平成九年(ワ)第一一三九一号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日平成一一年一一月四日）
判                  決
原              告                    野田食菌工業株式
会社
右代表者代表取締役                    【Ａ】右訴訟代理人弁護士                    水      野晃同                                    野      口
政      幹
同                                    西      本
恭      彦
同                                    鈴      木
祐      一
右補佐人弁理士                        【Ｂ】被              告                    株式会社アミノア
ップ化学
右代表者代表取締役                    【Ｃ】被              告                    大和薬品株式会社右代表者代表取締役                    【Ｄ】右両名訴訟代理人弁護士                八      幡
義      博
右両名補佐人弁理士                    【Ｅ】被告大和薬品株式会社訴訟代理人弁護士安        田
有      三
同                                    小      南
明      也
被告大和薬品株式会社補佐人弁理士      【Ｆ】同                                    【Ｇ】同                                    【Ｈ】
主                  文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告株式会社アミノアップ化学は、別紙目録（一）記載の健康食品を製造、販売、頒布してはならない。
二被告株式会社アミノアップ化学は、別紙目録（一）記載の健康食品を廃棄せよ。
三被告株式会社アミノアップ化学は、別紙目録（三）記載の製造方法による健康食品を製造してはならない。
四被告株式会社アミノアップ化学は、原告に対し、金一億円及びこれに対する平成九年七月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五被告大和薬品株式会社は、別紙目録（二）記載の健康食品を製造、販売、頒布してはならない。
六被告大和薬品株式会社は、別紙目録（二）記載の健康食品を廃棄せよ。七被告大和薬品株式会社は、原告に対し、金一六〇〇万円及びこれに対する平成九年七月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
本件は、後記の各特許権を有している原告が、①別紙目録（一）記載の健康食品（以下「被告食品（一）」という。）を製造、販売等し、かつ、②同目録（三）記載の製造方法（以下「被告製造方法」という。）を用いて健康食品を製造した被告株式会社アミノアップ化学（以下「被告アミノアップ化学」という。）の行為、及び、③同目録（二）記載の健康食品（以下「被告食品（二）」という。）を製造、販売等した被告大和薬品株式会社（以下「被告大和薬品」という。）の行為が、各特許権を侵害するとして、被告らに対し、各特許権に基づき、差止め等及び損害賠償を請求した事案である。
一前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いはない。）
１原告の有する特許権
原告は、以下の特許権を有している。
(一)(1)発明の名称        抗ウイルス剤及びその製造方法(2)登録番号          特許第一四二七三八九号(3)出願日            昭和五三年一二月二九日(4)登録日            昭和六三年二月二五日
(5)特許請求の範囲
【第一項】
担子菌の菌糸体培養物より得られる多糖及びゼアチン関連物質を主とするサイトカイニン系活性物質の複合体を有効成分とする抗ウイルス剤（以下右発明を「第一発明Ａ」という。）
【第二項】
固体培地又は液体培地にて担子菌に属する菌糸を培養する工程と、前記工程により得られた菌糸体培養物に水系溶媒を加え有効成分を抽出する工程と、この抽出液を濾過する工程とからなる抗ウイルス剤の製造方法（以下右発明を「第一発明Ｂ」という。）
なお、第一発明については、【Ｉ】が特許権を有していたが、平成三年五月二二日に【Ｊ】が相続（登録は平成五年六月二八日）し、次いで原告が【Ｊ】から譲り受け、平成九年九月二二日その旨の移転登録がされた（甲三）。(二)(1)発明の名称        抗動物ウイルス剤(2)登録番号          特許第一二六三六三七号(3)出願日            昭和五五年一二月二四日(4)登録日            昭和六〇年五月一六日
(5)特許請求の範囲
【第一項】
禾本科植物から得られ多糖および水溶性リグニンを有効成分とする抗動物ウイルス剤（以下右発明を「第二発明」といい、これに係る特許権を「第二特許権」という。）
２構成要件の分説
(一)第一発明Ａ
(1)担子菌の菌糸体培養物より得られる
(2)多糖及びゼアチン関連物質を主とするサイトカイニン系活性物質の複合体を有
効成分とする
(3)抗ウイルス剤
(二)第一発明Ｂ
(1)固体培地又は液体培地にて
(2)担子菌に属する菌糸を培養する工程と、
(3)前記工程により得られた菌糸体培養物に
(4)水系溶媒を加え有効成分を抽出する工程と、
(5)この抽出液を濾過する工程とからなる
(6)抗ウイルス剤の製造方法
(三)第二発明
(1)禾本科植物から得られ
(2)多糖および水溶性リグニンを有効成分とする
(3)抗動物ウイルス剤
３被告食品及び被告製造方法の構成
(一)被告食品（一）の構成
(1)担子菌を、マルツエキス、酵母エキスからなる液体培地で培養し、担子菌を含有する右培養液に、米糠エキスを加え、培養液中の酵素により酵素反応をさせた生
成物から得られるものであって、
(2)多糖類、蛋白質、脂質、ビタミン及びミネラルを組成成分として含有し、(3)免疫賦活作用及び抗腫瘍作用を有する、粉末状又は成形された健康食品
(二)被告食品（二）の構成
(1)ヘミセルロースを含有する米糠由来の原料に、担子菌が生産する酵素を作用さ
せて得られる、
(2)アラビノキシラン等の多糖類を含有する生成物に賦形剤を加え粉末とした
(3)健康食品
(三)被告製造方法の構成
(1)担子菌を、マルツエキス、酵母エキスからなる液体培地でタンク培養し、(2)担子菌を含有する右培養液に、米糠エキスを加え、培養液中の酵素により酵素
反応を行わせた後、
(3)タンク内容物（生成物）を遠心分離機にかけて固形状部分を沈殿分離させて液体部分を取り出し、その液体を濃縮して賦形剤を加えフリーズドライ加工した後、
粉末化又は成形する、
(4)多糖類、蛋白質、脂質、ビタミン及びミネラルを組成成分として含有し、免疫
賦活作用及び抗腫瘍作用を有する健康食品の製造方法


４被告らの行為
被告アミノアップ化学は、被告食品（一）（商品名「イムノゴールド」については平成二年ころ以降、商品名「イムノエース」については平成九年三月以降）を製造、販売している。
被告大和薬品は、被告食品（二）（商品名「レンチンゴールド」については平成八年三月ころまで、商品名「レンチンプラス一〇〇〇」については同年四月ころ以降）を製造、販売している。
二争点
１被告食品（一）と第一発明Ａとの対比
（原告の主張）
被告食品（一）は第一発明Ａの構成要件をすべて充足する。
(一)構成要件(2)について
被告食品（一）は、以下のとおりの理由から、サイトカイニン系活性物質を含有するので、第一発明Ａの構成要件(2)を充足する。
原告がこのように推測した根拠は、以下のとおりである。すなわち、被告アミノアップ化学は、以前、サイトカイニンを原料とする植物生長剤「アミノアップ」を製造・販売していたが、これを健康食品としたものが「イムノゴールド」ないし「イムノエース」であるから、右健康食品には、当然サイトカイニン系活性物質が含有されているはずである。また、原告は、以前被告アミノアップ化学の前身である「北海道飼料研究所」に対し、原料を供給していたが、この原料は、サイトカイニン系物質を含有していたので、同被告が右原料を参考に被告食品（一）を開発したのであれば、当然に、被告食品（一）には、サイトカイニン系活性物質が含まれているはずである。さらに、原告は、従前、同被告に対して椎茸菌糸体抽出製品を販売していたが、同製品は、特公昭五五ー三四七六九号「農園芸作物ウイルスの抑制方法」に記載された技術に基づくもので、サイトカイニン系物質を含有するものであり、同製品が、原告の行った多数の特許出願によって、健康食品として有用であることが既にその当時から知られていたことからすると、同被告は原告から購入した右製品に基づいて被告食品（一）を製造していたと推認できる。
分析の結果（乙五ないし七）においては、サイトカイニン系活性物質が含まれていないとしているが、右分析は、検体の製造年月日が不明である点、実験方法（抽出方法）が一般的でない点、及び分析チャートが欠如している点等において、疑問がある。
(二)構成要件(3)について
被告食品（一）は「抗ウイルス剤」に該当するから、第一発明Ａの構成要件(3)を充足する。
第一発明における「抗ウイルス剤」は、狭義の「殺ウイルス化学物質」でなく、広義の「免疫賦活作用によりウイルスの増殖を阻止する物質」と解釈すべきである（昀新の医学大辞典による。）。
他方、被告アミノアップ化学は、その商品のパッケージ、商品説明書及び雑誌記事等に、被告食品（一）は、抗ウイルス作用を有する食品であると表示していたのであるから、被告食品（一）が、抗ウイルス作用を持つ、広義の抗ウイルス剤であることは明らかである。
（被告アミノアップ化学の反論）
(一)構成要件(2)について
否認する。被告食品（一）は、サイトカイニン系活性物質を含有しない。分析結果（乙五ないし七）によると、被告食品（一）はサイトカイニン系活性物質を含まないことを示している。乙五ないし七の分析は、食品衛生法第一四条一項に基づく厚生大臣の指定検査機関である財団法人日本食品分析センターが、第一発明に係る明細書に記載された方法に準じて実施した分析であり、分析結果は十分信頼に値する。
(二)構成要件(3)について
否認する。
第一発明に係る明細書には、「抗ウイルス剤」と記載され、「抗ウイルス作用」と記載されていない。また、特許発明の構成要件中における用語は、出願当時の意味を基礎として解釈されるべきであり、出願後、時を経て変更された昀新の意味で解釈されるべきではない。本件出願当時の「化学大辞典」によると、第一発明にいう「抗ウイルス剤」とは、ウイルス感染による疾病を治療する化学療法剤（ウイルスを直接攻撃する化学剤）を意味し、免疫反応を利用する製剤は含まれないというべきである。
他方、被告食品（一）は、確かに、免疫賦活作用及び抗腫瘍作用を有し、この免疫賦活作用により人の免疫力が増強されてウイルスからの悪影響を受けにくくなる作用を「抗ウイルス作用」ということがあるが、右作用があるからといって抗ウイルス剤に該当するということはできない。
被告食品（一）の商品のパッケージ、商品説明書及び雑誌記事等において、被告食品（一）は、抗ウイルス剤であると表示されていたとしても、被告食品（一）が抗ウイルス剤であることの根拠にはならない。
２被告食品（一）と第二発明との対比
（原告の主張）
被告食品（一）は、第二発明の構成要件をすべて充足する。
(一)構成要件(1)について
被告食品（一）は、「禾本科植物」を原料としているので、第二発明の構成要件(1)を充足する。
すなわち、第二発明の構成要件(1)にいう「禾本科」は、稲科の植物、すなわち主要な穀物すべてを含む単子植物の一科であり、稲、米糠等を含む。被告食品（一）は、米糠エキス又は米糠由来の原料を用いており、禾本科植物である米糠から得られたものであるから、禾本科植物を原料としている。
また、被告食品（一）は、AHCC（穀類をはじめとする植物体に数種類の酵素を働かせて得られた「植物性多糖類」で、活性ヘミセルロースを主成分とするもの）を有効成分とするものであるから、被告食品（一）がヘミセルロースを含有することは明らかである。ところで、米糠は、ヘミセルロースを含有する。別紙目録(一)に記載された原料のうち、ヘミセルロースを有効成分とするに十分な量を含む原料は米糠しかない。よって、被告食品（一）が禾本科植物である米糠を原料としていることは疑いがない。
さらに、右の事実は、被告食品（一）のパッケージ、パンフレット、各種文献における被告食品（一）の紹介記事中に、右の趣旨を窺わせる記載が複数存在することからも裏付けられる。
(二)構成要件(2)について
被告食品（一）は、「水溶性リグニン」を含有するので、第二発明の構成要件(2)を充足する。
被告食品（一）のパッケージあるいは商品説明パンフレットには、「リグニン」を含有する旨が明確に記載してある。そして、被告食品（一）を製造する工程に、液部を取り出す工程があることから、右リグニンが水溶性リグニンであることは明らかである。
また、原告が、第二発明に係る明細書に記載された分析方法（アセチルブロマイド改良法）を用いて、被告食品（一）を分析したところ（甲一六）、リグニンの含有が裏付けられた。


「日本食品分析センターの分析試験成績書」（乙一三ないし一八）は、被告食品（一）にリグニンが含有されていないとするが、右分析は、第二発明に係る明細書記載のリグニン検出に一般に用いられているMAULE反応によるものでなく、SouthgateやVanSoestらの方法によるものであり、いずれも濃度の高い硫酸で処理した後の不溶性成分をリグニンとして定量するものであるから、採用できない。
(三)構成要件(3)について
被告食品（一）は、抗動物ウイルス剤であるから、第二発明の構成要件(3)を充足する。
第二発明における「抗動物ウイルス剤」は、狭義の「殺ウイルス化学物質」でなく、広義の「免疫賦活作用によりウイルスの増殖を阻止する物質」と解釈すべきである（昀新の医学大辞典による。）。
他方、被告アミノアップ化学は、その商品のパッケージ、商品説明書及び雑誌記事等に、被告食品（一）は、抗ウイルス作用を有する食品であると表示していたのであるから、被告食品（一）が、抗ウイルス作用を持つ、広義の抗ウイルス剤であることは明らかである。
（被告アミノアップ化学の反論）
(一)構成要件(1)について
否認する。
被告食品（一）は、担子菌（茸）を液体培地で培養し、この培養液に別途あらかじめ米糠から抽出した米糠エキス(米糠そのものではない。)を加え酵素反応させた生成物から得られるもので、主材（主原料）は担子菌（茸）である。担子菌（茸）は禾本科植物ではない。
被告食品（一）の主成分であるAHCCは、原告が指摘するとおりのものであるが、「穀類をはじめとする植物体」を用いるとの記載があるように、穀類「その他の植物」を用いるという意味であって、植物としての担子菌を用いる場合もこれに含まれる。
ヘミセルロースは禾本科植物に特有なものではなく、担子菌にも含まれている。AHCCのヘミセルロースは、担子菌によるものであって、米糠によるものではない。ヘミセルロースを含んでいるから原料として米糠を用いているということにはならない。
商品のパッケージ、パンフレット、各種文献における被告食品（一）の紹介記事は、禾本科植物が被告食品（一）の原料であることの根拠にならない。
(二)構成要件(2)について
否認する。
被告食品（一）は、「水溶性リグニン」を含有しない。被告食品（一）のパッケージあるいは商品説明パンフレットには、リグニンが含まれている旨の記載があるが、右は事実に反する誤った記載であるから、水溶性リグニンを含有していることの根拠にならない。
原告が実施した分析（甲一六）は、アセチルブロマイド法によるものでるが、右分析方法は、木材（あるいは、草木、豆科植物）に含まれているリグニンの量の測定法であり、リグニン以外の物質を種々含む被告食品（一）にリグニンが含まれているか否かを定性的に分析することができる方法ではない。また、「TAPPI公式分析法T222om-83」及び「TAPPI有用試験法1985b」による分析試験（甲二一及び三四）についても、「クラーソンリグニン」及び「酸可溶性リグニン」の含有が明らかになったのみで、水溶性リグニンの含有が明らかになったものではないし、右方法も基本的には、木材及びパルプ中のリグニン定量を目的とする分析法であって、水溶性リグニンを含有しているか否かの判断には親しまない。かえって、分析結果（乙一三ないし一八、丙三）を総合すると、被告食品（一）からは、リグニンが検出されなかったことが実証されている。確かに右の分析方法は、SouthgateやVanSoestらの方法によるもので、第二発明に係る明細書に記載されたMAULE反応によるものではない。しかし、MAULE反応は、木材が対象であり、その木材が広葉樹材か針葉樹材であるかの判別手段に過ぎず、広くある物質にリグニンが含有されているか、ある物質がリグニンか否かを判別する手法ではないから、右方法による必要はない。
(三)構成要件(3)について
否認する。１(二)の被告アミノアップ化学の反論と同じである。
３被告食品（二）と第二発明との対比
（原告の主張）
被告食品（二）は、第二発明の構成要件をすべて充足する。
(一)構成要件(1)について
２(一)の原告の主張と同じである。被告食品（二）は、禾本科植物を原料としているから、構成要件(1)を充足する。
(二)構成要件(2)について
２(二)の原告の主張と同じである。被告食品（二）は水溶性リグニンを含有するので、構成要件(2)を充足する。
(三)構成要件(3)について
２(三)の原告の主張と同じである。被告食品（二）は抗動物ウイルス剤であるから、構成要件(3)を充足する。
（被告大和薬品の反論）
(一)構成要件(1)について
否認する。
第二発明に係る明細書中の「発明の詳細な説明」欄に「禾本科植物に属する植物中に含有されている多糖及び水溶性リグニンを抽出する」と記載されていることに照らすと、「禾本科植物」は「リグニン」が多く含まれている部分、すなわち、葉、茎、根等の固い部分のみを指すものと限定解釈されるべきである。これに対して、被告食品（二）に使用される米糠は、葉、茎、根等の固い部分ではないから、禾本科植物を原料とするものではない。
(二)構成要件(2)について
否認する。
被告食品（二）は、水溶性リグニンを含有しない。
第二発明に係る明細書の「発明の詳細な説明」欄（二欄一九ないし二二行、同二六ないし二九行、三欄一一ないし二一行）の記載を斟酌すると、「水溶性リグニン」は、禾本科植物から抽出された水溶性リグニンを指すというべきである。これに対して、被告食品（二）は禾本科植物から得られる水溶性リグニンを使用していない。
原告主張に係る分析（甲一六）は、「リグニン」の検出結果に過ぎず、「水溶性リグニン」の含有が実証された訳ではない。
被告大和薬品提出の分析結果（丙二）によると、被告食品（二）からは、リグニンが検出されなかったことが実証されている。
(三)構成要件(3)について
否認する。
第二発明に係る明細書の「発明の詳細な説明」欄（三欄五行以下）には、「ウイルスの核酸合成を阻止しているか、あるいは免疫系に働きウイルスを抗原として認識する能力を高める作用機序を有している」との記載があり、これを斟酌すると、「抗動物ウイルス剤」とは動物ウイルス自体に働きかけることを前提としており、免疫活性化自体を目的とするものを含まない。したがって、被告食品（二）は、「抗動物ウイルス剤」には該当しない。なお、広告宣伝物に記載があるだけでは、「抗動物ウイルス剤」に当たるとはいえない。
４被告製造方法と第一発明Ｂとの対比
（原告の主張）
被告製造方法は、第一発明Ｂの構成要件をすべて充足する。


(一)構成要件(4)について
被告製造方法には、菌糸を培養する工程において、菌糸体培養物に水系溶媒を加える抽出工程があるので、被告製造方法は、第一発明Ｂの構成要件(4)を充足する。構成要件(4)における「抽出」は、有効成分を水系溶媒、具体的には水中に溶出させることと理解すべきである。例えば、第一発明に係る明細書の「発明の詳細な説明」四欄三七行以下には、「本発明の特徴とするところは、上記単子菌類に属する菌糸体を固体培地あるいは液体培地により培養したる後、菌糸体と培地とを分離することなく、これら菌糸体と培地との混合物から、つまり、菌糸体の代謝産物及び菌糸体に含有されている有効成分を抽出するものである」と記載されているように、右工程の目的は、有効成分を水中に溶出させることである。したがって、液体培養を行った場合に、その培養液を有効成分抽出のための水系溶媒として用いることが構成要件(4)の抽出工程に当たることは明らかである。そして、被告アミノアップ化学は、菌糸体を大型タンク内で培養した上、抽出加工しているのであるから、水系溶媒を加えて有効成分を抽出するという工程と同様の工程を経ているといえる。
液体培地中の水に有効成分を溶出させることと、液体培地中の水にさらに水を加えて有効成分を溶出させることとでは、作用効果の面で何ら相違はなく、液体培地中の水を利用している点で構成上の相違はない。
(二)構成要件(5)について
被告製造方法は、構成要件(5)を充足する。
すなわち、被告大和薬品が販売していた「レンチンゴールド」の商品パッケージに記載されている製法特許によれば、同被告は、「培養終了後、菌体と培養濾液を減圧濃縮する」方法により右製品を製造していたものと推認される。したがって、菌糸体培養物から抽出した有効成分を含有する抽出液を濾過する工程を経由したものといえる。
(三)均等について
仮に、被告製造方法の構成(3)が、構成要件(5)を充足しないとしても、被告製造方法における「タンク内容物（生成物）を遠心分離機にかけて固形状部分を沈殿分離させて液体部分を取り出」すという方法は、「抽出液を濾過する工程」（第一発明Ｂの構成要件(5)）と均等であるといえる。
すなわち、第一発明Ｂにおける本質的部分は、その菌と培養方法にあり、「濾過する工程」は、酵素反応させて有効成分を溶出させた液中から菌体等の不溶成分を除去して、有効成分が溶出した液体成分を得るだけの工程であり、第一発明Ｂの非本質的部分である。
「濾過」と「遠心分離」は、酵素反応させて有効成分を溶出させた液中から菌体等の不溶成分を除去して、有効成分が溶出した液体成分のみを得るという目的において同一であり、固・液分離の手段としての作用効果は同じであり、置換は可能である。
「濾過」と「遠心分離」の両手段とも、固・液分離手段として、この種の技術分野において昔から行われていた常套手段であり、当業者が本件のような健康食品を製造するに際し、両手段を置換することは容易に考えうることであり、置換は容易である。
第一発明Ｂは、特に「遠心分離」を意識的に除外していない。以上のとおり、第一発明Ｂにおける「濾過する工程」は、被告製造方法における「遠心分離」と、固・液分離手段として均等である。
（被告アミノアップ化学の反論）
(一)構成要件(4)について
否認する。
被告製造方法において、液体培地で培養した培養物に水系溶媒を加えて有効成分を抽出するという工程はない。
第一発明Ｂの明細書の「特許請求の範囲」には、菌糸の培養については、「固体培地または液体培地にて担子菌に属する菌糸を培養する工程」と記載され、固体培地を用いる培養とともに液体培地すなわち培養液を用いる培養（液体培養）をも挙げている。したがって、菌糸培養工程が液体培養の場合であっても、右工程により得られた菌糸体培養物に水系溶媒を加える工程を必須のものとしており、液体培地の培養液と、有効成分を抽出するための水系溶媒とは異なる工程における別個のものとして捉えている。実際にも、液体培地である培養液と、溶媒抽出で用いる水系溶媒とは、その目的、作用、効果は全く異なる別個のものといえる。液体培地の場合にその培養液を水系溶媒として代替するという記載はない。
(二)構成要件(5)について
否認する。
被告アミノアップ化学は、「レンチンゴールド」を製造するに当たり、４(二)において原告が主張する製法特許を用いていない。被告製造方法は、酵素反応を行わせた後のタンク内容物を遠心分離機にかけて固形状部分を沈殿分離させて液体部分を取り出す方法であるから、濾過する工程を経由しない。
(三)均等について
否認する。
第一発明Ｂにおける工程には、菌糸の培養工程と、水系溶媒を加えて有効成分を抽出する工程と、抽出液を濾過する工程の三つの工程があり、濾過する工程はそのうちの一つである。抗ウイルス剤を製造する方法の中で、濾過する工程は、他の二つの工程と同じように重要な工程であるから、濾過する工程が非本質的部分であるとはいえない。
「濾過」と「遠心分離」は固・液分離手段として一部重なる部分もあるが、分離の原理が根本的に異なり、その作用効果も異なるから、置換可能とはいえない。第一発明Ｂの「抽出液を濾過する工程」を、「抽出液を遠心分離する工程」に置き換えた製造方法は、第一発明出願時既に公知であった。被告製造方法の遠心分離に置換した技術は、第一発明の出願時の公知技術と同一または当業者がこれから容易に推考できたものである。
５損害額
（原告の主張）
被告アミノアップ化学の得た利益は、平成六年度が約二億三五〇〇万円、同七年度が約一億六二〇〇万円、同八年度が約一億九三七〇万円であり、そのうち少なくとも半額はAHCC関連商品の利益である。
被告大和薬品の得た利益は、平成六年度が約四〇〇万円、同七年度が約一二〇〇万円であり、そのうち少なくとも半額はAHCC関連商品の利益である。被告らは、被告食品（一）、（二）の販売により、少なくとも、右と同額の利益を得たところ、同額をもって原告の受けた損害額というべきである。原告はこのうち、被告アミノアップ化学に対しては、その一部である一億円を、被告大和薬品に対しては、全額である一六〇〇万円を、それぞれ損害として請求する。
（被告らの反論）
原告の主張は争う。
第三争点に対する判断
一争点１（   被告食品（一）と第一発明Ａとの対比）について
１構成要件(2)について
被告食品（一）には、以下のとおり、「サイトカイニン系活性物質」が含まれないことが明らかである。


(一)試験報告書（乙五ないし七）は、財団法人日本食品分析センターが実施したAHCC-FD（lot.s9802）、及びこれを主材とする被告アミノアップ化学の製品、「イムノエース」「イムノゴールドＳ」「イムノゴールドＳＳ」「イムノゴールドＣ顆粒（一九九八年一月）」「イムノゴールドＣ（一九九五年一一月）」についての、液体クロマトグラフィー質量分析計による、サイトカイニン系活性物質（ゼアチン、ジヒドロゼアチン、ゼアチンリボサイド、イソペンテニルアデノシン、イソペンテニルアデニン）の分析試験の結果であるが、右のいずれの中からも、右各物質は検出されなかったとの結果が報告されており、右試験結果によれば、AHCC及びこれを主材とするイムノゴールド、イムノエース等の被告食品（一）にはサイトカイニン系活性物質が含まれていないことが明らかである。右試験について、原告は、①本訴提起以前の被告製品（一）を検体として使用しているか明らかでない、②分析チャートがなく、結論を確認できないなどの点で疑問がある旨主張する。しかし、①については、本訴提起の前後を通じて同被告が被告製品（一）の組成成分や製法を変更したことを窺わせる証拠はないこと、②については、第三者機関である公的団体（食品衛生法等に基づく指定検査機関である財団法人日本食品分析センター）が実施した試験結果であり、分析チャートが添付されていないことが直ちに信憑性を左右するものとはいえないことなどから、原告の指摘は採用の限りでない。
(二)この点について、試験成績書（甲三五、三七）は、原告が実施した、被告大和薬品の製品「レンチンプラス一〇〇〇」及び株式会社笙嘉の製品「AHCCマイクロカプセル」についての、薄層クロマトグラフィー分析（TLC）によるサイトカイニン系活性物質の分析試験結果であるが、原告は、いずれの製品においても、サイトカイニン系活性物質であるゼアチンあるいはゼアチンリボシドに相当するスポットが認められたと主張する。
しかし、（実験で用いられている試料が被告アミノアップ化学の製品でないことはさておき）、甲三五の試験成績書中の展開溶媒(Ⅰ)、(Ⅱ)、(Ⅲ)の写真によれば、(1)「レンチンプラス一〇〇〇」については、ゼアチン、ゼアチンリボシドと同じ高さにスポットは存在しない、(2)「AHCCマイクロカプセル」については、展開溶媒(Ⅰ)、(Ⅱ)において、ゼアチンリボシドと同じ高さに、展開溶媒(Ⅲ)において、ゼアチンと同じ高さにスポットがあるように見えるがいずれも明瞭なスポットではなく、それ以外にゼアチン、ゼアチンリボシドに相当すると思われるスポットは一切見当たらないことが明らかである。薄層クロマトグラフィー（TLC）では、同じ物質が含まれているのであれば、どの展開溶媒を用いても同じ高さにスポットが生じるはずであるので、右試験により、「レンチンプラス一〇〇〇」、「AHCCマイクロカプセル」のいずれについてもゼアチン、ゼアチンリボシドが含まれているとすることは誤りであるといえる。なお、第一発明に係る明細書の「発明の詳細な説明」欄（五欄三九行目以下）において、サイトカイニン系活性物質の同定方法として、n-ブタノールによる抽出後、Dowex50-X4（陽イオン交換樹脂）による精製が行われ、SephadexLH-20カラムクロマトによる分離、ガスクロマトグラフィによる同定が行われ、さらに生物検定による活性の有無も確認されたと記載されているのと対比すると、原告の実施した試験方法（甲三五）は、n-ブタノールによる抽出操作を二回繰り返したものを、そのまま薄層クロマトグラフィー（TLC）による展開の試料として用いたもので、右方法とも異なることから、到底採用の限りではない。その他、前記認定を覆すに足りる証拠はない。
以上によれば、被告食品（一）にサイトカイニン系活性物質が含まれているとはいえず、被告食品（一）は、第一発明Ａの構成要件(2)を充足しない。
２構成要件(3)について
被告食品（一）は、以下のとおり、「抗ウイルス剤」に該当しないので、第一発明Ａの構成要件(3)を充足しない。
(一)まず、構成要件(3)における「抗ウイルス剤」の意義について検討する。第一発明に係る明細書の「発明の詳細な説明」欄（三欄四二行ないし四欄一行）には、①抗ウイルス効果について「抗ウイルス物質が組織蛋白に接触し、蛋白質の変性をおこし、発病を誘起する前にウイルスを捕そくし、又不活性化する作用があると考えられる。」と記載されていること、②〔実施例１〕には、「抗ウイルス効果」の実験〔実験例１〕として、豚の腎臓細胞を宿主細胞として増殖させたインフルエンザウイルスＡ２型に、第一発明Ａの抗ウイルス剤を加えたところ、高いウイルス抑制効果が確認された旨の記載があるが、右実験で使用された腎臓細胞には免疫をつかさどる細胞等はなく、免疫作用が認められないこと、③第一発明の出願に関するものではないが、原告は、特願平一ー五八五二二号「免疫活性化剤及びその製造法」の発明についての拒絶理由通知に対する意見書において、「抗ウイルス剤」には、免疫活性化剤や免疫反応を利用する製剤は含まないとの認識を有している旨記載していること、及び④第一発明出願当時（昭和五三年一二月二九日）における化学分野の一般的な意義（乙一一）等を総合すると、「抗ウイルス剤」は、ウイルスや腫瘍に対して、直接的に作用し、攻撃する、いわゆるウイルス感染による疾病を治療する化学療法剤を意味するものであって、免疫反応を利用する製剤は含まないと解するのが相当である。
(二)他方、本件全証拠によるも、被告食品（一）には、ウイルスを直接攻撃する作用があることを認めるに足りる証拠はない。被告食品（一）は、せいぜい、免疫賦活作用（及び抗腫瘍作用）を有する健康食品である（争いはない。）確かに、甲一一ないし一三、一五、一七ないし一九号証によれば、被告らが被告食品（一）について、抗ウイルス作用を有する商品であると宣伝していたことが認められるが、そのような宣伝方法が用いられたからといって、右認定を左右するものとはいえない。


よって、被告食品（一）は、第一発明Ａの構成要件(3)を充足しない。二争点２（被告食品（一）と第二発明との対比）について構成要件(2)についてについて検討する。本件全証拠によるも、被告食品（一）に、「水溶性リグニン」が含まれていることを認めることはできない。１まず、構成要件(2)における「水溶性リグニン」の意義について検討する。「リグニン」自体は、本来水不溶性であること、第二発明に係る明細書中には、「水溶性リグニン」がいかなるものかについて記載がないことに照らすと、構成要件(2)における「水溶性リグニン」は、いかなる物質を指しているのか、また、その内容、性質がどのようなものであるか、さらに、どのような方法により測定が可能であるのかについては、必ずしも明らかではない。同明細書の「発明の詳細な説明」欄において、フェノール硫酸反応及びMAULE反応によって水溶性ポリフェノール（水溶性リグニン）を確認した旨の記載があるが、右記載についても、水溶性ポリフェノールを確認した趣旨か水溶性リグニンを確認した趣旨かすら明らかでない。以上のとおり、内容、性質及び存否の確認方法が明確に示されていない「水溶性リグニン」に関して、被告食品（一）に含まれているか否かについて、分析試験により明らかにすることは意味がないといわざるを得ないが、一応、原告の実施した分析結果を検討する。
２分析結果報告書（甲一六）は、原告が実施した、被告アミノアップ化学の製品「イムノゴールドＳ」、及び被告大和薬品の製品「レンチンプラス一〇〇〇」についての、アセチルブロマイド改良法によるリグニンの含有の分析試験結果であるが、原告は、右分析試験結果を根拠として、いずれの製品にも、リグニンが含有されている旨主張する。
しかし、右分析結果によって、被告食品（一）に「水溶性リグニン」が存在することを認めることはできない。すなわち、①第二発明において原料とするものは、禾本科植物であって、木材やパルプではないこと、②他方、右アセチルブロマイド改良法は、木材及び木材パルプにおけるリグニン定量のための分析方法であり、樹皮、葉部又は木本以外の植物（食品や飼料作物など）中のリグニンの定量のための分析方法ではないこと（甲三三、乙二三、三一、三二）、③被告食品（一）は、多糖類、蛋白質、脂質、ビタミン、ミネラル及び賦形剤を含有すること等の事実に照らすならば、木材やパルプ等の「リグニン」を分析する原告の実施した方法によって「リグニン」ないし「水溶性リグニン」を分析することができないことはいうまでもない。
また、試験成績表（甲二一、三四）は、農林水産省森林総合研究所が実施した、椎菌原末細粒、被告大和薬品の製品「レンチンプラス一〇〇〇」及び「AHCCマイクロカプセルSHOUKACORPORATION    06057」についての、TAPPI公式分析法T222om-83及びTAPPI有用試験法1985bに準拠した方法による、クラーソンリグニン及び酸可溶性リグニンの定量分析の結果であるが、原告は、右分析結果を根拠として、いずれの製品にも、リグニンが含有する旨主張する（もっとも、クラーソンリグニン及び酸可溶性リグニンの合計量がリグニンの含有量とされている。）。しかし、右分析結果によっても、被告食品（一）に「水溶性リグニン」が存在することを認めることはできない。すなわち、①試験成績表（丙三）は、農林水産省森林総合研究所が被告大和製薬の依頼によって追試した、同被告の製品「レンチンプラス一〇〇〇」についての、同様の方法による水溶性リグニンの分析結果であるが、これによれば、「リグニン」は含有されているが、リグニンは本来水不溶性であるので、試料中のリグニン様物質を測定したものであると注記されていること、②「TAPPI公式分析法T222om-83」は、木材、パルプに含有される酸不溶性リグニンの、「TAPPI有用試験法1985b」は木材、パルプに含有される酸可溶性リグニンの定量分析方法であって、水溶性リグニンの分析方法とはいえないこと（乙二九、三〇）に照らせば、試験成績表（甲二一、三四）により、被告食品（一）に水溶性リグニンが含まれていることを結論付けることは到底できない。なお、甲七ないし一一号証によれば、被告食品（一）にリグニンを含有することが記載されているが、右記載によって、前記の判断を左右するものとはいえない。三争点３（被告食品（二）と第二発明との対比）について二と同一の理由により、被告食品（二）は、第二発明の構成要件(2)を充足しない。
四争点４（被告製造方法と第一発明Ｂとの対比）について１まず、第一発明に係る明細書（甲二の一）の「特許請求の範囲」第二項の記載によると、その記載のみからは、いかなる有効成分を抽出して、抗ウイルス剤の製造に用いるのかは明らかでない。
しかし、右明細書の「発明の詳細な説明」の一欄一一行ないし一六行には、「この発明は、椎茸など担子菌類に属する菌糸体培養物から抽出した多糖及びゼアチン関連物質を主とするサイトカイニン系活性物質の複合体を有効成分とし、かつ特定のフラクションに分画せずそのまま製剤化するようにした抗ウイルス剤及びその製造方法に関するものである。」と記載され、また、〔実施例１〕及び〔実施例２〕においても、多糖及びサイトカイニン系活性物質を分離、同定する工程が記載され、さらに、原告は、不明確な記載を明確にする趣旨であるとして、「特許請求の範囲」につき、「固体培地又は液体培地にて担子菌に属する菌糸を培養する工程と、前記工程により得られた菌糸体と培地との混合物に水系溶媒を加え、多糖及びゼアチン関連物質を主とするサイトカイニン系活性物質の複合体からなる有効成分を抽出する工程と、この抽出液を濾過する工程とからなる抗ウイルス剤の製造方法」に訂正する旨請求していることが認められる（甲二七）。右経緯を斟酌すると、第一発明Ｂは、第一発明Ａの「担子菌の菌糸体培養物より得られる多糖及びゼアチン関連物質を主とするサイトカイニン系活性物質の複合体を有効成分とする抗ウイルス剤」の製造方法に関するものであると解するのが相当である。２右１を前提に、被告製造方法と第一発明Ｂとを対比する。被告製造方法は、被告食品（一）の製造方法であることは原告と被告アミノアップ化学との間で争いがない。被告食品（一）が、第一発明Ａの構成要件を充足しないことは、前記一で詳細に述べたとおりである。したがって、その余の点を判断するまでもなく、被告食品（一）の製造方法である被告製造方法が、第一発明Ａの製造方法である第一発明Ｂの構成要件を充足する余地はない。
五結論
以上のとおりであるから、原告の請求はいずれも理由がない。よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二九部


主　　　文
１　被告が選定者らに対して平成１２年１１月１６日付けでした別紙処分目録記載の文書に係る公文書部分公開決定のうち，次の部分を公開しないとした処分を取り消す。
（１）　別紙非公開情報目録記載１１（３）及び１２（２）の各文書中の「個人の
住所」
（２）　別紙非公開情報目録記載１４（２）ないし（５）の各文書中の「入札代理
人の氏名」「役職」「印影」
（３）　別紙非公開情報目録記載１（１）ないし（３），２（１）ないし（３），３（１）ないし（３），４（１），（２），（４），５（１），（２），（４），６（１）ないし（３），７（１）ないし（４），８（１）ないし（５），９（１）ないし（３），１０（１）ないし（５），（７），（９），１１（１）ないし（３），１２（１），（２），１３（１），（２），１４（１），（２），（５），１５（１）ないし（３），１６（１）ないし（３），１７（１），（２），（４），（６）の各文書における「債権者名」「債権者住所」「債権者印影」「債権者推認情報」「プロポーザル参加業者名」「プロポーザル参加業者住所」「プロポーザル参加業者印影」「プロポーザル指名業者名」「プロポーザル指名業者住所」「入札者印影」「見積り合せ業者名」「見積り合せ業者住所」「見積り合せ業者印影」「プロポーザル参加指名業者名」「プロポーザル参加指名業者住
所」「プロポーザル参加指名業者推認情報」
（４）　別紙非公開情報目録記載１（３），２（３），３（３），４（４），５（４），６（３），７（４），８（５），１０（７），１３（４）及び１４（６），（７）の各文書における「債権者調査実績」「プロポーザル指名業者の調査実績」「入札指名業者調査実績」及び「入札指名業者等の調査実績等に関する質
疑」
（５）　別紙非公開情報目録記載４（３），１３（３）及び１４（６）の各文書における「債権者の評価に関する質疑，応答」「入札指名業者の評価に関する質疑，
応答」
（６）　別紙非公開情報目録記載１４（７）の文書における「入札指名業者の従業
員数」
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が選定者らに対して平成１２年１１月１６日付けでした別紙処分目録記載の公文書に係る公文書部分公開決定のうち、公文書を公開しないとした部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，選定者ら（以下「原告ら」という。）が被告に対し，岐阜県情報公開条例（平成６年岐阜県条例第２２号。平成１２年１２月２７日改正前のもの。以下「本件条例」という。）に基づき，岐阜県（以下「県」という。）地域計画政策課において，首都機能移転誘致事業に関連して，平成７年度から同１２年１１月８日までに計画立案等のために外部委託した契約仕様書，見積書，契約書並びに上記に関連する物品購入等契約審査会調書及び伺書の公開を請求（以下「本件請求」という。）したところ，被告が本件請求に係る公文書について別紙処分目録記載のとおり，一部を公開し，一部を公開しないとする処分をしたので，原告らが被告に対し，同処分中公文書を非公開とする部分の取消しを求めた事案である。１　争いのない事実等（乙１４の５及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実も含む。）
（１）　当事者
原告らは，いずれも岐阜県内に住所を有する者であり（弁論の全趣旨），被告は，岐阜県知事として，本件条例２条１項の実施機関に当たる者である。
（２）　本件処分の存在
原告らは被告に対し，平成１２年１１月８日付けで本件請求をしたところ，被告は同月１６日付けで本件請求に係る公文書のうち，別紙非公開情報目録（以下「目録」という。）記載の情報について，本件条例６条１項１号又は同項４号に該当するとの理由で公開せず，それ以外の部分を公開するとの決定（以下「本件処分」という。）をし，その旨を原告らに通知した（なお，別紙処分目録記載の非公開部分を個別に一覧表にしたものが目録である。）。
２　争点
目録の非公開とした情報欄に記載された各情報は，本件条例６条１項１号又は同項４号の非公開情報に該当するか。
３　原告らの主張
（１）　本件条例１条は，この条例の目的を明らかにし，県における情報公開制度の基本的な考え方を定めたものである。ところで，県が保有する情報は本来的には県民共有の財産であり，県が県民の情報公開請求に基づき保有する情報の公開をすることは，県民が有効に県政を監視することにつながり，県政に対する理解と信頼を深め，もって，住民自治や住民参加を実現していくことである。それは県民が自分自身の情報を支配し，コントロールすることと同じであるから，情報公開請求権は県民固有の権利である。県情報公開制度は，この県民固有の権利を具体化し，県民の県政への参加を促し，開かれた県政を実現することを目的としたものである。また，本件条例３条は，この条例の基本理念である原則公開の精神に基づいて，公文書公開制度が運用されなければならないことを明らかにしたものであって，実施機関が管理する情報について非公開は例外である。しかも，同６条は「公開してはならない」としているのでなく「公開をしないことができる」としているだけである。
しかして，本件条例の非公開事由該当性が，専ら行政機関側の利便等を基準に，その主観的判断に基づいて決せられるとすれば，非公開の範囲が不当に拡大する危険性があり，情報公開制度の実質的意味が失われることにもなりかねないから，各号の非公開事由についての解釈は厳格でなければならない。なお，本件公文書の大部分は随意契約に関するものであるが，競争原理が働いて手続的に適正，公正である入札と比べて，随意契約は地方自治体の長や担当者の内部的判断によって契約の相手方が決定されるものであるから，随意契約では入札以上の格別の透明性，公正性が求められ，それに関する文書の公開の必要性は高いというべきである。


（２）　本件条例６条１項１号の非公開情報（個人氏名，個人氏名推認情報，委員の住所，委員の会議出席旅費額，入札代理人の役職，入札代理人の氏名，入札代理人の印影）
ア　本件条例６条１項１号は，憲法１３条が保障する個人のプライバシー権，すなわち私生活をみだりに公開されない権利の保護を目的とするものであるから，規定の形式的な文言に拘泥し，実質的なプライバシー権侵害がないにもかかわらず，非公開にするというのでは，プライバシー権の保護という本来の趣旨を逸脱することになり，非公開部分が広くなりすぎ，本件条例が定める情報公開制度の精神を無に帰せしめることになる。
したがって，特定の個人が識別される情報であっても，その公開によって，個人のプライバシーの権利の侵害が生じない場合は，「個人に関する情報」に該当せず，公開義務は免除されないと解すべきである。
イ　本件で非公開とされた情報は，いずれも県民の税金の使途である事務事業に直接関係する情報である。県の職員は県民全体の奉仕者として職務を行っているものであるから，個人のプライバシ一権の侵害が生じる余地はないのは当然であるが，委託契約の相手方である民間事業者の関係者も，税金の使途である事務事業に関与する者として公務に準じて判断すべきである。
随意契約に関する文書の場合，県が当該事業者が随意契約をするに適切であるとする根拠の重要な要素がそこに記録，記述されているのであるから，到底個人に関する情報であるとはいえない。特に本件首都機能移転計画立案の委託契約は，県として非常に重要な事務として行うものである。
また，事業関係者の当該業務に関する情報について，それが民間個人の職業情報という意味で一般的なプライバシー保護の領域に入るとしても，公開されないことから得られる個人的な利益は，特段存在しない。これに対し，本件事案に関係する情報が公表されることから得られる利益は，公文書公開条例の立法目的そのものである行政の透明性の確保，行政の公正性の担保，県民の理解と信頼の確保等であり，公開されないことによって得られるプライバシーの保護の利益より，利益衡量において重いと結論されるのは当然である。
ウ　個別の情報について
①　契約審査会調書中の個人に関する情報（個人の氏名及び氏名が推認される情報）は個人識別情報といえるが，記録されている内容は，被告が当該事業者と特別の理由をもって（随意）契約する場合に，その理由を明確にして，県の取引の公正さ，適正さを確保するための記録，記述であるから，県の公務の適正の証明に他ならず，事業者の関係者等の「個人に関する情報」ではない。②　見積書中の会議出席委員の住所，旅費に関する情報のうち，住所については，個人に関する情報であるとしても，通常他人に知られたくない情報ではなく，また，単に地方自治体名の表示にすぎず個人識別情報とはいえない。次に，旅費についても，個人の交通費や日当等に関する情報であるが，単に県の経費の積算等に付随する情報であって，個人の財産の状況に関する情報，すなわち個人に関する情報とまではいえず，旅費等は誰でも計算あるいは認識し得るし，他人に知られても当該個人に対して回復し難い損害を与えることはあり得ないから，個人識別情報ではない。
また，日当や旅費が個人の財産に関する側面を有しているとしても，県の公費での委託調査を依頼されて行う委員会活動は県の公務に準じるものであるから，知られたくないということが正当であるということは困難である。③　入札書中の事業者の代理人の役職，氏名，印影に関する情報については，事業者の代理であることの明示であるから，当該代理人が事業者の従業員であっても，また，仮に特定個人に委任したものであるとしても，本件条例６条１項４号の事業者情報として判断すべきである。
（３）　本件条例６条１項４号の非公開情報（事業者名，事業者名推認情報，事業者住所，事業者印影，事業者調査実績，事業者従業員数，事業者の評価に関する情報）
ア　本件条例６条１項４号は，公文書公開請求権が人権上及び民主主義原理上極めて重要な権利であることと，事業者の財産権が濫りに損なわれないことを調整し，利益衡量をするために設けられたものである。
そして，同号が事業者に「不利益が生じる」等という表現ではなく，「競争上の地位その他正当な利益が損われる」という文言を採用したことが明確に意識されるべきであり，事業者について公開義務が免除される情報は極めて限定的であると解すべきである。
すなわち，事業者の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるためには，情報公開により社会的評価が低下するなどの業者の被る不利益が抽象的でなく，具体的に証明されねばならず，客観的かつ明白である場合に限定されるものである。
そして，同号は，不正競争防止法と密接な関係を有しており，同号による例外は，秘密として管理され，有用性があり，非公知である情報に限られるというべきである。
イ　個別の情報について
①　債権者等の名称，同住所，同印影等に関する情報は，事業者に関する情報であるが，県の取引の状況等の一部についての事実の記録であり，事業者が通常，第三者に明らかにしている情報であって，内部管理に関する情報とまではいえないし，公開しても，債権者等の営業の実態，取引の状況が明らかとなるものではなく，事業者の競争上の地位その他正当な利益が損なわれるおそれはない。仮に，そうでないとしても，上記情報は公開される公益上の必要があるから，本件条例６条１項４号ハに該当する。
②　契約審査会調書及び契約審査会議事録中の議事内容，指名業者に係る事業内容，従業員数，調査実績に関する情報は，いずれも事業者に関する情報であるが，特別の技術，独自のノウハウや営業に関する情報ではなく，県が持っている通常一般の範囲の情報であって，しかもその情報は事業者の業務等のごく一部にすぎず，公開しても債権者等の社会的評価や信用が失われたり，事業活動が損なわれるおそれはないから，事業者の競争上の地位その他正当な利益が損なわれるものとはいえない。
③　印影についても，事業者の競争上の地位その他正当な利益が損なわれると認められる現実が存在するならば，事業者が印影を日常的に公にするはずがない。印影は，取引実務において振込で支払うとの顧客に対してはすべて公開され，秘密にしておくことはあり得ない情報である。仮に，何らかの不利益があったとしても，それを上回る利益，便宜があるからこそ公にしているのであり，総体として利益が大きいということである。


さらに，自治体と契約する企業の社会的責任を考慮すれば，秘匿すべき情報とはいえず，公開することにより当該法人の競争上若しくは，事業運営上の地位が損なわれる具体的根拠もないから，本号を根拠とする本件非公開処分に理由はない。④　審査会調書に記録された債権者調査実績は，県や他の自治体などで行った過去の調査実績であり，事業者としては，調査実績を重ねていることが新たな業務を受託することにつながるのであって，他社に知られて不利益や競争上の地位を損ねるという性質の情報ではない。
本件に係る調査は極秘とすべき事項についての調査の場合でないのは明白であるから，本件でいう調査実績は事業，業務の単なる見出しであり，外形的な情報である。
また，ホームページ等で事業者が調査実績を公開している場合，調査業務等を公共団体から受託していることを公開しても支障がないことを事業者自らが明らかにしているのである。
⑤　事業者の評価に関する情報は，当該事業者について客観的に対応能力が具備されているかどうかという評価が記録されているのではなく，単に発注者としての被告が，当該発注目的にかかる業務を遂行する上でどの事業者が適当であるかについての意見，すなわち個々の事業に係る担当者の意見にすぎず，それが公開されても当該事業者に不利益や支障が生じるようなものではない。また，地域計画局契約審査会調書記載の企画案選考調書は，応募した事業者の部門別の評価が表示されているが，これは当該事業者の事業者としての適格性を判断したものではなく，県が調査委託の相手方として，当該事業に関して明示した評価基準にどの程度合致しているかを判定しただけであるから，公開されても事業者の不利益とはならない。
仮に，そうでないとしても，随意契約の業者選定が恣意的であってはならないから，選考調書は他者の評価にさらされることが必要なものであって，公開すべき公益性は高いから，上記情報は公開される公益上の必要があり，本件条例６条１項４号ハに該当する。
４　被告の主張
（１）　情報公開請求権は，憲法２１条の表現の自由の反面である知る権利に基づくものであるが，憲法上の自由権の規定から直接発生する権利ではなく，本件条例に直接の存立根拠を有するものであり，本件条例の成立により初めて法的に認知された権利である。したがって，県が保有している情報のうち，いかなる範囲限度において情報公開するかは，地方自治権に基づく立法政策の問題であって，本件条例の制定趣旨に自ずと拘束される。
（２）　本件条例６条１項１号の非公開情報
ア　そして，本件条例６条１項１号は，個人のプライバシー保護を主要な制定趣旨とするものであるが，プライバシーの概念が法的にも社会通念においても未成熟で確立された概念ではなく，その範囲も個々人の主観によって相違していることから，プライバシーに関する情報を全て類型的に規定することは困難であり，また，プライバシー侵害のおそれの存否という不明確な判断基準では，一義的明確性に欠け，行政対応上複雑困難な判断を強いることになり，画一的かつ迅速な処理に馴染まないことから，同号は，特定の個人が識別され，又は識別され得るような情報については，原則として非公開としたのである。
このような制定趣旨に鑑みると，同号の「個人に関する情報」は限定的に解されるべきではなく，広く個人情報を含み，それが特定の個人を識別できるものであれば，同条１項１号イからニまでに該当する場合を除き，全て非公開とすべきである。
本件条例３条が，個人に関する情報を正当な理由なく公開しないように「最大限の配慮をしなければならない」と規定しているのは，一旦公開された情報は元に戻すことができないこと，個人の識別情報は本人が公開する時，場所，相手方を選択し，管理する権利を有していることに鑑み，個人のプライバシーを侵害するおそれがある情報は，公開することによる侵害のおそれが抽象的危険性を備えているときは当然に，さらに，特定の個人が識別され得る情報であって周知性のないものは，プライバシー侵害のおそれがある情報か否かを問わず，一義的に非公開とすべきことを指摘しているのである。
イ　個別の情報について
目録記載１１（３）及び１２（２）の見積書のうち，会議出席委員の旅費，住所に関する情報を非公開としたのは，「東濃地域地震活動調査委員会名簿」により委員名を公開しているため，区間，交通費，日当を公開すると，各委員の住所地と出席交通費，日当の個人財産に係る情報が明らかになるからである。そして，それ以外の情報は個人情報であり，かつ，個人識別情報に当たることが明白である。
（３）　本件条例６条１項４号の非公開情報
ア　本件条例６条１項４号は，法人等又は事業を営む個人（以下「事業者等」という。）の事業活動の自由を保障したものであり，事業者等の競争上の地位その他正当な権利利益を保護し，公開することによりそれらが侵害されることを防止している。
一般に，事業者等に関する周知性のない誰もが容易に知ることができない情報については，客観的に判断して不特定の無関係な者に知られたくない情報であって，開示対象者について誰に開示するか否かの可否判断を当該事業者等に選択決定する権限があるというべきであるから，事業活動情報は，本件条例６条１項４号イないしニに該当しない限り，原則非公開である。
そして，本件条例６条１項４号ニは，公費支出の透明化を図る観点から，県との契約又は当該契約に関する支出に係る公文書に記録されている情報のうち，実施機関があらかじめ岐阜県公文書公開審査会の意見を聴いて公示した一定範囲のものについては，例外的に公開することを規定したものであるが，本件公文書中の事業者等に関する非公開情報については，同ニに該当するものではない。
イ　個別の情報について
①　事業者名，事業者の住所及び事業者名推認情報
首都機能移転に関連する情報については，県が本件請求に対し，既に部分的に情報公開をしているため，県との随意契約の受託者，プロポーザル参加業者等の事業者の調査事項の内容，受託又は見積金額，その金額の積算根拠やそれぞれの単価，事業上，技術上求められた事業者のノウハウ及びそれに対応する事業者の能力の有無についての判断等の重要な事業活動に関する情報が既に明らかにされている。その上で，更に事業者名を公開すると，その事業者の事業上，技術上のノウハウ，経営理念，積算方法，営業上の得手不得手その他の同業他社に対して隠しておきたい種々の事業活動情報も自ずと分かり，その事業者の競争上の地位が阻害されることは明らかである。


すなわち，他社が公開された情報から特定事業者の営業方針を知り得ることになり，その事業者が今後営業活動をするに当たり，営業方針を知り得た他社に，単価設定等において，いわゆる手の内を読まれる可能性があり，事業活動上大きな障害を背負うことになる。また，単価設定等は，当該事業者の県以外との将来の同種契約において，参考資料ともなるのである。
随意契約のうち，特に委託事項を履行するために，高度なノウハウ，技術，思考，アイデアを要求されている契約については，契約金額の高低が受託者決定の唯一の要素ではないため，第三者から受託金額の高低のみを根拠とした正鵠を射ていない批判が起これば，自ずと高度な技術，ノウハウを備えた優秀な事業者は県との契約を敬遠するに至り，事業者にとって県その他顧客との契約が将来的に困難となる。
加えて，結果的に県との契約締結に至らなかった事業者については，その事業者名が公開されると，契約に至らなかったにもかかわらず，当該事業者の営業方針が明らかにされてしまうとともに，プロポーザルにおいては，当該事業者が提出した企画の中に含まれているアイデア，ノウハウが県に評価されなかったことが明らかにされてしまうことになる。これは，契約に至った事業者が受ける不利益を遙かにしのぐものである。
また，事業者の住所に関する情報，事業者名を推認することができる情報を公開すると，それだけで，あるいは既に公開している種々の情報と組み合わせることにより，当該事業者自体が判明し，事業者名を公開したのと同義である。よって，目録記載の情報のうち，事業者名及び事業者の住所に関する情報，事業者名を推認させる情報を公開することはできない。
②　事業者の印影に関する情報
これらの情報は，事業者が事業活動を営む上で必要な金銭の出納又は事業資金の管理等に関する重要な内部情報であり，相手方によっては秘密に属すべき情報であって，その公開，非公開はもっぱら当該法人や事業を営む個人の自由な選択に任されるべきである。
よって，これらを公開することにより，事業者等の他に公表されない権利を侵害することになる上，それ自体，当該事業者等の金銭管理に混乱ないし支障を生じさせ，事業活動に大きな支障をきたすおそれがある。
また，これらの情報は，事業者がその事業活動を営む上で必要な金銭の出納又は事業資金の管理に使用されるという性質に鑑みると，悪用されるおそれが多分にある情報である。県内外において私印及び公印の不正使用事件が起きており，不正使用の危険性は相当程度に高い。
③　事業者の調査実績に関する情報
これらの情報が記載された文書には，債権者等が過去にどのような団体等からどのような調査を受託したかが記載されている。現在，コンサルタント業者は自社のホームページにおいて，過去の受託調査実績等を公にしているところが多いため，これらの情報は，事業者が自ら公にしている情報及び公にしていない情報に分けられる。
ホームページ等により公にされている調査実績の場合は，県に対する情報公開請求があった場合に，過去の債権者調査実績を公開すると，ホームページ等で公にされている情報と組み合わせることにより，事業者名が明らかになり，事業者の事業活動に大きな支障を来すおそれがある。
ホームページ等により公にされていない調査実績については，情報公開請求に応じてこれを公表することにより，事業者名が自ずと明らかになり，事業者の社会的活動の自由に支障を来したり，同業他社の比較広告に利用されたりするなどして，事業者が有する正当な利益を害する可能性が生じる。また，このような調査実績は，事業者の判断により実績を秘密にしているのであり，その公開，非公開はもっぱら当該事業者の自由な選択に任されるべきである。
よって，これらを情報公開請求に応じて公開することにより，事業者の選択権を侵害することになり，当該事業者の事業活動に大きな支障を来すおそれがある。
④　入札指名業者の従業員数
この情報は，事業者の労務管理情報であり，事業活動を行う上での内部管理に関する情報であって，その公開，非公開はもっぱら当該事業者の自由な選択に任されるべきである。
よって，情報公開請求に応じてこれらを公開することにより，事業者の選択権を侵害することになり，当該事業者の事業活動に大きな支障を来すおそれがある。⑤　事業者の評価に関する情報（目録４の（３），１３の（３），１４の（６））非公開の部分には，各審査件名にかかる各調査について，債権者等の調査対応能力等に関する企画部契約審査会委員の質問及びそれに対する担当県職員の回答が記載されており，これらを公開すれば，債権者等の能力に対して，県がどのような疑問を抱いたか，またどの程度の評価をしたかが明らかになるため，債権者等の事業活動に支障をきたすおそれがある。
なお，随意契約の方式で契約を締結した理由について，他の情報と区別して，特別扱いをする本件条例上の根拠はなく，かつ，一般的に随意契約の締結理由の中には，事業活動情報の中でも評価にわたる特殊情報が包含されることが多い。したがって，これらの情報を公開すれば，事業者の事業活動に支障が生じる危険性も高くなることは否めない。
第３　判断
１　本件公文書の記載内容等
証拠（乙１ないし１７〔いずれも枝番を含む。〕）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　本件公文書は，首都機能移転誘致事業についての委託業務契約に関する文書（契約仕様書，見積書，契約書，物品購入等契約審査会調書等）であり，委託業務の内容は下記のとおりである（以下，番号を付して各業務を「本件委託業務①ないし⑰」という。）。
記①バックアップ・シティ構想策定調査を目的とする委託業務②首都機能移転候補地第１次抽出条件調査を目的とする委託業務③東濃地域における都市整備構想調査・計画策定を目的とする委託業務④東濃地域における都市整備構想調査・計画策定を目的とする委託業務⑤自然環境共生型都市づくり調査を目的とする委託業務⑥新首都の都市システム（サスティナブル・キャピタル）に関する調査を目的とす
る委託業務
⑦新首都の都市システム（メディア・キャピタル）に関する調査を目的とする委託
業務
⑧「中央都」構想の策定調査を目的とする委託業務
⑨新首都における「情場」システムに関する調査を目的とする委託業務⑩岐阜東濃地域環境保護対策調査を目的とする委託業務⑪岐阜東濃地域の地震災害に対する安全性調査を目的とする委託業務⑫岐阜東濃地域の地震時安全性に関する調査を目的とする委託業務⑬岐阜東濃新首都の都市システム（サステーナブル・キャピタル）具体化検討調査
を目的とする委託業務
⑭岐阜東濃新首都の都市システム（サステーナブル・キャピタル）検討調査を目的
とする委託業務


⑮東濃首都機能移転候補地土地傾斜区分図等作成を目的とする委託業務⑯岐阜東濃地域環境現況図作成業務を目的とする委託業務⑰豊かな生活を送ることのできる新都市づくりのための調査を目的とする委託業務（２）　上記委託業務の契約締結方法は，本件委託業務⑭のみが指名競争入札であり，その余はいずれも随意契約である。さらに，随意契約は，＜Ａ＞確定した仕様に基づいてその見積書を提出させて最も安価な業者と契約する場合，＜Ｂ＞プロポーザルによる企画案を提出させて見積金額も考慮し，ノウハウ，アイデアを含む企画の最も優れた業者と契約する場合，＜Ｃ＞高度なノウハウ，アイデアが求められ，性格上特定の１社しか実施することができない業務についてその１社を選定して県の予定価格以下で契約する場合に分類される。本件委託業務⑮及び⑯は上記＜Ａ＞類型，同⑩及び⑰は上記＜Ｂ＞類型，同①から⑨まで及び⑪から⑬までは上記＜Ｃ＞類型である。
（３）　乙１から乙１７まで（各枝番を含む。）によれば，それぞれの非公開部分に記載されている内容は，別紙非公開情報目録の「非公開とした情報」欄記載のとおりであると推認される。
２　本件条例６条１項１号による非公開情報について
（１）　同号の趣旨
原告らは，実質的なプライバシー権侵害がないにもかかわらず，本件条例６条１項１号により非公開にするというのでは，プライバシー権の保護という同号本来の制定趣旨を逸脱することになるため，個人のプライバシー権の侵害が生じない場合は，個人に関する情報に該当しないと主張している。
そこで検討するに，本件条例６条１項１号は，本件条例３条と相まって個人のプライバシーを保護することを主要な制定趣旨とするものであるが，個人の「プライバシー」の内容は，一義的に明確ではなく，個人の価値観によってその範囲につき見解が分かれることが少なくない。そのため，プライバシーの概念によって公開・非公開の限界を画すると基準が不明確となり，公開請求に対する判断が困難となるおそれがある。そこで，「プライバシー」を基準とするのではなく，個人に関する情報で，特定の個人が識別され得るものについては，原則非公開とした上で，イないしニに該当する情報については，例外的に公開する情報としてただし書きに列挙したものと解される。
したがって，プライバシーの実質的な侵害の有無によって公開・非公開を判断すべきであるとする原告らの上記主張は採用することができない。
（２）　個人氏名及び個人氏名推認情報について
ア　乙６の３及び乙８の５によれば，目録記載６（３）及び８（５）の各企画部物品購入等契約審査会調書には，随意契約における選定業者の参与の職にある者の氏名及び同人が出席した会議名等が記載されていることが認められるところ，これらの情報は，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され得るものである。原告らは，上記情報は，被告が当該事業者と特別の理由をもって（随意）契約する場合に，その理由を明確にして，県の取引の公正さ，適正さを確保するための記録，記述であるから，県の公務の適正の証明に他ならず，事業者の関係者等の「個人に関する情報」ではないと主張するが，県の公務の適正の証明に関する情報であることから，直ちに「個人に関する情報」への該当性が阻却されることにはならない。
ところで，原告らの前記主張は，これらの情報が本件条例６条１項１号ニに該当する旨の主張であるとも解されるが，随意契約における選定業者の参与の職にある者の氏名及び同人が出席した会議名等の情報が県の公務の適正の証明と関連性を有するとは認められないから，これらの情報が同号ニの「公開することが公益上必要である」情報に該当するとの原告らの主張は採用することができない。したがって，これらの情報は，本件条例６条１項１号の非公開情報に該当する。イ　乙９の３によれば，目録記載９（３）の企画部物品購入等契約審査会調書には，慶應義塾大学教授の氏名が記載されていることが認められるところ，この情報は，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され得るものである。しかも，乙９の３には，この個人が代表者を務める研究組織は，県からの委託対象（随意契約の相手方）とはなり得ないと記載されており，この個人の氏名は，わが国における「情場」に関する研究組織を一般的に紹介するために記載されたものであるから，県の公務の適正の証明との関連性がない情報であって，仮に原告らの主張を採用したとしても，「個人に関する情報」への該当性が阻却されることにはならないし，同号ニの「公開することが公益上必要である」情報でもない。したがって，この情報は，本件条例６条１項１号の非公開情報に該当する。ウ　上記のとおり，目録記載６（３），８（５）及び９（３）の文書中の「個人氏名」及び「個人氏名推認情報」を非公開とした処分は適法である。（３）　委員の住所及び委員の会議出席旅費額について乙１１の３及び乙１２の２によれば，目録記載１１（３）及び１２（２）の各見積書には，会議に出席する委員の旅費を算定するため，起点となる地として個人の居住する地方公共団体名が記載され，これに対応する交通費（運賃，特急・航空賃，バス賃），日当及び宿泊料の見積りが記載されていることが認められる。これらの情報のうち，委員の住所については，委員の居住する地方公共団体名までの記載であり，個人に関する情報ではあっても，個人識別情報とまではいえない。
しかし，各委員に支給される会議出席旅費額及びその内訳としての交通費，日当については，個人の収入に関する情報であり，委員の氏名が公表されていることから，本件条例６条１項１号の非公開情報に該当するものと認めるのが相当である。なお，原告らは，上記会議出席旅費額は，単に県の経費の積算等に付随する情報であって，誰でも計算あるいは認識し得るから個人識別情報ではない，また，県の公費での委託調査を依頼されて行う委員会活動は県の公務に準じるものであるから，知られたくないということが正当であるということは困難である旨主張するが，上記会議出席旅費額は，県から委託を受けた事業者の見積書の中に記載されているものであり，同事業者が委託契約を履行するために開催する会議への出席旅費額と推認されるから，原告らの上記主張はその前提において理由がない。また，委員個々人の交通費，日当は非公開とされているが，委員全体での交通費，日当は公開されているから，本件条例６条１項１号ニの公開することが公益上必要な情報にも該当しないというべきである。
したがって，本件処分のうち，目録記載１１（３）及び１２（２）の文書中の個人の住所を非公開とした部分は違法であり取消しを免れないが，委員の会議出席旅費額等を非公開とした部分は適法である。
（４）　入札代理人の氏名，役職及び印影について


乙１４の２ないし５によれば，目録記載１４の（２）ないし（５）の各入札書には，入札業者名（法人名），代表者の役職及び氏名並びに入札代理人の氏名，役職及び印影が記載されていることが認められるところ，本件処分においては，入札代理人の氏名，役職及び印影のみが非公開とされ，入札業者名（法人名），代表者の役職及び氏名は公開されている。
上記の入札代理人の氏名，役職及び印影は，当該代理人個人に関する情報であって，特定の個人が識別され得るものであるところ，原告らは，事業者の代理人であることから，これらの情報は事業者情報として判断すべきであると主張するが，入札の代理事務を行ったことのみをもって個人情報の主体であることが失われることにはならないから，原告らの主張は採用できない。
しかし，入札代理人の氏名，役職及び印影は，法令等の規定に基づく入札手続に関して実施機関が取得した情報であるところ，本件においては入札業者の名称，代表者の氏名は公開されているものの，入札に関する事務が適正であることの説明責任を果たすためには，現実に入札手続を行った者の氏名，役職及び印影を公開することが適切であることはいうまでもないところ，これらの情報が公開されることによって入札代理人が被るプライバシー侵害の程度と比較すると，入札代理人の氏名，役職及び印影については公益上公開することが必要であると認めるのが相当である。
したがって，目録記載１４の（２）ないし（５）の各文書中の「入札代理人の氏名」，「役職」及び「印影」は，本件条例６条１項１号ニの情報に該当するから，これを非公開とした部分は違法であり取消しを免れない。３　本件条例６条１項４号の非公開情報への該当性について（１）　本件条例６条１項４号は，事業者等に関する情報について，公開することにより事業者等の「競争上の地位その他正当な理由が損なわれると認められるもの」を公開しないことができると規定しているところ，県が作成した情報公開条例解釈運用基準（甲３６，乙２２）は，同号は事業者等の事業活動の自由を保障しようとする趣旨であり，上記非公開事由に該当するものとしては，①事業者等の保有する生産技術，営業，販売等に関する情報であって，公開することにより，事業者等の事業活動が損なわれるおそれのあるもの，②経営方針，経理，金融，人事，労務管理等の事業活動を行う上での内部管理に関する情報であって，公開することにより，事業者等の事業運営が損なわれるおそれのあるもの，③その他公開することにより，事業者等の社会的評価，信用が損なわれ，事業者等の事業活動が損なわれるおそれのあるもの（以下「運用基準①ないし③」という。）をいうとしている。ところで，被告は，「一般に，事業者等に関する周知性のない誰もが容易に知ることができない情報については，客観的に判断して不特定の無関係な者に知られたくない情報であって，開示対象者について誰に開示するか否かの可否判断を当該事業者等に選択決定する権限があるというべきであるから，事業活動情報は本件条例６条１項４号イないしニに該当しない限り，原則非公開である。」と主張する。しかし，本件条例は，３項前段において，実施機関は，公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるようこの条例を解釈し，運用すべき旨を規定した上で，同条後段において，個人に関する情報についてのみ，みだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない旨を規定しているのであり，この規定の趣旨に照らせば，本件条例６条１項４号にいう，事業者等に関する情報であって公開することにより「競争上の地位その他正当な利益が損なわれると認められるもの」とは，単に「周知性のない誰もが容易に知ることができない情報」であるとか，「不特定の無関係の者に知られたくない情報」というだけでは足りず，当該情報が開示されることにより，競争上の地位その他正当な利益が損なわれる必要があり，かつ，その可能性は具体的，客観的かつ現実的なものでなければならないと解するのが相当である（したがって，運用基準①ないし③の「おそれ」も，単にその可能性があるというだけでは足りず，具体的，客観的かつ現実的なものである必要がある。）。
したがって，被告の上記主張は採用できない。
（２）　事業者（債権者，プロポーザル参加業者，プロポーザル指名業者，見積り合せ業者）の名称及び住所並びに事業者推認情報についてア　乙１から１７（枝番を含む。）まで（ただし，乙４の３，５の３，１０の６，８，１１の１ないし４，１２の１ないし４，１３の１ないし４，１４の１ないし７，１７の３，５，７，８を除く。）によれば，目録記載１から１７（枝番を含む。）まで（ただし，４（３），５（３），１０（６），（８），１１（１）ないし（４），１２（１）ないし（４），１３（１）ないし（４），１４（１）ないし（７），１７（３），（５），（７），（８）を除く。）の各文書には，事業者（債権者，プロポーザル参加業者，プロポーザル指名業者，見積り合せ業者）の名称及び住所並びに事業者推認情報が記載されていることが認められる。イ　また，本件委託業務①ないし⑩及び⑮ないし⑰の各委託業務に関する見積書（乙１の２，２の２，３の２，４の２，５の２，６の２，７の３，８の３，４，９の２，１０の２ないし５，１５の２，３，１６の２，３，１７の２）によれば，上記各委託契約においては，見積書を作成した事業者の名称及び住所並びに当該事業者の推認情報は非公開とされているが，県と実際に契約を締結した事業者（債権者），見積り合せ業者（前記＜Ａ＞類型の場合），プロポーザル参加業者（前記＜Ｂ＞類型の場合）の見積書が公開されていることが認められる。そして，各見積書には，作業項目とそれにかかる諸経費が記載されているところ，直接人件費については，事業者が設定した技師長，主任技師，技師及び技術員が当該作業に関与する日数及びそれらの者の１人１日当たりの人件費の額が明らかにされていること，直接経費については，費目の内訳，各費目ごとの設定額及び費目によってはその根拠が明らかにされていること，間接費のうちの諸経費については，各事業者が設定した直接人件費に対する割合値，同技術経費については，各事業者が設定した直接人件費及び諸経費を合わせた額に対する割合値がそれぞれ明らかにされていることが認められる。
ウ（ア）　ところで，被告は，上記各見積書が既に公開されているため，さらに上記各見積書を作成した事業者の名称等が公開されると，他社が上記各見積書の記載内容から当該事業者の営業方針を知り得ることになり，当該事業者が今後営業活動を行うに当たり，同社の営業方針を知り得た他社に，単価設定等において，いわゆる手の内を読まれる可能性があるから，事業活動上大きな障害を背負うことになると主張する。


しかし，自由競争の原理に立つ社会においては，上記のようなことは公正な競争秩序にほかならず，それを避けないことが事業者の競争上の地位その他正当な利益を損なうことにならないことは明らかである。
（イ）　被告は，上記各見積書に記載された単価等は，当該事業者が将来において県以外の者との間で同種契約を締結する場合に参考資料となる旨主張する。しかし，そうであるからといって，そのことが事業者の競争上の地位その他正当な利益を損なうものでないことは明らかである。
（ウ）　被告は，随意契約のうち，高度なノウハウ，技術，思考，アイデアを要求されている契約については，契約金額の高低が受託者決定の唯一の要素でないため，第三者から受託金額の高低のみを根拠とした正鵠を射ていない批判が起これば，自ずと高度な技術，ノウハウを備えた優秀な事業者は県との契約を敬遠するに至り，事業者にとって県その他顧客との契約が将来的にも困難となると主張する。しかし，上記の事態が生じる可能性は極めて低いものと考えられる。また，誤った批判であれば，その誤解を解くようにするのが本筋であり，そのために原則公開の情報を非公開とすることは本末転倒というべきである。したがって，被告が主張する上記事由は，本件条例６条１項４号の非公開事由に該当するとはいえない。
（エ）　また，被告は，上記各見積書から当該事業者の事業上，技術上のノウハウ，営業上の得手不得手等の事業活動情報が自ずと分かり，その競争上の地位が阻害されると主張する。
確かに，上記各見積書に記載されている前記内容は，当該事業者が有している営業上，技術上の秘密やノウハウを適用した結果算定されているものであり，同業者その他の当該事業者の事業に通じている者がこれらの情報を入手すると，当該事業者が有する営業上，技術上の秘密やノウハウ，営業上の得手不得手を推知する端緒となる可能性があり得る。
しかし，被告は，上記各見積書に記載されているどの情報から，どのような営業上，技術上の秘密等やノウハウ，得手不得手が判明するのか具体的に主張立証していない。それは被告にとっても不明であるため，抽象的にしか主張し得ないものと解される。したがって，上記各見積書に記載されている情報から当該事業者の事業活動が具体的にどの程度損われるかは不分明であるといわざるを得ない。ところで，本件条例１０条５項は，実施機関は，県以外の者に関する情報が記載されている公文書について，当該情報が記録されている部分を公開しなければならないことが明らかなときや，当該処分を公開しないことができることが明らかなときを除き，あらかじめ当該県以外の者の意見を聴かなければならない旨を定めているから，上記のように公開すべきか非公開にすべきか不分明の場合においては，被告としては公開，非公開の決定をする前に，上記各見積書を提出した各事業者の意見を聴取すべきであった（なお，被告としては，当該情報は非公開とすべきことが明らかであると判断したものであろうが，その判断は誤っており，正しくは各事業者の意見を聴取すべきものであった。）。
しかして，被告は，上記意見聴取の手続を行った上で，当該事業者の競争上の地位その他正当な利益が具体的，客観的かつ現実的に損なわれると判断したのであれば，そのことを非公開の理由として主張立証すべきであるのに，被告はこのような手続を経ていないのであるから，いまだ非公開事由を主張したことにはならないといわざるを得ない（なお，被告は，上記手続を控訴審の審理期間中に行うことも可能である。）。
そうすると，結局，被告の冒頭の主張は採用することができない。エ　乙１７の４によると，本件委託業務⑰についての地域計画局契約審査会調書添付の企画案選考調書には，同委託業務について県が企画書の提出を依頼したプロポーザル参加業者７社のうち，実際に企画書を提出した４社について，企画案評価委員会を構成する委員６名のそれぞれの採点順位が記載されていることが認められる。
被告は，上記情報が公開されると，契約締結に至らなかった事業者が提出した企画の中に含まれているアイデア，ノウハウが県に評価されなかったことが明らかにされてしまうことになるから，当該事業者の競争上の地位が損なわれると主張する。
しかし，上記評価は当該企画に関しての評価にすぎず，当該事業者の法人事業者としての優劣を判断したものではないし，仮に，当該企画に関連する分野について，他の顧客がこの評価を参考にすることがあったとしても，それはもともと当該分野における当該事業者の能力格差に由来するものであるから，当該事業者としては甘受すべきものであり，そのことをもって事業者の競争上の地位その他正当な利益が損なわれる場合に該当するものとはいえない。
オ　乙１７の６によれば，地域計画局契約審査会議事録には，本件委託業務⑰について県が企画書の提出を依頼したプロポーザル参加・指名業者７社の事業者名，住所が一覧表の形式で記載されているとともに，同７社を選定する過程で使用した情報の掲載先が記載されていることが認められる。
しかし，上記情報を公開しても，上記７社の競争上の地位その他正当な利益が損なわれるものでないことは明らかである。
カ　したがって，目録記載１から１７（枝番を含む。）まで（ただし，４（３），５（３），１０（６），（８），１１（１）ないし（４），１２（１）ないし（４），１３（１）ないし（４），１４（１）ないし（７），１７（３），（５），（７），（８）を除く。）の各文書に記載された事業者（債権者，プロポーザル参加業者，プロポーザル指名業者，見積り合せ業者）の名称及び住所並びに事業者推認情報は，本件条例６条１項４号の「公開することにより，当該法人等または当該事業を営む個人の競争上の地位その他正当な利益が損なわれると認められるもの」に該当しないから，これらを非公開とした本件処分は違法であり取消しを免れない。
（３）　債権者，プロポーザル参加業者，入札者及び見積り合せ業者の各印影につ
いて


乙１の１，２，２の１，２，３の１，２，４の１，２，５の１，２，６の１ないし３，７の１ないし３，８の１ないし４，９の１，２，１０の１ないし５，１１の１ないし３，１２の１，２，１３の１，２，１４の１，２，５，１５の１ないし３，１６の１ないし３，１７の１，２によれば，目録記載１（１），（２），２（１），（２），３（１），（２），４（１），（２），５（１），（２），６（１）ないし（３），７（１）ないし（３），８（１）ないし（４），９（１），（２），１０（１）ないし（５），１１（１）ないし（３），１２（１），（２），１３（１），（２），１４（１），（２），（５），１５（１）ないし（３），１６（１）ないし（３），１７（１），（２）の各文書に，債権者，プロポーザル参加業者，入札者及び見積り合せ業者の各印影が記載されていることが認められる。
被告は，印影が重要な内部情報であり，公開する相手方は事業者の自由な選択に委ねられるべきであるから，これを公開すると，事業者が選択した以外に印影を公表されない利益を侵害することになる上，それ自体，当該事業者の金銭管理に混乱ないし支障を生じさせ，事業活動に大きな支障を来すおそれがあること，また，これらの情報が金銭の出納又は事業資金の管理に関わるという性質に鑑みると悪用されるおそれが多分にあり，県内外において印章の不正使用事件が起きており，不正使用の危険性が相当程度高いと主張する。
しかし，前記説示のとおり，単に事業者の内部情報であることや，事業者が選択した者以外に印影を公表されない利益の侵害は，本件条例６条１項４号の非公開事由に該当しない。
また，印影の公開が当該事業者の金銭管理に混乱ないし支障を生じさせる事態は具体的に想定し難い。
さらに，印影情報が悪用されるおそれについては，その危険性が公開の有無にかかわらず存在しているものであるうえ，その可能性は極めて低い。そして，上記各印影は，事業者が自らの事業活動の中において継続的又は反復的に使用することが予定されているものであって，その事業規模や事業形態によっては相当広範囲な取引関係者が知り得る性質のものである。そうすると，上記各印影については，公開することにより，事業者の競争上の地位その他正当な利益が損なわれるとは認められないから，本件処分のうち，上記各印影を非公開とした処分は違法であり取消しを免れない。（４）　事業者（債権者，プロポーザル指名業者，入札指名業者）の調査実績及び
入札指名業者等の調査実績等に関する質疑について
ア　乙１の３，乙２の３，乙３の３，乙４の４，乙５の４，乙６の３，乙７の４，乙８の５，乙１０の７，乙１３の４，乙１４の６，７によれば，目録記載１（３），２（３），３（３），４（４），５（４），６（３），７（４），８（５），１０（７），１３（４）及び１４（６），（７）の各文書には，事業者（債権者，プロポーザル指名業者，入札指名業者）の調査実績及び入札指名業者等の調査実績等に関する質疑が記載されていることが認められる。イ　事業者がホームページ等で自ら公開している調査実績が，本件条例６条１項４号の非公開情報に該当しないことは明らかである。
ウ　被告は，事業者が他で公表していない調査実績について，それを公表することで当該事業者の社会的評価の低下を招いたり，大衆の賛同を得られないマイナスイメージが露見し，社会的活動の自由に支障を来すなどの不利，不都合が生じると判断されているため公表していないものであるから，それを公開すると，同業他社の比較広告に利用されるなど広く伝播することによって，事業者が有する正当な利益が損なわれるおそれがあると主張する。
しかし，事業者がホームページ等で公開していないことから，直ちに当該調査実績が当該事業者の社会的評価の低下を招くものであると即断することはできない。そうすると，被告は，上記調査実績及び調査実績等に関する質疑のうち，どれが競争上の地位その他正当な利益が損なわれるほどに社会的評価の低下を招くものであるのかを具体的に主張，立証すべきであるのにこれをしていない。したがって，被告において「競争上の地位その他正当な利益が損なわれる」ことの立証がない以上，目録記載１（３），２（３），３（３），４（４），５（４），６（３），７（４），８（５），１０（７），１３（４）及び１４（６），（７）の各文書における事業者（債権者，プロポーザル指名業者，入札指名業者）の調査実績及び入札指名業者等の調査実績等に関する質疑を非公開とした本件処分は違法である。
（５）　債権者又は入札指名業者の評価に関する質疑，応答についてア　乙４の３，１３の３，１４の６によれば，目録記載４（３），１３（３）及び１４（６）の各文書には，債権者又は入札指名業者の評価に関する質疑，応答が記載されていることが認められる。
そして，弁論の全趣旨によれば，乙４の３には，都市整備構想調査について，債権者の社員の調査対応能力に関する企画部契約審査会委員の質問及びそれに対する県担当職員の回答が記載され，乙１３の３には，環境と共生した都市システムについての調査について，県が過去に別調査において委託したコンサルタント業者の調査対応能力についての企画部契約審査会委員の質問及びそれに対する県担当職員の回答が記載され，乙１４の６には，環境と共生した都市システムの具体的検討調査について，入札指名業者の調査対応能力に関する企画部契約審査会委員の質問及びそれに対する県担当職員の回答が記載されていることが認められる。イ　被告は，これらの事業者の評価に関する情報は，特定の調査についての評価にすぎず，また，その評価の内容も短い質疑応答に含まれる断片的なものにすぎないけれども，そのことが一般の住民には理解されず，県の当該事業者に対する一般的な評価として誤解される可能性を否定できないというべきであり，当該事業者が他の顧客から受注しようとするに際して弊害の生じるおそれがあると主張する。しかし，被告が主張するような事態が発生する可能性は低いと考えられるから，これをもって「競争上の地位その他正当な利益が損なわれる」場合に該当するとは認められない。
したがって，これらの情報は，本件条例６条１項４号の非公開事由に該当しないから，目録記載４（３），１３（３）及び１４（６）の各文書における「債権者又は入札指名業者の評価に関する質疑，応答」を非公開とした処分は違法であり取消しを免れない。
（６）　入札指名業者の従業員数について


平成１６年（ワ）第６３５３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月２０日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三山工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　渡邊敏
同                      森利明
補佐人弁理士　　　　　　林宏
同                      林直生樹被　　　　　　告　　　　株式会社フレックスシステム
訴訟代理人弁護士　　　深井潔
補佐人弁理士　　        犬飼新平
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１００４万８５２６円及びこれに対する平成１６年３月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告の主張は，その内容が必ずしも明らかであるとはいえないが，おおむね，以下のような事案であると善解される。すなわち，①後記矢倉ヒューム管工業等がステップ付きマンホールを製造，販売する行為は，後記ニチコンの有していた特許権に係る独占的通常実施権を侵害すること，②被告がステップを製造し，矢倉ヒューム管工業等に販売する行為は，教唆，幇助行為として，上記特許権に係る独占的通常実施権侵害の不法行為を構成すること，②原告は，同特許権に係る独占的通常実施権者である後記三菱マテリアル建材から，独占的通常実施権侵害に基づく損害賠償請求権の債権譲渡を受けたことなどを主張して，被告に対し，損害賠償金の支払を求めた。
１　争いのない事実
（１）当事者等
原告は，マンホールのステップ等を製造販売する株式会社である。被告は，建築資材，建築金物の販売等を営む株式会社である。株式会社ニチコン（以下「ニチコン」という。）は，ヒューム管（マンホールなどに使われるコンクリート管）等の省力化機械の設計，製造，販売等を営む株式会社である。
（２）本件各特許権
ニチコンは，次の各特許権（以下，順に「本件第１特許権」，「本件第２特許権」といい，両者を併せて「本件各特許権」という。また，本件第１特許権の特許請求の範囲１記載の発明を「本件第１発明」，本件第２特許権の特許請求の範囲１の発明を「本件第２発明」といい，両者を併せて「本件各発明」という。）を有する。
ア　本件第１特許権
特許番号　　　特許第１６７０４０６号
発明の名称　　コンクリート製品におけるステップ取付方法
出願日　　　　昭和５８年８月２７日
登録日　　　　平成４年６月１２日
特許請求の範囲
「１　両側に所定長さの挿着端部を残して全体を樹脂モールドしたコ字状ステップの前記両挿着端部に，夫々接着用樹脂を含浸させたスポンジ材を被着させ，該スポンジ材と共に前記両挿着端部をコンクリート製品の対応する取付孔内に圧入させて接着固定することを特徴とするコンクリート製品におけるステップ取付方法。」
イ　本件第２特許権
特許番号　　　特許第１７１０６７４号
発明の名称　　ステップ付マンホール
出願日　　　　昭和５８年８月２７日
登録日　　　　平成４年１１月１１日
特許請求の範囲
「１　コ字状両端の挿着端部が接着用樹脂含浸スポンジ材を介してマンホール・体の取付孔内に接着固定され，かつ挿着端部を除く部分が樹脂モールドされたステップを備えたことを特徴とするステップ付マンホール。」
（３）構成要件の分説
本件各発明の構成要件は，次のとおりに分説することができる。
ア　本件第１発明
Ⅰ－Ａ　両側に所定長さの挿着端部を残して全体を樹脂モールドしたコ字
状ステップの，
Ⅰ－Ｂ　前記両挿着端部に，夫々接着用樹脂を含浸させたスポンジ材を被
着させ，
Ⅰ－Ｃ　該スポンジ材と共に前記両挿着端部をコンクリート製品の対応する取付孔内に圧入させて接着固定することを特徴とする
Ⅰ－Ｄ　コンクリート製品におけるステップ取付方法
イ　本件第２発明
Ⅱ－Ａ　コ字状両端の挿着端部を設け，当該挿着端部を除く部分が樹脂モ
ールドされたステップであり，
Ⅱ－Ｂ　当該挿着端部が接着用樹脂含浸スポンジ材を介してマンホール躯
体の取付孔内に接着固定された
Ⅱ－Ｃ　ステップ付マンホール
（４）被告の行為
被告は，別紙イ号物件目録記載のマンホール用ステップ（以下「被告ステップ」という。）を製造し，これを矢倉ヒューム管工業株式会社（以下「矢倉ヒューム管工業」という。），古山ヒューム管工業株式会社（以下「古山ヒューム管工業」という。），岩手ヒューム管工業株式会社（以下「岩手ヒューム管工業」という。）及び有限会社青森ヒューム（以下「青森ヒューム」といい，四社を併せて「矢倉ヒューム管工業等」という。）に対して販売した。
（５）被告ステップの構成
被告ステップは，次の構成を備えるマンホール用ステップである（以下，「構成ａ」，「構成ｂ」などという。）。
ａ　マンホールの駆体に取付けて使用されるコ字状ステップであって，該ステップは所定の径を有する芯材がコ字状に成形され,該芯材の両端は挿着端部として所定長さ残して，他の全部を樹脂モールドにより被着して形成してあり，ｂ　当該挿着端部においては，芯材である鉄筋に異形鉄筋状の凹凸２Ｔが
複数条形成し，
ｃ　当該挿着端部に臨む樹脂モールドの部分にマンホールの取付孔の開口
部を塞ぐ大きさに肥大させた肥大部が設けられた
ｄ　マンホール用ステップ
（６）本件第１発明と被告ステップとの対比


ア　被告ステップの構成ａは，本件第１発明の構成要件Ⅰ－Ａを充足する。イ　被告ステップの構成ｂは，本件第１発明の構成要件Ⅰ－Ｂのステップの両挿着端部に，夫々接着用樹脂を含浸させたスポンジ材を被着させることを容易にする構成である。
（７）　本件第２発明と被告ステップとの対比
ア　被告ステップの構成ａは，本件第２発明の構成要件Ⅱ－Ａを充足する。イ　被告ステップの構成ｂ及びｃは，本件第２発明の構成要件Ⅱ－Ｂの当該挿着端部が接着用樹脂含浸スポンジ材を介してマンホール躯体の取付孔内に接着固定することを容易にする構成である。また，肥大部により，ステップが取付孔に容易に固定される。
２　争点
（１）三菱マテリアル建材株式会社（以下「三菱マテリアル建材」という。）は，本件各特許権の独占的通常実施権者であるか。
（２）被告がステップを製造し，矢倉ヒューム管工業等に販売する行為は，矢倉ヒューム管工業等の三菱マテリアル建材に対する特許権に係る独占的通常実施権侵害についての共同不法行為を構成するか。
（３）三菱マテリアル建材に生じた損害額等
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点（１）（三菱マテリアル建材は独占的通常実施権者であるか）について
（原告の主張）
（１）ニチコンは，三菱マテリアル建材（当時は日本ロックラーパイプ株式会社であったが後に合併し，三菱マテリアル建材となる。）に対し，昭和５８年１２月２０日，本件各特許権の通常実施権を許諾する旨の契約をした（以下「昭和５８年契約」という。）。
昭和５８年契約においては，柳沢コンクリート工業株式会社（以下「柳沢コンクリート工業」という。）及び日本高圧コンクリート株式会社（以下「日本高圧コンクリート」という。）の２社を除き，本件各特許権を第三者に許諾するには，ニチコン及び三菱マテリアル建材の相互の了解を要することが約された。（２）しかし，昭和５８年契約締結後，柳沢コンクリート工業に対しては，ニチコンは，本件各特許権の通常実施権を許諾しなかった。また，日本高圧コンクリートに対しては，ニチコンは，三菱マテリアル建材と協議した結果，本件各特許権の通常実施権を許諾した三菱マテリアル建材から再許諾することによって，本件各特許権の実施をさせることとした。そして，三菱マテリアル建材は，日本高圧コンクリートに対し，昭和６０年８月２６日，本件各特許権の通常実施権を再許諾する旨の契約をした（以下「昭和６０年契約」という。）。
（３）以上のとおり，昭和６０年契約の締結により，昭和５８年契約において相互了解の対象から除外された柳沢コンクリート工業及び日本高圧コンクリートに対して，ニチコンが本件各特許権の通常実施権を許諾することはなくなった。すなわち，本件各特許権の通常実施権の許諾には，すべてニチコン及び三菱マテリアル建材の相互了解が必要となった。
したがって，三菱マテリアル建材が昭和５８年契約により許諾された通常実施権は，特許権者（ニチコン）が通常実施権者（三菱マテリアル建材）の了解なしには第三者に対して新たに通常実施権を許諾できないものとなったから，その性質は，独占的通常実施権であると解すべきである。
（被告の認否）
昭和５８年契約により，ニチコンが三菱マテリアル建材に対し，本件各特許権の独占的通常実施権を許諾したこと，昭和６０年契約により，三菱マテリアル建材が日本高圧コンクリートに対し，本件各特許権の通常実施権を再許諾したことは，いずれも否認する。
２　争点（２）（被告の被告ステップ販売行為は，共同不法行為を構成するか）
について
（原告の主張）
（１）昭和５９年４月１７日，三菱マテリアル建材及び日本高圧コンクリートが母体となり，本件各発明の実施に係るステップ付マンホール（以下「本件ステップ付マンホール」という。）の販売を推進する全国プレホール工業会（以下「プレホール工業会」という。）が設立された。
三菱マテリアル建材は，プレホール工業会の会員となった会社に対して本件各特許権の通常実施権を再許諾し，当該再許諾を受けた同工業会の会員会社が，官公庁などの需要者に対して本件ステップ付マンホールを製造販売するという方法で，本件ステップ付マンホールの販売を拡大する体制が作られた。（２）三菱マテリアル建材は，プレホール工業会の会員会社に対して本件各特許権の通常実施権を再許諾するに当たり，本件ステップ付マンホールの器材は，三菱マテリアル建材が指定するプレホール工業会の準会員である原告より購入することことを書面（覚書）で取り決めた。
すなわち，三菱マテリアル建材がプレホール工業会の会員会社に対して再許諾した通常実施契約は，原告が製造したステップを使用して本件ステップ付マンホールを製造し，これを販売することを内容とするものであった。（３）本件各特許権は，ステップとスポンジ及び接着剤を要素としているが，被告は，ステップ，スポンジ及び接着剤をそれぞれ別々の会社が販売すれば，本件各特許権の侵害を回避できると考え，プレホール工業会の会員会社が原告からステップを購入する覚書を締結していることを知りながら，原告製のステップに外観上極めて類似するステップを製造し，同工業会の会員会社に対して，「被告がステップのみを販売し，スポンジ及び接着剤は別々の会社から販売する形にすればニチコンの本件特許を侵害しない」と説明し，安価な価格を提示して被告ステップの購入を働きかけ，平成１２年３月から平成１３年６月までの間，プレホール工業会の会員会社である矢倉ヒューム管工業等に対し，被告ステップを合計１万０７２９個販売した。
（４）前記（２）のとおり，プレホール工業会の会員会社である矢倉ヒューム管工業等の通常実施権は，原告が製造したステップを使用して本件ステップ付マンホールを製造し，これを販売することを内容とするものであるから，矢倉ヒューム管工業等が被告ステップを購入し，これを使用して本件ステップ付マンホールを製造販売することは，三菱マテリアル建材の再許諾の範囲を越えることとなり，本件各特許権（ないし独占的通常実施権）の侵害行為となる。したがって，被告の上記（３）の行為は，矢倉ヒューム管工業等の本件各特許権（ないし独占的通常実施権）の侵害行為を教唆ないし幇助するものであり，矢倉ヒューム管工業等の侵害行為と共同不法行為を構成する。
（被告の認否）
争う。
３　争点（３）（三菱マテリアル建材の被った損害額）について
（原告の主張）
（１）特許法１０２条２項の適用


矢倉ヒューム管工業等は，被告からステップを購入したことによりステップの仕入原価が低下し，これによる原価低減の利益を得，また，被告から購入したステップを使用した本件ステップ付マンホールの製造販売について，三菱マテリアル建材に対して本件各特許権の実施の報告をせず，実施料を支払わなかったことによる利益を得た。これらの利益の合計額は，特許法１０２条２項により，矢倉ヒューム管工業等が三菱マテリアル建材の独占的通常実施権を侵害したことにより，三菱マテリアル建材が被った損害額と推定される。
（２）矢倉ヒューム管工業等の原価低減の利益
ア　被告は，矢倉ヒューム管工業に被告ステップを８５００個販売した。矢倉ヒューム管工業は，原告から本来１６００円で仕入れるべきステップを被告から９８０円で仕入れた。
したがって，矢倉ヒューム管工業は，
（１６００－９８０）×８５００=５，２７０，０００の原価低減の利益を得た。
イ　被告は，古山ヒューム管工業に被告ステップを７１９個販売した。古山ヒューム管工業は，原告から本来１６００円で仕入れるべきステップを被告から７５０円で仕入れた。
したがって，古山ヒューム管工業は，
（１６００－７５０）×７１９=６１１，１５０
の原価低減の利益を得た。
ウ　被告は，岩手ヒューム管工業に被告ステップを８００個販売した。岩手ヒューム管工業は，原告から本来１２９０円で仕入れるべきステップを被告から７１０円で仕入れた。
したがって，岩手ヒューム管工業は，
（１２９０－７１０）×８００=４６４，０００
の原価低減の利益を得た。
エ　被告は，青森ヒュームに被告ステップを７１０個販売した。青森ヒュームは，原告から本来１２９０円で仕入れるべきステップを被告から７３５円で仕入れた。
したがって，青森ヒュームは，
（１２９０－７３５）×７１０=３９４，０５０
の原価低減の利益を得た。
オ　したがって，矢倉ヒューム管工業等が得た原価低減の利益の合計は，６７３万９２００円である。
（３）実施料を支払わなかったことによる利益
ア　矢倉ヒューム管工業等の平成１２年度の被告ステップの購入本数，本件ステップ付マンホール１基当たりのステップ使用本数及び本件ステップ付マンホール１基当たりの売上単価は，別紙「平成１２年度実績から推定したロイヤリティ未申告額」（以下「平成１２年度実績」という。）の（Ａ）欄，（Ｂ）欄及び（Ｄ）欄記載のとおりである。
また，矢倉ヒューム管工業等の平成１３年度の被告ステップの購入本数，本件ステップ付マンホール１基当たりのステップ使用本数及び本件ステップ付マンホール１基当たりの売上単価は，別紙「平成１３年度上半期実績から推定したロイヤリティ未申告額」（以下「平成１３年度実績」という。）の（Ａ）欄，（Ｂ）欄及び（Ｄ）欄記載のとおりである。
イ　平成１２年度の矢倉ヒューム管工業等が三菱マテリアル建材に対して申告していないマンホール生産基数は，平成１２年度実績の（Ａ）欄の被告ステップ購入数を（Ｂ）欄のマンホール１基当たりのステップ使用本数で除して得られる（Ｃ）欄の数と推定できる。
これに，（Ｄ）欄のマンホール１基当たりの売上単価を乗ずれば，（Ｅ）欄の未申告の総売上額が得られ，これにロイヤリティの１．５%を乗ずれば，（Ｆ）欄の未申告のロイヤリティ額が算出される。
同様にして，平成１３年度上半期の矢倉ヒューム管工業等の未申告ロイヤリティ額についても，平成１３年度実績の（Ｆ）欄のとおり算出される。ウ　以上によると，矢倉ヒューム管工業等の平成１２年度のロイヤリティ未申告額は，合計２９１万８９９６円，平成１３年度上半期のロイヤリティ未申告額は，３９万０３２９円と推定され，その合計は，３３０万９３２６円となる。
（４）損害額の合計
三菱マテリアル建材は，独占的通常実施権の侵害による損害賠償として，矢倉ヒューム管工業等に対し，上記（２），（３）の合計１００４万８５２６円を請求することができる。
そして，被告は，矢倉ヒューム管工業等の上記侵害行為を教唆ないし幇助した共同不法行為者であるから，三菱マテリアル建材は，被告に対しても上記１００４万８５２６円の損害賠償請求権を有する。
（５）債権譲渡
ア　三菱マテリアル建材は，ニチコンに対し，上記（４）の被告に対する損害賠償請求権を譲渡し，平成１６年３月１２日到達の内容証明郵便により被告に対して当該譲渡の通知をした。
イ　ニチコンは，原告に対し，三菱マテリアル建材より譲渡を受けた上記（４）の被告に対する損害賠償請求権を譲渡し，平成１６年３月１２日到達の内容証明郵便により被告に対して当該譲渡の通知をした。
（被告の認否）
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点（１）（三菱マテリアル建材が独占的通常実施権者であるか）について
（１）事実認定
争いのない事実に証拠（甲４，６，１４，１５，２０ないし２４。枝番号の記載は省略する。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　ニチコンは，昭和５８年８月２７日，本件第１発明について特許出願をし，平成元年，本件第２発明について，本件第１発明に係る特許出願の分割出願をした。
イ　ニチコン（当時は，日コン機械工業株式会社であるが，以下では，すべて「ニチコン」と表記する。）と三菱マテリアル建材（当時は，日本ロックラーパイプ株式会社であるが，以下では，すべて「三菱マテリアル建材」と表記する。）は，昭和５８年１２月２０日，ロックラーマンホールの技術提携に関する契約を締結した（昭和５８年契約）。
昭和５８年契約の契約書（甲６，以下「昭和５８年契約書」という。）には，次の条項が定められている。なお，以下の条項で，甲とは三菱マテリアル建材を，乙とはニチコンを指す。
「第１条（目的）
本契約はロックラーマンホールの技術開発並びに技術提携に関する下記事項について定めるものとする。
１　ロール転圧工法の実施に関する事項
２　ロックラーマンホールの製造及び施工に関するノウハウ及び特許
の実施等に関する事項
３　技術提携の費用に関する事項
（中略）
第４条（特許の実施）


乙が所有するハッコーリート（商品名）に付帯する施工方法については甲が乙からハッコーリートを購入して使用することを条件にその付帯する施工方法及び特許の実施等については無償とする。
2)　乙が所有するハッコーリートに付帯する施工方法について乙は柳沢コンクリート工業（株）と日本高圧コンクリート（株）を除き，甲，乙協議し，相互了解なしに組立式マンホールに使用させないものとする。3)　前項に基づく甲の特許の実施に関し，甲とハッコー間に紛議が生じた場合は，乙の責任で解決するものとする。
（以下略）                                                   」ウ　昭和５９年４月，三菱マテリアル建材と日本高圧コンクリートが母体となってプレホール工業会が設立された。プレホール工業会は，含浸接着工法による下水道組立式マンホール（プレホール）の普及を図るための事業者の団体である。プレホール工業会のカタログには，含浸接着工法は，プレキャストコンクリート部材の接着及びステップの取付を，エポキシ樹脂（ハッコーリート）を含浸させたスポンジにより行う工法であると説明されており，含浸接着工法によるステップの取付は，本件各発明の実施行為に当たる。
エ　三菱マテリアル建材と日本高圧コンクリートは，昭和６０年８月２６日，ニチコンを立会人として，三菱マテリアル建材がニチコンから実施権を許諾された下水道用組立式マンホール（プレホール）へのハッコーリートによる含浸接着工法に関するすべての特許権及びノウハウ（本特許権）の第三者への再実施権の許諾に関する契約を締結した（昭和６０年契約）。
昭和６０年契約の契約書（甲１４，以下「昭和６０年契約書」という。）には，次の条項が定められている。なお，以下の条項で，甲とは三菱マテリアル建材を，乙とは日本高圧コンクリート，丙とはニチコンを指す。
「第１条　目的
本契約は本特許権に関する下記事項について定める。
１　プレホールの再実施許諾地域に関する事項
２　プレホールの製造・販売・施工に関するノウハウ及び特許の再
実施に関する事項
３　技術供与の費用に関する事項
第２条　甲及び乙の第三者への許諾
甲及び乙が，第三者に本特許権に係る再実施権を与えようとする場合は，甲は乙に，乙は甲に文書による承諾を得るものとする。
第３条　第三者への許諾の地域
甲は乙に対し，関東のうち埼玉・群馬・栃木・茨城の４県及び東北６県，北海道全域における第三者への再実施権を許諾する。（以下略）                                                   」
（２）判断
前記（１）認定の事実に基づき，三菱マテリアル建材が本件各特許権の独占的通常実施権者であるかどうかについて，判断する。ア　原告は，昭和５８年契約及び昭和６０年契約により，三菱マテリアル建材が本件各特許権の独占的通常実施権者となった旨主張し，ニチコン代表者の確認書（甲１８）にはこれに沿った記載がある。
イ　そこで，まず，昭和５８年契約について検討する。（ア）昭和５８年契約が締結されたのは，ニチコンが本件第１発明について特許出願をして間もない時期であり，昭和５８年契約書（甲６）には，本件各特許権に関する記載は存在せず，本件第１発明に関する明示的な記載も存在しない。しかし，前記（１）イのとおり，昭和５８年契約書の第１条の目的の一つに「ロックラーマンホールの製造及び施工に関するノウハウ及び特許の実施等に関する事項」が挙げられ，第４条（特許の実施）では，「ニチコンが所有するハッコーリート（商品名）に付帯する施工方法」について，三菱マテリアル建材はニチコンからハッコーリートを購入して使用することを条件に「その付帯する施工方法及び特許の実施等については無償とする」と定められている。また，第４条２項では，ニチコンが所有する「ハッコーリートに付帯する施工方法」について，ニチコンは柳沢コンクリート工業と日本高圧コンクリートを除き，三菱マテリアル建材とニチコンが協議し，相互の了解がなければ，組立式マンホールに使用させないことが定められている。
そして，三菱マテリアル建材等が母体となったプレホール工業会の会員が実施するプレホールの含浸接着工法には，本件各発明の実施行為が含まれることからすれば，昭和５８年契約書における「ハッコーリートに付帯する施工方法」には本件各発明の実施も含まれるものと認めるのが相当である。（イ）昭和５８年契約書第４条２項では，ニチコンは，柳沢コンクリート工業及び日本高圧コンクリートの２社に対しても，「ハッコーリートに付帯する施工方法」を使用させることができる旨定められている。したがって，同契約において，三菱マテリアル建材は，本件各発明の実施を含む「ハッコーリートに付帯する施工方法」について独占的な実施許諾を受けたと解することはできない。ウ　この点，原告は，昭和５８年契約書第４条２項には，三菱マテリアル建材以外の２社に対して，本件各特許権の通常実施権を付与できる旨が定められていたが，このうち，日本高圧コンクリートについては，通常実施権者である三菱マテリアル建材が同社に対して，本件各特許権の実施権を再許諾する旨の昭和６０年契約を締結したことにより，ニチコンが本件各特許権の通常実施権を許諾する余地はなくなった旨主張する。
（ア）前記（１）認定のとおり，昭和６０年契約は，三菱マテリアル建材と日本高圧コンクリートとの間の，下水道用組立式マンホール（プレホール）へのハッコーリートによる含浸接着工法に関する特許権等の第三者への再実施権の許諾に関する契約である。そして，昭和６０年契約書の第２条では，三菱マテリアル建材及び日本高圧コンクリートが上記特許権等を第三者に再許諾する場合には，相互に相手方の文書による承諾を得る必要がある旨定められている。また，第３条では，三菱マテリアル建材が日本高圧コンクリートに対し，日本高圧コンクリートが関東地方の４県など特定の地域において上記特許権等を第三者に再許諾することを許諾する旨が定められているが，この三菱マテリアル建材の許諾は，第２条の「文書による承諾」に相当するものと解される。
（イ）上記のとおり，昭和６０年契約は，三菱マテリアル建材及び日本高圧コンクリートがハッコーリートによる含浸接着工法に関する特許権等の実施を第三者に再許諾する場合の権利義務関係を定めたものであり，三菱マテリアル建材による日本高圧コンクリートに対する上記特許権等の実施許諾を定めたものではなく，そのような条項は昭和６０年契約書に一切存在しない。したがって，昭和６０年契約は，三菱マテリアル建材が日本高圧コンクリートに対して本件各特許権の実施権を再許諾する契約であるとの原告の上記主張は採用できない。
エ　以上に認定判断したところによれば，昭和５８年契約及び昭和６０年契約により，三菱マテリアル建材が本件各特許権の独占的通常実施権者となったとの事実は，これを認めることができず，甲１８の記載中これに反する部分は採用できない。
（３）小括


平成１３年（行ケ）第６８号　審決取消請求事件
平成１３年７月１２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告      　　　　　ドイッチェ　テレコムアクチェンゲ
ゼルシャフト
訴訟代理人弁護士　　　　　      上　　　谷　　　　　　　清同　　　　　　　　　　　　　　　宇　　　井　　　正　　　一同　　　　　　　　　　　　　　　笹　　　本　　　　　　　摂訴訟代理人弁理士　　　　　　　　青　　　木　　　　　　　篤同　　　　　　　　　　　　　　　勝　　　部　　　哲　　　雄同　　　　　　　　　　　　　　　田　　　島　　　　　　　壽同　　　　　　　　　　　　　　　菊　　　地　　　桂　　　子被　　　　　　告　　　　　      特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　　　            小　　　林　　　由　美　子同　　　　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判９０６９号事件について平成１２年１０月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，１９９６年８月３１日にドイツ連邦共和国においてした商標登録出願に基づく優先権を主張して，平成９年２月２８日，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」の文字から成る商標（以下「本願商標」という。）を，第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，遊園地用機械器具，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，消防車，消防艇，盗難警報器，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，磁心，自動車用シガーライター，抵抗線，電極，溶接マスク，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウェイトベルト，ウェットスーツ，浮き袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム」その他を指定商品として商標登録出願（商願平９－２０５１１号）をしたが（指定商品は，平成１０年１１月６日付け手続補正書により，上に括弧内に挙げたものに減縮された。），平成１１年２月２２日に拒絶査定を受けたので，同年６月３日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，これを平成１１年審判第９０６９号事件として審理したうえ，平成１２年１０月５日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２５日，その謄本を原告に送達した。なお，出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由の要点


審決の理由は，別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，欧文字の１文字ないし２文字は，一般に，商品の規格，品番等を表す記号又は符号として商取引上類型的に採択使用されており，また，「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字は，外出先でもオフィスや自宅にいるのと同じようにメールやデータのやり取りを行うための機器又はその機能特性を端的に表すものとして普通一般に通用し，取引上普通に使用される状況が生まれていることからすれば，本願商標をその指定商品中に含まれる上記機器（モバイル機器）について使用した場合には，これに接する取引者・需要者は，その商品の機能特性又はその種別，型式等を表示したものと理解するにとどまり，それをもって何人かの業務に係る商品であることを認識することができないものというべきであるから，商標法３条１項６号に該当し，これをモバイル機器以外の指定商品について使用した場合には，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるから，同法４条１項１６号に該当する，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願商標の一体性を看過し，ハイフンを介して結合された「Ｔ」の文字と「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とが別個のものとして認識されると誤認し（取消事由１），「Ｔ」の文字は，常に商品の規格や品番を示すものであると誤認し（取消事由２），「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字は，常に，携帯性を特性とする「移動体通信」に関連した機械器具に関して使用されるものであると誤認し（取消事由３），これらもあずかって，本願商標は出所表示機能を有しないものと，又は，本願商標を見た需要者が指定商品の品質を誤認するものと，誤って判断し（取消事由４），その結果，同商標を，商標法３条１項６号，同法４条１項１６号に該当するとしたものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願商標の一体性の看過）
審決は，本願商標の「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」との間には，両者を常に一体と目すべき意味上の関連性はないとして，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」を一体として把握せず，「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」とに二分して検討したうえで，二分したうえでの検討に基づき，本願商標につき，識別力を欠く，あるいは，品質誤認を生じさせる，としている。
しかしながら，自己の商品についていかなる商標を採択するかは，他人の利益や公益に反しない限り，当該商標を自他商品の識別標識として使用しようとする者の意図に委ねられるべきであり，結合商標についても，出願人が商標として，ある結合語を一体のものとして出願した以上，出願人の意図を最大限に尊重して，これを分離する必要性や合理性がない限り，一体のものとして取り扱うべきである。原告は，その名称中の「テレコム」をイメージする「Ｔ」をカンパニーロゴの一つとして世界中で使用しており，原告の有する商標は，その多くに「Ｔ」の文字が付加され，各地で「ティーモバイル」というように一語として取り扱われている。原告にとって，「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」とが分離して取り扱われることは，予想もしていなかったことである。
ハイフンは，二つの語が一語相当であることを示すために使用される記号であるから，ハイフンで結合された「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ］とが一つの単語を形成していることは，文法上明らかである。
実質的に観察しても，以下に述べるとおり，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」は，一体のものとして扱われるべきである。
欧文字が日常的に使用されている現代では，よほど冗長でない限り，一般人は，ハイフンで結ばれた結合語を一つの単語として認識し，日常的に使用している。現実に，欧文字１文字と他の単語で構成する語が一つの単語として使用されている例として，サッカーの「Ｊ－Ｌｅａｇｕｅ」，インターネットを介した通信販売を指称する「Ｅ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ］，「Ｅ－Ｂｕｓｉｎｅｓｓ］等があり，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」は，これらと比べても決して冗長ではない。被告は，上記の例は，いずれも経済用語等として特定の意味合いをもって認識される語であるから，本願商標と同一には論じられないと主張する。しかし，一般に既成の意味を持たない造語商標は識別力が強いといわれていることからみて，特定の意味を有しなくとも，冗長でない結合語は，一語として一体的にとらえられるものと解すべきである。


原告の「Ｔ」を含む商標は，我が国に数多く存在している。「Ｔ」は，原告の名称であるドイッチェ　テレコム　アクチェンゲゼルシャフトのテレコムをイメージするものであり，原告を表すロゴとして，また，「Ｔ」シリーズ商標の必須の構成要素として世界中で使用されている。このような「Ｔ」の使用や「Ｔ」シリーズ商標の我が国での集中的な出願，登録により，「Ｔ」シリーズの商標は，我が国の多くの取引者・需要者に，原告に関する各種標識として知られるようになっており，多くの者は，「Ｔ」シリーズの商標に接した場合，出所である原告と結びつけて認識するに至っていると理解するのが合理的である。本願商標の指定商品は，第９類の電子応用機械器具（コンピュータ等）や電気通信機械器具であり，この種商品の需要者層は一般にインターネットの利用者層と共通する。「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」をインターネット上で検索した結果によれば，７９件中３割近くの情報が原告の会社又は商標に関するものであり，この結果からも，本願商標は，すでに我が国の相当多くの取引者・需要者の目に留まり，原告の商品や役務の出所表示標識であると知られるに至っていて，多くの取引者・需要者が，本願商標を一体のものとして認識しているということができる。２　取消事由２（「Ｔ」の文字の取扱いに関する誤認）欧文字１文字ないし２文字が商品の規格，品番を表すための記号又は符号として商取引上使用される場合があることは認める。しかし，欧文字１文字又は２文字の使用は，常に品番や規格を示すために行われているというわけではなく，他の目的のために行われることもある（「Ｊ．Ｌｅａｇｕｅ」，「Ｊ－Ｐｈｏｎｅ」等）。ある欧文字が商品の規格を示す記号として働いているか否かは，機械的に決すべきものではなく，これが使用されている態様等を個別具体的に観察して判断すべきものである。
審決が欧文字１文字ないし２文字が商品の規格，品番を表すための記号又は符号として使用されている例として挙げたもの（「ＭＣ－０１」，「ＡＭ－１５」，「ＮＶ－Ｐ６」等）からも明らかなように，規格や品番を表示する場合には，文字と数字とを組み合わせて表現しているのが取引の実情である。このような取引の実情によれば，欧文字１文字ないし２文字を含む商標が規格や品番を表示するものとされるのは，このような場合に限定されるものというべきである。本願商標は，このような場合には当たらず，したがって，出所表示機能を有している。審決は，「Ｔ」の文字が商品の規格や品番を表示する記号の一部として使用される場合があることから，機械的，画一的に，これを含む本願商標全体は商品の規格や品番と認識され出所表示機能を有しない，としたものであって，誤りである。
３　取消事由３（「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字の取扱いに関する誤認）「Ｍｏｂｉｌｅ」，「モバイル」の文字は，一般に，ある機器（多くは移動体通信やコンピュータ関連機器であろう）の，「動きやすい，可動性の，移動性の」等の特性を示す形容詞として使用されている（「Ｍｏｂｉｌｅ　Ｃｏｍｐｕｔｉｎｇ」，「モバイル機器」，「モバイル通信機器」，「モバイルネットワーク機器」等）。したがって，このような機器名と「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とが結合して構成された語については，当該機器が一般にモバイル性を有する機器であると認識されることは容易に推定される。しかし，本願商標は「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」であって，そこでの「Ｍｏｂｉｌｅ」は，機器名と結合されたものではないから，上記形容詞としての意味を有し得ず，原告のシリーズ商標であることを示す以外には何の機能も発揮し得ないのである。
このように，「Ｍｏｂｉｌｅ」という文字に上記の意味があるとしても，機器名としてではなく「Ｔ」と結合した本願商標中の「Ｍｏｂｉｌｅ」からは，そのような意味が生じない以上，本願商標に接した取引者・需要者は，本願商標を単に出所表示の標識と認識するのであって，これを品質表示と理解するおそれはない。，同様に，指定商品の品質を誤認することも考えられない。この点では，我が国の消費者が，消費者として極めて成熟しており，賢明であることも，忘れてはならない点である。
被告は，その構成上，「Ｍｏｂｉｌｅ」が含まれていることが取引者・需要者に直ちに理解されるような商標について，指定商品を「外出先でもオフィスや自宅にいるのと同じようにメールやデータのやり取りを行うための機器又はその機能特性のある」商品に限定することなく，その登録を認めており（「Mｏｂｉｌｅ　Ｄａｔａ　Ｅｘｃｈａｎｇｅ」，「Ｍｏｂｉｌｅ　Ｍｕｌｔｉｍｅｄｉａ」），このことからすれば，被告自身も，「Ｍｏｂｉｌｅ」が審決の認定しているような商品あるいはそのような商品の品質のみを表示するものとは判断していないことが明らかである。
４　取消事由４（出所表示機能及び品質誤認を生じさせる性質の有無の判断の誤り）
(1)　本願商標と同じく，欧文字１文字と欧文字の単語で構成される語が，商標として登録されている（「Ｊ－ＰＨＯＮＥ」，「Ｅ－ＣＡＬＬ」，「ｅ－Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ／ｅ－コミュニケーション」等）。また，原告が平成９年２月２８日に３８類「移動体電話による通信等」を指定役務として出願した本願と全く同一構成の商標「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」が，平成１２年１０月２０日に登録されている。


本願商標を，これらの登録例と区別する合理的な理由はないから，その出所識別機能及び品質誤認を生じさせる性質についての審決の判断は誤りである。(2)　審決は，本願商標の登録が許されない理由として商標法３条１項６号と同法４条１項１６号を挙げている。しかし，同法３条１項６号と４条１項１６号は排他的関係にあるから，審決には理由の食い違いがある。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，いずれも正当であり，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（本願商標の一体性の看過）について
審決は，「Ｔ」の文字と「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字のそれぞれが，指定商品との間で自他商品識別機能を果たし得ないとしたうえで，これらの結合から成る本願商標も自他商品識別機能を果たし得ないと認定，判断したものである。本願商標は，「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」とをハイフンを介して結合して成るものと容易に看取させるものであり，しかも，これらを一体のもの，すなわち一連一体の熟語として把握しなければならないような特別の事情は認められない。ハイフンは，結合語が２つの語からなることを示すためにも用いられるのであって，ハイフンで結合されたものが常に一語として認識されることになるわけではない。したがって，本願商標がその指定商品に使用された場合，これに接する取引者・需要者は，その語頭部分の「Ｔ」は，「Ｍｏｂｉｌｅ」の一類型を示したものであるかのように考え，ありふれた商品の記号，符号の一つとして認識するとみるのが自然である。
原告が一般人に一体のものとして理解されている結合語の例として挙げるものは，いずれも，本願商標の指定商品の分野について登録された商標ではなく，また，それらは，当該業務又は業務主体を表彰するもの，あるいは，経済用語として，社会一般に使用されるに至っているものであって，当該所定の意味合いを持って一般に認識されている言葉であるから，これらと本願商標とを同列に論ずることは適切でなく，これらの例の存在は，本願商標の自他商品識別性を理由付ける根拠となるものではない。
また，ある商標が自他商品識別標識として機能するか否かは，取引の実情に基づく取引者・需要者の認識の程度を基準にして判断されるものであって，採択者の意図にはかかわりがないことである。
２　取消事由２（「Ｔ」の文字の取扱いに関する誤認）について審決は，「Ｔ」の文字が商品の規格などを示す語である等の点について，本願商標の構成態様，指定商品を取り扱う業界における取引の実情等に基づいて個別的，具体的に判断したものである。
①　本願商標を構成する「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」は，特段図形化されたような事情もなく，ゴシック体により普通に用いられる態様で表されている。②　本願商標の指定商品を取り扱う業界において，欧文字１字ないし欧文字２字が，商品の規格，品番を表すための記号又は符号として商取引上類型的に使用されている（ＰＨＳ端末について，「ＭＣ－０１」，携帯電話機について，「ＨＤ－５０Ｔ」など。欧文字１文字と欧文字若しくは数字とをハイフンをもって結合した例として，デジタルカメラについて，「Ｃ－２５００Ｌ」，プリンタについて，「Ｐ－３３０Ｎ」など。「Ｔ」と他の語とが結合した例として，ターミナルについて，「Ｔ－１」，「Ｔ－２」，通信アダプタについて，「Ｔ－１００ＨＳ」など。欧文字１字と普通名称又は商品の品質表示語などをハイフンをもって結合した例として，通信用ケーブルについて，「Ｕ－Ｃａｂｌｅ　ｔｙｐｅＰ１」，ＰＣカードについて，「Ｉ－Ｃａｒｄ　ｔｙｐｅＰ１」，ボックス型通信アダプタについて，「Ｄ－Ｂｏｘ　ｔｙｐｅ１」，ドアホンについて，「Ｅ－ドアホンＳ」，「Ｅ－ドアホンＤ」など。）。
以上のとおりであるから，本願商標を構成する「Ｔ」の文字は，その構成・態様及び当該指定商品を取り扱う業界における取引の実情に基づき，個別的・具体的にみれば，商品の規格，品番等を表すための記号，符号表示の一類型を表したものと認識されるというべきである。
３　取消事由３（「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字の取扱いに関する誤認）について「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字は，一般に「モバイル」又は「モービル」と読まれ，本来，「動きやすい，可動性の，移動性の」等の意味合いで親しまれている平易な英語である。しかし，この文字は，本願商標の指定商品との関係についてみれば，情報関連機器類のうち上記の性質を持ったもの，すなわち，「小型で持ち運べる情報関連機器類」を指すものとしても用いられており（乙第５号証の１，２参照），電気通信関連の商品を取り扱うメーカーや販売店は，この「小型で持ち運べる情報関連機器類」を「モバイル機器」と称し，当該商品を販売するとともに，雑誌，新聞等において広告・宣伝等を行っている。
「Ｍｏｂｉｌｅ」，「モバイル」及び「モバイル機器」のそれぞれの語は，上記の意味合いを有する語として，広く一般に認識され，使用されている（乙第５号証の５ないし１１，第６号証の１ないし６）。
以上のとおりであるから，本願商標中の「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字は，当該商品を取り扱う業界又はこの種商品の取引界においては，小型で持ち運べる情報関連機器（モバイル機器）そのもの又はそれら商品の機能，用途を表示するものとして，取引上普通に使用されている旨の審決の認定，判断は正当である。４　取消事由４（出所表示機能及び品質誤認を生じさせる性質の有無の判断の誤り）について
(1)　前記１ないし３で述べた実情にある「Ｔ」及び「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字をハイフンで結合したにすぎない本願商標については，これをその指定商品中のモバイル機器について使用した場合には，自他商品識別力を有せず，これをモバイル機器以外の指定商品に使用した場合には，品質誤認のおそれがあることは，当然である。このように認定，判断した審決に誤りはない。


(2)　原告は，欧文字１字と欧文字の単語で構成された登録例をあげている。しかし，これらの登録例のうち，例えば「Ｊ－ＰＨＯＮＥ］は，商標自体の構成並びにそれより想起される意味合い等において本願商標とは事情を異にし，他の登録例も，本願商標とは，事案を異にし，あるいはハイフンに続く各文字が，いずれも当該商品の品質等を具体的に表示するものとはいえない事例であるから，これらの事例をもって，本願商標の自他商品識別力の有無の認定判断の基準とするのは適切でない。
原告は，本願商標と同一の商標が，第３８類「移動体電話による通信等」を指定商品として登録されていると主張する。しかし，当該登録商標が，当該役務の取引分野において，具体的に自他役務識別標識として機能しているとする証拠は何ら見いだせない。
(3)　商標法３条１項６号と商標法４条１項１６号とが排他的関係にある旨の原告の主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標の構成とその指定商品
(1)　本願商標が，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」との文字を横書きして成り，第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，遊園地用機械器具，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，消防車，消防艇，盗難警報器，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，磁心，自動車用シガーライター，抵抗線，電極，溶接マスク，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウェイトベルト，ウェットスーツ，浮き袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム」を指定商品とする商標であることは，当事者間に争いがない。(2)　本願商標の「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」の文字が，「Ｔ」及び「Ｍｏｂｉｌｅ」という二つの文字をハイフンで結合した商標であることは明らかである。
２　取消事由１（本願商標の一体性の看過）について
原告は，審決が，本願商標を一体として把握せず，「Ｔ」の文字と「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とに二分して観察した結果，本願商標の自他識別性を否定し，かつ品質誤認を生じさせるとの判断を導いたのは，本願商標の一体性を看過した点で誤っている旨主張する。
原告が「本願商標の一体性」という場合の「一体性」がいかなる意味であるかが，まず問題である。
この点につき，原告は，「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」とがハイフンで結合されることによって一つの単語を形成していると主張する。原告のいう「一体性」あるいは，「一つの単語を形成している」ということが，本願商標は，最終的には，全体として一つのまとまった意味を有するものとして理解されるという意味にとどまるものであるならば，審決も，本願商標の一体性を否定してはいない。このことは，審決において，「本願商標は，・・・「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」と表してなるところ，該構成は「Ｔ」及び「Ｍｏｂｉｌｅ」の欧文字をハイフンを介して結合してなるものと容易に看取させる」（審決書２頁３６行～３頁１行），「本願商標をその指定商品中の前記モバイル機器について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，前記事情よりして，該商品の機能特性又はその種別，型式等を表示したものと理解するに止まり，それをもって何人かの業務に係る商品であるのかを認識することができないものというべきであり，かつ，これを前記モバイル機器以外の商品について使用するときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものといわなければならない。」（同４頁９行～１５行）と記載されており，審決が，最終的に，本願商標全体について論じていることから明らかである。原告のいう「本願商標の一体性」あるいは「本願商標が一つの単語を形成している」ことが，本願商標を構成する「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」の二つの要素が完全に融合して，それぞれの要素がそれ自体の意味を有するものと認識されることはない状態に至っているという意味であるならば，採用できない。すなわち，本願商標のうち，それを構成する「Ｔ」が我が国において良く知られた文字であることは明らかであり，「Ｍｏｂｉｌｅ」も，それ自体として，我が国においてよく知られた文字あるいは語であることも後述のとおりであるうえ，これら両者は，ハイフンによって明確に分離されているものである以上，本願商標に接した一般の取引者・需要者に，「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」のそれぞれに着目した観察と認識が生ずるのは，何か特別な事情がない限り，むしろ当然というべきであり，このような観察と認識が生じないとするためには，それを根拠付ける特別の事情が認められなければならないというべきである。しかし，本件全証拠によってもそのような事情を認めることはできない。


原告は，商標登録出願人がある結合語を一体のものとして出願した以上，出願人の意図を最大限に尊重して，当該商標は，これを構成する各語を分離する必要性や合理性がない限り，一体のものとして取り扱われるべきであると主張する。原告のいわんとするところが，出願商標が結合語である場合には，その結合語そのものを出願商標として扱わなければならず，それを構成する各語を出願商標として扱うことは許されないということであるならば，それは余りに当然のことである。その限度では，出願人の意図は最大限尊重されなければならない。しかし，審決がこの意味で「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」を一体として取り扱っていることは，審決の記載自体で極めて明らかである。原告のいわんとするところが，商標の自他識別性や品質を誤認させる性質の有無は，取引者・需要者の認識いかんにかかわらず，商標登録出願人の意図に従って判断されるべきであるということであるならば，採用できないことが明らかである。商標が上記各性質を有するか否かは，これに接する取引者・需要者の認識を基準として判断されるべきであり，出願人の意図によって左右されるべきものでないことは，事柄の性質上明らかであるからである。原告は，ハイフンは，二つの語が一語相当であることを示すために使用される記号である旨主張する。しかしながら，ハイフンは，それによって，その前後の語を明確に区別していることは，視覚的に明らかであるから，二つの語がハイフンによって結合されることによって，前記のとおり，最終的に全体として一つのまとまった意味を有するものとして理解されるということはいえても，それによって二つの語のそれぞれに対する観察と認識が生じなくなるとは，到底いうことができない。
原告は，本願商標に用いられている「Ｔ」の文字は，原告の名称の一部である「テレコム」をイメージさせるものであり，冒頭部分に「Ｔ」の文字を用いた原告の「Ｔ」シリーズの商標は，我が国で多数，出願，登録されることによって，原告の商標であることが一般の取引者・需要者に知られ，多くの者は，「Ｔ」シリーズの商標に接した場合に，出所である原告と結びつけて認識するに至っていると主張する。しかしながら，甲第７号証の１ないし１３によれば，我が国において，原告を商標権者とする，「Ｔ」を冒頭部分に用いた商標が複数登録されていることは認められるものの，これらの登録商標が，原告ないしその商品を表すものとして，一般の取引者・需要者に知られていることは，本件全証拠によってもこれを認めることができない。また，甲第９号証の１ないし２５と弁論の全趣旨とによれば，原告において「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」の語をインターネットで検索した結果，７９件が検索され，そのうち３割近くが原告ないしその子会社が「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」という名称を用いて携帯電話に関するサービスを行っていること，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」がドイツの企業であること，又は携帯電話等の移動体通信に関するサービスを行っている会社であること等原告に関する記事であったことが認められる。しかしながら，原告が現に「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」の語を用いて活動している事実がある以上，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」の語の検索によって原告に関する記事が検索されるのは，むしろ当然であること，検索に係る件数も検索された総数の３割程度にすぎないことを併せ考慮すると，上記の検索結果をもって，直ちに，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」の語が，原告ないしその商品を表すものとして，一般の取引者・需要者に知られていると認めることはできないものというべきである。そして，他に，我が国において，本願商標を含む「Ｔ」を冒頭部分に用いた商標が，出所である原告と結びつけられて認識されていることを認めるに足りる証拠はない。したがって，この点においても，「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」とを分離して観察することを妨げる特別の事情があるとは認められない。
他にも，前記特別の事情を認めさせる資料はない。
したがって，審決が，本願商標につき，「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」とを前記の意味で分離して観察したことに誤りはなく，この点についての原告の主張は失当である。
３　取消事由２（「Ｔ」の文字の取扱いに関する誤認）について原告は，「Ｔ」のような欧文字１文字を含む商標が規格や品番を表示するものとされるのは，これを数字と組み合わせた場合に限られると解すべきである旨主張する。
しかしながら，証拠（乙第１号証の１ないし６，第２号証の１ないし５，第３，第４号証の各１，２）によれば，「Ｔ」を含む欧文字１文字ないし２文字がハイフンで文字や数字と結合された語が，商品の規格や品番を表示するものとされている例が多数存在すること，このような場合に欧文字１文字ないし２文字と組み合わされるのは数字である例が多いものの，それに限られず，一般的な語と組み合わされる例もあること（「Ｕ－Ｃａｂｌｅ」，「ｉ－Ｃａｒｄ」，「Ｄ－Ｂｏｘ」，「Ｅ－ドアホン」等）が認められる。
上記認定によれば，欧文字１文字を含む商標が規格や品番を表示するものとされるのは，数字と組み合わせた場合に限られるとはいえず，このような場合でなければ，商品の規格や品番を表示するものであるとの理解が生じないとすることはできない。
原告の主張は採用することができない。
４　取消事由３（「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字の取扱いに関する誤認）について原告は，「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字は，一般に機器の特色を示す形容詞として用いられており，機器名と結合されない限り，上記形容詞としての意味を有し得ない旨主張する。


甲第２号証によれば，「Ｍｏｂｉｌｅ」の英語としての一般的な用法は，①動きやすい。可動性の，移動性の，②表情の変わりやすい。融通のきく，変通自在の，③移住性の，放浪性の，④流れやすい，流動性の，といった意味を有する形容詞，又は，①可動物，可動装置，②動く彫刻，モビール，③自動車（ＡＵＴＯＭＯＢＩＬＥ）の略語を意味する名詞としてのものであることが認められる。しかしながら，証拠（乙第５号証の１ないし１１，第６号証の１ないし６）によれば，「Ｍｏｂｉｌｅ」の語は，我が国においては，一般に，「モバイル」と読まれ，「ＰＤＡ（電子手帳），コンピュータ，携帯電話など，小型で持ち運べる情報機器の利用形態，または機器そのもの」を意味する用語として用いられていること，本願商標の指定商品に含まれる商品である情報機器を取り扱う業界においては，このような携帯可能な小型の情報関連機器類を「モバイル機器」等と称して宣伝広告を行っていること，「Ｍｏｂｉｌｅ」，「モバイル」の語は，多数のインターネットホームページや日刊新聞紙記事に，上記の意味合いを有する語として掲載されていることが認められる。
上記認定事実によれば，「Ｍｏｂｉｌｅ」又は「モバイル」の文字は，一般の取引者・需要者においては，小型で持ち運べる情報機器又はその利用形態を意味する語として認識されているものというべきである。したがって，本願商標中の「Ｍｏｂｉｌｅ」の語につき，これを「移動体通信」を指称するものとして容易に理解されるとした審決の認定判断に誤りはない。
原告は，「Ｍｏｂｉｌｅ」の語は，機器名と結合した場合にのみ上記の意味を生ずるとして，「Ｔ－Ｍｏｂｉｌｅ」は，機器名と結合したものではないため，上記の意味を生じない旨主張する。しかしながら，本願商標中の「Ｔ」と「Ｍｏｂｉｌｅ」とを分離して観察することが許されること，「Ｍｏｂｉｌｅ」の語が単独で機器そのものを意味する語としても理解されていることは前記のとおりであるから，原告の主張は失当である。
５　取消事由４（出所表示機能及び品質誤認を生じさせる性質の有無の判断の誤り）について
(1)　前記１ないし３で述べたところによれば，商品の規格又は品番を表示するものとして用いられることのある「Ｔ」と，携帯可能な小型の情報関連機器類を意味すると一般に理解される語である「Ｍｏｂｉｌｅ」の文字とをハイフンで結合したにすぎない本願商標については，これが指定商品中のモバイル機器に用いられたときには，これに接する一般の取引者・需要者は，特段の事情がない限り，本願商標につき，性能や構成する機器の異なる他の商品と区別するために用いられている標識であると認識するにすぎず，本願商標が何人かの一定の業務に係るものであるとは認識し得ないというべきであり，これをモバイル機器以外の指定商品に使用した場合には，品質誤認のおそれがあるものというべきである。(2)　原告は，本願商標と同様に欧文字１文字と欧文字の単語で構成される語が商標登録されている旨主張する。しかしながら，他の登録例については，その登録の際に考慮の対象となった事情が本願商標の場合と同一であることを認めるに足りる証拠はなく，また，これらの登録商標が，すべて，商品あるいは役務の出所を示すものとして，一般の取引者・需要者に認識されていると認めるに足りる証拠もないから，これらの登録商標の存在は，本願商標の自他識別性ないし品質誤認性の有無についての判断を左右するものではない。
(3)　原告は，商標法３条１項６号と商標法４条１項１６号とが排他的関係にあるのに，審決は，両者を競合的に適用していると主張する。しかし，審決は，本願商標が使用されるべき商品によって，上記両条文の適用を区別しており，両者を競合的に適用しているわけではない。したがって，上記両条文が互いに排他的関係にあるか否かにかかわらず，原告の主張はその前提を欠くものであって採用できない。
第６　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　宍　　　戸　　　　　　　充
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成１２年（ワ）第２２９２６号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月２６日
判        決
原              告　　　川鉄鉱業株式会社同訴訟代理人弁護士　　　大　　　場　　　正　　　成同　　　　　　　　　　　尾　　　崎　　　英　　　男同　　　　　　　　　　　嶋　　　末　　　和　　　秀被              告　　　大塚化学株式会社同訴訟代理人弁護士　　　三　　　木　　　善　　　續同　　　　　　　　　　　伊　　　原　　　友　　　己同　　　　　　　　　　　加　　　古　　　尊　　　温同補佐人弁理士　　　    三　　　枝　　　英　　　二同　　　　　　　　　　　掛　　　樋　　　悠　　　路同　　　　　　　　　　　藤　　　井　　　　　　　淳
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録(1)記載の繊維状チタン酸カリウムウィスカーを別紙方法目録記載の方法で造粒してはならない。
２　被告は，別紙物件目録(2)記載の顆粒状ウィスカーからなる顆粒状製品を販売してはならない。
３　被告は，別紙物件目録(2)記載の顆粒状ウィスカーを樹脂に混合して樹脂コンパウンドを製造してはならない。
４　被告は，別紙物件目録(2)記載の顆粒状ウィスカーを廃棄せよ。５　被告は，別紙装置目録記載の装置を廃棄せよ。
６　被告は，原告に対し，金８億３７３３万円及びこれに対する平成１２年１１月６日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。特許請求の範囲請求項１記載の発明を「第１発明」，同請求項２記載の発明を「第２発明」といい，併せて「本件発明」という。また，本件特許に係る特許公報（甲２の１，２）を「本件公報」という。）を有している。
特　許　番　号特許第２１３１５１１号
登　　録　　日　平成９年８月１５日
出　　願　　日　昭和６３年１２月１９日
発明の名称　顆粒状ウィスカーおよびその製造方法
特許請求の範囲請求項１
「繊維径０．１～１０μm，繊維長５～２００μmのチタン酸カリウムウィスカー，炭化ケイ素ウィスカー及び窒化ケイ素ウィスカーから選ばれたウィスカーのみ，又は該ウィスカーと加水分解により無機物表面に付着する有機金属とのみから成り，顆粒の直径が０．１～１０mmで嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌであり，材料へ混合したとき元の繊維状になり材料中に分散する分散性を有することを特徴とするほぼ球形の顆粒状ウィスカー。」
特許請求の範囲請求項２
「繊維径０．１～１０μm，繊維長５～２００μmのウィスカー粉末に水または水と有機金属の混合液を加えて加湿し，混合撹拌して一次凝集体を形成し，次いでこの一次凝集体に転がり運動を与えて顆粒化し，顆粒の直径が０．１～１０㎜で嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌの顆粒体を製造することを特徴とする顆粒状ウィスカーの製造方法。」
(2)ア　第１発明は，次のとおり分説される（弁論の全趣旨）。Ａ①　繊維径０．１～１０μm，繊維長５～２００μmのチタン酸カリウムウィスカー，炭化ケイ素ウィスカー及び窒化ケイ素ウィスカーから選ばれたウィス
カーのみ，又は
②　該ウィスカーと加水分解により無機物表面に付着する有機金属との
みから成り，
Ｂ①　顆粒の直径が０．１～１０㎜で
②　嵩比重０．２～１．０㎏/ｌであり
③　材料へ混合したとき元の繊維状になり材料中に分散する分散性を有
することを特徴とする
Ｃ　ほぼ球形の顆粒状ウィスカー。
イ　第２発明は，次のとおり分説される。
Ａ①　繊維径０．１～１０μm，
②　繊維長５～２００μmのウィスカー粉末に
③　水または水と有機金属の混合液を加えて加湿し，
Ｂ　混合撹拌して一次凝集体を形成し，
Ｃ　次いでこの一次凝集体に転がり運動を与えて顆粒化し，Ｄ　顆粒の直径が０．１～１０㎜で嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌの顆粒体
を製造することを特徴とする
Ｅ　顆粒状ウィスカーの製造方法。


(3)　被告は，平成６年ころから，顆粒状チタン酸カリウムウィスカーを製造販売しており，その商品名は，「ティスモ－ＤＨＧ」，「ティスモ－Ｄ１０１ＨＧ」，「ティスモ－Ｄ１０１ＳＧ」，「ティスモ－Ｄ１０２ＰＧ」，「ティスモ－Ｄ１０２ＳＧ」である（以下，これらを「被告製品」という。）。被告製品の構成は，ウィスカーの繊維径が０．１～１０μm，顆粒の嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌであり，材料に混合したときに繊維状になり材料中に分散する性質を有する。
被告は，被告製品を別紙方法目録記載の方法で造粒している（乙４８，弁論の全趣旨。以下「被告方法」という。）。
２　本件は，本件特許権を有している原告が，被告に対し，被告製品及び被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するから，本件特許権の侵害であると主張して，前記第１の１ないし５の各差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償又は不当利得の返還を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)　被告製品が，第１発明の技術的範囲に属するかどうか。ア　構成要件Ａ①の「繊維長５～２００μm」を充足するか。イ　構成要件Ｂ①の「顆粒の直径が０．１～１０㎜」を充足するか。ウ　構成要件Ｃの「ほぼ球形」を充足するか。
(2)　被告方法が，第２発明の技術的範囲に属するかどうか。ア　構成要件Ａ②の「繊維長５～２００μm」を充足するか。イ　構成要件Ｄの「顆粒の直径が０．１～１０㎜」を充足するか。ウ　構成要件Ｂの「一次凝集体を形成し」，構成要件Ｃの「次いでこの一次凝集体に転がり運動を与えて顆粒化し」を充足するか。(3)　被告製品及び被告方法は，本件発明と均等であるか。(4)　本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから，本件請求は権利の濫用であるか。
(5)　損害の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
ア　被告製品の繊維状ウィスカーの繊維長は，別紙物件目録(2)記載のとおりである。
特許請求の範囲中の「繊維長５～２００μmの・・・ウィスカーのみ・・・から成り」とは，限定された化学組成のウィスカー以外に含有成分が存在しないことを明確にしたものであって，繊維長や繊維径の数値範囲の記載にまでかかっているものではないから，繊維状ウィスカーを製造するときに必然的に混入する５μm（四捨五入して５μmになる４．４５μm）未満の微細な繊維の破片までもが含有されてはならないことを意味するものではない。このような破片が生じるのは不可避であり，わざわざ除去して造粒することを必要としない。したがって，被告製品は，構成要件Ａ①の「繊維長５～２００μm」を充足する。
イ　被告製品の顆粒の直径は，別紙物件目録(2)記載のとおりである。顆粒化は，ウィスカーの凝集した微粒子が転がり運動によって成長するプロセスであるから，直径０．１～１０㎜の顆粒を造粒する場合に，当然成長過程の０．１㎜（四捨五入して０．１㎜になる０．０４４４５㎜）未満の大きさの顆粒も混在する。０．１㎜（０．０４４４５㎜）未満の顆粒は，顆粒ではなく粉体であるので，第１発明の構成要件とは無関係であるから，被告製品に０．１㎜（０．０４４４５㎜）未満の粒子が含まれていることを理由として，被告製品全体が第１発明の技術的範囲外となるものではない。また，０．１㎜（０．０４４４５㎜）未満の粒子も顆粒ということができるとしても，被告製品を篩分けしたところ，０．１㎜（０．０４４４５㎜）未満の大きさの粒子は，重量パーセントで極めてわずかである。
したがって，被告製品は，構成要件Ｂ①の「顆粒の直径が０．１～１０㎜」を充足する。
ウ　被告製品の顆粒の形状は，別紙物件目録(2)記載のとおりである。「ほぼ球形」とは，転がり運動によって文字通り球形になった顆粒だけでなく，球形になるプロセスの途中の顆粒の形状をも包含し，転がり運動の方法で造粒された顆粒の形状を表現したものである。個々の顆粒の中にはその形状が不定形状の粒子が混在していたとしても，そのことを理由として顆粒状ウィスカー全体が第１発明の技術的範囲外となるものではない。原告が，出願手続中に補正によって第１発明に「ほぼ球形」の限定を加えたのは，先願の明細書（乙４３の１０）に記載された造粒方法で造粒される円柱形状を除外したものであって，このような出願経過も考慮されるべきである。
したがって，被告製品は，構成要件Ｃの「ほぼ球形」を充足する。
（被告の主張）
ア　構成要件Ａ①の「繊維長５～２００μmの・・・ウィスカーのみ・・・から成り」という要件は，ウィスカーが繊維長５～２００μmのもののみからなるという意味であるところ，被告製品を構成するウィスカーの繊維長は，５μm未満のものが半数以上であるから，この要件を充足しない。
イ　被告製品の顆粒形状は，不定形の小塊状粒子（岩石状粒子）であり，およそ球形などと呼べるものではない。したがって，被告製品の顆粒の直径というものは観念することができないのであるが，顆粒の長径をとってみても，ほとんどのものが０．１㎜未満である。したがって，被告製品は，構成要件Ｂ①の「顆粒の直径が０．１～１０㎜」及び構成要件Ｃの「ほぼ球形」を充足しない。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
ア　前記(1)（原告の主張）アに同じ。
イ　前記(1)（原告の主張）イに同じ。
ウ　被告方法では，高速回転するディスク上に供給された繊維状ウィスカーは撹拌されながら，スリーブに押しつけられるような状態に吹き飛ばされる。この過程で繊維状ウィスカーと水が混合され，加湿粒子が形成されるが，これが一次凝集体に該当する。


高速回転ディスクから飛び出した加湿粒子（一次凝集体）は，遠心力で造粒スリーブに押しつけられ，高速回転ディスクによってディスクの回転方向の速度が与えられているので，静止しているスリーブとの摩擦でスリーブの内周面に沿って転がり運動を行い，造粒される。造粒過程の粒子は高速回転するディスクの外周に取り付けられたブレードにより叩打され，これによって造粒過程の粒子はさらに転動を促され，一定以上の大きさになった粒子にはせん断作用が働く。このような撹拌造粒は撹拌によってせん断力を与えながら粒子が転がり運動によって付着凝集するプロセスであるから，必ず一次凝集体の転がり運動による顆粒化を含む。
したがって，被告方法は，構成要件Ｂ，Ｃを充足する。
（被告の主張）
ア　前記(1)（被告の主張）アに同じ。
イ　前記(1)（被告の主張）イに同じ。
ウ　第２発明は，一次凝集体を形成した後に，これを傾斜回転皿に入れ，約１０分間ほど転がり運動を与えて二次凝集体を造ることにより，顆粒化するという２段階製法であることが特徴である。しかし，被告方法は，このような２段階製法を取らず，市販の連続撹拌造粒機を使用し，粉体を水と混合すると同時に瞬時に顆粒化しているのであるから，一次凝集体を形成せず，これに転がり運動を与えて顆粒化するものでもない。
(3)　争点(3)について
（原告の主張）
仮に，被告製品及び方法が文言上本件発明の構成要件に該当しないとしても，被告製品及び方法は，均等の要件の下で本件発明の技術的範囲に属する。
ア　非本質的部分であること
本件発明は，水のみをバインダーとして転がり運動により繊維状ウィスカーを造粒することによって，使用時にはプラスチック材料への分散性を損なわず，かつ，運搬，貯蔵，混合時の取扱いが容易な顆粒状ウィスカーを得ることができるものである。被告が主張する被告製品及び被告方法と本件発明との前記相違点は，いずれも些末なものであり，それらの置換によって，被告製品及び被告方法が本件発明の技術思想とは別個のもの又は異なる解決原理に属すると評価されることはない。
イ　置換可能性
被告製品及び方法は，本件発明と同一の目的で同一の作用効果を奏するものであるから置換可能性がある。
ウ　置換容易性
被告が主張する前記相違点は，いずれも被告製品製造時において置換が容易なものであった。
エ　公知技術から容易推考されるものではないこと
被告製品及び被告方法は，本件特許出願時の公知技術から容易に推考されるものではない。
オ　その他の特段の事情がないこと
原告が，出願手続中に補正によって第１発明に「ほぼ球形」の限定を加えたのは，先願の明細書（乙４３の１０）に記載された造粒方法で造粒される円柱形状を除外したものであって，被告製品の顆粒の形状を意識的に除外したものではないから，被告製品について第１発明の均等を認めることを妨げる特段の事情には当たらない。その他，特段の事情は存しない。
（被告の主張）
ア　原告の均等の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下を求める。
イ　被告製品及び被告方法は，均等の要件を充足しない。
①　非本質的部分について
第１発明は，公知技術（乙４２の１１）や先願技術（乙４３の１０）との抵触を回避するため，ウィスカーの繊維長及び顆粒直径を上限値・下限値をもって厳格に定めた数値限定要件をクレーム化し，顆粒の形状においても「ほぼ球形」という特殊形状のものとして規定することにより，かろうじて権利化できたものである。したがって，前記争点部分の構成要件は，いずれも独占権を得るための根元的価値のある部分，すなわち本質的部分に他ならない。第２発明の前記争点部分は，第１発明の規定する「ほぼ球形」という特殊形状の顆粒状ウィスカーをいかにして製造するのかという点の「解」を提供するものであるから，第２発明の本質的部分である。
②　置換可能性について
第１発明は，取扱性，流動性，分散性及び補強効果の向上を目的とするものであり，そのためにウィスカーの繊維長及び顆粒の直径の上限値・下限値を定めた数値限定要件及び顆粒の形状要件を必須の要件として採用したものである。したがって，これらの要件が充足されないことには第１発明が企図する作用効果を奏するものではない。また，第１発明の顆粒を製造する技術が第２発明である以上，不定形の顆粒体しか製造し得ない被告方法は，第２発明の作用効果を奏し得ないものである。したがって，第１発明と被告製品，第２発明と被告方法は，それぞれ同一の作用効果を奏するものということはできず，置換可能性はない。
③　置換容易性について
前項のとおり，被告製品及び被告方法は，本件発明に対して置換可能性がないのであるから，置換容易性を検討する前提を欠いている。
④　公知技術，先願技術からの容易推考性について
本件特許の出願及び無効審判の経過からして，数値限定の範囲外の繊維や顆粒及び「ほぼ球形」の顆粒形状以外の形状のものについては，公知・先願技術又は周知の造粒法によって成形可能なものであり，被告製品及び被告方法はこのようなウィスカーの顆粒化技術を用いたものに過ぎないから，出願前の公知技術，先願技術から容易に推考することができるものである。
⑤　意識的除外等の特段の事情について
本件特許の出願及び無効審判の経過からして，数値限定の範囲外の繊維や顆粒及び「ほぼ球形」の形状以外の顆粒形状のものについては，前記のとおり，先願技術等の域を出ないものであるから，第１発明は，構成要件をすべて厳格に充足するものに限定し，他を意識的に除外したものである。第２発明も，前記争点部分において先願の発明と異なることを明らかにして，権利化及び権利維持に成功したものである。このように明確に権利範囲が限定されたがゆえに特許が付与された経過にかんがみれば，被告方法は，第２発明から意識的に除外されたものである。
(4)　争点(4)について
（被告の主張）


原告の本件訴訟における技術的範囲論を前提とする限り，本件発明は，顆粒化された繊維，又は，周知の造粒法（転動造粒法）で繊維を顆粒状にする方法という非常に広範な技術的範囲を有することになるから，公知技術（乙４２の１１）及び先願技術（乙４３の１０）と実質的な差異がなくなる。したがって，本件特許は，新規性及び進歩性欠如並びに先願の発明と同一という無効理由を有することが明らかであるから，原告の主張するような広範な技術的範囲を有するものとしての本件特許権の行使は権利の濫用に当たる。
（原告の主張）
被告の主張を争う。
(5)　争点(5)について
（原告の主張）
ア　被告は，平成９年１１月１日から平成１２年１０月末日までの間に被告製品を少なくとも３６００ｔ販売した。
原告は，平成３年５月に，顆粒状ウィスカーＴＩＢＲＥＸ（以下「原告製品」という。）を発表し，平成４年４月に販売を開始した。原告製品の販売による平成９年１１月１日から平成１２年１０月末日までの間におけるｔ当たりの利益額は少なくとも３２万３７００円である。原告の同期間中の生産能力は，少なくとも１０８０ｔであり，原告はこの期間中１８０ｔを生産したので，９００ｔの余剰生産能力があった。
したがって，原告は，少なくとも９００ｔについては，特許法１０２条１項に基づく逸失利益の請求をすることができ，その額は，２億９１３３万円である。
イ　平成９年１１月１日から平成１２年１０月末日までの間の９００ｔを超える被告の販売量は，少なくとも２７００ｔとなり，その販売金額は少なくとも３５億１０００万円である。また，平成９年１０月末日以前の被告製品の販売量は少なくとも５７００ｔであり，その販売金額は少なくとも７４億１０００万円である。
したがって，合計額である１０９億２０００万円に対し，相当な実施料率５％を乗じて得られた５億４６００万円が特許法１０２条３項によって算出される損害金額又は不当利得金額となる。
ウ　よって，原告の全損害額は，２億９１３３万円に５億４６００万円を加えた合計８億３７３３万円である。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件特許の出願経過等について
(1)　平成４年１２月１１日，本件特許の出願公告がされた（甲２の１，２）。当初の特許請求の範囲は，請求項１が「繊維径０．１～１０mm，繊維長５～２００mmのウィスカーの顆粒化体から成り，顆粒の直径が０．１～１０㎜で嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌである顆粒状ウィスカー。」，請求項２が「ウィスカーがチタン酸カリウムウィスカー，炭化ケイ素ウィスカー，窒化ケイ素ウィスカーまたは短繊維ガラスファイバーである請求項１記載の顆粒状ウィスカー。」とされており，請求項３は，本件特許請求の範囲請求項２とほぼ同じであった（乙７１の１，２）。
(2)　平成５年２月１７日，被告から，上記(1)の請求項１及び請求項２の発明に係る顆粒は，先願の明細書（乙４３の１０，以下「引用例１」という。）に記載された「平均繊維径が０．１～１．０mmであり，平均アスペクト比が５０～３００であり，吸油量が４００ｍｌ/１００ｇ以上である無機質繊維を造粒することにより得られる平均径が０．５～５㎜であり，嵩比重が０．１５～０．４である造粒繊維」と同一であること，上記(1)の請求項１及び請求項２の発明に係る顆粒は，特許公報（乙４２の１１，以下「引用例２」という。）に記載された「単繊維繊度が０．０１ないし５０de，繊維長が０．１ないし５０㎜の短繊維に水を含浸させて回転ドラム中で撹拌処理する繊維粒状体の製造法」によって得られたものと同一であるか又はこれから容易に発明することができたこと等を理由として，特許異議の申立てがされた（乙４２の９，１０）。
原告は，同年１１月１５日，手続補正書を提出して（乙４２の１４，乙７２），請求項１を「繊維径０．１～１０mm，繊維長５～２００mmのチタン酸カリウムウィスカー，炭化ケイ素ウィスカー，窒化ケイ素ウィスカー及び短繊維ガラスファイバーから選ばれたウィスカーのみ，又は該ウィスカーと加水分解により無機物表面に付着する有機金属とのみから成り，顆粒の直径が０．１～１０㎜で嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌであるほぼ球形の顆粒状ウィスカー。」と補正し（第１発明），「～のみから成り」「ほぼ球形の」という要件を加えた。そして，従前の請求項２を削除し，従前の請求項３を請求項２と補正した（第２発明）。(3)　原告は，同日，特許異議答弁書を提出し（乙４２の１２），引用例１に記載された造粒繊維は，ウィスカー粉体の加湿水による界面張力による造粒体でないので，本件発明とは形状が異なり，円柱状である等の主張をした。また，原告は，同答弁書において，第２発明について，「転動造粒そのものが，公知であることは，この証拠を示されるまでもないことでありますが，特定の材料に対して特定の条件で特定の造粒物を製造する方法についての記載は甲第１０号証（特許異議申立事件の甲第１０号証で，「造粒便覧」という名称の書籍）には全く記載されていません。」，「本願の第２の発明はこれら公知のものを用いて，巧妙に特定の材料を特定の用途に最適な態様に特定の条件下において，造粒することを具体的，個別的に達成する手段を示しているのであって，これらの公知のものを単に寄せ集めればできるというものではありません。」と主張した。


(4)　平成７年２月１７日，特許庁審査官は，引用例２に記載された発明に基づいて容易に本件発明をすることができたものと認め，進歩性欠如を理由に，特許異議申立てを認めて拒絶査定を行った（乙４２の１５，１６）。すなわち，第１発明は，引用例２において使用する無機繊維をチタン酸カリウムウィスカー，炭化ケイ素ウィスカー，窒化ケイ素ウィスカーに限定する点及び繊維径を０．１～１０μmとしている点しか相違点がないが，いずれも容易に想到されるものであるし，第２発明は，回転ドラムで撹拌処理する引用例２に対して，転がり運動により顆粒化する点が異なるが，両者の造粒方法に格別の差はないとした。
(5)　原告は，平成７年９月２８日，拒絶査定に対する不服審判請求を行い（乙４２の４），同年１０月３０日，手続補正書を提出し（乙４２の６），請求項１に「材料へ混合したとき元の繊維状になり材料中に分散する分散性を有することを特徴とする」という要件を加えるなど，本件特許請求の範囲請求項１及び２のとおりに補正した。
さらに，原告は，同日，審判請求理由補充書を提出した（乙４２の７）。この中で，原告は，①引用例２の実施例では，繊維径及び繊維長が本件発明の範囲外であること，②第１発明では，顆粒状ウィスカーは分散性が損なわれないが，引用例２には，このような記載はないこと，③引用例２の実施例では，多量の水を用いるため，あたかも水中で造粒しているのに対し，第２発明では，このような方法を排除しており，「傾斜皿は，各単独の粒子が独立に転動運動をすることが必要である」から，引用例２の実施例のように繊維性袋に入れて製造することはできないことを主張した。
(6)　特許庁審判官は，平成９年６月２７日，原査定を取り消し，特許すべきものとする審決を行った（乙４２の１９）。その理由は，第１発明に関しては，その構成要件である，粒状体を成す繊維の成分が，チタン酸カリウム，炭化ケイ素又は窒化ケイ素であり，その形態がウィスカーであること，及び，繊維の粒状体が材料へ混合したとき元の繊維状になり材料中に分散する分散性を有することについて，引用例２に記載がないことであり，第２発明に関しては，引用例２は，出発材料の繊維が短繊維であって，ウィスカー粉末ではないこと，及び，引用例２は出発材料に水を含浸させて回転ドラム中で撹拌処理するという１つの処理工程で一挙に出発材料の粒状体を製造する方法であって，第２発明のように，出発材料に水又は水と有機金属の混合液を加えて加湿し，混合撹拌して一次凝集体を形成する第１の処理工程と，第１の処理工程で形成した一次凝集体に転がり運動を与えて顆粒化する第２の処理工程とを施すものではないことである。
これにより，本件特許権は，平成９年８月１５日に，設定の登録がされた（甲１）。
(7)　被告は，平成１０年１０月１日，本件発明は，引用例１に記載されている発明と同一であることを理由として，本件特許の無効審判請求を行った（乙４３の１，６）。
原告は，これに対し，答弁書（乙４３の１６）において，第１発明については，①第１発明が繊維径及び繊維長の上下限を明示しているのに対し，引用例１では平均繊維径及び平均繊維長のみを示しており，その上下限が全く不明であるから，数字の範囲が重複するといっても，概念の全く異なる数字であること，②引用例１は，高い吸油性を有する繊維に関する記載のみであること，③引用例１は，押出成形による円柱状の造粒繊維の発明であって，顆粒の形状がほぼ球形になる造粒法については記載がないこと，④引用例１には，造粒繊維の平均径の記載はあるが，顆粒の直径の上下限を示す記載はないことを主張した。また，第２発明については，引用例１には，第２発明の①ウィスカー粉末繊維長，繊維径等の要件，②加湿，一次凝集，転動造粒等の製造工程の要件及び③顆粒の直径の要件について何らの記載もなく，記載されている工程は第２発明とは全く異なる押出成形のみであるから，第２発明の製造方法について同一性を有する記載がないと主張した。
特許庁審判官は，この原告の主張に対し，繊維径，繊維長及び顆粒直径の数値，繊維の吸油量，球形という形状について，本件発明は引用例１と区別がつかないのではないかとの釈明を求めた（乙４３の２０）。原告は，口頭審理陳述要領書において，①引用例１は平均繊維径だけで規定されており，上下限を限定していないから，引用例１の「平均繊維径が０．１～１．０μm」という記載と本件発明の「繊維径０．１～１０μm」という記載は同一ではなく，繊維長及び顆粒直径についても同様である，②本件発明が対象とする繊維の吸油量は，引用例１が排除している４００ｍｌ/１００ｇ未満である，③本件発明において，直径のみを規定する顆粒は，「球形又はこれに近いもの」，又は「円形平板状の顆粒」に限定される，本件発明で粒径を規定せず直径のみを規定したのは，顆粒がほとんど球形であるためで，「通常，粒子の粒径は不定形の場合直径で示さない」，これに対し，引用例１には，「直径のみを規定する特定形状の粒子」についての記載がないと主張し（乙４３の２１），さらに，口頭審理において，口頭で，「本件発明は，特定の数値範囲の繊維径，繊維長，顆粒直径を有する球形の顆粒ウィスカーであり，繊維等についてこのような数値範囲を特定した顆粒状ウィスカーは引用例１には記載がない」旨主張した（乙４３の３３）。(8)　特許庁審判官は，平成１２年３月２日，無効請求は成り立たないとする審決を行った（乙４３の３７）。


その理由は，第１発明については，①引用例１には，押出造粒法についての記載しかないところ，この方法では「ほぼ球形」のものは得られないから，「ほぼ球形」の顆粒状ウィスカーを得ることができる製造方法についての開示がなく，引用例１には，「ほぼ球形」の点について具体的な記載及び示唆がないこと，②第１発明が対象とする繊維の吸油量は，引用例１に記載されている４００ｍｌ/１００ｇ以上である又は４００ｍｌ/１００ｇ以上のものがあると認めることができないことであり，また，第２発明については，引用例１に記載されている押出造粒法は，第２発明の工程を備えるものではないし，転動造粒法等の造粒方法が造粒物の製造方法として周知のものであることを認めることはできるとしても，顆粒状ウィスカーの製造方法として，ウィスカー粉末に水又は水と有機金属の混合液を加えて加湿し，混合撹拌して一次凝集体を形成し，次いでこの一次凝集体に転がり運動を与えて顆粒化するという構成の点までもが本件特許出願前に周知であったことを認めることはできないことである。
この審決は確定した（弁論の全趣旨）。
２　被告製品の形状等について
被告製品のうち，ティスモ－ＤＨＧ（検甲１ないし３，検乙１），ティスモ－Ｄ１０２ＰＧ（検乙２），ティスモ－Ｄ１０２ＳＧ（検乙３）について，測定結果が証拠として提出されているところ，その内容は，次のとおりである。
(1)　顆粒の形状
原告が，ティスモ－ＤＨＧを篩分けしたものの各粒度の試料を顕微鏡で観察した結果の写真（甲２４の写真３－１ないし８）を画像解析装置に取り込み，輪郭を認識できる顆粒の長径／短径比を計測したところ，粒径の大きな顆粒のグループは，長径／短径比が１に近い頻度が高く，粒径の小さな顆粒のグループは，長径／短径比が１．８を超える粒子も存在するが，各粒度に篩い分けた顆粒の平均長径／短径比は，１．１６ないし１．４３であった（甲２５）。また，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧを篩分けしたものの各粒度の試料をデジタルマイクロスコープで撮影した写真（甲２７の写真４－１ないし８），同じくティスモ－Ｄ１０２ＳＧを篩分けしたものの各粒度の試料をデジタルマイクロスコープで撮影した写真（甲２７の写真４－９ないし１６）は，ほぼ上記ティスモ－ＤＨＧの写真と同様のものである。他方，被告がティスモ－ＤＨＧを円錐４分法により採取し，導電ペースト上にのせてＳＥＭ写真撮影を行い，デジタルノギスで顆粒の長径及び短径を実測したところ，１回目は，１４３９個測定して，長径の平均が９１．６１μm，短径の平均が５９．０６μmで，長径／短径比は，平均１．６６であり，２回目は，９０８個測定して，長径の平均が９７．５０μm，短径の平均が６２．２５μmで，長径／短径比が１．６５であった（乙４０）。同様に，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧを測定したところ，２２１３個測定して，平均長径は７５．４１μm，平均短径が４５．０６μmであり，その平均長径／短径比は，１．９９であり，ティスモ－Ｄ１０２ＳＧについては，１０１９個測定して，平均長径は１０８μm，平均短径が６６．８３μmであり，平均長径／短径比は，１．９２であった（乙６２）。
(2)　顆粒の直径
ティスモ－ＤＨＧをロータップ振とう機で篩分けを行い，粒度分布を測定した結果，篩の目開き１０６μm未満の顆粒が重量比で２．２４％又は２．４３％存在し，それ以外は，０．１０６～４．８㎜の範囲にあった（甲３，１７）。同様に測定したところ，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧでは，１０６μm未満の顆粒が重量比で７．８５％存在し，ティスモ－Ｄ１０２ＳＧでは，１０６μm未満の顆粒が重量比で２．２５％存在したが，それ以外は，０．１０６～４．８㎜の範囲にあった（甲２７）。
他方，ティスモ－ＤＨＧを円錐４分法により採取し，導電性ペースト上にのせてＳＥＭ写真撮影を行い，デジタルノギスで顆粒の長径，短径の実測を行ったところ，１回目は，１４３９個中長径が１００μm未満のものが１０１３個（６８％）であり，２回目は，９０８個中長径が１００μm未満のものが６１２個（６７％）であった（乙４０）。同様に，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧを実測したところ，２２１３個測定して，長径１００μm以上のものが３５１個（１５．９％）であり，ティスモ－Ｄ１０２ＳＧについては，１０１９個測定して，長径１００μm以上のものが３９８個（３９．１％）であった（乙６２）。
３　争点(1)について
(1)　争点(1)ウ（顆粒の形状）について


第１発明の構成要件Ｃ「ほぼ球形」は，①その文言，②第１発明は，顆粒の直径についても構成要件となっている（構成要件Ｂ①）が，直径は，球形であって初めて観念することができること，及び，③前記１(7)で認定したとおり，原告は，本件特許の無効審判手続において，「本件発明において，直径のみを規定する顆粒は，『球形又はこれに近いもの』，又は『円形平板状の顆粒』に限定される。本件発明で粒径を規定せず直径のみを規定したのは，顆粒がほとんど球形であるためで，『通常，粒子の粒径は不定形の場合直径で示さない』」と主張していることからすると，「球形又はそれに近いもの」を意味するものと認められ，単に丸みを帯びた形状では「ほぼ球形」ということはできないものというべきである。原告は，出願手続中に補正によって第１発明に「ほぼ球形」の限定を加えたのは，先願の明細書（乙４３の１０）に記載された造粒方法で造粒される円柱形状を除外したものであると主張し，前記１認定の本件特許の出願経過からすると，原告が，第１発明に「ほぼ球形」の限定を加えたのは，先願の明細書（乙４３の１０）に記載された造粒方法で造粒される円柱形状を除外する目的があったことが認められるが，特許請求の範囲を，出願経過に基づいて，文言に反して広く解釈することはできないから，原告のこの主張は，構成要件Ｃの「ほぼ球形」を「球形又はそれに近いもの」よりも広く解釈することの根拠となるものでない。被告製品のうち，ティスモ－ＤＨＧの写真（甲２４，乙４０，乙４１の１），ティスモ－Ｄ１０２ＰＧの写真（甲２７，乙４６，６２），ティスモ－Ｄ１０２ＳＧの写真（甲２７，乙４７，６２）のいずれを見ても，球径の大きな顆粒には，ほぼ球形といえる形状のものも散見されるが，大部分は形が定まっておらず，直径という概念を想起し難い不定形のものであり，顆粒が小さいものほどその傾向が著しくなるものと認められる。前記２(1)認定のとおり，顆粒の平均長径／短径比は，被告のデータでは１．６５ないし１．９９であり，原告のデータでも１．１６ないし１．４３であり，中には１．８を超えるものも存在したところ，別紙「長径／短径比と形状変化」（乙３７別紙６）から明らかなように，平均長径／短径比が１．３を超えるものは，「ほぼ球形」とはいい難い。しかも，上記写真によると，いずれの顆粒もほぼ楕円形というわけではなく，ごつごつした岩状のものであるから，単に長径／短径比が１に近ければほぼ球形であるというわけでもない。株式会社東レリサーチセンターの報告書（乙４１の１）では，ティスモ－ＤＨＧの顆粒は不定形であり，直径の測定は不可能であったとされており，株式会社ＵＢＥ科学分析センターの報告書（乙６２）でも，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧ及びティスモ－Ｄ１０２ＳＧの顆粒は，卵型や丸形をしたもの等，いろいろな形をしており，不定形であったとされている。
なお，長径／短径の体積平均値を求めると，ティスモ－ＤＨＧは１．４１３，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧは１．３４４，ティスモ－Ｄ１０２ＳＧは１．５４１である旨の原告作成の報告書（甲５２）が存するが，体積平均値でなければならない根拠が認められない上，この報告書によっても，長径／短径の体積平均値は，１．３を超えているから，「ほぼ球形」とはいい難い。また，Ａ博士の鑑定意見書（甲３４）では，被告の製品は「ほぼ球形」の要件を満たすとされているが，この鑑定書は粒子がいずれも丸みを帯びた形状であることを述べているに過ぎないところ，単に丸みを帯びた形状では「ほぼ球形」ということはできないことは，前述のとおりである。
以上述べたところに，弁論の全趣旨によると，ティスモ－Ｄ１０１ＨＧ及びティスモ－Ｄ１０１ＳＧの顆粒は，ティスモ－ＤＨＧ，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧ及びティスモ－Ｄ１０２ＳＧの顆粒と同様の形状を有していると認められることを総合すると，被告製品の顆粒は，「ほぼ球形」とはいえないから，第１発明の構成要件Ｃを充足しない。
(2)　争点(1)イ（顆粒の直径）について
第１発明は，「顆粒の直径が０．１～１０㎜」と数値を限定している。そして，これは，本件発明の効果の１つである，空中に舞いやすく扱いにくい粉状ウィスカーを顆粒にして，粉塵が舞い上がらないようにする（本件公報２欄１９ないし２２行，６欄２５行）ためには，ある程度の大きさの顆粒が必要であるので，顆粒の直径の下限値を設定したものと考えられる。また，本件特許の明細書第２表（本件公報５欄，６欄）は，実施例において得られた顆粒を篩分けしたと思われる重量パーセントによる粒度分布であるところ，これによると，粒子径０．１４９㎜未満のものは重量比で０．０４％しか含まれていない。さらに，前記１(7)で認定したとおり，原告は，本件特許の無効審判手続において，引用例１が造粒繊維の平均径の記載を示しているのに対し，直径の上下限を示す第１発明とは異なること，本件発明は，特定の数値範囲の顆粒直径を有する顆粒ウィスカーであることを主張している。これらのことからすると，顆粒の直径が０．１㎜を下回るものが含まれている場合は，次に述べるような場合を除いては，第１発明の構成要件を充足しないというべきである。下限値が四捨五入して０．１㎜になる４４．４５μmであるとする原告の主張は，本件特許請求の範囲請求項１には「０．１㎜」と明示されており，他に本件特許の明細書（甲２の１，２）等に原告主張のように解すべき根拠が存するとも認められないから，原告主張のように解することはできず，第１発明における顆粒の直径の下限は，本件特許請求の範囲請求項１に記載されているとおり，０．１㎜であると認められる。


もっとも，本件特許の明細書第２表（本件公報５欄，６欄）には，粒子径０．１４９㎜未満のものが重量比で０．０４％存在したことが記載されているから，この中には，顆粒の直径が０．１㎜未満のものが含まれている可能性があり，このことからすると，顆粒の直径が０．１㎜未満のものが，ごくわずか，すなわち，上記第２表の程度含まれている場合には，顆粒の直径が０．１㎜未満のものが含まれているとしても，構成要件を充足する余地があるものということができる。そこで，被告製品について判断するに，前記(1)で認定したとおり，被告製品の顆粒は「ほぼ球形」とはいえず，不定形なものであるから，そもそも，このような不定形なものについて，直径を観念することはできない。原告は，被告製品を篩分けしたところ，０．１㎜未満の大きさの粒子は，重量パーセントで極めてわずかであると主張する。しかし，上記認定のとおり，上記第２表では，粒子径０．１４９㎜未満のものが重量比で０．０４％存在したことが記載されているところ，前記２(2)認定のとおり，ティスモ－ＤＨＧ，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧ及びティスモ－Ｄ１０２ＳＧにおいては，１０６μm未満のものが，２．２４％ないし７．８５％も存在しているのであり，弁論の全趣旨によると，ティスモ－Ｄ１０１ＨＧ及びティスモ－Ｄ１０１ＳＧについても同様であると認められるから，被告製品においては，上記第２表より粒径の小さいものがはるかに多いということができる。
また，被告が示したデータ（乙６２）に基づき，個数ではなく体積で比較すると，１００μm未満の顆粒は，ティスモ－Ｄ１０２ＰＧについては，全顆粒の合計体積の０．８％，ティスモ－Ｄ１０２ＳＧについては，顆粒の合計体積の０．６％に過ぎない旨の被告作成の報告書（甲３０）が存する。しかし，この報告書の記載は，篩分けによるものではない上，この記載によっても，被告製品における１００μm未満の顆粒の重量パーセントによる割合は，上記第２表に記載されているものよりも多く，同表の記載と同程度であるとは認められない。なお，原告は，０．１㎜未満の顆粒は，顆粒ではなく粉体であるとも主張するが，本件特許の明細書（甲２の１，２）には，顆粒と粉体を大きさで区別する記載はなく，０．１㎜未満の顆粒は，顆粒ではなく粉体であるとすると，構成要件において顆粒の直径の下限を設定する意味もなくなることからすると，原告の主張は採用できない。
以上述べたところを総合すると，被告製品の顆粒は，「顆粒の直径が０．１～１０㎜」であるとはいえないから，第１発明の構成要件Ｂ①を充足しない。
４　争点(2)について
(1)　争点(2)のうち，イについては，前記３(2)で認定したとおりであるから，被告方法は構成要件Ｄを充足しない。
(2)　争点(2)ウについて
本件特許請求の範囲請求項２は，「一次凝集体を形成し，『次いで』この一次凝集体に転がり運動を与えて」と記載されていること，第２発明の唯一の実施例は，ウィスカーをヘンシェルミキサに入れ，水及び有機金属を混合加湿し，次にこの加湿粉体を傾斜回転皿に入れ，１０分間回転運動を与え，乾燥して，ウィスカーの顆粒を得るというものであること（甲２の１，２），前記１(4)ないし(6)で認定したとおり，原告は，第２発明は繊維に水を含浸させて回転ドラム中で撹拌処理する引用例２と格別の差はないとした拒絶査定に対し，不服審判請求を行い，特許庁審判官は，引用例２は１つの処理工程で一挙に出発材料の粒状体を製造する方法であって，第２発明のように，一次凝集体を形成する第１の処理工程と，第１の処理工程で形成した一次凝集体に転がり運動を与えて顆粒化する第２の処理工程とを施すものではないとして，拒絶査定を取り消し，本件特許は，設定登録がされたものであり，前記１(8)で認定したとおり，無効審判請求における審決においても，２段階の工程を備えるものが周知であったとは認められないとして，無効審判請求は成り立たないとされたことからすると，第２発明は，ウィスカー粉末と水を混合して一次凝集体を形成する工程とそれに続く転がり運動を与えて顆粒化する工程という明確に区別された２段階の工程からなる製造方法であると認められる。被告方法は，高速回転するディスク上に別々に供給された水と繊維状ウィスカーが撹拌されながらディスクにはねとばされ，造粒スリーブとの摩擦によって撹拌造粒されるものであり，瞬時に造粒され，造粒時間は１秒以内である（乙４８ないし６０，６４，６５）。
被告方法の造粒過程を細かく検討すると，①高速回転するディスク上に供給された繊維状ウィスカーが撹拌されながら，スリーブに押しつけられるような状態に吹き飛ばされ，この過程で繊維状ウィスカーと水が混合されて加湿粒子が形成され，この加湿粒子が遠心力で造粒スリーブに押しつけられ，高速回転ディスクによってディスクの回転方向の速度が与えられているので，静止しているスリーブとの摩擦でスリーブの内周面に沿って転がり運動を行い，造粒されるという原告主張の経過をたどる粒子が存在するものと推認される。しかし，他方で，②高速回転するディスク上で，既に転がり運動により顆粒化を開始し始める粒子が存在するものと推認されるし，③高速回転ディスク上に供給されたウィスカー及び水の中には，高速回転ディスク上で加湿粒子を形成せずに，高速回転ディスク面に衝突する反動でそのまま造粒スリーブ面に吹き飛ばされ，造粒スリーブ表面で初めて加湿粒子を形成する粒子も存在するものと推認される。上記の原告主張の経過をたどる場合であっても，この過程は瞬間的に生じる１つの処理工程であるから，２段階の工程が存するとはいい難い上，まして，②③の経過をたどる場合は，一次凝集体を形成する過程と，その凝集体が転がり運動をする過程とは，混然としていて区別し難いから，被告方法においては，２段階の工程が存在するとは認められない。したがって，被告方法は，第２発明の構成要件Ｂ及びＣを充足しない。
５　争点(3)について
(1)　被告は，原告の均等の主張は，時機に遅れた攻撃防御方法であると主張するが，これは第１１回弁論準備手続期日において平成１４年２月１５日付け準備書面で主張されたもので，弁論準備手続は第１１回をもって終結し，次の第２回口頭弁論期日において弁論が終結されたのであるから，訴訟の完結を遅延させるものということはできない。したがって，原告の均等の主張に対し，判断する。


(2)　第１発明について
第１発明は，「繊維径０．１～１０μm，繊維長５～２００μmの細かい繊維状物質は，粉体の嵩比重が０．１程度で嵩ばるばかりでなく，空中に舞いやすいため取扱い難いものであった」（本件公報２欄１９行ないし２２行）という欠点を解消するため，「貯蔵，運搬，混合などの取扱いが容易な顆粒状化したウィスカーであって，使用時には容易に元の繊維状となって材料中に均一に分散するようにした顆粒状ウィスカーを提供することを目的とする」（本件公報３欄１９行ないし２３行）もので，「本発明の顆粒状ウィスカーは顆粒の粒径が０．１～１０mmのほぼ球形に近いもので，嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌであり，・・・容積が減って取扱い易くなったばかりでなく，顆粒体であるから粉体の流動性も顕著に改善され，移送，添加操作も非常に迅速に行うことができるようになった。」（本件公報４欄２４行ないし３０行）という作用を有し，「ウィスカーを使用時に分散できる顆粒にし，嵩比重を著しく高めることで，容積を従来の数分の１に減じ，したがって，その移送，取扱いが容易になり，かつ，粉塵が舞い上がる心配もないため，作業環境も著しく改善することができる」（本件公報５欄２６行ないし２７行，６欄２３行ないし２６行）という効果を奏するものである。
前記１(2)(3)で認定したとおり，原告は，本件特許の出願公告時にはなかった「ほぼ球形」という要件を，特許異議申立てがされた後に手続補正書を提出して加え，特許異議の審理の中で，引用例１とは「ほぼ球形」という形状という点で異なると主張している。また，前記１(7)(8)で認定したとおり，原告は，本件特許の無効審判手続において，引用例１が造粒繊維の平均径の記載を示しているのに対し，第１発明は，顆粒の直径の上下限を明示するものである，本件発明で粒径を規定せず直径のみを規定したのは，顆粒がほとんど球形であるためである，本件発明は，特定の数値範囲の顆粒直径を有する球形の顆粒ウィスカーであると主張し，審決でも，引用例１には，「ほぼ球形」の点について具体的な記載及び示唆がないことを理由の１つとして無効審判請求が成り立たないとされた。以上述べたところからすると，原告は，第１発明について，顆粒の形状を「ほぼ球形」と規定し，その顆粒の直径を上下限値をもって定めることによって，上記作用効果を奏し，先願技術（引用例１）とも異なる発明として，特許を得たものと認められるから，第１発明における顆粒の形状，顆粒の直径を規定した本件争点部分の構成要件は，いずれも本件発明の本質的部分であるということができる。そして，以上の本件特許の出願経緯等からすると，この顆粒直径の数値範囲及び形状を外れる製品は特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たると認められる。
したがって，顆粒の直径が第１発明の数値範囲を外れ，形状が第１発明の形状と異なる被告製品は，第１発明と均等なものとは認められない。
(3)　第２発明について
顆粒の直径が０．１～１０㎜であることは，第２発明の本質的部分であって，この数値範囲を外れる製品を製造する方法は，第２発明の特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たると認められることは，前記(2)で述べたとおりである。
第２発明は，顆粒の直径が０．１～１０㎜で嵩比重が０．２～１．０㎏/ｌの顆粒体を製造する方法に関する発明であって，「水または水と有機金属の混合液を加えて加湿し，混合撹拌して一次凝集体を形成し，次いでこの一次凝集体に転がり運動を与えて顆粒化する」という２段階の工程からなるものであるところ，本件特許出願当時，原料とバインダーを混合して形成された湿潤粉体に転がり運動を与えて造粒する造粒法が周知であったこと（乙４３の１２，１４，１５，３７，乙６１），前記１(4)ないし(6)で認定したとおり，拒絶査定に対する不服審判において，２段階の工程からなる点に，引用例２との違いを認めて，特許すべきものとされたこと，前記１(7)(8)で認定したとおり，無効審判請求における審決においても，２段階の工程を備えるものが周知であったとは認められないとして，無効審判請求は成り立たないとされたことからすると，２段階の工程からなる点は，第２発明の本質的部分であると認められる。
したがって，顆粒の直径が第２発明の数値範囲を外れる製品を製造する方法であり，かつ，２段階の工程を有しない被告方法は，第２発明と均等なものとは認められない。
６　以上のとおり，被告製品は，第１発明の技術的範囲に属するとはいえず，被告方法は，第２発明の技術的範囲に属するとはいえない。よって，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      森　　　　　　　義　　　之
裁判官      東　海　林　　　　　　　保
裁判官　　　瀬　　　戸　　　さ　や　か
（別紙）


平成１６年（ワ）第１２８６０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年７月７日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社日新
訴訟代理人弁護士　　　　藤本徹
同　　　　　　　　　　　近藤幸夫
訴訟代理人弁理士　　　　東尾正博
同　　　　　　　　　　　鳥居和久
同　　　　　　　　　　　田川孝由
同　　　　　　　　　　　北川政徳
被　　　　　　告　　　　株式会社ジャストコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　　安原正之
同　　　　　　　　　　　佐藤治隆
同　　　　　　　　　　　小林郁夫
同　　　　　　　　　　　鷹見雅和
補佐人弁理士　　　　　　平崎彦治
主　　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録（１）記載の物件を製造し、販売し、又は販売の申し出をしてはならない。
２　被告は、その占有に係る別紙物件目録（１）記載の物件を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、７３５０万円及びこれに対する平成１６年１２月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、ケースに関する特許権を有する原告が、被告によるＤＶＤ貸出用ケースの製造販売等が、上記特許権を侵害すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
（１）　原告は、ビデオ、ＤＶＤ等のレンタルショップで使用する貸出用のケース等の製造販売を業とする株式会社である。
被告は、ビデオ、ＣＤショップ向け業務用設備の販売等を業とする株式会社である。
（２）　原告は、下記の特許権を有している（以下、この特許権を「本件特許権」という。
発明の名称　　　　ケース
出願日　　　　　　平成１１年６月２１日
登録日　　　　　　平成１５年１月３１日
特許番号　　　　　第３３９４７２８号
特許請求の範囲請求項１は、次のとおりである（以下、この発明を「本件発明」という。）。
側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と、この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と、この蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に、延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝とからなるケース。
（３）　構成要件の分説
本件発明の構成要件は、以下のとおり分説される。
Ａ　側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体と、この箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体と、この蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に、延長を内方に７
字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝と
Ｄ　からなるケース。
（４）　被告は、別紙物件目録（１）の商品名（ＤＶＤクイックレンタルロックケースＶｅｒ．Ⅲ）で、同目録添付の各図（ただし、付された番号部分を除く）記載のとおりの製品（以下「被告製品」という。）を製造販売し、販売の申し出をし、また、現に占有している（被告製品の構造の説明については後記のとおり当事者間に争いがある。）。
２　争点
（１）被告製品が、本件発明の技術的範囲に属するか
（原告の主張）
ア　被告製品の構成は、別紙物件目録（１）記載のとおりであって、構成要件Ａ、Ｄを充足する（なお、本項において、被告製品の部材の番号及び名称は、別紙物件目録（１）記載のものを用いる。）。


イ　被告製品が、構成要件Ａを充足することは、原告が、被告に対し、被告製品が本件特許の請求項４に係る発明の特許権を侵害するとして、その製造販売差止等と損害賠償を請求した訴訟（以下「前訴」という。）の一審（当庁平成１５年（ワ）第１０８８２号特許権侵害差止等請求事件）判決（平成１６年９月６日言渡し）において、次のように認定されているとおりである。「被告製品の、原告が主張するところの壁面１１４、１１１ａ、１１１ｂから構成される本体１は、構成要件Ａにいう『側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体』に該当し、継手部４は、構成要件Ａにいう『箱体の下縁側』の『ヒンジ』に該当し、壁面１１５、１１３ａ、１１３ｂから構成される蓋２は、構成要件Ａにいう『開口を開閉するように設けた蓋体』に該当すると認められる。したがって、被告製品において、『箱体』に該当する本体１の『側壁』に該当するのは原告が主張するところの壁面１１４であり、『蓋体』に該当する蓋２の『側壁』に該当するのは壁面１１５であると解すべきである。被告製品において、構成要件Ａにいう『蓋体と箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出する』『壁』には、原告が主張するところの壁面１１８及び壁面１２０がそれぞれ該当する。」「被告製品において、原告が主張するところの壁面１１８及び壁面１２０は、構成要件Ａにいう『延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁』に該当し、これによって設けられた上記７字状を形成した部分が、構成要件Ａにいう『並列係合溝』に該当するということができる。」
「被告製品において、ＤＶＤを出し入れする開口を有しＤＶＤを収容するための空間７を備える本体１は、構成要件Ａの『側面に商品の出し入れ用の開口を有する箱体』に該当し、本体１の下縁に継手部４を介して本体１の開口を開閉可能に被う蓋２は、構成要件Ａの『箱体の下縁側に適宜のヒンジを介し前記開口を開閉するように設けた蓋体』に該当し、本体１の壁面１１４と蓋２の壁面１１５は、構成要件Ａの『蓋体と箱体のそれぞれの側壁』に該当し、壁面１１４の上方には壁面１１８が、壁面１１５の上方には壁面１２０が、それぞれ連続して設けられており、これらは構成要件Ａにいう『側壁の上縁から連なって上方に突出する』ものである。
被告製品の壁面１１８と、この上方に内向きに設けられた壁面１１０と、壁面１１０の前後両端部、その中間部に壁面１１８に対し平行に設けられた下向きのガイド片１０８ａは、構成要件Ａの『７字状に屈曲した屈曲壁』に該当し、これらは溝形状を呈している。同様に、被告製品の壁面１２０と、この上方に内向きに設けられた壁面１１２と、壁面１１２の前後両端部、その中間部に壁面１２０に対し平行に設けられた下向きのガイド片１０８ｂも、構成要件Ａの『７字状に屈曲した屈曲壁』に該当し、これらは溝形状を呈している。これらの７字状に屈曲した壁面の溝形状部分は、互いに対面し、この溝形状部分に、ロック板１０の上縁部２６ａとロック板１０の壁面２６ｂとが差し入れられて、本体１と蓋２とが閉鎖状態に維持されるから、これらの溝形状部分は構成要件Ａの『延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝』に該当する。したがって、被告製品は構成要件Ａを充足する。」
（被告の主張）
ア　被告製品の構成は、別紙物件目録（２）記載のとおりであって、被告製品は、構成要件Ａを有しない（なお、本項において、被告製品の部材の番号及び名称は、別紙物件目録（２）記載のものを用いる。）。
イ（ア）　被告製品において、本体ケース１が「箱体」に、蓋２が「蓋体」に該当するとしても、被告製品にはそれぞれの「上縁に設けた並列係合溝」が存在しない。
本件発明では、「箱体」と「蓋体」という直方体形状をした容器本体部分が存在し、その「側壁の上縁から」上方に突出して「並列係合溝」が形成されているもの、言い換えれば、「箱体」と「蓋体」というケース本体部分の外側に「並列係合溝」を形成したものである。
しかし、被告製品では、本体１及び蓋２を有する以外、本体部分の外側には何ら構成部材を有しない。直方体状の本体部分の内側に設けられているロック板嵌入空間８にロック板が収納される構成となっているのである。また、被告製品のガイド片１０８は本体ケース上面１１０及び蓋上面１１２の内側部分のごく一部分から内方に僅かに突出しているにすぎないものであるから、このようなガイド片１０８によっては、「溝」の構造を有しないから、「係合溝」は存在しない。
（イ）　被告製品は、このような部分的なガイド片１０８しか有しないから、「並列係合溝」を構成するような「７字状に屈曲した屈曲壁」も存在しない。さらに、ガイド片１０８の断面が「７字状」を呈したとしても、それはごく僅かの部分であり、大部分は単なる蓋と本体との噛み合わせ形状である。（２）　本件発明に係る特許権についての無効理由の有無
（被告の主張）
ア　記載不備又は発明未完成
（ア）本件特許権の明細書（以下「本件明細書」という。）に、「発明の効果」として、「この発明の係るケース及びスライダは」「スライダを介しケースの開放が阻止されてケースに収納してある商品の盗難を防止することができる」とされているとおり、本件明細書に係る発明は、ケースのみではその効果を発揮することができず、ケースとスライダを組み合わせることによって初めて「発明の効果」記載の作用効果を得るものである。ところが、本件発明は、ケースだけしか特定されておらず、スライダに関しては何も特定がない。したがって、本件発明は、開閉が自由自在に行えるケースのみを構成要素とするものであるから、本件明細書の「発明の効果」記載の作用効果、特に盗難防止という作用効果を奏することがない。
このように、本件明細書の効果として記載されている事項と、本件発明の作用効果には齟齬があり、請求項１の記載は、発明として明確性を欠き、又は効果を奏さないものである。


（イ）本件明細書では、「第１の実施形態のケースＡ」が本件発明の構成例を説明し、「第２の実施形態のケースＢ」が請求項３の構成例を説明し、「第３の実施形態」が請求項４の構成例を説明し、「第４の実施形態」が請求項５のタグの例をそれぞれ説明しているのに対し、「発明の効果」では、本件発明、請求項２のケース、請求項３のスライダ、請求項４のケースとスライダと係止具の要素を総合して、解除具も加えた上で効果を説明している。このことからすると、被告は、これらの請求項を総合して一つの発明として成り立つものとして説明したものであって、実施例の記載との整合性が取れていない。
したがって、発明の詳細な説明の記載は、実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから、特許法３６条４項１号に違反する。
イ　新規性又は進歩性欠如
（ア）本件発明は、１９４９年６月７日登録の米国特許公報（登録番号２４７２４８６、以下「引用例」という。）に記載された発明であるから、新規性がない。
（イ）実開平７－２９６９２号公報（平成７年６月２日公開、以下「乙第２号証刊行物」という。）記載の発明は、「並列係合溝」の形状を除いて、本件発明の構成要件をすべて備えている。
実公昭４７－２１１２６号公報（昭和４７年７月１３日公告、以下「乙第３号証刊行物」という。）、実公昭４９－３８５６０号公報（昭和４９年１０月２２日公告、以下「乙第４号証刊行物」という。）、実開昭４９－５０３９７号公報及び願書に添付した明細書及び図面（実願昭４７－９１６６２）（昭和４９年５月２日公開。以下、まとめて「乙第５号証刊行物」という。）、実開昭５１－５６３９８号公報及び願書に添付した明細書及び図面（実願昭４９－１２８７７７）（昭和５１年５月１日公開。以下、まとめて「乙第６号証刊行物」という。）、特開昭５４－１３８４２０号公報（昭和５４年１０月２６日公開、以下「乙第７号証刊行物」という。）、実開昭６０－１０４５５３号公報（昭和６０年７月１７日公開、以下「乙第８号証刊行物」という。）、実開昭６３－５４６５０号公報（昭和６３年４月１２日公開、以下「乙第９号証刊行物」という。）には、ケースであって、嵌合スライドないしスライド方式で蓋の係止及び開放を行う発明が記載されている。
他方、特開平９－１１２１３１号公報（平成９年４月２８日公開、以下「乙第１１号証刊行物」という。）、実公昭３６－２９７２８号公報（昭和３６年１１月１３日公告、以下「乙第１２号証刊行物」という。）、実公昭５０－２９６０７号公報（昭和５０年９月１日公告、以下「乙第１３号証刊行物」という。）、特開昭５４－１７４６０号公報（昭和５４年２月８日公開、以下「乙第１４号証刊行物」という。）には、部材の結合・連結技術に係るものとして、２つの部材を結合させる際に、双方の部材から上方に突出すると共にその延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって並列係合溝を設け、その係合溝に対し係合させる部材を使用して上記２つの部材の結合状態を維持させる技術が記載され、上記技術は、本件発明の出願前に公知ないし慣用技術であった。したがって、乙第２ないし第９号証刊行物記載の発明のケースにつき、その蓋の開放阻止のために、引用例及び乙第１１ないし第１４号証刊行物で示される公知ないし慣用技術を適用することは、当業者が容易になし得たことである。
（ウ）特開昭５３－１４６８８３号公報（昭和５３年１２月２１日公開、以下「乙第１０号証刊行物」という。）には、ケースの発明が記載されているが、そのケースは、「蓋２１」をケース本体とし、「台部材１０」をスライダとしてみれば、延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって形成された「並列係合溝」及び「スライダ」の構成を備えている。「蓋２１」は一体として形成されており、箱体及び蓋体というようには分割できないが、これを中央から分割してヒンジによって開閉する構造とすることは、当業者が容易になし得たことである。
（原告の主張）
ア　記載不備又は発明未完成は争う。
イ　新規性又は進歩性欠如
（ア）引用例記載の発明は、ケース本体４のスライドバー１０の挿入部がケース本体４の底壁から突出するものではないから、「蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に、延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝」との構成を備えていない。したがって、引用例記載の発明は、本件発明と同一ではない。
（イ）乙第２ないし第９号証記載の発明は、いずれもケースの外面にロック部材を被せてケースの開放を阻止する物ばかりであるから、「蓋体と前記箱体とのそれぞれの側壁の上縁から連なって上方に突出すると共に、延長を内方に７字状に屈曲した屈曲壁によって設けた並列係合溝」との構成を備えていない。また、乙第１１ないし第１４号証刊行物記載の発明は、いずれも、建築金物に関する技術であって、本件発明であるケースとは全く技術分野が異なる。乙第１０号証刊行物は、台部材と両側辺の溝に透明蓋の両側辺を嵌め入れて互いに結合する構造であり、蓋体と箱体の並列係合溝間にケースの開放を阻止する部材を挿入可能とする構成を開示するものではない。
（６）損害
（原告の主張）
被告による被告製品の売上は、平均で１か月当たり１７５０万円を下らないから、本件特許権が設定登録された平成１５年１月３１日以降の被告製品の総売上は、３億６７５０万円を下らない。
被告の利益率は、売上高の２０パーセントを下らないから、特許法１０２条２項により原告の損害と推定される、被告製品の販売により被告が受けた利益は、７３５０万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断


平成１６年（行ケ）第１０３号　審決取消請求事件（平成１６年１２月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原            告　　　　ウエキハウス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　吉井剛
同　　　　　　　   　　　吉井雅栄
被　　　　　　告　　　   特許庁長官小川洋
指定代理人　         　　山田忠夫
同　　　　　　　　   　　新井夕起子
同　　　　　　　　　　   高木進
同　　　　　　　　　   　岡田孝博
同　　　　　　　　　   　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－６号事件について平成１６年２月１０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年１２月２６日，発明の名称を「家屋構築用パネル及び家屋構築用パネルの製造方法並びに家屋構築用パネルを用いた家屋」（平成１２年７月２４日付け手続補正書により「家屋構築用パネル，家屋構築用パネルの製造方法及び家屋構築用パネルを用いた家屋」に補正）とする特許出願（特願平９－３６１１７７号，以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１４年１２月５日に拒絶の査定を受けたので，平成１５年１月６日，これに対する不服の審判の請求をし，同年２月５日付け手続補正書により本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について補正をした。
特許庁は，同請求を不服２００３－６号事件として審理した上，平成１６年２月１０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（平成１５年２月５日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願発明１」という。）の要旨
家屋の柱，土台，鴨居，梁，束，垂木等の骨材に囲まれた空間部に嵌合して該空間部を閉塞する家屋構築用パネルであって，該空間部に合わせた形状にして骨材に当接する少なくとも一対の枠部材を有し，この一対の枠部材の内面にして該枠部材の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置には溝が設けられ，この溝に端部が嵌着されることで該溝間に一枚の平板が張設され，平板と枠部材とで形成される空間部に断熱材を設けたことを特徴とする家屋構築用パネル。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明１は，本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である登録実用新案第３０２５０６９号公報（甲３，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許出願は，拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，引用発明の認定を誤った（取消事由１）結果，本願発明１と引用発明との一致点の認定を誤り，かつ，本願発明１と引用発明との相違点を看過し，また，本願発明１と引用発明との相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）


(1)審決は，引用発明として，「家屋の柱，桁等の軸組材で形成される壁枠内に嵌合して該壁枠内を閉塞する建築用パネルであって，該壁枠内に合わせた形状である矩形形状の枠体を形成し軸組材に当接する二対の枠柱を有し，この二対の枠柱の内面にして該枠柱の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置には溝が設けられ，この溝内に端部が嵌着されることで該溝間に一枚の構造用合板が張設され，構造用合板と枠部材とで囲繞された範囲に断熱部材を設けた建築用パネル」（審決謄本２頁第１段落）を認定した上，本願発明１と引用発明との一致点として，「家屋の柱，土台，鴨居，梁，束，垂木等の骨材に囲まれた空間部に嵌合して該空間部を閉塞する家屋構築用パネルであって，該空間部に合わせた形状にして骨材に当接する枠部材を有し，この枠部材の内面にして該枠部材の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置には溝が設けられ，この溝に端部が嵌着されることで該溝間に一枚の平板が張設され，平板と枠部材とで形成される空間部に断熱材を設けた家屋構築用パネル」（同３頁第１段落）を認定したが，誤りである。(2)引用発明は，正しくは，「一対の縦枠柱と一対の横枠柱とからなり，枠柱の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置に２枚の構造用合板が間柱により分断された状態で張設されたパネル」と認定されるべきである。引用例（甲３）には，【図１】～【図４】に図示された実施例（以下「実施例１」という。）と，【図５】及び【図６】に図示された別の実施例（以下「実施例２」という。）の二つの実施例が開示され，審決が引用発明を認定する際に引用した段落【００１２】，【００１３】は，実施例１に関する記載であり，実施例１は，【図４】から明らかなとおり，構造用合板１３が，縦枠柱１１の表裏端縁双方から奥まった位置にはなく，本願発明１「平板が枠部材の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置にある」との構成を有しない。一方，実施例２は，実施例１と異なり，【図６】から明らかなとおり，構造用合板１３が，縦枠柱１１の表裏端縁双方から奥まった位置にあり，この点において，本願発明１と一致し，審決は，実施例２から間柱１６を除いたものを，引用発明と認定したが，実施例２において，間柱１６を除くことはできない。すなわち，実施例２は，構造用合板１３が，間柱１６により分断され，縦枠柱１１間において，２枚設けられているものであり，強度上，間柱１６を必須の構成としている。さらに，実施例２は，構造用合板と間柱とは単なる当接であり，嵌着構造ではないため，横枠柱がないと強度的にパネルとならず，横枠柱１２を必須の構成とするものである。確かに，実施例２の【図６】のみを見て，実施例２の技術的思想を考慮しなければ，間柱１６を除くことは可能であり，これを除けば，本願発明１と同一のものとなるが，発明の進歩性判断においては，図面上において，ある部材を除くことが可能であるとの理由で，その部材を除くことが自明であるとすることは許されず，発明の技術的思想を考慮した上で，当該部材を除くことが発明の技術的思想から逸脱しないか否かを検討して判断しなければならない。これまで，当業界においては，一対の枠部材と該枠部材間に嵌着された一枚の平板とからなる家屋構築用のパネルは存在しておらず，このような構造では強度が発揮されないというのが当業者の共通認識であったのであるから，実施例２から間柱１６を除くことはできないというべきである。しかも，実施例２の間柱１６を除くと，構造用合板１３は１枚となり，横枠柱１２は必須ではなくなってしまい，全く異なるパネルとなってしまう。したがって，実施例２において，間柱１６を除くことは，実施例２の技術的思想を逸脱し，許されない。さらに，実施例１と実施例２とは，構造用合板の配設位置が異なるとともに，構造用合板と間柱の接合構造も異なる別のパネルであり，上記段落【００１２】，【００１３】は，上記のとおり実施例１に関しての記載であって，この記載を実施例２に及ぼし，実施例２から間柱１６を除くことは，許されないというべきである。(3)進歩性の判断において，特許公報から引用発明を認定する場合には，当該特許公報の記載全体から具体的技術（実施例を中心に，まれには従来技術の項から）を抽出して認定しなければならず，当該特許公報の請求項に記載された内容を引用発明とすることはできないというべきである。昭和５６年６月１日建設省告示第１１００号（以下「建設省告示」という。）は，構造用合板を２枚を継ぎ合わせて使用する場合には，柱，間柱等が必須であることを規定している。したがって，当業者は，構造用合板２枚を用いる場合には，当然「間柱」を設けることとなり，建設省告示が存在する以上，これを取り除くことを想到することはない。２　取消事由２（本願発明１と引用発明との相違点についての判断の誤り）(1)審決は，本願発明１と引用発明との相違点として認定した，「本願発明１では，少なくとも一対の枠部材を有しているのに対し，引用例記載の発明では，矩形形状の枠体を形成する二対の枠柱を有している点」（審決謄本３頁第２段落，以下「相違点」という。）について，「引用例記載の発明における枠柱を，本願発明１のように少なくとも一対有するようにすることは，当業者が適宜なしうる程度のことにすぎない。そして，本願発明１によってもたらされる効果も，引用例記載の発明から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない」（同第３段落～第４段落）と判断したが，誤りである。(2)従来，一対の枠部材と該一対の枠部材間に嵌着された一枚の平板からなる家屋構築用のパネルが存在していなかったことを考慮すると，相違点は，当業者が適宜し得る程度のものではないことは明らかである。すなわち，本件特許出願前は，枠部材が二対ないとパネルにはならないと考えられていたところ，本願発明１は，一枚の構造用合板を，一対の枠部材の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置に，該枠部材の内面に設けた溝に嵌合して成るパネルは強度的に十分であることを確認してされたものであり，強度的に優れ，量産性にも優れたパネルとなり，顕著な作用効果を奏するものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）について


(1)引用例（甲３）の【請求項５】（【請求項１】を引用する【請求項４】を引用している。）を，いわゆる独立項形式で記載すると，「柱，桁等の軸組材を組んで家屋を建築する木造軸組工法を採用している家屋に於いて，前記軸組材の太さと一致する厚みを備えた枠柱で，当該軸組材で形成される壁枠内に嵌合される矩形形状に形成した枠体の内側面に溝を形成し，当該溝内に構造用合板を差し込んでパネルを形成し，構造用合板の表裏いずれかの面の枠柱で囲繞された範囲に適宜厚さの断熱部材を装着してなることを特徴とする建築用パネル」となり，これは，審決が認定した引用発明と実質的に同一である。
(2)原告は，引用発明は，「間柱」を必須の構成としていると主張するが，引用例（甲３）の各請求項は，「間柱」について何ら言及していない上，実施例１に関して，「必要に応じて間柱１６を設けたり・・・してなるものである」（段落【００１２】）と記載され，「間柱」は，あくまで付加的なものとして記載されている以上，実施例２に関しても，直接的記載はないものの，「間柱」が必要に応じて設けられる付加的なものであることは，当業者に明らかな事項である。２　取消事由２（本願発明１と引用発明との相違点についての判断の誤り）につ
いて
本願発明１は，「少なくとも一対の枠部材を有」するものであり，枠部材が一対だけのパネル及び枠部材を二対有するパネルの２態様を含むものであって，枠部材を二対有するパネルは，引用発明のパネルと何ら実質的な差異を有しない。また，一対の枠柱だけから成るパネルが，強度的にパネルとはならないとはいえず，当業者にそのような共通認識があったということもできない。仮に，一対の枠柱だけから成るパネルが，強度を有していないとすれば，本願発明１の２態様のうち，枠部材が一対だけのパネルは，強度を有していないことになり，発明として成り立たないことになる。本願発明１が発明として成立するのであれば，一対の枠部材だけから成る態様のものは，二対の枠部材を有する態様のものより強度的に劣ることが自明であり，この場合，強度を向上させる何らの工夫もされていない本願発明１は，その程度の強度で十分であるとした発明にすぎない。一方，引用発明で使用されている「構造用合板」は，柱，梁等の木造建築物の軸組に取り付けたときに，軸組と協働して，家屋に加わる外力に対抗する要素となることは，建築分野において古くから知られた技術常識である。したがって，枠部材が一対だけしか存在しなくても，すなわち，引用発明のパネルから一対の枠材を取り除いても，所定の強度を有するようにし得ることは，当業者に明らかな事項であるから，「（注，枠部材を）少なくとも一対有するようにすることは，当業者が適宜なしうる程度のことにすぎない」（審決謄本３頁第３段落）とした，審決の相違点の判断に，何らの誤りもない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)原告は，引用例（甲３）には，【図１】～【図４】に図示された実施例１と，【図５】及び【図６】に図示された実施例２の二つの実施例が開示されており，審決は，実施例２から間柱１６を除いたものを，引用発明と認定したが，実施例２において，間柱１６を除くことはできないから，引用発明は，正しくは，「一対の縦枠柱と一対の横枠柱とからなり，枠柱の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置に２枚の構造用合板が間柱により分断された状態で張設されたパネル」と認定されるべきであると主張する。


(2)そこで，引用例（甲３）をみると，【従来の技術】について，（ア）「枠状部分に嵌合するパネル体を予め工場内で製作しておき，このパネル体を構築現場に持ち込み，所定の箇所に組み込む工法が採用されてきた（実開平７－００４６１３号公報）」（段落【０００４】）との記載が，【考案が解決しようとする課題】について，（イ）「木造軸組工法において，パネルを使用する場合には，最初に軸組となる土台，柱，梁，胴差し等を連結し，そして予め製作していたパネル体を組み込むものである。このパネル体は，木柱を以て矩形枠とし，その矩形枠に構造用合板を釘で固定しているもので，後の外壁の構築並びに内壁の構築等からパネル体の厚みは，軸組材の太さと一致しているのが好ましい。このため，矩形枠の一面側に構造用合板を張着してなるパネル体に於いては，当然構造用合板の厚み分だけ幅の狭い木材を使用する必要がある。しかし通常の木材料は，軸組材の柱の太さを基準にして，規格化されている。そうすると，従前のパネル体は，その矩形枠の形成に際して，構造用合板の厚み分だけ除去する必要があり，またその除去分は他への転用が難しい薄さ及び幅の木材となる。そこで本考案（注，引用発明）は，多用される木材をそのまま使用して木材の無駄をなくした新規な建築用パネルを提案したものである」（段落【０００５】～【０００７】）との記載が，【課題を解決するための手段】について，（ウ）「本考案に係る建築用パネルは，柱，桁等の軸組材を組んで家屋を建築する木造軸組工法を採用している家屋に於いて，前記軸組材の太さと一致する厚みを備えた枠柱で，当該軸組材で形成される壁枠内に嵌合される矩形形状に形成した枠体に，枠体の厚みより突出させず構造用合板を張着一体化してなることを特徴とするものである。また前記のパネルに於いて構造用合板の張着構造を，枠柱の内側角縁に凹部を形成したり，枠柱の内面側に溝を形成し，当該凹部内や溝内に構造用合板を配置したり，更に構造用合板表裏面の枠柱で囲繞された範囲に適宜厚さの断熱部材を装着してなることを特徴とするものである。従って前記の建築用パネルは，枠柱に軸組材の太さと同一の幅のものを使用することができ，材料の無駄が少なくてすむことになる」（段落【０００８】～【００１０】）との記載が，【考案の効果】として，（エ）「以上のように本考案は，木造軸組建築に於いて，柱等の軸組構造体で形成される矩形枠部分内に嵌合装着する建築用パネルを，特にパネルの枠柱を軸組材と一致する厚みを備えた枠柱で形成した枠体内に，構造用合板を表裏に突出させず張着したもので，枠柱に軸組材と同一の規格材を使用することで，その製造の効率化と材料の無駄を少なくしたものである」（段落【００１６】）との記載が，【考案の実施形態】として，（オ）「枠体を形成した後に前記凹部１４，１５に構造用合板１３を嵌め込み，釘着によって一体化するものである。また必要に応じて間柱１６を設けたり，構造用合板１３の裏面の枠体で囲繞された箇所に，断熱部材１７を装着してなるものである」（段落【００１２】），（カ）「軸組材２，３を用いて木造家屋の軸組を構築した後，従前の間柱や筋交いを不要とし，建築パネル１を軸組材で形成される矩形枠状部分Ａに嵌合して釘着し，当該箇所を耐力壁等とするものである」（段落【００１３】），（キ）「本考案は，枠柱１１，１２に軸組材２，３と同様の規格のものを採用すれば良いものであるから，図５，６に例示するように，凹部１４，１５の代わりに枠柱１１，１２の内側面に，構造用合板１３が嵌合可能な溝１８を形成し，枠体の組み立てと同時に構造用合板１３を組み込む必要がある」（段落【００１５】）との記載がある。また，【図１】～【図４】には，縦枠柱１１，横枠柱１２の凹部に，構造用合板１３をはめ込んだ実施形態である実施例１が，【図５】及び【図６】には，縦枠柱１１，横枠柱１２の内側面に溝１８を形成して構造用合板１３を組み込んだ別の実施形態である実施例２が図示されている。
(3)引用例（甲３）の上記記載（ア）～（エ）によれば，引用例記載のパネルは，パネルの枠柱を軸組材と一致する厚みを備えた枠柱で形成した枠体内に，構造用合板を表裏に突出させないように張着することによって，製造の効率化と材料の無駄を省くようにすることを技術的思想としたものであり，また，上記記載（キ）によれば，構造用合板１３を表裏に突出させないように張着するための具体的態様として，枠体の凹部１４，１５に構造用合板１３をはめ込むこと，枠体１１，１２の内側面に溝１８を形成して構造用合板１３を組み込むことが，任意に選択して採用されるものであることが認められる。他方，上記記載（オ）によれば，間柱１６や断熱部材１７は，必要に応じて設けられるものであって，構造用合板１３を表裏に突出させないように張着するために必要不可欠のものではないことが明らかであり，これらを設けるか設けないかは，任意に決定されるものである。原告は，審決が引用発明を認定する際に引用した段落【００１２】，【００１３】（上記記載（オ），（カ））は，実施例１に関する記載であると主張するが，引用例には，上記記載（オ），（カ）が，実施例１のみに妥当するとの説明はないし，上記した，パネルの枠柱を軸組材と一致する厚みを備えた枠柱で形成した枠体内に，構造用合板を表裏に突出させないように張着することによって，製造の効率化と材料の無駄を省くようにするとの引用例の技術的思想に照らし，いずれの実施例においても，間柱１６は，必須の構成要素ではないというべきである。そうすると，上記引用例の記載全体から，構造用合板を表裏に突出させないように張着するものとして，枠体１１，１２の内側面に溝１８を形成して一枚の構造用合板１３を組み込むとともに，断熱部材１７を設けたものが想定され，これを，一つの独立した技術的思想として把握することができる。