２　取消事由２（相違点（１）の判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物２（甲６）に記載された発明においては，搬送ユニット引き出しの構成がなく，搬送ユニットそのものが存在しないこと，本願発明１のように給紙ローラが搬送ユニット側に支持されユニット側で反転給紙するのではなく，給紙ローラが装置本体側に存在し，かつ，上面に給紙ローラから記録材のレジスト及び転写位置を経由して定着器入口側に至る記録材搬送路も装置本体側に存在していることを挙げ，用紙がジャムした場合に，用紙の後端を支持する給紙ローラが装置本体側に存在するために，用紙後端が装置本体側の給紙ローラに支持されて，搬送ユニットとともに引き抜けるという作用を達成しない旨主張し，刊行物１記載の発明において搬送ユニットの搬送機構を刊行物２記載の搬送機構に変えることに格別の阻害要因もなく，当業者が容易に考えつくことができた構成の変更であるとした審決の判断が誤りであると主張する。
(2)　念のため，まず，審決の説示の趣旨を検討しておく。審決は，本願発明１と刊行物１記載の発明との一致点を認定した上で，両者の相違点(１)を認定し，相違点(１)の判断において，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用することを検討している。したがって，審決は，刊行物１記載の発明の構成のうち，上記の一致点として認定された構成が存在することを前提に，相違点(１)の点に関して刊行物２記載の発明を適用するものであることは明らかである。そうすると，審決は，本願発明１との一致点に含まれるものと解される，刊行物１における給紙ローラが搬送ユニット側に支持されている構成や，給紙ローラとレジストローラ間の記録材搬送路が搬送ユニット側に設けられているという構成を，刊行物２のように装置本体側に存在するように変えるわけではなく，相違点である反転給紙の構成について，刊行物２記載の発明を適用するとの趣旨であると解される（相違点(１)の判断部分における「刊行物１記載の発明において搬送ユニットの搬送機構を刊行物２の搬送機構に変えることに格別の阻害要因もないから…」との審決の説示は，誤解を招きかねないが，上記の判断手法が採られていることに加え，審決には，「搬送機構を反転給紙する機構に変更した…」，「刊行物２に記載されているような反転給紙する機構に変更した場合，必然的に給紙ローラの位置が引き出し側の記録材給紙端側に配置…」とも説示されており，審決全体の趣旨から正確に理解すれば，上記の趣旨で記載されていることが明らかである。）。ちなみに，刊行物１記載の発明における搬送ユニット側に支持された給紙ローラは，給紙端側（引き出し側）とは反対側に配置されているのであるが，審決は，この点を相違点(２－２)と認定した上（原告も争わない。），刊行物２記載の反転給紙機構を適用する場合に，給紙端側に配置されることになることは，当業者が普通に考えつくことのできたことであると判断している（原告はこの判断の誤りを審決取消事由として主張するものではない。）。
(3)　以上をふまえて，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用することの阻害要因，容易想到性について検討する。
原告は，刊行物２記載の発明の搬送機構として，搬送ユニット引き出しの構成がなく，搬送ユニットそのものが存在しないこと，給紙ローラが装置本体側に存在し，かつ，上面に給紙ローラから記録材のレジスト及び転写位置を経由して定着器入口側に至る記録材搬送路も装置本体側に存在していることを挙げるが，これらの構成と，給紙カセット挿入方向の後端側（給紙端側）から用紙を抽出し給紙ローラにより反転給紙する機構とは，不可分に結びついた構成ではなく，前者の構成でない搬送機構においても，上記反転給紙の機構を採用し得るものである。そして，刊行物１，２記載の発明は，ともに記録材を給紙ローラにより給紙する点で共通するものである。
そうすると，給紙カセット挿入方向の後端側（給紙端側）で給紙ローラにより反転給紙する刊行物２記載の発明の搬送機構に係る構成を，刊行物１記載の搬送機構に適用することを妨げる理由はないというべきである。また，給紙ローラによって反転給紙する際に，用紙は給紙ローラに巻き付けられ，この反転給紙途中で給紙が停止した場合，用紙の一部が給紙ローラにより支持されることは自明である。
以上によれば，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の反転給紙の搬送機構を適用した場合に，給紙ローラが装置本体側に存在するようになるわけではないので，用紙がジャムした場合に用紙の後端を支持する給紙ローラが搬送ユニットとともに引き抜けるという本願発明１の作用効果を達成し得ないものではないことはもとより，その他の点を検討しても，審決が，「刊行物１記載の発明において搬送ユニットの搬送機構を刊行物２記載の搬送機構に変えることに格別の阻害要因もないから，この点は当業者が容易に考えつくことができた構成の変更である。」とした判断に誤りがあるとはいえない。
(4)　原告主張の取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（相違点（２－１）の判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１記載の発明における「給紙部より排紙部に至るユニットを２つに分割してなる搬送ユニット」に，刊行物２記載の反転給紙機構が装置本体側に存在する給紙カセットのレイアウト構成を適用することは，論理の飛躍である旨主張する。
(2)　検討するに，刊行物２（甲６）には，従来技術の問題点として「カセット２が本体１より外に突き出ている為，人がぶつかったりする危険を有している。」（２頁）と指摘されていることからも明らかなように，カセットが複写機本体より突き出ていれば上記のような不都合が生じることは，従来周知の課題であると認められる。
そうすると，刊行物１記載の発明における搬送ユニットの搬送機構に，刊行物２に記載されているような反転給紙する機構を採用した場合，上記周知の課題を考慮して，カセットのほとんどを搬送ユニット本体内に挿入できるようにし，搬送ユニットの給紙カセット収納部についての相違点（２－１）に係る構成とすることは，当業者が適宜なし得る設計的事項であるというべきである。なお，原告は，刊行物１記載の発明においては搬送ユニットが２つに分割されていることを主張するが，そもそも本願発明１では記録材搬送路の奥行きが「…定着器入口側に至る」としか規定されておらず，しかも刊行物１記載のユニットＡは，上記搬送路を有するものである。
したがって，刊行物１記載の発明において，定着器から排紙部に至る搬送ユニットが分割されるかどうかは，相違点（２－１）の判断を左右するものではない。また，原告は，刊行物２記載の発明においては反転給紙機構が装置本体側に存在するとも主張しているが，給紙カセットのほとんどを搬送ユニット本体内に挿入できるようにする際に，反転給紙機構が装置本体側に存在するかどうかが，格別の阻害要因になるとは認められない（なお，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の反転給紙の搬送機構を適用した場合に，給紙ローラが装置本体側に存在するようになるわけではないことは前記のとおりである。）。


以上によれば，「給紙カセット収納部を搬送ユニット内底域のほぼ全面に亙って形成され，カセットの給紙端側まで収納可能と構成することは，搬送機構を反転給紙する機構に変更したことに伴って，当業者が普通に考えつくことができたことである。」とした審決の判断に誤りはない。
原告主張の取消事由３は，理由がない。
４　取消事由４（手続上の違法）について
(1)　特許庁特許審査第二部調整課審査基準室作成の平成１２年１２月２８日付け「特許・実用新案審査基準の改訂について」（甲８）をみると，「5.2.3　最後の拒絶理由通知についての留意事項」として，「(1)②全ての請求項に係る発明について各請求項ごとに新規性・進歩性等の特許要件について判断をする（…）」との記載がある。原告は，上記改訂審査基準の精神に照らせば，拒絶理由通知だけでなく，審決においても，すべての請求項，すなわち請求項２及び３（本願発明２及び３）についても特許要件を満たすか否かの判断を示すべきであって，この判断をしなかった審決は違法であると主張する。
審査における拒絶理由通知の制度は，出願人に意見を述べる機会を付与し，補正等の手続に資するなどの趣旨があるものと解されるところ，上記審査基準は，審査の経済等も考慮して（発見された拒絶理由の一部のみを通知し，出願人の意見書提出又は補正手続等の結果，当該拒絶理由が解消した場合には，その余の拒絶理由の通知に始まる上記同様のことを繰り返すことになり，手続上不経済である。），各請求項について発見し得るすべての拒絶理由を一括して通知することとした趣旨であると解される。そうすると，上記基準が審査における拒絶理由通知に関するもので，審決の判断方法に関するものではないことに加え，上記の基準の趣旨に照らしても，上記基準が審決手続を拘束するものではなく，上記基準ないしはその精神を根拠として審決に違法があるという原告の主張は，採用の限りではない。(2)　原告は，拒絶理由通知において一致点とした事項を審決において相違点に変更したにもかかわらず，再度の拒絶理由通知も出さず，出願人に再度の意見の機会を与えなかったのは，特許法５０条の立法趣旨に照らして違法である旨主張する。証拠（甲１，３，４）及び弁論の全趣旨によれば，(ⅰ)被告は，原告に対し，平成１４年２月２７日付け起案に係る拒絶理由通知書において，補正前の特許請求の範囲の請求項１に係る発明に対して，刊行物１ないし３を引用し，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の拒絶の理由を示したこと，(ⅱ)同通知では，本願発明１の構成である「両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域を開放されるように構成すること」につき，一致点であるとしたこと，(ⅲ)これに対し，原告は，平成１４年５月７日付けで，手続補正書とともに意見書を提出し，刊行物１記載の発明について「…搬送ユニットの引き出された搬送路の上部は，第２図より明瞭なように，給紙ガイド18に隠蔽されており，前記給紙ローラ16からレジストローラ17入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されておらず，給紙ガイド18（または付番されていないガイド板）によって隠蔽されている。従って給紙ガイド18によって前記両ローラ間の記録材搬送路上方空間の少なくとも一部でも露出されていないために，給紙側のジャム処理が給紙ガイド18によって邪魔をされ容易にできない。」などと，本願発明１と刊行物１記載の発明との相違点として指摘し，意見を述べたこと，(ⅳ)審決では，前記のとおり，上記の点を相違点(３)と認定した上，この点につき，「刊行物３…にあるように，…記録材搬送路上に設けたガイドが，紙詰まり除去に当たっては邪魔になることが知られている。このことから紙詰まりの除去だけのことを考えるならば，搬送路上にガイドなどを設けずに，搬送ユニット引き出し時に搬送路の上方が開放されることが好ましいことは当業者ならば普通に考えつくことである。そこで，紙詰まり除去に注目して，給紙ローラから記録材のレジストまでの記録材搬送路も搬送ユニットの上面に設けるとともに，搬送ユニットを途中位置まで引き出し時に，給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域を開放されるように構成することは，当業者が容易に考えつくことができた構成の変更である。」などと判断したことが認められる。
以上によれば，本件審決においては，相違点(３)の判断中に示された刊行物３は，相違点の判断に際し，引用例として使用されたのではなく，一般的な知見を裏付ける資料として言及されたものにすぎないのであり（審決の説示からも明らかである。），刊行物３自体は，既に拒絶理由通知において原告に示されており，拒絶理由通知で一致点とされたものを原告の主張に沿って相違点と認定し判断を加えることは，原告にとって予想外の事項が判断対象となったものではないし，そのような扱いをすることは，原告にとって不利益なことではないものといえる。これら本件の諸事情に照らせば，審判手続の上記措置は，特許法５０条の趣旨に反するものではないし，その他，審判手続に違法があるとすべき事由は見当たらない。(3)　原告主張の取消事由４の主張は，いずれも採用することができない。
５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】　審決の理由
不服２０００－１９７５５号事件，平成１４年７月１５日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１．手続の経緯・本願発明
本願は、出願日が平成3年3月15日である実願平3-22459号を平成9年12月11日に特許出願に変更したものであって、その請求項１ないし３に係る発明は、平成12年8月28日、平成13年1月15日および平成14年5月7日に提出された手続補正書によって補正された明細書および図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載されたとおりのものであり、特に請求項１には次のとおりの発明が記載されている。以下、「本願発明１」という。


「【請求項１】　少なくとも上面に給紙ローラから記録材のレジスト及び転写位置を経由して定着器入口側に至る記録材搬送路を有するとともに、装置本体から引き出し可能な搬送ユニットを備えた電子写真装置において、前記搬送ユニットに、該搬送ユニット内底域のほぼ全面に亙って形成され、カセットの給紙端側まで収納可能な給紙カセット収納部を設けるとともに、該搬送ユニットが感光体ドラム軸線とほぼ直交する方向に装置本体から少なくとも途中位置まで引き出し可能であって、引き出し側の記録材給紙端側に給紙ローラと該給紙ローラより奥側の前記記録材搬送路上にレジストローラ対の少なくとも下
ローラがそれぞれ配置され、
更に、該収納部内に、ユニット引き出し方向と同じ方向に単独で引き出し可能に
給紙カセットがカセット給紙端側まで収納配置され、
該給紙カセットに載置された記録材を前記給紙ローラにより前記給紙端側で反転給紙されながら前記レジストローラ対まで搬送されるように構成し、前記搬送ユニットを前記途中位置まで引き出し時に、前記給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されることを特徴とする電子写真装置。」
２．引用刊行物記載の発明
当審における平成14年2月27日付けで通知した拒絶の理由に引用した刊行物１ないし３には次のような発明が対応する図面とともに記載されている。
［刊行物１：特開昭57－190982号公報］
ａ．以上のような電子写真複写機において、本発明では、給紙端より、定着された複写紙を排紙する排紙端に至るまでの複写紙搬送部を２つのユニットに分割し、それぞれのユニットを、その装着位置から機体外部に向けて、複写紙の搬送方向と平行に、それぞれが離反する方向に引き出し可能に装着したもので、一点鎖線で示すように、給紙カセット（15）、給紙ローラ（16）、レジスタローラ（17）、給紙ガイド（18）、転写用コロトロン（10）、分離用コロトロン（11）、搬送ベルト（20）を含む構造体をユニット（Ａ）とし、定着装置（21）、排紙ローラ（26）を含む定着部をユニット（Ｂ）としたものである。そして、ユニット（Ａ）、ユニット（Ｂ）は、それぞれ図示していないガイドレール上に摺動自在に装着されており、図中矢印方向に移動可能に構成されている。（第2頁右上欄第18行～左下欄第12行参照）
ｂ．したがって、紙詰まりした複写紙（14）の除去等の作業においては、定着部に至るまでに、紙詰まりした場合には、ユニット（Ａ）をその装着位置から外部に向けて引き出し、紙詰まりした複写紙（14）を取り除けばよい。そして、ユニット（Ａ）は、機体（1）の引き出し口（101）より、ユニット（Ａ）が一段低くなっている箇所、たとえば、転写部付近まで引き出せるように構成されている方がよい。これは、引き出し口（101）から操作する手が入りやすく、操作がより簡単にできるからである。（第2頁左下欄第13行～右下欄第2行参照）ｃ．また、定着部で紙づまりした場合には、ユニット（Ｂ）をその装着位置から機体（1）外部に向けて引き出し、紙詰まりした複写紙を取り除けば良い。（第2頁右下欄第3行～同欄第5行参照）
以上の記載を対比のためにまとめると、
ア）第１図及び第２図の記載からみて、ユニットＡの上面に転写位置から定着装置入口側に至る複写紙搬送路が設けられているとみることができ、イ）給紙カセットについて具体的な説明がないが、複写紙の補給が必要なことは明らかであり、そのためにはユニットＡ引き出し方向と同じ方向に単独で引き出し可能であるということができ、
以上のことから、刊行物１には次のような発明が図面とともに記載されている。「上面に転写位置から定着装置入口側に至る複写紙搬送路を有するとともに、装置本体から引き出し可能なユニットＡを備えた電子写真複写機において、前記ユニットＡに、該ユニットＡ内に形成され、カセットを収納可能な給紙カセ
ット収納部を設けるとともに、
該ユニットＡが感光ドラム軸線とほぼ直交する方向に装置本体から少なくとも途中位置まで引き出し可能であって、記録材給紙端側に給紙ローラと該給紙ローラより奥側の前記複写紙搬送路上にレジスタローラ対の少なくとも下ローラがそれぞれ
配置され、
更に、該収納部内に、ユニットＡ引き出し方向と同じ方向に単独で引き出し可能
に給紙カセットが収納配置され、
該給紙カセットに載置された複写紙を前記給紙ローラにより給紙されながら前記
レジスタローラ対まで搬送されるように構成し、
た電子写真複写機。」
［刊行物２：特開昭61－238620号公報］
ａ．この種の画像記録装置の従来技術を第６図、第７図を用いて説明する。第６図において、カセット2は本体1に図示の矢印（Ｘ）方向より挿入してセットされる。カセット2内の用紙（図示せず）は、ピックアップローラ3で一点鎖線で示す矢印方向に抽出される。・・・この装置は、後でページの差し換えを必要としない利点がある。しかしこの構成の場合、装置の全長Ａは、本体1の長さＢとカセット2の長さの一部Ｃとの和となり、大きくなる欠点がある。・・・従来技術の別な方式として第７図に示す構成の記録装置がある。第７図の装置はカセット2の大部分を本体1内に収納している。カセット2内の用紙（図示せず）はピックアップローラ3により抽出された後、反転折り返され、・・・トレー8’に排出される。この場合、装置の全長Ａは本体1の長さＢとトレー8’の長さＣとの和となり、大きくなる欠点がある。
（第1頁右下欄第6行～第2頁第14行参照）
ｂ．本発明は、本体内に挿入したカセット内に収納された用紙を、該カセット挿入方向の後端側から抽出した後に折り返して転写部に送紙し、更に折り返して本体上面に排出するように構成することにより、カセットの殆んどを本体内に挿入できるようにしてカセットの突出を減じ、また排紙を本体上面とすることによって排紙トレイの突出を減ずるものである。（第2頁右上欄第12行～同欄第19行参照）以上の記載を対比のためにまとめると、刊行物２には次のような発明が図面とともに記載されている。
「装置本体内底域のほぼ全面に亙って形成され、カセットの給紙端側まで収納可能な給紙カセット収納部を設けるとともに、該給紙カセットに載置された用紙を給紙ローラにより給紙端側で反転給紙しながらレジストローラ対まで搬送するように構成した画像記録装置。」
［刊行物３：特開昭64－42662号公報］


ａ．如何なる箇所で紙詰りが生じても、プロセスユニットを複写機本体から引き出すことにより、紙詰り原因の用紙をプロセスユニットとともに取り出すことができ、この用紙を容易に且つ迅速に除去処理できる。（第2頁左下欄第4行～同欄第8行参照）
ｂ．そして、１点鎖線で囲った部分が複写機本体1に対し出入自在に装着されたプロセスユニット24であり、下部に用紙カセット25を内蔵しているとともに、前述の給紙機構部12、転写チャージャ10からなる転写機構部、クリーナ機構部14、用紙搬送機構部16、定着機構部17および排紙機構部20等を一体に備えている。第２図は第１図のプロセスユニット24を複写機本体1から引き出した状態を示し、このプロセスユニット24には、これを複写機本体1から引き出すための取手26が設けられ、用紙カセット25にもこれをプロセスユニット24から引き出すための取手27が設けられている。（第3頁左上欄第9行～右上欄第1行参照）
ｃ．ここで、紙詰り箇所に対応するペーパーガイド28，29または上面カバー30を開放することによって紙詰り用紙を容易に且つ迅速に除去できる。（第3頁左下欄第8行～同欄第11行参照）
３．対比
本願発明１を刊行物１記載の発明と対比すると、
ａ．刊行物１記載の発明において、ユニットＡの複写紙搬送部は、レジスタローラによるレジスト及び転写用コロトロンによる転写位置から定着装置入口側に至る複
写紙搬送路を有しているし、
ｂ．刊行物１記載の発明の「複写紙」、「定着装置」、「ユニットＡ」、「電子写真複写機」、「感光ドラム」、「レジスタローラ」は、それぞれ本願発明１の「記録材」、「定着器」、「搬送ユニット」、「電子写真装置」、「感光体ドラム」、
「レジストローラ」に相当し、
以上のことから両者間には次のような一致点、相違点がある。
（一致点）
上面に転写位置を経由して定着器入口側に至る記録材搬送路を有するとともに、装置本体から引き出し可能な搬送ユニットを備えた電子写真装置において、前記搬送ユニットに、該搬送ユニット内底域に形成され、カセットを収納可能な給紙カセット収納部を設けるとともに、該搬送ユニットが感光体ドラム軸線とほぼ直交する方向に装置本体から少なくとも途中位置まで引き出し可能であって、給紙ローラと該給紙ローラより奥側の前記記録材搬送路上にレジストローラ対の少なくとも下ローラがそれぞれ配置され、更に、該収納部内に、ユニット引き出し方向と同じ方向に単独で引き出し可能に給紙カセットが収納配置され、該給紙カセットに載置された記録材を前記給紙ローラにより給紙されながら前記レジストローラ対まで搬送されるように構成し、た電子写真装置。
（相違点）
（１）搬送ユニットにおける給紙カセットに載置された記録材を給紙ローラによりレジストローラ対まで搬送する態様が、本願発明１は記録材を給紙ローラにより給紙端側で反転給紙されながらレジストローラ対まで搬送するものであるのに対して、刊行物１記載の発明においては、給紙ローラにより給紙された記録材を反転させずにそのままの姿勢でレジストローラ対まで搬送するものである点（２）給紙カセットに載置された記録材を給紙ローラによりレジストローラ対まで搬送する態様が相違点（１）であげたように相違することに関連して、（２－１）搬送ユニットの給紙カセット収納部について、本願発明１は搬送ユニット内底域のほぼ全面に亙って形成され、カセットの給紙端側まで収納可能であるのに対して、刊行物１記載の発明は、搬送ユニット内底壁の一部に形成され、カセッ
トの一部分が収納可能である点
（２－２）給紙ローラの位置が、本願発明１は引き出し側の記録材給紙端側に給紙ローラが配置されているのに対して、刊行物１記載の発明では引き出し側とは反対
側の記録材給紙端側に配置されている点
（３）本願発明１は、搬送ユニットの上面に給紙ローラから記録材のレジストまでの記録材搬送路も有するとともに、搬送ユニットを途中位置まで引き出し時に、給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されるのに対して、刊行物１記載の発明は給紙ローラから記録材のレジストまでの記録材搬送路の上方にはガイドが設けられていて、搬送ユニットを途中位置まで引き出し時に、給紙ローラとレジストローラ対の間の搬送路全域が露出されない点
４．判断
相違点（１）については、刊行物２には、搬送機構を搬送ユニットととして独立させ、複写機本体から引き出し可能としたものではないが、搬送機構として本体内に挿入したカセット内に収納された用紙を、該カセット挿入方向の後端側から抽出した後に折り返して、すなわち反転させてレジストローラ対まで搬送するものが記載されており、刊行物１記載の発明において搬送ユニットの搬送機構を刊行物２記載の搬送機構に変えることに格別の阻害要因もないから、この点は当業者が容易に考えつくことができた構成の変更である。
相違点（２）の（２－１）については、搬送ユニットの搬送機構として刊行物２に記載されているような反転給紙する機構に変更した場合、この搬送機構を採用する目的の一つが、カセットの殆どを本体内に挿入できるようにすることにあることから、給紙カセット収納部を搬送ユニット内底域のほぼ全面に亙って形成され、カセットの給紙端側まで収納可能と構成することは、搬送機構を反転給紙する機構に変更したことに伴って、当業者が普通に考えつくことができたことである。相違点（２－２）についても搬送ユニットの搬送機構として刊行物２に記載されているような反転給紙する機構に変更した場合、必然的に給紙ローラの位置が引き出し側の記録材給紙端側に配置されることになり、この点も当業者が普通に考えつくことができたことである。
相違点（３）について検討する。
刊行物３には、上記刊行物３の摘記事項ｃにあるように、用紙搬送機構を具えるプロセスユニットを複写機本体から引き出すことによって紙詰まりを除去できるようにした複写機において、紙詰まりがあった場合ガイドを開放することによって紙詰まり用紙を取り出すとあり、記録材搬送路上に設けたガイドが、紙詰まり除去に当たっては邪魔になることが知られている。
このことから紙詰まりの除去だけのことを考えるならば、搬送路上にガイドなどを設けずに、搬送ユニット引き出し時に搬送路の上方が開放されることが好ましいことは当業者ならば普通に考えつくことである。
そこで、紙詰まり除去に注目して、給紙ローラから記録材のレジストまでの記録材搬送路も搬送ユニットの上面に設けるとともに、搬送ユニットを途中位置まで引き出し時に、給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域を開放されるように構成することは、当業者が容易に考えつくことができた構成の変更である。
そして、本願発明１は全体として従来技術から窺い知れないような格別の作用効果を奏するものでもない。
５．むすび


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求を棄却する。
２　原審におけるＡの請求の趣旨
控訴人がＡに対してした，平成１６年１月２２日付け健康管理手当申請却下処分を取り消す。
第２　本件事案の概要等
１　本件事案の要旨
本件は，大韓民国に居住していたＡが，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）に基づいて，健康管理手当認定申請をしたところ，控訴人が，Ａが長崎市に居住も現在もしていないことを理由として同申請を却下したことから，同人がこの却下処分の取消しを求め，原審がこれを認容したため，控訴人が控訴した事案である。
なお，Ａは平成１６年７月２５日死亡し，その相続人である妻Ｂ及び子ら（その余の被控訴人ら）がその権利義務を承継した。
２　法及び法施行規則の概要，当事者間に争いのない事実等並びに当事者の主張上記概要，当事者間に争いのない事実等及び当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」の２及び３並びに「第３　当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２頁１２行目の「制令」を「政令」と，同４頁６行目の「細目」を「細則」とそれぞれ改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も被控訴人らの請求は理由があるものと判断する。その理由は後記２のとおり改め，後記３のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４　当裁判所の判断」記載の理由説示と同一であるから，これを引用する。
２(1)　原判決１１頁２４行目の「考えられない。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「これに対し，控訴人は次のとおり主張する。すなわち，法には，例えば，戦傷病者戦没者遺族等援護法１条のような『国家補償』の文言自体は置かれておらず，むしろ，法の立法の過程において，国の戦争責任に基づく補償について立法したものではないことを明確にする意図で，『国家補償』の文言を敢えて盛り込まないようにしたものである，また，法の立法当時の政府側の答弁から窺われる立法者意思に照らしても，法が国家補償的性格を有するとすることについては疑問がある，さらに，仮に，法が人道目的の立法であるとしても，そのことから直ちに，法が国外からの健康管理手当認定の申請を許容しているとの結論が導かれるものではなく，現に，法制定当時の参議院厚生委員会の審議において，政府委員は，法の適用については日本国内に居住する者を対象とする旨答弁しているというものである。
確かに，法には，『国家補償』との文言は盛り込まれておらず，また，乙８によれば，法制定当時の国会審議（参議院厚生委員会）において，当時の厚生大臣が『今回の新法におきましては国家補償という文言を盛り込むことは適当でないと考えた』旨答弁し，当時の内閣総理大臣が，法の前文に『国の責任において』という表現を盛り込んだことについて，『被爆者対策に関する事業の実施主体としての国の役割というものを明確にしたものでありまして，・・・被爆者の方々の実情に即応した施策を講ずるという国の姿勢を新法全体を通じる基本原則として明らかにしたものでございまして，これはあくまでもこの援護対策を講ずる主体が国の責任にあるんだということを明記したものであるというふうに御理解を賜りたいと思います。』と答弁していることが認められる。
しかし，前記の厚生大臣の答弁は，『国家補償』という用語については，どのような概念を指すものか確立した定義がないということを前提に，法において国家補償という用語を使った場合には，被爆者に対する国の戦争責任の問題が出てきて，一般戦災者との均衡上の問題が生じざるを得ないところから，法に『国家補償』との文言を盛り込むことは適当でないと考えたことによるものであることが認められる（乙８）のであって，上記答弁ないし法に国家補償という用語が盛り込まれていないことから，法の国家補償的性格が明確に否定されるものとはいえない。前記の内閣総理大臣の答弁も，それ自体で法の国家補償的性格を否定するものということはできない。法の性格を検討するに当たっては，立法の背景にある歴史，立法に至る経緯，そして何よりも法文全体に顕れた立法者としての国会の意思こそが尊重されなければならないのであって，前記認定判断は相当というべきである。
なお，乙９によれば，平成６年１２月６日，参議院厚生委員会において，政府委員が，議員からの質疑に対し，法の適用については，「現行の原爆二法と同様に日本国内に居住する者を対象とするという立場をとっております。」と答弁していることが認められ，同答弁によれば，国外からの健康管理手当認定の申請は認められないことになるところ，かかる当時の法案説明担当者の発言は法解釈の一つの手掛りになることは否めないものの，あくまでも一つの材料にすぎないものというべく，それのみをもって，客観的に独立した存在としての法の内容を規定するものということは到底できないから，上記事実も前記認定判断を左右しない。」(2)　原判決１２頁１行目の「これに対し」を「次に」と改める。(3)　原判決１２頁２４行目の「べきである。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「控訴人はまた，法２７条２項の『都道府県知事』を『居住地の都道府県知事』に限定しないとすれば，国外からの認定申請をいずれの都道府県知事が受理すべきか不明であるし，仮に全国のいずれの都道府県知事に対しても健康管理手当認定の申請ができるとすれば，当該申請者と何のかかわりもなかった都道府県知事が認定判断を行うこととなり，同認定判断に必要な当該申請者に係る事情の把握等を適正にすることが困難となるし，いずれの都道府県知事に対しても申請ができるということになれば，手当の二重申請・二重支給等を防止し得ず，我が国における被爆者援護事業が混乱に陥るなどと主張する。
しかし，上記の点については，被爆者はいずれも都道府県知事から被爆者健康手帳の交付を受けている（法１，２条）のであるから，例えば，国外から上記申請をしようとする被爆者は，その者に被爆者健康手帳の交付をした都道府県知事に対してこれを行う，などという取扱いをすれば解決することであって，何ら上記判断の妨げとはならないものというべきである。」
(4)　原判決１４頁７行目の「国内に居住する」から同頁１０，１１行目の「いえない。」までを「国内に居住する被爆者に関する限り，施行規則５２条１項は合理性を有するものであって，その限りでは法の委任に反するものとはいえない。」と改める。


(5)　原判決１４頁１２行目から同１５頁８行目までを次のとおり改める。「　(3)　しかしながら，前記のとおり，法の目的等に照らせば，法は，在外被爆者に対しても援護を行うことを想定しているというべきであるにもかかわらず，施行規則５２条１項は，健康管理手当認定申請書の提出先を『居住地の都道府県知事』に限定することによって，在外被爆者の国外からの申請を一律に不可能にしているのであって，その限度において，同条項は，法５２条の委任の範囲を超えた無効なものといわざるを得ない（なお，控訴人は，施行規則５２条２項の『法第１９条第１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書』には，国外の医療機関が作成した診断書は含まれないと主張するが，上記１(2)アで述べたことからすれば，そのような解釈を採ることはできない。）。
以上の理は，在外被爆者が，来日して申請手続を行うことが不可能ないし極めて困難な者であるか否かによって異なるものではない。３   そのほか，前記認定判断を左右するに足りる主張，立証はない。以上によれば，Ａが長崎市に居住も現在もしていないことを理由としてした控訴人の本件却下処分は違法というべきである。」３　なお，職権により本件における訴訟承継の成否について判断する。(1)　本件は，Ａ自身が健康管理手当認定申請をし，その認定前に死亡した事案であるところ，法２７条５項は，「健康管理手当の支給は，第２項の認定を受けた者が同項の認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，その日から起算してその者につき第３項の規定により定められた期間が満了する日（その期間が満了する日前に第１項に規定する要件に該当しなくなった場合にあっては，その該当しなくなった日）の属する月で終わる。」と規定しているから，死後に認定された場合には，当然に上記の期間に対応する定額の健康管理手当を受給することのできる具体的な権利（以下「未払手当受給権」という。）が発生し，これが相続の対象とならないと解すべき根拠はない（控訴人も，かかる未払手当を相続人に支給する取扱いをしている。乙６）。
(2)　健康管理手当の受給権は，法により譲渡や担保に供することが禁じられている（法４４条）ものの，前記認定のとおり，法は国家補償的性格をも併せ持つものであるから，未払手当受給権をもって，例えば本人自身の最低限度の生活の需要を満たすものとして相続の対象となり得ないとされる生活保護法に基づく保護受給権などと同様に相続性を否定すべきものということはできない。
(3)　以上によれば，未払手当受給権は相続の対象となるものと解されるところ，かかる受給権は控訴人の認定によって発生するものであるから，Ａの相続人たる被控訴人らは，本件却下処分の取消しを求める法律上の利益を承継するものと解すべく，訴訟承継を肯認するのが相当である。４　以上のとおりであって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　石　　井　　宏　　治
裁判官　    永　　留　　克　　記
裁判官　    髙　　宮　　健　　二
【参考：第１審判決】主　　　　文
１　被告が原告に対してした，平成１６年１月２２日付け健康管理手当申請却下処分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，韓国に居住する原告が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）に基づいて健康管理手当認定申請をしたところ，被告が原告の居住地が長崎市ではないことを理由として同申請を却下したことから，この却下処分の取消しを求めた事案である。
２　原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律等の規定
(1)　健康管理手当に関する法制度の概要
ア　法は，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は制令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者等であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものを「被爆者」とし，被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するために制定された法律である（法前文，１条）。健康管理手当の支給に関する制度は，このような援護の一つとして同法２７条に規定されている。
イ　被爆者健康手帳は，交付を受けようとする者の居住地（居住地を有しないときは，その現在地。以下，単に「居住地」という。）の都道府県知事（広島市及び長崎市については市長。以下では，特に断らない限り，単に「都道府県知事」という。）が，交付を受けようとする者の申請に基づいて審査し，当該申請者が法１条各号のいずれかに該当すると認めるときに交付するものとされている（法２条１項，２項，法４９条）。
(2)　健康管理手当
ア　法は，「都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する。」と規定し（法２７条１項），被爆者が健康管理手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて都道府県知事の認定を受けなければならないと定めている（同条２項）。
イ　後記(3)の法の規定その他の規定に基づいて原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（以下「施行規則」という。）が定められ，同規則５１条は，同法２７条１項に規定する障害を以下の障害と規定している。
一　造血機能障害
二　肝臓機能障害
三　細胞増殖機能障害
四　内分泌腺機能障害
五　脳血管障害
六　循環器機能障害
七　腎臓機能障害
八　水晶体混濁による視機能障害
九　呼吸器機能障害
十　運動器機能障害
十一潰瘍による消化器機能障害


また，施行規則５２条１項は，「法２７条２項の認定の申請は，健康管理手当認定申請書に，前条に規定する障害（厚生労働省令で定める障害）を伴う疾病についての法第１９条第１項の規定による指定を受けた病院又は診療所（被爆者一般疾病医療機関）の医師の診断書を添えて，これを居住地の都道府県知事に提出することによって行わなければならない。」とし，同条２項は，「都道府県知事は，前項の場合において，同項に規定する診断書を添えることができないことについてやむを得ない理由があると認めるときは，法第１９条第１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書をもってこれに代えさせることができる。」と規定している。
(3)　省令への委任
法５２条は，「この法律に特別の規定があるものを除くほか，この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細目は，厚生労働省令で定める。」と規定している。
３　当事者間に争いのない事実等
(1)　原告は，昭和５５年５月２日，被告から被爆者健康手帳の交付を受け，現在大韓民国に居住している（甲７，１１）。
(2)　原告は，平成１６年１月８日，被告に対し，疾病名を「腰椎部退行性関節炎」として代理人を通じて健康管理手当認定を申請したが，被告は，原告の居住地が長崎市ではないことを理由として，同月２２日付けでその申請を却下した（以下「本件却下処分」という。）（甲１，２の①及び②）。
(3)　原告は，同年２月２０日，本件却下処分の取消しを求めて，当庁に本件訴訟を提起した。
第３　当事者の主張
１　原告
(1)　原告は，健康管理手当認定申請について実体的要件を具備している。(2)　法は，健康管理手当の支給義務を負う者について，単に「都道府県知事」と規定しているだけであり，居住地の都道府県知事とは限定していない。また，現行法上，代理申請が許されているのであるから，現行法の解釈としては，現在地要件を代理人について決するという解釈も可能であり，本件却下処分は違法である。
(3)　日本国内に居住又は現在しない者の申請が一律に排除されるとなれば，在外被爆者の権利行使が事実上不可能ないし困難となり，法律によって認められた権利について，日本国内に居住ないし現在しない在外被爆者だけが不合理に差別されることになる。とりわけ，在外被爆者で，死ぬまで身動きできない身体状態にある者は，絶対的，永久的に権利行使の手段，可能性を剥奪される結果となり，憲法の平等条項に違反することになる。申請を居住地の首長に制限する規定は無効としなければならない。
２　被告
(1)　原告は，日本に居住も現在もしないにもかかわらず，健康管理手当認定申請をしたものであるところ，以下に述べるとおり，法は，健康管理手当認定の申請について，被爆者の住居地の都道府県知事に対してすることとし，国外からの申請を想定していないというべきであるから，本件却下処分は適法である。
ア　法全体の趣旨との適合性
法は，被爆者健康手帳の交付申請について，「交付を受けようとする者は，その住居地の都道府県知事に申請しなければならない。」としている（法２条１項）。この規定によれば，申請者は我が国国内に居住ないし現在することが前提とされ，国外からの申請を想定していないことは明らかである。これに対し，健康管理手当の申請手続（以下「本件申請手続」という。）については，被爆者健康手帳の交付申請の場合と異なり，法の文言上は単に「都道府県知事」とされ，「その住居地の都道府県知事」とはされていない。しかし，本件申請手続の場合においても，その申請先は，被爆者健康手帳の交付申請の場合と同様，「その住居地の都道府県知事」と解すべきである。すなわち，法は，「被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，…被爆者に対する援護を総合的に実施するものとする。」（法６条）とし，そのために，都道府県知事が，健康管理のための健康診断等（法第３章第２節），各種手当等の支給（同第４節），福祉事業（同第５節）を行うものとしている。このように，法の目的は被爆者の健康保持，増進及び福祉の向上であり，それに定める各種の援護措置を実施するのは都道府県知事とされている。そうすると，ここで実施される事業は，いずれも，被爆者の日常的な健康状態と密接に関わるものであり，それらを容易に把握することのできる居住地（現在地）の都道府県知事が行うことが，法の目的の達成及び事業の適正な運営に資するものである。このような法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，法文上は単に「都道府県知事」との文言を使用しているとしても，その意味するところは，「その住居地の都道府県知事」と解すべきである。実際，法の条文中には，法２条２項のように，文言上は単に「都道府県知事」とされているものの，それが同条１項の「その住居地の都道府県知事」を意味することが明らかであるような条文も存在するのである。もっとも，医療特別手当（法２４条），特別手当（法２５条），原子爆弾小頭症手当（法２６条），健康管理手当（法２７条）及び保健手当（法２８条）の各支給（認定は除く。）については，いったん認定されて受給権を有するに至った者が国外に移転した場合にその受給権を喪失すると解することは相当でないため，その支給を行う都道府県知事は，「その居住地の都道府県知事」のみならず，受給権者が国内に居住地及び現在地を有しない場合の当該受給権者の国内における最後の居住地又は現在地の都道府県知事も含まれるものと解される。しかし，これはあくまで上記手当の支給の性質に照らした合理的かつ例外的な解釈にすぎないものであって，本件申請手続の場合にはこのような例外的な解釈をすべき事情はない。
イ　実質的合理性
(ｱ)　法が被爆者健康手帳の交付の申請先を居住地の都道府県知事として
いる趣旨
法は，被爆者健康手帳の申請時に，当該申請者が日本に居住ないし現在することを要件としている（法２条１項）。この趣旨は，当該申請者が法１条各号所定の要件に該当するか否かの審査が，当該申請者を「被爆者」と認めて各種給付を受ける権利を付与するか否かを判断するための重要な審査であることや，被爆者に対する各種手当等の支給財源が租税収入による公費であることから，単なる書面審査にとどまることなく，申請者本人や申請者の被爆の事実を証明する者などから事情聴取を行うなどして十分な関係資料を収集し，可能な限り事実確認等に努め，もって，被爆者健康手帳交付事務の適正を図ろうというものである。
(ｲ)　施行規則５２条が健康管理手当の申請先を居住地の都道府県知事と
した趣旨


各種手当等の申請についても，その手続の適正を図るために，申請時に被爆者が日本に居住ないし現在することを求めることが合理的であることは，被爆者健康手帳の交付申請について述べたことと同様である。すなわち，健康管理手当についてみれば，都道府県知事が法２７条１項に規定する要件該当性の認定・不認定を決定するに当たっては，当該申請をした「被爆者」が同条項に定める疾病にかかっているかどうかを医学的専門知識を有する専門家の意見を聴いた上で，可能な限り，診断を行った医師から事情聴取を行う等の実質的審査が必要となる。これに対して，国外からの健康管理手当支給申請を許容するとなれば，診断を行った医師から事情聴取を行う等の実質的審査が困難となり，提出された診断書の記載についてだけの審査となることから，本来受給資格のない申請者に対して支給認定がなされるおそれも生じかねず，法が，都道府県知事の事務として，そのような事態を予定していないことは明らかである。このため，施行規則５２条は，健康管理手当支給認定の申請時に被爆者が日本に居住又は現在し，申請者に被爆者一般疾病医療機関の診断書を添えることを要件としたものであり，このような施行規則の定めに合理性があることは，上記の法２条１項の定めに合理性があることと同様，明白である。ところで，施行規則５２条２項は「都道府県知事は，前項の場合において，同項に規定する診断書を添えることができないことについてやむを得ない理由があると認めるときは，法第１９条第１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書をもってこれに代えさせることができる。」と規定しているが，同条項は，あくまで国内の病院又は診療所の医師の診断書を想定しているものであって，国外に居住しているために，国内の被爆者一般疾病医療機関の医師の診断書を添えることができない場合を予定したものではない。すなわち，施行規則５２条１項は，健康管理手当支給認定申請書には，原則として，法２７条所定の障害を伴う疾病についての被爆者一般疾病医療機関の医師の診断書を添えて提出しなければならない旨規定するが，この趣旨は，被爆者の負傷又は疾病に係る診断・治療等を行う医療機関としてあらかじめ指定した被爆者一般疾病医療機関（法１９条）の医師の診断書を要求することによって，類型的にその診断の適正と高度の信用性を担保しようというものである。このような趣旨を踏まえて施行規則５２条２項を検討すると，国内の医療機関の診断書であれば，医師の免許制度や，不正行為に対する刑事罰及び行政処分による制裁制度などによって一定の信用性が担保されているのに対し，国外の医師・医療機関が作成した診断書の場合には，そのような制度によって信用性が類型的に担保されているとはいえない。また，一般に国外からの申請を許容すれば，国によっては，その言語を翻訳できる者が限られているような少数言語で記載された診断書が提出される可能性も否定できないが，都道府県知事においてそのような言語における専門用語を適切に翻訳し，その内容を審査することは困難である。さらに，国内の医療機関，特に被爆者一般疾病医療機関であれば，申請者の健康管理手当要件該当性につき都道府県知事が照会等を行うのも容易であるのに対し，国外の医療機関に対し都道府県知事が照会等を行うことは，言語の問題，外交上の問題等から事実上極めて困難である。このように，外国の医療機関が作成した診断書については，被爆者一般疾病医療機関の診断書と比較してはもちろん，国内の被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関の診断書と比較しても，その信用性には類型的に格段の差異が存在する上，実質的審査を行う上で必要となる照会等も困難であることにかんがみれば，施行規則５２条２項は，あくまで国内の病院又は診療所の医師の診断書を想定したものというべきである。
(ｳ)　審査の実務
審査を行う各地方公共団体においては，上記のような実質的な審査による適正な認定を行うために必要な手続，体制を採っている。長崎市においては，健康管理手当の疾病要件に係る審査は，申請者から提出された所定の形式の診断書に基づき，その記載を前提として，専門の医師７名（平成１６年４月以降は３名）によって構成される，健康管理手当等の認定に関する連絡会議の合議によって行われ，当該連絡会議委員が適否の判断をするに当たっては，必要に応じて，検査データ，治療状況，経過等について診断書作成医師に文書で照会を行っている。国外からの申請を許容するとすれば，外国において作成された診断書等の信用性を連絡会議その他長崎市の機関において判断することとなるが，それは困難であることに加え，疾病の状況等に関する診断書作成医師に対する照会も不可能ないし極めて困難となり，適正な認定のための疾病要件に関する実質的な審査は不可能ないし極めて困難となる。
(2)　原告は，現在地要件を代理人について決することもできると主張するが，上記で述べた施行規則５２条の趣旨等に照らせば，そのような解釈は許容し得ないものである。また，原告は，法２７条の「都道府県知事」が「居住地の都道府県知事」に限られないとの解釈に立って，施行規則５２条が違法であると主張するが，法２７条２項の「都道府県知事」は「その居住地の都道府県知事」と解すべきであるから，この施行規則の定めが法の委任の趣旨に適合することは明らかである。さらに，原告は，憲法１４条違反を主張するが，被告の主張する法２７条の解釈及び施行規則５２条の規定には合理的な理由があるのであるから，原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　法２７条２項の「都道府県知事」の意義
(1)　法２７条２項は，健康管理手当を支給するための要件（同条１項）に該当することについて都道府県府県知事の認定を受けなければならないと規定していることは前記のとおりであり，法は，この他に同手当の申請先に関する規定を置いていない。この点，被告は，法における全体の構造や，健康管理手当認定制度の適正を確保する必要性などを理由として，法２７条２項の「都道府県知事」とは「その居住地の都道府県知事」と解すべきであると主張する。
しかし，被告も認めるとおり，法は「その居住地の都道府県知事」と「都道府県知事」を一応区別して規定しているほか，法２７条２項の文言が単に「都道府県知事」となっていること，被告の主張を前提としても，法におけるすべての「都道府県知事」の文言を一律に「その居住地の都道府県知事」と解釈することはできず，例外を認めざるを得ないこと（同条１項の「都道府県知事」が被爆者の居住地の都道府県知事に限られないことは被告も認めている。）などからすれば，形式的な解釈から直ちに同条項の「都道府県知事」が「その居住地の都道府県知事」を意味するものと断定することはできず，法の立法目的や趣旨を踏まえて実質的に検討する必要がある。


法は，前文において，「（前略）国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ（中略）るため，この法律を制定する。」と規定し，同法が国家補償の性格をも併有する特殊な立法であることを明らかにしている。このように，法は，被爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法化された法律であるから，その各条項の意味及び趣旨が一義的に明らかでない場合は，この立法目的に沿うよう合理的な解釈をすべきである。
このような見地から法２７条の「都道府県知事」の意義を検討すると，前記のような法の複合的性格，さらに，法が被爆者が被った特殊の被害にかんがみ被爆者に援護を講じるという人道目的の立法であることなどに照らしても，法は，法１条の「被爆者」たる地位をいったん取得した後に日本国内に居住も現在もしなくなった被爆者（以下「在外被爆者」という。）について，日本国内に居住も現在もしなくなったという事実をもって当然に「被爆者」たる地位を喪失させるものではないと解される。そうである以上，在外被爆者であっても法の定める総合的な援護対策の対象に当然含まれるのであるから，これらの者について法２７条１項の要件に該当するのに，健康管理手当を事実上受給することが不能であるといった事態を招くことは法の趣旨に反するものというべきである。特に，在外被爆者の中には，被爆により被った障害の程度やその後の高齢化により，来日して法の定める各種申請手続をするのが不可能ないし極めて困難な者が存在することは容易に推測されるところ，このように特に援護の必要性の高い被爆者について，被爆により健康被害を被った者の救済を目的とする法が，その援護を全く想定していないということは考えられない。したがって，法２７条２項の「都道府県知事」は，必ずしも「その居住地の都道府県知事」に限定されるものではないと解するのが相当である。(2)ア　これに対し，被告は，健康管理手当支給認定の適正を確保するためには，法２７条２項の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解する必要があると主張する。
確かに，健康管理手当支給認定の審査の適正が確保されなければならないことは被告の指摘するとおりであり（なお，法２７条５項が定める要件喪失の認定についても同様である。），そのためには法２７条２項の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解するのが相当である旨の被告の主張についても，その合理性を一概に否定できないことは後記のとおりである。しかし，仮に，国外からの健康管理手当支給認定の申請を認めることによって，法２７条１項の要件該当性の判断に困難が伴うことがあるとしても，被爆者健康手帳の交付を受けている者につき，現在のように通信技術の発達した時代において審査のために必要な資料が全く入手できないということは考えにくく，何よりも代理人を通じての確認や資料の提出を促すなどの方法によって大半は手当可能なものであるから，上記の困難性は，来日することが不可能ないし著しく困難な在外被爆者の申請を一切認めないことの理由としては合理的なものではない。また，被告は，国外の医療機関が作成した診断書は類型的に信用性が高くないと主張するが，必ずしも外国の医療機関の作成した診断書が国内の医療機関が作成したものよりも信用性が劣るというわけではないであろうし，在外被爆者の申請を個々にみれば，必要な資料を具備し，十分な事実確認をすることができる場合もあり得ると考えられるのであるから，被告の主張する事情は，個別の在外被爆者による申請について不認定とする場合の理由とはなり得ても，在外被爆者による申請を一律に否定する理由にはなり得ないというべきである。イ　また，被告は，法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，このような事業を最も適切に遂行することができるのは，被爆者の居住地の都道府県知事であるから，法２７条２項の「都道府県知事」は「その居住地の都道府県知事」に限定されるべきであると主張する。しかし，本件で問題となっているのは医療の給付や健康診断ではなく，健康管理手当支給の前提としての法２７条１項の要件該当性に関する認定なのであるから，前記のとおりこれが居住地の都道府県知事しか適切に遂行し得ないというものではない。したがって，このような事情を理由として，法２７条の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解するのは相当ではないというべきである。ウ　以上により，被告の主張はいずれも採用できない。
２　施行規則５２条１項について


主文
原判決のうち被上告人らに関する部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を高松高等裁判所に差し戻す。
理由
第１事案の概要
１本件は，被上告人学校法人Ｙ学校（以下「被上告学校」という。）の設置１するＡ高校（以下「Ａ高校」という。）に在籍し，サッカー部に所属していた上告人Ｘ（以下「上告人Ｘ」という。）が，大阪府高槻市で開催されたサッカー競技１１大会に同校の課外のクラブ活動の一環として参加していた際に落雷を受けた事故に関し，同校サッカー部の引率者兼監督であったＢ教諭（以下「Ｂ教諭」という。）及び上記大会の主催者であった被上告人財団法人Ｙ協会（以下「被上告協会」と２いう。）の担当者には落雷を予見して回避すべき安全配慮義務を怠った過失があるなどとして，同上告人の両親及び兄であるその余の上告人らと共に，被上告人らに対し，債務不履行又は不法行為に基づき，損害賠償を請求する事案である。２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人Ｘは，平成８年当時，被上告学校との間の在学契約に基づきＡ高校１に１年生として在籍し，同校サッカー部に所属していた。(2)被上告学校は，Ａ高校の設置者であるが，課外のクラブ活動の一環として，平成８年８月１２日から同月１５日まで，屋外の施設である高槻市南大樋運動広場（以下「本件運動広場」という。）等で開催される第１０回Ｄと称するサッカー競技大会（以下「本件大会」という。）に，同校サッカー部を参加させ，その引率者兼監督をＢ教諭とした。
(3)被上告協会は，大阪府教育委員会の認可を受けて設立されたスポーツ振興等を主な目的とする財団法人であるが，その加盟団体であり権利能力なき社団であるＣ連盟（以下「Ｃ連盟」という。）に，Ｄ実行委員会（以下「本件実行委員会」という。）を設置させて，本件大会を開催した。本件運動広場は，その管理者である高槻市から被上告協会が貸与を受けていた。本件大会のパンフレットには，主催者として「財団法人Ｙ協会Ｃ連盟」という名称が記載されていた。２(4)Ａ高校の第１試合が開始された平成８年８月１３日午後１時５０分ころには，本件運動広場の上空には雷雲が現れ，小雨が降り始め，時々遠雷が聞こえるような状態であった。上記試合が終了した同日午後２時５５分ころからは，上空に暗雲が立ち込めて暗くなり，ラインの確認が困難なほどの豪雨が降り続いた。同日午後３時１５分ころには，大阪管区気象台から雷注意報が発令されたが，本件大会の関係者らは，このことを知らなかった。同日午後４時３０分の直前ころには，雨がやみ，上空の大部分は明るくなりつつあったが，本件運動広場の南西方向の上空には黒く固まった暗雲が立ち込め，雷鳴が聞こえ，雲の間で放電が起きるのが目撃された。雷鳴は大きな音ではなく，遠くの空で発生したものと考えられる程度ではあった。
(5)Ｂ教諭は，稲光の４，５秒後に雷の音が聞こえる状況になれば雷が近くなっているものの，それ以上間隔が空いているときには落雷の可能性はほとんどないと認識していたため，同日午後４時３０分の直前ころには落雷事故発生の可能性があるとは考えていなかった。
(6)Ａ高校の第２試合は，同日午後４時３０分ころ，上記気象状況の下で，本件運動広場のＢコートで開始され，同校サッカー部員がこれに参加していたところ，同日午後４時３５分ころ，上告人Ｘに落雷があり，同上告人はその場に倒れ１た（以下，この落雷事故を「本件落雷事故」という。）。(7)上告人Ｘは，Ｅ救命救急センターに救急車で搬送され，以後，同センタ１ー，Ｆ病院及びＧ病院で治療を受けたが，同上告人には，視力障害，両下肢機能の全廃，両上肢機能の著しい障害等の後遺障害が残った。(8)落雷による死傷事故は，全国で，平成５年に５件（うち３人死亡），平成６年に１１件（うち４人死亡），平成７年に１０件（うち６人死亡）発生している。
(9)落雷の研究における我が国の第一人者とされるＨ元埼玉大学工学部教授が編集委員長となっている日本大気電気学会編の「雷から身を守るには－安全対策Ｑ＆Ａ－」（平成３年刊行）には，「雷の発生，接近は，人間の五感で判断する，ラジオ，無線機を利用する，雷注意報などの気象情報に注目する等の方法があります。しかし，どの方法でも，正確な予測は困難ですから，早めに，安全な場所（建物，自動車，バス，列車等の内部）に移っていることが有効な避雷法です。」，「運動場等に居て，雷鳴が聞こえるとき，入道雲がモクモク発達するとき，頭上に厚い雲が広がるときは，直ちに屋内に避難します。雷鳴は遠くかすかでも危険信号ですから，時を移さず，屋内に避難します。」との記載があった。これと同趣旨の落雷事故を予防するための注意に関する文献上の記載は，平成８年までに，多く存在しており，例えば，Ｉ（気象庁長期予報課勤務）著の「夏のお天気」（昭和６１年刊行）には，「雷鳴の聞こえる範囲は，せいぜい２０㎞です。雷鳴が聞こえたら，雷雲が頭上に近いと思った方が良いでしょう。また落雷は雨の降り出す前や小やみのときにも多いことが分かっています。遠くで雷鳴が聞こえたら，すぐに避難し，雨がやんでもすぐに屋外に出ないことが大切です。」との記載が存在し，また，Ｊ（東京学芸大学附属小金井小学校副校長）編の「理科室が火事だ！どうする？」（平成２年刊行）には，「遠くで『ゴロゴロッ』と鳴り出したら，もう危険が迫っているわけですから，早めに避難するようにしましょう。」との記載が存在するなどしていた（以下，上記各記載を併せて「本件各記載」という。）。第２上告代理人朝倉正幸ほかの上告受理申立て理由第１点から第４点までにつ
いて
１原審は，上記の事実関係の下において，次のとおり判断して，被上告学校の損害賠償責任を否定した。


Ａ高校の第２試合の開始直前ころには，遠雷が聞こえており，かつ，本件運動広場の南西方向の上空には暗雲が立ち込めていたのであるから，自然科学的な見地からいえば，Ｂ教諭は，落雷の予兆があるものとして，上記試合を直ちに中止させて，同校サッカー部員を安全な空間に避難させるべきであったということになる。しかし，社会通念上，遠雷が聞こえていることなどから直ちに一切の社会的な活動を中止又は中断すべきことが当然に要請されているとまではいえないところ，平均的なスポーツ指導者においても，落雷事故発生の危険性の認識は薄く，雨がやみ，空が明るくなり，雷鳴が遠のくにつれ，落雷事故発生の危険性は減弱するとの認識が一般的なものであったと考えられるから，平均的なスポーツ指導者がＡ高校の第２試合の開始直前ころに落雷事故発生の具体的危険性を認識することが可能であったとはいえない。そうすると，Ｂ教諭においても，上記時点で落雷事故発生を予見することが可能であったとはいえず，また，これを予見すべきであったということもできない。したがって，Ｂ教諭が安全配慮義務を尽くさなかったということはできないから，被上告学校に債務不履行責任又は不法行為責任があるということはできない。
２しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
教育活動の一環として行われる学校の課外のクラブ活動においては，生徒は担当教諭の指導監督に従って行動するのであるから，担当教諭は，できる限り生徒の安全にかかわる事故の危険性を具体的に予見し，その予見に基づいて当該事故の発生を未然に防止する措置を執り，クラブ活動中の生徒を保護すべき注意義務を負うものというべきである。
前記事実関係によれば，落雷による死傷事故は，平成５年から平成７年までに全国で毎年５～１１件発生し，毎年３～６人が死亡しており，また，落雷事故を予防するための注意に関しては，平成８年までに，本件各記載等の文献上の記載が多く存在していたというのである。そして，更に前記事実関係によれば，Ａ高校の第２試合の開始直前ころには，本件運動広場の南西方向の上空には黒く固まった暗雲が立ち込め，雷鳴が聞こえ，雲の間で放電が起きるのが目撃されていたというのである。そうすると，上記雷鳴が大きな音ではなかったとしても，同校サッカー部の引率者兼監督であったＢ教諭としては，上記時点ころまでには落雷事故発生の危険が迫っていることを具体的に予見することが可能であったというべきであり，また，予見すべき注意義務を怠ったものというべきである。このことは，たとえ平均的なスポーツ指導者において，落雷事故発生の危険性の認識が薄く，雨がやみ，空が明るくなり，雷鳴が遠のくにつれ，落雷事故発生の危険性は減弱するとの認識が一般的なものであったとしても左右されるものではない。なぜなら，上記のような認識は，平成８年までに多く存在していた落雷事故を予防するための注意に関する本件各記載等の内容と相いれないものであり，当時の科学的知見に反するものであって，その指導監督に従って行動する生徒を保護すべきクラブ活動の担当教諭の注意義務を免れさせる事情とはなり得ないからである。
これと異なる見解に立って，Ｂ教諭においてＡ高校の第２試合の開始直前ころに落雷事故発生を予見することが可能であったとはいえないなどとして，被上告学校の損害賠償責任を否定した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由がある。
第３上告代理人朝倉正幸ほかの上告受理申立て理由第５点について１原審は，前記事実関係の下において，次のとおり判断して，被上告協会の損害賠償責任を否定した。
被上告協会は，その加盟団体であり権利能力なき社団であるＣ連盟が本件大会を実施するに当たり，名目的に本件大会に関与したものにすぎないから，Ｃ連盟が本件大会の主催者であり，被上告協会は本件大会の主催者ではない。２しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
前記事実関係によれば，①被上告協会は，大阪府教育委員会の認可を受けて設立されたスポーツ振興等を主な目的とする財団法人であるが，その加盟団体であり権利能力なき社団であるＣ連盟に，本件実行委員会を設置させて，本件大会を開催した，②高槻市から本件運動広場の貸与を受けていたのは，被上告協会であった，③本件大会のパンフレットには，主催者として「財団法人Ｙ協会Ｃ連盟」２という名称が記載されていたというのであるから，特段の事情のない限り，被上告協会は本件大会の主催者であると推認するのが相当である。そして，被上告協会の加盟団体であり権利能力なき社団であるＣ連盟が本件大会の実施を担当していたからといって，上記特段の事情があるということはできない。そうすると，前記事実関係に基づいて被上告協会が本件大会の主催者ではないとして被上告協会の損害賠償責任を否定した原審の認定判断には，経験則に違反する違法があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。
第４結論
以上によれば，原判決のうち被上告人らに関する部分は破棄を免れない。そして，本件については，Ａ高校の第２試合の開始直前ころまでに，Ｂ教諭が落雷事故発生の危険を具体的に予見していたとすれば，どのような措置を執ることができたか，同教諭がその措置を執っていたとすれば，本件落雷事故の発生を回避することができたか，被上告協会が本件大会の主催者であると推認するのが相当といえない特段の事情があったかなどについて，更に審理を尽くさせるため，上記部分につき，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官中川了滋裁判官   滝井繁男裁判官   津野修   裁判官
今井功裁判官   古田佑紀)


平成１１年（行ケ）第１２１号　審決取消請求事件（平成１３年５月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ビーティージー　インターナショナル　リ
ミテッド
（審決上の表示）　　　ブリティッシュ・テクノロジー・グルー
プ・リミテッド
訴訟代理人弁理士      志　　　賀　　　正　　　武
同　　　　　　　　　　船　　　山　　　　　　　武
同　　　　　　　　　　渡　　　邊　　　　　　　隆
同　　　　　　　　　　村　　　山　　　靖　　　彦
同　　　　　　　　　　藤　　　田　　　考　　　晴
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　森　　　　　　　正　　　幸
同　　　　　　　　　　志　　　村　　　　　　　博
同                    小　　　林　　　信　　　雄
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１４５０７号事件について平成１０年１１月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
ナショナル・リサーチ・デベロップメント・コーポレーションは、昭和６３年８月１５日（優先権主張、１９８７年８月１４日・英国）、名称を「核磁気共鳴イメージング方法」（平成９年４月１日付け手続補正書により「核磁気共鳴システム及び核磁気共鳴イメージング・システムの波形発生方法」、同年９月２９日付け手続補正書により「核磁気共鳴システム」と補正）とする発明について特許出願（特願昭６３－２０３０６９号）をした。英国公企業であるブリティッシュ・テクノロジー・グループ・ピーエルシーは、１９９２年（平成４年）１月６日、本件特許を受ける権利を譲り受け、同年３月３１日、私企業であるブリティッシュ・テクノロジー・グループ・リミテッドとして再登記され、本件特許を受ける権利を承継し、平成４年９月２５日、特許出願人の名義変更届を提出したところ、平成９年５月１３日、拒絶査定を受けたので、同年８月２９日、これに対する不服の審判の請求をし、さらに、平成１０年５月２７日、原告に商号変更した。特許庁は、同請求を平成９年審判第１４５０７号事件として審理した結果、平成１０年１１月３０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１１年１月６日、原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付された明細書（平成１０年７月１７日付け手続補正書による補正に係るもの、以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項(1)に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨ＭＲＩ装置内に位置する対象物の限定部分のスピンパラメータマップに従っ
て画像を生成する核磁気共鳴システムであって、
ａ）定常磁界を維持し、
ｂ）前記限定部分を定義するスピンの薄い断面を選択するための第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加え、ｃ）エコープレイナー法によって画像を取得するように変調された第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)を加え、
ｄ）前記第１の磁場勾配(Gz)の方向に空間的伸張を与えるために、第２,３の磁場勾配(Gx,Gy)が加えられている間に第１の磁場勾配(Gz)を加え、ｅ）このようにして生成された核磁気共鳴信号を検出かつ処理し、ｆ）処理信号に含まれるデータをスピンパラメータマップに従って表示する、
手段を具備することを特徴とする核磁気共鳴システム。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明は、特開昭６１－８６６４１号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）及び周知の事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず、他の請求項に係る発明を検討するまでもなく、本件特許出願は拒絶すべきであるというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願発明と引用例発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点の判断を誤り（取消事由２）、本願発明の顕著な効果を看過した（取消事由３）結果、本願発明が引用例発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）


審決は、「両者（注、本願発明及び引用例発明）は、・・・ｂ）選択的ＲＦパルスを加え、ｃ）エコープレイナー法によって画像を取得するように変調された第２、３の磁場勾配(Gx,Gy)を加え、・・・の点で一致し」（審決書１２頁１行目～１３行目）と認定するが、「選択的ＲＦパルスを加える」点及び「エコープレイナー法を用いる」点は、いずれも引用例に記載がないから、審決の認定は誤りである。
(1)　選択的ＲＦパルスを加える点
本願発明は、ＭＲＩ装置内に位置する「対象物の限定部分」のみを励起し、それ以外の部分は励起されず妨害信号を発生しないので、鮮明な３次元マップを得ることができ、また、「対象物の限定部分」とは、心臓のような３次元空間を意味する。これに対し、引用例発明では、磁場勾配(Gz)が存在しないので、「対象物の限定部分」ではなく「対象物全体」を励起し、対象物の限定部分以外の部分の妨害信号をも検出してしまい、鮮明な３次元マップを得ることができない。本願発明では、ＭＲＩ装置内に位置する「対象物の限定部分」を選択するために、磁場勾配（Gz）が存在する状態で「選択的ＲＦパルス」を加えるところ、「選択的ＲＦパルス」は、周波数帯域が制限されたＲＦパルスであることが必須である。なお、「選択的ＲＦパルス」が周波数帯域が制限されたＲＦパルスであることは、周知の事項であるが、それは、２次元平面の選択についてであって、３次元部分の選択については周知ではない。これに対し、引用例発明では、対象物全体が励起され、選択的ＲＦパルスを用いる必要はないから、引用例の「９０°パルスP1」は、周波数帯域が制限されたＲＦパルスではない。なお、引用例の図３ａに「９０°パルスP1」の包絡線が矩形波形に画かれており、sinc関数の波形で描かれていないことは、「９０°パルスP1」が周波数帯域の制限されないＲＦパルスであることを示している。
以上のとおり、本願発明の「選択的ＲＦパルス」は周波数帯域が制限されたＲＦパルスであるのに対して、引用例発明の「９０°パルスP1」は周波数帯域が制限されたＲＦパルスではないので、両パルスが同じものであるとし「選択的ＲＦパルスを加える」点で一致点するとした認定は、誤りである。
(2)　エコープレイナー法を用いる点
審決は、「引用例のものも、『エコー共鳴信号は、実線G2及びG4でそれぞれ示した交番傾斜磁場の存在する状態において』サンプリングされるから、ＮＭＲ映像法におけるエコープレイナー法に属するものである。」（審決書１１頁１６行目～末行）と判断し、上記のとおり、エコープレイナー法を用いる点を一致点として認定するが、誤りである。
すなわち、本願発明は、「エコープレイナー法によって画像を取得するように変調された第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)を加え、前記第１の磁場勾配(Gz)の方向に空間的伸張を与えるために、第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)が加えられている間に第１の磁場勾配(Gz)を加え、」との構成により、１回の選択でマップの表示に必要なデータを収集することができ、待機期間を設ける必要がない。また、エコープレイナー法では、データ収集時間が短い上、これをスピン－スピン緩和時間T2よりも小さくすることができる。これに対し、引用例発明では、多数回の待機期間を設けて、その都度、対象物の核スピンを励起する過程、及び共鳴信号を検出する過程を繰り返すこと、待機期間後の準備期間に調整磁場を用いることが必須である。以上のとおり、引用例発明が多数回の待機期間を設けた上その都度励起することを必須とするのに対して、本願発明が一度の励起で足り待機期間を設けないという相違点は、エコープレイナー法を採用するかどうかによるのであるから、「エコープレイナー法によって画像を取得するように」との点は両発明の相違点である。同様に、本願発明の「第１の磁場勾配(Gz)の方向に空間的伸張を与えるために、第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)が加えられている間に第１の磁場勾配(Gz)を加え」は、「エコープレイナー法によって画像を取得するように」３次元の画像取得をするものであるから、両発明の相違点であり、これを一致点としたことも誤りである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は、本願発明が第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加えるのに対して、引用例発明では核の磁化の歳差運動を生じさせる高周波磁場パルスを加えるとき第１の磁場勾配(Gz)が存しない点を［相違点１］とした上、「まず、［相違点１］について検討するに、核磁気共鳴信号を得て、それ（注、「それを」の誤記と認める。）表示するシステムにおいて、検体の特定のxy平面のスライスを行うために、第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加えることは、原審の平成８年８月２８日付け拒絶理由通知書にて指摘した特開昭６１－１３１４３号公報、特開昭６１－２３４３４２号公報、特開昭６２－８８９４９号公報にも示されているように、この出願前に周知の事項である。従って、検体の特定のxy平面のスライスを行うために、第１の磁場勾配(Gz)を存在させることは、当業者が格別困難なく想到できた事項である。」（審決書１３頁１４行目～１４頁６行目）と判断するが、誤りである。
(1)　引用例発明は、共鳴信号の検出の段階では対象物の限定部分の共鳴信号を検出するものの、核スピンの選択の段階では対象物の全体を励起する。対象物の限定部分を選択するには、第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加えることが必要であるところ、引用例発明の「９０°パルスP1」は選択的ＲＦパルスではないので、仮に、第１の磁場勾配(Gz)を存在させたとしても、対象物の限定部分を選択することはできない。したがって、引用例には、核スピンの選択の段階において対象物の限定部分を選択することの動機付けがない。(2)　審決が周知の事項であると認定した「検体の特定のxy平面のスライスを行うために、第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加えること」（以下「本件周知事項」という。）は、２次元の画像取得に関するもので、３次元の画像取得に関するものではないから、本願発明の技術分野である３次元の画像取得とは関連のない技術分野の事項である。


(3)　以上のとおり、引用例には、対象物の限定部分を選択することの動機付けがないばかりか、本件周知事項も本願発明と関連する技術分野のものではないから、引用例発明において第１の磁場勾配(Gz)を存在させることは、当業者にとって格別困難なく想到し得たものということはできない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）
審決は、本願発明が180°パルスを印加することについて明示していないのに対して、引用例発明の実施例にはその記載がある点を［相違点２］とした上、「前記［相違点１］及び［相違点２］での第１発明（注、本願発明）の構成によってもたらされる効果は、引用例及び周知の事項から予測される範囲のものである。」（審決書１４頁１３行目～１５行目）と判断するが、本願発明の顕著な効果を看過した誤りがある。
(1)　本願発明では、心臓、冠状動脈、呼吸動作を行う胸部などの３次元で動く対象物の限定部分の３次元マップを、短いデータ収集時間でその動きを追跡して得ることができる。また、励起電磁エネルギーを対象物の限定部分にのみ集中的に印加することにより、信号対雑音比の高い共鳴信号を得ることができるとともに、他の部分からの妨害信号も検出しないので、鮮明な画像を得ることができる。(2)　これに対して、引用例発明は、操作が遅く、３次元で動く対象物の３次元スピンパラメータマップを得ようとしても、動きによるぼやけを避けることができず、信号対雑音比の低い信号しか得られない。しかも、不要部分からの妨害信号も検出するので、鮮明な画像を得ることができない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　選択的ＲＦパルスを加える点
原告は、引用例発明の「９０°パルスP1」は選択的ＲＦパルスではないと主張するが、磁場勾配(Gz)の存在の有無に関わらず、引用例発明の「９０°パルスP1」は本質的に本願発明の「選択的ＲＦパルス」と同じ電気的特性及び物理的特性を有するものであるから、両発明が選択的ＲＦパルスを加える点で一致するとした審決の認定に誤りはない。
すなわち、引用例（甲第３号証）には、静磁場と傾斜磁場の存在下で、式ωｏ＝γＢｏ…（以下「式(1)」という。）を満たす角周波数の高周波を印加することにより、特定種類の核スピン（特定の核磁気回転比）を選択して励起することができること、また、磁場の強さ（磁場の勾配）を変えることにより、特定種類の核スピンが励起される位置や励起領域の厚さを変えることができることが示されている。ここで、磁場は装置によって定まる特定の値であり、核磁気回転比も選択しようとする核の種類に対応して特定の値に一義的に定まるから、引用例の「９０°パルスP1」は、磁場、核磁気回転比及び式(1)により定まる特定の角周波数を有するＲＦパルスである。一方、本願発明の「選択的ＲＦパルス」も、特定種類の核スピンを励起するものであるから、磁場、核磁気回転比及び式(1)から定まる特定の角周波数を有するＲＦパルスである。したがって、両者のパルスの間には、パルスの電気的特性及び物理的特性において本質的違いはない。また、「対象物の限定部分」を励起する作用は、磁場勾配が存在する状態で周波数帯域が制限されたＲＦパルスを加えることによって生ずるのであって、電気的特性又は物理的特性などＲＦパルスの性状が異なることにより生ずるのではない。
原告は、引用例の「９０°パルスP1」は、sinc関数として画かれていないから周波数帯域が制限されていないと主張するが、特開昭６１－１３１４３号公報（甲第４号証、以下「周知例１」という。）の第３図、特開昭６１－２３４３４２号公報（甲第５号証、以下「周知例２」という。）の第１図においても、傾斜磁場の存在下で核スピンの励起領域を限定する周波数帯域が制限されたパルスは、sinc関数として忠実に表現されるのではなく模式的に表現されており、引用例の「９０°パルスP1」も模式的に表現されたものである。したがって、パルスの形状を根拠として、引用例における「９０°パルスP1」の周波数帯域が制限されていないとする原告の主張は失当である。
(2)　エコープレイナー法を用いる点
原告は、引用例発明もエコープレイナー法を用いているとする審決の認定は誤りであると主張するが、引用例発明のパルスシーケンスはエコープレイナー法に属するものであるから、原告の主張は失当である。
本件明細書には、エコープレイナー法の定義がなく、また、待機期間を必要としない１ショット技術であることがエコープレイナー法の要件であるとの記載もない。さらに、出願当初の本件明細書には、エコープレイナー法の性能に関する記載はあるものの、発明を特定する用語としては記載されておらず、平成１０年７月１７日付け手続補正書において、初めて発明を特定する用語として記載された。エコープレイナー法の本質は、信号のサンプリング時に傾斜磁場の極性を高速に反転することにより複数のエコーを発生させる点にあり、イメージングの完了までの励起の数やサンプリングする領域が２次元か３次元かには関係がない。一方、引用例の「交番Gx傾斜磁場（実線G2）」及び「交番Gy傾斜磁場（実線G4）」は、１回の励起の後複数のエコーを発生させるために極性を高速に反転する傾斜磁場であるから、引用例記載のサンプリングの仕方は「エコープレイナー法」に属する技術である。
原告は、本願発明は、エコープレイナー法によって３次元の画像を取得する点で引用例発明と異なる旨主張する。しかしながら、本願発明の「第１の磁場勾配(Gz)の方向に空間的伸張を与える」との構成は、核スピンを第１の磁場勾配(Gz)の方向に空間的に伸張を与えることを意味するところ、引用例には「一定のGz傾斜磁場」が磁場勾配(Gz)の方向にスピンを空間的にコーディングすることが記載され、引用例の「交番Gy傾斜磁場、交番Gx傾斜磁場及び一定のGz傾斜磁場を印加すること」は、一定のGz傾斜磁場の方向に空間的伸張を与えるものでもあり、エコープレイナー法を３次元に適用するものということができる。したがって、引用例も「第１の磁場勾配(Gz)の方向に空間的伸張を与えるために、第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)が加えられている間に第１の磁場勾配(Gz)を加える」構成を備えており、審決の認定に誤りはない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）について


(1)　原告は、引用例には対象物の限定部分を選択することの動機付けはない上、傾斜磁場を存在させるという周知事項は３次元の画像の取得に関するものではないので、引用例発明に本件周知事項を適用する動機付けがないと主張する。しかしながら、特定のxy平面のスライスを行うために磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加えることは周知の事項であり、また、検体の特定のxy平面のスライスとは、幾何学的平面を意味するものではなく、所定の厚さを有すること、その厚さや位置を変えることができることは、当業者にとって自明の事項である。引用例は、励起領域を限定するために、傾斜磁場が存在する状態で励起することは記載するものの、具体例において傾斜磁場を存在させることを明示しない。このため、引用例発明では、対象物の限定部分の共鳴信号を検出することを意図しているにもかかわらず、対象物の全体を励起し、対象物の限定部分以外の部分の共鳴信号をも検出してしまうことになり、ノイズが発生する可能性がある。このような、ノイズが発生する可能性の予見やその原因の熟知は、当業者にとって、引用例においてノイズが発生する原因を除去しようと試みる動機となり、励起領域を限定する手段として磁場勾配(Gz)を存在させることは、当業者にとって周知の事項であるから、引用例発明に磁場勾配(Gz)を存在させることは、容易に想到し得るというべきである。また、本件周知事項を適用するに当たっては、「９０°パルスP1」を印加する際に磁場勾配(Gz)を存在させるだけでよいから、その適用を困難にする格別の阻害要因は存在しない。
(2)　原告は、引用例発明の「９０°パルスP1」は選択的ＲＦパルスではないので、対象物の限定部分を選択することはできないと主張する。しかしながら、引用例の「９０°パルスP1」の角周波数は、磁場、核磁気回転比及び式(1)により定まる特定の角周波数である。よって、「９０°パルスP1」を印加する際に単に磁場勾配(Gz)を付加するだけで、対象物の限定部分を選択することができる。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）について
(1)　原告は、本願発明は、３次元で動く対象物の３次元マップを短いデータ収集時間でその動きを追跡して得ることができると主張する。しかしながら、引用例にも、引用例発明が３次元マップを得るとの効果を奏することが記載されているところ、動きを追跡して得ることができるかどうかは、測定時間と動きの速さとの相対的関係で決まり、引用例発明が本願発明よりサンプリングに余計の時間がかかるからといって、動きを追跡して得ることができない根拠とはならないから、３次元で動く対象物の３次元マップを短いデータ収集時間でその動きを追跡して得るとの効果は、引用例発明に比べ格別顕著なものであるということはできない。
(2)　原告は、本願発明では、励起電磁エネルギーを対象物の限定部分にのみ集中的に印加することにより信号対雑音比の高い共鳴信号を得ることができ、他の部分からの妨害信号も検出しないので、鮮明な画像を得ることができると主張する。しかしながら、上記妨害信号を検出しないために鮮明な画像を得ることができるという効果は、周知の事項である、検体の特定のxy平面のスライスを行うために第１の磁場勾配を存在させることから当然に生ずる効果にすぎない。(3)　本願発明の以上の効果は、引用例及び周知の事項から予測される範囲のものであって、顕著な効果ということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　選択的ＲＦパルスを加える点
ア　引用例（甲第３号証）には、以下の記載がある。
(ア)　「測定サイクル中には検体中に存在する核スピンの一部が共鳴励振（注、「励起」と同義である。）される。・・・コイル１が励磁され・・・均一な静磁場Ｂｏが発生する。更に、・・・コイル11が高周波電磁場（無線周波（Ｒ.Ｆ.）磁場）を発生する。検体20中の核スピンは印加された磁場により励振させることができ、励振された核磁化は均一磁場Ｂｏに対して所定の角度、例えば90°（90°Ｒ.Ｆ.パルス）を成す。」（５頁右下欄６行目～１８行目）(イ)　「励振される核スピンの検体中の位置及びどのスピンが励振されるかは特に磁場Ｂｏの強さと、印加される傾斜磁場と、高周波電磁場の角周波数ωｏに依存し、」（５頁右下欄１８行目～６頁左上欄１行目）(ウ)　「これは共鳴励振を起こすためには式ωｏ＝γＢｏ…(1)が満足されなければならないからであり、ここで、γは核磁気回転比である（自由プロトン、例えばＨ２Ｏプロトンに対してはγ/２π＝42.576MHz/Ｔ）。」（６頁左上欄１行目～５行目）
イ　上記(ア)によれば、均一磁場Ｂｏの存在下で「90°Ｒ.Ｆ.パルス」を印加することにより核スピンの一部を共鳴励起させることが認められ、(ウ)によれば、均一磁場Ｂｏの存在下で角周波数ωｏの高周波を印加することにより核スピンを共鳴励起させるには、角周波数、磁場及び核磁気回転比は式(1)を満たす必要があることが認められ、(ア)(イ)によれば、核スピンの一部とは、励起される核スピンの検体中の位置及びどの元素の核スピンが励起されるかであり、これらは式(1)により算出することができると認められる。
ウ　そうすると、特定の元素の核スピンを選択的に励起することは、所与の均一磁場Ｂｏ、既知の特定の元素の核磁気回転比γ及び式(1)から算出される特定の角周波数ωｏの高周波を印加することにより行われるから、引用例の「90°Ｒ.Ｆ.パルス」がこのような角周波数を有し特定の元素の核スピンを選択的に励起するＲＦパルスであることは、明らかである。


引用例図３ａの「９０°パルスP1」が幅を有する矩形状パルスとして画かれ、また、周知例１（甲第４号証）には、「ｚ方向勾配磁場を印加するとともに90°高周波磁場パルスを印加して上記平面の核スピンを選択励起し」（２頁左上欄１９行目～右上欄１行目）、「振幅変調された高周波電流パルスが高周波コイル134に供給されることにより高周波磁場（Ｈ１）が対象物体20に印加される。」（３頁左上欄１６行目～１９行目）と記載され、その第１図及び第３図のＨ１の波形が振幅変調された高周波電流パルスの包絡線形状を示していることに照らすと、引用例の「９０°パルスＰ１」が矩形状に振幅変調された高周波の「選択的ＲＦパルス」であると認められる。
エ　同じく、上記イによれば、「励起される核スピンの検体中の位置」すなわちｚ軸方向の位置Ｚにある特定の元素を選択的に励起するには、均一磁場Ｂｏに磁場勾配Gzを加えた磁場（Ｂｏ＋Gz・Ｚ）、特定の元素の核磁気回転比γ及び式(1)から算出される角周波数ωｚの高周波を印加すること、この場合において、高周波の角周波数ωｚ又は磁場勾配Gzの値を変化させることにより位置Ｚを変更することができること、また、高周波の角周波数ωｚを周波数ωｏを含み幅を有する帯域周波数としたときは、ωｏに対応する位置Ｚｏの前後の幅に対応した厚さの領域にある特定の元素が選択的に励起されることが明らかである。オ　したがって、引用例の「９０°パルスP1」は、磁場勾配(Gz)が存在しないとき、励起しようとする特定の元素を選択的に励起することは明らかであり、特定の角周波数を有すること及び特定の元素を選択的に励起することにおいて「選択的ＲＦパルス」であるということができる。一方、本願発明の「選択的ＲＦパルス」も、特定の元素の核スピンを励起する特定の角周波数を有するＲＦパルスである。したがって、本願発明と引用例発明が「選択的ＲＦパルスを加える」点で一致するとした審決の認定に誤りはない。
カ　原告は、本願発明が、磁場勾配(Gz)が存在する状態で周波数帯域が制限されたＲＦパルスを印加することにより対象物の限定部分を選択的に励起するのに対して、引用例発明は、磁場勾配(Gz)が存在しない上、印加するＲＦパルスも周波数帯域が制限されていないので、対象物の全体を励起する点で異なると主張する。審決は、本願発明の対象物の限定部分を励起する作用は、第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加えることによるものであるとし、選択的ＲＦパルスを加える点は一致点とした上で、第１の磁場勾配(Gz)が存在する点を相違点１と認定している。一方、定常磁界の存在と選択的ＲＦパルスの印加により特定の元素の核スピンを選択的に励起することができる一方、これらに加え傾斜磁場を存在させることにより、特定の位置と厚さの核スピンを選択的に励起することができる。そうすると、「第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で」の要件と「選択的ＲＦパルスを加える」の要件とは、それぞれ独立して採用し得るものであり、一体不可分の要件ではない。したがって、磁場勾配の有無及び励起領域の差異を根拠として、本願発明の「選択的ＲＦパルス」と引用例の「９０°パルスP1」とが一致しないとする原告の主張は、採用することができない。なお、本願発明は、「選択的ＲＦパルス」の周波数帯域を制限する構成を有しないから、周波数帯域の制限の有無を「選択的ＲＦパルス」であるか否かの判断基準とすることはできない。また、周波数帯域の制限の有無を「選択的ＲＦパルス」であるか否かの判断基準としたとしても、引用例発明の「９０°パルスP1」は周波数帯域が制限されているＲＦパルスであると認められるので、原告の主張は当を得ない。一般に、高周波ωｏを所定波形で振幅変調した波の周波数分布は、ωｏを中心とした所定波形の周波数分布となるところ、「９０°パルスP1」は矩形状に振幅変調された高周波パルスであるから、その周波数分布はωｏを中心とする矩形波の周波数分布となる。矩形波の周波数分布（sinc関数）は、中心周波数の両側に帯域が制限されているといえるから、「９０°パルスP1」の帯域が制限されていないとする原告の主張は、採用することができない。
キ　原告は、引用例の「９０°パルスP1」は、「sinc関数」として画かれていないから周波数帯域が制限されていないと主張するが、上記のとおり「９０°パルスP1」は矩形状に振幅変調された高周波パルスであり、周波数帯域が制限されていないということはできない。
(2)　エコープレイナー法を用いる点
ア　本願発明のエコープレイナー法
平成９年４月１日付け手続補正書による補正前の本件明細書（甲第２号証の１）の特許請求の範囲には、エコープレイナー法に関連する記載がなく、その発明の詳細な説明の欄には、エコープレーナー法について、「現在では、超高速エコープレイナーイメージング（ＥＰＩ）・・・は、小児、大人を問わず臨床研究に広く用いられている。」（２頁左下欄１０行目～１５行目）、「これ（注、エコープレイナー法）は１枚の薄いスライスを励起している。」（３頁左上欄１９行目～２０行目）と記載されているが、いずれも性能に関するもので、エコープレイナー法の構成を開示するものではない。その実施例には、画像を取得することにつき、「第１図(a)は、同図(b)に示す選択的ＲＦパルスとともにGz内での厚スライス選択過程の最初の段階を示している。」（４頁右上欄４行目～６行目）と記載された「最初の段階」に続き、「ｚ軸の広幅化勾配Gzが同図(a)に示され、周期的に変調された勾配Gx,Gyが同図(c),(d)に示されている。」（４頁右上欄６行目～８行目）として、周期的に変調された磁場勾配Gx、Gyを印加することが記載されており、また、図１(e)には、ｘ軸磁場勾配Gxの半周期τｘごとに自由誘導減衰信号が発生することが記載されている。そして、本件明細書には、他にエコープレイナー法の具体的内容を開示する記載は見当たらない。


ここで、上記の「最初の段階」は、本願発明の「定常磁界を維持し、限定部分を定義するスピンの薄い断面を選択するための第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加え」の構成に相当するから、上記の「周期的に変調された磁場勾配Gx,Gyを印加することにより周期的に自由誘導減衰信号を発生させ、サンプリングを行うこと」が本願発明における「エコープレイナー法によって画像を取得するように変調された第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)を加え」の構成に相当すると認められる。
このことは、以下の証拠からも裏付けられる。すなわち、昭和６０年４月１日株式会社秀潤社第１版第２刷発行の真野勇「ＮＭＲ診断法－基礎から臨床まで－」（乙第１号証）には、エコー・プラナー法について、「次いでｙ軸に線形勾配磁場を切り換え，ＦＩＤを短いτ時間で検出する．そしてただちに，勾配磁場を，ｙ軸について反対方向となるように急速に切り換える．この切り換えによって，τ時間後にスライス全体からエコーが出る．その後τ時間経ったら，ｙ軸の勾配磁場をまた急速に切り換え，エコーを発生させるといった具合に，この操作を繰り返して多数のエコーを得る．なお，この勾配磁場の操作中は，ｘ軸方向にゆるやかな線形勾配磁場を持続的にかけ，位置情報の算出に利用する．」（５７頁末行～５８頁末行）との記載があり、図２－４３「エコープラナー法のパルス系列」は、これに沿った記載となっている。
イ　引用例の方法
引用例（甲第３号証）には、「次のステップにおいて、サンプル信号を集収する。この目的のために中央制御装置45の制御の下で電流発生器19，21及び23によって発生する傾斜磁場を使用する。共鳴信号（ＦＩＤ信号と称されている）の検出は高周波検出器27、復調器28、サンプリング回路29、アナログ－デジタル変換器31及び制御装置37をスイッチオンすることにより行われる。」（６頁左上欄１８行目～右上欄５行目）、「エコー共鳴信号は、実線G2及びG4でそれぞれ示した交番傾斜磁場の存在する状態においてサンプリング時間間隔tm（図示せず）後毎にサンプリングされる。」（６頁右下欄３行目～６行目）と記載されるとともに、図３ａには、交番Gy傾斜磁場の半周期ごとに共鳴信号が記載され、また、交番傾斜磁場が印加された場合、その半周期内に信号サンプルが得られる旨（６頁右下欄１９行目～７頁左上欄４行目）記載されている。
これらの記載によれば、引用例には、「交番Gx傾斜磁場と交番Gy傾斜磁場を印加することにより周期的に共鳴信号（ＦＩＤ）を発生させ、サンプリングを行うこと」が記載されていると認められる。
ウ　したがって、本願発明と引用例発明は、ともに「周期的に変調された磁場勾配Gx,Gyを印加することにより周期的に自由誘導減衰信号（ＦＩＤ）を発生させ、サンプリングすること」において共通すると認められるから、両発明について「エコープレイナー法によって画像を取得するように変調された第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)を加え」において一致するとした審決の認定に誤りはない。エ　原告は、マップの表示に必要なデータを収集するのに、本願発明の「エコープレイナー法」は１回の励起で足りるのに対して、引用例発明においては、多数回励起するばかりか、励起後の準備期間に調整用磁場を用いることも必要とするので、本願発明の「エコープレイナー法」とは異なると主張する。マップの表示に必要なデータは、対象物の励起と共鳴信号のサンプリングとから成る一連のシーケンスを１回又は複数回繰り返して収集されるが、ここでシーケンスを繰り返すのは、サンプリングデータを増加するためである。一方、「エコープレイナー法によって画像を取得するように変調された第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)を加え」の構成は、このようなシーケンスの一部である共鳴信号のサンプリングの過程を規定する事項にすぎないので、シーケンスの回数とは直接関係のない事項である。したがって、１回の励起でマップの表示に必要なデータをすべて収集することが「エコープレイナー法」の要件であるとは認められない。同様に、データ収集時間の長短が「エコープレイナー法」の要件であるとも認められないから、引用例発明のデータ収集時間が本願発明に比べて長い点は、引用例発明がエコープレイナー法に属する技術であるということの妨げにならない。引用例（甲第３号証）の「準備期間tＶ１に当りGx及び／或はGy準備傾斜磁場Ｇ１及び／又はＧ３を印加することにより帯状面Ｌを・・・推移できるので、前記像周波数領域又は像周波数－時間領域を規則的に満たすことができる。」（７頁右上欄４行目～１０行目）との記載によれば、準備期間の傾斜磁場Ｇ１及び／又はＧ３は、交番傾斜磁場Gx、Gyを印加する前に像周波数をあらかじめ調整してサンプリング範囲を調整するものであり、「交番Gx傾斜磁場と交番Gy傾斜磁場を印加することにより周期的にＦＩＤ（共鳴信号）を発生させること」とは直接の関係は認められないから、この点も、引用例発明がエコープレイナー法に属する技術であるということの妨げとならない。
オ　原告は、本願発明は、エコープレイナー法を３次元の画像取得に拡張するものであるから、「第１の磁場勾配(Gz)の方向に空間的伸張を与えるために、第２，３の磁場勾配(Gx,Gy)が加えられている間に第１の磁場勾配(Gz)を加える」点が一致点であるとする審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら、引用例には、「一定のGz傾斜磁場」を印加することにより信号サンプルが位置する通路Ｓはｚ方向にも伸張しており、自由度３(kx,ky,kz)でサンプリングが行われることが記載されている（６頁左下欄９行目～７頁右上欄４行目、図３ａ、３ｂ）。ここにいう、「自由度３(kx,ky,kz)でサンプリングが行われる」とは、ｘ方向及ｙ方向に加えｚ方向にもサンプリングを行うことであるから、本願発明の「第１の磁場勾配（Gz）の方向に空間的伸張を与える」ことにより３次元画像を取得する構成に相当する。したがって、原告の主張は、採用することができない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について


(1)　原告は、引用例には対象物の限定部分を選択する動機付けがないばかりか、本件周知事項も本願発明の技術分野である３次元技術ではないので、引用例発明に本件周知技術を適用することは、当業者にとって格別困難なく想到し得たということはできないと主張するので、この点につき判断する。ア　引用例（甲第３号証）には、「測定サイクル中には検体中に存在する核スピンの一部が共鳴励振される。」（５頁右下欄６行目～８行目）との記載があり、その「核スピンの一部」とは、空間的な一部を選択励起することを妨げる記載ではない。また、上記１(1)エのとおり、引用例には、角周波数ωｚ又は傾斜磁場Gzの値を変化させることにより位置Ｚを変更することができ、また、角周波数ωｚを、周波数ωｏを含む幅を有する帯域周波数としたときは、ωｏに対応する位置Ｚｏの前後の幅に対応した厚さの領域にある特定の元素が選択的に励起されることが示唆されている。さらに、上記１(2)オのとおり、引用例には、「自由度３(kx,ky,kz)でサンプリングが行われる」ことが記載され、その３次元のイメージングでは、「自由度３(kx,ky,kz)でサンプリングが行われる」程度の厚さを有する面が１回で励起されていなければならないことは明らかである。一方、核磁気共鳴システムのような微弱な検出信号を取り扱う技術分野では、信号雑音比の向上は普遍的な技術課題であるところ、試料についても、最小限の信号源から最大限の信号を得るべく、必要とする信号の獲得を損なわない範囲において、雑音源となる試料部分を可能な限り排除しようと企図することは、当業者として当然に想起する事柄である。そうすると、引用例には、対象物の限定部分を励起するとの動機付けがあるというべきである。
イ　周知例１（甲第４号証）には、「ｚ方法勾配磁場を印加するとともに９０°高周波磁場パルスを印加して上記平面の核スピンを選択励起し」（２頁左上欄１９行目～右上欄１行目）、「振幅変調された高周波電流パルスが高周波コイル134に供給されることにより高周波磁場(Ｈ１)が対象物体20に印加される。」（３頁左上欄１６行目～１９行目）、「サンプリング開始までには、帯域制限高周波パルスとGzとの組合せにより特定のxy平面のスライスを行なうことは第１図で示した従来技術と同様である。なお、本例では帯域制限された90°,及び180°高周波磁場パルスを用いたが、これらは帯域制限のない高周波磁場パルスでも良い。」（３頁左下欄３行目～９行目）との記載があり、第１図及び第３図には、Ｈ１について「振幅変調された高周波電流パルス」の包絡線形状が示されている。さらに、引用例（甲第３号証）には、「第１図は検体20の一部分内のＮＭＲ分布を決定するのに使用する装置15（第２図）の一部を構成するコイル装置10を示す。この被検部分は例えばの厚さを有し、ｘ－ｙ－ｚ座標系のｘ－ｙ面に位置するものとする。」（５頁左上欄２０行目～右上欄４行目）との記載がある。
これらの記載から、２次元の選択的励起は勾配磁場の存在と振幅変調された帯域制限９０°高周波パルスの印加により行われること、２次元の選択的励起であっても励起される面には厚さのあることが認められるから、「検体の特定のxy平面のスライスを行うために、第１の磁場勾配(Gz)が存在する状態で選択的ＲＦパルスを加える」ことは周知の技術事項であると認められる。ウ　一方、本件明細書には、「ＭＲＩ装置内に位置する対象物の限定部分のスピンパラメータマップに従って画像を生成する・・・前記限定部分を定義するスピンの薄い断面を選択する」（甲第２号証の４、請求項１）と記載され、「実際に開発されたのは、一例として取り上げられている２次元の場合であり、これは１枚の薄いスライスを励起している。」（甲第２号証の１、３頁左上欄１８行目～末行）、「これらは対象物中の厚いスライスを部分的に励起する方法に依存し、このスライスは対象となるボリュマー領域を囲むように選ばれている。」（３頁右下欄１２行目～１４行目）、「第１図(a)は、同図(b)に示す選択的ＲＦパルスとともにGz内での厚スライス選択過程の最初の段階を示している。」（４頁右上欄４行目～６行目）、「上で提案したボリュマーイメージングの変形例として、・・・ＲＦ励起パルスは、非選択性のものでもよいし、あるいは厚い材料の３次元イメージングのために幅の広いスライスを選択するものでもよい。」（８頁左上欄７行目～１７行目）と記載されている。
これらの記載によれば、対象物の限定部分を定義するスピンの薄い断面の厚さは、２次元の場合の１枚の薄いスライスではなく、それより厚い第３軸方向の空間的エンコーデイングを導入することが可能な程度のものと認められ、そのほか、上記厚さにつき格別の記載は見当たらない。
そうすると、本願発明の「第３軸方向の空間的エンコーデイングを導入する」厚さと、引用例発明の「自由度３(kx,ky,kz)でサンプリングが行われる」厚さとに差はなく、厚さの意義についても両者に格別の相違は認められない。エ　したがって、引用例発明において共鳴励起時に磁場勾配(Gz)を存在させることは、引用例及び周知の技術に基づいて当業者が格別困難なく想到し得た事項であると認められるから、審決の判断に誤りはない。
(2)　原告は、本件周知事項は、２次元技術であって３次元技術ではないので、引用例発明に適用することはできないと主張する。しかしながら、上記(1)イのとおり、２次元の選択的励起であっても、励起される面には厚さがあり、その厚さは勾配磁場の存在と印加される90°高周波パルスの帯域制限によるものであり、勾配又は帯域の設定いかんにより３次元的な厚さの励起も可能であるから、本件周知事項が３次元にも適用できることは当業者には自明であるということができる。原告の主張は採用することができない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）について


平成１４年（行ケ）第５２２号　審決取消請求事件
平成１５年１０月２１日判決言渡，平成１５年１０月７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　　東芝テック株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社東芝
原告ら訴訟代理人弁理士　鈴江武彦，中村誠，峰隆司，井上正則
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　石川昇治，六車江一，林栄二，梅岡信幸，小曳満昭，
大橋信彦
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。また「原告」とあるのは，特段の断りのない限り原告両名の意である。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－５８４８号事件について平成１４年８月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告株式会社東芝及び東芝インテリジェントテクノロジ株式会社は，平成３年７月１５日，平成３年特許願第１７３６６８号「画像形成装置」の特許出願をし（その後東芝インテリジェントテクノロジ株式会社は特許を受ける権利の持分を放棄し，原告株式会社東芝が有することになった特許を受ける権利の一部が原告東芝テック株式会社に譲渡された。），平成１３年３月７日拒絶査定があったので，原告は同年４月１２日審判を請求したが（不服２００１－５８４８号），平成１４年８月２８日，審判請求は成り立たないとする審決があり，その謄本は同年９月１０日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
(1)　請求項１に係る発明（本願発明１）の要旨
像担持体に形成された潜像に，重合法により生成された１次粒子トナーを融着して得た，粒子径４～１４μｍの２次粒子からなる，破砕面のない重合トナーを有する現像剤を供給して現像するとともに，前記像担持体上に残留している現像剤を同時に除去する現像清掃手段と，前記像担持体上の現像剤像を被転写材に転写する転写手段と，この転写手段による現像剤像の転写後，前記像担持体上に残留する現像剤を乱す攪乱手段とを備えてなることを特徴とする画像形成装置。
(2)　請求項２に係る発明（本願発明２）の要旨
像担持体に形成された潜像に，重合法により生成された粒子径１～１４μｍの球形トナーを有する現像剤を供給して現像するとともに，前記像担持体上に残留している現像剤を同時に除去する現像清掃手段と，前記像担持体上の現像剤像を被転写材に転写する転写手段と，この転写手段による現像剤像の転写後，前記像担持体上に残留する現像剤を乱す攪乱手段とを備えてなることを特徴とする画像形成装置。
(3)　請求項３に係る発明（本願発明３）の要旨
像担持体に形成された潜像に，粉砕法により製造されたトナーを機械的及び／又は熱的に処理することにより球形化したトナーを有する現像剤を供給して現像するとともに，前記像担持体上に残留している現像剤を同時に除去する現像清掃手段と，前記像担持体上の現像剤像を被転写材に転写する転写手段と，この転写手段による現像剤像の転写後，前記像担持体上に残留する現像剤を乱す攪乱手段とを備えてなることを特徴とする画像形成装置。
３　審決の理由の要点
(1)　刊行物に記載された事項
(1)－１　刊行物１（特開昭６４－２０５８７号公報，甲第５号証）刊行物１には，以下の（１ａ）～（１ｃ）の事項が図面とともに記載されている。
（１ａ）１頁左下欄５行～１５行
「（１）像担持体を帯電する帯電手段と，前記像担持体に静電潜像を形成するための露光手段と，前記静電潜像を着色粉により顕像化する現像手段と，前記像担持体上の顕像を記録媒体に転写する転写手段とを有し，上記転写手段による転写後に像担持体上に残った未転写着色粉を前記現像手段による現像と同時にクリーニングするようにした画像形成装置であって，前記帯電手段の上流側かつ前記転写手段の下流側に像担持体表面を摺擦して残留着色粉を乱すメモリ除去部材を配置したことを
特徴とする像形成装置」
（１ｂ）３頁左上欄２０行～右上欄１７行
「すなわち，本発明は現像手段が静電潜像を現像すると同時に転写残り着色粉をクリーニングする方式としたから，従来のように専用のクリーナユニットを設ける必要がなく，装置の小型化，低コスト化，像担持体の長寿命化などが図れるとともに排トナーボックスの交換などの煩わしい作業が不要となるばかりでなく転写残り着色粉が回収され再利用されるためトナー補給の回数が減り，保守が極めて容易となる。さらに，同一装置を現像工程とクリーニング工程に切り換えて行う従来の２回転１コピー（プリント）のものに比べ，像担持体の小型化が可能で装置の小型化，低コスト化が可能となる。
さらに，帯電手段の上流側かつ転写手段の下流側にメモリ除去部材を設けて転写後に像担持体上に残留する残留着色粉を乱すようにしたから，たとえ残留着色粉が存在しても前回のイメージが残らず鮮明な画像形成が可能となる。」
（１ｃ）１１頁右下欄１３行～１２頁右上欄末行


「現像同時クリーニングの方式はトナーｂの特性に影響される。……ここで，トナー製造時に帯電量制御剤やカーボン等の添加割合を変え，キャリアとの摩擦帯電特性を変えることにより，現像剤中のトナーｂの帯電量（μｃ／ｇ）を変えて上記クリーニング効果を調べた……通常，転写残りトナーの多い場合というのは画像濃度が高い場合で，だいたい１．４くらいの時である。そして転写効率は７５～９０％程度である。ここで転写効率を低い方の値７５％とすると，感光体２上に残る未転写トナー濃度……は……約０．５３となる。これだけの量が感光体２上にあればクリーニングなしではメモリーとなるが感光体２上で０．１まで現像同時クリーニングで減少させられれば転写画像上では全く問題とならない。……大体８０％以上のクリーニング効率があれば良いことが判る。……８０％以上のクリーニング効率を得るにはトナーｂの現像剤中の帯電量……は１８～２８μｃ／ｇであれば良いことが判る。」
以上のことをまとめると，刊行物１には，
「像担持体を帯電する帯電手段と，像担持体上に形成された静電潜像を着色粉により顕像化するとともに，前記像担持体上に残った未転写着色粉をクリーニングする現像手段と，前記像担持体上の顕像を記録媒体に転写する転写手段と，前記帯電手段の上流側かつ前記転写手段の下流側に設けられ，前記像担持体表面を摺擦して，残留着色粉を乱すメモリ除去部材とを備えた画像形成装置」が記載されている。
(1)－２　刊行物６（特開平３－１２６９５６号公報，甲第１０号証）刊行物６には，以下の（６ａ）～（６ｃ）の事項が記載されている。
（６ａ）１頁左下欄５行～１０行
「（１）懸濁重合法によって得られる平均粒径３～２０μｍのトナーにおいて，トナーの表面に，直径１μｍ以上，かつ，トナーの直径の１／２以下のクレーター状のくぼみが，トナー１個当たり平均４個以上存在することを特徴とする静電潜像現像用トナー。」
（６ｂ）２頁左上欄５行～右上欄１行
「懸濁重合法で作られたトナーは，混練トナーの場合のように，粉砕性を考慮しなくて良いため，長時間使用してもトナーが微粉化しないような樹脂を使用することができる。
また，トナーが真球状であるため，現像剤として使用中に粉砕されにくい。したがって，現像剤の長寿化をはかることが可能である。更にトナーが真球状であるために，流動性が良いので，簡単な補給装置でトナーを現像剤中に供給することができる等の長所がある。
しかしながら，一方で次のような欠点を有している。
すなわち，転写後の感光体上に残ったトナーを除去しようとすると，特にブレード方式の場合，球形のトナーはクリーニング性が悪く，画像に筋状の地汚れが発生するという問題がある。」
（６ｃ）２頁左下欄１３行～１６行
「このようにして，作られたトナーは球形を保ちながら表面に適度の凹凸が存在するため，クリーニング性が良好でかつ流動性の良いトナーとなっているものと考えられる。」
(1)－３　刊行物７（特開平３－３５２５０号公報，甲第１１号証）刊行物７には，以下の（７ａ）～（７ｃ）の事項が図面とともに記載されている。
（７ａ）１頁左下欄５行～１１行
「（１）水中で一方の極性に帯電し得るモノマー組成物を，水中で逆極性に帯電している無機分散剤と高分子エマシルジョンからなる分散媒中に分散させ，重合開始剤の存在下に重合させて重合体粒子を得た後，得られた重合体粒子表面に付着する無機分散剤を除去することを特徴とする静電荷像現像用トナーの製造方法。」
（７ｂ）１頁右下欄２行～９行
「（５）全体として，体積基準のメジアン径が３～２０μｍの範囲にある球状粒子からなり，該球状粒子は一方の帯電極性を有し，かつ定着性を有する熱可塑性重合体コアと，該コアの表面に部分的に結合した帯電極性を異にする平均粒径が０．１～１μｍの高分子微粒子とからなり，表面に凹凸が形成されていることを特徴とする静電荷像現像用トナー。」
（７ｃ）２頁左上欄１７行～右上欄１１行
「そこで，粉砕工程を含まずに直接的にトナー粒子を得る方法として，……懸濁重合法によるトナーの製法が提案されている。これらはいわゆる懸濁重合法によるものであって，重合性単量体，重合開始剤及び着色剤を成分とする重合組成物を，水性分散媒中に懸濁し，重合反応を行って，直接的にトナーを製造するものである。この方法は，生成されるトナー粒子の形状が球状であって流動性に優れており，しかも製造工程が簡略であってコストも低くなるという長所を有する。」(1)－４　刊行物９（特開平１－２３５９５９号公報，甲第１３号証）刊行物９には，以下の（９ａ）の事項が記載されている。
（９ａ）１頁左下欄５行～１２行
「１．体積平均粒径が２～２０μｍであり，かつ粒子の表面層に，フッ素／炭素の原子比が０．０１～１．００の範囲でフッ素原子を有する球状トナー粒子からなることを特徴とする静電荷像現像用トナー。
２．該トナー粒子が懸濁重合により得られるものである請求項１記載の静電荷像現像用トナー。」
(1)－５　刊行物１１（特開昭６３－２４７７６０号公報，甲第１５号証）刊行物１１には，以下の（１１ａ）～（１１ｃ）の事項が図面とともに記載されている。
（１１ａ）１頁左下欄５行～１４行
「難溶性無機微粉末を液状分散媒体中に分散させて非凝集状態とする工程と，上記無機微粉末を液状分散媒体中で会合させる工程と，上記工程により会合させた無機微粉末を含有する液状分散媒体中で，重合性単量体と着色剤とを少なくとも含む単量体組成物を分散，重合させる工程と，を有することを特徴とする重合トナーの製造方法。」
（１１ｂ）２頁右上欄１３行～１８行
「この懸濁重合方法は，粉砕工程を全く含まないため，トナー材料に脆性は必要でなく，またトナー破断面への着色剤の露出等が生じないため好ましいトナー製造方法であり，更に，得られたトナーの形状も球形であって流動性に優れ，摩擦帯電性も均一である等の各種の利点を有する。」
（１１ｃ）７頁左上欄６行～１１行


「造粒工程時の液温は，単量体組成物が粘度１～１００万ｃｐｓ，好ましくは１０～１０万ｃｐｓになる温度に調整すると，単量体組成物粒子の粒径を１～１０μｍにすることができ，最終的には重量平均粒径１～１０μｍの現像用トナーを製造し得る。」
(2)　対比（本願発明２について）
本願発明２と刊行物１に記載された発明とを比較すると，次のとおりである。刊行物１に記載された発明の「像担持体」，「静電潜像」，「着色粉」，「顕像化」，「未転写着色粉」，「クリーニング」，「現像手段」，「顕像」，「記録媒体」，「転写手段」，「残留着色粉」，「メモリ除去部材」及び「画像形成装置」は，それぞれ本願発明２の「像担持体」，「潜像」，「現像剤」，「現像」，「残留している現像剤」，「除去」，「現像清掃手段」，「現像剤像」，「被転写材」，「転写手段」，「残留する現像剤」，「攪乱手段」及び「画像形成装置」に相当する。
本願発明２は，静電潜像を形成し，この静電潜像を現像して，被転写材に記録する画像形成装置であるから，刊行物１に記載された発明と同様，像担持体を帯電する帯電手段を備えていることは明らかである。
刊行物１に記載された発明では，メモリ除去部材が帯電手段の上流側かつ転写手段の下流側に設けられていることから，顕像の転写後にメモリ除去部材によって残留着色粉が乱されることが分かる。したがって，刊行物１に記載された発明は，この点で本願発明２と一致している。
以上のことから，本願発明２と刊行物１に記載された発明とは，「像担持体に形成された潜像に現像剤を供給して現像するとともに，前記像担持体上に残留している現像剤を同時に除去する現像清掃手段と，前記像担持体上の現像剤像を被転写材に転写する転写手段と，この転写手段による現像剤像の転写後，前記像担持体上に残留する現像剤を乱す攪乱手段とを備えてなる画像形成装置」である点で一致し，以下の点で相違する。
（相違点）
現像剤が，本願発明２では，「重合法により生成された粒子径１～１４μｍの球形トナーを有する現像剤」であるのに対し，刊行物１に記載された発明では，特に限定されていない点。
(3)　相違点の検討
重合法により生成された粒子径１～１４μｍの球形トナーを有する現像剤は，例えば刊行物６，７，９及び１１に記載されているように，本件出願前に周知である。そして，これら周知のトナーは，上記（６ｂ），（７ｃ）及び（１１ｂ）に記載されているとおり，微粉化しない，流動性が良い，製造工程が簡略，コストが低い，摩擦帯電性が均一など，電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせている一方，ブレードによる除去が難しいという欠点を有している。また，刊行物１に記載された発明のクリーニング効果は，トナーの特性，特に帯電特性に影響される（上記（１ｃ）参照）。そうすると，ブレード方式のクリーニング方式を行わず，その結果上記周知のトナーの欠点が問題にならない刊行物１に記載された発明に，種々の長所，とりわけ均一な帯電性という長所を有するこれら周知のトナーを含有する現像剤を用いる程度のことは，当業者であれば当然考え付くことである。
この点について，請求人（原告）は，「しかし，引例に記載の発明の組合せを阻害する要因がないからこそ，本願請求項２に記載の発明が成立するのであり，また，当業者には，現像清掃手段と撹乱手段とを具備する画像形成装置の問題点の認識がない以上，そのような組合せを容易に考えるとは思われず，かつメモリー画像の発生防止効果を予測することができるとは思えない。」と主張している。しかし，既に述べたとおり，刊行物１に記載された発明と上記周知のトナーとを組み合わせることは，刊行物１に記載された発明のクリーニング効果に影響を与える因子や上記周知のトナーの特徴を考慮することにより，当業者が当然考え付く程度のことにすぎない。したがって，現像清掃手段と攪乱手段とを具備する画像形成装置の問題点を認識しなければ，刊行物１に記載された発明と上記周知のトナーとを組み合わせることができないという請求人の主張は，採用することができない。請求人はまた，「特に，本願請求項……２に規定するトナーの粒径の範囲は，メモリー画像の発生防止との関連で規定したものであり，本願発明２におけるこのような最適な組合せを予測することは容易とはいえない。」と主張している。そこで，トナーの粒径の範囲とメモリー画像の発生との関係について，明細書にどのような記載があるかを見てみると，発明の詳細な説明の段落００１３に「このトナーの粒子径が１μｍ未満，及び１４μｍを越えると，いずれもメモリー画像が発生した。これは，トナーの粒子径が１μｍ未満では，像担持体表面での鏡像力が強くなり，ドラム上で動きにくくなって，攪乱手段による捕捉が不十分となり，一方，１４μｍを越えると，攪乱手段による捕捉／吐き出しはスムースであるが，レーザ露光時のレーザ光が遮光されて，メモリー画像が発生するためと考えられる。」と記載されているだけであって，具体的な実験結果などは全く記載されていない。すなわち，具体的にどのような粒子径のトナーを用いて，トナーの粒子径とメモリー画像の発生との関係を見いだしたのかが不明であるし，メモリー画像の発生やその程度をどのような手法により評価したのかも不明であるから，トナーの粒子径が１～１４μｍであればメモリー画像が発生しないという本願発明２の作用効果が，明細書の記載によって裏付けられているということはできない。そうすると，１～１４μｍという数値限定に臨界的な意義を認めることもできないし，そもそも，メモリー画像が発生しないという効果がどの程度のものかどうかも明らかでない。したがって，１～１４μｍという数値限定に格別の技術的意義は認められず，このような最適な組合せを予測することは容易とはいえないという請求人の主張は，この組合せが最適であるという点からして既に採用することができない。
４　審決のむすび
以上のとおりであるから，本願発明２は，刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，本願発明２は，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。


なお、付言すると、重合法により生成された１次粒子トナーを融着して得た２次粒子からなる破砕面のない重合トナーは、例えば刊行物１０及び特開昭６２－２６６５５９号公報に記載されているように、本件出願の前に周知であるから、上述したのと同様の理由により、本願発明１も特許を受けることができない。また、粉砕法により製造されたトナーを熱的に処理することにより球形化したトナーは、例えば特開昭５６－５２７５８号公報、特開昭５９－１２７６６２号公報、特開昭５８－１３４６５０号公報、特開昭６１－６１６２７号公報及び特開昭５６－１２１０４８号公報に記載されているように、本願出願の前に周知であるから、本願発明３についても同様である。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（重合法により生成された周知の球形トナーの特性の誤認）例えば刊行物６に記載されているように，ブレード方式の場合，球形トナーはクリーニング性が悪く，この方式による電子写真方式の画像形成装置には適さないことが広く知られているので，球形トナーが電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせているとした審決の認定は誤りであるブレード方式や，現像同時クリーニング方式以外にも原理の異なる種々のクリーニング方式がある電子写真方式の画像形成装置において，ブレード方式の場合のクリーニング性を改善することが，任意のクリーニング方式のクリーニング性を改善することを意味することにはならず，重合法で生成された球形トナーが電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を有しているとすることはできない。
２　取消事由２（動機付けの誤認）
審決は，刊行物１記載の発明に刊行物６，７，９，１１記載の球形トナーを有する現像剤を適用する可能性があることの根拠の一つとして，刊行物１に記載された発明は，ブレードを備えていないので，ブレードによる除去が難しいという球形トナーの欠点が問題にならないことを指摘する。
しかし，刊行物１（甲第５号証）の発明は，転写手段による転写後に像担持体上に残った未転写着色粉を前記現像手段による現像と同時にクリーニングすることと，帯電手段の上流側かつ前記転写手段の下流側に像担持体表面を摺擦して残留着色粉を乱すメモリ除去部材を配置することとの組合せを必須の要件とする発明である。当時の技術水準を斟酌すれば，ブレードを設けず，像坦持体上に残った未転写着色粉を現像手段による現像と同時にクリーニングすることとメモリ除去部材を設けることとの組合せに係る刊行物１の発明に球形トナーを適用すると，球状トナーの除去が容易であるという予測あるいは認識を持つことはできない。刊行物６，７，９，１１に球形トナーの記述はあるが，メモリ除去部材に関する記述がないので，これら刊行物１，６，７，９，１１には，メモリ除去部材を備えた現像同時クリーニング方式の画像形成装置に球形トナーを適用しようとする動機付けを与える記述はない。
また，刊行物１記載の発明は，帯電特性を所定の値の範囲とすることを要求している（トナー全体の帯電特性が所定の範囲内に収まることを要求している）が，トナーを構成する各トナー粒子が均一な帯電性を持つことを要求しているのではないので，帯電安定性を理由に，刊行物１に記載されたトナーに代えて，球形トナーを
あえて適用する動機付けはない
３　取消事由３（格別の効果の看過）
本願明細書（甲第２～第４号証）の段落【００１３】には，重合法により形成された球形トナーのうち，本願発明２に係る撹乱手段を有する画像形成装置に適用可能なトナーの粒子径範囲が記載され，その範囲のものがメモリー画像が発生せず，撹乱手段の所期の目的を達成することができることが明示されており，本願発明２を有効に実施できるという観点から，１～１４μｍという数値限定に格別の効果があることは，明細書の記載から明らかである。
４　取消事由４（本願発明１，３）
審決が本願発明１，３に関し，引用した刊行物にはこれらが刊行物１記載の発明に対する適用可能性を示す記載も示唆もないので，本願発明１，３に関する審決の判断も誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（重合法により生成された周知の球形トナーの特性の誤認）につ
いて
(1)　まず，審決が周知のトナーを例示するものとして引用した刊行物６，７，９及び１１の記載を確認する。
（ア）刊行物６
刊行物６（甲第１０号証）には，「懸濁重合法によって得られる平均粒径３～２０μｍの・・・静電潜像現像用トナー。」（１頁左下欄５～１０行），「懸濁重合法で作られたトナーは，・・・長時間使用してもトナーが微粉化しないような樹脂を使用することができる。又，トナーが真球状であるため，現像剤として使用中に粉砕されにくい。・・・トナーが真球状であるために，流動性が良い・・・等の長所がある。」（２頁左上欄５～１５行）と記載されている。
（イ）刊行物７
刊行物７（甲第１１号証）には，「全体として，体積基準のメジアン径が３～２０μｍの範囲にある球状粒子からなり，該球状粒子は一方の帯電極性を有し，かつ定着性を有する熱可塑性重合体コアと，該コアの表面に部分的に結合した帯電極性を異にする平均粒径が０．１～１μｍの高分子微粒子とからなり，表面に凹凸が形成されていることを特徴とする静電荷像現像用トナー。」（１頁右下欄２～９行），「懸濁重合法によるトナーの製法・・・は，生成されるトナー粒子の形状が球状であって流動性に優れており，しかも製造工程が簡略であってコストも低くなるという長所を有する。」（２頁右上欄３～１１行）と記載されている。
（ウ）刊行物９
刊行物９（甲第１３号証）には，「体積平均粒径が２～２０μｍであり，かつ粒子の表面層に，フッ素／炭素の原子比が０．０１～１．００の範囲でフッ素原子を有する球状トナー粒子からなる・・・該トナー粒子が懸濁重合により得られるものである・・・静電荷像現像用トナー。」（１頁左下欄５～１２行），「懸濁重合法によるトナーの製造方法は，・・・球状トナーが得られる。・・・球状に伴う新たな欠点も生じることがわかった。すなわち，流動性が優れている反面，感光体との付着力が強くなってしまうという問題点である。」（２頁右上欄１６行～左下欄６行）と記載されている。
（エ）刊行物１１


刊行物１１（甲第１５号証）には，「この懸濁重合法は，・・・得られたトナーの形状も球形であって流動性に優れ，摩擦帯電性も均一である等の各種の利点を有する。」（２頁右上欄１３～１８行），「・・・単量体組成物粒子の粒径を１～１０μｍにすることができ，最終的には重量平均粒径１～１０μｍの現像用トナーを製造し得る。」（７頁左上欄８～１１行）と記載されている。上記（ア）～（エ）の記載事項によると，重合法により生成され，本願発明２の粒子径範囲を満たす球形トナーを有する現像剤は周知であり，これら周知の球形トナーは，「微粉化しない，流動性が良い，製造工程が簡略，コストが低い，摩擦帯電性が均一」という特性を有すると認められる。
(2)　原告の主張は，球形トナーの帯電特性について，技術常識を斟酌すれば，球形トナーは乳化重合法や懸濁重合法により製造されるため，吸湿性が高く，吸湿量に応じて帯電量が変動し，帯電特性を所定の値の範囲とすることが困難であるというものである。
確かに，球形トナーが「摩擦帯電性が均一」であるとしても，重合法により生成された球形トナーの吸湿性に起因した帯電安定性の悪化が現像剤全体としての帯電性に影響を及ぼす場合があるかもしれないが，特開平２－９３６５７号公報（甲第２２号証），特開昭６４－５９２４０号公報（甲第２３号証），特開昭６３－１９６６３号公報（甲第２４号証）の記載を参酌すると，重合法により生成された球形トナーであっても，帯電安定性を改善したものが周知であると認められるので，重合法により生成された球形トナーを含有する現像剤であるとしても，必ずしも吸湿性が高く帯電安定性が悪いと解すべき理由はない。
しかも，重合法により生成された球形トナーは，帯電性に係る特性のほかに，「微粉化しない，流動性が良い，製造工程が簡略，コストが低い」という電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせていることに変わりはないので，「重合法により生成された粒子径１～１４μｍの球形トナーを有する現像剤は，・・・電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせている」とした審決の認定に誤りがあるということはできない。
(3)　なるほど，刊行物６には「転写後の感光体上に残ったトナーを除去しようとすると，特にブレード方式の場合，球形のトナーはクリーニング性が悪く，画像に筋状の地汚れが発生するという問題がある。」（２頁左上欄１８行～右上欄１行）と記載されていることからすると，ブレード方式の場合，球形トナーはクリーニング性が悪いものと認めることができる。
しかしながら，球形トナーのクリーニング性がブレード方式の場合に悪いとしても，このことにより，重合法により生成された球形トナーを有する現像剤の「微粉化しない，流動性が良い，製造工程が簡略，コストが低い，摩擦帯電性が均一」という特性が排除されるわけではなく，これらの特性が，電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴であることは明らかであるので，球形トナーが電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせているとした審決の認定に誤りがあるということはできない。
(4)　以上のとおりであり，審決の上記認定に誤りがあるとする取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（動機付けの誤認）について
(1)　取消事由１で説示したように，重合法により生成された周知の球形トナーが，「電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせている」旨の審決の認定に誤りはなく，また刊行物１記載の発明に係る画像形成装置が電子写真方式のものであることは明らかであり，刊行物１記載の画像形成装置の現像剤として，電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせている上記周知のトナーを含有する現像剤を用いることは，当業者が容易に想到し得る程度の事項である。
(2)　原告は，当業者は，刊行物１の発明の他の構成要素（特に，トナーの特性による影響が大きいメモリ除去部材）を考慮することなく，刊行物１の発明が単にブレード方式のクリーニング方式を行わないことを理由として，球状のトナーを適用することはあり得ない旨主張する。
まず，電子写真方式の画像形成装置の現像剤に要求される特性についてみると，「第３０回電子写真学会講習会　電子写真要素技術の基礎から最近の動向まで」（甲第２８号証）の「２）電子写真プロセスに於ける現像剤の役割」の項に「現像剤は現像工程に於いてその特性が要求されるがトナーにはその貯蔵／補給の段階から定着／クリーニングまでの各工程で種々の特性が要求される。また用途に応じて例えば，・・・感光体・・・，定着システム／現像システム／クリーニングシステムの仕様が変わればトナー／現像剤の設計も場合により大きく変わる。」（３１頁１～７行）と記載されている。
この記載からすると，電子写真方式の画像形成装置は各種工程を有し，各工程に応じた種々の特性が要求され，また用途に応じて現像剤の設計も変わるので，画像形成装置にどのような現像剤を用いるかは，現像剤のクリーニング特性のみに基づいて決定されるのではなく，画像形成の各工程で要求される特性，用途を総合的に勘案して決定されるものと認められる。
そうすると，確かに，刊行物１記載の発明がブレード方式のクリーニングを行わないことは，上記周知の球形トナーを含有する現像材を同時現像方式の画像形成装置に適用することの積極的動機付けにならないとしても，画像形成装置にどのような現像剤を用いるかは，画像形成の各工程で要求される特性，用途を総合的に勘案して決定されるべきであるので，電子写真方式の画像形成装置一般に好適な特徴を持ち合わせている上記周知のトナーを含有する現像剤を刊行物１記載の発明に用いることは，当業者が容易に想到し得る程度の事項である。(3)　現像剤のトナーは近年高解像化が求められ，それに伴いトナー粒子の小粒径化，優れた流動性等が求められていることからすると，現像剤のトナー粒子は球形にすれば流動性に優れる反面，感光体への付着力が大きいが，球形トナーのこの欠点は感光体を使用する電子写真方式の画像形成装置一般に当てはまることであり，しかも重合法により生成された上記周知の球形トナーが，近年高解像化に伴いトナーに求められている優れた流動性を有することを考慮すれば，原告が主張する球形トナーが感光体との付着力が強いことは，上記周知の球形トナーを含有する現像剤を刊行物１記載の現像同時クリーニング方式の画像形成装置に採用することを妨げるほどの事項とはいえない。


主            　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，２４７万５５４５円及びこれに対する平成９年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１６分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，３８７２万２５５８円及びこれに対する平成９年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人にアルバイトとして採用され１年以上従事していた控訴人が，メタルソー切断機（本件機械）で鉄パイプの切断作業をしていたところ，回転している本件機械のメタルソーで右手を負傷し，右総指伸筋腱断裂等の傷害を受けたとして，安全配慮義務違反の不法行為ないし債務不履行による損害賠償として３８７２万２５５８円及びこれに対する本件事故の日である平成９年１０月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。原審は，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が控訴したものである。
２　前提事実（証拠の摘示のない事実は争いがない）
(1)当事者
ア　被控訴人は，各種産業設備機器の製造販売等を目的とする会社である。イ　控訴人（１９７０年１１月２日生）は，インド国籍を有する者で，平成８年来日して，同年７月１日被控訴人にアルバイトとして採用され，本件事故当時，溶接，ペンキ塗り，材料切断などの雑役に従事していた（甲１０，１２，１３）。現在，控訴人は，本邦における在留資格を取得していない。
(2)　本件事故の発生
ア　時　期　　平成９年１０月２９日
イ　場　所　　名古屋市ａ区ｂ町字ｃ，ｄ番地所在の被控訴人工場内ウ　態　様　　新品の革手袋を着用して，本件機械で鉄パイプの切断作業をしていた控訴人が，回転している本件機械のメタルソーで右手を負傷。
(3)　本件機械の構造等（乙１，原審及び当審検証の結果）本件機械は，回転するメタルソーによって，バイスに固定したパイプ，角パイプなどの金属材料に切断あるいは切込み等の加工を行なう機械であるが，その取扱説明書には，以下の趣旨の注意書きがある。
ア　本件機械使用中には，手袋の着用は避けて下さい。手袋をして作業しますと，メタルソーに巻き込まれるおそれがあります（乙１の６頁）。イ　１回の切断または切り込みが終わるごとに，スイッチを切ってメタルソーの回転が停止したのを確認し，切り落とした材料を取り除いてから，つぎの段取りをして下さい（乙１の２６頁）。
(4)　控訴人の傷害及び後遺障害認定
控訴人は，本件事故により右第４，５中手骨開放骨折，右総指伸筋腱断裂，右尺側手根伸筋腱断裂，右手背挫滅創，右尺骨神経損傷等の傷害を受け，平成１３年３月１日症状固定と診断され，障害等級９級７号の認定を受けた。
(5)　控訴人に対する労災保険給付等
本件事故に関して，控訴人は労災保険等から以下の支払を受けた。
ア　療養補償給付　　　７０５万４６７６円
イ　休業補償給付　　　６１５万９７８０円
ウ　休業特別支給金　　２０５万２８６４円
エ　障害補償給付　　　３３７万９０２２円
オ　障害特別支給金　　　５０万円
（合計１９１４万６３４２円）
３　争点
(1)　被控訴人の責任
（控訴人の主張）
ア　本件機械による切断作業は，左手で台上の材料を固定し，スイッチを入れてメタルソーを回転させ，右手でハンドルで下げて材料を切断し，切断後メタルソーを上げ，台上にある切断片を右手で拾って捨てるというものであるが，被控訴人工場では，材料を連続して切断するときには，電源を入れたままにしており，メタルソーは，上がったときも回転を続けていた。本件事故は，控訴人が，上記手順で切断した角パイプの切断片を右手で拾おうとした際，革手袋の開口部の縁の部分（以下単に「縁の部分」という。）が回転しているメタルソーに引っ掛かり，巻き込まれて発生したものである。イ　本件機械は，前記取扱説明書の記載のとおり，手袋をつけて作業すると巻き込まれるおそれがあり，革手袋でも縁の部分がメタルソーに引っ掛かって手が巻き込まれるおそれがあった。一方，控訴人は，主として溶接作業に従事しており，本件機械での切断作業は月に１，２回しかなく慣れていなかった。しかるに，被控訴人は，本件機械に安全装置を備えず，また控訴人に本件機械の安全な操作方法を教育するなどの措置を取らなかったから，安全配慮義務違反ないし不法行為法上の過失がある。
ウ（原判決の誤り）
原判決は，「作業台という低い位置にある切断片のような小さい物体をつまむ場合の一般的な人体の運動は，肘関節の床からの高さを比較的一定に保ったまま，同関節の屈曲により前腕部を上下左右に動かす」とか，あるいは「低い位置の物体をつまむために，前腕を下げる場合には，手のひらをほぼ水平に保とうと，手首関節を背屈させる」などとして，人間の動作を直線的，固定的に捉えたうえ，そのような直線的，固定的な動作ではない動作は「結果を意図してするのでなければ容易に起こり得ない」として，意図的，意識的なものであると決めつけている。


しかしながら，人間の関節は，原判決の判示するように，ロボットのように固定的，直線的に動くわけではなく，柔軟に様々な形をとるものである。また，人間は，ロボットのように，常に同じ動作を繰り返し行うことはできず，自らの意図しない動作を行ってしまうことがあるのは，誰しも経験するところである。したがって，原判決の判示は経験則に反する不合理なものである。すなわち，「作業台という低い位置にある切断片のような小さい物体をつまむ場合」でも，「肘関節の床からの高さを比較的一定に保ったまま，同関節の屈曲により前腕部を上下左右に動かし，手首関節が背屈になる」とは限らず，切断片をうまくつまむことができずに肘関節の位置が高くなってしまったり，手首が掌屈になってしまうことはある。
また，「手の甲部分が接触した後，更に手をメタルソーに押し付ければ，縁がソーにかかるが，これが意図的な動作になることは明らかである」とはいえず，手の甲部分がメタルソーに接触しても，動転してすぐに手を引き抜くことができずに革手袋の縁がメタルソーにかかってしまうことはある。さらに，「革手袋をつけた手をメタルソーの直下のかなり奥まで入れるのは，意識的に手をメタルソーの奥まで入れる等した場合しか生ずる余地がない」とはいえず，意図しなくても何かの拍子に手がメタルソーの奥まで入ってしまうことはあり得るのである。
しかも，甲１０及び原審での控訴人本人尋問の結果にあるとおり，控訴人は何十本もの角パイプを切断するため，本件の切断作業を繰り返し，かつ，急いでしていたのであるから，上記のような革手袋の縁がメタルソーにかかってしまう動作をする可能性は一層高まるものである。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張は不知ないし争う。
本件事故は，控訴人の自損行為であり，被控訴人に過失はない。本件機械による切断作業では，材料を切断し，ハンドルでメタルソーを上げてから，電源スイッチを切り，ソーの回転が止まってから，切断片を拾うもので，控訴人主張のような事故が発生することは到底考えられない。控訴人が従事していたのは，平鋼パイプを切断するつど，もとのパイプを裏返しておき直して，次の切断を行なうという作業であり，このような場合メタルソーを回転させたまま作業することは，無謀極まりない非常識な行動である。
控訴人が本件事故時にしていた革手袋は，硬い革でできており，メタルソーの刃は表面を滑ってしまい，巻き込まれることはない。また，革手袋をしたまま，上に上げたメタルソーに手を入れようとしても，手袋が大きいため，容易にメタルソーとその下の台との間に入らず，本件事故後の実験でも，メタルソーの刃は革手袋の縁の部分まで届かなかった（乙４③④）。
さらに，控訴人の右手の切創は，中指の先端から約２０センチメートルもあり，台上の切断片をつまみ出す際，通常の姿勢では，メタルソーが右手甲部にかかることはあり得ない。
(2)　過失相殺の有無
（被控訴人の主張）
被控訴人では，新入社員が初めて機械を扱う場合には，上司や熟練した先輩従業員が作業手順をやってみせた後に，当人に反復操作させる等の指導をし，また控訴人ら従業員に対しては，軍手など巻き込まれる危険性のある手袋をつけて作業をしないよう注意を与えていた。しかるに，控訴人は，神経質な性格からか常時新しい革手袋をつけて作業し，本件事故に遇ったものである。したがって，そのほか前記(1)主張の事情も考慮すれば，仮に被控訴人の責任が認められるとしても，大幅な過失相殺をすべきであり，被控訴人の負担すべき損害は全体の１０パーセントを超えることはあり得ない。そして，仮に控訴人主張の損害（弁護士費用を除く）をそのまま認めても，これに前記労災保険等からの填補額を加えて計算すれば，控訴人の損害は，全額填補済である。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張は争う。
複数のパイプを切断する場合，一々スイッチを切るのは相当効率が悪く，また手袋をしている作業者が１回毎に２回もスイッチを操作するのはかなり面倒なことである。下記のとおり安全教育をしていない被控訴人工場で，１回毎にスイッチを切るというような作業をしているとは考えられない。控訴人は，被控訴人から本件機械の場合を含め，作業の安全に関して注意，指導を受けたことはない。被控訴人が新入社員にしたというのは，機械の操作方法を教えたにすぎない。平成１３年１０月１２日の被控訴人工場における原審進行協議期日の際，被控訴人代表者は，鉄パイプの切断作業を実演したとき，軍手をつけて作業しており，被控訴人がその主張するような安全上の注意を与えていたとは考えられない。
(3)　損害額
（控訴人の主張）
以下のとおり合計３８７２万２５５８円である。
ア　症状固定後の治療費　　　　１万１０５５円（甲６）
イ　通院交通費　　　　　　　２５万１５２０円
(ア)　Ａ整形外科（合計３２８日通院）
（平成１０年２月２５日から平成１２年７月３日まで，甲４）当時の居住地一宮市ｅからＡ整形外科の同市ｆまでバス代往復５００円(イ)　Ｂ医学部付属病院（平成１１年５月１７日以降，計９８回，甲５）内２２回は前記居住地から電車代往復８００円，内７６回は名古屋市ｇ区
からバス代及び電車代合計往復９２０円
ウ　文書料　　　　　　　　　　　　４７２５円（甲７）
エ　入院雑費　　　　　　　　２６万７０００円
Ｃ病院（甲３）で９５日，Ｂ病院で８３日入院した。
入院雑費を１日１５００円とする。
オ　休業損害　　　　　　　４３８万３４６０円
（但し，前記労災保険からの休業補償給付６１５万９７８０円を控除後の金額）
平成９年１０月２９日から平成１３年３月１日まで
本件事故前の収入は日額８６４２円である。
カ　後遺障害逸失利益　　１９４８万４７９８円
（但し，前記労災保険からの障害補償給付３３７万９０２２円を控除後の金額）なお，控訴人は，インドで大学を卒業し，自動車中古部品の販売会社に勤務するほか，ケーブルテレビの会社を設立するなどして１か月１３万ルピー（１ルピー２．６円として年収４０５万６０００円に相当）の収入があり，日本における本件事故前の年収は３１５万４３３０円であった。


したがって，その逸失利益は，症状固定後３年間は上記日本の，その後は上記インドの収入を基礎に計算するのが妥当である。
キ　傷害（入通院）慰謝料　４０２万円
ク　後遺障害慰謝料　　　　６８０万円
ケ　弁護士費用　　　　　　３５０万円
（被控訴人の主張）
控訴人主張の事実は否認ないし争う。
特に，インドでの収入については，ケーブルテレビ会社に対する多額の投資自体信用できず，これにより安定した収入があったとすれば，日本語もできない控訴人がミシンのセールスのために来日する理由もないなど疑義があり，主張の逸失利益は到底認められない。
第３　争点に対する判断
１　本件事故に対する被控訴人の責任について（争点(1)）
(1)　判断の前提となる事実
ア　本件機械の構造及びこれによる切断作業の内容等について，証拠（甲１０，乙１ないし５，原審における控訴人本人尋問の結果，原審及び当審検証の結果）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　本件機械は，電気モーターで回転するメタルソーによって，作業台の上にバイスで固定したパイプ，角パイプなどの金属材料を切断し，あるいはこれらに切込み等の加工を行なう機械である。
同機械のメタルソーは，直径２５センチメートルの円盤状で，周囲に金属切断用の刃がついており，回転速度は，毎分５３ないし６３回と（それぞれ５０ないし６０ヘルツの交流電流使用の場合），比較的低速である。同メタルソーは，材料を加工し，切断片を除去するため，付属のハンドルにより人力で上下させるようになっており，またメタルソーを取り付けたターンテーブルを水平面内で動かせば，材料の切断角度を左右４５度までの範囲で変更できるようになっている。
本件機械での加工の対象には，パイプ，角パイプ，アングル，丸棒など各種の金属材料が含まれるが，その直径ないし横断径は，最大８０ないし１１５ミリメートルまでで，比較的小型の材料が加工対象である。本件機械の取扱説明書には，１回の切断または切り込みが終わるごとに，スイッチを切ってメタルソーの回転が停止したのを確認し，切り落とした材料を取り除いてから，つぎの段取りをして下さいとの記載があり，正面から向かって右側（以下，本件機械に関して前後左右をいうときは，原則として本件機械の作業者側を本件機械の正面とし，これを基準に各方向を表示する。）にスイッチが付いていた。
(イ)　本件事故当時，本件機械は，角パイプを斜めに切断する作業に使用中で，メタルソーは，機械正面からみて右４５度にセットされていた。この状態で，角パイプの切断加工を行なう場合，作業台上の左手にセットした未切断の角パイプの位置を所定の加工ポイント（以下，下降したメタルソーが台上で材料を切断等する位置を，このように称する。）に合わせ，バイスで固定し，次いでハンドルでメタルソーを降ろして切断し，今度はメタルソーを上げて切断片を除去するという手順になる。
上記右４５度にセットされた状態でハンドルを上げると，メタルソーを取り付けたピボット部が比較的後方の低い位置にあるため，メタルソーは，作業者からみて斜め前上方に遠ざかりながら引き上げられる形となる。その結果，メタルソーの円盤の最下部は，加工ポイントから約５センチメートル程度の高さの位置にくるとともに，メタルソーが加工ポイントの手前に出ている部分は数センチであり，かつ，その刃体の長さも大きくはない。(ウ)　被控訴人工場では，本件機械は，立ったまま操作するようになっていたが，これに付属する作業台は床から約７７センチメートルの位置にあり，身長約１７３ないし１７４センチメートルの控訴人が，加工ポイントにある切断片をつまむ場合には，その腕を斜め下方に降ろす形にしなければならない。
本件事故発生当時，メタルソーは，上に上げられた位置にあり，スイッチは切られていなかった。
イ　控訴人の傷害及び事故時に使用していた革手袋の形状，性質等について，証拠（甲３，１１の１・２，乙５，６，原審における控訴人及び被控訴人代表者の各本人尋問の結果）によれば，次の事実を認めることができる。(ア)　控訴人は，本件事故で，回転しているメタルソーによって，右手甲部に，手首の小指側から前方親指側に向かって斜めに走る切創を被り，右第４，５中手骨開放骨折，右総指伸筋腱断裂，右尺側手根伸筋腱断裂，右手背挫滅創，右尺骨神経損傷等の傷害を受けた。
(イ)　控訴人が本件事故後に使用していた革手袋は，被控訴人工場で使用している通常のものであり，開口部の縁から手指部の最先端まで約２４ないし２５センチメートル程度の革製の新品であり，滑らかな表面だったと推認される。
原審における検証時に，同様の革手袋を使用して実験したところ，縁の部分以外の各部を回転しているメタルソーの刃体に当てても滑ってしまい，本件機械に巻き込まれることはないが，これに対し革手袋の縁の部分は，メタルソーの刃に引っ掛かり得る状態で，仮に引っ掛かれば，その中に手を入れたままメタルソーに巻き込まれる可能性があるものと考えられる。(2)　前項認定の事実に基づき，判断する。
ア　同事実によれば，本件事故は，革手袋の縁の部分がメタルソーの刃に当たり，これに巻き込まれて生じたものと認められる。
そこで，革手袋の縁の部分がメタルソーの刃に当たり，これに巻き込まれるのは，いかなる状況で起こりうるかを検討する。
イ　メタルソーがハンドルで上に上げられた状態では，前記のとおり，メタルソーの刃体は，加工ポイントの手前にはわずか数センチメートルしか出ない状態であり，しかもメタルソーの最下部は作業台から約５センチメートル上方にあるから，作業台の上方・メタルソーの前方にかなりの空間が生ずることになる。上記のようなメタルソーの状態で，低い位置にある作業台上の切断片をつまむためには，前腕を下げる際，手のひらをほぼ水平に保つことになるから，手首の部分は指先部分よりも作業者側にあり，通常，手首の上部にある革手袋の縁の部分がメタルソーに当たるような位置に来ることはない。また，切断片をつまみ上げる場合も，手首が指先よりもメタルソー側に出るような姿勢は通常あり得ないことであり，手首の上部にある革手袋の縁の部分がメタルソーに当たるような位置に来ることはない。
ウ　しかしながら，上記は作業者が本件機械に正対している場合にいえることであるところ，作業者が常に本件機械に正対しているとはかぎらないのであって，作業者は状況に応じて種々の姿勢，動作を取ることはあり得ることである。そして，作業者の位置，動作によっては，作業者の手首の上部，革手袋の縁の部分がメタルソーに当たる可能性も否定できない。必ずしも意識的に手をメタルソーの奥まで入れる等しなければ，革手袋の縁の部分がメタルソーに当たることはあり得ないと言うことはできない。


控訴人の受傷時の姿勢，動作は明らかではないが，作業中に，不注意によって革手袋の縁の部分をメタルソーに当てこれに巻き込まれて受傷したものと認めるのが相当である。
エ　以上によれば，控訴人の受傷は，後記のとおり控訴人の過失によるものであるが，控訴人の意図的な行為によって生じたものとは認めることはできない。
そして，本件全証拠によっても，被控訴人において控訴人に本件機械の安全な操作方法を教えるなどの措置をとったことを認めることができず，被控訴人には安全配慮義務違反を認めざるを得ない。
２　過失相殺について（争点(2)）
前記のとおり，メタルソーがハンドルで上に上げられた状態では，メタルソーの刃体は，加工ポイントの手前にはわずか数センチメートルしか出ない状態であり，しかもメタルソーの最下部は作業台から約５センチメートル上方にあるから，作業台の上方・メタルソーの前方にかなりの空間が生ずることになり，低い位置にある作業台にある切断片をつまむ場合，手首の上部にある革手袋の縁の部分がメタルソーに当たるような位置に来るようなことは通常はあり得ないことである。もちろん，革手袋の縁の部分がメタルソーに当たるような姿勢，動作となることはあり得ないとはいえないことは上記のとおりであるが，そのような姿勢，動作を取ったことは，本件作業の危険性を考えると，安全性に対する配慮を著しく欠いた，極めて不注意なものであり，控訴人の過失は大きいと言わざるを得ない。よって，本件事故については控訴人の過失を６５パーセントとして過失相殺するのが相当である。
３　損害額について（争点(3)）
(1)　症状固定後の治療費
甲６の１ないし６によれば，上記治療費１万１０５５円が認められる。なお，同書証によれば症状固定後の治療の必要性を推認することができ，これを覆すに足りる証拠はない。
(2)通院交通費
甲４，５及び弁論の全趣旨によれば，上記交通費計２５万１５２０円を認めることができる。
(3)　文書料
甲７の１ないし３によれば，上記文書料４７２５円を認める。
(4)　入院雑費
甲３，５によれば，Ｃ病院で９５日，Ｂ病院で８３日，計１７８日入院したことを認める。
入院雑費を１日１３００円として，２３万１４００円となる。
(5)　休業損害
甲２によれば，控訴人の本件事故前の収入は１日当たり８６４２円と認める。控訴人は，本件事故の日である平成９年１０月２９日から症状固定日である平成１３年３月１日まで１２２０日休業したものと認める。したがって，休業損害として１０５４万３２４０円を認める。
(6)　後遺障害による逸失利益
控訴人は，就労の在留資格のない外国人であり，その逸失利益を判断するに際しては，後遺症の症状固定時から少なくとも３年間は日本国内で就労する蓋然性を認め，それ以後はインドで就労し収入を得ることができたものと認めるのが相当である。
ア　日本での逸失利益
控訴人の収入は，上記のとおり１日当たり８６４２円と認めるから，年収は３１５万４３３０円である。控訴人の労働能力喪失率は３５％であり，３年のライプニッツ係数は２．７２３２であるから，上記逸失利益は３００万６４５５円である。３１５万４３３０×０．３５×２．７２３２＝３００万６４５５
イ　インドでの逸失利益
証拠（甲１０，１４ないし１６の各１，２）によれば，控訴人は，来日する前に，自動車部品販売会社に勤務し月額５万３４７５ルピー程度の給与を得ていたこと，また控訴人は，ケーブルテレビ設備会社を設立しその営業を賃貸し月額７万５０００ルピーの賃料を得ていたことが認められる。しかし，上記収入のうち営業の賃貸料は，営業を賃貸することによる収入であって，控訴人が本件事故により喪失した労働能力とは関わりのないものであると認めるのが相当であるから，控訴人の逸失利益の前提としては，月額５万３４７５ルピーの収入を基準とすべきである。
そして，弁論の全趣旨によれば１ルピーは２．６円であることが認められる。また，控訴人は上記ア（症状固定時から３年間）以後６７歳まで３４年間就労が可能であると考えられるが，同３４年のライプニッツ係数は，３７年のライプニッツ係数１６．７１１２から，３年のライプニッツ係数２．７２３２を引いた１３．９８８である。したがって，下記の計算式のとおり，上記逸失利益は８１６万８２５０円となる。
１６６万８４２０×０．３５×（１６．７１１２－２．７２３２）
＝８１６万８２５０
ウ　合計は１１１７万４７０５円となる。
(7)　傷害（入通院）慰謝料
甲３ないし５によれば，控訴人の受傷による入院日数は約６か月であり，通院日数は計４１５日であるから，傷害慰謝料として２８６万円を相当とする。
(8)　後遺障害慰謝料
控訴人の後遺症は９級相当であるが，前記のとおり控訴人は就労の在留資格のないインド人であるところ，弁論の全趣旨（国際連合世界統計年鑑）によれば，平成７年におけるインドと日本との国内総生産値（１人あたり）や製造業における賃金はおよそ１００倍程度の相違があると考えられ，このような経済的事情の相違を加味して，後遺障害慰謝料を算定して，３００万円が相当と認める。
(9)　過失相殺
以上の合計額は２８０７万６６４５円（積極損害合計４９万８７００円，消極損害合計２１７１万７９４５円，慰謝料合計５８６万円）であるから，前記のとおり６５％を過失相殺すると，過失相殺後の合計額は９８２万６８２５円（積極損害１７万４５４５円，消極損害７６０万１２８０円，慰謝料２０５万１０００円）である。
(10)　損害の填補
前記のとおり，控訴人は，労災保険から本件事故に関して支払を受けているが，そのうち休業補償給付６１５万９７８０円，障害補償給付３３７万９０２２円は，上記損害のうち消極損害を填補するものであるから，消極損害から上記支払額を差し引くと，消極損害については被控訴人の支払義務はない。なお，上記損害のうち積極損害及び慰謝料については，労災の保険給付が対象とする損害とは同性質であるとはいえず（最高裁第２小法廷判決昭和６２年７月１０日民集４１巻５号１２０２頁参照），労災保険からの支払により填補されることはない。
(11)　弁護士費用


平成１６年（ワ）第１３０７号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月３日
判決
原告　　　　　　　　　　　ライン工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　櫻林正己
被告　　　　　　　　　　　株式会社神戸製作所
同訴訟代理人弁護士　　　　光石忠敬
同　　　　　　　　　　　　光石俊郎
主文
１　被告は，別紙物件目録記載の装置を製造，販売，販売の申出をしてはならない。
２　被告は，原告に対し，３２９万８４７１円及びこれに対する平成１６年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを５分し，その２を被告の，その余を原告の各負担とする。
５　この判決は，原告勝訴の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文１項と同旨
２　被告は，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成１６年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，移載装置に関する特許権を有する原告が，被告の製造，販売したパレット積替装置は当該特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，同特許権に基づき，その製造等の差止め及び損害賠償等の支払を求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実のほか証拠等により明らかに認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，各種輸送機器の製造等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ　被告は，段ボール製造機械及び段ボール搬送機械の設計，製造，販売などを目的とする株式会社である。
(2)　原告の特許権
ア　原告は，下記特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る発明を「本件発明」という。）を有している。
(ア)　特許番号　第２５２８２５１号
(イ)　発明の名称　移載装置
(ウ)　出　願　日　平成５年４月１４日（特願平５－８７００３）(エ)　公　開　日　平成６年１０月２５日（特開平６－２９８３４６）
(オ)　登　録　日　平成８年６月１４日
(カ)　特許請求の範囲（請求項１）
パレットやベニヤ板のような敷板の待機位置に対して敷板を搬入及び搬出する敷板搬送手段と，前記敷板待機位置に製品を供給する製品供給ラインと，前記敷板待機位置の側方に張設され，少なくとも前記製品供給ラインの供給方向に沿って移動する張設区間を有する，循環駆動式の無端チェーンと，前記製品供給ラインから供給された製品を載せて，前記無端チェーンに牽引されつつ，前記敷板待機位置の敷板の上面を前記製品供給ラインの端側から
供給方向に沿って滑動可能な可撓性の薄板と，
前記薄板の滑動方向の端部近傍に配設され，前記薄板に載せられ移動する製品と当接可能な製品ストッパとを有することを特徴とする移載装置。イ　本件発明の構成要件の分説（以下「構成要件ａ）」などという。）本件発明は，以下の構成要件に分説することができる。ａ）パレットやベニヤ板のような敷板の待機位置に対して敷板を搬入及び搬出する敷板搬送手段と，
ｂ）前記敷板待機位置に製品を供給する製品供給ラインと，ｃ）前記敷板待機位置の側方に張設され，少なくとも前記製品供給ラインの供給方向に沿って移動する張設区間を有する，循環駆動式の無端チェーンと，ｄ）前記製品供給ラインから供給された製品を載せて，前記無端チェーンに牽引されつつ，前記敷板待機位置の敷板の上面を前記製品供給ラインの端側から供給方向に沿って滑動可能な可撓性の薄板と，
ｅ）前記薄板の滑動方向の端部近傍に配設され，前記薄板に載せられ移動する製品と当接可能な製品ストッパとを有することを特徴とするｆ）移載装置。
ウ　本件発明の作用効果
製品供給ラインの移載装置において，上記構成により，敷板の上に配設した薄板を引き抜くときの製品の下降量がごくわずかとなり，製品に衝撃がほとんど作用しない。また薄板は従来技術で使用されているキャリッジローラに比べて表面が滑らかなので，薄板上に製品を移動させるときに製品の荷崩れ及び荷傷みを生ずるおそれがない。
(3)　被告による製造，販売行為
被告は，平成１４年１月７日ころ，三菱重工東日本販売株式会社（当時。以下「三菱重工東日本販売」という。）との間で，代金５４６０万円（消費税込み）でパレット積替装置を製造し，日板パッケージ東京株式会社（以下「日板パッケージ東京」という。）松戸工場に納入するとの契約を締結し，同年５月ころまでに，同装置を製造，納入し（以下，被告が日板パッケージ東京松戸工場に納入したパレット積替装置を「被告製品」という。），同年６月末日ころ，三菱重工東日本販売から上記代金の支払を受けた（乙１５）。
(4)　被告製品の構成
被告製品は，別紙物件目録記載の構成を有する移載装置などから成るところ，同装置は，本件発明の構成要件ａ）ないしｆ）をいずれも充足する。２　本件の争点
(1)　侵害論－被告による先使用権の援用の可否
ア　三菱重工業株式会社（以下「三菱重工」という。）が先に製造したパレット積替装置は，本件発明の技術的範囲に属するか。
イ　三菱重工東日本販売が本件特許の先使用権を有しているか。ウ　被告が三菱重工東日本販売の先使用権を援用できるか。(2)　損害論その１－特許法１０２条２項の推定覆滅等の成否
ア　推定の全部覆滅（被告の主位的主張）の成否
原告の信用不安等の要因により，日板パッケージ東京松戸工場に納入されたパレット積替装置を原告が受注する可能性がなかったか。


イ　推定の一部覆滅（被告の予備的主張）の成否
被告と原告の営業力の顕著な格差により，推定の量的一部覆滅が認められるか。
(3)　損害論その２－被告の利益額
ア　特許法１０２条２項にいう「利益」の意義
イ　利益額の算定に当たり，本件発明の寄与割合を考慮すべきか。また，仮に考慮すべき場合，寄与割合はどの程度か。
ウ　具体的金額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（侵害論－被告による先使用権の援用の可否）について
（被告の主張）
ア　三菱重工東日本販売の先使用権
(ア)　三菱重工による先使用権取得
三菱重工は，本件発明の内容を知らないで，本件特許出願日（平成５年４月１４日）以前に，パレット積替装置を製造した上，平成４年１月１０日，常陸森紙業株式会社（以下「常陸森紙業」という。）に納入した（以下，上記三菱重工製造に係るパレット積替装置を「先行品」という。）ところ，先行品における移載装置は，本件発明の構成要件ａ）ないしｆ）をいずれも充足し，その技術的範囲に属する。
この点につき，原告は，先行品における移載装置が本件発明の構成要件ｃ）及びｄ）の要素である「無端チェーン」を有しておらず，仮にこれを有しているとしても，先行品の無端チェーンは，供給された製品を載せる「鋼板」を往復揺動させるためのもので，本件発明のように，「薄板」を循環移動させるものでない点で相違している旨主張する。しかし，先行品の図面（乙１６）の真ん中下の０４の部品の下に無端チェーンが存在する上，移載装置における「薄板」と「鋼板」の差は二義的なことであって，性能において特別な差があるわけではない。したがって，三菱重工は本件発明の先使用権を有する。(イ)　三菱重工東日本販売による先使用権取得
先行品の製造経緯は，以下のとおりであり，三菱重工東日本販売も，三菱重工と同様に本件発明の先使用権を有している。
ａ　三菱重工の販売会社であり，同社の１００パーセント子会社であるトーリョーテック株式会社（以下「トーリョーテック」という。）は，常陸森紙業から先行品の注文を受け，これを三菱重工に発注した。三菱重工は，先行品を製造した上で，トーリョーテックに販売し，さらに同社が，常陸森紙業に販売した。ｂ　トーリョーテックは，平成５年，三菱重工印刷紙工機械東部株式会社に社名を変更した後，平成６年，三菱重工印刷紙工機械西部株式会社と合併し，社名を三菱重工印刷紙工機械販売株式会社に変更した。さらに，三菱重工印刷紙工機械販売株式会社は，平成１０年，外２社と合併して，社名を三菱重工東日本販売に変更した。
ｃ　ところで，物の生産事業について先使用権が成立しているときは，生産事業の下流にある物の販売事業や使用事業が先使用権の要件を満たしていなくても，それらは生産事業の先使用権の傘下にある実施として，権利侵害にならない。なぜなら，そのように考えないと，物の生産事業を先使用権により保護したことが無意味になるからである。したがって，本件の場合，三菱重工の販売会社であるトーリョーテック及びその後身の三菱重工東日本販売も，三菱重工と同様に先使用権を取得している。
イ　被告による製造行為が三菱重工東日本販売の先使用権の範囲に属すること三菱重工東日本販売の担当者は，被告に対し，被告製品における移載装置について，「原告が納入した日板パッケージ東京古河工場の製品と同様にしてほしい。三菱重工で常陸森紙業に納入した製品は特許申請をしている。」との指示及び説明をした。このように，被告は，三菱重工東日本販売から，注文及び具体的な指示を受け，同社の指揮監督下に被告製品を製造した。この点についても，原告は，先行品における移載装置の無端チェーンは「鋼板」を往復移動させるためのものであるのに対し，被告製品におけるそれは「薄板」を循環揺動させるものである点で相違している旨主張する。しかし，移載装置における「薄板」と「鋼板」の差は二義的なことで，性能において特別な差があるわけではない。
したがって，被告製品における移載装置の製造行為は，三菱重工東日本販売の先使用権の範囲に属するから，被告はこれを援用することができる。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
ア　先行品は本件発明の技術的範囲に属しないこと
先使用権は，平成３年１０月３日作成の図面に基づく先行品についてしか問題とならないところ，同装置は，本件発明の構成要件ｃ）及びｄ）の要素である「無端チェーン」を有していない。
すなわち，本件発明の構成要件の「無端チェーン」は，「薄板」を循環移動させる機能のみを有しているのに対し，先行品における移載装置の無端チェーンは，「製品供給ラインから供給された製品を載せる板」を往復揺動させるためのものであって，同装置は本件発明の構成要件ｃ）及びｄ）の要素である「無端チェーン」を有していない。
したがって，先行品における移載装置は本件発明の技術的範囲に属しないから，三菱重工について本件発明の先使用権が発生することはない。イ　被告による製造行為が先使用権の範囲に属しないこと本件は，三菱重工東日本販売が，日板パッケージ東京から移載装置を含むパレット積替装置の注文を受けて，被告に発注し，これを受注した被告が，原告の製造，納入に係る本件特許の実施品（以下「原告製品」という。）を日板パッケージ東京古河工場で確認した上，設計図を起こして被告製品を製造したものと思われる。このような事実関係においては，三菱重工東日本販売が被告を指揮監督し，被告を手足として使用し製造したという事実は認められない。なお，被告が主張する事実関係によっても，三菱重工東日本販売からは，「原告製品と同じものを製造してほしい。」という抽象的な指示があっただけで，設計，購買（部品発注），製造，据付け，試運転調整などの具体的な機械製造作業等はすべて被告が行っているということにほかならない。上記のような抽象的な指示によって，「三菱重工東日本販売の手足として被告製品を製造した」とは認められない。
したがって，仮に，三菱重工東日本販売が本件発明の先使用権を有しているとしても，被告製品における移載装置の製造行為は，三菱重工東日本販売の先使用権の範囲に属しない。
ウ　先使用による通常実施権の範囲
先使用による通常実施権は，特許出願の際に，当該実施権者が現に実施又は準備をしていた実施形式だけに限定されるものではないが，これに具体化された発明と同一性を失わない範囲内において変更された実施形式までしか効力が認められない（昀高裁判所昭和６１年１０月３日第二小法廷判決・民集４０巻６号１０６８頁）。


しかるところ，先行品における移載装置の無端チェーンは，ある程度の強度を有した「鋼板」たる「製品供給ラインから供給された製品を載せる板」を往復揺動させるためのものであるのに対して，被告製品における移載装置の無端チェーンは，「薄板」を循環揺動させる点で相違している。したがって，仮に，先行品における移載装置について先使用権が成立するとしても，被告製品におけるそれは，無端チェーンの構成，動作，作用において相違しているため，上記先使用の範囲に入らない。
(2)　争点(2)（損害論その１－特許法１０２条２項の推定覆滅等の成否）につ
いて
（被告の主張）
ア　特許法１０２条２項推定の全部覆滅（主位的主張）原告の信用不安等に照らすと，日板パッケージ東京松戸工場に納入すべきパレット積載装置を原告が受注する可能性が全くなかったから，特許法１０２条の推定覆滅事由が存在し，被告の利益を原告の損害と推定することはできない。
(ア)　原告の信用不安に基づく受注不能
原告は，平成８年，日板パッケージ東京古河工場に原告製品を納入した実績があったにもかかわらず，日板パッケージ東京は，原告の信用力に問題があったことから，平成１３年５月，松戸工場のパレット積替装置の案件について，原告を除外して三菱重工東日本販売と株式会社イソワ（以下「イソワ」という。）の２社に見積りの依頼を出した。なお，日板パッケージ東京は，見積りを依頼するに際し，同社古河工場にて稼働中の原告製品と同等の構造とすることを特に指示している。そのような経過を経て，三菱重工東日本販売が受注したものである。このように，平成１３年５月の時点で，原告の信用力に問題があり，見積りにも参加できなかったことは，被告が三菱重工東日本販売の指示に従って被告製品を納入したのが平成１４年５月であり，原告が倒産したのが同年７月であることからも明らかである。また，原告代表者自身も，「当社も見積りを提出，受注しようとしたのですが，結果的に，本件被告の神戸製作所（略）が受注しました。」と陳述している（甲３の１頁）ように，原告がこの見積りに参加できなかった事実を認めている。
さらに，原告は，平成１４年１月，民事再生手続開始の申立てをしているから，日板パッケージ東京の定めた納期である平成１４年５月３０日までに，パレット積載装置を製造，納入することは不可能であったといわざるを得ない。
(イ)　三菱重工東日本販売からの受注不能
大手段ボールメーカーがコルゲータマシン（段ボール製造機械）を新設又は改造する際には，周辺機器（パレット積替装置，搬入装置（コンベア）など）を同時に一括して発注するのが通例である。そして，国内のコルゲータメーカー（段ボール製造機械の製造業者）は，三菱重工東日本販売とイソワの２社しかない。本件の場合，三菱重工東日本販売の営業力，ブランド力及び被告のプラスチックベルトを使用したコンベアの提案により，三菱重工東日本販売が日板パッケージ東京より一括受注したものであり，これまでイソワと組んでいる原告は，仮に被告が見積りに参加しなくても，三菱重工東日本販売から受注する可能性はおよそなかった。
なお，原告は，「三菱重工（ないし三菱重工東日本販売）の装置とラインを組んだこともあるので，仮に三菱重工東日本販売が受注したとしても，もし被告が本件特許権を侵害せず本件受注を断っていれば，顧客が本件特許製品（本件特許の実施品をいう。）を採用しようとする限りは原告に発注せざるを得ず，原告は三菱重工東日本販売とラインを組むことも可能であった」と主張する。しかし，三菱重工（ないし三菱重工東日本販売）は，過去十数年にわたって，原告に発注した事実は全くなく，また，機密保持上，イソワと緊密な関係にある原告に対して発注することは事実上あり得ないから，原告の主張は，前提において事実に反している。
イ　推定の一部覆滅－予備的主張
本件においては，原告よりも被告の営業力が顕著に優れているから，推定の量的一部覆滅を認めるべきである。
（原告の主張）
被告の主張は争う。以下のとおり，被告が主張するような推定覆滅事由は存在しない。
ア　推定の全部覆滅（被告の主位的主張）について
(ア)　原告の信用不安による受注不能について
ａ　原告の受注の方法
原告は，従前からイソワの受託生産として発注を受けていた。これは，被告が三菱重工東日本販売を通じて日板パッケージ東京から注文を受け，受託生産をしているのと全く同様の形態である。ちなみに，原告が，平成８年に日板パッケージ東京古河工場に納入した原告製品についても，イソワの受託生産として発注を受け，製造，納入したものである。
ｂ　本件における見積り参加の経緯等
本件についても，原告は，イソワに対して見積書（甲６の１）を提出し，これを受けてイソワは日板パッケージ東京の見積りに参加していた。そして，原告は，当初見積額を６７００万円としていたところ，その後の値引き交渉により，平成１３年７月１１日には６０００万円，同月１６日には５５００万円の見積額を提示しており，これは被告の受注額５４６０万円と近接している。
このことからも，被告が本件特許権を侵害して受注しなければ，原告が受注したことが明らかであり（発注者は，原告が納入した古河工場と同じ機械を納入させている。），まさに，特許法１０２条２項の利益推定が認められるべきである。
なお，被告は，原告が見積りに参加できなかった事実は原告代表者自身も認めていると主張するが，原告代表者はこのようなことを認めたことはない。
ｃ　民事再生の申立ての状況等
確かに，原告は，平成１４年１月，民事再生手続の開始を申し立て，同月２４日には保全命令を受けている。
しかしながら，原告は，本件以外にも，平成１３年８月当時，他の会社２社から合計１億８０００万円余りの案件を受注しているばかりか，平成１４年３月には，日板パッケージ東京から改造工事を受注している。そして，上記民事再生手続開始の申立てにもかかわらず，原告の日常業務自体は何らの影響を受けず，申立て前の受注案件は，大型案件も含めて解約されたことがないし，また，納期遅れなどの事態も申立て前後を通じて発生していない（平成１３年１２月２５日に，原告振出しに係る手形等の不渡事故が生じたが，原告は，平成１４年１月納期の搬送装置を納期に遅れることなく納入している。）。
(イ)　三菱重工東日本販売からの受注不能について


被告は，コルゲータマシンと周辺機器を同時に一括して発注するのが通例であるところ，本件の場合，三菱重工の営業力，ブランド力，被告のプラスチックベルトを使用したコンベアの提案により，三菱重工東日本販売が一括受注しているので，原告には受注の可能性がなかったと主張する。しかし，コルゲータマシンと周辺機器を一括して発注するのが通例などということはなく，大手の段ボールメーカーは，分割して発注することもある。また，コルゲータマシンは，一般に５０メートルくらいの長いもので，その部分装置ごとに違うメーカーの装置を組み合わせることも可能である。現に，日板パッケージ東京松戸工場には，三菱重工製のコルゲータマシンが導入されていたが，コルゲータマシン内の管理装置部分には，イソワ製の装置を組み込むという改造がされている。
本件の場合，コルゲータマシンの出口部分に当たるスタッカー（切断して完成した段ボールを積み上げ，排出する装置）という装置を交換，改良するということで，イソワと三菱重工東日本販売に見積り依頼があり，同時にその周辺機器である移載装置，搬送装置についても，イソワ及び三菱重工東日本販売から依頼を受けた原告と被告が，見積りに参加したものである。これによれば，イソワが受注すれば原告が受注した可能性は少なからずあり，三菱重工東日本販売がスタッカーを確実に受注し，それゆえ被告が確実に受注したなどという関係はない。なお，原告は，三菱重工製の装置とラインを組んだこと（三菱重工製のコルゲータマシンに，原告製の移載装置，搬送装置を組み合わせたこと）があるから，三菱重工東日本販売が受注した場合であっても，もし被告が本件特許権の侵害を避けるべく三菱重工東日本販売からの受注を断っていれば，顧客が本件発明の実施品を採用しようとする限り，原告に発注せざるを得なかったはずである。
イ　推定の一部覆滅について
被告の主張は争う。
(3)　争点(3)（損害論その２－被告の利益額）について
（原告の主張）
ア　特許法１０２条２項にいう「利益」の意義
特許法１０２条２項の「利益」は限界利益を意味するから，被告の利益を算出するに当たり，組立費についての人件費及び販売管理費を控除することは不当である。すなわち，被告は，仮に本件を受注しなくても人件費を支出する必要があったから，これを控除すべきではなく，仮に控除しても残業代に限定すべきである。
この点に関する被告提出の資料は，平均して３時間以上の残業が記録されていたり，旅費日当が異常に高額であったり，人件費計上の月日と交通費計上のそれとが合致しないなど，不自然である。
イ　本件発明の寄与割合
被告の利益額算定に当たり，本件発明の寄与割合を考慮するのは，前記の見積り状況に照らして不相当であるが，仮にこれを考慮するとしても，以下の事情に照らせば，被告製品によって得られた利益に対する本件発明の寄与割合は，５０パーセントを下回るものではない。
(ア)　本件発明は，業界では画期的なものと受け止められたものである。また，機械単価でみても，被告製品における移載装置（別紙物件目録の「１１０移載装置」をいう。以下同じ。）のそれは，少なくとも全体の３０パーセントを占める。
(イ)　被告製品においては，移載装置以外は，駆動コンベア，直交移載機，敷紙供給装置，フリーローラ，ターンテーブル，パレット関係装置などの汎用品であって，いってみればどの業者でも（極端にいえば中国，東南アジアその他諸外国の業者でも）製造可能であり，付加価値ひいては競争力は知れたものである。また，被告製品は，移載装置に合わせて全体が組み立てられているが，このことは，移載装置があるが故に商品価値が大幅に高められていることの証左である。
したがって，移載装置は，被告製品の中心部分に該当するものである。
(ウ)　被告の主張に対する反論
被告は，被告製品による利益に対する移載装置の寄与率が１０ないし１５パーセントにとどまることの根拠として，①被告製品には国内で初めてプラスチックベルト（プラスチックピースを樹脂製部材で連結した構成のもの）を使用したコンベアと，被告が開発したプラスチックベルトを採用した直交移載装置が配置されていること，②その原価が約２３パーセントを占めること，③本件発明の実施品は，場所を取り，コスト高をもたらすことから，販売実績に乏しく，有用性は乏しいことなどを挙げる。
しかしながら，以下に述べるとおり，被告の主張は妥当ではない。ａ　コンベアにおいて，物品を搬送することに用いられていた従来技術は，合成樹脂製のベルト上に物品を載せるベルト方式であるが，これによってもプラスチックベルトを採用した場合と同様に機械のレイアウトを組むことができる。そもそも，搬送手段として考えたときに，プラスチックベルトを使用したからといって，レイアウトがコンパクト化できるという理由が不明である。ｂ　プラスチックベルトのメリットは，ベルトが摩耗・損傷した場合，合成樹脂製ベルトであればベルト全体を交換する必要があるのに対し，損傷した樹脂製部材だけを交換すればいいという程度でしかない。また，従来技術の合成樹脂製ベルトであっても，通常，耐用年数は１０年以上あるので，実際上の違いはほとんどない。
ｃ　国内で初めて段ボール搬送用コンベアにプラスチックベルトを使用したのは被告であるとしても，プラスチックベルトは，段ボール以外の搬送用コンベアでは周知慣用技術になっていたものであり，海外では昔からごく当たり前の段ボール搬送手段として使用されてきた技術である。
また，直交移載装置（搬送品の搬送方向を９０度変換させるコンベア）も，単にベルトコンベア関係の従前公知技術を寄せ集めた周知技術にすぎない。
被告の主張する特許出願の内容は，このような周知技術である直交移載装置に，同様に周知技術であるプラスチックベルトを使用したにすぎないものであり，原告としては，本当に進歩性が認められるものか疑問を持たざるを得ない。
ｄ　本件発明の実施品がより場所を取るということはない。確かに，本件発明の実施品においては，ピット（穴）を掘る必要があり，その分，コストを要することは事実であるが，それにもかかわらず顧客からの発注があるということ自体が本件発明の有用性を物語っている。また，販売実績は，被告の主張するように２台などということはなく，仮に，本件発明が有用性に乏しいものであるならば，顧客である日板パッケージ東京が，松戸工場のパレット積替装置を発注するに際し，わざわざ本件発明の実施品である原告製品と同じものを指定した理由を説明できない。
ウ　損害の具体的金額
被告は，平成１４年以降，被告製品を少なくとも４台は製造・販売しているところ，１台当たりの利益は，以下のとおりであるから，本件特許を無断で実施することによって，少なくとも２０００万円の利益を得ており，これは原告の損害額と推定される。
(ア)　主位的主張　　　　１７８４万９６０５円
被告の主張する経費については，後記のとおり，問題点があるものの，その額を前提としても，被告の利益の額は，下記のａ代金からｂ部品費及びｅ交通費等を控除して算出した１７８４万９６０５円を下回ることはない。


ａ　代　　　金　　　５４６０万円
ｂ　部　品　費　　　３５３７万６８５３円
被告が主張する金額であると仮定する。
ｃ　人　件　費
被告の主張する人件費５７３万円は，仮に本件を受注しなくても被告は支出する必要があったから，限界利益説からは，これを控除すべきではない。
ｄ　販売管理費
被告の主張する販売管理費１１０４万４９０２円は控除すべきではない。昀近の裁判例（大阪地方裁判所平成１６年９月３０日判決）でも，販売管理費の控除は認められていない。
ｅ　交通費等　　　　１３７万３５４２円
(イ)　予備的主張その１　１２１１万９６０５円
人件費を経費として控除するとしても，残業代部分に限定されるべきであるが，仮に，被告の主張する人件費５７３万円全額を控除するとしても，被告の利益の額は１２１１万９６０５円を下回ることはない。
(ウ)　予備的主張その２　　８９２万４８０３円
仮に，本件発明の寄与割合によるべき場合であっても，前記のとおり，同割合は５０パーセントを下ることはないから，本件特許権を無断で使用したことにより被告の得た利益の額は８９２万４８０３円を下回ることはない。
(エ)　被告主張に係る経費の問題点
被告は，原告の要請にもかかわらず，必要な書類を開示せず，また，被告の主張する経費には，以下のような問題点がある。
ａ　部品代
部品代の立証のために被告が提出した書証は，いずれも当業者において考えられないような高額なものが散見される。例えば，アトムエンジニアリングに対する支払として９３４万５０００円が計上されているが，本件程度の装置であれば，６００万円ないし６５０万円程度しか必要ないはずである。また，各部品が被告製品の製造と関連することを確認するために必要な具体的資料が提出されていない。
ｂ　人件費
(ａ)　残業の有無
被告は，乙１０において，組立人件費算出根拠を示しているところ，従業員は，平均して１０時間ないし１２時間の勤務をしている。他方，被告は，残業はほとんどないと主張している。このように，被告の主張には，残業の有無に関して矛盾がある。
なお，被告は，被告製品を初めて製造したことから作業に時間を要したなどと主張するかもしれない。しかし，移載装置は作業ラインの一部で，それ以外はほとんどが既存の汎用装置である。したがって，移載装置以外については，組立に際して残業などするはずがなかったから，平均して３時間以上の残業をしたというのは不自然というほかない。
(ｂ)　旅費日当
日当が，一般的に給与を支給している従業員に対するものとしては，異常に高額であり，その金額の根拠は全く不明である。また，販売管理費に計上されるべき交通費，福利厚生費などが計上されているなど不自然な点が認められる。
さらに，本当に被告製品の製造ないし組立に従事した者に支給されたものだけが計上されているかどうかも判然としない。そのほか，製造組立人件費を計上している乙１０と交通費を計上している乙１２とを対比すると，日時などが全く合致していない。
(ｃ)　労働時間単価の算出
被告は，労働時間単価を算出するに当たり，４８期（平成１３年１１月１日から平成１４年１０月３１日まで）決算報告書の製造原価報告書に計上された労務費１億１０８４万１０１５円を，年間の所定労働日数に所定労働時間を乗じたもので除している。しかし，上記労務費総額は，残業を含めた総労務費であるところ，年間所定労働日数，所定労働時間はこれを含んでいないのであるから，このような計算をすれば単位時間当たりの労務費が高額に算出される結果となり，不当である。
ｃ　交通費について
交通費は，被告の４８期決算報告書の製造原価報告書に計上された旅費交通費の６３．５パーセントをも占めることになり，このようなことはあり得ない。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　特許法１０２条２項の「利益」
特許法１０２条２項の「利益」については，販売額から製造原価と費用の全部を控除した額を意味するとする純利益説がほぼ通説であり，多くの判例もこの説に依拠している。
この点につき，原告は，特許権者にとって追加的に必要な費用が変動費のみである場合には，侵害の利益を算出するに当たっても，侵害者が要した変動費のみを控除すべきであるとする限界利益説に基づき，特許法１０２条２項にいう利益は限界利益であると主張する。
しかし，この見解は，法文が「侵害者が侵害の行為により受けた利益」としているところに特許権者側の事情を持ち込むところが失当である上，製品の製造，販売の方法や，それに応じた費用構造は，各事業者によって種々様々であることから，具体的事案において侵害者側の費用控除項目を，特許権者側にとって適当な費用控除項目とそろえることが困難な事案も多い。限界利益説の意図するところは，平成１０年改正による特許法１０２条１項の新設によってほぼ達成されており（１項の場合には特許権者自身の限界利益が適用されると解されている。），１項が存在するという状況の下での２項の存在意義を考えれば，それは専ら侵害者側の事情のみによって損害の推定を行う点にある。したがって，侵害者にとって追加的に必要な費用である限り，特許権者側の事情いかんにかかわらず控除すべきである。
イ　本件発明の寄与割合
(ア)　製造原価に占める割合
本件特許請求の範囲には，移載装置の全体が記載されているところ，本件発明の改良点は，本件明細書の「発明が解決しようとする課題」及び「課題を解決するための手段」（[０００４]，[０００６]）で明らかなとおり，「敷板移載装置」の部分であり，被告製品では別紙物件目録の「１１０　移載装置」がこれに該当する。
このように，発明の新規性・進歩性（改良点）が当該発明の一部にある場合には，製品の一部が特許権侵害となる場合と同様に考えるべきである。すなわち，本件発明の寄与割合は，装置全体の原価に占める移載装置の割合をもって算定すべきである。
(イ)　本件発明の具体的寄与割合
本件発明の寄与割合は，以下の事情に照らすと，せいぜい１０ないし１５パーセントにすぎない。


ａ　プラスチックベルトを使用したコンベア及び直交移載機の採用被告製品は，国内で初めてプラスチックベルトを使用したコンベアを段ボール工場において採用し，かつ被告が開発したプラスチックベルトを採用した直交移載装置（方向変換コンベア装置・特許出願済み。特許出願公開番号・特開２００３－１６０２２５）を配置している。
すなわち，日板パッケージ東京松戸工場では，シートを積み上げて送り出す装置（スタッカー）からパレット移載装置及びパレットに載せない取り出し口までの距離が，敷地の狭さ及び機械のレイアウトの関係で長くなるという条件があり，通常のローラコンベアでは技術的に問題があるため，特殊なコンベアが必要であった。
そして，製造原価で比較すれば，移載装置は被告製品全体の１０パーセントを占めるのに対し，プラスチックベルトを採用した直交移載装置及びコンベアは合計約２３パーセントを占める。
この点につき，原告は，プラスチックベルトを採用した直交移載装置の有用性を否定するが，合成樹脂ベルトと比べてコストが２，３割高いにもかかわらず，平成１３年に１台，平成１４年に２台，平成１５年に１台，平成１６年に１台，平成１７年に３台と急速に受注等を得ており，プラスチックベルトが合成樹脂ベルトと比べて多大なメリットがあることを裏付けている。
ｂ　本件発明の画期性に対する反論
本件発明の実施品たる移載装置は，場所を取ることと，幅４．４メートル，奥行き４．９メートル，深さ１メートルから成るコンクリートの大きなピットを掘らなければならないため，かなりコスト高になる。そのため，過去８年間の北海道，東北，関東地区内の販売実績はわずか２台にすぎず，大手段ボールメーカーのうち王子製紙系の工場やレンゴー系の工場では，ほとんど他のメーカーの移載装置が使われているなど，販売実績がない。
ウ　具体的金額
(ア)　被告製品全体の利益
被告は，三菱重工東日本販売の発注により，被告製品を１台製造，販売したのみである。
また，上記アのとおり，特許法１０２条２項の利益は純利益と解すべきであるから，被告製品による利益は，下記のとおり，１０７万４７０３円となる。ａ　納　入　価　格　５４６０万円（消費税相当額含む。）
ｂ　製　造　原　価　４２４８万０３９５円
(ａ)　総仕入価格　３５３７万６８５３円
（うち移載装置　　３５４万７６４２円）
(ｂ)　人件費(総組立費)　５７３万円
（うち移載装置　　１１５万５０００円）
(ｃ)　交通費その他　　１３７万３５４２円
ｃ　管　　理　　費　１１０４万４９０２円
ｄ　装置全体の利益　　１０７万４７０３円
(イ)　寄与割合の考慮
ａ　上記イ(ア)のとおり，製造原価に占める割合をもって移載装置の利益を計算すべきところ，同金額は，次の計算式のとおり，１１万８９７１円となる。１０７万４７０３円×（３５４万７６４２円＋１１５万５０００円）
÷４２４８万０３９５円
ｂ　また，上記イ(イ)のとおり，本件発明の寄与割合は１０ないし１５パーセントにとどまるから，これを利用したことによって被告が得た利益は，１０万７４７０円ないし１６万１２０５円にすぎない。
(ウ)　経費についての反論
ａ　部品代
原告は，「アトムエンジニアリングに対する支払として９３４万５０００円が計上されているが，本件程度の装置であれば，６００万円ないし６５０万円程度しか必要ないはずである」と主張するが，何ら具体的な根拠を示しておらず，同主張は失当である。
ｂ　人件費
原告は，「労務費総計１億１０８４万１０１５円は，残業を含めた総労務費であるところ，年間所定労働日数，所定労働時間はこれを含んでいないのであるから，このような計算をすれば単位時間当たりの労務費が高額に算出されてしまい，不相当である」と主張する。
しかし，被告は，従業員にあまり残業をさせていないので，両者の時間単価に大きな違いはないから，原告の主張は失当である。ちなみに，残業時間を考慮して計算したところ，２９６８円が２８２７円となり，わずか１４１円の差である。
なお，乙１２に記載されている「日当」は，出張先の食費の意味合いがあり，伝票上は旅費，交通費で仕訳しているので，乙１０の組立費とは異なる。
ｃ　交通費
原告は，交通費について，４８期決算報告書に計上された額に比べ，異常に高いことを指摘する。
これは，公認会計士の仕訳の誤りにより，「製造原価報告書」の「旅費交通費」に計上すべきものを「販売費及び一般管理費」の「旅費交通費」に仕訳したためである。しかし，いずれにせよ，本件の旅費，交通費が１３７万３５４２円であることに間違いはない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（侵害論－被告による先使用権の援用の可否）について
(1)　被告による本件発明の実施について
原告は，本件特許権を有しているところ，被告によって製造，販売された被告製品の移載装置が本件発明の構成要件すべてを充足していることは，前記前提事実のとおりである。
(2)　先使用権の及ぶ範囲について
一般に，特許法７９条が先使用による通常実施権の制度を定めたのは，特許出願の際に，国内においてその発明と同一の技術思想を有していただけでなく，更に進んでその発明の実施である事業をしていたり，その事業の準備をしていた善意の者については，公平の見地から，出願人に特許権が付与された後においてもなお継続してこれを実施する権利を認めるのが相当と考えられたことによると解される。
そうすると，ある発明について先使用権を有している製造業者が，先使用権の範囲内の製品を製造して販売業者に販売し，当該販売業者が同製品を販売（転売）するような場合においては，当該販売業者について先使用権の発生要件の具備を問うまでもなく，当該販売業者は製造業者の有する先使用権を援用することができると解するのが相当である。なぜなら，そのように考えないと，販売業者が製造業者から同製品を購入することが事実上困難となり，ひいては先使用権者たる製造業者の利益保護も不十分となって，公平の見地から先使用権を認めた趣旨が没却されるからである。


もっとも，先使用権者たる製造業者の利益保護のためには，販売業者による同製品の販売行為が特許権の侵害にならないという効果を与えれば足りるのであって，製造業者が先使用権を有しているという一事をもって，販売業者にも製造業者と同一の先使用権を認めるのは，販売業者に過大な権利を与えるものとして，これまた，先使用権制度の趣旨に反することが明らかである。
(3)　被告による先使用権援用の可否について
そこで，本件について検討するに，被告は，①三菱重工が本件発明の内容を知らないで，本件特許出願日前に，本件発明と同一の技術的範囲に属する先行品を製造したので，三菱重工は本件発明について先使用権を有すること，②三菱重工の子会社であるトーリョーテックは，三菱重工から先行品を購入した上で，常陸森紙業に対して販売したから，本件発明について先使用権を有すること，③三菱重工東日本販売は，トーリョーテックの一般承継人であること，④被告は，三菱重工東日本販売の注文及び具体的な指示を受けて被告製品を製造したこと，以上を理由として，被告製品の製造及び販売は三菱重工東日本販売の先使用権の範囲に属する旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，仮に，三菱重工が，先行品を製造・販売したことによって，本件発明について先使用権を取得したとしても，トーリョーテックないし三菱重工東日本販売は，三菱重工が製造する（先行品と同一の範囲内の）製品を販売することが本件特許権の侵害とならないことを主張できるにとどまり，自らかかる製品の製造ないし製造の発注を行うことまでも正当化できるものではない。そうすると，仮に，被告が，三菱重工東日本販売から注文を受けて，専ら同社のために，被告製品を製造，納入したにすぎないとしても，かかる行為を正当化することができないことも当然である。
したがって，被告による先使用権の援用は許されないというべきである。２　争点(2)（損害論その１－特許法１０２条２項の推定覆滅等の成否）について
(1)　特許法１０２条２項の意義について
特許法１０２条２項は，特許権が侵害された特許権者の保護を図るため，「特許権者……が故意又は過失により自己の特許権……を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者……が受けた損害の額と推定する。」と定め，立証上の容易性の観点から，侵害行為によって得られた利益の額をもって特許権者が受けた損害額と推定することを許容している。もっとも，同項は，損害額についての推定規定であって，損害の発生そのものの推定を許容するものではないから，特許権者が，特許権侵害に基づく損害賠償を請求する場合には，侵害行為によって損害を被ったことを主張立証しなければならない。しかしながら，特許権者が当該発明を実施して製品を製造・販売していた場合には，特段の事情がない限り，特許権侵害により得べかりし利益が喪失するという関係があると考えられるから，特許権者における損害の発生を肯認できるというべきところ，原告が本件発明を利用して，移載装置を含むパレット積替装置を製造・販売していたことは，被告の自認するところである。したがって，上記の推定が覆滅するためには，これを妨げるべき特段の事情が認められる必要があるところ，その主張立証責任は，推定の覆滅を主張する被告が負担すべきものである。
(2)　被告の主位的主張（推定の全部覆滅）について
ア　認定事実
被告は，原告の信用不安や三菱重工東日本販売との取引関係に照らせば，原告が日板パッケージ東京の松戸工場の案件を受注する可能性がおよそなかったと主張するので，これについて判断するに，証拠（甲６及び７の各１・２，８，９，乙９，１５，２２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　コルゲータマシン及びパレット積替装置の取引の態様我が国におけるコルゲータマシンの製造業者は，三菱重工東日本販売とイソワの２社のみであるところ，原告はイソワに，被告は三菱重工東日本販売にそれぞれパレット積替装置等を納入している。原告は，過去十数年にわたって，三菱重工ないしその関連会社からパレット積替装置の発注を受けたことはない。また，大手段ボールメーカーは，コルゲータマシンの新設及び改造などの設備投資を行うときには，コルゲータマシンとともにその周辺機器をも一括して，三菱重工東日本販売ないしイソワに発注することが多い（もっとも，場合によってはコルゲータマシンの周辺機器のみを発注することもある。）。(イ)　日板パッケージ東京松戸工場の物件の受注経緯等日板パッケージ東京は，平成１３年５月ないし７月ころ，松戸工場にコルゲータマシン及び周辺機器（シート搬送装置，原紙搬送装置）を新設する設備投資計画を立案し，イソワ及び三菱重工東日本販売に対して，同計画に関する見積書の提出を依頼した。その後，イソワは原告に対して，三菱重工東日本販売は被告に対して，それぞれパレット積替装置の見積書の提出を求めた。原告は，平成１３年７月１０日，イソワに対して，日板パッケージ東京向けのパレット積替装置を６７００万円（消費税相当額を除く。）で製造する旨の見積書を提出したものの，イソワとの打合せに基づき，同月１１日には代金を６０００万円に，さらに同月１６日には５５００万円にそれぞれ減額した。他方，三菱重工東日本販売は，被告に対して，①日板パッケージ東京は，移載装置については，古河工場のそれ（原告製品）と同じものとするように要望していること，②古河工場の移載装置は，三菱重工が製造，納入した先行品のそれと構造が同等であって問題がないので，日板パッケージ東京の要望どおり製造してほしいことを伝えた。
これを受けて，被告は，日板パッケージ東京の要望どおり，上記古河工場の移載装置とほぼ同様の構造で製造することを企画し（ただし，昇降ローラ及び昇降装置については，省略することとした。），このころ，三菱重工東日本販売に対して，パレット積替装置の見積書を提出した。
三菱重工東日本販売及びイソワは，平成１３年７月ころ以降，日板パッケージ東京に対して，コルゲータマシン及び周辺機器を一括した見積書を提出するなどしたが，日板パッケージ東京は，同年８月ころ，三菱重工東日本販売と契約を締結した。
受注した三菱重工東日本販売は，平成１４年１月７日，被告に対して，被告製品を代金５４６０万円で正式に発注し，被告は，このころ，これを承諾した。
(ウ)　原告の信用状況等
原告は，平成１３年１２月２５日，その振出しに係る手形等について不渡り事故を発生させたため，平成１４年１月，名古屋地方裁判所に対し，民事再生の開始を申し立て，同月２４日には，同裁判所から保全命令を受けた。その後，原告は，同年２月２５日，同裁判所から民事再生手続の開始命令を受け，同年１０月１６日，再生計画の認可を受けた。


他方，原告は，平成１３年８月８日，椿本興業株式会社から「ＥＬＩプロ」を代金１９９３万円で，同月１４日，イソワからシート搬送設備を代金１億６０００万円でそれぞれ受注しているほか，平成１４年３月２５日，イソワから日板パッケージ東京古河工場の設備の改造を代金３００万円で請け負い，いずれも納入ないし改造を完了している。そのほか，原告は，平成１４年１月納期の搬送装置を納期に遅れることなく納品している。
イ　原告の信用不安に基づく受注不能について
上記認定事実によれば，原告は，平成１３年１２月２５日に手形不渡り事故を発生させ，平成１４年２月２５日に民事再生手続の開始命令を受けているなど，平成１３年の末ころから平成１４年にかけての時期において，客観的に資金繰り等が懸念される状況であったことが明らかである。
しかしながら，日板パッケージ東京が松戸工場のコルゲータマシン等の契約相手方を選定しようとしていた平成１３年７，８月ころ，同社が原告の経営状態悪化の事実を認識していたことを認めるに足りる証拠はなく，イソワが受注することができなかった原因が，専ら原告の経営状態の悪化にあったと認めることはできない。
また，原告は，平成１３年８月１４日にイソワから代金１億６０００万円もの設備を受注し，また，平成１４年１月納期の搬送装置を納期に遅れることなく納品していたことにかんがみると，その経営状態の悪化のため，日板パッケージ東京松戸工場に納入すべきパレット積替装置を納入する能力を欠いていたとまで認めることはできない。
そうすると，原告が，その経営状態の悪化のために，上記パレット積替装置を受注することができなかったと認めることはできない。
ウ　三菱重工東日本販売からの受注不能について
また，上記認定事実によれば，確かに，三菱重工東日本販売が日板パッケージ東京の物件を受注した場合には，イソワとの関係が密接であった原告が，三菱重工東日本販売からパレット積替装置を受注することは事実上困難であったというほかない。
しかしながら，仮に，三菱重工東日本販売が，受注者の選定過程において，日板パッケージ東京に対し，その古河工場における原告製品と同等品のパレット積載装置を供給することは本件特許権の侵害になり得る旨回答していた場合には，日板パッケージ東京の要望に添えないこととなるから，そもそも三菱重工東日本販売が受注した可能性は極めて低かったと推認される。かかる場合には，相対的にイソワが日板パッケージ東京から受注する可能性が高まると考えられるから，三菱重工東日本販売と被告との密接な関係を考慮しても，原告が，上記パレット積替装置を受注することができなかったと認めることはできない。(3)　被告の予備的主張（推定の一部覆滅）について次に，被告は，原告よりも被告の営業力が顕著に優れているから，推定の量的一部覆滅を認めるべきである旨主張する。
確かに，侵害者の方が特許権者よりも，営業努力，宣伝や広告，製造技術等において格段に勝っており，大量の商品を販売する能力を有していた結果，侵害者に大きな利益をもたらしていたと認められる場合には，同利益の相当部分は，特許権の侵害以外の要因によって得られたと考えられるから，推定の量的一部覆滅を認める余地を否定できない。
しかしながら，本件のように，単発的な装置の製造，販売においては，営業能力，販売能力など，特許権以外の要因が利益の取得に大きく影響すると考えることは困難であるので，かかる推定の量的一部覆滅を認めるべき基礎は認め難いというべきである。
(4)　小括
よって，原告は，被告による本件特許権侵害行為により，得べかりし利益の喪失という損害を被っていると認められるところ，特許法１０２条２項に基づく推定を覆滅すべき特段の事情は認められず，被告の上記主張はいずれも採用できない。
３　争点(3)（損害論その２－被告の利益額）について
(1)　特許法１０２条２項にいう「利益」の意義
特許法１０２条２項にいう「利益」とは，侵害者が特許権侵害に係る製品の製造，販売のみに要する専用の設備を新たに設置し，あるいは従業員を雇い入れたといった例外的な事情がない限り，侵害に係る製品の売上額から，原材料の仕入れ，加工，保管，運送等に要した経費のうち当該製品の製造，販売のみのために要した変動費を控除した限界利益をいう（もっとも，必ずしも財務会計上の限界利益と一致するものではない。）と解するのが相当である。
(2)　寄与割合
ア　ところで，本件発明の目的は，従来の移載装置では荷崩れ及び荷傷みを生じやすかったことから，これらを発生させない移載装置を提供することにあり（甲２の[０００４]，[０００５]），この課題を解決するため，「パレットやベニヤ板などの敷板の待機位置の側方に，少なくとも製品供給ラインの供給方向に沿って移動可能な張設区間を有する循環駆動式の無端チェーンを配設し，この無端チェーンによって可撓性の薄板を敷板の上面に於いて製品供給ラインの端側から供給方向に沿って牽引して滑動させ，薄板に載せられて敷板上に移動された製品に製品ストッパを当てて停止させ，この状態で敷板を製品の下面から引き抜くことにより製品を敷板上に載置させるようにした」ことが，本件発明の特徴である（同[０００６]）。すなわち，本件発明の新規性・進歩性は，ひとえに構成要件ｃ）及びｅ）にかかっているといえる（この点は，原告も特に争っていない。）。このように，特許発明の新規性・進歩性が当該発明の一部にかかる場合には，侵害者による製造・販売による利益のうち，新規性・進歩性にかかる部分のみが寄与した部分，すなわち全体の利益に寄与割合を乗じた金額をもって，特許法１０２条２項の所定の利益に当たると解するのが相当である。イ　本件発明の構成要件ｃ）及びｅ）は，被告製品においては別紙物件目録の「１１０　移載装置」に該当するところ，下記の事項を総合考慮すれば，被告製品の製造・販売によって得られた被告の限界利益のうち，上記移載装置が寄与する割合は，２０パーセントと認めるのが相当である。
(ア)　本件発明の進歩性は，前記のとおり，「パレットやベニヤ板などの敷板の待機位置の側方に，少なくとも製品供給ラインの供給方向に沿って移動可能な張設区間を有する循環駆動式の無端チェーンを配設し，この無端チェーンによって可撓性の薄板を敷板の上面に於いて製品供給ラインの端側から供給方向に沿って牽引して滑動させ，薄板に載せられて敷板上に移動された製品に製品ストッパを当てて停止させ，この状態で敷板を製品の下面から引き抜くことにより製品を敷板上に載置させるようにした」点にあると考えられる。


しかるところ，三菱重工が平成４年１月１０日に常陸森紙業の水戸工場に納入した先行品は，①パレット直前のコンベアの搬送速度と薄板の移動速度を一致させ，②パレット上でコンベアから薄板に載せ替え，③薄板を引き抜くことにより，荷傷みを生じにくくさせる点で，少なくとも本件発明の構成と基本的に一致していると認められる（乙９，１６）。そうすると，三菱重工が本件発明の先使用権を有するか否かはともかくとしても，本件特許出願日（平成５年４月１４日）よりも１年以上前に，本件発明と類似する先行品が製造されている事実は，無視することができない。
(イ)　本件発明の実施品を設置するには，無端チェーンを循環駆動させるスペースを必要とする上，工場に穴（ピット）を設ける必要がある（原告の自認するところである。）。この点は，経済的にはマイナスと評価せざるを得ない。(ウ)　他方，前記のとおり，日板パッケージ東京は，松戸工場に設置すべきパレット積載装置を発注するに当たり，移載装置については古河工場のそれ（原告製品）と同等品であることを要望している。もっとも，日板パッケージ東京の要望が，本件発明の進歩性に着目したことに基づくものであるか，古河工場の同等品であれば，操作方法についての教育やメンテナンス等が容易であることに基づくものかは必ずしも明確ではない。
(エ)　被告製品においては，プラスチックベルトを採用した直交移載装置（特開２００３－１６０２２５により特許出願済み）及びプラスチックベルトコンベアが配置されている（弁論の全趣旨）ところ，原告の指摘するように，このような構成は，段ボール以外の搬送用コンベアにおいては周知慣用技術であって，海外においては以前から段ボールの搬送手段として使用されてきた技術であるものの，反面，プラスチックベルトは，スリップや蛇行が発生しにくく，短時間でベルトの修理や交換が可能であるなどの利点もあると認められる（甲１０の１）。(オ)　被告製品の製造原価（原材料費及び組立費）のうち，移載装置の占める割合は１１．４パーセント，プラスチックベルトを採用した直交移載装置及びコンベアの占める割合は合計約２３パーセントである（乙１０，２２）。
(3)　具体的金額
ア　被告製品全体の利益
(ア)　販売価格　５４６０万円（争いがない。）
(イ)　部品代　３５３７万６８５３円
証拠（乙１１）によれば，被告製品を製造するに当たり必要となった部品代は，３５３７万６８５３円であると認められる。この点につき，原告は，部品代の立証のために被告が提出した書証には，いずれも当業者において考えられないような高額なものが散見される旨主張し，その例としてアトムエンジニアリングに対する支払額を挙げるが，その支払額が不相当に高額なものであることを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)　交通費その他　　１３５万６１６５円
被告は，被告製品を製造するに当たり必要となった交通費等は１３７万３５４２円である旨主張するところ，原告は，①交通費が被告の４８期決算報告書に計上された額の６３．５パーセントも占めることになり，このようなことはあり得ない，②日当が異常に高額であり，その金額の根拠も不明である，③管理費に計上されるべき交通費，福利厚生費などが計上されているなど不自然な点がある，④本当に製造ないし組立に従事した者だけが計上されているかどうかも判然としない，⑤製造組立人件費を計上している乙１０と交通費を計上している乙１２とを対比すると，日時などが全く合致していないなどと主張する。そこで判断するに，まず，被告の主張する交通費等の内訳は，別紙「日板パッケージ東京交通費」（乙１２添付）のとおりであるところ，同表の金額には，日当，消耗品，福利厚生，材料，通信費などが含まれていることが明らかである。これは，同表が出張明細表に記載された各費目を集計して作成されたことによると考えられるところ，これらは，被告の第４８期決算報告書（乙１３）中の製造原価報告書においては，それぞれ賃金，消耗品費，福利厚生費，材料仕入高，雑費に計上されていると推認される。そうすると，被告主張に係る交通費等の金額では，上記報告書に計上された交通費に占める比率が大きすぎるとの原告の主張は，その前提条件が異なるものとして，ただちに採用することはできない。また，日当も，出張に伴う雑費（食費を含む。）としての性格のほか，宿泊手当としての性格をも有していることが考えられるから，原告主張のように異常に高額であるとまでは断定できない。そのほか，別紙「日板パッケージ東京交通費」の表と組立費の計算表との間では人数の食い違いがある点が認められ，その原因を確定することはできないものの，出張旅費の精算が行われていないなどの理由が考えられるから，これのみで直ちに上記各書証がずさんなもので信用できないとまではいえない。もっとも，別紙「日板パッケージ東京交通費」の「その他」欄に記載された「交際費１万７３７７円」については，被告製品の製造原価に含めるべきでないことが明らかである。
そうすると，被告が主張する１３７万３５４２円のうち上記交際費を控除した１３５万６１６５円をもって製造原価に含まれる交通費等と認めるのが相当である。
(エ)　人件費　　１３７万４６２７円
被告は，人件費（総組立費）として５７３万円を控除すべき旨主張するところ，証拠（乙１０，１２）中には，これに沿う部分もある。しかしながら，前記の限界利益の考え方からは，特別の事情がない限り，組立に要する人件費，経費（旅費交通費，減価償却費，賃借料，修繕費，水道光熱費，電力費，消耗品費，リース料，燃料費，雑費）の全部が製造原価に含まれるものではなく，当該製品の製造のみのために要した部分に限り，売上げから控除すべきである（なお，旅費交通費の部分については，そもそも(ウ)で考慮しているから，この部分を別途控除することは二重控除となる。）。
もっとも，被告においては，通常は残業がないにもかかわらず，受注した被告製品を製造するに際し，１日１人当たり２時間ないし４時間の残業をしたことが認められる（乙１０）ところ，これは，被告製品の製造のために特に要したものであって，原告が本件特許権に基づく製品を製造するためにも同程度の残業を要したものと認められるから，これに対する手当の支払については，変動経費として売上げから控除すべきものと判断する。
そして，残業時間に対する割増賃金の支払を考慮すると，組立における人件費のうち残業時間に相当する部分の占める割合は３０パーセントと認めるのが相当である。
そうすると，被告の利益の算定に当たって控除すべき人件費の額は，下記のとおり，１３７万４６２７円となる。
ａ　１時間当たりの人件費の額　２３９９円


平成１５年（行ケ）第４２５号　審決取消請求事件（平成１６年１１月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　右田登志男
同　　　　　　　　　　　　　　千且和也
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　　神崎潔
同　　　　　　　　　　　　　　出口昌哉
同　　　　　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　　　　　岡田孝博
同　　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３９０６号事件について平成１５年７月２９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
(1)　原告は，平成４年１２月３１日，発明の名称を「せん孔爆破における安全装薬量決定方法」とする特許出願（特願平４－３６１３１７号，以下「本件出願」という。）をしたが，拒絶の査定を受けたので，平成１１年３月１７日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を平成１１年審判第３９０６号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した上，平成１３年７月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）をしたことから，原告は，同年９月５日，第１次審決の取消しを求める訴え（当庁平成１３年（行ケ）第３９７号事件，以下「前訴」という。）を提起し，審理の結果，平成１４年１１月２５日，第１次審決を取り消す旨の判決（以下「前訴判決」という。）が言い渡され，前訴判決は確定した。
(2)　これを受けて，特許庁は，本件審判事件の審理を再開した上，平成１５年２月１２日，本件出願は，願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）及び図面の記載に不備があり，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項（以下「旧３６条４項」という。）及び５項（以下「旧３６条５項」という。）に規定する要件を満たしていない旨を指摘した拒絶理由を通知した。原告は，平成１５年４月２２日付けの手続補正書により特許請求の範囲の記載等の補正（以下「本件補正」という。）をしたが，特許庁は，審理の結果，同年７月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年８月１８日，原告に送達された。２　本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の記載
(1)　本件補正前のもの
１自由面における集中装薬爆破において，
Ｗ：装薬の表面と自由面との間の最短距離，すなわち，最小抵抗線
Ｄ１，Ｄ２：破壊半径またはせん孔間隔長
ただし，Ｄ１＝Ｄ２
Ｖ：破壊岩盤体積，Ｖ＝Ｄ１×Ｄ２×Ｗ
Ｌ：装薬量，Ｌ＝ｋ×Ｖ
ｋ：安全係数，ｋ＝Ｌ／Ｖ
としたとき，
Ｄ１＝Ｄ２＝Ｗ及びＤ１＝Ｄ２＜Ｗの場合に，安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×
Ｖで算定し，
Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗの場合には，そのＤ１＝Ｄ２をＷの値に換算して，安全装薬
量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定すること，
を特徴とするせん孔爆破における安全装薬量決定方法。(2)　本件補正後のもの（補正部分を下線で示す。）
１自由面における集中装薬爆破において，
Ｗ：装薬の表面と自由面との間の最短距離（最小抵抗線）
Ｄ１，Ｄ２：せん孔間隔長
ただし，Ｄ１＝Ｄ２
Ｖ：破壊岩盤体積（Ｄ１×Ｄ２×Ｗ）
Ｌ：装薬量（ｋ×Ｖ）
ｋ：破壊岩盤単位（Ｌ／Ｖ）または安全係数
としたとき，
（Ｄ１＝Ｄ２）＝Ｗ及び（Ｄ１＝Ｄ２）＜Ｗの場合に，安全装薬量Ｌの値を
Ｌ＝ｋ×Ｖで算定し，
（Ｄ１＝Ｄ２）＞Ｗの場合には，（Ｄ１＝Ｄ２）＝Ｗの値に換算して，安全
装薬量Ｌを算定すること，
を特徴とするせん孔爆破における安全装薬量決定方法。（以下，この発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件明細書の記載には依然として不備があり，本件出願は，旧３６条４項及び５項に規定する要件を満たしていないから，拒絶されるべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，明細書の記載要件に関する判断を誤った（取消事由１，２）結果，本件出願は，旧３６条４項（取消事由２）及び５項（取消事由１）に規定する要件を満たしていないとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（旧３６条５項所定の明細書の記載要件に関する判断の誤り）(1)　審決は，「請求人（注，原告）が審決取消訴訟（注，前訴）において主張した，『隣接する他の穿孔によって強制的に作られる破壊半径』が，実際に『せん孔間隔長』と等しくなるとする点の真偽は不明であること，特に，本願明細書では『弱装薬であっても，強装薬であっても，漏斗孔（クレーター）の破壊半径Ｒは最小抵抗線長Ｗと大略等しい関係の範囲に納まる』（【０００６】参照）としておきながら，『隣接する他の穿孔』がある場合には，そのようにならないとする根拠が不明であること」（審決謄本５頁下から第３段落，以下「審決指摘の問題点１」という。）について検討を加えた上，「『せん孔間隔長』と『隣接する他の穿孔によって強制的に作られる破壊半径』とが等しくなるという事実の有無，あるいは技術上の根拠が不明である以上，請求項１の『Ｄ１，Ｄ２：せん孔間隔長』という記載中の，『せん孔間隔長』が，『隣接する他の穿孔によって強制的に作られる破壊半径』を意味することになるか否かは不明であり，請求項１の記載では，発明の構成に欠くことができない事項が明確とはいえない」（同７頁最終段落）と判断した。しかしながら，審決指摘の問題点１は，本件補正によって「Ｄ１，Ｄ２」を「せん孔間隔長」と定義する補正をしたことによって解消したものであるから，審決の上記判断は誤りである。
(2)　審決指摘の問題点１は，前訴において，原告が，「隣接する他のせん孔によって強制的に作られる破壊半径Ｄ１，Ｄ２」が「せん孔間隔長」と等しくなる旨主張していたことに基づくものであるが，このような主張は，本件補正前，「Ｄ１，Ｄ２」を「破壊半径またはせん孔間隔長」と定義していたことを前提とするものであって，本件補正によって「Ｄ１，Ｄ２」を「せん孔間隔長」と定義したことにより，審決指摘の問題点１は解消した。そもそも，本件補正により本願発明における「Ｄ１，Ｄ２」の技術的意義は明確になったのであるから，その意義を解釈するために前訴における原告の主張を参酌する必要はなく，この点においても審決の誤りは明らかである。
(3)　被告は，本願発明では，同一の装薬量（Ｌ＝ｋＷ３）によって破壊される岩
盤の体積Ⅴが，あるときはＷ３よりも大であったり，またあるときはＷ３に等しかったりすることになり，明らかに不合理である旨主張する。しかしながら，本願発明は，破壊岩盤体積を求める方法ではなく，安全装薬量Ｌの値を算定する方法に関する発明である。本願発明は，①（Ｄ１＝Ｄ２）＝Ｗ及び（Ｄ１＝Ｄ２）＜Ｗの場合は，安全装薬量Ｌの値をｋ×Ｖ，すなわちｋ×（Ｄ１×Ｄ２×Ｗ）によって算定し，②（Ｄ１＝Ｄ２）＞Ｗの場合は，飛石が生じるのを防止するため，（Ｄ１＝Ｄ２）の値をＷに換算して，安全装薬量Ｌの値をｋ×（Ｄ１×Ｄ２×Ｗ）ではなく，
ｋＷ
３から算定しようとするものであって，実際に破壊される岩盤の体積は，本願発明とは何ら関係がない。したがって，被告の上記主張は，本願発明の本質とは関係のない問題を指摘するものであって，失当というべきである。さらに，被告は，本願発明が安全装薬量を算定する方法に関するものだとしても，破壊岩盤体積を考慮しない装薬量の算定方法など，技術的に無意味なものである旨主張する。しかしながら，本願発明によって安全装薬量Ｌを求めた場合，安全な発破を行うことができ，それによって本願発明の目的を達成することができる。その際の破壊岩盤体積は，安全な破壊岩盤体積であれば十分というべきであるから，やはり，被告の主張は，当を得ないものである。２　取消事由２（旧３６条４項所定の明細書の記載要件に関する判断の誤り）(1)　審決は，「図２，図３に示されるような破壊形状（注，隣接する破壊形状が重なり合う形状）になるとすれば，上記の式（Ｖ＝Ｄ１×Ｄ２×Ｗ）による算定では，互いに隣接する破壊形状が重なり合う部分の体積を重複して算定することになるから，『破壊岩盤体積』（Ｖ）が過剰に見積もられる結果につながり，『Ｌ：装薬量，Ｌ＝ｋ×Ｖ』という計算に基づいては，適切な装薬量を求めることはできない」こと（審決謄本８頁第１段落，以下「審決指摘の問題点２」という。）について，「『せん孔間隔長（Ｄl，Ｄ２）』が『隣接する他の穿孔によって強制的に作られる破壊半径』を意味することになるか否か，すなわち，上記の図２，図３において実線で示される破壊形状の実現が可能か否かが不明である以上，破壊岩盤体積Ⅴを求めるための式，Ⅴ＝Ｄ１×Ｄ２×Ｗによっては破壊岩盤体積の算定が不可能とならざるをえず，破壊岩盤体積Ⅴの算定が不可能であれば，どのような安全係数（ｋ）を設定するにしても，『Ｌ：装薬量，Ｌ＝ｋ×Ｖ』という計算に基づいて，適切な装薬量を求めることもできないのは明らかである」（同頁第３段落）と判断した。
しかしながら，「せん孔間隔長（Ｄ１，Ｄ２）」が「隣接する他の穿孔によって強制的に作られる破壊半径」を意味することになるか否かは，本件補正前，「Ｄ１，Ｄ２」を「破壊半径またはせん孔間隔長」と定義していたことを前提とするものであって，本件補正によって「Ｄ１，Ｄ２」を「せん孔間隔長」と定義した以上は問題とならず，審決指摘の問題点２は解消されたというべきであるから，審決の上記判断は誤りである。