甲発明にいう「吸油率」は，甲特許明細書に記載されている方法で測定すべきところ，その方法とは，「ヒマシ油を粉末試料１５ｇに加えて混合し，５分後，濾布を敷いた遠沈管（底に孔のあるもの）に移し，１３００Ｇで１０分間遠心分離し，濾布上に残ったケーキ重量を測定し，次式により計算した。吸油率（％）＝｛［（ケーキ重量）－１５］／１５｝×１００」（甲特許公報【0114】【0115】）というものである。そうすると，被控訴人が行った測定方法は，試料をヒマシ油に混合した後に，当該試料を濾布を敷いた遠沈管に移すということを行っていないのであるから，甲特許明細書に記載された吸油率の測定方法に従ったものとはいえない。
財団法人化学物質評価研究機構による試験報告書（甲８７〔枝番号も含む〕）は，被控訴人から提供された被控訴人製造の粉末マルチトールを用いて被控訴人の実験方法による吸油率の測定をしたものであるが，吸油率７．６８％を示し，甲特許の構成要件「７．０％～１７％」の範囲に入る。したがって，被控訴人の製品を，被控訴人の実験方法によって測定したとしても，被控訴人の提示した４．８ないし６．６％（乙３）及び平均値６．２％（乙４５，４６）という吸油率の値にならない。また，この試験報告書に示されるように，被控訴人の実験方法によって測定した，マルチトールの高純度の結晶粉末である単結晶粉末の吸油率の値が，ほぼ５．１１％であるのに対して，被控訴人の提示した被控訴人製品の吸油率は上記のとおり，それと同等あるいはそれ以下の値を含むものであって，マルチトール含蜜結晶の吸油率が高純度結晶粉末であるマルチトール単結晶粉末と同等あるいはそれ以下ということは，実験的には，適正とはいえない。
(c)原判決は，控訴人が行った実験（甲７）について，試料に砂糖が混合されているので，吸油率は減少した値となる傾向があり，試料として適切であるとはいえないとして，その実験結果を吸油率の認定の資料としなかった。しかしながら，甲７の実験では，微量に混合されている砂糖の影響についても実験し，問題のないことを確認している。また，控訴人が実験結果として示した吸油率は，７．２３％あるいは７．２７％であり，甲特許の構成要件の吸油率の範囲に入るものであり，この実験を判断の対象から除外する理由にはならない。(1-4)　乙発明の構成要件Ｈの「種結晶の存在下で」の充足性（争点(2)）につい
ての認定判断の誤り
(a)　乙特許の出願当時，当業者には，結晶の製造に際して，系内で発生させた結晶核も，系外から添加した結晶核も，新たな結晶核の発生を促す役目を果たす，あるいは結晶成長の核となる結晶は，いずれも「種結晶」と称するものと理解されていたことは，原判決の認定したとおりである。
したがって，乙発明の構成要件Ｈにおける「種結晶の存在下」とは，マルチトール含蜜結晶を製造するに際し，マルチトール水溶液を細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給する過程において，新たな結晶核の発生を促すため，系内において結晶核を自然発生させる方法と，系外から結晶核を添加する方法のいずれかの方法により，種結晶が存在する状態を意味し，構成要件Ｈは，この状態でマルチトール水溶液を冷却・混練してマルチトールマグマを生成させることを意味することは，文言上当業者にとって一義的に明白である。このことは，乙特許明細書の記載からみても明白である。すなわち，「種結晶の存在下」と「種結晶の添加」とは明確に区別して用いられており，また，系外から結晶核を添加する方法に限定されず，系内において結晶核を自然発生させる方法でよいことが示唆されている。
被控訴人方法は，マルチトールの種結晶を添加している場合は，「種結晶の存在下」に冷却・混練するものであるから，構成要件Ｈを充足することは明らかである。仮に，被控訴人の主張するように，マルチトールの種結晶を添加していない場合であっても，系内での攪拌や水の添加等により，マルチトール結晶を自然発生させ，この結晶核の存在下に，冷却・混練を行っているものであるから，「種結晶の存在下に」冷却・混練を行っているのであり，被控訴人方法は，「種結晶の存在下」に該当する。
(b)　原判決は，「実施例は，それに制限されるものではないが，乙特許明細書に記載された実施例としては，種結晶を系外から添加する例のみが記載されているだけであって，乙特許明細書には，乙発明に種結晶が系内で自然発生する場合も含まれることは記載もされていないし，示唆もされていない。」と判示するが，誤りである。
前記のとおり，乙発明の構成要件Ｈにおける「種結晶の存在下」という発明を実施するに際して，「種結晶を存在させる」ためには，系内において結晶核を自然発生させる方法と，系外から結晶核を添加する方法とが周知であり，「種結晶の存在下」とは，そのいずれかの方法により，種結晶が存在する状態を意味することは，特許請求の範囲記載の文言上，当業者にとって，技術的に自明である。また，「種結晶の存在下」の要件を充足するために「種結晶を存在させる手段」，すなわち，「種結晶を添加する」か，あるいは「系内で自然発生させる」かは，乙発明の構成要件になっていない。
原判決は，乙発明の構成に欠くことのできない事項となっていない事項を挙げて，乙発明の構成に欠くことのできない事項を判断しており，誤りである。さらに，実施例等の発明の詳細な説明は，望ましい実施の態様を挙げて記載するものであるから，その記載に限定されるというものではない。しかも，乙特許明細書中の原判決が引用する箇所は，手続補正書（甲４－２）の請求項２記載の発明（乙特許公報記載の請求項４）についての説明であり，この記載から請求項１記載の発明，すなわち，乙発明を限定的に解釈することはできない。(c)　原判決は，乙特許の特許異議答弁書（乙１４）の記載を引用して，控訴人は，先願発明と乙発明との差異を種結晶の添加という点に見出しているということができると判示しているが，二重の意味で誤っている。すなわち，異議申立てにおける控訴人の主張は，乙発明と引用された異議甲第７号証記載の発明との差異を「種結晶を添加する」点に見出しているのではない。まして，乙発明が種結晶を添加するものに限定されると主張したものでもない。また，異議手続において，被控訴人が異議甲第８号証（本訴乙１５）を提示してそれに記載のものがマルチトール同様結晶化困難なソルビトールの製造方法を開示していると主張したのに対し，控訴人は，マルチトールとソルビトールは物性を異にし，かつ，異議甲第８号証記載のものは乙発明のように種結晶の存在下で冷却・混練するものではないと答弁したものであって，乙発明が種結晶を添加するものに限定されると主張したものではない。
このように，出願経過を参酌しても，技術的範囲を系外から結晶核を添加する方法に限定することはできない。


(d)　原判決は，控訴人の乙特許の無効審判手続の口頭審理陳述要領書（乙２５）の記載を引用して，控訴人が，マルチトール以外の糖類を用いたものは，種結晶の存在を前提とする乙発明とは無関係である旨主張したと判示している。しかしながら，控訴人の上記主張は，「種結晶の組成」について言及しているもので，「種結晶の添加」について述べているものではない。したがって，「控訴人は先願発明と乙発明との差異をまさに種結晶の添加という点に見出しているということができる。」，「出願経過に照らしても，控訴人がこれに反する主張をすることは許されない。」との原判決の判断には繋がらないものである。(e)　原判決は，特許請求の範囲に「種結晶の存在下で」とあることの意味や，甲５５，２０などに照らせば，控訴人が，乙特許出願当時，種結晶を系外から添加せず，系内で自然発生させるマルチトール含蜜結晶の製造方法をも念頭に置いていたものとは解されないなどと判示している。
しかしながら，種結晶の存在が乙発明の製造方法にとって必須の要件である以上，このことを特許請求の範囲に記載することは必要なことであり，原判決は，特許請求の範囲の記載事項を理解しない誤った判断である。また，乙特許の出願当時，当業者には，結晶の製造に際して，系内で発生させた結晶核も，系外から添加した結晶核も，新たな結晶核の発生を促す役目を果たす，あるいは結晶成長の核となる結晶は，いずれも「種結晶」と称するものと理解されていた以上，「種結晶の存在下」との文言が両方法を含むことは当然であり，出願経過を参酌しても，これを限定的に解することはできない。
(f)　原判決は，被控訴人が種結晶を添加する方法を使用して被控訴人製品を生産していることを認めるに足りる証拠はないというべきであると結論付けている。しかしながら，「タイ王国弁護士が作成した宣誓供述書」のみによって，「タイ王国における被控訴人方法が系外から種結晶を添加していないものであることを明らかにした」とする判決の認定は誤りである。
さらに，原判決が，乙３０，３１を援用しつつ判示する点も，「種結晶を使用することなく」マルチトールの含蜜結晶を製造する方法について，特許出願がなされたということ以外，何も証明するものではなく，かつ，その特許出願の明細書に開示された方法は，小型の「ＫＲＣＳ２ニーダー」を用いた発明の開示であって，立会い実験の域を出るものでもない。
(g)　以上のとおり，被控訴人方法は乙発明の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属するのであって，構成要件Ｈを充足しないとする原判決の認定判断は誤りである。
(2)　当審において追加された主張
仮に，乙発明の構成要件Ｈにおける「種結晶の存在下」が文言上，「種結晶を添加する」ことを意味するのに対し，被控訴人方法は，「種結晶を系内で自然発生的に生成させる」ものであって，これによってマルチトール含蜜結晶を工業的に生産することが可能であるとしても，被控訴人方法は，乙発明と実質的に技術的思想を同じくするものであり，乙発明の構成要件Ｈと均等なものとして，乙発明の技術的範囲に属するというべきである。
(a)　乙発明において，種結晶の存在下でマルチトール水溶液を細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給し，これを冷却・混練してマルチトールマグマを生成させた後，押出しノズルから連続的に押し出すことは必須であるが，その場合存在する種結晶が添加されたものか，あるいは系内で自然発生させたものかは，発明の必須の要件ではない。したがって，「種結晶の存在下」で冷却・混練が行われる以上，「種結晶を添加する」か「種結晶を系内で自然発生的に生成させる」かは，非本質的部分である。
(b)　種結晶の添加を系内で自然発生的に生成させるものに置き換えても，乙発明の目的を達することができ，「種結晶を添加する」か，「種結晶を系内で自然発生的に生成させる」以外のすべての要件を具備する被控訴人方法は，乙発明とほぼ同一の作用効果を奏するものであって，置換可能性の要件を充足する。(c)　乙特許の出願当時においても，当業者には，結晶の製造に際して，系内で発生させた結晶核も，系外から添加した結晶核も，新たな結晶核の発生を促す役目を果たす，あるいは結晶成長の核となる結晶は，いずれも「種結晶」と称するものと理解されていた。したがって，被控訴人方法によりマルチトール含蜜結晶を製造するに当たり，種結晶の添加を系内で自然発生的に生成させるものに置き換えることは，当業者であれば，容易に想到できたものである。
(d)　被控訴人方法は，乙発明と技術的思想を同じくする。乙発明のマルチトール含蜜結晶の製造方法は，従来技術であるブロック粉砕法とは異なる製造方法であり，被控訴人方法が乙発明の方法に依拠している以上，その出願当時容易に推考できたものでないことは明らかである。
(e)　乙発明の出願経過において，「種結晶を系内で自然発生的に生成させる」を意識的に除外した事実はない。
３　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　控訴理由に対して
控訴理由は，基本的に原審における主張の繰り返しであって，何ら原判決の認定判断に影響を与えるものではない。
(1-1)　甲発明の構成要件Ａの「密な結晶構造」の充足性の主張に対して(a)　甲特許明細書の特許請求の範囲や【図面の簡単な説明】の欄の記載によれば，特許請求の範囲に記載の「密な結晶構造」であるか否かは，【図１】(b)に基づいて判断されなければならないことは極めて明確である。(b)　甲特許明細書には顕微鏡写真の撮影条件は一切記載されていない以上，当業者が同じ撮影手段で撮影され，同じ解像度を有する顕微鏡写真を取得することは不可能である。控訴人の主張は，明細書に全く記載のない条件によって甲特許発明の技術的範囲を定めることを意味しており，それだけで失当である。甲特許明細書の段落【0111】の記載があっても，本件出願人が認識し特許明細書に記載した特許発明の実施品とは，【図１】に記載のような構造を指すものであることは動かしようがない。
異議の決定（甲７５）は，発明が【図１】の構造であることも認定するところであり，甲特許明細書添付の【図１】と【図２】を離れて，「従来品」や「発明品」を認定すべきとする根拠にはなり得ない。


控訴人は，拒絶理由に対する意見書（乙１）において，「密な結晶構造」かどうかの判断は甲特許明細書添付の【図１】と対比すべきであることを自認している。(c)　控訴人は，原判決が，「密な結晶構造」と「見掛け比重」及び「吸油率」の関係について，相反する認定を行っている旨の主張をするが，前記のような，控訴人の「密な結晶構造」についての誤った判断基準を前提とする主張であり，何ら意味をなさない。控訴人の主張は，甲発明の規定するマルチトール含蜜結晶が不特定であることを控訴人が自認しているに等しい。なお，原判決は，被控訴人製品に係る粉末マルチトールについて，見掛け比重や吸油性が密であるなどと認定判断したわけではない。
(d)　甲８３〔ｇ鑑定書〕も何ら意味のないものである。乙５０〔ｈ鑑定書〕は，被控訴人製品が「密な結晶構造」を有しないことを明確にしている。ｇ鑑定書は，「密な結晶構造」であるかの判断を従来品写真である【図２】(b)に基づいてしており，根本的な誤りがある。また，甲特許明細書の「密な結晶構造」を示す写真を無視し，自ら勝手に「疎な結晶構造」という基準を立て，その基準を充足しないものを「密な結晶構造」であると決めつけるなど，採用に値しない。その他，根拠がなく，事実に基づかない誤った鑑定結果である。(1-2)　甲発明の構成要件Ｂの「見掛け比重」の充足性の主張に対して(a)　被控訴人製品は，構成要件Ｂを充足しないとの原判決の判断は正当である。(b)　ＪＩＳＫ６７２１法が粉末マルチトールの見掛け比重の測定方法として従来より公知とはいえない（この点でのみ原判決の認定は誤っている。）。甲特許の出願当時，上記測定方法としてパウダーテスター法が公知文献に記載された唯一の方法であり，甲発明の構成要件Ｂの「見掛け比重」はパウダーテスター法によるものと解さざるを得ない。
(c)　異議の決定は，通常ＪＩＳＫ６７２１により測定されたものであることは，当業者なら容易に理解できることであると判断したが，誤っている。そもそも，異議の決定は，ＪＩＳＫ６７２１法が粉末マルチトールの見掛け比重の唯一の測定方法であると認定したものではなく，パウダーテスター法が「従来より知られた方法」であることを否定したものでもない。
(1-3)　甲発明の構成要件Ｃの「吸油性」の充足性の主張に対して被控訴人製品に含まれる粉末マルチトールの吸油率は，構成要件Ｃを充足しない（乙３，４５）。そして，甲７，８－２，７２，７３，８７－２の測定方法は適切でない。いずれも，原判決が認定判断したとおりであり，原判決に何ら不備はない。
(1-4)　乙発明の構成要件Ｈの「種結晶の存在下で」の充足性の主張に対して(a)　乙特許明細書の「特許請求の範囲」「発明の詳細な説明」の全記載を詳細に検討してみても，「種結晶の存在下」とは「種結晶」を「添加」，「導入」又は「供給」することのみを意味し，系内で自然発生的に結晶が発生する場合を包含しない。
(b)　乙特許の出願経過において，出願人自らが「種結晶の存在下」とは「種結晶の添加」を意味することを明言しており（乙１４），系内で自然発生的に結晶が発生する場合を包含しない。控訴人の主張は，禁反言の法理に反する。(c)　控訴人は，乙特許の無効審判事件において，マンニットや砂糖などのマルチトール以外の糖類を用いたものは，種結晶の存在を前提とする乙発明と無関係であると主張している（乙２５）。
(d)　工業的な技術用語としての「種結晶」なる用語の普通の意味は，系外から添加する結晶を意味する（乙８～１１，２６－１，甲２３）。乙特許明細書中には，「種結晶」の普通の意味と異なった意味に定義した箇所はなく，普通の意味どおりに用いた記載のみしか存在しない。
(e)　乙発明は，従来技術に比べ，「種結晶」を添加する方法に特定されたものであることは明らかであり，種結晶を添加することなく原料であるマルチトール水溶液を冷却・混練することによってマルチトール結晶を製造する被控訴人方法は，乙発明と技術思想を異にする。
原判決の結論に誤りはない。
(2)　当審において追加された主張に対して
(a)　控訴人は，乙特許に係る特許異議申立て手続において，乙発明と種結晶を添加しない先行発明との相違を，まさに種結晶を添加する点に見出しているとおり，乙発明が従来技術と異なる特徴部分は，乙発明の「種結晶の存在下」すなわち「種結晶の添加」にあるから，当該要件は乙発明の本質的部分である。(b)　結晶核を自然発生させる被控訴人方法と，種結晶を添加する乙発明とでは，被控訴人方法は「大量の種結晶をわざわざ添加する必要がないので，その分，当然ながら製造効率が良い」という乙発明にない作用効果を奏するものであるから，両者が同一の作用効果を奏するものではなく，両者は置換可能な技術でないことは明らかである（甲５５，乙２９）。
(c)　被控訴人の「種結晶を添加しない」というマルチトールの製造方法は，当業者たる控訴人が疑い（本件準備書面），鑑定人も実用的方法でないと認識するように（甲５５），当業者の常識に反し，意外なものであった。被控訴人は，被控訴人方法に係る特許出願をした（乙３０）。被控訴人方法で粉末マルチトールを製造するに当たり，種結晶を添加する方法を，結晶核を系内で自然発生させる被控訴人方法に置き換えることは，被控訴人がそのノウハウを開示する前は，当業者にとって全く不可能であり，これらの置換を容易に想到することなどは全くできなかったことが明らかである。
(d)　控訴人は，乙特許に係る特許異議申立て手続において，「甲第８号証（注：本訴乙１５）に記載の発明は，溶融ソルビトールが押出し機内に種結晶を添加することなく供給されるだけであり，本願発明のように，種結晶の存在下で冷却・混練することは記載も示唆もされていない。」と主張しており，「系内で結晶核を自然発生させる」方法を意識的に除外したものである。
以上のとおり，被控訴人方法に均等論が適用される余地はない。
第３　当裁判所の判断


１　当裁判所も，被控訴人製品は，甲発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＣを充足することを認めるに足りないので甲発明の技術的範囲に属するとはいえず，被控訴人方法は，乙発明の構成要件Ｈを充足することを認めるに足りないので乙発明の技術的範囲に属するとはいえず，また，当審において追加されたいわゆる均等論の主張も採用することはできないので，控訴人の請求はいずれも理由がなく，控訴は棄却されるべきものと判断する。その理由は，下記のとおり付加するほかは，原判決が「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」として判示するとおりである。
２　控訴理由について
(1)　甲発明の構成要件Ａの「密な結晶構造」の充足性（争点(1)ア）について(1-1)　控訴人は，被控訴人製品が構成要件Ａの「密な結晶構造」を有するかは，従来品であるマルチトール含蜜結晶（甲特許明細書添付【図２】(b)の写真のもの）と被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶とを比較して比較的密な結晶構造を有するかによって判断すべきであると主張し，原判決は，被控訴人製品を比較すべき対象が甲特許明細書に添付された【図１】(b)の写真であるとの誤った前提に立って判断したと非難する（なお，控訴人は，甲特許明細書（甲２）に添付の【図１】，【図２】のクリーンコピーとして甲８２－１～４を提出した。）。しかし，甲特許明細書（甲２）の「図面の簡単な説明」にも記載されているように，「甲発明に係る乾燥，粉砕，分級後の粉末状のマルチトール含密結晶」の電子顕微鏡写真で倍率１０００倍の写真は，【図１】(b)の（図面代用）写真である。被控訴人製品が甲特許の構成要件を充足するか否かの認定判断において，原判決が甲発明に係るマルチトール含密結晶の写真である【図１】(b)の写真を比較対象とすべきものと判示したことは，当然のことであって，相当である。たとえ，甲特許明細書（甲２）の詳細な説明欄において，「図１と図２とを比較すると，本発明品は，従来品より比較的密な結晶構造であることが確認できる。」（段落【0111】）などの記載があり，異議の決定（甲７５）が，上記記載を引用した上，「請求項１に記載の『密な結晶構造』とは，従来技術で得られるマルチトール含蜜結晶のもつ『比較的粗な多孔質の結晶構造』及び図２に示される従来の粉末状のマルチトール含蜜結晶のもつ結晶構造と比較して，孔または隙間がより少ない結晶構造を意味することは，当業者であれば容易に理解し得ることである」と判断しているからといって，上記判断を否定し得るものではない。すなわち，異議の決定における上記説示は，異議申立人（被控訴人）による「『密な』というのは主観的な語句であり，不明確であって，当業者が客観的かつ具体的に理解することができない。」との特許法３６条違反の主張を排斥する理由として示されたものであり（甲７５），控訴人が引用する上記甲特許明細書の記載も含め，従来品の写真である【図２】と対比することが，【図１】の写真で表される甲発明に係るマルチトール含密結晶の「密な結晶構造」という要件を明確化するのに資する（特許法３６条に反しない。）ということがいえるにとどまるものである。これらを含む控訴人の主張に照らして，甲特許明細書を精査しても，甲発明の技術的範囲の限界が従来品とされる【図２】の写真のものまで及ぶこと，あるいは，【図２】の写真よりわずかでも密なものであればすべて甲発明の技術的範囲に含まれることが開示されていると解することはできず，甲発明の技術的範囲を判断するのに，甲発明に係るマルチトール含密結晶の写真である【図１】のものを基準とすることなく，従来品であるとされる【図２】の写真を基準とすべきものと解することはできない（【図１】の写真を基準にするといっても，「密な結晶構造」の概念を明確化させる意味で，【図２】の写真を参照することは相当であるし，【図１】の写真にみられる「密」の程度にも全く幅がないというものではないのであって，【図１】よりもわずかながら「密」の程度が低い場合であっても，【図１】のものと同視し得る程度のものであるときは，構成要件Ａを充足するものと評価すべきであると考えられる。しかし，このように考えても，被控訴人製品は，【図１】よりも「密」ではないというにとどまらず，両者の差異は，【図１】と同視し得る程度のものであるとはいえないのであって，被控訴人製品が構成要件Ａを充足しないとした原判決の認定判断は，是認し得るものである。）。控訴人の主張は，採用することができない。
(1-2)　控訴人は，原判決が，本件出願経過として，甲特許の拒絶理由通知書に対する意見書（乙１）の記載を認定判断の根拠とした点を批判する。検討するに，乙１は，審査官が，本件発明の特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明（商品名「アマルティ２０」）を引用し，本件発明はその引用発明であるから特許法２９条１項３号に該当するとの拒絶理由通知をしたのに対し，控訴人が意見を述べたものである。控訴人は，乙１において，原判決が引用した箇所のほか，「甲第３号証（判決注：上記アマルティ２０に係る発明を記載）の電子顕微鏡写真を本願の図１(b)及び図２(b)の電子顕微鏡写真とを対比すると，甲第３号証の「アマルティ２０」の結晶構造は，従来のマルチトール含密結晶を示す図２(b)に近似するものであり，本願発明のマルチトール含密結晶を示す図１(b)の結晶構造とは明らかに相違しています。」と主張している。これらによれば，控訴人自身が乙１においては，【図１】(b)の写真に基づいて「密な結晶構造」を主張していることは否定できないのであって，上記(1-1)に判示したところにも照らせば，原判決が上記の点を理由の１つとして掲げた点に違法はない。
なお，控訴人は，乙２，４３と甲特許明細書の【図１】(b)の写真とでは，撮影手段，解像度が明らかに相違するとして，原判決が乙２，４３の写真と上記【図１】(b)の写真とを対比して判断した点を非難する。しかし，同明細書では，【図１】(b)の写真の撮影条件について，走査型電子顕微鏡による１０００倍の倍率による撮影であるということ以外に，具体的な撮影条件が開示されていないのであるから，両者の撮影条件を問題とする控訴人の主張は，直ちに採用の限りではない。なお，上記【図１】(b)の写真には，「１５kV」との文字が写し出されており，これが加速電圧であると推測され，乙２，４３の写真の撮影における加速電圧がこれと異なるとしても，直ちに原判決の説示が相当でないということはできないし，後記のとおり，本件では，そもそも，被控訴人製品が構成要件Ａを充足することを認めるに足りる証拠がないのであるから，上記の点をもって，原判決の結論を是認し得ないということにはならない。


(1-3)　控訴人は，甲７，３５，３６，７２及び７３についての原判決の認定を非難する。
原判決が甲７について指摘した点，すなわち，中央部分の黒っぽい部分や，対象試料１への砂糖が混合の点に関する原判決の説示は，限られた証拠から推測する部分もあるが，乙５０〔ｈ鑑定書〕，５１にも照らせば，甲７の写真の問題点を指摘するものとして是認し得るものである。控訴人の主張する点をしんしゃくして原判決が甲７に添付の写真の証拠価値を否定した判断を検討しても，相当でないということはできない。その他，前記(1-1)に判示したところにも照らせば，甲３５，３６に関して原判決が説示する点は，是認し得るものである。また，甲７２，７３の写真がぼやけているようにみえることを指摘する点などの原判決の説示は，乙５０にも照らして，是認することができ，控訴人の主張は採用の限りではない。なお，甲８３〔ｇ鑑定書〕については後に触れる。
(1-4)　控訴人は，原判決が，被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶について電子顕微鏡による結晶構造の判断において密でない旨判断し，他方，見掛け比重や吸油性による結晶構造の判断においては，同一物質にもかかわらず，被控訴人製品が甲発明のマルチトール含蜜結晶構造よりも密であると判断したものであって，当業者の技術常識に反し，明らかに矛盾していると主張する。しかし，控訴人の上記主張は，前記(1-1)における主張を前提とするものと解され，その前提となる主張が採用し得ないことは前判示のとおりであり，その他，控訴人の主張を考慮しても，原判決に矛盾などがあるとはいえない。(1-5)　控訴人は，被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶が「密な結晶構造」を持つことは，甲特許公報の【図２】(b)（図面代用写真）と，これと解像度をほぼ等しくする被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶の写真（甲８４〔ｅ陳述書〕，９０〔ｆ実験報告書〕），甲３５，３６，７２，７３のほか，甲８３〔ｇ鑑定書〕から立証されていると主張する。
しかし，【図２】(b)の写真と対比すべきであるとの主張自体が採用し得ないことは前判示のとおりである。甲３５，３６，７２，７３についても，(1-3)に判示したところにも照らし，また，原判決がこれら証拠について説示することころ自体を検討しても，是認し得るものである。
そこで，当審で提出された甲８４〔ｅ陳述書〕，甲９０〔ｆ実験報告書〕），甲８３〔ｇ鑑定書〕についてみておく。
甲８４は，甲特許公報に添付の【図１】，【図２】の写真を撮影したｅが当時の撮影条件を示した上で，同じ条件で４つの試料を撮影したもの，甲９０は，甲８４の撮影を依頼した控訴人従業員であるｆが撮影結果を報告するものである。しかし，控訴人は，これらの写真と前記【図２】（甲２，８２－２・４）の写真との対比により，「密な結晶構造」を主張するものであるから，前記(1-1)のとおり，その主張は採用し得ないものである。
甲８３における構成要件Ａに関する部分は，甲特許明細書の【図２】の写真を対比基準として意見を述べるものであって，前記(1-1)のとおり，採用し得ないものというほかない。なお，甲８３には，被控訴人から提出された試料３，４についての甲８４の写真と甲特許明細書添付の【図１】の写真（甲２，８２－１・３）とを比較しても極めて類似した構造であり，前者が「密な結晶構造」をもつといえるとする部分がある。しかし，その根拠とするところは，【図２】の写真にあるような「約３μｍから１０μｍ程度の多数の空隙を持つ部分」を「ポーラスな部分」であるとした上，この「ポーラスな部分」がほとんどないということから，上記の意見を導き出すものであり，実質的には，【図２】の写真を基準にして判断しているというほかなく，前記(1-1)の理由により，上記部分も採用の限りではない。そして，上記甲８４の試料３，４の写真（甲９０のものも同じ）と上記【図１】の写真とを，直接に対比して検討しても，乙５０も指摘するとおり，後者と同視し得る程度に前者が「密な結晶構造」を有しているとまでは認めることはできない。その他，甲８３が検討対象とした甲７，３５，３６，７２，７３などについては，前判示と同様のことがいえる。以上のとおりであるから，甲８３〔ｇ鑑定書〕に甲９１〔ｇ意見書〕を合わせ考慮しても，乙５０〔ｈ鑑定書〕に照らし，甲８３を根拠とする控訴人の主張は，採用の限りではない。
よって，被控訴人製品のマルチトール含密結晶が「密な結晶構造」を有し構成要件Ａを充足することについては，これを認めるに足りないというべきであって，これと同旨の原判決の認定判断は，相当として是認することができる。(2)　甲発明の構成要件Ｂの「見掛け比重」の充足性について(2-1)　控訴人は，我が国において唯一マルチトール含蜜結晶を工業的に生産し，商業的に販売していた控訴人が，ＪＩＳＫ６７２１法を用いてきたので，当業者は，「従来より知られた方法」とはＪＩＳＫ６７２１法であると理解するのであり，異議の決定においても，控訴人の主張に沿う認定がされていることを主張する。
しかし，パウダーテスター法もまた，「従来より知られた方法」の１つであり，粉末マルチトールの見掛け比重の測定方法として，当業者が通常パウダーテスター法ではなく，ＪＩＳＫ６７２１の方法を用いることが明らかであると認めるに足りる証拠はないとした原判決の認定は，その挙示する証拠に照らし，相当として是認することができる。控訴人は，原判決が乙１８，３３，３４等の証拠の見方を誤っているとも主張するが，原判決に誤りがあるとはいえない。原判決が認定したパウダーテスター法の使用状況等に関する事情に照らせば，控訴人がＪＩＳＫ６７２１法を用いてきたからといって，上記認定を覆すに足りるものではない（控訴人は，ＪＩＳＫ６７２１法の使用状況として甲９４ないし１００〔枝番号を含む〕を提出するが，上記パウダーテスター法に関する事情のほか，乙５２ないし５５にも照らせば，ＪＩＳＫ６７２１法が当時の唯一の測定法として確立されていた又は使用されていたと認めることはできない。）。そして，異議の決定も，必ずしも，パウダーテスター法が用いられることを否定して，ＪＩＳＫ６７２１法が唯一の測定法であると認めた趣旨ではないものと解され，原判決の認定と直ちに矛盾するものではない。


(2-2)　控訴人は，仮に，パウダーテスター法で測定するとしても，ＪＩＳＫ６７２１法を用いた場合とパウダーテスター法を用いた場合とでは，前者が平均０．０９１低い値となるので，パウダーテスター法による測定値は，甲特許明細書に示された数値範囲に入らないが，上記の差を控除すると，甲特許明細書に記載された数値範囲に入るので，当業者は，甲特許明細書に記載された測定値は，ＪＩＳＫ６７２１法によるものと理解すること，被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶の「見掛け比重」をＪＩＳＫ６７２１法により測定すると，構成要件Ｂの数値範囲にあること（甲７，８－１，７２，７３），被控訴人が主張するパウダーテスター法による被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶の値は，前記のように両者の誤差を修正すると，構成要件Ｂの数値範囲に入ることを主張する。そして，控訴人は，さらに，２つの異なる測定方法が存する場合に，通常測定すべき試料の測定値と同時に測定される対照（コントロール）の測定値を基準にして，試料の測定値がどちらの測定方法で測定されたものかを判断することは技術者の常識的な態度であり，２つの異なる測定方法における測定値に差異がある場合の両方法の測定値の対比は，両方法の測定値の相関から補正値を求め，一方の測定値と補正値により修正した他方の測定値とを比較することにより行われるので，原判決の認定するように，たとえ「構成要件Ｂの測定方法として，ＪＩＳＫ６７２１とパウダーテスター法がある」としても，前記のように，いずれの方法によっても被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶が構成要件Ｂを具備することが明らかであり，原判決は誤りであるとも主張する。しかし，控訴人主張のとおり控訴人がＪＩＳＫ６７２１法を用いてきたとしても，控訴人は，甲特許明細書においては，その方法を開示することなく，あえて「従来より知られた方法」との包括的な記載をしたものである（甲２）。そして，前記のとおり，ＪＩＳＫ６７２１法のほかに，パウダーテスター法もまた，「従来より知られた方法」の１つであり，粉末マルチトールの見掛け比重の測定方法として，当業者が通常パウダーテスター法ではなくＪＩＳＫ６７２１の方法を用いることが明らかであると認めるに足りる証拠はない。
控訴人は，上記のように，甲特許明細書に記載された測定値と，パウダーテスター法で測定した場合の測定値を対比し，さらに，ＪＩＳＫ６７２１法を用いた場合とパウダーテスター法を用いた場合との測定値の差を修正することを主張する。しかし，いずれの方法で測定したか甲特許明細書に記載はなく，控訴人主張のような作業を経ない限り，容易に知ることはできないものであって，甲特許出願後の者が，当業者として当然に控訴人主張のような必ずしも容易とは思われない作業をしてしかるべきであるとすべき事情は認められない。むしろ，あえて「従来より知られた方法」との包括的な記載をして特許を取得した以上，控訴人は，上記のような作業の手間とリスクを出願後の者に転嫁することは許されず，広い概念で規定したことによる利益とともに，その不利益も控訴人において負担すべきである。したがって，本件において，従来より知られたいずれの方法によって測定しても，特許請求の範囲の記載の数値を充足する場合でない限り，特許権侵害にはならないというべきであるとの原判決の判断は，是認し得るものであり，これを前提とした，構成要件Ｂの充足性に関する原判決の認定判断も相当であるというべきである。控訴人の主張は，採用することができない。
(3)　甲発明の構成要件Ｃの「吸油性」の充足性について(3-1)　「吸油性」に関する控訴人の実験方法（甲７，８－２，７２，７３）が適切でなく，被控訴人の実験方法（乙３，４５）が適切な方法であるとした原判決の認定判断は是認し得るものである。
控訴人は，控訴人の実験方法に関する上記書証を排斥した原判決の判示を非難するが，その主張にかんがみ改めて検討しても，上記判断を覆すべきものとは解されない。
(3-2)　控訴人は，試験報告書（甲８７〔枝番号を含む〕）を提出し，被控訴人の製品を，被控訴人の実験方法によって測定したとしても，被控訴人の実験による乙３，４５に記載の吸油率の値にならないこと，さらに，被控訴人の実験による被控訴人製品の吸油率は，マルチトールの高純度の結晶粉末である単結晶粉末の吸油率の値と同等あるいはそれ以下の値を含むものであることから，実験的には，適正とはいえないと主張する。


一方，被控訴人からは，甲８７〔枝番号を含む〕の実験方法において，あらじめ濾布にヒマシ油をしみ込ませておくこと，濾布外にしみ出た余分なヒマシ油でスパチュラに付着した全ての試料を濾布内に洗い込むことの各作業がされておらず，これらの点でそもそも被控訴人の実験方法とは異なるとの指摘がされた。控訴人は，この指摘を受けて，上記各作業を行ったが実験常識なので記載しなかった旨の甲８７の実験担当者の書簡（甲１０１）を提出した。検討するに，甲８７〔枝番号を含む〕を検討しても，上記各作業が行われたことをうかがわせる記載はない。そして，甲１０１にいう実験常識を裏付ける証拠は提出されていない。また，仮に，甲８７で被控訴人の実験と同じ方法が採られたとした場合，両者の結果が相当に異なることになるが，甲８７では，単に対立する結果が示されただけであり，被控訴人の実験の信憑性を否定するに足りる証拠もない。結局，前記のとおり，控訴人の実験方法（甲７，８－２，７２，７３）が適切でなく，甲８７の実験についても被控訴人の実験（乙３，４５）と対比して甲８７の方を採用すべきものといい得るだけの証拠はないのであるから，結局，被控訴人製品が構成要件Ｃを充足することについては証明がないというほかない。(4)　乙発明の構成要件Ｈの「種結晶の存在下で」の充足性について(4-1)　原判決の認定（原判決２７頁１０行目から２９頁２３行目まで）は，挙示の証拠関係に照らし，是認することができる。この認定に係る，①乙特許明細書（甲４－１・２）の記載に加え，②控訴人の特許異議答弁書（乙１４）及び無効審判手続の口頭審理陳述要領書（乙２５）における主張ないし陳述内容，並びに③原判決２９頁１２行目から２３行目までに記載の事情にも照らせば，構成要件Ｈの「種結晶の存在下で」とは，「種結晶を系外から添加して」という意味に解釈すべきであるとの原判決の認定判断は，相当として是認し得るものである。(4-2)　控訴人は，当業者には，結晶の製造に際して，系内で発生させた結晶核も，系外から添加した結晶核も，新たな結晶核の発生を促す役目を果たす，あるいは結晶成長の核となる結晶は，いずれも「種結晶」と称するものと理解されていたことを主張する。しかし，上記引用した原判決の認定事情に照らせば，乙発明における「種結晶の存在下」という語句が，系内において結晶核を自然発生させる方法をも含むものであると解釈することはできない。
(4-3)　控訴人は，乙特許明細書の記載において，「種結晶の存在下」と「種結晶の添加」とは明確に区別して用いられており，また，系外から結晶核を添加する方法に限定されず，系内において結晶核を自然発生させる方法でよいことが示唆されているとも主張する。
そこで，乙特許明細書を検討するに，「４発明の開示」の項の発明内容を詳細に説明する部分（甲４－１，８欄９行目～１１欄２５行目）において，発明の一般的説明がされており，「種結晶」を「導入」，「添加」するとの記載と，「種結晶の存在下で」との記載があることが認められる。明細書全体の流れの中でこれらの語句の意義を検討すると，「種結晶の存在下で」との語句は，「マルチトール水溶液」を「冷却・混練する」際の状況を表すものとして使用され，種結晶をどのようにして発生させるかという行為の場面では，「導入」ないし「添加」と記載されていることが認められる。このように使い分けがされているが，それは状況又は行為という場面に即しての使い分けであって，同明細書では，「種結晶」は，系外から「導入」ないし「添加」すること，そして，「導入」，「添加」された「種結晶」が「存在する」状況下で，「マルチトール水溶液」を「冷却・混練する」ものであることが開示されていると解されるのであって，「種結晶の存在下で」という語句が，「導入」，「添加」とは別に，種結晶が系内で自然発生する場合を含むとの意味で使われているものとは解されない。なお，同明細書の実施例を説明する部分では，「種結晶」を「導入」又は「供給」する実施態様が記載され，種結晶が系内で自然発生する態様は何ら示されていない（甲４－１，１１欄３４行目以下）。このように，乙特許明細書において，「種結晶の存在下」との語句を使用する場合に，系内において結晶核を自然発生させる方法を念頭において記載されているものと解することは困難である。
これに加えて，前記②の控訴人の従前の主張ないし陳述や，③の技術水準ないし当業者の認識等に関する事情に照らせば，控訴人の主張は採用の限りではない。(4-4)　控訴人は，実施例等の発明の詳細な説明の記載に限定されるというものではないこと，その記載も請求項１記載の発明に関するものではないことを主張する。
しかし，原判決は，実施例の記載から直ちに結論に至ったものではなく，乙特許明細書に種結晶が系内で自然発生する場合も含まれることの記載，示唆がないことを説示しているのであり，さらに，前記②，③の事情も合わせて，判断したものであって，前記のとおり，その認定判断は是認し得るものである。控訴人の主張は採用の限りではない。
(4-5)　控訴人は，特許異議答弁書（乙１４）及び口頭審理陳述要領書（乙２５）の各記載に関しても，原判決を非難する。
しかし，その主張するところに照らして，上記書証を検討しても，原判決の認定は相当であり，控訴人の主張は，直ちに採用することはできない。特に，乙１４においては，特許出願公告昭６０－３３７１号公報（乙１５）に記載の発明との対比が問題とされたのに対し，控訴人（特許出願人）は，「甲第８号証に記載の発明（判決注：上記乙１５記載の発明）は，溶融ソルビトールが押出し機内に種結晶を添加することなく供給されるだけであり，本願発明（判決注：乙発明）のように，種結晶の存在下で冷却・混練することは記載も示唆もされていない。」と答弁しており，「種結晶の添加のない」ことと「種結晶の存在下で」ということが異なるものと主張しているものというほかない（「種結晶の存在下で」ということが，「種結晶を添加するのではなく，系内で自然発生するもの」を指すのであれば，上記のようにはいい難いはずである。）。
(4-6)　控訴人は，前記③の認定判断について非難するが，原判決に誤りがあるとはいえない。
(4-7)　控訴人は，タイ王国弁護士が作成した宣誓供述書のみによって，「タイ王国における被控訴人方法が系外から種結晶を添加していないものであることを明らかにした」とする原判決の認定は誤りであり，乙３０，３１を援用しつつ判示する点も適切でない旨の主張をする。


平成１７年（ネ）第１００３３号　実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１６年（ワ）第１５６９号）
口頭弁論終結日　平成１７年４月１３日
判決
控訴人　　　　　　　　京葉化成工業株式会社
同訴訟代理人弁護士     浅見雄輔
補佐人弁理士　　　　　大野克躬
被控訴人　　　         日本総合住生活株式会社
同訴訟代理人弁護士　　生田哲郎
同　　　　　　　　　　名越秀夫
同　　　　　　　　　　山田基司
同　　　　　　　　　　森本晋
同　　　　　　　　　　美和繁男
同訴訟代理人弁理士　　落合稔
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決別紙物件目録(2)記載の商品を製造し，販売の申出をし，販売してはならない。
(3)　被控訴人は，その所有に係る原判決別紙物件目録(2)記載の商品，その構成部品，及びその製造に供する金型を廃棄せよ。
(4)　被控訴人は，控訴人に対し，３０２３万円及びこれに対する平成１０年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(6)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，配管被覆構造についての実用新案権を有する控訴人が，被控訴人によるカバー付き配管装置の製造販売行為は上記実用新案権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，上記実用新案権に基づき，①上記装置の製造，販売等の差止め，②上記装置等の廃棄，③損害金３０２３万円及びこれに対する平成１０年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の本訴請求をいずれも棄却したため，これを不服とする控訴人が本件控訴を提起したものである。
２　前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張次のとおり当審における追加的な主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の２，３及び「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３頁８行目の「実願昭－１６０１５６号」を「実願昭６２－１６０１５６号」と，同５頁１５行目の「被告各製品の構成要件充足性」を「被控訴人各製品についての文言侵害及び均等侵害の成否」と，同頁２３行目の「争点(1)」を｢争点１｣と，同１４頁１７行目の「争点(2)　被告各製品の構成要件充足性」を「争点２　被控訴人各製品についての文言侵害及び均等侵害の成否」と，それぞれ改める。）。なお，以下，原判決と同様の略語を用いるが，各略語中「原告」とある部分は「控訴人」と，「被告」とある部分は「被控訴人」と，それぞれ改める。
(1)　当審における控訴人の追加的な主張の要点
ア　争点１（被控訴人各製品の具体的構成）について
被控訴人各製品は，壁等に設置して使用するものであるところ，その設置のためには，ベース本体のＶ溝にアンカーボルト（螺子）をねじ込んで固定する。そのため，被控訴人各製品の実際の使用状態では，螺子の頭の部分の出っ張りの高さだけ下部断熱材が押し上げられて，パイプ下半部と接着することになるから，下部断熱材とパイプ下半部との間に控訴人の主張するような間隙はない。イ　争点２（被控訴人各製品についての文言侵害及び均等侵害の成否）につ
いて
(ア)　仮に，被控訴人各製品の下部断熱材とパイプ下半部との間に約１㎜の間隙があるとしても，「挟持」とは，挟持する物と挟持される物の間に間隙がある場合をも含む文言であるから，被控訴人各製品は，構成要件Ｃ及びＤを充足する。
(イ)　仮に，被控訴人各製品の下部断熱材とパイプ下半部との間に約１㎜の間隙があり，その結果，被控訴人各製品が，構成要件Ｃ及びＤを充足しないとしても，被控訴人各製品は，本件考案の構成と均等である。すなわち，原判決４０～４１頁の説示する均等の要件①については，本件実用新案権の出願時点における従来技術を考慮すると，本件考案の本質的部分とは，アンカーピンと別個独立し，それだけでパイプを固定することが可能であり，かつパイプの嵌着も容易となる，開口幅がパイプ径より狭い断面Ｕ字型のパイプ受け面を有する複数の固定座をベース本体上に設置したこと，及びパイプを取り囲む断熱材を左右に分けるのではなく上下に分けて，上記固定座と固定座の間に配設したことということができる。したがって，下部断熱材とパイプ下半部との間に約１㎜の間隙があるか否かは，本質的部分ではないから，上記要件を充足する。同要件②については，上記間隙を設けても，取付けを迅速容易にかつ安価に行うという本件考案の目的を達成することができるから，上記要件も充足する。
同要件③については，単に上記間隙を設ける程度のことは，特段新しい発想ではなく，当業者であれば容易に想到できることであるから，上記要件も充足する。
同要件④，⑤を充足することは明らかである。


(ウ)　仮に，被控訴人製品（新タイプ）の突嘴が配管ベース立ち上がり部の頂部にないと解され，その結果，被控訴人製品（新タイプ）が，構成要件Ａを充足しないとしても，被控訴人製品（新タイプ）は，本件考案の構成と均等である。すなわち，原判決４０～４１頁の説示する均等の要件①については，上記のとおり，突嘴の位置は本件考案の本質的部分ではないから，上記要件を充足する。
同要件②については，突嘴の位置を配管ベース立ち上がり部の頂部から中間部に変えても，取付けを迅速容易にかつ安価に行うという本件考案の目的を達成することができるから，上記要件も充足する。
同要件③については，部材の防護，強度の補強等のために新たな部材を継ぎ足す程度のことは，特段新しい発想ではなく，当業者であれば容易に想到できることであるから，上記要件も充足する。
同要件④，⑤を充足することは明らかである。
ウ　争点５（権利の濫用）について
(ア)　本件考案と実開昭５３－１５２２５５号考案の構成を比較すると，原判決が認定した以外にも相違点が存する。
すなわち，本件考案においては，断熱材は，ベースないしカバーから取り外すことができる別の部材として構成されているが，実開昭５３－１５２２５５号考案においては，配管カバー本体ないし蓋体と保温・遮音材は，固着し一体となった構成である。
また，本件考案においては，ベース両側の立上がり部にある突嘴は，その両側で被係止体を係止できるように矢じり形をしており，そのうち，突嘴の外側は，カバー側板部先端のフックと係止する機能を有し，突嘴の内側は，固定座の基部を係止する機能を有し，固定座のベースへの取付けは，内側の突嘴への係止によるのみで，適宜，間隔を設けることができるようになっている。これに対し，実開昭５３－１５２２５５号考案においては，配管カバー本体両側の立上り部の係止受片は外側のみにしかなく，蓋体の側板端部の係止片と係止めをする機能しか有しておらず，配管カバー本体内の配管挟持体は，別の方法により，配管カバー本体に取り付けるようになっている。したがって，本件考案においては，突嘴と固定座基部とが係止していることから，固定座取付け後も，突嘴と固定座基部間を摺動させることによって適宜，位置の変更ができるのに対し，実開昭５３－１５２２５５号考案の配管挟持体は，一度取り付けた後は，自由にその位置を変更することができないのであって，両者は構造及び作用が明らかに異なる。(イ)　本件考案の課題は，より単純な構成からなり，取付けを迅速容易にかつ安価に行うことのできる配管被覆構造を得ることであるのに対し，実開昭５３－１５２２５５号考案の課題は，屋外に露出されている配管について外観を良くし，保温性及び遮音性を良くすることであり，両者の解決しようとする課題，発想の出発点，着想の原点は全く異なる。したがって，当業者が，実開昭５３－１５２２５５号考案に基づき本件考案の構成をきわめて容易に想到できるものではない。(ウ)　特許庁において複数の審査官の審査を経て本件実用新案権が登録されている以上，その判断は尊重されなければならず，同登録実用新案が無効事由を有することが明らかであるということはできない。
(エ)　被控訴人は，被控訴人特許権の出願手続において，被控訴人発明が本件考案と実質的に同一であることを認めながら，被控訴人発明については新規性及び進歩性がある旨主張して，被控訴人特許権の登録を受けたものであるから，本件において，本件考案に係る登録実用新案が無効事由を有することが明らかである旨主張することは，禁反言の原則に反して許されない。(オ)　原審においても主張したとおり（原判決３７頁３～７行），本件考案以前には，本件考案と同じ技術思想を有する製品が開発販売されていなかったことからすれば，本件考案が公知技術からきわめて容易に想到できたものでないことは，明白である。
(2)　当審における被控訴人の追加的な主張の要点
ア　争点１について
ベース本体の固定は，その頂部が平らないわゆる「皿ねじ」で行うのが通例であり，その場合，「皿ねじ」の頭部は，ベース本体の表面からほとんど出っ張ることはない。仮に，「丸ねじ」を用いたとしても，施工に際して，その上に下部断熱材を押し込めば，下部断熱材がくぼみ変形して，「丸ねじ」の頭部の出っ張りを吸収するので，下部断熱材がパイプと密着することはあり得ない。
イ　争点２について
(ア)　「挟持」とは，挟持する物と挟持される物の間に間隙がある場合を含まない。
(イ)　本件明細書の記載及び本件実用新案権の出願当時の公知技術によれば，上部断熱材と下部断熱材の両方によりパイプを挟持するという要件も本件考案の本質的部分であることは明らかである。また，被控訴人各製品の下部断熱材とパイプ下半部との間には間隙があるから，断熱材が固定部材として機能するという本件考案の作用効果を果たしていない。さらに，上記の間隙を設ける構成は，下部断熱材の製造条件のばらつきにより，パイプ及び上部断熱材が浮き上がるという不具合を防止する独自の効果があり，当業者が容易に想到できるものではない。したがって，被控訴人各製品は，前記均等の要件の①ないし③を充足しない。(ウ)　本件考案は，公知技術の寄せ集めにすぎないから，仮に，新規性・進歩性が認められたとしても，突嘴が配管ベース立ち上がり部の頂部にある点を含むすべての構成が本質的部分である。また，突嘴を配管ベース立ち上がり部の頂部から中間部に置き換えることにより，ベースのたわみを防止し，施工の際に作業員が下部断熱材の上側縁部を破損するのを防止するなどの顕著な効果を有する。さらに，上記置き換えが容易に想到できるという証拠はない。したがって，被控訴人製品（新タイプ）は，前記均等の要件の①ないし③を充足しない。
ウ　争点５について
(ア)　本件考案に係る実用新案登録請求の範囲には，断熱材をベースないしカバーから取り外すことができる別の部材として構成する旨の記載はないから，本件考案をそのようなものと解することはできない。
また，本件考案に係る実用新案登録請求の範囲には，突嘴の内側が固定座の基部を係止する機能を有するものとして構成する旨の記載はないから，本件考案をそのようなものと解することはできない。


(イ)　実開昭５３－１５２２５５号考案の構成は，配管挟持体を備えたことにより，取付けを迅速容易にかつ安価に行うという本件考案の課題を当然達成しており，そのことを前提にして，さらに外観，保温性及び遮音性を良くするという課題を解決しようとしたものと解すべきである。また，仮に，本件考案と実開昭５３－１５２２５５号考案の課題が異なるとしても，取付けを迅速容易にかつ安価に行うという本件考案の課題は，建築設備分野の構造体一般についての自明な課題にすぎない。
(ウ)　本件考案が複数の審査官により審査されたものであっても，そのことは，裁判所における本件実用新案権の有効性についての判断に何ら影響を与えない。
(エ)　被控訴人特許権の出願手続と本件訴訟手続とは，全く対象が異なるから，上記出願手続に基づく禁反言をいう控訴人の主張は失当である。(オ)　他の当業者が本件考案の出願以前に本件考案を実施していないとしても，その一事をもって，本件考案が公知技術からきわめて容易に想到できたものではないということはできない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，本件実用新案権に基づく本訴請求は権利の濫用に当たりいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４　当裁判所の判断」の「３　争点５（本件考案に係る実用新案登録の無効理由）について」の(2)，(3)記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決４３頁６行目の「配水管Ｂ」を「排水管Ｂ」と改める。(2)　原判決４３頁９～１４行目を次のとおり改める。「(ア)　実開昭５３－１５２２５５号考案における「配管カバー本体１」は，その両上縁部を折曲した係止受片６を有し，「蓋体５」は，両側縁部を折曲した係止片７を有しており，配管カバー本体１の開口面部に蓋体５を装着するには，係止受片６及び係止片７の弾性を利用して，係止受片６に係止片７を係止させることにより装着するのであるから，上記考案における「配管カバー本体１」は本件考案における「配管ベース」に，上記考案における「蓋体５」は本件考案における「カバー」に，それぞれ対応している。」
(3)　原判決４４頁８～１８行目を次のとおり改める。「ウ　そうすると，本件考案と実開昭５３－１５２２５５号考案とは，「頂部に突嘴を有する立上がり部を両側端部に設けた配管ベース上に開口幅がパイプ径より狭い断面Ｕ字形のパイプ受け面を有する固定座を複数設け，配管ベース及びカバーの内周面部に上・下の断熱材を配設し，前記両断熱材をカバーで覆い，前記立上がり部の突嘴とカバー端部の突嘴とを互いに係合して該配管ベースとカバーとを一体に係止したことを特徴とする配管被覆構造。」である点で一致する。エ　他方，本件考案と実開昭５３－１５２２５５号考案とは，本件考案においては，上・下の断熱材が，固定座と固定座との間に位置して上縁にパイプ挟持用の凹部を有する下部断熱材を立上がり部間に配設し，前記下部断熱材上に載置され下縁にパイプ挟持用の凹部を有する上部断熱材との両断熱材によりパイプを挟持するものであるが，実開昭５３－１５２２５５号考案は，そのような構成を備えていない点で相違する。」
２　当審における控訴人の主張に対する判断
(1)　控訴人は，本件考案と実開昭５３－１５２２５５号考案の構成を比較すると，①前者においては，断熱材がベースないしカバーから取り外すことができる別部材とされているが，後者においては，配管カバー本体ないし蓋体と保温・遮音材は，固着し一体とされている点，②前者においては，ベース両側の立上がり部にある突嘴は，その両側で被係止体を係止できるように矢じり形をしており，突嘴の内側は，固定座の基部を係止する機能を有するのに対し，後者においては，配管カバー本体両側の立上り部の係止受片は外側のみにしかない点が異なっている旨主張する。
しかしながら，①の点については，本件考案に係る実用新案登録請求の範囲の記載のうち断熱材に関する部分は，「…下部断熱材を前記立上がり部間に配設し，前記下部断熱材上に載置され（た）…上部断熱材との両断熱材によりパイプを挟持し，前記両断熱材をカバーで覆い…」というものであるところ，上記記載によれば，本件考案は，必ずしも，断熱材がベースないしカバーから取り外すことができる別部材とされているものに限定されず，断熱材がベースないしカバーと固着された一体の部材となったものも含まれると解すべきであるから，控訴人の上記主張は，実用新案登録請求の範囲の記載に基づかないものであり，理由がない（なお，仮に，本件考案が，断熱材がベースないしカバーから取り外すことができる別部材とされているものに限定されるとしても，配管ベース及びカバーの内周面部に配設された断熱材を，配管ベースないしカバーから取り外すことができる別部材とするか，固着された一体のものとするかは，当業者が必要に応じて適宜設計する事項にすぎないというべきであるから，実開昭５３－１５２２５５号考案に引例１記載の考案を組み合わせることにより，当業者が本件考案の構成を極めて容易に想到することができたことに変わりはない。）。
また，②の点については，本件考案に係る実用新案登録請求の範囲の記載のうち，配管ベース両側の立上がり部にある突嘴に関する部分は，「前記立上がり部の突嘴とカバー端部の突嘴とを互いに係合して該配管ベースとカバーとを一体に係止した」というものにすぎないから，本件考案において，上記突嘴が，その両側で被係止体を係止できるように矢じり形をしており，突嘴の内側は，固定座の基部を係止する機能を有する旨の控訴人の上記主張は，実用新案登録請求の範囲の記載に基づかないものであり，理由がない。
(2)　また，控訴人は，本件考案の課題は，取付けを迅速容易にかつ安価に行うことのできる配管被覆構造を得ることであるのに対し，実開昭５３－１５２２５５号考案の課題は，屋外に露出されている配管について外観を良くし，保温性及び遮音性を良くすることであり，両者の解決しようとする課題等は全く異なるから，後者の考案に基づき本件考案の構成をきわめて容易に想到できるものではない旨主張する。


主      　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４に対し，各金８２９万８００円，原告Ａ５，同Ａ６，同Ａ７に対し各金２４９万６９３３円及びこれに対する平成５年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の設立する足利赤十字病院（以下「被告病院」という。）で入院治療を受けていた際に死亡したＣ（昭和１０年７月１８日生。以下「Ｃ」という。）の相続人である原告らが，Ｃの死亡は被告病院の担当医師の過失によって招来されたものである，被告病院の担当医師はＣの死因を解明すべき義務等を怠ったと主張して，被告に対し，債務不履行による損害賠償請求権に基づいて，Ｃの死亡による逸失利益，慰謝料等を請求している事案である。
１　前提となる事実
(1)　被告は，栃木県足利市ｓ丁目ｔ番地（以下，栃木県内の地名については，「栃木県」の記載を省略する。）に被告病院を設置している。(2)　Ｃは，平成５年１１月８日，被告病院にて入院治療中に死亡した。Ｃは，Ｄ（昭和２１年１０月１６日死亡。以下「Ｄ」という。）とＥ（昭和４８年１月２０日死亡。以下「Ｅ」という。）の子（五女）であるところ，原告Ａ１（次男。Ｃの兄。以下「Ａ１」という。），同Ａ２（長女。Ｃの姉。以下「Ａ２」という。），同Ａ３（三女。Ｃの姉。），同Ａ４（四女。Ｃの姉。）は，いずれもＤとＥの子らであり，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７は，いずれもＤとＥの子（次女。Ｃの姉。）であるＦ（大正１５年１１月２０日生，平成２年９月９日死亡。）の子らであり，その身分関係は別紙相続関係図記載のとおりであって，原告らはいずれもＣの相続人である。(3)　Ｃは，平成５年９月５日，足利市の行っている健康診断で腹部のレントゲン検査を受けた結果，精密検査の必要性を指摘され，同月１３日，被告病院の内科の診察を受けた。
(4)　被告病院の内科医師は，同年１０月１５日，外来受診時，Ｃに対し，胃部に前ガン症状が認められ，初期症状であるが手術をした方がよい旨告げ，Ｃに対し，手術を勧めた。Ｃは，同月１８日，被告病院外科を受診したところ，その際，被告病院の外科の担当医から，潰瘍瘢痕を伴うⅡｃ型早期ガン（印環細胞ガン）のため手術が必要と勧められた。
(5)　Ｃは，平成５年１０月２１日，被告病院の外科へ入院したところ，同日までに，被告との間で，適切な診療行為を受ける旨の診療契約を締結した。(6)　Ｃは，被告病院外科入院後，胃ファイバーによる内視鏡検査及び細胞の組織検査を受けた。
(7)　Ｃは，被告病院にて，被告に勤務する被告病院外科のＧ医師（以下「Ｇ医師」という。）の執刀により，平成５年１１月５日午後１２時１２分から約４時間７分にわたる手術（以下「本件手術」という。）を受けたところ，手術により，胃の幽門部側の約２分の１を切除され，胆嚢にもその底部に小指大の腫瘤が認められたため，合わせて胆嚢も摘出され，手術後は同日午後５時１５分，集中治療室に移された。
(8)　Ｇ医師は，本件手術後，当初予定された手術の他，胆嚢にも病変があったので，胆嚢も切除し，手術は無事成功した旨説明した。
(9)　平成５年１１月６日午前１０時におけるＣの血圧は，昀大血圧１３２㎜Ｈｇ／昀小血圧７４㎜Ｈｇ（以下単位の記載は省略し，血圧については「昀大血圧値／昀小血圧値」で表示する。）であり，Ｃは，同日昼から夜にかけて，特に腹痛や苦痛，嘔気は示さず，同日午後２時時点で，体温は３８．４度，血圧は１３０／７０であり，その時までにガスは通じていなかった。
(10)　同月７日午前６時３０分ころには，胃チューブの方には特に出血は認められず，Ｃの血圧は１１０／７０であったが，同日午後１時の血圧は９０／６０と低下し，同日午後６時には，嘔吐があったことを告げ，このときの血圧は９２／５２，同日午後９時の血圧は８６／５０を示し，Ｃの血圧は低下していった。(11)　同日午後１０時１５分以降，Ｇ医師の指示により，Ｃに対する痛み止めの注入が中止され，心電図モニターがＣに装着された。
(12)　同月８日午前零時，Ｃの血圧は９２／５８であった。(13)　Ｃは，平成５年１１月８日午前７時５０分，被告の指示に従ってベッドから降りて排尿したときそのまま立てなくなった。ナースコールを受け，看護婦が駆けつけ，同女をベッドの上へ横臥させ，着物の前を開いた。その際，Ｃは，顔面及び口唇蒼白であり，気持ち悪いと訴え，呼吸はやや努力様であり，ベッドへ移された後，「昨日より気持ち悪かった。」と訴え，まもなく，問いかけにも答えられなくなり，眼球が一点凝視の状態となり，意識が薄れ，呼吸停止となった。その後，医師，看護婦が駆けつけ，酸素吸入等の緊急措置がとられたが，Ｃの意識は戻らず，遺族は，同日午後２時１０分過ぎ，Ｃの死亡を告げられた。
(14)　Ｃは，死因解明のための死体解剖がなされることなく，荼毘に付された。
２　主たる争点
(1)　Ｃの死因。
（原告らの主張）


鑑定人Ｈ医師（以下「鑑定人Ｈ」という。）及び鑑定人Ｉ医師（以下「鑑定人Ｉ」という。）の各鑑定結果並びに両名の各証言等に照らせば，Ｃは，肺動脈塞栓症（以下「肺塞栓」という。）によって死亡したものと認めるのが相当である。鑑定人Ｈによれば，肺塞栓は，術後の急性死亡の原因としてまず考慮すべき疾患であり，その機序は，術前後の安静によって形成された下肢の静脈中の血栓が，体動などの何等かのきっかけによって剥がれて遊離し，静脈血の流れに乗って，大腿静脈ついで下大静脈から右心系を通過して，肺動脈内に達して詰まる現象を指しており，その結果，肺内の血液循環が阻害され，呼吸不全の状態に陥るものであるところ，Ｃは，肥満傾向のある中年の女性であり，下肢部分に静脈瘤もあり，肺塞栓の危険因子を十分に保持しており，半日位の経過での突然の死亡に至る経過も，肺塞栓の症状に合致しており，Ｃの死因としては，肺塞栓の可能性が昀も高いものとされる。また，鑑定人Ｉによれば，比較的肥満傾向にある中年女性が術後１日目から２日目に動き始めたときに，急死した場合には，肺塞栓が昀も疑われ，臨床経過からいっても，Ｃの死因については，肺塞栓が昀も疑われるとされている。胃摘出手術施行後の合併症および死因としては，肺梗塞，すなわち，肺塞栓の他に，一般的に，胃吻合部の縫合不全や手術創からの感染などによる重篤な感染症（敗血症），腸閉塞，術後の多量出血，無気肺，虚血性心不全ないし心筋梗塞，胸部大動脈瘤破裂による心嚢血腫ないし胸腔内出血，脳卒中，すなわち脳出血ないし脳梗塞，あるいは脳くも膜下出血，嘔吐による気道閉塞（窒息）などが挙げられるが，鑑定人Ｈによれば，臨床経過に照らし，肺塞栓以外の術後の細菌感染による敗血症性のショック，腸閉塞，術後の多量出血，無気肺，虚血性心不全ないし心筋梗塞，胸部大動脈瘤の破裂，脳卒中すなわち脳出血ないし脳梗塞，あるいは脳クモ膜下出血の可能性は否定されるものであり，鑑定人Ｉによれば，Ｃの死因として，肺塞栓の他に，出血，心筋梗塞，頭蓋内の血管障害が考えられるが，肺塞栓以外の死因については，いずれもこれらに反する臨床経過などから，いずれの可能性も否定されるものである。
（被告の認否・反論）
Ｃの死因は不明である。そして，原告らは，被告の契約上の義務違反に起因するＣの死亡による損害賠償を請求しているから，当該義務はその違反が死亡と因果関係を持つものでなければならないところ，死因が不明であれば，原告が主張立証責任を負う（昀高裁判所昭和５４年(オ)第９０３号，同５６年２月１６日第２小法廷判決，民集第３５巻第１号５６頁参照），その死亡を回避すべき被告の義務の内容を特定しえず，ひいては義務違反に該当する事実を主張立証し得ないことになって，義務違反の有無を問題とすることができなくなるから，その余について議論するまでもなく，原告らの請求に理由がないことが明らかである。
また，本件に現れた証拠に照らして，Ｃの死因を敢えて特定するとすれば，肺塞栓による死亡であって，それ以外の死因を想定あるいは特定することは困難である。すなわち，鑑定人Ｉは，Ｃの死因については，不明であるが，推測した場合には肺塞栓の可能性が１番高いとする一方，出血，心筋梗塞等もその可能性として挙げる。しかし，鑑定人Ｉによれば，心筋梗塞の可能性については，心筋梗塞でも循環不全を説明しうるものの，その場合には広範囲な梗塞が起きていなければならないところ，そのような広範囲な梗塞の場合に現れる所見が本件では認められていないことから，積極的に心筋梗塞の可能性を挙げることができないとされている。また，鑑定人Ｉによれば，出血の可能性についても，本件のような急変を説明するためには，かなり大きな血管からの出血を前提としないと半日位の経過での死亡を説明するのは困難であるとされ，平成５年１１月８日のヘモグロビン（血色素）の値として，１０．７グラム／デシリットル（以後単位の記載は省略する。）から９．７への低下を指摘している。しかしながら，このヘモグロビンの数値自体は，何ら致死的な数値ではないし，同日の急変直後の血液検査データによれば，Ｃのヘモグロビンの値は，１１．６であったもので，この値自体は，被告病院の臨床参考域（女性の場合１１．０から１５．０である。）の範囲内にあるから，急変の原因をヘモグロビンの低下あるいは「かなりの大きな血管からの出血」とすることはできない。なお，その後のヘモグロビン値から「薄くなっているようにみえる」のは，被告病院において，Ｃに対する蘇生処置の一環として中心静脈を確保し，そこから急速輸液を行っているからであり，なんら重篤な出血を示唆するものではない。したがって，敢えてＣの死因と特定するとしても，肺塞栓以外の死因を特定することはできない。
(2)　Ｃの死亡についての被告の責任の有無。
（原告らの主張）
①　診療上の医師の高度な注意義務


医療行為はときに人の生死を左右するほどに重大な意味をもつものであるから，これに携わる医師は，専門家としての高度の医学知識に基づき，自己の取りうる昀善を尽くして患者の生命身体の安全を守るべき義務を担っており，その義務に反してとるべきでない措置をし，とりうべき必要な措置をとらないことによって，手だてを尽くせばまもり得たはずの患者の生命身体の健全性を害する結果を招来したときは，当該医師が法律上の過失責任を負担すべきことは当然である。すなわち，「いやしくも人の生命及び健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は，その業務の性質に照らし，危険防止のため実験上必要とされる昀善の注意義務を要求されるのは己むを得ないところと言わざるを得ない（昀高裁判昭和３６年２月１６日判決）」のであって，医師の医療上の注意義務は，高度・万全・昀善を尽し，万が一にも誤ってはならないものである。そして，被告病院は，全国的規模を誇り国民の診療に当たっている被告直轄の総合病院であり，栃木県第２の人口を持つ地域の中核都市である足利市にあって，昀大の規模と施設を備えている。周辺地域に他に大学付属の病院などがないことも合わせて，地元のみならず近隣の市町村の住民から大きな期待を寄せられている医療施設である。したがって，被告の病院としてはより高度な医療知識及び医療技術と，これに伴う非常に高度な注意義務を負わされていると言わざるをえない。そして，手術は常にそれを受ける人間や様々な要素により１回毎に異なり，術後の容態も違う。医療に携わる人間は高度に専門的な知識と熟練した技能を持つと共に，常に真摯に細心の注意を払って患者の容態の変化を見逃さない努力をすべきである。勿論，医療には限界があり，細心の努力を払っていても対応できない容態の急変もあることは否めない。しかし，重要なのは知識や経験におごることなく，常に真摯に細心の注意を払おうという姿勢である。Ｃは，早期ガン（胃粘膜内に限られたもの）と診断され，担当医のＧ医師の説明は，「ガン細胞は胃のフン門部分に存在するが，早期に発見され，この時点で手術すれば百パーセント大丈夫である。他への転移はない。胃は約２分の１切除する。」というものであり，付随的に（被告主張によると，胆嚢の底部に小指大の腫瘤を認め，），胆嚢の摘出を行ったものであって（もっとも，これに対して，Ｃや家族は同意していない。），結果的に胆嚢も合わせて摘出したとしても，Ｃが入院の前提として罹患していた疾患はあくまでも早期の胃ガンである。そして，Ｃが他に特に患っていた病気もなく，健康体であったことからしても，現在の高度に発達したわが国の医療水準，ガン治療の水準からすれば，上記Ｇ医師の言葉どおり，百パーセントに近い割合で完治できるはずであり，それは医療関係者のみならず一般的な常識になっている。にもかかわらず，Ｃは死亡するに至ったものであって，上記医学の現状に照らして，本件の診療行為における医師の注意義務の懈怠があったことは明らかである。
②　肺塞栓の予見可能性
Ⅰ　下肢表在静脈瘤の存在
下肢の深部静脈血栓症の存在は肺塞栓の危険因子として昀も高いものである。ところで，Ｃには，下肢に顕著な表在静脈瘤があり，下肢のふくらはぎが脹れてパンパンになるほどであったところ，下肢の静脈瘤は，下肢の深部静脈のうっ滞と共に起こるものであり，下肢に表在静脈瘤がある場合には，大腿深部の方に血栓がある場合が多く，ひどい深部静脈血栓の場合には，表在静脈瘤が起きる可能性があることからすると，下肢の表在静脈瘤の存在は，深部静脈血栓の存在の蓋然性を高めるものである。したがって，仮に，表在静脈瘤が直接，肺塞栓の誘因とはならないとしても，少なくとも，肺塞栓に対する注意を喚起すべきものであった。Ⅱ　平成５年１１月６日の動脈血ガス分析によって判明した低酸素血症平成５年１１月６日午前１１時２５分のＣの動脈血ガス分析結果は，ＰＯ２（酸素分圧）値が５９．０㎜Hg（以下単位の記載を省略する。），ＰＣＯ２（炭酸ガス分圧）値が４４．０㎜Hg（以下単位の記載を省略する。）であり，低酸素血症を示している。すなわち，血中酸素濃度の臨床参考域は，ＰＯ２値８０ないし１００であるが，あくまでもこれは参考域，めやすのものであって，個人差は当然あり，Ｃについて言うならば，手術前の平成５年１０月２２日のデータによると，ＰＯ２値は７２．３であるから，Ｃは普段から若干血中酸素濃度は低めではあったようであるが，これを斟酌しても，通常の酸素濃度の範囲に，±１０というのがせいぜい許容できる範囲であるから，術後１日目（平成５年１１月６日土曜日）の血中酸素濃度が，ＰＯ２値５９．０というのは低すぎる数値であった。この低酸素血症が，血栓が少しずつ飛ぶことにより，肺動脈の末梢部分を閉塞していることによって生じている可能性も十分に考えられることであるから，この低酸素血症に注意を払い，動脈血ガス分析を繰り返すことによって，平成５年１１月８日の肺塞栓を発症する原因となる大きな血栓を飛ばすことを回避することは，可能であった。その意味で，動脈血ガス分析によって判明した低酸素血症に注意を払っていれば，肺塞栓の予見も可能であった。Ｃの死亡と類似するこの種の突然死については，この事件の１０年以上前から日本医事新報などで，数多く事例も紹介されており，１９８０年代，１９９０年代にかけての医学文献によっても，血液検査で異常低値は概ねＰＯ２が７０以下であるとされ，血栓溶解療法で，急性肺血栓塞栓症についても，数多くの改善例が示されている。
Ⅲ　Ｃの身体的特性等
肺塞栓は，やや小太りの体型でしかも女性に圧倒的に多い合併症であり，その機序は，下肢の深部に生じた血栓が静脈血に混ざって肺に移り，その結果，肺の梗塞を起こすものであるが，Ｃには，前記のとおり，下肢部分に静脈瘤があり，Ｃについて，事前に全身的な特性を十分に認識していれば，合併症として肺塞栓を生じるかもしれない可能性は予見できた筈である。
Ⅳ　手術後のＣの容態


血中酸素濃度の臨床参考域は，ＰＯ２値８０ないし１００であるが，あくまでもこれは参考域，めやすのものであって，個人差は当然あり，術後の血中酸素濃度については，外科医はその患者の術前の（酸素投与などする以前の平常値の）酸素濃度のレベルを維持できるように，手術直後から神経を使うものであり，Ｃについていうならば，手術前の平成５年１０月２２日のデータによると，ＰＯ２値７２．３であるから，Ｃは普段から若干血中酸素濃度は低めではあったようであるが，これを斟酌しても，通常の酸素濃度の範囲に，±１０というのがせいぜい許容できる範囲であるから，術後１日目（平成５年１１月６日土曜日）の血中酸素濃度が，ＰＯ２値５９．０というのは低すぎる数値データであった
この点，被告は，Ｃの平成５年１１月６日の動脈血ガス分析のＰＯ２の値に対し，被告病院において酸素を投与して経過を観たことに，なんら不適切なところはなく，改めて動脈血ガス分析検査を行う必要はないというが，仮に，平成５年１１月６日の動脈血ガス分析のＰＯ２値について，Ｃの全体症状に鑑みて，酸素投与のみにて経過を観察することを是としても，酸素投与の結果，ＰＯ２の値が好転するかどうかにつき，再度，動脈血ガス分析を行わない限り，その後のＣの症状はわからないものである
そして，低酸素血症を放置した場合，低酸素によって血管が攣縮するということは知られており，肺塞栓を発症する可能性があることからすると，低酸素血症に対して，酸素投与をするのみならず，概ね４０分後くらいに動脈血ガス分析検査を行う必要があったし，心電図によって右心負荷の存否も知り得たはずで，胸部レントゲン写真などで，肺塞栓は予知も発見もし得たものである
にもかかわらず，Ｇ医師は，これらをなさなかったものであり，このように低酸素状態の原因究明及び迅速な対応を怠ったことなどにより，Ｃは，前記のとおり，肺塞栓に陥り，これが致命傷となったものである
すなわち，本件においては，患者が開腹という大きな侵襲を受けており，患者であるＣが亡くなる前日である平成５年１１月７日（日曜日）の昼間に「息苦しい
気持ち悪い
」，「吐気がする
（吐いた）」という症状を呈しており，Ｃの低酸素血症の原因が不明であれば，低酸素状態の原因究明のために，動脈血ガス分析を行うべきであったし，死因が不明であれば剖検すべきであり，本来，外科医で開腹術をしたり，術後の合併症などを少しでも学習しているものであれば，すぐに肺塞栓を疑うべきであるのに，Ｇ医師は，手術後の合併症としての肺塞栓や昀悪の結果の死について思いも至らず，平成５年１１月６日(土曜日)の低酸素血症ＰＯ２値５９の値に対しては，臨床的に，術後には創痛などで換気不十分となることは珍しくなく，この程度の低酸素状態は，術後第１日目のものとしては，よく見られるものとの判断の元に，酸素投与で足るものと判断し，それ以上の処置はしておらず，患者Ｃの訴えに対しても，手術直後である平成５年１１月６日(土曜日)，同月７日(日曜日)には，手術後のＣの体調について，自ら回診すらしておらず，他の医師による回診もなされていなかった
結果として，Ｃの訴えは無視されたまま，Ｃの容態は，平成５年１１月８日午前７時５０分ころから，急速に悪化し，Ｃは，ベッド脇のポータブルトイレで排尿後，ベッドへ移され，「昨日より気持ち悪かった」と訴え，間もなく問い掛けに答えられなくなり，意識が薄れ，呼吸停止となり，緊急処置を受けたが，意識も戻らず，同日午後２時１０分に死亡した
平成５年１１月７日には，Ｃはポータブルトイレで排尿中，倒れ，「目眩，気持ちのわるさ」を訴え，ドレーンも相変わらず，腹部と右側の両方から血性の浸出があり，特に，血圧は同日午後１時に９０／６０まで落ち，同日の午後１０時になって，血圧は８６／５０に至ったが，この間になされたことといえば，同日午後１０時を過ぎてから，Ｇ医師が，看護婦からこの経過を知らされ，Ｇ医師より心電図モニターの装着とエピドラ中止（中枢性鎮痛剤レペタン投与の中止）の指示が出されたにすぎない
また，Ｃは，平成５年１１月７日，体調が思わしくなく，吐き気があったのに，この日，担当の看護婦から，「（手術後３日目からは）自分でポータブルトイレで（排尿）するように」と申し渡され，同日午前６時３０分にポータブルトイレで排尿した際には立ちくらみを感じ，同日午前９時３０分，排尿の際にはベッドからの上り下りが大変辛く，吐き気もあり，同日午後１時の排尿の際は，辛うじて看護婦が手を貸しもらえたが，この時もＣは，目眩，気持ちが悪くなったことを訴え，同日午後６時の排尿の際には，Ｃの症状を見かねて付添いの原告Ａ２が意を決して「お願いです
トイレするのを手伝って下さい
」と懇願したにもかかわらず，看護婦に他の患者もしていることであるとしてにべもなく断られており，その結果，Ｃは排尿後，吐き気に襲われ，嘔吐し，正中のガーゼへの出血がみられていた
にもかかわらず，被告病院の看護婦は，Ｃの容態を的確に把握せず，容態に配慮することなく，マニュアル的対応に終始した
Ｇ医師が，手術前においても，事態の急変後においても，手術後の合併症としての肺塞栓に対する予見を欠いていたことは，Ｇ医師がカルテ等に，Ｃの死亡前日の平成５年１１月７日(日曜日)欄に「排尿しようとして倒れた？」と記載し，平成５年１１月８日のＣの事態急変後で朝８時に呼び出しを受けた後に，突然の急変と思われるとして，緊急ＣＴ検査として頭部の断層写真を撮るも，「出血は無い」「広範な脳梗塞か」などとして，「経過からして，脳梗塞と思われる」と記載し，「ＥＣＧ（心電図）は変化しているが，ＣＰＲ（心蘇生術）後でもあり，原因なのか，結果なのか，分からない」，「とりあえず全力をつくすが，状況は厳しい」と記載し，「死亡ムンテラ」として，「２ＰＯＤまでは，ｎｏ　ｔｒｏｕｂｌｅ」と記載し，全くＣの事態の変化がわからないと言っていたのに，死亡後家族に対するムンテラ前に，Ｃの死因として，「①脳梗塞，②　脳出血，③　心筋梗塞，④　肺梗塞，⑤　多出血の順と考えられる
」と記載していることなどからも明らかである


Ｃは，平成５年１１月７日，体調が思わしくなく，吐き気があったのに，この日，担当の看護婦から，「（手術後３日目からは）自分でポータブルトイレで（排尿）するように」と申し渡され，同日午前６時３０分にポータブルトイレで排尿した際には立ちくらみを感じ，同日午前９時３０分，排尿の際にはベッドからの上り下りが大変辛く，吐き気もあり，同日午後１時の排尿の際は，辛うじて看護婦に手を貸しもらえたが，この時もＣは，目眩，気持ちが悪くなったことを訴え，同日午後６時の排尿の際には，Ｃの症状を見かねた付添いの原告Ａ２が意を決して「お願いです。トイレするのを手伝って下さい。」と懇願したにもかかわらず，看護婦に他の患者もしていることであるとしてにべもなく断られており，その結果，Ｃは排尿後，吐き気に襲われ，嘔吐し，正中のガーゼへの出血がみられていた。Ⅴ　かかる諸事情に照らせば，肺塞栓の発症の予見は可能であった。③　Ｃの死亡についての結果回避可能性（肺塞栓の発症予防とＣの救命可能性）
被告が，手術直後から手術の合併症としての肺塞栓の危険性を重視して，以下のような予防措置を講じていれば，肺塞栓の発症は予防でき，Ｃの死亡は回避できたものである。すなわち，術後の早期にヘパリンを１日量として３０００単位から５０００単位持続注入することで，あらたな血栓の形成を予防することは当時からも行われており，当時臨床現場で一般的に行われている予防方法であった。また，可能であれば，術前にできるだけ安静を避けることも考えられる。下肢を一定時間毎に縛って，血流のうっ帯を防ぎ，血栓形成を予防する方法もあり，近年は全身麻酔後には一般的方法となりつつある。また，深部静脈血栓症が診断された場合は下大静脈にパラシュート状の骨組を留置して血栓が肺へ飛ぶことをあらかじめ防止する方法もある。Ｃの死因が肺塞栓であった場合，プロティンＣなどの血清蛋白異常によるものが考えられるが，その場合には，へパリン治療での予防効果はある程度期待できた。また，低酸素血症に関しては，一般的な酸素投与でなく，酸素吸入をし，その他様々な方法により酸素を肺に送り，低酸素状態を解消するとともに，動脈血ガス分析の検査は術後であれば１日に何回でもする必要すらあり，ましてや平成５年１１月６日のデータが低酸素状態を示し，必ずしも通常の状態にないのであるから，動脈血ガス分析データを２回，３回と重ねて，酸素濃度の推移に注意をよせ，少なくとも同日（平成５年１１月６日土曜日）の午後に１度，翌日（平成５年１１月７日日曜日）に１度，ないし，経過によっては２度，３度と動脈血ガス分析検査をすることは必要不可欠であった。動脈血ガス分析の検査を日に何度も行うことは臨床的に決してめずらしいことではなく，経過の良くない時は普通に行われることである。また，Ｃは，気管支炎も保険病名としてあったのであり，手術前の動脈血ガス分析検査でもＰＯ２値が７２で，その原因として，気管支炎などの換気障害が認められている患者であったのであるから，術後において，動脈血酸素飽和度を表示するパルスオキシメーターによるモニターを装着することが可能であったし，必要でもあった。肺塞栓または心筋梗塞のいずれかであったとするなら，動脈血ガス分析を頻繁に行うことで，比較的早期に発見されて処置でき，危険性が減少した可能性が高い。そして，被告がＣの低酸素状態に対して，相応な処置を施し，血液中の酸素濃度を正常値に高めていれば，平成５年１１月８日のＣの容態の急変を防げた可能性は高い。また，胸痛の有無についての問診，頚動脈の怒脹の有無，下肢の静脈瘤の程度，心電図での右心負荷の存否，胸部Ｘ線写真での血管陰影の消失の有無などについて確認した上で，血栓溶解剤の投与を行うなど，低酸素状態の原因の把握と治療に当たるべきだったものである。Ｃの場合，急激な肺塞栓が発症して臨床症状を呈して死亡に至った可能性があり，急激な肺塞栓が発症した臨床症状からのへパリン治療のみでは救命効果は期待できない可能性もあったが，被告が，低酸素血症などにきちんと対応して，早期に肺塞栓の発症を疑って，早期にウロキナーゼなどの血栓溶解剤を用いた場合は，救命しえた可能性が極めて高いものである。
④　被告の予見義務・結果回避義務違反
被告に勤務するＧ医師は，以下のとおり，手術後のＣの低酸素血症を放置したことにより，肺塞栓の発症についての予見義務に明らかに違反したものである。
手術の翌日である平成５年１１月６日午前１１時２５分に行われた採血の血液検査では，ＣのＰＯ２値が参考域を大きくはずれた５９．０を示しており，低酸素血症といえる値であり，異常な容態を呈していた。にもかかわらず，Ｇ医師は，ただ漫然と術後の患者に通常施す酸素投与を施すのみで，その予後，回復も確認しないまま，すなわち，血液検査もせず，同日が土曜日であったこと，そして翌日同月７日が日曜日であったことから，患者であるＣの異変を無視し，あるいは注意すればすぐにわかる異変に気づかなかった。
⑤　被告の責任
以上のような被告病院の対応は，被告病院に求められる高度な注意義務とはかけはなれたもので，注意義務違反があり，被告はその結果に対して債務不履行責任を負う。
（被告の認否・反論）
①　肺塞栓について
Ⅰ　肺塞栓発症の機序
本件で肺塞栓が起こったとすれば，それは深部静脈血栓症の存在が昀も問題となる。深部静脈血栓症は，既往症としてそれがある場合と術後の安静臥床によって深部の静脈に血栓ができる場合とがあるが，本件では後者が昀も考えられる。なお，原告らは，Ｃに表在静脈瘤があったと主張し（ただし，被告病院のＧ医師はその存在を否定している。），ここから血栓が飛んで肺塞栓を引き起こした旨主張するが，下肢の表在静脈瘤内の血栓がちぎれて肺に飛んで直接肺塞栓を惹起することはないと考えられている。前記のような安静臥床にともなう深部静脈血栓の形成とそれが飛んで肺塞栓を引き起こすことは，近時いわゆる「エコノミークラス症候群」と呼ばれる，飛行機内で長時間（といっても１２時間程度でも起こっている。）一定の姿勢で座っていることにより深部静脈血栓が形成され，それによって肺塞栓が引き起こされることが指摘されているのと同様の機序で起こるものである。
Ⅱ　事前の対応
ⅰ　肺塞栓の予見可能性について


本件で肺塞栓の発症を具体的に予見することはできない。なぜなら，既往症として深部静脈血栓症の存在を疑わしめる所見がないうえ，肺塞栓の危険因子といわれるものも特に認められないからである。鑑定人Ｉによれば，ガンは肺塞栓の危険因子の一つであるが，本件のように極めて早期の胃ガンの場合に肺塞栓が術後に発症することの危険性が特に高くなるかは明確な判断材料はないとされる。
ⅱ　予防処置について
本件で肺塞栓が予見不可能である以上，それをあらかじめ予防すべき義務は生じない。また，本件のような極めて早期の胃ガンの場合，そのためにことさら予防処置を講ずることも一般にはない。Ｃは，本件事故当時の医療水準に照らせばもちろん，現在でも，肺塞栓についてハイリスクの患者ではない。したがって，本件当時Ｃのような患者に対し，肺塞栓の予防処置を行わねばならない理由はない。すなわち，本件事故当時の医療水準に照らせば，Ｃが肺塞栓のハイリスク患者であったと認めることができない以上，Ｃのような患者に対しては，日本で昀高レベルの病院であっても，平成５年の時点では予防的なことは行わなかったのである。
Ⅲ　事後の対応
ⅰ　肺塞栓の発症時期
本件でＣの死因が仮に肺塞栓であったとした場合，術後の肺塞栓では動き始めに血栓が飛ぶのが通常であるから，その発症時期は，鑑定人Ｉが昀も可能性が高いとする，Ｃの容態の急変が生じた，ポータブルトイレに立って顔面蒼白となったという時期である平成５年１１月８日の午前７時５０分ころと考えねばならない。なお，鑑定人Ｉによれば，平成５年１１月８日午前６時ころ，Ｃに「指先のしびれ」があったとすれば，それは後方視的に見て（要するに後から考えて）過換気による症状とも考えられ，肺塞栓であれば過換気になるから，同日午前６時ころの可能性もある旨述べられているが，同日午前６時ころにＣが指先のしびれを訴えていた事実は認めがたいし，過換気の症状は「指先のしびれ」などよりも，より大きなわかりやすい症状として，頻呼吸や呼吸動作が大きくなることが認められるはずであるところ（頻呼吸や呼吸動作が大きくなるから「過換気」となるのである。），そのような事実は認められないから，本件での肺塞栓の発症をこの時期と特定するには合理的根拠がない。
ⅱ　肺塞栓発症後の対応について
本件でＣの死因が仮に肺塞栓であり，その発症が平成５年１１月８日午前７時５０分ころであったとしても，その時点で急変の原因を肺塞栓と診断することは困難である。このことは，鑑定人Ｉが，本件の死因を肺塞栓の可能性が昀も高いとしながらも，そのように特定せず，このため肺塞栓と診断すべき時期を特定していないことからも明らかである。仮に「指先のしびれ」を根拠に肺塞栓の発症時期を午前６時ころと認定するとしても，そのような判断は後方視的なものであって，臨床経過においてそのように診断することが困難であることは，鑑定人Ｉが認めるところである。鑑定人Ｉによれば，肺塞栓と診断できた場合を前提に，ヘパリンやウロキナーゼ投与という治療方法を挙げているが，ヘパリンは血液凝固阻止剤，ウロキナーゼは血栓溶解剤であって，いずれも出血している患者，出血する可能性のある患者に対しては禁忌あるいは慎重投与とされており，鑑定人Ｉは，本件で急変の原因として出血の可能性を否定していないから，本件でこれら薬剤を当然に用いるべきであるとする趣旨ではない。したがって，本件でこれら薬剤が用いられていないことをもって被告病院の対応が不適切であったなどと帰結することは到底できない。なお，本件において被告病院でなされたＣに対する蘇生処置は一般的なものであり，この蘇生処置が不適切であったなどと到底いえないし，不適切であったとする根拠も本件記録上存在しない。
ⅲ　救命可能性について


鑑定人Ｉによれば，本件が肺塞栓であるなら，急激な臨床経過からするとかなり大きな梗塞であり致命率が高いものであり，肺塞栓が発症して臨床症状を現してからのヘパリン治療のみでは救命効果は期待できず，早期にウロキナーゼなどの血栓溶解剤を用いた場合は救命しえた可能性はあるが，極めて厳しい状態であったものである。したがって，仮に早期に肺塞栓と診断し（本件でそのように診断すべきであったといえないことは前記のとおり），上記の薬剤投与を早期に行ったとしても，救命の可能性はなかったと認めるのが相当である。Ⅳ　以上のとおりであるから，仮に本件でＣの死因が肺塞栓であったとしても，被告病院の対応になんら不適切なところはないし，同女を救命できたなどともいえない。したがって，原告らの請求は失当である。②　平成５年１１月６日の動脈血ガス分析結果に対する対応について原告らは，動脈血ガス分析のＰＯ２（動脈血酸素分圧）の値だけを問題としているが，それだけでなく，他の結果やＣの症状，所見をも総合して，同人の低酸素状態の程度を判断しなければならないところ，Ｃの平成５年１１月６日の動脈血ガス分析結果は，ｐＨ値７．４０６，ＰＣＯ２値４４．０，Ｏ２ＳＡＴ（動脈血酸素飽和度）値９４パーセントで正常範囲内にあり，術前の同年１０月２２日の結果とかわりがない。また，Ｃには，動脈血ガス分析検査当時も，検査後も，ともに呼吸困難はなく，チアノーゼも認められず，症状，所見に変化は認められていない。そして，Ｃには，軽度ではあるが閉塞性換気障害が認められていた。臨床的に，術後には創痛などで換気不十分となることは珍しくなく，平成５年１１月６日の動脈血ガス分析の結果明らかになった低酸素状態は，術後第１日目のものとしては，よくみられるものであり，これに対しては，酸素投与を続行し，経過を観たことで対応したことに何ら不適切なところはなく，改めて動脈血ガス分析検査を行う必要はない。鑑定人Ｉによれば，低酸素状態に対して十分に対応をしていたかは疑問があるとされているが，他方で，同日の動脈血ガス分析結果は，手術翌日の数字としては異常ではなく，しかも本件ではこの結果を受けてその後持続的に酸素投与２L／分が行われているのであるから，呼吸管理として問題のないことは明らかであるとされており，鑑定人Ｉが指摘する内容は，酸素投与後の動脈血ガス分析を行っていないということに尽きる。すなわち，鑑定人Ｉによれば，平成５年１１月６日の動脈ガス分析のための動脈血採血時には酸素が投与されておらず，そのような状態での酸素分圧，酸素飽和度が前記のとおりであったが，その後，毎分２リットルの酸素が投与されていたのであれば，呼吸状態が変わらなければ，これぐらいの酸素を流せば，どれくらい回復するかということは，大体予測がつくものであって，酸素不足で致命的なことは起こりえないとされ，酸素投与はなされていたものである。鑑定人Ｉによれば，仮に，酸素を投与しても，低酸素状態がさらに進行していったということであれば，肺塞栓であればかなり大きいものが飛んだと，劇的なことが起きてしまったことも考えられるとされるが，鑑定人Ｉの仮説に過ぎず，本件においては，低酸素状態の進行があったとすれば，Ｃに息苦しさが継続的に認められてしかるべきところ，平成５年１１月７日午後６時に「Ｒ苦（呼吸苦）なし」との記載があるほか，平成５年１１月８日午前６時の記載でも「息苦しさなし」との記載があり，低酸素状態の進行があったというに足りる臨床症状が認められておらず，本件で低酸素が進行していると考える根拠はなく，本件でこの推論に依拠することができないことは明らかである。
③　Ｃの術後の容態
Ｃは，原告らが血圧が目立って低下し始めたとする平成５年１１月７日午後１時以降も，特段の異常を示しておらず，看護婦からの問いかけに対しても十分な応答ができており，自らポータブルトイレでの排尿もでき，中枢性鎮痛剤の硬膜外投与を中止してからは血圧も順調に回復している。(3)　Ｃの手術に関する説明義務違反，Ｃの死亡に関する被告の死因解明義務の存否及びその懈怠の有無。
（原告らの主張）
①　術前の説明義務違反
平成５年１１月４日の術前面談において，被告病院のＧ医師は，Ｃ及び原告Ａ１，同Ａ２に対し，「この時点で手術すれば１００パーセント大丈夫である。他への転移はない。胃は約２分の１切除する。」と説明しているが，開腹という手術前の面談での説明が極めて不十分であり，Ｃの胃ガンがⅡｃ型であること，もし，手術を施さなかった場合の患者に予期される事態および治療方法，手術を施した場合の予想される合併症，開腹の際に他への転移が見られた場合の処置等について，なんらの説明や相談もなかった。実際に，手術の際にＣは胃部と共に胆嚢の摘出もされているところ，これについて正に手術を受けているＣは無理としても，立ち会った親族の承諾すらも得ずに行っているものである。医師と患者というのは，対等の力関係に立てないことは誰もが認めるところであり，医師が「１００パーセント大丈夫」という言葉を使えば，素人である患者は「先生にお任せ」するしかないというのが通常である。医師の言葉を全面的に信頼して自分の生命を託すのであるから，医師は責任の重みを自覚すべきであり，説明を十分にするべきである。近年，インフォームドコンセントということが重要視されているのはこの所以である。Ｃの死という昀悪の結末となった本件において，従前から原告らが指摘している「解剖」のことも含めて，被告病院がＣの治療にあたって十分な説明義務を果たしたとはいえない。
②　死因解明義務違反


Ｇ医師は，Ｃ死亡直後の遺族に対する説明の中で，「死亡の原因疾患としては，脳梗塞が昀も考えられ，次に心筋梗塞，肺梗塞の順に考えられるが，確たる証拠はありません。原因を追求するなら，解剖をお勧めしますが，（中略）御了解いただけるなら，このまま御帰宅いただこうかと思います。」と述べている。鑑定人Ｈによれば，上記のＧ医師の説明に関し，手術後３日目の急死ということからすると，死因究明の上からも，手術と死亡との関連性を否定する意味からしても，解剖，（中略）院内での病理解剖ないしは警察に届け出た上のでの司法解剖（中略）を，家族を説得して勧めるべきであり，Ｃの場合手術後急に亡くなったもので，異常死体であることには間違いなく，警察に届け出て，行政解剖あるいは司法解剖をすべきだったのに，異常死体の届出義務をＧ医師が怠ったところに一番の発端があると指弾されている。Ｇ医師は，本件Ｃのガン手術については，ほぼ１００パーセントの確率で完治できるものと原告ら家族に説明していたし，本件ガン摘出手術については，ほぼ完璧に成功したものとＧ医師自身考えていたものであって，そのような状況の中での手術後３日目の急死であるのだから，主治医として手を尽くした医師ならば，「何故か」その原因を知りたいと考えるのが医師としての通常の心理であろう。また，死亡後に司法解剖を施せば，その原因はほぼ解明できたことは間違いない。Ｇ医師には，思いもかけない結果に気が動転している原告ら遺族に対し，予想できない事態の発生を説明し，死因究明のために必要不可欠な解剖の重要性について説明する義務が存したものである。にもかかわらず，Ｇ医師は前記のように説明しているのみで，説明義務を尽くしているとは到底いえず，むしろ，自身は解剖を望まないという趣旨のことを述べているのである。医師として，本件の如き，原因不明の突然の死に際しては，原因究明をするというのが本来の医師の姿であるべきところ，被告病院の医師の言動は解剖に消極的であり，原因究明を怠ったものである。この点，Ｇ医師は，「私昀後にちょっと余りにも御遺体が心肺蘇生のときに損傷がかなりあるんで，これ以上身体に傷をつけることは非常に気の毒な思いに駆られていましたんで，」（解剖を特に勧めなかった）と述べているが，死因がある程度特定できる本件事例については，現在の解剖技術をもってすれば，身体に傷をつけると言っても大したことはなく，また，解剖後は綺麗に整体されるので，殊更に遺族の心情を傷つけるものではなく，本件における解剖の必要性に比べ，Ｇ医師の理由付けはあまりに軽く，到底，原告らが納得しえるものではない。死体解剖保存法（昭和２４年法律第２０４号）によれば，２人以上の医師が診療中であった患者が死亡した場合において，主治の医師を含む２人以上の診察中の医師がその死因を明らかにするため特にその解剖の必要を認め，かつ，解剖について遺族の承諾を得るいとまのないような場合には遺族の承諾がなくても解剖することができるものとされている（７条）。さらに，死体の解剖は，特に設けた解剖室においてしなければならないものとされ（同法９条），一定規模以上の病院には解剖室が備えられている。このように，死因が判明しない場合の解剖について法律に規定が設けられているのは，人の死亡という重大かつ厳粛な事態が生じた場合には，できる限り死因を明らかにすることが公衆衛生の向上及び医学の進歩の上で必要であり（同法１条），かつ，解剖が死因解明の昀も直接的かつ有用な手段であることが社会的に承認されているためである（東京地方裁判所平成９年２月２５日判決）。このような実定法の定めと，病院の機能及び役割並びに死者を悼む遺族の感情を考慮すると，本件のように病院に入院中の患者が死亡した場合において，死因が不明であり，又は，病院側が特定した死因と抵触する症状や検査結果があるなど当該死因を疑うべき相当な事情がある場合，病院としては，遺族に対し，病理解剖の提案又はその他の死因解明に必要な措置についての提案をして，それらの措置の実施を求めるかどうかを検討する機会を与える信義則上の義務を負っているものというべきである（前記東京地方裁判所判決参照）。原告らは，被告病院の死因解明義務違反の行為により，Ｃの死亡後遅滞なくその死因を知る機会を失ったものであり，死因の解明を求めて本件訴訟を提起さざるを得なかったものである。被告の病院が死因解明義務を尽くさなかったことにより原告らに生じた精神的苦痛に対し，原告らは慰謝料請求をするものである。
（被告の認否・反論）
①　説明義務違反がないことについて
Ⅰ　本件でＣは早期胃ガン（印環細胞ガン）であったのであり，早期手術が必要なことは明らかである。原告らは，手術をしなかった場合の予期される事態について説明をすべきなどと主張しているが，胃ガンが発見されたにもかかわらず放置すれば，ガンが進行して死亡するにいたることは説明されるまでもなく明らかなことであるとともに，根治療法が手術による切除以外にないことも明らかである。そして，Ｃが，早期胃ガンで発見されたにもかかわらず，手術を受けなかったなどと想定することは合理的ではない。また，本件でとくにそのように認めるに足りる根拠もない。本件では，合併症を含め十分な術前の説明がなされているが，仮にそれが不十分であると仮定したとしても，肺塞栓の危険性は極めて低く，これに対し印環細胞ガンを放置すれば確実に死亡するのであるから，Ｃがことさら胃ガン手術を拒絶したなどと認めるに足りる根拠はない。したがって，原告らの説明義務違反についての主張は失当である。Ⅱ　原告らは，本件で胆嚢が合併切除されたことをもって説明義務違反をいうようであるが，このような主張は失当である。胃ガン手術は，胃を切除することが目的なのではない。ガンに対してこれを切除することに目的がある。患者の手術に対する同意も，その主眼はガンの切除についてのものである。したがって，胃のみならず，周辺臓器にガンを疑わしめる病変が認められれば合併切除することは通常の患者の意思に合致し，術前の同意に包括的に含まれるものである。そして，病変に対しどの範囲で切除するかは，医師の合理的な裁量に委ねられた事項である。本件では，術中胆嚢底部に硬結を認めたため，胆嚢摘出術をも併せて行ったものであり，術前の同意の範囲内でありかつ医師の合理的裁量の範囲内のことである。原告らの主張によれば，胃ガン切除についての同意を得たのであれば，術中いかに転移あるいは浸潤を疑わせる所見があっても，合併切除してはならず，そのまま閉腹すべきということになる（患者はその時点では麻酔中であるから患者の意思を確認することはできない。また，患者の自己決定権は一身専属的であるから，親族によって代替できるわけではない。）。このような主張がいかに荒唐無稽であるかは明らかである。
②　死因解明義務について


Ｇ医師は，原告らに対し，死因について不明な点があれば解剖によって明らかにする方法がある旨説明しており，その上で，原告Ａ１は解剖不要と回答したものである。Ｇ医師は，原告らに死因解明のための解剖を提案している以上，それを行うかどうかは原告らの判断である。原告らの引用する東京地方裁判所判決の事案は，医師が解剖について提案しなかった事案であり，本件とは前提事実が異なる。そして，原告らが死因解明のための解剖について提案を受けながらあえて解剖に踏み切らなかったのは，原告らの判断の結果であり，その点についてＧ医師を論難することは自己決定と矛盾する態度である。なお，原告らの引用する東京地方裁判所判決は，控訴審（東京高等裁判所）において覆され，請求棄却とされている。(4)　Ｃの死亡による損害。
（原告らの主張）
①　逸失利益
Ｃは居住地において，喫茶店を経営し，その収入は同年代の同じ高卒の人に比べて少なくない収入を得ていたもので，平成５年度の賃金センサス企業規模計，旧中，新高卒，５５ないし５９歳の平均賃金をもとに，同女の平均余命年数の２分の１について労働可能であり，生活費控除率を４割として計算すると１７４５万４０００円となる。
②　慰謝料　２０００万円
なお，原告らは，被告の病院の担当医Ｇ医師の死因解明義務違反に基づいて慰藉料請求をしているところ，原告１名につき金２００万円宛，合計１４００万円の慰藉料を請求するものである。これは，全体の請求との関係では，一部請求の関係に立つものである。
③　弁護士費用　４００万円
（被告の認否・反論）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲１の１ないし８，同２，同３の１及び２，同４，同５の１ないし３，同６の１ないし４，同７の１ないし５，同８ないし同１０，同１１の１及び２，同１２の１ないし３，同１３の１及び２，同１３ないし同１７，同１８の１ないし５，同１９及び同２０，同２１の１ないし９，同２２及び同２３，同２４の１及び２，同２５ないし同２８，乙１ないし同７，鑑定人医師Ｈ及び同医師Ｉの各鑑定結果，証人Ｇ，同Ｈ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｉの各証言，原告Ａ１，同Ａ２各本人尋問の結果。なお，甲８ないし同１０，同１５ないし同１７，同２２，乙３，鑑定人医師Ｈ及び同医師Ｉの各鑑定結果，証人Ｇ，同Ｈ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｉの各証言，原告Ａ１，同Ａ２各本人尋問の結果のうち，以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，本件の経過は，以下のとおりと認められる。
(1)①　Ｃは，昭和４９年６月，原告Ａ１の住所地において，「Ｏ」の屋号で原告Ａ１とともに，喫茶店を開業していたところ，所得税青色申告決算書によれば，Ｃの年間所得金額は，平成２年分（平成２年１月１日から同年１２月３１日まで）が１１３万４３５２円，平成３年分（同年１月１日から同年１２月３１日まで）が１３２万６４１４円，平成４年分（同年１月１日から同年１２月３１日まで）が１４６万４４４１円，平成５年分（同年１月１日から同年１０月３１日まで）が１０４万８２６６円であった。
②　Ｃは，平成元年４月ころから，高血圧があり，Ｌ診療所より処方された降圧剤を内服しており，平成３年５月１１日，腹痛を訴えて被告病院を受診し，超音波断層検査，ＣＴスキャン検査等を受け，脂肪肝と診断されところ，その際，Ｃは，喘息がある旨被告病院に申告していた。Ｃの右足のふくらはぎの皮膚の表面には，血管の一部が瘤状に膨れてできたような静脈瘤様の模様が肉眼で確認でき，Ｃは，知人らに仕事が終わるとその当たりが痛いことがあると漏らすことがあったが，これについて特段医師の診察を受けたことはなく，また，肺塞栓を引き起こす可能性のある下肢の深部静脈血栓症が存在することを示す症状はなかった。他に既往症として，１８才から３８才くらいまでの間に，アレルギー性鼻炎等により鼻の治療を受けたり，平成５年５月から同年７月ころまで，五十肩で治療を受けことがあったが，特に健康状態に問題はなかった。
(2)①　Ｃは，平成５年９月５日，足利市の行っている健康診断で上部消化器造影検査を受けた結果，胃の幽門及び前底部中央部に疑隆起性病変と判断される異常陰影が認められ，精密検査の必要性を指摘され，同月１３日，被告病院の内科外来の診察を受けた。
②　Ｃは，同月２０日，被告病院内科にて胃内視鏡検査を施行されたところ，同検査において，潰瘍瘢痕と疑隆起が認められ，検体を病理組織検査したところ，印環細胞ガンと判明し，肉眼的分類はⅡｃ型で，早期胃ガンと診断された。
③　被告病院内科担当医であるＭ医師は，同年１０月１５日，Ｃに「前ガン症状」と説明したうえで，外科での手術を勧めた。


④　Ｃは，同月１８日，被告病院外科外来を初診したところ，その際，Ｃは，被告病院に提出された検査前調査用紙に喘息がある旨記載した。Ｃの担当医は，Ｇ医師であり，同医師は，Ｃに対し，Ｃの病気が潰瘍瘢痕をともなうⅡｃ型早期ガン（印環細胞ガン）であることを明らかにしたうえで，肉眼的形態，病理型などから手術が必要である旨説明し，Ｃは，これを了解し，手術目的で入院の予約をした。なお，Ｃは，同日，心電図検査を施行されたところ，検査所見によれば，慢性Ｐ波の疑いが認められ，慢性閉塞性肺疾患（代表的なものとして，慢性気管支炎と肺気腫が挙げられる。）は否定できないものと判断された。慢性肺気腫は，気管支喘息と診断された患者によくみられるものである。また，同日，胸部及び腹部のＸＰ検査がなされた。(3)①　Ｃは，平成５年１０月２１日午後１時４５分，胃ガン手術を目的として，被告病院外科に徒歩にて入院し，Ｇ医師が，主治医となったところ，入院時のＣの身長は１６２センチメートル，体重は５９キログラムであったが，医学的にみて，肥満とはいえない。なお，保険病名としては，胃ガンの他，１週間前から風邪の症状があるとして，感冒が記載され，気管支炎も記載された。②　Ｃは，同月２２日，採血のうえ，血液について各種検査を施行されたところ，検査結果に照らし，手術の障害となる異常は認められず，腎機能（糸球体機能）も検査されたところ，結果はＧＦＲ（糸球体濾過値）１０６と良好であった。なお，動脈血ガス分析の結果は，ＰＯ２値が７２．３で臨床参考域（８０ないし１００）を若干下回っていたものの，ｐＨ値は７．３８３，ＰＣＯ２値は４５．９（臨床参考域は３４から４６である。），Ｏ２ＳＡＴ（酸素飽和度）値は９６パーセント（以下単位の記載を省略する。なお，臨床参考域は９５から９８である。）で，特に異常というものではなかった。同日のＣのヘモグロビン値は１４．１（なお，臨床参考域は女性の場合１１．０から１５．０である。），白血球数は５７００μリットル（以後単位の記載は省略する。なお，臨床参考域は３６００から９３００である。），赤血球数は４５３万／μリットル（以後単位の記載は省略する。なお，臨床参考域は女性の場合３６０から４９０である。），血小板数は３３．５万／μリットル（以後単位の記載は省略する。なお，臨床参考域は１４．５から３８．０である。），血清総タンパク値は７．４グラム／デシリットル（以後単位の記載は省略する。臨床参考域は６．５から８．１である。）であった。
③　同月２４日のＣの体重は５７．５キログラムであった。同日の回診時Ｇ医師は，咳がおさまらないと訴えるＣに対し，気管支炎の症状であり，薬を飲むよう説明した。
④　Ｃは，同月２５日，呼吸機能検査を受けたところ，％ＶＣが９２．６４％，ＦＥＶ１．０％が６９．０７％であり，流量－気量曲線から，軽度の閉塞性肺換気障害が認められたが，手術に支障をもたらすものではないものと判断され，胸部単純Ｘ線写真撮影を受けたが，特に異常は認められず，病変部についての胃Ｘ線造影検査を受けたが，これによっては病変部は明らかとならなかった。
⑤　Ｃは，同月３０日，胃内視鏡検査を受けたが，内科外来で施行されたとき（平成５年９月２０日）と比較しても，大きな変化は認められず，Ｇ医師は，Ｃに再度胃ガンである旨説明した。翌同月３１日のＣの体重は５６キログラムであった。
⑥　Ｃは，平成５年１１月２日，尿検査を受けたが，大きな異常は認められなかった。


⑦　Ｇ医師は，同月４日，Ｃ及び付添の原告Ａ１，原告Ａ２と術前の面接をしたところ，その際，Ｃらに対し，Ｃの疾患に対する手術の必要性，内容，危険性等に関し，平成５年１０月１８日にＣにしたと同様の説明を行なうとともに，さらに，Ｃが罹患している早期胃ガンに対し，現時点で手術をした場合の術後の相対５年生存率は統計的に１００パーセントであって，良好な予後を期待できる，術式は，幽門側胃切除であり，その後の障害としては小胃症状が昀も大きな生活障害因子となる，術前の検査では，手術の障害となる異常はなく，一般的な条件のもとに手術が行なわれる，手術の内容から考えて輸血は用意するが，施行しない予定である旨説明した。そして，Ｃ及び原告Ａ１は，「わたくしは，上記の手術が必要なことについて医師から説明を受けましたので，それを受けることについて同意いたします。（中略）なお，このたびの手術に関連して，緊急の場合又は医学上の立場から，処置の変更をする必要がある場合には，その処置を受けることについても同意いたします。」との記載のある手術承諾書に署名押印してこれを被告病院に差し入れ，本件手術に対する同意をした。予定された手術は，胃幽門側胃切除手術であり，Ｇ医師は，問診等からＣについては，既往歴として特記すべきものはないものと認識し，前記心電図検査の結果及び呼吸機能検査の結果から判明した肺の異常については軽度のもので，手術上特に問題となるものではない（さらにいえば，治療の必要もない）ものと判断し，前記の諸検査等の結果から，Ｃの手術に関し，手術リスクはないものと判断していた。なお，血液検査がなされたところ，同日のＣのヘモグロビン（血色素）値は１３．１，白血球数は５９００，赤血球数は４２３，血小板数は２９．０，血清総タンパク値は７．０であり，同日，胸部ＸＰ検査がなされた。(4)　Ｃは，Ｇ医師の執刀，被告病院外科に勤務するＮ医師の助手により，平成５年１１月５日，本件手術を受けたところ，Ｃは，同日午前１１時３０分に手術室に入室し，本件手術は，同日午後１２時１２分開始された。本件手術においては，上中腹部正中切開にて開腹され，開腹所見によれば，腹水並びに明らかな癒着を認めず，胃には腫瘤を触知しなかったが，胆嚢底部に小指頭大の硬結を認め，肝，脾，結腸，小腸には異常を認めず，明らかなリンパ節腫脹を認めなかったもので，開腹所見から，当初予定されていた幽門側胃切除術に併せて胆嚢摘出術が施行され，Ｃは，胃の幽門側２分の１（幽門より１．５センチメートル，噴門より５センチメートルの部分）及び胆嚢を切除された後，ＢＩ法により再建し，結節による吻合を確認のうえ，右横隔膜下にドレーンを留置して，腹壁を閉層し，午後４時１９分，本件手術は終了し，手術時間は４時間７分であった。本件手術の際の術中の出血量は２５２グラム，病室帰室までの尿量は１１００ミリリットル，術中の輸液量は３５５０ミリリットルであり，手術室退室時の血圧は１２０／８０，脈拍数は７２回／分（以下単位の記載を省略する。），体温は３５．８度であり，術中全く問題なく経過したものである。切除胃肉眼所見によれば，腫瘍の大きさは縦２．２センチメートル，横１．９センチメートルであり，その位置は切除断端までの距離が噴門側８．５センチメートル，幽門側１．５センチメートルの位置であり，胆嚢にポリープが存在していたものである。手術中に行われた動脈血ガス分析の結果は，同日午後１２時２４分に行われた際のそれが，ｐＨ値７．３８，ＰＣＯ２値４１．３，ＰＯ２値１４６であり，午後４時４９分に行われた際のそれが，ｐＨ値７．２８７，ＰＣＯ２値５５．４，ＰＯ２値３０１．６，Ｏ２ＳＡＴ値１０４．３であった。なお，手術中Ｃには心電図モニターが装着されていたが，モニター画面で確認していただけで，記録紙としては残さなかった。
(5)①Ｃは，同日午後５時１５分，半覚醒の状態で帰室したところ，呼名に対して開眼するが，すぐにうとうとしてしまう状態であり，そのときの血圧は１２０／８０，脈拍数は７０，呼吸数は２０回／分（以下単位の記載を省略する。），体温は３３．５度であり，肺雑音，呼吸苦，浸出はなかった。②　同日午後５時４０分のＣの血圧は１１０／７０，脈拍数は７２，呼吸数は１６，体温は３４度であった。
③　同日午後６時のＣの血圧は１４０／８０，脈拍数は６０，呼吸数は１８，体温は３４．１度であり，肺雑音，浸出及び創痛はなかった。④　同日午後８時１５分のＣの血圧は１２４／７４，脈拍数は６２，呼吸数は１８，体温は３６．６度であり，その際，Ｇ医師が診察し，包交したところ，特にＣの容態に異常は認められなかった。
⑤　同日午後１０時のＣの血圧は１３４／８８，脈拍数は６６，呼吸数は１８，体温は３７．７度であり，浸出はなかったが，体温が高めであったので，クーリングを施行した。
⑥　手術後毎分４リットルの酸素を朝まで投与する旨の指示がなされ，４リットルの酸素投与が７時間なされた。また，同日は，心電図モニターが７時間装着されていたが，その結果は，記録紙に残さなかった。(6)①　平成５年１１月６日午前０時２０分のＣの血圧は１１６／８８，脈拍数は７２，呼吸数は１８，体温３６．２度であり，正中創ガーゼにコイン大に血液が滲み出している痕があったが，創痛はなかった。


②　同日午前３時のＣの血圧１２０／８０，脈拍数は７２，呼吸数は１６，体温は３７．１度であり，肺雑音，呼吸苦，創痛及び嘔気はなかった。③　同日午前６時３０分のＣの血圧は１３０／８４，脈拍数は６８，呼吸数は１６，体温は３７．９度であり，正中創ガーゼにコイン大に血液が滲み出している痕があったが，正中創ガーゼの血液の滲みの増量はなく，腹満はなかったが，体温が高めとなったので，再度クーリングを施行した。④　同日午前８時のＣの血圧は１２４／８０，脈拍数は７２，体温は３７．５度であった。
⑤　同日午前１０時のＣの血圧は１３２／７４であった。⑥　同日午前１１時２５分に採血された血液による動脈血ガス分析の結果はＰＨ７．４０６，ＰＯ２値５９．０，ＰＣＯ２値４４．０，Ｏ２ＳＡＴ値９４．０（臨床参考域９５ないし９８）であり，ＰＯ２値が臨床参考域（８０ないし１００）を下回っていたが，Ｇ医師は，Ｃには，動脈血ガス分析検査当時も，検査後も，ともに呼吸困難がなく，チアノーゼも認められず，症状，所見に変化がなかったこと，Ｏ２ＳＡＴの値は正常値であったこと，Ｃには，術前の検査で，軽度ではあるが慢性肺気腫によるものと推測される閉塞性換気障害が認められていたこと，臨床的に，術後には創痛や臥床の継続などで換気不十分となることは珍しくなく，平成５年１１月６日の動脈血ガス分析の結果明らかになった低酸素状態は，室内気のもとでの術後第１日目のものとしては，よくみられるものであったことから，特に異常なものとは考えなかったが，これに対しては，酸素投与を続行し，経過を観ることとした。すなわち，同日１０時間酸素投与がなされた後，酸素投与が中止されていたが，同日午後５時２０分から毎分２リットルの酸素投与を行うよう指示がなされ，同日毎分２リットルの酸素が６時間投与された。
⑦　同日午後２時のＣの血圧は１３０／７０，体温は３８．４度であり，創痛，排ガスはなかった。
⑧　同日午後６時のＣの血圧は１２４／７２，体温は３５．５度であり，呼吸苦，嘔気，排ガスなく，創痛は自制内であったが，正中下部に血性の浸出があり，包交した。
⑨　同日午後９時には，浸出はなかった。
⑩　同日のＣのヘモグロビン（血色素）値は１２．１，白血球数は８６００，赤血球数は３９０，血小板数は２１．７，血清総タンパク値は５．３であった。⑪　同日午前１１時２２分，胸部ＸＰ検査が行われた。同日は，１０時間心電図モニターが装着された後，中止となったが，心電図の結果は記録紙に残さなかった。。
(7)①　平成５年１１月７日午前０時，同日午前３時にはＣは入眠しており，同日午前６時３０分のＣの血圧は１１０／７０，体温は３６．３度であり，腹満，腹痛及び排ガスはなかった。
②　同日午前９時３０分のＣの血圧は１２０／６２であった。この時点で，導尿を終了し，Ｃは，ポータブルトイレで排尿をするよう指示され，ポータブルトイレに排尿していた。
③　同日午後１時のＣの血圧は９０／６０，体温は３７．２度であり，腹満，排ガスはなかったが，正中創のガーゼに血液の滲みがあった。その際，Ｃは，少し前にポータブルトイレのため，ベッドを降りたとき，めまいがして気持ち悪かった，今だんだんと落ち着いてきたと申告したが，創痛は自制内であった。排尿時には，看護婦が介助をした。
④　同日午後３時のＣの血圧は９２／６０であった。
⑤　同日午後６時のＣの血圧は９２／５４であり，脈拍は１０４，体温は３５．９度であり，めまい，呼吸苦，創痛及び排ガスはなかった。その際，Ｃは，当日貧血になったとき，黄色っぽいものを少し吐いたと申告したが，その時点で嘔吐はなかった。また，正中創のガーゼ下層に血液の滲みがあった。原告Ａ２は，看護婦に対し，Ｃの排尿時に手伝って貰いたい旨要望したが，看護婦から，他の患者と同じように手術後３日目からはポータブルトイレで排尿するよう言われた。
⑥　同日午後９時のＣの血圧は８６／５０であった。Ｃは，原告Ａ２に手伝って貰って，ポータブルトイレで排尿しており，Ｃにめまいはなく，嘔吐もなかった。
⑦　前記のとおり，血圧が低下傾向にあったため，看護婦がＧ医師に指示を仰いだところ，Ｇ医師の指示により，同日午後１０時１５分，Ｃは心電図モニターを装着した（なお，この際も心電図はモニターで確認していたが，記録紙には残さなかった。）。Ｃの脈拍は１００台で，洞調律であり，心電図検査によれば，落ち着いている様子なので，様子を見ることとした。前記の血圧の低下は，術後に鎮痛目的で５日間の予定で硬膜外チューブから投与していた中枢性鎮痛剤レペタンの影響と考えられたことから，Ｇ医師は，その中止を指示し，硬膜外チューブをクランプした。
⑧　なお，同日は，酸素投与が２４時間なされた。
(8)①　平成５年１１月８日午前０時Ｃは入眠しており，Ｃの血圧は９２／５８であった。
②　同日午前３時Ｃは入眠しており，Ｃの血圧は１００／６６，脈拍は９４であった。同日午前４時に一旦目を覚まし，付添の原告Ａ２と一言二言言葉を交わし，再び入眠した。
③　同日午前６時のＣの血圧は１０４／７０であり，創痛は軽度で，嘔気，呼吸苦，排ガスはいずれもなかった。ドレーン部に淡黄色のもの少量の浸出があった。前日から装着された心電図モニター上は，同日午前７時５０分まで異常は認められなかった。また，同日も前日に引き続き酸素投与がなされていた。


(9)　同日午前７時５０分ころ，Ｃは，ポータブルトイレ使用後に立てなくなったため，原告Ａ２が，同日午前７時５０分，ナース・コールをし，担当看護婦が駆け付けると，Ｃはポータブルトイレに座っており，Ｃの顔面及び口唇は蒼白で，チアノーゼが出現し，問いかけには返答はあったが，やや意識が朦朧とし，呼吸はやや努力様で，Ｃは，看護婦に対し，「気持ち悪い。息苦しい。トイレは済んだんだけど。」と訴えた。看護婦と付添の原告Ａ２とが，Ｃをベッドへ移して，臥床させたところ，Ｃは，「気持ち悪い。昨日より。」と申告し，血圧は１００であり，その後，急激にＣの意識は低下し，眼球は一点を凝視し，呼吸も停止し，心停止状態に陥った。被告病院においては，ただちに，医師，看護婦らが，蘇生処置の一環として中心静脈を確保し，そこから急速輸液を行うなど，Ｃに対し，人工換気，体外心マッサージの他諸々の心肺蘇生を行なったが，蘇生することなく，体の痙攣が生じたりした他，血圧の測定も不可能となり，瞳孔散大が生じ，対光反射がなくなり，心拍もなくなるなどした後，同日午後２時１０分Ｃの死亡が確認された。なお，Ｇ医師が到着したのは同日午前８時１０分過ぎころである。Ｃの容態急変後，胸部ＸＰ検査が行われたほか，容態の急変から，頭蓋内の病変が生じたことが疑われたため，緊急で頭部のＣＴ検査が行われたが，出血病巣は認められず，脳内出血の可能性は否定された。心肺蘇生後である措置開始後である同日午前１１時にドレーンから出血があったが，それまでは出血はなく，心電図モニターは急変前までは異常はなかったが，呼吸停止後には徐脈を呈していた。Ｃの容態が急変した後に行われた同日午前８時２５分時点での動脈血ガス分析の結果によれば，ｐＨ値は６．９８１，ＰＯ２値は１０．４，ＰＣＯ２値は９２．８，Ｏ２ＳＡＴ値は７．３であり，同日午前９時時点での動脈血ガス分析の結果によれば，ｐＨ値は７．０９０，ＰＯ２値は３７２．７，ＰＣＯ２値は９２．６，Ｏ２ＳＡＴ値は９８．６であり，同日午前１１時２０分時点での動脈血ガス分析の結果によれば，ｐＨ値は７．２８２，ＰＯ２値は３５３．１，ＰＣＯ２値は５２．２，Ｏ２ＳＡＴ値は９９．２であり，Ｃのヘモグロビン値は，急変直後である同日午前８時２５分時点での１度目の測定値が１１．６，２度目の測定値が１０．７，３度目が９．７であった。
(10)　Ｃの輸液（点滴）及び胃チューブ，腹部ドレーンなどからの排液量の詳細は別紙「輸液・排液一覧表」記載のとおりである。なお，被告病院においては，輸液については通常当日午前８時から翌日午前８時までの量をいうが，平成５年１１月５日は，本件手術終了して帰室した午後５時１５分からの計測であり，排液については，通常前日の午後３時から当日の午後３時までの量をいうが，平成５年１１月５日は，本件手術が終了して帰室した午後５時１５分からの計測である。胃チューブからの排液及び尿は，いずれもビニールパックに貯められるため，量の読取誤差が不可避である。平成５年１１月７日午前９時３０分以降は，Ｃは，ポータブルトイレに排尿していた。(11)　Ｇ医師は，Ｃの死亡確認後，原告Ａ２に対し，Ｃの死因及び死因解明のための解剖の有用性に関し，手術前リスクはなく，手術時も順調であり，手術後２日目までは問題なく推移し，手術後２日目に立ちくらみがあったが，明らかな異常とは判断できず，急変時までは特に異常は認められなかった，急変時の状況からみて，原因疾患としては，脳梗塞が昀も考えられ，次に心筋梗塞，肺梗塞の順に考えられるが，確たる証拠はなく，原因を追及するするなら，解剖を勧めるが，それでも１００パーセント死因が解明できるとは断言できない，被告病院側としても，患者から教えて貰いたいこともあり，Ｃの死因について診断を得たいと考えるのならば，解剖する方がよいが，遺族の希望が大事なので，遺族の判断に従うので，説明に納得できないのであれば，解剖する方がよく，説明を了解してもらえるのであれば，帰宅いただこうと思う旨説明した。原告Ａ２は，Ｃの解剖の要否について，原告Ａ１と電話で相談した結果，解剖をする必要はないものと判断し，Ｇ医師にその旨回答し，Ｃの遺体を引き取って被告病院を後にした。Ｇ医師は，同日，死亡診断書には，Ｃの死亡の原因として，直接死因として脳梗塞を，脳梗塞の原因は不詳である旨記載し，カルテの外科病歴総括として，入院中合併症として，脳梗塞又は肺塞栓を記載した。
(12)　原告Ａ１及び同Ａ２は，本件訴訟提起に先立ち，平成６年６月３０日，当裁判所に，被告を相手方として，Ｃの診療録，レントゲン写真，各種検査表，看護記録その他診療上作成された資料の形状，内容の検証を求める証拠保全の申立及び検証物の提示を求める提示命令の申立（当裁判所平成６年(モ)第１０７号証拠保全申立事件）をし，当裁判所は，平成６年７月１１日，被告病院において，Ｃの診療録，レントゲン写真，各種検査結果票，看護記録その他診療に関し作成された一切の文書又は写真等の記録を検証する旨の証拠保全決定及び相手方は検証物を提示せよとの提示命令を行い，同月２１日，被告病院において，前記決定にかかる検証物についての検証が行われたところ，その際，Ｃの診療においてなされた心電図検査の結果の記録として被告が所持していたのは，Ｃの外来受診時において行われた際の心電図の記録のみであり，これのみが検証の対象となった。


(13)　Ｃが罹患していた早期胃ガンは，本件手術時点においては，手術をした場合の術後の相対５年生存率は統計的に１００パーセントであって，良好な予後を期待できるものであったが，放置をすれば，確実に死に至る病であり，Ｃについては，前記本件手術の医学的適応があった。なお，早期胃ガンの中でも，長径５ミリメートル以下の微少胃ガンのうち病変の範囲が広がりの浅い（概ねガンの深さが粘膜内にとどまっているもの），リンパ節転移のないものについては，内視鏡的粘膜切除術によっても高い治癒率が得られるようになってきているとする医学的知見がある（なお，早期胃ガンにしめる微少胃ガンの発生頻度は，内視鏡の進歩に伴い高まる傾向にあるが，知見が前提とする資料を前提にして，２．４パーセント程度にとどまるものである。）が，前記認定のとおり，Ｃは，早期胃ガンに罹患していたものであったが，微少胃ガンではなかった。
(14)①　一般に胃ガン摘出術施行後の合併症及び死因としては，肺塞栓，気管支喘息発作，多量出血，術後感染症（敗血症），腸閉塞，虚血性心不全ないし心筋梗塞，頭蓋内血管障害，胸部大動脈瘤破裂による心嚢血腫ないし胸腔内出血，無気肺，嘔吐による気道閉塞などがあげられ，そのうち，肺塞栓が先ずもって考慮されるべき疾病であるが，前記認定の臨床経過等に照らし，Ｃの死因として，肺塞栓以外の死因の可能性は否定される。②　肺塞栓は，静脈系に発生した血栓が遊離し，肺血管床で捕捉され，それが肺のフィルター機能の生理的範疇を逸脱し，種々の症状を呈するに至ったものをいい，本件で問題となるのは，急激な発症・経過を辿る急性肺血栓塞栓症である。血栓の起源はそのほとんどが下肢，骨盤腔の深部静脈であり，特に，下肢の深部静脈血栓症の存在は，血栓が肺に至って肺塞栓を起こす危険性が高く，肺塞栓の危険因子として昀も可能性が高いものであるが，皮膚に近い静脈にできる血栓あるいは静脈瘤が肺塞栓を引き起こす可能性は極めて低い。静脈血栓の誘発因子としては，（数日以上の）長期臥床，うっ血性心不全，長時間の飛行機搭乗，肥満，妊娠などによる血流停滞，静脈炎，外傷，手術，各種カテーテル検査による静脈壁異常，プロテインＣ減少症，プロテインＳ減少症，ＡＴ－３減少症，ループアンチコアグラント陽性，外傷，手術，悪性疾患，経口避妊薬，エストロゲン製剤，脱水，多血症，ネフローゼ症候群などによる血液凝固能亢進が挙げられる。急性の肺塞栓は，長期臥床を伴う入院中の患者に発症することが多く，手術，血管カテーテル検査などの観血的処置後の症例の割合が高く，たとえば，手術後初めての歩行練習，とりわけ排尿・排便動作など体を動かすときに起きる場合があり，肥満，高齢者，ガン患者，腹腔鏡手術患者について，危険性があるとされる。術後に肺塞栓を起こす危険因子としては，前記の深部静脈血栓症以外に，ガン，肥満，長期間（数日以上）動かない状態，ホルモン療法，ループアンチコアグラントの存在，遺伝性凝固異常疾患などがあるが，Ｃについて，これらの危険因子に当てはまるものは認められない。なお，Ｃは，ガンに罹患していたが，本件のように極めて早期の胃ガンの場合に肺塞栓が術後に発症することの危険性が特に高くなることを示す判断材料はなく，また，そのためにことさらに予防処置を講ずることは一般にはない。手術後の患者が肺塞栓を発症する機序は，概ね，術前後の安静によって形成された下肢の静脈中の血栓が，体動などの何等かのきっかけによって剥がれて遊離し，静脈血の流れに乗って，大腿静脈ついで下大静脈から右心系を通過して昀初の細くなる血管である肺動脈に達して詰まるというものであり，肺で酸素の供給を受ける肺動脈が詰まることによって肺内の血液循環が疎外され，急激に低酸素となり，呼吸不全の状態に陥り，動脈中の酸素分圧が低くなるのみならず，それを補うために過換気となり，動脈中の炭酸ガス分圧が低下して，呼吸アルカローシスとなるのが特徴であり，急激に右心系に負担がかかり心電図で特徴的な右心負荷所見が現れるのが特徴である。急性の肺塞栓の問題点として，この疾患が肺梗塞，急性肺性心，説明不能の呼吸困難というような非特異的臨床像を呈することから，診断が容易ではなく，これに由来して死亡率が高くなる危険性が指摘されている。また，肺塞栓の原因疾患となる深部静脈血栓症についても，腫脹を起こしたそれを別にして，臨床的にサイレントな深部静脈血栓症の診断は必ずしも容易ではなく，サイレントなものほど急性肺塞栓を起こす頻度が高いとする医学的知見もある。なお，表在静脈瘤の存在と深部静脈血栓症の存在との間には医学的に有意な関連性はない。急性の致死性肺塞栓（肺塞栓の発症即死亡する症例及び発症とともに循環虚脱・意識不明となりそのまま数日間生存するが回復の兆しを認めず死亡する症例）は，発症から診断までの時間が十分与えられず，そのため多くは診断名不明のまま剖検で初めて発見されることが多く，その発症率は，我が国においては，確たる統計的資料がなく，医学的知見によれば，欧米より低い頻度の発症率とされてきたが，昀近では，増加傾向がある，あるいは，欧米に近い割合で発症する可能性が高いとされるようになってきている。肺塞栓の診断の方法は，臨床症状，所見，血液生化学・凝血学的検査，動脈血ガス分析，胸部Ｘ線，心電図，肺シンチグラム，心エコー，下肢静脈エコー，造影ＣＴ，ＭＲＡ，肺動脈造影などを利用することが挙げられるが，急性肺塞栓については，狭心症，心筋梗塞，うっ血性心不全，肺炎，気管支喘息，胸膜炎，神経症との鑑別が重要であり，肺塞栓の発症を疑わなければ，極めて診断が難しい疾患とされる。


③　肺塞栓に有効な治療法としては，酸素吸入，昇圧薬，鎮静薬等によって，対症的に低酸素血症，ショック，胸痛などを治療するとともに，抗凝固療法（例：ヘパリン５０００単位を静注で与え，その後１日量１万ないし２万単位を３日間ないし７日間持続点滴で与え，その後，ワーファリンに切り替える。），血栓溶解療法（例：ウロキナーゼを１日量体重１キログラムあたり１万単位を５日間ないし７日間持続点滴静注する。他に，ｔ－ＰＡ静注法，カテーテル吸引法などがある。）を行うことが挙げられ，急性肺塞栓であっても，早期診断・血栓溶解療法等による早期治療がなされた場合には，数多くの改善例が示されているが，ウロキナーゼは肺塞栓について保険適用が認められていないから，第１義的には，ヘパリンの投与を優先するものとされる。ただ，ヘパリンは血液凝固阻止剤，ウロキナーゼは血栓溶解剤であって，いずれも出血している患者，手術後の患者など出血する可能性のある患者に対しては，禁忌あるいは慎重投与とされている。また，深部静脈血栓症が診断された場合には，下大静脈フィルターを留置して，血栓が肺へ飛ぶことを予め防止する方法もある。心肺停止あるいはそれに近い重症の肺塞栓については，抗凝固療法，血栓溶解療法のみでは，救命効果を期待できない場合が多く，出血などの血栓溶解療法の副作用の問題がありこれが禁忌なものについては，直ちに救命措置を施す必要があるとともに，肺動脈血栓摘除術の医学的適応が認められる場合もあるが，心肺停止があった場合には，無かった場合に比べ，致死率は高率となり，診断即手術を行う以外方法はないとする医学的知見もある。したがって，特に致死性急性肺塞栓の発症の防止においては，血栓の発生の予防が重要である。手術後の肺塞栓の予防法としては，手術後比較的早い時期に排尿などでベッドで降りるように指導する，手術後なるべく早く歩行練習をするなど早期リハビリをする，手術中や手術後に足のマッサージ機を使用する，入院中の頻回の体位変換，受動的及び他動的な下肢の運動，弾力包帯ストッキングの着用により，下腿の静脈血流をよくして血栓を押さえる，危険性が高いグループについて下肢を一定時間毎に縛って血流のうっ滞を防ぐ，手術前に安静を避ける，極端な肥満など危険の高い患者については予め薬剤で血栓を防ぐ，すなわち，低用量ヘパリン療法（５０００単位のヘパリンを８時間毎あるいは１２時間毎に皮下注射する。），低用量ワーファリン療法（１日１ないし２ミリグラムのワーファリンを内服で与える。）などの方法を行うことが挙げられ，特に，深部静脈血栓症の予防が重要である。平成１２年９月３０日に公刊された医学文献（甲２４）に記載された医学的知見において，１９９６年に公刊された欧米の文献を引用して，急性肺塞栓・致死性急性肺塞栓の発症頻度が高いことが知られる欧米では，静脈血栓塞栓症のリスク分類と推奨される予防法に関するマニュアルが示され，これによれば，４０歳を超える患者の一般手術は，致死的肺塞栓が０．２ないし０．５パーセントで発症する危険性のある中等度リスクの血栓症イベントに分類され，予防法として，低用量ヘパリン（１日２回５０００Ｕ）又はエアー式間欠的圧迫法が挙げられていることが紹介され，我が国においても，日本人の血液凝固性に配慮した予防マニュアルの構築が必要と考えられると指摘され，臨床現場で，患者に対する早期離床の目的の十分な説明，ベッド上での下肢の運動の奨励，自発運動ができるまでの看護婦による腓腹部の定期的なマッサージの励行，凝固異常症に対する１日２回の３０００ないし４０００単位程度のヘパリンの皮下注射の実施が行われている実例が紹介されている。これらの予防法は近年では一般的となりつつあるが，平成５年当時においては，術後の肺梗塞の発症の危険性が高いと思われる症例について，術後の早期にヘパリンを１日量として３０００単位から５０００単位持続注入することで新たな血栓の形成を予防することが行われていたものの，危険性が必ずしも高くない症例については，余り行われていなかった。④　平成１１年ころから，マスコミなどにおいて，手術後の突然死として，肺塞栓が原因となった可能性がある事例が紹介されるようになり，血栓の予防薬（ウロキナーゼ）について保険の適用が認められていないことなどにより，医療側に予防意識が低い傾向にあるが，認識を改める必要がある旨指摘されるようになってきている。
(15)　ＰＯ２の値は，一般的に年齢とともに低下するものといわれ，（１００－０．４×年齢）がその通常値を示すとする医学的知見もあり，これによれば，Ｃの年齢の患者のＰＯ２の通常値は１００－０．４×５８＝７６．８となり，ＰＯ２＝１０２－０．３３×年齢±＋３．３が正常値の平均値となるという医学的知見もあり，これによれば，Ｃの年齢の患者ＰＯ２値は１０２－０．３３×５８±＋３．３＝８６．１６～７９．５６となる。低酸素血症の原因疾患としては，別紙「低ＰＯ２を起こす疾患」と題する書面記載のごとき疾患が挙げられるが，手術後に認められる低酸素血症を術後低酸素血症といい，その原因には，麻酔によるもの，手術に関したものがあり，手術後の疼痛もその原因の一つであり，術後の疼痛には早期に十分に対応し，低酸素血症が生じたのであれば，酸素吸入を行い，動脈血ガス分析を行い，適正な酸素分圧が保たれるまで動脈血ガス分析値を参考にして吸入酸素濃度調節すべきものとされる。平成５年１１月６日に施行された動脈血ガス分析の結果明らかになったＰＯ２値の５９．０という値は，低めではあるが，手術翌日の値としては，異常ではないものの，本件の場合も酸素投与を行い吸気酸素濃度を上げることで動脈中酸素分圧を一定以上に保ち，手術後のＰＯ２値としては，少なくとも６０以上を保つ必要があり，適正な酸素分圧が保たれるまで動脈血ガス分析を参考にして吸入酸素濃度を調節する必要があるが，その後毎分２リットルの酸素が投与されていたのであれば，致命的なことは起こりえないものである。
２　争点(1)（Ｃの死因）について


(1)　前記第３の１(14)①認定のとおり，Ｃの死因として，肺塞栓以外の死因の可能性は否定されること，肺塞栓は，術後の急性死亡の原因として先ず考慮すべき疾患であること，前記第３の１(14)②認定のとおり，急性の肺塞栓は，術後の安静後に排尿動作などで初めて体を動かすときに発症する割合が高いことが知られており，Ｃが手術後３日目である平成５年１１月８日の午前７時５０分に排尿動作を行った後に容態が急変した臨床経過は，これに整合することからすると，Ｃの死因は，急性の肺塞栓によるものと認めるのが相当である。そして，術後の肺塞栓においては，動き始めに血栓が飛ぶのが通常であることからすると，その発症時期は，ポータブルトイレで排尿をすませた際にチアノーゼが生じ，Ｃの容態が急変した平成５年１１月８日午前７時５０分と認めるのが相当であって，それ以前に，肺塞栓が発症したことを認めるに足りる確たる証拠はない。
(2)　なお，鑑定人Ｉの鑑定結果は，Ｃの死因が急性肺塞栓であるとすれば，その急激な経過からいってかなりの広い範囲か太い血管が詰まったと考えられるため，動脈中の酸素分圧のみならず炭酸ガス分圧が低下する，右心系に負担がかかり心電図で特徴的な右心負荷所見が現れるなどの肺塞栓に特徴的な所見が必ず現れるといってよいが，それを指示する所見は認められないこと，肺塞栓を起こす危険因子がいずれも認められないことから，肺塞栓を死因として特定することはできないとするが，前記認定のとおり，肺塞栓以外の他の死因の可能性が否定されていること，急性の肺塞栓は，術後の安静後に排尿動作などで初めて体を動かすときに発症する割合が高いことが知られており，Ｃが手術後３日目である平成５年１１月８日の午前７時５０分に排尿動作を行った後に容態が急変した臨床経過は，これに整合すること，急性の肺塞栓の鑑別診断は，必ずしも容易ではなく，急性の致死性肺塞栓は，臨床経過によっては，診断名不明のまま，剖検によって初めて発見されることが多いことなどからすると，Ｃの死因を不明とするのは相当ではなく，訴訟上の事実認定としては，前記のとおり，Ｃの死因は急性の肺塞栓によるものと特定するのが相当である。
３　争点(2)（Ｃの死亡についての被告の責任の有無）について(1)①　前記第３の１において認定したＣの年齢，体格，罹患していた疾病，臨床経過等に照らせば，Ｃについて，前記第３の１(14)②記載の術後に肺塞栓，ないし，深部静脈血栓症を引き起こす危険因子があったものとは認められないから，具体的に肺塞栓の発症の予見可能性があったものとは言い難く，前記第３の１(14)③認定のとおり，かかる危険因子が認められない患者について，前記第３の１(14)③認定の術後の肺塞栓の発症の予防法を行うことは，平成５年当時において一般的に行われていた医療措置とは言い難かったものであり，被告において，Ｃについて，急性肺塞栓の発症を疑い，前記第３の１(14)③認定の術後の肺塞栓の発症の予防法を行うべき債務ないし義務が課されていたものと認めることはできない。②　Ｃが本件手術を受けた平成５年当時においても，術後の肺梗塞の発症の危険性が高いと思われる症例では，術後の早期にヘパリンを１日量として３０００単位から５０００単位持続注入することで新たな血栓の形成を予防することは行われており，仮にこれが行われておれば，血栓の発生が予防され，Ｃについて，急性肺塞栓の発症を防止できた可能性は否定できない。そして，平成５年当時においても，術後の肺塞栓による突然死の問題は医学的知見として知られていたこと，本件手術で治療の対象となったＣの疾患については良好な予後が期待できたことも踏まえれば，予想もしなかった容態の急変によりＣを失った原告らが，地域の基幹病院である被告病院におけるＣの救命の可能性を指摘する問題意識は理解できないではない。前記第３の１(14)④認定のとおり，近時マスコミなどにおいて，手術後の突然死の原因疾患としての肺塞栓の問題が取り上げられているのも，同様の問題意識を背景とするものといえ，かかる問題意識を背景に，医療現場においても，手術後の肺塞栓の発症の予防に関する医療措置が手厚くなりつつあることが認められる。しかしながら，術後の肺塞栓，ないし，深部静脈血栓症の危険因子が認められない患者について，術後の肺塞栓の発症の予防法を行うことは，平成５年当時において一般的に行われていた医療措置とは言い難かったものである。
③　原告らの主張には，被告が，手術後３日目から，Ｃに対し，ポータブルトイレでの排尿を指示したことを論難する部分もあるが，前記第３の１(14)③認定のとおり，術後早期に体を動かすことは，肺塞栓の原因となる血栓の発生を予防するという医学的側面があるものである。
④　原告らは，平成５年１１月７日には，Ｃは，めまい，吐き気を訴えていたほか，顕著な血圧低下がみられていたのに，適切な対応をとらなかった旨主張するが，同日Ｃに認められためまい，ふらつき感，吐き気，血圧低下はレペタンの副作用と認められるところ，前記認定のとおり，同日午後１０時１５分，Ｇ医師が，看護婦からの報告を受け，臨床経過を確認した上で，レペタンの投与の中止の措置をとっており，適切な対応をとっていなかったとする指摘は当たらないものである。
(2)　前記第３の１(9)認定の急変後の心肺停止を伴う臨床経過に照らせば，Ｃが発症した急性肺塞栓は，かなり重症で大きな梗塞であったことはあきらかであり，抗凝固療法，血栓溶解療法のみでは，救命効果を期待できないこと，手術後３日目ということもあり，出血などの副作用の懸念からこれらの治療法が適切でない可能性も否定できないこと，本件の臨床経過からは，肺梗塞との確定診断が極めて困難であったこと（このことは，本件でＣの死因が主たる争点となり，２度にわたり医師による鑑定がなされているにもかかわらず，死因を断定する鑑定結果がないことからも明らかである。），心肺停止を伴う急性肺塞栓については致死率が高いとされていることからすると，Ｃが発症した急性肺塞栓は極めて致死率の高いものであり，救命可能性は無かったものと認めるのが相当である。


平成九年（ワ）第一九七八九号　特許権侵害差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　ユリウス・ブルム・ゲゼルシャフト・ミット・ベ
シュレンクテル・ハフツンク
右代表者　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　片　山　英　二
同　　　　　　　　　　　　伊　藤　　　尚
同　　　　　　　　　　　　北　原　潤　一
同　　　　　　　　　　　　本　多　広　和
右復代理人弁護士　　　　　長　沢　美智子
被　　告　　　　　　　　　株式会社太田製作所
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　橘　高　郁　文
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｃ】
主　　　　文
一　被告は、原告に対し、金四二〇〇万円及び内金八〇〇万円に対する平成九年一〇月二日から、内金三四〇〇万円に対する平成一一年九月三〇日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告は、原告に対し、金六二六〇万七五六九円及び内金八〇〇万円に対する平成九年一〇月二日（訴状送達の日の翌日）から、内金五四六〇万七五六九円に対する平成一一年九月三〇日（平成一一年九月二七日付け訴え変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、ヒンジの特許権の侵害を理由として、損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号　　　第一九三五三七二号
発明の名称    ヒンジ
出願日　      昭和六〇年一〇月三日
優先権主張
１一九八四年（昭和五九年）一〇月一九日
オーストリア共和国特許出願Ａ三三三六／八四
２　一九八四年（昭和五九年）一〇月一九日
オーストリア共和国特許出願Ａ三三三七／八四
３　一九八五年（昭和六〇年）五月九日
オーストリア共和国特許出願Ａ一三九三／八五
４　一九八五年（昭和六〇年）八月一九日
オーストリア共和国特許出願Ａ二四〇四／八五
の各オーストリア共和国特許出願に基づく優先権主張
出願公告日    平成五年一〇月二一日
登録日　      平成七年五月二六日
２　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第一項の記載は、次のとおりである（以下、この発明を「本件発明」という。）。「躯体と扉とを枢着するために前記躯体の側板内面に取付られるヒンジであって、一端に半円筒状の溝53を有しかつ他端に係合部54を有し、前記躯体の側板内面に沿って固着される取付板２と、扉に枢着されるヒンジアーム１と、一対のフランジ部分4'、4'がウエブによって結合された断面Ｕ字形状を有しかつ扉の取付位置が躯体の奥行き方向および横方向に沿って調節可能に前記ヒンジアームを支持して前記取付板に着脱可能に取り付けられる中間部材４と、前記取付板の半円筒状の溝53と係合する外周面を有して前記中間部材４のフランジ部分間に嵌挿され、前記中間部材を前記取付板に対して回動可能に枢支するピン63と、前記ピンの他端側で前記中間部材のフランジ部分に枢着されかつ前記取付板の係合部と係合する弾性突起57を有し、前記中間部材を前記ピン廻りに回動して前記取付板に固定する傾倒レバー５と、前記弾性突起を枢動して前記取付板の係合部54に係合する方向に付勢しているばね手段58、64とから成り、前記傾倒レバーが該ばね手段に抗して枢動されることにより前記弾性突起57が前記係合部54から開放可能となっており、同時に前記中間部材および前記ヒンジアームと共に取付板からも取り外し可能となっていることを特徴とするヒンジ。」
３　本件発明は、扉に枢着されるヒンジアームを、躯体の側板内面に沿って固着される取付板に、中間部材を介して着脱可能に取り付けて、躯体と扉とを枢着するヒンジに関するものであり、その構成要件を分説すれば、次のとおりである（以下、分説した各構成要件をその符号に従い「構成要件Ａ」のように表記する。）。Ａ躯体と扉とを枢着するために前記躯体の側板内面に取り付けられるヒンジであ
って、
Ｂ１　一端に半円筒状の溝53を有しかつ他端に係合部54を有し、前記躯体の側板内
面に沿って固着される取付板２と、
Ｂ２　扉に枢着されるヒンジアーム１と、


Ｂ３　一対のフランジ部分4'、4'がウエブによって結合された断面Ｕ字形状を有しかつ扉の取付位置が躯体の奥行き方向および横方向に沿って調節可能に前記ヒンジアームを支持して前記取付板に着脱可能に取り付けられる中間部材４と、Ｂ４　前記取付板の半円筒状の溝53と係合する外周面を有して前記中間部材４のフランジ部分間に嵌挿され、前記中間部材を前記取付板に対して回動可能に枢支する
ピン63と、
Ｂ５前記ピンの他端側で前記中間部材のフランジ部分に枢着されかつ前記取付板の係合部と係合する弾性突起57を有し、前記中間部材を前記ピン廻りに回動して前
記取付板に固定する傾倒レバー５と、
Ｂ６　前記弾性突起を枢動して前記取付板の係合部54に係合する方向に付勢してい
るばね手段58、64とから成り、
Ｃ１　前記傾倒レバーが該ばね手段に抗して枢動されることにより前記弾性突起
57が前記係合部54から開放可能となっており、
Ｃ２　同時に前記中間部材および前記ヒンジアームと共に取付板からも取り外し可
能となっていることを特徴とする
Ｄ　ヒンジ
４　被告は、平成八年一〇月から平成一一年九月までの間、別紙「物件目録一」及び「物件目録二」記載の各物件（以下、それぞれ「イ号物件」、「ロ号物件」といい、これらを「被告各製品」と総称する。）を製造・販売した。その売上高の合計は、三億七〇二六万〇三七二円を下らない。
５　被告各製品は、いずれも次の構成を有する（以下、その構成をその符号に従い「構成ａ」などという。）。
ａ　躯体と扉とを枢着するために前記躯体の側板内面に取り付けられるヒンジであ
って、
ｂ１　一端に略Ｌ字状部分53を、中間部両側に側方に膨出する角形の膨出部３を、かつ他端に係合部54をそれぞれ有し、前記躯体の側板内面に沿って固着される取付
板２と、
ｂ２　扉に枢着されるヒンジアーム１と、
ｂ３　一対のフランジ部分4'、4'がウエブによって結合された断面Ｕ字形状を有し、右フランジ部分4'、4'がそれぞれ前記取付板２の側方の膨出部３を嵌合する角形の切欠部3'を有し、かつ扉の取付位置が躯体の奥行き方向及び横方向に沿って調節可能に前記ヒンジアーム１を支持して前記取付板２に着脱可能に取り付けられる
中間部材４と、
ｂ４　前記取付板２の略Ｌ字状部分53と接点を有する外周面を有して前記中間部材４のフランジ部分間に嵌挿され、前記取付板２に係合するように前記中間部材４に
設けられたピン63と、
ｂ５　前記ピン63の他端側で前記中間部材４のフランジ部分に枢着されかつ前記取付板２の係合部54と係合する弾性突起57を有し、前記中間部材４を前記取付板２に
固定する傾倒レバー５と、
ｂ６　前記弾性突起57を枢動して前記取付板２の係合部54に係合する方向に付勢し
ているばね手段58とから成り、
ｃ１　前記傾倒レバー５が該ばね手段58に抗して枢動されることにより前記弾性突
起57が前記係合部54から開放可能となっており、
ｃ２　同時に前記中間部材４及び前記ヒンジアーム１と共に取付板２からも取り外
し可能となっていることを特徴とする
ｄ　ヒンジ
６　被告各製品は、いずれもその構成ａ、ｂ２、ｂ６、ｃ１、ｃ２、ｄにおいて、構成要件Ａ、Ｂ２、Ｂ６、Ｃ１、Ｃ２、Ｄをそれぞれ充足する。
二　争点
１　被告各製品が本件発明の技術的範囲に属し、被告各製品の製造・販売が本件特許権を侵害する行為に該当するかどうか。
（一）　被告各製品が構成要件Ｂ１を充足するか（殊に、被告各製品の略Ｌ字状部分53が構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に該当するか。被告各製品の膨出部３を有する取付板２が構成要件Ｂ１の「取付板」に該当するか。）。（二）　被告各製品が構成要件Ｂ３を充足するか（殊に、被告各製品の切欠部3'を有する中間部材４が構成要件Ｂ３の「中間部材」に該当するか。）。（三）　被告各製品が構成要件Ｂ４を充足するか（殊に、被告各製品のピン63が構成要件Ｂ４の「前記取付板の半円筒状の溝と係合する外周面を有して・・・前記中間部材を前記取付板に対して回動可能に枢支するピン」に該当するか。）。（四）　被告各製品が構成要件Ｂ５を充足するか（殊に、被告各製品の傾倒レバー５が構成要件Ｂ５の「前記中間部材を前記ピン廻りに回動」するものに該当するか。）。
（五）　仮に被告各製品の略Ｌ字状部分53が構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に文言上該当しない場合、被告各製品が、構成要件Ｂ１のうちの「半円筒状の溝」という部分を「略Ｌ字状部分」に置換した点において、本件発明と均等か。
２　原告の損害額
三　当事者の主張
１　争点１（一）（構成要件Ｂ１の充足性）について
（原告の主張）
（一）　被告製品の取付板２は、一端に略Ｌ字状部分53を有するが（構成ｂ１）、以下に述べるとおり、略Ｌ字状部分53は、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に該当する。


すなわち、まず、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」は、その文言からすれば、あくまで半円筒「状」の溝であれば足り、完全に半円を描く形状である必要はない。そして、「半円筒状の溝」という構成は、中間部材のピンを係合させることにより、ヒンジアームが取付板に対して回動可能に枢支され、したがってヒンジアームを取付板に簡単かつ確実に取り付けることが可能となる、という作用効果を目的として採られたものである。したがって、「半円筒状の溝」は、ピンがそこに係合する、すなわち引っ掛かって外れない状態になるような形状であることが必要であり、かつそれで十分であって、厳密に半円である必要はないというべきである。このことは、本件明細書に添付された実施例の図面２（Ｆｉｇ２）における半円筒状の溝53が円周の約四分の一程度の円弧状部分及び垂直部分（ヒンジの側面図における上下の方向を「垂直」と表現し、左右の方向を「水平」と表現する。以下同じ。）のみから形成されており、完全な半円筒形ではないことなどによっても裏付けられる。
被告各製品においては、ヒンジアーム１を取付板２に接近させ、ヒンジアーム１の傾倒レバー側を取付板２に向かって押圧して、ヒンジアーム１を取付板２に取り付けるが、中間部材４に設けられたピン63は、ヒンジアーム１を取付板２に接近させたときに略Ｌ字状部分53のほぼ曲面の部分（円弧状部分とそれに連続する若干の水平部分及び垂直部分を含む。以下「曲面部分」という。）のうちの少なくとも垂直部分に接触し、その後、ヒンジアーム１を取付板２に向かって押圧したときに略Ｌ字状部分53の曲面部分のうちの水平部分及び垂直部分の双方に接触して、右曲面部分に引っ掛かって外れない状態となっており（ヒンジアーム１を取付板２に接近させるに当たっては、ヒンジアーム１を取付板２とほぼ並行に浅い角度で接近させた場合と、大きな角度で接近させた場合とがあり得るが、いずれの場合も同様である。）、右曲面部分がピン63に係合しているものと認められるから（甲第四号証、第八号証及び第九号証参照）、略Ｌ字状部分53は、「半円筒状の溝」に該当する。被告は、原告が本件特許出願の過程において当初の明細書の「第一軸受部」ないし「第１の切込み」という記載を「半円筒状の溝」と補正した経緯から、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」という用語を限定的に解釈しようとするが、原告は拒絶査定において引用された西ドイツ特許との相違を明らかにして本件発明が新規性・進歩性を有することを示す目的でそのような補正をしたものではないし、そもそも「軸受部」や「切込み」という表現自体、その具体的な形態を読み取ることが困難なものであるから、右補正の事実が「半円筒状の溝」という用語の解釈を決するものとはいえない。また、「半円筒状の溝」がピン63を回動可能に保持するという作用効果を有することを前提に、被告各製品の略Ｌ字状部分53は、ピン63を回動可能に保持することはできない旨を主張するが、本件明細書の「回動可能に保持する」という記載は、本件特許の一実施例の説明にすぎず、「半円筒状の溝」が右のような作用効果を有することを前提にすることはできないし、実際の取付作業においては、ピン63が略Ｌ字状部分53の曲面部分の垂直部分のみに接触しているときも、その水平部分及び垂直部分の双方に接触しているときも、ピン63が落下することはあり得ず、被告の右主張は失当である。
（二）　被告各製品の取付板２は、中間部両側に側方に膨出する角形の膨出部３を有するが（構成ｂ１）、構成要件Ｂ１は、取付板につき、「一端に半円筒状の溝を有しかつ他端に係合部を有」すること、「前記躯体の側板内面に沿って固着される」ことを要求するのみであり、その他の形状については限定していないから、膨出部３を有することは、右構成要件該当性を認める上で妨げとはならない。右膨出部３は、ヒンジアーム１が長さ方向に動いて不安定化するのを防止する役割を有するにすぎず、横方向への滑りを阻止する機能を有するものではないから、本件特許発明の作用効果に何ら関係しない。
（三）　したがって、被告各製品は、構成ｂ１において構成要件Ｂ１を充足する。
（被告の主張）
（一）　被告各製品の略Ｌ字状部分53は、以下に述べるとおり、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に該当しない。
すなわち、「半円筒状の溝」は、誰にでも容易に理解できる一義的に明確な用語であって、広辞苑によれば、「半円」とは「円を直径によって二分した一半」とあり、「円筒」とは「まるい筒」を示すとされているから、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」とは、その文言上、「円周の二分の一にわたる円弧状の溝」を意味すると解される。被告各製品の略Ｌ字状部分53は、円周の約四分の一程度の円弧状であり、これが「半円筒状の溝」に該当しないことは明らかである。この点、原告は、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」とは、ピンが引っ掛かって外れない状態になるような形状であれば足りる旨を主張するが、本件特許権の優先権主張日より以前に刊行された西ドイツ特許出願公開公報（甲第一五号証）に記載された公知技術、原告が進歩性欠如を理由とする拒絶査定を受けて出願当初の明細書（乙第一号証参照）の「第一軸受部」という記載を「半円筒状の溝」と補正した経緯、本件特許の分割出願に係る発明（取付板の一端の構成が「半円筒状の溝」ではなく「軸承手段」となっているほかは、本件発明と同様の構成である。）が特許を受けていること、本件明細書に添付された実施例の図面における半円筒状の溝が一見して円周の約四分の一程度の円弧状と認められるものではないことなどに照らせば、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」の意味を原告主張のように解することはできない。


また、被告各製品の略Ｌ字状部分53の円弧状部分は、その径がピン63の径よりも小さく（ピン63の径の方が大きい。）、しかも直角に曲折したＬ字状（垂直部分と水平部分のなす角度が九〇度）の隅に存在しているのであるから、右円弧状部分にピン63が接触することは物理的に不可能であって、そこにピン63が引っ掛かって外れないなどということはありえない。物理的にピン63に接触したり取付板２との係合に関与できるのは、略Ｌ字状部分53の垂直部分ないし水平部分であり、これが「半円筒状の溝」に当たるとは到底いえず、ピン63と取付板２との係合関係には何の影響もない右円弧状部分を「半円筒状の溝」と同一視することもできない。さらに、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」は、「ピン63を回動可能に保持」（本件発明に係る特許公報（以下「本件公報」という。）七欄二六行ないし二八行、九欄三〇行ないし三三行）するという作用効果を有するものであるところ、被告各製品の略Ｌ字状部分53は、ピン63を回動可能に保持することはできない。すなわち、被告各製品においては、ヒンジアーム１を正しい（ノーマルな）動作によって取付板２に取り付けた場合、ピン63の外周面が円弧状部分に接することはなく、ピン63を回動可能に保持する機能を有しない（甲第四号証の動作説明には誤りがある。）。ピン63の外周面が略Ｌ字状部分53の垂直部分に対接されることがあり得たとしても、ピン63は右垂直部分に沿って上下に移動自在な状態であり、この部分でピン63が回動可能に保持されることはあり得ない。また、ピン63が円弧状部分に最も接近した状態になっても、被告各製品ではピン63の直径が円弧状部分の径より大きいためピン63の外周面は円弧状部分には接触せず、ピン63は円弧状部分によって支持されず下方に落下する状態であるから、ピン63が回動可能に保持されることはない。
（二）　被告各製品の取付板２は、膨出部３を有するが、右膨出部３は、ヒンジアーム１を正しい（ノーマルな）動作によって取付板２に取り付けた場合に切欠部3'と接触し、切欠部3'とともに水平方向の位置決め機能を果たすものであり、他方、構成要件Ｂ１の「取付板」は、膨出部を有するものではない。したがって、被告各製品の取付板２は、構成要件Ｂ１の「取付板」に該当しない。
２　争点１（二）（構成要件Ｂ３の充足性）について
（原告の主張）
被告各製品は、構成ｂ３において構成要件Ｂ３を充足する。被告各製品の中間部材４は、フランジ部分4'、4'に膨出部３を嵌合する切欠部3'を有するが、構成要件Ｂ３の中間部材は、「一対のフランジ部分がウエブによって結合された断面Ｕ字形状を有」すること、「扉の取付位置が躯体の奥行き方向及び横方向に沿って調節可能にヒンジアームを支持して取付板に着脱可能に取り付けられる」ことを要求するのみであり、その他の形状については限定していないから、切欠部3'を有することは、右構成要件該当性を認める上で妨げとなるものではない。右切欠部3'は、ヒンジアーム１が長さ方向に動いて不安定化するのを防止する役割を有するにすぎず、横方向への滑りを阻止する機能を有するものではないから、本件特許発明の作用効果に何ら関係しない。
（被告の主張）
被告各製品の中間部材４は、フランジ部分4'、4'に膨出部３を嵌合する切欠部3'を有するが、右切欠部3'は、ヒンジアーム１を正しい（ノーマルな）動作によって取付板２に取り付けた場合に膨出部３と接触し、膨出部３とともに水平方向の位置決め機能を果たすものであり、他方、構成要件Ｂ３の「中間部材」は、切欠部を有するものではない。したがって、被告各製品の中間部材４は、構成要件Ｂ３の「中間部材」に該当しない。
３　争点１（三）（構成要件Ｂ４の充足性）について
（原告の主張）
被告各製品のピン63は、取付板２に係合するように中間部材４に設けられているが（構成ｂ４後段）、ピン63の外周面が取付板２の略Ｌ字状部分53と接点を有しているから（構成ｂ４前段）、構成要件Ｂ４の「取付板の半円筒状の溝と係合する外周面を有・・・するピン」に該当し、また、その外周面が円筒形状であることから、略Ｌ字状部分53の曲面部分と係合した状態で回転し、これに伴いピン63と一体となった中間部材４も回動するから、構成要件Ｂ４の「中間部材を取付板に対して回動可能に枢支するピン」に該当する（なお、ヒンジアーム１を取付けのために取付板２に接近させるに当たっては、ヒンジアームを取付板とほぼ並行に浅い角度で接近させた場合と、大きな角度で接近させた場合とがあり得るが、いずれの場合でも、ピン63は略Ｌ字状部分53の曲面部分のうちの少なくとも垂直部分に接触し、その後ヒンジアーム１を取付板２に向かって押圧すると、その時点で右曲面部分のうちの水平部分にも接触して、右曲面部分に引っ掛かって外れない状態、すなわち右曲面部分と係合した状態で回転し、ピン63の回転に伴い、これと一体となった中間部材４が回動するから、ピン63は中間部材４を回動可能に枢支しているということができる。）。
したがって、被告各製品は、構成ｂ４において構成要件Ｂ４を充足する。
（被告の主張）
被告各製品のピン63の外周面は、略Ｌ字状部分53の水平部分と接点を有するが、「半円筒状の溝に係合する」ものではなく、また、ピン63は、中間部材を取付板に回動可能に枢支するためのものでもない。
被告各製品のピン63は、ヒンジアーム１が取付板２の面から鉛直方向に離れるように移動したとき、取付板２に設けられた略Ｌ字状部分53の水平部分に突き当たることによって両者の離脱を防止する、抜け止め用のピンであり、「中間部材の保持用枢軸としての役割を果たすピン」（本件公報九欄二八行ないし二九行）ではない。


仮に被告各製品のピン63が略Ｌ字状部分53の垂直部分に接触したとしても、中間部材４はピン63を中心に回動するものではなく、取付板２に接するヒンジアーム１のある一点、すなわち、中間部材４の角形切欠部3'とピン63の間のある一点を中心に回動するものである。このことは、ヒンジアーム１を取付板２に相対的に回動した際、ピン63部分が略Ｌ字状部分53の水平部分に向かって移動することからも明らかである（もしピン63を中心に回動するならば、ピン63が右のように移動するはずがない。）。実際には、ヒンジアーム１（中間部材４）を押圧した場合には、中間部材４の左側のピン63が取付板２から上昇すると同時に中間部材４の右側がばね手段58に抗して弾性突起57を枢動して取付板２の係合部材54に向かって下降する。このような作動ができるのは、中間部材４がその切欠部3'とピン63の間のある一点を中心に回動するためである。
したがって、被告各製品のピン63は、構成要件Ｂ４の「中間部材を取付板に対して回動可能に枢支する」ものに該当しない。
原告は、ヒンジアーム１を取付板２に取り付ける際に、ピン63が「中間部材を回動可能に枢支する」ものと主張しているが、ロ号物件から略Ｌ字状部分53の円弧状部分及び垂直部分をそっくり切欠した検乙第三号証においても、右切欠のない被告各製品と全く同様に右取付動作ができることからしても、原告の主張が間違っていることは明白である。すなわち、検乙第三号証でも、ピン63が中間部材４を枢支していないにもかかわらず、原告が回動と指摘する動きがある。これが回動ならば、ピン63を中心に回動するものではなく、他の部分を中心に回動していることは疑いようもない事実である。
４　争点１（四）（構成要件Ｂ５の充足性）について
（原告の主張）
被告各製品の傾倒レバー５は、中間部材をピン廻りに回動して取付板に固定するものであり、被告各製品は、構成ｂ５において構成要件Ｂ５を充足する。
（被告の主張）
被告各製品の傾倒レバー５は、中間部材をピン廻りに回動するものではない。
５　争点１（五）（均等の成否）について
（原告の主張）
（一）　仮に被告各製品の略Ｌ字状部分53が構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に文言上該当しないとしても、以下に述べるとおり、「略Ｌ字状部分」の曲面部分又は「略Ｌ字状部分」全体は「半円筒状の溝」という構成と均等であり、被告各製品は、本件発明の技術的範囲に属する。
（二）　特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、（１）右部分が特許発明の本質的部分ではなく、（２）右部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、（３）右のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、（４）対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一または当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく、（５）対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、右対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁第三小法廷平成一〇年二月二四日判決・民集五二巻一号一一三頁）。
（三）　これを被告各製品について見ると、
（１）　本件発明の目的は、本件明細書の発明の詳細な説明（本件公報五欄三行以降）にあるとおり、ヒンジアームを取付板上に取り付ける場合に、ヒンジアームの取付位置の微調整を、仮固定した後に他人の手を煩わすことなくでき、構造が簡単であるにもかかわらずヒンジアームの取付板との着脱が極めて容易である弾性スナップ嵌め固定装置を備えた改良型ヒンジを提供することにある。右に「ヒンジアームの取付板との着脱が極めて容易である弾性スナップ嵌め固定装置」とあるのは、（イ）取り付ける際には、弾性突起が取付板の斜面に接触した状態でヒンジアームを押圧すると、ばねの力によって弾性突起が回転することによって右接触点が下へずれて行き、最終的に弾性突起と係合部が係合する、（ロ）取り外す際には、弾性突起と一体化した傾倒レバーを持ち上げることによって、右係合が外れ、そのままヒンジアームの傾倒レバー側を上に上げることによって取り外すことができる、というように、ばねが取り付けられた弾性突起と係合部によって、ヒンジアームを押圧するだけで取付けが、また傾倒レバーを持ち上げるだけで取り外しがそれぞれ容易に可能となることを表している。右の点に着目すると、取付板の係合部と中間部材の弾性突起とは、まさに本件特許発明の重要な要素である一方、反対側の「半円筒状の溝」は、ピンがその部分に係合して回動するために要求されるにすぎず、本件特許発明の本質的部分ではない。
（２）　前述のように、被告各製品の膨出部３及び切欠部3'は、本件発明の構成要件該当性の認定の妨げとはならない。そして、被告各製品においてもピンは「略Ｌ字状部分」の曲面部分に係合することから、本件発明の「半円筒状の溝」を被告各製品の「略Ｌ字状部分」の曲面部分又は「略Ｌ字状部分」自体に置き換えたとしても、ピンを略Ｌ字状部分の曲面部分に係合させ、中間部材を回動させ、中間部材と弾性突起とを係合させることによってヒンジアームの取付けが容易になされ、かつ、傾倒レバーを持ち上げることによってヒンジアームの取り外しをすることはできる。したがって、右置換によっても本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するといえる。
（３）　右のごとき置換は、ピンを係合させて中間部材を回動させるに足りるような形状を作出すれば実現するものである。「半円筒状の溝」は、ピンがそこに係合する、すなわち引っ掛かって外れないような形状であることが必要であり、かつそれで十分であるから、右のごとき置換は、当業者が対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものである。


（４）　被告各製品も、本件発明と同様、弾性スナップ嵌め固定装置を備えるが、これは本件発明の中核をなす技術であり、従来技術とは全く異なるものであるから、公知技術ではない。また、中間部材にピンを取り付け、取付板に略Ｌ字状部分を設け、ピンを略Ｌ字状部分に係合するという技術も、従来技術には見られなかったものであり、公知技術ではない。また、当業者がこれらの技術を組み合わせる等して容易に推考できたものともいえない。
したがって、被告各製品は、本件発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではない。（５）　被告各製品が本件発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たる等の特段の事情もない。
（四）　したがって、被告各製品は、本件特許権の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、本件発明の技術的範囲に属するといえる。
（被告の主張）
「略Ｌ字状部分」が「半円筒状の溝」という構成と均等であるとの原告の主張は、以下に述べるとおり、失当である。
（一）　まず、「半円筒状の溝」は、本件特許発明の本質的部分である。このことは、本件特許権に係る特許異議事件における審決（平成二年審判第一八六六三号、乙第二号証）によっても明らかである。
原告は、取付板の係合部と中間部材の弾性突起とが本件発明の重要な要素であり、反対側の「半円筒状の溝」は、ピンがその部分に係合して回動するために要求されているにすぎず、本件発明の本質的部分ではないと主張するが、補正の経緯を無視した主張である。
（二）　「半円筒状の溝」は、「略Ｌ字状部分」と置換しても本件発明の目的を達することができ同一の作用効果を奏する、というものではない。「半円筒状の溝」は、その部分でピンを回動可能に保持する作用効果を有するものであるが、「略Ｌ字状部分」は、このような作用効果を有しない。
（三）　「半円筒状の溝」を「略Ｌ字状部分」と置き換えることが当業者が容易に想到することができたものでもない。この想到の容易さの程度は、特許法二九条二項所定の、公知の発明に基づいて「容易に発明をすることができた」という場合と異なり、当業者であれば誰もが特許請求の範囲に明記されているのと同じように認識できる程度の容易さと解すべきである（東京地裁平成一〇年一〇月七日判決・判時一六五七号一二二頁参照）。しかるに、「半円筒状の溝」と「略Ｌ字状部分」とはどちらも円弧状部分を有するといっても、前者のそれはピンを回動可能に枢支するものであるのに対し、後者のそれはピンと何らの接点さえも有しないものであって、両者は全く異質のものである。この点一つとってみても、右置換を当業者が容易に想到することができるとは到底いい難い。
（四）　被告商品は、本件発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たる。前記のとおり、原告は、進歩性欠如の拒絶査定に対し、出願当初の明細書の特許請求の範囲の「第一軸受部」の記載を「半円筒状の溝」と訂正する補正をし、引用例との相違を明確にして本件特許の進歩性を特許庁に認めてもらったものである。右経緯よりすれば、被告商品のような商品は、出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たることは明らかである。
６　争点２（原告の損害額）について
（原告の主張）
原告は、特許法一〇二条三項により、本件特許権を侵害した被告に対し、本件発明の実施に対し受けるべき金銭（実施料）の額に相当する額を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができるところ、（１）原告は昭和六〇年ころから日本国内において本件発明の実施品を販売していること、（２）被告はナスステンレス株式会社（以下「ナスステンレス」という。）に対し被告各製品を多数販売しており、被告が被告各製品を製造・販売しなければ、原告がナスステンレスに対し原告の製品を販売できたはずであって、このような場合、仮に被告のナスステンレスに対する販売開始の時点で原・被告間でライセンス交渉が行われているとすると、原告はナスステンレスに対する販売を断念するに見合うだけの実施料（原告の製品の販売により得ることのできた利益の五割以上）を要求したはずであり、被告も大口の具体的な顧客が存在した場合には原告の右要求に応じた可能性が高いこと、（３）本件発明は、従来技術に比べ、ヒンジアームの着脱の際に一人の人間が何ら道具を使用することなく極めて容易かつ確実に扉の取付け・取り外しができるという顕著な作用効果があり、極めて利用価値が高く、本件特許権の重要性は資金力及び営業力をはるかに上回るといえることなどに照らせば、原告が被告に対して請求できる実施料相当額は、被告各製品の売上高の一五パーセントと解するのが相当であり、五五五三万九〇五五円（平成八年一〇月から平成一一年九月までの間の被告各製品の売上高合計三億七〇二六万〇三七二円の一五パーセント）を下らない。
原告は、本件訴訟の提起・遂行を弁護士に委任せざるを得ず、そのための弁護士費用は、第一東京弁護士会所定の報酬会規により算定すると、七〇六万八五一四円である。
したがって、原告の損害額は、六二六〇万七五六九円を下らない。
（被告の主張）
ヒンジアームの着脱の際に一人の人間が何ら道具を使用することなく極めて容易かつ確実に扉の取付け・取り外しができるという作用効果を有する製品は、他にも多数市場に出まわっており、また、被告がナスステンレスに対し被告各製品を製造・販売しなければ、原告がナスステンレスに対し原告の製品を販売できたはずであるという理屈は、到底成り立つものではなく、仮に原・被告間でライセンス交渉があったとしても、多額の実施料を支払ってまで実施許諾を受ける必要性も存しない。鉄鋼製品又は金属製品の技術分野において、その通常の実施料は、売上額の二ないし五パーセントであり、原告が被告に対して請求できる実施料相当額は、せいぜい被告各製品の売上高の一パーセントを相当とすべきものである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　本件発明の各構成要件における「半円筒状の溝」及び「ピン」等の用語の意義
について
（一）　被告各製品が本件考案の技術的範囲に属するかどうかを判断するに当たり、まず、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」、構成要件Ｂ４の「係合」、「ピン」及び「回動可能に枢支」、構成要件Ｂ５の「ピン廻りに回動」の各用語の意義について検討する。


（二）　本件発明の目的は、ヒンジアームを取付板上に取り付ける場合に、ヒンジアームの取付位置の微調整を、仮固定した後に他人の手を煩わすことなくでき、構造が簡単であるにもかかわらずヒンジアームの取付板との着脱が極めて容易である弾性スナップ嵌め固定装置を備えた改良型ヒンジを提供することにあるところ、本件発明に係るヒンジは、扉に枢着されるヒンジアーム１と躯体の側板内面に沿って固着される取付板２とが極めて容易に着脱され得るとともに、ヒンジアーム１を取付板２に取り付ける際、一人の作業者が扉を躯体に押し当てながらヒンジアーム１を取付板２に対して順次押圧するのみで一応固定でき、その後にヒンジアーム１の取付板２に対する取付位置を調節することによって扉の躯体に対する取付位置を微調整できる構成になっており、本件発明は、簡単かつ確実に扉を躯体に取り付けることができるという作用効果を有する（本件公報五欄三行ないし九行及び一〇欄二〇行ないし二八行参照）。（甲第二号証によって認められる。）本件発明において、取付板２は、一端に半円筒状の溝53を、他端に係合部54をそれぞれ有し、躯体の側板内面に沿って固着されるものであり、中間部材４は、扉の躯体への取付位置が躯体の奥行き方向及び横方向に沿って調節できるように扉に枢着されるヒンジアーム１を支持して、取付板２に着脱可能な状態で取り付けられるものである。中間部材４のフランジ部分4'、4'間には、半円筒状の溝53と係合する外周面を有するピン63が嵌挿され、中間部材４を取付板２に対して回動可能な状態で枢支しており、中間部材４は、半円筒状の溝53とピン63の外周面との係合により、ピン63と共に取付板２に向かってピン63廻りに、すなわちピン63を軸として回動し得るようになっている。他方、中間部材４のピン63と反対の端側には、取付板２の係合部54と係合し得る弾性突起57を有する傾倒レバー５が、中間部材４のフランジ部分4'、4'に枢着されている。そして、中間部材４がヒンジアーム１と共にピン63を軸として取付板２に向かって回動し、中間部材４のピン63と反対の端にある傾倒レバー５の弾性突起57が取付板２の係合部54と係合し得る位置まで至ると、弾性突起57を取付板２の係合部54に係合する方向に枢動しているばね手段58、64の付勢力によって、傾倒レバー５の弾性突起57が取付板２の係合部54と係合し、これによって中間部材４がヒンジアーム１と共に取付板２に固定される。また、傾倒レバー５の弾性突起57がばね手段58、64に抗して枢動されると、取付板２の係合部54から開放され、中間部材４がヒンジアーム１と共に取付板２から取り外されるようになっている。（以上の点は、本件明細書の特許請求の範囲第一項の記載から明らかである。）
（三）　前記の本件発明の作用効果等や本件明細書の特許請求の範囲第一項の記載に照らすと、本件発明における半円筒状の溝53とピン63の外周面との係合は、作業者がヒンジアーム１が枢着された扉を側板内面に沿って取付板２が固着された躯体に押し当てながら、ヒンジアーム１を取付板２に対して押圧し、この扉やヒンジアーム１からの押圧力によって、中間部材４をピン63を軸として取付板２に向かって回動させ、その結果、中間部材４のピン63と反対の端にある傾倒レバー５によって中間部材４と取付板２を固定させ、ヒンジアーム１を取付板２に取り付けられるようにするものであって、そのために半円筒状の溝53とピン63の外周面とが係わり合っていることを意味するものと解される。そして、このような中間部材４のピン63を軸とする回動を実現するためには、半円筒状の溝53とピン63の外周面とが、右の扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側の少なくとも一か所において接触し、その接触箇所において相互に支え合う関係にあることを要し、かつ、それで十分であると解される。また、中間部材４の回動は、ピン63を軸とする円運動であるが、その円運動の中心が常にピン63にあるというものではなく、半円筒状の溝53とピン63の外周面との接触も、常に一定箇所において接触しているものではなく、その接触する箇所は、中間部材４の回動に伴ってそれぞれ変位するものである。そうすると、本件発明における半円筒状の溝53とピン63の外周面との「係合」（構成要件Ｂ４）とは、半円筒状の溝53とピン63の外周面とが扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側の少なくとも一か所において接触し、その接触箇所において相互に支え合いながら摺動し得る状態にあり、これによって中間部材４がピン63を軸として取付板２に向かって回動し得ることを意味するというべきである。右の半円筒状の溝53とピン63の外周面との「係合」の意味するところに加えて、「溝」という用語の一般的な意味を併せ考えれば、本件発明における「溝」（構成要件Ｂ１）とは、扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側の少なくとも一か所においてピン63の外周面と接触する細長い凹部を意味すると解すべきである。そして、その「半円筒状」という形状については、前記の本件発明の作用効果等に加えて、「半」という用語が二分の一という意味のみならず、不完全な状態を表す意味をも有すること（広辞苑第五版参照。被告主張のように「半円筒状の溝」がその文言上「円周の二分の一にわたる円弧状の溝」という意味の一義的に明確な用語であるとはいえない。）、本件明細書に添付された実施例の図面２（Ｆｉｇ２）における溝53の形状（必ずしも底面形状が完全に円周二分の一の円になるような筒形ではない。）などを併せ考えれば、一方において円弧状の内周面を有し、他方において開放された細長い凹部であれば足り、必ずしも底面形状が完全に円周二分の一の円になるような筒形である必要はないというべきである。また、本件発明における「ピン」（構成要件Ｂ４）とは、その外周面が扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側の少なくとも一か所において右の半円筒状の溝53と接触する棒状ないし筒状の部材を意味するというべきである。さらに、本件発明において、中間部材４が「ピン廻りに回動」する（構成要件Ｂ５）とは、右のような中間部材４のピン63を軸とする円運動を意味し、また、ピン63が中間部材４を「回動可能に枢支」する（構成要件Ｂ４）とは、半円筒状の溝53とピン63の外周面とが右のような係合関係にあることを意味するというべきである。


（四）　ピン63及び半円筒状の溝53の円弧状の内周面の各径の大きさについては、本件発明の構成要件上何ら定められておらず、必ずしもピン63の径が半円筒状の溝53の内周面の径より小さくなければならないものではなく、ピン63の径が半円筒状の溝53の内周面の径より大きくても、両者が前記のように一か所において接触し、それによって中間部材４がピン63を軸として取付板２に向かって回動し得るものであれば、本件発明における両者の係合関係が肯定されるというべきである。（五）　被告は、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」について、西ドイツ特許出願公開公報（甲第一五号証）に記載された公知技術や、原告が出願当初の明細書（乙第一号証参照）の「第一軸受部」という記載を「半円筒状の溝」と補正した経緯、本件特許の分割特許出願に係る発明が特許を受けていることなどを理由として、「円周の二分の一にわたる円弧状の溝」という意味に解すべきである旨を主張する。しかし、右の西ドイツ特許出願公開公報に記載された公知技術は、本件特許のように、半円筒状の溝53とピン63の外周面とが係合し、中間部材４がピン63を軸として取付板２に向かって回動するという構成を有するものではなく、当初の明細書の「第一軸受部」ないし「第１の切込み」という記載を「半円筒状の溝」と補正したことも、それによって初めて本件発明の新規性及び進歩性が肯定されたというものではなく、被告の主張は、その前提を欠く。また、本件特許の分割出願に係る発明についても、本件特許の技術的範囲の解釈に当たって直ちに参酌し得るものではない。被告の主張は採用できず、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」を「円周の二分の一にわたる円弧状の溝」という意味に解することはできない。
２　争点１（一）（構成要件Ｂ１の充足性）について
（一）　被告各製品の取付板２が構成要件Ｂ１のうち「他端に係合部を有し、前記躯体の側板内面に沿って固着される」ものに該当することについては、当事者間に特段争いがない。
（二）　被告各製品の取付板２の一端にある略Ｌ字状部分53が構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に該当するかどうかについて検討する。
被告各製品の略Ｌ字状部分53は、別紙「物件目録一」及び「物件目録二」に添付された各図面から明らかなように、いずれも一方において円弧状の内周面を有し、他方において開放されている細長い凹部である。そして、甲第四号証、第八号証及び第九号証、検甲第二号証及び第三号証、検乙第一号証及び第二号証並びに弁論の全趣旨によれば、被告各製品の略Ｌ字状部分53は、いずれも中間部材４に設けられたピン63の外周面と、少なくとも別紙「物件目録一」及び「物件目録二」添付の各第４図に掲げられた略Ｌ字状部分の拡大図中、円弧状の部分に連なる縦線で示されている箇所（垂直部分）において接触する細長い凹部であり、また、右の略Ｌ字状部分53とピン63の外周面との接触箇所は、扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側にあって、略Ｌ字状部分53は、ピン63の外周面との右接触によって、中間部材４につきピン63を軸として取付板２に向かって回動させ得るものであると認められる（これを覆すに足りる証拠はない。）。したがって、被告各製品の略Ｌ字状部分53は、構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に該当する。この点について、被告は、本件明細書の記載（本件公報七欄二六行ないし二八行、九欄三〇行ないし三三行）から、本件発明における「半円筒状の溝」がピン63を回動可能に保持するという作用効果を有すると解し、略Ｌ字状部分53はピン63を回動可能に保持することはできないから「半円筒状の溝」に当たらない旨を主張する。しかし、本件明細書の右記載は、いずれも実施例の説明に関するものであり、本件発明における半円筒状の溝が一般的にこのような作用効果を備えているとはいえないし、本件発明においては、半円筒状の溝53とピン63の外周面とが扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側の少なくとも一か所において接触し、相互に摺動し得る状態にあり、中間部材４がピン63を軸として取付板２に向かって回動し得るようにされているのであって、半円筒状の溝53とピン63がこのような状態で相対的に支え合っていることが、右にいう半円筒状の溝53がピン63を回動可能に保持することにほかならないものと解される。そして、被告各製品の略Ｌ字状部分53とピン63の外周面とが扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側の少なくとも一か所において接触し、中間部材４につきピン63を軸として取付板２に向かって回動させ得るものであることは、前記認定のとおりである。また、本件発明において、取付板２は、躯体の側板内面に沿って固着され、ヒンジアーム１は、扉の躯体の側板内面と同様の向きの面に沿って枢着されるものであり、中間部材４のピン63を軸とする回動も、実際には、鉛直方向を軸とした水平方向線上の動きである。実際の取付けにおいても、一人の作業者が扉を躯体に押し当てながらヒンジアーム１を取付板２に対して順次押圧するのであって、被告主張のような「被告各製品においてピン63が下方に落下する状態」が惹起されることはない。したがって、被告の主張は採用することができない。
（三）　被告各製品の膨出部３を有する取付板２が構成要件Ｂ１の「取付板」に該当するかどうかについて検討するに、構成要件Ｂ１は、取付板の一端及び他端の部分の構成については規定しているが、そのほかの部分の構成については何ら規定するものではなく、被告各製品の取付板２は、膨出部３を有しても、構成要件Ｂ１の「取付板」に該当するというべきである。
被告は、膨出部３が水平方向の位置決め機能を果たすことを強調するが、仮に膨出部３にこのような機能があったとしても、右判断を左右するものではない。（四）　したがって、被告各製品は、構成要件Ｂ１を充足する。
３　争点１（二）（構成要件Ｂ３の充足性）について


（一）　被告各製品の取付板２が構成要件Ｂ１の「取付板」に該当することは、前記認定のとおりであり、これに弁論の全趣旨を総合すれば、被告各製品の中間部材４は、構成要件Ｂ３の「一対のフランジ部分4'、4'がウエブによって結合された断面Ｕ字形状を有しかつ扉の取付位置が躯体の奥行き方向および横方向に沿って調節可能に前記ヒンジアームを支持して前記取付板に着脱可能に取り付けられる」ものに該当すると認められる。
（二）　被告各製品の切欠部3'を有する中間部材４が構成要件Ｂ３の「中間部材」に該当するかどうかについて検討するに、構成要件Ｂ３は、中間部材の構成について、一対のフランジ部分がウエブによって結合された断面Ｕ字形状を有すること、扉の取付位置が躯体の奥行き方向及び横方向に沿って調節可能にヒンジアームを支持して取付板に着脱可能に取り付けられること以上にこれを規定するものではなく、被告各製品の中間部材４は、切欠部3'を有しても、構成要件Ｂ３の「中間部材」に該当するというべきである。
被告は、切欠部3'が水平方向の位置決め機能を果たすことを強調するが、仮に切欠部3'にこのような機能があったとしても、右判断を左右するものではない。（三）　したがって、被告各製品は、構成要件Ｂ３を充足する。
４　争点１（三）（構成要件Ｂ４の充足性）について
（一）　被告各製品の中間部材４が構成要件Ｂ３の「中間部材」に該当することは、前記認定のとおりであり、これに弁論の全趣旨を総合すれば、被告各製品のピン63は、構成要件Ｂ４の「前記中間部材のフランジ部分間に嵌挿され」るものに該当すると認められる。
（二）　被告各製品のピン63が構成要件Ｂ４の「前記取付板の半円筒状の溝と係合する外周面を有して・・・前記中間部材を前記取付板に対して回動可能に枢支するピン」に該当するかどうかについて検討する。
被告各製品のピン63は、別紙「物件目録一」及び「物件目録二」に添付された各図面から明らかなように、いずれも棒状ないし筒状の部材である。そして、被告各製品のピン63の外周面が略Ｌ字状部分53と少なくとも別紙「物件目録一」及び「物件目録二」添付の各第４図に掲げられた略Ｌ字状部分の拡大図中、円弧状の部分に連なる縦線で示されている箇所（垂直部分）において接触し、その接触箇所が扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側にあって、右接触によって中間部材４がピン63を軸として取付板２に向かって回動し得るものであること、被告各製品の略Ｌ字状部分53が構成要件Ｂ１の「半円筒状の溝」に、被告各製品の取付板２が構成要件Ｂ１の「取付板」にそれぞれ該当することは、前記認定のとおりである。そうすると、被告各製品のピン63は、いずれも構成要件Ｂ４の「前記取付板の半円筒状の溝と係合する外周面を有して・・・前記中間部材を前記取付板に対して回動可能に枢支するピン」に該当するというべきである。
この点について、被告は、被告各製品の中間部材４はピン63を中心に回動するものではなく、被告各製品のピン63は構成要件Ｂ４の「中間部材を取付板に対して回動可能に枢支する」ものに該当しない旨を主張し、その証拠として、乙第八号証や検乙第三号証（ロ号物件から略Ｌ字状部分53を切欠したもの）を提出する。しかし、前判示のとおり、本件発明における中間部材４のピン63を軸とする回動は、その円運動の中心が常にピン63にあるというものではないし、また、略Ｌ字状部分53が存在する中間部材４の動作状況は、略Ｌ字状部分53を切欠したものによって直ちに立証し得るものではないから、被告の主張は採用できない。（三）　したがって、被告各製品は、構成要件Ｂ４を充足する。
５　争点１（四）（構成要件Ｂ５の充足性）について
（一）　被告各製品の取付板２が構成要件Ｂ１の「取付板」に、被告各製品の中間部材４が構成要件Ｂ３の「中間部材」に、被告各製品のピン63が構成要件Ｂ４の「ピン」にそれぞれ該当することは、前記認定のとおりであり、これに弁論の全趣旨を総合すれば、被告各製品の傾倒レバー５は、構成要件Ｂ５のうち「前記ピンの他端側で前記中間部材のフランジ部分に枢着されかつ前記取付板の係合部と係合する弾性突起57を有し、前記中間部材を・・・前記取付板に固定する傾倒レバー５」に該当すると認められる。
（二）　被告各製品の傾倒レバー５が構成要件Ｂ５の「前記中間部材を前記ピン廻りに回動」するものに該当するかどうかについて検討するに、被告製品においては、ピン63の外周面が略Ｌ字状部分53と少なくとも別紙「物件目録一」及び「物件目録二」添付の各第４図に掲げられた略Ｌ字状部分の拡大図中、円弧状の部分に連なる縦線で示されている箇所において接触し、その接触箇所が扉やヒンジアーム１からの押圧力が加わる側にあって、右接触によって中間部材４がピン63を軸として取付板２に向かって回動し得るものであることは、前記認定のとおりである。したがって、被告各製品の傾倒レバー５は、構成要件Ｂ５の「前記中間部材を前記ピン廻りに回動」するものに該当するというべきである。
（三）　したがって、被告各製品は、構成要件Ｂ５を充足する。６　以上によれば、被告各製品は、いずれも本件発明の構成要件を充足し、本件発明の技術的範囲に属するものということができる。したがって、被告各製品の製造・販売は、争点１（五）（均等の成否）について判断するまでもなく、本件特許権を侵害する行為に該当する。
二　争点２（原告の損害額）について


１　甲第一六号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和六〇年ころから本件発明の実施品を自己の製品として我が国の大手システムキッチンメーカーに対し販売し、他方、被告も、被告各製品を我が国の大手システムキッチンメーカーに対し販売していたものであるところ、被告各製品なくしては、被告は、右大手メーカーへの販売を受注できなかった蓋然性が高いと認めることができる。また、ヒンジアームとの脱着が極めて容易な弾性スナップ嵌め固定装置を備えたヒンジを提供するという本件発明は、従来技術において未解決であった課題を解決したものとして画期的な発明であり、加えて、被告は、被告各製品の製造を始めた平成八年当時において本件発明以外にもこれと同様にワンタッチで取り付けられる機能を有する技術が存在したにもかかわらず、あえて本件発明を実施することを選択したものと認められること（乙第二三号証、第二四号証、第二六号証ないし第二八号証、第二九号証及び第三〇号証の各一及び二、検乙第八号証ないし第一〇号証、第一一号証の一及び二、第一二号証並びに弁論の全趣旨によって認められる。）などに照らせば、本件発明は、技術的観点から見て極めて評価の高いものであったということができる。さらに、平成一〇年法律第五一号による特許法改正によって置かれた現行の特許法一〇二条三項は、侵害を発見された場合に支払うべき実施料相当額が誠実にライセンスを受けた者と同じ実施料額では、事前にライセンスを申し込むというインセンティブが働かず、侵害行為を助長しかねないという右改正前の特許法一〇二条二項に対する批判を受けて、特許権侵害に対する民事上の救済制度の見直しを図った規定であって、同項の「その特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額」との規定から「通常」を削除した上、同条三項に移されたものであるところ、実際、ライセンス契約では、被許諾者において、発明の実施品の販売数量の多寡にかかわらず一定金額（最低保証料）を支払わねばならず、一定の事由のあるときを除いて契約を解除できず、また、万一当該特許が無効とされた場合であっても支払済みのライセンス料の返還を求めることができないなどの制約を契約上負担させられるのが通常であるのに対して、特許権侵害の場合には、侵害者は、これらの契約上の制約を負わないという点だけを見ても、既にはるかに有利な立場に立つものである。そして、このことは、本件の被告においても、当てはまるところである。以上の諸点を総合考慮すれば、本件において被告による本件発明の実施行為に対して原告の受けるべき金銭の額に相当する額は、被告各製品の合計売上高の約一〇パーセントに相当する三七〇〇万円と認めるのが相当である。２　本件審理の経過及び弁論の全趣旨を総合すれば、本件特許権の侵害と相当因果関係に立つものとして被告に負担させるのが相当な弁護士費用の額は、五〇〇万円と認められる。
３　したがって、原告の損害額は、四二〇〇万円である。三　以上によれば、原告の請求は、四二〇〇万円及びうち八〇〇万円に対する平成九年一〇月二日（訴状送達の日の翌日）から、うち三四〇〇万円に対する平成一一年九月三〇日（平成一一年九月二七日付け訴え変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一二年四月二〇日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　村　越　啓　悦
裁判官　　    中　吉　徹　郎
物件目録一
（構造の説明）
別紙図面記載のごとく、
ａ　躯体と扉とを枢着するために前記躯体の側板内面に取り付けられるヒンジであ
って、
ｂ１　一端に略Ｌ字状部分53を、中間部両側に側方に膨出する角形の膨出部３を、かつ他端に係合部54をそれぞれ有し、前記躯体の側板内面に沿って固着される取付
板２と、
２　扉に枢着されるヒンジアーム１と、
３　一対のフランジ部分4'、4'がウエブによって結合された断面Ｕ字形状を有し、右フランジ部分4'、4'がそれぞれ前記取付板２の側方の膨出部３を嵌合する角形の切欠部3'を有し、かつ扉の取付位置が躯体の奥行き方向及び横方向に沿って調節可能に前記ヒンジアーム１を支持して前記取付板２に着脱可能に取り付けられる中間
部材４と、
４　前記取付板２の略Ｌ字状部分53と接点を有する外周面を有して前記中間部材４のフランジ部分間に嵌挿され、前記取付板２に係合するように前記中間部材４に設
けられたピン63と、
５　前記ピン63の他端側で前記中間部材４のフランジ部分に枢着されかつ前記取付板２の係合部54と係合する弾性突起57を有し、前記中間部材４を前記取付板２に固
定する傾倒レバー５と、
６　前記弾性突起57を枢動して前記取付板２の係合部54に係合する方向に付勢して
いるばね手段58とから成り、
ｃ１　前記傾倒レバー５が該ばね手段58に抗して枢動されることにより前記弾性突
起57が前記係合部54から開放可能となっており、
２　同時に前記中間部材４及び前記ヒンジアーム１と共に取付板２からも取り外し
可能となっていることを特徴とする
ｄ　ヒンジ
（図面の説明）
第１図　ヒンジアームと取付板の斜視図
第２図　ヒンジアームを取付板方向から見た場合の斜視図第３図　ヒンジアームが取付板に固定された状態の側面図第４図　ヒンジアームと取付板の側面図並びにピン付近及び略Ｌ字状部分の拡大図（ただし、略Ｌ字状部分53のアールの径とピン63の直径を厳密に比較する趣旨のものではなく、ピン63の直径の方が略Ｌ字状部分53のアールの径よりも大きい。）第５図　第３図の線Ａ－Ａに沿い、かつ第３図のＸ方向に見た状態の断面図
符号１　ヒンジアーム
２　取付板
３　膨出部
3'　切欠部
４　中間部材
4'　フランジ部分
５　傾倒レバー
53　略Ｌ字状部分


主文
被告人を懲役１７年に処する。
未決勾留日数中５６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，指定暴力団Ａ組（以下「Ａ組」という。）組長であるが，平成１５年１１月４日，Ａ組若頭Ｂ及び同若中Ｃにおいて，かねてＡ組やＡ組組員に対し度々因縁を付けて金銭を要求するなどしていたＤ組組員Ｅらと電話で話をするうち，同人らと激しい口論となり，同人らから多数の仲間を引き連れてＡ組事務所に押し掛けＡ組組員を襲撃するかのような気勢を示されたことを聞知するや，Ｅらが危害を加えてきた場合には，Ａ組としてこれを迎撃し同人らを射殺しようと企て，Ｂ，Ａ組副長Ｆ，同相談役Ｇ，同相談役Ｈ，同若頭補佐Ｉ，Ｃ，同若中Ｃ及び同若中Ｋと共謀の上第１　同日午後８時３０分ころから同日午後８時５０分ころまでの間，Ｅらに対し，共同してその生命，身体に危害を加える目的をもって，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号Ｌビル１階所在のＡ組事務所及び同所付近において，被告人及びＢにおいて，自動装てん式けん銃２丁を準備し，かつ，上記    Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｊ，Ｉ，Ｋ及びＣにおいて，上記自動装てん式けん銃２丁及びゴルフクラブ１本等が準備されていることを知って，それぞれ集合した第２　法定の除外事由がないのに，同日午後８時５０分ころ，Ａ組事務所付近までやってきたＥがＣに対しいきなり手拳でその顔面を殴打するなどの暴行を加えるや，同区ｂ通ｆ丁目ｇ番ｈ号先から同区ｂ通ｉ丁目ｊ番ｋ号先に至るまでの路上において，Ａ組の活動として，Ｅ（当時３７歳）に対し，殺意をもって，Ａ組内の役割分担により，Ｃにおいて，所携の自動装てん式けん銃（口径０．２５インチ）で弾丸６発を発射し，同様の役割分担により，Ｇにおいて，所携の自動装てん式けん銃（口径０．４５インチ）で弾丸１発を発射し，そのうちＣが発射した弾丸６発をいずれもＥの左前胸上部，左上腕部，右臀部等に命中させ，よって，同月５日午後２時５３分ころ，同区ｌ町ｍ丁目ｎ番地所在のＭ病院において，Ｅを左前胸上部射創，左腕頭静脈及び右肺射創による出血性ショックにより死亡させ，もって，不特定若しくは多数の者の用に供される場所においてけん銃を発射するとともに，団体の活動として，組織によりＥを殺害した第３　法定の除外事由がないのに，同月４日午後８時５０分ころ，同区ｂ通ｏ丁目ｐ番ｑ号先所在のＮ株式会社Ｏ営業所北側から同区ｂ通ｒ丁目ｓ番ｔ号先に至るまでの路上において，Ｃにおいて上記自動装てん式けん銃（口径０．２５インチ）１丁をこれに適合するけん銃実包６発と共に，Ｇにおいて上記自動装てん式けん銃（口径０．４５インチ）１丁をこれに適合するけん銃実包５発と共に，それぞれ携帯して所持するとともに，上記実包６発及び５発をけん銃に使
用することができるものとして所持した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人らは，本件各犯行は，被害者であるＥ（以下「被害者」という。）から因縁を付けられたＢ及びＣらが自己防衛のために起こした事件であり，組長である被告人自身が本件各犯行に関与したことなどないから，被告人は無罪であると主張し，被告人も，捜査段階では黙秘していたものの，当公判廷において，これに沿う弁解をしているので，当裁判所が判示各事実について被告人が有罪であると認めた理由を補足説明する。２関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(1)　被害者は，平成１５年１０月ころ，Ａ組に対し，当時Ａ組組員であったＰが被害者の刑務所内での行状を言いふらしているなどとして因縁を付け，Ａ組におけるその処遇に関連して金銭を要求したことがあったほか，被害者の実兄に対する覚せい剤譲渡に関連してＣを被害者方に呼び出し，配下の者ら多人数で取り囲んでＣを脅し    付けるなどしており，同年１１月３日にも，被害者の出所祝いの支払に関連してまたもやＣに理不尽な要求をして，同人を激しく立腹させるに至ったため，    このことを知った被告人らは，Ｃの身やその暴発を案じてＡ組に連絡を取るよう指示するとともに，その後連絡が取れなくなった同人を探していたところ，    翌４日に至り，同人がＡ組事務所にやって来て，被告人らに事情を説明するとともに謝罪するなどした。(2)　Ｃは，同日夕方ころ，被告人の指示に基づき，事態を収拾するため被害者の関係者に電話をかけたが，再び被害者と言い争いとなり，さらに，被害者とＢとの間でもＣの言動等を巡って激しい口論となったことから，被害者は，Ｂに対し「大勢で押し掛けたるから，サツでも何でも呼んどけ。」と怒号し，多人数でＡ組事務所に押し掛けて同組組員を襲撃するかのような気勢を示すに至った。
このＢと被害者らとの間の電話でのやり取りは，組事務所にいた被告人及びＣら多くのＡ組組員に聞こえていた上，Ｂが被告人らに対し被害者がこれから大勢で押し掛けるなどと言っていると伝え，さらに，Ｇが「Ｅが押し掛けてくる言うとる以上，絶対押しかけてくる。必ずチャカ持ってくるやろ。」などと発言したため，Ａ組組員らは，いずれも被害者がけん銃等を用意して多人数で組事務所に押し掛けてＡ組組員を襲撃してくるのに備えるほかないと考えて，組事務所全体が緊迫した雰囲気となった。


(3)　被告人は，Ｂらからこのような被害者とのやり取りを聞いて激怒し，「来たら，けじめつけなしゃあないやろ。」などと発言し，電話で知人にけん銃等を準備するよう依頼した上，        Ｂに対しけん銃等を受け取ってくるように指示した。そこで，Ｂは，被告人から指示された場所まで出掛けてそこにいた男から紙袋を受け取り，これをＡ組事務所に持ち帰って被告人に手渡した。被告人は，組長室において，上記紙袋からけん銃２丁を取り出し，それぞれに実包を装てんするとともに，「もめたら，いわしてしまわなしゃあない。」などと発言した上，まずＧに，次いでＣに，「もめたらいわせられるか。」などと言いながらけん銃１丁をそれぞれ手渡した。また，このようにＡ組において被害者らを迎撃するためにけん銃等を準備していることについては，当初から組長室に居合わせたＢ，Ｆ，Ｇ及びＨ並びにその後組長室に呼び込まれてけん銃を渡されたＣが知っていたのはもとより，Ｉ，Ｋ及びＪにおいても，直接けん銃を目にしたり，ＩやＣの様子などから推測するなどして，それと気付いていた。(4)　その後，被害者から仲介を依頼されたというＱから電話があり，同人とＢとの立会いの下で被害者とＣとがＡ組事務所前の路上で話し合いをすることになったが，被告人自身は，「Ｑが来れば，Ｑと話をしなければならなくなる。」などと言って，同日午後８時３０分ころ，組事務所を出た。その後まもなく，Ｑが組事務所にやって来たことから，Ｃは，上記けん銃を隠し持って組事務所を出て被害者との話し合いに臨んだが，被害者からいきなり顔面を手拳で２回殴り付けられたため，上記けん銃を発射してその全弾を命中させた。    また，組事務所にいたＧ，Ｊらは，銃声を聞くなどしたことから，Ｇにおいては前記けん銃１丁を手にし，Ｊにおいては刺身包丁を手にするなどして組事務所を飛び出した上，Ｇが逃げていく被害者に向けて上記けん銃で弾丸１発を発射したが，命中しなかった。なお，被害者は，その後，Ｃの上記銃撃による射創により死亡した。
(5)　被告人は，本件各犯行後，Ｃらから犯行状況について報告を受けた際，同人らにその労をねぎらう言葉をかけた上，    警察に出頭するよう指示するとともに，「今回の件は二人でやったことにしてくれ。」などと言って，被告人及び他のＡ組組員は事件と無関係である旨の虚偽の供述をするよう指示し，Ｃ及びＧは，その指示に従い，兵庫県Ｒ警察署に出頭した上，上記指示に沿う虚偽供述をした。
(6)　以上の各事実は，主にＢ，Ｈ，Ｊ及びＩらの各供述（なお，Ｂ，Ｊ及びＩについては，いわゆる２号書面として採用した部分と公判供述とでは，いずれも前者に十分な信用性が認められることが明らかである。）によるものである。以下では，被告人の指示によりけん銃が用意され，殺害の指示がされたという上記(3)の事実を認める根拠となるＢ供述及びＨ供述の信用性について，検討する    こととする。Ｂは，犯行後の事情については，自己の公判で述べたいという理由で証言を一部拒否しているものの，犯行前日から当日にかけての犯行に至る経緯，被告人の指示を受けてけん銃を受け取ってきた際の状況，被告人に被害者との会話を報告した際の状況等を具体的かつ詳細に供述しているところ，犯行当日のＡ組事務所の様子や被告人の言動等についての供述部分はＨ供述とよく符合しており，相互にその信用性を補完しているといえること，その供述内容には，体験した者でなければ供述することのできない迫真性が存すること，さらに，けん銃を受け取りに行ったことなど自己に不利益な内容についても率直に供述している上，被告人との従前からの関係に照らしても，殊更被告人に責任をなすりつけるような動機や態度が見受けられないことに照らすと，その信用性は高いと認められる。また，Ｈは，被告人が犯行を指示した旨及びその際の被告人の言動等を供述しているところ，上記のとおり，主要な点でＢ供述と信用性を相互に補完する関係にある上，反対尋問において初めて上記のような供述を始めるに至った理由，動機等について語るところも，暴力団組織内で上位にある被告人との関係に照らして誠に自然で説得力があることに照らすと，Ｂ供述と合致する限度において十分な信用性ありと認められる。(7)　なお，弁護人は，Ｂからけん銃を渡されたとするＣの公判供述に依拠して，上記Ｂ供述の信用性に疑問を呈するが，上記のとおり，Ｃは，被告人から虚偽供述をするよう指示を受け，捜査当初はその指示どおりの供述をしていたもので，その供述の信用性については慎重に判断すべきところ，被告人の関与を認めた捜査段階の供述を何ら合理的理由なしに変遷させていること，信用性十分なＨ及びＩの各供述に反すること，被告人に不利益な事実についてはあいまいな供述に終始しているなど，その供述態度も誠実なものとはいえないことなどに照らすと，その公判供述はにわかに信用することができず，Ｂ供述の信用性を何ら動揺させるものではない。また，被告人は，当公判廷において，犯行当日はＡ組事務所近くの駐車場に停車していた自動車内で飲酒するなどしており，本件各犯行を指示したことはないなどと供述するが，信用性十分なＨ及びＢの上記各供述に反すること，その供述内容も，被告人が指示した虚偽供述の内容と合致している上，被害者らがＡ組に押し掛けるなどの気勢を示していたというのにこれに何ら意を払わなかったという不自然なもので，見え透いた弁解というほかないことに照らすと，到底信用することができない。


３　以上に見たように，被告人は，共犯者であるＡ組組員を統括する立場にある同組組長として，従前からＡ組及びその関係者に対し度々理不尽な要求を重ねていた被害者らが多人数でＡ組事務所を襲撃する気勢を示したことを知るや，これを迎撃するため判示けん銃２丁を用意させた上，それに自ら実包を装てんするとともに，「もめたら，いわしてしまわなしゃあない。」などと発言し，被害者らが危害を加えてくるようなことがあれば，けん銃を用いて被害者を殺害するよう指示命令し，Ｃ及びＧがこの指示命令に従って被害者を殺害しようとしたことなどの事情が認められるから，被告人とＣを始めとするＡ組組員らとの間で，本件各犯行を実行する旨意思を相通じたといえることが明らかである上，判示殺人も，Ａ組の活動として，組織により行われたものと優に認めることができる。なお，弁護人は，Ｑが本件の仲介役を申し出てきたことで被害者との紛争が円満に解決するという期待が生じたから，仮に共謀が成立していたとしても，被告人がＡ組事務所を出る時点までに共謀が解消された，と主張する。しかしながら，被告人らにそのような期待が生じたこと自体は否定できないとしても，そもそもＱの仲介により紛争が円満に解決する見込みは抽象的な可能性にすぎなかった上，Ｑが仲介役を申し出た後においても，被告人が上記指示命令を撤回しておらず，Ｃ及びＧからけん銃を回収するなどの紛争回避の措置を何ら執ってもいないことなどに照らせば，被告人らの間の共謀が解消されたなどとは到底いえない。
４　以上のとおりであって，弁護人の主張はいずれも理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２０８条の３第１項（前判示の時間帯のほとんどは被告人が現場にいない状態であったことになるので，同法６０条をも適用することとした。）に，判示第２の所為のうち，けん銃発射の点は包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）３１条，３条の１３（その刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に，組織的な殺人の点は刑法６０条，上記改正前の組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律３条１項３号（上記改正前の刑法１９９条。前同様，刑法６条，１０条による。なお，その有期懲役刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により上記改正前の刑法１２条１項による。）に，判示第３の所為のうち，けん銃加重所持の点は包括して刑法６０条，銃刀法３１条の３第２項（１項），３条１項（その刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により上記改正前の刑法１２条１項による。）に，けん銃実包所持の点は包括して刑法６０条，銃刀法３１条の８，３条の３第１項，同法施行規則３条の２にそれぞれ該当するが，判示第２及び第３はそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条によりそれぞれ１罪として，判示第２については重い組織的な殺人の罪の刑で，判示第３については重いけん銃加重所持の罪の刑でそれぞれ処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の罪については有期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重（行為時においては上記法律第１５６号による改正前の刑法１４条の加重の制限に従い，裁判時においてはその制限はされないが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）をした刑期の範囲内で，被告人を懲役１７年に処し，同法２１条を適用して，未決勾留日数中５６０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，暴力団Ａ組組長であった被告人が，同組組員らと共謀の上，けん銃２丁等を準備して集合するなどした凶器準備集合（判示第１），上記けん銃等を路上で発射するなどして被害者を殺害した組織的殺人（判示第２）及びその際の銃刀法違反（判示第２，第３）の各犯行からなる事案である。まず，本件の量刑の中心となる判示第２の犯行について見ると，犯行に至る経緯は前認定のとおりであり，被害者から不当な言い掛かりを付けられたにせよ，被告人らは，けん銃等を準備し，実力でこれを迎撃しようとして判示第２の犯行に及んだものであって，その動機，経緯が暴力団特有の凶悪かつ反社会的なものであるのはもとより，Ａ組を挙げて実行された組織的な犯行というほかないところであり，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律が制定された趣旨に照らしても，厳しく非難されねばならない。また，被告人は，被害者らがＡ組事務所に押し掛けてくることを予期し，これを迎撃するために殺傷能力が極めて高いけん銃２丁を準備させた上，いつでも発射できるよう実包を装てんして配下組員に交付して，被害者が危害を加えてくればこれを殺害せよとの指示を与えており，実行犯もその指示に従って被害者を殺害したものであって，被告人が終始主導的な役割を果たしたことも明らかである。被害者は，後記のとおり，その落ち度には大きなものがあったにせよ，人生の半ばにして，突如，至近距離から多数の銃弾を浴びて生命を奪われたもので，その肉体的苦痛はもとより，その無念の情は大きかったと認められ，遺族の被害感情にも厳しいものがあるにもかかわらず，遺族に対する慰謝の措置は何ら講じられていない。加えて，住宅街の路上でけん銃２丁から実包７発が発射された本件犯行においては，通行人など一般市民が巻き添えになって死傷する危険性も存したのであり，地域住民など社会一般に与えた不安感や衝撃にも大きいものがあったと認められる。


平成１６年（行ケ）第４０４号　審決取消請求事件
平成１７年２月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　          告　帝人株式会社
訴訟代理人弁理士　網野友康，初瀬俊哉，網野誠，高野明子
被　　　　　　告　深厚國際股有限公司
訴訟代理人弁理士　山口朔生
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が取消２００２－３１１２０号事件について平成１６年７月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告を商標権者とする後記本件商標の登録につき，被告が商標法５０条１項に基づく取消しを求めて審判請求をしたところ，本件商標の登録を取り消すとの審決がされたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者：帝人株式会社（原告）
商標：｢ザックス｣の片仮名文字と｢ＺＡＸ｣の欧文字を二段に横書きしてなるもの。
出願日：平成８年１２月１９日（商願０８－１４２２５９号）指定商品：第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，ずきん，帽子，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），草履類」
設定登録日：平成１１年８月２０日
商標登録番号：第４３０７７２０号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１４年９月２４日（取消２００２－３１１２０号）
審決日：平成１６年７月３０日
審決の結論：「登録第４３０７７２０号商標の商標登録は取り消す。」審決謄本送達日：平成１６年８月１１日（原告に対し）
２　審決の理由の要点
(1)　審決は，「本件ラベル」（審判乙１，本訴甲４）の表面の表示として，右に掲げたもの（審決末尾に別掲＜使用商標＞として掲載されたものと同一である。ただし，右のものは，より鮮明な本訴甲４から直接に取得した画像である。）を認定した。そして，審決は，右に掲げた構成からなる商標を「使用商標」とし，品番「Ｔ６３３４２」の織物を「使用商品」と認定した。その上で，審決は，次のとおり認定した（以下，「被請求人」を「原告」と言い換え，また，明白な誤記は訂正の上で，引用する。）。「使用商標は，織物（生地）である使用商品の商標として使用されたものであり，使用商標を表示した本件ラベルが二次製品に直接付され，その本件ラベルの裏面に『素材提供　帝人株式会社』の他『発売元（二次製品の発売者名）』が表示されるとしても，そのラベルに記載されている説明，また縫製業者である天庄衣料株式会社作成の縫製仕様書中の「生地名及Ｎｏ．」の欄に「Ｔ６３３４２　ザックス」と記載されていること，さらに，繊維業界においては，需要者のニーズに合った被服を作るための品質・特性をもつ新素材（織物等）の開発が進められ，繊維メーカーの開発した素材を用いた被服であることを表示し，そして同時に当該被服の製造者又は販売者が，独自の商標を表示した別のラベルや衿ネーム等も付することは一般的に行われていることをも考慮すると，取引者，需要者は，本件ラベルに表示されている使用商標を当該二次製品の生地（織物）に係る商標と認識するものとみるのが相当といえる。
また，使用商標に係る使用商品を出荷した帝人ファイバー株式会社は原告（商標権者）のポリエステル衣料繊維部門を分離独立させた会社であること，そして帝人加工糸株式会社は原告の１００％出資の子会社であることからすると，帝人ファイバー株式会社及び帝人加工糸株式会社は，原告とは業務上密接な関係にあり，使用商標における通常使用権の許諾がされていることは推認できるものである。してみれば，原告（商標権者）又は通常使用権者は，その使用商品の販売に際し，仮に使用商標を使用商品又はその包装自体に直接付さなかったとしても，その使用商品に係る取引書類やラベル支給依頼書兼確約書において使用商標がその使用商品の商標として使用されていると認められるものである。そして，使用商品を購入した縫製業者に，その本件ラベルの取り扱いを，使用商標に係る使用商品を生地とする二次製品に限り付すことを確約させているものであるから，その使用商品が二次製品として別の商品に加工され，その新たな商品に本件ラベルによって使用商標が表示されたとしても，その使用商標は生地（織物）である使用商品の商標であることに変わりなく，二次製品に付した新たな商標ということはできない。」(2)　審決は，上記認定をふまえ，次のとおり判断した。「本件商標は，…『ザックス』の片仮名文字と『ＺＡＸ』の欧文字を二段に横書きしてなるところ，原告が使用していると認められる使用商標は，別掲（判決注：上記(1)に掲記）のとおり，図案化されているとしても容易に『ＺＡＸ』の欧文字からなるものと認識され得る構成態様で表され，その下段に『ザックス』の片仮名文字が表示されていることから，その構成全体からして，使用商標は，『ＺＡＸ』の欧文字及び『ザックス』の片仮名文字からなるものであって，本件商標と社会通念上同一の商標とみるのが相当である。
そして，使用商標は，Ｔシャツ，パンツ又はスラックス等の被服の織物生地（使用商品）について使用されているものである。」
(3)　審決は，原告の主張を次のように排斥した。
「原告は，使用商標は，スラックスに直接付しているので，スラックスの商標として使用しているものである旨主張，また，出荷された織物生地（使用商品）が，縫製使用書に基づき製造され，完成品として販売されていて，その商品に『ザックスストレート９』と表示していた事実は…納品書に示されているとおりであり，この完成品に…ラベルが付されていたもので，完成品の写真が乙７（判決注：本訴甲１０）である旨主張する。


しかしながら，使用商標は，原告（商標権者）又は通常使用権者が使用商品について使用をしていること上記認定のとおりである。また，…上記認定のとおり，使用商標は使用商品に使用されている商標といわざるを得ないものであり，また，…納品書中の『品番・商品名』の欄に『１５４６１　ザックスストレート９』と記載されていることのみをもって，使用商標が『被服』（スラックス）に使用されたものとみることはできないので，その原告の主張は採用できない。」(4)　審決は，次のように結論付けた。
「本件商標と社会通念上同一とみられる使用商標は，被服の生地，すなわち，織物について使用しているものであって，本件審判請求に係る指定商品に含まれるスラックス等の被服について使用されていたものということはできない。…本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定に基づき取り消すべきものとする。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　本件審判請求の登録前三年以内に，日本国内において，原告，通常使用権者である帝人ファイバー株式会社（以下「帝人ファイバー」という。）及び原告の１００％出資の子会社である帝人加工糸株式会社（以下「帝人加工糸」という。），又はこれらの者から使用許諾された通常使用権者である天庄衣料株式会社（以下「天庄衣料」という。）が，本件商標の指定商品「スラックス」について，本件商標と社会通念上同一の商標を使用した事実が存在する。(1)　本件ラベルの表面には「ＺＡＸ」の欧文字と「ザックス」の片仮名とからなる商標（使用商標）が表示されている。
天庄衣料は，平成１４年１月２３日，原告に対し，二次製品「パンツ」に添付するために，２０００枚の本件ラベル（ラベル商品コード：192Y2300）の支給を依頼した（「ラベル支給依頼書兼確約書」甲５－２）。その書面において，確約事項として「６．ラベルは本依頼書兼確約書に記載の商品に限り使用する」という使用に際しての義務が記載されている。なお，ラベル名称「ザックス」のラベルは，ラベル商品コード「192Y2300」である（甲１３）。帝人加工糸から天庄衣料に対し，品番T63342の商品「ザックス」が出荷された（平成１４年２月２２日に対価請求。甲７）。平成１４年３月１９日，天庄衣料から顧客に対し，１３３枚の「ザックスストレート」が納品された（甲８）。品番T63342の商品「ザックス」は，「ロング丈スパッツ」の本体用生地として使用されていた（甲６）。
これらの事実によれば，天庄衣料は，生地「ザックス」を原材料とし，天庄衣料の縫製に係る商品「ロング丈スパッツ」（「パンツ」，「スラックス」あるいは「ザックスストレート」）に本件ラベルを付し（表示状況は甲１０のとおり。），少なくとも取扱期間（平成１２年３～８月，平成１３年３～８月，平成１４年３～８月）中に販売したといえる（甲９）。
(2)　帝人ファイバーは，原告から分社化した会社であり（甲１２），また帝人加工糸は，原告の１００％子会社であり，両者は，少なくとも本件商標について通常使用権を有している。そして，天庄衣料は，原告から本件商標を使用することについて明示の許諾を受けた通常使用権者である。また，天庄衣料は，原告に代わって天庄衣料に生地を供給していた帝人ファイバー及び帝人加工糸からも本件商標の使用について黙示の再使用許諾を受けていたと解される。さらに，天庄衣料は，原告の厳格な指揮監督の下に，原告，帝人ファイバー又は帝人加工糸（以下「原告ら」ということがある。）の供給する生地「ザックス」を使用した二次製品に限り，本件ラベルを添付することを許されていたのであるから，原告の一機関として，本件ラベルを商品に付し，商品を販売した行為は，原告ら自身の使用にも該当する。(3)　本件ラベルは，商品「スラックス」に付され，販売されていた（甲１０）。「スラックス」は，指定商品「被服」に含まれる。
本件ラベルは，スラックスに対し，他のラベルとともに合成樹脂製の線で吊り下げられて販売されており，商標法２条３項１号及び２号の「使用」に当たる。また，スラックスに付された状態での本件ラベルの位置・大きさ・彩色・デザイン等の態様は，商品を店頭に陳列したときに十分に需要者の目をひくような態様であるので，使用商標は，天庄衣料の縫製・販売に係る商品「スラックス」を，他の商品と識別させるための表示であると需要者に認識させていたものである。使用商標は，商品「スラックス」について，自他商品識別機能を果たすように使用されていたことが認められる。
よって，使用商標は，形式的にも機能的にも，商品「スラックス」について使用されていたものである。
(4)　使用商標が本件商標と社会通念上同一の商標であることは，審決が認定したとおりである。
２　審決は，「使用商標は，織物（生地）である使用商品の商標として使用されたもの」であると認定したが，事実誤認の違法がある。
(1)　審決における判断の前提について
審決は，原告らが天庄衣料等の縫製業者に生地「ザックス」及び本件ラベルを供給し，縫製業者が生地「ザックス」を素材とするスラックスに本件ラベルを付して販売していたという，原告ら及び天庄衣料等の縫製業者の間の内情に基づいて，使用商標の使用は二次製品についての使用に該当しないと判断した。しかしながら，本件ラベルが吊り下げられたスラックス（甲１０）を実際に需要者が購入するときに，スラックスが生地「ザックス」を縫製したものであることを需要者が知る手がかりとなるのは，本件ラベルの裏面の記載のみである。通常の需要者が，スラックスの購入時にラベル支給依頼書兼確約書（甲５－１～４）や縫製使用書（甲６）を参照する機会があるわけもなく，上記のような内情など知る由もない。需要者のごく一般的な購入手順の途中で，すべての需要者が，本件ラベルを裏返し，裏面の記載を読んで「ザックス」が素材の名称であると必ず認識すると断定できる合理的理由はない。したがって，スラックスを購入した需要者のうちの何割かは，本件ラベルの裏面の記載を読まずに，「ザックス」が素材の名称であることに気づかないままスラックスを購入する。そして，本件ラベルの表面の使用商標は，スラックスに係る商標と認識し，次回にスラックスを購入する際の指標とすることになる。このような場合には，使用商標はスラックスの自他商品識別標識として機能したことは明らかである。
審決は，通常の需要者を判断主体とするのではなく，需要者が取引の内情を知っているという誤った前提に基づき判断した結果，誤りを犯した。
(2)　審決における判断基準の不合理性について