(エ)　本件特許発明の作用効果については、次のとおり記載されている。「この発明によれば、つぎの効果がある。すなわち、(1)　吸引口となるスリットの両側の各縁部にそれぞれガイドレールを設け、ガイドレールに搬送用索条を案内して吸着搬送経路を形成したため、スリットと搬送用索条との間に空隙を有しないので、小物物品と搬送用索条とが接触している部分における小物物品の左右からの空気流は生じず、前後方向からの空気流のみである。その結果、小物物品の下方の空気流の速度差は第１の従来例と比較して大きなものとなり、相応の大きな吸引力を得ることができ、そのため小物物品を効率よく吸引でき搬送用索条に保持することができる。また、スリットの縁部にガイドレールを設け、このガイドレールにより搬送用索条を案内する構成としたため上下面が凸面をなす小物物品であっても、第１の従来例のようにスリットと接触して小物物品を搬送できないという不都合がなく、吸引手段を過大にする必要もない。」（本件公報１３欄３０行ないし１４欄５行）
ウ　上記のような本件明細書の記載によると、被搬送物を吸引して搬送用のベルト上に保持して搬送する装置について、従来例においては、吸気口とベルトとの間に空隙があり、この空隙を通して吸気口内に空気が吸引され、被搬送物の下方における圧力が大気圧とさほどの圧力差を生じず、吸引効率が低くなり、被搬送物をベルト上に保持する力が小さくなって、その結果、安定した搬送が困難であったことが認められる。そして、本件特許発明は、吸気口となるスリットの両側の各縁部にそれぞれガイドレールを設け、ガイドレールに搬送用索条を案内して吸着搬送経路を形成することにより、スリットと搬送用索条との間の空隙をなくし、被搬送物である小物物品と搬送用索条とが接触している部分において、小物物品の左右からの空気流を生じないようにし、空気流は小物物品の前後方向からのみ生ずることとし、それによって、小物物品の下方の圧力が大気圧と比べて低くなるようにし、吸引効率を高め、小物物品が搬送用索条上に安定して保持されるようにしたものと認められる。
そうであるとすれば、本件特許発明の構成要件における「搬送用索条」は、「スリット」と「搬送用索条」との間に空隙が存在しないように配置されたものでなければならないというべきである。
エ　次に、本件特許に対する無効審判手続での原告の主張について検討する。
(ア)　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、被告は、本件特許につき、平成１３年９月７日付けの審判請求書（乙第１号証の１）により無効審判（無効２００１－３５３９２号）を請求したところ、原告は、同年１１月３０日付けの審判事件答弁書（乙第２号証）を提出したこと、被告は、平成１４年１月３１日付けの口頭審理陳述要領書（乙第３号証の１ないし３）を提出したこと、同年１月３１日、特許庁において口頭審理が行われたこと、原告は、同年２月２０日付けの上申書（乙第４号証）を提出したこと、特許庁審判官は、同年３月２２日付けで、無効審判請求は成り立たない旨の審決を行い（乙第５号証）、同審決は、同年５月７日、確定したことが認められる。
(イ)　上記無効審判の審判事件答弁書（乙第２号証）における原告の主張について検討する。
ａ　原告は、本件特許発明について、次のとおり主張した。「本件特許発明は、吸引口となるスリットの両側の各縁部にそれぞれガイドレールを設け、ガイドレールに搬送用索条を案内して吸着搬送経路を形成した構成を備えるが故に、スリットと搬送用索条との間に空隙を有しない構造となっており、このため小物物品と搬送用索条とが接触している部分における小物物品の左右からの空気流が生じず、前後方向からの空気流のみとなる結果、小物物品の下方の空気流の速度差が大きなものとなって、吸引手段を過大にすることなく、相応の大きな吸引力を得ることができ、小物物品を効率よく吸引して搬送用索条に保持することができるといった顕著な効果を奏する。」（乙第２号証２頁末行ないし３頁８行）
ｂ　本件特許発明と上記無効審判の「甲第５号証の１」である米国特許第３４３３３７５号明細書（本件明細書において「第１の従来例」とされた米国明細書。本件訴訟の乙第１号証の６）に記載された発明について、次のとおり主張した。
「甲第５号証に記載の搬送装置は、コンベアベルトが、サクションチャンバ吸気口の両側に設けられたアイドルローラ群によってその走行が案内されるように構成され、サクションチャンバとコンベアベルトとの間には所定の空隙が存在するため、かかる空隙からサクションチャンバの吸気口に吸引される空気流を生じ、これがために物品をベルトに吸着するための吸引力が極めて低くなるという問題がある。これに対し、本件特許発明では、各搬送装置の負圧室が吸気口となるスリットと、このスリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレールを備え（構成Ｂ）、２本の搬送用索条によってスリットの縁部に吸着搬送経路が形成される（構成Ｄ）構造となっており、スリット及びガイドレールが負圧室に一体的に形成されているため、甲第５号証に記載の搬送装置のように、スリットと搬送用索条との間に空隙が存在せず、被搬送物品と搬送用索条とが接触する部分における、搬送方向左右からスリットに流れ込む空気流が生じず、前後方向から流れ込む空気流のみとなる。したがって、被搬送物品の下方における空気流の速度は、被搬送物品の前、後端部分における速度と、被搬送物品の中央部分における速度との差が大きくなり、これにより大きな吸引力を得ることができるのである。」（乙第２号証１３頁１８行ないし１４頁５行）
ｃ　原告は、前記ｂ記載の点を、図と式を用いて、別紙「審判事件答弁書抜粋」のとおり説明し（乙第２号証１４頁６行ないし１６頁下から３行目）、さらに、次のとおり主張した。


「以上の説明から明らかなように、本件特許発明は、ａ）各搬送装置の負圧室が吸気口となるスリットと、このスリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレールを備え（構成Ｂ）、ｂ）２本の搬送用索条によってスリットの縁部に吸着搬送経路を形成した（構成Ｄ）、即ち、スリットと搬送用索条との間に外部からの空気流が生じる空隙が存在しないように、スリット及びガイドレールを負圧室に対して一体的に形成した、甲第２号証乃至甲第５号証のいずれにも開示されない新規な構成を備えるものである。そして、かかる新規な構成を採用することにより、被搬送物品と搬送用索条とが接触する部分において、搬送方向左右からスリットに流れ込む空気流が生じず、前後方向から流れ込む空気流のみとなる結果、被搬送物品の前、後端部分における空気流の速度と、中央部分における空気流の速度との差が大きくなって、吸引手段を過大にすることなく、相応の大きな吸引力を得ることができ、被搬送物品を効率よく吸引して搬送用索条に保持することができるといった、甲第２号証乃至甲第５号証に記載の各発明からは到底想到し得ない顕著な効果を奏するのである。」（乙第２号証１７頁１行ないし１５行）(ウ)　原告は、上記無効審判における平成１４年２月２０日付けの上申書（乙第４号証）において、次のように主張した。
「本件特許請求の範囲第１項に記載の、『吸気口となるスリットとこのスリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレールと排気口とを有する負圧室と、』なる構成の意義解釈に当たっては、その用語自体、並びに本件特許明細書の発明の詳細な説明及び図面の全体を参酌して、これを解釈すべきであります。そこで、本件特許明細書の発明の詳細な説明、即ち、甲第１号証の第３欄第３５行乃至第４１行、同第５欄８行乃至第１６行、同１３欄第３２行乃至第３８行、実施例、並びに図面の記載を参酌すると、本件特許発明にかかる負圧室については、スリットと搬送用索条との間に外部からの空気流が生じる空隙を有しない構造となっていることが、明確に認められ、これに疑いを挟み得る余地は無いものと思料致します。してみると、本件特許請求の範囲第１項に記載の、『吸気口となるスリットとこのスリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレールと排気口とを有する負圧室と、』なる構成は、『負圧室自体に、排気口と、吸気用のスリットとが形成され、更に、同じく負圧室自体であって、前記スリットの両側の各縁部にそれぞれガイドレールが一体に設けられて、スリットと搬送用索条との間に外部からの空気流が生じる空隙が存在しないように構成されていること』を意味するものと、明確に理解されます。このように、本件特許請求の範囲の記載については、請求人が指摘するような不明瞭な点は一切なく、本件特許発明は、その明確に理解される特徴的な構成によって、本件特許明細書に記載され、且つ被請求人が答弁書において陳述したような、甲第２号証乃至甲第５号証に記載された発明からは決して得られない顕著な効果を奏するのであります。」（乙第４号証２頁１０行ないし３頁４行）(エ)　特許発明の技術的範囲を解釈するに当たっては、特許権の設定登録後にされた無効審判手続において特許権者がした主張も参酌することができるものというべきである。そして、本件特許発明の構成要件における「搬送用索条」は「スリット」と「搬送用索条」との間に空隙が存在しないように配置されたものでなければならないという前記ウ記載の解釈は、上記無効審判における原告の前記(イ)、(ウ)記載の主張とも合致するものであるから、無効審判における原告の主張に照らしても、上記解釈は妥当なものというべきである。(3)ア　弁論の全趣旨によれば、被告製品においては、「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」との間に、幅約２．５㎜、高さ約０．２㎜の空間と上辺約０．４㎜、下辺約０．７㎜、高さ約０．３５㎜の台形の空間からなる略凸形状をした空間があることが認められ、そして、「タイミングベルト２７」の外側から、この略凸形状の空間を通して、「吸引孔列」の方に向けて、横方向の空気流が生ずることが認められる。
イ　本件においては、争点(2)アに関して、「吸引孔列」（構成ｂ）が「スリット」（構成要件Ｂ）に該当するかについて争いがあり、また、争点(2)イに関して、「案内路３１」（構成ｂ）が「ガイドレール」（構成要件Ｂ）に該当するかについて争いがある。これらの争点に関し、仮に、原告主張のとおり、「吸引孔列」が「スリット」に該当し、「案内路３１」が「ガイドレール」に該当するとしても、前記ア認定のとおり、「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」との間の略凸形状の空間を通して、「吸引孔列」の方に向けて横方向の空気流が生ずるから、被告製品における「タイミングベルト２７」は、「吸引孔列」と「タイミングベルト２７」との間に空隙が存在しないように配置されたものではない。そうすると、被告製品の「タイミングベルト２７」（構成ｃ）は、「搬送用索条」（構成要件Ｃ）に該当するとは認められない。(4)ア　原告は、作用効果に関連して、被告製品の「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」の間の空間のうち台形の空間は、「心線支持凹み」と呼ばれ、製造工程上当然に生じるものであり、また、その余の空間は設計上当然に設けられるクリアランスにすぎず、何らかの効果を意図して積極的に形成されたものではないから、それらの空間があっても、作用効果の不存在の根拠とはならない旨主張する。
しかし、弁論の全趣旨によれば、被告製品の「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」の間の空間は、偶然の結果として生じたものではなく、少なくとも意図して設けられたものであり、被告製品に常に存在するものであることが認められるから、被告製品は、客観的にみて、「吸引孔列」と「タイミングベルト２７」との間に空隙が存在する構成となっている。したがって、被告製品のこのような客観的な構成が本件特許発明の構成要件を充足するかが検討されるべきであり、それ以上に、被告がその空間を設けることについてどのような積極的な効果を意図していたかということは、構成要件の充足性の判断とは関係がないものというべきである。


イ　また、原告は、作用効果に関連して、被告製品は、「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」の間の空間が存在しない場合と同様の十分な負圧を有し、本件特許発明と同様の高い吸引効率を実現している旨主張する。しかし、前記(2)ウ記載のとおり、本件特許発明の構成要件における「搬送用索条」は、「スリット」と「搬送用索条」との間に空隙が存在しないように配置されたものでなければならないから、被告製品が錠剤に対する高い吸引効率を実現していたとしても、前記(3)ア認定のとおり、被告製品がそのような配置を採っていない以上、被告製品の「タイミングベルト２７」（構成ｃ）は、「搬送用索条」（構成要件Ｃ）に該当しないというべきである。
(5)　したがって、被告製品の「タイミングベルト２７」（構成ｃ）は「搬送用索条」（構成要件Ｃ）に該当せず、構成ｃは構成要件Ｃを充足しないから、その余の点につき判断するまでもなく、被告製品は本件特許発明を文言上侵害しないというべきである。
２　争点(4)（均等の成否）について
原告は、「スリット」（構成要件Ｂ）を「吸引孔列」（構成ｂ）に置換したことによる均等を主張する。しかしながら、前記１で判断したとおり、被告製品の「タイミングベルト２７」（構成ｃ）は、「搬送用索条」（構成要件Ｃ）に該当しないのであり、被告製品と本件特許発明の構成とは、「スリット」と「吸引孔列」の異同の有無以外に、「タイミングベルト２７」（構成ｃ）と「搬送用索条」（構成要件Ｃ）の点で異なっているのである。そうすると、「スリット」を「吸引孔列」に置換したことによる均等の成否にかかわらず、被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属しないというべきである。
３　乙第４５号証を証拠とすることの許否（時機に後れた攻撃防御方法か否か）
について
なお、争点(5)（明らかな無効理由の存否）ア（進歩性欠如）に関連して、乙４５公報が時機に後れて提出された攻撃又は防御の方法に該当するか否かについて検討する。
乙４５公報（発明の名称「煙草集積装置」）は、被告によって第６回口頭弁論期日に提出されたが、原告は、その提出が時機に後れたものであるとして却下を求めた（なお、同期日において口頭弁論を終結した。）ものである。しかるところ、乙４５公報は、国際特許分類のサブクラスがＡ２４Ｃ（葉巻たばこまたは紙巻たばこの製造機械）とされ、たばこに関する技術に分類されており、乙１－３公報、乙７マイクロフィルム等が分類されているサブクラスＢ６５Ｇ（運搬または貯蔵装置）とされておらず、運搬等に関する技術に分類されていなかったことが認められる。このような事実に照らすと、一般的にいって本件特許の無効主張の証拠として乙４５公報を発見することは、相当の困難があるものというべきであり、その発見が遅れたことに、故意又は重大な過失があるとすることはできない（なお、前記のとおり、乙４５公報が提出された第６回口頭弁論期日に弁論を終結しており、その提出によって訴訟の完結を遅延させることになったものでもない。）。したがって、乙４５公報は、時機に後れて提出された攻撃又は防御の方法に該当するとして却下すべきものではない。
４　結論
以上によれば、その余の点につき判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから、これを棄却する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　中　　　平　　　　　　　健
裁判官大濱寿美は差支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
物　　件　　目　　録
第１　イ号物件
１(1)　図面の説明
第１図は、イ号物件（錠剤検査装置）の概略構成を示した正面図である。第２図は、イ号物件に係る第２の搬送装置の正断面図である。第３図は、イ号物件に係る第２の搬送装置の斜視図であり、第２図におけるⅠ－Ⅰ切断線で切断した斜視図である。
第４図は、イ号物件に係る第２の搬送装置のタイミングプーリ（駆動側）を示した斜視図である。
第５図は、イ号物件に係る第２の搬送装置の一つの吸引孔の中心を通る断面であって、かつタイミングベルト間の幅が吸引孔の直径と同一である場合における断面図であり、第４図における矢視Ⅱ－Ⅱ方向の断面図である。第６図は、イ号物件に係る吸引孔とタイミングベルト間の幅との関係及び吸引孔の列設状態を説明するための説明図である。
(2)　符号の説明
１・・・・錠剤検査装置
１０・・・・錠剤検査部
１１・・・・第１の搬送装置
１２・・・・第１の撮像装置
２０・・・・第２の搬送装置
２１・・・・吸引室
２２・・・・吸引ボックス
２３・・・・ホルダ
２４・・・・フランジ部材
２５・・・・ガイド板
２５ａ・・・橋渡し部分
２５ｂ・・・摺動外面
２６・・・・ダクト
２７・・・・タイミングベルト
２７ａ・・・凹溝
２８・・・・タイミングプーリ
２９・・・・タイミングプーリ
３０・・・・吸引孔
３１・・・・案内路
３１ａ・・・案内部材
３２・・・・駆動モータ
３３・・・・負圧源
３５・・・・第２の撮像装置
４０・・・・供給整列部
５０・・・・投入搬送装置
ｎ・・・・・錠剤
２　構成


①　イ号物件（錠剤検査装置１）における錠剤検査部１０は、錠剤ｎの上面を吸引、吸着して搬送する第１の搬送装置１１と、第１の搬送装置１１によって搬送される錠剤ｎを撮像する第１の撮像装置１２と、搬送路上流端が第１の搬送装置１１の搬送路下流端に対して対向するように配置され、第１の搬送装置１１から受け渡された錠剤ｎの下面を吸引、吸着して搬送する第２の搬送装置２０と、第２の搬送装置２０によって搬送される錠剤ｎを撮像する第２の撮像装置３５とを備える。②　第１の搬送装置１１と第２の搬送装置２０とは同じく構成され、２列に列設された吸気口たる多数の吸引孔３０、各吸引孔３０の列のそれぞれ両側に固設された角柱状の案内部材３１ａ及び摺動外面２５ｂからなる案内路３１、並びに排気用のダクト２６を有する吸引室２１と、各案内路３１に個別に案内されて走行するタイミングベルト２７と、吸引孔３０の列を挟んで設けられる２本のタイミングベルト２７、２７によって形成される搬送路と、ダクト２６に接続され、吸引室２１から空気を排気する負圧源３３とを備える。
③　吸引室２１は、所定の内容積を有する吸引ボックス２２と、吸引ボックス２２上に順次積設されたホルダ２３、フランジ部材２４、ガイド板２５などから形成され、内部の空気が、底部に設けられたダクト２６から負圧源３３によって排気され、当該吸引室２１内が負圧となる。
④　最上部のガイド板２５には、貫通孔たる吸引孔３０が２列に列設され、各吸引孔３０の列を挟むようにこれに沿って、それぞれ２本の案内部材３１ａがガイド板２５上に固設されている。
⑤　吸引孔３０は、その周縁が、当該吸引孔３０の列を挟んで設けられるタイミングベルト２７、２７間の間隙幅Ｗを直径とした円上若しくはその外側に位置する大きさを有し（吸引孔３０の列設方向における内寸法をＤとすると、Ｄ≧Ｗ）、隣接する吸引孔３０、３０間に形成された橋渡し部分２５ａの、列設方向における長さＬは、間隙幅Ｗ以下に設定されている（Ｌ≦Ｗ）。言い換えれば、吸引孔３０の列設方向における内寸法Ｄは、橋渡し部分２５ａの長さＬ以上の寸法となっている（Ｄ≧Ｌ）。
⑥　各案内部材３１ａは、タイミングベルト２７の走行を案内するものであり、環状のタイミングベルト２７の内周面に周方向に沿って形成された一条の凹溝２７ａが案内部材３１ａと係合する。
⑦　タイミングベルト２７は歯付きベルトからなり、吸引室２１を挟んで配置されるとともに歯付きのタイミングプーリ２８とタイミングプーリ２９とに掛け渡され、タイミングベルト２７の歯部とタイミングプーリ２８及びタイミングプーリ２９の歯部とが噛合している。タイミングプーリ２８は駆動モータ３２によって回転駆動され、タイミングベルト２７はタイミングプーリ２８によって回動せしめられて、その回動往路側が案内部材３１ａにまたがりつつ吸引室２１の外面上（即ち、ガイド板２５の外面２５ｂ上）を摺動、走行し、回動復路側が吸引室２１内を走行する。
⑧　吸引室２１内が負圧になると、外気が、吸引孔３０の列を挟んで配置される２本のタイミングベルト２７、２７間を通り当該吸引孔３０に吸気されて、タイミングベルト２７、２７間及び案内路３１、３１間が負圧となり、錠剤ｎがタイミングベルト２７、２７に吸着され、搬送される。即ち、この２本のタイミングベルト２７、２７によって搬送路が形成される。
⑨　錠剤検査部１０は、上下面が凸面をなすものを含む錠剤ｎを検査対象としている。
⑩　イ号物件たる錠剤検査装置１は、錠剤検査部１０の上流側に供給整列部４０及び投入搬送装置５０を備える。供給整列部４０は、錠剤ｎを２列に整列して供給する装置であり、この供給整列部４０によって２列に整列された錠剤ｎが、投入搬送装置５０を経て錠剤検査部１０に投入され、当該錠剤検査部１０によって検査される。
⑪　なお、錠剤検査部１０には、１列に列設された吸引孔３０の列と、その両側に設けた１対の案内路３１、３１と、各案内路３１、３１にそれぞれ係合する１対のタイミングベルト２７、２７とを１組として、これを１組設けたもの、あるいは、３組以上を複列に並設したものも含まれる。この場合、供給整列部４０は、設けられる組数に対応し錠剤ｎを単列若しくは３列以上に整列して供給するように構成される。
第２　ロ号物件
１(1)　図面の説明
第７図及び第８図は、ロ号物件に係る第２の搬送装置の一つの吸引孔の中心を通る断面における断面図であり、第４図における矢視Ⅱ－Ⅱ方向と同方向の断面図である。
(2)　符号の説明
２５′・・・ガイド板部
２７′・・・タイミングベルト
２７″・・・タイミングベルト
３１′・・・案内路
２　構成
①　ロ号物件に係る錠剤検査装置は、イ号物件のホルダ２３、フランジ部材２４、ガイド板２５及び案内路３１を一体に成して、案内路３１′を有するガイド板部２５′とするとともに、タイミングベルト２７′、２７″の形状をイ号物件のタイミングベルト２７とは異なる形状に変更したものであり、その他の構成は、イ号物件と同一である。
②　ロ号物件に係るタイミングベルトには２つのタイプがあり、その一つのタイミングベルト２７′は、相対峙する側と反対側の肩部（上側の角部）が長手方向に沿って切り落とされた形状となっている。
③　他の一つのタイミングベルト２７″は、相対峙する側及び非対峙側の肩部（上側の両角部）が長手方向に沿って切り落とされた形状となっている。
（別紙）
第１図第２図第３図第４図第５図第６図第７図第８図


平成１７年１０月１４日判決言渡　同日原本領収　　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１１６１７号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告    　　　株式会社ラナパージャパン同訴訟代理人弁護士          安　　田　　有　　三
同　　　　　　　　　　　　　吉　　田　　杉　　明
被　　　　　　　告　　　　　ユニバーサル通商株式会社
主　　　　　文
１　被告は，別紙標章目録１又は同２記載の標章を付したレザートリートメントを販売し，その容器及び包装箱に同標章を付してはならない。２　被告は，前項のレザートリートメントを廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金６０４万８０００円及びこれに対する平成１６年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨（なお，第３項の遅延損害金の起算日は訴状送達の日の翌日）
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）(1)　原告は，英国法人リナパーリミテッド（以下「英国リナパー社」という。）が有する次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）につき，平成１５年１０月１５日，専用使用権を取得した（以下「本件専用使用権」という。甲２，３）。
登録番号　　第４３４１２０５号
出願日　　平成９年７月３０日
登録日　　平成１１年１２月３日
商品区分及び指定商品　　第４類　クリーム状保革油
登録商標　　ＲＥＮＡＰＵＲ（標準文字）
(2)　原告は，平成１６年８月１８日，英国リナパー社から本件商標権を譲り受け，移転登録を得た（甲１２）。
(3)　被告は，平成１５年８月から９月にかけて，革製品表面の保護つや出し及び撥水効果を奏するレザートリートメント（以下「被告商品」という。）を輸入し，その後，現在までに少なくとも２万２６８０個を販売した。(4)　被告商品は，レザートリートメントを収めた円柱型の白いプラスチック製容器本体（以下「被告容器本体」という。），取扱説明書及びスポンジ２個並びにそれらを収めた紙製の長方形の包装箱（以下「被告包装箱」という。）から構成されており，被告容器本体の表面には別紙標章目録１記載の標章（以下「被告標章１」という。）が，被告包装箱の表面には別紙標章目録２記載の標章（以下「被告標章２」といい，被告標章１と併せて「被告各標章」という。）がそれぞれ付されている。
２　本件は，原告が，被告に対し，被告各標章は，本件商標と同一ないし類似であり，本件商標権及び専用使用権を侵害していると主張して，商標法３６条１項に基づく被告商品の販売等の差止め，同法２項に基づく廃棄及び民法７０９条に基づく損害賠償を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　本件商標と被告各標章との類否
(2)　損害の発生及びその額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件商標と被告各標章との類否）について
〔原告の主張〕
被告容器本体及び被告包装箱に付された被告各標章は，本件商標と同一ないし類似である。
原告は，平成１５年１０月１５日から本件商標権の専用使用権者であり，平成１６年８月１８日には本件商標権の譲渡を受け，その旨の移転登録を受けているから，被告による被告商品の輸入販売行為は，平成１５年１０月１５日以降は原告の本件専用使用権を，さらに，平成１６年８月１８日以降は原告の商標権を侵害していることは明らかである。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
２　争点(2)（損害の発生及びその額）について
〔原告の主張〕
被告は，原告が本件商標権の専用使用権を取得した平成１５年１０月１５日以降，被告各標章を付した被告商品を，次のとおり販売した（甲１１の１ないし６）。
平成１５年１０月１８日　２４００個
同年１１月　６日　１００８個
同月１０日　　４８０個
同月１３日　　４８０個
同月２６日　　２４０個
同年１２月１３日　１４４０個
合　計　６０４８個
原告及び株式会社花田（以下「花田」という。）は，本件商標を付したレザートリートメント（以下「原告商品」という。）を販売しているが，原告商品１個につき，原告の得る粗利益は１０２９円である（甲１０）。そして，原告商品は原告及び花田の商品として，平成１５年初めには需要者の間で著名となっていたので，平成１５年１０月１５日ころには新たに販売のために要する経費はかかっていない。したがって，原告商品の限界利益は１個当たり少なくとも１０００円を下回ることはない。
したがって，商標法３８条１項により，原告は，平成１５年１０月１５日以降現在まで，被告の上記販売行為により少なくとも６０４万８０００円（１０００円×６０４８個）の損害を受けている。
〔被告の主張〕


被告が，被告商品を，平成１５年８月から９月にかけて合計２万２６８０個輸入し，その後，一旦販売したことは認めるが，その余は否認ないし争う。　　被告商品の輸入販売個数は，被告容器本体に被告標章１を直接印字した被告商品と被告標章１を印字したラベルを被告容器本体に貼付した被告商品とを併せて２万２６８０個であるが，被告が平成１５年８月から１２月にかけて販売した被告商品については，株式会社東京ガロンヌ（以下「東京ガロンヌ」という。）の取扱い商品合計１万８７３４個のうち，合計７２７８個が返品されているから，実売個数は合計で７８５６個にすぎない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件商標と被告各標章との類否）について(1)　上記第２の１(1)のとおり，本件商標は「ＲＥＮＡＰＵＲ」であるところ，上記第２の１(4)のとおり，被告容器本体及び被告包装箱にはそれぞれ，被告標章１及び被告標章２が付されている。
(2)　商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのように使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。そこで，上記基準に基づいて，本件商標と被告各標章とを対比する。
ア　被告標章１について
まず，外観については，本件商標は「ＲＥＮＡＰＵＲ」（標準文字）であって，アルファベットの大文字７文字から成るのに対し，被告標章１は別紙標章目録１記載のとおり，「Ｒｅｎａｐｕｒ」という文字を筆記体で表したものであって，アルファベット７文字から成り，頭文字のみ大文字で後の６文字は小文字であるが，スペルは本件商標と同一である。
次に，称呼については，本件商標と被告標章１はスペルが同一であるため，いずれも，「ラナパー」若しくは「リナパー」という同一の称呼を生じる。さらに，観念については，本件商標及び被告標章１はいずれも造語と認められ固有の意味を有しないから，両者はいずれも特定の観念を生じない。
イ　被告標章２について
まず，外観については，本件商標は「ＲＥＮＡＰＵＲ」（標準文字）であって，アルファベットの大文字７文字から成るのに対し，被告標章２は別紙標章目録２記載のとおり，「Ｒｅｎａｐｕｒ」という文字を，ゴシック活字調の極太文字を白色で縁取りし，わずかに影文字調に表したものに，さらに，ゴシック活字調の太字で白抜きの片仮名「ラナパー」をそのアルファベットの上に重ねるように表したものであって，「Ｒｅｎａｐｕｒ」という文字部分はアルファベット７文字から成り，頭文字のみ大文字で後の６文字は小文字であるが，スペルは本件商標と同一である。
次に，称呼については，本件商標と被告標章２のアルファベット部分はスペルが同一であるため，いずれも，「ラナパー」若しくは「リナパー」という同一の称呼を生じる。また，被告標章２の片仮名部分は「ラナパー」であるから，本件商標と同一ないし類似の称呼を生じる。
さらに，観念については，本件商標及び被告標章２はいずれも造語と認められ固有の意味を有しないから，両者はいずれも特定の観念を生じない。ウ　そして，被告商品が本件商標の指定商品である「クリーム状保革油」に該当することは明らかである。
(3)　以上のとおり，外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すると，被告標章１は本件商標とほぼ同一であり，被告標章２は本件商標と類似するものと認められ，しかも被告商品は本件商標の指定商品に該当するから，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあることは明らかである。
よって，被告商品を輸入販売する行為は，本件商標権又は専用使用権を侵害するものとみなされる（商標法３７条１号）。
２　争点(2)（損害の発生及びその額）について
(1)　前記争いのない事実及び証拠（甲５，１０，１１の１ないし６）によれば，次の事実が認められる。
ア　被告は，平成１５年８月１４日から同年９月２日にかけて，大韓民国の商社であるムンファ社から，被告商品を少なくとも合計２万２６８０個輸入した（甲５）。
イ　その後，被告は，平成１５年１０月１８日から同年１２月１３日までの間に，東京ガロンヌに対して，被告商品を合計６０４８個販売した（甲５，１１の１ないし６）。
ウ　平成１５年９月から平成１６年２月までの，原告商品の販売単価の平均価格は１３２８円である（甲１０）。
エ　原告商品の１個当たりの輸入原価は２３９円であり，その他に，横貼付日本語説明シール代，取扱説明書代，注意書代，スポンジダスター代，１個入印刷箱代，４８個入段ボール箱代及び検査・セット詰め工賃などの付帯諸掛費として，１個当たり５９．６７円の費用を要する。したがって，１個当たりの製造原価は，２９９円（１円未満四捨五入）である（甲１０）。
(2)　商標法３８条１項の「商品の単位数量当たりの利益」とは，侵害行為がなければ商標権者又は専用使用権者において追加的に販売することができたはずの数量の権利者商品の販売額から，当該数量の権利者商品を追加して販売するために追加的に必要であったはずの費用を控除した額を，当該数量で除して，権利者商品の単位数量当たりの額としたもの，すなわち，商品販売額から変動経費を控除した上で，単位数量当たりの額として算出した，いわゆる限界利益をいうものと解される。


平成１４年（ワ）第６２４１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月７日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　日本水産株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　竹　田　　　稔
同　　　　　　　　　　　川　田　　　篤
同補佐人弁理士　　　　　須　藤　阿佐子
同　　　　　　　　　　　小　栗　久　典
被　　　　　　　告　　　株式会社ニチロ
同訴訟代理人弁護士　　　三　宅　能　生
同　　　　　山　崎　順　一
同　　　　　　　　　　　新　井　由　紀
同補佐人弁理士　　　　　大　津　洋　夫
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別紙製品目録記載の塩味茹枝豆の冷凍品を輸入し，販売し，又は販売のための申出をしてはならない。
２　被告は，第１項記載の塩味茹枝豆の冷凍品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，７９２９万円及びこれに対する平成１３年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙製品目録記載の塩味茹枝豆の冷凍品（以下，併せて「被告製品」という。）を輸入，販売するなどの被告の行為が，原告の有する特許権を侵害するとして，上記行為の差止め及び損害賠償金の支払等を求めた事件である。
１　争いのない事実
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下，「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有する。
ア　発明の名称　　　塩味茹枝豆の冷凍品及びその包装品
イ　出願日　　　　　平成５年５月２０日
ウ　登録日　　　　　平成１０年９月２５日
エ　特許番号　　　　第２８２９８１７号
オ　特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄請求項１（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）を訂正した別紙「訂正明細書」の該当
欄請求項１記載のとおり
(2)　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
Ａ　豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，
Ｂ　豆の中心まで薄塩味が浸透している
Ｃ　緑色の維持された
Ｄ　ソフト感のある
Ｅ　塩味茹枝豆の冷凍品。
(3)　被告の行為
被告は，被告製品を，業として輸入し，販売している。
(4)　被告製品の構成要件充足性
被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
２　争点
(1)　本件特許権には，新規性の欠如，進歩性の欠如，訂正要件違反による，無効理由が存在することが明らかといえるか。
(2)　損害額はいくらか。
３　当事者の主張
(1)　本件特許には新規性欠如による無効理由が存在するか（争点(1)）。
（被告の主張）
乙４，５の刊行物に記載された製品（乙９の３１の包装袋の内容物たる製品。以下「ノースイ製品」という。）は，以下のとおり，本件特許出願日前に日本国内で販売され，本件発明の構成要件のすべてを具備している。本件特許には，新規性を欠く無効理由があることが明らかであるから，原告の請求は権利濫用として許されない。
ア　出願前公知又は公然実施
株式会社ノースイ（以下「ノースイ」という）は，本件特許出願日（平成５年５月２０日）の約２年前である平成３年以降，塩味茹枝豆の冷凍品（ノースイ製品，商品名「塩あじえだまめ」）を台湾より輸入し，国内において販売した。
イ　ノースイ製品の構成
(ア)　構成要件Ａ，Ｂに相当する構成
ａ　ノースイ製品は，従前のロング・ブランチング製法（熱水中で３，４分間加熱する製造方法）による冷凍茹枝豆が，解凍して喫食時に塩をかけて食する商品であったのに対し，解凍しただけでそのまま食べられるというだけでなく，豆に塩味をつけるための塩ふりを必要としない味付け済みの冷凍枝豆として開発，販売され，業界紙においてその旨の報道がされた。当時ノースイ製品が「塩あじえだまめ」という商品名で販売されていたことからすれば，ノースイ製品が，解凍後塩味を加えずに食することのできる商品であったことは明らかである。　そして，枝豆の豆（子葉）は，半楕円球体が中央で合わさる（楕円球状体が真中で２つに割れている）構造であることからすれば，枝豆に塩味を付ける処理をした場合，塩分が豆の中心まで浸透することは，必然的自然現象である（乙８）から，ノースイ製品は，「豆の薄皮に塩味が十分感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」との構成を具備する。


ｂ　ノースイ製品は，枝豆の冷凍品に塩味をつける一方法として開発された「塩水の熱水ブランチャー又は塩水のスチームブランチャー」を用いた調理加工法であり，高圧スチームブランチャーを使用して，ブランチング時間４分，温度９３～９５℃，食塩水濃度９％の条件でスチーム・ブランチングをするという方法（ニュー・ロング・ブランチング製法）により製造された（乙９の１２，乙９の１５の２）。ノースイ製品は，「豆の薄皮に塩味が十分感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」との構成を具備することは，上記製造条件に基づいて再現実験をし，製造した枝豆の塩分濃度を測定した結果（乙９の３２，乙９の３３の１）によっても，裏付けられる。
(イ)　構成要件Ｃ，Ｄに相当する構成
ノースイ製品がニュー・ロング・ブランチング枝豆であり，「解凍するだけで食べられる塩味枝豆」として市販された事実からすれば，ノースイ製品は，「緑色の維持された」（すなわち，加工後も，枝豆に固有の緑色が一般需用者が茹枝豆製品として受け入れる程度に維持された），及び「ソフト感のある」（すなわち，再加熱することなく食することができる適度な固さを有する）との各構成を備えていた。
(ウ)　ノースイ製品は，本件発明の構成要件ＡないしＥを具備するから，本件発明と同一である。
ウ　したがって，本件発明は，特許出願前に日本国内において公然知られた，又は公然実施をされた発明であるから，特許法（以下「法」という。）２９条１項１号又は２号に該当する無効理由のあることが明らかである。
（原告の反論）
ノースイ製品は，以下のとおり，本件発明の構成要件Ａ及びＢに相当する構成を具備していたとはいえない。
ア　ノースイ製品は，そもそも，その構成が明らかでない。(ア)　平成３年当時のノースイ製品は現存していないから，ノースイ製品の構成は不明である。
平成３年当時のノースイ製品の開発過程の試作品又は完成品について，莢の中の豆に付されていた塩味の程度を示す官能検査又は塩分測定の結果を示す証拠は，提出されていない。また，平成３年当時のノースイ製品の包装袋（乙９の３１）にも，塩分量は記載されていない。さらに，ノースイ製品の製品企画書（乙９の１１）の塩分濃度の項にも，ブランチングの際の塩水の設定濃度は記載されているが，豆の塩味や塩分濃度についての規格は一切記載がない。(イ)　被告は，「製造工程図」（乙９の１２）及び「枝豆の加工工程のこと」と題する文書（乙９の１５の２）の記載に基づいて，ノースイ製品の製造条件が，「スチームブランチャーで，９３～９５℃の９％食塩水で４分間ブランチング」であると主張し，これを前提とした再現したとする実験報告書（乙９の３２）を提出している。
しかし，上記各書証の記載だけでは，ノースイ製品の平成３年当時の具体的な製造方法及び条件の多くが不明である。また，実験報告書には，上記条件以外の詳細な条件をどのように設定したのか，全く記載されていない。したがって，上記実験では，平成３年当時のノースイ製品が，十分に再現されたとはいえず，その試験結果は信ぴょう性がない。
イ　被告は，ノースイ製品は，「スチームブランチャーで，９３～９５℃の９％食塩水で４分間ブランチング」という条件で製造されたものであり，ブランチングという１つの処理工程において，「緑色の維持されたソフト感」及び「豆の中心まで薄塩味が浸透している」という各構成を備えるに至ったものであると主張する。
しかし，被告の主張する製造条件では，それに何らかの他の重要な方法又は条件を付加することなしに上記各構成を有する製品を製造することは，技術的にみて極めて困難である。そのことは，原告が，上記製造条件に基づいて実施した再現実験（甲７の７，９）の結果によっても確認されているし，被告自身も，自己が出願した特許の明細書（甲７の２）において認めているところである。ウ　ノースイ製品の包装袋（乙９の３１）には，「自然解凍でお使いいただくよう，商品化しておりますが，お急ぎの場合は，ザルに取り流水で１～２分解凍し，水切りしてください。その際はお好みに応じて塩をふりかけてください。」と記載されており，流水解凍では塩をふりかけなければならないほど，塩味が顕著に低下することが示唆されている。このことからすれば，ノースイ製品は，少なくとも「豆の中心まで薄塩味が浸透している」という構成を備えていなかったことが推認される。
エ　被告は，枝豆の構造上，豆（子葉）の双葉の間隙から豆の中心までは容易に塩味が浸透するとも主張する。しかし，被告は，そのような主張についての合理的な根拠を何ら示していないばかりか，これに反する見解を，被告の「鞘付の冷凍味付け枝豆及びその製造方法」に関する特許公報の明細書（甲７の２）において明確に述べている。
オ　以上によれば，ノースイ製品が，本件発明の構成要件Ａ，Ｂに相当する構成を備えているということはできず，本件発明に無効理由があることが明らかであるとはいえない。
(2)　本件特許には，進歩性欠如による無効理由が存在するか（争点(1)）。
（被告の主張）
本件発明は，ノースイ製品，ノースイ製品に関する乙４，５，９の３１，同３５ないし３７の各刊行物等の記載，「輸入商品の分類実務」の「味付えだ豆（冷凍）」に関する記載（乙６）及び特開昭５４－１１７０５８号（「さや付枝豆の味付方法」に関する発明。乙１０）の記載並びに枝豆に関する我国の一般常識に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。したがって，本件特許には，進歩性を欠く無効理由があることが明らかであるから，原告の請求は権利の濫用として許されない。
ア　公知技術と本件発明の一致点
ノースイ製品の国内販売以前にも，「自然解凍しただけで食することができる固さ」を持ち，「一般需要者が茹枝豆製品として受け入れる程度の緑色が維持され」た茹枝豆の冷凍品の構成は，ロング・ブランチング製法によって製造された枝豆製品により，我が国において公知，公用であった。さらに，このような枝豆に「塩味」が付いた製品は，ノースイ製品により公知，公用となっていたし，ノースイ製品発売以前においても，さや付枝豆にあらかじめ塩味を付けるという発想と方法は，「輸入商品の分類実務」の「味付け枝豆（冷凍）」に関する記載（乙６）及び特開昭５４－１１７０５８号記載の「さや付枝豆の味付方法」（乙１０）により，様々な方法が開示されており，公知，公用となっていた。
以上のとおり，ノースイ製品又は上記公知，公用の方法を用いて製造できる塩味茹枝豆は，「Ａ　豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，」「Ｃ　緑色の維持された」「Ｄ　ソフト感のある」との構成において本件発明と一致する。


イ　容易想到性
本件発明の構成要件Ｂは，以下のとおり，ノースイ製品又は公知，公用の技術を用いて製造できる塩味茹枝豆に基づいて，当業者が容易に想到することができた。すなわち，
(ア)　本件明細書においては，本件発明の実施例として，枝豆をブランチング処理前に約３時間（【００１８】記載の実施例１）又はブランチング後に１分間（【００２０】記載の実施例２）塩水浸漬処理するという方法のみが開示され，「豆の中心まで塩味を浸透させる」ための技術としては，枝豆を適宜の濃度の塩水に適宜の時間浸漬さえすればよいことが開示されているにすぎない。このことからも明らかなように，一般に，冷凍食品の塩味付けのため当該食材を塩水浸漬処理することは，公知の慣用技術にすぎず，枝豆を塩水浸透処理した場合，塩分が豆の中心部まで浸透することは，前述のとおり，枝豆の構造から必然的に生ずる自然現象である。
本件発明の構成要件Ｂの「枝豆の豆の中心まで薄塩味が浸透していること」は，塩味をつけるためにする塩水浸透処理という慣用技術の採用により必然的に生ずる自然現象にすぎない。
(イ)　また，原告は，「豆の中心まで薄塩味が浸透している」という点を実現するための鍵は，「熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で塩水浸漬（浸透）処理をすること」であると主張し，「ブランチング」と「塩水浸漬処理」という組合せに進歩性があると主張する。しかし，冷凍枝豆の味付けの際に，ブランチング工程と塩水浸漬（浸透）処理とを組み合わせることは，「味付えだ豆（冷凍）」（乙６）記載の「味付えだ豆製造工程」の記載内容と全く同じである。すなわち，乙６記載の味付えだ豆製造工程は，しょう油，味りん，食塩，グルタミン酸ナトリウム，かつおエキス等で調整された調味液に４８時間浸漬するというものであるが，同工程において，「調味液」を「食塩のみの液（食塩水）」とし，浸漬時間（特に時間を限定する趣旨とは解されない）と塩水濃度を所望の塩味となるよう適宜調節（本件発明において塩水濃度，浸漬時間は一切要件となっておらず，限定はない。）すれば，本件発明を実施できることになる。
そうすると，公知のブランチング工程と公知の調味液浸漬処理工程を組み合わせて，当業者が本件発明を容易に想到し得たということができる。(ウ)　したがって，本件発明は，本件特許出願当時，当業者が容易に発明できたものであって，本件特許には，法２９条２項に該当する無効理由のあることが明らかである。
（原告の反論）
本件発明は，以下のとおり，被告の主張する公知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたとはいえない。
ア　本件発明の技術的特徴
本件発明の技術的特徴は，従来莢の上に塩をかけて食するものと考えられてきた茹で枝豆の莢の中の豆の中心にまで塩味を付けることにあり，その発明の効果は，それにより流水解凍をしても，薄塩味が落ちないことにある。さらには，従来の茹で枝豆にはない「うま味」を醸し出している。そして，茹で枝豆の莢の中の豆の中心まで薄塩味を浸透させる方法として，本件明細書では「熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で塩水浸漬（浸透）処理をする」という２工程の処理方法を開示しているのであり，これが，本件発明の特徴となる点である。被告が引用するノースイ製品は，漠然と莢に塩味を付けることを試みたものにすぎず，その実現方法としても，濃い食塩水でブランチングしたにすぎない。これに対し，本件発明は，原告が莢の中の豆の中心まで薄塩味を付けることに想い致り，試行錯誤を繰り返した結果，ブランチング工程と塩水浸漬処理工程とを区別することにより，ブランチング条件による制約を受けることなく，塩味を莢の中の豆の中心まで付与することを可能にしたものである。そして，原告により本件発明が開示されるまでは，茹枝豆の冷凍品において，誰もこのような製品に考え及んでいないのである。これに対し，被告は，冷凍食品の塩味付けのために当該食材を塩水浸漬処理することが常識であると主張するだけで，本件発明の出願前において，茹で枝豆の冷凍品に塩味をつけるために，ブランチング後に高濃度の食塩水に浸漬するという本件発明に類する方法を試みた例があったことを立証できていない。したがって，本件発明の進歩性欠如をいう被告の主張は理由がない。
イ　各引用例について
(ア)　「さや付枝豆の味付方法」（乙１０）について本件発明の属する技術分野は，「色調と豆の固さ（食感）の兼ね合いで，必要最小限の加熱にとどめて茹で上げた，莢の外観が鮮やかな緑色をした，適度な固さで美味しい味覚の豆の茹で枝豆の冷凍品」である。これに対し，「さや付枝豆の味付方法」（特開昭５４‐１１７０５８号。乙１０）は，莢のなり口部分を切り取り，さらに「３０分」にわたり「煮る」ものである。３０分間も煮れば，莢はもはや新鮮な茹で枝豆の鮮やかな緑色を呈してはおらず，莢割れも生じ，ソフト感のある適度な食感も維持されてはいない（甲９）。しかも，この引用例は，単なる調理方法であり，冷凍品に関するものではなく，新鮮な茹で枝豆の風味と色調を冷凍品とすることにより維持するという課題もない。
したがって，同引用例は，本件発明と技術分野を異にし，本件発明と対比するための引用例たり得ない。
(イ)　「味付えだ豆（冷凍）」（乙６）について
「輸入商品の分類実務」記載の「味付えだ豆（冷凍）」（乙６）は，その詳細な構成は不明であるものの，４８時間も調味料に漬け込み，真空包装をすることが必要とされていることから，おそらくは「漬物」というべきものであり，本件発明における「新鮮な茹で枝豆の莢の鮮やかな色調と風味を維持する」という技術的課題をおよそ前提としていない。このことは，「味付えだ豆（冷凍）」が，通関分類上，漬物等の「調製食料品」とされ，「冷凍茹枝豆」が「農産食料品」に分類されているのとは異なることからも容易に推測される。また，本件発明と「味付えだ豆（冷凍）」とを対比した場合，両者は塩味が付いているのか調味料の味が付いているのかの点で相違する。
したがって，同引用例も，本件発明と技術分野を異にするものであり，本件発明の構成と「味付えだ豆（冷凍）」の構成との異同を論じる余地はなく，「味付えだ豆（冷凍）」は，本件発明の進歩性を判断するための引用例となり得ない。
(ウ)　ノースイ製品に関する公刊物等について


被告は，ノースイ製品に関する新聞記事（乙４，乙５），ノースイ製品の包装袋（乙９の３０及び３１），ノースイ製品の国内への輸入に関する資料（乙９の３５ないし３７）をも引用している。しかし，上記引用例のうち，新聞記事及び包装は，いずれも，ノースイ製品の構成を明らかにしていない。ノースイ製品の構成が何ら明らかにされていない以上，これを本件発明と対比し，その一致点と相違点を摘出することすら不可能であるから，これらは，引用例としての適格性を欠いている。また，ノースイ製品の国内への輸入に関する資料は，進歩性の判断のための補充的な引用例としても，適格性を欠いている。(3)　訂正要件違反による無効理由の有無（争点(1)）
（被告の主張）
平成１３年６月５日付け特許異議の決定において認められた本件特許請求項１に「緑色の維持された」という事項を付加する訂正は，新規事項を追加し，実質的に特許請求の範囲を変更するものであるから，その訂正は許されない。そうすると，原告の請求は権利濫用として許されない。
（原告の反論）
原告の上記訂正は，本件発明が，一般需要者が茹枝豆製品として受け入れる程度の緑を呈しているという公知の事実を単に記述したものにすぎず，新規事項を付加したものではない。
(4)　損害額はいくらか（争点(2)）。
（原告の主張）
被告は，平成１２年１月１日から同年１２月３１日までの間に，少なくとも２６４３トンの被告製品を輸入し，販売した。塩味茹枝豆の冷凍品の利益額は，少なくとも１キログラム当たり３０円である。
したがって，被告は，上記期間内に，少なくとも７９２９万円の利益を得ており，原告は同額の損害を被っている。
（被告の反論）
争う。
第３　争点に対する判断
１　進歩性欠如による無効理由の有無について
(1)　ノースイ製品と本件発明の対比
ア　ノースイ製品の構成
証拠（甲５の１及び２，６の１，７の８，乙４，５，９の１の１及び２，９の２の１及び２，９の３の１及び２，９の４，９の６ないし９，９の１１ないし１４，９の１５の１ないし３，９の１６，９の１８ないし２０，９の２３，９の２４，９の２６ないし２８，９の３０，９の３１，９の３５の１及び２，９の３６，９の３７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(ア)　ノースイ製品の販売等
ａ　ノースイは，平成元年ころから，台湾において，日星冷凍食品股?有限公司（以下「日星冷凍」という。）及び台湾三井物産有限公司と共に，解凍後湯通しをしなくてもそのまま食べられ，塩味を付した新しい茹枝豆の冷凍品の開発を始め，平成２年ころ，ニュー・ロング・ブランチング製法により，ノースイ製品を開発した。
ノースイのニュー・ロング・ブランチング製法は，日星冷凍所有のスチーム・ブランチャーを用いるものである。スチーム・ブランチャーとは，入口側を低く，出口側を高くした円筒形の装置であり，円筒体内には，同軸にらせん状の回転式輸送羽根が設けられている。枝豆は，円筒体の低い方から円筒体内に投入され，まず，円筒体の低い側の底部に貯まった食塩水により熱水ブランチング処理され，次いで，らせん状の回転式輸送羽根により円筒体内を上方に輸送される過程で，加熱スチームの噴射によるスチーム・ブランチング処理がされる（甲６の１，甲７の８，乙９の１の１の写真１）。
ｂ　ノースイは，平成２年１２月ころから，ノースイ製品の試験的な輸入を始め，平成３年度には，約３００トンのノースイ製品を直接又は輸入代行の委託等の方法で輸入し，「塩あじえだまめ」という商品名で発売した。また，ノースイは，ノースイ製品の販売と同時に，ノースイ製品と同じニュー・ロング・ブランチング製法で製造した冷凍茹枝豆を，「塩ゆでえだまめ」という商品名で国内発売した（以下，ノースイ製品と併せて「ノースイ製品等」ということがある。）。
ｃ　平成３年８月１２日付けの「冷凍食品新聞」には，「ノースイは・・『塩ゆでえだまめ』（５００㌘），『塩あじえだまめ』（１㌔㌘）の２品を今秋から本格販売する。」「『塩ゆでえだまめ』は，もぎたての新鮮な枝豆を産地で厳選し，おいしさを逃さない新製法で加熱処理しており，流水で解凍するだけで食べられるのが特長。」「『塩あじえだまめ』は，新製法で加熱処理し，塩あじをつけているので，自然解凍するだけで利用できる。」との記事が掲載された（乙４）。また，同月１３日付けの「冷食タイムズ」には，ノースイ製品及び「塩ゆでえだまめ」について，「ノースイは，解凍するだけで食べられる冷凍枝豆”ニュー・ロング・ブランチング枝豆”（台湾産）を今春からテスト販売している・・・従来のロングブランチング枝豆はサッと湯通しする必要があったが，スチーム・ブランチャーで完全調理しているため，解凍するだけ。味付け済みの”塩味”は自然解凍でそのまま，味付けしていない”ゆで枝豆”は流水解凍後に軽く塩をふりかけるだけ。」との記事が掲載された（乙５）。
ｄ　ノースイ製品の平成３年５月６日当時の「塩あじえだまめ」の包装袋（乙９の３１）には，「塩あじを付けてありますので自然解凍するだけでお使いいただけます。・・・お急ぎの場合は，ザルに取り流水で１～２分解凍し，水切りしてください。その際は，お好みに応じて塩をふりかけて下さい」と記載され，また「塩ゆでえだまめ」の包装袋（乙９の３０）には，「＜１＞凍ったままのえだまめをザルに入れ，流水で１～２分解凍してください。＜２＞ザルごと水切りし，塩をふりかけてください。」と記載されていた。
(イ)　ノースイ製品等の製造方法に関連する文書
ａ　ノースイの社員であり，ノースイ製品等の開発担当者であったＸが，平成３年４月２５日付けで作成した「製造工程図」（乙９の１２）には，ノースイ製品等の製造工程について，いずれも，鞘付き枝豆を，食塩水でのブランチング工程を経た後に，シャワー水及び（又は）水槽による一次冷却工程，チルド水をフローさせることによる二次冷却工程を経て，その後，搬送，選別等の工程を経た後に凍結させる旨が記載されている。


ｂ　ノースイが，台湾におけるノースイ製品の開発を担当した台湾三井物産有限公司のＹ（台湾農水産業産業股?有限公司の董事長でもある。）から取得した情報に基づいて，平成３年５月２０日付けで，税関に対して提出した「事前教示に関する照会書」（乙９の１５の１）の照会貨物の製法等の記載欄には，「製法『加工工程書』を添付しています，（９％の食塩水は塩味をつけるものです。）」「用途　『おつまみ』として解凍してそのまま食用に供す。」との記載が，同照会書添付の「枝豆の加工工程のこと」と題する書面（乙９の１５の２）には，「塩あじえだまめ」（ノースイ製品）のブランチング条件は，「９３℃～９５℃の９％の食塩水で４分ブランチング」である旨，また，「塩ゆでえだまめ」のブランチング条件は，「９３℃～９５℃の２％の食塩水で４分ブランチング」である旨が，それぞれ記載されている。なお，ブランチング時間とは，スチーム・ブランチャーによる枝豆の処理時間，すなわち熱水ブランチング処理とスチーム・ブランチング処理に要した時間の合計を意味する。
ｃ　ノースイが，平成３年４月１日付けで作成したノースイ製品及び「塩ゆでえだまめ」についての「冷凍野菜規格書」（乙９の１１）には，「食感」の欄に「解凍するとそのまま喫食できるよう加熱したもの」，「塩分濃度」の欄に「塩ゆで　２％　塩あじ　９％」と，それぞれ記載されている。ｄ　Ｙが，平成３年４月１２日，ノースイの担当常務に対して，送付したファックス文書（乙９の１４）には，新商品として宣伝する際のノースイ製品の特徴に関して，「枝豆の一大改革　冷凍枝豆の実践品が出来ました。」「特長　①解凍するだけですぐ食べられます。誰にも出来る流水或は自然解凍にて手間を掛けずいかなる所でもすぐおいしく食べられます。②解凍後長時間変色しません。誰がいつ見ても鮮やかな色で解凍後１０時間色が変わりません。③食感が完璧です。誰にも好まれる特定のやわらかさで，枝豆の甘味が生きて食べ始めたら止められない。」という点を強調する旨の提案内容が記載されている。ｅ　ノースイの加工食品部社員であるＺが，平成３年５月１０日付けで作成した「台湾出張報告書」（乙９の３７）には，「ロングブランチングは当社が開発した差別化商品であるが，最近では，他社の追随が有りロングブランチングがレギュラー化している為，更に付加価値を高めたニューロングブランチング（塩ゆでスチームブランチング），ニューロングブランチングスペシャル（塩味つきスチームブランチング）の開発を行ない，価格競争に巻き込まれない製品を作り上げた。」，「この商品の特徴は，ゆでる手間を省いた自然解凍して食べられる塩味つき枝豆です。」，「製造方法の特徴は，加圧式スチームブランチャーを使用している為枝豆自体が持っている旨味を逃さない製造方法をとっています。」と記載されている。
イ　上記認定した事実を基礎にして，ノースイ製品と本件発明を対比する。
(ア)　一致する点
ノースイ製品が，①塩味が付された「塩あじ」枝豆として開発され，その旨報道されていたこと，②そのブランチング工程においては９％食塩水が用いられており，これはレギュラー・ブランチング製品（０．２から０．５％食塩水でブランチングした従来製品。甲９の１の２）や「塩ゆでえだまめ」のブランチングの食塩濃度と比べて格段に高い濃度であること，③ノースイ製品と同時期に発売された「塩ゆでえだまめ」の包装袋には，喫食前に塩をふりかけるよう指示が記載されているのに対して，ノースイ製品の包装袋には，塩味を付けてあるため自然解凍するだけで使える旨記載されていること，④ノースイ製品は「塩あじえだまめ」の商品名で，平成３年度だけで約３００トン製造，販売されているが，その間消費者からその味付けに関して苦情等の問題が生じた形跡は窺われないこと等の事実経緯に照らすならば，ノースイ製品は，単に莢の表面に塩水が付着していただけではなく，莢の内部にまで塩が浸透して，食した際に塩味が感じられる製品であり，構成要件Ａを備えていたものと認められる。
また，ノースイ製品の開発経緯，平成３年当時に作成された各文書の記載内容，ノースイ製品に関する報道，包装袋の記載内容，ノースイ製品の輸入量によれば，ノースイ製品は，構成要件Ｃ，Ｄを備えていたものと認められる。以上のとおり，ノースイ製品と本件発明は，構成要件Ａ，Ｃ，Ｄにおいて一致する。
(イ)　一致するとまでは認められない点
他方，ノースイ製品は，以下のとおり，構成要件Ｂを備えていたとまでは認められない。すなわち，
ａ　「実験報告書」（乙９の３２）には，株式会社ニチレイが，台湾の日星冷凍のスチーム・ブランチャーを用いて，平成３年当時のノースイ製品の製造条件（９４℃，９％の食塩水で，４分間ブランチング）どおりの条件で製造した冷凍茹枝豆を分析したとする結果，また，「試験報告書」（乙９の３３の１）には，財団法人日本食品分析センターが同実験により製造された冷凍茹枝豆を分析した結果，がそれぞれ記載され，これらによれば，再現実験により得られた冷凍茹枝豆は，構成要件Ｂを備えているとの結論が示されている。ｂ　しかし，上記認定のとおり，平成３年当時のノースイ製品の製造方法の詳細については，上記ア(イ)ｂ認定の文書記載の製造条件が示されるいる点を除いて，ブランチングの各処理の時間配分，ノースイ製品製造当時のブランチャーの詳しい構造，回転数等は明らかではない。また，ノースイ製品の開発に関わったノースイ社員Ｘの陳述書（乙９の４）には，「新製品・冷凍塩味茹枝豆『NewL/B』又は『N.L.B』は，解凍後，そのままで，緑色を維持しながら，塩味が感じられるソフト感のある製品とするために，スチームブランチャーによる処理条件を微妙に調整する必要がありました。具体的には，・・・熱水の温度，塩分濃度及び滞留時間等の調整，加熱加圧スチームの温度（圧力），噴射量，滞留時間等の調整について微妙な工夫が必要でした。」との記載があること，また，原告が提出する実験報告書（甲７の７）によっても，熱水ブランチング及びスチーム・ブランチングの時間配分に応じて，豆に浸透する塩分濃度に差異が生じていることからすれば，熱水ブランチングとスチーム・ブランチングの時間配分やスチームの温度（圧力），噴射量等は，「豆の中心まで塩分が浸透している」との構成を備えるか否かという点に影響を及ぼす条件であると認められる。


ｃ　そうすると，平成３年当時のノースイ製品の製造工程のうち，このような条件が明らかでない以上，上記再現実験が，当時のノースイ製品の製造方法を再現した実験であるということはできず，「実験報告書」及び「試験報告書」記載の試験結果をもって，ノースイ製品が「豆の中心まで薄塩味が浸透している」という構成を備えていたとまでは認めることができない。
(2)　容易想到性の有無
ア　事実認定
(ア)　甲８（陳述書）の「実験結果」には，「９％の食塩水に枝豆を投入し，その後９３℃から９５℃の間に維持されるように火力を調節しながら，４分間枝豆を茹でた（すなわち，熱水ブランチングをする。）場合には，豆の中心部の塩分濃度が，０．２１％±０．０５となる」ことが記載され，同濃度は後記のとおり枝豆における塩味の閾値と近接した値である。また，甲９（報告書）には，長時間茹でると色調がくすむ（緑色の程度が低くなる）が，短時間茹でた場合には，色調が維持されることが記載されている。
(イ)　乙６（平成２年８月２０日発行の「輸入商品の分類実務」）には，「味付えだ豆（冷凍）」の表題の下に，「（商品説明）」として，「本品は，さや付きのえだ豆をブランチングした後，さや付きのまま調味料に漬け込み（４８時間），豆そのものに調味液を浸透させた上，冷凍したものである。調味液は，しょう油，味りん，食塩，グルタミン酸ナトリウム，かつおエキス等で調整されたものである。」との記載があり，「（参考）味付きえだ豆製造工程」として，原料を，「水洗」，「ブランチング」，「冷却・水切」，「調味液漬込み」，「水洗」，「袋詰真空包装」，「冷凍・出荷」の順に処理する工程が図示されている。これによれば，本件発明の出願当時，さや付き枝豆の豆そのものに調味液を浸透させる方法として，ブランチング後，調味液に漬け込むことは周知の技術であったと認められる。
(ウ)　乙８（被告による「短時間塩水浸漬試験」の実験結果）によれば，枝豆を２分間熱水ブランチング処理した後，２０％冷塩水に約１５秒間浸漬し，これを－３０℃で冷凍，自然解凍（室温で１時間放置）した場合，豆中心の食塩含量は０．２７％であったこと，甲９（大阪府立大学農学生命科学研究科青果品質保全学研究室教授Ｗの実験結果）によれば，枝豆５００ｇを１００℃の熱湯１．２５ｌに投入して再沸騰後１．５分茹で，次いで１００秒間蒸煮（スチーム）し，流水冷却をした後，２０％塩水に７５秒間かきまぜながら浸漬した場合，豆の中心部における塩分濃度は０．８０４％であること，これらの塩分濃度は，いずれも，人間が枝豆において塩味が感じられる閾値（塩味が識別できるか否かの境目となる最小の刺激の数値で，一定の条件で多数の人が味わったときに半数の人が塩味を感じる濃度）として示されている塩分濃度約０．２ないし０．２５％（甲７の６）又は０．２３ないし０．３２％（乙９の３２資料５，資料Ａ）を超えているか，ほぼ近いことが認められる。上記事実に照らすと，乙６のように，枝豆をブランチングした後に高濃度の味付液に浸漬した場合には，ブランチング条件（熱水及びスチーム・ブランチング処理か，熱水ブランチングのみか，またその時間割合）に関わりなく，豆の中心部にまで薄い塩味が浸透するものと認定することができる。
イ　容易想到性に関する判断
上記認定した事実を基に，容易想到性の有無を判断する。ノースイ製品と本件発明とを対比すると，両者は，「豆の薄皮に塩味が感じられ，緑色の維持され，ソフト感のある，塩味茹枝豆の冷凍品」であるという構成において共通し，ただ，ノースイ製品は，塩味の程度に関して「豆の中心まで薄塩味が浸透している」という構成を充足しているか確認できないという点が相違する。
(ア)　しかし，そもそも，スチーム・ブランチャーを用いて「豆の薄皮に塩味が感じられる」という構成を有している枝豆（ノースイ製品）に基づいて，さらに，「豆の中心まで薄塩味を浸透」させた枝豆に想い到ることは，塩味の浸透の程度の差にすぎないのであるから，さして困難を伴うものではないというべきである。また，ブランチングをする際の食塩水における塩分濃度，加熱時間，加熱温度等を適宜調整し，組み合わせることによって，緑色を維持しながらもそのような構成を達成できることは，格別の証拠の検討をするまでもなく，健全な社会通念ないし経験則上明らであるということができるから，本件発明出願当時の当業者にとって容易であったものといえる。
のみならず，上記の証拠，すなわち甲８，９によれば，塩分濃度が９％の食塩水で，４分間，茹でさえすれば，豆の中心部まで相当程度に塩分が達し，しかも，鞘の緑色は維持されていることが認められる。この事実に照らすならば，ブランチングの際の塩分濃度を高くしたり，加熱時間を長くしたり，加熱温度を高めたりすれば，緑色を維持しながらも「豆の中心まで薄塩味が浸透している」という構成を容易に達成することができたことは，証拠上も認めることができる。(イ)　また，乙６には，調味液の説明として，「しょう油，味りん，食塩，グルタミン酸ナトリウム，かつおエキス等で調整」する旨の記載がある。上記記載に照らすならば，ブランチング後に他の成分を加えない純粋の食塩水に浸漬させて，豆に塩味を浸透させるということは，当業者にとって容易に想到できる事項であると解され，この点を考慮すれば，塩味の浸透の程度をどのようにするかについては，塩水濃度や浸漬時間等，浸漬する際の条件を適宜調整することができるのであるから，ノースイ製品のようにブランチングをした枝豆に，このような周知の技術を適用して「豆の中心まで薄塩味を浸透」させることは，当業者が容易に想到することができたものと解することもできる。なお，この点について，原告は，乙６の技術分野は「漬物」に関するものであり，乙６は，本件発明における「新鮮な茹で枝豆の莢の鮮やかな色調と風味を維持する」という技術的課題をおよそ前提としておらず，本件発明とは技術的分野が異なるから，引用例たり得ないと主張する。しかし，乙６は，ブランチングした枝豆を，食塩を含む調味液に漬けた後に冷凍することにより，味付冷凍枝豆を製造する方法に関する記載であり，本件発明とは，「ブランチングをした味付け済みの冷凍茹枝豆」に関する発明であるという点で差異がなく，同一の技術分野に属するものということができる。この点の原告の主張は理由がない。


主　　　　　文
被告人を懲役２年６か月に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。押収してある旅券１冊（平成１２年押第１９９号の１０）の偽造部分を没収する。
本件公訴事実中，平成１２年７月２８日付起訴にかかる大麻取締法違反（変更後の訴因大麻取締法違反，関税法違反）の点につき，被告人は無罪。
理　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　イタリア共和国の国籍を有する外国人であるが，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，マレイシア国クアラルンプール国際空港からマレーシア航空８２便に乗客として搭乗して，平成１２年７月９日，福岡市博多区a番地福岡空港に到着し，もって，不法に本邦に入国した。
第２　同日，同市博多区ｂ番地福岡空港国際線旅客ターミナルビル２階入国検査場において，上陸審査を受けた際，福岡入国管理局福岡空港出張所入国審査官Fに対し，スウェーデン王国政府がＡに対して発給した一般旅券に貼付された顔写真を被告人の顔写真に貼り替え偽造された同国ストックフォルム州警察の記名のある同国ストックホルム州警察作成名義の同国一般旅券１通（平成１２年押第１９９号の１０）を，真正に成立したもののように装って呈示して行使し，もって，偽造有印私文書を行使した。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条
第１の行為　　　出入国管理及び難民認定法７０条１項１号，３条１項１号
第２の行為　　　刑法１６１条１項，１５９条１項
刑　種　の　選　択　　懲役刑を選択（第１の罪）
併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い第２の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　刑法２１条
刑の執行猶予　　　　刑法２５条１項
没　　　　　　　収　　刑法１９条１項１号，２項本文（第２の行為につき）訴訟費用の不負担　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（未決勾留日数の算入について）
被告人は，平成１２年７月２８日大麻取締法違反罪により起訴され，同日，同法違反を公訴事実として勾留状が発付され，以後勾留されており，その間の，同年９月２１日検察官から訴因変更請求書が提出され，同年９月２９日の第１回公判期日において，訴因変更が許可され（変更後の訴因は大麻取締法違反，関税法違反），以後勾留が継続されてきた。その後，同年１１月１７日出入国管理及び難民認定法違反，偽造有印私文書行使被告事件が起訴され，同月２１日同事件を前記大麻取締法違反（変更後の訴因は大麻取締法違反，関税法違反）に併合する旨の決定がなされ，併合して審理がなされてきたが，出入国管理及び難民認定法違反，偽造有印私文書行使被告事件については勾留状が発付されていない。裁判所が同一被告人に対する数個の公訴事実を併合して審理する場合，無罪とした公訴事実につき発付された勾留状の執行により生じた未決勾留日数を，他の有罪とした公訴事実の本刑に算入することができるが，その場合の算入が可能な未決勾留日数は，併合決定がなされた日以後のものと解するところ，併合決定がなされた平成１２年１１月２１日から判決当日までの未決勾留日数３７８日のうち，出入国管理及び難民認定法違反，偽造有印私文書行使被告事件の審理に必要な日数は５０日程度と考えられるから，３７８日から５０日を減じた残日数３２８日を四捨五入した３３０日を未決勾留日数として本刑に算入する。
（量刑理由）
本件は，被告人が真正な旅券等を所持せず日本へ入国し（第１），その入国審査の際，偽造旅券を入国審査官に対して使用した（第２）という事案である。被告人は，知人から３，０００米国ドルの報酬で日本へ偽造旅券を利用して荷物を運んで欲しいとの依頼を受けて，報酬欲しさから，旅券が偽造されたものであることを十分承知しながら，安易にもこれを利用して本件犯行を敢行したものである。その利欲的犯行動機に同情できる事情はない。犯行は計画的である。しかも，被告人は，以前にも偽造旅券を使用して日本へ入国した事実を認めていることなどに照らすと，この種の犯罪に対する規範意識の薄さが窺われる。これらの事実によれば，被告人の刑事責任は軽視し得ない。
しかしながら，被告人は，判示第１及び第２の各犯行をいずれも認め，二度と偽造旅券を使用して日本へ入国することはしない旨供述するなど，反省の態度を示していること，かなり長期間の身柄の拘束を受けるなど，事実上の制裁を受けていること，被告人の帰りを待つ義兄ら家族がいることなどの被告人に有利な事情が認められる。
そこで，これらの諸事情を考慮し，その刑の執行を猶予することとした。（大麻取締法違反（変更後の訴因大麻取締法違反，関税法違反）被告事件につき，無罪判決の理由）
第１部　序論
第１　本件公訴事実
平成１２年７月２８日付け起訴にかかる大麻取締法違反（変更後の訴因大麻取締法違反，関税法違反）の訴因変更後の公訴事実は，「被告人は，氏名不詳者と共謀の上，みだりに，営利の目的で，大麻を本邦に輸入しようと企て，平成１２年７月９日ころ，マレイシア国クアラルンプール国際空港からマレーシア航空８２便に搭乗した際，情を知らない航空会社職員らをして，大麻樹脂約４，０９７グラムを隠匿したスーツケースを同機内に搭載させた上，同日午前８時１４分ころ，福岡市博多区a番地福岡空港に到着した同機からこれを取り降ろさせて本邦内に持ち込み，もって，大麻を輸入するとともに，同日午前８時４０分ころ，同市博多区ｂ番地門司税関福岡空港税関支署入国旅具検査場において，入国に伴う通関検査を受けるに際し，関税定率法上の輸入禁制品である前記大麻を隠匿したまま，その情を秘してこれを輸入しようとしたが，同税関支署係員に発見されたため，その目的を遂げなかった。」というものである。
第２　検察官及び弁護人の各主張並びに争点


１　検察官は，本件大麻の隠匿態様，被告人の入国経緯・状況，大麻が隠匿されたスーツケース（以下，「本件スーツケース」という）をエックス線検査した際の被告人の言動，被告人の弁解が不自然で信用性がないことなどからすれば，被告人が本件スーツケース内に本件大麻が隠匿されている事実を認識していたことは明白であり，被告人が氏名不詳者と共謀の上，営利の目的で本件大麻を輸入したことが認定できると主張する。
これに対し弁護人は，被告人が大麻が隠匿された本件スーツケースを日本へ持ち込んだという客観的事実は争わないものの，被告人には，スーツケース内に大麻が隠匿されていることの認識，本邦内に大麻を輸入したという認識がなく，かつ，輸入貨物が関税定率法２１条１項１号の輸入禁制品である大麻に該当するという認識もなかったから，大麻取締法違反，関税法違反の故意がなかった旨主張し，被告人も捜査段階以来，イラン人であるＢからイランの国家機密に関する政治的書類が入っているスーツケースを日本にいる仲間に渡して欲しいと頼まれただけであり，内容物が実際には大麻だと知らなかった，自分は，Ｂらに騙されて利用されただけであると述べている。
２　したがって，本件の中心的な争点は，被告人が本件スーツケース内に本件大麻が隠匿されていた事実を認識していたのかどうかという点である。以下に述べるとおり，当裁判所は，被告人が本件スーツケース内に本件大麻が隠匿されていることを認識していたと認定するには合理的な疑いが残るものと判断した。以下，この争点を中心に，検察官の主張をふまえて当裁判所の証拠評価，判断を示すこととする。なお，年月日については，証拠書類の作成日を含めて，特に記載しない限り，平成１２年を意味する。
第２部　客観的事実の検討
第１　証拠により認定できる客観的事実
関係証拠によれば，次の事実が認められ，この事実関係については概ね検察官及び弁護人の間に争いがない。
１　スーツケースの大きさ，重量等
被告人が７月９日福岡空港に到着して日本入国時に持ち込み，門司税関福岡空港税関支署における税関検査の際本件大麻が発見された本件スーツケースは，縦約５３センチメートル，横は上が約６４センチメートル，下が約６７センチメートル，厚みが約２５センチメートルあり，上蓋，下蓋共，その内側にスーツケース本体と同種のプラスチック製の板（以下，「プラスチック製板」という。）を強力に圧着して，上蓋下蓋共，各プラスチック製板との間に空間を作って二重底になるような工作がなされている。重量は空の購入時の重さが約５．３キログラム，これに中に入っていた衣類等以外の本件大麻，その包装物，プラスチック製板等を入れた状態で約１２．３キログラム，前記衣類等を入れると約２０．２キログラムになる。
２　大麻の隠匿状況
本件スーツケースは，上蓋，下蓋とプラスチック製板の隙間に，上下の蓋いずれにも，大麻が隠匿されていた（甲３７，８ないし１１）。大麻の重さは，それぞれ２，５３７．６５グラム（縦約４１センチメートル，横約６０センチメートル，厚さ約１センチメートル）と，１，５５９．６０グラム（縦約３９センチメートル，横約５５センチメートル，厚さ約１センチメートル）であり（甲１０，１１），いずれも板状に加工された状態で，透明ラップで包まれた上，白色粘着テープシートを張り合わせたもの，黄土色粘着テープシートを張り合わせたもの，数枚の青色カーボン紙を透明粘着テープでつなぎ合わせカーボンの塗布面を外側にした状態のもので３層に包まれ，スーツケースの下蓋本体部分の内側に香辛料と思われる若干量の茶色植物片が散らばっていた（甲７，３７，３９，４５）。大麻樹脂を包んでいた白色粘着テープシート及び黄土色粘着テープシートには毛髪様の物が多数付着している（甲７，検証調書）。
３　被告人の入国状況等
被告人は，７月８日，マレイシア国クアラルンプールに所在するｃホテルからファックスで，福岡市内のｄホテルに対して，Ａの名前で，同月９日から１１日までのツインルームの宿泊予約をした。（甲３２，５５）
被告人は，同月９日，マレイシア国クアラルンプール市所在のクアラルンプール国際空港から，福岡行きのマレーシア航空８２便に搭乗し，その際，本件スーツケースを機内預かり品として預け，同日午前８時１４分ころ，福岡空港へ到着し本件スーツケースを受け取った（甲２ないし４）。
被告人は，被告人の顔写真を貼り付け偽造されたＡ名義の旅券を使用して日本への上陸許可を受けた後，同日午前８時４０分ころ，門司税関福岡空港税関支署入国旅具検査場へ赴き，同所において税関検査官に申告すべき物は所持していないと述べた。しかし，税関検査官が被告人の所持していた本件スーツケースに異常を感じたことから，第２旅具検査場において，スーツケースのエックス線検査を実施し，スーツケースに異影を認めたことから，被告人の了解の下，スーツケースの破壊検査を行ない，その結果，スーツケースの上蓋，下蓋のいずれも二重底に細工された部分から，板状に加工された大麻の塊が各１個発見されたため，税関からの通報を受けて駆け付けた警察官が，同日午後５時５分，大麻取締法違反の被疑事実により被告人を緊急逮捕した（甲１，３４，Ｇ証言）。
このとき，被告人は，同月８日クアラルンプールにおいて発券された，同月１０日関西空港発クアラルンプール行きのマレーシア航空５３便の航空券（甲５２）を所持し，所持金はマレイシア１００リンギ紙幣２枚，マレイシア５０リンギ紙幣１枚，マレイシア１０リンギ紙幣２枚，マレイシア２リンギ紙幣２枚及びアメリカ合衆国１００ドル紙幣４枚であった（甲６１）。
被告人が所持していた旅券は，真正旅券の名義人写真を被告人の写真に張り替えられた偽造旅券であり（甲５１），その出入国スタンプの確認状況から窺える渡航履歴は，１９９７年８月５日，１９９８年６月１８日，１９９９年６月１９日，同年９月２７日及び２０００年１月１８日，同年５月１４日の米国入国，同年６月１８日のシンガポール入国，同年７月２日のシンガポール出国，同日のマレイシア入国，同月８日のマレイシア出国，同月９日の日本（福岡空港）入国歴が認められ，この他に，出入国の判別は出来ないものの１９９９年１月２０日及び２０００年６月５日のカナダのスタンプが認められる（甲５０）。
第２　前記客観的事実の評価とその限界
１　本件大麻の隠匿状況等の評価


本件スーツケース内に，これを開けても破壊しない限り分からないように，上蓋と下蓋がぞれぞれ二重底になるように細工されてそこに大麻が一塊ずつ収納隠匿されていること，大麻特有の臭いを隠すため，あるいは大麻と外見上判らないようにするため，本件大麻を粘着テープシートとラップを使って何層にも包装し，それ自体で強い臭いを発し周囲の臭いを吸着する作用があるカーボン紙を使って本件大麻の一番外側をカーボンが塗布されている側を外側にして包装し，香辛料と思われる植物片まで入れてあることなど，様々な工作がなされていることなどを考えると，本件大麻の隠匿態様は，非常に巧妙である。また，本件大麻を本件スーツケースに隠匿するためには，スーツケースを一旦解体する必要がある。検察官は，ことさら手の込んだ偽装を施して大麻を携行した者は，合理性をもつ特段の反証がない限り，当該密輸入に深く関わり，その品物の実体を確定的ないし未必的に認識していたという強い推定を受けるとして，東京高裁昭和６０年１２月１８日判決を引用しているが，本件においては，被告人自身が本件スーツケースに工作を加えて本件大麻を隠匿したとか，被告人が本件大麻が隠匿される現場に居合わせて大麻が隠匿されていることを認識したとか，被告人が隠匿の内容物について説明を受けたとかいう事実を認めるに足る証拠はないし，被告人は大麻を自己の身体に直接身に付けたわけではなく，本件大麻が隠匿されたスーツケースを運んだにすぎない。前記高裁判決は「一般に，密輸入品を自己の両腕，両手首，腰廻り等にゴムバンドやベルトで固定し，その上をジャンバーやズボンで覆うなど，ことさらに手の込んだ偽装を施して携行した者は，合理性をもつ特段の反証がない限り，当該密輸入に深く関わり，その品物の実体を確定的ないし未必的に認識していたという強い推定を受ける。」と判示したものであるが，本件は，前記高裁判決の事案とは異なり，被告人は，その身体に本件大麻を密着させて直接携行したものではなく，前記のような偽装工作がなされて外見上本件大麻の存在を了知し得ないスーツケースを運んだにすぎず，隠匿された大麻を直接目にしたわけではないから，本件は前記高裁判決が適用される事案ではない。
前述したとおり，本件大麻の隠匿状況は巧妙であるが，ここまでの検討結果では，被告人自らが本件スーツケースに工作を加えて大麻を隠匿したとか，被告人が隠匿の現場に居合わせて隠匿された物が大麻であると認識したとか，被告人が隠匿された内容物について説明を受けたとかの事実があったことを証拠上認定できない。したがって，その他に被告人と本件大麻を結び付ける証拠が存在するか否かを更に検討する必要がある。
２　被告人の入国状況等の評価
捜査関係事項照会回答書（甲２８），電話筆記用紙（甲２９），被告人の７月１０日付警察官調書（乙２），同月１３日付警察官調書（乙４），８月１７日付質問調書（乙３２）によると，被告人は，イタリア国籍を有し，同国で生まれ育った後，海外での生活経験も長く，タイ国のプーケット島で約７か月間生活したこともあったが，平成１２年５月ころから同国のバンコク市で生活していたことが認められる。本件に際し，被告人は，タイ国バンコク市を出発し，マレイシア国クアラルンプール国際空港を経由して日本に入国しており，入国の際に前記の通りの出入国歴が窺える偽造旅券を使用していること，日本における宿泊ホテルの予約を予めクアラルンプールから行い，関西空港発クアラルンプール行きとなっている帰りの航空券をクアラルンプールで購入し，タイ国からの出入国の発覚を避けていること，日本の税関当局が薬物の持ち出し国として注意を払っているタイ国の通貨を所持していない等，タイ国とのつながりが明らかにならないように細心の注意が払われていると評価できる行動が見られる。
被告人は，バンコクでは，新聞や雑誌に載っている大麻や麻薬に関する記事は読まないようにしていたのでタイ国内における薬物に関することは全く分からない（８月１７日付質問調書（乙３２））と供述しているが，その一方で，大麻に関する知識について，タイにおける大麻，麻薬の汚染状況等についてはニュース，新聞，雑誌等で情報を得た（７月２０日付警察官調書（乙８））とも供述しているのであるから，海外生活の経験が長い被告人がタイ国における大麻等の薬物情報について無関心であったとは考えられず，少なくとも，日常生活の上で，通常入ってくる薬物の情報には接し，それを認識していたものと認められる。しかしながら，被告人は，タイ出国が判明しないようにクアラルンプール経由での日本入国や，タイ国の出入国が記載されていない偽造旅券の使用等をＢから指示されその指示にしたがって行動した，偽造旅券も，Ｂの指示にしたがって同人に被告人の写真を渡し，その後同人が偽造旅券を被告人に渡したと述べているので，被告人が自らの考えで行ったものとまでは認められない。本件全証拠を検討しても，被告人には，日本はもとより，その他の国でも，大麻等の薬物関係の前科はなく，これまで大麻等の薬物に関与した経験も認められない。また，被告人が大麻等の密輸組織の一員あるいはそれに関わりのある人物であるとは認められず，本件大麻の運び役を依頼されたにすぎないものと思われる。このようなことから考えると，Ｂの指示にしたがって，被告人がタイ国との関係が発覚しないように行動したことをもって，被告人自身が本件スーツケース内に本件大麻が隠匿されていることまで認識していたものとみることには飛躍がありすぎて相当ではない。
第３　税関検査における被告人の言動の検討
１　税関検査における被告人の言動
関係証拠によれば，次の事実が認められる。


被告人は，７月９日，入国旅具検査において，被告人の顔写真が貼付されたＡ名義の偽造旅券及び航空券を提示し，滞在期間を１日，訪日目的は観光である旨答えている。大蔵事務官Ｈから税関に申告すべき物がないか質問されたところ，被告人は，特にないと答え，Ｈからの荷物検査を受けることを承諾している。この際の被告人の態度には，特段の挙動不審は見受けられなかった。（甲３４）Ｈが本件スーツケースに不審をもったため，被告人の同意を得て第２旅具検査場において検査を続けることになった。同検査場において，大蔵事務官Ｇは，被告人が所持していたスーツケースをエックス線検査にかけたところ異影を認めた。Ｇは，エックス線モニターの画像を被告人に確認させたところ，被告人は，昀初は「知らない，分からない。」と言っていたが，直後に「このスーツケースは高くて丈夫なのでシリコンが入っている。シリコン，シリコン。」とかなり大きな声で言っていた。その際，Ｇは被告人に対して，スーツケースは上蓋下蓋共二重底になっているが，被告人が細工したのか，中に違法な物，日本に持ち込めない物が入っていないか，間違いなく自分のスーツケースであるかを尋ねたところ，「間違いなく自分の物である。３７０マレーシアリンギで買ったものであり，自分は買った物を持ってきただけで，二重底とか，そのような細工は一切していない。３７０リンギという高価な物なので丈夫に出来ていて中にシリコンが入っている。」と言っていた。その後，被告人の承諾を得て，スーツケース本体の破壊検査が実施された。破壊検査の際，被告人は立ち上がって検査中の本件スーツケースを真上から見るような仕草をしたり落ち着きがない態度であった。破壊検査は，本件スーツケースを開披し，取っ手の付いている下蓋側の布製内張を全てはがし，プラスチック製板に千枚通しで穴を開け，その穴から採取針を使って中身の一部を取り出した。採取針の先端には黒い粘着質のものが付着していたので，被告人の目の前で見せたところ，被告人は「シリコン，シリコン。」とつぶやいていた。この黒い粘着質様の物について仮鑑定を実施したところ，大麻であるとの反応が出た。その後，スーツケース内部のプラスチック製板をはがして，中身を取り出したところ，青色のカーボン紙等で包まれた板状の大麻が出てきた。Ｇが被告人に対して，これは何かと質問をしたところ，被告人は知らないと答えた。本件スーツケースの所有者について質問されると，被告人は昀初「自分の物で二重底の中身については知らない。」と言っていたが，途中から「自分のスーツケースの角には金具は付いていなかったのでこれは自分のものではない。どこかで取り替えられた物である。自分のスーツケースにこんな物が入っている訳がない。」ということを狼狽したような様子で言った。更に，上蓋についても同様の手順で破壊検査が行われ大麻が発見された。第２旅具検査場において検査が行われている際，被告人はトイレに行きたいとの申出をしたが，第２検査場の出口付近まで税関職員が両脇について行ったところ，被告人はもう行かなくてよいといいい，元の場所へ戻った（Ｇ証言）。
２　前記１の事実の評価
７月９日，入国旅具検査において，本件スーツケースのエックス線検査の結果異影が認められ，本件スーツケースが解体されて隠匿された本件大麻が発見される前後までの被告人の言動をみると，弁解が二転三転している状況がある。この点につき検察官は，被告人が本件スーツケース内に政治的書類が隠されていたと信じていたのであれば，税関によるエックス線検査で異影が発見された際，異影物が書類であると申告するのが自然であるのに，被告人はシリコンである旨繰り返したのであって，被告人の言動は政治的書類と考えていたという弁解と矛盾している，また，被告人は異影物が書類である旨の指摘をしなかったことについて，大麻が発見されて気が動転していたし，旅券が偽物であることが発覚することを恐れた旨弁解するが，エックス線検査により異影が発見されたのは異影物が大麻であると判明する前であるから，大麻が発見されて気が動転したというのは理由にならないし，旅券が偽造であることが発覚することを恐れたというのであれば，なおさら書類であることを申告して一刻も早く疑いを解くのが自然であるのに，そのような素振りをみせず，大麻が発見されてシリコンという弁解が通じなくなると一転して本件スーツケースが自分の物ではないと言い張ったものであるから，被告人の弁解は信用できないと主張する。
そこで，被告人の弁解内容を詳細にみると，７月２６日付検察官調書（乙２１）において，「税関で本件スーツケースをエックス線を通してみたとき，シリコンに見えたのでシリコンと言った」，８月２１日付質問調書（乙３４）において，「エックス線を通した画像が雪，綿のように見えたので，本件スーツケースの蓋の中に保護のためにシリコンが入っていると思った。シリコンの向こう側に政治的書類が入っていると思った。」と述べ，公判において，偽造旅券であることを心配した，Ｂから依頼された書類は秘密的なものであるから税関職員に書類であると言わなかった（第９回公判）と供述している。
確かに，検察官が主張するとおり，被告人が本件スーツケースの内容物を政治的書類と認識していたのであれば，税関の検査において疑いがかけられている状況下で，しかも，被告人の弁解によればＢから受け取るべき報酬さえ半額未払いの状態であるから，スーツケース内に書類が入っていると説明して疑いを晴らせばよいようにも思われるが，他面で，被告人の弁解によれば，Ｂからの依頼自体が，他人に見られては困る物の運搬であり，上手く行けば残りの報酬をもらえるのであり，被告人としても，未だ税関職員による隠匿物の発見を防ぎたかったものとも思われるから，その場を何とかして言い逃れて早く税関を通過したいという気持から，税関職員を納得させる方便として，とっさの思いつきで「シリコン，シリコン」と繰り返したのではないかとも思われるから，このことをもって特に不自然とまではいいがたい。更に，破壊検査で本件大麻が発見された際，被告人が自分のスーツケースではないと述べたことも，それまでは大麻が隠匿されているという認識をもたなかったが，スーツケース内に隠匿された物が大麻と判明したのであるから，早くその場を離れて身の安全を確保したいという考えによるものとみれば，やはり，それほど不自然とはいえない。また，被告人としては，税関に長時間引き留められれば，当然のことながら旅券につき偽造ではないかと疑われて詳細に検査されることを予想し，偽造旅券であることの発覚を心配したということも，それなりの合理性がある。


被告人の弁解は検察官の主張のように被告人が政治的書類とみていたことを前提とすれば不合理と思われる一面もあるが，被告人が本件スーツケースの内容物に不審さを抱いていた程度で，逮捕につながるような大麻等の違法な薬物という認識まではもっていなかったとみれば（後述するとおり，本件当時，被告人が政治的書類が入っているという認識をもっていたとみるには疑問が残るが，Ｂが自分自身やその仲間によっては運べない物，被告人としては不審な物という程度の認識をもっていたのではないかと思われる。），被告人が政治的書類と即答しなかったことをもって，それほど不自然な言動とはいえないし，被告人としては，自分が運んできたスーツケースに大麻が入っているとは考えられないという思いにより，大麻が発見される時点までは本件スーツケースが自分の物であることを前提とした言動をとり，その後，破壊検査で大麻が発見されると，被告人としては予想外の大麻が出てきたからこそ，その時点で本件スーツケースにつき自分の物ではないという弁解をしたと見る余地もあるように思われ，そうであれば，被告人の言動に不自然さはないことにもなる。
結局，税関検査における被告人の言動は多様な評価を可能とするものであって，これをもって，一義的に被告人が大麻の認識を有していたことの徴表とみることには，疑問が残ると言わざるを得ない。したがって，税関検査における被告人の弁解が二転三転していることをもって，隠匿物が大麻であるという確定的なあるいは未必的な認識があったものと評価することは飛躍がありすぎて相当ではない。
第４　毛髪鑑定の検討
１　毛髪鑑定関係の審理経過
大麻やこれを包装していた粘着テープ等には毛髪様のものが多数付着しており，このうち，大麻の包装物に付着していた毛髪様の物と（甲７，１９，４２，Ｉ証言），被告人から採取した頭毛（甲２１，２２）について捜査段階で鑑定が行われ，その中で形態学的な比較が行われた。その結果，本件大麻が包装されていた白色粘着テープシートから採取された頭毛の１本と被告人の頭毛について，その長さ，形状，色調，毛幹の太さ及び髄質の出現形態において類似の所見が認められると共に，被告人の頭毛と比較すると形態学的に類似性が認められる頭毛及び被告人の頭毛を鑑定資料として使って血液型検査を行ったところ，いずれもＯ型であるとの鑑定結果が出た。このため，白色粘着テープシートに付着していた頭毛１本と被告人の頭部から採取された頭髪は「極めて類似する」との鑑定結果が出ている（甲２４）。
この点についての審理経過をみると，弁護人が第１回公判において，本件大麻の包装物に付着していた毛髪の採取経過に関する捜査書類，鑑定書につき不同意の意見を述べたため，毛髪の採取等に従事した証人Ｇ，Ｉ，Ｊ，毛髪鑑定を担当したＫを証人尋問した後，第８回公判において，鑑定書（甲２４）が証拠として採用された。この鑑定書の内容は，前記のとおりであり，仮に，大麻の包装物に付着していた毛髪が被告人の頭毛であることが立証されれば，被告人が大麻の隠匿に直接関与したことが裏付けられることになり，大麻の存在についての認識も認められるところであるから，これが捜査段階から検察官立証の重要な柱となっていたものと思われる。
その後，第７回公判において，被告人が自分の血液型につき，ＡＢＯ式のＡ型であると供述したので，第９回公判において，医師Lを鑑定人として，被告人から採取した血液を鑑定資料としてＡＢＯ式による鑑定を行ったところ，被告人の血液型はＡ型であることが判明した。
２　毛髪鑑定の信用性
L医師による鑑定結果は被告人の身体から採取した血液を鑑定資料とした信頼性の高い方法で行われているから，その信用性に全く疑問はない。このように，被告人から採取した血液を鑑定資料として判定された血液型と被告人の毛髪を鑑定資料として判定された血液型とが矛盾している。毛髪鑑定を担当したＫ証人は，毛髪を鑑定資料として行われた血液型検査は難しく，過去に何例か血液型が正しく判定されなかったとの報告もあると証言しているが，本件においても，被告人から採取した頭毛を鑑定資料として行われた血液型の判定は誤っている。被告人から採取した頭毛を鑑定資料として使用した血液型の判定が信用できない以上，白色粘着テープシートから採取された毛髪様のものを鑑定資料として行われた血液型の判定結果も信用性に疑問があるが，反面では白色粘着テープシートから採取された毛髪様のものが正確に判定されてＯ型の判別がなされた可能性も否定できない。したがって，大麻を包んでいた白色粘着テープシートから採取された頭髪様のものについての血液型と被告人の血液型とが一致しないのではないかという強い疑問がある。したがって，毛髪鑑定自体の一般的な信頼性の有無について検討するまでもなく，被告人の頭髪と大麻を包んでいた白色粘着テープシートから採取された頭髪様のものについて形態学的な面の他に血液型も一致することを重要な根拠の一つとして，「極めて類似する」としている毛髪鑑定の結果（甲２４）については到底信用性を認めることはできない。
捜査段階以来，検察官は，毛髪鑑定（甲２４）をもって，被告人が本件スーツケース内に本件大麻が隠匿されていることの認識があったとみることの重要な証拠の一つとしていたものと思われるが，これを検討した結果は以上のとおりであり，捜査段階における毛髪鑑定の結果に証拠価値は認められない。
第３部　逮捕後における被告人の弁解内容の検討
第１　被告人の弁解内容
逮捕後における被告人の弁解状況，弁解内容を概観すると，次のとおりである。被告人は，７月９日逮捕された際の警察官に対する弁解録取と同日の大蔵事務官による質問の段階では，偽名（Ａ）を名乗り本件スーツケースは自分の物ではなく，誰かにすり替えられた旨供述した（乙１，２３）。翌１０日付警察官調書（乙２）において，被告人は，本名を明らかにすると共に，以前に１度関西空港から日本へ入国して名古屋へ行き，名古屋で本件の関係者であるアラビア人に会った旨供述した。また，同日付警察官調書（乙３）において，スーツケースがすり替えられたというのはとっさに考えた嘘であり，バンコクで知り合ったアラビア人の男から，スーツケースには汚れた金，すなわち何らかの犯罪に関係する金が入っているが，３，０００米国ドルの報酬で日本へ運ぶように依頼を受けた旨供述している。


同月１４日付警察官調書（乙５），同月２１日付警察官調書（乙９）において，「５月ころ，タイ国のバンコクにおいて，Ｂなるイラン人と知り合い，Ｂから，６月３日ころ，３，０００米国ドルの報酬，飛行機代，ホテル代，小遣いを渡すので，偽造旅券を使用して日本へ入国し，Ｂの日本の友人へ「政治的書類」を届けて欲しいと依頼された。被告人は，Ｂの話に疑問を抱き，その信用性を確認するため日本にいるＢの友人に会いたいとＢに言うと，Ｂの費用でＣなる人物と共に１度日本へ行ってみることになった。６月１４日か１５日にバンコクからソウルへ行き，ソウル経由で同月１６日偽造旅券を使用して関西空港から入国した。関西空港では被告人らは厳しい税関検査を受けた。その後名古屋へ行き，そこで，ＤとＭなる人物に会い，Ｃと別れ，ＤとＭと食事をした。会話の中で，Ｄは靴屋を経営し，日本人女性と結婚している旨話していた。Ｄらとの会話の中で，Ｂの話は真実であり，Ｂやその友人を信頼できると考え，Ｂの依頼を引き受けようとの気持ちが強くなった。食事を終え，ホテルにチェックインする際，Ｄはホテルでトラブルがあったときには自分に連絡がくると話していた。同月１９日，名古屋空港からバンコクへ帰国した。」旨供述した。また，７月１５日付警察官調書（乙６），同月１９日付検察官調書（乙２０）において，「バンコクへ帰国後，Ｂに会い，同人から，自分の国から送ってきた書類を日本へ持っていって欲しい，仕事の条件は３，０００ドルの報酬，経費として１，５００ドルを用意するとの説明をあらためて受け，その依頼を引き受けることにした。７月６日，Ｂから１，５００ドルを渡され，被告人の旅券はタイの出入国が多いので使えないとの説明を受けた上で，クアラルンプールを経由して福岡へ行くことになった。クアラルンプールのホテルでは同月８日，Ｂの友人のＮなる人物がスーツケースを持ってきて，蓋を開け，蓋の内側部分に書類が入っている旨説明した。このとき，Ａ名義の偽造旅券及び５００ドルを受け取った。同月９日，クアラルンプールから日本へ入国した。Ｂの依頼を引き受けたのは金に困っていたからである。」旨供述している。
同月２３日付警察官調書（乙１３）において，本件スーツケース及び偽造旅券を受け取った日時場所について供述を変え，同警察官調書，同月２４日付（乙１４），同月２５日付（乙１５），同月２７日付（乙１６）警察官調書，８月２日付質問調書（乙２６）において，「７月６日，バンコクを出発する際Ｂから本件スーツケース，偽造旅券を受け取った。スーツケースを渡すとき，Ｂは蓋の部分に書類が入っていると話した。被告人は，クアラルンプールのホテルにおいてスーツケースの蓋の部分を観察し，隙間がないか覗いたりしたが中を見ることができなかったので，スーツケースを上下に振って音を確認した。このとき少しの重量はあると思ったもののそれほど違和感を感じなかった。紙の音がしたと思ったので蓋の中身は書類か昀悪でも偽ドル紙幣だと思った。６月１６日関西空港から入国した際も偽造旅券を使用した。」旨供述している。
本件当時使用した偽造旅券を渡された経緯，状況につき，８月８日付質問調書（乙２７）において，「７月２日Ｂから電話があり，旅券用の写真を２枚用意するように言われ，同月３日か４日，Ｂと一緒にバンコク市内の写真屋へ行き，そこでとった写真２枚をＢに渡した。同月６日，Ｂから本件スーツケース等を受け取った際，本件に使用した偽造旅券も受け取った。」旨供述している。また，８月１１日付質問調書において，「７月６日バンコクからクアラルンプールまでは被告人が持っている本物の旅券を使用し，クアラルンプールのホテルで，同月７日Ｂの友人のＮなる人物に本件で使った偽造旅券を渡し，翌８日，Ｎから，偽造旅券を返してもらったところ，クアラルンプールの偽の入国スタンプが押されており，この偽造旅券をクアラルンプールからの出国，日本への入国に使用した。」と供述している。その後の取調べにおいて，Ｂからの依頼を引き受けた動機について，金に困ってのことではなく，書類を日本まで運ぶだけで３，０００米国ドルの報酬金をもらえるのは素晴らしいと思い，軽く考えて引き受けたに過ぎない旨述べ（８月１６日付質問調書（乙３１）），更に，従前，スーツケースを受け取ってからダイヤルキーを触って本件スーツケースを開けたことがないと供述していた（８月１７日付質問調書（乙３２））のを，その後クアラルンプールのホテルでダイヤルキーを触って本件スーツケースを開けた（８月１８日付質問調書（乙３３））との供述に変え，前回（６月）日本へ来た際の偽造旅券と真正旅券の使い分けの方法，Ｂから受け取った物について等々と供述を変えるなど供述を変遷させており，昀終的に公判廷においてもこれに沿う供述をしている。
第２　被告人の弁解内容の検討（その１）
スーツケースの内容物に関する被告人の弁解，本件犯行に至る経緯についての供述内容には変遷が見られること，Ｂの友人から名古屋で聞いた話について，なぜＢの依頼内容を信じたのか具体的な供述はなされていないこと，捜査官から供述の矛盾を指摘されるたびに供述を変えていること等，被告人の捜査段階からの供述には不自然と思われる点があることは否定し得ない。


しかしながら，被告人の弁解状況，弁解の経緯並びにその裏付け捜査の経緯等をみるに，被告人は，逮捕された翌日である７月１０日付警察官調書（乙２）において，「日本にこれまで１回だけ来たことがあります。６月今回の件で日本にいる関係者と会うためにやって来ました。この時はバンコクを出発して韓国のソウル経由で関西空港から日本へ入国して名古屋へ行き，名古屋のレストランでアラビア人と会いました。名古屋に３，４日間滞在した後，名古屋空港からバンコクに向け帰国しました。」と述べて，以前名古屋に来たことがあることについて捜査の早い段階から供述している。また，７月１３日，被告人が警察官の取調に対して，「６月１６日Ｃというイタリア人と一緒に関西空港から入国したが，その際Ｃと一緒に厳重な検査を受けた」旨供述したため７月１３日裏付け捜査がなされたところ，その日のうちに，被告人がＯ名義の旅券を使用して６月１６日，関西空港から本邦に入国し，同月１９日名古屋空港からタイ国のバンコクへ出国した記録が認められ，入国時には，Ｃ’というイタリア人男性と一緒に厳重検査を受けたが，薬物等の違法な物品は所持していなかった事実が確認されている（「出入（帰）国及び外国人登録記録等に関する照会について（回答）」と題する書面（甲２６），「入国事実の調査について」と題する書面（甲２７））。また，被告人は，７月１４日付警察官調書（乙５）において，名古屋のホテルに宿泊する際，Ｄが「ホテルで何かトラブルがあったら，ホテルから自分（Ｄ）のところに電話があることになっている。」と言っていた旨供述しているが，被告人が名古屋で会ったというＤという人物に関しては，起訴後，弁護人の調査の結果，名古屋市内にある名古屋国際ホテルの台帳に，前記入国時に被告人が使用した旅券番号とＤ’なる人物の携帯電話の番号が記載されており（弁２５），記載されている携帯番号の使用者はＥ（１９６５年９月１１日生）なる人物であり，同人は４月１７日から１１月３０日までの間，携帯電話を契約しており（弁２７），外国人登録原票によると，Ｅという，イラン国籍の男性が東京都大田区中馬込に居住しており，その妻は日本人であることが認められる（弁２８）。
したがって，逮捕後早い時期からの被告人の弁解内容が相当具体的なものであった上，捜査機関が把握していない内容を被告人の方から弁解してそのうちのかなりの部分が裏付けられている。即ち，被告人の弁解の中で，被告人が６月１６日イタリア人Ｃ’（被告人がいうＣと理解できる。）と共に関西空港から本邦に入国して名古屋へ行き，そこでアラブ系のＤという人物（「Ｄ」と「Ｄ’」は同一人物と思われるし，「Ｄ’」の携帯電話の使用者はＥであるから，「Ｄ’」とＥは同一人物であるものと考えられる。）と会ったこと，被告人が名古屋のホテルに宿泊する際，Ｄが「ホテルで何かトラブルがあったら，ホテルから自分（Ｄ）のところに電話があることになっている。」と言っていたこと，Ｄの妻は日本人であることが，被告人の供述後の捜査あるいは弁護人の調査により客観的な事実として裏付けられている。更に，名古屋で宿泊した前記ホテルの台帳に被告人の本名が記載されていることから考えると，被告人は本名を名乗っていたものと認められるのに対し，同台帳に記載された「Ｄ’」とＥの氏名に類似性がないことを考えると，被告人は少なくとも氏名をＤと聞かされた人物につき，その本名を知らされていなかったものと思われる。しかも，被告人が６月に名古屋で接触した人物がイラン人であるから，被告人がいうＢなる人物がイラン人であるという点もそれなりの信憑性を帯びてくるし，そうなると，被告人が依頼された内容が「イラン」に関する物であったという点も一概に否定できない。
加えて，６月１６日，初めて日本へ来た被告人が，それから１か月も経たない７月９日に再び日本へ来ており，しかも，１回目の日本滞在期間は４日間，２回目である今回の滞在予定期間は往復航空券から考えると２日間であり，日本へ来たことのなかった外国人が１か月もない短期間のうちに２回も日本へ来て短期滞在をするとなると，２回の滞在目的が相互に関連性を有する可能性が高いものと思われる。これらの事実は，被告人の弁解，即ち，被告人がＢなる人物からイランの国家機密に関する政治的書類を運んでくれるように依頼されてこれを承諾し，大麻を運ぶことになるとは知らされないまま本件スーツケースを運搬したもので，Ｂらに利用されたに過ぎないという弁解の前提をなしている。
以上述べた事情から考えると，昀終的な本件当時の被告人の認識内容はともかくとして，被告人が６月に日本へ来るに当たって，Ｂなる人物から，イランの国家機密に関する政治的書類の運搬を依頼されたこと自体は，一概に否定できないものと思われる。Ｂなる人物が国外にいることなどのため，大麻が隠匿された本件スーツケースの日本への持ち込みに関与したとされる，被告人以外の関係者からの事情聴取ができていない上，Ｂからの当初の依頼内容に疑問をもったからこそ６月に日本へ来てＢの関係者と接触して被告人の疑問が解消されたという弁解について，それを前記の限度で裏付ける事実が存在するのであるから，本件の経緯に関する被告人の弁解の信用性が全くないとはいえない。これらの裏付けがある事実は，被告人の弁解の前提事実の骨格であり，それなりに意味をもつことに注意が必要である。もとより，これらの事実は，主として本件の経緯に関するものであり，本件自体を直接構成する事実ではないので，これを過大に評価することはできず，その評価には慎重でなければならない。６月に被告人が日本からタイ国へ戻った後，本件までに，主としてＢとの間でどのようなことがあったのか，その内容を十分検討し，それが本件当時の被告人の認識にどうような影響を及ぼすのか更に検討が必要である。
第３　被告人の弁解内容の検討（その２）


被告人は，捜査段階以来，タイのバンコクで，Ｂなるイラン人の男性から，イランの国家機密に関わる政治的書類を日本にいる仲間に渡して欲しいと依頼されて７月６日本件スーツケースを渡された旨弁解している。被告人がＢなる人物から依頼されたと弁解する内容は，日本に政治的書類を持っていくだけのことであるのに，Ｂ自ら，あるいは自分の仲間を使ってこれを運ぶことなく被告人を利用し，Ｂが３，０００米国ドルの報酬を支払うほか，経費，並びに６月にも被告人が日本を訪問した際の経費を負担している。そもそも日本に政治的書類を運ぶだけであれば，真正の旅券を持っていた被告人が日本に入国する際，わざわざ偽造旅券を使用する必要性は考えにくい。被告人自身，昀初はけん銃や薬品ではないかとの疑いを抱いたと供述している。Ｂが前記のようなことまでして運搬させている以上Ｂとしても被告人に対する報酬や経費の支払いに見合うだけの物を運搬してもらおうと考えていたものと思料されるが，Ｂが政治的書類を自ら，あるいは自己の仲間を使わずに，わざわざそれほど親しい間柄でない被告人に依頼するのは不自然であると被告人が考えてもおかしくない状況があり，被告人がＢの依頼内容を真実であると鵜呑みにしたものとは考えにくい。更に，被告人は，本件スーツケース内の隠匿物が書類ではないかと思った理由につき，「クアラルンプールのホテルで本件スーツケースを上下に振ってみて確認したら，カサカサと紙の音がした。」旨供述するが，前記認定のように本件スーツケース自体かなりの大きさがあり，政治的書類を運ぶだけにしては大きすぎて不自然であり，衣類等を除いたスーツケースの重量は約１２．３キログラム，衣類等を入れると約２０．２キログラムになり，そのようなかなりの重量の本件スーツケースを上下に振ることが可能なのか疑問である上，仮に本件スーツケースを上下に振ることが可能であったとしても，本件スーツケース中のプラスチィック製板には接着剤が付けられて強力に圧着されており，このプラスチィック製板を取り外すためにはドライバーやバールを使用しなければならないほどであり，取り外す際にプラスチィック製板に亀裂が入るほどの力が必要であったことを考えると，本件スーツケースを上下左右に振ったり，揺すったりしても被告人がいうような音がするとは考えられない。これらの点に照らすと，本件スーツケース中の内容物につき本件当時においても，「政治的書類」であると考えていたとする被告人の供述は信用性が乏しい。
６月に被告人が名古屋からタイへ戻った後の被告人の行動をＢとの関係でみると，被告人の弁解を前提とすれば，７月２日Ｂから被告人に電話があり，旅券用の写真を２枚用意するように言われ，同月３日か４日，Ｂと一緒にバンコク市内の写真屋へ行き，そこでとった写真２枚をＢに渡したところ，同月６日，Ｂから本件スーツケース等を受け取った際，本件に使用した偽造旅券も受け取ったことになる（８月８日付質問調書（乙２７））。また，被告人は，Ｂから，被告人の旅券にタイ国のビザが押されていると日本入国時の税関による検査が厳しくなるので，そのようなビザの押されていない偽造旅券を使う必要があると説明を受けた際，旅券にタイ国のビザが押されていると何故日本の税関による検査が厳しくなるのかにつき，その理由はよく判らなかった，Ｂに対してもその理由を尋ねなかった，今回逮捕されて，タイ国から大麻を日本に輸入する人間が多いからだと判った，旨供述している（７月２６日付検察官調書（乙２１））。
被告人には，薬物関係の前科前歴はなく，タイ国で日常生活を送る上で通常接する薬物情報以上にタイ国での薬物事情にどの程度通じているのか判然としない。また，被告人が日本における税関検査や日本における薬物の密輸入阻止の実情に精通しているわけでもない。被告人が本件以前に大麻等の薬物に関与したこと示す証拠はない。更に，本件全証拠を検討しても，被告人が大麻の密輸組織の一員であるとか，これに密接に関係しているものとは認められず，運び屋として利用されたにすぎないものと思われる。被告人はＢから本件大麻が隠匿された本件スーツケースを受け取ったが，被告人自身が本件大麻を隠匿したとか，隠匿の現場に居合わせたとか，隠匿物の実体について説明を聞いたとみるべき証拠はない。タイを出国してクアラルンプールでＮなる人物との接触状況についての被告人の供述を十分検討しても，被告人が６月に名古屋からタイ国へ戻った後の行動から，被告人が本件スーツケース内の隠匿物について，その実体を知ったのではないかと評価できるだけの事実は認められない。被告人がＢから，タイからの入国であることが発覚しないようにする旨の話を聞いてその指示どおりに行動し旅券の偽造に使用された写真をＢに渡すなどして，タイからの入国であることが発覚しないように行動したことをもって，被告人が本件スーツケース内に大麻が隠匿されていることの認識があったものとみることは，飛躍がありすぎて相当ではない。
また，本件スーツケース内に隠匿された物についての認識に関する被告人の弁解を更に検討すると，被告人は，本件スーツケースは自分のものではなくすり替えられた（乙１，２３），アラビア人の男から汚れた金が入っているので運んで欲しいと頼まれた（乙１９），Ｂから汚れた金か書類が入っていると言われた（乙２２）等と供述していたが，その後はＢの依頼の内容は政治的書類を日本へ運んで欲しいというものであったので書類が中に入っていると思った旨供述し（乙５，６，９，２０，２１，２６），Ｂから本件スーツケースを受け取ったときは，スーツケースの中身は政治的書類であり昀悪でも偽ドル紙幣と思った，その後クアラルンプールのホテルにいた時点では政治的書類か昀悪でも偽ドル紙幣と思った（乙１３，１４，１５）と供述したこともあるが，昀終的には，政治的書類か悪くとも申告すべき米国ドル紙幣であり，偽ドル紙幣であると言ったのは間違いであり，昀悪でも申告しなければならないアメリカドル紙幣であると思った（乙２８）旨供述し，昀終的には違法な物であるとの認識はなかったと供述し，公判廷でもその旨供述している（第９回公判期日）。被告人が，違法な薬物を持ち込む認識はなかった旨一貫して否認していること，大麻の隠匿方法からすると，被告人自身がスーツケースに大麻が隠匿された状態で受け取ったのであれば大麻が隠されていることの説明でも受けない限り大麻が入っていることの認識をもてないこと，被告人自身これまで大麻等の薬物につき関係を持っていなかった旨供述し，被告人が大麻等の薬物と関係をもったことを窺わせる証拠もないこと等，被告人が日本へ持ち込むことを禁止されている大麻等の違法な薬物であるとの認識をもったことを窺わせる事情はない。被告人としては，Ｂが自ら運ぶことができないような，あるいはＢの仲間に依頼できないような不審なもの，特定はできないが，日本への入国時に税関検査で発見されては困る物が入っているかもしれないという程度までしか考えていなかったのではないかという疑いが残る。


前述したとおり，６月に被告人が日本へ来た際，関西空港で税関職員により厳重検査を受けているが，被告人の７月２１日付警察官調書（乙９）によると，そのときは身体自体の検査のみならず，靴，所持していたリュックサック等まで厳しく検査され，更に税関職員から麻薬等の本を見せられ，その本に掲載されている薬物を持っていないか質問されたことが認められる。被告人はこの経験により税関における薬物検査が厳重であることを身をもって知ったのである。このときの入国は韓国のソウルからであったが，本件時はクアラルンプールからの入国である。本件大麻の隠匿状況が巧妙ではあるが，直接身に付けていないリュックサックについてまでも税関による薬物関係の厳重検査の経験をもつ被告人が短期間のうちに大麻と認識した上で大麻を本件スーツケースに隠匿して日本へ持ち込むことは，考えにくい。６月に被告人が名古屋からタイへ戻ってから本件までの行動，本件当時の認識内容について被告人の弁解内容を検討した結果は以上のとおりである。本件当時における本件スーツケースに隠匿された内容物についての被告人の弁解も，政治的書類であると認識していたという点は信用性に乏しいが，だからといって，大麻であることを認識していたものとまでは認定できない。逮捕後の被告人の弁解内容を検討しても，本件スーツケース内に隠匿された内容物が大麻であるという実体を，被告人が確定的に，あるいは未必的に認識していたものとみることには疑問が残る。
第４部　総合評価等
第１総合評価
これまで述べたところを総合すると，証拠上認められる客観的事実を評価した結果，被告人が大麻の隠匿を確定的にあるいは未必的に認識していたとみることには無理がある。また，税関検査における被告人の言動は二転三転しているが，これも，大麻の認識までは結びつかない。逮捕後の被告人の弁解内容は，６月に被告人が日本へ来た経緯，名古屋へ来たときの状況については前述した範囲で裏付けがあり，６月の来日に際し，Ｂから政治的書類の運搬を依頼されたという点については，一概に否定しがたいものがある。名古屋からタイへ戻った後の被告人の行動についての被告人の弁解をみても，本件当時被告人が大麻と認識したものとまで認定できるほどの評価にはならない。逮捕後の被告人の弁解は，本件当時，政治的書類と認識していたという点の信用性は認めがたいが，かといって，大麻と認識していたものとまではいえない。したがって，これらを総合して証拠を評価しても，被告人が本件スーツケースに大麻が隠匿されていたことを確定的あるいは未必的に認識していたものと認定するには合理的な疑問が残る。
第２　関税法違反の故意
被告人が，捜査段階で，本件スーツケース内に，政治的書類でなければ偽造された米国ドル紙幣が入っていたと考えていたとも受け取れる供述をしており，関税定率法２１条１項１号以外に同項３号の該当性が問題になるので，この点についても検討する。
被告人の供述内容をみると，警察官に対して，Ｂから本件スーツケースを受け取ったときは，スーツケースの中身は政治的書類であり昀悪でも偽ドル紙幣と思った，その後クアラルンプールのホテルにいた時点では政治的書類か昀悪でも偽ドル紙幣と思った（７月２３日付警察官調書（乙１３），同月２４日付警察官調書（乙１４），同月２５日付警察官調書（乙１５））と供述したこともあるが，検察官に対しては，Ｂから汚れたお金が隠されていると教えられ，この金が隠されたスーツケースを日本に持ち込み，その後被告人に連絡をとってきた者に渡すよう指示された（７月１０日付弁解録取書（乙１９）），７月１０日に行われた検察官の弁解録取において，本件スーツケースにお金が隠されていると思った旨嘘をついた，その理由は，本件スーツケースを日本に持ち込んだ際，税関職員によって大麻が隠されていたと言われて気が動転したからである，本件スーツケースの中にはイランの国家機密に関わる秘密書類が隠されていると思って日本に持ち込んだ（７月１９日付検察官調書（乙２０）），本件スーツケースに隠されているのはイランの国家機密に関わる政治的な書類と考えていた，警察官に対して「汚い金だと思っていた」などと述べたのは，突然警察に逮捕されて混乱したからである（７月２６日付質問調書（乙２６））と供述している。起訴後，大蔵事務官に対しては，昀終的には，政治的書類か悪くとも申告すべき米国ドル紙幣であり，昀悪でも申告しなければならないアメリカドル紙幣であると思った（８月１１日付質問調書（乙２８）），昀悪でも偽ドル紙幣という表現は，偽ドル紙幣ではなく，政治的資金で当然税関に申告しなければならないお金という意味である（８月１７日付質問調書（乙３２）），警察官に対して「汚れた金」と言ったのは，あくまでも「申告すべき米国ドル紙幣」という意味である（８月２１日付質問調書（乙３４））と供述している。公判廷でも，本物のドル紙幣と思った旨供述している（第１０回公判）。このように被告人は，当初警察官に対して偽ドル紙幣が入っているのではないかという供述をしているが，その供述が一時的なものであることや，検察官に対して昀終的にはそのような供述をしておらず，その後も，大蔵事務官に対して，あるいは公判において，本物のドル紙幣と思ったと供述していることからすると，偽ドル紙幣と思った旨供述したことは，いわば，思いつきで，言い逃れ的に供述したものにすぎないと考えられる。したがって，これを捉えて被告人の認識であるとみるのは相当ではない。被告人には本件スーツケース中の内容物が何らかの不審なものであるという認識があったものといえるが，関税定率法２１条１項３号に掲げられている偽造紙幣という認識があったことまでは認められないから，同号関係の故意も認定できない。
第５部　結論
以上検討したとおりであり，被告人が本件当時，自己の運搬してきたスーツケース内に隠匿された物が大麻であるとの認識を未必的にしろ有していたものと認めるには合理的な疑いが残る。結局，本件公訴事実中，平成１２年７月２８日付起訴にかかる大麻取締法違反（変更後の訴因大麻取締法違反，関税法違反）については，犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条後段により被告人に対して無罪の言い渡しをする。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役７年，罰金１００万円，大麻，マレーシアリンギ紙幣，米国ドル紙幣，航空券１冊，旅券偽造部分の没収，追徴８万８，９７４円）
平成１３年１２月３日
福岡地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　　林　　　　　　　秀　　　文
裁判官　    　一　　　木　　　泰　　　造
裁判官    　　永　　　井　　　美　　　奈


平成１７年（行ケ）第１０３００号　審決取消請求事件
平成１７年４月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ソニー株式会社
原　告　財団法人鉄道総合技術研究所
原告ら訴訟代理人弁理士　稲本義雄，西川孝
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　山中実，川名幹夫，立川功，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
特許庁が不服２００３－１４４４０号事件について平成１６年４月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは，平成５年１２月１６日，発明の名称を「情報記憶カードおよびその処理方法」とする特許出願をした（甲４）。
(2)　原告らは，平成１５年６月２７日付けの拒絶査定を受けたので，同年７月２８日，拒絶査定に対する審判を請求し（不服２００３－１４４４０号事件として係属），同年８月２６日，補正書を提出した（甲３）。
(3)　特許庁は，平成１６年４月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２７日，その謄本を原告らに送達した。２　特許請求の範囲の請求項２の記載（上記補正後のもの，以下「本件発明」という。）
「カード識別装置と無線で情報を授受することによって情報記憶カードを処理す
る方法であって，
前記情報記憶カードが有する固定情報を読み取る第１の工程と，読み取られた前記固定情報が適正かどうかを判定する第２の工程と，前記情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報と同一あるいは少なくとも所定の部分を抽出した情報を無限ループ状に記憶させる第４の工
程と
を有することを特徴とする情報記憶カードの処理方法。」
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件発明は，刊行物記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(1)　刊行物記載の発明


拒絶の理由に引用された特開昭６２－２４９２９５号公報（以下，刊行物１という。判決注：本訴甲５）には，情報格納制御方法に関する発明が記載されており，「ところで，ＩＣカードを銀行取引用のカードとすれば，メモリにはその銀行コード，口座番号，取引者名，取引内容等が書き込まれるようになっている。・・・。このＩＣカードを用いて，例えば出金，入金処理が可能なＡＴＭ（自動取引装置）を用いて，出金を為す場合，先ず，カード所持者が自動取引装置のキーボード部を操作してＰＩＮ（例えば４桁の数字）を入力する。この入力ＰＩＮを表す信号は，ＩＣカードのＣＰＵに供給する。ＩＣカードのＣＰＵによって，予めメモリに登録されているＰＩＮと照合する。一致すればＣＰＵは自動取引装置に取引（出金）を許可する旨の信号を出力する。しかる後，取引者がキーボード部を操作して出金額を指定する。出金後，取引情報内容を表す信号が自動取引装置からＩＣカードに与えられる。このＩＣカードでは，ＣＰＵが取引内容を新たにそのメモリに書き込む。また，スーパー，小売店等に設置されたＰＯＳ機器によっても，このＩＣカードは利用可能であり，買物の都度その支払が出金取引と同様に処理される。」（３頁左上欄１５行～右上欄１９行），「第３図に示すＩＣカード３１０には，データ処理装置としてのＣＰＵ３１１，当該ＩＣカード所持者の個人情報および後述する制御情報Ａ，Ｂ，Ｃ等が格納されるメモリ（ＥＥＰＲＯＭ）３１３および所望の制御プログラムが書き込まれているＲＯＭ３１５が具わっている。また，外部装置との電気的な接触をなす複数の金属製の接触電極３１７が具わっている。」（５頁左上欄１４行～右上欄１行），「ところで，ＩＣカード３１０内のメモリ３１３では，ＣＰＵ３１１はＲＯＭ３１５に書き込まれているプログラムに従って，個人情報を項目毎にファイリングする。例えば，第３図（Ｃ）に示すようにファイルＦ１にはＡ銀行口座での取引情報，ファイルＦ２にはＢ銀行口座での取引情報，・・・といったように，各種情報がファイリングされている。・・・。いま，Ａ銀行についてのファイルの割り当てをみると，カード所持者のＡ銀行における銀行コード付の口座番号，暗証としてのＰＩＮ（４桁数字），他の従来の磁気カードに記録されている基本取引情報で，機密にされるべき情報の格納される領域ＺＣと，銀行取引の情報ｆが書き込まれるメモリ領域Ｚ１（Ｚ１はＺＴの誤記）がある。なお，これらメモリ３１３の領域ＺＣ，ＺＴは，必ずしも連続するアドレス領域に格納されるものではない。離れたアドレス領域に，領域ＺＣ，ＺＴごとに配置され得るものである。このメモリ領域ＺＴが，レコード数で物理的に定まるものであり，過去における取引記録に関する情報が書き込まれる箇所であって，通帳の代わりになる。メモリ３１３での他のファイルにも，他の機関での情報が同様にして書き込まる。」（５頁左下欄８行～６頁左上欄１行），「第５図（ａ）～（ｃ）は，レコードのアクセス状態を示す。同図（ａ）に示す如く，メモリ３１３でのファイルにおけるレコード数はｎである。ここで，物理的なレコード数は，１～ｎで表される。取引が為されるごとに，レコード数１から順に書き込まれる。レコード数ｎまで書き込まれたら，レコード数１に戻って再度書き込まれる。つまり，ファイル領域ＺＴに対して一杯となれば，旧い情報格納箇所に上書きされるようになっている。」（６頁左下欄１７行～右下欄７行），「ところで，金融情報等極めて大切な格納情報の削除は，上述した読み出し（ＲＥＡＤ）をし，記帳した後でなければ削除は行われないように制限する手段を講じる必要がある。その手段としては，前述した第３図（Ｃ）のファイルＺＣに格納された暗唱番号を入力された暗証番号と比較して一致し，且つ，ＩＣカードをＡＴＭに挿入した際ＡＴＭから送出されるＡＴＭ識別データをＩＣカードで判定して，通帳へ出力できる装置であることを判定するフローを，第３図（Ａ）のＣＰＵ３１１の処理フローに追加する。また，これにより記帳すれば不必要になるので，削除して空きレコードを増やすようにすればよい。更に，ＡＴＭ以外でも，銀行等の窓口装置であっても同様である。」（８頁右下欄８行～９頁左上欄１行）と説明されている。また，第３図（Ｃ）には「残高」も記録されている。
(2)　対比，検討
本件発明の第４工程は「・・・前記履歴情報と同一あるいは少なくとも所定の部分を抽出した情報を無限ループ状に記憶させる・・・」とするものであるから，本件発明は，「・・・前記履歴情報そのものを記憶させる・・・」発明と「・・・前記履歴情報の少なくとも所定の部分を抽出した情報を記憶させる・・・」発明のいずれかの発明からなるものである。
そこで，前者の「・・・前記履歴情報そのものを記憶させる・・・」発明と上記
刊行物１記載の発明とを対比すると，
(a)上記刊行物１記載の発明においては，自動取引装置との間で情報を処理し，かつ，履歴情報をＩＣカードに記憶させるようにしており，本件発明が，カード識別装置と情報を授受することによって情報記憶カードを処理するとする点と格別な差異はない。


(b)上記刊行物１記載の発明においては，入力されたＰＩＮとＩＣカードに記憶されたＰＩＮ情報を読み出して照合するようにしており，本件発明が，情報記憶カードが有する固定情報を読み取る第１の工程と，読み取られた前記固定情報が適正かどうかを判定する第２の工程を有するとする点と格別な差異はない。(c)上記刊行物１記載の発明においては，取引者が自動取引装置で出金額を指定すると，出金後，取引内容をＩＣカードのメモリに書き込むようにしており，その際，残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。そして，上記刊行物１記載の発明においては，ファイル領域ＺＴが一杯になると，レコード数１に戻って再度書き込まれるようにしているから，本件発明が，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報を無限ループ状に記憶させる第４の工程を有するとする点と格別な差異はない。
したがって，本件発明と上記刊行物１記載の発明とは，次の点で相違し，その余では一致する。
(i)カード識別装置と情報記憶カードとの間の通信に関し，本件発明が無線で通信を行うものであるのに対し，上記刊行物１記載の発明は接点接触により通信を行う
ものである点
(ii)第４の工程において，本件発明が，新たな情報を情報記憶カードに記憶させるとともに，履歴情報と同一の情報を記憶させるとしているのに対し，上記刊行物１記載の発明においては，取引情報を記憶させるとしているものの，同一の情報を
（さらに）記憶するようにはしていない点
(3)　相違点についての検討
以下，上記相違点(i)(ii)について検討する。
上記相違点(i)について
カード識別装置と情報記憶カードとの間の通信を無線で行うとすることは本件出願前普通に知られており，上記刊行物１記載の発明の接点接触による通信に代えて無線により行うとすることは当業者が容易になし得ることにすぎない。
上記相違点(ii)について
本件明細書の【００４３】に「さらに，書込読出領域４２に記憶する情報と，使用履歴記憶領域４３に記憶する情報とを同一とする場合においては，使用履歴記憶領域４３に記憶されている昀新の情報を，書込読出領域４２に記憶されている情報として読み出すようにすることができる。この場合，書込読出領域４２は不要となる。履歴情報と同一の情報をさらに記憶させるようにするかは当業者が必要に応じて任意になし得る程度のことにすぎない。・・・」と記載されているように，履歴情報と同一の情報をさらに記憶させるとすることは，当業者が必要に応じて任意になし得る程度のことにすぎない。
(4)　審決のまとめ
したがって，本件発明は，上記刊行物１記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告ら主張の審決取消事由
審決は，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点を看過し（取消事由１），相違点(ii)の判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（相違点の看過）
ア　審決は，「刊行物１記載の発明においては，取引者が自動取引装置で出金額を指定すると，出金後，取引内容をＩＣカードのメモリに書き込むようにしており，その際，残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。そして，上記刊行物１記載の発明においては，ファイル領域ＺＴが一杯になると，レコード数１に戻って再度書き込まれるようにしているから，本件発明が，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報を無限ループ状に記憶させる第４の工程を有するとする点と格別な差異はない。」と認定判断した。
イ　入出金等の銀行取引は，ＡＴＭ（自動取引装置）を利用して行われるだけでなく，預金通帳と印鑑により銀行の店舗の窓口において行われるほか，口座振込みや口座引落しなどがあるから，ＩＣカード（の領域ＺＣ）に記憶された残高と銀行口座の残高（真の残高）とが常に一致しているとは限らない。刊行物１には，「メモリには取引情報が大量に格納できるので，例えば預金通帳等の頻繁な記帳が必要なくなる。」（２頁右下欄５ないし７行）として，ＩＣカードをいわば電子的な預金通帳として実際の預金通帳の代わりに利用することが記載されているが，預金通帳には，入出金などの取引の履歴として残高等が印字されるものの，銀行の窓口やＡＴＭにおいて，預金通帳に印字された残高をそのまま信用して，入出金等の取引が行われることはない。審決が説示するように，「残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っている」と考えるとすると，残高が改ざんされていた場合には，取引者に現金を給付した上，改ざんされた残高から出金額を控除した残額が残高として書き込まれてしまい，安全性に欠けるのであって，そのように考えることは，かえって不自然であり，合理性もない。刊行物１には，「残高」の読み書きについての開示がないが，あえてこれを解釈するならば，ＩＣカードから読み取るのではなく，ＡＴＭに接続されているセンタ装置（第２図の銀行センタ２５３の元帳２５５に記憶している残高）から読み取り，出金後にそれを更新し，かつ，ＩＣカードにも残高を記憶させると考えるのが自然であり，合理性がある。
ウ　そうすると，刊行物１記載の発明は，残高更新のために，ＩＣカードの領域ＺＣに記憶されている情報を読み出すことはなく，また，センタ装置から読み出された情報を処理し，これをＩＣカードの領域ＺＣに記憶させるというものであるから，本件発明と刊行物１記載の発明とは，審決が認定した相違点(i)，(ii)のほかに，本件発明が，第３の工程において，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出し，かつ，第４の工程において，読み出された前記情報を処理して，情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を情報記憶カードに記憶させるのに対し，刊行物１記載の発明が，このような工程を有していない点が相違する。エ　審決は，上記相違点を看過し，これについての容易想到性の判断をしていないから，審決の認定判断には誤りがある。


(2)　取消事由２（相違点(ii)の判断の誤り）
ア　審決は，「履歴情報と同一の情報をさらに記憶させるとすることは，当業者が必要に応じて任意になし得る程度のことにすぎない。」と判断した。イ　本件発明は，本件明細書に記載されているように，例えば，鉄道システムに用いられるものであって，乗降する各駅における読出しと書込みは，自動改札口に配置されたカード識別装置３１を通過するときに行われるところ，この読出しと書込みは，使用者が自動改札口を円滑に通過することができるよう高速に行われることが要求される。
情報が書き込まれる使用履歴記憶領域４３の領域は，乗降する各駅ごとに変化するから，乗降する各駅でカウンタ２４のカウント値を読み取り，そのカウント値に対応するアドレスを計算することが必要となり，使用履歴記憶領域４３への書込みは，書込読出領域４２への書込みに比べて，処理時間が長くなる。そこで，使用者が短時間で自動改札口を通過しても使用履歴記憶領域４３への書込処理にエラーが発生しないようにするために，情報記憶カード１は，書込読出領域４２に「書き込ませた」情報と同一の情報（又はその一部）を，使用履歴記憶領域４３の所定の領域に書き込ませるのである。既に書込読出領域４２に記憶された情報であれば，それと同一の情報（又はその一部）を使用履歴記憶領域４３に書き込ませる指令を出しておきさえすれば，情報記憶カード１がカード識別装置３１から離れてしまった後でも，結果的に，使用履歴記憶領域４３に書き込ませることができる。その結果，使用者が短時間で自動改札口を通過しても，使用履歴記憶領域４３への書込みに失敗することが少なくなり，使用者に対しゆっくり通過するよう要求することで自動改札口が渋滞してしまう事態の発生が抑制され，情報記憶カード１を鉄道の自動改札口で現実に使用することができるのである。
ウ　本件発明は，第４の工程において，上記のように，「情報を前記情報記憶カード（書込読出領域４２）に記憶させる」第１の記憶処理を行い，相違点(ii)である「情報を（さらに）無限ループ状に（使用履歴記憶額域４３に）記憶させる」第２の記憶処理を行うことによって，情報記憶カードに確実に履歴を残しながら，情報記憶カードに対する情報の書込みの高速化を図ることができるというものであり，また，「情報を前記情報記憶カード（書込読出領域４２）に記憶させる」第１の記憶処理を行うことによって，第３の工程における「前記情報記憶カードに記憶されている情報」の読出しについても，カウンタ２４を利用しない書込読出領域４２から情報を読み出すことを可能にし，読出しの高速化を図ることができるというものである。
エ　なお，乙５ないし乙８に記載されたラッチ回路やバッファメモリは，いずれも一時的（暫定的）に情報を記憶する，いわば一時的記憶手段にすぎず，情報を昀終的に記憶させる本件発明とは相違する。
オ　したがって，相違点(ii)に係る構成は，情報記憶カードに履歴を確実に残しながら，情報記憶カードに対する情報の書込みと読出しの両方の高速化を図り，低コストのシステムを実現するものであって，当業者が必要に応じて任意になし得るものではないから，審決の判断は誤りである。
２　被告の反論
審決の認定判断には誤りがないから，原告らの主張する審決取消事由は，理由がない。
(1)　取消事由１（相違点の看過）に対して
ア　銀行口座の真の残高をどこに持つか（どこで管理するか）ということは，様々な形態が考えられるのであって，必ずしも一義的に決まっているわけではない。残高をＩＣカードに記憶させることは，乙１ないし乙４に記載されているように，本件出願前にごく普通に行われているのである。
イ　刊行物１の第３図(Ｃ)は，実施例の説明図であり，「ＩＣカードのメモリ」の領域ＺＣに「残高」との文言が記録されているところ，領域ＺＣは機密にされるべき情報が格納される領域である（刊行物１の５頁右下欄６ないし１９行）から，領域ＺＣに記憶された残高が「真の残高」であるとしても何ら矛盾しない。また，刊行物１には，銀行センタ側に元帳２５５が設けられているが，元帳２５５にはレコードが記録される（７頁左上欄２０行ないし右上欄３行）のであり，そのレコードとは，第３図(Ｃ)の記載から明らかなように，履歴情報であるｆのレコードであって，刊行物１には，元帳２５５に残高を記録しておくといったような記載はない。すなわち，刊行物１において，残高は，「ＩＣカードのメモリ」にある領域ＺＣにのみ唯一記憶されるのであって，他の場所に記憶されるということはない。ウ　以上のように，刊行物１においては，ＩＣカードに残高等が記憶されているところ，ＩＣカードに記憶された残高等の情報は，適宜読み取ることが可能であり，また，ＡＴＭにおける出金動作後に新しい残高に書き換えられることは当然であるから，本件発明が，第３の工程において，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出し，かつ，第４の工程において，読み出された前記情報を処理して，情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を情報記憶カードに記憶させることと格別の差異はない。
エ　したがって，審決に，相違点を看過した誤りはない。(2)　取消事由２（相違点(ii)の判断の誤り）に対してア　本件発明の請求項２には，自動改札口に配置されたカード識別装置３１とか自動改札口を通過する使用者が所持している情報記憶カード１には，使用者の改札口の通過を妨げないようにするといったことは記載されていない。また，本件発明の請求項２には，２つの領域の情報を（共に）記憶させると記載されているだけであるから，原告らが主張するように，「情報を前記情報記憶カード（書込読出領域４２）に記憶させる」第１の記憶処理を行い，「情報を（さらに）無限ループ状に（使用履歴記憶額域４３に）記憶させる」第２の記憶処理を行うと解釈することはできない。
イ　本件明細書には，領域をどのように管理しているのか，また，アドレス手段がどのようになっているのかについて，明確に記載されていないが，領域管理及び読出しや書込みを行うアドレス手段は，メモリ分野（あるいはコンピュータ分野）において常識的な手段であることからすると，残高であれば，領域４２内の残高を記憶する箇所をアドレス指定して読出しや書込みを行い，履歴情報であれば，領域４２内の履歴情報を記憶する箇所をアドレス指定して読出しや書込みを行うということであって，それぞれの箇所をアドレス指定して読出しや書込みを行うというにすぎず，ごく普通に行われていることであるから，刊行物１と特に違ったところはない。


ウ　そして，乙５ないし乙８に記載されているように，記憶領域の前段にバッファメモリ，ラッチ回路を設けて，同一の情報を記憶するような構成にすることは，一般的に広く行われているところ，ＩＣカードは，バッファを有しているのが普通であって，バッファにデータを渡した後では，カード識別装置や自動取引装置はカードに対するデータ処理とは切り離され，渡されたデータの処理はカード自身でできるから，本件発明と相違するところはない。
エ　したがって，相違点(ii)に係る構成は，当業者が必要に応じて任意になし得る程度のものであるから，審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　審決が，「刊行物１記載の発明においては，取引者が自動取引装置で出金額を指定すると，出金後，取引内容をＩＣカードのメモリに書き込むようにしており，その際，残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。」と推断したことについて，検討する。
(1)　刊行物１（甲５）のＩＣカードについて
ア　刊行物１（甲５）には，ＩＣカードについて，次の記載がある。「ところで，ＩＣカードを銀行取引用のカードとすれば，メモリにはその銀行コード，口座番号，取引者名，取引内容等が書き込まれるようになっている。また，ＩＣカードの正当な所持者を識別するための暗証としてＰＩＮ（・・・）がカード発行の段階で予め登録されている。このＩＣカードを用いて，例えば出金，入金処理が可能なＡＴＭ（自動取引装置）を用いて，出金を為す場合，先ず，カード所持者が自動取引装置のキーボード部を操作してＰＩＮ（例えば４桁の数字）を入力する。この入力ＰＩＮを表す信号は，ＩＣカードのＣＰＵに供給する。ＩＣカードのＣＰＵによって，予めメモリに登録されているＰＩＮと照合する。一致すればＣＰＵは自動取引装置に取引（出金）を許可する旨の信号を出力する。しかる後，取引者がキーボード部を操作して出金額を指定する。出金後，取引情報内容を表す信号が自動取引装置からＩＣカードに与えられる。このＩＣカードでは，ＣＰＵが取引内容を新たにそのメモリに書き込む。また，スーパー，小売店等に設置されたＰＯＳ機器によっても，このＩＣカードは利用可能であり，買物の都度その支払が出金取引と同様に処理される。」（３頁左上欄１５行ないし右上欄１９行）「第２図に示すシステムにおいて，第３図に示すような携帯形のＩＣカード３１０を用いて取引が可能である。例えば，ある店舗に設置された自動取引装置としてのＡＴＭ２５１と利用者が持参したＩＣカード３１０により，出金および入金ができる。このＡＴＭ２５１は，銀行センタ２５３と回線を介して接続されており，そこに備え付けられた元帳２５５にて集中管理される。」（４頁右下欄２０行ないし５頁左上欄７行）
「いま，Ａ銀行についてのファイルの割り当てをみると，カード所持者のＡ銀行における銀行コード付の口座番号，暗証としてのＰＩＮ（４桁数字），他の従来の磁気カードに記録されている基本取引情報で，機密にされるべき情報の格納される領域ＺＣと，銀行取引の情報ｆが書き込まれるメモリ領域Ｚ１（判決注：Ｚ１はＺＴの誤記と認める。）がある。なお，これらメモリ３１３の領域ＺＣ，ＺＴは，必ずしも連続するアドレス領域に格納されるものではない。離れたアドレス領域に，領域ＺＣ，ＺＴごとに配置され得るものである。このメモリ領域ＺＴが，レコード数で物理的に定まるものであり，過去における取引記録に関する情報が書き込まれる箇所であって，通帳の代わりになる。」（５頁右下欄６ないし１９行）イ　以上の記載によれば，刊行物１のＩＣカードは，銀行取引用のカードとして用いられるものであって，基本取引情報に加え，過去の取引記録に関する情報が記憶されていて，通帳の代わりになり，また，ＡＴＭ（自動取引装置）を用いて出金や入金をすることができるところ，ＡＴＭは銀行センタと回線を介して接続されていて，出金や入金は，銀行センタに備えられた元帳によって集中管理されるものであると認められる。
(2)　従来の銀行カードを用いたＡＴＭによる自動取引処理についてア　特開昭５０－６２０９８号公報（甲６）には，磁気カードを用いた現金自動支払装置での出金処理に関し，「先ず利用者は磁気カード４を支払い装置２のカード挿入口に入れる。支払い装置の磁気カードリーダ１１はこのカードに磁気記録された諸情報を読取り，主制御部１０はこの磁気カードが本支払い装置に使用できるものか否かをチェックする。」（２頁左下欄１１ないし１６行），「利用者が打ち込んだ請求金額はセンタの電子計算機に伝送され，元帳ファイルの当該利用者口座の残高と照合され，支払い可であればその旨残高情報と共に支払い装置２へ通知される。支払い装置２はこの通知を受けて現金支払いを行い，また通帳に残高記帳を行なって（出入票扱いの場合は出入票に残高記帳して）これを利用者に渡す。」（２頁右下欄３ないし９行）との記載がある。


イ　特開昭６１－２４９１７０号公報（甲７）には，キャッシュカードを用いた自動取引処理システムに関し，「第７図は上記ＡＴＭに使用される磁気カードの概略構造図である。カード本体５０の表面には磁気ストライプ５１が形成されている。この磁気ストライプ５１には磁気ストライプデータとして，このカードを発行した銀行のコード５１ａ，預金口座番号５１ｂ，子カードフラグ（Ｆ）５１ｃ，暗証番号５１ｄが記憶されている。」（３頁右下欄１５行ないし４頁左上欄１行），「第２図（Ｂ）は端末であるＡＴＭからデータを受信したときのセンタの動作を示すフローチャートである。ｎ３０でＡＴＭからデータを受信するまで待機し，データを受信すれば，ｎ３１，ｎ３２でそのデータが支払取引に関するデータであるか，引き出し限度額設定に関するデータであるかを判断する，支払取引に関するデータであれば，ｎ３３に進みその端末に挿入されたカードが親カードであるか，子カードであるかを判断する。親カードであればｎ３４へ進み，支払請求額が残高以内であれば支払可のデータを端末へ送信し（ｎ３５），残高を越えていれば支払不可のデータを端末へ送信する（ｎ３７）。支払可のデータを端末へ送信した結果端末が出金処理を完了すれば残高を更新して（ｎ３６）動作を終える。」（４頁左下欄１４行ないし右下欄８行）との記載がある。
ウ　特開昭６２－１１７０６７号公報（甲８）には，銀行カードを用いた自動取引処理システムに関し，「第２図は前記ホストコンピュータ１の動作を示すフローチャートである。ｎ３０でＡＴＭ２からの電文を受信するまで待機し，電文を受信すると，その電文の内容を判断する（ｎ３１～ｎ３３）。支払電文（第６図（Ａ））であれば，ｎ３１の判断でｎ３４に進み支払金額を口座ファイルの残高記憶エリア（Ｍ２）から請求金額を減算して残高を更新し（ｎ３４），支払電文（第６図（Ｂ））を返信して（ｎ３５）動作を終える。」（４頁左上欄１３行ないし右上欄２行）との記載がある。
エ　以上の記載及び弁論の全趣旨によれば，上記の銀行カードを用いたＡＴＭによる自動取引処理において，口座残高は，銀行預金の取引の性質上，ＡＴＭが銀行カードのみに情報源を依存しこれから読み取ることはできず，銀行センター側のホストコンピュータが口座ファイルから読み取り，取引に関する処理を行った後，処理後の残高をＡＴＭに送信するものであることが明らかである。(3)　そうすると，刊行物１のＩＣカードを銀行カードとして用いるのであれば，ＩＣカードから「残額」を読み取り，出金後にこれを更新するという動作をしているものではないといわなければならない。
したがって，審決が，「残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。」と推断したことは誤りである。
２　被告の主張に対して
(1)　被告は，銀行口座の真の残高をどこに持つかということは，様々な形態が考えられるのであって，必ずしも一義的に決まっているわけではなく，残高をＩＣカードに記憶させることは，乙１ないし乙４に記載されているように，本件出願前にごく普通に行われていると主張する。
ア　しかしながら，上記１(2)のとおり，従来の銀行カードを用いたＡＴＭによる自動取引処理において，口座残高は，センター側のホストコンピュータが口座ファイルから読み取り，取引に関する処理を行った後，処理後の残高をＡＴＭに送信するものであるから，銀行口座の真の残高は，センター側のホストコンピュータの口座ファイルにあると認められる。
イ　また，乙１ないし乙４に，残高をＩＣカードに記憶させることが記載されているとしても，以下に判示するように，銀行口座の真の残高をＩＣカードに記憶させることがあるとは認められない。
(ｱ)　特開平４－３１３１９０号公報（乙１）には，ＩＣカードを用いたプリペイドカード・システムに関して，次の記載がある。
「現在，プリペイドカード・システム，クレジットカード・システムといったさまざまなキャッシュレス・システムが普及している。一方では，これらのキャッシュレス・システムで様々な不正行為が行われており，安全性の高いキャッシュレス・システムへの要求が高まっている。これに対して，磁気カード等の媒体に比べて安全性の高いＩＣカードを用いることにより安全性を高めたシステムが開発されている。
図８は，ＩＣカードを用いたプリペイドカード・システムの従来方式のシステム構成図である。システムは，ＩＣカード８１，ＩＣカード８１を持っているユーザが買物をする店舗に置く店舗取引端末（ＰＯＳ端末）８２，銀行センタ・システム８３からなる。
銀行センタ・システム８３には，ＩＣカードを保有するユーザの個人口座８４，カード・ユーザが自身のカードに入金した金額データを格納しておく個人カード残高ログファイル８５，複数のカードにユーザが入金した金額の合計欄を格納しておく未決済資金ファイル８６，各店舗の一定期間のカード売上合計額を未決済資金ファイルから資金移動する店舗口座８７がある。未決済資金ファイル８６は銀行センタ・システム８３で一つまたは数個存在する。また，個人口座８４および個人カード残高ファイル８５はＩＣカード８１を保有する各個人に対応して存在し，また，店舗口座８７は各店舗に対応して存在する。
ＩＣカード８１には残高格納レジスタ８８があり，該ＩＣカード８１で使用可能な金額が格納されている。また，店舗取引端末（ＰＯＳ端末）８２には，該端末での売上を格納する売上データ８９が存在する。


カード・ユーザは，自身のＩＣカード８１を使用するにあたって，まず，ＩＣカード８１に入金する。入金の際には，カードのキーパッドから暗証番号を入力し，該ＩＣカードを活性化させたうえ，ＡＴＭ９０を介して銀行センタ・システムにアクセスする。カードに入金したい金額が個人口座８４の残高以内ならば，この金額をカード残高と加算して加算結果をＩＣカード８１の残高格納レジスタ８８にＡＴＭ９０を介して書き込む（カードへの入金金額９１）。これと同時に，カード残高を銀行センタ・システム８３の個人カード残高ログファイル８５に書き込む。この個人カード残高ログファイル８５はＩＣカードへの不正行為防止に使用できる。すなわち，カードユーザが次に入金にきたときにはＩＣカード８１の残高は該個人カード残高ログファイル８５に書き込まれている金額と同じあるいは少ないはずなので，もしＩＣカード８１の残高格納レジスタ８８の金額の方が個人カード残高ログファイル８５よりも多いならばＩＣカード８１を不正改ざんしたとみなすことができる。また，個人カード残高ログファイル８５に格納されている金額は，カードを破損した場合などにカード・ユーザに対して保証する保証金額となる。ＩＣカード８１で買物をする場合には，店舗取引端末８２に買物金額を入力し，さらにＩＣカード８１を店舗取引端末８２に挿入し，ＩＣカードのキーパッドから暗証番号を入力することによりＩＣカード８１を活性化する（買物のための活性化９２）。これによって，店舗取引端末８２がＩＣカード８１の残高格納レジスタ８８の残高から買物金額を差し引いて残高額を更新する（残高減算９３）とともに，売上データ８９に買物金額を加算する。すなわち，ＩＣカード８１のカード・ユーザがＡ銀行に口座を有している場合には，売上データ８９のうちＡ銀行について，金額ａに買物金額を加算して更新する。
店舗取引端末８２では，以上の方法によって売上げ金額を売上データ８９に加算していき，一定期間ごとに売上データ８９の金額を暗号化して銀行センタ・システム８３に送る。すなわち，一定期間が経った時点で，銀行ごとの売上金額（例えばＡ銀行ならば金額ａ）を暗号化し，売上（請求）データ９４として該銀行センタ・システム（例えばＡ銀行の銀行センタ・システム）に送る。銀行センタ・システム８３は送られてきた売上（請求）データ９４を復号し，その金額を未決済資金ファイル８６から店舗口座８７に移す。」（段落【０００２】ないし【０００９】）(ｲ)　特開平３－１５８９９４号公報（乙２）には，プリペイドカード取引処理装置に関して，次の記載がある。
「第１３図は，本発明の第２の実施例の店舗用光プリペイドカード６０のデータの記録形式を説明するための図である。なお，店舗用プリペイドカード６０も，前掲第２図に示す鉄道用光プリペイドカード４０と同様に，その表面にはカード名称が記され，表面には光記録層を有する。第１３図において，店舗用光プリペイドカード６０は光記録層に設けられる情報記録領域７０を有する。情報記録領域７０は，プリペイド残高および引落とし金額に関するデータが記憶されるプリペイド情報記録領域７１，買物内容および日付に関するデータが記録される買物情報記録領域７２およびカード所有者の氏名，年齢，生年月日，住所などに関するデータが記録される個人ＩＤ記録領域７３を含む。なお，店舗用光プリペイドカード６０は，顧客が指定窓口において所望の金額を支払って購入される。このとき，購入された店舗用光プリペイドカード６０のプリペイド情報記録領域７１にはプリペイド残高として購入時に支払われた金額データが記録される。さらに，個人ＩＤ記憶領域７３には，カード購入者に関するデータが記録されると想定する。なお，店舗用光プリペイドカード６０も，前述の鉄道用光プリペイドカード４０と同様に，プリペイド券売機２０と同等な機能を有する装置によって，そのプリペイド残高を任意に更新することができるようにしてもよい。」（１２頁左上欄２０行ないし左下欄７行）
(ｳ)　特開昭６３－２２５８８５号公報（乙３）には，ＩＣカード取引システムに関して，次の記載がある。
「従来よりＩＣカードを用いて取引を処理するＩＣカード取引システムが提案されており，このシステムに使用されるＩＣカードには，現金に代えて代金支払いをする使用可能額記憶エリアと，このＩＣカードによる取引の履歴を記憶する取引履歴記憶エリアとが設定されている。使用可能額記憶エリアに記憶されている金額は使用毎にその代金に相当する額だけ減算されていき，取引履歴記憶エリアにはその取引の結果が記憶される。取引履歴記憶エリアは一般的に１００エリア設定されており，１００の取引履歴を記憶することができる。ＩＣカードによる取引が１００を越えるとき，従来のＩＣカードでは，すでに記憶されている取引履歴のうち古いものから順に消去してこの新たな取引履歴を記憶するようにした循環式の記憶方式が用いられていた。」（１頁右下欄１２行ないし２頁左上欄７行）「第１図はこの発明の実施例であるＩＣカード取引システムの構成を示す図ある。ＩＣカード１はＩＣカード処理装置である自動取引処理装置（以下ＡＴＭと言う。）２に挿入されて取引履歴の消去や使用可能額記憶エリア（Ｍ２：第３図参照）の更新等の処理を受ける。各店舗において商品の購入等の取引をしたとき，その店舗に設置されている取引処理装置に挿入され，購入した商品等の価格が前記使用可能額記憶エリアから引き落とされる。この取引処理装置は引き落とした金額すなわち商品の代金を記憶するメモリ（フロッピィディスク等）を有し，後日金融機関でそのデータを読み出して引き落とし額に相当する現金の支払を受けることができる。」（２頁左下欄１３行ないし右下欄６行）
「第４図は前記ＩＣカード１のメモリ１０ｂの部分構成図である。エリアＭ１にはこのカードの固有情報である取引銀行番号，氏名，暗証番号等が記憶され，エリアＭ２には使用可能額の残高が記憶されている（使用可能額記憶エリア）。また，エリアＭ３は商品の買物等の取引履歴を記憶する取引履歴記憶エリアであり，取引を行った店舗名，支払代金等が記憶される。このエリアには１００件の取引履歴を記憶することができ，消去されないまま取引履歴が１００件を越えたとき古いデータから順に書き換えられていく。」（３頁左上欄２０行ないし右上欄１０行）(ｴ)　特開平４－２０５０９３号公報（乙４）には，プリペイド機能を有する多機能ＩＣカードシステムに関して，次の記載がある。
「＜ＩＣカードシステムの構成＞


第１図は本発明のＩＣカードの構成を示すブロック図である。図において，１１は中央処理装置（ＣＰＵ），１２は認証処理部，１３はプリペイドデータ処理機能部である。プリペイドデータ記憶部選択装置で，利用機関を異にするａからｎの複数のプリペイドデータ記憶部の一つを選択する。１５はプリペイド利用履歴格納部で，異なった利用履歴を区分して記憶する。」（３頁左上欄５ないし１３行）
「（２）入金の手順
ＩＣカード用ＣＤを利用する場合
本発明のシステムにおいて，金銭の決済を伴う取引を処理するためには，プリペイド額に相当する金額の入金，または，クレジットの与信金額の設定と決済を行って，所定金額の設定をする必要がある。
この手続きをＩＣカード用キャッシュディスペンサ（ＣＤ）を利用して実行する場合には，ＩＣカードを端末機のカードスロットに挿入し，端末機の案内画面に従って，暗証番号の入力，等，ＣＤを利用する場合と同様の手順にしたがって，銀行口座と接続し，次に，振り替える金額を入力する。
・・・
この操作が終了すると，ＣＤ端末機側の操作を行い，プリペイド金額を口座から引き落し，その金額を先に指定したＩＣカードのエリアに蓄積して操作を終了する。
街頭用（改造済）端末機の場合には，ＩＣカードを挿入し，上記と同様の操作でＩＣカードの個別プリペイド利用機関のエリアを指定し，端末機から利用金額を入力し，この金額に応じた現金を投入して，操作を実行すると，現金の収納と金額の記入を行った後，操作を終了する。」（５頁右下欄１０行ないし６頁右上欄５行）「計算された料金は，ＩＣカードを挿入した送受信制御装置に対して送出され，装置の表示器に表示される。ＩＣカードの携帯者は，この料金を確認し暗証番号を入力してから確認キーを押すことにより，ＩＣカードのプリペイド金額エリアから減額され，同額の金額のデータが端末機に取り込まれる。さらに，利用関連データが，端末機からＩＣカード側に送信されてメモリに蓄積される。」（７頁右上欄４ないし１１行）
(ｵ)　以上の記載によれば，乙１ないし乙４に記載されているＩＣカードは，プリペイドカードとしてのＩＣカードであって，これらのＩＣカードには「残高」が記憶され，小売店などで商品を購入した際に，その価格が「残高」から減算されて，新たな「残高」に更新されるものであるが，利用者は，使用に先立って，ＡＴＭを介して銀行センタに接続し，利用者の口座から引き落としたり（乙１，乙３，乙４），ＩＣカード利用端末に現金を投入したり（乙２，乙４）して，ＩＣカードに入金する処理を予め行っておくものであり，また，使用に当たり，ＩＣカード利用端末が銀行センタと接続されている必要はなく，利用を受けた小売店等が，後日，金融機関から利用額に相当する金額の支払をまとめて受けるものである（乙１，乙３）と認められる。
(ｶ)　上記のような乙１ないし乙４のプリペイドカードの使用形態は，銀行カードとしてのＩＣカードの使用形態と異なるから，プリペイドカードについての処理を，銀行カードとしてのＩＣカードについての処理に適用することはできないといわなければならない。そうすると，乙１ないし乙４に，残高をＩＣカードに記憶させることが記載されているとしても，これによって，銀行口座の真の残高をＩＣカードに記憶させることがあると推認することはできない。ウ　したがって，銀行口座の真の残高をＩＣカードに記憶させることがあると認めることはできないから，被告の上記主張は，採用の限りでない。(2)　また，被告は，刊行物１の第３図(Ｃ)の「ＩＣカードのメモリ」の領域ＺＣに記載された「残高」が「真の残高」であるとしても何ら矛盾しないし，また，刊行物１には，銀行センタ側に元帳２５５が設けられているが，元帳２５５に残高を記録しておくといったような記載はないから，刊行物１において，残高は，「ＩＣカードのメモリ」にある領域ＺＣにのみ唯一記憶され，他の場所に記憶されるということはないと主張する。
確かに，刊行物１には，第３図(Ｃ)の「ＩＣカードのメモリ」の領域ＺＣに「残高」との文言が記録されているが，これが真の残高であることを示唆する記載はない上，上記１(2)アないしウに引用した甲６ないし８の記載によれば，一般に，銀行センタ側に備え付けられる元帳ファイルに利用者の口座の残額が記録されると認められるから，そうであれば，元帳ファイルの「残高」が真の残高であると考えざるを得ない。
被告の上記主張も，また，採用の限りでない。
３　以上のとおりであって，審決が，「残高を読取り，出金後にそれを更新するとの記載はないものの，そのような動作を行っているとするのが自然であり合理性がある。」と推断したことは誤りであり，したがって，審決が，「情報記憶カードに記憶されている情報を読み出す第３の工程と，読み出された前記情報を処理して，前記情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を前記情報記憶カードに記憶させるとともに，前記履歴情報を無限ループ状に記憶させる第４の工程を有するとする点と格別な差異はない。」と認定したことも誤りである。そして，審決は，相違点(i)，(ii)を認定したものの，本件発明が，第３の工程において，情報記憶カードに記憶されている情報を読み出し，かつ，第４の工程において，読み出された前記情報を処理して，情報記憶カードを使用した履歴情報を含む新たな情報を情報記憶カードに記憶させるのに対し，刊行物１記載の発明が，このような工程を有していない点が相違しているにもかかわらず，これを相違点として認定せず，その結果，その容易想到性についての判断をしていない。したがって，審決には，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点を看過し，これについての容易想到性の判断をしなかった誤りがあるところ，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものと認められるから，原告ら主張の取消事由１は，理由がある。
４　原告ら主張の取消事由２については，今後の取消事由１の審理判断のいかんによっては，刊行物１記載の発明が比較対照すべき発明として不適切である可能性が高いので，判断を差し控えることとする。
第５　結論
よって，その余の取消事由について判断するまでもなく，審決は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一


主文
１　被告は，原告に対し，金６７１５万１７２７円及び内金５６８６万０７６５円に対する平成１３年６月３０日から支払済みまで年１４パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
主文第１項同旨
第２　事案の概要
本件は，訴外株式会社Ａに２件の貸付けにより合計１億２５００万円を貸し渡した原告が，Ａの原告に対する一切の債務につき包括保証したという被告に対し，保証債務の履行として貸金の残元金計５６８６万０７６５円（後記の本件第１次貸付けにつき１９２６万円，本件第２次貸付けにつき３７６０万０７６５円），確定遅延損害金計１０２９万０９６２円（後記の本件第１次貸付けにつき２９３万７３４８円，本件第２次貸付けにつき７３５万３６１４円），上記残元金に対する弁済期を経過した後である平成１３年６月３０日から支払済みまで約定の年１４パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による遅延損害金の各支払を求める事案である。
１　判断の前提となる事実
（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
・　当事者等
ア　原告は，銀行法所定の銀行業を営む株式会社である。イ　Ａは，建材，金物，日用雑貨の販売等を目的とする株式会社であり，被告は，本件当時，その代表取締役であった。
・　原告とＡの取引経緯
ア　Ａは，平成６年以降，原告から限度額１億円，期間１年の当座貸越契約に基づき融資を受け，借入れと返済を繰り返してきた（以下「短期借入れ」という。）。
イ　Ａは，主要取引金融機関であった訴外株式会社日本長期信用銀行の破綻等により新たな運転資金の調達先が必要となり，平成１１年３月１日，原告から中堅企業特別保証制度（資本金と従業員数が一定規模の企業が破綻した金融機関を利用していたために金融取引に支障が生じた場合，融資総額の８割を限度として信用保証協会の保証を受けた上で金融機関から運転資金及び設備資金を借り入れることができる制度）を利用した融資により次の２口の融資（融資①は原告の固有貸付け，融資②は東京信用保証協会の保証付き）を受けた。（中堅企業特別保証制度の内容につき甲第１６号証，第２７号証，弁論の全趣旨）・　融資①（以下「本件第１次貸付け」という。）
（金　　　額）　　　２５００万円
（弁済）　　　平成１１年３月から平成１６年１月まで毎月末日限り金４１万円ずつ，同年２月２９日限り金８１万円をそれぞれ分割弁済する。（利率）　　　年３．８７５パーセント（年３６５日の日割計算）（遅延損害金）　　　年１４パーセント（年３６５日の日割計算）（特　　　約）　　　Ａについて，支払の停止又は破産，和議開始，会社更生手続開始，会社整理開始若しくは特別清算開始の申立てがあったときは，原告から通知催告等がなくても原告に対する一切の債務について当然に期限の利益を失い，直ちに債務を弁済する。
・　融資②（以下「保証付貸付け」という。）
（金　　　額）　　　１億円
（弁済）　　　平成１１年３月から平成１６年１月まで毎月末日限り金１１６万円ずつ，同年２月２９日限り金２０６万円をそれぞれ分割弁済する。（利率）　　　年３．５パーセント（年３６５日の日割計算）（遅延損害金）　　　年１４パーセント（年３６５日の日割計算）（特　　　約）　　　期限の利益喪失の約定につき融資①と同じウ　原告は，平成１１年３月１８日，Ａから前記アの短期借入れにつき弁済を受けた上で，同月１９日，同社に対し，次のとおり融資・（以下「本件第２次貸付け」といい，本件第１次貸付けと併せて表示するときは「本件各貸付け」という。）を行った。
（金　　　額）　　　１億円
（弁済）　　　平成１１年３月から平成１６年１月まで毎月末日限り金１６６万円ずつ，同年２月２１日限り金２０６万円をそれぞれ分割弁済する。（利率）　　　年３．８７５パーセント（年３６５日の日割計算。ただし，平成１２年３月３０日の利率等に関する変更契約により年４．３７５パーセントとされた。）
（遅延損害金）　　　年１４パーセント（年３６５日の日割計算）（特　　　約）　　　期限の利益喪失の約定につき融資①と同じ
・　包括保証契約の締結
被告は，平成１１年３月１日，原告に対し，Ａが原告に負担する一切の債務について，同社と連帯して保証する旨約した（以下「本件包括保証契約」という。）。（甲第２，第３号証，第１１号証，第３２号証，乙第４号証，証人Ｂ，証人Ｃ）
・　Ａの民事再生手続開始の申立て
Ａは，平成１２年５月２６日，東京地方裁判所に対し，民事再生手続開始の申立てをした。
・　相殺及び弁済


ア　原告は，Ａに対し，平成１２年５月３１日付けの「相殺通知書」と題する書面により，同社の原告に対する２５００万０４３０円の定期預金債権と本件第１次貸付けに基づく貸金債権残元本金１９２６万円，及び本件第２次貸付けに基づく貸金債権残元本の内金５７４万０４３０円とを相殺する旨の意思表示をし，同年６月１日，これが同社に到達した。（相殺の意思表示の到達につき甲第１８号証）イ　その後，原告は，Ａ及び民事再生手続における監督委員に対し，平成１２年６月１３日付けの「訂正通知書」と題する書面により，前記相殺の意思表示における自働債権の表示は誤りで，本件第２次貸付けに基づく貸金債権残元本の内金２５００万０４３０円が正しい旨通知し，同月１４日，これがＡ及び監督委員に到達した。
ウ　なお，原告は，同月１３日，Ａに対する預金債務金７４万１０５７円と本件第２次貸付けに基づく貸金債権の残元本とを対当額で相殺する旨の意思表示をし，そのころ，これが同社に到達した。（甲第１１号証，弁論の全趣旨）エ　Ａは，再生計画に基づいて原告に対し，本件第２次貸付けに基づく債務につき，平成１３年２月２２日に金９４７万１３５２円，平成１３年６月２９日に金３９４万６３９６円をそれぞれ弁済した。
２　争点
・　本件包括保証契約は心理留保又は通謀虚偽表示の類推により一部無効であるか。
・　民事再生手続開始の申立てが期限の利益喪失事由に当たるか。・　相殺の撤回の意思表示の存否及びその可否並びに主債務者がこの撤回について承諾したか。
３　当事者の主張
・　争点１について
ア　被　告
被告は，中堅企業特別保証制度を利用した本件第１次貸付け及び保証付貸付けについては個人保証する意思を有していたが，自己がＡの代表取締役となる以前からの短期借入れを実質的に借り替えるための本件第２次貸付けについては，原告の要求を拒絶しており，個人保証をする意思はなく，このことは原告においても熟知していた。したがって，本件包括保証契約は，本件第１次貸付け及び保証付貸付けを保証する限度でのみ被告の内心的効果意思と合致しており，これを超える部分については，心裡留保又は通謀虚偽表示の類推の法理により，その意思表示は無効というべきである。
イ　原　告
被告は，Ａが中堅企業特別保証制度を利用した融資を受けるためのみならず，従前からの短期借入れをいったん返済した上で，期間５年の長期分割弁済を伴う本件第２次貸付けを受けるために，同社の代表取締役として個人保証をすることを求められ，これを了解して本件包括保証契約を締結したのであり，本件第２次貸付けにつき保証する意思を有しなかったということはない。原告としては，前記の制度融資を実行した後になって被告が本件第２次貸付けにつき個人保証をしないと言い出されては困るので，制度融資の実行日である平成１１年３月１日に本件第１次貸付け及び保証付貸付けについての個別の保証とは別に包括保証約定書を差し入れることを求め，被告はこれに応じたのである。
・　争点２について
ア　原　告
本件各貸付けに係る契約においては，期限の利益を当然に喪失する事由としていわゆる倒産５法が網羅的に記されているが，これは法的倒産手続の申立てをすべて含む趣旨であるから，民事再生手続の開始を申し立てた場合もこれに該当するというべきである。
また，債務者が自ら民事再生手続開始の申立てをした場合は，弁済期に債務の大部分を支払うことができないことを対外的に表明することにほかならないから，同契約において当然の期限の利益喪失事由とされている支払停止にも該当する。
よって，Ａは，自ら民事再生手続開始の申立てをした平成１２年５月２６日をもって，本件各貸付けに基づく債務について期限の利益を喪失した。
イ　被　告
本件各貸付けに係る契約においては，当然の期限の利益喪失事由として民事再生手続開始申立ての文言は記載されていないところ，従前の和議手続と民事再生手続とは開始原因が異なっており両者を同視できないこと，民事再生手続は，債権者による申立ても可能であり，債権者からの一方的な申立てによって当然に期限の利益を喪失させることには問題があること，期限の利益喪失事由は限定列挙と解すべきであること等の理由により，民事再生手続開始の申立てはこれに当たらないと解すべきである。
そして，民事再生法が成立した平成１１年１２月２２日より後であって同法施行の日の直前である平成１２年３月３０日に原告とＡが締結した利率等に関する変更契約においても，民事再生手続開始の申立てを期限の利益喪失事由とする旨の約定はされていないのであるから，本件各貸付けの契約当事者間においては，民事再生手続開始の申立てを追加する意思がなかったとみるべきである。また，これが支払停止に当たるか否かについては，実際に停止していないのに該当すると解することはできないというべきである。
・　争点３について
ア　原　告
原告は，当初の相殺の意思表示を撤回し，後に訂正した自働債権により相殺する旨の意思表示をし，Ａは，これを黙示的に承諾したものであるところ，単独行為である相殺についても，相手方の同意があれば意思表示の撤回が認められるから，訂正後の自働債権について相殺の効果が生じたと解すべきである。なお，原告は，Ａ及び民事再生手続における監督委員に対して平成１２年６月１３日付けの訂正通知書により，Ａの２５００万０４３０円の定期預金債権全額について本件第２次貸付けと対当額で相殺する旨の意思表示をし，同年６月１４日にこれがＡ及び監督委員に到達した後，Ａの民事再生手続において，前記訂正後の相殺処理を経た債権額に基づき東京地方裁判所に債権届をし，同社においてその全額を異議なく認めたことから，権利関係が確定し，これを前提とした再生計画に基づきＡから平成１３年２月２２日及び同年６月２９日に返済を受けているのであって，同社は，原告からの相殺の意思表示の撤回を黙示的に承諾したものとみることができる。
また，被告もＡの代表取締役として上記訂正通知書を受け取りながら，これに異議を述べることなく民事再生手続を主導してきたのであるから，保証人の立場としても，相殺の意思表示の撤回について黙示の承諾をしたということができるので，本件訴訟になってから，このような態度を翻すのは，信義に反するものというべきである。
したがって，本件第１次貸付けに基づく債権についての相殺の効果は覆滅したものである。
イ　被　告


原告は，当初の相殺の意思表示によって本件第１次貸付けにつき残元金１９２６万円とＡの預金債権とを対当額において相殺したので，同貸付けに基づく債権は存在しない。
なお，相殺の意思表示の撤回は認められないばかりでなく，原告による訂正通知は，自働債権の表示を訂正したのみであって，法律行為の中核をなす意思表示の撤回として不十分である。
また，被告は，民事再生手続とＡの事業維持・継続のため忙殺される毎日で，平成１２年５月３１日付け相殺通知が来たことは了知していたが，その後の訂正通知書については，その内容を検討する余裕もなく，認識もしていなかったから，相殺の意思表示の撤回について黙示の承諾をすることはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件包括保証契約の有効性）について
本件包括保証契約が締結された経緯は前判示第２の１のとおりであるところ，証拠（甲第３２号証，乙第４号証，証人Ｂ，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によると，原告は，Ａに対し，従前からの１億円を限度とする当座貸越契約による短期借入れに加え，さらに中堅企業特別保証制度を利用した本件第１次貸付け及び保証付貸付けを行い，かつ，短期借入れについて弁済期を５年とする本件第２次貸付けに切り替えるに際し，信用が必ずしも十分でない主債務者Ａの代表取締役であった被告の個人保証が必要であるとの判断からこれらの新規融資に伴う債務についての連帯保証を求めることとし，甲第２号証の包括保証約定書の用紙を同社の借入手続を担当していた経理部長の証人Ｃを介して被告に交付し，その署名・押印を得た上で前記各貸付けを実行したことが認められる。
この点に関し，被告は，当座貸越契約に基づく期間１年の無担保無保証による短期借入れについて，長期借入れへの転用に当たって被告がわざわざ個人保証を付加するという不利益を承諾するはずがない旨主張し，被告本人の供述（乙第３号証，被告本人尋問の結果）中にもこれに副う部分があるけれども，当時主要取引金融機関の破綻から信用不安の状態にあったＡが置かれた状況からすれば，前判示の短期借入れからの長期転用による本件第２次貸付けをするに先立ち，代表取締役の経営責任を明確にするという意味でその個人保証を求めるというのは金融機関である原告にとって当然の処置と考えられるし，この間の事情については，借入手続を担当していた証人Ｃの証言中にも，前判示の制度融資以外の債務にも保証が及ぶものであることを認識していながら融資を受けるためにやむなく包括保証約定書を原告に提出した旨述べている点に表れているところである。そして，このような経緯は，Ａの代表取締役として同社の借入れにつき昀終的な決裁をしていた被告にも十分分かっていたはずであり，被告がこの点の認識を欠いていたことを認めるに足りる証拠は存しない。
また，被告は，前掲甲第２号証（包括保証約定書）の本文を全く読まずに署名・押印したものであり，その効力が本件第２次貸付けには及ばないと理解していた旨証言するけれども，企業の経営者が法人のみならず個人についてまで責任の及ぶ契約書に署名・押印して印鑑登録証明書（甲第３号証）を添えて金融機関に提出するに際して，その内容を全く読まないとは通常考え難い上，前掲包括保証約定書には，大文字で「包括保証約定書」と表題が記載され，わずか３条項の中に明確にＡの原告に対する一切の債務について連帯保証する旨が記されており，その趣旨は署名押印のために一見しただけでも容易に把握することができるものと考えられるから，被告の供述を信用することはできない。
その他，被告が本件第２次貸付けについて保証が及ばないと認識していたことや原告担当者がこのような被告の認識を知っていたことを認めるに足りる証拠は存しない。
したがって，原被告間でなされた本件包括保証契約は有効であって，本件第２次貸付けにも及ぶことは明らかであり，この点に関する被告の主張は採用できない。
２　争点２（民事再生手続開始の申立てと期限の利益喪失）について民事再生法は，いわゆるバブル経済の破綻に対処するための倒産法制の見直しの中で従前の和議法に代わるものとして成立したものであり，主として中小企業の再建型倒産処理手続のための制度として位置付けられるところ，両法には共通点も多く，債務者が業務の遂行並びに財産の管理及び処分を維持しつつ，再建のための計画を立て，これについて債権者の多数の同意による可決を得た上で，これに基づく債務の弁済等を行いながら債務者の再建を図る制度として，基本的には同種の手続であるということができる。もっとも両制度は，手続開始の原因や申立人の範囲が異なっているので，これを全く同一のものとして取り扱うことは困難であるから，本件包括保証契約における期限の利益喪失条項中の和議手続開始の申立てをそのまま民事再生手続開始の申立てと読み替えることまで許容されるわけではない。しかしながら，もともとこの条項の趣旨は，債務者について法的整理手続開始の申立てがあったときは，支払期限が到来していないため未だ履行遅滞に陥っていない債務についても，早晩履行遅滞に陥ることが確実で，かつ，期限の到来した債務の全額につき弁済されることが通常期待し得ず，債務者に対して期限の利益を与えておく理由が失われたことから，債権者が即時に債権の全額について期限が到来したものとして対処し得ることを認めたものと解される。そうすると，この条項が契約書を取り交わした時点における法的倒産手続（いわゆる倒産５法）をすべて挙げている以上，契約当事者の意識としては，そこに列挙された手続のみならず，これと基本的には同種の法的倒産手続の開始の申立てがあれば期限の利益が失われると理解していたとみるのが相当である。そして，債務者について法的倒産手続の開始申立てにより債務の全額について弁済の見込みがなくなった以上，期限の利益を喪失させても格別に不利益が生じるわけではない。そこで，倒産法制の改変により，契約条項中には明記されていない新たな倒産手続が創設された場合についても，列挙されたものと基本的には同種とみられる手続開始の申立てがあれば，同条項による期限の利益の喪失という事態が生じると解するのが，当事者の合理的意思に合致するとみられる。
そうすると，本件包括保証契約に列挙された法的倒産手続のうち再建型手続と基本的に同種の民事再生手続の開始申立てもまた期限の利益喪失事由に含まれると解される。
そして，証拠（甲第７号証）によると，民事再生法施行後の利率等に関する変更契約において新たに民事再生手続開始の申立てを期限の利益喪失事由に追加していないことは被告の主張するとおりであるが，従前の約定によっても同申立てが前記喪失事由に該当すると解釈し得るのであるから，むしろ契約当事者としてはこれを追加しなくとも対処し得ると考えていたと推認することも可能であり，このことによって結論が左右されるものではない。
以上に検討したところによると，本件においては，主債務者であるＡについて原告に対する各債務の期限の利益が失われたというべきである。
３　争点３（相殺の意思表示の撤回等）について


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人の控訴の趣旨
(1)　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２　被控訴人らの本訴請求の趣旨
控訴人は，被控訴人ら各自に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１３年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２　本件事案の概要及び争点に関する当事者双方の主張本件は，宗教団体・アレフの信者である被控訴人らが，杉並区長に対して提出しようとした転入届が不受理とされたことについて，この不受理処分が住民基本台帳法に違反し，さらに，被控訴人らの生存権や参政権などの基本的人権を侵害する違法なものであるとして，控訴人に対し，国家賠償法１条に基づき損害賠償を求めた事案である。なお，被控訴人らは，杉並区長に対する上記不受理処分の取消しの訴えに併合して本件損害賠償の訴えを提起したものであるが，いずれも，原審の口頭弁論終結後に上記転入届に係る住所地から転出したため，当審において，杉並区長に対する上記取消しの訴えを取り下げたものである。
１　争いのない事実
(1)　被控訴人らは，いずれも，宗教団体・アレフ（改称前の名称はオウム真理教，以下「アレフ」という。）の信者である。
(2)　被控訴人らは，いずれも，平成１３年８月１５日，杉並区役所において，新住所欄に「東京都杉並区桃井a丁目b番c号」（以下「本件住所地」という。）と記載した「異動届出書」を転出証明書とともに区民課窓口に提示し，転入届をしようとしたが，杉並区長は，上記各転入届をいずれも受理しなかった（以下「本件不受理処分」という。）。(3)　被控訴人らは，いずれも，同年１２月３日ころ，本件住所地から退去した。
２　被控訴人らの主張
(1)　杉並区長による本件不受理処分の違法性について住民基本台帳制度は，市町村（特別区を含む。以下同じ。）において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録等の住民に関する事務の処理とともに，住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民の利便の増進，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものであり（住民基本台帳法（以下「法」ともいう。）１条），市町村長は，常に住民基本台帳を整備して住民に関する正確な記録を行い，またその正確な記録を確保するために必要な措置を講じなければならない（法３条１項，１４条１項）。
そして，市町村長（特別区の区長を含む。以下同じ。）は，法の規定による届出があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査した上，住民票の記載，消除又は記載の修正（以下「記載等」という。）を行わなければならない（住民基本台帳法施行令（以下「施行令」という。）１１条）。
これらの法及び施行令の文理，目的及び趣旨からすれば，市町村長は，当該市町村の区域内に居住の事実を有する者から転入（あらたに市町村の区域内に住所を定めることをいい，出生による場合を除く。以下同じ。）の届出がされた場合には，これを受理して住民票に記載して調製し，住民基本台帳に記録すべき義務を負っており，居住の実態があるにもかかわらずこれを拒否することは，住民基本台帳に要求される住民に関する記録の正確性を損なうものとして許されない。すなわち，住民基本台帳に記録されるべきか否かは，当該住民の住所が当該市町村の区域内にあるかどうかという事実及び住民基本台帳に登録して管理すべき者であるかどうかのみを基準として判断されるべきものである。
地方自治法１０条１項は，「住民」の意義について，市町村の区域内に住所を有する者は，当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする旨定めており，同法１１条ないし１３条において，日本国民たる普通地方公共団体の住民が有する権利（選挙権，条例の制定改廃請求権，地方議会の解散請求権等）を定め，同法１３条の２において，市町村は，別に法律の定めるところにより，その住民につき，住民たる地位に関する正確な記録を常に整備しておかなければならないと定め，同条を受けて定められた住民基本台帳法は，その４条において，住民の住所に関する法令の規定は，地方自治法１０条１項に規定する住民の住所と異なる意義の住所を定めるものと解釈してはならないと定めている。
そうすると，住民基本台帳法において定める「住民」の意義については，「市町村の区域内に住所を有する者」との解釈以外にはあり得ない。以上によれば，転入届を受けた市町村長が，転入届に係る住民の居住の有無を超えて，その転入届の目的，思想信条，所属団体の内容等を審査して，転入届の不受理処分を行うことを認めるという解釈は，地方自治法１０条１項の「住民」の意義に新たな要件（市町村長が，地域の秩序を破壊し，住民の生命や身体の安全を害する危険が高度に認められるといった特別の事情が存在しないと判断した者等の要件）を加えるものであって，許されないものであることは明白である。
したがって，日本国籍を有する者であって，当該市町村の区域内に居住の事実があり，居住の意思も認められる者，すなわち，当該市町村に住所を有する者は，その市町村長に対し転入の届出をする法的義務を負い（法２２条），かつ，市町村は，法に基づき，その者の住民たる地位に関する正確な記録として住民基本台帳を整備する法的義務を負っているのであるから（地方自治法１３条の２），市町村長には，当該市町村に住所を有する者の転入届を受理せず，その住民登録を拒否し得る裁量権が認められる法的な根拠はない。
後記のとおり，本件不受理処分は，被控訴人らの憲法上の権利を侵害するものであるところ，控訴人は，アレフの危険性を強調して，本件不受理処分が適法であると主張する。しかし，仮に，本件において被控訴人らの権利を規制する必要性があるとしても，侵害される人権の重要性にかんがみ，その規制は必要最小限度のものでなければならないが，本件不受理処分は，被控訴人らの選挙権，生存権といった諸権利を全面的に排除する結果をもたらすものである一方，本件不受理処分によって被控訴人らの居住自体を排除することができるものではなく，本件不受理処分は規制の目的を達成する手段としては意味がないのであるから，このような規制が必要最小限の規制であるとは到底いうことができない。また，そもそも，現在においては，アレフに危険性は存在しない。そうすると，杉並区長のした本件不受理処分は，法に違反する違法な処分であることは明らかである。
(2)　本件不受理処分に係る控訴人の責任及びこれにより被控訴人らが被った損害に
ついて
ア　被控訴人らは，本件不受理処分により，次のような憲法上の諸権利を侵害された。
①　居住移転の自由（憲法２２条）


被控訴人らは，自己が求める場所に移転し，居住しても，そのことにより何ら不利益を受けないという居住移転の自由が憲法上保障されているが，本件不受理処分はこの居住移転の自由を侵害する。
②　選挙権（憲法１５条）
法１５条１項は，選挙人名簿の登録は住民基本台帳に記録されている者で選挙権を有するものについて行うと規定し，公職選挙法２１条１項も，選挙人名簿の登録は，住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うと規定しており，選挙人名簿に登録されていない者は原則として投票することができない（同法４２条１項）から，住民票が作成されない以上，選挙権の行使が不可能となる。したがって，本件不受理処分は，被控訴人らの選挙権の剥奪につながるものである。
③　生存権（憲法２５条）
国民健康保険法は，市町村の区域内に住所を有する者を国民健康保険の被保険者と定め（同法５条），法２８条及び国民健康保険法９条１０項により，法に基づく届出と国民健康保険法に基づく届出とを関連させている。
その結果，法に基づく届出がされないと国民健康保険法上の届出もされない結果となり，国民健康保険の被保険者資格も得られないこととなる。したがって，本件不受理処分は，被控訴人らが国民健康保険を利用することを不可能にするものであり，被控訴人らの生存権を侵害するものである。④　思想の自由（憲法１９条）及び法の下の平等（同法１４条）本件不受理処分は，被控訴人らがアレフの信者であることを理由とする差別的取扱いであり，思想の自由を侵害するとともに，思想を理由とする差別的取扱いとして，法の下の平等にも反する。
イ　上記のとおり，被控訴人らについて住民票が作成されず，住民基本台帳への記録がされないことによって，被控訴人らは，生存権や参政権などの様々な基本的人権が侵害されたほか，印鑑登録証明書やパスポートも取得できず，図書館等の公共施設の利用が不可能となり，身分証明書がないため各種契約の締結に支障を来すなど日常生活上の不便を被り，多大な精神的苦痛を被り不安を募らせている。このような被控訴人らが被った精神的苦痛や不安を金銭をもって慰謝するならば，その額は，少なくとも各自金１００万円を下らない。
ウ　上記イの損害は，杉並区長がその職務を行うにつき公権力の行使を誤った結果として被控訴人らに与えた損害であるから，控訴人は，国家賠償法１条により，被控訴人らに対して上記損害を賠償すべき義務がある。
３　控訴人の主張
(1)　本件不受理処分の適法性について
ア　住民基本台帳法の解釈
個人の住民票を編成して作成される住民基本台帳は，住民の居住関係を公証するとともに，選挙人名簿の登録その他の住民に関する各種の行政事務処理の基礎とすることを目的としている。個々の行政事務の処理のために利用される事項として，選挙人名簿の登録，国民健康保険や国民年金の被保険者の資格及び児童手当の受給資格等が住民票に記載されるほか，学齢簿の編成，作成も住民基本台帳に記録された者を対象として行われ，その他市町村独自の住民に対する各種の行政サービスあるいは住民への連絡事務にも利用されている。
このように，住民登録及び住民基本台帳は，単に形式的に住所の登録と公証だけにとどまらず，住民基本台帳に記録して住民に関する事務の処理の基礎とする必要があると認められるもの，すなわち，そこに住民として記録し当該市町村の事務を管理，執行する必要がある者を制度の対象にしていると考えられる。それゆえ，施行令７条１項において，「新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは」住民票を作成しなければならないものと規定し，同８条において「その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたときは」住民票を消除しなければならないと規定しているところである。また，法８条の規定によれば，住民票の記載等は届出を基礎として行われるが，その記載等をすること自体はあくまで市町村長の職権により行われるものであって，施行令１１条及び１２条もこれと同趣旨のものと解される。したがって，その住所が区域内にある者の届出であればおよそ例外なく市町村長は住民登録をすべく羈束されているとは解し難く，住民基本台帳に記録しないこと，その届出を受け付けないことなど住民登録を拒否することが許容される場合もあり得るものというべきである。すなわち，当該地方公共団体において住民として受け入れ，各種の行政サービス等を提供することを否定すべき特別の事情が存在する場合にまで，市町村長が住民票を調整し住民基本台帳に記録しなければならない義務を負っているものとは解し難いのである。
そして，地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担っており，その一環として，地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を保持することも重大かつ基本的な役割であり，地方公共団体の長は，当該地方公共団体を代表してその責めに任ずるものであるが，後記イのとおり危険性の高い団体であるアレフ及びその信者が控訴人の区域内に極めて多数転入し，アレフの拠点施設等に居住して，アレフの活動に深く関わるという事態は，杉並区長が負っている上記責務を著しく阻害するものであるから，被控訴人らを住民として受け入れられない特別の事情があるというべきである。しかも，住民基本台帳に関する事務は，法定受託事務ではなく，当該地方公共団体における自治事務に属するが，地方公共団体に関する法令の規定は，地方自治の本旨に基づいて，かつ，国と地方公共団体との適切な役割分担を踏まえて，これを解釈し，及び運用するようにしなければならないとされている（地方自治法２条１２項）ことからすれば，地方公共団体の役割の遂行における自主性，自立性が尊重されるように，法の解釈，運用が行われるべきである。
そうすると，被控訴人らの転入を受け入れて住民登録を行うことができない特別の事情がある場合には，法に明文の規定がないとしても，これが許されるものと法を解釈し，運用することは，必ずしも違法なことであるとはいえない。
イ　被控訴人らの転入届を受理できない特別の事情
(ア)　アレフの危険性
アレフ及びその信者は，「日本シャンバラ化計画」を実現するためには政治力が不可欠であるとし，その実現が不奏効に終わると，武力による祭政一致の専制国家体制の樹立が必要であるとして，その実現のため，教団の活動の障害となる者は内外を問わず死に至らしめ，地域住民を敵視して危害を加え，無差別大量殺人行為に及ぶなど，これらの犯罪行為を組織の活動として行った。これらの行為は，多くの国民に極めて甚大な被害をもたらすと同時に，社会的な不安を極めて大きなものとした。そして，「無差別大量殺人行為を行った団体の規制に関する法律」３１条の規定に基づいて平成１３年４月に行われた報告では，アレフの現状は，その体質などについて，上記のような犯罪行為に及んだ当時のそれと大きな変化はないとされている。
(イ)　杉並区民の恐怖，不安


アレフは，平成２年２月に行われた衆議院議員選挙において，杉並区桃井１丁目に事務所を構えるなど，早くから杉並区内に進出を開始し，地下鉄サリン事件が発生した平成７年３月当時，杉並区内には道場や「アジト」などの教団施設が複数存在するなど，都内有数の活動拠点となっており，地下鉄サリン事件では，地下鉄丸の内線を利用していた杉並区民多数が被害を受けた。そして，杉並区内の上記各教団施設は，信者らによる一連の非合法活動の拠点として使用されていたことが明らかになるとともに，杉並区内の各教団施設などに出入りしていた信者が多数検挙，逮捕されるに至った。さらに，その後も，杉並区内に教団施設が相次いで進出し，同区内においてその活動を活発化させるアレフ及びその信者に対する区民の恐怖や不安は極めて大きなものとなり，多数の区民が控訴人に対してアレフの解散や退去の措置をとるよう申し立てていた。そして，「阿佐谷地域オウム真理教対策協議会」や「高円寺地域オウム真理教対策協議会」などを中心とした杉並区民が，教団施設の撤去及びその信者の退去を求めて懸命な活動を続けた結果，平成１１年１１月ころには杉並区内からアレフの施設はなくなった。ところが，平成１２年１０月２日には，アレフの信者が同年９月以降本件住所地に所在する建物を占拠し，活動を始めていることが明らかとなるなど，アレフが杉並区内でその活動を本格化させたことで，杉並区民の恐怖や不安は増大した。そこで，杉並区オウム真理教対策協議会及び控訴人は，教団施設を含むアレフ信者らの，杉並区内からの即時退去及び杉並区への転入を断固拒否する旨の決議を行うなどの活動を展開している。アレフが杉並区民に及ぼす強い恐怖や不安は，現実に顕著，切実なものであり，控訴人は，杉並区民がこのような恐怖，不安を抱いているという事実を無視することはできない。
(ウ)　本件不受理処分に至る事情
杉並区長は，これ以上杉並区内にアレフ信者が集中し，アレフの拠点施設が構築，形成されることを到底許容することはできないとの立場にたって，アレフ信者の集中等を可能なかぎり阻止するための実効的な方法の一つとして，アレフ信者である被控訴人らの本件住所地への住民登録の拒否を決定したのであり，これは，正当な措置として社会的に是認され得るものである。
ウ　結論
以上のとおり，被控訴人らの転入届を受理できない特別の事情があると認められたため，杉並区長は本件不受理処分を行ったものであり，本件不受理処分に違法性はない。
(2)　過失の有無について
無差別大量殺人を行い，危険な団体として，国家が認定するような教団が出現し，その構成員が集団で転入するという事態は，法律が明文をもって予定するものではない。内戦ともいうべき活動を行い，現在においてもその具体的な危険性が認められるアレフの信者がその活動拠点に集団転入を行ったという事案において，住民基本台帳制度による措置の是非が問題となった裁判例は見当たらない。そして，杉並区長は，無差別大量殺人行為を行い，いまなおその危険性があるとされる団体の構成員であるアレフ信者が集団で居住したことにより，現実に地域住民に強い不安や混乱が生じ，その平穏な生活が脅かされている実態を見過ごすことはできないため，住民基本台帳制度の解釈により，本件不受理処分を行うことが可能であるとの見解にたって，住民のためにやむなく本件不受理処分に及んだものである。したがって，本件不受理処分には相当な根拠が認められるものと解すべきであるから，杉並区長に過失はない。
(3)　損害について
被控訴人らが主張する損害のうち，選挙権や被選挙権が行使できないとの点については，被控訴人らが届出をしたとする日以降，選挙が行われた事実はなかったのであるから，この点に関する損害はない。
被控訴人らが主張するその他の権利侵害についても，転入届を受理することを直接の法律上の要件としているものではないから，本件不受理処分に起因する損害は何ら生じていない。
第３　当裁判所の判断
１　本件不受理処分が国家賠償法上違法であるかどうかについて(1)　住民基本台帳制度は，市町村において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行うものとして設けられた制度であって，これにより住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものである（法１条）。
そして，市町村長は，常に住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるよう努めなければならず（法３条１項，１４条１項），その住民につき，氏名，出生の年月日，男女の別等法７条所定の事項を記録する住民票を世帯ごとに編成して，住民基本台帳を作成する義務を負っている（法５条，６条１項）。他方，住民は，常に住民としての地位の変更に関する届出を正確に行うように努めなければならず，虚偽の届出その他住民基本台帳の正確性を阻害するような行為をしてはならないとされ（法３条３項），出生以外の事由で新たに市町村の区域内に住所を定めて転入をした者は，転入をした日から１４日以内に，氏名，住所，転入をした年月日等所定の事項を市町村長に届け出ることが義務付けられており（法２２条１項），正当な理由がなくこれに違反した場合には，５万円以下の過料に処せられることとされている（法５１条２項）。
そして，住民票の記載等は，政令で定めるところにより，法の規定による届出に基づき，又は職権で行うこととされ（法８条），これを受けて施行令では，市町村長に対し，転入をした者その他新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは，その者の住民票を作成することを義務付け（施行令７条），届出があったときには，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，住民票の記載等を行い（同１１条），届出がないときには，当該記載等をすべき事実を確認して，職権で，住民票の記載等をしなければならない（同１２条）と定めている。


(2)　一方，公職選挙法によれば，選挙人名簿に登録されるためには，その者に係る住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されていることを要し（同法２１条１項），選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は原則として投票することができないこととされている（同法４２条１項）。また，国民健康保険法は，市町村の区域内に住所を有する者を当該市町村が行う国民健康保険の被保険者とすると定め（同法５条），国民健康保険の被保険者の属する世帯の世帯主に対し，その世帯に属する被保険者の資格の取得及び喪失に関する事項等を市町村に届け出ることを義務付けているが（同法９条１項），法２２条から２５条までの規定による届出（転入届，転居届，転出届又は世帯変更届）に国民健康保険の被保険者であることを証する事項で施行令２７条１号に定める事項を付記すれば，国民健康保険法９条１項に規定する市町村に対する届出があったものとみなされる（同法９条１０項，法２８条）。
したがって，転入届が受理されないと，別途届出をしない限り，国民健康保険の被保険者として事実上取り扱われないこととなる。
(3)　以上の【要旨１】法の目的及び関係法令の規定からすれば，転入をした者について市町村長が住民票を作成し，住民基本台帳に記録する行為は，あくまでその者が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在する場合に，その居住関係を公証するとともに，選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とし各種行政事務の結合を強化すること，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るという目的から行われるものであって，転入者についての住民票の作成や住民基本台帳への記録自体によって，当該市町村への転入，居住が許容されるなどの権利義務が形成され，又はその範囲が確定されるという法的効果を生じるものでないことは明らかである。そして，転入をした者が届け出なければならない事項は，氏名のほかは住所，転入年月日及び従前の住所等の居住関係に関するものに限られ（法２２条１項），市町村長は当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して住民票の記載を行うものとされていて（施行令１１条），それ以外の事項を住民票の作成及び住民基本台帳に記録するための要件とすることを定めた規定がないこと等を考え合わせると，転入の届出があった場合に市町村長が住民票の作成及び住民基本台帳に記録するに当たって審査すべき事項は，転入届に係る居住関係が事実であるかどうかに限られると解するのが相当である。
したがって，市町村長は，転入の届出があった場合，当該届出に係る居住関係が事実である限り，その内容に従ってその者の住民票を作成し，住民基本台帳に記録しなければならない義務を負っているものというべきである。(4)　そして，【要旨２】関係証拠（甲１ないし１９，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人らは，いずれも平成１３年４月５日から同年１２月３日ころまで本件住所地に居住していたことを認めることができるから，杉並区長が行った本件不受理処分は，法に反する違法なものであるというべきである。その上，本件不受理処分は，被控訴人らをして選挙権の行使ができない状態及び国民健康保険の受給も事実上受けられない状態においたものであり，また，関係証拠（甲４ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不受理処分は，アレフの信者が多数居住している本件住所地にその信者である被控訴人らが転入したことを理由とした法律上の根拠のない差別的な取扱いであることが認められるから，国家賠償法上も被控訴人らに対する関係で違法な行為であるというべきである。
(5)　控訴人は，アレフが危険性を有する団体であり，その構成員が集団で転入することによって地域住民が恐怖，不安を感じており，住民の安全と地方公共の秩序を維持するため，アレフの構成員の大量転入とアレフの拠点化を防ぐという特別の事情が認められたため，本件不受理処分を行ったのであって，違法性はないと主張する。しかし，前記のとおり，住民基本台帳制度は，住民の居住関係の公証や住民に関する記録の適正な管理を目的とする制度であって，地域の秩序維持や住民の安全確保を目的とするものではなく，しかも，市町村長が転入届を受理せずに住民票の作成及び住民基本台帳への記録を拒否したからといって，当該転入届をした者の当該市町村における居住が禁止される等の法的効果が生じるものでもなく，その者が当該市町村の区域内に居住すること自体は可能であるから，当該転入届を不受理とすることによって住民の安全を確保するという目的を達することができるというものでもない。そうすると，住民基本台帳法が，控訴人の主張するような事情を考慮して，適法に行われた転入届を不受理とし，住民票の作成を拒否する権限を与えていると解する余地はないといわざるを得ない。
また，地域の秩序を維持し，住民の安全，健康及び福祉を保持することが地方公共団体及びその長の基本的かつ重要な責務であるからといって，そのための行政の作用が，法律又は条例を基礎とする何らかの立法の定めもなしに，国民の権利利益を侵害することは，現行法上許容されるものではない。
ところで，上記の法令の定めのように，選挙人名簿に登録されていない限り原則として投票することができず，選挙人名簿に登録されるためには住民基本台帳に記録されていることが必須とされていて，最も重要な基本的人権の一つである選挙権の行使は住民票の作成及び住民基本台帳への記録にかからしめられていることが明白であるところ，居住の事実があるにもかかわらず法の規定しない事由で転入届を不受理とすることは，選挙権の行使を妨げる結果となるので，法律上の根拠なくしては許されないというべきである。
したがって，控訴人が主張するような事情をもって本件不受理処分を正当化することは是認できない。
２　本件不受理処分について杉並区長に過失があるかどうかについて控訴人は，杉並区長において本件不受理処分が適法なものと解釈したことに過失はないと主張する。


平成１８年５月３１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１６年(ワ)第６６１８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月１６日
判決
原告Ａ
原告Ｂ
原告Ｃ
原告ら訴訟代理人弁護士伊藤   紘一
被告学校法人   東邦大   学
同代表者理事長Ｄ
同訴訟代理人弁護士加藤   済仁
桑原博道
蒔田覚
大平雅之
主文
１被告は，原告Ａに対し金２３２６万２３６４円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し各金１１６３万１１８２円並びにこれらに対する平成１６年４月２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告Ａに対し金２６３２万３１１３円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し各金１３１６万１５５６円並びにこれらに対する平成１６年４月２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の開設する病院で胃癌に対する幽門側胃切除術及び胆石症に対する胆のう摘出術を受けた患者が，その約３か月後，腹痛で上記病院に救急搬送されて入院し，その翌日に死亡したことに関し，その妻子である原告らが，当該死亡は，担当医師において絞扼性イレウスと診断し，又はその疑いが強いものと判断して速やかに開腹手術を実施すべきであったのにこれを怠ったために生じたものであると主張して，被告に対し，不法行為ないし債務不履行に基づいて，逸失利益等の損害金及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。なお，本件の診療は平成１５年５月に行われており，以下の月日ないし日付は，特に断らない限り平成１５年の月日ないし同年５月の日付である。１前提事実（証拠原因を掲記しない事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者等
ア原告ＡはＥ（昭和９年１月３日生，平成１５年５月１４日死亡）の妻。であり，原告Ｂ及び原告ＣはＥの子である。原告ら以外にはＥの相続人はいない（甲Ｃ１の１，４，５，弁論の全趣旨）。
イ被告は，東京都目黒区内において「東邦大学医学部付属大橋病院」という名称の病院（以下「被告病院」という）を開設している。Ｆ医師，Ｇ。医師，Ｈ医師及びＩ医師は，いずれも，被告病院に勤務し，本件でＥの診療に関与した医師である。
(2)Ｅの診療経過等
アＥは，平成１５年２月１３日，胃癌に対する幽門側胃切除術及び胆石症に対する胆のう摘出術を受けた（以下，これらの手術を併せて「胃亜全摘術等」ともいう。。）
Ｅは，５月１３日午後７時３５分ころに腹痛等の主訴により救急車で被告病院の救急外来に搬送され，被告との間で診療契約を締結した上，被告病院医師によって亜イレウスと診断され，同日午後１０時３０分ころに被告病院の第３外科に入院したが，翌１４日午後１時４５分ころ，意識レベルが低下するとともに，心肺が停止し，同日午後９時５０分に死亡が確認された。
Ｅの遺体は，５月１５日に検案され，同月１６日に東京都監察医務院において解剖（行政解剖。以下「本件解剖」という）が行われた。本件解。，「）．。剖の結果   １絞扼性イレウスａ回腸の一部が索状物の間に入り絞扼循環障害。４０ｃｍにわたり出血性壊死。一部穿孔。ｂ．腹腔液７００ｍℓ血性」ということが確認された（甲Ａ３。）
Ｅの直接死因は絞扼性イレウスである（６月１３日付け死体検案書及び東京都監察医務院剖検記録（甲Ａ３）にも，直接死因として「絞扼性イレウス」と記載されている。。）
イ被告病院におけるＥの診療経過の概要は，別紙診療経過一覧表の「年月日「診療科「主訴・所見・診断   「検査・処置「投薬」欄記載の」，」，」，」，とおりである。
ウ被告病院における血液検査の結果は，別紙血液検査結果一覧表記載のと，，，おりでありまた   ５月１４日午前８時１４分の動脈血ガス分析の結果は別紙動脈血ガス分析結果表記載のとおりである（乙Ａ２，３。なお，各検査値の基準値は，各表の基準値欄記載のとおりである。また，以下の各検査値については，特に断らない限り，各表記載の各検査値の単位を用いるものとする）。
(3)本件で前提となる医学的知見は，別紙医学的知見（以下「別紙知見」という）のとおりである。。
２原告らの主張
(1)絞扼性イレウスの発症時期
Ｅは，腹痛の生じた１３日午後４時に絞扼性イレウスを発症していたのであり，被告病院医師が亜イレウスと診断したのは誤診であった。このことは，下記(3)アないしオのＥの症状等，本件解剖によって絞扼性イレウスが認められたこと，本件解剖の際，腸管が既に出血性壊死を起こしており，絞扼が生じてから時間が経過しているものと解されたことからも裏付けられる。
(2)開腹手術義務違反
絞扼性イレウスの場合，緊急に開腹手術をする必要がある。そして，下記(3)アないしオのＥの症状等からすれば，被告病院の医師は，第１に１３日午後１０時３０分ころ，第２に１４日午前４時３０分ころ，第３に同日午前８時１０分ころまでに，Ｅの病態がイレウスの中でも絞扼性イレウスであると診断し，又は，少なくともその疑いが強いものと判断した上で，開腹手術をすべき義務があった。特に，絞扼性イレウスにより血行障害が発症してから概ね１２時間を経過すると敗血症性ショックを発症することが多いとされていることを併せ考えると，被告病院医師は，遅くとも１４日午前８時１０分ころまでには開腹手術に踏み切るべきであった。


仮に，下記(3)アないしオの症状等のみからでは開腹手術の適応が判断できなかったとしても，下記(3)カのエコー検査ないし腹腔穿刺で得られるべき腹水等の所見を併せることにより，絞扼性イレウスと診断し，又はその疑いが強いものと判断した上で，開腹手術に踏み切るべきであった。
(3)Ｅの症状等
ア単純性イレウスの場合は周期的疼痛発作があるにとどまるが，絞扼性イレウスの場合，急激に鎮痛剤が奏功しない程の激しい腹痛が生じ，その腹痛が持続するところ，Ｅには下記の症状があった。
①急激に腹痛を感じて救急車で被告病院に搬送され，その後入院時には自制の効かない疼痛を訴えていた。
②１３日及び１４日午前４時３０分ころの強い鎮痛剤であるソセゴン投与後も，腹痛をコントロールできず，自制不可能な程度の激しい腹痛が継続した。
，，イ腹膜刺激症状が認められる場合絞扼性イレウスが強く疑われるところ被告病院来院時の腹部所見として「やや硬」とのカルテ記載があり（乙，Ａ２の９頁，筋性防御（腹膜刺激症状）はあった。）ウ発熱，白血球増多（１００００以上，白血球の核の左方移動といった）炎症所見が見られる場合，絞扼性イレウスを疑うべきであり，また，絞扼性イレウスの場合，敗血症，ＤＩＣになり，出血傾向に陥りやすく，その，，，場合出血等によって血圧が低下し   ショックを起こすこともあるところＥには下記の症状があった。
①白血球数は，３月２５日は８０００，４月２６日は７０００であったところ，５月１３日には１００００と増多していた。なお，１４日起床時には７６００と低下しているが，これは，白血球の破壊，消耗と理解される。
１４日起床時のＭＥＴＡ値は０.５，ＢＡＮＤ値は２９.５，ＳＥＧは４５であり，これらのデータは白血球の核の左方移動を示す。１３日は３５度台であった熱が１４日昼までに３６度台後半に急上昇し，発汗も著明であり，発熱はあった。
②１３日のＲＤＷは１６.４と高く，ＭＣＶは正常であることから，鉄の不足が考えられ，白血球数は１００００，ＣＲＰ値は１.０といずれも高く，出血が疑われる。
また，ＣＫ値は，腸管壊死により上昇するところ，５１（１３日）から３５６（１４日起床時）へと急上昇した。現に，本件解剖によれば，腸管が出血性壊死し，腸間膜が出血していたのであり，ＣＫ値の推移からして１４日朝に出血したものと考えられる。
③１４日午前８時ころ，倒れ込み，午前８時１０分ころ，血圧が８０／（「」，   。）５２ｍｍＨｇ以下の血圧の単位もｍｍＨｇ   であるが省略すると急低下し，同日午前９時ころの血圧も９０／５４と低下した状態が持続していたところ，これらはショックである。
エＨｔ値の上昇，嘔吐による電解質のバランスの崩れ，尿量の減少といった脱水所見やアミラーゼ値上昇が見られる場合，絞扼性イレウスが疑われるところ，Ｅには下記の症状があった。
①嘔吐・嘔気があり，電解質のバランスが崩れていた。②Ｈｔ値が３７.９％（１３日）から３９.８％（１４日起床時）へと上昇した。
③１４日午前７時３０分ころに尿意を訴えたが排尿がなく，尿量は減少していた。
④アミラーゼ値は，１３日の５９ＩＵが１４日起床時には２０７ＩＵへと上昇した。
オ下記の腹部Ｘ線ないし腹部ＣＴ所見が認められ，これらの所見からは絞扼性イレウスを疑うべきである。
①１３日のＸ線では，ガス像，腸壁のひだが確認できる。また，１３日の腹部ＣＴでは，小腸が拡張し，腸内圧が高いのが確認できる。②１４日午前９時ころのＸ線では，腸管拡張，粘膜壁の菲薄が見られ，通過障害が確認できる。
カイレウスの診断にはエコー検査が有用であり，拡張腸管を内容物が往復する所見（toandfro   movement）が認められれば単純性イレウス，腹水や腸管壁異常肥厚が認められれば絞扼性イレウスと診断できる。また，腹腔穿刺を行えば腹水が捕捉できる。そして，本件では，上記アないしオの症状が見られたから，入院時か遅くとも１４日起床時までに，被告病院医師はエコー検査ないし腹腔穿刺を行うべきであり，そうすれば，解剖の結果からしても，腹水等の所見が得られたはずである。
(4)義務違反と結果との因果関係
被告病院医師が上記(2)のとおり開腹手術を行っていれば，Ｅが絞扼性イレウスにより死亡するということはなかった。
(5)損害
アＥに生じた損害
(ア)逸失利益１８３１万３２９６円
①７６歳までの収入１６５８万４４０３円
基礎となる収入を年４０９万４５００円（平成１３年度の賃金センサスによる男子学歴計６５歳以上区分の年収額，労働能力喪失期間）を６９歳から７６歳までの７年（ライプニッツ係数５.７８６３，）生活費控除率を３０パーセントとして計算した金員。
②７７歳以降の収入（年金）１７２万８８９３円
基礎となる年金収入を年６０万０６００円，期間を７７歳から８３歳（６９歳男子の平均余命を１４年間として算出）までの７年間，生活費控除率を３０パーセントとして下記のとおり計算した金員。６０万０６００円×（９.８９８６（１４年のライプニッツ係数）－５.７８６３）×（１－０.３）＝１７２万８８９３円
(イ)慰謝料２８００万円
イ原告ら固有の損害
(ア)葬儀費用１５４万６９０９円
(イ)弁護士費用４７８万６０２０円
ウ結論
原告らは，Ｅに生じた上記アの損害について法定相続分（原告Ａ２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃ各４分の１）に応じて被告に対する損害賠償請求権を相続し，かつ，原告ら固有の損害について法定相続分に応じて負担したものであり，各原告の請求額は下記のとおりとなる。
(ア)原告Ａ２６３２万３１１３円
(イ)原告Ｂ及び原告Ｃ各１３１６万１５５６円


３被告の主張
(1)上記２(1)（絞扼性イレウスの発症時期）について術後のイレウスで最も多いのは癒着性の単純性イレウスであるところ，Ｅについて，その症状等は下記(3)アないしオのとおり評価されるべきであるから，亜イレウスであったと考えて矛盾はなく，絞扼性イレウスであったと。，，は考えにくい本件解剖の結果   絞扼性イレウスであったことが判明したがいつの時点で絞扼性イレウスを発症したかは不明である。
(2)上記２(2)（開腹手術義務違反）について
術後のイレウスで最も多いのは癒着性の単純性イレウスであるところ，Ｅの症状等については，下記(3)アないしオのとおり，一貫して典型的な絞扼性イレウスの所見を呈さず，急速に病状が進行したものであって，絞扼性イレウスと診断し，又はこれを疑うことは困難であった。被告病院医師は，Ｅの症状について，腹腔内の重篤な病変を示唆するものはなく，炎症も軽度であるが，術後症例における腹部救急診療の基本姿勢として，癒着性イレウスを念頭に，亜イレウス（以下，癒着による単純性の亜イレウスのことを，単に「亜イレウス」ともいう）疑いと診断した。また，疼痛部位が心窩部で。あって，胃幽門側切除術が行われていることなどから，残胃炎，吻合部潰瘍なども疑われ，胃内視鏡検査を施行した。その際の所見として，残胃粘膜の発赤，粗造化，赤褐色調粘液付着を認め，残胃炎と診断した。，，，開腹手術自体が身体に対する侵襲である以上腹膜刺激症状があり   発熱白血球増多，核の左方移動等の炎症所見があり，かつ，ＣＴで血行障害の所見が得られた場合などでなければ，絞扼性イレウスの疑いを理由とする開腹手術の適応はない。
なお，エコー検査及び腹腔穿刺については下記(3)カのとおりであって，この点を考慮しても，絞扼性イレウスの疑いを理由とする開腹手術の適応は生じない。
また，原告は，１４日起床時の血液検査結果を援用して過失を構成しているが，１４日起床時の血液検査結果は同日午前１１時ころに判明したのであり，これを前提とした過失主張は誤りである。
(3)Ｅの症状等
ア①絞扼性イレウスの場合，腹部全体に，１人で歩行することができないほど激烈な痛みが突発するところ，Ｅの腹痛は，軽度の圧痛であって，１人でトイレに行けており，その部位も心窩部に限局されていたのであり，この程度の疼痛は亜イレウスに伴う腸管拡張による膨満痛と評価するのが妥当である。
②原告は，Ｅの腹痛がソセゴンが奏功しない程強いものであったなどと主張するが，Ｅの腹痛はソセゴンで軽快したし，ソセゴンの効かない腹痛の原因疾患は絞扼性イレウス以外にも種々存在する。イ絞扼性イレウスの場合，腹膜刺激症状（筋性防御，反跳痛（ブルンベルグ徴候）が見られる場合が多く，これは絞扼性イレウスを鑑別し緊急）手術の適応を決める重要な症状であるが，Ｅには一貫してかかる症状はなかった。
ウ１４日起床時の血液検査の結果で白血球の核の左方移動は認められたが，下記のとおり他に重度の炎症所見等は見られなかったのであるから，絞扼性イレウスを疑うべき炎症所見があったとはいえない。①絞扼性イレウスの場合に見られる白血球数の増多は通常１５０００から２００００であるところ，Ｅの白血球数は，１３日は１００００であり増多があったとはいえないし，１４日起床時は７６００と減少していて炎症反応が改善している（なお，白血球の破壊，消耗といった特殊な病態を前提とすべき事情はない。そして，ＣＲＰ値は，１３日は１.。）０１４日起床時は２.１でありこれは軽度の炎症所見にすぎない   絞，，（扼性イレウスであれば，１０以上を示すのが通常である）し，発熱も。ない。
Ｅは胃切除後３か月であり，ＲＤＷの軽度上昇は特に異常ではない。②１４日午前８時１０分の血圧低下についてみると，輸液の増量，低用量（約３γ（ガンマ＝μｇ／ｍℓ／ｋｇ）プレドパの使用により同日）午前９時３０分ころには収縮期血圧２００以上まで回復し，同製剤の使用を止めた後も血圧は１６９／１２５と維持されていたところ，<ア>敗血症性ショックを含む血液分布異常性ショックの場合，プレドパでは昇圧できないことが多いとされていること，<イ>プレドパは少量投与（５γ以下）では腎血流量増加により尿量が増加するのみで，５γ以上投与しなければ血圧上昇作用が加わってこないとされていることからすれば，この血圧低下は，鎮痛剤（ソセゴン）使用若しくは亜イレウスに伴う血管内脱水のいずれか又は双方が原因と考えられ，絞扼性イレウスによる敗血症性ショックと考えることはできない。
③ＣＫ値が，入院時は５１と正常であり，１４日起床時に３５６と上昇したのは，Ｅが夜間に徘徊したことが原因である。１４日午後２時ころに２３２４と上昇したのは，心臓マッサージ等の蘇生が原因である。エ１４日起床時のＮａ値が１４４，Ｋ値が３.５であり，いずれも基準値内であることからすれば，電解質バランスの崩れはない。Ｈｔ値の変動も検査の誤差ないし胃切除の影響としてあり得る程度のものであるし，ある時点で排尿がなかっただけでは脱水を示唆しない。結局，絞扼性イレウスを診断する根拠となり得る程度の脱水所見はなかった。１４日起床時のアミラーゼ値は，異常な高値ではなく，亜イレウスであっても矛盾はない。
オ絞扼性イレウスは，イレウス所見があるにもかかわらず無ガスの場合に発症が疑われるところ，１３日救急外来受診のＸ線では小腸ガスや大腸ガ。，，スが認められた１４日午前９時ころの腹部Ｘ線所見も   入院時と同様で小腸ガスが若干認められ，無ガスの状態ではなかった。また，絞扼性イレウスにより腸管穿孔が起これば，遊離ガスが確認可能であるが，これも認められなかった。


絞扼性イレウスの場合，腹部ＣＴで腸管壁の虚血像及び腹水の貯留が認められるが，１３日の腹部ＣＴではかかる所見は全くなかった。カエコーは術者の技量に左右される。また，イレウスは腹部腸管にガスが多量に貯留する病態であるところ，ガスが貯留すれば，エコーでの検査がきわめて困難になる。これに対し，造影ＣＴは，術者による技量の差はなく，絞扼性イレウスの最大の特徴である腸管の血行障害すら判断できる。エコーを推薦する文献があるのは，緊急時に造影ＣＴが施行可能な医療機関が少ないことによるのであり，エコーによりＣＴを超える情報が得られるわけではない。
入院時の腹部ＣＴ所見で腹水が存在しないことが確認され，その後に腹水が穿刺可能な程度に貯留した蓋然性もないのに，腹水穿刺を施行することは不可能である。
したがって，エコー検査ないし腹腔穿刺を行うべきとはいえない。(4)上記２(4)（義務違反と結果との間の因果関係）について争う。
(5)上記２(5)（損害）について
争う。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に証拠（乙Ａ１ないし４及び証人Ｈのほか，各項に掲記したもの）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
(1)胃亜全摘術等及びその術後経過
Ｅは，２月１３日，被告病院において，胃癌に対する幽門側胃切除術及び胆石症に対する胆のう摘出術を受け，同月２５日に退院し，その後，容態は安定していた。
(2)腹痛発症から入院時まで（乙Ａ５の１・２，８の１ないし３）Ｅは，５月１３日午後７時３５分ころに救急車で被告病院に搬送され，直ちに救急外来でＦ医師の診察を受けた。その際のＥの主訴は，同日午後４時ころから心窩部痛が出現して徐々に増悪し自制が不可能であるというものであった。Ｆ医師は，午後８時４６分ころソセゴンを投与した。その後診察したＨ医師は，筋性防御なし，ブルンベルグ徴候なしと判断した。Ｈ医師は，腹部Ｘ線（乙Ａ５の１・２，午後９時１２分ころ施行）上，大腸ガスあり，小腸ガス少量あり，立位での明らかな鏡面像なし，横隔膜下に遊離ガスなし，腸ひだありと判断し，腹部ＣＴ（乙Ａ８の１ないし３，午後９時４３分ころ施行）上，上腸間膜動脈は異常なく，腹水なし，拡張した小腸ありと認め，腸管血流は保たれていると判断した。また，Ｅには嘔吐・嘔気があった。Ｈ医師は，以上の所見などから亜イレウスと診断し，午後１０時３０分ころにＥを入院させた。
Ｅは救急外来で血液検査（以下「１３日の血液検査」という）を受け，。同日午後９時３３分ころに迅速仮報告書が出された。
(3)入院時から１４日午前４時３０分ころまで
入院時，Ｅは，体温が３６.３度，血圧が１７０／８８であって，心窩部，，，，，痛を訴えたところ   Ｈ医師は腸音良好腹部について軟らかい   やや硬い筋性防御なし，ブルンベルグ徴候なしと判断し，血液検査の結果（ＷＢＣ１００００，ＣＲＰ１.０）から軽度炎症所見ありと認め，改めて亜イレウスと診断した。
Ｅは，少なくとも１３日午後１１時ころと１４日午前４時３０分ころに自制不可能の腹痛を訴え，１４日午前３時ころには，便秘を訴え，著明な発汗があった。
１４日，Ｈ医師は，便秘に対し，午前３時ころにレシカルボン座薬の投与を，午前４時１０分ころにグリセリン浣腸をそれぞれ指示したが，いずれも効果がなかった（浣腸はすぐ流出した。Ｈ医師は，午前４時３０分ころ，。）Ｅを診察して，再度ソセゴンを投与した。
(4)１４日の午前４時３０分ころから午前９時１３分ころまで（乙Ａ６）Ｅは，午前４時３０分ころ以降も，疼痛が続き，病室とトイレを行き来したり，身の置き所がなく動き回るなどしていた。午前７時３０分ころに尿意を訴えたが，排尿は無かった。
，，。午前８時ころベッドサイドに座り込み   そのまま倒れ込みそうになった午前８時１０分ころ，血圧は８０／５２で，冷汗をかいており，腹痛のためかずっとうなっていたが，意識レベルの変化はなかった。午前８時１５分ころ，Ｉ医師がＥを診察して動脈血ガス分析を行ったところ，その主な結果は，ＰＨが７.２３９，ＰＣＯが２１.４，ＰＯが１１２２９.５，ＨＣＯが８.９，ＢＥが－１６.３，ＯＳＡＴが９７.３であり，３２過換気ではないかとの診断をした。そして，午前８時３０分ころ，ＩＶＨが挿入され，プレドパの点滴が開始された。
，，（），（   ），その後血圧は９２／６０   午前８時３０分９０／５４午前９時２０９／１６０（午前９時３０分）と推移し，午前９時３０分ころプレドパの投与が中止された。Ｅは，午前９時ころ，腹痛が変わらずあると訴え，身の置き所落ち着かず，体動が激しくあった。
午前９時１３分ころ，腹部Ｘ線検査（乙Ａ６）を受けた。(5)１４日の午前９時３０分ころから正午ころまで，，「，。，Ｅは   午前９時３０分ころウ～ウ～痛いの   ここここここの３か所痛いよ」と心窩部，左右側腹部の３か所の圧痛を訴えた。そのころ，被告。，，，，病院医師は   再度Ｅを診察し体温３７度台後半腹部やや膨満しやや硬い心窩部痛あり，腸音弱め，筋性防御はっきりせず，ブルンベルグ徴候なしと判断した。Ｅは，午前１０時ころ，落ち着かず，体動著しく，不明言動が時折あった。午前１０時３０分ころ血圧が９２／触知まで低下したが，Ｈ医師は様子観察と判断した。
Ｈ医師及びＩ医師は，午前１０時５５分ころ，残胃病変の可能性を考え，胃内視鏡検査を施行した。その際の所見は，食道内から胃内に水溶性内容物多量，吻合腸管狭窄等著変なし，残胃内に赤褐色調粘液付着などというものであり，被告病院医師は，残胃炎の症状と診断した。その際の血圧は８９／４１であった。