２   争点(2)   （管理   監督者   の抗弁   ）につ   いて(1)労   働基準   法４１   条２号   が管理   監督者   に対し   て労働   時間，休   憩及び休日に   関する   規定を   適用し   ないと   定めて   いるの   は，管   理監督   者がその職務   の性質   上，雇   用主と   一体と   なり，   あるい   はその   意を体   して，その権   限の一   部を行   使する   ため，   自らの   労働時   間を含   めた労   働条件の決定   等につ   いて相   当程度   の裁量   権を与   えられ   ，報酬   等その   地位に見合っ   た相当   の待遇   を受け   ている   者であ   るから   である   と解さ   れる。したが   って，   同号に   いう管   理監督   者とは   ，労働   条件の   決定そ   の他労務管理   につき   ，雇用   主と一   体的な   立場に   あるも   のをい   い，同   号にいう管理   監督者   に該当   するか   否かは   ，①雇   用主の   経営に   関する   決定に参画し   ，労務   管理に   関する   指揮監   督権限   を有す   るか，   ②自己   の出退勤につ   いて，   自ら決   定し得   る権限   を有す   るか，   ③管理   職手当   等の特別手当   が支給   され，   待遇に   おいて   ，時間   外手当   及び休   日手当   が支給されな   いこと   を十分   に補っ   ている   かなど   を，実   態に即   して判   断すべきであ   る。そ   こで，   以下検   討する   。(2)第   ２・１   記載の   事実に   ，証拠   （甲２   ，４及   び５の   各1・2   ，９の   1ないし   8，１０   の1な   いし3   ，１１な   いし２   １，乙１   の1及   び2，２   ，３，４の   1及び   2，５，１   ３，証人   Ｐ５並   びに原   告Ｐ１   及び原   告Ｐ２各本人   ）を総   合すれ   ば，以   下の事   実が認   められ   る。ア   被告は   ，小学   生・中   学生・   高校生   を対象   とする   受験予   備校を   東急田園   都市線   ，横浜線   沿線に   開設し   ていた   。被告の   組織は   ，本部として，代   表取締   役を筆   頭に，そ   の下に   運営部   ，教務部   ，受験情   報部，総務部   が置か   れ，各校   舎とし   て，川崎   北部ブ   ロック   に５校   舎，横浜北部ブ   ロック   に６校   舎，港北   ブロッ   クに４   校舎が   あった   。代表取   締役及び   各部の   部長で   ある取   締役４   名が役   員（Ｂ），本   部に勤   務する課長５   名，各校   の校長   のうち   ブロッ   ク長３   名及び   その他   の校長   １０名がマ   ネージ   ャー（Ｍ   ），校長代   理及び   副校長   がマネ   ージャ   ー（Ｍ）又はサ   ブマネ   ージャ   ー（ＳＢ   ），雇用期   間の定   めのな   い正社   員である一般   職員が   ワーカ   ー（Ｗ）に   分類さ   れ，その   他，雇用   期間１   年の契約社   員であ   る準専   任講師   ，非常勤   講師・パー   ト職員   がいる   。被告は，雇用   期間の   定めの   ない正   社員４   ８名の   うち，サ   ブマネ   ージャ   ー以上の   地位に   ある社   員３８   名に対   して，時   間外手   当等を   支払っ   ていない（   以上の   各数字   は，い   ずれも   平成１   ８年２   月当時   のもの   である。）   。
イ   被告に   は，役   員全員   が出席   する役   員会議   ，役員   ，課長   及びブ   ロック長   が出席   する経   営会議   ，役員及   びブロ   ック長   が出席   するブ   ロック長会   議，役員   ，課長及   び校長   が出席   する校   長会議   ，サブマ   ネージャー以   上の職   員全員   が出席   する責   任職会   議があ   るほか   ，教務   部会，進路指   導会議   ，プロジ   ェクト   会議等   があり   ，担当職   員が出   席して   いる。な   お，校   長会議   は平成   １８年   度から   開催さ   れるよ   うにな   った。被告に   おける   経営方   針，活動   計画は   ，役員会   議又は   経営会   議において決   定され   ，校長会   議及び   責任職   会議で   は，役員   会議，経   営会議等で決   定され   た事項   が伝達   される   だけで   あり，原   告らが   校長会   議及び責任   職会議   で発言   する機   会はほ   とんど   なかっ   た。ウ   被告に   おける   決定事   項は，   すべて   被告代   表者が   決裁し   て決定   しており   ，校長が   被告代   表者の   決裁な   しに当   該予備   校とし   ての方   針を決めた   り，新た   に費用   を出捐   したり   ，職員の   採用，昇   格，昇給   ，異動を決   定する   ことは   なかっ   た。非常   勤講師   ，パート   事務員   の採用   面接及び   その決   定は，本   部が行   って，被   告代表   者が決   裁して   おり，また，各校   に配属   された   職員に   対する   査定は   ，校長が   第一時   的に行   ったもの   を基に   ，ブロッ   ク長会   議にお   いて決   定し，査   定によ   る賞与   の決定（昇   給），昇格   ，契約更   新等の   最終的   な決裁   は本部   におい   て行ってい   た。


なお，証   人Ｐ５   は，この   点に関   し，校長   には非   常勤講   師の採   用及び解雇   の権限   があっ   た旨証   言する   が，同証   人の証   言によ   っても   ，被告と非   常勤講   師との   間に交   わされ   た雇用   契約書   に，校長   も配属   校の担当者   として   ，雇用主   欄の被   告代表   者と併   記して   判を押   してい   るにすぎず   ，また，校   長が職   員に対   し解雇   を言い   渡すこ   とがあ   ったと   しても，本   部で決   定した   事項を   校長が   伝達機   関とし   て伝え   ていた   とみるのが   自然で   あり，校   長に職   員の採   用及び   解雇の   権限が   あった   とまでは認   めるこ   とはで   きない   。エ   校長の   職務と   しては   ，①本   部との   間で契   約され   た勤務   時間に   基づき，非   常勤講   師，パー   ト職員   の出勤   日，出勤   時間の   割振り   を本部に報告   する，②   本部で   決定さ   れた授   業内容   ，カリキ   ュラム   に基づ   き，時間割   を作成   し，担当   講師を   割り振   る，③校   長会議   及び責   任職会   議へ出席   する，④   生徒数   を本部   へ報告   する，⑤   保護者・生   徒から   の要望に対   応する   ，⑥専任   職員の   勤務記   録表を   管理す   るなど   がある   。⑥につい   ては，被   告が，一   般職員   に対す   る年間   １５０   時間を   超える   分の時間   外手当   等の支   払を制   限して   いたこ   とから   ，校長は   ，職員の   要望を踏   まえ１   ５０時   間の限   度で時   間外労   働等の   時間を   機械的   に配分して   いたに   すぎず   ，校長に   職員の   時間外   労働時   間等の   承認や   時間外手当   等の支   払に関   しての   特段の   裁量が   あった   とは認   められ   ない。また，各   校に配   属され   た職員   に対す   る指示   は，ファ   クシミ   リ文書   等で本部   から直   接行わ   れ，校長   が職員   に対し   具体的   な指示   を出す   ことはほと   んどな   かった   。
オ   校長代   理の職   務は，   校長が   不在の   場合に   ，校長   に代わ   って校   長業務を   行うこ   とであ   るが，校   長が長   期間休   むなど   特別な   事情が   ない限り，校   長業務   を代理   するこ   とはな   く，校内   で校長   代理が   直接他   の職員に   指示を   出すこ   ともな   かった   。また，校   長代理   は，責任   職会議に出席   するも   のの，   校長会   議の出   席者で   はなか   った。原告Ｐ   ２は，個   別指導   プロジ   ェクト   のメン   バーと   して，同   プロジェクト   会議で   積極的   に発言   ，提案を   行って   おり，ま   た，Ｐ６   校についての   個別指   導の担   当講師   の割振   りと調   整，指   導内容   の決定   を行い，さら   に，個別   指導の   講師の   採用手   続，研修   指導の   一部に   立ち会ってい   たが，同   プロジ   ェクト   の内容   の決定   は，責任   者であ   る役員   のＰ７が   同プロ   ジェク   ト会議   の結論   を役員   会議に   諮り，最   終的に   被告代表者   が決定   してお   り，講   師の採   用の決   定も本   部が行   ってい   た。カ   原告ら   の労働   時間は   ，原則   として   午後２   時から   午後１   ０時ま   でとされ   （就業   規則（   甲２）   ９条(2)）   ，また   ，他の   職員と   同様，   出退勤時   間につ   いては   ，「専   任職員   勤務記   録表」   （甲４   の1及   び2）への記   入が義   務付け   られ，被   告は，同   記録表   により   原告ら   の出退   勤時間を   管理し   ていた   。
キ   平成１   ７年２   月から   平成１   ９年２   月まで   の間，   原告Ｐ   １は，   マネージ   ャーと   して，毎   月，基本   給２９   万４５   ５０円   ，役職手   当５万円を受   け取っ   ており   ，また，原   告Ｐ２   につい   ては，サ   ブマネ   ージャー昇格   時に基   本給が   ２１万   ９２０   ０円か   ら２７   万４０   ００円   に，役職手当   が１万   円から   ３万円   に増額   し，マネ   ージャ   ー昇格   時にさ   らに基本給   が２９   万４５   ５０円   に，役   職手当   が５万   円に増   額して   いる。このよ   うに，被   告の賃   金体系   によれ   ば，ワー   カーか   らサブ   マネージャー   に昇格   すると   ，個人差   はある   ものの   ，基本給   が５万   円程度   上がり，役   職手当   が２万   円程度   付与さ   れるこ   とによ   り，合計   ７万円   程度の昇   給にな   り，サ   ブマネ   ージャ   ーから   マネー   ジャー   に昇格   すると，さら   に基本   給が２   万円程   度，役職   手当が   ２万円   増額さ   れるこ   ととなる   。
もっと   も，サブ   マネー   ジャー   以上の   社員に   対して   は時間   外手当   等が支給   されな   くなる   ため，原   告Ｐ１   の年収   は，正社   員にな   った後   の平成１   １年か   ら平成   １４年   までが   ４０７   万５９   ９４円   から４   ３６万１５   １７円   ，サブマ   ネージ   ャーに   昇格し   た平成   １５年   から退   職するまで   が４３   ３万１   ４００   円から   ４５７   万８１   ９５円   といず   れも４００   万円台   前半か   ら半ば   までに   とどま   ってお   り，Ｐ３   校の準   専任講師の   中には   校長で   あった   原告Ｐ   １に匹   敵する   年収を   得てい   る者もいた   。また，原   告Ｐ２   の年収   は，正社   員にな   った平   成１６   年が３３５万   １６４   ６円，サ   ブマネ   ージャ   ーに昇   格した   平成１   ７年が   ３５６万８   ０６１   円，マネ   ージャ   ーに昇   格した   平成１   ８年が   ４０３   万５７５０   円と増   額して   いるも   のの，マ   ネージ   ャー昇   格後も   約４０   ０万円にと   どまっ   ていた   。


(3)   以上の   認定事   実によ   れば，   原告Ｐ   １は，   校長と   して校   長会議   及び責任職   会議へ   の出席   ，時間   割作成   ，配属   された   職員に   対する   第一次的査定   等を行   ってい   たもの   の，被   告にお   ける決   定事項   は，す   べて被告代表   者が決   裁して   決定し   ，校長   会議及   び責任   職会議   では，   役員会議，経   営会議   等で決   定され   た経営   方針，   活動計   画を伝   達され   るだけであり   ，校長   が被告   代表者   の決裁   なしに   当該予   備校と   しての   方針を決めた   り，費   用を出   捐した   り，職   員の採   用，昇   格，昇   給，異   動を決定する   ことは   なく，   その職   務，権   限，責   任の内   容等か   らして   ，被告の経営   に関す   る決定   に参画   したり   ，労務   管理に   関する   指揮監   督権限を有し   ていた   とは認   められ   ず，ま   た，他   の職員   と同様   ，出退   勤時間が定め   られ，   勤務記   録表に   より出   退勤時   間を被   告に管   理され   ていたのであ   って，   出退勤   につい   て自ら   自由に   決定し   得る権   限があ   ったとはいえ   ず，さ   らに，   年収が   いずれ   も４０   ０万円   台前半   から半   ばまでにとど   まって   おり，   サブマ   ネージ   ャーに   昇格後   も従前   より年   収が下がって   いる年   度もあ   って，   Ｐ３校   の準専   任講師   の中に   は校長   であった原告   Ｐ１に   匹敵す   る年収   を得て   いる者   がいた   事実を   併せ考   慮すると，給   与等の   待遇に   おいて   ，時間   外手当   及び休   日手当   が支給   されないこと   を十分   に補っ   ている   とまで   はいえ   ない。次に，   原告Ｐ   ２は，   校長代   理とし   て責任   職会議   に出席   してい   たものの，   責任職   会議で   は，役   員会議   ，経営   会議等   で決定   された   経営方針，活   動計画   を伝達   される   だけで   あり，   特別な   事情が   ない限   り校長業務を   代理す   ること   はなく   ，直接   他の職   員に指   示する   ことも   ないから，そ   の職務   ，権限   ，責任   の内容   等から   して，   被告の   経営に   関する決定に   参画し   たり，   労務管   理に関   する指   揮監督   権限を   有して   いたとは認め   られず   ，また   ，他の   職員と   同様，   出退勤   時間が   定めら   れ，勤務記録   表によ   り出退   勤時間   を被告   に管理   されて   いたの   であっ   て，出退勤に   ついて   自ら自   由に決   定し得   る権限   があっ   たとは   いえず   ，給与につい   ても，   年収が   マネー   ジャー   へ昇格   後も約   ４００   万円に   とどまってお   り，給   与等の   待遇に   おいて   ，時間   外手当   及び休   日手当   が支給されな   いこと   を十分   に補っ   ている   とまで   はいえ   ない。被告は   ，原告   Ｐ２が   ，個別   指導部   門の責   任者と   して，   他の講   師職員に対   する管   理監督   者の地   位にあ   ったと   主張す   るが，   原告Ｐ   ２は，個別指   導プロ   ジェク   トのメ   ンバー   として   会議で   積極的   に発言   ・提案を行い   ，また   ，担当   校の講   師の割   振りと   調整，   指導内   容の決   定を行ってい   たほか   ，個別   指導の   講師の   採用手   続，研   修指導   の一部   に立ち会った   ことが   あるに   すぎず   ，最終的   なプロ   ジェク   トの内   容の決   定は，同プロ   ジェク   トの責   任者で   ある役   員が役   員会議   に諮っ   た上で   被告代表者が   行って   おり，   講師の   採用も   本部が   決定し   ている   ことか   らすれば，同プ   ロジェ   クトの   運営に   原告Ｐ   ２が携   わって   いたこ   とをも   って，雇用主   の経営   に関す   る決定   に参画   し，労   務管理   に関す   る指揮   監督権限を有   すると   評価す   ること   はでき   ない。そもそ   も，被   告にお   ける雇   用期間   の定め   のない   正社員   ４８名   のうちサブ   マネー   ジャー   以上の   地位に   ある社   員は３   ８名（   平成１   ８年２月当時   ）であ   り，サ   ブマネ   ージャ   ー以上   の地位   にある   社員が   いずれも管理   監督者   である   とする   被告の   主張は   到底採   用でき   ない。よって   ，原告   らは，   労働条   件の決   定その   他労務   管理に   つき，   雇用主と一   体的な   立場に   あるも   のとは   いえず   ，労働   基準法   ４１条   ２号にいう管   理監督   者に該   当する   とは認   められ   ない。
３   時間外   手当等   の計算
(1)原   告Ｐ１   （平成   １７年   ２月か   ら平成   １９年   ２月ま   で）基本給   ，住宅   手当及   び役職   手当の   合計３   ６万０   ５５０   円を月   間所定労働   時間数   １６９   ．３時   間で控   除した   １時間   当たり   の賃金   は，２１３０   円であ   る。別   紙１の   とおり   ，原告   Ｐ１の   時間外   労働時   間は７０７時   間，深   夜労働   時間は   １６４   時間，   休日労   働時間   は５０   ．５時間であ   るから   ，時間   外手当   等は以   下の計   算式の   とおり   ，時間   外手当が１８   ８万２   ３８８   円，深夜   手当が   ５２万   ３９８   ０円,   休日手   当が１４万５   ２１３   円であ   り，時   間外手   当等は   合計２   ５５万   １５８   １円であると   認めら   れる。
時間外   手当    2130円×707×1.25＝   188万2388   円（四   捨五入   ）深夜手   当     2130円×164×1.5＝   52万3980   円休日手   当     2130円×50.5×1.35＝   14万5213   円（同   上）よって   ，時間   外手当   等とし   て既払   金２万   ５３７   ８円を   控除し   た２５２万   ６２０   ３円の   支払を   求める   原告Ｐ   １の請   求には   理由が   ある。
(2)原   告Ｐ２
ア   平成１   ７年２   月


基本給   ，役職手   当及び   教専手   当の合   計２３   万５２   ００円   を月間   所定労働   時間数   １６９   ．３時間   で控除   した１   時間当   たりの   賃金は   ，１３８９   円であ   る。別紙   ２のと   おり，原   告Ｐ２   の時間   外労働   時間は   ４．５時間   ，休日労   働時間   は１０   時間で   あるか   ら，時間   外手当   等は以   下の計算   式のと   おり，時   間外手   当が７   ８１３   円，休日   手当が   １万８   ７５２円   であり   ，時間外   手当等   は合計   ２万６   ５６５   円であ   ると認   められる。
時間外   手当    1389円×4.5×1.25＝   7813円（   四捨五   入）休日手   当     1389円×10×1.35＝   1万8752   円（同   上）イ   平成１   ７年３   月から   平成１   ８年２   月まで基本給   ，役職手   当及び   教専手   当の合   計３１   万円を   月間所   定労働   時間数１   ６９．３   時間で   控除し   た１時   間当た   りの賃   金は，１   ８３１   円である   。別紙２   のとお   り，原告   Ｐ２の   時間外   労働時   間は２   ６０．５時間，深   夜労働   時間は   １７４   時間，休   日労働   時間は   ２６時   間であ   るから，時   間外手   当等は   以下の   計算式   のとお   り，時間   外手当   が５９   万６２１   ９円，   深夜手   当が４   ７万７   ８９１   円,休   日手当   が６万   ４２６８円で   あり，時   間外手   当等は   合計１   １３万   ８３７   ８円で   あると   認められる   。
時間外   手当    1831円×260.5×1.25＝   59万6219   円（四   捨五入   ）深夜手   当     1831円×174×1.5＝   47万7891   円休日手   当     1831円×26×1.35＝   6万4268   円（同   上）ウ   平成１   ８年３   月から   平成１   ９年２   月まで基本給   及び役   職手当   の合計   ３４万   ４５５   ０円を   月間所   定労働   時間数１   ６９．３   時間で   控除し   た１時   間当た   りの賃   金は，２   ０３５   円である   。別紙２   のとお   り，原告   Ｐ２の   時間外   労働時   間は２   ５２時   間，深夜労   働時間   は１８   ５．５時   間，休日   労働時   間は３   ９．５時   間であるから   ，時間外   手当等   は以下   の計算   式のと   おり，時   間外手   当が６   ４万１０   ２５円   ，深夜   手当が   ５６万   ６２３   ９円,   休日手   当が１   ０万８５１６   円であ   り，時間   外手当   等は合   計１３   １万５   ７８０   円であ   ると認めら   れる。
時間外   手当    2035円×252×1.25＝   64万1025   円深夜手   当     2035円×185.5×1.5＝   56万6239   円（四   捨五入   ）休日手   当     2035円×39.5×1.35＝   10万8516   円（同   上）エ   よって   ，平成   １７年   ２月か   ら平成   １９年   ２月ま   での間   の原告   Ｐ２の時   間外手   当等は   合計２   ４８万   ０７２   ３円で   あり，同   時間外   手当等とし   て既払   金７万   ７１３   ３円を   控除し   た２４   ０万３   ５９０   円の支払を   求める   原告Ｐ   ２の請   求は理   由があ   る。
４   付加金   につい   て
被告は   ，原告   らを含   め雇用   期間の   定めの   ない正   社員の   約８割   に該当するサ   ブマネ   ージャ   ー以上   の地位   にある   社員が   いずれ   も管理   監督者   であると   して，   時間外   手当等   を支払   ってい   ないと   ころ，   原告ら   が労働   基準法４   １条２   号にい   う管理   監督者   に該当   すると   は認め   られな   いこと   は前記２   で認定   したと   おりで   あり，   被告の   行為が   労働基   準法３   ７条に   違反する   ことは   明らか   である   。よって   ，本件   につい   ては，   労働基   準法１   １４条   に基づ   き，被   告に対し，原   告らの   時間外   手当等   の認容   額と同   額の付   加金の   支払を   命じる   のが相当   である   。
５   結論
以上の   とおり   ，原告   らの請   求は，   いずれ   も理由   がある   からこ   れを認容する   ことと   し，主   文のと   おり判   決する   。
横浜地   方裁判   所第７   民事部


判　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。押収してある五千円札様のもの１５枚及び一万円札様のもの２枚を没収する。
理　　　　　　　由
【犯罪事実】
被告人は，
第１　平成１６年１２月中旬ころ，松山市甲ａ丁目ｂ番ｃ号乙ｄ号の当時の被告人方において，行使の目的をもって，ほしいままに，スキャナーを用いて真正な金額５千円の日本銀行券の表面及び裏面の画像をパーソナルコンピューターに取り込み，色調などを補正した上，カラープリンターで上記各画像を白紙に両面印刷して刷り上げ，これをはさみを用いて裁断するなどして，通用する金額５千円の日本銀行券約１８枚を偽造した上，平成１７年１月１日ころ，別表（省略）記載のとおり，前後２回にわたり，香川県仲多度郡丙町ｅ番地ｆ東側路上に設置のたこばん焼き露店ほか１か所において，商品購入代金を支払うに際し，同店露天商Ａほか１名に対し，同代金の支払として，上記偽造に係る金額５千円の日本銀行券各１枚をそれぞれ真正なもののよう
に装い，手渡して行使した
第２　平成１６年１１月１４日，高松市丁町ｇ番地ｈ株式会社Ｂにおいて，両替をするに際し，同店店員Ｃに対し，両替名下に偽造に係る金額１万円の日本銀行券１枚を真正なもののように装い，手渡して行使した第３　前同日，同市戊町ｉ番地ｊ株式会社Ｄにおいて，たばこ代を支払うに際し，同店店員Ｅに対し，同代金の支払として偽造に係る金額１万円の日本銀行券１枚を真正なもののように装い，手渡して行使した第４　平成１６年１１月１３日ころ，前記被告人方において，スキャナーを用いて真正な金額１万円の日本銀行券の表面及び裏面の画像をパーソナルコンピューターに取り込み，色調などを補正した上，カラープリンターで上記各画像を白紙に両面印刷して刷り上げ，これをはさみを用いて裁断し，もって，金額１万円の日本銀行券に紛らわしい外観を有するもの約２枚を製造したものである。
【証拠の標目】（省略）
【法令の適用】（省略）
【量刑の理由】
１　事案の概要
被告人が，①平成１６年１１月１３日ころ，行使の目的なく，金額１万円の通貨の外観を有するもの（以下「偽１万円札」という。）約２枚を偽造した通貨及証券模造取締法違反（判示第４），②翌１４日，高松市丁町内及び同市戊町内で，前記偽１万円札各１枚（合計２枚）を行使した偽造通貨行使（判示第２及び第３），③平成１６年１２月中旬ころ，金額５千円の通貨の外観を有するもの（以下「偽５千円札」という）約１８枚を偽造した上，平成１７年１月１日ころ，香川県仲多度郡丙町内の２か所のたこばん焼きの露天において，前記偽５千円札各１枚（合計２枚）を行使した通貨偽造・同行使（判示第１）の事案である。
２　動機など
被告人は，パーソナルコンピューター（以下「パソコン」という。）やプリンターを所有し，インターネットでの情報を通じて偽札にも興味を持っていたものである。その後，当時勤務していた小学校の教材作成のためスキャナーを購入した。その購入後，興味本位という動機から偽札の作成を思いつき，偽１万円札を作成した。偽１万円札は，作成時に行使の目的を有していたことは認定できないが，その後結局は偽１万円札２枚を行使している。偽５千円札については，行使の目的で偽造し，うち２枚を行使している。また，偽１万円札及び偽５千円札の行使の態様は，両替や少額の商品を購入し多額の釣り銭を得るというものであった。したがって，偽１万円札の行使，偽５千円札の偽造及び行使には，利欲的動機も認められる。
なお，被告人が，パソコン，プリンターだけでなく，スキャナーについても当初より偽造するために購入したと認める証拠はない。
３　犯行状況
(1)　偽造・行使の枚数
行使の目的なく偽造した偽１万円札は約２枚，うち２枚を使用している。行使の目的で偽造した偽５千円札は約１８枚，うち２枚を使用している。
(2)　偽造の態様・偽札の完成度
紙幣の画像をスキャナーでパソコンに読み取り，これを印刷してなされたものである。色調を補正したり印刷位置を調整するなどもしている。偽札としての完成度については，偽１万円札及び偽５千円札は一般人に真正な通貨と誤認させる程度のものであることは明白である。さらにその程度について考える。この場合，現実に偽札を受け取るなどした者の供述などが参考になる。判示第２の偽１万円札について，店員は，受領した際は偽札と気づかなかったが，レジに入れようとした際には「色合いがおかしい。という感じがしました。それで手に持って，よくそのお札を見たのですがやはりその紙幣は色が若干ぼやけた感じで，手に持った紙質もなにか普通の紙幣と違う感じがしたのです。そしてその紙幣の透かしも見たのですが，透かしもないことから私は，これは偽札ではないかと思い」と供述している。判示第３の偽１万円札について，店員は受領及びレジに入れる際には偽札とは気づかなかったが，売上金確認のためレジを閉める際に「３枚あった１万円札のうち１枚が見た目が赤っぽいことに気づいたのです。それでおかしいと思ってよく見るとその１万円札は透かしがないと分かり手触りも違って識別の凸凹がないことも確認できた」と供述している。判示第１の偽５千円札について，偽札とは知らずに被告人から偽５千円札を盗んだ者は，当初は１５枚の５千円札の記号と番号が同じであったことに気付き，「さらにじっくり確認してみると，札の右側に印刷されている新渡戸稲造の人物画像が濃くて滲んでおり，普通とは違うものでした」と供述している。この盗んだ者は偽札と気づいたにもかかわらず，５枚を５店舗で行使しているが，そのうちの２店舗分の２枚は二次流通し，他の３店舗分３枚は受領後，行使先の店員が偽札と気づくなどしている。判示第１の偽５千円札を，被告人から受領した露天商２名は，繁忙であったことなどからいずれも偽５千円札であることに気づかず，二次流通しているが，いずれも二次流通先では「一見して手触りや色合いに違和感がある」ことや「色が違う。」ことから偽札であることを見破られている。以上によれば，偽１万円札及び偽５千円札は，相当程度の精巧さを有するが，非常に精巧なものであるとまではいえない。
(3)　行使の態様


平成１５年（行ケ）第３２３号　審決取消請求事件
平成１５年１１月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　有限会社アイ・ビー・イー
訴訟代理人弁理士　　　佐　藤　英　昭
同　　　　　　　　　　　斎　藤　栄　一
被　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　奥　野　　　滋
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が取消２００２－３０５２０号事件について平成１５年６月１１日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「ＢＣＳ　π－ＷＡＴＥＲ」の欧文字を横書きして成り，指定商品を平成３年改正前の商標法施行令１条別表の商品区分第３２類の「食品水産物，野菜，果実，加工食品（他の類に属するものを除く）その他本類に属する商品」とする，登録第２７２２５０６号の商標（平成３年８月９日登録出願。平成９年７月１８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成１４年５月１０日，原告を被請求人として，特許庁に対し，本件商標について，指定商品中「豆腐，及びその類似商品」について登録の取消しを求め，商標法５０条の定める審判（不使用取消しの審判）の請求をし（以下「本件審判」という。），同請求は平成１４年６月５日に登録された（以下「本件予告登録」という。）。特許庁は，同請求を取消２００２－３０５２０号事件として審理し，その結果，平成１５年６月１１日に，「登録第２７２２５０６号商標の指定商品中「豆腐，及びその類似商品」については，その登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は同月２３日原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，被請求人（本訴原告）の提出に係る証拠及び被請求人答弁の理由をもってしては，本件商標の使用の事実を確認することができず，被請求人にせよ，その通常使用権者にせよ，本件商標を，本件予告登録前３年以内に日本国内において，商品「豆腐，及びその類似商品」のいずれにせよ，使用していたことを証明したものと認めることができないから，本件商標の登録は，商標法５０条により，その指定商品中「豆腐，及びその類似商品」について取り消されるべきものである，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　原告は，平成１１年５月１４日，佐野商店ことＢ（以下，「佐野商店」という。）に対し，「使用期間　契約締結日から８年間」，「内容　豆腐類の製造」との条件により，本件商標について通常使用権の許諾をした。Ｂは，本件商標を，「豆腐」について，自他商品の識別標識としての機能を十分に発揮する態様で，本件予告登録の前３年以内に日本国内において使用していた。
（甲第３ないし第５号証）。
２　原告は，平成１１年１０月２１日，Ｃ（以下「Ｃ（薫楓亭）」という。）に対し，本件商標について通常使用権の許諾をした。
Ｃ（薫楓亭）は，その経営する「手作り豆腐の店　薫楓亭」において，本件商標を用いて豆腐料理の提供及び豆腐の販売をし，本件商標を，「豆腐」について，自他商品の識別標識としての機能を十分に発揮する態様で，本件予告登録の前３年以内に日本国内において使用していた。
（甲第６ないし第９号証）。
３　以上のとおり，本件商標は，その通常使用権者により，本件予告登録の前３年以内に日本国内において使用されていたのである。
第４　被告の反論の要点
１　佐野商店による本件商標の使用の主張について
(1)　原告が佐野商店による本件商標の使用の根拠として挙げる甲第５号証は，撮影年月日が不明である。同号証によっては，本件予告登録の前３年以内の使用は証明されない。
(2)　仮に，甲第５号証の写真が本件予告登録の前に佐野商店で販売されていた容器入り豆腐を撮影したものであるとしても，この豆腐容器に貼付されたシールに表示された「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の文字は，商品である豆腐について特定の出所を認識させる機能を有するものではなく，むしろ，この豆腐が「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ウォーター」という名で知られる特別の水を使って作られたものであると取引者・需要者に受け取られるものであるから，豆腐についての自他商品の識別標識として使用されているものではないことが明らかである。２　Ｃ（薫楓亭）による本件商標の使用の主張について(1)　Ｃ（薫楓亭）については，原告から許諾された通常実施権の範囲に「豆腐」が含まれるか否かが明らかでない。


(2)　原告がＣ（薫楓亭）による本件商標の使用の根拠として挙げる甲第９号証の写真には，「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ウォーター」ないし「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ウォーターシステム」に関し，「いい水飲んでますか！？」，「当店では「水」にこだわりを持ち環境と体にやさしいＢ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ－システムを利用しています」などと記載して宣伝されている状況が撮影されている。このことからみて，「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」という語は，需要者の間でも，通常の水道水より健康によい水を指しているものと理解される場合が多いというべきである。このようなとき，「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の語が商品「豆腐」，「豆腐料理の提供」等について使用されているとしても，これを自他商品の識別標識として使用されているものと認めることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　佐野商店による本件商標の使用の主張について
原告は，本件商標の通常使用権者である佐野商店が，本件商標を「豆腐」について，本件予告登録の前３年以内に日本国内において使用していた，と主張する。
原告が上記主張の根拠として挙げる証拠のうち，甲第３号証は，佐野商店ことＢが平成１３年４月２１日から平成１９年４月２０日までを有効期間として豆腐製造業の許可を受けたことを示す営業許可書であり，甲第４号証は，原告が佐野商店に対し本件商標の通常使用権を「豆腐類の製造」について許諾することを内容とする平成１１年５月１４日付け「商標の使用権許諾に関する契約書」である。このように，甲第３，第４号証は，佐野商店が本件商標とその指定商品にかかわりのあった者であることを示すものであるにとどまり，佐野商店が現実に本件商標を使用したこと自体を示すものでない。
甲第５号証は，「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の表示が使用された商品等を撮影した写真３枚である。これらの写真のうち，左側の写真の被写体は，配管部分に「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の表示をしたものであり，同表示は，豆腐あるいはその類似商品についてて用いられているものではないことが明らかである。これに対し，右側の２枚の写真は，いずれも「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の表示が商品（豆腐類）に使用されていることを示すものである。しかしながら，問題となる３年間において，「ＷＡＴＥＲ」の語が水を意味する英語として極めてよく知られた語であったこと（当裁判所に顕著である。），豆腐製造において水の占める重要性は極めて大きいこと（当裁判所に顕著である。）を前提にすると，これらの「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の表示は，その豆腐製品が「π－ウォーター」という名で呼ばれる特別の水，特に，その中でも「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ウォーター」と呼ばれる特別の水を使って作られたものであることを示す品質表示であると取引者・需要者に受け取られる可能性が高いものと認められ，これらの表示が自他商品の識別標識として使用されていると認めるには足りないというべきである。特に，右側上の写真においては，「ＩＢＥ認定　この商品はＢＣＳπウォーターシステムを導入してつくられています」との表示の下に「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の表示があること，右側下の写真においては，豆腐の包装の上面に製造者として「佐野商店」の表示があり，その下に「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の表示があることを考慮すると，上記のように受け取られる可能性はますます大きくなるものというべきである。
以上のとおりであるから，甲第５号証によっても，本件商標が自他識別標識として豆腐製品に使用されていたことを認めることはできない。他に，佐野商店による本件商標の使用の事実を認めるに足りる証拠はない。２　Ｃ（薫楓亭）による本件商標の使用の主張について原告は，本件商標の通常使用権者であるＣ（薫楓亭）が，本件商標を「豆腐」について，本件予告登録の前３年以内に日本国内において使用していた，と主張する。
原告が上記主張の根拠として挙げる証拠のうち，甲第６号証は，Ｃ（薫楓亭）が平成１１年９月２２日から平成１６年１１月１５日までを有効期間として飲食店の営業許可を受けたことを示す営業許可書であり，甲第７号証は，原告がＣ（薫楓亭）に対し本件商標の通常使用権を「豆腐等飲食物の提供」について許諾することを内容とする平成１１年１０月２１日付け「商標の使用権許諾に関する契約書」である。このように，甲第６，第７号証は，Ｃ（薫楓亭）が本件商標とその指定商品にかかわりのあった者であることを示すものであるにとどまり，同人が現実に本件商標を使用したこと自体を示すものでない。
甲第９号証は，「Ｂ．Ｃ．Ｓπ－ＷＡＴＥＲ」の表示が使用されていることを示す写真２枚である。


平成一一年(ワ)第一四六五八号　著作権侵害差止等請求事件
口頭論弁論終結の日　平成一二年六月六日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　        　デマート・プロ・アルト　ベー・
ヴイ
右代表者　　　　　　　          【Ａ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｂ】
原告訴訟代理人弁護士　　　　　　佐　藤　雅　巳
同　　　　　　　　　　　　　　　古　木　睦　美
被　　　　　　　告　　　　　　山　　梨　　県
右代表者知事　　　　　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　田　邊　　　護
右指定代理人　          　　　　【Ｄ】
同                            　【Ｅ】同                            　【Ｆ】同                            　【Ｇ】同                           　【Ｈ】同                           　【Ｉ】同                            　【Ｊ】被　　　　　　　告　　　　　　財団法人ミモカ美術振興財団
右代表理事　　　　　　　　　　　【Ｋ】
被　　　　　　　告　　　　　　株式会社松坂屋
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｌ】
被　　　　　　　告　　　　　　株式会社近鉄百貨店
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｍ】
被　　　　　　　告　　　　　　　株式会社伊勢丹
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｎ】
被　　　　　　　告　          　ガラ・サルバドール・ダリ財団
右代表者　　　　　　　          【Ｏ】
同　　　　　　　　　　    　　　【Ｐ】
右被告五名（以下「被告ダリ財団ら」という。）訴訟代理人弁護士
高　階　雅　芳
西　脇　威　夫
被　　　　　　　告　　　　　　広　　島　　県
右代表者知事　　　　　　　　　　【Ｑ】
右訴訟代理人弁護士     　　　　樋　口　文　男
右指定代理人      　　　　　　【Ｒ】
同　                    　　　【Ｓ】同                      　　　【Ｔ】同                       　　　【Ｕ】同                       　　　【Ｖ】
主　　　　　　文
一１　被告ガラ・サルバドール・ダリ財団は、別紙書籍目録(二)記載の書籍に別紙絵画目録(二)記載の絵画を複製してはならない。
２　被告ガラ・サルバドール・ダリ財団は、別紙絵画目録(二)記載の絵画を複製掲載した別紙書籍目録(二)の書籍を頒布してはならない。３　被告ガラ・サルバドール・ダリ財団は、別紙書籍目録(二)記載の書籍を廃棄せよ。
４　被告ガラ・サルバドール・ダリ財団は、原告に対し、金三三八万五八〇〇円及びうち金一三九万五四六〇円に対する平成一一年一〇月二日から、うち金一五五万三四〇円に対する平成一一年一一月一日から、金四四万円に対する平成一一年一二月二三日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告山梨県は、原告に対し、金一七万六〇〇〇円及びこれに対する平成一一年七月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被告ミモカ美術振興財団は、原告に対し、金二一万六二六〇円及びこれに対する平成一一年七月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　被告株式会社松坂屋は、原告に対し、金四一万八八八〇円及びこれに対する平成一一年八月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被告株式会社近鉄百貨店は、原告に対し、金五八万四三二〇円及びこれに対する平成一一年九月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。六　被告株式会社伊勢丹は、原告に対し、金一五五万三四〇円及びこれに対する平成一一年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。七　被告広島県は、原告に対し、金四四万円及びこれに対する平成一一年一二月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。八　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。九　訴訟費用については、これを五分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。


一〇　この判決の第一項４、第二項ないし第七項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙書籍目録(二)記載の書籍に別紙絵画目録(二)記載の絵画を複製してはならない。
二　被告らは、別紙絵画目録(二)記載の絵画を複製掲載した別紙書籍目録(二)の書籍を頒布してはならない。
三　被告らは、別紙書籍目録(二)記載の書籍を廃棄せよ。四　被告ガラ・サルバドール・ダリ財団は、原告に対し、金四六三万八九三〇円及びこれに対する平成一一年一〇月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
五　被告山梨県は、原告に対し、金四四万円及びこれに対する平成一一年七月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。六　被告ミモカ美術振興財団は、原告に対し、金二一万六二六〇円及びこれに対する平成一一年七月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。七　被告株式会社松坂屋は、原告に対し、金四一万八八八〇円及びこれに対する平成一一年七月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。八　被告株式会社近鉄百貨店は、原告に対し、金五八万四三二〇円及びこれに対する平成一一年七月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。九　被告株式会社伊勢丹は、原告に対し、金一五五万三四〇円及びこれに対する平成一一年七月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。一〇　被告広島県は、原告に対し、金四四万円及びこれに対する平成一一年七月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　スペイン人の画家である【Ｗ】（以下「【Ｗ】」という。一九八九年（平成元年）一月二三日死亡）は、別紙絵画目録(一)記載の絵画（以下「対象絵画」という。）及び同目録(二)記載の絵画（以下「本件絵画(二)」という。）を著作した。
２　設立準備中であった原告の代表者【Ａ】は、一九八六年（昭和六一年）六月一三日、【Ｗ】との間で、【Ｗ】の作品について契約を締結した（甲一、この契約を「本件契約」という。）。
３　「シュルレアリスムの巨匠展」の開催
(一)　北九州市は、平成一〇年一〇月二三日から同年一一月二九日までの間、北九州市にある北九州市立美術館において、「シュルレアリスムの巨匠展」と題する展覧会の北九州展（以下「本件巨匠展」という。）を開催した。(二)　北九州市は、本件巨匠展において、別紙書籍目録(一)記載の書籍（以下「本件書籍(一)」という。）を販売した。
(三)　本件書籍(一)には、対象絵画中の一及び四の絵画（以下「本件絵画(一)」という。）が複製掲載されている。
(四)　株式会社印象社（以下「印象社」という。）は、本件書籍(一)を印刷製本した。
４　「【Ｗ】展」の開催
(一)　被告山梨県、被告ミモカ美術振興財団（以下「被告ミモカ」という。）、被告株式会社松坂屋（以下「被告松坂屋」という。）、被告株式会社近鉄百貨店（以下「被告近鉄百貨店」という。）及び被告広島県は、「【Ｗ】の世界」と題する展覧会を、被告株式会社伊勢丹（以下「被告伊勢丹」という。）は、「【Ｗ】美術館展」と題する展覧会（以下、これらをまとめて「本件【Ｗ】展」という。）を、それぞれ別紙展覧会開催一覧表のとおり開催した。(二)　右展覧会会場では、それぞれ別紙書籍目録(二)記載の書籍（以下「本件書籍(二)」という。）が販売された。
(三)　本件書籍(二)には、本件絵画(二)が複製掲載されている。
二　事案の概要
原告は、本件契約により【Ｗ】の作品の著作権をすべて譲り受けたと主張して、被告ガラ・サルバドール・ダリ財団（以下「被告ダリ財団」という。）に対して、(1)本件書籍(一)における本件絵画(一)の複製及び本件書籍(一)の頒布並びに(2)本件書籍(一)における対象絵画の著作権表示に関する損害賠償を求めるとともに、被告らに対して、著作権に基づいて、①本件書籍(二)における本件絵画(二)の複製及び②本件書籍(二)の頒布の差止め並びに本件書籍(二)の廃棄を求め、さらに、右①及び②の行為に関する損害賠償を求める事案である。
三　本件の争点
１　対象絵画（本件絵画(一)）及び本件絵画(二)の著作権者は誰か、原告は、被告らに対して、対象絵画（本件絵画(一)）及び本件絵画(二)の著作権を行使する
ことができるか
２　被告らの著作権侵害行為の成否
３　損害の額等
第三　本件の争点に関する当事者の主張
一　争点一について
（原告の主張）
１　本件契約の法的性質
(一)　設立準備中であった原告の代表者【Ａ】は、一九八六年（昭和六一年）六月一三日、【Ｗ】との間において、【Ｗ】の作品の著作権をすべて譲り受ける旨の本件契約を締結し、原告は、設立後、本件契約により、対象絵画及び本件絵画(二)についての著作権を取得した。
(二)　本件契約は、以下に述べるとおり、著作権の期間を定めた譲渡契約である。
(1)　本件契約三条は、「上に定義、記載された権利は二〇〇四年五月一一日に終了する期間まで取り消されることなく（解除されることなく）譲渡される。書面による別段の合意がない限り、本契約期間満了時に、かかる権利は【Ｗ】又は同人の相続人若しくは他の承継人に帰するものとする。」と規定されており、その文言自体から、譲渡契約であることは明らかである。
(2)　一九八七年（昭和六二年）二月二七日、スペイン国経済財務大臣は、本件契約を承認したが、本件契約が譲渡契約であったから、この承認が必要であった。スペイン国は、その後、【Ｗ】の死亡前も死亡後も、本件契約が譲渡契約であることを認めている。


(3)　一九九六年（平成八年）二月二二日、スペイン国の裁判所（国家高等裁判所行政訴訟審）は、本件契約が譲渡である旨認定判断した判決をした（なお、右判決は、その後取り消されたが、本件契約が譲渡契約である旨の認定判断を否定したものではない。）。
(4)　【Ｗ】の死後、被告ダリ財団自体、本件契約が譲渡契約であり、原告が【Ｗ】の著作物に対する著作権者であることを認めている。
２　本件契約の終了について
右のとおり、本件契約は、譲渡契約であって、信託契約ではないから、【Ｗ】の死亡によって終了することはない。
３　権利濫用について
この点に関する被告らの主張は、すべて争う。
（被告らの主張）
１　本件契約の法的性質
(一)　本件契約の準拠法は、スペイン法であるから、その法的性質もスペイン法により解釈されるべきところ、スペイン法によれば、本件契約の法的性質については、通常の譲渡契約ではなく、著作権の管理及び運用を目的とした信託契約と解すべきである。
(二)　被告らは、本件契約の唯一の受益者である被告ダリ財団及び被告ダリ財団から許諾を受けた者であるから、本件契約の受託者である原告は、被告らに対し、本件契約に基づく信託財産である【Ｗ】の著作権を自己の著作権であると主張することはできないというべきである。
２　本件契約の終了
信託契約の内部関係は委任契約であるところ、スペイン国民法一七三二条によると、委任契約は、委任者の死亡により終了する。したがって、本件契約は、【Ｗ】の死亡（一九八九年一月二三日）により終了したというべきである。なお、本件契約終了後も原告は【Ｗ】の著作権の管理を継続していたが、これは、契約終了後における事務処理の暫定的継続と理解すべきである。
３　権利濫用
仮に本件契約が終了していないとしても、原告は、被告ダリ財団に対し、収益分配義務、費用負担義務、営業報告義務、会計報告義務、監査報告書送付義務及び協力義務をそれぞれ負っているところ、これらの各義務をいずれも履行していないから、原告が本件契約に基づく自己の権利を主張するのは権利の濫用に当たる。
二　争点二について
（原告の主張）
１　被告ダリ財団らについて
(一)　本件巨匠展に関する主張（被告ダリ財団のみに対する主張）(1)　被告ダリ財団は、原告が本件絵画(一)の著作権者であることを知りながら、被告ダリ財団が本件絵画(一)の著作権者である旨述べて原告の許諾を得ないように教唆し、北九州市をして、原告の許諾を得ずに、本件書籍(一)に本件絵画(一)を複製掲載させ、本件書籍(一)を本件巨匠展の会場で販売させた。(2)　被告ダリ財団は、原告が対象絵画の著作権者であることを知りながら、被告ダリ財団が原告と並んで対象絵画に著作権を有する旨の虚偽の表示をするように教唆し、北九州市をして、本件書籍(一)に、被告ダリ財団が原告と並んで対象絵画に著作権を有する旨の虚偽の表示をさせた。
(二)　本件【Ｗ】展に関する主張
(1)　被告ダリ財団は、原告が本件絵画(二)の著作権者であることを知りながら、原告の許諾を得ないで、本件書籍(二)に本件絵画(二)を複製して本件書籍(二)を作成し、本件絵画(二)に対する原告の著作権を侵害した。(2)　被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹は、それぞれ、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知りながら、被告ダリ財団に対して本件書籍(二)を本件【Ｗ】展の各会場で販売することを約し、本件書籍(二)を被告ダリ財団より仕入れ、販売した。被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹の右各行為は、それぞれ著作権侵害行為に当たる。
仮に、著作権侵害行為に当たらないとしても、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹の右各行為は、それぞれ、ダリ財団の著作権侵害行為の幇助となる。
２　被告山梨県について
(一)　被告山梨県は、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する原告の著作権を侵害して作成されたものであることを知りながら、被告ダリ財団に対して本件書籍(二)を山梨県立美術館における本件【Ｗ】展の会場で販売することを約し、本件書籍(二)を被告ダリ財団より仕入れ、販売した。(二)　被告山梨県の行為は、著作権侵害行為に当たる。仮に、著作権侵害行為に当たらないとしても、被告山梨県の行為は、ダリ財団の著作権侵害行為の幇助となる。
(三)　なお、山梨県美術館協力会なる者は、被告山梨県と一体であり、同視すべきである。
３　被告広島県について
被告広島県は、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知りながら、被告ダリ財団をして、広島県立美術館における本件【Ｗ】展において本件書籍(二)を販売させて、被告ダリ財団の著作権侵害行為を幇助した。
（被告ダリ財団らの主張）
原告の主張はすべて争う。
（被告山梨県の主張）
被告山梨県は、山梨県立美術館における本件【Ｗ】展において本件書籍(二)の販売を行っていない。本件書籍(二)の販売は、被告ダリ財団が山梨県立美術館協力会に委託して行ったものである。
（被告広島県の主張）
広島県立美術館における本件【Ｗ】展において本件書籍(二)を販売したのは、被告ダリ財団であって、被告広島県は、本件書籍(二)の販売には無関係である。
三　争点三について
（原告の主張）
１　本件巨匠展に関して被告ダリ財団に対する請求
(一)　印象社の本件書籍(一)の製作原価は、一冊五〇〇円であり、北九州市は、本件書籍(一)を印象社から仕入れ、一冊二〇〇〇円で一万部販売したから、北九州市が得た利益の額は一五〇〇万円である。この金額を本件書籍(一)の絵画掲載頁数九二で割り、本件絵画(一)頁数の三を乗じた金額である四八万九一三〇円が原告の被った損害である。


(二)　本件書籍(一)に、被告ダリ財団が原告と並んで対象絵画に著作権を有する旨の虚偽の表示がされたことにより、原告が対象絵画を含む【Ｗ】の著作物に対する唯一の著作権者であり、【Ｗ】の著作物の利用の唯一の許諾権者であることが無視され、原告が【Ｗ】の著作物の唯一の著作権者であり、【Ｗ】の著作物の唯一の利用許諾者であることに対する疑念を生じさせられ、原告の信用が毀損された。この損害を金銭に評価すれば、五〇万円を下らない。２　本件【Ｗ】展に関して被告山梨県及び被告ダリ財団らに対する請求(一)　被告ダリ財団は、被告山梨県、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹に対し、本件書籍(二)を、単価一八〇〇円で、少なくとも、それぞれ、二〇〇〇冊、九八三冊、一九〇四冊、二六五六冊、七〇四七冊販売した。(二)　被告山梨県、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹は、それぞれ、本件書籍(二)を被告ダリ財団より仕入れ、単価二二〇〇円で、少なくとも、それぞれ、二〇〇〇冊、九八三冊、一九〇四冊、二六五六冊、七〇四七冊販売した。
(三)　これにより、原告は、少なくとも、以下のとおり、使用料相当額の損害を被った。
(1)　被告ダリ財団及び被告山梨県
二二〇〇円×二〇〇〇冊×一〇パーセント＝四四〇万円×〇・一＝四
四万円
(2)　被告ダリ財団及び被告ミモカ
二二〇〇円×九八三冊×一〇パーセント＝二一六万二六〇〇円×〇・
一＝二一万六二六〇円
(3)　被告ダリ財団及び被告松坂屋
二二〇〇円×一九〇四冊×一〇パーセント＝四一八万八八〇〇円×
〇・一＝四一万八八八〇円
(4)　被告ダリ財団及び被告近鉄百貨店
二二〇〇円×二六五六冊×一〇パーセント＝五八四万三二〇〇円×
〇・一＝五八万四三二〇円
(5)　被告ダリ財団及び被告伊勢丹
二二〇〇円×七〇四七冊×一〇パーセント＝一五五〇万三四〇〇円×
〇・一＝一五五万三四〇円
２　本件【Ｗ】展に関して被告広島県に対する請求
被告ダリ財団は、広島県立美術館における本件【Ｗ】展において、本件書籍(二)を、単価二二〇〇円で、少なくとも二〇〇〇冊販売し、被告広島県は、被告ダリ財団の右行為を幇助したことにより、原告は、次のとおり、使用料相当額の損害を被った。
二〇〇〇円×二〇〇〇×一〇パーセント＝四四万円
（被告ダリ財団らの主張）
１　本件契約を補足した合意書の一条によると、本件契約四条は、いかなる場合においても当該権利の管理及び営業から生じる経費控除後の収入及び利益のすべては、唯一の受益者である【Ｗ】氏又は被告ダリ財団に帰属するという意味に解さなければならないと規定している。したがって、原告が主張した事実に基づいても、原告に損害が発生することはない。
２　本件巨匠展における本件書籍(一)の販売価格が二〇〇〇円であること並びに本件【Ｗ】展における本件書籍(二)の仕入価格、販売価格及び販売数量に関する原告の主張については、いずれも認める。
（被告山梨県の主張）
原告の損害に関する主張は争う。
なお、山梨県立美術館協力会が、本件書籍(二)を被告ダリ財団から一冊一八〇〇円で八〇〇冊購入し、一冊二二〇〇円で全冊販売したことは認める。
（被告広島県の主張）
原告の損害に関する主張は争う。
第四　当裁判所の判断
一　【Ｗ】の著作物に関する我が国著作権法上の保護について日本及びスペイン国は、いずれも文学的および美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約の締結国であるから、同条約三条(1)項ａ及び我が国の著作権法六条三号により、スペイン国民であった【Ｗ】の著作物である本件絵画は、我が国の著作権法による保護を受ける。
二　争点一について
１　証拠（甲一、二、四、甲六の一、二、乙二ないし四の各一ないし三）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(一)　本件契約の締結
一九八六年（昭和六一年）六月一三日、スペイン国フィゲラス（ヘローナ）トレ・ガラテアにおいて、【Ｗ】は、当時設立準備中であった原告の代表者【Ａ】との間で、概要次のとおりの内容の本件契約を締結した。
第一条（著作者の権利の期間を定めた譲渡）
【Ｗ】は、ここに、全世界を対象として、原告に対し、現時点で知られているといないとに拘わらず、また、その種類（文学、美術、戯曲、音楽、映画その他）を問わず、同人の全作品につき現に存し当該作品より由来する一切の知的財産権の完全かつ円満な行使を譲渡し、同社はかかる譲渡を受諾する。
１　（省略）
２　一切の態様、根拠、方法又はメディアによる作品の複製及び出版を
許可又は禁止する権利
３　債権回収の権利
４、５　（省略）
第二条（著作者の権利の譲渡の性質）
前条に定義、記載された権利は純粋且つ円満な権利で原告のみに譲渡される。原告は、かかる権利を原告の独自的な計算及びリスクのもとに行使するものとする。
（以下省略）
第三条（譲渡期間）
上に定義、記載された権利は二〇〇四年五月一一日に終了する期間まで取り消されることなく（解除されることなく）譲渡される。書面による別段の合意がない限り、本契約期間満了時に、かかる権利は【Ｗ】又は同人の相続人若しくは他の承継人に帰するものとする。
本書により原告に期間を定めて譲渡された権利には何らの負担がないものと了解されている。
第四条（譲渡の対価）
１　原告は、原告のとりうる一切の手段を講じて、世界的スケールで、然るべき同意を得ずして又は権利を侵害して遂行された出版、複製及び放送に対して阻止、追及又は罰則の適用を求め、同時に一般に芸術家の人格及び財産権に損害を与える、いかなる形態での悪用を追及して、【Ｗ】の作品を防御する義務を受諾することに同意する。
２　原告は、原告に譲渡された権利を行使することにより得た純利益を、原告の選択により、全世界にわたり、現在知られ又は将来知られるあらゆる方法で、【Ｗ】の作品の研究及び紹介に関連した、原告自身により又は【Ｗ】氏若しくはガラ・サルバドール・ダリ財団と共同で遂行される活動の資金として使用することに同意する。


上記活動には、特に、カタログの出版、教育的又は科学的作品の準備、文化的又は専門的サービスの供給及び展覧会の主催が含まれる。３　【Ｗ】の著作者の権利の行使の原告への譲渡は、【Ｗ】又は同人の代理人によって本契約締結以前に締結された現在有効な契約を同人の利益のために監督し、引続き実行する義務並びに引続き相応する金員の受領及び回収をする義務を伴う。
第五条ないし第八条　（省略）
第九条（停止条件）
１　本契約は、管轄スペイン行政庁より明示的な認可を得ることを条件に効力を発する。
２　加えて、本契約は、原告が、本契約の日から六か月以内の期間に然るべく完全に設立され、【Ａ】氏が、かかる期間内に、【Ｗ】及び管轄諸庁に前述の会社の最終的な設立及び正式な資格並びに【Ａ】氏が原告の代表者として本契約を調印するに十分な権限を有していることを証明し、本契約の一部をなすものとして添付されるべき相応する公的書類を発行することを条件に効力を発する。
第一〇条以下　（省略）
(二)　本件追加契約の締結
一九八七年（昭和六二年）二月九日、原告と【Ｗ】との間において、本件契約中の合意のいくつかの内容及び解釈を明確にするために、追加契約が締結された（以下「本件追加契約」という。）。その概要は、次のとおりである。
第一条
本件契約第四条は、いかなる場合にも、当該権利の管理及び利用から生じる純収入全部の唯一の受益者が、【Ｗ】氏又は被告ダリ財団であると解釈されるものとする。
（以下省略）
第二条
（省略）
第三条
本契約により、スペイン国は、現在所有し又は将来所有することのある【Ｗ】氏の作品に関し、文化的目的のために、自由に展示権を行使し、当該作品の展示に関するカタログ、文書を編集し発行する権利を行使することを妨げられない。
(三)　本件契約に係る条件成就等
(1)　一九八六年（昭和六一年）九月三日、原告は設立され、【Ａ】が原告の代表者に就任した。
(2)　同年一〇月七日、本件契約九条二項の各条件が成就し、原告は本件契約を含む【Ａ】のすべての行為を追認した。
(3)　一九八七年（昭和六二年）二月一九日、スペイン国政府は、本件契約及び本件追加契約を認可し、本件契約九条一項に規定されている条件が成就した。２　本件契約の法的性質、本件契約の終了の有無及び原告による著作権の行使
について
(一)　右１認定の事実によると、原告と【Ｗ】との間に、本件契約及び本件追加契約が成立し、その効力を生じたものと認められる。証拠（甲一、乙二の一ないし三）によると、本件契約当事者は、本件契約の準拠法をスペイン法とすることに合意した（本件契約一〇条）ものと認められ、本件追加契約においても、この点は異なるところはないというべきである。(二)　そこで、本件契約の法的性質について検討する。(1)　証拠（甲一、甲六の一、二、乙二、三の各一ないし三）及び弁論の全趣旨によると、本件契約では、「著作者の権利の期間を定めた譲渡」（契約書表題）、「著作者の権利の期間を定めた譲渡」（一条見出し）、「著作者の権利の譲渡の性質」（二条見出し）、「前条に定義、記載された権利は・・・譲渡される。」（二条一項）、「譲渡期間」（三条見出し）、「暫定的に譲渡された権利」（三条）、「譲渡の対価」（四条見出し）、「譲渡された権利にかかわる活動、契約、交渉及び事柄」（五条一項）、「当該会社に譲渡された権利」（一一条二項）等、特に限定を付さない「譲渡」（スペイン語で「ＣＥＳＩＯＮ」）という用語が用いられていること、本件追加契約においても、本件契約に関して、「著作権の期間を限定した譲渡」であると表現されていること、これに対して、本件契約及び本件追加契約には、「信託」という用語は、全く用いられていないこと、以上の事実が認められる。
(2)　右１(一)認定の本件契約三条の規定によると、本件契約の当事者は、本件契約は、当事者が任意に解除することができないものであって、二〇〇四年五月一一日まで存続し、【Ｗ】の作品の著作権は、契約期間満了時に、【Ｗ】、【Ｗ】の相続人又は他の承継人に帰属する旨を約定していたものと認められる。しかるところ、証拠（乙一の一ないし三）及び弁論の全趣旨によると、右約定は、委託者による解除が認められないという点において、スペイン法における信託契約に関する理解と異なるものと認められる。そうすると、本件契約の右約定は、本件契約が信託契約ではないことを示しているというべきである。(3)　証拠（甲五、甲六の一、二、甲七、乙六ないし一一の各一ないし三、乙一六、一七）及び弁論の全趣旨によると、スペイン国政府は、一九九一年（平成三年）ころまでは、原告が【Ｗ】の作品の著作権の譲受人であり、【Ｗ】の作品の著作権の利用については、原告の事前の承認が必要である旨認めており、被告ダリ財団も同様の立場を採っていて、本件契約が信託契約であるというような主張を全くしていなかったこと、ところが、スペイン国政府は、一九九四年（平成六年）ころから、本件契約は【Ｗ】の死亡によって終了し、【Ｗ】の作品の著作権はスペイン国に帰属するとの立場を採るようになり、被告ダリ財団も、同様の主張をするようになったこと、以上の事実が認められる。以上の事実によると、スペイン国政府や被告ダリ財団は、もともと、原告が【Ｗ】の作品の著作権の譲受人であることを認めており、本件契約が信託契約であるというような主張を全くしていなかったところ、ある時期から、本件契約は【Ｗ】の死亡によって終了したとの主張をするようになったことが認められる。そのように主張が変化した理由については、本件全証拠によるも明らかではない。
(4)　右１(一)認定のとおり、本件契約四条は、譲渡の対価について定めているところ、右１(二)認定のとおり、本件追加契約一条は、「本件契約第四条は、いかなる場合にも、当該権利の管理及び利用から生じる純収入全部の唯一の受益者が、【Ｗ】氏又は被告ダリ財団であると解釈されるものとする。」と規定している。


そして、右１(一)認定のとおり、本件契約四条二項は、譲渡の対価として、原告は、【Ｗ】の作品について著作権を行使することによって得た純利益を、【Ｗ】の作品の研究紹介に関連した活動に使用することに同意すると規定していること、右１(二)認定のとおり、本件追加契約は、本件契約中の合意のいくつかの内容及び解釈を明確にするために締結されたものであることからすると、本件追加契約一条は、本件契約四条の右規定の趣旨を確認したものと解される。そうすると、本件追加契約一条は、本件契約における譲渡の対価の内容を確認したものと解されるから、同条から本件契約が信託契約であると認めることはできない。(5)　以上の(1)ないし(4)で述べたところを総合すると、本件契約は、信託契約ではなく、【Ｗ】の作品に関する著作権を原告に対して時間的に一部譲渡する契約であると解するのが相当である。
なお、被告らは、各種法律意見書（甲六の一、二、甲八、乙一、九、一〇の各一ないし三）を根拠として、本件契約の性質は信託契約である旨主張するが、右各法律意見書をもっても、右認定事実を覆すに足りるものということはできない。
(三)　そうすると、原告は、時間的な制限があることを除けば、他に制限のない、【Ｗ】の作品に関する著作権者であるから、被告らに対し、対象絵画及び本件絵画(二)を含む【Ｗ】の作品に関する著作権を行使することを妨げられることはないというべきである。また、本件契約が【Ｗ】の死亡により終了する理由はないから、本件契約が【Ｗ】の死亡により終了したということもできない。(四)　被告らは、原告が被告ダリ財団に対して負っている各種義務に違反していることを理由として、原告が本件契約に基づく自己の権利を主張するのは権利の濫用である旨主張するが、右義務違反については、これを認めるに足りる的確な証拠はない（監査法人の臨時報告書（乙二〇の一ないし三）が存するが、これのみでは、いまだ右義務違反を認めるに足りる的確な証拠ということはできない。）。したがって、被告らの右主張は採用することができない。
三　争点二について
１　本件巨匠展に関する被告ダリ財団の行為について
(一)　前記第二の一３の事実に弁論の全趣旨を総合すると、北九州市は、平成一〇年一〇月二三日から同年一一月二九日までの間、北九州市にある北九州市立美術館において、本件巨匠展を開催したこと、北九州市は、本件絵画(一)を本件書籍(一)に複製掲載して、右展覧会場で販売したこと、本件書籍(一)には、対象絵画について、原告及び被告ダリ財団が著作権者である旨の記載がされていること、以上の事実が認められる。
(二)　原告は、被告ダリ財団は、原告が本件絵画(一)の著作権者であることを知りながら、被告ダリ財団が本件絵画(一)の著作権者である旨述べて原告の許諾を得ないように教唆し、北九州市をして、原告の許諾を得ずに、本件書籍(一)に本件絵画(一)を複製掲載させ、本件書籍(一)を本件巨匠展の会場で販売させたと主張する。
確かに、被告ダリ財団が、北九州市に対して、本件絵画(一)の著作権者について、自己の見解を述べるといったことがあったかもしれないが、さらに進んで、被告ダリ財団が、北九州市に対して、本件絵画(一)について原告の許諾を得ることなく本件書籍(一)に複製掲載するよう求め、北九州市をして、原告の許諾を得ることなく本件絵画(一)を本件書籍(一)に複製掲載させたとまで認めるに足りる証拠はない。したがって、原告主張に係る教唆の事実は、認めることができない。(三)　原告は、被告ダリ財団は、原告が対象絵画の著作権者であることを知りながら、被告ダリ財団が原告と並んで対象絵画に著作権を有する旨の虚偽の表示をするように教唆し、北九州市をして、本件書籍(一)に、被告ダリ財団が原告と並んで対象絵画に著作権を有する旨の虚偽の表示をさせたと主張する。右(一)認定のとおり、本件書籍(一)には、対象絵画について原告と被告ダリ財団が著作権を有する旨の記載があることが認められるところ、前記二で述べたところからすると、右記載のうち被告ダリ財団に関する部分は真実に反する記載であると認められるが、このような記載をしたからといって、そのことが原告の著作権を侵害するということはできない。また、右記載は、被告ダリ財団のみならず原告も著作権者として記載されていること、右記載によって原告が何らかの具体的な被害を被ったことを認めるに足りる証拠がないことからすると、右の記載をしたことが直ちに不法行為に当たるということはできず、その他、右記載について不法行為の成立を認めるべき事情は認められない。さらに、被告ダリ財団が原告と並んで対象絵画に著作権を有する旨の虚偽の表示をするように教唆した事実を認めるに足りる証拠もない。
(四)　したがって、本件巨匠展に関する被告ダリ財団に対する原告の請求は理由がない。
２　本件【Ｗ】展における被告らの行為について
(一)　前記第二の一４の事実に証拠（甲二、一三ないし三三、三七ないし三九、甲四〇、四一の各一、二、甲四二の一ないし三、甲四三、丙二ないし四、丁一ないし三）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。(1)　本件書籍(二)は、被告ダリ財団が編集、製作、発行したものであって、本件書籍(二)には、本件絵画(二)が複製掲載されている。(2)被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店、被告伊勢丹は、本件【Ｗ】展の各会場において、本件書籍(二)を、定価二二〇〇円で、被告ミモカは九八三冊、被告松坂屋は一九〇四冊、被告近鉄百貨店は二六五六冊、被告伊勢丹は一万二五九〇冊それぞれ販売した。


山梨県立美術館協力会は、山梨県立美術館における本件【Ｗ】展開催中、同会場において、本件書籍(二)を、定価二二〇〇円で、八〇〇冊販売した。被告ダリ財団は、広島県立美術館における本件【Ｗ】展開催中、同会場において、本件書籍(二)を、定価二二〇〇円で、少なくとも二〇〇〇冊販売した。(3)平成九年九月五日、東京地方裁判所は、原告が、【Ｗ】の作品の著作権を有すると主張して、朝日新聞社等に対し、損害賠償等を請求した事件（平成三年(ワ)第三六八二号事件。以下「朝日新聞社事件」という。）において、本件契約は、著作権の時間的一部譲渡契約であるとして、【Ｗ】の著作物について、原告に著作権が帰属する旨判示し、同判決は、一審で確定した。(4)①　原告の代理人は、山梨県立美術館に対し、平成一一年三月一八日、原告が【Ｗ】の作品の著作権者であるので、【Ｗ】の作品を複製掲載した図録等を作成販売する場合には、原告に対して許可申請をする必要があることを述べて、許可申請することを求めた通告書を送付した。原告の代理人は、その中で、朝日新聞社事件の判決について言及している。
また、原告の代理人は、被告山梨県に対して、平成一一年四月八日、右通告書と同内容の通告書を送付した。原告の代理人は、その中でも、朝日新聞社事件の判決について言及している。
②　原告の代理人は、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店、被告伊勢丹、被告広島県に対して、平成一一年五月六日、右①と同内容の通告書を送付した。原告の代理人は、その中で、朝日新聞社事件の判決について言及している。③　原告の代理人からの右通告に対し、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店、被告伊勢丹、山梨県立美術館館長及び広島県立美術館館長は、【Ｗ】の作品の著作権に関する問題については、原告と被告ダリ財団との問題であること、右の点に関しては、被告ダリ財団又は被告ダリ財団の代理人に問い合わせ、協議されたい旨の回答書を送付した。
(5)①　広島県立美術館は、平成七年一二月二〇日、原告の我が国における代理人である古木弁護士に対して、【Ｗ】が一九三七年に著作した「ヴィーナスの夢」を同美術館開館準備ニュースへ掲載するための許可手続を依頼した。古木弁護士は、同年一二月二七日、原告から掲載の許諾があった旨の書面を広島県立美術館宛に送付した。
②　広島県立美術館は、平成八年八月二二日及び平成九年一月二三日にも、右著作物に関し、古木弁護士に対して、原告の許可手続を依頼し、平成九年三月一四日には、古木弁護士に対して、右著作物及び【Ｗ】が一九三四年に著作した「マルドロールの歌」について、同様の手続を依頼した。原告は、右の各手続において、古木弁護士を通じて許諾をした。
(二)　被告ダリ財団らの行為について
(1)　右(一)認定の事実によると、被告ダリ財団は、本件書籍(二)に本件絵画(二)を複製掲載したこと、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹は、本件書籍(二)を本件【Ｗ】展の各会場で頒布したこと、以上の事実が認められる。
(2)　右(一)(3)認定のとおり、【Ｗ】の作品に関して本件契約に基づく原告の著作権の有無が争われた朝日新聞社事件において、原告が著作権者である旨の判決がされたことが認められる。同事件と本件を比較すると、本件では、被告らは、本件契約が信託契約であること、原告に義務違反があることを主張しているところ、証拠（甲二）によると、朝日新聞社事件において、同事件の被告であった朝日新聞社らは、本件契約が委任契約であるとの主張をしており、原告に義務違反があるとの主張はしていなかったことが認められる。しかし、本件契約を信託契約である主張するか、委任契約であると主張するかは、法的な評価に関する主張であって、特に事実の点で異なる主張をしているものではなく、スペイン民法の規定によって委託者の死亡により終了する旨の主張など、主張として重なる部分も多い。また、被告らは、本件において、原告に義務違反があるとの主張をしているが、既に述べたとおり、それを認めるに足りる証拠はほとんど提出されていない。そうすると、朝日新聞社事件の判決を検討することによって、本件における被告らの主張が認められないことを認識することができたというべきである。そして、以上の事実に、右(一)(4)認定のとおり、被告山梨県、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店、被告伊勢丹及び被告広島県は、それぞれ、本件【Ｗ】展開催に先立って、原告から、本件絵画(二)の著作権者は原告であり、本件絵画(二)の掲載については原告に対する許諾手続が必要である旨の通告を受けており、その中では、朝日新聞社事件の判決が言及されていたこと、右通告に対して、右被告らは、いずれも被告ダリ財団と協議されたい旨回答していたことの各事実と弁論の全趣旨を総合すると、被告ダリ財団は、原告が本件絵画(二)の著作権者であることを知りながら、本件書籍(二)に本件絵画(二)を複製して本件書籍(二)を作成し、本件絵画(二)に対する原告の著作権を侵害したものと認められ、また、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹は、それぞれ、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知りながら、本件書籍(二)を本件【Ｗ】展の各会場において頒布したものと認められ、この行為は原告の著作権を侵害するものとみなされる。
(三)　被告山梨県及び被告広島県の行為について
(1)　右(一)認定の事実によると、山梨県立美術館協力会は、山梨県立美術館における本件【Ｗ】展の会場において、本件書籍(二)を頒布したこと、被告ダリ財団は、広島県立美術館における本件【Ｗ】展の会場において、本件書籍(二)を頒布したこと、以上の事実が認められる。
(2)　被告山梨県は、右(二)(2)で述べたところからすると、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知っていたと認められる。また、右(二)(2)で述べたところに、右(一)(5)認定のとおり、広島県立美術館は、本件【Ｗ】展より前に、原告に対して、【Ｗ】の作品に関する許諾手続を行っていたことを総合すると、被告広島県は、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知っていたものと認められる。


証拠（丁一）によると、山梨県立美術館協力会は、その事務所を同美術館内に置き、同美術館と協力して活動している団体であるから、右のとおり、被告山梨県について、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知っていたものと認められる以上、山梨県立美術館協力会についても、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知っていたものと推認することができる。(3)　被告山梨県及び被告広島県は、右(1)のとおり、自ら本件書籍(二)を頒布したものではないが、証拠（甲一六、三八、四三）及び弁論の全趣旨によると、被告山梨県及び被告広島県は、それぞれ本件【Ｗ】展の主催者の一人であり、会場である山梨県立美術館は被告山梨県が、広島県立美術館は被告広島県がそれぞれ管理する施設であると認められるから、被告山梨県や被告広島県の許可なしには、本件【Ｗ】展において本件書籍(二)を販売することはできないものと考えられる。しかるところ、右のとおり、現実に本件書籍(二)が販売されているのであって、この事実に右(2)で述べたところを総合すると、被告山梨県及び被告広島県は、本件書籍(二)が原告の本件絵画(二)に対する著作権を侵害して作成されたものであることを知りながら、本件【Ｗ】展における本件書籍(二)の頒布を許し、頒布の機会及び場所を提供したものと認められる。そうすると、被告山梨県及び被告広島県は、本件【Ｗ】展の会場における本件書籍(二)の頒布による著作権侵害行為を幇助したものということができる。
四　争点三について
１　本件【Ｗ】展に関する損害賠償請求について
(一)　前記二２(一)(2)認定のとおり、被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店、被告伊勢丹は、本件【Ｗ】展の各会場において、本件書籍(二)を、定価二二〇〇円で、被告ミモカは九八三冊、被告松坂屋は一九〇四冊、被告近鉄百貨店は二六五六冊、被告伊勢丹は七〇七四冊それぞれ販売したこと、山梨県立美術館協力会は、山梨県立美術館における本件【Ｗ】展の会場において、本件書籍(二)を、定価二二〇〇円で、八〇〇冊販売したこと、被告ダリ財団は、広島県立美術館における本件【Ｗ】展の会場において、本件書籍(二)を、定価二二〇〇円で、少なくとも二〇〇〇冊販売したこと、以上の事実が認められる。
弁論の全趣旨によると、本件書籍(二)における本件絵画(二)の著作権使用料は、定価の一〇パーセントが相当であると認められる。(二)　以上によると、原告が被告らの著作権侵害行為により被った損害は、以下のとおりであると認められ、被告らは、原告に対し、右金額の範囲で損害賠償責任を負う。
(1)　被告山梨県関係の各賠償額（被告山梨県及び被告ダリ財団）二二〇〇円×八〇〇冊×一〇パーセント＝一七万六〇〇〇円(2)　被告ミモカ関係の各賠償額（被告ミモカ及び被告ダリ財団）二二〇〇円×九八三冊×一〇パーセント＝二一万六二六〇円(3)　被告松坂屋関係の各賠償額（被告松坂屋及び被告ダリ財団）二二〇〇円×一九〇四冊×一〇パーセント＝四一万八八八〇円(4)　被告近鉄百貨店関係の各賠償額（被告近鉄百貨店及び被告ダリ財団）二二〇〇円×二六五六冊×一〇パーセント＝五八万四三二〇円(5)　被告伊勢丹関係の各賠償額（被告伊勢丹及び被告ダリ財団）二二〇〇円×七〇四七冊×一〇パーセント＝一五五万三四〇円(6)　被告広島県関係の各賠償額（被告広島県及び被告ダリ財団）
二二〇〇円×二〇〇〇冊×一〇パーセント＝四四万円
なお、右(1)ないし(6)については、右各被告らが、右各金額を不真正連帯債務として負担するというべきである。
(三)　被告らは、本件追加契約書一条の規定を根拠として、原告に損害が発生することはないと主張するが、前記二認定のとおり、本件契約は、【Ｗ】の作品に関する著作権を原告に対して時間的に一部譲渡する契約であって、本件追加契約書一条の規定は、その譲渡の対価の内容を確認したものと解されるから、著作権者である原告に損害が発生しないということはできない。(四)　なお、遅延損害金の起算点は、不法行為の終わった日である各展覧会終了日とするのが相当であるので、原告主張の起算点が展覧会の終了日より後の場合は、原告主張の日とし、展覧会の終了日より前の場合は、展覧会の終了日とする。
２　本件書籍(二)の複製頒布禁止及び廃棄請求について(一)　既に述べたとおり、被告ダリ財団は、原告が本件絵画(二)の著作権者であることを知りながら、本件書籍(二)に本件絵画(二)を複製掲載したのであるから、同被告に対する本件書籍(二)の複製頒布禁止及び廃棄請求は理由がある。(二)　被告ミモカ、被告松坂屋、被告近鉄百貨店及び被告伊勢丹は、いずれも本件【Ｗ】展の各会場において、本件書籍(二)を頒布し、被告山梨県及び被告広島県は、本件【Ｗ】展の会場における本件書籍(二)の頒布を幇助したのであるが、これらの者が本件書籍(二)に本件絵画(二)を複製掲載したとは認めらないし、また、右の頒布も、本件【Ｗ】展開催期間中に限られるものと解されるから、本件【Ｗ】展が終了した現時点において、右被告らが、本件書籍(二)を頒布するおそれがあるとは認められない。そうすると、右被告らに対する本件書籍(二)の複製頒布禁止及び廃棄請求は理由がない。
五　結論
以上の次第で、原告の本件各請求は、主文掲記の範囲で理由がある。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官        森　　　義　之
裁判官        内　藤　裕　之
裁判官        杜　下　弘　記
（別紙）　　　　　　　　展覧会開催一覧表


（なお、会期については、いずれも平成一一年である。）│被　告　名     │　　　会　　　期          │　　　会　　　場││被告山梨県　　│四月一七日から五月三〇日   │山梨県立美術館（甲府市）││被告ミモカ　   │六月五日から七月一一日    │丸亀市猪熊弦一郎現代美術館││               │                          │（丸亀市）││被告松坂屋　   │七月一五日から八月一七日│松坂屋美術館（名古屋市）││被告近鉄百貨店│八月二一日から九月一五日   │近鉄美術館（大阪市）││被告伊勢丹　   │九月二三日から一一月一日│伊勢丹美術館（東京都）││被告広島県     │一一月六日から一二月二三日│広島県立美術館（広島市）│
（別紙）
書籍目録(一)
題号　　　　　　　「シュルレアリスムの巨匠展」
大きさ　　　　　　縦二八センチメートル×横二二、六センチメートル頁数　　　　　　　全一七一頁（表紙、奥付を除く。）
書籍目録(二)
題号　　　　　　　「【Ｗ】の世界」
大きさ　　　　　　縦二八．八センチメートル×横二五センチメートル頁数　　　　　　　全一四二頁（表紙、奥付を除く。）
（別紙）
絵　画　目　録　(一)
【Ｗ】の著作に係る左の絵画（それぞれ絵画名、著作年、種類、大きさの順に記載したもの）
一　部分幻影、ピアノに現れたレーニンの六つの肖像
一九三一年
油彩・カンヴァス
一一四センチメートル×一四六センチメートル
二　ガラの顔の偏執狂的変貌
一九三二年
鉛筆、インク・紙
二九センチメートル×二一センチメートル
三　幽霊と幻影
一九三一年頃
油彩・カンヴァス
一〇〇センチメートル×七三センチメートル
四　犀の形態によるフェイディアスのイリッソス像
一九五四年
油彩・カンヴァス
一〇〇センチメートル×一二九センチメートル
五　海の皮膚を引き上げるヘラクレスが恋をめざめさせようとするヴィーナスにも
う少し待って欲しいと頼む
一九六三年
油彩・カンヴァス
四一、九センチメートル×五五、九センチメートル
絵　画　目　録　(二)
【Ｗ】の著作に係る左の絵画（それぞれ本件書籍(二)中における番号、絵画名、著作年、種類、大きさを示す。本件書籍(二)一四〇頁「作品リスト」参照）
一　　ジプシーの肖像
一九一九年頃
グワッシュ・板紙
三三センチメートル×二四センチメートル
二　　エス・ピアンク
一九一九年頃
油彩・カンヴァス
三七センチメートル×二六センチメートル
三　　《父の肖像》のための習作
一九二〇年
鉛筆・紙
三二．七センチメートル×二六．三センチメートル
四　　《父の肖像》のための二つの習作
一九二〇年
鉛筆・紙
二三．三センチメートル×三二．八センチメートル
五　　自画像と《父の肖像》のための習作
一九二〇年
鉛筆・紙
一二．八センチメートル×三〇．七センチメートル
六　　父の肖像
一九二〇年
油彩・カンヴァス
九一センチメートル×六六センチメートル
七　　自画像のための習作
一九二〇年
鉛筆・紙
一六．六センチメートル×二二．一センチメートル
八　　カダケス（ポルト・アルグエル）
一九二〇年頃
油彩・カンヴァス
三六センチメートル×三八センチメートル
九　　静物
一九二二年
鉛筆・カード
二三．一センチメートル×三二．二センチメートル
一〇　グラスのある静物
一九二二年
鉛筆、インク、淡彩・紙
一五．五センチメートル×一三センチメートル
一一　ラファエルロ風の首をした自画像
一九二二年頃
油彩・カンヴァス
四一．五センチメートル×五三センチメートル
一二　腕に頭をうずめた女性像
一九二二年頃
鉛筆・紙
二二センチメートル×一六センチメートル
一三　クレウス岬の塔から眺めたカダケス
一九二三年
油彩・カンヴァス
一〇〇センチメートル×九八センチメートル
一四　サイフォンとラムの小瓶
一九二四年
油彩・カンヴァス
八〇．五センチメートル×五〇センチメートル
一五　アナ・マリアの肖像（カダケス）
一九二五年頃
油彩・カンヴァス
九二センチメートル×六五センチメートル
一六　《縫い物をする少女》のための習作
一九二六年
鉛筆・紙
五三センチメートル×三二．四センチメートル
一七　肘掛椅子に座る裸婦
一九二七年頃
ミクストメディア・板紙
六八．八センチメートル×五二．五センチメートル
一八　シュルレアリスム的コンポジション－発生的鳥肌
一九二八年
油彩・板紙
七五．五センチメートル×六二．五センチメートル
一九　擬人化されたパン
一九三二年
油彩・カンヴァス
二三．五センチメートル×一六．五センチメートル
二〇　死の騎士
一九三四年
油彩・カンヴァス
七〇センチメートル×五九．五センチメートル
二一　シュルレアリスム的家具－《奇異なものたち》のためのデッサン
一九三四－三五年頃
鉛筆・紙
二五．三センチメートル×三七．三センチメートル
二二　奇異なものたち
一九三五－三六年
油彩・木板
四〇．六センチメートル×五一．五センチメートル


二三　頭が雲で一杯の男
一九三六年
油彩・板紙
一八．一センチメートル×一四センチメートル
二四　《イメージが消える》のための習作
一九三八年
インク・紙
六五．七センチメートル×五一．四センチメートル
二五　イメージが消える
一九三八年
油彩・カンヴァス
五六．二センチメートル×五〇．二センチメートル
二六　フロイトの多形的倒錯
一九三九年
ミクストメディア・紙
四九センチメートル×三六．三センチメートル
二七　群像
一九三九年
インク・紙
三二．四センチメートル×四九センチメートル
二八　《ガラの肖像》のための習作
一九三九年
鉛筆・紙
五二センチメートル×三二．四センチメートル
二九　男の胸像のフェルメール風情景への変貌
一九三九年
淡彩・紙
六三．五センチメートル×四八．五センチメートル
三〇　男の胸像のフェルメール風情景への変貌
一九三九年
淡彩・紙
六三．五センチメートル×四八．五センチメートル
三一　《アブラハム・リンカーンの顔に浮かぶフェルメール風人物の亡霊》のため
の習作
一九三九年頃
水彩・紙
三二．二センチメートル×四八．七センチメートル
三二　バレエ舞台背景のための習作
一九三九年頃
鉛筆、インク、淡彩・紙
三五．五センチメートル×四三センチメートル
三三　階段上の人々
一九四〇年頃
インク・紙
二一．三センチメートル×二九センチメートル
三四　果物鉢とアーチ－《ヴォルテールの見えない胸像がある奴隷市場》のための
習作
一九四〇年頃
鉛筆・紙
二五センチメートル×三二．六センチメートル
三五　果物鉢と穴のあいた家－《ヴォルテールの見えない胸像がある奴隷市場》の
ための習作
一九四〇年頃
鉛筆・紙
二五．一センチメートル×三二．六センチメートル
三六　《ヴォルテールの見えない胸像がある奴隷市場》のための習作
一九四一年
グワッシュ、コンテ、インク・カード
五〇．九センチメートル×六六センチメートル
三七　ドレスを着た自動車
一九四一年
ミクストメディア・板紙
四九．九センチメートル×三九．四センチメートル
三八　『狂えるトリスタン』（第二幕）舞台背景のための習作
一九四四年
油彩・カンヴァス
六〇センチメートル×九六センチメートル
三九　岩の上にあらわれたガラの三つの顔
一九四五年
油彩・木板
二〇センチメートル×二五．六センチメートル
四〇　バレエのためのポスター
一九四五年
ミクストメディア・紙
五八．五センチメートル×三六．五センチメートル
四一　ミシンと傘のあるショーウィンドウ
一九四五年
鉛筆、インク・紙
八．九センチメートル×一二．八センチメートル
四二　四つのイラスト：キャンドルを持つ女性像
一九四五年頃
鉛筆、インク・紙
三六．八センチメートル×五八．八センチメートル
四三　「砂漠」（香水の広告）のための習作
一九四六年
鉛筆、インク・紙
三八．七センチメートル×五八．七センチメートル
四四　ピカソの肖像
一九四七年
油彩・カンヴァス
六五．五センチメートル×五六センチメートル
四五　白鳥の羽根の原子内均衡
一九四七年
油彩・カンヴァス
七七．五センチメートル×九六．五センチメートル
四六　《ネロの鼻の非物質化》のための習作
一九四七年
インク・紙
五三．五センチメートル×三七センチメートル
四七　ネロの鼻の非物質化
一九四七年
油彩・カンヴァス
七六センチメートル×四五．八センチメートル
四八　《レダ・アトミカ》のための習作
一九四七年
クレヨン、インク・紙
五四．二センチメートル×四七．七センチメートル
四九　舞台背景のための習作
一九五〇年頃
ミクストメディア・板で裏打ちした紙
五〇．五センチメートル×六三．五センチメートル
五〇　遠近法で描かれたガラ
一九五二年
インク・紙
四三．四センチメートル×三五．七センチメートル
五一　超立方体的人体を見つめるガラ
一九五四年
油彩・カンヴァス
三一．三センチメートル×二七．七センチメートル
五二　聖女セシリアの昇天
一九五五年
油彩・カンヴァス
八一センチメートル×六六センチメートル
五三　《最後の晩餐》のための習作
一九五五年
赤チョーク・紙
五二センチメートル×六六．五センチメートル
五四　カナヴェラル岬の聖母被昇天
一九五六年
グワッシュ・板紙
一五一センチメートル×一〇二センチメートル
五五　見えない鏡を見つめる後ろ向きの裸のガラ
一九六〇年
油彩・カンヴァス
四一センチメートル×三一．三センチメートル
五六　聖母マリアの冠を奪い合う聖サルバドールとアントニ・ガウディ
一九六〇年
淡彩・板紙
一八．二センチメートル×二四．三センチメートル
五七　六人の人物像
一九六〇年頃
水彩・紙
三六．五センチメートル×五八センチメートル
五八　無題
一九六〇年頃
油彩・カンヴァス
四〇センチメートル×三〇．五センチメートル
五九　メデューサの頭部
一九六三年
ミクストメディア・紙
六五．四センチメートル×五〇．三センチメートル
六〇　《デオキシリボ核酸のアラブ人たち》のための習作
一九六三年頃
ミクストメディア・木板
三〇．四センチメートル×四〇．六センチメートル
六一　《デオキシリボ核酸のアラブ人たち》のための習作
一九六三年
油彩・カンヴァス
四三センチメートル×五七センチメートル
六二　蝶をピンで止める演技をする役者
一九六五年
油彩・木板
一二．二センチメートル×九．一センチメートル
六三　ポルト・リガトのプール
一九六九－七〇年
油彩・カンヴァス
一二．二センチメートル×一〇．一センチメートル


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平成１８年（行ケ）第１０４８９号審決取消請求事件平成２１年４月２３日判決言渡，平成２１年３月２６日口頭弁論終結
判決
原告バクスター・インターナショナル・インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士宮原正志
訴訟代理人弁理士山本秀策，馰谷剛志，長谷部真久，森下夏樹
被告アボツト・ラボラトリーズ
被告セントラル硝子株式会社
両名訴訟代理人弁護士岡田春夫，川中陽子
両名訴訟復代理人弁護士鈴木潤
両名訴訟代理人弁理士川口義雄，小野誠，金山賢教，大崎勝真，坪倉道明
主文
１特許庁が無効２００５－８０１３９号事件について平成１８年６月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，被告らの負担とする。
３被告アボツト・ラボラトリーズにつき，この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文１，２項と同旨の判決
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案であり，原告は特許無効審判の請求人，被告らは後記本件特許の特許権者（共有者）である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告らは，発明の名称を「フルオロエーテル組成物及び，ルイス酸の存在下におけるその組成物の分解抑制法」とする特許第３１８３５２０号（平成１０年--2
１月２３日特許出願（国際出願。パリ条約による優先権主張：１９９７（平成９）年１月２７日，米国），平成１３年４月２７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者（共有者）である（甲２１の１）。
(2)原告は，平成１７年５月６日，本件特許（請求項１ないし４）について特許無効審判を請求した（甲２１の２。無効２００５－８０１３９号事件として係属）。
(3)特許庁は，平成１８年６月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，同年７月３日，その謄本を原告に送達した。
２発明の要旨
審決が検討の対象とした本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１ないし４（以下，単に「請求項１」などという。）に記載された各発明（以下「本件発明１」ないし「本件発明４」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）の要旨は，次のとおりである。
「【請求項１】麻酔薬組成物であって，
一定量のセボフルラン；及び
少なくとも０．０１５％（重量／重量）の水を含むことを特徴とする，前記麻酔薬組成物。
【請求項２】上記一定量のセボフルランに対して水を添加するステップを含むことを特徴とする，請求項１に記載の麻酔薬組成物の調製法。【請求項３】水に対して上記一定量のセボフルランを添加するステップを含むことを特徴とする，請求項１に記載の麻酔薬組成物の調製法。【請求項４】一定量のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法であって，該方法は，該一定量のセボフルランに対して所定量の水を添加するステップを含むことを特徴とし，但し，該所定量の水が，得られる溶液中において少なくとも０．０１５％（重量／重量）である前記方法。」
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３審決の理由の要点
審決は，原告の次の各無効主張，すなわち，①本件各発明は下記の引用例１又は２に記載された発明（以下，それぞれ「引用発明１」，「引用発明２」という。）であるから，本件各発明に係る本件特許は特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであり，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１２３条１項２号の規定により無効とされるべきである（以下「無効理由ａ」という。），②本件各発明は引用発明１又は２及び下記の引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件各発明に係る本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，旧特許法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきである（以下「無効理由ｂ」という。），③本件各発明は下記の引用例４（願書に昀初に添付した明細書又は図面）に記載された発明（以下「引用発明４」という。）と同一であるから，本件各発明に係る本件特許は平成１４年法律第２４号附則３条２項の規定により読み替えて適用する特許法２９条の２（以下，単に「特許法２９条の２」という。）の規定に違反してされたものであり，旧特許法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきである（以下「無効理由ｃ」という。），④本件特許に係る明細書（甲２１の１。以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件各発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから，本件各発明に係る本件特許は旧特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，旧特許法１２３条１項４号の規定により無効とされるべきである（以下「無効理由ｄ」という。）との各主張をいずれも排斥した上，原告の主張及び証拠方法によっては，本件各発明についての本件特許を無効とすることができないとした（なお，審決が挙示した書証の番号は，本訴における書証の番号と同一である。）。
引用例１特開平７－２６７８８９号公報（甲１）
引用例２特開平７－２５８１３８号公報（甲６）
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引用例３１９９５（平成７）年１月１日に公式のものとされたThe   UnitedStatesPharmacopeialConvention,Inc.の   TheBoardof   Trustees発行に係る「THEUNITEDSTATESPHARMACOPEIATHE   NATIONALFORMULARY」（「合衆国薬局方国定処方集」）
と題する文献の８４１頁及び８４２頁（甲７）
引用例４特開平９－１９４４１６号公報（平成８年１月２３日特許出願，平成９年７月２９日公開）（甲８）


審決の理由中，上記判断に係る部分は，以下のとおりである。(1)無効理由ａ（特許法２９条１項３号）について請求人の主張する具体的理由は，「引用例１は，実施例２において，約０．１２％～０．１４％（１２００～１４００ｐｐｍ）の水を含むセボフルランを開示し，そして，そのセボフルランは，吸入麻酔薬として使用されることが引用例１に記載されており，また，引用例２も引用例１と同様のものを開示するから，本件各発明は新規性を有さない。」というものである。そこで，引用例１，引用例２の各証拠につき検討する。
ア引用例１に基づく理由
(ｱ)本件発明１について
引用例１の段落番号【００１７】には，
「実施例２…（略）…。フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテル及びこれに対して７ｗｔ％のＮａＨＰＯ水溶液を仕込み，蒸留を行った。ま２４ず，全還流させ，１時間後，還流比２０で初留を抜き出し，フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルの純度が９９．０％以上となった時点で主留に切り替え，還流比１０で主留の抜き出しを行った。…（略）…。結果を表２に示す。なお，分析は，ガスクロマトグラフィーにより行った。」
と記載され，同引用例の【表２】の記載によれば，その主留の純度はＮｏ．１のもので９９．９９５％，Ｎｏ．２のもので９９．９２８％である（以下，Ｎｏ．１及び２の主留を単に「主留分」という。また，「フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテル」は，「セボフルラン」と同義であるので，以下この審決ではこれを「セボフル--5
ラン」と表記する。）。
そして，セボフルランと水は両者の沸点よりも低い温度の共沸点を有する共沸混合物を形成し，蒸留によっては両者を完全に分けることはできないこと，甲３の実験報告書（ギラード博士の実験報告書）によれば高純度のセボフルラン（ロットＳ０００１Ｌ１２９，Ｓ００３Ｍ１２２及びＳ００２Ｍ１２２の混合物（２７頁。ギラード１１２４－１。純度９９．９９７４％），ロットＳ００３Ｍ２１７（６７頁。純度９９．９９４２％））にＮａＨＰＯ水溶液ま２４たは脱イオン水を仕込んだものを共沸点で蒸留して得られる留出液は，高純度のセボフルランと１５０ｐｐｍ以上の水を含むことから，蒸留により得られる引用例１に記載された主留分に含まれる水の量は少なくとも０．０１５％（１５０ｐｐｍ）以上であるということができる。しかし，この主留分は以下の点で，麻酔薬であるということはできない。すなわち，引用例１の段落番号【０００１】，【０００２】及び【００２０】には，セボフルランが吸入麻酔剤として広く利用されている旨の記載はあるが，これは単にセボフルランの用途を記載したものであって，主留分がそのまま麻酔薬として利用できることを意味するものではない。そして，引用例１の【請求項１】，段落番号【０００４】，【０００５】の記載によれば，主留分を得る蒸留精製工程は，蒸留時にセボフルランが分解して不純物である「フルオロメチル－１，１，３，３，３－ペンタフルオロイソプロペニルエーテル」が生成するのを抑制するための工程であるが，この工程により麻酔薬として利用可能な純度を達成するとの記載はない。また，主留分の純度は９９．９９５％，９９．９２８％と高純度であるものの，その値はガスクロマトグラフィーで分析して得られた結果であって，これにより無機不純物の含有量を知ることはできない。結局のところ，この主留分についての「フルオロメチル－１，１，３，３，３－ペンタフルオロイソプロペニルエーテル」以外の有機，無機不純物の種類やその含有量は不明といえる。
そして，同引用例の「粗セボフルラン中には，さまざまな副生成物が含まれているが，これらの副生成物は，反応生成物を通常の処理工程，すなわち，酸による洗浄，アルカリによる洗浄，水による洗浄，蒸留精製などの工程を通すことにより除去する」（段落番号【０００３】）の記載からすれば，主留分を得る蒸留精製工程だけで麻酔薬として利用可能な程度に不純物の
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除去がなされたと解することもできない。
そうすると，引用例１に記載された主留分は，麻酔薬とは解しえず，その後に不純物の同定や含有量の分析を行い，その結果に応じてさらに不純物の除去処理を必要とする，麻酔薬製造のための中間生成物であるというべきである。
したがって，引用例１に，本件発明１の麻酔薬組成物が記載されているということはできない。
請求人は，「甲３の追試で得られた蒸留物の分析結果において記載されている各種不純物の含有量は微量であるから，当該組成物の臨床使用を阻害しない」と主張する。しかしながら，甲３の結果は，製品ロットに入っていた高純度のセボフルラン（すなわち，麻酔薬として利用可能な程度に不純物の除去がなされたセボフルラン）に水を加え蒸留して得られる留出液を分析した結果であって，引用例１に記載された主留分を分析した結果ではない。また，請求人は，「本件発明１の麻酔薬組成物は人間用に限定されず，動物にも利用可能なものであり，動物実験に用いられる麻酔薬組成物に多少の毒性化合物が含有されていても問題ない。そして，引用例１は，少なくとも動物実験用の麻酔薬組成物を開示しているので，本件発明１に新規性はない。」旨主張する。しかしながら，動物実験用であるか否かという以前に，引用例１に記載された主留分は麻酔薬製造のための中間生成物というべきものであって，麻酔薬と解しえないのは上述のとおりである。
したがって，請求人の主張は何れも採用できない。
(ｲ)本件発明２及び３について
本件発明２，３は，それぞれ，「一定量のセボフルランに対して水を添加するステップ」，「水に対して一定量のセボフルランを添加するステップ」を発明特定事項とする，本件発明１の「麻酔薬組成物」の調製法である。
しかし，引用例１には，(ｱ)で述べたとおり本件発明１の麻酔薬組成物が記載されておらず，そして，以下で述べるように「一定量のセボフルランに対して水を添加するステップ」あるいは「水に対して一定量のセボフルランを添加するステップ」に相当する記載もない。すなわち，引用例１に記載された主留分を得る蒸留精製工程は，「共沸現象に由来するセボ
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フルラン蒸気とそれに随伴してきた水蒸気の混合蒸気が凝縮し，不可避の不純物として水を含む主留分となる段階」を含むものであるが，この段階では，蒸留前においてはセボフルランはＮａＨＰＯ水溶液に由来する水とともに共沸混合物を形成しており，蒸留中及び蒸留後にお２４いては水（あるいは水蒸気）は常にそして不可避的にセボフルラン（あるいはその蒸気）に随伴している。そうすると，この段階は，水に対してセボフルランをあるいはセボフルランに対して水を新たにつけ加える（添加する）ものではない。したがって，本件発明２，３も，引用例１に記載されているとはいえない。
(ｳ)本件発明４について
本件発明４は，「一定量のセボフルランに対して所定量の水を添加するステップ」，「一定量のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法」を発明特定事項としている。引用例１には，(ｲ)で述べたとおり一定量のセボフルランに対して水を添加するステップに相当する工程も，また，それによりルイス酸によるセボフルランの分解を防止することの記載もみあたらない。
したがって，本件発明４は，引用例１に記載された発明とはいえない。請求人は，「セボフルランのルイス酸による分解の防止は，セボフルランに対して水を添加することにより達成される効果であるから，引用例１は，実質的にセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法をも開示する」と主張する。しかしながら，上述のとおり，引用例１には，「一定量のセボフルランに対して水を添加するステップ」自体の記載がないのであるから，この主張はその前提を誤っており，採用することはできない。
イ引用例２に基づく理由
引用例２の段落番号【０００９】～【００１２】には，セボフルランの粗生成物をＮａＯＨ水溶液，次いで水で洗浄し，蒸留すると，純度９９．９９％のセボフルランを含む留出液が得られた旨記載されており（以下，この留出液を単に「留出液」という），この留出液も少なくとも０．０１５％（１５０ｐｐｍ）以上の水を含むものと認められる。しかし，引用例２には，留出液をそのまま麻酔薬として利用することについて何ら記載はなく，かえって同引用例の【請求項１】，段落番号【０００３】，【０００４】，【０００８】
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の記載からすれば，この留出液も，引用例１に記載された主留分と同様，麻酔薬とは解しえず，その後に不純物の同定や含有量の分析を行い，その結果に応じてさらに不純物の除去処理を必要とする，麻酔薬製造のための中間生成物であるというべきである。また，引用例２には，本件発明２，３の麻酔薬組成物の調製法，本件発明４のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法についても何ら記載するところがない。したがって，引用例２に，本件各発明が記載されているとはいえない。
(2)無効理由ｂ（特許法２９条２項）について
請求人の主張する具体的理由は，「引用例１及び引用例２に記載されているとおり，セボフルランを含む麻酔薬組成物は周知であり，また，セボフルランと同様に麻酔剤として使用されるイソフルランが０．１４％（１４００ｐｐｍ）までの水を含むことができることは当業者に周知である（引用例３）。そうすると，引用例３に基づいて，セボフルランに０．１４％までの水を含めることは，当業者が容易に想到し，本件各発明は進歩性がない。」というものである。
そこで，以下検討する。
引用例１の段落番号【０００１】，【０００２】，【００２０】，引用例２段落番号【０００１】，【０００２】，【００１３】の記載によれば，セボフルランが吸入麻酔薬として広く利用されている化学物質であること自体は明らかである。一方，引用例３（合衆国薬局方）には「イソフルラン…（略）…水，方法Ｉ＜９２１＞：０．１４％以下」と記載されている。
この引用例３の記載は，麻酔薬として使用されるイソフルランには０．１４％を超える水が含まれてはならないこと，即ち不純物として含まれる水の許容限度を示したものである。それゆえ，この記載は，不純物として含まれる水はむしろ少なければ少ないほどよいと当業者が理解するものであって，積極的にイソフルランに０．１４％以下までの水を含ませ，それを麻酔薬に利用することを当業者に教示するものではない。
そうすると，イソフルランとセボフルランが共にフルオロエーテル系麻酔薬として利用される化学物質であり，両者の化学構造が類似しているといっても，本来それだけで麻酔薬として
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利用可能な一定量のセボフルランに対して，従来不純物と認識されていた水を少なくとも０．０１５％（重量／重量）以上含ませ麻酔薬組成物とする本件発明１ないし３を上記証拠の記載から導くことはできない。
また，引用例１ないし３には，セボフルランがルイス酸により分解されること，及び水がそれを防止することも何ら記載がないのであるから，本件発明４にしてもこれらの証拠から当業者が容易に着想し得たということはできない。
そして，本件明細書の記載によれば，本件各発明は，セボフルランのルイス酸による分解が防止されるという上記引用例１ないし３の記載から当業者が予測し得ない効果を奏するものである。
したがって，本件各発明は，引用発明１又は２，及び引用発明３に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。
請求人は，甲１３（Ａの宣誓供述書（証拠８））によれば，セボフルランと同様にフルオロエーテル系麻酔薬として利用されるエンフルラン及びメトキシフルランが０．１％までの水を含むことができ，同号証（証拠１１）によれば，セボフルランは吸湿性であってその昀終製品は０．１％までの水を含むことができ，そして，甲１７（丸石製薬株式会社製セボフルラン分析証明書）によれば，水分量が０．０７％のセボフルラン麻酔薬製品が存在していたのであるから，セボフルランに０．０１５％以上の水を含ませることに阻害要因はない旨主張する。しかし，従来不純物と認識されていた水を，一定量のセボフルランと共に麻酔薬組成物の一成分とすることは，当業者に知られていなかっただけでなく，当業者の常識に反することであり，これを積極的に動機付けるものがない以上，単に麻酔薬中に不純物として含まれうる水の許容限度が知られていたというだけで本件発明１が容易に導かれるとはいえない。また，請求人は，「水をセボフルランに添加することによる効果は，セボフルラン麻酔薬を開発しようとするメーカーが必然的に行う確認実験の結果として必然的に観察されるものでしかない」と主張する。しかしながら，一定量のセボフルランと水とを含む組成物を麻酔薬として使用すること自体が当業者に容易に着想し得ないのは上述のとおりであるから，請求人のこの主張も採用する余地はない。
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(3)無効理由ｃ（特許法２９条の２）について


請求人の主張する具体的理由は，「引用例４は，調製例において，水の入ったトラップを用いることにより０．１３％（１３００ｐｐｍ）の水を含むセボフルランを開示し，そして，そのセボフルランは，吸入麻酔薬として使用されることが引用例４に記載されているから，本件各発明は引用発明４と同一である。」というものである。そこで，以下検討するに，引用例４の段落番号【００１５】，【００１７】には，水を０．１３％含有する粗セボフルラン（ビスフルオロメチルエーテル０．６２％，ポリエーテル類１０．６％含有）が調製され，そしてそれを蒸留すると水を０．０９％含有する粗セボフルラン（ビスフルオロメチルエーテル０．５８％，ポリエーテル類０．０１％含有）（以下，両者を単に「粗セボフルラン」という。）が得られた旨の記載がある。しかしながら，当該粗セボフルランは，ビスフルオロメチルエーテル等を副生成物として含み，その後ゼオライトで副生成物の精製処理が施されるものであって（段落番号【００１６】，【００１８】参照），そのまま麻酔薬として利用されるものではない。そして，引用例４には，本件発明２，３の麻酔薬組成物の調製法，本件発明４のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法についても何ら記載するところがない。したがって，引用例４には，本件各発明が記載されているとはいえない。
(4)無効理由ｄ（旧特許法３６条４項）について
本件明細書の発明の詳細な説明は当業者が本件各発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでないとして請求人が主張する具体的理由は以下の２点である。①甲９（米国訴訟における被告証拠ＤＸ２３２）のロット番号２５３３４ＤＫ，Ｔｙｃｏｎ番号Ｈ８－３２４のサンプルには，水分量が０．０１８７％存在していたのに，セボフルランが分解してｐＨが１．０に下がったことが示されており，０．０１５％の水が本件各発明の効果を奏すると当業者が理解し得ない。
②特定のガラス容器以外の容器にセボフルランを入れる場合の本件各発明の効果は，記載されておらず，当業者に容易に理解できない。
そこで，この請求人の主張を検討する。
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ア①について
本件明細書の発明の詳細な説明の実施例（４頁８欄４２行－５頁９欄２５行，表１，６頁１１欄３６行－７頁１３欄４６行参照）には，セボフルランに対して水を添加すると活性アルミナ存在下あるいはガラス製ボトル・アンプル中のセボフルランの分解が抑制される旨，加熱温度が上昇するとセボフルランの分解抑制に必要な水の下限量が増大する旨，及び４０℃，２００時間という加熱条件下では２０６ｐｐｍより以上のレベルの水があればよい旨の記載がある。また，実施例に先立つ発明の詳細な説明の欄には，セボフルラン等のルイス酸による分解反応メカニズム（２頁３欄１０－１３行，２頁３欄１８行－４欄５行，２頁４欄１９－２０行及び同頁の図，３頁６欄３５－３９行）が示され，また，水等のルイス酸抑制剤がセボフルラン等の分解を抑制する機構（４頁７欄６－９行，４頁７欄１１－１８行，４頁７欄４５行－８欄１行参照）も示されている。
これらの記載は，ルイス酸の空軌道がセボフルランのアルファフルオロエーテル部分－Ｃ－Ｏ－Ｃ－Ｆと相互作用（攻撃）し分解が起こるが，ルイス酸抑制剤である水はルイス酸の空軌道と相互作用（空軌道に電子を供与し共有結合を形成）してルイス酸の潜在的な反応部位を遮断し，セボフルランの分解を防止することを当業者に教示するものである。してみれば，当業者には，加熱のない常温下での保存，ルイス酸の少ない容器を用いた保存，短時間の保存，といった保存条件下では，水の量が少なくても，セボフルランの分解を防止するのに有効であり，一方，その逆の保存条件下ではより多量の水がセボフルランの分解を防止するのに必要となるであろうことが理解できる。
このように，本件明細書の発明の詳細な説明は，保存条件に応じて含まれる水の量が決められることを当業者に明らかにしているのであるから，下限値として示された「０．０１５％（重量／重量）」は，あくまでルイス酸による分解を防止できる昀小量の目安として示されているのであって，あらゆる条件下においてルイス酸による分解を防止できる量であると解すべきものではない。
そうすると，甲９で水の量０．０１８７％のサンプルでセボフルランの分解がみられたとしても，当該サンプルでは単にルイス酸抑制剤である水が０．０１８７％では不足であったこと
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が推定されるだけであって，このことにより本件各発明が当業者に実施しえないとすることはできない。
イ②について
麻酔薬組成物を収容する容器は特定のガラス容器に限られず，プラスチック，スチール，又は他の材料でもよいことは本件明細書の発明の詳細な説明（４頁８欄１１－１５行）に示されている。さらに，上述のとおり，容器に存在するルイス酸の種類や量に応じて，含ませる水の量を決定すべきであることは当業者には明らかなことであるから，ガラス容器以外の保存容器であっても本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，ルイス酸抑制に必要な水の量を決めれば，本件各発明の効果が奏されることも当業者が容易に理解しうることである。したがって，上記①②を根拠に，本件明細書の発明の詳細な説明は当業者が本件各発明ウの実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでないとすることはできない。なお，請求人が提出したその他の証拠を見ても，上記無効理由ａ～ｄについての判断(5)は左右されるものではない。
(6)審決の「むすび」
以上のとおりであるから，請求人の主張及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることができない。
第３審決取消事由の要点
審決は，引用発明１に基づく新規性の判断，引用発明２に基づく新規性の判断，進歩性の判断，引用発明４に基づく同一性の判断及び実施可能要件についての判断をいずれも誤った結果，本件各発明に係る本件特許を無効とすることができないと判断したものであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（引用発明１に基づく新規性の判断の誤り）
(1)本件発明１について
審決は，引用例１の実施例２（以下，取消事由１に係る当事者双方の主張において，単に「実施例２」ということがある。）に記載された主留分（以下，単に「主留分」又は「主留」ということがある。）が麻酔薬であるとはいえないとして，
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「引用例１に，本件発明１の麻酔薬組成物が記載されているということはできない」と判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。
ア主留分に含有される不純物について


(ｱ)審決は，主留分が麻酔薬であるとはいえないことの第１の根拠として，「この主留分についての『フルオロメチル－１，１，３，３，３－ペンタフルオロイソプロペニルエーテル』以外の有機，無機不純物の種類やその含有量は不明といえる」と認定した。
(ｲ)しかしながら，以下のとおり，主留に含まれる不純物は極めて少量であって，麻酔薬としての性能を否定するほどの多量のものではないから，審決の上記認定は誤りである。
ａ有機不純物について
(a)仮に，主留中に有機不純物が存在したのであればガスクロマトグラフィー（以下「ＧＣ」という。）によって測定されるところ，引用例１には，Ｎｏ．１の主留について，ＧＣにより測定した純度が９９．９９５％であると記載されており，これは，被告アボツト・ラボラトリーズ（以下「被告アボツト」という。）の製品規格（甲４１）及び原告の製品規格（甲１３）をはるかに上回るものであるし，また，引用例１には，「本発明の方法により，医薬品，特に吸入麻酔剤として使用されるフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルの蒸留精製時における分解を効果的に抑制し，高純度のフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルを得ることができる」（段落【００２０】）などの記載があるのであるから，主留中の有機不純物の含有量は極めて少量であり，麻酔薬組成物として問題なく使用することのできる程度のものであるといえる。
(b)被告らは，「ＧＣによるデータ以外のデータが全く示されていない引用例１の記載に接した当業者は，引用例１に，そのまま直ちに使用することのできる医薬品（組成物）が開示されているとは考えない」と主張するが，本件特許に係る優
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先日（以下「本件優先日」という。）当時，セボフルランの医薬品としてのスペックは公開されていなかったのであるから，上記(a)の純度の記載や段落【００２０】の記載等に接した当業者は，引用例１に記載された組成物を麻酔薬組成物と認識したことは当然であり，したがって，被告らの上記主張は理由がない。
ｂ無機不純物について
(a)ｉ一般に，無機不純物を含む出発材料を蒸留した場合，無機不純物は気化せずに容器中に残存する（甲１３参照）。したがって，留出物中に無機不純物が混入することはあり得ない。
また，セボフルランの製造段階において添加されたフッ化水素（以下「ＨＦ」という。）の一部（微量である。）は，出発材料の容器中に残留し得るが，リン酸水素二ナトリウム水溶液による中和反応によりフッ化ナトリウムとなるため，残留し得る当該ＨＦが蒸留成分に混入することはない。
したがって，ＨＦが問題になり得るとしても，それは，いったん製造されたセボフルランの分解により発生し得るＨＦということになる。そして，当該分解によって発生し得るＨＦが問題となり得る場面は，蒸留過程（カラム中又はレシーバ容器中）に限られるところ，当該ＨＦが１分子発生すると，同時に，フルオロメチル－１，１，３，３，３－ペンタフルオロイソプロペニルエーテル（以下「化合物Ａ」という。）が１分子生成されることになる。化合物Ａは，有機化合物であるから，ＧＣにより検出可能であるところ，引用例１の【表２】によれば，化合物Ａは，検出限界を０．００１％以下とする条件で検出されなかったのであるから，化合物Ａの濃度は，１０ｐｐｍ未満となり，化合物ＡとＨＦの分子量比から計算すると，ＨＦの濃度は，１．１１ｐｐｍ未満となる。これは，薬事申請に合格するレベルのものである。
以上からすると，主留中に無機不純物を多量に含むことはあり得ないというべきである。
ii被告らは，「リン酸水素二ナトリウムによって中和され得るＨＦの量は，昀
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大でも０．０９８４ｇにすぎない」などとして，引用例１に記載されたリン酸水素二ナトリウムの量が，ＨＦの中和に十分なものではなかった旨主張する。しかしながら，引用例１の記載（段落【００１０】）によれば，使用するリン酸水素二ナトリウムの量に上限がなく，ＨＦの中和に必要な十分な量のリン酸水素二ナトリウムを用い得ることは明らかである。
また，０．０９８４ｇのＨＦが発生し得ることにつき，被告らは，その具体的な根拠を示していないし，そもそも，０．０９８４ｇ（３９４ｐｐｍ）のＨＦは，被告らが主張する許容値（２ｐｐｍ）の約２００倍に相当するところ，引用例１に係る特許出願人である被告セントラル硝子株式会社（以下「被告セントラル硝子」という。）が，主留分にそのような大量のＨＦ（人体に極めて有害なものである。）を発生させる危険極まりない実験を行うはずがない。
さらに，ＨＦは水に非常に溶けやすく，セボフルラン等のエーテルにはわずかにしか溶けないことは技術常識であり（甲４５参照），水とセボフルランとを共沸させた引用発明１においては，ＨＦは水層に存在し，セボフルラン中にはほとんど存在しないから，セボフルラン中のＨＦが問題となるはずがない。したがって，被告らの上記主張は失当である。
(b)ｉ被告セントラル硝子は，引用例１に係る特許出願人であり，実施例２に係る詳細な実験データを有していると考えられるところ，被告らは，主留分に無機不純物が含まれていたとの立証を行わないのであるから，主留分には無機不純物が存在していなかったものと推認すべきである。
ii被告らは，「実施例２の実験において，ＨＦの量を測定する必要はなく，したがって，被告セントラル硝子は，ＨＦに関するデータを有していない」と主張するが，当時セボフルランを商業的に販売していた唯一の企業である被告セントラル硝子において，実験者の生命の危険を招来し得るＨＦの量を測定していないはずがないから，被告らの上記主張は虚偽である。
(c)ｉなお，セボフルランの製造方法に関する先行技術文献（引用例２，甲２--16
３，２８，３４，３５参照）をみても，蒸留工程が昀終工程とされており，その他，蒸留により得られた留出物中の無機不純物を除去することが必要である旨記載した文献は存在しない。


ii被告らは，「被告セントラル硝子は，引用例１及び２に記載された蒸留工程からは，更なる乾燥を必要とする中間体が得られるにすぎないと常に認識していた」と主張するが，被告セントラル硝子が製造したセボフルランを昀終製品として販売していた丸石製薬株式会社（以下「丸石製薬」という。）は，被告セントラル硝子が製造したセボフルランに更に水を添加していたのである（甲２５，乙１３参照）から，被告らの上記主張が虚偽であることは明白である。
(d)新たな実験結果等について
ｉ主留の純度は９９．９９５％であるから，主留中に存在する有機不純物は昀大でも０．００５重量％（５０ｐｐｍ（重量））であるところ，当該有機不純物がＨＦを発生させるとした場合，その量が昀大となるのは，ＨＦの発生と同時に生じる生成物の分子量が小さい場合（単位重量当たりのＨＦの発生量が昀大となる場合）である。そして，通常，分解等の結果ＨＦを生じる物質として知られているもののうち昀も分子量の小さい物質はセボフルランであるから，当該有機不純物のすべてがＨＦを発生させるとして，セボフルラン及びＨＦの分子量に照らして計算した場合，分解等によって発生し得るＨＦの濃度は，昀大でも５．５ｐｐｍ程度となる（なお，出発材料である粗セボフルランに，少なくとも７．８７１％の有機不純物が存在していることからすれば，この約５．５ｐｐｍは，実際にはおよそあり得ない，昀も悲観的な数値である。）。
しかるに，Ａ（以下「Ａ」という。）の供述書（甲６１）に記載された実験によれば，このような昀大量のＨＦをセボフルラン水溶液に存在させても，そのほとんどが水層に分配され，セボフルラン層からは，検出限界０．２ｐｐｍの条件で，ＨＦが検出されなかった。
以上からすると，いかなる場合を想定しても，引用発明１のセボフルラン層に２
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ｐｐｍを超えるＨＦが存在することなど，化学的見地からして，絶対にあり得ないというべきである。
iiまた，被告らが主張するＨＦの量は，被告らが主張する許容量の２００倍以上に相当するものであるところ，上記のとおり，ＨＦのほとんどは水層に存在するのであるから，仮に，セボフルランの有機層中にこのような大量のＨＦが存在するならば，分解により発生したＨＦは，少なくとも数百ｐｐｍというとてつもない量であることになる（ただし，主留中に存在する有機不純物が昀大でも５０ｐｐｍであることからすると，そのようなことは，常識的にみてあり得ない。）。ところで，ＨＦがガラスを溶かすことは周知であるところ（本件明細書の２頁４欄１５～１６行参照），引用発明１においては，フラスコが用いられているのであるから，被告らの主張によれば，ガラスを溶かす毒がどの程度発生するか予想もつかない実験を実施していることになる。
そして，被告らの主張するＨＦの量が，セボフルラン層中に存在する量だけでも，人の安全に対する許容量の２００倍以上であることにも照らせば，引用例１に記載された実験が危険極まりないものであることは論を待たず，被告セントラル硝子がこのような実験をするはずがない。
(e)ＨＦ以外の無機不純物について
被告らは，主留中にＨＦ以外の無機不純物が存在し得る旨主張する。しかしながら，引用例１の段落【０００３】にも記載されるとおり，蒸留は，精製における一工程であるところ，蒸留により，不揮発性の無機不純物を分離することができるのであるし，揮発性の無機不純物についても，沸点の差を利用して分離することができるのであるから，蒸留精製の工程を経てもなお主留中に存在する無機不純物としては，ＨＦ（水とセボフルランが共沸するため，蒸留による分離が困難である。）以外には考えられない。
ｃ以上のとおりであるから，蒸留により得られた留出物をＧＣにより測定して純度が高いことが確認されれば，当該留出物は，麻酔薬として使用可能なものであ
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るといえる。
イ主留分が中間生成物であるとの認定について
(ｱ)審決は，主留分が麻酔薬であるとはいえないことの第２の根拠として，引用例１の「粗セボフルラン中には，さまざまな副生成物が含まれているが，これらの副生成物は，反応生成物を通常の処理工程，すなわち，酸による洗浄，アルカリによる洗浄，水による洗浄，蒸留精製などの工程を通すことにより除去する」との記載（段落【０００３】）を挙げた上，「引用例１に記載された主留分は，・・・その後に不純物の同定や含有量の分析を行い，その結果に応じてさらに不純物の除去処理を必要とする，麻酔薬製造のための中間生成物である」と認定した。(ｲ)しかしながら，以下のとおり，引用例１の段落【０００３】に記載された上記工程（以下「段落【０００３】の工程」という。）は，蒸留により得られた主留分に対して更に行うものではないから，審決の上記認定は誤りである。ａ引用例１の段落【０００３】～【０００５】は，以下の工程が順に行われることを開示するものであり，引用発明１において，段落【０００３】の工程が実施例２の蒸留工程の後に行われるものでないことは明らかである。
(a)粗セボフルランの調製
(b)酸による洗浄
(c)アルカリによる洗浄
(d)水による洗浄
(e)蒸留精製に代え，添加剤を用いた蒸留工程（例えば，実施例２の蒸留工程）
ｂ段落【０００３】の工程を上記ａの順序で行うことは，引用例２の実施例１の記載からも明らかである。
ｃ被告セントラル硝子が引用例１に係る特許出願日の８日後にした特許出願に係る甲２３においても，洗浄を行った後の昀終工程として蒸留を行うことが記載されている。
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ｄ日本薬局方にも，セボフルランと同様のフルオロエーテル系吸入麻酔薬であるイソフルランについて，蒸留が昀終工程である旨記載されている（甲２９参照）。ｅ被告らは，蒸留は昀終工程でない旨主張するが，その主張を裏付ける先行技術文献は存在しない。
また，被告らは，乙４を根拠に，「粗イソフルランの蒸留後に水洗浄や乾燥を行うことによって初めて，純粋なイソフルランが得られるということが知られていた」と主張するが，乙４には，乾燥したイソフルランを得るために「乾燥」が必要であると記載されているにすぎず，医薬品として使用するために「乾燥」が必須であるなどと記載されているものではない。


ウＢの証言について
本件特許に対応する米国特許（以下「本件米国特許」という。）に基づく米国の侵害訴訟（以下「米国訴訟」という。）において，被告らの専門家であるＢ（以下「Ｂ」という。）は，実施例２のＮｏ．１の主留が「販売可能な物」，すなわち，医薬品グレードの物であることを認める旨の証言をするとともに，先行技術（引用例１に対応するもの。甲２）の表２に記載された主留から生産されるであろう飽和セボフルランと，本件米国特許に係る実施例２に記載された飽和セボフルランとの同一性を認める旨の証言をした（甲１４）。
エイソフルランが麻酔薬（組成物）として使用される場合の基準について甲２９（日本薬局方Ｃ－４４１）によれば，イソフルランについては，ＧＣによって定量したときに９９．０～１０１．０％のイソフルランを含むことで，医薬品として十分に合格レベルの純度を有しているとされている。これを引用発明１についてみるに，引用例１の段落【００１７】の記載のとおり，引用発明１においては，上記基準に従い，麻酔薬としてそのまま使用することのできるレベルである９９．０％以上の純度に達した時点で初留から主留に切り替えられているのであって，実施例２で達成された９９．９９５％の純度を有するセボフルランは，上記基準をはるかに凌駕する麻酔薬組成物であるといえる。
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オ主留分が２層に分離したものであることについて
被告らは，主留分が２層に分離したものであることを根拠として，「そのまま直ちに医薬品として利用可能なものとはいえない」と主張するが，水飽和量を超えたセボフルランが２層に分離していても，上層の水は，容易に分離することができる（乙８参照）のであるから，被告らの上記主張は失当である（なお，下層の透明なセボフルランは，１５０ｐｐｍを超える水（飽和量１４００ｐｐｍ）を含有している。）。
カ主留分が中間生成物であったと仮定した場合について(ｱ)仮に，主留分自体は，いまだ副生成物（ＨＦ）を含む中間生成物であったとしても，引用例１の段落【０００３】の記載によれば，アルカリ洗浄等の方法によりＨＦを除去することは周知技術であったといえるから，引用例１には，同段落記載の工程を経た麻酔薬，すなわち，水とセボフルランを含む麻酔薬組成物が開示されているといえるし，引用例１が開示する蒸留法による薬学的に受容可能なセボフルランの調製においては，どのような調製をしたとしても，その調製過程におけるセボフルランは，請求項１の範囲内にある組成物である段階を通過することが避けられないことになる。
したがって，「引用例１に，本件発明１の麻酔薬組成物が記載されているということはできない」とした審決の判断は，いずれにせよ誤りである。(ｲ)被告らは，「セボフルランをアルカリ洗浄し，又は水洗浄する際には，洗浄工程の昀後の操作として水層を取り除き，乾燥剤を使ってセボフルラン層を乾燥するのが当業者の技術常識である」と主張するが，以下のとおり，被告らの上記主張は理由がない。
ａＣ（以下「Ｃ」という。）が，本件特許に対応する英国特許の有効・無効が争われた英国の訴訟（以下「英国訴訟」という。）において提出した供述書（甲５８）によれば，精製工程を経たセボフルランについては，特段の問題が見出されない限り，脱水工程を行わないことが，本件優先日当時の当業者の技術常識であった
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こと及び当該特段の問題は存在しなかったことが明らかである。ｂ被告セントラル硝子は，本件優先日の１０年以上も前である昭和６１年に，飽和水分量までの水が何ら問題ないとして，医薬品製造承認申請（乙８）をしている。
ｃ本件優先日当時の当業者は，吸入麻酔薬において，水，すなわち，水蒸気自身が有害であるとは考えていなかったし，先行文献の調査や，イソフルラン等の薬事基準により，水が妨げにならないとの知見を有していた。ｄ引用例１の段落【０００３】には，脱水工程の記載は一切ない。ｅその他，セボフルランから水分を除くべきであることを開示し，又は示唆する先行技術文献は，存在しない。
キ審決の判断遺脱について
審決は，「本件発明１の麻酔薬組成物は人間用に限定されず，動物にも利用可能なものであり，動物実験に用いられる麻酔薬組成物に多少の毒性化合物が含有されていても問題ない。そして，引用例１は，少なくとも動物実験用の麻酔薬組成物を開示しているので，本件発明１に新規性はない」との原告（請求人）の主張に対し，「動物実験用であるか否かという以前に，引用例１に記載された主留分は麻酔薬製造のための中間生成物というべきものであって，麻酔薬と解しえないのは上述のとおりである」と判断した。
しかしながら，審決の上記判断は，本件発明１の麻酔薬組成物が動物用のものを含むか否か，含むとして，その成分が主留分と異なるか否か，主留分が中間生成物であるか否かについての認定・判断を遺脱してされたものであり，誤りである。
(2)本件発明２及び３について
審決は，「蒸留前においてはセボフルランはＮａＨＰＯ水溶液に由来する水と２４ともに共沸混合物を形成しており，蒸留中及び蒸留後においては水（あるいは水蒸気）は常にそして不可避的にセボフルラン（あるいはその蒸気）に随伴している。そうすると，この段階は，水に対してセボフルランをあるいはセボフルランに対し
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て水を新たにつけ加える（添加する）ものではない」として，「本件発明２，３も，引用例１に記載されているとはいえない」と判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。
ア水を新たに付け加える（添加する）ことについて
(ｱ)水とセボフルランとを含む組成物自体は，従前から公知のものであったところ，本件明細書の４頁８欄２２～２７行の記載によれば，容器に水を加えることは，単に，従来，保存環境下において存在していた湿潤条件においても達成できるとされ，大掛かりな水の添加工程が想定されているわけではないし，また，同欄１６～２１行の記載によれば，水を添加する時期は全く重要視されていないのであり，さらに，同欄２８～２９行の記載をも併せ考慮すると，水を新たに付け加えるか，もともと水が入っているかということは，設計事項にすぎず，何ら新規の技術的特徴を付与するものではない。
(ｲ)被告らは，「水を添加する工程を規定しなければ，『水を含む麻酔薬組成物』の製法発明としては成立し得（ない）」と主張するが，それは，明細書の記載要件に係る主張であって，水を添加することが設計事項にすぎないとの原告の主張に対する反論たり得るものではない。
イ引用例１の開示内容について


(ｱ)引用例１の段落【００１７】の記載によれば，引用発明１においては，蒸留の前にセボフルランとＮａＨＰＯ水溶液が混合され，この際に，一定量のセボ２４フルランに対して水が添加され，又は水に対して一定量のセボフルランが添加されているのであるから，引用例１には，一定量のセボフルランに対して水を，又は水に対して一定量のセボフルランをそれぞれ「添加する」ことが開示されているといえる。
(ｲ)被告らは，「本件発明２及び３における『セボフルラン』は，医薬品グレードのセボフルランを意味するものである」と主張するが，引用例１の段落【００１４】に，セボフルランが化合物名（フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－--23
ヘキサフルオロイソプロピルエーテル）で記載されているとおり，セボフルランという化学物質（フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテル）が医薬品グレードであるかということは，そもそも問題となるはずがない。また，ＨＦは，アルカリ洗浄により除去することができるものであるから，セボフルラン自体が医薬品グレードである必要は全くない。(3)本件発明４について
ア審決は，「引用例１には，・・・一定量のセボフルランに対して水を添加するステップに相当する工程も，また，それによりルイス酸によるセボフルランの分解を防止することの記載もみあたらない」として，「本件発明４は，引用例１に記載された発明とはいえない」と判断した。
イしかしながら，上記(2)のとおり，引用例１には，一定量のセボフルランに対して水を添加する工程が開示されているところ，セボフルランの分解の防止は，セボフルランに水を添加した結果として達成される効果にすぎないから，仮に，本件発明４において，本件明細書に記載されているとおり，水がセボフルランの分解を防止するのであれば，引用発明１においても，セボフルランの分解が防止されることになる。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
２取消事由２（引用発明２に基づく新規性の判断の誤り）
(1)本件発明１について
審決は，引用例２の実施例１～４（以下，取消事由２に係る当事者双方の主張において，単に「実施例１」ないし「実施例４」ということがある。）に記載された留出液（以下，単に「留出液」ということがある。）が中間生成物であり，そのまま麻酔薬として利用されるものではないとして，引用例２に本件発明１が記載されているといはいえない旨判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。ア「高純度のフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソ
プロピルエーテル」が得られたことについて
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(ｱ)引用例２の段落【０００５】（「蒸留により・・・ポリエーテル類を分離して，悪臭のない高純度のフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルが得られる」）及び【００１３】（「吸入麻酔薬として使用されるフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルを極めて高純度で得る事が出来る」）の記載に加え，セボフルラン化合物による麻酔薬の製造においては，前記１のとおり，医薬品グレードの麻酔薬組成物を得るという意味で，蒸留が昀終工程となることが技術常識であったことに照らせば，そのような蒸留・分離により得られた引用発明２の高純度のフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテル，すなわち，高純度のセボフルランは，麻酔薬組成物にほかならない。(ｲ)また，引用例２によれば，ＧＣにより測定した留出液の純度は，９９．９９％である（段落【０００９】～【００１２】）ところ，これは，被告アボツトの製品規格（甲４１）及び原告の製品規格（甲１３）を上回るものであり，麻酔薬組成物として利用することが十分に可能なものである。
この点に関し，被告らは，「引用発明２においては，純度をＧＣのみによって測定していることからみて，ここでいう『高純度』とは，あくまでも有機不純物に関する純度にすぎ（ない）」と主張するが，ＧＣによって測定した純度が高ければ，医薬品としてのグレードは十分に満たしているのであるから，被告らの上記主張は失当である。
(ｳ)なお，引用例２には，留出液が中間生成物であるとの記載はない。(ｴ)仮に，留出液に無機不純物が含まれていたのであれば，当該無機不純物に関する具体的なデータが引用例２に係る明細書に記載されたはずであるにもかかわらず，そのような記載はないし，引用例２に係る特許出願人である被告セントラル硝子は，当該データを容易に提出することができるにもかかわらず，被告らは，これを提出しないのであるから，留出液には無機不純物が含まれていないとの実験データが得られたものと推認するのが相当である。
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(ｵ)被告らは，「引用発明２においては，引用例１が開示する蒸留中の化合物Ａの生成を抑制する手段が施されていないため，留出液中のＨＦは，引用例１に記載された主留中のＨＦよりも多量である可能性が高い」と主張するが，引用例２には，吸入麻酔薬として使用されるものを製造することが明記されている（段落【０００１】及び【００１３】）のであるから，ＨＦが発生したものが記載されているというのは不自然であるし，また，被告セントラル硝子は，引用例１に係る特許出願日の３日前に引用例２に係る特許出願をしたものであるから，引用発明１において施した手段を引用発明２においても施していた蓋然性が高い（単に，同じ実験施設で行った種々の態様の発明を別々の特許出願の対象とした可能性も高い。）。また，被告らは，「ＨＦ等の無機不純物に関する純度は不明である」などと，ＨＦの量を測定しなかった旨主張するが，仮に，「留出液中のＨＦは，引用例１に記載された主留中のＨＦよりも多量である可能性が高い」のであれば，実験者の生命に関わるような高度の危険性を有するＨＦの量を測定しないということはあり得ない。
イ留出液が中間生成物であるとの認定について


(ｱ)審決は，「引用例２の【請求項１】，段落番号【０００３】，【０００４】，【０００８】の記載からすれば，この留出液も，・・・その後に不純物の同定や含有量の分析を行い，その結果に応じてさらに不純物の除去処理を必要とする，麻酔薬製造のための中間生成物であるというべきである」と認定した。(ｲ)しかしながら，引用例２の【請求項１】及び段落【０００４】に記載されたブレンステッド酸等による処理は，実施例１の８０％硫酸による処理（段落【０００８】），実施例２の四フッ化チタンによる処理（段落【０００９】），実施例３の三フッ化ホウ素による処理（段落【００１０】）及び実施例４のＮａｆｉｏｎＨによる処理（段落【００１１】）に対応するものであり，蒸留前に行われる処理工程であって，蒸留により得られた留出液を更に精製する工程ではない。また，段落【０００３】に記載された水洗浄及びアルカリ洗浄は，実施例１～４
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のＮａＯＨ洗浄及び水洗浄（段落【０００９】～【００１２】）に対応するものであり，同様に，蒸留前に行われる処理工程であって，蒸留により得られた留出液を更に精製する工程ではない。
さらに，段落【０００３】に記載された乾燥は，水の含有量を低減させる工程であって，有害な不純物を除去する精製工程ではない。
このように，引用例２の【請求項１】並びに段落【０００３】，【０００４】及び【０００８】は，蒸留後に更に精製を行うことを一切記載していないのであるから，審決の上記認定は誤りである。
(ｳ)なお，「後工程が予定されている」などの理由により，留出液を「中間生成物」と称するとしても，当該留出液は，前記アのとおり，麻酔薬として十分に利用可能なものであるから，これを麻酔薬組成物とすることを何ら妨げるものではない。
ウ留出液に含まれる水の量について
(ｱ)被告らは，「洗浄においては，昀後の工程として，水層を捨て，得られた有機層のみを次工程に供するというのが当業者の技術常識である（乙２，９，１０参照）から，実施例１～４における上記各洗浄は，明示の記載はないものの，各洗浄の昀後の工程として，水層を取り除く工程を当然に含むものであると理解すべきである」，「洗浄の後，有機液体の蒸留を行う前に，乾燥剤で乾燥すること，すなわち，有機層に溶け込んでいる水分をあらかじめ除去しておくことも，当業者の技術常識であった（甲３４，３５，乙９，１１，３６の１～３６の４参照）」などとして，留出液が少なくとも０．０１５％以上の水を含むものであるとの審決の認定が誤りであると主張する。
(ｲ)しかしながら，引用例２には，洗浄の後，水を除去したとの記載は全くないし，むしろ，被告セントラル硝子が，引用発明１において，水溶液を加えて蒸留していることからすると，引用発明２においても，水の除去は行われていないと理解するのが自然である。
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また，被告セントラル硝子は，水層を除去する場合には，そのことを明示的に記載している（甲３３，乙８参照）のであるから，このことからも，引用発明２において，水の除去が行われていないことは明らかである。なお，乙９は，平成１８年発行の文献であるから，本件優先日当時の当業者の技術常識を示す証拠とすることはできない。
(2)本件発明２及び３について
審決は，「引用例２には，本件発明２，３の麻酔薬組成物の調製法・・・についても何ら記載するところがない」として，引用例２に本件発明２及び３が記載されているとはいえない旨判断した。
しかしながら，引用例２には，セボフルランを水で洗浄する工程が記載されている（段落【０００９】～【００１２】）ところ，水で洗浄する工程は，水をセボフルランに添加するか，セボフルランを水に添加することによって達成されるものであるし，本件明細書の４頁８欄１６～２１行の記載によれば，水を添加する時期は全く重要視されていないのであるから，結局，水を新たに付け加えるか，もともと水が入っているかということは，単なる設計変更にすぎず，何ら新規の技術的特徴を付与するものではない。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
(3)本件発明４について
審決は，「引用例２には，・・・本件発明４のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法についても何ら記載するところがない」として，引用例２に本件発明４が記載されているとはいえない旨判断した。
しかしながら，上記(2)のとおり，引用例２には，一定量のセボフルランに対して水を添加する工程が記載されているところ，セボフルランの分解の防止は，セボフルランに水を添加した結果として達成される効果にすぎないから，仮に，本件発明４において，本件明細書に記載されているとおり，水がセボフルランの分解を防止するのであれば，引用発明２においても，セボフルランの分解が防止されること
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になる。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
３取消事由３（進歩性の判断の誤り）
(1)本件発明１ないし３について
審決は，「本来それだけで麻酔薬として利用可能な一定量のセボフルランに対して，従来不純物と認識されていた水を少なくとも０．０１５％（重量／重量）以上含ませ麻酔薬組成物とする本件発明１ないし３を（引用例３）の記載から導くことはできない」，「従来不純物と認識されていた水を，一定量のセボフルランと共に麻酔薬組成物の一成分とすることは，当業者に知られていなかっただけでなく，当業者の常識に反することであり，これを積極的に動機付けるものがない以上，単に麻酔薬中に不純物として含まれうる水の許容限度が知られていたというだけで本件発明１が容易に導かれるとはいえない」などとして，「（本件発明１ないし３）は，引用発明１又は２，及び引用発明３に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできない」と判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。
ア引用例３について
(ｱ)審決は，「引用例３の記載は，・・・不純物として含まれる水はむしろ少なければ少ないほどよいと当業者が理解するものであって，積極的にイソフルランに０．１４％以下までの水を含ませ，それを麻酔薬に利用することを当業者に教示するものではない」と判断した。


(ｲ)しかしながら，０．１４％との水分濃度は，イソフルラン中に水がほぼ飽和状態で存在している数値であるから，引用例３の記載は，イソフルランが「ほぼ飽和レベルまでの水を含んでもよい」旨教示しているのであって，「０．１４％以下でなければ有害となる」旨教示するものではない。そして，イソフルランは，セボフルランと同様のフルオロエーテル系吸入麻酔薬であり，セボフルランが開発される前には昀も広く用いられていた吸入麻酔薬であるから，引用例３の記載から，
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セボフルランにおける許容水分量に事実上上限がないこと，すなわち，セボフルランが０．０１５％程度の水を含み得ることは，当業者にとって明らかであったというべきである。
また，水は，人体に無害である上，セボフルランを吸入麻酔薬として使用する際に患者の呼気中の水蒸気と必然的に混ざることは，当然の周知事実であったのである（甲１３参照）し，セボフルランに含まれる水の量が比較的多量であってもよいことは，被告ら自身が認めるところ（甲２４参照）であるから，引用例３の記載から，当業者は，麻酔薬組成物に含まれる水が少なければ少ないほどよいと考えたのではなく，麻酔薬組成物中に水が存在しても問題はないと考えたといえる。以上からすると，審決の上記判断は誤りである。
(ｳ)被告らは，「セボフルランに患者の呼気中の水蒸気が混入するとしても，当該水蒸気の量は，極めて微量のものである」として，「極めて微量」の水蒸気であれば問題としない旨主張するが，これは，「水は，麻酔薬に対して悪影響を及ぼす不純物であり，それが少なければ少ないほどよい」との被告らの主張と矛盾するものである。
イセボフルランに水が含まれることに係る当業者の認識について(ｱ)引用例３に係る文献と同一の文献（「合衆国薬局方国定処方集」）の５８８頁，５８９頁，９８８頁及び９８９頁（甲３９）には，エンフルラン及びメトキシフルラン（いずれも，セボフルランと同様に麻酔薬として用いられるフルオロエーテル化合物である（本件明細書１頁２欄１１行～２頁３欄７行等参照）。）についても，ほぼ飽和レベルまでの水（エンフルランにつき０．１４％，メトキシフルランにつき０．１％）を含み得る旨記載されているのであり，引用例３の記載を併せ考慮すると，各種フルオロエーテル化合物がほぼ飽和レベル（約０．１％）までの水を含み得ることは，当業者にとって周知であったといえる（甲１３参照）。従来，セボフルランの製造の際に，水を用いて洗浄することが一般的であった（先行技術文献（引用例１，２及び４，甲１３の「証拠２」，「証拠４」，「証拠--30
６」及び「証拠７」）参照）ところ，水は，セボフルランと共沸混合物を形成するから，蒸留を行っても，すべての水を除去することはできない（なお，これらの先行技術文献には，蒸留後に残存する水を除去する工程が記載されていない。）。また，セボフルラン（吸湿性の化合物である。）を保存する際又はセボフルランを気化器回路に通す際に，空気中の水蒸気がセボフルランに混入し，患者が実際に吸入する際のセボフルラン中の水の量を０％とすることが不可能であることも自明であった（甲１３参照）ところ，混入した水による悪影響がないことは周知であり，水がセボフルランに含まれることは当然に許容されていたほか，当該水を除去する必要もないと考えられていた。
さらに，セボフルランの再循環において，セボフルランを水と接触させることが記載された甲４０によれば，当業者は，セボフルランの使用時にセボフルラン中の水の量が増える工程を意図的に行っても問題がないと考えていたといえる。現に，１９９３（平成５）年には，０．０１５％を超える水分量を有するセボフルラン麻酔薬製品が大量に製造されていた（甲１７参照）のであるし，被告アボツトの製品規格（甲４１）にも，セボフルランが０．１％までの水を含み得る旨明記されていたほか，丸石製薬の製品規格（甲１７）においても，セボフルランが約０．１３％相当の水を含み得ることとされていた。
したがって，本件優先日前から，当業者は，セボフルランが飽和レベルまでの水（０．０１５％を超える水）を含んでも問題はないと考えていたものであるから，０．０１５％の水をセボフルラン麻酔薬組成物に含めることについては，本件優先日当時の当業者にとって，何らの困難もなかったというべきである。(ｲ)なお，何らかの物質に水を添加するという工程は，本件優先日当時の周知・慣用の技術であった。
(ｳ)被告らは，「甲１７に記載された『０．０１５％を超える水分量を有するセボフルラン麻酔薬製品』とは，実際に販売された麻酔薬ではない」と主張するが，英国訴訟において，「０．０１５％以上の水を含有したセボフルラン麻酔薬が日本
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国内において販売されていた」旨の原告の主張に対し，丸石製薬の協力を得て反証を提出することをしなかったのであるから，被告らの上記主張は虚偽であるというべきである。
また，被告らは，「被告アボツト及び丸石製薬の製品規格は，製品が含有し得る昀大限の水分量を規定したものであって，実際に販売された製品の水分量を示すものではない。現に，被告らは，水分量を１００ｐｐｍ未満とするよう務めていたものである」と主張するが，仮に，１００ｐｐｍ以上の水分が麻酔薬に悪影響を及ぼすのであれば，製品規格においても，水分量の上限を１００ｐｐｍ未満に設定し，それを超える量の水分を許容しないはずであるから，被告らの主張は矛盾しているといわざるを得ない。
ウセボフルランに水を含ませることに係る阻害要因について
(ｱ)加水分解について
ａ被告らは，「甲２２の４の文献に接した当業者は，当然に，水によりセボフルランの加水分解が起こることを懸念した」と主張する。しかしながら，甲２２の４には，水の量が約９９．８５％である状態，すなわち，「ほとんど水」の状態での実験結果が記載されているのであり，これは，引用発明１のようにセボフルランの量が９９．９％以上である状態（「ほとんどセボフルラン」の状態）において生じる反応とは異なるものである（甲１３参照）。すなわち，水中にセボフルランが存在する場合には，セボフルランのＣ－Ｏ－Ｃ－Ｆの構造が，多数の水分子から高頻度で攻撃を受けるが，セボフルラン中に水が存在する場合には，当該攻撃の頻度が極めて低くなる。また，前者の場合の媒体は極性の水であり，後者の場合の媒体は非極性のセボフルランであるから，前者の場合は，後者の場合に比して，圧倒的に反応速度が速い（なお，少なくとも飽和レベルまでの水を含むセボフルラン（「ほとんどセボフルラン」の状態に該当するもの）が安定していることは，引用例３の記載からも明らかである。）。また，甲２２の４の記載（「セボフルランが，ポリエチレン被覆したキャップを--32


つけた褐色ガラス瓶中で４５℃で１年以上安定であった」）によれば，セボフルランに水を加えても問題はなく，むしろ，安定であるといえる。ｂなお，Ｃの供述書（甲５８）には，「唯一の問題は，二層に分かれることを防止することのみである」と明記され，加水分解によりＨＦ等の分解産物が発生することが問題であるとの指摘はない。
(ｲ)１００ｐｐｍを超える水の弊害について
被告らは，「本件優先日当時の当業者は，昀終的なセボフルラン麻酔薬組成物中に１００ｐｐｍを超える水分が存在することが，医薬品としての品質に弊害をもたらすものと考えていた」と主張する。
しかしながら，甲２５のとおり，被告アボツトは，１００ｐｐｍを超える水分を含有するセボフルラン麻酔薬組成物を，医薬品としての品質に何ら問題がないとして販売していたものである（したがって，「１９９４年から１９９６年に被告アボツトが製品のリコールを受けるまで，被告セントラル硝子は，この製品を１００ｐｐｍ未満の水分量（そして多くの場合３０ｐｐｍを超えない水分量）として被告アボツトへ供給していた」旨の甲２２の１の記載は，虚偽である。）から，被告らの上記主張は失当である。
この点に関し，被告らは，「甲２５に記載された７１ロット中，水分量が１００ｐｐｍを超えているのは，わずか２ロットのみであ（る）」と主張するが，そうすると，被告らが「医薬品としての品質に弊害をもたらす」と主張する欠陥品が，約３５分の１の割合で存在していたことになり，それが事実であるとすれば，被告らは，医薬品メーカーとして失格であることはいうまでもない。したがって，「本件優先日当時の当業者は，昀終的なセボフルラン麻酔薬組成物中に１００ｐｐｍを超える水分が存在することが，医薬品としての品質に弊害をもたらすものと考えていた」との被告らの主張自体が虚偽であることは明らかである。(ｳ)「水をセボフルランに添加することにき当業者が否定的であった」との被
告らの主張について
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被告らは，「甲２２の１１（・Ｄの陳述書）によれば，本件優先日当時の当業者は，水をセボフルランに添加することについて，これを否定的に考えていたというべきである」と主張するが，甲２２の１１に記載されていることは，単なる推論にすぎないし，被告ら自身，「セボフルランが比較的多量の水を含んでいた場合でも気化器を使用することで，患者の吸入に用いることが可能である」と主張する（甲２４）ところである。加えて，丸石製薬が，セボフルランに水を添加して麻酔薬として販売していた事実をも併せ考慮すると，本件優先日当時の当業者が「水をセボフルランに添加することについて，これを否定的に考えていた」ということはできない。
この点に関し，被告らは，甲２４における被告らの主張につき，「本件発明１ないし３に係る麻酔薬組成物について説明するものであって，本件優先日当時の当業者の認識を示すものではない」と主張するが，甲２４において言及された文献（引用文献１）は，１９９２（平成４）年～１９９３（平成５）年の新薬を収載したものである（甲５０参照）から，甲２４は，丸石製薬が販売していたセボフルランについて説明するものであり，本件発明１ないし３に係る麻酔薬組成物について説明するものではない。
エ本件発明１ないし３が奏する作用効果について
審決は，「（本件発明１ないし３）は，セボフルランのルイス酸による分解が防止されるという上記引用例１ないし３の記載から当業者が予測し得ない効果を奏するものである」と判断した。
しかしながら，審決は，「麻酔薬組成物」であるか否かについては，製造時点における麻酔薬としての使用の可否を問題とするのみであるから，セボフルランのルイス酸による分解の防止は，製造後の保存の場面で初めて問題となるものであるところ，審決は，麻酔薬の保存の場面で問題となる上記作用効果を，本件発明１ないし３の構成要件として認定していない。そうすると，審決は，構成要件ではない上記作用効果を根拠に，本件発明１ないし３の進歩性を肯定したものであるから，審
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決の上記判断は誤りである。
(2)本件発明４について
審決は，「引用例１ないし３には，セボフルランがルイス酸により分解されること，及び水がそれを防止することも何ら記載がないのであるから，本件発明４にしてもこれらの証拠から当業者が容易に着想し得たということはできない」と判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。
ア水によるルイス酸の抑制について
本件優先日の４年前に頒布された甲３１によれば，本件優先日当時，水がルイス酸の効果を不活性化し，又はルイス酸を分解することは，当業者に周知であった。
イルイス酸によるセボフルランの分解について
特定のフルオロエーテルについて，１種類又は２種類以上のルイス酸が存在すると，ＨＦ等の潜在的に毒性を有する化学物質を含む幾つかの産物に分解することは，本件優先日当時の技術的課題であった（本件明細書１頁２欄１０行以下の「発明の背景」参照）。
ウ本件発明４についての容易想到性について
上記ア及びイによれば，本件発明４が，本件優先日当時の当業者にとって想到容易であったことは明らかである。
(3)取消事由１に係る主張について
前記１において主張したとおり，本件各発明は，引用発明１に基づき新規性を有しないものであるが，仮に，本件各発明と引用発明１との間に相違点が存在するとしても，それは極めて軽微なものであるし，また，前記１において主張した周知技術に基づき本件優先日当時の当業者が容易に想到し得たものであるから，本件各発明が引用発明１に基づき進歩性を有しないとの主張として，前記１の取消事由１に係る主張を援用する。
４取消事由４（引用発明４に基づく同一性の判断の誤り）
(1)本件発明１について
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審決は，引用例４に記載された粗セボフルランがそのまま麻酔薬として利用されるものではないとして，引用例４には本件発明１が記載されているとはいえない旨判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。
ア引用例４には，セボフルラン中のビスフルオロメチルエーテルの濃度を１ｐｐｍ以下に減少させることができると記載されている（段落【００１３】）イ引用例４には，他のポリエーテル類につき，通常適用される回収処理方法，すなわち，水洗浄，アルカリ洗浄，乾燥，蒸留等を施すことにより，実質的には製品中に残存しないのが通常であると記載されている（段落【０００２】）ウ引用例４には，セボフルランに飽和水分量程度の水を含有させることが記載
されている（段落【００１３】）


エ以上のとおり，引用例４には，ビスフルオロメチルエーテル以外の副生成物が実質的に残存しないようにし，ビスフルオロメチルエーテルの濃度を１ｐｐｍ以下に減少させたセボフルランが含まれ，かつ，飽和水分量程度の水を含有した組成物が記載されているところ，当該組成物が，不純物等の点を考慮しても，麻酔薬として使用可能であることは明白であるから，引用例４には，本件発明１が記載されているといえる。
(2)本件発明２ないし４について
審決は，「引用例４には，本件発明２，３の麻酔薬組成物の調製法，本件発明４のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法についても何ら記載するところがない」として，引用例４には本件発明２ないし４が記載されているとはいえない旨判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。ア引用例４には，セボフルランを水の入ったトラップに通じて捕集する工程が記載されている（段落【００１５】）。そして，当該工程は，セボフルランを水に添加することによって達成されるものであるところ，水をセボフルランに添加するか，セボフルランを水に添加するかという水の添加の順序に新規の技術的事項が何ら含まれていないことは明らかであるから，引用例４には，実質的に，水をセボフ
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ルランに添加する工程も記載されているといえる。
イまた，本件明細書（４頁８欄１６～２１行）において，水を添加する時期が全く重要視されていないことにも照らせば，本件発明２及び３において，水を新たに付け加えるか，もともと水が入っているかということは，何ら新規の技術的特徴を付与するものではなく，したがって，本件発明２及び３は，単なる設計変更にすぎず，引用例４に記載された発明であることが明らかである。ウさらに，上記のとおり，引用例４には，一定量のセボフルランに対して水を添加することが記載されているところ，セボフルランの分解の防止は，セボフルランに水を添加した結果として達成される効果にすぎないから，仮に，本件発明４において，本件明細書に記載されているとおり，水がセボフルランの分解を防止するのであれば，引用発明４においても，セボフルランの分解が防止されることになる。したがって，引用例４には，セボフルランの分解を防止する方法が記載されているといえる。
５取消事由５（実施可能要件についての判断の誤り）
(1)水の量について
審決は，「本件明細書の発明の詳細な説明は，保存条件に応じて含まれる水の量が決められることを当業者に明らかにしているのであるから，下限値として示された『０．０１５％（重量／重量）』は，あくまでルイス酸による分解を防止できる昀小量の目安として示されているのであって，あらゆる条件下においてルイス酸による分解を防止できる量であると解すべきものではない」として，「甲９で水の量０．０１８７％のサンプルでセボフルランの分解がみられたとしても，当該サンプルでは単にルイス酸抑制剤である水が０．０１８７％では不足であったことが推定されるだけであって，このことにより本件各発明が当業者に実施しえないとすることはできない」と判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。ア「『少なくとも０．０１５％（重量／重量）』が『昀小量の目安』である」
との判断について
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(ｱ)請求項１ないし４には，「少なくとも０．０１５％（重量／重量）」（以下「本件数値」ということがある。）が「昀小量の目安」であるとの規定はなく，その他，請求項１ないし４に，本件数値が一定の緩い条件下における下限値であるとの規定はないし，本件明細書の発明の詳細な説明（以下，単に「発明の詳細な説明」というときは，本件明細書の１頁２欄４行～３頁５欄３行及び同欄下から２行～１０頁２０欄末行（第１図を除く。）までの記載を指す。）においても，本件数値が「昀小量の目安」であることが実験データ等によって具体的に裏付けられているものではなく，むしろ，水以外のルイス酸抑制剤の分量について，「水のモル量に基づくモル当量を使用すべきである」との記載（４頁７欄下から７行）があり，量を考慮することが本件各発明の本質であることを前提としているのであるから，本件数値が「昀小量の目安」であるとの審決の判断は誤りである。この点に関し，被告らは，「本件数値は，水の量が１０９ｐｐｍと２０６ｐｐｍである場合の実験データに基づき，その中間値を採用したものであるから，実験データによって裏付けられている」と主張する。
しかしながら，本件数値そのものによって，セボフルランのルイス酸による分解が防止されるとの作用効果（以下「本件作用効果」ということがある。）が奏されたことは，発明の詳細な説明に何ら記載がないし，また，当業者にとって，被告らが主張する「中間値」であれば，なぜ本件作用効果を奏するのか全く明らかとはいえず，さらに，被告らが主張する２０６ｐｐｍは，発明の詳細な説明中の実施例４（以下，取消事由５に係る当事者双方の主張及び当裁判所の判断において，単に「実施例４」，「実施例」などというときは，発明の詳細な説明中の実施例を指す。）の表３に基づくものであるところ，同表によれば，２０６ｐｐｍの水を添加しても，セボフルランの分解が十分に抑制されていないから，当該「中間値」を算出する上限値とすることのできないものであり，加えて，被告らは，存在するルイス酸の量が少ないときは必要とされる水の量も少なくなり得ることを認め（甲２１の１０参照），水の量が本件数値を下回る場合に，本件作用効果が奏される場合が
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あり得ることを自認しているのであるから，被告らの上記主張は失当である。(ｲ)被告らは，「発明の詳細な説明は，保存状態に応じて，含まれる水の量が決められることを当業者に対し明らかにしている」と主張する。しかしながら，発明の詳細な説明は，どのような保存条件の場合に，どの程度の水を添加すれば，どの程度までセボフルランのルイス酸による分解が防止されるのかについて何ら具体的に開示するものではなく，「保存状態に応じて，含まれる水の量が決められることを当業者に対し明らかに」するものではない。また，被告らが１８７ｐｐｍの水が添加された例について「追加の水を必要とするかもしれない」と主張しながら，当該追加の水の量を示していないことや，後記のとおりの当業者の技術常識からみても，被告らの上記主張は失当である。(ｳ)被告らは，「本件各発明においては，『昀悪の場合のシナリオ』における実験を行い，これに基づき，本件数値を具体的に規定した」として，「当業者は，セボフルランが通常使用される環境下にある限り，本件数値の水を加えれば，安定した状態のセボフルランが実現されるものと容易に理解することができる」と主張する。


しかしながら，後記のとおり，本件優先日当時の当業者は，セボフルランのルイス酸による分解及びルイス酸抑制剤によるその防止についての知識を有しておらず，「昀悪の場合のシナリオ」であれ，「セボフルランが通常使用される環境下」においてルイス酸による分解が起こり得る場合であれ，その内容を想定することはできないところ，発明の詳細な説明には，各実施例が「昀悪の場合のシナリオ」であること，「昀悪の場合のシナリオ」の内容，ルイス酸によるセボフルランの分解が生じ得るような「セボフルランが通常使用される環境」の内容等について，全く記載がない（「昀悪の場合のシナリオ」という文言の記載さえない。）。したがって，本件優先日当時の当業者は，「昀悪の場合のシナリオ」を基準として水の添加量を判断することなどできなかったというほかない。
イ甲９に記載された実験結果について
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(ｱ)甲９には，水の量が０．０１８７％のサンプルにおいてセボフルランの分解がみられたとの実験（以下「甲９実験」という。）の結果が記載されているところ，甲９には，甲９実験が，セボフルランの分解防止のために多量の水が必要となるであろうと理解することができる程度の厳しい条件下で行われた旨の記載はないから，当業者は，甲９実験があえて厳しい条件下で行われたものと理解することはできない。
他方，発明の詳細な説明には，甲９実験の条件よりも緩い条件が具体的にどのようなものであるかについての開示が一切ない。
以上からすると，本件各発明において本件数値により本件作用効果が奏されることと，甲９実験の結果とは，明らかに矛盾しているといえるから，発明の詳細な説明は，本件各発明を実施可能に開示していないというべきである。(ｲ)なお，甲９には，５１ｐｐｍ，５３ｐｐｍ，９０ｐｐｍ又は１０４ｐｐｍの水しか添加していないのにセボフルランが分解されなかった結果が記載されている。
(ｳ)被告らは，「発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，当業者は，加熱のない常温下での保存，ルイス酸の少ない容器を用いた保存，短時間の保存といった保存条件下では，水の量が少なくても，セボフルランの分解を防止するのに有効であろうことを理解することができるのであり，そのような条件が，原告主張に係る『緩い条件』である」と主張するが，発明の詳細な説明には，そのような記載はないし，また，被告ら主張のように理解することが本件優先日当時の技術常識であるということもあり得ないから，当業者は，発明の詳細な説明に接しても，被告ら主張に係る「緩い条件」を理解することはできない。
ウ実施例の記載について
(ｱ)発明の詳細な説明には，本件数値の水についての実施例が全く存在せず，かえって，実施例３の表２（６頁）によれば，少なくとも３０３ｐｐｍを超える濃度の水を用いなければ本件作用効果を十分に奏することができないことが明らかで
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あり，６頁１１欄下から９～８行には，「少なくとも５９５ｐｐｍの水があれば充分にセボフルランの分解を抑制できることを示している」との記載がある。また，実施例５及び６にも，本件数値の水では本件作用効果を十分に奏しないことが記載されている（実施例６においては，約４００ｐｐｍの水（添加）を含有する１００ｍＬのセボフルランであっても，６６９ｐｐｍもの総分解産物が生じている。）。(ｲ)また，各実施例を，ルイス酸の種類・量の観点からみるに，実施例１は，唯一，ルイス酸の種類・量が明記されているものであるが，同実施例におけるルイス酸は，２０ｍｌのセボフルランに対して，１０ｍｇ，２０ｍｇ又は５０ｍｇの活性アルミナを加えるというものである。これは，ルイス酸の量がとてつもないレベルにあるものであり（甲６９参照），当業者が日常接し得るものではない。そして，発明の詳細な説明には，実施例１におけるルイス酸を，実際のセボフルランの製造現場におけるルイス酸に置き換えるためのテストについて何ら開示していない。したがって，当業者は，実施例１の記載を参考にしても，本件各発明を実施することができないというべきである。
他方，実施例２～７においては，いかなる強さのルイス酸が抑制の対象とされているのかすら記載がない。
なお，実施例２～７においては，２５０ｍｌのガラスボトルがフッ化水素酸による腐食及び加熱の双方によって活性化され，かつ，５０℃という高温でセボフルランの分解実験を行っており，セボフルランが通常取り扱われる環境下においては考え難い状況下（「昀悪の場合のシナリオ」）における実施例にすぎない。そして，実施例１の場合と同様，発明の詳細な説明には，実施例２～７における実験条件を，実際のセボフルランの製造現場における条件に置き換えるためのテストについての開示もないから，当業者は，実施例２～７の記載を参考にしても，本件各発明を実施することができない。
したがって，当業者が通常の環境下においてセボフルランを取り扱う場合を想定した実施例は，１件も存在しないというほかない。
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エ当業者の技術常識について
(ｱ)麻酔薬としてのセボフルランは，世界中で販売され，本件優先日までに日本国内において１１０万本が投与されるなどの使用実績のあった医薬品である（甲６７参照）が，様々な種類のルイス酸がどこにでも存在し，セボフルランが，その製造から投与に至るまでのあらゆる段階において，ルイス酸にさらされている（甲２２の５，２２の６参照）にもかかわらず，また，実際に販売されたセボフルランの中には，わずか８ｐｐｍの水しか含まれていないものも存在した（甲２２の８，甲７０参照）にもかかわらず，セボフルランの分解が生じたとの報告事例は，本件優先日前，全世界において，１件しか知られていなかった（本件優先日後のものを加えても，合計２件のみである。）し，そのような事例を開示する文献は，一切存在しなかった。したがって，本件優先日当時の当業者は，セボフルランが，通常は，ルイス酸となり得る物質に対して極めて安定していると認識していたものである（甲６８参照）。なお，当業者の当該認識は，化学的にも裏付けられているものである（甲５３，５４参照）。
(ｲ)また，上記(ｱ)によれば，本件優先日当時の当業者は，どのような種類・強さ・量のルイス酸が，どのような条件下でセボフルランに混入した場合に分解が生じるのかについての知識を全く有していなかったというべきであるし，また，当該当業者は，セボフルランに様々な量の水を添加してセボフルランの分解に係る実験を行い，その結果，セボフルランの分解が生じない場合があったとしても，それが，セボフルランが単に分解しなかっただけなのか，水がルイス酸の働きを抑制したためにセボフルランの分解が生じなかったのかを判別することはできず，まして，どれだけの量の水を加えれば，どの程度までルイス酸の働きが抑制されるのかを判断することなどおよそ不可能であったというほかない。


(ｳ)さらに，発明の詳細な説明の記載（２頁４欄１５～１８行）によれば，いったんセボフルランが分解されると，更に多量のルイス酸が露出するというのであるから，当業者は，いったんセボフルランの分解反応が生じた容器を検査しても，
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分解開始時に存在したルイス酸の量を知ることができない。
オ適切な水の量の決定について
(ｱ)請求項１ないし４には，ルイス酸の種類を限定する規定がなく，また，発明の詳細な説明も，当業者が，セボフルランを取り扱う通常の環境下において，どのようにしてルイス酸の種類・量を知り，どのような保存条件の場合に，どの程度の水を添加すれば，どの程度までセボフルランのルイス酸による分解が防止されるのかについて判断する基準を全く開示しておらず（例えば，ルイス酸の種類につき，発明の詳細な説明には，「ルイス酸のソースはガラスの天然成分である酸化アルミニウムであり得る」との記載（２頁３欄２１行～４欄１行）があるのみであり，しかも，後記のとおり，（活性）酸化アルミニウムによるセボフルランの分解反応は，ルイス酸が関与して起こるものではない。），かえって，発明の詳細な説明には，本件各発明に係る麻酔薬の保存状態について予測することは困難であるにもかかわらず，「温度が上昇すると，セボフルランの分解抑制に必要な水の量が増大することを示唆している」との記載（７頁１３欄下から７～５行）があるのであるから，当業者において，あらゆる種類・量のルイス酸につき，本件作用効果が奏されるような水の量を決定するためには，過度の試行錯誤（なお，甲６９，７０，７２参照）を要することになることは明白である。したがって，水の量に係る本件数値は，本件優先日当時の当業者の技術常識を勘案したとしても，実施可能要件を満たしているとはいえない。
なお，発明の詳細な説明の４頁７欄４０～４２行には，「本組成物に付加できる水の有効量は，約０．０１５０％ｗ／ｗから約０．１４％ｗ／ｗであ（る）」との記載があるが，ここでいう「約０．０１５０％ｗ／ｗから約０．１４％ｗ／ｗ」との水の量は，いかなる種類・強さのルイス酸に関する数値であるのか，その記載上，全く明らかではない。
(ｲ)被告らは，「本件各発明において問題となるルイス酸は，実際上，本件各発明において抑制の対象となるべきルイス酸，具体的には，セボフルランの製造，
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輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るルイス酸であって，『あらゆる種類のルイス酸』ではない」と主張するが，発明の詳細な説明は，「セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るルイス酸」が何であるかにつき明確にしていないのであるから，本件各発明において問題となるルイス酸が被告ら主張のとおりであるとしても，依然，水の量に係る本件数値は，実施可能要件を満たさないものである（なお，被告らが挙げる酸化アルミニウム等は，ルイス酸の例示として列挙するものにすぎず，ルイス酸の具体的範囲を何ら限定列挙するものではないから，本件各発明において問題となるルイス酸の範囲は，依然，無限定のままである。また，被告らが主張する「クラーク数が大きな元素から成る成分」については，発明の詳細な説明の記載によって裏付けられているものではないし，「クラーク数」によりルイス酸を限定することが，本件優先日当時の技術常識であったということもできない。また，クラーク数（地球表層部の元素の平均存在度）とルイス酸（特に，医薬品の製造現場の環境におけるルイス酸）との論理的相関関係につき，被告らは，合理的な説明をしていない。）。
(2)ガラス容器以外の容器について
審決は，「容器に存在するルイス酸の種類や量に応じて，含ませる水の量を決定すべきであることは当業者には明らかなことであるから，ガラス容器以外の保存容器であっても本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，ルイス酸抑制に必要な水の量を決めれば，本件各発明の効果が奏されることも当業者が容易に理解しうることである」と判断したが，以下のとおり，上記判断は誤りである。
ア特許請求の範囲の記載について
請求項１ないし４には，本件数値が規定されているのであるから，「本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，ルイス酸抑制に必要な水の量を決めれば（よい）」との審決の判断は，特許請求の範囲の記載に反するものであり，誤りである。
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イ分解防止のメカニズムについて
(ｱ)実施例には，ルイス酸として，ガラスの例の記載があるのみであるから，当業者が，水がすべてのルイス酸を抑制することができるか否かについて理解するためには，ルイス酸によるセボフルランの分解防止のメカニズム（以下「本件メカニズム」という。）から，当該ルイス酸の範囲を理解し，かつ，本件各発明の課題（ルイス酸によるセボフルランの分解を防止すること）を解決することができるものと認識し得ることを要する。
ところで，発明の詳細な説明中，本件メカニズムについて説明する部分は，２頁４欄１９～２０行及び同欄の図（以下「２頁の図」という。）のみであり，そこには，（以下「Ｓｉ－ＯＨ基」という。）が，表面に結合したルイス酸として機能することが説明されているにすぎない。
そして，実施例において使用された容器のうち，「タイプⅠ」については，その内容が不明確に開示されているのみであり，果たしてＳｉ－ＯＨ基が容器内に存在していたかは不明である。また，その内容が一部開示されている「タイプⅢ」についても，「主に二酸化珪素，酸化カルシウム，酸化ナトリウム，及び酸化アルミニウムからなっている」との記載（４頁８欄下から８～６行）があるだけであるところ，二酸化珪素，酸化カルシウム，酸化ナトリウム及び酸化アルミニウムは，いずれも，Ｓｉ－ＯＨ基を有しない（仮に，二酸化珪素（ＳｉＯ）の一部が変化して２Ｓｉ－ＯＨ基を有することになると善解したとしても，それは，ガラス容器の場合にのみ当てはまることである。）。
なお，容器内壁以外の供給源（空気中等）に存在するルイス酸についても，発明の詳細な説明には，何らの記載もない。
そうすると，発明の詳細な説明においては，本件メカニズムの正当性が実証的に記載されていないといわざるを得ない。
以上のとおり，発明の詳細な説明には，容器の材質がガラスの場合についての実施例の記載しかないにもかかわらず，本件メカニズムについて説明する記載がない
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のであるから，本件各発明は，データによる裏付けを必要とする化学分野の発明として，当業者が実施可能な程度に開示されておらず，実施可能要件を満たしていないというべきである。
(ｲ)被告らは，酸化アルミニウム及びＳｉ－ＯＨ基がルイス酸である旨主張する。


しかしながら，通常の酸化アルミニウム（以下「アルミナ」ということがある。）は，これを酸熱処理した後に得られる活性アルミナと異なり，セボフルランに対してルイス酸として働くことはない（単なるアルミ缶にセボフルランを入れても，セボフルランが分解することはない。）。
また，Ｓｉ－ＯＨ基は，その酸素原子に２つの孤立電子対があるのであるから，被告らの主張を前提にすれば，これは，ルイス酸ではなく，ルイス塩基である。したがって，仮に，Ｓｉ－ＯＨ基がルイス酸としてセボフルランを分解するのであれば，ルイス酸であるかルイス塩基であるかは，単に，構造（空軌道の有無，孤立電子対の有無）のみによっては区別がつかず，実験してみなければ分からないということになり，結局，ルイス酸の特定はおよそ不可能ということになる。(ｳ)被告らの主張（「『タイプⅢ』が主としてソーダ石灰ガラスから成る」，「ソーダ石灰ガラスは，ソーダ（酸化ナトリウム），石灰（酸化カルシウム），珪酸（二酸化珪素）を主成分とする」）によれば，「タイプⅢ」の主成分として酸化アルミニウムが含まれていないことになるが，これは，発明の詳細な説明の「タイプⅢのガラスは主に二酸化珪素，酸化カルシウム，酸化ナトリウム，及び酸化アルミニウムからなっている」との記載（４頁８欄下から８～６行）と矛盾する。また，被告らの主張（「『タイプⅠ』が主として硼珪酸ガラスから成（る）」，「硼珪酸ガラスは，ソーダ石灰ガラス中のＣａＯ，ＳｉＯの一部をＢＯ   で置換２２３した形式のものであ（る）」）によれば，「タイプⅠ」についても，酸化アルミニウムを主成分として含んでいないことになり，発明の詳細な説明には，「酸化アルミニウムは既知のルイス酸である。ガラスマトリックスは常態ではセボフルランに
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不活性である。しかし，特定の条件（無水，酸性）下では，ガラス表面が攻撃され，または変質し，セボフルランを酸化アルミニウム等の活性ルイス酸部位に晒すことがある」との記載（同欄下から６～２行）があるにもかかわらず，実施例において使用された容器には，酸化アルミニウムが含まれていないことになる。(ｴ)なお，実施例１において，セボフルランを分解する原因となったのは，おそらく，活性アルミナであると考えられる。
実施例２は，何が原因で分解が生じているのか，全く明らかでなく，また，再現を許さない実験である。
実施例３は，「１１９℃で３時間オートクレーブした」ということの外，何をしているのかさえ，全く明らかでなく，また，再現を許さない実験である。実施例４は，何がルイス酸であったか，全く明らかでない。実施例５は，再現を許さない実験である。
このように，各実施例は，セボフルランを分解したものが何であるか明確でなく，仮に，ルイス酸によるセボフルランの分解が起こったものであるとしても，それをどのように再現するのかが明らかでなく，この点からも，発明の詳細な説明の記載には，実施不能の不備があるといわざるを得ない。
(ｵ)被告らは，「当業者であれば，空気中に含まれる主なルイス酸として，珪素，アルミニウム，鉄等のクラーク数が大きな元素から成る成分等を容易に想定することができ（る）」と主張するが，クラーク数に基づく被告らの主張に対する反論は，前記のとおりである。
ウ活性酸化アルミニウムについて
(ｱ)活性酸化アルミニウムの存在下におけるフルオロエーテルの分解には，ルイス酸は関与せず，当該分解反応は，ルイス酸による分解反応とは独立した，完全に異なった反応メカニズムによるものである（甲３２参照）。したがって，活性化されたアルミニウム容器の場合のように，活性酸化アルミニウムによるセボフルランの分解反応は，ルイス酸を抑制することによって本件作用
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効果を奏する本件各発明においては，抑制することができない。そうすると，発明の詳細な説明には，活性化されたアルミニウム容器のような場合について，本件各発明（特に，本件発明４）が実施可能な程度に開示されているとはいえない。
(ｲ)被告らは，「実施例１においては，ルイス酸としての活性アルミナによってセボフルランを分解した結果，ルイス酸であるＳｉ－ＯＨ基による分解の場合と同様，ヘキサフルオロイソプロピルアルコール等が分解産物として生じており，ルイス酸による分解が起こったことが確認されている」と主張するが，Ｓｉ－ＯＨ基がルイス酸でないことは前記のとおりであるから，被告らの上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。
エ「容器に存在するルイス酸の種類や量」について
審決は，「容器に存在するルイス酸の種類や量に応じて，含ませる水の量を決定すべきであることは当業者には明らかなことである」と判断するが，発明の詳細な説明には，「容器に存在するルイス酸の種類や量」を測定する方法や，それに応じて「含ませる水の量を決定」する方法についての記載はなく，前記(1)の本件優先日当時の当業者の技術常識にも照らせば，当業者が，「容器に存在するルイス酸の種類や量」を知ることができなかったことは明らかであり，したがって，「含ませる水の量」を算定することなどおよそ不可能であったというべきであるから，審決の上記判断は誤りである。
オガラス容器以外の容器に係る発明の詳細な説明の記載について被告らは，「発明の詳細な説明の４頁８欄１０～１５行には，『容器』の素材として，『ガラス，プラスチック，スチール，または他の材料』との記載があり，ガラス以外の素材についても明記されている」と主張する。しかしながら，発明の詳細な説明に種々の容器が記載されているからといって，これら容器の種類のみからでは，容器に存在するルイス酸の種類・量は不明なのであるから，被告らが主張する上記記載によっても，ガラス容器以外の容器について，
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本件各発明が実施可能な程度に開示されているということはできない。
第４被告らの反論の骨子
１取消事由１（引用発明１に基づく新規性の判断の誤り）に対して
(1)本件発明１について
ア主留分に含有される不純物について
(ｱ)有機不純物について


ａ原告は，「主留中の有機不純物の含有量は極めて少量であり，麻酔薬組成物として問題なく使用することのできる程度のものである」と主張する。ｂ(a)しかしながら，後記(ｲ)のとおり，主留分における無機不純物（ＨＦ等）の含有量は不明であるから，たとえＧＣにより測定した有機不純物の含有量が幾分少量であったとしても，当業者は，引用例１に，そのまま直ちに使用することのできる医薬品（組成物）が開示されているとは考えない。(b)また，ＧＣは，有機物純度を決定するための分析法として万能なものではなく，特定の条件下で分離・検出が不可能な有機物を測定することはできない。そのため，医薬品の規格としては，ＧＣによる純度以外にも多くの項目が定められており（甲２９，４１参照），これらの項目をすべて満足しない限り，医薬品としては認められない。そして，これらは，当業者にとっての常識又は周知の事項であるから，ＧＣによるデータ以外のデータが全く示されていない引用例１の記載に接した当業者は，引用例１に，そのまま直ちに使用することのできる医薬品（組成物）が開示されているとは考えない。
(c)以上からすると，原告の上記主張は理由がない。
(ｲ)無機不純物について
ａ(a)原告は，「セボフルランの製造段階において添加されたＨＦの一部は，出発材料の容器中に残留し得るが，リン酸水素二ナトリウム水溶液による中和反応によりフッ化ナトリウムとなるため，残留し得る当該ＨＦが蒸留成分に混入することはない」と主張する。
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(b)しかしながら，実施例２の記載によっても，どれだけの量のＨＦが添加され，残留しているのか不明であるところ，実施例２に記載されたリン酸水素二ナトリウムの濃度等から計算すると，リン酸水素二ナトリウムによって中和され得るＨＦの量は，昀大でも０．０９８４ｇにすぎないから，仮に，添加されたリン酸水素二ナトリウムのすべてがＨＦの中和に使用されたとしても，０．０９８４ｇを超えるＨＦが存在する場合には，中和されない過剰なＨＦが残存することになる。そして，ＨＦが，セボフルランの製造段階のみならず，セボフルランやその他の副生成物・不純物が分解されることによっても生じ得ることに照らせば，０．０９８４ｇを超えるＨＦが存在することは十分にあり得ることである。また，リン酸水素二ナトリウムの一部は，当該副生成物・不純物とも反応し得るのであるから，添加されたリン酸水素二ナトリウムのすべてがＨＦの中和に使用されるものではない。
さらに，仮に，添加されたリン酸水素二ナトリウムの量が十分であったとしても，後記オのとおり，水とセボフルランは２層に分離するのであるから，水に溶解しているリン酸水素二ナトリウムが，セボフルランを含む有機物層から発生するＨＦと完全に接触して中和反応を生じるとの確証は全くない（むしろ，添加されたリン酸水素二ナトリウムのすべてが中和反応に使用されるとは限らないと考えるのが常識的である（甲２１の１０参照）。）。
原告は，「引用例１の記載（段落【００１０】）によれば，使用するリン酸水素二ナトリウムの量に上限がなく，ＨＦの中和に必要な十分な量のリン酸水素二ナトリウムを用い得ることは明らかである」と主張するが，本件発明１と引用発明１とは，その課題及びこれを解決する技術的思想を異にするものであるから，両発明の同一性の判断は，引用例１に記載された具体的な実施例において，たまたま本件発明１と同一といえる発明が記載されているか否かとの観点のみから判断されるべきであり，したがって，実施例２中に具体的に記載されていない段落【００１０】の記載を参酌することは許されず，原告の上記主張は失当である。
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(c)原告は，「ＨＦは水に非常に溶けやすく，セボフルラン等のエーテルにはわずかにしか溶けない」，「引用発明１においては，ＨＦは水層に存在し，セボフルラン中にはほとんど存在しないから，セボフルラン中のＨＦが問題となるはずがない」などと主張するが，引用例１に記載された主留分は，セボフルラン層のみならず，水層も含めて一体として把握すべきであるから，セボフルランに溶けるＨＦのみを問題とするのは相当でない。また，ＨＦは，セボフルラン層中に存在している飽和水分にも溶解するのであるから，セボフルラン層中のＨＦの量が問題となるのは当然のことである。
(d)よって，原告の上記(a)の主張は理由がない。ｂ原告は，「ＨＦが問題になり得るとしても，それは，いったん製造されたセボフルランの分解により発生し得るＨＦということになる」と主張する。しかしながら，実施例２で用いられた蒸留前の粗セボフルランには，その純度に照らし，セボフルラン以外の副生成物・不純物が多量に含まれていることが明らかであるところ，これらの副生成物・不純物中には，熱に不安定で，蒸留中に分解してＨＦを生じる様々な物質（例えば，ビスフルオロメチルエーテル，ポリエーテル類）が含まれており（引用例４参照），蒸留中，これらの副生成物・不純物の分解によってもＨＦが発生し得る。そして，カラム中で発生したＨＦは，出発材料中のリン酸水素二ナトリウムと接触し得ないのであるから，当該ＨＦが留出物中に混入し得ることは明らかである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
ｃ原告は，化合物Ａの濃度を根拠に，「ＨＦの濃度は，１．１１ｐｐｍ未満となる」と主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，セボフルラン以外の副生成物・不純物に由来するＨＦの存在（上記ｂ），その場合に化合物Ａが生成されないこと（化合物Ａは，セボフルランの脱フッ化水素酸反応によってのみ生成される。）を看過したものであり，失当である（したがって，化合物Ａの量のみからＨＦの量を決定することは--51
できない。）。


ｄ原告は，「被告セントラル硝子は，実施例２に係る詳細な実験データを有していると考えられるところ，被告らは，主留分に無機不純物が含まれていたとの立証を行わないのであるから，主留分には無機不純物が存在していなかったものと推認すべきである」と主張するが，引用発明１の目的（引用例１の段落【０００１】）に照らせば，化合物Ａの量を測定すれば十分であり，また，実際の製造工程においては，蒸留後にアルカリ洗浄を予定していたため，いずれにせよ，実施例２の実験において，ＨＦの量を測定する必要はなく，したがって，被告セントラル硝子は，ＨＦに関するデータを有していないのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。
なお，原告は，「実験者の生命の危険を招来し得るＨＦの量を測定していないはずがない」とも主張するが，被告セントラル硝子は，定性的に相当量のＨＦが発生することを前提とした対策を講じた上で，全く危険なく実験を行ったものであり，ＨＦの量を定量（測定）することまでしていなくても，何ら不自然なことではない。ｅ(a)原告は，「セボフルランの製造方法に関する先行技術文献（引用例２，甲２３，２８，３４，３５参照）をみても，蒸留工程が昀終工程とされており，その他，蒸留により得られた留出物中の無機不純物を除去することが必要である旨記載した文献は存在しない」と主張する。
(b)しかしながら，原告が引用する各文献において粗セボフルランの蒸留工程が「昀後の工程」とされているからといって，実際の麻酔薬組成物としてのセボフルランの製造においても，粗セボフルランの蒸留工程が昀終工程であることにはならない。現に，引用例１及び２に係る特許出願人であり，本件優先日前にセボフルランを商業的に製造していた唯一の企業である被告セントラル硝子は，引用例１及び２に記載された蒸留工程からは，更なる精製及び乾燥を必要とする中間体が得られるにすぎないと常に認識していたものである。また，原告が実際に行っているセボフルランの製造工程においても，粗セボフルランを蒸留する工程が昀終工程とは
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されておらず，粗セボフルランを蒸留して得られたセボフルランを，更に，苛性ソーダと水で洗浄することが記載されている（乙２参照）。さらに，原告が引用する各文献に記載された各「昀後の工程」は，いずれも，実際の麻酔薬組成物としてのセボフルランを製造するための昀終工程に相当するものでなく，当該「昀後の工程」により得られたセボフルランは，医薬品グレードに達しているものではない。
(c)原告は，上記「乾燥」に関し，「丸石製薬は，被告セントラル硝子が製造したセボフルランに更に水を添加していた」と主張するが，被告セントラル硝子は，昀終製品たる医薬品グレードのセボフルランを製造しており（甲２２の１参照），他方，丸石製薬は，専ら，小分け，ボトル詰め等の作業を行っていただけであって，水を添加していたものではない（乙２３，２７参照）。(d)よって，原告の上記(a)の主張は理由がない。
ｆ新たな実験結果等について
(a)ｉ原告は，主留中の有機不純物の量を根拠に，「分解等によって発生し得るＨＦの濃度は，昀大でも５．５ｐｐｍ程度となる」と主張する。iiしかしながら，蒸留中にセボフルランの分解が起こると，主として，ＨＦと化合物Ａが生成され，セボフルラン以外の有機不純物の分解の場合には，種々の化合物と共に，多くの場合にはＨＦが生成されるところ，セボフルランとこれらの有機不純物とは，カラムで徐々に分離され，低沸点成分は初留に，高沸点成分は釜残にそれぞれ濃縮されて，高純度のセボフルランのみが主留分として採取されることになる。そして，この際，セボフルランは，水と共沸（様）組成物を形成するところ，水に溶けるＨＦはセボフルランと共沸する水分中に共存することとなるため，水と共に主留中に留出して，結果的に，セボフルランと混在することとなる。したがって，分解によって発生した有機不純物は，蒸留工程の中でセボフルランと分離され，主留中にはほとんど混入しないのであるから，主留中の有機不純物の量と蒸留中に全体として発生するＨＦの量との間には，単純な相関関係は認められ
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ず，主留中の有機不純物の量から，発生するＨＦの量を推定することは実際上不可能である（乙２５参照）。
そうすると，原告の上記主張は失当であるから，これを前提とするＡの供述書（甲６１）の記載は，その前提を欠くというべきである。(b)ｉ原告は，「被告らが主張するＨＦの量は，被告らが主張する許容量の２００倍以上に相当するものであるところ，・・・分解により発生したＨＦは，少なくとも数百ｐｐｍというとてつもない量であることになる」，「被告らの主張によれば，ガラスを溶かす毒がどの程度発生するか予想もつかない実験を実施していることになる」，「被告らの主張するＨＦの量が，セボフルラン層中に存在する量だけでも，人の安全に対する許容量の２００倍以上であることにも照らせば，引用例１に記載された実験が危険極まりないものであることは論を待た（ない）」などと主張する。
iiしかしながら，被告らは，主留中のセボフルラン層に含まれ得るＨＦの量が０．０９８４ｇ（原告の上記主張の「２００倍」に相当する量）以上であると主張しているのではなく，蒸留釜中に当該量のＨＦが存在することは十分あり得ると主張しているのであるから，原告の上記主張は，被告らの主張を正解しないものとして失当である。
また，化学実験に精通している当業者が，実験中に発生するガスを吸入することなど，通常はあり得ない（被告セントラル硝子は，たとえ１００％のＨＦであっても安全に取り扱う技術を有している。）し，後記iiiの推計ＨＦ濃度（０．１４％）程度であれば，化学的には希薄なものであって，当業者にとって，「危険極まりない」というほどのものではないし，その程度の濃度のＨＦがガラスを溶かして容器を破損するなどということもない。
iiiなお，蒸留中にセボフルランと共沸する水分及び蒸留後に得られたセボフルラン中の飽和水分を考慮して，Ｎｏ．１の主留（約２％の水層（上層）と約９８％の水飽和セボフルラン層（下層。０．１４％の水を含有する。）とに分離してい--54


る（乙１２参照）。）における水飽和セボフルラン層のＨＦ濃度が許容値２ｐｐｍとなるのに要するＨＦの量を推計すると，０．０００３５ｇとなり，便宜上，水飽和セボフルラン層において，ＨＦがすべて０．１４％の飽和水に溶けていると仮定すると，飽和水中のＨＦ濃度は，０．１４３％となる，他方，水層にも同程度の濃度でＨＦが分配されていると仮定すると，水層に含まれるＨＦの量は，０．００５１ｇとなり，結局，Ｎｏ．１の主留における水飽和セボフルラン層のＨＦ濃度が許容値２ｐｐｍとなるのに要するＨＦの量は，水層分を含めたとしても，０．００５４５ｇにすぎない（これをモル数に換算すると，蒸留に供したセボフルランの０．０２４％に相当する。なお，Ｎｏ．２の主留について同様の計算をすると，０．０２５％となる。）。
ｇＨＦ以外の無機不純物について
主留中に無機不純物が含まれる場合，それは，主として，液体又は水若しくはセボフルランに可容な気体の化合物であるところ，そのような性質を有し，かつ，ＧＣにより検出されないものとしては，ＨＦ以外にも，その他のハロゲン化水素，硫黄化合物，窒素化合物等，多くのものを挙げることができる。これらの無機化合物は，セボフルランの製造方法によって，蒸留原料に含まれたり，蒸留中に発生したりし，したがって，これらの無機化合物が主留中に存在することも十分にあり得ることである。例えば，セボフルランの製造過程で発生し得る塩化水素や硫黄酸化物は，水に溶ける気体であるから，セボフルランと水の共沸に伴い，主留中に混入し得る。
なお，ＨＦ以外の無機不純物を除去する工程としては，希水酸化ナトリウム水溶液による洗浄工程及び水洗工程（乙８の「２．製造工程」に記載されている工程のうちの粗セボフルランの蒸留後に行うもの）が挙げられる。
イ主留分が中間生成物であるとの認定について
(ｱ)原告は，「段落【０００３】の工程は，蒸留により得られた主留分に対して更に行うものではない」と主張する。
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(ｲ)しかしながら，引用例１の段落【０００３】は，各工程を単に列挙するのみであり，同段落に記載された順序（原告が主張する順序）で各工程が行われるとの記載はないし，実施例２にも，単に「フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルの蒸留を行った」と記載されているだけであって，その前に段落【０００３】の工程が行われたのか否かについては，何の記載もない。したがって，引用例１には，段落【０００３】の工程を，いつ，どのような順序で行うのかについて，何らの記載もないというべきである。また，引用例２の実施例１の記載は，単なる一例にすぎないし，そのことが，蒸留後に更なる精製工程が不要であることを意味するものではない。現に，被告セントラル硝子は，粗セボフルランの蒸留後に，アルカリ洗浄によりＨＦの除去を行っているところである（甲２２の１参照）し，原告も，粗セボフルランの蒸留後に，苛性ソーダ（アルカリの一種）と水による洗浄を行っている。さらに，甲２９は，日本薬局方を解説した書籍にすぎず，日本薬局方（乙３）には，イソフルランの製造方法に関する記載は全くない。かえって，実際のイソフルランの製造においては，粗イソフルランの蒸留後に水洗浄や乾燥を行うことによって初めて，純粋なイソフルランが得られるということが知られていたものである（乙４参照）。
この点に関し，原告は，「乙４には，乾燥したイソフルランを得るために『乾燥』が必要であると記載されているにすぎず，医薬品として使用するために『乾燥』が必須であるなどと記載されているものではない」と主張するが，乙４には，「イソフルランを蒸留し，乾燥後，実質的に純粋なイソフルランを得る」と明記されている。
以上からすると，原告の上記(ｱ)の主張は理由がない。
ウＢの証言について
(ｱ)原告は，「Ｂは，実施例２のＮｏ．１の主留が『販売可能な物』，すなわち，医薬品グレードの物であることを認める旨の証言をするとともに，甲２の表２
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に記載された主留から生産されるであろう飽和セボフルランと，本件米国特許に係る実施例２に記載された飽和セボフルランとの同一性を認める旨の証言をした」と主張する。
しかしながら，甲１４に乙５も併せてＢの証言内容を読めば，Ｂは，専らＧＣ純度の点から，実施例２のＮｏ．１の主留が「販売可能な物」であると証言したものであり，また，専ら水分量の点から，本件米国特許に記載された水飽和のセボフルランと，甲２を再現した場合に得られる水飽和のセボフルランとの間に違いはない旨証言したにすぎないから，原告の上記主張は，同教授の証言内容を正解しないものとして失当である。
(ｲ)なお，引用発明１に係る発明者の１人であるＥは，米国訴訟において，医薬品として用いるセボフルランを得るためには，甲２に記載された精製工程だけではなく，その他の精製工程が必要である旨証言している（乙６）ところである。エイソフルランが麻酔薬（組成物）として使用される場合の基準について(ｱ)原告は，「甲２９（日本薬局方Ｃ－４４１）によれば，イソフルランについては，ＧＣによって定量したときに９９．０～１０１．０％のイソフルランを含むことで，医薬品として十分に合格レベルの純度を有しているとされている」と主張する。
しかしながら，上記基準は，ＧＣによる有機物純度の基準にすぎず，当該基準を満たせば医薬品として十分であるということではない。現に，甲２９に純度試験として挙げられた６つの項目のうち，ＧＣによる測定が可能なものは類縁物質のみであり，他の５つの項目については，他の測定方法によって確認することとされている。
(ｲ)また，原告は，「引用発明１においては，（甲２９の）基準に従い，麻酔薬としてそのまま使用することのできるレベルである９９．０％以上の純度に達した時点で初留から主留に切り替えられている」と主張するが，９９％は，通常の精製において，ある程度の精製ができていることを示す１つの目安であり（多くの試--57
薬が９９％を１つの目安としている。），引用発明１においても，これを指標としたにすぎない。
オ主留分が２層に分離したものであることについて


主留分は，単に，１５０ｐｐｍ以上の水を含んだ均一なセボフルラン組成物ではなく，当該セボフルラン組成物の上に水の層が乗って２層に分離しているものである（甲２１の２参照）。そうすると，主留分は，その両層の間に界面を視認することができるものであり，また，振り混ぜると乳濁するものである。ここで，医薬品製造承認申請書（甲３３）には，規格の１つとして，セボフルランの性状が「無色燈明の流動しやすい液」であることが明記されている（なお，「燈明」とは，広辞苑（乙１）によれば，「すみきっていること」を意味する。）ところ，上記のとおり２層に分離してその界面を視認することができ，振り混ぜると乳濁する主留分は，「無色燈明の流動しやすい液」には該当せず，そのまま直ちに医薬品として利用可能なものとはいえない。
したがって，この点からも，主留分が麻酔薬であるとはいえないとした審決の認定に誤りはないということができる。
カ「主留分が中間生成物であったと仮定した場合について」との原告の主張に
ついて
(ｱ)原告は，実施例２に記載された主留分につき，引用例１の段落【０００３】の記載を併せ読むことにより，「引用例１には，同段落記載の工程を経た麻酔薬，すなわち，水とセボフルランを含む麻酔薬組成物が開示されている」と主張する。
(ｲ)しかしながら，本件発明１と引用発明１とは，その課題及びこれを解決する技術的思想を異にするものであるから，両発明の同一性の判断は，引用例１に記載された具体的な実施例において，たまたま本件発明１と同一といえる発明が記載されているか否かとの観点のみから判断されるべきである。したがって，実施例２中に具体的に記載されていない段落【０００３】の一般的記載を併せ読むことは許
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されないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。また，セボフルランをアルカリ洗浄し，又は水洗浄する際には，洗浄工程の昀後の操作として水層を取り除き，乾燥剤を使ってセボフルラン層を乾燥するのが当業者の技術常識であるから，段落【０００３】に記載された工程を経て得られるのは，乾燥剤によって乾燥された水分量の極めて少ないセボフルランにすぎず，仮に，実施例２の記載と段落【０００３】の記載とを併せ読んだとしても，引用例１に，少なくとも１５０ｐｐｍの水を含む医薬品グレードのセボフルランが具体的に記載されているといえないことは明らかである。
さらに，仮に，乾燥を行うか否かが任意の操作であったとしても，乾燥を行ったか否かが特定されない以上，得られるセボフルラン中の水分量を特定することができないから，やはり，引用例１に，少なくとも１５０ｐｐｍの水を含む医薬品グレードのセボフルランが具体的に記載されているということはできない。(ｳ)原告は，「Ｃが英国訴訟において提出した供述書（甲５８）によれば，精製工程を経たセボフルランについては，特段の問題が見出されない限り，脱水工程を行わないことが，本件優先日当時の当業者の技術常識であったこと及び当該特段の問題は存在しなかったことが明らかである」と主張する。しかしながら，Ｃの供述書には，「（引用例１に対応する）精製法特許・・・の情報は・・・セボフルランは水分存在下で安定であること・・・を示唆している」との記載があるところ，引用発明１において，水は，蒸留前の粗セボフルランに対して加えられており，また，蒸留の結果として，水を含むセボフルランが一時的に得られているだけであるから，そのことのみをもって，長期間の保存に際しても，セボフルランが水分の存在下で安定であるなどとはいえない。また，Ｃの供述書の記載は，同博士が，「水を除去すべき」とする先行文献を読んだことがないことを前提としているところ，本件優先日前において，水によるセボフルランの分解の可能性が示唆されていた（例えば，甲２２の４等）のであるから，同供述書の記載は，その前提において誤りがある。
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したがって，Ｃの供述書の記載を採用することはできないというべきである。(ｴ)原告は，「被告セントラル硝子は，本件優先日の１０年以上も前である昭和６１年に，飽和水分量までの水が何ら問題ないとして，医薬品製造承認申請（乙８）をしている」と主張する。
しかしながら，一般に，医薬品製造承認申請書には，製造者が実際に管理しようとする目標数値の範囲をそのまま記載するのではなく，これを超えて，製品が医薬品として販売可能である範囲まで広く記載するものであるところ，乙８においても，セボフルランの常温での飽和水分量（２層分離が常温で起こらない上限である。）を目安として記載したものであるから，乙８の記載をもって，被告セントラル硝子が「飽和水分量までの水が何ら問題がない」と認識していたとはいえない（現に，被告セントラル硝子は，実際の水分量の管理として，１００ｐｐｍ未満を遵守していた（乙２４参照）。）。
(ｵ)原告は，「本件優先日当時の当業者は，吸入麻酔薬において，水，すなわち，水蒸気自身が有害であるとは考えていなかったし，先行文献の調査や，イソフルラン等の薬事基準により，水が妨げにならないとの知見を有していた」と主張する。
しかしながら，当業者であれば，水によるセボフルランの分解の可能性が記載された甲２２の４に接するのが当然であるから，これに接した当業者が，「水は除去すべきである。したがって，脱水工程が必須である」と考えたことも，当然であるといえる。
また，Ａが英国訴訟において提出した供述書（乙２２）によれば，１９９８年に原告に買収されたオメダ社は，本件特許に係る国際公開日（１９９８（平成１０）年７月３０日）前の１９９７（平成９）年当時，コストをかけてまで脱水を行っていたものであるが，これは，当時，オメダ社が，水がセボフルランにとって問題であるとの結論に達したから行ったものであるといえる。さらに，本件優先日当時の当業者は，セボフルランが，イソフルラン等と比べて，
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水の存在下においてより不安定であると考えていた（甲２２の１１参照）。加えて，セボフルランは，寒冷地においても使用されるところ，セボフルランの水に対する飽和溶解度は，１８℃では１２７５ｐｐｍであるのに対し，－１℃では６４６ｐｐｍにまで低下してしまうのであるから，当業者は，低温下において２層分離が生じないよう，蒸留後の脱水が必須であると考えていた（これは，現在においても同様である。）。


なお，本件優先日当時の当業者は，「水が存在すると，セボフルランが加水分解され，有害なＨＦが生じる」との懸念を有していたのであるから，当該当業者は，間接的には，水を有害な不純物として認識していたものである。以上によれば，本件優先日当時の当業者は，水がセボフルランにとって問題であり，脱水が必要であると考えていたといえるから，原告の上記主張は理由がない。(ｶ)原告は，「引用例１の段落【０００３】には，脱水工程の記載は一切ない」と主張するが，アルカリ洗浄や水洗浄等の洗浄工程の昀終操作として，水層を取り除き，乾燥剤を使って乾燥することが当業者の技術常識であったのであるから，当該技術常識に照らせば，段落【０００３】に記載された「洗浄工程」には，洗浄後に乾燥して脱水することも実質的に含まれるものである。(ｷ)原告は，「引用例１が開示する蒸留法による薬学的に受容可能なセボフルランの調製においては，どのような調製をしたとしても，その調製過程におけるセボフルランは，請求項１の範囲内にある組成物である段階を通過することが避けられない」と主張する。
しかしながら，たとえ，主留分をアルカリ洗浄し，又は水洗浄することによって，「ＨＦを除去し，かつ，水で飽和されたセボフルラン」との段階をいったん通過するとしても，上記のとおり，その後，速やかに乾燥剤を使って乾燥することが当業者の技術常識であったのであるから，当該乾燥前の「ＨＦを除去し，かつ，水で飽和されたセボフルラン」は，あくまで，一連の精製工程の中途段階において，一時的・過渡的に生成される物にすぎないところ，このような精製工程の中途段階にお
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いて一時的・過渡的に生成された物が，偶発的に物質として同一であり得たとしても，これをもって，引用例１に，麻酔薬という独立した特定の用途を規定した組成物としての具体的な開示があるとはいえない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
キ審決の判断遺脱について
原告は，「『動物実験用であるか否かという以前に，引用例１に記載された主留分は麻酔薬製造のための中間生成物というべきものであって，麻酔薬と解しえないのは上述のとおりである』との審決の判断が，本件発明１の麻酔薬組成物が動物用のものを含むか否か，含むとして，その成分が主留分と異なるか否か，主留分が中間生成物であるか否かについての認定・判断を遺脱してされたものであり，誤りである」と主張する。
しかしながら，審決は，主留分の成分・内容を吟味して，これを不純物の除去が必要な中間生成物であると認定した上，そのような中間生成物たる主留分は，人間用であるか，動物用であるかのいかんを問わず，「麻酔薬と解しえない」と判断したものであるから，審決の上記判断に原告主張の誤りはない。なお，動物用の麻酔薬であっても，人間用のものよりも毒性に関連する基準等を緩和することは通常あり得ない（特に，ＨＦについては，そうである。）。現に，動物用の麻酔薬の医薬品製造承認（乙４０）においても，ＨＦ濃度は，人間用のものと同様，２ｐｐｍ以下とされている。
(2)本件発明２及び３について
ア水を新たに付け加える（添加する）ことについて
(ｱ)原告は，「水を新たに付け加えるか，もともと水が入っているかということは，設計事項にすぎ（ない）」と主張するが，本件発明２及び３は，物（「水を含む麻酔薬組成物」）を生産する方法の発明であるところ，水は，セボフルランと並んで当該組成物の主要成分の１つであるから，水を添加する工程を規定しなければ，「水を含む麻酔薬組成物」の製法発明としては成立し得ず，したがって，水を
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添加する工程は，本件発明２及び３における重要な工程の１つであり，設計事項でないことは明らかである。
(ｲ)なお，原告が引用する本件明細書の４頁８欄２８～２９行の記載は，水を加える段階について，これを適切に選択することを示すものにすぎず，水を加える工程自体が設計事項であるとするものではない。
イ引用例１の開示内容について
(ｱ)原告は，「引用例１には，一定量のセボフルランに対して水を，又は水に対して一定量のセボフルランをそれぞれ『添加する』ことが開示されている」と主張するが，本件発明２及び３における「セボフルラン」は，医薬品グレードのセボフルランを意味するものであるところ，実施例２においては，粗セボフルラン（純度９２．１２９％又は８９．２９９％）に水溶液を添加しているだけであるから，引用例１に，医薬品グレードのセボフルランに対して水を，又は水に対して医薬品グレードのセボフルランをそれぞれ添加することは開示されていない。(ｲ)原告は，「セボフルランという化学物質（フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテル）が医薬品グレードであるかということは，そもそも問題となるはずがない」と主張するが，「麻酔薬組成物」が医薬品グレードのものである以上，それを構成するセボフルランも医薬品グレードのものであることは当然であり，少なくとも，実施例２に記載された粗セボフルランが本件発明２及び３における「セボフルラン」に該当しないことは明らかである。したがって，仮に，原告が主張するとおり，本件発明２及び３における「セボフルラン」が化学物質を意味するものであるとしても，粗セボフルランがこれに該当しない以上，引用例１に，「セボフルラン」に対して水を，又は水に対して「セボフルラン」をそれぞれ添加することが開示されていないことに変わりはない。また，原告は，「ＨＦは，アルカリ洗浄により除去することができるものであるから，セボフルラン自体が医薬品グレードである必要は全くない」と主張するが，昀終的に得られる「麻酔薬組成物」を構成するセボフルランが医薬品グレードであ
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る必要があるのは，「麻酔薬組成物」との語から当然である。
(3)本件発明４について
原告は，引用例１に，一定量のセボフルランに対して水を添加する工程が開示されていることを前提に，「本件発明４は，引用例１に記載された発明とはいえない」との審決の判断が誤りである旨主張するが，引用例１に，一定量のセボフルランに対して水を添加する工程が開示されていないことは，上記(2)のとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。２取消事由２（引用発明２に基づく新規性の判断の誤り）に対して
(1)本件発明１について
ア「高純度のフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソ
プロピルエーテル」が得られたことについて


(ｱ)原告は，「セボフルラン化合物による麻酔薬の製造においては，医薬品グレードの麻酔薬組成物を得るという意味で，蒸留が昀終工程となることが技術常識であった」と主張するが，前記１のとおり，粗セボフルランの蒸留によっては，その過程でセボフルランや他の副生成物・不純物が分解し，ＨＦ等が発生するおそれがあるため，そのままでは麻酔薬組成物としては適さない中間体が得られるにすぎないと考えるのが当業者の技術常識であったものである。(ｲ)また，原告は，引用発明２において「高純度のフルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルが得られた」，「留出液の純度は，９９．９９％である」などと主張するが，引用発明２においては，純度をＧＣのみによって測定している（引用例２の段落【０００８】）ことからみて，ここでいう「高純度」とは，あくまでも有機不純物に関する純度にすぎず，ＨＦ等の無機不純物に関する純度は不明である。
この点に関し，原告は，「ＨＦの量を測定しないということはあり得ない」と主張するが，粗セボフルランの蒸留中にＨＦが発生し得ることを認識していても，ＨＦの量を定量することまでが必要となるわけではないことは，前記１のとおりであ
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る。
(ｳ)さらに，原告は，引用例２の段落【００１３】の「吸入麻酔薬として使用される」との記載を挙げるが，当該記載は，引用発明２によって得られるセボフルランの用途を示したものではあるものの，留出液がそのまま直ちに医薬品として使用することができることまでを意図したものではない。(ｴ)なお，引用発明２においては，蒸留中におけるＨＦの発生につき，引用発明１と同様の問題（前記１）があることに加え，引用例１が開示する蒸留中の化合物Ａの生成を抑制する手段が施されていないため，引用発明１の場合よりも更に，化合物Ａの発生に伴う多量のＨＦが発生し得るのであるから，留出液中のＨＦは，引用例１に記載された主留中のＨＦよりも多量である可能性が高い。この点に関し，原告は，「引用例２には，吸入麻酔薬として使用されるものを製造することが明記されているのであるから，ＨＦが発生したものが記載されているというのは不自然である」と主張するが，上記のとおり，「吸入麻酔薬として使用される」との引用例２の記載は，セボフルランの用途を示すものにすぎないし，また，引用発明１及び２のいずれにおいても，蒸留中に発生するＨＦは，発明の目的と直接関係せず，念頭に置かれていなかったため，蒸留中のＨＦの発生の問題は，引用発明１及び２のいずれにおいても完全に克服されていたわけではないから，「ＨＦが発生したものが記載されているというのは不自然である」ということはできない。
また，原告は，「引用発明１において施した手段を引用発明２においても施していた蓋然性が高い」と主張するが，これは，引用例２に化合物Ａを抑制する手段の記載がないことを看過した憶測に基づく主張である。
(ｵ)原告は，「被告セントラル硝子は，無機不純物に関するデータを容易に提出することができるにもかかわらず，被告らは，これを提出しないのであるから，留出液には無機不純物が含まれていないとの実験データが得られたものと推認するのが相当である」と主張するが，引用発明２の目的（引用例２の段落【０００--65
３】）に照らせば，副生フッ素化エーテルの量を測定すれば十分であり，また，実際の製造工程においては，蒸留後にアルカリ洗浄を予定していたため，いずれにせよ，ＨＦの量を測定する必要はなく，したがって，被告セントラル硝子は，ＨＦに関するデータを有していないのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。
イ留出液が中間生成物であるとの認定について
(ｱ)原告は，「引用例２の【請求項１】並びに段落【０００３】，【０００４】及び【０００８】は，蒸留後に更に精製を行うことを一切記載していない」として，「引用例２の【請求項１】，段落番号【０００３】，【０００４】，【０００８】の記載からすれば，この留出液も，・・・その後に不純物の同定や含有量の分析を行い，その結果に応じてさらに不純物の除去処理を必要とする，麻酔薬製造のための中間生成物であるというべきである」との審決の認定が誤りであると主張する。
しかしながら，「蒸留後に更に精製を行う」との記載がないからといって，当該蒸留がセボフルラン製造の昀終工程とはいえないこと，引用例２の【請求項１】等の各工程が蒸留前の処理工程であると記載されているからといって，蒸留後にこれらの工程を行うことを妨げるものではないこと，現に，被告セントラル硝子は，蒸留後にアルカリ洗浄を行うことにより，ＨＦの除去を行い，原告も，蒸留後にアルカリの一種である苛性ソーダと水とで洗浄を行っていることは，いずれも，前記１のとおりである。
また，実施例１～４に記載された手順は，異なる酸による効果の差を明確にするため，手順等を統一したものであって，これらの実施例に記載された手順が，セボフルラン製造における常識的なものであるわけではない。以上からすると，引用例２に記載された蒸留がセボフルラン製造の昀終工程であるとはいえないから，原告の上記主張は失当である。
(ｲ)原告は，「『後工程が予定されている』などの理由により，留出液を『中
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間生成物』と称するとしても，当該留出液は，麻酔薬として十分に利用可能なものであるから，これを麻酔薬組成物とすることを何ら妨げるものではない」と主張するが，留出液が麻酔薬として利用可能なものでないことは，前記アのとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。
ウ留出液に含まれる水の量について