イ(ア)　しかしながら，上記(3)ウ認定のとおり，Ｆセンターは，在宅の心身障害児等に対する相談をその事業内容の１つとしており，Ｇ医師は，患者児童及びその家族に対するカウンセリングや出生相談を行うこともＦセンターの医師としての役割と認識しており，そして，Ｆセンターにおいては，患者児童の両親からの出生相談について，患者児童の担当医師が，患者児童の診察の際に対応していたのであり，また，上記(3)ア認定のとおり，Ｇ医師は，原告らの本件質問に対して，回答を拒んだり，遺伝相談等の別の機会に詳しく説明したいなどの留保を一切つけないで，原告らの本件質問に応じて説明をしたものである。(イ)　ところで，夫婦が，どのような家族計画を立て，何人の子供をもうけるかは，まさにその夫婦の人生の在り方を決する重大事であって，本来的に夫婦が自らの権利と責任において決定すべき事柄であることはいうまでもないが，本件においては，上記(2)エ及び(4)認定のとおり，原告らは，ＰＭ病の疑いがある重篤な障害を負ったＣを抱えており，既にＣの介護及び養育において重い肉体的，精神的及び経済的負担を負っていたのであり，その後，第２子以降の子供がＣと同様にＰＭ病に罹患して出生するか，健常児として出生するかは，原告らの生活にとって極めて深刻な問題であり，原告らの切実かつ重大な関心事であったことは明らかである。そして，原告らのＧ医師に対する本件質問は，Ｃの診療行為と全く関係しない事柄として行われたものではなく，出生する子供のＰＭ病罹患の有無という点において，Ｃの診療行為と密接にかかわる事柄であったといえるし，上記(2)ウエオ及び(3)イ認定のとおり，Ｇ医師は，ＰＭ病についての専門的知識を有し，ＰＭ病に罹患していたＣを始めとする児童の診療に当たっていた者であるから，本件質問に対し，説明を行うべき者として相応しい者であったと認められる。(ウ)　(ア)(イ)に判示した，Ｆセンターの事業内容，Ｇ医師の出生相談についての役割の認識，Ｇ医師が本件質問についての説明を拒否することなく応じていること，原告らの生活にとって，本件質問に対する説明は極めて切実かつ重大な関心事であったこと，Ｃの診療行為と密接にかかわる事柄であり，Ｇ医師は説明者として相応しい者であったことを総合考慮すると，Ｇ医師は，原告らの本件質問に応じて説明を行う以上，信義則上，当時の医学的知見や自己の経験を踏まえて，ＰＭ病に罹患した子供の出生の危険性について適切な説明を行うべき法的義務を負っていたというべきであり，原告らに対し，不適切な説明を行って誤った認識を与えた場合には，説明義務違反として，不法行為責任を負うと考えられる。
(6)　説明義務違反の有無について
Ｇ医師は，前記(3)ア認定のとおり，本件質問に対し，「私の経験上，この症状のお子さんの兄弟で同一の症状のあるケースはありません。かなり高い確率で大丈夫です。もちろん，Ｃ君がそうであるように，交通事故のような確率でそうなる可能性は否定はしませんが。Ｃ君の子供に出ることはあるが，兄弟に出ることはまずありません。」という説明を行ったものであるが，原告らは，Ｇ医師において，ＰＭ病が伴性劣性遺伝疾患であること，そのため，男子に２人で１人の確率でＰＭ病の子供が生まれ，女子に２人に１人の確率でＰＭ病の保因者の子供が生まれる危険性があることを説明すべきであったのに，上記のような説明をしたため，原告らは，将来，原告らの間に，Ｃと同様の症状を持つ子供が生まれることはないと信じたもの
であって，Ｇ医師に
は説明義務違反があると主張し，他方，被告は，ＣのＰＭ病が伴性劣性遺伝で発症したと断定する根拠が乏しかったのであるから，Ｇ医師は，ＣのＰＭ病について，伴性劣性遺伝で発症したことを前提とする説明を行う義務は負っていなかったし，原告らが主張する説明内容は，ＰＭ病の特徴からすると不正確なものであるし，Ｇ医師の説明は，原告らの第２子以降の子供がＰＭ病を発症する危険性を否定したものではないから，Ｇ医師に説明義務違反はないと主張するので，以下において，Ｇ医師の説明に不法行為上違法とすべき義務違反があったか否かを判断する。ア　前記(2)オの事実及び証拠（証人Ｇ，原告Ａ本人，同Ｂ本人）によれば，原告らは，次の子供を産みたいと考えていたが，他方で，Ｃの症状について遺伝する病気ではないかとの不安があったことから，本件質問をしたこと，原告らは，Ｇ医師の説明を聞いて，第２子以降にＰＭ病が発症する可能性は，他の健常児の親の場合と同程度であると受け取って安心し，次の子供をもうけることを決断し，Ｄ及びＥを出産したことが認められる。


これらの事実に，Ｇ医師の上記説明内容を考えると，Ｇ医師の説明は，原告らの立場にあったのが一般通常人であったとしても，次の子供にＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性は低いという認識を与え，ＰＭ病に罹患した子供が生まれるのではないかという親の不安をかなりの程度解消するものであったと認められる。イ(ア)　ところで，前記(4)イ認定のとおり，平成６年１１月８日当時，Ｃは，ＰＭ病である可能性が高いと診断されていたが，その原因については，いまだ明確にされていなかったところ，前記(1)ウ(ア)認定のとおり，平成６年１１月８日当時の医学的知見は，ＰＭ病の原因として最も大きなものとして伴性劣性遺伝があること，ＰＬＰ遺伝子の異常が見つかる症例は約２０パーセントほど存在したこと，典型的な伴性劣性遺伝の場合と比較して男児の発症例が少なく，女性の発症例や孤発例が多いとの報告もあったが，その理由は明らかではなかったこと，また，突然変異による発症例もあったこと，遺伝子の重複が関係している症例もあるらしいことはわかっていたが，いまだ検査方法も確立されておらず，その意味づけもほとんど判明していなかったというものであった。(イ)　これに対し，前記(3)アイ認定のとおり，Ｆセンターにおいて，５名のＰＭ病患者を診察していたが，そのうち兄弟姉妹のいた男子３名，女子１名について，いずれも兄弟姉妹にＰＭ病の発症がなかったことが認められ，また，Ｇ医師は，原告らの家族にＣと同様の症状を持つ者がいないことを確認していたが，しかしながら，前記(3)イの事実及び証拠（証人Ｇ）によれば，Ｆセンターにおける５例の症例が，平成６年１１月８日当時の上記医学的知見に変更を加えるものではないし，Ｇ医師は，文献上兄弟発症例の報告があることも認識していたこと，また，原告らの家族にＣと同様の症状を持つものがいないという事実も，ＣのＰＭ病が突然変異によって発症したものであり，伴性劣性遺伝によるものではないことを確定す
るものではなかったこと
が認められる。
(ウ)　以上に認定した，平成６年１１月８日当時の医学的知見としては，ＰＭ病の原因として，女性の発症例や孤発例，突然変異による発症例があることが認識されていたものの，ＰＭ病の最も大きな原因としては伴性劣性遺伝であると考えられていたこと，Ｆセンターにおける５例の症例も，上記医学的知見に変更を加えるものではないこと，ＣのＰＭ病については，Ｃ自身の突然変異や，その他の原因によって生じたものである可能性があったほか，母親である原告ＢがＰＭ病の保因者であって，そこからの伴性劣性遺伝によることも否定されていなかったこと，原告らの家族にＣと同様の症状を持つものがいないという事実も，ＣのＰＭ病が突然変異によって発症したものであり，伴性劣性遺伝によるものではないことを確定する
ものではなかったこ
とからすると，ＣのＰＭ病は，母親である原告ＢがＰＭ病の保因者であって，同原告からの伴性劣性遺伝によって発症した可能性も相当程度認められ，典型的な伴性劣性遺伝の場合と全く同一であるかはともかくとして，原告らの第２子以降にＰＭ病が発症する危険性は，出生児が男子であれば，相当程度存在したと考えられる。ウ　そうすると，アに判示したとおり，Ｇ医師の説明は，原告らの立場にあったのが一般通常人であったとしても，次の子供にＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性は低いという認識を与え，ＰＭ病に罹患した子供が生まれるのではないかという親の不安をかなりの程度解消するものであったと認められるのであり，かかる説明は，イに判示したとおり，平成６年１１月８日当時の医学的知見及びＣのＰＭ病の発症原因が特定されていないという当時の状況からすると，原告らの第２子以降にＰＭ病が発症する危険性は，出生児が男子であれば，相当程度あったと考えられるから，不正確な説明であって，原告らに対し，次の子供にＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性は低いという誤解を与えるものであったといわざるを得ない。そ
して，前記(5)(ウ)判
示のとおり，Ｇ医師は，信義則上，当時の医学的知見や自己の経験を踏まえて，ＰＭ病に罹患した子供の出生の危険性について適切な説明を行うべき法的義務を負っていたというべきであるから，本件質問に対し，不正確な説明を行って，原告らに誤解を与えたＧ医師には不法行為としての説明義務違反が認められる。エ(ア)　被告は，遺伝病が発症した場合において，母方の家系が問題となる伴性劣性遺伝を示唆することは，親族間に感情的なしこりや亀裂を生ずることにもなるし，両親にとって健常児が生まれてくる可能性を放棄させ，両親の子供を産むという自己決定権を侵害することになるから，かかる説明を軽々しくできるものではなく，結局，どのような説明を行うかは，医師の裁量に任されているというべきであり，Ｇ医師の説明は，裁量の範囲内であったと主張し，証人Ｇも，原告Ｂが，本件質問をする際に不安そうであったために，原告Ｂを絶望させないように，ある程度健常な子供を産む可能性があるにもかかわらずその可能性から逸脱してしまうことは避けようとして説明をしたこと，単純に伴性劣性遺伝の可能性を指摘して家族間に無用な紛争を招くことを危惧したこと等を証言している。(イ)　医師が，患者に対し，診療行為等の説明を行う場合，殊に説明内容が患者の生命ないし余命にかかわる事柄であったり，遺伝にかかわる事柄であったりする場合に，誰にどこまでの範囲を説明するか，あるいはどのような表現を用いて説明するかは，医師自身の医療行為に対する考え方，患者と医師との関係についての理解，生命や健康に対する見方，人生観等に深くかかわる事柄であって，専門家たる医師としての裁量に属する部分が存することは否定できない。そして，本件のように，遺伝病という極めて微妙な問題に関して，家族又は本人に対し，どのように説明をすべきかは極めて難しい問題であると考えられる。しかしながら，医師が説明を行う場合に，特段の事情がない限り，当時の医学的知見や患者の病気ないしは症状の状況からして，不正確な説明を行い，患者に対し，誤った認識を与えることまでもが，医師の裁量として許されるとは到底解されない。
(ウ)　前記ウに判示したとおり，Ｇ医師の原告らに対する説明内容は，当時の医学的知見及びＣの状況からして，不正確な説明であって，原告らに対し，次の子供にＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性は低いという誤解を与えるものであったのであり，医師の裁量の範囲として，このような説明が許されるものとは認められない。


被告は，両親にとって健常児が生まれてくる可能性を放棄させ，両親の子供を産むという自己決定権を侵害することになると主張するが，正確な説明に基づいて両親が判断することこそ，自己決定の完全な実現であって，自己決定権の侵害に当たらないのは明白であるし，かえって，正しい説明を行わずに，原告らに誤解を与える説明を行うことは，再びＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性のある中で次の子供をもうけるか否かを決するという両親の自己決定に偏った影響を与えるものであるから，被告の主張は認められない。また，Ｇ医師が証言する，単純に伴性劣性遺伝の可能性を指摘して家族間に無用な紛争を招くことを危惧したという点についても，かかる配慮は，本来表現方法に注意をしながら説明及び指導助言に十分に時
間をかけて行うなど
の方法によって解決されるべきものと考えられるし，遺伝的情報を伝えることによって家族間に紛争を招来させる危険性は，ＰＭ病に罹患した２人の子供を抱えることが原告らの生活に対し深刻かつ重大な事態をもたらすことを考えると，正確な説明を行わないことを正当化する特段の事情には当たらないといわなければならない。
よって，いずれの観点からも，被告の主張は認められない。(7)　以上の検討によれば，結局，Ｇ医師には，原告らに対し，誤解を与えるような不正確な説明をした不法行為上の説明義務違反が認められ，被告は，これについて使用者責任を負うというべきである。
なお，原告らは，平成７年２月２８日以降の各受診時におけるＧ医師の説明義務違反，平成６年１１月８日受診時のＨ医師の説明義務違反及び平成７年２月２８日以降の各受診時におけるＨ医師の説明義務違反をも主張するが，これらの主張は，Ｇ医師に平成６年１１月８日受診時の説明義務違反が認められる以上，被告の責任，そして，後記に認定する因果関係及び損害額についての当裁判所の判断に変更を加えるものではないから，判断の必要がなかった。
２　争点(4)（因果関係及び損害）について
(1)　原告らは，Ｇ医師の説明義務違反と因果関係のある損害として，Ｅ出生に伴う介護費用及び家屋改造費等の積極的損害，慰謝料並びに弁護士費用を挙げているところ，原告らが主張する損害のうち，どの範囲を，１に判示したＧ医師の不法行為上の説明義務違反と因果関係ある損害と認めるべきかについて検討する。ア　前記１(2)オ，(5)ア認定のとおり，原告らは，次の子供を産みたいと考えていたが，Ｃの症状について遺伝する病気ではないかとの不安があったことから，Ｇ医師に対し，本件質問を行い，Ｇ医師の説明を聞いて，原告らの第２子以降にＰＭ病が発症する可能性は，他の健常児の親の場合と同程度であると受け取って安心し，次の子供をもうける決断をして，Ｄ及びＥを出産したという経過をたどったものである。
イ　しかしながら，前記１(5)イ(イ)判示のとおり，夫婦が，どのような家族計画を立て，何人の子供をもうけるかは，まさにその夫婦の人生の在り方を決する重大事であって，本来的に夫婦が，種々の事項を考慮した上で自らの権利と責任において決定すべき事柄であり，何人もこれを尊重すべきものであって，この決定に容喙できるものではない。これは，ＣのようなＰＭ病に罹患した障害児を持ち，次の子供をもうけることを考えていた原告らにおいても同様に妥当する事柄であり，かかる観点からすると，原告らは，Ｇ医師によって，Ｅを生むことを強いられたわけでもなく，最終的に，自ら決断してＥをもうけたものということができる。ＰＭ病発症の可能性は，かかる決断をするに当たって極めて重要な要素ではあるが，子をもうけるか否かは，その１点のみをもって決まる問題ではなく，原告らの子を望む思いの程度や人生に対する考え方，態度にも深くかかわるものであって，第三者たるＧ医師の説明のみによって左右されるとも考え難い。ウ(ア)　また，前記１(3)ア及び第２，１(2)カキの各事実並びに証拠（乙１，証人Ｇ，原告Ａ本人，原告Ｂ本人）によれば，原告らは，Ｃが生まれつきに罹患していたと疑われていたＰＭ病は，遺伝病ではないかとの疑問を持っていたこと，Ｇ医師の原告らに対する説明において，Ｇ医師はＣが遺伝病であることを否定しておらず，Ｃの子供にＰＭ病が発症する可能性があることを述べており，また，原告らの次の子供にＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性は，高い確率で大丈夫というもので，しかも，交通事故のような確率などという曖昧な表現も使っており，第２子以降の子供にＰＭ病が発症する可能性がないことを説明したものではないし，Ｃが遺伝病であることを否定したものでもないこと，原告らは，Ｇ医師の説明を聴いた後に，夫婦の間で話し合いを持ってＧ医師の説明の意味を十分検討することもして
いないこと，Ｃは，
平成７年６月１３日，確定的にＰＭ病であると診断され，同年１０月１１日には，遺伝子解析のための血液検査を受けたこと，原告らは，Ｅ出生前にＨ医師から，非常に理解度の高いＰＭ病患者もいるという例として，ＰＭ病についての論文を渡されたが，その論文には，伴性劣性遺伝の記述があり，原告Ａはこの論文を読んだにもかかわらず，原告らは，Ｅ出生前まではかかる記載について特に意識をしていなかったこと，原告らは，平成６年１１月８日にＧ医師及びＨ医師に本件質問をしたほかは，Ｅ出生まで約５年間にわたって，Ｇ医師や他の医師に対して，第２子以降の子供をもうけるべきか否かについて改めて相談をしていなかったことが認められる。
以上の事実によれば，Ｇ医師からＣのＰＭ病が遺伝病ではないと説明されたわけではなく，また，その後もＣに対して，遺伝子解析の検査が行われているので，Ｃが遺伝病ではないかとの原告らの疑問が払拭されたとはいえないし，また，第２子以降にＰＭ病が発症する可能性は高い確率で大丈夫というものにすぎず，可能性はないとの説明があったものではないから，前記１(6)ア判示のとおり，Ｇ医師の説明は，一般に，親がその説明を聴けば，第２子以降にＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性は低いという認識を持ち，ＰＭ病に罹患した子供が生まれるのではないかという不安がかなりの程度解消されるものであったとはいえるが，それを超えて，原告らが，原告らにＰＭ病に罹患した子供が生まれる可能性は，他の健常児
の親の場合と同程度


であると受け取って安心してしまったのは，いささか安易な受取り方であり，遺伝の問題についてもやや楽観的にすぎる対応であったと認められる。さらに，原告らは，その後，夫婦でＧ医師の説明の意味を十分検討したり，あるいは，Ｇ医師の説明からＥの出生まで５年余りが経過したのに，Ｇ医師や他の医師に対し改めて相談することもしておらず，当然気がついてもよい伴性劣性遺伝という論文の記載についても意識すらしていなかったというのである。
(イ)　さらに，前記１(6)に判示した当時のＰＭ病についての学説の状況及びＣのＰＭ病の原因が明確ではなかったこと等からすると，原告らが，Ｇ医師から適切な説明を受けていたとしても，次の子供のＰＭ病の発症率について，明確かつ具体的な確率等で説明できるものではなく，あくまで抽象的な可能性の議論にとどまるものであったと考えられること，他方で，Ｇ医師及びＦセンター医師らの経験上は兄弟発症例がなく，ＣにはＰＬＰ遺伝子の異常が発見されなかったという現実があること，原告ら自身が第２子以降の子供を欲していたこと，原告らが遺伝の問題についてやや楽観的にすぎるともいえる態度をとっていたことなどの事情にかんがみると，原告らは，Ｇ医師から適切な説明を受けていたとしても，事態を楽観視し
て，第２子以降をもう
けるという決断をしていた可能性を否定できないといわなければならない。この点，原告Ｂ本人は，第２子以降にＰＭ病の子供が生まれる可能性があり，出生前検査等でそれを避けることができないことを知っていたならば，決して第２子以降の子供をもうけようとは思わなかったなどと供述するが，かかる供述自体，既にＥが生まれ，原告Ｂが実際に２人のＰＭ病患者を抱えるという極めて重い精神的，肉体的負担を負った後にされたものであるし，Ｇ医師の実際に行った説明によっても，程度はともかくとして原告らの第２子以降の子供がＰＭ病を発症する可能性自体は，原告らに対し伝えられているにもかかわらず，その後原告らが，Ｄ及びＥをもうけているのであるから，かかる供述をもって上記認定を覆すことはできない。
エ　そして，原告らがＥをもうけたのは，Ｇ医師の説明から，約５年を経過し，また第２子Ｄが健常児で生まれた後のことであるし，原告らのＥをもうけようとした判断は，Ｄが健常児であったという事実からも多大の影響を受けていたものと考えられる。
オ　他方，前記１(4)判示のとおり，Ｇ医師は，原告らとの間に，診療契約を締結して，診療報酬を取得した結果，本件質問に対し適切な説明を行うべき義務を負っていたのではなく，信義則上認められる説明義務を負っていたにすぎないのであって，このような説明義務を怠ったことによる責任の範囲は，自ずから限られると解すべきである。
カ　加えて，そもそも，本来健常児として生まれるべき者が，妊娠中の薬物投与，傷害，医療事故等によって，障害を持って出生し，本来あるべき健常状態と比較して負担するに至った介護費用等を損害として賠償請求する場合などと異なり，Ｅは，同人が今ある姿，すなわちＰＭ病を発症すべき状態でなくては，この世に生を受けることのできなかった存在であるところ，かかるＥの出生に伴って，原告らが事実上負担することになる介護費用等を損害と評価することは，Ｅの生をもって，原告らに対して，健常児と比べて上記介護費用等の出費が必要な分だけ損害を与えるいわば負の存在であると認めることにつながるものといわざるを得ず，当裁判所としては，かかる判断をして，介護費用等を不法行為上の損害と評価し，これ
とＧ医師の説明義務違反
との間に法的因果関係があると認めることに躊躇せざるを得ない。キ　以上に検討したとおり，夫婦が子供をもうけることは，基本的に種々の事項を考慮した上で自らの権利と責任において決定すべき事柄であり，原告らがＥをもうけるに当たっても，最終的には自らの決断によって出産をしたものと認められ，ＰＭ病発症の可能性は，かかる決断をするについて極めて重要な要素ではあるが，その１点のみをもって子をもうけるか否かが決まるわけではないこと，原告らは，Ｇ医師から適切な説明を受けていたとしても，第２子以降をもうけるという決断をしていた可能性を否定できないこと等の事情を総合考慮すると，法的観点からすると，Ｇ医師の説明義務違反によってＥが出生するに至ったと評価することができず，Ｇ医師の説明義務違反とＥの出生との間には因果関係があると認めることはで
きないし，Ｅの出生自
体に伴う出費等を損害ととらえることはできないから，Ｅの出生に伴って原告らに生じた介護費用及び家屋改造費等の積極損害について，Ｇ医師の説明義務違反と相当因果関係のある損害であるとは認められない。
しかしながら，夫婦が，子供をもうけるか否かの決定をするに当たって，生まれる子供に異常が生ずるか否かは極めて切実な関心事であるとともに，重大な利害関係を有する事柄であり，これらについて質問を受けて説明義務を負担する医師は，自己決定を行う前提としての重要な情報を提供するものであるから，自己決定を行う上での情報提供である説明内容に誤りがあるときは，子供をもうけるか否かの夫婦の判断に誤った影響を与えることになり，夫婦の自己決定に不当な影響を与えたものとして，不法行為上の違法性を帯びるというべきであり，慰謝料請求の対象になると解される。
本件においては，原告らには既にＣという重篤な障害を負った長男がおり，原告らは，重い肉体的，精神的，経済的負担を負っていたのであるから，その後，第２子以降の子供がＣと同様の障害を負った子供として生まれるか，健常児として生まれるかは，原告らにとって極めて重大な問題であって，原告らは，かかる事項についてどのような決定をするについても，その結果について自分たちで責任を負い，納得できるような形で決断をする機会を与えられるべきところ，Ｇ医師は，本件質問に対し不正確な説明を行うという説明義務違反によって，原告らの自己決定に不当な影響を与えるとの不法行為を行ったものであり，被告は，Ｇ医師の使用者として，原告らに対し，その自己決定に不当な影響を与えたことを理由とする慰謝料の
損害賠償義務を負うべ
きである。


(2)　原告らは，Ｇ医師の説明義務違反により，第２子以降にＰＭ病が発症する可能性は，他の健常児の親の場合と同程度であると受け取って安心し，次の子供をもうけることを決断し，Ｅを出産したものであるが，その結果，ＥがＰＭ病に罹患して出生するという事態に直面せざるを得なくなったと同時に，もともと重篤な障害をもつＣを抱え，その介護及び養育について重い負担を負っていたにもかかわらず，Ｅの出生によって，さらに，より重い介護及び養育の負担を負うことになったのであり，原告らの生活は，精神的，肉体的及び経済的のいずれの面においても極めて過酷な状況に至ったことは明白である。また，証拠（甲Ａ２，Ｃ１，２，原告Ａ本人，原告Ｂ本人）によれば，原告Ｂは，ＥのＰＭ病発症による精神的衝撃でう
つ状態になり，易疲
労，不眠，意欲低下等の症状が現れたことが認められる。上記のとおり，原告らの置かれた極めて過酷な状況を考えると，本件においては，被告において，原告らの自己決定に不当な影響を与えたことに基づく精神的苦痛に対する慰謝料として相当の損害賠償を行うべきであると考えられ，原告らそれぞれについて，金８００万円を認めるのが相当である。(3)　弁論の全趣旨によると，原告らは，本訴の提起，追行を原告ら訴訟代理人に委任していることが認められ，本件事案の性質，審理経過，認容額等を考慮すると，原告らが要した弁護士費用のうち，原告らそれぞれについて，金８０万円を本件不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。３　以上によれば，原告らの本訴請求は，被告に対し，民法７１５条１項の使用者責任に基づき，それぞれ金８８０万円及びこれに対する不法行為の後である平成１１年１０月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の原告らの被告に対する請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり，判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　前　田　順　司
裁判官　　　　浅　井　　　憲
裁判官　　　　増　尾　　　崇･
事実経過一覧表
年月
事実経
（争いが
ない。）
書証
説明内容，カルテの記載事項等
（網掛け部分は争う、その余の部分については争いがない。平成４
年１月
２６日
Ｃ出産。甲Ａ１
平成５
年６月
２３日
Ｇ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・１
６月２８
Ｇ医師が
Ｃを診
察。Ｃに
ＡＢＲ検
査を実
施。
乙Ａ
１・２
７月１３
①　Ｇ医
師，Ｈ医
師がＣを
診察。
②　Ｇ医
師がＬ病
院に対
するＭＲＩ
写真借
用依頼
書を作
成。
①乙
Ａ１・１
２頁
②乙
Ａ１・９
頁①　Ｇ医師から「脳波のⅡ波以降が弱い」というＡＢＲ検査の結果説明あり。②　Ｌ病院へのＭＲＩ写真借用依頼書に「脳幹を含めた脱髄性疾患（Pelizaeus-Mありますので」との記載あり。
③　Ｇ医師のカルテに「①Pelizaeusの可能性と②beingtype（良性タイプ）のものますと話をする」との記載あり。
④Ｈ医師のカルテに「①Pelizaeus-MerzbacherDisease」との記載あり。
９月２８
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・１４
～１５
頁１
１月３０
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・１５
～１６
平成６
年１月
２５日
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・１６
～１７
２月２８
Ｇ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・１７
４月２６
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診察
乙Ａ
１・１９
７月２６
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診察
乙Ａ
１・２０
～２１
１１月８
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診察
乙Ａ
１・２１
～２２
頁①　原告らがＧ医師に「次の子どもを作りたいが，大丈夫でしょうか」と質問したと「私の経験上，この症状のお子さんの兄弟で同一の症状のあるケースはありませ率で大丈夫です。もちろん，Ｃ君がそうであるように，交通事故のような確率でそ定しませんが」「Ｃ君の子どもに出ることはあるが，兄弟にでることはまずありませ②　原告らがＨ医師にも同様の質問をしたところ，「Ｇ先生は何と言われましたかが上記の内容を伝えると，「Ｇ先生がそうおっしゃるなら，そうでしょう」と回答。
平成７
年２月
２８日
①　Ｇ医
師，Ｈ医
師がＣを
診察。
②　Ｃに
対し２度
目のＡＢ
Ｒ検査を
実施。
③　Ｇ医
師がＫ市
民病院
へＭＲＩ
検査の
依頼文
作成。
①乙
Ａ１・２
２頁２
６頁
②乙


Ａ１・２
２頁
③乙
Ａ１・２
８頁
Ｋ市民病院へのＭＲＩ検査依頼文に「脳幹を含めたLeukodystrophycase（白質ジス）があること」という記載あり。
月６日
Ｋ市民病
院からＧ
医師に
「放射線
診断報
告書」が
送付され
る。
乙Ａ
１・３２
～３３
頁「放射線診断報告書」には「dysmyelinatingdisease（脱髄性疾患）のカテゴリーがその中のleukodystrophy（白質ジストロフィー），adrenoleukodystrophy（副腎脳白ー），pelizeaus-merzbacherdisease（ＰＭＤ），アレキサンダー病etc.考えられます
６月１
３日
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診察
乙Ａ
１・３１
頁３５
頁①　Ｇ医師，Ｈ医師からＫ市民病院で撮影したＭＲＩ写真について説明あり（両医いく画像のようであった）。
②　Ｇ医師作成の小児慢性疾患医療報告書には「病名決定日　平成７年６月１３ウス・メルツバッヘル病」との記載あり。
９月２６
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・３５
～３６
頁Ｇ医師のカルテに「PelizaeurMか否か。１０‐１１採血→神奈川へ」との記載あり。
１０月１
１日
遺伝子
解析のた
め，Ｃの
血液を採
取。
乙Ａ
１・３５
１０月３
０日
Ｉセンタ
ー及びＪ
大学精
神科が
乙Ａ
１・４２
頁遺伝子解析結果報告書には，「Ｃは陰性」との記載あり。
遺伝子
解析結
果報告
書を作
成。
平成８
年１月
３０日
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・４３
頁６６
頁①　Ｇ医師のカルテに，「母親妊娠中！７月予定　今からの検査では遅い」との記②　Ｈ医師のカルテに「Motherpregnant（母妊娠）」（７月出産）との記載あり。③　Ｇ医師から，遺伝子解析結果について「遺伝子解析結果で陰性であっても，言えない」との説明あり。
７月１３
日Ｄ出産。甲Ａ１
平成８
年１２
月２４
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・４３
頁６５
頁Ｇ医師のカルテに，「男子出産　問題なさそう」との記載あり。
平成９
年４月
１５日
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・４４
頁６４
７月２２
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・４６
頁６３
１１月２
５日
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・４６
頁６２
平成１
０年４
月２８
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・４７
頁６１
９月２
２日
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・４７
～４８
頁６０
平成１
１年３
月２３
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・５０
頁５９
７月２
７日
Ｇ医師，
Ｈ医師が
Ｃを診
察。
乙Ａ
１・５０
～５１
頁５８
頁Ｇ医師のカルテに，「母妊娠！！！知らなかった」との記載あり。
１０月
２０日
Ｅ出産。
甲Ａ１
Ｅ出産後１ヶ月もたたないうちにＥに眼振があらわれたため，原告Ｂが，Ｇ医師に伝でしょうか」と質問したところ，Ｇ医師は「そういうことをまず思った」と回答。
平成１
１年１１
月２２
Ｇ医師が
Ｅを診
察。
甲Ａ２
Ｇ医師が，原告らに，「Ｅの症状はＣと同じ症状であり，遺伝が原因」と説明。
１１月３
０日
Ｇ医師が
Ｅを診
察。Ｅに
ＡＢＲ検
査実施。
甲Ａ５
原告ＡがＧ医師に「ＰＭ病は伴性劣性遺伝疾患ですか」と質問したところ，Ｇ医師す」と回答。
平成１
２年２
月２９
Ｇ医師が
「小児慢
性疾患
医療意
見書」作
成。
甲Ａ３
Ｇ医師作成の「小児慢性疾患医療意見書」には，「proteolipidproteingene解析（３／５）ＰＬＰ遺伝子重複例の報告もあり，現在両親の解析依頼中。ただし，本児状を持つことから，遺伝疾患であることは明らかで，診断は確実と判断す」との記
３月２８
Ｇ医師が
Ｅを診
察。
甲Ａ５


主　　      　　文
１被告は，原告に対し，３６９２万５６５２円及びこれに対する平成１２年１２月１９日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が３２００万円の担保を供するときは，上記仮執行を免れることができる。
事        　　　実
第１当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　被告は，原告に対し，９７０４万１５６５円およびこれに対する平成１２年１２月１９日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
(3)　仮執行免脱宣言
第２当事者の主張
１原告（請求原因）
(1)　当事者
ア　原告は，亡Ａの母であり，Ａの唯一の相続人である。Ａ（昭和５６年１２月２３日生）は，平成９年４月にＢ高校の漁業科に入学し，３年次の平成１１年１０月に実施された遠洋マグロ延縄漁業実習（以下「本件実習」という。）に参加した。
イ　被告は，Ａが在籍していたＢ高校を設置管理する者であり，Ｂ高校が本件実習に使用していた但州丸の所有者である（甲６，乙１・２）。
(2)　本件事故の発生
ア　本件実習の実施
(ア)　本件実習は，平成１１年１０月１４日から同年１２月１６日までの予定で，漁業実習船・但州丸（４９９トン）に，Ｃ船長以下１９名の乗組員，Ｂ高校教諭で指導教官のＤ教諭，Ｅ教諭，及びＡを含むＢ高校漁業科の３年生１８名（以下「実習生」という。）が乗船して，太平洋第６・７海区で遠洋マグロ延縄漁業実習を行うというものであった（甲４）。
(イ)　但州丸は，平成１１年１０月１４日，兵庫県城崎郡香住町（日本海側）所在の香住港を出港し，姫路港を経て，同月１８日，神戸港から太平洋第６・７海区に向けて出航した（別紙図面参照）。
イ　Ａの死亡
ところが，平成１１年１０月１９日から但州丸はしけに遭い，Ａを含む実習生全員が船酔いになった。同月２０日以降は天候も回復し，Ａ外１名の実習生を除くその余の実習生は数日後には船酔いから回復したが，Ａの船酔いはその後も継続していた。
そして，Ａは，平成１１年１０月３０日午後５時３０分（日本時間同日午後２時，死亡推定時刻）ころ，本件実習海域であるアメリカ統治下マーシャル諸島共和国アルム島沖の北緯５度３７分，東経１７６度５０分の公海上において，頻回の嘔吐および脱水により体内の水分が欠乏し，血清電解質異常（推定）を起こして，急性循環不全で死亡した（以下「本件事故」という。）（別紙図面参照）。
(3)　Ｃ船長，Ｄ教諭の注意義務違反
ア　一般的注意義務
Ｃ船長は，但州丸に乗船している者の健康状態を把握し，体調の悪い者に対してはその動静に注意を払い，体調の回復に必要な措置を取るべき注意義務があり，Ｄ教諭は，本件実習のために生徒を引率指導する者として，実習生の健康に配慮する注意義務があった。
イ　１０月２６日，２７日の注意義務違反
(ア)　もともとＡは船酔いをしやすく，平成１０年７月に行われた日本海沖の乗船実習においても，激しい船酔いになり，実習が終了したときには体重が１０キロ以上減少していた。
(イ)　Ａは，平成１１年１０月１９日以降，終始船酔いに苦しみ，ほとんど食事を取ることができず，食べても１口か２口であり，それもすぐに吐いてしまうという状態であった。司厨長は，当初Ａのためにおかゆを作ってやっていたが，Ａが食べないので，１，２回でおかゆを作るのをやめてしまった。Ａは，船酔いのために立っていられず，座り込んだり，寝転がったりしていた。同月２５日には，二等航海士からＤ教諭に対して，Ａが食物を摂取せずに弱ってきているので何か食べさせて欲しいとの要請があった。Ａは，同月２６日，食事当番であったが，賄い室の前で座り込んだだけで，励まされると返事をするが，すぐには動けない状態であり，自分の衣服を洗濯したり，シャワーを浴びる気力もなくなっていた。
同月２７日，引率教諭らは，Ａの船酔いがあまりにもひどいので，その対策について話し合うまでになっていた。Ｃ船長やＤ教諭は，船酔いが悪化して重篤な状態になった事例を知っており，Ａのように長期間船酔いから回復しなかったことは過去に例がなく，Ａが特異な船酔い状態であることを認識していた。(ウ)　以上からすると，Ｃ船長やＤ教諭は，平成１１年１０月２６日，２７日の時点で，Ａが，このままでは，船酔いによる嘔吐を継続させて食物を摂取できず，脱水がすすんで体液を喪失させ，死亡することもあり得ることを容易に予見することができた。
それゆえ，Ｃ船長やＤ教諭は，同月２６日，２７日時点で，Ａの健康状態，体調に十分な注意を払い，医師や学校と連絡を取って助言を求めたうえで，Ａにスポーツドリンクを飲ませ，ブドウ糖を投与して脱水症状の改善を図るべきであったし，但州丸の航路を変更して病院のあるポンペイないしクワジリン米軍基地に向かうか（別紙図面参照），ヘリコプターによるＡまたは医師の搬送が可能な地点にまで向かい，そこでＡを下船させるか，医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせるべき注意義務があった。
ところが，Ｃ船長やＤ教諭は，これを怠り，Ａの容態に十分注意を払わず，漫然とＡに対し，水分を取るように指導しただけであり，医師に連絡をとって助言を求めることもスポーツドリンクを与えることもせず，食事についても何らの配慮もしなかった。


但州丸は，同月２７日正午にはクワジリン米軍基地まで約１０時間，同日深夜に同基地にもっとも接近したときには同基地まで７０マイルで約６時間の距離にあったから（別紙図面参照），Ｃ船長は，但州丸の航路を変更してクワジリン米軍基地に寄港することも，ヘリコプターでＡまたは医師の搬送が可能な地点に向かい，そこでＡを下船させるか医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせることも可能であったのに，これをしなかった。
ウ　１０月２８日の注意義務違反
(ア)　実習生のＦは，平成１１年１０月２８日，食堂の床に寝ころんでいるＡを見つけ，声をかけたが，Ａは反応せず，心配になって体を揺すったところ，Ａが反応した。その際，Ａの顔色は悪く，動作も緩慢になっていた。そこで，Ｆは，実習生のＧとともに，Ｄ教諭に対しＡの状態を告げ，Ａの上陸を進言した。Ｃ船長は，同日午前，Ａの船酔いの状態が異常であると感じ，Ａに下船を打診している。Ｄ教諭も，Ａをこのままにしておくと容態が悪化するかもしれない，医師に診察させたほうがよいと考えており，船長からＡの状態が悪ければマジュロ島に上陸させると言われて，安心している。
(イ)　以上のとおり，Ｃ船長やＤ教諭は，平成１１年１０月２８日の時点で，Ａの異常な状態を無視できなくなっており，Ａの脱水がさらに悪化し，死亡することも十分予見できた。
したがって，Ｃ船長やＤ教諭は，Ａの健康状態や体調に十分な注意を払い続け，医師に連絡を取って助言を求め，但州丸の航路を変更して，陸に向かうか，ヘリコプターでＡ又は医師の搬送が可能な地点に向かい，そこでＡを下船させるか医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせるべき注意義務があった。(ウ)　ところが，Ｃ船長やＤ教諭は，上記注意義務を怠り，Ａの容態に十分な注意を払うことなく，医師に連絡を取って助言を求めることもしなかった。また，但州丸は，平成１１年１０月２８日正午にはマジュロ島まで１００マイルで約８時間の距離，同日深夜に同島にもっとも接近したときには，同島から６０ないし７０マイルで約５時間の距離にあったから（別紙図面参照），Ｃ船長は，但州丸の航路を変更してマジュロ島に上陸することも，ヘリコプターでＡまたは医師の搬送が可能な地点に向かい，そこでＡを下船させるか医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせることも可能であったのに，これをしなかった。
エ　１０月２９日の注意義務違反
(ア)　Ａは，平成１１年１０月２９日朝もあまり食べなかったので，Ｆは，Ａのためにカップ茶漬けを作ってやったが，Ａはそれもあまり食べなかった。このとき，Ｆは，Ａの手足が冷たくなっているのに気がついたので，血行が悪くなっているのだと思い，Ａの手足をさすってやったり，もんだりしてやった。(イ)　上記事実からも，Ａの脱水がさらに悪化していることが明らかであり，Ａは，体温や血圧の低下や意識障害が生じている可能性が高いので，Ｃ船長やＤ教諭は，上記時点において，より明確に，Ａが脱水により死亡することを予見することができた。
それゆえ，Ｃ船長やＤ教諭は，Ａの健康状態や体調に不断の注意を払い続け，医師と連絡を取って助言を求めたうえで，Ａにスポーツドリンクを飲ませたり，ブドウ糖液の点滴を行ったりしながら，Ａの病状が悪化するのを阻止しつつ，早急に但州丸の航路を変更して陸に向かうか，ヘリコプターでＡまたは医師の搬送が可能な地点に向かい，そこでＡを下船させるか医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせるべき注意義務があった。
(ウ)　ところが，Ｃ船長やＤ教諭は，上記注意義務を怠り，Ａの容態に十分な注意を払うことなく，医師と連絡を取って助言を求めることもせず，また，Ａにスポーツドリンクを飲ませたり，ブドウ糖液の点滴を行いながら病状が悪化するのを阻止しつつ，但州丸の航路を変更してマジュロ島に寄港することもしなかったし，ヘリコプターでＡまたは医師の搬送が可能な地点に向かい，そこでＡを下船させるか医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせることもしなかった。
オ　１０月３０日の注意義務違反
(ア)　Ａは，平成１１年１０月３０日朝，航海当直につくために船橋に上がってきたが，すぐに横になり，Ｃ船長から体を起こすようにと言われても，それができない状態であった。そこで，Ｃ船長は，同日午前８時過ぎ，Ａに自室に戻るように言い，Ａは，実習生のＨに付き添われて自室に戻り，ベットに入った。Ｄ教諭は，同日午前１１時ころ，掃除のためにＡの部屋を訪れたが，Ａの様子を確かめることもしなかった。Ａは，同日までは，昼食時には食べられなくても食堂に姿を見せていたが，この日は昼食時に食堂にも現れなかった。Ｄ教諭は，同日午後２，３時ころ，揚縄作業を開始するために実習生を呼びに行った際，Ａの自室を訪れたが，Ａの様子を確かめなかった。
そして，Ｆは，同日午後７時頃，夕食を告げるためにＡの自室を訪れた際，意識を失っているＡを発見した。
(イ)　以上の経過からすれば，Ｃ船長やＤ教諭は，平成１１年１０月３０日の時点では，より明確にＡが死亡することを予見できたのであるから，Ａの健康状態や体調に不断の注意を払い，医師に連絡を取って助言を求めたうえで，Ａにスポーツドリンクを飲ませたり，ブドウ糖液の点滴を行いながら，Ａの病状が悪化するのを阻止しつつ，早急に但州丸の航路を変更して陸に向かうか，ヘリコプターでＡまたは医師の搬送が可能な地点に向かい，そこでＡを下船させるか医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせるべき注意義務があった。ところが，Ｃ船長やＤ教諭は，上記注意義務を怠り，Ｃ船長は，同日午前８時過ぎにＡにベットで寝ているよう指示した以降，同日午後７時にＡが意識不明の状態でＦに発見されるまで，Ａを放置している。そして，Ｄ教諭は，同日午前１１時と午後２時過ぎの２回，Ａの部屋に入る機会があったにもかかわらず，Ａの容態を確認しなかったし，Ａにスポーツドリンクを飲ませたり，ブドウ糖液の点滴を行いながら病状が悪化するのを阻止するようなこともしなかった。


また，Ｃ船長も，但州丸の進路を変更してマジュロ島に寄港することもしなかったし，ヘリコプターでＡまたは医師の搬送が可能な地点に向かい，そこでＡを下船させるか医師を乗船させ，Ａに医師の診察，治療を受けさせることもしなかった。
カ　まとめ
以上の次第で，Ｃ船長やＤ教諭らは，上記のとおりの注意義務違反があり，これによってＡが死亡したのであるから，被告は，Ａの死亡についての損害賠償責任がある。
(4)　損　害
ア　逸失利益
(ア)　各指数
ａ　平成１０年の賃金センサス産業計・企業規模計・高卒・男子労働者
の平均年間賃金５２８万８８００円
ｂ　中間利息控除２パーセント（最近の低金利を特に考慮）
ｃ　ライプニッツ係数（利率２パーセント）
就労の終期（６７歳）までの期間（５０年）に対応する係数が３１.４２３６０６，就労の始期（１８歳）までの期間（１年）に対応する係数が０.９８
０３９２，適応する係数は３０.４４３２１４
ｄ　生活費控除割合５０パーセント
(イ)　計算式
Ａの逸失利益は，次のとおり８０５０万４０３５円となる。５２８万８８００円（年収）×３０.４４３２１４（ライプニッツ係数）×０.５（生活費控除割合）＝８０５０万４０３５円
イ　慰謝料
(ア)　Ａ自身の慰謝料　２０００万円
(イ)　原告固有の慰謝料　１０００万円
原告は女手一つでＡを養育し，Ａがまもなく社会に出て行くことを楽しみにしていた。安全であるはずの学校で我が子の命を奪われた原告の悲しみは大きく，今も悲嘆に暮れている。このような原告の精神的苦痛に対する慰謝料は１０００万円を下らない。
ウ　葬儀費用　　１５３万７５３０円
エ　弁護士費用　１０００万円
オ　まとめ
以上の次第で，原告は，Ａの損害賠償金を相続し，また自己固有の権利として，被告に対し，前記アないしエの損害賠償金合計９７０４万１５６５円を有する。
(5)　結論
よって，原告は，被告に対し，安全配慮義務違反又は国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償金９７０４万１５６５円，及びこれに対する平成１２年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告（請求原因に対する認否，反論）
(1)　請求原因(1)（当事者）について
請求原因(1)のうち，原告がＡの唯一の相続人であることは不知，その余は認める。
(2)　請求原因(2)（本件事故の発生）は認める。(3)　請求原因(3)（Ｃ船長，Ｄ教諭の注意義務違反）についてア　請求原因(3)ア（一般的注意義務）は認める。
イ　請求原因(3)イ（１０月２６日，２７日の注意義務違反）について
(ア)　認　否
次の事実は認めるが，その余は否認ないし争う。
ａ　Ａは，平成１０年７月に日本海で行われた乗船実習に参加した。ｂ　Ａは，平成１１年１０月１９日以降も船酔いしていた。
(イ)　反　論
ａ　Ａは，平成１０年７月の実習でも船酔いをしたが，長時間寝込んでしまうような重い船酔いではなかった。
ｂ　Ａは，平成１１年１０月２６日には，朝食，昼食および夕食を少し食べており，Ｆから夜中に即席茶漬けをもらい，うまいと言って全部食べている。ｃ　Ａは，同月２７日には，朝食を少々食べ，昼食および夕食も少し食べたという状態であり，Ｃ船長やＤ教諭は，Ａが徐々に食事が取れるようになり，船酔いを克服しつつあると認識していた。
ウ　請求原因(3)ウ（１０月２８日の注意義務違反）について
(ア)　認　否
次の事実は認めるが，その余は否認ないし争う。
ａ　Ｃ船長は，平成１１年１０月２８日午前，Ａに下船を打診した。ｂ　Ｄ教諭は，Ｃ船長からＡの状態が悪ければマジュロ島に上陸させると言われ，安心した。
(イ)　反　論
ａ　Ｆが，実習生のＧとともに，Ｄ教諭にＡの上陸を進言した事実はない。
ｂ　Ｃ船長がＡに下船を打診したのは，Ａが船酔いの状態で操業に従事させることの危険性を考慮したからである。Ｄ教諭が，船長からＡの状態が悪ければマジュロ島に上陸させると言われ，安心したのは，体調不十分な状態でＡを操業に従事させると事故が起きるのではないかと，心配していたためである。両名とも，当時のＡの健康状態について，生命の危険を感じていたわけではない。ｃ　Ａは，平成１１年１０月２８日，ラーメンのような物や茶漬けを食べているし，他の生徒からも食べ物をもらっている。Ａは，同日，甲板作業もしているし，船長からの下船の打診に対しても，「頑張ります。」と答えていた。エ　請求原因(3)エ（１０月２９日の注意義務違反）について(ア)　請求原因(3)エは否認ないし争う。
(イ)　Ａは，平成１１年１０月２９日も航海当直につき，毎食毎に食堂に来ており，他の実習生と比較して特にＡの様子が異常であるようには見られなかった。
(ウ)　Ａは，同月３０日にも航海当直につこうと船橋に上がってきていたのであるから，体温や血圧の低下や意識障害が生じていたとは考え難い。オ　請求原因(3)オ（１０月３０日の注意義務違反）について
(ア)　認　否
請求原因(3)オのうち，次の事実は認めるが，その余は否認する。ａ　Ａは，平成１１年１０月３０日，朝食を食べ，航海当直につくために船橋に上がってきた。


ｂ　Ａは，同日午前８時過ぎ，船橋から自室まで階段を下りて行った。ｃ　Ｆは，同日午後７時頃，夕食を告げるためにＡの部屋を訪れ，意識を失っているＡを発見した。
(イ)　反　論
Ａは，平成１１年１０月３０日，朝食を食べ，航海当直につくために船橋に上がってきている。それに，当日までに海況のよい日が２，３日継続しており，当日は漁場に到着して停泊している時間が長くなっている。したがって，Ａの船酔いの悪化は考えられない。
カ　Ｃ船長，Ｄ教諭に注意義務違反はない
(ア)　Ａ死亡の予見可能性について
ａ　船酔いは，動揺の刺激が内耳特に耳石器系に作用して，それが原因となって，自律神経の失調状態を発症するものである。その症状としては，全身の倦怠感，顔面蒼白，なまつば，頭痛，悪心，嘔吐，めまい等である。船酔いは慣れによって克服することができ，船酔いによって人が死亡するという認識はない。ｂ　Ｄ教諭は，本件実習までに６，７回遠洋漁業実習に参加し，百数十人の生徒を見てきたが，全員船酔いを克服しており，Ａが船酔いによって死亡することは予想もできなかった。
また，Ｃ船長も，昭和４７年４月から但州丸の船長を務め，本件実習までに２００名以上の実習生を見てきたが，船酔いから回復しない実習生を経験したことがなく，また，船酔いで死亡した例を聞いたこともなく，船酔いは慣れによって克服できると思っていた。
そして，Ｃ船長やＤ教諭は，Ａから体調が極端に悪いことや何らかの措置を求める申出がなかったばかりか，Ａは徐々に食事が取れるようになっており，船酔いを克服しつつあると認識していた。
ｃ　それに，Ａは，平成１１年１０月２８日，Ｃ船長から下船を打診されて，「頑張ります。」と答えていたし，同月３０日当日も，割り当てられた航海当直をしようと船橋に上がってきている。同日には漁業実習が始まり，Ｃ船長もこれまでの経験から，漁場において船酔いで苦しんでいる実習生はおらず，気も紛れ，揺れもおさまるので，Ａの船酔いもおさまると考えていた。ｄ　これらの事情からすると，Ｃ船長やＤ教諭は，Ａが船酔いで死亡することは予見していなかったし，予見しうべき可能性もなかった。(イ)　スポーツドリンク，ブドウ糖液の投与についてａ　原告は，「Ｃ船長やＤ教諭には，Ａに対して，スポーツドリンクやブドウ糖液を投与あるいは点滴すべきであった。」と主張するが，Ｃ船長やＤ教諭に，そのような注意義務があったとは認められない。すなわち，ｂ　Ａは，頻回の嘔吐および脱水により，血清電解質異常（推定）になり，急性循環不全をおこし死亡したものである。
しかし，脱水症状によって血液の電解質異常が生じる場合に，その異常は一様ではなく，低Ｎａ血症，高Ｎａ血症，低Ｋ血症，高Ｋ血症等いろいろなタイプがあり，これに応じた治療方法も異なる。
低Ｎａ血症には生理食塩水の投与が有効であり，高Ｎａ血症には低電解質液の輸液が有効である。Ａは低Ｎａ血症にかかっていたと推定されるので，この場合，水分を補給しても，これによって治療の実は上がらない。ｃ　このような電解質異常があることは通常一般人は知り得ず，現に船長もＤ教諭も船酔いには水分補給という程度の知識しかなかったのである。このような者に対して，但州丸に積み込まれていないスポーツドリンクを飲ませるべき注意義務を課すのは，不可能を強いるものである。
また，ブドウ糖の投与は低Ｎａ血症に対しては逆効果となり，さらに，ブドウ糖を点滴することは，医師でない船舶衛生管理者が行ってはならないとされているから（船舶衛生管理者教本，日本船舶医療便覧），このような義務を課すこともできない。
(ウ)　航路変更，ヘリコプターによる搬送について
ａ　平成１１年１０月３０日にマジュロ島に向かったとしても，その時から到着までには３０時間を要し，Ａの死亡推定時刻は平成１１年１０月３０日午後５時３０分ころであるから，同日にＡが救命された可能性はない。ｂ　ヘリコプターは，１００マイル以上の飛行が不可能であるところ，平成１１年１０月２６日及び２７日には最寄りの島まで１００マイル以上の距離があり，ヘリコプターによるＡや医師の搬送はできない。ｃ　Ｃ船長やＤ教諭は，船酔いは慣れによって克服できると考えており，それは突飛な考えでないし，また，水分を取っても直らない脱水症があるという知識もなかった。それに，Ａが自室で寝込んでいるわけでなく，食堂に姿を現したり，航海当直に就いたりしていたことからすると，Ｃ船長やＤ教諭に対し，但州丸の航路変更義務やヘリコプターでのＡや医師の搬送義務を認めることは，難きを強いるものである。
(エ)　刑事処分について
Ｃ船長及びＤ教諭は，いずれも本件事故について，業務上過失致死罪の被疑者として捜査の対象とされたが，両名とも，Ａの船酔いによる死亡の予見可能性がないとして，嫌疑不十分により不起訴となっている（乙１９）。(4)　請求原因(4)（損害）は争う。
ア　Ａは平成１２年から稼働しえたのであるから，Ａの逸失利益を算定するについては，平成１２年度の賃金センサス・産業計・企業規模計・高卒・男子労働者の平均賃金によるべきであり，その金額は年額５１９万３３００円となる。イ　中間利息控除の利率は年５分によるべきである。
ウ　Ａからの相続分と原告固有の慰謝料を合わせて３０００万円の慰謝料請求は過大である。
３　被告（抗弁）
(1)　過失相殺
本件事故当時，Ａは高校３年生であり，心身の発達の程度が一般の成人のそれにほぼ匹敵すると解されるから，Ａには，Ｃ船長の下船の打診があったにもかかわらず，体調が極端に悪いことや何らかの措置を求める申出をしなかったことに過失があり，損害の算定に当たって斟酌すべきである。
(2)　損害の填補
原告は，本件事故について，日本体育・学校健康センターから死亡見舞金２５００万円を受領し，兵庫県高等学校教育振興会から死亡弔慰金２００万円を受け取っている。
４　原告（抗弁に対する認否）
(1)　抗弁(1)（過失相殺）は争う。


次の各事実に照らせば，本件事故の発生について，Ａにも過失があったものとは認められない。
ａ　Ａは，本件実習を終了しなければ，５級海技士の筆記試験免除や乗船履歴の軽減が認められなくなり，Ｂ高校漁業科を卒業する意味がなくなる。ｂ　また，Ａが本件実習途中で下船することになれば，但州丸は大幅な航路変更が避けられず，本件実習日程にも大きな影響を及ぼし，実習生や乗組員全体に迷惑をかけることになる。それゆえ，Ａは，自ら下船を申し出ることは困難な状況にあった。
ｃ　さらに，Ａは，その症状が急激に悪化したものではなく，他の実習生と同様に平成１１年１０月１９日に船酔いになり，その後徐々に全身状態が悪化したものである。それゆえ，Ａ自身が，自己の体調の変化を正確に把握して，Ｃ船長やＤ教諭に何らかの措置を求めること自体が困難であった。ｄ　まして，Ａは，脱水が重症化して腎不全を伴っていたのであれば，外部からの刺激に対する反応性が低下して，意識状態も悪くなるから，このような状態でＣ船長から下船の打診があった際に，体調の不良から救済措置を求める申出をしなかったからといって，Ａ自身の過失の存在を認めることは不当である。(2)　抗弁(2)（損害の填補）は認める。
理　　　　　　　由
第１　前提事実
１　請求原因(1)（当事者）（ただし原告がＡの唯一の相続人であることは除く。），同(2)（本件事故の発生）は，当事者間に争いがない。２　そして，証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によると，原告がＡの唯一の相続人であることが認められる。
第２　事実の認定
前記第１の前提事実に，証拠（甲１～５，甲１１～１５，甲１８，乙２，乙４～１６，乙１９，乙２２～２４，乙２６，乙３０，証人Ｃ〔船長〕，証人Ｄ〔指導教官〕，証人Ｆ〔実習生〕），及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
１　はじめに
(1)　前年度の漁業実習
ア　Ａは，本件事故の前年度（高校２年のとき）に，平成１０年７月６日から３０日にかけて，但州丸に乗船して日本海西部でトロール漁業の実習に参加した。
上記実習は，何日か航海しては陸に上がり，又航海するというものであり，夏で海も穏やかな状態であったが，実習生のうちでＡだけが船酔いをした。Ａは，その実習が終了したころには，体重が１０～２０キログラムも減少していた（Ｄ証言３５頁，甲１５の１頁，Ｆ証言２頁）。
イ　Ｃ船長やＤ教諭も，上記実習に参加しており，Ａが船酔いしやすい体質であることを知っていた。
Ｃ船長は，Ａから将来はマグロ船に乗船する仕事に就きたいと聞いたときに，内心，Ａはあれだけ激しい船酔いをしたのだから，無理ではないかと思った（Ｃ証言３７頁）。
Ｄ教諭も，他の生徒は誰も船酔いさえもしていないのに，Ａだけが１０～２０キログラムもやせるほどひどい船酔いをしたことから，Ａはもともと船に弱い体質であると思っていた（Ｄ証言３５頁）。
(2)　Ａの健康状態
Ａは，何ら健康状態に問題はなく，身長１８５センチメートル，体重１２０キログラムの巨漢であった。Ａは寮で生活していたが，大食漢で，食事のときはどんぶり飯２杯位は食べて，友達の残ったおかずをもらうほどであった（Ｆ証言１頁）。
(3)　医療態勢
ア　但州丸には無線室があり，船舶電話，無線装置を備えていて（乙２），本件実習中は，どこを航海していても，但州丸から神戸掖済会病院に電話して，同病院の医師の助言を求めることができる態勢になっていた。神戸掖済会病院は，多数の医師が勤務している総合病院であり，特に船員等を対象とした船舶医療に関する専門病院であるから（乙２６），同病院に勤務する医師は，船酔いに関する専門知識については，他の一般の総合病院の医師よりも造詣が深かった。
イ　但州丸には，「船員法施行規則５３条１項に掲げる船舶に備え付ける医薬品その他の衛生用品の数量」（平成７年１２月２２日号外運輸省告示８０１号）３号の別表第２の乙種衛生用品表記載の医薬品（乙１４の１０，１１枚目参照）が積み込まれていた。
しかし，上記乙種衛生用品表には，「電解質の補給」のために使用し得る薬品は記載されておらず，但州丸にはそのような薬品は備え付けられていなかった。もっとも，何人かの実習生は，電解質の補給ができるスポーツドリンクを持ち込んでいた（Ｄ証言３４頁，Ｆ証言６頁）。
ウ　但州丸には，衛生管理者の資格を有する者が４，５名乗船しており，z３等航海士が衛生管理者に選任されていた。
２　本件実習におけるＡの状態
(1)　船酔い状態
但州丸は，平成１１年１０月１８日，神戸港を外洋に向けて出航したが，同月１９日にしけに巻き込まれ，実習生全員が船酔いになった。大半の実習生は２～３日で船酔いから回復し（甲１５，乙２４），Ａと同様重症であったもう一人の実習生も１週間程度で回復したが，Ａだけはいつまでも船酔いの状態が続いた。
(2)　食事の状況
Ａは，同月１９日以降も，食事の時間には食堂に顔を出していたものの，ほとんど食事をとることはできず，食べても１口か２口程度であった。しかも，少ししか食べていないのに，すぐに吐いてしまうという状態であった。Ａは，いつもビニール袋を持っていて，吐き気がすると，食堂の冷水器の水を飲んでは，食堂の入口や廊下で吐くということを繰り返していた（Ｆ証言４，１２頁）。
そのため，司厨長は，当初は，Ａのためにおかゆを作ってやっていたが，Ａが食べないので，１，２回でおかゆを作るのをやめてしまった。そして，司厨長は，その後は，Ａの食事を作らなくなってしまった（Ｆ証言９頁）。そのようなことから，２等航海士は，見かねて，同月２５日，Ｄ教諭に対し，Ａは食べておらず体が弱っているので，何か食べさせてやってほしいと申し入れをしている（乙１６の１０月２５日欄）。
このように，Ａは，同月１９日以降，まともに食事をとっていなかったというのが実態である。Ｄ教諭も，Ａがそのような実態であったことを認めている（Ｄ証言２３頁）。


(3)　生活状況
ア　Ａの部屋の中は衣服が散らかり（Ｆ証言７頁），段ボールが２，３個置いてあって，その中に反吐を吐いたビニール袋が詰まっていた（Ｄ証言２４頁）。Ａの部屋は反吐の臭いがひどいので，同室の実習生は，向かいのコンピューター室の長椅子で寝泊まりするようになった（甲１５）。
イ　Ａは，航海当直（ワッチ）につくときも，船酔いのために立っていることができず，座り込んだり寝転がっていた（乙７，Ｃ証言２８頁）。Ａは，同月２６日は食事当番であったが，賄い室の前で座り込むだけであったし，励ますと返事はするが，すぐには動けないという状態であった。
このように，Ａは，割り当てられた任務をこなすことができず，また，冷蔵庫に入っている他の実習生の炭酸飲料を無断で飲んだりするので，当初は，他の実習生から苦情が出ていたが（甲１５，乙１６），Ａがずっと船酔いで苦しんでいる様子を見て，暫くすると誰も何も言わなくなった（甲１５，Ｄ証言２６頁）。Ａは，同月１９日以降，船内作業時間中も，座ったり寝たりという状態が続いていた。Ｄ教諭作成の報告書（乙７）の「作業内容及び本人の状態等」欄にも，「座ったり寝たり」と書かれていることが多い。
ウ　実習生は，毎日，備え付けの洗濯機で下着や作業着を洗っていたが，Ａは，洗濯をする気力もなく，ずっと同じものを着ていた（Ｆ証言８頁）。Ａは，シャワーをする気力もなかったので，みかねた実習生が，Ａをシャワー室に連れて行き，シャワーを浴びせたほどであった（Ｆ証言８，９頁）。
３　１０月２８日ないし３０日の状況
(1)　１０月２８日の状況
ア　既に平成１１年１０月２７日の時点で，Ｄ教諭がＥ教諭とＡの状態について話し合うなど（乙１６の１０頁，Ｄ証言１３頁），指導教官の間でもＡの船酔いに対する不安が募っていた。
イ　Ｆは，同月２８日，Ａが食堂の床に寝ころんでいるのを見つけた。Ａは，それまでは，食堂の長椅子で横になっているのが常であったので，Ｆは，Ａの様子がおかしいと思い，Ａに声をかけたが，Ａが反応しなかった。そのため，Ｆは，Ａは意識がなくなっているのではないかと心配し，Ａの体をゆすったところ，ようやくＡが反応したので，Ａを長椅子の上に寝かせた（甲１５，Ｆ証言１０頁）。
Ａは，顔色も悪く，自分で体を動かすのもしんどい様子で，動作もにぶくなっていた。そこで，Ｆは，実習生のＧと連れ立ち，甲板にいたＤ教諭にそのことを報告し，「Ａを上陸させた方がよいのではないか。」と進言した（甲１５，Ｆ証言１０頁）。
ウ　Ｃ船長は，同月２８日午前，Ａの船酔いの状況がひどく，一向によくならないため，Ａに下船を打診したが，Ａは，「頑張ります。」と言って，下船に応じなかった（乙６の２頁）。しかし，Ｃ船長は，暫くＡの様子を見ていて，漁の操業開始後もＡの船酔いが治らない場合は，Ａをマジュロ島に上陸させようと思っていた。
Ｄ教諭も，Ａの船酔いの状態が異常であると思っていたので，同日の昼食の席上で，Ｃ船長から，漁の操業開始後もＡが同じ状態であれば，Ａをマジュロ島に上陸させると言われ，Ｃ船長も自分と同じくＡの船酔い状態を異常と感じ，心配していることを知って安心した（乙１６の１０月２８日欄）。エ　但州丸の位置は，同月２８日正午現在で，マジュロ島まで約１００マイルで約８時間の距離にあり，同日夜遅く最もマジュロ島に接近したときは，マジュロ島まで約６０～７０マイルで５時間強の距離にあった（Ｃ証言３８頁）。マジュロ島には病院があり（別紙図面参照），医療施設が整っている。マジュロ島はミクロネシアのマーシャル諸島南東部の環礁であり，マーシャル諸島共和国の首都がマジュロ島に置かれている。
(2)　１０月２９日の状況
Ａは，平成１１年１０月２９日朝もあまり食べなかったので，Ｆは，Ａのためにカップ茶漬けを作ってやったが，Ａはそれもあまり食べなかった。このとき，Ｆは，Ａの手足が冷たくなっているのに気がついたので，血行が悪くなっているのだと思い，Ａの手足をさすってやったり，もんだりしてやった（乙７の１０月２９日欄，Ｆ証言１１頁，Ｄ証言８頁）。
(3)　１０月３０日の状況
ア　但州丸は，平成１１年１０月３０日漁場に着き，実習生は，指導教官や船員らの指導の下で，午後から漁の実習作業を始めた。イ　Ａは，同日朝，航海当直につくために船橋に上がってきたが，すぐに横になり，Ｃ船長から体を起こすようにと言われても，それができない状態であった。そこで，Ｃ船長は，同日午前８時過ぎ，Ａに自室に戻るように言い，Ａは，実習生のＨに付き添われて自室に戻り，ベットに入った。Ａは，同日までは，昼食時には食べられなくても食堂に姿を見せていたが，この日は昼食時に食堂にも現れず，ずっとベッドの中にいた。そして，Ａは，同日午後７時ころ，危篤状態になって意識を失っているところを，夕食を告げるためにＡの部屋を訪れたＦによって発見された。
ウ　Ｃ船長が，同日午後７時３０分ころ，神戸掖済会病院に電話をかけ，船舶衛生管理者らが，同病院の医師の指示，助言に従い，Ａに対し心臓マッサージをし，ボスミン１ミリリットルの投与等をして，Ａの蘇生を試みたが，Ａは回復しなかった。
そこで，Ｃ船長の判断で，同日午後９時５５分，Ａに対する心臓マッサージを停止し，Ａの死亡が確認された。Ａの死亡推定時刻は，同日午後７時３０分（日本時間午後２時）であった（甲３）。
４　Ａの死因
(1)　Ａの遺体の司法解剖
Ａの遺体は，ホルマリンで全身を固定され，日本へ搬送された。そして，神戸大学医学部法医学教室のＩ教授の執刀により，Ａの遺体が司法解剖に付された（乙１９）。
(2)　Ｉ教授の推測


Ｉ教授は，Ａの死因について，次のとおり推定している（甲３，乙１９）。
ア　Ａの明確な死因は不明であるが，Ａは，頻回の嘔吐および脱水により体内の水分が欠乏し，血清電解質異常（推定）起こして，急性循環不全で死亡したものと思われる。
イ　脱水症には，次の２つのタイプがある。
(ア)　高Ｎａ＋型脱水症
通常の船酔いで見られる症状。体中の水分が失われ，Ｎａ＋の濃度が高くなる。水分を補給すれば治る。
(イ)　低Ｎａ＋型脱水症
水を飲んでも直らない脱水症。細胞内のＮａ＋イオンが少なくなることによる脱水症。治療は，細胞内にＮａ＋イオンを補給することであり，スポーツドリンクなどを大量に飲ませる。Ａがだるい症状をずっと見せていたのは，この脱水症であった可能性が大である。
ウ　Ａが死亡前に頻回の嘔吐を繰り返していたことから判断すると，脱水による血清電解質異常と脱水症のため不整脈を起こしたとしてもおかしくない。Ａは突然死に近い状態ではなかったか。
嘔吐をするということは胃液を失うことであり，胃液は血液から作られているので，血液を失うということにもなる。血液には，Ｋ＋，Ｎａ＋，Ｍｇ＋といったイオンが含まれており，嘔吐が頻繁になると，これら血中イオンのバランスが崩れてしまう。これが血清電解質異常である。
Ｋ＋イオンが不足すると筋肉の収縮がうまく行われなくなり，足がつる，腹筋がつるという症状が現れ，ひいては心臓の収縮もうまくいかなくなってしまう。Ａは，冷水器の水をがぶ飲みし，嘔吐を繰り返していたが，これが電解質異常に拍車をかけたようである。
(3)　当裁判所の判断
原・被告双方ともに，Ａの死因について，Ｉ教授の推測（頻回の嘔吐および脱水により体内の水分が欠乏し，血清電解質異常を起こして，急性循環不全で死亡したもの）どおりと考えており，当裁判所も，Ａの死因は上記Ｉ教授の推測どおりと認める（甲１２～１４〔医学文献〕参照）。
第３　Ｃ船長，Ｄ教諭の注意義務違反の検討
１　Ｃ船長やＤ教諭の高度の注意義務
(1)本件事故は，船内における事故であるところ，一般に船内で事故が発生した場合，陸上とは異なり外部との接触をはかるのに時間がかかるため，船舶の運航をつかさどる者は，乗員の生命・身体・健康の安全を配慮すべき高度の注意義務がある。
(2)　また，本件事故は，校外における正規授業として実施された実習中の事故であるが，校外学校行事は，日常的・定型的な教育活動とは異なり，一時的な要素の強い教育活動であるから，生徒の危険に対する対応能力が十分に備わっていないし，校外で実施されるところから，どのような危険を伴うか予測しがたい面がある。
それゆえ，指導教官には十分な事前調査と適切な指導，及び事故が発生した場合の対応策等，生徒の生命・身体・健康の安全を配慮すべき高度の注意義務がある。
(3)　しかも，日本をはるか離れた南洋の太平洋上での操業は成人にとっても過酷で，生命・身体・健康への危険が高いものであるから，いまだ十分な知識や経験を備えていない高校生にとっては，たとえ漁業実習といえども，本件実習はきわめて危険性の高い教育実習であったといえる。
(4)　したがって，Ｃ船長やＤ教諭は，但州丸に乗船していた実習生の生命・身体・健康に危険が及ばないように配慮し，実習生の健康状態を常に把握し，体調の悪い者に対してはその動静に十分な注意を払い，体調の回復に必要な措置を取るべき高度の注意義務があった。
(5)　すなわち，本件実習では，医師を乗船させていないため，実習生の健康状態に異常が生じた場合には，取りうる措置には限度がある上，外部との接触を取ることに時間がかかるため，短時間のうちに適切な医療措置を受けさせられない事態が予想される。
このように，本件実習には実習生に対する生命・身体・健康に対する高度の危険が内在している一方，その危険の回避措置に制約があることを考慮すると，Ｃ船長やＤ教諭は，本件実習中，実習生の生命・身体・健康に対する被害の発生が予見される場合には，医師への連絡やその指示に基づく治療，航路の変更や救援要請などの結果回避義務が生ずるということができる。
２　注意義務が問題となる時点
(1)　船酔いは，動揺の刺激が内耳特に耳石器系に作用して，それが原因となって，自律神経の失調状態を発症するものである。その症状としては，全身の倦怠感，顔面蒼白，なまつば，頭痛，悪心，嘔吐，めまい等である。船酔いは通常は慣れによって克服することができ，船酔いによって人が死亡した事例は希有である（乙１９，乙２６～２９，弁論の全趣旨）。
(2)　日本船舶医療便覧（乙２６）を編纂した川島博・博士の見解では，一般に，船酔いは１週間位で克服できるという。けれども，船酔いが始まって１０日以上経過しても治らない船酔いは異常であり，要注意である（乙１９）。Ｃ船長やＤ教諭も，船酔いは１週間～１０日で慣れて克服できると考えていた（Ｃ証言３頁，Ｄ証言４頁）。したがって，Ｃ船長やＤ教諭の認識を前提としても，船酔いが始まって１０日以上経過しても治らない船酔いは異常であり，要注意であるといえる。
(3)　Ａは，平成１１年１０月１９日から船酔いが始まったのであるから，船酔いが始まってから１０日目に当たる同月２８日以降について，Ａの船酔い状態，体調や健康状態が特に問題となる。
それゆえ，本件においても，Ｃ船長，Ｄ教諭が，同月２８日以降，Ａの船酔い状態，Ａの体調や健康状態に十分な注意を払い，体調の回復に必要な措置を取るべき高度の注意義務を怠っていなかったかが，特に問題となる。
３　１０月２８日時点での注意義務
(1)　注意義務を認めるための前提となる事実
ア　Ａの船酔いの程度
Ａは，平成１１年１０月２８日当時，１０日間にもわたってひどい船酔い状態が続いていた（前記第２の２(1)）。
食事も１０日間にわたりほとんどとっておらず，少ししか食べていないのに，すぐに吐いてしまうという状態であった。Ａは，いつもビニール袋を持っていて，吐き気がすると，冷水器の水を飲んでは吐くということを繰り返していた（前記第２の２(2)）。


Ａの船内での生活状況も異常であり，１０日間にもわたり，船内作業時間中も，座ったり寝たりという状態が続いていた。Ａは，洗濯をする気力もなく，ずっと同じものを着ていたし，シャワーをする気力もなかった（前記第２の２(3)）このように，同月２８日の時点では，Ａの船酔いは異常であり，要注意の船酔いであった。
イ　Ｃ船長やＤ教諭の認識
現に，Ｄ教諭は，既に同月２７日の時点で，Ｅ教諭とＡの状態について話し合うなどして，Ａの船酔いに対する不安を募らしていた（前記第２の３(1)ア）。
また，Ｃ船長は，同月２８日午前，Ａの船酔いの状況がひどく，一向によくならないため，Ａに下船を打診している。さらに，Ｄ教諭は，同日の昼食の席上で，Ｃ船長から，漁の操業開始後もＡの船酔いがよくならないようだったら，Ａをマジュロ島に上陸させると言われ，安心している（前記第２の３(1)ウ）。さらに，Ｄ教諭は，同月２８日，実習生のＦ及びＧから，「Ａの様子がおかしいのいで，Ａを上陸させた方がよいのではないか。」と進言されている（前記第２の３(1)イ）。
ウ　Ａの船酔いに弱い体質
しかも，Ａは，前年度に日本海沖で実施された２５日間のトロール漁の実習で，その間何回も陸に上がり，海も穏やかな状態であったのに，Ａだけがひどい船酔いをして，体重が１０～２０キログラムも減少している（前記第２の１(1)ア）。
Ｃ船長やＤ教諭は，上記実習に参加して，Ａが船酔いしやすい体質であることを知り尽くしていたのであるから（前記第２の１(1)イ），今回のＡの１０日間にも及ぶひどい船酔いについては，特に注意しなければならなかった。
エ　Ａの船酔いの特質・治療方法
Ａは，頻回の嘔吐および脱水により体内の水分が欠乏し，血清電解質異常を起こしていたものであり，その治療には，単に水分を補給しただけでははだめで，スポーツドリンクなどを大量に飲ませることが必要であった（前記第２の４(2)(3)）。
オ　但州丸の位置
但州丸の位置は，同月２８日正午現在で，マジュロ島まで約１００マイルで約８時間の距離にあり，同日夜遅く最もマジュロ島に接近したときは，マジュロ島まで約６０～７０マイルで５時間強の距離にあった。マジュロ島には病院があり，医療施設が整っている（前記第２の３(1)エ）。
カ　但州丸の医療態勢
本件実習中は，どこを航海していても，但州丸から神戸掖済会病院に電話をして，同病院の医師の助言を求めることができる態勢になっていた（前記第２の１(3)ア）。何人かの実習生は，電解質の補給ができるスポーツドリンクを持ち込んでいた（前記第２の１(3)イ）。
神戸掖済会病院は，多数の医師が勤務している総合病院であり，特に船員等を対象とした船舶医療に関する専門病院であって，同病院に勤務する医師は，船酔いに関する専門知識については，他の一般の総合病院の医師よりも造詣が深かった（前記第２の１(3)ア）。
(2)　Ａの死亡についての予見可能性
ア下痢や嘔吐が高度かつ持続性のときには，適切な治療が早期かつ迅速にされなければ，電解質や酸・塩基平衡異常が憎悪し，腎機能障害も合併してくれば重篤な状態となる（甲１４の４４頁）。下痢・嘔吐などによる消化管液の喪失は，容易に脱水を来すとともに，種々の電解質の喪失や酸塩基平衡異常を来す（甲１４の４５頁）。
嘔吐や下痢で胃液や消化液に含まれる塩類が失われたり，熱傷や発汗で体液が大量に排出された際に生じるのが，塩類欠乏性脱水である。高度の塩類欠乏性脱水では，脳細胞内の水分の増加，細胞内Ｋ（カリウム）濃度の低下，細胞外Ｎａ（ナトリウム）濃度の低下などにより，嗜眠，昏睡など意識障害をまねき，最終的には生命の危機となる（甲１２の７７，７８頁）。
イ確かに，一般的には，単なる船酔いで死に至ることはないと言われている。しかし，船酔いが長引き，ひどい嘔吐が長期間にわたり継続すれば，あるいは死に至ることもあり得ることは，通常人であっても認識できることである。炎天下の課外活動や運動部の練習などにより，学生，生徒が脱水症状に陥り，熱中症を合併して死亡したという事故は多発している。これらの経験から，脱水症状が重症化して体液を喪失すれば，死亡という最悪の事態を招くことも，学校関係者には周知の事実である。
ひどい下痢が長期間継続しているのに，水分の補給を怠り，何らの医療措置も講じずに放置していると，脱水症状が重症化して体液を喪失して，場合によれば死に至ることは，我々通常人であっても，一般的な知識として認識していることである。
ウ　以上のア，イの認定判断に，前記(1)ア（Ａの船酔いの程度），同(1)イ（Ｃ船長やＤ教諭の認識），同(1)ウ（Ａの船酔いに弱い体質）の認定を総合すると，Ｃ船長やＤ教諭は，平成１１年１０月２８日当時，Ａをこのままの状態で放置しておくと，Ａの船酔いによる症状が重症化して，死亡に至る危険があったことを，予見することが可能であったと認めることができる。
(3)　Ａの救命の可能性
前記(1)（注意義務を認めるための前提となる事実）によると，Ｃ船長やＤ教諭が，平成１１年１０月２８日時点で神戸掖済会病院の医師に電話をして，Ａの船酔いの症状，その経過，Ａの船酔いに弱い体質等について丁寧に説明し，同医師の助言を求めれば，同医師から，Ａの船酔いは危険な状態にあり，直ちに，Ａにスポーツドリンクを飲ませて，これ以上の症状の悪化を防ぎつつ，Ａを上陸させて医療措置を受けさせる必要がある旨，助言を受けていた可能性が大である。Ｃ船長やＤ教諭が同医師からそのような助言を受ければ，但州丸は，当時，医療施設が整っているマジュロ島まで１０時間未満で行ける位置にいたのだから，Ｃ船長は，Ｄ教諭と相談して，直ちに但州丸の航路を変更してマジュロ島に向かい，Ａをマジュロ島に上陸させて病院に入院させることができ，Ａを救命することができた。


仮に，神戸掖済会病院の医師が，Ａを上陸させて医療措置を受けさせる必要がある旨の助言までしなかったとしても，Ａにスポーツドリンクを飲ませて，これ以上の症状の悪化を防ぐ必要がある旨の助言はした可能性が大である。したがって，その場合でも，Ｃ船長やＤ教諭らが，Ａに大量のスポーツドリンクを飲ませておれば，やはりＡは死亡しなかったものと思われる。
(4)　Ｃ船長，Ｄ教諭の注意義務違反
前記第２の３(3)ウ（Ａの死亡），同第２の４(2)(3)（Ａの死因），同第３の１（Ｃ船長やＤ教諭の高度の注意義務），同第３の２（注意義務が問題となる時点），同第３の３(1)ア（Ａの船酔いの程度），同第３の３(1)イ（Ｃ船長やＤ教諭の認識），同第３の３(1)ウ（Ａの船酔いに弱い体質），同第３の３(1)エ（Ａの船酔いの特質・治療方法），同第３の３(1)オ（但州丸の位置），同第３の３(1)カ（但州丸の医療態勢），同第３の３(2)（Ａの死亡についての予見可能性），同第３の３(3)（Ａの救命の可能性）の認定判断を総合すると，次のアないしオのとおり認めることができ，Ａは，平成１１年１０月２８日時点でのＣ船長，Ｄ教諭らのＡの生命・身体・健康状態に対する注意義務違反（過失）により，死亡したことが認められる。
ア　Ｃ船長やＤ教諭は，平成１１年１０月２８日時点で，Ａの異常な船酔いの症状を無視できなくなっており，同人の下船も検討していたのであるから，このままＡの船酔いの状態を放置しておけば，Ａの船酔いの症状がさらに悪化し，Ａが死亡するに至ることも予見できた。
イ　もし，Ｃ船長やＤ教諭が，同月２８日の時点で，神戸掖済会病院の医師と連絡を取って，Ａの船酔いについての指示・助言を求め，その指示・助言に基づき，Ａに対して，大量のスポーツドリンクを飲ませるなどの適切な措置を講ずるか，但州丸の航路を変更してマジュロ島に向かい，そこでＡを下船させて，Ａに医師の診察，治療を受けさせるかして，Ａのこれ以上の船酔い症状の悪化を防いでおれば，Ａは死亡しなかったことが認められる。
ウ　したがって，Ｃ船長やＤ教諭は，Ａの健康状態や体調に十分な注意を払い，同月２８日，神戸掖済会病院の医師と連絡を取って，Ａの船酔いについての指示・助言を求め，その助言に基づき，Ａに対して，大量のスポーツドリンクを飲ませるなどの適切な措置を講ずるか，但州丸の航路を変更してマジュロ島に向かい，そこでＡを下船させて，Ａに医師の診察，治療を受けさせ，Ａのこれ以上の船酔い症状の悪化を防ぐべき注意義務があった。
エ　ところが，Ｃ船長やＤ教諭は，同月２８日の時点で，上記注意義務を怠り，Ａの容態に十分な注意を払うことなく，神戸掖済会病院の医師と連絡を取って，Ａの船酔いについての指示・助言を求めることもせず，但州丸の航路を変更することもしなかったため，Ａは，同月３０日午後７時３０分ころ（推定），頻回の嘔吐および脱水により体内の水分が欠乏し，血清電解質異常を起こして，急性循環不全で死亡するに至ったものである。
オ　したがって，Ａが船酔いの症状を悪化させて死亡したことについて，Ｃ船長やＤ教諭には，注意義務違反による過失責任を免れない。
４　上記認定に反する被告主張の検討
(1)　被告の主張
被告は，上記３(4)の認定に反し，次のとおり主張する。アＣ船長及びＤ教諭は，いずれも本件事故について，業務上過失致死罪の被疑者として捜査の対象とされたが，両名とも，Ａの船酔いによる死亡の予見可能性がないとして，嫌疑不十分により不起訴となっている（乙１７～１９）。イ　それゆえ，本件訴訟においても，Ｃ船長及びＤ教諭について，Ａが船酔いで死亡したことについて，注意義務違反による過失があったものとは認められない。
(2)　検　討
ア　民事上の不法行為責任と刑事責任とでは社会的機能，目的を異にし，効果の点でも刑事責任は刑罰という強力な公権力の発動をともなうものであるから，同一の行為について刑事上の過失が否定されているからといって，当然に民事上の過失も否定されることにはならない。
イ　ことに，Ａの死亡についての予見可能性や，Ａの救命の可能性を判断するに当たっては，刑事上の過失責任を追及する際の判断基準の方が，民事上の過失責任を追及する際の判断基準よりも，より厳格に評価することになる。ウ　したがって，Ｃ船長やＤ教諭が，業務上過失致死罪の被疑者として捜査の対象とされたが，Ａの船酔いによる死亡の予見可能性がないとして，嫌疑不十分により不起訴となった（乙１７～２１）からといって，本件訴訟で，Ｃ船長やＤ教諭について，Ａの死亡についての注意義務違反があったと認めることの妨げとはならない。
第４　損害賠償額の検討
１　請求原因(4)ア（逸失利益）
(1)　賃金センサス
ア　Ａが死亡した平成１０年の賃金センサス産業計・企業規模計・高卒・男子労働者の平均賃金は，年額５２８万８８００円である。イ　被告は，Ａの逸失利益の算定に当たっては，Ａが死亡しなければ稼働を開始したであろう平成１２年の賃金センサス産業計・企業規模計・高卒・男子労働者の平均賃金によるべきだと主張するが，損害額はＡの死亡時において確定されていると考えるべきであるから，逸失利益の算定の基礎となる平均賃金は平成１０年のものを採用すべきである。
(2)　中間利息控除
ア　中間利息控除は，年５パーセントとするのが相当である。イ　これに対し，原告は，近時の低金利を考慮して，中間利息控除は，年２パーセントとすべきであると主張する。
しかし，民法制定当時において，法定利率が年５分と定められたことや，遅延損害金の利率が法定利率の年５分と定められた際には，運用利益などが考慮されており，中間利息控除の問題と共通の背景があったこと，これらの規定が民法制定当時から改正されていないことなどに照らすと，年５分という利率が特に不合理とはいえない。


それに，本件のように５０年という長期間にわたる逸失利益を算定する際，その間の定期預金等の金利の推移を予測することは不可能である。ウ　それゆえ，中間利息控除は，年５パーセントによるのが相当である。そうすると，適用すべきライプニッツ係数は，次のとおり１７.３０３６となる。(ア)　就労の終期（６７歳）までの期間（５０年）に対応する係数が１８.２５５９，就労の始期（１８歳）までの期間（１年）に対応する係数が０.９５２３である。
(イ)　よって，適応する係数は１７.３０３６（１８.２５５９－０.９５２３）となる。
(3)　生活費控除割合
５０パーセント（当事者間に争いがない。）
(4)　まとめ
以上によると，Ａの逸失利益は，次のとおり４５７５万７６３９円となる。
５２８万８８００円（年収）×１７.３０３６（ライプニッツ係数）
×０.５（生活費控除割合）＝４５７５万７６３９円
２　請求原因(4)イ（慰謝料）
Ａは本件事故当時独身であり，原告はＡの実母であってＡの唯一の相続人であること，その他，前記認定の事実関係等，本件に現れた一切の事情を考慮すると，本件事故による慰謝料額は，Ａからの相続分と原告固有分とを合わせて２０００万円と認めるのが相当である。
３　請求原因(4)ウ（葬儀費用）
証拠（甲７～９〔枝番を含む〕）によると，原告は，Ａの葬儀費用として，１５３万７５３０円を支出していることが認められ，同額について，本件事故と相当因果関係のある原告の葬儀費用の損害と認める。
４　抗弁(1)（過失相殺）
(1)　本件事故当時，Ａは高校３年生であり，Ｃ船長から下船の打診があったにもかかわらず，「頑張ります。」と言って，Ｃ船長からの下船の打診を断っており（前記第１，第２の３(1)ウ），本件事故の発生については，Ａにも過失があったものと認めざるを得ない。
(2)　しかし，Ａは，本件実習を終了しなければ，５級海技士の筆記試験免除や乗船履歴の軽減が認められなくなり，Ｂ高校漁業科を卒業する意義の多くがなくなる（Ｃ証言３７頁）。
また，Ａは，途中で下船することになれば，大幅な航路変更が避けられず，実習日程にも大きな影響を及ぼし，他の実習生や乗組員全体に迷惑をかけることになるから，自ら下船を申し出ることは事実上言い出しづらい状況にあったことが認められる。
(3)　そこで，上記(1)(2)の各事情を考慮して，Ｃ船長及びＤ教諭とＡの過失割合を９対１と認める。
５　抗弁(2)（損害填補）
原告は，本件事故により，日本体育・学校健康センターから死亡見舞金として２５００万円を受領し，兵庫県高等学校境域振興会から２００万円の死亡弔慰金の支払を受けていることは，当事者間に争いがない。
６　請求原因(4)エ（弁護士費用）
(1)　弁護士費用を除く損害賠償額
弁護士費用を除く損害賠償額は，次のとおり３３５６万５６５２円と認められる。
ア　逸失利益４５７５万７６３９円（前記１(4)）
イ　慰謝料２０００万円（前記２）
ウ　葬儀費用１５３万７５３０円（前記３）
エ　過失相殺後の金額
以上のアないしウの合計６７２９万５１６９円の９割（前記４(3)）であ
る６０５６万５６５２円
オ　損害填補控除後の金額
上記６０５６万５６５２円から２７００万円（前記５）を控除した３３
５６万５６５２円
(2)　弁護士費用
上記３３５６万５６５２円の約１割である３３６万円をもって，原告の本件事故と相当因果関係にある弁護士費用の損害と認める。
７　まとめ
以上によると，原告の本訴請求により認められる損害賠償額は，上記６(1)オの３３５６万５６５２円（弁護士費用を除く損害賠償額）に，上記６(2)の３３６万円（弁護士費用）を加算した３６９２万５６５２円となる。
第５　結　語
１　以上によると，被告は，原告に対し，国家賠償法１条１項及び安全配慮義務違反に基づき，損害賠償金３６９２万５６５２円（前記第４の７），及びこれに対する平成１２年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
２　よって，原告の本訴請求は，上記認定の限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　紙　　浦　　健　　二
裁判官　　今　　中　　秀　　雄
裁判官　　秋　　田　　志　　保


主　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨及び訴訟の経緯
(1)　本件は，控訴人がその管理に係る住民基本台帳のデータを使用して乳幼児検診システムを開発することを企図し，その開発業務を民間業者に委託したところ，再々委託先のアルバイトの従業員が上記データを不正にコピーしてこれを名簿販売業者に販売し，同業者が更に上記データを他に販売するなどしたことに関して，控訴人の住民である被控訴人らが，上記データの流出により精神的苦痛を被ったと主張して，控訴人に対し，国家賠償法１条又は民法７１５条（使用者責任）に基づき，損害賠償金（慰謝料及び弁護士費用）の支払を求めた事案である。(2)　原審は，被控訴人らの請求をいずれも一部認容したため，控訴人が控訴を提起して，前記第１の１のとおりの裁判を求めたものである。２　基本的事実関係（証拠を掲げた部分以外は争いがない。）
(1)　当事者
ア　被控訴人らは，宇治市民である。
イ　控訴人は，地方公共団体である。
(2)　住民基本台帳のデータの管理・保管
ア　宇治市長は，その住民の住民票を世帯ごとに編成した住民基本台帳等のデータ（以下「本件データ」という。）を管理・保管していた。イ　本件データは，住民記録が１８万５８００件，外国人登録関係が３２９７件，法人関係が２万８５２０件の，合計２１万７６１７件の情報であり，住民に関しては，個人連番の住民番号，住所，氏名，性別，生年月日，転入日，転出先，世帯主名，世帯主との続柄等の個人情報の記録である。そして，本件データには，被控訴人らの個人情報も含まれていた。
(3)　乳幼児検診システムの開発と業務委託
ア　控訴人は，平成５年度から健康管理のトータルシステムを立ち上げることを計画し，これを進めてきたが，平成９年度において（乙１２），本件データを使用し，乳幼児検診システムを開発することを企図した。イ　控訴人は，平成９年６月２日，株式会社Ａ大阪支社（以下「Ａ社」という。）に対し，乳幼児検診システムの開発業務を委託した。上記の業務委託契約書（乙４）においては，第９条（秘密の保持等）として，「Ａ社は，この契約の履行により知り得た委託業務の内容を一切第三者に漏らしてはならない。」，「Ａ社は，委託業務にかかる一切のデータを複写又は，複製してはならない。」等の定めがされた。また，第６条（再委託の禁止）では，「Ａ社は，この契約について，委託業務を第三者に委託することはできない。ただし，委託業務の内，主要でない部分については，あらかじめ宇治市長の書面による承諾を受けたときは，この限りでない。」と定められた（乙４）。ウ　しかし，Ａ社の企画提案がオフコンシステムによるものであり，パソコンシステムの方が好ましかったこと，Ｂ株式会社（以下「Ｂ社」という。）が既に京都府の委託に基づき乳幼児検診システムの開発を手がけていたことなどから，控訴人は，Ａ社とＢ社の業者間協議を依頼した（乙１２）。その結果，Ａ社は，平成１０年１月１２日（乙９の１・２），Ｂ社に対し，乳幼児検診システムの開発業務を再委託し，控訴人は，これを承認した。なお，控訴人は，Ｂ社との間では，別途業務委託契約等を締結することはしなかった（乙１２）。
エ　Ｂ社は，上記ウと同じころ，有限会社Ｃ（以下「Ｃ社」という。）に対し，乳幼児検診システムの開発業務を再々委託した（甲２７。部分的な再々委託ではなく，全体の再々委託であった。）。
なお，控訴人の担当職員は，乳幼児検診システムの開発業務について，Ｃ社の代表取締役であるＡや従業員であるＢと打ち合わせを行ったが，ＡがＢ社の所属であることを示す名刺（乙８。ただし，役職の記載はなく，「マーケティングプランナー」と表示されているもの）を示したため，同人やＢがＢ社の所属であると認識し，Ｂ社がＣ社に乳幼児検診システムの開発業務を再々委託したことは知らず，控訴人は，Ｃ社との間で，別途業務委託契約等を締結することもなかった（甲２７，甲２８，乙８，乙１２）。
Ｃ社の代表者Ａは，平成６年４月に勤務していた会社から独立し，当初は個人としてＢ社等から依頼を受けて仕事をしており，同年６月１日，Ｂ社と業務委託基本契約（乙１０）を締結して継続的業務委託関係に入り，京都府の検診システムも担当した。Ａは，平成８年２月，Ｃ社を設立したが，その正規の従業員としてはＢのみであったようであり，平成９年１１月ころから当時大学院生であったＴをアルバイトの従業員として雇うようになっていたものである（甲２７，乙１０）。
(4)　Ｃ社による乳幼児検診システムの開発業務
ア　Ｂとアルバイトの従業員Ｔは，平成１０年３月３０日ころから，控訴人の庁舎内で乳幼児検診システムの開発業務に従事するようになった。イ　Ｂと従業員Ｔは，同年４月１３日，システムに本件データを落とし込む作業を行ったが，エラーが頻発し，所定の作業終了時刻である午後５時までに作業を終了させることができなかった（甲１０，甲１１，甲２７，乙１２）。このため，両名は，控訴人の担当職員から口頭の承諾を得て，本件データを光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして持ち帰り，Ｃ社の社屋内で作業するようになった。
(5)　本件データの流出
ア　ところが，従業員Ｔは，Ｃ社の社屋内で，本件データを自己のコンピュータのハードディスクにコピーした。


そして，従業員Ｔは，同年４月ないし同年５月ころ，更にこれを自己の光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして，名簿販売業者である株式会社Ｄ（以下「Ｄ社」という。）に対し，これを代金２５万８０００円で売却した。イ　Ｄ社は，その後，本件データを自社のコンピュータへ入力した上，同データから「宇治市住民票」２１万７６１７件，「大家族（６人以上）」１８７０件，「１人暮らし（独身者）」１万４４７８件の各名簿を分類・作成した。そして，平成１１年２月２４日，兵庫県内にある結婚相談業者Ｅ社に対し，「宇治市住民票」２１万７６０８件のデータを，平成１０年１２月２１日，京都府内にある婚礼衣装業者Ｆ社に対し，女性成人式適齢期の該当者１３２４件のデータをそれぞれ販売したほか，平成１１年５月２０日，名簿販売業者であるデータネット（元Ｄ社の従業員であった者の個人企業）を代理店として，Ｃという者に対し，宇治市宇a地区２５１名分（被控訴人らは含まれていない。）のデータを販売した（甲７の２ないし１２，乙１４の１）。
(6)　その後の経過
ア　平成１１年５月ころ，新聞紙上で，本件データが外部に流出し，名簿販売業者がインターネットのホームページ上でその購入を勧誘する広告を掲載しているとの記事が大きく報道された（甲１４ないし１７，乙７の１ないし３）。イ　そこで，控訴人は，この事態を重視して，Ｄ社と接触し，同年６月ころまでに，Ｄ社から本件データが入った光磁気ディスク（ＭＯ）を回収し，同社がそのコンピュータに保有していた本件データを消去してもらい，また，Ｅ社及びＦ社からは，Ｄ社が光磁気ディスク（ＭＯ）等で前記データを回収して返却させた。しかし，データネットについては，控訴人は接触を試みたが，連絡が取れず，販売の中止，情報の廃棄等を要請したにとどまった。もっとも，そのころまでに，インターネットのホームページ上の前記販売広告は閉じられた（甲７の２ないし１２，甲８の４・６，乙７の１ないし３，乙１２，乙１３，乙１４の１ないし４）。ウ　控訴人は，記者会見や市政だより等によって，市民に対し事実を周知させて説明するとともに道義的な意味で謝罪し，各種の再発防止策を講ずることとした。また，控訴人は，平成１１年６月，Ｔに関し被告発人を氏名不詳として，宇治市電子計算組織に係る個人情報の保護に関する条例違反の罪名で，宇治警察署に告発した（甲８の６・７，乙７の１ないし３，乙１２，乙１３）。エ　なお，控訴人は，平成１１年４月１日，Ｃ社との間で，乳幼児検診システムの保守業務に係る業務委託契約（乙１１）を締結したが，同年７月２３日，「他の業務で同社との信頼関係を損ねる行為があったことが発覚したため」として，同業務委託契約を解除し，取引を停止した。また，控訴人とＣ社は，平成１２年７月１１日，同社が再々委託を受けて同社の業務として乳幼児検診システムの開発業務を実施したものであることを確認した上，示談書（甲２３）を取り交わした（甲２２，甲２３）。
３　被控訴人らの主張（請求原因）
(1)　控訴人の責任原因（選択的主張）
ア　国家賠償法１条
控訴人の担当職員は，故意又は過失により，次のような違法行為をした（なお，被控訴人らは，責任原因として民法７０９条をも挙げるが，控訴人の担当職員の以下の行為が控訴人自身の行為と同視できるものと主張するものと解される。）。
(ア)　本件データを乳幼児検診システムの開発という住民票の作成目的以外の業務に使用した。
(イ)　Ａ社は自ら開発業務を行わないのに，業務委託契約書（乙４）の前記秘密の保持等に関する約定を前提として，同社に対し，乳幼児検診システムの開発業務を委託した。
(ウ)　Ａ社との間の業務委託契約書（乙４）には前記秘密の保持等に関する約定があったのに，同社がＢ社に乳幼児検診システムの開発業務を再委託することを安易に承認し，同社との間で別途業務委託契約等を締結しなかった。(エ)　Ｂ社が自ら乳幼児検診システムの開発業務を行うのかどうかを確認しなかった。
(オ)　Ｂと従業員Ｔが本件データを光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして持ち帰り，Ｃ社の社屋内で作業することを口頭で承諾した。
イ　民法７１５条（使用者責任）
(ア)　前記のとおり，Ｃ社の従業員Ｔは，同社の社屋内で，本件データを自己のコンピュータのハードディスクにコピーし，更にこれを自己の光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして，名簿販売業者であるＤ社に対し，これを代金２５万８０００円で売却した。
Ｔのこの行為は，被控訴人らに対する故意又は過失による違法行為である。
(イ)　Ｃ社による乳幼児検診システムの開発業務は，控訴人の事業であり，控訴人は，Ｃ社及びその従業員Ｔを指揮・監督する関係にあった。ａ　使用者責任の前提となる「事業」は，本来的事業のみならず，これと密接不可分の関係にある事業や付随的事業も含まれ，また，客観的・外形的にみて使用者の事業の範囲内にあれば足りるところ，Ｃ社による乳幼児検診システムの開発事業が控訴人の事業であることは明らかである。
ｂ　使用者責任が認められるためには，使用者と被用者の間に実質的な指揮・監督関係があれば足り，雇用関係があることを要しないところ，乳幼児検診システムの開発業務は，上記のとおり控訴人の事業であって，本来控訴人の庁舎内で行われるべきものであり，現に当初は控訴人の庁舎内で行われていたが，その後，前記のような作業上の都合のために，Ｂと従業員Ｔが控訴人の担当職員から口頭の承諾を得て，本件データを光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして持ち帰り，Ｃ社の社屋内で作業するようになったものであり，この作業について控訴人が指揮・監督関係を失ったものではない。
ウ　権利侵害
被控訴人らは，本件データに含まれる自己の個人情報を第三者に販売され，インターネットのホームページ上で誰でも購入することのできる状態にされたことによって，プライバシー権（自己の個人情報をコントロールする権利）を侵害された。
(2)　被控訴人らの損害
ア　慰謝料
被控訴人らは，上記不法行為により，著しい精神的苦痛を受けたが，その慰謝料としては，各３０万円が相当である。


イ　弁護士費用
被控訴人らの弁護士費用としては，各３万円が相当である。
４　控訴人の主張（請求原因に対する認否及び反論）
(1)　請求原因に対する認否
すべて否認ないし争う。
(2)　反論
ア　控訴人の責任原因について
(ア)　国家賠償法１条について
ａ　住民基本台帳法（平成１０年法律第４７号による改正前のもの。以下「旧住民基本台帳法」という。）１条によれば，住民基本台帳は，住民に関する事務の処理の基礎とするため作成されるものとされているから，本件データが住民票の作成目的以外の業務に使用されることは法律上当然に予定されている。ｂ　控訴人は，コンピュータに関するノウハウを持ち合わせておらず，控訴人自身で乳幼児検診システムの開発業務を行うことはできなかったから，これを民間業者であるＡ社に委託したことはやむを得ないものである。ｃ　コンピュータソフトの開発業務において，再委託を行うことは一般に行われており，Ａ社からＢ社への再委託を控訴人が承認したことは，不当なものではない。
そして，控訴人とＡ社との間の業務委託契約書（乙４）における前記秘密の保持等に関する約定は，同社からの再委託先であるＢ社に対しても，その効力が及ぶものである。
ｄ　前記のとおり，控訴人の担当職員は，乳幼児検診システムの開発業務について，Ｃ社の代表取締役であるＡや従業員であるＢと打ち合わせを行ったが，ＡがＢ社の所属であることを示す名刺を示したため，同人やＢが同社の所属であると認識し，同社がＣ社に乳幼児検診システムの開発業務を再々委託したことは知らず，再々委託を承認したことはない。
ｅ　控訴人の担当職員は，Ｂと従業員Ｔが本件データを光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして持ち帰り，自社のコンピュータに入れることは承諾したが，同データを他の目的に流用することまで承諾したものではない。なお，仮に，控訴人の担当職員が本件データの持出しを禁じたとしても，従業員Ｔが控訴人の庁舎内で同データを無断でコピーすることは可能であり，これを完全に防止することはできなかったものである。
(イ)　民法７１５条（使用者責任）について
ａ　乳幼児検診システムの開発業務は，本来地方公共団体である控訴人の事業ではなく，関連事業とみることもできない。
ｂ　前記のとおり，控訴人は，Ａ社に対し，乳幼児検診システムの開発業務を委託したが，その実質にかんがみると，これは請負契約というべきである。請負契約においては，注文者は，その注文又は指図につき過失がある場合を除いて，請負人が第三者に加えた損害について責任を負わないところ（民法７１６条），控訴人は，Ａ社との間の業務委託契約書（乙４）に前記秘密の保持等に関する約定をもうけるなど相当の注意を払ったから，過失はないというべきである。また，控訴人は，Ｂ社への再委託は承認したが，控訴人とＣ社との間には何の契約関係もない。更に，従業員Ｔは，控訴人の職員ではなく，控訴人と同人との間には指揮・監督関係はなかった。すなわち，控訴人は，受託者であるＡ社（や控訴人が承認した再委託先であるＢ社）に対し，乳幼児検診システムのプログラムに使用する言語や処理方法，具体的な作業の従事者等を任せていた。また，具体的な作業場所は同社らが確保し，作業に使用する機器や諸経費等も同社らが負担することとされたものである。
(ウ)　権利侵害について
本件データは，旧住民基本台帳法１１条により，何人も閲覧することができるもので，公開されている情報であり，また，被控訴人Ｄと被控訴人Ｅの氏名及び住所は電話帳にも掲載されているから，従業員Ｔによる本件データの売却行為は，被控訴人らのプライバシー権を侵害するものではない。
イ　被控訴人らの損害について
前記のとおり，控訴人は，その後，Ｄ社から本件データが入った光磁気ディスク（ＭＯ）を回収し，同社がそのコンピュータに保有していた本件データを消去してもらい，また，Ｅ社及びＦ社からは，Ｄ社が光磁気ディスク（ＭＯ）等で前記データを回収して返却させたものである。そして，データネットに対しては，販売の中止，情報の廃棄等を要請したにとどまったが，インターネットのホームページ上の前記販売広告は閉じられたものである。
したがって，被控訴人らは，何ら実害を被っておらず，被控訴人らが一時的に不快感や憤怒の情を覚えたとしても，慰謝料をもって償うべき損害があったということはできない。
ウ　その他
被控訴人らは，本件データが流出した経緯が判明していなかった平成１１年５月２７日に，不法行為者や具体的な不法行為の態様を明確に特定しないまま，本件訴訟を提起した。また，被控訴人Ｄは，宇治市の市会議員であるところ，現実に被った損害の賠償を求める意図ではなく，いわば売名行為として，本件訴訟を提起したものであり，これは訴権の濫用ともいうべきものである。
第３　当裁判所の判断
被控訴人らの請求は，選択的請求であるので，まず，使用者責任（民法７１５条）について判断する。
１　Ｃ社のアルバイト従業員Ｔによる不法行為について(1)　従業員Ｔによる本件データの売却行為については，前記第２，２(5)アのとおりであり，この事実及び後記(2)の説示に照らすと，上記行為は被控訴人らに対するＴの故意又は過失による違法行為であるというべきである。
(2)　権利侵害の有無について
ア　プライバシー権
(ア)　本件データに含まれる情報のうち，被控訴人らの氏名，性別，生年月日及び住所は，社会生活上，被控訴人らと関わりのある一定の範囲の者には既に了知され，これらの者により利用され得る情報ではあるけれども，本件データは，上記の情報のみならず，更に転入日，世帯主名及び世帯主との続柄も含み，これらの情報が世帯ごとに関連付けられ整理された一体としてのデータであり，被控訴人らの氏名，年齢，性別及び住所と各世帯主との家族構成までも整理された形態で明らかになる性質のものである。
このような本件データの内容や性質にかんがみると，本件データに含まれる被控訴人らの個人情報は，明らかに私生活上の事柄を含むものであり，一般通常人の感受性を基準にしても公開を欲しないであろうと考えられる事柄であり，更にはいまだ一般の人に知られていない事柄であるといえる。したがって，上記の情報は，被控訴人らのプライバシーに属する情報であり，それは権利として保護されるべきものであるということができる。


(イ)　ところで，控訴人は，本件データは，旧住民基本台帳法１１条によって何人も閲覧することができるもので，公開されている情報であり，従業員Ｔによる本件データの売却行為は，被控訴人らのプライバシー権を侵害するものではないと主張する。
確かに，本件データに含まれる個人情報は，流出した当時は，旧住民基本台帳法に基づいて記録されるものであり（同法６条，７条），同法の上では，何人でも，市町村長に対し，その閲覧を請求することができ（同法１１条１項），住民票の写し又はそれに記載された事項に関する証明書の交付を請求することができるものとされていた（同法１２条１項）。
しかしながら，旧住民基本台帳法においても，上記の閲覧や交付を請求する者は，請求事由のほかその氏名及び住所を明らかにしなければならないとされているなど一定の手続の制約を課せられており（同法１１条２項，１２条２項，前記法改正前の住民基本台帳の閲覧及び住民票の写し等の交付に関する省令），不当な目的によることが明らかなとき，又は住民基本台帳の閲覧により知り得た事項を不当な目的に使用されるおそれがあることその他請求を拒むに足りる相当な理由があると認めるときは，市町村長は上記の閲覧や交付の請求を拒むことができるとされていた（同法１１条４項，１２条４項）。また，偽りその他不正の手段により，上記請求による閲覧をし，又は住民票の写しの交付を受けた者は５万円以下の過料に処せられることとされていた（同法４４条）。そして，住民基本台帳に関する調査に関する事務に従事している者又はしていた者は，その事務に関して知り得た秘密を漏らしてはならないとされており（同法３５条），これに違反すれば刑事罰が科せられるものと規定されていた（同法４２条）。更に，同法も，その３６条において，「市町村長の委託を受けて行う住民基本台帳又は戸籍の附票に関する事務の処理に従事している者又は従事していた者は，その事務に関して知り得た事項をみだりに他人に知らせ，又は不当な目的に使用してはならない。」と明確に定めていたものである。
なお，平成１１年法律第８７号，法律１３３号，法律第１６０号による改正後の住民基本台帳法では，３６条の２（住民票に記載されている事項の安全確保等）の１項において「市町村長は，住民基本台帳又は戸籍の附票に関する事務の処理に当たっては，住民票又は戸籍の附票に記載されている事項の漏えい，滅失及びき損の防止その他の住民票又は戸籍の附票に記載されている事項の適切な管理のために必要な措置を講じなければならない。」と，その２項において「前項の規定は，市町村長から住民基本台帳又は戸籍の附票に関する事務の処理の委託を受けた者が受託した業務を行う場合について準用する。」と規定されたものである。このように，住民基本台帳法上も，住民票データは，個々の住民のプライバシーに属する事項であるとして保護されており，またそのように運用されているのであるから，控訴人の前記主張は採用することができない。(ウ)　また，控訴人は，被控訴人Ｄと被控訴人Ｅの氏名及び住所は電話帳にも掲載されているから，Ｃ社の従業員Ｔによる本件データの売却行為は，被控訴人らのプライバシー権を侵害するものではないと主張する。証拠（乙５）によれば，被控訴人Ｄと被控訴人Ｅは，ＮＴＴのハローページ京都市南部版に，その氏名，住所及び電話番号を掲載させていることが認められるけれども，前記(ア)のような本件データの内容や性質にかんがみると，これがＮＴＴのハローページ京都市南部版に掲載された情報を超えるものであることは明らかであるから，控訴人の前記主張は採用することができない。
イ　プライバシー権侵害の有無
(ア)　前記のとおり，本件においては，本件データがＤ社からＥ社，Ｆ社及びデータネットへ流出し，一定期間インターネット上でその購入を勧誘する広告が掲載されたというにとどまり，被控訴人らを含む個々人の住民票データそのものがインターネット上に掲載されて不特定の者がこれを直ちに閲覧できる状態になったわけではない。
また，被控訴人らは，上記以外に，本件データが流出したことによって，これが不正に利用されたり，あるいは同データを利用した業者等から商品の勧誘を受ける等の具体的な被害があったこと，更にはＤ社，Ｅ社及びＦ社らが被控訴人らの住民票データを検索して閲覧したこと等の事実も一切主張・立証していない。この意味において，被控訴人らが主張する被害の内容は，間接的なものといわざるを得ない。
(イ)　しかしながら，本件データ中の被控訴人らの住民票データは，前記のとおり，被控訴人らのプライバシーに属するものとして法的に保護されるべきものである以上，法律上，それは控訴人によって管理され，その適正な支配下に置かれているべきものである。それが，その支配下から流出し，名簿販売業者へ販売され，更には不特定の者への販売の広告がインターネット上に掲載されたこと，また，控訴人がそれを名簿販売業者から回収したとはいっても，完全に回収されたものかどうかは不明であるといわざるを得ないことからすると，本件データを流出させてこのような状態に置いたこと自体によって，被控訴人らの権利侵害があったというべきである。
２　控訴人の事業執行性と指揮・監督関係について
(1)　控訴人の事業性について
ア　被控訴人らは，使用者責任の前提となる「事業」は，本来的事業のみならず，これと密接不可分の関係にある事業や付随的事業も含まれ，また，客観的・外形的にみて使用者の事業の範囲内にあれば足りる旨主張するところ，このような一般論は，当裁判所としても首肯できるものである。
イ　ところで，乳幼児検診システムは，控訴人が，住民の健康管理を図るために国庫補助金を受けながら構築を計画した健康管理のトータルシステムの一環として開発しようとしたものであり（乙１２），控訴人の事業であることは明らかである。
そして，前記のとおり，控訴人は，本件データを使用した乳幼児検診システムの開発業務をＡ社に委託し，同社は，Ｂ社にその全体を再委託し，更に同社は，Ｃ社にほぼその全体を再々委託したものである。
そうすると，Ｃ社（Ｂ及び従業員Ｔ）による乳幼児検診システムの開発業務は，控訴人の事業（少なくとも関連事業ないし付随事業）ということができる。
控訴人は，乳幼児検診システムの開発業務は，本来地方公共団体である控訴人の事業ではなく，関連事業とみることもできないというが，以上の説示からして，採用することができない。


ウ　もっとも，前記のとおり，控訴人の担当職員は，ＡがＢ社の所属であることを示す名刺を示したため，同人やＢが同社の所属であると認識し，同社がＣ社に乳幼児検診システムの開発業務を再々委託したことは知らず，控訴人が同社との間で，別途業務委託契約等を締結することもなかったものである。しかしながら，前記のとおり，控訴人の担当職員は，乳幼児検診システムの開発業務について，現にＣ社の代表取締役であるＡや従業員であるＢと打ち合わせを行ったのであり，しかも証拠（甲２８）によれば，従業員Ｔもこの打ち合わせに参加したことが認められるから，控訴人の担当職員の認識に上記のような齟齬があったとしても，その故に，Ｃ社（Ｂ及び従業員Ｔ）による乳幼児検診システムの開発業務が控訴人の事業でないということはできない。エ　したがって，Ｔは，控訴人の事業の執行につき，本件データの売却行為により，被控訴人らの権利を侵害したものということができる。
(2)　指揮・監督関係の有無について
ア　民法７１５条は，「或ル事業ノ為メニ他人ヲ使用スル者」は被用者が事業の執行につき第三者に加えた損害について賠償の責任を負うとしているから，控訴人がその事業のために不法行為者Ｔを使用する関係にあることが必要である。そして，使用者と被用者の関係があるかどうかについては，実質的な指揮・監督関係の有無によって決するのが相当と解される。
イ　まず，控訴人は，Ａ社に対し，乳幼児検診システムの開発業務を委託したが，その実質にかんがみると，これは請負契約というべきである旨主張する。しかしながら，控訴人とＡ社との間の契約は，業務委託契約（乙４）であり，その業務の内容が高度の技術性を有するために専門業者に委託したものであるとしても，業務委託契約書の名称，契約内容（前記秘密の保持等及び再委託の禁止の条項のほか，委託業務の処理方法，施設設備の管理，立入検査，事故発生の通知，検収，損害賠償等の条項がもうけられている。）等に照らし，その契約の実質が請負契約といえるかどうかは疑問であって，控訴人の上記主張は採用することができない（もっとも，その実質が業務委託契約であるか，請負契約であるかは契約形態の相違にすぎず，いずれにせよ，使用者責任の有無については，後記ウで検討する実質的な指揮・監督関係の有無が問題である。）。ウ　そこで，次に，控訴人とＣ社のアルバイトの従業員Ｔとの間に実質的な指揮・監督関係があったかどうかについて検討する。
前記のとおり，控訴人は，Ａ社がＢ社に再委託することを承認したものであり，また，控訴人の担当職員は，乳幼児検診システムの開発業務について，現にＣ社の代表取締役であるＡや従業員であるＢと打ち合わせを行い，従業員Ｔも，この打ち合わせに参加したものである。そして，Ｂと従業員Ｔは，当初，控訴人の庁舎内で乳幼児検診システムの開発業務を行っていたものであり，次に検討するとおり，本件データを庁舎外に持ち出すことについても控訴人の承諾を求めたのである。
これらの事実に照らすと，控訴人と従業員Ｔとの間には，実質的な指揮・監督関係があったと認めるのが相当である。
もっとも，前記のとおり，Ｂと従業員Ｔは，その後，本件データを光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして持ち帰り，Ｃ社の社屋内で作業するようになったものであるが，その理由は，控訴人庁舎内の作業において，エラーが頻発し，所定の作業終了時刻である午後５時までに作業を終了させることができなかったためであり，本件データの持出しについては，控訴人の担当職員も承諾したのであるから，その後の作業について，控訴人が実質値的な指揮・監督関係を失ったということはできない。
なお，控訴人は，受託者であるＡ社（や再委託先であるＢ社）に対し，乳幼児検診システムのプログラムに使用する言語や処理方法，具体的な作業の従事者等を任せていた，また，具体的な作業場所は同社らが確保し，作業に使用する機器や諸経費等も同社らが負担することとされたなどと主張するけれども，これらは業務委託契約である以上むしろ当然のことというべきであって，指揮・監督関係を否定する理由にはならないというべきである。
３　控訴人の選任・監督上の無過失の主張について
控訴人は，Ａ社との間の業務委託契約書（乙４）に前記秘密保持等に関する約定をもうけるなど，相当の注意を払ったから責任がないなどと主張する（控訴人は，本件の業務委託は請負契約であるとして，注文又は指図に過失がなかったと主張するものと解されるが，使用被用の関係があるときは，被用者の選任及び事業の監督につき相当の注意を払ったことを主張するものと解される。）。しかしながら，本件データは個々の住民のプライバシーに属する情報である以上，控訴人としては，その秘密の保持に万全を尽くすべき義務を負うべきところ，前記のとおり，Ａ社との間の業務委託契約書（乙４）には前記秘密の保持等に関する約定及び再委託の禁止に関する約定があったのに，同社がＢ社に乳幼児検診システムの開発業務を再委託することを安易に承認し，しかもＢ社との間で別途業務委託契約等を締結せず，Ｂ社との間で秘密の保持等に関する具体的な取り決めも行わなかったものである（なお，控訴人は，上記の約定は，同社からの再委託先であるＢ社に対しても，その効力が及ぶ旨主張するけれども，Ａ社とＢ社との間の業務委託契約は別の契約であるから，上記主張は採用することができない。）。また，本件データはコピー等による複製が容易に可能であるにもかかわらず，作業が終了時間までに終了できなかったという事情のみで（勤務時間を延長することができなかった事情，あるいは翌日に庁舎内で業務を続行することができなかった事情は明らかでない。），安易に，Ｂと従業員Ｔに対し，口頭で，両名が本件データを光磁気ディスク（ＭＯ）にコピーして持ち帰りＣ社の社屋内で作業することを承諾したものであり，しかもその際，本件データの扱い等の管理上特段の措置をとった形跡がないのである。
これらの事実に照らすと，控訴人が被用者の選任・監督について相当の注意を払ったとは到底いうことができない。
４　損害額について
以上１ないし３によれば，控訴人は，被控訴人らに対し，使用者責任（民法７１５条）を負うというべきである（なお，控訴人は，本件訴訟は訴権の濫用ともいうべきものである旨主張するけれども，被控訴人らが控訴人に対して上記の使用者責任を追及することが訴権の濫用であると認めるべき証拠はない。）。そこで，更に進んで被控訴人らの損害額について検討する。
(1)　慰謝料


平成１３年(ﾜ)第４９８１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１１月２６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ゴールドウイン
訴訟代理人弁護士　　　　　安　　原　　正　　之
同　　　　　　　　　　　　佐　　藤　　治　　隆
同　　　　　　　　　　　　小　　林　　郁　　夫
訴訟復代理人弁護士　　　　鷹　　見　　雅　　和
被　　　　　　告　　　　　株式会社しまむら
訴訟代理人弁護士　　　　　田　　島　　義　　久
同　　　　　　　　　　　　山　　田　　雄　　介
同　　　                　川　　井　　理砂子
被　　　　　　告　　　　　株式会社三島
主　　　　　　　文
１　被告らは原告に対し，各自金１２３６万円，及びこれに対する被告株式会社しまむらについては平成１３年３月２４日から，被告株式会社三島については同年３月２７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，別紙商標目録(1)及び(2)記載の各商標（以下「本件商標」と総称する。）と同一の標章（以下「本件標章」という。）を付したポロシャツを輸入し，販売した被告らの行為が，原告の有する商標権を侵害するとして，原告が被告らに対し損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）(1)　原告は，繊維製品等の販売，製造，輸入等を業とする株式会社である。被告株式会社しまむら（以下「被告しまむら」という。）は，百貨店及びチェーンストアの経営等を業とする株式会社であり，被告株式会社三島（以下「被告三島」という。）は，繊維製品卸及び小売等を業とする株式会社である。(2)　原告は，以下の各商標権を有する。
ア　登録番号　　　　　１６２３２６９号の２
出願年月日　　　　昭和４７年６月２２日
登録年月日　　　　昭和５８年１０月２７日
指定商品　　　　　被服（運動用特殊被服を除く）及び布製身回品（他の類に属するものを除く）
登録商標　　　　　別紙商標目録(1)記載のとおり
イ　登録番号　　　　　１４２０８６１号
出願年月日　　　　昭和５０年９月１９日
登録年月日　　　　昭和５５年６月２７日
指定商品　　　　　被服及び布製身回品
登録商標　　　　　別紙商標目録(2)記載のとおり
(3)　被告三島は，平成１２年３月ころ，インドネシアで製造された，本件標章を付したポロシャツ（以下「本件商品」という。）を１万２９０７枚輸入して，これを被告しまむらに販売した。
被告しまむらは，被告三島から購入した本件商品を少なくとも１万２３２４枚（原告は１万２３６０枚と主張する。）販売した。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告らの本件商品の販売は，いわゆる真正商品の販売として，実質的違法性を欠くといえるか。
（被告しまむらの主張）
本件商品は，国外において商標を適法に付した上で拡布されたものであって，かつ，国外で商標を適法に付して拡布した者が原告と同一人と同視されるような特殊な関係がある場合に当たるので，いわゆる真正商品である。なお，本件商品と真正商品とは，糸が単糸である点，糸番は２０番である点，前たての芯は不織布である点で一致し，両者の品質は同じである。
（原告の反論）
争う。本件商品は，エレッセ社（イタリー）の中国及び香港における正規のライセンシーであるスワイヤー社により，適法に製造，販売されたものではなく，いわゆる真正商品には当たらない。
(2)商標権侵害について，被告しまむらに過失がないといえるか。
（被告しまむらの主張）
ア　本件取引の経緯
スワイヤー社は，本件商標に関する権利者であるエレッセ社から，香港及び中国における商標使用についてライセンスを受けている。ところで，スワイヤー社と被告三島は，沼田某の立会いの下，スワイヤー社の事務所において，商談をした。
被告三島は，沼田某から，①スワイヤー社は中国と香港でのみ販売権を得たライセンシーであるが，沼田の経営に係る貿易商社（香港）にいったん販売し，販売地域を拘束されない貿易商社を経由して被告三島に輸出することとすれば，並行輸入の形式を整えることができること，②他方，沼田経営に係る貿易商社は，ＳＨＩＰＰＥＲにはなれないので，三好某の経営に係るＭＩＣ社が，被告三島に輸出することにしたいとの説明を受けた。


ところが，ＭＩＣ社の三好は，スワイヤー社からは仕入れず，インドネシア所在の工場に発注した。したがって，本件商品はスワイヤー社によって適法に標章が付された商品ではない。それにもかかわらず，三好は，被告三島に対し「インドネシアの工場は，スワイヤー社の正規工場である」と説明したため，被告三島は，本件商品が真正商品であることに疑問を抱かなかった。被告しまむらは，被告三島から，本件商品がインドネシアの工場で製造された製品であるとの説明を受けていなかった。なお，被告しまむらは，被告三島と３０年以上にわたり取引をしており，過去において，被告三島から，スワイヤー社の製造に係る本件標章の付されたいわゆる真正商品について取引をしたことがある。
イ被告しまむらの過失の不存在
並行輸入品の販売に当たって小売業者が負う注意義務の程度は，輸入業者の負う注意義務の程度より低いと解すべきである。すなわち，輸入業者は，並行輸入をする際に，その商品が真正商品であるかについて関心を持ち，その商品の流通過程について調査をしているはずである。他方，小売業者は商標権者との間に契約関係はないから，輸入業者と同じ程度の注意義務を求められると，市場における商品の自由な流通が阻害される。
被告しまむらは，被告三島に対し，「商標権者の権利を侵害することが判明した場合，被告しまむらは当該商品の購入契約を破棄することができる。」ことを内容とする真贋誓約書（乙３）の提出を要求しているので，このような措置を講じたことで注意義務の履行としては十分であった。
被告しまむらが，メーカーズインボイス又は直営小売店の販売インボイスを確認するなどの注意義務があったとの点については，輸入業者が販売インボイスを小売店に公開すれば，商品の調達価格が小売店に分かってしまうので，輸入業者に対して販売インボイスを要求すべき義務があると解するのは相当とはいえない。また，インボイスを確認しても，小売店である被告しまむらは，ＭＩＣ社の三好が本来スワイヤー社に製造依頼すべきところをインドネシアの工場に発注した事実を知り得なかった。
被告しまむらが，被告三島から納入を受けた１万枚を超える大量の商品のすべてを点検するのは，費用及び時間の点から不可能であり，そのような注意義務があると解するのは相当といえない。
本件商品の被告三島からの仕入価格である１２５０円は，正規品の仕入価格（株式会社富山ゴールドウィンが，本件商品と類似する商品である品番ＥＴ１００００Ａ（以下「原告商品」という。）の丸紅株式会社からの仕入価格）である１６３６円と比較すると，並行輸入品として妥当な金額であるから，被告しまむらが，本件商品を真正商品と信じたことには，合理的な根拠が存在する。以上の取引経緯に照らすと，被告しまむらに，本件商品を真正商品であると誤認して販売したことについて過失はない。
（原告の反論）
以下のとおり，被告しまむらには，本件商品が真正商品であると誤認したことについて過失がある。
ア　注意義務の程度
被告しまむらは，真正商品か否かを確認することについて小売業者が負う注意義務の程度は，輸入業者より低いと主張するが，同被告の主張は失当である。
需要者は，小売店の扱うものを真正商品であると信じて購入するのであり，このような小売業者の注意義務が輸入業者より低いと解することは相当でない。特に，被告しまむらは，７００店を超える店舗を有し，高い信用力を有する，我が国屈指の衣料品販売業者であるが，このような小売業者が，その取扱商品について，真正商品であるか否かを確認する方法としては，自ら商品を調査，点検することなどが求められる。仮に，輸入業者の言を信じれば足りるのであれば，その取扱商品が真正商品であることの確認義務はないことになり，需要者は，誤認混同を来す結果となる。
イ　注意義務の不履行
(ｱ)　被告しまむらは，スワイヤー社は，香港及び中国における使用権者であるにすぎないこと，及びインドネシアで製造をしていないことを知っていたはずであるから，同社の契約書や製造指図書，インボイス等を確認すれば，本件商品が真正商品でなかったことが容易に知り得たにもかかわらず，被告しまむらは，仲介者とスワイヤー社との契約，スワイヤー社からインドネシアのメーカー等に対する注文等も含めて，取引書面を全く確認していない点において過失がある。また，本件において，スワイヤー社と被告三島との契約関係を明らかにする書類が存在しないにもかかわらず，被告しまむらが，被告三島が沼田の紹介で三好と共にスワイヤー社を訪れ商談したこと等の事実関係のみで，スワイヤー社と被告三島との間に取引があると信じたことには，過失がある。(ｲ)　被告しまむらは，大手の衣料品販売業者であり，衣料品の品質には詳しいはずであるが，本件商品が真正商品であるか否かについて商品点検をしていない。この点，被告しまむらは，本件商品が被告三島の企画品であったことを商品の点検を行わなかった理由としているが，市販品でなく企画品であれば，より慎重に検討すべきである。
小売業者は，偽造商品の取扱いを避けるために，その確認を単に輸入業者まかせにせずに，自ら検査をし，万一真正商品でないものを販売した場合は，購買者に対し謝罪し，返品を促す広告を行うなどの措置を講ずる義務があると解すべきところ，被告しまむらは，そのような対応を全く行っていない。(ｳ)　以上のとおり，被告しまむらは，スワイヤー社との関係が明らかでない者から，本件商品を輸入したにもかかわらず，取引書面の確認，商品比較を全くしていないのであるから，注意義務を履行していないといえる。
(3)　損害額について
（原告の主張）
ア　原告が製造しているポロシャツのうち本件商品と類似する製品である原告商品についての売上高及び諸経費は次のとおりである。
販売数量　　　　　　　３６１３枚
総売上　　　　　　　　１３７２万０７６０円
原価（１枚当たり）    １６３６円
販売経費　　　　　　　６３万１１５５円
利益　　　　　　　　　７１７万８７３７円
イ　原告商品１枚当たりの販売価格は約３７９８円，輸入原価は１６３６円，販売経費は約１７５円となるから，１枚当たりの利益は約１９８７円となる。したがって，原告の原告商品の販売利益は，１枚当たり少なくとも１０００円を下らない。
３７９８円－１６３６円－１７５円＝１９８７円
ウ　被告しまむらが販売した本件商品の数量は１万２３６０枚であるから，これに原告の単位数量当たりの利益額１０００円を乗じると，１２３６万円となる。
よって，被告らが原告に対して賠償すべき損害額は，商標法３８条１項による１２３６万円となる。
（被告らの反論）


原告は，原告商品を平成１１年４月から平成１２年３月までの間において，約３６００枚しか販売していないのであるから，原告が１万３０００枚近く販売する能力はないと推測される。
また，本件商品が１万３０００枚近く販売できたのは，被告しまむらの低額の価格設定（１９００円）が寄与したからである。原告商品の価格設定（６３００円）を前提とした場合には，上記数量分販売することはできなかったと推測される。
第３　当裁判所の判断
１　被告らの本件商品の販売は，いわゆる真正商品の販売として，実質的違法性を欠くといえるか。
国内における登録商標と同一の商標を付した商品を輸入し，国内で販売するなどの行為は，商標権を侵害する。しかし，その例外として，当該商品が国外において，その商標を適法に付された上で拡布されたものであって，かつ，国外でその商標を適法に拡布した者と国内の商標権者とが同一人であるか又は同一人と同視し得るような特殊な関係があるときは，両商標が表示し又は保証する商品の出所，品質は同一ということができ，登録商標が有する出所表示機能及び品質保証機能を害するものではないから，登録商標と同一の商標を付した商品を輸入し，国内で販売する行為は，いわゆる真正商品の並行輸入，販売行為として，商標権の侵害行為としての実質的違法性を欠き，商標権侵害に当たらないというべきである。そこで，この点の特殊な事情が存在するか否かについて検討する。証拠（甲９，１０，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，スワイヤー社は，本件商標について国外の商標権を有するエレッセ社から，中国及び香港における本件商標の使用についてライセンスを受け，本件商標を付した商品を製造，販売していたこと，被告三島は，本件商品をＭＩＣ社から仕入れたこと，一方，スワイヤー社がＭＩＣ社に商品を販売したことはないこと，スワイヤー社の製造に係るポロシャツには，洗濯注意表示として「wｓｃｈｅｔｒｏｃｋｎ－ｅｒ」との表記があるのに対し，本件商品には，洗濯注意表示として「ａｓｃｈｅｔｒｏｃｋｎ－ｅｒ」との表記があること等が認められ，これに反する証拠はない。これらの事実を総合すると，本件商品は，国内の商標権者である原告又は原告と同視し得るような特殊な関係にある者によって製造され，拡布された商品ということはできない。被告しまむらは，本件商品は，糸が単糸である点，糸番は２０番である点，前たての芯は不織布である点でエレッセの真正商品と一致するから，本件商品は真正商品である旨主張するが，上記認定に照らして，採用できない。
以上のとおり，本件商品を輸入，販売する被告らの行為が，いわゆる真正商品の輸入，販売行為であり，違法性を欠くとの被告しまむらの主張は採用できない。
２商標権侵害について，被告らに過失がないといえるか。上記のとおり，本件商標と同一の標章を付した本件商品を輸入し，販売した被告らの行為は，原告の有する商標権を侵害する。したがって，被告らは，侵害行為をするについて過失があったと推定される（商標法３９条，特許法１０３条）。そこで，本件において，同推定を覆すに足りる事情があるか否かについて検討する。
(1)前記のとおり，登録商標と同一の商標を付した商品を輸入し，国内で販売する行為は，当該商品が国外において，その商標を適法に付された上で拡布されたものであって，かつ，国外でその商標を適法に拡布した者と国内の商標権者とが同一人であるか又は同一人と同視し得るような特殊な関係があるという特段の事情が認められない限り，商標権の侵害行為に当たるというべきである。したがって，このような商品を販売しようとする者は，取引をするに当たって，あらかじめ，上記の特段の事情が存在することについて，客観的な資料により確認すべき注意義務があるというべきである。
証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，本件商品は，エレッセ社から中国と香港でのみ販売権を得たスワイヤー社の製造，販売に係る商品ではなく，ＭＩＣ社の三好により，スワイヤー社とは関係なく，インドネシアで製造されたものを，被告三島により輸入され，被告しまむらにより販売された商品である。被告しまむらは，被告三島から本件商品を購入するに際して，スワイヤー社の東南アジアにおけるライセンスの範囲等の概要，本件商品の製造，販売経路等を取引書類等客観的な資料により確認すべき義務があり，また，大手の衣料品販売業者である以上，本件商品と真正商品との特徴を比較検討すべき義務があるというべきである。しかし，被告しまむらは，仲介者とスワイヤー社との契約，スワイヤー社からインドネシアのメーカー等に対する注文等も含めて，取引書面を全く確認していないし，また，商品の特徴について比較検討した形跡もない。(2)　この点，被告しまむらは，小売業者は，並行輸入品の購入に際して，その輸入の経緯について知り得る立場ではないから，並行輸入品の販売に当たって小売業者が負う注意義務の程度は輸入業者に比べて低いと主張する。　しかし，小売業者も並行輸入品を輸入業者から購入する際には，その輸入業者に十分な資料を求めることにより，輸入業者と同程度に調査することが可能であり，また，輸入業者から十分な資料が提出されなかったのであれば，取引をすべきでないのであるから，小売業者が負う注意義務の程度が輸入業者に比して低いと解すべき合理的な理由は存在しない。そもそも，被告しまむらは，本件商品を１万枚を超えて販売しているにもかかわらず，本件商品が真正商品であるか否かについて全く調査していないのであるから，注意義務の程度を問題とする前提を欠く。被告しまむらの上記主張は理由がない。
以上のとおりであり，被告しまむらが本件商品がいわゆる真正商品であると誤認するについて過失がないとする事情は存在しない。
３　損害額について
証拠（甲５，甲６）並びに弁論の全趣旨によれば，本件商品は２種類のものがあり，いむれも原告商品と形態が類似していることが認められるから，原告商品は本件商品と代替可能性があり，被告らによる本件商品の販売行為がなければ，原告は原告商品を販売することができたといえる。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は甲，乙両事件とも原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａ新聞社，同Ｂ及び同Ｃは，原告に対し，連帯して５００万円及びこれに対する平成１２年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｄは，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１２年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｅは，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１２年９月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ａ新聞社，同Ｄ及び同Ｅは，原告に対し，別紙謝罪広告記載の広告を朝日新聞，毎日新聞，読売新聞及び東京新聞の各栃木版の朝刊並びにａ新聞の朝刊に別紙謝罪広告記載の条件でそれぞれ１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告Ａ新聞社の日刊新聞紙における見出し及び記事，被告Ｄ及び同Ｅの町議会における発言が，それぞれ原告の名誉を毀損するものであるとして，被告らに対し損害賠償等を求めた事案である。
１　争いのない事実
・　当事者
ア　原告は，土木建築の設計，監理，請負等を業とする株式会社である。イ　被告Ａ新聞社は，日刊新聞紙の発行等を目的とする株式会社であり，日刊新聞紙ａ新聞を発行している。
被告Ｂ及び同Ｃ（以下同被告らと被告Ａ新聞社を一括して「被告Ａ新聞社ら」ともいう。）は，被告Ａ新聞社の被用者であり，後記記事が掲載された平成１２年３月ころ，被告Ｂはａ新聞の編集局長，被告Ｃはａ新聞の記者であった。ウ　被告Ｄ及び被告Ｅは，栃木県塩谷郡Ｆ町議会の議員である。・　原告は，平成１１年２月１２日，Ｆ町からＧ河川公園（以下「本件河川公園」という。）の園路開設や駐車場造成等を内容とするＧ河川公園整備工事分割２号（以下「本件河川公園工事」という。）を受注した。
原告は，平成１１年１０月２８日ころ，本件河川公園工事に関して，栃木県日光土木事務所長に対し顛末書（以下「本件顛末書」という。）を提出した。本件顛末書には，原告が，同年８月ころ，本件河川公園工事の盛土の際，購入した土量では足りなかったため，独断で隣接地の土を約３００立方メートル掘削して盛土材として使用したこと，同年９月初旬から１０月中旬にかけて，Ｆ町から受注した下水道工事において発生した残土約２００立方メートルを搬入して埋め戻したこと，同年１０月１９日及び同月２０日の二晩にかけて，上記下水道工事の施工のため本件河川公園敷地を使用し１０立方メートルの残土搬入と仮置きしていた砕石４立方メートルの搬出をしたことを述べるとともに，本件河川公園敷地を無断で使用し，残土を捨てたことを詫びる旨が記載されている。・　平成１２年３月８日から同月１６日にかけて，Ｆ町議会平成１２年第１回定例会が開かれ，その期間中の同月１５日，Ｆ町議会３常任委員会合同審査（以下「本件合同委員会」という。）が行われた。
・　被告Ｄは，本件河川公園工事に関して，平成１２年３月１４日の定例会（以下「本件定例会」という。）の一般質問において，別紙Ｄ発言記載①ないし③の各発言（以下「Ｄ発言①」等という。）をし，同月１５日，本件合同委員会において，別紙Ｄ発言記載④ないし⑦の各発言（以下，「Ｄ発言④」等といい，Ｄ発言①ないし⑦を一括して「Ｄ発言」ともいう。）をした。
・　被告Ｅは，平成１２年３月１５日，本件合同委員会において，本件河川公園工事に関して，別紙Ｅ発言記載①ないし③の各発言（以下，「Ｅ発言①」等といい，Ｅ発言①ないし③を一括して「Ｅ発言」ともいう。）をした。・　被告Ａ新聞社は，平成１２年３月１７日発行のａ新聞朝刊県北版において，「Ｈ小体育館建設請負契約　落札業者疑惑絡み否決　Ｆ町議会」との見出し（以下「本件見出し」という。）を付した別紙掲載記事記載の記事（以下，「本件記事」といい，本件記事中下線を付した①ないし④の部分を「本件記事①」等という。）を掲載し，頒布した。
２　争点及び当事者の主張
・　本件記事の名誉毀損該当性
（原告の主張）
ア　本件記事は，原告が他の公共事業において土砂を盗掘したので，Ｆ町議会において原告との間のＨ小学校体育館建設工事請負契約（以下「本件請負契約」という。）締結を承認する旨の議案（以下「本件議案」という。）が否決され，Ｆ町が盗掘の調査を進めて原告への処分を考えており，原告においてもこれを認めているような内容で構成されており，次のとおり，原告が土砂を盗掘した刑法犯であるとの印象を与え，原告の社会的評価，信用を著しく失墜させるものである。
・　本件記事①は，その記載の仕方からして，原告があたかも土砂を盗掘したかのような印象を与えるものである。
・　本件記事②は，Ｆ町が処分を考える前提として「盗掘というような事実があれば」と述べているところ，これを脱落させることにより，ありもしない盗掘及び処分を既成事実として記載するものである。
・　本件記事③は，原告が盗掘という犯罪行為をしたとの事実を前提とするものである。
・　本件記事④は，本件議案が否決された理由が設計内容の不備とされたことから，原告が被告Ｃの取材に対して「事後処理についても法律に則ってやってもらいたい。」と述べたところ，この部分は記載せず，本件記事④記載の原告のコメントのみを本件記事③の直後に記載することによって，原告が盗掘を認めたととられるように構成したものである。
イ　なお，本件記事には，原告の名称が記載されていないが，本件請負契約の落札業者が原告を指すことは明らかである。
（被告Ａ新聞社らの主張）


ア　本件記事には，本件請負契約の落札業者の名称を記載しておらず，他の公共事業名も明らかにしていないから，一般読者を基準として，上記落札業者が原告を指すと特定することはできない。
イ　本件記事は，Ｆ町議会において本件議案が否決されたこと，その背景には落札業者が他の公共事業において土砂を盗掘したとの疑い（以下「本件盗掘疑惑」という。）についてＦ町と話し合いを持ったとされる問題が絡んでいることを報道したものであって，原告の主張するような内容として構成し，原告が土砂を盗掘した刑法犯であるとの印象を与えるものではない。・　本件記事②は，Ｆ町が再度調査検討を進め，その結果により処分を考える，すなわち，問題の事実があれば処分をし，なければ処分をしないという趣旨であり，盗掘，処分を既成事実として記載したものではない。・　本件記事③は，議員多数の意見を挙げて，Ｆ町議会において本件議案が否決された背景には本件盗掘疑惑が絡んでいることを報道したものにすぎず，原告が盗掘という犯罪行為をしたとの事実を前提とするものではない。・　本件記事④は，本件議案が設計不備を理由に否決されたことについて，業者側が「地方自治法に基づいてやっているのだから，否決は受け入れる。」と話していることを報じたにすぎない。原告主張のコメントを記載しなかったのは，本件記事において，既に議案否決後に執行部が法に則った処理をする方針である旨を記載していたので不必要と判断したためであり，これを記載しなかったことにより落札業者が盗掘を認めたかのような内容になるものではない。
・　本件記事の違法性及び被告Ａ新聞社らの責任
（被告Ａ新聞社らの主張）
ア　本件記事は，Ｆ町議会における公共工事請負契約の承認決議に関するものであるから，公共の利害に関する事実について，専ら公益を図る目的で報道されたものである。
イ　本件記事は，Ｆ町議会において本件議案が否決されたこと，その背景には本件盗掘疑惑について落札業者が町と話し合いを持ったとされる問題が絡んでいることを報道したものであって，原告が本件河川公園工事において盛土材が不足したため本件河川公園敷地内から約３００立方メートルの土を掘削しこれを盛土材としたという本件盗掘疑惑の基となった事実について，これを盗掘であると摘示するものではない。
そして，本件盗掘疑惑の基となった上記事実があること，Ｆ町が原告の専務を町役場に呼んで本件盗掘疑惑について事情聴取し顛末書を提出させており，原告とＦ町との間で話し合ったというべき事実があること，本件定例会及び本件合同委員会において，原告が上記掘削をしたことが盗掘であるか流用であるのか，流用であるとしても事前の許可が必要であったのではないか等の問題が指摘されたこと，Ｆ町議会において本件議案が否決され，その背景には本件盗掘疑惑があったこと，本件合同委員会後，被告Ａ新聞社の取材に対して，Ｆ町幹部，取材に応じた議員，原告が，それぞれ本件記事②ないし④の趣旨の話をしたことは，いずれも事実であるから，本件記事の内容は真実である。
したがって，被告Ａ新聞社らが本件記事を報道したことについて違法性はない。ウ　仮に，本件記事の内容が真実であると証明されなかったとしても，本件記事は，被告Ａ新聞社の記者であるIが，平成１２年３月１４日，Ｆ町議会事務局に対して取材し，本件定例会において盗削の問題についての質問が出たこと，本件合同委員会でも上記問題が取り上げられることになったことを確認し，同月１５日，本件合同委員会での審議内容をＦ町議会事務局において聴取して取材するなどし，その後，被告Ｃが，本件議案に賛成，反対した議員の双方に対して取材し，原告にも電話で取材するなどして，公正な取材に基づいて報道されたものであり，被告Ａ新聞社らには，これを真実と信ずるにつき相当な理由があったというべきである。
（原告の主張）
ア　本件記事は，原告が土砂の盗掘をしたことを摘示し，印象付けるものであり，虚偽の事実を記載したものである。
イ　被告Ａ新聞社は，Ｆ町長が，本件合同委員会において，同一敷地内の土砂の移動については流用であるというのが栃木県及びＦ町の見解である旨述べているにもかかわらず，本件記事において，この点には全く触れず，盗掘と記載したのであって，明らかに虚偽の事実を記載したものである。また，本件定例会及び合同委員会における審議では，同一敷地内の土砂の移動についてではなく，本件河川公園から下水道工事現場という別の場所に土砂を搬出し使用したのではないかが問題とされていたのであって，被告Ａ新聞社らが主張するように同一敷地内の土砂の移動が本件盗掘疑惑の基となった事実であるというのであれば，それ自体，虚偽の事実を記載したことになる。ウ　被告Ａ新聞社は，被告Ｄら特定の議員からの偏った情報に基づいて本件記事を構成し，原告に取材した際にも，本件議案否決の背景に本件盗掘疑惑が絡んでいることについてはコメントを求めず，原告が疑惑を否定し根拠がない旨の反論をする機会がないまま，本件記事を掲載したものであって，公正な取材に基づいて掲載したものではない。
・　Ｄ発言の名誉毀損該当性
（原告の主張）
Ｄ発言は，原告が公共事業において土砂の盗削を行った悪質業者であると述べ，刑法犯であるとの印象を与えるものであり，原告の社会的評価，信用を著しく失墜させるものである。
なお，Ｄ発言自体から原告の名称が特定できないとしても，Ｄ発言が原告を指していることは明らかであり，特定性に欠けることはない。また，合同委員会は秘密会ではなく，委員長の許可があれば町民が傍聴することができ，町会議員，町職員ら３４名が出席し，Ｆ町議会事務局にも審議内容が流されていたのであるから，公然事実を摘示したというべきである。
（被告Ｄの主張）
被告Ｄは，発言の際，原告の名称を挙げることを慎重に避け，盗削という言葉もＦ町の担当者が流用という言葉にこだわるので論争のためにあえて用いたものであって，原告を盗削者であると断定したものではないから，Ｄ発言によって，原告の名誉を毀損したとはいえない。
本件合同委員会は，非公開の秘密会であり，本件合同委員会での発言が公然事実を摘示したとはいえない。
・　Ｄ発言の違法性及び被告Ｄの責任
（被告Ｄの主張）


ア　被告Ｄは，町議会議員として，栃木県やＦ町の指導監督の不備を正すという公共の目的のために，本件定例会及び本件合同委員会においてＤ発言をし，盗削といった言葉も論争をする中で必要最小限に絞って発言し，自己の目撃状況とその後の調査に基づき事実であると確信をして発言したものであって，相当性があるから，町議会議員の正当な職務行為として免責されるべきである。
イ　被告Ｄは，町議会議員として，栃木県やＦ町の指導監督の不備を正すためにＤ発言をしたもので，公共の利害に関する事実について，専ら公益を図る目的で発言したものである。
被告Ｄは，平成１１年１０月１９日午後１１時ころから翌２０日未明及び同日夜から翌２１日未明の二晩にかけて，本件河川公園南側に位置する自宅及び同敷地内から，本件河川公園敷地内の２箇所において，工事施工業者がユンボで土砂を掘削し，ダンプカーに積載して東武鉄道鬼怒川線の踏切を越えて国道に出て走り去るところを目撃した。被告Ｄは，同月２０日，Ｆ町観光課担当者をして砂利採取の跡を見分させ，その後，同観光課，栃木県の機関である栃木県日光土木事務所（以下「日光土木事務所」という。）を通じて，栃木県において本件河川公園敷地内の砂利を採取した業者から顛末書を徴していること，砂利採取が行われた上記日時に本件河川公園敷地内で工事は行われていなかったこと，砂利採取をした河川敷はＦ町が栃木県から占有許可を受けているが，Ｆ町も栃木県も業者の砂利採取を認めていなかったことを確認した。
被告Ｄは，上記目撃状況とその後の調査に基づいて，原告が上記のとおり土砂を採掘したことが真実であると確信してＤ発言をしたものであるから，違法性がなく，仮に，真実でないとしても，真実と信じるにつき相当の理由があるから，責任がない。
ウ　仮に，原告が主張する経過どおりであったとしても，原告は，河川管理者から河川区域内の土砂等の採取の許可及び現状変更の許可を得ることなく，無断で河川区域内で土砂を採取したものであり，原告の行為は河川法２５条，２７条に違反し，処罰の対象となり得るものであるから，被告Ｄが盗削と発言したことは真実であるというべきである。
（原告の主張）
ア　被告Ｄは，Ｆ町に原告が盗削したと認めさせることによって，原告の本件請負契約の受注を妨害し，Ｆ町における公共事業の指名を停止させる目的で，Ｄ発言をしたものであり，町議会議員の正当な職務行為としてしたものではなく，公共の利害に係り，公益目的によるものともいえない。イ　被告Ｄは，本件定例会及び合同委員会において，原告が，本件河川公園敷地内から土砂を掘削し，他の下水道工事現場に土砂を搬出し埋立てに用いたことをもって，土砂を盗掘したと発言している。
しかしながら，原告は，平成１１年８月ころ，本件河川公園工事の盛土の際，隣接地の土を約３００立方メートル掘削して盛土材として使用し，同年９月初旬から１０月中旬にかけて，Ｆ町から受注した下水道工事において生じた残土約２００立法メートルを搬入して埋め戻したもので，被告Ｄが目撃したと主張する同年１０月１９日，同月２０日夜間には，上記下水道工事のため，本件河川公園敷地を資材置場として使用し，下水道工事による残土，砕石の搬入，搬出を行い，同月２０日午後１１時ころダンプカー１台が脱輪しバックホウで引き上げる際落とした土砂を積載したことがあったが，本件河川公園敷地内から土砂を掘削，搬出して下水道工事に使用したことはなく，Ｄ発言は，虚偽の事実に基づくものである。
また，被告Ｄの自宅及び同敷地内から，同人が土砂の掘削を目撃したと指摘する場所を見通すことはできず，目撃状況についての発言が変遷していることなどから，目撃状況について信憑性がなく，真実と信ずるにつき相当な理由があるともいえない。
ウ　原告は，河川管理者である栃木県から形状変更の許可を得たＦ町から受注して本件河川公園工事を行ったものであり，同工事の際の土砂の移動は許可の範囲内の形状変更であって，河川法に違反するものではない。
・　Ｅ発言の名誉毀損該当性
（原告の主張）
Ｅ発言は，原告が公共事業において土砂の盗削を行った悪質業者であると述べ，刑法犯であるとの印象を与えるものであり，原告の社会的評価，信用を著しく失墜させるものである。
（被告Ｅの主張）
被告Ｅは，本件合同委員会において，Ｆ町の担当者が流用という言葉にこだわるので論争のために盗削であると発言したもので，原告を盗削者であると断定したものではないから，Ｅ発言によって，原告の名誉を毀損したとはいえない。
・　Ｅ発言の違法性及び被告Ｅの責任
（被告Ｅの主張）
被告Ｅは，被告Ｄ及び町民から原告が本件河川公園工事について土砂の盗掘をしている旨を聞き，所属するＦ町議会観光建設常任委員会の所轄事項であったので，町議会議員の当然の職責として，事実関係を明らかにするために，本件合同委員会の質疑においてＥ発言をした。Ｅ発言は，原告が盗掘したことよりも，原告が，栃木県やＦ町の承諾を得ず本件河川公園敷地内から約３００立方メートルの土を掘削して盛土材として使用し，下水道工事から掘削した土砂を搬入して埋め戻したこと，本件河川公園敷地を資材置場として無断で使用したことについて，これを認める顛末書を提出していることを前提にして，Ｆ町担当者が流用という言葉で原告の行為を正当化しようとしたので，論争の過程でこれを反駁したものである。
公共事業に関連して，違法な掘削行為か疑われている問題について，本件定例会や本件合同委員会において，盗掘であるのか流用であるのか，流用であるとしても事前の許可が必要であったのではないか等の問題について論争することは，町議会議員として当然の職責であり，被告Ｅの発言は免責されるべきである。
（原告の主張）
被告Ｅは，本件合同委員会において，原告が，本件河川公園敷地内から土砂を掘削し他に搬出したことを前提として，土砂を盗掘したと発言している。本件河川公園敷地における土砂の採掘の経過は，上記・（原告の主張）イに記載のとおりであり，Ｅ発言は，虚偽の事実に基づくものである。
被告Ｅは，原告の本件請負契約の受注を妨害し，Ｆ町における公共事業の指名を停止させる目的で，Ｅ発言をしたものであって，町議会議員の正当な職務行為としてしたものではない。
・　原告の損害
（原告の主張）


ア　原告は，長年にわたって公共工事の請負などを誠実に行ってきたところ，土砂を盗掘，盗削した旨の本件記事，Ｄ発言及びＥ発言により，その社会的評価，信用に計り知れない打撃を受けたものであり，その損害を金銭に換算すると，被告Ａ新聞社らについては５００万円，被告Ｄについては３００万円，被告Ｅについては２００万円を下らない。
イ　原告が受けた損害は，金銭賠償のみでは到底填補されるものではなく，被告らによる各名誉毀損の内容，態様が悪質であること，事後，謝罪，訂正等の措置が一切講じられていないことなどに照らすと，原告の名誉を回復するためには，被告Ａ新聞社，被告Ｄ及び被告Ｅによる謝罪広告の掲載が不可欠である。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実に証拠（甲１，３ないし５，１１の１ないし１０，甲１２，１３，１４の１ないし８，甲１５，１６，１８，１９の１ないし３，甲２１ないし２３，２７の１ないし４，甲２８の１ないし３，乙１，２，丙１ないし５，６の１ないし５，丙７，丁１，証人Ｊ，同Ｉ，被告Ｄ本人，同Ｅ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
・　本件河川公園敷地の大部分は，一級河川の河川区域内にあり，Ｆ町は，平成１０年８月２６日，河川公園として整備をする目的で，河川管理者である栃木県知事から，河川法２４条，２６条，２７条に基き，河川の占有，工作物の新築等，土地の形状変更の許可を得た。
原告は，平成１１年２月１２日，Ｆ町から，同日から同年３月２０日までの工期で，本件河川公園の園路開設や駐車場造成等を内容とする本件河川公園工事を受注した。同工事の工期は，その後，同年９月９日までと変更された。また，原告は，同年８月１１日，Ｆ町から，同日から同年１２月８日までの工期で，Ｆ町公共下水道高徳工区築造工事分割１号（以下「本件下水道工事」という。）を受注した。
・　本件河川公園工事の設計では，盛土材として９００立方メートルの購入土が見積もられていたところ，原告が，平成１１年８月ころ，本件河川公園工事の盛土工事を実施していた際，盛土材が不足することが判明した。原告は，本件河川公園工事の発注部署であるＦ町観光課の主幹に相談したものの，設計変更等が見込めなかったことから，本件下水道工事において発生する残土で埋め戻すことができると考え，無断で，本件河川公園敷地内の施工箇所の北側別紙図面Ｘ点付近（以下「本件掘削箇所」という。）から，約３００立方メートルの土を掘削し盛土材として使用した。
原告は，同年９月９日ころ，本件河川公園工事の施工を終え，同年１０月中旬ころまでに，本件下水道工事において発生した土約２００立方メートルを使用して本件掘削箇所を埋め戻し，本件掘削箇所は，掘削前から約１００立方メートル不足する状態となった。
・　原告の下請業者である有限会社Ｋは，本件下水道工事の施工のため，平成１１年１０月中旬ころ，夜９時から翌朝５時までの夜間工事の許可を得て，工事を実施した。Ｋは，当初，下水道工事において生ずる土砂や埋設用の砕石を仮置きしておくストックヤードとして原告所有地を使用していたが，同月１８日，同地の近隣の住民から苦情があったことから，同日の夜間工事を中断した。原告は，Ｋから報告を受け，本件河川公園工事が終了していたにもかかわらず，無断で，本件河川公園敷地をストックヤードとして使用するよう指示した。Ｋは，同月１９日，本件河川公園敷地内での工事，占有の許可を得ることなく，埋設用の砕石やバックホウ（掘削，積込等の作業に用いられる建設機械）などを本件河川公園敷地内に運び込み，本件河川公園敷地内の別紙図面Ｙ点付近をストックヤード（以下「本件ストックヤード」という。）として使用し，午後９時ころから，本件下水道工事の夜間工事を開始し，翌２０日未明にかけて，本件下水道工事現場から掘削した土砂をダンプカーで本件河川公園敷地内に搬入して本件ストックヤードに仮置きし，同所から本件下水道工事現場へ埋設用の砕石，仮置きしていた土砂を搬出する作業を行った。
Ｋは，同様にして，同月２０日から翌２１日の未明にかけて，本件下水道工事の夜間工事の施工のため，本件下水道工事現場から本件ストックヤードに土砂を搬入，仮置きし，同所から本件下水道工事現場へ砕石，仮置きしていた土砂を搬出する作業を行った。同月２０日午後１１時ころ，土砂の搬送を行っていたＫのダンプカーが，別紙図面Ｚ点付近で脱輪し，Ｋは，バックホウを用いるなどしてダンプカーを引き上げ，その際に落とした土砂をならすなどの作業をした。・　被告Ｄは，本件河川公園の南側に位置する別紙図面Ａ点に居宅を所有している。同居宅は，本件河川公園敷地よりも高い位置にあり，同居宅から本件河川公園敷地を俯瞰することができるが，同居宅及びその敷地内から，別紙図面Ｘ点ないしＹ点の方向及び別紙図面Ｚ点方向の見通しは，間にある木立のため，良くない状況である。
被告Ｄは，平成１１年１０月１９日夜，本件河川公園敷地内において工事作業がおこなわれていることに気付き，自宅及びその敷地内から，別紙図面Ｙ点付近においてバックホウを用いて作業をしている状況やダンプカーが本件公園敷地内へ出入りしている状況などを目撃した。また，被告Ｄは，同月２０日夜，同様にして，本件河川公園敷地内において工事作業が行われていることに気付き，更に，別紙図面Ｚ点付近において，ダンプカーとバックホウを用いて作業している状況などを目撃した。
被告Ｄは，同月２１日，日光土木事務所やＦ町観光課に問い合わせて，本件河川公園敷地内での工事，夜間作業の許可がされていないことを確認し，同課担当者らと本件河川公園敷地に赴き，別紙図面Ｘ点付近に掘削された跡があること，別紙図面Ｙ点付近にバックホウが停めてあること，別紙図面Ｚ点付近に土砂をならした跡があることなどを確認した。


・　日光土木事務所及びＦ町観光課の担当者は，被告Ｄからの指摘を受けて，平成１１年１０月１９日ないし２１日の２晩にかけて本件河川公園敷地内において作業をしていたのが，Ｋであることを確認し，同月２５日，２６日にかけて，原告から事情を聴取した。原告は，本件河川公園工事の施工の際，設計数量では盛土材が不足していたことから，施工箇所横の土砂を流用して盛土材として使用し，本件下水道工事から生ずる残土で埋め戻そうとし，一部埋め戻したこと，本件下水道工事の夜間工事において，当初ストックヤードとしていた箇所の近隣住民から苦情があったことから，本件河川公園敷地内をストックヤードとして使用したことなどの経過を説明し，同月２８日ころ，日光土木事務所長に対し，本件顛末書を提出した。
原告は，同年１１月ころ，日光土木事務所の指示で，本件掘削箇所に埋め戻した本件下水道工事の残土を取り除き，新たに土砂を入れて本件掘削箇所を埋め戻した。
原告は，平成１２年３月６日ころ，Ｆ町に対し，本件顛末書の内容に，日光土木事務所からの指示で，本件掘削箇所から本件下水道工事の残土２００立方メートルを搬出し，その跡に同質の土３００立方メートルを搬入して埋め戻した旨を付加した内容の顛末書を提出した。
・　Ｆ町は，平成１２年２月１８日，Ｈ小学校体育館建設工事の指名競争入札を実施し，原告は，代金額１億８７７４万円で落札した。
・　平成１２年３月１４日，Ｆ町議会において本件定例会が行われた。被告Ｄは，本件定例会の一般質問において，Ｆ町議会議員として，原告が本件河川公園敷地内から掘削した土砂を搬出し本件下水道工事現場に埋めたことを前提として，本件河川公園敷地において無断で夜間工事が行われたこと，土砂の採掘が行われたことについて質問し，その中でＤ発言①の発言をし，その質疑の中で，Ｆ町観光課長が当該建設会社が原告であること及び原告がＦ町に対して提出した上記顛末書の内容を明らかにした後，Ｄ発言②及び③の発言をした。
・　平成１２年３月１５日，本件河川公園工事における土砂採取の問題について，本件合同委員会が行われた。本件合同委員会の出席者は，審査委員長の外Ｆ町議会議員及び同町職員の合計３４名である。
Ｆ町長は，質疑の冒頭で，栃木県の見解として，河川占有の許可をしている同一敷地内の土砂を同一敷地内で移動することは流用である旨を述べた。その質疑の中で，被告Ｄは，本件定例会と同様に，原告が本件河川公園敷地内から掘削した土砂を搬出し本件下水道工事現場に埋めたことを前提として，Ｄ発言④ないし⑦の発言をした。また，被告Ｅは，被告Ｄから聞いた事情に依拠して，Ｆ町議会議員として，Ｅ発言①ないし③の発言をした。
また，質疑の中で，Ｆ町長及び同助役は，同日の審議内容について，調査をした上で処分等を考える旨の発言をし，被告Ｅは，同日の審議内容が翌日の本件議案に関わってくる旨の発言をした。
・　平成１２年３月１６日，定例会において，本件議案が否決された。被告Ｄは，その質疑において，議案に反対する旨の討論をした。
・　被告Ａ新聞社の記者であるＩは，平成１２年３月１４日，Ｆ町議会事務局に対して取材し，同月１５日，同事務局において本件合同委員会の審議内容を聴取した。被告Ｃは，これらの取材を引き継ぎ，同月１６日，定例会での審議を取材し，その後，Ｆ町議会議員，Ｆ町，原告に対して取材し，本件記事を作成した。
２　被告Ａ新聞社らに対する請求について
・　本件記事の名誉毀損該当性について
本件記事は，全体として見ると，Ｆ町議会において本件議案が否決されたことを報道するものであるが，本件見出し中の「落札業者疑惑絡み否決」の部分と本件記事①とが相俟って，本件議案否決の背景に本件請負契約の落札業者が他の公共事業において土砂の盗掘をした疑いがあるという事実を摘示し，その旨の印象を与えるものであり，本件記事②，③がこれを補強するものであるということができる。そして，本件記事中に原告の名称は記載されていないが，本件請負契約の落札業者が原告であることを知る不特定多数の者には，同落札業者が原告のことを指すと識別することが可能であるから，本件記事は，原告の社会的名誉，信用を低下させるものであり，原告の名誉を毀損するものであると認められる。


なお，原告は，本件記事が，土砂の盗掘をしたという事実そのものを摘示し，その旨の印象を与えるかのように主張するが，本件記事の構成，記載内容からすると，その疑いがあることを摘示し，その旨の印象を与えるにとどまるというべきである。また，原告は，本件記事④により原告が盗掘を認めたととれるように構成した旨主張するが，その記載内容，本件記事内の構成位置を考慮しても原告主張のような印象を与えるものであるということはできない。・　本件記事の違法性及び被告Ａ新聞社らの責任についてア　事実の摘示による名誉毀損について，その行為が公共の利害に関する事実に係り，その目的がもっぱら公益を図ることにある場合において，摘示された事実がその重要な部分について真実であることが証明されたときは，その行為には違法性がなく，不法行為は成立しないと解される。イ　本件記事は，Ｆ町議会において本件議案が否決されたことを報道するものであるから，公共の利害に関する事実に係るものであるといえ，その記載内容に照らすと，専ら公益を図る目的で報道されたものであると認められる。そして，本件記事のうち名誉毀損に該当するのは，本件議案否決の背景に本件請負契約の落札業者である原告が他の公共事業において土砂の盗掘をした疑いがあるという事実に係る部分であるから，この点について，真実性の証明があるか否かを検討する。前記１・ないし・，・，・に認定のとおり，原告が，Ｆ町から受注した本件河川公園工事において，盛土材が不足したことから，無断で本件河川公園敷地内の施工箇所北側から土砂を掘削し盛土材として使用し，その後，本件下水道工事からの残土で一部埋め戻したこと，平成１１年１０月１９日ないし同月２１日未明の二晩にかけて，Ｋをして，本件下水道工事の施工のため，無断で本件河川公園敷地をストックヤードとして使用し，仮置きする土砂及び埋設用の砕石を搬入，搬出し，その際，同月２０日に，ダンプカーを脱輪させ，その引上げ作業等をしたこと，そして，本件定例会及び本件合同委員会において，被告Ｄの一般質問を契機として，原告の上記行為について質疑がされ，原告が本件河川公園敷地内から土砂を掘削し，本件河川公園工事の盛土として使用したのか，本件河川公園敷地内から搬出して他に使用したのか，また，原告の行為が流用にとどまるのか盗削であるといえるのかが問題とされたこと，更に，その質疑の中で，本件合同委員会において，Ｆ町長及び同助役により，同日の審議内容について調査をした上で原告に対し処分等を考える旨の発言がされたこと，被告Ｅにより，同日の審議内容が本件議案に関わってくる旨の発言がされたことからすれば，本件定例会及び合同委員会の質疑において，原告が土砂を採掘した行為について土砂を盗掘したといえるか否かが問題とされ，そのことが本件議案否決の背景となっているということができるから，本件記事が摘示した事実は，その重要な部分において真実であると認められる。
ウ　したがって，本件記事を掲載，頒布したことについては，名誉毀損の違法性を欠き，不法行為は成立しないというべきである。
３　被告Ｄ及び同Ｅに対する請求について
・　Ｄ発言及びＥ発言の名誉毀損該当性について
Ｄ発言②ないし④，⑥，⑦及びＥ発言①ないし③は，本件定例会及び合同委員会において，当該建設会社が原告であること及び原告提出に係る顛末書の内容が明らかにされた後に発言されたものであり，かつ，その発言内容及び質疑の経過によれば，原告が本件河川公園敷地内から土砂を掘削したことについて，これが盗削と評価できる違法なものであるという印象を与えるものと認められる。そして，本件合同委員会における発言についても，その出席者数からすれば公然と行われたということができるから，上記各発言は，原告の社会的評価及び信用を低下させるものであり，原告の名誉を毀損するものであると認められる。他方，Ｄ発言①については，発言された時点において原告を指すと識別することが可能ということはできず，また，Ｄ発言⑤については，その内容が原告の社会的評価及び信用を低下させるものであるということはできないから，原告の名誉を毀損するものであるとは認められない。


平成１３年(ワ)第１４９５４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年１月２８日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    株式会社親和製作所
訴訟代理人弁護士　　松本    直樹
被　　　　　　告　　フルタ電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　太田    耕治
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４億２１０９万円及びこれに対するうち１億６８５３万円については平成１１年４月１日から，うち１億９０９５万円については平成１２年４月１日から，うち６１６１万円については平成１３年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，原告に対し，４億２８８０万２０００円及びこれに対するうち１億６８５５万３０００円については平成１１年４月１日から，うち１億９５２５万円については同１２年４月１日から，うち６４９９万９０００円については同１３年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，生海苔の異物分離除去装置に係る特許権を有している原告が，被告に対し，被告の製造販売する海苔異物除去機が原告の特許権を侵害するとして損害賠償の支払を求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，この特許権に係る発明を「本件特許発明」という。）。
特許番号　第２６６２５３８号
発明の名称　生海苔の異物分離除去装置
出願年月日　平成６年１１月２４日
出願番号　特願平６－３１５８９６
登録年月日　平成９年６月２０日
(2)被告は，別紙物件目録１及び２記載の海苔異物除去機（商品名「ダストール」。以下「被告商品」という。）を製造販売していた。原告が損害賠償を請求している期間に当たる平成１０年秋から平成１３年３月までの間の被告商品の販売台数は，別紙被告商品販売数量年度別一覧表（甲６）記載のとおりであり，合計すると５３４台となる。(3)原告は，被告商品が本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成要件を文言上充足するか又はこれと均等であることを理由に，その技術的範囲に属すると主張して，本件特許権に基づき製造販売行為の差止め等を求める訴訟（以下，単に「前訴」という。）を提起したところ，東京地方裁判所は，平成１２年３月２３日，被告商品は本件特許発明と均等の範囲に属するとして，被告商品の製造販売の差止め及び廃棄を命じる旨の判決をした（東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１１４５３号事件）。
この判決は，東京高等裁判所の控訴棄却判決（平成１２年(ネ)第２１４７号。平成１２年１０月２６日言渡），昀高裁判所の上告不受理決定（平成１３年(受)第２２１号。平成１３年４月１１日付け）を経て確定した。したがって，原告が被告に対し本件特許権の侵害に基づき被告商品の製造販売の差止請求権を有することは，既判力をもって確定されている（なお，本件訴訟においては，被告も，被告商品が本件特許権を侵害すること自体は争っていない。）。
(4)　原告は，「ＣＦ－３６」及び「ＣＦＷ－３６」という型番の海苔異物除去機（以下「原告商品」という。）を製造販売している。
２　争点
(1)原告商品は，特許法１０２条１項本文にいう「特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当するか。（争点１）(2)本件において，特許権者である原告が「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を販売することができないとする事情」（特許法１０２条１項ただし書）が認められるか。（争点２）
(3)本件の被告に侵害行為についての過失の推定（特許法１０３条）を覆す事情が認められるか。（争点３）
(4)　原告の本訴請求は信義則に反し許されないか。仮にそうでないとしても，信義則を考慮して損害賠償の額を減額すべきか。（争点４）
(5)原告の損害額（争点５）
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点１（特許法１０２条１項本文の適用の有無）について
【原告の主張】
ア　特許法１０２条１項について
特許法１０２条１項を適用するためには，原告の販売する商品が「特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物」に当たることが必要なのであって，それ自体が実施品である必要はないと解される。被告商品と原告商品は，まさに代替的な品物であって（後記のとおり，被告は，原告商品のＯＥＭ供給を受けることの代替として被告商品を開発したものである。），原告商品がここにいう「販売することができた物」に該当することは明白であるが，念のため，実施品であることについても付言すれば，次のとおりである。
イ　遠心力分離について
原告商品においては，遠心力によってすべての異物が除去されるような完全な遠心力分離が達成されているわけではない。ただし，このことは原告商品ばかりでなく，本件特許発明に係る明細書（本判決末尾添付。以下「本件明細書」という。）の実施例でもそうであるし，また被告商品でも同様である。回転流に乱れが生じることなどから，完全に異物を分離できるわけではない。しかし，それでも，すべての異物がクリアランスのところまで行くわけではなくある程度は除かれるという点で，遠心力の働きは十分に意義のあるものとなっている。それが本件特許発明の遠心力利用なのであり，原告商品はもちろんこれを行っているから，実施品である。
ウ　詰まり除去について
原告商品は，回転板の回転に伴うクリアランス部の横滑りの動きによって，生海苔が詰まりにくくなっているものである。これは本件明細書の説明しているとおりの働きである。


被告はこれを争い，詰まりが解決されているのは「爪片」の働きによると主張し，またこの爪片は後記の甲の特許の対象だというが，事実に反する。原告商品の相当数に「爪片」が備えられているのは事実であるが（全数がこれを付けているわけではないが，相当数は，回転板の円周近くにクリアランスを横切るような形で，対向部分に接することはなく，爪片状のカッターが備えられている），これは，海苔の一部に厚くなったところのあるものがクリアランスに引っかかった場合に，それを切断するためのものである。爪片状カッターはその場合にだけ働く。基本的にクリアランスを通過させるのは，回転板の回転による横滑りの動きであり，爪片状カッターは無関係である。
【被告の主張】
ア　特許法１０２条１項について
原告商品は，遠心力分離の効果がなく，また，回転板の回転によっては詰まり除去の効果を達成することができないので，本件特許の実施品ではなく，特許法１０２条１項本文にいう「特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当しない。
イ　遠心力分離について
原告商品には遠心力分離の効果，少なくとも産業上機械の特色として認識できるような比重の大きい異物をクリアランス直上から除去できるような効果は認められない。
遠心力によって比重の大きい異物が外側に集まるということは一見するとありそうなことであるが，事実としては原告商品でも被告商品においても認められない。その理由としては，回転が速いこと，渦の発生源となっている回転板の外側部と混合液タンクの外側との距離が近いため，水流は外壁に当たって跳ね返ること，液中の生海苔がその形状や大小により不安定な動きをし，それによって比重の大きい異物も不安定に動くこと等が考えられる。回転のスピードを極端に遅くし，長時間回転させればあるいは遠心力分離の効果が生じるかもしれないが，原告商品の通常使用回転速度では，渦はむしろ乱流となるのであり，比重の大きい異物をも中心方向に跳ね返すことになる。
他方，もし遠心力分離の効果が働くのであれば，比重の小さな異物は相対的にクリアランスの内側に集まることになるが，原告商品では，クリアランスを通過できないクリアランスの幅より大きく比重が生海苔よりも小さい異物がクリアランスの内側に集積するという現象も認められない。
ウ　詰まり除去について
原告の主張によれば，原告商品は本件特許権を実施しているのであるから，生海苔は詰まりにくいはずであるが，現実にはクリアランスを清掃する別の部材によって詰まりを除去しているのであり，それがなければ詰まりを解決できない。
原告商品において詰まり除去が達成されているのは，本件特許発明とは関係のない「爪片による強制清掃」の結果である。すなわち，原告商品では，クリアランスに爪が設置されており，その爪片によって詰まった生海苔が除去される仕組みになっている。
(2)争点２（特許法１０２条１項ただし書の事情の有無）について
【被告の主張】
ア　原告商品は第三者の有する特許権を侵害すること
甲は，別紙特許権目録記載の特許権を有しているが，原告商品は甲の特許権（特許番号３０３２８６２号。以下「Ｘ特許」という。）の請求項１，２及び５，特許権（特許番号３１２０３１９号。以下「Ｙ特許」という。）の請求項１，特許権（特許番号２６１７８６１号。以下「Ｚ特許」という。）の請求項１を侵害するものであるから，別紙特許権目録記載の警告日ないし登録日以降は，これを製造販売することができなかった。
イ　原告の製造能力について
原告と被告との間には後記のとおりＯＥＭ供給契約が締結されていたが，平成１０年１月，原告は，被告に対し，平成１０年のシーズン（同年１１月から翌年の３月までの海苔シーズンを指す。以下同じ）については５０台しか供給できない旨を通知してきた。この状態は，平成１１年，同１２年のシーズンについても同じであり，原告は５０台分を超えて逸失利益を主張することは許されない。なお，原告の平成９年のシーズンにおける原告商品の製造実績は５０台以下であり，客観的にも被告の製造台数分を自ら製造する能力はなかった。
ウ　原告の販売能力について
原・被告間ではＯＥＭ供給契約に先立つ合意により，販売地域について原告は愛知県，被告は九州，四国，東北においてそれぞれ独占的に販売し，競合する地域については話合いをすることとされていた。
したがって，原告が被告が平成１０年のシーズン以降に販売した台数を自ら販売しようとするならば，被告の販売地域である東北地区，瀬戸内地区，九州地区について販売店網を整備しなければならないが，それは簡単なことではないから，原告が被告の販売台数を自ら販売することは困難である。特に，異物除去機は海苔の生体としての特殊性により使用上のトラブルの多い機械であるため，販売に際しては後日のメンテナンスを確実に行うことができる人的態勢を確保しなければならないが，原告にはメンテナンス要員が４，５名しかいなかったから，被告の販売分をメンテナンス要員を確保しつつ販売することはできなかった。
エ　被告商品の方が原告商品よりも優れていること
被告の販売台数は，被告商品の優秀さに起因するから，原告商品をもっては代替できない。
すなわち，被告商品の回転板はお椀を伏せた形になっており，ネジの原理を利用し簡単な操作で回転板を上下させることによってクリアランスの幅を広くし，あるいは狭くすることができる。これに対し，原告商品ではクリアランスの幅を変更するためには，直径の異なる回転板を多数枚保有する必要があり，かつ回転板交換の作業を行う必要がある。
さらに，原告商品の場合，生海苔や異物がクリアランスに詰まって回転板が停止するという事故が発生しやすい。それはクリアランスの幅を簡単に変えられないので，生海苔の性状とクリアランスの幅が合致しないということが起こりやすいからである。これに対し，被告商品では，回転板がお椀を伏せた形になっており，クリアランスが水平方向であるため，生海苔が詰まった場合でも回転板を取り外すことなくこれを取り除くことができて便利である。以上のとおり，被告商品は特有の長所に着目して需要者により購入されたものであり，原告商品をもって代替することはできない。オ　異物除去機の販路拡大における原告の寄与について海苔異物除去機の普及については，被告や渡邊機開工業株式会社の努力が大であり，原告の寄与は極めて少ないものであった。もし，被告や渡邊機開工業が異物除去機の販売に参加していなければ，異物除去機の総販売量そのものが低下していたはずであり，原告が被告の販売した台数を販売できたことにはならないといえる。
カ他の競合品の存在について
平成１０年のシーズンにおいて，異物除去機を製造販売していたのは，原告，被告，渡邊機開工業が中心であり，ほかに金丸式，釘崎式，第一製網式，韓国からの輸入品といった商品があった。


平成９年のシーズンにおける異物除去機の総販売台数は約５５５台と想定されるが，そのうち原告の販売台数は約５０台であり，約９％の割合であった。したがって，仮に，被告が平成１０年のシーズン以降に異物除去機の製造販売を行わなかったとしても，被告による販売数量は被告を除く他のメーカーによって配分されることになり，原告が販売できた台数もごくわずかな数量にとどまっていたはずである。
【原告の主張】
ア　甲の特許との関係について
被告は，甲の３件の特許権を侵害することを理由に原告商品は販売不能であると主張するが，原告商品はこれらの特許権を侵害しない。
イ　原告の製造能力について
原告は，被告に対して５０台以上の供給を拒否したことはなく，十分な製造能力を有していた。被告の主張は事実に反する。
なお，平成９年のシーズンにおいても，原告は被告へのＯＥＭ供給を含めて合計６６台の異物除去機を販売していた。
ウ　原告の販売能力について
被告は，異物除去機は使用上のトラブルが多いので販売のためには大量のメンテナンス要員の確保が必要となると主張する。確かに，一定の要員を確保することは必要であるが，特別に大量というものではなく，確保は十分に可能である。
実際にも，原告では，被告が主張するような大変なメンテナンスなどが必要とはなっていない。
エ　原告商品は被告商品より総合的にみて優秀であること被告は，被告商品が大量に売れたのはそれが特に優秀であったためであると主張するが，事実に反する。被告商品は本件特許発明の実施品として当然の能力を有してはいるが，それ以上のものではない。被告商品には，クリアランスの幅の調整ができて一見優れているように見える点があるのは事実であるが，それは同時に幅の不安定をもたらすなどしており，総合的には決して優秀ではない。むしろ，原告商品の方が回転板を取り替えることでずっと簡単にクリアランスの大きさを変更することができる。
オ　異物除去機の販路拡大と本件特許発明の関係について海苔異物除去機は平成４年ころから販売されていたが，平成１０年ころまではあまり売れていなかった。それが，平成１０年以降急速に普及するようになったが，その普及した商品は実質上すべてが本件特許発明の実施品である。現在では，有力な海苔生産業者の大半は，本件特許発明の実施品（原告商品，被告商品及び渡邊機開工業の商品）のいずれかを既に購入している。これは，本件特許発明が需要者の要望に応えるものであったためである。被告などによる本件特許権の侵害行為によって，より急速に普及したことを全く否定するわけではないが，それは重要な要因ではない。
カ　競合品の存在しないことについて
被告は原告商品のほかに競合品があると主張するが，事実ではない。まず，渡邊機開工業の商品は，被告商品と同様に侵害品である。この商品に関しては，原告は既に販売製造の差止め等を求めて東京地方裁判所に提訴している（平成１２年(ワ)第１４４９９号事件）。
金丸式，釘崎式及び第一製網式は，スムースな処理ができないもので，本件特許発明の実施品が登場してからは市場から駆逐されたものであって，およそ競合品ではない。また，韓国輸入品といっている商品も，細かい異物を除去することができない構造になっており，回転板式異物除去機の前処理のために用いられるものにすぎない。
(3)争点３（特許法１０３条の過失の推定を覆す事情の有無）について
【被告の主張】
被告は，本件の被告商品の販売に先立ち，弁理士２名，弁護士１名に対し，本件特許発明を侵害する可能性について意見を徴したところ，いずれも非侵害の意見であったので，安心して機種を選定したものであり，被告商品の製造販売について，故意はもちろん過失もなかった。
すなわち，本件特許発明の構成要件と被告商品の構成を対比すると，第１回転板，クリアランス，環状板枠部の配置・構成といった本質的な部分を異にするから，常識的な理解からすれば被告商品は本件特許権を侵害しないという結論が導かれるはずであった。しかるに，前訴の第１審判決は平成１０年２月２４日昀高裁判決を受けて，均等侵害を認めたものであるが，このような判断がされることは平成１０年１月の時点では被告を含めた産業人の想到し得るところではなかった。
【原告の主張】
被告商品の製造販売について，被告には故意・過失がない旨の主張は争う。
被告は，複数の専門家の意見を徴したというが，おそらくは全体的な技術状況を十分に説明しないで得た判断であると思われる。生海苔の異物除去機の分野において，回転板式自体が画期的なものであるという本件特許発明の意義を理解せずに，本件特許発明の特許請求の範囲と被告商品の構成とを単純に対比すれば，あるいは非侵害という判断をする者もいるかもしれないが，それは妥当な侵害の成否の判断ではない。こうしたことは，技術の内容を熟知していた被告には本当はよく理解できていたはずである。
前訴の第１審判決は，確かに文言侵害を否定して均等侵害としたものであり，本件特許発明の特許請求の範囲の記載との関係で被告商品に若干の相違があることは認めている。しかし，結論として均等侵害を認めていることからも分かるように，技術内容としては全くの模倣であり，このことは被告も十分承知していたはずである。
(4)争点４（原告の行為が信義則に違反するかどうか）について
【被告の主張】
ア　原告の本訴損害賠償請求は，以下のとおり信義則に反し許されず，仮にそうでないとしても損害賠償額の算定において減額要素として考慮されるべきである。
イ　原告と被告の間の契約
原告と被告は，平成７年８月１０日，別紙の内容の「海苔関連機器の製造・販売に関わる業務提携の覚書」（以下「本件覚書」という。乙１参照）と題する契約を締結した。
本件覚書の中心は，ＯＥＭ供給契約であり，具体的には，①異物除去機，水切りミンチ，その他原被告が製造販売する製品全般を対象とし，②販売側が製造側から購入した商品は，販売側のブランドで販売する，③被告は，必要に応じて双方協議の上，原告に特許実施料を支払い，原告の特許製品を販売することができる，④原告と被告は，互いに全国を販売地域とするが，両社の販売ルートの競合があるときは調整を図る，調整に際しては，原被告の商品の市場性，市場占有率等を勘案し，いずれか１社が販売することとする，⑤原告と被告は市場性の高いヒット商品を共同開発することに努力する，といった内容であった。被告は，本件覚書に基づき平成７年，同８年の２シーズンにわたって，原告が製造するローラー式異物除去機を「フルタダストール」の商品名で販売した。原告も同じシーズンに同型の商品を「スーパーダスター」の商品名で販売した。
ウ　原告による一方的な申出


平成８年のシーズンが終わった平成９年４月，原告と被告の担当者が原告の異物除去機の問題点と対策を協議した際，原告から従前のローラー式の機械は製造を中止し，次のシーズンからは円板式の機械に変更したいとの申入れがあった。
これに対し，被告からはローラー式は売り始めたばかりであり，突然の製造中止は営業政策上困ることから，平成９年のシーズンは２機種をＯＥＭにより製造してほしいと強く申し入れた。しかるに，原告はその直後にローラー式の製造は中止する旨一方的に連絡してきたほか，被告がローラー式を製造するなら，原告は被告に対し金型の買取りと開発費の支払を請求すると申し入れてきた。さらに，平成９年７月に入って，原告から被告に対し，円板式の異物除去機の販売価格の提示があったが，従前のローラー式については標準小売価格の５３％が被告に対する仕切価格であったのに，円板式については，仕切価格を標準小売価格の６５％とするという大幅な値上げを通告してきた。この価格は，ＯＥＭにおける仕切価格ではなく，一般のディーラーないし元売りのディーラーに対する仕切価格であり，本件覚書を無視した不当な提案であった。
エ　原告による供給拒否
原告は被告に対して，平成１０年１月，平成１０年のシーズンについては１ロット５０台しか製造供給できないこと，標準小売価格を１５％以上値上げすることを通告してきた。仕切価格についても，１ロット５０台の場合は６０％とするが，それ以下の場合には６５％に戻すという線を譲らなかった。被告は，平成１０年のシーズンについては相当大量の商品の販売が可能であると予測していたので，原告の上記申入れについては本件覚書のＯＥＭ供給契約の趣旨に反するとして強く抗議し，もし５０台しか製造できないのであれば，被告が原告に特許実施料を支払って製造したい旨を申し入れたが，原告はこの申入れを検討することなく即座に拒否した。
オ　その他の本件覚書の違反
原告は，平成１０年１月１９日ころ，被告に対し，九州に原告の営業所を設置する旨を発言したが，これは明らかに本件覚書を無視するものであった。
カ　まとめ
以上のとおり，原告は次の点において本件覚書に違反した。①　市場性の高いヒット商品を共同開発することに努力するとの約束に違反し，単独で，秘密裏に円板式の異物除去機を開発した。②　販売について協議・調整するとの精神に反し，自社の商品の販売を優先し，被告への供給量を１シーズン５０台に限定した。③　新製品の価格の決定については，市場の把握が重要であり，本件覚書７項(6)においても協議事項とされているのに，被告の立場を無視した一方的な高価格を押し付けてきた。
④　被告が優先的に販売権を有するはずの九州に営業所を設置しようとするなど，販売についての取決めを無視した。
⑤　仕切価格を６０％～６５％として，被告がＯＥＭ供給契約に基づく販売活動をすることを不可能にした。
⑥　原告としては，本件覚書により，必要のある場合には被告が特許実施料を支払って新型の円板式の異物除去機を製造販売することを認めるべきであり，原告の供給量が不足するのであるから，被告の申出を正当なものとして承諾しなければならないのに，正当な理由なく拒否した。
これらの原告による違約の結果，被告はやむを得ず新型の商品の製造販売を行わざるを得なくなったものであり，しかも製造販売に当たっては前記のとおり周到な調査を行っている。
このような状況においては，原告が被告に対し特許権侵害による損害賠償を求めることは信義則に反して許されないところであり，仮にそうでないとしても，本件覚書に従い，損害額は実施料相当額以下に限定されるべきである。
【原告の主張】
ア　原告と被告との間で本件覚書が締結されたことは認めるが，原告の行為が信義則違反に当たるとの主張は争う。原告は，以下に詳述するとおり，本件覚書に違反するようなことは一切していない。
イ　ローラー式の異物除去機の販売条件等
被告は，原告がローラー式の異物除去機の供給を拒否したと主張するが，事実に反する。原告は，平成９年５月以降，被告に対し回転板式を薦めはしたが，被告がローラー式を希望して発注してきたため，これに応じて平成９年度も２台を供給した。
また，ローラー式の仕切価格も標準小売価格の５３％というような低い価格であったわけではない。平成７年のシーズンを例にとると，この時の標準小売価格は２００万円であり，被告に対する販売価格は１２２万円であるが，この価格は被告から提供を受ける制御盤を含まない価格であり，これを含めた場合には，制御盤は８万円相当のものなので１３０万円となる。１３０万円という価格は標準小売価格２００万円の６５％に当たる。
確かに，原告は，被告に対し，回転板式については従来の商品に比べて高い価格を求めたことはあったが，新型の競争力のある機種を投入する場合には普通のことである（旧モデルの末期で安値で販売せざるを得なくなっていたのを仕切直しする。）。しかも，その価格でも一般の販売店に対する卸売価格よりは安値になっていた。
ウ　商品の供給拒否をしていないこと
原告と被告の間で，回転式の異物除去機の供給に関して５０台という数字が取り上げられたことはあるが，それは，単に，原告が被告に対して，それ以上の台数とそれ未満の台数との場合で，価格が異なることを求めたものである。すなわち，４９台までの場合には単価１７５万５０００円，５０台以上の場合は１６２万円という価格を見積り（甲２３）として通知した。この年度の予約販売の場合の標準小売価格は２７０万円であったので，それに対する割合は，前者が６５％で後者が６０％であった。
このように，５０台を境にして販売価格を分けたのは，被告によるアフターサービスが十分でなく，問題が生じたことを原告に取り次ぐだけで，結局は原告が対応せざるを得ない場合が多かったため，一般販売店に販売する場合との間で区別を設ける趣旨である。すなわち，本来のＯＥＭ供給契約のとおり，被告側がアフターサービスをすべて行うのであれば，一般販売店の場合に比べ価格を低くしても原告としては採算がとれるが，原告に一般販売店の場合と大差のない負担がかかっている状況では，余り安い値段で被告に販売するのでは原告にとって経済的に見合わないし，また従来からの販売店に対して背信的な行為となりかねない。特に，販売台数が少ないのであれば，一般販売店との違いはほとんどなくなってしまう。そこで，この場合（４９台以下の場合）については，前記の仕切価格とすることを提案したのである。
このことから分かるように，原告は被告に対し５０台以上の供給を拒否した事実はなく，むしろ大量の注文を期待して，それに添った価格体系の提示をしていたのである。
エ　被告による本件覚書の違反


本件覚書は，基本的に，原告が開発し製造した製品を被告が購入して自社のブランドで販売するという協力関係を規定したものである。しかるに，被告は原告から商品を購入せずに，自ら侵害品を製造して販売しているのであり，それゆえ原告は損害賠償請求をしている。これは本件覚書の趣旨に全く反しており，被告が本件覚書に基づいて原告の信義則違反を主張すること自体が不当なものである。
(5)争点５（原告の損害額）について
【原告の主張】
ア　原告の利益率について
原告商品である「ＣＦ－３６」は平成１１年から，同じく「ＣＦＷ－３６」は平成９年から，それぞれ販売されている装置であるが，これらはいずれも特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当する。具体的には，被告商品のうち，小型の回転板１枚の装置（Ｄ－１Ｃ）は「ＣＦ－３６」に対応し，大型の回転板１枚の装置（Ｄ－１Ｌ）及び回転板２枚の装置（Ｄ－２Ｓ）は「ＣＦＷ－３６」に対応し，回転板４枚の装置（Ｄ－４Ｊ）は「ＣＦＷ－３６」の２台分に対応する（対応関係については後記ウのとおり）。そして，後記の内訳のとおり，原告商品「ＣＦ－３６」は１台当たり少なくとも３６万円の利益を生じるものであり，原告商品「ＣＦＷ－３６」は１台当たり少なくとも７７万円の利益を生じるものである。
イ　原価及び販売価格の根拠について
原告商品の製造原価及び販売価格の詳細については，別紙原告計算書（甲８）のとおりである。ただし，「ＣＦＷ－３６」の出荷価格Ａに１８８万５０００円とあるのは，糸絡め機付きの製品の価格であって，純粋な異物除去機の価格は１７１万円となるが，被告による侵害行為によって安価で販売することを余儀なくされたものであるから，特許法１０２条１項の利益額の額については，本来の販売価格（上記金額）によって計算されるべきである。
ウ　原告商品と被告商品の対応関係について
(ア)　２枚型機
被告商品の代表機種は回転板が２枚のものであり，この機種が販売数量のうち圧倒的多数を占めているが，その能力は１時間当たり海苔７０００枚とされている（本件特許発明に係る装置で扱うのは生海苔であるが，ここでいう数量は，製品の乾海苔にした場合の枚数で表す。以下，海苔異物除去機の処理能力については，１時間当たりの乾海苔の枚数を表示する。）。被告の２枚型機でも，その後の「Ｄ－２Ｓ」などのカタログでは，１万枚としているものもみられる。被告の「Ｄ－２Ｓ」等がそこまでの能力を持っているかは疑問であるが，いずれにしても，これに代わる装置としては，少なくとも基本能力が１時間当たり７０００枚である原告の「ＣＦＷ－３６」が必要となる。
(イ)１枚型機
同様に，被告の１枚型機である「Ｄ－１Ｃ」は，１時間当たり５０００枚の能力とされている。原告の１枚型機である「ＣＦ－３６」は，３５００枚の基本能力であるから，被告の「Ｄ－１Ｃ」の表示能力と比較すると未だ不十分であるが，少なくともこれが必須とされることは間違いない。被告の大型回転板の１枚型機である「Ｄ－１Ｌ」は，１時間当たり７０００枚の能力とされているから，基本能力が１時間当たり７０００枚である原告の２枚型機である「ＣＦＷ－３６」がこれに対応するものとなる。
(ウ)　４枚型機
また，被告の４枚型機である「Ｄ－４Ｊ」は，１時間当たり２万枚の能力とされており，原告商品にはこれに直接に相当するものはない（原告は１枚型と２枚型しか製造していない）。これに代わるものとしては，原告の「ＣＦＷ－３６」を少なくとも２台用意するしかない（２台合わせても基本能力は１万４０００枚にとどまる。）。「Ｄ－４Ｊ」を使用しているユーザーは，それだけの能力を必要としているということなのであり，海苔の製品化の他の設備の能力とのバランスを取る必要があるから，そうしたユーザーがそれよりも小さい能力の装置で済ますことは考えにくい。したがって，「Ｄ－４Ｊ」の代替品としては，原告の「ＣＦＷ－３６」を少なくとも２台用いることになるものと思われる。
エ　まとめ
前記アの単位数量当たりの利益の額に，当事者間に争いのない被告商品の販売数量を乗じると，特許法１０２条１項に基づく原告の損害額は，少なくとも３億８９８２万円となる（詳細は別紙原告損害額計算書のとおりである。）。そして，原告の負担する弁護士費用のうち，少なくとも上記の損害額の１割に当たる３８９２万２０００円については，相当因果関係のある損害として，賠償の対象とされるべきである。
以上を合計すると，損害額は４億２８８０万２０００円となる。なお，各年度の異物除去機の販売は，海苔の収穫期は冬であり本件の商品の需要期はそれに先立つという事実から，遅くとも３月末までにされているので，各年度の製造・販売による損害賠償債務は，遅くとも４月１日には履行遅滞に陥っている。よって，原告は被告に対し，本件特許権の侵害に基づく損害賠償として４億２８８０万２０００円及びこれに対するうち１億６８５５万３０００円（平成１０年分）については平成１１年４月１日から，うち１億９５２５万円（平成１１年分）については平成１２年４月１日から，うち６４９９万９０００円（平成１２年分）については平成１３年４月１日から各支払済みまで，それぞれ年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
ア　原告の計算方法が不正確であること
原告の計算方法には，以下のとおり不正確な部分があり妥当でない。
(ア)　部品の価格について
原告が計算の根拠とするのは，平成１０年のシーズンについての資料（甲９）であるが，このシーズンにおいては回転板は安価なアルミ製のものが使用されていた。このアルミ製の回転板は摩耗しやすく，故障の原因となった。そのために多額の修理費を要し，また回転板の無償交換等原告にとって多額の損失の発生原因となった。
そこで，原告は，次の年から高価な真鍮製の回転板を使用するようになったのであるから，回転板としては真鍮製のものの購入費を記載するべきである。


また，現在，原告商品は，例外なくギャプーラ付きで販売されているが，ギャプーラは部品として計上されていない。なお，ギャプーラの価格は１台当たり２万円前後と思われる。
(イ)　販売管理費について
原告担当者の陳述書（甲８）によると，管理販売変動費は粗利益の２０％ということであるが，到底この範囲に納まることはない。販売管理費としては，総務関係費，純粋の販売活動費，据付け費用，無償修理費等があるが，本件の異物除去機については，据付け費用と無償修理費等特に後者の額が大きく，これらの合計は優に２０％を超えるものである。すなわち，異物除去機の販売については，機械の調整作業の他，機械の故障の修理を無償で行うことに伴う経費が必要であり，その合計額が粗利益の２０％に納まることはない。
イ　原告商品と被告商品の対応関係について
原告の主張のうち，被告商品の「Ｄ－１Ｃ」と原告商品の「ＣＦ－３６」が対応すること，被告商品の「Ｄ－２Ｓ」及び「Ｄ－２Ｋ」と原告商品の「ＣＦＷ－３６」が対応することは認めるが，その余は否認する。被告商品の「Ｄ－１Ｌ」に対応するのは，処理能力と定価の面からみて原告主張の「ＣＦＷ－３６」ではなく「ＣＦ－３６」である。被告商品の「Ｄ－４Ｊ」の対応については，ユーザーがこの商品の代わりに原告商品の「ＣＦＷ－３６」を２台購入することは，設置面積や作業環境の面からみてあり得ないことである。
ウ　本件特許発明の寄与率について
本件特許発明の主要な効果は，遠心力による比重の重い異物の分離と回転板によるクリアランスの生海苔の通過促進にあるが，原告商品についてはその効果はほとんど認められない。
特許の価値は，当該製品にいかなる付加価値を付けるかという点にあるが，本件特許発明は，異物除去機についてみるべき付加価値，セールスポイントを付加していないから，損害賠償額は零かそうでないとしても極めて低額とされるべきである。
エ　まとめ
以上のとおり，原告による利益額の計算及び損害額の主張については，すべて争う。
第３　当裁判所の判断
本件においては，被告商品が本件特許発明の技術的範囲に属し，その製造販売が原告の有する本件特許権を侵害することについては，当事者間に争いがなく，被告は専ら損害額について原告の主張を争うので，この点に関して，争点１から順次判断する。
１　争点１（特許法１０２条１項本文の適用の有無）について
(1)特許法１０２条１項の趣旨について
本件において，原告は，特許法１０２条１項に基づく損害賠償を請求している。
特許法１０２条１項は，特許権者が故意又は過失により自己の特許権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは，その譲渡した物の数量に，特許権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，特許権者の実施の能力を超えない限度において，特許権者が受けた損害の額とすることができる旨を規定する。特許法１０２条１項は，排他的独占権という特許権の本質に基づき，特許権を侵害する製品（以下「侵害品」ということがある。）と特許権者の製品（以下「権利者製品」ということがある。）が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定というべきである。すなわち，そもそも特許権は，技術を独占的に実施する権利であるから，当該技術を利用した製品は特許権者しか販売できないはずであって，特許発明の実施品は市場において代替性を欠くものとしてとらえられるべきであり，このような考え方に基づき侵害品と権利者製品とは市場において補完関係に立つという擬制の下に，同項は設けられたものである。このような立場からは，本項にいう「特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害された特許権に係る特許発明の実施品であることを要すると解すべきである。なぜなら，特許発明の実施品でないとすれば，そのような製品は侵害品と性能・効用において同一の製品と評価することができず，また，権利者以外の第三者も自由に販売できるものであるから，市場において侵害品と同等の物として補完関係に立つということができず，この規定を適用する前提を欠くからである。
(2)原告商品について
上記の立場を前提にして，原告商品について検討するに，証拠（甲７，１０の１，２，１１，１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は遅くとも平成１０年７月には原告商品の販売を開始したものであるところ，原告商品は回転板の回転によりクリアランスより大きな異物を除去し，また，これに伴うクリアランス部の横滑りの動きによって生海苔の詰まりを防ぐという本件特許発明の作用効果（本件明細書の段落【００２８】「発明の効果」の記載参照）を奏し，本件特許発明の実施品であると認められる。
被告は，原告商品が本件特許発明の実施品であることを争い，原告商品の作動状況を撮影したビデオテープ（乙２０）等を証拠として提出するが（ただし，その提出時期は口頭弁論終結後である。），前記認定を妨げるに足りない。２　争点２（特許法１０２条１項ただし書の事情の有無）について
(1)特許法１０２条１項ただし書の趣旨について


特許法１０２条１項はただし書において，侵害品の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものと規定しているが，前述のように本項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，侵害者の営業努力（具体的には，侵害者の広告等の営業努力，市場開発努力や，独自の販売形態，企業規模，ブランドイメージ等が侵害品の販売促進に寄与したこと，侵害品の販売価格が低廉であったこと，侵害品の性能が優れていたこと，侵害品において当該特許発明の実施部分以外に売上げに結び付く特徴が存在したこと等）や，市場に侵害品以外の代替品や競合品が存在したことなどをもって，同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当すると解することはできない。すなわち，特許法１０２条１項の適用に当たっては，権利者製品は，特許発明の実施品として特徴付けられているものであり，侵害品は，まさに当該特許発明の実施品である故をもって，市場において権利者の市場機会を奪うものとされているのである。言い換えれば，侵害者の販売する製品（侵害品）は，特許権者の特許権を侵害することによって初めて製品として存在することが可能となったものであり，当該特許発明の実施品であるからこそ，権利者製品と競合するものとして，市場において権利者製品を排除して取引者・需要者により購入されたのである。侵害品の販売に侵害者の営業努力等があずかっていたとしても，特許権者としては，仮に侵害品の販売期間と対応する期間内には不可能であるとしても，これに引き続く期間を併せれば侵害品の販売数量に対応する権利者製品を販売できたはずであり，仮に侵害品が他に独自の優れた特徴を有していたとしても，あくまでも特許発明の実施品としての特徴を備えていたからこそ，権利者製品と競合するものとしてこれを排除して取引者・需要者に購入されたというべきであり，侵害者が侵害品を低廉な価格で販売した（あるいは無償で配布した）としても，特許発明の実施品であったからこそ権利者製品を排除して取引者・需要者に入手されたものである。しかも，これらの場合には，いずれも，侵害品が取引者・需要者の手に渡った結果として，それと同数の権利者製品の需要が失われているのであるから，仮に，営業努力等により侵害者による侵害行為が急であったり，取引者・需要者において，侵害品を購入する動機として，特許発明の実施品であるという点に加えて，何らかの点（付加的機能や低価格）が存在したとしても，そのような事情は，特許権者の損害額を減額する理由とはならないというべきである。また，市場において侵害品以外に権利者製品と競合する代替品が存在していたとしても，侵害者は，そのような競合製品の存在にかかわらず，これとの競争の下で一定の数量の侵害品を販売し得たのであるから，権利者製品も特許発明の実施品という点で侵害品と同一の性能を有する以上，特許権者においても，同一の条件の下で，これと同一の数量の権利者製品の販売が可能であったというべきである。
このように，上記の各事情は，そもそも市場における侵害品と権利者製品との補完関係の擬制の下で特許法１０２条１項の規定を設けるに当たって捨象されたものであるから，これらの事情をもって「販売することができないとする事情」に該当するということはできないが，市場において侵害品と権利者製品が補完関係にあるということを前提としても，なお，権利者が市場機会を喪失したと評価できないような事情があるときには，そのような事情は，「販売することができないとする事情」に該当するものというべきである。すなわち，侵害品がその性質上限定された期間内においてのみ需要され，当該期間内に消費されるものである場合（例えば，侵害品が生鮮食料品であるような場合）には，侵害品の販売により特許権者が喪失した市場機会は，侵害品の販売時期に対応する期間に限定されることになるから，侵害者により抗弁としてこのような事情が主張立証された場合には，特許権者は再抗弁として，侵害品の販売時期に厳密に対応する時期又はこれと直近する時期に，侵害品の販売数量と同数量の権利者製品を販売する能力を実際に有していたことを，主張立証しなければならないこととなる。また，侵害者が抗弁として，侵害品が販売された後に法令等により当該特許発明の実施品の販売が規制されたことや新技術の開発により当該特許発明が陳腐化したことを主張立証した場合には，特許権者は再抗弁として，このような規制前又は新技術を実施した代替品の発売前に侵害品と同数量の権利者製品を販売する能力を実際に有していたことを，主張立証しなければならないというべきである。
(2)本件における検討
以上を前提に，被告の主張する事情が特許法１０２条１項ただし書にいう「侵害品の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情」に該当するかについて検討するに，前記第２の３(2)【被告の主張】欄記載のエ，オ，カの事情は，要するに，被告商品の性能が優れていたこと，被告の市場開発努力が被告商品の販売促進に寄与したこと，市場に被告商品以外の代替品や競合品が存在していたことをいう趣旨であって，前に説示した内容に照らせば，いずれも同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」には該当しない。
前同【被告の主張】欄記載のアの事情については，なるほど権利者製品が第三者の特許権等の権利を侵害することが特許法１０２条１項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当する場合もあり得るということはできるにしても，本件においては，原告商品が甲のＸ，Ｙ，Ｚの各特許権を侵害することを認めるに足りる証拠はない。
前同【被告の主張】欄記載のイ，ウの事情は，特許法１０２条１項ただし書の事情には該当しないが，原告の実施能力をいうものと理解することができるので，実施能力に関する主張として項を改めて検討する。
(3)原告の実施能力について
前述のように特許法１０２条１項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，同項にいう「実施の能力」については，これを侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造能力，販売能力をいうものと解することはできず，特許権者において，金融機関等から融資を受けて設備投資を行うなどして，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えている場合には，原則として，「実施の能力」を有するものと解するのが相当である（また，侵害者が侵害品を市場に大量に販売したことにより，特許権者が権利者製品の製造販売についての設備投資を差し控えざるを得ない場合があることを考慮すれば，同項にいう「実施の能力」を上記のように解さないと，特許権者の適切な救済に欠ける結果となろう。）。


以上を前提に検討するに，証拠（甲７，１１，１５，３７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は遅くとも平成１０年７月には原告商品の販売を開始し，この商品についての宣伝広告を業界新聞（海苔タイムス）等において行っていたこと，原告の異物除去機の販売数量は被告に対するＯＥＭ供給分を含めて，平成９年のシーズンには６６台，平成１０年のシーズンには１８３台であったこと，原告は自社工場の他，完成品を取り扱う会社，協力工場を数十社有していることが認められるから，少なくとも原告が原告商品の製造，販売を行うについて上記の意味での潜在的能力を備えていたことは明らかである。
よって，この点に関する被告の主張も理由がない。
３　争点３（特許法１０３条の過失の推定を覆す事情の有無）について
(1)特許法１０３条の趣旨について
本条は，特許権侵害という権利侵害の場合に，民法７０９条に定める不法行為の故意・過失の要件のうち，過失の存在を推定する規定である。ここでいう推定は法律上の推定であり，この推定を覆滅するためには，侵害者において過失のないこと（無過失）を抗弁として主張立証することを要する。
(2)本件における検討
被告は，本件の被告商品の販売に先立ち，弁理士２名及び弁護士１名から被告商品が本件特許権を侵害するかという点についての意見を徴したことをもって，被告は無過失である旨を主張する。
しかしながら，自己の依頼した弁理士ないし弁護士から特許権を侵害しない旨の意見を聞いていたというだけでは，これをもって過失の推定を覆すに足りるものということはできない。
４　争点４（原告の行為が信義則に違反するか）について
(1)被告の主張について
被告は，原告が本件覚書に違反する様々な行為を行ったことを理由に，原告の損害賠償請求は信義則に反し認めらない，そうでないとしても損害賠償額の算定に際して減額要素として考慮されるべきである旨主張する。しかし，仮に被告の主張する事実を前提とするとしても，本件覚書の１５項には，当事者がこの覚書に違反したときは，契約を解除し，これにより生じた損害の賠償を互いに相手方に請求することができるという趣旨の規定があるから（乙１により認められる。），被告としては，本件覚書の違反に基づく損害賠償請求の主張をすることは格別，原告の損害賠償請求権の権利滅却ないし減額の事由として信義則に違反する行為があったことを主張することはできないというべきである。また，被告は本件特許権を侵害する被告商品を製造販売したものであるから，そもそも被告の同行為自体が本件覚書の趣旨に反することは明らかであって，そのような被告が原告の行為を採り上げて信義則違反を主張することは，許されないものである。
(2)本件覚書締結当時の原告と被告の交渉経過についてなお，念のために，本件覚書が締結されていた当時の原告と被告との間の交渉経過についてみるに，本件全証拠によっても，被告主張の各事実を認めることはできないし，その他，原告において損害賠償請求を許さないか，その減額の事由となる程度の非難可能性を有する行為を行ったと認めることはできない。また，被告が具体的な内容として指摘する「原告が平成１０年のシーズンについて５０台しか製造できないとして，それ以上の台数の異物除去機を供給することを拒否した。」という事実についても，証拠（甲２３，２６）及び弁論の全趣旨によれば，原告が被告に対し平成１０年２月に示した見積書（甲２３）では，販売数量が１台から４９台までと，５０台以上の場合とで１台当たりの単価に差を設けたのは被告による原告商品の購入を促進させる趣旨であること，上記見積書には，原告が被告に対し５０台しか製造供給しないとの趣旨の記載はないこと，平成１０年当時，原告の工場，その他協力工場等において異物除去機の製造能力が著しく低下していたことをうかがわせる事情は存在しなかったことが認められるから，被告主張の原告による商品の供給拒否の事実を認めることはできない。よって，原告の行為が信義則に違反する旨の被告の主張も，理由がない。
５　争点５（原告の損害額）について
(1)被告商品の販売台数
被告による各シーズンごとの被告商品の販売台数が，別紙被告商品年度別販売数量一覧表計算書のとおりであり，合計して５３４台になることは，争いがない。
(2)原告の実施能力
原告が本件特許権につき特許法１０２条１項にいう「実施の能力」を有することは，前記２(3)認定のとおりである。
(3)単位数量当たりの利益の額
前記のとおり，特許法１０２条１項にいう「実施の能力」が，必ずしも侵害品販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造販売能力を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける権利者製品の販売が，侵害品販売時に対応する時期におけるものにとどまらないことに照らせば，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」についても，侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な利益の額を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける販売時期を通じての平均的な利益額と解するのが相当であり，また，「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。そして，侵害品が大量に市場において販売されたことにより，これに対抗するために特許権者において権利者製品の販売価格を引き下げざるを得なかったような場合には，侵害行為がなかったならば本来維持することのできたはずの販売価格（値下げ前の販売価格）を基準として，「単位数量当たりの利益の額」を算定することが許されるものと解するのが相当である。このように特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」が仮定的な金額であることを考慮すると，その金額は，厳密に算定できるものではなく，ある程度の概算額として算定される性質のものと解するのが相当である。これを本件についてみると，次のとおりである。
ア　原告商品の販売価格


証拠（甲８，１０の１，２，３９，４０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１０年のシーズンの当初には，原告商品である「ＣＦＷ－３６」については，標準小売価格を２９０万円とし，販売店によってこの価格の６５％又は７０％で販売したこと，その割合は前者が０．６５，後者が０．３５であり，平均出荷価格は１９３万５７５０円であったこと，原告は，同じく「ＣＦ－３６」についても，標準小売価格を２００万円とし，販売店によってこの価格の６５％又は７０％で販売していたこと，その割合は前者が０．６５，後者が０．３５であり，平均出荷価格は１３５万５０００円であったこと，その後，例外的に，「ＣＦＷ－３６」の改良型である「ＣＦＷ－３７」の製品について上記の販売価格よりも高額の２５０万円で販売した例もあるが，概ね前記の価格より値引きして販売していたことが認められる。
他方，証拠（甲４１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は原告の「ＣＦＷ－３６」に対応する被告商品を２７０万円で販売していたこと，渡邊機開工業も原告商品に対応する異物除去機を２４０万円で販売していたこと，平成１０年当時，生海苔の異物除去機の市場において，原告，被告及び渡邊機開工業の３社が主要な販売業者であったことが認められる。
以上の事実関係においては，原告は被告によって侵害品が大量に販売されたことにより，これに対抗するために原告商品の販売価格を引き下げざるを得なかったものと認めることができるから，侵害行為がなかったならば本来維持することのできたはずの販売価格（値下げ前の販売価格）を基準として，「単位数量当たりの利益の額」を算定することが許されるものというべきである。したがって，原告商品の販売価格は，前記平均出荷価格を採り，「ＣＦＷ－３６」については１９３万５７５０円，「ＣＦ－３６」については１３５万５０００円となる。
イ　原告商品の経費
(ア)　製造原価
証拠（甲８，９，４２，４３，書証の枝番号は省略する。）によれば，原告商品「ＣＦＷ－３６」の１台当たりの製造原価は９７万００５５円であったこと，同「ＣＦ－３６」の１台当たりの製造原価は９２万５７４３円であったこと，が認められる。
なお，証拠（甲３８）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品の回転板は表面にアルマイト処理を施したアルミでできていること，原告商品にはギャプーラ付きで販売されているが，ギャプーラの価格は１個当たり２７００円程度にすぎないことが認められるから，原告による製造原価の計算が正確性を欠く旨の被告の主張は理由がない。
(イ)　その他の経費
証拠（甲８，４４の３，４４の４）によれば，原告商品については，上記の製造原価の他に，輸送費や販売した機械の調整等を無料で行うサービスに要する費用がかかること，原告の経理処理上はこれに相当する経費を管理販売変動費として扱っており，具体的には原告商品「ＣＦＷ－３６」について粗利の約１３％を計上していること，原告商品「ＣＦ－３６」については，同「ＣＦＷ－３６」と兼ねて機械の調整等が行われるため上記のサポートサービス費用の負担率はそれよりも少なくなることがそれぞれ認められる。
そして，本件で原告が損害賠償を請求する期間を含む４５期から４８期まで（平成８年１０月１日から平成１２年９月３０日まで）の原告の決算書（甲４４の１～４）の内容等からすれば，原告商品を追加的に製造販売するために上記管理販売変動費以外の経費を要することがあるとしても，その追加的費用の額は全体として，原告商品「ＣＦＷ－３６」について粗利の２０％，原告商品「ＣＦ－３６」について粗利の１０％を超えることはないと認められる。そうすると，原告商品の追加的な販売に要する製造原価以外の経費の額は，原告商品「ＣＦＷ－３６」については１９万３１３８円を上回ることはなく，原告商品「ＣＦ－３６」については４万０９２５円を上回ることはない。
〔計算式〕
ＣＦＷ－３６　　（1,935,750－970,055）×0.2＝193,138ＣＦ－３６　　　（1,335,000925,743）×0.1＝409,257
ウ　寄与率
被告は，原告商品には本件特許発明の主要な効果である遠心力による異物分離と回転板の回転による生海苔のクリアランスの通過促進の効果が認められないから，本件特許発明の寄与率は零かそうでなくても極めて低いと主張する。しかしながら，原告商品が本件特許発明の作用効果を奏することは前述のとおりである。確かに，原告商品の多くには回転板の円周付近に爪片状のカッターが備えられているが，これは海苔の一部に厚くなったところのあるものがクリアランスに引っかかった場合に，それを切断するためのものであって，その場合以外には作動しないものであるから（弁論の全趣旨により認められる。），爪片状のカッターは単なる付加的な構成であって本件特許発明の寄与率には影響しないというべきである。
そして，本件特許発明が回転板の回転により遠心力の作用によって異物を分離するという構成を有する点において画期的な発明であること（甲２により認められる。）に照らせば，原告商品の利益額中の本件特許発明の寄与率は，１００％と認めることができる。
エ　上記アないしウにより計算された数額により「単位数量当たりの利益の額」を計算すると，原告商品である「ＣＦＷ－３６」の１台当たりの利益の額は７７万円を下らず，同「ＣＦ－３６」の１台当たりの利益の額は３６万円を下らない。
(4)原告商品と被告商品との対応関係


ア　原告が損害賠償請求の対象とする被告商品には，回転板の枚数が１枚の「Ｄ－１Ｃ」及び「Ｄ－１Ｌ」，回転板の枚数が２枚の「Ｄ－２Ｓ」及び「Ｄ－２Ｋ」，回転板の枚数が４枚の「Ｄ－４Ｊ」という型番の異物除去機があるが，このうち，「Ｄ－１Ｃ」と原告商品の「ＣＦ－３６」が対応すること，「Ｄ－２Ｓ」及び「Ｄ－２Ｋ」と原告商品の「ＣＦＷ－３６」が対応することは，争いがない。イ　被告商品の「Ｄ－１Ｌ」については，証拠（甲６，１３，１４）によれば，この商品は同じく回転板が１枚の「Ｄ－１Ｃ」に比べて回転板が大きく，処理能力も優っていることが認められるから，原告商品では，これと処理能力を同じくする（前掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，１時間当たり７０００枚である。）「ＣＦＷ－３６」が対応するものというべきである。
ウ　被告商品の「Ｄ－４Ｊ」については，処理能力が１時間当たり２万枚とされているところ（甲１３，１４により認められる。），原告商品にはこれに相当するような高度の処理能力を備えたものはない。このような場合に，特許法１０２条１項に基づく損害賠償額を算定するに当たっては，「Ｄ－４Ｊ」に昀も近い性能を有する「ＣＦＷ－３６」１台がこれに対応すると認めるほかはないと解される。原告は，「Ｄ－４Ｊ」には「ＣＦＷ－３６」２台分が対応する旨主張するが，証拠（甲８，乙１４）及び弁論の全趣旨によれば，前者の価格は４８０万円であるのに対し，後者の標準小売価格は２９０万円であること，２台の異物除去機を作業場に設置すると，作業面積が狭くなり海苔の異物除去作業がやりにくくなることが認められるから，価格及び設置場所の点で需要者が「ＣＦＷ－３６」を２台購入するということは想定し難い。よって，原告の主張は理由がない。
(5)損害額のまとめ
ア　上記(1)ないし(4)に基づき，本件において，原告が被告に対し，特許法１０２条１項に基づき賠償を請求することのできる損害額は，次のとおりである。
①　平成１０年のシーズン
原告商品「ＣＦＷ－３６」の１台当たりの利益の額７７万円に被告商品「Ｄ－２Ｓ」及び「Ｄ－２Ｋ」の販売台数である１９９台を乗じた１億５３２３万円となる。
②　平成１１年のシーズン
原告商品「ＣＦ－３６」の１台当たりの利益の額３６万円に被告商品「Ｄ－１Ｃ」の販売台数である６１台を乗じた２１９６万円と，原告商品「ＣＦＷ－３６」の１台当たりの利益の額７７万円に被告商品「Ｄ－１Ｌ」，「Ｄ－２Ｓ」，「Ｄ－２Ｋ」及び「Ｄ－４Ｊ」の販売台数を合計した１９７台を乗じた１億５１６９万円とを合計した１億７３６５万円となる。
③　平成１２年のシーズン
原告商品「ＣＦ－３６」の１台当たりの利益の額３６万円に被告商品「Ｄ－１Ｃ」の販売台数である８台を乗じた２８８万円と，原告商品「ＣＦＷ－３６」の１台当たりの利益の額７７万円に被告商品「Ｄ－１Ｌ」，「Ｄ－２Ｓ」，「Ｄ－２Ｋ」及び「Ｄ－４Ｊ」の販売台数を合計した６９台を乗じた５３１３万円とを合計した５６０１万円となる。
④　全期間の合計
①ないし③を合計すると，３億８２８９万円となる。
イ　そして，原告が本訴の提起，追行を原告代理人に委任したことは当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟における訴額，原告の請求の内容，訴訟追行の難易度，訴訟期間，前訴からの手続の経過等を総合勘案すると，弁護士費用のうち３８２０万円をもって，被告の侵害行為と相当因果関係のある損害と認める（ただし，各シーズンごとに発生した弁護士費用相当の損害額は，平成１０年には１５３０万円，平成１１年には１７３０万円，平成１２年には５６０万円という内訳になる。）。
６　結論
以上によれば，原告の本訴請求は４億２１０９万円及びこれに対するうち１億６８５３万円については平成１１年４月１日（平成１０年のシーズン終了日の翌日）から，うち１億９０９５万円については平成１２年４月１日（平成１１年のシーズン終了日の翌日）から，うち６１６１万円については平成１３年４月１日（平成１２年のシーズンの終了日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三    村    量    一
裁判官        和久田　    道　雄
裁判官　　    田    中    孝    一
（別紙）


平成１７年９月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年（行ウ）第４６号　不起訴刑事記録閲覧拒否処分取消請求事件
判決
主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
名古屋地方検察庁岡崎支部検察官検事浅尾俊久が，原告に対し，平成１７年７月２１日付けでした被疑者Ａに対する業務上過失傷害被疑事件記録の閲覧請求を拒否した処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，平成１２年４月１７日に発生した交通事故の被害者であると主張する原告が，名古屋地方検察庁岡崎支部（以下「本件支部」という。）に対し，同事故の加害者とされるＡを被疑者とする業務上過失傷害被疑事件（名古屋地方検察庁岡崎支部平成１２年簡第４６号，第２３７５号。以下「本件刑事事件」という。）の不起訴記録（以下「本件刑事記録」という。）の閲覧請求をしたのに対し，本件支部の検察官検事が，本件刑事記録が刑事訴訟法４７条に該当するものであることを理由に閲覧を拒否したため，原告が，同閲覧拒否の取消しを求めた抗告訴訟と考えられる。
１　前提事実
(1)　当事者等
ア　原告は，平成１２年４月１７日，愛知県西尾市ａ町○○番地先路上に停車していたところ，同所付近の駐車場から道路上に進出してきたＡの運転する車両に衝突された（この交通事故を，以下「本件事故」という。）。イ　本件事故は，本件刑事事件として立件されたが，Ａは不起訴処分となった。
(2)　原告による閲覧請求
原告は，平成１７年７月６日，本件支部に対し，本件刑事記録の閲覧請求を行ったが，本件支部検察官検事により，同月２１日付けで，「本件事件記録は刑事訴訟法第４７条に該当する記録であるため，閲覧には応じられません。」との回答を受けた。
２　原告の主張
(1)　原告は，本件事故に関し，Ａを被告として民事訴訟を提起したが，同訴訟において，Ａが証拠として提出した事故車両の写真が，原告が事故車両として認識していたものと異なっていた。原告は，上記民事訴訟において，この点を主張したが，最高裁判所においても認められなかった。
(2)　原告が，平成１５年２月に西尾警察署に事情を聞きに行ったところ，同署の警察官は，本件事故における事故車両の写真を撮影したと述べたが，上記民事訴訟において実施した送付嘱託の結果，記録中に写真は存在しないとの回答があった。(3)　その後，原告は，本件支部において，本件刑事記録のうち，本件事故における車両の写真の閲覧を許可されたが，このとき，これまで存在しないとされてきた写真が存在したことを知った。
(4)　人身事故において，しかも，当事者の認識が異なるような場合に，事故車両の写真や現場の写真を撮影していないとは考えられず，本件刑事記録を閲覧することで，本件事故の車両を特定するための何らかの要素を発見できる可能性がある。(5)　刑事訴訟法４７条本文は，刑事事件の不起訴記録の公開を原則として禁じているが，同条ただし書によれば，「公益上の必要その他の事由があって，相当と認められる場合」には，公開が認められることになる。
上記のような事情のある本件においては，本件刑事記録を閲覧することにより，上記民事事件の再審請求を行うための資料を得られる可能性がある一方，他に何ら方策はないのであるから，同条ただし書の「その他の事由があって，相当と認められる場合」に該当する。
したがって，本件支部の検察官検事がした本件刑事記録の閲覧拒否は違法である。
第３　当裁判所の判断
１　原告は，本件訴えにおいて，検察官による不起訴記録の閲覧拒否の取消しを求めている。
そこで検討するに，刑事事件の不起訴記録は，刑事訴訟法４７条本文にいう公判の開廷前の訴訟に関する書類に該当し，公益上の必要その他の事由があって，相当と認められる場合以外は，原則として非公開とされているところ，同条が，国民に対して上記書類の公開請求権や，非公開の措置についての不服申立権を与えたものでないことは，その文言からも明らかである。また，行政事件訴訟法において抗告訴訟の対象となる「公権力の行使」（同法３条１項）とは，「公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し，またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう」と解されるところ（最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁），行政機関
の保有する情報の公開に関する法律等の情報公開法は，刑事訴訟に関する書類に関しては適用されないこととされている（刑事訴訟法５３条の２参照）。その他，刑事事件の訴訟記録の保管，閲覧等について定めた刑事確定訴訟記録法は，不起訴記録を対象とはしておらず（同法２，４条参照），犯罪被害者等の保護を図るための刑事手続に付随する措置に関する法律も，公判手続中の刑事事件記録の閲覧・謄写について定めるのみで（３条参照），不起訴記録の閲覧について何ら規定していない。
そうすると，我が国の法制上，国民は不起訴記録の閲覧を求める法律上の地位を与えられていないから，不起訴記録を保管する者が，その閲覧を求める者に対して，これを拒否したとしても，これによって，法律上，直接国民の権利義務が形成され，又はその範囲が確定されることはないといわざるを得ない。したがって，不起訴記録の閲覧拒否は，抗告訴訟の対象となる行政処分とはいえない。
２　以上によれば，不起訴記録の閲覧拒否の取消しを求める本件訴えは不適法であり，かつその不備を補正することができないことが明らかであるから，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１４０条を適用して，口頭弁論を経ないで本件訴えを却下することとし，訴訟費用の負担については，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　加藤幸雄
裁判官　　　舟橋恭子
裁判官　　　片山博仁･