３被告人両名は，被告人Ａにおいて１０００万円という金額を口にしたことはあるが，１０００万円出せと言ったわけではなく，責任の重さを感じてほしかったので例えとして述べたものである，あくまで誠意ある謝罪を求めたもので恐喝の犯意はなかった旨捜査段階からほぼ一貫して供述するが，それぞれその供述内容自体が曖昧かつ不自然，不合理である上，十分信用できるＤ，Ｅ，Ｇ及びＦの検察官に対する各供述調書に照らし，信用できない。Ｄら病院側関係者は，昼食の盛りつけが粗雑であったことの非を当初から認め，一貫して誠実に謝罪を続けていたにもかかわらず，被告人両名は，「誠意がない。」「誠意ある謝罪の具体的内容は自分で考えろ。」などと長時間にわたり執拗に「誠意ある謝罪」を要求し続けた挙げ句，前
記のとおり，被告人
Ａにおいて，Ｄに対し，「例えば１０００万円包まんかい。」などと金員を要求し，「謝罪と責任は別や。」とも申し向けているのであって，この事実に，前認定のとおり，被告人ＡはＤと二人きりになった際「金を包むという方法もあるやろ。」などと申し向けているほか，関係証拠によれば，被告人Ａにおいて，前記Ｆに対し，「Ｆさん，Ｄ部長に，Ｂさんになんぼかでも封筒に入れて渡すように言ったてーやー」と申し向けている事実が認められることを併せ考慮すると，被告人らがＤに対し，金員の要求に及んでいたことは明白である。関係証拠によれば，被告人Ａが，Ｄらから見舞金の提供を申し出るよう仕向け，あるいは，「例えば」とか「一般的には」などの言葉をそえるなどして，あからさまな恐喝行為と見えないよ
うに明示の金員要求をでき
る限り避けていた経緯は窺われるが，このことは，犯行態様の悪質さを示すものではあっても，同被告人らに恐喝の意図がなかったのではないかとの疑問を生じさせるものではない。
４　これらの事実によれば，被告人Ａにおいて，被害者に対し恐喝行為に及んだことは明白であって，被告人Ｂにおいて，被告人Ａの恐喝行為を認識しながらこれを制止することなく，同被告人においても，これに終始同調して「誠意ある謝罪」を要求し続けたものであるから，被告人らが，少なくとも暗黙のうちに，Ｄから金員を喝取する旨の意思を相通じて本件犯行に及んだものと認めるに十分である。５　以上のとおり，前掲関係各証拠によれば，判示恐喝未遂の事実を認めるに十分である。各弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人両名の判示各所為中，恐喝未遂の点はそれぞれ刑法６０条，２５０条，２４９条１項に，傷害の点はそれぞれ同法６０条，２０４条に該当するが，これらはそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により犯情の重い恐喝未遂罪の刑で各処断することとし，それぞれその所定刑期の範囲内で被告人Ａを懲役１年８月に，被告人Ｂを懲役１年４月に処し，被告人両名に対し同法２１条を各適用して未決勾留日数中それぞれ６０日をそれぞれその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人両名に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，判示病院に入院中の被告人Ｂに出された食事の盛りつけが粗雑であったことに因縁を付け，被告人両名が共謀の上，同病院の総務部長である被害者に対し，暴行脅迫を加え，見舞金名下に金員を喝取しようとしたが，被害者らが警察に届け出たためこれを遂げず，その際被害者に傷害を負わせた恐喝未遂，傷害の事案であるところ，犯行の動機に格別斟酌すべき事情は認められず，非を認めて誠実に謝罪を続ける被害者に対し医療の本質にかかわるなどと因縁を付け，あるいは新聞社に事実を公表するなどと脅迫するなどして，約１５時間もの長時間にわたって執拗に謝罪要求名下に恐喝行為に及んだものであって，陰湿で悪質な犯行である上，被害者の受けた恐怖心，困惑その他の心身の苦痛は大きく，被害感情は今なお厳しい。加えて，本件のよ
うな犯行を放置すれば，医療現場一般に与える悪影響は軽視できないのであって，一般予防の見地からも，厳しい非難に値する。本件犯行の発案者が被告人らのいずれであるかは明らかでないが，被告人Ｂが，出された食事の盛りつけが粗雑であったことを被告人Ａに伝達したことを契機に本件犯行が企画立案されたことにおいて，被告人Ｂの犯情は良くないし，被告人Ａは，少なくとも，被害者を脅迫する際は主導的に犯行に及び，被害者に暴行を加えて負傷させた点においてその犯情は良くない。にもかかわらず，被告人らは捜査段階から終始恐喝する意図はなかった旨強弁するなど不合理な弁解を続けて止まず，本件犯行を直視してこれを省みる態度がみられないのであって，被告人両名の刑事責任はそれぞれ相当に重いといわざるを得ない。そうすると
，判示病院の調理関係者の食事の盛りつけが粗雑であったことを契機に，これを奇貨として本件犯行に及んだもので計画的な犯行とはいえないこと，恐喝は未遂に終わったこと，被告人Ｂは，被害者を脅迫する際は，概ね被告人Ａに同調するに止まったもので従属的であったこと，被告人Ａには執行猶予付き懲役刑の前科はあるが平成元年宣告の古いものであり，その他には平成１１年に傷害による罰金前科があるに止まること，被告人Ｂには平成７年の傷害の罰金前科があるに止まること，本件犯行中傷害の罪責については両名ともこれを認め，反省している旨述べていること，被告人Ｂは被害者に対し自己の妻を通じて慰謝の措置を取ろうと努力したこと等各被告人のために酌むべき事情を十分に考慮しても，本件はそれぞれその刑の執
行を猶予すべき事案
とは認められず，主文の各刑はそれぞれやむを得ないところである。よって，主文のとおり判決する。
平成１６年２月１９日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁　判　官　　杉　森　研　二


平成１３年（行ケ）第３３７号　審決取消請求事件（平成１４年１０月１７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　日清製粉株式会社
訴訟代理人弁護士　　　丹羽一彦、嶋末和秀、田中克幸、北谷典香、吉田ゆう子
同　　　　弁理士　　　有賀三幸、高野登志雄
被　　　告　　　　　　日本製粉株式会社
訴訟代理人弁護士　　　熊倉禎男、吉田和彦、渡辺光
同　　　　弁理士　　　小川信夫、大塚裕子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１１年審判第３５４８３号事件について平成１３年６月２５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「茹うどんの製法」とする特許第２８６６６９０号の発明（平成２年１月１２日出願、同１０年１２月１８日設定登録。以下、「本件発明」という。）の特許権者である。
被告は、平成１１年９月７日、原告を被請求人として、特許庁に対し本件発明について無効審判の請求をした（平成１１年審判第３５４８３号事件）。その審判係属中に、原告から平成１１年１２月６日付けで訂正の請求がされたが、特許庁は、平成１３年６月２５日、「特許第２８６６６９０号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本を同年７月６日原告に送達した。
２　特許請求の範囲
（１）登録時の明細書（本件特許明細書）の記載
【請求項１】　小麦粉を主体とする穀粉に対してα化されておらず、かつ油脂加工されていないタピオカ殿粉を内割で５～４０重量％配合した原料粉を用いて製麺し、これを茹でてその茹歩留りを２２０％ないし２６０％未満に調整することを特徴とする流通販売用茹うどんの製造法。
（２）訂正請求書に添付された訂正明細書の記載
【請求項１】　小麦粉を主体とする穀粉に対してα化されておらず、かつ油脂加工されていないタピオカ殿粉を内割で５～４０重量％配合した原料粉を用い、生地混練を減圧下で行って製麺し、これを茹でてその茹歩留りを２２０％ないし２６０％未満に調整することを特徴とする流通販売用茹うどんの製造法。（以下、この発明を「本件訂正発明」という。下線部は訂正箇所）
３　審決の理由の要旨
審決の理由は、別紙審決の写しのとおりである。その要点は、次のとおり。(1)　本件訂正発明は、引用例（特公昭６２－４９０１８号公報：甲第６号証、審判甲第２号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、平成１１年１２月６日付けの訂正は、特許法１３４条５項で準用する同法１２６条４項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
(2)　本件特許明細書の請求項１に記載された発明（本件発明）は、引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきである。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は、本件訂正発明と引用例記載の発明との対比・判断において、相違点に関する判断を誤ったため、本件訂正発明の構成の容易想到性を認め（取消理由１）、本件訂正発明の効果の顕著性を誤って否定した（取消理由２）ことにより、本件訂正発明が引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるとしてその独立特許要件を否定し、これを前提として本件発明の容易想到性を認めたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　　取消事由１（相違点についての判断の誤り）
１－１．　相違点（ｉ）についての判断の誤り
（１）審決は、本件訂正発明と引用例記載の発明との相違点（ｉ）として、「前者は、生地混練を減圧下で行って製麺するのに対して、後者には、生地混練を減圧下で行って製麺することについて記載されていない」（審決５頁下１行～６頁１行）と正しく認定しながら、「生地混練を減圧下で行って製麺すること、及びかかる製麺方法を実施することにより、滑らかさ、粘弾性等の食感が良好な茹麺が得られることは、本件特許の出願前に当業者において周知の事実である」（審決６頁９行～１１行）と誤って認定したものである。
審決は、本件訂正発明が「α化されておらず、かつ油脂加工されていないタピオカ澱粉」を配合した原料粉を用いている、「流通販売用」の「茹うどん」の製造法に関するものであるという前提を無視し、甲第１６～第３３号証（審判時の参考資料１～１８）の記載内容や頒布日を検討することを怠った結果、これらの文献には本件訂正発明とは分野を異にする麺に関する記載、すなわち特許庁の審査基準等に採用されている「論理付け」を妨げる要因（阻害要因）となる記載が数多く含まれていることや本件特許の出願後に頒布された文献（甲第２５号証）が存在することを看過している。


（２）「減圧下」としたからといって、必ずしも「滑らかさ、粘弾性等の食感が良好な茹麺が得られる」とは限らず、「生地混練を減圧下で行って製麺する・・・方法を実施することにより、・・・食感が良好な茹麺が得られること」が原料や工程、目的のいかんにかかわらず、周知であったとはいえない。所望の効果を得るためには工程の組合せが重要であり（甲第２２、２４、２６、２８、３３号証）、格別の効果が得られない場合も少なくなく（甲第１７、２０、２３、２８号証）、むしろ品質の悪化を危惧させる文献（甲第１８、２０号証）すら存在し、「減圧下」で行うことが必ずしも通常とはいえないとされている（甲第１６号証）。これらに鑑みると、「製麺に際し生地混練を減圧下で行うことは当業者が容易に想到し得ることである」などと到底いえるものではない。１－２．　相違点（ⅱ）、（ⅲ）についての判断の誤り（１）審決が、本件訂正発明と引用例記載の発明との相違点（ⅱ）として、「前者は、茹うどんの茹歩留りを２２０％ないし２６０％未満に調整するのに対して、後者は、茹うどんの水分量を７５％に調整する」（審決６頁２行、３行）と正しく認定したとおり、引用例は茹うどんの水分量を７５％（茹歩留まりに換算すると３４２％）に調整することを基準（スタンダード）としているのであり、茹歩留りを本件訂正発明よりかなり高くしておくことを奨励している。したがって、引用例からは、本件訂正発明のように茹歩留りを２２０％ないし２６０％未満に調整してみようとする動機（発想）は生じない。（２）審決は、「茹うどんを包装して流通販売に供する際に、消費者の嗜好、喫食形態（例えば、つけうどん、煮込みうどん等）などを考慮して、うどんの茹歩留り（水分量）を調整することは、当業者なら当然に行う」（審決６頁１５行～１７行）としているが、そもそも引用例には、審決も相違点（ⅲ）として認定しているとおり、「流通販売用」に供するということが示されていない。このように引用例に何ら記載のない「流通販売に供する」という課題を想定して、引用例記載の発明の「改変」を考えることには、無理があり、審決はその論理に飛躍があるといわざるを得ない。
（３）茹歩留りをどの程度に調整するのが好適かは、原料粉や麺の種類等によって異なり得る。たまたま茹歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹麺それ自体が知られていたとしても、原料粉や麺の種類等を異にする引用例記載のものを「改変」することの動機を与えるものではない。現に、審決が周知資料であるとする甲第５３号証（審判時の参考資料３８）、甲第５４号証（審判時の参考資料３９）においても、水分量としては、上記数値範囲外のものも記載されている。特に、甲第５４号証には、「水分含量と食味との関係はとくにみられなかった」と記載されており、茹うどんを包装して流通販売に供する際に、消費者の嗜好、喫食形態などを考慮して、うどんの茹歩留り（水分量）を調整することは当業者なら当然に行う、という審決の認定とは矛盾する知見が示されている。
（４）審決は、歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹うどんが記載されている「周知例」として、甲第５号証（特開昭６３－７９５６９号公報）、乙第１号証（「ジャパンフードサイエンス」２８巻５号）、並びに、甲第５３号証及び甲第５４号証（審判時の参考資料３８及び３９）に言及しているが、これらは、「減圧下」で行うことと「低歩留り」とすることの組合せを記載も示唆もしていない。
（５）審決は、「流通販売用の茹うどんを消費者が喫食する際に、加熱調理をすることでうどんの水分量が増えることを考慮して、茹うどんの水分含量を低めにしておくこと、言い換えると流通販売用茹うどんの製造において、水分含量を低めにしておき、消費者が家庭などで加熱調理するときに茹うどんが水分を吸収することで、喫食時に最もおいしく食べられるようにすることは、本件特許の出願前当業者において周知の事実である」（審決６頁２３行～２８行）とも述べるが、前記のとおり、そもそも引用例には「流通販売用」に供するという課題は示されていないのであるから、かような引用例自身に何ら記載のない課題を前提に引用例の「改変」を論ずること自体、誤りである。
加えて、甲第５３号証に「茹麺の方がα化度も高く、食味も滑らかであり、そのまま食べられるが、蒸麺は『ボソボソ』で滑らかさに欠け、二次的調理を必要とする」（６７頁１６、１７行）と記載されているとおり、茹うどんを含む茹麺は、二次的調理を必要としないものである。審決は、二次的調理としての加熱調理や当該調理による水分の吸収を当然の前提としている点においても、誤りを犯している。（６）審決が、相違点（ⅱ）に関して、「加熱調理をすることでうどんの水分量が増えることを考慮して、茹うどんの水分含量を低めにしておく」ことが周知であるとして挙げた甲第５６～６０号証（審判時の参考資料４１～４５）における「茹うどんの水分含量を低めにしておく」ことの技術的意義として審決の認定するところは、「加熱調理をすることでうどんの水分量が増えることを考慮」したというものである。これに対し、本件訂正発明は二次的調理としての加熱調理や当該調理による水分の吸収を前提とするものではない（甲第６６、７６号証）。また、本件訂正発明における茹歩留り条件の技術的意義は、甲第５６～６０号証の技術的意義と同じではなく、甲第５６～６０号証は、本件訂正発明の特定の組合せと顕著な作用効果の結びつきを示唆するものではない。
１－３．　構成要件の組合せについての判断の誤り
所望の効果を得られるか否かは原材料、工程その他の条件の組合せに左右されることは、審決が周知資料とする文献にさえ記載されていることであり、技術常識である。のみならず、本件訂正発明は、製造法に関するものであって、各構成が独立して所望の効果を奏するという性質のものではない。どのような条件（原料粉、製造工程、茹で工程）をどのように組合せるかは、仮に個々の条件それ自体が知られているとしても、無限の可能性（組合せ）が考えられるのであり、本件発明者が所望の効果を奏する組合せを見出したことは、まさに技術的思想の創作であって、発明そのものである。
よって、審決の「各構成Ａ～Ｃのもつ各効果の総和を期待して、構成Ａ～Ｃを組み合わせることは、当業者において格別困難なことではな（い）」（審決７頁１５行～１６行）という判断は誤りである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
（１）構成自体の想到困難性との関係


審決は、本件訂正発明の効果それ自体は認めながら、それを当業者が予測し得る範囲とし、顕著性を否定したものであるが、そもそも本件訂正発明の構成の組合せ自体が想到困難であるから、その効果も予測し得るものではない。
（２）審決の論理自体の誤り
審決が「流通販売用茹うどんは、通常茹上げ後時間が経過して消費者の手に渡るものであり、このような流通販売用茹うどんにとって、茹上げ後に時間が経過しても外観、食感等の品質低下が少ないことは当然に求められることであり、茹上げ後一定時間が経過したときの外観、食感等の品質を評価することは当業者であれば当然に行うことであるから、被請求人の主張する上記効果は、当業者が予測し得る範囲内のものである」（審決８頁１０行～１５行）と述べていることは、明らかに誤りである。
当業者が外観食感等を評価することが当然であることと、評価の結果が優れたものとなるか否かは、全く別の話である。
（３）確立した特許庁のプラクティスとの矛盾
外観、食感等の官能検査により、本件訂正発明と同程度の評価結果が得られた場合、顕著な効果と認めて特許権が付与された例は多数存在する。甲第６３～６５号証（審判乙第３～５号証」）のほか、甲第６７～７５号証はその例である。本件訂正発明と同程度の官能評価結果が得られれば、これを顕著な効果と認めて特許権を付与することは、麺に関する発明の分野における特許庁の確立したプラクティスであるにもかかわらず、審決は、原告の本件特許についてのみ、殊更これと異なる取扱いをしようとするものであって、法の下の平等の原則にも反するというべきである。
（４）本件訂正発明は、「流通販売用」の茹うどんの製造法に関するものであり、茹上げ後時間が経過しても、粘弾性、滑らかさ等の食感等の低下の少ない茹うどんを得ることを課題にしている。本件訂正発明によって製造される茹うどんが、引用例記載の発明によって製造される茹うどんと比較して、茹上げ後時間が経過しても、粘弾性、滑らかさ等の食感等の低下が少ないこと、すなわち、「経時変化による食感等の低下の防止」という視点での顕著な相違は、極めて重要な作用効果の相違であるというべきである。
本件訂正明細書に記載された試験結果（官能評価）は、本件訂正発明の実施例（「例１４（実施例）」が、引用例に近似する「例６（対照）」と比較したときに、茹上げ直後において、外観、粘弾性、滑らかさのいずれにおいても「１ランク」程度向上していること、また、茹上げ後１日経過しても、外観、粘弾性、滑らかさの評価が低下していないこと（例６（対照）では「１ランク」低下した。）を示している。　また、甲第６１、６２号証の実験成績証明書によっても、本件訂正発明は、麺の外観、粘弾性、滑らかさのいずれにおいても優れており、茹上げ後時間が経過してもその評価がほとんど低下しないことが示されている。第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）に対して
１－１．相違点（ｉ）についての判断の誤りに対して
公開年月日が本件特許の出願後である甲第２５号証を除いても、甲第１６号証から甲第３３号証には、通常の一般的な製麺から、特定の原料小麦粉を使う製麺、特定の物質を生地に配合する製麺、特定の茹で工程を採用する製麺、さらには冷凍麺の製麺方法に至る多種多様な製麺において、減圧下での生地混練を採用することが開示されており、また、その作用効果として麺の滑らかさや良好な粘弾性などが示されている。さらに、甲第１７、１９、２０、２７、２９、３１号証には、減圧下での生地混練を実施するための製麺用真空ミキサーが開示されている。これらの証拠から、本件特許の出願前、製麺業界で減圧下で生地混練する技術が周知であり、また、その作用効果が知られていたことは明らかである。したがって、「生地混練を減圧下で行って製麺すること」、及び、減圧下の生地混練により「滑らかさ、粘弾性等の食感が良好な茹麺が得られること」が本件特許の出願前に当業者において周知の事実であるとした審決の認定に誤りはない。１－２．　相違点(ii)、(iii)についての判断の誤りに対して（１）引用例（甲第６号証）は、その２頁４欄２４～２５行に「生うどんを茹でて麺中の水分が７５％になった時点をもって茹上がりとした。」と記載しているだけであって、引用例は茹歩留りを本件訂正発明よりかなり高くしておくことを奨励しているわけではない。「引用例からは、本件訂正発明のように茹歩留りを２２０ないし２６０％未満に調整してみようとする動機（発想）は生じない」という原告の主張は、「茹歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹麺も、本件特許の出願前に当業者において周知のものである。」という審決の判断に対する指摘になっていない。
のみならず、甲第５号証からは、茹歩留り２２０％から２６０％未満の範囲内にある茹麺が知られるだけでなく、タピオカ澱粉を原料粉に配合することも、知られる。乙第１号証には、タピオカ澱粉を原料粉に配合することと、茹歩留りを２２０％ないし２６０％未満の範囲にすることとの組合せが示されている。甲第５３号証には、市販の茹うどんの水分含量が示されており、それらの水分含量から換算すると茹歩留りが２２０％～２６０％の範囲内に入るものが多数存在したことが分かる。
（２）審決は、引用例に何ら記載のない「流通販売に供する」ことを殊更想定しているわけではなく、また、引用例記載の発明の改変を考えてなされたものではない。審決は、「茹うどんを流通販売に供することは本件特許の出願前ごく普通に実施されていること、及び引用例には、製造された茹うどんを流通販売に供することを否定する記載はないことを合わせ考えると、・・・」（審決６頁下３行～末行）とあるように、出願当時の技術水準に基づいて判断しているのである。製麺業界にとって、製麺工場で麺類を製造し、それらは生麺、乾麺、茹で麺、蒸し麺、冷凍麺などの形態で、例えば卸販売店、小売販売店などの流通過程にのせて、飲食店や個人消費者へ販売することが極めて普通である。そして、製麺業界関係者にとって、流通販売を目的とした生麺、乾麺、茹で麺、蒸し麺、冷凍麺などの麺類に向けた製麺技術は、研究開発の対象である。
よって、茹うどんを流通販売に供する際に、消費者の嗜好、喫食形態などを考慮してうどんの茹で歩留まり（水分量）を調整することは当業者なら当然に行うことである、という審決の判断に論理の飛躍はない。


（３）原告は、「茹歩留りをどの程度に調整するのが好適かは、原料粉や麺の種類などによって異なり得るものであり、たまたま茹歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹麺それ自体が知られていたとしても、原料粉や麺の種類等を異にする引用例記載のものを「改変」することの動機を与えるものではない。」と主張するが、審決は、「茹歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹麺も、本件特許の出願前に当業者において周知のものである。」（審決６頁１６行～２２行）と判断して、タピオカ澱粉を特定量配合した原料粉を用いて流通販売用の茹うどんを製造する際に、その茹歩留りを「２２０％ないし２６０％未満」とすることは、当業者において格別の創意を要することではない（同６頁下８行～下５行）、と結論しているのである。
茹歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹うどんは、本件特許の出願前に当業者において周知のものであり、茹でうどんを製麺するに当たって、茹歩留りを２２０％ないし２６０％未満とすることは、本件特許の出願前に極めて普通になされていたことである。
（４）甲第５３、５４号証に上記数値範囲外のものも記載されているからといって、茹歩留り２２０～２６０％の周知性が否定されるわけではない。また、甲第５４号証中に「水分含量と食味との関係はとくにみられなかった」と記載されているからといって、茹うどんを流通販売に供する際に茹歩留り（水分量）を調整することへの動機付けが否定されるわけではない。
（５）審決は、前記のとおり、引用例に何ら記載のない「流通販売に供する」ことを殊更想定しているわけではなく、また、引用例記載の発明の改変を考えてなされたものではない。出願当時の技術水準として、製麺工場で麺類を製造し、それらを生麺、乾麺、茹で麺、蒸し麺、冷凍麺などの形態で、例えば卸販売店、小売販売店などの流通過程にのせて、飲食店や個人消費者へ販売することが極めて普通なのであって、消費者が調理する際の水分の吸収を考慮して、流通販売用麺類の製造に際し水分含量を少な目にしておくことがよく知られている（甲第５６～６０号証、審判時の参考資料４１～４５）のであるから、審決は上記の判断をしているのである。
また、原告は、二次的調理としての加熱調理や当該調理による水分の吸収を当然の前提としている点においても誤りを犯している、と主張するが、その根拠として原告の指摘する甲第５３号証は、「茹麺は・・・・・そのまま食べられる」と記載しているだけで、「二次的調理」が不要であることを述べたものではない。消費者が購入した茹でめんを家庭で食する際に、鍋を使って湯やつゆの中で加熱しながら麺をほぐすことは極めて普通に行われていることである。しかも、本件訂正発明によって製造された茹うどんが「二次的調理」を必要としない、などとは本件特許の出願当初の明細書に一切記載されていない。
（６）原告は、甲第５６～第６０号証（審判時の参考資料４１～４５）における「茹うどんの水分含量を低めにしておく」ことの技術的意義は、本件訂正発明における茹歩留り設定の技術的意味とは異なると主張し、さらに、本件訂正発明は二次的調理としての加熱調理や当該調理による水分の吸収を前提にするものではなく(甲第６６、７６号証参照)、本件訂正発明における茹歩留まり条件の技術的意義は、審決の認定にかかる甲第５６～６０号証の技術的意義とは同じではないと主張する。しかし、本件訂正発明は、常温又は冷蔵保存される茹うどんであり、これは冷凍うどんとは異なり、凍結されたものではないから、保存中に麺線内部の水分移動が起こり、麺線内部で水分が均一化し、茹上げ直後に麺線内部に形成された水分勾配は保存中に失われてしまう。また、一旦α化されたうどんもβ化(生澱粉)されてしまう。このため、食する場合にはこれを加熱調理して再度α化するとともに、再度水分勾配を形成して食感を向上させることが必要である。このためには、本件訂正発明の実施例において行われているように例えば、熱湯に３分間浸漬する等の加熱調理が必要となる。このように熱湯に浸漬すると水分を吸収して茹歩留まりが高くなる。そこで本件訂正発明では、加熱調理をすることでうどんの水分量が増えることを考慮して、茹うどんの水分含量を低めにしておくことが必要になるのである。したがって、流通販売用茹うどんの製造において、水分含量を低めにしておき、消費者が家庭などで加熱調理するときに茹うどんが水分を吸収することで、喫食時に最もおいしく食べられるようにすることが周知の事実であるとした審決の判断に誤りはない。
１－３．　構成要件の組合せについての判断の誤りに対して「タピオカ澱粉を内割で５～４０重量％配合した原料粉」（構成Ａ）は引用例（甲第６号証）をはじめとして製麺分野で周知の技術であり、また、「茹うどんの生地混練を減圧下で行って製麺すること」（構成Ｂ）も甲第１６～３３号証の記載から周知技術であり、「茹歩留りを２２０％ないし２６０％未満に調整すること」（構成Ｃ）も甲第５、５３，５４号証及び乙第１号証から周知技術である。確かに原告がいうように、原材料、工程その他の条件の組合せによって効果が左右され得ることは技術常識であるが、各構成Ａ～Ｃは、良好な茹うどんの製造につながる周知の技術的手段であることが認識されているのであって、それらを組合せてみることを阻害する要因はない。
従って、審決の「各構成Ａ～Ｃのもつ各効果の総和を期待して、構成Ａ～Ｃを組合せてみることは、当業者において格別困難なことではない」（甲第１号証７頁１５行～１６行）という判断に誤りはない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）に対して
（１）本件訂正発明の構成の組合せは、前記のとおり想到容易であり、その効果も予測可能である。
（２）本件訂正発明の実施例である例１４と、例６（タピオカ澱粉を配合しているが、常圧下で生地混練がなされ、茹歩留りが３００％である。）とを比較すると、本件訂正発明では、例６との比較から、各項目で５点満点とすると＋０．８～＋２．０程度の向上があり、総合すると＋０．９３、＋１．６ほどの向上があることが分かる。


一方、甲第２８号証には、常圧下又は減圧下で生地混練して茹でうどんを製造した実験及び評価が記載されている。本件訂正発明と甲第２８号証に係る発明とは構成が異なり、また、それらの実験は別個になされているのであるから、両者を直接比較することはできないが、甲第２８号証は原告自身の出願に係る公開特許公報であって出願人が本件と同じであるし、双方の実験はパネラーにより官能的評価がなされている点で共通するので、条件的な差異が比較的少ないと考えて両者の評価結果をあえて比較してみると、甲第２８号証からの生地混練の条件という１要素による向上度＋２．１と比較して、生地混練の条件と茹歩留りとの２要素による＋０．９３、＋１．６といった向上度が顕著に高いとはいえない。（３）原告はさらに、確立した特許庁のプラクティスとの矛盾を主張している。しかしながら、特許庁のプラクティスにおいては、官能検査による評価結果のみを判断して特許権が付与されるわけではない。発明の進歩性の有無は、発明の構成の容易想到性及び作用効果を総合して勘案し、判断されているのであり、審決が「発明の進歩性については、構成の容易性と効果の顕著性を総合して判断するのであり、本件訂正発明とは全く構成の異なる乙第３～５号証に記載の発明に関する進歩性の判断は、本件訂正発明の進歩性の判断に何らの影響を与えるものではなく、・・・・・」（甲第１号証８頁２４行～２７行）と述べているとおりである。原告の主張は失当である。
（４）引用例には、引用例記載の発明の茹うどんが、従来の麺類に比べて、麺類の食味として重要な茹上げ後における麺類の性質である滑らかさ及び粘弾性についても非常に優れた効果を示し、しかもこの食味は茹上げ後１日以上放置しても実質的に劣化しないことを明確に記載している。さらに、引用例の第１表に示されるように、タピオカ澱粉を使用した茹うどんの滑らかさ及び粘弾性は茹上げ直後と茹上げ後１日経過において１０点評価法でいずれも１０点満点であり、本件訂正発明とその作用効果(経時変化が少ないこと)において何ら異なるところはない。本件訂正発明の作用効果は、本件訂正明細書に記載された他の例である例３，４，９，１０，１１（元は本件発明の実施例であったが、訂正により本件発明の実施例ではなくなったものも含む）と比較しても、格別に優れたものとはいえない。本件訂正発明の唯一の実施例である例１４の「経時変化による食感等の低下」の程度、つまり、茹上げ直後に対する１日経過後の品質評価の低下度（差）は０．４であるのに対して、他の例（元の実施例）においてもその低下度は０．４又は０．５であり、他の例と比較して格別顕著な作用効果であるとは到底いえない。なお、他の「例」は、本件訂正前の明細書において「実施例」として記載されていたものであり、無効審判において提示された従来技術からみて特許性がないことを認めた原告が訂正請求により「実施例」から「例」に変更したものである。本件訂正発明の実施例である例１４の「経時変化による食感等の低下」の程度は、従来技術に対して特許性のない他の「例」の「経時変化による食感等の低下」の程度と同程度であり、「経時変化による食感等の低下の防止」という視点での顕著な相違は、極めて重要な作用効果の相違であるという原告の主張を裏付けるものではない。甲第６１、６２、６６号証の発明品１、３、４及び５、及び甲第７６号証の発明品１、３及び５の品質評価の低下度（差）は、本件訂正明細書の他の「例」（特許性がないことを原告が認めている元の実施例）における品質評価の低下度（差）である０．４又は０．５よりも大きいものであり、本件訂正発明に係る茹うどんの「経時変化による食感等の低下」が従来品と対比してむしろ劣るものであって、格別に顕著であるとは到底いえない。
（５）市販の茹うどん製品は、所定期間の保存後に喫食されるものであるため、保存中に消失した水分勾配を再構築して優れた食感を得るために、再茹でによる水分吸収を前提として固めに茹でておくのが普通である。
茹うどんの主成分である澱粉質はα化（糊化）されて麺のボディを形成し良好な食感を与え且つ消化・吸収が可能となる。茹うどんは喫食されるまで冷蔵保存（５～１０℃）されるが、その間α化状態の澱粉は老化してβ化（生澱粉）が進む。このβ化した茹うどんを再度茹でると、β化した澱粉が再度α化されて茹上げ直後に近い状態になり、再び消化・吸収が可能となる。固めに茹上げたうどんは普通の茹うどんに比べて長めに再茹でするので、再α化され易く、この点でも茹上げ直後に近い状態になる。タピオカ澱粉は小麦澱粉より老化が遅く、糊化開始温度が低いため、α化し易い。従って、タピオカ澱粉を小麦粉に加えて製造したうどんは、茹時間を短縮することでき、冷蔵保存後の再茹時間も短縮される。しかし、澱粉の量が増え、相対的に小麦粉の量が少なくなると、小麦グルテンの量が少なくなり、麺のつながりが悪くなる。例えば、２０％を超えて澱粉を添加すると、麺が切れやすくなる。したがって、２０％を超えて澱粉を添加する場合には、小麦グルテンを添加して、麺線が切れにくくする必要がある。
甲第７６号証の追試結果を示した乙第７号証によれば、茹でる方法とは無関係に、グルテンの添加により食感が明らかに向上すること、及び茹上げ後の経時変化が少なくなること、グルテンを含む場合も含まない場合も袋から取り出して茹でた方が食感が優れ、茹上げ後の経時変化も少ないことが分かる。原告が提出した甲第７６号証の実験結果が極めて信憑性に欠けるものであることを強く示唆している。茹うどんをビニール袋に入れたまま茹でた場合には、保存中に消失した水分勾配が再構築されることがなく、したがって、茹上げ直後の麺に近い食感を得ることはできないこと、また、麺線周囲の空気とビニール袋とにより熱伝導が劣るため、老化した澱粉の再α化も困難となり、水分勾配のあるおいしい茹上げ直後の優れた食感を有する茹うどんは得られないことが分かる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について１－１．　相違点（ｉ）についての判断の誤りについて（１）原告は、審決が、「生地混練を減圧下で行って製麺すること、及びかかる製麺方法を実施することにより、滑らかさ、粘弾性等の食感が良好な茹麺が得られることは、本件特許の出願前に当業者において周知の事実である。」と認定したことは誤りであると主張するので、検討する。


ア　甲第１６号証（小田聞多編「めんの本」食品産業新聞社、１９８６年５月１０日、５４～５７頁）には、「脱気ミキサーは一般的マカロニ、スパゲッチの製造に使用されているが、この場合は連続して脱気状態のまま押し出して整形するもので、機械装置も高度なものとなり、加水量の少ない硬目の生地に適しており、一般の製麺では使用されていない。しかし、脱気の効果は必ずしも整形時まで脱気せずとも、ミキシング中のみ脱気して、その後は大気中でロール製麺してもそれなりに得られる。この場合、麺質は密度が高いため通常のものに比べて硬目の食感のものになる。この観点から一般製麺用ミキサーとしてバッチ型の脱気ミキサーが開発（島田屋本店ＨＡミキサー）され、硬目の食感が必要とされる生中華麺や蒸麺の製造に利用されている。」（５７頁上段１２行～中段７行）と記載されている。この記載によれば、ミキシング中に脱気すると硬目の食感のものができあがるという観点から、一般製麺用ミキサーとしてバッチ型の脱気ミキサーが開発されたことが認められるから、「硬目の食感が必要とされる生中華麺や蒸麺の製造に利用される」は、硬目の食感が必要とされる麺の例として生中華麺や蒸麺を単に例示として挙げたにすぎないものと解するのが相当である。したがって、甲第１６号証は、硬目の食感を得ることを目的として、当該脱気ミキサーを、茹うどんを含む他の麺へ適用することを示唆するものということができる。
イ　甲第１７号証（「ジャパンフードサイエンス」２３巻６号、１９８４、前２頁、３９～４２頁）には、「ＨＡ方式による製めん技術」について記載されており、「ＨＡ方式とはHigh　Agingの頭文字をとったもので、名称の通り高熟成めんを製造することを目的として開発されたものである。方法論としては小麦粉に加水して混練する際にミキサー内の気圧を減圧し、そのまま混練を行うもので、原理は極めて簡単なことである。」（３９頁左欄１５～１９行）、「このように各設定条件によって現われる現象には、若干の差異が生じるが、ＨＡ方式の現象的特性をまとめると次のようになる。［中略］（１０）ゆで後のめんの弾力が強まる。（１１）ゆで後のめんのツヤ、光沢が増し、滑らかになる。」（４０頁左欄下３行～右欄１２行）と記載されている。
これらの記載によれば、減圧して混練することにより、めんの弾力、滑らかさなど、食感に関係する特性が向上することが認められる。原告は、甲第１７号証について、「反面、ふっくらとしたソフトなうどんも、条件設定次第で可能」との記載（４２頁右欄６行～８行）をとらえて、「減圧下」にすれば常に「滑らかさ、粘弾性等の食感が良好」となるとされているわけではないと主張するが、前記４０頁左欄下３行～右欄１２行の記載は、設定条件により差異は生じるが、減圧すれば、一般的に「（１０）ゆで後のめんの弾力が強まる。（１１）ゆで後のめんのツヤ、光沢が増し、滑らかになる。」という特性が現れることを意味していると認めるのが相当である。
ウ　甲第１８号証（「ジャパンフードサイエンス」２４巻８号、１９８５、２３～２７頁）には、「真空ミキサーは、マカロニ、スパゲッティの製造には不可欠のものとして使用されているが、生ゆでめん業界にも昭和５８年頃から導入され始め、一説によると、現在３００台程度が業界で使用されているという。［中略］①弾性が増し、コシのしっかりしためんができる。②透明感がでる。③表面が滑らかになる。以上のような効果がもたらされると考えられる。実際に真空ミキサーを使用して作ったうどん、中華めんの性状について、参考までに１例として次に記す。①うどん［中略］ヘ）食感は歯応えがあり、しっかりしている。」（２６頁右欄２～２５行）と記載されている。
この記載によれば、真空ミキサーを用いることにより、歯応えのある食感のうどんができることが認められる。
原告は、甲第１８号証には、「真空ミキサーを使用して作っためんはうまくない、あるいは味がないという声も聞こえる。これは脱気することにより、小麦粉のもっている風味、あるいはかんすいの香りも同時に取り除かれてしまうためなのかもしれない。」と記載され（２６頁右欄下６～下２行）、減圧下で行うと、めんの食感が悪化することが示されていると主張するが、この記載は、その直前の「②中華めん」に関する「ニ）食感はしっかりしており、ゆで伸びが遅い。ホ）かんすいの風味が乏しい。」との記載からも明らかなように、食感の低下を意味するものではなく、風味の低下を意味しているにすぎない。
エ　甲第２０号証（「食品と科学」３０巻８号、昭和６３年、１０７～１１１頁）には、「真空ミキサーの製めんへの応用」と題する論文が記載されており、「真空ミキサーの特長をまとめると、脱気することにより、水和効果、熟成効果が出て、非常に締りのあるめんができる。」（１０９頁下段末行～１１０頁上段２行）、「（２）茹でうどんについて［中略］溶出については、表面がなめらかになるので、茹でめん時の溶出は非常に少ない。［中略］経時変化については、常法では、茹でて一～二日おくと、スイトン状になるが、真空ミキサーを使用すると、味は釜上げ時と同じにはいかないけれど、コシは相当残っている。加水については、あまり多くない方が、経時変化は少ない。もちろん、茹で時間を多少早めに茹で上げた方が、経時変化は少ない。」（１１１頁上段３～２５行）と記載されている。この記載によれば、真空ミキサーを用いて製造した茹でうどんは、なめらかでコシがあり、経時変化も少ないことが認められる。
原告は、甲第２０号証には、減圧にしても格別な効果は得られずむしろめんのつながりの悪化が危惧されることが示されていると主張するが、甲第２０号証には、前記のように、真空ミキサーを用いて製造した茹でうどんは、なめらかでコシがあり、経時変化も少ないという効果を奏するものであることが記載されており、原告の指摘する甲第２０号証中の記載、「日持ち、および、アルコール添加の場合を比較してみた場合、日持ちは良くなることはない。しかしバクテリア、カビ等の発生は遅くなる。アルコール添加の場合は、常法製造とほとんど変わらなかった。むしろ少し高い数値が出る傾向である。」（１１０頁上段２８行～中段２行）は、減圧にすることにより、常法のものに比べ日持ちが悪化することを意味するものではなく、また、「真空ミキサーにあまりあわない条件として［中略］③澱粉を多く入れた場合。添加澱粉を多く入れた場合、つながりが悪くなる。」（１１０頁中段４～１４行）との記載も、めんのつながりの悪化は澱粉を多く入れた場合に生じることを示しており、一般的に減圧によりめんのつながりが悪化することを示すものでもない。


オ　甲第２４号証（特開昭６０－１７６５５４号公報）には、「生めん類を、加圧環境下でかつ１００℃を越える温度の水でゆで上げる方法において、前記生めん類が真空度略６００mmHg以下の減圧環境下で混練されためん生地より製造されたものであることを特徴とするゆでめん類の製造方法。」（特許請求の範囲）が記載され、３頁右上欄表１には、茹で条件を温度１００℃としたとき、混練時の真空度７６０mmHgでは外観性状（表面の肌荒、タテ割及び崩壊）が±（ほぼ良好～普通）であるのに対して、２５０mmHgでは－（かなり～極めて良好）であり、食味性（歯応え、歯切れ、こし、滑らかさ等）についても、真空度７６０mmHgではやや良好であるのに対し、２５０mmHgでは良好であったと記載され、また、４頁左上欄の表２に示された結果においても、混練時の真空度７６０mmHgでは外観性状が＋（劣る）であるのに対して、３８０mmHgでは±（ほぼ良好～普通）であり、食味性についても、真空度７６０mmHgではやや劣るであるのに対し、３８０mmHgでは良好であったと記載されている。
したがって、減圧下で生地混練することにより、食味性（歯応え、歯切れ、こし、滑らかさ等）が向上することが認められる。
原告は、甲第２４号証は「ゆでうどんの含水量が７２重量％」であり、本件訂正発明よりも歩留りが大きいと主張するが、原告が指摘する記載は、実験例１でゆでうどんの評価をする際に含水率７２重量％となる時間を適性ゆで時間としたことを示すだけであり、このことは、減圧下で生地混練することにより、食味性（歯応え、歯切れ、こし、滑らかさ等）が向上するとの前記認定に何ら影響するものではない。
カ　甲第２８号証（特開昭６０－２４４２６９号公報）には、「麺類の製造法において、小麦粉、水およびその他の必要な副原料、添加物を減圧下で混合、混捏し、次いで、減圧下でロール圧延により麺帯成形することを特徴とする麺類の製造法。」（特許請求の範囲）が記載されており、常圧下で混合・混捏して生うどんを得る対照区①に比べ、混合・混捏を３００mmHgの環境下で行って生うどんを得る対照区②は、麺帯反発力、麺線切断力、食感において評価が高いことが記載されている（４頁表１、表２）。
この記載によれば、減圧下の混合・混捏により、食感が向上したうどんが得られることが認められる。
原告は、甲第２８号証には「ただし、上記官能テストは上記５点の生うどんを一定水分（７５％）になるまでゆであげ」とあり、本件訂正発明よりも歩留りが大きいと主張するが、ゆでうどんの評価をする際に一定水分７５％となるまでゆであげたことは、減圧下の混合・混捏により、食感が向上したうどんが得られるとの前記認定に何ら影響するものではない。
キ　甲第３１号証（特開昭５９－２１３３７３号公報）には、「本発明は上記多加水麺を含め、熟成、展延前の混練の段階において特殊処理を施すことにより、結果的に空気含有量が少なくて容出量も少なく、適度にコシが強くて歯応えのある極めて美味な麺類を得るための麺生地等の混練方法及び混練装置を提供することを目的とするものである。本発明の第１は、減圧において混練することを特徴とする麺生地等の混練方法であり、本発明の第２は、上記第１の発明を実施するための装置であって、粉、水等の供給口と麺生地等の出口とを有していて、上記両口が閉鎖している間は密封状態を保持するミキサーを設け、該ミキサーに真空ポンプを配備してなるものである。」（１頁右下欄下４行～２頁左上欄１１行）と記載されている。
この記載によれば、減圧下で混練することにより、適度にコシが強くて歯応えのある極めて美味な麺類を得られることが認められる。
ク　甲第３３号証（特開昭５８－５１８５９号公報）には、「日本のいわゆる麺類とは異質の特徴を示すマカロニ類の場合、混合（ミキシング）を終えた生地を、混ねつ（ニーティング）の直前に真空装置によって粒子と粒子の間に混在する空気を全部抜き取り、押し出し整形工程前まで真空環境にすることによりコンパクトで均一な製品が得られることは古くから公知である。真空のきいたマカロニ類の特徴は内部が緻密で断面がガラス状で透明度が良く、又強度、弾性が強いことが掲げられる。［中略］マカロニ類に比べ、本発明対象のうどん、中華麺、日本そば、皮類は強度や弾性が強すぎては不可で、粘りや柔軟性とのバランスが重視される。［中略］従って前記麺類の製造工程で減圧混練を組み入れることは本発明の高品質の麺を製造する目的とは背反すると考えるのが常識であるが、驚くべきことに減圧混練により、マカロニ類の如き強度や弾性のみが強化されず、粘りや柔軟性とのバランスが良好な特性を生じ、その後の工程で熟成工程を省略又は短縮が可能になることが分かったのである。」（１頁右下欄下５行～２頁右上欄６行）と記載されている。
この記載によれば、減圧混練を行ってうどん等を製造すると、強度や弾性と粘りや柔軟性とのバランスが良好な特性を得られることが認められる。（２）また、甲第１９、２１～２３、２６、２７、２９、３０、３２号証には、以下の記載が認められる。
・甲第１９号証（「食品と科学」２９巻６号、昭和６２年、９４～９７頁）：「めん業界の機械の進歩と小麦粉の適性」と題する論文が記載され、「製麺ラインに対する見方は、より厳しくなり、総需要の頭打ち、品質の差別化が、いかに図れるかといった時代背景の中で、新たなラインが要求され、次のような装置開発が行われていった。［中略］②ミキサー：連続加湿機、真空ミキサー、バリニーダー、アームミキサー、等。」（９５頁上段２～１１行）


・甲第２１号証（特開昭５９－１５６２６０号公報）：「タピオカ澱粉を配合した製麺原料粉を、真空度約６００mmHg以下の減圧環境下で加水混練し、以下常法通り製麺することを特徴とする手延べ風麺類の製造法。」（特許請求の範囲）・甲第２２号証（特開昭５６－７８５７０号公報）：「第１粉、第２粉とから成る原料粉の総重量を基準にして、第１粉として２０％～５０％の小麦粉に、小麦粉以外の穀粉類およびデン粉類から成る群から選択される第２粉を８０％～５０％配合して混合し、食塩、かん水その他の麺質改良剤を必要に応じて溶解した水と共に減圧下で混ねつし、次いで常圧下で圧延して麺帯とし、次いで該麺帯を水蒸気を用いた蒸し器中を通過させ、しかる後、これを水分が２５～３５％となるまで熱風で乾燥させ、その後切刃で切り出して麺線とすることから成る麺類の製造方法。」（特許請求の範囲）
・甲第２３号証（特開昭５８－１９０３６２号公報）：「小麦粉由来の蛋白質が約７重量％以上含まれる、小麦粉とその他の副原料、材料等との混合粉体に、該混合粉体の混練物中の含水率が約３１～３８重量％になるように水を加え、真空度約６００mmHg以下の減圧環境下で混練し、次いで常圧下で常法製めんして生めんを調製し、該生めんを包装後約１０℃以下に保持することを特徴とするめん類の製造及び品質保持法。」（特許請求の範囲）
・甲第２６号証（特開昭６１－１７７９５５号公報）：「エチルアルコールを製めん原料に加配して製出する生めん類に保存性を付与する方法において、原料粉に対する加水率を３２重量％以上とし、かつ、製めん原料の混練を真空度６００mmHg以下の減圧環境下で行うことを特徴とする包装生めん類の保存法。」（特許請求の範囲）
・甲第２７号証（特開昭６１－２８３３４号公報）：「製麺用減圧自動ミキサー」に関する発明が記載されている。
・甲第２９号証（特開昭６０－８７７２６号公報）には真空ポンプに接続された製麺用ミキサが記載されている。
・甲第３０号証（特開昭６０－７５２４４号公報）：「・・・製めん原料の混練を真空度６００mmHg以下の環境下で行うことを特徴とするめん類の製造法。」（特許請求の範囲）。
・甲第３２号証（特開昭５９－２６６６号公報）：「ミキサーで小麦粉と水をその他の通常の添加物とともに混合、混捏する工程において、減圧又は真空雰囲気下で混合、混捏し、その後これを常法に従ってロール製麺することを特徴とする手打風
麺用生地の製造方法」（特許請求の範囲）
（３）以上甲第１６～２４、２６～３３号証から、うどんを含む種々の麺の製造において、生地混練を減圧下で行って製麺することは、本件出願時において周知であることが認められ、甲第１６、１７、１８、２０、２４、２８、３１、３３号証から、生地混練を減圧下で行うことにより、滑らかさ、粘弾性等の食感が向上することも、本件出願時において周知であると認められる。したがって、審決が、相違点（ｉ）について、「生地混練を減圧下で行って製麺すること、及びかかる製麺方法を実施することにより、滑らかさ、粘弾性等の食感が良好な茹麺が得られることは、本件特許の出願前に当業者において周知の事実である」と認定した点に誤りはない。
なお、審決が上記認定をする際に引用した参考資料１～１８の中に、本件出願後に公知となった参考資料１０（甲第２５号証）が含まれているとしても、上記審決の認定に誤りがないことは、他の参考資料（甲第１６～２４、２６～３３号証）から明らかである。
１－２．　相違点(ii)、(iii)についての判断の誤りについて（１）原告は、引用例（甲第６号証）は歩留まりを本件訂正発明よりかなり高くしておくことを奨励しているから、引用例からは、本件訂正発明のように茹で歩留まりを２２０％ないし２６０％未満に調整してみようとする動機付けは生じないと主張する。
しかしながら、引用例の実施例１について原告が指摘する記載「・・・生うどんを製造し、下記評価基準に従って比較試験した。評価基準（Ａ）滑らかさ、（Ｂ）粘弾性、（Ｃ）煮崩れ率、（Ｄ）茹上げ時間　生うどんを茹でて麺中の水分が７５％になった時点をもって茹上がりとした。」は、生うどんの評価をする際に水分７５％の時点を茹上がりとしたことを意味するにすぎないものであり、水分７５％を奨励することを意味するものとは認められないから、引用例は茹で歩留まりを本件訂正発明よりかなり高くしておくことを奨励しているとの原告の主張は理由がない。
（２）原告は、引用例には「流通販売用」に供するという課題は示されていないにもかかわらず、「茹うどんを包装して流通販売に供する際に、消費者の嗜好、喫食形態（例えば、つけうどん、煮込みうどん等）などを考慮して、うどんの茹歩留り（水分量）を調整することは、当業者なら当然に行う」と、引用例に何ら記載のない「流通販売に供する」ことを殊更想定して、引用例記載の発明の「改変」を考える審決の論理には飛躍があると主張する。
ア　甲第６号証によれば、引用例の実施例には、生うどんを製造しこれを茹上げて茹うどんとすることが記載され、「従来の麺類に比べて優れた食味を呈し、しかもこの食味は茹上げ後１日以上放置しても実質的に劣化しない」（２欄下２行～３欄１行）と記載されていることも認められるが、茹うどんを流通販売用に供することについては、記載されていない。


しかし、甲第５号証（特開昭６３－７９５６９号公報）には、「穀粉５０～９５部、澱粉５～５０部、糖アルコール１～１０部に、必要により適量の食塩、かん粉、色素、植物たん白等の副資材を添加し、加水して混捏した生地より製造した生麺を、麺の水分含量が７０％以下となるよう茹で上げまたは蒸し上げることを特徴とする麺類の製造方法。」（特許請求の範囲）が記載され、「本来、おいしい麺は生麺を熱加工してアルファ化したものを直ちに食することであるが、通常、市販されている麺類は流通過程に長時間を必要とするため、この間に食感が著しく劣ってしまうのが実情であった。通常の簡易包装茹麺類の流通期間は製造後４日程度が一般的であるが、前記ワキシーコーンスターチなどの澱粉類を用いて製造した茹麺は、製造直後は滑らかで弾力性のある食感になるが、３０～６０分経過すると品質の劣化が急激に起こり、その優れた食感特性は殆ど失われてしまう。また、前記特開昭６１－３１０５４号公報記載の方法は茹で上げ直後の食感を長時間維持するという効果の点ではみるべきものがあるが、操作が煩雑である欠点があった。本発明は前記の問題を解決し、食感がソフトで、特に長時間にわたって製造直後の食感を維持することができる良好な品質の麺類の製造を可能とするものである。」（２頁左上欄１０行～右上欄７行）と記載されており、これらの記載によれば、生麺を茹で上げて茹麺としたものを流通販売用に用いることは、普通に行われており、流通販売用茹麺用途においては茹で上げ後の食感を長時間維持するという課題も知られていたことが認められる。
そうすると、引用例には、茹麺を流通販売用に供することについて明示されてはいないものの、前記認定のとおり、生うどんを茹で上げて茹うどんとすることが記載され、優れた食味が茹で上げ後１日以上放置しても実質的に劣化しないということが記載されている以上、引用例に記載された茹うどんを流通販売用に用いてみることは、当業者が当然に想起することと認められる。
したがって、相違点(iii)について、「引用例に記載の茹うどんを流通販売用とすることは、当業者なら容易に想到し得ることである。」とした審決の判断に誤りはない。
イ　また、甲第５号証には、「本発明の対象となる麺類としては、茹でうどん、・・・等各種麺類を挙げることができるが、特にうどんのような比較的太い麺線の製品に好適である。」（２頁右上欄末行～左下欄５行）、「以上により得た生麺は、沸騰水に生麺を投入して茹上げるか、または適宜散水しつつ水蒸気と接触させ蒸上げるのであるが、いずれの場合も、処理後まもない麺の水分含量が５０％以上、７０％以下、より好ましくは５６～６５％となるように行うことがよい。水分含量が７０％を越えると麺の弾力が失われ、食味・食感とも著しく劣ったものとなる。」（３頁左上欄４～１１行）、「表３にみられるように、特に茹上げ時の麺の水分が５６～６５％の範囲のものが、茹上げ後長時間に渉って良好な食味・食感を維持しうることが明らかとなった。」（３頁右下欄１０～１３行）と記載されており、これらの記載によれば、水分含量は、茹で上げ直後及び茹で上げ後時間が経過した後の食味食感に関係することが理解される。
また、本件訂正明細書（甲第４号証の３、３頁２行）によれば、茹麺の歩留り
は、一般に
茹麺の歩留り（％）＝茹麺類の重量／原料粉の重量×１００と計算されることが認められ、また甲第１５号証によれば、茹歩留り（％）＝（１００－ａ）×１００／（１００－ｘ）（ａは原料分の水分含量（％）を表し、ｘは茹麺の水分含量（％）を表す）であることが認められるから、本件訂正発明における茹歩留りは、水分含量の指標であることが認められる。
したがって、引用例記載の茹うどんにおいて、茹で上げ直後及び茹で上げ後時間が経過した後の食感をさらに向上するために、水分含量、すなわち茹歩留まりに着目し、茹歩留りの最適な数値範囲を決定することは、当業者が容易に想到することである。
また、甲第２０号証には、「もちろん、茹で時間を多少早めに茹で上げた方が、経時変化は少ない。」（１１１頁上段２３～２５行）と記載されており、茹で時間を少なくすれば茹歩留りが小さくなることは自明である（甲第５号証の表３における、茹で時間と茹で麺水分の関係を参照）から、このことからも、経時変化を防止するために茹歩留りに着目し、最適な数値範囲を決定することは、当業者が容易に行うことであると認められる。
さらに、乙第１号証（「ジャパンフートサイエンス」２８巻５号、１９８９、２２～２４頁）には、
「３－２　茹うどん
色相は生うどんとほぼ同じ傾向。食感の差別化を図るため、小麦粉は専用銘柄が増え、利用されている。多加水、熟成、短時間茹の製法が多くなり、製品水分は下がってきている。十数年前に農林省食品総合研究所で調査した茹めん製品水分の平均値は約76％であった。約７～８年前に当社で関東地区を調査した結果は、平均約74％で、比較的食感が良かったものの水分は約72％であった。最近は手打式、手打風めん（多加水製法）が増えてきており、水分は68～70％程度になっている。デンプン特性と製めん適性の研究は進み、デンプン利用で食感の差別化を強調している製品の水分は更に低く、約６５％となっている。」（２３頁右欄２８～末行）と記載されており、茹うどんの水分６５％は、甲第１５号証によれば、原料粉の水分含量を１４．５％とした場合の茹歩留り２４４．３％に相当する。そうすると、澱粉を配合した茹うどんにおける茹歩留りとして、一般的な数値と認められる２４４．３％を含む「２２０％ないし２６０％未満」という茹歩留りの数値範囲を決定することが困難なことであるとも認められない。
ウ　以上のとおりであるから、相違点(ii)について、「茹うどんを包装して流通販売に供する際に、消費者の嗜好、喫食形態（例えば、つけうどん、煮込みうどん等）などを考慮して、うどんの茹歩留り（水分量）を調整することは、当業者なら当然に行うことであり、また茹歩留まりが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹麺も、本件特許の出願前に当業者において周知のものである。」ことを前提として、「タピオカデンプンを上記特定量配合した原料粉を用いて流通販売用の茹うどんを製造する際に、うどんの茹歩留まりの最適な範囲を実験により決定し、その茹歩留まりを「２２０％ないし２６０％未満」とすることは、当業者において格別の創意を要することではない。」とした審決の判断の結論に誤りはない。


（３）原告は、たまたま茹歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内にある茹麺それ自体が知られていたとしても、原料粉や麺の種類等を異にする引用例記載のものを「改変」することの動機を与えるものではなく、現に、審決が周知資料とする甲第５３号証（審判時の参考資料３８）においても、甲第５４号証（審判時の参考資料３９）においても、水分量としては、上記数値範囲外のものも記載されていると主張する。
しかしながら、前述した乙第１号証は、「技術面からみた、生・茹めんの最近の傾向」との論文タイトルからも明らかなように、特定の原料粉を用いためんに限定して記載したものではなく、茹めんの一般的な傾向について記載した論文であるから、原料粉や麺の種類等が相違する引用例記載のものを改変する動機付けを与えるものということができ、甲第５３、５４号証に茹歩留り「２２０％ないし２６０％未満」の範囲外のものが記載されていたとしても、そのことによって茹歩留りが「２２０％ないし２６０％未満」の範囲内のものが周知でなかったということはできない。
また、原告は、甲第５４号証には、「水分含量と食味との関係はとくにみられなかった」（６４頁左欄２３行～３０行）と記載され、審決の「茹うどんを包装して流通販売に供する際に、消費者の嗜好、喫食形態（例えば、つけうどん、煮込みうどん等）などを考慮して、うどんの茹歩留り（水分量）を調整することは、当業者なら当然に行う」との認定とは矛盾ないし相反する知見が示されているとも主張するが、同号証には、上記記載に続けて「当調査範囲では水分含量と食味との関係はとくにみられなかった。」（６４頁左欄３１～３２行）と記載されていることから、甲第５４号証中の原告指摘箇所の記載は、この文献において調査した検体の範囲内における結果を述べたものにすぎないと認められる。そして、既に検討したように、甲第５号証、甲第２０号証に水分含量と食感、食感の経時変化との関係が示されているのであるから、審決の上記認定に誤りはない。（４）原告は、甲第５号証、乙第１号証には、減圧下で行うことと低歩留りとすることとの組合せが示されていない等として、これらが契機となって当業者が経時変化による食感等の劣化を防ぐために引用例の改変を行うことは考えられないと主張するが、減圧下混練により、食感が向上することは、甲第１６、１７、１８、２０、２４、２８、３１、３３号証に記載されている周知の事項であって、乙第１号証には、茹歩留りが茹で上げ直後及び茹で上げ後時間が経過した後の食感に関係することが示され、甲第５号証にはデンプンを配合した茹でうどんの水分含量が６５％（茹歩留り２４４．３％に相当）となっていることが示されているのであるから、甲第５号証、乙第１号証に減圧下で混練することが記載されていないからといって、経時変化による食感などの劣化を防ぐために引用例の改変を行う動機付けがないとはいえない。
（５）原告は、審決が、「流通販売用の茹うどんを消費者が喫食する際に、加熱調理をすることでうどんの水分量が増えることを考慮して、茹うどんの水分含量を低めにしておくこと、言い換えると流通販売用茹うどんの製造において、水分含量を低めにしておき、消費者が家庭などで加熱調理するときに茹うどんが水分を吸収することで、喫食時に最もおいしく食べられるようにすることは、本件特許の出願前当業者において周知の事実である」と認定した点について、甲第６６、７６号証実験成績証明書を提示して、本件訂正発明は二次的調理としての加熱調理や当該調理による水分の吸収を前提とするものではなく、また、審決が周知として挙げた甲第５６～６０号証も、本件訂正発明の特定の組合せと顕著な作用効果の結びつきを示唆するものでない等と主張する。
甲第５６号証（「食品と科学」２８巻１２号、昭和６１年、４３頁）には、「ゆでめんの動向と品質について」と題する論文が記載されており、「調理めんの構成要素である「ゆでうどん」の品質について、一食用パックを中心に調査したので紹介したい。調査方法としては、三鷹市・武蔵野市周辺のスーパーより購入した、十一社十三商品を対象とした。」（４３頁２段１１～１６行）、「また、水分が七一％前後と「うどん」としては少ないものが多かった。これは、「ゆでうどん」をおいしく食べさせるために、消費者の調理時間（表示としては半数であったが、例えば、今回試食したように一分三〇秒湯もどしすると、水分は三～四％増え、めんに弾力がでてくる）まで考慮して、製造していると考えられる。」（４３頁下段１７～２５行）と記載されている。また、甲第５８号証（特開昭６０－２５９１５４号公報）には、「本発明は半調理麺製品及びその製造方法に関し、更に詳細には、生麺線を短時間加熱処理した後、必要に応じて水冷するかおよび／または酸溶液処理して水分含量６５％以下にすることを特徴とする冷蔵流通に適し、しかも家庭で短時間加熱調理することにより、生麺線を茹で上げた直後の優れた食感および外観が得られる半調理製品及びその製造方法に関する。」（１頁左下欄下８～末行）、「小麦粉１００重量部に対して、水５０重量部、食塩３重量部を混捏して製造した３．０／３．８mmの太さの生麺を時間を変えて短時間ボイルし、下記の表に示すような茹で上げ後水分含量５０～７２％とした麺②、を包装し、冷蔵し、３日後に調理（ボイル）して水７２～７４％に調整しザルうどんとして試食に供した。」（２頁右下欄下５行から３頁左上欄１行）と記載されている。さらに、甲第５９号証（特開昭６１－３１０５４号公報）には、水分含量が５０～６５重量％の茹麺が記載されており、「発明が解決しようとする問題点」として「本来、美味しい茹麺は生麺から茹で上げたものをすぐに食することであるが、通常、販売されている茹麺は、流通過程があるため、茹で上げ後、長時間経過しており、食感が著しく劣ってしまうのが現状である。」（２頁左上欄９～１３行）と記載され、「本発明の製品である茹麺は茹麺水分含量が通常の茹麺より低いため、喫食できる茹麺水分含量の７３～７６％程度になる迄、２～４分間調理（湯戻し）するのである。」（３頁左下欄末行～右下欄４行）とも記載されている。


これらの記載によれば、家庭において短時間調理することを前提に製造された流通販売用の茹うどんはよく知られており、当該調理により水分含量が増加することも、周知であることが認められる。したがって、審決が「流通販売用の茹うどんを消費者が喫食する際に、加熱調理をすることでうどんの水分量が増えることを考慮して、茹うどんの水分含量を低めにしておくこと、言い換えると流通販売用茹うどんの製造において、水分含量を低めにしておき、消費者が家庭などで加熱調理するときに茹うどんが水分を吸収することで、喫食時に最もおいしく食べられるようにすることは、本件特許の出願前当業者において周知の事実である」と認定した点に誤りはない。
そして、家庭において短時間調理することを前提に製造された流通販売用の茹うどんがよく知られていることは、前示のとおりであるところ、甲第４号証の３によれば、本件訂正明細書においても、「外観および食感の判定は、上記茹うどんを熱湯に３分間浸漬してから行った。」（４頁１５～１６行）と記載され、家庭における短時間調理と同様の処理を施していることが認められ、加熱調理をしないで使用することについては記載されていないから、本件訂正発明は二次的調理としての加熱調理や当該調理による水分の吸収を前提とするものではないとの原告の主張は、明細書の記載に基づかないものであり、採用することができない。また、後述するように、本件訂正発明は、構成の特定の組合せにより顕著な作用効果が奏されるものではないから、審決が周知として挙げた文献が本件訂正発明の特定の組合せと顕著な作用効果の組合せを示唆していないとの原告の主張も理由がない。
１－３．構成要件の組合せについての判断の誤りについて原告は、所望の効果を得られるかどうかは条件の組合せに左右されるものであり、所望の効果を奏する組合せを見出したことは技術的思想の創作であって発明そのものであるから、審決が「各構成Ａ～Ｃのもつ各効果の総和を期待して、構成Ａ～Ｃを組み合わせることは、当業者において格別困難なことではない」とした点は誤りであると主張する。
しかしながら、１－１．で説示したように、生地混練を減圧下で行うことにより、滑らかさ、粘弾性等の食感が向上することは周知であり、１－２．で説示したように、流通販売用の茹でうどんにおいて茹で上げ後の食感を長時間維持することが課題とされているところ、適当な茹歩留りを選択すれば、茹で上げ直後及び茹で上げ後時間が経過した後において所望の食感が得られることが知られているのであるから、これらの効果の総和を期待して構成を組み合わせることは、当業者が容易に想到することであり、審決の上記認定に誤りはない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
（１）原告は、本件訂正発明の構成の組合せ自体が想到困難であるから、この効果も予測し得るものではないと主張するが、１．で検討したとおり、構成の組合せは当業者が容易に想到し得るものであるから、原告の主張は理由がない。（２）原告は、本件訂正発明によって製造される茹うどんが、引用例記載の発明によって製造される茹うどんと比較して、「経時変化による食感等の低下の防止」という点で、作用効果の相違があると主張している。
ア　本件訂正明細書（甲第４号証の３）には、「・・・市場に流通、販売されている茹麺類では、茹上げ直後のものを入手することは極めて困難であり、茹上げ後１日またはそれ以上経過したものを入手し喫食しているのが現状である。ところで、茹麺類においては茹上げ後時間が経過するにつれて粘弾性、滑らかさ等の食感が劣ったものになることはよく知られており、かかる点から茹上げ後に時間が経過しても食感等の低下の少ない茹麺が求められている。一方、本出願人は、小麦粉等の穀粉にタピオカ殿粉を配合して製麺すると、タピオカ殿粉を配合しない場合や、またはワキシーコーンスターチ、馬鈴薯殿粉、小麦殿粉、コーンスターチ等の他の殿粉またはα化したタピオカ殿粉を配合した場合に比べて、茹上げ時間が短くてすみ、煮くずれが少なく、しかも食感のよい麺類が得られることを見出して先に出願した（特公昭６２－４９０１８号［注：甲第６号証＝引用例に相当］）。しかし、そこでは茹麺類の歩留りと茹上げ後の時間経過が食感に及ぼす影響については注目されていない。本発明者等は、茹上げ後に時間が経過しても食感等の低下の少ない茹うどんを製造すべく更に研究を続けたところ、原料粉として小麦粉の穀粉とタピオカ殿粉を使用するとともに、減圧下生地混練して製麺し、通常よりも低い特定の歩留りに茹上げると、得られた茹うどんは茹上げ後に時間が経過しても茹上げ直後の食感等をほとんどそのまま保持し得ることを見出した。」（１頁１５行～２頁５行）、
と記載されていることが認められ、本件訂正発明の目的が、茹上げ後に時間が経過しても食感等の低下の少ない茹うどんを製造することにあることが認められる。一方、引用例（甲第６号証）には「本発明方法は穀粉中の蛋白質含量を調整する必要がなく、従来の麺類に比べて優れた食味を呈し、しかもこの食味は茹上げ後１日以上放置しても実質的に劣化しない」（２欄下３行～３欄１行）と記載されていることが認められる。
そうすると、本件訂正発明と引用例とは、茹上げ後に時間が経過しても食感等の低下の少ない茹うどんを製造するという同質の効果を目指しているものということができる。
イ　また、原告は、本件訂正発明の実施例に相当する例１４は、引用例に近似する例６に比べて、茹上げ後１日経過しても、外観、粘弾性、滑らかさのいずれの点においても非常に良好な状態が保たれていると主張する。１－１．で説示したように、生地混練を減圧下で行うことにより、滑らかさ、粘弾性等の食感が向上することは周知であり、また、甲第２０号証の「経時変化については、常法では茹でて一～二日おくと、スイトン状になるが、真空ミキサーを使用すると、味は釜上げ時と同じにはいかないけれど、コシは相当残っている。」（１１１頁上段１８～２１行）との記載は、生地混練を減圧下で行うことにより経時変化が少ないことを示唆していると認められ、さらに、１－２．で説示したように、適当な茹歩留りを選択すれば、茹で上げ直後及び茹で上げ後時間が経過した後において所望の食感が得られることが知られているのであるから、減圧と適当な茹歩留りの組合せにより、本件訂正明細書に記載された効果が得られることは、当業者が当然に期待することである。


そして、本件訂正明細書（甲第４号証の３）の６頁表－２には、例３（常圧で混練、歩留り２４０％のもの）において、茹上げ直後の外観４．４、粘弾性４．０、滑らかさ４．０、１日経過後の外観４．１、粘弾性３．９、滑らかさ４．０であり、例６（常圧で混練、歩留り３００％のもの）において、茹上げ直後の外観４．０、粘弾性３．９、滑らかさ４．０、１日経過後の外観３．３、粘弾性２．８、滑らかさ３．４と記載されているから、例３と例６とを対比すると、歩留まりを適切な範囲にすることで、１日経過後の特性の低下をいくらか抑制し得ることが認められる。
また、本件訂正明細書の９頁表－４には、
例１４（600mmHg減圧で混練、歩留り２３８のもの）において、茹上げ直後の外観４．８、粘弾性５．０、滑らかさ４．９、１日経過後の外観４．７、粘弾性４．８、滑らかさ４．８と記載されているから、例１４と例３とを対比すると、減圧することにより、茹で上げ直後の特性がいくらか向上していることが認められる。そうすると、本件訂正発明の実施例に相当する例１４の、引用例に近似する例６と比較した効果は、まさに、生地混練を減圧下で行うことにより、滑らかさ、粘弾性等の食感が向上し、適当な茹歩留りを選択することにより、茹で上げ直後及び茹で上げ後時間が経過した後において所望の食感が得られるとの、当業者が期待するとおりのものであるということができる。
したがって、本件訂正発明は、引用例記載のものに比べて、当業者が予測し得ない格段に優れた効果を奏するものであると認めることはできない。（３）原告は、甲第６１号証、甲第６２号証実験成績証明書によっても、本件訂正発明は、外観、粘弾性、滑らかさのいずれにおいても優れており、茹で上げ後時間が経過してもその評価はほとんど低下しないと主張している。甲第６１号証は、①の方法として本発明法、②の方法としてタピオカ澱粉を添加しない方法、③の方法として歩留まりを高めに設定した方法について試験した結果を示すものである。
しかしながら、引用例はタピオカ澱粉を添加した方法であるから、①の方法による効果を②の方法による効果と対比しても、本件訂正発明の引用例と対比した効果が明らかになるわけではない。また、甲第６１号証において、①の方法（600mmHg減圧で混練、歩留り２４１％のもの）では、茹上げ直後の外観４．６、粘弾性４．９、滑らかさ４．９、１日経過後の外観４．４、粘弾性４．７、滑らかさ４．７４日経過後の外観４．１、粘弾性４．０、滑らかさ４．５であり、③の方法（600mmHg減圧で混練、歩留り３４０％のもの）では、茹上げ直後の外観１．２、粘弾性２．０、滑らかさ１．５、１日経過後の外観１．１、粘弾性１．６、滑らかさ１．４、４日経過後の外観１．０、粘弾性１．２、滑らかさ１．２と記載されている。上記の結果は、適当な茹歩留りとすることで、茹で上げ直後の食感を向上するとともに時間経過後の特性の低下を抑制することができるという、当業者が予想し得る効果を示したものにすぎない。
また、甲第６２号証は、①本発明の方法（600mmHg減圧で混練、歩留り２４３％）、②高歩留り（600mmHg減圧で混練、２６３％）、③低歩留り（600mmHg減圧で混練、２１５％）について試験した結果として、
①の方法では、
茹上げ直後の外観４．７、粘弾性４．９、滑らかさ５．０、１日経過後の外観４．５、粘弾性４．６、滑らかさ４．８、４日経過後の外観４．２、粘弾性４．２、滑らかさ４．５、
②の方法では、
茹上げ直後の外観４．２、粘弾性４．４、滑らかさ４．８、１日経過後の外観４．０、粘弾性４．１、滑らかさ４．６、４日経過後の外観３．７、粘弾性３．５、滑らかさ４．２、
③の方法では、
茹上げ直後の外観４．７、粘弾性４．２、滑らかさ４．４、１日経過後の外観４．５、粘弾性３．９、滑らかさ４．２、４日経過後の外観４．２、粘弾性３．４、滑らかさ３．９と記載されている。上記の結果は、適当な茹歩留りとすることで、茹で上げ直後の食感をいくらか向上することができるという、当業者が予想し得る効果を示したものにすぎない。
（４）　審決が「被請求人の主張する上記効果は、当業者が予測し得る範囲内のものである」との判断をするに際し、「流通販売用茹うどんは、通常茹上げ後時間が経過して消費者の手に渡るものであり、このような流通販売用茹うどんにとって、茹上げ後に時間が経過しても外観、食感等の品質低下が少ないことは当然に求められることであり、茹上げ後一定時間が経過したときの外観、食感等の品質を評価することは当業者であれば当然に行うことである」ことを根拠にした点については、当業者が外観食感等を評価することが当然であることと優れた評価結果が得られることとは、本来別の問題であるから、十分な理由が示されているとはいえないものの、（２）（３）で示した理由により、本件訂正発明の効果は当業者が予測し得るものであるから、審決の効果に関する判断は結論において誤りとはいえない。（５）原告は、甲第６３～７５号証を提示して、本件訂正発明と同程度の官能評価結果が得られれば、顕著な効果と認めて特許権を付与するのが、確立した特許庁のプラクティスであり、審決の判断はこのようなプラクティスと矛盾すると主張している。
しかしながら、進歩性の判断は、構成の容易想到性と構成によりもたらされる効果とに基づいて行われるものである。甲第６３～７５号証は、出願日も発明の構成も本件訂正発明とは異なっていることから、本件とは異なる従来技術と対比して構成の容易想到性が判断され、さらに官能試験の結果が判断されたものであって、官能評価結果が同程度であるから本件訂正発明が甲第６３～７５号証と同様に特許されるべきであるという、原告の主張は理由がない。
３　むすび
以上のとおりであるから、原告主張の取消事由１及び２はいずれも理由がなく、審決には取り消すべき理由が見当たらない。よって、原告の請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２本件附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。３附帯被控訴人は，附帯控訴人Ａに対し，２６６４万９５００円，同Ｂ及び同Ｄに対し，それぞれ１１３２万４７５０円並びにこれらに対する平成７年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４附帯控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，第１，２審とも，これを１０分し，その９を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
６　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
（以下，「控訴人（附帯被控訴人）」を単に「控訴人」と，「被控訴人（附帯控訴人）」を単に「被控訴人」という。）
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２　附帯控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人は，被控訴人Ａに対し，３１５２万４０００円，同Ｂ及び同Ｄに対し，それぞれ１３１１万２０００円並びにこれらに対する平成７年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
第３　事案の概要
本件は，亡Ｅが，控訴人の開設する春日井市民病院（以下「控訴人病院」という。）において診療を受けたが，控訴人病院の医師らがＥのくも膜下出血を発見できなかったため，再度のくも膜下出血によって死亡したとして，Ｅの遺族である被控訴人らが，控訴人に対し，診療契約上の債務不履行及び不法行為（民法７１５条）に基づく損害賠償（逸失利益，慰謝料，葬儀費用，弁護士費用及び本件不法行為の結果発生の日である平成７年４月２２日からの遅延損害金）を請求した事案であるが，原審が被控訴人らの一部勝訴の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人が控訴し，被控訴人らが附帯控訴したものである。
なお，原判決は，控訴人病院の医師の過失を認めた（Ｆ医師が確定診断をすべき義務に違反したとするもの）が，過失相殺（Ｅが腰椎穿刺を拒否したことを考慮するもの）をして３割を減じており，被控訴人Ａには１９６９万余円，被控訴人Ｂ及び同Ｄにはそれぞれ７９２万余円といずれもこれらに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容した。
１　争いのない事実
(1)　当事者
被控訴人Ａは，Ｅの夫であり，被控訴人Ｂ及び同Ｄは，被控訴人ＡとＥとの間の子である。
控訴人は，愛知県春日井市上八田町６３６３番地に控訴人病院（春日井市民病院）を設置している地方自治体であり，内科医のＨ医師，内科医のＩ医師及び神経内科医のＦ医師（上記３名の医師を「控訴人病院医師ら」ということがある。）は，後記のとおりＥが控訴人病院にて受診した当時控訴人病院に勤務していた者である。
(2)　事実経過
ア　Ｅは，平成７年４月２０日午後９時ころ（以下，原則として「平成７年４月」の記載は省略する。），激しい頭痛，悪心及び嘔吐を訴えて，控訴人病院で受診し，控訴人との間で，Ｅの疾患を診断し，それを治癒させるべく適切な診療行為を行うことを内容とする診療契約を締結した。
イ　当日の当直医であった内科医のＨ医師は，問診及び頭部ＣＴ検査（コンピュータ断層撮影）を含む諸検査をし，鎮痛薬を処方するとともに，翌日控訴人病院の内科へ受診することを勧めて，Ｅを帰宅させた。
２１日，Ｅは，控訴人病院において内科医のＩ医師に受診したところ，Ｉ医師は，問診及び諸検査等の結果，神経内科医の判断を仰ぐこととした。そこで，Ｅは，神経内科医のＦ医師に受診したところ，Ｆ医師は，問診等をし，腰椎穿刺検査（ルンバール）を勧めたものの，Ｅがこれを断ったことから，鎮痛薬等を処方し，Ｅを帰宅させた。ウ　２２日，Ｅは，頭痛と吐き気のため，午前８時前に救急車で控訴人病院に搬送されたが，くも膜下出血が生じたことが原因となって，同日午前９時１８分ころ死亡した。
２　争点
(1)　本件診療における控訴人病院医師らの過失の有無（争点１）（控訴人病院医師らに，Ｅのくも膜下出血を確定診断すべき注意義務，又はくも膜下出血を疑い，脳神経外科医に相談し，あるいは脳神経外科に転科させるべき注意義務があったか否か）
(2)　控訴人病院医師らの過失とＥの死亡との相当因果関係の有無（争点２）
(3)過失相殺の有無（争点３）
(4)　損害額（争点４）
３　争点に対する当事者の主張
(1)　本件診療における控訴人病院医師らの過失の有無（争点１）
ア　被控訴人らの主張
(ア)　Ｅの臨床症状について
ａ　Ｅが，２０日午後９時３０分ころにＨ医師に訴えた主訴は，頭痛であり，しかも，１９日昼ころ突然発生し，「割れるような」これまでに経験したことのない非常に強い痛みであり，嘔吐が数回あるとともに悪心を伴うというものであった。
ｂ　一般に，医師としては，患者が頭痛を訴える場合には，くも膜下出血，脳腫瘍，髄膜炎等の緊急の処置が必要な重大な疾患を見逃さないことが重要であるところ，患者が，夜間，救急外来をあえて受診するのは，その痛みが翌朝まで我慢できないものであるということを認識しなければならない。また，くも膜下出血の典型的症状は，それまでに経験したことのないような激しい頭痛が突然起き，吐き気や嘔吐を伴うものであるところ，Ｅの頭痛は，その典型的症状を示しているものといえる。
なお，髄膜炎は感染性疾患であるところ，Ｅにはその典型症状の一つである発熱がなく，また，炎症反応を示すＣＲＰ（炎症所見）の値も上昇していなかったのであるから，通常の髄膜炎については，これを否定することができたが，くも膜下出血の可能性を否定することはできなかったものである。
(イ)　本件ＣＴ写真について


一般に，正常な頭部ＣＴ写真においては，脳底槽やシルビウス裂，迂回槽等のくも膜下腔は脊髄液が存在しているため黒く描出され（低吸収域），血液は脊髄液よりも多くＸ線を吸収することから白く描出される（高吸収域）ところ，２０日に撮影されたＥの頭部ＣＴ写真（乙３の１。以下「本件ＣＴ写真」という。）は，本来黒く描出されるべき脳底槽やシルビウス裂，迂回槽が黒く写っておらず，いずれも白ないし灰色に描出されていて（高ないし等吸収域），くも膜下腔に出血があることを示している。
(ウ)　控訴人病院医師らの過失について
ａ　くも膜下出血の確定診断を下すべき注意義務
控訴人病院医師らは，Ｅの臨床症状及び本件ＣＴ写真からくも膜下出血の確定診断を下さなければならない注意義務があった。
ｂ脳神経外科医に相談し，くも膜下出血の除外診断をなすべき
注意義務
仮に控訴人病院医師らが自らＥをくも膜下出血と診断すべき注意義務があったとまではいえないとしても，臨床症状からくも膜下出血が疑われる場合であって，くも膜下出血は放置すると，初回出血から近い時期に死に至る再出血が起きる可能性が高いので，くも膜下出血を完全に除外診断できるまで，常にくも膜下出血の可能性を考えて診断にあたらなければならない。くも膜下出血を専門領域とするのは脳神経外科であり，控訴人病院は脳神経外科を標榜する地域の中核公立総合病院であるから，控訴人病院医師らは，脳神経外科医に相談する注意義務があった。
ｃ　Ｈ医師の過失
一般に，頭痛を主訴として救急外来を訪れる患者の中には，生命を脅かし緊急処置を必要とする者も含まれていること，前記Ｅの臨床症状及び本件ＣＴ写真の異常性から，くも膜下出血を疑うべきであったところ，Ｈ医師は，くも膜下出血と疑うべきであったし，仮に自ら確定診断ができない場合であっても，くも膜下出血を専門の診断領域とする脳神経外科医の診断に委ね，あるいは相談をすべきであった。そもそも，自分の専門と異なる疾患について，とりわけ緊急の対応を要求される重大な疾患に関しては，断定的かつ最終的な判断をしてはならず，専門医に相談することが不可欠である。Ｈ医師は，内科医でしかも研修医という立場にあって，くも膜下出血が強く疑われるＥを，脳神経外科医に相談することなく，翌日内科へ受診するよう勧めてＥを帰宅させたことに，過失があることは明らかである。Ｈ医師は，放射線科医に本件ＣＴ写真の読影を依頼しているが，控訴人病院には放射線科医にＣＴ写真の読影を緊急に依頼するシステムは整っていなかったのであり，翌日Ｆ医師がＥの診察をした昼頃までには，実際にＥの診察にあたった医師の下には，放射線科医の読影結果報告書が届けられなかったのであるから，当直医として行うべきことを行ったとは到底評価できず，腰椎穿刺検査実施のいかんを含めて，脳神経外科医に相談すべき注意義務を尽くしていなかった。
なお，控訴人病院では，いわゆるオンコール体制をとっていて，連絡をすれば脳神経外科医が対応できるよう待機していたのであり，相談等を容易にすることができたのであるから，Ｈ医師が，脳神経外科医に相談する等のことをせず，Ｅの診察を終了し，帰宅させたことに過失があることは明らかである。また，控訴人病院は，救急病院として告示されており，救急病院とは，「救急医療について相当の知識及び経験を有する医師が常時診療に従事していること。」がその認定基準とされているのであるから（救急病院等を定める省令１条１号），仮に，２０日当日にＨ医師が脳神経外科医又は放射線科医に相談することができなかったのであれば，控訴人病院の医療体制に問題があり，そのことで控訴人が免責されるものではない。
ｄ　Ｉ医師の過失
Ｉ医師は，前記Ｅの臨床症状，本件ＣＴ写真の異常性及び自ら問診した結果，項部硬直等の所見を認めたのであるから，Ｅのくも膜下出血を最も疑うべきであり，自ら確定診断ができない場合であっても，脳神経外科医に相談等すべきであったが，これを怠ったもので，その注意義務違反は明らかである。
なお，Ｉ医師は，髄膜炎の可能性を疑っていたが，髄膜炎は感染性疾患であることから，その基本的臨床症状は発熱であるところ，Ｅの体温は，３６．７℃と発熱は認められず，また，炎症反応を示すＣＲＰの値も上昇していなかったのであるから，髄膜炎の典型的症状はなく，くも膜下出血を否定すべき理由はなかったものである。
ｅ　Ｆ医師の過失
Ｆ医師についても，前記Ｅの臨床症状，本件ＣＴ写真の異常性及び自ら問診した結果，項部硬直等の所見を認めたのであるから，くも膜下出血を疑うべきであり，脳神経外科医に相談等をするべきであったが，これを怠ったものであり，その注意義務違反は明らかである。
なお，Ｆ医師は緊張性頭痛と判断しているが，緊張性頭痛はいわゆる慢性頭痛の一種であるから，緊張性頭痛と判断するためには，患者が受診するまでの間，いつ頃からどのような頭痛があったのかについて問診しなければならないのに，このような問診は行うことなく，安易に，Ｅの症状を，神経内科を受診する頭痛患者のうち最も多いとされる緊張性頭痛であると判断している。
前記のとおり，Ｅの臨床症状及び本件ＣＴ写真から，控訴人病院医師らは，自らくも膜下出血の確定診断をし，あるいは，脳神経外科に相談すべきであった。しかるにＦ医師においては，そもそも実施する必要性がない上，くも膜下出血の確定診断のために脳動脈瘤再破裂等の危険性を有する腰椎穿刺検査を実施することはむしろ避けるべきであり，仮に腰椎穿刺を実施するのであれば，腰椎穿刺は脳動脈瘤の再破裂の危険性があるのだから，脳神経外科医に相談した上で実施すべきところ，これを怠った点でも過失のあることは明らかである。
また，Ｆ医師は，脳に異常がないことを告げた上で，念のため腰椎穿刺をすることを勧めたにすぎず，Ｅにおいて，腰椎穿刺を実施するか否かについて自ら決定するに十分な説明はなされておらず，Ｆ医師の説明義務が尽くされたとはいえない。したがって，Ｅが腰椎穿刺の実施を断ったからといって，Ｆ医師の注意義務が免除されることにはならない。
イ　控訴人の主張
(ア)　Ｅの臨床症状について
Ｈ医師は，２０日の診察の際，項部硬直の有無を含めた神経学的検査を行ったところ，いずれも異常はなかった。そして，頭痛がセデスＧで軽快していること，Ｅは歩いて診察室に入り，話しぶりにも異常が認められなかったことから，Ｅの臨床症状からくも膜下出血を疑うことは不可能であった。


２１日においても，Ｅには，くも膜下出血の典型的臨床症状である神経学的症状や血圧の上昇も認められなかった。したがって，Ｅの臨床症状からくも膜下出血を疑うことは不可能であった。なお，吐き気，嘔吐を伴うそれまでに経験したことのないような激しい頭痛，眼の奥の痛み，肩こりは，くも膜下出血だけに特有の症状というわけではなく，緊張性頭痛，片頭痛，群発性頭痛，良性頭蓋内圧亢進症，中耳炎・緑内障に伴う頭痛，副鼻腔炎に伴う頭痛，髄膜炎等にも共通してみられる症状である。また，Ｅの「それまでに経験したことのない激しい頭痛」との主訴は，主観によって大きく異なるし，表現方法には個人差があることから，このような主訴があったとしても，当然にくも膜下出血を疑うことはできない。
(イ)　本件ＣＴ写真について
ａ　本件ＣＴ写真においては，脳底槽，シルビウス裂及び迂回槽が，周囲の白っぽいところに比べれば黒く写っているし，特にシルビウス裂は，低吸収域として描出されている。
なお，本件ＣＴ写真上に，くも膜下腔の白っぽい部分があるが，そもそもＣＴ写真は，何ミリメートルかの情報を１枚の写真に集約したものであるところ，この部分は，灰白質（中枢神経系で神経細胞の密集する部分）が集約された結果の映像（パーシャルボリューム）である可能性がある。また，一般に脳底部でよく見られる，骨のアーチファクト（障害陰影のことをいい，頭部の動きや頭蓋内の骨稜，突起，空気及び石灰化等が原因となることが多い。）が写ることがあり，その結果白っぽくなっている可能性も十分考えられる。さらに，本件ＣＴ写真上，脳溝が左右対称に写っていないことからすると，被撮影者が撮影時に頭を動かしたことや，個体差であることも考えられる。
したがって，本件ＣＴ写真上にくも膜下腔に高吸収域が認められるとはいえない。
ｂ　なお，仮に，本件ＣＴ写真に高吸収域が認められるとしても，Ｅの脳は，年齢の割に萎縮化が進行していないものといえるところ，このような患者の場合，シルビウス裂等が黒色の低吸収域として写らないことがあることから，何ら異常所見とはいえない。
以上のことから，本件ＣＴ写真に異常は認められず，仮に，いわゆる正常画像と異なるものであったとしても，それはＥの個体差に基づくものであることから，控訴人病院医師らが，Ｅのくも膜下出血を確定診断し，あるいはこれを疑うことは不可能である。
(ウ)　控訴人病院医師らの過失について
ａ　控訴人病院医師らの注意義務
本件においては，控訴人病院医師らの注意義務の程度が問題となるところ，医師個人の注意義務は，一律に絶対的な基準として考えるべきものではなく，当該医師の置かれた諸条件を考慮した相対的な基準として考えるべきものであり，脳神経外科と内科・神経内科とでは，専門教育の差等から，脳神経外科医であれば読み取れるくも膜下出血であっても，内科医や神経内科医には読み取れない場合が生じ得る。また，脳神経外科医に相談等をするべき注意義務について，その必要性の認識可能性が，内科医・神経内科医においては，低いものといわざるを得ない。
そこで，内科医・神経内科医である控訴人病院医師らの注意義務を検討するに当たっては，各医師個人の置かれた諸条件等から総合的に判断しなければならない。
ｂ　Ｈ医師について
Ｈ医師は，２０日の時点において，Ｅの臨床症状に異常が認められず，かつ，本件ＣＴ写真にも異常を認めなかったことから，緑内障に伴う頭痛，群発性頭痛及び片頭痛の可能性を疑い，頭痛薬であるセデスＧを１グラム処方した上で，控訴人病院内のベッドで様子を見たところ，Ｅの頭痛が軽快したことから，さらに，セデスＧを１グラム処方し，翌日の内科の受診を勧めて帰宅させたもので，何ら過失はない。
ｃ　Ｉ医師について
Ｉ医師は，２１日の診察において，Ｅが苦悶表情を示していること，項部硬直がわずかに感じられる状態に変化していたことから，神経内科医であるＦ医師に診察を依頼することにしたもので，何ら過失はない。
ｄ　Ｆ医師について
(ａ)　Ｆ医師は，Ｅの話しぶりが普通ではっきりしており，各種の脳神経テストにも特に異常を示す点はなかったこと，頭痛がひどいという主訴があることから，緊張性頭痛，片頭痛，群発性頭痛，良性頭蓋内圧亢進症，中耳炎・緑内障に伴う頭痛，副鼻腔炎に伴う頭痛，髄膜炎，くも膜下出血等を疑ったが，前日の頭痛がセデスＧで軽快していること，Ｅの臨床症状から，緊張性頭痛を最も強く疑ったもので，何ら過失はない。
なお，Ｆ医師は，Ｅの項部硬直が「あるかないか」という程度であったこと，ＣＴ写真が５２歳という年齢を考慮したときに正常とも異常とも言い難いものであると考えたことから，くも膜下出血及び髄膜炎の可能性も否定することができなかったため，Ｅに対し，腰椎穿刺検査を勧めたところ，これを拒否されたために実施できなかったものである。
Ｆ医師は，Ｅに対し，くも膜下出血や髄膜炎のように緊急に治療を要する疾患の疑いがあることを述べ，今までの所見ではこれを確定することはできないことから，診断を確定するためには腰椎穿刺検査を行う必要があること，この検査は，腰の脊髄腔に細い針を刺して脳脊髄液を採取して調べるものであること，針を刺す腰の部位に局所麻酔をしてから実施するため，それほど痛くないことなどを何度も説明したが，Ｅは，「絶対いや，いや，絶対にいや。」などと述べてこれを拒否した。
また，Ｅは，Ｆ医師の説明に対し，「痛み止めの注射はないかね。」とか，「昨日もらった痛み止めが効いたからもっと欲しい。」などと検査を避ける趣旨の言葉を述べ，決して検査を受けようとはしなかった。
(ｂ)　腰椎穿刺検査は，検査による合併症や麻酔によるショックを起こす危険を伴い，ときには，後遺症を残したり死亡事故を生じることさえある危険性の高い検査であることから，患者本人の同意なくして実施することはできない。本件において，Ｆ医師は，腰椎穿刺検査の意義及びその重要性について十分に説明したにもかかわらず，Ｅは，その実施を拒否したのであるから，Ｆ医師としては，腰椎穿刺検査の実施を断念せざるを得なかった。
そもそも医療は，医師と患者の協同作業であるから，医療目的を達するためには患者の協力が不可欠であって，医療行為における患者側の過失が顕著な場合には，単なる過失相殺の問題にとどまらず，医師の責任を否定する要素となる。
したがって，Ｅの腰椎穿刺拒否によって，確定診断に決定的な影響を及ぼしたのであるから，Ｆ医師には，何らの注意義務違反もないことになる。


ｅ　以上のことに加えて，本件において，放射線科医による本件ＣＴ写真の読影が行われたのは，控訴人病院医師らの診察が終了した後であり，控訴人病院医師らは，その読影の結果を確認することなく診察に当たらざるを得なかったことをも考慮に入れると，控訴人病院医師らに，本件症例からくも膜下出血を疑うことはできなかったものといわざるを得ず，また，脳神経外科医に相談等をするべき注意義務は存在しなかったものといえる。ｆなお，原判決は，Ｆ医師において腰椎穿刺の実施を拒否したＥに検査の必要性を説いてその実施を説得しなかったことが診察にあたった医師としての義務違反にあたるとするが，この考え方は，Ｅの明示した腰椎穿刺検査拒否の意思（これは患者の権利とされる自己決定権の行使である）を排除して，Ｆ医師が診察室を退出したＥを追いかけて腰椎穿刺検査を受けるように重ねて執拗に説得しない限り責任を免れないことになるが，これでは，診療を担当する医師に不可能な事柄を求め，診療現場を無視したもので不当である。
(2)　控訴人病院医師らの過失とＥの死亡との相当因果関係の有無（争点２）
ア被控訴人らの主張
くも膜下出血は，その重症度が軽い場合，早期手術の絶対的適応があるとされ，患者の術前状態が良好なほど，手術成績は良好となるのであって，控訴人病院医師らがくも膜下出血と診断できなくても，脳神経外科医に相談していれば，臨床症状と本件ＣＴ写真からくも膜下出血と診断され，その後手術を受けて良好な予後を得たものであり，控訴人病院医師らの過失とＥの死亡との間に相当因果関係があることは明らかである。
イ控訴人の主張
仮に控訴人病院医師ら３名のうちのいずれかに過失があったとしても，Ｆ医師が実施を試みた腰椎穿刺検査が行われれば，４月２１日中にくも膜下出血との確定診断がなされ，脳神経外科医に引き継がれ，血管撮影と手術治療が進められたはずであり，発症３日以内に手術ができれば術後良好な予後措置を取ることができた蓋然性が極めて高いのである。すると，Ｅの協力義務違反という予期せぬ事態から生じた死の結果まで相当因果関係を認めることはできない。
(3)過失相殺の有無（争点３）
ア　控訴人の主張
Ｅが頑なに腰椎穿刺検査の実施を拒絶し，その結果くも膜下出血との確定診断に達することができずに死の結果を生じたことを考慮して，過失相殺がなされるべきである。
イ　被控訴人らの主張
前記のとおり，Ｆ医師は，脳に異常がないことを告げた上で，念のため腰椎穿刺検査をすることを勧めたにすぎず，Ｅにおいて，腰椎穿刺検査を実施するか否かについて自ら決定するに十分な説明はなされていないのであるから，これをもって過失相殺することは不当である。
(4)　損害額（争点４）
ア　被控訴人らの主張
(ア)　逸失利益　　　　２６４４万８０００円
Ｅは，死亡当時５２歳であり，６７歳に達するまでの１５年間は家事労働に従事することが可能であり，その家事労働は，女子労働者平均賃金額に等しいものと評価される。
したがって，毎年の年収額を３４４万０８００円（賃金センサス平成７年第１巻第１表産業計，企業規模計，学歴計，５２歳女子の平均賃金）とし，生活費として３割を減じ，中間利息をホフマン方式によ
り控除して逸失利益の現価を算出すると，
3,440,800×10.981×(1-0.3)＝26,448,397であるところ，１０００円未満を切り捨てて，２６４４万８０００円となる。被控訴人Ａは，同金額の２分の１にあたる１３２２万４０００円，被控訴人Ｂ及び同Ｄは，各４分の１にあたる６６１万２０００円の損害賠償請求権をそれぞれ相続した。
(イ)　慰謝料　　　　　２６００万円
被控訴人Ａは最愛の妻を，被控訴人Ｂ及び同Ｄは最愛の母親を失ったものであり，その精神的苦痛は計り知れず，これを金銭評価すると，被控訴人Ａは１３００万円，被控訴人Ｂ及び同Ｄは各６５０万円を下らない。
(ウ)　葬儀費用　　　　　１３０万円
被控訴人Ａは，Ｅの葬儀を行ったが，控訴人の債務不履行又は不法行為と相当因果関係のある葬儀費用は，１３０万円である。
(エ)　弁護士費用　　　　４００万円
被控訴人らは，被控訴人ら代理人らに本訴提起及び訴訟追行を委任したが，本件医療事故と相当因果関係のある弁護士費用は，４００万円をもって相当とする。なお，弁護士費用を実際に負担するのは被控訴人Ａであるから，これについては，被控訴人Ａの損害として主張する。
イ　控訴人の主張
全て争う。
第４　争点に対する判断
１　控訴人病院における診療経過
前記争いのない事実，証拠（乙１，乙４，乙１７ないし１９，原審証人Ｈ，同Ｉ，同Ｆ）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実を認めることができる。


(1)　Ｅは，１９日昼ころ，激しい頭痛，悪心及び嘔吐が生じたことから，２０日午後９時３０分ころ，控訴人病院において受診した。(2)　当日の当直医であった一般内科医であるＨ医師の問診に対し，Ｅは，前日の昼ころから，頭全体，眼の奥及び後頭部が割れるように痛いこと，痛みは持続的であり非拍動性であること，今まで経験したことのないような痛みであること，悪心があり嘔吐も数回あったことを告げた。Ｈ医師は，最近の視野異常，めまい，複視，手足のしびれ，脱力，咳，鼻汁，最近の頭部打撲等について尋ねたところ，Ｅはめまいについては最初あったと答えたものの，その他については該当がない旨応答した。また，Ｅの意識は清明で，独歩可能な状態であった。Ｈ医師は，脳神経所見を採るため，Ｅに対し，視野（指で視野の範囲を測定する。），対光反射（患者の瞳孔をライトで照らして瞳孔の反応をみる。），外眼運動（患者に眼を動かしてもらいその動きをみる。），顔面の運動感覚（目をつぶる，眉を上げる，額にしわを寄せる等の動作をしてもらいその動きをみる。），聴力，軟口蓋挙上（異常があるときは左右バランスよく上がらないことがある。），舌運動，四肢・徒手筋力テスト（患者の手足をつかんで抵抗力を量るもの。），感覚（指や筆で患者に触れて，患者が普通に感じるか，感覚があるか否かをみる。），ハンマーで行う腱の検査，バビンスキーテスト（患者の足の裏を金属でこすって反応をみるテスト），指鼻テスト・かかとひざテスト（患者に指で鼻を指したり，膝にかかとをあてることをしてもらいそれをみる。）及び項部硬直についての検査（仰向けになった状態で患者の首の後ろを両手の全指で支えてゆっくり上げて項部の状態をみる。）を行ったが，いずれも異常がなかった。また，体温は，３６．７度，脈拍は６０，血圧は１５０／８０mmHgでほぼ正常であった。
Ｈ医師は，上記診察の結果疑われる疾患は多数（片頭痛，緑内障，群発性頭痛，副鼻腔炎，髄膜炎，くも膜下出血，脳腫瘍等の疾患が考えられた。）あり，さらに頭部ＣＴ検査と血液検査を実施することとした。血液検査の結果，白血球数は１０．２×１０００とやや増加しているものの異常を認めず，ＣＲＰが０．６mg／dlと正常範囲内で重症の髄膜炎等の細菌感染は考えにくいと判断し，また，Ｅの頭部ＣＴ検査を行ったところ，本件ＣＴ写真に異常を認めなかったので，明らかな脳出血，脳腫瘍，くも膜下出血は対象疾患から除外した。また，Ｅに鎮痛剤であるセデスＧを内服させた上，しばらく様子をみたところ，症状が軽快したことから，Ｈ医師は，重症な病気ではないと判断し，緑内障に伴う頭痛，群発性頭痛及び片頭痛の可能性を疑った。
Ｈ医師は，Ｅに対し，脳に異常はない旨説明し，再度，セデスＧを処方するとともに，翌日内科を受診すること，何か変わったことがあったら来院するように勧めて，同日午後１１時３０分ころ，帰宅させた。なお，Ｈ医師は，放射線科の医師に本件ＣＴ写真の読影を依頼しているが，放射線科の医師は翌２１日に読影して報告書をＦ医師に提出しているので，Ｈ医師はＥの死亡までにこれを受け取っていない。(3)　２１日，Ｅは，控訴人病院内科を受診し，一般内科医であるＩ医師の診察を受けた。Ｉ医師は，前日のカルテの記載を確認し，本件ＣＴ写真を読影したが，異常とは認めなかった。
Ｅは，頭痛を訴え，苦悶表情をしていたが，セデスは効いている（５時間くらいは効く），寝ていると楽だが座っていると痛い旨述べ，血圧は１２０／７０mmHg，脈拍は１８×４／ｍでほぼ正常であり，独歩していた。Ｉ医師は，咽頭，心雑音，肺のラ音，リンパ節，腹部，脳神経の各所見をとったが，項部硬直があるかないかという程度であることを確認したほかは，異常を認めなかった。なお，２１日にも血液検査が実施されているが，報告は翌２２日になされている。
Ｉ医師は，項部硬直が弱陽性であること，頭痛が４８時間以上継続していることなど，髄膜炎，特にウイルス性髄膜炎をはじめとする器質的疾患がある症候性頭痛を疑ったが，発熱がなく２０日の血液検査の結果も異常がなかったこと，寝ていると痛くないが座っていると痛いとして，通常，髄膜炎に伴う主訴とは逆の主訴をしていることから確定診断を下すことができなかったが，控訴人病院で髄膜炎に対する治療を担当する神経内科医による診察が必要であると考え，神経内科のＦ医師に直接Ｅの診療を引き継いだが，その際腰椎穿刺による髄液検査を行うことを依頼してはいない。なお，くも膜下出血については，本件ＣＴ写真の読影から否定的な見解であった。
(4)　神経内科医であるＦ医師は，カルテの記載を確認し，本件ＣＴ写真を読影して，脳溝が同年代の人に比べると狭いとの印象を持ち，全体的に浮腫状であると評価し，Ｅの５２歳という年齢からすると，正常とも異常とも言い難いと判断し，突然発生した痛みではなく，非拍動性の痛みであること，来院までかなりの時間が経過していること，セデスで症状が軽快していることから，片頭痛，緊張性頭痛，緑内障等を疑った。Ｅは，Ｆ医師に対し，１９日午後２時ころふらっとした感じがあってそれから頭痛が出てきたこと，今までになかった「ぐーっとおさえられるような」頭痛が継続していること，吐き気があること，肩こりのあること，セデスを服用したら効果があったことを告げた。
Ｆ医師は，精神状態（意識，精神，見当識），言語，脳神経（瞳孔，対光反応，眼球運動，眼振，振戦，舌出），運動（筋トーヌス。筋肉の緊張をみるもの。）の各所見をとったところ，いずれも異常がなく，項部硬直は，前後方向にあるかないかの程度で左右方向にはなく，ケルニッヒ徴候（仰臥位で患者の下肢を伸ばしたまま被動的に上に挙げて躯幹に近づけると，痛みのため顔をしかめ反射的に下肢が膝関節で屈折する現象）も認められなかった。


Ｆ医師は，診察の結果，特に頭痛が突然発生したのではないこと，緊張性頭痛の患者がよく訴える，ぐーっと押さえられるような頭痛との訴えがあったこと，セデスが効いたとのこと，神経系に異常が認められず，緊張性頭痛の場合にも項部硬直を感じることがあること，Ｅの話しぶりが明確で，独歩していたことから，一番考えられるのは肩こりからくる緊張性頭痛であったが，本件ＣＴ写真からＥの脳が浮腫状であること，項部硬直の疑いがあること，体温３６．７度，白血球数１０．２×１０００及びＣＲＰ０．６mg／dlから軽度の炎症が疑われたことから，髄膜炎やくも膜下出血等の可能性も考えられるので，Ｅに対して，腰椎穿刺による髄液検査を勧めてみたが，Ｅはこれを拒否した。そこで，Ｆ医師は，緊張性頭痛を最も疑い，精神安定剤（セルシン）の筋注射をし，総合感冒薬（ＰＬ），抗生剤（メイアクト），筋弛緩剤（ミオナール），頭痛剤（セデス）及びはり薬の鎮痛薬（ゼラップ）を５日分処方し，次回の診察を翌週の火曜日である２５日午前９時と予約させて，Ｅを帰宅させた。
(5)　２２日，Ｅは，頭痛と吐き気のため，救急車で午前８時前に控訴人病院に搬送されたが，再度の脳動脈瘤の破裂発作に伴い，くも膜下出血が生じたことが原因となって，同日午前９時１８分ころ死亡した。
２　くも膜下出血の一般的知見について
証拠（甲１ないし３，甲７，８，１０，甲１４及び１５，甲２１，４９の１，５０，乙２０，原審証人Ｊ，当審証人Ｋ，原審鑑定の結果）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　患者が，頭痛を訴えるとき，様々な疾患が予想される。その内，くも膜下出血は，一般的には，くも膜下腔に病変があり，直接くも膜下腔に出血した場合をいい，外傷性と非外傷性（特発性）に大別され，非外傷性くも膜下出血のうち最も多く，最も重要なのは脳動脈瘤からの出血である。そして，脳動脈瘤によるくも膜下出血は，５０歳代を中心として４０歳代から６０歳代に好発する。４０歳代までは男性に多く，それ以後は女性に多い傾向がある。
くも膜下出血を専門の診断領域とするのは脳神経外科医である。(2)　くも膜下出血の特徴的な臨床症状は，突発性の今まで経験したことのないような激しい頭痛であり，一過性に意識消失を伴うこともある。項部痛や出血により脳髄膜刺激症状としての項部硬直，ケルニッヒ徴候も高率に認められ，嘔気，嘔吐を伴うことがある。
くも膜下出血の臨床症状の程度については，ハントとヘスによる重症度分類によって，分類・理解されることが多く，グレード１は意識清明で神経症候がないもの，また，あってもせいぜい軽微な頭痛や軽度の項部硬直程度のもの，グレード２は意識清明で，中等度ないし強度の頭痛や項部硬直はあるが，脳神経麻痺以外の神経徴候はないもの，グレード３は傾眠，錯乱程度の意識障害のあるもの，又は，軽度な巣症候のあるもの，グレード４は昏迷程度の意識障害，中程度ないし強度の片麻痺，ときに除脳硬直及び自律神経障害の初期症候を示すもの，グレード５は深昏睡，除脳硬直，瀕死状態のものをいい，重症な全身疾患がある場合，強い血管攣縮があるときは，グレードを１つ悪い方に下げるとされている。
典型的な場合はくも膜下出血の診断はさほど困難ではないが，頭痛のみを訴える軽度の場合などは，他の疾患との鑑別診断に困難を伴う。
(3)　くも膜下出血の鑑別のための第一選択の検査は，ＣＴ検査であり，出血が高吸収域として造影されることにより，確定診断が可能である。髄液検査は，これにより血性髄液が証明された場合も，確定診断が可能となるが，急激に髄液圧を変動させると，動脈瘤からの再出血や小脳扁桃ヘルニアを誘発するなどの副作用があることなどから，くも膜下出血が疑われてもＣＴ検査が困難な場合やＣＴ写真上異常が明らかでない場合に実施される。
(4)　脳動脈瘤破裂は，保存的治療では，多くは再出血発作を繰り返し，発作は再出血のたびに重篤となり死に至るため，再出血を防ぎ，脳血管攣縮を防ぐため，早期の根治手術（脳動脈瘤柄部のクリッピング）が必要である。
脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血は，その症状が軽い場合，早期手術の絶対的適応があるとされ，患者の術前状態が良好なほど，手術成績は良好である。
３　本件診療における控訴人病院医師らの過失の有無（争点１）
(1)　Ｅの臨床症状について
前記１のとおり，２０日のＥの臨床症状は，１９日昼ころから，割れるような痛みを伴う頭痛，すなわち，突然，それまでに経験したことのなかった激しい頭痛を感じるものであること，その痛みは持続的，非拍動性のものであること，吐き気・嘔吐を伴っていたことが認められ，軽度のくも膜下出血における特徴的な臨床症状を示していたものと認めることができる。また，２１日のＥの臨床症状は，上記症状に加えて，項部硬直の疑いという神経学的異常が認められることから，くも膜下出血の特徴的な症状をより示していたものと認めることができる。ところで，控訴人は，Ｅが，独歩可能な状態にあったこと，意識が清明であったこと，２０日には項部硬直や，ケルニッヒ徴候等の髄膜刺激症状（神経学的異常）がなかったこと，血圧が正常であったこと，鎮痛剤の服用で症状が軽快したことなどを指摘しているが，これらは，くも膜下出血の症状と相容れないものではないことから，Ｅの臨床症状が，くも膜下出血の典型的症状を示していることに変わりはない。
(2)　本件ＣＴ写真について
ア　証拠（乙２の１，乙３の１）によると，本件ＣＴ写真において，脳底槽，シルビウス裂及び迂回槽は，灰色ないし白色の「等ないし高吸収域」として描出されていること，脳溝の一部が白色の「高吸収域」として描出されていることが認められる。


ところで，証拠（甲８，乙２の１，乙３の１，２０，原審証人Ｊ，原審鑑定の結果）によれば，正常な頭部ＣＴ写真においては，脳底槽やシルビウス裂，迂回槽等のくも膜下腔は，脊髄液が存在しているため低吸収域として黒く描出され，出血部位は高吸収域として白く描出されることが認められるところ，脳神経外科医であるＪ医師は，原審鑑定の結果（以下「Ｊ鑑定」という。）及び証言において，本件ＣＴ写真では，脳底槽，シルビウス裂，迂回槽が等吸収域ないしやや高吸収域を呈し，脳溝の一部が明らかな高吸収域を呈していることから，本件ＣＴ写真では，明らかに異常を示していることが認められ，脳外科医であれば経験が比較的豊富ではない医師でも異常を判断できる程度のものであって，くも膜下腔に生じた病変，すなわち，くも膜下出血，髄膜炎，特殊なものでは脳炎や悪性腫瘍の髄膜播種などの可能性が疑われるとしている。
また，脳神経外科医であるＭ医師は，鑑定意見書（甲８）において，本件ＣＴ写真では，右のシルビウス裂に軽度の高吸収域が写っていることを読み取ることができ，脳表面の脳溝も通常の低吸収域が認められず等吸収域となっていることを認めて，正常な画像ではなく，くも膜下出血を疑わせる画像であったとしていること，脳神経外科医であるＮ医師は，意見書（乙２０）において，本件ＣＴ写真に，くも膜下出血を疑わせるもの，すなわち，右のシルビウス裂に軽度の高吸収域と脳表の脳溝が明らかでなく高吸収域も認められる所見があるとしていること，Ｅ死亡前の２１日に本件ＣＴ写真を読影した控訴人病院放射線科医のＯ医師の報告書（乙１・３３頁添付）においても，「右シルビウス裂に高吸収域？？　不確かな所見ですがくも膜下出血の否定はむつかしいです」旨の記載があって，本件ＣＴ写真上，Ｅの右シルビウス裂に高吸収域が疑われ，くも膜下出血の否定は困難であるとの結論が出されていることがそれぞれ認められる。以上のことから，本件ＣＴ写真は，くも膜下出血の病変を表しているものと認められる。
イ　控訴人は，脳底槽やシルビウス裂，迂回槽等がいずれも白ないし灰色に描出されてはいないこと（脳質と同様に描出されている。），シルビウス裂に左右の明度の差はないこと，本件ＣＴ写真でくも膜下腔が白っぽく描出されているのは，アーチファクトやパーシャルボリュームの影響によるか，写真の条件・性質が異なるための明度の差異の範囲内のものであることなどを指摘して，本件ＣＴ写真は正常なものであることを主張したり，あるいは，そもそも頭部ＣＴ写真はそれぞれの個体によって正常像が異なるものであるところ，本件ＣＴ写真においては，シルビウス裂，迂回槽及びトルコ鞍等が黒い低吸収域に写し出されていないものの，これは，あくまでも個体差にすぎず，正常な画像であると主張する。しかし，前記のとおりＣＴ写真の読解に経験豊富な医師ら（Ｊ医師，Ｍ医師，Ｎ医師，Ｏ医師）は，いずれも本件ＣＴ写真は，正常な画像ではなく異常を認めることができるとしており，控訴人の上記主張はいずれも採用できない。
(3)　控訴人病院医師らの注意義務について
ア　前記２の事実及び証拠（甲１ないし３，２１，原審証人Ｊ，原審鑑定の結果）によれば，くも膜下出血は，生死にかかわり，緊急な対応が要求される疾患であり，また，くも膜下出血についての知見は，文献等において十分に紹介されている一般的なものであることが認められることから，脳神経外科医に限らず，医師は，患者の診察に当たって，くも膜下出血の鑑別について十分な注意義務を果たさなければならないことは当然の責務であって，本件においても，控訴人病院医師らは，Ｅの症状や本件ＣＴ写真から，Ｅがくも膜下出血であると確定診断をすることができなかったか否かが問題となる。イ　ところで，くも膜下出血の鑑別診断においては，患者の訴える主訴が重要であるところ，控訴人は，患者の訴える内容には主観的な要素が多分に含まれており，Ｅの主訴から明らかにされた臨床症状のみからは，くも膜下出血を鑑別することは困難である旨を主張する。確かに，証拠（乙７の１）によると，患者の頭痛の程度に関する主訴には主観的な要素が大きく，それを鵜呑みにしていては正確な診断をすることができないとされていることが認められるが，他方で，証拠（甲２，３，２２，２３，原審証人Ｊ）によると，急性あるいは亜急性頭痛として発症するものは，くも膜下出血，脳出血，髄膜炎など頭蓋内外の器質性疾患に基づくものが少なくなく，特にくも膜下出血は神経学的な異常所見を得られないので，頭痛と嘔吐が共通する所見として重要であって，今までなかったような激しい頭痛という患者の主訴が，鑑別診断のためには重要な資料となり，これを十分にふまえた上で診断をしなければならないとされていることが認められるのであり，患者の訴える主訴を軽視することはできないものである。ウ　前記(2)認定のとおり，本件ＣＴ写真は，くも膜下出血の病変を描出したものであるが，一方で，証拠（原審証人Ｊ，原審鑑定の結果）によれば，本件ＣＴ写真は，くも膜下出血発症直後の，高吸収域がくも膜下腔に広がっていることを示した典型的なものではなく，出血量が少なく，出血後やや時間が経過して血液が流された後のものであると認められることから，本件ＣＴ写真がくも膜下出血の典型的な状態を描出しているものとまではいえないものであったと認められるところ，脳外科医であれば経験が比較的豊富ではない医師でも異常を判断できる程度のものであっても，脳神経外科以外の医師にとっては，くも膜下出血であるとの鑑別をすることは容易ではないこともありうるから，本件ＣＴ写真の異常性を読影することが可能であったか問題となる。
そして，証拠（原審証人Ｊ）によると，くも膜下出血の症例を専門として扱っている脳神経外科医は，他の専門科目の医師に比べて，ＣＴ写真等からくも膜下出血の鑑別診断を行うことに関しては訓練を受け，日常扱うＣＴ写真の読影の機会等が他の専門科目の医師よりも格段に多いことが認められることに照らすと，くも膜下出血の鑑別診断に関して，脳神経外科以外の医師に脳神経外科医と同程度の能力を要求することはできない点も考慮すべきであると言うことができる。
エ(ア)　Ｈ医師について


Ｈ医師は一般内科医であり，くも膜下出血について日常的に取り扱ってはおらず，くも膜下出血の鑑別診断についての経験は必ずしも十分であったとはいえないところ，前記１(2)認定のとおり，自らは，本件ＣＴ写真からは異常を認めることができていない。ところで，本件において，Ｅには，くも膜下出血を疑うべき臨床症状が認められるが，直ちにくも膜下出血と断定することのできない臨床症状も存在したものであり，また，本件ＣＴ写真はくも膜下出血等の病変を表すものであったことから，脳神経外科医であればくも膜下出血の確定診断が可能であったといえるが，Ｅのくも膜下出血は軽度で発症から時間を経過した後の受診であったため，くも膜下出血が専門的診断分野ではないＨ医師が，本件ＣＴ写真から出血を読み取ることは困難であったことから，Ｅがくも膜下出血であるとの確定診断に達しなかったこと自体はやむを得なかったともいいうる。
しかし，Ｈ医師が本件ＣＴ写真からはＥがくも膜下出血であるとの確定診断ができなかったとしても，本件ＣＴ写真が正常なものではなく，明らかな異常があり，脳外科医であれば経験が比較的豊富ではない医師でも異常を判断できる程度のものであって，Ｅの臨床症状からはくも膜下出血が疑われる典型的な症状が認められ，くも膜下出血が放置すれば死亡する危険があり早期に手術をする必要性が高いものであることを十分念頭において考えれば，Ｈ医師は，くも膜下出血を専門領域とする脳神経外科医に相談すべきであり，しかも控訴人病院としては当直医が脳神経外科医と直ちに連絡をとることができる態勢をとっていたのであるから，当直医であるＨ医師は容易に連絡して脳神経外科医に相談することが可能であったというべきであったから，このような措置を執らなかった点に，過失があったといわざるを得ない。
(イ)　Ｉ医師について
Ｉ医師は一般内科医であるが，Ｈ医師の診察及び自らの診察により判明するＥの臨床症状からは，くも膜下出血が疑われる上，本件ＣＴ写真からくも膜下出血との確定診断ができなかったとしても，Ｈ医師と同様に，くも膜下出血を専門領域とする脳神経外科医に連絡をとって，本件ＣＴ写真の読影を依頼するなどの措置を講ずることができたにもかかわらず，神経内科医のＦ医師に引き継いだものであるが，この措置は一般内科医の措置として相当であると評価することができず，過失があったと認められる。
(ウ)　Ｆ医師について
前記事実及び証拠（原審証人Ｆ）によれば，Ｆ医師は，Ｉ医師から直接Ｅの診察を依頼されたものであるが，Ｆ医師は，主に神経の疾患（パーキンソン病，脊髄小脳変性症等）を扱う神経内科医であり，くも膜下出血を専門的に扱うものではないが，ＣＴ写真等の読影は日常的に行っていて，くも膜下出血の発見も幾度となく経験していることを認めることができる。
そして，前記１(3)認定のとおり，Ｆ医師は，Ｈ医師及びＩ医師の診療録を検討し，自らもＥを診察し，Ｅの項部硬直を確認し，さらに，本件ＣＴ写真を読影し，脳が浮腫状であると認めたものであるところ，脳が浮腫状である場合は，髄膜炎，髄膜脳炎，水頭症，脳梗塞等のほかくも膜下出血も考えられるのであるから，臨床症状や受診経過に照らせば，くも膜下出血を疑うことが十分可能であったにもかかわらず，緊張性頭痛を最も疑い，否定すべき根拠もないのに，くも膜下出血を十分念頭において診察治療にあたらなかったことには問題があるといわざるをえない。ＣＴ写真の読影については相当程度の経験があるＦ医師が，本件ＣＴ写真の読影によってくも膜下出血を疑うことが難しかったことを認めるに足りるだけの証拠は乏しく，仮にくも膜下出血との確定診断ができなくとも，くも膜下出血を疑ってこれを専門領域とする脳神経外科医に連絡をとって，本件ＣＴ写真の読影を依頼するなどの措置を講ずるべきであったといわざるを得ない。
オ以上によれば，控訴人病院医師ら各人について過失を認めることができる。
４　控訴人病院医師らの過失とＥの死亡との相当因果関係の有無（争点２）(1)Ｈ医師については，２０日の時点において，当直医としてＥの本件ＣＴ写真の読影を脳神経外科医に依頼することにより，直ちに連絡をとることができる態勢にあった脳神経外科医が，本件ＣＴ写真を見てくも膜下出血を確定診断し，直ちに脳血管撮影を行って手術を実施することによって，軽症であったＥの再出血を防ぎ，良好な予後措置を取ってＥの死亡を避けることができたと考えられるから，Ｈ医師の過失とＥの死亡との間に相当因果関係を認めることができる。
(2)Ｉ医師及びＦ医師については，いずれも２１日の時点で，Ｅの本件ＣＴ写真の読影を脳神経外科医に依頼することにより，依頼を受けた脳神経外科医が，上記と同様に，本件ＣＴ写真を見てくも膜下出血を確定診断し，直ちに外科手術を実施することによって，軽症であったＥの再出血を防ぎ，良好な予後措置を取ってＥの死亡を避けることができたと考えられるから，両医師の過失とＥの死亡との間に相当因果関係を認めることができる。
(3)　控訴人は，仮に控訴人病院医師ら３名のうちのいずれかに過失があったとしても，Ｆ医師が実施を試みた腰椎穿刺検査が行われれば，４月２１日中にくも膜下出血との確定診断がなされ，脳神経外科医に引き継がれ，血管撮影と手術治療が進められたはずであり，発症３日以内に手術ができれば術後良好な予後措置を取ることができた蓋然性が極めて高いとして，Ｅの協力義務違反という予期せぬ事態から生じた死の結果まで相当因果関係を認めることはできない旨を主張するけれども，前記のとおり，Ｆ医師は，脳に異常がないことを告げた上で，念のため腰椎穿刺をすることを勧めたにすぎず，Ｅにおいて，腰椎穿刺を実施するか否かについて自ら決定するに十分な説明はなされていないのであるから，上記因果関係に影響を及ぼすものではない。
５　過失相殺の有無（争点３）
控訴人は，Ｅが頑なに腰椎穿刺検査の実施を拒絶し，その結果くも膜下出血との確定診断に達することができずに死の結果を生じたことを考慮して，過失相殺がなされるべきであると主張するが，前記のとおり，Ｆ医師は，脳に異常がないことを告げた上で，念のため腰椎穿刺検査をすることを勧めたにすぎず，Ｅにおいて，腰椎穿刺検査を実施するか否かについて自ら決定するに十分な説明はなされていないのであるから，これをもって過失相殺することは相当ではない。
６　損害額（争点４）
(1)　被控訴人らの損害


主　　　　文
１　被告Ｃは，原告に対し，２８６５万８８２３円及びこれに対する平成１０年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｃは，原告に対し，連帯して３５４８万２３５２円及びこれに対する平成１０年１２月２７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｂ，同Ｆ，同Ｃ，同Ｇ及び同Ｄは，原告に対し，連帯して２億０６９３万９０８７円及びこれに対する被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄにつき平成１０年１２月２７日から，被告Ｆ及び同Ｇにつき同月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，
(１)　原告と被告Ａとの間では，原告に生じた費用の１００分の１を同被告
の負担とし，その余を各自の負担とし，
(２)　原告と被告Ｂとの間では，原告に生じた費用の１５分の１を同被告の
負担とし，その余を各自の負担とし，
(３)　原告と被告Ｃとの間では，原告に生じた費用の１０分の１を同被告の
負担とし，その余を各自の負担とし，
(４)　原告と被告Ｅとの間では，原告に生じた費用の１００分の１を同被告
の負担とし，その余を各自の負担とし，
(５)　原告と被告Ｆ，同Ｇ及び同Ｄとの間では，原告に生じた費用の各２０分の１を同各被告の負担とし，その余を各自の負担とする。６　この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｃは，原告に対し，２億円及びこれに対する平成１０年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｃは，原告に対し，連帯して３億円及びこれに対する平成１０年１２月２７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｂ，同Ｆ，同Ｃ，同Ｇ及び同Ｄは，原告に対し，連帯して３億円及びこれに対する被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄにつき平成１０年１２月２７日から，被告Ｆ及び同Ｇにつき同月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，経営破綻した株式会社北海道拓殖銀行（以下「拓銀」という。）から債権譲渡を受けた原告（平成１１年４月１日の合併前においては株式会社整理回収銀行を指す。以下同じ。）が，債権の回収のために，拓銀の取締役であった被告らに対し，善管注意義務，忠実義務に違反する融資が数次にわたって実行された結果，拓銀が多額の損害を被ったと主張して，商法２６６条１項に基づく損害賠償として，損害額の内金及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(１)　原告
株式会社住宅金融債権管理機構は，平成１１年４月１日，本件訴え提起当時の原告であった株式会社整理回収銀行を合併し，商号を現在の原告の商号に変更した。
(２)　拓銀
拓銀は，明治３３年２月１６日に北海道拓殖銀行法に基づき設立され，昭和２５年に普通銀行に転換し，昭和３０年に都市銀行に加入した。拓銀は，そのころから本州店舗の拡充を進め，昭和４５年からは海外にも積極的に事業を展開した。拓銀は，昭和５０年代には，国内外に２００を超える拠点網を有し，北海道を中心とする業務だけでなく，都市銀行の一員として，銀行を始めとする金融システムの中で重要な位置を占めるようになったが，平成９年１１月１７日に経営破綻した（甲１）。
(３)　被告らの拓銀における地位
ア　被告Ａは，昭和５８年４月１日から平成元年３月３１日まで代表取締役頭取の地位にあった。
イ　被告Ｂは，昭和６１年４月１日から平成元年３月３１日まで代表取締役副頭取，同年４月１日から平成６年６月２８日まで代表取締役頭取の地位にあった。
ウ　被告Ｅは，昭和６１年４月１日から昭和６３年３月３１日まで専務取締役，同年４月１日から平成２年６月２７日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
エ　被告Ｃは，昭和６２年６月１日から平成元年３月３１日まで専務取締役，同年４月１日から平成５年６月２８日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
オ　被告Ｄは，平成元年４月１日から平成４年６月２５日まで常務取締役，同月２６日から平成５年６月２８日まで専務取締役，同月２９日から平成６年６月２８日まで代表取締役副頭取，同月２９日から平成９年１１月２０日まで代表取締役頭取の地位にあった。
カ　被告Ｆは，昭和６２年６月１日から平成元年３月３１日まで専務取締役，同年４月１日から平成５年６月２８日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
キ　被告Ｇは，平成元年６月２９日から平成３年６月２６日まで専務取締役，同月２７日から平成６年６月２８日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
(４)　株式会社ミヤシタ


株式会社ミヤシタ（以下「ミヤシタ」という。）は，昭和４６年３月に設立され，北海道帯広市に本店を有し，内装，看板工事を主たる業務とする企業である。ミヤシタは，昭和５３年以降，スーパーマーケットを経営する株式会社長崎屋（以下「長崎屋」という。）の内装工事指定業者となり，北海道における長崎屋及びその関連会社の工事のほとんどを受注して急激に売上げを延ばし，長崎屋の設備投資が大幅に減少した昭和５９年（この年の年商は４億４９００万円。）を除き，昭和５６年以降昭和６３年までは年商８億円前後の安定した業績を上げていた。そして，平成元年から平成３年ころまでは，長崎屋の順調な出店に支えられ，年商１２億円から１４億円と大幅に業績を伸ばした（甲１０，１１，乙ロ１５）。
(５)　拓銀のミヤシタに対する融資経過
ア　拓銀とミヤシタとの従前の関係
拓銀は，昭和４６年１０月から，ミヤシタに対し，授信取引を開始したが，当初から消極方針で対応し，長崎屋関連の商業手形割引を中心として，授信残高を抑制してきた。
拓銀は，昭和６２年１１月，ミヤシタから，長崎屋の株の仕手戦に絡む防戦資金として２０億円から３０億円の借入申込みを受けたが，株の仕手戦に絡む資金の融資は社会的に問題があること，仕手戦株式は保全面において不安定であること等を理由に謝絶した。拓銀は，この際，ミヤシタの既往借入実績の７億円で運転資金限度枠を設け，事実上その範囲で株式購入資金に使途されることを容認し，昭和６３年２月には，上記運転資金限度枠を９億円に増額した（以上につき，甲４の８，甲１０，１１，１２の１，乙ロ１５）。
イ　ミヤシタに対する小豆相場資金の貸付け
ミヤシタは，子会社である有限会社コウシン商事（以下「コウシン商事」という。）を介して昭和６３年以降行っていた小豆相場取引を本格化するため，平成元年１月から２月にかけて，拓銀に対し，小豆相場転貸資金の融資を申し込んだ（甲１０，１１，１２の１，乙ロ１５）。これに対し，拓銀は，別紙小豆融資一覧表の番号１ないし８記載のとおり，ミヤシタに対し，合計２７億５０００万円の融資を実行した（甲４の１ないし甲７の１０。以下，併せて「本件小豆融資」という。）。その後，本件小豆融資は，別紙小豆融資の推移表記載のとおり，一部弁済及び書換えが行われた（甲２３の１ないし１５，甲９３の１，２，甲９４の１ないし甲１０２，乙ロ１５）。
ミヤシタは，平成２年３月までに，小豆相場を手仕舞いしたが，１６億５０００万円の欠損を計上した（甲１０，１１，１２の１，乙ロ１５）。
ウ　ミヤシタに対する乾繭相場資金の貸付け
ミヤシタは，平成２年１０月，小豆相場の損失を取り戻すため，乾繭相場取引を企図し，拓銀に対し，その資金の融資を申し込んだ。拓銀は，直接の融資は不可能と判断して，たくぎんファイナンスサービス株式会社（以下「たくぎんファイナンス」という。）に申入れをし，同月にたくぎんファイナンスから１５億円の授信を開始させた。その後，平成３年２月には，たくぎんファイナンスのミヤシタに対する授信総額は，３４億円にも上った。
拓銀は，平成３年６月１７日，たくぎんファイナンスとの融資時の約束により，たくぎんファイナンスのミヤシタへの融資残額である２４億１５００万円を肩代わりした。
ミヤシタは，その後も，拓銀に対し，乾繭相場転貸資金の融資を申し込んだ（以上につき，甲１０，１１，１２の１，乙ロ１５。）。拓銀は，平成４年２月から同年３月にかけて，別紙乾繭融資一覧表の番号１ないし３記載のとおり，ミヤシタに対し，合計６億円の融資を実行した（甲８の１の１ないし甲９の１２。以下，併せて「本件乾繭融資」という。）。
エ　ミヤシタの破綻
ミヤシタは，平成４年４月１７日，拓銀に対して利息及び元金の支払ができなくなって遅滞に陥り，現在事実上破綻し，支払不能の状態にあり，その結果，拓銀の融資残高の回収は，不能ないし著しく困難な状況にある（甲１０，１１，１２の１，１６の１，２，弁論の全趣旨）。
(６)　拓銀における融資手続
ア　授信権限の範囲
拓銀では，昭和５９年７月１日から平成８年３月１５日までの間，権限規程において，一般取引先について次のとおり授信権限の区分を定めていた（甲３の２の１，甲３の２の２，乙ロ８の２）。(ア)　頭取，副頭取と担当取締役(又は担当本部長）の合議融資残高３０億円超
(イ)　担当本部長又は担当取締役　　　　融資残高２０億円超３０億円
以下
(ウ)　本部部長　　　　　　　　　　　　融資残高６億円超２０億円以下(エ)　審査役　　　　　　　　　　　　　融資残高６億円以下
イ　投融資会議
拓銀では，「投融資会議について」と題する規程（昭和５９年８月１４日制定・実施）により，担当本部長の権限（同日から平成８年３月１５日の規程改正までは同一人に対する授信残高３０億円。）を超える案件は，頭取，副頭取，担当本部長により構成される投融資会議において決定することとされていた（甲３の１）。
ウ　本件小豆融資及び本件乾繭融資に対する被告らの関与(ア)　被告Ｃは，拓銀の専務取締役業務本部長として，別紙小豆融資一覧表の番号１ないし４記載の各融資を決裁した。
(イ)　被告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｃは，別紙小豆融資一覧表の番号６ないし８記載の各融資を決定した際の投融資会議の構成員であった。(ウ)　被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｆ及び同Ｇは，投融資会議の構成員として，本件乾繭融資を決裁した。
(７)　債権譲渡
拓銀の代表取締役は，平成１０年１１月１１日，原告との間で資産買取契約を締結し，同月１６日をもって，拓銀が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権等を原告に譲渡した（以下「本件債権譲渡」という。）として，同年１２月３日ころ，被告らに対し，その旨を通知した（甲２の１，甲２の２の１ないし７）。
(８)　追認


拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，拓銀の代表取締役のした本件債権譲渡及びそれに付随する一切の行為を追認し(以下「本件追認」という。），同月１０日ころ，被告らにその旨通知した（甲２４ないし３１の２）。
２　争点
(１)　本件債権譲渡の有効性等
（被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｆ及び同Ｇの主張）
会社が取締役に対して訴えを提起する場合，監査役が会社を代表する（商法２７５条の４）。取締役と会社とのなれ合いの防止という同条の趣旨を全うするためには，監査役が訴えを提起するかどうかを判断する権限を有する以上，会社の取締役に対する債権を処分する権限もまた監査役が有すると解すべきである。本件では，拓銀の監査役が原告に対して債権を譲渡した事実はないから，原告は，原告適格を有しない，又はいまだ損害賠償請求権を取得していない。
（被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの主張）
ア　拓銀は，本件の損害賠償請求をするために必要な取締役会における審議及び被告らに対する請求等の手続を経ていないから，被告らに対する損害賠償請求権は，いまだ確立していない。
イ　拓銀は，平成１０年６月に開催した臨時株主総会の特別決議により，平成１１年３月をもって会社を解散し，清算手続に入る旨の決議をした。これにより，会社の存続の目的は，清算業務の遂行に限定される。ところが，拓銀は，平成１０年９月の取締役会において，被告らに対して損害賠償を請求する旨の決議をした。このような取締役会決議は，前記の臨時株主総会決議に違反し，無効である。
ウ　本件の損害賠償債権のように，債務者の範囲及び請求金額等が確定していない債権は，そもそも譲渡の対象にできない債権である。エ　拓銀の被告らに対する損害賠償請求権は，資本充実の原則に基づく拓銀の固有の権利であるから，他に譲渡することは許されない。オ　金融機関が原告に譲渡できる債権は，金融債権に限られるところ（債権管理回収業に関する特別措置法２条），被告らに対する請求権は金融債権ではないから，本件債権譲渡は，同法に違反し，無効である。カ　本件債権譲渡は，譲渡と訴訟提起とが時間的に接近し，拓銀が訴訟当事者になることを回避し，原告に訴訟を行わせることを目的とするものであるから，訴訟信託に当たり，信託法１１条に違反し，無効である。キ　重要な営業用財産を譲渡する場合，株主総会の決議が必要であり（商法２４５条１項），拓銀の定款には，巨額の譲渡損失が生じる貸出債権を譲渡する場合，株主総会の承認を要すると定められている。拓銀が原告に譲渡した貸出債権は，総資産の約５０パーセントに達する資産であるから，株主総会の決議が必要であるところ，その手続を経ていない。拓銀の原告に対する貸出債権の譲渡は，法令及び定款に違反し，無効であるから，これと一括してされた本件債権譲渡も無効である。ク　被告らは，拓銀に対して主張できる抗弁を有するところ，本件の債権譲渡により，上記抗弁が事実上切断され，被告らの立場が著しく不利になる。したがって，本件債権譲渡は，権利の濫用に当たり，無効である。
ケ　被告らは，拓銀から１度も請求を受けたことがない上，拓銀の被告らに対する債権譲渡の通知書には，①損害賠償の発生日時及び金額の記載がない，②連帯債務であること及び他の連帯債務者の氏名を表示していない，③被告らの具体的加害行為の特定がないという欠陥があり，譲渡債権の特定を欠いているから，本件債権譲渡の通知は無効であり被告らに対抗できない。
コ　拓銀と原告との間の資産買取契約によって原告が譲り受けた債権は，貸出先に対する貸付債権及び同債権の回収に関する一切の権利であって，貸付債権の回収とは関係のない商法２６６条に基づく本件の損害賠償請求権は，これに含まれない。
サ　①商法２６７条が，同法２６６条１項の取締役の責任を追及する権限のある者を限定しようとしていること，②同法２６６条１項は，会社が受けた損害を回復するための規定であるが，原告による訴訟の結果は，拓銀の利益にならないこと，③取締役に対する損害賠償請求権を会社が自由に処分できるとすると，株主代表訴訟の潜脱を招くこと，④債権譲受人が商法２６６条１項の請求権を行使できるとする法令上の根拠がないことに照らせば，拓銀以外の者は，その債権の内容が確定している場合を除き，同法２６６条１項に基づく請求権を行使できないと解すべきである。
シ　原告は，約３２万円で債権譲渡を受けながら，被告らに対して合計約６１億円を請求しており，このような請求は，権利の濫用に当たる。
（原告の主張）
ア　商法２７５条の４の立法趣旨は，取締役と会社との間の利益の衝突及びなれ合い的訴訟追行の防止にあるところ，会社の取締役に対する損害賠償請求権が第三者に譲渡された場合には，債権者と債務者が別人格となるため，利益の衝突やなれ合い的訴訟追行はおこらないのであって，同法２７５条の４が，本件のような裁判外の債権譲渡について，代表取締役の代表権を排除した規定とは解されない。
会社が有する債権の裁判外における処分は，会社の業務執行に属するから，商法上の明文の例外規定がない以上，取引の安全という観点からも，原則どおり代表取締役にその代表権があると考えるべきである。取締役とのなれ合いを招くような濫用的な債権譲渡に対しては，別途権利濫用等の一般法理をもって無効とすれば足りるし，監査役は，こうした債権譲渡に対する商法上の対抗手段を有しているから，上記のように解しても不都合はない。
かえって，監査役に裁判外の処分権を広く認めると，会社代表権の帰属が必要以上に分断され，会社の統一的な業務執行を阻害するおそれがあるので，妥当でない。
イ　拓銀が解散して清算手続に入るのは，平成１１年３月であって，拓銀は清算中の会社には当たらないから，上記被告らの主張は，前提を欠くものである。
また，会社の資産である債権の取立ては，当然に清算事務に含まれる。


ウ　本件の債権は，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求権であり，損害賠償請求権が譲渡性を有することに争いの余地はない。エ　原告は，破綻金融機関との合併により承継し，又は破綻金融機関から譲り受けた営業の整理を行い，並びに破綻金融機関から買い取った資産の管理及び処分を行うことを主たる目的とする銀行であり，預金保険法附則７条１項に定める協定銀行として業務を行っている。原告は，債権管理回収業に関する特別措置法の成立，施行以前に設立され，上記業務を行っており，上記特別措置法によって初めて債権回収業務を行うことを認められたものではないから，上記特別措置法の適用を受けるものではない。
オ　本件訴訟は，拓銀破綻という緊急事態に際して，金融システムを維持し，預金者を保護するという国の施策に基づき，原告が拓銀との資産買収契約によって譲り受けた資産の中に本件損害賠償請求権が含まれることから提起されたものであり，信託法１１条が禁止する訴訟信託には当たらない。
カ　被告らが有する抗弁が債権譲渡により切断されるか否かは，民法４６８条２項に従って判断されるべきものであり，債権譲渡があるがゆえに被告らの立場が著しく不利になり，これが権利濫用に当たるとの上記被告らの主張は失当である。
キ　仮に，本件債権譲渡に瑕疵があったとしても，本件追認により，瑕疵は治癒されているから，本件債権譲渡は有効である。
(２)　銀行の取締役の注意義務
（原告の主張）
ア　被告らは，拓銀の取締役として，善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条の３）を負う。銀行は，わが国の金融システムの中核に位置しており，銀行の行う預金，貸付け，為替取引等のサービスは，経済活動において重要な役割を担っている。このような銀行の機能と社会における役割を重視し，銀行法は，銀行業務の公共性を規定しており，同法によれば，銀行は，信用の維持，預金者の保護，金融の円滑のために，銀行の業務の健全かつ適正な運営をすることが期待されている。したがって，銀行の運営に当たっては，銀行の健全性，安全性の維持が昀高の使命とされなければならない。
そして，商法２６６条１項５号の「法令」には，銀行法も含まれると解すべきであるから，同法の要請する銀行の健全性，安全性維持の原則に反する行為をした取締役は，法令違反行為をした者として，同法２６６条１項５号に基づき会社に対する責任を問われることになる。また，銀行の取締役の経営判断に関する裁量は，銀行の健全性，安全性の原則から，一般の会社に比べて限定されるべきである。具体的には，銀行の取締役は，各融資に当たり，融資決定に至る手続が適正に機能しているか，リスク管理が十分に行われているかについて各自の立場から審査，監督し，銀行の健全性，安全性の維持に反する業務運営が行われないようにすべき義務があるというべきである。
イ　本件において，被告らは，拓銀の投融資会議の構成員として，本件小豆融資及び本件乾繭融資(被告Ｃ以外の被告らはその一部）の決裁を行ったものであるところ，取締役である被告らのこの決裁は，拓銀内の権限規程に基づいて委任を受けて行う行為であるから，その決裁に当たっても当然に取締役としての善管注意義務及び忠実義務を負うと解すべきである。　そして，投融資会議に付議される融資案件の決裁に当たり，投融資会議の構成員である取締役は，融資実行の適否について，融資当時のみならず，予想できる範囲内で将来の経済状況，景気の動向，資産の価格の動向を踏まえながら，融資先である個々の企業の業種，規模，業績，経営者の能力，経営状況，保有資産，事業の発展・衰退の見込み，希望する融資額，使途，融資の必要性，提供できる担保の内容・額，債務の内容・額，返済状況，返済資金の調達方法・見込み，融資の社会的な妥当性等の諸事情を考慮して判断する必要があり，融資を希望する個々の企業につきこれらの諸事情に関する情報を収集し，取締役間で十分な議論を行うとともに，銀行業務の公共性に照らして，銀行の健全性・安全性維持という要請に反しない範囲において合理的な判断をすべきである。
（被告らの主張）
ア　銀行の取締役が一般の株式会社の取締役に比べて重い注意義務を負担すると解すべきではない。
また，銀行の取締役の経営判断に関する裁量が，一般の株式会社に比べて限定されると解すべきでもない。
イ　投融資会議は，常務会決議により実施されているもので，融資の可否を内部的に決定する代表取締役による日常業務執行の一部を担うものである。商法２６６条１項５号に基づく請求は，問題とされる取締役の行為が取締役会で決議すべき事項であった場合に限るものであるところ，取引先に対する融資の可否は取締役会で扱うべき事項ではない。したがって，投融資会議の構成員としての行為について取締役としての注意義務違反が生じる余地はない。
(３)　本件小豆融資の違法性及び関与した取締役の責任
（原告の主張）
ア　資金使途が投機資金であること
(ア)　公共性と健全性をその責務とする銀行は，商品相場を始めとした投機目的への融資については，商品相場への投機の危険性を十分に勘案し，原則としてこのような融資を避け，仮に実行する場合でも，その保全を厳重に行うほか，厳格な方針で臨まなければならないところ，本件小豆融資の資金使途は，次に述べるとおり，危険性の高い小豆相場における投機資金にほかならない。
(イ)　先物取引における投機目的のための現物受け
ミヤシタがコウシン商事を介して行った小豆相場取引が商品取引所における先物取引であったことは明らかである。
商品取引所における小豆取引においては，毎月の納会で決済が行われるまでの間は，証拠金を預託するだけの信用によって取引を行うことができるが，納会までに同量の反対売買が行われなかった場合には，現物の受渡しと代金決済が行われる。そして，ミヤシタは，大量の「買い」を維持して「売り」の反対売買を行わないことによって，市場価格の高騰を狙い，高騰した時点で「売り」を行ってより多くの利益を得ようとして納会までに「売り」の反対売買を行わなかったため，小豆を現物受けすることになったものである。このように，ミヤシタは，小豆の集荷や現物の取得を目的として相場取引を行っていたものではなく，更なる価格高騰を狙って，投機目的で現物受けをしていたものである。
(ウ)　違法な価格操作に加担する融資


ミヤシタ及びコウシン商事は，小豆の買占めによる価格操作を狙っていたものである。このことは，ミヤシタが本件小豆融資に当たって拓銀に担保提供した小豆倉荷証券の合計が３３５３枚にも上り，これは日本の小豆の年間消費量の１割近くに相当するところ，ミヤシタが北洋銀行からも小豆相場資金の借入れを行っていたことからすれば，ミヤシタは，日本の年間消費量の１割を大幅に超える小豆をわずか１か月の間に買い受けたことになることから明らかである。ミヤシタ及びコウシン商事が行おうとしていたこのような買占めによる価格操作は，商品の価格形成の公正さ及び流通の円滑化を阻害し，商品取引所法１条の目的に反する行為であり，こうした行為に対して銀行が資金を供給すること自体，銀行の公共性に照らして許されるものではない。
(エ)　小豆相場の危険性
小豆は，商品先物市場の中でも，天候や輸入量等の影響を受けやすく，相場における価格決定要因も多いという点で，価格変動が激しいほか，仕手筋の投機行為に利用されやすいなどの特徴を持ち，ハイリスク・ハイリターンの商品といわれていて，危険性が高いものである。
イ　過大な融資
拓銀は，平成元年１月から２月までのわずか１か月の間に，ミヤシタに対して合計２７億５０００万円もの小豆相場資金を融資しているが，ミヤシタは，内装，看板工事業者であり，昭和６３年度の売上高は約８億３１００万円，経常利益は約１０００万円にすぎない。したがって，拓銀は，ミヤシタに対し，年間売上げの約３．５倍，年間利益の約２７５倍にも相当する金額をわずか１か月間に融資したことになるが，このような融資が，融資先の返済能力をはるかに超えた過大な融資であることは明らかである。銀行の融資実務において，担保は，本来の融資金回収手段が功を奏しなくなった場合に回収を図るための２次的回収手段であるとされ，担保がいかに融資金額に見合うものであっても，融資先の事業による返済能力が認められなければ融資すべきでないと考えられてきた。しかるに，本件小豆融資が，融資先であるミヤシタの返済能力をはるかに超えた過大な融資であることは，上記のとおりである。
ウ　保全が不十分であったこと
(ア)　担保取得方法
拓銀は，本件小豆融資に当たり，小豆倉荷証券を担保として取得しているが，上記倉荷証券は，正式担保ではなく，規程外の簡便な方法による添担保として取得されたものにすぎない。
すなわち，拓銀の規程においては，倉荷証券を担保として受け入れる場合，担保実行時に自ら寄託品の引渡しを受け，確実に処分できるようにするため，①担保として受け入れる倉荷証券は，拓銀が担保取得に関する契約を取り交した契約倉庫会社が発行するものとすること，②倉荷証券の裏書交付を受けること，③倉庫会社に対して担保品受入通知を行い，倉庫会社から承諾書を受領すること等が定められているにもかかわらず，本件小豆融資においては，担保として受け入れた倉荷証券は，拓銀の契約倉庫会社以外の発行した倉荷証券で，裏書が留保され，倉庫会社宛ての担保品受入通知及び倉庫会社からの承諾書の徴求を免除されていた。
このため，拓銀は，自ら迅速かつ適切に担保を実行して融資金の回収をすることができず，ミヤシタの要請に基づいて倉荷証券を払い出し，これをミヤシタが売却して，その代金を拓銀に弁済するという方法により，回収せざるを得なかった。
このように，本件小豆融資においては，担保取得方法自体が不十分かつ危険なものであった。
(イ)　倉荷証券の担保評価
本件小豆融資に当たって拓銀が担保取得した小豆倉荷証券は，その担保評価においても極めて不十分なものであった。
小豆は，前記ア(エ)のとおり，投機行為の対象となる代表的商品であり，価格変動の激しい商品である。しかも，農産物としての性質上，長期間保有することができず，毎年１０月ころに新穀が市場に出回り始めれば，相場価格より大幅に低額で処分せざるを得ない。また，日本の小豆消費量の１割近くにも上る大量の小豆を短期間で処分すれば，価格が暴落することは明らかである。したがって，担保評価に当たっては，低い掛目を設定するのが当然である。
ところが，本件小豆融資においては，規程上の上限の掛目である８０パーセントの掛目をそのまま適用しており，小豆の担保評価として合理性を欠き，銀行実務とおよそかけ離れた担保評価であることは明白である。
エ　融資経緯の異常性
(ア)　消極方針から急激な融資拡大への転換
拓銀は，ミヤシタに対する融資に関し，昭和４７年４月の取引開始から昭和６１年１月までの間においては，一貫して消極方針を採り，保全不足とならないように留意しつつ，ミヤシタの本業の運転資金に必要な範囲での融資に限り，授信残高を昀高でも２億５９００万円にとどめ，取引打切りの機会を狙うことを念頭に対応してきた。その後，同年２月からは，本業の運転資金とは異なる株式購入資金等の融資をするに至ったものの，７億円ないし９億円の融資限度枠を設定して対応し，ミヤシタから申込みのあった長崎屋株式の仕手戦資金２０億円ないし３０億円の融資を拒絶するなど，消極方針を維持してきた。
ところが，平成元年１月の本件小豆融資からは，それまでの消極方針を一転させて融資拡大の一途をたどることになり，約１か月の間に，融資限度枠である９億円とは別に，２７億５０００万円の融資を行うに至った。このような融資方針の突然の転換は，異常なものといわざるを得ない。
(イ)　被告Ｃの判断に基づく融資
上記(ア)のような急激な融資拡大への転換は，銀行実務における従前の判断枠組みとは全く異質の作用として，被告Ｃの影響力が働いたためである。
被告Ｃは，ミヤシタから本件小豆融資の申込みを昀初に受け，業務本部第２支店部の部長及び審査役に対して指示し，自らミヤシタの状況について調査を行い，融資の方向性を実質的に決定するなど，本件小豆融資に当たり，重要な役回りを果たした。
被告Ｃが本件小豆融資のこのような方向性を実質的に決定したのは，ミヤシタのＫ社長と関係の深い雑誌「Ｍ」（以下，同雑誌を発行する株式会社Ｍについても，同様に称することがある。）が拓銀役員のスキャンダルに絡む記事の掲載を止めた見返りとして，ミヤシタに対する本件小豆融資を行わざるを得ないと考えたからである。
(ウ)　ダブルチェックの省略
拓銀の規程においては，１億５０００万円を超える無担保扱いの新規授信案件，３億円を超える有担保扱いの新規授信案件及び増額５億円を超える授信案件について，融資債権の健全性を確保し，リスク管理を行うため，融資部事業調査室がダブルチェックを行うこととされてきた。


ところが，本件小豆融資に当たっては，ダブルチェックの対象案件であるにもかかわらず，「資料申受け及び案件に対する追加説明聴取の困難な先で本件も事実上ダブルチェックは実施できない。」という本来省略の理由とはなり得ない理由により，ダブルチェックが省略されており，これは，融資を行うという結論が先行していたことを物語るものである。
オ　被告らの責任
(ア)　被告Ｃの責任
被告Ｃは，Ｋ社長から本件小豆融資の申込みを昀初に受け，直ちに前向きに検討することを決め，第２支店部の部長及び審査役に対して指示を行い，自らミヤシタに対する情報を収集し，帯広支店長に対して指示を行うなど，本件小豆融資の端緒からこれに深く関与し，本件小豆融資を開始する上で重要な役割を果たし，自ら率先して本件小豆融資をリードした。
そして，被告Ｃは，自ら収集した情報から，ミヤシタが小規模の内装，看板工事業者であること，拓銀がミヤシタに対して約１７年間にわたって消極方針を堅持してきたこと，小豆が価格変動の激しい商品であることを知っており，また，諸貸出申請書及び添付資料の記載等から，本件小豆融資の使途が，小豆先物市場における小豆価格の更なる高騰を狙うための現受け資金であり，投機による利益の獲得を企図したものであること，融資金の回収は担保処分によらざるを得ない担保依存の融資であるにもかかわらず，保全状況は大幅な担保不足であること，担保取得方法も拓銀の規程に従った正式担保ではなく，裏書留保による添担保であり，事実上ミヤシタの協力なくして担保処分し得ないことを十分に承知しながら決裁し，ダブルチェックの省略も承認している。
こうしたことからすれば，被告Ｃは，本件小豆融資が回収不能となることを十分に予見し，あるいは予見し得たにもかかわらず，本件小豆融資の決裁を自ら，あるいは投融資会議構成員として行っているのであり，取締役としての注意義務違反は明白である。
(イ)　被告Ａ及び同Ｂの責任
被告Ａ及び同Ｂは，投融資会議の構成員として，別紙融資残高一覧表(１)の番号５ないし７記載の合計１３億円の融資を決裁した。被告Ａ及び同Ｂは，諸貸出申請書及び添付資料の記載等から，ミヤシタが小規模の内装，看板工事業者であること，拓銀が半月の間に従来の授信残高の２倍もの金額を融資し，既に総授信残高が２０億円近くに上っていること，資金使途が小豆先物市場における小豆価格の更なる高騰を狙うための現受け資金であり，投機による利益の獲得を企図したものであること，融資金の回収が担保処分によらざるを得ない担保依存の融資であるにもかかわらず，保全状況は大幅な担保不足であること，担保取得方法も拓銀の規程に従った正式担保ではなく，裏書留保による添担保であり，事実上ミヤシタの協力なくして担保処分し得ないことを十分に承知し，かつ，小豆が価格変動の激しい商品であることを容易に推認し得たにもかかわらず，８０パーセントの掛目を適用して担保評価することを前提に，更に１３億円もの過大な融資を決裁し，ダブルチェックの省略も容認している。
これらの事実を総合すれば，被告Ａ及び同Ｂは，本件小豆融資が回収不能となることを十分に予見し，あるいは予見し得たにもかかわらず，投融資会議構成員として融資決裁をしているのであって，取締役としての注意義務違反は明白である。
(ウ)　被告Ｅの責任
被告Ｅは，投融資会議の構成員として，別紙融資残高一覧表(１)の番号５ないし７記載の合計１３億円の融資を決裁した。被告Ｅは，昭和５２年３月ころから昭和５５年１１月ころまでの間，審査第１部長としてミヤシタに対する融資決裁を担当し，その過程でミヤシタが特殊配慮を要する取引先であり，一貫して消極方針で臨んできた取引先であることを熟知していた。
そして，被告Ｅは，諸貸出申請書及び添付資料の記載等から，ミヤシタが小規模の内装，看板工事業者であること，拓銀が半月の間に従来の授信残高の２倍もの金額を融資し，既に総授信残高が２０億円近くに上っていること，資金使途が小豆先物市場における小豆価格の更なる高騰を狙うための現受け資金であり，投機による利益の獲得を企図したものであること，融資金の回収が担保処分によらざるを得ない担保依存の融資であるにもかかわらず，保全状況は大幅な担保不足であること，担保取得方法も拓銀の規程に従った正式担保ではなく，裏書留保による添担保であり，事実上ミヤシタの協力なくして担保処分し得ないことを十分に承知し，かつ，小豆が価格変動の激しい商品であることを容易に推認し得たにもかかわらず，８０パーセントの掛目を適用して担保評価することを前提に，更に１３億円もの過大な融資を決裁し，ダブルチェックの省略も容認している。
これらの事実を総合すれば，被告Ｅは，本件小豆融資が回収不能となることを十分に予見し，あるいは予見し得たにもかかわらず，投融資会議構成員として融資決裁をしているのであり，取締役としての注意義務違反は明白である。
これに対し，被告Ｅは，融資決裁権限は頭取に専属しており，投融資会議の構成員には何らの権限もなかった，あるいは，被告Ｅが諸貸出申請書に押印した時点では，既に融資実行されていたため，融資には関与していない旨主張する。
しかし，権限規程において，構成員の協議は，決定に至る不可欠の過程と定められているのであるから，協議に関与する頭取以外の投融資会議構成員も，協議において明確な反対意見を述べてその旨留保しない限り，当該案件の決定に積極的に関与したとみるべきであり，上記規程の文言上，頭取が決定すると定められていても，投融資会議構成員は，すべて当該案件の決定について責任を負うと解すべきである。
また，仮に，被告Ｅが融資実行された後に融資の決裁を行っていたとしても，投融資会議構成員である取締役には，不適切な融資が実行されたことを発見すれば，直ちに頭取に意見を具申し，担当部署に融資金の回収を命じ，融資手続違背の原因究明と関係者の処分を指示するなど，損害発生と再発の防止に向けた適切な措置を講じるべき義務があったにもかかわらず，被告Ｅはこれを怠り，漫然と諸貸出申請書に押印したことになる。しかも，被告Ｅは，決裁権限を有する機関の決裁よりも前に融資を実行するという融資担当部署の手続違背を以前から容認しており，投融資会議の構成員が負うべき融資決定の手続が適正に運営されるよう注意すべき義務を怠り，銀行業務の健全性，安全性を維持するために用意された決裁システムを形骸化させていたのであるから，その責任を免れ得ない。
（被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅの主張）
ア　資金使途について
原告は，本件小豆融資の資金使途が小豆相場における投機資金である旨主張する。
しかし，コウシン商事は小豆の現物を買い取り，ホクレン等に売却する取引を行っていたもので，先物取引ではなく現物取引であるから，投機資金である旨の主張は事実に反する。


現代の高度化した経済社会では，各種の商品について取引市場が形成されており，相場商品に対する融資だから不当であるとはいえない。むしろ，北海道の重要な農産物の１つである小豆の売買に資金を提供することは，地場産業の発展に協力するという拓銀の使命ともいうべき業務の１つである。
また，原告は，ミヤシタが小豆先物市場において価格操作を企図していた旨主張するが，コウシン商事が取り扱った小豆７９２０トンは，輸入小豆を含めた日本における小豆の総供給量（平成元年は１３万７０００トン）の約５．８パーセントであり，小豆の価格を左右できるほど大量の買付けではなく，現に小豆買付期間中に価格が急騰した事実はない。
イ　保全が十分であったこと
(ア)　担保取得方法
原告は，本件小豆融資に当たって拓銀が担保として取得した小豆倉荷証券は，正式担保として取得されたものではなく，規程外の簡便な方法による添担保として取得されたものであり，担保取得方法が不十分であったために損害が発生した旨主張する。
しかし，添担保は，拓銀内部における授信権限分配上の扱いとして正式担保と区別されているだけのものであって，貸出業務取扱規程においても，審査及び決裁において実質的な価値を参酌するものと規定されているから，現実の担保価値は正式担保と何ら差異がない。拓銀が倉荷証券について担保権を実行する場合，ミヤシタによる裏書は不要であり，受領した被裏書人白地の倉荷証券を商品取引所の取次業者（商品取引員）を介して売却する方法によって簡単に実行できる。したがって，拓銀が倉荷証券を担保として取得するに当たり，ミヤシタの裏書を留保していたからといって，その担保価値には何ら欠けるところがないことは明らかである。
また，倉庫業者に対する担保設定通知及び承諾手続を留保して倉荷証券を受け入れている点及び担保として拓銀契約倉庫以外の倉庫の倉荷証券を受け入れている点についても，法律的には譲渡担保の要件を問題なく満たしているし，倉庫業者の通知，承諾を要し，契約倉庫の倉荷証券に限るとする規程が実情に合っていないことから，倉庫業者の信用調査を進めた上で，担保として実効性があると判断して規程外取扱いとして担保取得を認めたものであるから，何ら担保価値を減殺するものではない。
(イ)　担保評価
平成元年２月１４日付け融資後の総授信残高は，３１億５０００万円であるが，そのうち小豆買取資金関係貸出しは，２２億５０００万円である。
これに対し，諸貸出申請書上の本件扱い後保全状況欄の倉荷証券の金額（担保掛目８０パーセント）は，２４億８１００万円（時価換算すると３１億０１００万円），諸貸出申請書の添付書類中のミヤシタ保全状況欄記載の保全額は約３２億８２００万円であり，保全十分である。
また，同月２２日付け融資後の総授信残高は，３６億５０００万円であるが，そのうち小豆買取資金関係貸出しは，２７億５０００万円である。
これに対し，諸貸出申請書上の本件扱い後保全状況欄の倉荷証券の金額（担保掛目８０パーセント）は，３０億４１００万円（時価換算すると３８億０１２５万円），諸貸出申請書の添付書類中のミヤシタ保全状況欄記載の保全額は約３６億３８８２万円であり，同年３月６日に５０００万円が返済される予定であったから，保全十分である。原告は，８０パーセントの担保掛目の不当性を主張するが，昀高掛目を８０パーセントとしている拓銀の貸出業務取扱規程に基づくもので，長い慣行取扱いによってできた経験則に則ったものであり，また，現実に過去３年間の価格変動（昭和６１ないし６２年では８５パーセント，昭和６２年ないし６３年では７９パーセント，昭和６３年ないし平成元年では７８パーセントの変動枠内であった。）に照らしても，８０パーセントの担保掛目は合理的である。
（被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの主張）
ア　経営判断の原則
いわゆる経営判断の原則は銀行においても妥当するものであり，取締役は，その融資判断について一見して明白な誤りや不合理な判断がない限り，広範な裁量が認められるべきであって，都市銀行という巨大組織にあっては，各担当者から上がってきた判断を所与のものとして判断すれば足りると解すべきである。
また，取締役の善管注意義務違反，忠実義務違反の有無を判断するに当たっては，①当該行為が具体的な法令，定款に違反しているかどうか，②忠実義務に違反しているかどうか，③判断の前提となる事実の認識（及びそのための事実調査）に不注意な誤りがあったかどうか，④意思決定の過程，内容に著しく不合理な点があったかどうかを検討し，これらに当てはまらない限りは取締役の当該行為に係る経営判断は裁量の範囲を逸脱するものではなく，善管注意義務，忠実義務に違反しないというべきである。
イ　資金使途について
銀行法が，銀行が相場取引を行うことを銀行業務として認めていること，小豆の市場での取引が完全に合法であることに照らせば，銀行が，小豆の市場での買受資金を融資すること自体は何ら違法ではない。また，投機と投資には質的違いがあるものではなく，融資対象が投機的要素を含むものであったとしても，それが現物取引であるか信用取引であるか，十分な担保が確保できるか否かという諸要素との総合的な関連の中でその当否が判断されるべきである。
ウ　銀行の融資と担保
企業金融においては，融資時点では担保が十分でなくても，当該企業の将来性，経営者の性格，能力，当該企業及び経営者の社会での影響力等を評価し，将来成長が見込まれる企業や地域経済に影響力のある経営者に融資することが認められる。
エ　被告Ｃとミヤシタとの関係
本件小豆融資当時，Ｍと拓銀との関係は良好であり，拓銀役員のスキャンダルは，実態のない噂にすぎないのであって，これが原因で拓銀が融資をすることは考えられない。
被告Ｃは，Ｋ社長から話を聞き，かつて帯広支店勤務時代に相場商品である農産物について倉荷証券を担保として融資した経験もあったことから，第２支店部に小豆の相場融資が可能であるかどうか調査検討を指示したものであり，融資する方向が既に決定済みであったということはない。
オ　ダブルチェックの省略に問題がないこと
ダブルチェックは，保全面からみて回収に問題がないということから省略したものであって，何ら問題はない。
（被告Ａの主張）
被告Ａの融資判断には，善管注意義務違反がない。
頭取は，自分が判断する上で必要な資料が足りなければその補充を求め，資料があれば，それが正しいものと信頼し，関与した各行員の融資についての判断も，それぞれの立場から忠実に行ったものと信頼して，融資判断をすることが許される。


被告Ａは，融資可と判断しやすい方向で起案された諸貸出申請書及びその添付書類を検討した結果，①ミヤシタ及びＫ社長が帯広の経済界で大きな影響力を持っていること，②担保もほぼ保全できていること，③小豆の仕入資金とはいえ，信用取引ではなく現物の取引であること，④７月までには手仕舞う予定であり，過去３年間の相場の動きでは，５月ないし７月は相場が高値に推移していること，⑤とりあえず５月までの融資であること，⑥今後も融資の申込みがあると思われるが，保全重視かつ使途回収財源を確認しつつ，是々非々の対応で臨むこと等の記載に基づき，支店，第２支店部が十分検討し，被告Ｃも融資を承認していると信頼して本件小豆融資の決裁をしたものであり，その判断に善管注意義務違反はない。なお，被告Ａは，Ｋ社長の人柄や，ミヤシタと被告Ｃとの関係について，報告を受けていなかった。
（被告Ｅの主張）
ア　被告Ｅに決裁権限がないこと
商法２６６条１項５号に基づく責任は，取締役の行為が取締役会で決議すべき事項であった場合に限って生じるものであるところ，投融資会議は，取締役会の委任により設置された機関ではなく，頭取の融資決裁業務を執行する機関にすぎない。
「投融資会議について」という投融資会議の規程によれば，決裁について定足数がなく，裁決方法の規定もなく，議事録等の反対意見を記録する規定もない。決定の方法は，頭取が他の構成員の意見を聞いて決定するというもので，決定権者は頭取のみに限られており，頭取以外の構成員に決裁権限はない。構成員は，案件について担当部の説明や資料を検討の上，意見があれば頭取に具申するなどして頭取の融資決裁判断を補佐するものとして位置付けられているにすぎない。投融資会議が持ち回り方式によって行われていたことは，投融資会議が決議機関ではなかったことを表している。
イ　被告Ｅは意思決定後に捺印したにすぎないこと
被告Ｅは，昭和６３年４月から本州営業店渉外専任副頭取として東京本部に駐在していて，本件小豆融資について，札幌在住の投融資会議構成員による協議及び頭取の決裁の後，ユーロ円貸出実行ないし実行手配を終えた後に諸貸出申請書に認印を求められたにすぎず，融資の決裁には一切関与していない。
これに対し，原告は，頭取の決裁後ないしユーロ円貸出準備行為着手後であっても，投融資会議の構成員が問題のある融資だと判断すれば，融資実行を中止させることが可能である旨主張する。
しかし，外国銀行との資金手当の契約は，貸主である外国銀行と借主であるミヤシタとの間の契約であって，後に延期，中止又は修正することが不可能であるし，頭取決裁により貸出実行が進んでいる状況下で融資を取り消すことは，拓銀の融資業務に大混乱を生じ，実際上あり得ないことである。
ウ　被告Ｅの判断
被告Ｅは，諸貸出申請書及び添付資料を検討した結果，①小豆商品現物の購入資金であること，②貸出期限は平成元年５月３１日までの約３か月間の短期ユーロ円貸付けであること，③小豆価格は堅調で，今後も上昇気配があること，④回収財源は明確に確保されていること，⑤倉荷証券担保による保全は十分にとられていること，⑥ミヤシタは，古くから取引のある会社で，事故歴もなく，グループ企業で資産を保有しているので，仮に損失が生じても返済に問題の生ずる懸念はないこと等により，融資採上げ可とする審査部判断は合理性があるものと判断した。
エ　被告Ｃとミヤシタとの関係を知らなかったこと
原告は，本件小豆融資において，被告Ｃが，ミヤシタとの特別な関係に基づいて重要な役割を果たし，このような関係を被告らが知っていた旨主張する。
しかし，本州営業店渉外業務に多忙を極めていた東京在住の被告Ｅは，ミヤシタと被告Ｃとの関係について全く知らなかったものであり，知り得べくもなかった。
(４)　本件乾繭融資の違法性及び関与した取締役の責任
（原告の主張）
ア　資金使途が投機資金であること
(ア)　公共性と健全性をその責務とする銀行は，商品相場を始めとした投機目的への融資については，商品相場への投機の危険性を十分に勘案し，原則としてこのような融資を避け，仮に実行する場合でも，その保全を厳重に行うほか，厳格な方針で臨まなければならないところ，本件乾繭融資の資金使途は，次に述べるとおり，乾繭相場における投機資金にほかならない。
(イ)　先物取引における損失確定回避のための現物受けミヤシタがコウシン商事を介して行った乾繭相場取引が商品取引所における先物取引であったことは明らかである。
商品取引所における乾繭取引においても，小豆取引と同様に，決済日までに同量の反対売買が行われなかった場合には，現物の受渡しと代金決済が行われる。そして，ミヤシタは，市場において大量の「売り」を行えば，市場価格が下落することが明らかであり，下落した価格で「売り」を行えば，その時点で納会において決済すべき差金が確定し，損失が確定してしまうことから，これを避けるため，決済日までに「売り」の反対売買を行わず，これにより，乾繭を現物受けすることになったものである。
ミヤシタ及びコウシン商事は，小豆相場で失敗したことから，乾繭相場で先物取引を行うことによって莫大な利益を上げてその損失の穴埋めをすることを狙っていたものであり，その目論見が外れつつある段階で，価格維持のための買受資金の融資として，本件乾繭融資が実行されたものである。
(ウ)　違法な価格操作に加担する融資
ミヤシタ及びコウシン商事は，小豆同様に，乾繭の買占めによる価格操作を狙っていたものである。
本件乾繭融資の時点で，ミヤシタが拓銀に担保提供していた乾繭倉荷証券の合計は，３１４２枚にも上るところ，これは原料繭の年間供給量の２割に相当し，ミヤシタが乾繭先物市場において買占めによる価格操作を企図していたことは明らかである。
ミヤシタ及びコウシン商事が行おうとしていた買占めによる価格操作は，商品の価格形成の公正さ及び流通の円滑化を阻害し，商品取引所法１条の目的に反する行為であり，こうした行為に対して銀行が資金を供給すること自体，銀行の公共性に照らして許されるものではない。
(エ)　小豆相場における失敗という経験を無視した融資本件乾繭融資は，平成４年２月から３月にかけて実行されたものであるが，ミヤシタの乾繭相場取引に対する融資は，平成２年１０月から継続的に実行されてきたものであり，本件乾繭融資直前の同年８月には，ミヤシタが小豆相場取引を手仕舞いし，約１６億５０００万円の損失が確定したばかりである。


ミヤシタは，この小豆相場取引の失敗による損失を取り戻すために乾繭相場取引に進出したのであり，乾繭相場の価格変動の大きさが小豆に匹敵することに鑑みれば，そのリスクの高さは，客観的に明らかであった。しかも，ミヤシタは，小豆相場取引で被った上記巨額の損失を取り戻すために乾繭相場取引に進出したのであるから，一発逆転を狙った投機行為というほかない。
銀行が，小豆相場における失敗という先例を無視してリスクの高い投機行為に１度ならず２度までも融資することは，銀行業務に安全性，健全性が求められることに照らして許されるものではない。(オ)　これに対し，被告らは，本件乾繭融資について，ミヤシタに乾繭相場取引を手仕舞いさせるために必要な資金を短期間融資したにすぎないとして，その正当性を主張する。
しかし，相場における手仕舞いは，単に相場取引を中止すれば足りるはずであり，売買手数料，保管料等の経費も，商品の決済代金から支払えば足りるものであるから，本件乾繭融資は，従来の融資と同様に，相場価格維持のために現受けする決済資金の融資にすぎず，当面の損失確定を先送りし，将来の相場の回復に賭ける危険な投機と評価せざるを得ない。
したがって，本件乾繭融資が手仕舞いのための必要資金の融資として正当化されることはない。
イ　過大な融資
拓銀のミヤシタに対する総授信残高は，本件乾繭融資前の段階で既に５０億円近くに達していたところ，拓銀は，本件乾繭融資において，ミヤシタに対して更に６億円の乾繭相場資金を融資している。ミヤシタの本件乾繭融資当時（平成３年度）の売上高は約１４億２５００万円，経常利益は約１９００万円にすぎなかったことを考えれば，更に６億円もの追加融資を行った本件乾繭融資が，融資先の返済能力を超えた過大な融資であることは明らかである。
ウ　保全が不十分であったこと
(ア)　銀行融資における担保の位置付け
銀行の融資実務において，担保は，本来の融資金回収手段が功を奏しなくなった場合に回収を図るための２次的回収手段であるとされ，担保がいかに融資金額に見合うものであっても，融資先の事業による返済能力が認められなければ融資すべきでないと考えられてきた。
(イ)　担保取得方法
拓銀は，本件乾繭融資に当たり，乾繭倉荷証券を担保として取得しているが，上記倉荷証券は，正式担保として取得されたものではなく，規程外の簡便な方法による添担保として取得されたにすぎない。すなわち，拓銀の規程においては，倉荷証券を担保として受け入れる場合，担保実行時に自ら寄託品の引渡しを受け，確実に処分できるようにするため，①倉荷証券の裏書交付を受けること，②担保取得に関する契約を取り交した契約倉庫会社の発行する倉荷証券を受け入れること，③倉庫会社に対して担保品受入通知を行い，倉庫会社から承諾書を受領すること等が定められているにもかかわらず，本件乾繭融資においては，倉荷証券の裏書が留保され，拓銀の契約倉庫会社以外の発行した倉荷証券の担保受入れを認め，倉庫会社宛ての担保品受入通知及び倉庫会社からの承諾書の受領を免除して担保受入れを行っている。
このため，拓銀は，自ら迅速かつ適切に担保を実行して融資の回収をすることができず，ミヤシタの要請に基づいて倉荷証券を払い出し，これをミヤシタが売却して，その代金を拓銀に弁済するという方法により，融資の回収をせざるを得なくなっている。
このように，本件乾繭融資においては，担保取得方法自体が不十分かつ危険なものであった。
これに対し，被告Ｆ及び同Ｇは，裏書を留保したまま倉荷証券を担保として取得しても，倉荷証券を処分するのに何ら法律上の制約はない旨主張する。
しかし，担保提供者の裏書を得ないで倉荷証券を処分すれば，証券上，ミヤシタから取得した担保の処分として売却したことが表象されず，後日の紛議の可能性を残す等の不利な点があり，このため，倉荷証券担保においては，担保取得時に担保提供者の裏書を得ておくのが通常の取扱いとなっており，当時の当事者の意思としても，ミヤシタに念書を書かせる際，念書の記載からも明らかなとおり，担保提供者の裏書を得ないで倉荷証券を処分することは想定されていなかった。したがって，裏書を得ないで処分することは，およそ現実には採り得ない方法であった。
(ウ)　倉荷証券の担保評価
本件乾繭融資に当たって拓銀が担保取得した乾繭倉荷証券は，その担保評価においても極めて不十分なものであった。
乾繭も，小豆と同様に，価格変動の激しい商品であり，性質上，長期間保有することにより品質の劣化が避けられない商品である。しかも，拓銀がミヤシタから担保取得した乾繭倉荷証券は，商品取引所が定める品質等級にして３等以下の品質の劣悪な乾繭が大半を占めており，相場における価格の基準となる標準品（２等）以上の乾繭は，１０パーセント以下にすぎなかった。
さらに，原料繭の年間供給量の２割近くにも上る大量の乾繭を短期間で処分すれば，価格が暴落することは明らかであるにもかかわらず，担保評価に当たって売却時の価格暴落を全く考慮に入れていない。
加えて，乾繭は，品質確認のために３か月に１度検定を受けて封印をしなければならず，検定手数料，封印合併代，入出庫料，倉荷証券料，倉庫会社に対する保管料等の費用を要するほか，売却には売付手数料，倉庫保管料等の費用を要するにもかかわらず，担保評価に当たってこれらの費用を全く考慮に入れていない。
このように，本件乾繭融資における担保評価は，極めて不十分なものであったが，それでもなお，本件乾繭融資当時，大幅な保全不足の状態であったのであるから，保全は全くされていなかったに等しいというべきである。
(エ)　生糸価格を基準とする担保評価の誤り
被告らは，特定の融資とその際に取得した乾繭倉荷証券の担保価値とを比較して保全は十分であったと主張し，また，乾繭を生糸に加工した場合の価格を試算して融資金額を上回る担保を取得していたと主張する。
しかし，銀行の融資業務の一環としてされた本件乾繭融資において，担保は，当然にすべての債権の根担保として取得されたものであるから，全授信残高に対する保全状況を検討すべきであり，特定の融資とその際に担保取得した乾繭倉荷証券だけを抽出して保全状況を検討することは失当である。


また，被告らの試算においては，乾繭保管に要する費用，生糸に加工するための加工費用，生糸に加工後処分するための手数料等の必要経費が考慮されておらず，試算自体に大きな誤りが存在する。さらに，そもそもミヤシタが拓銀に担保差入れしていた乾繭は，大量のものであったから，加工業者の処理能力（１か月当たり倉荷証券にして約３０枚）を考えれば，およそ非現実的な主張である。加えて，被告Ｆ及び同Ｇは，乾繭１枚から４０パーセントの生糸ができることを前提に試算しているが，ミヤシタが担保提供していた乾繭の大半が標準よりも品質の低いものであったことからすれば，乾繭１枚からとれる生糸量の割合も，４０パーセント以下であることが容易に推認できる。
(オ)　帯広市文化ホールの担保価値
被告らは，平成４年２月１９日及び同月２７日実行の各融資の担保として，株式会社サンランド開発（以下「サンランド開発」という。）が帯広市に文化ホールとして賃貸中の公会堂（以下「本件文化ホール」という。）を申し受けることが貸出条件とされていたことを根拠に，保全が十分であった旨主張する。
しかし，本件文化ホールの担保価値について，起案備考には「実担ゼロ」と明記されていた上，サンランド開発と帯広市との間の本件文化ホールの賃貸借契約において，本件文化ホールに担保権の設定登記を付することが禁じられていたから，この点からも被告らの主張は成り立たない。
エ　融資経緯の異常性
(ア)　ミヤシタの属性
拓銀は，昭和４７年４月の取引開始以降，ミヤシタへの融資について一貫して消極方針を採ってきており，ミヤシタのＫ社長の人柄についても，消極的に評価していた。また，拓銀は，本件乾繭融資当時，ミヤシタを「指定管理先」という要注意先に指定していた。それにもかかわらず，拓銀は，ミヤシタに対して乾繭相場資金融資を繰り返し行って総授信残高を増額させた上，本件乾繭融資において合計６億円の融資を実行し，融資を行うごとに保全不足を拡大させており，このことは，ミヤシタに対する乾繭融資が極めて異常な経緯で実行されたことを端的に示すものである。
(イ)　小豆相場取引の失敗後の融資
また，本件乾繭融資は，ミヤシタが小豆相場取引において犯した失敗を乾繭相場取引においても再び繰り返し，乾繭相場取引においても損失が現実化しつつある状況の中であえて実行された融資であり，その点でも，融資経緯は，銀行の融資として極めて異常というべきである。
(ウ)　被告Ｃとミヤシタとの関係
被告Ｃは，前述のとおり，Ｍに対する見返りとして本件小豆融資を開始したものであるが，乾繭相場取引を開始する際も，ミヤシタから乾繭相場資金の融資の申込みを昀初に受けており，その後も，ミヤシタに対して乾繭相場取引の手仕舞いを説得する際に，直接の説得役として交渉を依頼されるなどしていたことに照らせば，本件小豆融資開始時に築かれた被告Ｃとミヤシタとの関係は，乾繭相場取引資金の融資当時にも継続していたことは明らかである。
したがって，本件乾繭融資を行うに当たり，被告Ｃとミヤシタとの強い関係に基づくミヤシタに対する特別の配慮があったというべきである。
オ　被告らの責任
(ア)　被告Ｃの責任
被告Ｃは，ミヤシタに対する一連の乾繭相場資金の融資に昀初の段階から関与し，事情に精通していながら，投融資会議の構成員として本件乾繭融資を決裁している。
被告Ｃは，本件乾繭融資に先立つ小豆相場資金の融資において主導的な役割を果たしており，乾繭相場取引を開始する際も，ミヤシタから乾繭相場資金の融資の申込みを昀初に受け，その後も，ミヤシタに対して乾繭相場取引の手仕舞いを説得する際に，直接の説得役として交渉を依頼されるなど，小豆相場資金の融資から乾繭相場資金の融資に至るまで，一貫して拓銀のミヤシタ担当窓口として位置付けられていた。
こうして，被告Ｃは，ミヤシタが小豆相場で失敗して巨額の損失を発生させたこと，たくぎんファイナンスの融資残高を拓銀が肩代わりせざるを得なくなったこと，肩代わり後も数回にわたって乾繭相場資金の融資を繰り返しており，融資残高及び保全不足が共に拡大の一途をたどっていることを認識していた。
また，被告Ｃは，諸貸出申請書及び添付資料の記載等から，本件乾繭融資を含む一連の乾繭相場資金の融資の使途が，乾繭先物市場における相場価格維持のための現受け資金であり，ミヤシタが，損失の確定を先送りし，将来の相場の回復に賭けてあわよくば損失の回復を狙うというリスクの高い投機行為を行っていること，融資金の回収が担保処分によらざるを得ない担保依存の融資であるにもかかわらず，保全状況は大幅な担保不足であること，担保取得方法も拓銀の規程に従った正式担保ではなく，裏書留保による添担保であり，事実上ミヤシタの協力なくして担保処分し得ないこと，乾繭が価格変動の大きい商品であり，品質維持が困難な上，保管費用等の諸費用も必要とする商品であるにもかかわらず，担保評価の掛目を８０パーセントとしていること，ミヤシタが指定管理先という要注意先として指定されていたことを十分に承知しながら，本件乾繭融資の決裁を行っている。こうした事情を総合すれば，被告Ｃは，本件乾繭融資が回収不能となることを十分に予見し，あるいは予見し得たにもかかわらず，投融資会議の構成員として融資決裁をしているのであり，取締役としての注意義務違反は明白である。
(イ)　被告Ｄの責任
被告Ｄは，ミヤシタに対する一連の乾繭相場資金の融資に担当本部長として直接関与し，事情に精通していながら，投融資会議の構成員として本件乾繭融資を決裁している。
被告Ｄは，平成元年４月１日に担当本部長に就任し，小豆融資についても書換え等に関与しており，たくぎんファイナンスの融資残高肩代わりの段階からその決裁を行い，一連の乾繭相場資金の融資すべてに決裁権者として関与し，また，平成４年２月２８日の被告ＣとＫ社長との面談に立ち会うなど，担当本部長として，ミヤシタに関するすべての情報を知り得る立場にあった。


また，被告Ｄは，諸貸出申請書及び添付資料の記載等から，ミヤシタが過去に小豆相場で失敗して多額の損失を発生させたこと，融資残高及び保全不足共に拡大の一途をたどっていること，本件乾繭融資を含む一連の乾繭相場資金の融資の使途が，乾繭先物市場における相場価格維持のための現受け資金であり，ミヤシタが，損失の確定を先送りし，将来の相場の回復に賭けてあわよくば損失の回復を狙うというリスクの高い投機行為を行っていること，融資金の回収が担保処分によらざるを得ない担保依存の融資であるにもかかわらず，保全状況は大幅な担保不足であること，担保取得方法も拓銀の規程に従った正式担保ではなく，裏書留保による添担保であり，事実上ミヤシタの協力なくして担保処分し得ないこと，乾繭が価格変動の大きい商品であり，品質維持が困難な上，保管費用等の諸費用も必要とする商品であるにもかかわらず，担保評価の掛目を８０パーセントとしていること，ミヤシタが指定管理先という要注意先として指定されていたことを十分に認識しながら，本件乾繭融資の決裁を行っている。こうした事情を総合すれば，被告Ｄは，本件乾繭融資の融資金が回収不能となることを十分に予見し，あるいは予見し得たにもかかわらず，投融資会議の構成員として融資決裁をしているのであり，取締役としての注意義務違反は明白である。
(ウ)　被告Ｂの責任
被告Ｂは，ミヤシタに対する一連の乾繭相場資金の融資について，頭取である投融資会議の構成員として決裁している。
被告Ｂは，平成３年９月以降のミヤシタに対する一連の乾繭相場資金の融資に決裁権者として関与しているところ，ミヤシタの乾繭相場取引における損失の発生が現実化しつつあったにもかかわらず，数回にわたって乾繭相場資金の融資を決裁して融資残高を拡大させた上，漫然と本件乾繭融資を決裁した。
また，被告Ｂは，小豆融資の決裁にも投融資会議構成員として関与し，その経緯を熟知していた上，諸貸出申請書及び添付資料の記載等から，ミヤシタが過去に小豆相場で失敗して多額の損失を発生させたこと，融資残高及び保全不足共に拡大の一途をたどっていること，本件乾繭融資の使途が，乾繭先物市場における相場価格維持のための現受け資金であり，ミヤシタが，損失の確定を先送りし，将来の相場の回復に賭けてあわよくば損失の回復を狙うというリスクの高い投機行為を行っていること，融資金の回収が担保処分によらざるを得ない担保依存の融資であるにもかかわらず，保全状況は大幅な担保不足であること，担保取得方法も拓銀の規程に従った正式担保ではなく，裏書留保による添担保であり，事実上ミヤシタの協力なくして担保処分し得ないこと，乾繭が価格変動の大きい商品であり，品質維持が困難な上，保管費用等の諸費用も必要とする商品であるにもかかわらず，担保評価の掛目を８０パーセントとしていること，ミヤシタが指定管理先という要注意先として指定されていたことを十分に認識しながら，本件乾繭融資の決裁を行っている。
こうした事情を総合すれば，被告Ｂは，本件乾繭融資が回収不能となることを十分に予見し，あるいは予見し得たにもかかわらず，投融資会議の構成員として融資決裁をしているのであり，取締役としての注意義務違反は明白である。
(エ)　被告Ｆ及び同Ｇの責任
被告Ｆ及び同Ｇは，ミヤシタに対する一連の乾繭相場資金の融資について投融資会議の構成員として決裁している。
被告Ｆ及び同Ｇは，平成３年９月以降のミヤシタに対する一連の乾繭相場資金の融資に決裁権者として関与し，諸貸出申請書及び添付資料の記載等から，ミヤシタが過去に小豆相場で失敗して多額の損失を発生させたこと，融資残高及び保全不足共に拡大の一途をたどっていること，本件乾繭融資の使途が，乾繭先物市場における相場価格維持のための現受け資金であり，ミヤシタが，損失の確定を先送りし，将来の相場の回復に賭けてあわよくば損失の回復を狙うというリスクの高い投機行為を行っていること，融資金の回収が担保処分によらざるを得ない担保依存の融資であるにもかかわらず，保全状況は大幅な担保不足であること，担保取得方法も拓銀の規程に従った正式担保ではなく，裏書留保による添担保であり，事実上ミヤシタの協力なくして担保処分し得ないこと，乾繭が価格変動の大きい商品であり，品質維持が困難な上，保管費用等の諸費用も必要とする商品であるにもかかわらず，担保評価の掛目を８０パーセントとしていること，ミヤシタが指定管理先という要注意先として指定されていたことを十分に認識しながら，本件乾繭融資の決裁を行っている。
こうした事情を総合すれば，被告Ｆ及び同Ｇは，本件乾繭融資が回収不能となることを十分に予見し，あるいは予見し得たにもかかわらず，投融資会議の構成員として融資決裁をしているのであり，取締役としての注意義務違反は明白である。
(オ)　なお，本件乾繭融資は，決裁権限を有する投融資会議の決裁が行われる前に融資が実行されているが，本件乾繭融資以前に行われた一連の乾繭相場資金の融資の際にも同様に投融資会議の決裁前に融資が実行されているにもかかわらず，上記被告らは，再発防止と損害の発生防止のための有効な措置を採ることなく，その手続違背を漫然と黙認してきたものであり，本件乾繭融資の決裁に際して何らの措置を講じることもしていない。したがって，被告らが，投融資会議の構成員である取締役として，融資決定が実体的にも手続的にも適正に運営されるよう注意すべき義務に違反していたことは明白であるから，投融資会議の決裁前に融資が実行されたことをもって，上記被告らが責任を免れることはない。
（被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｆ及び同Ｇの主張）
ア　経営判断の原則
取締役の善管注意義務違反，忠実義務違反を判断するに当たっては，経営判断の原則が妥当するから，①当該行為が具体的な法令，定款に違反しているかどうか，②忠実義務に違反しているかどうか，③判断の前提となる事実の認識（及びそのための事実調査）に不注意な誤りがあったかどうか，④意思決定の過程，内容に著しく不合理な点があったかどうかを検討し，これらに当てはまらない限りは取締役の当該行為に係る経営判断は裁量の範囲を逸脱するものではなく，善管注意義務，忠実義務に違反しないというべきであるところ，被告らにはそのような事情はない。


銀行の経営に関する判断も，当該業界の状況，当該会社の事情，国内外の社会，経済，文化の状況等の諸事情に応じて流動的で複雑多様な諸要素を勘案して行われる専門的，予測的，政策的かつ総合的な判断であり，それは銀行以外の株式会社の経営に関する判断と同様である。したがって，銀行の経営に関する判断であっても，その性質上，取締役に広範な裁量が認められるべきであることは，何ら他の株式会社の場合と異なることはない。このように，銀行の取締役の経営判断における裁量が他の株式会社のそれよりも限定されているということはありえず，また，銀行の取締役に要求される善管注意義務のレベルが格別に厳格なものであるとすることもできない。なお，銀行の健全性とは，個別の融資判断を厳格化すべきであるということを意味するものではなく，基本的には倒産リスクを指しているのである。個別の融資の判断は，回収可能性の高低とそれによって銀行が得られる利益との比較考量によって決定されるものであるから，銀行の健全性の要請によって，個々の融資判断が左右されるものではない。
イ　資金使途について
原告は，銀行が商品相場への投機資金を融資することは避けるべきである旨主張する。
しかし，多様な相場商品が存在して取引市場が形成されている現代経済において，価格変動のある商品相場への投資及びそれに対する融資を禁止しては，銀行実務は成り立たない。
また，乾繭(生糸）は，法律に基づく価格安定制度があり，その昀低価格について公的保証のある商品であるから，商品相場特有の危険性は存在しない。
ウ　保全が十分であったこと
(ア)　担保取得方法
原告は，本件乾繭融資に当たって拓銀が担保として取得した乾繭倉荷証券は，正式担保として取得されたものではなく，規程外の簡便な方法による添担保として取得されたものであり，担保取得方法が不十分であったために損害が発生した旨主張する。
しかし，添担保は，拓銀内部における授信権限分配上の扱いとして正式担保と区別されているだけのものであって，添担保だから担保価値がないということにはならない。
拓銀が倉荷証券について担保権を実行する場合，ミヤシタによる裏書は不要であり，受領した被裏書人白地の倉荷証券をそのまま商品取引所の取次業者（商品取引員）を介して売却する方法によって簡単に実行できる。また，倉荷証券の現物を預かることにより，金融機関は，債務者本人による商品の取戻し及び第三者への処分をいずれも完全に阻止することができるから，当該倉荷証券に係る商品を確実に支配することができる。したがって，拓銀が倉荷証券を担保として取得するに当たり，ミヤシタの裏書を留保していたからといって，その担保価値には何ら欠けるところがないことは明らかである。さらに，担保として拓銀契約倉庫以外の倉庫の倉荷証券を受け入れている点についても，拓銀の契約倉庫でなくても，保管，管理等に信頼性のある倉庫業者の発行する倉荷証券であれば，担保として特段問題がないはずであるし，そもそも本件は，倉庫業者に問題があって回収が困難になったという事例ではない。
そして，倉庫業者に対する担保設定通知及び承諾手続を留保して倉荷証券を受け入れている点についても，倉庫業者への通知及び承諾は，法律上何ら意味のない手続であるから，何ら担保価値を減殺するものではない。
(イ)　倉荷証券の担保評価
拓銀は，平成４年２月１９日及び２７日に実行された各融資に当たり，乾繭倉荷証券３３３枚を担保取得し，同年３月１７日に実行された融資に当たり，乾繭倉荷証券４４７枚を担保取得しているが，平成４年１月から３月当時の乾繭価格は，１キログラム当たり約３２００円で推移していたから，上記乾繭倉荷証券の担保価値はそれぞれ約３億１９６８万円，約４億２９１２万円となり，借入金以上の価値を有していたことになる。
また，乾繭は加工すると生糸になるところ，生糸は，当時の蚕糸価格安定法によって公的に価格管理されていたから，価格が暴落するおそれはなく，また，平成４年当時の生糸及び乾繭の価格は，昀低価格（安定基準価格）以上で安定して推移していたから，拓銀が担保取得した乾繭倉荷証券は，借入金以上の価値を有していた。すなわち，生糸の昀低価格は，平成元年から平成５年にかけて１キログラム当たり１万０４００円とされており，これから計算した乾繭の昀低価格は１キログラム当たり２６４０円であった。
これに対し，原告は，乾繭倉荷証券を換金するには，手数料，加工賃等の経費が必要であることを看過しているなどと主張するが，このような経費は全体額からみれば極めて僅少であり，これらを考慮しても，拓銀が担保取得した倉荷証券が相当な価値を有していたことは明らかである。
(ウ)　本件文化ホールの担保価値
拓銀は，本件乾繭融資に当たり，本件文化ホールを担保として申し受けているが，本件文化ホールの時価は約４２億円であり，その賃料に物上代位することだけでも，１年間で約４億円を回収することが可能であったから，本件乾繭融資が十分な担保を取得してされた融資であったことは明らかである。
(エ)　追加融資について
従前の融資に保全不足が発生しているからといって，十分な担保を取得した本件融資が義務違反となるわけではない。
これに対し，原告は，従前の融資について保全不足がある状態で追加融資をすることは許されない旨主張する。
しかし，そもそも保全十分でなければ融資をしてはいけないという規範は存在しないから，従前の融資について保全不足がある場合に追加融資をしてはいけないなどという規範もあり得ない。追加融資については，その追加融資の回収可能性と追加融資による銀行の利益とを比較考量してその可否を判断すべきである。
（被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの主張）
ア　経営判断の原則
経営判断の原則は銀行においても妥当するものであり，取締役は，その融資判断について一見して明白な誤りや不合理な判断がない限り，広範な裁量が認められるべきであり，都市銀行という巨大組織にあっては，各担当者から上がってきた判断を所与のものとして判断すれば足りる。
イ　資金使途について
投機と投資には質的違いがあるものではなく，融資対象が投機的要素を含むものであったとしても，それが現物取引であるか信用取引であるか，十分な担保が確保できるか否かという諸要素との総合的な関連の中でその当否が判断されるべきである。
ウ　銀行の融資と担保
企業金融においては，融資時点では担保が十分でなくても，当該企業の将来性，経営者の性格，能力，当該企業及び経営者の会社での影響力等を評価し，将来成長が見込まれる企業や地域経済に影響力のある経営者に融資することが認められる。
エ　被告Ｃが，支店や審査担当部に圧力をかけ，本件乾繭融資を無理に採り上げさせたという事実はない。
また，被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，たくぎんファイナンスが採り上げた乾繭相場資金２４億円余りを拓銀が肩代わりした事実について報告を受けておらず，その経緯については承知していなかった。
（被告Ｆ及び同Ｇの主張）


ア　経営判断の原則によれば善管注意義務違反，忠実義務違反がないこと
(ア)　具体的な法令，定款に違反していないこと
本件乾繭融資が具体的な法令，定款に違反していないことは，明らかである。
(イ)　忠実義務に違反していないこと
本件乾繭融資は，役員のスキャンダル隠しのため，又は被告Ｃとミヤシタが親しい関係にあるためという政策的判断から採り上げたというものではなく，むしろ，倉荷証券の問題性を意識して調査，検討を指示した上で実行されたものであって，忠実義務に違反する融資でないことは明らかである。
特に，ミヤシタの案件は持ち回り形式で付議されていたから，東京駐在役員である被告Ｆ及び同Ｇは，回付されてきた諸貸出申請書及びその添付資料に記載された情報しか有していないのであって，仮に原告の主張するような背景事情があったとしても，全く関知できないのであるから，そのような事情を融資判断の要素に入れていないことは明らかである。
(ウ)　前提事実の認識及びそのための事実調査に誤りがないこと被告Ｆ及び同Ｇは，本件乾繭融資に当たり，諸貸出申請書に記載されていたミヤシタの営業状況，資産状況，他からの借入れの有無等を踏まえた上，①これまで行ってきた乾繭取引の昀終手仕舞いをするまでの間の当座の相場維持のための融資であること，②現物買付けであり，乾繭倉荷証券が入ってくること，③平成４年６月ないし７月には手仕舞いする予定であり，売却を進めて返済してもらうこと，④乾繭倉荷証券３３３枚のほか，本件文化ホールを担保に申し受けること，あるいは乾繭倉荷証券４４７枚を担保に申し受けること等の事情を勘案しているが，これらの前提事実には何ら誤りは存しないし，その点の調査にも誤りはない。
被告Ｆ及び同Ｇは，ミヤシタに関する風評及びＫ社長の人柄等については全く知らなかったものであって，諸貸出申請書上もこの点について記載がない以上，そのような悪しき風評等はないと考えて決裁するのは当然である。したがって，ミヤシタに関する風評及びＫ社長の人柄等は，被告Ｆ及び同Ｇの本件乾繭融資の判断の前提事実とはなり得ないし，その点を調査しなかったとしても，被告Ｆ及び同Ｇに不注意があったとはいえない。
(エ)　意思決定の過程，内容に不合理な点がないこと本件乾繭融資は，持ち回り方式による投融資会議において承認されているところ，拓銀のような都市銀行においては，役員それぞれが担当する業務だけでも相当の量があるため，投融資会議の構成員が一堂に会する機会を設けることは困難であるから，担当役員の判断に応じて持ち回り方式と会議方式とに振り分ける方法は極めて合理的である。このように，本件乾繭融資は，拓銀における融資決裁手続に則って決裁されており，その手続は合理的であるから，その意思決定の過程に何ら不合理な点がないことは明らかである。
なお，本件乾繭融資では，投融資会議構成員が申請書類を決裁する前に融資が実行されているが，これに関しては，融資実行予定日よりも相当期間前に審査して決裁書類を回すよう規程を作り，役員においても折に触れて注意していたのであって，その監督等に何ら問題はなかった。
そして，被告Ｆ及び同Ｇは，諸貸出申請書及び添付書類の記載を検討した上，①ミヤシタはこれまで継続的に取引関係にあった融資先であること，②既に行ってきた乾繭取引の手仕舞いをするために融資を申請してきたものであること，③融資期間も１か月と短期であること，④融資金額を上回る担保を取得でき，その担保も価格の下支えのある乾繭倉荷証券及び本件文化ホールという回収に不安のない物件であったこと等の事情を踏まえ，本件各融資を実行する方が銀行の利益に合致すると考えて承認の判断をしたものであって，その意思決定の内容は極めて合理的である。
イ　小豆市場における失敗を知らなかったこと
被告Ｆ及び同Ｇは，ミヤシタが小豆取引で損害を出していたことを知らなかった。被告Ｆ及び同Ｇは，本件の諸貸出申請書に添付されていた資料の記載からも，ミヤシタが小豆取引で損害を出していたことを理解できるはずがない。
ウ　事後承認
被告Ｆ及び同Ｇは，融資の実行が完了する平成４年２月２７日までの間に融資を承認していないから，同月１９日及び同月２７日に実行された融資によって貸倒れ等の損害が発生したとしても，被告Ｆ及び同Ｇに責任はない。
(５)　結果発生との因果関係
（原告の主張）
ア　本件小豆融資について
(ア)　債権が融資書換え後も同一性を維持して存続していること被告らは，本件小豆融資が一本化されて書き換えられた事実を捉え，平成元年５月３１日の新たな融資によって，本件小豆融資が返済されたと主張する。
しかし，平成元年５月３１日の書換えは，ミヤシタに対する未回収金を目的とする準消費貸借にほかならず，同日以降の書換えも同様に解すべきであるから，本件小豆融資に関する債権債務は，同一性を維持しつつ存続しているというべきである。
すなわち，金融機関が行う融資の書換えを準消費貸借とみるべきか更改とみるべきかは，当事者の合理的意思解釈によるべきものと解されているところ，一般的に，特段の意思表示がされない限り，当事者が保証，担保まで消滅させる更改の意思を有しているとは解されないから，更改ではなくて準消費貸借とみるべきとされており，本件小豆融資においても，書換えは，実質的には従前の融資の更新，期限の延長にすぎないから，当事者の合理的意思解釈としても，更改ではなく準消費貸借とみるべきものである。また，本件小豆融資は，その融資当初からとりあえず形式的には弁済期を約３か月後と定めてはいるものの，実質的には書換えを行って更にそれ以降に弁済されることが予定されていたことは明らかである。
したがって，被告らの本件小豆融資が返済された旨の主張は，成り立ち得ないものである。
(イ)　回収業務の懈怠による因果関係の切断がないこと被告らは，本件小豆融資が回収不能となって損害が発生した原因は，融資後の回収業務に懈怠があったからであり，被告らの融資決定と損害発生との間には因果関係がない旨主張する。
しかし，本件小豆融資は，リスクの大きい小豆相場への投機資金の融資であり，担保取得方法を始め保全状況も極めて不十分なまま実行された融資であるから，融資実行時点で既に損害発生の蓋然性が高かったのであって，回収担当者の判断によって回収の可否が分かれる余地はほとんどなかったというべきである。


また，本件小豆融資は，とりあえず形式的には弁済期を平成元年５月３１日と定めてはいるものの，実質的には担保差入れされた小豆倉荷証券をミヤシタが小豆先物市場で売却する時を弁済期として実行されたものである。すなわち，本件小豆融資は，ミヤシタが担保差入れした小豆倉荷証券を小豆先物市場で売却した売却代金を受領することによって回収することが当初から予定されていたものであり，かつ，それ以外に予定されていた回収業務というものは存在しなかった。したがって，回収業務に懈怠があったために損害が発生した旨の被告らの主張は理由がない。
さらに，被告らは，平成元年の小豆先物市場の価格に基づき，平成元年７月ころまでに担保品である小豆倉荷証券が売却されていれば損害は発生しなかった旨主張する。
しかし，本件小豆融資の担保として差し入れられた小豆は，日本の年間消費量の１割近くにも達する量であり，このような大量の小豆を市場で売却した場合，価格が暴落することは明らかであるから，その売却価格を現実の市場価格に基づいて算定すること自体が現実離れしている。
加えて，商品先物市場における売買には売買手数料が当然必要になるほか，大量の小豆を長期間倉庫会社に委託して保管するには，１か月当たり１袋当たり１２９円もの保管料が必要となる。したがって，少なくとも担保差入れされた小豆の価格が１０パーセント以上上昇した上で売却しなければ融資金の回収は見込めないところ，平成元年の小豆先物市場の価格推移をみても，本件小豆融資当時の価格から１０パーセント以上価格が上昇したことはない。
したがって，平成元年の小豆先物市場の価格に基づき，平成元年７月ころまでに小豆倉荷証券が売却されていれば損害は発生しなかった旨の被告らの主張は理由がない。
(ウ)　弁済充当について
被告らは，本件小豆融資が回収不能になった原因は，担保倉荷証券の売却代金を，従前から融資していた運転資金等の融資金の弁済やたくぎんファイナンスからの融資金の弁済に充当したことにある旨主張する。
しかし，拓銀が担保として取得した倉荷証券は，あくまで拓銀のミヤシタに対するすべての債権を担保する根担保として差し入れられたものであり，担保倉荷証券の売却代金が運転資金等の融資金に弁済されていたとしても，何ら問題がないことは，銀行取引約定に基づく実務においては当然である。また，原告は，本件小豆融資の残高を算定するに当たり，昀も被告らに有利になるように，本件小豆融資後にミヤシタが拓銀に弁済した合計１７億１０４０万円を，すべて本件小豆融資に弁済充当したものとして算定している上，本件訴訟において，本件小豆融資の残高の一部を請求しているにすぎない。したがって，本件小豆融資が回収不能になった原因は，担保倉荷証券の売却代金を本件小豆融資以外の弁済に充当したからである旨の被告らの主張は，理由がない。
イ　本件乾繭融資について
(ア)　回収業務の懈怠による因果関係の切断がないことａ　被告らは，本件乾繭融資が回収不能となって損害が発生した原因は，融資後の回収業務に懈怠があったからであり，被告らの融資決定と損害発生との間には因果関係がない旨主張する。
しかし，本件乾繭融資は，リスクの大きい乾繭相場への投機資金の融資であり，担保取得方法を始め保全状況も極めて不十分なまま実行された融資であるから，融資実行時点で既に損害発生の蓋然性が高かったのであって，回収担当者の判断によって回収の可否が分かれる余地はほとんどなかったというべきである。
また，本件乾繭融資は，とりあえず形式的には弁済期を１か月後と定めてはいるものの，実質的には担保差入れされた乾繭倉荷証券をミヤシタが乾繭先物市場で売却する時を弁済期として実行されたものである。すなわち，本件乾繭融資は，ミヤシタが担保差入れした乾繭倉荷証券を乾繭先物市場で売却した売却代金を受領することによって回収することが当初から予定されていたものであり，かつ，それ以外に予定されていた回収業務というものは存在しなかった。
なぜなら，平成４年２月の融資の時点におけるミヤシタに対する総授信残高は５４億円余に達していたところ，かかる多額の融資がミヤシタの収益から弁済され得ないものであり，資金原資は乾繭倉荷証券の処分代金によらざるを得ないことは明らかであった上，担保品である乾繭倉荷証券は，裏書留保のまま添担保として差し入れられたものにすぎず，拓銀がミヤシタの協力なしに処分することは現実的には不可能であり，さらに，本件乾繭融資当時に添担保として提供を受けた本件文化ホールについても，その賃借人である帯広市との関係から，担保実行してこれから回収することは期待できないものであったからである。
したがって，回収業務に懈怠があったために損害が発生した旨の被告らの主張は理由がない。
ｂ　また，被告らは，平成４年４月の時点での乾繭先物市場の価格に基づき，乾繭倉荷証券の担保価値を試算し，平成４年４月ころまでに担保品である乾繭倉荷証券が売却されていれば損害は発生しなかった旨主張する。
しかし，上記試算は，売却に必要な委託手数料，乾繭の検定手数料及び封印手数料，乾繭の保管料のほか，封印合併代，入出庫料，倉荷証券料等の費用をすべて無視した非現実的な試算である上，ミヤシタが拓銀に差し入れていた乾繭倉荷証券は，大半が商品取引所の基準とされる標準品よりも品質の劣る乾繭であるから，標準品の取引価格に基づく試算は無意味である。
さらに，乾繭相場取引資金の担保として差し入れられた乾繭は，原料繭の年間供給量の２割にも達する量であり，このような大量の乾繭を市場で売却した場合，価格が暴落することは明らかであるから，その売却価格を現実の市場価格に基づいて算定すること自体が現実離れしている。
したがって，平成４年４月の時点での乾繭先物市場の価格に基づき，平成４年４月ころまでに乾繭倉荷証券が売却されていれば損害は発生しなかった旨の被告らの主張は理由がない。
ｃ　さらに，被告らは，乾繭は生糸に加工することによって蚕糸価格安定法の価格下支えがあるから担保価値が低下しない旨主張する。しかし，生糸に加工した上での処分には，乾繭売買に係る諸費用のほかに加工賃及び生糸の市場における売買手数料がかかる上，年間供給量の２割にも達する大量の乾繭を一時期に生糸に加工することを前提とする上記主張は非現実的である。
なお，本件乾繭融資を含む乾繭融資の担保となった乾繭の倉荷証券は，平成５年３月１０日までにすべて処分のために払い出され処分されたが，なお莫大な債務が残存している。
ｄ　加えて，被告らは，総授信残高から乾繭倉荷証券の売却価格を控除した残額を本件文化ホールから回収することを前提としているが，本件文化ホールの実質的担保価値はなく，このことは本件乾繭融資の諸貸出申請書にも明記されているから，被告らの上記主張は理由がない。
(イ)　遅滞発生後の書換えがないこと


被告らは，ミヤシタが遅滞を発生させた後である平成４年４月及び６月にも拓銀が再度貸付けを行っている旨主張する。
しかし，被告らが再度の貸付けであると主張している同年４月及び６月の貸出申請は，いずれも同年４月１７日の延滞発生によって結局廃案となり，実行されていないのであって，被告らの上記主張は，その前提たる事実を欠いている。
（被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅの主張）
ア　本件小豆融資が期限に清算されていること
本件小豆融資は，短期ユーロ円貸出しであるところ，国際市場における取引としての債権は，それぞれ別個の独立した債権であって，先に借り入れた債権を返済するために別の債権を借り入れて返済に充当したとしても，それらの債権に同一性があることはあり得ない。したがって，本件小豆融資は，平成元年５月３１日に一旦弁済され，新たな債権に切り替えられているから，その後の回収不能という結果発生との間に因果関係はない。
イ　回収業務の懈怠
拓銀は，平成元年１２月及び平成２年３月の時点で，担保を確保しており，担保実行が即時かつ確実に行われていれば，未回収債権は生じなかったから，損害発生の原因が回収業務の懈怠にあることは明らかである。
ウ　未回収金が不正な充当により発生したこと
原告は，本件小豆融資の担保の処分代金７億７０００万円を別口の運転資金の返済に充当しているが，これは，貸出条件及び規程に違反した不正な経理処理である。原告が正規に処理していれば，本件小豆融資は，担保処分により全額回収できたことは明らかであるから，原告の主張する損害と被告らの行為との間には因果関係がない。
（被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの主張）
ア　弁済又は更改による消滅
平成元年５月３１日以降の貸換えは，弁済又は更改に当たるから，被告らの決裁に係る債権は，弁済又は更改で消滅している。
イ　回収業務の懈怠
本件小豆融資の弁済期は，平成元年５月３１日であり，この時点で担保権を実行すれば全額回収することが可能であったところ，同日に別の決裁権者によって貸換えが行われており，回収不能の原因はこれにあるから，被告らの融資決裁と結果発生との間に因果関係はない。仮に，被告らの決裁に係る債権とその後の貸換え後の債権との同一性が認められるとしても，遅くとも平成元年８月末時点で回収すれば，回収不能は発生しなかったから，損害発生との間に因果関係はない。
（被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｆ及び同Ｇの主張）
ア　原告の損害立証が不十分であること
原告は，本件乾繭融資に当たり拓銀が取得した担保について，いつ，いくらで処分し，その処分代金をどの債権に充当したのか，説明していない。
しかし，本件乾繭融資に当たって取得した乾繭倉荷証券が換金されて従前の融資に対する返済に充てられている場合には，従前の融資によって被っていたはずの損害額が減少しているわけであるから，拓銀には本件乾繭融資によって新たに損害は生じていないというべきである。したがって，本件乾繭融資によって生じた損害の発生について主張，立証が尽くされているということはできない。
イ　損害発生の原因が回収等の不手際にあること
拓銀の担保取得業務を担当していた帯広支店及び札幌第２支店部は，別紙乾繭融資一覧表３の融資の決裁条件とされている乾繭倉荷証券４４７枚を担保とすべきところ，うち４２２枚を担保としてとることなく貸出しを実行したという基本的ミスを犯した。また，ミヤシタが遅滞に陥った平成４年４月１７日以後，銀行融資実務として当然取るべき回収作業を行っていれば，当然に乾繭取引に係る融資資金を全額回収できた。それにもかかわらず，第２支店部及び担当役員は，担保の実行を行わなかったばかりか，遅滞発生後の平成４年４月及び６月に再度ミヤシタに対する新たな貸付けに及んでいる。
このように，本件乾繭融資につき損害が発生したのは，銀行実務からは考え難い数々のミスのために回収作業が遅れたことに原因があるのであって，本件乾繭融資承認の判断とは無関係に損害が発生したものであることは明らかである。
(６)　過失相殺
（被告Ｅの主張）
仮に被告Ｅに過失があったとしても，他方で，被告Ｅが不在の間に被告Ｅの捺印もないまま本件小豆融資を実行した拓銀の担当職員の過失及び債権の回収を怠った者に対する責任追及を怠った過失も加わって，損害が発生したものであるから，賠償すべき損害の算定に当たっては，過失相殺すべきである。
(７)　時効
（被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの主張）
ア　商事消滅時効の援用
拓銀は商人であるから，拓銀と被告らとの間の取締役任用契約は，付属的商行為である。したがって，委任契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権は，商行為によって生じた債権として５年の商事消滅時効にかかる。そして，時効の起算日は，昀終融資日あるいは遅くとも弁済期と考えるべきであるところ，上記起算日から５年の経過により，消滅時効は完成している。
よって，上記被告らは，商事消滅時効を援用する。
イ　民事消滅時効の援用(被告Ｄを除く。）
仮に，商法２６６条１項の取締役の責任が民事債務であるとしても，上記アの起算日から１０年の経過により，委任契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権は，消滅時効が完成している。
訴えの提起は時効中断事由となるが，本件訴えが提起された平成１０年１２月１５日の時点で，原告は債権を有していなかったから，本件訴えの提起によって時効は中断せず，監査役の追認の意思表示の到達があるまで，時効は進行していたと解される。
よって，上記被告らは，消滅時効を援用する。
（原告の主張）
ア　商事消滅時効の主張について
善管注意義務や忠実義務に違反する取締役の行為は，本来の任用契約の趣旨を逸脱する行為であり，その責任原因の認識や確定に手間取ることが少なくないことからみて，これに基づく損害賠償請求権については商事消滅時効の趣旨は及ばないというべきである。また，任用契約が商行為であるとしても，これから派生する債務が一律に商事消滅時効の適用を受けるとは限らない。
したがって，商法２６６条に基づく取締役の責任の時効期間は，一般の債権と同様に１０年と考えるべきである。
また，時効の起算点については，少なくとも損害発生についての認識可能性がなければ権利行使はできないから，当該融資の決裁の日ではなく，遅滞が発生した日と考えるべきである。
イ　時効の中断について


そもそも訴えの提起は，権利行使の意思表示を昀も明確にするものであるがゆえに時効中断事由となるのであるから，訴えの提起が適法にされ，原告の請求する権利が主張された以上，その訴えが却下されるか取り下げられない限り，「裁判上の請求」として時効は中断すると解すべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(１)（本件債権譲渡の有効性等について）
(１)　後掲各証拠によれば，本件債権譲渡について，以下の事実を認めることができる。
ア　拓銀の代表取締役が平成１０年１１月１１日付けで原告との間で締結した資産買取契約の契約書には，原告が拓銀から買い取る資産の移転時期について，同月１６日とし，買取資産について，拓銀が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権及び事務管理，不当利得，不法行為その他契約以外の原因に基づいて拓銀が有する権利（現在及び過去における拓銀の役職員，拓銀の借り手その他の関係者に対し責任追及する一切の権利を含む。また，既に権利が確定しているもののほか，資産買取日においてその存在の確認若しくは内容の特定が未了であるものを含むものとする。）等とし，資産買取の対価について，１兆６１６３億４３９６万７４３９円とする旨の記載がそれぞれある（甲２の１）。イ(ア)　拓銀の代表取締役が同年１２月３日付けで被告Ａ及び同Ｅに対してした債権譲渡通知には，拓銀がミヤシタに①平成元年２月９日に４億円，②同月１４日に４億円，③同月２２日に５億円をそれぞれ貸し付けたことに関する，拓銀の被告Ａ及び同Ｅに対する一切の損害賠償請求権を原告に譲渡したため，これを通知する旨の記載がある（甲２の２の１，３）。
(イ)　拓銀の代表取締役が同年１２月３日付けで被告Ｂに対してした債権譲渡通知には，拓銀がミヤシタに①平成元年２月９日に４億円，②同月１４日に４億円，③同月２２日に５億円，④平成４年２月１９日に１億５０００万円，⑤同月２７日に１億円，⑥同年３月１７日に３億５０００万円をそれぞれ貸し付けたことに関する，拓銀の被告Ｂに対する一切の損害賠償請求権を原告に譲渡したため，これを通知する旨の記載がある（甲２の２の２）。
(ウ)　拓銀の代表取締役が同年１２月３日付けで被告Ｃに対してした債権譲渡通知には，拓銀がミヤシタに①平成元年１月２３日に５億円，②同年２月２日に３億５０００万円，③同月６日に２億円，④同月９日に４億円，⑤同月１４日に４億円，⑥同月２２日に５億円，⑦平成４年２月１９日に１億５０００万円，⑧同月２７日に１億円をそれぞれ貸し付けたことに関する，拓銀の被告Ｃに対する一切の損害賠償請求権を原告に譲渡したため，これを通知する旨の記載がある（甲２の２の４）。
(エ)　拓銀の代表取締役が同年１２月３日付けで被告Ｆ，同Ｇ及び同Ｄに対してした各債権譲渡通知には，拓銀がミヤシタに①平成４年２月１９日に１億５０００万円，②同月２７日に１億円，③同年３月１７日に３億５０００万円をそれぞれ貸し付けたことに関する，拓銀の被告Ｆ，同Ｇ及び同Ｄに対する一切の損害賠償請求権を原告に譲渡したため，これを通知する旨の記載がある（甲２の２の５ないし７）。(２)　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｆ及び同Ｇは，会社が取締役に対して訴えを提起する場合，監査役が会社を代表する（商法２７５条の４）から，会社の取締役に対する債権の処分というべき債権譲渡の権限もまた監査役が有すると解すべきである旨主張する。
なるほど，商法２７５条の４は，会社と取締役との利益の衝突を調整し，いわゆるなれ合い訴訟を防止するために，代表取締役の権限を制限したものと解されるところ，その立法趣旨を徹底するとすれば，会社の取締役に対する債権の処分である債権譲渡を始めとして，その債権債務関係に関する一切の事項について，これを代表取締役の権限から除外することが必要ということになる。
しかしながら，商法（平成１３年法律第７９号による改正前のもの，以下同じ。）は，代表取締役について，会社の営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をなす権限を有するものと定め(２６１条３項，７８条１項），広範な権限を規定している。商法２７５条の４の規定は，代表取締役のその広範な権限を制限する法律上の例外規定であるが，同条は，会社と取締役との間の訴訟等については，同じく会社の機関である監査役に会社を代表する権限を委ねることとしており，内部的ななれ合い防止という観点からすれば，それほど徹底した方策を採るものでもなく（ただし，取締役の責任免除については法律上の制限がある。商法２６６条５項６項参照。），また，その適用場面を「訴えを提起する場合に於いては」と明示的に規定している。さらに，会社と取締役間の債権債務関係に関する会社の業務も，債権債務関係の発生から調査，審査，交渉を経て，請求，提訴，債権回収のほか，これに関しての告訴告発等に至るさまざまな場面において，多岐にわたることが想定される一方，代表取締役が権限を有するそれ以外の会社の業務との境界も，時として一義的には定まり難い場面も予想されるところである。こうした商法の規定の内容及び文言のほか，会社業務の多面性を考慮すると，法は，会社と取締役間の債権債務関係についてなれ合いが生じ得ることを考慮して，その防止のために，訴訟という典型的な紛争場面における行為（訴え提起の論理的な前提となる訴え提起の内部的な決定や訴え提起に通常随伴する事前の催告等の訴え提起に密接に関連する行為を含む。）に限って，代表取締役の一般的権限を制限すべきであるとの選択をしたものと解するのが相当である。したがって，拓銀の代表取締役には本件債権譲渡をする権限がないという被告らの主張は，採用することができない。


また，仮に，会社の取締役に対する債権を処分する権限が監査役に専属すると解してみても，本件債権譲渡は，拓銀の代表取締役が拓銀を代表して行った無権代理行為ということになるが，拓銀の監査役が後に本件追認を行っていることは前記のとおりであり，これによって，本件債権譲渡は遡って効力を有することになり（民法１１６条本文），代理権の欠缺という瑕疵は治癒されたというべきである。被告Ａは，その遡及効を否定すべきであるような主張をするが，債務者である被告らが民法１１６条ただし書きにいう第三者に当たらないことは明らかであるから，その主張は理由がない。
したがって，上記被告らの上記主張は，いずれにせよ理由がない。(３)ア　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，拓銀が取締役会における審議及び被告らに対する請求等の手続を経ていないから，被告らに対する損害賠償請求権がいまだ確立していない旨主張する。
その主張する趣旨は必ずしも明らかではないけれども，拓銀が取締役会における審議及び被告らに対する請求等の手続を経ていないとしても，このことをもって，本件債権譲渡の対象たる被告らに対する損害賠償債権が不特定であるとか，不確定であるとか，停止条件が成就していないとか，あるいは譲渡することができない障害があるとかいうことはできないから，上記被告らの上記主張は，理由がない。イ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，拓銀が平成１０年６月に開催した臨時株主総会において，平成１１年３月をもって会社を解散し，清算手続に入る旨の決議をしたことにより，会社の存続の目的が清算業務に限定されるから，被告らに対して損害賠償を請求する旨の平成１０年９月の取締役会決議は無効である旨主張する。
しかし，拓銀が解散して清算手続に入るのは，平成１１年３月であって，それまでは，会社の存続の目的が清算業務に限定されるものではないから，平成１１年３月以前である平成１０年９月の取締役会における上記決議が無効である旨の上記主張は，理由のないことが明らかである。
ウ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，本件の損害賠償請求権は，債務者の範囲及び請求金額が確定していないから譲渡の対象にできない債権である旨主張する。
しかし，上記(１)アで認定したとおり，拓銀と原告との間の資産買取契約の契約書によれば，買取資産について，拓銀が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権及び事務管理，不当利得，不法行為その他契約以外の原因に基づいて拓銀が有する権利（現在及び過去における拓銀の役職員，拓銀の借り手その他の関係者に対し責任追及する一切の権利を含む。また，既に権利が確定しているもののほか，資産買取日においてその存在の確認若しくは内容の特定が未了であるものを含むものとする。）旨の記載があり，本件に関していえば，譲渡の対象となる債権は，過去における拓銀の役職員に対し責任追及する一切の権利と掲げられていることとあいまち，上記のような記載によって，他の債権と識別可能な程度に特定されているということができるから，それ以上に債務者の範囲や債権額，さらには損害賠償の対象となる作為ないし不作為等が具体的に確定していないからといって，債権譲渡の対象とすることができないというべきものではない。
したがって，上記被告らの上記主張は，理由がない。
エ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，拓銀の被告らに対する損害賠償債権が資本充実の原則に基づく拓銀の固有の権利であるから，他に譲渡することはできない旨主張する。
しかし，拓銀の被告らに対する商法２６６条１項に基づく損害賠償請求権は，それ自体が資本充実の原則に由来するものであるとはいえないし，それが金銭債権である以上は，債権発生当時の原債権者以外の者が行使し履行を受けたのでは，債権の本来の目的を実現し得ないとまでいうこともできないから，一身専属的で譲渡が制限される債権とは認めることができない。
よって，上記被告らの上記主張は，理由がない。
オ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，債権管理回収業に関する特別措置法２条によれば，金融機関が原告に譲渡できる債権は金融債権に限られるから，本件債権譲渡は無効である旨主張する。
しかし，債権管理回収業に関する特別措置法は，同法２条１項掲記の特定金銭債権の債権管理回収業を行う場合にこれを規制する法律であって，同法が規定する特定金銭債権以外の債権の譲渡についての効力を定めるものではない。また，弁論の全趣旨によれば，原告は，預金保険法附則７条１項所定の協定銀行として，同法附則８条に定める内容を含む協定に基づき整理回収業務を行っている銀行であると認められ，債権管理回収業に関する特別措置法に規定する法務大臣の許可を受けて債権管理回収業を営んでいる会社ではないから，同法の適用を受ける債権回収会社として，同法１２条所定の業務制限を受けることはないというべきである。
したがって，上記被告らの上記主張は，理由がない。
カ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，本件債権譲渡は，信託法１１条が禁止する訴訟信託に当たるから，無効である旨主張する。信託法１１条が訴訟信託を禁止する趣旨は，いわゆる非弁行為のように，他人の権利について訴訟行為をすることが許されない場合に，これを信託の形式を用いて回避しようとする弊害を防止することにあると解されるところ，本件全証拠によっても，本件債権譲渡が上記のような場合に当たるにもかかわらず行われたと認めることはできない。したがって，上記被告らの上記主張は，理由がない。
キ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，拓銀の原告に対する貸出債権の譲渡は，商法２４５条１項１号の営業譲渡に該当するにもかかわらず，株主総会の決議を経ていないから，無効である，又は，巨額の譲渡損失が生じる貸出債権を譲渡する場合に株主総会の承認を要する旨の定款に違反するから，無効であるので，上記貸出債権の譲渡と一括してされた本件債権譲渡も無効である旨主張する。