主　　　　　　　　　　文
１　原判決主文第１項のうち，平成１５年９月，平成１６年３月及び同年９月の各公金支出につき，被控訴人三重県知事に対する支出命令の差止め及び被控訴人三重県出納長に対する支出の差止めの各請求に関する部分を取り消す。
２　上記各請求にかかる訴えを却下する。
３　その余の本件控訴をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，差戻前第１審，同控訴審，差戻後第１審及び第２審とも控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　一般会計から工業用水道事業会計への長良川河口堰建設事業負担金１９０億３００２万１１０３円の支出につき，出資，貸付けその他名目の如何にかかわらず，被控訴人三重県知事Ａは支出命令を，被控訴人三重県出納長Ｂは支出をしてはならない。
(3)　被控訴人Ｃは，三重県に対し，２０億３０５８万２６９０円及びこれに対する平成１１年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　被控訴人三重県知事Ａは，被控訴人Ｃに対して，１２億５９４９万６３１４円及び内金６億２９６４万１０４３円に対する平成１４年９月２１日から，内金６億２９８５万５２７１円に対する平成１５年３月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
(5)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，三重県の住民である控訴人らが，水資源開発公団（当時）が建設した長良川河口堰の建設負担金支払のために三重県が一般会計から工業用水道事業会計（特別会計）に支出するのは違法であると主
張して，
(1)　上記負担金から平成１４年度までに支出された分を除く残額１９０億３００２万１１０３円について，被控訴人三重県知事に対してはその支出命令の，被控訴人三重県出納長に対してはその支出の各差止めを求
め，
(2)　既に支出した部分については不法行為が成立するとして，ア　三重県に代位して三重県知事であった被控訴人Ｃに対して，損害賠償として，支出額（平成１０年度に支出された本件負担金，企業債償還金及び公団管理費の合計額）と同額の２０億３０５８万２６９０円及びこれに対する最後の支出日である平成１１年３月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金の支払を求め，
イ　さらに被控訴人三重県知事に対して，被控訴人Ｃに対し，損害賠償として，支出額（平成１４年度に支出された本件負担金の合計額）と同額の１２億５９４９万６３１４円及びうち６億２９６４万１０４３円に対する支出日の翌日である平成１４年９月２１日から，うち６億２９８５万５２７１円に対する支出日の翌日である平成１５年３月２１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう求めた事案である。
２　原判決は，被控訴人らの本案前の主張はいずれも理由がなく，控訴人らの請求はいずれも理由がないとして，これを棄却したところ，控訴人らが控訴した。
なお，被控訴人三重県知事Ａ及び被控訴人三重県出納長Ｂは，控訴の趣旨(2)項のうち，平成１５年９月，平成１６年３月及び同年９月の各公金の支出につき，被控訴人三重県知事に対する支出命令の差止め及び被控訴人三重県出納帳に対する支出の差止めを求める訴えについては，いずれも支出済みであって差止めの利益がないと主張する。
３　争いのない事実等，争点，争点に関する当事者の主張は，次のとおり，原判決に付加訂正をし，控訴人らの当審における主張を付加するほか，原判決「第２　事案の概要」欄１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
４　原判決の付加訂正
(1)　原判決５頁６行目の「（水資源開発公団法」を「（平成１４年法律第１８２号による廃止前の水資源開発公団法」と改める。
(2)　原判決８頁の２３行目と２４行目の間に，次のとおり挿入する。
「(8)　平成１５年度と平成１６年度上半期の支出
平成１５年度については，同年９月に本件負担金６億３００７万５２１３円が，平成１６年３月に本件負担金６億３０３０万１０２１円が，平成１６年度上半期については，平成１６年９月に本件負担金６億３０５３万２８５１円が支出済みである（乙３，弁論の全趣旨）。」
５　控訴人らの当審における主張
(1)　出資が許容される限界


ア　地方財政法６条を受けた地方公営企業法（以下「地公企法」という。）１７条の２第２項は，同条１項各号に定める経費以外の経費については，その経営収入を充てて負担をする独立採算制を定めている。他方，地公企法１８条は，一般会計等から地方公営企業会計へ出資することができると規定しているが，同法１７条の２を修正してはいないから，同条１項各号に定める経費以外の経費は，当該地方公営企業がその経営収入をもって負担しなければならないとする独立採算制に反することはできない。イ　出資は，当該地方公営企業の事業活動の基礎となる施設等の建設改良工事を行う資金となる自己資本の形成であり，貸借対照表では，出資金として資本の部に計上されるものである。地方公営企業は，出資金や長期貸付金によって事業目的のサービスを確保するため建設改良工事を行い，建設した施設によって経済性を発揮した独立採算による経営を行う結果，利益配当の納付金や借入金に対する元金・利息の支払いができる。このように出資と長期貸付は，長期的には地方公営企業の料金収入による独立採算制の枠内に納まっている。それゆえ他の会計からの地方公営企業会計への出資及び長期貸付は，一時的な独立採算の例外として許容されるのである。ウ　したがって，一般会計等から地方公営企業会計への出資や長期貸付が許容されるには，①地方公営企業の事業目的であるサービスを確保するために必要かつ適切な建設改良工事のためであること，②地方公営企業が建設改良された施設によって経済性を発揮して料金収入による独立採算で経営を行うことが必要であり，本件においては工業用水道の事業化の可能性のあることが必要であり，これが被控訴人らによって証明されなければならない。
(2)　工業用水道事業化の可能性
ア　需給実績（工業用水道の供給過剰）
北勢地域の工業用水の供給能力は，本件堰完成前においては，１２７．５万m
/日（工業用水道が合
計１０９．５万m
/日，それ以外が１８万m
/日）であった。ただ，北伊勢工業用水道においては，施設を建設してもそれに見合う工業用水の需要がないためにその建設を中止しており，施設能力としては８８．５万m/日で
ある。
他方，昭和５５年から平成１２年までの工業用水の補給水量（工場が外部から取り入れる必要のある水）は６０万m
/日前後での横ばいであり，うち工業用水道の補給水量も４５万～５０万m
/日の横ばいであっ
た。したがって，平成１２年以降もほぼ横ばいで推移するものと考えるのが合理的であり，工業用水道需要が上記供給能力を上回るとの予測することはできない。
イ　需給想定調査
(ア)　三重県の行った木曽川水系における水資源開発基本計画需給想定調査（以下「需給想定調査」という。）における平成２７年の給水量・取水量には，本件堰による工業用水は算入されていない。これは，本件堰による工業用水は平成２７年には使用しない想定，つまり工業用水道は事業化しない見通しで調査がなされている。
(イ)　需給想定調査では，北伊勢工業用水道は，本件堰を除いても，計画給水量９６万４０００m
/日，利
水安全度による給水量５４万５０００m
/日で，他方，需要（工業用水補給水量≒工業用水道給水量）は，平成
２７年において５２万３６８０m
/日とされているから，計画給水量で４４万０３２０m
/日，利水安全度による給水量
で２万１３２０m
/日の供給余剰が生じる。
(ウ)　需給想定調査によれば，昭和６２年度の北伊勢工業用水道の水源取水量を需要検討値とし，本
件堰を除くと，供給側は６．７４８m
/s（不利用の木曽川総合用水を除くと５．８６８m
/sとなる。）となり，需要側の
日最大取水量７．６３m
/sを下回ることになる。
しかし，費用対効果からすれば，日常的には北伊勢工業用水道は供給過剰にあるのであるから，何年かに１回の年の僅かの日数の僅かな水量のために施設対応をするよりは，渇水時には現在利用されている水量について渇水調整をして必要水量を取水するほうがはるかに合理的である。そして，木曽川における渇水調整は容易であって，この調整ができない場合があることや，河川管理者によるあっせん・調停が不成立に終わることはない。(エ)　また，上記調査における需要量の推計は，過去の実績から見て，過大であり連続性がなく，また，実績を見れば同じ値にはならない工業用水道の工業用水補給水量と工業用水道給水量を端数処理して同じ値にしている。これらの点において修正を加えた後の需要側の最大取水量は６．７８m
/sとなるが，これは本
件堰がなくとも供給側が上回る値である。
ウ　三重県知事事務引継書（以下「引継書」という。）企業庁も地域振興部も，引継書においては，工業用水の需要に伸びがなく，今後の伸びも見込めないこと，既存施設で供給過剰になっており，これに加えて本件堰の工業用水５１万５０００m
/日については事
業化が見込めないこと，そのため事業収入によって本件堰の建設費の償還ができず，県財政（一般会計）の負担になっていることを明らかにしている。
エ　工業用水道の事業化
工業用水道事業化のためには，給水料金収入によって建設費，維持管理費を含む経費の回収が可能なものでなければならず，工業用水道建設費が料金収入に見合う額，つまり妥当投資額に収まっていることが必要である。
ところで，ＩＴ産業といわれる半導体，ディスプレイなどの製造，組立の産業では，１単位当たりの大きさや重量は極めて小さく，製品製造に要する水の使用量も極めて少ない。したがって，補給量も極めて少ない。また，本件堰による工業用水道も北伊勢工業用水道も供給区域や導・配水管は北勢地域の臨海部寄りであり，北勢地域の内陸部に立地するのは上記のＩＴ産業などの水使用の少ない産業である。そうとすると，北伊勢工業用水道や本件堰による工業用水道で内陸部の工場に工業用水を供給しようとすると，供給水量当たりの建設費は企業と契約可能な給水料金を上回る高額なものになってしまい，結局，事業化はできないことになる。
オ　企業立地


企業立地等があっても工業用水道事業化の可能性はない。クリスタルバレー構想においては，上記エのとおり，事業化が困難であり，実際，α・βに対する工業用水の供給は，地元市町が主体となって行い，企業庁による工業用水道事業は供給主体となっていない。シリコンバレー構想（半導体メモリの組立生産を行う東芝四日市工場とこれに関連した企業立地）における工業用水の需要や，工業用水道事業化の可能性について，引継書には何ら記載されていない。むしろ中核をなす東芝グループ自体が生産体制の縮小傾向にある。四日市臨海部工業地帯の構造改革特別区域計画の計画内容においては，工業用水の需要増や，工業用水道事業化の必要性・可能性について全く記載されていない。計画自体，水多使用・多消費型の従来型の基礎資材産業から，水使用量・消費量が少ない高付加価値産業への再編計画であり，水需要を増加させるものではない。
高速道路の開通や木曽岬干拓地が工業用水の需要や工業用水道事業化を招来させる可能性について引継書には何ら記載されていない。
以上に上記ア，イ及びエの事情を総合すれば，企業立地等があっても工業用水道事業化の可能性はない。
(3)　被控訴人らの主張に対する反論
ア　公団法２９条１項は，水資源開発公団の水源施設による開発水を水源にして，工業用水道を建設して工業用水道事業を行う工業用水道事業者に対し，水源施設の建設，管理等の費用を負担させることを定めたものである。
ところで，工業用水道事業者が費用を負担するための財源は給水料金であるから，工業用水道事業を全く行わず，水源施設で開発された水を使用しないのにその建設費，管理費の費用負担の義務があるというのは，均衡を欠き合理性に欠ける。
したがって，公団法２９条１項の費用負担は，工業用水道事業者が工業用水道を建設して工業用水道事業を行うとき，少なくとも工業用水道の事業化の可能性があるときに発生する，逆に言うと工業用水道事業が行われておらず，その事業化の可能性もないときは，公団法２９条１項の費用負担義務は発生しないと解すべきである。
イ　本件堰の工業用水に係る費用負担の同意は，三重県工業用水道事業の管理者である三重県企業庁長が公団法２０条２項により行ったものである。　これは，本件堰の工業用水は，地方公営企業が行う工業用水道事業の水源であり，その費用は地方公営企業の独立採算制からすればその水道事業を行う三重県企業庁が負担しなければならないことに由来する。
したがって，本件堰の工業用水の費用負担義務があるのは三重県企業庁であって，三重県に費用負担義務があるのではない。法人格としては三重県であるが，本件堰の工業用水の費用負担と強制徴収を含めてその支払は，企業庁長が業務執行し，代表者となって，特別会計を設けて，経営収入によってしなければならない。知事が事務を管理・執行し代表する三重県（一般会計）が費用負担して支払うものではなく，三重県一般会計ができることは，地方財政法と地公企法に従った三重県工業用水道事業会計への繰入れだけである。
６　控訴人らの当審主張に対する被控訴人らの応答
(1)　控訴人らは，工業用水道事業化の可能性の「ないこと」が本件出資の違法性の根拠となるのではなく，逆に，工業用水道事業化の可能性が「あること」が本件出資の適法性の根拠であると主張する。そして，現下の工業用水道の供給過剰という事実，三重県知事事務引継書（甲１６）における記載内容から，上記事業化の可能性がないと指摘する。
(2)　まず，現下の工業用水道の供給過剰という事実から近い将来に工業用水道事業化の可能性が「ない」としても，そのことによって，三重県が公団法２０条２項により負担に同意した負担金を支払わない場合に同法３２条による強制徴収を免れることはできない。
(3)　需給想定調査について
ア　需給想定調査の作業値は，国土交通省が実施した平成１４年度木曽川水系水資源開発基本計画実績調査の平成３年度～平成１２年度の実績項目である①工業出荷額，③工業用水使用水量，⑥工業用水補給水量に基づき，平成２７年度需要想定値（北勢）の趨勢予測を行い，①工業出荷額６兆７６１３億２０００万
円，③工業用水使用水量５７０万４９３４千m
/日，⑥工業用水補給水量６７万４２９８千m
/日と推定し，さらに工
業用水補給水量においては，平成２７年度の工業用水補給水量のうち，工業用水道以外の補給水量については平成３年度～平成１２年度の実績より推定して，工業用水道の補給水量を５３万９１６４千m/日とした。以
上を前提に，指定水系，その他水系別に検討を行い需要水量を推定している。イ　ところで，工業用水は受水企業の生産活動にとって必要不可欠なものであり，安定給水を図ることが強く求められている。工業用水の使用は季節によっても，１日のうちでも変化があり，日最大取水量ベースでの確保が必要不可欠となる。そして，日最大取水量ベースで需要量を算出すると，平成２７年度の北勢地区
における工業用水道日平均取水量ベースは６．６９m
/sであり，工業用水道日最大取水量ベースに換算する
と７．６３m
/sとなる。また，「その他水系」の安定水源としての日最大取水量は０．８１m
/sであるから，「指定水
系」の日最大取水量として６．８２m
/sを確保する必要があり，これを賄うためには，本件堰からも０．６４m
/sを
取水しなければならないことになる。
ウ　なお，近年の小雨化傾向に鑑み，近年最大渇水（平成６年）の各水源施設の供給可能水量（率）に基づき，工業用水需給を検討すると，供給が不足することになる。エ　控訴人は，「渇水時には，…現在利用されている水量について渇水調整をして必要水量を取水するほうが，施設対応をするよりもはるかに経済的であって，費用対効果において優れており，合理的である」と主張する。


しかし，水利権は，原則として過去１０年間の基準渇水水量を基準として許可されるものであり，１０年に１度程度生ずる渇水によって，水利使用者の必要水量を全て満たすだけの河川の流量がないときは，水利使用者は水利権の優先順位に従って取水しなければならない。河川の公共用物としての性格上，相互に互譲の精神をもって協調して河川の使用を行うべきであるから，水利使用者間で相互にその水利使用の調整について協議を行うように務めなければならないが（河川法５３条１項），協議が調わない間は優先順位に従うことになる。また，河川管理者があっせん・調停を行うことができるようになっているが当事者を拘束するものではない。
したがって，渇水調整ができなかった場合の国民生活や経済活動に与える影響は計り知れないのであって，そのような不確実な要因を前提にして，上記調査から本件堰工業用水の事業化の見通しを論じることはできない。
(4)　三重県知事事務引継書（甲１６）について
上記引継書は，前任の知事が退職する時点での三重県の施策等の現状認識を示すものとして作成されるもので，その後の事態の変化，後任知事の政策決定，企業の将来の進出に何等の影響を与えるものではない。
(5)　企業立地等
平成１５年４月２１日に三重県の構造改革特別区域計画（四日市市，γ，δ）が認定され，四日市市において「技術集積活用型産業再生特区」認定後１年弱で既に四日市市内に１８４億円の設備投資がされ，今後も３５億円の設備投資も見込まれ，５年間で約７００億円の設備投資がなされるものと試算されている（乙９）。
平成１５年３月に第２名神高速道路（εジャンクションからζジャンクション）の開通により，三重県北勢山間部への企業誘致が見込まれること，三重県が推進してきた４つのバレー構想による企業誘致（乙１０ないし１２），高度利用が図られる開発可能地として木曽岬干拓地が存在するなど，水需要の拡大が見込まれ，新規水需要の可能性がある。
他方，地下水の汲み上げによる地盤沈下が深刻になれば，「地下水からの転換」も必要になる。したがって，工業用水道事業化の可能性が「ない」とは到底言えない。
第３　当裁判所の判断
１(1)　当裁判所は，被控訴人らの本案前の主張はいずれも理由がないが，①控訴人らの平成１５年９月，平成１６年３月及び同年９月の各公金支出につき，被控訴人三重県知事に対する支出命令の差止め及び被控訴人三重県出納長に対する支出の差止めを求める訴えはいずれも不適法であるから却下すべきものと，②控訴人らのその余の請求についてはいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。
(2)　訴えの利益について
上記（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）のとおり，上記(1)①の平成１５年９月，平成１６年３月及び同年９月の各公金は本件負担金支払のために既に支出済みであると認められる。したがって，上記(1)①の被控訴人三重県知事及び被控訴人三重県出納長に対する各差止めを求める訴えは，訴えの利益を欠き不適法なものである。
(3)　控訴人らのその余の請求について理由がないことについては，次項に控訴人らの当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「第３　争点に対する判断」欄１ないし６に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，原判決２４頁１４行目の「５１．５万‰／日」を「５１．５万m
／日」と改め，同頁１７行目の「乙８」を「乙８
ないし１２」と改める。
２　控訴人らの当審主張に対する判断
(1)　三重県の本件負担金の支払義務
ア　控訴人らは，工業用水道事業者が費用を負担するための財源は給水料金であるから，工業用水道事業を全く行わず，水源施設で開発された水を使用しないのにその建設費，管理費の費用負担の義務があるというのは，均衡を欠き合理性に欠けるから，工業用水道事業が行われておらず，その事業化の可能性もないときは，公団法２９条１項の費用負担義務は発生しないと解すべきであると主張する。しかし，上記の費用負担義務は，公団法２０条２項により当該水資源開発施設を利用して工業用水道の用に供しようとする者の同意を得たうえで，公団法２９条１項により公団から賦課されるものであって，当該施設を利用した工業用水道事業の開始の有無やその事業化の可能性の有無によって義務の発生が決まるものと解することはできず，控訴人らの上記主張は理由がない。イ　控訴人らは，本件堰の工業用水に係る費用負担の同意は，三重県工業用水道事業の管理者である三重県企業庁長が公団法２０条２項により行ったものであるから，本件堰の工業用水の費用負担義務があるのは三重県企業庁であり（したがって，三重県に費用負担義務があるのではない。），三重県一般会計ができることは，地方財政法と地公企法に従った三重県工業用水道事業会計への繰入れだけであると主張する。しかし，三重県企業庁は三重県から独立した法人格を有するものではないのであるから，公団法２０条２項の同意を三重県企業庁長が行ったとしても，本件負担金の支払義務を負い，その履行を怠った場合に滞納処分（公団法３２条３項）を受ける法主体は三重県となるのであるから，控訴人らの上記主張は理由がない。
(2)　独立採算の原則違反について
控訴人らは，地方財政法６条，地公企法１７条の２の定める地方公営企業の独立採算制からすると，出資が許容されるのは，それが長期的に見れば地方公営企業の料金収入による独立採算制の枠内に納まっているからであり，この独立採算制の枠内に納まっていると言えるためには，本件に即して言えば，本件堰開発水による工業用水道の事業化の可能性のあることが必要であるところ，その可能性はないとしてるる主張する。


主　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，１億０８０２万２７５０円及びこれに対する平成３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，３００万円及びこれに対する平成３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，２００万円及びこれに対する平成３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用はこれを５分し，その３を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
６　この判決の１ないし３項は仮に執行することができる。７　被告において，原告Ａに対して６０００万円，原告Ｂに対して１８０万円，原告Ｃに対して１２０万円の担保を供するときは，その原告について，前項の仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，１億７１４４万４７１６円及びこれに対する平成３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂ及び同Ｃに対し，それぞれ５００万円及びこれらに対する平成３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告Ａと，その妻である原告Ｂ及びその長男である原告Ｃが，原告Ａが被告の開設した病院においてイレウス（腸閉塞）の手術のために施行された麻酔の導入時に心停止をきたし，脳虚血による大脳皮質障害を原因としていわゆる植物状態に陥ったのは，被告の被用者である同病院の医師の医療行為中の過失によるものであると主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）ないし債務不履行に基づき，損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，昭和１７年９月２９日生まれの男性であり，原告Ｂ（昭和２１年生まれ）及び同Ｃ（昭和４５年生まれ）は，それぞれ原告Ａの妻及び長男である。
イ　被告は，北海道ａ市ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号において北海道立ａ病院（以下「被告病院」という。）を開設する地方公共団体である。
(2)　イレウスの手術までの経過
ア　原告Ａは，昭和５４年１０月，電柱の下敷きとなり，腹部を負傷し，被告病院外科において，小腸を３０センチメートル切除する手術を受けたことがある（乙２・１０頁）。
イ　また，原告Ａは，昭和６３年５月，動悸を訴えて被告病院内科を受診し，心房細動との診断を受けたことがある（乙７・２頁，３頁）。ウ　原告Ａは，黄疸症状のため，平成３年１月２１日，ｆ市のｇ内科を受診し，さらに同月２５日，被告病院内科を受診したところ，結膜黄疸及び皮膚黄染が認められたため，同日，同病院同科に入院した。なお，その際，心房細動が認められたが，治療は不要と診断された。原告Ａは，同年２月７日，胆石症（ミリッツィ症候群）と診断され，同月１２日，その治療のための手術を目的に，被告病院外科に転科した。
エ　原告Ａは，同年３月１４日午後１時５７分から午後４時０２分まで，脊髄硬膜外麻酔（以下「硬膜外麻酔」という。）と全身麻酔との併用下で，胆のう摘出術及び総胆管切開・Ｔチューブドレナージ術の手術（以下「第１手術」という。）を受けた。Ｄ医師が執刀を，Ｅ医師及びＦ医師が助手を，被告病院に出張して来ていたｈ大学麻酔科助手であるＧ医師が麻酔をそれぞれ担当した。
第１手術の執刀までの麻酔等の経過は，次のとおりである。
(ア)　午前１０時４５分
手術に備えて血管を確保するため，原告Ａの左手首静脈に静脈留置針を挿入し，ラクテック注（電解質輸液）５００ミリリットルの点滴を開始した。
(イ)　午後１時００分
手術前投薬として，分泌物増加，迷走神経反射抑制作用を持つ硫酸アトロピン０．５ミリグラム，鎮静，抗ヒスタミン作用を持つアタラックスＰ１００ミリグラムを筋肉注射により投与した。
(ウ)　午後１時１５分
原告Ａの血圧は最高１２８，最低８０，脈拍は７２，体温は３７．５度，中心静脈圧は３．８水柱圧であった。
(エ)　午後１時２０分
原告Ａは，手術室に入室し，心電図モニターを装着した。心房細動及び不整脈が認められた。入室時，原告Ａの血圧は，最高１４７，最低１２１であった（乙３・４頁）。
(オ)　午後１時３２分
硬膜外麻酔施行のため，原告Ａの胸椎に硬膜外チューブを挿入留置の上，硬膜外チューブから２パーセントキシロカイン（局所麻酔剤）１２ミリリットルを注入した。
(カ)　午後１時３５分
原告Ａに吸入用マスクを装着した。
(キ)　午後１時３６分
イソゾール（全身麻酔剤）１２ミリリットル及びマスキュラックス（麻酔用筋弛緩剤）４ミリグラムを静脈留置針から注入した。
(ク)　午後１時４０分
気管内挿管をし，静脈留置針からイソゾール２ミリリットルを追加注入した。
(ケ)　午後１時４５分
血圧が麻酔剤のため最高７３，最低３５まで下降したため，補正のためにエフェドリン（昇圧剤）５ミリグラムを静脈留置針から注入した。
(コ)　午後１時５５分
血圧が最高６９，最低４２と低下した状態であり，補正のためにエフェドリン５ミリグラムを注入した。
(サ)　午後１時５７分
執刀を開始した。
オ　原告Ａの第１手術後の経過は，次のとおりである。
(ア)　平成３年３月１７日
手術後の経過は順調であり，食事の経口摂取を開始した。
(イ)　同月２９日


昼食後，普通便の排泄があったが，下腹部痛を起こし，下剤が使用されたものの，排便，排ガス等の効果はなかった。夕食には味噌汁とみかん２分の１個を食べたが，嘔吐感が発生し始めた。鎮痛剤の投与により腹痛は軽減した（乙１・２３頁，２４頁）。
午後３時３０分に行った腹部レントゲン検査により，小腸内ガス像及びニボー像（鏡面像）を確認した（乙１・２３頁，乙５・１頁）。
(ウ)　同月３０日
午前３時過ぎころ，前胸部の苦しさ，動悸，呼吸苦，軽度の下腹部痛及び軽度の腹満感があり，排ガスはなく，嘔吐感もなかった。午前７時ころ，少量の排便があったが，軽度の腹満感があり，排ガスはなかった。午前８時ころには，痛みは持続していたが，動きはよく会話に活気があった。午前１０時ころ，腹痛，軽度の嘔気，軽度の腹満感があり，排ガスはなかった。午前１０時４５分ころ，嘔吐したが，嘔吐後に嘔気は軽減した。午後２時４０分ころ，軽度の腹痛があったが，前日より楽であると言っていた。午後２時５０分ころ，排ガスがあった。また，この日から絶食となり，輸液を開始した（乙１・２４頁，２５頁，乙２・３６頁）。
腹部レントゲン検査により，小腸内ガス像の移動が認められた（乙５・１頁）。
(エ)　同月３１日
午前８時３０分ころ，少量の排便があった。午前９時ころ，嘔吐し，その後，嘔気，むかつきはなかったが，軽度の下腹部痛が持続していた。午後２時２０分ころ，排ガスがあり，水約１５０ミリリットルを飲んだが，軽度の下腹部痛が持続していた。午後６時５０分ころ，番茶を湯呑みに半分程度飲んだが，排ガスはなく，下腹部に痛みないし重苦感があった（乙１・２６頁）。
(オ)　同年４月１日
午前６時５０分ころ，排ガスはなく，下腹部痛及び倦怠感があったが，下腹部痛は自制内であった。午前１０時４０分ころも，排ガスはなく，嘔気，腹満感，腹部全体の痛み及び倦怠感があったが，腹部全体の痛みは自制内であった。午後２時２０分ころも，排ガスはなく，顔色不良で腹満感，下腹部圧痛，嘔吐及び倦怠感があったが，下腹部圧痛は自制内であった。午後３時３０分ころ，飲食を禁じられた。午後７時ころ，排ガス，排便がなく，顔色不良で，嘔気，左側腹部の圧痛程度の腹痛，腹満感及び倦怠感があった。午後１０時ころ，３回目の嘔吐があった。午後１１時ころ，下腹部から左側腹部の痛みが強まり，鎮痛剤を注射した（乙１・２７頁，２８頁）。
午前１０時，午後零時及び午後２時にガストログラフィン追跡造影検査を行ったが，造影剤が大腸に到達せず，小腸の通過障害が疑われた（乙１・２７頁，乙５・２頁）。
被告病院の医師は，原告Ａをイレウスと診断した（乙２・１３頁）。
(カ)　同月２日
午前２時１０分ころ，上半身の発汗が著明となり，息苦しい，胸が苦しい，動悸があると訴えたが，嘔気は軽度で，腹痛も自制内であり，トイレまで歩行した。午前６時１０分ころ，茶色の水様物を大量に嘔吐した。午前６時４０分ころ，排ガスはなく，嘔気が持続し，腹満感があり，倦怠感が強かったが，腹痛は自制内であった。午前８時半ころ，２回嘔吐した。午前１０時ころには，腹痛，腹満感，嘔気及び胸部症状はなく，排ガスもなかった。午後３時３０分ころ，イレウス管を挿入し，高カロリー輸液による中心静脈栄養を開始した。午後７時１５分ころには，嘔気及び腹部膨満感はなく，腹痛は軽度で自制内であった（乙１・２８頁，２９頁，乙２・１４頁）。午前１０時に行った腹部レントゲン検査では，イレウスの改善がみられなかったが，午前１０時５０分に行ったＴチューブ造影検査では，特に問題は見られなかった（乙１・２８頁，乙２・１４頁，乙５・３頁）。
(キ)　同月３日
午前０時１０分ころ，嘔気及び腹痛はなかった。午前３時３０分ころ，眠ろうとすると嘔気があったものの，胸腹部症状はなかった。午前６時ころ，イレウス管から乳白色の便臭の液を排出した。午前７時１５分ころ，排ガスがなく，軽度の嘔気があったが，嘔吐，腹痛，腹満感及び胸腹部症状はなかった。午前１０時ころ，排ガスはなく，嘔気及び倦怠感が持続していたが，胸部症状，下腹部痛及び腹満感はなかった。午後２時１０分ころ，排ガスはなく，軽減気味だが倦怠感があり，下腹部痛もあり，嘔気が持続していたが，胸苦及びめまいはなく，腹満感は軽度であった。午後７時ころ，左下腹部痛は仰臥位のときにはなかったが，左側臥位のときにはあった。午後１０時５０分ころ，足下がふらつきながら，自力歩行によりトイレに行き，２５０ミリリットルの濃縮尿を排泄したが，排ガスはなかった（乙１・２９頁ないし３１頁）。
午前１１時４０分に行ったガストログラフィンによるイレウス管造影検査では，前記(2)アの小腸の手術瘢痕部に閉塞が認められた（乙１・３０頁，乙２・１４頁，乙５・４頁）。
(ク)　同月４日


午前１時４０分ころ，強い喉頭部痛により唾液を飲み込むのも困難である旨訴え，鎮痛剤を投与された。午前４時ころ，腹痛及び咽頭部痛があり，自制できない旨訴えた。午前６時５０分ころ，自制できない腹部と咽頭部の疼痛を訴え，ホリゾンを投与された。午前７時２０分ころ，腹部全体，咽頭部の激痛が持続し，全身倦怠感も著明に持続していた。午前９時ころ，疼痛を訴え，鎮痛剤を投与された。午前１０時ころ，疼痛を訴えていた。午前１０時０５分，イレウス管から１１００ミリリットルの排出液があった（乙１・３１頁，３２頁）。(ケ)　なお，同年３月１５日から同年４月３日までの，原告Ａの血液検査における白血球数，赤血球数，ヘモグロビン，ヘマトクリット，クレアチニン，電解質カリウム，電解質ナトリウム，電解質クロール，血清尿素窒素，尿素窒素クレアチニン比の各数値及び各正常値は，別紙のとおりである（甲１７，１８，乙４，証人Ｈ，弁論の全趣旨）。(3)　被告病院におけるイレウスの手術の決定と手術のための麻酔の経過ア　平成３年４月４日午前１０時過ぎころ，原告Ａの担当医であった被告病院のＩ医師は，原告Ａにガストログラフィンによる造影検査を施行し，小腸の通過障害の改善が見られないことを確認したため，別の手術を行っていた被告病院の外科医長であったＪ医師及びＦ医師と打合せを行い，直ちに原告Ａのイレウスの手術（以下「第２手術」という。）を行うことを決定した（乙１・３２頁，乙２・１５頁，証人Ｊ）。第２手術の麻酔は，Ｇ医師が担当することになり，このとき，Ｇ医師は，Ｊ医師らから原告Ａの状態について説明を受けた（乙３，証人Ｇ，証人Ｊ）。
Ｉ医師は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，第２手術を行うことについての同意を得た。
イ　第２手術のために行った麻酔（以下「本件麻酔」という。）の経過は，次のとおりである（乙１・３２頁，３３頁，乙２・１５頁，乙３，証人Ｇ，証人Ｊ，鑑定の結果）。
(ア)　午前１１時
手術に備えて血管を確保するため，原告Ａの左手首静脈に静脈留置針を挿入し，ラクテック注５００ミリリットルの点滴を開始した。
(イ)　午前１１時２５分
手術前投薬として，硫酸アトロピン０．５ミリグラム，アタラックスＰ１００ミリグラムを筋肉注射により投与した。
原告Ａの血圧は最高１０８，最低９０，脈拍は７２，体温は３６．４度であり，脈拍が不整であった。
(ウ)　午前１１時３０分
原告Ａは，手術室に入室した。原告Ａの血圧は，最高１０８，最低７３であり，腹痛を訴えていた。
(エ)　午前１１時３５分
原告Ａに心電図モニターを装着した。この際，心電図上，心房細動が認められた。
(オ)　午前１１時４５分
硬膜外麻酔施行のため，原告Ａの胸椎に硬膜外チューブを挿入留置の上，硬膜外チューブから２パーセントキシロカイン１０ミリリットルを注入した。この時点で，原告Ａの血圧は，最高９５，最低５０であった。
(カ)　午前１１時４８分
原告Ａに吸入用マスクを装着し，これと並行してイソゾール１０ミリリットル及びマスキュラックス６ミリグラムを静脈留置針から注入した。この時点で，原告Ａの血圧は最高１０５，最低５１であった。
(キ)　午前１１時５７分
気管内挿管をし，挿管チューブの固定を終了した。
(ク)　午前１１時５８分
自動血圧計で測っていた原告Ａの血圧が測定不能になり，触診を試みたが測定不能であったため，エフェドリン１０ミリグラムを静脈留置針から注入した。チアノーゼが出現した。
(ケ)　午後零時００分
さらに，エフェドリン５ミリグラムを静脈留置針から注入した。
(コ)　午後零時０４分
触診したところ，原告Ａの血圧は８０であり，さらにエフェドリン５ミリグラムを静脈留置針から追加注入した。
(サ)　午後零時０６分
原告Ａは著明な徐脈を呈したため，心拍数を増加させるため，硫酸アトロピン（昇圧剤）０．２ミリグラムを静脈留置針から注入した。
(シ)　午後零時０７分
心電図モニター及び聴診により，原告Ａの心停止を確認した。心拍再開のため，心臓マッサージを開始し，硫酸アトロピン０．３ミリグラムを静脈留置針から注入した。
(ス)　午後零時１０分から２５分まで
心拍再開のため，ボスミン（昇圧剤）等の薬剤を頻回にわたり静脈留置針から注入した。
(セ)　午後零時２５分
心臓マッサージを停止し，除細動器を用いて直流電流２００ジュールの電気刺激を与え，さらに午後０時３０分から再び心臓マッサージを開始した。
(ソ)　午後零時３１分
原告Ａの心拍が再開したため，心臓マッサージを中止した。
(タ)　午後零時３５分
原告Ａの血圧は最高１３５，最低５４であった。
(チ)　午後零時３８分
原告Ａの血圧は最高１０４，最低５４であった。
(ツ)　午後零時４０分
原告Ａの自発呼吸が再開した。原告Ａの血圧は，最高９８，最低４９であった。
(テ)　午後零時５９分
このころまでに，Ｊ医師，Ｉ医師，Ｆ医師及びＧ医師が協議の上，第２手術の中止を決定し，麻酔覚せいのため，ワゴスチグミン（筋弛緩剤の拮抗薬剤）を静脈内に注入した。
(ト)　午後１時３０分
原告Ａが手術室から病室に戻った。
ウ　平成３年４月４日の心停止後，手術室において採血した原告Ａの血液検査の結果は，白血球数１万９９００，赤血球数４４８万，ヘモグロビン１３．８ｇ／ｄｌ，ヘマトクリット３９．８パーセント，クレアチニン１．７ｍｇ／ｄｌ，電解質カリウム４．５ｍＥｑ／ｌ，電解質ナトリウム１３１ｍＥｑ／ｌ，電解質クロール８８ｍＥｑ／ｌ，血清尿素窒素５８．９ｍｇ／ｄｌ，尿素窒素クレアチニン比３４．６４７であった（甲１７，１８）。


エ　原告Ａは，上記イ(シ)から(ソ)までの間の心停止が原因で，脳虚血による大脳皮質障害をきたし，これにより意識障害に陥った。
(4)　ｉ病院におけるイレウスの手術と以後の経過
ア　原告Ａは，平成３年４月５日午後零時５０分ころ，意識障害が持続したままｉ病院に搬送され，入院した（甲７）。
Ｉ医師がｉ病院の外科医に宛てた同日付けの依頼状には，原告Ａの状態について，「現在脱水強く」との記載がある（甲７）。イ　原告Ａは，同日午後４時ころから午後７時２０分ころまで，ｉ病院において，気管内挿管の全身麻酔により，イレウスの手術（以下「第３手術」という。）を受けたが，小腸の一部が既に圧迫壊死し，穿孔があり，汎発性腹膜炎が生じていたため，穿孔部を含めて小腸４０センチメートルを切除した（甲７，証人Ｋ）。
ウ　第３手術以後も，原告Ａの意識障害は回復せず，原告Ａは，同年５月２１日，全身管理及び治療を目的として，被告病院外科に再入院した。エ　原告Ａは，上記(3)エの大脳皮質障害のため，現在まで意識障害が持続し，いわゆる植物状態であり，チューブによる栄養補給等の全身管理を要する状態にあり，現在の医療技術において，回復は困難である。オ　原告Ａは，同年６月１日，障害者としての認定を受け，重度心身障害者医療給付事業の適用により，同日以降の医療費が無料となった。
２　争点
(1)　第２手術を遅延させた過失の有無
（原告らの主張）
ア　イレウスの大部分を占める機械的イレウスの基本療法は，手術的療法であり，特に，絞扼性イレウスの場合には，血行障害を伴って６時間ほどで急速に腸管壊死に移行するため，緊急手術が適応となる。いわゆる保存的治療は，体温上昇，白血球増多等がみられず，全身状態が良好で，疼痛も激しくなく，腹部膨満が増進傾向を示していない場合の治療方法であるが，保存的治療によって症状の改善が得られないときや増悪するとき，又は絞扼性イレウスの疑いが少しでもあるときは，時機を失することなく手術を行う必要がある。このように，初期治療に際しては，単純性イレウスと絞扼性イレウスとの鑑別診断を早期に行うことが最も重要である。
イレウスの疑いがある場合，担当医師は，保存的治療を行いつつ，患者の症状とその経過に対する注意深い観察と検討を怠ることなく，開腹手術の必要性についてできるだけ早期に適切な鑑別診断を行い，必要な場合には直ちに開腹手術を行うべきである。
イ　原告Ａは，第１手術の１５日後である平成３年３月２９日の昼食後ころから腹痛を訴えており，これは術後イレウスによる症状である可能性が高いのであるから，被告病院の医師において，腹痛の原因をできるだけ早期に鑑別診断し，適切な処置を行うべき注意義務があった。特に，絞扼性イレウスの場合には，早期の開腹手術が望ましいから，既にこの時点で手術が検討されるべきであった。
さらに，平成３年３月２９日の原告Ａの腹部レントゲン写真においてニボー像が出現しているほか，同月３０日から同年４月１日までの間の原告Ａの症状からすれば，被告病院の医師において，この時点で絞扼性イレウスを疑って手術を行うべき注意義務があった。
しかし，被告病院の医師は，上記注意義務を怠り，同月３日まで血液検査ないし必要な観察を行わず，漫然と経過を観察するにとどまったため，手術を必要とするイレウスであるとの診断を遅延させ，適時に適切な手術を施行しなかった。
この結果，原告Ａの全身状態は悪化するに至った。
（被告の主張）
ア　イレウスは，急性に腸管内容通過が障害されたために起こる重篤な病的状態であるが，器質的な病変を原因とする機械的イレウスと，器質的病変がないにもかかわらず，腸運動の麻痺又はけいれんが起きたことを原因とする機能的イレウスに大別され，さらに，機械的イレウスは，腸間膜の血行障害のない単純性イレウスと腸間膜の血行障害を伴う絞扼性イレウスとに分けられる。
イレウスの診断は，病歴，症状及び検査成績を総合して行うが，イレウスの有無だけでなく，その種類，原因，閉塞部位等も同時に判定して治療方針を決定しなければならない。機械的イレウスでも単純性のものと絞扼性のものとの判別は必ずしも容易ではないが，絞扼があると，一般的に発病が急激で症状も激烈であり，病変の進行はより速やかで，発病の初期から腹部の激痛を訴え，多くはいわゆる初期嘔吐を伴い，比較的初期から腹部圧痛や腹壁緊張を呈し，また絞扼腸管が蠕動を停止した状態で腫瘤として触知されたりする。
イレウスの治療を行う上では，腸管の血行障害を伴わない単純性イレウスか，血行障害で壊死に陥った状態で腸管を切除しなければならない絞扼性イレウスかを早急に鑑別することが重要である。単純性イレウスと絞扼性イレウスとの鑑別は，(a)腹痛，(b)悪心・嘔吐，(c)排便，排ガスの停止，(d)腹部所見，(e)全身症状，(f)検査所見，(g)画像診断等により行われるが，病態的にも移行型が存在しうるので，臨床的に種々の症候を示すものが少なくなく，単純性イレウスと絞扼性イレウスとを完全に鑑別しうる方法はない。最終的には，開腹手術によって確認される病態であり，その診断は必ずしも容易ではない。
絞扼性イレウスと診断されないイレウスに対する保存的治療においては，いつまでその療法を継続するかの限界点を見極めることが重要であるが，これは，それぞれの症例によって，イレウスの原因，閉塞の部位あるいは種類等を異にしているので，困難であることが多い。一般的には，吸引療法等を中心とする保存的治療を１週間前後続けて奏功しなかった場合には，外科的治療を考慮する必要があるといわれている。ここで保存的治療とは，(a)絶飲食，(b)胃管あるいはイレウス管の挿入及び胃・腸内容の吸引排除，(c)水・電解質の補正と補給，(d)全身管理等をいう。


イ　平成３年３月２９日，原告Ａが昼食後に下腹部痛を訴えたため，被告病院の担当医は，食餌に起因した一過性のイレウスを疑い，絶食，輸液等の保存的治療を開始し，経過を観察しつつ，イレウスの状態の判断に最も参考になる腹部レントゲン検査や血液検査を行ったが，同年４月３日まで，絞扼性イレウスを疑わせる所見はなく，緊急手術を必要とする絞扼性イレウスの特徴であるショック症状も認められなかったために，この間，イレウス管を挿入して胃及び腸の内容物吸引を行い，中心静脈栄養（ＩＶＨ）を開始するなどして保存的治療を行ったものである。なお，レントゲン写真上のニボー像は，イレウスの存在を示唆する重要な所見ではあるが，これのみをもって絞扼性イレウスであると鑑別診断することはできない。
また，血液検査は，イレウスの場合，患者の状態を把握するための一助になるものの，絞扼性イレウスの確定診断に不可欠なものではない。原告Ａの場合は，その所見から血液検査の必要性を認めなかったものである。
したがって，平成３年４月４日までの間，イレウスの手術を行わなかったことについて，被告病院の医師に過失はない。
(2)　第２手術までの全身状態管理を怠った過失の有無
（原告らの主張）
機械的イレウスの基本療法は，上記(1)のとおり手術的療法であるが，仮に保存的治療で経過を観察するとしても，担当医師において，手術に備えて患者の全身状態を管理し，できるだけ良好に維持，改善すべき注意義務がある。
そして，原告Ａは，イレウスに罹患している可能性が高かったのであるから，被告病院の医師において，水分出納表等の体液バランスのチャートを連続的に記録し，血清中の電解質レベルを毎日測定し，尿比重検査及び尿量検査等を行うなどして，原告Ａの全身状態を管理すべき注意義務があった。
しかし，被告病院の医師は，上記注意義務を怠り，原告Ａに対して必要な検査を行わず，その全身状態の維持，改善を怠り，漫然と不十分な保存的治療を続けた。
この結果，原告Ａの全身状態は，悪化するに至り，平成３年４月３日の血液検査の結果，白血球数（９８００），赤血球数（５３２），電解質クロール（９０ｍＥｑ／ｌ），血清尿素窒素（３７ｍｇ／ｄｌ），尿素窒素クレアチニン比（３４）は，いずれも異常値を示し，電解質ナトリウム（１３５ｍＥｑ／ｌ）も限界値を示すなど，かなりの脱水ないし飢餓の状態に陥った。
（被告の主張）
被告病院の医師は，平成３年３月２９日から同年４月３日までの間，静脈点滴，高カロリー輸液及びイレウス管による吸引等の保存的治療を行った。
水分の出納表は，重症患者を治療する際には必要であるが，原告Ａの場合は，イレウスの発症までは，正常に食事を摂取しており，自力歩行によりトイレに行っていたことなどから，被告病院の医師は，水分出納の計測を厳密に行う必要があるほど重篤な状態であるとは判断しなかったものである。しかしながら，イレウスの発症後からは，被告病院の医師は，尿の回数，嘔吐の量，イレウス管からの吸引量，胆汁の排出量等を見ながら，水分の出納のバランスを検討し，さらに臨床症状や心房細動があることも考慮して，１日の輸液量を決定していた。このように，被告病院の医師は，十分な注意を払って適切に原告Ａの全身管理を継続していたものである。
その結果，同年４月３日の血液検査における炎症を示す白血球数及び脱水症状を判断する資料となる血液中の電解質の数値は，同年３月１４日に胆石症の手術を受けていることや，同月の数回の血液検査の結果からみて，特別異常を示すものにはなっておらず，軽度の血液濃縮をみるのみで，原告Ａの全身状態が悪化したとはいえない。
(3)　本件麻酔施行上の過失の有無
（原告らの主張）
ア　本件麻酔施行時の原告Ａの全身状態
上記(2)の平成３年４月３日の血液検査の結果に加え，イレウスに罹患した患者の全身状態は急激に悪化する可能性が大きいこと，本件麻酔施行前に原告Ａに強度の腹痛，咽頭痛及び濃縮尿等の症状が出現していることに照らせば，本件麻酔施行時，原告Ａの全身状態は，同日の検査時よりも更に増悪し，脱水状態を呈していた。ちなみに，原告Ａの白血球数は，第２手術直後には１万９９００という異常値を示した。また，本件麻酔施行前，原告Ａの血圧は，最高１０８，最低７３と計測されているが，これは，原告Ａがショック状態ないしプレショック状態にあったことを示している。
さらに，原告Ａは，心房細動という不整脈を有していた。加えて，原告Ａは，平成３年３月２９日の夕食以降，絶食状態である上に嘔吐が続いていたところ，静脈点滴（ＤＩＶ）及び高カロリー輸液（ＩＶＨ）のみで体力を維持することはできないから，本件麻酔施行時には，体力が低下していた。
イ　麻酔医において原告Ａの全身状態の把握が不十分であったこと麻酔医は，麻酔を施行するに当たって患者の全身状態等を十分考慮に入れなければならないから，被告病院の担当医において，本件麻酔を施行するに当たり，麻酔医であるＧ医師に対し，原告Ａの全身状態等についての情報を十分に提供すべき注意義務があった。しかるに，被告病院の担当医は，Ｇ医師に対し，原告Ａの白血球数及び電解質等の一般的数値に異常がない旨の説明をしたにとどまり，原告Ａの血液，電解質，尿，脱水及び不整脈等の状態について，情報提供義務を怠った。また，Ｇ医師においても，原告Ａに脱水ないし心房細動等の症状があれば，麻酔施行にあたり危険性のあることを容易に予見しうるのであるから，原告Ａの全身状態について十分な術前評価をすべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠った。
ウ　本件麻酔の方法選択を誤った過失
硬膜外麻酔には，血圧が低下しやすいという特性があり，脱水等により血液循環量が減少している患者に硬膜外麻酔を施行した場合には，麻酔域の広がりが大きく，血圧が著しく下がることがあり得る。そこで，硬膜外麻酔は，原告Ａのように，脱水等により循環血液量が不足している患者，ショック状態の患者ないしイレウスの末期の患者には禁忌であるとされている。


したがって，被告病院の医師において，十分な輸液を行うなどの方法によって原告Ａの全身状態を改善した上で硬膜外麻酔を施行するか，硬膜外麻酔を避けて全身麻酔のみにより麻酔を施行すべき注意義務があったにもかかわらず，Ｇ医師は，これを怠り，原告Ａの全身状態を改善しないまま，全身状態が良好な場合におけるのと同様の硬膜外麻酔を施行した過失がある。
エ　麻酔剤を急速に注入した過失
仮に硬膜外麻酔を施行するとしても，被告病院の医師が硬膜外麻酔に使用したキシロカインは，最も拡がりやすい性質の麻酔剤であるから，被告病院の医師においては，最初に試験量を注入し，心電図，血圧計，パルスオキシメーター等のモニターを通じて患者の血圧の変化等の全身状態を観察した上で，その感受性に応じて追加量を決定すべきであった。しかし，Ｇ医師は，こうした慎重な方法を採ることなく，本件麻酔においてキシロカイン１０ミリリットルを急速に注入した。また，被告病院の医師が使用した全身麻酔剤であるイソゾールは，循環器に対して血圧降下，不整脈，ショック等をひき起こす副作用がある薬剤であるから，被告病院の医師においては，最初に試験量を注入し，患者の血圧の変化等の全身状態を観察した上で，その感受性に応じて追加量を決定すべきであった。しかし，Ｇ医師は，こうした慎重な方法を採ることなく，本件麻酔においてイソゾール１０ミリリットルを急速に注入した。
オ　被告病院の医師において，本件麻酔に当たり，上記のような過失を犯したことにより，原告Ａは，心停止をきたし，これが２０分以上も継続したため，大脳皮質障害を生じ，現在の症状に至ったものである。
（被告の主張）
ア　第２手術のため手術室に入室した原告Ａは，痛みを訴えてはいたが，腹部に著明な膨満は認められなかった。また，口唇の乾き等の脱水を示す症状がなかったため，Ｊ医師ら担当医は，著明な脱水症状はないと判断した。
また，Ｇ医師は，原告Ａの状態について，Ｊ医師から，血液検査における白血球数及び電解質の数値に異常がないことなど，これまでの経緯について説明を受け，さらに自ら原告Ａの腹部の状態，顔色，痛みの有無等について確認をし，著明な脱水状態が認められないことを確認した。
なお，原告Ａは，第２手術当時，絶飲食していたのであるから，ある程度の脱水は当然予想されるものである。しかし，麻酔との関係では，単に脱水状態にあるかどうかではなく，著明な脱水状態にあるかどうかが問題になるところ，原告Ａが著明な脱水状態になかったことは上記のとおりであるから，Ｇ医師が硬膜外麻酔を選択したことに誤りはない。また，中心静脈栄養（ＩＶＨ）は，これのみでも栄養維持が可能なもので，これによって体力の維持ないし向上を図ることができるものである。
原告Ａの白血球数が１万９９００を示したのは，心停止後であるから，心停止及びその後の蘇生処置等により，身体に著しい変動が生じたためと考えるのが合理的である。
イ　硬膜外麻酔には，①投与量による麻酔域の調節性がよい，②カテーテルを留置した持続硬膜外麻酔では，長時間の手術に利用でき，術後鎮痛にも応用可能である，③循環系変化として血圧の低下が緩徐であるなどの利点がある。硬膜外麻酔の副作用としては，交感神経系を遮断する効果があるため，末梢血管の拡張を招き，血圧を低下させることがあるが，これに対してはエフェドリン等の血管収縮薬で対応することができる。
ウ　Ｇ医師は，原告Ａの全身状態，術前の検査成績，心臓疾患及び呼吸器疾患による合併症の有無，既往歴，前回の麻酔記録，第２手術の内容等を勘案し，施行する麻酔法として，術後の鎮痛法としても利用でき，頻脈に抑制的に作用する硬膜外麻酔と，吸入麻酔剤による浅い全身麻酔とを併用することとし，局所麻酔剤は２パーセントキシロカインとして，その量は第１手術の際に用いた量よりも減らして約１０ミリリットルとし，慎重に麻酔を施行したものである。
エ　Ｇ医師は，まずキシロカイン３ミリリットルを試験注入し，原告Ａに異常がないことを確認した上で，緩徐にキシロカイン７ミリリットルを注入したものであり，イソゾールの注入についても，同様に原告Ａの全身的反応をみながら緩徐に注入したものであって，これらの麻酔剤を急速に注入した事実はない。
オ　以上のとおり，本件麻酔は，当時の医学水準に準拠した適切なものであって，被告病院の医師に過失はない。
(4)　損害
（原告らの主張）
ア　原告Ａの損害
(ア)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　９０１万５５７３円ａ　原告Ａは，平成３年４月４日から平成６年３月３１日までの約３年間に，１日当たり１４００円，合計１５３万３０００円の入院雑費を要した。
（計算式）１４００円×３６５日×３年
ｂ　原告Ａは，本件医療事故のために植物状態となり，平成６年４月１日以降も，死亡するまで入院を余儀なくされ，そのため，１日当たり１４００円，年間５１万１０００円の入院雑費を必要とするところ，原告Ａの同日からの平均余命は２７．６２年であるから，ライプニッツ係数（２７年の係数１４．６４３０）を用いて中間利息を控除して，同日以降の入院雑費の現価を算定すると，７４８万２５７３円となる。
（計算式）５１万１０００円×１４．６４３０
(イ)　休業損害　　　　　　　　　　　　　１６００万８３００円原告Ａは，平成３年４月４日から平成６年３月３１日までの約３年間休業を余儀なくされたところ，基礎収入を平成３年における男子全労働者の平均賃金である５３３万６１００円として休業損害を算定すると，１６００万８３００円となる。
（計算式）５３３万６１００円×３年


(ウ)　後遺症逸失利益　　　　　　　　　　５８９７万３８９３円原告Ａは，終生労働不能であり，後遺障害等級１級３号に該当するところ，平成６年４月１日からの就労可能年数は１６年であるから，基礎収入を平成４年における男子全労働者の平均賃金である５４４万１４００円として，ライプニッツ係数（１６年の係数１０．８３８０）を用いて中間利息を控除して，後遺症逸失利益の現価を算定すると，５８９７万３８９３円となる。
（計算式）５４４万１４００円×１０．８３８０
(エ)　後遺症慰謝料　　　　　　　　　　　２４００万円(オ)　将来の介護費　　　　　　　　　　　５３４４万６９５０円原告Ａは，終生他人の付添介護を必要とし，１日当たり１万円，年間で３６５万円の介護費を必要とするところ，本件訴え提起時である平成６年における原告Ａの年齢は５１歳でその平均余命は２７．６２年であるから，ライプニッツ係数（２７年の係数１４．６４３０）を用いて中間利息を控除すると，５３４４万６９５０円となる。
（計算式）３６５万円×１４．６４３０
(カ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　１０００万円
イ　原告Ｂ及び原告Ｃの損害
慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　各５００万円
原告Ｂ及び原告Ｃは，原告Ａの後遺障害の悲惨さに心を痛め，深甚なる精神的苦痛を受けており，さらに今後の介護の負担も計り知れない。
（被告の主張）
損害については争う。特に，上記ア(オ)に関しては，原告Ａが現在入院している被告病院では，付添看護は不要であるから，付添介護費は認められるべきでない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（第２手術を遅延させた過失の有無）について(1)　原告らは，原告Ａが平成３年３月２９日から腹痛を訴えていること，同日の腹部レントゲン写真においてニボー像が出現していること及び同月３０日から同年４月１日までの原告Ａの症状等から，被告病院の医師において，原告Ａに絞扼性イレウスが発症したことを疑い，適時に適切な手術を施行すべきであったにもかかわらず，これを怠り，手術を同月４日まで遅延させた過失がある旨主張するので，この点について検討する。(2)　まず，イレウスの診断及び治療について検討するに，前記前提となる事実に加え，後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　イレウスの分類
イレウスは，器質的な病変が原因で腸管内腔の閉塞又は狭窄が生じ，腸管内容の通過が障害される機械的イレウスと，腸管腔内外に器質的な病変がないにもかかわらず，腸運動の麻痺又は痙攣が生じ，腸管内容の通過が障害される機能的イレウスとに大別される。さらに，機械的イレウスは，腸管内腔の機械的閉塞のみで腸間膜の血行障害を伴わない単純性イレウスと，腸管内腔の機械的閉塞とともに腸間膜の血行障害を伴う絞扼性イレウスとに分類されるが，イレウスの症例のうち６０パーセント以上が単純性イレウスとされている（甲２，乙１１，１３）。
イ　絞扼性イレウスの鑑別診断
絞扼性イレウスは，放置すると急速に腸管の壊死，腹膜炎を招く重篤なイレウスであるため，絞扼性イレウスの疑いがある場合には，緊急手術の絶対的適用となる。このため，イレウスの診断においては，単純性イレウスか絞扼性イレウスかを鑑別することが極めて重要である。腹部レントゲン写真において腸管の膨満像，ニボー像が認められればイレウスと診断されるから，イレウスか否かの診断は比較的容易であるが，単純性イレウスか絞扼性イレウスかの鑑別は，臨床症状，画像診断（腹部レントゲン写真，ＣＴ写真，超音波等），生化学検査の結果等を総合して行うものの，いずれも決定的なものではなく，その判断は容易ではない。絞扼性イレウスに特徴的な臨床所見としては，激しい悪心，初期の激しい嘔吐，持続性の激しい腹痛，著明な圧痛，筋性防御，腹壁緊張，腸管硬直による有痛性の腫瘤（Ｗａｈｌ症状），腸蠕動不穏はみられず腸雑音が著明でないなどの腹部所見，発熱，頻脈及びショック等が挙げられる。また，絞扼性イレウスの場合，腹部レントゲン写真上無ガス像を呈することもあるが，一般的に腹部レントゲン写真により絞扼性イレウスと単純性イレウスとを鑑別することは困難である。さらに，絞扼性イレウスに特徴的な検査所見としては，１万を超える白血球数の増加，ＬＤＨ及びＣＰＫの増多等が挙げられる（以上につき，甲２，乙１１ないし１４，１６，証人Ｊ）。
ウ　単純性イレウスと保存的治療の限界
単純性イレウスには，開腹手術を要しない症例も多く，治療の基本となるのは，胃管ないしイレウス管による吸引等の消化管の減圧，中心静脈栄養等を始めとした輸液等による水分，電解質及び栄養の補給，抗生物質，腸蠕動亢進剤の投与，高圧酸素療法等の保存的治療である（甲２，乙１２ないし１４，１６）。保存的治療のみにより軽快する症例は，単純性イレウスの６０パーセント以上に上るという調査結果も存在する（甲２，乙１６）。


そして，保存的治療を行う場合でも，保存的治療によっても症状が改善しないときに，いつ手術に踏み切るかという保存的治療の限界の見極めが重要であり（乙１４），手術に踏み切るべき時機については意見が分かれるところであって（甲２），従来の文献上には，３ないし４日という比較的短期間で手術に踏み切るべきであるとする見解が多かったが，中心静脈栄養等による栄養管理の進歩により，この期間が一般に延長される傾向にあり（乙１４），現在では，１週間程度保存的治療を行っても症状の改善がみられない場合には，保存的治療の限界と判断して手術に踏み切るのがよいとする見解が多い（甲２，乙１３，１４，証人Ｊ，証人Ｋ）。ただし，この期間は，個々の症例ごとに判断されるべきである（甲２。なお，原告らの依頼により本件を検討したＬ医師は，保存的治療の限界について３日程度であるという見解を示している（甲２３）が，前掲各証拠に照らすと，上記見解を直ちに採用することはできない。）。
(3)　上記第３の１(2)イ認定の知見によれば，腹痛を伴い，腹部レントゲン写真においてニボー像が認められれば，イレウスと診断すべきものと認められるところ，前記前提となる事実(2)オ記載のとおり，原告Ａには，平成３年３月２９日，下腹部痛及び嘔吐感が出現し，排ガスが認められず，腹部レントゲン検査において小腸内ガス像及びニボー像が確認されているのであるから，同日の時点で，被告病院の医師において，原告Ａにイレウスが発症したと診断することは可能であったというべきであるが，イレウスであっても，絞扼性イレウスでない限り，その相当数が保存的治療のみで軽快し，開腹手術を要しないというのであるから，担当医師においては，絞扼性イレウスを疑うべき特段の所見が認められない限り，患者への危険と負担の大きい手術を直ちに行うのではなく，患者への危険と負担の小さい保存的治療を行いつつ，その効果の有無や程度を観察するという方法を選択することには，相応の合理性が認められるというべきである。そこで，原告Ａにおいて，絞扼性イレウスを疑うべき特段の所見が認められたか否かが問題となるが，前記第３の１(2)イ認定の知見によれば，腹部レントゲン写真に小腸内ガス像及びニボー像が認められただけでは，絞扼性イレウスを疑うべきであると認めるのは困難である。また，前記前提となる事実(2)オ記載のとおり，原告Ａにおいて，同日から同年４月３日までの間，下腹部痛，腹満感，嘔吐及び嘔気等の臨床症状を訴えることがあったものの，下腹部痛は自制内のものであって鎮痛剤によって抑制することが可能であり，腹満感，嘔吐及び嘔気についてもさほど激しいものではなかったのであるから，上記第３の１(2)イ認定の知見に照らせば，これらの臨床症状が絞扼性イレウスを疑うべき症状であるということはできないし，また，同日までに施行された腹部レントゲン検査，各種造影検査の結果も，上記第３の１(2)イ認定の知見に照らせば，絞扼性イレウスを疑うべきものであるということはできない。そして，他に，被告病院の医師において，同日までの間に，原告Ａに絞扼性イレウスが発症したことを疑うべきであったと認めるに足りる証拠はない。したがって，遅くとも同日までの間に，原告Ａに絞扼性イレウスが発症したことを疑い，手術を施行すべきであったとの原告らの主張は，理由がない。さらに，上記第３の１(2)ウ認定の知見に照らせば，絞扼性イレウスを疑うことができない場合，イレウス治療の基本となるのは保存的治療であるが，１週間程度保存的治療を行っても症状の改善がみられないときには，保存的治療の限界と判断して手術に踏み切るべきであるというべきところ，被告病院の医師は，原告Ａにイレウスが発症したと診断することが可能であった同年３月２９日の６日後である同年４月４日に第２手術を施行しようとしたのであるから，保存的治療の限界という観点からみても，被告病院の医師において，手術を遅延させた過失があると認めることはできない。
(4)　以上によれば，争点(1)についての原告らの主張は，理由がない。２　争点(2)（第２手術までの全身状態管理を怠った過失の有無）について(1)　原告らは，被告病院の医師において，水分出納表等の体液バランスのチャートを連続的に記録し，血清中の電解質レベルを毎日測定し，尿比重検査及び尿量検査等を行うなどして，原告Ａの全身状態を管理すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，第２手術までに原告Ａの全身状態を悪化させた過失がある旨主張する。
(2)　そこで，平成３年４月３日までに被告病院の医師が行った原告Ａの全身管理についてみるに，前記前提となる事実(2)オに加え，証拠（甲１６，乙４，証人Ｊ）によれば，次の事実が認められる。
第１手術後，同年３月２８日までの原告Ａの経過は順調であったが，翌２９日になって，原告Ａが下腹部痛，嘔吐感を訴えたため，被告病院の医師は，腹部レントゲン検査を行い，小腸内ガス像及びニボー像を確認した。この段階で，被告病院の医師は，食べ過ぎに起因するイレウスを疑い，同月３０日に絶食とし，輸液を開始し，腹部レントゲン検査を行った。同年４月１日，Ｊ医師が主治医となり，ガストログラフィン追跡造影検査を行い，イレウスと診断し，飲食を禁止した。同月２日，Ｊ医師は，イレウスの原因が胆汁の漏れにあるのではないかと疑い，Ｔチューブ造影検査を行ったが，胆汁の漏れが認められなかったので，第１手術の影響がイレウスの原因ではないかと考え，同日，高カロリー輸液による中心静脈栄養を開始するとともに，経鼻的にイレウスチューブを挿入して腸液，ガス等を吸引する保存的治療を開始した。同月３日，Ｊ医師は，ガストログラフィンによる造影検査を行い，小腸が完全に閉塞していることを確認し，閉塞部位を小腸の手術瘢痕部と特定した。この間，被告病院の医師は，同年３月１５日，同月１８日，同月２３日，同月２８日及び同年４月３日に血液生化学検査を行い，原告Ａの血清中の電解質レベル等を測定したが，それ以外の日には，血液生化学検査を行わず，尿比重検査及び尿量の検査も行わなかった。
(3)　ところで，イレウスの患者は，消化管内外への水分の貯留ないし漏出，嘔吐，発熱により，脱水，電解質不均衡，血液濃縮，高窒素血症，乏尿等が生じやすいこと（甲２，３６），体液の分布，体液及び消化液の電解質組成並びに水分の出納を知ることが輸液管理の基本であるとされていること（甲２１）に鑑みれば，被告病院の医師において，原告Ａの水分出納表等の体液バランスのチャートを連続的に記録し，血清中の電解質レベルを毎日測定し，尿比重検査及び尿量検査等を行うことが，望ましい全身管理の方法であるというべきである。


しかしながら，①被告病院の医師において，腹部レントゲン検査の結果等から，原告Ａにイレウスが発症したことを疑い，その後は毎日のように腹部レントゲン検査ないし造影検査等を行い，原告Ａを絶飲食とし，高カロリー輸液による中心静脈栄養を開始して水分，電解質及び栄養の補給を行うとともに，イレウスチューブによる吸引を行って消化管を減圧するなど，保存的治療として必要な措置を講じていること，②高カロリー輸液による中心静脈栄養は，これのみでも食事をするのと同程度の栄養維持が可能なものと解されること（乙１７，証人Ｋ），③前記第３の１(3)で認定したとおり，平成３年４月３日まで，原告Ａに絞扼性イレウスが発症したことを疑うべき所見はなかったこと，④前記前提となる事実(2)オ記載のとおり，原告Ａは，同日まで，自力歩行によりトイレで排尿していたこと，⑤Ｊ医師は，この点について，「血液検査は，絞扼性イレウスか否かを判断する１つの参考指標にすぎないから，絞扼性イレウスの所見がなければ，毎日のように血液検査を行う必要まではないと考える。原告Ａの場合には，歩行してトイレで用を足しており，イレウスの患者についてはなるべく歩いて腸を動かすことが重要であるから，膀胱にチューブを入れて尿量を厳密に測ることまではしなかった。」という見解を示しており（証人Ｊ），一般的見解としてこれを否定すべき証拠もないことに照らせば，被告病院の医師において，同日までの間，水分出納表等の体液バランスのチャートを連続的に記録し，血清中の電解質レベルを毎日測定し，尿比重検査及び尿量検査等を行うべき法的義務があったとまで認めることは困難である。
(4)　以上によれば，争点(2)についての原告らの主張は，理由がない。３　争点(3)（本件麻酔施行上の過失の有無）について(1)　原告らは，本件麻酔施行時，原告Ａの全身状態が悪化し，脱水状態に加えてショック状態ないしプレショック状態を呈していたにもかかわらず，麻酔医において，原告Ａの全身状態の把握を怠り，全身状態が良好な場合におけるのと同様の硬膜外麻酔を施行した過失あるいは麻酔剤を急速に注入した過失により，原告Ａを心臓停止に陥らせ，その結果，大脳皮質障害に陥らせた旨主張するので，この点について検討する。(2)　前記前提となる事実に加え，後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア(ア)　イレウスによる脱水について
イレウスの患者においては，時間の経過とともに細胞外液に含まれない液体が腸管内に貯留し，腸管内容が口側に逆流して嘔吐となって現れるため，脱水，電解質不均衡，血液濃縮，高窒素血症，乏尿等が生じやすく，中心静脈圧，心拍出量，循環血液量等が低下し，著しいときはショックに陥る危険がある（甲２，３６）。
脱水状態を十分に改善しないまま，イレウスの患者に麻酔を施行した場合，患者がショック状態に陥る危険があるため，麻酔医は，イレウスの手術に当たり，術前に患者の全身状態をよく把握し，患者に脱水があれば，輸液等により水分，電解質，酸塩基平衡の補正を行い，患者の循環血液量を正常に戻した上で，麻酔を施行すべきである（甲２，３，２１，３５，３８）。
患者が脱水状態にあるか否かを評価する上で，病歴からは健康時との体重の変化量，絶飲食の時間，嘔吐や下痢等の体液異常喪失等が，身体所見からは血圧，心拍数等のバイタルサインのほか，皮膚粘膜の状態，倦怠感，尿の色，尿比重等が，検査所見からはヘモグロビンの上昇，ヘマトクリットの上昇，電解質ナトリウムの変化，血清尿素窒素の上昇，尿素窒素クレアチニン比の上昇等がそれぞれ重要な基準となる（甲３５，３８）。
(イ)　硬膜外麻酔について
硬膜外麻酔には，①任意の分節の麻酔が得られること，②持続麻酔によって手術中及び手術後も長時間にわたって除痛することが可能であること，③脊椎麻酔に比べ，呼吸系や循環系に与える影響が小さく，合併症の危険が小さいこと，④全身麻酔と併用することにより応用範囲が拡大することなどの利点がある一方，①手技が難しく，硬膜外腔を確認する手技に熟達している必要があること，②麻酔が広範囲になると血圧が低下し，全身麻酔を併用した場合，使用吸入麻酔剤によっては著明に血圧の低下をみることがあることなどの欠点がある（甲３，２２，３４，乙１５）。
硬膜外麻酔が血圧の低下を招くのは，交感神経の遮断により血管の拡張及び心筋の被刺激性の低下をもたらすためであり，血圧の低下の程度は，循環血液量が不足している症例において著明である（甲３，２２，３３，３４）。
このため，硬膜外麻酔は，①ショック状態の患者，例えば消化管穿孔やイレウスの末期の患者，②高度の脱水，貧血等で循環血液量が不足していると思われる患者に対しては，禁忌であるとされており，循環血液量が不足している患者については，術前に十分な輸液を行い，循環血液量を補正することが必要である（甲２２，３４）。麻酔剤の中でも，キシロカインには，麻酔の作用の発現が早く，麻酔力が強く，拡がりやすいという性質がある（甲３，２２）。
(ウ)　全身麻酔を併用する場合の注意点について
全身麻酔剤イソゾール（バルビタール剤）には，心筋抑制作用によって心拍出量を減少させ，血管運動中枢を抑制し，末梢血管を拡張させる作用があるため，血圧の低下をもたらす。このため，循環血液量が減少している患者に対しては，少量にとどめるべきであり，ショック状態の患者に対しては，禁忌であるとされている（甲３，３３）。また，硬膜外麻酔により腹部や下肢の血管が拡張し，代償的に上肢の血管が収縮を起こしているようなときに，全身麻酔の併用によって全身の血管の拡張作用をもつ麻酔剤を投与すると，この代償作用をも消失させ，血圧を大幅に下降させ，心拍出量も低下させるため，注意が必要であるとされている（甲２５）。
(エ)　麻酔剤の量及び注入速度について
硬膜外麻酔の施行に当たっては，まず，麻酔剤２ないし３ミリリットルを試験量として注入し，その後３ないし４分待ち，これによる異常が認められないことを確認した上で，必要な量の麻酔剤を本格的に注入する（甲３，乙１５）。
硬膜外麻酔において２パーセントキシロカインを投与した場合，投与後２ないし３分で温覚が消失し，４ないし５分後に痛覚鈍麻が起こり，さらに２ないし３分で無感覚となり，１５ないし２０分で麻酔域が概ね固定する（甲３）。
脱水，イレウス等により循環血液量が減少している患者は，循環抑制を生じやすいため，麻酔剤を急速に注入すると，心停止の危険がある（甲２１）。


硬膜外麻酔のみを施行する場合には，十分量の麻酔剤を投与するが，硬膜外麻酔に全身麻酔を併用する場合には，硬膜外麻酔のみを施行する場合の半分の量の麻酔剤の投与で足りる。全身麻酔を併用する場合に，十分量の硬膜外麻酔剤を投与すると，硬膜外麻酔による交感神経の遮断に全身麻酔による交感神経の遮断が加わり，血圧が著しく低下する（甲３４）。
イ　本件麻酔を施行した被告病院のＧ医師は，本件麻酔について概ね次のような見解を示す（乙２２，証人Ｇ）。
(ア)　硬膜外麻酔には血圧を下げる作用があり，イソゾールには循環抑制作用がある。
(イ)　第２手術の前に，Ｊ医師らから，当日施行した造影検査の結果通過障害があったこと，それまでの治療経過並びに一般血液検査及び生化学検査の結果等について説明を受けた。手術室に入室した原告Ａを見たところ，腹痛を訴えており，第１手術の時に比べて体重が減少している印象を受けたが，全身の皮膚，口唇等の状態は，著明な脱水症状と判断されるものではなかった。また，術前に既に強度の脱水症状その他の異常所見があれば，担当の外科医から申し送りがあるはずであるが，格別のものはなかった。自ら看護記録を点検したりはしなかった。
(ウ)　平成３年４月３日の血液検査の結果は，同年３月１５日の血液検査の結果と比べて赤血球，ヘモグロビン，ヘマトクリットの数値がそれぞれ上昇しており，循環血液量が減少したことがその一因とも思われるが，特に異常な数値ではない。同年４月３日の白血球数（９８００）は，腹部に異常のある患者の数値として特に異常な数値であるとはいえない。また，同月４日の白血球数（１万９９００）は，心停止後に採血した結果であると考えられるが，心臓マッサージ等により循環動態に著明な影響があった後であるために高い数値になったものと考えられる。
(エ)　原告Ａの全身状態，体重の減少及びＪ医師らの申し送り事項等を考慮し，第１手術よりも２ミリリットル減量した２パーセントキシロカイン１０ミリリットルをＧ医師が自ら注入した。
麻酔の範囲は，麻酔施行後５ないし１０分後に判明するところ，当初は硬膜外麻酔の単独施行を考えていたが，硬膜外麻酔施行後に腹部の筋弛緩が不十分であると考えられたため，硬膜外麻酔だけでは十分でないと考え，全身麻酔を併用することにした。そして，原告Ａの全身状態，体重の減少及びＪ医師らの申し送り事項等を考慮し，第１手術よりも４ミリリットル減量したイソゾール１０ミリリットルがＧ医師の指示の下に看護婦により注入された。この際，看護婦の注入方法に問題があったという記憶はない。
(オ)　結果から逆推すると，原告Ａは，同日の段階では，既にプレショック状態ないし強度の脱水状態で，麻酔剤の量を控え目にしたとはいえこれにも持ちこたえられない程度の重篤な状態であったとも考えられる。
ウ　原告Ａの主治医であった被告病院のＪ医師は，本件麻酔施行時の原告Ａの状態について概ね次のような見解を示す（証人Ｊ）。ショック状態であれば，レントゲン検査等はできないので，原告Ａはそこまで重篤な症状ではなかったと考えられる。また，イレウスの場合，必ず脱水を伴うが，第２手術の時点で，原告Ａの脱水は軽度であったと判断している。原告Ａが歩行してトイレに行っていること，車椅子で検査に行っていることや血圧，脈拍，体温及び呼吸状態等のバイタルサインから，全身状態が第２手術の時点で特に悪化しているとは考えなかった。
エ　ｉ病院で第３手術を担当したＫ医師は，同病院を受診した際の原告Ａの状態等について概ね次のような見解を示す（証人Ｋ）。(ア)　ｉ病院を受診した際，原告Ａは既にショック状態で，血圧は８０台であり，脈拍は１９０台と頻脈を呈していたが，脱水もその因子の１つと考えられる。初診時，Ｋ医師は，原告Ａのイレウスの状態について，これは大変なことだなと理解した。
(イ)　平成３年４月５日に開腹した第３手術の際の腸管の壊死，穿孔の状態は，穿孔が始まって１両日程度経過した状態であると考えられる。
(ウ)　原告Ａの心停止の原因としては，脱水症状が非常に強かったこと，敗血症になっていたこと，心房細動があったことなどの因子が重なったものと考えられる。
オ　鑑定人であるＨ医師は，本件麻酔について概ね次のような見解を示す（証人Ｈ，鑑定の結果）。
(ア)　硬膜外麻酔には，末梢血管を拡張させ，血圧を低下させる作用があるため，ショック状態の患者については禁忌であり，高度の脱水の症例については脱水を補正しない限り禁忌である。
(イ)　イレウスの患者の場合，急激に脱水が進行することも考えられる。急激に脱水が進行した場合，外見上，皮膚や口唇の状態から脱水の程度を推測することは難しい。
(ウ)　平成３年４月３日の血液検査におけるヘモグロビン，ヘマトクリット，尿素窒素クレアチニン比の上昇から，原告Ａは，ある程度の脱水状態にあったと考えられ，これらの数値の推移からみると，脱水の度合いがかなり上昇した可能性もある。また，クロール値の低下から，かなりの嘔吐がみられたと考えられる。同月４日の第２手術の前に，できれば原告Ａの血液検査をすべきであった。
(エ)　原告Ａには心房細動があり，血栓を作りやすい状態にあるが，麻酔管理上それほどのリスクは伴わないと考えられる。心停止により白血球数が増加することもあるが，仮に，原告Ａの手術時の白血球数が１万９９００と高値を示していたとしても，その原因が手術部位であるイレウスにあると考えれば，原因を元から絶つために手術に踏み切ることに特に問題はない。
(オ)　絞扼性イレウスという状況であっても，痛みの遮断や全身麻酔剤の軽減という利点を考えると，硬膜外麻酔が不適当とは考えない。イレウスの患者については，フルストマック状態にあることを念頭に置き，誤えん性肺炎を予防するため，意識下に手術を行う麻酔方法がしばしば選択され，この点からも硬膜外麻酔を選択することに問題はない。
(カ)　硬膜外麻酔を施行するに当たっては，脱水状態が強いと血圧が急激に低下する危険性があるため，十分な輸液を行うべきであるところ，原告Ａの場合，硬膜外麻酔のためのチューブを挿入するまでの約３０分間にグルコース２００ミリリットル（中心静脈栄養），ラクテック２５０ミリリットル（末梢）が点滴投与されており，また，原告Ａは，手術室入室時の血圧が最高１０８，最低７３であり，硬膜外麻酔の施行に必要な体位をとっているから，少なくともショック状態ではなく，原告Ａに対して硬膜外麻酔を施行したことは妥当である。また，硬膜外麻酔に全身麻酔を併用したことについても，バランス麻酔として適切である。


(キ)　結果的に心停止が起こったことから逆推すると，末梢血管を拡張させて血圧を下げる作用のあるキシロカインと心臓の収縮力を弱めて血圧を下げる作用のあるイソゾールの効果がある１点で合わさって相乗的に作用し，予想を超えた血圧下降反応を示したのかもしれず，また，原告Ａには心房細動があったため，血栓を生じ易かった可能性もある。いずれにしても，原告Ａが心停止に陥ったのは，通常の一般的概念を逸脱したものであったと考えられる。
(ク)　本件麻酔において，キシロカインを投与してからイソゾールを投与するまでの時間が余りないが，硬膜外麻酔の効果は，５分ないし１０分程度後に現れることが多いので，少し待つのが普通であると思う。イソゾールには，血圧を低下させる作用があるので，全身状態が悪い場合には慎重に投与しなければならない。
(3)ア　本件麻酔施行時，原告Ａが脱水状態にあったか否かについて(ア)　原告らは，本件麻酔施行時，原告Ａが脱水状態にあった旨主張するので，まずこの点について検討する。
(イ)　血液検査の結果について
前記第３の３(2)ア(ア)及び第３の３(2)オによれば，患者が脱水状態にあるか否かを評価する上で，血液検査の所見からは，ヘモグロビンの上昇，ヘマトクリットの上昇，電解質ナトリウムの変化，血清尿素窒素の上昇及び尿素窒素クレアチニン比の上昇等が重要な基準となることが認められる。
そこで，原告Ａの血液検査の結果について検討するに，前記前提となる事実(2)オ(ケ)記載のとおり，本件麻酔施行前日である平成３年４月３日，原告Ａのヘモグロビンは，それまでの検査数値の中で最も高い１７ｇ／ｄｌの数値を記録しているが，これは正常値のほぼ上限の値である。次に，同日，原告Ａのヘマトクリットは，正常値の範囲内にとどまっているものの，それまでの検査数値の中で最も高い４７．７パーセントの数値を記録している。また，同日，原告Ａの電解質ナトリウムは，それ以前の検査数値の中で最も低い１３５ｍＥｑ／ｌの数値を記録しているが，これは正常値の下限の値である。そして，同日，原告Ａの血清尿素窒素は，それ以前の検査数値の中で最も高い３７ｍｇ／ｄｌの数値を記録しているが，これは正常値の上限の２倍近い異常値である。さらに，同日，原告Ａの尿素窒素クレアチニン比は，それ以前の検査数値の中で最も高い３３．６３６の数値を記録しているが，これは正常値の上限の３倍を超える異常値である。また，本件麻酔施行後，原告Ａが心停止した後に採血した同月４日の血液検査の結果について検討するに，前記前提となる事実(3)ウ記載のとおり，原告Ａの電解質ナトリウムは，１３１ｍＥｑ／ｌと前日よりもさらに低い数値を示し，原告Ａの血清尿素窒素は，５８．９ｍｇ／ｄｌと異常値を示した前日に比しても急激に上昇しているし，原告Ａの尿素窒素クレアチニン比は，３４．６４７と前日よりもさらに高い数値を示している。
さらに，前記第３の３(2)オによれば，電解質クロールの低下は，嘔吐があることを示していると認められるところ，前記前提となる事実(2)オ(ケ)及び(3)ウ記載のとおり，同月３日及び同月４日の原告Ａの電解質クロールは，それぞれ９０ｍＥｑ／ｌ，８８ｍＥｑ／ｌと正常値を大きく下回る数値を記録していて，原告Ａにかなりの嘔吐があったことを裏付けるものである。
以上のような血液検査の結果に加えて，Ｈ医師が，前記第３の３(2)オ記載のとおり，同月３日の血液検査におけるヘモグロビン，ヘマトクリット及び尿素窒素クレアチニン比の上昇から，原告Ａがある程度の脱水状態にあったと考えられ，これらの数値の推移からみると，脱水の度合いがかなり上昇した可能性もある旨の見解を示していることに照らせば，本件麻酔施行時，原告Ａの脱水状態は相当進行していたと推認することができる。
(ウ)　イレウスの悪化とそれに伴う脱水状態の変化について前記第３の３(2)ア(ア)によれば，イレウスの患者においては，時間の経過とともに細胞外液に含まれない液体が腸管内に貯留し，嘔吐も現れるため，脱水に陥りやすいことが，また，前記第３の１(2)イによれば，持続性の激しい腹痛及び白血球数の増加等は，絞扼性イレウスに特徴的な所見であることが認められる。
そして，①前記前提となる事実(2)オ(ク)及び(3)イ(ウ)記載のとおり，原告Ａは，本件麻酔施行当日である平成３年４月４日午前４時ころから，それまでの自制の範囲内のものとは異なる自制不可能な腹痛を訴え始め，この腹痛は，鎮痛剤を投与されたにもかかわらず手術室に入室するまで続いていたこと，②前記前提となる事実(2)オ(ケ)記載のとおり，同月３日の血液検査において，原告Ａの白血球数が，それ以前の検査数値の中でも最も高い９８００の数値を記録しているところ，これは正常値の上限値であること，③前記前提となる事実(4)イ記載のとおり，本件麻酔の施行から１日余りしか経過していない同月５日の第３手術の際，原告Ａの小腸の一部が既に圧迫壊死し，穿孔及び汎発性腹膜炎が生じていたところ，前記第３の３(2)エ記載のとおり，執刀したＫ医師は，この状態について，穿孔が始まって１両日程度経過した状態であると考えられる旨の見解を示していることに照らせば，本件麻酔施行時，原告Ａのイレウスは悪化し，既に絞扼性イレウスに至っていた可能性も否定し難く，仮に絞扼性イレウスに至っていなかったとしても，原告Ａの腹部の炎症が相当程度亢進していたものと推認することができる。
そうすると，本件麻酔施行時，原告Ａにおいて，イレウスの悪化及び腹部の炎症の亢進に伴い，脱水の度合いも一段と悪化していたものと推認することができ，この点は，上記(イ)の血液検査の結果からの推認と一致するということができる。


(エ)　原告Ａの脱水状態の程度とその認識可能性について前記前提となる事実(2)オ(キ)記載のとおり，原告Ａは，平成３年４月３日午後１０時５０分ころ，２５０ミリリットルの濃縮尿を排泄している。また，前記前提となる事実(4)ア記載のとおり，被告病院のＩ医師は，ｉ病院の外科医に宛てた同月５日付けの依頼状において，原告Ａの状態について，「現在脱水強く」と記載しているところ，甲１１号証（本件麻酔施行後ｉ病院に搬送されるまでの間の被告病院における看護記録）によれば，原告Ａは同月４日午後７時３５分ころに１回嘔吐したことが認められるほかは，本件麻酔施行後，ｉ病院に搬送されるまでの間，イレウスの進行を除けば，その脱水状態を悪化させるような事情も特に認められない（原告Ａがｉ病院に到着したのが同月５日午後零時５０分ころであり，前記甲１１号証の看護記録の記載が同日午前１０時０５分で終わっていることからみて，Ｉ医師の上記依頼状は同日午前１０時ころまでに書かれたものと推認される。）。さらに，前記第３の３(2)エ記載のとおり，Ｋ医師は，原告Ａがｉ病院を受診した際に既にショック状態であり，脱水もその因子の１つと考えられる旨の見解を示している。
以上の事実と上記(イ)及び(ウ)で認定した原告Ａの血液検査結果及び脱水状態の変化に照らすと，原告Ａは，本件麻酔施行時には，前日の血液検査に係る採血が行われた時点と比べて格段に脱水の程度が進行していたと推認するのが相当であり，したがって，被告病院の医師が第２手術を施行するに先立って原告Ａの血液生化学検査を行っていれば，原告Ａが既に相当な程度の脱水状態にあることを認識することができたと推認することができる。
イ　原告Ａの全身状態の把握を怠った過失の有無について(ア)　原告らは，本件麻酔施行時，原告Ａの全身状態が悪化していたにもかかわらず，被告病院の麻酔医において，原告Ａの全身状態の把握を怠った過失がある旨主張するので，この点について検討する。(イ)　前記第３の３(2)ア(ア)，(イ)及びオによれば，脱水状態を十分に改善しないまま，イレウスの患者に麻酔を施行した場合，患者がショック状態に陥る危険があるため，麻酔医は，イレウスの手術に当たり，術前に患者の全身状態をよく把握し，患者に脱水があれば，これを補正した上で，麻酔を施行すべきであること，特に，硬膜外麻酔は，血圧を低下させる作用を有し，その程度は脱水等により循環血液量が不足している症例において著明であるから，高度の脱水等により循環血液量が不足している症例に対しては，脱水を補正しない限り禁忌であることが認められる。
これに加えて，①イレウスの患者の場合，急激に脱水が進行することも考えられる（証人Ｈ）ところ，上記ア(イ)及びア(エ)のとおり，第２手術の前日である平成３年４月３日に施行された血液検査の結果は，原告Ａが脱水状態にあり，それが進行していることを疑わせるものであり，同日夜には濃縮尿を排泄していたこと，②前記前提となる事実(2)オ記載のとおり，原告Ａは，同日までは腹痛を訴えても自制の範囲内であったのに，同月４日には一転して自制不可能な腹痛を訴え始めるなど，その容態に顕著な変化がみられたことも併せ考えれば，被告病院の医師において，本件麻酔を施行するに先立ち，原告Ａが，硬膜外麻酔を施行する上で禁忌であるとされる高度の脱水状態に陥っていないかどうか等，原告Ａの脱水状態の程度を確認するために，原告Ａの血液生化学検査を行うほか，原告Ａの全身状態を改めて慎重に診察し，とりわけ原告Ａがどの程度の脱水状態に陥っているかを十分に検査し診察すべき注意義務があったというべきである。しかるに，被告病院の医師は，これを怠り，本件麻酔を施行するに先立って原告Ａの血液生化学検査等をして改めて診察をしなかったため，原告Ａにおいて，前日に行われた血液生化学検査のときと比べて格段に脱水の程度が進行して相当な程度の脱水状態に陥っていたことを看過した過失があるというべきである。なお，本件麻酔を担当したＧ医師は，原告Ａの同日までの症状を詳細に把握していなかったが，この点は，麻酔担当医としての過失あるいは原告Ａの主治医であるＪ医師がＧ医師に情報を伝達することを怠った過失によるものというべきである。
この点について，Ｈ医師は，前記第３の３(2)オ記載のとおり，第２手術の前に，できれば原告Ａの血液検査をすべきであった旨の見解を示しており，この見解は，被告病院の医師において，本件麻酔を施行するに先立ち，原告Ａの血液生化学検査を行うべき注意義務があったとの上記認定を裏付けるものと考えられる。
ウ　本件麻酔の手技が不適切であったことについて
(ア)　原告らは，被告病院の麻酔医において，全身状態が良好な場合におけるのと同様の硬膜外麻酔を施行した過失又は麻酔剤を急速に注入した過失がある旨主張するので，この点について検討する。(イ)　前記第３の３(2)ア(イ)，(ウ)，イ及びオによれば，①硬膜外麻酔は，血管を拡張させて心筋の被刺激性を低下させる作用を有するため，血圧の低下を招き，その程度は，脱水等により循環血液量が低下している症例において著明であるから，高度の脱水等により循環血液量が不足している症例に対しては，脱水を補正しない限り禁忌であること，②麻酔剤の中でも，キシロカインは，麻酔力が強く，拡がりやすいという性質を有すること，③イソゾールは，心筋及び血管運動中枢を抑制し，末梢血管を拡張させる作用を有するため，血圧の低下を招き，その程度は，脱水等により循環血液量が減少している症例において著明であることが認められる。
また，前記第３の３(2)ア(ウ)，(エ)，イ及びオによれば，①硬膜外麻酔を施行するに当たっては，最初に麻酔剤２ないし３ミリリットルを試験量として注入し，その後３ないし４分待ち，これによる異常が認められないことを確認した上で，必要な量の麻酔剤を本格的に注入すべきであること，②イソゾールには，血圧を低下させる作用があるため，循環血液量の減少している患者には少量にとどめるなど，全身状態が悪い患者に対しては慎重に投与しなければならないこと，③硬膜外麻酔と全身麻酔とを併用する場合には，硬膜外麻酔を施行した後，５ないし１０分程度待ち，硬膜外麻酔の効果及び範囲を確認した上で，全身麻酔を施行すべきであること，④共に血圧を下げる作用を有する硬膜外麻酔とイソゾールとを併用した場合，血圧を大幅に下降させる可能性があることが認められる。


(ウ)　以上の認定事実によれば，麻酔医において，相当な程度の脱水状態に陥っている患者に対してキシロカインを用いた硬膜外麻酔とイソゾールを用いた全身麻酔とを併用するに当たり，最初にキシロカイン２ないし３ミリリットルを試験量として注入し，その後３ないし４分待ち，患者の状態に異常が認められないことを確認した上で，必要量のキシロカインを患者の状態をみながら緩徐かつ慎重に注入し，その後５ないし１０分程度待ち，麻酔の効果及び範囲を確認し，患者の状態に異常が認められないことを確認した後に，必要量のイソゾールを患者の状態をみながら緩徐かつ慎重に注入すべき注意義務を負っているというべきである。
ところが，手術室記録（乙３）には，本件麻酔の施行に当たり，午前１１時４５分に硬膜外チューブから２パーセントキシロカイン１０ミリリットルを注入し，続いて，午前１１時４８分にイソゾール１０ミリリットルを注入した旨の記載があるところ，Ｈ医師は，手術室記録の上記記載は，緩徐に行った麻酔剤の注入をまとめて記載した可能性があるので，必ずしも，上記各麻酔剤をそれぞれ一時に注入したとは限らない旨指摘するが（証人Ｈ），Ｇ医師の陳述書（乙２２）及び証人Ｇの証言中には，上記手術室記録の記載とは異なる上記注意義務に従った方法で各麻酔剤を注入したことをうかがわせる部分がないことに照らすと，Ｇ医師は，午前１１時４５分に２パーセントキシロカイン１０ミリリットルを短時間のうちに１度に注入し，そのわずか３分後である午前１１時４８分に，看護婦に指示してイソゾール１０ミリリットルを短時間のうちに１度に注入したものと認めるのが相当である。
そうすると，被告病院の医師において，上記アで認定したとおり相当な程度の脱水状態に陥っていた原告Ａに対して本件麻酔を施行するに当たり，最初にキシロカイン２ないし３ミリリットルを試験量として注入し，その後３ないし４分待ち，原告Ａの状態に異常が認められないことを確認した上で，必要量のキシロカインを原告Ａの状態をみながら緩徐かつ慎重に注入し，その後５ないし１０分程度待ち，麻酔の効果及び範囲を確認し，原告Ａの状態に異常が認められないことを確認した後に，必要量のイソゾールを原告Ａの状態をみながら緩徐かつ慎重に注入すべき注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，麻酔剤を急速に注入した過失があるというべきである。この点について，Ｈ医師は，前記第３の３(2)オ記載のとおり，本件麻酔において，キシロカインを投与してからイソゾールを投与するまでの時間が余りないが，少し待つのが普通である旨の見解を示しており，この見解は，被告病院の医師において麻酔剤を急速に注入した過失がある旨の上記認定に沿うものである。
エ　被告病院の医師の過失について
上記イ及びウによれば，被告病院の医師において，本件麻酔の施行前に原告Ａの血液生化学検査等を行い，原告Ａが相当な程度の脱水状態にあることを把握し，こうした原告Ａの状態に応じた慎重な麻酔方法を採るべき注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，原告Ａの血液生化学検査等を行わず，このため原告Ａが相当な程度の脱水状態にあることを看過し，２パーセントキシロカイン１０ミリリットルを急速に注入し，そのわずか３分後にイソゾール１０ミリリットルを急速に注入した過失があるというべきである。証拠（乙１８，証人Ｈ，鑑定の結果）中，以上の認定に反する部分は，その前提を異にするものであって，採用することができない。
オ　因果関係について
前記第３の３(2)ア(イ)ないし(エ)によれば，キシロカイン及びイソゾールは，共に血圧を下げる作用を有し，血圧の低下の程度は，脱水等により循環血液量が減少している患者において著明であること，硬膜外麻酔と全身麻酔を併用した場合に，その効果が相乗し，血圧を著しく低下させ，心拍出量を低下させる可能性があるため，注意が必要であること，脱水により循環血液量が減少している患者に対して麻酔剤を急速に注入すると，心停止の危険があるとされていることが認められる。したがって，一方で，原告Ａが相当な程度の脱水状態にあることを看過し，共に脱水状態にある患者の血圧を著明に低下させる危険のある麻酔剤をいずれも急速に注入したという過失があり，他方で，前記前提となる事実(3)イ記載のとおりそのわずか約１０分後に原告Ａの血圧が測定不能になり，さらにそのわずか約９分後に原告Ａの心停止が確認され，心停止による脳虚血を原因とする大脳皮質障害に至ったもので，脱水状態の患者に対して血圧を低下させる作用のある麻酔剤を急速に注入した場合に予想される典型的な転帰をたどったということができるのであるから，他に特段の事情の認められない限り，その過失と結果の発生との間には相当因果関係があると推認するのが相当である。そして，上記の推認を妨げるような特段の事情も認められない本件においては，被告病院の医師の過失により，原告Ａに大脳皮質障害という結果が発生したものであり，その間には相当因果関係があると認めることができる。さらに，①前記第３の３(2)オのとおり，Ｈ医師も，心停止という結果から逆推すると，共に血圧を下げる作用のあるキシロカイン及びイソゾールの効果がある１点で合わされ，相乗的に予想を超えた血圧下降反応を示した可能性がある旨の見解を示していること，②前記前提となる事実(2)エ記載のとおり，原告Ａは，硬膜外麻酔（２パーセントキシロカイン）と全身麻酔（イソゾール）の併用下に第１手術を受けたが，血圧の一時的低下こそみられたもののエフェドリンの投与により回復しており，大事に至ることはなかったことからすれば，上記麻酔剤に対する原告Ａの特異体質等，他に心停止の原因があったとは考えにくいことも，被告病院の医師の過失と原告Ａに生じた結果との間に相当因果関係がある旨の上記認定を裏付けるものである。
４　争点(4)（損害）について
(1)　原告Ａの損害
ア　入院雑費　　　　　　４４８万８７４０円


前記前提となる事実及び上記認定事実によれば，原告Ａは，昭和１７年９月２９日生まれの男性であり，本件麻酔が施行された平成３年４月４日当時４８歳であったが，被告病院の医師の過失により，本件麻酔の導入時に心停止をきたし，脳虚血による大脳皮質障害に陥り，同日から現在まで意識障害が持続しており，チューブによる栄養補給等の全身管理を要するいわゆる植物状態にあるところ，現在の医療技術においては，回復は困難である。そのため，原告Ａは，意識障害に陥った同日から平均余命（平成３年簡易生命表によれば，３０．３０年である。）が尽きるまで，入院を継続するものと推認される（なお，原告Ａの容態は，症状固定後１０年近くが経過した現在まで安定した状態が続いており（弁論の全趣旨），生命の危険をうかがわせる事情は認められないし，現在の高い医療技術の下において，いわゆる植物状態の患者の生存可能期間が通常人に比して短いと認めるに足りる的確な証拠もないから，原告Ａの推定余命を健常人よりも短いものと考えることは相当でない。）。もっとも，入院が３０年もの長期間に及ぶものと予想されることに加えて，植物状態にある原告Ａにとって，入院雑費の相当部分が生活費に含まれると考えられるところ，後記ウのとおり，後遺症逸失利益の算定に当たって生活費を控除しないこととの均衡を図る必要があることを考えると，純然たる入院雑費の額は，１日当たり８００円を超えるものではないと考えるのが相当と判断する。そこで，遅延損害金の起算点となる不法行為時を基準時とし，ライプニッツ係数（３０年の係数は１５．３７２４）を用いて中間利息を控除して，原告Ａが要する入院雑費の上記基準時における現価を算定すると，次の計算式のとおりとなる（ただし，円未満切り捨て。以下同じ。）。
（計算式）８００円×３６５日×１５．３７２４＝４４８万８７４０円
イ　休業損害　　　　　　　　　　　　　０円
前記前提となる事実によれば，原告Ａは，平成３年４月４日，本件麻酔の導入時の心停止を原因として脳虚血による大脳皮質障害をきたし，これにより意識障害に陥り，意識障害が持続したままｉ病院において第３手術を受けたが，第３手術後も意識障害が回復せず，現在まで意識障害が持続しており，現在の医療技術においては，回復が困難である。こうした経過に照らすと，原告Ａの症状は，同日に固定したと認めるのが相当である。
そうすると，原告Ａの症状は，本件不法行為の日に固定しているから，原告Ａには，不法行為の日から症状固定日までの休業による減収を意味する休業損害は発生していないというべきである（症状固定後の減収については，一括して後記ウの後遺症逸失利益として評価すべきである。）。
ウ　後遺症逸失利益　　５７６８万３１３６円
原告Ａは，大脳皮質障害に基づく意識障害に陥ったが，これは後遺障害別等級の１級３号に該当し，労働能力を１００パーセント喪失したものと認められるところ，上記後遺障害を負わなければ，４８歳（不法行為時）から６７歳までの１９年間にわたって就労することが可能であり，上記就労期間中，平成３年賃金センサス産業計・企業規模計・小学・新中卒の男子労働者全年齢平均賃金の年収４７７万３０００円を下らない年収を得ることができたものと推認することができる（なお，原告Ａの学歴については，新中卒よりも高いことを認めるに足りる証拠はない。）。
そこで，ライプニッツ係数（１９年の係数は１２．０８５３）を用いて中間利息を控除すると，原告Ａの本件不法行為時における逸失利益の現価は，次の計算式により算出される５７６８万３１３６円と認められる（なお，原告Ａは，今後も生命維持のための費用の支出を要することが明らかであるから，生活費を控除することは相当でない。）。（計算式）４７７万３０００円×１２．０８５３＝５７６８万３１３６円
エ　後遺症慰謝料　　　２４００万円
原告Ａの年齢，意識障害に至る経緯，後遺症の程度並びに被告側の過失の態様及び程度等の諸般の事情を考慮すると，後遺症による原告Ａの慰謝料は，２４００万円と認めるのが相当である。
オ　介護費　　　　　　１３８５万０８７４円
上記ア記載の原告Ａの後遺症の程度に加え，弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，同原告が介護費を請求する平成６年３月３１日以降も，植物状態という重篤な症状にあり，被告病院は，完全看護体制を採っているものの，重篤な患者には必ずしも十分ではないこともあって，原告Ｂが，入院中の原告Ａに付き添い，同原告の身の回りの世話等を行っていることが認められるとともに，今後も，原告Ａの平均余命（平成６年３月３１日当時５１歳であった原告Ａの平均余命は，平成３年簡易生命表によれば２７．６３年である。）が尽きるまで，日常的に親族による付添介護が継続されるであろうことが推認できる。もっとも，原告Ａが今後も入院を継続する蓋然性の高い被告病院では，完全看護体制を採っていて，親族において全日にわたって付添介護をする必要性があるとは考え難く，また，要する介護内容も，植物状態にない患者に比べると軽易なものと考えられるので，原告Ａに要する平成６年３月３１日以降の介護費は，１日当たり３０００円と認めるのが相当である。そこで，ライプニッツ係数（３０年の係数は１５．３７２４，３年の係数は２．７２３２）を用いて中間利息を控除すると，原告Ａが要する本件不法行為時における介護費用の現価は，次の計算式のとおりとなる。（計算式）３０００円×３６５日×（１５．３７２４－２．７２３２）
＝１３８５万０８７４円
カ　弁護士費用　　　　　８００万円
本件事案の内容，訴訟の審理経過及び認容額等に照らすと，被告の不法行為と相当因果関係のある原告Ａの弁護士費用は，８００万円と認めるのが相当である。
(2)　原告Ｂの固有の慰謝料　　　３００万円
原告Ｃの固有の慰謝料　　　２００万円


平成１８年７月１３日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１６年(ワ)第２６９６９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月２２日
判決
原告Ａ
原告Ｂ
原告Ｃ
原告ら訴訟代理人弁護士松崎   勝一
田中英雄
石井正行
被告医療法人社団   七仁会
同代表者理事長Ｄ
同訴訟代理人弁護士児玉   安司
水沼太郎
主文
１被告は，原告Ａに対し金８００万円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し各金３５０万円並びにこれらに対する平成１７年１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，自宅の外階段で転倒したため救急車で被告の開設する病院（被告病院）に搬送されて左大腿骨頚部骨折及び骨盤骨折の疑いとの診断で入院した患者が，数時間後に，意識レベルが低下して声かけに反応しないという状態に陥り，頭部のレントゲン検査及びＣＴ検査を受けた結果，頭蓋骨骨折，硬膜下血腫，脳室内出血が確認されたことから，脳神経外科のある病院に転送されて開頭血腫除去術を受けたものの，意識が戻らないまま１９日後に頭部外傷による急性硬膜下血腫が原因で死亡したことにつき，その妻子である原告らが，被告病院の担当医師において，当初診察時に頭部外傷を疑って頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査を実施するなどの注意義務に違反した過失があると主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）に基づいて，死亡による慰謝料及びこれに対する不法行為後の日（訴状送達日の翌日）からの民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提事実（証拠原因により認定した事実については，かっこ書で当該証拠原因を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者等
アＥは，昭和３年２月１日生まれの男性であり，後記のとおり平成１４年１２月９日に７４歳で死亡した。
原告ＡはＥの妻，原告Ｂ及び原告ＣはＥと原告Ａとの間の子であり，原告ら以外にＥの相続人はいない（甲Ｃ１，弁論の全趣旨。）イ被告は，東京都大田区内に「Ｆ病院」という名称の病院（以下「被告病院」という）を開設している。なお，被告病院に脳神経外科はない。。医師であるＧ（以下「Ｇ医師」という）及びＨ（以下「Ｈ医師」とい。う）は，平成１４年９月当時，被告病院（Ｇ医師は整形外科，Ｈ医師は。外科）に勤務していた。
(2)Ｅの転倒事故（甲Ａ２，原告Ａ本人，調査嘱託の結果，弁論の全趣旨）平成１４年９月２０日（以下，特記しない限り，月日は平成１４年の月日であり，時刻は平成１４年９月２０日の時刻である，Ｅは，午前１１時。）前後ころ，自宅の勝手口から下方の道路に降りるためのコンクリート製の外階段（以下「本件階段」という）で転倒し（以下，この転倒事故を「本件。転倒事故」という，本件階段の踊り場に座り込んでいたところを，間も。）なく帰宅した原告Ａに発見され，午後０時２３分に原告Ａが救急車を呼んだことにより，間もなく到着した救急車で後記のとおり午後０時５１分に被告病院に搬送された。その搬送の際，Ｅは，救急隊員に対し，外階段で転倒した旨を告げ，主として左大腿部痛を訴えた。
(3)被告病院におけるＥに対する診療
アＥは，救急車で午後０時５１分に被告病院に搬送され，直ちにＧ医師による診察を受けた。
その診察では，Ｅが，自宅の外階段で転倒した旨を告げるとともに，左（），，   ，手痛及び左股関節痛左大腿部痛を訴え   また左肘及び右手に擦過傷左手に挫創（出血）が認められるなどしたことから，股関節・手指・胸部のレントゲン検査及び骨盤のＣＴ検査等が行われ，その結果，左大腿骨頚部骨折及び骨盤骨折の疑いと診断された（頭部については，レントゲン検査やＣＴ検査は行われなかった。。）
上記診察の結果，午後２時３０分ころ，安静及び経過観察を目的として入院となった。
イＥは，その後の午後５時ころ，意識レベルが低下して声かけに反応がないという状態に陥ったため，直ちに頭部のレントゲン検査及びＣＴ検査を受け，その結果，頭蓋骨骨折，硬膜下血腫，脳室内出血が確認されたことから，午後６時ころ，脳神経外科のあるＩ病院に転送された（頭部レントゲン検査の結果，頭蓋骨骨折が確認されたことについては，乙Ａ３，証人Ｇ医師。。）
（，，，(4)   Ｉ病院におけるＥに対する診療甲Ａ３乙Ａ７の１ないし４証人Ｊ弁論の全趣旨）
Ｉ病院では，頭部のレントゲン検査及びＣＴ検査等が行われて，頭蓋骨骨折，脳挫傷，硬膜下血腫が確認され，午後８時過ぎころから緊急手術として開頭血腫除去術が行われた（なお，同病院においてもＥの頭部外傷について検索がされたが，骨折部位の頭部表皮に針で突いた程度のピンホール様の傷から血が滲んでいるといった微小な痕跡しか発見されなかった。。）しかし，Ｅは，その後，意識が回復しないまま，１２月９日に死亡した。
(5)Ｅの死因等
Ｅの死因は頭部外傷による急性硬膜下血腫であり，その頭部外傷は本件転倒事故の際に頭部を打ったことによるものである。
また，上記(3)イ及び(4)のとおり確認された頭蓋骨骨折，脳室内出血，脳挫傷も本件転倒事故の際に頭部を打ったことによって生じたものである弁，（論の全趣旨。）
(6)頭部外傷，硬膜下血腫等についての医学的知見（甲Ａ４の１・２，Ｂ１ないし４，乙Ｂ１，４，証人Ｇ医師）
別紙医学的知見のとおり
２被告病院におけるＥの診療経過についての当事者の主張
別紙診療経過一覧表のとおり
３原告らの主張
(1)入院前における被告病院医師の過失（注意義務違反）及びこれと死亡と
の因果関係


ア入院前において，Ｇ医師は，高齢のＥが大腿骨頚部骨折及び骨盤骨折を生ずるような強さで外階段で転倒したことを把握したのであるから，問診等によって頭部外傷の可能性を否定することができた場合は別として，そうでない限りは，頭部外傷の可能性があるものとして，その有無を確認するために頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査を実施すべき診療上の注意義務を負っていたというべきである。
イこの点，被告は，Ｅが，当時，意識清明で，Ｇ医師の問診に対しても，頭や首は打っていないし痛くもないと明確に答えた旨主張する。しかし，仮にそうであったとしても，頭部外傷の場合には，一見すると意識障害がなさそうに見えても，外傷性健忘（逆行性健忘ないし外傷後健忘）を来している可能性があるから（現に，Ｅは，本件転倒事故により頭部を頭蓋骨骨折が生じたほどの強さで打っていたことが明らかであるから，仮に上記のように答えたとすれば，外傷性健忘が生じていたことになる，問診では，単に頭を打ったかどうかを問うだけでは足りず，受傷。）のその瞬間を思い出せるかどうかを問うてみる必要があるのであり，本件では，具体的にどのような経過，態様で転倒したのかを詳しく問うてみるべきであった。
しかるに，Ｇ医師は，そのような具体的な質問をしていない。そのような具体的な質問をしていれば，Ｅが本件転倒事故の具体的な経過，態様を明確には覚えていないことが判明したはずであり（現に，Ｅは，原告Ａに発見された時，どこからどのように落ちたのか分からないと答えていたのである，したがってまた，外傷性健忘ないし頭部外傷の可能性がある。）ことが分かったはずである。
ウ以上のとおりで，Ｇ医師は，頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査を実施すべきであった。しかるに，前記前提事実(3)アのとおり，これらは実施されなかった。
エ因果関係
頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査が実施されていれば，頭部外傷の存在が判明し直ちに脳神経外科のある病院に転送されて適切な治療   開，，（頭血腫除去術等）を受けることにより，死亡することはなかった。(2)入院後における被告病院医師らの過失（注意義務違反）及びこれと死亡
との因果関係
ア入院後において，被告病院の医師や看護師は，Ｅにつき，頭部外傷の可能性も念頭に置いて，その経過を注意深く観察し，頭部外傷による症状の徴候が見られたら，直ちに頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査を実施すべきであった。
しかして，Ｅは，午後２時３０分ころ，ぼーっとした様子で，気持ちが悪いと原告Ａに訴え，また，午後３時ころ，原告Ｂの夫であるＪらが見舞いに訪れたのに対し挨拶をするでもなくただ顔をじっと見つめるといっ，，た不自然な状態で，気持ちが悪いと訴えたのであり，これらは，頭部外傷による症状である。
しかるに，被告病院の医師や看護師は，上記のような頭部外傷による症状の徴候を看過して，午後５時過ぎまで頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査を実施しなかった。
イ因果関係
上記のような頭部外傷による症状を観察することにより，直ちに頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査が実施されていれば，午後５時よりも早い時点で，頭部外傷の存在が判明し，直ちに脳神経外科のある病院に転送されて，適切な治療（開頭血腫除去術等）を受けることにより，死亡することはなかった。
(3)損害
アＥに生じた損害（慰謝料）
Ｅは，老齢とはいえ，健康で，自ら不動産賃貸の管理業務を行っていたのであり，その予想外の死亡により多大な精神的苦痛を受けた。これに対する慰謝料は，１０００万円を下らない。
上記損害の賠償請求権につき，法定相続分に従って，原告Ａが５００万円を，原告Ｂ及び原告Ｃが各２５０万円をそれぞれ相続により取得した。
イ原告ら固有の損害（慰謝料）
原告らは，それぞれ夫ないし父を失って，多大な精神的苦痛を受けた。これに対する慰謝料は，原告Ａにつき３００万円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各１００万円を下らない。
４被告の主張
(1)問診について
Ｇ医師は，Ｅに対し，頭や首，背中を打っていないか，意識がなくなったことはないか，麻痺・しびれ等の症状はないかなどと，複数回にわたって確認した。これに対し，Ｅは，頭や首，背中は打っておらず痛くもない，痛い，。のは左足の付け根である意識もなくなったことはないなどと明確に答えた
(2)検査について
ア外表検査
Ｈ医師が，頭部に傷がないことを確認した。
イ神経症状の確認
Ｇ医師は，頭部外傷及び脊髄あるいは脊椎（頸椎，胸椎，腰椎等）の損傷を念頭に置いて，四肢の運動や感覚を確認したが，異常はなかった。
ウ頭部のレントゲン検査及びＣＴ検査について
レントゲン検査及びＣＴ検査は，患者の放射線への被曝をもたらすものであり，適応がなく不必要な場合には行うことができない。頭部のレントゲン検査及びＣＴ検査を実施するためには，患者本人の主訴や臨床所見からして頭部外傷があると認められ，又はこれが疑われることが必要である。すなわち，問診や臨床所見によって，頭部外傷の存在が，，。判明し又はこれが疑われるのでなければ   その検査を行ってはならないしかして，Ｅには，以下のとおり，頭部外傷を疑わせる事情がなく，頭部のレントゲン検査及びＣＴ検査の適応はなかった。
①意識状態
Ｅは，上記(1)のとおりＧ医師の問診に対して具体的な回答をしているし，それ以前の救急搬送時にも，救急隊により意識清明と判断されて脳神経外科のない被告病院へ搬送されたのであって，意識障害はなかった。
②外傷について
Ｅの頭部の外傷や出血については，被告病院到着前に救急隊が確認したはずであるし，上記アのとおり，Ｈ医師も調べた。それでも外傷が見つからなかったのは，Ｉ病院で発見された外傷は針でつついたようなごく小さなものであったからである。
③バイタルサイン
Ｅが被告病院に到着した際，被告病院では血圧，脈拍等のいわゆるバイタルサインを確認したが，大腿骨頚部骨折ないし骨盤骨折によって説明可能な所見のほか，特に異常はなかった。
④主訴
上記(1)のとおり，Ｅは，意識清明な状態で「頭や首，背中は打っ，ていないし痛くもない。痛いのは左足の付け根だ」と明確に述べてい。た。
(3)入院後の経過観察について
Ｇ医師ないし看護師は，午後２時３０分の入院後，以下のとおり頻回に訪室してＥの状態を観察，把握しており，午後５時まで，意識状態・バイタルサインの変化，麻痺，頻回の嘔吐などの症状はなかった。①午後２時４５分疼痛の訴えによりボルタレン投与


②午後３時ころボルタレン投与後の状態確認
③（この間）オムツ替え
④午後４時ころＧ医師回診
⑤（同じころ）プリンペラン投与
⑥午後４時５０分疼痛の訴えによりボルタレン投与
⑦午後５時意識状態の急激な変化
(4)以上のとおり，Ｇ医師は，Ｅにつき，初診時において，救急隊からの報告内容及び問診の結果のほか，神経症状や身体的所見を確認して，頭部外傷のおそれはなく，それゆえ頭部のレントゲン検査等も必要ないと判断したのであって，なすべき診療を尽くしたものであり，何ら注意義務違反とされる点はない。また，入院後も，意識状態が急変するまでには，意識状態，全身，，状態に変化はなくＧ医師らも頻回に経過観察を実施していたのであるから入院後の対応に関しても注意義務違反を問われる余地はない。
第３当裁判所の判断
１被告病院医師の過失について
(1)過失判断の前提となる具体的注意義務の内容等前記前提事実によれば，高齢（７４歳）のＥは，自宅の外階段で転倒し，そのために少なくとも大腿骨頚部及び骨盤の各骨折を生じた疑いが強かったといえるところ，このような事実関係（以下「本件事実関係」という，。）すなわち，高齢者が大腿骨頚部及び骨盤の各骨折を生ずるような強さないし態様で自宅の外階段で転倒したという事実関係の下では，一般的には，その転倒の際に頭部をも打った可能性があるといえる。
ところで別紙医学的知見によれば特に高齢者が頭部に衝撃を受けた   頭，，（部外傷が生じた）場合，頭蓋内血腫（硬膜下血腫等）等を生じやすく，頭蓋内血腫が生じてこれが増大すると死をもたらす危険があることから，これをできる限り早期に発見して，速やかに緊急開頭術により血腫を除去する必要があるといえる。そして，証拠（甲Ａ４の１・２，Ｂ１，乙Ｂ４，証人Ｇ医師）によれば，その発見のためには，頭部ＣＴ検査が有用であるが，まず頭部レントゲン検査を行い，その結果，頭蓋骨骨折が認められる場合に，頭部外傷が生じているものとして頭部ＣＴ検査を行うという方法もあることが認められる。
また，別紙医学的知見によれば，外傷性頭蓋内血腫については，受傷当時意識が明瞭でありながら（意識清明期，３０分ないし数時間経ってから次）第に意識障害が現れ，進行性に増悪することがあり，特に高齢者の場合，脳の萎縮のために血腫や脳浮腫が高度になるまで意識障害等の症状が現れないことがあるといえるし，頭部外傷の場合，一見すると意識障害がなさそうに見えても，外傷性健忘を来していて受傷時の記憶がないことがあり，外傷性健忘の存在は頭部打撲がそれなりに強かったことを示すものであることから，一見すると意識障害がないと思われる場合であっても，頭部打撲がないということには必ずしもならず，それゆえ一定の頭部外傷の可能性を示唆する受傷状況が想定できる限りは，受傷の瞬間の様子を尋ねてみることも重要であるといえる。
しかして，前記前提事実によれば，Ｇ医師は，本件でＥが被告病院に入院した午後２時３０分までの時点（以下「本件当初診察時」という）におい。て，本件事実関係を把握していたといえる。
以上の事実関係及び医学的知見を前提とすれば，Ｇ医師は，Ｅにつき，本件当初診察時において，外傷性健忘のことも念頭に置いて，本件転倒事故の経過，態様等（本件階段の形状，転倒ないし転落の経過及びその原因等）を具体的に質問するなどした上，外傷性健忘が疑われるなどして頭部外傷の疑いが残る場合には，その有無を確認するために頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査を行うべき診療上の注意義務を負っていたといえる。(2)しかして，前記前提事実に証拠（乙Ａ２，５，６，証人Ｇ医師のほか，），。各項に掲げるもの及び弁論の全趣旨を併せると   以下の事実が認められるア被告病院におけるＥの診療経過は，別紙診療経過一覧表の「被告の主張する診療経過」欄（ただし，下線部は措く）記載のとおりである。。イＥは，救急隊員との間で，ごく通常に会話をすることができ，救急隊員に対し，自宅の外階段で転倒したことや左大腿部痛があることを告げたのであり，救急隊員としては，Ｅの意識は清明であると判断した（甲Ａ２，原告Ａ本人，調査嘱託の結果。）
ウＧ医師は，救急車でＥが搬送されてきた際，救急隊員から上記イのような点について報告を受けるとともに，Ｅに対して問診をした。その問診に対し，Ｅは，ごく通常に会話をすることができ，自宅の外階段で転倒した（落ちた）ことや左股関節が痛いことを告げるとともに，頭や首などを打っていないかとの質問に対しては，頭や首などは打っていないし痛くもないと明確に答えた。なお，その後のレントゲン検査及びＣＴ検査の際にも，Ｅは，Ｇ医師から頭や首などは痛くないかと質問されたのに対し，痛くないと答えた。
そこで，Ｇ医師は，Ｅにつき，意識障害はなく，意識清明であって，本件転倒事故によって頭部を打った可能性はないと判断し，それ以上に，本件転倒事故の経過，態様等（本件階段の形状，階段からの転落の経過，原因等）を具体的に質問することはせず，専ら股関節付近，手指及び胸部の異常の検索を主眼に同部位のみについてレントゲン検査及び骨盤ＣＴ検査等を実施するに留め，頭部についてはレントゲン検査やＣＴ検査は実施しなかった。
(3)前記前提事実及び上記(2)の事実（以下「前提事実等」という）によれ。ば，Ｇ医師は，救急隊からの報告や問診時におけるＥの受け答えの状況あるいはバイタルサインに特段の異常がなかったこと，Ｅが頭は打っていないし痛くもない旨述べたことなどから，その問診結果が外傷性健忘に起因する可能性があるか否かについて特段留意しないまま，頭部外傷の可能性はないものと判断し，検索の対象を骨盤あるいは股関節部と特定して同部位に対するレントゲン検査等を実施するに留め，事故態様についての具体的な事情聴取はせず，また，頭部についてレントゲン検査やＣＴ検査を行わなかったことが認められる。


ところで，前提事実等によれば，事後的客観的にみる限り，Ｅは，本件転倒事故により頭部を頭蓋骨骨折が生じたほどの強さで打っていたことが明らかであるにもかかわらず，Ｇ医師による問診時に頭は打っていないなどと明確に答えたというのであるから，その時点で外傷性健忘を来していたことが優に認められるのであり，同医師が上記の事故態様等についての詳細な問診を実施していれば，Ｅが本件転倒事故の具体的な経過，態様等を明確には覚えていないことが判明した蓋然性が高く，したがってまた，Ｅが外傷性健忘に陥っており，頭部外傷の疑いが残ることを容易に認識することができ（こ，（，）   ，，，の点   証拠甲Ａ２原告Ａ本人   によればＥは原告Ａに発見された時どこからどのように落ちたのか分からないと答えていたことが認められる，頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査が実施されることになったで。）あろうことが認められる。
そうすると，Ｇ医師には上記(1)に措定した診療上の注意義務の違反があるといわなければならない。
(4)これに対し，被告は，本件当初診察時において，Ｅは，特に意識障害はなく，しかも，Ｇ医師による問診に対し，頭や首は打っていないし痛くもないと明確に答えたとの事実関係を前提にすれば，それ以上に問診を行う必要はないかのように主張し，他にＥに頭部外傷があることを疑わせる事情はなかったから，同医師は注意義務を尽くしたといえる旨主張する。しかしながら，前記のとおり，頭部外傷の場合には，一見すると意識障害がなさそうに見えても，外傷性健忘（逆行性健忘ないし外傷後健忘）を来している可能性があるというのであるし，Ｅについても，少なくとも本件事実関係の下で負傷し，救急搬送されて来てもいるのであるから，頭を打っていないとか痛くないという問診結果等から頭部を打っていないと判断することは必ずしも相当でない場合があるといえるのであって，そうであれば，担当のＧ医師としては，外傷性健忘の状態にないことを問診により確認する必要，，，があり所要の問診を実施していれば   外傷性健忘の所見を得ることができ頭部外傷の疑いを抱いてレントゲン検査等は行われていたといえるから，被告主張の診療内容をもって担当医師の注意義務が尽くされていたとは解されない。よって，被告の上記主張は採用できない。
また，被告は，頭部のレントゲン検査ないしＣＴ検査につき，放射線被曝を招くので，頭部外傷を疑わせる事情がない限り，これを安易に行うべきではない旨主張するが，そもそも，本件では，本来なすべき問診を尽くしていれば頭部外傷を疑わせる事情（外傷性健忘）を把握することができたのであるし，前記のとおり，本件事実関係の下では一般的に頭部外傷の可能性があるというべきところ，頭部外傷という疾患には死をもたらす重大な危険性があることを考えると，ここで放射線被曝のことを考慮して検査を控えるというのは相当でない。
２上記注意義務違反と死亡との因果関係について
前記前提事実によると，本件当初診察時において，頭部ＣＴ検査が行われていれば，頭蓋骨骨折，硬膜下血腫，脳室内出血が確認されたといえるし，頭部レントゲン検査が行われただけでも，頭蓋骨骨折が確認されて，頭部ＣＴ検査の必要性が判明したということができ，そうであれば，直ちに脳神経外科のある他の病院に転送されたといえる。
そして，前提事実等に別紙医学的知見，甲Ａ第４号証の１・２及び弁論の全趣旨を併せると，Ｅは，上記のとおり転送されていれば，特に意識障害が生じていないうちに開頭血腫除去術が行われることにより救命された蓋然性が高いと認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
したがって，Ｇ医師の使用者である被告は，不法行為（使用者責任）に基づいて，Ｅの死亡によって生じた損害を賠償すべき責任を負う。
３損害について
(1)Ｅに生じた損害（慰謝料）
本件で死亡したことによるＥの精神的苦痛に対する慰謝料は，諸般の事情を考慮すると，１０００万円を下らない。
上記損害の賠償請求権につき，法定相続分に従って，原告Ａが５００万円を，原告Ｂ及び原告Ｃが各２５０万円をそれぞれ相続により取得したものといえる。
(2)原告ら固有の損害（慰謝料）
それぞれ夫ないし父を失ったことによる原告らの精神的苦痛に対する慰謝料は，諸般の事情を考慮すると，原告Ａにつき３００万円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各１００万円を下らない。
４以上のとおりであって，原告らの請求は全部理由があるといえるから，これを認容することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を，仮執行の宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
貝阿彌誠裁判長裁判官
片野正樹裁判官
西田祥平裁判官
（別紙）医学的知見
１頭部外傷と外傷性頭蓋内血腫
頭部外傷とは，頭部に外力が作用したために生ずるすべての損傷をいう。外傷性頭蓋内血腫とは，頭部外傷に起因した頭蓋内（頭蓋骨内）の出血及び血腫のすべてをいい，発生部位（硬膜外，硬膜下，脳実質内及びくも膜下（又は脳室内）によって分類される。）
外傷性頭蓋内血腫のうち，硬膜外，硬膜下及び脳実質内の出血は，血腫（硬膜外血腫，硬膜下血腫，脳内血腫）を形成して周囲を圧迫する。このときに出血巣を放置すると，血腫が次第に拡大して脳を圧迫して脳ヘルニアを起こし，やがて脳幹の循環不全をきたし死をもたらすため，血腫が増大して脳ヘルニアを起こす前に，的確な診断の上，すみやかに緊急の開頭術によって血腫を除去して止血する必要がある。
２頭部外傷・頭蓋内血腫と意識状態
(1)頭部外傷の急性期において，意識障害の程度は，外傷による脳損傷の程度を示す指標であるといわれており，意識障害の有無，程度，時間的推移の観察が重要である。
頭蓋内血腫においても，重度意識障害は予後の不良因子であり，意識障害の程度が軽いほど救命率は高くなるとされている。例えば，ＪＣＳ（意識障害の評価法の一種。ジャパン・コーマ・スケール）でⅠ（覚醒している）の状態であれば手術予後は偶発的事故がなければ極めてよく，Ⅱ（刺激で覚醒する）のレベルになると１４％の手術死亡が出，Ⅲ（刺激で覚醒しない）のレベルになると，Ⅲ－１，２の患者の過半数及びⅢ－３（痛み刺激に全く反応せず）の患者の全数が死亡したとの報告がある。


平成１３年（ネ）第６４１０号　商標使用差止等請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成１１年（ワ）第３３９６号）
平成１４年７月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　株式会社キタムラ
訴訟代理人弁護士　　　　　伊　藤　正　一
同　　　　　　　　　　　　橘　川　真　二
被控訴人　　　　　　　　　株式会社キタムラ・ケイツウ
訴訟代理人弁護士　　　　　佐　藤　　　直
同　　　　　　　　　　　　飯　田　直　久
主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙３（標章目録）記載１（１）ないし（３）の標章（以下「本件標章」という。）を付した商品（ハンドバッグ等の皮革製品その他一切の製品）を製造，販売又は輸入し，若しくはその商品に関する広告・定価表・取引書類等に本件標章を付して展示又は頒布してはならない。
(3)　被控訴人は，本件標章を付した商品の完成品，半製品及び原材料，広告物，包装及び取引書類等を廃棄し，看板，店内ディスプレイ等に付した本件標章を抹消せよ。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は，横浜市（以下略）などにおいて，ハンドバッグ等の皮革製品の製造販売及び各種雑貨の販売を行っている会社である。被控訴人は，平成元年に控訴人の支店が分離独立して会社となったものであり，同市（以下略）などにおいて，ハンドバッグ等の皮革製品の製造販売，服飾雑貨，装身具などの販売を行っている。
控訴人の代表取締役は，当初，Ａであったが，その後，同人の次男であるＢが就任し，現在に至っている。被控訴人の代表取締役は，当初，Ａの長男であるＣであったが，同人が平成４年に死亡した後は，その妻であるＤが就任し，現在に至っている。
控訴人は，別紙１（原告商標目録）１ないし３記載の各商標権（その構成及び態様は，別紙３（標章目録）１（１）ないし（３）のとおり。）の商標権者である。控訴人は，被控訴人に対し，営業譲渡契約に基づき，別紙３の１（２）記載の商標（Ｋマーク）と同一又は類似する標章（Ｋマーク等）の使用権を設定していた。上記営業譲渡契約においては，控訴人と被控訴人との間でＫマーク等に関し協議が必要な事態が生じた場合において，当事者間に協議が整わなかったときには，同契約に基づき設置された紛争処理委員会で審議の上，これを決することとされていた。
控訴人は，被控訴人には，控訴人から使用許諾を得たＫマーク等について，控訴人に無断で自ら商標登録出願をして商標権を取得するなど，上記営業譲渡契約に違反する行為があり，このことを理由として，上記紛争処理委員会によって，被控訴人にＫマーク等の使用を禁ずる決議がなされた，として，上記各商標権に基づき，被控訴人に対し，Ｋマーク等の使用の中止など求めて提訴した。（以上の事実は，当事者間に争いがない。）
原判決は，上記紛争処理委員会の決議は，実体的にも手続的にも瑕疵のある無効の決議であるとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，これを不服として控訴を提起した。これが，本件である。
当事者間に争いのない事実等，本件の前提となる事実並びに争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。なお，当裁判所も，「本件標章」，「本件標章（１）」，「Ｋマーク」，「Ｋマーク等」，「本件契約」，「被告標章」，「本件係争行為」，「本件決議」，「契約指定商品」等の用語を，原判決の用法に準じて用いる。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　本件決議の実体上の瑕疵について
ア　原判決は，被控訴人の本件係争行為（①被控訴人が，Ｃが設定登録を受けた別紙２記載１ないし３のＫマークに類似する商標（被告商標Ａ）の商標権について，これを相続したＤら３名から無償で通常使用権の設定を受けたこと，②被控訴人が，別紙２記載４ないし２０のＫマーク又はこれに類似する商標（被告商標Ｂ）について，商標登録の出願をし，その一部について設定登録を受けたこと）は，控訴人がＫマーク及びこれに類似する商標（Ｋマーク等）の専有権を有することを定めた本件契約７条１項に違反することを認定しながら，それまで全く争点になっていなかった，被控訴人の本件係争行為により控訴人の営業に実害が発生しているか否かという点を採り上げ，本件係争行為は，本件決議時において，控訴人の営業に何らの実害も与えていないから，本件契約に顕著に違反する看過し難い瑕疵の性質を帯びたものとまではいえない，として，被控訴人のＫマーク等の使用権を剥奪することとした本件決議は，決議の実体的効力要件に適合しない重大な瑕疵を有する，とした（原判決２６頁ウ）。
しかし，商標権を侵害する行為があった場合には，その行為によって実害が生じているか否かを問題とすることなく，当然のこととして，差止請求等の民事的救済を認めるべきである。原判決の解釈に従う限り，商標権に関し違法行為をしても，実害がなければ許される，ということになってしまうのであり，このような解釈は，商標権に基礎を置く本件契約を軽視するも甚だしいものというべきである。


イ　仮に，実害の発生が必要であるとしても，控訴人には，次の実害が発生している。
①　被控訴人の違法行為により，控訴人の有するＫマーク等の専有権が侵害された。
②　被控訴人が違法に取得した商標権を無効とし，また，これを取り消すために，控訴人は，特許庁及び東京高等裁判所に法的手続をとることを余儀なくされ，その手続を弁理士に委任して多大の費用と時間を費やした。③　上記法的手続をとることを余儀なくされたため，控訴人は，経済的損害のみならず，名誉・信用にかかわる精神的損害をも被った。④　被控訴人が，株式会社サンリオに対し，Ｋマークの使用を許諾したため，控訴人の商売上の信用が損なわれた。
被控訴人が使用しているＨｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙは，控訴人の著名商標であるＫマークと，Ｈｅｌｌｏ　　Ｋｉｔｔｙが融合したものである。これに接した取引者・需要者が，控訴人と株式会社サンリオとが業務提携しているものと誤認し，商品の出所の混同をきたすのは必至であるから，この点において控訴人に実害があることは明らかである。
仮に，被控訴人が，不法に取得したＫマークの商標権に基づき，その使用を株式会社サンリオに許諾したものだとすれば，控訴人は，株式会社サンリオに対し何ら異議を申し立てることができない。これは明らかに「実害」である。被控訴人が，そこから，「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」の使用許諾を受けている，と主張する株式会社サンリオは，Ｋマークの書体を用いた「ＨｅｌｌｏＫｉｔｔｙ」については，登録商標など保有していないから，被控訴人にこのような商標について使用許諾ができるわけがない。株式会社サンリオと被控訴人との間でＫマークを用いることについて特別の取決めがなされている，と考える以外にない。
仮に，そうではなく，被控訴人が，株式会社サンリオから，その商標である「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」の使用許諾を受けて，勝手にその「Ｋｉｔｔｙ」にＫマークを用いているとしても，その使用が，Ｋマークの不正使用に当たることは明らかである。
ウ　原判決は，控訴人が，「Ｋ２」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ２」を使わないから，被控訴人の出願行為の違反の程度は極めて軽微である，とした（原判決２６頁イ）。
しかし，「Ｋ」と「Ｋ２」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ」と「Ｋｉｔａｍｕｒａ２」とは，一般の取引者・需要者により同一の主体が使用する商標として認識され得るものであり，同一性の範ちゅうに属する。控訴人が「Ｋ２」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ２」を直接使用することはなくとも，これらの商標は，控訴人が専有するＫマーク等の商標自体が有する出所表示機能・品質保証機能を存分に発揮するものである。
したがって，被控訴人による「Ｋ２」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ２」についての商標登録出願行為が本件契約に違反する程度は，極めて高いというべきである。
本件係争行為が本件契約に違反する度合いの重大性の判断に当たっては，被控訴人は，「Ｋ２」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ２」だけではなく，「Ｋ」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ」についても，自ら商標登録出願をして商標権を取得したことをも考慮に入れるべきである。
エ　原判決は，本件決議時において，被控訴人の出願にかかる商標で存続していたのは，別紙４記載の被告標章１，８，９，１３，１８にとどまる，とした（原判決２６頁イ）。
原判決の上記認定判断は，５件しかないから数が少ない，との意味であろうと考えられる。しかし，違反行為の重大性は，件数の多少によって決まる問題ではなく，各個の行為そのものによって決まる問題である。
(2)　本件決議の手続上の瑕疵について
原判決は，本件決議には，本件契約書に定める，「事前協議」（７条５項）及び紛争処理委員会の助言等の提示（７条７項）がなされないまま，かつ，Ｄ及びＥが途中退席したままで，なされたものであるから，手続上の瑕疵がある，と認定判断した（原判決３２頁～３４頁）。
そもそも，被控訴人は，控訴人から使用許諾を得たＫマーク等について，控訴人に無断で自ら商標登録出願をして商標権を取得し，かつ，この事実を控訴人に秘匿するという，使用許諾契約の根底を揺るがす重大な契約違反行為をしたのであるから，紛争処理委員会の手続に瑕疵があったことを理由として同委員会のした決議の効力を認めないのは不当である。
また，次の各事実に照らすと，本件決議に手続上の瑕疵があるということ自体，認められないことというべきである。
ア　控訴人は，特許庁において，被控訴人側の商標につき無効審判請求や商標登録異議申立てなどの一連の手続を継続するという形で，被控訴人に対し，その本件契約違反の行為に対し，実質的に警告を与えてきた。ところが，被控訴人は，控訴人の請求や申立てに対し，全面的に争い，紛争の処理や問題の解決のための誠意ある対応を示さなかった。
イ　被控訴人は，控訴人から本件係争行為につき異議の申立てを受けた際，この異議事項につき，書面で，「協議に応ずる必要がない」と明言していたから，控訴人において，被控訴人との間で，紛争処理委員会開催前に事前協議をすることは不可能であった。
原判決は，被控訴人が，紛争処理委員会の開催を受諾した文書（平成１０年１０月２０日付け，甲第２３号証）により，控訴人と話し合う態度を示していた，と認定判断した（原判決３３頁）。
しかし，現実には，上記文書の発送から平成１０年１１月１２日の委員会当日までの間に，被控訴人から，控訴人に対し，何らの事前協議の提案もなされなかった。


原判決が，この間に，控訴人側から被控訴人側に対し，何らかの提案をせよというのであれば，失当である。控訴人は，既に，異議申立書及び紛争処理委員会開催通知書により，被控訴人に対し，その契約違反行為を指摘しているのであるから，何らかの提案をすべき立場にあるのは被控訴人側であること，すなわち，被控訴人側において，自己の行為につき弁明し，かつ善処を提案する義務があることは，明らかである。
ウ　平成１０年１１月１２日の紛争処理委員会においては，被控訴人側は，議長の選出について争うなどするばかりで，本件契約違反行為について善処する趣旨の発言や提案等は，全く行われなかった。
平成１０年１１月１２日の紛争処理委員会の経過を詳細に検討すれば，中立の立場の白佐委員から，Ｅに対し，落ち着いてよく話し合うように再々助言注意を与えているのに対し，被控訴人側は，紛争処理委員会に対して本件係争行為について適切な助言を求めるといった意思を全然表明していないことが，明らかである。
このように，被控訴人側には，控訴人から通知を受けた後も，当初から最後に至るまで，本件係争行為に関し紛争処理委員会に対して適切な助言，和解案を求めて円満に紛争を解決する旨の意思は，全く示されなかった。被控訴人側のＤやＥは，他の委員からの制止を振り切って，紛争処理委員会を途中退席した。この行為に対しては，審議を放棄したものという評価が与えられるべきである。
本件契約書は，当事者が誠意を尽くして事態の解決を図ることを当然の前提としていたものである。被控訴人側は，この誠実に協議するという義務を履行しなかった。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　本件決議の実体上の瑕疵について
ア　控訴人は，原判決が，被控訴人の本件係争行為が，本件契約書７条１項の趣旨に違反することを認めながら，同行為は，控訴人の営業に何らかの実害を与えたとまで認めることはできないから，本件契約書に顕著に違反する看過し難い瑕疵の性質を帯びたものとまではいえない，と認定判断したことに対し，商標権に基礎を置く本件契約を軽視するものであり，原判決の考えに従えば，実害がなければ商標権に関し違法行為をしても許されることになる，と主張する。しかし，本件訴訟において問題となるのは，本件決議，すなわち，被控訴人が本件契約に基づいて有していたＫマーク等の使用権について，紛争処理委員会でなされた，その使用を禁止する旨の決議，が有効かどうか，その前提として，そもそも，被控訴人の本件係争行為が，本件契約に違反するものであるかどうか，違反するとして，それが，被控訴人から上記商標使用権を奪うに値するほど，顕著で看過し難いものといい得るかどうか，という点である。確かに，商標権自体の効力に関していえば，控訴人の主張するように，同一あるいは類似の商標を使用する者に対しては，商標権者に実害が生じているいないのいかんにかかわらず，その排除が認められるのは当然である。しかし，そもそも，被控訴人にＫマーク等の使用権があれば，いわゆるフリーライドの問題も，商標の希釈化（ダイリューション）や汚染（ボリューション）の問題も全く生じ得ない。控訴人の主張は，本件契約により被控訴人にＫマーク等について使用権が認められたことを離れて，商標権の一般的効力を主張しているものにすぎず，原判決に対する批判としては，的を射ていない。
イ　原判決は，本件決議の有効性について，事実関係を精査した上，①　被告商標１１ないし２０の「Ｋ２」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ２」の標章については，控訴人が使用する可能性がない商標であり，その出願行為の違反の程
度は極めて軽微であること
②　本件決議時において登録の存続していた商標が，被告商標１，８，９，１３，１８にとどまり，被控訴人が，これらの商標に係る指定商品であっても，契約指定商品以外の商品については，Ｋマーク等を使用した事実がないこと③　被控訴人が第三者に対しＫマーク等の使用を許諾した事実は認められ
ないこと
の３点を理由に，本件係争行為は，控訴人の営業に何らかの実害を与えたとまで認めることはできず，本件契約に顕著に違反する看過しがたい瑕疵の性質を帯びたものとまではいえない，と判示したものである。このような判断をしたからといって，商標権それ自体を軽視していることにはならない。まして，実害がなければ商標権に関して違法行為をしても許される，と判断したことになるものではない。
控訴人は，②の点につき，５件しかないから，数が少ないという意味であろうと解した上で，違反行為の重大性は，件数の多少によって決まる問題ではなく，各個の行為そのものによって決まる問題である，と主張する。しかし，原判決は，単に数の多少を問題としたのではなく，本件決議時において存在した被控訴人側の登録商標が，上記商標のみで，実際にも，これらの商標に係る指定商品であっても，契約指定商品でないものについては，被控訴人がＫマーク等を使用した事実が存しないこと，すなわち，本件契約に違反する事実が現実に存しないことを指摘したものにすぎない。
ウ　控訴人は，被控訴人が株式会社サンリオに対してＫマークの使用許諾を行ったことにより実害を受けている，と主張する。
しかし，被控訴人は，株式会社サンリオから，その有する商標，キャラクターについて，ロイヤリティーを支払って使用許諾を受け，自己の商品に使用して販売させてもらっているだけである。被控訴人が同社にＫマークの使用を許諾した事実はない。
「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」とＫマークとの間にはその著名性，周知性の規模，程度に格段の相違があるため，「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」の表示に接した取引者・需要者は，その文字列全体に注目して出所等の判断をすることになるのであり，「Ｋ」の文字単独で判断することは考えられない。したがって，取引者・需要者が，出所の誤認混同をしたり，業務提携をしているものと誤解したりすることはあり得ない。
被控訴人は，控訴人から「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」の「Ｋ」にＫマークを使用しているとの指摘を受けたことから，無用の紛争を避けるため，平成１１年２月発売の商品からは，「Ｋ」の書体を変更し，控訴人から指摘された書体の文字を使用した商品を一切販売していない。
(2)　本件決議の手続上の瑕疵について


ア　控訴人は，手続的要件としての事前協議の必要性について，①控訴人が，被控訴人側の商標につき，無効の審判を求め，商標登録に異議を申し立てている一連の手続の過程で，被控訴人が，全面的に争い，誠意ある対応を示さなかったこと，②被控訴人が「協議に応ずる必要がない」との回答をしたことから，事前協議は不可能であったとし，原判決はこのことを無視している，と主張する。しかし，①の点については，本件契約は，正に，Ｋマーク等の使用に関して例えばこのような紛争が生じた場合に備えて，紛争処理委員会の開催及びそれに先立つ事前協議を必要なものとしているのである。商標登録について被控訴人が争っているからといって，それが事前協議を不要とする理由となり得ないことは明らかである。この点に関し，原判決は，「仮に前訴判決確定前に原告が主張するような被告の不誠実な対応があったとしても」と断った上，「それは，原告側の本件決議における手続違反の程度には影響しないというべきである。」と判示しており（原判決３４頁），原判決がこの点を無視しているとの控訴人の主張は，失当である。
原判決は，②の点について，「このように協議の必要がないとの被告の回答があったとはいえ，その後の手続はＫマークの使用を剥奪するという重大な内容の決議をすることとの対比からすると，必要な手続を大幅に欠いているといわざるを得ない」（原判決３２，３３頁）と判示しているから，原判決がこの点を無視しているとの控訴人の主張は，失当である。
控訴人は，被控訴人が，平成１０年９月１７日に異議申立書に対する回答書を送付したのに対し，それからわずか５日後の同月２２日に，同月２８日及び２９日に第１回及び第２回の紛争処理委員会を開催する旨の通知をし，被控訴人らに事前協議をする時間的余裕を与えずに，第１回及び第２回紛争処理委員会と称して，被控訴人代表者であるＤ，及びＥが出席しないまま，Ｋマーク等の使用禁止の決議をしている点を看過すべきではない。しかも，いったん決議をした後の第３回紛争処理委員会開催の通知については，十分な時間的余裕を与えている。これらの事実は，むしろ控訴人側に，十分な協議をする気持など全くないことを如実に表すものというべきである。
イ　控訴人は，原判決が，被控訴人は，第３回の委員会の開催を受諾した文書で，話し合う態度を示しており，協議に応ずる姿勢があった，と認定したのに対し，被控訴人には，自己の行為につき弁明し，かつ，善処を提案する義務があるにもかかわらず，委員会開催の当日まで何らの事前協議の提案もしなかった，と主張する。
しかし，控訴人は，被控訴人に対し，第１回及び第２回の委員会で被控訴人の使用権が剥奪されたとの議事録を一方的に送りつけた上，これを前提として，「本件に関する釈明等を受け話し合う場を設けるべく」第３回の委員会を開催するので出席するように，といってきているのである。そもそも，本件係争行為に対する異議は，前訴判決の確定後間もない時期に，いわば紛争の蒸し返しとして申し立てられたものであり，このような状況の下で，被控訴人に，自己の行為につき弁明し，かつ善処を提案するように求めるのは，余りに無理な要求である。これをもって，被控訴人に協議に応じる姿勢がないと断定することはできない，というべきである。
確かに，第３回の委員会において，被控訴人側から，本件違反行為につき善処する等の発言や提案がなされなかったのは事実である。しかし，被控訴人が，事前協議がなされずに紛争処理委員会が開催されることに異議を述べた上，話合いを行いたいと申し入れたのに対し，控訴人は，これを拒否している。しかも，控訴人（具体的には，代表者であるＢ）は，この委員会において，被控訴人の行為が本件契約に違反しているとの指摘をし，被控訴人に弁明，陳謝するよう求めることに終始し，机をたたいて大声を出すなどしており，およそ被控訴人から善処する趣旨の発言や提案をすることなどできる状況ではなかった。控訴人は，本件行為に関し紛争処理委員会からの適切な助言，和解案を求めて円満に紛争を解決する旨の被控訴人側からの意思表示は皆無であった，と主張する。しかし，控訴人（具体的には，代表者であるＢ）は，あらかじめ準備してあった文章を読み上げ，一方的に動議を提出し，Ｅが休憩を申し入れて立ち上がったのを議決権を放棄したものと決めつけ，決議を強行したものである。適切な助言，和解案を求めて円満に紛争を解決する意思が全く見受けられなかったのは，むしろ，控訴人側であることは，これらの経緯からみても明らかである。以上の事実経過からすれば，控訴人が，当初から，被控訴人からＫマーク等の使用権を剥奪しようとして，紛争処理委員会の開催に至ったことは，明白であり，かような観点からいっても，本件決議に重大な瑕疵があることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同じく，控訴人の請求は，理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第３　争点に対する判断」記載のとおり（ただし，原判決２６頁下から３行ないし２７頁２行，３４頁１５行，１６行を除く。）であるから，これを引用する。
１　本件決議の手続上の瑕疵について
控訴人は，被控訴人が，Ｋマーク等について，自ら商標登録出願をして商標権を取得したことは，重大な契約違反行為であるから，手続上の瑕疵があったことは決議の効力に影響を及ぼさないと解するべきである，と主張する。しかしながら，被控訴人が，広く知られたＫマークあるいはこれに類似する商標（Ｋマーク等）の使用をその営業の不可欠の前提として設立された会社であることは，被控訴人の設立及び本件契約の締結に至る経緯や，本件契約及び同契約の成立に際して取り交わされた本件文書の内容自体から明らかであるから，被控訴人がＫマーク等の使用権を剥奪されることになれば，その存続を不可能にするほどの計り知れない打撃を受けるであろうことは，容易に予想し得るところである。このような事情を考慮するならば，仮に，被控訴人に重大な契約違反行為があったとしても，被控訴人からＫマーク等の使用権を剥奪する決議をするためには，原則的には，本件契約５条ないし８条に基づく，事前協議や紛争処理委員会による助言，勧告，和解案その他諸条件の提示という手続を尽くす必要があるというべきであり，この手続を尽くさないままなされた決議は，契約違反行為の重大さが，そのような違反行為があったにもかかわらず，被控訴人に使用権を認め続けるよう控訴人に求めることは，余りに酷であるといい得る程度に至っているとか，被控訴人が事前協議に応じず，紛争処理委員会の助言に従わないことが明白であるとかの特段の事情がない限り，無効であると解するのが相当である。


本件においては，事前協議が行われず，紛争処理委員会による助言の提示もなされないまま本件決議がなされたものであると認めることができるから，本件決議には手続上の瑕疵があり，同決議は，上記特段の事情がない限り，無効であるというべきである。
(1)　本件係争行為は，①被控訴人がＤら３名から別紙２記載１ないし３の商標（被告商標Ａ）につき無償使用権の設定を受けた，②被控訴人が別紙２記載４ないし２０の商標（被告商標Ｂ）につき登録出願をした，というものである。被告商標Ａ及びＢは，いずれもＫマークをその全部又は一部として用いた商標であるから，被控訴人の上記各行為（本件係争行為）は，いずれも，控訴人がＫマーク等の専用権を有することと矛盾する行為である点において，本件契約７条１項に違反するということができる。この限度では，控訴人の主張は正当であり，Ｋマーク等の使用権を確保するための手段として許されるべきであるとする，被控訴人の主張は採用することができない。
控訴人は，本件係争行為により，①Ｋマーク等の専有権が侵害された，②被控訴人が取得した商標登録について，その無効，取消し等を求める手続をとることを余儀なくされたため，経済的，精神的に損害を被った，③被控訴人が株式会社サンリオにＫマークの使用を許諾したため，控訴人の商売上の信用が損なわれた，と主張する。
確かに，控訴人がＫマーク等の専有権を有し，被控訴人はその使用権を有するにすぎないということは，Ｋマークに関する権利関係について交渉が重ねられた結果成立した本件契約において，根幹をなす部分であるというべきであるから，同契約により使用権を有するにすぎないものとされた被控訴人が，自らＫマークをその全部又は一部として用いた商標について，使用権の設定を受け，あるいは自ら商標登録出願をし，一部については設定登録を受けたことは，その根幹を揺るがす，重大な契約違反行為であるということができる。控訴人は，この重大な契約違反行為を排除するため，上記登録商標の無効，取消し等を求める手続をとることを余儀なくされ，そのために手続費用を要したことにより，実害も受けていることは，明らかである。
しかしながら，被控訴人は，Ｋマークをその全部又は一部として用いた商標につき，使用権の設定を受け，自ら商標登録出願をし，一部について設定登録を受けたものの，被告標章１１ないし２０は，「Ｋ２」，「Ｋｉｔａｍｕｒａ２」の外観を有する商標であって控訴人が使用する可能性のない商標であること，本件係争行為の対象となった商標のうち，設定登録を受けたのは，被告商標１，２，３，８，９，１３，１８だけであり，被告標章２，３は，その後，登録取消し又は無効とされたこと，それ以外の商標は未登録であるか，拒絶査定が確定していることから，本件決議の時点で存続していたのは被告商標１，８，９，１３，１８にとどまること，被控訴人ないしＤらが，上記各商標を，契約指定商品以外の商品（ただし，前訴判決で問題とされたゴルフボールを除く。）に使用したことや，第三者に対しＫマーク等の使用を許諾したことを認めるに足りる証拠はないこと，被告商標の登録が許されると考えるか否かについて当事者間に解釈上の争いがあり（甲第３８，第３９号証参照），この点についての被控訴人ら（被告標章１ないし３の商標権者はＤら３名である。）の解釈が誤りであることが，それについて法的に争うことを違法とするほどに明白であったと認めるに足る主張，立証はないこと，を総合するならば，本件係争行為について，本件契約に基づく手続を尽くさないまま決議をなすことを許すに足りる特段の事情があるとまではいえない，というべきである。
控訴人は，被控訴人の本件係争行為が，控訴人のＫマーク等の専有権を定めた本件契約７条１項に違反することが認められる以上，そのことだけで，被控訴人に対し，Ｋマーク等の使用の中止等を請求することが認められるべきであり，そうでなければ，商標権に基礎を置く本件契約を軽視することになる，と主張する。しかしながら，本件で問題となるのは，上記のとおり，本件契約で定められた手続を踏むことなく，被控訴人から，本件契約によって認められたＫマーク等の使用権を剥奪するだけの事由があるか否かである。契約違反の事実があっても，それが前述の程度に至っているといえない場合には，上記事由があるとすることはできない，と解釈したからといって，商標権や本件契約を軽視したことになるものではないことは，明らかである。
被控訴人が株式会社サンリオにＫマークの使用を許諾した点についてみる。
甲第４４号証の１ないし２２，乙第４９号証の１ないし１６及び弁論の全趣旨によれば，本件決議当時，被控訴人が製造，販売する商品に，「ＨｅｌｌｏＫｉｔｔｙ」の文字が付されており，このうちの「Ｋ」の文字に，Ｋマークが用いられていたことが認められる。しかしながら，証拠（乙第４８号証）によれば，被控訴人は，株式会社サンリオから，「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」のキャラクターの使用許諾を受けていることは認められるものの，被控訴人から株式会社サンリオに対し，Ｋマークの使用を許諾したことについては，これを認めるに足りる証拠はない。被控訴人は，著名なキャラクターを用いた自己の商品にＫマークを付しているにすぎないということができ，このような行為を本件契約に違反するものとすることはできないというべきである。
控訴人は，被控訴人が「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」の「Ｋ」の文字にＫマークを用いた商品を製造，販売することにより，取引者・需要者は，控訴人と株式会社サンリオとが業務提携しているものと誤認し，商品の出所の混同を来すのは必至であり，この点において控訴人に実害がある，と主張する。しかしながら，もともと，本件契約において被控訴人に対しＫマーク等の使用が許諾されている以上，その限度では，被控訴人の商品が控訴人の商品との間で出所の混同を来すおそれがあることは，本件契約が当然に予定していることであるというべきであるから，Ｋマークを用いたことにより，出所の混同をきたしたとしても，被控訴人が，本件契約で定められた混同防止義務を果たしている限り，そのこと自体をもって，被控訴人を非難することはできない。控訴人は，控訴人と株式会社サンリオとが提携したと誤認されること自体を問題としているようである。しかし，そのことがどのようにして控訴人の信用を毀損し，どのような損害を与えたことになるのかについては，何ら具体的な主張，立証がない。


仮に，被控訴人が「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」の「Ｋ」にＫマークを使用したことが，本件契約に違反し，かつ，何らかの形で控訴人に損害を与えるものであったとしても，この使用を前記特段の事情を構成する要素として重視することはできない，というべきである。
控訴人の主張は，採用することができない。
(2)　控訴人は，被控訴人の商標について，無効審判請求等を提起するなどして，実質的に警告を与えてきたにもかかわらず，被控訴人が上記の手続において全面的に争い，紛争処理や問題解決のために誠意ある対応を示さなかったことを指摘する。しかしながら，このことは，被控訴人との協議が難航することを予想させる事情であるとはいえるものの，このような事情があるからといって，本件決議をなすについて，事前協議等の所定の手続を省略することが許されると解すべき根拠はない，というべきである（現に，本件決議のなされた平成１０年１１月１２日の後であるとはいえ，それから間もない同月３０日に，存続していた登録商標及び登録出願のすべてについて，登録抹消申請及び出願の取下げがなされている。この事実は，踏むべき手続が踏まれていれば，被控訴人が，事前協議に応じたり，紛争処理委員会の助言に従ったりしたかもしれないことを物語るものということができる。）。
控訴人は，被控訴人が，本件係争行為について本件契約５条に基づく異議の申立て（甲第１２号証）に対する回答書（甲第１３号証）において，異議事項につき協議に応ずる必要がない，と回答したのであるから，事前協議をすることは不可能であった，と主張する。しかしながら，被控訴人代表者であるＤは，控訴人からの紛争処理委員会開催通知（甲第１４号証）に対する回答書（甲第１５号証）において，控訴人が違法事実として指摘した点については控訴人と十分に協議をした上で今後の処理を図りたい，との意向を示していたこと，控訴人からの第３回紛争処理委員会開催通知（甲第２０号証）に対する回答書（甲第２３号証）においても，本件係争行為について話し合いたいとの意向を示していたことが認められるから，被控訴人が，異議申立に対する回答書の段階で協議に応ずる必要がないと回答したからといって，事前協議をすることが不可能であったとはいえないというべきである。
控訴人は，被控訴人が，第３回紛争処理委員会開催通知に対する回答書（甲第２３号証）を提出してから，紛争処理委員会の開催当日までの間，何らの事前協議の提案もせず，誠実に協議する義務を尽くさなかった，と主張する。本件係争行為に対する異議申立て及び第１，２回の紛争処理委員会の開催通知から先行決議に至るまでの経緯をみると，控訴人は，第１回紛争処理委員会の開催日時を通知書の発送から６日後に指定したことについて，Ｄから，通知を受けてから６日後では予定がつかないので出席できないとの回答（甲第１５号証）を受け，Ｅからも，指定された開催日は，関与先の法人２社の重要な会議に出席することになっているため出席できないとの通知（甲第１６号証）を受けている。上記欠席通知の理由は，それなりに首肯し得るものであり，かつ，同通知の時点において，紛争処理委員会の開催につき，一刻を争うような事情があったとも認められない（このような事情があったことは，本件全証拠によっても認めることができない。）。それにもかかわらず，控訴人は，開催日時の延期を検討することもなく，予定の日時に紛争処理委員会を開催し，同委員会は，Ｄ及びＥの欠席のまま，助言，勧告等の提示をすることなく，控訴人代表者のＢの提案に基づき被控訴人に対しＫマーク等の使用を禁ずる先行決議をしたものである（甲第１７号証）。このことに，上記異議申立て及び紛争処理委員会開催通知は，控訴人が被控訴人に対しＫマーク等の使用の禁止を求めて提起した別件訴訟において，控訴人の請求を棄却する前訴判決（甲第３７号証）がなされて間もない時期になされたものであること，控訴人は，上記開催通知において，被控訴人代表者が紛争処理委員会に欠席した場合には，いかなる理由があろうとも紛争処理委員会に対し被控訴人のＫマーク等の使用権を剥奪するとの決議を提案する所存であると記載していたこと（甲第１４号証）をも加えて総合的に考察するならば，控訴人は，本件係争行為に対する異議申立ての当初から，被控訴人のＫマーク等の使用権を剥奪する意図を有しており，その意図を性急に実現しようとする余り，必要な手続を省略したまま先行決議をなさせるに至ったものという以外にない。
このように，手続に不備のあるまま，被控訴人に対しＫマーク等の使用を禁止する旨の先行決議が既になされた状態の下で，先行決議がなされた旨の通知とともになされた第３回紛争処理委員会を開催する旨の通知（甲第１９，第２０号証の各１，２）に対し，被控訴人側が紛争処理委員会の開催までの間に，本件係争行為について善処する旨の具体的な提案をしなかった（甲第２１，第２３号証）ことには無理からぬ面があったというべきであり，このことをもって，被控訴人が誠実に協議をする義務を尽くさなかったということはできない。控訴人は，第３回紛争処理委員会において，被控訴人側のＤやＥらが紛争処理委員会を途中退席することによって審議を放棄し，誠実に協議する義務を尽くさなかった，と主張する。
しかしながら，控訴人側は，第３回紛争処理委員会において，被控訴人側からの，紛争処理委員会とは別に事前協議を行いたいとの申し入れを拒否し，控訴人代表者において，あらかじめ用意していた書面に基づき，控訴人の被控訴人に対するＫマーク等の使用許諾を取り消してＫマーク等の使用禁止を決議するよう提案し，被控訴人側の発言を制して，決議をしようとしたものである（甲第２５号証，乙第１号証）。これらのことからすれば，控訴人側は，本件契約に定められた手続である事前の協議も，紛争処理委員会としての助言，勧告等をすることもしないままに，被控訴人からＫマーク等の使用権を剥奪する決議をしようとしていたことが明らかである。このような状況の下では，被控訴人側が控訴人の意図を察知して，決議に反対して退席したのもやむを得ないことであったというべきであり，このことをもって，審議を放棄して，誠実に協議する義務を尽くさなかった，とすることはできない。
(3)　他にも，前記特段の事情に該当する事実があったことを認めるに足りる証拠はない。
２　以上のとおり，本件決議には手続的な瑕疵があり，本件決議は無効であるというべきであるから，本件決議を前提とする控訴人の請求は理由がない。
第４　結論
よって，控訴人の請求を棄却した原判決は正当であるから，本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部


-63-   主文
１　第１事件原告らの第１事件の請求をいずれも棄却する。２　原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃの第２事件の訴えのうち，①平成１１年４月１日から平成１４年３月３１日までの別紙物件目録３記載の土地の賃料等に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求にかかる訴え，②津市の被告三重県に対する別紙物件目録２記載の土地の使用料相当の不当利得返還請求にかかる訴え，③被告津市長が平成１１年４月１日から平成１４年３月３１日までの別紙物件目録３記載の土地の賃料等に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を怠っていることの違法確認の訴え，④被告津市長が被告三重県に対し別紙物件目録２記載の土地の使用料相当の不当利得返還請求を怠っていることの違法確認の訴え，⑤別紙物件目録２記載の土地に関する行政財産の目的外使用許可の無効確認の訴えを却下する。
３　原告Ｄの第２事件の訴えのうち，①平成１２年４月１日から平成１４年３月３１日までの別紙物件目録３記載の土地の賃料等に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求にかかる訴え，②被告津市長が平成１２年４月１日から平成１４年３月３１日までの別紙物件目録３記載の土地の賃料等に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を怠っていることの違法確認の訴え，③別紙物件目録２記載の土地に関する行政財産の目的外使用許可の無効確認の訴えを却下する。
４　第２事件原告らの第２事件のその余の請求をいずれも棄却する。５　原告Ｄの第３事件の訴えのうち，①別紙物件目録２記載の土地の使用料相当の不当利得返還請求，②別紙物件目録３記載の土地の賃料等に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求にかかる訴えを却下する。６　原告Ｄの第３事件のその余の請求及び原告Ｅの第３事件の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用及び参加費用は，第１ないし第３事件を通じて，原告らの負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　第１事件
(1)　請求の趣旨
ア　原告ら平成１５年２月２４日付け準備書面による訴えの変更前(ｱ)　被告三重県は，津市に対し，８９０３万９０５５円を支払え。(ｲ)　被告津市長は，別紙物件目録１記載の各土地について，賃貸人に対し平成１１年４月１日以降の賃料を支払ってはならない。
(ｳ)　訴訟費用は被告らの負担とする。
イ　原告ら平成１５年２月２４日付け準備書面による訴えの変更後(ｱ)　被告三重県は，津市に対し，８９０８万０６６３円を支払え。(ｲ)　被告津市長が，被告三重県に対し１９３０万０６５５円の請求を怠っていることは，違法であることを確認する。
(ｳ)　上記ア(ｳ)に同じ。
(2)　本案前の被告津市長の答弁
ア　第１事件原告らの上記(1)イ(ｲ)の訴えを却下する。イ　訴訟費用は第１事件原告らの負担とする。
(3)　請求の趣旨に対する被告らの答弁
ア　第１事件原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　上記(2)イに同じ。
２　第２事件
(1)　請求の趣旨
ア　原告ら平成１５年２月２４日付け準備書面による訴えの変更前(ｱ)a　被告三重県は，津市に対し，平成９年１０月１日から別紙物件目録２記載の土地の明渡済みまで１日当たり１万７５６２円の割合による金員を支払え。
ｂ　被告三重県は，津市に対し，平成９年１０月１日から別紙物件目録３記載の土地の明渡済みまで１日当たり１万０４８３円の割合による金員を支払え。
(ｲ)ａ　被告津市長が，被告三重県に対し平成９年１０月１日から別紙物件目録２記載の土地の明渡済みまで１日当たり１万７５６２円の割合による金員の請求を怠っていることは，違法であることを確認する。ｂ　被告津市長が，被告三重県に対し平成９年１０月１日から別紙物件目録３記載の土地の明渡済みまで１日当たり９５６５円の割合による金員の請求を怠っていることは，違法であることを確認する。ｃ　被告津市長が，被告三重県に対して，平成１０年３月２５日付け及び同年７月２３日付けでなした別紙物件目録２記載の各土地に関する行政財産の目的外使用許可処分は，無効であることを確認する。(ｳ)　訴訟費用は被告らの負担とする。
イ　原告ら平成１５年２月２４日付け準備書面による訴えの変更後(ｱ)ａ　被告三重県は，津市に対し，４２６９万３２２２円を支払え。ｂ　被告三重県は，津市に対し，１９７４万６６６９円を支払え。(ｲ)ａ　被告津市長が，被告三重県に対し４２６９万３２２２円の請求を怠っていることは，違法であることを確認する。
ｂ　被告津市長が，被告三重県に対し１９７４万６６６９円の請求を怠っていることは，違法であることを確認する。
ｃ　上記ア(ｲ)ｃに同じ。
(ｳ)　上記ア(ｳ)に同じ。
(2)　本案前の被告津市長の答弁
ア　被告津市長に対する訴えを却下する。
イ　訴訟費用は第２事件原告らの負担とする。
(3)　請求の趣旨に対する被告らの答弁
ア　第２事件原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　上記(2)イに同じ。
３　第３事件
(1)　請求の趣旨


ア　原告ら平成１５年２月２４日付け準備書面による訴えの変更前(ｱ)　被告三重県は，津市に対し，１６４７万０８１４円を支払え。(ｲ)　訴訟費用は，被告三重県の負担とする。
イ　原告ら平成１５年２月２４日付け準備書面による訴えの変更後(ｱ)　被告三重県は，津市に対し，１６７５万６４５７円を支払え。(ｲ)　上記ア(ｲ)に同じ。
(2)　請求の趣旨に対する被告三重県の答弁
ア　第３事件原告らの請求を棄却する。
イ　訴訟費用は第３事件原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
（第１事件について）
１　請求原因
(1)　第１事件原告らは津市の住民である。
(2)　第４駐車場に関して
ア(ｱ)　津市は，平成９年９月１９日，Ｇ興業株式会社との間で，請負代金を７３５０万円とする別紙物件目録１記載の各土地（以下「本件１土地」という。）の駐車場造成工事の請負契約を締結した。
(ｲ)　津市は，平成１０年２月１６日，Ｇ興業との間で，上記(ｱ)の請負契約の工事につき，軟弱地盤対策として透水管工を増工することにし，請負代金を５６６万３２８３円増額する旨の契約を締結した（以下，上記(ｱ)の契約と併せて「本件請負契約」といい，この代金を「本件請負代金」という。）。(ｳ)　津市は，本件請負代金として，平成９年９月２９日に２２００万円，平成１０年２月２７日に５７１６万３２８３円（合計７９１６万３２８３円）を支出した。イ(ｱ)　津市は，平成９年１０月１日，本件１土地につき，各所有者との間で，上津部田城址その他文化施設にかかる駐車場用地（第４駐車場）として，津市が賃料を支払うとともに，固定資産税を負担するとの内容の賃貸借契約を締結した。
この契約は，現在まで更新されている。
(ｲ)　津市は，上記賃貸借契約に基づき，本件１土地の賃貸人らに対して，別紙賃料等一覧表記載のとおり，平成１０年３月１９日から平成１４年３月２８日まで，平成９年度分から平成１４年度分までの賃料及び固定資産税相当額（以下「賃料等」という。）を支払った。
(3)　上記の本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約の締結は，当初から，津市の具体的な行政目的のためになされたものではなく，被告三重県に三重県総合文化センター（以下「文化センター」という。）の駐車場用地として使用させるためのもので，津市が被告三重県の負担すべき金員を肩代わりしたものである。(4)ア　地方財政法（以下「地財法」という。）は，４条の５，９条，２８条の２の規定の趣旨からして，都道府県の行う事業に対する市町村の負担について，一般的に禁止していると解される。地財法２７条は，この一般的禁止を「土木その他の建設事業等」に限って負担の限度を定めつつ解除しているが，これには都道府県の施設の維持に要する経常経費等は含まれない。そして，平成１１年法律第８７号による改正前の地方自治法（以下「旧地自法」という。）２条６項は，都道府県が市町村を包括する広域の普通地方公共団体であることにかんがみ，その処理する事務を広域的にわたるもの，一般の市町村が処理することが不適当であると認められる程度の規模のものとしている。そして，文化センターの設置・管理の事務は，旧地自法２条６項２号，４号に該当し，被告三重県の固有事務である。文化センターは，被告三重県の設けた公の施設であり，地方自治法（以下「地自法」という。）２４４条１項，２４４条の２第１項に基づくものである。このことは，地自法２４４条の２第１項によれば，公の施設の設置及び管理に関する事項は条例で定めなければならないとされているところ，文化センターの設置及び管理については三重県総合文化センター条例が制定されていることからも明らかである。しかるに，被告津市長によってなされた本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約の締結は，当初から，津市の具体的な行政目的のためになされたものではなく，被告三重県に文化センターの駐車場用地として使用させるためのものであるから，津市が賃料等や本件請負代金を支払うことは，地方公共団体の経費の負担区分を乱す行為を禁じた地財法２８条の２に違反するものというべきである（昀高裁平成８年４月２６日第２小法廷判決・判例時報１５６６号３３頁）。
イ　また，上記支出は，他の地方公共団体の財政に累を及ぼすような施策を禁じる地財法２条，割当的寄附金の強制的徴収等を禁止する地財法４条の５に違反しており，国の事務に対する経費負担を禁止する地方財政再建促進特別措置法２４条２項の趣旨にも反している（東京地裁昭和５５年６月１０日判決参照）。
(5)ア　津市が上記の違法な肩代わり支出をしたことは被告津市長と三重県知事との共謀によりなされたものであるから，被告三重県は津市に対し民法７１９条の共同不法行為に基づく責任を負う。
イ　そうでないとしても，津市が上記の違法な肩代わり支出をしたことにより，被告三重県は，上記賃料等及び本件請負代金に相当する不法な利益を受けたから，被告三重県は津市に対し上記賃料等及び本件請負代金に相当する金員の不当利得返還債務を負う。
ウ　また，被告津市長が，本件１土地について，賃貸人に対し平成１１年４月１日以降の賃料を支払うことは違法である。
(6)　しかるに，被告津市長は，被告三重県に対し，上記の共同不法行為による損害賠償又は不当利得に基づく返還請求を怠っているばかりか，平成１１年４月１日以降の賃料を支払おうとしている。
(7)ア　第１事件原告らは，平成１０年７月７日，津市監査委員に対し，上記請負代金の支出及び上記賃料の支出のうち平成９年１０月１日から平成１１年３月３１日までの分につき，駐車場の設置は不要不急のものであるし，本来被告三重県が負担すべき金員であり地財法２８条の２に違反するとして，上記公金支出の違法確認，Ｆ及び被告三重県に対して同額の請求及び賃料の支出の差止めを求める監査請求を行った。
イ　津市監査委員は，平成１０年９月３日，上記監査請求を棄却した。
(8)ア　訴えの変更前の結論


よって，第１事件原告らは，被告三重県に対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「前地自法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，津市に代位して８９０３万９０５５円（本件１土地に関する平成９年度分と平成１０年度分の賃料及び本件請負代金の合計）の支払を，被告津市長に対し，地自法２４２条の２第１項１号に基づき，平成１１年４月１日以降の賃料の支払の差止めを求める。
イ　訴えの変更後の結論
よって，第１事件原告らは，被告三重県に対し，前地自法２４２条の２第１項４号に基づき，津市に代位して８９０８万０６６３円（本件１土地に関する平成９年度分と平成１０年度分の賃料等及び本件請負代金の合計）の支払を，被告津市長に対し，地自法２４２条の２第１項３号に基づき，被告三重県に対して１９３０万０６５５円（本件１土地に関する平成１１年度分から平成１３年度分までの賃料等の合計）を請求しないことが違法であることの確認を求める。
２　被告津市長の本案前の主張
(1)ア　前地自法２４２条の２第６項は行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）４３条の適用を規定しており，行訴法４３条３項は，当事者訴訟に関する同法４１条を準用している。
そして，行訴法４１条は，当事者訴訟とその目的たる請求とが関連請求の関係にある訴えの併合には同法１９条を準用しており，同条２項は民訴法１４３条の規定の例によることを妨げないと規定している。しかし，請求の趣旨イ(ｲ)にかかる訴えの変更は，追加的併合ではなく，旧訴を取り下げて新訴を提起するものであるから，行訴法１９条を準用できる場合に該当せず，民事訴訟法（以下「民訴法」という。）１４３条の規定の例によることができないから，このような訴えの変更は許されない。イ　仮に，上記アにおいて訴えの変更が認められたとしても，変更にかかる請求は新訴の提起であるから，既に出訴期間を経過しており，不適法である。(2)　第４駐車場に関する住民監査請求は，平成９年度及び平成１０年度の借上料の支出自体の違法確認と今後の借上料の支払そのものの差止めを求めるものであるが，第４駐車場に関する第１事件の請求は，平成１１年度から平成１３年度分の借上料を被告三重県に請求しないことの違法確認である。したがって，まず第１に，対象年度が異なるから住民監査請求を経ていないことは明らかであるし，第２に，今後の借上料の支払そのものの差止めを求める住民監査請求と，実際に借上料の支払がなされてしまった場合の当該支出自体の違法確認請求との間に同一性があることに異論はないが，今後の借上料の支払そのものの差止めを求める住民監査請求と，実際に借上料の支払がなされてしまった場合の借上料を被告三重県に請求しないことの違法確認との間には，同一性はない。
よって，請求の趣旨イ(ｲ)にかかる訴えは，監査請求が前置されておらず，不適法である。
３　請求原因に対する被告三重県の認否
(1)　請求原因(1)，(2)の事実は認める。
(2)　同(3)の事実は否認する。
(3)　同(4)，(5)ア，イは争う。
(4)　同(6)のうち被告津市長が平成１５年４月１日以降の賃料を支払おうとしていることは認め，その余は争う。平成１４年度分までの賃料はすべて支払済みである。
(5)　同(7)の事実は認める。
４　請求原因に対する被告津市長の認否
(1)　請求原因(1)，(2)の事実は認める。
(2)　同(3)の事実は否認する。
(3)　同(4)，(5)ウは争う。
(4)　同(6)のうち被告津市長が平成１５年４月１日以降の賃料を支払おうとしていることは認め，その余は争う。平成１４年度分までの賃料は支払済みである。(5)　同(7)の事実は認める。
５　被告三重県の主張
(1)　駐車場の設置義務は，被告三重県のみにあるものではなく，津市は被告三重県に代わり本件１土地の賃料等及び本件請負代金を肩代わりしたものではない。その理由は以下のとおりである。
(2)ア　地財法２８条の２は，地方公共団体間における経費の負担関係を規定しており，そこでは，地方公共団体の行うすべての事務について，その経費の負担区分が法令上定められているものについては，法令の予定している経費の負担区分を乱すようなことをしてはならないと規定されている。被告三重県は，都道府県の施設のすべての駐車場の整備を，たとえ任意に基づくものであっても市町村が負担できるとは考えておらず，法令で明確に都道府県の事務とされているものについて市町村がこれを負担することができないことについては，異論がないところである。
イ　ところで，法令で明確に都道府県の事務であるかどうかが示されていない事務については，旧地自法２条６項では，都道府県が処理する事務として，「概ね次のような広域にわたるもの，統一的な処理を必要とするもの，市町村に関する連絡調整に関するもの及び一般の市町村が処理することが不適当であると認められる程度の規模のものを処理するもの」と規定しているが，「広域にわたるもの」及び「一般の市町村が処理することが不適当と認められる程度の規模」については，相対的な概念であり，明確な基準はないとされている。
ウ　旧地自法２条６項４号は，「補完行政事務」について規定している。「補完行政事務」とは，一般の市町村が処理することが不適当であると認められる程度の規模の事務に限って，都道府県の事務とされる事務で，その規模によっては，一般の市町村の事務とされるのであって，「本来市町村の事務として処理することを妨げないが，この種の事務は一般的に一市町村の行政上の需要を充足するために個々の市町村が実施するにしては非能率不経済であって，処理に堪えないものが多いため，都道府県が処理するものとするにすぎない」とされる事務である。
エ　文化センターは，地自法，地財法及びその他の個別の法令上，都道府県の固有事務及び都道府県が固有に負担すべき経費区分にかかる事務とされているものではなく，広域にわたるものであっても，規模によっては一般の市町村の事務とされ，本来市町村の事務として処理することを妨げない「補完行政事務」であると考えられるのであり，このような場合における都道府県と市町村の役割分担については，地方公共団体相互間の政策的な裁量において任意に決定できるものである。


津市は，第３次津市総合計画で，「県立美術館や博物館をはじめとする文化施設の立地した津駅西地区において県等関係機関との連携のもとに，中心部における調和のある施設配置を図りながら，総合的かつ高次的な機能を有する文化施設の整備を進めるなど総合文化ゾーンの形成に努める。」としている。
このような行政計画の実現は，到底津市が単独でできるものではなく，国や被告三重県の施策と連携しつつ互いが協力して実現されているものである。文化センターは，総合文化ゾーンの拠点施設であり，被告三重県と津市が協力して総合文化ゾーン形成を実現すべく，その駐車場整備の一部については，津市の任意により津市の事務としたものであり，地自法及び地財法に何ら抵触するものではない。
オ　平成９年度に実施した「三重県総合文化センター来館者アンケート結果報告書」によれば，アンケートに回答した来館者７２７人のうち，津市民の利用者は３５１人と昀も多く，全体の４８．３％に上っている。昀も利用者が多い施設は図書館であるが，「平成１３年度三重県立図書館利用者アンケート」によると，アンケートに回答した来館者１２７４人のうち，津市民の利用者は８２７人で全体の６４．９％に上っている。また，平成１３年度末の図書貸出登録者数累計も，津市民が４万８７７９人で全体の５６％に上っている。
さらに，貸館の地域別利用者も中勢地域の利用者が多くを占めている。このように，本件１土地の駐車場は，津市が総合文化ゾーン形成の目的の下，昀も多い利用者である津市民のために整備したものである。また，駐車場整備は補完行政事務であるから，法令に明確に規定されていない場合における都道府県と市町村の役割分担については，一般的に地方公共団体相互間の政策的な裁量において任意に決定できるものであり，本件においては，建物の設置者である被告三重県のみに駐車場設置の義務があるとする原告らの主張は正当なものではない。
６　被告津市長の主張
(1)　津市による駐車場整備の経緯
ア　津市は，昭和６１年３月，「活力ある文化の香り豊かな県都」を目指して，第３次津市総合計画を策定した。
同計画では，「津駅西地区において，県等関係機関との連携をもとに，中心部における調和ある施設配置を図りながら，総合的，かつ，高次な機能を有する文化施設の整備を進めるなど文化ゾーンの形成に努める」とされていた。イ　被告三重県は，昭和６３年１０月，旧三重県文化会館の著しい老朽化に伴い，新たな文化会館の整備を計画した。
そこで，津市は，上記第３次津市総合計画に基づき，また，市内の各種文化団体からの要望を受け，被告三重県に対して，他市ではなく津市に，しかも津市の市域のうち総合文化ゾーンの形成に努めることとしていた津駅西地区に，新文化会館を設置するよう要望した。
これを受けて，被告三重県は，平成元年２月，津駅西地区である津市一身田上津部田地内を新文化会館の建設予定地とすることを決定した。ウ　被告三重県は，平成２年１２月，第３次三重県長期総合計画において，「津地区では，県都である津市を中心として，行政機関，学術，文化施設やコンベンション施設などを整備し，県域を先導しうる高次な都市機能の充実に努め，中枢性を強化」すること，「県立新文化会館を津市に建設するのをはじめ，県立博物館，県産材を活用した文化ホール等の整備を進め，県域全体の中枢的な文化圏としてふさわしい機能を形成」することとした。エ　津市教育委員会委員長，津市土地開発公社理事長及び三重県教育委員会委員長は，平成３年２月２６日，確認書を取り交わした。しかし，ここで確認された津市が整備すべき駐車場用地は，文化センターへの来場者の利便を図るためであるばかりでなく，同時に，津市においても「津駅西地区において…文化施設の整備を進めるなど総合文化ゾーンの形成」（第３次津市総合計画）を図るために必要なものと位置付けられていた。オ　現在においても，まだ文化センターにとって５００台分の駐車場が不足している状態にある。
(2)　本件１土地の賃料等及び本件請負代金の支出の目的ア　賃貸借契約の目的は，本件１土地を「上津部田城址その他文化施設にかかる」駐車場として使用するためであり，第３次津市総合計画の中において，「津駅西地区において，県等関係機関との連携をもとに，中心部における調和ある施設配置を図りながら，総合的，かつ，高次な機能を有する文化施設の整備を進めるなど文化ゾーンの形成に努める」としていたことによるものである。
なぜなら，総合文化ゾーンの形成には，現今のモータリゼーション社会では，駐車場の整備が不可欠であり，駐車場が整備されていることは，総合文化ゾーンを形成する各種文化施設に比較優位性を持たせることになるからである。
「上津部田城址」は，１５世紀後半に築造された城址で，平成５年２月５日，津市教育委員会によって，津市文化財保護条例に基づき津市の史跡に指定されたものである。また，「その他文化施設」とは，当面は文化センターを指すが，これにとどまらず，平成８年３月策定された第４次津市総合計画において，「三重県総合文化センターの隣接地において…（仮称）三重県センター博物館の建設を促進します」とされているように，被告三重県等が設置するであろうその他の文化施設も意味している。
イ　本件請負契約の目的は，現状が田であった本件１土地を駐車場用地に整備するためである。
本件請負代金を増額する変更契約を締結したのは，工事施工過程において表土を掘削したところ，地盤が粘土質で地下水位が予想以上に高いことが判明し，軟弱地盤対策として，透水管の設置と通行頻度の高い部分のアスファルト舗装の必要が出てきたためである。
(3)　本件１土地の賃料等及び本件請負代金の支出が，地方公共団体の事務処理
の原則に反していないこと
ア　文化センターの機能
文化センターは，県民の技術文化及び生涯学習の振興並びに男女共同参加の促進を図るために設置されたもので，三重県文化会館，三重県生涯学習センター，三重県女性センター，三重県立図書館の各施設をもって構成されている。
このような機能を有する公の施設は，住民福祉の原則から，津市において独自に設置することは必要かつ可能なものであった。
事実，全国的に見ても，平成１０年５月時点で，津市と同規模の人口１０万人以上２０万人未満の市１１４市のうち，収容席数１０００名以上の大ホールを有する文化施設を市独自で設置しているのは８０市に上っている。
イ　第３次津市総合計画との関係
津市は，第３次津市総合計画において，「津駅西地区において，県等関係機関との連携をもとに，中心部における調和ある施設配置を図りながら，総合的，かつ，高次な機能を有する文化施設の整備を進めるなど文化ゾーンの形成に努める」としていた。


そのように位置付けられていた津駅西地区に被告三重県が文化センターを設置したのであるから，総合性・計画性の原則と相互競合回避の原則に従い，同一機能の文化施設を津市が独自に設置する必要がなくなり，津市住民の利用の便益，アクセスの容易さをも考慮して，津市が文化施設等駐車場を整備して，文化センターへの来場者等に対する駐車場に利用させることは，新たに文化施設を建設する費用と比較衡量すれば，昀も能率性の原則に適合することになる。
(4)　本件１土地の賃料等及び本件請負代金の支出が津市の事務に関する費用で
あること
ア　以上のように，津市が，津市の区域において，総合文化ゾーンの形成を目指して，被告三重県等関係機関と連携して文化施設の整備を進めることは津市の公共事務である。
イ　津市の市域において，第３次津市総合計画で整備促進が位置付けられていた文化施設である文化センターが設置されたことにより，一番恩恵を受けるのは，地理的理由から津市住民であることは明らかである。そして，津市にとっても，同一機能の文化施設の建設が不要となるという受益があった。
そうである以上，総合性・計画性の原則により，津市が１５００台分の文化施設等駐車場を整備することは，津市の事務（旧地自法２条３項５号）であり，賃料や造成工事費用は，地財法９条の「地方公共団体の事務…を行うために要する経費」である。
いうまでもなく，かかる費用を負担しても地財法２７条の２の受益者負担金の制限に反するものではなく，法令適合の原則にも違反していない。ウ　この点，原告らは，地財法２８条の２，９条等に違反すると主張する。しかし，地財法２８条の２は「法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務」にかかる負担の転嫁が禁止されているのであり，地財法では９条から１０条の４までに経費の負担区分の原則が示されて，これに基づき，個々の法律又は政令において国の負担割合が示されるとともに，いかなる地方公共団体がどの事務に要する経費を負担するかが明示されている。なお，地財法９条は，国と地方公共団体との間の経費の負担区分に関する規定であって，本件の津市と被告三重県間の経費の負担区分を定めるものとはなり得ない。
しかるところ，被告三重県の公の施設である文化センターの利用者（その少なくない部分が津市住民）や津市の史跡に指定された上津部田城址の見学者等の利便を図るために，津市が文化施設等駐車場を整備する費用について，被告三重県が負担すべきとの法令は存在しない。エ　仮に，本件１土地の駐車場が，文化センターの来場者のためだけのものであったとしても，やはり津市の公共事務であることは，次のとおりである。確かに，文化センターは，広く県民のための施設である。しかし，このような施設を持った被告三重県の公の施設が津市の区域に設置されれば，津市民が他の市町村の住民にもましてその便益をより享受できるのであって，現に圧倒的に便益を享受しているのである。そして，津市は，津市男女共同参画プランを策定するなどして女性の地位向上等の女性行政を推進し，津市生涯学習推進基本構想を策定して生涯学習の推進を進めているが，かかる津市の事業を展開するに当たり，津市民が文化センター内の三重県女性センターや三重県生涯学習センターを利用して，個性や能力を伸ばし，ひいては住民の福祉を増進する目的で，津市が本件駐車場を設置し管理する事業を行っても，何ら旧地自法２条２項及び３項の趣旨に反するものではない。
そうである以上，文化センターへの津市民のアクセスを容易にするために，本件１土地の駐車場を設置することが津市の公共事務であることは，何らの疑問の余地もない。
(5)　原告らが引用する昀高裁平成８年４月２６日第２小法廷判決は，経費の負担区分が法令によって明確に規定されている事案に関するものであって，本件に適用することはできない。
さらに，法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について，その定めと異なる結果になるような行為であっても，一律に経費の負担区分を乱すとの評価をするのではなく，地方財政の健全性を害するものかどうかに照らしてその該当性を判断すべきと解するのが妥当である。原告らは，本件で経費の負担区分を明確に定めた法令が何であるのかを明らかにしていないが，例えば，駐車場法は，特別用途地区（都市計画法８条１項２号）では都市計画に駐車場整備地区を定めることができ（駐車場法３条，同施行令１条），その場合，必要な路外駐車場に関する都市計画を定め，市町村はその整備に努めなければならない（駐車場法１０条）としている。津市の場合，駐車場整備地区を定めてはいないが，津駅西地区に総合文化ゾーンの形成を図って，文化施設の集合を目指しており，かかる文化施設は必然的に多数の自動車の駐車場需要を生じさせるため，これら需要に応じる駐車場を整備することは津市の事務であることは明らかである。また，文化センターの利用者は津市民が圧倒的に多く，駐車場の利用者も同様であること，駐車場がなかったら路上駐車が増加し，これによる危険や不便を周辺の津市民が受けること，津市は文化センターとその他文化施設の建設を免れて，その分の経済的利益は津市に帰属していること，駐車場を整備することで他の文化施設の誘致に有利となることからすれば，地方財政の健全性を実質的に害するものとはいえない。
(6)　津市は，本件１土地について，被告三重県に対して文化施設等の来場者に対する駐車場として供用し，維持管理をすることを委託しているが，①被告三重県は津市の指示に従い駐車場の管理にかかる業務を実施すること，②被告三重県は津市の書面の承諾がない限り駐車場の現状を変更してはならないこと，③駐車場に関し滅失，損傷等の事故があったときは，被告三重県は直ちにその旨を津市に報告すること等の約定があり，津市は，事務の実施権限そのものを被告三重県に委譲しているわけではない。
津市は，駐車の用に供するという事実行為，維持・修繕・改良といった事実行為を被告三重県に委託しているものであり，被告三重県はその管理行為を津市の指示に基づいて行っている。
このように委託という手法をとったのは，被告三重県の責任と負担で維持管理を行うためであって，地方財政の健全性を実質的に害するものではない。
７　被告三重県の主張に対する第１事件原告らの反論
被告三重県は，文化センターの駐車場用地整備は，旧地自法２条６項４号の補完行政事務であると主張する。
しかし，被告三重県も認めているように，文化センターは，「県民の芸術文化及び生涯学習並びに男女共同参画の促進を図るという目的で，文化会館，生涯学習センター，男女共同参画センター，県立図書館によって構成される複合型文化施設である」という点に特色がある。


そうとすると，旧地自法２条６項は，都道府県の公共事務について例示しており，同項２号の「義務教育その他の教育の水準の維持，文化財の保護及び管理の基準の維持」等で統一的な処理を必要とする事務は，都道府県の公共事務（固有事務）であると規定されているところ，「その他の教育」には，芸術文化教育や社会教育としての生涯学習教育や男女共同参画教育なども含まれるし，「文化財の保護及び管理の基準の維持」には，県民の芸術文化の振興も含まれるものであるから，これらの事務は，被告三重県の固有事務であることは明らかである。また，文化センターには，県立図書館が設置・管理されているが，県立図書館の設置は旧地自法２条６項４号に規定する「図書館」施設の設置事務で，しかも，一般の市町村が処理することが不適当であると認められる程度の規模の事務であるから，図書館に限っては，旧地自法２条６項４号該当性を認めることができる。したがって，文化センターの設置・管理にかかる事務は，補完行政事務ではなく，被告三重県の固有事務である。そして，文化センターの名前を付した駐車場の整備に関する事務は，文化センターの効用を全うするために不可欠なものであり，これに付属する施設として，駐車場法の規定の趣旨や条理上からも当然に，文化センターの設置・管理事務を担っている被告三重県の固有事務と解されるのである。
８　被告津市長の主張に対する第１事件原告らの反論
(1)　被告津市長は，本件１土地につき，「上津部田城址その他文化施設」への来場者のための駐車場であると主張する。
しかし，津市の史跡（文化財保護法による史跡として指定されたもの）は１２か所あるが，上津部田城址以外の史跡で駐車場設備を有しているものは皆無である。また，上津部田城址は，文化センターの建設に伴うインフラ整備のための道路建設工事により，その多くを削り取られてしまい，現在残っているのは城址の半分ほどにすぎない。また，見学者としても，小学校児童が遠足に来る程度であり，バスや自動車で見学に来る者は皆無である。仮に自動車で見学に来る者があるとしても，文化センターの駐車場が近接して存在するのだから，これを利用すれば足りる。
したがって，ほとんどありもしない来場者のために３５８台分の駐車場を確保して，工事代金を支払い，賃料を支払い続けていくことは，到底地方公共団体の事務処理のための経費と解することはできない。
また，文化センターのための駐車場としては，被告三重県が既に設置する南駐車場，東駐車場，北駐車場及び臨時駐車場があり，現実の駐車場の利用状況からしても，これ以外に３５８台分もの大規模駐車場は不要であるから，昀少の経費で昀大の効果を上げるようにしなければならない能率の原則，経費はその達成するために必要かつ昀少の限度を超えて支出してはならないとの地財法４条１項の趣旨に反しているというべきである。
(2)　また，被告津市長は，駐車場法の規定を根拠に駐車場の設置が津市の事務であるとも主張する。
しかし，津市が駐車場法の規定を受けて定めた津市建築物における駐車施設の附置及び管理に関する条例（平成５年３月３０日条例第１号）や同条例施行規則（平成５年３月３０日規則第６号）は，商業地域や近隣商業地域に適用されるものであるものの，考え方としては，大規模な建築物を設置しようとする者は，当該施設の来場者のために建物に附属した専用の駐車場を設置すべきというものであり，当該大規模建築物のための利便施設としての専用駐車場の整備や管理は，当該施設の設置主体の義務であることを法律や条例が認めているものであると解釈できる。
（第２事件について）
１　請求原因
(1)　第２事件原告らは津市の住民である。
(2)　第１ないし第３駐車場に関して
ア(ｱ)　津市は，平成７年１０月１６日，津市土地開発公社から，別紙物件目録２記載の各土地（以下「本件２土地」という。）を１７億６３９７万３５１７円で購入した。ただし，各土地の所有権は，売買代金の一部又は全部を支払ったときに，それに相当する分について移転するものとされた。津市及び津市土地開発公社は，平成１１年７月１６日，代金を１６億８５６６万２９６６円に変更するとの合意をした。
(ｲ)　津市は，平成７年１０月３１日，上記(ｱ)の売買代金として３億６６７２万８８７９円を支払い，本件２(3)ないし(12)土地及び本件２(13)土地の一部１０７．１１㎡（合計２６００．７７㎡）の所有権を取得した。(ｳ)　津市は，平成８年７月５日，上記(ｱ)の売買代金として３億６６７２万９３１５円を支払い，本件２(1)土地の一部２３７３．６４㎡及び本件２(13)土地の一部１９７．０５㎡（合計２５７０．６９㎡）の所有権を取得した。(ｴ)　津市は，平成９年７月１５日，上記(ｱ)の売買代金として３億６６７２万８６６７円を支払い，本件２(1)土地の一部１７３１．６０㎡及び本件２(2)土地の一部７９８．５５㎡（合計２５３０．１５㎡）の所有権を取得した。(ｵ)　被告津市長は，平成１０年７月２３日，上記(ｱ)の売買代金として３億６６７２万９４０９円を支払い，本件２(2)土地の一部２４９０．４４㎡の所有権を取得した。
イ　被告三重県は，本件２土地を平成９年１０月１日以降，文化センターの第１ないし第３駐車場として占有している。
ウ　本件２土地の平成９年１０月１日以降の使用料相当額は次のとおりである（１日当たり１万７５６２円として算出）。
平成９年１０月１日から平成１０年３月３１日まで　３１９万６２８４円平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日まで　６４１万０１３０円平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで　６４２万７６９２円平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで　６４１万０１３０円平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで　６４１万０１３０円平成１４年４月１日から平成１６年５月２７日まで　１３８３万８８５６円（合計　４２６９万３２２２円）


エ　被告三重県は本件２土地を権原なく占有しているから，津市に対して，これを明け渡すとともに，不当利得に基づき使用料相当額を支払う義務があるところ，被告津市長は，被告三重県に対し，同土地の明渡請求及び上記の使用料相当額の金員請求を怠っている。
(3)　第１ないし第３駐車場にかかる目的外使用許可処分についてア　被告津市長は，平成１０年３月２５日，三重県に対して，同年４月１日から平成１１年３月３１日まで，本件２(1)・(3)ないし(13)土地及び本件２(2)土地の一部７９８．５５㎡（合計７７０１．６１㎡）を文化センターへの来場者等に対する駐車場として使用することを許可し，使用料は免除した。
イ　被告津市長は，平成１０年７月２３日，被告三重県に対して，同日から平成１１年３月３１日まで，本件２(2)土地の一部２４９０．４４㎡を文化センターへの来場者等に対する駐車場として使用することを許可し，使用料は免除した（以下，上記アの使用許可と併せて「本件使用許可」という。）。ウ　しかし，これらの目的外使用許可処分は，被告津市長が被告三重県に対し文化センターのための駐車場として使用させるために，本件２土地を購入し，上記のとおり被告三重県に無償で使用させたもので，次のとおり無効である。(ｱ)　第１事件１項(4)ア，イに同じ（ただし，本件１土地の賃貸借及び請負に関する記載は本件２土地の売買と読み替える。）。
したがって，本件使用許可は，地財法違反により無効である。(ｲ)　本件２土地は，津市が被告三重県のために文化センターの第１ないし第３駐車場として無償で使用させる目的をもって購入した土地であり，津市に具体的な行政目的は存在しないから，津市の普通財産である。なお，公有財産が，行政財産であるか普通財産であるかは専らその用途によって決せられるものであり，地方公共団体が内部処理としていかなる分類をしているかは無関係である（大分地裁昭和６１年７月１４日判決・行裁集３７巻７・８号９１５頁，広島地裁昭和５４年６月１９日判決・行裁集３１巻６８号１３８８頁）。
そうすると，被告津市長がなした本件２土地に関する本件使用許可は，普通財産についてなされたものであり，無効である。
(4)　西駐車場に関して
ア　津市は，平成６年６月２７日，別紙物件目録３記載の各土地（以下「本件３土地」という。）につき，各所有者との間で，上津部田城址その他文化施設にかかる駐車場用地として，津市が賃料を支払うとともに，固定資産税を負担するとの内容の賃貸借契約を締結した。
本件３(2)・(3)土地については，平成８年１２月２０日，面積をそれぞれ１１８１．５７㎡，１５２７．３４㎡に変更し，賃料を減額する合意が成立した。本件３(4)土地についても，同月２４日，その一部１０９．１９㎡が同年１１月２８日付けで津市に売却されたため，１４９３．１７㎡に変更し，賃料を減額する合意が成立した。
これらの点を除いては，本件３土地に関する上記賃貸借契約は平成１１年４月１日以降１年ごとに更新されている。
イ　津市は，上記賃貸借契約に基づき，本件３土地の賃貸人らに対して，平成１０年３月１９日から平成１４年３月２９日までの間に，別紙賃料等一覧表記載のとおり，平成９年度分から平成１４年度分の賃料等を支払った。ウ　上記の本件３土地の賃貸借契約の締結は，当初から，津市の具体的な行政目的のためになされたものではなく，被告三重県に文化センターの駐車場用地として使用させるためのもので，津市が被告三重県の負担すべき金員を肩代わりしたものである。
エ　第１事件１項(4)ア，イに同じ（ただし，「本件１土地」を「本件３土地」と読み替え，また，請負契約に関する記載は除く。）。
オ(ｱ)　津市が上記の違法な肩代わり支出をしたことは津市と被告三重県の共謀によりなされたものであるから，被告三重県は津市に対し民法７１９条の共同不法行為に基づく責任を負う。
(ｲ)　そうでないとしても，津市が上記の違法な肩代わり支出をしたことにより，被告三重県は，上記賃料等の支出額に相当する不法な利益を受けたから，被告三重県は津市に対し上記賃料等の支出額に相当する金員の不当利得返還債務を負う。
カ　しかるに，被告津市長は，被告三重県に対し，本件３土地の明渡請求及び上記の共同不法行為による損害賠償又は不当利得に基づく返還請求を怠っている。
(5)ア　第２事件原告らは，平成１０年９月３日，津市監査委員に対し，上記の賃料等の支出のうち平成８年４月１日から平成１１年３月３１日までの分及び上記土地売買代金の支出等につき，本来被告三重県が負担すべき金員であり地財法２８条の２に違反するとして，上記公金支出の違法確認及び被告三重県に対して同額の請求を求める監査請求を行った。
イ　第２事件原告らは，平成１０年９月２４日，津市監査委員に対し，上記土地売買代金の支出等につき，本来被告三重県が負担すべき金員であり地財法２８条の２に違反するとして，上記公金支出の差止め等を求める監査請求を行った。
ウ　津市監査委員は，平成１０年１０月２９日，上記各監査請求につき却下又は棄却した。
(6)ア　訴えの変更前の結論
よって，第２事件原告らは，①被告三重県に対し，前地自法２４２条の２第１項４号に基づき，津市に代位して，平成９年１０月１日から明渡済みまで，本件２土地については１日当たり１万７５６２円の，本件３土地については１日当たり１万０４８３円の割合による金員の支払を，②被告津市長に対し，地自法２４２条の２第１項３号に基づき，被告三重県に対して，平成９年１０月１日から明渡済みまで，本件２土地について１日当たり１万７５６２円の，本件３土地について１日当たり９５６５円（１万０４８３円の一部）の割合による金員を請求しないことが違法であることの確認を，③被告津市長に対し，地自法２４２条の２第１項２号に基づき，本件使用許可の無効確認を求める。
イ　訴えの変更後の結論


よって，第２事件原告らは，①被告三重県に対し，前地自法２４２条の２第１項４号に基づき，津市に代位して４２６９万３２２２円（平成９年１０月１日から平成１６年５月２７日（本件口頭弁論終結日）までの本件２土地の使用料相当額の合計）の支払を，②被告三重県に対し，前地自法２４２条の２第１項４号に基づき，津市に代位して１９７４万６６６９円（本件３土地に関する平成９年度分から平成１３年度分までの賃料等の支出額）の支払を，③被告津市長に対し，地自法２４２条の２第１項３号に基づき，被告三重県に対して，４２６９万３２２２円を請求しないことが違法であることの確認を，④被告津市長に対し，地自法２４２条の２第１項３号に基づき，被告三重県に対して１９７４万６６６９円を請求しないことが違法であることの確認を，⑤被告津市長に対し，地自法２４２条の２第１項２号に基づき本件使用許可が無効であることの確認を求める。
２　被告津市長の本案前の主張
(1)ア　本件２土地は，津市の行政財産である。被告津市長は，被告三重県に対し，地自法２３８条の４第４項に基づき本件２土地の使用許可をしているが，本件使用許可は，その駐車場としての機能をよりよく発揮させるという行政目的の実現のためになしたものである。
つまり，本件使用許可は，津市の設置にかかる文化施設等駐車場の供用を適正かつ効率的に行うとの目的の下で，駐車場の利用の増進及び管理の改善に必要な機能を果たすものであるかどうかとの観点からなされたものであって，その性質上，駐車場整備という行政目的の実現のためになされた行為である。
イ　住民訴訟の対象は，地自法２４２条の２第１項に列記されている財務会計行為上の行為又は事実に限定されており，これに当たらないものについては，住民訴訟においてその違法性を争うことができない。
ところで，住民訴訟は，地方公共団体の住民によって地方自治の公正を確保するために設けられた住民参政の一環をなすものであるが，それは，住民による事務監査請求の制度（地自法１２条２項，７５条参照）のように，地方公共団体の事務一般の非違を是正するための制度とは異なり，地方公共団体の財産が住民の租税その他の公課等の収入によって形成されていることにかんがみ，地方公共団体の役職員による違法な公金の支出，財産の管理・処分等を予防し，あるいは事後的に是正を図り，もって住民全体の利益を擁護するために，個々の住民の個人的な利益とは関係がなく，法律上の争訟とはいえない事項を訴えの対象とする制度を特に立法によって創設したものである。
そうすると，ある事項が住民訴訟の対象となるか否かの判断も，その趣旨・目的に沿ってすべきであり，ここにいう「財産の管理」とは，専ら財産の財産的価値に着目して，その維持・保全・管理等を図る行為又はそれを怠る事実をいい，一定の行政目的実現のためにする行為が一面財産の管理という性質を有し，それらの行為等がなされることによって，結果として地方公共団体に財産的影響が及ぶような場合は，そこで主として考慮すべきであるのが，行政目的の実現如何であり，財務会計の適正な実現ではない以上，これに当たらないと解すべきである。
目的外使用の許可は，行政財産の効率的利用の見地から，行政財産の本来の用途又は目的を妨げないものについて使用を許可するものであり，必ずしも専ら財産の運用としてなされるものともいえず，少なくとも，目的外使用の許可であれば直ちに財務会計上の行為に該当するということにはならないというべきであり，この場合でも，当該行為が財務会計行為であるか否かは，目的外使用の許可としてなされた行為が，その性質上，専ら財産の財産的価値に着目して当該財産の維持・保全・管理等を行うものであるか否かによって決すべきであるから，本件使用許可は，住民訴訟の対象たる財務会計行為には該当しないというべきである（東京地裁平成元年１０月２６日判決・判例時報１３３３号８７頁，東京地裁平成５年３月２２日判決・判例タイムズ８２３号１４３頁）。
ウ　したがって，請求の趣旨ア(ｲ)，イ(ｲ)にかかる訴えは，住民訴訟の対象とはなり得ず，不適法である。
(2)ア　第１ないし第３駐車場に関する２回の住民監査請求は，いずれも第１ないし第３駐車場の土地の購入代金の支出に関するもの（購入費の支出の違法確認と購入費の被告三重県に対する請求）であるのに対して，第２事件請求は使用料相当額の請求及び使用許可処分の無効確認であり，津市が購入した第１ないし第３駐車場の土地の利用に関するものであり，住民監査請求と第２事件の請求との間には同一性があるとはいえず，結局，第１ないし第３駐車場についての第２事件の請求は住民監査請求を経ていないことになるのである。
このことは，原告らが第２事件を提起して１年半経過後に，以下の内容の平成１２年３月２７日付け住民監査請求をしたことからも明らかである。①ⅰ平成１１年度にかかる第１ないし第３駐車場用地の購入費とⅱ平成１１年度にかかる第４駐車場の賃料とⅲ平成１１年度にかかる西駐車場用地の
賃料にかかる金員相当額の損害賠償請求
②第１ないし第３駐車場用地に関する行政財産の使用許可処分の是正③第１ないし第３駐車場用地，第４駐車場用地及び西駐車場用地の事実上の
無償使用の是正
この住民監査請求は，まさに第２事件の第１ないし第３駐車場に関する請求の前提になるべきものであったのである。
イ　さらに，西駐車場に関しては，住民監査請求では平成６年度の賃料の支出の違法確認，平成８年度から平成１０年度までの賃料の支出の違法確認及び今後の賃料の支払そのものの差止めを求めるものであるが，西駐車場に関する第２事件の請求は，平成９年度分から平成１３年度分までの賃料相当の共同不法行為による損害賠償又は不当利得返還請求にかかるものであり，第１に，平成１１年度から平成１３年度に関する部分については住民監査請求を経ていないことは明らかであるし，第２に，今後の賃料の支払そのものの差止めを求める住民監査請求と実際に支払がなされてしまった場合の賃料相当額の共同不法行為による損害賠償又は不当利得返還を被告三重県に請求しないことの違法確認との間には，到底同一性はない。
３　請求原因に対する被告三重県の認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)のうち，アの事実は知らず，イの事実は認め，ウ，エは争う。(3)　同(4)のうち，ア，イの事実は認め，ウないしオは争う。(4)　同(5)の事実は認める。
４　請求原因に対する被告津市長の認否


(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)のうち，ア，イの事実は認め，ウ，エは争う。(3)　同(3)のうち，ア，イの事実は認め，ウは争う。(4)　同(4)のうち，ア，イの事実は認め，ウないしカは争う。(5)　同(5)の事実は認める。
５　被告三重県の主張
(1)　請求原因(2)に関する抗弁（第１ないし第３駐車場の占有権原）ア　被告津市長は，平成９年４月１日，三重県に対して，同日から平成１０年３月３１日まで，本件２(1)土地の一部２３７３．６４㎡及び本件２(3)ないし(13)土地（合計５１７１．４６㎡）を文化センターへの来場者等に対する駐車場として使用することを許可し，使用料は免除した。
イ　被告津市長は，平成９年８月１８日，被告三重県に対して，同年７月１５日から平成１０年３月３１日まで，本件２(1)土地の一部１７３１．６０㎡及び本件２(2)土地の一部７９８．５５㎡（合計２５３０．１５㎡）を文化センターへの来場者等に対する駐車場として使用することを許可し，使用料は免除した。ウ　請求原因(3)ア，イに同じ。
(2)　請求原因(4)に関する反論
津市が被告三重県に代わり本件３土地の賃料等を肩代わりしたものではないことは，第１事件５項に同じである（ただし，「本件１土地」を「本件３土地」と読み替え，本件請負契約に関する部分を除く。）。
６　被告津市長の主張
(1)　請求原因(2)に関する抗弁（第１ないし第３駐車場の占有権原）上記５項(1)に同じ。
(2)　請求原因(3)に関する反論（本件使用許可が無効でないこと）本件２土地は，津市が直接一般公共に供する駐車場として整備したものであって，行政財産である。
かかる目的で設置した駐車場を，それ自体の効用を高め，本来の用途を発揮させることを目的として，被告三重県に対し使用許可を行っているのである。このように行政財産の使用許可という手法をとったのは，被告三重県の責任と負担で維持管理を行うためであって，地方財政の健全性を実質的に害するものではない。
(3)　請求原因(4)に関する反論
津市が被告三重県に代わり本件３土地の賃料等を肩代わりしたものではないことは，第１事件６項に同じである（ただし，「本件１土地」を「本件３土地」と読み替え，請負契約に関する部分を除く。）。
７　被告三重県の主張に対する第２事件原告らの認否
(1)　被告三重県の主張(1)の事実は認める。
(2)　同(2)は争う。
８　被告津市長の主張に対する第２事件原告らの認否
(1)　被告津市長の主張(1)の事実は認める。
(2)　同(2)，(3)は争う。
９　被告三重県の主張(1)及び被告津市長の主張(1)に関する第２事件原告らの再抗弁被告津市長は，被告三重県に対し文化センターのための駐車場として使用させるために，本件２土地を購入し，被告三重県に無償で使用させているが，これは請求原因(3)ウ(ｱ)，(ｲ)のとおり違法なもので，無効である。10　第２事件原告らの再抗弁に対する被告三重県及び被告津市長の認否第２事件原告らの再抗弁は争う。
（第３事件について）
１　請求原因
(1)　第３事件原告らは津市の住民である。
(2)　第１ないし第３駐車場に関して
ア　第２事件１項(2)アに同じ。
イ　被告三重県は，本件２土地を平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで，文化センターの第１ないし第３駐車場として占有している。ウ　本件２土地の平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの使用料相当額は６４２万７６９２円である。
エ　被告三重県は本件２土地を権原なく占有しているから，被告三重県は，津市に対して，不当利得に基づき，使用料相当額を支払う義務がある。
(3)　西駐車場及び第４駐車場に関して
ア　第２事件１項(4)アに同じ。
イ　津市は，上記賃貸借契約に基づき，本件３土地の賃貸人らに対して，平成１１年度分の賃料等として，別紙賃料等一覧表に記載のとおり，平成１２年３月２３日に合計３９３万１６５６円を支払った。
ウ　第１事件１項(2)イ(ｱ)に同じ。
エ　津市は，上記賃貸借契約に基づき，本件１土地の賃貸人らに対して，平成１１年度分の賃料等として，別紙賃料等一覧表に記載のとおり，平成１２年３月２３日に合計６３９万７１０９円の賃料等を支払った。オ　上記の本件１，３土地の賃貸借契約の締結は，当初から，津市の具体的な行政目的のためになされたものではなく，被告三重県に文化センターの駐車場用地として使用させるためのもので，津市が被告三重県の負担すべき金員を肩代わりしたものである。
カ　第１事件１項(4)ア，イに同じ（ただし，「本件１土地」を「本件１，３土地」と読み替え，本件請負契約に関する部分を除く。）。
キ(ｱ)　津市が上記の違法な肩代わり支出をしたことは津市と被告三重県の共謀によりなされたものであるから，被告三重県は津市に対し民法７１９条の共同不法行為に基づく責任を負う。
(ｲ)　そうでないとしても，津市が上記の違法な肩代わり支出をしたことにより，被告三重県は，上記賃料等の支出額に相当する不法な利益を受けたから，被告三重県は津市に対し上記賃料等に相当する金員の不当利得返還債務を負う。
(4)ア　第３事件原告らは，平成１２年３月２７日，津市監査委員に対し，上記賃料等の支出のうち平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの分の支出につき，本来被告三重県が負担すべき金員であり地財法２８条の２等に違反するとして，津市長及び被告三重県に対して同額の請求を求める旨の監査請求を行った。
イ　津市監査委員は，平成１２年５月２３日，上記監査請求を棄却した。
(5)ア　訴えの変更前の結論


第３事件原告らは，被告三重県に対し，前地自法２４２条の２第１項４号に基づき，津市に代位して１６４７万０８１４円（本件２土地に関する平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの使用料相当額の一部６１４万２０４９円及び本件１，３土地の平成１１年度分の賃料等の支出額の合計）の支払を求める。
イ　訴えの変更後の結論
第３事件原告らは，被告三重県に対し，前地自法２４２条の２第１項４号に基づき，津市に代位して１６７５万６４５７円（本件２土地に関する平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの使用料相当額及び本件１，３土地の平成１１年度分の賃料等の支出額の合計）の支払を求める。
２　請求原因に対する被告三重県の認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)のうち，ア，イの事実は認め，その余は否認ないし争う。(3)　同(3)のうち，アないしエの事実は知らず，その余は否認ないし争う。(4)　同(4)の事実は認める。
３　被告三重県の主張
第１事件５項（ただし，「本件１土地」を「本件１，３土地」と読み替え，本件請負契約に関する部分を除く。），第２事件５項に同じ。
４　被告三重県の主張に対する第３事件原告らの反論
第１事件７項（ただし，「本件１土地」を「本件１，３土地」と読み替え，本件請負契約に関する部分を除く。），第２事件７項に同じ。
理由
第１　第１事件について
１　訴えの変更について
(1)　請求の趣旨ア(ｱ)と請求の趣旨イ(ｱ)とでは，本件１土地に関する損害額又は不当利得の額を賃料額から賃料及び固定資産税（賃料等）額に拡張したのみであって，訴えの変更には当たらない。
したがって，請求拡張後の請求の趣旨イ(ｱ)について判断する。(2)　請求の趣旨ア(ｲ)と請求の趣旨イ(ｲ)とでは，当初，被告津市長に対し本件１土地の平成１１年４月１日以降の賃料支出の差止めを求めていたところ，本件訴訟係属中に平成１１年４月１日以降の賃料が支払われたことから，被告津市長が平成１１年４月１日から平成１４年３月３１日までの賃料額（津市が被告三重県に対し違法な肩代わりしたもの）に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を怠っているとの地自法２４２条の２第１項３号の怠る事実の違法確認請求に変更したものであって，訴えの変更に当たる。これについて，被告津市長は訴えの変更に同意していないが，請求の基礎は同一であるから，訴えの変更は許されるべきである。
したがって，変更後の請求の趣旨イ(ｲ)について判断する。
２　監査請求の前置について
(1)　証拠（第１事件及び併合後に提出された甲号証を「甲」と，併合前の第２事件において提出された甲号証を「甲Ａ」と表記する。甲１，２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　第１事件原告らは，平成１０年７月７日，津市監査委員に対し，以下の支出につき，駐車場の設置は不要不急のものであるし，本来被告三重県が負担すべき金員を津市が肩代わりしたものであり地財法２８条の２に違反するとして，①この公金支出の違法確認，②Ｆ及び被告三重県に対して工事代金及び賃料額を請求すること，③本件１土地の賃貸人に対する賃料の支出の差止めを求めて監査請求を行った（甲１）。
(ｱ)　本件請負契約に基づく本件１土地の工事代金の支出(ｲ)　本件１土地の賃料の支出のうち，平成９年１０月１日から平成１１年３月１
３日までの分
イ　津市監査委員は，平成１０年９月３日，上記監査請求を棄却した（甲２）。ウ　第１事件原告らは，平成１０年９月２２日，第１事件訴訟を当裁判所に提起した。
(2)　上記(1)ア②の監査請求の趣旨は必ずしも明確ではないが，「津市が被告三重県の負担すべき金員を肩代わりした。」と主張し，Ｆ及び被告三重県に対し工事代金及び賃料額を請求するよう求めているところから，工事代金及び賃料等の支出に関するＦと三重県知事の共同不法行為による損害賠償請求権又は被告三重県に対する不当利得返還請求権の行使を怠る事実を監査請求の対象とする趣旨を含むものであると理解し得ないでもない。そうとすると，請求の趣旨イ(ｱ)は上記(1)ア②により，監査請求を前置しているというべきである。上記(1)ア③は賃貸人に対する賃料の支出差止めを求めるものであるが，監査請求で支出差止めを求めた賃料が支払われていること，第１事件原告らが「津市が被告三重県の負担すべき金員を肩代わりした。」と主張していることからすると，請求の趣旨イ(ｲ)は，上記(1)ア③により監査請求を前置しているというべきである。
(3)　この点，被告津市長は，「請求の趣旨イ(ｲ)は，新訴の提起にほかならず，出訴期間を経過しているから不適法である。」と主張する。訴えの交換的変更は，住民訴訟においても，変更後の新請求に関する限り新たな訴えの提起にほかならないから，変更後の新請求に関する出訴期間が遵守されているかどうかは，変更後の新請求と変更前の旧請求との間に訴訟物の同一性が認められるとき，又は両者の間に存する関係から，変更後の新請求にかかる訴えを当初の訴えの提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情がある場合を除き，当該訴えの変更時を基準として決するべきである。


本件の場合，差止請求と怠る事実の違法確認請求とは，その中心的な争点を共通とするものであるのみならず，公金の支出差止め，公金の支出，損害賠償又は不当利得返還の請求はいわば一連の流れであるにもかかわらず，訴訟上差止めを求められている公金の支出がなされれば，差止請求は不適法な訴えとなり，住民としては支出に関する損害賠償又は不当利得返還請求若しくはそれらの請求を怠る事実の違法確認の訴えに変更せざるを得なくなる関係にあるが，訴えが不適法となったことについて原告ら住民側に何らの責任はない。このような場合においては，後者の怠る事実の違法確認を求める訴えは，出訴期間の遵守の関係では，前者の公金の支出差止めを求める訴えが提起された時に提起されたものと同視すべき特段の事情があるというべきである。以上からすれば，請求の趣旨イ(ｲ)は，出訴期間の遵守において欠けることはない。
３　請求原因(1)，(2)，(7)の事実は当事者間に争いがない。４　そこで，まず，被告三重県が津市に対し，民法７１９条の共同不法行為責任を有するか否かにつき検討する。
仮に，第１事件原告ら主張のとおり，本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約の締結が当初から，津市の具体的な行政目的のためになされたものではなく，文化センターの駐車場用地として使用させるためのもので，津市が被告三重県の負担すべき金員を肩代わりしたものであって，地方公共団体の経費の負担区分を乱す行為を禁じた地財法２８条の２，他の地方公共団体の財政に累を及ぼすような施策を禁じる地財法２条に違反しているとしても，肩代わりして支出された金員も津市民の便益に資するところが大きく，公益のために用いられたということができ，その財務会計法上の法規違反行為が当然に民法上の不法行為に該当するということはできないから，被告津市長と三重県知事がなした本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約の締結が津市に対する民法上の不法行為に該当するとは到底解し得ない。
そうとすれば，被告三重県が津市に対し，民法７１９条の共同不法行為責任を負うとは認められない。
なお，第１事件原告らは，割当的寄附金の強制的徴収等を禁止する地財法４条の５，肩代わり支出が国の事務に対する経費負担を禁止する地方財政再建促進特別措置法２４条２項の趣旨にも反しているとも主張するが，同規定は，地方自治体から国への寄付を禁止するものであるから，同主張は失当である。５　次に，被告三重県が津市に対し，賃料等及び本件請負代金に相当する金員の不当利得返還債務を負うか否かにつき，検討する。
第１事件原告らは，津市が違法な肩代わり支出をしたことにより，被告三重県は，賃料等及び本件請負代金の支出額に相当する不法な利益を受けたから，被告三重県は津市に対し賃料等及び本件請負代金の支出額に相当する金員の不当利得返還債務を負う旨主張する。
しかし，第１事件原告らの同主張は，何をもって，不当な「利益」があると主張するのか必ずしも明らかではなく，賃料等及び本件請負代金が不当な「利益」であるというのであれば，賃料等及び本件請負代金は，本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約に基づき支出されたものであるから，法律上の原因がないとはいえない。そして，仮に，第１事件原告ら主張のとおり，本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約の締結が当初から，津市の具体的な行政目的のためになされたものではなく，文化センターの駐車場用地として使用させるためのもので，津市が被告三重県の負担すべき金員を肩代わりしたものであって，地方公共団体の経費の負担区分を乱す行為を禁じた地財法２８条の２，他の地方公共団体の財政に累を及ぼすような施策を禁じる地財法２条に違反しているとしても，津市民の便益に資するところが大きく，公益のためになされたものであるから直ちに本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約が無効となるものではない。本件１土地の賃貸借契約や本件請負契約が無効となるとしても，その不当利得返還請求の相手方は本件１土地の賃貸人や本件請負契約の請負人とならなければならない。
また，仮に，第１事件原告らの同主張が津市が被告三重県が法律上負担すべき金員を肩代わりしたという趣旨で「利益」があるというのであれば，被告三重県には賃料等及び本件請負代金の支出をすべき法律上の義務はないから，第１事件原告らの同主張は失当である。
したがって，被告三重県が津市に対し，賃料等及び本件請負代金に相当する金員の不当利得返還請求権を有するとは認められない。
６　以上によれば，第１事件原告らの請求（原告ら平成１５年２月２４日付け準備書面による訴えの変更後のもの）はいずれも理由がないから，これを棄却すべきである。
第２　第２事件について
１　訴えの変更について
(1)　第２事件原告らは，請求の趣旨ア(ｱ)ａ，ｂを，同イ(ｱ)ａ，ｂに変更しているが，被告三重県はこれに異議を述べていないから，同意したものとみなす。(2)　第２事件原告らは，請求の趣旨ア(ｲ)ａを，同イ(ｲ)ａに変更しているが，請求の趣旨イ(ｲ)ａは，怠る事実である本件２土地の使用料相当の不当利得返還請求を本件口頭弁論終結日に限定したもので，訴えの一部取下げである。被告津市長はこれに同意している。
(3)　第２事件原告らは，請求の趣旨ア(ｲ)ｂを，同イ(ｲ)ｂに変更しているが，請求の趣旨イ(ｲ)ｂは，一部請求であったものを拡張した上，怠る事実である本件３土地の賃料等に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を本件口頭弁論終結日に限定するものである。一部請求であったものの拡張は訴えの変更ではない。怠る事実である損害賠償請求又は不当利得返還請求を上記のとおり限定するのは，訴えの一部取下げであって，被告津市長はこれに同意している。この拡張及び一部取り下げは有効であると解される。(4)　請求の趣旨ア(ｲ)ｃと同イ(ｲ)ｃは全く同一であり，訴えの変更はない。(5)　よって，請求の趣旨イについて，判断する。
２　本件使用許可の無効確認の訴えの適法性について


地自法２４２条の２第１項２号の訴えの対象となる行為は行政処分である当該行為でなければならないが，ここにいう行政処分とは，行訴法３条２項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為と同義のものと解される。しかるところ，本件使用許可は，地自法２３８条の４第４項に基づくものであり（甲４９），行政財産の使用許可については津市財産に関する条例は存する（甲３２）が，本件２土地を使用しようとする者にその使用についての申請権を付与するような規定は一切ない。
そうとすると，被告津市長による本件使用許可は，行政処分であるとは認められず，本件使用許可の無効確認の訴えは不適法というべきである。
３　監査請求の前置について
(1)　証拠（甲６９，７０，甲Ａ１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　第２事件原告らは，平成１０年９月３日，津市監査委員に対し，以下の支出につき，本来被告三重県が負担すべき金員を津市が肩代わりしたものであり地財法２８条の２に違反するとして，①この公金支出の違法確認，②被告三重県に対して同額を請求すること，③本件１，３土地の賃貸人に対する賃料等の支出の差止めを求めて監査請求を行った（甲Ａ１）。(ｱ)　本件２土地の売買代金の平成８年度から平成１０年度までの支出(ｲ)　本件３土地の賃料等の平成８年度から平成１０年度までの支出(ｳ)　本件１土地の賃料等の平成９年度及び平成１０年度の支出(ｴ)　文化施設等駐車場造成工事の測量・設計委託料の平成８年度の支出(ｵ)　本件請負契約に基づく本件１土地の工事代金の支出イ　第２事件原告らは，平成１０年９月２４日，津市監査委員に対し，以下の支出につき，本来被告三重県が負担すべき金員であり地財法２８条の２に違反するとして，①この公金支出の違法確認，②被告三重県に対して同額を請求すること，③本件３土地の賃貸人に対する賃料の支出の差止めを求めて監査請求を行った（甲Ａ２）。
(ｱ)　文化センター駐車場造成工事費の平成６年度の支出
(ｲ)　本件３土地等の賃料等の平成６年度の支出
(ｳ)　本件２土地の売買代金の平成７年度の支出
(ｴ)　本件３土地の賃料等の平成８年度の支出
ウ　津市監査委員は，平成１０年１０月２９日，上記アの監査請求につき，上記ア(ｵ)は上記第１，２(1)ア(ｱ)と重複しているとして監査請求の対象から外し，上記ア(ｱ)のうち平成８年度及び平成９年度分，上記ア(ｲ)のうち平成８年度分並びに上記ア(ｴ)については支出から１年を経過しているとして却下し，上記ア(ｱ)のうち平成１０年度分並びに上記ア(ｲ)のうち平成９年度及び平成１０年度分については理由がないとして棄却した。
エ　津市監査委員は，平成１０年１０月２９日，上記イの監査請求につき，上記イ(ｴ)は上記ア(ｲ)と重複しているとして監査請求の対象から外し，上記イ(ｱ)ないし(ｳ)については支出から１年を経過しているとして却下した（甲Ａ４）。オ　第２事件原告らは，平成１０年１１月２４日，第２事件訴訟を当裁判所に提起した。
カ　原告Ｄ及び原告Ｅは，平成１２年３月２７日，津市監査委員に対し，以下の(ｱ)，(ｳ)の支出は本来被告三重県が負担すべき金員であり，これを津市が負担するのは地財法２８条の２に違反するとして，①被告三重県及びＦに対して下記支出金額の損害賠償を請求すること，②下記(ｲ)の目的外使用許可の是正，③被告三重県に対して本件１ないし３土地の賃料を請求することを求めて監査請求を行った（甲６９）。
(ｱ)　本件２(2)土地の一部１４６２．９７㎡にかかる売買代金の平成１１年度の
支出
(ｲ)　本件２土地にかかる平成１１年８月ころの被告三重県に対する行政財産
の目的外使用許可
(ｳ)　本件１，３土地の賃料等の平成１１年度の支出キ　津市監査委員は，平成１２年５月２３日，上記監査請求を棄却した（甲７０）。(2)　以上によれば，第２事件原告らによる平成１０年９月３日及び同月２４日の監査請求の対象とされたのは，本件２土地の売買代金の平成７年度から平成１０年度までの支出及び本件３土地の賃料等の平成６年度，平成８年度から平成１０年度までの支出（賃料等の支出に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を怠る事実を含む。）であって，本件２土地にかかる本件使用許可，本件３土地の賃料等の平成１１年４月１日から平成１４年３月３１日までの支出（賃料等の支出に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を怠る事実を含む。），被告津市長が被告三重県に対し本件２土地の使用料相当の不当利得返還請求を怠る事実については監査請求の対象とされていない。
また，原告Ｄの平成１２年３月２７日の監査請求では，本件２(2)土地の売買代金の支出，本件２土地にかかる平成１１年８月ころの被告三重県に対する行政財産の目的外使用許可，本件１，３土地の賃料等の平成１１年度の支出（賃料等の支出に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を怠る事実を含む。），被告津市長が被告三重県に対し本件１ないし３土地の使用料相当の不当利得返還請求を怠っている事実が，その対象とされているが，被告津市長が平成１２年４月１日から平成１４年３月３１日までの本件３土地の賃料等に関するＦと三重県知事の共同不法行為による津市の被告三重県に対する損害賠償請求又は津市の被告三重県に対する不当利得返還請求を怠る事実，本件２土地にかかる本件使用許可（目的外使用許可の日付が異なる。）は監査請求の対象とされていない。