Ｃ　本件事故前年度（平成１１年度）のＥの給与は、年額４５５万８５８０円であった。この金額を基礎に、生活費控除割合を３割とし、この間の中間利息を１２年間のライプニッツ係数８．８６３２円を乗じることにより控除すると２８２８万２５２４円となる。
Ｄ　計算式
４５５万８５８０円×（１ー３）×８．８６３２＝２８２８万２５２４円（ウ）　株式会社Ｉの役員報酬　　　　　　　　　　　　　　　　３９４万５２７０円（訴状では請求せず）
Ａ　収入　　　　　　年額６０万円
Ｂ　就労可能年数　　１３年（前記）
Ｃ　生活費控除割合　３割
Ｄ　中間利息控除　９．３９３５
Ｅ　計算式
６０万円×（１ー０．３）×９．３９３５＝３９４万５２７０円（エ）　国民年金　　　　　　　　　　　　５６６万６７２８円（訴状では請求せず）Ａ　満６０歳以後、その請求が可能となるが、別紙年金計算書（略）記載のとおり、満７０歳で請求した場合、その逸失利益は８０９万５３１７円となる。Ｂ　活費控除を３割とすると５６６万６７２８円となる。（オ）　町村議会議員共済の共済年金      　７７万３４９６円（訴状では請求せず）Ａ満７２歳までの１２年間議員活動を続け、別紙年金計算書（略）のとおり、満７３歳から支給を受けた場合、その逸失利益は１１０万４９９５円となる。Ｂ　生活費控除を３割とすると７７万３４９６円となる。カ　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　２８００万００００円Ｅは、一家の支柱そのものであり、遺族である原告らの精神的苦痛を慰謝する金額は、２８００万円を下らない（訴状では２６００万円）。キ　葬儀費                              １２０万００００円原告らが、法定相続分にしたがい分担することになっている。ク　以上合計　　　　　　　　　　　　　９６７８万６５０５円ケ　既払金　　　　　　　　　　　　　　３０４２万９６７５円自賠責保険への被害者請求による。
コ　未払額　　　　　　　　　　　　　　６６３５万６８３０円（訴状では４８９１万４１２８円）サ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　６６３万５６８３円（訴状では４９０万００００円）シ　未払損害額合計　　　　　　　　　　　　７２９９万２５１３円（訴状では、５３８１万４１２７円）
（２）　相続
原告ＡはＥの妻，同Ｂ，同Ｃ及び同ＤはＥの子であり，外にＥの相続人はいない。
（３）　よって，被告に対し，自賠法に基づく損害賠償として，原告Ａは金２６９０万７０６４円，その余の原告３名は各金８９６万９０２１円及びこれらに対する本件事故発生の日である平成１２年１２月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
３　被告の主張（原告の主張に対する認否等）
（１）　原告の主張(1)について
ア　アの治療費は認める。
イ　イの入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　３３００円
１日当たり１１００円×３日＝３３００円
ウ　ウの入院付添費　否認する。
完全看護であった。
エ　エの入院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　３万６９００円
８２００円×３日×１．５＝３万６９００円
オ　オの逸失利益
（ア）　（ア）について　　　　　　　　２３３５万８２０４円（訴状主張の額の限度で認める。）
（イ）　（イ）ないし（オ）について　　否認する。
カ　カの死亡慰謝料　　　　　　　　　１８００万円
キ　キの葬儀費用　　　　　　　　　　　１００万円
ク　ケの既払金　　認める。
ケ　サの弁護士費用　不知。
コ　以上合計　　　　１２３９万９９０４円
（２）　原告の主張（２）は不知。
（３）　被告の抗弁（過失相殺）
Ｅは，夜間（午後８時４８分頃），幹線道路である本件道路を，被告運転車両の進行方向の直前を斜めに横断している。また，Ｅは相当酒を飲んでいたことがうかがわれる。
よって，本件事故現場付近が商店街であったとしても，Ｅには３５パーセントを下回らない過失がある。
５　抗弁に対する原告らの認否
争う。
６　争点
（１）　事故態様（過失割合）
（２）　損害


第３　当裁判所の判断
（争点１について）
１　甲１７，１８，２８，３０，乙１，２，６の１～５，乙７ないし９，被告本人の供述によれば、以下の事実が認められる。
（１）　本件事故現場付近は商店街であり，パチンコ店のネオンによって，周囲は明るく，見通しは良好であったが，被告の前方不注視（過失）によりＥの発見が遅れたため，本件事故を回避できなかった（別紙交通事故現場見取図（略）参照。乙１）。
（２）　Ｅは，本件事故現場道路を横断する際，車両が接近していないかどうかを確認する必要があるのに，それを怠った落度があり、また，事故当時は夜間であったけれども，本件車両はライトを点灯していたので、同車両に容易に気づき得るはずであるが，気づくのが遅れ、その結果、同車両が接近してくる直前に斜め横断しており，危険性が高いものであった。
（３）　本件事故現場道路は主要な道路ではあるが，道路幅，歩道との区分のされ方などよりすると、幹線道路であるとは言えない（見取図（略）参照）。（４）　Ｅは、本件事故の前，飲酒をしていたことが窺えるが，その酒量や酩酊度合は定かではなく，本件事故に与えた影響は不明である。
（５）　本件事故当時の本件車両の速度について言えば、実況見分調書（乙１）、文献（甲３０）によれば，本件車両のスリップ痕は３．９メートルであること、制動の開始直後に本件車両とＥが衝突していること、被告がＥを認識して急制動をして停車するまで１９．６メートルであること、Ｅが本件事故によって１５．６メートル跳ね飛ばされたと思われることなどの事実が認められ、これらの事実からすると，本件車両が４本ともスタッドレスタイヤであったことを加味しても，その速度は時速４０キロメートルから５０キロメートルであると考えられる。２　以上の事情を総合して斟酌すると，本件事故における被害者（Ｅ）の過失割合は２５パーセントとするのが相当である。
（争点２について）
１　損害（証拠等認定根拠は各項目に掲記）
（１）　治療費（文書料を含む）             　　４３万１１７５円争いがない。
（２）　入院雑費                                       ３９００円前記のとおり、Ｅは、３日間入院しており、その間の入院雑費は一日１３００円，合計３９００円が相当である。
（３）　入院付添費                                 １万８０００円甲２の１，２、甲３によれば、Ｅは，瀕死の状態でＦ市民病院に搬入されており、近親者の付添看護は必要であったというべく、入院付添費は、１日６０００円、合計１万８０００円が相当である。
（４）　入院慰謝料                　                ４万８０００円１日当たり１万６０００円、合計４万８０００円が相当である。（５）　逸失利益                            　４６４４万５２９１円ア　Ｈ工業有限会社　　　　　　　　        ２３３５万８２０４円（ア）　甲２４（平成１１年分所得税確定申告書）によると，Ｅ（昭和１５年１月３０日生）は、本件事故発生前年の平成１１年度に，Ｈ工業有限会社より年間４３２万１４４０円の給与（収入）を得ていたことが認められる。（イ）　原告Ｂの供述、甲２３等によると、Ｅは、本件事故時（平成１２年１２月２２日）、満６０歳であり、上記会社の代表取締役として就労していたので、Ｅの就労可能年数は，平均余命期間２０．５４年（平成１２年簡易生命表）の約２分の１である１０年とし、ライプニッツ係数7.7217，生活費控除割合３割として計算すると，２３３５万８２０４円となる。式　4,321,440×(1-0.3)×7.7217＝23,358,204イ　ａ町議会議員               　　　　１３８１万５１４１円（ア）　甲２４によれば，Ｅは、本件事故当時、ａ町議会議員であり、平成１１年度に４５５万８５８０円の給与の支給を受けていたことが認められる。（イ）　Ｅの残りの任期（平成１３年１０月までの１年）における給与に関しては逸失利益を肯定するのが相当であるが，次期以降（平成１３年１０月以降）において立候補しかつ当選するとしてよいか。
Ａ　この点，被告は，地方議員の地位は選挙によって変わるものであり，その地位は極めて危ういものであるから，当選を前提とする議員の給与は逸失利益の対象とならないと主張する。
Ｂ　しかし，死亡による損害の算定において，賠償すべき損害とされるのは，事故と相当因果関係のあるものであれば足りるところ，本件事故がなければ、Ｅは当選したか否か（因果関係の判定）は、必ずしも選挙の結果を待たなければならない訳ではない。
確かに、選挙の結果は通常予測し難く，したがって，選挙の結果による公職の報酬が損害と認められる事例は，きわめて限られたものというべきであるが，可能性が高いと認められる場合にまで，事故との因果関係を否定することは相当でない（東京高裁平成６年２月２２日判決・金融商事判例９５９号３８頁参照）。
Ｃ　ところで、原告Ｂ本人の供述によれば，Ｅが次期同町議会議員選挙に立候補する意思を有していたことは明らかであり、また、甲２５ないし２７によれば、Ｅは過去３回連続で同町議会議員に当選しており，そのうち，平成元年１０月の選挙は無投票だったものの，後２回においては定数２２のうち２位（平成５年１０月）と１０位（平成９年１０月）で当選しており、いずれにおいても、次回選挙において落選の可能性が高いという事情は認められず、むしろ，これまでの得票数、当選順位，議席数、立候補者数などの諸事情に鑑みれば，次回選挙においてＥが落選する可能性は低いというべきである。
Ｄ　以上の諸事情を彼此勘案すれば，Ｅは本件事故がなければ次回の選挙にも立候補し，当選して町議会議員の報酬を受けられた可能性が大きいというべきである。
ただ，次々回選挙以降の当選の可能性についてまでは，これを認めるに足りる証拠はない。


（ウ）　したがって，平成１７年１０月までの５年間を任期とし，その間の中間利息をライプニッツ係数4.3294を乗じることにより控除し，かつ，生活費控除割合を３割として逸失利益を計算すると，１３８１万５１４１円となる。式　4,558,580×(1-0.3)×4.3294=13,815,141ウ　株式会社Ｉ経営者としての役員報酬　６４万８６２２円（ア）　甲２３，２４，原告Ｂの供述によれば、Ｅは株式会社Ｉから取締役報酬として、平成１１年度に６０万円（月５万円）の給与収入を得ていたことが認められる。
被告は，Ｅは名目的取締役であり，上記収入は利益配当に等しいと主張するが、Ｅは株式会社Ｉの労務に全く従事していなかった訳ではなく、上記役員報酬には，労働の対価としての部分も含まれているというべきところ、上記収入のうち，どの割合までが労務としての対価であるかについては，Ｅがａ町議会議員として多忙であったこと，Ｈ工業有限会社の代表取締役であったことなどを総合すれば，月５万円の収入の内の２割（月１万円、年間１２万円）が労務としての対価であり，その余は利益配当の性質を有するものとするのが相当である。
（イ）　そして，本件事故時のＥの年齢が６０歳であったことに鑑み、Ｅの上記会社における就労可能年数は，平均余命期間２０．５４年（平成１２年簡易生命表）の約２分の１である１０年とし、ライプニッツ係数7.7217，生活費控除
割合３割として計算すると，６４万８６２２円となる
式　120,000×(1-0.3)×7.7217=648,622エ　年金の逸失利益                      　８６２万３３２４円（ア）　国民年金                   　　　４１２万３０３０円Ａ　甲１３（国民年金被保険者名簿）、甲１５（調査嘱託回答書）によれば，Ｅは、国民年金の掛金を支払い，本件事故により死亡しなければ，上記回答書回答事項２（略）記載（別紙参照）どおりの年金を受給できたことが認められる。
Ｂ　被告は，国民年金の受給権は受給権者の死亡により消滅し相続性のないものであり，したがって、本件においては、国民年金は逸失利益の対象とならないと主張する。
しかし，国民年金は，当該受給権者に対して生活保障を与えることを目的とするものであるとともに，その者の収入に生計を依存している家族に対する関係においても，同一の機能を営むものというべきであるから，他人の不法行為により死亡した者の得べかりし国民年金は，その逸失利益として相続人が相続によりこれを取得し，加害者に対してその賠償を請求することができるものと解するのが相当である（最高裁平成５年９月２１日第三小法廷判決・最高裁判所裁判集民事１６９号７９３頁参照）。
Ｃ　また，弁論の全趣旨によれば、Ｅは，事故当時年金を現実に受給していなかったが，請求すれば年金を受給できたものであり、したがって、本件事故によって死亡していなければ（例えば傷害を負ったような場合）確実にその請求をしていたであろうというべく、そして，逸失利益は当該本人が死亡していないことを仮定するものであるから，受給者が死亡により国民年金を受給できなくなったことを理由として逸失利益の相続性を否定するのは相当でない。
Ｄ　以下、本件国民年金についての逸失利益を計算する。（Ａ）　Ｅがいつの時点において国民年金の支払を請求するか。この点、原告主張のように７０歳とは社会通念上考えがたく，Ｅにおいて、生前、年金の受給開始時を特に言及していたとは認められないので、６５歳とするのが相当である。
（Ｂ）　中間利息の控除については，Ｅの余命期間を２０．５４年（平成１２年簡易生命表）とし，４年後（事故発生日平成１２年１２月２２日の翌月３０日で満６１歳）の受給であるから，２０年間のライプニッツ係数12.4622から４年間のライプニッツ係数3.5459を引き，その数値8.9163を乗じることとする。
（Ｃ）　生活費控除率については，Ｅには，前記のとおり１０年間は，Ｈからの収入が見込まれるので，支給開始（６５歳）から６年間の生活費控除率は３割とし，その余の１０年間は５割とするのが相当である。（Ｄ）　以上により計算すると４１２万３０３０円となる。式　804,200×(12.4622-3.5459)×{6×(1-0.3)＋10×(1-0.5)}/16
＝4,123,030
（イ）　町村議会議員の共済年金　　           ４５０万０２９４円Ａ　甲１４，１６によれば，Ｅは平成元年１０月から同１２年１２月まで（１３５月），町村議会議員共済会の掛金総額３２２万９８００円を支払っており，本件事故により死亡しなければ，その任期に応じた所定の年金を受給できたことが認められる（別紙甲１６添付調査事項参照）。そして，同年金の相続性及び逸失利益性については国民年金の場合と別異に解する必要はなく，これを積極に解するのが相当である。Ｂ　前述のとおり，Ｅは、次期選挙（平成１７年１０月）までは当選可能性が認められるので，これを前提に支給額、逸失利益を算出する。（Ａ）　Ｅは、６５歳時に同年金の受給を開始するので、国民年金の場合と同様に中間利息の控除は，４年後の係数である8.9163を乗じることとする。
（Ｂ）　任期中（５８か月）は掛金を支払う必要があるので，その分の掛金の合計に５年後のライプニッツ係数（０．７８３５）を乗じた額を控除する。
（Ｃ）　生活費控除率については、国民年金の場合と同様に，支給開始から６年間の生活費控除率は３割とし，その余の１０年間の生活費控除率を５割とする。


（Ｄ）　以上により計算すると４５０万０２９４円となる。式　{1,036,800×(12.4622-3.5459)-(31,200×58×0.7835)}×{6×(1-0.3)＋10×(1-0.5)}/16＝(9,244,419-1,417,821)×{6×(1-0.3)＋10×(1-0.5)}/16=7,826,598×(4.2＋5)/16=4,500,294Ｃ　原告は、満７２歳まで１２年間議員活動を続け、満７３歳から年金支給を受けた場合を前提として、７７万３４９６円を請求しているが、前記のとおり、平成１７年１０月までの５年間を任期としているので、同主張は採用しない。
（６）　死亡慰謝料                              ２６００万００００円原告Ｂの供述によれば、Ｅは一家の支柱であったことが認められるので，死亡慰謝料は２６００万円が相当である。
（７）　葬儀費                                    １２０万００００円１２０万円が相当である。
（８）　損害小計
ア　治療費　　　　　　　４３万１１７５円
イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　３９００円ウ　入院付添費　　　　　　　　　　　　１万８０００円エ　入院慰謝料　　　　　　　　　　　　４万８０００円オ　逸失利益　　　　　　　　　　４６４４万５２９１円２３３５万８２０４円＋１３８１万５１４１円＋６４万８６２２円＋（４１２万３０３０円＋４５０万０２９４円）＝４６４４万５２９１円
カ　死亡慰謝料　　　　　　　　　２６００万００００円キ　葬儀費用　　　　　　　　　　　１２０万００００円ク　小計　　　　　　　　　　　　７４１４万６３６６円２　過失相殺（２５％控除）　　　　　５５６０万９７７４円前記のとおり、Ｅにも２５％の過失があるので、過失相殺すると５５６０万９７７４円となる。
３　損害の填補（３０４２万９６７５円控除）　２５１８万００９９円被告から原告らに，計３０４２万９６７５円が既に支払われており、この点争いはなく、５５６０万９７７４円から控除すると２５１８万００９９円となる。
４　相続
（１）　甲６ないし１１によれば、原告の主張（２）の事実が認められ、したがって、上記２５１８万００９９円につき、原告Ａは２分の１，原告Ｂらは各６分の１ずつＥの損害賠償請求権を相続した。
（２）　原告らの各相続分
原告Ａ　　　　　　　　　　　　　１２５９万００４９円原告Ｂ，Ｃ，Ｄ　　　　　　　　　各４１９万６６８３円
５　弁護士費用
本件訴訟の難易度，認容額，審理の経過等の事情に照らすと，本件事故と相当因果関係にある弁護士費用は、各損害額の約１割とし、以下のとおりとする。（１）　原告Ａ　　　　　　　　　　　　　　１２５万００００円（２）　原告Ｂ，Ｃ，Ｄ　　　　　　　　　　各４１万００００円
６　損害額合計
（１）　原告Ａ　　　　　　　　　　　　　１３８４万００４９円１２５９万００４９円＋１２５万円＝１３８４万００４９円（２）　原告Ｂ，Ｃ，Ｄ            　　　　　４６０万６６８３円
４１９万６６８３円＋４１万円＝４６０万６６８３円
第４　結論
以上によれば，原告らの本訴請求は，原告Ａについて１３８４万００４９円，原告Ｂ，Ｃ，Ｄについて各４６０万６６８３円及びこれらに対する不法行為日である平成１２年１２月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し，その余は失当として棄却し，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁　判　官　東　條　　　宏


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　平成１２年４月３日○○県○○市長に対する届出によりなされた控訴人と被控訴人との間の長男Ｃ（平成５年４月２０日　　　生）の親権者を被控訴人と指定する協議が無効であることを確認する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文１項と同じ。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
控訴人と被控訴人は，両名間の長男Ｃ（平成５年４月２０日生）の親権者を被控訴人と定めて離婚するとの協議離婚の届出　　がされているところ，本件は，控訴人が，被控訴人に対し，Ｃの親権者を被控訴人と定める協議をしたことはないとして，同　　協議が無効であることの確認を求めた事案である。原審は，上記離婚届が控訴人の意に反して作成されたものと認めることはできず，むしろ，離婚届に署名押印した時点で　　　は，控訴人宅での生活を外形上従前どおり継続することを前提とする限り，親権者を被控訴人と定める離婚届が提出されるこ　　と自体には，抵抗感を持っていなかったと推認するのが相当であるとして，請求を棄却した。
このため，控訴人がこれを不服として控訴をした。
２　前提となる事実及び争点は，当審において当事者の主張（補充）を次のとおり付加するほか，原判決事実及び理由の「第２　　事案の概要及び争点」欄の「１前提となる事実」及び「２　争点」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，　　原判決４頁２行目の「署名をするあたり」を「署名をするにあたり」に，同頁１１行目の「Ｇ」を「Ｈ」にそれぞれ改め　　　　る。）。
(1)　控訴人の主張
ア　本件離婚届は，被控訴人がグアムの男性に夢中になっている最中になされ，その後，単身グアムに行くために，控訴人にＣ　　の養育を委ねてアパートに別居し，更に平成１３年５月，グアムの男性との関係がなくなった直後に，東京の被控訴人の実家　　にＣを強制連行したのであるから，本件の背後に被控訴人とグアムの男性との関係があることは明らかである。
控訴人は，被控訴人がグアムの男性に狂っているので，離婚もやむなしと思ったのであり，そのような被控訴人にＣの養育　　を委ねることはできないと強く思っていた。控訴人はＣを目に入れても痛くない程可愛がっており，離婚後の世間体を重視し　　たなどということはない。
したがって，本件離婚届のうち，被控訴人が書き入れたＣの親権者を被控訴人とする部分は，控訴人の意思に反して作成さ　　れたものである。イ　控訴人は，本件離婚届に署名押印した際に，直ちに離婚届出がされるとは全く思っておらず，離婚届がされていることは，　　平成１３年５月まで知らなかった。控訴人の離婚届への署名押印は，いわば離婚の仮合意である。控訴人は，離婚自体は了承　　したが，離婚の条件は今後の話し合いによるものであり，子供の問題も当然今後の話し合いいかんにかかっている。
被控訴人は，離婚後，僅か９か月後にＣを控訴人に委ねて別居し，その際，控訴人がこれを了承してアパート賃貸借契約の　　連帯保証人となった。別居後被控訴人はＣの診察券，学校の半年間の行事予定，週の時間割等を全部控訴人に預けて４か月完　　全に養育を委ね，自らはグアム島に行き，同年６月１日には突然Ｃを連れ去り，その後控訴人との面接交渉も拒否している。　　　これら一連の事実経過は，本件離婚届作成時，Ｃの親権者問題が決着されていなかったことを明示している。
ウ　被控訴人は，Ｄが戸籍現在事項証明書を入手後，控訴人が何も行動を取らなかったことを強調するが，控訴人は，従業員で　　ある同女が離婚届のことを言っているとは全く思わなかったのである。この時点で，控訴人は，離婚届出がされていること　　　も，親権者として被控訴人が指定されていることも知らなかったからこそ，その後被控訴人がＣの養育を控訴人に委ねて別居　　した際に，おってＣの親権者は離婚の金銭問題と合わせ円満に話し合いたいと思い，届出済みであったのであれば当然なすべ　　きその変更を何ら問題としなかったのである。エ　被控訴人は，控訴人が親権者変更の調停申立てをしたことを，親権者指定の協議がされたことの根拠としている。しかし，　　上記連行直後の対応としては，家事調停申立てが常識的であり，かつ，親権者変更の家事調停はあるが，親権者指定協議無効　　の家事調停はないため，不満でも親権者変更の家事調停で財産分与等も合わせ，紛争を解決できればと判断したものである。
(2)　被控訴人の主張
ア　Ｄは，平成１２年４月６日付けの戸籍現在事項証明書を取り寄せ，控訴人の会社の机の中に入れ，控訴人に対して電話で　　「見ておいて下さい」と伝えた。しかしながら，控訴人は机の中を見ることもなく，Ｄに何のことかと問いかけることもなく，　　何らの行動も取らなかった。
控訴人は，平成１２年４月当時，Ｃの親権者について不服があれば異議を申し立てることができたにもかかわらず，何もし　　なかったのである。また，ＤもＣの親権者が被控訴人であると知った後も，控訴人の机の中に戸籍全部事項証明書を入れるほかは何らの行動も　　取らなかったし，控訴人に対して書類を見るように強く訴えることもなかった。
以上のとおり，控訴人は被控訴人が親権者であることを認めていたのである。
イ　控訴人は，平成１３年６月に東京家庭裁判所に親権者変更調停を申し立て，平成１４年１月３０日に取り下げている。控訴　　人は，調停において親権者の変更が認められそうになかったので，急拠調停を取り下げ，親権者指定協議無効確認請求訴訟を　　提起したものである。


控訴人が平成１３年５月に初めて親権者が被控訴人であることを知り，親権者の協議などなかったと思ったのであれば，当　　初から親権者の変更ではなく，親権者協議の無効を請求するはずである。にもかかわらず，控訴人が親権者変更の調停を申し　　立てたということは，控訴人は親権者の協議が有効に成立していたことを認めていたからである。
ウ　控訴人は，本件離婚届に署名押印した際に，直ちに離婚届出がされるとは全く思っていなかったと主張するが，控訴人が離　　婚届に署名押印したのが，被控訴人から署名押印を強く迫られたからなのであれば，被控訴人がすぐにでも離婚届を提出する　　おそれがあると危惧するのが当然であり，その時点で子供の親権者を空欄にすれば，被控訴人が自ら親権者となることに控訴　　人が合意したとして，親権者欄に自分の名前を記入して提出する可能性が高いことは，容易に予想されることである。
また，控訴人が離婚届に署名押印した際に，金銭的な話し合いが全く行われなかったから，離婚の仮合意でしかなかったと　　主張する。しかし，そもそも協議離婚時において決めなければならないのは，未成年の子供の親権者だけであって，氏や戸籍　　は一方で定めることができる。慰謝料・財産分与・子供の養育費等は，あらかじめ協議して決めておいた方が被控訴人にとっ　　て有利だといえるが，それでもまず離婚をしたいと離婚届を出すことはありうることである。
第３　当裁判所の判断
１　親権者指定協議無効確認の訴えの適法性について
本件は，協議離婚をした元夫婦の一方である控訴人が，離婚意思及び離婚届出意思の存在は認めつつ，すなわち，協議離婚　　の成立は認めながら，離婚届に記載された未成年の子の親権を行う者の記載に沿う，親権者を定める協議における合意の不存　　在を主張しているものである。一般にこのような場合，親権者指定の合意の不存在あるいは無効を主張する元夫婦の一方は，　　戸籍法１１４条により，家庭裁判所の許可を得て，戸籍に協議離婚届に基づいて記載された親権者を父又は母と定める記載の　　訂正（抹消）をすると共に，改めて元の配偶者と親権者を定める協議を行うか，その協議が調わないものとして家庭裁判所へ　　親権者指定の審判を求める（民法８１９条５項，家事審判法９条１項乙類７号）ことが考えられる。この場合，戸籍法１１４　　条による戸籍訂正の許可を求める審判手続においても，親権者指定の審判手続においても，親権者を定める協議の不存在あるいは無効の主張の当否が判断の中心の１つとなるものと予測されるが，戸籍訂正の許可を求める審判手続では相手方配偶者は　　当事者ではないし，戸籍訂正の審判も親権者指定の審判も，親権者を定める協議の不存在あるいは無効について判断がされて　　も，その判断に既判力はなく，紛争が蒸し返される可能性がある。このようなことを考えると，協議離婚をした元夫婦の一方は，他方を被告として親権者指定協議無効確認の訴えを提起する　　ことも許されるものと解するのが相当である。
このような訴訟は，人事訴訟手続法に定められた人事訴訟の類型ではなく，また現在解釈上人事訴訟の類型として認められ　　ている訴えではないが，事案の性質に鑑み，離婚無効確認訴訟と同様に解釈上人事訴訟として，手続や効果を規律するのが相　　当である。また，そうでないとしても，少なくとも，人事訴訟ではない通常訴訟として許されるものである（通常訴訟として　　考える場合，協議離婚届に記載された子の親権者を父あるいは母と定める記載に沿う協議の無効を確認する旨の請求の趣旨で　　は，過去の法律関係の確認となるが，そのような請求について裁判することが，これを現在の法律関係の確認にひきなおし　　　て，「当事者間の子○○が当事者の共同親権に服することを確認する。」との請求について裁判するよりも，当事者間の紛争　　の焦点に既判力を生じさせ，紛争の根本的な解決を図ることができるところであるから，このような訴えは適法というべきである。）。したがって，本件訴えは適法である。
２　そこで，本件において，控訴人と被控訴人との間に，Ｃの親権者を被控訴人と定める協議が成立していたか否か（争点）に　　ついて検討する。前記前提となる事実に加え，証拠（甲１，３，４，６，１１の１及び２，１２の１及び２，２２，２６，２８，２９，４８　　の１及び２，５０の１及び２，６４の１及び２，６６，乙２，証人Ｄ，控訴人本人，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれ　　ば，次の事実が認められる。
(1)　控訴人（昭和１７年３月３日生）と被控訴人（昭和４１年５月１５日生）は，平成４年１０月１日に婚姻の届出をし，平　　成５年４月２０日，長男Ｃをもうけたが，その後，不仲となり，平成１２年３月ころには，既に双方とも離婚することには異　　存がないという段階にまで婚姻関係は破綻していた。被控訴人は，同年４月のＣの小学校入学を機に控訴人と離婚することを　　考え，離婚届出用紙を手元に用意していた。
(2)　控訴人は，平成１２年４月１日，被控訴人の用意した離婚届出用紙の自己の氏名及び住所欄，夫の父の名の欄，夫の職業　　欄を自筆で記入し，届出人の夫欄に自署して押印し，さらに捨て印を押して被控訴人に交付した。その際，控訴人と被控訴人　　との間で，離婚しても被控訴人は旧姓に復さないこと，Ｃを引き続き控訴人宅から通学させること，被控訴人も当面控訴人宅　　で同居を続けることが前提とされていた。
(3)　翌２日，被控訴人は，控訴人が署名した前記離婚届出用紙を控訴人の実妹であるＤ方に持参して，Ｄとその夫に証人とし　　ての署名を依頼し，同人らの署名をもらった。被控訴人は，控訴人が書いた夫の父の名の欄の「Ｉ」の字を書き直し，控訴人　　が記入していなかった夫の母の名と続柄の部分を記入するなどし，翌３日，○○市役所に離婚届を提出した。


被控訴人が提出した離婚届には，被控訴人の筆跡でＣの親権者を被控訴人と定める旨の記載がされており，Ｃの戸籍上，平　　成１２年４月３日，控訴人と被控訴人とがＣの親権者を母と定めて届け出た旨の記載がされている。(4)　Ｄは，控訴人が経営する会社に事務員として勤務しているところ，同月３日，控訴人に対し，被控訴人の依頼により離婚　　届出用紙に証人として署名したことを告げた。さらに，Ｄは，同月６日，離婚届が実際に提出されたかどうかを確認するた　　　め，控訴人の戸籍の全部事項証明書をとり，Ｃの親権者を被控訴人と定めて離婚届が提出されていることを確認し，その後，　　同証明書を社長室の控訴人の机の引出しに入れ，控訴人に対し，電話で「見ておいて下さい。」などと言って机の引出しに入　　れておいた旨を伝えた。
(5)　離婚届が提出された後も，控訴人と被控訴人は，控訴人宅において，外形的には何ら従前と変わらない同居生活を継続し　　ていた。(6)　被控訴人は，その前後，平成１１年８月から平成１３年５月までの間に，合計９回グアム島を訪れているところ，そのう　　ち４回はＣも一緒であったが，残りの５回は単身であった。被控訴人の最初のグアム旅行は，控訴人から被控訴人とＣの二人　　で行ってくるようプレゼントされたものであったが，回数を重ねるうちグアム島に知り合いもでき，家族ぐるみで付き合うよ　　うな友人もできた。被控訴人のグアム島訪問歴中には，離婚届を出す１０日ほど前までになる平成１２年３月１２日から同月　　２３日の足かけ１２日間の旅程や，平成１２年１２月２５日から平成１３年１月８日まで足かけ１５日間の旅程が含まれてい　　るところ，被控訴人は，Ｅという男性が平成１２年１２月２６日から同月２８日まで，グアム島のＪホテルに滞在したことを　　示す書類を手元に所持していた。(7)　平成１３年２月７日ころ，被控訴人は，契約期間を同年２月１０日から２年間と定めて，○○市内にアパートを借りる契　　約をした。同契約にあたり，控訴人は連帯保証人になった。被控訴人は，Ｃを控訴人のもとに残してアパートに移ったが，控　　訴人宅に毎日行き来してＣの食事の世話などをした。その後，被控訴人は，平成１３年３月２４日から４月６日まで及び４月　　２３日から５月８日までの旅程でグアム島を訪れ，これに伴い，控訴人の姪であるＦが，昼間，Ｃの世話をするようになって　　いた。
(8)　その間，平成１３年４月１５日と同年５月２１日の２回，１度目は被控訴人と控訴人の姉妹ら３名が，２度目はこれに控　　訴人本人も交えて，控訴人と被控訴人夫婦の問題についての話し合いをしたが，１度目は控訴人本人が加わらなかったことか　　ら，２度目は加わった控訴人がＣの親権を巡って興奮した様子であったことから，いずれも具体的な成果はなかった。
(9)　平成１３年６月１日朝，被控訴人は，通学途中のＣを連れて東京の被控訴人の実家に戻り，Ｃの転校手続をとった。これ　　に対し，控訴人は，東京家庭裁判所に親権者変更の調停を申し立て，その中で，離婚届出の際にＣの親権者を被控訴人と定め　　る協議が成立したことはなく，被控訴人が勝手にそのように記載した離婚届を提出したと主張したが，被控訴人がこれを認め　　なかったことから，同調停を取り下げて，本訴を提起した。
(10)　被控訴人は，現在まで，被控訴人の実家において，Ｃを養育している。３　前項認定の事実に基づき，争点について判断する。(1)　控訴人は，被控訴人から離婚届に署名押印することを強く求められたので取り敢えず署名押印して被控訴人に渡したが，　　その際，控訴人がＣの親権者になることを強く述べたと主張する。
しかし，そうであるなら，離婚届にＣの親権者を控訴人と定める旨の記載をしないまま離婚届出用紙に署名押印し，捨て印　　まで押して相手に交付するというのは極めて不自然な行動といわなければならない。親権者の定めが記載されていない離婚届　　出用紙に署名押印して相手に渡した以上，親権者となることに固執していないと見られても仕方がないといえる。
また，控訴人は，親権者のことは後で話し合おうと言って署名押印した趣旨の主張もするが，親権者には自分がなると強く　　述べたという主張と，親権者のことは後で話し合おうと言ったという主張とは両立し難いものである。(2)　さらに，控訴人は，取り敢えず署名押印した理由として，被控訴人がすぐに離婚届を提出するとは思っていなかったと説　　明しているが，この点も，被控訴人から署名押印を強く求められたという主張と整合しない。現に，控訴人は，離婚届出用紙　　に署名押印した翌日に，Ｄから，被控訴人に頼まれて離婚届に証人として署名したという話を聞かされた際にも，特に驚いた　　り行動を起こした様子は窺えない。
しかも，Ｄは，控訴人の机の引出しに離婚の記載のある戸籍の全部事項証明書をわざわざ入れて，「見ておいて下さい。」　　などと控訴人に告げているところ，その直前に，控訴人は，Ｄから，離婚届の証人として署名したことを聞かされているので　　あるから，仮に，控訴人が，被控訴人が離婚届をすぐに提出することはないと考えていたのであれば，Ｄの話に反応して，戸　　籍の全部事項証明書を確認し，被控訴人に抗議するなどの行動に出たはずである。このように考えると，離婚届がすぐに提出　　されるとは思っていなかったとする控訴人の供述はにわかに信用できない。
(3)　また，控訴人は，控訴人が費用をかけて自宅にＣが遊ぶためのプールなどの設備を備えていることなどからも，控訴人の　　主張が真実であることが窺えると主張する。


しかし，前記のとおり，離婚届を作成したときも，被控訴人がアパートを借りたときも，Ｃについては引き続き控訴人宅で　　暮らすことが前提とされていたのであるから，自宅の設備の点は，特段の根拠とはならない。(4)　控訴人は，本件離婚届は，被控訴人がグアムの男性に夢中になっている最中になされ，その後，単身グアムに行くため　　　に，控訴人にＣの養育を委ねてアパートに別居し，更に平成１３年５月，グアムの男性との関係がなくなった直後に，東京の　　被控訴人の実家にＣを強制連行したのであるから，本件の背後に被控訴人とグアムの男性との関係があることは明らかである　　旨主張する（当審における補充主張）。
しかし，被控訴人が頻繁にグアムに出かけた状況は前記認定のとおりであり，被控訴人がグアムの男性と控訴人主張のよう　　な関係があるとまでは認定できず，また，控訴人が被控訴人のそのような関係を疑い，被控訴人にＣの養育を委ねることはで　　きないと強く思っていたというのであれば，前記のとおり，離婚届にＣの親権者を控訴人と定める旨の記載をしないまま離婚　　届出用紙に署名押印し，捨て印まで押して相手に交付するというのは極めて不可解であり，被控訴人が頻繁にグアムに出かけ　　たことが，本件親権者指定の協議において，何らかの関係を有していたとは考えられない。
(5)　控訴人は，離婚届への署名押印は，いわば離婚の仮合意であるとし，離婚自体は了承したが，離婚の条件は今後の話し合　　いによるものであり，子供の問題も当然今後の話し合いいかんにかかっている旨主張する（当審における補充主張）。
しかし，仮合意にすぎないなら，Ｄから離婚届に証人として署名したことや，戸籍の全部事項証明書を取ったことを告げら　　れた際の控訴人の態度は，前記のとおり説明がつかない。
また，被控訴人は，その後の別居等の一連の事実経過から，本件離婚届作成時，Ｃの親権者問題が決着されていなかった根　　拠とするが，被控訴人は，アパートを借りて別居した後も，親権者の指定を受けていながら，なお離婚時のＣを控訴人宅から　　通学させるとの約束を守ろうとした被控訴人の態度が窺われるのであり，控訴人が主張するような経緯が本件離婚届作成時，　　Ｃの親権者問題が決着されていなかった根拠となるものではない。
(6)　控訴人が，離婚届に署名押印した時点において，真にＣの親権者になることを望んでいたのであれば，親権者を被控訴人　　と定めた離婚届が提出されたことを知った時点で，被控訴人に対して強く抗議し，何らかの行動を起こしたはずであるから，　　控訴人が，離婚届が既に提出されていることを，いつ，どのようにして知ったのかという点は，極めて重要な間接事実である　　が，この最も重要な点について，控訴人の供述（陳述書等を含む。）は，曖昧であるうえ，変遷が見られる。
前記のとおり，Ｄは，控訴人経営の会社に勤務しており，戸籍の全部事項証明書を直接控訴人に渡せなかったとしても，離　　婚届に証人として署名した控訴人の離婚という事態を気にかけて，わざわざ同証明書を取ったのであるから，その後電話で机　　の引き出しに入れた旨告げただけで，そのまま放置し，その件について控訴人との間に何らの会話も交わしていないというの　　は，余りに不自然であり，到底信用できない。Ｄはその後控訴人と顔を合わした際に，同証明書に目を通したか否かを当然に　　確認していると考えられる。そうすると，控訴人は，その時点で，被控訴人をＣの親権者とする離婚届が既に提出されている　　ことを知ったというべきである。
(7)　他方，離婚届を作成した時点で，Ｃが引き続き控訴人宅で暮らすことが前提とされていたということ自体から，少なくと　　も親権者を被控訴人と定める協議までは成立していなかったと推認することもできないではないが，この点，被控訴人は，離　　婚届を作成した当時の控訴人の態度について，世間体を気にして，被控訴人が直ちにＣを連れて別居することや，離婚して被　　控訴人が旧姓を称することには抵抗していたものの，被控訴人がＣの親権者になること自体には同意していたと主張し，本人　　尋問においてその旨供述する。当時経営する会社の業務が多忙であった控訴人が，実際のＣの監護のことを考え，親権者としては被控訴人に指定するもの　　の，毎日の生活を従来どおり続けることを強く望んだとしても，格別不自然であるとはいえない。
４　以上の点を総合して考慮すると，
(1)　Ｃの親権者を被控訴人と定め，控訴人の署名押印がなされている協議離婚届
が提出されていること
(2)　仮に，控訴人が署名押印した際に，離婚届出用紙にＣの親権者を指定する記載はなかったという控訴人の主張を採用する　　としても，控訴人は，そのような離婚届出用紙に署名押印して，直ちに被控訴人に交付していること(3)　控訴人は，離婚届に署名押印して被控訴人に渡した直後に，実妹であるＤから，その離婚届に証人として署名したという　　ことを聞かされているのに，特に
何の行動もしていないこと
(4)　Ｄが戸籍の全部事項証明書をとり，それを控訴人の机の引き出しに入れてその旨告げられていながら，特に何の行動もし　　ていないこと（それに目を通していないとは到底考えられない）
以上の事実は動かない事実というべきであるところ，控訴人の供述ないし陳述が肝心な点で不明確ないし曖昧であることを　　併せ考慮すると，Ｃの親権者を被控訴人と定めて離婚する旨の意思を表示した本件離婚届が，控訴人の意に反して作成された　　ものであると認めることはできず，むしろ，本件離婚届に署名押印した時点では，控訴人は，当面の間，被控訴人がＣを連れ　　て別居したり，旧姓に復したりせずに，控訴人宅での生活を外形上従前どおりに継続することを前提とする限り，Ｃの親権者　　を被控訴人と定める離婚届が提出されることは，了解していたと推認するのが相当である。
５　以上によれば，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。


平成１０年（行ケ）第１４２号審決取消請求事件（平成１２年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　      紫香楽教材粘土株式会社
代表者代表取締役　　      【Ａ】
原　　　　　　告　　      日本フイライト株式会社
代表者代表取締役　　      【Ｂ】
上記両名訴訟代理人弁護士松    村信    夫
同　　　　　　　　　      和田    宏徳同　　　　　　　　　      中島    純一
被　　　　　　告　　      株式会社パジコ
代表者代表取締役　　      【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　      【Ｄ】
主　　　　　文
特許庁が、平成９年審判第１６４５７号事件について、平成１０年３月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、名称を「軽量粘土」とする特許第２１１７８７６号発明の特許権者である（以下、この特許及び発明を、それぞれ「本件特許」、「本件発明」という。）。本件特許の出願から設定登録までの経過は次のとおりである。
昭和６３年１１月　１日　出願
平成　元年　６月　５日　手続補正（審決記載の「第１回補正」、以下「第１回補正」という。）
平成　２年　５月１０日　出願公開
平成　５年１１月２５日　手続補正（審決記載の「第２回補正」、以下「本件補正」という。）
平成　６年　９月　７日　出願公告
平成　８年１２月　６日　設定登録
被告は、平成９年１０月３日、原告らを被請求人として、本件特許につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１６４５７号事件として審理したうえ、平成１０年３月２７日に「特許第２１１７８７６号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年４月１６日、原告らに送達された。
２　特許請求の範囲
(1)　願書に最初に添附した明細書（以下「当初明細書」という。）の特許請求
の範囲の記載
熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球を主成分としたことを特徴とする超軽量粘土。(2)　本件補正に係る明細書の特許請求の範囲の記載粒子中に気体を内包する軽量微小素材を主素材とし、これに合成粘結剤と、馴合液材と、添加物とを加えて構成される軽量粘土において、上記軽量微小素材が粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成されることを特徴とする軽量粘土。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、(1)本件発明の要旨を本件補正に係る明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定し、(2)本件補正が、明細書の要旨を変更するものであるから、本件特許出願の日は、本件補正時である平成５年１１月２５日とみなすべきものであるとし、(3)本件発明が、特開平２－１２３３９０号公報（審決甲第２号証、本訴甲第６号証、以下「引用例」という。）に記載された発明と実質的に同一であるから、本件特許は、特許法２９条１項３号の規定に反してなされたものであり、同法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前のもの）の規定により無効とすべきものであるとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
１　審決の理由中、本件発明の要旨の認定、引用例の記載をそのまま摘記した部分の認定（審決書１５頁１８行～１６頁１４行）、本件発明と引用例に記載された発明とを対比すると、前者が、外殻を単一の空間を内包するもののみに限定しているのに対し、後者が、該限定をするか否か不明である点でのみ相違するとの認定（同１７頁１６～２０行）及び該限定は当業者が適宜選択設定し得る単なる設計事項であって、該点で両者に実質的な差異があるとは認められないとの判断（同１７頁２０行～１８頁２行）は認める。
審決は、本件補正が明細書の要旨を変更するものであると誤って判断した（取消事由）ことにより、本件特許出願の日が本件補正時である平成５年１１月２５日とみなすべきものであるとして、本件発明を引用例記載の発明と対比し、本件発明が引用例記載の発明と同一であって、本件特許は、特許法２９条１項３号の規定に反してなされたものであるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
２　取消事由（本件補正が明細書の要旨を変更するとの判断の誤り）審決は、本件補正において、本件明細書の特許請求の範囲に、「合成粘結剤」、「馴合液剤」、「添加物」を記載した点、また、軽量微小素材の粒径として「１～２００ミクロン」を、微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点が、いずれも当初明細書の記載から自明であったとはいえないから、本件補正は明細書の要旨を変更するものであると判断したが、次のとおり、それは誤りである。
(1)　要旨変更の基準


本件補正については、平成５年法律第２６号による改正前の特許法４１条が適用されるところ、同条の「願書に最初に添附した明細書・・・に記載した事項の範囲内」であるとは、当初明細書に直接表現された事項のみならず、当初明細書に直接表現されていなくとも、その記載から見て、出願時に当業者にとって自明である事項もこれに含まれ、かつ、自明である事項とは、当初明細書に記載された技術内容を出願時に客観的に判断するとき、それに記載してあったことに相当すると認められる事項、すなわち当初明細書の記載から示唆される事項をいうものである。また、当初明細書から見て当業者に自明でない事項（発明的事項を含む）の補正をした場合であっても、それが参考的事項であって、これにより特許請求の範囲に記載された技術的事項が何ら実質的に変更されないときは、その補正は要旨変更ではないと解される。
(2)　「合成粘結剤」を記載した点について
「合成粘結剤」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「カルボキシメチルセルロース(粉)」と「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」であること（審決書８頁１５行～９頁５行）は認める。審決は、この点について、「当初明細書には、『合成粘結剤』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『カルボキシメチルセルロース(粉)』の記載はあるが、『カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの』については示唆する記載もない。・・・当初明細書において、・・・該『その他のもの』があり得ることさえ示唆されていないことから、該『その他のもの』を含むことが明確に表明された『合成粘結剤』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同９頁６～１９行）と判断した。
しかしながら、「合成粘結剤」とは、主素材である軽量微小素材の結合を図り、粘性を出すための素材であるが、人工粘土の製造において、合成粘結剤として、「カルボキシメチルセルロース」の他に、「メチルセルロース」あるいは「ポリビニルアルコール」等の「カルボキシメチルセルロースを典型例とするその他のもの」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであった。そして、本件発明の本質は、粘土の主素材として、従来は「シラスバルーン」等が用いられていたのを、「粒子中に気体を内包する軽量微小素材」を用いることにより、粘土の軽量化を図ったという点にあり、この新たな主素材以外の合成粘結剤、馴合液材及び添加物についての本件明細書の記載は、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎない。したがって、本件補正によって、「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」を含むことが明確にされた「合成粘結剤」との記載が追加されたとしても、当初明細書の技術的事項を実質的に変更するものではなく、要旨変更に当たるものではない。
(3)　「馴合液材」を記載した点について
「馴合液材」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「水」、「常温水」、「油など水以外のその他のもの」及び「水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液」であること（審決書１０頁４～１９行）は認める。
審決は、この点について、「当初明細書には、『馴合液材』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『水』、『常温水』、及び『常温水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液』の記載はあるが、『油など水以外のその他のもの』については示唆する記載もない。そして、従来、粘土に『油など水以外のその他のもの』を加えることが知られていたとしても、本件発明で特定される粘土にまでこれを加えることが当然のこととされていた訳ではないから、『油など水以外のその他のもの』を含む『馴合液材』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同１０頁２０行～１１頁１２行）と判断した。しかしながら、「馴合液材」とは、合成粘結剤の作用を助け、主素材、添加物などを馴合させるための液材であるが、人工粘土の製造において、馴合液材として、「油など水以外のその他のもの」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであった。
そして、本件発明の本質が、軽量微小素材を主素材として用いた点にあり、馴合液材についての本件明細書の記載が、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎないことは上記のとおりであり、したがって、本件補正によって、「油など水以外のその他のもの」を含む「馴合液材」との記載が追加されたとしても、当初明細書の技術的事項を実質的に変更するものではなく、要旨変更に当たるものではない。
(4)　「添加物」を記載した点について
「添加物」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「香料や色素など」、「パルプ（繊維粉）」、「繊維粉」であること、当初明細書に、添加物として、「岩石粉」、「パルプ繊維紛」、「繊維粉」等の記載があること（審決書１１頁１７行～１２頁１５行）は認める。
審決は、この点について、「当初明細書には、添加される物質として・・・『香料や色素など』については示唆する記載もない。そして、従来、粘土に『香料や色素など』を加えることが知られていたとしても、本件発明で特定される粘土にまでこれを加えることが当然のこととされていた訳ではないから、『香料や色素など』を含む『添加物』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同１２頁１３行～１３頁２行）と判断した。
しかしながら、人工粘土の製造において、添加物として、「香料」や「色素」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであった。そして、本件発明の本質が、軽量微小素材を主素材として用いた点にあり、添加物についての本件明細書の記載が、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎないことは上記のとおりであり、したがって、本件補正によって、「香料や色素など」を含む「添加物」との記載が追加されたとしても、当初明細書の技術的事項を実質的に変更するものではなく、要旨変更に当たるものではない。
(5)　軽量微小素材の粒径として「１～２００ミクロン」を記載した点について軽量微小素材の粒径「１～２００ミクロン」が当初明細書に記載されていないこと（審決書１３頁７～８行）は認める。
審決は、この点について、「この数値範囲が、従来、粘土に用いられる軽量微小素材の一般的粒径の範囲として良く知られた範囲内のものであるとしても、本件発明で特定される粘土の該粒径をこの数値範囲にすることが当然のこととされていた訳ではないから、この数値範囲が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同頁９～１５行）と判断した。


しかしながら、この点の補正は、当初明細書において無限定であった軽量微小素材の粒径を、「１～２００ミクロン」と数値限定したものであって、単に特許請求の範囲を減縮したものにすぎないから、当初明細書に記載した事項の範囲内における補正であって、要旨変更に当たるものではない。また、「この粒径の数値範囲は、第１回補正で補正された明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されている」（同頁１６～１９行）ところ、第１回補正時は平成元年６月５日である（なお、これは、本件特許出願に係る公開公報である引用例の頒布時より前である。）から、仮に、該粒径として「１～２００ミクロン」を記載した点が要旨変更に当たるとしても、本件特許出願の日を、本件補正時である平成５年１１月２５日とみなす根拠とはなり得ない。
(6)　微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点について該記載に関連するものとして、当初明細書に、該外殻が「熱可塑性重合体」、具体的には「塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂」を主成分とすることが記載されていること（審決書１４頁５～１３行）は認める。
審決は、この点について、「この当初明細書の記載から把握できる共重合樹脂は、アクリロニトリルが共通であることから、せいぜい、『アクリロニトリルを少なくとも一成分とする共重合樹脂』であり、『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』までも読み取ることはできない。また、従来、『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』で外殻を形成した微小中空球自体が知られていたとしても、当初明細書に記載された目的・効果を達成するために、粘土にこれを用いることが当然のこととされていた訳ではないから、該点は当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同１４頁１４行～１５頁６行）と判断した。
しかしながら、上記のとおり、当初明細書に、微小中空球の外殻が「塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂」を主成分とすることが記載されていた以上、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が当初明細書に含まれていたことは明らかである。
また、「熱可塑性重合体」に、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が含まれることは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであったから、本件補正によって、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」との文言が追加されたとしても、単に従来周知の事項を補足説明したものにすぎない。
したがって、この点の補正が要旨変更に当たるものではない。(7)　以上のように、本件補正が明細書の要旨を変更するものであるとした根拠となる各点についての審決の判断は、いずれも誤りであるから、本件補正が明細書の要旨を変更するものであるとする審決の判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　審決の認定・判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件補正が明細書の要旨を変更するとの判断の誤り）について
(1)　「合成粘結剤」を記載した点について
当初明細書においては、「カルボキシメチルセルロース(粉)」のみが、軽量粘土形成用の素材として本件発明を構成していたところ、本件補正によって、これが「合成粘結剤」と補正されたものである。
しかして、「合成粘結剤」は、その組成、性質等により、有機系の粘結剤と無機系の粘結剤とに大別され、有機系の粘結剤は、熱可塑性の粘結剤、熱硬化性の粘結剤及び合成ゴム系の粘結剤に分けられ、さらに熱可塑性の粘結剤は、カルボキシメチルセルロースが属するセルロース系のほか、酢酸ビニル系、ポリビニルアルコール系、アクリル系、ポリエチレン系、その他に分けられる。したがって明細書に単に「合成粘結剤」と記載した場合には、当初明細書の記載から当業者に自明でないばかりか、実施可能であるか否かが不明のものまで本件発明に含まれることになる。
(2)　「馴合液材」を記載した点について
当初明細書には「馴合液材」との記載は全くなかったのみならず、本件補正によってこれが記載された場合には、明細書に記載された作用効果を奏するかどうか不明の有色の油や、塑結に比較的長時間を要する油などが本件発明に含まれることになる。
(3)　「添加物」を記載した点について
当初明細書においては、実施例として、白色度の高い繊維粉などを使用する例が記載されていたところ、本件補正によって、これが「添加物」と補正されたものである。
しかしながら、人工粘土の製造の技術分野においては、天然の炭酸カルシウムやタルク等の岩石粉、人工的な炭酸カルシウム、クレー等が、繊維粉等と同様に用いられており、これらのうちには、有色のものもある。したがって、明細書に「添加物」との記載をした場合、明細書に記載された作用効果を奏するかどうかにかかわらず、これらが全部本件発明に含まれることになるだけでなく、当初明細書に記載された発明を拡張することにもなる。
(4)　微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点について当初明細書には、該外殻が、塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とすることが記載されていたところ、本件補正によって、該外殻が「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」から形成されることが記載されたものである。しかしながら、明細書に、単に「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」と記載した場合には、当初明細書の記載から当業者に自明でないばかりか、明細書に記載された作用効果を奏するかどうか、あるいは実施可能であるか否かさえ不明である塩化ビニリデン－メチルメタクリレート共重合樹脂、塩化ビニリデン－エチルメタクリレート共重合樹脂、塩化ビニリデン－メチルアクリレート共重合樹脂、塩化ビニリデン－エチルアクリレート共重合樹脂、塩化ビニリデン－酢酸ビニル共重合樹脂、塩化ビニリデン－スチレン共重合樹脂、塩化ビニリデン－塩化ビニル共重合樹脂、アクリロニトリル－スチレン共重合樹脂、アクリロニトリル－メチルアクリレート共重合樹脂、アクリロニトリル－エチルアクリレート共重合樹脂、アクリロニトリル－エチルメタクリレート共重合樹脂、アクリロニトリル－塩化ビニル共重合樹脂等も本件発明に含まれることになる。


(5)　以上のとおり、本件補正に係る明細書の特許請求の範囲の記載は、当初明細書に記載された発明の範囲、技術思想を拡張したものであり、これが要旨の変更に当たるとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件補正が明細書の要旨を変更するとの判断の誤り）について(1)　本件補正について適用される平成５年法律第２６号による改正前の特許法４１条は、「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に、願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と定めるところ、ここでいう「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」には、必ずしも明細書に直接表現されていなくとも、明細書の記載からみて、出願時に当業者にとって自明である技術的事項もこれに含まれるものと解される。そして、そのような自明である事項に当たるというためには、その事項自体が、その考案の属する技術分野において周知の技術的事項であって、かつ、当業者であれば、その発明の目的からみて当然にその発明に適用できるものと容易に判断することができ、その事項が明細書に記載されているのと同視できるものであることを要するものと解すべきである。
そこで、まず、当初明細書の記載に基づき、本件発明の目的内容等について検討する。
当初明細書（甲第３号証添付）には、前示のとおり、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球を主成分としたことを特徴とする超軽量粘土」（特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「従来の技術」として、「従来の工芸用や教材用等に使用される粘土は、岩石粉等の重い無機物の添加量が多いため、大きな構造物を作つた場合に、突出部が自重で変形したり、薄く延ばしたり細く伸ばしたりすることにより、折れ曲がる。・・・これらの欠点を解消するために、粘土の軽量化がなされている。すなわち、粘土の軽量化のためにシラスバルーンを主成分とした技術がある。」（同号証添付明細書１頁１３行～２頁６行）との記載が、「発明が解決しようとする課題」として、「シラスバルーンを主成分とした工芸教材用等の粘土は、未だ岩石粉（重炭酸カルシウム、タルク、クレー等）を多く混合しており、また、シラスバルーンが製造工程中に容易に破砕されることが多く・・・粘土の軽量化に大きな妨げとなっている。また、シラスバルーンは、黄褐色の特有な色を有するために白色度の高い粘土が得られにくく、・・・本考案は上記課題に鑑み、充分な軽量化を実現し得るとともに、乾燥後の彩色に際し鮮明な色付けができる粘土の提供を目的とする。」（同２頁８行～３頁１行）との記載が、「実施例」として、「本発明に使用する熱膨張性粒子は、外殻が塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とし、内部に揮発性流体膨張剤としてプロパン・・・等の炭化水素を内包製造方法等は特公昭４２－２６５２４号公報に記載されたものである。本用途の場合は上記の粒子を加熱処理して膨張させた微小中球体を使用する。また、本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方、常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を混合攪拌し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。粘土の製造工程中、熱膨張性微小中空球が特有の弾力性を有するため熱膨張性微小中空球が破砕されることもほとんどなかった。・・・熱膨張性微小中空球は、光を乱反射する性質があるので、白色度の高い繊維粉と混合することにより・・・極めて白色度の高い粘土が得られ、・・・シラスバルーンの代りに熱膨張性微小中空球を使用・・・することにより、シラスバルーンを使用した粘土のように撹拌混合するほど比重が増加するといったこともなく、粘土の全体重量を・・・押えることができ、」（同４頁９行～７頁１６行）との記載がある。
これらの記載によれば、当初明細書には、従来の粘土の、重いという問題点を解決すべく、シラスバルーンを主成分とする軽量粘土があるが、撹拌混合によりシラスバルーンが破砕されて比重が増大することや、特有の色を有し、白色度の高い粘土が得られにくい等の問題が未だ存在するため、本件発明は、これらの課題の解決のため、シラスバルーンに代えて、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球」を主成分とする構成を採用したことにより、該微小中空球が、軽く、特有の弾力性があって、破砕されることもないため、粘土の全体重量を大幅に軽減するとともに、該微小中空球が、光を乱反射するため、白色度の高い繊維粉と混合して白色度の高い粘土を得ることができるとの作用効果を奏するものであるとの記載があることが認められる。そこで、以下、本件補正が明細書の要旨を変更するものであると審決が判断するに当たって、その根拠とした事項について順次検討する。(2)　微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点について便宜上、この点から検討する。


微小中空球の外殻を形成するものに関し、当初明細書の特許請求の範囲に、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球」との、特に種類を限定しない「熱可塑性重合体」とする記載があることは前示のとおりである。他方、当初明細書の発明の詳細な説明の実施例に係る記載中には、前示(1)のとおり、「本発明に使用する熱膨張性粒子は、外殻が塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とし、」との、３種類の重合体樹脂が挙げられているが、この記載が、単に、特許請求の範囲記載の「熱可塑性重合体」樹脂の具体例を例示したものであって、粘土の軽量化及び白色度の向上という本件発明の効果は、シラスバルーンに代えて用いる微小中空球が、軽く、弾力性を有していて粉砕されにくく、光を乱反射する性質を有することにより達成されるものであること、したがって、前示本件発明の効果は、用いるべき「熱可塑性重合体」が、微小中空球を形成できないとか、微小中空球を形成しても、シラスバルーンと同様、容易に破砕されるとか、呈色する等の特段の事由がない限り、その種類に格別左右されることなく達成されるであろうことは、当業者であれば、当初明細書の記載に基づき、技術的に自明のこととして理解するものと認められる。
しかるところ、昭和５５年１０月１５日第９刷発行の【Ｅ】外１名著「プラスチックの実際知識」（甲第１９号証）及び昭和５２年２月１５日１８版発行の【Ｆ】外２名著「工業化学基礎講座７　高分子工業化学」（甲第２０号証）には、いずれも塩化ビニリデンを１成分とする共重合物が掲載されており、これらの文献がプラスチックの分野における一般的概説書であると認められることも併せ考えると、本件特許の出願当時、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂が、当業者にとって周知であったものと認められ、また、これらの文献を含め、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂が、微小中空球を形成できないとか、微小中空球を形成しても、シラスバルーンと同様、容易に破砕されるとか、呈色する等の事情が存することを認めるに足りる証拠は存在しない。
なお、この点につき、被告は、明細書に、単に「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」と記載した場合には、明細書に記載された作用効果を奏するかどうか、あるいは実施可能であるか否かさえ不明である多数の塩化ビニリデン共重合樹脂又はアクリロニトリル共重合樹脂が本件発明に含まれることになると主張するが、少なくとも被告主張に係る塩化ビニリデンを１成分とする共重合樹脂については、前示のような事情が存して、実施不可能又は前示作用効果を奏さないことを認めるに足りる証拠がないことは、上記のとおりである。
加えて、前示のとおり、当初明細書の発明の詳細な説明の実施例に係る記載中に例示されている３種類の重合体樹脂のうち、塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂は、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂にほかならない。そうすると、当業者であれば、本件発明の目的から見て、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が、微小中空球の外殻を形成する「熱可塑性重合体」として、本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。したがって、審決が、「当初明細書の記載から・・・『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』までも読み取ることはできない。また、従来、『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』で外殻を形成した微小中空球自体が知られていたとしても、当初明細書に記載された目的・効果を達成するために、粘土にこれを用いることが当然のこととされていた訳ではないから、該点は当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」として、本件補正において、微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点が要旨変更に当たるとした判断は誤りであるといわざるを得ない。
(3)　「合成粘結剤」を記載した点について
審決の理由中、「合成粘結剤」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「カルボキシメチルセルロース(粉)」と「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」であることは、原告らにおいて争わないところである（被告は、明細書に単に「合成粘結剤」と記載した場合には、その種類が多く、当初明細書の記載から当業者に自明でないばかりか、実施可能であるか否かが不明のものまで本件発明に含まれることになると主張するが、審決においては、該「合成粘結剤」が、カルボキシメチルセルロース(粉)の外には、「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」であると認定されているのであるから、該主張を採用することはできない。）。
しかして、当初明細書に、本件発明の構成上、軽く、特有の弾力性を有する熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を粘土の主成分としたことが記載されていることは、前示(1)のとおりであるところ、かかる熱可塑性樹脂製の弾性体である該微小中空球自体は、粘性、可塑性ないし成形性、保形性、他の物体との接着性等の粘土に不可欠な特性を有していないことは技術常識であり、したがって、該主成分のみで粘土を構成することは不可能であり、本件発明は、該主成分に加えて、粘土に前示粘性等の各特性を付与し、主成分を粘結する機能を有する成分を当然含むべきことは、当業者において、技術的に自明なこととして理解されるものと認められる。


しかるところ、当初明細書の発明の詳細な説明に、実施例として、「本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を混合攪拌し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。」との記載があることは、前示(1)のとおりであり、カルボキシメチルセルロース(粉)については、さらに、当初明細書（甲第３号証添付）に、「カルボキシメチルセルロース粉の添加量が５部未満では粘土の可塑性が乏しくなり、２０部を越えると手に付着し易くなり、造形が困難になる。」（同号証添付明細書５頁１４～１６行）との記載があって、これらの記載からすれば、カルボキシメチルセルロース粉の添加量が適正であるときは、粘土に必要十分な粘性、可塑性を与えること、すなわち、カルボキシメチルセルロース(粉)が、前示のとおり、本件発明が当然に含んでいるべき、粘性等の特性を有さない主成分の微小中空球を粘結する成分であることが理解される。したがって、当初明細書において、カルボキシメチルセルロース(粉)は、「粘結剤」あるいは「合成粘結剤」と称されてはいなかったにしても、そのように称することのできる成分として、具体的に記載されていたことが認められる。
ところで、特開昭５４－１５３８２６号公報（甲第９号証）には、「温度７０℃以上、加熱時間１０分間以上で加熱処理脱水した粒度１０～２００メッシュの木粉・・・に、・・・繊維・・・を混合し、更に水溶性糊剤を加えて混練しつつ水を加えて針入度を１００～３５０に調整することより成る木質粘土の製造法」（同号証特許請求の範囲請求項３）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「糊剤を用いる主目的は接着であり、水溶性糊剤としてはＣＭＣ（カルボキシメチルセルロース）、ＭＣ（メチルセルロース）、α化デン粉などがある。添加量を１～１０部としたのは１部未満では接着力が弱くなり、１０部を超えると製品がベタツイて工作がし難くなるためである。」（同号証３頁右上欄２～７行）との記載があるところ、これらの記載により、当該木質粘土の製造法（木紛が、粘性等の粘土に不可欠な特性を有さないこと、したがって、該粘土も、主成分に加えて、粘土に粘性等の各特性を付与し、主成分を粘結する機能を有する成分を当然含むべきことが、技術常識上明らかである。）の発明における「水溶性糊剤」が、粘土の主成分である木粉を粘結する「粘結剤」と称されるべき成分であること、及び該成分として、カルボキシメチルセルロース以外に、メチルセルロースやα化デン粉などがあることが理解される。また、特開昭５７－１３００８０号公報（甲第１４号証）には、「化学糊等の粘着剤を含んだ・・・造形用発色粘土」（同号証特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「本例粘土１は、容積比で，焼成した火山灰２５％、パルプセンイ２０％、塩化コバルトの水溶液５０％、メチルセルロースの合成糊料５％を配合して練り上げたものである。・・・粘着剤、増粘剤となる合成糊料の配合によって造形性のある化学粘土となっている。」（同号証２欄１４行～３欄４行）、「化学糊等の粘着剤の成分は問わず、繊維素グリコール酸ナトリウムのセルローズ誘導体等種々のものとすることができる。」（同号証４欄１２～１５行）との各記載があり、これらの記載によれば、当該化学粘土の発明において、粘着剤・増粘剤と称されている化学糊あるいは合成糊料、すなわち、本件補正に係る明細書記載の粘結剤に当たる成分の具体例として、メチルセルロースがあり、さらに、繊維素グリコール酸ナトリウムのセルローズ誘導体等種々のものもこれに当たり得ることが理解される。
そうすると、本件特許の出願当時、一般に、粘結剤として粘土の製造に使用することができるものとしては、カルボキシメチルセルロース以外に、少なくともメチルセルロースがあることは、当業者にとって周知の事項であったものと認められる。そして、前示(1)のとおり、本件発明の目的が、粘土の主成分として、シラスバルーンに代えて、熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を用い、粘土の軽量化及び白色度の向上という効果を奏することにあることに鑑みれば、当業者が、粘結剤としては、カルボキシメチルセルロースの外に、一般に用いられるメチルセルロースも本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「メチルセルロース」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。
したがって、本件補正によって、本件明細書に「合成粘結剤」との記載をなし、カルボキシメチルセルロース(粉)の外に、「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」（例えばメチルセルロース）を含ましめたことが、明細書の要旨を変更するものということはできず、審決が、「当初明細書には、『合成粘結剤』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『カルボキシメチルセルロース(粉)』の記載はあるが、『カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの』については示唆する記載もない。・・・当初明細書において、・・・該『その他のもの』があり得ることさえ示唆されていないことから、該『その他のもの』を含むことを明確に表明された『合成粘結剤』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」と判断したことは誤りといわなければならない。
(4)　「馴合液材」を記載した点について
審決の理由中、「馴合液材」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「水」、「常温水」、「油など水以外のその他のもの」及び「水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液」であることは、原告らにおいて争わないところである。


しかるところ、当初明細書の発明の詳細な説明に、実施例として、「本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を混合攪拌し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。」との記載があることは、前示(1)のとおりであり、水については、さらに、当初明細書（甲第３号証添付）に、「水の添加量は５０部未満では粘土が硬すぎて造形作業がしにくく、６０部を越えると軟化して造形性が乏しく、さらに軽量化を達成できない。」（同号証添付明細書６頁３～５行）との記載がある。
これらの記載によれば、当初明細書に、「『水』、『常温水』、及び『常温水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液』の記載はある」（審決書１１頁２～４行）ことのみならず、水（常温水）が、本件発明の粘土における唯一の液体成分として存在し、熱膨張性微小中空球、繊維粉、カルボキシメチルセルロース、ポリオールエーテル粉という液状でない成分を馴合させる（馴み合わせる）機能を果たして、粘土に柔軟性を与えていることが、当業者において、技術的に自明なこととして理解されるものと認められる。換言すれば、非液状成分を馴合させ、粘土としての柔軟性を与えるために、液体成分を要することは自明であり、本件発明において、水（常温水）は、そのような液体成分として、すなわち、「馴合液材」と称されてはいなかったにしても、そのように称することのできる成分として、当初明細書に具体的に記載されていたことが認められる。ところで、特開昭６０－５３９８３号公報（甲第１６号証）には、「ワックス、常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分、ＨＬＢが１０～１５の非イオン界面活性剤および／又はアニオン界面活性剤、および焼石こうよりなる油ねんど組成物」（同号証特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明に、「この発明で用いられる常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油としては、やし油、ひまし油、オリーブ油、ラノリン、流動パラフイン、ワセリン等が例示でき、さらにポリブテン等の合成油状物質があげられる・・・これらの油分は油ねんど組成物に柔軟性と延伸性を与えるもので、・・・油分が２５部を越えると軟かくて形くずれしやすくなり４部より少ないと粘性が小さくかつもろくなる。」（同号証２頁左上欄７～１８行）との記載があり、また、特開昭６０－１８２４７８号公報（甲第１７号証）には、「ワックス、常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分、ＨＬＢが１０～１５の非イオン界面活性剤および／又はアニオン界面活性剤、焼石こう、潮解性およびアルコール可溶性の無機塩、および吸湿性ある常温液状の多価アルコールよりなる油ねんど組成物」（同号証特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明に、「常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油」について、前示特開昭６０－５３９８３号公報（甲第１６号証）の記載とほぼ同様の記載（甲第１７号証２頁１０～２０行）があるところ、これらの記載によれば、当該各油粘土組成物の発明において、「常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分」が、他の成分を馴合させ、粘土としての柔軟性を与える機能を有していること、すなわち、本件補正に係る明細書記載の馴合液材に当たる成分であることが理解される。
そうすると、本件特許の出願当時、一般に、馴合液材として粘土の製造に使用することができるものとしては、水以外に、少なくとも、やし油、ひまし油、オリーブ油、ラノリン、流動パラフイン、ワセリン等、あるいはポリブテン等の合成油状物質などの油成分があることは、当業者にとって周知の事項であったものと認められる。そして、前示(1)のとおり、本件発明の目的が、粘土の主成分として、シラスバルーンに代えて、熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を用い、粘土の軽量化及び白色度の向上という効果を奏することにあることに鑑みれば、当業者が、馴合液材としては、水以外に、これら周知の油分も本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「油など水以外のその他のもの」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる（被告は、本件補正によって、明細書に「馴合液材」との記載がされた場合には、明細書に記載された作用効果を奏するかどうか不明の有色の油や、塑結に比較的長時間を要する油などが本件発明に含まれることになると主張するが、当業者が、周知の馴合液材としての機能を有するもののうちから、適宜選択して実施することができることは明らかであり、該主張は失当である。）。
したがって、本件補正によって、本件明細書に「馴合液材」との記載をなし、水（常温水）の外に、「油など水以外のその他のもの」を含ましめたことが、明細書の要旨を変更するものということはできず、審決が、「当初明細書には、『馴合液材』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『水』、『常温水』、及び『常温水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液』の記載はあるが、『油など水以外のその他のもの』については示唆する記載もない。そして、従来、粘土に『油など水以外のその他のもの』を加えることが知られていたとしても、本件発明で特定される粘土にまでこれを加えることが当然のこととされていた訳ではないから、『油など水以外のその他のもの』を含む『馴合液材』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」と判断したことも誤りである。
(5)　「添加物」を記載した点について


平成１４年(ワ)第２８２１７号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月２０日
判　　　　決
原　　　　告　　      　株式会社ナカオ
訴訟代理人弁護士    　　寒河江　孝　允
同　　　　　　　      　武　藤　　　元
被　　　　告　　      　アルインコ株式会社
訴訟代理人弁護士      　中　務　嗣治郎
同　　　　　　　      　加　藤　幸　江
同　　　　　　　      　中　務　尚　子
同　　　　　　　      　三　浦　章　生
補佐人弁理士　     　　藤　川　忠　司
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙物件目録記載の物件を製造，販売してはならない。２　被告は，原告に対し，金１億４５８０万円及びこれに対する平成１５年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙物件目録記載のうち伸縮脚の固定装置（以下「被告装置」という。）についての被告の製造，販売行為が，原告の有する特許権を侵害するとして，製造等の差止めと損害賠償を求めた事案である。１前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，請求項４の発明を「本件発明１」といい，請求項１の発明を「本件発明２」という。）を有している。
ア　発明の名称　　　伸縮脚の固定装置
イ　出願日          平成９年１０月２７日ウ　登録日          平成１２年４月２８日
エ　特許番号        第３０６１７７０号
オ　特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明１，２の構成要件
ア　本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ　梯子や脚立等の主脚に対して伸縮脚が入れ子式に摺動自在に挿入され，Ｂ　該伸縮脚に，軸線方向に間隔を開けて配設された複数の第１のラック歯
からなるラックが形成され，
Ｃ　前記主脚に，前記ラックの第１のラック歯間に形成される複数のラック
溝に，
Ｄ　第２のラック歯が係合する方向に回転付勢される係止部材を具備する
Ｅ　伸縮脚の固定装置であって，
Ｆ　前記ラック溝が貫通溝から形成され，
Ｇ　前記ラック溝に前記第２のラック歯を嵌入係合することによって，Ｈ　前記ラック溝に付着する付着物を打ち抜き可能な構成としたことをＩ　特徴とする伸縮脚の固定装置。
イ　本件発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ’　梯子や脚立等の主脚に対して伸縮脚が入れ子式に摺動自在に挿入さ
れ，
Ｂ’　該伸縮脚に，軸線方向に間隔を開けて配設された複数の第１のラック
歯からなるラックが形成され，
Ｃ’　前記主脚に，前記ラックの第１のラック歯間に形成される複数のラッ
ク溝に
Ｄ’　弾性手段によって弾性的に嵌入係合可能で第２のラック歯を有するラ
ックシューが取付けられ，
Ｅ’　さらに，前記ラックシューと前記ラックとの係合を解除する係合解除
手段を具備する伸縮脚の固定装置であって，
Ｆ’　前記ラック溝の底部に貫通孔が形成され，
Ｇ’　前記ラック溝と前記貫通孔に前記第２のラック歯を嵌入係合すること
によって，
Ｈ’　前記ラック溝に付着する付着物を前記貫通孔を通して打ち抜き可能な
構成としたことを
Ｉ’　特徴とする伸縮脚の固定装置。
(3)　被告の行為
被告は，業として，被告装置を製造販売している。
(4)　被告装置の本件発明１の構成要件充足性
被告装置は，本件発明１の構成要件Ａ，Ｅ，Ｉを充足する。
(5)　被告装置の本件発明２の構成要件充足性
被告装置は，本件発明２の構成要件Ａ’，Ｅ’，Ｉ’を充足する。
２争点及び当事者の主張
(1)被告装置の構成
（原告の主張）
被告装置の構成は，別紙物件目録記載のとおりである（なお，争いある部分に下線を付した。）。
（被告の認否，反論）
ア　別紙物件目録のうち，品番の記載及び図面は認める。イ　別紙物件目録の図面説明書に記載された被告装置の構成のうち，①及び⑤，⑨は認め，②ないし④及び⑥ないし⑧は否認する。上記②ないし④に相当する被告装置の構成は，以下のとおりである。②　該伸縮脚１４（８４）に，軸線方向に間隔を開けて複数の横長の係
止孔２３が形成され，
③及び④　前記主脚１１（８３）に，前記伸縮脚１４（８４）の係止孔２３に係合突起２５（８６）が係合する方向に回転付勢される係止部材１８（８８）を具備する。
ウ　被告装置の構成について，上記イのとおりとすべき理由は，以下のとおりである。


(ア)　被告装置の伸縮脚には，複数のラック歯からなる第１のラック，ラック歯間に形成される複数のラック溝はいずれも存在しない。(イ)　原告が貫通溝と称する番号２３の部分は，被告装置においては，単に横長の孔であり，貫通溝ではないから，番号２３の部分は係止孔と表記すべきである。
(ウ)　被告装置は，回転付勢される係止部材を具備しているが，係止部材の突起（原告が第２のラック歯とする番号２５（８６）の部分）は単数であるから，第２のラック歯と表記すべきではなく，係合突起２５（８６）と表記すべきである。
(2)　（主位的主張）被告装置は本件発明１の構成要件を文言上充足するか。
ア　構成要件Ｂの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｂにおける「第１のラック歯」とは，伸縮脚の軸線方向に，間隔を開けて開いた貫通溝同士の間に形成されている平面部をいうものと解すべきである。
(イ)　被告装置においては，伸縮脚１４（８４）に，軸線方向に間隔を開けて配設された複数の第１のラック歯２１（９０）からなるラック１７（８５），すなわち，被告装置の図面における貫通溝（被告主張の係止孔）２３同士の間の番号１７の平面部，が「第１のラック歯」に該当する。
したがって，被告装置は，構成要件Ｂを充足する。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ｂにおける「ラック歯」とは，「ラック」という語の通常の用語法からすれば，「平らな板またはまっすぐな棒などの直線状の部材に等間隔に設けられた同じ形の歯」を意味するものと解すべきであり，そうすると，「第１のラック歯」とは，「伸縮脚に等間隔に設けられた同形の歯」を意味するものと解すべきである。
(イ)　被告装置においては，伸縮脚１４（８４）に，横長の係止孔２３が形成されているが，同形の歯ではない。したがって，被告装置は，伸縮脚に等間隔に設けられた同形の歯を有していないので，構成要件Ｂを充足しない。
イ　構成要件Ｃの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｃのラック溝とは，貫通溝を間隔を開けて複数配設されることにより形成されるものであれば足りる。
(イ)　被告装置において，主脚１１（８３）には，ラック１７（８５）の第１のラック歯２１（９０）間に形成される複数のラック溝２２（９１）が存在するから，被告装置は，構成要件Ｃを充足する。
（被告の反論）
被告装置においては「第１のラック歯」が存在しないから，第１のラック歯間に形成されるラック溝も存在しない。したがって，被告装置は，構成要件Ｃを充足しない。
ウ　構成要件Ｄの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｄの「第２のラック歯」は，複数であると記載されていない以上，１個のものを含むと解すべきである。
(イ)　被告装置において，被告が係合突起２５（８６）と主張する係止部材の突起は複数ではなく，１個であるが，構成要件Ｄの「第２のラック歯」に該当する。したがって，被告装置は，第２のラック歯に当たる係合突起２５（８６）が係合する方向に回転付勢される係止部材１８（８８）を具備しているから，構成要件Ｄを充足する。
（被告の反論）
(ア)　ラック歯とは，前記ア（被告の反論）記載のとおり，「平らな板またはまっすぐな棒などの直線状の部材に等間隔に設けられた同じ形の歯」を意味すること，特許公報の図１，３，５，７，１０，１３，１５，１９，２２，２４，２６，２８，３２等においても，ラック歯が複数のもののみが示され，１個のものは念頭に置かれていないこと等に照らすならば，構成要件Ｄにおける「第２のラック歯」とは，主脚に等間隔に設けられた同形の歯をいい，必然的に歯は複数，すなわち２歯以上存在するものに限定される。
(イ)　被告装置において，係合突起２５（８６）は単数であるから，構成要件Ｄの第２のラック歯に該当しない。したがって，被告装置は，構成要件Ｄを充足しない。
エ　構成要件ＦないしＨの充足性
（原告の主張）
(ア)　本件発明１にいう「ラック溝」，「第２のラック歯」に関する主張は，前記イ，ウ（原告の主張）に記載のとおりである。(イ)　被告装置は，ラック溝２２（９１）が貫通溝２３から形成されているから構成要件Ｆを，ラック溝２２（９１）に前記第２のラック歯２５（８６）を嵌入係合しているから構成要件Ｇを，これによりラック溝２２（９１）に付着する付着物を打ち抜き可能な構成としていることから構成要件Ｈを，それぞれ充足する。
（被告の反論）
前記イ，ウ（被告の反論）に記載のとおり，被告装置は，構成要件ＦないしＨの「ラック溝」及び「第２のラック歯」を備えないから，構成要件ＦないしＨをいずれも充足しない。
(3)　（予備的主張１）被告装置は，本件発明１の均等物といえるか。
（原告の主張）
ア　仮に，構成要件Ｄ及びＧにおける「第２のラック歯」とは，複数の歯を指すものと解されるとしても，被告装置の「第２のラック歯」（被告主張の係合突起）は，上記各構成要件における「第２のラック歯」と均等であるから，その技術的範囲に属する。
イ　均等の要件について
(ア)　構成要件Ｄ及びＧにおける「第２のラック歯」は複数であるのに対して，被告装置の「第２のラック歯」（被告主張の係合突起）は１個であり，その点が異なるが，異なる部分は，以下のとおり，本件発明１における本質的構成部分ではない。すなわち，本件特許の出願当初の明細書，図面（乙９），意見書（乙１１），補正書（乙１２），本件特許公報明細書（甲２）にも記載されている「ラック歯」の作用効果は，ラック歯の単数，複数によって左右されることはない。(イ)　複数のラック歯を１個のラック歯に置換することは可能であり，また，被告装置の製造，販売開始の時点である平成１１年１０月時点において，容易であった。
(ウ)　被告装置は，本件発明１の出願前の公知技術に基づき，容易に想到できたものとはいえない。
(エ)　本件発明１の技術的範囲について，原告が，単数のラック歯からなる固定装置を意識的に除外したという事実はない。


ウ　上記によれば，被告装置の「第２のラック歯」（被告主張の係合突起）は，上記各構成要件における「第２のラック歯」と均等であるから，その技術的範囲に属する。
（被告の反論）
ア　原告は，意見書(乙１１)において，引用文献において開示されているピニオン（第２のラック歯に相当する。）は単数であるが，そのような技術には欠点があるので，ピニオンの歯数を増加する必要がある旨を強調している。すなわち，原告は，単数のピニオンの従来技術には欠陥があるので，これを克服するために複数にした点が従来技術と異なると説明し，同意見書を踏まえて特許査定を受けた。したがって，原告は，第２のラック歯が単数の場合を意識的に除外しているということができ，また，第２のラック歯が複数である点は，本質的な特徴部分である。したがって，被告装置は，原告主張に係るイ(ア)，(エ)の均等の要件を満たさない。
イ　また，本件特許の出願当時，下記(4)記載のとおりの，公知技術（乙３ないし７）が多数存在しており，被告装置は，これらの公知技術により容易に推考することができた。したがって，被告装置は，原告主張に係るイ(ウ)の均等の要件を満たさない。
(4)　本件発明１の特許に，明白な無効理由があるか。
（被告の主張）
本件発明１の特許には，以下のとおり，明らかな無効理由が存在するから，本件請求は権利の濫用に当たるものとして許されない。
ア　進歩性の欠如
本件発明１は，以下のとおり，下記(ア)ないし(ウ)記載の各技術に基づいて，容易に発明をすることができた。
(ア)　実開平６－５６４９５号公報（以下「乙３公報」という。）乙３公報は，伸縮脚により高さの調節ができる脚立の考案に関するものであり，外筒５に対し内筒６が入れ子式に摺動自在に挿入される支脚４が形成され，内筒６には縦方向に間隔を開けて複数の係止孔７が形成され，外筒５に前記係止孔７に係合突起１１が係合する方向にスプリング（発条１２）によって回転付勢させる係止部材（ハンドル１０）を具備する伸縮脚の固定装置である。係止孔７は貫通孔であるため，係止孔７に係合突起１１が係合することによって，係止孔７に付着する付着物を打ち抜き可能な構成が開示されている。(イ)　米国特許第１，７３３，３３８号公報（以下「乙４公報」という。），米国特許第５，５２６，８９８号公報（以下「乙５公報」という。）乙４公報には，椅子１の主脚４に対し，伸縮脚２１が入れ子式に摺動自在に挿入され，伸縮脚２１に，軸線方向に間隔を開けて断面長方形の係止孔２０が形成され，前記主脚４に前記伸縮脚２１の係止孔２０に断面長方形の一つの係合突起１６が係合する方向にスプリング１９によって回転付勢される係止部材１４を具備する伸縮脚の固定装置が記載され，付着物を係止孔を通して打ち抜き可能な構成が開示されている。
また，乙５公報にも，同一構成の伸縮脚の固定装置が開示されている。
(ウ)　特公昭３４－３１８６号公報（以下「乙６公報」という。），実開昭５１－８０３１６号公報（以下「乙７公報」という。）乙６公報は，主脚（外側溝型枠）に対し，伸縮脚（椅子の溝型枠）が入れ子式に摺動自在に挿入される（逐次挿入する）伸縮椅子に係る発明であり，同公報には，「椅子枠に取付くる歯車が他の内方椅子枠に穿つ多数の孔に噛み込」んだ構成が開示されている。また，乙７公報は，脚長を調節できる脚場（伸縮脚）に係る考案であり，「付着物を貫通孔を通して打ち抜き可能な構成」が開示されている。
イ　補正による出願日の繰り下がりによる新規性の欠如(ア)　本件特許における出願（平成９年４月５日）当初の明細書では，その請求項１，２において，第１のラック歯は，「前記ラック溝の底部に貫通孔が形成され」たものと記載され，上記請求項１及び２に係る願書に添付された明細書又は図面には，「貫通溝から形成されたラック溝」との構成は記載されていなかった。
ところが，平成９年１０月２７日に請求項３が追加された際に，本件発明１の構成要件Ｆの「貫通溝から形成されたラック溝」との構成が加えられた。したがって，この点については平成９年１０月２７日に出願日が繰り下がる。(イ)　そして，平成９年９月３０日には，住友軽金属工業株式会社が，「ペガサス５００Ｌ」及び「ペガサス５００ＬＬ」との商品名で，本件発明１と同一の構成を有するアルミニウム合金製可搬式作業台を製造の上，社団法人仮設工業会の認定を受けている（乙１３）。
したがって，遅くとも平成９年９月３０日時点において，本件発明１は，既に公知となり，新規性を喪失している。
ウ　新規事項追加補正
原告は，本件特許について，請求項１ないし３について出願したところ，平成１１年１２月１６日に拒絶理由通知を受け，平成１２年３月６日に手続補正を行った。
原告は，その補正の際，第２のラック歯について，従前は，「複数の」と明記していたにもかかわらず，この文言を削除し，単数の歯の場合も含むかのごとく記載した。しかし，このような補正は，新規事項の追加に当たるので，本件特許は無効理由を有することになる。
（原告の反論）
ア　進歩性欠如について
本件発明１は，シューケースの後部傾斜壁による「くさび効果」や係止部材が揺動付勢される「回転食い込み」によって，形成されたラック歯がラック溝に嵌入する噛合（係合）が，製品の自重や体重によって強くなり，大量の雪，ゴミや塗料等の付着物をラック溝から完全に除去するという課題を解決するものであるが，乙３ないし７に記載された技術は，いずれも，このような作用効果を有しない点で異なる。本件発明１は，これらの技術により，容易に発明をすることできたということはできない。
イ　新規性欠如について
(ア)　本件出願当初の明細書添付の図面の図２ないし図８等の符号２３は，貫通孔であり，符号２２のラック溝に穿れた貫通孔を明確に示している。(イ)　乙１３の発行日は，その表紙に記載のとおり，平成１０年３月３１日以降である。
ウ　新規事項追加補正について


出願時の明細書において，ラック歯が複数必要である場合には，「複数」や「多数」と記載されているのに対して，第２のラック歯については，そのような記載がされていない。したがって，出願時の明細書において，第２のラック歯について，複数ばかりでなく単一のものが開示されていたとみるべきである。そうすると，出願時の明細書において，「複数の」を一部除去することは，新規事項を新たに加えたことにならない。
(5)　（予備的主張２）被告装置は本件発明２の構成要件を文言上充足するか。
（原告の主張）
ア　仮に，本件発明１に明白な無効理由が存在するとした場合に，原告は，予備的に以下の主張をする。
被告装置は，本件発明２の構成要件のすべてを充足するから，技術的範囲に属する。すなわち，
イ　本件発明２の構成要件Ｂ’，Ｃ’，Ｆ’，Ｇ’，Ｈ’は本件発明１と同一又は実質的に同一であるから，上記(2)の原告の主張のとおり，被告装置はこれら構成要件を充足する。
ウ　被告は，被告装置の構成について，係止部材１８が「回転付勢される」としているが，これを前提としても，構成要件Ｄ’は，この点を要件としていないので，被告装置の構成は，構成要件Ｄ’を充足する。
（被告の反論）
ア　構成要件Ｆ’には，「ラック溝の底部に貫通孔が形成され」と記載されている。これに対して，被告装置には，ラック溝の底部に貫通孔が形成されていないから，被告装置は，構成要件Ｆ’を充足しない。なお，原告自身も，当初，被告装置の構成を，「ラック溝が貫通孔から形成され」としていたとおり，構成要件Ｆ’を充足しないことを自認していた。
イ　被告装置は，上記(2)アないしエ記載のとおり，第１のラック歯，第２のラック歯，ラック溝を備えないから，本件発明２の技術的範囲にも属しない。なお，本件発明２も，本件発明１と同様，第２のラック歯は複数であることを前提としている。
(6)　（予備的主張３）被告装置は，本件発明２の均等物といえるか。
（原告の主張）
仮に，上記(3)と同様に，本件発明２において，構成要件Ｄ’及びＧ’における「第２のラック歯」とは，複数の歯を指すものと解されるとしても，被告装置の「第２のラック歯」（被告主張の係合突起）は，上記各構成要件における「第２のラック歯」と均等であるから，その技術的範囲に属する。
（被告の反論）
上記(3)（被告の反論）アと同様の理由により，原告は，第２のラック歯が単数のものにつき，本件発明２から意識的に除外したということができる。また，上記(3)（被告の反論）イと同様の理由により，被告装置は，公知技術により容易に推考することができたから，均等は成立しない。
(7)　損害額
（原告の主張）
ア　被告は，平成１１年１０月１日から同１４年９月３０日まで，被告装置の構造を具備した作業用足場を合計５４，０００基（月産１，５００台）製造・販売し，合計１６億２０００万円（平均単価３万円）の売り上げを得たところ，被告の利益率は３０％を下らないから，被告の利益額は金４億８６００万円を下らない。
イ　本件発明の作業用足場に対する寄与率は，３０％を下らない。ウ　原告は，上記被告利益１億４５８０万円に相当する得べかりし利益相当の損害を蒙ったので，これを請求する。
（被告の反論）
争う。
第３争点に対する判断
１　主位的主張（本件発明１についての文言侵害の有無）について
(1)　被告装置の構成要件Ｄの充足性について
ア　原告は，本件発明１の構成要件Ｄの「第２のラック歯」は，単数のものも含むと主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は採用できない。すなわ
ち，
(ア)　構成要件Ｄの「ラック歯」の意味について，本件明細書には格別の定義はされていない。「ラック」に関しては，本件明細書の発明の詳細な説明欄に，「ラック１２８は，左伸縮支柱１２５の内壁１２７の表面に多数の横長突条からなる第１のラック歯１３２を軸線方向に平行間隔を開けて設けることによって構成されており」と記載され（本件明細書２頁右欄６ないし９行目），図３１，３２にもラック１２８として，同形の等間隔に並んだ歯（ラック歯１３２）が示されている。また，「ラック」の語の一般的な意味としては，「平らな板又はまっすぐな棒の一面に等間隔に同形の歯を刻んだもの」（ＪＩＳ工業用語大辞典第３版，乙１），「直線状の部材に同じ形の歯が等しい間隔で存在するもの」（機械工学事典，乙２）などと理解されている。
そうすると，構成要件Ｄの「ラック歯」は，ラックを構成する等間隔に並んだ同形の複数の歯を意味するものと解するのが合理的であり，これと別異に解すべき根拠は見いだせない。
(イ)　本件発明１の特許請求の範囲（構成要件Ｃ，Ｄ）には，「前記主脚に，前記ラックの第１のラック歯間に形成される複数のラック溝に，第２のラック歯が係合する方向に回転付勢される係止部材」と記載されており，複数のラック溝に第２のラック歯が係合することからすれば，第２のラック歯は，当然に複数のものを想定していると理解するのが自然である。
(ウ)　原告は，平成１１年１２月１６日付け拒絶理由通知書に対して提出した意見書（乙１１）において，「引用文献２には，・・・孔に嵌入しているのはピニオンの一つの歯のみです。ピニオン及びピニオンが嵌入する孔にこれらの全部の支持荷重が掛かりますので，ラチェット爪やピニオンの歯が折れた場合には，脚の安定支持状態が損なわれるという恐れがあります。」（４頁６行ないし１５行）として，ピニオン（歯車）が１つである従来技術と，本件特許との差異を強調していることからも，第２のラック歯は複数あるもののみを当然の前提としているとするのが合理的である。
(エ)　本件明細書の記載及び図面には，第２のラック歯が１つのものについての記載は一切ない。
イ　以上によれば，本件発明１の構成要件Ｄにおける「第２のラック歯」は，複数のものをいい，１つのものはこれに含まれないものと認めるのが相当である。
したがって，被告装置の係合突起２５（８６）は，「第２のラック歯」に当たらないから，構成要件Ｄを充足しない。
ウ　原告の主張について


平成１２年（行ケ）第４４３号　審決取消請求事件（平成１３年１２月２０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日本メタル工業株式会社
原　　　　　　告　　　　　　株式会社木村鋳造所
原告ら訴訟代理人弁護士　　　吉　武　　賢　次
同　　　　　　　　　　      神　谷　　　　巌
訴訟代理人弁理士　　　　　　名　塚　　　　聡
被　　　　　　告　　　　　　アマノ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　佐　藤　　治　隆
同　　　　　　　　　　　　　矢　島　　正　和
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が無効２０００－３５２５３事件について平成１２年１０月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、考案の名称を「ダストボックスによる総合集塵システム」とする実用新案登録第２５４８５６０号の考案（以下、「本件考案」という。）の実用新案権者である。本件考案に係る実用新案登録出願は、昭和６３年１１月４日出願の昭和６３年実用新案登録願第１４４７２３号（以下「原出願」という。）から平成４年１１月４日に分割出願され、その後、同年１２月４日提出の手続補正書により明細書の全文及び第１図の補正（部材番号の追記）がされ、さらに、同７年８月１１日提出の手続補正書により明細書の全文が補正され、同９年５月３０日に設定登録された。
被告は、平成１２年５月１１日、本件実用新案登録について無効審判を請求し、無効２０００－３５２５３号として審理された結果、同年１０月１１日に「本件実用新案登録を無効とする。」旨の審決があり、その謄本は同年１１月８日原告らに送達された。
２　実用新案登録請求の範囲の記載
【請求項１】吸引ポンプに繋がったメインパイプを工場内の所要箇所に配置し、工場内の集塵所要の複数箇所においてメインパイプから枝管を延設し、該枝管にダストボックスの上部を接続し、該ダストボックスの側壁に、前記枝管よりも小径の可撓性の集塵ホースを着脱自在に繋ぎ、該集塵ホースにより吸引した重量ダストをダストボックスの負圧減少により落下させて回収し、軽量ダストを各ダストボックスからメインパイプを経て総合して回収するように構成したダストボックスによる総合集塵システム。
３　審決の理由の要旨
審決の理由は、別紙審決書の理由写しのとおりである。その要点は、①本件考案は、原出願に包含された考案と認めることができないから、原出願の実用新案登録出願の時に実用新案登録出願をしたものとは認められず、その出願日は分割出願時である平成４年１１月４日であると認められる、②本件考案は、甲第７号証（実願昭６３－１４４７２３号（実開平２－６３７６５号）のマイクロフィルム）、甲第６号証（実願昭５５－１００３６０号（実開昭５７－２５７１５号）のマイクロフィルム）及び甲第８号証（特開昭５９－３６５２０号）に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、その実用新案登録は、実用新案法３条２項の規定に違反してなされてものである、というにある。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決は、原出願の明細書及び図面（以下、「原明細書」及び「原図面」といい、これらをあわせて「原明細書等」という。）の記載内容についての認定判断を誤った結果、本件出願が分割出願の要件を充たさないものと判断し（取消事由１～３）、ひいては本件実用新案の出願日の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（「枝管よりも小径の可撓性の集塵ホース」についての判断の誤り）
（１）審決は、「原出願の願書に添付された明細書及び図面は、・・・ダストボックスの集塵ホース（吸引ホース）の径がメインパイプから延設された枝管の径よりも小径であることに関しては何ら記載されていない。」（審決書３頁２６～３５行）、「原出願におけるバルブ（１０）及び吸引管継手（１１）が『枝管』に含まれるという被請求人の主張は失当というべきである。そして、ダストボックスの上端に開設された吸引口の径や吸引速度が『枝管』の径と一義的な関係を有するものとまではいえないから、原出願における吸引口の径や吸引速度の記載から、ダストボックスの集塵ホース（吸引ホース）がメインパイプから延設された枝管よりも小径であることまで原出願に記載されているということはできない。」（審決書５頁２６～３２行）と判断したが、誤りである。
（２）これらの判断は、本件実用新案登録出願が、いわゆる旧法（平成５年改正前の特許法及び実用新案法）の適用される原出願の分割出願であるにもかかわらず、新法（平成５年改正後の特許法及び実用新案法）に基づいて原明細書及び原図面第３図を判断したことに起因している。要するに、明細書及び図面の補正は要旨変更をしなければ許されるという旧法に対して、新法は新規事項の追加を許さないという制限が明確にされている点に大きな差異がある。換言すると、旧法の補正は新法に比べて許容度が大きいのである。


被告は、「要旨変更の審査基準の適否は、本件の争点たり得ない。」と主張するが、原出願に対する補正が認められるものであれば、分割出願に支障がなく、適法な分割たり得るものであるから、補正に関する規定の変更は、実質的に分割要件の変更に結びつくのである。
（３）枝管１５’とは、原明細書等においては第３図に図示されているだけで、本件実用新案において追記された名称であり、メインパイプ１５（原明細書の「建屋内吸引管１５」に符合するもの）とダストボックス２とを繋ぐ管として示されている。
つまり、枝管１５’は、基幹から分岐している管を指す概念のものであり、かつ、メインパイプ１５とダストボックス２とを接続する管を指すことが明白であるから、メインパイプ１５とダストボックス２との間に介在されるバルブ１０及び吸引管継手１１が、前記両者を接続するところの枝管１５’の一部であるとしても、何ら矛盾するものではなく、また、本件考案の作用、効果に照らしてみても整合性を持つものである。
審決は、原明細書等記載のバルブ（１０）及び吸引管継手（１１）が「枝管」に含まれないというが、その場合は、枝管１５’のダストボックス２への接続は不可能となる。
（４）原明細書に、「小径の吸引ソケット」（原明細書（甲第４号証）４頁１９～２０行）、「吸引管に接続された吸引口は大径としているのでその吸引速度は３ｍ／sec乃至６ｍ／secと急激に低下」（同５頁５～７行）と記載があるとおり、先側（吸引ホース）の高速吸引と後側（枝管）の減速吸引を得るには当然に両者に口径差を設けることは技術的に自明である。
審決は、ダストボックスの上端に開設された吸引口の径や吸引速度が「枝管」の径と一義的な関係を有するものとまではいえないと判断したが、吸引口に合致する管が接続されるには、その吸引口の径と同径の管が用いられることは自明であり、その接続された管が理由なくわざわざ異径に変化されるということも技術常識に照らして不自然なことであるから、その管が吸引口と同径とみるのは自然なことである。してみると、この大径の吸引口５に接続される管、すなわち枝管１５’が大径のものであるとみることは、何ら不自然、不合理なことではなく、且つ、その大、小径を限定している意図が、先側（吸引ホース）の高速吸引と、後側の減速吸引とを創出してダストの分離を行うためのものであるから、作用、効果に照らしてみても明白である。
（５）この点について、被告は、たとえ吸引口５よりも吸引ソケット４の径が小さいとしても、それに繋がれる吸引ホース９が吸引ソケット４の径と同じであるとは限らない、と主張するが、原出願記載の考案が、ダストボックスにおける粉塵分離機能（大型粉塵の沈降）を発揮させることが目的である以上、吸引ホース９を吸引口５よりも大径に構成するといった非合理的な構成を採るはずがないことは、技術常識からみて明らかである。
２　取消事由２（「上部」についての判断の誤り）
（１）審決は、「原出願には、ダストボックス（２）の『上端』に吸引口（５）が開設されていることが明細書・図面に記載されているのであって、『上端』より広範囲となる『上部』に開設する点に関しては記載も示唆もない。」（審決書５頁３３～３５行）、「原出願に『上端』以外に『上部』であってもよいことが明示されていない以上、『上部』が原出願に記載されていたということはできない。」（審決書６頁２１～２２行）と認定判断したが、誤りである。（２）この判断も、本件実用新案登録出願が、いわゆる旧法適用の原出願の分割出願であるにもかかわらず、新法に基づいて原明細書及び原図面第３図を判断したことに起因している。
（３）原明細書には実施例として、「ダストタンク（１）を有するダストボックス（２）」（原明細書５頁１９、２０行）との記載及びこれに続けて、「その上端には、・・・吸引口（５）を開設し」（同号証６頁２～４行）との記載があるが、この実施例ではダストボックス（２）がいかなる形状のボックスであるか具体的説明はなされていない。
では、何故そのような形状不明のダストボックス（２）に「上端」が存在するのかということを見ると、これは、原図面第１図に示されたダストボックス（２）の形状が、その上部面が中高の形状となり、その形状によって「端部」が存在することになり、それ故に「上端」という語彙が用いられたものである。しかしながら、原明細書等において、かかるダストボックス（２）が上面中高の形状のものでなければ、その考案が成り立たたないとする根拠は、その作用、効果を見ても、どこにも存在しないのであり、ドラム缶のごとき上面フラットな円筒形のボックスであっても、考案としての目的が達成されることは明らかである。そして、図示されたダストボックスがドラム缶形状のものであったとすれば、中高の「上端」が存在しないのであるから、「端」を除いた表現を用いる外なく、この場合、「上」と表現することは物を指し示すことにはならないから、「上部」という表現を用いることになろうことは自然である。
すなわち、「上端」と「上部」の差異は、その考案の技術的差異に影響を及ぼすものでないことは、明細書の全体を通して明白であり、同義（均等）といえるものである。


３　取消事由３（「負圧減少」についての判断の誤り）（１）審決は、「本件考案の『負圧減少』により落下させる点も原出願の明細書には記載がない。」（審決書６頁２６、２７行）と判断したが、誤りである。（２）原明細書には、ダスト分離が吸引速度の差によって行われることの記載はあるが、確かに圧力減少という文言は用いられていない。しかしながら原明細書には、「常時吸引による負圧状態にある・・・吸引ソケット（４）、（４’）は・・・その負圧状態を保持しており、・・・」（原明細書６頁１８行～７頁１行）と記載されているように、その吸引ソケットからみると、ダストボックス（２）内はその負圧が減少していることになるのは明らかである。つまり、本件実用新案では圧力の側からダスト分離現象を表現しようとしたもので、原明細書のとおりに速度の側から「吸引速度の差」をそのまま引用する方が好ましかったのかもしれないが、両者ともに結果として重力沈降によるダスト分離を行うことに変わりはないものであるから、かかる「圧力減少」の表現を用いたことは誤りではない。すなわち、この表現は、圧力損失に基づく分離、沈降の現象を、圧力側から表現しただけにすぎず、吸引ホースの内部よりもダストボックス内の圧力が低下していることに相異がなく、また、原明細書等において、ダストタンクにおいてダストの分離が圧力損失で行われることが認められるものである。（３）さらに審決は、「『負圧減少により落下させて回収する』点・・・の技術的意義は一義的に明確であるとはいえず、その点は本件明細書の考案の詳細な説明においても明らかではない」（審決書８頁２８～３２行）というが、そのような心証を得たのであれば、実用新案法４１条で準用する特許法１５３条２項（職権審理に関する規定）に基づいて、無効理由通知をして、本件無効審判の被請求人ら（原告ら）に意見を申し述べる機会（ひいては本件明細書及び図面を訂正する機会）を与えなければならないはずである。このような機会を本件無効審判の被請求人らに与えることなくなされた本件審決は、この点においてもやはり違法であるといわざるを得ない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１に対して
（１）原告らは、審決は、本件実用新案登録出願が、いわゆる旧法適用の原出願の分割出願であるにもかかわらず、新法に基づいて原明細書及び原図面第３図を判断する誤りを冒している旨主張するが、実用新案法により準用される特許法４４条１項は実質的改正はなく、分割出願の要件は、何ら変わりはない。すなわち、分割出願の適否の判断は、原出願がその願書に添付した明細書又は図面の記載において２以上の発明（考案）を包含し、分割出願に係る発明がその発明の２以上の発明の一部である、という要件を充たすか否かの判断である。審決は、本件考案の３つの要件が、原明細書に実質的に記載されていない、つまり原明細書に記載された考案の一部とはいえないと判断したのである。その判断には、旧法と新法とで差違がなく、要旨変更の審査基準の適否は、本件の争点たり得ない。（２）本件明細書には「枝管」を定義する明確な記載はない。そうすると、実施例の記載を参酌することになるが、実施例図面とその説明では「枝管１５’」は、「吸引管継手１１」、「バルブ１０」「吸引口５」と別の概念であることが明確にされている。原告らもいうとおり、「枝管」は、「原明細書に記載された用語でなく、本件実用新案において追記された名称」であるから、その定義は、本件明細書において定めるしかない。それを原告らは、原出願では、「枝管」は図示されているだけで、「メインパイプ１５」と「ダストボックス２」とを繋ぐ管として示されている、と主張している。
しかし工場内設置時の概略図である原図面第３図では、管も継手も明確でなく、第１図、第２図によって原明細書に「吸引口（５）」、「バルブ（１０）」及び「吸引管継手（１１）」の構成が示されているのであり、本件考案の「枝管」に相当するものが、「メインパイプ１５」と「ダストボックス２」とを繋ぐ管として示されているというようなことではない。本件出願は、原図面に、新たに「枝管１５’」の図番を付して、「吸引管継手１１」、「バルブ１０」、「吸引口５」を別概念のものとして記載しているのである。この記載を無視して、「枝管１５’」を「吸引管継手１１」を含むものとする原告らの主張は誤りである。原告らは、「枝管」の概念を審決のようにとらえると、「枝管１５’のダストボックス２への接続は不可能」と主張するが、請求の範囲に接続に必要な全ての構成が記載されている必要はない。本件実施例では、「枝管１５’」は、「吸引管継手１１」、「バルブ１０」、「吸引口５」を介して「ダストボックス２」に接続されている。そして実用新案登録請求の範囲に記載された「枝管」がどのような構成を指すかは、明細書の実施例、図面の記載から理解されるべきことは前記のとおりである。
（３）原告らは、枝管を審決のとおりに解するにしても、「吸引口に合致する管が接続されるには、その吸引口の径と同径の管が用いられることは自明」と主張するが、そのようなことはない。「枝管１５’」が「吸引管継手１１」、「バルブ１０」、「吸引口５」より小径であることもあり得る。メインパイプから分岐する「枝管１５’」全体の径が同一とも限らない。このような集塵システムでは、管体の屈曲、傾斜、長さ等により設計上適正な管径を決定するものである。ダストがたまりやすい部分では径を細くして流速を早くすること、及び管径を小さくして設備費を押さえるということもあり得る。したがって、「吸引管継手１１」、「バルブ１０」、及び「吸引口５」と枝管が同一径であるのが自然というようなことはない。
なお、乙第１号証は、被告が製造販売したセントラルクリーニングシステムの図面であるが、本件考案の「枝管１５’」、「吸引管継手１１」、「バルブ１０」、「吸引口５」等と対比されるべき「分岐パイプ４」、「耐磨耗性ホース５」、「バタフライバルブ６」と「排気側接続パイプ７」、「排気継手９」とは、それぞれ径が異なっている。同径の管が接続されるというような技術常識が存在しないことは、この実例からしても明らかである。
（４）以上のとおり、原明細書等には、本件考案の枝管に相当する管の径については何らの記載がないものであるから、集塵ホースの径より枝管が大径であるという技術思想は、原明細書等にはなく、原出願に本件考案が含まれていたということはできない。
したがって、審決に何ら誤りはない。
２　取消事由２に対して
（１）取消事由２においても、原告らは、審決は本件実用新案登録出願がいわゆる旧法適用の原出願の分割出願であるにもかかわらず、新法を基にして原明細書の記載内容及び原図面第３図を判断する誤りを冒している旨主張するが、この主張が誤りであることは、前記１で述べたと同様である。


（２）原明細書等には、ダストボックスの２の「上端」に吸引口５が開設されていることが記載されているのであって、「上端」より広範囲となる「上部」に開設する点に関して記載も示唆もないことは審決が指摘するとおりである。原告らは、原明細書等の実施例では、ダストボックスの形状が不明などというが、実施例についての記載は、図面に基づいてなされているのであり、不明というようなことはない。
また、原告らは、「原図面第１図に示されたダストボックス（２）の形状が、その上部面が中高の形状となり、その形状によって「端部」が存在することになり、それ故に「上端」という語彙が用いられた」、「ダストボックスがドラム缶形状のものであったとすれば、中高の「上端」が存在しない」と主張するが、独自の見解である。実施例図面では、上面が中高の形状といっても極く僅か丸みを帯びているにすぎず、ドラム缶のような形状でも「上端」はある。原明細書等は上半部と下半部そして上端を有する構成のみを記載したものであるから、その構成がどのような作用効果を有するか否かにかかわりなく、それ以外の構成を有する考案が含まれていることはない。均等の範囲で分割が認められるごとき原告らの主張は、全く誤りである。
３　取消事由３に対して
（１）原明細書に「負圧減少により落下させる」という記載がないことは原告らも認めるところである。審決が指摘するように、「負圧減少」の意味はそもそも明確でない。原明細書で記載されておらず、概念が明確でない「負圧減少」という用語を分割出願に記載したのであるから、それが原出願に含まれた発明でないことは明らかである。
（２）原告らは、「吸引ソケットからみると、ダストボックス（２）内はその負圧が減少していることになるのは明らかである。」と主張するが、原告らが主張するダストボックス内の負圧というのは動圧か静圧か総圧か、どの位置での測定かすら明瞭でない。「吸引速度の差」をそのまま引用すればよかったというが、吸引口と排出口とで空気の速度に差があり得ることは常識で、原出願すら吸引速度の差を数値限定しなければ登録されなかったのである。たまたま「負圧減少」という意味不明な要件のために、出願時の審査では、分割出願の要件の欠如が見落とされたというほかない。
したがって、審決に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２について
（１）甲第４号証によれば、原出願の実用新案登録請求の範囲は「下半分を着脱自在としたダストボックスを有するダストボックスの上半分の周面に、各々密閉自在蓋を有する小径の吸引ソケットを適宜数取着すると共にその上端には、該吸引ソケットより大径とした吸引口を開設してなることを特徴とするダストボックス。」であり、原明細書の考案の詳細な説明欄の（作用）の項には、「吸引ホースの先端より２２ｍ／sec乃至２８ｍ／secの吸引速度で砂、鉄粉、鉄粒等の粉粒塵をダストボックス内に強力に吸引し、該粉粒塵がダストボックス内に吸引されればその上端の吸引管に接続された吸引口は大径としているのでその吸引速度は３ｍ／sec乃至６ｍ／secと急激に低下してこのダストボックス内で砂、鉄粉、鉄粒等の比重が高く且つ摩耗性の高い粉粒塵のみが下方のダストタンク内に自然沈降し、吸引ホースにより吸引した粉粒塵の内比重が軽く微細な浮遊粉塵のみがその上端の吸引口より吸引管に吸引される」（甲第４号証５頁１～１２行）との記載があることが認められる。これらによれば、原出願の明細書に記載された発明においては、吸引口位置での吸引速度を吸引ホース先端の吸引速度よりも十分小さくすることで、比重の大きい砂、鉄粉、鉄粒等の粉粒塵（以下「粗粉塵」という。）をダストタンクに落下させるとともに、比重の小さい微細な浮遊粉塵（以下「微粉塵」という。）を上端の吸引口から吸引管に吸引させるようにしたもの、すなわち、微粉塵は吸引ホースにて吸引した空気流に乗って吸引管に到達するのに対し、粗粉塵は空気流に乗らないで落下するものと認めることができる。
ところで、吸引ホースにて吸引した空気流は２２ｍ／sec乃至２８ｍ／secの速度であるから、そこに含まれる粗粉塵もそれに近い速度で吸引されるものであり、仮に吸引ホース先端から吸引された粉粒塵がダストボックス内に流入する箇所と水平に対向する位置に吸引口があるとすれば、粗粉塵はそのまま吸引口を経て吸引管に到達するおそれが十分あるものといえる。


すなわち、粗粉塵と微粉塵とを分離するには、単に吸引口位置での吸引速度を吸引ホースの先端の吸引速度よりも十分小さくすることのみでは不十分であり、粗粉塵と微粉塵の分離という作用が吸引ホースの後端（ダストボックスに接続される箇所）と吸引口との位置関係に大きく依存することは明らかである。（２）このことを踏まえてさらに検討すると、原明細書等の記載によれば、粉塵を含む空気流は、吸引ホース後端より水平にダストボックス内に流入し、空気流と微粉塵は上方に９０゜方向を変えて吸引口及び吸引管に至るのに対し、粗粉塵は下方に９０゜方向を変えるものということができる。ここで、微粉塵と粗粉塵の相違は、それらの比重及びサイズにあるが、それらに作用する力という点では、下方への力、すなわち重力が、微粉塵に比して粗粉塵では大きいという相違があり、それ以外に微粉塵と粗粉塵の相違を見出すことはできない。また、空気流による力は、空気流の方向に作用することは当然である。そして、粗粉塵のみに大きく作用する力である重力を利用して、粗粉塵を空気流及び微粉塵から分離する以上、空気流の方向を重力と逆方向、すなわち上方とすることが分離効率上有効であることは容易に理解し得るところであり、原明細書において吸引口が上端に設けられているのも、空気流の方向を上方とする趣旨と解するのが相当である。（３）そして、原明細書には、「ダストボックスの上半部の周面に、各々密閉自在蓋を有する小径の吸引ソケットを適宜数取着すると共にその上端には、該吸引ソケットより大径とした吸引口を開設」（甲第４号証１頁６～９行、実用新案登録請求の範囲）、「夫々密閉自在蓋を有するソケットを適宜数配設して、清掃の都度必要箇所のソケットの密閉自在蓋を開口」（同２頁末行～３頁２行）、「密閉自在蓋を有する吸引ソケットの内、任意のソケットの密閉自在蓋を開口して吸引ホースの後端を嵌着」（同４頁１９行～５頁１行）、「ダストボックス（２）の上半部の周面に、各々密閉自在蓋（３）（３’）を有する小径の吸引ソケット（４）（４’）を適宜数取着すると共にその上端には、該吸引ソケット（４）（４’）より大径とした吸引口（５）を開設」（同５頁末行～６頁４行）等の記載があり、これら記載によると、ダストボックス上半部周面に取着される吸引ソケットは複数であって、その内任意のソケットを開口し、それに吸引ホースの後端を嵌着することにより清掃を行うものと認められ、原図面第１図及び第２図においても、吸引ソケットが周方向に９０゜離れた位置に２つあるものが図示されている。そして、吸引ソケットが複数ある以上、どの吸引ソケットを選択開口しても、粗粉塵がダストタンク内に落下し、微粉塵及び空気流は吸引管に至る必要があることはいうまでもない。また、原明細書等において吸引口が上端に設けられているのは、空気流の方向を上方とする趣旨であることは前示のとおりであるが、空気流の方向を上方とするのであれば、吸引口の位置はどこでもよいというものではなく、どの吸引ソケットを選択開口しても、粗粉塵と微粉塵・空気流の分離が同程度に行われる位置でなければならないのは当然である。
すなわち、吸引口と吸引ソケットが近接位置にある場合と、離隔位置にある場合とでは、吸引ソケットから吸引口に至る空気の流れ方に相違が生じ、その結果粗粉塵と微粉塵・空気流の分離の度合いにも影響を及ぼすことも自明というべきであり、そのことからすると、吸引口はどの吸引ソケットに対しても、一定の相対位置にあるべきものと認められる。そうすると、原明細書等において、「ダストボックスの・・・上端に・・・吸引口を開設」（原明細書の実用新案登録請求の範囲）したのは、実施例として挙げられているダストボックスは上面が上に凸な湾曲面のものであり、上端は上面中心位置でもあることから、どの吸引ソケットからも一定の相対位置であるとともに、吸引ホースから吸引した空気流を上方に導く位置であるものとして、選ばれた位置であるということができる。（４）以上によれば、原明細書等の記載から把握される吸引口の位置は、どの吸引ソケットからも一定の相対位置であるとともに、吸引ホースから吸引した空気流を上方に導く位置であるところの、ダストボックス上面中心位置しかあり得ないといわざるを得ない。
これに対し、本件考案は「枝管にダストボックスの上部を接続」を構成要件とするものであり、枝管とダストボックスの接続部分は原明細書にいう吸引口であるから、吸引口位置が「ダストボックスの上部」であることを構成要件とするものといえる。この「ダストボックスの上部」が、ダストボックス上端又はダストボックス上面中心位置を包含し、それよりも広い概念であることは明らかである。そして、原明細書等からは、吸引口の位置としてダストボックス上面中心位置しか把握することができないことは上記説示のとおりであるから、吸引口を「ダストボックスの上部」に開設することは、原明細書等に記載されておらず、自明の事項でもないというべきである。
（５）原告らは、ダストボックスがドラム缶形状のものであったとすれば、上端が存在せず「上部」と表現せざるを得ないと主張する。しかし、原明細書等記載のダストボックスが原図面第１図に図示のものに限定されず、ドラム缶形状を含むものであるということはいえても、第１図のダストボックスの上端に相当する表現が「上部」しかないということにはならない。
原告らは、また、「『上端』と『上部』の差異は、その考案の技術的差異に影響を及ぼすものでない」とも主張するが、吸引口の位置が粗粉塵と微粉塵・空気流の分離に影響を及ぼすことは上記説示のとおりである。
（６）さらに原告らは、審決は新法に基いて原明細書の記載内容及び原図面第３図を判断したとも主張するが、審決にはそのことを窺わせる記載はない。そして、旧法に照らして、吸引口をダストボックス上部に開設することは原明細書等に記載されておらず、自明の事項でもないことは上記説示のとおりであるから、原告らの主張は失当である。
（７）したがって、「原出願には、ダストボックス（２）の「上端」に吸引口（５）が開設されていることが明細書・図面に記載されているのであって、『上端』より広範囲となる『上部』に開設する点に関しては記載も示唆もない。」（審決書５頁３３～３５行）とした審決の認定判断に誤りはなく、取消事由２には理由がない。
２．結論


主文
１　被告は，甲事件原告らに対し，それぞれ５５万５０００円及びこれに対する平成１４年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，乙事件原告らに対し，それぞれ５５万５０００円及びこれに対する平成１４年１０月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　甲事件原告ら及び乙事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。４　丙事件原告ら及び丁事件原告の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，甲事件原告らに生じた費用の３分の１及び被告に生じた費用の１０分の１を甲事件原告らの負担とし，乙事件原告らに生じた費用の３分の１及び被告に生じた費用の１０分の１を乙事件原告らの負担とし，丙事件原告らに生じた費用及び被告に生じた費用の１０分の３を丙事件原告らの負担とし，丁事件原告らに生じた費用及び被告に生じた費用の１０分の１を丁事件原告らの負担とし，甲事件原告ら及び乙事件原告らに生じたその余の各費用並びに被告に生じたその余の費用を被告の負担とする。
６　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，別紙請求金額・入学手続等一覧表「原告」欄記載の各原告に対し，同表「請求金額」欄記載の金員及びこれに対する同表「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の設置する私立大学の実施した入学試験に合格して，被告との間で在学契約を締結し，入学金等を納付したが，その後，入学を辞退して，同契約を解除したと主張する甲・乙・丙・丁事件原告ら（以下，これらの事件を総称して「全事件」といい，同事件の原告らを総称して「原告ら」という。）が，被告に対し，入学金等を一切返還しない旨の合意は無効であるとして，不当利得返還請求権に基づき，入学金等の返還及びこれに対する本件各訴状送達の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。第３　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
１　当事者
被告は，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的として設立された学校法人であり，四天王寺国際仏教大学（以下「被告大学」という。）を設置している。
２　事実経過等
原告らは，別紙請求金額・入学手続等一覧表「入学試験の種別」欄記載の被告大学の入学試験を同表「試験日」欄記載の日に受験し，同表「合格日」欄記載の日に，合格との判定を受け，同表「入学手続及び辞退手続」欄記載のとおり，同表「納入した金額及び種別」欄記載の金銭を納入し（以下，原告らが，被告大学の入学手続において納付した入学金等を「学納金」といい，学納金から入学金を除いたものを「授業料等」という。），入学手続を完了したが，その後，同表「入学手続及び辞退手続」欄記載のとおり，被告に対して，入学辞退の意思表示（以下「本件入学辞退」という。）をした。
３　被告大学の入学試験要項
被告の平成１４年度入学試験要項（推薦入学試験〔公募制〕及び一般入学試験用，乙４〔３６頁〕），平成１３年度入学試験要項（一般入学試験用，乙８〔３６頁〕），平成９年度入学試験要項（推薦入学試験〔公募制〕及び一般入学試験用，乙１１〔１６頁〕）及び平成６年度入学試験要項（推薦入学試験〔公募制〕及び一般入学試験用，乙１４〔９頁〕）には，推薦入学試験（公募制）及び一般入学試験に関し，表現に若干の違いはあるものの，「３　納入された学費等はいかなる理由があっても返還いたしません。」「４　入学辞退について（一般入学試験のみ該当）　入学手続者が所定の入学辞退期間内に入学を辞退する場合には，入学金を除くすべての納付金を返還いたします。」という規定がそれぞれにある。また，被告の平成１４年度入学試験要項（編入学試験用，乙３〔６頁〕）及び同（社会人入学試験等用，乙５〔１１頁〕）には，編入学試験及び社会人入学試験に関し，「３　納入された学費等はいかなる理由があっても返還いたしません。」という規定がそれぞれにある。
４　被告大学の学則
被告の平成１４年度の学則（乙１５）には，「第４８条　既納の入学検定料，入学金及び授業料等は事由の如何にかかわらず返還しない。」という規定があり，それ以前の年度においても同様であった（乙１６，弁論の全趣旨）。
５　学納金の不返還特約の成立
原告らと被告との間で在学契約が成立した際，その後，原告らが入学を辞退しても，被告は，原告らが納入した学納金を返還しないとの合意（以下「本件特約」という。）が成立した。
６　被告大学の入学者数等
被告大学における平成１０年度から同１４年度の入学定員，志願者数，受験者数，合格者数，入学者数（当該年度の５月１日現在），収容定員，在籍学生数（当該年度の１０月３１日現在）は，以下のとおりである（乙１，７，１５）。│年度      │平成10年度│平成11年度│平成12年度│平成13年度│平成14年度││入学定員│625人      │625人    │604人    │583人     │563人     ││志願者数│7,128人    │5,580人│4,674人    │3,997人   │3,922人   ││受験者数│6,966人    │5,470人│4,531人    │3,934人   │3,868人   ││合格者数│1,523人    │1,464人│1,386人    │1,232人   │1,204人   ││入学者数│747人      │760人    │763人    │732人     │710人     ││収容定員│2,200人    │2,410人│2,599人    │2,657人   │2,635人   ││在籍学生数│2,773人│2846人     │3,016人│3,011人     │2,965人   │
第４　争点
１　（全事件）


原告らは，本件入学辞退により，被告に対し，学納金の返還請求権を取得できるか（在学契約の法的性質及び成立時期，学納金の法的性格，本件入学辞退の法的効果）。
２　（甲・乙事件）
本件特約は，消費者契約法（以下「法」という。）９条１号により無効となるか。
３　（甲・乙事件）
本件特約は，法１０条により無効となるか。
４　（全事件）
本件特約は，民法９０条により無効となるか。
５　（全事件）
被告が本件特約を援用して原告らに学納金を返還しないことが信義則に反するか。
第５　争点に対する当事者の主張
１　争点１（在学契約の法的性質及び成立時期，学納金の法的性格，本件入学辞退の法的効果）について
（原告らの主張）
(1)在学契約の法的性質
私立大学と学生との間の法律関係は，大学を設置する学校法人（契約の当事者は学校法人であるが，以下，便宜上，契約の当事者を指す場合も「大学」ともいう。）と学生との契約であり，大学において教育役務を提供し，学生はその役務提供の対価として学納金を支払う義務を負うことにその契約関係の根幹があるから，その法的性質は準委任契約である。もっとも，在学契約は，その準委任の事務の内容が教育役務の提供であるので，学生の教育を受ける権利の保障と公教育行政の必要から，教育基本法等に基づく公法上の規制や監督官庁である文部科学省による行政指導を受けることになり，かかる観点から，民法上の準委任という私法上の典型契約に対し，その私法的関係の調整，修正がなされているものである。しかし，か
かる調整，修正によっ
ても，私法上の準委任という在学契約の基本的性格が変更するものではない。
(2)在学契約の成立時期
被告大学を含む私立大学の入学手続は，①生徒募集（大学），②入学願書提出（受験生），③合格発表通知（大学），④入学金・授業料の学納金納付義務の履行（受験生），⑤教育役務の提供（大学）からなるところ，被告の学則２８条ないし３０条によれば，上記①は申込みの誘引，上記②は在学契約の申込み，上記③は同契約の承諾であるから，この時点で在学契約は成立したというべきである。なお，上記④，⑤及び学長の入学許可は，同契約成立後の各当事者の義務の履行と位置づけられる。
(3)学納金の法的性格
入学金と授業料等は，学納金と総称される教育役務の対価について，大学側がその費目を区分しているにすぎず，その法的性格は同一である。
ｱ　授業料等
授業料等は，「授業料」，「運営維持費」及び「施設拡充費」という名称，入学した学生が次年度以降も毎年支払うべき金員であるという性格，支払金額の大きさ等からして，被告大学が学生から教育役務の対価として受領する金員であることは明らかである。
ｲ　入学金
入学金は，経理上も「手数料」としてではなく，授業料と区別されずに「学生納付金」として位置づけられており（学校法人会計基準〔昭和４６年４月１日文部省令第１８号〕参照），その使途も，授業料と区別されることなく，人件費その他の大学運営の経費一般に充てられている。そして，被告の主張においても，学費や入学金といった費目や名称によって法的性格を区別しておらず，被告としても，授業料と入学金との間に本質的な違いはないと認識しているものと推断される。仮に，大学が学納金について一方的に定める区分によって，その法的性格に相違が生じ，さらにそれによって入学辞退時の返還の扱いが異なる結果となるとすれば，大学側は恣意的に授業料との比率において入学金の額を過大にすることによってその返還
を免れるという不当
な結果を招来することも考えられる。
したがって，入学金は，入学手続を行うための事務費用という性格よりも，むしろ基本的には授業料と同じ教育役務の対価として位置づけられる。
(4)本件入学辞退の法的効果
前述したとおり，在学契約の法的性格は準委任契約である。仮に同契約が，被告の主張するように単なる私法上の準委任契約でなかったとしても，上記の役務提供契約という本質に照らし，委任に関する規定を準用ないし類推適用すべきである。したがって，原告らは，被告大学への入学を取り止め，在学契約を解除することができる。そして，その結果，在学契約は将来に向かって解消されたというべきであるから，被告は，原告らに対し，受任者の前払費用ないし前払報酬である学納金を，不当利得として返還すべき義務を負うことになる。また，仮に，在学契約が委任契約に該当しないとしても，有償契約の等価性の見地から，教育役務の提供なしに，対価として，授業料その他の学納金を受領することは許されない。
（被告の主張）
(1)在学契約の法的性質
在学契約は，通常の取引契約とは異なり，受験生側にとっては，大学に参加して教育を受けることができる身分を取得して，学生として大学教育を受けることを中心とし，大学側にとっては，教職員や教室など人的・物的設備を有する組織体として，多数の学生集団を指導，教育するということを中心とするものであるから，同契約は，学園という場における長期にわたる全人格の触れ合いを伴う強い信頼関係を基礎にした包括的継続的な契約という特質を有するものである。このような大学と学生との関係は，法的には，大学が学生にその教育施設を提供し，雇用する教員に所定の講義や必要な事務を行わせるなどの方法で教育を実施する義務を負い，学生は大学の包括的な指導に従って講義を履修したり，研究施設や図書館などの教育
施設を利用し，さら
に自発的に学習活動をすることによって大学教育を受け，授業料等を納付する義務を負うことを内容とする私法上の契約である。この関係は，教育施設等の利用については賃貸借の，教育内容の実行については事実行為の履行という点で無形の仕事の請負とか事実行為の準委任の性質が含まれているが，学生も「学生」という身分を取得して，大学という特別の社会集団に参加し，これを構成するという要素も包含しているのである。
また，大学における在学契約は，教育基本法並びに学校教育法及びその付属法令に基づく教育の実施をその目的とするものであって，その内容をなす教育過程は，大学設置基準で定められ，その設置や学科増設の場合に教員の資格審査があり，学生の卒業には所定単位の修得が必要とされ，被告大学において学生を退学処分するには，文部科学大臣に届け出た学則に定められた事由に該当し，その手続については教授会の議を経てなすこととされるなど，公の秩序に関する法令に規制されている。


このように，在学契約は，公の秩序に関する法令に規制され，学則に則った教育を行うという多様な内容を包含する契約である。しかも，在学契約の内容は，大学が多数の教職員や学生を擁する教育の場としての社会的存在であることから，学則その他の諸規則によって定型的に定められており，個別の承諾の有無にかかわらず学生などを包括的かつ画一的に拘束し得るものであるから，在学契約の法的性質は，準委任など民法上の典型契約のいずれかに該当するものではなく，強度の人的信頼関係に基づき，財産権的関係だけでなく，身分権的関係も包含する継続的な私法上の無名契約であると解すべきである。
(2)在学契約の成立時期
私立大学の学生募集行為は，在学契約の申込みの誘因であるが，在学契約においては，学生としての身分取得が重要な要素をなすことから，入学試験の合格という申込資格を取得することが必要になる。その一方で，入学試験に合格した受験生は，在学契約の申込資格を取得したに過ぎないから，自らの自由な意思に基づいて申し込むか否かの判断をすることができる。そして，大学は，合格者が所定の期間内に学納金納付などの入学手続を履践して，入学申込みをすればその入学を拒否することはできず，当該合格者のために，人的・物的設備を確保・維持しなければならないが，その一方で，合格者は，入学手続を履践することによって当該大学への入学資格を保持できる。
したがって，在学契約は，入学試験を受験し，その合格の判定を受けて，在学契約の申込資格を取得した合格者が，学納金の納付などの所定の入学手続によって申込みをし，大学がこれを受けて入学手続を完了することによって承諾して，成立するというべきである。
これに対し，原告らは，受験が在学契約の申込みで，合格発表がその承諾であり，在学契約は合格発表によって成立すると主張するが，そのように解するならば，大学は，合格者全員に在学契約による債権を取得することになるなど，現実的でない。
(3)学納金の法的性格
学納金は，合格者の入学資格取得と大学の人的・物的設備の確保・維持体制構築の対価というべきであり，その納付は，在学契約成立後の義務の履行ではなく，契約成立の要件である。
(4)本件入学辞退の法的効果
ｱ　在学契約の法的性質は，前述したとおりであるが，本来，契約は守らなければならないはずであって，締結された契約はそのまま継続するのが原則であり，一方当事者の意思のみで解消できるのは，その当事者に解除権がある場合に限られる。ところで，前述したとおり，学納金の納付は，在学契約成立の要件であり，原則として大学で４年間（編入学の場合は２年間）修学することによって所定の単位を取得し，卒業できる権利を確保するために契約に先立って納付されるものである。そして，大学において，学納金納付等入学手続を履践した合格者のために，人的・物的設備を確保・維持する体制を構築することで，在学契約の義務の履行は完了しているというべきである。
そうすると，入学辞退をしても，納付した学納金が返還されないことは当然のことであり，入学試験要項や入学手続案内等の学納金不返還についての記載は，当然のことを注意的に記載しているに過ぎない。
また，仮に，在学契約の法的性質が準委任の性質を有するとしても，無償委任を前提とする民法６５１条の規定を適用ないし準用することは，有償の契約である在学契約について，当事者の一方にだけ，何らの理由もなく，不利な時期の解除の場合の損害賠償しか認められないような解除権が存在することになるから，許されないというべきである。
したがって，甲・乙事件原告らに解除権が認められるわけではないが，在学契約を締結したからといっても，大学教育の性質上，入学意思を喪失した学生に入学を強制することはできないから，大学側としては入学を歓迎しているものの，学生側が入学できる権利を放棄することを認めざるを得ないというに過ぎない。そうすると，入学手続を履践した合格者による入学の辞退は，在学契約による権利を放棄したに過ぎないというべきである。
本件特約は，このことを念のため定めたものであって，学納金の不返還がこの約定によって根拠づけられるものではない。
ｲ　これに対し，原告らは，受験生が大学との間で締結する在学契約の法律的性質は準委任契約であると解し，入学辞退により在学契約を解除したと主張して学納金の返還請求をする。
しかし，特約がない限り報酬を支払う義務がなく（民法６４８条１項），報酬を支払う場合には履行後に払うとされる（同条２項）委任契約の規定は，およそ在学契約に適用できるものではなく，その他の民法の委任に関する条項も在学契約に適用することが相当でないものがほとんどである。さらに，在学契約が民法の準委任契約であるならば，契約の各当事者はいつでも理由なく，これを解除できることになるが，大学教育における学生と大学の関係は，全人格の触れ合いを伴う長期的な関係であって，当事者の一方である被告から自由に解除することが許されないことは明らかである。
したがって，在学契約が準委任契約であることを前提とする甲・乙事件原告らの主張は，誤りである。
２　争点２（本件特約は法９条１号により無効となるか）について
（甲・乙事件原告らの主張）
在学契約は，法２条３項に規定された消費者契約に該当するから，本件特約は，法９条１号によって無効である。
(1)甲・乙事件原告らは，法２条１項に規定された「消費者」に，法人である被告は，同条２項に規定された「事業者」にそれぞれ該当するから，上記原告らと被告との間で締結された在学契約は，同条３項に規定された「消費者契約」に該当する。このことは，法が，消費者と事業者との間で締結される契約を幅広く対象としてその適正化を図るために制定されたという立法経緯及び法１２条が適用除外を労働契約に限定していることの反対解釈からも，明らかである。(2)在学契約上の役務提供の対価たる性質を有する学納金を返還しない旨の本件特約は，以下の理由により，法９条１号の「契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」（以下「損害賠償予定条項」という。）に該当する。


損害賠償予定条項に該当するかどうかは，法が包括的な消費者保護の基本法として制定されたという立法経緯や，法９条が，消費者契約の解除に当たって事業者が消費者に対し高額な損害賠償の予定あるいは違約金を課すなど不当な金銭的負担を強いる場合があるので，このような不当な出捐を消費者が強いられることのないよう平均的損害を超える部分を無効とすることで，その保護を図った規定であること等からして，契約上使用されている具体的な文言にとらわれるのではなく，その条項の意図する実質に着目して判断されなければならない。そして，争点１で主張したとおり，学納金は，準委任契約における前払費用ないし前払報酬であって，契約が解消された時点で返還するのが民法上の委任の原則であるし，仮に在学契約が準委任契約に該当しないとしても，有償契約の等価性の見地から，教育役務の提供なしに，対価として学納金を受領することができないのは当然であるところ，本件特約は，その返還を拒むために，被告が学則・募集要項に記載したものである。また，法９条１号の趣旨は，前述したとおり，契約解消時に事業者が実損害を上回るような不当な利得を消費者から得ることを認めないことにあるから，違約罰，解約料，キャンセル料といった名目のいかんを問わず，実損害を上回るような不当な利得を事業者が得ることになり実質的に違約金，損害賠償額
の予定と解される約
定はすべて本号の対象となり，本件特約も当然含まれる。なお，本件特約が損害賠償額の予定であるか，違約金であるかは，法９条１号の適用にあたっては法的意義を有しないと考えるが，あえていずれかとすれば損害賠償額の予定と考える。
(3)そして，本件特約は，法９条１号の「当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超える」契約条項に該当する。まず，同条号の「当該事業者に生ずべき平均的損害の額」（以下「平均的損害」という。）とは，契約類型，解除の事由，解除の時期のほか，当該契約の特殊性，契約の代替の可能性などといった諸事情を個別具体的に考察の上，損害額算定に合理性があり，かつ，社会常識にも合致した通常の損害額の存否及び程度という見地から算定されるものである。
そして，平均的損害は，法が消費者を保護することを目的とする法律であること，消費者側からは事業者にどのような損害が生じ得るのか容易には把握しがたいこと，損害が生じていないという消極的事実の立証は困難であることなどに照らし，損害賠償予定条項の有効性を主張する側，すなわち事業者側にその立証責任があると解すべきである。
在学契約の契約類型からすると，教育役務の対価及び費用である学納金は，本来教育役務を受ける在学契約の相手方，すなわち，当該私立大学に実際に入学した学生から徴収されるべき金員であるし，一般的に，私立大学が入学試験に合格せしめる学生数は，もともと毎年生じる一定割合の入学辞退者の発生を織り込んだ人数であり，これらの学生が例年の割合で入学辞退をしても，私立大学は，当初予定した入学定員の学生を確保できる制度となっており，現に被告大学においても，平成１０年度から同１４年度までの５年間にわたって，入学定員に対する入学者数は大幅に上回っていることからすれば，入学辞退によって被告ら私立大学には何ら経済的損害など発生していないというべきであるから，被告には，平均的損害は発生していないといえる。
また，特定商取引法４９条においては，在学契約と同じ教育役務供給契約である学習塾や語学学校と消費者との特定継続的役務提供契約が解除された場合の「損害賠償額の予定又は違約金の定め」を制限しているところ，同法施行令１６条は，役務提供開始前の中途解約の場合に事業者が消費者に支払を求めうる損害金の上限について，「契約の締結及び履行のために通常要する費用の額」，具体的には，語学教室なら１万５０００円，学習塾なら１万１０００円と定めている。したがって，在学契約においても，役務提供前の入学辞退に伴って被告大学に生ずべき損害額としては，せいぜい特定商取引法施行令１６条に定める金額程度であって，これを超えるものではないと考えられるところ，これは，被告の主張立証を待つべき問題である。
したがって，本件においては，平均的損害は立証されなかったものとして，学納金全額につき返還請求が認められるべきである。
（被告の主張）
(1)法は，続発する悪徳商法を規制するには，個別的な立法では対策に限界があるところから，包括的な一般ルールとして制定されたもので，その適用範囲は非常に広く，消費者契約の概念は，労働契約を除き（法１２条）形式的には無限定に近いものとなっているが，法律の解釈・適用は実質的になされなければならず，消費者と事業者の関係には，違法性の高いものから，何らの違法性もない通常の取引まで様々なものが存在するのであり，法が適用される消費者契約であるか否かは，「消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差にかんがみ」とする法の目的（法１条）に照らして慎重に解釈される必要がある。被告大学は，一定水準以上の学生定員を確保するために，受験生に対して，教員や教育・研究内容はもとより，キャンパスライフ，クラブ活動，就職情報に至るまで，受験生が関心を持つであろう情報を詳しく提供する広報活動を行っている。また，学納金の取扱いについても，入試ガイド，大学案内，入試要項などで説明している。一方，受験生側は，各大学の広報活動を通じるのみならず，高等学校の指導，予備校などからも情報を収集し，大学間の各種条件を比較して，受験すべき大学を選択できるのであるから，被告と甲・乙事件原告ら受験生との間で情報格差が存在するとはいえない。
また，大学入試事務のように短期間に多数の受験生の選考をし，選ばれた合格者を平等に扱う入学手続を行うためには，予め公表した入試要項等に基づく画一的な処理をすることが合理的な方法であり，同種大量で，均一な取扱いを要求される契約においては広く普遍的に行われているものであり，個別的な交渉がなされていないことは何ら問題とならないし，特に，私立大学における在学契約の内容は，法令に基づく設置基準等により規制され，それに基づいて行政指導を受けているのであり，これらによって学生側の利益も十分擁護されているというべきであって，在学契約をめぐって受験生側の交渉力が問題になる余地はない。また，労働契約について法が適用されない（法１２条）のは，労働契約については，その特殊性にかんがみ，労働関係の法律，行政指導によってその契約締結過程及び契約条項について消費者である労働者の利益にも配慮して規制がされているから，それ以上に法の対象にする理由がないことにあるとされており，このような状況は，私立大学の入学関係においても同様であるから，法１２条を例示的規定と解することにより，在学契約を適用除外とすることには十分な合理的理由がある。以上のとおり，法制定の背景・目的及び私立大学の公益性，公共性を併せ考えれば，在学契約については，法を適用すべき実質的根拠がないから，その対象とならない。


(2)甲・乙事件原告らは，争点１で主張したとおり，学納金を納付して入学資格保持という対価を取得したというだけのことであって，それにより，その大学に入学する義務を負うものではなく，入学辞退が入学義務の不履行となるものではないから，本件特約は，損害賠償予定条項に該当しない。
(3)本件における学納金の金額が平均的損害を超えることについては，甲・乙事件原告らが主張立証責任を負うべき事項であるところ，その点について何ら主張立証がない。すなわち，法９条１号は，民法４２０条１項を修正した条項であるが，当事者間で損害賠償の額を予定すること自体には一定の合理性があることを前提にしているところ，法９条１号による修正は，消費者にとっては，自己の債務不履行によって事業者に生じた「具体的損害」の額を主張立証することが困難であるから，平均的損害を主張立証すれば足りるとしてその限度まで主張立証責任を軽減したものにすぎず，主張立証責任を事業者に転換したものではない。さらに，学納金は，実際の役務あるいは施設利用の対価として金額を定めているのではなく，学校法人の財政状況，社会的・経済的状況，他大学の学費，競争力等を総合的に勘案して設定していること，私立大学は，大学設置基準に基づいて教員を確保し，施設・設備を準備しており，それらに要する諸経費は，在学契約を締結した学生が入学辞退してもそれに応じて軽減されるものではないこと，私立大学は，私立学校振興助成法によって，学則の定めた収容定員を超える数の学生を在学させても（同法５条２号），在学生の数が学則の定めた収容定員に満たなくても（同条３号），補助金を減額されるので，収容定員を基準として学生の入学者数を決定しなければならないこと及び補欠・追加募集は，公法的規制や学生の質の水準
を維持する上で極めて困
難であり，被告はこれを行っていないことからすれば，甲・乙事件原告らが在学契約を締結した後に入学を辞退したことにより，被告が被る平均的損害は，学生となるべき甲・乙事件原告らが４年間（又は２年間）の在学したであろう期間中に納付すべき学納金であり，在学契約締結時に納付した学納金を返還しないことによって被告が取得する額には平均的損害を超える部分は存在しない。以上によれば，被告が被った平均的損害は，学生が通常在学したであろう期間中に納付すべき学納金相当額ということになる。
３　争点３（本件特約は法１０条により無効となるか）について
（甲・乙事件原告らの主張）
本件特約は，準委任契約の解除に基づく消費者の前払報酬及び前払費用の返還請求権を排除する内容の契約条項であり，かかる契約条項は法１０条によって無効である。
すなわち，本件特約は，民法上準委任契約の解除時に認められる消費者の前払報酬及び前払費用の返還請求権を排除する内容であるから，同条前段に規定された「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項」に該当し，かつ，本件特約は，準委任契約の解除による事業者の役務提供義務の消滅を前提としつつ，本来事業者による役務の提供に伴うはずの報酬ないし費用に関する消費者の返還請求権を排除しており，同条後段に規定された「民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害する」契約条項に該当する。したがって，本件特約は，法１０条の規定からも無効である。
（被告の主張）
そもそも，学納金は，争点１で主張したとおり，大学への入学資格保持等の対価であって，甲・乙事件原告らが準委任契約であるとする在学契約の前払報酬及び前払費用にはあたらないし，大学が学納金納付等入学手続を履践した合格者のために人的・物的設備を確保することによって，この合格者は入学資格を保持できるのであるから，学納金を返還しないことは消費者の利益を一方的に害するものでもなく，学納金不返還の取扱いは民法１条２項の信義則に反しないから，本件特約が，法１０条の要件に該当することはない。
４　争点４（本件特約は民法９０条により無効となるか）について
（原告らの主張）
本件特約は，被告が入学希望者の特殊かつ不安定な立場を利用して，甚だしく高額な学納金を不当に利得する暴利行為に該当し，公序良俗に違反する無効な特約である。
(1)民法上暴利行為として無効とされる要件は，①他人の無思慮・窮迫に乗じること，②甚だしく不相当な財産的給付を約させることの２点である（大判昭和９年５月１日・民集１３巻８７５頁）ところ，ここでいう不相当とは，経済的対価性が著しく欠けて，その法的効力を維持することが妥当でないものである。
(2)要件①について
被告は，学納金の納入期限を他大学の合格発表前に設定し，原告らは，国立大学等の希望する他大学の合否が未定の段階で，被告大学に入学するか否かの決断をせざるを得ない立場に立たされていた。しかも，本件特約は被告大学から出される一方的な条件で，受験生にはその変更の余地はないのである。仮に，原告らが学納金を納入せず，他大学にも不合格であるとすると，原告らは，大学入学準備のため，さらに１年間準備をするか，場合によっては大学進学自体を断念しなければならないが，かかる精神的・経済的負担は多大であり，受験生の自己決定権や大学選択の自由を制約するものである。
以上のように原告らは，被告が一方的に定めた本件特約によって事実上学納金を納入せざるを得ないのであるから，学納金の納入は，原告らの窮迫に乗じたものとしか言いようがない。
(3)要件②について
準委任契約が解除された場合，学納金として支払われた前払費用及び前払報酬は，対価としての委任事務の履行ないし教育役務の提供がなされていない以上，経済的対価性が全く認められない。にもかかわらず，被告は，原告らのみならず，多数の受験生から，過去長期間にわたってこのような不当な方法で暴利を得て大学を運営してきている。
(4)以上のとおり，本件特約により消費者である受験生が被っている不利益の内容及び程度は甚大であるから，本件特約が有効であるためには，本件特約がなかった場合の大学の不利益も甚大なものでなければならない。しかるに，争点２で主張したとおり，我が国の私立大学においては，合格者数は，もともと一定の入学辞退者数を織り込んだ人数であるから，入学予定者が例年どおり入学辞退しても，当初の予定どおりの入学者数を確保することができるのであり，実際，被告大学においても，過去５年間にわたって，入学者が収容定員を下回ったことはないから，経済的損害などは発生しておらず，定員割れを回避するという本件特約の目的にも合理性は認められない。
（被告の主張）


本件特約は，以下のとおり，公序良俗に反するものではない。(1)原告らは，被告大学の入学試験の受験に際しては，それぞれ被告大学の入学試験要項等の記載内容を十分検討，認識して受験し，合格後は熟慮の上学納金を納付しているというべきであって，原告らが無思慮によってこれを納付したとはいえない。
また，原告らは，被告大学の入学試験を受験して合格し，自らの判断で被告大学に入学できる権利を確保することを選択して学納金を納付したものであって，その学納金の納付が窮迫に乗じてなされたとはいえない。確かに，大学受験にあたって，受験生が相当なストレスを感じているであろうことは容易に理解できるが，これは公正で自由な競争を前提とする社会においては避けられないものであって，被告大学への入学とは関係なく，これをもって原告らが窮迫していたということはできない。
そして，合格した受験生が入学手続として納付した学納金不返還の取扱いは，長く教育界に行われてきている慣行であり，それ相当の理由があるもので，これ自体公序をなしているともいえ，受験生もこれを熟知しているものである。(2)また，受験生が複数の大学を受験するのは，いくつかの大学の入学資格を確保した上，昀終的に昀も希望に添った大学を選択することにあるところ，原告らは，いずれも学納金納付等による入学手続をして被告大学への入学の権利を確保しつつ他大学の入学試験に臨み，優先する希望大学に合格できたことから被告大学に入学できる権利を放棄したものであり，学納金額が甚だしく不相応な財産的給付であるとはいえない。
５　争点５（被告が本件特約を援用して原告らに学納金を返還しないことが信義則に反するか）について
（原告らの主張）
上記４（原告らの主張）のとおりの理由により，被告が本件特約を援用して学納金の返還を拒むことは信義則に反する。
（被告の主張）
上記４（被告の主張）のとおりの理由により，被告が本件特約を援用して学納金の返還を拒むことは信義則に反しない。
第６　当裁判所の判断
１　争点１（在学契約の法的性質及び成立時期，学納金の法的性格，本件入学辞退の法的効果）について
(1)在学契約の法的性質について
大学は，学術の中心として，広く知識を授けると共に，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とするところ（学校教育法５２条），私立大学と学生の法律関係は，大学が，上記目的のために，学生に対して，教育研究に必要な教育施設等を利用させるとともに，雇用する教職員等によって授業その他教育遂行上必要な事務を行わせるなどして教育を実施する義務を負い（以下「教育役務等」という。），これに対し，学生は，大学に自己の教育を託すとともに，大学の実施する教育に対する対価として，授業料等を納付する義務を負うことを中核とする契約関係である。
以上によれば，確かに，在学契約は，準委任契約に類似した側面を有するといい得るけれども，後述するとおり，学生の側からは，いかなる時期においても在学契約を解除することができると解されるのに対し，大学の側からは合理的な理由もないのに一方的に在学契約を解除することはできないことなど民法の委任の規定をそのまま適用することが相当でない関係にもある上，学生は，大学という一つの社会に加入することによって，「学生」という身分地位を取得し，さらには，大学の定める学則や大学の指導に服するという側面（かかる側面においては，大学は，教育基本法及び学生教育法等の公法上の様々な規制を受ける。）も有しているというべきであるから，結局，在学契約は，学校教育の特質に基づく特殊な契約関係にあ
り，継続的な有償双務
契約としての性質を有する私法上の無名契約と解するのが相当である。
(2)在学契約の成立時期について
現行の大学受験制度，大学への入学手続の実態等にかんがみると，在学契約は，大学の実施する入学試験を受験して合格の判定を受けた者が，入学試験要項等の定める日時までに，大学に対して，学納金の納付等の入学手続を履践することによって申込みの意思表示をし，これに対し，大学が，学納金を受領する等の入学手続を完了して承諾の意思表示を行うことにより成立すると解するのが相当である。そうすると，本件においては，原告らと被告との間において，別紙請求金額・入学手続等一覧表「入学手続及び辞退手続」欄に記載された入学手続が完了した時点において，在学契約が成立したものと認められるが，被告大学の学校年度は，４月１日から翌年３月３１日までとされているから（被告大学学則８条，乙１５），在学契約の始期は，当該年度の４月１日であると解される。これに対して，原告らは，大学に対する入学願書の提出が在学契約の申込みであり，大学からの合格発表通知が同契約の承諾であるから，この時点で在学契約が成立すると主張する。
しかしながら，受験生が，当該大学に入学する意思がなくとも，腕試し等の目的で入学試験を受験することや，入学試験受験後，合格の判定を受けるまでの間に，志望順位の高い大学に合格した結果，合格の判定を受けた大学への入学手続をとらないことも考えられるから，入学願書の提出をもって在学契約の申込みとみることは，受験生の意思と必ずしも合致しないというべきである。また，大学側の意思としても，合格発表通知を同契約の承諾の意思表示であると位置づけているとは考え難い（例えば，被告大学の学則３０条では，学長は，入学手続を完了した者に対し，入学を許可すると規定されている〔乙１５〕。）。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
(3)本件入学辞退の法的効果について
前記在学契約の目的ないし内容は，学生と大学の間の信頼関係を前提として，学生が，大学の提供する教育機会を活用して広く知識を習得するとともに，専門の学芸を研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開することにあるというべきであるが，学生が当該大学で教育を受ける意思を喪失した場合には，契約の目的を達成することができないことは明らかであり，教育を受ける権利を保障した憲法２６条１項等の趣旨をも併せ考えると，いかなる場所でどのような教育を受けるのかということについては，学生の意思が昀大限に尊重されるべきである。したがって，在学契約の性質上，学生の側から，任意解除権の行使としていつでも在学契約を解消することができ，かかる任意解除権が行使された場合には，在学契約は，将来に向か
ってその効力を失う
と解するのが相当である。


そうすると，原告らが行った本件入学辞退は，上記任意解除権の行使というべきであるから，別紙請求金額・入学手続等一覧表「入学手続及び辞退手続」欄に記載された入学辞退の申入れをした時点において，原告らと被告との間の在学契約は，それぞれ将来に向かってその効力を失ったものというべきである。これに対して，被告は，本件入学辞退の法的な効果は，学生が大学に入学できる権利を放棄したにすぎないと主張するが，前述したとおり，学生の意思が昀大限に尊重されるべきであることに加え，在学契約の解消が認められないとなると，契約から生じる権利義務関係がそのまま継続するということにもなって，不合理であるといわざるを得ないから，かかる主張は採用できない。
(4)学納金の法的性格について
ｱ　入学金について
(ｱ)前記のとおり，受験生は，学納金を納入して当該大学と在学契約を締結することにより，大学側から合理的な理由もないのに在学契約を解除されないという強固な契約上の地位を取得することになるとみることができる。そして，現在の大学入試の実態をみると，受験生の中には，同一年度に複数の大学に入学出願する者が少なくないところ，かかる場合においては，志望順位の高い大学の合否が不明な時点で，合格が明らかとなった志望順位の低い大学に入学手続を行い（いわゆる滑り止め），その後，志望順位の高い大学の合否を待って，昀終的に入学すべき大学を決定することも，広く行われているところである。このような実態は，学生からみると，志望順位の低い大学であったとしても，かかる大学に入学し得る地位を取得し
ておくことは，志望
順位の高い大学に不合格となった場合に，再度志望順位の高い大学への入学を目指して浪人するもしくは大学への進学を断念するか，それらを回避して志望順位の低い大学に入学するかを選択する余地を残しておける利益を学生が得ていると評価することができる。
そして，入学金は，その名称のとおり，合格者が入学手続時にのみ納付することを義務づけられており（乙３ないし５，８，１１，１４），在学契約を締結して学生の身分地位を取得した後に納付することはない。さらに，「私立大学の入学手続時における学生納付金の取扱いについて」（昭和５０年９月１日文管振第２５１号文部省管理局長・同省大学局長から文部大臣所轄各学校法人理事長あて通知，甲２の１）及び「平成１５年度大学入学者選抜実施要項について」（平成１４年５月１７日文科高第１７０号文部科学省高等教育局長通知，甲２の２）において，「少なくとも入学料以外の学生納付金については，合格発表後，短期間内に納入させるような取扱いは避ける等の配慮をすることが適当と考える」旨通知されており，文
部科学省において，
入学金とそれ以外の学生納付金については，異なった取扱いをするのが相当であるとの見解を有していると認められるところ，多数の大学において，入学金と授業料等で，納入期限や納入後の返還の有無等において区別して取り扱われており（弁論の全趣旨），被告大学においても，入試形態によっては，入学金と授業料の納入期限を区別し（乙３，４，８，１１，１４），一般入試においては，所定の入学辞退期間内に入学を辞退する場合には，入学金以外の授業料等を返還する（前記基礎となる事実）等，入学金と授業料等を区別して取り扱っていることが認められる。そうすると，学納金のうち入学金については，合格者が，当該大学と在学契約を締結することそのものの対価，換言すれば，大学に入学し得る地位の対価としての性格（いわゆる権利金としての性格）を有しているものとみることができる。(ｲ)さらに，大学は，学納金を納付して大学と在学契約を締結した合格者（以下「入学予定者」という。）に対して，在学契約の始期である４月１日以降，教育役務等を提供するために必要な事務手続及び受入準備作業（以下「入学準備行為」という。）を行う必要があると認められるが，入学金のうち相当部分は，これに要する経費として充てられるものとみられる（弁論の全趣旨）から，入学金は，大学が入学予定者を受け入れるために必要な入学準備行為の対価としての性格をも併有しているものというべきである。
(ｳ)以上によれば，本件において，原告らが，入学を辞退し，在学契約を解除したとしても，在学契約を締結した時点で，被告大学に入学し得る地位を得ていることは明らかというべきであるし，その時点では，被告大学が既に原告らを受け入れる具体的な準備を行っているとみられるから，被告大学は，原告らに対して，入学金の返還を要しないというべきである。
もっとも，入学金の全部あるいはその一部が，当該大学への入学準備行為及び当該大学に入学し得る地位の対価としての性格以外の性格を有する金員であると認められる特段の事情があれば，入学金の全部又は一部の返還が認められる場合もあると考えられるが，本件において上記特段の事情を窺わせる事実は認められず，原告らが納入した入学金３０万円は，上記の性格を有する入学金として社会通念上合理的な金額といえるから，原告らは，被告に対して，入学金の返還を請求することはできないというべきである。
(ｴ)これに対し，原告らは，入学金は，経理上授業料と区別されることなく「学生納付金」として位置づけられており，その使途も授業料と区別されることなく大学運営の経費一般に充てられていることなどを理由に，入学金も教育役務等の対価と位置づけられると主張する。
しかし，入学金の法的性格については，前述したとおりの理由により，大学に入学し得る地位の対価と入学準備行為の対価としての性格を併有しているものと解されるのであり，入学金が経理上あるいはその使途において授業料等と区別されていないことを考慮しても，未だ上記判断を左右するものではない。また，大学が学納金について一方的に定める区分によって，その法的性格に相違が生じ，さらにそれによって入学辞退時の返還の扱いが異なる結果となるとすれば，大学側は恣意的に授業料との比率において入学金の額を過大にすることによってその返還を免れるという不当な結果を招来するという指摘については，前述したとおり，特段の事情があれば，入学金の全部又は一部の返還が認められる場合もあると考えられるから，
必ずしも原告らの主
張の根拠にはならない。
したがって，原告らの上記主張は採用できない。
ｲ　授業料等について


(ｱ)学納金のうち授業料等は，授業料，運営維持費及び施設拡充費というその名目，学生が，入学後，学期ごとに支払うべき学費の種別，金額と一致していること（乙３ないし５，８，１１，１４等）からすれば，これらはいずれも入学後に，被告が，学生に対して，教育役務等を提供することの対価としての性格を有するものというべきであり，入学時での納入はその前払であると認められる。したがって，入学予定者が，学校年度が開始する４月１日以前に，入学辞退することによって，在学契約を解除した場合には，大学から教育役務等の提供を受けていないことは明らかであって，その対価たる授業料等を被告に保持させておく根拠，すなわち法律上の原因はないというべきであるから，大学は，入学予定者に対して，授業料等を返還すべきであると解するのが相当である。そして，本件において，丁事件原告を除く原告らは，４月１日以前に，入学辞退をしたと認められるから，被告は，同原告らに対して，原則として授業料等を返還する義務を負うというべきである。なお，前記基礎となる事実によれば，丁事件原告が入学辞退の申入れを行ったのは，学校年度が開始した後の４月１日以降であるところ，かかる場合においても，授業料等の返還を請求することができるかどうかについては検討の余地があるが，丁事件原告の請求は，後記４で判示するとおりの理由により認められないというべきであるから，この点については判断しない。(ｲ)これに対し，被告は，授業料等を含めた学納金の納付が在学契約の成立要件であり，原則として大学で４年間（編入学の場合は２年間）修学することによって所定の単位を取得し，卒業できる権利を確保するために契約に先立って納付されるものであるところ，大学は，学納金納付等入学手続を履践した合格者のために，人的・物的設備を確保・維持する体制を構築することで，在学契約の義務の履行は完了しているから，学納金全額について返還の余地はないと主張する。確かに，被告大学においては，学則（乙１５）３０条において，「前条の合格者は，指定期日までに本学所定の誓約書，保証書を提出するとともに入学金及び授業料等の一部を納入しなければならない。」「２　学長は，第１項の入学手続を完了した者に対し，入学を許可する。」とされており，授業料等を含む学納金を納付しなければ，入学を許可されないことになっているが，前記(ｱ)で述べたとおりの理由に加え，前記の文部科学省の見解や被告大学を含む多数の大学が入学金と授業料等の取扱いを区別していること等を考え合わせれば，授業料等は教育役務等を提供することの対価であると解するほかないから，実際に学生に教育役務等を提供しない以上，義務の履行が完了しているとはいえないというべきである。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。(ｳ)以上によれば，被告は，原告らに対し，不当利得返還請求権に基づき，授業料等を返還すべき義務があるが（ただし，丁事件原告については，検討の余地があることは前述したとおりである。），原告らと被告との間には，本件特約が成立しており，同特約によれば，被告は上記返還義務を免れることになるので，争点２以下において，同特約の効力について検討することとする。２　争点２（本件特約は法９条１号により無効となるか）について(1)在学契約が消費者契約に当たるか否かについて甲・乙事件原告らが個人であること及び被告が法人であることは争いがなく，弁論の全趣旨によれば，甲・乙事件原告らが「事業として又は事業のために」在学契約を締結していないことは明らかである。
そうすると，甲・乙事件原告らは法２条１項所定の「消費者」に，被告は同条２項所定の「事業者」にそれぞれ該当すると認められるから，甲・乙事件原告らと被告との間で締結された在学契約は，同条３項所定の「消費者契約」に該当するというべきである。
これに対し，被告は，法律の解釈・適用は実質的になされなければならないところ，法制定の背景・目的及び被告大学の公共性などからすれば，在学契約について，法を適用すべき実質的根拠がないと主張する。
しかしながら，法は，あらゆる取引分野における消費者契約について幅広く適用される民事ルールとして定められたものであり，「消費者」と「事業者」を区別する上で，契約の締結，取引に関する「情報・交渉力の格差」（法１条）を考慮することがあるとしても，法２条で規定されている「消費者」と「事業者」に該当すると判断されれば，両者の間で締結される契約は，法１２条で適用除外されている労働契約以外はすべて法２条３項所定の「消費者契約」に該当するというのが法の趣旨であると解される。以上のような法の趣旨，規定からすれば，被告が主張するように，契約の性質等を実質的に考慮して消費者契約に該当するか否かを判断する趣旨ではないと解されるから，被告の上記主張は採用できない。(2)本件特約が損害賠償予定条項に該当するか否かについて法９条１号は，消費者契約において，事業者が，消費者契約の解除等に伴い高額な損害賠償等を請求することを予定し，消費者に不当な金銭的負担を強いる場合があることから，消費者が，不当な出捐を強いられることのないように設けられた規定であるところ，その趣旨に照らすと，損害賠償予定条項に該当するか否かについては，当該条項の文言のみならず，その条項の実質的な効果から判断すべきであると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，争点１で判示したとおり，本来，被告は，甲・乙事件原告らに対して，授業料等を返還しなければならないところ，本件特約は，その返還義務を免れさせるものであるから，その実質的な効果からすると，損害賠償予定条項に該当するというべきである。
(3)法９条１号所定の平均的損害の主張立証責任について一般に，一旦当事者間で成立した合意に関しては，かかる合意の効力を争う者において，効力が発生することを障害する事実の主張立証責任を負うのが原則であるところ，法９条１号は，損害賠償予定条項に合意していることを前提としつつ，平均的損害を超える部分については無効とする条文の構造となっていることからすれば，消費者において，損害賠償予定条項において定められた額が平均的損害の額を超えることを主張立証しなければならないと解するのが相当である。これに対して，甲・乙事件原告らは，法の立法趣旨は，消費者保護にあること，消費者側からは事業者にどのような損害が生じ得るのか容易には把握しがたいこと，損害が生じていないという消極的事実の立証は困難であることなどを理由に，平均的損害の主張立証責任は，事業者にあると主張するが，法の立法趣旨が消費者保護にあることのみでは，上記条文の構造等から導かれる解釈とは異なり，事業者に主張立証責任があると解することの根拠としては不十分であるし，立証の困難等は，事実上の推定等の活用によって立証の程度を実質的に軽減することなどにより解決できる問題というべきである。
よって，甲・乙事件原告らの主張を採用することはできない。
(4)本件における平均的損害について


ｱ　法９条１号所定の平均的損害とは，同一事業者が締結する多数の同種契約事案について，類型的に考察した場合に算定される平均的な損害の額をいい，具体的には，解除事由，解除時期等により同一の区分に分類される複数の同種契約の解除に伴い，当該事業者に生じる損害額の平均値をいうと解するのが相当である。ｲ　そこで検討するに，争点１で判示したとおり，在学契約においては，学生の就学意思を昀大限尊重すべきであり，実際上も，同一年度に複数の大学に入学出願し，志望順位の低い大学にいわゆる滑り止めとして入学手続をしたものの，その後，志望順位の高い大学に合格した結果，志望順位の低い大学の入学を辞退するということが広く行われ，かつ，社会通念上も是認されてきたことからすると，在学契約は，その契約の性質上，学生からの入学辞退によって解除されることが想定されており，各私立大学は，このことを認識したうえで，その対策を講じているものと推認される。そして，被告においても，このような認識の下，入学予定者が一定程度の割合で入学辞退することを前提として人的・物的教育施設の整備を行うな
ど，入学予定者の入学辞
退によって生ずる損害を回避するための措置を講じていると推認されるところであって，実際，前記基礎となる事実によれば，被告大学においては，平成１０年度から同１４年度までの５年間において，合格者のうち，相当数が入学辞退をしていると認められる一方で，入学者数はほぼ一定であり，かつ，入学定員を上回っていると認められる（入学定員の約１．１９倍から約１．２６倍の間）から，合格者のうちの相当数が入学辞退をすることを予想した上で合格者を決定しているものと考えられる。
以上のような私立大学一般及び被告大学における入学予定者の入学辞退によって生ずる損害回避の実態からすれば，被告において，反証として甲・乙事件原告らの入学辞退に伴い具体的な損害が生じていることを立証しない限り，被告には，甲・乙事件原告らの入学辞退による平均的損害は生じていないと推定するのが相当である。
ｳ　これに対し，被告は，私立大学は収容定員を超える数の学生を在学させても，あるいは収容定員に満たなくても，私立学校振興助成法による補助金を減額されること及び補欠・追加募集は公法的規制や学生の質の水準を維持する上で極めて困難であること等からすれば，平均的損害の額は，学生となるべき甲・乙事件原告らが４年間（又は２年間）在学したであろう期間中に納付すべき学納金であると主張する。
しかしながら，前述したとおり，被告大学は，甲・乙事件原告らを含む一定数の入学予定者が入学辞退をし，同人らから在学中の学納金を取得できないことも織り込んで，合格者数を決定しているものと考えられ，実際上も，平成１０年度から同１４年度までの間において，補助金を減額されない程度に入学定員を上回る入学者を確保しているのである（在学している学生の数が学則に定められた収容定員数を基準とした一定の数値を超えたときにも，私立学校振興助成法による補助金の減額事由となる〔同法５条２号。甲６，乙１８〕）。
よって，被告の上記主張は採用できない。
ｴ　以上によれば，被告には，甲・乙事件原告らの入学辞退に伴う平均的損害は生じていないと認められる。
したがって，本件特約の対象となる学納金のうち，授業料等については，その全額が平均的損害を超えるものと認められるから，本件特約のうち授業料等を返還しないという部分は，法９条により全部無効というべきである。
(5)結論
以上の次第で，甲・乙事件原告らは，被告に対して，授業料等の返還を請求することができる。
３　争点３（本件特約は法１０条により無効となるか）について前述したところからすれば，本件において，法１０条の適用が問題となるのは，本件特約中，甲・乙事件原告らが被告に納付した入学金を返還しないとの合意であると考えられるが，入学金については，争点１で判示したとおりの理由により，本件特約が法１０条により無効かどうかを判断するまでもなく，甲・乙事件原告らの返還請求権は認められないというべきである。
４　争点４（本件特約は民法９０条により無効となるか）について(1)原告らは，本件特約は，被告が一方的に定めたものである上，これにより，原告らは，事実上学納金を納入せざるを得ない状態に追い込まれるから，原告らの窮迫に乗じるものであり，かつ，準委任契約が解除された場合，学納金として支払われた前払費用及び前払報酬は，対価としての委任事務の履行ないし教育役務の提供がなされていない以上，経済的対価性が全く認められないから，暴利行為に該当し，公序良俗に違反する無効な合意であると主張する。(2)そこで検討するに，原告らは，入学試験要綱，入試ガイド等により各大学における学納金の金額，納付期限，その取扱い等についての情報を入手し，被告大学についても本件特約の存在を認識した上で受験しているものと推認できるが，本件特約に従って学納金を納付すれば，被告大学に入学し得る地位を取得し，先述したような浪人生活等を回避する効果があるということも認識していたものと推認される。そして，原告らとしては，本件特約の存在する被告大学を受験するかどうか，被告大学を含めた複数の大学を受験するかどうか，被告大学に合格した場合に学納金を納付するか否かといったことは，予め十分検討した上で自由に選択できるのであって，原告らは，上記のような学納金の趣旨，目的を理解した上で，経済的出捐
と，浪人生活等を回避
するために被告大学に入学し得る地位を取得すること等を比較考量し，自らの判断に基づいて，被告大学に学納金を納付することを選択したものというべきである。したがって，本件特約が，受験生の自己決定権や大学選択の自由を制約するとは評価できず，経済的出捐を伴うことから，原告らに，やむを得ず，学納金を支払うという心理が働くことは否定できないとしても，原告らの窮迫に乗じて学納金を納付させたということはできない。


平成１０年（行ケ）第１６８号特許取消決定取消請求事件（平成１２年２月２日口頭弁論終結）
判          決
原            告        ソニーケミカル株式会社
代表者代表取締役        Ａ
訴訟代理人弁理士        Ｂ
同                      Ｃ
被            告        特許庁長官Ｄ
指定代理人              Ｅ
同                      Ｆ
同                      Ｇ
同                      Ｈ
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた判決
１原告
特許庁が、平成８年異議第７０１９０号事件について、平成１０年４月２日にした特許異議の申立てについての決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年８月１５日、名称を「連結シート」とする発明（以下「本件発明」という。）につき、特許出願（特願昭６０－１７９９４７号）をし、平成８年３月１３日に特許登録（特許第２５０１１００号）を受けた。訴外株式会社スリーボンドは、平成８年１１月２９日、本件発明について、特許異議の申立てをした。
特許庁は、同請求を、平成８年異議第７０１９０号事件として審理した上、平成１０年４月２日、「特許第２５０１１００号の特許を取り消す。」との本件決定をし、その謄本は、同年５月１１日、原告に送達された。なお、原告は、平成９年５月１９日、本件発明について、特許請求の範囲及び明細書の記載を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）を行った。
２本件発明の要旨
熱溶融型絶縁性接着剤に導電性粒子を分散させたものであって、異なる基板に設けられた配線パターン同士を熱圧着により接続する連結シートにおいて、上記導電性粒子を上記接着剤に不溶な絶縁性樹脂で被覆したことを特徴とする連結シート。
３本件決定の理由
本件決定は、別紙本件決定書写し記載のとおり、本件訂正請求が独立特許要件を欠き、本件発明が、特開昭６０－１１５６７８号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）と認められるから、その特許が、特許法２９条１項３号の規定に違反してなされたものであり、同法１１３条２号に該当するとした。
第３原告主張の取消事由の要点
本件決定の理由中、本件訂正請求の適否に関する判断の結論（その判断の内容は争う。）、本件発明の要旨の認定、本件訂正請求に係る訂正明細書、本件明細書及び引用例の各記載事項の認定は、いずれも認める。
本件決定は、引用例発明を誤認して本件発明と一致すると誤って判断し（取消事由１）、本件発明と引用例発明との同一性を誤認した（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１引用例発明の誤認と本件発明との不一致（取消事由１）本件発明は、本件明細書の記載（甲第３号証２頁右欄４０行～３頁左欄３５行）によれば、すべての導電性粒子が絶縁性樹脂で全面被覆される態様と、全面被覆粒子と部分被覆粒子とが混在する態様とを包含するものであるが、それらの粒子が全体として絶縁性を示す程度に被覆されていることを要件とし、かような状態を「被覆」と表現したものと解するのが相当である。すなわち、本件発明において、導電性粒子を絶縁性樹脂で被覆するのは、導電性粒子を被覆層が破壊されない限り絶縁性の粒子とするためであり、その結果、隣接する配線パターン間にリークの発生が見られないという効果を生じさせるものであるから、導電性粒子は絶縁性樹脂で完全に被覆されなければならない。
これに対し、引用例発明の被覆の態様は、種々の被覆状態の粒子が混在するにせよ、「前記ゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末８によって前記透明電極４と前記銅箔６とを電気的に接続することができる。」（甲第２号証２頁右下欄１６～１８行）との記載からみて、全面被覆粒子の数が部分被覆のものより十分に少ない（例えば被覆率が５０％より小）か、又は部分被覆の露出度が十分大きい（例えば被覆度が５０％より小）状態にあるのであって、本件発明の被覆の態様とは全く逆の関係にあるのである。しかも、引用例では、得られた粉末が絶縁性ゴム樹脂で被覆された状態にあるとの記載又はこれを示唆する記載も一切なく、したがって、引用例発明が、本件発明と同じ意味での「被覆」を意図したものではないことが窺える。
仮に、本件発明において引用例発明のゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末を導電材に用いると、導電材がゴム弾性を有するため熱圧着後は導電材が収縮した状態になるが、この導電材が本件発明のような完全な「被覆」状態にあれば、常に十分な導通が得られるとは限らないから、本件発明では引用例発明のゴム弾性導電性樹脂が使用できないのである。
しかも、本件発明において、「接着剤（１）に対する樹脂で被覆された導電性粒子（２）の割合は１～３００重量部が適当である。」（甲第３号証５欄３３～３５行）とされ、粒子の配合割合の範囲が広いのに対し、引用例発明では、「結合剤１００重量部に対し、０．５重量部未満であると、熱圧着時に導通不良が生じ、一方１０重量部より多くなると導電性を示し、使用不能となる。」（甲第２号証３頁左上欄１～４行）とされ、配合割合が０．５～１０重量部と狭い範囲に限定される理由は、接着（結合）剤に分散させる粒子（粉末）が、前者では絶縁性であるのに対し、後者では導電性である点に帰着すると考えられる。そして、前者の粒子が絶縁性であるのは、とりもなおさず粒子が絶縁性樹脂で被覆されているからであり、後者の粉末が導電性であるのは、上述した意味において粉末が絶縁性樹脂で被覆されていないからである。


この点について、本件決定は、「被覆」の意味を接着（結合）剤に分散させる粒子の作り方が類似することに基づいて解釈している（本件決定書３頁２～１７行）。しかし、本件発明において、被覆の過程における使用材料や配合量などを極めて具体的に例示している（甲第３号証２頁４欄４１～４７行）のに対し、引用例発明では、本件発明と使用材料が全く異なり、導電性粉体２と絶縁性ゴム７の配合割合が示されていない（甲第２号証２頁左下欄６行～同頁右下欄２行）。化学に関する分野では、たとえ処理過程が類似していても、使用材料やその他の処理条件が異なれば結果も異なることは常識である。したがって、両者における分散粒子の作り方が似ているからといって、使用材料その他の条件が異なる限り、得られる粒子の状態が被覆を含めて同一になるとは断定できないのである。しかも、引用例発明は、導電性粉体を絶縁性ゴム中に分散させて導電性の樹脂組成物を作っており、この段階で樹脂組成物が導電性であることが示されているから、この導電性樹脂組成物を粉砕して作られる粉末も、当然、導電性である。なお、原告は、引用例発明の実施例で示された導電性樹脂組成物の実施品を作成したところ、それに関する電子顕微鏡写真（甲第１３号証）においても、導電性粒子であるカーボンが表面に露出しているのが明白に見え、これを粉砕すれば更に露出部分が増大するものと想像される。
したがって、両発明は、「被覆」の点において相違し、一致する部分は、熱溶融型絶縁性接着剤に導電用粒子を分散させた連結シートで、異なる基板に設けられた配線パターン同士を熱圧着により接続する作用をもつという、既に公知の事項のみであるから、本件決定が、引用例発明について、本件発明と同様に「導電性粒子は接着剤に不溶な絶縁性樹脂で『被覆』されていると解される」（本件決定書３頁１６～１７行）と判断したことは誤りである。
２本件発明と引用例発明との同一性の誤認（取消事由２）ある特許発明が他の特許発明のすべての構成要件を有する場合、技術的範囲において前者が広く後者が狭いということになるが、両者の関係はあくまで広いか狭いかの関係であって、同一とは別個の関係である。２つの発明が同一であるためには、双方の不可欠な構成要件が同じでなければならないと考える。本件の場合、引用例発明は、本件発明にない「ゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末」を用いること及び「結合剤１００重量部に０．５～１０重量部分散」させるという構成要件を有するものであり、本件発明の構成要件をことごとく引用例発明が備えるからといって、両者を同一とはいえず、単に前者が後者より技術的範囲が広く後者を包含することを示すにすぎない。
したがって、本件決定が、本件発明を引用例発明であると判断した（本件決定書４頁１６～１９行）ことは誤りである。
第４被告の反論の要点
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１について
本件決定は、引用例発明の粒子の状態を認定するに当たり、その製造方法を手がかりとするものであり、引用例発明の導電性樹脂組成物の粉砕物が本件発明と同様の手法で製造されていることから、「導電性粒子は接着剤に不溶な絶縁性樹脂で『被覆』されている」（本件決定書３頁１６～１７行）と理解し、引用例発明には本件発明の「接着剤に不溶な絶縁性樹脂で被覆された粒子」が開示されていると認定したものである。
原告は、この点につき、化学分野では処理過程が類似していても使用材料やその他の処理条件が異なれば結果も異なるから、両発明における分散粒子の作り方が似ているからといって、使用材料やその他の条件が異なる限り、得られる粒子の状態が被覆を含めて同一になると断定できないと主張するが、粉砕は物理的処理であるから、粉砕により得られる粒子の状態については、一定の予測は可能である。そして、引用例発明の製法により得られる粒子は、全部被覆の粒子や部分被覆の粒子が、その比率は不明ではあるが混合状態で存在する蓋然性が高いと理解される。他方、本件発明においても、「被覆」は、絶縁性樹脂が被覆物を全部覆う場合も、一部に露出部が存在する状態で覆う場合も包含されて使用されるのであり、この点において本件発明と相違するものではない。
また、樹脂組成物のシート自体が導電性を示していても、その粉砕物は必ずしも導電性を示さない場合があるし、同じ粒子であっても、その方向により導電性であったり、絶縁性であったりするのであるから、引用例発明について、導電性樹脂組成物を粉砕して作られる粉末も当然導電性であるとする原告の主張も、理由がないものである。
したがって、この点に関する本件決定の判断（本件決定書３頁１５～１７行）に誤りはない。
２取消事由２について
本件決定は、本件訂正請求に係る発明について、接着剤に不溶な絶縁性樹脂で「被覆」された導電性粒子が記載されているとし、さらに、絶縁性樹脂で「被覆」された粒子が接着剤中に分散されていると指摘しているのである（本件決定書２頁１９行～４頁３行）から、この点において引用例発明と同一であるとの判断が直ちに導ける。
それと同様に、本件発明の構成要件が引用例発明にはことごとく開示されているのであるから、両発明を同一と判断した（本件決定書４頁１６～１９行）ことに誤りはない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（引用例発明の誤認と本件発明との不一致）について本件決定の理由中、本件発明の要旨の認定、本件訂正請求に係る訂正明細書、本件明細書及び引用例の各記載事項の認定は、いずれも当事者間に争いがなく、本件発明と引用例発明とが、熱溶融型絶縁性接着剤に導電用粒子を分散させた連結シートで、異なる基板に設けられた配線パターン同士を熱圧着により接続する作用をもつ点において一致することも、当事者間に争いがない。原告は、本件発明が、すべての導電性粒子が絶縁性樹脂で全面被覆される態様と、全面被覆粒子と部分被覆粒子とが混在する態様とを包含するものであるが、それらの粒子が全体として絶縁性を示す程度に被覆されていることを要件とし、かような状態を「被覆」と表現したものと解するのが相当であるから、結局、導電性粒子は絶縁性樹脂で完全に被覆されなければならないと主張する。この点について、本件明細書（甲第３号証）には、「従来、例えばフレキシブル基板に設けられた配線パターンと他の基板に設けられた配線パターン同士の接続に使用される熱溶融型絶縁性接着剤に導電性粒子を分散させた連結シートとして第４図に示す如きものが提案されている。」（同号証２欄９～１２行）、「しかしながら、斯る従来の連結シート（３）においては、フアインピツチパターン同士を接続する場合、隣接する配線パターン・・・間で接着剤（１）中に分散させた半田金属粒子（２）の接触によるリークの発生が生じ、絶縁性が確保できない場合があるという不都合があつた。」（同３欄４３～４８行）、「本発明に依れば、絶縁性接着剤中に分散させる導電性粒子を接着剤の溶剤に不溶な樹脂で被覆したものとしているので、配線基板同士を熱圧着した場合、対向する配線パターン間では導電性粒子の被覆樹脂層は圧着力で破壊され導電性粒子の直接的接触により電気的接続が確保されると共に隣接する配線パターン間では被覆樹脂層は破壊されず導電性粒子の接触によるリークを発生させないので、隣接配線パターン間の絶縁性が確保され」（同６欄３７～４４行）と記載されている。
これらの記載によれば、本件発明は、熱溶融型絶縁性接着剤に導電性粒子を分散させた場合、隣接する配線パターン間で接着剤中に分散させた粒子の接触によるリークの発生が生じて絶縁性が確保できないという不都合を技術課題として、導電性粒子を接着剤に不溶な絶縁性樹脂で被覆するという構成を採用することにより、基板同士を熱圧着した場合、対向する配線パターン間では導電性粒子の被覆樹脂層が圧着力で破壊され直接的な接触により電気的接続が確保されるが、隣接する配線パターン間では加わる圧力が小さいため被覆樹脂層が破壊されず、導電性粒子の接触によるリークを発生せずに絶縁性が確保されるという作用効果を達成したものと認められる。
このことと、本件発明の特許請求の範囲の記載においては、単に「導電性粒子を接着剤に不溶な絶縁性樹脂で被覆したことを特徴とする」のみであって、その被覆の態様等については、具体的に何ら規定されていないことを考慮すると、本件発明における「被覆」とは、粒子に対する被覆の程度などの具体的な態様を特定するものではなく、熱圧着した場合、対向する配線パターン間では導電性粒子の接触により電気的接続が確保されるが、隣接する配線パターン間では絶縁性樹脂層により導電性粒子の接触によるリークを発生しないという作用効果を達成できればよいものと認められ、この点に反する原告の主張は採用できない。他方、引用例発明について、原告は、引用例発明の被覆の態様が、全面被覆粒子の数が部分被覆のものより十分に少ないか、又は部分被覆の露出度が十分大きい状態にあるのであって、本件発明の被覆の態様とは全く逆の関係にあるのであり、本件発明と同じ意味での「被覆」を意図したものではなく、仮に、本件発明において引用例発明のゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末を導電材に用いると、常に十分な導通が得られるとは限らないと主張する。
この点について、引用例（甲第２号証）には、従来例の構成とその問題点として、「端子リード間が高密度になれば、端子リード間同志でショートが生じるなどの問題点がある」（同号証２頁左上欄１４～１５行）、発明の目的として、「本発明はこのような従来の欠点を除去するものであり、高密度な端子リード間でも電気的接続が確実に行え、信頼性を向上させた異方導電性接着剤及びその製造方法を提供しようとするものである。」（同２頁右上欄１～５行）、発明の構成として、「この構成によって、高密度な端子リード間でも電気的接続が確実に行え、信頼性を向上させた異方導電性接着剤を得ることができる」（同２頁右上欄１９行～左下欄１行）、実施例の説明として、「第３図は本発明に用いたゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の断面を示す図である。第３図において、７は絶縁性ゴムである。まず、導電性粉体２を未加硫の絶縁性ゴム中に分散させ、加熱加硫しゴム弾性を有する導電性樹脂組成物をつくった。・・・このようにして得たゴム弾性を有する導電性樹脂組成物を粒径１０～１５μｍに粉砕し・・・第４図に示すような異方導電性接着剤を得た。」（同２頁左下欄６行～同頁右下欄６行）、「外部より熱圧着することによって、前記異方導電性接着剤中の結合剤１が溶融し、前記ポリイミド基板５の銅箔６の間に流れるため、前記ゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末８によって前記透明電極４と前記銅箔６とを電気的に接続することができる」（同２頁右下欄１３～１８行）、発明の効果として、「本発明の異方導電性接着剤は、導電性粉体を絶縁性ゴム中に分散させてつくったゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末を導電材に用いているので・・・結合剤中に均一に分散させることができ、高密度な端子リード間であっても導通不良やショートがなく、電気的接続が確実に行える。また、導電材がゴム弾性を有するため、熱圧着後は電極間同志を前記導電材が収縮した状態で電気的に接続している。」（同３頁左上欄２０行～右上欄１０行）と記載されている。


これらの記載及び引用例の第１～第５図によれば、引用例発明は、端子リード間同士でのショートなどを問題点として、高密度な端子リード間でも電気的接続を確実に行うことを可能とするため、導電性粉体を絶縁性ゴム中に分散させてつくったゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末を導電材に用いる構成を採用し、その結果、基板同士を熱圧着した場合、対向する配線パターン間では弾性を有する絶縁性ゴムによる被覆樹脂層が圧着力により収縮し、導電性粒子の接触により電気的接続が確保されるが、隣接する配線パターン間では導電性粒子に加わる圧力が小さいため、絶縁性ゴムによって導電性粒子の接触によるリークが発生せず、隣接する配線パターン間の絶縁性が確保され、高密度な端子リード間であっても導通不良やショートがなく、電気的接続が確実に行えるという作用効果を達成したものと認められる。
そうすると、引用例発明においても、本件発明と同様に、熱溶融型絶縁性接着剤に分散させる導電性粒子を、接着剤に不溶な絶縁性樹脂で被覆したことにより、基板同士を熱圧着した場合、対向する配線パターン間では電気的接続が確保されるとともに、隣接する配線パターン間では導電性粒子の接触によるリークを発生させず、隣接する配線パターン間の絶縁性が確保されるものと認められるから、原告の主張は、引用例の記載に基づかない失当なものといわなければならず、これを採用する余地はない。
また、原告は、本件発明において導電性粒子の配合割合の範囲が１～３００重量部と広いのに対し、引用例発明では、配合割合が０．５～１０重量部と狭い範囲に限定される理由は、接着剤に分散させる粒子が、前者では絶縁性であるのに対し、後者では導電性である点に帰着すると考えられ、引用例発明は、粉末が絶縁性樹脂で被覆されていないと主張する。
しかし、本件発明は、その発明の要旨から明らかなように、導電性粒子の配合割合の範囲が１～３００重量部に限定されるものではないから、原告の主張は、その前提において失当である上、引用例発明が、前示のとおり、端子リード間同士でのショートなどを技術課題としており、導電性粉体を絶縁性ゴム中に分散させてつくったゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末を導電材に用いる構成を採用したことにより、隣接する配線パターン間の絶縁性を確保して、高密度な端子リード間であってもショートがなく電気的接続が確実に行えるという作用効果を達成したものであることを見誤るものであるから、到底これを採用することはできない。さらに、原告は、本件決定が、「被覆」の意味を接着剤に分散させる粒子の作り方が類似することに基いて解釈している（本件決定書３頁２～１７行）ことに関して、化学に関する分野では、たとえ処理過程が類似していても、使用材料やその他の処理条件が異なれば結果も異なることは常識であり、両者における分散粒子の作り方が似ているからといって、使用材料その他の条件が異なる限り、得られる粒子の状態が被覆を含めて同一になるとは断定できないと主張する。しかし、前示のとおり、本件発明においては、特に被覆の態様を特定するものでなく、まして、その製造方法を限定するものでないことは明らかであるから、その点における引用例発明との相違は、発明の同一性において問題となる余地はなく、しかも、本件発明と引用例発明とにおける導電性粒子の絶縁性樹脂による被覆の態様に差異がないことは、前示のとおりである。さらに、本件決定の当該箇所の述べるとおり、実施例として比較してみても、その粉砕の態様に特段の差異はなく、粉砕により得られる粒子に相違が生じる根拠も認められないから、いずれにしても原告の主張は採用できない。
なお、原告は、引用例発明の実施例で示された導電性樹脂組成物の実施品を作成したとして、その電子顕微鏡写真（甲第１３号証）に基づいて、引用例発明では導電性粒子であるカーボンが表面に露出していると主張するが、原告による引用例発明の実施例の１実施品において、導電性粒子の一部が被覆されていないことがあるからといって、このことにより、引用例発明に関する前示技術思想に関する認定が左右されるものでないことは明らかであるから、この主張も採用の余地はない。したがって、本件決定が、引用例発明について「導電性粒子は接着剤に不溶な絶縁性樹脂で『被覆』されていると解される」（本件決定書３頁１６～１７行）と判断したことに誤りはない。
２取消事由２（本件発明と引用例発明との同一性の誤認）について引用例発明には、前示のとおり、本件発明において必須とされる不可欠な各構成要件がすべて開示されている。
原告は、引用例発明が、本件発明にない「ゴム弾性を有する導電性樹脂組成物の粉末」を用いること及び「結合剤１００重量部に０．５～１０重量部分散」させるという構成要件を有するものであり、本件発明の構成要件をことごとく備えるからといって、単に前者が後者より技術的範囲が広く後者を包含することを示すにすぎないと主張する。
しかしながら、本件発明における不可欠な各構成要件が、すべて引用例発明として開示されている以上、本件発明は、既に公知とされた引用例発明と同一であって、進歩性はもちろん、新規性を欠くことは明らかであり、このことは、引用例に係る出願の特許請求の範囲の記載において、更に具体的な限定が付加されていることによって左右されるものではないから、原告の主張は失当であって到底これを採用することはできない。
そうすると、本件決定が、本件発明を引用例発明であると判断した（本件決定書４頁１６～１９行）ことに誤りはない。
３以上のとおり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく、その他本件決定に取り消すべき瑕疵はない。
よって、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    田中康久
裁判官    石原直樹
裁判官    清水節


平成１９年１月１８日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１８年（ワ）第１０７１７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１２月１９日
判決
原告Ａ株式会社
被告Ｂ
訴訟代理人弁護士伊原友己
加古尊温
被告Ｃ
訴訟代理人弁護士前堀克彦
主文
１原告の被告Ｂに対する訴えを却下する
２原告の被告Ｃに対する請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)被告らは，原告に対し，連帯して２０００万円及びこれに対する平成１８年３月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)第１項につき仮執行宣言
２被告Ｂの本案前の答弁
原告の被告Ｂに対する訴えを却下する。
３請求の趣旨に対する被告らの答弁
(1)原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２当事者の主張
１原告の請求原因
(1)原告は，昭和５２年春頃，得意先の要望により染色加工上でのプリント服地の布目を真っ直ぐに仕上げる機械の開発を求められ，研究の結果，ハンドスクリーン捺染台用生地張り機（別紙目録記載１の実用新案出願に係るもの）を完成させ，昭和５３年１０月頃から昭和５４年にかけて関東地区染工場に２００台，関西地区染工場に２００台の合計４００台の納入を完了し，充実した内容で成功したものである。
(2)原告代表者Ｄ（以下「Ｄ」という）は，オートスクリーン用連続布目。矯正機（以下「連続布目矯正機」という）の製作を考え，株式会社Ｅ製作。所（後に「株式会社Ｆ」と商号変更。以下「Ｅ製作所」という）代表者の。被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という）に提案した。同被告及び被告Ｂ（以下。「被告Ｂ」という）は，昭和５５年春頃，ハンドスクリーン捺染台用生地。張り機の見学に来た。そして，その後，Ｄは，Ｅ製作所従業員のＧ氏，Ｈ氏に上記ハンドスクリーン捺染台用生地張り機を見せて新しい連続布目矯正機の図面作成のための技術指導を行い，連続布目矯正機の設計図面を完成させた。Ｅ製作所は，昭和５５年１０月３１日，連続布目矯正機の第１号機を完成させ，原告下請工場のＩ染工場に納入し，同機は順調に稼働した。このように，被告Ｂは，昭和５５年春頃，原告の工場にハンド用布目矯正機の見学に訪れただけであって，設計開発指導には一切関与しておらず，連続布目矯正機に係る機械の設計，運転に関する技術指導はもっぱらＤが行い，成功させたものである。
(3)原告とＥ製作所は，昭和５６年７月１３日，連続布目矯正機に関し，販売台数１台につき，２０台までは１０万円，２０台以上は３５万円のロイヤリティをＥ製作所が原告に支払うこと等を内容とするロイヤリティ契約（以下「本件ロイヤリティ契約」という）を締結した。。(4)被告Ｃは，本件ロイヤリティ契約締結後，連続布目矯正機を少なくとも３５億円売り上げ，素利益１７億６０００万円をあげた。本件ロイヤリティ契約に基づき原告がＥ製作所に請求できる金額は，２億０５１６万円から原告受入金５８８４万円を差し引いた１億４６３２万円となる。(5)ところが，被告Ｂは，上記(1)の実用新案のほか，別紙目録記載２の考案及び同３の発明に関与しておらず，被告Ｂらの出願した同４(1)ないし(5)の各考案は，上記各発明ないし考案の本質的要素をそのまま利用したものにすぎないから，これらの実施品である布目矯正機を製造販売することによっては，被告Ｂは，Ｅ製作所からロイヤリティを受ける権利がないにもかかわらず，昭和５６年から平成８年まで（権利存続期間中）本来原告が取得すべきロイヤリティ相当額の支払を不当にＥ製作所から受け，原告に同額の損害を被らせた。
(6)よって，原告は，被告らに対し，連帯して，上記１億４６３２万円の内金２０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１８年３月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２被告Ｂの本案前の主張
(1)原告は，被告Ｂに対して，これまで以下のとおり提訴を繰り返してきた（乙１ないし３。その請求内容は不明瞭であって理解できるものではない）が，原告の各訴訟における主張からすると，布目矯正装置の発明（別紙目録記載３の発明）につき，原告（あるいはその代表者であるＤ）の単独発明であることの事実確認やそのことに派生する実質的に同一の請求である。ア京都地方裁判所平成１３年（ワ）第○号（乙１。以下「京都事件」という）。
イ大阪地方裁判所平成１６年（ワ）第○号（乙２。以下「大阪第１事件」という）。
ウ大阪地方裁判所平成１７年（ワ）第○号（乙３。以下「大阪第２事件」という）。
(2)京都事件については，原告の請求に理由がないとして棄却され，大阪第１事件においては，原告に訴訟代理人弁護士がついて訴訟追行がなされたところ，発明者確認請求については不適法却下され，その余の請求については理由がないとして棄却されている。大阪第２事件については，敗訴判決を受けた大阪地裁を避けて京都地裁に提訴したものの，管轄違いで大阪地裁へ移送となり（移送決定につき執拗に抗告等の手続を行っている，同地裁か。）ら請求内容が不分明のため種々の求釈明を受けたが，依然としてその状態が解消されることもなかったため，審理終結の上判決言渡し期日が指定されたところ，原告は訴えを取り下げた。


(3)そうしたところ，原告は，さらに京都地裁へ本件訴訟を提起した。京都地裁において，大阪第２事件と同様，管轄違いで大阪地裁への移送決定がなされたが，原告はこれを不服として最高裁まで争った。(4)これまでの度重なる訴訟において，各受訴裁判所は，大阪第１事件を除いて本人訴訟であったこともあり，懇切丁寧な訴訟指揮を行い，極力原告の言い分に耳を傾けて審理をしてきた。被告Ｂもこれに応じてきた。(5)原告のこれまでの度重なる提訴やその審理経過にかんがみれば，本件訴訟がこれまでの訴訟と同様，法律上，事実上の根拠を欠くものであり，到底，原告の主張が認められないことを原告は知っているものである（少なくとも重過失はある。それにもかかわらず，本件訴訟に及んだことは，被告Ｂ。）に著しい応訴負担をかけるものであり，濫訴の誹りを免れない。これ以上，被告Ｂに応訴負担が生じることを阻止すべく，直ちに本件訴えを却下すべきである。
３請求原因に対する被告らの答弁
原告主張の請求原因事実は争う。
第３当裁判所の判断
１証拠（各項末尾に掲記したもの）によれば，次の事実が認められる。(1)原告及びＪ有限会社は，昭和５３年○月○日，Ｄを考案者とする別紙目録記載１の実用新案登録出願をした（乙２の６。同出願に係る考案を「本件１考案」という。。）
(2)原告及びＪ有限会社は，昭和５４年○月○日，Ｄを発明者とする同目録記載２の特許出願をした（乙２の７。同出願に係る発明を「本件２発明」という。。）
(3)上記(1)の実用新案登録出願については昭和５８年○月○日に，(2)の特許出願については昭和５９年○月○日に，それぞれ拒絶査定がされ，同拒絶査定は確定した（乙２の２４。）
(4)原告及びＥ製作所は，昭和５５年○月○日，Ｄ及び被告Ｂを共同発明者とする同目録記載３の特許出願をし，その特許権を取得した（乙２の８。同出願に係る発明を「本件３発明」という。。）
(5)被告Ｂ及びＥ製作所は，同目録記載４の(1)ないし(5)の各実用新案登録出願をし，その登録を受け，各実用新案権を取得した（乙２の１０～１４の各１・２。同出願に係る各考案を併せて「本件４考案」という。。）
２被告Ｂに対する請求について
(1)証拠（乙１ないし３〔各枝番を含む）及び弁論の全趣旨によれば，原。〕告と被告Ｂとの間においては，過去に以下の訴訟が係属し，それぞれ以下のとおりの結果になったことが認められる。
ア京都事件（京都地方裁判所平成１３年（ワ）第○号〔乙１）〕原告が平成１３年○月○日頃被告Ｂに対して訴えを提起したものであり，その請求の要旨は次のとおりである。すなわち，原告は，本件３発明に係る特許権を有していたところ，被告Ｂが同発明の実施品である布目矯正装置（旧型機）の開発者，発明者ではないのに，あたかも自らこれを開発したかのように装って，Ｅ製作所から旧型機と同一の布目矯正装置（新型機）の製造販売によるロイヤリティの支払を受けた。これは原告の上記特許権を侵害して不当な利益を得たものである。そして，Ｅ製作所は，昭和５６年７月１３日から平成８年末までの間に，新型機を１台約４５０万円の価格で７９３台製造販売し，総額約３５億６０００万円を売り上げ，少なくとも１７億８０００万円の粗利益を上げ，被告Ｂは，Ｅ製作所から，上記売上金の中からロイヤリティとして，１台につき６万円から１２万円で７９３台分，合計９２００万円の支払を受けた。そこで，原告は，被告Ｂに対し，不当利得返還請求権に基づき，被告ＢがＥ製作所から支払を受けた９２００万円のうち１０００万円及びこれに対する商事法定利率による遅延損害金の支払を求めたものである。
京都地方裁判所は，平成１４年○月○日，原告の請求を棄却する判決を言い渡し，同判決は控訴の申立てなく確定した。
イ大阪第１事件（大阪地方裁判所平成１６年（ワ）第○号〔乙２）〕原告及びＤが平成１６年○月○日被告Ｂに対して大阪地方裁判所に訴えを提起したものであり，その請求の要旨は次のとおりである。すなわち，Ｄは，本件３発明はその特許出願の願書には同発明の発明者がＤと被告Ｂであると記載されているものの，真実はＤの単独発明であると主張して，Ｄが被告Ｂとの間で本件３発明がＤの単独発明である旨の確認を求めたものである。また，原告及びＤは，本件３発明はＤの単独発明であるにもかかわらず，被告ＢがＥ製作所と共謀の上，本件３発明の本質的要素をそのまま利用して，部品を付加しただけの本件４考案の出願をして実用新案権を取得し，自己の名義上の地位を利用して違法にＥ製作所からロイヤリティの支払を受け，もって，原告及びＤが本件１考案，本件２発明によって得べかりし利益を侵害した。そして，Ｅ製作所は，昭和５６年７月１３日から平成８年末までの間に，新型機を１台約４５０万円の価格で７９３台製造販売し，総額約３５億６０００万円を売り上げ，少なくとも１７億８０００万円の粗利益を上げ，被告Ｂは，Ｅ製作所から，上記売上金の中からロイヤリティとして，１台につき６万円から１２万円で７９３台分，合計９２００万円の支払を受けた。そこで，原告及びＤは，被告Ｂに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告ＢがＥ製作所から支払を受けた９２００万円のうち１０００万円及びこれに対する民法所定の遅延損害金の支払を求めたものである。
大阪地方裁判所は，平成１７年○月○日，Ｄの訴えのうち本件３発明がＤの単独発明であることの確認を求める訴えを却下し，Ｄのその余の訴えに係る請求及び原告の請求をいずれも棄却する判決を言い渡し，同判決は控訴の申立てなく確定した。
ウ大阪第２事件（大阪地方裁判所平成１７年（ワ）第○号〔乙３）〕原告が平成１７年○月○日頃被告Ｂに対して京都地方裁判所に訴えを提起したところ，大阪地方裁判所に移送されたものである（同移送決定に対し原告から抗告の申立てがあったが，大阪高等裁判所は同抗告を棄却し，さらに許可抗告の申立てがなされたが抗告不許可とされた。その請求。）は「連続布目矯正装置（連続布目矯正機）が原告の単独発明であるこ，」との確認を求めるものである。


同事件については，平成１８年○月○日同裁判所の第１回口頭弁論期日が施行され，同期日で口頭弁論が終結され，判決言渡し期日が指定されたが，原告は，同期日前の同月○日に同訴えを取り下げた上，その約２週間後の同年○月○日，京都地方裁判所に本件訴訟を提起した。(2)以上によれば，原告は，大阪第２事件を取り下げた直後に京都地方裁判所に本件訴訟を提起したものであり，大阪第２事件と同様，大阪地方裁判所に移送されたものである（同移送決定に対しても，原告から抗告がなされ，抗告棄却決定を受けたがさらに特別抗告の申立てがなされ，棄却とされている。本件における原告の被告Ｂに対する請求は，要するに，被告Ｂは本。）件１考案，本件２発明及び本件３発明に関与しておらず，被告Ｂらの出願に係る本件４考案は，いずれも本件１考案，本件２発明及び本件３発明の本質的要素をそのまま利用したものにすぎないから，これらの実施品である布目矯正機を製造販売することによっては，被告Ｂは，Ｅ製作所からロイヤリティを受ける権利がないにもかかわらず，昭和５６年から平成８年まで（権利存続期間中，本来原告が取得すべきロイヤリティ相当額の支払を不当にＥ）製作所から受け，原告に同額の損害を被らせたから，不法行為による損害賠償請求権ないしは不当利得返還請求権に基づき，同額の金員の支払を求めるものと解される。
(3)そうすると，原告の被告Ｂに対する本件請求は，厳密に訴訟物を同じくするか否かはともかく，京都事件及び大阪第１事件のうちの損害賠償請求部分と同様，連続布目矯正機が原告の発明考案，開発に係るものであって，被告Ｂがその発明考案，開発に関与したことはなく，Ｅ製作所が昭和５６年から平成８年までの間に製造販売した連続布目矯正機に係るロイヤリティの支払を受ける権利を有しないのに，不当にその支払を受けたとし，それが原告に対する不法行為ないし不当利得を構成すると主張して，その損害賠償ないし不当利得返還を求めたものであって，京都事件及び大阪第１事件と実質的に同一の請求をしているものと評価するほかないものである。そして，原告は，京都事件及び大阪第１事件のうちの損害賠償請求部分についていずれも原告の請求を棄却する確定判決を受けているにもかかわらず，あえてこれらの事件と実質的に同一の請求を内容とする被告Ｂに対する本件訴えを提起したものである。したがって，原告の被告Ｂに対する本件訴えは，既に重ねて請求棄却の確定判決がされて決着済みの事件について，さらにこれと実質的に同一の請求を蒸し返すものにほかならないというべきである。以上の点にかんがみると，原告の被告Ｂに対する本件訴えは，正当な権利行使ということができないことが明らかであって，被告Ｂの地位を不当に長く不安定な状態に置き，ことさらに応訴の負担を強いるものであるから，訴権の濫用に該当するというべきである。よって，同訴えは不適法なものとして却下を免れないものというべきである。
ところで，原告は，大阪第１事件，大阪第２事件において，書面又は口頭で，連続布目矯正機の真の発明考案者はＤであることを強く主張し，その点を解明するためには，被告Ｂ本人の出廷及び同被告及びＤの尋問が不可欠であるとしてこれを強く求めていた（当裁判所に顕著である。そして，本。）件訴訟の口頭弁論期日においても同様に上記の点を強く主張している。しかし，当事者本人尋問を施行するのは，裁判所がその必要があると認めた場合に限られるのであり，上記両事件においてはその必要がないものと判断されたため，その施行がされなかったものである。そして，本件においても当事者尋問の必要があるとは認められないから，原告の当事者尋問の申出が容れられないからといって，実質的に同一の請求を蒸し返す訴えを提起することが許されるものでないことはいうまでもない。
３被告Ｃに対する請求について
(1)原告の被告Ｃに対する請求は，要するに，被告Ｃは，Ｅ製作所の代表取締役又は取締役として，本来考案者ないし発明者ではない被告Ｂに布目矯正装置のロイヤリティを支払うべきではないのに，その任務を怠って，Ｅ製作所をして被告Ｂにロイヤリティを支払わせ，原告に対して同額の損害を被らせたから，民法７０９条ないし平成１７年法律第８７号による改正前の商法（以下「改正前商法」という）２６６条ノ３第１項による損害賠償請求権。に基づく損害賠償を求める，というものであると解される。(2)証拠（丙１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，平成９年○月○日，京都地方裁判所に，Ｅ製作所に対して本件ロイヤリティ契約に基づく未払ロイヤリティの支払を求めるとともに，被告Ｃに対し，Ｅ製作所の代表取締役又は平取締役であった被告Ｃが，Ｅ製作所の原告に対する上記ロイヤリティの支払義務を免れさせるため，Ｅ製作所の業務執行に関して報告義務を怠り，昭和５７年から平成７年９月まで毎年原告に対し販売台数を偽り，原告をして支払済み金額が同契約に基づくロイヤリティのすべてであると誤信させ，残額についての請求権行使を妨げたと主張して，民法７０９条，改正前商法２６６条ノ３第１項に基づき，上記未払ロイヤリティと同額の損害賠償を求める訴えを提起した（同裁判所平成９年（ワ）第○号。）
イ京都地方裁判所は，平成１０年○月○日，Ｅ製作所に対しては未払ロイヤリティ１３００万円とこれに対する遅延損害金の支払を命じ，Ｅ製作所に対するその余の請求及び被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したところ，原告は同判決を不服として控訴し（大阪高等裁判所平成１０年（ネ）第○号，同第○号，控訴審係属中の平成１１年○月）○日，大要以下のとおりの裁判上の和解が成立した。
(ア)Ｅ製作所及び被告Ｃ（第１審被告ら）は，原告（第１審原告）に対し，連帯して和解金２４００万円の支払義務のあることを認め，これを平成１１年５月末日限り，原告代理人名義の預金口座に送金して支払う。(イ)原告は，その余の請求を放棄する。
(ウ)原告とＥ製作所及び被告Ｃは，本件に関し，本和解条項に定めるほか，何らの債権債務のないことを相互に確認する。
(エ)訴訟費用は，第１，２審とも各自の負担とする。ウところが，原告は，平成１７年○月○日に至り，同和解が錯誤に基づくもので無効であると主張して期日指定の申立てをしたところ，同裁判所は，同年○月○日，同事件は和解成立により終了した旨を宣言する判決を言い渡し，同判決は確定した。