(4)原告は，被告の運用基準が問題にしている立体商標と本願商標は本質的に異なり，審決は，問題となる商標が，商品の全体的形状に関するものであるか否かの差異を看過している点において，不当である，と主張する。しかし，審決は，商品の全体に係る形状か，あるいは機能的又は装飾的な部分としての形状かを看過して判断しているわけではない。審決は，本願商標が，かばん類等の金具等に使用されても，需要者は，単に商品の形状の一形態を表示したものと認識するにすぎない，あるいは，商品付属物の多種多様なデザイン，形状の一形態を表示したものと認識するにすぎない，としているのである。指定商品の相当多くの部品や付属品が，「ワンポイントマーク的に使用し得るもの」といえなくもないものであり，これらがすべて自他商品の識別力を有するというわけではない。
商品の一部に用いられている形態・デザイン等が，商標になるか否かを，指定商品の取引実情を離れて議論することはできない。４　取消事由３（商標法３条２項の該当性の判断の誤り）について(1)原告は，出願に係る商標が使用により自他識別力を取得したか否かを判断するに当たっては，当該商標と同一の商標の使用状況だけではなく，類似の商標の使用状況も考慮に入れるべきである，本願商標と同一のものに限っても，広く使用されている，「Ｆｅｒｒａｇａｍｏ」の文字が使用されていても，その文字の大きさは，金具に比して極めて小さく，目立たないから，需要者は，当該金具の形状そのものから原告商品の出所を推認する可能性が高い，と主張する。(2)商標法３条２項は，本来的に自他商品の識別力のない商標が特定の商品等に使用された結果，自他商品の識別力を有するに至った場合に適用する規定である。同法３条１項３号に該当する商標は何人も使用を欲する表示であり，一私人に独占させることは妥当ではないから，同商標に商標法３条２項を適用する場合は，厳格に解釈し適用しなければならない。そうである以上，商標法３条２項の適用に当たっては，使用により自他商品の識別力を備えた商標と出願に係る商標とは，原則として同一であって，かつ，指定商品も同一でなければならないというべきである。
以上のとおり，商品等の形状のみからなる立体商標が，使用により識別力を有するに至っていると判断されるのは，実際に流通している商品に商標として使用されている文字，図形等の標章を離れて，その商品等の形状部分のみが，使用による識別力を有するに至っている場合である。
(3)原告が，その商品に使用している金具等のうち，本願商標と同一の形状といい得るものは，婦人用バッグの留め金具が主なものであって，その他の，例えば靴の甲に付された飾り金具や，バッグの手紐と本体をつなぐ係止金具等については，２個の「Ω（オメガ）」状の形状の金具を開口部で対称するように合わせ，その開口部を角丸の直方体で閉じるように複合した眼鏡状の一体的な形状のものであり，本願商標と同一のものではない。
(4)本願商標と同一といい得る，婦人用バッグの留め金具部分には，これと対をなす「かぶせふた」の金具に，筆記体風の「Ｆｅｒｒａｇａｍｏ」の文字が刻印されており，また，婦人用バッグの広告記事にも，筆記体風の「Ｓａｌｖａｔｏｒｅ　Ｆｅｒｒａｇａｍｏ」，「ＦＥＲＲＡＧＡＭＯ」及び「フェラガモ」等の文字が併記されている（甲第３号証ないし甲第７９号証）。仮に，需要者が，本願商標にかかる金具の形状によって購買意欲を起こすことはあるとしても，これに比して文字が小さいからといって，需要者がそこに付された文字商標に着目せず，本願商標の形状のみをとらえて商品の出所を認識するとはいえない。「Ｆｅｒｒａｇａｍｏ」，「Ｓａｌｖａｔｏｒｅ　Ｆｅｒｒａｇａｍｏ」，「ＦＥＲＲＡＧＡＭＯ」及び「フェラガモ」の文字が「婦人用バック」等の需要者に広く認識されている商標であるとすると，需要者は，当該文字商標に着目して，当該商品の出所を認識するものである。
原告商品における自他商品の識別は，上記の文字商標によりなされており，需要者が，婦人用バッグの部品の一部にすぎない留め金具に注意を払い，その形状のみを見て出所を認識し，購入するとは認められない。(5)原告が，本願商標を使用していることの立証をしているのは，本願商標の指定商品すべてについてではなく，その一部についてにすぎず，他の部分については，立証していない。
(6)原告の商品が，日本において昭和４７年ころから販売され，その一部に本願商標と同一といい得る形状の金具等が使用され，また，その販売高や広告宣伝費が原告主張のとおりであったとしても，その販売高や広告宣伝費は商品の一部である金具そのものではなく，「婦人用バッグ，婦人靴」等の商品に関するものであるから，これから直ちに，本願商標が自他商品の識別力を有するに至っているものと認めることはできない。
(7)原告は，本願商標が自他商品の識別力を既に獲得していることは，雑誌等における記載内容からも明らかである，本願商標と同一の「ガンチーニ」のみによって，需要者に強い印象，記憶を与え，かつ，需要者が原告の商品であることを容易に認識できるに至っている，と主張する。
しかし，「ガンチーニ」と称される金具等には，本願商標と同一のものもあるものの，異なる形状のものもあり，「ガンチーニ」によって特定されるものが，本願商標の形状に限定されるとはいえない。むしろ，これらの金具等は，「ガンチーニ」の文字によって識別されているものである。(8)原告は，本願商標の自他商品識別機能を維持するため，適切な対応を積極的に行っていると主張する。
しかし，原告主張のような警告書の送付や和解の事実が認められるとしても，これらは，原告を含む特定の当事者の認識を示すにすぎず，本願商標が自他商品の識別力を獲得していることの証左となるものではない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（立体商標制度の一般的理解の誤り）について(1)立体商標制度は，商品若しくは商品の包装，役務の提供の用に供する物の立体的形状であって，自己の業務に係る商品又は役務について使用をするものを商標として登録して保護しようとするものであり，商標の持つ自他商品・役務の識別機能を通して，業務上の信用の保護を図るためのものである（商標法２条，３条）。
商品の立体的形状は，本来，その機能を効果的に発揮させる，あるいは優れた美感を看者に与える，との目的で選択されるものであって，商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として選択されるものではなく，これに接する需要者も，そのように理解し，商品の出所を表示するために選択されたものであるとは理解しないのが一般であるというべきであるから，商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合を除き，基本的に自他商品の識別標識とはならないと解すべきである。
このことを前提にすると，立体商標における，商標法３条１項３号の商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とは，それに接した需要者が指定商品等の形状そのものの範囲を出ないと認識する商標をいうものと解すべきである。なぜなら，前記のとおり，商品等の立体的形状は，第一に商品の機能・美感のために採用されるものであり，これに接する需要者もそのように理解するものであるから，その商品の機能・美感と関係のある非特異な形状であって，需要者が指定商品の形状そのものの範囲を出ないと認識するものは，需要者によって，商品の出所を表示するために選択されたものであると理解されることがないのが一般であるからである。
(2)原告は，立体的形状における機能的形態と意匠的形態とを区別し，後者においては広く商標登録を認めていくべきであると主張する。しかし，機能的形態であっても，当該商品等の機能を確保するために不可欠なものを別にすれば（商標法４条１項１８号参照），商品等のどの機能を重視するか，機能をどの程度高めるかで，種々の形態が考えられ，その中での選択の余地は十分あるから，原告のいう選択可能性の点で，意匠的形態との間に，商標として認めるか否かの扱いを異にするのを正当化するほどの相違がある，と認めることはできない。機能的形態は，その実現すべき機能の種類，程度から，意匠的な形態より選択できる幅がより狭いということがあるとしても，それは結局機能的な形態はその機能を離れて特異な形態が取りづらいということに帰着するから，結局この特異性に着目すれば足りるものである。
そもそも，立体商標を含め商標を保護する根拠は，それが有する自他商品の識別標識としての機能にある。機能的形態はこの機能を獲得しにくく，意匠的形態は獲得しやすい，という関係があるとは，認めることができない。現行法も，立体商標の登録要件について，商品等の機能を確保するために不可欠なものを除き（商標法４条１項１８号），これを機能的形態か意匠的形態かで区別していない。
(3)原告は，商標法の保護において平面的商標と立体商標を区別することは不当であると主張する。
しかし，前記のとおり，商品等の立体的形状は，その機能・美感の発揮を第一の目的として選択されることが通常であるから，出所を表示することを第一の目的として選択され，これに接する需要者もそのように理解するのが一般である，平面商標と同一視することはできない。このような立体的形状が第一義的に果たす機能・美感については，制度上，本来，それぞれ特許法・実用新案法，意匠法で一定期間に限り保護が与えられ，その後は何人も自由に使用することが認められるべきものとされているのであるから，商標登録して，これに半永久的な保護を与えるには，慎重でなければならないのは当然だからである。２　取消事由２（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について
(1)本願商標の形状
本願商標は，ギリシャ文字の「Ω（オメガ）」のやや広く開けた開口部を，その両端外側に短く伸びた直方体と同一幅の直方体で閉じて円環状としたものであって，極めて簡単な形状であり，一定の美感を有するとはいえ，格別特異なものであるとは認められない。
(2)本願商標は，かばん等の留め具として使用されるときは，「Ω」の形状の下端の直方体部分が，かばんの胴体部分そのものないしそれに接着している金具に取り付けられ，円環部分は，上端部分が丸みを帯びていることにより，蓋部分に取り付けられている金具の長方形状の中空部分を円滑に通過でき，さらに，直方体部分の長手部分を軸として回動することにより，円環部分を下に倒して，かばんの蓋部分を胴体部に容易に固定することができる。
かばんの取手をかばん本体に取り付ける部品として使用する場合，直方体部分に，かばん本体の取付け用の金具ないし皮を，円環部分の上部に革製の取手を取り付けることができる。
バングル（腕輪）として用いる場合，直方体部分にベルトを取り付け，そのベルトの反対側にフック状の部品を取り付け，このフックを円環部分に引っかけて腕輪とすることができる。
このように，本願商標の形状は，留め具等としての機能に密接に関係している。また，これをネックレスの部品として用いる場合，円環状となっていることは，その部品としての機能を考えた場合，ごく当たり前の形状である。（甲第３号証，第１９号証，第２４号証，第２９号証等）(3)上記のとおり，本願商標は，形状としては極めて簡単であること，また，指定商品等に用いられた場合に果たす機能や，発揮する美感を考慮すると，その形状は，機能や美感と関係のない特異な形状ではないと認めることができる。(4)原告は，本願商標は，ワンポイントマーク的に用いられるもので，かばんや靴等については，指定商品やその容器の形状そのものではない，と主張する。本願商標が，かばんや靴の形状そのものではないことは明らかである。しかし，本願商標は，かばんや靴の一部品（留め具，飾り）として用いられた場合，需要者にとって，その使用形態に従い，正にその留め具や飾りとして認識されるものであり，また，前記のとおり，それ自体特異な形状ではないから，結局単にかばんや靴の一部分として認識されるものと認められる。そして，審決は，貴金属製のかばん金具，同靴飾りとして用いられた場合，単に商品の形状の一形態を表示したものと認識するにすぎないと認定判断しており，それに誤りはない。原告は，衣服等の他の商品の一部として本願商標が用いられた場合を挙げているが，審決はそれを理由として商標法３条１項３号の該当性を判断しているものではないから，主張自体失当である。
(5)以上から，本願商標を，商標法３条１項３号に該当するとした審決の認定判断に誤りがあるとは認められない。


３　取消事由３（商標法３条２項の該当性の判断の誤り）について(1)原告は，本願商標と同一でなく，これに類似するにすぎない商標であっても，それが使用された結果，自他商品の識別力を獲得した場合，商標法３条２項の登録要件を満たす，と主張する。
前記のとおり，立体商標が保護されるのは，自他商品の識別力を獲得したことにその根拠があるから，類似の商標の使用によりそれが自他商品の識別力を獲得し，ひいては当該商標も自他商品の識別力を獲得する，ということは十分考えられる。ただし，その場合でも，実際に使用された商標と，当該商標との関係が具体的に吟味されなければならないのは当然である。両者の形状や使用態様等の具体的な検討をせずにする議論には，実益はない。
(2)原告は，本願商標そのもの，あるいはそれを一部分として用いたアクセサリー，かばん，靴等を販売しており，それらの商品総体の宣伝広告費，販売高は相当多額であって，原告の商品はいわゆる高級ブランドとして著名である。しかし，原告の販売した商品中には，本願商標のうち「Ω」の直方体部分，あるいは円環部分にかぶせる金具に，「Ｆｅｒｒａｇａｍｏ」の文字が刻印されているものがあり，また，靴等では，商品自体に「ＦＥＲＲＡＧＡＭＯ」等の文字が表示されているものもある。さらに，雑誌の記事等でも，原告の商品は，「Ｓａｌｖａｔｏｒｅ　Ｆｅｒｒａｇａｍｏ」，「ＦＥＲＲＡＧＡＭＯ」及び「フェラガモ」等の名称が付されて紹介されている。
（甲第３号証ないし第８１号証）
(3)これらの事実に，本願商標が極めて簡単なものであることを併せ考慮すると，需要者が，本願商標と同一ないしこれと類似した金具・飾り等のみに着目して，原告製品を識別すると認めることはできない。
原告は，上記の金具に刻印された文字は小さく，注意を引かないものであると主張する。しかし，原告製品は，そのデザイン，素材の良さ，造りの丁寧さ等から，高級ブランドとして高い人気を誇っており，需要者はその細部にまで注意を払って製品を選択するものと推認され，上記刻印された文字も，隠されて表示されているものではないから，それが多少小さいからといって注意を引かないとは認められない。
(4)原告は，本願商標と同一ないし類似する形状を「ガンチーニ」（イタリア語で留め具（フック）を意味する。）と称しており，それがある程度知られていることは認められる（甲第３号証，第６号証，第６９号証等）。しかし，前記甲号証の雑誌記事は，あくまで「フェラガモ」の「ガンチーニ」として紹介されていると認められ，本願商標の形状それ自体が，自他商品の識別力を獲得しているとは認められない。
また，「ガンチーニ」と称されているものの中には，２個の「Ω（オメガ）」状の形状の金具を開口部で対称するように合わせ，その開口部を角丸の直方体で閉じるように複合した眼鏡状の一体的な形状のものや，これを多数組み合わせてチェーン状としたものもあり，これらは一体となって，本願商標とはまた異なった美感・印象を与えていると認めることができる。さらには，皮革状に型押ししたものも，「ガンチーニ」と称されている（甲第７０号証，第７９号証）。「ガンチーニ」の名称が著名であるとしても，これにより本願商標が当然に想起されるものとは認められない。
(5)原告が，本願商標と同一ないし類似する形状の金具や飾りを付した商品を宣伝し，その販売額が相当多額であることは認められる。しかし，本願商標は，その機能・美感と無関係な特異な形状ではなく，指定商品等の形状そのものの範囲から出る形状とは認められないこと，「ｆｅｒｒａｇａｍｏ」等の文字とともに用いられることが多いことからは，上記宣伝・販売の事実をもってしても，本願商標が自他商品の識別力を獲得したとは認められない。
また，本願商標の使用差し止めについて，原告が積極的な行為をし，和解等によりこれと同一ないし類似する商品の販売等をやめさせた事実があるとしても，これは基本的に特定当事者間の合意の問題であり，これを，本願商標が自他商品の識別力を獲得したとの事実を認める資料として重視することはできない。(6)その他，本件全証拠を検討しても，本願商標が自他商品の識別力を獲得したとの事実を認めることはできない。
(7)以上のとおりであるから，本願商標が，使用により自他商品の識別力を獲得したことはなく，商標法３条２項の登録要件を満たさないと認定判断した審決に誤りがあるとすることはできない。
４　結論
以上によれば，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官設　　樂　　隆　　一
裁判官高　　瀬　　順　　久


平成一一年(ネ)第一一〇六号著作権確認等請求控訴事件（東京地方裁判所・平成九年(ワ)第一五二〇七号）
平成一二年一月一八日口頭弁論終結
判決
控訴人             株式会社円谷プロダクション
右代表者代表取締役【Ａ】
右訴訟代理人弁護士又         市        義        男
被控訴人       【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士平         岩        正        史同       鵜        飼        一        頼
主文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における新請求につき訴えを却下する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人の左記全請求につき、事件を東京地方裁判所に差し戻す。(一)　昭和五一年三月四日に締結された原判決の別紙第一目録添付の契約書（以下「本件契約書」という。）は、真正に成立したものでないことを確認する。
(二)（旧請求）
控訴人が、原判決の別紙第二目録記載の各著作物（以下「本件著作物」と総称する。）について、タイ王国における著作権を有することを確認する。
（当審における新請求）
被控訴人が、本件著作物について、日本国における著作権を有しないことを確認する。
(三)　被控訴人が、本件著作物について、許諾による利用権その他何らの利用権をも有しないことを確認する。
(四)　被控訴人は、日本国内において、第三者に対し、本件著作物について、被控訴人が日本国外における独占的利用権者である旨を告げてはならず、また、本件著作物に関して日本国外で控訴人と取引をすることは被控訴人の独占的利用権を侵害する旨を告げてはならない。
(五)　被控訴人は、控訴人に対し、一〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年四月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
１　新たな請求の原因（訴えの交換的変更）
(一)　控訴人は、本件著作物の日本国における唯一の著作権者である。(二)　被控訴人は、本件著作物の日本国における著作権の共有者であると主張している。
より具体的には、タイ王国の裁判所に係属している控訴人、被控訴人間の本件著作物の利用許諾等に関する訴訟（以下「タイ訴訟」という。）において、被控訴人は、本件著作物の著作者である故【Ｃ】に対し、ウルトラマンのキャラクターの新しいアイデア（着想）及びコンセプト（構想）を提案したことにより、本件著作物の共同製作者となったから、本件著作物について、控訴人と著作権を共有している、と主張しているものである。
(三)　よって、控訴人は、被控訴人が本件著作物についての日本国における著作権を有しないことを確認する裁判を求める。
(四)　訴えの交換的変更に伴い、これが認められる限り、控訴人が、原判決の「事実及び理由」、「第二　事案の概要」の請求の原因１において主張していた、控訴人が本件著作物についてタイ王国における著作権を有するとの主張は、撤回する。
２　本案前の主張
(一)　訴えの交換的変更について
(1)　被控訴人は、原審において本案の審理に入ることなく却下判決がなされたものである以上、当審において訴えの変更は認められるべきでないなどと主張する。しかしながら、本件においては、原審において本案の審理がなされていないことが正に問題なのであって、控訴人は、それが誤りであるとして、原審において本案の審理をしてもらうために、原判決の取消しを求めているのである。本案の審理をなさずに請求を却下した判決の取消しを求める控訴審において、原審において本案の審理がなされていないから控訴審において訴えの変更ができないものとすれば、控訴人の訴え変更の権利が全く否定されるという不当な結果となるものである。また、本件において控訴人の訴えの変更が認められないとすれば、控訴人は、別訴の提起を強いられることになり、費用及び労力を浪費することになって、訴訟制度の趣旨に反する。被控訴人についても、同じ争いについて再度訴えられるという不利益を課されることになって、いずれの側からみても、好ましくない結果となる。(2)　被控訴人は、旧請求と新請求とは、単に確認の対象たる権利のみならず紛争の背景にある事情も異なるものであり、請求の基礎の同一性を欠いている旨主張する。しかし、旧請求と新請求とは、いずれも、本件著作物が誰によってどこで創作され、製作されたのかという争点において共通しており、請求の基礎の同一性に何らの欠けるところはない。
(3)　被控訴人は、控訴人による訴えの交換的変更の申立てに対して、新請求には確認の利益が存在しないとか、訴訟法上の権利の濫用であるとか、時期に遅れた攻撃防御方法として却下を免れないとか、種々、主張するが、いずれも理由がなく、失当というべきである。
(二)　国際裁判管轄の存在について
(1)　原判決は、被控訴人が、株式会社バンダイ（以下「バンダイ」という。）の東南アジア各国における子会社に対してなした、一九九七年（平成九年）四月一七日付け書簡（甲第一号証。以下「甲第一号証書簡」という。）の送付、被控訴人が株式会社セガ・エンタープライゼス（以下「セガ・エンタープライゼス」という。）に対してなした、同月一五日付け書簡（甲第二号証。以下「甲第二号証書簡」という。）の送付は、いずれも不法行為に当たらないと認定し、この認定に基づき、本件については不法行為地の裁判管轄を肯定することができないと判断した。しかし、右認定判断は誤っている。


(イ)　被控訴人は、甲第一号証書簡により、バンダイに対し、同社が、同社と控訴人との間のウルトラマンのキャラクターに関するライセンス契約に基づき右各子会社に付与しているサブライセンスが違法である旨を通告している。これは、被控訴人がバンダイの所在する日本国内において直接の行動をとったのと同様であって、とりもなおさず、控訴人とバンダイとの間の正当な契約関係を不当に侵害するものとして、控訴人に対する不法行為を構成するものにほかならない。(ロ)　甲第二号証書簡は、セガ・エンタープライゼス宛てのものである。そして、同社と控訴人との間に直接の契約関係が存在しないのは、事実である。しかし、右書簡が送付されたのは、ちょうど、同社とバンダイとの合併の計画が公表され、日本国内及び海外のいずれにおいても大きな反響を呼んでいた当時のことである。被控訴人の甲第二号証書簡の送付は、バンダイの合併計画における合併相手に対して、バンダイ側の偶発債務（第三者から訴訟を提起されるおそれなど）の存在をちらつかせ、バンダイに合併計画を解消させよういう意図に出たものであることが明白である。被控訴人は、このように、甲第二号証書簡の送付により、バンダイの合併計画における合併相手であるセガ・エンタープライゼスに虚偽の事実を通告することにより、控訴人とバンダイとの契約関係に事実上介入しようとしたのであり、これもまた、控訴人とバンダイとの間の正当な契約関係を不当に侵害するものとして、控訴人に対する不法行為を構成するものというべきである。(ハ)　被控訴人は、本件契約書及び一九九六年（平成八年）七月二三日付け書簡（乙第二号証。以下「乙第二号証書簡」という。）からすると、被控訴人は、本件著作物に関する著作権ないし利用権を有することを優に推認することができる旨主張する。
しかし、乙第二号証書簡は、その記載内容からも明らかなように、あくまでも本件契約書が真正なものであるということを条件として作成されているものであるから、本件契約書が偽造されたものとなれば、同書簡は、自動的にその存在理由を喪失することになるのである。
(ニ)　以上のとおり、被控訴人の依頼に従ってなされた甲第一号証書簡及び甲第二号証書簡の送付は、日本国内における不法行為を構成するものである。したがって、本件においては、我が国の国際裁判管轄が当然に認められるべきである。(2)　原判決は、本件について財産所在地の裁判管轄を肯定することができないと判断した。しかし、この判断も、誤っている。
なお、控訴人は、被控訴人が、前記１(二)のとおり、本件著作物について、控訴人と著作権を原始的に共有していると主張しているため、当審において、訴えの交換的変更の申立てをして、被控訴人が日本国において本件著作物について著作権を有しないことの確認を求めることにした。
被控訴人が共有すると主張している本件著作物の日本国における著作権が、日本国内に存在する財産であることは論ずるまでもない。したがって、本件において、財産所在地の裁判管轄も認められるべきは、当然のことというべきである。(3)　原判決は、本件について、我が国の国際裁判管轄を認めることができない理由として、「原告はタイ王国において自ら又は第三者に利用権を許諾して本件著作物の商品化事業を行っているというのであるから、タイ王国において被告を相手方として訴訟を提起し、これを遂行する能力があると認められる（現に、本件訴訟提起後に原告は自ら進んでタイ訴訟を提起し、タイ訴訟は、予備審問の手続であるとはいえ、既に証人尋問が終了し、原告の請求に対する裁判所の判断が遠からず示される状況にある。）のに対し、被告は、タイ王国に居住する個人であって、日本国内に事務所等を設置して営業活動を行っているなどの事情を認めるに足りる証拠はない」（原判決二九頁五行～三〇頁一行）と認定した。しかし、右認定は誤っている。
(イ)　控訴人がタイ王国において自ら本件著作物の商品化事業を行っているという事実は、全く存在しない。
(ロ)　被控訴人は、タイ王国において広く事業を行っている者であり、本件訴訟に応訴することは、被控訴人にとって資金的にさしたる負担となるものではない。現に、被控訴人は、タイ王国における訴訟においても、また本件訴訟においても、多数の代理人を擁してその遂行に当たっているのである。(ハ)　控訴人がタイ王国において被控訴人外を相手方として訴訟を提起するに至ったのは、被控訴人において、タイ王国における控訴人のサプライセンシーの代表者等を著作権法違反等の理屈をつけて逮捕せしめる等の違法かつ法外な行動を取り始めたため、それに対応するために、いわば緊急避難的に行わざるを得なかったからにすぎない。
また、タイ訴訟においては、確かに予備審問の手続は終了しているものの、この予備審問の手続というのは、控訴人によるタイの訴訟を取り上げて本格的な審理をするかどうかを判断するためのものにすぎず、それ以上のものではないのである。この予備審問手続の結果、タイの裁判所は控訴人によるタイの訴訟を取り上げ本格的な審理を行うこととなったが、裁判所がこれまでの予備審問手続においてなした証人尋間の結果等は本格的な審理においては何ら使用されることはなく、すべて最初からやり直されるのである。
(三)　証書真否確認請求の確認の利益の存在について本件の証書真否確認請求について確認の利益を欠くとした原判決の判断は、誤っている。
本件契約書の成立の真否は、被控訴人が本件著作物について独占的利用権を有しているか否かという論点との関連で、正に最大の争点である。前記(二)(1)(ハ)のとおり、乙第二号証書簡は、あくまでも本件契約書が真正なものであるということを条件として作成されているものであるから、本件契約書が偽造されたものとなれば、同書簡は、自動的にその存在理由を喪失することになるから、乙第二号証書簡によって、本件契約書に係る確認の利益が左右されるものではない。
二　当審における被控訴人の主張の要点
（本案前の主張）
１　訴えの交換的変更について


(一)　本件は、原審において本案の審理に入ることなく却下判決がなされたものであるから、訴えの変更を認めるための根拠を欠くものというべきである。また、当審において訴えの変更を認めるとすれば、被控訴人は、交換的に変更された新請求について、当審で初めて訴訟要件の不存在を争う機会を与えられる結果となり、被控訴人の審級の利益が害される。このことは、判例（最高裁判所昭和四一年四月一九日第三小法廷判決・訟務月報一二巻一〇号一四〇二頁、最高裁判所平成五年一二月二日第一小法廷判決・判例時報一四八六号六九頁）も認めるところである。(二)　日本国外における著作権（旧請求に係る訴訟の目的）と日本国内における著作権（新請求に係る訴訟の目的）とは、別個の財産権として理解されるものである。しかも、新請求の背景にある事情（請求原因事実及びこれを基礎づける間接事実）が旧請求のそれと異なることは明らかである。したがって、旧請求と新請求とは、単に確認の対象たる権利のみならず紛争の背景にある事情も異なるものであるから、請求の基礎の同一性を欠いているというべきである。(三)　控訴人は、原判決において国際裁判管轄が否定されたため、あわてて、これを肯定するための根拠を創出することのみを目的に、これまで請求の対象となっていない本件著作物に関する日本における著作権を審理の対象として取り込もうとして、訴えの交換的変更の申立てをしたものであり、これは、当事者の公平を著しく害し、訴えの変更申立てという訴訟法上の権利の濫用、あるいは、管轄権の濫用に該当するものというべきである。
(四)　控訴人の訴えの交換的変更の申立ては、原審における第一回の口頭弁論期日である平成一〇年四月二四日から約一年九か月、控訴提起から約一年、それぞれ経過し、当審における弁論終結直前になってなされたもので、明らかに訴訟の遅延を招来する結果となり、控訴人に故意又は重大な過失が存在するものであるから、時期に遅れた攻撃防御方法として、却下を免れない。
(五)　控訴人主張や控訴人提出証拠によれば、本件の紛争の実質は、日本国外（特に具体的な紛争が生じているのはタイ王国）における本件著作物に関する著作権ないしこれに基づく利用権の帰属についてであり、日本国内における著作権の帰属については未だ具体的な紛争が生じていないから、新請求には、確認の利益がない。
２　国際裁判管轄の存在について
(一)　本件について、不法行為地によるとしても財産所在地によるとしても、我が国の国際裁判管轄を認めるべきでないことは、原審で主張したとおりである（原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の四１参照）。控訴人が不法行為を構成するものに当たると主張する甲第一号証書簡、甲第二号証書簡は、その内容をみると、本件著作物に関する香港、シンガポール及びタイにおける権利に関するものであるから、日本法に定める不法行為に該当するものではない。控訴人は、被控訴人が日本国内において不法行為を行ったとの事実について一応の証明さえもしておらず、かえって、乙第二号証書簡からすると、被控訴人は、本件著作物に関する日本国外における著作権ないし利用権を有することを優に推認することができ、控訴人主張の不法行為は存在しないことが明らかになっているものというべきである。
控訴人は、乙第二号証書簡は、その記載内容からも明らかなように、あくまでも本件契約書が真正なものであるということを条件として作成されているものであるから、本件契約書が偽造されたものとなれば、同書簡は、自動的にその存在理由を喪失することになる旨主張する。
しかし、控訴人は、本件著作物に関する日本国外における被控訴人の権利について、乙第二号証書簡で承認しているのであるから、これは、本件契約書とは別に、被控訴人における本件著作権に関する権利の存在を基礎づける事実となり得るものである。しかも、本件契約書の作成者は、円谷エンタープライズであるのに対して、乙第二号証書簡の作成者は、控訴人自身なのである。(二)　仮に、本件について、控訴人の各請求について形式的に民訴法の管轄規定の類推適用の余地があるようにみえても、これを否定すべき「特段の事情」が存在する。
(1)　被控訴人は、日本国内に事業所を有しておらず、これまで日本国内において本件著作物についての著作権を利用した事業を展開したこともなく、かつ、現在、そのような事業の準備をしているという具体的事実もない。(2)　諸外国における著作権をめぐる紛争の解決及び著作権の保護は、その各国における訴訟手続によってなされるのが有効かつ適切である。それゆえにこそ、控訴人自身も、被控訴人に対して、タイ国訴訟を提起して、被控訴人の行為の差止め及び損害賠償の裁判を求めており、控訴人には、タイ王国の裁判所において、法的保護を受ける機会が確保されているのである。
また、タイ王国における著作権の保護が、タイ王国の著作権法に基づいてなされることは、当然であり、このような紛争に関し、日本の裁判所で審理をすることが有効、適切であるとはいい難い。
３　証書真否確認請求の確認の利益の存在について
本件について、証書真否確認請求の確認の利益が存在しないことは、原審で主張したとおりである（原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の四２参照）。
要するに、本件契約書の真否を確認したとしても、控訴人と被控訴人との紛争が一回的に解決されるものではない、ということである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求（新請求も含む。）についてはいずれも訴えを却下するのが相当であると判断する。
一　訴えの交換的変更について
１　控訴人は、訴えの交換的変更の申立てをなし、旧請求を取り下げるとともに、新請求を提起しており、被控訴人は、右変更は許されるべきではないと主張しているので、検討する。
請求の原因その他控訴人の主張を総合すると、控訴人の旧請求は、故【Ｃ】が、我が国で本件著作物を製作して、その著作権を取得し、同権利を控訴人が承継していることを前提に、タイ王国がベルヌ条約の加盟国であることにより、控訴人がタイ王国においても本件著作物の著作権を有していることの確認を求めているものであるのに対し、新請求は、故【Ｃ】が、我が国で本件著作物を製作して、その単独の著作権を取得し、同権利を控訴人が承継しているとして、被控訴人が本件著作物の日本国における著作権を有しないことの確認を求めているものである。そうすると、新請求と旧請求とは、権利の発生原因事実をも共通にしているのであるから、請求の基礎を同一にするものというべきであり、民訴法一四三条による訴えの追加的変更を許すのが相当である。


２　被控訴人は、当審において訴えの変更を認めるとすれば、被控訴人は、交換的に変更された新請求について、当審で初めて訴訟要件の不存在を争う機会を与えられる結果となり、被控訴人の審級の利益が害される旨主張する。しかしながら、控訴人は、原審において本案についての審理がなされず訴えを却下されたため、当審において、本案について審理するために原判決を取り消して事件を東京地方裁判所へ差し戻すよう求めているのであるから、これが認められて差戻がなされる限り、訴えの変更を認めることによって、本案に関する被控訴人の審級の利益が何ら害されるものでないことは明らかである。この場合、訴訟要件に関しては、上級審の判断の拘束力により、その存否を一審で争う被控訴人の機会が失われることがあり得るが、訴訟要件という事柄の性質に照らし、その不利益は、被控訴人において甘受すべきものというべきである。また、新請求につき、確認の利益を欠くなどの理由により訴えが却下されるときは、被控訴人の利益に、害されるところはないことになる。
その他、控訴人の訴えの変更が許されないとする被控訴人の主張は、いずれも採用できない。
なお、被控訴人の挙げる最高裁判所の判決は、いずれも本件とは事案を異にし、本件にとっての先例とはならないものというべきである。３　控訴人が訴えの交換的変更により旧請求につき訴えの取下げをしているのに対して、被控訴人が訴えの交換的変更の全体を争っていることからすると、被控訴人は、右取下げに同意をしていないものと認められる。したがって、右取下げは、その効力を生じていない。
二　国際裁判管轄の存在について
１　本件において、我が国の裁判所に不法行為を根拠とする裁判管轄があるかどうかについて検討する。
(一)　裁判管轄についての判断の前提としての不法行為の認定が、本案における不法行為の認定とは異なるものであることは明らかであり、この点につき　原告の主張のみによって不法行為に基づく裁判管轄の有無を判断すべきであるとの考え方もあり得る。しかしながら、国際裁判管轄が問題となる場合、たとえば、およそ不法行為が成立する見込のない事件についてまでも、原告の主張のみによって一方的に裁判管轄が決せられ、被告において応訴を強いられて、外国の地で訴訟を遂行しなければならないことになるのは、いかにも不当であるというべきである。少なくとも国際裁判管轄についての判断の前提としての不法行為の認定においては、原告の主張のみによって不法行為に基づく国際裁判管轄を認めるべきではなく、管轄の決定に必要な範囲で一応の証拠調べをなし、不法行為の存在が一定以上の確度をもって認められる事案に限って、不法行為に基づく裁判管轄を肯定するのが相当である。
(二)　本件について、甲第一号証書簡及び甲第二号証書簡の送付が、国際裁判管轄の前提としての不法行為と認められ得るか否かについて検討する。甲第一号証及び第二号証によれば、甲第一号証書簡、甲第二号証書簡は、いずれも、被控訴人が、本件契約書に基づいて、ウルトラマンのキャラクターについての著作権及び商品化権を含む独占権を有しているとし、右権利を根拠に、控訴人からサブライセンスを付与されたバンダイの東南アジア各国における子会社の行為が右権利を侵害するものであると警告するものであることが明らかである。本件契約書をみると、原判決の別紙第一目録に添付された契約書に記載されているとおり、株式会社円谷エンタープライズを作成名義人とするものであり、「ライセンス付与契約書」との見出しの下に、株式会社円谷プロド・アンド・エンタープライズが、タイ王国所在のチャイヨ・フィルム・カンパニー・リミテッドの社長である被控訴人に対し、本件著作物について、日本を除くすべての国において、不定期間、独占的に、配給権、制作権、複製権等の利用権を付与するとしているものであることが明らかである。
そして、末尾には、株式会社円谷エンタープライズの代表取締役【Ｄ】が、「株式会社円谷プロド・アンド・エンタープライズ」を代表してその社印を押印し、署名すると記載され、その下に、「株式会社円谷エンタープライズ　代表取締役【Ｄ】」の社印及び代表取締役印によるものと思われる印影が押捺され、その左に、「【Ｄ】」との欧文字の署名が存在していることが認められる。控訴人は、右「【Ｄ】」の署名について、【Ｄ】本人の筆跡ではないとして甲第三号証、第四号証（いずれも筆跡鑑定書である。）を提出しているものの、一方、「株式会社円谷エンタープライズ　代表取締役【Ｄ】」のゴム印及び同社の代表取締役印によるものと思われる印影について何の言及もしていないところからすると、右印影は、真正の株式会社円谷エンタープライズの社印及び代表取締役印によるものであり、そうすると、同社の意思に基づいて顕出されたものと事実上推定され、その結果、本件契約書は、真正に成立したものと推定されることになる。仮に「【Ｄ】」の署名が【Ｄ】本人によるものでなかったとしても、これをもって、直ちに右推定を覆すに足りるものとはいえない。
(三)　乙第二号証によれば、乙第二号証書簡は、一九九六年七月二三日付けで、株式会社円谷プロダクションからタイ王国所在のチャイヨ・シティー・スタジオ・カンパニー・リミテッド社長【Ｂ】宛てに送付された書簡であり、「本状は、ツブラヤ・エンタープライズ・カンパニー・リミテッド（社長：【Ｄ】）とチャイヨ・フィルム・カンパニー社長【Ｂ】氏との間で１９７６年３月４日に締結されたライセンス許諾契約に従って、タイ国を含む領域で、ホーム・ビデオを含む全てのメディアにおいて、不特定の期間中、ウルトラマン・シリーズ（３９×３０分）及びジャンボーＡ・シリーズ（５０×３０分）を含む特定の財産を市場に広める独占的権利をあなたが持っていることを明確にするものです。円谷プロダクションは、１９８９年９月にウルトラコム・インクと世界的販売及びライセンス代理店契約を締結した時、チャイヨ・フィルムに許諾されていた上記権利を除外しなかったことをここに言及します。それは全くの間違いによるもので、故意で行ったことではありません。本質的には故意でなかったとはいえ、円谷プロダクションは、タイの業界におけるあなたの誠実性と信用性について困惑の種を生じさせ、損害を与えてしまいました。ここに当該誤りについてお詫び申し上げます。本説明状が、タイ王国におけるあなたの誠実性と信用性を回復するためのお役に立てることを願っております。更に、ウルトラコム・インクとタイ国における特定のライセンシーらとの間で既に締結されている現行の契約をかかる契約が満了となるまで尊重し、タイ国におけるかかるライセンシーら、ウルトラコム・インク、及び円谷プロダクションに対し請求を行わないというあなたのご親切なお言葉に感謝いたします。『誠意をもって』あなたとの事業関係を継続すべく親密かつ綿密なコミュニケーションが維持できることを我々は望んでいます。」との記載があることが認められる。そして、右書簡の末尾には、控訴人の代表取締役である【Ａ】の署名があり、その真正については、平成八年七月三一日、公証人の面前で、控訴人の代理人によって確認されていることが認められる。


なお、弁論の全趣旨によれば、【Ａ】は、【Ｄ】を引き継いで、平成七年五月二四日、控訴人の代表取締役に就任したことが認められる。乙第二号証書簡をみると、右認定のとおり、「本状は、ツブラヤ・エンタープライズ・カンパニー・リミテッド（社長：【Ｄ】）とチャイヨ・フィルム・カンパニー社長【Ｂ】氏との間で１９７６年３月４日に締結されたライセンス許諾契約に従って、タイ国を含む領域で、ホーム・ビデオを含む全てのメディアにおいて、不特定の期間中、ウルトラマン・シリーズ（３９×３０分）及びジャンボーＡ・シリーズ（５０×３０分）を含む特定の財産を市場に広める独占的権利をあなたが持っていることを明確にするものです。」と記載されているのであり、被控訴人が、本件著作物についての、日本を除くすべての国における独占的利用権を有することを、控訴人代表者自らが確認し、しかも、控訴人側に債務不履行があったことを認め、これを謝罪していることが明らかである。
(四)　控訴人は、乙第二号証書簡は、その記載内容からも明らかなとおり、あくまでも本件契約書が真正なものであるということを条件として作成されているものであるから、本件契約書が偽造されたものとなれば、同書簡は、自動的にその存在理由を喪失することになる旨主張する。
しかしながら、乙第二号証書簡が、本件契約書の真否を何ら問題としていないこと、したがって、それが真正なものであるということを条件として作成されたものではないことは、右書簡の記載自体から明らかである。そもそも、前記認定のとおり、乙第二号証書簡の作成者は、ほかでもない控訴人代表者自身であり、その控訴人代表者は、そこで、本件契約書について十分認識したうえ、その内容が正当であるとして、改めて右内容を確認し、契約に違反したことについて謝罪までしているのであり、しかも、公証人による公証の手続まで踏んで被控訴人に発送しているのである。このようにして、乙第二号証書簡においてなされた控訴人の意思表示に基づく効力が、本件契約書によって左右される可能性は極めて小さいものというべきである。
控訴人の主張は、失当というほかない。
(五)　以上によれば、本件記録に現れている証拠を検討する限り、被控訴人は、控訴人から、日本を除く地域における本件著作物の独占的利用の許諾を受けていると認められる（今後、右認定を覆すに足りる新たな証拠が出現し得ることを完全には否定できないものの、その蓋然性は低いものというべきである。）。(六)　他方、弁論の全趣旨によれば、控訴人は、バンダイに対しても、日本及び東南アジア各国における本件著作物の利用を許諾していることが認められ、その結果、東南アジア各国において、被控訴人の本件著作物の利用権と、バンダイの本件著作物の利用権が競合することになり、しかも、被控訴人がバンダイに対する関係で優越的立場に立つものと認めさせる証拠はないから、被控訴人のバンダイないしその関連会社に向けられた警告書等の行為が、バンダイとの関係で不法行為となる可能性は、必ずしも否定できない。しかしながら、被控訴人の右行為は、控訴人が被控訴人に対して本件著作物の独占的利用を許諾しておきながら、その一方でバンダイに対しても本件著作物の利用を許諾したことに基づいているのであるから、控訴人との関係においてみる限り、控訴人とバンダイとの間の正当な契約関係を不当に侵害するとか、不法にも控訴人とバンダイとの契約関係に事実上介入しようとしているとかいえないことは、自明というべきである。
(七)　以上のとおり、現段階における証拠で検討する限り、控訴人に対する被控訴人の不法行為は、その存在を認め得ないのみではなく、むしろ不存在である見込みが大きいというほかなく、したがって、我が国に不法行為に基づく裁判管轄があると認めることはできない。
２　本件において、我が国に財産所在地の裁判管轄があるかどうかについて検討する。
(一)　民訴法五条四号は、日本国内に住所がない者又は住所が知れない者に対する財産権上の訴えは、請求若しくはその担保の目的又は差し押えることができる被告の財産の所在地の裁判所にこれを提起することができると定めている。本件についてみると、控訴人は、前記のとおり、本件訴訟において、訴えの交換的変更の申立てにより、被控訴人が、本件著作物の日本国における著作権を有しないことの確認を求めているものであり、控訴人主張のとおり、日本国における著作権の所在地が日本国内に存在することは、権利の性質上明らかというべきである。そうすると、控訴人の新請求については、我が国に財産所在地の裁判管轄があるものというほかない。
(二)　しかしながら、控訴人の新請求については、確認の利益を認めることができない。すなわち、次のとおりである。
甲第一号証、第二号証、乙第二号証、第三号証及び弁論の全趣旨によれば、(1)控訴人は、劇場用映画及びテレビ用映画の製作、供給等を業とするものであり、バンダイに対し、日本及び東南アジア各国における本件著作物の利用を許諾していたこと、(2)タイ王国内に居住する被控訴人は、タイ王国内において本件著作物の著作権を有するとし、あるいは、控訴人から本件著作物について日本国外での独占的利用の許諾を受けているとして、右子会社やバンダイと合併交渉中であったセガ・エンタープライゼスに対し、バンダイの東南アジア各国における子会社による本件著作物の利用行為が被控訴人の独占的利用権を侵害するとの趣旨の警告書を送付するなどしたこと、及び、(3)控訴人は、被控訴人はタイ王国において本件著作物の著作権を有しておらず、控訴人から本件著作物の利用の許諾も得ていない、本件契約書は被控訴人が偽造したものである、などとして、控訴人を相手方として、タイ王国の裁判所にタイ訴訟を提起し、さらに、我が国においても本件訴訟を提起したことが認められる。


右認定の事実によれば、控訴人と被控訴人との間に、日本国外（特にタイ王国）における本件著作物に関する著作権の帰属、日本国外（特にタイ王国）における本件著作物についての被控訴人の利用権の存否、日本国外における被控訴人の行為が不法行為あるいは不正競争行為を構成するかどうかについては、訴訟によって解決するに値するほどに成熟した紛争が存在することは明らかである。しかし、控訴人が新請求で主張する、日本国内における本件著作物に係る著作権の帰属については、その確認の利益を根拠づけるものとして控訴人の主張するのは、タイ訴訟における被控訴人の言動、すなわち、被控訴人が、同訴訟において、「本件著作物の著作者である故【Ｃ】に対し、ウルトラマンのキャラクターの新しいアイデア（着想）及びコンセプト（構想）を提案したことにより、本件著作物の共同製作者となったから、本件著作物について、控訴人と著作権を共有している」と主張しているとの事実のみであり、これによって、右帰属自体をめぐる紛争が、訴訟によって解決するに値するほどに成熟していると認めることはできない。タイ訴訟において被控訴人の主張する事実は、事実自体の性質としては、確かに、本件著作物についての日本国における著作権の主張に連なる要素を有するものの、右主張は、日本国における著作権を問題にしないタイ訴訟においてなされているにすぎず、タイ訴訟においてなされたこのような主張は、少なくとも直接には同訴訟を有利に導くためにこそなされているものであって、主張された事実が日本国における著作権の主張に連なる性質を有するからといって、現実にそのような主張がなされるであろうとするのは、論理の飛躍という以外にないからである。そして、他にも、右確認の利益を根拠づけるものは、本件全資料によっても見出すことができない。以上によれば、控訴人の新請求に係る、日本国における本件著作物の著作権に関しては、未だ日本国内においては具体的な紛争が存在せず、抽象的に紛争発生の可能性があるというにすぎないものであるから、新請求について確認の利益の存在を認めることができず、その確認を求める訴えは、却下を免れない。そして、このように訴えの却下を免れない請求に基づき、他の請求につき併合請求による裁判管轄を認めることは、不合理であるから、許されないと解すべきである。(三)　訴えの交換的変更前の請求（旧請求）は、タイ王国における著作権を目的とするものであるから、新請求における財産所在地が我が国にあるのと同じように、その財産所在地はタイ王国であるものというべきである。(四)　本件におけるその他のいずれの請求についても、財産所在地による管轄を我が国の裁判所が有するものと認めることはできない。
３　以上のとおり、本件について、我が国の裁判所に不法行為に基づく裁判管轄及び財産所在地の裁判管轄があるとする控訴人の主張は、新請求に関するものを除いて、いずれも認めることができず、新請求に関しては、確認の利益を認めることができないものである。他にも、本件について我が国の裁判所の裁判管轄を肯定するための根拠は見出すことができない。
しかしながら、念のために、本件請求のいずれかが我が国の民訴法の規定する裁判管轄のいずれかに属すると仮定して、本件請求について国際裁判管轄を認め得るかどうかについて検討する。
(一)　被控訴人が我が国に住所を有しない外国人の場合であっても、我が国の民訴法の規定する裁判管轄のいずれかが我が国内にあるときは、原則として、我が国の裁判所に提起された訴訟事件につき、被控訴人を我が国の裁判権に服させるのが相当であるけれども、我が国で裁判を行うことが当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念に反する特段の事情があると認められる場合には、我が国の国際裁判管轄を否定すべきである（最高裁判所平成九年一一月一一日第三小法廷判決・民集五一巻一〇号四〇五五頁参照）。
(二)　本件について、右特段の事情があると認められるか否かについて検討する。(1)　甲第二号証、乙第二号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、本件著作物に基づいて、日本国内及びタイ王国を含む諸外国において、代理店を通じて、あるいは第三者に利用権を許諾して、本件著作物についての商品化事業を行っているものであることが認められる。
(2)　被控訴人は、タイ王国に居住する個人であって、本件全証拠によっても、日本国内に事務所等を設置して営業活動を行っていることを認めることはできない。(3)　乙第三号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、平成九年一二月一六日ころ、被控訴人ほか三名（ツブラヤ・チャイヨ・カンパニー・リミテッド、サンゲンチャイ・ペラシット及びブック・アテネ・カンパニー・リミテッド）を相手方として、本件契約書が偽造であることを理由に、本件著作物についての控訴人の著作権を侵害する行為があるとしてその差止めや損害賠償等を求めるタイ訴訟を提起したこと、タイ訴訟は刑事事件及び刑事に関連する民事事件とみなされており、控訴人が公的仲裁を受けずに刑事裁判を提起することを選択したため、タイ王国の裁判所は、控訴人の請求が合理的なものか及び受付可能か否かを判断するための予備審問を行ってきたこと、そして、予備審問の手続は、既に終了して、証拠調べの段階に移っていることが認められる。
(4)　以上の事実の下では、控訴人は、本件について、権利保護の法的手段が保証され、現に、タイ訴訟において、本件訴訟と同様の争点について争っているものであるから、日本国内に事務所等を設置しておらず、営業活動も行っていない被控訴人に対し、タイ訴訟とは別に、我が国の裁判所において本件訴訟に応訴することを強いることは、被控訴人に著しく過大な負担を課すものであり、当事者間の公平、裁判の適正・迅速を帰するという理念に反するものというべきであり、本件については、我が国の国際裁判管轄を否定すべき特段の事情があるというべきである。三　以上によれば、本件訴訟は、いずれの請求も訴訟要件を欠いて不適法であるから、その余の点につき判断するまでもなく訴えを却下すべきであり、原判決は相当であって、本件控訴は理由がない。よって、新請求について訴えを却下すると同時に本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担について、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官山　　田　　知　　司
裁判官宍　　戸　　　　　充


平成１４年（わ）第５８６号　殺人被告事件
主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成９年５月２６日午後９時ころ，那覇市ａ所在のＡ（当時４４歳）方において，同人に対して，殺意を持って，洋包丁（刃体の長さ約１６．６センチメートル）でその右胸部を突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を胸部刺創による右肺及び下大静脈損傷に基づく失血により死亡させて殺害したものであるが，なお，被告人は，本件犯行当時飲酒酩酊のため心神耗弱の状態にあったものである。
（補足説明）
弁護人は殺意を争い，被告人は，被害者を刺したことについて記憶がない旨述べるが，関係証拠によれば，被告人が判示日時場所で被害者の右胸部を本件洋包丁で刺したことは明らかであるところ，被告人の用いた凶器は，刃体の長さ約１６．６センチメートルの洋包丁であること，被告人は，ソファーに座った被害者の背後から，左手を被害者の首に巻き付けて，上体を押さえつけた上，上記洋包丁で被害者の身体の枢要部である右胸部を突き刺し，その刺創は右肺中葉を貫通し，心膜腔内に入り，下大静脈を半裁して，深さ約１５センチメートルにも達していること，その際被告人は，特に被害者の生命に危険な部位を避けようとしたり，手加減をしたなどの形跡は認められないこと，犯行後被告人は自ら進んで被害者に対する救命措置をと
っていないこ
とに照らすと，被告人が，本件犯行時後記のとおり複雑酩酊の状態にあったことを考慮に入れても，被告人が被害者に対する殺意を有していたことは，優にこれを認めることができる。
（被告人の精神能力に対する判断）
弁護人は，被告人は，本件犯行当時心神耗弱の状態であったと主張するので，この点について検討する。
第１　証拠上認められる事実
関係証拠によれば次の事実が認められる。
１　被告人の身上，経歴など
被告人は中学校を卒業後，米軍基地作業員，建築作業員，自動車修理工等として稼働していたが，平成４年ころ椎間板ヘルニアを患ってからは定職に就いていない。被告人は，昭和５８年に現在の妻Ｂと婚姻し，同女との間に３子をもうけ妻子と同居していた。
被告人は，昭和２６年に道路交通法違反で罰金刑，昭和２７年に横領事件，昭和２９年に傷害事件で，それぞれ執行猶予付き懲役刑に処せられた他，昭和４９年に風俗営業等取締法違反により罰金刑に処せられた前科があった。また，昭和３４年には殺人未遂事件，昭和４６年には恐喝未遂事件で起訴猶予となった前歴があった。
被告人は，２１歳ころから５０歳ころまでは大量に飲酒することが多かったが，その後は１回の飲酒で泡盛で二，三合程度しか飲まなくなっていた。
２　本件犯行に至る経緯
被告人は平成６年ころ，知人を通じてＡと知り合い，平成８年末ないし９年初めころからは，しばしばＡ方を訪ね，他の友人らも交えて，昼から酒を飲んだり麻雀をしたりして過ごすようになった。被告人の妻や飲み仲間によれば，被告人は普段はおとなしく，あまりしゃべらない性格で，酒を飲むと陽気になり，よく冗談をいうが，乱暴になったりすることはなかった。被告人は，平成６年８月ころから不眠を訴え，Ｃ病院で睡眠薬を処方されていた。被告人は，本件事件前夜も眠れず，本件事件当日の平成９年５月２６日午前３時ころ睡眠薬のアモバン７．５ｍｇ錠を２錠内服したが眠れなかった。被告人は，同日午後３時ころ高血圧の薬などを受け取るために，自家用車を運転してＣ病院へ向かったが，その途中，追突事故を起こし，その際，警察がなかなか来なかったことから，被告人はいらいらしてぶつぶつと独り言を言いながら近くのブロック塀に自分の鍵を投げつけたりしていた。そして，その処理に午後５時過ぎころまでかかったため，病院へ行くのをやめた。被告人は泡盛を買い１合弱を飲んだ後，同日午後６時ころ，Ａ方に立ち寄った。当時，Ａ方には，Ａの他，友人であるＤ，Ｅらがいて，泡盛を飲んでいたことから，被告人もこれに加わった。その後，被告人は，一旦Ｅと共に外出したが，再びＡ方に戻り，Ａ，Ｄ，Ｅと一緒に泡盛を飲みながら，Ａ方三畳間で，花札を始めた。花札の途中，Ｅは帰宅し，被告人らは午後８時ころから，Ａ方六畳間で飲酒しながらテレビ番組「水戸黄門」を見た。（被告人はＡの家での飲酒量について泡盛４合くらいと供述する。）
３　犯行状況
水戸黄門が終了した直後の同日午後９時ころ，被告人は，立ち上がり，六畳間に隣接する台所へ行った。それまで，被告人と被害者との間には特にもめ事はなかった。Ａは，被告人に対し，「出口はここ違うよ，出口間違っていないの。」などと声をかけたが，それ以上は被告人の様子を気にせず，Ｄと共にそのままテレビを見ていた。被告人はまもなく右手に包丁を持って六畳間に戻り，Ｄは被告人が包丁を持っていることに気付き，ソファーに横たわってテレビを見ていたＡに「包丁持ってるぞ。」と声をかけたため，Ａはソファーの上に上体を起こそうとした。被告人はこれと同時にソファーの後ろに回り込み，Ａの背後から左手をその首に巻き付け上体を押さえつけながら，右手に持っていた包丁でＡの右胸部を一回突き刺した。これによる刺創は右肺中葉を貫通し，心膜腔内に入り，下大静脈を半裁しており，創洞の深さは約１５センチメートルに及んだ。
犯行後，被告人はＡの右胸部に刺さったままの状態で包丁から手を離し，Ａは，右胸部に刺さった包丁を手で掴むなどしたが，その後，上記傷害に基づく失血により，ソファーに倒れたままの状態で死亡した。
４　犯行後の状況


Ｄは，被告人の犯行を目撃した後，被害者宅を出て実妹のＦの所に行き，同女にＡが刺されたことを話した。同女は被害者の実兄Ｇにその旨知らせ，ＧがＡ方六畳間に入ったところ，被告人が，同室内でうろうろ歩き回っていたことから，「お前待っとけよ。どこへも行くなよ。」と被告人に話した。その後，Ｇが一旦その場を離れて，再び六畳間に戻ると，被告人は，倒れているＡに対し，「Ａ起きろ。何寝たふりしてるんだ。」などと言ったり，一人がけのソファーに座ったり，立ってうろうろしたりしていた。そのとき，室内では，テレビが倒れており，陶器が割れて散乱していた。なお，その間，被告人は，独り言のような言い方で，「兄弟の悪口を言うからこうなるんだ。」と言った。
他方，Ｈからの通報を受けた救急隊員が午後９時１７分ころＡ方に到着したが，その際，被告人は「ワンガルクルチャン（俺が殺したとの意）。」，「やなひゃー，わんがさよ（この野郎，おれがやった）。」などと言っていた。
また，被告人は午後９時２５分ころに現場に到着した警察官に対しては，「俺が何をした。俺は何もしていない。お前らは何か。」と言った。その後，警察官は被告人を那覇警察署に任意同行し，同署において，本件事実について追及したが「あれも悪いんで，俺は関係ない。」と述べ，犯行を否認したが，本件を目撃したＤが被告人が被害者を包丁で刺した旨供述したので，午後１０時２０分被告人を本件殺人事件で現行犯逮捕した。
同日午後１０時４５分に実施された飲酒検知の結果では，被告人の呼気中のアルコール濃度は１リットル中０．３５ミリグラム（血中アルコール濃度に換算すると１デシリットル中０．７ミリグラム）であり，被告人の顔色は赤く，目は充血していたが，歩行能力，直立能力には異常がなかった。被告人は，その後も捜査官に対し，本件事実は覚えていないと供述した。被告人は平成９年６月１２日から同年１０月１２日まで鑑定留置され，検察官はＩ医師に被告人の精神鑑定の嘱託をし，同医師は被告人の精神鑑定を行った。同医師は，被告人は，本件犯行当時コルサコフ精神病（アルコールによる痴呆状態で，健忘があり，記銘力，見当識に障害が生じるもの）及び人格障害を有しており，是非善悪を弁識しこれに従って行動することができる能力は障害されてはいたが中程度にはあったと考えられると鑑定した。その後，被告人は，本件についていったん不起訴となり，同年１０月１７日から平成１０年１月７日まで措置入院となった。
他方，被害者の遺族は，平成１３年５月ころに検察審査会に不服申立をし，平成１４年１月に不起訴不当の議決が出た。
検察庁は再捜査をし，平成１４年５月３０日に，Ｊ医師に被告人の精神鑑定の嘱託をした。同医師は，同年８月３１日精神鑑定書を作成し，その中には，被告人は是非善悪を弁識しこれに従って行動することができる能力は概ね保たれていたとの記載があった（なお，同鑑定書には，被告人が当初コルサコフ精神病にかかっていた旨の記載はなく，Ｊ医師は公判廷において被告人にはコルサコフ精神病の症状である，記銘力，見当識など知能に関する障害はなくコルサコフ精神病は否定されると供述する。）。その後，被告人は本件事件で逮捕，勾留され，同年１２月１３日に本件起訴がなされた。
第２　当裁判所の判断
前記認定事実によれば，被告人は，本件当日，午後５時すぎに，泡盛１合弱を飲んだ他，午後６時すぎから午後９時前までの間，泡盛４合近くを飲んでおり，本件犯行後１時間４５分程度を経過した午後１０時４５分に実施された飲酒検知の結果では，被告人の呼気中のアルコール濃度は１リットル中０．３５ミリグラムであったこと，これは血中アルコール濃度に換算すると１デシリットル中０．７ミリグラムとなり，これにより，本件犯行時の被告人の血中アルコール濃度は１デシリットル中１．４ミリグラムと推定されることが認められ，この数値は軽度酩酊の上のレベルであり中度酩酊に近いと見られる。また，前記認定事実によれば，被告人は事件前夜から不眠の状態にあり，睡眠薬を服用しても満足に眠れず，本件犯行の直前に交通事故を起こしたこともあって心身共に疲弊した状況にあったとみられ，それが飲酒時の精神状態に影響するとみられる。
以上によれば，被告人は，本件犯行当時，飲酒により相当程度酩酊した状態にあったものと認められる。また，被告人は，捜査段階から一貫して，本件犯行当時の記憶がない旨述べ，特にこれが虚偽であることを伺わせる事情はない。Ｄの公判供述によれば，被告人が包丁を持ち出すまで被告人と被害者との間に特に口論したり争ったりしていたことはなく，被告人も普段と特に変わるところはなかったことが認められる。そして，前記認定事実や，関係者らの供述によれば，本件前に被告人と被害者との間に特に軋轢は認められず，むしろ遊び仲間として良好な関係にあったと認められること，本件直前においても特に被告人と被害者との間で口論等があったような事情は伺われないこと（被告人は犯行後，「兄弟の悪口を言うからこうなるんだ。」などと話していたことも伺われるが，被害者が被告人の兄弟の悪口を言ったような事実は認められない。）にも
照らせば，本件犯行の動機は不明というほかない。
更に，前述のとおり，被告人の普段の性格は，おとなしく，あまりしゃべらず，酒を飲むと陽気になり，よく冗談を言うが，他人と喧嘩したり言い争いをしたことはなく，暴力を振るうようなこともなかったものであることが認められる。
以上に照らすと，本件犯行が被告人の通常の精神状態からのものとは考えにくく，本件犯行は被告人にとって人格異質な行動と考えることができる。


これに対し，検察官は，被告人は犯行前後，一貫して周囲の状況を認識し，それに対応して行動していたもので，犯行後，倒れて動かないＡに対して，「何寝たふりしてんだ。」などと呼びかけたのも，被害者の兄から声をかけられ，自己の犯した行為と直面せざるを得なくなり，Ａを殺害したという現実から目を背け，その事を否定したいと言う心理からのものであり，通常人の行動として了解可能と見ることができるとも主張するが，そのように推認することは無理があるといわざるを得ない。また，Ｊ医師は，鑑定書（甲４１）においては被告人の本件犯行当時の責任能力は概ね保たれていたと記載しているが，公判廷においては「被告人の犯行直後の行動は，普段の被告人の酩酊時には見られない行動であり，鑑定書に記載した意識障害や滅裂な状態ではなかったという判断には迷いがある。本件犯行当時被告人は複雑酩酊の状態にあったことを完全には否定できない。」旨供述している。これらの諸点に照らすと，本件当時の被告人の行動が飲酒酩酊による精神障害に基づく異常行動である疑いは否定できない（なお，Ｊ鑑定及び同人の公判供述に照らすと，被告人が本件犯行当時コルサコフ精神病であったとのＩ鑑定は採用できない。）。
なお，検察官は，被告人がこれまでに傷害，殺人未遂，恐喝未遂で検挙されていることを挙げ，本件が被告人の人格異質な行動とはいえない旨主張する。しかし，検察官の主張する前科，前歴は，傷害事件は昭和２９年のもので本件の４３年前，殺人未遂は昭和３４年のもので３８年前，恐喝未遂事件は昭和４６年のもので２６年前のものであり，いずれも相当に古いもので，その後は粗暴犯での検挙歴がないこと，殺人未遂，恐喝未遂はいずれも起訴されるまでに至ってないものであることから，これら前科，前歴をもって被告人が潜在的にこの種犯行に至る性格傾向を有しているとまでは考えられない。また，被告人が公判廷で見せる罪障感の乏しさも，むしろ本件犯行の被告人との人格異質性を裏付けるものとも考えられる。したがって，検察官
の前記
主張は採用できない。
以上，犯行前後の被告人の言動，被告人と被害者との関係，本件犯行当時の状況についての被告人の健忘状態，被告人の酩酊度，公判廷での被告人の態度を総合して考慮すると，被告人は，本件犯行当時，飲酒酩酊の影響により，精神障害（複雑酩酊）に陥り，是非善悪を弁別し，これに従って行動する能力が著しく減少した状態にあった可能性が否定できない。
よって，被告人は本件犯行当時，心神耗弱の状況にあったと認定する。
（確定裁判）
被告人は平成１０年１０月２６日，那覇地方裁判所で道路交通法違反により懲役６月執行猶予３年に処せられ，その裁判は同年１１月１０日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙１６）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するので，所定刑中有期懲役を選択し，判示の罪は心神耗弱者の行為であるから同法３９条２項，６８条３号により法律上の減軽をし，判示の罪は，前記確定裁判があった道路交通法違反の罪と同法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示の罪についてさらに処罰することとし，その刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２５０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書きを適用して，これを被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が飲酒酩酊の上，被害者を包丁で刺し殺したという殺人の事案である。被告人は，鋭利な包丁を用いて，被害者の右胸部に刃のほぼ根本までを突き刺しており，本件犯行態様は悪質である。また，事件当時，被害者は被告人らと飲酒していただけであり，かかる凶行を受ける理由は見あたらない。にもかかわらず，突如として信頼していた飲み友達である被告人に命を奪われた被害者の苦痛や無念さには計り知れないものがある。加えて，被害者を突如として奪われた遺族らの悲しみ，怒りは察するに余りあり，被告人は遺族らに対して謝罪の言葉もなく，民事裁判で確定した損害賠償責任を果たしていないことからすれば，被害者の兄Ｇが被告人に対し極刑をもって償ってほしいと望んでいることも遺族の心情としては理解しえないものではない。
以上によれば，被告人の刑事責任は重大であるといわざるを得ない。他方，本件犯行は突発的になされたもので計画性は伺えないこと，被告人は本件犯行当時心神耗弱の状態にあったとみられること，被告人には４０年間以上懲役前科はなかったこと，高齢であること，被告人には障害のある幼い子供がいることなど，被告人のために斟酌すべき事情も認められる。そこで以上の諸事情を総合考慮して，主文のとおり刑を定めた。よって，主文のとおり判決する。
（検察官石島正貴，国選弁護人山内啓邦各出席）
（求刑　懲役１０年）
平成１５年１１月２７日
那覇地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　横　田　信　之
裁判官　　栗　原　正　史
裁判官    升　川　智　道


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，原判決の「事実及び理由」第２の冒頭に記載のとおりである。すなわち，被控訴人は，建設会社に勤務していた夫のＡが出向先の東京で気管支喘息の発作を起こして死亡したため，控訴人に対し，労働者災害補償保険法に基づき遺族補償年金及び葬祭料の支給を請求したところ，控訴人がこれを支給しない旨の処分（本件処分）をしたため，その取消しを求めた事案である。原審が請求を認容したため，控訴人が原審の判断を不服として控訴した。なお，被控訴人は，原審では労働保険審査会も被告として，本件処分についてされた再審査請求を棄却する旨の裁決の取消しを求めていたが，訴えは不適法として却下され，原審で確定している。
２　前提となる事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，原判決の「事実及び理由」第２に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，争点（２）に関する部分（労働保険審査会の裁決の瑕疵に関する主張）を除く。
第３　判断
１　当裁判所も，被控訴人の請求は理由があるので認容すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり訂正し付加するほか，原判決の理由説示（「事実及び理由」第３）と同一であるから，これを引用する。
（１）　原判決１６頁１５行目の「ている」を削除し，同２１行目の「内在す」を「内在」と改め，１８頁１０行目の「甲１８，」の次に「乙２５，２７，」を加え，同１２行目の「昭和５５年１０月１０月」を「昭和５５年１０月３日」と改める。
（２）　原判決２０頁１８行目の「任された」の次に次のとおり加える。「（控訴人は，αカルシウム工場新築工事現場には，発注先の会社から現場監督が派遣されており，Ａが単独で現場監督の業務を行っていたものではない旨主張するが，証人Ｂ（Ａの上司）の陳述書（乙６６）によれば，三ツ野薬局本店新築工事現場には，三井建設から派遣された所長が週に１，２回程度来ていたが，αカルシウム工場の新築工事はＡが一人で管理していたことが認められ，同証人が証言中で述べるのは，下請業者にも当然に現場監督がいたと思うというにすぎず，上記陳述書の記載と異なる趣旨を述べるものではない。）」
（３）　原判決２５頁１３行目の「夜間救急センター」を「夜間急病センター」と，３２頁１３行目の「○○」を「○○」とそれぞれ改め，３４頁２０行目末尾に次のとおり加える。
「控訴人は，業務の過重性は，業務の内容，性質，遂行状況等の具体的な事実に即して客観的に評価されるべきであり，Ａの喘息の増悪の原因を確定することはできないから，発作があったから業務が過重であったと推認することはできない旨主張する。しかしながら，上記のとおり，Ａは昭和６１年４月以降，それまでの札幌市内及びその近郊の現場監督業務や本社内勤業務から，小樽及びαの現場監督業務のため単身赴任し，２週間の本社内勤業務の後，東京都足立区及び埼玉県川口市の現場勤務のため再度単身赴任しているところ，小樽及びαの現場はＡが実質的な現場責任者であり，東京都足立区及び埼玉県川口市の現場は，三井建設社員の所長の下で東京の下請業者を使う仕事であって，３，４か月という比較的短期間の周期で各工事現場を転々とするような業務は，その内容及び性質が従前のものより過重されたものであると推認することができる。」
（４）　原判決３７頁２０行目末尾に次のとおり加える。「控訴人は，即時型反応による発作に続く遅発型反応による発作は不可避であるから，仮に，Ａが即時型反応による発作の後，医師の指示に従って安静にし業務に就かなかったとしても，致死的発作による死亡という結果を回避することはできなかった旨主張する。しかしながら，上記のとおり，即時型反応による発作の後に遅発型反応による発作を起こす喘息患者は約半数であり，控訴人が当審で提出した昭和大学医学部教授Ｃ作成の意見書（乙７５）にも，①喘息がある程度重症の患者，すなわち過去に重積発作があったのに適正な治療を受けていない患者は，家で安静にしていれば大発作は起きないですむかもしれない，②Ａが適切な抗炎症療法，具体的には吸入ステロイドを適正に使用する治療を受けていれば，大きな発作や致死的な喘息発作を起こすことはなかったであろう，③重積発作が繰り返される状況であればいつでも致死的発作が起こり得るが，安静にしていれば発作は起きなかったかもしれないとの記載が見られるのであって，仮に，Ａが当日は業務に就かず安静にしていたとしても，致死的発作による死亡を回避することができなかったということはできない。」
（５）　原判決３８頁４・５行目の「疑問がある。」の次に次のとおり加える。「控訴人は，昭和６２年３月及び４月のＡの症状は軽快している旨主張し，Ｄ医師作成の意見書（乙３３の２）には，軽い発作である旨の記載があり，証拠（乙３５の２９，３０）によれば，Ａは昭和６２年３月，苑田第一病院で３回受診し，内服薬及び携帯吸入器を処方され，同年４月，β病院で２回受診し，吸入措置のほか内服薬及び携帯吸入器を処方されたが，いずれの病院でもステロイドは処方されなかったことが認められる。しかしながら，証拠（乙７５）及び弁論の全趣旨によれば，苑田第一病院及びβ病院はいずれも喘息治療の専門病院ではなく，昭和６２年当時，海外では喘息の治療に吸入ステロイドを使用するというのが一般的であったが，我が国では昭和５０年代半ばに吸入ステロイドが導入され始め，昭和６０年代に喘息治療の専門医の間でかなり広く用いられていたものの，専門医以外では普及が遅れ，吸入ステロイド以外の経口的気管支拡張薬や抗アレルギー薬等の投与が一般的な状況にあったことが認められるから，上記各病院でステロイドが処方されなかったから症状が軽かったものと推認することはできず，昭和６２年３月及び４月のＡの症状がそれ以前の治療内容と比べて軽快していたということはできない。」（６）　原判決３８頁１３行目の「可能であるが，」の次に「控訴人が主張するダニの繁殖，冷気等の要因が，昭和６２年５月以降，Ａの周辺で増加するようになったと認めるに足りる証拠はなく，」を加える。
２　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１０民事部
裁判長裁判官　大内俊身
裁判官　小川浩
裁判官　大野和明


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、控訴人に対して平成八年九月三日付けで通知した、控訴人を第一七期被控訴人会員の選出に係る学術研究団体として登録しない旨の同年八月六日付けの決定が無効であることを確認する。
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人を第一七期被控訴人会員の選出に係る学術研究団体として登録するよう求める控訴人の被控訴人に対する申請を排斥した右第一の二記載の決定（以下「本件決定」という。）について、控訴人が本件決定は日本学術会議法（以下「法」という。）一八条及び憲法二三条に違反して無効であるとして、本件決定の無効確認を求めたのに対し、被控訴人が本件決定は処分性を欠き、本件訴えは無効確認を求める法律上の利益を欠くとして、本件訴えの却下を求めた事案である。原審裁判所は、学術研究団体が被控訴人の団体登録を受けることにより受ける利益として控訴人が主張する利益は、法が団体登録によって付与するものではなく、団体登録によって事実上生ずる反射的利益というべきものであり、本件決定の無効確認を求めるについての法律上の利益ということはできないから、本件訴えは無効確認を求める法律上の利益を欠く不適法なものであるとして、本件訴えを却下した。
そこで、控訴人らがこれを不服として本件控訴を提起したものである。二　本件の争いのない事実等並びに争点及び争点に関する当事者の主張は、次のように原判決について付加し、次の三及び四のように当審における控訴人の主張及びこれに対する被控訴人の反論を付加するほか、原判決「事実及び理由」欄の第二「事案の概要等」の二（原判決三頁五行目から五頁九行目まで）及び第三「争点及び争点に関する当事者の主張」の一から三まで（原判決五頁一一行目から一二頁二行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決についての付加）
原判決一一頁七行目の「厳格に審査されるべきところ、」の次に「本件の届出に係る関連研究連絡委員会の学術領域である経営学と控訴人の学術領域であるシステム監査学との関連性が希薄であるとする被控訴人の判断の根拠については、総合的判断という文言以外に具体的な説明はなく、何らの資料の指摘もなかったものであり、」を加える。
三　当審における
控訴人の主張
次のとおり、控訴人には、本件決定の無効確認を求める法律上の利益があるものというべきである。
１　被控訴人の会員は、法二二条の規定による推薦に基づいて、内閣総理大臣がこれを任命する（法七条二項）。しかし、内閣総理大臣は推薦された者を拒否できないと解されるから、「任命手続の一環を構成する手続」という被控訴人の主張の表現は不正確であり、「形式的な任命手続を拘束する前提の選挙手続」というべきである。
２　団体登録の効果として、会員候補者の選定権及び推薦人の指名権の取得があるが、この「選定権」及び「指名権」という選挙権は、団体登録の法的効果の中核的なものであり、次のような憲法的意義を有する。
（１）　被控訴人は、明治憲法下の政府が日本国民と諸外国国民の基本的人権を侵害し、個人の尊厳を損なう行動を行う体制（大政翼賛体制）に科学者も巻き込まれてしまったことへの反省に基づき、「科学者の国会」たる独立行政委員会として設置されたものである。
（２）　被控訴人の会員は、我が国の科学者の代表であるから、その選出は、民主的な選挙制度によるものとして立法され、改正によって推薦・任命制度とされたが、推薦手続は選挙制度の一形態と解される。この選挙制度の選挙権は本来一人一人の科学者の基本的人権の一環として考えられるが、科学者側の団体性という特性にかんがみ、権利能力なき社団である学術研究団体を右選挙権の主体としたのである。そして、自然人たる国民の選挙権が成年者に認められるのと同じよう、三年以上の学術研究活動（法一八条一項二号）などの一定の客観的資格要件が定められている。この客観的資格要件を充足する学術研究団体は、基本的人権（あるいは類似の権利）として、被控訴人会員の選挙権を有する。団体登録の決定は、その選挙権を具体的選出手続の前提として選挙人名簿に登録し、具体的な選挙権（登録されなければ選挙権を行使できないという意味）の行使を可能ならしめる行政処分である。
（３）　右２のとおり、登録団体には「選挙権」が付与されるのに対し、団体登録を受けていない団体には具体的な「選挙権」が付与されず、推薦手続に参加できなくなり、団体登録は登録団体に対してこれを受けていない団体と異なる資格又は権利を付与するものといえる。
（４）　法は、法一八条一項及び規則に定める要件を具備する学術研究団体に対して選挙権を付与しており、これは、憲法の個人の尊厳（別段、一三条）、民主主義、学問の自由（二三条）などの憲法的理念及び基本的人権規定に裏打ちされた重要な人権である。
問題は、このような重要な人権が被控訴人の不登録及び異議却下という行政処分によって侵害されたことなのであって、この侵害の重大性は任命手続が終了したからといってなくなるものではない。
（５）　仮に、本件において被控訴人の採った行為が法的に是とされるならば、学問の発展のために新しい学会が次々に現れている今日、被控訴人は、学会が届け出た研究連絡委員会との関係が希薄との理由で、法に定められたすべての要件を具備する新しい学会の登録申請を恣意的に却下することができることになる。これは、憲法二三条に定められた学問の自由に対する重大な侵害である。四　当審における控訴人の主張に対する被控訴人の反論１　法において控訴人が主張するような学術研究団体の「選挙権」を定めた規定は存しない。
会員として推薦すべき者の決定に関しては、法二二条において「推薦人として指名された者は、（略）共同して、（略）会員として推薦すべき者及び会員として推薦すべき者を決定し、日本学術会議を経由して、これを内閣総理大臣に推薦する。」とされているのであって、登録団体が会員を選挙するというものではないのであるから、団体として登録されれば会員の選挙権を取得する旨の控訴人の主張は何ら根拠がないものである。


２　学術研究団体の登録が内閣総理大臣による会員の任命に至る過程の一手続であることは、法（一八条、一九条一項等）及び規則（八条等）から明らかであって、この点に関しては、被控訴人の原審における従前の主張を援用する。そして、本件における学術研究団体の登録は、第一七期（平成九年七月二二日から平成一二年七月二一日まで）の会員の推薦手続に係るものであるから、会員の任命行為が終了した後において（なお、既に第一八期会員の推薦手続が行われているところである。）、学術研究団体が当該期の会員候補者及び推薦人の選出のための存在である登録団体としての地位を取得することについては、推薦手続上もはや何ら意味を有しないのであるから、登録しない旨の決定を受けた学術研究団体において回復すべき法律上の利益は存しない。
３　したがって、本件決定によって控訴人が会員の候補者を選定したり推薦人を指
名したりすることができなくなったとして
も、任命行為が終了した現時点において、控訴人に登録団体としての地位を回復することに法律上の利益はないのである。
以上のとおり、「選挙権」を侵害されたから訴えの利益があるとの控訴人の主張は、理由がないものというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、本件訴えは無効確認を求める法律上の利益（行政事件訴訟法三六条）を欠き不適法であると判断するものであり、その理由は、次のように原判決について加除、訂正をし、次の二のように当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほか、原判決「事実及び理由」欄第四「当裁判所の判断」の一から三まで（原判決一二頁四行目から一七頁二行目まで）の説示と同一であるから、これを引用する。
（原判決についての加除、訂正）
１　原判決一四頁九行目の「もっとも、」から同一五頁六行目の「ものといえる。」までを削り、同一五頁七行目の「しかし」を「そして」に改める。２　同一五頁一二行目の「そして、」から同末行の「認められる。」までを「なお、証拠（乙第六、第七号証）及び弁論の全趣旨によれば、第一七期の会員の任命手続は既に終了しており（既に第一八期の会員の推薦手続が現在行われている。）、また、控訴人の被控訴人に対してされた再度の団体登録の申請が本件控訴の提起後に認められ、現在控訴人は被控訴人の登録団体として団体登録を受けるに至っていることが認められる。」に改める。
３　同一六頁四行目の「利益の対象が」の次に「法律上」を加える。４　同一七頁一行目の「無効確認を求める法律上の利益」の次に「（行政事件訴訟法三六条）」を加える。
二　当審における控訴人の主張に対する判断
１　控訴人は、前記第二、三の１ないし５のとおり、①法二二条の定める被控訴人の会員の推薦手続は、内閣総理大臣の任命手続を拘束する選挙手続であり、②被控訴人の登録団体に付与される会員候補者の選定権及び推薦人の指名権は、会員の「選挙権」であって、③団体登録がかかる「選挙権」を登録団体に付与するものである以上、このような重要な権利を侵害した本件決定については、その無効確認を求める法律上の利益があるものというべきである旨主張し、また、④右の「選挙権」は、個人の尊厳（憲法前段、一三条）、民主主義、学問の自由（憲法二三条）等の憲法的理念及び人権規定に裏打ちされた重要な権利であるから、その侵害の重
大性は、任命手続が終了したか
らといってなくなるものではなく、⑤本件決定のように研究連絡委員会との関係が希薄であるとの理由で新しい学術研究団体の登録申請を恣意的に却下することは、憲法二三条の学問の自由に対する重大な侵害である旨主張する。２　しかしながら、右①ないし③（前記第二、三の一ないし３）の主張に関しては、被控訴人の会員は、法二二条の規定による推薦に基づいて内閣総理大臣が任命するものとされ（法七条二項）、右推薦の手続は、各登録団体又は各関連研究連絡委員会が指名して被控訴人に届け出た推薦人が、各登録団体が選定して被控訴人に届け出た会員の候補者の中から、会員又はその補欠として推薦すべき者を決定し、被控訴人を経由して内閣総理大臣に推薦するというものであり（法一九条、二〇条、二二条）、法一二条の規定を受けた日本学術会議法施行令四条、七条、日本学術会議会員の推薦に係る研究連絡委員会の指定等に関する規則二条には、会員又はその補欠として推薦すべき者の数が定められているものの（乙一）、これらの規定を検討しても推薦人が右「推薦すべき者」を決定する方法は選挙によるとの規定は存在しない。そうすると、会員の人選の過程における登録団体の関与の仕方は極めて間接的なものであって、登録団体に会員の選挙権があるとの控訴人の主張は根拠がないものといわざるを得ない。
そして、憲法上の選挙権は、国民主権の理念に基づき、主権者である国民を主体とし、国民が普通選挙により国家機関の構成員である公務員を選定する権利として保障されているものであり（憲法一五条一項、三項）、科学の向上発達等を目的とする社団である被控訴人の会員の推薦をどのようにするかという問題は、社団内の手続上の問題であって、憲法上の選挙権に関する公法的規律の対象外の事柄であると解するのが相当である。
したがって、団体登録により登録団体に会員の「選挙権」が付与されるとの主張を前提として、本件決定の無効確認を求める法律上の利益を論ずる控訴人の右①ないし③（前記第二、三の１ないし３）の主張は、その前提を欠き、理由がないものというべきである。
３　また、控訴人の右④及び⑤（前記第二、三の４及び５）の主張に関しては、前記社団の会員の推薦手続に学術研究団体が前記の間接的な方法で関与し得るか否かという社団内の手続上の問題は、憲法一三条等の個人の尊厳に関わる事柄ではない
し、それ自体実体的な学問
研究活動等の自由と関係するような事柄であるともいえないから、右推薦手続について学術研究団体が憲法二三条等により保障された何らかの具体的な法的権利を有するものとはいえないと解するのが相当である。
したがって、団体登録により登録団体に憲法上の権利（憲法二三条の学問の自由等）が付与されるとの主張を前提として、本件決定の無効確認を求める法律上の利益を論ずる控訴人の右④及び⑤（前記第二、三の４及び５）の主張は、その前提を欠き、理由がないものというべきである。


平成１５年（行ケ）第３５６号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年１２月１０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　インペリアル　ケミカル　インダストリーズ　ピ
ーエルシー
訴訟代理人弁護士　　　上　谷　　　清
同　　　　　　　　　　宇　井　正　一
同　　　　　　　　　　笹　本　　　摂
同　　　　　　　　　　山　口　健　司
同　　　　弁理士　　　永　坂　友　康
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　山　口　由　木
同　　　　　　　　　　六　車　江　一
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
特許庁が異議２００１－７０３８３号事件について平成１５年３月３１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「熱転写プリントレシーバーシート」とする特許第３０７４３２１号発明（平成３年５月３１日特許出願，パリ条約による優先権主張日１９９０年〔平成２年〕６月１日・英国，平成１２年６月９日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７０３８３号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１３年１２月１１日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をし，平成１５年１月１７日付けで本件訂正請求に係る請求書の補正（以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，同特許異議事件について審理し，平成１５年３月３１日，本件補正は，訂正請求書の要旨を変更するものに該当し，特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項の規定に適合しないから認められず，本件訂正請求は，同法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条１項ただし書の規定に適合しないから認められないとした上，「特許第３０７４３２１号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年４月１９日，原告に送達された。
(2)　原告は，本件決定の取消しを求める本訴を提起した後，平成１５年８月１５日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９１６８号事件として審理した上，同年１１月１８日，上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月２８日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】相溶性ドナーシートと共に用いるための熱転写プリントレシーバーシートであって，その少なくとも一面上にドナーシートから熱転写された染料を受け取るための染料受容性受容層を有する支持基材を含み，この受容層が炭素原子数が１５～４５である分枝炭素鎖を含む炭化水素基を４０重量％以下含むポリエステル樹脂を含むことを特徴とするレシーバーシート。【請求項２】その少なくとも一面にドナーシートから熱転写された染料を受け取るための染料受容性受容層を有する支持基材を形成することを含む，相溶性ドナーシートと共に用いるための熱転写プリントレシーバーシートの製造方法であって，受容層が炭素原子数が１５～４５である分枝炭素鎖を含む炭化水素基を４０重量％以下含むポリエステル樹脂を含むことを特徴とする方法。(2)　本件訂正審決に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注，訂正部分を下線で示す。）
【請求項１】相溶性ドナーシートと共に用いるための熱転写プリントレシーバーシートであって，その少なくとも一面上にドナーシートから熱転写された染料を受け取るための染料受容性受容層を有する支持基材を含み，この受容層がエチレンテレフタレート，エチレンイソフタレート，及びエチレンオレエートの二量体のコポリエステル樹脂を含み，前記エチレンオレエートの二量体がコポリエステル樹脂中に４０重量％以下の量で存在することを特徴とするレシーバーシート。【請求項２】その少なくとも一面にドナーシートから熱転写された染料を受け取るための染料受容性受容層を有する支持基材を形成することを含む，相溶性ドナーシートと共に用いるための熱転写プリントレシーバーシートの製造方法であって，受容層がエチレンテレフタレート，エチレンイソフタレート，及びエチレンオレエートの二量体のコポリエステル樹脂を含み，前記エチレンオレエートの二量体がコポリエステル樹脂中に４０重量％以下の量で存在することを特徴とする方法。
３　本件決定の理由


平成１４年（行ケ）第１６５号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月１日
判決
原　　　　　　　告　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士      藤　井　冨　弘
同                      山　本　卓　也同                      鈴　木　雄　一同                      大河内　將　貴
被　　　　　　　告　　　有限会社ほうえい堂
同訴訟代理人弁理士      河　野　茂　夫
同                      河　野　　　誠同                      中　村　照　雄
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２０００－３５３２４号事件について平成１４年３月１２日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，「ひとつった」と「外郎」の文字を横書きして成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「ういろう」を指定商品とする登録第４２９１０５２号商標（平成１０年２月３日登録出願。平成１１年７月９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)　原告は，平成１２年６月１６日，被告を被請求人として，本件商標を無効とすることを求めて特許庁に審判を請求した。
(3)　特許庁は，原告の請求を無効２０００－３５３２４号事件として審理を行った上，平成１４年３月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年３月２５日にその謄本を原告に送達した。
２　本件審決の理由の要点
本件審決の理由は，要するに，①本件商標の登録査定時である平成１１年４月７日当時には，「ういろう」，「外郎」の語は，菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞になり，単に菓子の一種を示す語として取引者，需要に認識されるにとどまり，原告のＡ家の姓名を含むものと認識されるものではなくなっていたから，本件商標の登録は，商標法４条１項８号に違反してされたものとはいえない，②商標法４条１項１５号違反の主張は，当初の請求書に記載されていなかったものであり，当該法条についての請求の理由に関する請求書の補正は，その要旨を変更するものであるから，商標法５６条，特許法１３１条２項に違反し許されない，というものである。
第３　当事者の主張の要点
１　原告の主張の要点
「外郎」の語は，著名な原告方の姓名（家名）であり，原告の家業（現在は法人化して「株式会社ういろう」となっている。以下同じ。）として製造販売してきた薬及び菓子の商品名，通称ともなっているものであるから，本件商標は商標法４条１項８号に該当するものであり，その登録は同号に違反するものとして無効である。したがって，本件審決は取り消されるべきである。その理由の要点は，次のとおりである。
(1)　「外郎」の語は，原告方Ａ家が専用使用する著名な姓名（家名）であり，かつ，原告方Ａ家が家業として製造販売する著名な薬又は菓子の固有名詞であって，普通名詞ではない。
ア　「外郎」の語は，原告方Ａ家が専用使用する著名な姓名（家名）である。
(ア)　原告の名前であるＡは，原告の家系において　代々襲名されてきたものである。原告の祖先である陳延祐（法諱を宗敬という。）は，元の順宗皇帝の礼部員外郎の役職にあった者であり，１３６８年，元が滅亡した際に日本に帰化し，その際に，元の時代に自らの官職名であった「礼部員外郎」の語の一部である「外郎（がいろう）」を，官職名と区別する趣旨で「外郎（ういろう）」（唐音又は唐宋音）と呼んで，「外郎（ういろう）」を原告家の姓とし，陳外郎（ういろう）と称した。原告方の姓が外郎となったのはここに始まるものである。なお，その後，外郎家第５代の外郎定治は，北条早雲に招かれて小田原に居所を移した。(イ)　株式会社小学館発行の「日本国語大辞典」第二版第②巻には，ういろう【外郎】［名］（外郎（がいろう）は中国の官名，定員外の職員の意。「うい」は唐宋音）①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。代々医薬を業とした。」と記載されている。また，株式会社角川書店発行の「角川大字源」には，「【外郎】（ういろう），①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。」と記載されている。この陳宗敬が立てた家名が原告方Ａ家の姓名（家名）である。
このように「外郎（ういろう）」は，我が国の国語，漢字辞典にも明記されているとおり，原告方の姓名（家名）である。(ウ)上記のとおり，「外郎」を「ういろう」と読むのは，原告方の祖先陳延祐が陳外郎（ちんういろう）と名乗って原告方の姓としたことによるものであり，「ういろう」の語も，「外郎」と書いて「ういろう」と読む読み方も，原告方Ａ家の姓以外にはない語であり，読み方である（我が国においては，本来，「外」の漢字には「ガイ」か「ゲ」の読みしかない。）。


(エ)元来，人の氏名・名称を排他的，専属的に使用する権利は，憲法で保障された基本的人権の一つであり，また，それは個人の人格の象徴であって，人格権の一内容を構成するものである。「外郎」は原告方の著名な姓名（家名）であり，原告は「外郎」の専用使用権を有しているのである。イ　仮に「ういろう」が菓子の一種を指す普通名詞であったとしても，「外郎」の語は，原告方Ａ家の製造販売する著名な薬又は菓子の固有名詞である。(ア)　陳延祐の子である大年宗奇は，明国の薬である「霊宝丹」を日本に伝えた。この薬は，効能顕著として時の天皇から「透頂香」の名を賜った。原告方Ａ家は，室町時代に，家業として，透頂香の製造販売を始め，以来これを継続してきた。その後，原告方Ａ家の上記家業は法人化されて「株式会社ういろう」が設立され，以後は，「株式会社ういろう」において，上記透頂香の製造販売を継続している。この透頂香は，薬の「外郎」，「ういろう」として著名である。そして，「外郎」が原告方Ａ家の製造販売する薬の商品名，通称であることは，各辞典に記載されているところである。
薬の「外郎」は，日本の伝統芸能である歌舞伎においても取り上げられており，「外郎売」は，歌舞伎俳優の二代目市川団十郎が初演して以来，現在に至るまで，歌舞伎十八番の一つとして有名な演題であり，薬の「外郎」を早口言葉で宣伝するせりふは殊に有名であり，そのせりふに出てくる薬の「外郎」は，原告方Ａ家の薬として話されているものである。
(イ)　また，大年宗奇は，自らが創作した菓子を，外国信使接待の時に供したところ，評判となり，この菓子は，後に，原告方Ａ家の菓子として「お菓子のういろう」と呼ばれるようになった。そして，原告方Ａ家は，明治時代に，その製造する菓子を，「ういろう」の名の下に販売するようになり，以来，これを継続してきた。その後，上述のとおり，原告方Ａ家の家業は法人化されて「株式会社ういろう」が設立され，以後は，同会社が上記菓子の製造販売を継続して行っている。(ウ)仮に，「ういろう」の語が菓子の一種を意味する普通名詞になったことが認められるとしても，「外郎」は，原告方の著名な姓名（家名）であって，原告が基本的人権の一つとしてその専用使用権を有することは前述したとおりであり，それらの語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っておらず，引き続き，原告方Ａ家の菓子の固有名詞としての効力を有し続けている。
食べ物に関する古典的な書籍である「和漢三才図会」には，「外郎餅」の説明の中で，「外郎」の名は，著名な薬である「透頂香」を製造して有名になり，その薬の名にもなった原告方Ａ家の姓名（家名）であり，菓子の「外郎」は，その菓子が薬の「外郎」に似ているので「外郎」と言われるようになった旨記載されている。このように「外郎」は，上記書籍が編纂された時代から，薬と菓子の名前になっている。上記の事実は，お茶の表千家編集の「茶と美第１２号茶席の菓子」（昭和５７年５月１０日発行）に，「ういろう　小田原市のＡの製品である。」との記載が，株式会社学研発行の「和菓子」（昭和５１年６月１０日発行）に，「ういろう　小田原市，Ａの製品である。」との記載があり，また，各辞典にも，「ういろう」「外郎」の語の説明として，それが原告方Ａ家が家業として製造販売している「薬のういろう」を意味する旨の記載があることからも明らかである。
ウ　そもそも，普通名詞といえるためには，それが辞典等に記載されているだけでは足りず，取引者・需要者の間でそのように認識されていることが必要である。
(ア)　山口地方以外では，菓子家・需要者の間では，米粉等を原料とする蒸し菓子の名前を「ういろ」，「外良（ういろ）」とするのが主流である。名古屋，京都において一部に「ういろう」の語を使用する業者があるが，その漢字としては「外良」の文字が使用されており，「外郎」の文字は使用されていない。特許庁への登録申請された商標を調査した結果によれば，昭和２０年代から昭和４０年代に，名古屋，岐阜，京都，神戸地方においてなされた次の商標登録申請については，いずれも，指定商品は「ういろ」とされ，商標名も「ういろ」とされており，「ういろう」を指定商品とし，商標名を「ういろう」とした申請例は見あたらない。
①　「大須ういろ」（昭和２５年１１月１６日出願。出願人・名古屋市のＢ）
②　「五建ういろ」（昭和２８年１０月３日出願。出願人・京都市のＣ）
③　「長田のういろや」（昭和３５年６月９日出願。出願人・神戸市のＤ）
④　「長良のういろ」（昭和４０年１２月１２日出願。出願人・岐阜県高富町のＥ）
また，名古屋で「大須ういろ」を製造販売している合資会社大須ういろは，いずれも「ういろ」を指定商品として，「風流元禄ういろ」（昭和６３年４月２日出願。平成３年４月３０日登録），「ドーム型ういろ」（平成７年８月２３日出願。平成９年８月２９日登録），「大須　ふかしういろ」（平成１２年１１月１０日出願。平成１３年１１月９日登録）の商標登録を受けている。さらに，小学館発行の雑誌「サライ」（１９９７年６月１９日発行）中の，全国の「ういろう」菓子の記事中には，京都の老舗である京都五建外良屋について，「この店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。」との記載が，名古屋の老舗である合資会社餅文總本店について，「同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と読む。」との記載がある。このように，名古屋，京都の老舗の菓子屋では，昔から，菓子の名前は，「外郎」ではなく，「外良」であり，「ういろう」ではなく，「ういろ」と呼ばれており，現在もそのように呼ばれていることが明らかである。なお，合資会社餅文總本店は，指定商品を「水分を多く含んだういろ」として，「水ういろ」の商標登録（平成９年１０月３０日出願。平成１２年１月２６日登録）を受け，また，指定商品を「栗又は栗餡入りういろ」として，「栗ういろ」の商標登録（平成１０年７月１７日出願。平成１１年１０月８日登録）を受けている。


なお，名古屋の上記菓子の製造販売業者の株式会社青柳ういろうは，昭和４８年５月１２日に「青柳外良」と記載してその一部の「外良」に「ういろう」とふりがなをした商標を出願している。しかし，「外良」の語は通常は「ういろ」と読み，昭和４０年代の中ごろまでは，そのように読まれていたものである。「青柳ういろう」も，昭和６年に駅売りがされていた当時の菓子の巻紙には，「名古屋名物外良」（ういろ）と記載されており，当時，その菓子の名は，「ういろ」と呼ばれていた。現在でも，そのように読む業者が多いようである。したがって，山口地方以外において，米粉等を原料とする蒸し菓子が，取引業者，需要者の間で，一般に，「ういろ」，「外良」として認識され販売，購入されていたことは明らかというべきである。
(イ)　山口地方では，菓子の一種が「外郎（ういろう）」と呼ばれており，同地方の風評によれば，この語は，礼部員外郎の役職にあった陳宗敬の官職名「外郎（ういろう）」に由来すると言われている。すなわち，山口市の昭和４６年３月３０日発行の「市史」には，山口地方の業者が製造販売する菓子の一種のいわゆる「外郎」について，「さて「外郎」というのは，もともとシナの昔の官職名で，「ういろう」という読み方も唐音によるものであるという。それは室町時代に来朝帰化した礼部員外郎陳宗敬という人が医薬として伝えたものを，その後大内氏の城下ではこの薬の風味と舌ざわりを生かして菓子につくったのが，山口の外郎の始まりということになっている。」と記載されており，また，山口地方の外郎屋の老舗と言われる御堀堂の宣伝パンフレットには，「懐古的な風味と雅趣豊かな「外郎」の起源は将軍義満の頃来朝した元の陳宗敬の伝えた霊方により，その子が作った「透頂香（とうちんこう）」という妙薬に始まると申します。これを一名「外郎薬（ういろうくすり）」と称えたのは其の父が礼部員外郎の職にあったからだと伝えてゐます。」と記載されている。このような風評は，山口地方のその他の外郎屋のパンフレットにも記載されている。
各辞典の記載から，薬の「外郎」が原告方Ａ家の著名な薬の商品名，通称であることは顕著な事実であるところ，上記の市史や宣伝パンフレットによれば，山口地方のいわゆる「外郎」という菓子の製造販売業者は，原告方Ａ家が家業として製造販売している（現在は，原告方Ａ家の家業を法人化した「株式会社ういろう」で製造販売している。）薬の「外郎」として知られる透頂香の故事来歴を歪曲，盗用し，その薬から上記の菓子ができたと宣伝し，上記の菓子と薬の「外郎」との混同を画策するものといわなければならない。また，山口地方の「外郎」という菓子の名付けの基となった，礼部員外郎の役職にあった陳宗敬とは，前述したとおり，原告方Ａ家の始祖である陳延祐にほかならず，したがって，上記業者は，原告方Ａ家の始祖である陳宗敬の官職名の一部の「外郎」を，わざわざ唐音で「ういろう」と読んで，これを上記菓子の名前としたと喧伝して，原告方Ａ家の家名の名付けの故事そのものを歪曲・盗用しているものといわなければならない。このように，被告を含む山口地方の業者の「外郎」の語の使用・宣伝行為は，不正競争防止法２条１項１号に該当する不正競争行為であると同時に，原告方Ａ家の氏名についての原告の人格権を侵害する行為であり，これらの違法な「外郎」の語の使用が何年継続してされたとしても，「外郎」の語が「ういろう」という菓子の普通名詞となるものではない。
(ウ)　本件審決は，広辞苑等に「ういろう」，「外郎」の説明として，「②菓子の名・・・山口・名古屋の名産」の記載等があることを根拠に，本件商標の登録時点では，「ういろう」の語は，菓子の普通名詞になっていたと判断した。しかし，各辞典が，「ういろう」，「外郎」は「名古屋・山口の名産」などと記載し，「ういろう」，「外郎」は普通名詞になっていたと記載していたとしても，名古屋・近畿地方では，取引者・需要者の間に認識されている米粉等を原料とする蒸し菓子の名は，「ういろ」，「外良」であって，その名前として「ういろう」の語を使用する者は少数であり，「外郎」の語は使用されていないこと，また，山口地方の業者がその製造する菓子の一種に「ういろう」，「外郎」の語を使用しているのは，原告方Ａ家が家業として製造販売する薬の「外郎」ないし原告方Ａ家の姓名を盗用しているものであって，その使用により，「ういろう」，「外郎」の語が上記菓子を意味する普通名詞となり得ないものであることは，前述したとおりである。したがって，各辞典の上記のような記載は誤りである。広辞苑第３版は，「ういろう」，「外郎」について，「②菓子の名。米の粉を黄などに染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切ったもの。形や色が①（薬のういろう）に似る。山口・名古屋の名産。」と記載しており，広辞苑第５版は，「菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。もとは黒砂糖を使っており，色が①（薬，透頂香）に似る。山口・名古屋の名産。ういろうもち。」と記載している。上記の記載は，前記「和漢三才図会」の「外郎餅」の記事（現代語訳によれば，「外郎餅は羊羹の属で，外郎とは小田原の人の名である。透頂香を製造して売り，名をあげたので，ついにこの人の名は薬となった。黒色で香美なものである。ところでこの餅の色はややそれに似ている。それでこういう名がついたのである。」というものである。）及び大言海の「透頂香」についての記載（「今，小田原の宇野氏（虎屋）製して売る。黒褐色，方形なり，痰を治すとぞ」）に依っているものと思われる。しかし，薬の「ういろう」である透頂香の形状は，小さな銀色の丸薬であり（丸薬であることは，古文書に記載されており，銀色であることは，古文書に記載はないものの，原告方Ａ家に一子相伝で伝えられてきた製法に合致する。），方形の黒褐色の薬ではないから，上記記載は菓子の「外郎」と薬の「外郎」とを混同しており，誤りである。
広辞苑等の上記のような説明は，古い時代の間違った情報による書物の記載を根拠にしたものであり，このような間違った記載を根拠にして，「ういろう」，「外郎」の語が菓子の一種を意味する普通名詞であると判断することは許されない。


(エ)　原告方Ａ家の家業を法人化した「株式会社ういろう」は，指定商品を菓子全般として，「お菓子の「ういろう」」の文字から成る商標について，商標権（登録第０４５４５８１号。昭和２８年９月３０日出願。同２９年１０月２８日登録。）を有し，同商標権は現に効力を有している。同商標は，「ういろう」の文字を中心にしており，「ういろう」の語が昭和２９年当時において普通名詞化していれば，その登録は拒絶されていたはずであるのに，何の問題もなく登録されているところからみて，昭和２９年当時には，「ういろう」の語が米粉等を原料とする蒸し菓子を表す普通名詞と考えられていなかったことは明白である。(オ)　そうすると，現在においても，名古屋等の名物で，米粉等を原料とする蒸し菓子の名前として普通名詞になっているのは，「ういろ」又は「外良」であって，「ういろう」や「外郎」ではないというべきである。(2)　仮に，「ういろう」，「外郎」の語が「ういろう」と呼ばれる菓子を意味する普通名詞になっていることが認められるとしても，「外郎」の語は，辞典に記載されている著名な原告方Ａ家の姓名（家名）であって，原告が基本的人権の一つとしてその専用使用権を有しているものであり，また，「ういろう」，「外郎」の語は，原告方Ａ家が家業として製造販売する薬を意味する固有名詞でもあり，したがって，原告に無断で「外郎」の語を使用している本件商標の登録は，商標法４条１項８号の規定に違反するというべきである。
(3)　したがって，「外郎」をその一部に含む本件商標は商標法４条１項８号に該当するというべきであり，本件審決は取り消されるべきである。
２　被告の主張の要点
本件審決の認定判断は正当であって，本件審決に原告主張のような違法はない。
第３　当裁判所の判断
１　商標法４条は，同条各号に掲げる商標については，商標登録を受けることができないと規定し，その８号に「他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）」を掲げている。本件の争点は，本件商標の登録査定時である平成１１年４月７日当時には，「ういろう」，「外郎」の語は，菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞になり，単に菓子の一種を示す語として取引者，需要者に認識されるにとどまり，原告のＡ家の姓名を含むものと認識されるものではなくなっていたから，本件商標の登録は商標法４条１項８号に違反してされたものとはいえないとした本件審決の判断の当否である。そこで，以下，本件の争点について判断する。
２　証拠（甲１，４の(1)，(2)，６及び７の各(1)ないし(3)，８ないし１２，１３の(1)ないし(5)，乙１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　国語辞典等には次のような記載がある。
ア　「広辞苑第四版」（株式会社岩波書店１９９１年１１月１５日第四版第一刷発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「①元（げん）の人，礼部員外郎陳宗敬が，応安（１３６８ー１３７５）年中，わが国に渡来し，博多に住んで創製した薬。」との記載とともに，「②菓子の名。米の粉を黄などに染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切ったもの。形や色が１に似る。山口・名古屋の名産。ういろうもち。」との記載がある。
イ　「大辞林」（株式会社三省堂１９９３年１２月２５日第二四刷発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「①・・・薬の一種。痰をきり，口臭を除く丸薬。江戸時代，小田原の名物として有名。透頂香（とうちんこう）。外郎薬。」との記載とともに，「③・・・菓子の一種。米の粉に黒砂糖などで味つけした蒸し菓子。名古屋・山口などの名産。外郎餅。」との記載がある。ウ　「日本語大辞典」（株式会社講談社１９８９年１１月６日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「①元（げん）の員外郎の職にあった陳宗敬（ちんそうけい）が鎌倉（かまくら）時代にわが国に渡来して伝えた痰（たん）切りの妙薬。」との記載とともに，「②米粉を原料としたようかん状の蒸し菓子。名古屋・山口の名物。」との記載がある。
エ　「国語大辞典」（株式会社小学館１９８２年２月１２日第一版第七刷発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。代々医薬を業とした。②陳宗敬が創製したという薬。」の記載とともに，「③米の粉に，水，砂糖を加えてかきまわし，蒸籠で蒸しあげた菓子。・・・名古屋，山口，小田原の名物。」との記載がある。オ　「大辞泉」（株式会社小学館１９９５年２月２０日第一版第三刷発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「①江戸時代，小田原名産の去痰（きょたん）の丸薬。元（げん）の礼部（れいほう）員外郎（いんがいろう）陳宗敬が日本に帰化し，博多で創製。」の記載とともに，「②米の粉に黒砂糖などをまぜて蒸した菓子。名古屋・山口・小田原などの名物。ういろうもち。」との記載がある。


カ　「広辞林第六版」（株式会社三省堂１９８５年１０月２０日第九刷発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「①ういろうぐすり。②ういろうもち。」との記載があり，その後ろに，「ういろうぐすり【ういろう薬】」について，「（元（げん）の帰化人，礼部員外郎（いんがいろう）の官にあった陳宗敬の創製という）江戸時代，神奈川県小田原名産の売薬で，今の仁丹（じんたん）の類。痰（たん）の妙薬。・・・透頂香（とうちんこう）。」との記載がされるとともに，「ういろうもち【ういろう餅】について，「・・・米の粉を黄に染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切った菓子。山口・名古屋の名産。」との記載がある。キ　「日本国語大辞典」第二版第②巻（株式会社小学館２００１年２月２０日第二版第二巻第一刷発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。代々医薬を業とした。・・・②外郎家が北条氏綱に献じてから小田原の名物となった丸薬。」との記載とともに，「ういろうもち（外郎餅）の略。」との記載があり，さらに，ういろうもち【外郎餅】の語について，「米の粉と黒砂糖を使用した蒸しようかんの一種。名古屋，山口の名物。ういろう。」との記載がある。ク　「角川大字源」（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行）には，「【外郎】」の語について，「がいろう」と読む場合の意味として，「①漢代の官名。・・・②吏員。下級官吏。」との記載があり，「ういろう」と読む場合の意味として，「①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。②外郎家が売り始めた薬。」との記載とともに，「③菓子の名。ういろうもち。」との記載がある。(2)　一般向け定期刊行雑誌である「サライ」（株式会社小学館発行）の１９９７年６月１９日号に「モノ語り　六百年前，京都で生まれた庶民の味　ういろう」の見出しで掲載された特集記事には，次のような記載がある。すなわち，「「ういろう」「ういろ」「外郎」「外良」。呼び名も様々なら，味もそれぞれ個性的。室町時代に京都で生まれ，小田原や山口，名古屋で育って全国的な銘菓となった，単純にして奥の深い，蒸し菓子の物語をお届けします。」と記載した上で，「小田原　ういろう」，「京都　五建外良屋」，「名古屋餅文總本店」，「名古屋　青柳ういろう」の各地のういろうを紹介している。そして，「小田原ういろう」の紹介記事においては，「″ういろう″とは，粳（うるち）粉，糯（もち）粉，小麦粉，葛（くず）粉などに砂糖を合わせて練り，蒸してつくった菓子の総称である。棹物（さおもの）に仕立てることが多く，別名はういろう餅。」と「ういろう」の語を定義した上で，「小田原，名古屋，京都，山口のものが著名だが，筆頭にういろうの語源となった小田原の外郎（ういろう）家の歴史を溯（さかのぼ）ることにしよう。」として，以下に外郎家の歴史を記載し，次いで，小田原ういろうの一般販売が始まったのは明治４年であること及び現在販売されている小田原ういろうの特徴を記載している。また，その他に，①京都の五建外良屋は，幕末の安政５年（１８５８年）の創業であり，現存するういろう店の中でも古い歴史を誇ること，同店はういろうの菓子のことを「外良」と書いて「ういろ」と呼んでいること，その家伝では，油屋の三男であった初代・谷川重蔵が六波羅密寺や清水詣でのお客のために街道沿いに茶店を構え，「ういろ」を出したのが始まりであるとされていること，②名古屋の餅文總本店は，万治２年（１６５９年）創業の老舗で，名古屋きっての古い歴史を誇ること，同店は京都と同様，ういろうの菓子のことを「外良」と書いて「ういろ」と呼んでいること，そのういろう製造の経緯は諸説があるが，尾張藩２代目藩主・徳川光友に仕えた陳元贇が同藩の御用商人であった初代の餅屋文蔵に製法を伝えたとの説が有力であること，③名古屋の青柳ういろうは，店の創業は明治１２年であり，当初は蒸し羊羹を主に製造していたが，２代目の敬之助が明治３２年に規模を拡張した頃から青柳ういろうが有名になっていったこと，同店は昭和初期から積極的にういろうの宣伝・販売に努め，ういろうの名を全国に広めることに成功したこと，全国区で最も名前が浸透しているのは，名古屋の「青柳ういろう」と考えられること，などを記載している。(3)　山口市の「市史」（昭和４６年３月３０日発行）には，「大内人形と外郎」の表題の下に，「山口を代表する土産といえば，古い歴史と伝統をもつ「大内人形」と「外郎」を挙げなくてはならない。みやびやかな表情をもつ大内人形と，淡泊で素朴な味をもつ外郎は，おっとりした山口の土産として，いかにもふさわしいものがある。」，「・・・外郎というのは，もともとシナの昔の官職名で，「ういろう」という読み方も唐音によるものであるという。それは室町時代に来朝帰化した礼部員外郎陳宗敬という人が医薬として伝えたものを，その後，大内氏の城下ではこの薬の風味と舌ざわりを生かして菓子につくったのが，山口の外郎の始まりということになっている。外郎の材料は，古来小豆と砂糖のほかに「せん」という蕨の根からとる澱粉が用いられている。その製法は，この澱粉と小豆の漉餡とをだいたい一と三ぐらいの割合で水に溶き，これに砂糖を加え，どろどろしたものを木型に流し込んで蒸すという簡単なものであるが，その水加減と蒸し加減に年季をいれた職人の勘ひとつが微妙に働くという秘法があるという。」，「大内御堀の福田屋の外郎が山口外郎の元祖として古くから有名で，三百年もつづいた家とかいわれている。」などと記載されている。山口地方には，同地方の代表的な土産物としての外郎を製造販売する業者が福田屋以外にも少なくとも数業者いる。３(1)　上記認定の事実によれば，「ういろう」，「外郎」の語は，遅くとも本件商標登録の査定時（甲１及び弁論の全趣旨により，平成１１年４月７日と認められる。）には，米粉等を原料として製造される蒸し菓子の一種を一般的に意味する名称として取引者・需要者に認識される普通名詞となっていたものと認めることができる。


(2)原告は，「外郎」の語は，原告方Ａ家が専用使用する著名な姓名（家名）であり，かつ，原告方Ａ家の製造販売する著名な薬又は菓子の固有名詞であって，普通名詞ではないとして，縷々主張する。
そこで，検討するに，証拠（甲２，３の(1)ないし(3)，６及び７の各(1)ないし(3)，８，９，１３の(1)，(2)，２４，２５）及び弁論の全趣旨によれば，原告の祖先にあたる陳延祐（法諱を宗敬という。）は，元の順宗皇帝の礼部員外郎の役にあったが，元が滅亡した後の１３６８年，我が国の博多に渡来して帰化し，陳外郎と称したこと，その子の大年宗奇は，時の将軍足利義満の招きに応じて京都に移り，朝廷の典医及び外国信使の接待等に従事したこと，宗奇は明国の薬「霊宝丹」を我が国に伝え，この薬は効能顕著として時の天皇から「透頂香」の名を賜り，後に外郎の薬として「薬のういろう」と呼ばれるようになったこと，その後，外郎家の５代目定治は，北条早雲に招かれて小田原に移ったこと，菓子の「ういろう」は，外郎家二代目宗奇が外国使接待のとき自らつくって供したのが始まりで，たちまち評判となり，「外郎氏の菓子」と言われたが，後に略して「薬のういろう」と同様に「菓子のういろう」と呼ばれるようになったこと，外郎家では，室町時代から「薬のういろう」の製造を始めたが，江戸時代に入ると，東海道は諸国大名の参勤交代等のため往来する者が多く，諸大名を始め，一般民衆が小田原を通るときには，「薬のういろう」を求めて，道中の常備薬として，あるいは帰国のみやげ物としていたことから，「薬のういろう」は全国的に有名になったこと，また，小田原へ移った外郎家は「菓子のういろう」を毎年先祖祭りの日に租霊に供え，平素もこれをつくって客の接待に供し，多くの人々に喜ばれたこと，封建時代の慣習から外郎家では江戸時代までこれを商売とすることはなかったが，明治時代になって「お菓子のういろう」としてこれを商品化して製造販売するようになったこと，外郎家は，その後も，小田原等において薬の「ういろう」，菓子の「ういろう」の製造販売を継続し，その後家業を法人化し「株式会社ういろう」を設立してからは，同会社が薬の「ういろう」，菓子の「ういろう」を製造販売し，今日に至っていることが認められる。また，前記２に認定したとおり，各辞書においては，「ういろう【外郎】」は，原告方Ａ家の家業として製造させる薬の意味も有する旨記載されている。
上記の事実によれば，「外郎」の語は，原告方Ａ家が使用する姓名（家名）であり，かつ，原告方Ａ家の製造販売する著名な薬の固有名詞であるとともに，かっては，外郎家が製造する菓子を示す固有名詞でもあったと認められる。しかしながら，特定の商品の名称として固有名詞であったものが，時代とともに次第に当該特定の商品と共通の性質を有する商品類を一般的に意味する普通名詞となることは決してまれなことではない。「外郎」，「ういろう」の語についてみるに，前記２に認定した事実によれば，それらの名称が様々な経緯，態様で京都，名古屋，山口などの菓子製造販売業者に伝承され，その製造販売業者が米粉等を原料として製造する蒸し菓子にその名称を冠して販売し，その宣伝，販売の努力が功を奏してそれらの菓子が全国的に知られるところとなり，このような歴史的な経緯を経て，当初は，原告方Ａ家が家業として製造する菓子であることを示す固有名詞であったものが，次第に米粉等を原料とする蒸し菓子を一般的に意味する普通名詞となったものと推測することができる。したがって，「外郎」の語が原告方Ａ家の製造する菓子の固有名詞であり，菓子の一種を意味する普通名詞ではないとする原告の主張は，採用することができない。
また，一つの語が異なる複数の対象を意味することも往々にしてあることと考えられ，また，一つの語が一方の対象を意味する場合には固有名詞となり，他方の対象を意味する場合には普通名詞となるとしても異とするに足りない。したがって，「外郎」の語が，原告方Ａ家の使用する姓名（家名）であり，また，原告方Ａ家が家業として製造する薬の意味を有する固有名詞であるとの点も，「外郎」，「ういろう」が菓子の一種を意味する普通名詞であると認定することの妨げとなるものではないというべきである。
原告は，山口地方以外では，菓子家・需要者の間では，米粉等を原料とする蒸し菓子の名前を「ういろ」，「外良（ういろ）」とするのが主流であり，名古屋，京都において一部に「ういろう」の語を使用する業者があるが，その漢字としては「外良」の文字が使用されており，「外郎」の文字は使用されていないとし，このことを理由に，「ういろう」，「外郎」の語は普通名詞とはなっていない旨主張する。しかしながら，「ういろ」，「外良」の語は米粉等を原料とする蒸し菓子を意味するものとして使用されているが，それが「ういろう」，「外郎」の語が示す菓子等とは別系統の菓子等の名称に由来するものであることを認めるに足りる証拠は存在しないところ，「ういろ」は「ういろう」の語の語尾を省略した形であり，発音が近似していること，「外良」は「外郎」の語の文字の一つを変えたもので，全体の字形は近似していることに前記２に認定した事実を併せてみれば，「ういろ」，「外良」の語は，小田原の原告方Ａ家に発した「ういろう」，「外郎」の語が地方に伝承される過程で変形を来したものであり，それらは，一般の取引者及び需要者には，「ういろう」，「外郎」と呼ばれている菓子の別名として用いられ，認識されているものと認められる。したがって，この点に関する原告の主張も採用できない。


平成１４年９月２５日判決言渡
仙台高等裁判所　平成１１年（ネ）第３４９号　損害賠償請求控訴事件（原審・仙台地方裁判所　平成５年（ワ）第１３８７号）
口頭弁論終結日　平成１４年５月２０日
主　　　　　　文
１　控訴人の被控訴人石巻地区広域行政事務組合に対する本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人が被控訴人日本赤十字社に対し金５５０万円及びこれに対す
る平成１１年２月２日
から支払いずみまで年５分の割合による金員の支払いを求める請求に
ついての、控訴人の本
件控訴を棄却する。
３　原判決中、控訴人の被控訴人日本赤十字社に対するその余の請求に
関する部分を次のとお
り変更する。
（１）被控訴人日本赤十字社は、控訴人に対し、金２４９７万３３３
３円及びこれに対する
平成３年７月２２日から支払いずみまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）控訴人の同請求についての、その余の請求を棄却する。４　訴訟費用のうち、控訴人と被控訴人石巻地区行政事務組合との間で
生じた控訴費用は、控
訴人の負担とし、控訴人と被控訴人日本赤十字社との間で生じた分
は、第１、２審を通じて、
これを１８分し、その１３を控訴人の、その余を同被控訴人の各負担とする。
５　この判決は、主文第３項（１）につき、仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）原判決を取り消す。
（２）被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して金８８７３万７７７７円及び内
金８３２３万７７７７
円に対する平成３年７月２２日から、内金５５０万円に対する平成１１年
２月２日から各支払い
ずみまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。との判決、並びに仮執行宣言。
２　控訴の趣旨に対する被控訴人らの答弁
（１）本件控訴をいずれも棄却する。
（２）控訴費用はいずれも控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要
本件は、控訴人が、（１）被控訴人石巻地区広域行政事務組合の設置する石
巻消防署の救急隊員か
らシンナー吸入の疑いを掛けられて暴行を受け、左上肢の筋肉の挫滅等の傷害
を受け、かつ、（２）
その後搬送された被控訴人日本赤十字社の設置運営する石巻日本赤十字病院に
おいて、同病院に勤務
する医師らが、控訴人の左上肢筋肉挫滅及びこれに起因する循環障害又はコン
パートメント症候群の
発症を看過し、その唯一の治療である筋膜切開を行わずに漫然と氷冷等による
保存的治療に専念した
ことにより、コンパートメント症候群が増悪し、その後遺症のため左上肢の筋
肉・神経組織が壊死し、
廃用手となったとして、控訴人の被った労働能力喪失による逸失利益６３６７
万７７７７円、慰謝料
１２００万円、弁護士費用７５６万円の合計８３２３万７７７７円について、
上記救急隊員及び医師
らの各使用者である被控訴人らに対し、不法行為を理由に損害賠償を求めて提
訴し、その後、原審口
頭弁論終結間近になって、控訴人は、被控訴人らが共謀のうえ、控訴人の後遺
障害に対する責任を隠
蔽する目的で救急活動記録や診療録を改ざんし、控訴人に対しいわれなきシン
ナー中毒患者の汚名を
着せ、その名誉を侵害したうえ、訴訟を故意に長期化させて控訴人の権利救済
を妨げたとして、慰謝
料５００万円、弁護士費用５０万円の合計５５０万円につき、不法行為を理由
とする損害賠償請求を
追加した事案であって、原審が、控訴人の当初の請求を全部棄却し、追加した
請求を時機に遅れたも
のとして却下したので、控訴人がいずれの請求についても控訴したものである。
本件の主要な争点は、①石巻消防署の救急隊員による暴力行為の有無、②石
巻日赤病院の医師らの
診療行為における過失の有無（同医師らは、控訴人についてコンパートメント症候群発症の疑いを持
ったとしても、重篤なトルエン中毒に罹患していた控訴人の症状に照らせば、
救命を第一に考えた医
師らの治療は適切なものであった、また、同医師らがコンパートメント症候群
発症の疑いを持った時
点では、その発症から時間が経過しており筋膜切開を実施する時機を失してい
たうえ、筋膜切開を行
えば控訴人の全身状態からみて生命の危険があり、これを回避した同医師らの
措置は適切であった等
主張する）である。
２　当事者の主張
本件における当事者の主張は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の
事実摘示と同一である
から、これを引用する。
（１）原判決７頁７行目から９行目にかけての「シンナー吸引により意識朦朧
状態の患者がいる旨の
情報を得て現場に臨場した」を「現場にやってきた」と、同９頁２行目の
「左腓骨を打撲し」を
「左腓骨を蹴られ」と、同７行目の「充分な」を「一切」とそれぞれ改
め、同１０行目、末行の
「原告の左上肢には腫脹があり」を削り、同１１頁２行目の「腫脹、浮腫
及び水疱」を「腫脹」
と改め、同末行の「継続しており、」から同１２頁２行目末尾までを「継
続していたが、控訴人
の左上肢の症状がコンパートメント症候群によるものであることには気付かないままであった。」
と改め、同７行目の「被告医師らは」を「被控訴人病院医師は」と、同
７、８行目の「疑いをも
ちながら」を「疑いなど持たなかったため」と、同末行の「放置した」を
「放置し、被控訴人病
院医師が、その後コンパートメント症候群に気付いた時点では、手遅れとなっていた。」と、同
１８頁５行目の「同月２日になって」から同６行目末尾までを「コンパー
トメント症候群に気付


かず、控訴人を手遅れのまま放置した責任を免れるためになされたものである。」とそれぞれ改
める。
（２）原判決２２頁１行目の「シンナー」から同２行目の「臨場し」までを削る。
（３）原判決２６頁８行目の「継続していたこと、」から同２７頁１行目末尾
までを「継続していた
ことは認め、その余は否認する。被控訴人病院医師Ａがコンパートメント
症候群の疑いがある旨
の診断を行ったのは同月２日である。」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は、控訴人の本訴請求のうち、控訴人が、被控訴人らに対し、金５
５０万円及びこれに対
する平成１１年２月２日から支払いずみまで年５分の割合による金員の支払い
を求める請求について
は、訴訟手続を遅延させる請求としてこれを却下すべきであり、その余の請求
のうち、被控訴人組合
に対する請求については失当としてこれを棄却すべきであり、被控訴人日赤に
対する請求については、
控訴人が、被控訴人日赤に対し、金２４９７万３３３３円及びこれに対する平
成３年７月２２日から
支払いずみまで年５分の割合による金員の支払いを求める限度でこれを認容すべきであると判断する。
その理由は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の理由説示と同一であ
るから、これを引用す
る。
（１）原判決３８頁４行目の「Ｂ」の次に「（原審及び当審）」を、同じ行の
「各証言」の次に「、
当審証人Ｃの証言」を、同４３頁７行目の「原告本人尋問の結果」の次に
「及び当審証人Ｄの証
言」をそれぞれ加え、同４４頁末行の末尾に続けて「また、当日現場に出
動した警察官Ｅも原審
において、「当日の日時が後日問題となった際に、その日が自分の泊りの
日であったという記憶
があったこと、当時は完全３交替制で３日に１回が泊りの日であったこ
と、泊りの日を記載して
いた平成３年の手帳から逆算したところ、該当日が１１月１日であること
が確認できた」旨証言
しているところである。」を、同４６頁７行目の「証拠はなく」の次に
「（Ｄの当審証言中には、
控訴人が収容当日サンダルを覆いていたとする部分があるが、この証言だ
けでは控訴人の主張を
認めるには不十分である）」をそれぞれ加え、同４８頁８行目の「客観的正確性」を「内容の客
観的正確性」と改める。
（２）原判決５３頁末行から同８０頁７行目までを次のとおり改める。
「２　被控訴人病院における治療の経緯等
証拠（甲７の２の６、８ないし１０、甲８の２、丙１４、１５、原審証人Ｂ、同Ｆ、同Ｇ、
同Ａの各証言）並びに弁論の全趣旨によると、控訴人が被控訴人病院に収容されてから退院す
るまでの症状及び治療の経緯の概略は次のとおりである。（一）平成２年１１月１日１７時２７分（以下、平成２年については年の記載を省略する）、
控訴人が救急車により被控訴人隊員らによって被控訴人病院の救急
外来に搬送され、同日
の当直医であったＦ医師、及び同医師からの要請により応援に駆け
つけたＧ医師がその診
察、治療にあたった。
Ｆ医師は、被控訴人隊員らから、控訴人は収容された当時、シン
ナー臭が充満していた
車内で意識朦朧状態となっており、車内からはほとんど空になった
３.６リットル入りの
シンナー缶が発見されたとの情報を得るとともに、被控訴人隊員ら
が持参した上記シンナ
ー缶を受取り、その内容物たるシンナーの成分を分析したところ、
トルエンが主成分であ
ることが判明した。
被控訴人病院に搬送された直後の１７時３０分の控訴人の血圧
は、昀高６９㎜Ｈｇ、昀
低４５㎜Ｈｇ、脈搏６７回／分とショック状態にあって、呼気から
は強いシンナー臭がし
ており、四肢にチアノーゼが認められ、呼びかけに反応がなく、意
識は混濁及び錯乱にあ
り、「うーうー」とうなっていた（なお、直ちに実施された大量輸液の結果、血圧は１０
分後には昀高１２４㎜Ｈｇ、昀低８２㎜Ｈｇに回復し、以後入院中
血圧の低下は認められ
なかったが、脈搏は後記ＩＣＵ入室後も１４０ないし１６０台の高度頻脈が認められた）。
瞳孔は縮瞳し、左眼が大きく、眼振がみられた。控訴人は、左腕の
痛みを訴え、左上腕関
節部は腫脹し、水疱形成が認められ、前腕部にも腫脹が認められた。
Ｆ医師及びＧ医師は、控訴人のショック状態及び錯乱状態の改善
をする目的で、酸素マ
スクを着用させ、鎮静剤（セルシン）を投与し、大量の輸液（ラクテック）を開始した。
その結果、上記のとおり血圧が上昇し控訴人は一応ショック状態を脱した。また、１７時
５５分には、輸液の結果と考えられる普通尿１０００ｃｃが排出さ
れたので腎臓透析につ
いては考慮外と判断された。また、トルエンを速やかに対外に排出
させるため、利尿剤
（ラシックス）を投与した。１８時５０分には血尿１０００ｃｃの
排出があったこと、１
８時１４分ころ実施された血液ガス及び血液検査等（入院中の血液検査の結果は原判決別
紙記載のとおりである）により、筋肉内に存在する酵素であり、筋肉が融解すると上昇す
るＧＯＴ、ＧＰＴ、ＬＤＨ、ＣＰＫの各値が高値を示し、とりわけ
ＣＰＫ値（クレアチン
フォスフォキナーゼ値、ＣＫ値（クレアチンキナーゼ値）ともい
い、筋肉組織に障害が起
こると上昇し、正常値は１０ないし８０とされている）が２万８５３９と極度に上昇して
いたこと、Ｃｒ値（クレアチニン値、腎機能を反映する数値で、１.０を超えると腎機能


の障害の目安となり、正常値は０.５ないし１.３とされている）が１.８と高値を示し
ていたほか、血液の酸性度を示すＰＨ値（正常値は７.３５から７.４５）は７.２６２
と顕著な代謝性アシドーシスを示していたことなどから、同医師ら
は、上記のような控訴
人の症状等からトルエン中毒であると診断し、トルエン中毒を解消
し、控訴人を救命する
ことを第一義とする診療方針をとることとし、また、トルエンの影
響による腎臓機能の障
害やトルエンによる骨格筋（横紋筋）の融解に伴うミオグロビンの
増加による腎不全の発
症を防止することに力を注ぐこととした。
そのため、同医師らは、控訴人の左上肢の腫脹については、骨折
の有無を確認する目的
で１９時１０分ころにレントゲン写真を撮影し、同部分に骨折のな
いことを確認すると、
それ以上の検査はせずに、トルエン中毒の改善治療を優先させ、１
９時２０分ころ控訴人
をＩＣＵ（集中治療室）に搬送して同室で治療を継続した。その
間、控訴人には輸液（ラ
クテック）が大量投与されるとともに、鎮静剤（セルシン、レペタ
ン）、利尿剤（ラシッ
クス）、ＰＨ値是正のためのメイロン等が投与された。控訴人は、そのころも強いシンナー臭が認められ、左上腕、関節部の腫脹が強度で水疱
も認められ、体動が激しく、抑制帯で固定しても押さえきれないな
どの不穏状態が断続的
に続き、その後も導尿管により導尿されているにもかかわらず、再
々便所に立ちたいと訴
え、看護婦から制止されるということがあった。このような状態は
翌朝８時ころまで続い
た。
（二）同月２日６時すぎころから、控訴人の左上肢に氷枕を貼用した
（その後氷冷は継続的に
行われた）。控訴人の左上肢には浮腫、浸出液が認められるようになった。また、控訴人
は、同日午前中、挿入された導尿管について痛みを訴え、同日１２
時ころに導尿管が抜去
され、そのころ自然排尿があった。控訴人は、同日１４時ころから
腫脹した左腕の強い痛
みを訴えるようになり、浮腫がひどくなっていることが認められた
ので、レペタンが投与
された。同日１５時ころには看護婦に痛み止めの注射をしても痛み
がよくならないと訴え
るようになり、体が震える状態や看護婦さん助けてと発言することもあった。また、左上
肢患部のガーゼには浸出液がにじむようになった。同日１６時にな
っても控訴人にはシン
ナー臭が認められた。また、同日１６時３０分からは再び導尿管挿入の措置がとられた。
控訴人は、同日１７時２０分ころからしきりに左腕の強い痛みを訴
え、触覚がないとも訴
えるようになり、同部分が強度に熱を帯びた状態となり、不穏状態が増悪していった。控
訴人は、同日１９時２０分ころ、舌をかんで口腔内が出血するとい
う行動をとったため、
バイトブロック（舌をかむのを防ぐ装置）が装着された。控訴人の
痛みが強いため、同日
２０時４５分ころから、ケタラール、ドルミカム（催眠・鎮痛剤）
等強力な鎮痛剤が投与
されたが、控訴人の痛みはなかなか治まらず（Ｇ医師らの投与した量では鎮痛効果がなか
ったため、麻酔科のＨ医師に依頼して、その指示の下にこれらの薬
剤が多量に投与された）
断続的に痛みによる不穏状態が繰り返され、このような状態が１１月４日ころまで続いた。
１１月２日朝の血液検査によると、ＧＯＴ、ＧＰＴ、ＬＤＨ及び
ＣＰＫの数値は前日よ
り上昇したが（特にＣＰＫ値は４万３４７０に上昇し、これが入院期間中の昀高値であっ
た）、Ｃｒ値は前日と変わらなかった（原判決別表参照）。また、Ｇ医師は、同日、当時被控訴人病院の整形外科医であったＡ医師（以下「Ａ医師」
という）に対し、控訴人の左上肢に認められる腫脹について診察を依頼し、同日午後控訴
人を診断したＡ医師からは、「コンパートメント症候群の疑い」と
の診断が示されたもの
の、コンパートメント症候群の確定診断を得るための左上肢の腫脹
部の内圧測定を実施す
ることはなく、患肢挙上及び氷冷による経過観察が相当であるとの
回答がなされた（Ａ医
師の診察した時間は特定できないが、同医師の原審証言によれば、
同医師の勤務時間帯か
らみて同日午後１時ころから夕刻までの間と認められる）。（三）同月３日、ＧＯＴ、ＧＰＴ、ＬＤＨの数値は前日と変わらなかったが、ＣＰＫの数値は
３万４３６０に低下し、Ｃｒ値も低下して腎不全の危険性は減少した。
左上肢の状態は変わらず、時々痛みを訴え、黄色の浸出液による
ガーゼの汚染が認めら
れた。また、控訴人には前日に続きケタラールが投与された。（四）同月４日、控訴人の不穏状態は減少したが、左上肢の状態は変化
なく、肘に出血、膿汁
があり、水疱が１か所破れるなどの状況が認められた。同日２３
時、控訴人のバイトブロ
ックがはずされた。また、控訴人には前日に続きケタラールが投与された。
（五）同月５日５時ころ、控訴人には、看護婦に対し、左手をもがなけ
ればならないのかとの
言動が認められた。また、控訴人は、終日断続的に左腕の痛みを訴
え、水疱がところどこ
ろで破れ浸出液が多量に発生した。控訴人の左上肢の治療として
は、引き続き左上肢患部
の消毒と氷冷が実施された。
（六）同月６日、控訴人は断続的に左腕の痛みを訴えるとともに、左手
が麻痺して痛みを感じ
ないとも訴える。患部からの浸出液が多量にあり、一部出血や表皮の剥脱が認められる。
（七）同月７日、控訴人は左上肢の痛みを断続的に訴え、患部からの浸
出液は多量で、ガーゼ
がぐっしょり濡れている状態が認められた。
（八）同月８日、外部の検査機関に委託していた同月２日採取された尿


中の馬尿酸値（トルエ
ンの代謝物）の検査結果が送付され、その値が１５.７０ｇ/lと極めて高水準を示してい
たことが判明した。この日、控訴人の左上肢の状態は変わらず、相
変わらず腫脹は強度で
あり、痛みは軽度になった。浸出液でガーゼが汚染し、表皮が剥離する。同日１４時３０
分、控訴人はＩＣＵから一般治療室に移された。
（九）同月９日、Ｇ医師は、控訴人を被控訴人病院の皮膚科で受診さ
せ、控訴人の左上肢の水
疱、びらんについて一次刺激性接触性皮膚炎の疑いとの診断を得た
が、その原因としてト
ルエンが衣服に染み込み浸透して刺激した可能性が指摘され、消毒
による処置を指示され
た。また、コンパートメント症候群との関係には回答が留保された。
その後も、控訴人の患部からの浸出液は多量に認められたが、痛みは次第に軽減した。
同月１１日ころには腫脹もやや軽減した。しかし、同月１５日にな
っても痛みは続き、肘
関節の外側からの浸出液は多量で、悪臭があり、左手背の浮腫強く、再び左手を挙上した。
また、同月１６、１７日には一時強い痛みを訴え、患部からの浸出
液が認められたが、同
月１８日には痛みが軽減した。
Ｇ医師は、同月１３日には各種検査結果がほぼ正常値となり、同
月１４日、内科的には
回復しており整形外科への転科が可能と判断したのでＡ医師に相談
したところ、控訴人の
左上肢の治療については外来通院で可能であるとの指示を得たた
め、同月１９日控訴人を
退院とした。
３　被控訴人病院退院後の経過
証拠（甲１の５、７の１の２）並びに弁論の全趣旨によれば、控訴人
は、１１月１９日被控
訴人病院を退院後、宮城県桃生郡Ｉ町のＪ整形外科を訪れＪ医師の診察を受けた。同医院では、
控訴人に対し、左肩関節の亜脱臼、左上肢全体に著明な浮腫及び腫脹が
みられ、左上肢の随意
運動消失、腱反射消失、知覚消失が認められるとの診断をして、直ちに
入院の措置をとり、左
上肢を挙上して固定する措置のとったことが認められる。その後、控訴人は、同月２７日左化膿性肘関節炎に対する病巣掻爬
術、１２月１３日同部位
に対する再度の病巣掻爬術、同月２０日同部位に対する植皮術施行、平
成３年２月７日左手関
節、左肩関節固定術、同年６月２５日左手関節鋼線抜去術、左肩螺子鋼
線抜去術をそれぞれ受
けた後、同年７月２１日退院し、同月２２日までには控訴人の症状は固定した。
４　控訴人の現在の症状
証拠（当審鑑定人医師Ｋの鑑定の結果）によれば、控訴人の左上肢
は、右に比べ細く、肩甲、
三角筋部に軽度の筋萎縮が認められ、前腕肘付近の筋は比較的よく残存
しているが、前腕遠位
２／３（手首から１５センチメートルまでの部分）は偏平となり強い筋萎縮が認められる。そ
して、手は、拇指は軽度だが、他の４指は指節が屈曲し、中手指節関節
は伸展したいわゆる鷲
手の樣相を呈し、手内筋は拇指球に比して小指球の萎縮が目立ち、手掌
部はやわらかく偏平に
なっている。関節等の可動域については、肩関節前方挙上、外転は強く
制限されているが、肘
関節はほぼ正常の可動域を持ち、手首関節は正中位で固定されていて、
指節関節の他動的伸展
には制限が認められる。
肘部から前腕にいたる部分の諸筋は、一見よく保たれているが、鑑定
の際に撮影されたＭＲ
Ｉ画像（Ｔ２及び脂肪抑制画像）によると、回内諸筋から前腕の中心深
部に異常信号が広がっ
ており、この部分の筋は一部軟化、一部結合織（組織が繊維化したもの）に変化していること
が認められ、また、前腕部遠位１／２の筋組織、中手骨近位から遠位部
の筋組織は拇指球の筋
組織を除いて同定することが困難であり、一部は結合織に変化していることが認められる。
結局のところ、控訴人の左手は、現在、屈曲した指節関節部分にもの
を引っ掛けて持ち上げ
ることぐらいしか用をなさず、左手機能としては廃用に近い状態となっている。
５　控訴人に対する内科的治療の適否
（一）前記認定のように、救急車に収容された前後の控訴人の状況、被控
訴人病院に搬送された
当時の控訴人の症状等に照らせば、控訴人は被控訴人病院に入院した
当時、多量のトルエン
を吸入し重いトルエン中毒によるショック状態にあり、生命の危険に
も瀕していたことが明
らかである。そして、被控訴人病院のＦ医師及びＧ医師らが、控訴人
をトルエン中毒である
と診断し、その錯乱あるいはショック状態に対処するために、酸素吸
入を行い、鎮静剤を投
与し、大量の輸液によりショック状態の改善を図った措置は適切と認められる。また、同医
師らが、ＰＨ値が７.２６２と代謝性アシドーシスを示しているた
め、その改善のためにメ
イロンを投与してＰＨ値改善に努めたこと、ＣＰＫの数値が極度に高
値であることなどから、
控訴人の骨格筋（横紋筋）がトルエンの影響により融解しているおそ
れがあると判断し、横
紋筋融解症の発症によるミオグロビンの増加による腎不全の発症を危
惧して、これを防止す
るために利尿剤を投与し、輸液を継続し、控訴人をＩＣＵに移室し、
血圧、尿の管理をして
全身状態の維持、回復及び腎不全の発症防止に努めた措置も適切であったと認められる。な
お、同医師らが控訴人の症状をトルエン原発の横紋筋融解症と判断し
ていたとすれば、その
点は後記のとおり適正な診断とはいえないが、そのことによって上記
医師らの診療行為に不
適切な点が生じたとは認められない。
これに対して、控訴人は、控訴人がトルエン中毒であった事実を否
定し、控訴人の意識は
被控訴人病院に搬送された当時から明瞭であった旨主張し、これに副


う証拠（甲１の５、６、
原審における控訴人本人）が存在する。しかしながら、控訴人がトルエン中毒の状態にあっ
たことは、前記のとおり、救急車に収容された前後の控訴人の状況、
被控訴人病院に搬送さ
れた当時の控訴人の症状等に照らして明白であるうえ、この点は、平
成２年１１月２日に採
取された控訴人の尿中の馬尿酸値が１５.７０ｇ/lと極めて高水準を
示していたことによっ
ても客観的に裏付けられているところであって、これに反する上記各証拠は採用できない。
また、控訴人は、上記馬尿酸値の数値が不当に高く不自然であると主
張し、これに副う証拠
（甲１４及び原審証人Ｌの証言）が存在するが、これらの証拠は丙１
８の１及び原審におけ
る証人Ｇの証言と対比して、たやすく採用することはできない。（二）ところで、被控訴人病院のＦ医師及びＧ医師は、同月１日、控訴人
の左上肢の腫脹等につ
いては、骨折の有無を確認する目的で１９時１０分ころに上腕、腕の
レントゲン写真を撮影
して、骨折のないことを確認したのみで、控訴人の肩の状態を含め、
それ以上の検査等を実
施していないが、この点についても、トルエン中毒によるショック状
態を改善して救命する
こと及び腎不全の発症の防止を第一義とした結果というべきであり、
控訴人が被控訴人病院
に搬送された当時の控訴人の症状に照らせば、同医師らのこのような
治療方針は救急医療の
現場における診療方針として首肯できるものであって、同医師らに裁
量を逸脱した不当な医
療行為があったと認めることはできない。
また、被控訴人医師らのその後の控訴人に対する内科的治療に関し
て、不適切な点があっ
たことを認めるに足りる証拠もない。
６　控訴人の左上肢に対する治療の適否
控訴人は、被控訴人医師らが、控訴人の左上肢のコンパートメント症
候群の発症に気付かず、
内圧測定による確定診断も行わないまま漫然と放置して、その唯一の治
療方法である早期の筋
膜切開手術をすべき機会を失し、かつ、何らの外科的治療を行わないま
ま１１月１９日に控訴
人を退院させてしまい、このような被控訴人病院の不当な処置により控
訴人の左上肢が廃用手
になったのであると主張する。
よって検討するに、前記２に認定した事実及び証拠（甲１０の１、３ないし５、甲１４、２
１、原審証人Ｌ、当審鑑定人医師Ｋの鑑定の結果）によると、次のとおり認めることができる。
（一）コンパートメント症候群とは、筋膜という伸縮性の極めて乏しい強
靱な結合識性組織によ
り囲まれた四肢の骨、筋膜、骨間膜、骨間中隔によって構成される閉
鎖空間であるコンパー
トメント（隔室）内の内圧が各種原因で上昇して循環不全を起こし、
隔室内の筋、神経組織
が壊死ないし機能障害をきたす疾患である。その原因としては、骨
折、脱臼、圧挫など多々
存在する。そして、急性型のコンパートメント症候群は、発症原因が
起こってから数時間か
ら４８時間内に急激に発症し、発症部位が腫脹し、疼痛、知覚異常、
麻痺、蒼白という徴候
を呈し、水疱を伴う著明な腫脹、鎮痛剤によっても制御できない激烈な痛みが特徴である。
確定診断は、コンパートメントの内圧を測定し、その内圧が健全なコ
ンパートメントの内圧
と比較して有意に亢進していることにより証明される。その治療方針
としては、可及的速や
かに筋膜を切開してコンパートメントの内圧を解放することに尽きる。予後を左右する昀も
重要な因子は、内圧上昇による筋、神経組織に阻血を起こしている時
間の長さであるから、
いかに早期に筋膜切開により内圧解放を行うかが極めて重要である。
また、意思疎通の困難
な意識障害のある患者や幼児については、内圧測定による確定診断が不可欠である。
そして、急性コンパートメント症候群に対しての筋膜切開は、一般
には発症後２４時間か
ら４８時間以内までが手術適応であるとされている。もっとも、発症
後２ないし４時間以内
は予後が極めてよいが、４ないし１２時間では何らかの機能障害を残
すともいわれており、
また、発症後６ないし１２時間を経過すると筋組織、神経組織に不可
逆的変性が生じるので、
１２時間以内に筋膜切開をすることが必要であるとする見解もあり、
時間が経過するほど余
後が悪いとされる。なお、この点はコンパートメント内の内圧の強さ
とも関係していて、内
圧が３０ｍｍＨｇ以上あるいは５５ｍｍＨｇ以上のときは手術の絶対
適応とする見解、内圧
が５０ｍｍＨｇ以上の場合と４０ｍｍＨｇの内圧が６時間以上続く場
合には手術適応とする
見解もある。
（二）控訴人は、救急車に収容される前に、長時間にわたって、運転席側
から助手席側に、左側
を下にしてギアチェンジレバーと助手席の椅子の間に挾まれるような
格好で倒れていたこと
により左上肢が控訴人の体重により長時間圧迫されていたこと、この
ように左上肢に受けた
外傷（圧挫）が前腕への動脈血供給、静脈環流などに障害を与えやす
く、筋肉の虚血性変化、
又は外傷を受けた筋内からの浸出液が閉塞されたコンパートメント内
の内圧を上昇させたと
考えられること、控訴人の肘の部分の腫脹、水疱形成が著明であり、
控訴人の左上肢の痛み
は激烈で、ケタラール、ドルミカム等強力な鎮痛剤を多量に投与して
も制御不能であったこ
と等前記したコンパートメント症候群の症状と合致していることなど
を勘案すれば、控訴人
の左上肢に発症した疾患はコンパートメント症候群と解すべきものである。
なお、被控訴人日赤は、控訴人の症状はトルエン中毒による横紋筋
融解症であると主張し、
コンパートメント症候群の発症を否認するごとくである。そして、ト
ルエン中毒により横紋
筋融解症が発症することがあると主張する証拠（甲１４添付の文献２、丙１４、１　８の１、


３、１９の１、２０の１ないし３、原審証人Ｇ）がある。しかしながら、横紋筋融解症とは、
骨格筋の融解・壊死により筋細胞内成分が融出する病態であるところ
（甲１４添付の文献２）
前記鑑定の結果によると、トルエン原発性の横紋筋融解症は血清カリ
ウムの低下により生じ
得るとする見解があるが、控訴人は高カリウム血症となっており、こ
れには該当しないこと、
トルエン中毒症に伴う横紋筋融解症の発症例の報告はいずれもコンパ
ートメント症候群など
を原因とする二次性のものと理解できること、トルエン中毒そのもの
を原因とする横紋筋融
解症であるとするなら、左上肢のみに限局した融解が発症した原因が
解明できないこと等の
諸事実が認められ、これらを勘案すると、控訴人の左上肢の障害がト
ルエン中毒そのものを
原因とする横紋筋融解症であると解することはできない。被控訴人日
赤の主張は採用できな
い。
（三）ところで、前記２に認定した事実及び原審証人Ｇの証言によれば、
被控訴人病院の整形外
科のＡ医師は、１１月２日、Ｇ医師の依頼により控訴人の左上肢を診
察し、腫脹の原因につ
きコンパートメント症候群の疑いがあるとの診断をしたが、腫脹部の
内圧測定を行わず、確
定診断に至らないまま、患肢挙上と患肢の氷冷による経過観察を指示
し、この指示に基づき
Ｇ医師らは控訴人の患肢を氷枕で氷冷し、氷枕の高さだけ患肢を持ち
上げる状態にして経過
を観察することにしたことが認められる。しかしながら、コンパート
メント症候群の治療方
針としては、可及的速やかに筋膜を切開してコンパートメントの内圧
を解放することに尽き
るとされているのであるから、Ａ医師としては、同月２日に控訴人の
左上肢にコンパートメ
ント症候群の発症を疑った以上は、可及的速やかに控訴人のコンパー
トメント内の内圧測定
を実施し、その確定診断を得たうえで、事情の許す限り速やかに筋膜
切開手術を行うべき診
療上の注意義務があったものと解すべきである。
しかるに、Ａ医師は、控訴人の左上肢コンパートメント内の内圧測
定を実施せず、筋膜切
開手術を検討した形跡も窺われない。したがって、被控訴人病院のＡ
医師には、控訴人の発
症したコンパートメント症候群につき、その確定診断を得るための内
圧測定を速やかに実施
すべき診療上の注意義務を怠り、かつ、その唯一の治療である筋膜切
開の機会を失した過失
があり、この点についての不法行為責任を免れないものというべきである。したがって、ま
た、被控訴人日赤はＡ医師の使用者として民法７１５条の責任があるといわざるを得ない。
これに対して、被控訴人日赤は、Ａ医師がコンパートメント症候群
の発症を疑った時点に
おいては、控訴人の同病状はすでに発症から長時間が経過しており、
筋膜切開手術適応の黄
金期を欠いていた、あるいは当時の控訴人の全身症状からみて外科的
手術の侵襲に耐え得な
かったからその点においても手術適応がなかった、救急医療の現場で
は、患者の救命を第一
義とし、外科的治療はその後の処置とすべきことが社会的要請であ
り、被控訴人日赤には義
務違反はない等主張し、これに副う証拠（丙１４、１５、１８の１、２１ないし２４、２５
の１、原審証人Ｆ、同Ｇ、同Ａ）が存在する。
（１）手術適応の黄金期を経過していたとの主張について急性のコンパートメント症候群に対する筋膜切開術の適応期間
は、発症後２４時間ない
し４８時間とされており、発症後２ないし４時間以内はその予後が
極めて良好であるが、
４ないし１２時間では何らかの障害を残すといわれており、発症後
１２時間を経過すると
筋組織、神経組織に不可逆性の組織変化が生じて余後の芳しくない
ことは前記のとおりで
ある。
ところで、前記２に認定した事実及び甲８の２によると、控訴人
が被控訴人病院に搬送
された１１月１日１７時２７分当時、既に左上肢に強度の腫脹があ
り、水疱が認められ、
同所の痛みを訴えていたこと、発熱し白血球が増加し、ＣＰＫ値が
２万８５３９と高値で
あったこと、ＣＰＫ値は同月２日には４万３４７０と上昇し（同日朝採血した血液検査に
よる）、これが昀高値であり、翌３日には３万４３６０と減少に転じたこと、同月１日１
８時３０分ころミオグロビン尿と解される血尿１０００ｃｃが排出
されたことが認められ、
これらの事実によれば、控訴人は被控訴人病院に搬送された当時急
性コンパートメント症
候群を既に発症していたと認められる。もっとも、その発症時期を
確定するに足りる的確
な証拠はない。しかし、コンパートメント症候群による横紋筋融解
症が発症した場合のＣ
ＰＫ値は発症後２４時間で昀高値となること（甲１４添付文献１参照）、控訴人の場合に
は血液検査によるＣＰＫ値の昀高値が同月２日朝（同時に採血されたと推認される血液ガ
ス検査のための時刻である９時４８分ころと思料される）の血液検査から得られているこ
とからみると、そのころ控訴人のコンパートメント症候群は発症後
２４時間程度経過して
いたものと推測でき、その発症時期は同月１日午前１０時前後と推認することができる。
そうすると、Ａ医師がコンパートメント症候群の疑いがあるとの
診断をした時点では、
控訴人に同症候群は発症してから概ね２５時間ないし３２時間程度
経過していたと考える
のが相当であり、その時点では一般的にコンパートメント症候群の
筋膜切開手術適応期間
とされる発症後２４時間ないし４８時間という時間帯の中にあった
ものと認めることがで
き、手術適応の黄金期を欠いていたとする被控訴人日赤の主張は採用できない。
（２）全身症状からみて手術適応がなかったとの主張について前記２に認定した事実及び証拠（前記鑑定の結果、甲８の２、甲１４及び添付の文献４）


によると、控訴人は１１月１日１７時２７分に被控訴人病院に搬送
された直後は、血圧が
昀高６９㎜Ｈｇ、昀低４５㎜Ｈｇ、脈搏６７／分とショック状態に
あったが、酸素吸入、
大量の輸液等により血圧は１０分後には昀高１２４㎜Ｈｇ、昀低８
２㎜Ｈｇに回復し、以
後入院中の血圧は安定していたこと、一方、脈搏はショック状態が
回復した後、１３０な
いし１６０回／分の頻脈が認められ、それが同月２日午前６時ころ
まで続き、同日午前１
０時以降は９４ないし１２０回／分程度に若干低下して落ち着きを
取り戻していたが、同
月３日４時以降、再び１４０ないし１６０回／分の頻脈が認められ
るようになり、それが
同月４日２時ころまで続いたことが認められる。また、ＰＨ値が７.
２６２と顕著な代謝
性アシドーシスを示していたこと、ＣＰＫ値が同月１日２万８５３
９、同月２日４万３４
７０と極度に上昇しており、左上肢患部の横紋筋融解によるミオグ
ロビンの増加に伴う腎
不全の危険性が認められたこと、同月１日ＢＵＮ値が１８.８、Ｃ
ｒ値が１.８と、同月
２日ＢＵＮ値が２５、Ｃｒ値が１.８と高値を示し、何らかの腎機
能の障害が窺われる状
態にあったことが認められる。もっとも、同月１日から２日にかけ
てのＢＵＮ値、Ｃｒ値
の増加幅や控訴人の尿量は急性腎不全への移行を示すものではなかった。また、脈搏数は
かなり多かったとはいえ、その原因は、発熱、激烈な痛みによる不
穏状態、体動等が影響
しているものと考えられ、心臓に心不全等の発症を窺わせる徴候は
認められなかったうえ、
同月２日１０時以降は脈搏数は比較的安定していたことが認められる。加えて、筋膜切開
手術を実施すれば、左上肢患部の横紋筋融解が止まり、ミオグロビ
ンの早期減少が期待で
きるのであり、これらの事実を総合して勘案すれば、控訴人の全身
状態が筋膜解放手術の
侵襲に耐えられないほどに悪化していたと認めることはできない。
したがって、被控訴人
日赤が主張するように、外科的侵襲がショック状態を助長し、一層
のミオグロビン遊離を
進め、多臓器不全となり死に至る危険が大きかったと考えることに
は飛躍があるというべ
きである。控訴人の全身症状からみて手術適応がなかったとする被
控訴人日赤の主張は採
用できない。
（３）また、被控訴人日赤は、救急医療の実態に照らして、救命を第一
義とし被控訴人医師ら
の処置は社会的要請に適うものであって、その診療行為に義務違反はないとも主張する。
しかしながら、救急医療行為であるとしても、患者個人の各病態は
異なるものであり、患
者の各症状に適った昀適の医療がなされるべきは当然のことである
から、救命さえ図れば
他の処置をとる必要がないとはいえず、被控訴人日赤の主張は独自
の見解というべきであ
り、採用できない。
以上のとおりであって、被控訴人医師らが控訴人の発症したコンパ
ートメント症候群につ
き、その確定診断を得るための内圧測定を行わなかったこと、及びそ
の唯一の治療である筋
膜切開手術を行わなかったことについて正当な理由があるということはできない。
（四）次に、控訴人は、被控訴人医師らが控訴人に対する外科的治療を行
わないまま１１月１９
日に控訴人を退院させてしまったことが不当な処置であると主張するので検討する。
前記２に認定した事実によれば、被控訴人病院が控訴人を退院させ
た１１月１９日までに、
控訴人の左上肢に対して外科的治療を行っていないこと、これに対す
る治療については外来
治療で足りると判断して退院させたことが認められる。しかしなが
ら、同月１５日の時点に
おいて、控訴人の左上肢の関節部分の浸出液に悪臭があり、左手背に
浮腫が強かったこと、
同月１６、１７日にも控訴人が強い痛みを訴え、依然として患部から
の浸出液が認められる
ことなど症状がみられたこと、控訴人が被控訴人病院を退院すると直
ちにＪ整形外科に入院
し、各種手術を受けていること等の事実に照らすと、退院の時点で控
訴人の左上肢の症状が
外来通院のみで治療可能であったと認めることはできない。したがっ
て、その時点において
控訴人を退院させた被控訴人病院の処置も不適切であり、患者に対す
る適切な治療を実施す
べき義務を怠った過失があるといわざるを得ない。
７　被控訴人医師らの過失と控訴人の障害との因果関係について前記認定の事実及び鑑定の結果によると、控訴人の左上肢は、現在廃
用に近い状態となって
いるところ、その筋萎縮の障害様式は単純な神経原性の所見と認めるこ
とはできず、一部に腕
神経叢障害に起因するものがあるとしても、その主たる原因は急性コン
パートメント症候群の
後遺症と解すべきものであり、現状はその結果としてのフォルクマン拘縮と認められる。そう
すると、控訴人の障害は被控訴人医師らが控訴人に発症したコンパート
メント症候群に対する
対応を誤り、その唯一の有効な治療方法というべき筋膜切開手術を行わ
なかったことに起因し
ているもの解すべきである。
もっとも、控訴人の被った傷害のうち、左肩部分の障害等には上記の
とおりコンパートメン
ト症候群自体に起因する後遺症と認め難い部分があり、その後遺症の範
囲と原因を明確に確定
することはできない。また、前記のとおり、コンパートメント症候群は
その発症後２４時間か
ら４８時間以内までが手術適応であるとされており、発症後４ないし１
２時間では何らかの機
能障害を残すといわれていること及び発症後１２時間を経過すると筋に
不可逆的変性が生じる
と考えられているところ、被控訴人医師らが控訴人のコンパートメント
症候群の発症を疑った
のは、１１月２日の午後であり、その時点ではその発症から２５時間な
いし３２時間程度が既


平成１４年(ネ)第１６９３号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１２年(ワ)第６３２２号）
判決
控訴人（１審被告）　　　　　ハタノヤ株式会社
（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　五藤昭雄
補佐人弁理士　　　　　　　　小林正治
被控訴人（１審原告）　　　　日本繊食有限会社
（以下「原告日本繊食」という。）
被控訴人（１審原告）　　　　Ｂ
（以下「原告Ｂ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士　　小林淳郎
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、被告（控訴人）の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中、被告（控訴人）敗訴部分を取り消す。
２　原告ら（被控訴人ら）の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、１、２審とも原告ら（被控訴人ら）の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、「筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置」の特許発明に係る特許権者である原告Ｂ及び専用実施権者である原告日本繊食が、被告に対し、被告の販売するこんにゃく製造用目皿は、第１次的には、上記特許発明の技術的範囲に属するとして、第２次的には、上記特許発明の実施にのみ用いられるものであるとして、上記目皿の生産等の差止め等と損害賠償（仮保護の権利に基づくものを含む。）を請求した事案である。
原審は，原告らの請求につき、それぞれその一部を認容したので、これを不服として、被告が控訴を提起した。
２　争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」１、２及び「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　２頁１９行目の「原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）」を「原告Ｂ」と、同２２行目の「原告日本繊食有限会社（以下「原告日本繊食」という。）」を「原告日本繊食」と各改める。
(2)　４頁１５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加え、同１６行目冒頭の「(5)」を「(6)」と改める。
「(5)　本件特許権等に基づく請求は、明白な無効理由（新規性又は進歩性の欠如）が存在し、権利の濫用に当たり許されないか〔当審における新主張〕。」(3)　５頁２５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、本件発明の「筋組織状こんにゃく」は、本件明細書の特許請求の範囲における請求項１及び２における製造方法及び製造装置の構成とともに特定されており、本件明細書４欄１３行ないし１５行にも、「押出孔は丸孔に限らず角孔等の異形のものも含まれる。更に、スリット状の平行な押出し孔も同様に含まれる。」と述べて、「筋組織状こんにゃく」が各種形状となることが明らかにされている。」
(4)　６頁１７行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、当業界においてはもちろん、一般的にも「筋組織状こんにゃく」なるこんにゃくは存在しないところ、本件発明における「筋組織状こんにゃく」は、形状構造もその構成要件であるのに、本件明細書には、束状こんにゃく及び多層構造のこんにゃく以外の形状構造は具体的に特定されておらず、発明の詳細な説明（特許法第３６条３項３号）を欠くものである。」
(5)　６頁末行の「同志」を「同士」と改め、１１頁末行末尾の次に「連通孔付目皿の場合は「糸状こんにゃくのりが吐出直後の圧力開放による膨張によって外力を加えることなく一体化する」という技術的思想は一切存在しないのであり、この点は孔間隙が１㎜以下の場合であっても異ならない。」を加え、１２頁７行目の「乙２添付資料９考案」を「乙２資料９考案」と改める。(6)　１３頁１９行目末尾の次に改行の上、次のとおり加え、同２０行目の「５争点(5)」を「６　争点(6)」と改める。
「５　争点(5)（権利濫用（新規性又は進歩性の欠如）の成否）について
〔被告の主張〕
(1)　カネマタ食品工業株式会社（以下「カネマタ食品」という。）は、各種こんにゃく製品の開発製造及び販売を日的とする会社であるが、昭和５５年１０月ころ、同会社のＣ（現専務取締役）に対し、販売先の株式会社川口屋スーパーチェンのＤから、当時、カネマタ食品が開発して製造、販売していた「きしめん風こんにゃく」ではタレののりが悪かったことなどから、新たなこんにゃく製品開発の提案がなされた。


(2)　これに対し、Ｃは、既製品の帯状きしめん風こんにゃくに縦に凹凸の筋状を形成してなる薄肉こんにゃくを思いつき、これの形成方法として、当時、こんにゃく業界では常識であった、目皿の孔から吐出後の糸こんにゃくのりが吐出直後に膨張する原理を利用し、糸こんにゃくの目皿の孔と孔とを出来るだけ近接して開孔し、個々の孔から吐出する糸状こんにゃくのり同士を横方向に接合させて、縦方向に凹凸の筋状を有する新規の薄肉こんにゃく製品を考えた。(3)　Ｃは、松田機械工業株式会杜（以下「松田機械」という。）から、昭和５６年５月、目皿製作の材料となる巣板（商品名は「砲金切板」と称する円形状青銅鋳物）を買い付け、同年１１月ころにかけて、この巣板に目見当で０．４～０．５㎜程度の間隔で孔を開け、目皿を製作した（なお、カネマタ食品が、当時、松田機械から買い付けた巣板は合計１１枚であり（昭和５６年５月１１目に４枚、同年９月２日に４枚、同年１０月３０日に３枚）、この１１枚中、しゃぶしゃぶ用こんにゃく用の目皿として使用したのは、試作品を含めて４枚であった（乙１３、１４、３１、３２の各１・２、検乙６の目皿、３６の１・２、検乙７の目皿〔以下、上記２枚の目皿を総称して「カネマタ目皿」という。〕等）。(4)　カネマタ食品では、昭和５６年１１月ころから、カネマタ目皿を使用して、しゃぶしゃぶ用こんにゃくである筋状薄肉こんにゃくの試作を開始したが、同こんにゃくは、全体としては帯状からなり、糸状こんにゃく部分が凸、糸状こんにゃくと糸状こんにゃくとの接着部分が凹となった、新規な薄肉こんにゃくであった。そして、昭和５７年４月ころから旧工場において筋状薄肉こんにゃくの量産化を開始するとともに、在庫として残っていた「きしめん風こんにゃく」の包装袋に入れて、株式会社川口屋スーパーチェンに納品した。そして、昭和５８年１１月２４日には、「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」と印刷した包装袋を三星セロハン株式会社に製作依頼して納品して貰い、そのころから株式会社川口屋スーパーチェンの以外の量販店の名鉄ストアー、株式会社ニチイ羽島店、株式会社髙島屋、株式会社ヤナゲンなどに納品して現在に至っている。(5)　カネマタ食品でのこんにゃく製造工程は、旧工場に出入りする者は誰でも見聞可能な状況におかれていた。また、しゃぶしゃぶ用こんにゃくの製造に用いる目皿も工場に来た者は誰でもが見聞可能であった。(6)　したがって、本件発明には、新規性又は進歩性がなく、明らかな無効理由が存在するから、本件特許権（仮保護の権利を含む。）に基づく請求は、権利の濫用に当たり許されない。
〔原告らの主張〕
(1)被告は、本件特許出願前から、カネマタ食品において、本件発明における目皿と同様の構成を有するカネマタ目皿を使用していた旨主張するが、何ら客観的な証拠は存在しない。また、同目皿によって製造されたこんにゃくが、被告主張の「きしめん風こんにゃく」又は「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」であったかどうかの確証もない。カネマタ食品が、せっかく新規のこんにゃくを開発したのであれば、当初は「きしめん風こんにゃく」の包装袋に入れて販売していたというのも不自然である。
(2)　カネマタ食品が販売したとする「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の包装袋には、「製法特許出願中」と記載されている。カネマタ食品は「板コンニャク切込装置」の発明につき昭和５７年１０月３０日に特許出願し、登録を得ているが（特許第１４８７０３４号。甲６６、６７）、同特許公報記載の発明は、板コンニャクの長手に沿って切込みを互い違いに設ける装置に関するものであって、本件発明の装置とは全く異なる。カネマタ食品が昭和５７年ころから本件発明と同一装置等を用いてこんにゃくの製造・販売を開始したとするならば、必ずその特許出願をしたはずであるが、実際には、その特許出願しないばかりでなく、かえって、上記「板コンニャク切込装置」の特許出願をしているものである。(3)ア　被告は、カネマタ目皿は、カネマタ食品が松田機械から購入した１１枚の「巣板」から製作したというのであるが、カネマタ目皿が、上記１１枚の「巣板」から製作されたものとは考えられない。すなわち、(ア)　乙３５（公正証書）の別紙１の松田機械のカネマタ食品に対する売掛台帳には、次の事項が記載されている。
（昭和５６年）
日付　　　　　　   　品名　　　　　　　数量　売上金額５月６日    　スネークポンプ付大型連続機　１台　2,000,000５月ｌｌ日          　巣板　　　　    　　４枚　　32,000９月２日　　          巣板　　　　        ４枚　　32,000１０月９日　スネークポンプ付小型連続機      １台　1,750,000１０月３０日　          巣板　　　　　　　３枚     　24,000(イ)　「巣板」という言葉は，孔の開いた状態の板を指し，孔の開いた板（目皿）を簀板（すいた）とも呼ぶところ、Ｃも、「機械を買うと目皿は付いてくる」、「孔の開いたものが巣板である」旨の供述をしている（乙４４の３）。他方、前記売掛台帳には「砲金切板」又はムクの板であるとの記載は全くない。また、上記公正証書中には松田のカタログが添付されず，白銅株式会社（東京都中央区所在）のカタログ（別紙４）が添付されているから、そもそも、松田機械は「砲金切板」を製造していないものと推測される。


(ウ)　以上によれば、カネマタ食品は、昭和５６年の、５月６日に大型連続機を買った数日後の同月ｌｌ日に巣板４枚を買い，さらに１０月９日に小型連続機を買った後の同月３０日に巣板３枚を買っているところ、これら７枚の巣板は、既に孔の開いた目皿であったことが明白である（９月２日の４枚の巣板は、５月６日購入の大型連続機の目皿の予備として購入したとも，又はそれより以前に購入した機械のために目皿を追加購入したとも考えられる。）。イ　また、次の事情からしても、カネマタ食品が、本件特許出願前にこんにゃく製造にカネマタ目皿を使用していたとは考えがたい。(ア)　別件である原告らと日本食研株式会社外１名間の大阪高等裁判所平成１４年(ネ)第３６４９号特許権侵害差止事件の原審において、同事件被告らは、本件特許出願前の公然実施に係る証拠であるとして，カネマタ食品が製作したと主張する目皿（検乙７の目皿）の写真（本件の甲７４と同一のもの）を提出し、その後、昭和６１年ころから目皿の孔を大きくしたものであるとして、本件の甲７７と同一の目皿の写真を提出した。
(イ)　同事件被告らは、上記甲７７と同一の目皿の写真を提出した当初、同目皿には、スリット（連通孔）が入っていないと主張していたが、後に、同目皿にはスリット（連通孔）が入っていることが明らかとなった。(ウ)　Ｃは、甲８５の陳述書中で，孔を大きくしたのは，こんにゃくのりが詰まるからであると述べているが、そうであれば、孔を大きくすれば足りるもので、わざわざスリットを入れる必要はない。また、孔を大きくした時期は、昭和６１年ころではなく平成７年ころであると考えられる。けだし、本件特許の出願公告日は平成６年５月１８日であり，別件実用新案の出願公告日は平成７年２月１日であるところ，単独孔目皿を製造、販売していた被告は平成７年２月に単独孔目皿の製造をやめて，同年３月ころからスリットの入った連通孔付目皿の製造に切り替えたところ、こんにゃく業界の情報の伝播の速度からして、カネマタ食品もまた、被告の動きを知って直ちに単独孔目皿をスリット（連通孔）付目皿（甲７７の写真の目皿）に切り替えたものと考えられるからである。(エ)　カネマタ食品が上記時期に目皿を切り替えた理由は、本件特許権の侵害を恐れたためとしか考えられない。」
(7)　１３頁２３行目の「平成８年４月２２日」の次に「（本件特許権に係る専用実施権設定日）」を、１４頁４行目の「平成６年５月１８日」の次に「（本件特許権に係る出願公告日）」を各加える。
(8)　２０頁４行目及び同８行目の各「同士」をいずれも「同志」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，原告らの被告に対する請求は、いずれも、原判決主文掲記の限度で理由があり、その余の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第４　争点に対する判断」１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　１８頁２０行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、被告は、本件発明における「筋組織状こんにゃく」は、形状構造もその構成要件であるのに、本件明細書には、その形状構造が明らかにされていないなどと主張しているが、「筋組織状こんにゃく」との用語が当業者等の間で慣用されていないとしても、その形状構造は、本件明細書において、製造装置等の構成と実施例の記載により特定されているものというべきであるし、その具体的な構成を、一実施例にすぎない束状及び多層構造のものに限定すべき理由もない。」(2)　１９頁３行目の「意見書」の次に「（同添附資料１０）」を加え、２８頁２０行目の「同志」を「同士」と、２９頁１３行目の「糸状こんにゃく同士」を「糸状こんにゃくのり同志」と各改める。
(3)　３０頁２４行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「カ　被告は、連通孔付目皿の場合は「糸状こんにゃくのりが吐出直後の圧力開放による膨張によつて外力を加えることなく一体化する」という技術的思想は一切存在せず、この点は孔間隙が１㎜以下の場合であっても異ならない旨主張するが、既にみたとおり、連通孔付目皿においても、主孔から吐出された糸状こんにゃくのりが膨張して互いに接触する部分で接着することにより糸状こんにゃくのり同士が一体化するものであると認められる以上、この点について異なる前提に立つ上記被告の主張は採用できない。」
(4)　３３頁１６行目の「ものであり、」の次に「また、同考案は、糸状こんにゃくのり同士の接着に、吐出直後の圧力開放によるこんにゃくのりの膨張を利用するものでもなく、」を加える。
(5)　３３頁２２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加え、同２３行目の「５争点(5)」を「６　争点(6)」と改める。


「５　争点(5)（権利濫用（新規性又は進歩性の欠如）の成否）について(1)　被告は、カネマタ食品は、本件特許出願前である昭和５６年に、同会社のＣ（現専務取締役）において、同年に松田機械から購入した１１枚の巣板を用いて、カネマタ目皿を製作し、これを用いたこんにゃくを試作した上、昭和５７年秋からカネマタ目皿を使用して製造したこんにゃくを販売しており、これを、当初は、それ以前から使用していた「きしめん風こんにゃく」の包装袋を用いて、その名称で販売し、昭和５８年末ころからは、「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の名称で、同名称の表示された包装袋を用いて販売している旨主張する。(2)　そして、証拠（甲６３～６５、乙１３、１６、１９、２３の１～１３、２４～２７、４４の２～５・７、弁論の全趣旨。なお、乙２８の１～３には「製法特許出願中」なる表示はない。）によれば、カネマタ食品は、昭和５７年４月ころ、「きしめん風こんにゃく」の包装袋に入れられた商品を株式会社川口屋スーパーチェン等に納品したことがあること、昭和５８年１２月ころからは「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」と印刷した包装袋を用いた商品を株式会社川口屋スーパーチェンの以外の量販店の名鉄ストアー、株式会社ニチイ羽島店、株式会社髙島屋、株式会社ヤナゲンなどに納品して現在に至っていること、上記「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」のラベルには「製法特許出願中」と表示されていたことが、それぞれ認められる。
(3)　しかし、上記(2)の事実のみでは、「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」との商品名の製品が販売されていたことを示すにすぎず、昭和５７年ころ当時の製品の製造方法・製品形状等を客観的に示すものではないところ、その関係で、被告は、カネマタ目皿を、現実に前記販売に係るこんにゃくの製造に使用した目皿として提出し、同目皿が、Ｃによって、昭和５６年に松田機械から購入した巣板から同年中に製作されたものである旨主張している。しかしながら、乙３５（公正証書）の別紙１の売掛台帳には被告の主張に沿う記載はあるものの、いずれも「巣板」と記載されているものであり、原告らも主張するとおり、「巣板」とは、一般には「孔の開いた板」のことを指すものと考えられることや（乙４４の２・３参照）、「巣板」購入の直前に「巣板」を要する連続機が購入されている事実等に照らすと、これによって、上記売掛台帳の記載とカネマタ目皿とを直接関連づけることはできない。
また、乙４４の３には、Ｃが、上記「巣板」からカネマタ目皿等を製作した旨の供述記載があるものの、上記供述記載によっても、目皿に開ける孔を、カネマタ目皿のような新規な構成にすることをどのようなきっかけで思いついたのかについて必ずしも明らかではないといわざるを得ないし、昀初の試作品（Ｃらは、それが検乙６の目皿であると供述している。）を製作するについても、当該目皿に開ける孔の孔径や孔間隙等をどのようにするか、当該目皿を用いてこんにゃくを製造する際のポンプの回転速度や押出しの速度等の条件をどのようにするかについて試行錯誤した形跡もうかがわれないこと等に照らすと、乙４４の３におけるＣの供述記載は、にわかに採用しがたいものというほかない。そして、後記のとおり、昭和５７年ころ以降に薄肉帯状のこんにゃくの形状を見たなどとする乙４４の４ないし７の各供述記載によっても、カネマタ目皿の製作時期等に関する被告の主張を認めるに足りないし、ほかにこの点を認めるに足りる証拠はない。
(4)　また、乙１３、１４、１９、４４の２・３には、Ｃは、昭和５７年秋から目皿の穴を斜めに開けることによって、押し出された糸こんにゃくを帯状に一体化する技術を思いつき、この方法によって製造した商品を販売したこと、当初、旧製品の「きしめん風こんにゃく」の包装袋が残っていたので、これを使用して販売し、昭和５８年末からは、「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」という商品名で、新しい包装袋を使用して販売するようになったこと等の記載があり、また、乙１６～１８、２７、４４の４～７にも、昭和５９年ないし６０年ころから、カネマタ食品において波条の凹凸の筋がある薄い帯状のこんにゃくが製造されていることや、これに用いる目皿を目撃した旨の記載があるが、これらはいずれも客観的な証拠とはいいがたく、直ちに前記被告の主張を認めるには足りない。加えて、前記(2)の「高級料亭の味　しゃぶしゃぶ用こんにゃく」のラベルに表示された「製法特許出願中」なる記載につき、カネマタ食品は、昭和５７年１０月３０日に「板コンニャク切込装置」の特許出願（特公昭６３－３１１７７号特許公報。これは、既に形成された板こんにゃくに刃物を用いて切込みを入れる装置に係る発明であり、本件発明とは全く構成を異にする。甲６６）をしながら、上記ラベルに「製法特許出願中」との記載をしているにもかかわらず、被告主張の製造方法等については特許出願をしていないのは、不自然であるし、カネマタ食品が、新規のこんにゃくを開発しながら、当初は「きしめん風こんにゃく」の包装袋（乙１２の７、２４）に入れて販売していたというのも不自然であること（これらの点は、乙４４の２・３におけるＣらの弁明によっても、十分には了解しがたい。）等を考慮すると、本件全証拠によっても、被告が主張する本件特許出願前の公然実施の事実を認めるには足りないものといわざるを得ない。(5)　以上によれば、権利濫用に関する被告の主張は採用できない。」２　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，引用に係る原判決を含め，当審の認定，判断を左右するほどのものはない。
第４　結論
以上の次第で，原告らの請求は，原判決主文掲記の限度で理由があり、その余の請求は理由がないものというべきところ、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
（平成１６年３月２６日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　小　　野　　洋　　一
裁判官　　中　　村　　　　　心


平成17年(行ケ)第10625号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年３月15日
判決
原告岩崎工業株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士滝井   朋子
被告アスベル株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士石原   勝
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効2004－35056号事件について平成17年７月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が特許権者である後記特許に関し，被告から特許無効審判請求がなされ，特許庁がこれを無効とする審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成11年９月17日，名称を「アルミ製２段型弁当箱」とする発明について特許出願をし，平成15年４月11日に特許庁から特許第3418141号として設定登録を受けた。（請求項１。以下「本件特許」という。）ところが，被告から平成16年１月29日付けで特許無効審判請求がなされ，同請求は無効2004－35056号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成17年７月１日，「特許第3418141号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，平成17年７月13日その審決謄本が原告に送達された。
(2)発明の内容
（以下「本件発明」とい本件特許に係る発明の内容は，下記のとおりである。う。）
記【請求項１】上下に重ね合わされる二つの容器と，重ね合わせた容器の上から被される蓋を備え，上段の容器をプラスチック製とし，下段の容器と蓋をアルミ製にした２段型の弁当箱であって，上段の容器は，底部から適宜の高さ離れた外周に，２段重ねの使用状態において下段の容器の上縁に掛止されるフランジ部を突出させるとともに，前記蓋とは別に，該容器の上縁に嵌着する密封蓋を備え，前記蓋は，使用状態に２段に重ねた下段の容器の上部を外周から嵌合する深さを具え，弁当箱の使用後には，前記密封蓋を被せた上段の容器の上から空になった下段の容器を逆さにして被せるとともに，この上下の容器を仰向けにした上記蓋の中に収容できるように構成したことを特徴とするアルミ製２段型弁当箱。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別紙のとおりである。その理由の要旨は，本件発明は，（甲２。以下「刊行物１」といその出願前に頒布された特許第2612813号公報及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたかう。）ら，特許法29条２項により無効である等としたものである。イなお，審決は，刊行物１に記載された発明を次（以下「引用発明」という。）のとおり認定した上，本件発明との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（引用発明）
「主容器10と，中蓋36が嵌合される一つの中容器と，主容器10に外嵌合される蓋体40とを備えた，主容器10と一つの中容器とを２段に積み重ねて使用する合成樹脂製の多段式弁当容器100であって，これら主容器10，中容器及び蓋体40の側壁をその各底面から垂直に立ち上がるものとするとともに，主容器10及び中容器の外形をこの順
に小さくして，
中容器の下部外周に，主容器10の側壁上端面上に係合する係合部を，
その下部に嵌合底部を残した状態で設けるとともに，
上記中容器の係合部は主容器10の側壁から突出しない同径のものとし，中容器を主容器10内へ収納する際も，主容器10への蓋体40による外嵌合が可能となっている多段式弁当容器。」
（一致点）
「上下に重ね合わされる二つの容器と，重ね合わせた容器の上から被される蓋を備えた２段型の弁当箱であって，上段の容器は，底部から適宜の高さ離れた外周に，２段重ねの使用状態において下段の容器の上縁に掛止されるフランジ部を突出させるとともに，前記蓋とは別に，該容器の上縁に嵌着する密封蓋を備え，弁当箱の使用後には，前記密封蓋を被せた上段の容器を空になった下段の容器内に収容し，この上下の容器を上記蓋の中に収容できるように構成した２段型弁当箱。」である点。
（相違点１）
２段型弁当箱を構成する素材に関して，本件発明が「上段の容器をプラスチック製とし，下段の容器と蓋をアルミ製にした」のに対して，引用発明は，全て合成樹脂としている点。
（相違点２）
蓋の嵌合深さに関して，本件発明が，「蓋は，使用状態に２段に重ねた下段の容器の上部を外周から嵌合する深さを具え」ているのに対して，引用発明は，このような嵌合深さを備えているかが明らかでない点。
（相違点３）
弁当箱の使用後の収容態様に関して，本件発明が「弁当箱の使用後には，前記密封蓋を被せた上段の容器の上から空になった下段の容器を逆さにして被せるとともに，この上下の容器を仰向けにした上記蓋の中に収容できるように構成し」ているのに対して，引用発明は，このような仰向けにした蓋の中に収容できるという構成を備えているかが明らかでない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には以下のような誤りがあり，これが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。ア取消事由１（引用発明認定の誤りと一致点認定の誤り）
(ア)引用発明の認定の誤り
ａ密封蓋について


「この実施例の多段式弁当容器100においては，最上段に審決は，刊行物１の位置することになる第二中容器30の側壁31の開口部を，これに嵌合される中蓋36によって覆蓋するようにしているが，この中蓋36に代えて蓋体40の内面にパッキングを設けて実施してもよい』（【0030】）「引用発明における『中との記載に基づき，蓋36』の『嵌合』による密封の程度は『パッキング』に依るのと同等程度である，いいかえれば，気密・水密などが期待できる程度の密封であると解するのが相当であとし，これを根拠に，一致点の認定に当たる」（審決６頁下から第２段落）「上段の容器は，……該容器の上縁に嵌着する密封蓋を備え」（審決７頁第２ってていることを含めて認定しているが，かかる認定は以下のとおり段落）誤りである。
(ａ)刊行物１の容器は，名称こそ「多段式弁当容器」とされているが，図５に示される従来からの入れ子式重箱容器が，積み重ねにくく，崩れやすく，また，使用後の入れ子状収納の解除がしにくいと（刊行物１の【0006】～いう欠点を有していたことから，これを改良し，使用後の容積を小とし，洗浄容易な単純な形状とし，【0008】参照）入れ子の解除を容易としたものであって，学童などが日（同【0009】）常用いる，いわゆる弁当箱ではない。
したがって，汁気の漏出等は，もともと問題とされず，容器に密封蓋は必要ないから，中蓋36は，最上段容器の内容物を単に覆蓋するにすぎず，「密封」機能などは求められていない。当（同【0015】）然のことながら，中蓋36の「密封」機能について言及はされていない。
また，刊行物１の容器においては，最上段に位置する中容器以外に中蓋は一切予定されておらず，図１，図２によれば，第一中容器については第二中容器の底がその役割を果たしていると解される。中蓋36のみを「密封」蓋にしてみたところで，中の汁気についての水密・気密という要請には対応できないから，中蓋36は，第二中容器の底と同様の役割しか期待されていないものであり，「密封蓋」ではない。
「中蓋に代えて蓋体40の内面にパッキングを(ｂ)なるほど，刊行物１には，と記載されているが，この記載は，設けて実施してもよい」（【0030】）弁当箱に食物を収納した際に，最上段に位置することになる第二中容器の開口部を軟質合成樹脂によって形成された中蓋36で覆蓋すること，又はこの中蓋36の代りに，蓋体40の内面にパッキングを設けても良いこと，の２点に尽きるのであり，「蓋体40の内面に設けられたパッキング」については，どの位置に，どのような「パッキング」を設けるのか，それがどのような作用効果をもたらすのかについては，全く示されていないから，「パッキング」なる一つの文言を根拠に，中蓋が「密封蓋」の機能を当然に有するものと解することはできない。
仮に，刊行物１の「中蓋36」が，「パッキング」と同程度の気密性・水密性を有するのであれば，「中蓋36の内面にパッキングを施して気密・水密にしても良い」と記載すれば足りるところ，このような表現がなされていないことは，刊行物１の容器がそのような思想を含んでいないことを雄弁に物語っている。
(ｃ)刊行物１において，「中蓋36」又は「蓋体40の内面パッキング」を設けるものとされている理由は，蓋体40が主容器11を更に外から嵌合するため，最上段の中容器30との間のがたつ（【0031】参照）きを防止する必要があるからである，と解される。
したがって，中蓋36は，がたつきを防ぐ覆蓋にすぎず，気密・水密などの「密封」機能を有しないから，「パッキング」なる用語が気密・水密の効果を有することを示すことがあるとしても，刊行物１の記載を「中蓋36の内面にパッキングが施されている」ごとくに勝手に読み込むことは許されない。
(ｄ)審決が引用発明として想定するのは，刊行物１記載の発明において，１個の中容器20を備える場合であり，中蓋はなく「蓋体40の内面にパッキングを設ける」態様のものであると解されるが，この態様において，パッキングが，どのようなものであれ，また，どこに設けられたものであれ，「該容器の上縁に嵌着する密封蓋を備え」ることにはなり得ない。なぜなら，図３によれば，蓋体40の内側は，この中容器20の底面外側又は主容器の外側にしか接し得ず，「中容器20の上縁に嵌着するか，又は，嵌着の状態となること」及び「それが密封状となること」は不可能だからである。したがって，「弁当箱の使用後には，前記密封蓋を被せた上段の容器の上から空になった下段の容器を逆さにして被せる」ことはあり得ず，「弁当使用後の上段容器を密封状態に保つ」ということは不可能である。かかる理由からも，刊行物１は，「密封蓋」を開示していないことは明らかである。
(ｅ)以上のとおり，刊行物１に記載された弁当容器は，入れ子式重箱容器の改良に係るものであって，汁気などの漏出防止を目的とする密封蓋を有していない。
ｂ２段型について
「主容器10と，中蓋36が嵌合される一つの中容器また，審決は，引用発明をと，主容器10に外嵌合される蓋体40とを備えた，主容器10と一つの中容器とを２段に，すなわ積み重ねて使用する合成樹脂製の多段式弁当容器100」（５頁最終段落）ち，２段式の容器であると認定しているが，この認定も誤りである。「多段」とは論理的には２段をも含むが，刊行物１には「２段」のものは一切記載されていない。このように，審決は，刊行物１が本来予定していない２段構成のものを独自に作出して引用発明を認定しており，かかる認定は誤りである。
ｃ一致点認定の誤り
上記ａ，ｂのとおり，審決は引用発明の認定を誤っており，かかる誤りの結果，審決の一致点の認定もまた誤りである。
(ａ)上述したとおり，引用発明は，多人数用かつ非日常的な重箱的用途に用いられる運搬用食品容器であるのに対し，本件発明は，学童用弁当箱などの個食用日常用を主用途として予定されたものであり，両者は，用途が微妙に異なる。


(ｂ)引用発明は，使用後の容積を小さくすること，使用後入れ子式収納の解除を容易にすること，簡単な構造として洗浄を容易にすることを主目的とし，従来の入れ子（刊行物１の【0008】，【0009】，図５）式重箱の重ねにくさ，ずれ，入れ子にした後の外しにくさを解消しようとして開発された技術である。（同【0006】）これに対し，本件発明は，上段容器を，密封蓋を伴うプラスチック製とし，下段容器と蓋とをアルミ製とし，使用後には，密封蓋を被せた上段容器を逆さにして下段容器に収め，その上から蓋を被せて全体をコンパクトに収納することができる２段型の弁当箱である。この弁当箱は，上段容器がプラスチック製である結果，密封蓋の密封効果は一層大きく，そのため，しずく等の水分の器外への漏出を完全に防止でき，また，上段容器はプラスチック製であるため，電子レンジ適応可能に設計できる。更に，弁当使用後は，密封蓋を被せた上段容器を逆さにして下段容器に収納可能なことから，弁当箱全体の外形容積が使用前の約２分の１となるコンパクト収納が可能である。加えて，アルミニウム及びプラスチックという２種類の材料を用いて上記のとおりの便利な機能をもたらしているにもかかわらず，形状を極めてシンプルに形成することができる結果，成型が容易であってかつ洗浄が便利である。
両発明の目的の差異からすると，引用発明における中蓋36は重箱の上蓋を覆うのであれば足りるのに対し，本件発明の密封蓋は，その名のとおり密封でなければならず，引用発明の「多段式弁当容器」と本件発明の「弁当箱」とは，目的，用途を異にするとともに，密封蓋の有無において異なるものである。また，引用発明の容器は，２段式ではないから，引用発明の「多段式弁当容器」と本件発明の「弁当箱」とは，積み重ね構造においても異なる。
イ取消事由２（相違点１の判断の誤り）
（以審決は，テイネン工業株式会社製「メンズアルミ（２段Ｌ）DB-5H」の存在を根拠に，「上段の容器をプラスチック製下「メンズアルミ」という。）とし，下段の容器と蓋をアルミ製とした」ことは本件出願前周知の技術であると認定し，相違点１に係る本件発明の構成は想到容易であると判断したが，かかる判断は以下のとおり誤りである。
（平成７年11月11日付け「家庭用品新聞」。(ア)メンズアルミが紹介された刊行物が出願前公知であったことは認めるが，同刊行物には，本体・本訴甲３）フタがアルミ製であること，２段式でありコンパクト収納が可能であること以外は開示されていない。また，メンズアルミは，当時市場にほとんど出ておらず，その技術内容は当業者に周知ではないから，上記の点「引が周知であるとはいえない。したがって，相違点１について，審決が用発明の容器素材として，２段型弁当箱において従来より周知の技術であった素材の組合せを単に適用することにより，当業者が容易に想到し得た設計上の変更である」（８と判断したことは誤りである。頁下から第２段落）
また，上述したとおり，引用発明は，いわゆる重箱に関する技術であるのに対し，本件発明は，弁当箱に関する発明であるから，両者の技術分野は近いものの，異なっている。弁当箱の技術分野において周知といえるほどのものでなければ，重箱の技術分野において周知又は公知であると認定することはできず，想到容易とはいえない。
(イ)仮に，メンズアルミが，現在「タウンスポーツ」なる商品名をもっ（以て市販されているテイネン工業株式会社製のアルミ製の２段型弁当箱と同一の構造を有しているとすると，その構下「タウンスポーツ」という。）造は本件発明の構造とは全く異なる。
すなわち，本件発明の２段型弁当箱においては，上段の容器に密封蓋を施した上で下段の容器内に入れ子式に収納できるが，タウンスポーツにおいては，上段の容器に密封蓋を施して下段の容器に入れ子式に収納することはできない。その結果，本件発明においては，上段容器中の残物の洩れが完全に防止されるのに対し，タウンスポーツにおいては，弁当箱外に洩れ出すという，作用効果における決定的な差異を生ずる。
ウ取消事由３（相違点２の判断の誤り）
「引用発明における蓋体40の深さを，単に刊行物１審決は，相違点２について，の図２に示されたのと同様のものと設定することにより，当業者が適宜採用し得た設計的と判断したが，この判断は誤りである。本件発明事項である」（９頁第２段落）と引用発明とは，本来，用途の異なる技術であり，現にその形状も全く異なるから，相違点２が設計的事項であるとはいえない。
エ取消事由４（相違点３の判断の誤り）
「相違点２につき適宜採用し得たと説示したところ審決は，相違点３について，の蓋体の構成を採用した引用発明が実質的に備えるものであるといえるから，上記相違点と判２で説示したとおり，当業者が適宜採用し得た設計的事項である」（９頁第６段落）断したが，この判断は誤りである。
上記のとおり，本件発明は，上段容器に密封蓋を具備するものである結果，相違点３に示される構成によって，弁当使用後に，食品残骸の臭気，汁気を外部に漏出することなく，かつ，コンパクトに収納することができるのである。これに対し，引用発（本件特許の明細書である甲１の図１(ｂ)参照）明の中蓋36が密封蓋でないことは上記のとおりであるから，汁気や臭気は外部に漏出することが当然にあり得る。
また，本件出願時にメンズアルミが周知又は公知であり，その構造が現在販売されているタウンスポーツと同一であったとしても，これらの弁当箱は相違点３に示される本件発明の構成を具備していない。すなわち，メンズアルミないしタウンスポーツは，「弁当箱の使用後には，前記密封蓋を被せた上段の容器の上から空になった下段の容器を逆さにして被せるとともに，この上下の容器を仰向けにした上記蓋の中に収容できるように構成した」ものではなく，この点において本件発明と根本的に異なり，その結果，弁当使用後の食品残骸の汁気・臭気を遮断することができない。
オ取消事由５（顕著な作用効果の看過）


「本件発明が奏する作用効果も引用発審決は，本件発明の作用効果について，明並びに従来より周知の技術から当業者が予測し得る範囲のものであって，格別なものとと判断したが，この判断は，本件発明のいうことができない。」（10頁第３段落）顕著な作用効果を看過したものであって，以下のとおり誤りである。(ア)上述したとおり，専ら学童等が日常使用する本件発明の弁当箱は，上段容器がプラスチック製であることもあって，密封蓋の密封効果は一層大きく，そのため，しずく等の水分の器外への漏出を完全に防止でき，また，上段容器はプラスチック製であるため，電（本件明細書【0008】）子レンジに適応可能である。さらに，弁当使用後は，密封蓋を被せた上段容器を逆さにして下段容器に収納可能なことから，弁当箱全体の外形（同容積が使用前の約２分の１となるコンパクト収納が可能である。加えて，アルミニウム，プラスチックという２材料を【0001】【0009】）用いて上記のとおりの便利な機能をもたらしているにかかわらず，形状を極めてシンプルに形成することができる結果，成型が容易であってかつ洗浄が便利であるという顕著な作用効果を奏する。（同【0003】参照）(イ)現在市場を占拠しているアルミ製２段型弁当箱は，100％近くが本件発明の実施品である。この事実は，本件発明が，その先行技術から容易に想到し得ず，かつこのアルミ製２段型弁当箱としては商品としての完成度が極めて高くすなわちその進歩性が高いことを物語っている。先行技術であるメンズアルミの商品現物自体は市場にほとんど出ていなかったこと，また，仮に，タウンスポーツが当時のメンズアルミと同一構造であったとしても本件発明と根本的に異なることは，上述のとおりである。そして，タウンスポーツが４年前から市販されていたにもかかわらずほとんど市場で見られなかったのは，密封性を有さず，不潔性を免れなかった点が市場の要求と合致せず，すなわち技術としての完成度，進歩性，有用性を欠いていたためであると考えられる。このように，本件発明はこれらのアルミ製２段型弁当箱に比して，技術としての格段の進歩性を有するから，本件出願前にこれらのアルミ製２段型弁当箱が存在したからといって，これらから本件発明技術に想到することは決して容易とはいえない。
２請求原因に対する認否
請求の原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
原告が，審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，いずれも失当である。
(1)取消事由１（引用発明認定の誤りと一致点認定の誤り）に対し原告は，審決が，引用発明の弁当容器の「中蓋」は本件発明の弁当箱の「密封蓋」に相当するとして，これを一致点の認定に含めたのは誤りであると主張する。
しかし，本件明細書及び刊行物１における記載及び図面によれば，本件発明の「密封蓋」と引用発明の「中蓋」とは実質的に同一のものである。また，本件発明の特許請求の範囲の記載には，「密封蓋」の密封状態を具体的に示す限定事項が何ら記載されていない。これらのことにかんがみると，本件発明の「密封蓋」と引用発明の「中蓋」とが相違するという原告の主張は理由がない。
(2)取消事由２（相違点１の判断の誤り）に対し
原告は，本件発明における素材の選択（下段容器及び蓋がアルミ製，上段容器がプラスチック製）に関し，審決がこれを周知事項であると判断したのは誤りであると主張する。
しかし，原告は，かかる主張の理由として，メンズアルミが紹介された刊行物には，上記の素材の選択は開示されていないことを指摘している（甲３）にとどまる。審決は，上記刊行物のみをもって周知事項を認定してい（甲３）るわけではなく，審判手続に顕れた他の証拠をも踏まえて，上記の素材の選択は周知であったと認定しているのであるから，原告の指摘する事情は，審決の判断の当否を左右するものではない。
(3)取消事由３（相違点２の判断の誤り）に対し
原告は，引用発明において蓋体の深さを本件発明と同様のものとすることは設計事項にすぎない，とした審決の判断は誤りであると主張する。しかし，本件発明と引用発明との一致点に係る構成を備えた入れ子式の２段型弁当箱においては，その使用目的からして，相違点２に係る本件発明の構成（「蓋は，使用状態に２段に重ねた下段の容器の上部を外周から嵌合する深さを具え」た構成）とすることはごく自然であり，当然の設計事項であるといって過言でない。審決の判断は正当である。
(4)取消事由４（相違点３の判断の誤り）に対し
原告は，弁当箱の使用後の収納方法に関する本件発明の相違点３に係る構成は，引用発明が実質的に備えているものであるとした審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，原告の主張は，引用発明の「中蓋」は密封の機能を有しないことを前提とするものであるところ，かかる前提に誤りがあることは上記(1)のとおりである。
(5)取消事由５（顕著な作用効果の看過）に対し
原告が主張する本件発明の作用効果は，引用発明に，審決が認定した周知技術を適用することによって当然に導かれる作用効果にすぎない。したがって，本件発明の作用効果に関する審決の判断には，何ら誤りがない。
第４当裁判所の判断
１請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下，原告の主張する審決の取消事由について順次判断する。２取消事由１（引用発明の認定の誤りと一致点の認定の誤り）について
(1)密封蓋につき
「引用発明における『中蓋36』の『嵌合』による密封の程度は『パッキ原告は，審決がング』に依るのと同等程度である，いいかえれば，気密・水密などが期待できる程度の密封であると解するのが相当である」（７頁第１段落）「上段の容器とし，これを根拠に，ている点を一致点のは，……該容器の上縁に嵌着する密封蓋を備え」（７頁第３段落）認定に含めたことは誤りであると主張する。
しかし，原告の上記主張は採用できない。その理由は以下のとおりである。ア原告は，上記主張の理由として，まず，刊行物１の多段型弁当容器は，「重箱」であっていわゆる「弁当箱」ではなく，「重箱」においては気密性・水密性は求められていないから，中容器に「密封蓋」を有するとは考えられない，ということを挙げる。
確かに，刊行物１は，【従来の技術】として「入れ込重箱」の考案に言及しており，その不具合を解消することが課題の一つ（【0005】～【0006】）であったものと認められる。
しかし，刊行物１の【従来の技術】の項には，下記の記載がある。（甲２）記
「【0002】


【従来の技術】弁当容器は，一回分の食べ物を収納して運ぶものであるから，例えば主食と副食とを分離して収納できるものでなければならないが，一般には，一つの容器内を仕切板によって区画したり，容器を複数に分けたりすることが行われている。仕切板によって区画することは，仕切板が容器に対して自由に動くものであると煮汁等が他に移動するという欠点があり，一方容器に対して仕切板を固定的に設けると収納の自由がなく，また洗いにくいという欠点があって，いずれにしても採用されなくなってきている。その点，収納容器を複数に分ければ，上述した問題を解決することはできるが，各容器は個々に分離されているから，これを運搬に便利なように一体化できる構造にしなければならないという必要性がでてくるものである。」「【0007】そこで，本発明者は，以上のような種々な不具合を解決しながら，空になった容器を収納して全体を小さな容積のものとすることができるようにするにはどうしたらよいかについて種々検討を重ねてきた結果，この種の弁当容器はそのままで持ち運ばれることはなくてハンカチ等の別のものによって包まれること，使い終ったものを洗う作業が簡単に行えるものであることが要求されていること等に気付き，本発明を完成したのである。」
刊行物１の上記記載からすると，刊行物１の「多段型弁当容器」は，従来の技術として，いわゆる「重箱」に限定することなく「弁当容器」一般を念頭におき，その欠点を改良することに主眼をおいて開発されたもので「一あることは明らかである。すなわち，従来の「弁当容器」についての，回分の食べ物を収納して運ぶものであるから，例えば主食と副食とを分離して収納できるものでなければならない」（上記【0002】）「ハンカチ等の別のものによって包まれ，，等の記載によれば，ここでいう従来の「弁当容器」が，る」（上記【0007】）学童等が日常用いる弁当箱を含むものであり，かかる従来技術を改良した刊行物１の「多段型弁当容器」も，いわゆる弁当箱として適したものであることも明らかというべきである。
また，そもそも，「重箱」とは，箱（容器）の重ね合わせ機能に着目した呼称であり，「弁当箱」とは，箱（容器）の用途に着目した呼称であるところ，刊行物１の上記記載のとおり，刊行物１の「多段型弁当容器」は「入れ込重箱」を一例とする従来の「弁当容器」を改良したものである以上，「重箱」としての機能を備え，「弁当箱」としての用途にも適するものであると認められる。
したがって，刊行物１の多段型弁当容器が「重箱」であって「弁当箱」ではないことを前提とする原告の主張は，採用することができない。イ原告は，また，刊行物１において，第一中容器20については第二中容器30の底が中蓋の役割を果たしており，第二中容器30の底は密封効果を発揮できないのであるから，中蓋36だけに密封効果を持たせることに意味はなく，中蓋36が「密封蓋」に当たるとはいえない，と主張する。しかし，刊行物１には，解決すべき課題として，仕切板付きの弁当容器に主食と副食とを分離して収納すると副食に含まれる煮汁等（一般的には副食に含まれるものである。）が移動してしまうということが挙げられており，引用発明は，かかる課題を解決するために，主食と副（上記【0002】）食とを複数段に分けた容器に分離して収納することとしたものである。そして，収納容器を複数段に分けた場合，主食（一般には米飯である。）の収納容器をことさら密封する必要はないし，副食の中でも煮汁等を含まないものは密封する必要がないのに対し，煮汁等を含む副食については密封する方が望ましいことは明らかである。そうすると，刊行物１の図３のように３段式の構成とした例において，第二中容器20のみを密封できるようにしておき，これに煮汁等を含む副食を収納することには十分な合理性がある。
したがって，引用発明において，第二中容器20のみが密封されることには意味がないことを前提として，中蓋36が「密封蓋」に当たるとした審決は誤りであるとする原告の主張も，採用することができない。「中蓋36に代えて蓋体40の内面にパッキングを設けて実施してウ原告は，刊行物１にとの記載があることは，中蓋36が「密封蓋」であると認もよい」（【0030】）定するための根拠とならない，と主張する。
(ア)中蓋36と第二中容器30との係合態様について，刊行物１には，（甲２）下記の記載がある。
記「【0030】なお，この実施例の多段式弁当容器100においては，最上段に位置することになる第二中容器30の側壁31の開口部を，これに嵌合される中蓋36によって覆蓋するようにしているが，この中蓋36に代えて蓋体40の内面にパッキングを設けて実施してもよいものである。………」
「【0031】蓋体40は，各容器を積み上げた状態の多段式弁当容器100全体を上方から覆蓋するものであるとともに，図3に示したように，各容器内に他の容器を収納して全体の容積を小さくした多段式弁当容器100の全体を覆蓋するものでもあるから，その側壁41の外形は主容器10の側壁11に対して外側から嵌合できる，つまり外嵌合できるものとしたものである。」
「【0032】なお，本実施例の多段式弁当容器100においては，その主容器10，第一中容器20，第二中容器30及び蓋体40を硬質合成樹脂により一体的に形成するとともに，第二中容器30の側壁31に嵌合される中蓋36を軟質合成樹脂によって一体的に形成したものである。」
（多段式弁当容器の各容器を積み上げた状態の一部破断正また，刊行物１の図２面図）（多段式弁当容器の各容器を互いに収納して全体の容積を小さくした状，図３には，中蓋36の外縁部において，外縁36aを溝の外壁と態の一部破断正面図）する断面逆Ｕ字状の溝が形成され，この溝が，第二中容器30の側壁31の上縁に隙間なく係合していることが図示されている。


刊行物１の上記記載及び図示内容からすると，中蓋36は，軟質合成樹脂から形成されており，断面逆Ｕ字状の溝が，第二中容器30の側壁31の上縁に隙間なく係合することで，中蓋36による第二中容器30の覆蓋がなされると認められるところ，軟質合成樹脂で形成された断面逆Ｕ字状の溝は，弾力によりその開口幅を広狭に変化させ得ることが明らかであり，覆蓋時においては，この弾力の作用により，断面逆Ｕ字状の溝が，側壁31の上縁と隙間なく係合するようになると解するのが自然であるから，中蓋36が，第二中容器30を密封しているものと認められる。（甲２）「中蓋36に代えて蓋体40の(イ)また，刊行物１   の上記【0030】には，と記載されており，中蓋36は，蓋体内面にパッキングを設けて実施してもよい」40の内面にパッキングを設けたものと同じ機能を有すると解すべきところ，「パッキング」とは，「管の接目などに気密・水密などの目的で挟む材料」のことであるから，「中蓋36」は，気密性・水密（広辞苑第５版）性を有し容器を密封するものであると解するのが自然である。ちなみに，刊行物１には，下記記載がある。（甲２）記「【0004】実公平４－17499号公報に示された組合せ密閉容器においては，図４に示したように，･･･下容器(3)及び上容器(15)内に内容物を収納して積み上げようとした場合には，上容器(15)について，カバー(9)との密閉を確実にするためのシール(6)をカバー(9)側に絶対に設けなければならないものである｡｣上記記載からすると，刊行物１の多段式弁当容器が開発される以前から，カバー（蓋体）に，容器の側壁上縁に当接する「シール」を設けて，上容器の密封を実現することが知られていたものと認められる。このことをも考慮すれば，刊行物１の多段式弁当容器において，上記「パッキング」は，第二中容器30を密封する目的で採用されていると認めるのが「中蓋36に代えて蓋体40の内面にパッキング妥当である。そして，刊行物１に，と記載されている以上，中蓋36がを設けて実施してもよい」（上記【0030】）「密封蓋」であることは当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に理解できる事項であるというべきである。
(ウ)原告は，刊行物１における「中蓋36」又はこれに代えて蓋体40の内面に設けられる「パッキング」は，蓋体40と最上段の中容器30とのがたつきを防止するためのものにすぎないのであるから，気密・水密の効果を有するとはいえない，と主張する。
しかし，単にがたつきを抑えることを目的とするのであれば，中蓋36の材質を容器本体（硬質合成樹脂）と異なる軟質合成樹脂とする必要はないし，中蓋36を備えない場合に蓋体40に設けるべきものは「突起」等であってこれを「パッキング」と表現する必要はない。この点からしても，刊行物１において，中蓋36又はこれに代えて用いられるパッキングは，単なるがたつきの防止ではなく，気密・水密をも目的とするものであると認めるのが相当である。
(エ)上記(ア)～(ウ)のとおり，刊行物１には，中蓋36が｢密封蓋｣（甲２）であることは明記されていないものの，刊行物１の発明の詳細な説明の記載等からすれば，「密封蓋」であると認められる。
(2)２段式であることにつき
原告は，刊行物１には２段式のものは一切記載されていないにもかかわらず，審決が引用発明として２段式のものを認定したのは誤りであり，また，仮に刊行物１から２段式のものを認定するとすれば，上段容器が密封蓋を備えることはあり得ない，と主張する。
しかし，原告の上記主張も採用できない。その理由は以下のとおりである。ア刊行物１には，下記の記載がある。（甲２）
「【0013】
【作用】以上のように構成した多段式弁当容器100は，各容器内に内容物を入れて，図１及び図２に示すように積み上げて使用されるものであるが，第一中容器20はその嵌合底部25を主容器10の中に嵌合するとともにその係合部24を主容器10の側壁11上端に係合し，第二中容器30はその嵌合底部35を第一中容器20の中に嵌合するとともにその係合部34を第一中容器20の側壁21上端に係合するものである。」「【0015】そして，最上段の第二中容器30を中蓋36によって覆蓋して，その全体を蓋体40によって覆うのである。従って，第一中容器20については，第二中容器30の底面32が言わば蓋体の役割を果たすことになるから，この第一中容器20について第二中容器30の中蓋36のような中蓋を必要とはしないのである。勿論，主容器10，第一中容器20及び第二中容器30は，この順で小さくなる外形を有しているものであるから，その積み上げが安定したものとなっているのである。」
「【0018】食事が終れば，多段式弁当容器100を構成している各容器等は，図３に示すように，互いに収納し合うことにより，図面で示した実施例では約1/3の容積のものとなるのである。これは，主容器10の側壁11，第一中容器20の側壁21，第二中容器30の側壁31，及び蓋体40の側壁41をそれぞれの底面から垂直に立ち上がるものとしてあるから行えるのであり，前述したような積み上げも行えるのである。しかも，第一中容器20の係合部24及び第二中容器30の係合部34は，それぞれ主容器10の側壁11また第一中容器20の側壁21から突出しない同径のものとしてあるから，それぞれの収納及び蓋体40の嵌合が可能となっているのである。」
「【0022】さらに，中蓋36が嵌合される中容器30について，嵌合底部35の直上であって側壁31と係合部34とによって形成されるコーナー部に，中蓋36の外縁部36aの厚さ程度の厚さを有する離隔段部37を形成したから，中容器30を他の中容器20または主容器10内に収納したとき，図３に示したように，この離隔段部37が他の中容器20または主容器10の開口部における位置決めを果たすから，中容器30は，他の中容器20または主容器10内にてガタつくことはなく，小さくまとめた中容器30は，当該多段式弁当容器100の運搬時等において異音を生ずることはない。なお，この中容器30の他の中容器20または主容器10に対する位置決めは，離隔段部37の内方にある中蓋36の外縁部36aによっても果たされているものである。」


「【0023】なお，以上の作用は，実施例に示した多段式弁当容器100のように，三つの収納部を構成する場合だけではなく，中容器の数を減らしたり，あるいは増加したりする場合も言えるものである。換言すれば，例えば中容器の数を増加させた多段式弁当容器100を一個の製品としておくことにより，中容器の数を適宜選定することによって，当該多段式弁当容器100の収納時における全容積の増減を，前述した作用を損なうことなく行えるのである。」
「【0030】なお，この実施例の多段式弁当容器100においては，最上段に位置することになる第二中容器30の側壁31の開口部を，これに嵌合される中蓋36によって覆蓋するようにしているが，この中蓋36に代えて蓋体40の内面にパッキングを設けて実施してもよいものである。勿論，この中蓋36は，第一中容器20あるいは更に他の中容器についても付属させておき，最上段になる中容器以外には使用しないように実施してもよいものである。」
これらの記載からすると，刊行物１の多段式弁当容器は，主容器と，蓋（上記体と，上に重なる順に外径を小さくした複数段の中容器から成り，それぞれの中容器には，その下の主容器又は中容器と同径の係【0015】）合部を設けることにより，任意の段数を重ね，また，互いに（上記【0018】）収納し合えるようにしたものと認められる。（上記【0013】，【0018】）そして，段数については，実施例及び各図に示されているのは３段式（中容器の数は２）のものであるが，中容器の数を増減することができることが明記されており，中容器の数を減らした場合にはその（上記【0023】）数が１，すなわち２段式の弁当容器となることは当然である。したがって，審決が，刊行物１から２段式の弁当容器を引用発明として認定したことに，誤りはない。そして，刊行物１において，段数を２（中容器の数は１）とした場合の弁当容器は，主容器及び中容器から成り，中容器は中蓋36によって覆蓋され，さらに，全体が蓋体40によって覆われたものになることも，当業者にとって明らかであるというべきである。
イなお，原告は，審決が，引用発明として，一個の中容器20を備え中蓋は備えず「蓋体40の内面にパッキングを設ける」態様を認定している旨を主「主容器10と，中蓋36が嵌合される一つの中容器張するが，審決は，引用発明を，と，主容器10に外嵌合される蓋体40とを備えた，主容器10と一つの中容器とを２段に積みと認定してい重ねて使用する合成樹脂製の多段式弁当容器100……」（５頁最終段落）るから，上記原告の主張は，審決を正しく理解しないものである。(3)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由１には理由がない。
３取消事由２（相違点１の判断の誤り）について
(1)原告は，審決が，メンズアルミの存在を根拠に，「上段の容器をプラスチック製とし，下段の容器と蓋をアルミ製とした」点が本件出願前周知の技術であったと認定したのは誤りである旨を主張する。
しかし，審決は，周知技術の認定に当たってメンズアルミの存在のみを根拠としたのではなく，同様の素材の選択による製品が刊行物に記載され，また現に販売されていたことを認定しているのであり（８頁第４段落），上記原告の主張は，審決を正しく理解しないものであって，採用することができない。また，原告は，メンズアルミが市場に「ほとんど」出ていなかったことを理由に，その素材の選択は周知ではなかったと主張するが，市場に出ていたこと自体は争っていない。そうすると，仮に，本件発明における素材の選択が周知でないとしても，公知であったということはできるから，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(2)また，原告は，メンズアルミ及びタウンスポーツは，本件発明と異なり，上段容器に密封蓋を施したまま下段容器に入れ子式に収納することはできないことを，相違点１の判断の誤りの根拠として主張する。しかし，相違点１は，上段容器をプラスチック製とし，下段容器と蓋をアルミ製にするという素材の選択に係るものであるから，上記原告の主張も，審決を正しく理解しないものである。
(3)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由２には理由がない。
４取消事由３（相違点２の判断の誤り）について
「引用発明における蓋体40の深さを，単に刊行原告は，審決が，相違点２について，物１の図２に示されたのと同様のものと設定することにより，当業者が適宜採用し得た設計的と判断したのに対し，本件発明と引用発明とは，本来，事項である」（９頁第２段落）用途の異なる技術であり，現に，その形状も全く異なるから，相違点２が設計的事項であるとはいえず，審決の上記判断は誤りである旨を主張する。しかし，本件発明と引用発明とは，用途が弁当箱である点においても，２段式の構造である点においても，異ならないことは，上記のとおりである。そして，刊行物１には，蓋体40に関し，下記の記載がある。（甲２）記「【0031】蓋体40は，各容器を積み上げた状態の多段式弁当容器100全体を上方から覆蓋するものであるとともに，図３に示したように，各容器内に他の容器を収納して全体の容積を小さくした多段式弁当容器100の全体を覆蓋するものでもあるから，その側壁41の外形は主容器10の側壁11に対して外側から嵌合できる，つまり外嵌合できるものとしたものである。」
上記記載からすると，蓋体40は，容器を積み上げた状態及び入れ子式に収納した状態のいずれにおいても，全体を覆蓋するものであることが認められるし，図２に，蓋体40は，第一中容器の上部に至る深さであることが示されている。そうすると，刊行物１において，主容器と１個の中容器とから成る二段式のものとした引用発明の蓋体40の深さは，中容器のみならず主容器の上部までをも外周から覆う程度の深さとなるように設定されることは当然である。したがって，本件発明が，「蓋は，使用状態に２段に重ねた下段の容器の上部を外周から嵌合する深さを備え」ていることは，引用発明も実質的に具備している構成であるということができるのであり，審決がこれを当業者が適宜採用し得た設計的事項であると判断したことに誤りはない。したがって，原告主張の取消事由３も採用することができない。
５取消事由４（相違点３の判断の誤り）について
原告は，本件発明と引用発明とは，用途，目的において異なり，「密封蓋」の有無についても異なることを前提に，審決の相違点３の判断は誤りである旨主張する。


主          文
被告人Ａを懲役１年６か月に，被告人Ｂを懲役１年に処する。被告人両名に対し，この裁判が確定した日からいずれも３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金１１０万円を追徴する
理          由
（犯罪事実）
被告人Ａは，Ｃ市都市整備部北部区画整理事務所主査（上級）として，同市が発注する土地区画整理事業に関する工事の設計，施工監理等の職務に従事していたものであり，被告人Ｂは，土木建築工事等を営む有限会社Ｂ建設の代表取締役であ
ったものであるが，
第１　被告人Ａは，平成１０年９月３０日ころ，神奈川県藤沢市(以下略）の同被告人方居室において，上記Ｂから，Ｃ市が発注した平成１０年度北部第２（３地区）土地区画整理事業Ｇ地区に関する６件の整備工事等について，上記有限会社Ｂ建設を請負人として同市と随意契約を締結させるなど有利な取り計らいをしたことに対する謝礼，及び将来も同様の取り計らいをしてもらいたいという趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，現金１０万円の供与を受け，もって自己の職務に関して賄賂を収受し，
第２　被告人Ｂは，上記第１の日時場所において，上記Ａに対し，上記第１の趣旨のもとに現金１０万円を供与し，もって同人の職務に関して賄賂を供与し，第３　被告人両名は，共謀の上，同市が同年１１月１９日に執行する平成１０年度北部第２（３地区）土地区画整理事業Ａ地区街路造成工事の指名競争入札に当たり，その指名業者である上記有限会社Ｂ建設に予定価格に近接する金額で落札させようと企て，同月１２日ころ，上記第１の被告人Ａ方において，同被告人が被告人Ｂに対して上記工事の設計金額が２７１７万円であることを教示し，被告人Ｂをして設計金額から入札予定価格を推認させ，よって，同月１９日，同市ａ町ｂ番地のｄ所在のＣ市役所東館３階入札室において執行された上記工事の入札の際，被告人Ｂをして入札予定価格２６５２万円に近接する２６４０万円で入札させて上記有限会社Ｂ建設に落札させ，もって偽計を用いて公の入札の公正を害すべき行為をし，第４　被告人Ａは，平成１１年１月２４日ころ，同市（以下略）の飲食店内において，上記Ｂから，上記平成１０年度北部第２（３地区）土地区画整理事業Ａ地区街路造成工事の入札に関し，職務上知り得た同工事の設計金額を上記Ｂに教示するなど職務上不正な行為をしたことに対する謝礼として供与されるものであることを知りながら，現金１００万円の供与を受け，もって自己の職務上不正な行為をした
ことに関して賄賂を収受し，
第５　被告人Ｂは，上記第４の日時場所において，上記Ａに対し，上記第４の謝礼として現金１００万円を供与し，もって同人の職務に関して賄賂を供与したものである。
（法令の適用）
被告人Ａの判示第１の行為は刑法１９７条１項前段に，被告人Ｂの判示第２及び第５の各行為はいずれも同法１９８条に，被告人両名の判示第３の行為はいずれも同法６０条，９６条の３第１項に，被告人Ａの判示第４の行為は同法１９７条の３第２項にそれぞれ該当するところ，判示第２，第３及び第５の各罪についていずれも所定刑中懲役刑を選択し，被告人Ａの判示第１，第３及び第４の各罪並びに被告人Ｂの判示第２，第３及び第５の各罪はいずれも同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により被告人Ａについては最も重い判示第４の罪の刑に同法１４条の制限内で，被告人Ｂについては刑及び犯情の最も重い判示第５の罪の刑にそれぞれ法定の加重をした刑期の範囲内で被告人Ａを懲役１年６か月に，被告人Ｂを懲役１年に処し，情状により同法２５条１項を適用して被告人両名に対しこの裁判が確定した日からいずれも３年間それぞれその刑の執行を猶予することとし，被告人Ａが判示第１及び第４の犯行により収受した賄賂は没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額金１１０万円を同被告人から追徴することとする。
（量刑の事情）
本件は，Ｃ市都市整備部北部区画整理事務所主査であったＡ被告人が，同市が発注する土地区画整理事業に関する工事の設計，施工監理等の職務に関し，土木建築工事業者である有限会社Ｂ建設の代表取締役であったＢ被告人との間で同社に有利な取り計らいをしたことに対する謝礼等の趣旨で賄賂を授受し，また，同被告人の依頼に基づき，土地区画整理事業に関する工事の指名競争入札の予定価格を推認し得る設計金額を同被告人に教示し，上記Ｂ建設に落札させて入札の公正を害した上，そのような職務上不正の行為をしたことに対する謝礼として同被告人との間で賄賂を授受した，という事案である。