本願発明では，遮蔽ハウジングを，静止した半身と，該静止した半身に対してラインを横断して移動する摺動可能な半身とに分割するステップを有するのに対し，刊行物１のものは，摺動可能な自己遮蔽部材についての記載があるが，静止した半身についての明示的な記載はなく，かつ，上記ステップに関する記載もない点。
［相違点３］
本願発明では，シート状物質を，静止したハウジングの半身の中に残したまま該ハウジングを開閉するために前記静止した半身に対して前記摺動可能なハウジングの半身を横方向に摺動させるステップを有するのに対し，刊行物１のものは，摺動可能な自己遮蔽部材についての記載があるが，静止したハウジングの半身の中に残したまま該ハウジングを開閉するために前記静止した半身に対して前記摺動可能なハウジングの半身を横方向に摺動させるステップを有する点については明示的な記載はない点。」
(4)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。
(a)「［相違点１］について；
上記相違点１に係る『ラインに要求される最小の空間と高さでその維持と調整ができるようにする』とは，具体的にどのような構成を意味するのか，明細書の記載をみても必ずしも明らかではないが，刊行物１に開示の照射装置及び照射方法においても，上記の記載等をみれば，高さ及び設置スペースのコンパクト化を一つの目的としているのは明らかである。
してみれば，各構成要件が，本願発明のものと格別な差異のない刊行物１のものも『ラインに要求される最小の空間と高さでその維持と調整ができるようにする』といえるものである。」
(b)「［相違点２］について；
刊行物１の図２（ｂ）を参照すると，可動の遮蔽部材が電子線照射装置の右側に配置され，この可動遮蔽部材は，シート状物質を遮蔽機能を有するものであるからラインを横断して伸びていること，及び図４をみれば横方向に摺動可能であることは明らかである。そして，図２（ｂ）をみると，可動の自己遮蔽部材はその照射装置側に矩形の部材が図示されており，これが，左側の照射装置と区画し，上記可動の自己遮蔽部材とあいまってシート状物質を内部に収納する遮蔽ハウジングの静止した半身に相当することは，当業者であれば容易に推測のつくことである。してみれば，刊行物１に係る遮蔽ハウジングも，静止した半身と，該静止した半身に対してラインを横断して移動する摺動可能な半身から構成されているものと認められ，その結果，遮蔽ハウジングを，静止した半身と，該静止した半身に対してラインを横断して移動する摺動可能な半身とに分割するステップを有するものである。したがって，両者は構成上格別な差異はないものである。」
(c)「［相違点３］について；
刊行物１のものも，ハウジングを開閉するために静止した半身に対して前記摺動可能なハウジングの半身を横方向に摺動させるものであること，すなわち，そのようなステップを有することは，上記相違点２で論じたとおりであるが，その際，シート状物質を静止したハウジングの半身の中に残したままにするか否かは，点検・保守作業の対象又はタイミングに応じて，当業者が適宜，設定し得る事項にすぎない。」
(d)「本願発明の作用効果も，上記刊行物１から当業者が予測できる範囲内のものである。」
(5)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本願発明は，刊行物１発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，相違点２及び相違点３についての各判断（前記第２，３(4)(b)(c)）を誤ったものであり，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）
本願発明の遮蔽ハウジングは，「静止した半身」と「摺動可能な半身」とに分割される構成を有する。すなわち，それらの半身は，分割される前においては，互いに一体化して遮蔽ハウジングを形成するよう構成されているものである。そして，遮蔽ハウジングは全体として遮蔽機能を有するのであるから，いずれの半身も遮蔽機能を有するように構成されていることは明らかである。さらに，本願発明は，静止した半身は，その中に，シート状物質が配置されるよう構成されており，「摺動可能な半身」は，「静止した半身」に対して摺動するよう構成されている。
以上のように，本願発明の「遮蔽ハウジング」は，「静止した半身」とそれに対して「摺動可能な半身」から構成され，これらの半身はいずれも遮蔽機能を有し，「静止した半身」は，「分割される前においては摺動可能な半身と一体的に遮蔽ハウジングを構成していたものであり，かつ，シート状物質がその中に配置される」ものである。
審決は，刊行物１の図２（ｂ）に示された照射装置側の「矩形の部材」が静止した半身に相当することは，当業者であれば容易に推測のつくことである旨を説示し，その結果として，刊行物１に開示された構成も，遮蔽ハウジングを，静止した半身と摺動可能な半身とに分割するステップを有するものである旨認定している。しかしながら，刊行物１の図２（ｂ）及び図４等からは，MoveableSelfshield（以下，審決書の記載に合わせて「可動の自己遮蔽部材」と記す。）の外形及びその範囲，「矩形の部材」の立体的な形状及びサイズは不明瞭であり，また，これと「可動の自己遮蔽部材」との立体的な係合関係も明らかではない。さらに，図４を見ても，図の正面から見て奥行き方向における「矩形の部材」及び「可動の自己遮蔽部材」の構成は不明である。
また，刊行物１には，「矩形の部材」が遮蔽機能を有することも記載されていないため，それがそもそも遮蔽ハウジングを構成し得るものであるか不明である。ゆえに，刊行物１の「矩形の部材」が「可動の自己遮蔽部」と立体的に係合するものであったとしても，それは，「矩形の部材」が「可動の自己遮蔽部」とあいまって１つの遮蔽部を構成するとの判断に結びつく根拠とはならない。したがって，刊行物１には，「矩形の部材」が，本願発明の上記「分割される前においては摺動可能な半身と一体的に遮蔽ハウジングを構成していたものであり，かつ，シート状物質がその中に配置される」静止した半身に相当するものであることを示唆する程度の開示はない。
以上の点を考慮すれば，図２（ｂ）に示された「可動の自己遮蔽部」は，むしろ，それ自体で１つの独立した遮蔽部を構成するものであって，装置に挿入された状態では，少なくとも，ウエブの入口（WebEntrance）から点線で示された上部のローラ（と思われる）を通って垂下するウエブの経路をその中に含むように構成されているものと見るのが自然である。


なお，この点，刊行物１の193頁2ないし3行における「（可動の自己遮蔽部材を引き出すことは）プリントステーションからカートリッジを取り出すのと非常に似ている」旨の記載は，遮蔽部の一部だけを取り出すのではなく遮蔽部全体を取り出すことを示唆しているものと解される。
以上のように，刊行物１を全体的に検討すれば，刊行物１には，「静止した半身」と「摺動可能な半身」とに分割された遮蔽ハウジングが開示されているのではなく，「加速器の窓へのアクセスの利便性とウエブの装着のために」（刊行物１の192頁最下行ないし193頁1行），遮蔽部全体を固定ローラに対して可動のものにした」構成が開示されているといえる。そして，かかる構成に基づいて，元々１つのものとして構成されていた遮蔽ハウジングを２つの半身に分割することは，当業者といえども容易に想到できたことではない。
よって，刊行物１の図２（ｂ）に示された「矩形の部材」が，「左側の照射装置と区画し，可動の自己遮蔽部材とあいまってシート状物質を内部に収納する遮蔽ハウジングの静止した半身に相当することが，当業者であれば容易に推測のつくことである」との審決の認定には，合理的な根拠がない。本願発明の「前記ハウジングを，静止した半身と，該静止した半身に対してラインを横断して移動する摺動可能な半身とに分割するステップと」という構成についても同様である。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
(1)　前記のとおり，刊行物１に開示された構成から，本願発明の「静止した半身」に相当する構成を容易に導き出すことはできないことから，審決の相違点３についての判断の過程でされた認定も合理的な根拠を有するものではない。(2)　前記のほか，以下の内容を追加する。
刊行物１の193頁3～6行目には，「ウエブが，２つの静止したローラ上における最終的な位置にある状態で，自己遮蔽部材が再挿入され閉じられる前に，ラインを試験のために動作させることができる」旨記載されているが，これは，可動の自己遮蔽部材を引き出した状態で，そのような試験を行うことができることを述べているにすぎず，本願発明の「前記シート状物質を前記静止したハウジングの半身の中に残したまま該ハウジングを開閉する」ことを可能とする構成を何ら開示するものではない。このような作用は，本願明細書の図２及び図３に示すような両半身の細部の構成を明らかにして初めてなし得るものであって，そのような細部の構成をなすことが当業者の設計事項の範囲内のものでないことは明らかである。したがって，刊行物１に開示された構成から，「シート状物質を静止したハウジングの半身の中に残したままにするか否かは，…当業者が適宜，設定し得る事項にすぎない」とする審決の認定には，合理的な根拠はない。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）に対して自己遮蔽部材の一構成要素である「可動の自己遮蔽部材（MoveableSelfshield）」は，ウエブを収容する役割を果たすものであるから，同様にウエブの寸法にあった外形及びその外形に基づく範囲を有することは明らかであり，したがって，原告の主張は理由がない。
なお，審決においては，「可動の遮蔽部材」又は「可動の自己遮蔽部材」との用語が用いられているが，いずれも「可動矩形部（amoveablerectangularsection）」を言い換えたもので同義である。
刊行物１には，可動矩形部は自己遮蔽部材を構成する一つの部材（asection）であって，可動矩形部だけで自己遮蔽部材を構成するものでないことが実質的に示されている。
そして，刊行物１の図２（ｂ）に図示の「矩形の部材」は，断面形状からみて「可動矩形部」と相補的な関係になっており，さらに，放射線防護における技術常識（乙１～３）も考慮すれば，照射区域が放射線遮蔽部材により囲われることは周知であるから，この「矩形の部材」が遮蔽機能を有し，かつ，「可動矩形部」とあいまって立体的な係合関係を有することは，当業者であれば当然に予想し得る事項である。
したがって，刊行物１に記載の「矩形の部材」は，「可動矩形部」と立体的に相補的な形状を有し，可動の矩形部と同様に遮蔽機能を有するものと解するのが自然であり，当業者も上記刊行物１の記載及び放射線防護の技術常識から，そのような構成を有するものであることは容易に想起し得るものである。審決の相違点２の判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）に対して刊行物１発明において，「可動矩形部」をスライド可能とするのは，そもそも照射窓の交換やウエブの操作等，いわゆる保守点検のために照射室内に容易にアクセス可能とするためのものである。
したがって，保守点検の対象が照射窓であったり，照射室内のウエブであったりするのは当然予想されることであり，また，保守点検の必要性は，照射装置の稼働前，稼働中又は停止後のいずれの時期（タイミング）においても生じる可能性があるから，保守点検の対象，タイミングによっては，シート状物質を静止したハウジングの半身の中に残したままで保守点検が行われる可能性があることは普通に予想されることである。さらに，シート状物質を静止したハウジングの半身の中に残すか残さないかに格別な技術的な意味があるわけでもない。してみれば，「シート状物質を静止したハウジングの半身の中に残したままにするか否かは，点検・保守作業の対象又はタイミングに応じて，当業者が適宜，設定し得る事項にすぎない。」ものであることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について(1)　前記のとおり，審決は，刊行物１の図２（ｂ）における「可動の自己遮蔽部材（可動矩形部材）」が「ラインを横断して移動する摺動可能な半身」であり，「矩形の部材」が「静止した半身」に相当すると認定した上で，前記第２，３(4)(b)のとおり判断したが，取消事由１では，この点が争われたものである。念のため，「矩形の部材」について確認しておくと，審決は，「矩形の部材」は「可動の自己遮蔽部材」の照射装置側に図示されていると説示しているが，甲５によれば，刊行物１の図２（ｂ）（縮小した上，右にその主要部分を掲げた。）における「矩形の部材」とは，「MoveableSelfshield」（可動の自己遮蔽部。審決では「可動矩形部」も同義に使用されている。）と「EBAccelerator」（EB加速器）との間に図示された右図面中の黒く塗りつぶされた矩形状の部材を指すものであることが認められる（なお，黒い塗りつぶしは，当裁判所が説明の便宜のために加えたものである。）。


(2)　本件では，刊行物１に開示された内容の認定が争われているところ，刊行物１は，特許明細書のように構成が詳細に記述されているものではない。そこで，刊行物１に接した当業者がどのように理解するかを検討する前提として，本願発明の出願当時における技術常識を検討しておく。
(2-1)　本願明細書及び本件出願前の文献の内容
(a)　本願明細書（甲２）
電子線照射装置の遮蔽に関し，【従来の技術】として以下の記載がある。「電子線加速器の実例となりかつ重要な分野を考えると，この技術は，当然のことながら核心的には，電子線照射が用いられる場所での別の生産ラインやその他の周囲に実際的にゆとりをもって遮蔽する安全性を提供することに関する。例えば，遊離基硬化システムにおける重合の完成や，種々の天然の又は合成の重合体の架橋すなわち減成，及び／又は物質の表面及び嵩の滅菌のための用途での（20KeVより大きいエネルギーのような）高エネルギー電子の主な障害の一つは，実に，通常は高速の生産ライン速度（例えば，30ｍ／分から500ｍ／分）で連続的な方法で電子処理装置すなわち照射器への製品の安全な導入に存する困難にあった。」（段落【0002】）
「この問題はエネルギー源の性質から生じている。高エネルギー電子が物質中で最後に停止するときに，相対的に不貫通の粒子（電子）が減速するにつれてそのエネルギーの幾分かを貫通光子（制動放射）の形態で消散し，物質中のそれと相互作用する原子から固有Ｘ線を励起する。結果として生じる貫通Ｘ線すなわち光子放射の源を閉じ込めるのはその固体中での大きな貫通能力のために困難である。」（段落【0003】）
(b)　実願昭63-107741号（実開平2-30099号）のマイクロフィルム（乙１）次のような記載がある。
「（産業上の利用分野）この考案は電子線照射装置に関する。」（１頁）「（従来の技術）電子線照射装置において，照射窓に向い合うようにしてＸ線遮蔽体を設置し，その内部を長尺体の被照射体，たとえばウエブを搬送させ，その過程で電子線を照射して処理するようにしたものは，すでによく知られている。」
（１～２頁）
「（考案が解決しようとする課題）…この考案は遮蔽体の内部，照射窓などの保守点検を容易にする…ことを目的とする。」（２～３頁）「（課題を解決するための手段）この考案は遮蔽体の底面を開放する開閉自在の扉を設け，この扉の内側に，搬送用のロールと，このロールを支持するフレームとを取り付けたことを特徴とする。」（３頁）
(c)　実願昭60-150649号（実開昭62-58854号）のマイクロフィルム（乙２）次のような記載がある。
「〔産業上の利用分野〕この考案は，被照射物の搬送ラインにおけるフリーローラの出し入れが容易に行えるように改良した電子線照射装置に関する。」（１頁）「〔従来の技術〕…この装置は，搬送ライン８上を搬送される例えばフィルム状をした被照射物６に，電子線加速器２から電子線Ｅを照射して加工するものであり，当該電子線加速器２および搬送ライン８は，電子線Ｅ照射の際に発生するＸ線の漏れを防止するために，鉛等からなるＸ線遮蔽体４で覆われている。」（１～２頁）
「〔考案が解決しようとする問題点〕…Ｘ線遮蔽体４や枠体１８ａ，１８ｂは重量物であるため取外し作業が大変であり，また枠体１８ａ，１８ｂ間からフリーローラ１０を抜き出す場合は狭い空間内の作業であるため作業が非常に困難であった。そこでこの考案は，上記のようなフリーローラの出し入れを容易にした電子線照射装置を提供することを目的とする。」（２～４頁）「〔作用〕フリーローラのメンテナンスに際しては，Ｘ線遮蔽体の開閉可能部分を開け，かつ前記一方のベアリング受けを取り外すことにより，フリーローラをその軸方向に抜き出すことができる。組込みの場合は，上記と逆の手順で作業を行う。従って，フリーローラの出し入れが非常に容易になる。」（４頁）「〔実施例〕…この開閉可能部分２４は，扉のような構造であっても良いし，あるいは単なる取り外し可能な板状体であっても良い。」（４～５頁）(2-2)　上記の各記載によると，電子線照射装置において，電子線照射の際に発生するＸ線の漏れを防ぐために遮蔽体を設けることは，本件出願当時，周知であったことが認められる。
(2-3)　また，上記乙１，２には，電子線照射装置の保守点検を容易にするためにＸ線遮蔽体の一部を開閉可能な扉にすることが記載されていると認められる。そして，扉は，一般的に端部を中心に回動するものや横方向に摺動するものであるが，いずれにしても扉を設けた部材に対して移動するものであるからＸ線遮蔽体の扉は，他の静止した遮蔽体に対して移動可能であるといえる。そうすると，電子線照射装置において，保守点検を容易にするために遮蔽体を静止した部分とその静止した部分に対して移動可能な部分とに分割することも，本件出願当時，周知であったものと認められる。
(3)　上記認定をふまえて，刊行物１（甲５）について検討する。(3-1)　甲５によれば，刊行物１には，「電子線加速器，窓，電子線照射ステーション，自己遮蔽部材，及びウエブの処理ラインを有する電子線照射装置のウエブ照射方法において，ウエブは電子線伝送窓区域を縦方向に進行するとともに，窓の側を通って電子線伝送窓区域を通過し，その過程でウエブは電子線加速器から発生された電子線により照射され，窓及び電子線電送窓区域には処理ラインをまたがって自己遮蔽部材が配置され，同部材は一つの可動矩形部を有し，同可動矩形部は横方向に移動可能である，ウエブ照射方法」という発明が記載されていることが認められる（この点は，審決が４頁３～１１行に認定するところである。なお，原告も基本的に争うものではない〔第１回弁論準備手続調書〕。）。(3-2)　甲５によれば，刊行物１の図２（ｂ）は，「Electrocure」シリーズの正面図（概観図）であると認められる。そして，製図法上は，省略がなければすべての視認可能な構造は実線で描かれ，隠れた構造は破線で描かれるのが通例であるところ，甲５の図面が上記通例に反する方法で描かれていることをうかがわせる事情はない。


そこで，刊行物１の図２（ｂ）を検討すると，「EB加速器」（EBAccelerator)と「可動の自己遮蔽部」（MoveableSelfshield）との間に，「可動の自己遮蔽部」と連続した実線で「矩形の部材」が描かれている。すなわち，「可動の自己遮蔽部」と「矩形の部材」とは，連続してはいるものの，区別された構造として視認されるものとして記載されているといえる。そうすると，図２（ｂ）に接した当業者は，「可動の自己遮蔽部」と「矩形の部材」との関係につき，それぞれが独立した別個のものが隣接して配置された構成であると理解するのが通常であると認められる（もっとも，「可動の自己遮蔽部」と「矩形の部材」が一つの構造物であって表面形状が変化しているから実線で描かれているとみる余地もあり得ないではないので，更に検討を進める。）。
(3-3)　甲５によれば，刊行物１の図２（ｂ）には，「Web」が「可動の自己遮蔽部」に入って「EB加速器」の側面を通過して，「矩形の部材」から出て行くことが矢印で描かれている。
そうすると，電子線照射装置である「EB加速器」と「可動の自己遮蔽部」との間に「矩形の部材」が存在し，「Web」が「可動の自己遮蔽部」に入って「EB加速器」の側面を通過して，「矩形の部材」から出て行くものであるから，電子線照射装置において，電子線照射の際に発生するＸ線の漏れを防ぐために遮蔽体を設けるという前記周知技術を認識する当業者は，「EB加速器」により「Web」を電子線照射する際に発生するＸ線の漏れを防ぐ遮蔽体を，「可動の自己遮蔽部」や「矩形の部材」により構成することを当然に理解するものと認められる。(3-4)　さらに，甲５によれば，刊行物１の図４として２枚の写真が掲載されており，図２に示された「可動の自己遮蔽部」（MoveableSelfshield）が「EB加速器」（EBAccelerator)の前に位置するように挿入された状態（上の写真）と，「EB加速器」（EBAccelerator)の前から手前に引き出された状態（下の写真）とが撮影されていることが認められる。次頁に図４の写真を縮小したものを掲げた（なお，図４の写真の説明のため，当裁判所において，「Ａ」「Ｂ」「Ｃ」の符号を付すとともに，「Ａ」「Ｂ」として見える部材の形状の概略を記載した。）。そこで，図４（写真）を検討すると，「可動の自己遮蔽部」が挿入された状態で電子線照射することは技術常識であるから，前記周知技術を認識する当業者は，図４の「可動の自己遮蔽部」（右写真中に「Ｃ」と表示）の左上に見える部材（右写真中に「Ａ」と表示）と，「EB加速器」の下に見える部材（右写真中に「Ｂ」と表示）とが，「可動の自己遮蔽部」（「Ｃ」）と協働して，電子線照射の際に発生するＸ線の漏れを防ぐための遮蔽体を形成する構成を理解するものと認められる（右写真のうち上のものを参照）。そして，図４の各写真に接した当業者は，遮蔽体を形成する部材のうち，写真中に「Ａ」「Ｂ」として表示した部材を静止させたまま，「可動の自己遮蔽部」（同「Ｃ」）のみを摺動可能とする構成を理解するものと認められる（上掲写真の上下のものを対比して参照）。さらに，図２（ｂ）は真正面の視点からの概観図であり，図４は「Elctrocure」シリーズの実際の製品を斜め横から撮影した写真であるところ，両者を比較しつつ図４の写真を精査すると，図４の写真は，斜め横から撮影されたために，真正面から見れば図２（ｂ）のような形状をした「矩形の部材」（前記(1)に掲げた図面中の黒く塗りつぶされた部材）の一部がEB加速器及びその上部の構成物の陰に隠れてしまい，「Ａ」「Ｂ」という形状の２つの部材に分断された形で写真に写っているものと認められる。したがって，図２（ｂ）と図４の写真に接した当業者は，「可動の自己遮蔽部」と「矩形の部材」という別個の独立した部材により「自己遮蔽部」が形成された構成，それに加え，図２（ｂ）の「矩形の部材」（図４の「Ａ」「Ｂ」はその一部）を静止させたまま，「可動の自己遮蔽部」（図４では「Ｃ」）のみを摺動可能とする構成をより明確に理解するものと認められる。(3-5)　また，甲５（刊行物１）の図２（ｂ）によれば，可動の遮蔽部材が電子線照射装置の右側に配置され，この可動遮蔽部材は，ラインを横断して伸びていることが認められ，同図４の写真によれば，可動の遮蔽部材が横方向に摺動可能であることも認められる。
(3-6)　以上認定したところを総合すれば，前記周知技術を認識する当業者は，刊行物１の記載から，前判示の「自己遮蔽部」がそれぞれが独立した別個の「可動の自己遮蔽部」と「矩形の部材」とにより形成される構成を有すること，それに加えて，保守点検を容易にするために，「矩形の部材」を静止させたまま，「可動の自己遮蔽部」のみをラインを横断して移動するように摺動可能とする構成を有するものと理解するということができる。
(4)　以上を要するに，確かに，刊行物１は，特許明細書のように構成を詳細に記述したものではないので，その客観的な構成には必ずしも明確でない部分もあることは否定できないが，以上判示したような趣旨において，周知技術を認識する当業者であれば，審決が説示したところと同様に刊行物１の内容を理解するものと認められるのであって，相違点２についての審決の判断が誤りであるということはできない。
(5)　原告は，前記第３，１に記載のとおり，種々の根拠を挙げて主張するが，既に判示したところに照らし，いずれも採用の限りではない。よって，原告主張の取消事由１は理由がない。


平成１４年（ネ）第３２９６号，同年（ネ）第４５６１号　損害賠償等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・さいたま地方裁判所平成１２年(ワ)第１１７７号）（平成１４年１２月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　Ａ
控訴人（附帯被控訴人）　株式会社フリーフライトジャパン
被控訴人（附帯控訴人）　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　富　　　田　　　　　　　均同　　　　　　　　　　　岩　　　谷　　　　　　　彰
主　　　　　　　　　　文
本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）らの，附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（控訴の趣旨）
１　原判決中，控訴人（附帯被控訴人，以下「控訴人」という。）ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人，以下「被控訴人」という。）の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
（附帯控訴の趣旨）
１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
２　控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して２７７万６０００円及びこれに対する平成１２年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第１，２審とも控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
被控訴人は，控訴人Ａ（以下「控訴人Ａ」という。）が代表者を務める控訴人株式会社フリーフライトジャパン（以下「控訴人会社」という。）が主催する本件スカイダイビングに指導員等として継続的に参加し，スカイダイビング中の参加者等の写真撮影等を行い，収入を得ていたところ，控訴人会社の売上金在中のバッグの紛失事件の犯人であるとして控訴人Ａから追及されるなどしたため，その後の本件スカイダイビングへの参加を断念した。本件は，被控訴人が，控訴人らに対し，控訴人らの上記行為について名誉毀損等の不法行為による損害賠償を求めるとともに，被控訴人撮影の写真を控訴人会社が本件カレンダーの印刷に無断で複製利用したとして，控訴人らに対し，著作権（複製権）侵害による損害賠償を，控訴人会社に対し，写真複製の差止め並びに写真プリント及びそのネガフィルムの各引渡しを求め，原判決が，各損害賠償請求及び写真プリント引渡請求をいずれも一部認容し，差止め請求を認容し，ネガフィルム引渡請求を棄却したため，控訴人らにおいて，原判決中，上記各認容部分の取消しを求めて控訴し，被控訴人において，損害賠償の認容額の増額を求めて附帯控訴（ただし，損害賠償請求中，附帯控訴の趣旨第２項記載の額を超える部分は当審において請求減縮）した事案である。なお，被控訴人の控訴人会社に対する請求中，附帯控訴の趣旨から除外された，原判決別紙写真目録７記載の写真プリントの引渡請求及び同目録１ないし７記載の各写真のネガフィルムの引渡請求は，いずれも当審における審判の対象外である。
当事者の主張は，次のとおり付加するほかは，原判決「事実」欄の「第２当事者の主張」のとおりである（ただし，原判決３頁２１行目～２２行目の「呼出し応じて」を「呼出しに応じて」に，６頁３行目の「使用料」を「利用料」に，９頁１行目，８行目，２１行目及び１０頁７行目の「使用」をいずれも「利用」に，１０頁７行目の「許諾をした」を「許諾した」にそれぞれ改める。）から，これを引用する。
１　控訴人らの当審における主張
(1)　控訴人Ａが，平成１０年８月５日，控訴人会社事務所に来た被控訴人に対し，本件紛失事件の犯人であると断定して執ように追及したり，金を返せなどと詰問した事実はなく，同月８日及び９日に本件スカイダイビンの指導員等の仕事の割当てを被控訴人にしてはならない旨を控訴人会社の割当担当者に指示したり，同月１６日に数名のインストラクターの面前で被控訴人の名誉を毀損する行為に及んだような事実もない。被控訴人は，自己の意思で，藤岡公園における本件スカイダイビングに参加することをやめたものである。スカイダイビングは，一歩間違えば死亡事故につながりかねない危険なスポーツであり，参加者らを指導するインストラクター，指導員等は，技術の習熟はもとより，人間として信頼できること，仲間と良好な人間関係を形成できることなど様々な適格要件が要求されるから，控訴人会社の代表者として責任ある立場にある控訴人Ａとしては，その指導，教育，監督に当たり，非常に厳しい要求をし，時には声を荒げることもあるのは当然であって，このようなスカイダイビングの特殊性を理解せずに，安易に控訴人らの不法行為責任を肯定した原判決の認定判断は不当である。
(2)　被控訴人は，控訴人会社が本件各写真を本件カレンダーの印刷に複製して利用することを許諾していた。
２　被控訴人の当審における主張
(1)　控訴人らの上記主張は争う。
(2)　原判決の認定した損害額は低額にすぎ不当である。
ア　慰謝料について
被控訴人は，理由なく本件紛失事件の犯人と断定されて名誉を毀損され，このことが広くスカイダイビング関係者に流布されたにもかかわらず，その名誉回復手段としては本訴の提起しかなかったこと，控訴人Ａは，被控訴人の名誉侵害行為を継続しており，原判決の言渡し後も不合理な弁解に終始し，全く反省が見られず，被控訴人の人格攻撃にまで及んでいること，被控訴人は，不当に職を奪われ，その職が特殊かつ限定された関係者の範囲内のものであるところから，別の場所で同種のアルバイトに就くことが著しく困難であることなどの諸事情を総合すれば，控訴人らの名誉毀損による不法行為による慰謝料としては，１００万円を下らないというべきである。
イ　逸失利益について


原判決の認定した被控訴人の平均収入額１か月２４万円は，週末を利用した高々８日～１０日分の仕事に対する対価であり，しかも長期間参加していない期間も含めた上での平均額であるから，１日当たりの収入額としては通常のアルバイトに比べて著しく高額であるが，これはスカイダイビングの指導員及び空中撮影という特殊技術を利用した仕事の特殊性によるものである。加えて，被控訴人が，上記のとおり，別の場所で同種のアルバイトに就くことが著しく困難な立場にあることなどを考慮すれば，控訴人らの不法行為と相当因果関係にある被控訴人の逸失利益による損害は，１か月２４万円につき半年分の合計１４４万円を下らないものと認めるべきである。
ウ　著作権（複製権）侵害による損害について
控訴人会社が本件各写真を本件カレンダーの印刷に複製利用するに当たり，被控訴人との間で利用権を設定することは考えられないから，被控訴人が本件各写真の著作権（複製権）の行使につき受けるべき利用料は，北関東カラーの貸出価格１枚４万８０００円を基礎とすべきであり，また，本件写真１～６をどのように掲載するかは掲載者自身の決めることであって，貸出しの際においてその間に差異はないはずであるから，本件写真１～６についても本件写真７と同様の利用料を定めるべきである。そうすると，本件各写真の著作権（複製権）侵害による損害額は，結局，原審主張額に係る３３万６０００円というべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の控訴人らに対する請求は，原判決の認容した限度において理由があり，これを正当として認容すべきであるが，その余は失当として棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正，付加するほかは，原判決の理由説示のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決１７頁７行目の「使用」を「利用」に，８行目の「複製使用」を「複製利用」に，１８頁４行目の「版権使用料」を「著作権利用料」に，同頁５行目の「使用料」を「利用料」にそれぞれ改める。
(2)同１８頁７行目の「原告は」から１５行目までを次のとおり改める。「本件各写真は，被控訴人が，本件スカイダイビングに参加していた当時，自らもスカイダイビングの体勢をとり，頭部ヘルメット上に固定したカメラを手元で遠隔操作して，同じくスカイダイビング中の他の参加者等を空中で撮影した写真であって，その際，被控訴人は，事前に，地上の光量と上空の光量との違い，撮影すべき写真の構図及びシャッターチャンス，順光・逆光の選択等その撮影効果を検討，想定し，カメラの露出をセットするなどの準備をした上，スカイダイビング中において，自己及び撮影依頼者の安全に注意し，あらかじめ検討，想定した被写体との距離及び位置関係を保てるよう自己の位置を調整し，最も効果的な構図でシャッターを切る工夫をして撮影したものである。そうすると，本件各写真は，被控訴人において，上記諸要素を考慮して撮影効果を工夫し，自ら構図を決定し，シャッターチャンスをとらえて撮影した写真であるから，被控訴人の思想又は感情を一定の映像によって創作的に表現したものとして著作物性を有するというべきである。
控訴人らは，本件各写真が写真の著作物と認められるだけの創作性に欠けると主張し，その根拠として，スカイダイビング中の参加者の姿を単に撮影した記念写真にすぎないこと，撮影の過程には何ら独創的な工夫がされておらず，カメラという機械のメカニズムを利用して被写体を忠実に再製しただけのものであることを指摘するが，前者の点は，それ自体として著作物性を否定する根拠となるものではないし，また，本件各写真が，単なる機械的なメカニズムによる被写体の忠実な再製にとどまらず，独自の創作性を有し，その著作物性を優に肯定し得ることは上記のとおりであるから，控訴人らの主張は採用の限りではない。」(3)　同１８頁１９行目から１９頁１行目までを次のとおり改める。「被控訴人は，控訴人らの著作権（複製権）侵害による損害賠償として，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１４条２項所定の『著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額』の支払を求めているが，同規定の『通常』の文言は上記改正により削除され，本件においても，改正後の規定が適用されることは明らかであり，弁論の全趣旨に照らし，被控訴人の主張の趣旨とするところも，これと殊更別異の前提に立つものではないと解されるから，改正後の規定に基づく，本件各写真の著作権（複製権）の行使につき被控訴人が『受けるべき金銭の額』について判断する。この点について，被控訴人は，本件各写真１枚当たりの利用料は４万８０００円であると主張するが，被控訴人は，写真専門雑誌等においてスカイダイビング写真に関するカメラマンとして紹介されたことがあり，日本写真エージェンシー協会会員である北関東カラーに会員登録し，同社に対し，貸出用のスカイダイビング写真を提供していること，北関東カラーにおいては，枚数もののカレンダーに係る貸出写真１枚当たりの一社一用途一回の著作権利用料を４万８０００円と設定しており，この場合に被控訴人に対して支払われる利用料は１枚当たり３万円であること，本件カレンダーは，控訴人会社が，本件スカイダイビング参加者らからの要望に応じて，相当部数作成したもので，表紙１枚，各月毎１枚の合計１３枚の用紙によって構成され，表紙には１９枚の小判の写真が，各月分には各１枚の大判の写真が印刷されていること，本件写真１～６は，その表紙部分に印刷された写真のうちの６枚として，本件写真７は，２月分の写真としてそれぞれ複製利用されていることは，上記認定のとおりである。以上の各事実に照らせば，被控訴人が本件各写真の著作権（複製権）の行使につき『受けるべき金銭の額』は，本件写真１～６については各１万円，本件写真７については３万円と認めるのが相当である。」
２　控訴人らの当審における主張に対する判断
(1)　スカイダイビングのスポーツとしての特殊性，控訴人会社における控訴人Ａの地位ないし立場など控訴人らの主張する点を参酌しても，本件紛失事件を原因とする控訴人らの被控訴人に対する名誉毀損等の不法行為責任を肯定した原判決の認定判断を左右するに足りない。
(2)　控訴人らは，被控訴人が，控訴人会社において本件各写真を本件カレンダーの印刷に複製利用することを許諾していた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
３　被控訴人の当審における主張に対する判断


主文
１被告は，Ａに対し，９００万円の支払を求める損害賠償の請求をせよ。
２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その３を被告の，その余を原告らの各負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
被告は，Ａに対し，１５７５万６０００円の支払を求める損害賠償の請求をせよ。
第２事案の概要
１本件事案の要旨
本件は，原告らが鹿児島県揖宿郡Ｂ町の住民として提起した，地方自治法２４２条の２第１項４号本文の規定による住民訴訟の事案であるが，同法７条１項の規定に基づき，平成１６年１１月１日をもって揖宿郡Ｂ町が鹿児島市に編入されたのに伴い，その執行機関である被告が，従前の被告（Ｂ町長）の地位を承継している。
本件において，原告らは，Ｂ町長であったＡが，町立Ｂ中学校の屋内運動場の解体及び改築工事の設計に関し，株式会社Ｃ設計との間で締結した設計委託契約に基づいて３１５０万円の設計委託料（消費税１５０万円を含む。）を支出したことにより，Ｂ町に対し，適正な設計委託料１５７４万４０００円との差額に相当する１５７５万６０００円の損害を与えたと主張して，Ａを相手方とする前記損害賠償請求を行うよう被告に求めており，Ａの締結した上記設計委託契約（以下「本件契約」という。）が，著しく合理性を欠く価格を設定したものとして違法性を有するものであるかどうかが，本件の主な争点である。
２基礎となる事実
()指名競争入札の実施等1
前記屋内運動場（以下「本件屋内運動場」という。）の解体及び改築工事（以下「本件工事」という。）の設計については，概ね以下のような過程を経て，その設計業務の委託に関する指名競争入札が実施された（甲２，乙７，乙１０，乙２０，弁論の全趣旨）。
ア平成１１年１１月，Ｂ町教育委員会総務課庶務係・学校教育係の主幹兼係長であったＤは，本件工事の費用を算定するに際し，自らは建築の専門家でなかったことから，参考のため，指宿市役所の担当者に対し，当時同市において実施されたばかりであったＦ中学校の屋内運動場の解体・改築費について問い合わせたところ，次のとおりであったとの回答が得られた。
①解体費鉄骨造・床面積６７０㎡で２０００万円
②改築費鉄骨一部ＲＣ造・床面積１１３８㎡で３億４０００万円
（１㎡当たり２９万８７６９円）
③外構工事費３８００万円
④管理費８５０万円
イしかし，本件工事は，「建設工事に係る資材の再資源化等に関する法律」（平成１２年５月３１日法律第１０４号。以下「再資源化法」という。）のうち分別解体等の実施を義務づけた規定（第３章）の施行予定日（平成１４年５月３０日）より後に行われる予定であったことから，Ｄには，本件屋内運動場の解体費をどの程度に見積もればよいのかが判然とせず，鹿児島県（以下「県」という。）に照会をしても，上記規定の施行を織り込んで解体費を算定した事例は判明しなかった。
ウそのような状況において，Ｄは，分別解体には多くの労力及び時間がかかるため新築と同等の費用がかかるという内容の業者間の風評に接したが，少なくとも改築費の９０％相当額を計上すれば解体費としては十分であろうと考え，Ｆ中学校の事例を参考に改築費を１㎡当たり３０万円と見積もり，解体費をその９０％相当額である１㎡当たり２７万円と算定した。エ平成１２年１２月，上記金額を基に「第３次総合振興計画実施財政計画」が作成され，設計費を含む本件工事の総費用額（想定額）は次の合計８億３７５０万円とされた。
①解体費３億６６００万円（≒１２９１㎡×２７万円×１．０５）②改築費４億０９５０万円（＝１３００㎡×３０万円×１．０５）③設計・管理費６２００万円（≒〔①＋②〕×０．０８）オその後の予算案策定過程において，本件工事の設計費については，当初３８８０万円（≒〔上記解体費＋上記改築費〕×０．０５）で計画されていたのが，平成１３年１２月に行われたローリング（見直し）により３５５０万円となり，さらに，町長（Ａ）の査定により３５００万円に減額され，これが，平成１４年度のＢ町予算案に盛り込まれて町議会に提出され，平成１４年３月に原案どおり可決された。
カＤは，議会で可決された設計費がその５％となるように逆算して解体・改築費を７億円（３５００万円÷０．０５）と措定し，これを基に，県の「建築設計監理業務委託取扱要領」に示された方法（工事費を基準にして設計に要する人件費等を算出するもの）に準拠して，本件工事の設計委託の予定価格を３１９１万７１４３円と算定した上，これを前提にその委託案件を指名競争入札に付する旨の執行依頼書を起案し，その決裁を得た。キそして，上記案件が，消費税を除く概算工事費７億円の設計業務の委託案件として指名競争入札に付された結果，平成１４年７月１日，Ｃ設計により３０００万円で落札された。
()本件契約の締結等2
Ａは，平成１４年７月４日，Ｂ町長として，Ｃ設計との間で，委託料３１５０万円（消費税１５０万円を含む。）で本件工事の設計業務を委託する旨の契約（本件委託契約）を締結したところ，その履行期限が同年１０月２５日に当初の同月３１日から平成１５年１月３１日に変更された後，Ｃ設計による本件工事の設計が完了し，同年３月１８日には，上記の支出負担行為に基づく支出命令が発出され，翌１９日に契約どおりの金額がＣ設計に支払われた（乙１１の１，２，乙１３の１から３まで，弁論の全趣旨）。なお，実際に本件工事に要した費用は，解体費が３７１４万４０００円，改築費が４億１９３７万３０００円であった（争いのない事実）。
()原告らによる住民監査請求等3


原告らは，平成１５年９月２６日，本件工事に関し，概算工事費を７億円とした上でその設計委託を入札に付したのは不当であるなどとして住民監査請求をしたところ，Ｂ町監査委員は，同年１１月４日，前記のように議会で議決された設計費を基に概算工事費が逆算された経過などを認定した上，「指名競争入札が執行されていることから，不当な支払いがあったとは考えられない」とする監査結果を出したが，その中で，町職員の技術で対応できない事柄については「専門家に外部委託し，事業総額の見積書の作成を行いこれにより財政計画，企画を立案し議会に提出し承認を受けるべきであった」として，「今後このような疑義を招くことのないように厳しい反省と，特段の注意を求める」との意見を付した（甲１，甲２）。
３争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
ア地方公共団体が競争入札により工事等を発注する場合，その価格の設定については一定の裁量が認められ，結果的に価格が高すぎたからというだけで直ちに違法な支出とされるものではないが，価格が著しく合理性を欠く場合には，裁量権の範囲を逸脱したものとして，違法と評価されるべきである。本件契約における価格の算定方法については，①工事及び設計の作業量や質が大きく異なる解体と改築が区別されずに委託料が算出されている点と，②解体費を改築費の９０％と不当に高く見積もっている点において，著しく合理性を欠き，裁量権の範囲を逸脱しているというべきであり，Ａによる本件契約の締結が違法であることは明らかである。
イ公共工事に係る設計委託料の算定については，県にマニュアル（建築設計監理業務委託取扱要領）があり，それによると，本件の委託において適正な金額は，以下のとおり，１５７４万４０００円となる。①改築工事の設計委託料（４億円の工事として試算）３６８人（のべ人数）×２万５４００円（基準日額人件費単価）×０．７（依頼度）×１．０（業務比率）×２．４（諸経費率）×０．９（委託率）×０．９（落札率）×１．０５（消費税）≒１３３５万５０００円
②解体工事の設計委託料
２５６人（のべ人数）×２万５４００円（基準日額人件費単価）×０．３（依頼度）×０．６（業務比率）×２．４（諸経費率）×０．９（委託率）×０．９（落札率）×１．０５（消費税）≒２３８万９０００円
③合計１５７４万４０００円（＝①＋②）
ウしたがって，Ａは，Ｃ設計への委託料を３１５０万円とする本件契約を締結したことにより，上記適正額との差額（１５７５万６０００円）に相当する損害をＢ町に与えたものである。
（被告の反論）
ア本件の設計委託に際し，解体と改築を区別せずに一括して発注したのは，本件工事が単年度工事であり，一括発注であれば解体作業を進めながら改築工事の準備が可能となり，工期が短縮され，結果的に経費率が下がり，工事価格が安くなるからであり，Ｂ町では過去においても解体工事と改築工事を一括して発注してきた。
イまた，本件屋内運動場の解体費を改築費（１㎡当たり３０万円）の９０％相当額（１㎡当たり２７万円）としたのは，次のような事情からであった。①建物の解体工事については分別解体を必要とする旨の再資源化法の規定が平成１４年５月に施行されることとなっており，複数の業者からそれが施行されると解体費用については新築とほぼ同額の費用を要するとの話があり，県に対しても参考となる事例はないか問い合わせをしたが，適当な事例がなく，参考となるべき回答は得られなかったこと。②従前行われていた混合解体では，一括して埋立等により最終処分されていたが，分別解体になると，各解体品の最終処分場所や運搬先も分からず，そのための経費の見積もりに見通しが立たない状況にあったこと。ウ以上のとおり，解体工事及び改築工事の一括発注については合理性があり，解体費を改築費の９０％相当額としたことについても，当時の状況に照らし，やむを得ない事情に基づくものであったというべきであり，裁量権の範囲を逸脱した違法はない。
第３当裁判所の判断
１競争入札との関係について
一般に，地方公共団体が，一般競争入札又は指名競争入札に基づいて，支出の原因となる契約を締結した場合には，当該競争入札が談合などによって機能していなかったというような特段の事情がない限り，その金額は一応合理的なものと事実上推定されるものというべきであるが，たとえ競争入札を経た結果であっても，その金額を決定する過程に瑕疵があったために契約金額が著しく不合理なものとなった場合には，当該金額による契約締結行為は違法との評価を免れないものというべきである。
２事実認定及び判断
()そこで検討するに，前記「基礎となる事実」(   )で認定した事実に証拠11（乙９，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨を総合すると，①本件屋内運動場の解体費を算定するに当たってＤが行った調査は，県に参考となる事例を照会したことのほか（しかし，参考となる事例はなかった。），業者から再資源化法が施行されれば新築と同等の費用がかかるとの噂を聞いたことの２点に尽き，同人は，このような調査のみに基づき，上記解体費を改築費の９０％相当額と算定したものであること，②Ａは，平成１３年１２月に行われたローリングにおいて，Ｄから上記のような説明を受け，解体費が高額であることについて疑問を述べながら，それ以上にＤに対して同法施行後の解体費に関する調査を命じるなどの措置を採らなかったこと，③第３次総合振興計画実施財政計画における解体費の想定額と実際に要した解体費の差額は，３億２８８５万６０００円にも及んでいるほか，本件工事の設計委託を指名競争入札に付した際に公表された概算工事費（７億円）とその現実の工事費との差額も２億４３４８万３０００円に達しており，上記概算工事費は，結果的に現実の工事費（４億５６５１万７０００円）より５３％以上も高いものであったことが認められる。
()上記認定事実によれば，Ｄはさしたる根拠もないまま本件屋内運動場の2解体費を算定したもので，Ａとしても，解体費が異常に高いことについてのＤの説明が不合理であることを認識し得たものであるから，更なる調査を命じ，解体費の算定をやり直させるべきであったにもかかわらず，漫然と，Ｄの算定した解体費を基礎に，これを若干減額査定するのみで，本件工事の概算費用を著しく高額に設定して，その設計委託業務を入札に付したものというべきである。


平成１３年（ネ）第７３２号　実用新案権侵害差止等請求控訴事件（平成１３年５月２２日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第１３７５３号）
判　　　　決
控訴人（原告）　Ａ
訴訟代理人弁護士　櫛田泰彦、補佐人弁理士　大塚明博、小林保
被控訴人（被告）　株式会社プロトコーポレーション
訴訟代理人弁護士　辻巻健太、辻巻真、辻巻淑子、立松直樹
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
「原判決を取り消す。
被控訴人は、別紙物件目録記載の中古車価格ガイド誌を製作、発行、頒布してはならない。
被控訴人は、別紙物件目録記載の中古車価格ガイド誌及びその半製品並びにこれに関する印刷用紙型、亜鉛板、フィルム、版下などの印刷用の原版を廃棄せよ。被控訴人は控訴人に対し、１２００万円及びこれに対する平成１２年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」との判決。
第２　事案の概要
控訴人は、自ら有する実用新案権（考案の名称「中古車価額表」）、及び、控訴人が代表者である株式会社日本自動車情報サービスが発行する中古車価格ガイド月刊誌「ＮＡＩＳ」の編集著作権に基づき、被控訴人発行の中古車基準価格ガイド誌「ブルーブック」の製作等の差止め及び損害賠償を求めているが、原判決は、控訴人の請求を棄却した。
事案の概要及び争点並びに争点に関する当事者の主張は、原判決事実及び理由の第二、第三に示されているとおりである。ただし、控訴人の主張の変更に伴い、原判決別紙原告書籍目録を本判決別紙原告書籍目録に改める。なお、控訴人は、原判決別紙物件目録とは表現を異にする本判決別紙物件目録が「ブルーブック」の価額表（控訴状には「価格表」と表記されているが、以下では本件考案の名称及び原判決の表記に合わせて「価額表」と表記する。）であると主張しているが、この点に関しては、後記当裁判所の判断で示すとおりである。
第３　控訴理由（要点）
１　実用新案権侵害を否定した認定、判断の誤り
(1)　被控訴人製品である中古車価格ガイド誌「ブルーブック」に掲載されている中古車価額表には、同一車種について年式による括りの中に、縦方向の同一列に異なったカラーが混在しているものもあるが、それ以上に、同一車種について年式による括りの中に、縦方向の同一列に同一カラーのみが表示されている中古車価額表がはるかに多く存在している。
控訴人が本件実用新案権の侵害の対象とするのは、「『ブルーブック』に掲載されている同一車種について年度ごとに括られた括りの中に、縦方向の同一列に同一カラーが表示されている中古車価額表」であって、「年度ごとに括られた括りの中に、縦方向に異なったカラーが混在している中古車価額表」までも対象とするものではない。また、本件差止等請求の対象は、別紙物件目録に記載されているとおり、「『ブルーブック』に掲載されている同一車種について年度ごとに括られた括りの中に、縦方向の同一列に同一カラーが表示されている中古車価額表」が掲載されている中古自動車ガイド誌「ブルーブック」である。原判決は、「ブルーブック」に掲載されている中古車価額表中、控訴人が対象としていない「年度ごとに括られた括りの中に、縦方向に異なったカラーが混在している中古車価額表」を被告価額表と認定しているが、誤りである。(2)　別紙物件目録に記載されている被告価額表には、本件考案の構成にある「カラー表示」欄及び「カラー項」の文字はないが、「最多流通」、「第２流通」、「第３流通」は、それらの下方に縦方向に並んで表示されている同一カラーにより具体的なカラーを表示するものとして認識されるものであり、被告価額表の「最多流通」、「第２流通」、「第３流通」が設けられている欄は、本件考案の「カラー表示欄」に該当し、「最多流通」、「第２流通」、「第３流通」はそれぞれ「カラー項」に該当する。
なぜなら、被告価額表に表示されている「最多流通」、「第２流通」、「第３流通」は取引量で区別されたボディーカラーを意味するものであり、「最多流通」、「第２流通」、「第３流通」には具体的なカラー表示はないものの、取引量によって区別された特定のカラーを指定するものであることは明らかである。その特定される具体的なカラーは、それらの項の下方に年度で括られた括りの中で縦方向に並んで表示されている同一カラーによって認識可能である。被告価額表にあって、中古車価格を左右するボディーカラー以外の要因を表示するその他の要因表示部と加減額表示部を一括りで表示しており、その他の要因表示部を車種項の一部として設けてはいないが、これは単に本件考案における、その他の要因表示部と加減額表示部との間の仕切りをなくし、かつ表示位置をずらしたにすぎず、その目的及び作用効果において、本件考案の「ボディーカラー毎の各々の中古車価額に、その他の要因により表示された額を加減することにより、中古車の適正な価格を認識できる」といった作用効果と同一の作用効果を奏し、そして、「中古車価格の基準となる価格の適正化を図る」といった同一の目的を達成することができるものであって、本件考案のその他の要因表示部及び加減額表示部と被告価額表におけるその他の要因表示部及び加減額表示部とは実質的に同一である。以上のように、本件考案と別紙物件目録に記載の被告価額表とは実質的に同一であり、被告価額表が本件考案の技術的範囲に含まれないとした原判決の判断は誤りである。
２　著作権侵害を否定した認定、判断の誤り
(1)　被告価額表は、流通量の多さによって最多流通、第２流通、第３流通と区別している旨説明するが、これは、人気度によって区別している原告価額表と実質的には何ら差がない。
すなわち、新車については、メーカーが発行する資料により流通量を判断することができる。しかし、中古車はその判断資料がなく現実には判断不可能である。被告価額表が第１（最多）流通、第２流通、第３流通といっているのは、実際はボディーカラーによって分けているだけである。控訴人は、「ＮＡＩＳ」において、流通相場値第１、流通相場値第２、流通相場値第３に分けていたところであるが、被控訴人は、紙面の関係から、第１（最多）流通、第２流通、第３流通と略したにすぎない。


(2)　従来の価額表が仕様、認定型式、通称型式、類別区分番号等の選択又は配列（「レッドブック」）、あるいは、認定型式、仕様、通常型式、通常装備に分類（イエローブック）していたところ、原告価額表は、上部に左側から横方向に、小売価額、型式、排気量・仕様、グレード、ミッション、乗車定員、新車価額、装備、流通相場値第１、流通相場値第２、流通相場値第３、燃費、馬力、類別区分、車両重量の順で項目表示されており、創作性があるというべきである。被告価額表は、上部に左から横方向に、年式、型式、グレード、シフト、タイプ、排気、新車価格、最多流通、第２流通、第３流通の順に配列表示されている。「ブルーブック」の項目表示は、「ＮＡＩＳ」ほどは細かく表示されていないが、基本的に同じ配列になっており、被告価額表は、原告価額表を剽窃したものである。
(3)　以上の趣旨に反し、原判決が、事実及び理由の第四の二１の（一）、（二）のとおりに、原告書籍目録及び「ブルーブック」の価額表（被告価額表）の各(4)の部分を、変更して認定したのは誤りであり、控訴人主張の著作権侵害を否定した原判決の判断も誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　実用新案権に基づく請求について
(1)　本件実用新案権は、昭和６１年（１９８６年）４月２８日登録出願に係るものであり、平成１３年（２００１年）４月２８日の経過により存続期間が満了している（平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法１５条１項）。したがって、控訴人の本訴請求中、実用新案権に基づく差止め及び廃棄請求はこの点において既に理由がない。
(2)　当裁判所も、被告価額表中の「最多流通」、「第２流通」、「第３流通」の各欄の下方に縦方向に並んで表示されているのは、特定の同一カラーではなく、同一列に異なったカラーが混在しており、これらの流通欄は、特定車種の流通量の多寡を区分するために設けられていると認められるのであって、各流通欄が本件考案の構成要件Ｂ及びＣの「カラー表示欄」及び「カラー項」に該当するということはできず、被告価額表には、本件考案の構成要件Ｂ及びＣの「カラー表示欄」及び「カラー項」が存在しないものと判断する。したがって、被告価額表は、本件考案の技術的範囲に属さず、かつ、その均等の範囲にも属さないと判断するものであるが、その理由は、原判決事実及び理由の第四の一に示されているとおりである。なお、原判決の別紙物件目録と控訴状記載の物件目録（本判決別紙物件目録）とで表現の違いがあるが、同じ被告価額表についての表記方法の違いにすぎず、原判決における訴訟の対象と当審における訴訟の対象とが相違するものではない。控訴人は、物件目録の表現に関連して、本件実用新案権の侵害の対象とするのは、「『ブルーブック』に掲載されている同一車種について年度ごとに括られた括りの中に、縦方向の同一列に同一カラーが表示されている中古車価額表」であって、「年度ごとに括られた括りの中に、縦方向に異なったカラーが混在している中古車価額表」までも対象とするものではないと主張するが、被控訴人発行の中古車基準価格ガイド誌「ブルーブック」の被告価額表の構成を総合して評価してみて、本件考案の構成要件充足の有無を判断すべきであり、被告価額表において生じ得る特定の表示部分のみに着目して、本件実用新案権の侵害について判断すべきではない。上記説示のとおり、「最多流通」、「第２流通」、「第３流通」の各欄は、流通量を基準に区分されており、各欄はそれぞれ車両のボディーカラーと基準価額を表示するものであるから、必然的に縦方向の同一列に異なったカラーが混在するものであるが、同一カラーが並ぶことも生じ得る。控訴人の主張は、「ブルーブック」の各流通欄に縦方向の同一列に同一カラーが表示されている部分があるとし、この部分のみを取り上げて侵害しているとするものであるが、そもそも流通欄はボディーカラーを基準に区分されているものではなく、各流通欄の一部に縦方向の同一列に同一カラーが表示されている部分があるとしても、各流通欄が本件考案の「カラー表示欄」及び「カラー項」に該当するとはいえない。控訴人の主張は理由がない。
したがって、実用新案権に基づく損害賠償請求も理由がない。
２　著作権に基づく請求について
当裁判所も、原判決事実及び理由の第四の二におけるのと同じ理由により、控訴人主張の著作権侵害の主張は理由がないものと判断する。控訴人の当審における主張及び新たに提出された甲号証に照らしてみても、この判断は動かない。
３　結論
以上のとおりであって、本訴請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がない。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実
(別紙）
物件目録
中古自動車価格ガイド誌「ブルーブック」に掲載されている中古自動車の価額表①　上部に、左側から横方向に年式型式、グレード、シフト、タイプ、排気、新車価格、最多流通、第２流通、第３流通の順で項目表示されている。②　前記項目表示の下方に、縦方向に年度ごとに括られて、この括りの中で前記型式、グレード、シフト、タイプ、排気の項目に対応するように、型式、グレード、シフト、タイプ、排気量を表示して特定した車種が、車種別に縦方向に配列表示されている。
③　年度ごとに括られた括りの中で、前記各車種表示の横方向の延長線と、上部に表示されている新車価格の項目の縦方向の延長線との交点に、当該車種表示されている自動車の新車当時の価格が表示されている。


判決　平成１３年１０月１９日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第１５２３号
臭気対策請求事件
主                  文
１被告丁及び被告ダイキチシステム株式会社は、原告らに対し、発生源において臭気濃度６００を超える焼き鳥の臭気を発生させてはならない。２被告丁及び被告ダイキチシステム株式会社は、連帯して、原告らそれぞれに対し、２４万円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを４分し、その１を原告らの負担とし、その余を被告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告丁及び被告ダイキチシステム株式会社は、連帯して、原告らに対し、発生源において、臭気濃度６００を超える焼き鳥の臭気を発生させてはならない。２被告丁及び被告ダイキチシステム株式会社は、連帯して、原告らに対し、各自４８万円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、原告らが、被告らに対し、人格権及び所有権に基づく妨害排除ないし妨害予防請求として、一定の限度を超える臭気の排出の差止めを求めるとともに、同臭気によって被った損害について、不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する弁済期の経過した後である平成１３年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。１争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない）
(1)当事者
被告丁は、訴外株式会社戊が所有する別紙物件目録記載の建物の１階の一部を賃借し、平成１０年３月下旬、被告ダイキチシステム株式会社（以下「被告会社」という）のフランチャイズチェーン店として「己店」（以下「本件焼き鳥店」という）を開店した。
原告らは本件焼き鳥店の付近住民である。
(2)原告ら居宅と本件焼き鳥店の位置関係
原告らの居宅及び本件焼き鳥店はいずれも住宅地の中にある（甲１７、乙４の５ないし７・１０）。
本件焼き鳥店と原告ら居宅との位置関係は、別紙図面のとおりであって、原告甲宅は本件焼き鳥店の西隣の居宅の西隣に、原告乙宅は原告甲宅の西隣に、原告丙宅は原告甲宅の南隣にそれぞれ存する。
(3)本件焼き鳥店の構造
本件焼き鳥店は、面積が７．６５メートル×約４メートルで、カウンター席に約１０名、テーブル席に約１０名の客が入ることができる（乙５）。本件焼き鳥店のカウンター席の向かい側には２台の焼き鳥用のグリルが設置されている（乙４の１・２、５）。同グリルの真上の天井部分にはフィルターのついた集気口が備え付けられており（乙４の３・４）、同集気口から延びた排気ダクトは壁を突き抜けて外に出ている（乙４の９）。
開店当初、排気ダクトは、１階の壁を突き出たところで終わっていた。ところが、本件焼き鳥店の開店後、原告らから被告会社に対して臭気被害の訴えと対策の要求が再三あったため、被告会社は、平成１０年７月下旬、排気ダクトの延長工事を行い、１階の壁を突き抜けたところで終わっていた排気ダクトを、壁をつたわせて３階の屋根の上まで延長した。
その結果、現在の排気ダクトの排気口は地表から高さ９．９５５メートルの位置にある（乙１、本件鑑定の参考資料）。
２争点
本件の争点は、①本件焼き鳥店の発する臭気が原告らの受忍限度を超えるものかどうか、②被告らの共同不法行為の成否、③原告らの差止請求の可否である。
(1)原告の主張
排気ダクトの延長以後、本件焼き鳥店から以前のような臭気が発生することはなくなったが、それでも相当強く臭うときが日に何度かあり、原告らは体調次第では気分が悪くなることもあるので、ガラス戸や窓を閉めてする生活を強いられている。
本件焼き鳥店が発する臭気（以下「本件臭気」という）は、原告らの平穏快適な生活をする利益を侵害するとともに、原告らの土地建物の価値を下落させ土地建物の所有権を侵害する不法行為である。
原告らの不快感及び苦痛を金銭に換算すると慰謝料は１か月に２万円が相当である。したがって、平成１１年４月１日から平成１３年３月３１日まで２４か月間の精神的苦痛による慰謝料は４８万円が相当である。よって、原告らは、被告らに対し、原告らの人格権及び土地所有権に基づいて、受忍限度を越える臭気による侵害行為を排除し、かつ、将来生ずべき侵害を予防するための侵害行為の差止めと、精神的苦痛に対する損害賠償を求める。
(2)被告の認否
否認する。
被告会社は、臭気及び煙の発生を極力少なくするために、庚株式会社と共同で開発した大吉グリラーを１０年来使用している。
焼き鳥の臭気は、鶏を焼いたときに出る油が炭火に落ちて発生するものであるところ、上記グリラーは、炭火ではなく電気で鶏を焼くとともに、焼き鳥から出る油を水の上に落とすようにして臭気と油の発生を極力抑えるようにしたものである。また、同グリラーの設備の上にはフードがついており、その中にフィルターがあって、臭気と煙を濾過した上で排気ダクトに排気している。このため、臭気は極端に少なく、煙も従来より極めて少なくなっている。したがって、本件焼き鳥店の発する臭気はないといってもいいほどのものであって、万一あるとしても極めて微弱なものであり、決して受忍限度を越えるものではない。
第３争点に対する判断
１本件臭気が受忍限度を超えるものか
原告らは被告らに対し、本件臭気が、社会共同生活上受忍すべき限度を超える違法なものであることを理由に、その差止め及び不法行為に基づく損害賠償を求める。
そして、本件訴訟においては、本件臭気が、悪臭防止法及び神戸市悪臭防止暫定指導細目（以下「神戸市指針」という）の定める各規制基準をみたすかどうかという観点から、本件臭気を測定・算定する鑑定（以下「本件鑑定」という）がなされているので、まず、悪臭防止法及び神戸市指針の各規制の趣旨及び基準についてみることにする。
(1)悪臭防止法及び神戸市指針の規制の趣旨と基準
ア悪臭防止法について


証拠（甲９、１５、１８）によれば、以下の事実が認められる。悪臭防止法は、工場その他の事業場から発する悪臭について必要な規制を行い、悪臭問題の早急な解決とその防止対策の徹底を期することにより、生活環境を保全し、国民の健康の保護に資することを目的として制定された法律である。同法は、悪臭公害の主要な原因となっている２２の物質を悪臭物質として指定し、工場、事業場からのこれらの物質の排出を規制している。同法によれば、都道府県は、悪臭を防止する必要があると認められる地域を指定地域として指定し、その地域内の事業場が規制基準を超える悪臭物質を発生させ、住民の生活環境が損なわれていると認められる場合には、改善勧告や改善命令などの是正措置を講ずることとされている。
規制基準としては以下の３種類のものが定められている。すなわち、第１に、事業場の敷地境界における規制基準、第２に、煙突その他の気体排出施設から排出されるものの排出口における規制基準、第３に、排出水に含まれるものの当該事業場の敷地外における規制基準である。第１の規制基準は同法において基本となる規制基準である。第２の規制基準は、特定の悪臭物質について、煙突等から出た悪臭が拡散、希釈されることを考慮して、敷地境界において第１の規制基準と等しくなるように、排出口での許容濃度と流量を定めたものである。第３の規制基準は、特定の悪臭物質について、排水から大気中に気化することを考慮して、敷地境界において第１の規制基準と等しくなるように、排水中の許容濃度を定めたものである。
神戸市における同法の規制基準についてみると、全市域が、Ａ地域（神戸市の全地域のうち、Ｂ地域として指定された地域を除いた地域）と、Ｂ地域（①都市計画法に掲げる工業地域（ただし、東部埋立地３工区に限る）、②工業専用地域、③臨港地区、④農業振興地域の整備に関する法律に規定する農業振興地域）の二つの区域に分けられ、それぞれの区域について、別紙神戸市における悪臭防止法
規制基準のとおり、上記３種類の規
制基準が設定されている。
イ神戸市指針について
神戸市においては、悪臭公害の多くが低濃度成分の複合臭気によるものであり、悪臭防止法に基づく特定の物質ごとの規制だけでは十分な対策がとれないことがあるという考えに基づき、別紙神戸市悪臭防止暫定指導細目のとおりの神戸市指針が定められている。
神戸市指針は、官能試験法による臭気濃度を用いた目標値を設定し、上記Ａ地域、Ｂ地域ごとに、敷地境界及び発生源における規制基準を設けて、対策指導の目標とするものである。
なお、臭気濃度とは、臭気を何倍に希釈すれば感じられなくなるかを示した数字のことをいい、官能試験法の１つである３点比較式臭袋法（正常な臭覚を有するパネル６名に、無臭空気を２袋、希釈した悪臭試料１袋について、臭覚により袋を区別させ、無臭空気と悪臭試料が区別できなくなった時点の希釈倍数を臭気濃度とする）により測定される。
(2)本件鑑定の実施方法と結果
本件鑑定においては、本件焼き鳥店の２台のグリルに焼き鳥をいっぱい並べて焼き、そこから発生した臭気について、環境計量士によって、悪臭防止法及び神戸市指針の各敷地境界及び排出口（ないし発生源）の規制基準をみたすかどうかが測定された。
ただし、敷地境界における基準については、原被告ら合意の上で、本件焼き鳥店と隣接地との敷地境界においてはではなく、別紙測定位置図のとおり、原告丙宅の敷地内２か所における臭気を測定した。また、排出口ないし発生源における基準については、排気ダクト内部における臭気を測定した。本件鑑定の結果作成された計量証明書、臭気指数試験報告書、参考資料を総合すると、鑑定の結果は以下のとおりである。
ア敷地境界における規制基準と原告丙宅敷地内２か所における測定結果(ア)神戸市における悪臭防止法規制基準（単位はppm）特定悪臭物質    規制基準    敷地内１    敷地内２硫化水素        0.02        0.002未満   0.002未満ﾒﾁﾙﾒﾙｶﾌﾟﾀﾝ      0.002       0.0002未満0.0002未満硫化メチル      0.01        0.001未満   0.001未満二硫化メチル    0.009       0.0009未満0.0009未満ｱｾﾄｱﾙﾃﾞﾋﾄﾞ      0.05        0.005未満   0.005ﾌﾟﾛﾋﾟｵﾝｱﾙﾃﾞﾋﾄﾞ0.05          0.005未満   0.005未満
(イ)神戸市指針（単位は臭気濃度）
規制基準    敷地内１    敷地内２
１０        １０未満    １０未満
イ排出口ないし発生源における規制基準と排気ダクト内における測定結果
(ア)悪臭防止法（単位は■Ｎ/h）
特定悪臭物質    規制基準    算定結果
硫化水素        0.21        0.000078ﾌﾟﾛﾋﾟｵﾝｱﾙﾃﾞﾋﾄﾞ0.53          0.000066その他の特定悪臭物質についても同様に算定結果は規制基準を下回る。
(イ)神戸市指針（単位は臭気濃度）
規制基準    算定結果
600         1700
ウ結論
以上のとおり、本件臭気は、悪臭防止法上の規制基準によった場合、敷地境界における規制基準、排出口における規制基準のいずれもみたすものであるが、神戸市指針の規制基準によった場合、敷地境界における規制基準はみたすが、発生源における規制基準には違反するものである。
(3)いずれの規制基準によるべきか
そこで、以上の鑑定結果を前提に、本件臭気が原告らに対する関係で受忍限度を超えるものであるかどうかを検討する。
ア神戸市指針の基準としての妥当性
上記のとおり、本件臭気は、悪臭防止法上の規制基準をみたすが、神戸市指針の発生源における規制基準に違反するものである。そこで、神戸市指針のみに反する場合であっても受忍限度を超えるものと認めることができるか、すなわち、本件において神戸市指針が、受忍限度か否かの判断基準として妥当かどうかが問題となる。


証拠（甲６、７）によれば、飲食店や食品加工工場の臭気は、その食材や調理方法により種々の微量臭気成分が複合して発生すること、かかる臭気の場合、悪臭防止法が指定するような代表的な悪臭物質以外のものが臭気に寄与していることが多いこと、焼き鳥の臭気は、特定の臭気物質によるのではなく、種々の臭気物質から構成されることが認められる。以上の事実に照らすと、本件臭気に対しては、特定の臭気物質に限定して規制基準を定める悪臭防止法では十分な規制の効果をあげることができないと考えられる。これに対して、神戸市指針は、前記のとおり、悪臭公害の多くが低濃度成分の複合臭気によるものであり、悪臭防止法に基づく物質ごとの規制だけでは十分な対策がとれないことがあるという考えに基づいて制定されたものであって、本件臭気のような飲食店の臭気の規制により適合する基準と考えられる。また、神戸市指針が地方公共団体である神戸市によって制定されたものであることを考慮すると、その内容には一定の合理性、客観性があり、地域の実情を踏まえて作成されたものと認めることができる。そうすると、神戸市指針は、本件臭気が受忍限度の範囲内かどうかを判断する基準として妥当性を有すると認めることができる。イ発生源の規制基準違反をもって、神戸市指針違反と認められるか。本件臭気が受忍限度内のものかどうかを神戸市指針によって判断するにしても、前記のとおり、本件鑑定結果によれば、本件臭気は、敷地境界の規制基準はみたすが、発生源における規制基準には違反するという測定結果が出ているため、かかる場合に、神戸市指針に違反するといえるのかが問題となる。上記のとおり、悪臭防止法及び神戸市指針は、敷地境界における規制基準を基本としつつ、煙突等からの悪臭の拡散、希釈を考慮して、敷地境界における規制基準と等しくなるように、排出口又は発生源での規制基準を定めたものである。そうすると、両基準は実質的に同質のものということができるから、いずれか一方の規制基準に反する場合は、他方の基準をみたす場合であっても神戸市指針に違反するというべきである。
したがって、本件臭気は神戸市指針に違反すると認めることができる。(4)本件臭気が原告らの受忍限度を超えるものか上記のとおり、神戸市指針の定める発生源での規制基準が、煙突等からの悪臭の拡散、希釈を考慮して、敷地境界における規制基準と等しくなるように定められたものであることに照らすと、ある事業所の発する臭気が発生源における規制基準に違反する場合、その臭気による被害は、少なくとも、同事業所の敷地境界付近の住民に及ぶと考えられる。そして、前記争いのない事実等において認定したとおりの本件焼き鳥店と原告ら居宅の位置関係に照らすと、原告らは、本件臭気による被害を被っていると認めることができる。
以上の事実に、本件鑑定結果によれば、本件臭気の発生源における臭気濃度は１７００であって、神戸市指針の発生源における規制基準（６００）の３倍弱にも及んでいること、前記争いのない事実等において認定したとおり、本件焼き鳥店及び原告ら居宅の存する地域は住宅地と認められるから、同じＡ地域といっても、商店街や繁華街と比べると、受忍限度はより低いと考えるべきであることなどを総合すると、本件臭気は、原告らに対する関係では、社会共同生活上受任すべき限度を優に超える違法なものと認めることができる。
(5)本件鑑定の測定結果が過大かどうか
なお、被告らは、本件の鑑定の方法について、本件焼き鳥店において２台のグリルが焼き鳥で一杯になることはほとんどないので、２台のグリル一杯に焼き鳥を並べて行った上記鑑定の測定結果は過大であると主張する。しかしながら、前記争いのない事実等でみたとおりの本件焼き鳥店の収容能力（最大約２０人）に照らすと、繁忙時に２台のグリルが一杯になることは十分考えられる事態であるから、本件鑑定の測定結果が過大であるとは認められない。また、そもそも、本件鑑定結果によれば、本件臭気の発生源における臭気濃度は１７００であって、神戸市指針の発生源における規制基準（６００）の約３倍にも及んでいるのであるから、２台のグリルを焼き鳥で一杯にしなくても、規制基準を上回る濃度の臭気が発生することが推認される。したがって、被告らの上記主張は理由がない。
２以上の事実を前提に、被告らの不法行為の成否を検討する。前記争いのない事実等においてみたとおり、被告らは、原告らから抗議を受けて、平成１０年７月下旬ころ、排気ダクトを３階の屋根の上まで延長したが、その後は、原告らの抗議にもかかわらず、本件臭気について対策を講じなかったことが認められる。ところが、本件鑑定の結果によれば、排気ダクトが延長された後も、原告らの受忍限度を超える臭気が発生していることが認められるから、被告らは、本件焼き鳥店の開店以来、現在に至るまで、故意又は過失によって、違法な臭気を発生させ続けていると認めることができる。
そして、被告丁と被告会社がフランチャイズ契約を締結の上で本件焼き鳥店を経営していることに鑑みると、被告らによる本件臭気の排出は、客観的に一個の共同行為とみることができるから、被告らの間には客観的共同関連性が認められ、共同不法行為（民法７１９条１項前段）が成立するというべきである。その結果、証拠（甲１６、１７、原告甲本人）によれば、原告らは、本件臭気の強いときには、窓を閉め切った生活を強いられるなどの生活上の不自由、不利益や、気分が悪くなるなどの肉体的苦痛を被っていることが認められる。これらの損害は被告らの共同不法行為と相当因果関係を有すると認められる。もっとも、他方、証拠（甲１４、１６、１７、原告甲本人）によれば、排気ダクトの延長後は臭気の程度が低減したこと、ひどい臭気がするのは週に約３回程度であり、風の強い日はほとんど臭わないことが認められる。そこで、これらの原告らに有利不利な事実を総合し、原告らが賠償を求める、平成１０年４月１日から同１３年３月末日までに発生した損害を金銭に換算すると、本件焼き鳥店が開店した平成１０年４月から排気ダクトが延長された同年７月末までは各自月２万円、同年８月から平成１３年３月末までは各自月１万円を相当と認める。
したがって、原告らが賠償を求める期間の原告らの損害額は各２４万円ということになる（１万円×２４か月）。
３臭気の差止請求の可否
前記認定のとおり、原告らは、本件臭気の強いときには、窓を閉め切った生活を強いられるなどの生活上の不利益、不自由や、気分が悪くなったりするなどの肉体的、精神的苦痛を被っていることが認められる。


平成１５年（行ケ）第５８７号　審決取消請求事件
平成１６年１０月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　アイリスオーヤマ株式会社
訴訟代理人弁護士　安江邦治，石川美津子，弁理士　羽切正治
被　告　株式会社伸晃
訴訟代理人弁理士　濱田俊明
主　　　　文
特許庁が無効２００３－３５１３０号事件について平成１５年１１月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決，本件発明の請求項等の記載や書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「または」は「又は」，「および」は「及び」，「即ち」は「すなわち」，「共に」（副詞を除く）は「ともに」と表記した。なお，「弯曲」は「湾曲」と表記した。
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告を特許権者とする後記本件特許について，無効審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：株式会社伸晃（被告）
発明の名称：「置棚」
特許出願日：平成９年１２月２５日（特願平９－３６８６９６号）
設定登録日：平成１４年１０月１１日
特許番号：第３３５８１７３号
(2)　無効審判手続
審判請求日：平成１５年４月８日（無効２００３－３５１３０号）
審決日：平成１５年１１月１８日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１５年１１月２８日（原告に対し）２　本件発明の要旨（以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）
【請求項１】　左右の支脚間に前後に架橋した棚受用横桟上に適宜着脱自在な取替棚を掛止してなる置棚において，上記棚受用横桟は外管に内管を伸縮可能に挿通してなるとともに，上記外管の伸縮方向に一定長を有する固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し，所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止したことを特徴とする置棚。【請求項２】　外管の内管挿通側の先端には，固定棚の外管支持部と当接する抜止部を設け，外管の昀大伸長を規制した請求項１記載の置棚。【請求項３】　固定棚及び取替棚は，上下方向の通気孔を有する請求項１又は２記載の置棚。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，まず，原告が，証拠として，(a)特開平９－３０８５３２号公報（審判甲１，本訴甲３。以下，本判決では，審決の引用する場合も含め，便宜上，「引用例１」といい，これに記載された発明を「引用発明１」という。），(b)特開平９－６５９３７号公報（審判甲２，本訴甲４。以下，同様に，「引用例２」，「引用発明２」という。），(c)実願昭５１－４７３１４号（実開昭５２－１３７１２２号）のマイクロフイルム（審判甲３，本訴甲５。以下，前同様に，「引用例３」，「引用発明３」という。）を提出し，本件発明１ないし３は，これらに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであると主張したことを摘示した。
その上で，審決は，引用例１ないし３の記載内容，周知慣用技術の証拠とされた登録実用新案３００４８１５号公報（審判甲６，本訴甲７），登録実用新案３０３１７１０号公報（審判甲７，本訴甲８）の記載内容を認定した。(2)　審決は，本件発明１と引用発明１を対比し，一致点を次のとおり認定した。「引用発明１の『柱部材』，『伸縮パイプ材』，『基本板』，『外筒』，『内筒』，『棚構造』は，本件発明１の『支脚』，『棚受用横桟』，『取替棚』，『外管』，『内管』，『置棚』に相当するから，両者は，『左右の支脚間に前後に架橋した棚受用横桟上に適宜着脱自在な取替棚を掛止してなる置棚において，上記棚受用横桟は外管に内管を伸縮可能に挿通してなるとともに，所定枚数の取替棚を棚受用横桟に掛止した置棚』である点で一致する。」
(3)　審決は，本件発明１と引用発明１を対比し，相違点を次のとおり認定した。「本件発明１は，『外管の伸縮方向に一定長を有する固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し，所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止する』ものであるのに対し，引用発明１は，固定棚を有しておらず，かつ取替棚は外管及び内管上に掛け止めされるものである点で相違する。」
(4)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。「本件発明１の上記相違点に係る事項については，引用例２又は引用例３にも，記載されていないし示唆もない。すなわち，引用例２には，左右の支脚（支持脚）間に前後に架橋した棚受用横桟（棚受バー）上に着脱自在な取替棚（棚部材）を掛止してなる置棚において，上記棚受用横桟は外管（大径管）に内管（小径管）を伸縮可能に挿通してなるものであることは記載されているが，引用例２記載の置棚も固定棚を有しておらず，取替棚を固定棚の先端の支持部に対して摺動する外管に掛止することは記載も示唆もない。また，引用例３には，複数本並列する小径パイプ及び大径パイプを有する水切棚が記載されているが，パイプ自体を棚部材とするものであって，固定棚，取替棚を設けることは記載も示唆もない。また上記相違点については，周知例として提示された甲６又は甲７（判決注：本訴甲７又は甲８）にも示されていない。


そして，本件発明１は，上記相違点に係る事項を含む全体として，左右の支脚間に伸縮可能な横桟を設けた置棚において，固定棚は後方に取付けた支脚と横桟の外管で水平状態に支持され，取替棚は横桟の外管のみで支持されるため，『ガタツキがなく，外管の径に見合って十分な積載荷重を確保することができる』等の明細書記載の特有の作用効果を奏するものと認められる。
したがって，本件発明１は，引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。」(5)　審決は，本件発明２，３について，次のとおり認定判断した。「本件発明２，３は，本件発明１の『置棚』を特定する事項をすべて含むものであるから，本件発明１が引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることができない以上，同様に，引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。」
(6)　審決は，請求人(原告)の主張を排斥する理由として，次のとおり説示した。「本件発明の『固定棚』は，『その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して水平に支持』されるものであり，支脚及び棚受け用横桟と連結されており，取り外すことのできないのものである。一方，引用例１に記載の棚構造は，左右の支脚（柱部材１）を，左辺部材２・右辺部材３の後方部に設けた取付孔（柱部材挿入用の筒部１１）に嵌入するとともに，左辺部材２・右辺部材３に棚受け用横桟（伸縮パイプ材４）を連結し，該棚受け用横桟上に，基本板６を連結した伸縮棚板部５を載置するものであり，『伸縮棚板部５（基本板６，６）』は棚受け用横桟に対し，着脱自在なものであるから，引用発明１が『固定棚』を備えているとすることはできず，引用例１に『固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持』する構成が開示されているとすることもできない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との相違点の認定の誤り）審決は，本件発明１及び引用発明１の認定を誤った結果，両者の相違点の認定（前記第２，３(3)）を誤った。
(1)　審決の認定について
審決は，上記相違点の認定において，本件発明１について，「外管の伸縮方向に一定長を有する固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し，所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止する」ものであると認定し，かつ，原告の審判における主張を排斥する理由として，「本件発明の『固定棚』は，『その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して水平に支持』されるものであり，支脚及び棚受け用横桟と連結されており，取り外すことのできないものである」と説示した（前記第２，３(6)）。しかし，審決の上記認定は，誤ったものである。
(2)　本件発明１の構成について
本件明細書の記載（甲２の４欄５行～７行，４欄１３行～１４行，４欄４８行～４９行，４欄９行～１０行，５欄１１行～１２行）及び添付図面（甲２の図１）によれば，本件発明１の「固定棚」は，外枠と１枚又は複数枚の取替棚と同一の部材が何らかの手段で結合されてなるものであり，外枠の裏面に設けられた取付孔３ａには左右の支脚１ｂが着脱自在又は固定的に組み付けられ，内管２ｂは，上記外枠の嵌入孔３ｃに，支脚１ａ側の外枠に嵌入・固定された外管２ａと水平になるような高さに着脱自在又は固定的に組み付けられていることがわかる。すなわち，本件発明１の「固定棚」の具体的構成は，請求項の文言からは，固定棚は，一定長を有する棚であって，その裏面には支脚を取り付ける取付孔があり，その先端には外管を挿通する支持部があるという構成からなるものであることは理解できるが，少なくとも，図1の嵌入孔３ｃは固定棚に存在するのか他の部材に存在するのか，あるいは固定棚がどのような寸法・形状からなるものであるかは全く不明である。そして，上記図１によれば，固定棚３は，その後方端の外枠に取替棚４と同一の部材２枚分が結合してなるものであり，外管２ａは固定棚３の前方側の外管２ａの端部にある外枠の嵌入孔に嵌入・固定されていることが示されている。また，支脚１ｂは，請求項１に取付孔３ａに嵌入するとの文言があり，この文言からは，固定棚とは別の独立した部材であって，固定棚に着脱自在又は固定的に組み付けられるものである，との解釈が生ずるのである。
そうだとすると，審決の認定のように，「固定棚は，支脚及び棚受け用横桟と連結されており，取り外すことのできない」構成は，単に，上記の組み付け方法に由来するにすぎない。


なお，棚受け用横桟の外管２ａは，固定棚の先端の支持部に対して，その伸縮に応じて摺動自在に挿通しているのであるから，固定棚と外管２ａ，すなわち，棚受け用横桟は，取り外し不能な状態で連結されているわけではない。また，「固定棚の先端の支持部」の構成は，本件明細書中において何ら特定されておらず，「固定棚を水平に支持」する機能は，固定棚の後方端に存在する外枠の嵌入孔３ｃに嵌入された内管２ｂと固定棚の前方に存在する上記外枠の嵌入孔に嵌入・固定された外管２ａの高さとを調整することによって得られるものであって，「固定棚の先端の支持部」の機能に由来するものではない。さらに，「固定棚の先端の支持部」の構成は，本件明細書中において何ら特定されておらず，「外管２ａをその伸縮に応じて摺動自在に挿通」するものであればよいのであるから，Ｕ字形あるいは逆Ｕ字形のものも含まれることになり，逆Ｕ字型の「支持部」を想定した場合，本件発明１の取替棚４の鈎部４ｂ及び引用発明１の基本板６の両端部にある湾曲掛止部２３と何ら異ならないことになる。(3)　引用発明１の構成及び本件発明１との対比について(a)　審決は，引用発明１が本件発明１のような「固定棚」を有していないことを相違点として認定した。
しかし，引用発明１には，本件発明１の「固定棚」が存在する。すなわち，引用例１（甲３）の記載及び図１，２によれば，引用発明１の左辺部材２，柱部材１，筒部１１，切欠き受部２０，基本板６，伸縮パイプ材４の外筒１５及び内筒１６は，それぞれ，本件発明１の外枠（符番なし），支脚１ｂ，取付孔３ａ，嵌入孔３ｃ，固定棚３又は取替棚４，外管２ａ及び内管２ｂに相当する部材であるところ，引用発明１においては，右辺部材３（外枠）の内方側に開口する複数の嵌合受部２４に基本板６（取替棚）の突出部８，又は短突出部９が嵌め込まれ，また，一枚の基本板６（取替棚）の差込孔部１０に他の基本板６（取替棚）の櫛歯状突出部が差し込まれて結合されており，右辺部材３（外枠）の裏面に設けられた筒部１１（取付孔３ａ）に左右の柱部材１（支脚１ｂ）が着脱自在又は固定的に組み付けられ，伸縮パイプ材４の内筒１６（内管２ｂ）の端部を右辺部材３（外枠）の切欠き受部２０（嵌入孔３ｃ）に対し，左辺部材２（固定棚の前方側に存在する外枠）の切欠き受部２０（嵌入孔）に縣架・固定した外筒１５（外管２ａ）の端部との高さを調整して縣架・固定し，右辺部材３（外枠）の接合受部２４に支持固定された基本板６（固定棚３）を水平に支持している。したがって，引用発明１には，本件発明１の固定棚３と同一の構造を有する基本板６が存在する。
上記のように，基本板６の突出部８を右辺部材３の嵌合受部２４に嵌め込んで支持固定すれば，本件発明１の「外枠と１枚の取替棚４」からなる「固定棚３」と同一の固定棚が形成されるのである。このようにして，右辺部材３と１枚又は複数枚の基本板６が組み付けられて固定棚を構成している。
また，右辺部材３（外枠）と柱部材１及び内筒１６を固定すれば，審決が認定した「支脚及び棚受け用横桟（正確には，内管２ｂ）と連結されており，取り外すことのできない」本件発明１の固定棚と全く同一の固定棚が得られる。そして，上記のように，伸縮パイプ材４の外筒１５に伸縮自在に挿通されている内筒１６が，右辺部材３の切欠き受部２０（嵌入孔３ｃ）に縣架・固定され，かつ，基本板６が右辺部材３の嵌合受部２４に嵌合固定されているのであるから，基本板６は，内筒１６の上方（基本板６と内筒１６とは接触していない）に位置し，その先端に位置する湾曲掛止部２３は，その湾曲部内に外筒１５を抱え込むように挿通した状態にある。このような状態で伸縮パイプ材４が伸縮する場合，内筒１６は右辺部材３の切欠き受部２０にその一端が固定されているために移動することはできず，外筒１５が摺動することによって伸縮パイプ材４の伸縮を可能とする。その結果，外筒１５は，右辺部材３に嵌合固定された固定棚を構成する基本板６の先端にある湾曲掛止部２３の湾曲内を摺動することになる。このように，固定棚を構成する基本板６の先端の湾曲掛止部２３は，外筒１５を摺動自在に挿通する支持部の機能を有する。
(b)　審決は，また，引用発明１には，取替棚に相当する基本板が存在することは認めたものの，取替棚が外管及び内管上に掛け止めされ，外管上に掛止するものでないことを相違点とする。
しかし，引用発明１の基本板６の突出部８及び短突出部９を除去すれば，基本板６は，本件発明１の取替棚４と何ら異なるところのない取替棚となる。また，引用発明１においては，基本板６（固定棚３及び取替棚４）の湾曲掛止部２３（鈎部４ｂ）は伸縮パイプ材４の外筒１５（外管２ａ）上に掛止されており，したがって，所定枚数の基本板６（取替棚４）は，外筒１５（外管２ａ）上に掛止されている。引用例１の段落【0035】の「基本板６の枚数を増減することによって，より伸縮調整範囲を広げることができ，設置スペースや整理する物品の量に対応した棚を設けることができる。」との記載から，基本板6は，本件発明１における取替棚と同一の機能及び作用を有する棚であることが理解できる。
(c)　以上のとおり，審決の相違点の認定は誤っている。２　取消事由２（本件発明２，３と引用発明１との相違点の認定判断の誤り）審決は，上記のように誤った結果，本願発明２，３についても，認定判断を誤った。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との相違点の認定の誤り）に対して
(1)　審決の認定について
審決の認定は，誤りではない。
(2)　本件発明１の構成について


原告は，本件発明１の構成について前記のとおり主張するが，誤りである。まず，本件明細書には「外枠」という技術用語は一切使用されていないばかりか，「固定棚」が「複数枚の取替棚と同一の部材が何らかの手段で結合されて」いるような記載も存在しない。すなわち，本件明細書では「固定棚」は，「外管２ａの伸縮方向に一定長を有する」ものであること，及び「固定棚3の長さを変更できることはもちろんである」と記載されているが，「複数枚の取替棚を外枠と組み付けて『固定棚』を構成している」ことを明示あるいは示唆している記載はない。ちなみに，本件明細書に添付された図１を精査しても，固定棚３はその表面に模様としての直線は配されているが，一部切断面から判断した場合には一体となっていることが明らかである。よって，原告の主張は，本件明細書の記載を離れたものである。
また，支脚が外枠裏面の取付孔に，そして，内管が外枠の嵌入孔に，それぞれ着脱自在又は固定的に組み付けられているという特定についても，明細書の記載を離れた主張である。本件発明１ではこれらの構成要素が着脱自在であることは何ら必須の要件ではなく，組み立てられた状態においてどのような作用効果を発揮するかを重要としているのである。
「本件発明１の固定棚は，支脚及び棚受け用横桟と連結されており，取り外すことのできない」構成であるとの審決の認定は正当であり，この点についても「単に組み付け方法に由来するにすぎない構成である」とする原告の主張は，本件発明１の構成を誤って特定したことを前提とする主張である。「固定棚と外管，すなわち，棚受け用横桟が取り外し不能な状態で連結されているわけではない」との原告の主張についても，本件発明１については，外管２ａが固定棚の先端の支持部に対して，伸縮に応じて摺動自在に挿通していることが必須の構成要件であると判断することで十分であり，無理に取り外してそれぞれを部品の状態に戻すようなことを想定する必要はない。
さらに，原告は，「固定棚の先端の支持部」の構成が明細書中において何ら特定されていないと主張するが，この点についても解釈を誤っている。本件請求項１の記載によれば，支持部が外管を挿通して固定棚を水平に支持する作用を有することは明白である。
また，原告は，支持部はＵ字形あるいは逆Ｕ字形のものも含まれると主張しているが，本件発明１は，支持部に対して外管を挿通するというものであり，「挿通」とは，何かを「挿し通す」ことであり，「支持部」は外管を摺動自在に挿通する構成であることは明らかである。原告の主張は，本件発明１の構成を無視するものである。
引用発明１の湾曲掛止部２３は，伸縮パイプ材４を抱えるように引っ掛けるものであり，本件発明１の固定棚に存在する支持部のように外管を摺動自在に挿通する構成ではない。つまり，引用例１には，本件発明１の固定棚の支持部は実体としては何ら記載されておらず，これが存在するという原告の主張は，技術解釈を誤ったものである。引用例１の湾曲掛部２３は，伸縮パイプとの関係では基本板を伸縮パイプに掛止するものであり，本件発明１に照らし合わせると，取替棚を掛止するという概念に相当する。本件発明１では，取替棚を掛止する構成と，固定棚の支持部に外管を挿通する構成とは全く別個の構成であるが，原告は，単一構成である湾曲掛部に相容れない２つの機能を持たせており，誤った理解に基づくものである。(3)　引用発明１の構成及び本件発明１との対比について原告は，引用発明１も本件発明１の「固定棚」と同一の構造を有する基本板６が存在すると主張するが，前記のとおり，本件発明１では，固定棚が外枠と1枚の取替棚からなるような特定はされていない。
ところで，引用発明１では，基本板６同士も順次連結できるのであるから，連結した複数の基本板は全て固定棚を構成することになり，本件発明１における取替棚は存在しないことになって，原告の主張は，全体として矛盾することになる。取替棚については，引用例１では図６からも明らかなように基本板６は外管上にも掛止するが，内管上にも掛止されることは避けられない構造である。原告は，基本板６の突出部８及び短突出部９を除去すれば，基本板６は本件発明１の取替棚４と異なるところはないと主張するが，このような構成は引用例１に記載されていない。引用例１における基本板では，突出部及び短突出部の存在は不可欠である。したがって，上記突出部及び短突出部につき，必要に応じて固定棚の場合には存在するとし，取替棚の場合には付加であるとして無視する手法は，先行技術の位置づけ，あるいは公知技術の読み方を誤った解釈であるというべきである。上記のように，同一の構成である基本板６が一方では固定棚に該当し，他方では構成を変えれば取替棚に該当するという解釈は，技術的に矛盾しており，引用例１の引用手法を誤ったものである。
相違点についての審決の認定には，違法はない。
２　取消事由２（本件発明２，３と引用発明１との相違点の認定判断の誤り）に
対して
本件発明２，３は，本件発明１をより具体的に限定したものであり，上述したように本件発明１についての審決における対比判断に違法がない以上，同様に本件発明２，３についての審決の認定判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との相違点の認定の誤り）について
(1)　審決の認定について
前記のとおり，審決は，本件発明１と引用発明１との相違点として，「本件発明１は，『外管の伸縮方向に一定長を有する固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し，所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止する』ものであるのに対し，引用発明１は，固定棚を有しておらず，かつ取替棚は外管及び内管上に掛け止めされるものである点で相違する。」と認定した。要するに，①引用発明１は，本件発明１における固定棚を有しないこと，②引用発明１も取替棚は有するものの，引用発明１の取替棚は，外管及び内管上に掛け止めされるものであって，本件発明１の取替棚のように外管上に掛止するものでないことを認定した。
原告の主張は，引用発明１は上記のいずれをも具備しているのであって，審決は，本件発明１及び引用発明１の認定を誤った結果，相違点の認定を誤ったというものである。以下，順次検討する。
(2)　本件発明１の構成について


(2-1)　本件請求項１を再掲すると次のとおりである。「左右の支脚間に前後に架橋した棚受用横桟上に適宜着脱自在な取替棚を掛止してなる置棚において，上記棚受用横桟は外管に内管を伸縮可能に挿通してなるとともに，上記外管の伸縮方向に一定長を有する固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し，所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止したことを特徴とする置棚。」
(2-2)　本件発明１の置棚の骨組構造について
上記請求項１の記載及び本件明細書（甲２）の記載によれば，本件発明１に係る置棚は，４本の支脚，１対の棚受用横桟（それぞれにつき外管に内管が伸縮可能に挿通）及びこれらを結合する部材からなる骨組構造を有すること，そして，その横桟上に棚部材が設けられる構成となっていることが認められる（内管側の支脚は，固定棚の取付孔に嵌入されることが認められるが，外管及び外管側の支脚が嵌入される部材については，請求項にも本件明細書にも記載が見当たらないが，実施例である図１によれば，同図の右端に外管及び外管側の支脚が嵌入される１つの部材が記載されている。この部材を便宜，「右端部材」という。）。
(2-3)　「固定棚」について
(a)　固定棚に関する本件明細書（甲２）の記載としては，次のものがある。「【0011】３は，外管２ａの伸縮方向に一定長を有する固定棚であって，その後方に設けた取付孔３ａに内管２ｂ側の支脚１ｂを嵌入するとともに，前方に設けた支持部３ｂに対して外管２ａを摺動可能に挿通して，水平に支持したものである。すなわち，当該固定棚３は，内管２ｂ側の支脚１ｂから外管２ａにかけて水平に支持され，外管２ａに対する支持部３ｂは当該外管２ａの伸縮に応じて摺動自在に支持されている。
【0012】上記固定棚３において，内管２ｂの一端は嵌入孔３ｃに固定されている。
【0015】また，本実施形態では，固定棚３及び取付棚４の双方を外管２ａのみで支持することとしたので，両棚材３・４をガタツキなく，水平に支持することができた。さらに，取付棚４を内管２ｂよりも径の大きい外管２ａに載置するようにしたので，棚材の積載荷重を十分なものとすることができた。【0016】なお，上記実施形態では，押入用の置棚について説明したが，適用しようとする収納空間に応じて，外管２ａの長さや，その伸縮範囲，すなわち固定棚３の長さを変更できることはもちろんである。
【0017】【発明の効果】以上説明したように，棚受用の横桟を伸縮自在に構成したので，収納空間の寸法に応じて置棚のサイズを調整できる。また，固定棚及び取替棚を外管のみで支持することとしたため，ガタツキがなく，外管の径に見合って十分な積載荷重を確保することができる。さらに，…固定棚の長さに応じて伸縮範囲を設定することができるため，当該固定棚のみを数種類用意するだけで，あらゆる尺度寸法に適応する置棚を提供することができる。」(b)　以上の記載に照らせば，本件発明１に係る「固定棚」は，取替棚とは別の名称とされていること，外管の伸縮方向に一定長を有すること，伸縮範囲を設定すべく長さの異なる数種類のものを用意することもできること（適用しようとする収納空間に応じて，長さを変更できるとも記載されている。），内管側の支脚が嵌入されるものであること，固定棚の先端の支持部に外管が伸縮に応じて摺動可能に挿通されていること，このように摺動可能に挿通していることで，水平に支持されることが認められる。
(2-4)　「取替棚」について
(a)　取替棚に関する本件明細書（甲２）の記載としては，次のものがある。「【0013】４は取替棚であって，側壁４ａに形成した鈎部４ｂにより上記外管２ａ・２ａ間に掛止可能としたものである。なお，取替棚４は外管２ａの伸縮程度に応じて適宜枚数を掛止するものであり，その幅は特に限定されない。【0017】（判決注：上記のとおり。）」
(b)　以上の記載に照らせば，本件発明１に係る「取替棚」は，伸縮可能な棚受用横桟の外管上に（側壁４ａに形成した鈎部４ｂにより）適宜着脱自在に掛止されること，幅は特に限定されないが，（外管２ａの伸縮程度に応じて）適宜枚数が用いられることが認められる。
(2-5)　本件発明１に係る棚の水平支持について
棚自体は，物をその上に載置するためのものであるから，技術常識に照らし，水平姿勢に保持されているものと理解される。そして，左右の支脚間に前後に架橋された棚受用横桟の上で棚板が保持されることから，当該横桟は，水平に延びていると考えるのが相当である。
(3)　引用発明１の構成について
(3-1)　甲３における請求項１の記載，実施の態様に係る段落【0009】ないし【0018】の記載及び図面の記載によれば，引用例１（甲３）には，「左右の柱部材１，１に前後に架橋した伸縮パイプ材４，４上に適宜着脱自在な基本板６を掛止してなる置棚において，上記伸縮パイプ材４，４は外筒に内筒を伸縮可能に挿通してなり，左右の柱部材１，１を，左辺部材２・右辺部材３の後方部に設けた柱部材挿入用の筒部１１に嵌入するとともに，左辺部材２・右辺部材３に伸縮パイプ材４，４を連結し，所定枚数の水切り窓部２２を有する基本板６を二枚以上連結して平面板状に形成した伸縮棚板部５を，前後の伸縮パイプ材４，４上に掛止した棚構造。」との発明が記載されているものと認められる。
(3-2)　「基本板」について
(a)　引用例１には，上記の伸縮棚板部を構成する「基本板」に関する記載として，次のものがある。
「【0016】そして，この一の基本板６の櫛歯状突出部８…を，隣り合う他の基本板６の差込孔部１０…に，（図８に示す如く）差込深さ調整可能（スライド移動可能）に差込み，基本板６を２枚以上順次連結して平面板状に伸縮棚板部５が形成されている。


【0017】また，基本板６の前後，つまり，平板部７前後部の両側面に湾曲鍔状の湾曲掛止部２３，２３が設けられ，この湾曲掛止部２３，２３にて一対の伸縮パイプ材４，４を抱えるようにして引っ掛けて，伸縮棚板部５が載置状に支持されている。
【0023】また，図１と図２に示す如く，一対の伸縮パイプ材４，４に支持される伸縮棚板部５は，その両端部である左右の基本板６，６の短突出部９…と突出部８…とを，（上述の）左辺部材２の嵌合受部24…と右辺部材３の嵌合受部24…に嵌め込んで支持固定されている。これによって，伸縮棚板部５が受ける重い荷重に対して，十分耐えることができる強度を得ることができる。また，伸縮棚板部５が，不意に伸縮パイプ材４，４から外れたり，横ずれしないので，伸縮棚板部５が所望の長さに維持される。かつ，上述のように全体左右長さを調節した基本板６…の寸法と，左右辺部材２，３の間隔寸法の僅かの差を吸収できる。【0035】また，同じ形状の基本板６を利用することができるので，製作が容易である。また，所定枚数の基本板６…からなる伸縮棚板部５にて伸縮調整可能であるが，基本板６の枚数を増減することによって，より伸縮調整範囲を広げることができ，より設置スペースや整理する物品の量に対応した棚を設けることができる。」(b)　上記記載に照らせば，引用発明１の基本板は，(A)２枚以上を順次相互に櫛歯状突出部８を差込孔部１０に差し込むことで一体化されて伸縮棚板部５を形成すること，(B)基本板６の相互間の差込深さを調整することで伸縮棚板部５の全長が調整できること，(C)基本板６の両側面には湾曲鍔状の湾曲掛止部２３，２３が設けられており，伸縮パイプ材を抱えるようにしてに引っ掛けて，載置・支持されること，(D)柱部材１，１に固着された左辺部材２，右辺部材３に隣接する基本板６，６は，短突出部９…あるいは突出部８…とを，左辺部材２の嵌合受部２４…あるいは右辺部材３の嵌合受部２４…に嵌め込んで支持固定されていること，(E)基本板６を同じ形状とすることで製作が容易となることが認められる。(3-3)　なお，引用発明１の棚についても骨組構造を見ておくと，引用例１（甲３）の記載によれば，伸縮パイプ材４と，これが架橋される左辺部材２と右辺部材３，及びこれら左辺部材２，右辺部材３のそれぞれに挿入固定される柱部材１，１（本件発明１の支脚に相当）とから骨組構造が形成されていることが認められる。なお，上記甲３によれば，当該骨組構造上に伸縮棚板部５（基本板６を２枚以上順次連結）が載置されるものであることも認められる。
(4)　審決の相違点の認定の当否について
(4-1)　審決は，一致点の認定として，「引用発明１の『柱部材』，『伸縮パイプ材』，『基本板』，『外筒』，『内筒』，『棚構造』は，本件発明１の『支脚』，『棚受用横桟』，『取替棚』，『外管』，『内管』，『置棚』に相当するから，両者は，『左右の支脚間に前後に架橋した棚受用横桟上に適宜着脱自在な取替棚を掛止してなる置棚において，上記棚受用横桟は外管に内管を伸縮可能に挿通してなるとともに，所定枚数の取替棚を棚受用横桟に掛止した置棚』である点で一致する。」と説示するが，証拠（甲２，３）に照らし，相当として是認し得る（原告，被告ともに争う趣旨ではない。）。
(4-2)　引用発明１が本件発明１における固定棚を有するかについて(a)　本件明細書（甲２）によれば，本件発明１の実施例である図１においては，内管が図面に向かって左側に，外管が右側にあり，固定棚は，左側部分に存在することが認められる。一方，引用例１（甲３）によれば，引用発明１の実施例である図１，２，６，１０においては，本件発明１の図１とは左右が逆であり，内筒（本件発明１の内管）が図面に向かって右側に，外筒（外管）が左側にあることが認められる（以下，図面における「左」「右」とは，図面に向かって「左」か「右」かという意味で記載する。引用例１でも同様の意味で記載されている。）。そして，原告は，引用発明１において，右辺部材３と１枚又は複数枚の基本板６が組み付けられて固定棚を構成していると主張する（引用例１の図２，６，１０においていえば，右辺部材３と，３枚ある基本板６のうちの右側と中央の２枚の基本板６とで，固定棚を構成しているとの趣旨であると解される。）。(b)　検討するに，引用例１（甲３）の段落【0023】には，「伸縮棚板部５は，その両端部である左右の基本板６，６の短突出部９…と突出部８…とを，（上述の）左辺部材２の嵌合受部２４…と右辺部材３の嵌合受部２４…に嵌め込んで支持固定されている。」と記載されており，右側の基本板６は，右辺部材３に支持固定されているというのであるから，基本板と右辺部材という別の部材とされてはいるが，両者は一体化されているものと認められる。
また，中央の基本板６と右側の基本板６との関係についてみると，引用例１（甲３）の前記段落【0016】，【0017】に加え，段落【0018】ないし【0022】，【0024】ないし【0027】の記載に照らせば，基本板の櫛歯状突出部８を隣り合う他の基本板６の差込孔部１０に差し込んで連結するものであり，その差込みの深さは調整可能であるが，調整後は，その調整された位置関係を保持するものであることが認められる。


そうすると，右辺部材３と１枚又は複数枚の基本板６は，上記のように，嵌め込んで支持固定又は差し込んで連結することにより，一体化されているものといえる（引用例１の図２，６，１０においていえば，右辺部材３と，３枚ある基本板６のうちの右側と中央の２枚の基本板６とが一体化されているといえる。）。(c)　そこで，上記のように右辺部材３と１枚又は複数枚の基本板６という別の部材を一体化したものが，本件発明１の「固定棚」といえるか否かを検討する。原告は，本件明細書（甲２）添付の図１によれば，本件発明１の固定棚は，後方端（左側）の外枠に取替棚４と同一の部材２枚分が結合してなるものであると主張する。上記図１をみると，固定棚３の幅が取替棚３枚分程度のものとして記載されており，この範囲で棚受用横桟２の伸縮が可能であること，固定棚３の表面に取替棚相当の幅の位置に線が存在すること（取替棚３枚分程度のため線は２本）が認められる。しかし，図１においては，固定棚の切開断面は，棚の厚さが等しくなっており，線の部分の断面に側壁様のものは見当たらない。そうすると，図１の記載から，直ちに，原告主張のような部材が結合してなるものであると認めることは困難である。
しかしながら，本件発明１の「固定棚」に関する前記請求項の記載及び本件明細書の記載を検討すると，固定棚を複数部材から構成することを積極的に排除する記載は認められず，かえって，段落【0016】には，「適用しようとする収納空間に応じて，外管２ａの長さや，その伸縮範囲，すなわち固定棚３の長さを変更できることはもちろんである。」とも記載されている。これらに照らせば，本件発明１においては，「固定棚」につき，複数部材により構成して長さを変更することができるようにすること，すなわち伸縮範囲を変更可能な構成を採用することが排除されているものとはいえない（なお，本件発明１の「外管の伸縮方向に一定長を有する」との要件は，「長さを変更しない」との意味に解し得る余地はあるものの，上記段落【0016】の記載からみれば，棚の長さの伸縮範囲を特定するところの「一定長さを有する」と解釈することもできるのであって，上記要件から複数部材を組み合わせて固定棚とするものを含まないということはできない。）。したがって，本件発明１の「固定棚」は，（一体成型されるなどした）単一の部材からなるものに限定されてはいないというべきであって，前認定の引用発明１における右辺部材３と１枚又は複数枚の基本板６の一体化されたもの（引用例１の図２，６，１０の例では，右辺部材３と右側及び中央の２枚の基本板６とが一体化されたもの）も含まれるというべきである。
(d)　次に，本件請求項１のいう「当該固定棚の先端の支持部に対して外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し」との点について検討する。
本件請求項１の記載によると，「固定棚」については，「上記外管の伸縮方向に一定長を有する固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し，所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止した」と記載されており，「固定棚」は「当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通し」たことで，「水平に支持」されることと，「所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止」されることが特定されているということができる。そして，その「摺動自在」の特定からみて，外管の伸縮に際して「固定棚の先端の支持部」と「外管」とが接触状態を維持しているものであって，これにより外管と固定棚の位置関係，特に高さ関係が保持されているものと認められる。
一方，引用例１（甲３）においては，基本板相互が結合されるものとして記載されており，例えば，図２，６，１０（基本板の櫛歯状突出部を隣の基本板の差込孔部に深く差し込んだ図６の場合がより典型的である。）の場合，右側の基本板６における湾曲掛止部２３（図２，１０には湾曲掛止部２３の指示はないが，図６にはある。）は，伸縮パイプ材４の内筒１６の上方に位置するものであって，外筒１５に掛止するものではない。次に，図２，６，１０の中央の基本板６は，前記突出部８と差込孔部１０との差込結合構成によって，右側の基本板６と一体化されていることから，右辺部材３とこれらの２枚の基本板６は，前記のとおり，全体として一体の固定棚と呼び得るものである。そして，中央基本板６の湾曲掛止部２３は，伸縮パイプ材４の外筒１５を抱えるように接している状態となっており（図１，４も参照。），上記のように差込結合構成によって一体化されているのであるから，中央基本板６の湾曲掛止部２３で外筒１５を抱えるように接している部分は，固定棚の先端であるといえ，これに対して外筒１５がその伸縮に応じて摺動自在となっていることが認められる（図１，２，４，６，１０）。
「固定棚の先端の支持部」の形状については，本件明細書（甲２）に添付の図１の図示（３ｂ部分の断面）をみると，判然とはしないが，固定棚の先端部に円形の孔が設けられ，外管がこの孔を通っているかのように見える。しかし，上記図１の形状は，実施例の記載にすぎず，本件発明１の請求項の記載においては，その形状について，「挿通して」とされている点を除き，何らの限定もされていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明欄における記載も同様である。そして，「挿通」の意義について，本件明細書では，特に定義付けがされているわけではない。そこで，「挿通して」すなわち「挿し通す」の語義についてみるに，「挿す」という語は，「あるものを他のものの中にさしはさむ」との意味を有するものであり（広辞苑第５版），「通す」の語を付加しても，この基本的な意味合いに変わりはない。すなわち，「挿通して」とは，「さしはさむ」ものであって，必ずしも，あるものの周囲を他のものによって完全に取り囲まれた状態で通す（本件に即していえば，円形の孔に通す）という意味に限定されるものではない。したがって，本件発明１の「固定棚の先端の支持部」の形状も上記の意味のものであれば足りるというべきである。


そこで，引用発明１の基本板６の湾曲掛止部２３をみると，引用例１（甲３）の図１，２，４，６，１０（特に図４）に見られるように，円形の一部が開放された断面形状ではあるものの，外管の外面形状にすき間なく接するように断面が円を描くように曲がった形状をし，基本板６の両側面にある各湾曲掛止部２３により２本の各外管を両側面から同時に抱えるようにして支えているのであって，その形状等からして，湾曲掛止部２３を通る外管は，湾曲掛止部との接触を維持したまま摺動自在となっているものと認められる。そうすると，引用発明１の上記中央基本板６の湾曲掛止部２３は，固定棚の先端の支持部の形状としても，本件発明１の構成のものであるというべきである。そして，上記認定に照らせば，固定棚を「水平に支持」したものであることも明らかである。
(e)　以上によれば，引用発明１は，本件発明１における固定棚を有するものというべきである。
(4-3)　引用発明１が本件発明１における取替棚を有するかについて(a)　引用例１（甲３）の前記段落【0023】の記載によれば，基本板６は，その短突出部９を左辺部材２の嵌合受部２４に嵌め込んで支持固定されているのであるから，引用例１においては，左辺部材２と一体化した左側の基本板６は，本件発明１における前記右端部材（固定棚と反対側にある支脚及び外管を嵌入する部材）に相当するものというべきもののようである。そうすると，引用例１（甲３）の図２，６，１０においては，前記のように，右辺部材３並びにこれに結合される右側及び中央の２枚の基本板６が固定棚に相当するのであるから，本件発明１の取替棚に相当する部材を想定し得ないことになりかねない。
(b)　しかしながら，上記の各図に示された構成は，引用発明１の１つの実施例にすぎない。引用例１の請求項１に記載されているように，引用発明１は，基本板６を２枚以上連結して平面板状に形成されるものであるから，図４，６，１０に示された３枚の基本板からなる構成に限定解釈すべき理由はなく，４枚以上の基本板６から構成される場合も想定することができる。また，基本板が４枚以上の構成を想定し得る以上当然のことではあるが，引用発明１において，伸縮パイプ材４の外筒（外管）の長さについての限定はない。そこで，図２，６，１０のものにおいて，外管を更に長いものとし，前記のように中央の基本板の湾曲掛止部２３に外筒１５が摺動自在となっている状態のまま，中央の基本板と左側の基本板との間にさらに１枚の基本板６（第４の基本板）が設けられた構成を引用発明１として想定し得る。この場合，上記第４の基本板は，伸縮パイプ材４の外筒１５の上に載置されることとなる。
(c)　ところで，上記第４の基本板は，他の基本板と同様に上記の中央の基本板と左側の基本板と差込結合されているものである。一方，本件発明１の取替棚は，「所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止」されたものである。しかし，本件発明１の取替棚の「掛止」がどのような構成をもって行われるかが明確には特定されていないことからすれば，掛け止めされていればよいのであり，第４の基本板のように左右の基本板と差込結合され，湾曲掛止部２３によって外管を抱えるような構成を採ることを積極的に排除しているものとはいえない。そして，前判示の点に照らせば，第４の基本板（取替棚）と同様に，上記の中央の基本板と左側の基本板との間に第５，第６というように，所定枚数の基本板（取替棚）を想定し得ることは明らかである。なお，審決は，引用発明１の基本板が本件発明１の取替棚に相当し，所定枚数の取替棚を棚受用横桟（伸縮パイプ材）に適宜着脱自在に掛止されたものである点で両発明が一致していると認定しており，当事者もこの点を争う趣旨ではない。
(d)　そうすると，引用発明１においても，本件発明１の取替棚に相当する基本板６が存在し，この所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止するものであるといえる。
(4-4)　被告は，以上の点に関し，本件発明１では，取替棚を掛止する構成と，固定棚の支持部に外管を挿通する構成とは全く別個の構成であるが，単一構成である基本板の湾曲掛止部２３に相容れない２つの機能を持たせることになり，誤りであると主張する。
しかしながら，本件発明１における「掛止」及び「挿通」については，前判示の程度にしか具体化，明確化がされていないのであって（前記のとおり，実施例や図１のものに限定されるものではない。），このような広い概念で規定された構成においては，湾曲掛止部２３が「掛止」，「挿通」のいずれの構成からも排除されるものでないと解されることは，十分にあり得ることであって，誤りというべきものではない。
被告は，引用発明１における右辺部材と結合した基本板が固定棚であるとの原告の主張によれば，基本板６同士も順次連結できるのであるから，連結した複数の基本板は全て固定棚を構成することになり，本件発明１における取替棚は存在しないことになると主張し，さらに，同一の構成である基本板６が一方では固定棚に該当し，他方では構成を変えれば取替棚に該当するという解釈は，技術的に矛盾するとも主張する。
しかし，組み立てられた構成同士を対比して，その備える機能からみて相当関係にある部材を抽出すること自体は，問題のない判断手法である上，同じ部材であっても，組み合わせ方や使用される部位等の事情によって機能が異なり得ることは自然なことであって，上記のように，引用発明１において，本件発明１に係る固定棚又は取替棚に相当する部材が存在することを認定したとしても，何ら矛盾するものではない。
その他，被告の前掲主張をすべて考慮しても，前判示の認定判断を変更すべきものとはいえない。
(5)　以上によれば，審決が相違点として認定した「本件発明１は，『外管の伸縮方向に一定長を有する固定棚は，その後方裏面に設けた取付孔に内管側の支脚を嵌入するとともに，当該固定棚の先端の支持部に対して上記外管をその伸縮に応じて摺動自在に挿通して該固定棚を水平に支持し，所定枚数の取替棚を前後の外管上に掛止する』ものであるのに対し，引用発明１は，固定棚を有しておらず，かつ取替棚は外管及び内管上に掛け止めされるものである点」というのは，相違点ではないというべきであって，審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（本件発明２，３と引用発明１との相違点の認定判断の誤り）に
ついて


平成１４年(ネ)第３４１９号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１２年(ワ)第１０７４２号）
判　　　　決
控訴人（１審原告）　　フェザー株式会社（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　坂　本　倫　子
同　　　　　　　　　　生　沼　寿　彦
被控訴人（１審被告）　株式会社クスノキ（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　小　山　雅　男
補佐人弁理士　　　　　古　田　剛　啓
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被告は、原判決別紙被告製品目録１ないし４記載の各ヘアピースを製造し、販売し、輸入し、又は販売のために展示をしてはならない。３　被告は、前項記載の製品及び半製品を廃棄せよ。
４　被告は、原告に対し、３００万円及びこれに対する平成１２年１０月１１日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（当審における請求の減縮）。
５　訴訟費用は、１、２審とも被告の負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は、発明の名称を「ヘアピース」とする後記特許発明の特許権者である原告が、被告に対し、被告の販売するヘアピースは同特許発明の技術的範囲に属すると主張して、その製造販売の差止め等と損害賠償を請求した事案である。原審は原告の請求をいずれも棄却したので、原告が控訴を提起した。２　争いのない事実等、争点、争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」１及び２並びに「第３　争点に関する当事者の主張」１ないし３（ただし、後記(1)で訂正後の数字）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　６頁１行目の「縺れてしまう」を「もつれてしまう」と、同１４行目冒頭の「２」を「３」と各改める。
(2)　６頁２５行目の次に改行の上、次のとおり加える。
「４　当審における当事者の補充主張
〔原告の主張〕
構成要件Ｃの「連結部を中心にしてカールさせている」を原告主張のように解すべきことは、次の点からも明らかである。
(1)　鬘業、美容業等の当業者において、「カール」とは、毛束をカーリングパイプなどの中空の円筒に、毛先の方から根元へと巻き付けて形成することを意味する。
上記のように中空の円筒を使うのは、カールを形付けるために必要な熱を全体に行き渡らせるとともに、水分が蒸発しないために色がまだら状になったり、カールが形付きにくくなる失透現象を防止するためであり、また、毛束を毛先から根元（連結部）の方向へと巻き付けるのは、パイプにしっかりと毛束を巻き付けるためには連結部を固定する必要があるためであり、もしこれを連結部から巻くときは、パイプ上を一周以上巻き付けた場合に連結部と重なる部分が凹凸になる弊害が生じるためである。
このようなカール形成方法からすると、カールの始端（毛先）及び終端（連結部）は、いずれもカールの円周上に位置することになるのであって、カールの内部である中心点に連結部が位置するようなことは起こり得ず、これらのことは、当業者にとって、他に考えられないほど自明の事項である。(2)本件公報の【発明の実施の形態】においては、連結部を形成する過程及びねじりを形成する過程が説明されているが、カールを形成する過程は一切説明されていないところ、このようにカールを作るための特殊な技術が開示されていないことも、本件発明における「カール」が、出願時に存在した技術によって当業者が実施できる「カール」を前提としていることを示すものである。(3)　他方、本件発明の「カール」が被告主張のようなものだとすると、多大の時間と手間、費用がかかるばかりか、鋭角部分のある、カールとはいえないような形状のものになるのみならず、その製造方法も極めて煩雑なものとなる上、連結部に錘をしてミノ毛をしっかりと固定することもできないため、毛髪が緩み、カールが付かないなど、製品化は到底不可能である。
(4)　本件公報の【発明の効果】における「ねじれた形状の連結部によって毛束がほぐれて広がり、毛束の毛髪が連結部の周囲を囲むようになる」（４欄１５～１７行目）との記載は、ねじり→毛束がほぐれる→毛束が連結部の周囲を囲むようになる、という因果の流れを示しており（なお、構成要件ＡないしＤを個別に見ると、ねじって（構成要件Ｂ）からカール（構成要件Ｃ）するかのようにも見えるかもしれないが、実際にはそのような順序の製造方法はあり得ず、カールしてからねじるのである。）、カールを「連結部を中心点とした円周状にする」こととは矛盾する記載である。すなわち、円の中心点に連結部があれば、もともと、ねじりの有無とは無関係に、毛髪は連結部の周囲を囲んでいるはずであって、ねじりによって「囲む」ようになることはないからである。
(5)　本件発明の「連結部を覆い隠す」という効果は、毛束を連結部を中心にカールするという構成を採ることによって得られるのではない。仮に、連結部をカールの円周の中心点にするものを形成した場合、カールは徐々に崩れて広がっていくから、連結部を覆い隠すという効果を期待することはできない。連結部をねじることによって、カールした複数の毛髪（毛束）が、連結部を中心にしてほぐれた状態となり、それらの毛髪が重なり合うことによって、初めて持続的に連結部を覆い隠すという効果が達成できるのである。
〔被告の主張〕
(1)　原告の主張は争う。


(2)　原告は、「連結部を中心点とした円周状」のカールを形成するためには多大の時間と手間、費用がかかるだけでなく、形もいびつになるなど、到底製品化は不可能であると主張するが、アルミ部材を用いてカール用パイプを組合わせ用の中空半円筒に成形することは簡単にできることであるのみならず、原告自身、平成９年５月１日に特許出願した発明の名称を「ヘア・ピース」とする発明（特願平９－１１３９１２号、特開平１０－３１０９２３号）に係る明細書（乙１６の２～４、２７の２）に、毛束の連結部を中心にカールさせたミノ毛を図示等していることからしても、その主張の理由がないことは明らかである。」
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さず、原告の本件請求は、いずれも棄却すべきものと判断する。
その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第４　争点に対する判断」１及び２に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　７頁５行目の「「カール」とは、」の次に「毛束が」を、同１２行目の「被告製品」の次に「の直径約３～４㎝程度の円周状に巻かれた一方の片側帯状毛束（片ミノ毛）」を各加える。
２　１０頁２４行目の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、本件公報の【図１】（この発明のヘアピースを示す一部省略斜視図）と【図３】（従来のヘアピースを示す斜視図）とを比較検討すると、カールした毛束と連結部との関係につき、従来のヘアピースを示す【図３】では、連結部の一部が破線で示されていることから、当該部分の毛束が連結部より内側（手前側）にカールしていることが認められるのに対し、本件発明に係る実施例を示す【図１】では、上記【図３】の破線部分に対応する部分が実線で示されていることからして、当該部分の毛束が連結部の外側（向こう側）にカールしていることが認められる（なお、乙１６の４の図のうち、従来例のカールを示す６枚目の図は本件公報の【図３】と同一のものと思われる。）。
これによると、従来のヘアピースの連結部がカールの外側（ないし円周上）に位置するのに対し、上記本件発明に係る実施例（本件公報に記載された唯一の実施例である。）の連結部はカールの内側（ないし中心側）に位置することが明らかであり、このことは上記のような解釈を裏付けるものといえる。」３　１２頁７行目の次に改行の上、次のとおり加える。「カ　なお、原告は、当審において、構成要件Ｃを原告主張のように解すべき理由を補充的に主張しているので、以下に検討する。
(ア)　原告は、鬘業、美容業等の当業者間では、「カール」の用語は、毛束をカーリングパイプなどの中空の円筒に、毛先の方から根元へと巻き付けて形成することを意味する旨主張し、甲３７ないし４０にも原告主張に沿う部分があるが、仮に、原告主張のとおりであるとしても、本件公報の図面等にそのような形成方法によっては形成し得ないカールの構成が明示されている以上、本件公報においては、「カール」の用語が、原告主張の当業者における一般的理解とは異なる、より一般的な用語例に従って用いられていると解するほかない。(イ)　また、原告は、本件公報においてカールを形成する過程が一切説明されていないことから、カールを作るための特殊な技術が開示されていない以上、出願時に存在した通常の方法によることを前提としていることは明らかであるとも主張するところ、本件公報には、カールを形成する過程が具体的に説明されていないことは原告主張のとおりであり、また、仮に本件発明の出願時点における一般的なカールの形成方法に係る技術が原告主張のとおりであるとしても、上記のように、その方法によっては形成できない構成を図面で明示しておきながら、その形成方法を原告主張のような形成方法に限定する理由とすることができないことは明らかである。
(ウ)　さらに、原告は、被告主張のような構成のカールは、仮に何らかの方法でこれを形成したとしても、多大の時間と手間、費用がかかるばかりか、形もいびつになるなど、到底その製品化は不可能である旨主張し、甲３７、３９、４０にも原告主張に沿う部分がある。しかしながら、コスト的にそれが見合うか否かはともかくとして、被告主張のような方法によってもその形成が可能であることは明らかであるし（乙２７の１・３、弁論の全趣旨）、また、原告自身が平成９年５月１日に特許出願（特願平９－１１３９２号）し、平成１０年１１月２４日に公開（特開１０－３１０９２３号）された名称を「ヘア・ピース」とする発明に係る公開特許公報（乙２７の２）には、その図２及び図５に、連結帯１を基端にし、連結帯１を中心にして、かつ連結帯１を囲む方向にカールした巻き毛２ｂが図示されており（いずれも、カールを上部から見た平面図で、この平面図のカールした毛束は被告主張と同様の構成を示している。）、【発明の実施の形態】の項にも、「図１(ａ)、図１(ｂ)および図２に示すヘア・ピース」（同公報２欄５～６行。いずれも、特許出願の発明に係るヘア・ピースである。）の「巻き毛２ｂは・・・一方の中間形成体５の毛髪２を結束部４を中心にカールさせることにより形成される」（同欄３１～３３行）と明記されていることからしても、その主張の理由がないことは明らかである。
(エ)　原告は、【発明の効果】の項の「ねじれた形状の連結部によって毛束がほぐれて広がり、毛束の毛髪が連結部の周囲を囲むようになる」（４欄１５～１７行目）との記載につき、被告が主張するように円の中心点に連結部が位置するのであれば、もともと毛髪は連結部の周囲を囲んでいるはずであって、ねじりによって「囲む」ようになることはないのであるから、上記記載は被告の主張とは矛盾するとも主張しているが、上記記載は、連結部をねじることにより毛束がほぐれて広がれば、毛束の毛髪が連結部を四周から取り囲むようになることを意味するもので（このことは、上記記載に引き続いて「ので、ヘアピースの外観が軽やかになる。」と記載されていることからも明らかである。）、毛束を連結部を内側にしてカールすることとは別の状態を示すものにすぎないと解されるから、カールを、その形成する円の中心点に連結部が位置するように形成することと矛盾することはない。


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人とＡとの間で，原判決別紙第３物件目録(1)記載の土地の平成１４年９月５日現在の所有者が被控訴人であると確定することを条件として，控訴人は被控訴人に対し，１０２万７６００円及びこれに対する平成１４年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを２０分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，愛知県収用委員会（本件委員会）から，本件各土地の収用及び使用裁決を受けた被控訴人が，同裁決における損失補償の額が過少であると主張して，起業者である控訴人に対し，土地収用法１３３条に基づき，①<ア>　原判決別紙第１物件目録記載の各土地（本件収用地）の損失補償の額を２５１７万９３７６円から５０６０万５６１０円に，<イ>　原判決別紙第２物件目録記載の各土地（本件各使用地）の損失補償の額を１８万６３３６円〔同目録記載(1)，(3)及び(4)の各土地（本件使用地２）につき１０万７４１８円，同目録記載(2)の土地（本件使用地１）につき７万８９１８円〕から３７万４５００円にそれぞれ変更を求めるとともに，②　上記各金額の変更による差額及び原判決別紙第３物件目録記載の各土地（本件残地）の減価による損失補償の額の合計４３３４万９１５３円並びにこれに対する遅延損害金〔権利取得の時期（被控訴人の訴状及び請求の趣旨訂正書の「本件訴状送達日の翌日」の記載は誤記である。）である平成１４年１０月５日から民法所定の年５分〕の支払を求めた事案である（形式的当事者訴訟）。原審は，被控訴人とＡとの間で本件各土地の所有者が被控訴人であると確定した場合を条件として，本件収用地につき，損失補償の額を２８２１万４２００円に，本件使用地２につき，損失補償の額を１１万４３００円にそれぞれ変更し（本件使用地１の損失補償の額は変更しない。），上記各損失補償の額の変更による差額３０４万１７０６円及び本件残地１についての減価による損失補償の額１０２万７６００円（本件残地２についての減価はない。）の合計４０６万９３０６円及びこれに対する上記遅延損害金の支払の限度で被控訴人の請求を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴した。したがって，当審での審理の対象は，本件裁決時（平成１４年９月５日）における本件収用地及び本件使用地２の正当な損失補償の額並びに本件残地１の減価による損失補償の要否とその額である。２　前提事実，争点及びこれに対する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１ないし３のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件裁決時における本件収用地の損失補償の額は，１平方メートル当たり（単価）４万０８００円が相当であり，また，本件使用地２の損失補償の額は，１０万７４１８円であり，本件裁決において定められた損失補償の額は相当であるが，本件残地１については，残地補償を認めるべきであり，これを認めなかった本件裁決は違法であり，上記残地１の形状劣化による損失補償の額は，１４６万３０００円が相当であると判断する（なお，不利益変更の禁止の原則から，原判決の限度で認容するものとする。）。その理由は次のとおりである。２　（本件裁決時における）本件収用地及び本件使用地２についての損失補償の額はいくらが相当か。
(1)　本件裁決時における損失補償の額を検討する前提としての判断の枠組み及び判断の前提となる事実については，次のとおり原判決を訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」１，２(1)ないし(3)のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決１３頁２４行目の「法７２条」を「昭和４２年法律第７４号による改正前の土地収用法７２条」に改める。
イ　原判決１７頁２４行目の「時点補正」を「時点修正」に改める。ウ　原判決２１頁２３行目の「地価公示価格」を「地価公示価格（標準地番号ａ－６０）」に改める。
(2)　まず，本件裁決時における本件収用地の適正な損失補償の額について判断する。


ア　Ｂ所属の不動産鑑定士Ｃ及びＤ所属の不動産鑑定士Ｅによる各不動産鑑定書（Ｃ鑑定及びＥ鑑定）並びに鑑定人Ｆによる鑑定（Ｆ鑑定）の合理性について，検討するに，次のとおり原判決を訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」２(4)のとおりであるから，これを引用する。(ア)　原判決２３頁２６行目から２４頁７行目までを削除する。(イ)　原判決２５頁２４行目から２６行目１３行目までを次のとおり改める。「　そして，証拠（甲４，乙１の１及び２，２，１０）によれば，近隣地域の範囲は，本件各土地及び本件隣地周辺の宅地見込地地域一円（Ｃ鑑定及びＥ鑑定）あるいは本件各土地を西端とし，東方約１００メートル，北方約１００メートル，南方約１０メートルの地域（Ｆ鑑定）としているところ，本件各土地は登記簿上の所有者が異なるが，親族間の所有で一体利用の可能性が高く，宅地造成に適する土地であることから，標準画地について画地規模が概ね１２００平方メートル程度の戸建て住宅向きの宅地見込地を想定していること（実在する画地から標準画地を選定することは困難である。），本件各土地は，その西側において幅員約６メートルの市道（ｂ１号線）に接面していること（なお，接面距離が本件各土地全体の外周距離のおおよそ６ないし７パーセントであっても，本件各土地を無道路地と同様に評価することはできない。）が認められることからすれば，Ｃ鑑定及びＥ鑑定のように，標準画地を西側幅員約６メートルの舗装市道に接する街路条件に設定するのが相当である。けだし，宅地造成には一定の幅員の道路に接していることが不可欠であり，本件各土地は上記条件を満たしているところ，確かに，近隣地域を代表する標準画地を想定する場合には，一般の画地の条件とそごの少ない画地を選定するのが相当であり，通常は，近隣地域の角地よりも，その中に位置する画地を想定するのが好ましいともいえるが，本件のように，近隣地域の大半が原野，雑種地を中心とする未利用地である場合には，近隣地域の中に位置する画地を無道路地として想定する結果となり，本件各土地との個別的要因を考慮してその評価額を決定する際に，街路条件についての増価要因を考慮するとしても，その修正率を正確に把握することは困難であり，誤差の発生する可能性が高くなること（特に，修正率自体が大きいと誤差が大きくなるおそれがあり，現にＦ鑑定では，４０％の増加要因としている。）からすれば，近隣地域の標準画地としては，できる限り，修正要素を少なくしたものを想定するのが合理的である。
したがって，標準画地の街路条件設定にあたっては，Ｃ鑑定及びＥ鑑定の方が，Ｆ鑑定よりも合理性があるというべきである。」
(ウ)　原判決２６頁１９行目の「位置的に近いなど」を「都市計画の用途地域，環境などが比較的近似し，位置関係も近いなど」に改める。(エ)　原判決２７頁１行目から２８頁１７行目までを次のとおり改める。「　他方，都市計画の用途地域，環境，位置関係などの評価の条件については，Ｆ鑑定の事例②が『準工業地域』の『工場を主に，作業場，一般住宅が混在する宅地見込地』であり，また，同事例③が『工業地域』の『工場地域に隣接する農地，駐車場の多い宅地見込地』であること，同事例①及び②においてそれぞれ『売急ぎ』の事情補正として，いずれも『△３０』，『△５０』の修正を行っていること，さらに，同鑑定においては，前記のとおり，標準画地の街路条件を『幅員１．８㎡未満の赤道に接面する事実上無道路地』としているため，同事例②ないし④が幅員５．０メートルないし７．０メートルの舗装された市道に接面している点を，標準化補正として，いずれも『４０』という大きな修正を行うとともに，宅地造成の難易として，『＋１７』の地域格差修正を行っており，全体として，修正や比準による誤差を生じる可能性が残るものといわざるを得ない。この点につき，Ｃ鑑定及びＥ鑑定においては，事例③が『市街化調整区域』であり，事例④が『無道路地』であり，事例①の開発の可能性が『＋２５』，事例④の開発可能性が『＋１２』であるものの，Ｃ鑑定及びＥ鑑定が採用した標準画地を前提にした標準化補正としては，Ｆ鑑定に比較して少ない修正や比準を行うことで足りている。そうすると，取引事例比較法における取引事例の選定に関して，取引時点としては，事業認定の告示の時よりも２年ほど前の事例ではあるが，適正な時点修正を行っていることからすれば，Ｆ鑑定とＣ鑑定及びＥ鑑定との間に優劣があるとまではいえないが，上記したとおり，Ｆ鑑定よりも，Ｃ鑑定及びＥ鑑定の方が，標準画地の設定との関係で修正や比準の割合が少ないため，修正による誤差の生じる可能性が少なく，より合理性があるものといえる。」
(オ)　原判決３０頁５行目の行末の「規範とす」から２４行目までを削除し，同頁５行目の後に行を改めて，次を加える。
「　ところで，Ｆ鑑定が採用した地価公示地（標準地番号ａ３－１）は，地目が畑で，その面積が４５６平方メートルであるのに対し，本件の近隣地域が原野や雑種地を中心とする広大な未利用地で，その標準画地として戸建て住宅向きの宅地見込地としておおむね１２００平方メートルを想定していることと比較すると，その規模において大きく異なることからすれば，上記鑑定が採用した地価公示価格から規準として価格を算出して，これを考慮する手続が規範となるかどうかは大いに疑問である。
したがって，同一受給圏内の類似地域に規範とする地価公示地がないとして，標準画地の試算価格を決定するに際し，地価公示価格を基準とした価格の算出を行わなかったＣ鑑定及びＥ鑑定の合理性が劣っているものとはいえない。」(カ)　原判決３１頁３行目の「オで述べたとおりであるが」を「上記のとおり問題はなく」に改める。


(キ)　原判決３１頁６行目から３２頁２行目までを次のとおり改める。「　他方，Ｆ鑑定は，取引事例比較法による比準単価，転換後・造成後の想定更地価格からの試算単価，公示価格を規準とした単価を算出した上，実証性の高い比準単価を標準として，想定要素を多く含む転換後・造成後の想定更地価格からの試算単価をしんしゃくし，公示価格を規準とした単価にも留意して，標準画地の単価を算出しており，その基本的発想はＣ鑑定及びＥ鑑定と同様であるが，上記したとおり，そもそも標準画地の街路条件の設定の合理性に疑問があり，取引事例比較法による比準単価の算出方法に誤差を生じる可能性が高いことからすれば，Ｃ鑑定及びＥ鑑定の方がＦ鑑定よりも合理性があるものといえる。したがって，Ｃ鑑定及びＥ鑑定を採用するのが相当である。」(ク)　原判決３２頁７行目の「比準しているのに対し」から３３頁４行目までを次のとおり改める。
「比準しているところ，上記による修正率には十分に合理性があるものと判断できる。」
(ケ)　原判決３３頁１０行目から３４頁１５行目までを次のとおり改める。「　そして，土地収用法による公共用地の取得のための補償の額を判断する上での土地の正常な取引価格については，所有者及び使用者をそれぞれ同じくし，かつ，同一の用途又は同一の利用目的に供されている一団の土地を単位として評価するものとされ〔公共用地の取得に伴う損失補償基準細則第２が定める『別記１土地評価事務処理要領』第１条（乙１１）〕，これは，事業の影響により生ずる収用地そのものの価値の変動を，起業者に帰属させ，また，起業者に負担させる評価方法と合致しているものといえる。」
イ　本件収用地に対する適正な補償金額について
以上の検討結果によれば，Ｆ鑑定に比べ，Ｃ鑑定及びＥ鑑定がより合理的であり，採用に値する。
そこで，Ｃ鑑定及びＥ鑑定の結果を考慮して，本件各土地の本件事業告示の時の単価を４万０８００円と判断し，権利取得裁決までの土地の価格修正率算定表による修正率０．９９７０（修正率の算定方法は，土地収用法施行令１条の１２及び附録の式に定められている。裁決書添付の別表６，甲１）を乗じて本件各土地の損失補償の額を算定した収用委員会の判断は相当である。なお，その他，収用委員会の保証金算出過程，方法，内容に違法，不当な点は見られない。(3)　次に，本件裁決時における本件使用地２に対する適正な損失補償の額について判断する。
証拠（甲４，乙１０，原審鑑定の結果）によれば，本件使用地２は，西側道路から，本件残地１，本件使用地１，本件収用地を介し，約３２メートル東方に位置し，その画地は東西に約２メートル，南北に約３５メートルと細長く，南東方に傾斜（おおむね１５度）していることが認められる。
そして，上記したとおり，本件各土地の単価については，４万０８００円が相当であるところ，本件使用地２の期待利回りを年５パーセント，使用期間１３か月，修正率０．９９７０として，本件使用地２の各土地についての損失補償の額を算出すると，合計１０万７４１８円となる。
したがって，本件裁決による本件使用地２に対する損失補償の額は相当である。３　本件残地１の残地補償の要否及びその額について判断する。証拠（甲４，乙１０，原審鑑定の結果）によれば，本件各土地の位置状況は，原判決別紙図面のとおりであり，そのうち本件残地１は，西側道路におおむね等高で接面しており，その間口は約２０メートル，奥行きは最大約９メートルで，ほぼ三角形の不整形地であること，本件使用地１は，西側道路から，本件残地１を介して約１０メートル東方に位置し，その画地は東西に約２メートル，南北に約１８メートルと細長く，標高おおむね５３メートルの平坦な地勢であり，その北側部分の一部約６．２平方メートルが高圧送電線の線下地となっていることが認められる。そうすると，上記のとおり，本件各土地は，市街地に近接し，周辺街路等も整備された利便性及び住環境の良好な近隣地域にあって，原則的には，宅地見込地としての利用が考えられ，本件使用地１は，控訴人による使用期間経過後には本件残地１と一体利用されることを考慮しても，本件残地１の形状劣化は通常人の経験則及び社会通念に従っても明白であり，残地補償を要するものというべきである。なお，控訴人は，本件事業により今後ますます自動車交通量の増大が見込まれるので，本件残地１は住宅適地ではなく，販売店舗等の適地という観点で市場性を判断すべきであること，本件残地１（本件使用地１と一体的に利用されることにより）が東西の２面において幅員約６メートルと同約１６メートルの道路に接することになるから，本件収用によって価格が減ずることはなく，かえって起業利益が生じている旨主張するが，当該地域が住宅地域へ転換した後にさらに路線商業地に移行するか否かは必ずしも明らかではなく，仮に，商業地等に移行するとしても相当長期間にわたる熟成を要すると考えられ，そのような不確実な事情を前提として損失補償を検討することは相当ではなく，かつ，残地が道路に接面することになることを原因とする利益も収用後の事業の遂行により生じ得る利益であって，これらの起業利益については，法９０条によって減価による損失と相殺することが禁止されているから〔事業の施行により被収用者のみならず近隣住民も同様に利便性の向上により利益を享受する場合に，残地に生ずる上記のような起業利益を収用損失と相殺するならば，被収用者についてのみ残地において受ける起業利益が吸収されることになり，ほかとの均衡を失するというべきである。なお，本件は，当該事業の施行が残地の価格に及ぼす影響のうち利益と損失とを明確に区別することができない場合とはいえず，最高裁昭和５５年４月１８日第二小法廷判決（判例時報１０１２号６０頁）とは事例を異にする。〕，控訴人の上記主張は採用できない。次に，本件残地１の形状劣化については，Ｆ鑑定では，標準画地と比較して「相当に劣る△２５パーセント」と判定されているが（なお，Ｃ鑑定及びＥ鑑定では，本件残地１の個別的な評価額を算出していない。），本件使用地１と一体的に考慮すれば，その減価率は２４パーセントに止まるものと判断するのが相当である。そして，本件各土地の一体画地としての単価は，４万０８００円が相当であるところ，上記のとおり，本件残地１は，形状劣化により単価９７９２円（２４パーセント）の減価を生じたものであり，これに面積１５２．９３平方メートルを乗じ，修正率０．９７７０を乗じた１４６万３０００円（１００円以下は四捨五入）が本件残地１の減価となる。


平成１３年（行ケ）第１９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　三谷セキサン株式会社
訴訟代理人弁理士　鈴木正次、涌井謙一、山本典弘
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　鈴木憲子、大野覚美、茂木静代、幸長保次郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２０００－３９０８０号事件について平成１２年１１月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
特許第２７８９３７９号（本件特許）は、発明（本件発明）の名称を「ボーリングデーターの表示方法」として平成２年８月９日に出願され、平成１０年６月１２日に設定登録がされたものであり、原告が特許権者である。本件特許に対しては特許異議の申立てがあり、平成１１年異議第７０６１１号事件として審理され、平成１２年２月１０日に「特許第２７８９３７９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定があり、原告は同決定の取消請求訴訟を東京高等裁判所に提起し、平成１２年（行ケ）第１１６号事件として審理されている。原告は、平成１２年７月２１日、本件特許の明細書の訂正を求める審判請求をし、訂正２０００－３９０８０事件として係属したが、平成１２年１１月２８日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、同年１２月２０日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　訂正審判請求前の発明の要旨
【請求項１】標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の使用電流値とを対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法【請求項２】Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記
載のボーリングデーターの表示方法
【請求項３】標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度における掘削機の使用トルク値とを対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法
(2)　訂正審判請求に係る発明の要旨
１　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示することを特
徴としたボーリングデーターの表示方法
２　Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記載のボ
ーリングデーターの表示方法
３　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）に対応した使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法(3)　訂正補正時（後記の平成１２年１０月１７日付け手続補正書）の発明の要旨１　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示することを特徴と
したボーリングデーターの表示方法
２　Ｎ値には、これに対応する土質名を深度別に対比付記した請求項１記載のボ
ーリングデーターの表示方法
３　同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）に対応した使用トルク値とを、掘削杭穴の深度別土質を把握して、適切な対応をとるために、杭穴掘削と同時に対比して表示することを特徴としたボーリングデーターの表示方法
３　審決の理由の要点
(1)　訂正拒絶理由通知の内容
平成１２年８月２４日付けの訂正拒絶理由通知の内容は次のとおりである。「　訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１及び３における「対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）・を、・・・表示する」という事項は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされた訂正ではない（いわゆる「新規事項」である。）から、本件訂正は、特許法第１２６条第２項の規定に適合しない。
第１図に、「Ａ・ｓｅｃ」という記載及び対応深度の電流値のグラフは記載されているが、対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）が表示されているとはいえない。」
(2)　手続補正書の補正の内容の検討
(2)－１　原告は、平成１２年１０月１７日付け手続補正書において、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１及び請求項３中、「同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度範囲毎における」を、明瞭でない記載の釈明を目的として、「同一現場の標準貫入試験におけるＮ値と、対応深度毎における」と補正することを補正事項の一部としている。
(2)－２　しかしながら、上記のように特許請求の範囲を補正することは、訂正審判書における訂正事項の削除や軽微な瑕疵の補正にとどまらず、特許請求の範囲の訂正事項を変更するものであり、請求書の要旨を変更するものである。したがって、特許請求の範囲の当該補正を含む平成１２年１０月１７日付け手続補正書は、訂正審判書の要旨を変更するものであって、特許法１３１条２項の規定により適法なものとは認められない。
(3)　訂正拒絶理由通知の適正性について
(3)－１　上記のとおり、平成１２年１０月１７日付け手続補正書は適法なものとは認められないことから、本件訂正請求書により訂正しようとする特許請求の範囲は、平成１２年７月２１日付け訂正審判請求書に添付された明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりと認められる。


(3)－２　上記のとおり、平成１２年７月２１日付け訂正審判請求書に添付された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び３における「対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）・を、・・・表示する」という事項は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされた訂正ではない（いわゆる「新規事項」である。）から、先の訂正拒絶理由通知における判断は適正なものであり、本件訂正は特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる改正前の特許法１２６条１項ただし書の規定に適合しないので、本件訂正請求による訂正は適法な訂正とは認められない。
(3)－３　平成１２年１０月１７日付け意見書において、原告（審判請求人）は、
参考資料１ないし３を添付するとともに、
『単位、アンペア×時間について
従来「アンペア×時間」の単位は、積算電流計で使用され、「回路の電流の時間についての積分値（つまり電気量）を測定する計測器の単位」（単位Ａ・ｈ）として普通に使用されている（参考資料１）。従って単位Ａ・ｈが記載されて居れば、当然一義的に積算値と読まれる。また電気量の単位はＡ・ｓ（アンペア・秒）であるから（参考資料２、３）、前記Ａ・ｈと、Ａ・ｓが使用されることは明らかである。前記のように、本件発明の図面に示された電流値Ａ・ｓは、所定の深さ範囲の積算電流値であり、該電流値をプロットして折線グラフを描いたものである。前記において、一定の深さ範囲の電流値（積算）は、地層の性質によって異なる。例えば堅い地層を掘削する場合は大きな積算電流値となり、軟らかい地層を掘削する場合は小さな積算電流値となるので、Ｎ値と対応することになる。一方瞬間的電流値（一般電流計）の場合には、所定深度（一点）の電流の多寡を示すもので、地層の性質を表すものではないから、地層の性質を示すＮ値との関連性はなく、地質の推定もできないということができる。』旨主張している。(3)－４　しかしながら、「アンペア×時間」の単位は、積算電流計で使用され、「回路の電流の時間についての積分値（つまり電気量）を測定する計測器の単位」（単位Ａ・ｈ）として普通に使用されていること、電気量の単位はＡ・ｓ（アンペア・秒）であり、Ａ・ｈと、Ａ・ｓが使用されることが従来から知られているとしても、本件特許において、第１図に「Ａ・ｓｅｃ」という記載はあるが、この欄は「電流記録値」の欄であり、明細書に、「電流記録値は、杭穴掘削時の電流測定値をそのまま描かせ、又は電流測定値のグラフを対比深度に合わせて貼着する。」（特許公報２頁３欄３０行～４欄１行）と記載されているだけで、積算電流計を使用すること及び所定の深さ範囲の電流値であって、かつ積算電流値（つまり電気量）を描かせることについては何ら記載はなく、さらに、「所定の深さ範囲」と、「積算時間」との関係も不明であるから、原告の上記主張は採用できない。
(4)　審決のまとめ
以上のように、本件訂正審判請求による訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされた訂正ではなく、本件訂正は特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる改正前の特許法１２６条１項ただし書の規定に適合しないので、適法な訂正とは認められない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１
審決は、平成１２年１０月１７日付け手続補正書について、「訂正審判書における訂正事項の削除や軽微な瑕疵の補正にとどまらず、特許請求の範囲の訂正事項を変更するものであり、請求書の要旨を変更するものである。」と判断したが、誤りである。
「対応深度範囲毎における」を「対応深度毎における」とした補正は、「範囲」の有無に関するもので、技術的には同一事項であって、「範囲」を削除したところで、元来権利の広狭に関係なく、不明瞭な点を明瞭にしたものである。すなわち「対応深度範囲」といえば、各深度における電流値のプロット点の前後を示し、「対応深度」とすれば、プロット点自体を示すけれども、プロット点は電流と時間の積算値であるから、一点指示であるけれども、その数値は、直前のプロット点からの積算値で成立している。したがって内容的には同一であるけれども、範囲を入れることによって若干の不明瞭性を伴うので、削除したにすぎない。
２　取消事由２
(1)　審決は、「積算電流計を使用すること及び所定の深さ範囲の電流値であって、かつ積算電流値（つまり電気量）を描かせることについては何ら記載はなく、さらに、「所定の深さ範囲」と、「積算時間」との関係も不明である」とした上で、「本件訂正審判請求による訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされた訂正ではなく」と判断したが、誤りである。(2)　積算電流値であることはグラフの単位より明らかである。すなわち、本件第１図には、「電流記録値」の欄に「１０＾３・Ａ・ｓｅｃ」と明記されており、これは数値は１０００分の１に表示され、その単位は「アンペア・秒」ということであって、その他の解釈は成立しない。そして、「アンペア・秒」は、回路の電流の時間についての積分値（つまり電気量）を表すものであり、本件第１図では各プロット間（５０ｃｍ毎）の積算電流値を示している。
(3)　Ｎ値とは、重量６３．５ｋｇのハンマーを７５ｃｍ自由落下させ、標準貫入試験用サンプラーを３０ｃｍ打ち込むのに要する打撃数をいい、各深度における杭貫入のエネルギーである。一方、電流は各時間毎の電気の流れ量を示し、単なる大小を示す数値であって、エネルギーの正比例値ではないから、電流を、Ｎ値と、対応深度範囲毎に積算しなければ、エネルギーの正比例値にはならず、Ｎ値との対比の対象にもならないのである。そして、本件の請求項１及び請求項２に係る発明における電流値は、前記Ｎ値と深度別に対比することを目的としており、杭穴掘削時のオーガーの深度別エネルギーと正比例するものであるから、瞬間的電流値ではなく、直前のプロット点から当該プロット点までの積算電流値であることは当然の技術的帰結である。


(4)　通常瞬間的電流値のグラフの場合には、極めて密な折線グラフ（絶えず変動）となり、その値は１００アンペア～３００アンペアのような数値であって、１０，０００アンペアとか２０，０００アンペアとかいう数値はあり得ず、第１図を瞬間的電流値のグラフとみる者は皆無といっても過言ではない。(5)　また、本件の請求項３に係る発明におけるトルク値も杭穴掘削時のオーガーの回転エネルギーであるから、「対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）に対応した使用トルク値」であることも当然である。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
「対応深度範囲毎における」は、例えば対応深度範囲を「深度１～２ｍ」、「深度２～２．５ｍ」等と決め、その深度範囲毎におけると解されるのに対し、「対応深度毎における」は、例えば対応深度を「深度１ｍ」、「深度１．５ｍ」等と決め、その深度毎におけると解され、「対応深度範囲毎における」と「対応深度毎における」とでは、技術的に同一事項であるとは到底認められない。
２　取消事由２に対して
本件訂正に係る「対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値」とは、例えば対応深度範囲を「深度１～２ｍ」、「深度２～２．５ｍ」等と決め、その深度範囲毎における杭穴掘削時の掘削機の使用電流値と解されるのに対し、訂正前の「対応深度における掘削機の使用電流値」とは、例えば対応深度が「深度１ｍ」、「深度１．５ｍ」等であれば、その深度における掘削機の使用電流値と解され、「対応深度範囲毎における」と、「対応深度における」掘削機の使用電流値の技術内容は異なるものであり、また、訂正前の「対応深度における掘削機の使用電流値」は、対応深度をどこに設定するかによって、原告が主張するような、「極めて密な折線グラフ（絶えず変動）となり」とはいえない。したがって、本件第１図のグラフを見れば一見して、深度範囲毎における杭穴掘削時の掘削機の使用電流の積算電流値のグラフであると理解できるとはいえない。本件第１図に「Ａ・ｓｅｃ」という記載はあるが、積算電流計を使用すること及び対応深度範囲毎における使用電流値（所定の深さ範囲の電流値であって、かつ積算電流値つまり電気量）を描かせることについては何ら記載はなく、さらに、「所定の深さ範囲」と、「積算時間」との関係も不明であるから、訂正された事項は、当業者以外の者においても正しく判断されるよう、不明瞭な点を明瞭にしたものであるともいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（補正の適否）について
甲第９号証によれば、本件発明におけるＮ値（重量６３．５ｋｇのハンマーを７５ｃｍ自由落下させ、標準貫入試験用サンプラーを３０ｃｍ打ち込むのに要する打撃数）は、所定深度範囲の地盤の固さを反映した値であるから、訂正後の請求項１の「Ｎ値と、対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）」とは、個々のＮ値が表す深度範囲と対応する深度範囲を掘削する間の積算電流値と解することができる。このように、訂正後の「対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の使用電流値（単位、アンペア）」とは、個々のＮ値が表す深度範囲と対応する深度範囲を掘削する間の積算電流値であると解されるのに対し、平成１２年１０月１７日付け手続補正書による補正部分の「対応深度毎」とは、文理上、区間又は期間を意味するものと解することはできないから、補正後の「対応深度毎における、杭穴掘削時の使用電流値（単位、アンペア）」では、積算期間が特定されていないことになり、補正後の請求項１及び３の訂正事項の意味するところは、明らかに補正前と異なるものである。
したがって、「訂正審判書における訂正事項の削除や軽微な瑕疵の補正にとどまらず、特許請求の範囲の訂正事項を変更するものであり、請求書の要旨を変更するものである。」とした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（訂正の適否）について
(1)　上記判断のとおり、訂正後の請求項１の「Ｎ値と、対応深度範囲毎における、杭穴掘削時の掘削機の使用電流値（単位、アンペア×秒）」とは、個々のＮ値が表す深度範囲と対応する深度範囲を掘削する間の積算電流値と解することができる。
(2)　しかしながら、甲第２号証の１によれば、訂正前の本件明細書には「積算電流値」である旨の記載は一切なく、「電流値」又は「使用電流値」との記載があるにとどまることが認められる。このことからすると、本件第１図の記載は、何らかの積算電流値であるか、又は瞬間電流値に時間が乗算されたものを「電流記録値」欄に表示したことが推認されるところ、積算電流値であるとしても、いつからいつまでのものを積算したかについては、本件第１図のグラフから読み取ることはできない。例えば、特許第２７８９３８１号公報（甲第８号証）には「駆動モータ６の負荷電流は、負荷電流計１２で連続的に検出されており」（４欄４２～４３行）との記載とともに、電流値と地質との関係を示すグラフが第３図及び第４図に図示されている。このグラフにおける電流値は上記記載から瞬間電流値であるということができるが、このグラフは一見して極めて変動の激しいものであることからして、瞬間電流値を特定の一点のみプロットしたとすれば、大きな誤差を含むことは容易に理解される。そして、このような大きな誤差を回避するためには、一瞬の電流値ではなく、プロットすべき時点を含む適宜期間の平均値又は積算値を、その適宜期間の代表値としてプロットすればよいことも容易に理解されるのであり、本件第１図の電流記録値欄のグラフも、そのような趣旨で作成された可能性を否定することができない。そして、大きな誤差を回避するために積算するのであれば、積算期間は適宜の一定期間でよく、訂正後の請求項１記載の「Ｎ値と、対応深度範囲毎における」積算である必要性も必然性もないといわざるを得ない。したがって、「積算電流計を使用すること及び所定の深さ範囲の電流値であって、かつ積算電流値（つまり電気量）を描かせることについては何ら記載はなく、さらに、『所定の深さ範囲』と、『積算時間』との関係も不明である」との審決の認定は、「積算電流計を使用すること」及び「積算電流値（つまり電気量）を描かせること」が記載されていないとした点においては妥当ではないもの、「所定の深さ範囲の電流値であって」について記載がないと認定した点、及び「『所定の深さ範囲』と、『積算時間』との関係も不明である」と認定した点には誤りがない。この認定に基づいて「本件訂正審判請求による訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされた訂正ではなく」とした審決のの判断にも誤りがない。


判決　平成１５年２月４日　神戸地方裁判所　平成１３年(行ウ)第１１号　財産管
理を怠る事実の違法確認等請求事件
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告龍野市長甲が，別紙物件目録記載１の土地上に設置された別紙工作物目録記載１及び同２の各工作物について，被告乙に収去の請求をすることを怠ることは違法であることを確認する。
２　被告乙は，龍野市に対し，別紙物件目録記載１の土地上に設置された別紙工作物目録記載(1)及び(2)の各工作物を収去せよ。
第２　事案の概要
本件は，龍野市の住民である原告らが，被告龍野市長甲（以下，「被告龍野市長」という。）が，龍野市道（以下，「市道」という。）の道路管理者である龍野市の執行機関として，道路管理権を行使して，市道を一般交通の用に供するために，良好な状態に維持管理すべき義務があるところ，市道であり，龍野市がその敷地を所有する別紙物件目録１記載の土地（以下，「本件(1)土地」という。）上に，被告乙が別紙工作物目録記載１及び２の各工作物（以下，それぞれ「自動販売機」及び「擁壁」といい，両者あわせて「本件工作物」という。）を設置して，本件(1)土地を不法占拠しているにもかかわらず，被告龍野市長が，龍野市所有財産である本件(1)土地の管理を怠り，道路管理権を行使せずに本件工作物を放置しているとして，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項３号に基づき，被告龍野市長が本件(1)土地の管理を怠っていることが違法であることの確認を求めるとともに，被告乙に対し，同法２４２条の２第１項４号後段により，龍野市に代位し，本件(1)土地についての同市の所有権に基づき，不法占拠物たる本件工作物の収去をそれぞれ求めた事案である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠上容易に認定することができる（末尾に証拠を掲記しない事実は当事者に争いがない。）。
(1)　当事者
ア　原告ら及び被告乙は，龍野市民であり，このうち，原告丙は，龍野市Ａ自治会の会長である。
イ　被告龍野市長は，龍野市の財産管理者として，龍野市の所有財産の管理権を有するとともに，同市の道路管理者として，市道の管理権を有している。
(2)　権利関係及び現在の状況
ア　本件(1)土地は，道路法８条に基づく認定を受けた市道中井１号線（以下，「中井１号線」という。）の一部であり，後記のとおり，龍野市が，訴外丁から寄付を受け，現在同市が所有している。
（甲１ないし３）
イ　別紙物件目録記載２の土地（以下，「本件(2)土地」という。）は，かつて，戊がその所有権を有していたが，昭和６１年１２月１日に，同人が死亡して，同人の子である被告乙が同土地の所有権を相続により取得し，現在に至るまでこれを所有している。
（甲５，６）
ウ　本件(1)土地と本件(2)土地は隣接している（但し，その境界線については，争いがある。以下，本件(1)土地と本件(2)土地との境界線を，「本件境界線」といい，両土地をあわせて「本件各土地」という。）。エ　本件(1)土地は，昭和８年度以降，平成９年度まで，公有地等を対象とする非課税措置が取られたことはなかった。
（弁論の全趣旨）
(3)　事実経過
ア　中井１号線認定までの経緯
本件(1)土地は，かつて龍野市の前身である揖保郡小宅村が所有していた村道であった。
（甲１２，弁論の全趣旨）
同土地は，昭和７年に一旦廃道敷となり，同年１２月２３日，当時の小宅村が，同村中井地区の代表者であった己に無償で交付した。昭和２６年４月１日に，揖保郡小宅村が吸収合併された揖保郡龍野町を含めた５町村が合併して，龍野市となった後，昭和３２年に，本件(1)土地を含む道路が，市道中井１号線（以下，「中井１号線」という。）と認定された。
（甲１２，丙６，弁論の全趣旨）
イ　戊による本件(2)土地の建築確認申請
戊は，昭和４４年１０月８日に建築確認申請を行い，同月２２日付で建築確認を受け，そのころ，同確認通知書（乙１）の送付を受けた。同確認通知書によれば，中井１号線の幅員は２．８メートルとされている。
（乙１）
ウ　龍野市と戊との官民境界協定
昭和５３年１０月２８日，被告龍野市長と戊との間で，本件(1)土地と本件(2)土地について官民境界協定（乙２）を締結した（以下，「本件境界協定」という。）。
乙２添付の平面図によれば，中井１号線の幅員は，同図面Ａ点とＡ’点，Ｂ点とＢ’点，同Ｃ点とＣ’点では，それぞれ３．２２メートル，３．２２メートル，３．１５メートルとされている。
ただし，この時点では，丁が本件(1)土地を所有しており，龍野市は同土地の所有権を有していなかった。
（甲２，乙２）
エ　被告乙による本件工作物の設置とそれに対する原告らによる苦情申出後の被告龍野市長ないし龍野市と原告ら及び被告乙との交渉経過(ア)　被告乙は，平成８年７月ころ，本件工作物を別紙図面Ｃ’，Ｄ’及びＥの各点を結んだ直線で囲まれた部分の土地（以下，「本件係争部分」という。）上に設置したところ，平成８年１０月３日，原告庚が，龍野市に対し，被告乙が擁壁を積んで市道上にはみ出していると苦情を申し出た。(イ)　被告乙は，平成９年１０月６日，被告龍野市長に対し本件境界協定の解除を通知し，そのころ同通知が被告龍野市長に到達した。その後，被告らと，丁は，同年１０月２５日，本件境界線について，現地立会を行ったが，この際は，互いの主張線の相違を確認しただけであった。
（丙１，弁論の全趣旨）


(ウ)　被告乙は，同年１１月２６日，龍野市に対して，本件境界線及び本件工作物の撤去についての和解案を書面で提案した（以下，「本件和解案」という。）。
その中では，本件境界線を，昭和４４年当時の市道幅員２．８メートルと本件境界協定における市道幅員３．１５メートルないし３．２２メートルの中間となる別紙図面キ，ク，カ，オの各点を直線で結んだ線とすることで境界を確認し，Ａ自治会の賛同を得た後に，被告乙は擁壁を撤去して，同部分を龍野市に道路として提供するというものであった。
（弁論の全趣旨）
(エ)　龍野市は，平成１０年１月１９日，己の相続人である丁から本件(1)土地の寄付を受けた。
（甲２）
(オ)　同月２６日及び同年３月１７日，龍野市は，被告乙に対し，土地境界確認についての書面を送付し，同月２５日，本件各土地の実測作業を実施して，上記被告乙が提出した本件和解案を図面化した。
（乙４，５，弁論の全趣旨）
(カ)　平成１０年４月２６日，Ａ自治会役員会が開催され，当時龍野市建設課長であった辛が本件和解案にＡ自治会が賛同するよう説得を行ったが，同自治会はこれを拒否した。
(キ)　平成１１年１月１３日，被告らは，龍野市民会館会議室において，本件に関する全資料の検討とＡ自治会の説得に向けて話し合うとともに，本件和解案の内容について変更しないことを確認した。
（弁論の全趣旨）
(ク)　同年３月１５日，龍野市役所市長室において，被告龍野市長が，原告丙に対し，本件和解案に賛同するよう説得したが，原告丙はこれを拒否した。その後同年５月２５日及び同年８月２５日に，原告丙と龍野市職員が話し合ったが，原告丙は本件和解案に同意しなかった。(ケ)　平成１２年６月４日，龍野市役所会議室において，龍野市建設課長壬ならびに同市職員辛及び癸が，原告丙及び被告乙と三者協議会を行い，被告乙は，本件和解案を基礎とした「協議書（案）」（丙５）を提出したものの，原告丙がこれに反対したため，壬課長の提案で，同年８月６日ないし同月１３日に再度話し合いを持つこととなった。しかし，原告丙がその後翻意したため，２度目の三者協議会は中止となった。
（丙５，弁論の全趣旨）
(コ)　同年７月３１日，Ａ自治会が龍野市に対し嘆願書を提出し，その後同年１１月２８日及び同年１２月１９日に，被告龍野市長と原告丙が協議した。その際，原告丙が，「官民協定をした事実があるではないか。官民協定どおり，乙氏に境界を認めさせてほしい。」と申し入れたのに対し，被告龍野市長は，「何とか円満解決してくれ。」と答えたものの，原告丙が，Ａ自治会の総意で官民協定どおりでないと認められないと述べ，合意には至らなかった。
（甲１５，弁論の全趣旨）
(サ)　平成１３年１月３１日，原告庚が龍野市役所を訪れ，龍野市職員が対応した。その際，同職員は，龍野市としては円満解決を望んでおり，原告庚としても元のように通行できる状態になればよいのではないかと尋ねた。(シ)　平成１３年８月３日，被告らは，平成１２年６月４日に被告乙が提出した協議書（案）の内容について変更しないことを確認した。
(4)　監査請求
原告らは，平成１３年２月２１日，龍野市監査委員に対し，同月１６日付龍野市職員措置請求書（甲１３）を提出して，被告龍野市長が道路管理に必要な措置を講じるとともに，被告乙に対して，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使するよう求めることを内容とする監査請求をした（以下，「本件監査請求」という。）。
しかし，同監査委員は，同年４月１２日付「住民監査請求にかかる監査結果について（通知）」と題する書面をもって，原告らに対し，本件監査請求について棄却決定をし，同書面は，同月１３日に原告らに到達した。
（甲１１，１３）
２　本件の争点
(1)　法律上の争訟性の有無（争点１）
(2)　原告らの住民監査請求の適法性（争点２）
(3)　原告らが主張する被告龍野市長の怠る事実が住民訴訟の対象となる「財産
の管理」に関する事項であるか否か（争点３）
(4)　原告らの被告龍野市長に対する請求に訴えの利益があるか否か（争点４）
(5)　被告龍野市長の道路管理の適法性（争点５）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（法律上の争訟性の有無）について
（被告乙）
そもそも，本件境界線は，別紙図面キ，ク，カ，オの各点を結んだ直線であり，本件係争部分上に存在する本件工作物は，本件(2)土地上に存在している。そして，被告ら間で協議が行われているのは，本件境界線の位置及び将来に向けて中井１号線の道路区域をどの位置に変更するのが適当であるかについてである。
被告らは，平成９年１０月以降，上記事項に関する協議を重ね，本件和解案の内容でほぼ合意に達しているのであり，被告らの間に法律上の争訟はない。土地所有者でない原告らの主張は，むしろ被告ら間の協議を妨害するおそれが多大にある。
よって，本件訴えは，法律上の争訟性を欠く不適法な訴えであるから，却下されるべきである。
(2)　争点２（原告らの住民監査請求の適法性）について
（原告ら）
「怠る事実」に係る請求については，地方自治法２４２条２項の期間制限はないから，被告乙の主張は理由がない。
（被告乙）
本件監査請求は，監査請求期間経過後になされた不適法な請求であるから，本件訴えは，適法な監査請求前置を欠いており，不適法である。(3)　争点３（原告らが主張する被告龍野市長の怠る事実が住民訴訟の対象となる「財産の管理」に関する事項であるか否か）について
（原告ら）
本件係争部分は，龍野市が所有しており，地方自治法２３８条１項１号の「不動産」である。
同部分の面積は，０．４４７平方メートルであり，その価格は１万０７７０円である。


したがって，被告乙は，１万０７７０円の財産的価値のある龍野市が所有する本件係争部分を不法占有しているものであって，龍野市は，同部分の賃料ないし使用料相当額の損害を現実に被っており，さらに，被告龍野市長がこれを放置し続ければ，被告乙が同部分を時効取得するおそれもある。よって，被告龍野市長が，被告乙の本件係争部分内にある本件工作物についての不法占有を放置していることは，地方自治法２４２条の２第１項３号の公有財産の管理を怠る事実に該当する。
（被告龍野市長）
住民訴訟の対象となる「違法な行為又は怠る事実」とは，公有財産の財産的価値を維持保全する財務的管理についての違法な行為又は怠る事実をいう。そして，本件係争部分が仮に市道に含まれるとしても，原告らが「怠る事実」であると主張しているのは，市道上に存在する本件工作物を撤去しないことであるところ，かかる道路上の障害物の除去行為は，円滑な道路交通の確保を目的とする道路行政行為であり，財務的管理を直接の目的とする財務会計上の行為ということはできない。
したがって，本件訴えは，住民訴訟の対象とならず不適法であり，却下されるべきである。
(4)　争点４（原告らの被告龍野市長に対する請求に訴えの利益があるか否か）
について
（原告ら）
いわゆる３号請求と４号請求を併合して行うことは可能であるとされているから，被告龍野市長に対する請求が訴えの利益を欠くということはできない。
（被告龍野市長）
原告らは，被告龍野市長に代位して，怠る事実にかかる相手方である被告乙に対して４号訴訟を提起しているので，被告龍野市長に対する訴えは，訴えの利益を欠く。
(5)　争点５（被告龍野市長の道路管理の適法性）について
（原告ら）
本件(1)土地は，昭和７年以後小宅村民の道路として公共の用に供され，昭和３２年，本件(1)土地を含む道路が，中井１号線と認定された後も，中井地区の住民は本件(1)土地を龍野市の所有地と認識していた。龍野市と戊が昭和５３年に本件境界協定を締結したのは，戊を含めた中井地区の住民が本件(1)土地を龍野市の所有地と認識していたからであり，本件境界線は，本件境界協定で確認された別紙図面Ａ’，Ｂ’，Ｃ’の各点を直線で結んだ線であり，中井１号線は同道路の北側にある側溝から南に３．２２メートルの幅員で存在していたものであるから，本件工作物は，中井１号線上にあり，同道路上における通行が妨害されている。
仮に，本件境界協定当時，龍野市が本件(1)土地の所有権を有していなかったとしても，丁が龍野市に本件(1)土地を寄付した平成１０年１月２１日の時点で，無効原因は治癒され，本件境界協定は現在も効力を有するものである。戊が提出した建築確認申請書（乙１）は，同人が建物建築のため龍野市に提出したものであり，本件境界線の確認の証拠にはならない。被告龍野市長は，中井１号線の道路管理者として，道路を一般交通の用に供するために，道路を良好な状態に維持管理すべき義務がある。したがって，被告乙は，本件工作物を所有して中井１号線の市民及び車両の通行を妨害しているから，被告龍野市長は道路管理者として被告乙に対し，道路管理権を行使して本件工作物の収去を求めるべきであるにもかかわらず，被告乙に譲歩する姿勢に終始し，本件境界協定における境界線ではなく，本件和解案に従って本件境界線を定めようとするなど，本件工作物の撤去等の管理を怠り，一般交通の妨害状態を放置することによって，上記争点３の原告らの主張で述べたとおり，使用料相当額の損害を与え続けているのであり，違法である。そして，龍野市は，所有権に基づき，被告乙に対し，本件工作物を撤去することを求める権利を有する。
同被告は，本件係争部分の占有について，所有の意思が客観的に認められないから，同部分を時効取得していない。
（被告龍野市長）
昭和４４年に戊が建築確認申請を出した際の市道の幅員は２．８メートルであり，擁壁部分は市道上になかった。
平成８年１０月３日に原告庚が，被告乙が市道にはみ出してブロックを積んでいると苦情を述べた部分は，約３０センチメートルの三角部分に過ぎず，その部分は舗装されていないものの，道路に面する数軒の住民が利用するだけで通行の妨げになるものではなかった。
したがって，本件工作物は，中井１号線上の通行にとって特段の支障をもたらさず，道路敷地としての財産的価値を害していないことから，被告龍野市長は，直ちに本件工作物を撤去するのではなく被告乙と交渉を続けて円満な解決を図ることとし，その結果，被告乙と本件和解案でほぼ合意が成立している。本件和解案は，中井１号線の一部について，被告乙の所有権を認めることを内容とするものであるが，そもそも龍野市が丁から本件(1)土地の寄付を受けるまでに，同人と戊ないし被告乙との間では境界協定がなされておらず，本件境界線及び本件各土地付近における中井１号線の道路幅は確定していない。そして，本件(1)土地はかつて丁が所有していたのであって，仮に被告乙にその一部の所有権を認めたとしても，本件和解案によれば，同部分について龍野市が道路として使用することを認めており，また，他の市道の道路幅員と何ら矛盾を生じることはない上，同被告が自ら擁壁を撤去することで問題の解決を達成できるのであるから，何ら問題はないといえる。
にもかかわらず，Ａ自治会が本件和解案に賛同しないために，合意が成立していないものである。
また，本件和解案での合意が成立すれば，被告乙は，任意に擁壁を撤去することを約束しているのであるから，龍野市が，同被告に対して，本件工作物の撤去請求訴訟を提起する必要もない。
よって，被告龍野市長の道路管理に何ら違法はない。
本来，龍野市と被告乙が和解することについて，Ａ自治会の了解を得る必要性はないが，実質的には，同自治会内の争いであるため，龍野市としては本件の円満な解決を図るべく同自治会の了解を得るべきと考え，被告龍野市長は，Ａ自治会長である原告丙及び実質的当事者である原告庚に対し，本件和解案による和解の方向で問題を解決したい旨申し入れ，同人らの理解を得ようとしたが，同人らは本件境界協定の内容以外での合意は承諾できないとして反対し，話し合いにも応じないため，被告乙との間での合意は未だ成立していないにすぎない。
（被告乙）


本件境界協定は，本件(1)土地が丁所有であったにもかかわらず，当時戊が国有里道であると誤認していたことに基づいて締結されたものであり，その後被告乙が，これに気づき，平成９年１０月６日，被告龍野市長に対し同協定解除を通知し，同日同通知が被告龍野市長に到達したことで，同協定は失効したものである。本件境界線は，戊が昭和４４年に行った建築確認申請時の図面のとおりであって，現在，本件工作物はいずれも本件(2)土地内にあるから，同土地の所有権を有する被告乙は，本件工作物を撤去する義務を負わない。また，中井１号線のアスファルト舗装の範囲は，工作物の設置前後で変わっていないから，被告乙は工作物の設置により，同道路の通行等を妨害しておらず，交通問題が被告らの間で現実の協議課題となっていない。そして，争点１被告乙の主張のとおり，被告乙は，被告龍野市長と道路区域の変更について協議を行い，本件和解案の内容でほぼ合意に達しているにもかかわらず，原告丙らの妨害行為によって合意の成立が妨げられているのであるから，被告乙が本件工作物の撤去を行わないことについても違法性は存しない。被告乙は，昭和４４年１１月２４日当時，本件係争部分を占有しており，その際，同部分の所有権が自己にあると信じていた。そして，同被告は，昭和５４年１１月２４日経過時においても，同部分を占有していた。また，被告乙は，昭和５３年１０月２８日当時，本件係争部分を占有しており，平成１０年１０月２８日経過時においても，同部分を占有していた。被告乙は，龍野市の代表者である被告龍野市長に対し，平成１４年９月３０日の本件口頭弁論期日において，上記各時効を援用するとの意思表示をした。
第３　争点に対する判断
１　争点１（法律上の争訟性の有無）について
そもそも住民訴訟は，個人の具体的権利利益を離れ，地域住民全体の利益のため，普通地方公共団体の住民に対し，住民としての資格において当該普通地方公共団体の機関又は職員の違法な財務会計行為を予防又は是正するために特に法律によって認められた訴訟類型であり，当事者間の具体的な権利・法律関係に関する紛争である「法律上の争訟」（裁判所法３条１項）には該当しないが，同項における「その他法律において特に定める」場合に該当し，裁判所が審理・判断を下すことが許容されている。
したがって，法律上の争訟性を欠くが故に本件訴えが不適法であるとする被告乙の主張は理由がない。
なお，被告乙は，同被告と被告龍野市長との間では，本件境界線及び本件工作物の撤去に関する紛争については，もはや本件和解案で合意済みであるから，両被告間にはそもそも紛争自体が存在しておらず，その点で法律上の「争訟」性を欠いていると主張しているとも解される。
しかしながら，原告らが，本件(1)土地上に本件工作物が撤去されずに放置されているとしてその違法性を主張し，被告らは，これに対して，当該不作為に違法性はないと主張して争っているのであるから，原告らと被告らとの間に争いは生じているから，被告乙の主張は失当であり，理由がない。執行機関と怠る事実との相手方との間で，怠る事実に関して合意が成立した場合に，同被告の主張を認めることは，執行機関と相手方との馴れ合いを容認することにつながりかねず，相当ではない。
２　争点２（原告らの住民監査請求の適法性）について地方自治法２４２条１項は，普通地方公共団体の住民が当該普通地方公共団体の違法，不当な財務会計上の行為又は怠る事実につき監査請求をすることができると規定しているところ，同条２項は，上記の監査請求の対象事項のうち「行為」については，これがあった日又は終わった日から１年を経過したときは監査請求をすることができないものと規定しているが，上記の対象事項のうち「怠る事実」についてはこのような期間制限は規定されていない。
同規定が，「行為」について「これがあった日又は終わった日」から１年以内に監査請求をすることを義務づけていることからすれば，いまだ当該行為が終了していない継続的行為については，それが存続する限りは監査請求期間を制限しないこととしているものと解される。だとすれば，同項は「怠る事実」についても同様にこれが存続する限りはこれを制限しないこととし，そのために「怠る事実」については監査請求期間を規定しなかったものと解すべきである。したがって，財産の管理を怠る事実に係る監査請求については，当該監査請求が財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とするものでない場合には，地方自治法２４２条２項の適用はなく，住民はいつでも監査請求をすることができると解すべきである（最高裁判所昭和５３年６月２３日判決・判例時報８９７号５４頁参照）。
本件についてこれをみると，原告が「財産の管理を怠る事実」として主張しているのは，本件工作物を撤去しないことであるから，当該監査請求が財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とするものでない。
したがって，本件においては，地方自治法２４２条２項の適用はなく，原告はいつでも監査請求をすることができるのであるから，監査請求期間の徒過を理由に本件訴えが不適法であるとの被告乙の主張は理由がない。３　争点３（原告らが主張する被告龍野市長の怠る事実が住民訴訟の対象となる「財産の管理」に関する事項であるか否か）について
本件で，原告らは，本件係争部分の所有権は龍野市が有しており，被告龍野市長が，本件係争部分の管理を違法に怠っていると主張しているところ，地方自治体が所有権を有する土地が地方自治法２４２条の「財産」に該当することは明らかであり，当該財産の財産的価値が例え僅少なものにとどまる場合であっても，地方自治法２４２条及び同法２４２条の２が，住民訴訟の対象となる財産について，その財産的価値の多寡によって取扱いを区々にしておらず，また，僅少なものにとどまるが故に住民訴訟の対象とならないと解すれば，住民訴訟という特別な訴訟形態を認めて当該普通地方公共団体の機関又は職員の違法な財務会計行為を予防又は是正しようとした地方自治法の趣旨を全うすることはできないから，本件係争部分の管理を怠る事実も，住民訴訟の対象となると解すべきである。被告龍野市長は，道路上の障害物の除去行為は，円滑な道路交通の確保を目的とする道路行政行為であり，財務的管理を直接の目的とする財務会計上の行為ということはできないと主張する。


確かに，本件で原告らがその行使を懈怠していると主張する道路管理権は，道路法７１条にその根拠を置くものであるところ，道路網の整備によって，交通の発達及び公共の福祉の増進を図ろうとした道路法の立法目的からすれば，道路管理権も，第一次的には，当該道路を一般交通の用に供する施設としての道路本来の機能を発揮させるとの道路行政上の行為として行使されるものである。しかしながら，道路も，その存在する敷地の所有権・使用借権等何らかの権原なくして設置されるものではないから，道路上の不法占拠物等の障害物を防止・除去するとの道路管理権の作用は，当該敷地上を道路として使用・占用する権原を有する地方自治体が，その権原の行使を十全ならしめるために認められる妨害排除請求権の行使としての側面もまた有するということができる。そして，道路法４条により，道路を構成する敷地等については私権を行使することができないとされていることからすれば，道路管理上の障害物については，地方自治体が，道路管理権者として，道路管理権を行使してこれを除去するなどの方法により対処するものであって，当該地方自治体が道路管理権とは無関係に単に所有権等に基づく妨害排除請求としてその除去を求めることは通常行われないと考えられるから（なお，この点に関し，道路のような公共の用に供せられるべき物については，明示ないし黙示に公用廃止のない限り民法上の取得時効の規定によりその所有権を取得することもできないと解するのが相当であり（最高裁昭和５１年１２月２４日判決・民集３０巻１１号１１０４頁各参照），龍野市が本件係争部分の所有権を失うことはありえないことから，損害として観念しうるのは本来徴収すべき道路占用料相当額の損害であるところ，占用料の徴収は道路法３９条により，同条但書の例外を除き，道路管理者の権限とされているのであって，このことからも道路管理権とは無関係に私権である所有権に基づく妨害排除請求として不法占拠物の除去等を求めることは考えられないということができる。），道路上の不法占拠物の存在によって地方自治体の財産である当該土地の所有権が侵害され，また同土地の使用料相当額の損害を現実に被っているにもかかわらず，当該物についてこれを除去する等の対処がされないまま放置され，当該敷地の財産的価値が減少するおそれがあるような場合には，当該地方自治体の住民は，道路管理権者である地方自治体の執行機関に対して住民訴訟を提起し，当該不作為が違法であることの確認を求めることができると解すべきであり，道路管理権の行使が道路行政上の側面を有していることは，当該住民訴訟を不適法ならしめるものではなく，単に，当該不作為の適法性を判断するにあたっての一要素となるにすぎないと解すべきである。したがって，この点に関する被告龍野市長の主張は理由がない。４　争点４（原告らの被告龍野市長に対する請求に訴えの利益があるか否か）に
ついて
本件訴えは，被告龍野市長が，龍野市の財産である本件係争部分の管理を違法に行っているとして，被告龍野市長に対して，当該不作為の違法確認を求めるとともに，当該怠る事実の相手方である被告乙に対して，龍野市に代位して，本件工作物の収去を求める訴えが併合提起されているところ，前者は地方自治法２４２条の２第１項３号に基づく請求（以下，「３号請求」という。）であり，後者は，同項４号に基づく請求（以下，「４号請求」という。）である。そして，３号請求と４号請求の併合提起の可否については，同項が，両請求の間に優先順位を定めていないことや両請求の当事者，効果の相異等に鑑みると，地方自治体の執行機関等の違法な財務会計行為を是正し，当該地方自治体の有する実体法上の請求権の行使の実効性を確保する手段として，３号請求と４号請求のいずれが有効適切であるかは個々の事案によって異なるというべきであって，事案によっては，怠る事実の相手方を被告とする４号請求によるよりも執行機関を被告とする３号請求による判決の関係行政庁に対する拘束力により，当該地方自治体自身による違法な財務会計行為又は怠る事実の是正の実行を待つ方が，目的を達成するのに適切と考えられる場合もありうるということができる。だとすれば，３号請求を４号請求との関係において補充的なものと解する根拠はなく，同一の違法な財務会計行為または怠る事実について３号請求と４号請求の双方が成り立つ場合に，いずれの請求によるか，また双方の請求を併合して提起するかは，原告である住民の判断に委ねられているのと解すべきであるから，３号請求と４号請求を併合提起した本件訴えも訴えの利益を欠くということはできず，適法な訴えであるというべきである（最高裁平成１３年１２月１３日第一小法廷判決・民集５５巻７号１５００頁参照）。
よって，この点に関する被告龍野市長の主張は理由がない。５　争点５（被告龍野市長の道路管理の適法性）について(1)　本件境界線の位置及び本件係争部分の所有関係についてア　本件係争部分の所有関係については，原告らと被告乙との間で争いがあり，仮に，同部分が本件(2)土地に属し，その所有権が被告乙にあるのであれば，本件工作物も龍野市が所有する土地上に存在しないこととなり，同土地上の本件工作物を放置していたとしても，龍野市の財産の管理を怠っていることにはそもそもあたらないことととなる。
したがって，本件係争部分の管理についての適法性を判断する前提として，本件係争部分の所有関係を認定する必要がある。
イ　そこで検討するに，前記前提事実(3)ウのとおり，乙２添付の平面図によれば，中井１号線の幅員は，同図面Ａ点とＡ’点，Ｂ点とＢ’点，同Ｃ点とＣ’点では，それぞれ３．２２メートル，３．２２メートル，３．１５メートルとされていること及び証人辛の証言によれば，別紙図面のＡ，Ａ’，Ｂ，Ｂ’，Ｃ及びＣ’の各点は，上記乙２添付の本件境界協定の締結の際に作成された平面図をもとにして，同図面におけるＡ，Ａ’，Ｂ，Ｂ’，Ｃ及びＣ’の各点の位置を現況に合わせて測量・確定した上で作成されたものであることが認められることから，本件境界協定において龍野市と戊との間で合意された本件境界線は，現況では別紙図面Ａ’，Ｂ’及びＣ’の各点を結んだ直線であると認められる。だとすれば，戊が，本件境界協定を締結して，龍野市との間で，本件境界線が別紙図面Ａ’，Ｂ’及びＣ’の各点を結んだ直線であることを確認している以上，特段の事情のない限り，本件境界線は，別紙図面Ａ’，Ｂ’及びＣ’の各点を結んだ直線で認めるのが相当であり，本件工作物は，本件(1)土地上に存在すると認められる。


ウ　この点，被告乙は，戊は本件(1)土地の所有者は龍野市であると誤認していたことに基づいて本件境界協定を締結したのであって，同土地が丁の所有であったことに気づいた同被告が，本件境界協定の解除を龍野市に通知したことによって，同協定は失効したと主張する。
しかし，本件境界協定は，当時本件(1)土地の所有者であった丁ではなく，同土地の占有者にすぎなかった龍野市との間で締結されたものであるが，前記前提事実(3)ア及びエ(エ)のとおり，本件(1)土地は，昭和３２年以降，己が死亡してこれを丁が相続し，その後平成１０年１月１９日に丁が同土地を龍野市に寄付するまでの間，一貫して中井１号線の敷地として使用されてきたものであり，丁が同土地を寄付した際も，龍野市から何らの対価を受けることなく，無償で譲渡していると認められること，また，証人辛によれば，同土地を寄付した際，丁は，市道の底地の中に民地が存在するというのは問題であるので，龍野市に本件(1)土地を譲渡したいと申し出たことが認められ，これらの事実からすれば，丁は，本件境界協定当時，本件(1)土地は，中井１号線の敷地であって単にその名義が自己名義となっているにすぎず，その管理権は，本件(1)土地の範囲を画する権限も含めて，道路管理者である龍野市に委ねられていると認識し，少なくとも黙示に，龍野市に対し，本件境界協定を締結する権限を授与していたと推認するのが相当である。以上からすれば，被告龍野市長は，本件境界線について，戊との間で確認する権限を有していたものであり，本件境界協定の締結によって，その効果は丁にも及び，上記両土地間の私法上の境界も同協定の内容どおり確定されたものであると認めるのが相当である。
よって，本件境界協定が，戊と被告龍野市長との間で締結され，当時の本件(1)土地の所有者であった丁が関与していなかったことによって，同協定の効力が左右されるものではないと認めるのが相当であるから，本件境界協定の失効を理由に，本件係争部分が本件(2)土地に含まれるとする被告乙の主張は理由がない。エ　また，被告乙は，本件係争部分の所有権の時効取得を主張するが，前記３で述べたとおり，道路を含めた公共用財産については，明示または黙示に公用廃止がなされない限り，時効取得することはできないと解されるところ，本件係争部分について，道路としての公用を明示ないし黙示に廃止したとの事実は証拠上認められないから，上記被告乙の主張も理由がない。
(2)　被告龍野市長の道路管理の懈怠について
ア　前記前提事実(3)エ(ア)ないし(ウ)及び(オ)のとおり，原告庚が被告龍野市長に対して，本件工作物が市道上に存在していると苦情を申し出た平成８年１０月３日以降，被告龍野市長は，被告乙との間で，本件工作物の撤去について交渉を行い，その結果，本件境界線を本件境界協定における境界線と同被告が主張する境界線の中間部分とすること，本件工作物については，Ａ自治会長である原告丙が本件境界線を上記のとおりとすることについて異議を述べることなく合意した場合には，被告乙が任意にこれを撤去することを内容とする本件和解案が被告乙から提案された事実が認められ，証人辛の証言及び弁論の全趣旨によれば，龍野市も，概ね本件和解案の内容で被告乙と合意するとの方針を決めた事実が認められる。そして，その後，前記前提事実(3)エ(カ)ないし(サ)のとおり，被告龍野市長及び龍野市職員は，平成１０年４月ころ以降，原告丙らＡ自治会長の役員との間で交渉を行い，同市が本件和解案の内容で，本件境界線及び本件工作物の処理について被告乙と和解することについてＡ自治会が同意するよう求めたものの，原告丙らＡ自治会役員は，本件境界協定以外の内容による合意には同意しない旨述べて，本件和解案への同意を拒否し続けているため，本件工作物が撤去されないままになっていることが認められ，この間，証人辛の証言によれば，龍野市職員は，Ａ自治会役員との間で，１か月に１回程度電話ないし直接面談して交渉を行い，本件和解案に対して同意するよう求めてきた事実が認められる。イ　そして，本件和解案は，本件境界線の位置について，本件境界協定より東側に存在することで合意することを内容としており，それまで龍野市が，その所有財産であると主張していた部分の一部について被告乙にその所有権を認めることで同被告に譲歩した内容となっているところ，原告らは，被告龍野市長は，本件境界協定の内容に従って，被告乙との間で交渉すべきであり，被告乙に対して譲歩した本件和解案の内容で同被告と和解すべきではないと主張する。しかしながら，乙２によれば，本件境界協定は，戊と被告龍野市長との間で締結されたものであり，本件(1)土地の所有者である丁は当事者として同協定の締結に加わっていないこと，証人辛の証言によれば，龍野市が丁から本件(1)土地の所有権の寄付を受けた際にも，同土地の範囲が明確ではなく，中井１号線の南側に一部存在する側溝の所有権関係も明確ではなかったことがそれぞれ認められ，上記事実によれば，本件(1)土地の所有者である丁が本件境界協定の当事者となっていなかった以上，本件境界協定の効力が同人には及ばないと解されるおそれがないとはいえず，その他に同土地の範囲を明らかにする証拠が存在しないことからすれば，かかる状況の下で，被告龍野市長が，本件境界線及び本件工作物に関して被告乙と交渉するにあたり，同協定の内容に従って，本件境界線を，別紙図面Ａ’，Ｂ’及びＣ’の各点を結ぶ直線とすることで合意する以外に一切の譲歩をすることも許されず，譲歩した場合には当該合意の締結は違法となると解することは，本件境界線に関する上記事情及び証拠関係を無視し，無理を強いるものであるといわざるをえない。


そして，乙２によれば，中井１号線の北側に沿って存在する側溝の幅が０．５１メートルであることが認められるところ，丙２ないし４によれば，中井１号線の南側部分（被告乙所有地上に設置された塀と接する部分）には未舗装部分が存在し，その幅は，上記側溝の幅とほぼ同じかやや広いと認めることができる。だとすれば，本件和解案のとおり，本件境界協定による境界線と被告乙が主張する境界線の中間で本件境界線を定めることとして，被告龍野市長が，被告乙に対し，本件境界線の位置について前者の境界線よりも３０センチメートルほど北側に引くとの譲歩をしたとしても，その譲歩した部分の土地は，前記認定のとおり，未舗装部分の土地に限られると認められるから，舗装部分を龍野市の所有地上にある市道として使用してきた現状を維持することができるということができる。加えて，前記前提事実(3)エ(ウ)のとおり，本件和解案では，被告乙は，上記譲歩した部分の土地を龍野市が道路として無償で使用することに同意するとしていることが認められ，前記３で述べたとおり，道路を構成する敷地等については私権を行使することができないとされていることからすれば，結局，本件和解案の内容に従って被告乙と合意することによって，本件境界協定の内容に従った形で本件係争部分を含めた土地全体を道路として使用することができ，当該部分について被告乙は私権を行使することはできないのであるから，本件境界協定と本件和解案とのいずれの内容に従って合意するかで，得ることができる実質的な財産的価値はほぼ等価とみることもできる。
したがって，以上のような本件境界線に関する事情及び証拠関係ならびに本件和解案の内容に従って合意することによる龍野市の財産への影響を総合すれば，被告龍野市長が，本件和解案の内容に従って，被告乙と合意しようとしていることが，被告龍野市長がその裁量権を逸脱し，違法に龍野市の財産の減少をもたらすものであると認めることはできない。
ウ　また，前記アで認定したとおり，被告龍野市長は，平成１０年４月ころ以降Ａ自治会役員に対して，同被告が，本件和解案の内容に従って，被告乙と合意することについて同意するよう求めてきたものの，前記前提事実(4)のとおり，平成１３年２月２１日に，原告らが本件に関して監査請求をするまでの約３年間にわたり，Ａ自治会役員の同意を得ることができないまま本件工作物が放置されていることが認められる。
しかしながら，証人辛の証言及び弁論の全趣旨によれば，本件境界協定による本件境界線によっても，本件工作物によって占拠されている本件(1)土地の部分の面積は，０．４４７平方メートルとわずかであり，中井１号線の通行にとって特段支障となるものではないこと，原告ら以外に本件工作物について周辺住民から苦情が申し立てられることはなかったことが認められる。これに対して，本件和解案の内容で被告乙と和解契約を締結すれば，本件工作物については被告乙が任意にこれを撤去することになるのであり，行政代執行等の強制措置を講じる必要性がなくなる。
以上のような事情からすれば，本件工作物を放置しても特段の支障がない以上，強制的な手段をもって本件工作物の撤去を行うよりは，被告乙との間で本件和解案の内容に従って和解を締結し，同被告が任意に本件工作物を撤去するという手段による本件の解決を選択した被告龍野市長の判断が裁量権を逸脱し，違法なものであるということもできない。
エ　以上のとおり，被告龍野市長が，本件工作物を強制的な手段等で撤去するという手段をとらず，本件和解案の内容で被告乙と和解し，同被告が任意に本件工作物を撤去するとの手段を選択したこと，和解を締結することについてＡ自治会の同意を求めて交渉を続けてきたことは，被告ら間の馴れ合いと認められないのはもちろん，その裁量権を逸脱した違法なものであるということはできず，その結果として本件工作物が撤去されないままとなっていることについても，違法に財産の管理を怠っているということはできない。
(3)　被告乙に対する請求について
地方自治法２４２条の２第１項によれば，同項４号に規定されている普通地方公共団体に代位して行う怠る事実の相手方に対する原状回復の請求ないし妨害排除請求は，監査請求に係る違法な行為又は怠る事実について訴えをもってすることができると規定されており，代位請求が認容されるためには，当該怠る事実が違法であることが必要であることは明らかである。
そして，前記認定説示したとおり，本件において，被告龍野市長が，本件工作物を撤去しないことが裁量権を逸脱した違法なものであると認めることはできないから，被告乙に対する請求はその前提を欠き，理由がない。
６　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　　前　　　坂　　　光　　　雄
裁判官      寺　　　本　　　明　　　広
裁判官　　　窪　　　田　　　俊　　　秀
工　作　物　目　録
１　清涼飲料水自動販売機（別紙図面赤斜線部分）
正面幅　　１００センチメートル
奥行幅　　６３センチメートル
高　さ    １８０センチメートル
２　二段積コンクリートブロック擁壁（別紙図面緑斜線部分）
長　さ　　３００センチメートル
奥行幅　　１５センチメートル
高　さ　　４０センチメートル


平成１３年（行ケ）第１１５号　審決取消請求事件（平成１５年４月２３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　デイビッド　エム　ゲシュウィンド訴訟代理人弁理士      木　　　村　　　高　　　久
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      小　　　松　　　　　　　正
同　　　　　　　　　　藤　　　内　　　光　　　武
同                    高　　　橋　　　泰　　　史
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　三　　　男
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１０年審判第２６３９号事件について平成１２年１０月１７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６３年７月２７日（優先権主張日１９８７年７月２７日，米国），名称を「狭い帯域幅のチャネルを通じて高精細度テレビジョンを伝送する方法」とする発明について特許出願（特願昭６３－５０７２７４号，以下「本件特許出願」という。）をしたところ，平成９年１０月１３日，拒絶査定を受けたので，平成１０年２月２４日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を平成１０年審判第２６３９号事件として審理した結果，平成１２年１０月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月２０日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１２年３月３日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨空間的時間的特徴（ＳＴＳ）を有して信号の符号化を行い，前記ＳＴＳのパラメータ（空間，時間）は時間的な変化を有する，信号を符号化する方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開昭５４－５１４１８号公報（甲６，以下「刊行物」という。）に記載された発明（以下「刊行物発明」という。）であり，その実施例についても，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条１項３号に該当ないしは同条２項の規定により特許を受けることができず，他の請求項２ないし１３に係る検討をするまでもなく，本件特許出願は拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と刊行物発明の一致点の認定を誤り（取消事由１），両発明の相違点の判断を誤った（取消事由２）結果，本願発明が刊行物発明であり，その実施例についても，当業者が容易に発明をすることができたものであるとの誤った判断をしたものであり，また，適法な拒絶理由通知を欠くから（取消事由３），違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　本願発明
本願発明は，ＳＴＳを有して信号の符号化を行い，ＳＴＳのパラメータは，空間のみならず時間も時間的に変化するものであり，この方法を用いることにより，伝送点の位相を変え，視覚的な粗さを生ずる可能性を減じ，人の目にとってより鮮明なテレビジョン画面を表示する効果を奏する。本願発明においては，ソース画像からサブセットを順次選択する符号化を行ってソース画像を伝送するが，この場合，大きいソース画像を狭い帯域のチャネルに絞り込むために，ソース画像の符号化信号として選択されるサブセットが空間的，時間的に変化するＳＴＳを採用したものである。
本願発明は，これに特有な信号の符号化の手法に特徴がある。この手法は，本件特許出願の願書に添付した図面（以下，単に「図」という。）５～24に示されており，被告の指摘する図4A～4Dは，本件明細書に本願発明の実施例として記載されているけれども，実際は，空間的特徴のみが変化するＳＴＳスキームの一例を示すものにすぎず，ＳＴＳのパラメータの時間が時間的に変化する構成は示されていないから，本願発明の実施例ではない。
(2)　刊行物発明
刊行物発明は，送信しようとするアナログ信号f(t)の帯域を狭くするために，このアナログ信号f(t)をサンプル点が主走査方向にずれた二つのアナログ信号f1(t)及びアナログ信号f2(t)に分割して送信し，これにより帯域幅を減少させて，現在のチャンネル帯域幅で解像度の高いテレビ画像を送信することができるようにしたものである。ここで，受信側におけるアナログ信号f1(t)及びアナログ信号f2(t)の合成は，受信側が解像度の低い従来のテレビ受像機の場合においては，表示装置の燐光体の記憶作用により部分的に，そして，人間の目によって部分的に達成するようにしたものである。
刊行物には，テレビ画像の空間を時間的な変化を有して信号を符号化する方法が記載されているけれども，そのサンプリング時間を時間的な変化を有して信号を符号化する方法は何ら記載されていないから，本願発明の上記効果を奏さない。
(3)　対比
ア　伝送方法


本願発明では，各フレームで伝送されるソース画像の画素位置が，ソース画像の画素位置に対して時間的に変化しており，符号化のＳＴＳのパラメータは時間的に変化する。
これに対して，刊行物発明においては，伝送信号の画素位置は，原画像の画素位置を保持しているものであり，各フィールドにおいて，元の画像の画素と同一の位置で伝送されるので，画像伝送に際しては，少なくとも，符号化のＳＴＳのパラメータの空間は時間的に変化しない。
イ　再生画像
受信側が改造された受信機である場合，本願発明においては，本件明細書に記載された種々の手段を採用することで，ソース画像と略同一の画像を再生することができる。これに対し，刊行物発明においては，基本的には，送信プロセスと逆の処理を行うことで画像を再生する。
受信側が普通のテレビ受信機の場合，本願発明においては，伝送信号可変ＳＴＳを用いているので，この信号をそのまま普通のテレビ受信機で受信しても，同じチャネルを介する標準的な伝送と比較して，知覚が改善される。これに対し，刊行物発明においては，伝送信号が可変ＳＴＳを構成しないので，従前どおりの画質のテレビ画像を受けることはできるが，本願発明のような知覚の改善は得られない。
(4)　一致点の認定手法の誤り
本願発明が刊行物発明から容易想到であると判断するためには，本願発明の構成が刊行物に記載されているかどうかを論じなければならないにもかかわらず，本件明細書の記載の一部が本願発明であるとする誤認に基づき，本件特許出願を拒絶すべきものとする審決の判断は誤りである。
被告は，本願発明のように概念が難解かつ抽象的な場合，その一実施例と刊行物に記載された一実施例とを対比することにより本願発明の進歩性を判断することが許されると主張する。しかしながら，本願発明の認定は，本件明細書の記載全体に基づき行われなければならないから，図4A～4Dに記載されたものが刊行物に記載された事項と一致することから直ちに，刊行物に本願発明と同一のものが記載されているとする認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
上記１のとおり，本願発明と刊行物発明は，画像の伝送における基本的構成が異なり，その効果においても差異があるから，両発明の相違点について，当業者が適宜なし得ることとした審決の判断は失当である。
３　取消事由３（拒絶理由通知を欠く違法）
(1)　本願発明
審決の理由は，本願発明が刊行物発明と同一であり特許法２９条１項３号に該当するというものであるが，この拒絶理由は，拒絶理由通知及び拒絶査定において示されていない。原告の平成１０年９月２４日付け手続補正書における主張は，特許法２９条２項をいう拒絶査定の理由に対する反論であって，同条１項３号に係る主張ではないから，審決には，原告が同号に係る主張をする機会を奪った手続的違法がある。
(2)　請求項１２に係る発明
拒絶理由通知において，本件明細書の請求項１２については，何ら拒絶理由が通知されておらず，審判においても同様であるから，審決は，請求項１２について拒絶理由を通知しない手続上の違法がある。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　対比
ア　伝送方法
本願発明の実施例と刊行物発明の実施例とは，伝送するセルの順序が一致していないが，セルの順序は当業者にとって適宜決定し得ることであるから，これを適宜決定することにより，両実施例が一致する。したがって，刊行物発明が本願発明における「時間的に変化するＳＴＳ」を構成していると認められる。刊行物発明のソース画像からサンプル画像１～８を選択し，これらサンプル画像からフィールド１～８が得られる。テレビジョン技術の分野において，二つのフィールドで一つのフレームが構成されること，また，一つ目のフィールドが伝送され，次いで二つ目のフィールドが伝送されて，一つのフレームが伝送されることは，技術常識である。刊行物発明の実施例においても，各フィールドをまとめて同時に伝送することはできない。刊行物発明の実施例における画素の伝送は，画素の空間が時間的に変化し，本願発明の実施例における画素の伝送と異なるところがない。
本願発明においては，ＳＴＳのパラメータが図4Aから図4Dへと時間的に変化し，図4Dの状態になると１枚の静止画が構成され，図4Aから図4Dへと時間的変化を繰り返すことで，静止画の繰り返しである動画像の時間的特徴を表すこととなる。
原告は，図4A～4Dのものが本願発明の実施例ではないと主張するが，本件明細書には，これが本願発明の実施例であると記載されており，原告の主張は採用し得ない。
イ　再生方法
本願発明と刊行物発明は，いずれも，従来のテレビ受像機と解像度の高いテレビ受像機との両立に関するものであり，本願発明にあっても，従来のテレビ受像機では，従来の解像度で再生される。
(2)　一致点の認定手法の誤り
本願発明は，その概念が難解かつ高度に抽象的であり，本願発明と刊行物発明を直接に対比，判断することは困難である。そのため，審決は，本願発明の一実施例と刊行物発明の一実施例とを対比，検討することにより，本願発明の進歩性を判断したものであり，その判断手法に問題はない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
本願発明の一実施例と刊行物発明の一実施例とが一致する場合には，本願発明の他の実施例のうち刊行物発明の上記実施例に類似するものは，刊行物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができるから，全体として，本願発明は，当業者にとって，刊行物発明に基づいて容易に発明をすることができたというべきである。
３　取消事由３（拒絶理由を欠く違法）について
(1)　本願発明
原告は，手続補正書（乙１）において，本願発明と刊行物の記載を対比して，刊行物には本願発明が記載されていないと主張したから，本願発明が特許法２９条１項３号に該当しないことを主張している。原告が同号について意見を述べる機会を与えられなかったということはできない。
審決は，特許法２９条１項３号の判断だけでなく，拒絶査定の理由である同条２項についても判断を示し，本願発明の進歩性を否定した。本願発明に二つ以上の拒絶理由があるとしてされた審決が違法となるのは，すべての拒絶理由が誤りである場合のみである。仮に，審決が同条１項３号に係る拒絶理由を通知しなかった点に違法があるとしても，同条２項に係る判断が違法となるわけではないから，審決を取り消すべき違法はない。
(2)　請求項１２に係る発明


審査，審判では，請求項１２について拒絶理由を通知していないが，本願発明が拒絶理由を有するのであるから，同一出願に係る請求項２以下の発明を含め，全体として本件特許出願は拒絶すべきものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　各発明の構成
ア　本願発明
本願発明の要旨は，上記第２の２記載のとおり，「空間的時間的特徴（ＳＴＳ）を有して信号の符号化を行い，前記ＳＴＳのパラメータ（空間，時間）は時間的な変化を有する，信号を符号化する方法。」である。ところで，一般に，式「F=f(x,y)」の意味は，ｘとｙの双方が変化する場合のみならず，ｘのみ又はｙのみが変化する場合を含むところ，これと同様に，「ＳＴＳ（空間，時間）」が，空間及び時間の双方が変化する場合に加え，その一方のみが変化する場合を含むことは，その文言から一義的に明確であり，現に，後記のとおり，本件明細書（甲２）には，空間及び時間のうち時間が変化せず空間のみが時間的に変化するものが，本願発明の実施例として，図4A～4Dに記載されている。したがって，空間のみが変化する構成も「ＳＴＳのパラメータ（空間，時間）は時間的な変化を有する」との要件を充足するのであって，「空間のみならず時間も時間的な変化を有する」こと，すなわち，空間と時間の双方が変化することは，本願発明の必須要件ではない。
次に，図4A～4Dに示されているものについては，本件明細書（甲２）に「簡単な変化するＳＴＳスキーム：本発明の簡単な実施例が第4A～4D図に示されている。それらの各図はソース映像と宛先映像を示す。それらの映像も２×２画素のセルとして構成されている。４つの図のおのおのは第１図に類似する点標本化スキームを表す。・・・４種類の標本化は４サイクルで交番させられて，簡単な時間的に変化するＳＴＳを供給する」（１８頁第３段落）として，本願発明の実施例であることが明記され，原告も，本件訴訟の当初においては，図4A～4Dのものを本願発明の実施例であると主張していた上，図4A～4Dの図示を参酌すると，各フレームで伝送されるソース画像の画素位置（空間位置）は時間的に変化しているので，ＳＴＳのパラメータである空間及び時間のうち空間が時間的に変化するものとして，内容的にも本願発明の実施例であるということができる。
イ　刊行物発明
刊行物（甲６）には，刊行物発明の実施例について，「第2c図から2f図・・・に於いて，参照番号１乃至８は，サンプル点の８つのフイールドを示し・・・これらフイールドが送信されるところの時間シーケンスも示している」（７頁左下欄～右下欄）と記載されている上，まず，第2f図のソース画像から第2c図に示されるサンプル点「１」が送信され，次に，第2d図に示されるサンプル点「２」が送信され，更に，第2e図に示されるようにサンプル点「３」「４」と次々にサンプル点「８」までが送信されることによって，サンプル点「１」から「８」に対応した八つのフィールドが伝送されていることが記載されている（７頁右下欄～８頁左上欄）。
(2)　対比
ア　伝送方法
審決は，「刊行物に示される第2f図は，画像の１フレームを送るためにサンプル点を空間的に順次異ならせて送信する一つの時間シーケンスを示し，本願図面第4A～4D図は，画像の１フレームを送るために１サンプル点を空間的に同じもの（１サンプル点を代表して４つのサンプル点とするもの）として順次送信する一つの時間シーケンスを示す点で，実施例においては相違する」（審決謄本５頁第３段落）と認定する。
そこで，この点について判断するに，本願発明の図4A～4Dに示されている実施例（甲２）において，ソース画像の２×２の画素に着目すると，伝送される画素の順序は，上記図面のとおり，Ａ11（左上），Ｂ11（右上），Ｃ11（右下），Ｄ11（左下）の順であるのに対し，刊行物発明の実施例（甲６）において，ソース画像の２×２の画素に着目すると，伝送される画素の順序は，上記実施例の図面のとおり，サンプル点「１」（左上），同「３」（右下），同「５」（右上），同「７」（左下）の順である。したがって，本願発明の上記実施例と刊行物発明の上記実施例とは，伝送する画素の順序が上記のとおり異なると認められる。他方，刊行物発明の実施例（甲６）は，上記のとおり，ソース画像からサンプル点「１」～同「８」を選択し，これらサンプル点からフィールド１～８が得られるものであるところ，本件明細書（甲２）には，「米国においては，各テレビフレームは，はさまれた２つのテレビフィールドで構成され，その結果として１秒間当り６０フィールドが得られることになる」（３頁第１段落），「米国の商業用テレビジョン方式においては，各1/30秒ビデオフレームが２つの1/60秒ビデオフィールドに分けられる。画像の全ての偶数線は第１のフィールドに送られ，全ての奇数線は第２のフィールドに送られる」（７頁第２段落）と記載され，これらの記載によれば，テレビジョン技術の分野において，二つのフィールドで一つのフレームが構成されること，一つ目のフィールドが伝送され，次いで二つ目のフィールドが伝送されて，一つのフレームが伝送されることは，当業者にとって技術常識であると認められるのみならず，かえって，刊行物発明の上記実施例において，伝送信号が画素位置についてソース画像の画素位置を物理的に保持すること，すなわち，各フィールドをまとめて同時に伝送することは，本願発明及び刊行物発明のような，狭い帯域幅のチャネルを通じて高精細度テレビジョンを伝送する技術分野においては実施し得ないとする当業者の技術常識に反することが明らかである。そうすると，刊行物発明の実施例における画素の伝送も，画素の空間が時間的に変化するものと認められ，この点で，本願発明の実施例における画素の伝送と異なるところがない。
したがって，刊行物発明の上記実施例に記載された画素の順序にしたがってソース画像を伝送すると，各フィールドで伝送されるソース画像の画素位置，すなわち，ＳＴＳのパラメータである空間は時間的に変化し，選択される画素も時間的に変化しているので，上記実施例は，「時間的に変化するＳＴＳ」を構成していると認められる。
イ　再生画像
本願発明及び刊行物発明は，いずれも，信号を符号化する方法の発明であって，再生画像はその構成要素ではないから，両発明が再生画像又はこれを得る方法において一致するかどうかは，特許法２９条１項３号及び同条２項所定の事由の存否に影響を及ぼさない。
(3)　一致点の認定手法の誤り