配給制度においては，映画会社は，自己の配給した映画の入場人員とその収入を正確に把握するために共同して統一した入場券を作成し，これを契約した映画館において使用することを契約上義務づけている。これは，右の映画館における入場実績を正しく把握して，入場券の一定の歩合で定められる映画の上映使用料を鑑賞した人員に応じて徴収するためである。配給制度においては，一本の映画を一人の者が一回鑑賞するたびにその者に対して入場券を販売することによって対価を回収し，そのうちの一定割合を著作権使用料として著作権者たる映画会社に還元する。これは，映画会社が映画館に供給する一本の複製物（プリント・フィルム）に対して，一人の者が一回鑑賞するたびに著作権使用料を得るという多様な機会を与えているものである。控訴人が，投下資本の回収の「多様な機会」と言っているのは，前述のような配給制度による利用方法に限られない多様な利用方法について権利行使が認められるということに加えて，その各利用方法において，さらに，上記の配給制度の場合のように一本の複製物が重層的に利用される場合についても，権利行使が認められるという趣旨を含む広い意味で用いている。法は，「映画の著作物」につき，視聴者が一回著作物を利用して著作物の価値を用い尽くす度ごとに，相当な対価を著作権者に還流させることによって，利用実態を正しく反映した報酬を著作権者が得ることができるようにするのが相当であるとの価値判断の下に，映画の著作物のみに頒布権を与えたものである。③　製作に多大な費用，時間及び労力を要するにもかかわらず，一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え，同一人が繰り返し視聴することが少ないという特性の双方を満たす著作物が映画の著作物以外にはない。ア　被控訴人は，ａ　製作に多大な費用，時間及び労力を要するにもかかわらず，ｂ　一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え，同一人が繰り返し視聴することが少ないという特性は，百科事典，データベース，コンピュータプログラム，小説や随筆など，他の著作物にも認められるものであって，映画の著作物だけに認められる類型的特性とは言い得ない旨主張する。なるほど，百科事典，コンピュータプログラム，データベースの中には，映画の著作物に比肩しうべき多大な費用，時間，及び労力を有するものも少なくないであろうが，これらはいずれも，繰り返しての参照（百科事典及びデータベースの場合）や，コンピュータを目的に添って動作させる（コンピュータプログラムの場合）といった実用的な目的ために，長期間に渡って繰り返し用いられることが通常であり，「一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え，同一人が繰り返し視聴することが比較的少ない」という性質を全く有していない。また，小説や随筆は，読む者に短期間で満足感を与えることも多いかも知れないが，通常は一人の手によって創作されるものであることから，一般的に見て，その創作にかかる費用，時間（創作に携わる者の延べ時間），労力は，映画の著作物と比較して，圧倒的に少ないことは明らかであって，「製作に多大な費用，時間及び労力を要する」という性質を全く有していない。イ　被控訴人は，車，航空機及びコンピュータを例に挙げて，製作に多数人が関与し，多額の費用と時間を要するのは世の中の全ての商品に当てはまる事柄である，と主張する。しかしながら，これらはいずれも，耐久消費財たる動産（有体財産）であり，著作物は，無体の知的財産である。その財としての性質は全く異なるのであって，両者を同列に論じることはできない。ゲームソフトの複製物はＣＤ－ＲＯＭのように非常に耐性が高いメディアで流通し，デジタル方式で記録されているために，半永久的に新品と同様の著作物の利用が可能である。また，ゲームソフトの複製物の場合には，その視聴覚的効果のゆえに利用者がその複製物に記録されている著作物の価値を短期間に用い尽くすにもかかわらず，著作物を鑑賞するという効用においてその複製物の持つ客観的な価値は減少しないという点で，自動車などの有体財産とは決定的に異なる。製作者としては，第一購入者に販売する時点では，その複製物が何名に再頒布されてこれに記録されている著作物が何名の者に用い尽くされるかを想定することができず，第一購入者に対する売買における対価だけでは著作物の利用の正当な対価を得ることができない。
④　ゲームソフトの流通実態への適合性
ゲームソフトの流通の実態もまた，劇場用映画と同様の投下資本回収の多段階の機会を認めるべき実態を有している。ゲームソフトの場合，ゲーム喫茶やホテルでの上映のような利用形態も存するが，現在の公衆への提供の方法の中心は複製物の頒布である。そして，「一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え，同一人が繰り返し視聴することが比較的少ない」という特質が顕著であり，耐性の高いＣＤ－ＲＯＭという媒体に格納されていることと相まって，一つの複製物が中古販売店による公衆への頒布を通じて，複数のユーザーに数回にわたって満足を与えている実態がある。このような実態を見るとき，「製作に多大な費用，時間及び労力を要する」という特性によって多大な投資が類型的に必要であるゲームソフトにおいては，複製物が中古販売店によって再度公衆に頒布され，新たに当該ゲームソフトの視聴覚的表現によって完全な満足を得るユーザーが生じる場合には，その度ごとに鑑賞するユーザーの数に応じた正当な対価を著作権者に還流させなければ，ゲームソフト製作者に十分な製作のインセンティブを確保することができないこととなる。
⑤　ゲームソフトの中古販売の被害の実態
ゲームソフトの中古販売は，現実に控訴人らゲームソフトの著作権者に多大な損害を与えている。
「１９９８年ＣＥＳＡゲーム白書」（乙第４９号証）「１９９９年ＣＥＳＡゲーム白書」（乙第８９号証）「２０００年ＣＥＳＡゲーム白書」（乙第９０号証）によれば，１９９７年中の中古ゲームソフトの売上本数は４０４８万４０００本で，ゲームソフトの全売り上げに占める割合は２８・５パーセント，１９９８年中の中古ゲームソフトの売上本数は４３５９万９０００本で，ゲームソフトの全売上げに占める割合は３０・２パーセント，１９９９年中の中古ゲームソフトの売上本数は３８４９万６０００本，ゲームソフトの全売上げに占める割合は２９・０パーセントであり，中古ゲームソフトの販売により，正規商品の販売が大きな影響を受け，ゲームソフトの製作者が多大な被害を受けている状況が続いていることは，明らかである。
⑥　以上のとおり，複製物が多数流通に置かれるような性格の「映画の著作物」についても，劇場用映画における配給制度のほかに頒布権を認めるべき実質的根拠が考えられる以上，これらの「映画の著作物」につき，敢えて明文の文理に限定を加えて「頒布権なき映画の著作物」といった新たな概念を作り出すことは，現行法の解釈論を大きく逸脱するものであって許されない。
３　頒布権の消尽について
(1)　著作権法の条文の構造上，映画の著作物の頒布権について消尽論を適用する余地はない。


①　著作権法は，著作物一般については頒布権を認めず，著作権を侵害する行為によって作成された物を情を知って頒布する行為を著作権侵害行為とする旨の規定を設けている（法１１３条１項２号）。他方，法は，映画の著作物についてのみ，他の著作物一般には認められていない頒布権を認め（法２６条１項），映画の著作物をその複製物により頒布する権利を著作権者に専有させている。このことは，とりもなおさず著作権を侵害する行為によって作成された物であるか否かを問わず，映画の著作物の複製物により頒布する権利を著作権者に専有させていることを意味するから，映画の著作物の頒布権について消尽論を適用する余地はない。②　これまで，映画の著作物の頒布権については，特許権とは異なり，第一譲渡後も消尽しない権利として一般的に理解されてきており，昀初の譲渡にとどまらず，その行先を指定する権利として認められている。むしろ，複製物の行先等をコントロールする権限を認めることは，昀初の譲渡に関してではなく，その後の譲渡に関してこそ，実質的な意義がある。
③　昭和５９年の著作権法の改正により，著作物一般について設けられた貸与権（現行の法２６条の３）については，複製物が適法に譲渡された後（すなわち第一譲渡行為の後）であっても行使できることが当然の前提となっている（貸与権は，特に第一譲渡後の貸与を想定してこれを規制するものである。）。法２６条の３の規定が，貸与権の対象となる著作物から映画の著作物を明示的に除外しているのは，映画の著作物には貸与を含む頒布権が認められており，改めて貸与権を定める必要がなかったためである。このことは，貸与に及ぶ権利を含む映画の著作物の頒布権が，第一譲渡によって消尽しない権利であることを当然の前提としている。また，著作権法は，「頒布」の定義規定を同法２条１項１９号に設け，「有償であるか又は無償であるかを問わず，複製物を公衆に譲渡し，又は貸与することをいい」と譲渡と貸与とを一体のものとして定義した上，同法２６条１項において，著作権者が「複製物により頒布する」権利を専有する旨を規定しているのであるから，譲渡と貸与とで区別し，一方については消尽するが他方については消尽しないと解釈する余地はない。
(2)　法２６条１項の立法趣旨からして，映画の著作物の頒布権について消尽論を適用する余地はない。
①　法２６条１項の立法趣旨は，映画の複製物が「譲渡」によって流通することを前提とし，複製物の所有者による譲渡の自由に対し，著作権者保護の観点から制限を加えようというところにある。すなわち，著作権法は，映画の著作物の著作権者に対し，複製物の「昀初の譲渡にとどまらず，その行先を指定する権利としての頒布権」を認めたのであり，その頒布権の具体的内容としては，頒布先，即ち譲受人又は借受人を限定したり指定したりすること，頒布場所を限定したり，指定したりすること，時間的に頒布期間を限定することが含まれる。②　例えば，劇場用映画のフィルム配給に関していえば，頒布権は，フィルムの供給を受けた者が，次にそのフィルムをいつ，どこに供給するのかを，著作権者において指示決定することができる権利として機能する。そして，法２６条１項は，フィルムなどの複製物の所有権を譲り受けることにより当該複製物を供給された者が，第三者にその所有権を「譲渡」することをも明確に想定して，その「譲渡」を著作権者のコントロールの下におき，著作権者に複製物の「行先・時期等を指定する権利としての頒布権」を認めているのである。③　複製物の「所有者」と「著作権者」とが一致する場合には，頒布権を認めなくとも，その者は，複製物の所有権によって当該複製物の利用，収益，処分をコントロールすることができる。頒布権が格別の意味を持つのは，複製物の「所有者」と「著作権者」とが分離する場合である。法が「複製物により公衆に譲渡」する権利を認めたのは，著作権者でない者により複製物が公衆へ譲渡されることを想定しこれに対しても著作権によるコントロールを行おうとしたからであって，それ以外に理由はない。映画の著作物については，その著作権が法２９条１項により原則として映画製作者に帰属しており，また，劇場用映画のフィルム原版の所有権も映画製作者に帰属するから，原則としてフィルム原版の所有者と著作権者が一致する。フィルムの「所有者」と「著作権者」とが分離するのは，映画製作者又はその許諾を受けた者により当該フィルムの第一譲渡がなされた後のことであり，法２６条１項が複製物の「譲渡」を著作権者によるコントロールの下に置いたのも，第一譲渡後のフィルムの所有権移転を想定しているからであって，そうでなければ頒布権に実質的な意味はない。
④　以上のとおり，法２６条１項の立法趣旨は，映画の複製物が「譲渡」によって流通することを前提とし，複製物の所有者による譲渡の自由に対しても，著作権者保護の観点から制限を加えようというところにあるのであり，かかる立法趣旨からして，映画の著作物の頒布権について消尽論を適用する余地はないことは明らかである。
(3)　法２６条の２の立法経緯からみても，映画の著作物の頒布権について消尽論を適用する余地はない。
①　一般の著作物については，平成１１年の著作権法改正により「譲渡権」が認められたが，右譲渡権は「譲渡権を有する者又はその許諾を得た者により公衆に譲渡された場合」には消尽することになっている（法２６条の２第２項１号）。これに対し，映画の著作物については，このような明文による例外規定は設けられておらず，従来から著作物の複製物の行先を指定する権利としての頒布権が認められていると解されている。
一般に販売されている市販ソフトとしてのビデオ・カセット等に，上記のような頒布権が認められることについては，立法論はともかくとして，少なくとも解釈論としての異論はあり得ない。映画の著作物を収録したビデオ・カセット等は既に現行著作権法施行の以前から商品化され，ある程度の普及をみており，「映画の著作物」について頒布権を認め，特に頒布権の適用を映画フィルムに限定していない現行法においては，映画の著作物を収録した市販のビデオ・カセットに頒布権が存在しないという解釈論を採る余地はない。


②　市販のビデオ・カセット及びゲームソフトの頒布権を消尽させるべきかどうかは，譲渡権創設の検討過程においても審議された。平成１１年の著作権法改正の譲渡権創設の審議の過程において，頒布権が劇場用映画の配給という実態を踏まえた権利であり，ビデオソフト等についてはその円滑な流通を図るためには昀初の譲渡以降は権利が消尽するとすべきではないかとの意見や，また一方では，映画の著作物がビデオ化された後も頒布権が消尽しないことを前提とした流通秩序が既に存在することから引き続き頒布権を消尽しないこととする必要がある，といった意見があった。しかし，頒布権が消尽するかどうかということは取引秩序に重大な影響を与えることであって，従来の映画の著作物の取扱いを変更すべき決定的な理由も見出し難いとの理由から，頒布権には変更を加えず，従来の規定を維持することになり，新設された譲渡権の条文から「映画の著作物」が除外され，しかも頒布権については，譲渡権に規定されているような消尽の規定がおかれなかったという経緯がある（乙第２４号証）。したがって，上記改正に当たって，映画の著作物については，消尽しない頒布権を維持するものとされたことが明らかである。
③　近年においては，「映画の著作物」以外の著作物においても，複製物の中古品が公衆に対して販売されることによって新品の販売と異ならない著作物の享受をエンドユーザーに与えることが生じてきている。そこで，中古販売業者が新品と異ならない著作物の享受を公衆に提供し，かつ，著作物の公衆への提供行為それ自体によって経済的利益を上げることに対しては，「映画の著作物」以外であっても，著作権者が何らかの権利を行使できるとすべきであるという考え方がクローズアップされてきている（乙第７６，第７７号証）。
「映画の著作物」については，一つの複製物が繰り返し利用されることをコントロールする必要が強かったことから，既に現行法において消尽しない頒布権が設けられており，この頒布権を有効活用することによって，他の著作物については近年提起されるに至った前記問題点に対して適切に対応する方途が，現行法において既に用意されている。「頒布権」による中古販売の規制は，「解釈論上やむを得ないが立法論としては否定されるべきもの」なのではなく，むしろ立法論としても，積極的にその現代的意義が肯定されるべきものである。④　以上のとおり，平成１１年の法改正の経緯に照らすと，本件各ゲームソフトが映画の著作物に該当する以上，これらのゲームソフトに付与された頒布権が第一譲渡行為により消尽するという解釈をする余地がないことは明らかである。映画の著作物の「頒布権」は，デジタル化時代における著作物の保護としては，立法論的にもこれを制限することが検討されるべきではなく，むしろ逆に，他のデジタル化された著作物の中古販売についても，著作権者に何らかの権利を認める方向での立法論の検討がなされるべきなのであり、それは既に開始されているのである。(4)　ベルヌ条約及びＷＩＰＯ著作権条約との関係について①　被控訴人は，ベルヌ条約の頒布権は第一譲渡をする（流通におく）権利であり，第一譲渡後は頒布権が消尽することを前提としているから，わが国の著作権法においても同様に解釈すべきである旨を主張する。しかし，ベルヌ条約が同盟国に保護を強制するのが「第一譲渡する（流通におく）権利」であるとしても，同盟国が頒布権を第一譲渡後も消尽しないものとするか否かは，同条約の定めるところではなく，同盟国の立法に委ねられており，かつ，同盟国が条約に定められた範囲内で法律又は解釈によって著作権を強化することを否定するものではない。
また，わが国の著作権法の定める頒布権が単に「第一譲渡をする（流通におく）」権利にとどまらないことは，頒布権によって少なくとも映画フィルムの転々流通をコントロールすることができるという異論のない前提からも，明らかである。
②　ＷＩＰＯ著作権条約第６条(2)は，「この条約のいかなる規定も，（中略）権利の消尽について，締約国が自由にその条件を定めることを妨げるものではない。」と規定し，消尽については，各国の立法に委ねている。(5)　特許権に関する昀高裁判所第３小法廷平成９年７月１日判決（民集５１巻６号２２９９頁・以下「ＢＢＳ事件昀高裁判決」という。）で示された国内消尽に関する論旨は，本件には適用されるべきではない。
ＢＢＳ事件昀高裁判決では，傍論において特許権の国内消尽について論旨が展開されている。しかし，特許法におけるのとは異なり，著作権法においては，映画の著作物についての頒布権が第一譲渡行為後においても消尽しないことを前提に設計されているのであるから，特許権に関する同判決を引用して，右頒布権について国内消尽を論ずることは，的外れである。
（当審における被控訴人の主張の要点）
１　ゲームソフトは「映画の著作物」ではない。
(1)　著作物の一類型としての「映画の著作物」には，「映画の効果に類似する視覚的または視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」た著作物であって，「物に固定」されたものを含むものとされている（法２条３項）。(2)　「映画の効果に類似する視覚的または視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」た著作物といえるためには，単に，影像が連続して動いているように見えるだけでは足りず，ＮＧフィルム選別，シナリオに従った粗編集，細編集，音づけ等の映画製作過程を通じて，著作者の思想，感情に基づいた一貫した流れのある影像が表現されていることが必要である。
①　この点は，いわゆる三沢市市勢映画事件の高裁判決（東京高等裁判所平成５月９月９日判決）を支持して上告を棄却した昀高裁判決（昀高裁判所第２小法廷平成８年１０月１４日判決）により，判例として確定しており，これと矛盾する下級審判決は先例としての意味をなさない。
②　我が国の著作権法上の映画の定義に関する規定は，ベルヌ条約ストックホルム改正会議の成果を受けて起草されている。同会議は，「各画面（カット）をいかにつなぎ合わせて（モンタージュ），思想感情を伝えるために全体を構成するかという映画表現の手法」により表現されているものを映画的著作物とするとしたものであり，影像の連続さえあれば「映画の著作物」とするとしたものではない。カットやモンタージュ等の映画表現の手法とは，影像や音声を切り取って選び，組み立てること，すなわち編集を意味する。映画は，総合芸術であって，多数の著作物を総合して成り立つものである。多数の既存の著作物である影像や音声を「カットやモンタージュ」することで，既存の著作物の単なる集合を越えた新たなものを明確に固定するところに映画が著作物たる根元的な根拠がある。③　現行著作権法が，旧著作権法よりも「映画の著作物」の範囲を拡張したのは，劇場用映画のほかにテレビ映画を含めるためであり，それ以外のものは考慮の範囲外であった。


このことは，昭和４４年５月１４日の第６１回国会衆議院文教委員会における著作権法案（昭和４４年法案）提案理由についての立法当局者の補足説明（甲第８０号証）から明らかであり，法２条３項の「映画の効果に類似する視覚的または視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」ている著作物との文言は，具体的にはテレビ映画の著作物のみを念頭において規定されたにすぎない。したがって，法２条３項の「映画の著作物」の範囲を，テレビ映画の著作物以外のものまで拡張解釈すべきではない。
(3)　「物に固定」されているとは，特定の有体物を媒介として，「一定の内容の影像が，常に一定の順序で再生される」状態を指す。国語的にも，「物に固定」されるべきものは，上記「著作者の思想，感情に基づいた一貫した流れのある影像」以外にはあり得ない。また，ここにいう「固定」の語は，「録画」を定義した著作権法第２条第１項第１４号にいう「固定」と同様の解釈をすべきである。著作権法が「映画の著作物」の要件として「固定」性を要求したのは，テレビの生放送を「映画の著作物」に含めないためである。これを，テレビ放送を含む映像表現全体に適用できるように抽象化していえば，「実際に上映したときに初めて具体的な連続影像群が特定されるような映像表現を「映画の著作物」から除外するために「固定」性の要件を設けた」というべきである。また，「映画の著作物」に関する著作権法の規定が，いずれも，劇場用映画の利用について映画製作者による配給制度を通じての円滑な権利行使を可能とすることを企図して設けられたものであることからすると，著作権法は，多数の映画館での上映を通じて多数の観客に対して思想，感情の表現としての同一の視聴覚的効果を与えることが可能であるという，劇場用映画の特徴を備えた著作物を，「映画の著作物」として想定しているものと解すべきであり，だとすれば，著作権法上の「映画の著作物」といい得るためには，当該著作物ないしその複製物を用いることにより，同一の連続影像が常に再現される（常に同一内容の影像が同一の順序によりもたらされる）ものであることを，要するというべきである。(4)　本件各ゲームソフトは，「一定の内容の影像が，常に一定の順序で再生される」ものではなく，ゲームをプレイすることによってモニターに映し出される映像表現は，まさにプレイヤーによるコントローラーの操作等に応じて生成し，生成と同時に消滅してしまうものであるから，「映画の著作物」には該当しない。２　本件各ゲームソフトは頒布権付きの映画の著作物に該当しない。本件各ゲームソフトは，映画の著作物について劇場用映画フィルムの配給制度を前提に頒布権を認めた立法趣旨からして，頒布権を認められるべき映画の著作物に該当しないことが明らかである。また，本件各ゲームソフトには，頒布権を認めるべき実質的な理由もない。
(1)　立法経緯
頒布権の立法経緯からみて，本件各ゲームソフトを頒布権付きの映画の著作物とみることはできない。
①　映画的手法
映画の著作物の定義に関するベルヌ条約ストックホルム改正規定は，映画に類似しているものとして，映画の著作物となるためには，連続影像という視覚的効果があるだけでは足りず，それが，カットやモンタージュ等の映画的手法に適合したものでなければならないことを要するものであること，が確認されたうえ，採択されたものである。控訴人は，ストックホルム改正規定に関連して，視覚的または視聴覚的効果というものが新たな標識ないし基準として登場した旨主張する。しかし，このような理解は全くストックホルム改正規定の経緯を無視するものである。映画の著作物をとらえるのに，控訴人のいう，表現方法における視覚的または視聴覚的効果というものを新たな標識ないし基準とする考え方，が明確に否定されたのが，ストックホルム改正規定なのである。したがって，ストックホルム改正規定を踏まえて立法されたわが国の著作権法においても，頒布権のある映画の著作物であるためには，連続影像という視覚的効果があるだけでは足りず，カットやモンタージュ等の映画的手法に適合したものでなければならないと解釈されるべきである画面上に表示される連続影像が一定の内容及び順序によるものとしてあらかじめ定められていることのないゲームソフトが，頒布権を有する映画の著作物に該当することは，あり得ない。
②　配給権
法２６条１項が，映画の頒布権を認めたのは，国際会議の趨勢と，これに基づいて定められたベルヌ条約の規定に従ったものである。わが国においては，映画の配給権という形での商慣習が成立しているという実態があり，そういった映画の分野に存在する商慣習としての配給権イコール法２６条１項の頒布権という発想に基づいて，条約の履行として法２６条１項は創設されたものである。したがって，配給制度と無関係であり，配給権などないゲームソフトに頒布権を認めることはできない。
(2)　頒布権と配給制度
配給制度と無関係な本件各ゲームソフトの流通に，頒布権を適用する余地はない。
映画の著作物について劇場用映画の配給制度を前提に頒布権を認めた立法趣旨からみて，配給制度，配給権と無関係な本件各ゲームソフトは，頒布権が認められるべき映画の著作物に該当しない。映画の著作物にのみ頒布権を認めるという例外的な取り扱いが認められたのは，映画の著作物の特殊性，とりわけその配給制度の保護要請が認められた結果である。すなわち劇場用映画フィルムの場合には，経済的な効用度が高く，一本のフィルムの上映によって多額の収益をあげることができるため，映画の著作物が化体されたオリジナルコピーともいうべき映画プリントの物品的価値に着目して，その行先を指定する権利としての頒布権を認めたものである。したがって，上映による収益が予定されておらず，配給制度，配給権と無関係な本件各ゲームソフトは，頒布権が認められるべき映画の著作物に該当しない。
(3)　頒布権と投下資本回収
投下資本回収一般のために頒布権が認められているわけではない。控訴人は劇場用映画に勝るとも劣らない先行投資を必要とするゲームソフトでも投下資本回収を流通過程で認められる必要があるから頒布権を認めるべきであると論じる。しかし，原判決が述べるように，頒布権は投下資本の回収一般のために認められているわけではなく，劇場用映画フィルムの利用・流通形態の特殊性すなわち配給制度の保護のために認められているのである。大量の複製物の公衆への販売という流通形態に頒布権を適用することはおよそ想定されていなかった。すなわち頒布権が創設されたとき，その前提となった流通は配給制度による配給であり，そのとみ，配給以外の「多様な機会」など存在せず，想定もされていない。なお，投下資本の回収が目指されるのは，およそ市場活動一般に妥当することである。著作物の作成に多大な先行投資が必要とされるのは，映画やゲームソフト（それらのすべてが，多大な先行投資を必要とするものというわけではない。）だけでなく，プログラム，データベース，百科辞典等々いくらもある。投資が著作権法上の保護を正当化するわけではない。したがって，仮にゲームソフト製作への投下資本が膨大であったとしても，そのことは，配給制度のないゲームソフトに，頒布権を認める根拠にはなり得ない。大量の複製物の公衆への販売に関して流通をコントロールして投下資本回収を図ることは，頒布権立法当時想定されていないし，これが頒布権の内容とされたこともない。
(4)　頒布権と大量流通


大量生産され，公衆に大量流通する本件各ゲームソフトには頒布権を与える根拠がない。
頒布権の与えられるべき映画の著作物は，「少量の複製物しか製作されず，製作された複製物の経済的効用が劇場用映画のオリジナルプリントに比肩するもの」に限定される。本件各ゲームソフトは，そのようなものではないので，これに頒布権を与えるべき根拠がない。また，複製物が多数製造販売され，これが公衆へ譲渡されることが予定されている著作物は，本，音楽ＣＤ，プログラムなど他にもたくさんあるが，本件各ゲームソフトのみに頒布権を認めるのは，他の著作物と比較して保護内容に均衡を失することとなる。連続影像性ということから，ゲームソフトに頒布権を認めることを導くことはできない。
(5)　頒布権と公衆提示目的
法２６条１項の頒布権の対象となる頒布は，公衆提示目的（上映目的）の著作権法第２条１項１９号後段の頒布であり，公衆提示目的（上映目的）のない本件各ゲームソフトの流通には頒布権を適用する余地はない。上映目的でない映画の複製物の頒布には，頒布権は及ばない。ＷＩＰＯが１９７８年に発行した逐条解説（和訳１９７９年）は，ベルヌ条約１４条に関し，上映目的でない映画の頒布はそもそも同条項の予定する範囲にないことを明らかにしている。すなわち，映画であっても現在のビデオカセットのような劇場で上映する目的ではなく家庭内で鑑賞する目的のための譲渡をコントロールするようなことはもとより想定されていなかったのである。ましてや，個人の家庭内使用がよりいっそう明らかなゲームソフトについて，その譲渡をコントロールすることが想定されていなかったことは明らかである。
著作権法第２条１項１９号は，映画の著作物を含む著作物一般に関する「頒布」概念として前段頒布（「複製物を公衆に譲渡し，又は貸与する」こと）を規定し，映画の著作物のみに適用される「頒布」概念として後段頒布（「これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し，又は貸与すること」）を規定していることがわかる。
後段頒布は，「映画の著作物」にのみ認められた特別の規定であり，これは著作権法第２６条（平成１１年改正前）という特別の扱いを認めるためにのみ作られた規定である。したがって，後段頒布こそ頒布権という特別な規定の内容をなす「頒布」の意義でなければならない。前述のとおり，後段頒布は公衆への直接的な譲渡，貸与（前段頒布）ではなく，上映目的など公衆に提示する者への譲渡・貸与すなわち配給を意味する。これは，立法当時の映画が劇場において多数の者の需要を一時に満たすという利用形態を前提としており，その限りでは，強力なコントロールの根拠であり得たものである（テレビ放送用映画も同様である。）。しかし，ゲームソフトの販売においては，劇場用映画やテレビ放送用映画のように公衆提示目的で譲渡が行われるわけではない。したがってゲームソフトの販売では，そもそも頒布権の対象となる後段頒布はなされておらず，頒布権侵害が生じる余地がない。
(6)　テレビ放送用映画の頒布権
テレビ放送用映画に頒布権が認められていることは，ゲームソフトに頒布権を認める根拠にはならない。
著作権法制定時に，当初案では映画の著作物には「もっぱら放送のための技術的手段として放送事業者によって作成されたものを含まない」とされていたものが立法段階で削除された事実があるとしても，それは放送用映画を映画の著作物から排除しないという意味を有するにすぎない。しかも放送事業者等が行うこの頒布では，頒布先である放送事業者等によってそのテレビ放送用映画が放送され公衆に提示されることが目的となっているのであるから，むしろこれらの規定は「公衆に提示することを目的とした譲渡・貸与」が（映画の著作物のみに適用される）頒布権における「頒布」概念（著作権法２条１項１９号の「後段頒布」）であることを如実に示すものといえる。
これに引き換え，ゲームソフトには配給制度もないし，消費者向けに大量生産され大量に流通するゲームソフトの販売には，放送や有線放送を行う放送事業者等のような公衆に提示する目的もない。いずれの点から見てもゲームソフトに頒布権を認める根拠は出てこないと言わざるを得ない。テレビ放送用映画に頒布権が認められていることは，ゲームソフトに頒布権を認める根拠にはならない。
(7)　頒布権と反復視聴の可能性
反復視聴の可能性が少ないことは頒布権を認める根拠とならない。控訴人は，映画の著作物に頒布権が与えられたのは，単に多大な先行投資を要するからではなく，映画の著作物は，製作に多大な費用，時間及び労力を要する反面，一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え，同一人が繰り返し視聴することが比較的少ないという特性が考慮されているからである旨，主張する。しかし，同一人の反復視聴・反復利用の可能性の少ない著作物を特別に保護するとの考えは著作権法にはない。逆にゲームソフトは他の著作物に比べはるかに同一人による反復利用がなされるものであるので，仮に控訴人の前提に立ってもゲームソフトに頒布権を認める必要性を否定する結果にしかならない。また，頒布権は配給制度を前提に，これを維持するために認められたものであり，製作に多大な先行投資を行うが反復視聴の可能性の少ない著作物のためにこれを認めた，という立法経緯は全くない。
(8)　頒布権と著作物利用の対価
ゲームソフトの複製物販売の対価について，市場原理で定まる価格以上のものを保障する理由はないし，そのために頒布権を与える必要性もない。控訴人は，有体財産であるゲームソフトの複製物の販売の場合，第一の購入者に対する対価だけでは著作物の利用の正当な対価を得ることができないから頒布権を与えるべき実質的根拠がある旨主張する。しかし，当該ゲームソフトの複製物の販売価格は，市場原理により定まるものである。それにもかかわらず，その価格が自らが希望する価格より低いからといって，ゲームソフトについてだけ特別扱いして，その後の第二以降の売買にまで著作権者の権利を及ぼさせ，自らが希望する価格を回収させる理由はない。事実，ゲームソフトと同様に大量生産・大量流通のものとして複製物の販売がなされる，本，音楽ＣＤ，プログラムなどについてそのような必要性が主張されることはないし，むしろ譲渡権は第一譲渡により消尽するとされているのである。控訴人の主張は，独自の見解あるいはゲームソフトメーカーの身勝手な希望に過ぎない。
(9)　頒布権と劇場での上映
劇場用映画の劇場以外での例外的な公の上映形態があることとゲームソフトについて頒布権を認める根拠とは無関係である。
控訴人は，ゲームソフトに頒布権を認める理由として，劇場用映画について劇場以外での例外的な公の上映形態をいくつか取り上げて主張する。しかし，劇場用映画について劇場以外での例外的な公の上映形態があるからといって，劇場であれ，劇場以外であれ公の上映がなされないゲームソフトについて，頒布権を認める根拠には到底なり得ない。
(10)　頒布権と貸与権


貸与権規定の創設をゲームソフトの頒布権肯定に結びつけることは誤りである。昭和５９年に貸与権が創設されたことと，頒布権のうち公衆への貸与行為ではない譲渡行為を対象とした部分とは何の関係もない。貸しビデオは，頒布権ある映画の著作物に該当しないとしても，そうなれば，貸与権の対象となるため，貸与権によって規制することができるから，ビデオソフトについて映画の著作物の頒布権によって規制する必要性は全くない。したがって，貸与権の規定は，貸与権制度の創設当時、立法者はビデオソフトが映画の著作物に該当すると考えていた，とする論拠とはなり得ない。貸与権は販売とは関係がない。貸与権を，本件各ゲームソフトにおけるように，多数の複製物が公衆に販売されるものと関連づける控訴人の主張は，非論理的であり，誤りである。ゲームソフトが映画の著作物に当たらないとしても，公衆への貸与については貸与権での規制は可能であるから何ら不都合はない。公衆への譲渡は元々貸与権の範疇外の問題であるから，貸与権の創設によりこれが影響を受けるいわれはない。貸与権の規定創設をゲームソフトの頒布権肯定に結びつけることは誤りである。
以上のとおり，本件各ゲームソフトは頒布権を認められるべき映画の著作物に該当せず，これに頒布権を認めるべき実質的な理由もない。
３　頒布権の消尽について
仮に，本件各ゲームソフトにつき頒布権が認められるとしても，頒布は複製物を昀初の流通に置くことを意味するので，控訴人がいったん流通に置いた後に，被控訴人が仕入れて販売することに権利は及ばない。
また，仮に，上記のようにいうことができないとしても，本件各ゲームソフトの複製物が昀初に適法に流通に置かれた後は，その複製物について頒布権は消尽すると解すべきである。
(1)　頒布権は第一頒布に適用されるのみで，その後の再頒布には及ばない。ベルヌ条約における映画の著作物に関する頒布権は，昀初の公衆への頒布行為に適用されるのみであり，いったん頒布された後の再頒布には及ばない。すなわち，ＷＩＰＯにおけるベルヌ条約議定書の検討のための事務局文書では，この規定の頒布権とは著作物の昀初の公衆への頒布行為に適用されるのみであり，いったん頒布された後の再頒布には及ばない，と説明されており，ベルヌ条約上，頒布権は第一頒布に限定されることを当然の前提としている（甲第２１号証）。ベルヌ条約の英語版と仏語版とは，「頒布」に相当する語の意味するところに差異がある。英語版では，「distribution」という語が用いられており，仏語版では「miseencirculation」という表現が用いられている。英語の「distribution」は二通りに解釈できる。すなわち，第一回目の頒布だけを意味するか，以後の一切の頒布をも合わせ意味するか，である。しかし，仏語の「miseencirculation」（「流通に置くこと」）は，第一の頒布のみを意味する。同条約の第３７条１項(ｃ)の下では，多数の言語版の解釈上意見の違いがあるときは，仏語版が優先するものとされているから，（甲第２１，第２２号証）第一の頒布のみが「頒布」の意味となるのである。
(2)　消尽理論は，「半導体集積回路の回路配置に関する法律」を除き，明文の規定こそないものの，知的財産権法上，既にＢＢＳ事件昀高裁判決によって確立された法理論である。著作権法において消尽理論を正面から適用又は否定した判決は見当たらないが，これは著作権においては消尽理論が適用されないことを意味するものではない。ちなみに，アメリカやドイツでは，著作権につき消尽が判例法で認められた後に立法化されている。著作権に消尽理論が及ばないとか，著作権に消尽理論の例外を認めるべきであると解すべき理由は何ら存しない。(3)　ＢＢＳ事件昀高裁判決の法理を著作権に当てはめると次のとおりである。著作権法による著作権の保護も社会公共の利益との調和の下において実現されなければならない。一般に，譲渡においては，譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し，譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものである。著作物の複製物が市場での流通に置かれる場合にも，譲受人が著作権の複製物につき著作権者の権利行使を離れて自由に再譲渡をすることができる権利を取得することを前提として，取引行為が行われるものである。仮に，著作物の複製物について譲渡を行う都度著作権者の許諾を要するということになれば，市場における商品の自由な流通が阻害され，著作物の複製物の円滑な流通が妨げられて，かえって著作権者自身の利益を害する結果を来し，ひいては「文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的とする」（著作権法第１条参照）という著作権法の目的にも反することになる。
他方，著作権者は，著作物の複製物を譲渡するに当たって著作物の複製物の利用の対価を含めた譲渡代金を取得し，著作物の利用を許諾するに当たって許諾料を取得するのであるから，著作物の利用許諾の代償を確保する機会は保障されているものということができ，著作権者又は許諾を受けた者から譲渡された著作物を含む製品について，著作権者が流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しない。
(4)　著作物の複製物の譲渡について頒布権が形式的には及ぶ形になっている法制度をとる国では，例外なく，第一販売で権利が消滅する消尽やファーストセール・ドクトリンなどの法理が認められている。このことは，米国や欧州連合諸国のみにとどまらず，韓国などのアジア諸国や，ロシアなどの旧共産圏諸国でも例外でない。また，ＷＩＰＯなどの国際会議でも頒布権が国内消尽することは当然の前提となっており，ＷＩＰＯ著作権条約においても，その前提のもとに頒布権の規定が設けられている。わが国の頒布権についても同様に消尽理論を認めるべきである。(5)　第一譲渡後の著作物の複製物の譲渡，殊に消費者向けに大量に流通するものについては，適法に譲渡された著作物の複製物に対する頒布権による差止めを認めないのが健全な法常識であり，頒布権は消尽し，以後自由に譲渡することができると解すべきである。


(6)　控訴人は，貸与についての頒布権が消尽するとすれば，貸与権が認められた他の著作物とのバランスを失する旨主張する。しかしゲームソフトのレンタルは貸与権の規定でカバーできるから，これを無理に「映画の著作物」とする必要はない（ちなみに，アメリカではゲームソフトのレンタルも許されている）。貸与権の規定の創設をゲームソフトの頒布権肯定に結びつけることは誤りである。(7)　また，控訴人は，特許権の消尽を認めたＢＢＳ事件昀高裁判決が著作権には，適用されない旨主張する。しかし，前記(3)で述べた消尽を認めるべき根拠に関する部分については，著作権と特許権との間に本質的な違いはない。また，外国（特にドイツなど）における消尽理論は，当初著作権について判例で認められ，その後特許権等について認められたものであることからすれば，特許権には認められる消尽理論が特許権と著作権の本質的相違によって著作権には認められないことになるというような控訴人の主張が誤りであることは，明白である。(8)　さらに，控訴人は，立法の経緯や，著作権審議会において，頒布権は消尽しないものと解されていたなどと主張するが，誤りである。控訴人が援用するものは，単に，頒布権の消尽については，立法府や行政府は明確な解釈を示さず，司法にその解釈をゆだねたことを示しているにすぎず，頒布権が消尽しないものであるとする根拠には何らなり得ない。
以上のとおり，仮に，本件各ゲームソフトにつき頒布権が認められるにしても，頒布権は複製物を昀初の流通に置くことを意味するので，控訴人がいったん流通に置いた後に被控訴人が仕入れて販売することには権利は及ばない。また，仮にそのようにいうことができないとしても，本件各ゲームソフトの複製物が昀初に適法に流通に置かれた後はその複製物について頒布権は消尽するものというべきであり，消尽しない頒布権を前提とする控訴人の主張は理由がない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の本訴請求には理由があると判断する。その理由は，次のとおりである。
１　法２６条１項の定める頒布権の概要及び本件における問題の所在について法２６条１項は，「著作者は，その映画の著作物をその複製物により頒布する権利を専有する。」と定める。同法条がこのようにして定めた頒布権は，「映画の著作物」についてだけ認められ，「複製物」の「頒布」に関する物権的権利である。「頒布」とは，法２条１項１９号の与える定義によれば，「有償であるか又は無償であるかを問わず，複製物を公衆に譲渡し，又は貸与することをいい，映画の著作物・・・にあっては，これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し，又は貸与することを含む」ものであるから，著作者は，頒布権により，著作物の複製物の譲渡・貸与であって公衆にかかわるものについては，その相手，時期，場所などあらゆる面で完全に支配することが可能であり，著作物の複製物の流通を極めて強力に規制することができることになる。本件で問題とされているのは，本件各ゲームソフトのいわゆる中古品につき，その著作権者である控訴人が上記頒布権を有するか否かである。すなわち，本件で判断されなければならないのは，上記中古品は法２６条１項にいう「映画の著作物」の「複製物」に該当する，といい得るか否かである。２　本件各ゲームソフトの，「映画の著作物」該当性について(1)　法１０条１項７号は，同法において保護の対象となる著作物の一つとして，「映画の著作物」を例示し，法２条３項は，同法にいう「映画の著作物」には，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物」を含む，と規定する。「映画」の語自体については，定義規定が置かれていないものの，証拠（甲第６，第９号証の各１ないし３，第６９号証，乙第４６号証）及び弁論の全趣旨によれば，ここにいう「映画」の語は，フィルムによって固定され，映画館などで一般公開されることを目的として製作される，いわゆる劇場用映画を念頭に置いて規定されたものであることが認められる。
また，証拠（甲第６９，第７９号証）によれば，法２条３項は，劇場用映画以外のものであっても，テレビ放送用に作成されたフィルム，ビデオ・テープ等，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ物に固定されている著作物」という要件を満たすものについては，著作権法上，「映画の著作物」に含まれることとする趣旨で立法されたものであることが認められる。


本件各ゲームソフト（原判決の与えた定義（原判決４頁１０行～５頁１行）によれば，「本件各ゲームソフト」は，販売される商品であるから，いずれも著作物の複製物を意味することになる。そこで，以下，これら複製物を作るもととなった物（原作品）を特に示すときは，「本件各ゲームソフト原作品」と，本件で問題とされる態様の流通に置かれる複製物を示すときは，「本件各ゲームソフト複製物」といい，本件各ゲームソフト原作品及び本件各ゲームソフト複製物を含むその複製物の両方を含めて示すときにのみ，「本件各ゲームソフト」ということにする。）が劇場用映画ではないことは，明らかであるから，本件各ゲームソフトが法２条３項にいう「映画の著作物」に当たるか否かは，それが同条項の規定する上記要件を満たすか否かによって決せられるべきである。法２条３項の文言によれば，同条項の定める要件は，①映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されていること（いわゆる表現の要件），②物に固定されていること（いわゆる存在形式の要件），③著作物すなわち「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（法２条１項１号）であること（いわゆる内容の要件），の３要件に分けられる。表現の要件における「視覚的効果」とは，劇場用映画の持つ様々な効果のうちの視覚的効果，すなわち，「長いフィルム上に連続して撮影した多数の静止画像を，映写機で急速に・・・順次投影し，眼の残像現象を利用して動きのある画像として見せる」（広辞苑第５版の「えいが」の項参照）という効果（映写される影像が動きのあるものとして見えるという効果）をいい，視聴覚的効果とは，上記視覚的効果に合わせた音声を伴った効果をいうものと解すべきである。存在形式の要件である「物に固定されていること」が必要とされているのは，テレビの生放送番組のように生成と同時に消えていく連続影像を「映画の著作物」に含めないためであり，そこにそれ以上の意味はないというべきである。したがって，「物に固定されていること」とは，著作物が何らかの方法によりフィルム，磁気テープ等の有体物である媒体に結び付くことによってその存在，内容及び帰属等が明らかになる状態にあることをいう，と解すべきである。内容の要件である「著作物」とは，法２条１項１号に定義されているとおり，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」をいう，と解すべきである。したがって，上記表現方法である連続影像は，映画の著作物として認められるためには，創作的なものであること（カット，モンタージュ，カメラワークの工夫等何らかの知的活動の成果であること）を要し，創作性を有しない単なる影像の連続にすぎないものは，内容の要件を充足しないと解すべきである。
(2)　被控訴人は，法２条３項の解釈につき，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じる方法で表現された著作物」であるといえるためには，単に，影像が連続して動いているように見えるだけでは足りず，ＮＧフィルム選別，シナリオに従った粗編集，細編集，音づけ等の映画製作過程を通じて，著作者の思想，感情に基づいた一貫した流れのある影像が表現されていることが必要であり，「物に固定」されているといえるためには，特定の有体物を媒介として，「一定の内容の影像が，常に一定の順序で再生される」状態にあることを要する旨主張する。しかし，法２条３項の文言から，直ちに，被控訴人の主張する上記要件を読み取ることはできない。そうだとすれば，他に，被控訴人の上記解釈が相当であることを裏付けるに足りる実質的根拠が認められない限り，同解釈を採用することはできないというべきである。
①　被控訴人は，「映画の著作物」に関する著作権法の規定が，いずれも劇場用映画の配給制度を通じての円滑な権利行使を可能とすることを企図して設けられたものであるとし，このことを前提に，著作権法は，多数の映画館での上映を通じて，多数の観客に対し，思想，感情の表現としての同一の視聴覚的効果を与えることが可能であるという劇場用映画の特徴を備えた著作物を「映画の著作物」として想定しているものと解されるから，著作権法上の「映画の著作物」というためには，著作者の思想，感情に基づいた一貫した流れのある影像が表現されており，かつ，常に同一内容の影像が同一の順序で再現されるものであることを要すると解すべきである旨主張する。
しかしながら，著作権法における「映画の著作物」に関する規定は，主として，規定の設けられた当時現存した劇場用映画の有する特性に着目して設けられた規定であるとはいえても，それらの規定のすべてが，劇場用映画の配給制度を念頭において設けられたとみることには，無理があるといわざるを得ない。確かに，頒布権について定めた法２６条１項は，後述のとおり，劇場用映画の配給権を前提とした規定であるということができる。しかし，映画の著作物に関するそれ以外の規定は，劇場用映画を念頭に置いた規定であるとはいえても，劇場用映画が有する種々の側面のうちの配給権の側面に着目して定められた規定であるとはいえない。著作者の範囲について定めた法１６条は，劇場用映画の特色のうちの，多様な職種の多数の関係者が様々な形で製作に関与するという特色に着目して，著作者となる者を具体的に明らかにすることを意図した規定である。法２９条１項は，劇場用映画が，映画製作者がその企業活動として多額の製作資金を投入して製作し公表する特殊な性格の著作物であること，上記のとおり，映画の著作者の地位に立ち得る多数の関与者が存在するという特色に着目し，映画製作者に著作権を認めることによって，権利関係を明確にし，映画の著作物の利用を円滑化することを意図したものである。そして，法５４条は，法１６条によれば，映画の著作物の著作者が，監督・カメラマン・美術監督など，多数にのぼるのが通例であり，同条の規定によっても，著作者の範囲が必ずしも明らかでないため，著作者の死亡時を基準として保護期間を計算することは適切ではないとの判断の下に，映画の著作物の保護期間を，その公表後５０年間としたものである。また，そもそも，法１６条の「演出」とは，テレビ映画におけるディレクターの行為をいうから，同条の対象となる映画の著作物は，劇場用映画に限られるものでなく，法２９条２項，３項は，放送事業者又は有線放送事業者が放送又は有線放送のための技術的手段として製作する映画の著作物に関する規定であって，劇場用映画とは無関係の規定であることが明らかである。
以上によれば，著作権法上の「映画の著作物」に関する各規定は，多くは劇場用映画を念頭に置いて設けられたものであるとはいえるものの，頒布権を定める法２６条１項を除き，これらを劇場用映画の配給制度を前提として設けられたものであるとすることはできない。


したがって，「映画の著作物」に関する著作権法の規定が，いずれも劇場用映画の配給制度を通じての円滑な権利行使を可能とすることを企図して設けられたものであることを前提に，法２条３項にいう「映画の著作物」の範囲を限定して解釈すべきであるとの被控訴人の主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
②　被控訴人は，いわゆる三沢市市勢映画事件についての高裁判決（東京高等裁判所平成５年９月９日判決）及びこれを支持した昀高裁判決（昀高裁判所第２小法廷平成８年１０月１４日判決）を引用して，上記各判決により，被控訴人の主張する解釈は，判例上確定していると主張する。しかし，同判決は，映画の著作物の著作者に関する規定である法１６条，２９条の適用が問題となった事案においてなされたものであって，本件とは事案を異にするものである。また，同判決の判断内容についても，そこで法２条３項の解釈についての明確な判断がなされていると認めることはできない。したがって，上記各判決により，法２条３項につき被控訴人の主張する解釈が判例上確定したとすることはできない。③　被控訴人は，法２条３項がベルヌ条約ストックホルム改正会議の成果を受けて起草されたものであり，同会議においては，各画面（カット）をいかにつなぎ合わせて（モンタージュ），思想，感情を伝えるために全体を構成するかという映画表現の手法により表現されているものを映画的著作物とするとされたことを，上記解釈の実質的根拠として主張する。
証拠（甲第７５，第８０号証）及び弁論の全趣旨によれば，同会議の公式提案は，映画に類似する視覚的効果を生ずる方法で表現された著作物で固定されたものを映画著作物とみなす，というものであったが，会議は，公式提案では，単なる影像の連続を感得させるだけで著作物性を欠くものまでが映画著作物に含まれることになるおそれがあるとして，公式提案を否定し，単なる影像の連続を感得せしめるものとしての映画との類似性よりも，より著作物性に重点を置いた影像のモンタージュやカット等の手法的な面での類似性によって映画類似の著作物をとらえる意図の下に，ベルヌ条約ブラッセル規定に「映画的著作物および映画に類似する方法で得た著作物」とあったのを，「映画に類似する方法で表現されているものを含む映画的著作物」と改めたこと，わが国の法２条３項は，昭和４５年の著作権法改正の過程において，ストックホルム改正会議で否定された上記公式提案の表現を，表現方法の要件として取り入れつつ，単なる影像の連続にすぎないものは，前記内容の要件により除外することにより，同会議の結果を実質的に取り入れたものであること，が認められる。
上記認定によれば，そもそも法２条３項の，表現方法の要件は，同会議で否定された公式提案の表現を取り入れたものであり，同要件は，影像の連続を感得せしめるものとしての映画の類似性を問題としたものであるから，被控訴人の解釈の根拠とはなり得ない。また，同会議の結論部分における，影像のモンタージュやカット等の手法的な類似性があることを要するという点についても，これが，「一定の内容の影像が，常に一定の順序で再生されること」を必要とするものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって，同会議の結果は，被控訴人の解釈を相当とする根拠とはなり得ないものというべきである。被控訴人の主張は採用できない。
④　被控訴人は，法２条３項が「映画の効果に類似する視覚的または視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されている著作物」と規定したのは，テレビ映画の著作物を「映画の著作物」に含めることのみを念頭に置いていたものであるから，それ以外のものを含むものと解釈すべきではない旨主張する。しかしながら，立法当時，法２条３項が，そこに含まれるものとしてテレビ映画の著作物しか想定していなかったとしても，そのことは，その後の技術の進歩等により，立法当時存在せず，予想もされていなかったものが前記の３要件を満たすものとして出現し，しかも，それが，立法当時存在し，あるいは予想されたものと同様の扱いを受けるに値する場合に，前者も後者と同じく，法２条３項により著作権法の保護の対象に含まれる，と解することを妨げる根拠にはなり得ないものというべきである。被控訴人の主張は採用できない。
以上に述べたところによれば，法２条３項の解釈についての被控訴人の主張はいずれも採用することができず，他にも，被控訴人の解釈を正当とする実質的根拠となるべき事由を認めるに足りる証拠はない。
(3)　証拠（乙第１ないし第３号証，検証）及び弁論の全趣旨によれば，①本件各ゲームソフトは，いずれも，「眼の残像現象を利用して動きのある画像として見せる」という，映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法によって，人物・背景等を動画として視覚的に表現し，かつ，この視覚的効果に音声・効果音・背景音楽を同期させて視聴覚的効果を生じさせていること，②本件各ゲームソフトの影像は，いずれも，ゲームソフトの著作者によって，カメラワーク，視点や場面の切替え，照明演出等が行われ，ある状況において次にどのような影像を画面に表示させて一つの場面を構成するか等，細部にわたるまで視覚的又は視聴覚的効果が創作・演出されていること，③本件各ゲームソフトは，いずれも，著作者により創作された一つの作品として，ＣＤ－ＲＯＭという媒体にデータとして再現可能な形で記憶されており，プログラムに基づいて抽出された影像についてのデータが，ディスプレイ上の指定された位置に順次表示されることによって，全体として連続した影像となって表現されるものであることが認められる。上記認定の事実によれば，本件各ゲームソフトは，前記(1)の３要件を満たすことが明らかであるから，法２条３項にいう，「映画の著作物」に該当するというべきである。
３　本件各ゲームソフトは，「頒布権のある」映画の著作物に該当するか否かに
ついて
本件各ゲームソフトは，上述のとおり，法２条３項にいう「映画の著作物」に該当するというべきであるから，反対の結論に導く合理的な根拠が認められない限り，法２６条１項にいう「映画の著作物」とみられるべきであり，その著作者には同法条所定の頒布権が認められるものというべきである。そして，上記根拠となるべき事情は，本件全証拠によっても認めることができない。したがって，本件各ゲームソフトの著作権者である控訴人は，これについて頒布権を有するものというべきである。
４　本件各ゲームソフト複製物は，頒布権の対象となる「複製物」に該当するか
否かについて
(1)　法２６条１項が定める頒布権は，前述のとおり，著作物の「複製物」の流通を極めて強力に支配する権利とされている。そこで，本件で，次に問題となるのは，本件各ゲームソフト複製物が同法条にいう「複製物」に該当するか否かということである。


同法条にいう「複製物」が「複製」された物を意味することは明らかである。そして，法は，２条１項１５号で「複製」を「印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製すること」と定義しており，この定義による限り，本件各ゲームソフト複製物が本件各ゲームソフト原作品を「複製」することによって得られたものであることは明らかである。他方，法２６条１項は，文言上，そこでいう「複製物」につき格別の制限を付していない。したがって，法２６条１項の文言にそのまま従う限り，本件各ゲームソフト複製物には，本件各ゲームソフトの頒布権が及ぶことになる。
しかしながら，当裁判所は，法２６条１項の立法の趣旨に照らし，同条項にいう頒布権が認められる「複製物」とは，配給制度による流通の形態が採られている映画の著作物の複製物，及び，同法条の立法趣旨からみてこれと同等の保護に値する複製物，すなわち，一つ一つの複製物が多数の者の視聴に供される場合の複製物，したがって，通常は，少数の複製物のみが製造されることの予定されている場合のものであり，大量の複製物が製造され，その一つ一つは少数の者によってしか視聴されない場合のものは含まれないと，限定して解すべきであると考える。(2)　証拠（甲第６号証，第９ないし第１４号証，第２１号証，乙第２４号証。いずれも枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，著作権法がその２６条１項により映画の著作物にのみ頒布権を認めたのは，ベルヌ条約ブラッセル規定が映画の著作物について頒布権を設けていたことから，条約上の義務の履行として規定を設けたものであること，立法当時，劇場用映画については，劇場や映画館等で公に上映されることを前提に，映画製作会社により製作され，完成したオリジナル・フィルムを本に一定数のプリント・フィルムが複製され，このプリント・フィルムが，映画製作会社から劇場，映画館等に貸与され，貸与の許諾を受けた各劇場，映画館等の間を転々と移転するという流通形態である，いわゆる配給制度の慣行が存在したこと，映画製作会社は，このような配給制度を通じての公の上映によって，劇場用映画の製作に投下した資金を回収しており，１本１本のプリント・フィルムが劇場公開により多額の収益を生み出すものとして，高い経済的価値を有する状態にあったこと，立法者は，このような劇場用映画に特有な流通形態である配給制度の存在と，１本１本のプリント・フィルムの高い経済的価値に着目し，配給制度を実効あらしめるための権利として，フィルムの頒布先，頒布場所，頒布期間等を規制する，他の著作物にはない極めて強力な権利として，頒布権を認めたものであり，頒布権を劇場用映画の配給権と同義であると理解していたことが認められる。上記認定によれば，法２６条１項の頒布権は，立法当時，著作権による格別の保護のないままに既に存在するに至っていた劇場用映画の配給制度を念頭において，いわば法律上の制度に高めることによりこれを保護し，保障するために規定されたものであることが，明らかである。そして，上記配給制度の下では，配給の対象となるプリント・フィルムは少数しか作成されず，頒布先も劇場，映画館などに限定されていることから，１本１本のプリント・フィルムの経済的価値が高く，これの流通を支配することが認められなければ，投下資本の回収が極めて困難となる反面，頒布権により複製物の流通を規制することを認めたとしても，取引秩序に与える影響は小さいということができる。このように，法が，複製物の流通をほとんど全面的に規制することができる強力な権利である頒布権を，映画の著作物にのみ認めた実質的理由は，劇場用映画の配給制度を保護，保障することにあるということができ，他に，映画の著作物に頒布権を認めた実質的な理由となるべき事由は，本件全資料を検討しても，見いだすことができない。このような立法趣旨に照らすと，同条にいう「複製物」は，配給制度による流通を前提とするもの，及び，上記立法趣旨からみてこれと同等の保護に値するもの，すなわち，一つ一つの複製物が多数の者の視聴に供される場合の複製物，したがって，通常は，少数の複製物のみが製造され，著作者はそれら少数の複製物の流通の支配を通じて投下資本を回収すべく予定されている場合のものに限定され，大量の複製物が製造され，その一つ一つは少数の者によってしか視聴されない場合のものはこれに含まれないとするのが，合理的な解釈となるというべきである。本件各ゲームソフト複製物が，上記の，大量の複製物が製造され，その一つ一つは少数の者によってしか視聴されない場合のものであることは明白である。したがって，これらは，法２６条１項にいう「複製物」に当たらず，したがって頒布権の対象にならないものというべきである。
(3)　上記のような解釈が，法２６条１項の文理に反することは，前述のとおりである。しかしながら，当裁判所は，複製物，すなわち，法２条１項１５号にいう「複製」によって再製された物に含まれるものであっても，頒布権という極めて強力な権利を映画の著作物のみに認めた立法趣旨に照らし，法２６条１項の「複製物」には，上記限定が設けられているものと判断するのが相当であると解するものである。当該条項の適用対象を限定することを相当とする実質的根拠が認められないのに，文言自体には含まれない限定を解釈により加えることが許されないことはいうまでもない。しかしながら，そのような実質的根拠が認められる限り，解釈により文言に限定を加えることが許されるのは当然というべきである。そうしなければ，特に，立法当時予想されていなかった事態が時の経過等に伴って出来した場合など，何らかの形で，むしろ立法の目的自体に反する不当な結果となることが避けられなくなることは，見やすい道理であり，このような結果となることを認めるのが，法の解釈としてあるべき姿とは考えられないからである。頒布権について，その適用対象を配給制度による流通を前提とするものを典型とする，一つ一つの複製物が多数の者の視聴に供される，通常は少数の複製物のみが製造される場合のものに限定することを相当とする実質的理由があることは上記のとおりであるから，法２６条１項の「複製物」の文言を限定して解釈することは，法解釈として許されるのみでなく，むしろなされなければならないことというべきである。(4)　控訴人は，法２条１項１９号前段が，ゲームソフト等の流通形態の典型であると考えられる「複製物を公衆に譲渡し又は貸与すること」を基本的な頒布の態様としていることが，本件各ゲームソフト複製物に頒布権が及ぶとの解釈の根拠になる旨主張する。


法２条１項１９号は，「頒布」の定義として，まず，劇場用フィルムの配給行為とはいえない「複製物を公衆に譲渡し又は貸与すること」（同号前段）と規定し，次いで，映画の著作物については，劇場用映画のフィルム配給行為がそれに該当すると考えられる「有償であるか無償であるかを問わず，複製物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し又は貸与すること」（同号後段）を含む，として規定しており，文言上，前段の頒布が，映画の著作物を含む著作物の基本的な頒布の態様であるかのような規定の仕方となっていることは，控訴人の主張のとおりである。したがって，もし，同法条が映画の著作物のみのために設けられた規定であるとするならば，控訴人の議論には合理性があるということができる。しかしながら，忘れてならないことは，法２条１項１９号は，もともと，特に映画の著作物のみのために設けられた規定ではなく，広く著作物一般のために設けられた規定であるということである（法３条，４９条，８０条，１１３条参照）。法２条１項１９号がそのようなものであるとすれば，そこにおいて，著作物一般の流通形態の典型である「複製物を公衆に譲渡し又は貸与すること」が基本的な頒布の態様となるのは極めて当然であり，そのこと自体は，映画の著作物に与えられる頒布権の対象として何が認められるべきかの問題とは関係がない事柄であるということができる。現に，立法当時，映画の著作物の頒布権が配給権と同義であると理解されていたことは前記のとおりであり，映画の著作物が不特定多数の者に対する譲渡・貸与という形態で頒布されていたことや，そのような頒布の態様が映画の著作物の頒布の基本的な態様であると認識されていたことを示す形跡は本件全証拠を検討しても見いだすことはできない。そうだとすると，法２条１項１９号の文言に関して映画の著作物の頒布権との関係で重要なのは，むしろ，映画の著作物のみのために，劇場用映画フィルムの配給行為を想定しているとみられる上記後段の文言が設けられたことであり，同条項の文言は，法２６条１項についての前記解釈を妨げるものではないというべきである。控訴人の主張は，採用することができない。
なお，被控訴人は，映画の著作物の頒布権は，法２条１項１９号後段の「頒布」に限定されるべきである旨主張する。しかしながら，複製物の流通に対する極めて強力な支配権として頒布権を認めた立法趣旨からすれば，その趣旨を貫徹するため，後段の頒布のみならず，前段の頒布も法２６条１項の頒布権の対象となると解することが相当であり，被控訴人の主張するように後段の頒布のみに限定するのは相当でないものというべきである。
(5)控訴人は，昭和５９年の著作権法改正により貸与権に関する規定（現行の法２６条の３）が創設された際に，映画の著作物については，頒布権があることを前提に，貸与権の適用対象から除外されたこと，当時，貸ビデオも既に存在したことから，立法者は，ビデオソフトのように多数の複製物が公衆に販売，貸与されるようなものも，頒布権の対象となる映画の著作物に含まれることを前提としていたと解さざるを得ない旨主張する。
証拠（甲第６号証の１ないし３，乙第６９号証）によれば，立法当局者による上記改正の解説中に「貸ビデオについては，現行法でもビデオ・ソフトを含む映画の著作物について頒布権（法２６条）が認められているが，その他の著作物のレンタルについては端的に権利を認めた規定がない。したがって，著作者等の適正な保護を図るために著作物の複製物の公衆への貸与を著作権制度上どう取扱うかが重要な課題となってきた。」との記載があること，著作権法の解説書において「貸レコード問題を契機として次条の貸与権が創設されたときも，それ以前から映画の著作物については頒布権が認められており，それによって貸ビデオに係る権利者の利益確保はできるということで，貸ビデオについては貸与権の対象とせず，従来通り頒布権で対処することとされました。」との記載があることが認められる。上記認定によれば，確かに，貸与権規定の創設当時において，立法当局者に，ビデオ・ソフトに頒布権が及ぶとの理解があったことが認められる。しかしながら，上記認定の立法当局者の解説や著作権法の解説書の述べるところは，つまるところ，以前から認められている映画の著作物の頒布権の及ぶものについては貸与についての保護をそれにゆだねることとして，それが及ばないものについての保護のための制度として貸与権が創設された，ということを示すに尽きるのであり，そこには，貸与権制度の創設に際して従来から存在した頒布権の内容に変更が加えられたことを意味するものは，何ら見いだすことができない。これらの中の貸ビデオについての部分は，既に存在する頒布権についての解説者の認識ないし解釈を述べたにすぎないことに帰するものというべきである。現に、法文上も、法２６条の３においては，貸与権の適用除外の対象は「映画の著作物の複製物」とされているだけであるから，これを法２６条１項と併せて読めば，結局のところ，そこには，既に法２６条１項によって「映画の著作物の複製物」として頒布権の認められているものには貸与権は及ばない，という，いわば当然のことが示されているにすぎず，これによって同法条の内容を変えることまでが示されているとすることはできない。そうである以上，貸与権制度の創設のいきさつ及び貸与権を定めた法２６条の３のいずれについても，「映画の著作物の複製物」に，ビデオ・ソフトが含まれるとの解釈がそこから当然に導かれるものということはできず，ビデオ・ソフトが含まれるか否かは，これを離れて，法２６条１項の解釈により決すべき事柄となるというべきである。
前記説示のとおり，当裁判所は，法２６条１項の立法趣旨に照らし，配給制度等を前提とせず，多くの複製物が製造されて流通に置かれ，その一つ一つは少数の者の視聴にしか供されない場合のものについては，法２６条１項の頒布権が認められないとの立場に立つものであり，したがって，多数の複製物が製造され公衆に販売，貸与されるようなビデオ・ソフトが法２６条１項の頒布権の対象となる「映画の著作物の複製物」に当たるとの上記見解は必ずしも相当でないと考える。上記立法当局者の見解は，法２条３項の「映画の著作物」に該当するものの複製物であれば，すべて当然に法２６条１項の頒布権の対象になるとの見解を前提にしているものと思われる。しかし，このような見解は相当でなく，法２６条１項の「複製物」は，上記のとおり，その立法趣旨に照らし，限定的に解釈すべきである。仮に、長く続いた事実関係の尊重その他何らかの理由により，ビデオ・ソフトについては，頒布権の及ぶ複製物に該当するとの解釈が採用されるべきであるとしても，法２６条１項の前記立法趣旨に照らすと，それはあくまで，必ずしも合理的でない理由により例外的に認められたものにすぎないと考えるべきであり，それと類似するもの一般にその扱いを広げることに，正当性は認められないというべきである。


結局，後の立法によって設けられた貸与権の制度によって，法２６条１項についての上記解釈を変更すべき理由は見いだすことができない。実質的にみても，法２６条の３の適用除外の対象となる「映画の著作物の複製物」が頒布権の認められるものを意味することは明らかである以上，上記解釈によっても，頒布権が認められない映画の著作物の複製物は，法２６条の３の適用除外の対象とならず，貸与権が認められることになるから，不当な結論を導くことにはならない。控訴人の主張は，採用できない。
(6)　控訴人は，頒布権の対象となる映画の著作物の「複製物」の範囲を上記のように限定して解釈すると，法２９条２項２号（同条３項２号も同趣旨である。）が，放送用事業者に帰属するいわゆるテレビ映画の複製物に関する権利につき「その複製物により放送事業者に頒布する権利」のみを放送事業者に認めるにとどめ，放送事業者以外の者に対し頒布する権利については，著作者に帰属させた立法趣旨に反する旨主張する。
しかしながら，同法条は，テレビ映画の複製物につき，放送事業者に，他の放送事業者に対し頒布する権利を認め，その余の複製物に関する権利を著作者に留保したものにすぎず，著作者に留保された複製物に関する権利がいかなるものであるかについて明確に示したものではない。著作者にテレビ映画の複製物につき法２６条１項の頒布権が認められるか否かは，上記のとおり，同法条の「複製物」に当たるか否かによって決せられるものであるから，法２９条２項２号の規定は，上記解釈を妨げるものではない。
(7)　控訴人は，映画の著作物につき頒布権を認めた実質的根拠の所在につき，それは，映画の著作物は，製作に多大な費用，時間，労力を要すること，一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え，同一人が繰り返し視聴することが比較的少ないこと，という特性を有することを考慮して，映画の著作物につき投下資本の回収の多様な機会を与えることにあるとして，このような特性を有する本件各ゲームソフトについても，頒布権を認めるべき実質的な根拠がある旨主張する。しかし，法２６条１項は，単なる投下資本の回収一般を保護の対象として頒布権を認めたものではなく，劇場用映画の配給制度等の一定の流通態様を通じての投下資本の回収を保護の対象としたものというべきである。法が単なる投下資本の回収一般の保護を目的としていると考えるべき根拠は見いだせず，また，著作物の作成に多大な費用等を要するのは必ずしも映画やゲームソフトに限られるわけではないから，投下資本が多大であること自体は，複製物が大量に製造されそれらが流通に置かれることが予定されている場合の複製物について頒布権を認めるべき実質的根拠にはなり得ない。また，一度視聴されてしまえば視聴者に満足感を与え，同一人が繰り返し視聴することが比較的少ないという点については，他の著作物である書籍やレコード等についても，少なからず見受けられるところであり，映画やゲームソフトに特有のことではないから，上記の点も，頒布権を認めるべき実質的根拠とはなり得ない。
また，上記投下資本の多大さと同一人が繰り返し視聴することが比較的少ないという点を総合しても，上記実質的根拠とはなり得ないものというべきである。
控訴人の主張は採用できない。
(8)　控訴人は，ゲームソフトが耐性の高い媒体であるＣＤ－ＲＯＭに格納されており，中古品であっても内容が劣化せず，中古品販売を通じて複数のユーザーに数回にわたって完全な満足を与えていることから，中古品売買が行われ，ゲームソフトがユーザーに完全な満足を与えるごとに，その対価を著作権者に環流させなければ，著作権者が十分な対価を得ることができないと主張する。しかしながら，頒布権は，著作権者に投下資本に見合った対価の取得を一般的に保障するために認められた制度ではないことは前述のとおりであるから，控訴人の主張は，それ自体失当である。
また，その点はさておいても，ゲームソフト製作者が，中古ソフトの売買の際にも対価を回収しなければ十分な対価を得ることができないかどうかについては，これを明確にするに足りる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。控訴人は，中古ゲームソフトの販売によって，新品の売り上げが減少し，ゲームソフトの製作者が多大な被害を受けている旨主張し，証拠（乙第４９号証，第６１号証の２，第８９，第９０号証）によれば，平成９年から平成１１年までの間の中古ゲームソフトの売上本数がゲームソフトの全売上に占める割合は平均３０パーセント弱であったこと，ゲームソフトによっては新品の発売後約２か月で中古品販売台数が新品の販売台数を上回ることがあることを示すデータがあることが認められる。しかし，証拠（甲第５４，第５５，第６２，第８９号証）によれば，新品の購入代金の少なくともその一部が，前に購入した中古品の売却代金によって調達されることも少なくなく，中古品の売却代金が新品の需要を喚起している面もあることが認められ，上記認定の新品と中古品の販売台数の比較のみでは，中古品の販売がどの程度新品の販売に影響を与えているのか，新品の販売のみによって，ゲームソフトの製作者が十分な対価を得られていないといえるのかを判断することはできない。
いずれにせよ，上記の点もゲームソフトにつき頒布権を認めるべき実質的根拠とはなり得ず，控訴人の主張は失当である。
(9)　控訴人は，近年，「映画の著作物」以外の著作物においても，複製物の中古品が公衆に対して販売されることによって新品の販売と異ならない著作物の享受をエンドユーザーに与えることが生じてきており，中古販売業者が新品と異ならない著作物の享受を公衆に提供し，かつ，著作物の公衆への提供行為それ自体によって経済的利益を上げることに対しては，「映画の著作物」以外であっても，著作権者が何らかの権利を行使できるものとすべきであるという考え方がクローズアップされてきているとし，少なくとも「映画の著作物」の中古品の販売については，現行法上，既に設けられている頒布権を認めることによって，このような問題に適切に対処すべきである旨主張する。
確かに，音楽ＣＤ，書籍等，頒布権が認められていない著作物について，複製物の中古品が公衆に対して販売されることによって新品の販売と異ならない著作物の享受をエンドユーザー（昀終消費者）に与えるような事態が生じている場合に，現行の著作権法が規定する権利のみでは著作権者の保護として不十分であり，このような事態に対処するため，中古品販売による利益を何らかの形で著作権者に還元する立法等の措置を講ずる必要性がある，とする議論は，十分合理的に成立し得るものというべきである。しかし，だからといって，そのことは，複製物が大量に流通することが予定されている種々の著作物のうち，「映画の著作物」に対してのみ，複製物がそのようなものでないことを前提に認められた，前述のとおり極めて強力に流通を支配する権利である頒布権を認めるべきであるとする根拠にはならないものというべきである。
控訴人の主張は採用することができない。


判決
主文
１　原告の被告群馬町長に対する訴えを却下する。
２　被告群馬町は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告の被告群馬町に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，原告に生じた費用の６分の５，被告群馬町長に生じた費用の全部及び被告群馬町に生じた費用の５分の４を原告の負担とし，原告に生じた費用の６分の１及び被告群馬町に生じた費用の５分の１を被告群馬町の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告群馬町長が平成１４年６月６日付けで原告に対してした辞職承認処分を取り消す。
２　被告群馬町は，原告に対し，金５００万円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件訴えのうち被告群馬町長に対するものは，被告群馬町長が被告群馬町の職員であった原告に対してした辞職承認行為が，原告の自発的意思に基づかずに提出をさせられた退職願に基づいてされた違法な行政処分であるとして，原告が，被告群馬町長に対し，その取消しを求めるものである。
本件訴えのうち被告群馬町に対するものは，上記退職願の提出に至る経過に関し，被告群馬町の職員が，原告がその父をして脱税をさせたと決めつけ，原告に対して侮辱的かつ強圧的態度で責め立ててその自白及び辞職を要求したもので，この行為は公権力の行使に当たる被告群馬町の職員がその職務を行うについてした不法行為であり，これにより精神的損害を受けたとして，原告が，被告群馬町に対し，国家賠償法１条に基づき，慰謝料５００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１４年６月６日（上記退職願を提出した日）からの民法所定の遅延損害金の支払を求めるものである。
２　前提事実（証拠原因を掲記しない事実は争いがない。ただし，(4)エの事実は当裁判所に顕著である。）
(1)　当事者
被告群馬町（以下「被告町」という。）は普通地方公共団体である。原告は，昭和４８年９月に被告町の職員として採用され，以後，平成元年４月１日から平成３年３月３１日まで被告町の税務課課長補佐を，同年７月１日から平成５年３月３１日まで及び平成１０年４月１日から平成１４年６月６日まで被告町の税務課課長をそれぞれ務めていた。
(2)　国民健康保険税の賦課漏れの発覚
ア　被告町の職員は，平成１４年５月２８日ころ，原告の父であり，被告町に居住するＡに平成３年から平成１３年までの間に賦課されるべき国民健康保険税（以下「国保税」という。）のうち，資産割部分（平成４年分から平成１３年分の合計２５万３１００円）が賦課されていなかったこと（以下「本件賦課漏れ」という。）を発見した（賦課漏れの金額につき甲５の１・２，乙１６の１・２）。本件賦課漏れがあったことは，同日ころ，被告町の助役Ｂ（なお，役職は当時のものであり，以下，他の職員についても同様である。）及び原告に伝えられた。イ　本件賦課漏れが生じた直接的な原因は次のとおりである。すなわち，Ａは，原告の指示により，Ａの所有に係る不動産についての固定資産税の納税に関し，原告を納税管理人と定めていた（地方税法３５５条。ただし，この規定によると，本来は，被告町に居住するＡが納税管理人を定めることはできない。）。他方，被告町が使用していたコンピューターによる課税額算出システム（以下「システム」という。）によると，被告町に所在する不動産を所有していても自らの名義で固定資産税を納付しない者には，国保税の資産割部分が賦課されないことになっていた。そのため，Ａに賦課されるべき国保税の資産割部分のみが賦課されない結果となったものである。ウ　本件賦課漏れが発見された当時まで，被告町においては，Ａの場合と同様に，被告町に所在する不動産を所有している者が，被告町に居住するにもかかわらず納税管理人を定め，そのためにその不動産所有者に賦課されるべき国保税の資産割部分のみが賦課されなかった事例が複数あったが，その当時まで，このような事例について是正措置がとられることはなかった。
(3)　退職願の提出と辞職承認行為
原告は，平成１４年６月６日，被告群馬町長（以下「被告町長」という。）に対し，同日付けの退職願（以下「本件退職願」という。）を提出した。被告町長は，同日，本件退職願を受理し，原告に対し，その辞職を承認した（以下，この辞職を承認した行為を「本件辞職承認行為」という。）。原告は，同日，本件辞職承認行為がされたことを知った（甲９，弁論の全趣旨）。
(4)　本件訴え提起までの経過
ア　被告町には，公平委員会が設置されているところ，原告は，平成１４年８月５日朝，被告町の公平委員会（以下「町公平委員会」という。）の委員長（以下，単に「委員長」という。）の自宅に赴き，委員長に対し，本件退職願を撤回し，自らの復職を要求する旨記載された「身の覚えの無い父の国保税資産割賦課漏れに係る退職強要（依願退職）に関し，次の様に復職措置を要求します。」で始まる書面（以下「復職要求書面」という。）を渡した（復職要求書面の内容及び題名につき，甲９）。
イ　委員長は，同日，被告町に対し，原告から復職要求書面を渡されたことを伝えた（乙１５）。
ウ　被告町の総務課課長補佐Ｃは，同日夕，原告に対し，原告が町公平委員会に対して不服申立てをすることはできない旨説明した。そのため，原告は，同月６日朝，委員長の自宅に赴き，委員長から，復職要求書面を回収した。（甲３，乙１５，原告本人）
エ　原告は，平成１５年２月２５日，本件訴えを提起した。３　本件訴えのうち被告町長に対するもの（以下「請求１に係る訴え」という。）につい
ての本案前の主張
(1)　被告町長の主張
ア　原告が被告町長に対し退職願を提出し，被告町長が原告に対しその辞職を承認したことは，民法上の雇用契約の合意解約と評価できるに過ぎない。したがって，本件辞職承認行為には行政処分性がなく，請求１に係る訴えは不適法である。


イ　請求１に係る訴えは，町公平委員会に対する不服申立て（地方公務員法４９条の２）についての裁決又は決定を経ずに提起されたものであるから，不服申立前置主義（同法５１条の２）に反し，不適法である。ウ　請求１に係る訴えは，出訴期間を経過した後に提起されたものであるから，不適法である。
(2)　原告の主張
ア　公務員の労働関係は任用関係であって雇用契約関係ではない。本件辞職承認行為には行政処分性がある。
イ　原告は，本件辞職承認行為がされた日の翌日（平成１４年６月７日）から起算して６０日目に当たる平成１４年８月５日，町公平委員会に対して不服申立てをした。ところが，Ｃは，原告に対し，原告が町公平委員会に不服申立てをすることはできないとの誤った説明をした。原告は，この説明を信じて，町公平委員会に対し，不服申立てを取り下げる旨を口頭で伝えた。以上のとおり，原告は，町公平委員会に対する不服申立てを適法に行い（地方公務員法４９条の３），書面による取下げをしておらず（行政不服審査法３９条２項参照），本件訴えは町公平委員会の裁決又は決定がされないまま上記不服申立て後３か月を経過した後に提起されたのであるから，町公平委員会の裁決又は決定を経ていなくても，請求１に係る訴えは，不服申立前置主義に反しない（行政事件訴訟法８条２項１号）。
仮に，町公平委員会に対する不服申立ての取下げの効力があるとしても，取下げをした原因は，被告町の職員から誤った説明をされたことにあるから，被告町長が不服申立前置の欠如を主張することは，信義則に反し，著しく正義に反するから，許されない。また，町公平委員会の裁決又は決定を経ないことにつき正当な理由があったというべきであり，請求１に係る訴えは，不服申立前置主義に反しない（行政事件訴訟法８条２項３号）。ウ　上記イのとおり，原告は，町公平委員会に対する不服申立てを適法に行い，書面による取下げをしておらず，本件訴えは町公平委員会の裁決又は決定がされないまま提起されたのであるから，請求１に係る訴えが，出訴期間を徒過しているということはない。
４　請求１に係る訴えについての本案の主張
(1)　原告の主張
本件退職願は，原告の自発的意思に基づいて提出されたものではない。したがって，本件辞職承認行為は違法であって，取り消されるべきである。
(2)　被告町長の主張
原告は，任意に本件退職願を提出したのであって，本件退職願の提出が原告の真意に反するということはないから，本件辞職承認行為は違法ではない。５　本件訴えのうち，被告町に対するもの（以下「請求２」という。）についての主張
(1)　原告の主張
ア　被告町の職員による不法行為
本件賦課漏れは，Ａが，その所有に係る不動産についての固定資産税を原告に負担させるため，被告町の職員からの教示を受けた原告の指示により，その納税に関し原告を納税管理人と定めたために生じたものである。したがって，本件賦課漏れは，原告が意図して生じさせたのではなかった。ところが，Ｂ，被告町の収入役Ｄ，総務課長Ｅ及びＣ（以下，まとめて「幹部職員」という。）等は，平成１４年５月３０日以降，原告に対し，連日にわたって侮辱的かつ強圧的態度で原告が脱税をしたと責め立て，犯罪者扱いをして，脱税をしたことの自白を要求した。また，Ｅ及びＣは，同年６月５日，実際には原告に懲戒免職事由がないにもかかわらず，原告に対し，原告に対する処分は原則として懲戒免職処分であるが，原告が依願退職をすれば懲戒免職処分にはしないと告げて，依願退職をすることを要求し，故意に本件賦課漏れを生じさせたことを認めて謝罪すれば降格，減給及び配置転換で済む可能性もあると告げて，自白を要求した。幹部職員等が行ったこれらの行為は，被告町の職務を行うについてした不法行為であるといえる。
イ　損害
原告は，幹部職員等の上記不法行為により，急性胃炎に罹患し，虚偽の自白をせずに懲戒免職を免れるには退職願を提出するしかないと考え，被告町長に対して本件退職願を提出することになってしまった。原告は，本件辞職承認行為がされた後は，労働する喜びと働きながら人間として向上する利益を奪われ，失意と不安の中での生活を余儀なくされている。このような原告の精神的損害を慰謝するためには，少なくとも５００万円を要する。
(2)　被告町の主張
本件賦課漏れが，被告町の職員等の過失により生じたものか，原告が脱税の故意により部下に命ずるなどして生じさせたものかは，確定的な証拠もなく，断定できない。
被告町の町長Ｆ及び幹部職員は，平成１４年６月４日午後３時から午後４時２５分まで，原告からの事情聴取を行った。原告からの事情聴取はこの１回だけしか行われていないし，この事情聴取において，幹部職員等が，原告に対し，侮辱的かつ強圧的態度で責め立てたということはない。
Ｆ及び幹部職員は，同年６月５日，本件賦課漏れについての原告に対する処分を検討し，上記原告からの事情聴取及び被告町の関係職員らの事情聴取等によっても原告に脱税の意図があったか否かの確定はできなかったが，原告の関与がなかったとは考えられないこと，原告の職務からして，システム上の不備を知るべき立場にあったこと，Ａを納税義務者とする固定資産税の納税に関して原告を納税管理人と定めるに当たり提出されるべき納税管理人申告書が未提出であったこと等の事情をもとに，原告を２階級降格とし，原告の給与を６か月間１０分の１減じ，原告に対する配置換えを行うことを内容とする処分案を被告町の行政処分審査委員会に対して諮問することにした。Ｅ及びＣは，同年６月５日，原告に対し，上記の処分案の内容を口頭で告げたが，これに対し，原告は，１階級降格に留めてほしいとの要望をした。そのため，Ｅ及びＣは，同月６日に原告とＦとが話し合う機会を設けるように調整したが，同日，原告は本件退職願を提出した。
以上のとおりであって，幹部職員等が行った行為に不法行為に当たるものはない。
第３　当裁判所の判断
１　請求１に係る訴えの適法性について


(1)　本件辞職承認行為の行政処分性の有無について任命権者が公務員の辞職申出に対してこれを承認する行為は，結局のところ，任命権者が辞職申出を要件として公務員を免職する行為であって，行政処分であると解される。そうすると，本件辞職承認行為が，行政処分性を有し，取消訴訟の対象となることは明らかである（以下，本件辞職承認行為を「本件処分」という。）。この点に関する被告町長の主張は，独自の見解であって，これを採用することができない。
(2)　請求１に係る訴えが不服申立前置主義に反し不適法であるか否かについてア　本件処分について，原告は，その要件となる辞職申出（本件退職願の提出）が自発的意思に基づいたものでないと主張しているのであるから，本件処分は，職員の意思に反する不利益な処分（地方公務員法４９条１項）であると解するのが相当である。したがって，本件処分は，原告が公平委員会に対して不服申立てをすることができるものであり（同法４９条の２第１項），本件処分の取消しの訴えは，その不服申立てに対する公平委員会の裁決又は決定を経た後でなければ，原則として提起することができない（同法５１条の２）というべきである。
イ　前提事実によれば，原告は，本件処分について町公平委員会への不服申立てを未だ行っていないといえるし，他に原告が本件処分について町公平委員会への不服申立てを行ったと認めるに足りる証拠はない。この点に関し，原告は，原告が委員長に対して復職要求書面を渡した事実により，町公平委員会への不服申立てがされたものと解するようであり，原告本人も同旨の供述をするが，原告が，本件処分についての不服を述べる書面を委員長に渡し，その書面が委員長の自宅に留まったままの段階で，その書面を回収したという前提事実のとおりの経過からすると，原告は，本件処分について町公平委員会へ不服申立てをする前の段階で，これを断念したものと解さざるを得ない。したがって，請求１に係る訴えは，本件処分についての不服申立てに対する公平委員会の裁決又は決定を経ずに提起されたものであるといえる。しかしながら，前提事実によれば，原告が，復職要求書面を回収し，本件処分について町公平委員会への不服申立てを行わなかったのは，被告町の総務課課長補佐の職にあるＣから，原告が町公平委員会に対して不服申立てをすることはできない旨説明されたことが理由であった。上記アを併せると，Ｃによる上記説明は誤りであったといえるが，このように被告町の幹部職員から誤った説明を受けた場合にも，原告に，町公平委員会への不服申立てをし，その裁決又は決定を経た上で，本件処分の取消しの訴えを提起することを要求するのは酷というべきである。
そうすると，本件処分について，町公平委員会の裁決又は決定を経なかったことには正当な理由がある（行政事件訴訟法８条２項３号）から，不服申立前置主義に反することを理由として，請求１に係る訴えが不適法であるとはいえないというべきである。
(3)　請求１に係る訴えが出訴期間を経過した後に提起されたか否かについて上記(2)のとおり，請求１に係る訴えは，町公平委員会の裁決又は決定を経なかったことにつき正当な理由があって，その裁決又は決定を経ずに，かつ，本件処分について町公平委員会への不服申立ても行われずに提起されたものである。この場合の出訴期間は，本件処分がされたことを原告が知った日から３か月以内であるというべきである（行政事件訴訟法１４条１項）。これを本件についてみると，前提事実のとおり，原告は平成１４年６月６日に本件処分がされたことを知ったのであるから，請求１に係る訴えは，同日から３か月以内に提起しなければならないものであったといえる。ところが，前提事実のとおり，本件訴えが提起されたのは平成１５年２月２５日であるから，請求１に係る訴えが出訴期間を経過した後にされたものであることが明らかである。そうすると，請求１に係る訴えは不適法であって，他にこれを適法とみるべき事情も見当たらない。
(4)　以上のとおりであるから，請求１に係る訴えは，本案の主張について判断するまでもなく，これを却下すべきである。
２　請求２について（この項の日付は平成１４年である。）(1)　前記前提事実に証拠（甲２，３，５の１・２，甲６の１・２，甲９，乙１，２，１５，１６の１・２，乙１７の１・２，証人Ｂ，同Ｅ，同Ｃ，原告本人）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
ア　本件賦課漏れについての原告による調査等
原告は，本件賦課漏れがあったことを知った後，６月３日までの間，本件賦課漏れが生じた原因について調査をし，システムに問題があったために本件賦課漏れが生じた可能性があることや，本件賦課漏れと同様に固定資産税の納税に関して納税管理人が定められたために国保税の資産割部分が賦課されていない事例が複数あることを知った。
また，原告は，６月４日午後１時ころ，群馬県総務部地方課（以下「地方課」という。）に赴き，同課の職員に対し，本件賦課漏れが生じた原因について質問するなどした。
イ　本件賦課漏れ発覚後，原告からの事情聴取までの幹部職員の行動及び認識Ｂは，５月３０日ころ，原告に対し，本件賦課漏れが生じたことについて厳しく叱責した。
Ｂは，同月３１日，Ｅに対し，本件賦課漏れが生じたことについて被告町としてどのように対応するか，原告に対する処分をどうするか等を群馬県に問い合わせるように指示した。そのため，Ｅは，６月４日午前，Ｃらとともに地方課に赴き，同課の職員に対して上記の事柄について相談したところ，本件賦課漏れが生じたことに関する事実関係について確認をすること，本件賦課漏れが原告の意図したものであった場合，直ちに処分するのが適切であり，懲戒免職処分をすることもあり得ること，本件賦課漏れについての原告の意図が立証できない場合には，懲戒免職処分をすることは難しいこと等の回答を得た。その直後，Ｅは，Ｂに対し，このときに得た回答を伝えた。この回答により，幹部職員は，同日午後３時から原告に対し，同日午後４時３０分から本件賦課漏れが生じ始めた平成３年当時及び現職の被告町の税務課職員らに対し，それぞれ事情聴取を行うことを決めた。


このときまでに，幹部職員において，地方税法上，Ａの所有に係る不動産についての固定資産税の納税に関し，原告を納税管理人と定めることができないこと，にもかかわらず，原告が納税管理人として定められていたこと，本来は永久保存されるべき原告に係る納税管理人選任届が保存されていないことが判明していた。そして，幹部職員は，本件賦課漏れが生じた原因が，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めたことにあると考えていた。
ウ　原告からの事情聴取
６月４日午後３時から午後４時２５分ころまで，原告からの事情聴取（以下「本件事情聴取」という。）が行われた。この席には，原告のほか，Ｆ及び幹部職員が出席した。
本件事情聴取において，幹部職員は，主として，地方税法上，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めることができないにもかかわらず，原告が，納税管理人選任届を提出するという正式な手続を踏むことなしに，自らを納税管理人として定めさせたのではないか，という点を追及した。その際，幹部職員は，原告に係る納税管理人選任届が保存されていないことに言及した。他方，原告は，システムに問題があったために本件賦課漏れが生じた可能性があることや，本件賦課漏れと同様に固定資産税の納税に関して納税管理人が定められたために国保税の資産割部分が賦課されていない事例が複数あることを説明したが，幹部職員は，これらのことは本件賦課漏れについての原告の責任問題とは関係のないことである旨述べて，まともに取り合おうとしなかった。
なお，本件事情聴取において，Ｆからの発言はなかった。
エ　税務課職員らからの事情聴取
６月４日午後４時３０分から午後５時２０分まで，平成３年当時及び現職の被告町の税務課職員らからの事情聴取が行われた。この席には，他にＦ及び幹部職員が出席した。
平成３年当時の税務課職員ら（現職も税務課職員であった者を除く。）からは，Ａにおいて原告を納税管理人と定めた当時のことについて記憶に基づいた供述が得られることはなかった。平成３年当時も現職も税務課職員であった者からは，問題があった記憶があるという程度の供述がされたのみであった。他方，幹部職員は，システムの問題や，納税管理人を定められる場合と定められない場合について，平成３年当時における税務課職員らの知識の有無・程度がどうであったかを詳細に聴取することをしなかった。また，この事情聴取では，幹部職員を含む出席者らは，本件事情聴取の際のものを含む本件賦課漏れ発覚前後の原告の態度について，感想や批判的な意見を述べ合った。
オ　幹部職員等による原告の処遇についての検討及び原告に対する通告等Ｆ及び幹部職員は，６月５日午前，原告の処遇について話し合った。Ｅ及びＣは，同日午後，原告に対し，上記話合いの結果を踏まえ，①Ｂは原告を懲戒免職処分にしたいと言っている，②Ｆは原告に対する処分を行う前に自ら辞職すればよいと考えているようである，③被告町としての希望は原告が自ら辞職することである，④本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたことをＢやＦに対し認めて謝罪した上，２階級降格及び半年程度の減給の処分を受け，配置換えがされることを承諾するのであれば，原告は職員として留まることができる，⑤本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたことを否認するのであれば，原告に対して懲戒免職処分をすることになると述べた（以下「本件処遇通告」という。）。これに対し，原告は，このときには，今後の方針について決することができなかった。
原告は，同日，心窩部痛により医院を受診し，急性胃炎と診断されて，治療及び投薬を受けた。
(2)　上記(1)オの認定について
被告町は，Ｆ及び幹部職員が６月５日に検討した原告に対する処分案，及び，ＥとＣが同日に原告に対して告げた処分案が，いずれも，原告を２階級降格とし，原告の給与を６か月間１０分の１減じ，原告に対する配置換えを行うことを内容とするものであったと主張し，Ｂ，Ｅ及びＣはこれに沿う陳述及び証言をする。しかしながら，同日のＥ及びＣと原告との会話内容を録音したテープとその反訳書（甲６の１・２）によれば，原告に告げた処分案の内容について，被告町の主張を採用することができないのは明らかである。
また，上記証拠（甲６の１・２）によれば，Ｃが，原告に対し，上記(1)オの④に関し，「『うん』と言ってですよ，『うん』と。」と，原告が職員として留まるためには，ある事実を認める必要がある旨の発言をしたと認められ，上記(1)オの⑤に関し，「全部，否定したらば免職ですよ。」と，原告がある事実を否認すれば，原告に対して懲戒免職処分をすることになる旨の発言をしたと認められる。これらの発言のみからは，認め，又は否認する対象となる事実が必ずしもはっきりとしないが，全体の会話の状況からして，その対象は，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたとの事実であると認められる。
(3)　不法行為の成否について
前記前提事実と上記(1)の認定事実（以下，併せて「前提事実等」という。）をもとに，幹部職員等の原告に対する不法行為の成否について検討する。ア　本件事情聴取前の段階における幹部職員の認識について前提事実等のとおり，幹部職員が，①地方課から，本件賦課漏れが原告の意図したものであった場合に，懲戒免職処分をすることもあり得るとの回答を得たこと，②本件賦課漏れが生じた原因が，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めたことにあると考えていたこと，③本件事情聴取において，幹部職員が，主として，地方税法上，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めることができないにもかかわらず，原告が，納税管理人選任届を提出するという正式な手続を踏むことなしに，自らを納税管理人として定めさせたのではないか，という点を追及したことからすると，幹部職員は，本件事情聴取が行われる前の段階において，原告が，自らを納税管理人として定めることができないことを知りながら，あえて定めさせたと認められる場合には，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたものであったということになり，原告に対し懲戒免職処分をすることができると考えていたと認められる。


しかしながら，前提事実等のとおり，本件賦課漏れが生じたのは，Ａが原告を納税管理人と定めていたことだけでなく，被告町に所在する不動産を所有していても自らの名義で固定資産税を納付しない者には国保税の資産割部分が賦課されないことになっていたシステムの設定も原因であったのであるから，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたものであるといえるためには，原告が，自らを納税管理人として定めることができないことを知りながら，あえて定めさせただけでなく，上記のシステムの設定の問題を認識していたことも認められなければならなかった。
したがって，上記のような幹部職員の認識は，少なくとも結果的には誤りであったことになる。
イ　本件事情聴取について
前提事実等のとおり，原告は，本件事情聴取において，幹部職員に対し，①システムに問題があったために本件賦課漏れが生じた可能性があること，②本件賦課漏れと同様に固定資産税の納税に関して納税管理人が定められたために国保税の資産割部分が賦課されていない事例が複数あることを説明した。①の説明は，上記アのとおりの幹部職員の認識の誤りを修正させるに足りるものであったし，②の説明は，原告を含めた歴代の被告町の税務課職員において，納税管理人を定められる場合と定められない場合についての知識が十分でなかった可能性を示すもので，原告が，必ずしも，自らをＡに係る納税管理人として定めることができないことを知っていたとはいえないことを窺わせる事情をいうものであったといえるのであって，いずれも重要な説明であったといえる。
にもかかわらず，前提事実等のとおり，幹部職員は，上記のような原告の説明の重要度を看過し，これに対してまともに取り合おうとしなかったのであって，この点において，幹部職員が行った本件事情聴取は，不適切又は不十分なものであったといわざるを得ない。
ウ　税務課職員らからの事情聴取について
上記イのとおり，幹部職員は，本件事情聴取における原告の説明の重要度を看過していた。そのため，前提事実等のとおり，幹部職員は，その直後に行われた税務課職員らからの事情聴取において，システムの設定の問題や，納税管理人を定められる場合と定められない場合について，原告が納税管理人と定められた時期における税務課職員らの知識の有無・程度がどうであったかを詳細に聴取することをしなかった。
このように，幹部職員が行った税務課職員らからの事情聴取も，十分なものでなかったといえる。
エ　本件処遇通告について
上記イ，ウのとおり，本件事情聴取及び税務課職員らからの事情聴取は，いずれも，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたか否かという点について事実確認をするには不十分なものであって，その結果，被告町も自認するとおり，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたとは認められず，原告に対し懲戒免職処分をするだけの理由があるとはいえなかった。にもかかわらず，前提事実等のとおり，Ｅ及びＣは，原告に対し，本件処遇通告をした。なお，本件処遇通告は，Ｆ及び幹部職員によって行われた話合いの結果を踏まえてされたものであるから，少なくとも，上記(1)オの③，④，⑤の発言を原告に対してすることは，幹部職員の総意であったといえる。以上によれば，Ｅ及びＣは，原告に対し，懲戒免職処分にできない事案であるか，懲戒免職処分相当かどうかの調査が尽くされていない事案であるにもかかわらず，懲戒免職処分をすることができるかのように述べた上，それを前提として，自白して降格，減給及び配置換えを甘受するか，自ら辞職するかの選択を迫ったといえる。
そうすると，Ｅ及びＣによる本件処遇通告は，幹部職員の総意のもと，社会的に許容される限度を超えてされた自白及び辞職の要求行為であったといわざるを得ず，被告町の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについてした不法行為であるというべきである。
(4)　損害について
前提事実等のとおり，原告は，その処遇についての通告を受けた日（６月５日）に，医師から急性胃炎と診断されたのであり，Ｅ及びＣの上記不法行為によって精神的に追い込まれていたことが窺われる。そして，原告は，翌日（６月６日），本件退職願を提出し，本件処分を受けたのであって，Ｅ及びＣの上記不法行為を契機として，長年勤めた被告町の職員の地位をも失うこととなったといえる。他方，前提事実等に弁論の全趣旨を併せると，本件賦課漏れを生じさせたこと及びそれを継続させたことについて，原告に落ち度はあること，結局のところ原告が懲戒処分を受けることはなかったことが認められる。これらの事実を総合的に斟酌すれば，Ｅ及びＣの上記不法行為によって原告が被った精神的損害を慰謝するに足りる額は１００万円とするのが相当である。３　以上の次第で，請求１に係る訴えは不適法であるから却下することとし，請求２は，原告が，被告町に対し，国家賠償法１条に基づき，慰謝料１００万円及びこれに対するＥ及びＣの不法行為の日の後である平成１４年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとする。よって，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　東　條　　　宏
裁判官　櫛　橋　直　幸
裁判官　大　竹　敬　人


平成１０年（行ケ）第３４２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　      　　コニカ株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　井垣弘、弁理士　【Ｂ】
被　告　　　      特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　      【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成9年審判第20037号事件について平成10年8月14日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和62年10月30日「感光体」なる発明について特許出願をしたが（昭和62年特許願第277070号）、平成９年８月６日拒絶査定があったので、同年11月27日審判を請求し（平成9年審判第20037号）、平成10年8月14日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は平成10年10月7日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
電荷発生物質と電荷輸送物質を含有する感光層を支持体上に設けた感光体であっ
て、
該支持体に対して該感光層を設けた側の該感光体の表面領域に下記一般式〔Ⅰ〕で表される構造単位及び／又は下記一般式〔Ⅱ〕で表される構造単位を主要繰り返
し単位として有するポリカーボネートが含有され、
かつ、下記一般式〔Ⅲａ〕、〔Ⅲｂ〕、〔Ⅲｃ〕、〔Ⅲｄ〕又は〔Ⅲｅ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を分子内に有する化合物が前記感光体の表面領域に含有されていることを特徴とする感光体。
（但し、前記電荷輸送物質がヒドラゾン系化合物のみ若しくはヒドラゾン系化合物と感光特性等を阻害しない範囲でヒドラゾン系化合物以外の電荷輸送材料との併用で、前記ポリカーボネートがポリ（４，４’－シクロヘキシリデンジフェニル）カーボネートで、かつ、ヒンダードフェノール構造単位を分子内に有する化合物がアルキルフェノール系化合物である場合を除く。）
（一般式は、別紙本願発明一般式に記載のとおり）
３　審決の理由の要点
(1)　本願発明の要旨
前項のとおりと認める。
(2)　引用例記載の発明
これに対して、原査定の拒絶の理由となった特許異議申立ての決定の理由において引用された刊行物である特開昭57－122444号公報（第１引用例）及び特開昭60－172045号公報（第２引用例）には、それぞれ以下の技術的事項が記載されている。
第１引用例：
酸化防止剤を含有する感光層を有する電子写真感光体（１頁左下欄５～６行）に
ついて、
①　電子写真感光体は、コロナ帯電、露光、現像、転写、クリーニングなどから成る繰返しのプロセスにおいて、感光体表面は、コロナ帯電の時に生ずるオゾンなどの酸化雰囲気に曝されるため、表面に劣化を生ずる欠点を有しており、感光体表面の劣化は、電気特性の劣化、すなわち、感度低下、電位低下及び残留電位増加の原因となり、このためコピーの画像濃度低下及びカブリ残像発生を惹き起こすことになるが、第１引用例記載の発明の目的は、酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供することにあること（１頁右下欄１～14行）、②　特に、電荷発生層と電荷輸送層の積層構造から成る感光層における電荷輸送層中に酸化防止剤を含有せしめることが好ましく、酸化防止剤の添加により感度の低下を招くことなく、感光層の酸化による劣化を防止することができること（１頁右下欄17行～２頁左上欄２行）、
③　上記酸化防止剤として、２，２′－メチレンビス（６－ｔ－ブチル－４－メチルフェノール）等の化合物（２頁左上欄３行～右上欄９行）が挙げられること、④　電荷輸送層は電荷発生物質と酸化防止剤と結着剤とから成るが、結着剤としては、特にポリエステル樹脂、ポリカーボネート樹脂が好ましいこと（２頁右下欄８～１２行及び同欄末行～３頁左上欄１行）、
⑤　実施例１では、アルミシリンダー上に電荷発生層を形成し、該電荷発生層上にポリカーボネート樹脂（商品名；テイジンパンライト、帝人(株)製）及び３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエンを含有する電荷輸送層を設けたこと
（３頁左下欄10行～４頁左上欄７行）、
⑥　実施例３～10では、上記実施例１で用いた３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒ
ドロキシトルエン
に代えて、以下の酸化防止剤を用いたこと（４頁右下欄１行～５頁左上欄６行）、
３：２，２′－メチレンビス（６－ｔ－ブチル－４－メチルフェノール）
４：α－トコフェロール
５：ジブチルヒドロキシアニソール
６：２，５－ジ－ｔ－オクチルハイドロキノン
７：２－ｔ－オクチル－５－メチルハイドロキノン
８：ジラウリル－３，３′－チオジプロピオネート
９：トリフェニル化リン
10：Ｎ－フェニル－Ｎ′－イソプロピル－Ｐ－フェニレンジアミンが記載されている。
第２引用例：
感光層中に一般式〔Ａ〕で表されるポリカーボネートと、一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートとのいずれか一方を主成分とするバインダーが含有されて成る
感光体（１頁左下欄５行～右下欄13行）において、


⑦　ビスフェノールＡの中心炭素原子に２つのメチル基が対称的に結合している構造を有しているポリカーボネートを用いて膜形成を行うと、塗膜形成時に膜表面に結晶性ポリカーボネートが析出して凸部が生じやすく、このために塗膜の尾引きが生じて収率が低下したり、あるいは感光体としての使用時に膜面の凸部にトナーが付着してクリーニングされずに残り、いわゆるトナーフィルミングによる画像欠陥が生じやすいこと（２頁左下欄下から２行～右下欄９行）、⑧　上記一般式〔Ａ〕又は〔Ｂ〕のポリカーボネートのビスフェノールＡ部分の中心炭素原子には、少なくとも一方がかさ高い（バルキーな）Ｒ１、Ｒ２が結合しているか、あるいは上記Ｚによる環が形成されているので、これらのＲ１及び／又はＲ２あるいはＺによってポリカーボネートの分子鎖が特定方向に配列することが効果的に阻止され、このため、感光層の形成時にポリカーボネートが結晶化して膜表面に析出することがなく、異常な凸部による収率の低下、及びトナーフィルミングによる画像欠陥等のような特性劣化を防ぐことができること（３頁右上欄下から９行～左下欄９行）、
⑨　第２引用例記載の発明で使用するバインダーはポリカーボネート系のものであるから、ポリカーボネート系が本来奏する優れた帯電性能、繰返し特性、耐刷性等の特性を感光体に付与することができること（３頁左下欄10～13行）、が記載されている。
(3)　審決のした対比
そこで、本願発明と第１引用例記載の発明とを比較する。上記①の記載から明らかなように、第１引用例には、該引用例記載の発明が、電気特性の劣化、すなわち、感度低下、電位低下及び残留電位増加の原因となる、酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものであることが記載されており、一方、本願明細書には、本願発明のヒンダードフェノール構造単位を分子内に有する化合物が「酸化防止剤」であること（公告公報第21欄下から６、５行参照）及び該ヒンダードフェノール系化合物を感光体の表面領域に含有せしめることにより、繰返し使用時の電気的特性の悪化を防止し、残留電位上昇、需要電位低下、感度劣化を防止できること（公告公報第９欄第17～29行参照）が記載されており、これらの記載からみて、両者は、感光体の表面領域に酸化防止剤を含有せしめることにより、繰返し使用時の電気的特性の悪化を防止し、残留電位上昇、電位低下、感度劣化等を防止するものである点で一致している。そして、第１引用例には、結着剤として特にポリカーボネート樹脂が好ましいことが記載され、実施例１として、電荷発生層上にポリカーボネート樹脂（商品名；テイジンパンライト、帝人(株)製）及び３，５′－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエンを含有する電荷輸送層を設けたことが記載されており、該「３，５′－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン」は、本願発明における一般式〔Ⅲｃ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を有する化合物に相当するものであり、また該「ポリカーボネート樹脂（商品名；テイジンパンライト、帝人(株)製）」は、例えば、プラスチック材料講座「ポリカーボネート樹脂」日刊工業新聞社発行、昭和44年９月30日、１～５頁に記載されているとおり、いわゆるビスフェノールＡ型のポリカーボネートに相当する。
同じく第１引用例には、実施例１において用いられた酸化防止剤のみを代えた実施例３～実施例７が記載されており、これらの実施例に記載された酸化防止剤は、いずれも、本願発明のヒンダードフェノール構造単位を有する化合物に相当するものである。すなわち、実施例３の「２，２′－メチレンビス（６－ｔ－ブチル－４－メチルフェノール）」は、一般式〔Ⅲｂ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を有する化合物であり、実施例４の「α－トコフェロール」、実施例５の「ジブチルヒドロキシアニソール」、実施例６の「２，５－ジ－ｔ－オクチルハイドロキノン」及び実施例７の「２－ｔ－オクチル－５－メチルハイドロキノン」は、いずれも、一般式〔Ⅲａ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を有する化合物に相当するものである。
してみると、本願発明と第１引用例に記載された発明とでは、「電荷発生物質と電荷輸送物質を含有する感光層を支持体上に設けた感光体であって、該支持体に対して該感光層を設けた側の該感光体の表面領域にポリカーボネートが含有され、かつ、下記一般式〔Ⅲａ〕、〔Ⅲｂ〕又は〔Ⅲｃ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を有する分子内に化合物が前記感光体の表面領域に含有されていることを特徴とする感光体。」
である点で一致し、以下の点で相違しているにすぎない。
相違点：
ポリカーボネートが、本願発明では、一般式〔Ⅰ〕で表される構造単位及び／又は下記一般式〔Ⅱ〕で表される構造単位を主要繰返し単位として有するポリカーボネートであるのに対し、第１引用例記載のものは、ビスフェノールＡ型のポリカーボネートであって、本願発明の特定の構造単位を有するポリカーボネートについては記載されていない点。
(4)　相違点についての審決の判断
上記相違点について検討する。
第２引用例に記載された、感光体に含有されている一般式〔Ａ〕で表されるポリカーボネート及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートは、本願発明における一般式〔Ⅰ〕で表される構造単位及び／又は下記一般式〔Ⅱ〕で表される構造単位を主要繰返し単位として有するポリカーボネートに相当するのもであり、該ポリカーボネートを用いることにより、従来のビスフェノールＡ型のポリカーボネートを用いた場合の欠点をなくし、感光層の形成時にポリカーボネートが結晶化して膜表面に析出することがなく、異常な凸部による収率の低下、及びトナーフィルミングによる画像欠陥等のような特性劣化を防ぐことができ、ポリカーボネート系が本来奏する優れた帯電性能、繰返し特性、耐刷性等の特性を感光体に付与することができることが記載されている。


してみれば、第１引用例記載のものと第２引用例記載のものとでは、感光層の結着剤にポリカーボネート系を用いた感光体である点で一致しており、しかも、第１引用例記載のものは、第２引用例において従来技術の課題として記載されている「ビスフェノールＡ型のポリカーボネート」を用いているのであるから、第２引用例に記載されている「従来のビスフェノールＡ型のポリカーボネートに代えて、一般式〔Ａ〕で表されるポリカーボネート及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートを用いることにより、従来のビスフェノールＡ型ポリカーボネートの有している欠点をなくし、感光層の形成時にポリカーボネートが結晶化して膜表面に析出することがなく、異常な凸部による収率の低下、及びトナーフィルミングによる画像欠陥等のような特性劣化を防ぐことができる」という技術手段を第１引用例に適用し、第１引用例に記載された従来のビスフェノールＡ型のポリカーボネートに代えて、第２引用例記載のポリカーボネートを用いることは当業者であれば容易になし得ることである。
本願発明では、「一般式〔Ⅰ〕で表される構造単位及び／又は一般式〔Ⅱ〕で表される構造単位を主要繰り返し単位として有するポリカーボネートと、一般式〔Ⅲａ〕、〔Ⅲｂ〕、〔Ⅲｃ〕、〔Ⅲｄ〕又は〔Ⅲｅ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を有する化合物との併用により、製膜性、機械的、耐傷性、耐摩擦性に優れ、かつ繰返し使用時の帯電性、残留電位特性に優れた感光体を提供でき、全体として感光体の耐久性を飛躍的に向上せしめることができるのである。」としているが、該効果は、第１引用例記載の発明及び第２引用例記載の発明が有している効果の総和にすぎない。
すなわち、「繰り返し使用時の帯電性、残留電位特性に優れた感光体を提供できる」という効果については、第１引用例に、「酸化防止剤の使用により、感度低下、電位低下及び残留電位増加の原因となり、コピーの画像濃度低下およびカブリ残像発生を惹き起す、オゾンなどの酸化雰囲気による写真感光体表面の劣化を防止しうる」と記載されているところであり、また、「製膜性、機械的、耐傷性、耐摩擦性に優れた感光体が提供できる」という効果については、第２引用例に、一般式〔Ⅰ〕で表される構造単位及び／又は一般式〔Ⅱ〕で表される構造単位を主要繰り返し単位として有するポリカーボネートを用いることにより、「帯電性能、繰返し特性、耐刷性等に優れる上に、表面に異常な凸部がなくトナーフィルミング等の特性不良のない感光体を提供する」と記載されているところである。また、本願明細書には、第１引用例において実施例８～10として用いられている酸化防止剤である、「ジラウリル－３，３′－チオジプロピオネート」、「トリフェニル化リン」及び「Ｎ－フェニル－Ｎ′－イソプロピル－Ｐ－フェニレンジアミン」を用いた例を比較例１３～１５として記載し、本願発明の一般式〔Ⅲａ〕、〔Ⅲｂ〕、〔Ⅲｃ〕、〔Ⅲｄ〕又は〔Ⅲｅ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を有する化合物が、これらの比較例に用いた酸化防止剤よりも優れたものであるとしているが、前述のごとく、第１引用例の実施例１～７において記載されている酸化防止剤は、本願発明の一般式〔Ⅲａ〕、〔Ⅲｂ〕又は〔Ⅲｃ〕で表されるヒンダードフェノール構造単位を有する化合物にほかならず、実施例として記載されている酸化剤防止剤の中から、好ましいものを選択することは、当業者であれば通常なし得ることであって、実施例１ないし実施例７に記載されたものが好ましいことを単に確認したにすぎない。
(5)　審決のむすび
したがって、本願発明は上記第１引用例及び第２引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は、「第１引用例には、該引用例記載の発明が、電気特性の劣化、すなわち、感度低下、電位低下及び残留電位増加の原因となる、酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものであることが記載されており、」としているが、この第１引用例の発明の内容についての認定は誤りであり、その結果、本願発明と第１引用例記載の発明は「感光体の表面領域に酸化防止剤を含有せしめることにより、繰り返し使用時の電気的特性の悪化を防止し、残留電位上昇、電位低下、感度劣化等を防止するものである点で一致している。」として一致点の認定を誤ったものである。
すなわち、第１引用例の目的記載部分には、「感光体表面の劣化は、電気特性の劣化、すなわち電位低下および残留電位増加の原因となり」（１頁右下欄７～９行）との記載が見いだせるものの、第１引用例記載の発明が残留電位増加及び電位低下、すなわち受容電位低下を防止する効果があるということについては、実施例において何ら開示されていないし、抽象的な記載もない。第１引用例の実施例の説明では、専ら感度低下の防止のみに着目して説明をしていることから明らかなように、第１引用例記載の発明の目的は、感度低下の原因となる酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するというにすぎず、第１引用例記載の発明は、残留電位増加及び受容電位低下の原因となる酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものではない。
(2)　被告は、「第１引用例には感度低下及びカブリ発生の防止が可能となることも記載されており、このことは、これらの原因となる電位低下及び残留電位増加が防止されていることを表すものであることは、当業者が容易に理解し得るものである。」旨主張する。
しかしながら、感度と残留電位は全く別異の概念であるから、「感度低下の発生の防止が可能となる」という記載が、「受容電位低下及び残留電位増加が防止されていることを表すもの」であると理解するのは、論理的な飛躍である。カブリ（白くなるべき箇所が、部分的に黒くなること）の原因として、例えば電位の局所的異常が十分に考えられるところであって、一義的に受容電位や残留電位によるものなのかは議論の余地があり、「カブリの発生の防止が可能となる」という記載が、「受容電位低下及び残留電位増加が防止されていることを表すもの」であると理解するのは容易でない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は、「第２引用例に記載されている・・・技術手段を第１引用例に適用し、第１引用例に記載された従来のビスフェノールＡ型のポリカーボネートに代えて、第２引用例記載のポリカーボネートを用いることは当業者であれば容易になし得ることである。」と判断したが、誤りである。


すなわち、第１引用例には、第２引用例に記載された一般式〔Ａ〕又は一般式〔Ｂ〕で示されるポリカーボネートを示唆する記載はないから、第１引用例記載のビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて、第２引用例記載の上記ポリカーボネートを用いることが容易であるとはいえない。
第２引用例記載の特定のポリカーボネートにおいては、膜厚減耗量が少ないため感光体の新しい表面が出にくく、オゾン、ＮＯｘ等による表面の電気化学的劣化がそのまま残存することを原因として、繰返し使用時の電気的特性が著しく劣る。本願発明はこの点を解決したもので、多数の実験、試行錯誤を繰り返した結果、本願発明が規定する一般式〔Ⅲａ〕、〔Ⅲｂ〕、〔Ⅲｃ〕、〔Ⅲｄ〕又は〔Ⅲｅ〕で示されるヒンダードフェノール構造単位による酸化防止剤を併用することによって、劇的に上記解決を得たものである。審決は、本願発明が新たな技術的課題を解決するものであることを看過し、課題の発見とその解決という技術の進歩、発明におけるダイナミズムから目をそらし、本願発明の技術的思想の評価を誤っている。
３　取消事由３（効果の判断の誤り）
(1)　本願発明の効果についてした審決の判断も誤りである。本願発明は、５００００回の多数回繰返し使用時において、受容電位低下、残留電位上昇及び感度劣化の防止に優れた効果を奏するものであり、特に、本願明細書に記載の実施例１及び比較例１（当初明細書１６１頁の表）をみると、残留電位上昇の防止に優れていることが明らかである。これに対し、第１引用例においては、実施例において感度低下の防止のみに着目して説明をしているように、電気的特性の良否を感度低下の大小、それも１００００回コピー時の感度で説明しているにすぎず、第１引用例記載の発明は、上記した本願発明の効果を有してはいない。さらに、本願明細書に記載の実施例１及び比較例１、１３ないし１５（当初明細書１６１頁の表及び平成６年３月１１日付け手続補正書３頁の表）から、初期の残留電位及び白紙電位に何ら影響なく繰返し使用時の残留電位上昇を抑制できること、同時に、初期から繰返し使用時に至るまでの電位コントラスト（黒紙電位Ｖbと白紙電位Ｖwの電位差で、この電位差によって画像濃度を再現するものであり、この電位差が小さくなると画像濃度の再現性が不良となり、適切な画像濃度で画像が再現されないことになる。）の変動量を最小限に抑制できることが明らかであり、本願発明は極めて精妙かつ卓越した効果を奏するものである。(2)　被告が援用する乙第１０号証の第１２図及び第１５図及びその説明の文章とも、初期特性に関心を払っているとみるのは困難で、専ら多数回使用時の電気的特性に着目しているにすぎず、初期の電位コントラストに着目し、その上で、初期の電位コントラストが多数回繰返し時にどのように変動するかを精査するという視点を欠いているから、初期の電位コントラストの変動量が極めて少ないという顕著な効果が公知であったということの証左にはなり得ない。(3)　なお、審決は本願発明の効果に関連して、「第１引用例の・・・実施例として記載されている酸化剤防止剤の中から、好ましいものを選択することは、当業者であれば通常なし得ることであって、」と判断したが、誤りである。第１引用例に、ヒンダードフェノール構造単位を有する酸化防止剤を添加する例が記載されていたとしても、第１引用例記載の発明が新たな技術的課題、すなわち、第２引用例記載の特定のポリカーボネートにおける繰返し使用時の電気的特性劣化の防止という課題を内包していない以上、その解決のために第２引用例記載のポリカーボネートに特定の酸化防止剤としてのヒンダードフェノール構造単位を有する化合物を併用するという技術的思想は、決して生まれ得ないのである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
第１引用例には、オゾンなどの酸化雰囲気に曝されるため、感光体表面の電気特性の劣化、すなわち感度低下、電位低下及び残留電位増加が惹き起こされることが記載されており、第１引用例記載の発明では、酸化防止剤の添加によりオゾンによる感光体の酸化自体を防止するのであって、酸化が防止される以上、感光体の表面酸化により惹き起こされるところの繰返し使用時の感度低下、電位低下及び残留電位増加が防止されることは、直接の記載がなくとも自明の効果であり目的である。また、第１引用例には感度低下及びカブリ発生の防止が可能となることも記載されており、このことは、これらの原因となる電位低下及び残留電位増加が防止されていることを表すものであることは、当業者が容易に理解し得る。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
第２引用例に記載された一般式〔Ａ〕又は一般式〔Ｂ〕で示されるポリカーボネート（バルキーなポリカーボネート）は、一般にポリカーボネート樹脂としてよく知られているものの一種であって、第１引用例に記載されたビスフェノールＡ型ポリカーボネートと共に、「ポリカーボネート樹脂」という共通の範疇に包含され、よく知られている（「プラスチック材料講座〔５〕ポリカーボネート樹脂」（昭和４４年９月３０日、日刊工業新聞社発行）１７～２９頁（乙第４号証）及び特開昭６１－６２０３９号公報（乙第５号証））。
第２引用例あるいは特開昭６１－６２０３９号公報及び特開昭５９－７１０５７号公報（乙第６号証）に記載されているように、従来感光体の結着剤として用いられているビスフェノールＡ型ポリカーボネート樹脂に代えて、バルキーなポリカーボネートを用いることが、本件出願前に公知である以上、第１引用例に記載されているビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて、バルキーなポリカーボネートを用いた本願発明の構成自体は、当業者であれば容易になし得たものである。
３　取消事由３（効果の判断の誤り）に対して
(1)　前記１の被告の主張のとおり、第１引用例に直接の記載がなくとも、第１引用例記載の発明において、繰返し使用時の感度低下、電位低下及び残留電位増加が防止されるのは、自明の効果である。


使用された感光体や複写機が同一でない以上、原告主張のように単にコピー回数のみをもって単純に比較はできない。結着剤としてポリカーボネート樹脂を用い、かつ酸化防止剤としてヒンダードフェノール系酸化防止剤を用いたことが記載されている「昭和６２年度電子写真学会第５９回研究討論会予稿集（昭和６２年６月１８、１９日）１８４～１８８頁」（乙第１０号証）では、耐久性を調べるために１２万回の実写テストを行っており（１８８頁６行及び１５図）、本願発明における５００００回以上の多数回使用の評価自体は新規なものではない。(2)　感光体に必要な特性として、残留電位が少ないことは周知の事項である（「第１６回電子写真学会講習会、電子写真感光体の基礎と応用」（昭和５８年１１月２４日）の１２頁２～１５行（乙第２号証）、「電子写真」（昭和４８年８月１日、共立出版株式会社発行）３０～３３頁（甲第９号証））。そして、酸化防止剤に限らず、感光体に添加する物質（添加剤）の性質として、添加剤の使用により感光体使用開始初期における残留電位が上昇しないものでなければならないことは、電子写真用感光体の技術分野においては、極めて当然のことである。したがって、第１引用例に具体的な効果として初期の残留電位の上昇をもたらさないという明記がなくとも、それらの条件を満足していたと解される。しかも、第１引用例において、実施例として記載されているヒンダードフェノール系化合物は、有機感光体の好ましい酸化防止剤として周知である以上（特開昭６０－１２９７５１号公報（乙第８号証）、特開昭４８－７５２４１号公報（乙第９号証）及び「昭和６２年度電子写真学会第５９回研究討論会予稿集（昭和６２年６月１８、１９日）１８４～１８８頁」（乙第１０号証））、初期の残留電位の上昇をもたらさないものであることは、当然に予測されるところであり、当業者であれば、容易に確認し得る事項にすぎない。
よって、原告が主張する本願発明の効果は、感光体に用いられる酸化防止剤として周知のヒンダードフェノール系酸化防止剤が、感光体に当然に要求されるところの初期の残留電位上昇をもたらさないという効果を有することを確認したにすぎず、また、実施例１及び比較例１、１３ないし１５からは、初期の残留電位に関して、ヒンダードフェノール系酸化防止剤の添加により残留電位を低下せしめるものではなく、単に残留電位を増加させないことを確認できているにすぎない。(3)　原告は、「実施例１及び比較例１、１３ないし１５から、初期から繰返し使用時に至るまでの電位コントラストの変動量を最小限に抑制できることがいえ、本願発明は極めて精妙かつ卓越した効果を奏するものである」旨主張する。しかしながら、結着剤としてポリカーボネートを用いた積層型有機感光体において、ヒンダードフェノール系酸化防止剤の添加により、「黒紙電位」及び「白紙電位」が共に安定することが、本件出願前に公知であるから（「昭和６２年度電子写真学会第５９回研究討論会予稿集（昭和６２年６月１８、１９日）１８４～１８８頁」（乙第１０号証）１２図及び１５図）、初期から繰返し使用時に至るまでの電位コントラストの変動量を最小限に抑制できるという効果についても、第２引用例に記載されたバルキーなポリカーボネートを用いた場合にも、第１引用例に記載されたような、バルキーでないポリカーボネートを用いた場合と同様の効果があることを、単に確認したにすぎない。
(4)　原告は、「第１引用例に、第２引用例記載の特定のポリカーボネートにおける繰返し使用時の電気的特性劣化の防止という課題を内包していない以上、その解決のために第２引用例記載のポリカーボネートに特定の酸化防止剤としてのヒンダードフェノール構造単位を有する化合物を併用するという技術的思想は、決して生まれ得ない」旨主張する。
しかしながら、そもそも、第１引用例には、ヒンダードフェノール系化合物である「３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン」と結着剤である「ビスフェノールＡ型ポリカーボネート」の組合せが、実施例として具体的に記載されている。そして、ビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて、バルキーなポリカーボネートを用いることが、本件出願前公知である以上、第１引用例に記載されている上記ビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて、バルキーなポリカーボネートを用いた本願発明の構成自体は、当業者であれば容易になし得るものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　甲第１号証によれば、第１引用例に以下の記載があることが認められる。（従前の）「電子写真感光体は、通常コロナ帯電、露光、現像、転写、クリーニングなどからなる繰返しプロセスに供される。ところが、こうした感光体の使用プロセスにおいて、感光体表面は、コロナ帯電の時に発生するオゾンなどの酸化雰囲気に曝されるため、表面の劣化を生じる欠点を有している。感光体表面の劣化は、電気特性の劣化、すなわち感度低下、電位低下及び残留電位増加の原因となり、このためコピーの画像濃度低下及びカブリ残像発生を惹き起すことになる。本発明の目的は、酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供することにある。
本発明のかかる目的は、酸化防止剤を含有する感光層を有する電子写真感光体によって達成される。特に、本発明は、・・・酸化防止剤の添加により感度の低下を招くことなく、感光層の酸化による劣化を防止することができる。」（１頁右下欄１行～２頁左上欄２行）
これによれば、第１引用例には、「感光体は、繰り返し使用することにより、酸化雰囲気に曝されるため、表面劣化が生じること」、「感光体の表面劣化は、電気特性の劣化、すなわち感度低下、電位低下及び残留電位増加の原因となること」及び「第１引用例記載の発明は、酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものであること」が記載されており、これらを総合すれば、第１引用例記載の発明が、電気特性の劣化、すなわち、感度低下、電位低下、すなわち受容電位低下及び残留電位増加の原因となる、酸化雰囲気による繰返し使用時の表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものであることが第１引用例に記載されていると認められる。
したがって、「第１引用例には、該引用例記載の発明が、電気特性の劣化、すなわち、感度低下、電位低下及び残留電位増加の原因となる、酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものであることが記載されており、」とした審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は、残留電位増加及び受容電位低下を防止する効果があるということについては、第１引用例の実施例に何ら開示されていないばかりか、第１引用例には抽象的にも当該効果の記載がないとして、第１引用例記載の発明の目的は、残留電位増加及び受容電位低下の原因となる酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものではない、と主張するが、以下に判断するとおり理由がない。。


(2)－１　甲第９号証によれば、「電子写真」（昭和４８年８月１日、共立出版株式会社）に次の記載があることが認められる。
「２．１３光導電層
高い暗抵抗値と光照射に対する早いレスポンスとを合わせもつことは、光導電材料の一般的特性からはむつかしい。これは、光導電性材料が薄い均一なフィルムとして作られる必要のある場合にはなおさらのことである。ゼログラフィー感光板の電気的及び光電気的特性として次のことが重要である。
１．光感度（photosensitivity）
２．スペクトル特性（spectralresponse）３．受容電位（acceptancepotencial）
４．電荷保持性（retentivity）
５．残留電位（residualpotential）
６．疲労（fatigue）
図１４に以上の特性のいくつかが示されている。」（３０頁１～１２行）また、乙第２号証によれば、「第１６回電子写真学会講習会、電子写真感光体の基礎と応用（昭和５８年１１月２４日）１１～１４頁」に次の記載があることが認められる。
「２．有機感光体と無機感光体の比較
通常の電子複写機用の感光体として要求される条件は、1)電荷受容性、および、保持性が良いこと。
2)複写プロセス（帯電、露光、現像、除電、クリーニング）の繰り返しによる安定性が良いこと。
3)高感度で残留電位の少ないこと。
・・・
11)安価であること。
などがあげられる。」（１２頁１～１５行）
これらの記載によれば、感光体の持つ特性として、受容電位及び残留電位が重要であると認められるのであり、感光体を開発、設計するに当たってこれらの特性に留意し、評価することは、本件出願前に普通に行われていたものということができる。
(2)－２　一方、前記認定のとおり、第１引用例には、そこに記載の発明が受容電位低下及び残留電位増加の原因となる酸化雰囲気による繰返し使用時の表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものであることが記載されている。そして、上記認定のように、受容電位及び残留電位を評価することは、本件出願前においても普通に行われていたことであるから、当業者は、感光体について繰返し使用時の受容電位及び残留電位をも評価し、受容電位低下及び残留電位増加を防止する効果のあることが確認されたものとして第１引用例の上記記載を理解するものと認められる。
(2)－３　したがって、第１引用例に、受容電位低下及び残留電位増加を防止する効果について実施例における具体的な開示やそれがある旨の文言上の記載がないとしても、原告が主張するように、第１引用例記載の発明の目的が、残留電位増加及び受容電位低下の原因となる酸化雰囲気による表面劣化を防止した電子写真感光体を提供するものではない、と解することはできない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　甲第１号証によれば、第１引用例に以下の記載があることが認められる（審決の認定中原告の争わない部分その他原告の本訴における主張も斟酌した。）。
◇　「２．特許請求の範囲
酸化防止剤を含有する感光層を有することを特徴とする電子写真感光体。」（１頁左下欄４～６行）
◇　「本発明の電荷輸送層は、電荷輸送物質と酸化防止剤と結着剤とを適当な溶剤に溶解せしめた溶液を塗布し、乾燥せしめることにより形成させることが好ましい。ここに用いる結着剤としては、例えばポリエチレン、ポリプロピレン、アクリル樹脂、・・・ポリエステル樹脂、・・・ポリカーボネート、・・・ポリウレタンあるいはこれらの樹脂の繰り返し単位のうち２つ以上を含む共重合体樹脂などを挙げることができ、特にポリエステル樹脂、ポリカーボネートが好ましいものである。」（２頁右下欄８行～３頁左上欄１行）
◇　実施例１では、アルミシリンダー上に電荷発生層を形成し、該電荷発生層上にポリカーボネート樹脂（商品名；テイジンパンライト、帝人(株)製）及び３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエンを含有する電荷輸送層を設けた（３頁左下欄以下の実施例１の項）。
◇　実施例３～10では、上記実施例１で用いた３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエンに代えて、以下の酸化防止剤を用いた。３：２，２′－メチレンビス（６－ｔ－ブチル－４－メチルフェノール）
４：α－トコフェロール
５：ジブチルヒドロキシアニソール
６：２，５－ジ－ｔ－オクチルハイドロキノン
７：２－ｔ－オクチル－５－メチルハイドロキノン（４頁右下欄以下の実施例３～10の項）
(2)　これらの記載によれば、第１引用例には、ここに記載の発明における具体例として、酸化防止剤として本願発明に係るヒンダードフェノール構造単位を有する化合物（実施例１に記載の３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び実施例３～10に記載の酸化防止剤が、ヒンダードフェノール構造単位を有する化合物に相当するものであることは原告も争わないところである。）及びビスフェノールＡ型ポリカーボネートを含有する感光体が記載されているものと認めることができる。
第１引用例には更に、そこに記載の発明においては、酸化防止剤を含有する感光層の結着剤として、ビスフェノールＡ型ポリカーボネート以外にも、ポリエチレン、ポリプロピレン、アクリル樹脂、ポリウレタン等、各種樹脂の適用が可能であると記載されているから、この記載に接した当業者は、上記具体例に使用されているビスフェノールＡ型ポリカーボネートを他の樹脂に置き換えることができると理解するものと認められる。
(3)　審決は、相違点の判断において、「第２引用例に記載された、感光体に含有されている一般式〔Ａ〕で表されるポリカーボネート及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネート・・・を用いることにより、従来のビスフェノールＡ型のポリカーボネートを用いた場合の欠点をなくし、感光層の形成時にポリカーボネートが結晶化して膜表面に析出することがなく、異常な凸部による収率の低下、及びトナーフィルミングによる画像欠陥等のような特性劣化を防ぐことができ、ポリカーボネート系が本来奏する優れた帯電性能、繰返し特性、耐刷性等の特性を感光体に付与することができること」が記載されていると認定していて、この点は原告も争っていない。


この記載によれば、第２引用例には、そこにおける一般式〔Ａ〕及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートを用いることにより、従来のビスフェノールＡ型ポリカーボネートを用いた場合の感光体の欠点をなくし、ポリカーボネート系が本来奏する優れた特性を感光体に付与することができるという利点が記載されているものということができる。そして、この記載に接した当業者は、本件出願前に知られているビスフェノールＡ型ポリカーボネートを含有している感光体においても、上記利点を享受すべく、該ビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて、第２引用例記載の上記一般式〔Ａ〕及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートを適用しようとするのは、極めて自然なことと認めるべきである。(4)　以上のとおり、第１引用例には、具体例としてビスフェノールＡ型ポリカーボネートを含有している感光体が記載されており、しかも該ビスフェノールＡ型ポリカーボネートは他の樹脂に置き換え得るものと理解される記載もあり、また、第２引用例記載の一般式〔Ａ〕及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートを、従来の感光体に含有されているビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて適用しようとすることも極めて自然なことといえるから、第１引用例に記載の発明において、ビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて上記一般式〔Ａ〕及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートを適用することは、ごく自然に想到する程度のものであって容易になし得るものというべきである。
したがって、審決が、相違点について「第２引用例に記載されている・・・技術手段を第１引用例に適用し、第１引用例に記載された従来のビスフェノールＡ型のポリカーボネートに代えて、第２引用例記載のポリカーボネートを用いることは当業者であれば容易になし得ることである。」と判断した点に誤りがあるとすることはできない。
３　取消事由３（効果の判断の誤り）について
(1)　原告は、本願明細書に記載された実施例１及び比較例１、１３ないし１５を根拠に、審決は本願発明の顕著な効果を看過したと主張する。しかしながら、第１引用例に記載の発明において、ビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて第２引用例記載の一般式〔Ａ〕及び一般式〔Ｂ〕で表されるポリカーボネートを適用することは、ごく自然に想到する程度のものとして容易になし得るものであることは、前判示のとおりである。そして、前記判示したところに照らせば、この容易想到性は極めて高いものということができるから、原告主張の効果は、いずれも、第１引用例に記載された従来のビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて、第２引用例記載の上記ポリカーボネートを用いることにより生じた効果を確認したにすぎないものと認めるのが相当である。(2)　なお、本願明細書には、５００００回の多数回繰返し使用時の受容電位及び感度につき、具体例に基づいた効果が記載されていないので、これらの点につき、本願発明が第１引用例記載のビスフェノールＡ型ポリカーボネートに代えて第２引用例記載の上記ポリカーボーネートを用いることにより生じた効果以上の特別顕著な効果を奏するものと認定することは困難である。「本願発明は、５００００回の多数回繰返し使用時の受容電位及び感度劣化の防止に優れた効果を奏する」旨の原告の主張は理由がない。
また、実施例１と比較例１との対比は、本願発明の第１引用例記載の発明に対する効果の対比ではない（すなわち、比較例１は、実施例１における電荷輸送層（ＣＴＬ）からヒンダードフェノール系化合物を除去して製造したものであって（甲第４号証＝当初明細書１５８頁１～５行）、実施例１と比較例１との対比は、ヒンダードフェノール系化合物を含有することに基づく効果を示すにすぎず、本願発明と同じくヒンダードフェノール構造単位を有する化合べきを含有する第１引用例記載の発明に対する効果の比較となっていない。）ので、実施例１及び比較例１を根拠にして「本願発明は５００００回の多数回繰返し使用時の残留電位上昇の防止に優れた効果を奏する」旨の原告の主張も理由がない。
さらに、実施例１と比較例１，１３ないし１５を根拠に、「初期の残留電位及び白紙電位に何ら影響なく、繰返し使用時の残留電位上昇を抑制することができ、また、初期から繰返し使用時に至るまでの電位コントラストの変動量を最小限に抑制できるという効果を奏する」旨の原告主張の点についても、本願明細書に記載して触れられた効果に関するものではなく（もとより、各引用例との対比における効果に関するものでもない。）、この主張における効果をもって、本願発明の顕著な効果と認めることもできない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年７月１３日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史
（別紙）本願発明一般式


平成１３年（行ケ）第１７号　審決取消請求事件（平成１４年６月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ジョイテック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　古　　田　　友　　三
同                    山　　田　　　　　徹
同　　　　　　　　　　高　　橋　　譲　　二
同　　　　弁理士　　　土　　川　　　　　晃
被　　　　　　告　　　シンポ株式会社
被　　　　　　告　　　東邦瓦斯株式会社
両名訴訟代理人弁護士　高　　橋　　美　　博
同        　　弁理士西　　山　　聞　　一
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５６８２号事件について平成１２年１１月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告らは、名称を「ロースターにおける立消え安全装置」とする実用新案登録第２１０６３９８号の考案（平成元年１月２０日出願、平成８年２月２１日設定登録、以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。原告は、平成１１年１１月１９日、被告らを被請求人として、本件実用新案登録の無効審判の請求をし、平成１１年審判第３５６８２号事件として特許庁に係属した。特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１２年１１月３０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月２０日、原告に送達された。
２　本件考案の要旨
燃焼部に設けたバーナーの点火部の高さ位置と同一平面上にしてドレンパン、内箱、外箱の各側壁に貫通孔を貫設し、外箱の貫通孔の外方でテーブルの底部にバーナーの炎から照射される紫外線を検知する炎センサーを対向配置し、該炎センサーを燃焼ガスを供給するガス流入経路中に配設した電磁弁に炎センサーの作動によりガス流入経路を開閉する様に接続したことを特徴とするロースターにおける立消え安全装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件考案が、特開昭５９－１７６５２６号公報（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、特開昭６３－２１０５２０号公報（審判甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）、実願昭５８－７０１４８号（実開昭５９－１７５８６０号）のマイクロフィルム（審判甲第３号証、本訴甲第５号証）、特開昭５７－１５５０２２号公報（審判甲第４号証、本訴甲第６号証）及び実願昭４９－９９３４７号（実開昭５１－２６５２０号）のマイクロフィルム（審判甲第５号証、本訴甲第７号証）に記載されたものに基づいて、当業者がきわめて容易に考案をすることができたとはいえないとした。
第２　原告主張の取消事由
審決の理由中、「4.当審の判断」の相違点(イ)及び(ロ)の判断並びに「5.むすび」は争い、その余は認める。
審決は、本件考案と引用例１記載のもの（以下「引用例考案１」という。）との相違点(イ)（取消事由１）及び相違点(ロ)（取消事由２）についての判断を誤った結果、本件考案が、当業者にとって、引用例考案１及び引用例２記載のもの（以下「引用例考案２」という。）に基づいてきわめて容易に考案をすることができたとはいえないとしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点(イ)の判断の誤り）
(1)　貫通孔について
ア　審決は、本件考案と引用例考案１との相違点について、本件考案が「燃焼部に設けたバーナーの点火部の高さ位置と同一平面上にしてドレンパン、内箱、外箱の各側壁に貫通孔を貫設し」ている構成を相違点(イ)と認定した（審決謄本５頁末行～６頁１行目）上、「本件考案は各構成部材を、ロースターのドレンパン、内箱、外箱と特定して、これらの構成部材に貫通孔を設けたものであって、炎センサーと炎との一般的な構想（技術思想）を考案の構成要件としているものではないし、請求人（注、原告）が提出した甲第２号証（注、引用例２）に示された『石油ボイラー』には、本件考案の課題に相当する記載も見当たらない。」（同７頁２行目～６行目）と判断したが、誤りである。
イ　すなわち、本件考案では、「ドレンパン」「内箱」「外箱」という構成部材を特定して、これらの構成部材に貫通孔を貫設したものであるが、このことは、炎を検知するために製品の構成部材に貫通孔を設ける必要があるからであって、これら特定の構成部材に貫通孔を設けること自体に技術的意義があるものではない。本件考案において、「ドレンパン、内箱、外箱の各側壁に貫通孔を貫設し」と構成した趣旨は、考案の対象製品に貫通孔を設けることであるから、本件考案は、炎センサーと炎との間の一般的な技術思想を考案の構成要件としているのである。


ウ　仮に、本件考案が炎センサーと炎との間の一般的な技術思想を考案の構成要件としたものではないとしても、製品に貫通孔を設けるために、製品の具体的な構成部材にすぎない「ドレンパン」「内箱」「外箱」に貫通孔を設けることは、当業者にとって、きわめて容易に想到し得たことである。エ　被告らは、本件考案では、貫通孔を設ける部材を、洗浄のために脱着されるドレンパン及び内箱並びに非脱着の外箱と特定し、貫通孔を貫設する位置をこれら部材の側壁と特定したから、これら部材の機能を損なうことなく貫通孔を設けたことに技術的意義が存在すると主張するが、貫通孔を設ける以上、特定の部材の機能を損なうことなく設けることは当然のことであり、そのことに特段の技術的意義はない。
オ　また、被告らは、貫通孔を設けるのは、炎センサーを外箱の外方に設けるためであり、その理由は、製品の構成部品の脱着により炎センサーが損傷するという課題を解決するためであって、この課題の発見も考案の要素の一つであると主張するが、引用例考案２では、バーナヘッド部と反対側のファンケースの表面に火炎検出器が取り付けられており、火炎検出器が外方に設置されていることは明らかである。引用例２（甲第４号証）には、「火炎検出器を取付けるファンケースに、火炎検出器を取付けるための、特別な加工をしなくてすむ」（４頁右上欄１０行目～１２行目）と記載され、他の部材の脱着の容易さという効果もうかがえるし、洗浄のための脱着の容易さという効果や課題も、当業者には自明の事項である。
(2)　火炎の検出等について
ア　審決は、相違点(イ)に係る判断において、「甲第２号証（注、引用例２）に開示されている構成をみても、ブローチューブ２８又は１０の底部の火炎検出窓１５を通して火炎を検出しているものであるから、火炎検出窓１５がバーナーの点火部の高さ位置にあるということはできないし、甲第２号証のファンケース２０又は２、ブローチューブ２８又は１０が、それぞれ本件考案の外箱７、内箱６に相当するとしても、底部から空気整流穴１１を通して燃焼空気を供給するブローチューブ２８又は１０の構成では、本件考案のドレンパンのように底部で調理物の油汁等を受ける機能を備えているものということもできない。」（審決謄本７頁６行目～１４行目）と判断したが、誤りである。
すなわち、仮に、引用例２記載の火炎検出窓がバーナーの点火部の高さにないとしても、火炎検出位置は当該製品の構造に応じて最も使用しやすい位置に決めればよく、その決定は、当業者にとってきわめて容易である。ロースターでは、バーナー上部には、焼肉などを載置するからセンサーを設置することができず、バーナー下方にセンサーを設置すると、炎が上方に向かうことから検知しにくくなる。このような構造的制約により、ロースターでは貫通孔の位置が水平方向にならざるを得ないから、当業者にとって、貫通孔の位置を点火部の高さ位置とする本件考案の構成は、きわめて容易に想到し得たものである。また、引用例１の第２図は、本件明細書の第２図と構成がほとんど同一であり、前者の「プレート」が後者において「ドレンパン」と名称を変えているにすぎず、引用例１の第２図は、「底部で調理物の油汁等を受ける機能を備えている」というべきである。審決は、この点を看過して、誤った判断に至ったものである。
イ　被告らは、引用例考案２では、炎を後方から検知しており、ここでの「後方から」は本件考案における「下方から」に相当するから、構造的制約をいう原告の主張は誤りであること、本件考案ではバーナーの点火部の高さ位置で炎を検知するから、引用例考案２とは炎の検知方向が相違するものであり、そこには創作力の発揮が必要であることを主張する。しかしながら、引用例２が開示する業務用の石油ボイラーでは、第２図が図示する円筒形状の燃焼部２７を炎が満たして大きく広がって燃え上がるのに対し、本件考案のロースターでは、その願書に添付された第２図（甲第２号証５頁）が図示する点火部４において、数ミリメートルから１cm程度の高さのごく小さな炎が環状になって燃えるにすぎないものであるから、両者は、炎の性質及び形状において全く異なるものである。このため、炎の存在を検知する際に、石油ボイラーでは炎の大きさが非常に大きいので下方から検知可能であるが、本件考案のロースターでは、小さな炎を確実に検知するために、炎センサーを水平方向に設けることが必要となる。このようなロースターにおける小さな炎の性質及び形状の特徴から、炎センサーを水平方向に設けることは、当業者がきわめて容易に想到し得たことである。
２　取消事由２（相違点(ロ)の判断の誤り）
審決は、本件考案と引用例考案１との相違点について、本件考案が「外箱の貫通孔の外方でテーブルの底部にバーナーの炎から照射される紫外線を検知する炎センサーを対向配置」（審決謄本６頁２行目～３行目）している構成を相違点(ロ)と認定した上、「甲第５号証（注、引用例５）に、種火炎１７を紫外線受光素子１５で直接検知し、着火ミスがあったとき燃料の供給を停止するものが記載されているので、この『紫外線受光素子１５』が、本件考案に用いられている『紫外線を検知する炎センサー』とに格別な相違があるとは認められないし、甲第５号証記載のものが、種火炎１７を紫外線受光素子１５によって検知するようにしてはいるが、メインバーナーの炎を検出するようにすることも甲第１号証の記載から当業者がきわめて容易に想到し得るものといえる。」（同７頁末行～８頁６行目）としながら、これに続けて、「しかし、本件考案は、さらに、炎センサーの配置箇所を、『外箱の貫通孔の外方でテーブルの底部』としているところにある。・・・甲第２号証に記載された火炎検出器３２又は１４は、ファンケース２０又は２に取り付けられており、このファンケース２０又は２が本件考案の外箱に相当するとしても、本件考案の炎センサーは、その外箱の外方のテーブルの底部に配置したものである。この構成は、請求人（注、原告）の提出した他の甲各号証を検討しても何も記載もされていない。さらに、甲各号証には、バーナーに脱着し得る構成部品を備えた箇所における炎センサーの配置について示唆する記載も認められない。」（同８頁７行目～１５行目）と判断したが、誤りである。
すなわち、炎センサーの配置の位置を「テーブルの底部」としたことは、貫通孔を設けてセンサーを設置する以上、製品の構造的制約から当然であり、また、「外箱の外方に」としたことも、製品の構成部品の脱着を妨げることのないようにするために当然の構成である。そうすると、炎センサーを外箱の外方のテーブルの底部に配置することは、当業者にとって、きわめて容易に想到し得たものである。
第４　被告らの反論
１　取消事由１（相違点(イ)の判断の誤り）について
(1)　貫通孔について


審決は、相違点(イ)の検討において、貫通孔を設ける構成部材を「ドレンパン、内箱、外箱」と特定しているが、同時に、「この点火部（注、バーナーの点火部）と『同一平面上にしてドレンパン、内箱、外箱の各側壁に貫通孔を貫設し』たことは、ロースターのドレンパン、内箱、外箱のそれぞれの機能を損なうことなく、それぞれに貫通孔を貫設し、この貫通孔を通して、バーナー点火部の炎を炎センサーで検出できるようにしているということができる。」（審決謄本６頁２８行目～３２行目）と認定したものである。すなわち、本件考案では、貫通孔を設ける部材を、洗浄のために脱着されるロースターのドレンパン及び内箱並びに非脱着の外箱と特定し、貫通孔を貫設する位置をこれら部材の側壁と特定している。本件考案は、これら特定の部材の機能を損なうことなく貫通孔を設けたことに技術的意義が存在するのであって、炎センサーと炎との間の一般的な技術思想である「炎センサーと炎との間に介在する構成部材に貫通孔を設ける」という構成に技術的意義があるわけではない。
本件考案において、貫通孔を設けたのは、製品の構成部品の脱着により炎センサーが損傷するという課題を解決する目的で、炎センサーを外箱の外方に設けるためであり、この課題の発見も考案の要素の一つである。原告は、引用例２の記載から、洗浄のための脱着の容易さという効果や課題が当業者には自明であると主張する。確かに、引用例２（甲第４号証）には、「火炎検出器を取付けるファンケースに、火炎検出器を取付けるための、特別な加工をしなくてすむこととなり、コストダウンという効果も得られた。」（４頁右上欄１０行目～１３行目）と記載されているが、引用例考案２は、火炎検出器の取付け角度に関するものであり、しかも、一度取り付ければ取り外すことを予定しない火炎検出器を設けたものである。したがって、「特別な加工をしなくてすむこと」から、洗浄のための脱着の容易さという効果や課題に到達することはなく、引用例２には本件考案の課題が見当たらないとして、本件考案の進歩性を肯定した審決の判断は正当である。
(2)　火炎の検出等について
ア　原告は、火炎検出位置は当該製品の構造に応じて最も使用しやすい位置に決めればよく、その決定は、当業者にとってきわめて容易であること、ロースター製品では、構造的制約から貫通孔の位置が水平方向にならざるを得ないことから、貫通孔の位置を点火部の高さ位置とする本件考案の構成は、当業者にとって、きわめて容易に想到し得たものであることを主張する。しかしながら、火炎検出のための炎センサーの最良位置は、バーナーの近傍であるところ、ドレンパン、内箱、外箱を有するロースター製品では、これらの構成部品の脱着に支障となるから、炎センサーをバーナーの近傍に設けることができないという問題があった。本件考案は、この問題を解決するために考案されたものであり、そこには創作力の発揮が必要である。また、引用例２の第２図では炎を後方から検知するが、ここにおける「後方から」は、本件考案における「下方から」に相当するから、引用例考案２の構成を引用例考案１に適用すると、ドレンパンの機能が発揮されないことになり、この点からも、創作力の発揮が必要となる。したがって、貫通孔の位置を点火部の高さ位置とする本件考案の構成は、当業者にとって、きわめて容易に想到し得たものではない。
イ　原告は、引用例１の第２図が図示するロースターのプレート９が、本件考案のドレンパン５に相当し、底部で調理物の油汁等を受ける作用を奏することは明らかであるのに、審決が、同第２図が図示するロースターの構造を看過して、引用例２記載のもののみに着目して誤った結論に至ったと主張する。しかしながら、引用例２に開示された火炎検出器を引用例考案１に適用すると、炎の下方にセンサーが設けられることになるので、ドレンパンの機能が発揮されなくなるから、上記のような適用は、当業者にとって困難であるというべきである。２　取消事由２（相違点(ロ)の判断の誤り）について原告は、炎センサーの配置位置を「テーブルの底部」としたことは、貫通孔を設けてセンサーを設置する以上、製品の構造的制約から当然であり、「外箱の外方に」としたことも、製品の構成部品の脱着を妨げることのないようにするため当然の構成であると主張する。しかしながら、本件考案は、上記のとおり、製品の構成部品の脱着により炎センサーが損傷されるという課題を解決するために、特定の構成部材に貫通孔を貫設し、外箱の外方でテーブルの底部に炎センサーを配置したものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(イ)の判断の誤り）について
(1)　貫通孔について
ア　原告は、本件考案においては、「ドレンパン」「内箱」「外箱」という特定の構成部材に貫通孔を設けること自体に技術的意義が存在するものではなく、「ドレンパン、内箱、外箱の各側壁に貫通孔を貫設し」た構成とした趣旨は、考案の対象製品に貫通孔を設けることであるから、本件考案は、炎センサーと炎との間の一般的な技術思想を構成要件としたものであると主張する。しかしながら、本件登録出願の願書に添付した明細書（甲第２号証）には、「従来、家庭用のガスコンロにはバーナー付近に立消えセンサーを設置して点火操作時の点火ミス或いは立消えによるガス放出を防止していたが、かかる立消えセンサーをロースターのバーナー付近に取付けることは出来なかった。それはロースターの燃焼部は洗浄の為に、毎日バーナー、ドレンパン、内箱、トッププレート等各構成部品の脱着を要し、かかる洗浄時に立消えセンサーを損傷させたり、その精度を損なう等の欠点を有するためで、その結果立消えの発見が出来なかったり、又は遅れることがある危険性を有していた。」（２欄３行目～１３行目）、「本考案は点火操作時の点火ミス或いは立消えによる未燃焼ガスの放出を遮断すると共に、洗浄の為の各構成部品の脱着を容易としたロースターにおける立消え安全装置を提供せんとするものである。」（２欄末行～３欄３行）との記載がある。これらの記載によれば、従来の家庭用のガスコンロにおけるバーナー付近に設置された立消えセンサーを、ロースターに適用しようとしても、ロースターでは、毎日の洗浄の際に、バーナー、ドレンパン、内箱、トッププレート等の各構成部品の脱着を要し、それに伴い、立消えセンサーを損傷させたり、その精度を損なう等の危険性があるので、立消えセンサーをバーナー付近に取り付けることはできないという問題があるところから、本件考案では、これを課題とし、解決したものであることが明らかである。


そうすると、本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載された「ドレンパン、内箱、外箱の各側壁に貫通孔を貫設」する構成は、本件考案の上記課題に照らすと、ロースターに必要とされる頻繁な洗浄の際に、ドレンパン、内箱、外箱という各構成部品を頻繁に脱着しても、バーナー付近に配置された立消えセンサーを損傷させたり、その精度を損なうことがないようにするためのものであるところに意義があるのであって、単なる「炎センサーと炎の間にある部材」にとどまるものではない。したがって、本件考案が、上記の構成により、炎センサーと炎との間の一般的な技術思想を考案の構成要件としたものでないことは明らかであり、他に、本件明細書の実用新案登録請求の範囲、考案の詳細な説明及び図面の記載中にも、本件考案の上記構成が炎センサーと炎との間の一般的な技術思想を考案の構成要件としているとの原告の上記主張に沿う部分は見いだすことができない。イ　原告は、また、製品に貫通孔を設けるために、製品の具体的な構成部材にすぎない「ドレンパン」「内箱」「外箱」に貫通孔を設けることは、当業者にとって、きわめて容易に想到し得たことであり、また、貫通孔を設ける以上、特定の部材の機能を損なうことなく設けることは当然であり、このことに特段の技術的意義はないと主張する。
そこで、引用例２（甲第４号証）について見るに、第１図が石油ボイラーのバーナユニットの正面断面図、第２図が同石油ボイラーのバーナユニットの側断面図を図示するものであり、これらの図示によれば、火炎検出器３２がバーナヘッド部３１の下方を覆うファンケース２０の外方に設けられ、火炎検出窓（孔）３３がノズルアダプター２４自体の取付フランジとブローチューブ２８に連通し、これらの部材間に透明板３０が挟持されていると認められ、引用例２の「火炎検出器３２」「火炎検出窓（孔）３３」が本件考案の「炎センサー」「貫通孔」にそれぞれ相当すると認められる。
他方、引用例２（甲第４号証）には、従来の石油ボイラーについて、「燃焼部９の火炎が発っする光を通す火炎検出窓は、必然的に、前記ブローチューブ１０の空気整流穴１１が形成されている面の周辺部に配さざるを得ないという制約条件が生じていた。一方、燃焼部９は、スタビライザー８の中央部にあけられた穴部からしか望めないから、結果的に、火炎検出窓１５からは、ファンケース２に対しある角度θをもってしか、火炎を検出できない構成とならざるを得なかった。」（２頁左下欄１０行目～１８行目）、「本発明は、上記問題点に鑑み、火炎検出器の取付け精度を容易にかつ、確実に向上させ、そのことにより、火炎検出器の検出精度の高い石油ボイラーを提供するものである。」（２頁右下欄１４行目～１７行目）と記載した上、引用例考案２について、「底面には、自ら固定用フランジを持つノズルアダプターが、燃料噴霧ノズルを連結し、かつ点火電極を拘持した状態で固定されているもので、前記ノズルアダプターの、固定用フランジと、この固定用フランジと密接した、前記ブローチューブには、連通する孔が開けられており、この孔は、前記固定用フランジと、前記ブローチューブに挟持された透明板で閉鎖されており、更に、前記火炎検出器は、前記燃焼部から前記透明板へ結んでできる直線の延長線上にあり、かつ前記火炎検出器は、前記ファンケースに対し、平行をなして取付けるという構成を備えたものである。・・・本発明は、上記した構成によって、火炎検出器を、ファンケースに対し平行に取付けた状態で、燃焼部の火炎の発っする光を検知することができるようになった。」（３頁左上欄１２行目～右上欄８行目）との記載がある。
そうすると、これらの記載によれば、引用例２（甲第４号証）の第２図には炎センサー及び貫通孔が火炎の下方に設けられているところ、この理由は、石油ボイラーのバーナに特有な火炎の形状及び火炎周辺の構成によるものであって、これらを火炎と同じ高さ位置と同一平面上に設けることは、引用例２が開示する石油ボイラーのバーナユニットの構成上、困難であると認められる。また、上記ロースターでは、下方に焼肉からの肉汁等を受けるドレンパンがあって、肉汁等が火炎の検知を妨げるため、引用例２に開示された位置関係での炎センサー及び貫通孔を引用例１（甲第３号証）が開示するロースターに適用することは不可能であると認められる。そして、引用例２（甲第４号証）が開示する技術は、石油ボイラーに係るものであるから、引用例１（甲第３号証）のガスバーナーを用いるロースターとは、燃焼器を有する製品であることを除き、その燃料、燃焼器の構造、火炎の形状、燃焼により加熱される物、使用形態等において、大きな差異があるといわざるを得ない。そうすると、引用例２（甲第４号証）に開示された、火炎に対する炎センサー及び貫通孔の特有な位置関係に加え、石油ボイラーとロースターにおけるこれらの差異もまた、引用例２（甲第４号証）の炎センサーと貫通孔の構成を引用例１（甲第３号証）のロースターに適用することを妨げる事由となることは明らかである。したがって、当業者にとって、引用例２に開示された上記構成を引用例１のロースターに適用することもまた、困難であるから、引用例考案１及び同２に基づいて、本件考案をきわめて容易に想到することができるということはできない。ウ　原告は、さらに、引用例２（甲第４号証）では、火炎検出器が外方に設置されていることは明白であり、「火炎検出器を取付けるファンケースに、火炎検出器を取付けるための、特別な加工をしなくてすむ」（４頁右上欄１０行目～１２行目）と記載されているので、他の部材の脱着の容易さという効果もうかがうことができるし、洗浄のための脱着の容易さという効果や課題も、当業者には自明であると主張するが、引用例２には、洗浄又は部材の脱着について何らの記載も示唆もされていないから、原告の主張は失当である。
エ　したがって、相違点(イ)についての審決の判断（審決謄本７頁２行目～６行目）に、原告主張の誤りはない。
(2)　火炎の検出等について


平成１１年（行ケ）第３１６号　審決取消請求事件（平成１３年３月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　インターナショナル・ビジネス・マシーン
ズ・コーポレーション
代表者　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　坂　口　　　博
同　　　　　　　　　　市　位　嘉　宏
同　　　　　　　　　　渡　部　弘　道
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成４年審判第１２２５３号事件について平成１１年５月１４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８４年（昭和５９年）２月２７日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、同年１１月２９日、名称を「メモリ・リフレッシュ・システム」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をした（特願昭５９ー２５０６７０号）が、平成４年３月９日に拒絶査定を受けたので、同年７月２日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成４年審判第１２２５３号事件として審理した上、平成７年２月２０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をしたが、当庁平成７年（行ケ）第１６８号審決取消請求事件について平成９年１１月５日に言い渡された判決が同審決を取り消し、同判決は確定したので、特許庁は、同審判請求につき更に審理し、平成１１年５月１４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年６月９日、原告に送達された。２　平成３年２月２８日付け手続補正書、平成４年１月２３日付け手続補正書及び平成１０年８月５日付け手続補正書による各補正を経た後の本件出願に係る明細書（以下「本願明細書」という。なお、原告作成の甲第２号証の５は、本願明細書の記載事項を同一文書に表示したものである。）記載の特許請求の範囲保留要求信号に応答してローカル・バスの制御権を放棄し保留肯定応答信号を発生する型のプロセッサを含むデータ処理システムにおいて、ダイナミック・ランダム・アクセス・メモリをリフレッシュするためにＤＭＡコントローラに接続さ
れたメモリ・リフレッシュ・ユニットであって、
前記ＤＭＡコントローラから保留要求信号が到達していないときに、リフレッシュタイマ回路からの周期信号に応答して前記プロセッサに対して保留要求信号
を供給する第１の論理手段と、
前記第１の論理手段が供給した保留要求信号に応答して前記プロセッサが発生した保留肯定応答信号に応答してリフレッシュ制御信号を発生する第２の論理手
段と、
前記リフレッシュ制御信号に応答してメモリ行アクセスを制御するリフレッ
シュ信号を供給する第３の論理手段と、
前記リフレッシュ制御信号に応答して１ずつ増分されるカウンタ・レジスタ
回路と、
前記リフレッシュ制御信号に応答して前記カウンタ・レジスタ回路のカウント値をメモリ行アドレスとして出力させる第１のゲート信号を発生し、前記ダイナミック・ランダム・アクセス・メモリの読取りサイクルを制御するメモリ読取り信号を発生させる第２のゲート信号を発生するシーケンサ回路とを備えていることを特徴とするメモリ・リフレッシュ・ユニット。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願明細書は、当業者が容易にその実施をすることができる程度に本願発明の目的、構成及び効果を記載したものとは認められず、また、特許請求の範囲の欄に本願発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されているとも認められないので、特許法３６条３項及び４項（注、「平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項及び４項」の趣旨と解される。）に規定する要件を満たしていないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願明細書の記載を正解しないで、当業者が容易にその実施をすることができる程度に本願発明の目的、構成及び効果を記載したものとは認められないと判断し、ひいて、特許請求の範囲の欄に本願発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されているとは認められないとしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本願明細書の記載事項についての認定判断の誤り）
(1)　リフレッシュのオーバーヘッドについて
ア　審決は、「本願発明の目的、効果が仮にリフレッシュのオーバーヘッドを下げることにあるとしても、・・・明細書（注、本願明細書）及び図面の記載では、リフレッシュのオーバーヘッドとは何か、その目的、効果を達成するために何が必須の構成要件か、どの様な工夫によりリフレッシュのオーバーヘッドを下げることが可能になったのか、が不明であるので、本願発明が何か不明である」（審決書３頁１６行目～４頁３行目）と判断した。


しかしながら、本願明細書（甲第２号証の５）には、リフレッシュのオーバーヘッドにつき「ここで、オーバヘッドとは全処理時間（ＤＲＡＭのある特定の行に関するリフレッシュ間隔に相当する時間）に対するリフレッシュに用いられる時間（ＤＲＡＭのすべての行を１回ずつリフレッシュするのに要する時間の合計）の比率である」（４頁２１行目～２４行目）との定義があり、また、実施例に係る具体的なオーバーヘッドの計算式の記載（１６頁１９行目、以下「オーバーヘッドの計算式」という。）もあって、オーバーヘッドの意義に不明瞭なところはない。
リフレッシュのオーバーヘッドはプロセッサ部分におけるオーバーヘッドを対象とするものであり、オーバーヘッドの計算式における分子（リフレッシュに用いられる時間）には、リフレッシュ信号が発生している期間が示されているところ、被告は、プロセッサ部分におけるオーバーヘッドを対象とするのであれば、オーバーヘッドの計算式における「リフレッシュに用いられる時間」は、保留肯定応答信号（ＨＬＤＡ）が発生している期間に対応するものでなければならないから、本願明細書に記載されたリフレッシュのオーバーヘッドの意義は不明瞭であると主張する。
しかしながら、リフレッシュ信号が発生している期間は、ＤＲＡＭをリフレッシュする時間であるとともに、プロセッサがローカル・バス（以下単に「バス」という。）の制御権を放棄している時間（プロセッサにおいて本質的でない処理に要する時間）に当たるものである。もっとも、プロセッサがバスの制御権を放棄している時間（ＨＬＤＡが発生している期間）は、リフレッシュ信号が発生している期間と一致せず、これより長くなるが、リフレッシュ信号がインアクティブ（ハイレベル）になってから、すなわち、プロセッサがインアクティブ（ローレベル）の保留要求信号（ＨＲＱ）を受け取ってから、ＨＬＤＡをインアクティブ（ローレベル）とするまでの時間は、プロセッサのクロック速度や内部処理状態により変化し、一定ではないため、ＨＬＤＡが発生している（アクティブである）期間全体をオーバーヘッドの計算式における「リフレッシュに用いられる時間」とすることはできないのである。
本願明細書（甲第２号証の５）に「従来技術ではリフレッシュ・サイクルにＤＭＡユニットを使用し、ローカル・バスの制御権獲得のために保留要求／肯定応答初期接続手順シーケンスを含むことになるためオーバヘッドが大きいという問題があった。したがって本発明の目的は、保留要求信号に応答してローカル・バスの制御権を放棄し、保留肯定応答信号を発生する型のプロセッサを含むデータ処理システムにおいて、リフレッシュ・サイクルにＤＭＡコントローラの処理を介在させないでダイナミック・ランダム・アクセス・メモリのリフレッシュを小さいオーバヘッドで実行できるメモリ・リフレッシュ・ユニットを提供することにある」（６頁１行目～９行目）と記載されているように、リフレッシュにＤＭＡコントローラを介在させた従来技術においては、ＤＭＡコントローラの接続シーケンスに費やす時間によりオーバーヘッドが増大するという問題があり、本願発明は、これを解決するため、リフレッシュにＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得する点に特徴がある。そうすると、オーバーヘッドを定義するに当たっては、それがプロセッサ部分におけるオーバーヘッドを対象とするものであっても、プロセッサ以外のリフレッシュ動作に関わる装置（リフレッシュ・ユニット、ＤＭＡコントローラ）の性能上、バスの制御権を何サイクル獲得する必要があるかを正確に把握できれば、それがプロセッサがバスの制御権を放棄している全期間（ＨＬＤＡが発生している全期間）でないとしても何ら不都合は生じない。しかも、リフレッシュ信号が発生している期間は、システムクロック信号のサイクル数として計算できるのであるから、クロックサイクルが定まれば、従来の方法とも比較できる客観的な指標ともなるのである。
したがって、オーバーヘッドの計算式における「リフレッシュに用いられる時間」に、ＨＬＤＡが発生している期間ではなく、リフレッシュ信号が発生している期間が示されているからといって、本願明細書に記載されたリフレッシュのオーバーヘッドの意義が不明瞭であるということはできない。イ　また、本願明細書（甲第２号証の５）の従来例に関する「リフレッシュのオーバヘッドは１２％にも達する」（５頁２３行目～２４行目）との記載に関し、審決は、「リフレッシュのオーバーヘッドが１２％になる理由が不明である」（審決書７頁１行目～２行目）ので、「本願発明の目的、効果が不明である」（同６頁４行目～５行目）と判断した。
しかしながら、ＤＭＡコントローラを介在させた従来技術において、ＤＭＡコントローラの接続シーケンスに費やす時間によりオーバーヘッドが増大することは上記アのとおりである。本願明細書の従来例に関する「リフレッシュのオーバヘッドは１２％にも達する」との記載は、従来技術において、動作時間の遅いＤＭＡコントローラ（主プロセッサの２倍のサイクルタイムで動作する。）の接続手順を介すると、リフレッシュ・サイクルごとに、余計な時間を含めてバス制御権を獲得することになり、その結果リフレッシュのオーバーヘッドが１２％にまでなることを説明したものである。本願明細書の記載からは、ＤＭＡコントローラが介在して、その接続手順を介することにより、オーバーヘッドが１２％もの大きい値になることが理解できれば、更にそれ以上の詳細部分を説明するまでもなく、本願発明が理解できるのであって、審決が、リフレッシュのオーバーヘッドが１２％になる理由が不明であるので、本願発明の目的及び効果が不明であるとしたことは誤りである。
(2)　バス制御権獲得の調整について


審決は、本願発明につき、「『ＤＭＡコントローラ』が『保留要求（ＨＲＱ）信号』を出力した場合、『ラッチされた保留要求（ＬＨＲＱ）信号』として『メモリリフレッシュユニット５』を介在し、『メモリリフレッシュユニット５』から『保留要求（ＨＲＱ）信号』を出力することになるが、この場合、(1)『プロセッサ１』は受け取った『保留要求（ＨＲＱ）信号』が『ＤＭＡコントローラ』から出力されたことをどの様にして知るのか、或いは知る必要が無いのか、(2)『プロセッサ１』は『保留肯定応答（ＨＬＤＡ）信号』を何に出力するのか（『ＤＭＡコントローラ』に直接出力するのか、『メモリリフレッシュユニット５』を介して出力するのか）、(3)『ラッチされた保留要求（ＬＨＲＱ）信号』を用い『メモリリフレッシュユニット５』を介在させている技術上の理由が何か、不明である。（本願発明における『ＡＮＤゲート１０』の役目が不明である）」（審決書１０頁１２行目～１１頁９行目）から、「本願発明の構成、効果が不明である」（同９頁末行～１０頁１行目）と判断したが、以下のとおり、この判断は誤りである。すなわち、ＤＭＡコントローラを含むデータ処理システムにおいては、一方でＤＭＡコントローラがバスの制御権を獲得する必要があり、他方、本願発明のメモリ・リフレッシュ・ユニットもリフレッシュのため独自にバスの制御権を獲得する必要があるが、両者が同時に制御権を獲得することはできないので、本願明細書の特許請求の範囲の記載のとおり、リフレッシュ・ユニットは「ＤＭＡコントローラから保留要求信号が到達していないときに、リフレッシュタイマ回路からの周期信号に応答して前記プロセッサに対して保留要求信号を供給する第１の論理手段」の構成を含んで、リフレッシュ動作を実行する。つまり、本願発明は、リフレッシュのため、リフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得する点に特徴があるのであるから、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間で、バス制御権獲得の調整をすることが必要になるものである。
審決の指摘する図面第２図（本願発明のメモリ・リフレッシュ・ユニットの詳細を示すブロック図、甲第２号証の１添付）に示された「ＡＮＤゲート１０」の役割は、ＤＭＡコントローラからのＬＨＲＱをＯＲゲート１３に送ってＨＲＱをプロセッサに送るか、ＬＨＲＱが到達していないときにリフレッシュ・タイマ回路からのタイミング信号をＯＲゲート１３に送ってＨＲＱをプロセッサへ送ることであって、ＡＮＤゲート１０自体が、ＤＭＡコントローラ及びリフレッシュ・ユニットによるバス制御権の獲得を調整する（ＤＭＡコントローラからのＬＨＲＱとリフレッシュ・タイマ回路からのタイミング信号とのいずれかを選択する）機能を有するものではない。
本願明細書には、本願発明のリフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得することのできる構成が十分に記載されているわけではないが、その構成が本願明細書に開示されている必要はないものである。
なぜなら、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整は、本願発明に係るリフレッシュ・ユニット以外の部分で行われるものであり、本願発明は、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとのバス制御権獲得の調整方法に特徴があるわけではない。また、本願明細書及び上記図面第２図には、本願発明において、ＤＭＡコントローラを介在させないでリフレッシュ・ユニットにバス制御権を獲得させることを、リフレッシュ・ユニットをＤＭＡコントローラにバス制御権を要求する位置ではなく、ＤＭＡコントローラからＬＨＲＱを受け取る位置に接続させる構成によって実現していることが開示されており、このような構成のリフレッシュ・ユニットは、独自にバス制御権を獲得すること及びＤＲＡＭの各行のリフレッシュ信号を適切なタイミングで生成することのできる新規な構成である。さらに、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整の方法は、当業者にとって周知の技術事項であり、当業者であれば、本願明細書にその方法が十分に開示されていなくとも本願発明の実施をすることが可能である。
なお、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整（調停）回路の一態様は別紙参考図１、２に示されるとおりである（以下、参考図１、２に示された調停回路を「参考調停回路」という。）が、参考調停回路は、当業者が本件出願時に容易に実現することができたものである。(3)　上記(1)、(2)のほか、本願明細書の記載につき、平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項及び４項の要件を満たさないとする事由は存在しない。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本願明細書の記載事項についての認定判断の誤り）について
(1)　リフレッシュのオーバーヘッドについて
ア　原告は、本願明細書が、リフレッシュのオーバーヘッドにつき「ここで、オーバヘッドとは全処理時間（ＤＲＡＭのある特定の行に関するリフレッシュ間隔に相当する時間）に対するリフレッシュに用いられる時間（ＤＲＡＭのすべての行を１回ずつリフレッシュするのに要する時間の合計）の比率である」と定義してあるから、不明瞭なことはないと主張するところ、本願明細書に上記の記載があることは認めるが、この記載によっても、リフレッシュのオーバーヘッドの意義は明確にはならない。


すなわち、「オーバーヘッド」とは、「全処理時間」に対する「本質的でない処理に要する時間」の比率のことであるから、オーバーヘッドの改善を図ることを目的とする場合には、データ処理システムのどの部分における「全処理時間」及び「本質的でない処理に要する時間」を対象にするのかが明確にされなければならないところ、原告は、本願明細書におけるリフレッシュのオーバーヘッドにつき、プロセッサ部分を対象とするものである旨主張する。しかしながら、本願発明のプロセッサは、リフレッシュ・ユニットからのものであれ、ＤＭＡコントローラからのものであれ、保留要求信号（ＨＲＱ）に応答してバスの制御権を放棄し、保留肯定応答信号（ＨＬＤＡ）を発生する型のものであって、ＨＬＤＡを発生している間、プロセッサは、バスを用いた処理をすることができないのであるから、原告主張のようにプロセッサ部分におけるオーバーヘッドを対象とするのであれば、オーバーヘッドの計算式における「リフレッシュに用いられる時間」（本質的でない処理に要する時間）は、ＨＬＤＡが発生している期間に対応するものでなければならないはずである。ところが、本願明細書のオーバーヘッドの計算式における「リフレッシュに用いられる時間」はＨＬＤＡが発生している期間に対応するものではなく、原告の主張によれば、リフレッシュ・ユニット固有の信号（ＡＮＤ１６の出力信号）であるにすぎないリフレッシュ信号が発生している期間に対応するものであり、かつ、ＨＬＤＡが発生している期間とリフレッシュ信号が発生している期間とは一致しないというのであるから、本願明細書に記載されたリフレッシュのオーバーヘッドはプロセッサ部分を対象とするものであるということはできず、結局、本願明細書のリフレッシュのオーバーヘッドの意義は不明瞭であるというほかはない。
原告は、リフレッシュ信号がインアクティブ（ハイレベル）になってから、プロセッサがＨＬＤＡをインアクティブ（ローレベル）とするまでの時間が、プロセッサのクロック速度や内部処理状態により変化するため、ＨＬＤＡが発生している期間全体をオーバーヘッドの計算式における「リフレッシュに用いられる時間」とすることはできない旨主張するが、仮にそうであるとすれば、ＨＬＤＡが発生している期間とリフレッシュ信号が発生している期間とは、ますますかけ離れたものとなるから、リフレッシュ信号が発生している期間を「リフレッシュに用いられる時間」としてオーバーヘッドを定義することにより、プロセッサのオーバーヘッドを把握することができるかどうか極めて疑わしい。イ　また、原告は、審決が、「リフレッシュのオーバーヘッドが１２％になる理由が不明である」ので、「本願発明の目的、効果が不明である」としたことが誤りであると主張するが、原告の主張によっても、オーバーヘッドが１２％になる従来技術が具体的にどのようなものであるかは依然として不明である。
(2)　バス制御権獲得の調整について
原告は、本願発明が、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとのバス制御権獲得の調整方法に特徴があるわけではなく、また、その調整方法は、当業者にとって周知の技術事項であって、当業者は、本願明細書にその方法が十分に開示されていなくとも本願発明の実施をすることが可能であるから、リフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得することのできる構成が本願明細書に開示されている必要はない旨主張し（なお、ＤＭＡコントローラを介在させないでリフレッシュ・ユニットにバス制御権を獲得させることを、リフレッシュ・ユニットをＤＭＡコントローラからＬＨＲＱを受け取る位置に接続させる構成によって実現しているとも主張するが、そうであるからといって、何ゆえに、本願明細書にその方法が開示されなくてよいのかは明らかではない。）、さらに、参考調停回路は、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調停回路の一態様として、当業者が本件出願時に容易に実現することができたものである旨主張する。
しかしながら、原告は、ＤＭＡコントローラを介在させないでリフレッシュ・ユニットにバス制御権を獲得させるための、本願発明のリフレッシュ・ユニットの構成が新規である旨を主張しており、仮に、そうであるとすれば、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間におけるバス制御権獲得の調整は、従来にない新規な構成で実現されるはずであるから、その構成が当業者にとって周知の技術事項であるということはできない。
また、参考調停回路は、参考図１に示されたものだけでは、例えば、ＦＦ１１Ｑ出力が調停回路への入力信号とされる必然性又はそれが当業者に自明であるとする理由がなく、また、調停回路から出力されるＬＨＲＱは、ＤＭＡコントローラから出力され調停回路においてラッチされたＨＲＱ（Ｄ）であることが必然又は自明であるとする理由がないなど、調停作業の論理の存在をうかがうことができない。そこで、具体的な回路構成である参考図２に示されたものを検討すると、その内容は、本願明細書及び図面並びに周知事項に基づくものではなく、むしろ新規の発明ともいうべき極めて巧妙なものであるから、結局、参考調停回路が、本件出願時に、本願明細書及び図面の記載並びに周知事項に基づいて当業者において容易に実現することができたものということはできない。
したがって、本願発明におけるＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとのバス制御権獲得の調整に係る構成が本願明細書に開示される必要がないとする理由はなく、本願明細書又は図面には、リフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介することなくバスの制御権を獲得するための構成について記載されていない不備があるというべきである。
(3)　上記(1)、(2)の事由を除き、本願明細書の記載につき、平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項及び４項の要件を満たさないとする事由が存在しないことについては、特に争わない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本願明細書の記載事項についての認定判断の誤り）について(1)　原告主張の取消事由のうち、まず、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとのバス制御権獲得の調整に関する主張（上記第３の２の(2)）について検討する。


(2)　本願明細書（甲第２号証の５）には、本願発明の実施例につき、「ＤＲＡＭ３とＩ／Ｏ装置との間で直接的なデータ転送を行うような場合には、ＤＭＡコントローラがプロセッサ１に保留要求（ＨＲＱ）信号を発生して初期接続手順シーケンスを開始させ、プロセッサ１からの保留肯定応答（ＨＬＤＡ）信号によりローカル・バスの制御権を獲得する。本実施例では、ＤＭＡコントローラからの保留要求信号は、ラッチされたあとラッチされた保留要求（ＬＨＲＱ）信号として第２図に示すメモリ・リフレッシュ・ユニット５に入り、要求したＩ／Ｏ装置のためにＤＭＡコントローラがローカル・バスの制御権を獲得する。・・・ＬＨＲＱ信号（ハイレベルが活動状態）はＡＮＤゲートの反転入力に印加される。この結果、ＡＮＤゲート１０のもう一方の入力であるフリップフロップ１１からの反転Ｑ出力がいかなる状態であっても・・・ＡＮＤゲート１０の出力はハイレベルからローレベルになる。このローレベルの出力は、ＡＮＤゲート１２からのハイレベル出力がないときは・・・ＯＲゲート１３を介してハイレベルのＨＲＱ信号をプロセッサ１に供給する。以上のようにして、ＤＭＡコントローラからのＬＨＲＱ信号はＡＮＤゲート１０およびＯＲゲート１３を介してプロセッサ１に直接送られる。ＤＭＡコントローラからの保留要求（ＬＨＲＱ）信号は対応するＨＬＤＡ信号により・・・ＡＮＤゲート１２を介してラッチされる」（１１頁１０行目～１２頁５行目）との記載がある。
そして、審決は、本願明細書の上記記載及び図面第２図（甲第２号証の１添付）に基づいて、「『ＤＭＡコントローラ』が『保留要求（ＨＲＱ）信号』を出力した場合、『ラッチされた保留要求（ＬＨＲＱ）信号』として『メモリリフレッシュユニット５』を介在し、『メモリリフレッシュユニット５』から『保留要求（ＨＲＱ）信号』を出力することになるが、この場合、(1)『プロセッサ１』は受け取った『保留要求（ＨＲＱ）信号』が『ＤＭＡコントローラ』から出力されたことをどの様にして知るのか、或いは知る必要が無いのか、(2)『プロセッサ１』は『保留肯定応答（ＨＬＤＡ）信号』を何に出力するのか（『ＤＭＡコントローラ』に直接出力するのか、『メモリリフレッシュユニット５』を介して出力するのか）、(3)『ラッチされた保留要求（ＬＨＲＱ）信号』を用い『メモリリフレッシュユニット５』を介在させている技術上の理由が何か、不明である。（本願発明における『ＡＮＤゲート１０』の役目が不明である）」（審決書１０頁１２行目～１１頁９行目）との認定判断をしたものと認められるが、その内容は、要するに、上記図面第２図の実施例は、リフレッシュ・ユニットが、ＤＭＡコントローラからＬＨＲＱを受け取り、プロセッサにＨＲＱを出力する位置に接続されている構成であることに照らし、プロセッサから見て、ＨＲＱ及びこれに応じたＨＬＤＡが、ＤＭＡコントローラ及びリフレッシュ・ユニットのいずれに起因するものであるか、あるいは、いずれのためのものであるかという点の識別に係る構成を問題とするものであると解される。
他方、本願発明において、リフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラから独立してバス制御権を獲得する必要があること、ＤＭＡコントローラも、従前と同様バス制御権を獲得する必要があること、したがって、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整をする必要があることは、いずれも原告の自認するところであり、このことを考慮すると、審決の上記認定判断は、結局、本願明細書の記載上、上記図面第２図の実施例において、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得のための調整方法に係る構成が明らかではなく、本願発明のリフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得することのできる構成が不明であるとの趣旨をいうものと理解することができる。
(3)　これに対し、原告は、本願発明のリフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得することのできる構成につき、本願明細書には十分な記載がないことを自認した上、当該構成が本願明細書に開示されている必要はない旨主張する。


(4)　そして、原告は、上記(3)の主張の理由として、まず、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整は、本願発明に係るリフレッシュ・ユニット以外の部分で行われ、本願発明は当該調整方法に特徴があるわけではないことを挙げるが、仮に、その点について原告の主張のとおりであるとしても、当業者において、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整の方法を認識できなければ、本願発明のリフレッシュ・ユニットを実施することができないことは明らかであり、したがって、上記事由は、上記構成が本願明細書に開示されている必要はないとする理由にはなり得ない。(5)　また、原告は、上記(3)の主張の理由として、本願発明において、ＤＭＡコントローラを介在させないでリフレッシュ・ユニットにバス制御権を獲得させることを、リフレッシュ・ユニットをＤＭＡコントローラにバス制御権を要求する位置ではなく、ＤＭＡコントローラからＬＨＲＱを受け取る位置に接続させる構成によって実現している旨が、本願明細書及び図面第２図に開示されていることを挙げる。しかしながら、本願発明のリフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得することのできる構成が不明であるとした審決の判断は、前示のとおり、図面第２図の実施例において、リフレッシュ・ユニットが、ＤＭＡコントローラからＬＨＲＱを受け取り、プロセッサにＨＲＱを出力する位置に接続された構成であることを踏まえたものと解されるから、そのこと自体が、上記構成が本願明細書に開示されている必要がないとする理由にはなり得ない。なお、原告は、そのような構成のリフレッシュ・ユニットにつき、独自にバス制御権を獲得すること及びＤＲＡＭの各行のリフレッシュ信号を適切なタイミングで生成することのできる新規な構成である旨主張するところ、仮に、そうであるとすれば、当該新規な構成に起因するＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整に関する構成も新規であるはずであって、次に検討するところと同様、それが当業者にとって周知であるとすることもできない。(6)　原告は、上記(3)の主張の理由として、さらに、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整の方法が、当業者にとって周知の技術事項であることを挙げるので、この点につき検討する。ア　本願明細書の図面第２図の実施例における、上記の調整の具体的な方法に関し、原告作成の技術説明書（甲第５号証）には、「添付図１は、１行分のリフレッシュ動作を行う際の状態を示す。Ｐ０でタイミング信号が供給されてリフレッシュ・ユニットの動作が開始し、Ｐ１でリフレッシュ信号がインアクティブになって所定のＣＰＵクロック・サイクル経過後、リフレッシュ・ユニットが獲得していたバスの制御権がＣＰＵに渡り、Ｐ２でリフレッシュ・ユニットが初期状態に戻る。１５マイクロ秒毎にリフレッシュ・ユニットは動作し、メモリ行のアドレスを１ずつ増分しながら全行を４ミリ秒以内でリフレッシュする。添付図２において、ｔ０の期間中ＤＭＡコントローラはリフレッシュ動作を妨げないように、ＦＦ１４のＱ出力を反転させた信号を条件にしたＡＮＤ回路でＨＲＱがマスクされている。またこの間にリフレッシュ・ユニットからのＨＲＱに対するＨＬＤＡがＣＰＵから送られてきても、ＦＦ１４のＱ出力を条件にしてマスクされているのでＤＭＡコントローラには到達せず、バスの制御権の確保に衝突は起きない。したがって、ｔ０の期間は、バスの制御権がリフレッシュ・ユニットに優先して与えれられる。・・・添付図１のｔ１期間は、リフレッシュ・ユニットがバスの制御権を獲得することがない期間であり、また、ＤＭＡコントローラがバスの制御権を獲得することができる期間である。ＤＭＡコントローラのＨＲＱに応答してＣＰＵがＨＬＤＡを送ったときは、明細書図２（注、本願明細書の図面第２図）のＦＦ１５がＦＦ１１からロー信号を受けている期間であるため、ＡＮＤ１６の条件は成立せず、リフレッシュ信号は生成されない」（２頁２４行目～４３行目）との記載があり、この記載と同技術説明書（甲第５号証）の添付図１及び同２並びに本願明細書の図面第２図（甲第２号証の１添付）とを併せ見れば、同添付図１のP０時点（t０の開始時）において、ＤＭＡコントローラがバス制御権の獲得中でなければ、同添付図２の回路によって、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整がされるものと認められる。
しかしながら、同添付図１のt１期間中に開始されたＤＭＡコントローラによるバス制御権の獲得（Ｉ／Ｏ装置とＤＲＡＭユニットとの間の直接転送）が継続中に、次のP０時点（t０の開始時）に至ったときは、本願明細書の図面第２図のＦＦ１１からハイレベル信号を受けてＦＦ１５がセットされ、他方、ＤＭＡコントローラにバス制御権を譲渡したＣＰＵからはＨＬＤＡが送られているから、ＡＮＤゲート１６の条件が成立し、リフレッシュ信号が生成されるはずである。すなわち、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整が果たされない事態となるが、同技術説明書（甲第５号証）には、同添付図２の回路が上記事態の発生を避けることができるとする技術事項については何らの記載もない。
したがって、技術説明書（甲第５号証）記載の方法は、それが周知技術に基づくものであるか否かを検討するまでもなく、バス制御権獲得の調整方法の例となり得ないものといわざるを得ない。
イ　本願明細書の図面第２図の実施例における、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整の具体的な方法に関し、原告は、参考調停回路が当該調整（調停）回路の一態様であり、かつ、それが、当業者において本件出願時に容易に実現することができたものである旨主張する。そして、別紙参考図１、２及び本願明細書の図面第２図（甲第２号証の１添付）並びに弁論の全趣旨を併せ考えれば、参考調停回路を設けることによって、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整が図られること、すなわち、参考調停回路が当該調整のための調停回路の一態様であること自体は、これを認めることができる。


しかしながら、以下のとおり、参考調停回路が、当業者において本件出願時に、図面を含む本願明細書の記載及び周知技術に基づいて容易に実現することができたものであることを認めることはできない。
すなわち、上記バス制御権獲得の調整（調停）のための具体的な方法は、その調停を可能とするための論理構成に基づいて考案されるものであるところ、当該論理構成は、どのような入力信号（ＣＰＵ、リフレッシュ・ユニット、ＤＭＡコントローラ等から見れば、どのような出力信号）を用いるかによって異なるものであるから、上記バス制御権獲得の調整（調停）のための具体的な方法が、当業者において出願時に容易に実現することができるというためには、図面を含む明細書に、当該論理構成自体が記載若しくは示唆され、あるいは少なくともＣＰＵ、リフレッシュ・ユニット、ＤＭＡコントローラ等から、当該論理構成のために出力する信号が何であるかが記載若しくは示唆され、又はそれらの点が出願時における周知技術に基づいておのずから明らかであることを必要とするものというべきである。
そこで、参考調停回路につき、この点を検討するに、まず、図面第１～３図（甲第２号証の１添付）を含め本願明細書（甲第２号証の５）には、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整のための論理構成（少なくとも参考調停回路に示されているような具体的な論理構成）につき記載又は示唆があるとはいえず、また、ＣＰＵ、リフレッシュ・ユニット、ＤＭＡコントローラ等から、当該論理構成のために出力する信号が何であるかについても記載又は示唆はない。
さらに、参考調停回路は、ＣＰＵのＨＬＤＡ出力、ＤＭＡコントローラのＨＲＱ出力等のほか、リフレッシュ・ユニットからＦＦ１１のＱ出力が入力されて、別紙参考図１、２記載のように構成されるものであるが、これに示されている具体的な論理構成、又はこれらの出力信号、とりわけＦＦ１１のＱ出力を用いて調停回路を構成することが、本件出願時における周知技術に基づき、当業者に自明であったことを認めるに足りる証拠はない。特開昭５８－３９３２８号公報（甲第７号証）、昭和６２年１月発行の【Ｇ】著「電子回路ノウハウ　マイコンの割り込み処理とＤＭＡ」（甲第８号証）及び平成１２年８月２２日に原告がダウンロードした電子情報である「THEISAAND   PC/104BUS」（甲第９号証）には、この点に関連する記載としては、ＤＲＡＭのリフレッシュを必要とする環境において、ＤＭＡコントローラは、リフレッシュを妨げるような長期間、バス制御権の獲得を継続しないようにすることが周知の課題であること、この課題が、例えば、ＤＭＡ転送におけるサイクルスチールモードの選択や、バースト・モードの連続バイト数を制約するなどの方法で解決されることが記載されているにとどまり、仮に、これらの事項が本件出願当時、当業者に周知であったとしても、上記参考調停回路における調停のための論理構成や、あるいはＦＦ１１のＱ出力等、参考調停回路への入力信号が当業者に自明であったとはいえない。また、他に上記の点に関する周知技術が存在することを認めるに足りる証拠もない。
ウ　そうすると、ＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとの間のバス制御権獲得の調整の方法が、当業者にとって周知の技術事項であるということはできず、したがって、それが周知事項であることをもって、リフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介在させないでバス制御権を獲得することのできる構成が本願明細書に開示される必要がないとすることの理由とすることはできない。(7)　以上のとおりであるから、本願発明におけるＤＭＡコントローラとリフレッシュ・ユニットとのバス制御権獲得の調整に係る構成が本願明細書に開示される必要がないとする原告の主張は理由がない。そうすると、本願明細書又は図面に、リフレッシュ・ユニットがＤＭＡコントローラを介することなくバスの制御権を獲得するための構成について記載されていないため、当業者において容易に本願発明の実施をすることができないというべきであり、本願明細書には、この点において平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項に反する記載不備の違法があるものといわざるを得ない。
２　以上によれば、その余の点につき判断するまでもなく、原告主張の審決取消事由は理由がない。また、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理申立てのための付加期間の指定につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利
別紙　参考図１
別紙　参考図２


主              文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理              由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成８年３月ころ，Ａと知り合い，同年４月ころからａ市内にあるＡのマンションで同棲するようになった。Ａは，当時，離婚した夫との間の子であるＢ（平成４年１０月生）とＣ（平成６年１１月生）を養育しており，被告人は，機嫌のよいときにはＢやＣをかわいがることもあったが，二人が騒ぐなどすると，殴る，けるなどの暴力を振るったり，後ろ手に手錠を掛けてたんすにつないだり，逆さ吊りにして風呂の水につけるなど，しつけの程度を超えたせっかんを加えた。このため，Ｃは，被告人に懐かず，あやそうとしても，脅えて泣き騒ぐなどしたが，これにいらだった被告人は，更に強いせっかんを加えるという状況に陥った。被告人は，平成８年８月２２日午後１１時前，マンション居室において，Ｃをあやそうとして，「おいで。」などと声を掛けたが，Ｃが泣きながら被告人から逃げようとしたため，Ｃを抱きかかえてその頬を片手で挟むようにして口を押さえつけ，「うるせえ。」などと言った。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成８年８月２２日午後１１時ころ，ａ市内にあるマンションの一室において，Ｃ（当時１歳８か月）に対し，胸倉を掴んで強く引き上げたり，激しく揺するといった類の，頸部に強度の過剰運動を生じさせる暴行を加え，同児に上位頸髄損傷等の傷害を負わせ，よって，そのころ，同所において，同児を上記損傷に伴う急性呼吸障害により死亡させたものである。
（証拠の標目）
省略
なお，被告人は，捜査段階においては，「当夜，被害者の両頬を両手で軽く２，３回叩いたり，座っていた被害者の左側頭部を軽く押して二つ折りにした敷き布団の上に倒したことはあるが，被害者の胸倉を掴んで引っ張り上げたり，揺さぶったりしたことはなく，また，被害者を落としたり，殴ったり，足げにしたりしたこともない。」などと供述していたところ，当公判廷においては，「捜査のときは，事件から時間が経っていて，当時のことをよく覚えていなかったので否認したが，その後差し入れられた記録を読むなどするうちに，自分が叩いたことが原因ではないかと思うようになった。すなわち，向かい合って座っていた被害者の頭部を，片手に持っていた掛け布団で殴るようにしたところ，被害者が敷き布団の上に横倒しになったことがあるが，当時，いらいらしていて相当の力が入ってしまったので，そのときの反動で被害者の頸部に強い衝撃が加わったように思う。被害者はむち打ちみたいになって死んだと聞いたが，思い当たることといったらこのくらいであって，胸倉を掴んで急に引っ張り上げるようなことはしていない。」旨供述している。
ところで，被害者の遺体を解剖した医師Ｄ作成の鑑定書（甲１８号証）及びＤの検察官調書（甲１９号証）によると，遺体には，第６頸椎を中心とする強い硬膜外出血と，延髄から頸髄における中心性の強い浮腫等があり，被害者の死因は，この上位頸髄損傷に伴う急性呼吸障害であると考えられるが，遺体には，このほかにも，前頸部に始まり，頸部をほぼ１周した後，右下顎角の上方で終わる，帯状の表皮剥脱，皮内皮下出血等があり，これも死の直前に生じた新しい創傷（擦過傷）と認められるとした上，被害者は，胸倉を掴んで勢いよく引き上げたり，揺さぶったりしたために死亡したと考えるのが最も合理的であるとされている。被告人の公判供述において述べられている前記暴行のみによっては，これらの遺体に認められる損傷を説明し尽くすことができないことは明らかであって，被告人の公判供述を全面的に信用することはできないといわざるを得ないが，被告人が被害者に対し，医師Ｄが例示するような，頸部に強度の過剰運動を生じさせるような種類の暴行を加え，これによって被害者を死亡させたことは証拠上明らかであると認められるので，判示のとおり認定した。
（確定裁判）
被告人は，平成１０年９月１７日浦和地方裁判所越谷支部で強制わいせつ，窃盗，強制わいせつ未遂，傷害，器物損壊，覚せい剤取締法違反，詐欺の各罪により懲役３年６月に処せられ，その裁判は同年１０月２日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０５条に該当するが，これは前記確定裁判があった強制わいせつ等の各罪と同法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ裁判を経ていない判示の罪について更に処断することとし，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入することとし，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，同棲していた女性の次男に暴行を加えて死亡させた傷害致死の事案である。
被告人は，被害者らと共に暮らすことになったところ，幼い被害者が言いつけを守らなかったり，泣いたりすることにいらだち，常日頃からしつけというには程遠い虐待を加えて被害者に著しい恐怖感を植え付け，本件当日も，あやそうとして声を掛けたにもかかわらず，被害者が泣いて逃げ出したため，腹を立てて本件犯行に及んだもので，その理不尽で自己中心的な動機に酌量の余地は全くない。犯行態様をみても，泣くほかに抵抗する術のない被害者に対して情け容赦のない強度の暴行を加えており，甚だ悪質である。生じた結果は甚だ重大であって，物心も付かないうちに，逃げ場のない家庭内において，同居していた被告人から日常的に虐待された挙げ句，本件犯行により生後わずか１歳８か月でこの世を去った被害者の不幸な生涯を思うと，誠に不憫というほかなく，被害者の母親が被告人の厳しい処分を求めるのも当然である。被害者の遺族に対し，何らの慰謝の措置もとられていないこと，被害者と同居していて，本件を目撃した被害者の兄に与えた精神的衝撃が強いこと，被告人が，犯行後逃走し，本件で逮捕された後の捜査段階においては，被害者が死亡するようなせっかんをしたことはなく，自己に責任はないなどとして犯行を否認していたこと，公判廷に至って，自らの暴行により被害者を死亡させたことは認めたものの，日頃の被害者らに対する激しいせっかんの状況などについては明らかに虚偽の供述をしており，被告人が真に本件を反省しているのかどうか相当に疑わしい状況にあること，前科の内容などをも考慮すると，被告人の刑責は相当に重いということができる。
そうすると，被告人が，被害者と生活をともにした過程において、虐待に終始していたわけではなく，愛情をもって接しようとしたこともあったものと認められること，本件が前記確定裁判の余罪であることなど，被告人のために斟酌すべき事情を十分に考慮しても，被告人に対して主文程度の刑を科すことはやむを得ない。よって，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第二刑事部


平成１０年(ワ)第７９２８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月１５日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　   　古野電気株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　内　田　　　修
同　　　　　　　　　　　内　田　敏　彦
被　　　　　　告　　　　株式会光電製作所
訴訟代理人弁護士　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　      尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金３億８４４５万７３００円及びこれに対する平成１０年８月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　前提事実（末尾に証拠の掲記がないものは、当事者間に争いがない。）(1)　原告及び被告は、いずれも船舶用レーダー、航跡記録装置等の電子応用機器の製造及び販売を業とする株式会社である。
(2)　甲特許権
ア　原告は、次の特許権（以下「甲特許権」といい、その特許を「甲特許」、その特許出願に係る願書に添付した明細書を「甲明細書」、その発明を「甲発明」という。甲明細書の内容は別紙特許公報１及び別紙「特許法第６４条の規定による補正の掲載」（以下「補正公報」という。）を参照。）をその存続期間満了（平成１１年４月２７日）まで有していた。
特許番号   　   　第１５１６８４５号
発明の名称　　　　航跡記録装置
出　願　日　　　　昭和５４年４月２７日（特願昭５４－５２７１６号）
公　告　日　　　　昭和６１年９月２４日（特公昭６１－４２８０２号）
登　録　日　　　　平成１年９月７日
特許請求の範囲　　別紙補正公報該当欄記載のとおり
イ　甲発明は、次の構成要件に分説することができる。Ａ　航行位置を測定する航法装置の測定結果に基づいて絶対航行位置を航
跡データとして蓄積記憶する蓄積記憶回路と、
Ｂ　該蓄積記憶回路に記憶している航跡データに基づいて、航行位置を認識するための、地図上の緯度、経度線等の、自船の現在位置の変化に追従しないマーカ表示要素のデータを生成するマーカ表示要素データ生成手段と、
Ｃ　表示器と、
Ｄ　前記表示器の表示画面上の各表示位置に幾何的に対応する記憶部を有し、前記マーカ表示要素データ生成手段で生成されたデータと前記蓄積記憶回路に記憶されている航跡データとを前記表示器の表示画面上の表示位置となる記憶部に
記憶する表示用記憶回路と、
Ｅ　画面移動スイッチおよび画面の縮小、拡大スイッチを含み、前記表示用記憶回路に記憶されているデータを任意の方向へ移動させる等表示用記憶回路の記憶状態を変えることによって前記表示器での表示状態を所望の状態に設定するこ
とを指示する操作スイッチ入力部と、を備えてなる
Ｆ　航跡記録装置。
(3)　乙特許権
ア　原告は、次の特許権（以下「乙特許権」といい、その特許を「乙特許」、その特許出願に係る願書に添付した明細書を「乙明細書」、その発明を「乙発明」という。乙明細書の内容は別紙特許公報２参照。）をその存続期間満了（平成１１年６月２１日）まで有していた。
特許番号　      　第１６２８２３４号
発明の名称　　　　航跡記録装置
出　願　日　　　　昭和５４年６月２１日（特願昭５４－７８９７３号）
公　告　日　　　　昭和６２年６月２７日（特公昭６２－２９７２２号）
登　録　日　　　　平成３年１２月２０日
特許請求の範囲　　別紙特許公報２該当欄記載のとおりイ　乙発明は、次の構成要件に分説することができる。Ｈ　航行位置を測定する航法装置の測定結果に基づいて、航行位置を航跡
データーとして蓄積記憶する蓄積記憶回路と、
Ｉ　表示器と、
Ｊ　該表示器の表示画面上の各表示位置に幾何的に対応する記憶部を有し、上記蓄積記憶回路に記憶されている航跡データーを該表示器の表示画面上の表
示位置となる記憶部に記憶する表示用記憶回路と、
Ｋ　画面移動スイッチおよび画面の縮小、拡大スイッチを含み、上記表示用記憶回路に記憶されているデーターを任意の方向へ移動させる等表示用記憶回路の記憶状態を変えることによって上記表示器での表示状態を所望の状態に設定する
ことを指示する操作スイッチ入力部と、
Ｌ　上記表示画面上に表示される現在位置の座標値と上記表示画面上の表示限界位置に相当する座標値とを比較して、現在位置の座標値が表示限界位置に達したとき、もしくは、表示限界位置を越えたとき、現在位置の座標値を上記表示画面内の座標値に置き換えて、該置き換えた座標値に対応する表示用記憶回路の記憶
番地に現在位置を記憶させる演算回路とからなる
Ｍ　航跡記録装置。
(4)　被告物件
ア　被告は、


(ア)　別紙物件目録（一）記載のトラックディスプレイ（型番ＴＤ－０５０、ＴＤ－１００、ＬＴＤ－２００、ＴＤ－１００Ａ、ＬＴＤ－２００Ａ、ＧＴＤ－２１０。以下「イ号物件」という。）、
(イ)　別紙物件目録（二）記載のトラックディスプレイ（型番ＴＤ－０６０。以下「ロ号物件」という。）、
(ウ)　別紙物件目録（三）記載のトラックディスプレイ（型番ＧＴＤ－１１００、ＣＶＧ－１０００、ＣＶＧ－６０００、ＣＶＧ－６０００ＭＫ２、ＣＶＧ－８０００、ＣＶＧ－８０８０、ＣＶＧ－８０８０ＭＫ２、ＣＶＧ－１０１０、ＣＶＧ－１０２０。以下「ハ号物件」という。）、
(エ)　別紙物件目録（四）記載のトラックディスプレイ（型番ＴＤ－２３００、ＴＤ－２３００Ｒ、ＧＴＤ－２３００、ＧＴＤ－２３００Ｒ。以下「ニ号物件」という。）、
(オ)　別紙物件目録（五）記載のトラックディスプレイ（型番ＴＤ－１０００、ＴＤ－１５００、ＴＤ－１５１０、ＴＤ－１７００、ＴＤ－１７１０、ＬＴＤ－２０００、ＬＴＤ－２２００、ＧＴＤ－２０００、ＧＴＤ－２０１０、ＧＴＤ－２２００、ＧＴＤ－２２１０、ＧＴＤ－２４００、ＧＴＤ－２４１０。以下「ホ号物件」という。）
を製造、販売していた（以下、イ号ないしホ号物件を併せて「被告製品」という。）（ただし、被告は、ハ号物件については他社から購入して販売したと主張している。）。
イ　被告製品は、いずれも甲発明の構成要件Ｃ、Ｅ、Ｆ、乙発明の構成要件Ｉ、Ｍを充足する。
２　原告は、被告製品がいずれも甲発明及び乙発明の技術的範囲に属するとして、被告に対し、特許法１０２条３項に基づき、３億８４４５万７３００円の損害賠償を求めた。
３　争点
(1)　ハ号物件は、甲発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ａ充足性
イ　構成要件Ｂ充足性
ウ　構成要件Ｄ充足性
(2)　ハ号物件は、乙発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｈ充足性
イ構成要件Ｊ充足性
ウ　構成要件Ｌ充足性
(3)　イ・ロ・ニ号物件は、甲発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ａ充足性
イ　構成要件Ｂ充足性
ウ　構成要件Ｄ充足性
(4)　イ・ロ・ニ号物件は、乙発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｈ充足性
イ構成要件Ｊ充足性
ウ　構成要件Ｌ充足性
(5)　ホ号物件は、甲発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ａ充足性
イ　構成要件Ｂ充足性
ウ　構成要件Ｄ充足性
(6)　ホ号物件は、乙発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｈ充足性
イ構成要件Ｊ充足性
ウ　構成要件Ｌ充足性
(7)　原告の損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（ハ号物件は、甲発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　同ア（構成要件Ａ充足性）について
【原告の主張】
ア　ハ号物件の構成を、甲発明の構成要件ＡないしＦに対応させて分説すると、次のａないしｆに区分される。
ａ　航行位置を測定する「航法装置①」から測定結果である自船の現在位置を示す緯度・経度データが与えられる毎に、これを昀新の現在位置を示す緯度・経度データとして更新記憶する現在位置記憶回路（以下、これに符号Ｖを付して「現在位置記憶回路Ｖ」という。）と、該現在位置記憶回路Ｖの記憶内容である緯度・経度データを「入力パネル②」の間隔設定スイッチで設定された時間間隔又は距離間隔で継続的に順次取り込んで記憶する航跡再生用位置データ記憶回路（以下、これに符号Ｗを付して「航跡再生用位置データ記憶回路Ｗ」という。）とを具備するメモリから成り、自船位置に関する現在及び過去の緯度・経度データを記憶する記憶装置（以下、これを「自船位置データ記憶装置（Ｖ＋Ｗ）」という。）
と、
ｂ　「表示器⑨」の画面上に描出すべき緯度線及び経度線それぞれの位置データ（緯度線については緯度、経度線については経度）を、前記「自船位置データ記憶装置（Ｖ＋Ｗ）」の「現在位置記憶回路Ｖ」に記憶されている緯度・経度データが書き込まれた画面中央位置記憶回路のデータ（当該描出タイミングにおける自船の現在位置の緯度・経度）と、「入力パネル②」の縮尺率設定スイッチで設定された縮尺値とから、画面サイズの半分の範囲に１本の経緯線が引け（つまり、画面全体で各２本ずつ以上の緯度線と経度線が引かれる）、かつ５又は１０で割り切れる間隔となるようにして決定するためのプログラムと該プログラムに基づき処理を行うＣＰＵから成る算出手段（以下「緯度経度データ算出手段」という。）と、
ｃ　「表示器⑨」と、


ｄ　いずれも、ＸＹ座標により特定された「表示器⑨」の各画素に対応する番地を個別に付された記憶素子（複数個）を有する表示用記憶回路Ａと表示用記憶回路Ｂとから成る記憶装置（以下「表示器表示用記憶装置」という。）[前記表示用記憶回路Ａ及びＢは１秒毎に交互に「表示器⑨」に接続するようになされていて、表示用記憶回路Ａは前記「緯度経度線データ算出手段」により算出された緯度線・経度線の位置データと前記「自船位置データ記憶装置（Ｖ＋Ｗ）」内の「現在位置記憶回路Ｖ」から「航跡再生用位置データ記憶回路Ｗ」に順次取り込み記憶されている各取り込み時点における自船位置の緯度・経度データ等（「現在位置記憶回路Ｖ」に記憶されている自船位置に関する昀新の緯度・経度データを含む。）を、また表示用記憶回路Ｂは前記「緯度経度線データ算出手段」により算出された緯度線・経度線の位置データと前記「自船位置データ記憶装置（Ｖ＋Ｗ）」内の「現在位置記憶回路Ｖ」から「航跡再生用位置データ記憶回路Ｗ」に順次取り込み記憶されている各取り込み時点における自船位置の緯度・経度データ等（「現在位置記憶回路Ｖ」に記憶されている自船位置に関する昀新の緯度・経度データを含まない。）を、いずれも所定の演算式に基づき座標変更して得られる前記ＸＹ座標上の座標値に対応する番地を付されたそれぞれの記憶素子に記憶するように制御されている。]と、
ｅ　移動スイッチ及び縮尺率スイッチを具備し、前記「表示器表示用記憶装置」の表示用記憶回路Ａ及び同Ｂの各記憶素子に記憶されている記憶内容を、移動スイッチにより指定された移動量に対応する値だけ記憶番地が異なる別の記憶素子に記憶し直すことにより「表示器⑨」の画面表示を上下左右に移動させる等、表示用記憶回路Ａ及び同Ｂの記憶状態を変えることにより「表示器⑨」での表示状態を所望の状態に設定することを指示する「入力パネル②」とを備えてなる、
ｆ　航跡記録装置
イ　甲発明の構成要件Ａ（以下、乙発明の構成要件Ｈも同じ。）の「絶対航行位置」にいう「絶対位置」とは、何人にも理解できる客観的位置表示の仕方で表示された位置であって、たとえば緯度・経度を用いて表示された「東経１３５度、北緯３７度」等の位置がこれに当たる（別紙補正公報２丁１８行末～１９行、別紙特許公報２・３欄末行～４欄２行参照）。
また、甲発明の構成要件Ａにいう「航跡データ」とは、現在及び過去の各時点における船舶の位置の時系列的表現である航跡を描くために必要なデータ（自船の過去の位置を示すデータのみならず、航法装置から入力されたばかりの自船の現在位置を示すデータが含まれる。）をいい、「蓄積記憶」とは、与えられるデータを特定の目的に使用することを予定し、その使用に備えて予め記憶しておくことをいう。
ウ　ハ号物件の構成区分ａのうち、「航跡再生用位置データ記憶回路Ｗ」は、「現在位置記憶回路Ｖ」の記憶内容である緯度・経度データを所定の時間間隔又は距離間隔で継続的に取り込んで記憶するものであり、「現在位置記憶回路Ｖ」と「航跡再生用位置データ記憶回路Ｗ」は、両者相まって航法装置からの緯度・経度データを自船の現在及び過去の航跡データとして記憶するものとしてバッテリでバックアップされた一個のメモリ（ＳＲＡＭ）内に配置されているから、全体として一個の記憶回路「自船位置データ記憶装置（Ｖ＋Ｗ）」ととらえることができる。
そして、「自船位置データ記憶装置（Ｖ＋Ｗ）」が具備する「現在位置記憶回路Ｖ」は、航行位置を測定する航法装置①から時々刻々与えられる「自船の現在位置を示す緯度・経度データ」を昀新の現在位置を示す緯度・経度データとして更新記憶するものであり、「航跡再生用位置データ記憶回路Ｗ」は、同データを入力パネル②の間隔設定スイッチで設定された時間間隔又は距離間隔で記憶限界個数（当該データ記憶領域に昀大限記憶できる緯度・経度データの個数）に達するまで継続的に順次取り込んで記憶するものである。しかも、これら記憶回路Ｖ、Ｗの記憶内容である緯度・経度データは、それぞれ現在及び過去の各時点における自船位置の時系列的表現（航跡表示）に使用することを目的として蓄積記憶されるのであるから、ハ号物件の構成区分ａは、構成要件Ａと同一である。エ　被告は、「蓄積」とは一時的な記憶ではなく、継続的なデータの恒久的な記憶であると主張する。しかし、「蓄積」とは、英語のstorageの訳語であって、一定の使用目的のために蓄えることを意味するだけであり、蓄えておく時間の長短は問わない。このことは、甲明細書の発明の詳細な説明に「現在位置２’を基準にして拡大、縮小を行わせる場合には、自船の現在位置を蓄積記憶回路２５から読み出し、ブラウン管表示器２７の中心点に対応する表示用記憶回路の記憶素子に自船の現在位置を書き込むように制御することになる」（別紙補正公報５丁２２～２４行）の記載があり、自船の航跡を表示する目的のために蓄積記憶回路２５から読み出される航跡データの中に、自船の過去の位置を示すデータのみならず、航法装置から入力されたばかりの自船の現在位置を示すデータが含まれていることからも明らかである。