しかしながら，原告Ａ６はこれを否定する供述をするとともに，本件ワラント（Ａ６）を購入してから３か月か半年後に権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを聞いたという不利な供述をしているところ，前記認定のとおり，預り証（乙Ｆ１０）には，「お預り種類」欄に「債券」と記載され，「償還日」欄に権利行使期限の日付が記載されているが，権利行使期限という文言は記載されていないこと，原告Ａ６は，Ｇに対し，時々「えらいものを買ってしまった。」と言ったことからすると，原告Ａ６は，本件ワラント（Ａ６）の取引開始当時，権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを理解していたかどうかは疑わしいものというべきであるから，上記Ｇの供述等と対比し，原告Ａ６の上記供述を信用するのが相当である。
以上によれば，Ｇは，原告Ａ６に対し，権利行使期限の点については説明しなかったものと認められ，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，これに反する証人Ｇの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
(イ)　証人Ｇは，原告Ａ６に対し，ワラントを「ワラント債」と説明したことはない旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｇ）（乙Ｆ７）がある。
しかしながら，原告Ａ６は，本件ワラント（Ａ６）を購入してから３か月か半年後に権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを聞いたが，それまではワラントのことを債券と思っていた旨一貫した供述をし，その供述は原告Ａ６にとって不利な内容を含むものであるうえ，前記認定のとおり，Ｇが５年間の期限があると説明したこと，預り証（乙Ｆ１０）には，「お預り種類」欄に「債券」と記載され，「償還日」欄に権利行使期限の日付が記載されているが，権利行使期限という文言は記載されていないことをも併せ考慮すると，原告Ａ６の上記供述は信用することができる。
以上によれば，原告Ａ６は，本件ワラント（Ａ６）の取引開始当時，ワラントを償還期限に元本が償還される債券と誤解していたと認められる。そうであるとすれば，Ｇがそのような誤解を招くような説明をした可能性は否定することができず，他にＧが「ワラント債」と説明した旨の前記認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反する証人Ｇの上記証言及び上記陳述書は，いずれも直ちに採用することができない。
(ウ)　証人Ｇは，原告Ａ６に対し，本件ワラント（Ａ６）の取引後，ワラントの説明書を郵送した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｇ）（乙Ｆ７）がある。しかしながら，本来，取引開始前に説明書を交付しなければならないのであるから，本件ワラント（Ａ６）の取引後に説明書を郵送したとしても，説明義務を尽くしたことにはならないうえ，原告Ａ６は，証人Ｇの上記証言内容を否定する供述をしているところ，原告Ａ６が本件ワラント（Ａ６）を購入した後に作成したワラント取引に関する確認書（乙Ｆ３）は，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１）に綴じ込まれた確認書を切り取ったものではなく，それを複写したものであることからすると，上記冊子が果たして原告Ａ６に郵送されたかどうかも疑わしいから，証人Ｇの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
(5)　原告垂水亀井堂について
ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，乙Ｇ第１号証の１ないし４４，乙Ｇ第５号証の１ないし８及び乙Ｇ第１０，第１１号証は，弁論の全趣旨によれば，いずれも真正に成立したものと認められる。乙Ｇ第２ないし第４号証は，いずれも原告垂水亀井堂代表取締役Ｃ名下の印影が原告垂水亀井堂の印章によるものであることは当事者間に争いがないので，上記の印影は原告垂水亀井堂の代表者であるＣの意思に基づいて顕出されたものと推定されるから，真正に成立したものと推定すべきである。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　Ｃの取引経験，態様等
Ｃは，妻が脱退被告神戸支店との間で株式の取引をしていたことをきっかけとして，脱退被告神戸支店との間で，昭和６０年５月１３日から原告垂水亀井堂名義で，同年８月２０日からＣ名義で，本件ワラント（垂水亀井堂）の取引に至るまで，株式，転換社債，投資信託，債券等の取引をしていた（甲Ｇ１，乙Ｇ１の１ないし４４，乙Ｇ２，Ｇ５の１ないし８，Ｇ１０，Ｇ１１，Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。
Ｃは，同年１０月８日から，株式の信用取引を始め，Ｈ及びＩの勧めにより，多数の株式の信用取引をしていた（甲Ｇ１，乙Ｇ１６，Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人，弁論の全趣旨）。Ｉは，本件ワラント（垂水亀井堂）の取引後である昭和６３年９月ころから原告垂水亀井堂の取引を担当し，ほぼ毎日，Ｃと電話で話をし，週１回程度，原告垂水亀井堂の事務所を訪れていた（乙Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。Ｉは，その際，会社四季報，株式の業界紙のコピー，株価チャートのコピー等を持参していた（乙Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。Ｃの取引は，おおむねＩの提案によるものであったが，Ｃは，Ｉの提案を断ることもあったし，自ら取引を指示することもあった（乙Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。
(イ)　本件ワラント（垂水亀井堂）取引の勧誘等
Ｃは，昭和６１年８月２１日，原告垂水亀井堂名義で三菱重工業ワラント１１を購入し，翌２２日，同ワラントを売却して，６９万１３６５円の利益を得た。その際，Ｃは，ワラントを売買したとは認識していなかった（Ｃ本人，弁論の全趣旨）。Ｉは，Ｃに対し，原告垂水亀井堂の取引を担当するようになった昭和６３年９月ころから，電話をかけたり，原告垂水亀井堂の事務所を訪れたりして，何度かワラント取引を勧誘したが，Ｃは，これに応じなかった（乙Ｇ２２，証人Ｉ）。その際，Ｉは，ワラントの値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｇ１，Ｃ本人）。


Ｉは，Ｃに対し，電話で王子製紙ワラント４１の取引を勧誘した（甲Ｇ１，Ｃ本人）ところ，Ｃは，平成元年３月３１日，原告垂水亀井堂名義で同ワラントを購入し，同年４月３日，同ワラントを売却して，２６万６７９１円の利益を得た。その際，Ｃは，ワラントを売買したとは認識していなかった（Ｃ本人，弁論の全趣旨）。
Ｃの妻は，Ｃが同ワラントを購入した数日後，Ｃの指示により，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ｇ３）に原告垂水亀井堂代表取締役Ｃ名義で記名押印したが，脱退被告からワラント取引に関する説明書の交付を受けなかった（甲Ｇ１，乙Ｇ３，Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。
Ｉは，Ｃに対し，住友金属ワラント３１の取引を勧誘した（乙Ｇ２２，証人Ｉ）ところ，Ｃは，同月２８日，原告垂水亀井堂名義で同ワラントを購入し，同年５月８日，同ワラントを売却して，５７万６６８６円の利益を得た。Ｃは，その際，ワラントを売買したとは認識していなかった（Ｃ本人，弁論の全趣旨）。
Ｃが，同年６月２８日，原告垂水亀井堂名義で日本触媒化学の株式を購入した際，Ｃは，Ｉに対し，損失を補てんする旨一筆書くように求めたところ，Ｉは，Ｃに対し，「６／２８以降触媒化学が下げた場合，その分を責任を持って負担致します。」と裏面に記載したＩの名刺（甲Ｇ２）を交付した（甲Ｇ２，Ｃ本人，弁論の全趣旨）。Ｃは，同年９月２７日，原告垂水亀井堂名義で上組ワラント１２を購入した。その際，Ｉは，Ｃに対し，電話で「３日か１週間待てば上がる。」などと言ったが，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｇ１，乙Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。Ｃは，その後，Ｉの勧めにより，別紙株式会社垂水亀井堂ワラント取引状況記載のとおり，原告垂水亀井堂名義で各ワラントの売買をした。Ｃは，Ｉに対し，信用取引をするから，ワラントをその保証金に回すように頼んだところ，Ｉは，ワラントは外国証券であり，信用取引の担保にならないと答えたので，Ｃは，ワラントが実体のあるものであることを確かめたいと思い，Ｉに対し，「何か証拠になるものを送ってこいや。」と言ったが，証券が送られてこなかったため，そのことを指摘したところ，原告垂水亀井堂については，月次報告書方式を採用したことにより，預り証が交付されていなかったことから，Ｉは，月次報告書が証拠であると答えた（甲Ｇ１，乙Ｇ１７，証人Ｉ，Ｃ本人）。平成２年２月ころ，相場が急落したため，Ｃは，Ｉに対し，株式やワラントを含む取引全般についての説明を求めたところ，Ｉは，Ｃに対し，株価が戻れば，期限内にワラントの価格が戻ることは十分あり得る旨説明した（乙Ｇ２２，証人Ｉ）。Ｃが，同年５月２９日，原告垂水亀井堂名義で古河機械金属の株式を売却し，３９７万０５４６円の損失を被った際，Ｃは，Ｉに対し，損失を補てんするように求めたところ，Ｉは，Ｃに対し，５０万円を補てんするとともに，同年７月７日，「古河機械金属５，０００株分の損金について，￥５００，０００，－を除いた分，平成２年１２月までに返済することをお約束致します。」と裏面に記載したＩの名刺（甲Ｇ３）を交付した（甲Ｇ３，Ｃ本人，弁論の全趣旨）。Ｃは，Ｉが東京に転勤した同年８月より後である平成３年ころ，ユニバーサル証券の柏木から，ワラントは期限が来ると紙切れになるなどと聞き，Ｉに電話をかけて，その点を問い質したところ，Ｉは，「まだ期限が３年あるので，その間に上がるでしょう。」と答え，Ｃが「そしたら持っとけばいいんやな。」と確かめたところ，Ｉは，「ええ。」と答えた（甲Ｇ１，乙Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。
Ｃの妻は，同年３月１日，Ｃの指示により，「私は，貴社から受領した「国内新株引受権証券取引説明書」及び「外国新株引受権証券取引説明書」の内容を確認し，私の判断と責任において下記の取引（国内新株引受権証券の取引及び外国新株引受権証券の取引）を行います。」と記載された国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｇ４）に原告垂水亀井堂代表取締役Ｃ名義で記名押印した（乙Ｇ４，Ｃ本人）。
脱退被告は，原告垂水亀井堂に対し，平成３年３月以降，毎年１回，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）を送付したが，Ｃは，これらを読まなかった（甲Ｇ１，乙７の１，２，Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人，弁論の全趣旨）。
Ｃは，「貴社との有価証券取引に関し，平成４年１月３１日現在の報告のとおり，一切の取引明細ならびに残高の内容に相違ありません。」と記載された回答書（乙Ｇ１９）に原告垂水亀井堂名義で記名押印したうえ，これを脱退被告に郵送し，脱退被告は，平成４年２月１８日，これを受領した（乙Ｇ１９）。


Ｃは，同年３月４日現在の月次報告書として，ワラントの銘柄，権利行使期限，時価評価額等が記載されるとともに，その下部に「私が貴社を通じて行った有価証券の売買およびその他の取引は，全て私の判断と責任において行ったものであり，取引残高について相違ないことを確認いたします。」，「現在にいたる取引経過について，不審な点，異議はありません。」などど記載されたお取引残高確認書（乙Ｇ２０）に「（株）垂水亀井堂Ｃ」名義で署名し，原告垂水亀井堂の印章により押印した（乙Ｇ２０）。Ｃは，Ｉが静岡に転勤した平成３年３月より後である平成４年ころ，ワラントが紙切れ同然となったため，再度Ｉに電話をかけて抗議したところ，Ｉは，「ワラントは会社が返してくれるかもしれないから，支店長に言ってみたら。」と答えた（甲Ｇ１，乙Ｇ２２，証人Ｉ，Ｃ本人）。日本電池ワラント１７及び東芝ワラント２１については，いずれも結局売却されることなく，権利行使期限が経過した。
イ　当事者の供述等
(ア)　Ｃの供述等
Ｃは，Ｉが，上組ワラント１２の取引を勧誘した際，「これ大丈夫ですから，私が保証しますから。」と言った旨供述し，Ｉが「とにかく大丈夫です。」，「今までの分の埋め合わせをしますから。」，「絶対間違いないですから。」，「私が責任を持ちます。」などと言った旨のＣ作成の陳述書（甲Ｇ１）がある。
しかしながら，証人Ｉは，これを否定する証言をしているところ，Ｃ自身，反対尋問において，Ｉから「３日か１週間待てば上がる。」旨言われたことくらいしか覚えていない旨供述していることからすると，前記認定のとおり，Ｃが日本触媒化学の株式を購入した際に，Ｉが損失補てんの約束をしたことを考慮しても，Ｉが保証するとか責任を持つなどと述べた旨のＣの上記供述及び上記陳述書は，いずれも直ちに採用することができない。
(イ)　証人Ｉの証言等
ａ　証人Ｉは，Ｃに対し，昭和６３年９月に原告垂水亀井堂の取引を担当するようになってから間もなく，ワラント取引を提案した際，取引説明書や業界紙のコピー等を持参して，権利行使期限が過ぎるとワラントが無価値になることや，ワラントの価格は必ずしも株価と連動するわけではないが，株価が上がればワラントの価格は更に大きく値上がりするし，株価が下がるとワラントの価格は更に大きく下がることなどを説明した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｉ）（乙Ｇ２２）がある。
しかしながら，Ｃが王子製紙ワラント４１を購入した記憶がないと供述しているほか，原告垂水亀井堂は，当初，上組ワラント１２の取引より前のワラント取引をしたことを主張していなかったことをも併せ考慮すると，Ｃは，王子製紙ワラント４１を購入した際，ワラントを購入したとは認識していなかったものと認められる。そうであるとすれば，Ｃは，同ワラントの取引当時，ワラントの価格は値動きが大きいことや権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを理解していたかどうかは疑わしいものというべきであるうえ，Ｃは，平成３年ころにワラントは期限が来ると紙切れになることを聞いたという不利な供述をしていることをも併せ考慮すると，証人Ｉがいうような説明はなかった旨のＣの供述は信用することができる。以上によれば，Ｉは，Ｃに対し，ワラントの危険性については説明しなかったものと認められ，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，これに反する証人Ｉの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
ｂ　証人Ｉは，Ｃに対し，「３日か１週間待てば上がる。」と言ったことはない旨証言する。
しかしながら，Ｃ本人は，Ｉがそのように言った旨一貫した供述をしているところ，証人Ｉ自身，当時の記憶は鮮明ではない旨証言していることや，Ｉは，Ｃが上組ワラント１２を購入する約３か月前に株式を購入した際，損失補てんの約束をするなど，強引な勧誘をしていたことが窺われることをも併せ考慮すると，Ｃの上記供述は信用することができる。以上によれば，Ｉは，Ｃに対し，「３日か１週間待てば上がる。」と言ったものと認められ，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反する証人Ｉの上記証言は，採用することができない。ｃ　証人Ｉは，Ｃに対し，ワラント取引を提案した際，取引説明書を持参して渡したとか，Ｃが王子製紙ワラント４１を購入した日に，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の２）と同じものと確認書のコピーを同封して郵送した旨証言する。しかしながら，Ｃは，これを否定する供述をしているところ，Ｉがワラント取引を提案した際にワラント取引に関する説明書をＣに渡したことについては，陳述書（Ｉ）（乙Ｇ２２）にも記載がなく，他にこれを窺わせる証拠はないから，証人Ｉのこの点に関する上記証言は採用することができない。
また，ワラント取引に関する説明書を郵送したことについても，上記陳述書に記載がないばかりか，これは証人Ｉが直接経験したことではないうえ，Ｃが同ワラントを購入した数日後に作成したワラント取引に関する確認書（乙Ｇ３）は，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１）に綴じ込まれた確認書を切り取ったものではなく，それを複写したものであることからすると，証人Ｉのワラント取引に関する説明書の郵送に関する上記証言も，直ちに採用することができない。
(6)　乙事件原告について
ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，甲Ｈ第１号証の１ないし５，甲Ｈ第２号証の１及び甲Ｈ第８号証の１ないし３は，弁論の全趣旨によれば，いずれも真正に成立したものと認められる。乙Ｈ第４ないし第７号証は，いずれも乙事件原告又はＬの署名が乙事件原告の意思に基づくものであることは当事者間に争いがないから，真正に成立したものと推定すべきである。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　乙事件原告の取引経験，態様等
乙事件原告は，野村證券株式会社姫路支店との間で，昭和６１年３月１０日から脱退被告堺支店との間の取引に至るまで，株式，転換社債の取引をしていた（甲Ｈ１，同社に対する調査嘱託の結果，乙事件原告本人）。


乙事件原告は，脱退被告堺支店との間で，同年７月ころから本件ワラント（乙事件原告）の取引に至るまで，乙事件原告，弟Ｌ及び母Ｏの名義で，株式の取引をしていた（甲Ｈ１，乙Ｈ１の１ないし５，乙Ｈ２の１，乙Ｈ８の１ないし３，乙Ｈ９，Ｈ１３の１，乙事件原告本人）。
乙事件原告は，ユニバーサル証券との間で，同年８月ころ，取引を開始した（乙事件原告本人）。また，乙事件原告は，和光証券株式会社に対し，同月６日，取引口座（保護預り口座）の設定を申し込んだ（同社に対する調査嘱託の結果，乙事件原告本人）。Ｋの前の脱退被告担当者であったＪは，乙事件原告によく電話をかけていたが，乙事件原告も，Ｊに電話をかけたことがあった（乙事件原告）。Ｊは，無断売買をして問題になっていた（証人Ｋ）。
Ｋは，本件ワラント（乙事件原告）の取引後である昭和６２年９月ころから，乙事件原告の取引を担当した（乙Ｈ９，証人Ｋ）。
取引の際の連絡は，Ｋが乙事件原告に電話をかけていたほか，乙事件原告がＫに電話をかけることもあった（乙Ｈ９，証人Ｋ）。
乙事件原告は，Ｋの勧めにより株式を購入していたほか，自ら取引の注文をしたり，難平買いをしたこともあった（乙Ｈ９，証人Ｋ，乙事件原告本人）。乙事件原告が京阪電鉄ワラントを購入した平成元年２月７日当時，乙事件原告の脱退被告における預り資産は，合計約２３００万円であった（証人Ｋ）。
(イ)　本件ワラント（乙事件原告）取引の勧誘等
乙事件原告は，昭和６１年８月２９日，Ｏ名義でダイハツワラント２１を購入した。その際，乙事件原告は，ワラントを購入したとは認識していなかった（乙事件原告本人）。乙事件原告は，平成元年２月１日に購入した三ツ星ベルト株式の価格が急落したため，その損失を取り戻すことを求めたことから，Ｋは，乙事件原告に対し，同月７日，その損失を取り戻すため，電話でワラント取引を勧誘したところ，乙事件原告は，同日，乙事件原告名義で京阪電鉄ワラント５２を購入した（甲Ｈ１，乙Ｈ９，証人Ｋ，乙事件原告本人）。その際，Ｋは，ワラントがユーロドル建ての新株引受権であること，ワラントは株価以上に値動きの幅が大きく，株式よりも投資効率がいいことなどを説明したが，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｈ１，乙Ｈ９，証人Ｋ，乙事件原告本人）。乙事件原告は，Ｋに対し，ワラントについて，外国のものなのか，転換社債とどう違うのかという質問をしたので，Ｋは，乙事件原告に対し，ワラントは為替相場の影響を受けることや，転換社債は社債部分を転換して株式を引き受けることができるが，ワラントはただの権利であり，これを行使しないと株式を引き受けることができないことを説明した（証人Ｋ，乙事件原告本人）。
脱退被告堺支店は，乙事件原告に対し，同ワラントの購入直後，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１）と同じもの及び外国証券取引口座設定約諾書（乙Ｈ５）を郵送し，後日，Ｋが乙事件原告の自宅を訪問した際，乙事件原告は，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ｈ４，上記冊子から切り取られたもの）及び同約諾書にそれぞれ署名押印した（甲Ｈ１，乙４の１，乙Ｈ４，Ｈ５，Ｈ９，証人Ｋ，乙事件原告本人）。乙事件原告は，上記冊子を読まなかった（甲Ｈ１，乙事件原告本人）。
乙事件原告は，Ｋに対し，エース株式ユニットが元本割れをしていることについて苦情を述べていたことから，Ｋは，乙事件原告に対し，その損失を取り戻すため，再度同ワラントの購入を勧誘したところ，乙事件原告は，同月１３日，Ｌ名義で同ワラントを購入した（甲Ｈ１，乙Ｈ９，証人Ｋ）。
脱退被告堺支店は，同ワラントの購入直後，上記冊子と同じもの及び外国証券取引口座設定約諾書（乙Ｈ７）をＬの住所に郵送したが，これらが乙事件原告の手元に届かなかったので，Ｋはこれらを乙事件原告の自宅に持参し，乙事件原告は，ワラント取引に関する確認書（乙Ｈ６，上記冊子から切り取られたもの）及び同約諾書にそれぞれＬ名義で署名押印した（甲Ｈ１，乙４の１，乙Ｈ６，Ｈ７，Ｈ９，証人Ｋ，乙事件原告本人）。乙事件原告は，上記冊子を読まなかった（甲Ｈ１，乙事件原告本人）。乙事件原告は，同年８月２５日，同ワラントをいずれも売却し，合計１３９万３７１５円の利益を得た。
乙事件原告は，その後，別紙乙事件原告ワラント取引状況記載のとおり，乙事件原告及びＬ名義で鈴木自動車ワラント４３及び伊藤忠ワラント２０を購入し，いずれも売却して利益を得た。
乙事件原告は，同年１２月２１日，乙事件原告及びＬ名義で三菱商事ワラント２４を購入した。
乙事件原告は，平成３年夏ころ，証券不祥事等があったことから，証券会社には愛想が尽きたと言い，Ｋに対し，売りどきになったら電話をするように言っていた（乙Ｈ９，証人Ｋ）。
脱退被告は，乙事件原告に対し，同年９月３０日以降，半年ごとに，ワラントの時価評価額や権利行使昀終日等が記載された新株引受権証券（ワラント）のお預り残高明細を郵送した（甲Ｈ２，乙１１の１，２，Ｈ９，証人Ｋ）。Ｋは，平成４年１月ころ，乙事件原告に電話をかけ，三菱商事ワラント２４のポイントを説明したが，乙事件原告は，それを理解することができず，円で説明するように求めたので，Ｋが同ワラントの現在の評価額（百数十万円）を説明したところ，乙事件原告は，なぜそこまで放置したのかと強く抗議し，Ｋは，これに対し，まだ期間があるから取り戻せるチャンスがある旨答えた（甲Ｈ１，乙事件原告本人）。


Ｋは，同年２月末ころ，脱退被告上野支店に転勤する際，乙事件原告の要望で，課長のＲ及び後任のＳを連れて，乙事件原告の事務所に転勤のあいさつをしに行ったところ，乙事件原告は，ワラントの価格が下がっていることについて非常に強い苦情を述べた（甲Ｈ１，Ｈ３，乙Ｈ９，証人Ｋ，乙事件原告本人）。脱退被告は，乙事件原告に対し，平成５年４月ころから，３か月ごとに，新株引受権証券（ワラント）の権利行使期日のご案内を郵送した（乙１２，Ｈ９，証人Ｋ）。乙事件原告及びＬ名義の三菱商事ワラント２４については，いずれも結局売却されることなく，権利行使期限が経過した。
イ　当事者の供述等
(ア)　乙事件原告の供述等
ａ　乙事件原告は，Ｋが，京阪電鉄ワラント５２の取引を勧誘した際，ワラントについて，「有利で安全で勝負が早い。」，「日本の優良な企業が外国で出してる社債だ。」と言ったが，よく分からないので，「転換社債みたいなもんですか。」と聞いたところ，Ｋは，「はい，そうです。」と答えた旨供述し，これと同旨の乙事件原告作成の陳述書（甲Ｈ１）がある。しかしながら，証人Ｋは，前記認定のとおり回答したと供述しているところ，乙事件原告から前記認定のとおりの質問をされたことを明確に記憶しているうえ，ワラントと転換社債の違いに関する質問に対するＫの前記認定の回答内容は，期限が到来又は経過した場合の効果の違い（無価値になるか否か。）を説明したものではなく，必ずしも的を射たものではないことからすると，その証言は作為的なものではないというべきであり，信用することができる。
これによれば，Ｋは，乙事件原告に対し，前記のとおり説明したものと認められ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反する乙事件原告の上記供述及び上記陳述書は，いずれも直ちに採用することができない。
ｂ　乙事件原告は，ワラントのパンフレットを受け取っていないとか，Ｋは，平成３年初めころの午後１０時前後に確認書を自宅に取りに来た旨供述し，これと同旨の乙事件原告作成の陳述書（甲Ｈ１）がある。
しかしながら，前記のとおり，ワラント取引に関する確認書（乙Ｈ４，Ｈ６）は，いずれも冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１）から切り取られたものであるから，乙事件原告は，上記確認書に署名押印をする前に上記冊子を受け取ったものと推認するのが相当であり，これを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，これに反する乙事件原告の上記供述及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
また，上記確認書の様式は，平成３年ころに用いられていた確認書の様式とは異なること（乙Ａ４，Ｄ４，Ｅ４，Ｆ４，Ｇ４，弁論の全趣旨），脱退被告堺支店が上記冊子等をＬの住所に郵送したのは，その住所の登録が変更された平成元年５月１５日より前であること（乙Ｈ１５）からすると，Ｋが平成３年初めころに確認書を自宅に取りに来た旨の乙事件原告の上記供述及び上記陳述書も，いずれも採用することができない。
(イ)　証人Ｋの証言等
証人Ｋは，乙事件原告に対し，前記認定の説明内容のほか，ワラントは権利行使期限が過ぎると価値がなくなることなどを説明した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｋ作成）（乙Ｈ９）がある。
しかしながら，乙事件原告はこれを否定する供述をしているところ，前記認定のとおり，乙事件原告が平成４年１月ころにワラントの時価評価額が下がっていることを知り，強く抗議したこと，乙事件原告及びＬ名義の三菱商事ワラント２４については，いずれも結局売却されることなく，権利行使期限が経過したことからすると，乙事件原告は，京阪電鉄ワラント５２の取引当時，権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを理解していたかどうかは疑わしいものというべきであるから，乙事件原告の上記供述は信用することができる。
以上によれば，Ｋは，乙事件原告に対し，権利行使期限の点については説明しなかったものと認められ，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，これに反する証人Ｋの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
３　本件具体的勧誘行為の違法性の有無について
(1)　自己責任原則と証券会社の義務
証券取引は，本来危険を伴うものであって，証券会社が投資者に提供する情報も将来の経済情勢や政治状況等の不確定な要素を含み，予測や見通しの域を出ないのが実情であるから，投資者は，上記のような情報を参考にしつつも自ら投資判断に必要な情報を収集し，自らの判断と責任において証券取引を行うのが原則であり，このことはワラント取引においても妥当する。
しかしながら，証券会社は，公的な免許を受けて証券業を営む者であって，証券取引及び当該商品に関する高度の専門的知識，豊富な経験，証券発行会社の業績や財務状況等の情報，それらに基づく優れた分析・判断力を有するのみならず，政治，経済情勢等，あらゆる面において情報的優位にあり，それゆえに多数の一般投資家は，証券会社の推奨，助言等にはそれなりの合理性があるものと信頼して証券市場に参加し，その信頼を保護することにより市場秩序が維持されているという現在の状況下では，前記第２の１(2)(3)記載のワラントの特質にかんがみ，証券会社は，具体的にワラント取引を勧誘するに際し，信義則上，顧客がその危険性について的確な認識形成を行い，自己の判断と責任で取引し得る状態を確保するための配慮義務を負うことがあり，これに違反する勧誘行為は違法と評価されることがあるというべきである。
(2)　適合性の原則違反の有無について
ア　証券会社の情報的優位の状況における顧客の証券会社に対する信頼保護の要請のもと，証券取引法や公正慣習規則等が，証券会社に対し，顧客に対する投資勧誘に際しては，顧客の投資経験，意向及び資力等に昀も適合した取引がされるよう配慮することを要請していることからすると，証券会社又はその従業員が行った顧客への投資勧誘が，当該投資者の投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引を積極的に勧誘したものである場合には，当該勧誘行為は違法なものというべきである。
イ　Ｂについて


Ｂは，前記のとおり，本件当時，有限会社Ｂ衣料の代表取締役であったところ，昭和４５年ころから約１７年半の間，証券取引の経験があり，本件ワラント（Ｂ）の取引開始当時，脱退被告を含む証券会社６社との間で，株式，転換社債，投資信託等の取引をしていたこと，脱退被告における取引回数は多数に上り，相当高額の利益を上げていたこと，脱退被告における預り資産が約１億円であったこと，週二，三回，脱退被告神戸駅前支店の店頭に行き，自ら銘柄を選択して指値により注文するなど，証券取引に対する積極的な姿勢が窺われること，本件ワラント（Ｂ）の各購入代金はいずれも５００万円未満であることなどからすると，Ｄの勧誘行為が，Ｂの投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘と評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
ウ　原告Ａ４について
原告Ａ４は，前記のとおり，本件当時，株式会社ワインアンドリカーズＡ４を設立して，酒類販売業を自営していたところ，昭和６０年１０月ころから本件ワラント（Ａ４）の取引に至るまで３年余の間，脱退被告との間で，株式，投資信託，転換社債等の取引をしていたこと，ほとんどの取引は，Ｅの積極的な勧めによるものではあったが，原告Ａ４が自ら株式の売買を指示したり，信用取引をしたこともあったこと，平成２年２月ころ，マンションを約１億７０００万円で購入し，頭金として１億円を支払ったこと（原告Ａ４本人）からすると，本件ワラント（Ａ４）の取引開始当時も，相応の資力を有していたと推認することができることからすると，本件ワラント（Ａ４）の取引の回数が比較的多いことを考慮しても，なおＥの勧誘行為が，原告Ａ４の投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘と評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
エ　原告Ａ５について
原告Ａ５は，前記のとおり，本件当時，内科医師としてＡ５診療所を経営しており，相応の資力を有していたものと推認することができるところ，昭和６２年９月２９日から本件ワラント（Ａ５）の取引に至るまで１年余の間，脱退被告との間で，株式，転換社債，投資信託等の取引をしていたうえ，その家族名義の各口座でも，本人に代わって投資信託等の取引を行ったことがあったこと，原告Ａ５は，Ｆの勧めにより，株式等の取引をしていたが，その際，Ｆに質問をすることがあったし，ときには取引を断ることもあったことからすると，Ｆの勧誘行為が，原告Ａ５の投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘と評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
オ　原告Ａ６について
原告Ａ６は，前記のとおり，本件当時，昌栄運輸株式会社の常務取締役であり，その年間収入が約１８００万円であったところ，昭和６０年ころから本件ワラント（Ａ６）の取引に至るまで約３年間，自己名義及び長女名義で株式の取引をしていたこと，脱退被告との間で取引を開始する際，「株でいいものがあればまた連絡してほしい。新規発行の転換社債や新規公開の株式も案内してほしい。」などと言ったり，１日２回程度電話をかけ，株価の値動き等の情報を聞くなどしていたうえ，脱退被告との間の取引は２銘柄だけであったものの，ユアサフナショク株式については，値上がりする見込みであることを聞き，２回買増しするなど，証券取引に対する積極的な姿勢が窺われることからすると，なおＧの勧誘行為が，原告Ａ６の投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘と評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
カ　原告垂水亀井堂について
Ｃは，前記のとおり，本件当時，原告垂水亀井堂の代表取締役であり，相応の資力を有していたものと推認することができるところ，昭和６０年５月１３日から本件ワラント（垂水亀井堂）の取引に至るまで１年余の間，株式，転換社債，投資信託，債券等の取引をしていたうえ，同年１０月８日から多数の株式の信用取引をしていたことからすると，Ｈの勧誘行為が，Ｃ（原告垂水亀井堂）の投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘と評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
キ　乙事件原告について
乙事件原告は，前記のとおり，本件当時，宝石鑑定士として，「ジェモロジスト乙事件原告事務所」（宝石鑑定等についての指導）と「三井宝石」（宝石販売）を開業しており，脱退被告との間の取引の当初から，数百万円単位で株式を購入していること，平成元年２月７日当時，脱退被告における預り資産が合計約２３００万円であったことからすると，本件ワラント（乙事件原告）の取引開始当時も，相応の資力を有していたものと推認することができることからすると，乙事件原告の投資経験は，昭和６１年３月１０日から本件ワラント（乙事件原告）の取引に至るまでわずか５か月余しかなかったこと，それまでの株式取引は，無断売買をして問題になっていたＪの積極的な勧誘によるものであったことが窺われることを考慮しても，なおＪの勧誘行為が，乙事件原告の投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘と評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
(3)　説明義務違反等の有無について
ア　前記のとおり，ワラントは，比較的新しい金融商品で，その仕組みも複雑であるうえ，ハイリスク・ハイリターンという特徴や権利行使期限経過後は無価値になるという危険性を有すること，証券会社の情報的優位の状況における顧客の証券会社に対する信頼保護の要請のもと，公正慣習規則等の日本証券業協会の自主規制においても，証券会社がワラント取引をする際には，顧客に対してあらかじめ説明書を交付し，取引内容や危険性について十分説明し，自己の判断と責任において当該取引を行う旨を理解させ，確認を得るように要請されていることからすると，顧客が的確な認識形成をしたうえで投資決定をするための前提として，証券会社あるいはその従業員は，ワラント取引に際し，顧客の年齢，職業，投資経験，能力，資産状況等に応じて，ワラントの価格は株価と連動して株価の数倍の値動きをすること，権利行使期限経過後は無価値になることの２点を中心に，ワラントの特徴，仕組み及び危険性についての説明をすべき信義則上の義務を負うものと解され，これに違反する勧誘行為は違法なものというべきである。
イ　Ｂについて


前記認定のとおり，Ｄは，Ｂに対し，本件ワラント（Ｂ）の取引に際し，ワラントの価格は株価以上に値動きの幅が大きいことなどは説明したものの，それは，株式に比べて投資効率のいい商品であるというワラントの有利な側面を強調したものであったし，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性については十分に説明しなかったものであり，この説明不足のために，Ｂは，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（Ｂ）の取引を開始するに至ったものと解される。したがって，Ｄは，Ｂに本件ワラント（Ｂ）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，脱退被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為によりＢに生じた損害を賠償すべき責任を負っていたものである。
ウ　原告Ａ４について
前記認定のとおり，Ｅは，原告Ａ４に対し，本件ワラント（Ａ４）の取引に際し，ワラントは株式よりも値動きが大きいことなどは説明したものの，それは，株式に比べて資金効率のいい商品であるというワラントの有利な側面を強調したものであったし，権利行使期限があることなどは説明したものの，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性については十分に説明しなかったものであり，この説明不足のために，原告Ａ４は，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（Ａ４）の取引を開始するに至ったものと解される。
したがって，Ｅは，原告Ａ４に本件ワラント（Ａ４）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，脱退被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為により原告Ａ４に生じた損害を賠償すべき責任を負っていたものである。
エ　原告Ａ５について
前記認定のとおり，Ｆは，原告Ａ５に対し，本件ワラント（Ａ５）の取引に際し，ワラントとは新しい株式に換えられるものであることなどは説明したものの，ワラントの値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性については十分に説明しなかったものであり，この説明不足のために，原告Ａ５は，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（Ａ５）の取引を開始するに至ったものと解される。
したがって，Ｆは，原告Ａ５に本件ワラント（Ａ５）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，脱退被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為により原告Ａ５に生じた損害を賠償すべき責任を負っていたものである。
オ　原告Ａ６について
前記認定のとおり，Ｇは，原告Ａ６に対し，本件ワラント（Ａ６）の取引に際し，株価が上がれば「ワラント債」の価格はギアリング効果によりその３倍くらい上がることなどは説明したものの，それは，株式よりも投資効率がいいというワラントの有利な側面を強調したものであったうえ，ワラントを債券と誤解させるものであったし，権利行使期限まで５年間あることなどは説明したものの，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性については十分に説明しなかったものであり，この説明不足のために，原告Ａ６は，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（Ａ６）の取引を開始するに至ったものと解される。
したがって，Ｇは，原告Ａ６に本件ワラント（Ａ６）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，脱退被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為により原告Ａ６に生じた損害を賠償すべき責任を負っていたものである。
カ　原告垂水亀井堂について
原告垂水亀井堂が三菱重工業ワラント１１を購入した際，ＨがＣに対してワラントの危険性を説明したことを窺わせる証拠はないうえ，Ｉは，Ｃに対し，王子製紙ワラント４１の取引に際し，何らかの説明をしたであろうことは推察されるものの，前記認定のとおり，ワラントの値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性については十分に説明しなかったものであり，この説明不足のために，Ｃは，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（垂水亀井堂）の取引を開始するに至ったものと解される。
したがって，Ｈ及びＩは，Ｃに本件ワラント（垂水亀井堂）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，脱退被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為により原告垂水亀井堂に生じた損害を賠償すべき責任を負っていたものである。
キ　乙事件原告について
乙事件原告がダイハツワラント２１を購入した際，Ｊが乙事件原告に対してワラントの危険性を説明したことを窺わせる証拠はないうえ，前記認定のとおり，Ｋは，乙事件原告に対し，京阪電鉄ワラント５２の取引に際し，ワラントは株価以上に値動きの幅が大きいことなどは説明したものの，それは，株式よりも投資効率がいいというワラントの有利な側面を強調したものであったし，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性については十分に説明しなかったものであり，この説明不足のために，乙事件原告は，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（乙事件原告）の取引を開始するに至ったものと解される。
したがって，Ｊ及びＫは，乙事件原告に本件ワラント（乙事件原告）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，脱退被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為により乙事件原告に生じた損害を賠償すべき責任を負っていたものである。
４　無断売買の有無について
(1)　原告Ａ４について


原告Ａ４は，Ｅからワラントを勧められたのに対し，承諾の返事をしなかったところ，Ｅは，原告Ａ４が脱退被告に開設していた勘定口座に保管されていた現物株式の売買代金等を原告Ａ４に無断でワラント購入資金に流用し，ワラントを売買した旨主張し，新日本製鉄ワラント５１の購入を承諾していないとか，本件ワラント（Ａ４）取引は，すべてＥが独断で行った旨供述する。
確かに，脱退被告が月次報告書方式を採用した平成元年２月１６日以降，自動的に入金等の手続がされることとなったのに伴い，Ｅの取引の勧誘がますます積極的なものとなり，原告Ａ４の取引の回数が急増したこと（甲Ｄ１，乙Ｄ１の７８ないし１１４，Ｄ１６，Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人），原告Ａ４は，投資経験が比較的浅かったにもかかわらず，本件ワラント（Ａ４）の取引開始直後である平成元年１月１９日から平成２年３月７日までの間，三菱重工業株式を始めとする多数の株式の信用取引を行ったこと（甲Ｄ１，乙Ｄ１０の２，３，Ｄ１２の９ないし２３，Ｄ１６，Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人），Ｅは，原告Ａ４名義で株式の信用取引をした際，預り金が不足していたため，自ら不足分を入金して立て替えたことがあったこと（甲Ｄ１，証人Ｅ，原告Ａ４本人），前記認定のとおり，原告Ａ４が，平成元年以降，何度かＥの自宅に行ってＥと会い，損失を元に戻して返すように要求したところ，Ｅは，必ず損失を元に戻すように努力するとか，損失補てんをするなどと言ったことからすると，原告Ａ４の上記供述は，誇張があるとしても，おおむね信用することができる。以上によれば，少なくとも，前記のとおり，本件ワラント（Ａ４）取引の中には，原告Ａ４の明確な承諾を得ないまま行われたものもあったと認められ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。
しかしながら，他方，前記認定のとおり，原告Ａ４がＥに対し，損失を元に戻して返すように要求したこと，Ｅが原告Ａ４に対し，損失を元に戻すためにワラントを購入する旨述べたこと（原告Ａ４本人），本件ワラント（Ａ４）の取引開始後も，原告Ａ４が脱退被告において入出金を繰り返し（乙Ｄ１７），前記認定のとおり，平成２年４月ころまで，脱退被告との取引を続けていたことからすると，原告Ａ４は，Ｅに対し，本件ワラント（Ａ４）の取引について，包括的にこれを一任していたか，あるいは，事後にこれを追認したものと認めるのが相当であり，終始全くの無断売買であったとまで断ずることはできない。したがって，原告Ａ４の上記主張は，採用することができない。
(2)　原告垂水亀井堂について
原告垂水亀井堂は，Ｃは，三菱重工業，王子製紙，住友金属の各ワラント取引を勧誘された覚えが全くなく，無断売買としか考えられない旨主張し，Ｃは，これらのワラントを買った記憶がないとか，買っていない旨供述する。
確かに，前記認定のとおり，Ｃは，これらのワラントを購入した際，ワラントを購入したとは認識していなかったが，そのことから直ちに無断売買であったということはできない。また，Ｃは，反対尋問において，無断売買の点について，回避的な態度であいまいな供述を繰り返していることからすると，Ｃの無断売買に関する上記供述は直ちに採用することができず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，原告垂水亀井堂の上記主張は，採用することができない。
(3)　乙事件原告について
乙事件原告は，Ｏ名義のダイハツワラント２１の取引については全く知らない旨主張し，これに沿う乙事件原告本人の供述がある。
確かに，前記認定のとおり，乙事件原告は，同ワラントを購入した際，ワラントを購入したとは認識していなかったが，そのことから直ちに無断売買であったということはできない。また，Ｊは，無断売買をして問題になっていたものの，乙事件原告との関係で同ワラントの無断売買をしたことを認めるに足りる的確な証拠はないから，乙事件原告の上記供述は，その裏付けを欠き，直ちに採用することができない。
したがって，乙事件原告の上記主張は，採用することができない。
５　損害額について
(1)　Ｂについて
ア　基礎となる損害額
Ｂは，別紙Ｂワラント取引状況記載のとおり，本件ワラント（Ｂ）の取引を行ったところ，その購入代金の合計３２１３万７９４５円から，一部のワラントを売却して得た利益の合計２８３１万９４０１円を損益相殺した３８１万８５４４円をもって，上記不法行為と相当因果関係のあるＢの損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺
前記のとおり，Ｄの勧誘行為は，ワラントの危険性についての説明が不十分であった点において違法なものではあるが，他方，Ｄは，ワラントの価格は株価以上に値動きの幅が大きいことなど，ワラントに関し，ある程度の説明をしたものであるから，その過失ないし違法性の程度は重大なものとはいえない。
他方，Ｂは，前記のとおり，会社の代表取締役であったこと，投資経験が豊富で，証券取引に関し，相応の知識，能力を有していたこと，ヤマハ発動機ワラント３２を購入した当日にこれを売却して２６万８３０２円の利益を得たことからすると，ワラントの危険性を理解することは比較的容易であったと考えられる。また，Ｂは，平成２年５月ころ，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）の送付を受けたのであるから，その内容を検討することにより，ワラントの危険性を容易に認識することができたのに，これらを読むことなく放置した結果，その損害が拡大したものである。
そうすると，Ｂの過失は大きいものというべきであり，その過失割合は，前記の諸事情のほか，本件に顕れた一切の事情を考慮すると，７割と認めるのが相当である。したがって，脱退被告は，Ｂに対し，前記アの損害額３８１万８５４４円の３割に当たる１１４万５５６３円（１円未満切捨て，以下同じ。）の賠償責任を負っていたものというべきである。
ウ　弁護士費用
前記イの過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟のＢにかかる弁護士費用は１２万円が相当であり，これを上記不法行為と相当因果関係のあるＢの損害と認めるのが相当である。
エ　結論


したがって，脱退被告は，Ｂに対し，損害金合計１２６万５５６３円及び内金１１４万５５６３円に対する不法行為の日の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成５年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償責任を負っていたものであるところ，前記争いのない事実等によれば，Ｂが死亡したことに伴う遺産分割協議により，本訴請求権につき，原告Ａ１がその２分の１を，原告Ａ２及び原告Ａ３がその各４分の１をそれぞれ取得したというのであるから，脱退被告から吸収分割により本件訴訟の目的である損害賠償義務を承継した被告は，原告Ａ１に対し，６３万２７８１円及び内金５７万２７８１円に対する前記のとおりの遅延損害金の賠償責任を，原告Ａ２及び原告Ａ３に対し，それぞれ３１万６３９０円及び内金２８万６３９０円に対する前記のとおりの遅延損害金の賠償責任をそれぞれ負うものというべきである。
(2)　原告Ａ４について
ア　基礎となる損害額
原告Ａ４は，別紙Ａ４ワラント取引状況記載のとおり，本件ワラント（Ａ４）の取引を行ったところ，その購入代金の合計３３７５万６９４３円から，一部のワラントを売却して得た利益の合計３１６９万２２１１円を損益相殺した２０６万４７３２円をもって，上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａ４の損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺
前記のとおり，Ｅの勧誘行為は，ワラントの危険性についての説明が不十分であった点において違法なものであるうえ，原告Ａ４の明確な承諾を得ないままワラント取引を行ったこともあったこと，原告Ａ４は，本件ワラント（Ａ４）の取引開始当時，３年余の投資経験しかなく，それまでに行った信用取引は，「つなぎ売り」を除けば，１回しかなかったこと（その後，原告Ａ４は，多数の株式の信用取引を行ったが，それは，Ｅの積極的な勧めによるものと考えられるうえ，本件ワラント（Ａ４）の取引開始後に投資経験を積んだからといって，その取引開始当時，ワラントの危険性を理解する能力が十分であったとはいえないから，原告Ａ４の過失の判断において，原告Ａ４が多数の株式の信用取引を行ったことを考慮するのは相当ではない。）からすると，Ｅが，ワラントは株式よりも値動きが大きいことや権利行使期限があることなど，ワラントに関し，ある程度の説明をしたことを考慮しても，その過失ないし違法性の程度は軽視することができない。
他方，原告Ａ４は，前記のとおり，酒類販売業を自営していたこと，３年余とはいえ，それなりの投資経験があったこと，Ｅからワラントに権利行使期限があることの説明を受けたことからすると，ワラントの危険性を理解することは困難ではなかったと考えられる。また，原告Ａ４がＥに対し，損失を元に戻して返すように要求したことにより，本件ワラント（Ａ４）の取引が助長されたと考えられるうえ，原告Ａ４は，平成２年５月ころ，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）の送付を受けたのであるから，その内容を検討することにより，ワラントの危険性を容易に認識することができたのに，これらを読むことなく放置した結果，その損害が拡大したものである。
そうすると，原告Ａ４にも相応の過失があったものというべきであり，その過失割合は，前記の諸事情のほか，本件に顕れた一切の事情を考慮すると，４割と認めるのが相当である。
したがって，脱退被告は，原告Ａ４に対し，前記アの損害額２０６万４７３２円の６割に当たる１２３万８８３９円の賠償責任を負っていたものというべきである。
ウ　弁護士費用
前記イの過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟の原告Ａ４にかかる弁護士費用は１３万円が相当であり，これを上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａ４の損害と認めるのが相当である。
エ　結論
したがって，脱退被告は，原告Ａ４に対し，損害金合計１３６万８８３９円及び内金１２３万８８３９円に対する不法行為の日の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成５年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償責任を負っていたものであるから，脱退被告から吸収分割により本件訴訟の目的である損害賠償義務を承継した被告は，原告Ａ４に対し，上記のとおり賠償責任を負うものというべきである。
(3)　原告Ａ５について
ア　基礎となる損害額
原告Ａ５は，別紙Ａ５ワラント取引状況記載のとおり，本件ワラント（Ａ５）の取引を行ったところ，その購入代金の合計１７６７万９５３７円から，一部のワラントを売却して得た利益の合計１１２６万２５７０円を損益相殺した６４１万６９６７円をもって，上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａ５の損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺


前記のとおり，Ｆの勧誘行為は，ワラントの危険性についての説明が不十分であった点において違法なものであること，原告Ａ５は，本件ワラント（Ａ５）の取引開始当時，１年余の投資経験しかなかったこと（原告Ａ５は，本件ワラント（Ａ５）の取引開始後である平成元年４月１３日，日本油脂株式を信用取引で売却したが，これは名義書換停止期間中のいわゆる「つなぎ売り」であった（乙Ｅ１０，Ｅ１４，証人Ｆ）うえ，本件ワラント（Ａ５）の取引開始後に投資経験を積んだからといって，その取引開始当時，ワラントの危険性を理解する能力が十分であったとはいえないから，原告Ａ５の過失の判断において，原告Ａ５が株式の信用取引を行ったことを考慮するのは相当ではない。），原告Ａ５は，ワラントの危険性を十分に理解していなかったにもかかわらず，Ｆの勧めにより短期間のうちにワラントの売買を繰り返し，損失が生じたことからすると，Ｆの過失ないし違法性の程度は軽視することができない。他方，原告Ａ５は，前記のとおり，内科医師としてＡ５診療所を経営していたこと，１年余とはいえ，それなりの投資経験があったことからすると，ワラントの危険性を理解することは困難ではなかったと考えられる。また，原告Ａ５は，平成２年５月ころ，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）の送付を受けたのであるから，その内容を検討することにより，ワラントの危険性を容易に認識することができたのに，これらを読むことなく放置したうえ，平成３年８月よりも前の時点で，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることを認識したのに，ワラントを売却しなかった結果，その損害が拡大したものである。そうすると，原告Ａ５にも相応の過失があったものというべきであり，その過失割合は，前記の諸事情のほか，本件に顕れた一切の事情を考慮すると，５割と認めるのが相当である。
したがって，脱退被告は，原告Ａ５に対し，前記アの損害額６４１万６９６７円の５割に当たる３２０万８４８３円の賠償責任を負っていたものというべきである。
ウ　弁護士費用
前記イの過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟の原告Ａ５にかかる弁護士費用は３２万円が相当であり，これを上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａ５の損害と認めるのが相当である。
エ　結論
したがって，脱退被告は，原告Ａ５に対し，損害金合計３５２万８４８３円及び内金３２０万８４８３円に対する不法行為の日の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成５年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償責任を負っていたものであるから，脱退被告から吸収分割により本件訴訟の目的である損害賠償義務を承継した被告は，原告Ａ５に対し，上記のとおり賠償責任を負うものというべきである。
(4)　原告Ａ６について
ア　基礎となる損害額
原告Ａ６は，別紙Ａ６ワラント取引状況記載のとおり，本件ワラント（Ａ６）の取引を行ったところ，前記認定のとおり，その購入代金７４０万０９４５円のうち３７０万円は原告Ａ６の知人であるＱが出捐したものであり，かつ，本件ワラント（Ａ６）の半分の売却代金２７４万７８０４円はＱに交付されたから，本件ワラント（Ａ６）の購入代金からＱが出捐した分を差し引いた３７０万０９４５円のうち，原告Ａ６主張の３７０万０４７２円をもって，上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａ６の損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺
前記のとおり，Ｇの勧誘行為は，ワラントの危険性についての説明が不十分であった点において違法なものであるうえ，ワラントを債券と誤解させた点でも違法なものであること，原告Ａ６は，本件ワラント（Ａ６）の取引開始当時，約３年間の投資経験しかなかったことからすると，Ｇが，ワラントの価格はギアリング効果により株式の３倍の値動きをすることや権利行使期限まで５年間あることなど，ワラントに関し，相当程度の説明をしたことを考慮しても，その過失ないし違法性の程度は軽視することができない。他方，原告Ａ６は，前記のとおり，会社の常務取締役であったこと，約３年間とはいえ，それなりの投資経験があったこと，Ｇから権利行使期限まで５年間あることの説明を受けたことからすると，ワラントの危険性を理解することは困難ではなかったと考えられる。また，原告Ａ６は，遅くとも昭和６３年１２月８日の時点で，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることを認識していたうえ，昭和６４年ないし平成元年に入ってからワラントの価格が回復していたのに，ワラントを売却しなかった結果，その損害が拡大したものである。そうすると，原告Ａ６にも相応の過失があったものというべきであり，その過失割合は，前記の諸事情のほか，Ｇがもう少し様子を見てワラントの価格が上がるのを待つように言ったことが本件ワラント（Ａ６）の売却を妨げた一因となったこと，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，７割と認めるのが相当である。
したがって，脱退被告は，原告Ａ６に対し，前記アの損害額３７０万０４７２円の３割に当たる１１１万０１４１円の賠償責任を負っていたものというべきである。
ウ　弁護士費用
前記イの過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟の原告Ａ６にかかる弁護士費用は１２万円が相当であり，これを上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａ６の損害と認めるのが相当である。
エ　結論
したがって，脱退被告は，原告Ａ６に対し，損害金合計１２３万０１４１円及び内金１１１万０１４１円に対する不法行為の日の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成５年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償責任を負っていたものであるから，脱退被告から吸収分割により本件訴訟の目的である損害賠償義務を承継した被告は，原告Ａ６に対し，上記のとおり賠償責任を負うものというべきである。
(5)　原告垂水亀井堂について
ア　基礎となる損害額


原告垂水亀井堂は，別紙垂水亀井堂ワラント取引状況記載のとおり，本件ワラント（垂水亀井堂）の取引を行ったところ，その購入代金の合計２７２８万４９５０円から，一部のワラントを売却して得た利益の合計１８０３万１３２６円を損益相殺した９２５万３６２４円をもって，上記不法行為と相当因果関係のある原告垂水亀井堂の損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺
前記のとおり，Ｈ及びＩの勧誘行為は，ワラントの危険性についての説明が不十分であった点において違法なものであるうえ，Ｉが「３日か１週間待てば上がる。」と言って，断定的判断を提供した点でも違法なものであること，Ｃは，本件ワラント（垂水亀井堂）の取引開始当時，１年余の投資経験しかなかったことからすると，Ｈ及びＩの過失ないし違法性の程度は軽視することができない。
他方，Ｃは，前記のとおり，原告垂水亀井堂の代表取締役であったこと，１年余とはいえ，それなりの投資経験があったこと，株式の信用取引も行っていたことからすると，ワラントの危険性を理解することは困難ではなかったと考えられる。また，Ｃは，平成３年３月ころ，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）の送付を受けたのであるから，その内容を検討することにより，ワラントの危険性を容易に認識することができたのに，これらを読むことなく放置したうえ，平成３年ころ，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることを認識したのに，ワラントを売却しなかった結果，その損害が拡大したものである。そうすると，Ｃにも相応の過失があったものというべきであり，その過失割合は，前記の諸事情のほか，Ｉが権利行使期限までの３年間にワラントの価格が上がるであろうから，まだワラントを持っておいていいと言ったことが上組ワラント１２，日本電池ワラント１７及び東芝ワラント２１の売却を妨げた一因となったこと，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，４割と認めるのが相当である。
したがって，脱退被告は，原告垂水亀井堂に対し，前記アの損害額９２５万３６２４円の６割に当たる５５５万２１７４円の賠償責任を負っていたものというべきである。
ウ　弁護士費用
前記イの過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟の原告垂水亀井堂にかかる弁護士費用は５６万円が相当であり，これを上記不法行為と相当因果関係のある原告垂水亀井堂の損害と認めるのが相当である。
エ　結論
したがって，脱退被告は，原告垂水亀井堂に対し，損害金合計６１１万２１７４円及び内金５５５万２１７４円に対する不法行為の日の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成５年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償責任を負っていたものであるから，脱退被告から吸収分割により本件訴訟の目的である損害賠償義務を承継した被告は，原告垂水亀井堂に対し，上記のとおり賠償責任を負うものというべきである。
(6)　乙事件原告について
ア　基礎となる損害額
乙事件原告は，別紙乙事件原告ワラント取引状況記載のとおり，本件ワラント（乙事件原告）の取引を行ったところ，その購入代金の合計４６２８万５６６９円から，一部のワラントを売却して得た利益の合計３６８０万６１９６円を損益相殺した９４７万９４７３円をもって，上記不法行為と相当因果関係のある乙事件原告の損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺
前記のとおり，Ｊ及びＫの勧誘行為は，ワラントの危険性についての説明が不十分であった点において違法なものであるうえ，本件ワラント（乙事件原告）の取引当時，乙事件原告の投資経験がわずか５か月余しかなかったことからすると，Ｋが，ワラントがユーロドル建ての新株引受権であることやワラントは株価以上に値動きの幅が大きいことなど，ワラントに関し，ある程度の説明をしたことを考慮しても，Ｊ及びＫの過失ないし違法性の程度は軽視することができない。
他方，乙事件原告がＫに対し，損失を取り戻すことを求めたことにより，本件ワラント（乙事件原告）の取引が助長されたと考えられるうえ，京阪電鉄ワラント５２の購入直後，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１）と同じものを受け取ったのであるから，その内容を検討することにより，ワラントの危険性を容易に認識することができたのに，これを読むことなく放置し，更に，平成４年１月ころ，ワラントの時価評価額が下がっていることを知ったのに，ワラントを売却しなかった結果，その損害が拡大したものである。そうすると，乙事件原告にも相応の過失があったものというべきであり，その過失割合は，前記の諸事情のほか，Ｋがまだ期間があるから取り戻せるチャンスがある旨言ったことが乙事件原告及びＬ名義の三菱商事ワラント２４の売却を妨げた一因となったこと，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，４割と認めるのが相当である。したがって，脱退被告は，乙事件原告に対し，前記アの損害額９４７万９４７３円の６割に当たる５６８万７６８３円の賠償責任を負っていたものというべきである。
ウ　弁護士費用
前記イの過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟の乙事件原告にかかる弁護士費用は５７万円が相当であり，これを上記不法行為と相当因果関係のある乙事件原告の損害と認めるのが相当である。
エ　結論
したがって，脱退被告は，乙事件原告に対し，損害金合計６２５万７６８３円及び内金５６８万７６８３円に対する不法行為の日の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成５年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償責任を負っていたものであるから，脱退被告から吸収分割により本件訴訟の目的である損害賠償義務を承継した被告は，乙事件原告に対し，上記のとおり賠償責任を負うものというべきである。
第４　結語
よって，原告らの本訴請求は本判決主文第１ないし第７項の限度でいずれも理由があるからこれらを認容することとし，その余の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用し，仮執行免脱宣言の申立ては相当でないからこれを却下することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第六民事部


平成１４年（行ケ）第３５９号　審決取消請求事件
平成１４年１０月２４日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　株式会社カンダ
訴訟代理人弁理士　牛木理一
被　　　告　　　　旭化成株式会社
訴訟代理人弁理士　水野　尚，横山浩治
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効２００２－３５０４７号事件について平成１４年６月２４日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(１)　本件登録意匠
意匠権者　　　　　株式会社カンダ（原告）
意匠に係る物品　　「せいろう用中敷き」
出願日　　　　　　平成１１年３月３１日（意願平１１－７９７６号）
登録日　　　　　　平成１２年４月２１日
登録番号　　　　　第１０７７０１９号
形態　　　　　　　別紙審決書写しの別紙第１「本件登録意匠」参照。
(２)　本件手続
無効審判請求日　　平成１４年２月１３日（無効２００２－３５０４７号）
審決日　　　　　　平成１４年６月２４日
審決の結論　　　　「登録第１０７７０１９号の登録を無効とする。」審決謄本送達日　　平成１４年７月４日（原告に対し）
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）のとおりである。要するに，本件登録意匠と，１９９７年（平成９年））から２００１年（平成１３年）１月にかけてサランラツプ販売株式会社が業務用として株式会社尚美堂に販売した穴あきセパレート紙の意匠（審判甲３の１［本訴乙１の１，甲８］に係るものであり，審決本文では「甲号意匠」と称され，その形態は別紙審決書の別紙第２のとおり。以下「審決甲号意匠」という。）とを対比すると，両者は類似するものであり，本件登録意匠は，意匠法３条１項３号の規定に違反して登録されたものであって，その登録は，同法４８条１項１号の規定によって無効とすべきものである，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　取消事由１（審理手続の法令違反）
本件審判手続の経緯は，次のとおりであった。
・　平成１４年３月１１日　原告に審判請求書送達（甲２）
・　同年４月１５日　原告が答弁書提出（甲３）
・　同　　月３０日　原告が特許庁審判長名の「書面審理計画書」受領（甲４）
・　同年５月１５日　原告が第２答弁書提出（甲５）
・　同年６月　５日　原告が書面審理通知書を受領（甲６）・　同年６月１２日　原告が審理終結通知書を受領（甲７）
・　同年７月　４日　原告に審決謄本送達
以上のように，特許庁が当事者に十分な攻撃防御を尽くさせず，口頭審理を開くことなく，一方的に書面審理に入り，早期に結審したことは，異常な早さであり，審理不尽の違法がある。口頭審理に入らなかったことにより，公然実施の事実を証明しようとして被告が提出した審判甲３の１ないし８［本訴乙１の１～８］の実施証明書の内容の真偽をただすための証人尋問の道が閉ざされることになったばかりでなく，これらの実施証明書に添付されていた現品を特許庁も原告も確認することはなかった。審決は，実施証明書の「写し」によって事実認定をしているが，このような認定方法は違法である。
２　取消事由２（証拠の信憑性の判断及び公然実施の事実認定の誤り）審判甲３の１［本訴乙１の１，甲８］の実施証明書は，株式会社尚美堂が被告から頼まれて作成したものであることは明らかである。同証明書には，サランラツプ販売株式会社から仕入れて広く販売したと一方的に記載されているが，仕入れや販売の正確な日付，仕入数量，販売先，販売数量などについての記載がない上，記載事項の裏付けとなるような具体的な公然実施の事実は全く証明されていない。このような事実関係が明らかにされていない証拠では信憑性がないから，同証拠を引用して，意匠法３条１項３号の規定を適用したことは誤りである。審決は，実施証明書に見本が添付されていること，多数の第三者の同様の実施証明書が提出されていることから，証拠としての信憑性を有するものと判断することができる旨の理由を述べている。しかし，「広く業務用に販売していた」というのであれば，これを裏付けるための証拠を提出して証明すべきである。また，見本が添付されているというが，この種の実施証明書の発行を被告が第三者に依頼するときには，当該物品は，被告側から提供されたものと考えることが自然であり，証明者側に存在するかどうかわからない在庫の物品を添付して実施証明書を作成したと考えることは不自然であり，審判においてこのような文書を証拠として採用したこと自体誤りである。
以上のような証拠だけをもって，公然と知られた意匠であったと認定したことは，事実認定に重大な誤りがある。
３　取消事由３（意匠の類否判断の誤り）
本件登録意匠の形態は，透孔の形状が，全部一律にきれいに裁断された真円形であるのに対し，実施証明書（乙１の１～８，甲８［審判甲３の１～８］，審決甲号意匠を含む。）に添付されたものの透孔の形状は，真円形とはいえないとともに，各透孔の周囲は花弁が開いたようなひび割れ形状に形成されているものであるから，前者からは美感を感ずるのに対し，後者からは醜感を感ずるという大きな相違が認められる。両者は，類似性の認められない意匠である（原告は，類否判断については，上記の点のみを争点とする。）。
４　取消事由４（公然性の解釈の誤り）


「公然知られた意匠」と認定されるためには，当該意匠が一般第三者たる不特定又は多数人にとって，字義どおりに現実に知られている状態にあることを要し，その意匠と特殊な関係にある者やごく偶然的な事情を利用した者だけが知っているというだけでは，未だ「公然知られた」状態にあるとすることはできない。甲８［乙１の１］は，取引した私人間で作成されたものであり，クローズドされた関係者間のものであるから，「公然知られた」という客観的な事実を証明しているといえるものではない。審決甲号意匠は，非公然性の意匠に該当するものであり，審決は，審決甲号意匠の公然性の解釈を誤って，意匠法３条１項３号を適用したものであり，違法である。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（審理手続の法令違反）に対して
書面審理の予告（書面審理計画書）の送付から書面審理通知書の発送までに４０日以上の期間が経過しており，その間何らの手続もなされていない。また，審理方式を書面審理とすることは，審判合議体の専権事項であり，事実認定は審決で明確に認定判断されている。原告の主張は失当である。
２　取消事由２（証拠の信憑性の判断及び公然実施の事実認定の誤り）に対して乙１の１ないし８のとおり，各社が自社で扱った商品について，その事実を述べており，文書の内容も明確で，実施事実を証明しているものであって，原告の主張は失当である。
３　取消事由３（意匠の類否判断の誤り）に対して
原告主張の点は，正円の透孔の周縁に若干の亀裂がみられるもので，成形工具（方法）によって生ずるだけの差異である上に，凝視して初めて認識し得る微細なものであるから，この点における差異は微差というほかないものであり，類否判断の要素としては微弱である。全体としてみれば，両意匠は，共通する基本的な構成態様（支配的態様）が差異点を圧倒しており，類似する意匠であるから，原告の主張は失当である。
４　取消事由４（公然性の解釈の誤り）に対して
審決に原告主張の違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（審理手続の法令違反）について
意匠法５２条が準用する特許法１４５条によれば，無効審判請求の審判については，口頭審理によるが，審判長は，当事者若しくは参加人の申立てにより，又は職権で，書面審理とすることができるとされている。上記審判については，口頭審理を原則としつつも，無効審判でも様々なものが想定されるため，審判長において，事案の内容，性質などに応じ，適切かつ柔軟に審理方式を決定し得るように定められているものと解される。
そこで，検討するに，平成１４年３月１１日原告に審判請求書が送達され（甲２，弁論の全趣旨），ほぼ１か月後である同年４月１５日に原告が答弁書を提出したことが認められる（甲３）。同答弁書では，審判甲３の１ないし８［本訴乙１の１～８，甲８］の実施証明書につき，すべて被告と取引会社による「たのまれ証拠」であり，客観的に裏付ける確実な証拠は何もないから信憑性がないこと，また，上記各証明書に添付されている現物（商品実物）のコピーが不鮮明なものもあるため，参考資料として提出された現物（商品実物）との同一性を確認することができないこと，したがって，公然知られたとする主張は失当であることが主張されている（甲３）。その後，同月３０日に特許庁審判長名の「書面審理計画書」を原告が受領し（甲４，弁論の全趣旨），原告は，同年５月１５日に第２答弁書を提出した（甲５）。同第２答弁書では，上記各証明書につき，逐一検討し，それぞれについて，正確な日付，種類，数量，仕入・販売のルートなど全く証明しておらず，全く信憑性がないこと，したがって，各証明書に添付された製品が本件登録意匠の出願前に「不特定多数の者」に知られていたものと解することはできず，本件登録意匠が「公然知られた意匠」と類似であったと認めることはできないことを主張している（甲５）。そして，原告は，同年６月５日に書面審理通知書を，同月１２日に審理終結通知書を，同年７月４日に審決謄本をぞれぞれ受け取った（甲１，６，７，弁論の全趣旨）。また，審理の過程において，原告は，審判の手続として書面審理とすることへの異議を述べたり，上記実施証明書に関する証人尋問申請をした事実を裏付ける証拠はない（原告は，原告代理人が審判長に電話でなぜ口頭審理にしないのかと質問したと主張するにとどまる。）。
以上によれば，審判体が当事者の反対を押し切って本件審理を強行したことを認めることはできない。また，上記認定の審判手続の経緯及び当事者の申立ての状況に加え，原告は，審判の過程で，審判甲３の１ないし８［本訴乙１の１～８，甲８］につき，その成立を否認するのではなく，専ら信憑性（信用性）を争っているのであり，その理由としては，被告と取引会社との関係のほか，記載内容に具体性がなく不十分であり，コピーが不鮮明で照合しにくいなどという趣旨をいうにとどまることに照らせば，審判体としては，原告の主張をも考慮しつつ上記各証拠の信用性を判断することとし，口頭審理によって書証の作成者などを証人として尋問することまでしなかったことに審理不尽などの違法があるとはいえない。なお，本件全証拠によっても，原告は，審判甲３の１ないし８［本訴乙１の１～８，甲８］につき，原本の存在，成立を争ったものと認めるに足りないのであって，審判体が実施証明書の「写し」を証拠として採用し，原本を直接に見分しなかったからといって，直ちに違法であるとはいえない。
よって，取消事由１の点につき，種々の観点から検討しても，理由がないというほかない。


２　取消事由２（証拠の信憑性の判断及び公然実施の事実認定の誤り）について乙１の１ないし８，甲８［審判甲３の１～８］の実施証明書を検討すると，８社がそれぞれ証明しているものであるが，印刷された部分の内容，文字，レイアウトなどにおいて一致しており，いずれも被告側において，作成・印刷し，証明対象の穴あきセパレート紙も貼付した上で，各社に提示し，各社において，日付，住所，社名，社長等の氏名を記入し（もっとも，乙１の５には個人名の記載はない。），押印し，さらに，貼付された穴あきセパレート紙と台紙にまたがって押印（契印）したものと推測される。そして，証明文言は，「当社は，サランラップ販売株式会社から仕入れた穴あきセパレート紙（添付）を○○年から○○年まで広く業務用に販売していたことを証明する。」又は「・・（同文）・・使用していたことを証明する。」というものであり，原告の主張するように，具体的な日付，数量などが記載されていないことが認められ，上記各実施証明書は，定型的でいささか概括的な内容であるといわざるを得ない。また，被告側の依頼により，各社が証明したであろうことも容易に推認し得るところである。
しかしながら，各実施証明書の内容，記載状況，体裁，形状等に照らせば，証明した各社ないし担当者において，実施証明書にあらかじめ記載された証明文言を認識し，添付の穴あきセパレート紙も確認した上，これを了承して，自らの社名等を記載し，押印したものと推認されるのであり，この認定に反する証拠はない。そうであるとすると，たとえ証明文言を被告側で作成し，穴あきセパレート紙も被告側で添付し，各社に被告側が依頼して証明してもらったものであるとしても，直ちに，各実施証明書の信用性（信憑性）を欠くものということはできない。そして，本件全証拠を検討しても，各社が内容虚偽の証明をしたことなどを疑わせる証拠は見当たらないのであるから，上記各実施証明書のうち，審決で取り上げた乙１の１・甲８［審判甲３の１］は，その記載どおり，「大阪市所在の株式会社尚美堂は，サランラップ販売株式会社から仕入れた穴あきセパレート紙（添付）を１９９７年から２００１年１月まで広く業務用に販売していた。」との事実を証明するものであるといえる。そして，甲１及び弁論の全趣旨によれば，上記証明された穴あきセパレート紙は，審決甲号意匠であることが明らかである。そうすると，乙１の１・甲８［審判甲３の１］が証明した上記事実から，審決甲号意匠が，本件登録意匠の登録出願前において，日本国内において，公然知られた意匠であったことを推認し得るのであって，この推認を覆すに足りる証拠はない。よって，これと同旨の審決の認定に誤りはない。
上記認定を非難する取消事由２の主張は採用することができない。
３　取消事由３（意匠の類否判断の誤り）について
原告は，本件登録意匠の形態は，透孔の形状が，全部一律にきれいに裁断された真円形であるのに対し，審決甲号意匠の形状は，真円形とはいえないとともに，各透孔の周囲は花弁が開いたようなひび割れ形状に形成されているものであるから，前者からは美感を感ずるのに対し，後者からは醜感を感ずるという大きな相違が認められ，両者は，類似性の認められない意匠である旨主張する。そこで，審決書別紙第１の本件登録意匠と，同別紙第２，乙１の１，甲８の審決甲号意匠とを比較検討すると，原告が指摘する点は「仔細に観察すれば認識できる微細な差異であって，両意匠の類否判断に与える影響は微弱なものといわざるを得ない。」として，両者を類似するものとした審決の認定は，これを是認し得るものであり，原告の上記主張は採用の限りではない。
４　取消事由４（公然性の解釈の誤り）について
上記２で認定したように，少なくとも，１９９７年から２００１年１月までの間，その形態が審決甲号意匠であると認められる穴あきセパレート紙（乙１の１に添付）が大阪市所在の株式会社尚美堂を通じて広く業務用に販売されていた事実，すなわち，不特定多数の業務用消費者に販売されていたことが認められるから，これらの消費者に現実に知られている状態にあったことを推認し得るのであって，特殊な関係にある者やごく偶然的な事情を利用した者だけが知っているにとどまるものではない。したがって，意匠法３条１項３号を適用した審決に原告主張の違法があるものとは認められない。
５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利


判決
主文
１　原告の被告群馬町長に対する訴えを却下する。
２　被告群馬町は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告の被告群馬町に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，原告に生じた費用の６分の５，被告群馬町長に生じた費用の全部及び被告群馬町に生じた費用の５分の４を原告の負担とし，原告に生じた費用の６分の１及び被告群馬町に生じた費用の５分の１を被告群馬町の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告群馬町長が平成１４年６月６日付けで原告に対してした辞職承認処分を取り消す。
２　被告群馬町は，原告に対し，金５００万円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件訴えのうち被告群馬町長に対するものは，被告群馬町長が被告群馬町の職員であった原告に対してした辞職承認行為が，原告の自発的意思に基づかずに提出をさせられた退職願に基づいてされた違法な行政処分であるとして，原告が，被告群馬町長に対し，その取消しを求めるものである。
本件訴えのうち被告群馬町に対するものは，上記退職願の提出に至る経過に関し，被告群馬町の職員が，原告がその父をして脱税をさせたと決めつけ，原告に対して侮辱的かつ強圧的態度で責め立ててその自白及び辞職を要求したもので，この行為は公権力の行使に当たる被告群馬町の職員がその職務を行うについてした不法行為であり，これにより精神的損害を受けたとして，原告が，被告群馬町に対し，国家賠償法１条に基づき，慰謝料５００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１４年６月６日（上記退職願を提出した日）からの民法所定の遅延損害金の支払を求めるものである。
２　前提事実（証拠原因を掲記しない事実は争いがない。ただし，(4)エの事実は当裁判所に顕著である。）
(1)　当事者
被告群馬町（以下「被告町」という。）は普通地方公共団体である。原告は，昭和４８年９月に被告町の職員として採用され，以後，平成元年４月１日から平成３年３月３１日まで被告町の税務課課長補佐を，同年７月１日から平成５年３月３１日まで及び平成１０年４月１日から平成１４年６月６日まで被告町の税務課課長をそれぞれ務めていた。
(2)　国民健康保険税の賦課漏れの発覚
ア　被告町の職員は，平成１４年５月２８日ころ，原告の父であり，被告町に居住するＡに平成３年から平成１３年までの間に賦課されるべき国民健康保険税（以下「国保税」という。）のうち，資産割部分（平成４年分から平成１３年分の合計２５万３１００円）が賦課されていなかったこと（以下「本件賦課漏れ」という。）を発見した（賦課漏れの金額につき甲５の１・２，乙１６の１・２）。本件賦課漏れがあったことは，同日ころ，被告町の助役Ｂ（なお，役職は当時のものであり，以下，他の職員についても同様である。）及び原告に伝えられた。イ　本件賦課漏れが生じた直接的な原因は次のとおりである。すなわち，Ａは，原告の指示により，Ａの所有に係る不動産についての固定資産税の納税に関し，原告を納税管理人と定めていた（地方税法３５５条。ただし，この規定によると，本来は，被告町に居住するＡが納税管理人を定めることはできない。）。他方，被告町が使用していたコンピューターによる課税額算出システム（以下「システム」という。）によると，被告町に所在する不動産を所有していても自らの名義で固定資産税を納付しない者には，国保税の資産割部分が賦課されないことになっていた。そのため，Ａに賦課されるべき国保税の資産割部分のみが賦課されない結果となったものである。ウ　本件賦課漏れが発見された当時まで，被告町においては，Ａの場合と同様に，被告町に所在する不動産を所有している者が，被告町に居住するにもかかわらず納税管理人を定め，そのためにその不動産所有者に賦課されるべき国保税の資産割部分のみが賦課されなかった事例が複数あったが，その当時まで，このような事例について是正措置がとられることはなかった。
(3)　退職願の提出と辞職承認行為
原告は，平成１４年６月６日，被告群馬町長（以下「被告町長」という。）に対し，同日付けの退職願（以下「本件退職願」という。）を提出した。被告町長は，同日，本件退職願を受理し，原告に対し，その辞職を承認した（以下，この辞職を承認した行為を「本件辞職承認行為」という。）。原告は，同日，本件辞職承認行為がされたことを知った（甲９，弁論の全趣旨）。
(4)　本件訴え提起までの経過
ア　被告町には，公平委員会が設置されているところ，原告は，平成１４年８月５日朝，被告町の公平委員会（以下「町公平委員会」という。）の委員長（以下，単に「委員長」という。）の自宅に赴き，委員長に対し，本件退職願を撤回し，自らの復職を要求する旨記載された「身の覚えの無い父の国保税資産割賦課漏れに係る退職強要（依願退職）に関し，次の様に復職措置を要求します。」で始まる書面（以下「復職要求書面」という。）を渡した（復職要求書面の内容及び題名につき，甲９）。
イ　委員長は，同日，被告町に対し，原告から復職要求書面を渡されたことを伝えた（乙１５）。
ウ　被告町の総務課課長補佐Ｃは，同日夕，原告に対し，原告が町公平委員会に対して不服申立てをすることはできない旨説明した。そのため，原告は，同月６日朝，委員長の自宅に赴き，委員長から，復職要求書面を回収した。（甲３，乙１５，原告本人）
エ　原告は，平成１５年２月２５日，本件訴えを提起した。３　本件訴えのうち被告町長に対するもの（以下「請求１に係る訴え」という。）につい
ての本案前の主張
(1)　被告町長の主張
ア　原告が被告町長に対し退職願を提出し，被告町長が原告に対しその辞職を承認したことは，民法上の雇用契約の合意解約と評価できるに過ぎない。したがって，本件辞職承認行為には行政処分性がなく，請求１に係る訴えは不適法である。


イ　請求１に係る訴えは，町公平委員会に対する不服申立て（地方公務員法４９条の２）についての裁決又は決定を経ずに提起されたものであるから，不服申立前置主義（同法５１条の２）に反し，不適法である。ウ　請求１に係る訴えは，出訴期間を経過した後に提起されたものであるから，不適法である。
(2)　原告の主張
ア　公務員の労働関係は任用関係であって雇用契約関係ではない。本件辞職承認行為には行政処分性がある。
イ　原告は，本件辞職承認行為がされた日の翌日（平成１４年６月７日）から起算して６０日目に当たる平成１４年８月５日，町公平委員会に対して不服申立てをした。ところが，Ｃは，原告に対し，原告が町公平委員会に不服申立てをすることはできないとの誤った説明をした。原告は，この説明を信じて，町公平委員会に対し，不服申立てを取り下げる旨を口頭で伝えた。以上のとおり，原告は，町公平委員会に対する不服申立てを適法に行い（地方公務員法４９条の３），書面による取下げをしておらず（行政不服審査法３９条２項参照），本件訴えは町公平委員会の裁決又は決定がされないまま上記不服申立て後３か月を経過した後に提起されたのであるから，町公平委員会の裁決又は決定を経ていなくても，請求１に係る訴えは，不服申立前置主義に反しない（行政事件訴訟法８条２項１号）。
仮に，町公平委員会に対する不服申立ての取下げの効力があるとしても，取下げをした原因は，被告町の職員から誤った説明をされたことにあるから，被告町長が不服申立前置の欠如を主張することは，信義則に反し，著しく正義に反するから，許されない。また，町公平委員会の裁決又は決定を経ないことにつき正当な理由があったというべきであり，請求１に係る訴えは，不服申立前置主義に反しない（行政事件訴訟法８条２項３号）。ウ　上記イのとおり，原告は，町公平委員会に対する不服申立てを適法に行い，書面による取下げをしておらず，本件訴えは町公平委員会の裁決又は決定がされないまま提起されたのであるから，請求１に係る訴えが，出訴期間を徒過しているということはない。
４　請求１に係る訴えについての本案の主張
(1)　原告の主張
本件退職願は，原告の自発的意思に基づいて提出されたものではない。したがって，本件辞職承認行為は違法であって，取り消されるべきである。
(2)　被告町長の主張
原告は，任意に本件退職願を提出したのであって，本件退職願の提出が原告の真意に反するということはないから，本件辞職承認行為は違法ではない。５　本件訴えのうち，被告町に対するもの（以下「請求２」という。）についての主張
(1)　原告の主張
ア　被告町の職員による不法行為
本件賦課漏れは，Ａが，その所有に係る不動産についての固定資産税を原告に負担させるため，被告町の職員からの教示を受けた原告の指示により，その納税に関し原告を納税管理人と定めたために生じたものである。したがって，本件賦課漏れは，原告が意図して生じさせたのではなかった。ところが，Ｂ，被告町の収入役Ｄ，総務課長Ｅ及びＣ（以下，まとめて「幹部職員」という。）等は，平成１４年５月３０日以降，原告に対し，連日にわたって侮辱的かつ強圧的態度で原告が脱税をしたと責め立て，犯罪者扱いをして，脱税をしたことの自白を要求した。また，Ｅ及びＣは，同年６月５日，実際には原告に懲戒免職事由がないにもかかわらず，原告に対し，原告に対する処分は原則として懲戒免職処分であるが，原告が依願退職をすれば懲戒免職処分にはしないと告げて，依願退職をすることを要求し，故意に本件賦課漏れを生じさせたことを認めて謝罪すれば降格，減給及び配置転換で済む可能性もあると告げて，自白を要求した。幹部職員等が行ったこれらの行為は，被告町の職務を行うについてした不法行為であるといえる。
イ　損害
原告は，幹部職員等の上記不法行為により，急性胃炎に罹患し，虚偽の自白をせずに懲戒免職を免れるには退職願を提出するしかないと考え，被告町長に対して本件退職願を提出することになってしまった。原告は，本件辞職承認行為がされた後は，労働する喜びと働きながら人間として向上する利益を奪われ，失意と不安の中での生活を余儀なくされている。このような原告の精神的損害を慰謝するためには，少なくとも５００万円を要する。
(2)　被告町の主張
本件賦課漏れが，被告町の職員等の過失により生じたものか，原告が脱税の故意により部下に命ずるなどして生じさせたものかは，確定的な証拠もなく，断定できない。
被告町の町長Ｆ及び幹部職員は，平成１４年６月４日午後３時から午後４時２５分まで，原告からの事情聴取を行った。原告からの事情聴取はこの１回だけしか行われていないし，この事情聴取において，幹部職員等が，原告に対し，侮辱的かつ強圧的態度で責め立てたということはない。
Ｆ及び幹部職員は，同年６月５日，本件賦課漏れについての原告に対する処分を検討し，上記原告からの事情聴取及び被告町の関係職員らの事情聴取等によっても原告に脱税の意図があったか否かの確定はできなかったが，原告の関与がなかったとは考えられないこと，原告の職務からして，システム上の不備を知るべき立場にあったこと，Ａを納税義務者とする固定資産税の納税に関して原告を納税管理人と定めるに当たり提出されるべき納税管理人申告書が未提出であったこと等の事情をもとに，原告を２階級降格とし，原告の給与を６か月間１０分の１減じ，原告に対する配置換えを行うことを内容とする処分案を被告町の行政処分審査委員会に対して諮問することにした。Ｅ及びＣは，同年６月５日，原告に対し，上記の処分案の内容を口頭で告げたが，これに対し，原告は，１階級降格に留めてほしいとの要望をした。そのため，Ｅ及びＣは，同月６日に原告とＦとが話し合う機会を設けるように調整したが，同日，原告は本件退職願を提出した。
以上のとおりであって，幹部職員等が行った行為に不法行為に当たるものはない。
第３　当裁判所の判断
１　請求１に係る訴えの適法性について


(1)　本件辞職承認行為の行政処分性の有無について任命権者が公務員の辞職申出に対してこれを承認する行為は，結局のところ，任命権者が辞職申出を要件として公務員を免職する行為であって，行政処分であると解される。そうすると，本件辞職承認行為が，行政処分性を有し，取消訴訟の対象となることは明らかである（以下，本件辞職承認行為を「本件処分」という。）。この点に関する被告町長の主張は，独自の見解であって，これを採用することができない。
(2)　請求１に係る訴えが不服申立前置主義に反し不適法であるか否かについてア　本件処分について，原告は，その要件となる辞職申出（本件退職願の提出）が自発的意思に基づいたものでないと主張しているのであるから，本件処分は，職員の意思に反する不利益な処分（地方公務員法４９条１項）であると解するのが相当である。したがって，本件処分は，原告が公平委員会に対して不服申立てをすることができるものであり（同法４９条の２第１項），本件処分の取消しの訴えは，その不服申立てに対する公平委員会の裁決又は決定を経た後でなければ，原則として提起することができない（同法５１条の２）というべきである。
イ　前提事実によれば，原告は，本件処分について町公平委員会への不服申立てを未だ行っていないといえるし，他に原告が本件処分について町公平委員会への不服申立てを行ったと認めるに足りる証拠はない。この点に関し，原告は，原告が委員長に対して復職要求書面を渡した事実により，町公平委員会への不服申立てがされたものと解するようであり，原告本人も同旨の供述をするが，原告が，本件処分についての不服を述べる書面を委員長に渡し，その書面が委員長の自宅に留まったままの段階で，その書面を回収したという前提事実のとおりの経過からすると，原告は，本件処分について町公平委員会へ不服申立てをする前の段階で，これを断念したものと解さざるを得ない。したがって，請求１に係る訴えは，本件処分についての不服申立てに対する公平委員会の裁決又は決定を経ずに提起されたものであるといえる。しかしながら，前提事実によれば，原告が，復職要求書面を回収し，本件処分について町公平委員会への不服申立てを行わなかったのは，被告町の総務課課長補佐の職にあるＣから，原告が町公平委員会に対して不服申立てをすることはできない旨説明されたことが理由であった。上記アを併せると，Ｃによる上記説明は誤りであったといえるが，このように被告町の幹部職員から誤った説明を受けた場合にも，原告に，町公平委員会への不服申立てをし，その裁決又は決定を経た上で，本件処分の取消しの訴えを提起することを要求するのは酷というべきである。
そうすると，本件処分について，町公平委員会の裁決又は決定を経なかったことには正当な理由がある（行政事件訴訟法８条２項３号）から，不服申立前置主義に反することを理由として，請求１に係る訴えが不適法であるとはいえないというべきである。
(3)　請求１に係る訴えが出訴期間を経過した後に提起されたか否かについて上記(2)のとおり，請求１に係る訴えは，町公平委員会の裁決又は決定を経なかったことにつき正当な理由があって，その裁決又は決定を経ずに，かつ，本件処分について町公平委員会への不服申立ても行われずに提起されたものである。この場合の出訴期間は，本件処分がされたことを原告が知った日から３か月以内であるというべきである（行政事件訴訟法１４条１項）。これを本件についてみると，前提事実のとおり，原告は平成１４年６月６日に本件処分がされたことを知ったのであるから，請求１に係る訴えは，同日から３か月以内に提起しなければならないものであったといえる。ところが，前提事実のとおり，本件訴えが提起されたのは平成１５年２月２５日であるから，請求１に係る訴えが出訴期間を経過した後にされたものであることが明らかである。そうすると，請求１に係る訴えは不適法であって，他にこれを適法とみるべき事情も見当たらない。
(4)　以上のとおりであるから，請求１に係る訴えは，本案の主張について判断するまでもなく，これを却下すべきである。
２　請求２について（この項の日付は平成１４年である。）(1)　前記前提事実に証拠（甲２，３，５の１・２，甲６の１・２，甲９，乙１，２，１５，１６の１・２，乙１７の１・２，証人Ｂ，同Ｅ，同Ｃ，原告本人）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
ア　本件賦課漏れについての原告による調査等
原告は，本件賦課漏れがあったことを知った後，６月３日までの間，本件賦課漏れが生じた原因について調査をし，システムに問題があったために本件賦課漏れが生じた可能性があることや，本件賦課漏れと同様に固定資産税の納税に関して納税管理人が定められたために国保税の資産割部分が賦課されていない事例が複数あることを知った。
また，原告は，６月４日午後１時ころ，群馬県総務部地方課（以下「地方課」という。）に赴き，同課の職員に対し，本件賦課漏れが生じた原因について質問するなどした。
イ　本件賦課漏れ発覚後，原告からの事情聴取までの幹部職員の行動及び認識Ｂは，５月３０日ころ，原告に対し，本件賦課漏れが生じたことについて厳しく叱責した。
Ｂは，同月３１日，Ｅに対し，本件賦課漏れが生じたことについて被告町としてどのように対応するか，原告に対する処分をどうするか等を群馬県に問い合わせるように指示した。そのため，Ｅは，６月４日午前，Ｃらとともに地方課に赴き，同課の職員に対して上記の事柄について相談したところ，本件賦課漏れが生じたことに関する事実関係について確認をすること，本件賦課漏れが原告の意図したものであった場合，直ちに処分するのが適切であり，懲戒免職処分をすることもあり得ること，本件賦課漏れについての原告の意図が立証できない場合には，懲戒免職処分をすることは難しいこと等の回答を得た。その直後，Ｅは，Ｂに対し，このときに得た回答を伝えた。この回答により，幹部職員は，同日午後３時から原告に対し，同日午後４時３０分から本件賦課漏れが生じ始めた平成３年当時及び現職の被告町の税務課職員らに対し，それぞれ事情聴取を行うことを決めた。


このときまでに，幹部職員において，地方税法上，Ａの所有に係る不動産についての固定資産税の納税に関し，原告を納税管理人と定めることができないこと，にもかかわらず，原告が納税管理人として定められていたこと，本来は永久保存されるべき原告に係る納税管理人選任届が保存されていないことが判明していた。そして，幹部職員は，本件賦課漏れが生じた原因が，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めたことにあると考えていた。
ウ　原告からの事情聴取
６月４日午後３時から午後４時２５分ころまで，原告からの事情聴取（以下「本件事情聴取」という。）が行われた。この席には，原告のほか，Ｆ及び幹部職員が出席した。
本件事情聴取において，幹部職員は，主として，地方税法上，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めることができないにもかかわらず，原告が，納税管理人選任届を提出するという正式な手続を踏むことなしに，自らを納税管理人として定めさせたのではないか，という点を追及した。その際，幹部職員は，原告に係る納税管理人選任届が保存されていないことに言及した。他方，原告は，システムに問題があったために本件賦課漏れが生じた可能性があることや，本件賦課漏れと同様に固定資産税の納税に関して納税管理人が定められたために国保税の資産割部分が賦課されていない事例が複数あることを説明したが，幹部職員は，これらのことは本件賦課漏れについての原告の責任問題とは関係のないことである旨述べて，まともに取り合おうとしなかった。
なお，本件事情聴取において，Ｆからの発言はなかった。
エ　税務課職員らからの事情聴取
６月４日午後４時３０分から午後５時２０分まで，平成３年当時及び現職の被告町の税務課職員らからの事情聴取が行われた。この席には，他にＦ及び幹部職員が出席した。
平成３年当時の税務課職員ら（現職も税務課職員であった者を除く。）からは，Ａにおいて原告を納税管理人と定めた当時のことについて記憶に基づいた供述が得られることはなかった。平成３年当時も現職も税務課職員であった者からは，問題があった記憶があるという程度の供述がされたのみであった。他方，幹部職員は，システムの問題や，納税管理人を定められる場合と定められない場合について，平成３年当時における税務課職員らの知識の有無・程度がどうであったかを詳細に聴取することをしなかった。また，この事情聴取では，幹部職員を含む出席者らは，本件事情聴取の際のものを含む本件賦課漏れ発覚前後の原告の態度について，感想や批判的な意見を述べ合った。
オ　幹部職員等による原告の処遇についての検討及び原告に対する通告等Ｆ及び幹部職員は，６月５日午前，原告の処遇について話し合った。Ｅ及びＣは，同日午後，原告に対し，上記話合いの結果を踏まえ，①Ｂは原告を懲戒免職処分にしたいと言っている，②Ｆは原告に対する処分を行う前に自ら辞職すればよいと考えているようである，③被告町としての希望は原告が自ら辞職することである，④本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたことをＢやＦに対し認めて謝罪した上，２階級降格及び半年程度の減給の処分を受け，配置換えがされることを承諾するのであれば，原告は職員として留まることができる，⑤本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたことを否認するのであれば，原告に対して懲戒免職処分をすることになると述べた（以下「本件処遇通告」という。）。これに対し，原告は，このときには，今後の方針について決することができなかった。
原告は，同日，心窩部痛により医院を受診し，急性胃炎と診断されて，治療及び投薬を受けた。
(2)　上記(1)オの認定について
被告町は，Ｆ及び幹部職員が６月５日に検討した原告に対する処分案，及び，ＥとＣが同日に原告に対して告げた処分案が，いずれも，原告を２階級降格とし，原告の給与を６か月間１０分の１減じ，原告に対する配置換えを行うことを内容とするものであったと主張し，Ｂ，Ｅ及びＣはこれに沿う陳述及び証言をする。しかしながら，同日のＥ及びＣと原告との会話内容を録音したテープとその反訳書（甲６の１・２）によれば，原告に告げた処分案の内容について，被告町の主張を採用することができないのは明らかである。
また，上記証拠（甲６の１・２）によれば，Ｃが，原告に対し，上記(1)オの④に関し，「『うん』と言ってですよ，『うん』と。」と，原告が職員として留まるためには，ある事実を認める必要がある旨の発言をしたと認められ，上記(1)オの⑤に関し，「全部，否定したらば免職ですよ。」と，原告がある事実を否認すれば，原告に対して懲戒免職処分をすることになる旨の発言をしたと認められる。これらの発言のみからは，認め，又は否認する対象となる事実が必ずしもはっきりとしないが，全体の会話の状況からして，その対象は，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたとの事実であると認められる。
(3)　不法行為の成否について
前記前提事実と上記(1)の認定事実（以下，併せて「前提事実等」という。）をもとに，幹部職員等の原告に対する不法行為の成否について検討する。ア　本件事情聴取前の段階における幹部職員の認識について前提事実等のとおり，幹部職員が，①地方課から，本件賦課漏れが原告の意図したものであった場合に，懲戒免職処分をすることもあり得るとの回答を得たこと，②本件賦課漏れが生じた原因が，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めたことにあると考えていたこと，③本件事情聴取において，幹部職員が，主として，地方税法上，Ａにおいて，原告を納税管理人として定めることができないにもかかわらず，原告が，納税管理人選任届を提出するという正式な手続を踏むことなしに，自らを納税管理人として定めさせたのではないか，という点を追及したことからすると，幹部職員は，本件事情聴取が行われる前の段階において，原告が，自らを納税管理人として定めることができないことを知りながら，あえて定めさせたと認められる場合には，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたものであったということになり，原告に対し懲戒免職処分をすることができると考えていたと認められる。


しかしながら，前提事実等のとおり，本件賦課漏れが生じたのは，Ａが原告を納税管理人と定めていたことだけでなく，被告町に所在する不動産を所有していても自らの名義で固定資産税を納付しない者には国保税の資産割部分が賦課されないことになっていたシステムの設定も原因であったのであるから，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたものであるといえるためには，原告が，自らを納税管理人として定めることができないことを知りながら，あえて定めさせただけでなく，上記のシステムの設定の問題を認識していたことも認められなければならなかった。
したがって，上記のような幹部職員の認識は，少なくとも結果的には誤りであったことになる。
イ　本件事情聴取について
前提事実等のとおり，原告は，本件事情聴取において，幹部職員に対し，①システムに問題があったために本件賦課漏れが生じた可能性があること，②本件賦課漏れと同様に固定資産税の納税に関して納税管理人が定められたために国保税の資産割部分が賦課されていない事例が複数あることを説明した。①の説明は，上記アのとおりの幹部職員の認識の誤りを修正させるに足りるものであったし，②の説明は，原告を含めた歴代の被告町の税務課職員において，納税管理人を定められる場合と定められない場合についての知識が十分でなかった可能性を示すもので，原告が，必ずしも，自らをＡに係る納税管理人として定めることができないことを知っていたとはいえないことを窺わせる事情をいうものであったといえるのであって，いずれも重要な説明であったといえる。
にもかかわらず，前提事実等のとおり，幹部職員は，上記のような原告の説明の重要度を看過し，これに対してまともに取り合おうとしなかったのであって，この点において，幹部職員が行った本件事情聴取は，不適切又は不十分なものであったといわざるを得ない。
ウ　税務課職員らからの事情聴取について
上記イのとおり，幹部職員は，本件事情聴取における原告の説明の重要度を看過していた。そのため，前提事実等のとおり，幹部職員は，その直後に行われた税務課職員らからの事情聴取において，システムの設定の問題や，納税管理人を定められる場合と定められない場合について，原告が納税管理人と定められた時期における税務課職員らの知識の有無・程度がどうであったかを詳細に聴取することをしなかった。
このように，幹部職員が行った税務課職員らからの事情聴取も，十分なものでなかったといえる。
エ　本件処遇通告について
上記イ，ウのとおり，本件事情聴取及び税務課職員らからの事情聴取は，いずれも，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたか否かという点について事実確認をするには不十分なものであって，その結果，被告町も自認するとおり，本件賦課漏れを原告が意図して生じさせたとは認められず，原告に対し懲戒免職処分をするだけの理由があるとはいえなかった。にもかかわらず，前提事実等のとおり，Ｅ及びＣは，原告に対し，本件処遇通告をした。なお，本件処遇通告は，Ｆ及び幹部職員によって行われた話合いの結果を踏まえてされたものであるから，少なくとも，上記(1)オの③，④，⑤の発言を原告に対してすることは，幹部職員の総意であったといえる。以上によれば，Ｅ及びＣは，原告に対し，懲戒免職処分にできない事案であるか，懲戒免職処分相当かどうかの調査が尽くされていない事案であるにもかかわらず，懲戒免職処分をすることができるかのように述べた上，それを前提として，自白して降格，減給及び配置換えを甘受するか，自ら辞職するかの選択を迫ったといえる。
そうすると，Ｅ及びＣによる本件処遇通告は，幹部職員の総意のもと，社会的に許容される限度を超えてされた自白及び辞職の要求行為であったといわざるを得ず，被告町の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについてした不法行為であるというべきである。
(4)　損害について
前提事実等のとおり，原告は，その処遇についての通告を受けた日（６月５日）に，医師から急性胃炎と診断されたのであり，Ｅ及びＣの上記不法行為によって精神的に追い込まれていたことが窺われる。そして，原告は，翌日（６月６日），本件退職願を提出し，本件処分を受けたのであって，Ｅ及びＣの上記不法行為を契機として，長年勤めた被告町の職員の地位をも失うこととなったといえる。他方，前提事実等に弁論の全趣旨を併せると，本件賦課漏れを生じさせたこと及びそれを継続させたことについて，原告に落ち度はあること，結局のところ原告が懲戒処分を受けることはなかったことが認められる。これらの事実を総合的に斟酌すれば，Ｅ及びＣの上記不法行為によって原告が被った精神的損害を慰謝するに足りる額は１００万円とするのが相当である。３　以上の次第で，請求１に係る訴えは不適法であるから却下することとし，請求２は，原告が，被告町に対し，国家賠償法１条に基づき，慰謝料１００万円及びこれに対するＥ及びＣの不法行為の日の後である平成１４年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとする。よって，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　東　條　　　宏
裁判官　櫛　橋　直　幸
裁判官　大　竹　敬　人


平成１７年（行ケ）第１０１１８号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第５２６号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月１５日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　サミー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　米山    淑幸
同　　　　　　　　　　竹山    宏明
同　　　　　　　　　　三島    広規
被　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋      　誠
指定代理人　　　      鉄    　豊郎
同　　　　　　　　　　二宮    千久
同　　　　　　　　　　高橋    泰史
同　　　　　　　　　　高木      　彰
同　　　　　　　　　　伊藤    三男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００４－１３９４８号事件について平成１６年１０月１３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が特許出願をしたところ特許庁から拒絶査定を受けたためこれを不服として拒絶査定不服審判を請求したが，同庁から審判請求不成立の審決を受けたため，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年８月１０日に出願した特願平５－１９８１２７号の一部を分割して，平成１２年９月８日，発明の名称を「スロットマシン」とする特許出願（甲７。以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１６年５月２８日（起案日）に特許庁から拒絶査定を受けたので，平成１６年７月５日，これに対する不服審判を請求し，特許庁は，この請求を不服２００４－１３９４８号事件として審理したが，その手続の中で原告は，平成１６年７月２６日付け手続補正書（甲８）による補正（以下「本件補正」という。）をした。しかし特許庁は，平成１６年１０月１３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１６年１０月２８日原告に送達された。
(2)発明の内容
ア　本件補正（甲８）により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は，下記のとおりである。
記【請求項１】外周に複数種類の図柄の表示された複数の回転リールと，各回転リールの回転を個別に停止させるためのストップ信号を出力させ
るストップスイッチと，
前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段と，を備えたスロットマシンにおいて，
上記リール駆動制御手段は，
ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させるように各回転リールを停止制御し，
上記スロットマシンは，
上記リール駆動制御手段の停止制御により出現する特定種類の停止図柄
の組み合わせを予め記憶したリーチ目記憶手段と，
上記リール駆動制御手段からのリール位置情報に基づいて判別した，停止制御の結果によって出現した停止図柄の組み合わせが前記リーチ目記憶手段に記憶された特定種類の停止図柄の組み合わせと一致したことを条件に，リーチ目出現
信号を出力するリーチ目判定手段と，
前記リーチ目判定手段からのリーチ目出現信号にもとづいて，遊技者にリーチ目が出現したことを報知するリーチ目報知手段と，
を備え，
前記特定種類の図柄の組み合わせには，一つの回転リールを除く他の回転リールの図柄は，いずれの種類の図柄であってもよい特殊な図柄の組み合わせを含むことを特徴とするスロットマシン。
【請求項２】リーチ目報知手段は，ボーナスフラグの発生の如何にかかわらず，遊技者にリーチ目が出現したことを報知することを特徴とする請求項１記載のスロットマシン。
(3)審決の内容
ア　審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件特許出願の特許請求の範囲の【請求項１】に記載された発明（以下「本願発明」という。）は，後記イの引用例１（甲１）に記載された下記引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
・引用発明
「３つの回転リールと，該回転リールに対応した３つのストップスイッチを有するスロットマシンにおいて，ビッグボーナスが入ると「ＭＵＳＡＳＨＩ」が揃うリーチ目が，レギュラーボーナスが入ると「単チェリー」のリーチ目が出やすくなり，前記「単チェリー」のリーチ目は，左列のチェリーの図柄を除く他の列の図柄は任意の図柄であるスロットマシン。」
イ　審決の引用した引用例及び周知例
(ｱ)引用例１：平成３年（１９９１年）１２月２５日株式会社綜合図書発行「パチスロ必勝本漫画ローレンス１２月号増刊」１００頁の上段９ムサシの説明及
び下段スーパーセブンの説明（甲１）
(ｲ)引用例２：特開平３－１１４４８２号公報（甲２）(ｳ)引用例３：実願平２－８１０７３号（実開平３－２９１７８号）のマイ
クロフィルム（甲３）


(ｴ)引用例４：特開平３－７５０７８号公報（甲４）(ｵ)周知例１：平成２年（１９９０年）１２月２１日株式会社双葉社発行「パチスロ攻略マガジンＮＯ．１　パチンコ攻略マガジン増刊１２月２１日号」１４頁～２６頁中の１８頁～１９頁の各種リーチ目によるボーナスフラッグ判断方法に関する点，及び２３頁～２５頁の「比較４」（甲５）(ｶ)周知例２：平成３年（１９９１年）３月１日白夜書房発行「パチスロ必勝ガイド３」第２巻第２号（通巻第４号）５９頁～６４頁中の特に６１頁中段左の「スベリとは一体，なんですか！？」，及び同頁下段の「目押しは何故必要なの
か？全ては損得が基準である！」（甲６）
ウ　本願発明と引用発明との一致点及び相違点
なお，審決は，本願発明と引用発明とを対比し，その一致点と相違点を，下記のように摘示している。
＜一致点＞
「外周に複数種類の図柄の表示された複数の回転リールと，各回転リールの回転を個別に停止させるためのストップ信号を出力させるストップスイッチと，前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段と，を備えたスロットマシンにおいて，上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し，前記特定種類の図柄の組み合わせには，一つの回転リールを除く他の回転リールの図柄は，いずれの種類の図柄であってもよい特殊な図柄の組み合わせを含むスロットマシン」である点。
＜相違点１＞
「ボーナスフラグが発生した状態における各回転リールの停止制御が，本願発明では，ストップスイッチの操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させ，該許容範囲を越えている場合に，特定種類の図柄の組み合わせを出現させているのに対し，引用発明では，そのような構成が明らかでない点」。
＜相違点２＞
「本願発明は，リール駆動制御手段の停止制御により出現する特定種類の停止図柄の組み合わせを予め記憶したリーチ目記憶手段と，前記リール駆動制御手段からのリール位置情報に基づいて判別した，停止制御の結果によって出現した停止図柄の組み合わせが前記リーチ目記憶手段に記憶された特定種類の停止図柄の組み合わせと一致したことを条件に，リーチ目出現信号を出力するリーチ目判定手段と，前記リーチ目判定手段からのリーチ目出現信号にもとづいて，遊技者にリーチ目が出現したことを報知するリーチ目報知手段とを備えているのに対し，引用発明は，これらの構成を備えていない点」。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(ｱ)審決は，「引用発明の「３つの回転リールと，該回転リールに対応した３つのストップスイッチを有するスロットマシン」は，・・・本願発明の「外周に複数種類の図柄の表示された複数の回転リールと，各回転リールの回転を個別に停止させるためのストップ信号を出力させるストップスイッチと，前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段と，を備えたスロットマシン」に相当する」（審決５頁下第２段落），「引用発明の「ビッグボーナスが入ると「ＭＵＳＡＳＨＩ」が揃うリーチ目が，レギュラーボーナスが入ると「単チェリー」のリーチ目が出やすく」なることと，本願発明の「リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させるように各回転リールを停止制御」することとは，「リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御」することで共通する」（審決５頁最終段落～６頁第１段落），「本願発明と引用発明の両者は「外周に複数種類の図柄の表示された複数の回転リールと，各回転リールの回転を個別に停止させるためのストップ信号を出力させるストップスイッチと，前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段と，を備えたスロットマシンにおいて，上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し，前記特定種類の図柄の組み合わせには，一つの回転リールを除く他の回転リールの図柄は，いずれの種類の図柄であってもよい特殊な図柄の組み合わせを含むスロットマシン」である点で一致」（審決６頁第３段落）すると認定した。(ｲ)しかし，引用例１は，雑誌の製品紹介にすぎず，ＣＰＵ（コンピュータの中央処理装置。以下「ＣＰＵ」という。）の内部的な処理が記載されていない。すなわち，引用発明には，ストップスイッチの操作と「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろったり，あるいは「単チェリー」が出ることとの間の関連性が全く記載されていない。また，仮にストップスイッチの操作に関連して，「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろったり，あるいは「単チェリー」が出ると仮定しても，「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」は小役であるので，当該小役が抽選の結果，当選していることが前提となる。このため，小役の当選時には，当該小役である「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」の図柄の引き込み，すなわち当該回転リールの停止制御が行われているものと予測することも可能ではあるが，当該予測は引用例１の記載そのものではない。このため，引用発明には，本願発明の「リール駆動制御手段」に相当する構成が記載されているということはできない。


また，引用発明では，「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」が出やすくなることが，「ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組合せとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させるように回転リールを停止制御」した結果によって実現されたものであることは全く記載されていない。さらに，引用発明には，本願発明の「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段」及び「上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し」の構成については記載されていない。
イ　取消事由２（相違点の看過）
本願発明は，引用発明とは，審決の認定した相違点１，２のほか，相違点３として「本願発明は，「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段と」を備え，「上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し」ているのに対し，引用発明では，そのような構成が明らかでない点」においても相違する。
しかし，審決には，上記相違点３を看過した誤りがある。
ウ　取消事由３（本願発明の進歩性の判断の誤り）
(ｱ)周知技術の認定の誤り
審決は，周知例１，２（甲５，６）等に，「ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，ボーナス図柄以外の特定種類の停止図柄の組み合わせ（リーチ目）を出現させ得るように各回転リールを停止制御すること」（審決７頁第２段落）が記載され，これらは周知技術であると認定した。
しかし，周知例１，２は，引用例１（甲１）と同様に雑誌の製品紹介にすぎず，ＣＰＵの内部的な処理が記載されていない。また，審決は，周知例１（甲５）等に，「小役とはならないボーナス図柄を構成する「７」の図柄と「７」の代役図柄との組み合わせによってリーチ目を構成すること」（審決７頁第３段落）が記載され，これは周知技術であると認定したが，この認定も誤りである。
(ｲ)相違点１についての判断の誤り
審決は，相違点１に係る構成について，周知技術であると認定した上，その進歩性を否定したが，上記(ｱ)で述べたとおり，相違点１に係る構成は周知技術でないから，審決の相違点１についての判断は誤りである。また，引用発明に，周知例１，２（甲５，６）に記載の技術的事項を適用することには阻害要因がある。引用発明の「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」は，小役であるので，「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」を出すためには，当該小役に当選していることが必要であるため，引用発明では，ボーナスフラグが発生していても，小役に当選した場合には，「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」を出そうとする。逆に，周知技術として認定した「ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御」（審決７頁第２段落）する場合には，引用発明では小役に外れていることが明らかであるから，引用発明では，小役に当選している場合に「ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御」することはあり得ない。小役に外れていることが明らかであるので，引用発明では，周知技術として認定した「該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合」（同）でも，小役である「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」のリーチ目が出現する可能性は全くあり得ない。したがって，審決が周知技術として認定した「ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，ボーナス図柄以外の特定種類の停止図柄の組み合わせ（リーチ目）を出現させ得るように各回転リールを停止制御すること」（同）を，引用発明に適用できる可能性は全くない。
(ｳ)相違点２についての判断の誤り
審決は，相違点２についての判断に当たって，引用例２，３（甲２，３）に記載された「スロットマシンにおいて，回転リールで「リーチ」あるいは「入賞を構成する絵柄の組み合わせの一部」が揃い，入賞の可能性がある場合に，当該リーチ等の表示を見逃して入賞のチャンスを逸することがないように，リールが前記リーチ等であることを判定して，遊技者へ報知する」（審決７頁最終段落～８頁第１段落３）ことが周知技術であると認定したが，当該技術的事項は，引用例２，３の２件の公報に記載されているにすぎず，周知技術ではない。また，審決は，「引用発明において，リールが，特定種類の図柄の組合せ，すなわち，リーチ目である場合に，当該リーチ目を見落としてボーナス図柄を出現させるチャンスを逸することがないように，前記周知技術である入賞の可能性がある所定の図柄でリールが停止したことを報知する報知手段の構成を採用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，引用発明と前記周知技術とが，遊技者が入賞のチャンスを見逃す不利益を未然に防止するという課題で共通するので，当業者にとって格別困難なことではない」（審決８頁第２段落）と判断した。確かに，引用発明には，「単チェリー」の「リーチ目」が記載され，引用例２（甲２）には，「リーチランプ７０」（３頁左下欄第２段落，第１図，第２図）が記載されているから，引用発明と引用例２を組み合わせると，引用発明において，「単チェリー」の「リーチ目」が出現した場合に，引用例２の「リーチランプ７０」を点灯することとなる。しかし，引用発明に，引用例２，３に記載の技術的事項を適用することには阻害要因がある。すなわち，引用発明の「リーチ目」である「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」は，小役であるので，メダルが払い出され，また，小役の入賞は，一般的に入賞ランプを点灯あるいは点滅して報知されるため，小役の入賞を，入賞ランプで報知していたのに，引用例２の「リーチランプ」を点灯させて二重に報知することに技術的意義を見いだすことは困難である。
(ｴ)本願発明の顕著な作用効果の看過


本願発明は，請求項２の記載からも明らかなとおり，「ボーナスフラグの発生の如何にかかわらず，遊技者にリーチ目が出現したことを報知する」ものであり，ボーナスフラグが成立した場合を前提とする引用例１～３（甲１～３），周知例１，２（甲４，５）の構成，作用効果からは予測することができない顕著な作用効果を奏するものである。すなわち，引用発明のように小役の場合には，メダルが払い出され，また，入賞ランプを点灯あるいは点滅して報知されるので，リーチ目を報知する必要性がない。引用例２，３の場合には，「リーチ目」でなく，「リーチ」を報知しているので，「リーチ」は遊技者から一見して分かり，遊技者の単なる見落としを防止しているにすぎない。「リーチ」は，「２つの回転リールを止めた時点で，残りのひとつの回転リールの絵柄さえ合えば入賞するというチャンス」（引用例２〔甲２〕の２頁左下欄第１段落）をいうのに対し，「リーチ目」は，「例えば「７」「７」「チェリー」」（本件明細書〔甲８添付〕の段落【００２４】）のように，「リーチ」を含む概念であるが，「リーチ」を構成する図柄の組合せ以外の図柄の組合せ，「例えば「７」「チェリー」「チェリー」」（同前）をも含む概念である。このため，本願発明の場合には，「リーチ」を構成する図柄の組合せ以外の図柄の組合せを含むので，「リーチ」の場合と異なり，遊技者から一見して「リーチ目」であることが分かりにくく，遊技者が「リーチ目」を記憶しておく必要があり，「比較的遊技経験の浅い「遊技者」」は，「リーチ目」を記憶していないことが多く，遊技を楽しむことを困難にしていたが，本願発明は，「確実にリーチ目の出現を報知することで，リーチ目の存在やリーチ目を記憶していない，比較的遊技経験の浅い遊技者に対しても，リーチ目を見逃す不利益を未然に防止する手段として利用できるスロットマシンを提供することができる」（本件明細書の段落【００３２】）という顕著な作用効果を奏するものである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）に対し
原告が主張するように，引用例１（甲１）にはＣＰＵの内部的処理の明示的記載はない。しかし，審決は，本件特許出願時における技術常識に照らし，引用例１に記載されている事項から引用発明を認定するとともに，引用発明の各構成が，本願発明の各構成とどのように対応しているかを検討しているのである。引用例１には明示的記載がないが，ストップスイッチからのストップ信号に基づいて各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段を備え，所定図柄を出現させるフラグが発生されているにもかかわらず，前記所定図柄を停止できない場合に，前記所定図柄以外の図柄を出現させるという構成は，スロットマシンにおいて一般的に行われている内部的な処理である。特開昭５９－４０８８３号公報（乙１。以下「乙１公報」という。），特開昭５９－１８６５８０号公報（乙２。以下「乙２公報」という。）に記載されているような一般的なスロットマシンのリールの停止制御に関する技術からみて，ボーナス図柄等の所定図柄を出現させるフラグが発生している状態でストップスイッチが操作され，該フラグが発生されているにもかかわらず，前記所定図柄を停止できない場合に，停止図柄の組合せとして，前記図柄以外を出現させ得るように停止制御するということが周知技術であるといえる。さらに，周知例１，２（甲５，６）の記載からみて，ボーナスフラグが発生している状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組合せとして，特定種類の停止図柄の組合せ（リーチ目）を出現させるように，各回転リールを停止制御する構成とすることは，乙１公報及び乙２公報等に記載されているように，所定の図柄を出現させるためにリールを停止制御することが技術常識であることを考慮すれば，周知技術であるといえる。引用例１の「リーチ目は単刀直入でわかりやすく，ビッグボーナスが入ると「ＭＵＳＡＳＨＩ」が，レギュラーボーナスが入ると「単チェリー」が出やすくなる。ＭＵＳＡＳＨＩはどのラインに揃ってもリーチ目だが，上段で揃うのは信用度が低いのではずしてある・・・。また，「ＭＵＳＡＳＨＩ」は通常時でも揃うことがあるので，短い間隔で２～３回揃ってはじめて確実なリーチ目といえる。・・・レギュラーのリーチ目となる単チェリー・・・も通常時に出ることがあるので，やはり短時間に２～３回揃って確実といえる」（上段９ムサシの説明）との記載から，当該引用例１には，構成についての具体的な記載はないものの，スロットマシンにおいて「リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御」する技術が開示されているといえる。したがって，リールの停止制御に関する前記周知技術を踏まえれば，引用発明は，ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチを操作して，ボーナス図柄を停止できない場合には，リーチ目を出現させ得るようにしているものであるから，当該リーチ目を出現させるために各回転リールを停止制御するものであるといえる。そうすると，本願発明も引用発明も，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，特定種類の停止図柄の組合せとして，特定種類の停止図柄の組合せを出現させ得るように各回転リールを停止制御することを含むリール駆動制御手段を有するものであるということができるから，審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)取消事由２（相違点の看過）に対し
原告のいう相違点３に係る「本願発明は，「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段と」を備え，「上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し」ているとの構成は，上記(1)で述べたように，本願発明と引用発明との一致点の構成である。


したがって，審決が相違点３を認定しなかったことに誤りはない。(3)取消事由３（本願発明の進歩性の判断の誤り）に対しア　原告の主張(ｱ)（周知技術の認定の誤り）について周知例１，２（甲５，６）には，確かにＣＰＵの内部的な処理の明示的記載はない。しかし，審決は，引用例１（甲１）と同様，本件特許出願時における技術常識を参酌して，周知例１，２に記載されている事項が周知技術であると認定したものである。乙１公報や乙２公報に記載されているような一般的なスロットマシンの制御に関する技術を踏まえると，周知例１，２に記載のスロットマシンは，その外部から観察した現象を実現するために，ＣＰＵの内部的な処理により，回転リールを所定の駆動制御あるいは停止制御を行っているものであるということができる。したがって，周知例１，２には，「ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御すること」が，一般的なスロットマシンにおいて周知技術として記載されているものであり，審決の周知技術の認定に誤りはない。
イ　原告の主張(ｲ)（相違点１についての判断の誤り）について原告の「「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」は，小役であるので，「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」を出すために，当該小役に当選していることが必要である」という主張や，「ボーナスフラグが発生していても，小役に当選した場合には，「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」を出そうとする」という主張は，引用例１（甲１）の記載に基づくものではない。
仮に，引用発明のスロットマシンが，原告の主張するような仕様となっているとしても，一致点とした，「ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組合せ（被告注；「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」）を出現させ得る」ものであることには変わりはない。そして，ボーナスフラグの成立に加え，小役フラグの成立がリーチ目の出現に関係し，リーチ目を生起させる契機が引用発明と周知技術とで相互に相違するとしても，ボーナスフラグ発生の可能性を知らせるために，リールを停止制御してリーチ目を出現させるという点では両者は変わらない。そうすると，周知例１，２（甲５，６）に記載されている周知技術である「ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，ボーナス図柄以外の特定種類の停止図柄の組み合わせ（リーチ目）を出現させ得るように各回転リールを停止制御する」構成を，引用発明のリーチ目を出現させる手段として適用することに阻害要因はない。ウ　原告の主張(ｳ)（相違点２についての判断の誤り）についてリーチ等の入賞の可能性がある場合に報知することは，引用例２，３のほかにも，実願昭５８－１２８４１２号（実開昭６０－３７３７９号）のマイクロフィルム（乙３。以下「乙３刊行物」という。），特開平４－３６４８７２号公報（乙４。以下「乙４公報」という。）及び実願平３－６６５０１号（実開平５－１１９８１号）のＣＤ－ＲＯＭ（乙５。以下「乙５刊行物」という。）にも記載されており，周知技術であるといえる。
また，小役の入賞は，一般的に入賞ランプを点灯あるいは点滅して報知されるとの原告の主張は引用例１（甲１）の記載に基づくものではない。仮に，引用発明のスロットマシンが，原告の主張するような，小役の入賞を報知する入賞ランプを備える仕様になっているとしても，「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろう図柄や「単チェリー」図柄以外にも小役図柄が存在することが一般的であって，その際には，小役図柄のうち一部（「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろう図柄や「単チェリー」図柄）のみがリーチ目を兼ねているものとするのが自然である。その場合，小役図柄のうちリーチ目を兼ねない図柄が出現したときには，入賞の報知のみを行い，小役図柄のうちリーチ目を兼ねる図柄が出現したときには，入賞の報知とともにリーチ目出現の報知をも併せて行なうように引用発明を構成することは十分想定される。そうすると，小役図柄出現の際に，入賞ランプのみでの報知と，入賞ランプ及びリーチ目出現ランプの双方での報知とにより，小役図柄の種類を報知することに技術的意義がないとはいえないから，引用例２，３等に記載されている周知技術を引用発明に適用することに阻害要因があるとはいえない。また，引用発明は，周知例１，２に記載されているように数あるリーチ目の種類のうち，その中の一つとして小役であるものを単に採用しているにすぎない。すなわち，「リーチ目の出現」という入賞の可能性に対して，引用例２，３（甲２，３）等に記載の周知技術であるところの，入賞の可能性がある所定の図柄でリールが停止したことを報知する報知手段を適用することは，引用発明も周知例１，２もスロットマシンという同一技術分野に属するものであり，当該技術分野において，遊技に対する注意力を喚起して入賞を逸することを防止するという課題は常に存在するものであるので，阻害要因があるとはいえない。


エ　原告の主張(ｴ)（本願発明の顕著な作用効果の看過）について引用例２，３（甲２，３），乙３刊行物，乙４公報及び乙５刊行物に記載の周知技術は，遊技者から一見して分かる「リーチ」を遊技者が単に見落とすことを防止するために，「リーチ」を報知しているものであり，このように，遊技経験の多少にかかわらず，漫然と長時間にわたって遊技をしていれば，一見して判別できる「リーチ」でさえも見落とす可能性があり，ましてや「リーチ目」のように入賞の可能性があることが一見して分かり難いものについては，その出現を報知する必要性があることは当業者が当然予測できることである。そうすると，前記周知技術が，入賞のチャンスである旨を遊技者へ報知して，遊技に対する注意力を喚起して入賞を逸することがないようにすることを目的としていることを踏まえれば，引用発明においても，遊技経験の多少，あるいは，「リーチ目」の記憶にかかわらず，「リーチ目」出現という入賞のチャンスを逃す不利益を防止するという課題が存在する蓋然性が高く，当該課題を解決するために，「リーチ目」を報知する構成とした際に，本願発明の奏する「リーチ目の存在やリーチ目を記憶していない遊技者に対しても，リーチ目を見逃す不利益を未然に防止する」という作用効果は，比較的遊技経験の浅い遊技者が遊技したとすれば，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が当然予測できるものである。
第５　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)原告は，引用例１は，雑誌の製品紹介にすぎず，ＣＰＵの内部的な処理が記載されていないから，本願発明の構成のうち，①「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段」，及び②「上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し」を備えておらず，審決の一致点の認定は誤りであると主張する。(2)確かに，引用例１には，上記①，②に係るＣＰＵの内部的処理について明示的な記載はない。しかし，特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明をいうところ，「記載されているに等しい事項」とは，記載されている事項から当該特許出願時における技術常識（当業者〔その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者〕に一般的に知られている技術〔周知技術，慣用技術を含む。〕又は経験則から明らかな事項をいう。）を参酌することにより導き出せるものをいうと解されるので，審決の認定した一致点が，本件特許出願時の技術常識に照らして，引用例１に記載されているに等しい事項から把握することができるか否かについて検討する。
ア　そこで，上記①の点について検討する。
(ｱ)本件明細書（甲８添付）には，次の記載がある。「【従来の技術】従来，この種のスロットマシンにおいては，外周に複数種類の図柄の表示された回転リールを横３列に並列し，各回転リールを回転することで，その表面に表示された図柄が表示部に移動表示される。そして，ストップスイッチを操作すると各回転リールが停止し，停止した回転リールに表示された図柄の組み合わせにより，遊技者に所定枚数のメダルを払い出している。また，表示部に停止表示された図柄の組合せが，予め定めた一定の図柄の組み合わせであるボーナス図柄であった場合には，遊技者にとって通常遊技よりもさらに有利なボーナスゲームを行わせている。そして，このスロットマシンは，ボーナス図柄を平均して出現させるため，ボーナスフラグを発生したときに，ボーナス図柄が出現するように形成されている。そして，このボーナスフラグが発生した場合には，遊技者によって操作されるストップスイッチの操作タイミングが多少ずれていたとしても，これが所定の許容範囲内にあるときには，ボーナス図柄を出現させるよう回転リールを停止制御するものが知られている。」（段落【０００２】）(ｲ)また，乙１公報には，次の記載がある。
ａ「スロットマシンは通常第１図に示すような外観を有しており，ハンドル（１）を引き３個のリール（２ａ），（２ｂ），（２ｃ）を回転せしめ，自動的または停止ボタン（３ａ），（３ｂ），（３ｃ）の押圧により３個のリールを順次停止せしめて絵柄の組合せにより所定の数のメダルを排出する。」（２頁左上欄最終段落～右上欄第１段落）
ｂ「このようにフリーランの状態のデータが常に入力されているラッチ（９）に前記タイマ（６）からのハンドル信号が入力すると，ハンドル信号の入力時のデータに基づく乱数情報（配当テーブルメモリ（１３）のアドレス情報）がラッチ（９）からの比較演算部（１２）に送られる。比較演算部（１２）は，絵柄の組合せおよびそれに対応する配当のテーブルがストアされている配当テーブルメモリ（１３）から，乱数情報に基づくアドレスにストアされている絵柄の組合せおよび配当を読み取る。」（２頁右上欄最終段落～左下欄第２段落）ｃ「比較演算部（１２）では前記乱数によりランダムに決定された絵柄の組合せ情報と絵柄位置検出部（２０）からの現在位置情報とを比較演算し，リール停止位置情報をリール停止部（２４）のダウンカウンタ（２５）に出力する。リール停止位置情報は，リールを所定回数回転させたのち絵柄表示位置から所定のコマ数以内に目的とする絵柄が入ったときに出力される。」（２頁右下欄最終段落～３頁左上欄第１段落）
ｄ「ダウンカウンタ（２５）では入力されたリール停止位置情報をフォトセンサ（１５ｂ）でえられる１コマごとのカウンタ信号によりカウントダウンする。カウントダウンされた信号はコンパレータ（２７）に送られ，コンパレータ（２７）はその内容が零になったときタイマ（２８）を介してソレノイド（２９）に停止信号を送り，リールを目的とする絵柄が表示される位置で停止せしめる。」
（３頁左上欄第２段落）


ｅ「また，リールの停止をリール停止ボタン（３ａ），（３ｂ），（３ｃ）の押圧によって行なうこともできる。そのばあい，停止ボタンの押圧により生じた信号を停止信号部（３４）での波形成形部（３５）で波形を成形したのち比較演算部（１２）に停止信号を送る。停止信号が入力されると比較演算部（１２）では前記と異なり，停止信号入力時現在の絵柄から所定コマ数内に前記乱数によって決定された絵柄があるか否かを比較し，もしその絵柄があるならその位置でリールを停止させるためのリール停止位置情報をダウンカウンタ（２５）に出力し，もし所定コマ数内に目的とする絵柄がないときは所定のリール停止位置情報をダウンカウンタ（２５）に出力する。したがって停止ボタンを採用するときは遊戯者の意思をも加えることができ，さらにゲーム性を高めることができる。」（３頁左下欄第１段落～第２段落）
(ｳ)また，乙２公報には，次の記載がある。
ａ「スタートレバーの操作により回転駆動される複数のリールと，これらのリールを停止させるリールストップ手段とを有するスロットマシンにおいて，前記リールの回転駆動後に，順次発生される乱数列から一つの乱数を特定するサンプリング手段と，前記特定された乱数が確率テーブル中のいかなる群に属するかを比較照合する手段と，前記比較照合の結果を入賞ランク別のリクエスト信号として出力するリクエスト発生手段と，前記リクエスト信号を評価し，前記リールのストップ位置を設定すると共に，前記リールストップ手段を制御するリールストップ制御手段とを備えたことを特徴とするスロットマシン。」（１頁左下欄の「特許請求の範囲」第１項）
ｂ「前記リールを停止させるべく操作されるストップボタンを設け，前記リールストップ制御手段がこのストップボタンの操作信号によって起動される特許請求の範囲第１項に記載のスロットマシン。」（１頁左下欄～右下欄の同第２項）
ｃ「スタートレバー操作により，３つのリールが回転され，所定時間の経過後，後述するヒットリクエストの設定（入賞の有無を照合）を行なってリールストップのためのストップボタンの操作の有効化およびその表示のためのストップランプ（第１図中２７に対応）を点灯させる。・・・ストップボタンに対応したリールが回転中，かつストップボタンが操作された場合に，そのリールをストップさせることになる。・・・すべてのリールが停止した判断が得られるとゲーム終了となり，・・・入賞判定処理，入賞の場合メダル払い出し処理がなされる。」（３頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）
ｄ「ゲーム開始後例えばスタートレバーの操作後の所定のタイミング信号（この時点で各リールは定常回転されることが好ましい。）により，その時点で乱数値ＲＡＭ８０（第８図）に存在する乱数値をそのゲームの乱数値として決定する。こうして決定された乱数値は・・・入賞確率テーブルと照合され，大ヒットに該当する数値であれば大ヒットリクエスト信号の発生，また中ヒットに該当する数値であれば中ヒットリクエスト信号の発生というように小ヒットまでの判断，処理がなされいずれかのヒットリクエストが発生されるかあるいはヒットリクエストなしかがチェックされることになる。」（５頁左上欄最終段落～右上欄第１段落）ｅ「大，中，小の各ヒットの例としては，大ヒットが１５枚のメダル支払いの後ボーナスゲームができるようになるもの，中ヒットが１０～１５枚のメダル支払い，小ヒットが２～５枚程度のメダル支払など適宜設定される。ボーナスゲームとしては，例えばメダル１枚の投入毎に１個のリールのみでゲームを実行し，その１個のリールについてある種のシンボルマークが出ればそのまま１５枚のメダル支払いがなされ，このような手順で数回のゲームができるようにすることなどが考えられる。」（５頁右下欄第２段落）
ｆ「ストップボタンが操作された時点から限られた時間内にリールを停止させ，しかも可能な限り得られたヒットリクエストに応じたシンボルマークの組み合わせでリールを停止させるようにするものである。・・・このようにシンボルマークをチェックして，すでにセットアップされたヒットリクエストに対応するシンボルマークの組み合わせを得るのに必要なシンボルマークがその５個のチェック範囲内にあればそこでリールを停止させることになる。」（６頁左下欄第２段落～右下欄）
ｇ「各ラインでのシンボルコードの組み合わせを，入賞のシンボルコードの組み合わせと共にこれに対応した支払メダル数，またボーナスゲームの有無がメモリされている入賞シンボルテーブルと照合される。・・・さらにＲＡＭ５には得られたヒットに応じたエリア，すなわち大ヒットエリア５ａ，中ヒットエリア５ｂ，小ヒットエリア５ｃ，ヒットなしのエリア５ｄにフラグがセットされる。」
（７頁左下欄～右下欄第１段落）
(ｴ)本件明細書の上記(ｱ)の記載によれば，①ストップスイッチを操作すると各回転リールが停止し，停止した回転リールに表示された図柄の組合せにより，遊技者に所定枚数のメダルが払い出されること，②ボーナスフラグを発生したときに，ボーナス図柄が出現するように形成されていること，③ボーナスフラグが発生した場合には，ストップスイッチの操作タイミングが多少ずれていたとしても，これが所定の許容範囲内にあるときには，ボーナス図柄を出現させるよう回転リールを停止制御すること，というスロットマシンにおける内部的処理は，本件特許出願前から従来技術として当業者に一般的に知られていたことが認められる。そして，本件特許出願前の公知刊行物である乙１公報及び乙２公報には，前記のとおり，スロットマシンにおける内部的処理が詳細に記載されているのであるから，一般的なスロットマシンの上記内部的処理は，本件特許出願時の技術常識であったと認めることができ，引用例１（甲１）にその内部的処理についての明示的な記載がなくても，本件特許出願時の上記技術常識を参酌すれば，当業者は引用例１のスロットマシンにおけるＣＰＵの内部的処理を把握することができたものと認めることができる。そして，引用発明について，本件特許出願時の技術常識であるスロットマシンにおける内部的処理に照らせば，上記①の「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段」は，本件明細書の上記記載のほか，上記のとおり(ｲ)（乙１公報）の上記ａ，ｅ及び(ｳ)（乙２公報）の上記ａ，ｂ，ｃ，ｆにも記載されており，本件特許出願時の技術常識であったことが明らかである。
イ　次に，上記②の点について検討する。


(ｱ)周知例１（甲５）には，図面とともに，次の記載がある。ａ「今度は，ボーナスフラッグが成立したときについて話そう。　ボーナスフラッグが成立しないと，その絵柄はそろわない。これは当たり前。しかし，ボーナス絵柄は，小役と違って絵柄の数が少ない。だから，ボーナスフラッグが成立しても，すぐにそろってくれる訳じゃないんだ。そこで活躍するのが，ストップボタンだ。フラッグが成立したボーナス絵柄を，ストップボタンを使って狙うワケ。これが目押しというヤツだ。」（１８頁第４段第３段落～最終段落）ｂ「では早速，ボーナスフラッグを判断する，いくつかの方法について話をしよう。最も代表的なものが，ボーナス絵柄のテンパイ形である。ユニバーサル系の機種は，特定の有効ラインに７がテンパイ（つまり，２つ並ぶ）すれば，ボーナスフラッグが成立したと判断できる。」（１９頁第２段第１段落～第２段落）ｃ「次に代表的なものが，リーチ目によるフラッグ判断方法である。前述の「ボーナスフラッグのテンパイ形」も，この仲間といえる。このリーチ目というのは，大きく２種類に分けることができる。　１つはボーナスフラッグが成立したことで，特定の小役が頻繁に出てくるもの。・・・もう１つは，７と７の代役絵柄が，有効ラインに並ぶものである。」（１９頁第３段第２段落～４段第２段落）ｄ「そして，３番目のボーナスフラッグ判断方法は，リールのスベリに注意することだ。パチスロは機種に関係なく，フラッグが成立した絵柄をそろえたがるという特徴を持っている。そして，ストップボタンを押した瞬間にリールが止まらずに，その絵柄を出そうと，リールがすべるのだ。リールのスベリ幅は，最大で４コマというのも，頭にいれておこう。」（１９頁第４段第３段落～最終段落）ｅ「この機種は，いずれかのボーナスフラッグが成立すると，単チェリーの抽選確率が引き上げられ，高い確率で出現するようになる。　つまり，単チェリーがこの機種のリーチ目となるわけだ。・・・チェリーが中段に出てきた場合は，ほぼ間違いなくどちらかのボーナスフラッグが成立している。」（２３頁「比較４」～２４頁第１段第２段落）
ｆ「３番めに考えられるのは，ボーナスフラッグが成立し，左リールにボーナス絵柄が出たにもかかわらず，中リールを止めたタイミングが悪く，ボーナス絵柄のテンパイ形ができなかった場合である。⑨～⑮はその代表的な例で，左リール中段のチェリー同様に，高確率のリーチ目となる。」（２５頁第３段第１段落）
(ｲ)また，周知例２（甲６）には，図面とともに，次の記載がある。ａ「スベリとは一体，何ですか！？　スベリとは，機械側が決めた役を揃いやすくするために，ボタンを押したタイミングのズレを修正してくれる為に発生する現象だ。とはいっても，最大スベリは約４コマなので，それ以上はスベってくれない。つまり，早い分には４コマ以内でボタンを押せば揃えてくれるということだ。反対に機械側が決めていない役が揃わないように，ハズそうとするスベリもある。実戦で確かめよう。」（６１頁左中欄）
ｂ「フラグが立った状態になって，やっと７を揃えることが可能になりました。目押しの主な用途はここから重要になります。左の図にあるように，ストップを押してから，リールが止まるまでの時間差（コマの動き）をスベリと呼びます。このスベリは最大約４コマの範囲で動き，フラグが立っている時は，その絵柄を引き込んだり，立っていない時はハズしたりするのです。つまりフラグが立っていれば，４コマ手前で押しても，スベって揃ってくれます。もしそれより大きな範囲でボタンを押してしまった場合，前述のリーチ目は出るのですが，なかなか揃わないために，結果的にコインを損する場合が出てくるのです。」（６１頁最下欄「目押しは何故必要なのか？全ては損得が基準である！」の第３段落～最終段落）(ｳ)以上によれば，特定の機種に限らない一般的なスロットマシンについて，フラッグが成立したボーナス絵柄をストップボタンを使ってねらうこと，ボーナスフラッグが成立しないと，その絵柄はそろわないこと（前記(ｱ)のａ），ボーナスフラッグが成立したことを判断する方法の一例として，特定の小役（リーチ目）が頻繁に出てくること（前記(ｱ)のｆでは「単チェリー」が出やすくなる）が挙げられること（前記(ｱ)のｃ），ストップボタンを押した瞬間にリールが止まらずに，フラッグが成立した絵柄を出そうとして，リールがすべること（前記(ｱ)のｆ，前記(ｲ)のａ，ｂ），スベリの範囲（最大約４コマ）より大きな範囲でボタンを押してしまった場合にリーチ目が出ること（前記(ｲ)のｂ）が記載されているものと認められる。
そして，上記記載によれば，一般的なスロットマシンは，ボーナスフラッグが成立した状態でストップボタンを使ってボーナス絵柄をねらうことにより，ボーナス絵柄がそろうか，そろわないことになるところ，ボーナス絵柄がそろわない場合でも，ボーナスフラッグが成立していれば，特定の小役（リーチ目）が頻繁に出てくることで，ボーナスフラッグが成立したことを判断することができるようになっていること，及び，フラグが立った状態では，スベリの範囲でボタンを押せば，フラグが立った役をそろえてくれるが，それより大きな範囲でボタンを押した場合にリーチ目が出るものと認められ，これらの事項は，本件特許出願時の技術常識であったと認めることができる。
また，リールの停止制御に関する上記技術常識を踏まえれば，引用発明は，ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチを操作して，ボーナス図柄を停止できない場合には，リーチ目を出現させ得るようにしているものであるから，当該リーチ目を出現させるために各回転リールを停止制御するものであるといえる。そうすると，引用例１の「リーチ目は単刀直入で分かりやすく，ビッグボーナスが入ると，「ＭＵＳＡＳＨＩ」が，レギュラーボーナスが入ると，「単チェリー」が出やすくなる」との記載に接した当業者は，引用例１の「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」というリーチ目が本願発明の「特定種類の停止図柄の組み合わせ」に相当することが明らかであるから，本件特許出願時の技術常識であるスロットマシンにおける内部的処理，及び，周知例１，２（甲５，６）に記載の技術常識に照らして，前記②の「上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し」という技術的事項を把握することができるものと認めることができる。


ウ　以上検討したように，一般的なスロットマシンの内部的処理である①「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段」，及び②「上記リール駆動制御手段は，・・・該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，・・・特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し」との構成は，いずれも本件特許出願時の技術常識を参酌すれば，引用例１に記載されているに等しい事項から把握することができるものと認めることができるから，審決の一致点の認定に誤りはない。
したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
３　取消事由２（相違点の看過）について
(1)原告は，本願発明は，引用発明とは，相違点３として「本願発明は，「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段と」を備え，「上記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生され，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，特定種類の停止図柄の組み合わせを出現させ得るように各回転リールを停止制御し」ているのに対し，引用発明では，そのような構成が明らかでない点」においても相違するにもかかわらず，審決はこれを看過した誤りがあると主張する。
(2)しかし，原告のいう相違点３に係る構成は，いずれも本件特許出願時の技術常識を参酌すれば，引用例１に記載されているに等しい事項から把握することができるものと認めることができ，この点を本願発明と引用発明の一致点と認定した審決に誤りがないことは，上記２のとおりである。
したがって，審決が原告のいう相違点３を認定しなかったことに誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。
４　取消事由３（本願発明の進歩性の判断の誤り）について(1)原告の主張(ｱ)（周知技術の認定の誤り）についてア　原告は，周知例１，２は，引用例１（甲１）と同様に雑誌の製品紹介にすぎず，ＣＰＵの内部的な処理が記載されていないことを理由に，審決の周知技術の認定は誤りであると主張する。
イ　審決は，①「ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，ボーナス図柄以外の特定種類の停止図柄の組み合わせ（リーチ目）を出現させ得るように各回転リールを停止制御すること」は，周知例１，２（甲５，６）に記載され，これは周知技術であると認定し（審決７頁第２段落），また，②「小役とはならないボーナス図柄を構成する「７」の図柄と「７」の代役図柄との組み合わせによってリーチ目を構成すること」は，周知例１等に記載され，これも周知技術であると認定した（同頁第３段落）ものである。
周知例１，２の記載から，一般的なスロットマシンは，ボーナスフラッグが成立した状態でストップボタンを使ってボーナス絵柄をねらうことにより，ボーナス絵柄がそろうか，そろわないことになるところ，ボーナス絵柄がそろわない場合でも，ボーナスフラッグが成立していれば，特定の小役（リーチ目）が頻繁に出てくることで，ボーナスフラッグが成立したことを判断することができるようになっていること，及び，フラグが立った状態では，スベリの範囲でボタンを押せば，フラグが立った役をそろえてくれるが，それより大きな範囲でボタンを押した場合にリーチ目が出るものと認められ，これらの事項は，本件特許出願時の技術常識であったと認めることができることは，上記２(2)イのとおりである。したがって，周知例１，２にＣＰＵの内部的な処理が記載されていなくても，上記技術常識を踏まえると，当業者は，周知例１，２は上記①記載の駆動制御あるいは停止制御を行っているものであることを把握することができるものと認められるから，審決が周知例１，２に上記①の点が周知技術として記載されていると認定したことに誤りはない。
また，周知例１（甲５）には「パチスロの役は，大きく分けて３つある。小役，ボーナス，集中の３つだ。・・・さあ，次はボーナスについてだ。このボーナスは３種類に分けられるから，それぞれについて説明しよう。・・・ほとんどの機種で，７がそろうと権利発生となる」（１７頁第１段第２段落～最終段落）との記載があり，また，７と７の代役絵柄が，有効ラインに並ぶものがリーチ目であることが記載されている（上記２(2)イ(ｱ)ｃ）のであるから，周知例１には，「小役とはならないボーナス図柄を構成する「７」の図柄と「７」の代役図柄との組み合わせによってリーチ目を構成すること」が記載されているということができ，審決が周知例１を引用して上記②の点を周知技術であると認定したことにも誤りはない。
したがって，原告の主張(ｱ)は理由がない。
(2)原告の主張(ｲ)（相違点１についての判断の誤り）についてア　原告は，相違点１に係る構成は周知技術でないから，審決の相違点１についての判断は誤りであると主張する。
しかし，本願発明の相違点１に係る構成，すなわち，「ボーナスフラグが発生した状態における各回転リールの停止制御が，本願発明では，ストップスイッチの操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させ，該許容範囲を越えている場合に，特定種類の図柄の組み合わせを出現させている」ことが周知技術であることは，前記(1)イのとおりである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ　また，原告は，ボーナスフラグが発生している場合において，さらに小役に当選すれば引用発明の「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」等の小役を出そうとするので，ボーナス図柄を出すためには，当該小役に当選していない必要があるところ，引用発明は，小役に当選することを前提とした発明であるのに対し，周知例１，２（甲５，６）は，小役に当選していないことを前提としており，引用発明に，周知例１，２に記載の技術的事項を適用することには阻害要因があると主張する。


しかし，引用例１（甲１）には，「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」といったリーチ目の出現が，ボーナスフラグ成立に加えて，小役フラグの成立を条件としていることの記載がないし，仮に，ボーナスフラグ成立に加えて，小役フラグの成立を条件としているとしても，ボーナスフラグ発生の可能性を知らせるために，リールを停止制御してリーチ目を出現させるという点では両者は変わるものではない。そうすると，周知例１，２に記載されている周知技術である「ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，その操作タイミングが所定の許容範囲にある場合に，ボーナス図柄を出現させるように各回転リールを停止制御し，該ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，その操作タイミングが許容範囲を越え，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組み合わせとして，ボーナス図柄以外の特定種類の停止図柄の組み合わせ（リーチ目）を出現させ得るように各回転リールを停止制御する」構成を，引用発明のリーチ目を出現させる手段として適用することに阻害要因があるとは認められない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ　以上検討したところによれば，審決の相違点１についての判断に誤りはない。
(3)原告の主張(ｳ)（相違点２についての判断の誤り）についてア　原告は，「スロットマシンにおいて，回転リールで「リーチ」あるいは「入賞を構成する絵柄の組み合わせの一部」が揃い，入賞の可能性がある場合に，当該リーチ等の表示を見逃して入賞のチャンスを逸することがないように，リールが前記リーチ等であることを判定して，遊技者へ報知する」（審決７頁最終段落～８頁第１段落）との技術的事項は引用例２，３（甲２，３）に記載されているにすぎず，周知技術ではないから，審決の相違点２についての判断は誤りであると主張する。
しかし，リーチ等の入賞の可能性がある場合に報知することは，引用例２，３のほかにも，乙３刊行物，乙４公報及び乙５刊行物にも記載されており，これを周知技術であると認定した審決に誤りはない。
イ　また，原告は，引用発明の「リーチ目」である「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」は，小役であるので，メダルが払い出され，また，小役の入賞は，一般的に入賞ランプを点灯あるいは点滅して報知されるため，小役の入賞を，入賞ランプで報知していたのに，引用例２の「リーチランプ」を点灯させて二重に報知することに技術的意義を見いだすことは困難であるから，引用発明に，引用例２，３（甲２，３）に記載の技術的事項を適用することには阻害要因があると主張する。
引用例１には，リーチ目として「ＭＵＳＡＳＨＩ」と「単チェリー」のみが記載されていて，当該機種においてこれらの図柄のほかにも小役図柄が存在するか否かが不明であるところ，これらの図柄のほかにも小役図柄が存在することが一般的であり，仮にそうでないとしても他の小役図柄を新たに設定することは当業者にとって容易に想到し得ることであり，その際には，小役図柄のうち一部（「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろう図柄や「単チェリー」図柄）のみがリーチ目を兼ねているものとすることができる。その場合，小役図柄のうちリーチ目を兼ねない図柄が出現したときには，入賞の報知のみを行い，小役図柄のうちリーチ目を兼ねる図柄が出現したときには，入賞の報知とともにリーチ目出現の報知をも併せて行うように引用発明を構成することができるから，この２回の報知に技術的意義がないということはできず，引用例２，３等に記載されている周知技術を引用発明に適用することに原告主張の阻害要因があるとはいえない。むしろ，「リーチ目の出現」という入賞の可能性に対して，引用例２，３等に記載の周知技術であるところの，入賞の可能性がある所定の図柄でリールが停止したことを報知する報知手段を適用することは，引用発明も周知例１，２も共にスロットマシンという同一技術分野に属するものであり，当該技術分野において，遊技に対する注意力を喚起して入賞を逸することを防止するという課題は常に存在するものであるので，両者を容易に組み合わせることができるものと認められる。
ウ　以上検討したところによれば，審決の相違点２についての判断に誤りはない。
(3)原告の主張(ｴ)（本願発明の顕著な作用効果の看過）についてア　原告は，本願発明は，請求項２の記載からも明らかなとおり，「ボーナスフラグの発生の如何にかかわらず，遊技者にリーチ目が出現したことを報知する」ものであり，ボーナスフラグが成立した場合を前提とする引用例１～３（甲１～３），周知例１，２（甲４，５）の構成，作用効果からは予測することができない「確実にリーチ目の出現を報知することで，リーチ目の存在やリーチ目を記憶していない，比較的遊技経験の浅い遊技者に対しても，リーチ目を見逃す不利益を未然に防止する手段として利用できるスロットマシンを提供することができる」（本件明細書の段落【００３２】）という顕著な作用効果を奏するものであると主張する。
イ　しかし，「確実にリーチ目の出現を報知することで，リーチ目の存在やリーチ目を記憶していない，比較的遊技経験の浅い遊技者に対しても，リーチ目を見逃す不利益を未然に防止する手段として利用できるスロットマシンを提供することができる」との作用効果は，引用発明及び周知技術に記載された一般のスロットマシンにおいて，「リーチ目」を報知すること自体から必然的にもたらされる効果にすぎず，当業者が当然予測できるものと認められるから，本願発明における作用効果は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が当然予測できるものと認められるとした審決に誤りはない。


平成１７年（行ケ）第１０６１３号　審決取消請求事件（差戻前・東京高等裁判所平成１６年（行ケ）第１６８号）
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１７日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　学校法人自由学園
訴訟代理人弁護士　　　　　中村稔
同　　　　　　　　　　　　松尾和子
同　　　　　　　　　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　　富岡英次
同　　　　　　　　　　　　竹内麻子
同　　　　　　　　　　　　外村玲子
同　　　　　弁理士　　　　大島厚
同　　　　　　　　　　　　加藤ちあき
被　　　　　　告　　　　　学校法人神戸創志学園
訴訟代理人弁理士　　　　　角田嘉宏
同　　　　　　　　　　　　西谷俊男
同　　　　　　　　　　　　古川安航
同　　　　　　　　　　　　三上真毅
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００３－３５２３０号事件について平成１６年３月１５日にした審決を取り消す。
２　訴訟の総費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告が商標権者である後記商標登録について，原告が無効審判を請求したところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
本件訴訟は，平成１６年４月２０日に東京高等裁判所に提訴され，同裁判所は平成１６年８月３１日請求棄却の判決（以下「前判決」という。）をしたが，原告がこれを不服として上告し，最高裁判所が平成１７年７月２２日前判決を破棄して当庁に差し戻す判決（以下「上告審判決」という。）をしたので，当庁において再び審理することとなったものである。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)手続の経緯
ア　被告は，次のとおりの内容を有する登録第４１５３８９３号商標（以下「本件商標」という。甲１，２）の商標権者である。
（商標）
（指定役務）第４１類
「技芸・スポーツ又は知識の教授，研究用教材に関する情報の提供及びそ
の仲介，セミナーの企画・運営又は開催」
（出願日）平成８年４月２６日
（登録査定）平成１０年４月３０日
（登録日）平成１０年６月５日
イ　原告は，平成１５年６月２日付けで特許庁に対し被告を被請求人として，本件商標につき商標法（以下「法」という。）４条１項１０号，１５号，８号及び１９号に該当する無効事由があると主張して，無効審判請求をした。特許庁は，同請求を無効２００３－３５２３０号事件として審理した上，平成１６年３月１５日，本件商標登録は法４条１項１０号，１５号，８号及び１９号のいずれにも違反するものではないとして，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１６年３月２５日原告に送達された。
ウ　これに対し原告は，平成１６年４月２０日，東京高等裁判所に本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した（同裁判所平成１６年（行ケ）第１６８号）。同裁判所は，法４条１項１０号，１５号，８号及び１９号のいずれにも違反しないとした本件審決の認定判断を肯定し，原告の請求を棄却する判決（前判決）をした。
エ　上記判決に不服である原告は最高裁判所に対し，上告及び上告受理の申立てをした。
最高裁判所は，平成１７年５月３０日，上告を棄却するとともに，上告受理申立てについては上告受理申立ての理由中第２の４（法４条１項８号該当性についての原判決の誤り）のみについて上告を受理し（それ以外の上告受理申立て理由は排除），平成１７年７月２２日，前判決は法４条１項８号の解釈適用を誤った違法があり，本件商標登録が８号の規定に違反するものであるかどうかにつき更に審理を尽くさせるため，前判決を破棄し，本件訴訟を当庁（知的財産高等裁判所）に差し戻した。
(2)本件審決の内容
本件審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件商標は法４条１項１０号，１５号，８号及び１９号のいずれにも該当しないというものであるが，法４条１項８号該当性については，「本件商標をその指定役務に使用した場合，これに接する取引者，需要者が，構成中の「自由学園」の文字に着目し，これより請求人の著名な略称を含むものと認識するとは認めることができない」というものである。
(3)本件審決の取消事由（法４条１項８号該当性についての認定判断の誤り）しかしながら，本件審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。


ア　上告審判決に照らし，当審においては本件商標である「国際自由学園」が原告「学校法人自由学園」（以下「原告名称」という。）の略称である「自由学園」（以下「原告略称」という。上告審判決における「上告人略称」と同じ。）を「含む」ことについては，争点として審理する必要はなく，原告略称「自由学園」が原告の「著名な略称」であるか否かという点のみが審理の対象となるものである。
上告審判決は，「本件においては，前記事実関係によれば，上告人は，上告人略称を教育及びこれに関連する役務に長期間にわたり使用し続け，その間，書籍，新聞等で度々取り上げられており，上告人略称は，教育関係者を始めとする知識人の間で，よく知られているというのである。これによれば，上告人略称は，上告人を指し示すものとして一般に受け入れられていたと解する余地もあるということができる」とし，前判決が確定した事実によれば，原告略称が，教育関係者を始めとする知識人の間で，よく知られているということができる旨判示しながら，「これによれば，上告人略称は，上告人を指し示すものとして一般に受け入れられていたと解する余地もあるということができる」と述べ，「上告人を指し示すものとして一般に受け入れられていた」とは明言していない。なぜなら，前判決は，法４条１項８号にいう「著名な略称」の解釈に当たり，「著名性」の判断は同法１項１０号，１５号及び１９号と同様，商品又は役務の出所の混同防止を図る見地から，需要者の間に広く認識されているか否かを審理・判断するものとする立場に立ち，原告略称「自由学園」が，原告を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かについて，一切判断していなかったからである。言い換えれば，前判決は，原告略称の著名性を，法４条１項１０号，１５号及び１９号における要件である出所の混同防止の視点から需要者間における周知性の有無を判断したにすぎなかったのである。すなわち，最高裁判断が前判決の認定した事実関係に基づき上記のように判示したのは，原審の確定した事実のみからみて，上告人略称が上告人を指し示すものとして一般的に受け入れられていたと実質的に認められるとしても，なお改めて８号の規定の適用の観点から事実関係の審理をする余地があると述べたものである。
よって，以下において，原告略称「自由学園」が，原告を指し示すものとして一般に受け入れられており，原告の著名な略称であることについて，整理して述べる。
イ　原告略称が原告名称の「著名な略称」であること
法４条１項８号にいう「著名な略称」の「著名」とは，略称そのものが著名であることを意味するものではない。略称が正式名称と同一主体を指すものとして，主体の人格権的利益を保護するに値する程度に知られていることを意味するものである。上告審判決の判断によれば，本件において原告略称が著名であるかどうかは，教育関係者を始めとする知識人その他の一般世人の認識に基づいて判断しなければならない。この場合，一般に受け入れられているか否かの判断に際して，本件商標の役務の需要者である学生等に受け入れられているか否かは問題ではない。教育関係者を始めとする知識人を中心として，教育に関係し，あるいは教育に関心を持つ人々に受け入れられているか否かに基づかなければならない。何となれば，教育関係者を始めとする知識人を中心として，教育に関係し，あるいは教育に関心を持つ一般世人の間でこそ，本件商標の役務との関連で，原告略称の人格権的利益が保護されなければならないからである。一般に受け入れられているかどうかという場合，指定役務と関係もなければ，指定役務に関心を持たないような範囲の人々まで問題とすべきではない。
(ｱ)学校法人の略称の著名性について
一般論として，学校法人の略称は，その正式名称によるよりも，その略称によって一般世人の間に受け入れられていることが通常であり，正式名称は必ずしも知られていないのが普通であり，略称について学校法人は正式名称について有すると同様の人格権的利益を有するのが通常である。これは学校法人においては，正式名称は特別な場合を除き使用されることなく，通常はその略称のみが使用されていることから生じる特別な現象であり，学校法人の略称の著名性，略称の人格権的利益を判断する場合には，株式会社等とは異なるこうした特殊な事情を考慮しなければならない。
(ｲ)原告略称「自由学園」が一般世人の間に広く受け入れられて現在に至
っていること
ａ　原告「自由学園」の歴史
原告は，大正１０年４月１５日に，東京府目白（現在の東京都豊島区（以下省略））に女子のための中等教育機関として，羽仁もと子，吉一夫妻によって創立された。羽仁もと子は日本における最初の女性新聞記者であり，その夫羽仁吉一とともに，当時の一流紙報知新聞の元記者であり，明治３６年に創刊された婦人啓蒙雑誌「婦人之友」（創刊当時の誌名は「家庭之友」）を編集，発行していたが，「婦人之友」誌上で主張していた教育理念，教育方針を実践するために原告を創立したのである。羽仁もと子，吉一夫妻は，原告の創立に当たり，その教育理念，教育方針を実践するためには，国の政治的方策により定められる文部省令によらない，各種学校として創立することとした。創立当時以来多年にわたり，「自由学園」は正式名称であって，略称ではなかった。また，原告の「自由学園」という名称の「自由」は，新約聖書ヨハネによる福音書第８章３２節にあるイエス・キリストの言葉「真理は，汝らに自由を得さすべし」から採られた。さらに，校舎の設計にはフランク・ロイド・ライトに依頼して，学校教育の場として従来の因襲や伝統にとらわれない発想による校舎を建築した。原告は昭和２年初等部を設立，現在の東久留米市に移転し，その後，昭和１０年には男子部を，昭和１４年に幼児生活団（いわゆる幼稚園に相当）を，昭和２４年には大学に相当する男子最高学部を，翌昭和２５年には女子最高学部（女子短期大学に相当）を設立し，４歳児から２２歳までの男女を育成する一貫教育校となった。その後昭和１３年に財団法人に組織変更され，正式名称は「財団法人自由学園」となったが，戦後の学制改革に際して，昭和２６年，私立学校法の施行に伴い，学校法人となり，「学校法人自由学園」が正式名称となり，女子，男子の中等科，高等科は，学校教育法に定める中学，高校となった。しかし，最高学部は，現在も学校教育法による大学となることなく，各種学校のまま，独自の教育方針に基づく教育活動を行って，現在に至っている。
ｂ　原告の教育理念，教育方針及び校風


原告「自由学園」はキリスト教を基礎とする教育機関として創立され，自由主義教育を標榜し，文部省令による臣民の養成を目的とする画一的な教育方針を排し，個人の個性，自発性を尊重して，個性，自発性を伸長させることを教育理念とし，生徒の自治と労働を基調に，日常生活を小集団で自律的に管理させて，自労自治の精神を養うことを教育方針とした。こうした教育理念，教育方針及びこれにより培われた校風は，創立以来，社会的に大きな反響を呼び，書籍，新聞，雑誌，各種の書籍等でくりかえし取り上げられてきた。原告の評価，名声は国内にとどまらず，海外でもきわめて高く，羽仁もと子が昭和７年フランスで開かれた世界新教育会議においてスピーカーとして講演して，世界の教育関係者から注目されたのを始めとして，海外の新聞，雑誌等にも繰り返し原告は取り上げられている。以上，原告と原告略称「自由学園」は，その独自の教育理念，教育方針とその実践，その実践による成果によって，教育関係者を始めとする知識人その他教育に関心を持つ一般世人の間にきわめて著名になり，広く受け入れられているのである。
ｃ　原告の創立者羽仁もと子の活動
羽仁もと子は卓越した女性思想家・教育者として大正，昭和期の思想史，教育史に名をとどめているが，その教育方針とは子女の自主性，自立性を尊重し，自主的，自立的な人格形成を目指すものであった。そして，こうした教育理念，教育方針の実践の場として原告を羽仁もと子はその夫である羽仁吉一とともに創立したのである。このため，羽仁もと子自身の文章でもしばしば原告に触れているし，また，羽仁もと子について記述がなされる場合には必ず原告が言及されている。羽仁もと子自身の著作についていえば，昭和２年に刊行され，当初は１５巻，その後昭和３１年の絶筆までを加えた全２１巻の「羽仁もと子著作集」の発売部数は２００万部を超えている。これら羽仁もと子自身の著作や彼女の業績に関する夥しい著書等を通じて，原告略称「自由学園」は知識人その他教育に関係または関心を持つ一般世人の間に広く受け入れられてきたのである。ｄ　羽仁もと子，羽仁吉一夫妻が創刊した雑誌「婦人之友」の普及明治３６年，羽仁もと子，羽仁吉一夫妻は雑誌「婦人之友」（創刊当初の題名は「家庭之友」）を創刊した。「婦人之友」は平成１５年に創刊百年を迎え，発行部数は１０万部～１２万部に達している。「婦人之友」は創刊以来，いわゆる大衆娯楽雑誌ではない，女性のための啓蒙的，実用的，教養的な記事を中心とした雑誌であり，草創期における，洋服の勧め，「かっぽう着」の提案，食生活の近代化，「禁酒」の特集，「家計簿」の掲載と普及にみられるような，女性生活の向上，実用的な教養に関する記事を掲載することによって，百年以上にわたり膨大な数の読者に購読されてきたのである。また，「婦人之友」の誌上には常に原告に関する頁がある。このような雑誌「婦人之友」の百年を超える刊行により，そして，これに掲載される原告の紹介により，原告略称「自由学園」は，知識人その他教育に関係または関心を持つ一般世人の間に広く受け入れられてきたのである。
ｅ　「友の会」の活動
「友の会」は，大正から昭和にかけて各地に生まれていた「婦人之友読者組合」を母体として，羽仁もと子著作集の刊行を機縁に，昭和５年「全国友の会」を中央組織として各地に発足した。「友の会」は昭和６年には「自由学園」，「婦人之友」と協力して「家庭生活合理化展」を全国６０箇所で開催し，２年間の延べ入場者数は５５万人に上った。以後，「友の会」は「婦人之友」及び原告と密接な関係を保ちながら，様々な活動を展開している。「友の会」は，国内に１９２箇所，海外に１０箇所の会を持ち，会員数は２万３５００人に達し，各地の「友の会」はその集会場として全国に１２１の「友の家」を持っている。「友の会」には全国各地に２６３の母親グループが存在する。これらは「乳幼児グループ」と呼ばれ，０歳から４歳までの乳幼児を持つ母親たちの組織する集まりであり，この「乳幼児グループ」の子供たちは各地の「友の会」の「幼児生活団」に入り，成長して，原告に進学することが多い。現在「幼児生活団」は北海道・札幌から，九州・熊本までの「友の会」に計１５団あり，このほか自由学園幼児生活団通信グループもある。「友の会」の活動，これと協力した，原告，「婦人之友」の三者の活動を通じて，原告略称「自由学園」は知識人その他教育に関係又は関心を持つ一般世人の間に広く受け入れられてきたのである。
ｆ　工芸研究所の作品
原告は工芸研究所を有している。工芸研究所は昭和７年秋，原告女子部８回生が中心となって設立された。工芸研究所で生み出された工芸品，家具，玩具などは，原告の教育理念，教育方針に従い，質素で単純，安全で堅牢，子供の創造性を育むことを目的としたものであり，その特色ある優れた品質により高い声価を得ており，これがまた，原告略称「自由学園」が知識人その他教育に関係し，あるいは教育に関心のある一般世人の間で広く受け入れられる契機になっている。例えば，工芸研究所の製品の中でも設立初期から製作，発売されているコルクの積み木は発売以来現在に至るまで７０年のロングセラー商品であり，また，「子羊のぬいぐるみ」も評判の良い商品として知られている。これらの工芸研究所の製品の特異に優れた品質と特徴により，原告略称「自由学園」は知識人その他教育に関係し，あるいは関心を持つ一般世人の間で広く受け入れられているのである。
ｇ　「自由学園　明日館」


羽仁もと子，吉一夫妻が原告を創立するに際して，その校舎の設計をフランク・ロイド・ライトに依頼し，その設計により校舎が建設されたことは前述のとおりであるが，この校舎は現在も「明日館」と名付けられて東京都豊島区西池袋に現存し，国の重要指定文化財に指定されている。なぜこれが国の重要文化財として指定されたかといえば，卓越した世界的建築家であるライトが我が国において設計した建築物で現在まで残っている数少ないものの一つであることによるが，通常の小学校，中学校等の校舎とは全く異なる，斬新な建築物であり，原告の創立者である羽仁もと子，吉一夫妻のキリスト教精神に基づく，自由，自立，個性尊重の教育を目指した教育理念，教育方針に応えた，ライトの設計者としての才能が十分に発揮された特異な建築物であることによるのである。この「自由学園　明日館」はライトの貴重な建築作品を後世に残すため，大がかりな保存・修復工事が行われ，国の重要指定文化財としては珍しい現地保存，動態保存という方法が採られたが，この保存・修復の過程でホール西側の壁の漆喰の下から壁画が発見された。これは原告の創立１０周年を記念して，当時の生徒２０名が，著名な画家，石井鶴三の指導の下に旧約聖書の「出エジプト記」をテーマとして描いたものであったが，第２次世界大戦中漆喰で上塗りされてしまっていたのが，７０年ぶりに復元したものであり，この事実は大きな話題となった。「自由学園　明日館」は国の重要指定文化財として指定されていながらも，現在も動態保存という建前に基づき，一般に有料で公開されており，結婚式，コンサート等に利用されている。このような建築物を校舎として建築し，校舎として利用し，今日に至るまで，保存して一般に公開して利用していることにより，原告略称「自由学園」は知識人を始め教育のみならず，建築に関係し，あるいは教育，建築に関心を持つ一般世人の間で，創立当初から現在に至るまで，広く受け入れられているのである。
ｈ　特異な個性を持つ人材を輩出していること
原告の卒業生は現在までも１万人に満たない少数であるにもかかわらず，個性的で，高い社会的評価を得ている人材が数多い。これはこれまで述べてきたような教育方針の成果である。それらの卒業生を挙げれば，女優のＡ，ドキュメンタリー映画の監督中の第一人者として知られるＢ，独特の指揮で知られた故Ｃ，世界的に名声を博している作曲家Ｄ（世田谷幼児生活団出身），映画監督のＥ，作家のＦなどであり，これらの人々はすべて原告の教育理念に基づく教育方針によって，その個性を開花させた人々である。また，音楽教育の質が高く，女子部の音楽教育を引き受けていた指揮者のＧは，自由学園のオーケストラを作り，自由学園の教室において指揮を教え，昭和２２年原告の教室に「Ｇ′指揮教室」を開設した。この「Ｇ′指揮教室」からは上述のＣのような原告の卒業生以外にも，Ｈ，Ｉ，Ｊ等の著名な指揮者を輩出し，音楽関係者の間においても「自由学園」は著名なものとなっていた。
(ｳ)以上の事情により，原告は，教育界において確固たる評価と名声を確立し，原告略称は，原告を指し示すものとして，広く社会的に認知されるに至った。すなわち，原告略称が，原告を示すものとして，日本を代表する辞書，百科事典に「自由学園」の項目が立ち，羽仁もと子についても言及しながら記述がなされている。また，「はに-もとこ」，「羽仁もと子」の項目に，その業績として「自由学園」の創立について解説している辞書，事典類辞典，百科事典，人名辞典，その他各種事典は，「広辞苑」を始めとして，枚挙にいとまがない。しかも，広辞苑には，「はに-もとこ」が独立項目として昭和３０年発行の第２版から本件商標の出願された平成８年まで４０年以上にわたって，また，平凡社「世界大百科事典」には，「自由学園」が独立の項目として昭和３２年の初版から上記平成８年まで３９年間にわたり，掲載されてきている。さらには，主要な高校生用の日本史教科書である三省堂「詳解日本史」にも，羽仁もと子による自由学園の創立の事実が記載されている。
ウ　以上に述べたとおり，原告略称は，原告と同一主体を指し示すものとして教育関係者を始めとする知識人は勿論のこと，一般に広く知られ，受け入れられており，原告の著名な略称であることは明らかであり，その略称を含む商標の登録を許すことは，原告の人格権的利益を著しく害するものであることは疑いがないから，本件審決は取り消されなければならない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)の事実はいずれも認め，同(3)は争う。
３　被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，以下に述べるとおり原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)上告審判決が「本件商標登録が８号の規定に違反するものであるかどうかにつき上記のような観点から更に審理を尽くさせるため，本件を知的財産高等裁判所に差し戻すこととする」と述べていることからも明らかなように，当審では，原告略称「自由学園」が，「教育関係者を始めとする知識人の間で，よく知られている」としたとしても，そのことをもって直ちに，「一般に受け入れられていた」ことになるか否かが審理の対象とされるべきである。
(2)原告略称「自由学園」が一般に受け入れられているか否か本件における「一般」の中に，「指定役務の需要者である学生等」と「教育関係者を始めとする知識人」が含まれることは明らかである。そこで，「指定役務の需要者である学生等」の数と「教育関係者を始めとする知識人」の数を対比することにより，「教育関係者を始めとする知識人の間で，よく知られている」事実認定をもって，直ちに原告略称が「一般に受け入れられていた」とは認められない理由を，以下に説明する。
ア　「指定役務の需要者である学生等」


「学生等」とは，「学生，生徒，学校入学を志望する子女及びその者らの父母」を意味するところ，原告略称に係る学校が，下は４歳ないし６歳を対象する幼児生活団から，上は高校を卒業した１９歳ないし２２歳の男女を対象とする最高学部まで，一貫教育を行っていることにより，「学生等」のうち「学生，生徒，学校入学を志望する子女」とは，４歳から２２歳にかけての未成年者及び青年男女がその対象といえる。「平成９年度文部統計要覧」によれば，４歳から２２歳にかけての未成年者及び青年男女のうち，本件商標の商標登録出願時（平成８年４月２６日）に，全国各地にある国立，公立又は私立のいずれかの学校（全６万４４７４校）に就学していた在学者の総数は，２３２９万７３０７名である。学校の区分別にみると，それぞれ，幼稚園が１７９万８０５１名，小学校が８１０万５６２９名，中学校が４５２万７４００名，高等学校が４５４万７４９７名，盲学校が４４４２名，聾学校が６９９９名，養護学校が７万４８５２名，高等専門学校が５万６３９６名，短期大学が４７万３２７９名，大学が２５９万６６６７名，専修学校が７９万９５５１名，各種学校が３０万６５４４名となっている。「学校入学を志望する子女」には，いずれの学校にも就学していない者も対象となり得るため，「学生等」のうち「学生，生徒，学校入学を志望する子女」の本件商標の商標登録出願時の総数は，少なくとも，２３２９万７３０７人と推測されるべきである。次に，これら「学生，生徒，学校入学を志望する子女」らの「父母」とは，父が３６歳（昭和３５年生まれ）から５１歳（昭和２０年生まれ），母が３３歳（昭和３８年生まれ）から４９歳（昭和２２年生まれ）と想定され，「学生等」のうち「父母」の本件商標の商標登録出願時の総数は，少なくとも２４３４万３０００人と推測されるべきである。以上により，本件にいう「学生等」とは，少なくとも日本人４７６４万人（＝「学生，生徒，学校入学を志望する子女」２３３０万人＋「父母」２４３４万人）がその対象であり，平成８年における日本人の人口が１億２４７０万人であることを勘案すると，おおよそ日本人の５人に２人をその対象としており，年齢的に偏りもなく，我が国の一般大衆といっても差し障りない。
イ　「教育関係者を始めとする知識人」
原告が意図する「知識人」とは，原告略称に係る学校を卒業した学識経験者等や元講師等の学校関係者といったように，原告と極めて密接な関係にある者を主に対象としているようである。原告略称に係る学校の卒業生は「現在まで１万人に満たない少数」であるが，知識人とみなされる者は，そのうちのごく僅かであろう。また，「教育関係者」の主な構成要素と考えられる学校の「教員」の平成８年における総数は１３４万８６７５名しかいないことから，「教育関係者を始めとする知識人」が「学生等」より圧倒的に少ないことは，原告の原審における主張，今回被告が提出した資料及び経験則上からも明らかといえる。しかも，学校の「教員」のほとんどが上記「父母」と年齢的にも重なることから，「教育関係者を始めとする知識人」とは，その大半が「学生等」に含まれるごく一部の集団であると判断されてしかるべきである。
ウ　「指定役務の需要者である学生等」と「教育関係者を始めとする知識
人」の対比
このように，「指定役務の需要者である学生等」とは，平成８年時点において日本人の５人に２人，いわゆる一般大衆がその対象であるのに対し，「教育関係者を始めとする知識人」とは，一般大衆とは到底いい得ない少数の者のみを対象としている。さらに付言すれば，「一般」とは，年齢や性別，学歴，職業等に偏ることなく，これらすべてをむらなく網羅してこそ，社会における「一般」といえるものである。この点，「指定役務の需要者である学生等」は，職業や学歴が多様な一般大衆がその対象であるのに対し，「教育関係者を始めとする知識人」とは，高学歴，教育業界といった偏った者のみを対象としている。エ　原告略称「自由学園」が「一般に受け入れられているか否か」以上より明らかなとおり，たとえ「教育関係者を始めとする知識人」に原告略称が原告を指し示すものとして受け入れられていたとしても，「教育関係者を始めとする知識人」とは，同じ「一般」に含まれる「指定役務の需要者である学生等」と比べ圧倒的に少数であることから，「教育関係者を始めとする知識人の間で，よく知られている」ことのみをもって，直ちに原告略称が「一般に受け入れられていた」ものと認められるべきではない。また，「教育関係者を始めとする知識人」と「指定役務の需要者である学生等」を足して本件の「一般」と考えた場合においても，同様の理由により，「本件商標中の「自由学園」に注意を惹かれ，それが原告の一定の知名度を有する略称を含むものと認識するとは認められない。」との前判決の判断が覆るものではない。
法４条１項８号の「著名な略称」について，「略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準として判断」されるものとしても，本件において，原告略称が本件商標の商標登録出願時前に，「一般」に受け入れられていたことの証拠が提出されておらず，立証もされていないため，上述の理由をもって，原告略称「自由学園」は同号の「著名な略称」に該当しないと判断されるべきである。
(3)以上のとおり，上告審判決が「原告略称は，原告を指し示すものとして一般に受け入れられていたと解する余地もある」として再度の審理を促した当審の審理によっても，前判決の確定した事実関係からは，原告略称が直ちに「一般に受け入れられていた」とは認められず，また，本件商標の商標登録出願時前に，原告略称が「一般に受け入れられていた」ことの証拠が提出されておらず，立証もされていない。
したがって，本件審決は維持されるべきであり，本訴請求は棄却されるべきである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（手続の経緯）及び(2)（本件審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
また原告は，後記のとおり，大正１０年の創立以来「自由学園」なる名称ないし商標を使用し続けているが，未登録であったため，平成１４年１１月２７日出願し，平成１５年７月１日の登録査定を経て，平成１５年７月１８日，商標登録第４６９３２２８号として，下記内容の商標権を取得している（乙１の１～５）。
（商標）
自由学園（標準文字）
（指定役務）第４１類


「技芸・スポーツ又は知識の教授，当せん金付証票の発売，献体に関する情報の提供，献体の手配，セミナーの企画・運営又は開催，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，書籍の制作，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組の制作のために使用されるものの操作，スポーツの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，興行場の座席の手配，映画機械器具の貸与，映写フィルムの貸与，楽器の貸与，運動用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，おもちゃの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，書画の貸与，写真の撮影，通訳，翻訳，カメ
ラの貸与，光学機械器具の貸与」
一方，株式会社スクリプト（東京都千代田区（以下省略））が商標権者である下記内容を有する商標登録第４１４５９１０号（出願平成８年４月９日，登録平成１０年５月１５日）につき，原告が特許庁に対し，法４条１項１０号，１５号，８号及び１９号に該当する無効事由があるとして無効審判請求をしたところ，特許庁は平成１６年６月４日，スクリプト社の前記商標は法８号及び１５号に違反して登録されたから無効であると判断したが，８号該当とした理由は，学校法人自由学園は，「大正１０年（１９２１年）４月１５日に羽仁吉一・もと子夫婦により，東京目白（現在の豊島区西池袋）に女子のための中等教育を行う学校として創立されたことが認められる。その後，「自由学園」の名称は，請求人により大正１０年から現在に至るまで８０年以上の永きにわたり，一貫して「教育（知識の教授）」及び教育に関連する役務について使用され，そして，「自由学園」における教育のユニークさは，国内外で評判を呼び，古くから新聞・雑誌等のマスコミや，各種書籍等に取り上げられてきたことが認められる。してみれば，「自由学園」が請求人が運営する学校名及び請求人の略称として，また，請求人が提供する役務（知識の教授，他）についての商標として，本件商標の出願日（平成８年４月９日）より，はるか以前から，わが国において広く知られていたことが認められる」としたものである（甲４１１，乙１３の２）。
（商標）
東京自由学園
（指定役務）第４１類
「技芸・スポーツ又は知識の教授，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），能力開発に関するセミナーその
他のセミナーの企画・運営又は開催」
２　当裁判所の審理範囲
本件審決の取消しを求める本件訴訟は，前記のとおり，東京高等裁判所から平成１６年８月３１日に原告の請求を棄却する旨の判決がなされたが，上告審たる最高裁判所において，原告からの法４条１項８号に関する上告受理申立て理由のみが受理されて（それ以外の上告受理申立て理由は排除された。），平成１７年７月２２日，東京高等裁判所の前判決を破棄し本件訴訟を当庁（知的財産高等裁判所）に差し戻すとしたものである。
すなわち，前記上告審判決は，


「(1)　被上告人は，「国際自由学園」の文字を横書きして成り，指定役務を商標法施行令（平成１３年政令第２６５号による改正前のもの）別表第１の第４１類の区分に属する「技芸・スポーツ又は知識の教授，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催」とする登録第４１５３８９３号の登録商標（平成８年４月２６日商標登録出願，平成１０年６月５日商標権の設定の登録。以下，この商標を「本件商標」といい，その商標登録を「本件商標登録」という。）の商標権者である。被上告人は，神戸市に主たる事務所を置く学校法人であり，名称を「国際自由学園」とするビジネス専修学校の経営主体である。同学校は，昭和６１年に技能教育のための施設として文部大臣の指定を受け，本校を兵庫県芦屋市に置き，開校時から平成４年までは東京都内の，それ以降は北海道内の通信制高等学校の技能連携校となって，高等学校の通信制課程に在籍する生徒に対してコンピュータ，経営，貿易関係等の授業を実施するなどしている。(2)　上告人は，大正１０年，東京府目白（現在の東京都豊島区（以下省略））において，女子のための中等教育機関として設立され，その後，初等部を設立し，現在の東京都東久留米市に移転し，男子部，幼児生活団，最高学部が開設されるなどして一貫教育校となり，現在に至っている。上告人は，その名称である「学校法人自由学園」の略称「自由学園」（以下「上告人略称」という。）を，大正１０年以来，教育（知識の教授）及びこれに関連する役務に使用している。上告人は，設立のころから本件商標の商標登録出願時に至るまで，各種の書籍，新聞，雑誌，テレビ等で度々取り上げられており，これらの記事等において，上告人を示す名称として上告人略称が用いられている。ただし，これらの記事等の多くは，上告人が，大正時代の日本を代表する先駆的な女性思想家である羽仁もと子及びその夫の吉一により，キリスト教精神，自由主義教育思想に基づく理想の教育を実現するために設立されたものであるという歴史的経緯や，上告人の独自の教育理念，教育内容に関するものであり，また，主として教育関係者等の知識人を対象とするものであって，学生，生徒，学校入学を志望する子女及びその者らの父母（以下「学生等」という。）に向けられたものではない。上告人略称は，上告人の設立の歴史的経緯，教育の独創性により，教育関係者を始めとする知識人の間ではよく知られているということができる。しかし，学生等との関係では，本件商標の商標登録出願の当時，東京都内及びその近郊において一定の知名度を有していたにすぎず，広範な地域において周知性を獲得するに至っていたと認めることはできない。(3)　上告人は，平成１５年６月２日，本件商標は，上告人の名称の著名な略称である上告人略称を含むから，８号所定の商標に当たり，商標登録を受けることができないと主張して，本件商標登録を無効にすることについて審判を請求した。この審判請求につき，特許庁において無効２００３－３５２３０号事件として審理された結果，平成１６年３月１５日，審判請求を不成立とする審決がされた」との
事実認定をもとに，
「本件商標「国際自由学園」が上告人略称「自由学園」を含む商標であること，上告人が被上告人に承諾を与えていないことは明らかであるから，上告人略称が上告人の名称の「著名な略称」といえるならば，本件商標は，８号所定の商標に当たるものとして，商標登録を受けることができないこととなる。商標法４条１項は，商標登録を受けることができない商標を各号で列記しているが，需要者の間に広く認識されている商標との関係で商品又は役務の出所の混同の防止を図ろうとする同項１０号，１５号等の規定とは別に，８号の規定が定められていることからみると，８号が，他人の肖像又は他人の氏名，名称，著名な略称等を含む商標は，その他人の承諾を得ているものを除き，商標登録を受けることができないと規定した趣旨は，人（法人等の団体を含む。以下同じ。）の肖像，氏名，名称等に対する人格的利益を保護することにあると解される。すなわち，人は，自らの承諾なしにその氏名，名称等を商標に使われることがない利益を保護されているのである。略称についても，一般に氏名，名称と同様に本人を指し示すものとして受け入れられている場合には，本人の氏名，名称と同様に保護に値すると考えられる。
そうすると，人の名称等の略称が８号にいう「著名な略称」に該当するか否かを判断するについても，常に，問題とされた商標の指定商品又は指定役務の需要者のみを基準とすることは相当でなく，その略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準として判断されるべきものということができる。
本件においては，前記事実関係によれば，上告人は，上告人略称を教育及びこれに関連する役務に長期間にわたり使用し続け，その間，書籍，新聞等で度々取り上げられており，上告人略称は，教育関係者を始めとする知識人の間で，よく知られているというのである。これによれば，上告人略称は，上告人を指し示すものとして一般に受け入れられていたと解する余地もあるということができる。そうであるとすれば，上告人略称が本件商標の指定役務の需要者である学生等の間で広く認識されていないことを主たる理由として本件商標登録が８号の規定に違反するものではないとした原審の判断には，８号の規定の解釈適用を誤った違法があるといわざるを得ない」と判示している。
これを受けて原被告双方は，差戻し後の当審において，本件審決の違法事由の有無を，法４条１項８号に該当するかどうかに絞って主張を展開しているので，当裁判所もこれに沿って判断することとする。
３　法４条１項８号該当性の有無


(1)証拠（甲３～１６８，１７２～２９０，３１０～３２４，３２６～３３１，３７７，３８１～３８３，４０１，４０２，４０５，４０７及び４０８の各１，２，４１２，４１３，４２０～４２２，４２９～４３２，４３６～４３８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア　原告は，大正１０年４月１５日に，東京府目白（現在の東京都豊島区（以下省略））において，女子のための中等教育機関として，羽仁もと子，吉一夫妻によって創立された。その後，原告は昭和２年初等部を設立し，現在の東京都東久留米市に移転し，昭和１０年には男子部を，昭和１４年には幼児生活団を，昭和２４年には男子最高学部を，翌昭和２５年には女子最高学部を設立し，４歳児から２２歳までの男女を育成する一貫教育校となった。昭和１３年に財団法人に組織変更され，正式名称は「財団法人自由学園」となったが，昭和２６年，私立学校法の施行に伴い，「学校法人自由学園」を正式名称とする学校法人となり，男子及び女子の中等科，高等科は，学校教育法に定める中学校，高等学校となった。しかし，最高学部は，現在も学校教育法による大学となることなく，各種学校のまま，独自の教育方針に基づく教育活動を行って，現在に至っている。イ　原告は，その名称である「学校法人自由学園」の略称「自由学園」（原告略称）を，大正１０年以来，教育（知識の教授）及びこれに関連する役務に使用している。
ウ　昭和４６年１２月１日平凡社発行の「日本近代教育史事典」（甲２０１）２７１頁には，「この期（判決注；大正・昭和初期）の教育方法は普通「新教育」または「自由主義教育」の名でよばれる。それは，すでにのべたように子どもの価値意識の形成から知識内容のすみずみまでを権力によって画一的に統制されつつあった当時，教育方法の形式化，形骸化がび漫しつつあったのに対して自由（個性的）で生物的な市民的要求が顕在して，これをきびしく批判する声が高まったり，ついに公教育の中にこの声を一部とり入れざるを得なかった状況を反映したものである。」，「「新教育」は・・・従来の注入主義的・画一的・機械的暗記主義の教育方法に対して，それへの批判にもとづきながら子どもの個性，自発性を尊重していこうとするものであった。」との記載があり，岩波書店発行の「広辞苑」（甲１５，４２０～４２２）には，昭和３０年５月２５日発行の第２版から本件商標の出願後である平成１０年１１月１１日発行の第５版に至るまで，「はに-もとこ【羽仁もと子】」の項目の下に「自由学園」創立に関する記載が，昭和６０年３月２５日平凡社発行の「大百科事典」（甲９９）には，「じゆうがくえん　自由学園」の項目の下，「自治と労働を基調とする教育を追求」するために「日常生活を小集団で自律的に管理させていく方針を取」ったとの記載があるほか，同社「世界大百科事典」（甲１００，４２９～４３２）の昭和３２年４月１０日発行の初版から平成８年４月２８日発行版まで，昭和６４年１月１日ティービーエス・ブリタニカ発行の「ブリタニカ国際大百科事典」（甲１０１），平成９年１１月７日講談社発行の「大事典ナビックス」（甲１０２），平成７年７月１０日小学館発行の「日本大百科全書」（甲１０３），平成７年２月２４日丸善発行の「丸善エンサイクロペディア　大百科」（甲１０４）などの多数の辞書，百科事典にも「自由学園」の項目がある。また，昭和７年３月９日付け報知新聞（甲４１２）には，「給仕も小使も・・・職員室もない学園」という見出しで原告の教育の特色を紹介する記事が，マッカーサー司令部に属したカナダの外交官であり，著名な歴史家であるＥ．Ｈ．ノーマンの著書である平成９年１０月１５日人文書院発行の「日本占領の記録」（甲２５）には，「羽仁は自由学園という有名な女学校の歴史学教授で，この学校は，日本の子女が受けることのできるもっともリベラルな教育を提供しているという評判を多年にわたって得ています」（３７８頁，３７９頁）との記載があるなど，多数の辞書，事典及び書籍に，原告の創立の経緯，建学の精神等が記載され，原告が旧憲法下の大正時代に著名な女性思想家である羽仁もと子及びその夫吉一によりキリスト教精神に基づき独自の理想を掲げて教育を実施すべく設立されたこと，その教育の独自性に一定の歴史的意義を認めて，その歴史的事実及び評価が記載され，その教育内容が紹介されている。さらに，平成２年３月３０日，平成５年３月３０日，平成７年３月３０日に三省堂が各発行した高校生用の日本史教科書「詳解日本史」（甲４３６～４３８）には，羽仁もと子による自由学園の創立の事実が記載され，人物名に関する事典を含む多数の書籍等（甲２６，３２，１９１，１９２，１９４，１９６，１９８～２００，２０２，２０３，２１５，３９２）にも，原告の創立者である羽仁もと子や「自由学園」に関わった有識者に関連して，「自由学園」が取り上げられている。
エ　平成７年７月２２日に首都圏で放送されたテレビ東京の番組「緑のびのび　森の中の学園」において「自由学園」を自然との共生を教育の中に取り入れている学校として紹介され，平成１５年３月１２日に全国放送されたＴＢＳのテレビ番組「はなまるマーケット」において婦人雑誌「婦人之友」が創刊百周年を迎えることに関連して「自由学園」が紹介され，また，同年８月２８日に首都圏で放送されたＮＨＫの番組「首都圏ネットワーク」において「自由学園那須農場」が紹介され，これらを含めて，平成４年から平成６年までの間，「自由学園」や「自由学園工芸研究所」の製品である玩具を紹介する１７のテレビ番組が放送された（甲４０７，４０８の各１，２）。
オ　そのほかにも，「自由学園」について，あるいは「自由学園」の校舎であった「明日館」がアメリカの著名な建築家フランク・ロイド・ライトの設計によるものであること，「自由学園工芸研究所」の玩具が皇室で用いられていること，「自由学園」から多くの著名人が輩出していることなどについて，原告設立のころから判断の基準時である本件出願時（平成８年４月２６日）及び登録査定時（平成１０年４月３０日，甲１）に至るまで，各種の書籍，新聞，雑誌等で度々取り上げられてきており，これらの記事等においては，原告を示す名称として原告略称が用いられている。


平成１４年（行ケ）第１２号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１７４１８号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第３類「せっけん類，香料類，化粧品，かつら装着用接着剤，つけづめ，つけまつ毛，つけまつ毛用接着剤，歯磨き，家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用漂白剤，洗濯用ふのり，つや出し剤，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し布，靴クリーム，靴墨，塗料用剥離剤」として商標登録出願（商願平１１－６１４０３号）をしたが、平成１２年９月１日、拒絶査定を受けたので、同月２８日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１７４１８号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SYLK」の欧文字を書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第３類「香料及他類に属せざる化粧品」とし、現に有効に存続している登録第５６２１６９号商標（昭和３４年１１月３０日登録出願、昭和３５年１２月１５日設定登録。以下「登録第５６２１６９号引用商標」という。）、「シルク」の片仮名文字と「SILK」の欧文字を上下２段に書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表の区分による第４類「せっけん類、歯みがき」とし、現に有効に存続している登録第２３７８７９５号商標（昭和４７年１１月１０日登録出願、平成４年２月２８日設定登録。以下「登録第２３７８７９５号引用商標」という。）及び「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第２類「ラッカー，ワニス，その他の塗料」とし、現に有効に存続している登録第４３９７１５１号商標（平成１０年１２月１日登録出願、平成１２年７月７日設定登録。以下「登録第４３９７１５１号引用商標」といい、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き，塗料用剥離剤」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性


本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知


原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SYLK」「シルク/SILK」「SILK/シルク」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成
当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２２号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２３号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。