ウ　平成３年７月１６日，原告ら５団体と被告は本件各契約を締結したが，本件各契約においては，原告芸団協は，被告が本件各契約に定める補償金を支払うことを条件として，原告芸団協の会員の実演によって製作された放送番組（又はラジオ放送番組）を，被告が変更を加えないでケーブルによって同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約する旨が定められた。(2)　ところで，原告芸団協は，著作権法９５条５項，９５条の３第４項に基づき，文化庁長官により実演を業とする者の相当数を構成員とする団体として指定を受けた団体であるところ，同団体は，著作権法の規定に従い，実演家の有する商業用レコードの二次使用料請求権や商業用レコードの貸与の許諾に係る使用料請求権を実演家から委任を受けて自己の名をもって権利行使すべき権限を有する。そして，原告芸団協はこのような立場に基づき本件各契約を締結したものと認められる。
しかしながら，被告の同時再送信するテレビジョン放送及びラジオ放送の番組のなかには，実演家の生実演を放送する番組や市販の目的をもって製作されるレコードの複製物を利用した番組が存在していることは顕著な事実であるが，いずれの番組についても，放送される実演を有線放送する場合には，著作権法９２条２項１号により当該有線放送に実演家の権利は及ばないものと解される。すなわち，実演家は，有線放送事業者の行うテレビジョン放送及びラジオ放送の同時再送信について，原告芸団協を通じて行使すべき権利を有しないのであり，有線放送事業者に対して許諾を行うことができる立場にないのはもちろんのこと，放送事業者との契約において同時再送信を許諾してはならない旨の取り決めが存在するなどの特段の事情の存在しない限り，同時再送信が行われたことにつき放送事業者に対して異議を述べることもできないものと解される。
この点につき，原告芸団協は，著作権法は，有線放送による同時再送信について著作権者が権利行使を行うことを禁じておらず，放送事業者から支払いを受けるべき対価の支払いを受けていないような場合には，有線放送事業者との間に契約を締結して，有線放送事業者に対して対価相当額の支払を求めることも許されると主張する。しかしながら，著作権法９２条２項１号において有線放送による放送の同時再送信の場合に実演家の著作隣接権が及ばないこととされているのは，同号の規定が実演家が放送を許諾しているかどうかを区別せずに一律に有線放送による同時再送信について権利が及ばないとしていることに照らせば，実演の無形的利用については当初の利用契約によって処理すべきものとするいわゆるワン・チャンス主義の観点から，放送の段階についてのみ権利行使を許容する趣旨であると解される。したがって，実演家は，放送事業者から十分な対価を得ていたかどうかにかかわりなく，有線放送事業者の行う同時再送信について著作隣接権に基づき二次使用料を請求することはできないものと解され，上記の原告芸団協の主張を採用することはできない。
(3)　上記(2)で述べた点に(1)において認定の事実を総合するならば，本件においては，有線放送による放送の同時再送信について，実演家の著作隣接権に基づき対価を徴収することは実際は法律上許されていないにもかかわらず，これが可能であると被告において信じ，かかる誤信にもとづき本件各契約が締結されたものと認められる。
被告の上記誤信は，動機に関するものではあるが，上記(1)に認定した本件各契約締結時の，原告ら５団体と被告との交渉経緯に照らすと，被告が上記誤信に基づいて本件各契約を締結したことは原告芸団協も認識していたものと認められ，かつ，被告の上記誤信は契約の要素に関する錯誤であるというべきであるから，本件各契約のうち原告芸団協に関する部分は錯誤により無効であるというべきである。
また，被告は，原告芸団協に関する部分の錯誤により，本件各契約は全体が無効になる旨も主張しているが，しかし，本件各契約は，原告ら５団体がそれぞれ管理等を行う著作物等に関する個別の権利関係について，被告との間で締結された契約であって，原告ら５団体のうちの一部と被告との契約につき無効事由が存在するとしても，他の契約当事者との契約の効力に影響を及ぼすものではない。したがって，本訴請求中，原告芸団協の請求は理由がないので，棄却すべきものである。
６　争点(6)（原告らの請求権は契約期間満了，時効消滅により認められないものか）について
(1)　契約期間満了による契約終了の主張について
被告は，本件各契約は，契約期間満了により終了した旨を主張する。しかしながら，前記前提となる事実関係記載のとおり，本件各契約においては，契約期間満了の日の１か月前までに，契約当事者から契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１年間その効力を有すること，それ以降の満期のときもまた同様であることが定められている。
本件においては，全証拠によっても，本件で原告らが使用料等の請求の対象期間としている平成２年度から平成１１年度の間に被告から本件各契約を解除する旨の意思表示が行われた事実を認めることはできない。被告は，使用料等を支払っていなかった以上，被告が契約を継続しない意思を有していたことは明らかであった旨主張するが，単に契約上の義務を履行していなかったことをもって契約を継続しない意思があったということができないものであり，上記のとおり，本件各契約においては文書による意思表示を契約終了の要件としているものであるから，被告の主張を採用することはできない。
(2)　時効消滅の主張について


前記前提となる事実関係記載のとおり，本件各契約においては，被告は，各年度において定められる使用料等を，当該年度の終了後２か月以内に原告ら５団体の代表である原告日脚連に持参又は送金して支払うべき旨が定められている。したがって，本件各契約に基づいて発生する使用料等の支払義務は，各年度（４月１日から３月３１日と認められる。（弁論の全趣旨））終了後２か月の経過（具体的には５月３１日の経過）をもって履行期が到来し，原告ら５団体ないし原告ら４団体において，被告に対して請求をなし得るものと解される。ところで，本件各契約は，商人たる被告がその営業のために締結したものと認められるから，同契約に基づき発生する使用料等の請求権は商行為によって生じた債権として，履行期から５年の経過をもって時効により消滅するものと解される（商法５２２条）。したがって，本件においては，原告日脚連の分については，原告日脚連が本訴を提起した平成１３年４月２６日より，その余の原告ら（ただし原告芸団協を除く）及び参加人の分については，これらの原告及び脱退原告（民事訴訟法４９条参照）が本訴を提起した平成１４年２月２６日より，それぞれ５年以上前に履行期の到来した使用料等請求権（具体的には原告日脚連の平成２ないし６年度分の使用料等請求権，その余の原告ら及び参加人の平成２ないし７年度分の使用料等請求権）については，消滅時効が完成しているものである。被告が上記消滅時効を援用したことは，当裁判所に顕著であるから，原告らは，消滅時効に係る上記の使用料等を被告に対して請求することはできない。原告らは，原告らが被告に対して使用料等の請求をしていなかったのは，被告が契約に定められた業務運営状況報告書の写しの提出をしなかったためであり，このように自己の契約上の義務を履行しないにもかかわらず，消滅時効を援用することは許されない旨主張するが，原告らにおいて使用料等を請求するにつき法律上の障害があったものとは到底いうことができない本件において，上記のような事情があるからといって被告による時効の援用が信義則に反するということはできない。上記原告らの主張を採用することはできない。
７　争点(7)（原告らの使用料等）について
(1)　本件各契約における「利用料収入」について
本件各契約において使用料等算定の基礎となる「利用料収入」については，各年度の業務運営状況報告書（乙３３の６ないし１０）添付の損益計算書に計上されている利用料収入から，乙３０，３７の３に記載の①コンバーターリース料，②番組表費は控除することとするのが相当である。けだし，これらの収入は，損益計算書上利用料収入の費目に計上されているとはいっても，放送の同時再送信とは無関係に被告が得ている収入であるから，使用料算定の基礎となる「利用料収入」と解することはできないからである。また，被告は，業務運営状況報告書添付の損益計算書に計上されている利用料収入では，期間中の利用者の増減が反映されないこととなるので，（当年度受信契約者数－前年度受信契約者数／２＋前年度受信契約者数）×単価２９００円×１２か月という算式による収入を基礎となる収入とすべきと主張する。しかし，本件各契約３条において，被告は業務運営状況報告書により利用料収入の報告を行うべき旨が定められていることに照らすならば，本件各契約においては，期間中の利用者の増減にかかわらず，業務運営状況報告書に記載された利用料収入を基礎とし，そこから同時再送信と関係のない収入を控除することが想定されているというべきである。被告の上記主張を採用することはできない。
(2)　本件各契約に基づく原告らの使用料等
以上より，本件各契約に基づき発生する各年度ごとの使用料等を計算する。まず，乙３０，３３号証によって認められる業務運営状況報告書記載の利用料収入から，乙３０，３７号証の３及び弁論の全趣旨によって認められるコンバーターリース料（乙３０によって認める各年度の契約者数〔別紙２の①欄〕に，月額単価である５００円〔別紙２の③欄〕及び１年間の月数である１２を乗じて算定する。），乙３０，３７号証の３及び弁論の全趣旨によって認められる番組表費（乙３０によって認める各年度の契約者数〔別紙２の①欄〕に，月額単価である３００円〔別紙２の④欄〕及び１年間の月数である１２を乗じて算定する。）を控除して本件各契約における「利用料収入」に該当する金額を算定する（ただし，平成２年度ないし平成６年度分はすべて時効消滅しているので算定しない。）。その上で，本件Ａ契約に基づく使用料等としては，上記において算定される利用料収入に契約において定められた区域内再送信の使用料率０．１６５％（使用料率については，当事者間に争いがない。以下，同様。）を乗じ，さらに平成７年度分及び平成８年度分の使用料等には３％の，平成９年度分から平成１１年度分の使用料等には５％のそれぞれ消費税相当額を加算して，各年度ごとの使用料等を算定すると（平成７年度及び平成８年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．１６５％×１．０３，平成９年度ないし平成１１年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．１６５％×１．０５），別紙使用料等計算表の本件Ａ契約（含消費税）欄記載の金額となる。
さらに，本件Ｂ契約に基づく使用料等としては，上記において算定される利用料収入に契約において定められた区域内再送信の使用料０．００３％及び区域外再送信の使用料０．００９％の合計である０．０１２％を乗じ，さらに平成７年度分及び平成８年度分の使用料等には３％の，平成９年度分から平成１１年度分の使用料等には５％のそれぞれ消費税相当額を加算して，各年度ごとの使用料等を算定すると（平成７年度及び平成８年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．０１２％×１．０３，平成９年度ないし平成１１年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．０１２％×１．０５），別紙使用料等計算表の本件Ｂ契約（含消費税）欄記載の金額となる。
(3)　小括


平成１５年（行ケ）第１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１７日
判決
原　　　　　　　告　　　　　富士通株式会社
同訴訟代理人弁護士    　　青木一男
同                          田中成志同                          平出貴和同                          長尾二郎同                          坂井典子
被　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　      橋本正弘
同　                        川名幹夫同                          高橋泰史同　                        涌井幸一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００―４１００号事件について平成１４年１２月３日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（甲１，弁論の全趣旨）原告は，特許庁に対し，平成７年１０月１３日にされた特許出願に基づき特許法４１条による優先権を主張して，平成８年７月９日，発明の名称を「弾性表面波装置」（その後，「弾性表面波共振器及び弾性表面波装置」と変更した。）とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（平成８年特許願第１７９５５１号。以下「本願」という。）を行ったところ，特許庁は，平成１２年２月２２日，拒絶査定をした。
そこで，原告は，同年３月２３日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２０００―４１００号）ところ，特許庁は，平成１４年１２月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
なお，本願については，平成１０年７月１４日，平成１１年１月８日，平成１２年４月２１日，平成１４年１月１５日及び平成１４年４月２６日（同日については，２通の手続補正書が提出されている。），手続補正がされている（以下，平成１４年４月２６日付け手続補正書のうち受付番号５０２００６２４０２６号のもの（甲３の１）による手続補正を「本件補正」という。）。
２　特許請求の範囲
(1)　本件補正前のもの（甲２）
【請求項１】　圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる通過帯域が８００ＭＨｚ台～ＧＨｚ帯域の弾性表面波
装置に用いられる弾性表面波共振器において，
前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるＬＳＡＷの波長の０．
０３～０．１５の範囲の厚さを有し；
前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有し；前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共通に第１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる第２の電極指群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波共振器。【請求項２】　請求項１記載の弾性表面波共振器が複数組み合わせて形成されることを特徴とする弾性表面波フィルタ。
【請求項３】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０７～０．１５の範囲の厚さを有することを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項４】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０５～０．１０の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４４°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項５】　前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４２°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項６】　前記電極パターンは，Ａｌ－Ｃｕ合金よりなることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項７】　請求項１または３～６のうち，いずれか一項記載の前記共振器がラダー型に接続されることを特徴とする弾性表面波フィルタ。【請求項８】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に多重モードフィルタを形成することを特徴とする請求項２記載の弾性表面波フィルタ。
(2)　本件補正後のもの（甲３の１）
【請求項１】　圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波共振器において，前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長
の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，
前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有し，前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共通に第１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる第２の電極指群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波共振器。（以下，この発明を「本願発明１」という。）


【請求項２】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０５～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４６°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項３】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面波の波長の０．０５～０．１０倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４４°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項４】　前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４２°の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項５】　前記電極パターンは，Ａｌ－Ｃｕ合金よりなることを特徴とする請求項１～４記載のうち，いずれか一項記載の弾性表面波共振器。【請求項６】　請求項１～５記載のうち，いずれか一項記載の弾性表面波共振器が複数組み合わせて形成されることを特徴とする弾性表面波装置。【請求項７】　請求項６記載の前記共振器がラダー型に接続されることを特徴とする弾性表面波装置。
３　本件審決の理由の要旨（甲１）
本件審決は，次のとおり，本件補正に係る手続補正書の記載事項には，本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲２１，以下「本願当初明細書」という。）に記載した事項の範囲に含まれないものが含まれているので，本件補正は，特許法１７条の２第３項の規定する要件を満たしておらず（以下「拒絶理由１」という。），また，本願発明１は，特開平５－１２１９９６号公報（甲５，以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができない（以下「拒絶理由２」という。）から，いずれにしても本願は拒絶すべきものであるとした。
(1)　拒絶理由１について
ア　当審の判断
本願当初明細書の段落【０００１】～【０００９】の記載をみると，本願発明は，ＧＨｚ帯近傍における特性を改善するためのものであることは明らかである。
又，本願当初明細書中で本願発明の実施例として記載されているものにおいて，その特性を測定するために用いられている周波数帯域は８８０ＭＨｚ近傍のみであり，その他の周波数帯域における特性図は，図２０及びその説明の欄に，従来の弾性表面波装置の通過帯域特性の例を示す図として，３３０ＭＨｚを中心周波数とするものが記載されているのみであって，本願発明の実施例として記載されているものの中には，８８０ＭＨｚ帯域以外での特性を測定したものは存在せず，又，本願当初明細書中には，本願発明のものが８８０ＭＨｚ近傍以外の周波数帯域においてどのような特性を示すかについての記載も一切なされておらず，又，そのことを示唆する記載も存在していない。
又，原告は，平成１４年１月１５日付け提出の意見書中に，「本発明の図１０では，８８０ＭＨｚを中心周波数とする弾性表面波フィルタの例が示されており，また出願当初の本願当初明細書中，［０００３］段落では本発明がＧＨｚ帯域近傍での動作を念頭においていることは明らかなので，・・・・」と記載している。
したがって，これらの事項を総合的に考慮すると，本願発明が膜厚の絶対値とリーキーＳＡＷの周期（波長）との比である規格化膜厚に依存し，励起される周波数帯域には無関係に適用可能であるという，本件補正により発明の詳細な説明に追加された段落【００２６】～【００２８】の部分（以下「本件追加部分」という。）は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内の事項であるものとは認められない。
よって，本件補正は，特許法１７条の２第３項に違反するものである。
イ　原告の主張について


原告の主張は，本願当初明細書中には，本発明の対象としている周波数がこれらに限るものであるという積極的な記載はどこにもなく，又，図２，３，１２（ＬｉＴａＯ３に関するものを抜粋）の縦軸は，伝搬損失がｄＢ／λで規定されて発明の効果が示されているが，これは，伝搬損失は，波長λで規格化された値で決まり，特定の周波数ではなくどんな値（周波数）でもとり得ることを意味している。すなわち，図２，３，１２に示される関係（効果）は，全ての周波数帯について成立することであり，特定の周波数帯域に限った話ではない。また，図１０は，伝搬損失をλで規格化せずにフィルタの減衰（ｄＢ）をみたもので，規格化しなかったがためにある特定の周波数で示したものであり，それが一例としてよく用いられる８８０ＭＨｚ帯で示されているというだけのことであり，これらのことにより，本発明では発明の効果が特定の周波数（８８０ＭＨｚ帯域）に限られず，広く他の周波数帯域にも適用できることは当業者に自明であり，本発明が他の周波数帯域でも使用できることが示唆されていると言えるので，本件補正にて追加した部分は，本願当初明細書に記載した範囲内の事項であるというものである。しかしながら，本願発明の実施例の特性図を，図２，３，１２のように，規格化膜厚で表現したとしても，それは，その特性を測定するために使用した周波数帯域における特性を規格化膜厚で表した特性図であることには変わりはなく，そのことから直ちに，これらの図が規格化膜厚が同じであれば他の周波数帯域においても同じ特性を示すことを意味しているものではないことは明らかである。一般的に言って，あるものの特性が周波数によって変化しないことを明らかにするためには，そのものの他の条件は同じにして，周波数のみを必要な範囲内で種種変化させてその特性を測定し，その測定結果が周波数に関わらずに同じになることを証明することが必要である。すなわち，原告が主張するように，本願発明の特性が規格化膜厚のみに依存し，使用周波数帯域には依存しないことを明らかにするためには，様々な周波数帯域において特性を測定し，その結果，特性が規格化膜厚のみに依存し，使用周波数帯域に依存しないことを証明しなければならない。このことを本願当初明細書に当てはめてみると，本願当初明細書中に，その他の条件は同じにして，使用周波数帯域のみを種種変化させて測定し，その結果，特性が使用周波数帯域に依存しないという測定結果が明確に記載されていなければならないことになる。しかしながら，本願当初明細書中で本願発明の実施例として記載されているものにおいて，その特性を測定するために用いられている周波数帯域は８８０ＭＨｚ近傍のみであり，その他の周波数帯域における特性図は，図２０及びその説明の欄に，従来の弾性表面波装置の通過帯域特性の例を示す図として，３３０ＭＨｚを中心周波数とするものが記載されているのみであって，本願発明の実施例として記載されているものの中には，８８０ＭＨｚ帯域以外での特性を測定したものは存在せず，又，本願当初明細書中には，本願発明のものが８８０ＭＨｚ近傍以外の周波数帯域においてどのような特性を示すかについての記載も一切なされておらず，又，そのことを示唆する記載も存在していないことは明らかである。したがって，原告の主張には根拠がなく，採用することはできない。
(2)　拒絶理由２について
ア　当審の判断
本願発明１と引用発明とを対比すると，両者は共に，圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波装置において，前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有し，前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共通に第１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる第２の電極指群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波装置である点では一致している。
ただ，本願発明１は弾性表面波共振器であるのに対して，引用発明は弾性表面波フィルタである点で，両者は一見相違している。しかしながら，弾性表面波フィルタというのは，基板上に設けられた電極パターンによって生じた弾性表面波の共振現象を利用した素子であるので，弾性表面波フィルタは弾性表面波共振器の中に含まれるものであるということができるので，弾性表面波フィルタとしたのに比べて，弾性表面波共振器としたところが格別の相違点であるものとは認められない。したがって，引用刊行物には本願発明１が記載されているものと認められる。
イ　原告の主張について
原告の主張は，本願発明１においては，（１）カット角，（２）ＩＤＴの型，（３）電極膜厚，（４）伝搬する波の種類，（５）電極の材質，（６）基板の材質が特定されており，そのうち，（４）～（６）については，引用刊行物に記載があるものの，（１）～（３）については，相違しており，単純な置き換えはできず，引用発明から本願発明１の構成を導くには，［ステップ１］誤差範囲として示したカット角のうち３９°より大きいカット角を用いる，［ステップ２］ＩＤＴの型をＩＩＤＴ型から引用刊行物で否定している共振器型に変更する，［ステップ３］引用刊行物の図１に示される特定の条件，つまり３６°カットのＬｉＴａＯ３基板に複数のＩＤＴを形成したＩＩＤＴ型のフィルタの対数が５～３０の場合に得られた知見である電極膜厚２％以上の条件をそのまま適用する，という３つのステップが必要である，ということである。


しかしながら，引用刊行物には，（１）カット角として，３６°±５°の範囲で良いことが記載されており，それが誤差の許容範囲であるか否かはともかくとして，引用刊行物には，本願発明１の範囲に含まれるところの，３９°を超え４１°の範囲までがカット角の範囲として含まれているところで本願発明１と同じである。又，（２）ＩＤＴの型については，引用発明のものにおいては，その図２に示されているような，ＩＩＤＴ型を用いるように記載されているが，ＩＩＤＴ型の電極構造も，本願発明１において用いられているところの，圧電基板表面上において共通に第１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる第２の電極指群とよりなる櫛形電極よりなる電極パターンを基本形とするものを複数個用い，それらを適宜接続して得たものであるので，電極の型についても，引用発明は，本願発明１に含まれるものであるということができる。更に，（３）電極膜厚については，引用発明においては，規格化膜厚で２％以上とされているので，この点でも，引用発明は本願発明１と重なっている。なお，原告は，引用発明においては，電極膜厚２％以上というのは，引用刊行物の図１に示される特定の条件，つまり３６°カットのＬｉＴａＯ３基板に複数のＩＤＴを形成したＩＩＤＴ型のフィルタ対数が５～３０の場合に得られたものであり，又，引用発明は，共振器型のＩＤＴを用いることを否定している旨主張しているが，基板のカット角及びＩＩＤＴ型の電極構造については，以上で述べたとおりであり，又，本願発明１は，電極の対数については何等限定がないものであり，更に，本願発明１は「共振器」であって，「共振器」型フィルタではなく，又，前記したように，「フィルタ」は，「共振器」を基本単位として，その複数個を適宜接続した構成のものであり，更に言うならば，引用刊行物においては，「共振器型」のフィルタは一般に広帯域化は困難であると述べているのみであって，「共振器型」フィルタそのものを否定しているのではない。
したがって，（１）～（３）の点についての原告の主張には根拠がなく，採用することはできない。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本件補正が本願当初明細書に記載した事項の範囲内においてされたのに，そうでないと誤って判断し（取消事由１），かつ，本願発明１と引用発明が同一であると誤認した（取消事由２）ものであり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件補正についての判断の誤り）
本件審決は，「本願発明が膜厚の絶対値とリーキーＳＡＷの周期（波長）との比である規格化膜厚に依存し，励起される周波数帯域には無関係に適用可能であるという本件追加部分（本件補正により発明の詳細な説明に追加された段落【００２６】～【００２８】の部分）は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内の事項であるものとは認められないから，本件補正は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内においてされたものではない。」旨判断したが，誤りである。(1)　本願当初明細書には，「本発明は一般に弾性表面波装置に関し，特にＧＨｚ帯域を含む高周波帯域において優れた通過帯域特性を有する弾性表面波装置に関する。」（段落【０００１】）と記載されているが，この記載中の「特に」とは，「とりわけて，ことに」等の意味であるから，その他の周波帯域においても本願発明が適用されることを前提としている。また，「高周波帯域での動作では，電極の付加質量の効果が顕著に現れる。」（段落【０００３】）と記載されているが，低周波帯域においても「電極の付加質量効果」は存在するから，本願発明が特にＧＨｚ帯域の高周波における課題の解決を目的とするものであっても，本願当初明細書全般にわたって繰り返される「電極の付加質量効果」が問題となる限り，高周波帯域だけでなく低周波帯域でも同じように，本願発明が適用されるものである。(2)　弾性表面波共振器の設計にあたっては，内部波のスプリアスの問題及び電極の電気抵抗の問題が存在する。これらの問題は，本願当初明細書では，３３０ＭＨｚや８８０ＭＨｚの高周波帯域で説明されているものの，低周波帯域でも共通の課題である。
内部波のスプリアスの問題は，伝播する波長（周波数の逆数）と電極膜厚に左右される問題である。したがって，いろいろな周波数を統一して議論するために，規格化膜厚（波長と電極膜厚との比）の概念が用いられる。固体の中を弾性表面波のような音が伝播する場合，音速，周波数，電極膜厚，寸法，密度，波長に一定の関係が保持される周波数の範囲（フックの法則が成立する範囲）である，十数ＭＨｚの低周波帯域からＧＨｚ帯の高周波帯域においては，周波数にかかわりなく，電極膜厚の議論を規格化膜厚の概念を用いて検討することができる。本願当初明細書では，電極の付加質量効果を，図２，図３及び図１２に示されるように規格化膜厚を用いて検討しており，本願発明が高周波帯域に限られるものでないことを示している。
(3)　以上のように，本願当初明細書において，電極及び基板中を表面波及び内部波がどのように伝わるかという物理現象が，十数ＭＨｚ付近の低周波帯域から１０ＧＨｚ付近の高周波帯域まで説明されていることは，当業者として当然に了解することである。したがって，本件追加部分における「なお，図２は，励起される表面波の波長（＝周波数）が長波長（＝低周波）だと本発明の効果が現れず，短波長（＝高周波）だと本発明の効果が現れることを示しているものではない。」（段落【００２６】），「従って，図２は，本発明が短波長（＝高周波）領域でのみ適用可能であることを示すものではない。」（段落【００２８】）等の「電極の付加質量効果」に関する記載は，本願当初明細書に記載した事項の範囲を超えるものではない。
２　取消事由２（新規性認定の誤り）


本件審決は，「圧電基板が，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有（する）ことを特徴とする弾性表面波装置」を，本願発明１と引用発明との一致点として認定した上，引用刊行物には本願発明１が記載されていると認定したが，誤りである。
(1)　本願発明１は，カット角が「３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有する」ものである。
一方，引用刊行物には，「【０００８】なお，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝搬させることが望ましく，基板のカット面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい。」と記載されているが，上記３６°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例は何ら記載されていない。引用刊行物は，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝搬させることが望ましいとしているのであって，「基板のカット面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい」との記載は明細書作成技術の一環としてずれの許容度を記載しただけで，３６°よりカット角を大きくして３９°を超え４１°以下の範囲の数値を採用すべきことについての記載ないし示唆はない。すなわち，引用発明のカット角は３６°のものとしか特定できない。
したがって，本願発明１と引用発明は，構成を異にし，同一のものとはいえない。
(2)　本願発明１は，カット角が「３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有する」ものであることによって，電極の付加質量効果の影響をなくし，伝搬損失を小さくするという課題を達成し，そのような顕著な作用効果を得るものである。他方，引用発明の３６°±５°のカット角という数値範囲は，本願発明１の実施例のみならず比較例もすべて含むものであって，電極の付加質量効果による伝搬損失を小さくするためのカット角ではない。したがって，本願発明１と引用発明は，技術思想や作用効果を異にし，同一のものとはいえない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（本件補正についての判断の誤り）について本願当初明細書の記載から見て，そこに記載の発明は，数百ＭＨｚ帯域を含む高周波帯域で使用することを前提として発明されたものであることは明らかであり，また，本願当初明細書中には，そこに記載の発明が低周波帯域でも用いられるものであることは記載されておらず，そのことを示唆する記載も存在していないので，本件補正によって追加した事項は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内に含まれるものではない。
すなわち，本願当初明細書には，「【発明が解決しようとする課題】　しかし，これらのカット角は，圧電結晶基板上に形成された電極の付加質量効果が無視できる場合に最適となるものであり，数百ＭＨｚ以下の低周波帯域では励起される弾性表面波の波長が長いため有効であっても，最近の携帯電話等で必要とされているＧＨｚ帯域近傍での動作においては，電極の厚さが励起される弾性波波長に対して無視できなくなり，必ずしも最適とはならない。このような高周波帯域での動作では，電極の付加質量の効果が顕著に現れる。」（段落【０００３】）と記載されており，同記載やその他の箇所の記載を参酌すると，本願当初明細書記載の発明が対象としている周波数帯域は，数百ＭＨｚ以上のＧＨｚ帯域を含む高周波帯域であり，それ以外の周波数帯域は対象外であることが明らかである。
２　取消事由２（新規性認定の誤り）について
引用刊行物には，カット角が３６°±５°，すなわち３１°から４１°の範囲のものを用いることが明確に記載されているのであるから，本願発明１と引用発明とは，カット角が３９°以上４１°以下の範囲で重なっているものであり，引用刊行物には，その範囲で本願発明１が記載されているということができる。仮に，本願発明１に特許権が付与されるとすると，既に公知の引用発明の構成を有する製品が，後に出願され成立した特許権により権利侵害とされることになるが，このような事態は，明らかに，特許法の趣旨に反するものである。したがって，特許法２９条１項３号の適用においては，本願発明１と引用発明とが一部重なっている本件のような場合も，両発明は重なり合っている限度で同一であるというべきである。
第５　当裁判所の判断
本件では，本件補正が不適法であるか，または，本願発明１が引用発明に該当すれば，特許を受けることができない筋合いであるから，取消事由１及び２の両方が認められて初めて，本件審決を取り消すべき事由があることになる。しかるに，以下のとおり，原告主張の取消事由２には理由がないから，取消事由１について判断するまでもなく，本件審決を取り消すべき旨の原告の主張には理由がない。
１　取消事由２（新規性認定の誤り）について
原告は，「本件審決は，「圧電基板が，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有（する）ことを特徴とする弾性表面波装置」を，本願発明１と引用発明との一致点として認定した上，引用刊行物には本願発明１が記載されていると認定したが，誤りである。」旨主張するので，検討する。


(1)　本件審決は，本願発明１と引用発明とは，「圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波装置において，前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有し，前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共通に第１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる第２の電極指群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波装置」である点で一致する旨認定している（１７頁）。このうち，上記下線部（以下，単に「下線部」という。）以外の点が上記一致点であることについては，当事者間に争いがない。
(2)　本願発明１は，下線部に対応する部分として，「前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有し，」との構成を有するものである。一方，引用刊行物には，下線部に対応する部分として，「なお，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝播させることが望ましく，基板のカット面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい。」（段落【０００８】）との記載がある。
そうすると，本願発明１は，基板のカット角が３９°を超え４６°以下のものであり，一方，引用発明は，基板のカット角が約３１°～４１°のものであるから，本件審決が認定したとおり，両者が，「前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有する」点で一致することは明らかである。（なお，本件審決の「本願発明１は弾性表面波共振器であるのに対して，引用発明は弾性表面波フィルタである点で，両者は一見相違しているが，弾性表面波フィルタは，基板上に設けられた電極パターンによって生じた弾性表面波の共振現象を利用した素子であるので，弾性表面波フィルタは弾性表面波共振器の中に含まれるものであるから，上記の点は格別の相違点とは認められない。」旨の判断（１７頁）にも誤りはない。）
したがって，引用刊行物に本願発明１が記載されているとの本件審決の認定に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。(3)　これに対し，原告は，第３，２，(1)のとおり，「引用刊行物には，３６°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例は何ら記載されていない。引用刊行物の「基板のカット面は±５°程度ずれていてもよい」との記載（段落【０００８】）は，明細書作成技術の一環としてずれの許容度を記載しただけで，３６°よりカット角を大きくして３９°を超え４１°以下の範囲の数値を採用すべきことについての記載ないし示唆はない。すなわち，引用発明のカット角は３６°のものとしか特定できない。」旨主張する。
しかしながら，引用刊行物の上記記載は，弾性表面波フィルタの基板のカット面及び伝搬方向の望ましい特性が得られる範囲を記載したものであると認められる（引用刊行物の「±５°程度ずれていてもよい」との記載がずれの許容度を記載したものにすぎず，上記数値範囲を境に作用効果が本質的に相違するという臨界的意義を有しないものであっても，何ら上記結論を左右しない。）から，引用刊行物には，「３１°～４１°の範囲の角度で回転させた方位を有する」点が開示されているといえる。
なお，引用刊行物に，３６°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例の記載がなくても，当業者であれば，上記記載から，弾性表面波フィルタのリーキー波をＸ方向に伝搬させる３６°回転Ｙ板のＬｉＴａＯ３基板を用い，基板のカット角及び伝搬方向が±５°程度ずれたもの，すなわち，３１°～４１°のカット角を用いる発明を容易に認識することができるというべきである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)　また，原告は，第３，２，(2)のとおり，「本願発明１は，カット角を「３９°を超え４６°以下の範囲」とすることによって，電極の付加質量効果の影響をなくし，伝搬損失を小さくするという課題を達成し，そのような顕著な作用効果を得るものである。一方，引用発明の３６°±５°のカット角という数値範囲は，本願発明１の実施例のみならず比較例もすべて含むものであって，電極の付加質量効果による伝搬損失を小さくするためのカット角ではない。したがって，本願発明１と引用発明は，技術思想や作用効果を異にし，同一のものとはいえない。」旨主張する。
しかしながら，本願発明１の弾性表面波共振器と引用発明の弾性表面波フィルタは，基板が「Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有する」構成で一致する以上，引用刊行物に「電極の付加質量効果の影響をなくし，伝搬損失を小さくする」という本願発明１の課題が開示されていなくても，上記一致点の認定に誤りがあるということはできない。また，上記一致点の角度の範囲においては，引用発明は，本願発明１と同様の効果を奏するものであることが明らかであるから，作用効果を理由に上記一致点の認定に誤りがあるということもできない。なお，本願の明細書の記載からは，本願発明が採用した３９°～４６°のカット角の数値範囲を境に作用効果が本質的に相違するという臨界的意義が存在するとは認められないから，本願発明における３９°～４６°というカット角の数値限定を理由に，上記一致点の認定に誤りがあるということはできない。さらに，引用発明のカット角の数値範囲が，本願発明の実施例のみならず比較例もすべて含むものであっても，そのような点は，上記一致点の認定を何ら左右するものではない。
したがって，原告の上記主張も理由がない。
２　結論
以上のとおり，本件審決を取り消すべき旨の原告の主張には理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部


平成１３年（行ケ）第５８５号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年３月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社半導体エネルギー研究所
訴訟代理人弁理士　　　玉　　　城　　　信　　　一
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　影　　　山　　　秀　　　一
同　　　　　　　　　　中　　　西　　　一　　　友
同　　　　　　　　　　市　　　川　　　裕　　　司
同　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み
同　　　　　　　　　　一　　　色　　　由　美　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７０２９３号事件について平成１３年１１月１９日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許異議の申立てに係る下記特許（以下「本件特許」という。）の特許権者であり，その手続の経緯は次のとおりである。昭和５６年１１月３０日　特許出願（特願昭５６－１９２２９２号）（以下「本件当初出願」という。）
平成　３年　６月１４日　その分割出願（特願平３－１６９０５７号）平成　７年　８月２８日　その分割出願（特願平７－２４０４７７号）平成　９年　３月２８日　その分割出願（特願平９－９５０７０号）（以下「本件特許出願」という。）
平成１２年　５月２６日　本件特許出願に係る特許の設定登録（特許第３０６９６８２号「反応室のクリーニング方法」）
平成１３年　１月２４日　本件特許の全請求項（１，２）につき特許異議の申
立て（異議２００１－７０２９３号）
同　　　年　６月２５日　原告による明細書の訂正請求同　　　年１０月２２日　上記訂正請求についての手続補正書同　　　年１１月１９日　訂正を認め，全請求項に係る本件特許を取り消す旨の決定（以下「本件決定」という。）
同　　　年１２月　５日　原告への決定謄本の送達
２　上記訂正請求（平成１３年１０月２２日付け手続補正書による補正後のもの）に係る訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載１．被膜形成を行う反応室を有する装置において，被膜形成を行わないときに，エッチング用ガスとしてＮＦ３を用いてプラズマエッチングを行うことにより，前記反応室をクリーニングすることを特徴とする反応室のクリーニング方法。２．被膜形成を行う複数の反応室と，当該複数の反応室の全てに連結され，減圧手段，及び基板を移動する移動機構とを備えた共通室と，から構成される装置において，被膜の積層形成プロセス時に，前記複数の反応室の一部において被膜形成を行わずに，エッチング用ガスとしてＮＦ３を用いてプラズマエッチングを行うことにより，前記反応室をクリーニングすることを特徴とする反応室のクリーニング方法。
（以下，上記請求項１記載の発明を「本件発明１」，同２記載の発明を「本件発明２」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，平成１３年１０月２２日付け手続補正書による補正及び同補正後の訂正請求に係る訂正を認めた上，本件発明１は，特開昭５４－８６９６８号公報（本訴甲３，以下「刊行物１」という。），特開昭５５－１４５３３８号公報（本訴甲４，以下「刊行物２」という。）及び特開昭５２－１３１４７０号公報（本訴甲５，以下「刊行物３」という。）記載の各発明に基づいて，本件発明２は，刊行物１～３及び特開昭５５－２１５５３号公報（本訴甲６，以下「刊行物４」という。）記載の各発明に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１，２は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものとして，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点の認定を誤る（取消事由１）とともに，同相違点１についての判断を誤り（取消事由２），また，本件発明２と刊行物２記載の発明との相違点２，３についての判断をそれぞれ誤った（取消事由３，４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）


(1)　本件決定は，刊行物２に記載された付着生成物の除去とは「『エッチング用ガスを用いてプラズマエッチングを行うことにより，反応室（の内壁に付着した生成物）をクリーニングする』ということに他ならず，そうすると，本件発明１と刊行物２記載のクリーニング方法の相違は，結局，本件発明１ではエッチング用ガスとしてＮＦ３を用いているのに対して，刊行物２に記載されたものでは，エッチング用ガスとしてＮＦ３を用いていない点であるといえる」（決定謄本７頁昀終段落～８頁第１段落）と認定するが，この認定は，本件発明１の「プラズマエッチング」の技術的意義と，刊行物２記載の発明のフッ素プラズマ化された洗浄ガスによる反応室の洗浄の技術的意義との誤認に基づくものであり，その結果，本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点の認定を誤ったものである。(2)　本件発明１の「プラズマエッチング」の意義について，本件明細書（甲１４添付）は特に説明をしていないため，一般的な技術文献を参照すると，第一に，刊行物３（甲５）には，「プラズマエッチングは酸素や，ＣＦ４，ＣＣｌ４などのガスを数１０～０．０１Ｔｏｒｒの圧力下で反応室内でプラズマ化し，このプラズマ中に半導体基板を晒してプラズマ化したガスとの化学反応によってその表面を食刻するものである」（１頁左下欄末行以下）と記載されている。これによれば，「プラズマエッチング」が，プラズマ中で発生する反応ガスによるプラズマ中でのエッチングをいうことは明らかであり，エッチングが行われる反応室にはプラズマ発生装置が備えられていることとなる。この趣旨は，刊行物１（甲３）の「プラズマ・エッチャーと称する装置が使用されている。この装置は，石英反応管内に被処理品を配置した状態で，管内に導入したＣＦ，ＣＦ４，Ｃ３Ｆ８のようなフッ化物ガスを高周波プラズマで励起することによりエッチング反応を起こさせるようにしたものであ」る（１頁左下欄下から４行目以下）との記載からも裏付けられるほか，被告の提出に係る後記第４の１の乙２～５も，これに沿う内容といい得る。第二に，昭和５９年１１月３０日オーム社発行の「ＬＳＩハンドブック」（甲１０）２６９頁には，「〔３〕プラズマエッチング」との項目中で，「反応性イオンエッチング（ＲＩＥ）」等を例にして説明されており，「プラズマエッチング」が，プラズマを用いたエッチングであり，エッチングに寄与するエッチング種は少なくともイオンを利用したものであることが分かる。同様に，平成１０年４月３０日オーム社発行の「応用物理用語大辞典」（甲１１）８４７～８４８頁の「プラズマエッチング」についての説明中には，「反応性プラズマ中でハロゲンガス（ＣＦ４，ＣＣｌ４，Ｃ３Ｆ８など）の反応性ガスの放電プラズマ中で，反応性のラジカルやイオンの照射により，固体（半導体，金属，絶縁物など）表面の微細加工を行うこと。・・・その原理は反応性ラジカルやイオンの元素と基板の元素とが物理化学的に反応して・・・されることによる」との記載があり，「プラズマエッチング」が，「ラジカル」とともに，少なくとも「イオン」を利用したものであることが分かる。なお，これらの文献及び後掲の甲１２，１５は，本件当初出願前に刊行されたものではないが，その用語の定義は，当該刊行物の刊行前に知られていた技術に関する事項であるから，「プラズマエッチング」の技術的意義を明らかにする証拠になり得るものである。
上記のとおり，「プラズマエッチング」とは，プラズマ中で発生する反応ガスによるプラズマ中でのエッチングをいうものであり，かつ，エッチングに寄与するエッチング種は少なくともイオンを利用したものをいうことが明らかであり，本件発明１にいう「プラズマエッチング」も，この技術用語を用いたものにほかならない。
(3)　これに対し，刊行物２記載の発明は，中性活性種であるラジカルのみによるエッチングにより反応管内部を洗浄するものであり，技術的には，ケミカルドライエッチング（甲１０の４２９頁左欄５行目参照），あるいはダウンフローエッチング（甲１２の２１６頁参照）と呼ばれる技術であり，本件発明１の「プラズマエッチング」とは全く異なるものである。以下詳説する。ア　刊行物２（甲４）に記載されている「フッ素プラズマ化された洗浄ガス」の技術的意義を，その第１，第２図に記載の装置と同じ装置を示している「日経エレクトロニクス」１９７７年５月２日号（甲７）及び前掲甲１０に基づいて見るに，甲７には，「輸送管によって，長寿命のエッチャントだけを，エッチング室に輸送する。・・・長寿命のエッチャントだけがエッチング室に来る」（３５頁左欄８行目以下）との記載があり，甲１０には，「当初，放電部とエッチング部の分離を試みたが，ＣＦ４放電のみでは不可能でＯ２添加を行って初めて可能になった。これは，ＣＦ４＋Ｏ２→ＣＯＦ２＋Ｆ＋ＣＯの反応で，ＣＦ４中のＣをＯによって除去（scavenge）した結果，再結合相手がいなくなったＦ原子（基底状態）が長寿命で存在できるようになったからである」（４２８頁右欄昀終段落），「これを輸送して励起光，電界の全くないエッチング室に導き，並べたウェーハに照射して，Ｓｉ＋４Ｆ＊→ＳｉＦ４↑の反応でエッチングする」（４２９頁左欄第１段落）との記載があり，これらの記載を総合すれば，刊行物２記載の発明の「フッ素プラズマ化された洗浄ガス」のエッチング種が，長寿命のフッ素ラジカル（Ｆ＊）のみであり，イオンを含まないことを示すものといえる。しかも，長寿命のフッ素ラジカル（Ｆ＊）は，フレオンＣＦ４に酸素Ｏ２を混合させることにより初めて作り出すことができたものであり，フレオンＣＦ４と酸素Ｏ２という特殊な組合せで成り立っているものというべきである。


イ　さらに，刊行物２記載の発明のようなダウンフローエッチングと，本件発明１のようなプラズマエッチングの違いを補足すると，平成２年３月３１日サイエンスフォーラム発行の「昀新版超ＬＳＩプロセスデータハンドブック」（甲１２）には，ダウンフローエッチング技術の背景に関して，「反応性イオンエッチング（ＲＩＥ）に代表されるような，プラズマ中またはプラズマに近接して試料が置かれ，プラズマから引き出されたイオンの入射によりエッチングを行う方法とは対照的に，プラズマから離れた場所に試料を置き，プラズマにより生成された活性種（主に中性粒子）をガスの流れの下流に置かれた試料まで輸送すること（ダウンフロー方式またはダウンストリーム方式）によりエッチングする方法をダウンフローエッチングと呼ぶ。・・・歴史的には，化学の分野では，ダウンフロー方法は，“Discharge-flow”または“Dischargefastflow   system”と呼ばれ比較的古くから，中性活性種の生成方法として用いられ，主に，ラジカルの気相反応の研究に多く使われていたが，半導体プロセスのような固体表面反応の研究例は少ない。半導体プロセスの分野に導入されたのは，１９７０年代の半ばであり，ＣＦ４＋Ｏ２ガス放電により生成されるＦ原子によるＳｉやＳｉＯ２，Ｓｉ３Ｎ４等のエッチングの研究が行われ，半導体プロセスとしての応用が始まった。・・・しかし，近年，ＬＳＩの微細化にともない，ＲＩＥでのイオン衝撃等によるダメージの問題がクローズアップされるにつれ，ダウンフローエッチングが無ダメージであるという大きな利点が注目されるようになった」（２１６頁左欄）との記載が，ダウンフローエッチングの原理及び特徴に関して，「図－１に，代表的なダウンフローエッチング装置の概略図を示す。エッチング種の生成は，一般的に，ＲＦ（１３．５６ＭＨｚ）やマイクロ波（２．４５ＧＨｚ）による減圧下でのグロー放電が用いられる。放電領域で生成されるイオン，電子等の荷電粒子や短寿命の励起粒子は輸送の過程で消滅（失活）するためにエッチングには寄与せず，すなわち，エッチング種は，中性で長寿命のものということができる。活性化領域と反応領域をどの程度分離するかについては，厳密な定義はない。例えば，ＥＣＲプラズマエッチングでは，ＥＣＲ放電部と試料とは分離されており，方式としてはダウンフローであるが，主に放電部から引き出されたイオンを用いてエッチングを行うものであり，ダウンフローエッチングとは区別される。・・・以上述べたダウンフローエッチングの原理からもわかるように，その特徴として次のようなことがあげられる。まず，試料への荷電粒子の入射がないためにダメージの発生がないこと，さらに，中性粒子による純粋な化学反応によるエッチングであるために，材料間での高選択性エッチングが可能であるという大きな利点・・・がある」（２１６頁右欄～２１７頁左欄）との記載がある。以上の記載から，ダウンフローエッチングとは，プラズマから離れた場所に試料を置き，プラズマにより生成された活性種（主に中性粒子）をガスの流れの下流に置かれた試料まで輸送することによりエッチングを行う方法であり，この方法にはイオンではなくプラズマにより生成された活性種（主に中性粒子）が利用されるものであること，この点で，ダウンフローエッチングは，反応性イオンエッチング（ＲＩＥ）に代表されるようなプラズマエッチングとは全く異なるエッチングであることが分かる。
ウ　同様のことは，平成１１年３月２０日日刊工業新聞社発行の「半導体用語大辞典」（甲１５）からも裏付けられる。すなわち，同号証には，「ドライエッチングのうち，プラズマ発生室内で発生したラジカルにより化学的にエッチングが進行するものをプラズマエッチングと呼ぶ。同じ化学的ドライエッチングでも，ウェーハ処理室をプラズマ発生室の下流に置きラジカルのみを処理室に移送してエッチングする方式はＣＤＥあるいはダウンフロー型と呼ばれ区別される。プラズマエッチング装置はその形状からバレル型エッチング装置とも呼ばれ，設計基準５～７．５μｍのＤＲＡＭからＳｉ３Ｎ４やＳｉのエッチングに実用化された。プラズマエッチングは高い選択性を実現できるが，等方性エッチングであるため微細加工には向かない。プラズマエッチング装置は，図に示すように円筒型の石英製反応室のなかに圧力１０～１００Ｐａの反応性ガスを流し１３．５６ＭＨｚの高周波電圧を数百Ｗ印加して低温，低電離プラズマを生成させる。電極構造は石英管の周りに２枚の電極板を配置する（容量型）のが一般的であるが，石英管の周りにコイル状の電極を巻いたもの（誘導型）もある。ウェーハは電気的浮遊状態に置かれるため，プラズマ中のイオンはプラズマ電位と浮遊電位の差によって加速されて入射するが，その電位差はせいぜい数十Ｖと小さいため，エッチングに対するイオンの寄与は小さい。エッチングは，主にランダムな速度成分を持ったラジカルによって起こるので等方的に進行する」（９６３頁右欄～９６４頁左欄）と記載されており，プラズマエッチングは，プラズマ中のエッチングであり，ダウンフローエッチングとは区別されていることが示されている。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）


(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点１として，「本件発明１では，『エッチング用ガスとしてＮＦ３を用いてプラズマエッチングを行うことにより』クリーニングするとしているのに対して，刊行物２では，『フッ素プラズマ化された洗浄ガス，例えばフレオンＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体，により，その内壁に付着した窒化シリコンや多結晶シリコン等の生成物と反応させてこれを除去し』クリーニングするとしている点」（決定謄本７頁第２段落）を認定の上，相違点１について，「刊行物２に記載される反応室のクリーニング方法，即ち，エッチング用ガスを用いてプラズマエッチングを行うことにより，反応室をクリーニングする反応室のクリーニング方法において，そのエッチング用ガスとしてＮＦ３を用いることは，刊行物３の記載から当業者が容易に想到し得ることと認められ，そして，これによる効果も，当業者が当然予想し得る程度のものであって，格別顕著であるとはいえない」（同８頁第３段落）と判断するが，誤りである。(2)　まず，上記１のとおり，本件発明１が，エッチング用ガスとしてＮＦ３を用い，そのＮＦ３を反応室に導入し反応室でプラズマ化させ，プラズマ化したイオン及びラジカル等のエッチング種でプラズマエッチングを行うことにより反応室をクリーニングするものであるのに対して，刊行物２発明は，反応室の外でＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体をプラズマ化し，プラズマ化したエッチング種のうちラジカルのみを反応室に導入し，当該ラジカルでエッチングすることにより反応室をクリーニングするものである。したがって，刊行物２記載の発明のエッチング用ガスであるＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体をＮＦ３に変更したとしても，それだけで本件発明１を構成することはできない。さらに刊行物２記載の発明でエッチング用ガスをプラズマ化させる場所を反応室に変更することも考えられるが，そのような変更を行った場合，刊行物２記載の発明自体が成立しなくなり，当業者の想定しないものといわざるを得ない。
(3)　他方，刊行物３（甲５）には，基板表面をエッチングするガスとして，ＣＦ４ではなくＮＦ３を用いるため，分離した炭素が反応室側壁に付着して表面が黒変したり汚染されることがないことが記載されているにすぎず，ＮＦ３をエッチング用ガスとして反応室のクリーニングを行っているものではない。また，刊行物３に，三フッ化窒素ＮＦ３のプラズマ化によりフッ素ラジカルが発生することが記載されていることは被告の指摘するとおりであるが，「長寿命のフッ素ラジカル」については記載されていない。ところが，刊行物２記載の発明は，「フッ素プラズマ化された洗浄ガス」のエッチング種である長寿命のフッ素ラジカル（Ｆ＊）を作り出すため，フレオンＣＦ４と酸素Ｏ２という特殊な組合せで成り立っているものであるから，その「ＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体」に代えて，刊行物３記載のＮＦ３を適用することはできない。さらに，そもそも刊行物３記載のものは，プラズマエッチングを行うものであって，ダウンフローエッチングを行う刊行物２記載の発明とは，エッチング用ガスをプラズマ化する場所が異なるから，両者を組み合わせることはできない。
(4)　本件発明１は，反応室の全内壁面を，クリーニングガス成分の付着もない清浄状態に保つことができ，成膜時における被膜中への不純物の混入を防ぐことができるという効果を奏するところ，刊行物３（甲５）には，「フッ素と分離した窒素（Ｎ）は反応には直接寄与しないが，従来用いられてきたＣＦ４の炭素Ｃと異なり，半導体基板上や反応室側壁に付着することもなく，反応の系全体を清浄に保つことができる」（２頁右上欄７行目以下）と記載されており，「反応室側壁」という限定的な記載がされている。すなわち，刊行物３記載の発明の上記効果は，半導体基板上回りのごく限られた反応室側壁にとどまると解されるものであり，本件発明１の上記効果を予測することはできない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
(1)　本件決定は，本件発明２と刊行物２記載の発明との相違点２として，本件発明２は，「複数の反応室と，当該複数の反応室の全てに連結され，減圧手段，及び基板を移動する移動機構とを備えた共通室と，から構成される装置」における反応室のクリーニング方法であるのに対して，刊行物２には，これが記載されていない点を認定（決定謄本９頁６行目以下）の上，相違点２は，刊行物４の記載から当業者が容易に想到し得たものと判断する（同頁(1)の項）が，誤りである。(2)　本件発明２の「複数の反応室」は，特許請求の範囲の記載から明らかなように，すべての反応室が連結されていなければならないところ，刊行物４記載の「複数の薄膜作製室１０」は，真空室２０にどのように連結されるものであるか不明であるから，本件発明２の「複数の反応室」に相当するとはいえない。また，本件発明２の「減圧手段」及び「基板を移動する移動機構」は，特許請求の範囲の記載から明らかなように，共通室に備えられていなければならないところ，刊行物４記載の発明には，「共通室」に相当する構成はないから，「真空排気系４０，５０」及び「基板２３を搬送する移送手機構３０」は，本件発明２の「減圧手段」及び「基板を移動する移動機構」に相当するとはいえない。したがって，これらの対応関係を前提とする本件決定の上記判断は誤りである。(3)　本件決定は，上記容易想到性の判断中で，「複数の反応室と真空室とを連結するに際し，複数の反応室に夫々対応させて複数の真空室を設けるか，或いは，複数の真空室を一体化して共通室となし，複数の反応室の全てに対応するように一体化させた真空室，即ち，共通室，を設けるかは，単なる設計的事項と認められ」る（決定謄本９頁(1)の項の第３段落）と判断する。しかし，「複数の反応室」と「真空室」との連結形態は無数に考えられるのであるから，「複数の反応室に夫々対応させて複数の真空室を設ける」連結形態と，「複数の真空室を一体化して共通室となし，複数の反応室の全てに対応するように一体化させた真空室，即ち，共通室，を設ける」連結形態との二者択一の問題ととらえ，これを設計的事項と決めつけた判断は誤りというべきである。
(4)　本件明細書（甲１４添付）の段落【００６６】には，「本発明はプラズマ気相法に対し多量生産を可能にする横型反応方式を採用し，さらにそれらに共通室を設け連続的に製造する構造とすることによりバッチ方式と連続方式とを結合させることが可能となった。このためこの思想を基礎とし，２つの反応系，４～８の反応系等を作ることができ，初めてＰＣＶＤ装置で大量生産可能な方式を開発することができた」と，その効果が記載されている。すなわち，本件発明２は，共通室を設けることにより，初めてＰＣＶＤ装置で大量生産可能な方式を開発することができたという特有な効果を奏するものであるから，これを看過した本件決定の判断は誤りである。


４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）
(1)　本件決定は，本件発明２と刊行物２記載の発明との相違点３として，本件発明２は，「被膜の積層形成プロセス時に，前記複数の反応室の一部において被膜形成を行わずに」クリーニングするのに対して，刊行物２には，これが記載されていない点を認定（決定謄本９頁１０行目以下）の上，相違点３は，当業者が当然に採用すべき手順にすぎず，格別の困難性を要するものではないと判断する（同頁末行以下）が，誤りである。
(2)　本件発明２は，相違点２に係る構成を備えることにより，被膜形成を連続的に行い，大量生産を可能にするものであるが，このような装置で連続的に被膜形成を行っていると，複数の反応室のすべてにおいてフレイクが発生するようになり，装置を止めてクリーニングを行わざるを得なくなる。すなわち，反応室のクリーニングを行おうとすれば被膜形成を行っていない反応室を対象とすべきことはそのとおりであるが，その手順としては，いったん装置を止めてクリーニングを行うのが自然である。ところが，本件発明２は，「被膜の積層形成プロセス時に，前記複数の反応室の一部において被膜形成を行わずに，エッチング用ガスとしてＮＦ３を用いてプラズマエッチングを行うことにより，前記反応室をクリーニングする」という特殊で新しいクリーニング手法を創作し，このクリーニング手法を上記装置と一体不可分のものとして組み合わせることにより，高品質で大量の半導体装置を低価格で製造することができるという特有な効果を達成したものである。(3)　また，刊行物４記載の発明は，移送手３１で基板を保持した状態で薄膜作製室１０内で薄膜を作製するものであり，移送手３１と基板を載せる支持板２９とは直交し，支持板２９の下側から支持板２９を貫通する形態で移送手３１が上下動するものであるから，当然移送手３１にもフレークが付着し，クリーニングが必要となるとともに，薄膜作製室１０内で薄膜を作製しているときには，支持板２９を移動することができない。そうすると，移送手３１の役割及び移送手３１と支持板２９の動作関係を維持したまま，本件発明２におけるように，「被膜の積層形成プロセス時に，複数の薄膜作製室の材部において被膜形成を行わずに，薄膜作製室をクリーニングする」ようにしようとしても，果たしてどのような構成になるのか全く不明である。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
刊行物２に記載されたものでは，洗浄ガスとして，ＣＦ４と酸素の混合気体が使用され，プラズマ化された洗浄ガスは，その内壁に付着した窒化シリコンや多結晶シリコンと反応してこれを除去する，とされているのであるから，付着物の除去がエッチング反応によって行なわれることは明らかである。そして，本件明細書及び図面には，本件発明１でいう「プラズマエッチング」について，その技術的な意義が特別定義されているわけではないから，本件発明１でいう「プラズマエッチング」の意味する技術内容については，本件当初出願当時（昭和５６年１１月３０日当時）の技術水準及び当業者の技術常識から判断されることとなるが，乙２（特開昭５０－１１６７２号公報），乙３（特開昭５２－８７９８５号公報），乙４（特開昭５４－１０７８４０号公報）及び乙５（特開昭５４－１６２９６９号公報）にも示されるように，ＣＦ４（あるいは酸素Ｏ２との混合ガス）から生成したプラズマ中に存在する活性化フッ素との反応によるエッチングは，本件特許出願前より「プラズマエッチング」と称されているものであることは明らかである。また，前掲甲７には，ＣＦ４＋Ｏ２の混合ガスを使い，プラズマ発生室とエッチング室を分離し，長寿命のエッチャントＦ＊によるエッチング装置が「プラズマ・エッチング」装置として記載され，前掲甲１０には，甲７に記載されたものと実質的に同じ構造のドライエッチング装置（図４・１１（ｂ）参照）が，代表的な「プラズマエッチング」装置の一つであると記載されているから，これらの証拠に照らしても，刊行物２に記載されるようなＣＦ４（あるいは酸素Ｏ２との混合ガス）から生成したプラズマに存在する活性化フッ素との反応によるエッチングが，「プラズマエッチング」と称される技術であることは明らかである。したがって，刊行物２に記載された技術は，まさに，「プラズマエッチング」に関する技術にほかならず，これと異なる前提の下に本件決定の誤りをいう原告の取消事由１の主張は失当である。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について原告は，刊行物２に記載された技術が「プラズマエッチング」と異なるとの主張を前提として，相違点１についての本件決定の判断の誤りを主張するが，その前提が失当であることは，上記１のとおりである。
刊行物２には，フッ素ラジカルが洗浄作用物質として記載されている一方，刊行物３には，三フッ化窒素ＮＦ３をプラズマ化することでフッ素ラジカルが発生することが記載されているのであるから，これを刊行物２記載の発明に適用することは，当業者の容易に想到し得たものというべきである。また，原告の主張する相違点１に係る本件発明１の効果は，当業者が当然に予期し得る程度のものであり，格別顕著な効果とはいえない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について原告は，刊行物４に記載の「複数の薄膜製作室１０」が真空室２０にどのように連結されるものであるか不明であると主張するが，刊行物４（甲６）記載の薄膜作製装置においては，「基板２３を収納した治具２２を真空室２０に入れ・・・真空室２０内を高真空にまで排気を行なう。・・・次に薄膜作製室１０と真空室２０とを隔てているバルブ４７を開き・・・ウエハー表面に所定の厚さの膜の付着を行なう」（２頁右上欄昀終段落以下）と記載されているように，薄膜作製室１０と真空室２０とは，バルブ４７を介して連結されているのであるから，「複数の薄膜製作室１０」と真空室とは，少なくとも，バルブを介して連結されることは明らかであり，その連結形態はどのような構造からなるものか不明であるとはいえない。また，原告は，「複数の反応室」と「真空室」との連結形態は無数に考えられるとして，これを二者択一の問題として設計的事項と決めつけた判断は誤りであると主張するが，刊行物４記載のものにおいては，単に，複数の反応室と真空室とを連結すればよいというものではなく，前述のとおり，「複数の反応室」と「真空室」とは，少なくとも，バルブを介して連結するものであるから，これを前提として連結形態を考えた場合には，本件決定の挙げる２種の連結形態が，当業者が難なく想起し得る連結形態であるといえる。なお，本件発明２におけるように真空室を共通にする例としては，すでに，特開昭５５－１４１５７０号公報（乙７）が提案されている。


４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について原告は，相違点３についての本件決定の容易想到性の判断の誤りを主張するが，被膜形成を行わない反応室は，被膜形成の面からは非稼働であって生産に寄与しないものであり，一方，高品質化のためには，被膜形成を行わない反応室に対してクリーニングをする必要があるのであるから，被膜の積層形成プロセス時に，被膜形成を行わない非稼働の反応室に対してクリーニングを行うという手順を採用することは，製品の高品質化，生産の効率化という観点を考慮すれば，当業者にとって特段の困難性を要することではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)　原告は，本件決定は，本件発明１の「プラズマエッチング」の技術的意義と，刊行物２記載の発明のフッ素プラズマ化された洗浄ガスによる反応室の洗浄の技術的意義とを誤認していると主張するので，その根拠とするところにつき，順次検討する。
ア　原告は，「プラズマエッチング」とは，プラズマ中で発生する反応ガスによるプラズマ中でのエッチングをいい，エッチングが行われる反応室にはプラズマ発生装置が備えられている旨主張し，その根拠として，刊行物３（甲５），刊行物１（甲３），乙２～５を援用する。
確かに，原告も引用するとおり，刊行物３（甲５）には，「プラズマエッチングは酸素や，ＣＦ４，ＣＣｌ４などのガスを数１０～０．０１Ｔｏｒｒの圧力下で反応室内でプラズマ化し，このプラズマ中に半導体基板を晒してプラズマ化したガスとの化学反応によってその表面を食刻するものである」（１頁左下欄末行以下）との記載が，刊行物１（甲３）には，「プラズマ・エッチャーと称する装置が使用されている。この装置は，石英反応管内に被処理品を配置した状態で，管内に導入したＣＦ，ＣＦ４，Ｃ３Ｆ８のようなフッ化物ガスを高周波プラズマで励起することによりエッチング反応を起こさせるようにしたものであり，微細パターンの加工が可能なため近年各種半導体装置の製造過程にて好んで用いられるようになっている」（１頁左下欄下から４行目以下）との記載が認められ，これらの記載においては，直接的には，原告の上記主張にいう「プラズマエッチング」が念頭に置かれていると解する余地もあるが，その記載内容及び特許公報という刊行物の性格に照らすと，技術用語としての「プラズマエッチング」の内包と外延を過不足なく定義するような記載であるとは到底認められず，このことは，乙２～５の記載についても同様である。
かえって，「日経エレクトロニクス」１９７７年５月２日号（甲７）３５頁の図３では，明らかにダウンフローエッチングに係るものと認められる装置を，「プラズマ・エッチング装置」として紹介していることが認められる。しかも，その目次中で，記事の内容がいかなる技術分野に関するものであるかを示す表示として，下位概念順に「プラズマ・エッチング，エッチング，半導体製造技術」と記載されており，これは，ダウンフローエッチングが「プラズマ・エッチング」の技術分野に属することを明らかに示すものである。そして，このような用法が甲７のみに特異なものということはできず，本件当初出願から間もない時期に刊行されている一般的な技術文献である，昭和５９年１１月３０日オーム社発行の「ＬＳＩハンドブック」（甲１０）においても，４２９頁図４．１１（ｂ）で，甲７の上記「プラズマ・エッチング装置」と実質的に同じ構造の装置を，「代表的なプラズマエッチング装置」（４２８頁右欄７行目以下）の一つとして紹介しており，これらを総合すれば，本件当初出願当時，プラズマ発生室とエッチング室を分離して，プラズマ外に導入された長寿命エッチング種でエッチングを行うもの（ダウンフローエッチング）も，広い意味で「プラズマエッチング」の範ちゅうに属するものとして当業者に理解されていたと認めることができる。
イ　次に，原告は，「ダウンフローエッチング」と「プラズマエッチング」が異なるものとして区別されていた根拠として，甲１２，１５を援用する。しかし，甲１２は，平成２年３月３１日サイエンスフォーラム発行の「昀新版超ＬＳＩプロセスデータハンドブック」であり，本件当初出願から約９年も後に刊行されたものである上，原告が引用するその記載内容（前記第３の１(3)イ）によっても，「反応性イオンエッチング（ＲＩＥ)に代表されるような，プラズマ中またはプラズマに近接して試料が置かれ，プラズマから引き出されたイオンの入射によりエッチングを行う方法」と，「プラズマから離れた場所に試料を置き，プラズマにより生成された活性種（主に中性粒子）をガスの流れの下流に置かれた試料まで輸送すること（ダウンフロー方式またはダウンストリーム方式）によりエッチングする方法」の原理及び特徴を対比検討しているにとどまり，これらの方法のうちの前者のみが「プラズマエッチング」の範ちゅうに入るのか，両者を含めて「プラズマエッチング」といえるのかについては，何らの言及もないといわざるを得ないものである。したがって，甲１２は，原告の上記主張を何ら基礎付けるものとはいえない。
次に，甲１５は，平成１１年３月２０日日刊工業新聞社発行の「半導体用語大辞典」であり，本件当初出願から約１８年も後の刊行に係るものである。この間，半導体関連技術が飛躍的に進歩していることは当裁判所に顕著であり，技術の進歩に伴う技術用語の細分化が進行している可能性が強いことを考えると，本件発明１における「プラズマエッチング」の用語の技術的意義の解釈に当たり，これを参酌することはできないというべきである。


したがって，「ダウンフローエッチング」と「プラズマエッチング」が異なるものとして区別されていたとの原告の主張は根拠がない。ウ　また，原告は，「プラズマエッチング」とは，プラズマを用いたエッチングであり，エッチングに寄与するエッチング種は少なくともイオンを利用したものである旨主張し，その根拠として甲１０，１１を援用する。しかし，甲１０の昭和５９年１１月３０日オーム社発行の「ＬＳＩハンドブック」２６９頁には，「プラズマエッチング」の一例としての「反応性イオンエッチング（ＲＩＥ）」等について記載されているにすぎず，「プラズマエッチング」のエッチングに寄与するエッチング種が少なくともイオンを利用したものであることを説明するものとは認められない。また，甲１１の平成１０年４月３０日オーム社発行の「応用物理用語大事典」は，その刊行時期に照らし，本件発明１における「プラズマエッチング」の用語の技術的意義の解釈上これを参酌し得ないことは，上記イで述べたところと同様である上，原告の引用する「反応性プラズマ中でハロゲンガス（ＣＦ４，ＣＣｌ４，Ｃ３Ｆ８など）の反応性ガスの放電プラズマ中で，反応性のラジカルやイオンの照射により，固体（半導体，金属，絶縁物など）表面の微細加工を行うこと。・・・その原理は反応性ラジカルやイオンの元素と基板の元素とが物理化学的に反応して・・・されることによる」との記載も，プラズマエッチングではラジカルやイオンが反応することを述べているにとどまり，イオンがエッチング種として必ず必要であることを述べているものとはいえない。したがって，「プラズマエッチング」とは，プラズマを用いたエッチングであり，エッチングに寄与するエッチング種は少なくともイオンを利用したものであるとの原告の上記主張は根拠がない。
(2)　以上のとおり，本件発明１の「プラズマエッチング」の技術的意義に関する原告の上記主張は，採用することができず，原告の取消事由１の主張は理由がない。


２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　刊行物２記載の発明のエッチング用ガスである「フレオンＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体」に代えて，三フッ化窒素ＮＦ３を用いることが，刊行物３の記載から当業者が容易に想到し得たかどうかについて検討する。ア　刊行物２（甲４）には，「このように構成される装置においては・・・さらに洗浄ガスを用いた洗浄作業が行なわれる。この反応管１１の内部の洗浄作業は，真空ポンプ１３を作動させ，反応管１１内部を減圧状態にし，洗浄ガス導入管２４より洗浄ガスとして，例えばフレオンＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体を導入する。この混合気体は，電離室２１においてマグナトロン２２で発生し矩形導波管２３で電離室２１に導かれた電磁波が照射されており，導入管２４よりの洗浄ガスをフッ素プラズマ化されたものである。このようにして発生したフッ素プラズマは，その寿命が非常に長く，電離室２１より数ｍ離れた場所でも活性化している。このことは・・・（注，本訴甲７）に示されているように広く知られていることである。このようにして，反応管１１に導入されたフッ素プラズマ化された洗浄ガスは，その内壁に付着した窒化シリコンや多結晶シリコンと反応してこれを除去する。・・・なお，この実施例の場合は，マグネトロン２２による電磁波照射により，フッ素プラズマの発生する例を示したが，塩素等の他の洗浄ガスや高周波誘導加熱等によるプラズマの発生方法も，もちろん可能であることは言うまでもない」（２頁５欄昀終段落～３頁７欄第２段落）との記載が認められ，これによれば，刊行物２記載の発明の洗浄ガスにおいては，プラズマ化したフッ素が洗浄作用を担う，すなわちエッチング種として機能することが示されており，また，エッチング用ガスである「フレオンＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体」は，「例えば」と例示の位置付けで示されているように，代替可能なものとして示唆されているということができる。イ　他方，刊行物３（甲５）には，「三フッ化窒素（ＮＦ３）を用いたプラズマエッチングを行なう場合について説明する。ＮＦ３－１２０℃以上では気体であって，これを反応室内に導入して高周波電力を印加するとＮとＦとは分離してプラズマ化して，一般にフッ素ラジカルと呼ばれる活性な原子状のフッ素が発生し，これが半導体基板上のＳｉやＳｉＯ２，Ｓｉ３Ｎ４と反応して，これらを食刻する。この食刻の速度はプラズマエッチングの条件によって変化するが，ＣＦ４ガスを用いた場合とほぼ同様な食刻速度を得ることができる。・・・フッ素と分離した窒素（Ｎ）は反応には直接寄与しないが，従来用いられてきたＣＦ４の炭素Ｃと異なり，半導体基板上や反応室側壁に付着することもなく，反応の系全体を清浄に保つことができる」（２頁左上欄昀終段落～右上欄第１段落）との記載が認められ，これによれば，刊行物３記載の発明における三フッ化窒素（ＮＦ３）を用いたプラズマエッチングにおいても，プラズマ化されたフッ素がエッチング種として機能することが示されており，しかも，従来技術として言及されているＣＦ４ガスを使用する方法との代替可能性が示唆されているということができる。ウ　上記ア，イの認定判断を総合すれば，刊行物２において，プラズマ化したフッ素がエッチング種として機能して洗浄作用を担うことに着目した反応室の洗浄（クリーニング）技術が開示されており，他方，刊行物３において，ＮＦ３をエッチング用ガスとした場合にもフッ素ラジカルがエッチング種として機能すること及び反応の系を清浄に保つという利点のあることが開示されているということができる。そうとすれば，エッチング種としての共通性，クリーニング技術に応用する上での利点等から，刊行物２記載の発明のエッチング用ガスである「フレオンＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体」に代えて，刊行物３記載のエッチング用ガスである三フッ化窒素ＮＦ３を用いる十分な動機付けが存在し，相違点１については，これら刊行物の記載に基づいて，当業者の容易に想到し得たことというべきである。(2)　取消事由２に関する原告のその余の主張について検討する。ア　原告は，本件発明１の「プラズマエッチング」は刊行物２記載の発明のエッチングとは異なることを前提として，本件決定の上記判断の誤りを主張するが，その前提を採用し得ないことは，上記１で述べたとおりである。また，刊行物３には，反応室のクリーニングへの応用技術についての記載がないことは原告の主張するとおりであるが，この点については，刊行物２にフッ素プラズマによる反応室の洗浄技術が開示されており，当業者が，これらの組合せにより，本件発明１の相違点１に係る構成に至ることは容易に想到し得たものというべきであって，原告主張の点は，その容易想到性を否定する根拠となるものではない。イ　原告は，刊行物３には，「長寿命のフッ素ラジカル」については記載されていない一方，刊行物２記載の発明は，長寿命のフッ素ラジカルを作り出すためのフレオンＣＦ４と酸素Ｏ２という特殊な組合せで成り立っているものであるから，「ＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体」に代えて，刊行物３記載のＮＦ３を適用することはできない旨主張する。
しかし，刊行物２の記載上，「フレオンＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体」が長寿命のフッ素ラジカルを作り出すための特有の組合せであるとの趣旨は読みとれず，かえって，「フレオンＣＦ４と酸素Ｏ２の混合気体」を例示的に位置付けていることは前記アのとおりであるし，また，刊行物２記載の発明のエッチング種であるプラズマ化したフッ素が長寿命であることを必須の構成とすることを基礎付ける記載もない。さらに，ダウンフローエッチングと，ＲＩＥに代表されるようなプラズマ中でイオンの入射によりエッチングを行う方法とが，ともに周知の技術として当業者に慣用されていたことは，以上の認定判断から明らかであるところ，プラズマエッチングを反応室の洗浄（クリーニング）に応用する技術が，上記のいずれかの方法に固有のものであって，相互に転用することのできないといった阻害要因も認められない。


ウ　原告は，本件発明１の顕著な効果について主張するが，その主張に係る本件発明１の効果は，刊行物２（甲４）の「この発明は・・・反応管１１をつけたまま反応管内部の洗浄が効果的に行なわれ，非稼動時間を短縮して効率のよい，半導体ウエーハ１７表面上に不純物の付着されない効果的な半導体ウエーハ１７の被膜形成作業を行なわせることのできる」（２頁右上欄第２段落）との記載，刊行物３（甲５）の「フッ素と分離した窒素（Ｎ）は反応には直接寄与しないが，従来用いられてきたＣＦ４の炭素Ｃと異なり，半導体基板上や反応室側壁に付着することもなく，反応の系全体を清浄に保つことができる」（２頁右上欄７行目以下）との記載から，当業者が当然に予想し得るものであって，格別顕著なものとはいえない。原告の主張は，刊行物３の上記記載を不自然に限定的に解釈すべきことをいうものであって，採用することができない。
(3)　したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物４記載の「複数の薄膜作製室１０」は，真空室２０にどのように連結されるものであるか不明である，あるいは，複数の反応室と真空室との連結形態は無数に考えられるのであるから，複数の反応室とそのすべてに対応する真空室を設ける連結形態を選択することが設計的事項とはいえないと主張する。確かに，刊行物４（甲６）の第１図に図示されているものは，一つの「薄膜作製室１０」を設置する実施例に関するものであり，「複数の薄膜作製室１０」については，発明の詳細な説明中で，「勿論これに限らず，例えば・・・多層膜をつけるために薄膜製作室や薄膜源を複数個設けて・・・使用することができる」（３頁左下欄１行目以下）との記載があるにすぎず，その場合の具体的な連結形態が明示されているものではない。しかしながら，この記載は，むしろ，「複数の薄膜作製室１０」を真空室２０にどのように連結するかは，当業者の必要に応じて適宜採用することのできる事項にすぎないことを前提とするものと理解されるものであって，その選択肢の一つとして，「複数の薄膜作製室１０」のすべてと，共通の真空室とを連結して，相違点２に係る本件発明２の構成のようにすることも，当業者の適宜採用し得るものというべきである。このことは，例えば，特開昭５５－１４１５７０号公報（乙７）に，真空室を共通にする構造が開示されていることによっても基礎付けられるものであり，原告の上記主張は理由がない。なお，原告は，刊行物４には「共通室」に相当する構成がないことを前提に本件決定の認定の誤りを主張するが，上記認定判断に照らして，採用することができない。
(2)　次に，原告は，本件発明２の特有な効果について主張するが，その根拠とする本件明細書（甲１４添付）の段落番号【００６６】には，「本発明はプラズマ気相法に対し多量生産を可能にする横型反応方式を採用し，さらにそれらに共通室を設け連続的に製造する構造とすることによりバッチ方式と連続方式とを結合させることが可能となった。このためこの思想を基礎とし，２つの反応系，４～８の反応系等を作ることができ，初めてＰＣＶＤ装置で大量生産可能な方式を開発することができた」と記載されており，この記載は，横型反応方式の採用，共通室の設置，バッチ方式と連続方式との結合等により，ＰＣＶＤ装置で大量生産可能な方式を開発することができたことを述べたものであって，これが本件発明２の構成に基づく効果であるとはいえない。また，前掲乙７に「エッチング室をエッチング終了毎に基板交換のため大気にさらすことなしに，前記圧力を保持しエッチング開始前までの排気時間を短縮しエッチングサイクルを高め，基板のエッチング処理能力（単位時間に処理する基板の数量）を改善することにあり，かかる処理能力の改善は，エッチング室の複数個設置によりさらに向上する。本発明の目的を遂行するため，複数個の個々のエッチング室への基板の搬送及び電極への配置を該エッチング室と接続された他の減圧された真空室から行うことになる」（１頁右下欄下から２行目以下），「基板の処理時間の短縮を可能とし，生産量の増大に寄与することができる」（２頁左下欄５行目以下）と記載されているように，共通室を設けることにより大量生産可能になるということは，当業者が当然予想し得る程度の効果にすぎない。
(3)　したがって，原告の取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について(1)　原告は，被膜形成を連続的に行う装置においては，いったん装置を止めてクリーニングを行う手順になるのが自然であるから，相違点３に係る構成を採用することが容易に想到し得るものではない旨主張する。しかし，フレイクの発生した反応室のクリーニングを行おうとすれば，少なくとも，被膜形成を行っていない反応室を対象とせざるを得ないことは，原告も自認するとおり，自明の事項であり，しかも，刊行物２（甲４）に「この発明は・・・反応管１１をつけたまま反応管内部の洗浄が効果的に行なわれ，非稼動時間を短縮して効率のよい，半導体ウェーハ１７表面上に不純物の付着されない効果的な半導体ウェーハ１７の被膜形成作業を行なわせることのできる減圧ＣＶＤ装置を提供することを目的とする」（２頁４欄第２段落）と記載されているように，反応管の非稼働時間を短縮することで生産効率を向上させるということは，それ自体，自明の課題というべきであるから，複数の反応室を設けた装置における被膜の積層形成プロセスにおいて，被膜形成を行っていない反応室を対象としてクリーニングを行うことは，当業者の当然に採用する手順にすぎないというべきである。したがって，上記自明の技術事項に基づいて，当業者が相違点３に係る本件発明２の構成を採用することに格別の困難性はないというべきであり，これと同趣旨をいう本件決定の判断に誤りはない。また，刊行物２（甲４）の上記記載に照らせば，原告の主張する，高品質で大量の半導体装置を低価格で製造することができるとの効果は，当業者の予測し得る程度のものにすぎないというべきである。
(2)　原告は，刊行物４記載の発明の移送手３１の役割及び移送手３１と支持板２９の動作関係を維持したまま，本件発明２のように構成しようとしても，どのような構成になるのか全く不明である旨主張するが，相違点３に係る本件発明２の構成である，「被膜の積層形成プロセス時に，前記複数の反応室の一部において被膜形成を行わずに」クリーニングするという手順が決まれば，これを実現するための装置の具体的な構成は，当業者の適宜採用する方法により実施し得る程度のものにすぎないというべきであり，上記の点は，容易想到性の判断を左右するものとはいえない。


平成１３年１２月２６日言渡　同日原本領収
平成１２年(ワ)第８５８号　会長選挙無効確認等請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告が平成１２年３月に実施した被告の会長選挙は無効であることを確認する。
２　被告は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１２年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の会員である原告が，平成１２年３月に行われた被告の会長選挙に立候補したにもかかわらず，被告は原告の名前を候補者名簿に登載しないで選挙を実施したとして，その選挙の無効の確認と慰謝料１００万円の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠に掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　被告は，地学教育の振興及び地学の普及を図ることを目的として，昭和２３年５月に日本地学教育研究会として設立され，昭和３６年に名称を日本地学教育学会と改めた学術団体で，会誌「地学教育」の発行や全国的に研究会を開催するなどの事業活動をすることを目的とする団体である。
イ　原告は，文部省国立天文台に勤務する研究者であり，被告の正会員である。
(2)　被告の会則等（甲２）
ア　被告の会則（以下「被告会則」という。）によれば，被告は，会長１名，副会長３名，評議員３０ないし５０名，常務委員長１名などの役員を置くこと，その任期は２年（評議員については３年）であること（１０条），会長は正会員の中から選出されること（１１条１項），正会員は，役員選挙における選挙権及び被選挙権を有すること（６条２項）などが定められている。また，この会則の役員選挙についての細則によれば，役員選挙の管理は選挙管理委員会が行うこと，会長候補者の推薦は，正会員５名の署名押印した推薦状に本人の承諾書を添えて推薦者が選挙管理委員会の事務局に届け出るものとされている。
イ　被告会則では，被告の会員が被告の名誉を損ない，またはその目的に反する行為を行った場合には，常務委員会等の審議を経て，評議員会の議決により除名されることがある旨の規定があるが（８条２項），そのほかには会員の懲戒処分についての規定はない。
(3)　本件選挙の経緯
ア　原告は，平成１１年１２月１７日，被告の選挙管理委員会に対し，平成１２年３月に行われる被告の会長選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補する旨の届出をした。
イ　これに対し，被告は常務委員長名で，平成１１年１２月２４日，原告に対し，立候補を辞退するよう要請した。その理由は，原告が以前に３名の共著で発表した論文の一部に引用文献の明示をしなかったことについて，被告が原告らに対して平成１０年１０月１９日に行った被告を代表する活動を辞退するよう勧告した措置（以下「代表活動辞退措置」という。）は引き続き効力を有し，代表活動辞退の状態は現在も継続しているから，原告には会長候補としての資格がないというものであった。
ウ　前記立候補辞退の要請に対して，原告が，平成１２年１月４日に辞退拒否の回答をすると，被告は常務委員長名で，再度，同年２月１０日に原告に本件選挙の立候補辞退を強く要請し，辞退の意思の有無を同月２５日までに文書にて回答するよう通知した。原告は，これに対しても，同月１９日に改めて立候補辞退の意思のないことを回答した。
エ　被告は，平成１２年３月３日の臨時評議員会で，原告が会長選挙の候補者として不適格であり，原告が立候補辞退の勧告に従わない場合には候補者名簿に原告の名前を登載しないとの決議をし，これを受けて，被告は選挙管理委員会委員長名で，原告に対し，立候補の取下げを要請した。
オ　これに対し，原告は，立候補の取下げを拒否したため，被告は，原告を候補者名簿に登載せず，候補者としてＩ１名のみを記した投票用紙を作成し，これを全国の正会員に配布して本件選挙を実施した。
２　本案前の争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　被告の当事者能力（被告は権利能力なき社団といえるか）
（被告の主張）
ア　昀高裁昭和３９年１０月１５日判決（民集１８巻８号１６７１頁）は，法人格のない団体に当事者能力を認めるための要件として，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理等団体としての主要な点が確定していることを要する旨判示するが，その後の下級審判決は，前記昀高裁判決が挙げる要件全部が備わっていることまで認定していない例も多く，逆に，厳格な認定をしている例もあり，判例の要件は必ずしも統一されているといえない。また，学説上も前記昀高裁判決が判示する要件に対しては，基準が曖昧であるし，そもそも，権利能力なき社団の成立要件を定立し，それによって全ての団体を権利能力なき社団
とそれ以外に分ける
手法自体に問題があるとの批判がある。
イ　仮に，権利能力なき社団の成立要件をまず定立し，これを充たした団体に対しては社団法人の規定又は考え方をできるだけ類推適用する考え方に立つとしても，以下のように，被告会則の内容は極めて不十分であるから，被告は権利能力なき社団にはあたらない。
すなわち，団体としての組織については，被告の運営・役員選出に関する細則を定める「理事会」なる組織があることになっているが（被告会則２０条），組織の位置づけや構成員の選出方法等も明らかでなく，現実にはこのような組織は存在しない。


また，多数決の原則についても，昀高議決機関である総会の定足数はわずか１０分の１にすぎないし（被告会則９条１項(2)），また，総会の定めた基本方針に従い運営要領を審議決定する機関とされる評議員会（同９条２項）を構成する評議員のうち３分の１は選挙によらず会長が指名することとされているなど（同１１条３項），多数決の原則が十分徹底されているとはいい難い。さらに，代表者の定め，代表の方法，総会の運営，財産の管理についても，一応の規定は置かれているものの，総会の運営に関する細則は存在せず，議長の選任に関する規定もないし，選挙で当選した新会長がいつから会長としての職務を行うのかについての定めもない。
財産の管理についても，被告の財産は会費等の現金くらいしかないので，財産管理について定めた規定は被告会則１８条程度しかなく，財産の管理者についての定めもない。
ウ　また，仮に，被告会則の規定自体は権利能力なき社団の成立要件を充たしているとしても，被告の実態は，以下のように，規定とは乖離している。すなわち，被告の会員が被告に参加する主目的は，被告の会誌の配布を受けたり，そこに論文を発表することや，講演会に参加して文部省や他学会の動向についての情報を得たりすることにあり，学会の運営自体に積極的に関わる会員はさほどいない。このため，昀高議決機関とされる総会は，出席者は例年２０人ないし３０人くらいであり，評議員会の開催も年に１回がやっとで，その出席者も約３０名の評議員のうち１０名程度である。このため，被告会則上は，総会及び評議会の議決に基づき会務の執行を担当すべき常務委員会が，東京近郊の会員を中心としていて集まりやすいという事情のため，被告の運営をしているのが実態である。さらに，被告会則上は，役員の選任方法として，常務委員長は評議員の互選により選出され（１１条４項），常務委員は評議員会において常務委員長の推薦により評議員または評議員以外の正会員の中から選出される（同条５項）と規定されているにもかかわらず，毎年７月ころに開催される評議会を待っていては会務が進まないため，選挙後の４月ころに開催される常務委員会で役員が選任され，そのまま活動を始めており，被告会則との乖離が常態化している。
なお，財産管理者についての規定も被告会則にはないため，特に選出手続も定められていない「会計」という役職を設けて金銭出納事務を行っている。エ　被告は，日本学術会議の登録学術研究団体であるが，その登録要件は「学術研究の向上発達を図ることを目的とする団体」にふさわしいか否かの観点から定められたものであり，その登録要件と昀高裁判決の権利能力なき社団の成立要件とは異なるから，被告が日本学術会議の登録学術研究団体としての登録要件を備えているからといって，権利能力なき社団の成立要件を備えているということはできない。
（原告の主張）
ア　前記昭和３９年の昀高裁判決は，法人格のない団体に当事者能力を認めるための要件として，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理等，団体としての主要な点が確定していることを要する旨判示しており，被告は，この要件を充たしている。
すなわち，被告は，正会員，名誉会員，賛助会員及び学生会員により組織され，会則も整備され，団体としての組織を備え，多数決原則が取られている。また，構成員の変更にかかわらず団体そのものは存続し，被告会則上，代表者の定め，代表の任免・選任方法（１０条，１１条），総会等の機関（９条），財産管理等の定め（７条，８条１項，９条５項，１５ないし１８条）があるほか，社団としての組織，運営に関する主要な点が確定している。
イ　また，被告は，日本学術会議の登録学術研究団体である。日本学術会議は科学者の国会といわれ，日本の科学者の内外に対する代表機関として，科学の向上発達を図り，行政，産業及び国民生活に科学を反映浸透させることを目的として内閣総理大臣が所轄する公的団体である。日本学術会議の会員になることは，科学者として重責を担うことになるが，また非常な名誉であるところ，日本学術会議の登録学術研究団体は，その構成員である科学者のうちから日本学術会議の会員候補者を選定して日本学術会議に届け出ることができ，また，日本学術会議の会員推薦人を指名して日本学術会議に届け出ることができる。このように，被告は，日本学術会議の登録学術研究団体として，日本学術会議会員の選任にかかわる等公的な使命
を帯び，民主的な運
営が十分に要請される団体である。
そして，日本学術会議の学術研究団体として登録されるには活動期間，構成員数，活動内容，収支状況等所定の要件を備えていなければならず，これら要件を備えている団体は，前記昀高裁判決の判示でいう権利能力なき社団の成立要件を充たした団体であることは明らかである。
２　法律上の争訟性等
（被告の主張）
(1)　本件において，被告が原告の被告を代表する活動あるいはその役員への立候補を禁止することが著しく原告の社会生活上の権利を奪うことにはならない以上，これは任意団体である被告の内部において自治的自立的に解決すべき問題であって，法律上の争訟とはいえない。
(2)　仮に，本件が法律上の争訟であったとしても，一般市民社会の中にあってこれとは別個に自立的な法規範を有する特殊な部分社会における法律上の係争は，一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り，裁判所の司法審査の対象にならない。
そして，本件選挙の有効無効は一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまるし，本件は，除名ではなく，単に被告を代表する活動あるいはその役員立候補への禁止であって，これが著しく原告の社会生活上の権利等を奪うことにはならない以上，本件の係争は，被告の自治的自立的解決に任せるべきであり，司法審査の対象とならない。
なお，被告は日本学術会議の登録学術研究団体であり，日本学術会議の会員の候補者を選定し，日本学術会議に届け出ることができるとされているとはいえ，その届け出た候補者が日本学術会議の会員になる確率は非常に低く，被告が届け出た候補者が日本学術会議の会員になったことは今までに一度もない。このように，被告の本質はあくまで研究者の任意の集まりにすぎないのであるから，この面からも裁判所がその内部に立ち入って司法審査を及ぼす必要性は少ない。
（原告の主張）


被告は，日本学術会議の登録学術研究団体で，日本学術会議の会員選任にも関わり，ひいては国の科学研究，科学教育，科学行政にも関わる機能を有する団体で，単なる好学の士の集まりではなく，公平かつ民主的な運営が要求される団体である。その会長選挙は，その組織，運営面における昀重要な案件であり，除名と同様に会員の基本的権利に関わる問題であるから，その被選挙権の有無はまさに法律上の争訟であるし，それが一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまるとはいえないから，本件は，当然，司法審査の対象となる。
３　本案の争点
本案の主たる争点は，被告が代表活動辞退措置を理由に原告の本件選挙への立候補届出を受け付けなかったことが本件選挙の無効事由となるか，すなわち，・代表活動辞退措置は拘束力を有しない事実上の勧告にすぎないか，実質的な懲戒処分か，・代表活動辞退措置の効力が対外的な活動の禁止にとどまるか，被告の会長選挙の被選挙権停止に及ぶか，・代表活動辞退措置には「当分の間」という期限が付されていたところ，本件選挙までにその期限が経過したといえるか，という点であるが，そのほかに，・被告の会長選挙に立候補するには５名の推薦人が必要であるところ，原告はその推薦人の要件を充たしていたか，すなわち，その推薦行為に錯誤があったか否か及びその推薦の取下げによってその要件を欠くことになるか，とい
う点も付随的な争点で
ある。
４　本案の争点に関する当事者の主張
(1)　争点・－代表活動辞退措置は拘束力を有しない事実上の勧告にすぎないか，実
質的な懲戒処分か
（原告の主張）
ア　代表活動辞退措置の原因となった行為について
被告は，代表活動辞退措置の原因となった原告らが本件論文に引用文献を明示しなかった問題について，故意による盗用と主張するが，これは，以下のように，過失により引用文献の明示を懈怠したものにすぎないし，この問題については，原告らと原著作者，被告及び日本学術会議第４部科学教育研究連絡委員会（以下「研連」という。）の関係者との間で，引用ミスとして解決済みである。すなわち，原告らが真に盗作を企てたのであれば，論文の本文中に引用などの注記をすることはあり得ないが，本件論文中には引用の注記がある。また，本文中の引用だけでは引用文献の正確な出所が不明であるため，末尾に引用文献欄を設けて正確な書面等を記すのが通常であるところ，本件論文にこれがないのは，文献引用を本文で記述しているのに，うっかり末尾に引用文献欄を設けるのを怠ってしまったことの現れである。なお，原告らが「お詫びと訂正のお願い」という文書（甲９の②）の中で「盗作と言われてもいたしかたないことであります」という表現をしているのは，Ａ及びＢが起案した原稿にあった表現をそのまま用いたからであって，盗作と言う事実を原告が認めたわけではなく，原告らは，引用文献を落とした原因
は，共著者間の連絡
・内容確認が不十分であったことにあると考えている。
イ　除名以外の懲戒処分の可否について
被告の会員に対する懲戒措置としては，会費滞納の場合の会員資格の停止または除籍（被告会則８条１項）と，会員が被告の名誉を損ない，または，被告の目的に反する行為を行った場合の所定の手続を経ての除名という措置（同条２項）しか規定されておらず，原告らの過失による引用文献懈怠に対する代表活動辞退措置は，何の法的根拠もない。
ウ　まとめ
したがって，代表活動辞退措置は，「辞退」という文字どおり事実上の勧告にすぎず，辞退するか否かは被勧告者が自主的に決めることである。本件で，原告は，事態を沈静化させるため事実上，この勧告を受け入れ，被告を代表する活動を自粛してきたが，これによって原告の被告会員としての基本的権利を奪うことはできないのであるから，原告がこれに任意にしたがわない以上，代表活動辞退措置を理由に一方的にその被選挙権を奪うことは許されない。
（被告の主張）
ア　代表活動辞退措置の原因となった行為について
原告らが発表した本件論文を，Ａ・Ｂ著「ゴミと環境」の１９９４年度版（以下「Ａ・Ｂ論文」という。）と比べると，「質問」に対する「予想」の脚を選択させる形式となっていることや，そのほとんどの脚は，Ａ・Ｂ論文に記載された脚の字句を一部変えたり，脚の順番を並べ替えただけで，実質は同一であること，また，質問に対する予想の脚を選択させて皆で話し合わせたり，あるいは実験するという教育手法の一連の流れや原子の内容を小学校理科で扱うという試みも，Ａ・Ｂ論文の功績を真似したものであること，さらに，原告らが発表した本件論文中の「二酸化炭素と水分子」の図も，Ａ・Ｂ論文の図と比べると，左右の配置を入れ替えたり，配置の高さを変えただけで，図自体は同一であることなど，他人の学術的
成果を自己の名において
発表するという研究者としてあってはならない行為であることが明らかである。このような行為は，他の学術団体からも厳しい糾弾を浴びたものであり，盗用問題として持ち上がったものを関係者の配慮で表向きは引用文献を落としたと言う形で処理したのである。
なお，仮に，文献引用の懈怠が原告の過失により起きたとしても，本件論文と，Ａ・Ｂ論文とを対照すれば，第三者から盗用と言う非難を受けてもやむを得ないものであり，著作権を尊重すべき研究者としてはあってはならない行為である。
イ　代表活動辞退措置がなされるに至った経緯
原告らの本件論文を掲載した日本学術会議選書９「『２１世紀の教育内容』にふさわしいカリキュラムの提案」は，日本学術会議の編集協力の下に財団法人日本Ｃ協力財団が編集発行したものであり，論文を掲載してもらうには，日本学術会議の登録学術研究団体の会員であることが必要である。原告は，日本学術会議の登録学術研究団体である被告の会員であるからこそ同誌上において論文の発表ができたのであり，同誌上で被告の会員が問題を起こせば，被告も無関係な立場ではいられず，被告から推薦された委員が，平成１０年９月１２日に，研連において，原告の行為につき報告のうえ謝罪した。それにもかかわらず，研連は，被告に対し，被告における原告らの行為に対する処置の経過及び結果を同委員会委員長及び各所属学
会長に報告すること


を求めてきたため，被告は，同年１０月５日，原告らに対して代表活動辞退措置を取り，これを受けて，同日，本件論文の共著者の１人であるＣが被告の常置委員を辞退し，翌日，同じく本件論文の共著者の１人であるＤが評議員及び各常置委員辞任届を被告に提出し，原告も学校科目地学関連学会協議会の委員長を辞任した。被告は，同年１１月９日付けの書面（乙４）で研連に対して原告らの行為に対する処置の経過及び結果を報告した。
このように，原告らに対する代表活動辞退措置の内容は，被告が，各種委員等の地位にあった者は全て辞任させ，かつ，その対象者全員に対し，被告を代表する活動を当分の間禁じた懲戒処分である。
ウ　除名以外の懲戒処分の可否について
会員の除名について規定した被告会則８条２項が，これ以外の懲戒処分を認めない趣旨と解すべき合理的理由はないし，除名の規定がある団体については，懲戒規定を置かない限り除名以外の懲戒処分は認めないというのも団体の運営上不都合である。このようにみてくると，被告会則８条２項は，除名という会員資格の喪失に関わる重大な処分については，その重大性に鑑み，常務委員会の審議を経て評議員会の議決を要するという手続を明文で定めたものと解するのが相当であり，会員資格の喪失に関わらない懲戒処分については然るべき機関が適宜決定しうるものである。
エ　まとめ
したがって，代表活動辞退措置は，実質的には懲戒処分として原告に対する拘束力を持つものである。また，代表活動辞退措置の法的性格がいずれであれ，原告が，代表活動辞退措置を一旦受諾した以上はそれに拘束されるし，それを解除すべきか否かは，措置を定めた被告が決定すべき事柄であり，措置を受けた原告の判断で代表活動を再開することは許されない。
(2)　争点・－代表活動辞退措置の効力が対外的な活動の禁止にとどまるか，被
告の会長選挙の被選挙権停止に及ぶか否か
（原告の主張）
ア　会長選挙への立候補は対外的な活動か
代表活動とは，文字どおり対外的な活動であって会長選挙のような対内活動を代表活動に含めることは無理な解釈であり，会長は被告の代表者であり会長就任後の活動は代表活動になるから，会長就任につながる会長被選挙権の行使も辞退すべきというのは，代表活動の無理な拡大解釈である。なお，被告の常務委員会において，代表活動に会長選挙への立候補を含めることは議論にならなかったし，原告にもそのような認識はなかった。
イ　被選挙権の意義
被告のような公益を目的とする社団にあっては，自益権は重要な意義を有しない反面，共益権たる表決権は社団の管理運営に参加する基礎をなすもので，社員の有する権利のうち昀も重要なものとされている。共益権の一つである被選挙権は，社員の権利のうち，その同意なくしては総会の決議をもってしても奪うことのできない固有権で会員の基本的権利である。
ウ　まとめ
したがって，代表活動辞退措置によって，原告の被選挙権を停止することはできない。
（被告の主張）
ア　会長選挙への立候補は対外的な活動か
被告の会長に当選すれば，まさに被告を代表して活動を行う立場となるのであるから（被告会則１２条），会長選挙への立候補に対外的な活動を禁止する代表活動禁止措置の効力が及ぶのは当然である。
イ　被選挙権の意義
被告はＣ研究団体であり，原告を含む被告の会員は研究を目的として入会しているのであるから，その権利についても，会誌に投稿し，後援会で研究発表ができる，会誌などの配布を受ける，事業に参加できる等の権利が本質的なものである。これに対し，あくまでも被告内部の機関にすぎない会長の被選挙権は，これら会員としての本質的権利に比べると重要性は相当劣るものであり，これについて制約を受けたからといって，原告の会員としての活動が何ら損なわれるものではない。
ウ　まとめ
したがって，代表活動辞退措置の懲戒処分としての効力は，被告の対外的な活動を行う会長選挙への立候補禁止を当然に含むものである。(3)　争点・－代表活動辞退措置には「当分の間」という期限が付されていたと
ころ，本件選挙までにその期限が経過したといえるか
（原告の主張）
１年を超える懲戒処分は自粛期間としては社会通念上相当以上に長期間であるから，「当分の間」とは，１年が昀長との趣旨に解釈されるべきである。代表活動辞退措置がなされたのは平成１０年１０月１９日であり，本件会長選挙は平成１２年３月に行われたもので，その間１年５ヶ月も経過しているから，「当分の間」は優に経過している。
また，被告の常務委員会は，平成１２年１月１１日及び同月３１日の会議で，原告の会長選挙への立候補を認め，会長候補者として扱うという議決をしており，これによって代表活動辞退措置は解除された。
（被告の主張）
代表活動辞退措置の「当分の間」の具体的な期間は，事案の軽重や，事件の影響，被処分者の反省等を総合考慮して被告が決定するものである。このような，被告の「当分の間」の判定に逸脱や濫用があったのであれば違法の問題も生じうるかもしれないが，原告らが行った他人の学術的成果を自己の名において発表するという行為の重大性，原告が会長選挙に立候補した当時，研連には，原告らの盗用が問題になった当時の委員が在籍しており，関係者にとって事件の記憶が生々しいものであったこと，被告が原告らの処分を研連に報告してから約半年後に，原告が前回会長選挙の投票に対するお礼や自己の業績・経歴等を記載した文書を会員に配布するなど，今回の会長選挙への布石とみられても仕方のないような態度を取っており，到底，自粛の名に値しない態度であったこと等からすると，少なくとも次回の会長選挙が終了するまでは「当分の間」は経過していないと考えるの
が当然であり，被告
の判断に逸脱や濫用はない。
なお，原告は，平成１２年１月１１日及び同月３１日の被告の常務委員会で，原告の会長選挙への立候補を認める議決がされたかのように主張するが，そのような決定がされたことはなく，原告の被選挙権の有無は，昀終的には同年３月３日の臨時評議員会の議決に委ねられたものである。
(4)　争点・－被告の会長選挙に立候補するには５名の推薦人が必要であるところ，原告はその推薦人の要件を充たしていたか，すなわち，その推薦行為に錯誤があったか否か及びその推薦の取下げによってその要件を欠くことになるか
（原告の主張）


被告主張の推薦人の数は立候補受付に必要な停止条件であって，立候補後の解除条件ではない。仮に，立候補後も所定の推薦人数の維持が必要であれば，その旨の選挙細則が必要であり，推薦の取下げがあったときは，被告はその旨の報告を立候補者にして推薦人員の補充の届出を求めなければならない。しかるに，本件では，そのような細則も補充要請もなかった。したがって，原告は，会長候補者としての要件を充足していたといえる。
（被告の主張）
被告会則の役員選挙についての細則上，会長候補には正会員５名以上の推薦を要するところ，平成１２年３月３日の臨時評議員会までに，原告の推薦人のうち２名から，原告が著作権を侵害するような行為を行ったことを知らずに推薦してしまったので推薦を取り下げる旨の申出が選挙管理委員会に対してなされた。前記推薦人２名は，原告が著作権を侵害するような行為を行ったことを知っていれば，原告を会長に推薦することはしなかったし，通常人も会長に推薦したりはしないだろうから，推薦は錯誤による意思表示として無効である。さらに，原告も推薦を受けるにあたって，原告が著作権を侵害するような行為を行ったという重大な事実を秘匿することは信義則上許されないから，かかる事実を秘匿した原告の行為は詐欺にあたり，推薦人らの取下書により推薦の意思は取り消された。
したがって，原告は，選挙当時，会長候補者としての要件である推薦人５名の要件を充たしていなかった。
第３　本案前の主張に対する判断
１　被告の当事者能力の有無について
(1)　法人格を有しない団体が，民事訴訟法２９条の規定により，法人でない社団として当事者能力を有するというためには，当該団体が団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体が存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理等団体としての主要な点が，規則によって確定していることを要すると解すべきである（昀高裁昭和３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁）。
(2)　そこで，被告につきこの点を検討するに，前記第２の１の事実及び証拠（甲１，２，３９，４０の①ないし④，乙９ないし１４，２０，３４，３６，証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｇ，原告本人）により認められる事実を併せると以下のとおりとなる。
ア　被告は，昭和２３年５月に，地学教育の振興及び地学の普及を図ることを目的として日本地学教育研究会として発足し，昭和３６年には，日本地学教育学会と改称して現在に至っており，地学教育に関する調査研究を行い，年６回会誌「地学教育」を発行し，全国的に研究会を開催するとともに，教育課程の検討，教育実践報告集の作成等の事業活動を行っている。被告は，学校教育における教育課程及び学習指導要領の改訂に際して，文部省から地学教育に関して意見を求められる団体であり，過去に，高校地学カリキュラム大綱を編成して文部省に提出したり，また，高校の授業において地学が２単位の必修科目となるのに尽力してきたという経過がある。
イ　被告は，内部的な規約として会則（被告会則）を有するところ，被告会則においては，被告は，正会員，名誉会員，賛助会員，学生会員で組織され（４条），その機関としては，総会（正会員で組織される被告の運営の基本方針を決定する昀高議決機関。），評議員会（会長・副会長・評議員で組織され，総会の定めた基本方針に従い運営要領を審議決定する。），常務委員会（常務委員長・常務委員で組織され，総会及び評議員会の議決に基づき被告の会務を執行し，事業の企画及び調整を行う。），常置委員会（常務委員会のもとにその任務を補佐する。），監事会（会計の監査を行う。）があるとされている（９条）。また，被告会則上，被告の役員には，会長，副会長，評議員，常務委員長，常務委員，監事（１０条）があ
り，会長は被告を代表
して会務を統括し，副会長は会長に事故があるときに職務を代行するとされている（１２条）。
ウ　被告の意思決定の昀高機関は，正会員をもって組織される総会であるところ，これには年１回の通常総会と，評議員会が必要と認めたとき，または正会員の３分の１以上の請求があったときに開催される臨時総会があり，そこで正会員の１０分の１以上の参加があったときに，被告運営の基本方針を議決することができるとされている（被告会則９条１項）。総会の定めた基本方針に基づき，被告の運営を決するのは評議員会であるが，被告の会員の主体は高校の地学教師であり，教師としての仕事や研究のほかに被告の運営にまで積極的に参加できる会員は少ない。そのため，総会の出席者も例年２０人くらいしかなく，多数の委任状の提出によって定足数を充たしているのが実情であり，評議員会の開催も年１回程度であって，その
出席者も１０名くら
いであるため，実際には東京在住の会員を主体とする常務委員会が被告の運営にあたっている。また，被告会則上は，そのほかに被告の運営，役員選出等の細則を定める機関として理事会があるとされているが（２０条），実際にはこのような理事会は存在しない。
エ　被告の入退会については，入会を希望する者は，所定の入会申込証を被告に提出し，会員委員会の審査を経て常務委員会が決定すること，退会を希望する者は，退会届を提出し会員委員会の審査を経て，常務委員会の承認を得ることとされている（被告会則５条）が，会員委員会なるものが存在するか否か不明である。被告は，現在正会員数が約７５０名であり，その範囲は全国にまたがっているが，前記のように，その主体は高校の地学教師である。


オ　被告の代表の方法については，被告会則に役員の選出手続が規定され，会長は正会員の中から選出されること（１１条１項），正会員は，役員選挙における選挙権及び被選挙権を有すること（６条２項）などが定められている。また，被告会則中の役員選挙についての細則によれば，役員選挙の管理は選挙管理委員会が行うこと，会長候補者の推薦は，正会員５名の署名押印した推薦状に本人の承諾書を添えて推薦者が選挙管理委員会の事務局に届け出るものとされている。カ　被告の財産の管理については，被告会則中の会費についての細則に，会員の負担すべき年会費に関する規定が存在し，正会員・賛助会員・名誉会員・学生会員の区分に従って年会費が定められ（正会員は年額６０００円），会費の変更には総会の承認が必要とされる。そして，会員は年会費を毎年一定の時期までに納入するものとされている。被告会則上，会員の支払う年会費は被告の収入とされ，被告はその収入をもって被告の運営に要する経費を支弁するものとされており（１５条），その資産は郵便振替貯金または銀行預金と規定されている（１８条）。また，被告の予算及び決算については総会の承認が必要である（１７条）。なお，被告会則上，会計の監査は監事会が行うこととされている（同９条５項）が，実際には監事
及び監事会は存在せず
，会計の担当者を１人決めて，その者が金銭の出納事務を行っていた。キ　被告は，日本学術会議の登録学術研究団体である。日本学術会議は，日本の科学者の内外に対する代表機関として，科学の向上発達を図り，行政，産業及び国民生活に科学を反映浸透させることを目的とする会議であり，内閣総理大臣が所轄し，その経費は国庫で負担する。日本学術会議は，科学に関する重要事項の審議及び研究の連絡を行い，政府から諮問を受けたり，政府に対して勧告することができる。
ク　日本学術会議に登録されるためには，科学者により構成され，学術研究の向上発達を図ることを目的とする団体である必要があり，(1)名称，目的，事務所，構成員の資格及び代表者の定めがあること，(2)学術研究の向上発展を図るための活動が引き続き３年以上で規則で定める期間を超えて行われていること，(3)３００人以上の科学者が構成員であること，(4)構成員による学術研究の発表又は討論のための集会を年１回以上開催していること，(5)学術研究論文の発表のための刊行物を年１回以上発行していること又はこれに相当すると認められる団体の発表活動をしていること，(6)運営及び活動に係る方針を決定する総会又はこれに準ずるものを年１回以上開催していること等の要件を充足する必要がある。
ケ　日本学術会議の登録学術研究団体は，構成員から日本学術会議の会員の候補者を選定して日本学術会議に届け出ることができ，また，日本学術会議の会員推薦人を指名して日本学術会議に届け出ることができる（同法１９条，２０条）。もっとも，今まで被告の会員から日本学術会議の会員に選任された例はない。また，日本学術会議の登録学術研究団体の会員が会誌上で発表した論文は，例えば，大学教員の採用・昇任に必要とされる研究論文として評価の対象になる等，被告にとって，日本学術会議の登録学術研究団体であることは重要な意味を持つ。コ　被告は日本教育研究連合会に加盟している。日本教育研究連合会は，文部科学省から補助金を受け，約６０の加盟団体のうち３５団体に補助金を配分しており，被告も，日本教育研究連合会から毎年約１００万円の補助金を受けている。(3)　上記(2)の認定事実によれば，被告は，会則を有し，会則には，その規定において役員が置かれるとともに総会等の機関が設けられ，会長は被告を代表し，正会員をもって構成される総会は被告の運営に関する基本方針を決定すること等が定められるとともに，被告の意思決定の方法については多数決の原則が定められ，会員の入退会などにかかわらず被告の同一性は失われることがなく，組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理等団体としての主要な点が確定しているなど，前記(1)の権利能力なき社団として認められるための要件を備えているものと認められる。
もっとも，その組織及び運営の実態をみると，被告会則上は常務委員会の上部機関であって，被告の運営及び活動方針を決すべき評議員会が実際にはあまり機能しておらず，常務委員会が事実上それに代わる機関となっていることや，理事会なるものも実際には存在しないこと，また，会計業務についても，会則で予定されている監事会は存在せず，会計担当者が１人で金銭の出納事務を行っているなど，被告会則と実態との間に若干の乖離があることは否定できないけれども，前記(2)の認定事実によれば，被告は，総会，評議員会，常務委員会など，団体としての組織を会則上も実態上も備えているうえ，総会における議事運営等についても多数決の原則が取られていることは明らかであるし，被告が，昭和２３年以来，構成員の変動
にもかかわらず団体
が存続し，日本学術会議の登録学術研究団体として独自の事業活動を継続してきていることなどを併せ考えれば，被告会則とその実態との間に前記の程度の乖離があるからといって，被告が権利能力なき社団にあたるとの前記判断が左右されるものではない。
(4)　したがって，この点に関する被告の本案前の主張は理由がない。
２　法律上の争訟性等
(1)　裁判所は，「一切の法律上の争訟を裁判する」（裁判所法３条）が，ここにいう法律上の争訟とは，法令を適用することによって解決し得べき権利義務に関する当事者間の紛争を指称する（昀高裁昭和２６年・第５８４号同２９年２月１１日第一小法廷判決・民集８巻２号４１９頁）。
本件は，原告を候補者名簿に登載しないで実施した選挙の有効性，すなわち原告の被選挙権の有無に関する紛争であって，被選挙権についての法令，会則，細則，慣習などの法規範を解釈し，又は適用することによって終局的に解決し得べきものであり，法律上の争訟であることは明らかである。
(2)　もっとも，法律上の争訟であっても，自律的な法規範をもつ社会ないしは団体にあつては，当該規範の実現を内部規律の問題として自治的措置に任せ，必ずしも，裁判による司法的解決を適当としないものがあるから，一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り司法審査の対象から除かれるべきであると解される。


本件についてこれをみるに，前記１(2)の認定事実によれば，被告は，地学の教師や研究者で構成される団体であるが，学校教育における教育課程及び学習指導要領の改訂，地学カリキュラム大綱の編成にあたり文部省に意見を出すなど，公的教育の一環に携わる活動をしているものであるし，日本の科学者の内外に対する代表機関で，内閣総理大臣が所轄する日本学術会議の登録学術研究団体でもあること，このような公的性格を有する団体の会員としての地位及び権利を認められるか否かは，地学の教育者及び研究者にとって，その社会的評価にも関わる重要な事項であると考えられること，その会長選挙についての被選挙権の有無はその会員としての基本的権利の一つと考えられることなどからすれば，本件選挙についての原告の立候補
届出を受け付けなか
ったという本件の問題が一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題として，司法審査の対象から除外されるとは認め難い。
(3)　したがって，この点に関する被告の本案前の主張も理由がない。
第４　本案の主張に対する判断
１　本件選挙に至るまでの経緯
前記第２の１の事実及び証拠（甲３の①，②，４，５，６の・ないし・，７，８，９の・，・，１０ないし１８，１９の・ないし・，２０ないし２９，３０の・，・，３１ないし３９，乙１ないし８，２２ないし３０，３３ないし４０，証人Ｆ，証人Ｅ，証人Ｇ，原告本人）によれば，以下の事実が認められる。(1)　原告は，平成９年ころ，被告の推薦を受けて研連の新しい教育課程を作るためのプロジェクトに参加し，シンポジウムで研究発表を行った。その後同年１０月ころ，原告は，このときの発表をもとに，Ｃ，Ｄと共に日本学術会議選書９「『２１世紀の教育内容』にふさわしいカリキュラムの提案」に本件論文を発表したところ，翌年７月ころ，この本件論文中にＡ・Ｂ論文中の文章と絵が引用されているにもかかわらず，引用部分の一部に引用文献の記載がないことが発覚した。すなわち，原告らの本件論文とＡ・Ｂ論文を比較すると，「質問」に対する「予想」の脚を選択させる形式，質問及び脚の内容はほぼ同一である（乙１と２，２２と２３）ほか，本件論文の２３８ページ上部にある漫画（乙２４）は，Ａ・Ｂ論文の１９ペ
ージ下部にある漫画（乙
２５）と全く同一であるにもかかわらず，原告の本件論文２３８ページには「（Ａ，１９９２）」という記載があるだけで，その末尾に引用文献の表示はない。また，本件論文２３７ページにある「二酸化炭素と水分子」の図（乙２６）は，Ａ・Ｂ論文１０ページの図（乙２７）について左右の配置を入れ替えたり，図の配置の高さを変えただけで，図自体は全く同一である。(2)　そこで，前記日本学術会議選書９の編集者であり研連委員長であるＨがＡ及びＢに謝罪し，日本学術会議選書９の出版停止を申し出たところ（甲１９の・），両名は，お詫びと訂正を今後販売される日本学術会議選書９に挿入することで足りる旨答えた。そこで，原告らがお詫びの文書の案を作成してＢに送ったところ，Ｂは，それに修正を加え，「盗作と言われても弁解の余地がありません」という内容の対案（甲６の・の修正前のもの）を原告らに送付した。原告らは，Ｂが作成した対案の一部に表現上の訂正を加えたものの，基本的にはこれを受け入れ，再度，Ａ及びＢの了承を得たうえ，昀終的に「お詫びと訂正のお願い」（甲９の②）という謝罪の文書を作成した。
(3)　前記第３の１(2)認定のような被告と日本学術会議との関係から，被告は日頃から日本学術会議の一部門である研連との関係を重視していた。しかるに，被告が研連に推薦した会員である原告らが，シンポジウムで行った発表をもとに研連が編集発行した本件論文の中で前記のような問題を起こしたため，平成１０年９月１２日，被告の副会長のＩが，前記の経過を研連に報告するとともに，不適切な人材を被告から推薦したことを謝罪した。これに対し，研連からは，この件に関する被告における措置の経過と結果を研連の委員長及びその所属する各学会の長宛に報告することが求められたため，被告は，研連が事態を重くみていることを知り，同月２１日ころ，当時の被告会長のＪ名で，原告に対し，本件論文に引用文献の記載がな
いということがなぜ起
きたのか，この件について原告が現在どのような考えであるのかについて回答するように求めた（甲１３）。これに対して，同月２４日ころ，本件論文の著作者の１人であるＤは被告のＪ会長に対して，この問題は，原告とＤとの間の連絡・内容確認が不十分であったことによって起きた過失であるが，この件については既にＢ及びＡとの間で円満に決着がついていると回答した（甲１４）。(4)　平成１０年１０月５日，被告の常務委員会が開催された。そこで，被告の副会長Ｉが，原告らが発表した本件論文に不適切な引用があり，この件について研連から処置の経過と結果の報告を行うことが求められたことの説明を行うとともに，当時の被告会長Ｊから前記の経過についての報告が行われた。同常務委員会では，この問題を重く受け止め，原告らを被告から除名すべきだという意見も出されたが，Ｊから穏便に事を済ませた方がいいとの意見が出されたこともあって，除名すべきという意見は多数には至らなかった。しかしながら，本件が被告の推薦を受けて研連の委員として参加したシンポジウムで発表した論文の中で起きた問題であることから，研連やその所属会に対する配慮から，常務委員会は，原告らに対し，被告の
推薦を受けて被告を
代表して研連等の対外的な活動を行う活動を辞退させるという意味で，原告，Ｃ及びＤに対し，被告を代表する活動を禁止することにした（代表活動辞退措置）。この措置を原告らに通知した書面（甲２０）では，「申し出により」として，原告らの自発的申出に基づいて措置がなされたようになっているが，これは，原告らの立場を配慮したものであり，実際には常務委員会という被告の機関による一方的決定である。


(5)　このような代表活動辞退措置を受けて，Ｃは被告の行事委員会委員を辞退し，Ｄも被告の評議員，教育課程検討委員会委員及び行事委員会委員を辞任し（乙３），原告も，被告の学校科目地学関連学会協議会委員長を辞任した。被告会長のＪは，平成１０年１１ころ，原告らに対してこれらの措置を行ったことを研連の委員長及び研連の各所属学会長に報告した（乙４）。これを受けて，研連の所属学会の一つである日本理科教育学会では，平成１１年３月の学会誌「研究紀要」の学会彙報（乙３３）に，原告らの「お詫びと訂正のお願い」（甲９の②）と研連委員長Ｈの「お詫び」（甲１０）を掲載した。なお，前記(4)の常務委員会の議事録（甲３８）には，本件論文をめぐる問題について，「日本学術会議選書９の件につき，報
告を受けて協議の結果，
適切な論文の書き方について会員に研究者としての注意を喚起し，その徹底を図るとともに，関連教育学会に報告することとなった。」と記載されたのみで，原告らの氏名も記載されていなかったため，被告の会員の中には，前記日本理科教育学会の彙報によって初めて原告らの本件論文についての問題を具体的に知った会員も多かった。
(6)　その後，原告は，平成１１年４月ころ，原告が行っている教育活動や，執筆，講演等の活動をまとめて原告が記載した「教育活動（Ⅰ）」と題する書面（乙５）を被告の会員に配布するとともに，同年９月にも，同様の「教育活動（Ⅱ）」と題する書面を被告の会員に配布した。また，原告は，被告の会員に対し，「日本学術会議選書９「『２１世紀の教育内容』にふさわしいカリキュラムの提案」中の「総合化理科のカリキュラムへの試み」における不適切な参照・引用をした件に関する事情説明とお詫び」（甲３７）という文書も被告の会員に配布しているところ，これは本件論文をめぐる問題についての原告らの側に立った言い分をまとめたものであり，内容的な面から研連が前記の問題発生当時，その所属する各学会の会員に配
布することを認めな
かったものである。このような原告の一連の行動から，被告の常務委員の間には，原告が次の会長選挙に立候補するつもりかもしれないという観測が広まった。・　そこで，被告は，平成１１年１０月４日に常務委員会を開催して，本件論文に関わった原告ら３名に対する代表活動辞退措置の効力は未だ解除されておらず，代表活動が制限されている状態が継続していることを確認した。そして，被告の常務委員長Ｋは，同年１１月８日付けでこれを原告らに通知し（甲２１），また，当時の被告の会長Ｊは，研連の委員長Ｈに対し，原告の前記のような活動に対し被告内部で対応する必要性を実感している旨を報告した（乙２８）。・　平成１１年１２月４日，被告の常務委員会で原告が会長選挙に立候補した場合の対応についての議論がなされたが，原告の立候補は時期尚早であり，代表活動辞退措置は，未だ「当分の間」を経過したといえず，解除されていないという意見で一致したため，原告が立候補した場合の対応として，まず常務委員長Ｋが原告に立候補の辞退を要請し，それでもなお原告が辞退をしない場合は，選挙管理委員会よりも上位の機関であり，原告に対する措置を決定した常務委員会で原告の立候補への対応を判断することが適当である旨の決定がなされ，同月６日，被告の副会長Ｉが研連に経過報告を行った（甲２３）。
・　平成１１年１２月１７日，原告が翌年３月の被告の会長選挙（本件選挙）に，Ｃが評議員選挙に，それぞれ立候補の届出をしたため，被告常務委員長のＫが常務委員会の決定に従い，原告及びＣに対し，同月２４日付けで「立候補の辞退について（お願い）」という文書（甲２２）を送付した。しかし，原告はＫに立候補を辞退しない旨回答したため，平成１２年１月１１日に臨時の常務委員会が開催された。その常務委員会では，原告の立候補については，代表活動辞退措置を受けている者が役員に立候補することに対する疑義が出され，そのことについて議論したが，被告の会則には，選挙に立候補した者に対して，その立候補を制限する規定がないため，原告らを立候補したものとして扱うという方向になったものの，昀終的
な判断は当時の被告の会
長Ｊに委ねられることとなった。
・　被告の会長Ｊは，既に会員に会誌で原告が起こした事件の内容を報告していること及び研連や他学会の意向を考慮すると，原告の立候補を認めるわけにはいかないとして，平成１２年１月３１日の常務委員会に，原告の立候補を受け付けない旨の会長動議を出した。常務委員の中で，動議に賛成する者は３名で，反対する者は９名であった。９名の反対意見は，立候補は認めるが，推薦人に事情をきちんと話して，推薦人がおりた場合には会長裁定で取り消すというものだった。この結果を受けて，昀終的に原告の立候補を受け付けるか否かの判断は会長に委ねられることになった。
・　その後，Ｊは，もう一度原告の立候補を認めるかどうかを議論したいとして平成１２年２月５日に臨時の常務委員会を開催したがその常務委員会でも原告の立候補を認めるか否かについての結論が出ず，その上位機関である評議員会を臨時に開催することになった。また，被告の常務委員長Ｋは，同月１０日付けで，原告に対して会長選挙への立候補の辞退を文書（甲２４）で要請するも，原告は，同月１９日付けで，立候補辞退の意思がない旨回答した（甲２５）。・　平成１２年３月３日の臨時評議員会では，被告の選挙管理委員長Ｆが原告の推薦人のうち２名が推薦をおりたことを説明した後，会長候補者としてふさわしいかについて議論がなされ，この際，代表活動辞退措置を解除してはどうかとの提案もあったものの，本件論文の文献引用懈怠が問題となったときの委員がまだ研連に残っていたため，まだ時期尚早であるとの意見も出され，また，被告会長Ｊも，代表活動辞退措置は，原告がある程度の論文を書き，研究者として実績を重ねたと認められるまで継続するという意見であった。その評議員会で原告が会長選挙の候補者にふさわしいかについて投票を行ったところ，推薦人が推薦を辞退したことで立候補の条件を充たしていないし，原告は代表活動辞退の措置が継続中であるとの理由
でふさわしくないと


の意見が多数を占め，再度，原告に対して立候補の取下げを勧告することになった。ただ，原告が勧告に従わない場合の措置については，役員候補者は選挙管理委員会が決定するという被告会則の役員選挙についての細則を根拠に選挙管理委員会が候補者名簿に登載しないことを決めるべきであるとの意見と，会則上，立候補した者を候補者名簿から外すことは選挙管理委員会でもできないことなどを理由に選挙を行うべきであるとの意見に分かれ，投票の結果，前者が多数を占めた。・　前記評議員会の結果を受けて，被告の選挙管理委員長Ｆは，平成１２年３月１７日付けで，原告に対し，臨時評議員会の審議で原告が会長として不適格とされたとして会長選挙の取下げを勧告する文書（甲２６）を送付したが，原告が勧告を受け入れなかったため，選挙管理委員会は，候補者名簿に原告氏名を登載しないで投票用紙を会員に発送した。
２　争点・－代表活動辞退措置が拘束力を持たない事実上の勧告にすぎないか，実
質的な懲戒処分か
(1)　本件の代表活動辞退措置の実質については，措置の対象となった原告の行為の態様，その措置決定までの経緯等を総合考慮して判断する必要があるところ，前記１認定事実からすれば，代表活動辞退措置の原因となった原告らの本件論文における引用懈怠の態様は，第三者からみれば盗用という非難を受けかねないものであり，著作権を尊重すべき研究者としてはあってはならない行為であること，また，被告は，公的教育とも関係の深い学会として，日本学術会議及びその一部門である研連との関係を重視せざるを得ない立場にあったところ，原告らが引用文献を記載しなかった本件論文は原告が被告の推薦を受けて発表した日本学術会議の論文に掲載されたものであること，そして，被告は，研連から原告に対する処置について経
過報告を求められるな
ど，この問題については厳格に対処しなければならない立場にあったこと，なお，被告の常務委員会が原告らに対し，代表活動辞退措置を決定した経緯は前記１認定のとおりであり，原告らを被告から除名すべきだという意見も出されたが，当時の被告のＪ会長の意見もあって，代表活動辞退措置ということになったものであること，その決定には原告らの「申し出により」との表現が用いられているけれども，それは原告らの立場に配慮してのものであり，実際にはそのような申出があったわけではなく，常務委員会による一方的な決定であったことなどからすれば，本件の代表活動辞退措置が被告の機関による原告らへの懲戒処分であったと認めるのが相当である。
もっとも，被告会則では，会員に対する懲戒処分としては，会員の除名について規定した被告会則８条２項しか存在しないけれども，会則にそのような規定がないからといって，除名以外の懲戒処分を認めないとする合理的理由はないし，約７５０名の会員からなる団体が学会を運営するにあたり，会則に規定された処分（除名）以外の処分を会員に課することが認められないのでは，学会の運営に支障をきたすことが容易に予測されることなどからすれば，被告は，その団体としての運営上，その合理的選択に応じ，適宜の懲戒処分をなすことができると解すべきであるから，この点も前記判断の妨げとなるものではない。
(2)　したがって，本件の代表活動辞退措置は，実質的には懲戒処分としての効力を有するものであり，原告は，それに従うべき法的義務を負うものである。また，たとえ，代表活動辞退措置が懲戒処分としての性格を有しなかったとしても，原告が，被告という団体の会員として，その機関の決定した措置を受け入れた以上は，団体の構成員として，それに従う信義則上の義務を負うことは明らかであり，いずれにせよ，原告は，代表活動辞退措置の効力に反する行動は許されないというべきである。
３　争点・－代表活動辞退措置の効力が対外的な活動の禁止にとどまるか，被告の
会長選挙の被選挙権停止に及ぶか否か
(1)　前記２(1)のように，代表活動辞退措置の原因となった原告らの本件論文における引用懈怠の態様は，第三者からみれば盗用という非難を受けかねないものであり，著作権を尊重すべき研究者としてはあってはならない行為であったこと，また，代表活動辞退措置がなされるに至ったのは，このようなモラルの問題もさることながら，被告が，公的教育とも関係の深い学会として，研連との関係を配慮し，その面からも厳格な対応を示す必要があったことによること，ところが，被告の会長選挙に立候補するということは，被告の代表者として活動することを前提にするものであり（弁論の全趣旨によれば，被告の会長選挙への立候補者は例年１人か２人しかおらず，原告が会長選挙に立候補すれば，当選の可能性は必ずしも低くなかったと認められる。），
研連等の外部の団体に対する関係でも常に原告が被告を代表する立場に立つことを意味するのであって，代表活動辞退措置が実質的に無意味となりかねない事態をもたらす可能性があったことなどを総合して考えれば，代表活動辞退措置の対象となった代表活動には，会長選挙への立候補も含まれると解すべきである。もっとも，被告がその常務委員会で代表活動辞退措置を決定した当初には，措置の対象となる行為として，研連や文部省等の外部団体に被告の推薦を受けて被告の代表としてシンポジウム等に参加したり，論文を発表する等の行為を想定しており，会長選挙に立候補する行為については具体的な検討の対象となっていなかったと認められるけれども（証人Ｅ，証人Ｆ），それは，その時点では未だそのような問題が現実化していなかったうえ，そのような事情が想定もされなかったという事情によるものと認められるから（弁論の全趣旨），この点も前記の判断を左右するものではない。
なお，原告は，共益権の一つである被選挙権は，当該会員の同意なくしては総会の決議をもってしても奪うことのできない固有権で会員の基本的権利であると主張するが，そのように解すべき合理的な根拠はなく，その主張は採用し難い。(2)　したがって，代表活動辞退の措置は，本件選挙の被選挙権停止にもその効力が及ぶものである。
４　争点・－代表活動辞退措置には「当分の間」という期限が付されていたとこ
ろ，本件選挙までにその期限が経過したといえるか
(1)　団体内部における懲戒処分は，団体統制の必要上行われるものであるから，その処分がいつまで継続するかは，合理的な裁量権の範囲を逸脱するものでない限り，その処分の対象となった行為の性質，態様，そのもたらした影響，さらに被処分者の反省の有無，程度等を総合考慮して，当該団体がその自由裁量において決定すべきものである。


主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録に記載された車いすを製造，販売してはならない。
(3)　被控訴人は，控訴人に対し，２億１４５８万７５００円及びこれに対する平成１０年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，第２審を通じて，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
本件は，肘掛けが背もたれ方向へ跳ね上げられる形態の車いすを販売する控訴人が，控訴人より後に同形態の車いすを製造，販売するようになった被控訴人に対し，被控訴人の上記製造，販売は，不正競争防止法２条１項１号に該当し，控訴人の営業上の利益を侵害しているとして，被控訴人の同製造，販売の差止めを求め（同法３条），かつ，上記侵害による損害賠償（同法４条）及び遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である（なお，原審においては，控訴人の上記各請求に，原審相原告Ａ及び同株式会社三貴工業所の実用新案権に基づく差止請求及び損害賠償請求が併合されていたが，これら請求は当審で分離された。）。
１　争いない事実
(1)　控訴人は，平成２年ころから，別紙「控訴人商品目録」記載の車いす（以下「控訴人商品」という。）を販売している。
控訴人商品は，肘掛けが背もたれ方向（上後方）へ跳ね上げられる形態（以下「肘掛け跳上げ式」という。）の車いすである。(2)　被控訴人は，平成８年から別紙「イ号物件目録」記載の車いすを，その後，別紙「ロ号物件目録」記載の車いす（以下，両目録記載の車いすを併せて「被控訴人商品」という。）を，それぞれ製造，販売している。被控訴人商品は，肘掛け跳上げ式の車いすである。
２　争点
(1)　肘掛け跳上げ式は，控訴人商品について，周知の商品等表示にあたるか。
ア　控訴人の主張
(ア)　肘掛け跳上げ式は，それまでの車いすにはなかった特異性を有するため，極めて強い自他識別力を有する。被控訴人は，控訴人商品が市場で高い評価を受けるに至ったのに乗じて，肘掛け跳上げ式の商品を製造，販売したものであり，同行為は，不正競争防止法２条１項１号に定める不正競争行為に該当する。
(イ)　控訴人が控訴人商品の販売を開始した平成２年６月当時，市場には肘掛け跳上げ式の車いすはなく，控訴人商品は，新規な車いすとして全国的に紹介され，平成８年に被控訴人が別紙「イ号物件目録」記載の車いすの販売を開始するまで市場を専有してきた。
(ウ)　控訴人による控訴人商品の販売数は，平成３年１０月以前は不明であるが，平成３年１１月から平成６年３月までは毎月５０台を超え，平成６年度（平成６年４月から平成７年３月まで，以下同様）は５５９台，平成７年度は８９４台，平成８年度は１４９３台，平成９年度は１３８２台である。控訴人商品が車いす全体の市場に占めるシェアは小さいが，肘掛け跳上げ式の車いすの市場は，被控訴人商品があらわれるまで，控訴人商品がほぼ独占してきた。
(エ)　控訴人は，平成２年から，全国の車いすの市場にチラシを配布し，各地で開催される介護用品の展示会や全国の車いす販売店において，控訴人商品を新製品として宣伝し，販売した。そのため，平成２年中には，肘掛け跳上げ式の車いすは，控訴人のみが販売する特徴ある形態の商品であると広く認識された。
イ　被控訴人の反論
(ア)　車いすを始め患者がすわる形態の福祉介護用品において，肘掛けが障害物として作用する点は，古くから改善を要する問題とされ，その改善の１方策として肘掛け跳上げ式を採用する福祉介護用品が，昭和５５年ころから多く製造，販売されており，車いすにおいても，平成２年ころから，肘掛け跳上げ式のものが多く製造，販売されている。(イ)　控訴人商品の販売台数は，最大でも年間１５００台に満たず，車いすの市場規模に占めるシェアはわずか０．５パーセントである。また，車いすメーカー各社のシェアは，被控訴人と日進医療器の２社のみで市場の３分の２ないし８割を占めており，それ以外を控訴人を含む多くの企業が分けあっている状況にある。このような微々たる数量，シェアで，控訴人商品が一般需要者に周知となることはない。
(2)　控訴人商品と被控訴人商品は類似しているか。誤認混同のおそれはあるか。
(3)　控訴人の損害
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　不正競争防止法２条１項１号は，商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認，混同させて顧客を獲得する行為を不正競争行為とし，同法３条等によってこれを禁じているが，これら規定は，商品の形態が商品等表示にあたる場合でも，その商品の形態そのものやそれによって達成される実質的機能をその商品主体の専有するものとして，他者の模倣，利用から保護する規定ではない（言い換えれば，商品の製造は本来自由であって，特許権，実用新案権などの権利がない場合は，模造することをも含めて，商品の利用は公衆（競業者を含む。）の自由に属する。）。商品の形態の本来の使命は，その使用目的に沿った機能的なものにあり，出所を表示する等の効用は，商品の形態にとって本質的なものではない。したがって，商品の形態が，不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示になるためには，①類似商品に比しても，なお需要者の感覚に端的に訴える独自の意匠的特徴を有し，需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解できる程度の自他識別力を備えることが必要であり（新規性や独創性の有無は問わない。），②当該商品の形態が長期間特定の営業主体の商品に排他的に使用され，又は，当該商品が短期間でも強力に宣伝広告されたものであることを要する。
(2)　そこで，被控訴人が被控訴人商品の製造，販売を開始した平成８年ころ，車いすの需要者が一見して，肘掛け跳上げ式の車いすは控訴人の商品であると認識し得る状況が存在したかどうか判断する。


平成１８年４月２１日判決言渡
平成１６年第７１８７号謝罪広告等請求事件()ワ
判決
主文
１被告は、原告に対し、金５０万円及びこれに対する平成１６年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は、原告に対し、金５０００万円及びこれに対する平成１６年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は、原告に対し、日本国において発行される日本経済新聞、産経新聞、朝日新聞、毎日新聞及び読売新聞に別紙(1)記載の謝罪広告を同記載の掲載条件で掲載せよ。
第２事案の概要
１本件は、衆議院議員であり、本件各記事掲載当時において、内閣官房副長官ないし自由民主党幹事長の職にあった原告が、被告の発行する会員制月刊誌「Ｙ」に掲載された別紙(2)及び(3)記載の各記事によって名誉を毀損されたとして、被告に対し、不法行為に基づき、謝罪広告の掲載及び慰謝料５０００万円の支払を求めた事案である。
２前提となる事実（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す）。
1当事者等()
ア原告は、平成５年に衆議院議員選挙に初当選して以来、連続当選を果たしている衆議院議員であって、平成１２年７月から平成１５年９月まで内閣官房副長官、同月から平成１６年９月まで自由民主党幹事長、同月から平成１７年１０月まで同党幹事長代理、同月から現在に至るまで内閣官房長官の職にあるものである（弁論の全趣旨。）
イ被告は出版社であり、月刊誌「Ｙ（以下「本件雑誌」という   ）を編集」。・発行している。同誌は、会員制で年間定期購読の形態で販売されており、発行部数は約７万部である（乙１３ないし１５。）
2被告による記事の掲載()
被告は、以下のとおり、本件雑誌の各号に各記事を掲載した（以下、<1>。ないし<64>の符号は、別紙(2)及び別紙(3)の符号を示す）。ア被告は「Ｙ」平成１５年７月号に、別紙(2)記載部分<1>ないし<9>及び、別紙(3)記載部分<19>ないし<32>を含む「寵児』Ｘの虚と実」と題する記『事を掲載した（争いのない事実、甲１。）
イ被告は「Ｙ」平成１５年９月号に、別紙(2)記載部分<10>ないし<12>及、び別紙(3)記載部分<33>ないし<41>を含む「拉致家族まさかの『９月帰国」と題する記事を掲載した（争いのない事実、甲２。』）ウ被告は「Ｙ」平成１５年１０月号に、別紙(2)記載部分<13>を含む「Ｘ、大抜擢とブッシュ訪日に不安をつのらせる駐日米大使館」と題する記事及び別紙(3)記載部分<42>ないし<56>を含む「張り子のパンダ』Ｘ幹事長」『と題する記事を掲載した（争いのない事実、甲３。）エ被告は「Ｙ」平成１５年１１月号に、別紙(2)記載部分<14>及び別紙、(3)記載部分<57>ないし<58>を含む「民主１６０』が政局分水嶺」と題す『る記事を掲載した（争いのない事実、甲４。）
オ被告は「Ｙ」平成１５年１２月号に、別紙(2)記載部分<15>及び<16>並、びに別紙(3)記載部分<59>を含む「行司役失った自公『相撲」と題する記』事を掲載した（争いのない事実、甲５。）
カ被告は「Ｙ」平成１６年１月号に、別紙(3)記載部分<60>を含む「   拉、『致議連』がパワーダウンの危機Ｘ幹事長も指導力不足か」と題する記事、別紙(2)記載部分<17>及び<18>並びに別紙(3)記載部分<61>ないし<64>を含む「Ａの束の間の『やりたい放題」と題する記事を掲載した（争いのな』い事実、甲６）
３争点
(1)本件各記事は、原告の名誉を毀損したか。
(2)本件各記事の内容は真実か、仮に真実でないにしても真実であると信じるにつき相当の理由があったか、もしくは、公正な論評といえるか。(3)原告が本件各記事の掲載によって被った損害を回復するために、謝罪広告が必要か。
(4)原告が本件各記事の掲載によって被った損害額。
４争点についての当事者の主張
1争点(1)（本件各記事は、原告の名誉を毀損したか）について()
（原告の主張）
本件各記事は、虚偽の報道を含む別紙(2)記載の記事のみならず、事実の摘示を含まない別紙(3)記載の各記事においても、全体として原告に対する正当な論評とは到底いえない侮辱に満ちている。すなわち、被告が原告の政治生命を短縮させたいとの意図のもとに、妄想と誹謗中傷に満ちた記事により、原告の社会的評価を低下させて名誉を毀損したのは明らかである。
（被告の主張）
ある表現内容が他人の名誉を毀損したかどうかを判断するにあたっては、表現行為の対象とされた人の品位、身分、職業等、その人の社会における位置、状況等を考慮しなければならない。
本件では、国会議員であり自由民主党の要職にあり高級官僚という権力の中枢に位置する原告の、公的行為についての記述が問題になっている。そのため、名誉毀損該当性の有無、その成立については、極めて厳格に判断されなければならない。
ア平成１５年７月号について
本件記事は「寵児』Ｘの虚と実」というタイトルの下に、衆議院議員、、『官房副長官、自由民主党幹事長代理の立場にある原告の政治的スタンス、原告をめぐる政治的な環境、政治家としての素質等について論評したものであり、その内容自体において原告の社会的評価を何ら低下させるものではなく、雑誌社の政治的論評として当然許される言論活動の範囲にある。
(ア)記載部分<1>について
「縄張り争い」との部分は、明らかに意見ないし論評である。そして、前提となる事実の「政府の『拉致被害者・家族支援室』新設を外務省から内閣官房に変更」は真実であり、この事実を前提に「北朝鮮拉致問題」に関する外務省と内閣官房の政治的状況を「縄張り争い」と論評したのであり、名誉毀損が成立することはあり得ない。
(イ)記載部分<2>について


当該記載は、原告のいわゆる拉致問題に対する政治的なスタンスとの関連において、原告と外務省との間の意思疎通が十分でないとして論評したものであり、その内容自体において、原告の社会的評価を害するものではない。
また、外務省が国連人権委員会に提出した報告書は、外務省が専門幹事会等との協議をせずに作成し、外相や副外相の決裁も経ずに提出されたものであること、これに対して原告らが反発し内閣官房が中心となって書き直したということは一般読者にも周知の事実であり、こうした状況下で、外相や副外相の決裁も経ずに提出された報告書について、内閣官房側の原告が報道で知ったとしても、何ら原告の社会的評価を低下させるものではない。
(ウ)記載部分<3>について
当該記載は、原告の置かれた政治的状況、特に拉致問題に対する国土交通省との関係について論評したものであり、その内容自体において、原告の社会的評価を害するものではない。
また、原告は、拉致被害者を北朝鮮に返さないよう外務省に方針転換させたこと等により「首相に最もふさわしい政治家」と目されるよう、になったのであり、このような立場にある原告については、その政治的状況や行動について厳しい監視と批判にさらされることはやむを得ない。当該記載は、かかる観点から原告の置かれた政治的状況について論評するものである。
(エ)記載部分<4>について
当該記載は、国会対策との関係で原告の置かれた政治的な環境について論評したものであって、その内容自体において、原告の社会的評価を害するものではない。
(オ)記載部分<5>について
当該記載は、連立政権などとの関係で、原告がかかわった政策の調整過程の状況、原告の政治的スタンスなどについて論評したものである。原告が会長を務める社会部会は凍結反対の方向であったこと、結局、徴収半年凍結となったことは事実である。凍結反対の立場であったのに、半年凍結となった事実を前提に「押し付けられた」と論評したのであり、名誉毀損は成立しない。
(カ)記載部分<6>について
当該記載は、自由民主党内、特にＡ派とＢ氏の間における政策や人事調整過程の状況、そこで原告が置かれた政治的状況について論評したものであり、その内容自体において、原告の社会的評価を害するものではない。
党内の人事に関して、原告及びそれに続いてＣ氏がＤ・Ｂ派の事務所を訪れ謝罪したことは事実である。派閥間の人事をめぐる争いについては、憶測を含めた多数の情報が飛び交うことは容易に予想されるのであり、一般読者もかかる前提で当該記事を読んでいる。名誉毀損は成立しない。
(キ)記載部分<7>について
当該記載は、原告が早稲田大学で行った講演の内容が週刊誌に掲載されるに至った経過について述べたものであり、その内容自体において、原告の社会的評価を害するものではない。
当該記述の本質部分は、講演内容の発覚の契機について、聴講者が内容に驚いて雑誌社に告発したということであるのに、原告は週刊誌が盗聴器を仕掛けたと述べたところにあるのであり、告発者が大学関係者であるか単なる聴講者であるかは重要な部分ではない。
(ク)記載部分<8>について
当該記載は単に原告が月刊誌『正論』の愛読者であるという事実を記載したものである。当該記載そのものないし当該記載の前後を、一般読者の普通の注意と読み方で判断しても「政治的に思想が偏頗である」、等の印象を受けることはない。当該記載は、その内容自体において、原告の社会的評価を害するものではない。
また、原告は、自ら『正論』の読者であると述べている。
(ケ)記載部分<9>について
当該記載は、原告の政治家としての資質、姿勢について、他者の意見を紹介して論評しているものである。
また、原告のように若手で次期総裁候補として注目されている政治家に対して、同世代の政治家がどのような捉え方をしているのかは国民の関心事である。また、政治家同士であり、批判的な内容となるであろうことは一般読者も承知の上で読んでいる。一般読者の通常の注意と読み方で判断して、当該記載は原告の客観的な社会的評価を低下させるものではない。
イ平成１５年９月号について
当該記事は「拉致家族まさかの『９月帰国」というタイトルの下に、、』いわゆる北朝鮮による拉致問題に対する日本政府としての対応について論評を行うとともに、世論の動向などについて分析をした記事である。
(ア)記載部分<10>及び<12>について
誰の名誉が毀損されたかについての判断は、加害者とされる者の意図や被害者と主張する者の主観を基準にすべきではなく、当該記載について、一般の読者の通常理解するところに従い客観的立場に立って判断すべきである。本件記載は、単に拉致被害者家族の帰国の見通しについて一般の読者にも周知の事実を記載しているだけであり、原告はもとより、ある特定の人物の客観的社会的評価を低下させるものとはいえない。
(イ)記載部分<11>について
本件記載は、拉致問題に対する政府の方針決定の意見調整の経過の状況、そこで原告が置かれた政治的状況について論評しているものであって、その内容自体において原告の社会的評価を害するものではない。
ウ平成１５年１０月号について
当該記事は、平成１５年秋に行われた自由民主党総裁選挙において小泉首相が再選されたことを受け、駐日大使館が小泉首相の外交姿勢に対して有している問題意識について記載したものである。
記載部分<13>は、自由民主党幹事長となった原告の外交問題に対する取組みの姿勢について、米側外交筋のコメントを紹介して論評したものであって、その内容自体において原告の社会的評価を害するものではない。
エ平成１５年１１月号について
当該記事は、自由民主党もしくは小泉政権の体制、具体的には衆議院議員選挙に臨む体制に関して、具体的な立候補の状況を踏まえて、いわゆる勝敗ラインの見方について分析を行った記事である。
記載部分<14>は、平成１５年１１月の総選挙における自由民主党の選挙対策、特に「調整力」について論評したものであって、その内容自体において原告の社会的評価を害するものではない。
本件記事では、沖縄１区にて自由民主党候補と公明党候補が小選挙区で激突することになった事実、自由民主党が公明党に対して２百数十人の推薦を求めたが第一次分として推薦を出したのは９８人に過ぎなかった事実等を挙げており、事実に基づく論評である。
オ平成１５年１２月号について
当該記事は、平成１５年１１月に行われた衆議院議員選挙後の自由民主党と公明党による連立政権という構造について論評した記事である。
(ア)記載部分<15>について
当該記載は、児童手当の支給対象年齢の上限の引上げという問題に関し、自由民主党と公明党との間の政策調整の結果、支給対象年齢の上限を引き上げることで合意が成立した経緯、自由民主党と公明党との連立政権における政策等に関する意見調整の状況、そこで原告が置かれている政治的状況について論評しているものであって、その内容自体において原告の社会的評価を害するものではない。


(イ)記載部分<16>について
当該記載は、記載部分<15>と同じく、その内容自体において原告の社会的評価を害するものではない。
また、本件記述を一般読者の普通の注意と読み方で判断すれば、むしろ酒を飲まない原告がしらふで自公調整にあたると読めるのであり、到底原告の客観的な社会的評価を低下させる記載とはいえない。
カ平成１６年１月号について
当該記事は、平成１５年１１月に行われた衆議院議員選挙後の自由民主党の執行部の体制について、いわゆるＡ派が主要なポストを占めているという状況を指摘するとともに、Ａの影響力について論評した記事である。
(ア)記載部分<17>について
当該記載は、年金問題に関する政府もしくは自由民主党の政策決定の状況、そこで原告が置かれている政治的状況について論評したものであって、その内容自体において原告の社会的評価を害するものではない。
(イ)記載部分<18>について
当該記載は、原告の自由民主党内における立場、そこで原告が置かれている政治的状況について論評したものであって、その内容自体において原告の社会的評価を害するものではない。
キ原告が侮辱であると指摘する各記載は、いずれも原告が名誉毀損であると指摘する各記載とあいまって、それぞれの政治的問題に対する原告の政治的スタンス、原告の置かれた政治的状況、政治家としての資質等について論評したものであることは、各記事を一読すれば明らかであって、その内容自体において原告の社会的評価を害するものとはいえず、雑誌社の政治的論評として当然に許される言論活動の範囲にあり、不法行為が成立するような侮辱に該当しない。
(2)争点(2)（本件各記事の内容は真実か、仮に真実でないにしても真実であると信じるにつき相当の理由があったか、もしくは、公正な論評といえるか）について
（被告の主張）
アある事実を基礎とする意見ないし論評の表明について、たとえ当該意見ないし論評の表明が相当辛辣なものであったとしても「その行為が専ら、公益を図ることにあった場合に、右意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには、また、」「仮に右意見ないし論評の前提としている事実が真実であることの証明がないときにも、…行為者において右事実を真実であると信じるについて相当の理由があれば、当該意見ないし論評が人身攻撃に及ぶなど意見ない」し論評の域を逸脱したものではない限り、違法性又は故意・過失は否定され、当該論評について名誉毀損は成立しない。
本件各記事に事実に基づく論評が含まれているとしても、それらの主たる事実は、真実であるかそれを真実であると信じるについて相当の理由があるものであり、また、これらの各論評は、原告に対する人身攻撃に及ぶものではないことは明らかであるから、名誉毀損に該当するものではない。イ原告が侮辱記事と主張する各記事は、いずれも原告の政治家としての姿勢、対応という公的行為について述べた批判的意見の言明であって、公益目的があり、その基礎とする事実及び記事の内容に鑑みて、社会通念上相当と認められる範囲を逸脱したものとはいえず、不法行為を構成するものではない。
（原告の主張）
本件で、原告が名誉毀損記事部分として摘示した部分については、いずれも虚偽の記載である。
また、原告が侮辱記事部分として摘示した部分については、読者に対し、全体として原告に対する間違った悪印象を与えるよう仕向けられており、表現の下品さとあいまって、到底、公正な論評とは言い得ない内容である。、(3)争点(3)（原告が本件各記事の掲載によって被った損害を回復するために謝罪広告を必要とするか）について
（原告の主張）
本件において原告の名誉を回復する措置としては、謝罪広告の掲載が必要である。
（被告の主張）
本件各記事中の記載が名誉毀損に当たるとしても、それについて謝罪を強制されることは、被告の思想ないし信条と相容れない一定の思想ないし信条の強制であり、思想・良心の自由の範囲について論ずるまでもなく、憲法１９条に違反する。
仮に、判決で謝罪広告を命じることが合憲であるとしても、謝罪広告は、損害が金銭賠償では填補されえない場合にのみ認められる。本件においては、原告に金銭賠償では損害が回復できないという事情はないし、謝罪広告によってしか回復し得ない損害があるともいえない。また、雑誌『Ｙ』は、限定された範囲でのみ購読されており、主要全国紙への謝罪広告の掲載は不均衡に過ぎるし、掲載条件においても不当かつ過大であり、原告の求める謝罪広告の掲載には多大の費用がかかり、この点においても原告の請求は不当かつ過大である。さらに、本件で主に問題になっている「北朝鮮拉致問題」については、拉致被害者らが帰国を果たしており、社会的評価の低下が仮にあったとしてもすでに緩和されている。本件において謝罪広告が認められるべき余地はない。
また、侮辱すなわち名誉感情の毀損を理由として謝罪広告が認められることはあり得ない。
(4)争点(4)（原告が本件各記事の掲載によって被った損害額）について
（原告の主張）
本件各記事による名誉毀損の損害賠償金としては、金５０００万円が相当である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点に対する判断
(1)争点(1)（本件各記事は、原告の名誉を毀損したか）について名誉毀損とは、人に対しその社会的評価を低下させる行為をいう。雑誌等に掲載された記事による名誉毀損の成否は、一般の読者の通常の注意と読み方を基準として、これによって一般読者が当該記事から受ける印象及び認識に従って判断するのが相当であり、この判断に当たっては、当該記事の特定の部分の文言のみを取り上げ、それのみをもって判断するのではなく、記事の趣旨、目的、当該部分の前後の文脈、見出し、体裁等も考慮した上、当該記事全体から、一般読者が受ける印象及び認識に従って判断するのが相当である。
また、名誉毀損の概念には、事実の摘示によるもののみならず、意見ないし論評の表明によるものも含む。したがって、事実を摘示せずに抽象的な表現で他人を侮辱することにより、他人の社会的評価を低下させる場合であっても、事実を摘示した場合と同じく、名誉毀損が成立する場合があるというべきであって、名誉を毀損したか否かを判断するに当たっては、事実を摘示する場合と、そうでない場合とで別異に解する必要はないと言うべきである。
ア平成１５年７月号について
本件記事は、原告をめぐる政治的な環境、政治家としての素質等について事実を摘示しつつ論評したものである。


(ア)原告が名誉毀損部分として摘示する「たとえば北朝鮮の万景峰号に対する船体検査についても、Ｘ氏は国土交通省から事前に必ずしも十分な情報を得ていなかった（<3>）及び「むしろ実力ある政治家なら、。」構図を逆手にとって情報入手ルートを確保し、政治力を鍛えるステップにするくらいだが、Ｘ氏はそうした才覚を発揮できていない（<21>）。」との記載部分については、原告が、本件記事において問題とされている平成１５年３月当時、内閣官房副長官という政府内の極めて重要な地位にあったにもかかわらず、重要な情報から疎外されているという事実を摘示するものであって、原告には情報収集能力、ひいては政治家としての能力全般が不足しているとの印象を、読む者に対して強く与えるものであり、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。(イ)次に、原告が名誉毀損部分として摘示する「本来なら副長官が担当する官邸の国会対策も、Ｘ氏は『御曹司』として免除されている（<4。」>）との記載部分については、前後の文脈からすると、原告が情報収集能力ないし交渉力等の能力不足から、本来担当すべき任務を任されていないとの印象及び認識を読む者に対して与えるものであり、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
また、このような文脈を考慮すると、上記の部分に引き続いて記載された「経済にはもともと不案内で関与していない。残る仕事といえば、自民党の選挙対策委員会の指示通り各種選挙戦の応援演説に出かけるくらい（<22>）との記載部分「そもそも政治力の拙さは、副長官の重。」、責を担う前からのことだ（<23>）との記載部分についても、前記の名。」誉毀損部分に続き、重ねて原告の能力不足を強調する論調であることからすれば、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。(ウ)また、原告が名誉毀損部分として摘示する「Ｘ氏は本来、予定通り実施の立場で事態の収拾に当たる役回りだが、族議員とＢ氏の間をうろうろするばかり。Ｅ党首率いる自由党との連立政権維持という政争が絡んだとはいえ、最後まで見せ場を作れず、保険料徴収半年凍結の妥協案を押し付けられた（<5>）との記載部分については、介護保険制度導。」入に関する政策調整の過程についての事実を摘示した記事である「う。ろうろするばかり「妥協案を押し付けられた」との表現については、」、それが客観的事実を前提とするものならば過剰な表現であるとまではいえないとも考え得るものの、原告に対する批判的評価を含む辛辣な表現であることや、原告の資質不足をことさらに喧伝する前後の文脈を考慮すると、当該記載部分についても、やはり原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
(エ)さらに、原告が名誉毀損部分として摘示する「Ａ派ぐるみでＢ氏を騙した謀略に無関係だったとは言えない。一杯食わされたＢ氏は激怒し、Ｘ氏を呼びつけてわめき散らしたが『こんな若造じゃ軽すぎる』と収、まらない。Ａ派長老のＣ財務相が謝罪に出向く騒ぎとなった（<6>）。」との記載部分については、平成１３年の総裁選における派閥間の交渉過程及びその後の収束に至るまでの経過についての事実を摘示したものである。当該記載部分は、原告が交渉過程において必ずしも公平ではない手段を用いたとの印象及び政党内において軽んじられているとの印象を、一般読者に与えるものであり、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
(オ)また、原告が名誉毀損部分として摘示する「政治家というより運『動家。器用に政策も口にするけど、本質は一見ソフトな大衆アジテーターでしょう。パンチはないけど。時々意識的にマスコミを挑発してみせるのも、政治活動と政治運動がごっちゃになっているからだよね。拉致問題も外交というより運動のノリでしょ』仲のいい同世代議員の診断だ（<9>）との記載部分については、原告の政治家としての資質、姿。」勢について、同世代議員の意見とされるものを紹介する形で消極的な評価を下したものであって、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
(カ)加えて、原告が侮辱部分として指摘する「だが、事態はその後、膠着状態に陥ったまま険悪さを増し、問題の解決はむしろ遠ざかっている（<19>）との記載部分、及び、同じく「Ｘ氏の『活躍』とは、実は。」被害者と家族会から『最も信頼されている政府の相談役』として事あるごとにカメラの前で面会し、時に被害者や家族会の『臨時スポークスマン』と化して一部の不埒なメディアを激しく指弾することだけなのだ（<20>）との記載部分については、いわゆる北朝鮮拉致問題につい。」ての記事掲載当時の状況や、それについての原告の政治的成果について批判的に論評したものであるが、本件記事掲載当時において、北朝鮮拉致問題の解決の目途が立たない状況にあったことは公知の事実であり、そのことを客観的に指摘する限りでは原告の社会的評価を低下させるものであるとはいい難い。しかし、上記各記事は、双方を総合すると、そのような事態を招いたことが原告の努力不足であることを指摘するものと読み取ることができ、その限度で原告の社会的評価を低下させるものといえる。
(キ)さらに、原告が侮辱部分として摘示する「単なる使い走りに終始した点だ（<24>「実態はミニ政争の狭間で翻弄されるばかり（中略）。」）、Ｘ氏はＢ氏に奇妙なほど遠慮がちだ（<25>「政治家に調整能力は不。」）、可欠だ（中略）だが、これまでのところＸ氏には、その才があるよう。には見受けられない。むしろ下手な部類だろう（<26>「指摘はいち。」）、いち正しくても、話柄が首相を狙う政治家の風格とは言いかねるのだ（<27>「今ひとつ個性の弱いタレントが忘れられまいとして話題。」）、作りに励む姿をどこかで思い出せる（<28>「陰口が少なくない   （<。」）、」29>「Ｘ氏の議論も五五年体制の枠組みから抜け出ていない古風な作）、りだ（<30>「Ｘ氏は『人気者への嫉妬』と思っているようだ   （<31。」）、」>）及び「担ぐにはうってつけの御輿だが、共に組んで大事を仕掛ける『器じゃない』というのが現時点での政界におけるＸ評だ（<32>）との。」各記載部分については、原告の資質について直接に批判するものであって、これらの記載部分が原告の社会的評価を低下させるものであることは明らかである。
(ク)最後に、原告が名誉毀損部分として摘示する「実際は内容に驚き呆れた大学関係者の告発が発端（<7>）との記載部分については、原告が、」自己の講演内容が週刊誌に取り上げられた経緯についての誤った認識を前提としてメディア批判を行ったとの事実を摘示したものであり、当該記載部分は、原告が事実関係を確かめないまま他者を批判するものであるとの印象を読む者に与え、その社会的評価を低下させるものであるといえる。


(ケ)なお、記事全体を見ると、本件記事は「寵児   Ｘの虚と実」とい、うタイトルのもと、さまざまな事実を取り混ぜて摘示しつつ、それに基づいて原告の資質等について執拗に批判するものであり、そのような記事に含まれることを考慮しても、上記各記載部分は原告の社会的評価を低下させるものといいうる。
(コ)これに対し、原告が名誉毀損部分として指摘する「驚くべきことだが、Ｘ氏はこのほかに拉致問題でこれといった政策を何一つ打ち出していない。政府の『拉致被害者・家族支援室』新設を外務省から内閣官房に変更させたのは縄張り争いにすぎない（<1>）との記載部分につい。」ては、いわゆる北朝鮮拉致問題に関しての原告の実績に関して、政府の「拉致被害者・家族支援室」新設が外務省から内閣官房に変更となったという事実を摘示しつつ、論評したものである。政治家がその政策、実績について厳しい批判を受けるのは当然のことであり、一般読者もそのことを認識して当該記事を読むのであるから、政策について異なった政治的立場から批判的論評がなされたからといって、政治家個人の社会的評価に直ちにつながるものではないことは当然である。また「拉致被、害者・家族支援室」新設が外務省から内閣官房に変更となったとの部分は、官庁間の「縄張り争い」と理解することも可能であり、そうであるとすると、原告個人とはかかわりのない問題であるから、かかる評価がなされたとしても、一般読者の通常の読み方と理解において、原告に対する社会的評価を低下させるものであるとはいえない。(サ)また「今年三月、外務省が国連人権委員会に提出した報告書を、『新たな情報はない』などと英文十二行で済ませていた不始末について、Ｘ氏は報道で初めて知った（<2>）との記載部分については、証拠。」（乙２号証の２）によれば、報告書の内容を知った被害者家族らの記者会見が契機となって、同省の報告書が不十分であることが初めて外部に明らかになった経緯が認められるところ、当時原告は外務省を監督する立場になかったのであるから、同省が不十分な報告書を提出していることを知り得る立場にはなく、上記記事の内容は当然の事情を示すものとも読めるし、むしろ、そのような不十分な報告書が提出されることをあらかじめ知っていたのならば、政治家として、そのことについての責任が生じかねないのであるから、そのような事項を事後に知ったことは原告がこの内容について責任を負う立場にないことを示すものであり、結局、これが原告の社会的評価を低下させるものとは認め難い。(シ)さらに、原告が名誉毀損部分として摘示する「Ｘ氏は産経新聞社の月刊誌『正論』の愛読者で、事務所にずらりとバックナンバーを並べているほど（<8>）との記載部分については、原告が特定の雑誌の購読者」であるとの事実を摘示したものであるところ、当該雑誌が政治に関する論評等を掲載して永年にわたって発行されているものであることは公知の事実であり、政治家である原告としては、自己の政治的思想のいかんにかかわらず、そのような雑誌を愛読するのは当然のことである上、当該雑誌の内容が、原告の所属する自由民主党の政治的思想と矛盾するものばかりではなく、むしろこれと合致するものも少なくないことは公知の事実であるから、原告がこれを愛読することはむしろ自然なことであり、当該記載部分が原告の社会的評価を低下させるものとまではいえない。
イ平成１５年９月号について
当該記事は「拉致家族まさかの『９月帰国」というタイトルの下に、、』いわゆる北朝鮮による拉致問題に対する日本政府の対応等について記載した記事である。
(ア)原告が名誉毀損部分として摘示する「意外なようだが、北朝鮮は『拉致問題は解決済み』という表向きの見解と同時に、基本的には家族を帰国させたい方針を持ちつづけ、公式交渉が途絶えた後も、水面下の接触ではくりかえし日本側に伝えている（<10>「   九月帰国』が実。」）、『現しても、現状ではＦさんを除いた計画とならざるを得ない（<12>）。」との記載部分については、単に、いわゆる北朝鮮拉致問題に関する北朝鮮側の対応や、当該問題についての今後の見通しについて述べるものであり、前後の文脈から考えても、当該記載と原告個人の評価とは何ら関係はなく、これらの記載によって原告の社会的評価が害されたとはいえない。
(イ)次に「Ｇ氏は昨年、Ｘ氏の強硬論で外交方針の変更を余儀なくさ、れた苦い経験から、今回はＸ氏に経過を説明し、計画の中に取りこむ手に出た。Ｘ氏は表向き異論を封じられ、Ｇ氏の計画に賛同している」。（<11>）との記載部分については、拉致問題をめぐる政治的な交渉についての事実を摘示した上で論評したものであるが、単に政治的な駆け引きともいうべき事実があったとしているにすぎず、原告に対して何らの否定的評価につながる事項を述べているものとも認められないから、当該記載によって原告の社会的評価が害されたということはできない。(ウ)さらに、原告が侮辱部分として摘示するうちのその余の部分である「現実的な解決への道筋をめぐっては、日本側にも混乱がある（<33。」>「日本側が方針を決めなければならない課題だが「九月帰国」の観）、、測が高まるにつれ、議論は逆に拡散している（<37>「原則論を盾に。」）、部分的な前進を否定する（<38>「この点でも立場が定まっていない。」）のは日本の側だ（<39>「強硬論の勢いを保つために、北朝鮮の柔軟。」）、路線を「まやかしだ。だまされるな」と未然に潰そうとする本音が見え隠れするのだ（<40>）及び「それどころか省内の主導権争いにかこつ。」けて「Ｇは米国からにらまれている」という噂を流し、拉致が核より前に進むことを牽制しようとする動きまで現れている（<41>）との記載。」部分については、いずれも原告自身の言動に触れたものではなく、拉致問題についての政治的動向について外務省の対応を含めて論評したものであり、原告個人の評価とは何ら関係はないものであって、これらの記載によって原告の社会的評価が低下したとはいえないことは明らかである。
(エ)もっとも、原告が侮辱部分として摘示する記載のうち、原告の名を明示した部分である「波乱要因は日本側にある。世論の風向きと官邸内の綱引きだ。Ｘ官房副長官の立場に、その矛盾が象徴される。Ｘ氏は『拉致問題のアイドル』として国民的人気を集めてきたが、言動を検証すると、強硬論をあおるばかりで問題解決への具体的な手立ては何も講じていない（<34>「Ｘ氏の強硬論に引きずられて感情的な反応が突。」）、出し（<35>「問題が半歩でも前進した時、Ｘ氏の役割は中途半端に」）、なる。一定の評価をしながら、原則論を押し立てて批判もする分かりにくい態度にならざるを得ないからだ（<36>）との記載部分は、いずれ。」も北朝鮮拉致問題に関する原告の言動が不適切なものであって、それが当該問題の解決を困難にしていると主張して原告の政治家としての言動を正面から批判するものであるから、これらが原告の社会的評価を低下させる記載であることは明らかである。


ウ平成１５年１０月号（政治   情報カプセル』中の記事）について『本件記事は、小泉内閣の外交姿勢に対する駐日米大使館の評価について記載した記事である。
原告が名誉毀損部分として摘示する「Ｘ氏が拉致事件の解決に深く関「わるわりには、核・ミサイル問題への関心が薄い（米側外交筋）との不。」満があったのも事実だ（<13>）との記載部分については、米国外交関係。」者の意見の摘示という形をとってはいるが、その実は、意見ないし論評の表明であるといえる。もっとも、当該記載部分は、それのみを見れば、原告の政治姿勢に対する批判的意見を表明するものではあるが、当該記事の全体的な論調は、小泉内閣の外交姿勢について懸念を示すものであり、しかも「Ｘ氏が小泉政権で日米関係の重要なパイプ役を務め、対北朝鮮政、策でも強硬路線を主張してきたことをブッシュ政権は積極的に評価している」という原告に対する肯定的な評価を含む記載に続けて記載されたも。のであり、両者を併せて読んだ一般読者の受ける印象を考慮すれば、原告に対する否定的な印象のみを受けるものではなく、当該記載部分が、原告の社会的評価を低下させるということはできない。
エ平成１５年１０月号（張り子のパンダ』Ｘ幹事長」と題する記事）に「『
ついて
本件記事は、掲載当時自由民主党幹事長であった原告の自由民主党内での立場、今後の見通し等について、原告にまつわるエピソード等の事実を示しつつ、論評した記事である。
『、(ア)原告が侮辱部分として摘示する「張り子のパンダ』Ｘ幹事長   ＨＥとは雲泥の差（<42>）との見出しについては「張り子」という表現」、の通常の用法として、見かけばかりで中身が伴わないという意味を有すること「パンダ」という表現の通常の用法として、人気があるが中身、はない、という意味を含むことからすれば、原告を、見かけ倒しで中身が伴わないと揶揄するものと理解できる。また「Ｈ、Ｅとは雲泥の、差」との記載は、交渉力に長けた政治家と一般読者が認識する有名政治家であって、４０代で同党の幹事長となった両氏と比較することにより、原告が能力不足であることを印象付けようとする記載であるといえる。これらのことからすれば、本件見出しは、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
(イ)また、原告が侮辱部分として摘示する「勉強会をやっているのを知」）、、らない日もあった（<44>「Ｘさんは、肝心の拉致問題についてさえ政府内どころか官邸内で何が進んでいるのか知らないことがありました（<45>）との記載部分については、官邸の政府高官の証言として摘」示したものであるが、かかる記載部分は、これを読む一般読者に、原告が同党内部で情報から疎外されており情報収集能力に問題があるとの印象を抱かせるものであって、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
(ウ)さらに、原告が侮辱部分として指摘する「Ｉ・Ａコンビに間接統治された傀儡幹事長そのものだ（<50>「結局、Ｊとやるしかない』と。」）、ぼやいた（<51>「   保護者同伴』の幹事長（<52>「Ａに泣きつく。」）、『   」）、しかないだろう（<53>「Ｊ氏という『裏の幹事長』を排除しても、。」）、老練なＡ氏に『陰の幹事長』として実権を振るわれるのが落ちだ（<5。」4>）との記載部分については、原告が、党内において実質的権限を持たず、表面上の権限を有するにすぎないという意味を有するものであり、かかる記載を読む一般読者としては、原告に政治家としての資質や能力が欠けているとの印象を抱くといえるから、これらの記載部分は原告の社会的評価を低下させるものといえる。
(エ)加えて、記事全体を見ても、本号の記事は、原告個人について論評したものであり、その論調は、その見出しから明らかなように、原告個人の資質について、自由民主党幹事長の重責を担うには不足である旨を侮蔑的に論ずるものであって、このような論調の記事に含まれることからしても、上記の各部分に加えて、これらと同趣旨の内容を含む「身近に見る実像は勤勉、鋭敏、謙虚とは言いかねるタイプ（<46>）及び」「中学生の基礎学力を身につけず大学生になったようなものか（<49。」>）との各記載部分は、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
(オ)これに対し、同じく原告が侮辱部分として摘示する「拉致のＸ』『へ大化け（<43>）記載については、原告が拉致問題を通じて国民的人」気を獲得したことを指したものであることは、一般読者の通常の読み方からすると明らかであり、この点をもって「大化け」と評することも表現の適否の問題に留まるものであって、原告の社会的評価を低下させるものとまではいえない。
(カ)また「部長がいきなり社長になったようなものである   （<47>）、。」との記載部分については、原告が官房副長官から官房長官に就任した事実について評したものであり、表現にいささか穏当を欠く面は否めないものの、原告の社会的評価を低下させる記載ではない。また「もうこ、『れで総務局長にはなれないってことだな』と軽口を叩いた（<48>）と。」の記載部分については、前後の文脈を考慮しても、官房長官に就任したことについての原告の発言として摘示したものであって、何ら原告の社会的評価を低下させるものではないことは明らかである。(キ)さらに、原告が侮辱部分として摘示する「自民党選対の幹部は、Ｘ人気の上滑りを警戒している（<55>「   人寄せパンダは用済み』と体。」）『よく祭り上げられてしまう可能性も大きい（<56>）との記載部分につ。」いては、原告が国民に絶大な人気を博している事実を前提として、今後の自民党内における原告の立場についての見通しについて述べたものであって、単なる推測であることは一般読者も認識し得るものであるから、かかる記載は、原告の社会的評価を低下させるものではない。
オ平成１５年１１月号について
本件記事は、自民党執行部の、候補者調整等の選挙対策や自民党・民主党の選挙におけるいわゆる勝敗ラインについて、事実に基づき論評した記事である。


原告が名誉毀損部分として摘示する「副総裁Ｊ・幹事長Ｘ・総務局長『Ｋ』のラインが仕切る今の自民党選対の調整力不足は目を覆うものがある。ほとんど調整らしい調整がないまま選挙本番に突入した（<14>）との記。」載部分、原告が侮辱部分として摘示する「小泉を筆頭にした現執行部のお粗末な対応（<57>）及び「ドサクサに紛れて重要な決定を行うやり方も」変わらない（<58>）との記載部分については、自民党執行部の選挙対策。」のあり方について否定的立場から論評する記事であって、執行部の構成員個人の行動、能力等について殊更に取り上げたものではないが、原告がこの執行部の構成員であり、しかも幹事長という実務を取り仕切るべき立場にあることからすると、これらの記事は原告個人の社会的評価をも低下させるものであるといわざるを得ない。
カ平成１５年１２月号について
本件記事は、自民党と公明党の連立政権について、二党連立政権成立の経緯をふまえて事実に基づき論評した記事である。
(ア)原告が名誉毀損部分として摘示する「Ｌの要求を自民党幹事長Ｘが全面的に受け入れたのである（<15>）との記載部分については「第。」、二次小泉内閣が発足した１１月１９日夜、Ｘ・Ｌ会談で、突如として児童手当の支給対象年齢の上限を引き上げることで合意した」との事実。を受けて、かかる合意の成立経過について論評したものである。政策の成立過程において、政治家間である種の交渉が行われることは、一般読者も容易に想像し得るところであり、かかる認識を前提とすると、ある特定の政策について、原告が譲歩する立場をとったとしても、その事実は原告の社会的評価を低下させるものではないことは明らかである。(イ)また、同じく名誉毀損部分として摘示する「酒を飲まないＸは『これまでの自公調整はＪさんとＬさんが酔っぱらってつくったものばかりじゃないの』と冗談とも本音ともつかない皮肉を漏らしている（<16。」>）との記載部分については、従前の二党間の調整について原告が皮肉を漏らしたとの事実を摘示したものであり、その発言の内容として、何ら原告の社会的評価に影響を与える内容ではなく、自公連立のあり方に懸念を示す記事全体の文脈を考慮したとしても、原告の社会的評価を何ら低下させるものではないことは明らかである。
(ウ)しかし、原告が侮辱部分として摘示する「幹事長のＸはあくまでも『選挙の顔』に過ぎない（<59>）との記載部分については、自民党内。」における勢力関係について言及する中で、原告が「選挙の顔」であると評するものである。この「選挙の顔』にすぎない」という表現は、人『。気取りに役立つにすぎないという一種の否定的な評価を含むものであって、その反面で原告が国民的な人気を博していることを言外に指摘するものではあるが、その人気が実力に裏付けられたものではないとの強力な否定的評価を下しているのであり、この記載部分が原告の社会的評価を低下させるものであることは明らかである。
なお、本件記事全体を見ると、本件記事の主題は自公連立政権成立について論評するものであって、原告について言及する部分はわずかではあるものの、前記記載部分以外にも、原告と以前の幹事長の実力とを具体的に比較した部分もあり、これらを軽視することはできない。キ平成１６年１月号（政治   情報カプセル」欄に掲載の記事）について「本件記事は、原告が官房副長官から自民党幹事長に就任した後の、拉致問題をめぐる状況について事実に基づき論評したものである。原告が侮辱部分として指摘する「拉致事件で一躍、時の人となったＸ氏が官房副長官から幹事長に就任したあと政府・拉致議連の拉致事件への取り組みが心配されたが、その危惧が現実のものとなってきた（<60>）と。」の記載部分については、政府等の拉致問題に対する取組みの見通しについて懸念を示す論評であり、その内容は、原告が党務に就いたことでこの問題に積極的にかかわれなくなった結果、政府としての積極的な対応が困難なものとなっているというもので、むしろ原告のそれまでのこの問題に対して果たした役割を評価しているものと認められる。
また「Ｘ幹事長も指導力不足か（<60>）との見出しについては、それ、」のみをみると、原告個人を名指して力量不足を指摘しているように見えるが、記事の内容は上記のとおり、原告が拉致問題に積極的にかかわれない地位に移ったことを指摘しており、それを合わせ読むと、原告がこの問題に指導力を発揮できないこともやむを得ないと一般読者も理解でき、この見出しが、原告の社会的評価を低下させるものとはいえない。ク平成１６年１月号（Ａの束の間の『やりたい放題   」と題する記事）に「』
ついて
本件記事は、自由民主党内における人事権等に関する争いの状況について、事実を摘示しつつ論評した記事である。
(ア)原告が侮辱部分として摘示する「与党の要を担うはずのＸ氏に何の。」）、実権もないことは、もはや隠しようもない事実となっている（<61>同じく「党内で注目する議員はほとんどゼロだろう（<62>、原告が。」）名誉毀損部分として摘示する「部屋に官僚を呼びつけ、あれこれ方針を打ち出したが、先輩族議員たちにあえなくひっくり返された（<17>）。」との各記載部分については、年金問題についての原告の提案が「先輩族議員たちにあえなくひっくり返された」等の事実に基づき「何の実権。、もない「党内で注目する議員はほとんどゼロだろう」等と論評する」、。ものであって、自由民主党の幹事長であって大きな実権を有すると通常は想像される原告について「何の実権もない「党内で注目する議員、」、はほとんどゼロだろう」と評価することは、一般読者の通常の認識と。異なる評価をなしたものであり、当該各記載部分は、原告の社会的評価を低下させるといえる。
(イ)また、原告が名誉毀損部分として摘示する「副幹事長らと一緒の大部屋から離れず（<18>）との記載部分、原告が侮辱部分として指摘す、」る「中途半端な境遇がよく表れている（<63>）との記載部分について。」は「悲哀を誘うエピソードには事欠かない」との記載に続けて「副幹、、事長らと一緒の大部屋から離れず（<18>）との事実を摘示しつつ、そ、」の事実に基づき「中途半端な境遇がよく表れている（<63>）と論評、。」したものであって、当該記載部分を読む一般読者に、原告が自由民主党内において幹事長としての実質的な権限を持たず、また、依存心の強い人物であるとの印象を抱かせるものであって、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。


(ウ)なお、本件記事全体を考慮すると、全体の論調は、記事掲載当時の自由民主党幹事長である原告が、党内において実質的権限を持たない一方で、首相経験者であるＡ氏が実権を握っているという主旨の記事であり、全体の論調としても原告に対する否定的な印象をことさらに強調した記事であるということができる。このような記事全体の論調を考慮しても、上記の各記載部分は、原告の社会的評価を低下させるものであるといえる。
(エ)これに対し、原告が名誉毀損部分として摘示する「あの人は本当『に飲まんなあ。話が進まんよ』と、むしろ愛想尽かしを食ってしまった（<64>）との記載部分については、原告と掲載当時の公明党幹事長。」との政治家どうしの関係について事実を摘示しつつ論評したものであるが、要するに両者の関係が順調ではない旨を示すのみであり、政治家個人間の関係については、興味本位の記事がしばしば見られ、信用性に乏しいことが多いと一般読者においても認識していることを考慮すると、前後の文脈や記事全体の論調を考慮しても、この記載をもって、原告の社会的評価を低下させるものであるとはいえない。
(2)争点(2)（本件各記事の内容は真実か、仮に真実でないにしても真実であると信じるにつき相当の理由があったか、もしくは、公正な論評といえるか）について
事実を摘示しての名誉毀損については、その行為が公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出た場合には、摘示された事実が証明されたときは、当該行為には違法性がなく、不法行為が成立しないものと解するのが相当であり、もし、当該事実が真実であることが証明されなくても、その行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには、右行為には故意もしくは過失がなく、結局、不法行為が成立しないものと解するのが相当である。
また、ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては、その行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあった場合に、右意見ないし論評の前提としている事実が真実であることの証明があったときには、人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り、当該行為は違法性を欠くものというべきである。そして、仮に右意見ないし論評の前提としている事実が真実であることの証明がないときにも、事実を摘示しての名誉毀損における場合と対比すると、行為者において当該事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば、その故意又は過失は否定されると解するのが相当である。まず、原告が、本件各記事掲載当時において、内閣官房副長官ないし自由民主党幹事長の地位にあったこと、本件各記事の内容が、原告の私行に関するものではなく、原告の政策、政治的資質等の公的側面に関するものであることからすれば、本件記事は公共の利害に関する事実に係るものであるといえる。そして、そのような記事の主題からすれば、その目的は専ら公益を図ることにあったと認められる。
そこで、以下、前記(1)において名誉毀損行為に当たると認めた各行為につき、違法性ないし故意又は過失が阻却されるかを判断するため、各記載部分が真実であるか、真実と信ずるについて相当の理由があるか、論評としての域を逸脱したものでないかにつき検討する。
ア平成１５年７月号について
(ア)原告が、船体検査について、事前に国土交通省から十分な情報を得ていたかは証拠によって認定しうる事実であるから、記載部分<3>は、事実を摘示しての名誉毀損である。
そして、被告からは、当該記載部分が真実であるか真実であると信じるにつき相当の理由があることについて何らの主張立証はなされていない。
また、記載部分<21>については、記載部分<3>の事実を例示して、原告につき情報入手ルートを確保する才覚は発揮できていない、と論評したものであるが、上記のように、前提事実について真実であること、もしくは、真実と信ずるについて相当の理由があることを認めるに足りる証拠はない。
したがって、記載部分<3>及び<21>については、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。
(イ)官邸の国会対策の任務を、原告が免除されていたか否かは、証拠によって認定し得る事実であるから、記載部分<4>は、事実を摘示しての名誉毀損である。
この内容が真実であることについては何らの主張立証はなく、また、被告は、当該記載部分に係る事実は政治記者の間においては広く知られた事実であると主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。また、記載部分<22>については、記載部分<4>の事実に基づき論評したものであるが、前記のように、前提事実について真実であること、もしくは、真実と信ずるについて相当の理由があることを認めるに足りる証拠はない。
したがって、記載部分<4>及び<22>については、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。
(ウ)記載部分<6>に関して、原告は、記載部分<6>に記載された騒動があったことは真実である旨主張する。しかし、証拠（乙４の２）からは、原告及びＣ氏がＢ氏のもとを訪れたことは推認されるものの、単に訪問し謝罪したのみに止まらず「こんな若造じゃ軽すぎる」と騒動になっ、たことまでは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。一般読者の通常の読み方として、当該記載部分の主眼が、原告がＢ氏とのトラブルに関与していたこと、原告が党内で軽んじられていることを示す点にあることからすれば、当該記載部分の主要な点つき、真実であることの証明があったとはいえない。
したがって、記載部分<6>については、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。
また、記載部分<24>ないし<26>については、記載部分<6>に記載された事実を前提としつつ、原告の政治的資質について論評したものであるが、このように、前提とする事実について、真実であることの証明があったとはいえないのであるから、これに基づく論評部分についても、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。


(エ)これに対し、介護保険料制度導入までの経過に関する記載部分<5>は、事実を基礎としての論評による名誉毀損である。また、記載部分<23>は、記載部分<5>を前提としての論評による名誉毀損である。そして、証拠（乙３）からは、介護保険料導入が半年間凍結になった事実が認められるところ、そのことからすれば、凍結決定までの間に種々の交渉があったことについても推認され、論評の前提としている主要な事実が真実であることの証明があったといえる。かかる事実を前提とすると「うろうろするばかり「妥協案を押し付けられた   「政治力、」、」、の拙さ」等と論評するべきか否かは見解が分かれる事項ではあるものの、そのような見方もまた一個の見解というべきもので、不合理、不自然なものとまではいえない。また、国家の政策に関する事項については、その政策形成過程も含めて、国民による厳しい監視、批判がなされるべきものであって、その政策策定に関与する者は、このような厳しい批判についても、ある程度甘受すべきものであるといえる。このような性質に鑑みると、各記載部分についても、いまだ公正な論評の域を逸脱したものとはいえず、名誉毀損による不法行為は成立しない。(オ)記載部分<7>は、原告が、自己の講演内容が週刊誌に取り上げられた経緯についての誤った認識を前提として、メディア批判を行ったとの事実を摘示して、原告の当該批判自体を論評する記事に含まれるものである。
当該記事の主旨は、原告が事実関係を確かめないままメディアを批判したとする点にあるところ、原告がした批判内容の重点はメディアが原告の講演について盗聴器を仕掛けたということにあるから、その点についての原告の認識に誤りがあれば、上記記事は、まさにその誤りを指摘するものとして、その主たる前提事実に誤りはないことになるのであって、原告の講演内容を上記メディアに伝えた者が、単なる聴講者か、大学内部の者であるかは重要な点ではない。そして、証拠（乙１）からは、原告の講演に盗聴器が仕掛けられた事実は認められず、聴講していた者からの通報によって原告の講演内容をメディアが知るに至ったことが認められる。したがって、上記記事の主たる前提事実は真実であると認めることができ、当該記事は、その主旨とすることに照らすと、その余の事実に誤りがあるか否かにかかわらず、全体として公正な論評と認めることができ、不法行為は成立しない。
、(カ)記載部分<9>は、同世代の議員の意見の紹介という形式をとりつつ原告の政治的資質について論評したものである。
当該記事掲載当時、原告は内閣官房副長官の地位にあったものであるところ、内閣官房副長官は、内閣官房長官の職務を助け、命を受けて内閣官房の事務をつかさどり、あらかじめ内閣官房長官の定めるところにより内閣官房長官不在の場合その職務を代行する（内閣法１４条３項）という非常に重要な地位である。民主主義社会においては、このような重要な地位にあるものについては、一般人に対するよりも自由な批判が許されるべきであり、この点を考慮すると、本件記載部分は、特定の事実を基礎としていない点で先に述べた判断基準にあてはまらないものであるが、その内容は、公益を図る目的に沿うものと認められる一方、人身攻撃などに及んでいるとは認められず、いまだ論評としての域を逸脱せず、公正な論評として、名誉毀損による不法行為は成立しないというべきである。
(キ)記載部分<19>及び<20>は、当該記載部分は、いわゆる北朝鮮拉致問題についての記事掲載当時の状況や、それについての原告の政治的成果について批判的に論評したものである。その前提とする北朝鮮拉致問題の客観的な状況については公知の事実である。そして、この北朝鮮拉致問題が国民全体の関心事であったことも考慮すると、その問題に深く関わる原告に対しても厳しい評価がされることはやむを得ないところであり、上記各記事は、そのような評価を表現したものであるから、多少激しい表現があったとしてもいまだ論評の域を逸脱せず、名誉毀損による不法行為は成立しないというべきである。
(ク)記載部分<27>は、原告の発言とされる様々な発言を摘示しつつ、それらの発言について論評したものである。
原告が、時に過激とも評価し得る発言をしていたことは公知の事実であり、そのことを前提とすると、発言につき「話柄が首相を狙う政治家の風格とは言いかねる」と論評することも、あながち不合理であるとはいえず、論評としての域を逸脱したものではない。
また、記載部分<28>ないし<32>についても、上記の原告の発言や、原告がマスコミとの間で激しい議論を繰り広げたという事実に基づき、原告の政治的資質について論評したものである。
原告とマスコミとの間で議論があったことも、公知の事実であって、これらの事実に基づき、当該記載部分のように論評することは、原告が当時内閣副官房長官という極めて公的な立場にあったこと、そのような公的立場である原告の公的な言動について対象とするものであることを考慮すると、これらの論評も、論評としての域を逸脱したものとはいえない。
したがって、記載部分<27>ないし<32>については、名誉毀損の不法行為は成立しない。
イ平成１５年９月号について
記載部分<34>ないし<36>は、いわゆる北朝鮮拉致問題に関する原告の政治的対応について、事実に基づき論評したものである。この論評の前提となるいわゆる北朝鮮拉致問題をめぐる状況については、公知の事実である。そして、政治家の政策に対しては、厳しい批判がなされるべきものであることは先に述べたところであるが、本件記事掲載当時において、原告が北朝鮮拉致問題に関連してマスメディアに頻繁に取り上げられ、国民的な支持を集める状況にあったことは認められるところ（弁論の全趣旨、その反面において、当該政策については、）原告に対して、異なった政治的立場から通常の場合よりも厳しい批判がなされるのは当然であって、この点を考慮すると、これらの記載部分が、論評としての域を逸脱したものであるとはいえない。
したがって、記載部分<34>ないし<36>については、名誉毀損による不法行為は成立しない。
ウ平成１５年１０月号について
(ア)原告が党内での勉強会の開催状況について知っていたか否か、及び原告が拉致問題の進行状況について把握していたか否かについての記載部分<44>及び<45>は、事実を摘示しての名誉毀損であるといえる。これらの記載部分については、それが真実であるか、真実であると信じることにつき相当の理由があるかについて、何らの主張立証はなく、これらの記載部分ついては、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。


また、記載部分<46>は、これらの事実に基づき、原告の資質につき、「勤勉、鋭敏、謙虚とは言いかねるタイプ」と論評したものであるが、その前提事実について、真実であるか、真実であると信じることにつき相当の理由があるかについて、何らの主張立証がない以上、この記載部分についても、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。(イ)また、記載部分<49>については、原告が、自由民主党内の総務局長に就任することなしに、幹事長に就任したとの事実に基づき、原告の資質につき論評し、さらに、記載部分<50>ないし<54>については、原告を幹事長とする自民党執行部では、幹事長に集中しているはずの権限が他の政治家の側近に分散している旨の事実を記載することにより、全体として原告が幹事長にふさわしい実力を備えていないと指摘したものであり、事実に基づく論評である。
そして、仮に、かかる前提事実が真実であったとしても「傀儡幹事、長「保護者同伴の幹事長「裏の幹事長   「陰の幹事長」との記載は、」、」、」、極めて侮蔑的な表現であり、前述のように「張り子のパンダ」との挑、発的ともいうべきタイトルのもと、原告の能力不足を喧伝する記事の全体としての論調をも考慮すれば、原告が公的立場にあることを重視したとしても、全体として論評としての域を逸脱し、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。
(ウ)最後に、記載部分<42>は、記事全体の見出し部分であり、当該記事中の種々の事実を前提としつつ、原告の資質について論評したものである。
仮に、記事中の前提事実が真実であったとしても、当該記載部分は、到底、公正な論評であるとはいえない。
すなわち、一般的に、週刊誌の見出しは、読者の興味を引くために、穏当を欠く表現になる傾向があり、一般読者もそのことを理解していることは否定できないものの、当該見出しは、見出し自体の表現として、挑発的かつ悪質なものであることに加え、上記のように、それに引き続く記事の内容としても、その見出しと同様の内容であって、それぞれ名誉毀損による不法行為が成立するものであることを考慮すると、この見出し部分についても、論評としての域を超え、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。
エ平成１５年１１月号
記載部分<14>、<57>及び<58>については、自由民主党執行部の選挙対策等の事実に基づき、原告を含む執行部の対応につき論評したものである。これらの論評は、総選挙において候補者調整等に混乱が生じたことを前提として、沖縄１区において自由民主党候補と公明党候補が小選挙区で衝突した事実、公明党が推薦を出した数が自由民主党が依頼した数よりも少なかった事実等が挙げられているが、この総選挙において候補者調整等に若干の混乱が生じたことは公知の事実といえる。
そして、選挙が議会制民主主義の根幹ともいうべきものであり、国民の重要な関心事であることからすれば、自由民主党という与党の内部の事情についても、一定の程度においては、厳しい論評が許されるべきものであって「ほとんど調整らしい調整がないまま」と評することも、いまだ論、評としての域を逸脱したものであるとはいえず、名誉毀損による不法行為は成立しない。
オ平成１５年１２月号
記載部分<59>は、自由民主党内の選挙対策等に関する事実に基づき、執行部の対応につき論評するなかで、原告個人の資質について「選挙の『顔』にすぎない」と論評したものである。当該記載部分の表現は厳しいものではあるが、上記のように選挙に関しては特に表現の自由に配慮がされるべきものであること、原告が公的立場にあることを考え合わせると、当該記載部分は、いまだ論評としての域を逸脱したものであるとまではいえず、名誉毀損による不法行為は成立しない。
カ平成１６年１月号について
記載部分<17>、<18>及び<61>ないし<63>は「部屋に官僚を呼びつけ、、あれこれ方針を打ち出したが、先輩族議員たちにあえなくひっくり返された」等との事実に基づき「与党の要を担うはずのＸ氏に何の実権もない。、ことは、もはや隠しようもない事実となっている」等と論評したもので。あって、事実に基づく論評である。
これらの記載部分については、前提とする事実が真実であるか、真実であることにつき相当の理由があるかについて、具体的な主張立証はなく、これらの記載部分ついては、名誉毀損の不法行為が成立するというべきである。
(3)争点(3)（原告が本件各記事の掲載によって被った損害を回復するために、謝罪広告が必要とするか）について
ア以上のように、原告が指摘する記事部分のうち、<1>、<2>、<8>、<10>ないし<13>、<15>、<16>、<33>、<37>ないし<41>、<43>、<47>、<48>、<55>、<56>、<60>及び<64>は、原告の社会的評価を低下させるものではなく、<5>、<7>、<9>、<14>、<19>、<20>、<23>、<27>ないし<32>、<34>ないし<36>及び<57>ないし<59>は、公正な論評として、いずれも不法行為を構成しないが、記載部分<3>、<4>、<6>、<17>、<18>、<21>、<22>、<24>ないし<26>、<42>、<44>ないし<46>、<49>ないし<54>及び<61>ないし<63>については、被告はそれを記載した本件各雑誌を編集及び発行し、原告の名誉を不当に害したというべきであるから、原告の被った損害について賠償すべき責任がある。
イ原告は、謝罪広告を別紙(1)記載の条件で５紙の日刊紙上に掲載することを求めている。
謝罪広告を命じることについては、そのすべてが憲法１９条に違反するものではないが、その性質上、その必要性が特に高い場合に限って認めるのが相当である。
本件では、上記認定事実のとおり、本件記事が掲載された雑誌の発行部数は７万部でありそれほど多いとはいえないこと、会員制の購読雑誌であり読者が比較的限定されているといいうること、本件名誉毀損記事の内容の悪質性は極めて大きいとまではいえず、原告の被った損害もそれほど大きいとはいえないこと、原告は、本件記事掲載以降も自由民主党幹事長や内閣官房長官などの地位にあって精力的に政治活動を続けており（公知の事実、謝罪広告を行うべき切実な必要性を認めるに足りる事情も見当た）らないことからすれば、本件が、謝罪広告が特に必要な場合であるということはできない。
したがって、謝罪広告を命じることは認められない。
(4)争点(4)（原告が本件各記事の掲載によって被った損害額）について。本件各記事の内容、原告の社会的地位その他本件に顕れた一切の事情を考慮すれば、原告の被った損害に対する慰謝料としては、５０万円とするのが相当である。


２以上のとおり、原告の請求は、主文の限度で理由があるからその限度で認容し、その余はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法６４条ただし書きを適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官藤山   雅行
裁判官岡田   安世
裁判官大須賀綾子は、転補につき、署名押印することができない。
裁判長裁判官藤山   雅行
別紙(1)
第1謝罪広告の内容
Ｘ氏に対する謝罪広告
当社は、貴殿の政治生命を短縮させたいとの意図のもと、当社発行にかかる月刊誌「Ｙ」本件雑誌平成15年7月号、同年9月乃至平成16年1月各号において「貴殿、（の不手際により）Ｃ財務相が謝罪に出向く騒ぎとなった、あるいは貴殿が官房副。」長官の職にあったときのこととして「貴殿が、国会対策も免除されている、等、。」々の虚偽事実を含めた、全体として貴殿を侮辱する多数の記事を掲載し、貴殿及び自由民主党、親族、支援者等に多大の迷惑を及ぼしたことを心から深くお詫びします。
（年月日）
Ｙ出版株式会社
「Ｙ」発行人Ｚ
衆議院議員Ｘ殿
第２掲載条件
１謝罪広告の大きさは2段・横9センチメートルとする。２活字は「Ｘ氏に対する謝罪広告」という見出しを8ポイント・ゴシック体と、し、本文を8ポイント・明朝体とする。
３（年月日）は、謝罪広告掲載の年月日とする。
４二日間継続して掲載する。
別紙(2)名誉毀損部分一覧表
符号掲載場所本件記事部分の内容
平成15年7月号（甲1）
<1>59頁第三段・後ろか驚くべきことだが、Ｘ氏はこのほかに拉致問題でら1行目以降これといった政策を何一つ打ち出していない。政
府の「拉致被害者・家族支援室」新設を外務省か
ら内閣官房に変更させたのは縄張り争いにすぎな
い。
<2>59頁第四段・後ろか今年三月、外務省が国連人権委員会に提出した報ら5行目以降告書を「新たな情報はない」などと英文十二行で
済ませていた不始末について、Ｘ氏は報道で初め
て知った。
<3>60頁第一段・前からたとえば北朝鮮の万景峰号に対する船体検査につ8行目以降いても、Ｘ氏は国土交通省から事前に必ずしも十分な情報を得ていなかった。
<4>60頁第一段・後ろか本来なら副長官が担当する官邸の国会対策も、Ｘら3行目以降氏は「御曹司」として免除されている。<5>60頁第二段・前からＸ氏は本来、予定通り実施の立場で事態の収拾に14行目以降当たる役回りだが、族議員とＢ氏の間をうろうろするばかり。Ｅ党首率いる自由党との連立政権維
持という政争が絡んだとはいえ、最後まで見せ場
を作れず、保険料徴収半年凍結の妥協案を押し付
けられた。
<6>60頁第三段・後ろかＡ派ぐるみでＢ氏を騙した謀略に無関係だったとら10行目以降は言えない。一杯食わされたＢ氏は激怒し、Ｘ氏
を呼びつけてわめき散らしたが「こんな若造じ、
ゃ軽すぎる」と収まらない。Ａ派長老のＣ財務相
が謝罪に出向く騒ぎとなった。
<7>61頁第一段・後ろか実際は内容に驚き呆れた大学関係者の告発が発端
ら３行目以降
<8>61頁第三段・前からＸ氏は産経新聞社の月刊誌『正論』の愛読者で、２行目以降事務所にずらりとバックナンバーを並べているほど<9>61頁第三段・後ろか「政治家というより運動家。器用に政策も口にすら９行目以降るけど、本質は一見ソフトな大衆アジテーターでしょう。パンチはないけど。時々意識的にマスコ
ミを挑発してみせるのも、政治活動と政治運動が
ごっちゃになっているからだよね。拉致問題も外
交というより運動のノリでしょ」仲のいい同世代
議員の診断だ。
平成15年9月号（甲2）
<10>50頁第二段・後ろか意外なようだが、北朝鮮は「拉致問題は解決済ら９行目以降み」という表向きの見解と同時に、基本的には家
族を帰国させたい方針を持ちつづけ、公式交渉が
途絶えた後も、水面下の接触ではくりかえし日本
側に伝えている。
<11>51頁第二段・前からＧ氏は昨年、Ｘ氏の強硬論で外交方針の変更を余4行目以降儀なくされた苦い経験から、今回はＸ氏に経過を説明し、計画の中に取りこむ手に出た。Ｘ氏は表
向き異論を封じられ、Ｇ氏の計画に賛同してい
る。
<12>51頁第三段・前から「九月帰国」が実現しても、現状ではＦさんを除３行目以降いた計画とならざるを得ない。
平成15年10月号（甲3）
<13>49頁第三段・前から「Ｘ氏が拉致事件の解決に深くかかわるわりに３行目以降は、核・ミサイル問題への関心が薄い（米側外。」交筋）との不満があったのも事実だ。
平成15年11月号（甲4）
<14>53頁第一段・後ろか「副総裁Ｊ・幹事長Ｘ・総務局長Ｋ」のラインがら8行目以降仕切る今の自民党選対の調整力不足は目を覆うものがある。ほとんど調整らしい調整がないまま選
挙本番に突入した。
平成15年12月号（甲5）
<15>53頁第四段・前からＬの要求を自民党幹事長Ｘが全面的に受け入れた９行目以降のである。
<16>53頁第四段・前から酒を飲まないＸは「これまでの自公調整はＪさん14行目以降とＬさんが酔っぱらってつくったものばかりじゃ
ないの」と冗談とも本音ともつかない皮肉を漏ら
している。
平成16年1月号（甲6）
<17>50頁第一段・後ろか部屋に官僚を呼びつけ、あれこれ方針を打ち出しら11行目以降たが、先輩族議員たちにあえなくひっくり返された。
<18>50頁第二段・前から副幹事長らと一緒の大部屋から離れず、
10行目以降
別紙(3)侮辱部分一覧表
符号掲載場所本件記事部分の内容
平成15年7月号（甲1）


<19>59頁第三段・後ろかだが、事態はその後、膠着状態に陥ったまま険悪さら5行目以降を増し、問題の解決はむしろ遠ざかっている。<20>59頁第四段・前からＸ氏の「活躍」とは、実は被害者と家族会から「最5行目以降も信頼されている政府の相談役」として事あるごと
にカメラの前で面会し、時に被害者や家族会の「臨
時スポークスマン」と化して一部の不埒なメディア
を激しく指弾することだけなのだ。
60頁第一段・前からむしろ実力ある政治家なら、構図を逆手にとって情<21>２行目以降報入手ルートを確保し、政治力を鍛えるステップに
するくらいだが、Ｘ氏はそうした才覚を発揮できて
いない。
60頁第一段・最終行経済にはもともと不案内で関与していない。残る仕<22>以降事といえば、自民党の選挙対策委員会の指示通り各種選挙戦の応援演説に出かけるくらい。
60頁第二段・前からそもそも政治力の拙さは、副長官の重責を担う前か<23>8行目以降らのことだ。
60頁第四段・前から単なる使い走りに終始した点だ。<24>
1行目以降
60頁第四段・前から実態はミニ政争の狭間で翻弄されるばかり（中略）<25>8行目以降Ｘ氏はＢ氏に奇妙なほど遠慮がちだ。
60頁第四段・前から政治家に調整能力は不可欠だ（中略）だが、これ<26>   。14行目以降までのところＸ氏には、その才があるようには見受けられない。むしろ下手な部類だろう。
61頁第一段・前から指摘はいちいち正しくても、話柄が首相を狙う政治<27>7行目以降家の風格とは言いかねるのだ。
61頁第三段・後ろか今ひとつ個性の弱いタレントが忘れられまいとして<28>ら12行目以降話題作りに励む姿をどこかで思い出せる。
61頁第四段・前から陰口が少なくない<29>
3行目
61頁第四段・前からＸ氏の議論も五五年体制の枠組みから抜け出ていな<30>12行目以降い古風な作りだ。
61頁第四段・後ろかＸ氏は「人気者への嫉妬」と思っているようだ<31>
ら12行目以降
61頁第四段・後ろか「担ぐにはうってつけの御輿だが、共に組んで大事<32>ら8行目以降を仕掛ける器じゃない」というのが現時点での政界におけるＸ評だ。
平成15年9月号（甲2）
50頁第三段・前から現実的な解決への道筋をめぐっては、日本側にも混<33>2行目以降乱がある。
50頁第四段・後ろか波乱要因は日本側にある。世論の風向きと官邸内の<34>ら3行目以降綱引きだ。Ｘ官房副長官の立場に、その矛盾が象徴される。Ｘ氏は「拉致問題のアイドル」として国民
的人気を集めてきたが、言動を検証すると、強硬論
をあおるばかりで問題解決への具体的な手立ては何
も講じていない。
51頁第一段・前からＸ氏の強硬論に引きずられて感情的な反応が突出<35>
6行目以降し、
51頁第一段・後ろか問題が半歩でも前進した時、Ｘ氏の役割は中途半端<36>ら6行目以降になる。一定の評価をしながら、原則論を押し立て
て批判もする分かりにくい態度にならざるを得ない
からだ。
51頁第三段・前から日本側が方針を決めなければならない課題だが、<37>13行目以降「九月帰国」の観測が高まるにつれ、議論は逆に拡散している。
51頁第三段・後ろか原則論を盾に部分的な前進を否定する。<38>
ら９行目以降
51頁第三段・後ろかこの点でも立場が定まっていないのは日本の側だ。<39>
ら4行目以降
51頁第四段・前から強硬論の勢いを保つために、北朝鮮の柔軟路線を<40>2行目以降「まやかしだ。だまされるな」と未然に潰そうとする本音が見え隠れするのだ。
51頁第四段・後ろかそれどころか省内の主導権争いにかこつけて「Ｇは<41>ら9行目以降米国からにらまれている」という噂を流し、拉致が
核より前に進むことを牽制しようとする動きまで現
れている。
平成15年10月号（甲3）
50頁見出し部分「張子のパンダ」Ｘ幹事長Ｈ、Ｅとは雲泥の差<42>50頁第二段・前から「拉致のＸ」へ大化け<43>
6行目以降
50頁第二段・最終行勉強会をやっているのを知らない日もあった<44>
目以降
50頁第三段・前からＸさんは、肝心の拉致問題についてさえ、政府内ど<45>8行目以降ころか官邸内で何が進んでいるのか知らないことが
ありました
50頁第三段・最終行身近に見る実像は勤勉、鋭敏、謙虚とは言いかねる<46>
目以降タイプ
50頁第四段・前から部長がいきなり社長になったようなものである。<47>
11行目以降
51頁第一段・後ろか「もうこれで総務局長にはなれないってことだな」<48>ら4行目以降と軽口を叩いた。
51頁第二段・前から中学生の基礎学力を身につけず大学生になったよう<49>12行目以降なものか。
51頁第三段・前からＩ・Ａコンビに間接統治された傀儡幹事長そのもの<50>5行目以降だ。
51頁第三段・前から結局、Ｊとやるしかない」とぼやいた。<51>
12行目以降
51頁第三段・前から「保護者同伴」の幹事長<52>
15行目以降
51頁第三段・最終行Ａに泣きつくしかないだろう。<53>
目以降
51頁第四段・前からＪ氏という「裏の幹事長」を排除しても、老練なＡ<54>1行目以降氏に「陰の幹事長」として実権を振るわれるのが落ちだ。
51頁第四段・後ろか自民党選対の幹部は、Ｘ人気の上滑りを警戒してい<55>ら１４行目以降る。
51頁第四段・後ろか「人寄せパンダは用済み」と体よく祭り上げられて<56>ら7行目以降しまう可能性も大きい。
平成15年11月号（甲4）


平成１７年（行ケ）第１０４６８号　審決取消請求事件平成１７年１０月１３日判決言渡，平成１７年９月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　Ｘ
被　告　中国パール販売株式会社
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－８０１８５号事件について平成１７年４月１４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，原告が，本件実用新案登録の無効審判請求をしたが，審決は同審判請求は実用新案法４１条で準用する特許法１６７条の規定に違反する不適法なものであるとして却下したため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件実用新案登録（甲２）
実用新案権者：中国パール販売株式会社（被告）
考案の名称：「包装用皿状容器」
出願日：昭和５１年９月２０日
設定登録日：昭和５６年１２月２５日
実用新案登録番号：第１４１２２８１号
(2)　先の無効審判手続
審判請求日：平成１６年１月９日（無効第２００４－３５０１３号。甲４）
請求人：Ｘ（原告）
審判日：平成１６年７月５日（甲３）
審判の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」（確定）
(3)　本件手続
審判請求日：平成１６年１０月９日（無効第２００４－８０１８５号。甲５）
審決日：平成１７年４月１４日
審決の結論：「本件審判の請求を却下する。」
審決謄本送達日：平成１７年５月１日
２　本件考案の要旨
プラスチックシートないしフイルムを圧空，真空成型してなる容器において，容器の底面に左右両端部付近にわたる突条又は凹溝条の複数のリブを適間隔をおいて配し，該リブ間の底面には凹溝又は突条に形成した略Ｖ形を複数個一列に配列したＶ形列を形成し，かつ該Ｖ形列は底面全体に複数列形成してなる，容器上周縁に外下側に巻込んだ形態の耳部を有し側面四隅部に補強縦筋を有した包装用皿状容器。
３　審決の要点（甲１）
審決は，本件審判の請求は，先の無効審判請求と実質的に同一の事実及び同一の証拠に基づくものであるから，実用新案法４１条で準用する特許法１６７条の規定に違反してされた不適法な審判請求であり，却下すべきであるとした。
(1)　先の無効審判手続における主張及び証拠
審決は，先の無効審判手続における請求人（原告）の主張及び証拠は，以下のとおりであると摘示した。
ア　主張
本件考案に係る願書に添付された図面のうち，第４図には先端が巻き込まれた形のトレーが記載されており、同トレーは製造することができないのであるから，本件考案は、希望的事項を羅列したにすぎず，実用新案法３条１項柱書きにいう「産業上利用することができる考案」に該当しない。
イ　証拠
審判甲１：実公昭５６－１８１６９号公報（本訴甲２）審判甲２：原告宛の「相談について（回答）」と題する書面（大阪府立産業技術総合研究所作成）及び「相談内容」と題する書面（Ｘ作成）（両書面とも本訴甲６の１）
審判甲３：訴状（本訴甲８）
(2)　本件審判手続における主張及び証拠
審決は，本件審判手続における請求人（原告）の主張及び証拠は，以下のとおりであると摘示した。
ア　主張
本件考案に係る容器は製造することができないのであるから，実用新案法３条１項柱書きにいう「産業上利用することができる考案」に該当しない。
イ　証拠
審判甲４の１：Ｘ作成の「陳述書」（本訴甲７の１）
審判甲４の２：「求めるもの，それ以上へ。」と表題される株式会社山田工作
所のパンフレット（本訴甲７の２）
審判甲５：「大阪府立産業技術総合研究所」のパンフレット（本訴甲６の２）
(3)　事実及び証拠の同一性
審決は，本件審判手続と先の無効審判手続における事実及び証拠の同一性について，以下のとおり，判断した。
ア　事実の同一性
「本件審判請求の理由は，先の無効審判と同じく登録第１４１２２８１号実用新案に係る考案を製造することができないことを理由として，実用新案法３条１項柱書きにいう「産業上利用することができる考案」に該当しないから実用新案登録を無効とすべき旨主張するものである。したがって，本件無効審判と，先の無効審判とは同一の事実に基づくものである。」
イ　証拠の同一性
「本件無効審判において，先の無効審判において提出された証拠に加えて，新たに提出された甲４の１，２（本訴甲７の１，２）及び甲５（本訴甲６の２）が実用新案法４１条で準用する特許法１６７条の規定に規定される同一の証拠ではなく，新たな証拠となり得るかをまず検討する。
甲５は，先の無効審判において提出された甲２（本訴甲６の１）中の，Ｘ宛の「相談について（回答）」と表題される書面（大阪府立産業技術総合研究所作成）の作成者を釈明するものであるから，その証明力に係る間接証拠の追加であり，大阪府立産業技術総合研究所の業務を釈明するものであるが，甲２の回答者の証明力は，その釈明を待つまでもなく先の無効審判において審理の対象とされた事項である。