これを本件についてみるに、被告には発明考案取扱規程が存在し、同規程は、被告における職務発明については特許を受ける権利を被告に譲渡することを義務付けるとともに、その場合の補償金として、出願補償、登録補償が支払われるほか、実績補償も支払われる場合があることは、前記のとおりである。実績補償についての上記規程第１１条の規程は、「委員会〔同規程第８条によって被告に設置される発明考案審査委員会を指す。〕は工業所有権として登録された発明等の実施状況を調査し、委員会が当該発明等の実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合においては、その発明等をなした者に対して補償金を支給する。（50,000円以上）」というものである（乙第１号証）。上記発明考案取扱規程の実績補償に関する条項によれば、実績補償は、発明の実施後、その効果を検討した上で、補償金を支給するものと規定するにとどまっており、一義的に明確な支払回数や支払時期の定めがあるとはいえない。ところで、職務発明についての特許を受ける権利を使用者に承継させた場合に従業者が受けるべき相当の対価の請求権は、前記のとおり、承継のときに発生するものである。この相当の対価の額は、「その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない」（特許法３５条４項）ものであるが、相当の対価の額の算定に当たって、当該特許発明を使用者等が実施したこと等により使用者等が得た利益など、承継後の事情が判明するときにこれを参酌することは可能であるが、対価の請求権の発生時において、特許法３５条４項の定める「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」についても、客観的に見込まれる利益の額は算定可能であり、権利の発生時に対価の額も定まるといえる。上記のとおり、勤務規則等による支払時期の定めは、相当の対価の請求権を行使するに際しての法律上の障害にすぎないことを考慮すれば、被告の発明考案取扱規程による実績補償の支払時期は、特許権の登録後、被告が発明を実施したときに到来するものと解するのが相当である。この点につき、原告は、実績補償は特許の実施により使用者等が利益を享受した時点で対価請求権が発生すると主張するが、既に述べたところに照らして採用することができない。
また、原告は、使用者等が現実に得た利益が算定可能にならなければ対価請求権の行使は可能とならず、特許権は存続期間があるから、その価値は存続期間満了時になって初めて客観的に明らかになる旨主張するが、相当の対価の額を算定するに当たって、使用者等が現実に得た利益の額は、これが判明する場合には参酌し得るけれども、これが明らかでなければ相当の対価が定まらないというものではないことは既に述べたとおりであり、特許権の存続期間満了を待たなければ相当の対価の額の算定が不可能ないし著しく困難という性質のものではない。原告の上記主張も採用することができない。
さらに、原告は、上記発明考案取扱規程の規定が、実績補償について、支払時期も支払回数も定めておらず、毎年支払うことも、登録後一定時点で支払うことも、特許権の存続期間満了時に支払うことも可能な規定となっていると主張するが、既に述べたとおり、発明者は、特許権が登録され、被告が発明を実施した時点で実績補償に係る対価請求権を行使することができるのであるし、上記規程の定めに照らすと、特許権の存続期間が満了するまでは、被告が実績補償を支払ってくれると期待して当然であるということもできないから、対価請求権の行使を期待することが法律上困難であるということもできない。
(２)　以上を前提として、本件特許権２、３、６及び７について、特許を受ける権利を被告に譲渡したことによる対価請求権の消滅時効の起算点について判断する。
前記第２の１（３）のとおり、本件各特許権は、昭和５３年１１月３０日から昭和６２年４月２２日までの間に順次登録され、このうち本件特許権２は昭和６１年２月２８日に、同３は昭和６２年４月２２日に、同６は昭和６１年１２月２４日に、同７は昭和６２年４月２２日にそれぞれ登録されている。一方、前記第２の１（２）のとおり、被告がメプチンの製剤を販売し始めたのは昭和５５年１２月である。
以上によれば、原告が相当の対価請求の算定対象としている本件特許権２については、特許を受ける権利承継による対価請求権のうち実績補償に係る部分は、本件特許権２が昭和６１年２月２８日に登録されたことによって、原告において行使することができる状態となったと認められる。
したがって、本件特許権２についての対価請求権の消滅時効の起算点は、最も遅くとも昭和６１年３月１日であるというべきであり、原告が本訴を提起した平成１４年５月３１日より前に、その時効期間が経過していることは明らかである。また、その余の本件特許権３、６及び７をみても、最も遅い登録日は、昭和６２年４月２２日であるから、これを基準としても消滅時効期間が経過していることに変わりはない。
なお、権利の行使につき事実上の障害がある場合には消滅時効期間は進行しないことがあるとしても、被告従業員であった原告が被告を退職した時から本件訴訟の提起まで既に１０年が経過した本件においては、その消滅時効期間が経過していることも明らかである。
(３)　以上によれば、本件特許権２、３、６及び７についての特許を受ける権利承継による相当の対価請求権は、時効によって消滅したものというべきである。この点の被告の主張は理由がある。
３　結論
以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がない。
なお、原告は、本件口頭弁論終結後に弁論再開の申立てをするとともに、平成１５年１０月２８日付け第１１準備書面を提出したが、それらの内容を検討しても、上記認定判断を左右するものではなく、弁論を再開する必要を認めない。よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　田　　中　　秀　　幸
裁判官　　　守　　山　　修　　生
（別紙）　　特　　許　　一　　覧　　表
１．名　　　称　カルボスチリル誘導体の製造法


平成１４年１２月６日判決言渡　同日判決原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男
平成１２年(ワ)第５５７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月５日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金２１１万８９６０円及びこれに対する平成１２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金２６万２４１０円及びこれに対する平成１２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その８を原告Ａの負担とし，その１を原告Ｂの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金２１１８万９６００円及びこれに対する平成１２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金２６２万４１００円及びこれに対する平成１２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，税理士である被告に所得税等確定申告を依頼したところ，被告の雇用する職員のなした申告が委任の趣旨に反した違法なものであったため，加算税及び延滞税相当額の損害が発生したとして，それぞれ，被告に対し，委任契約の債務不履行に基づく損害賠償金及び訴状送達日の翌日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第３　争いのない事実
１　当事者
(1)　原告Ａは，ダンプを所有して，建材を購入し，販売する者であり，同Ｂは，原告Ａの妻で，前橋市内において美容院を経営する者である。(2)　被告は，前橋税務署管内に登録する税理士である。
２　委任契約
原告らは，平成７年３月９日，平成６年度分の所得税等の確定申告手続を被告に委任し，以後，同９年度分までの所得税等の確定申告手続を被告に委任した（以下「本件各委任契約」という。）。被告は，本件各委任契約に基づき，被告の税理士事務所の職員であるＣを原告らの自宅に派遣した。
Ｃは，上記いずれの年度についても，被告の履行補助者として，原告らの各確定申告書を作成し，原告らの署名押印を得た上で，同申告書を前橋税務署に提出した。３　国税庁は，原告らの上記各申告に係る所得税及び消費税に脱税があるとして，原告らに対し，強制調査を実施した。その結果，原告らは，それぞれ，下記のとおり追加納税の賦課決定を受けたため，下記の金額を全額納付した。
(1)　原告Ａ分（平成６年度ないし同９年度）
ア　重加算税　　　　　１２８９万４０００円
イ　延滞税　　　　　　　７０３万１６００円
ウ　消費税重加算税　　　１２６万４０００円
計　２１１８万９６００円
(2)　原告Ｂ分（平成７年度ないし同９年度）
ア　重加算税　　　　　　１８５万１５００円
イ　延滞税　　　　　　　　７７万２６００円
計　２６２万４１００円
第４　争点
Ｃが，被告の履行補助者として原告らの確定申告書を作成するに当たり，本件各委任契約についての善管注意義務を果たしたといえるか。特に，原告らの提示した資料に基づいて申告書を作成したか。
第５　争点に対する当事者の主張の骨子
１　原告らの主張
(1)　平成６年度分の所得税等確定申告書の作成を依頼した際，原告らは，Ｃに対し，各申告年度の実収入の資料を提供した。しかし，Ｃは，原告らに対し，一度に申告額を増やすとまずい，建材業の売上げは平均１３００万円くらいで通る，美容院は平均６００万円くらいで通る，マニュアルによって計算した金額から経費を引けば大丈夫であるなどと説明した。そこで，原告らは，Ｃの上記説明を信用して，平成６年度分の確定申告を委任した。
また，原告らは，Ｃに対し，原告Ｂの所有する美容室店舗の減価償却を経費として使えるのではないか，また，原告Ａには多額の生命保険料の掛金がある旨伝えたが，Ｃは，減価償却を今出すとまずい，生命保険料も多額のものを出すとまずいなどと言って，原告らの提案を受け入れなかった。このように，Ｃの行った申告書の作成は，原告らの提示した資料に基づいてなされたものではない。(2)　原告らは，Ｃの上記説明を信用して，被告に対し，以後も平成７年度から同９年度の分まで同様に確定申告を委任した。原告らは，Ｃに対し，平成７年度までは資料を提示していたが，Ｃが平成８年度以降は資料を見せなくてよいと言ったため，平成８年度及び同９年度については資料をＣに見せなかった。(3)　原告らは，上記のとおり，被告の雇用する職員であるＣの言を信じて，被告に所得税等確定申告書の作成，提出を委任したにもかかわらず，実際には，Ｃのなした申告が委任の趣旨に反して違法なものであったため，原告らは，前記争いのない事実３のとおり，追加納税の賦課決定を受けた。したがって，被告は，原告らに対し，納付した加算税及び延滞税相当額の損害を賠償する責任を負う。
２　被告の主張


(1)　平成６年度分の所得税等確定申告書作成の委任を受けた際，Ｃは，原告らに対し，各事業の内容，収入及び経費の記録を求めたが，原告らは取引の記録や証拠書類を有していなかった。Ｃは，原告Ａに対し，現金の受払の記録や預金通帳などの閲覧を求めたが，原告Ａはこれを拒否した。原告Ａは，Ｃに対し，平成５年度の申告書の控えを見せ，同６年度についても同５年度と同様に申告するよう要請し，申告書に記載すべき各項目の金額について前年度比でのおおよその増減を説明したのみであり，Ｃは，それ以外の説明を一切受けなかった。そのため，Ｃは，原告らの上記要請にしたがって申告書を作成せざるを得なかった。(2)　平成７年度分以降の所得税等確定申告書の作成についても，上記(1)と同様であり，被告又はＣは，原告らから必要な資料の提供を受けておらず，また，いずれの年度についても，原告らが申告期限直前になって委任してくるため，原告Ａの指示どおりに申告書を作成し，税務署に提出した。
(3)　被告は，税理士として原告らの所得税及び消費税の申告業務を受任し，原告らの確定申告業務を行ったのであるから，原告らの主張するとおり，委任契約に基づく善管注意義務を負い，税法の専門家として高度の注意義務を負担する。そこで，税理士としては，当該業務を遂行するため，依頼者に対し，必要な資料の提供を要請するとともに事情聴取などを行うべきであるが，依頼者がこれらの要請に応ぜず必要な協力をしない場合には，税理士としても適切な申告をすることは不可能であり，仮にその申告によって依頼者に損害が発生したとしても，税理士に善管注意義務違反があったとはいえないから，税理士は損害賠償責任を負わないことになる。
本件では，上記(1)，(2)のとおり，原告らから資料の提供などを拒否されたため，原告らの要請するところにしたがって申告書を作成せざるを得なかったのであるから，被告に善管注意義務違反はない。
３　被告の主張に対する原告らの反論
原告らは，Ｃに対し，取引先の金融機関の通帳と請求書，領収書を提示した。原告Ａの仕事は，請求書を顧客に送って預金口座に入金を受け，必要経費は領収書で明らかになるという単純な経営である。原告Ｂの分についても，Ｃに対し，入出金伝票と通帳を提示した。
このように，原告らは，申告に必要な資料を保存し，Ｃにすべて提示した。かえって，原告らは，Ｃから美容院の入出金伝票のうち平成６年度以前の分を焼却するよう指示されたため，これらを庭で燃やした。
４　原告らの反論に対する被告の反論
原告らの反論は，いずれも事実に反する。被告もＣも，原告らに対し，伝票などを燃やすように指示したことはない。
第６　争点に対する判断
１　本件申告に至る経緯等について
甲第５２号証，乙第１号証の１の１，２，第１号証の２の１，２，第１号証の３の１，２，第１号証の４の１，２，第２号証の１の１，２，第２号証の２の１，２，第２号証の３の１，２，第２号証の４の１，２，第３号証，第６号証，証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，甲第５１号証及び原告Ａの本人尋問の結果のうちこれに反する部分は採用せず，他にこれを覆すに足りる証拠はない。
(1)　原告らは，原告Ａの所得が増加してきたため，税理士を通じて所得税等の確定申告手続を行うことによって税金の納付額をできるだけ少なくしようと考え，平成７年３月９日，被告に対し，平成６年度分の所得税等の確定申告手続を代理して行うよう委任した。これを受けて，被告は，被告事務所の職員であるＣを履行補助者として上記業務に当たらせることにした。
(2)　Ｃは，同月１３日，上記業務を遂行するため，原告らの自宅を訪れた。Ｃとの打合せには，主に原告Ａが対応し，原告Ｂは原告ＡにＣとの打合せについての対応を一任した。Ｃは，原告Ａに対し，確定申告書を作成するために必要な書類として，現金出納帳，預金通帳，請求書，領収書などの原始記録を提示するよう求めたが，原告Ａは，これを拒んだ上，Ｃに対し，原告Ａの作成した平成５年度の申告書の控え，生命保険料や損害保険料の控除証明書のみを提示して，同６年度についても同５年度と同様に申告するよう要請した。Ｃは，原告Ａから提示された上記書類のみでは原告らの事業の経費が不明なため確定申告書の経費欄を記載することができないことから，原告Ａに対し，経費を推計で算出して経費の合計額のみを記載し
経費欄の具体的項目の
金額を記載しない方法による申告をするよう提案したが，原告Ａは，これも拒み，平成５年度の申告についても経費欄の具体的項目の金額を記載して申告したので，平成６年度も同様のやり方で申告するように要請した。そこで，Ｃは，それ以上原始資料の提示を求めることなどを断念した。なお，Ｃは，上記打合せの際，原告Ａの指示どおりの申告をした場合に，原告らが将来脱税を指摘されて重加算税や延滞税などを課せられる危険があることを説明しなかった。(3)　Ｃは，同月１４日，原告Ａから提示された平成５年度の申告書の控えに記載された数額と，同年度と比較した原告Ａの説明に係る項目ごとの増減率の数字を参考にして，確定申告書の各項目の金額を記載した。ただし，確定申告書に添付する収支内訳書のうち「売上（収入）金額の月別内訳等」欄や「仕入金額の内訳」欄については，原告Ａから原始資料を提示されず具体的な金額が分からなかったため，ほとんど記載しなかった。


Ｃは，同月１５日，上記確定申告書を前橋税務署長に提出した。(4)　原告らは，平成７年度ないし同９年度の所得税等確定申告書の作成についても被告に委任し，被告は，いずれの年度においても，Ｃを履行補助者として上記業務に当たらせた。Ｃは，いずれの年度においても，原告Ａから原始資料の提示を受けることができず，前年度と同様のやり方で申告するよう指示されたため，平成６年度と同様に，収支内訳書のうち「売上（収入）金額の月別内訳等」欄や「仕入金額の内訳」欄についてほとんど記載しないまま，前年度の申告書に記載された数額と原告Ａから説明を受けた前年度比での項目ごとの増減率の数字を参考にして，確定申告書の各項目の金額を記載し，同申告書を前橋税務署長に提出した。(5)　なお，上記いずれの年度においても，原告Ｂは，所得税等確定申告書の作成，提出に関する打合せについて，原告Ａに一任しており，自らが関与することはなかった。また，Ｃは，上記いずれの年度における打合せにおいても，原告Ａに対し，同人の指示どおりの申告をした場合に，原告らが重加算税や延滞税などを課せられる危険があることを説明しなかった。
２　被告の債務不履行の有無
(1)　被告の履行補助者であるＣが，原告Ａの指示どおりの申告をした場合に，原告らが将来脱税を指摘されて重加算税や延滞税などを課せられる危険があることを説明しないまま，原告Ａの指示どおりに所得税等確定申告手続を行ったことは上記１のとおりである。
(2)　ところで，税理士は，税務に関する専門家として，独立した公正な立場において，申告納税制度の理念にそって，納税義務者の信頼にこたえ，租税に関する法令に規定された納税義務の適正な実現を図ることを使命としており（税理士法１条），脱税相談等を行うことを禁止され（同法３６条），税理士業務を行うに当たって，委嘱者が税の課税標準等の計算の基礎となるべき事実を隠ぺい，仮装している事実があることを知ったときなどは，直ちに，その是正をするよう助言しなければならない公法上の義務を負っている（同法４１条の３）。また，税理士は，上記のように税理士法所定の使命を担うほか，依頼者との間には委任関係があるから，受任者として委任の本旨に従った善良な管理者としての注意義務を負っており（民法６４４条），依頼者の希望や要請が適正でないときには，依頼者の希望にそのまま従うのではなく，税務に関する専門家としての立場から，依頼者に対し不適正の理由を説明し，法令に適合した申告となるよう適切な助言や指導をするとともに，重加算税などの賦課決定を招く危険性があることを十分に理解させ，依頼者が法令の不知などによって損害を被ることのないように配慮する義務があるというべきである。
(3)　本件では，上記１のとおり，Ｃが，原告Ａに対し，確定申告書を作成するのに必要となる原始資料の提示を求めたところ，原告Ａは，これを拒否した上，Ｃに対し，確定申告書に添付する収支内訳書のうち「売上（収入）金額の月別内訳等」欄や「仕入金額の内訳」欄をほとんど空欄にしている前年度の確定申告書と同様のものを作成して提出するよう指示したというのであるから，Ｃにおいて，原告らが売上げや経費を実際の金額と大幅に異なる金額として申告し不正に課税を免れようとしている可能性があることを容易に認識することができたものと認められる。それにもかかわらず，Ｃは，原告Ａの指示どおりの申告をした場合に，原告らが将来脱税を指摘されて重加算税や延滞税などを課せられる危険があることを何ら説明しな
いまま，原告Ａの指
示どおりに所得税等確定申告手続を行ったというのであるから，Ｃが，原告Ａに対し，同人の指示どおりの申告をした場合に，原告らが重加算税や延滞税などを課せられる危険性が高いことを十分に説明し，指導していれば，原告らが本件のような不適法な申告を行うことはなかったと認められる。
(4)　以上によれば，被告の履行補助者であるＣが，原告Ａの指示どおりの申告をした場合に，原告らが将来脱税を指摘されて重加算税や延滞税などを課せられる危険があることを何ら説明しないまま，原告Ａの指示どおりに所得税等確定申告手続を行ったことは，税務に関する専門家である税理士としての立場から，依頼者に対し不適正の理由を説明し，法令に適合した申告となるよう適切な助言や指導をするとともに，重加算税などの賦課決定を招く危険性があることを十分に理解させ，依頼者が法令の不知などによって損害を被ることのないように配慮する義務に違反しており，被告の債務不履行になるといわざるを得ない。
３　損害について
(1)　前記争いのない事実３のとおり，原告Ａは，平成６年度ないし同９年度における重加算税，延滞税，消費税重加算税の合計額２１１８万９６００円を納付し，原告Ｂは，同７年度ないし同９年度における重加算税，延滞税の合計額２６２万４１００円を納付したが，原告らの納付したこれらの金員は被告の債務不履行がなければ納付する必要がなかったものと認められるから，これらは被告の債務不履行に基づく損害であると認められる。
(2)　過失相殺
ア　前記１の認定事実によれば，原告Ａは，Ｃから確定申告書の作成に必要な原始資料の提示を求められたにもかかわらず，それを拒んだ上，平成５年度に自らの行ったやり方と同様のやり方で同６年度ないし同９年度の確定申告手続を行うようＣに指示したというのであるから，自己の指示するやり方による確定申告手続が不適法ないし不適正であることを認識しつつ，Ｃに対し，自己の指示する方法で確定申告手続をするよう要請したものと認められる。そうすると，原告Ａが前記争いのない事実３の重加算税などの納付を余儀なくされた責任の大部分は，原告Ａにあるといわざるを得ない。
また，上記認定事実によれば，原告Ｂは，原告ＡにＣとの確定申告に関する打合せについての対応を一任し，自らが関与することはなかった。そうすると，原告Ｂが前記争いのない事実３の重加算税などの納付を余儀なくされた責任の大部分は，原告Ａと同様，原告Ｂにあるといわざるを得ない。


主　　　　　　文
本件は，平成５年１１月１６日申立人がした控訴取下げにより終了したものである。
理　　　　　　由
１　申立人は，頭書被告事件（編注　住居侵入，殺人，窃盗，強盗殺人未遂〈窃盗，強盗殺人未遂につき，変更後の訴因　強盗殺人未遂〉，強盗致傷被告事件）につき，平成５年１０月２７日原審・福岡地方裁判所小倉支部で判決を言い渡され，原審弁護人川口晴司は即日控訴の申立てをなしたが，申立人は同年１１月１６日控訴取下書によりこれを取り下げたものであるところ，弁護人古賀康紀らは同控訴取下げは無効であり，控訴は当裁判所に係属しているとして，公判期日指定の申立てをなしている。２　本件控訴取下げの効力に関する弁護人らの主張は，弁護人古賀康紀ら連名作成の公判期日指定申立書及び同補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用するが，要するに，本件控訴取下げは申立人が弁護人不在といった憲法３７条３項に反する状態でなしたものであるばかりか，当時申立人にはこれを有効になしうる訴訟能力がなく，いずれにせよ無効である，というのである。
すなわち，所論は，「①各審級における弁護人選任の効力の終期については，解釈上争いがあり，判例も明確ではないが，遅くとも上訴の申立てがなされ，訴訟事件に移審の効果を生じた時点で，終了しているものと解される。そして，現行法上，弁護人の選任は審級ごととされる一方（刑訴法３２条２項），上訴審における国選弁護人の選任は，訴訟記録が上訴審に送付された後でなければ，その選任手続が始められないため，本件のような国選弁護事件の場合，上訴申立てがあった後，暫く弁護人不在の状態が生ずることになる。現行法が，このように，弁護人不在の状態を予定しながら，そのような状態であっても，被告人が上訴取下げという訴訟の死命を制するような決定的な訴訟行為をなし得るとしているのは，『刑事被告人は，いかなる場合にも，資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは，国でこれを附する。』と規定する憲法３７条３項に反する。②また，本件控訴取下げ当時，申立人は，長期間の勾留による拘禁反応や慢性的な強度の頭痛に悩まされていたうえ，死刑判決という厳しい刑罰に直面し，しかも信頼を寄せていた原審弁護人が，控訴審では弁護人となりえないことを知るとともに，控訴審では自ら控訴趣意書を作成しなければならないと誤解して，控訴審に対し強い絶望感を抱いた状態となった。そのため，控訴取下げという訴訟行為の重大な意味や効果を的確に理解したり，利害得失を合理的に判断するといった訴訟能力を欠いて，本件控訴取下げをなした。したがって，いずれにせよ，本件控訴取下げは無効である。」旨主張する。３　そこで，案ずるに，所論指摘のとおり，〈要旨１〉刑訴法３２条２項によれば，弁護人の選任は，審級ごとにされなければならないとされており，その審級は，上訴提起期間の満了（終局裁判の確定）又は上訴の申立てによる移審によって終了するものと解されるから，弁護人選任の効力も当該審級の終了により原則として効力を失うことになる。ただ，本件のように刑訴法３５５条により原審弁護人から上訴の申立てがなされた場合は別で，原審弁護人は控訴ないし上告趣意書を作成する権限を有しており（最高裁大法廷判決昭和２９年７月７日刑集８巻７号１０５２頁，最高裁第二小法廷判決同年１２月２４日刑集８巻１３号２３３６頁参照），それにともない訴訟記録の閲覧・謄写あるいは勾留中の被告人との接見交通等の弁護活動をなすことができ，弁護人選任の効力はなお存続しているものと解される。してみると，申立人が本件控訴取下げをなした当時，控訴趣意書の作成権限を有する原審弁護人は，もとより，その権限と不可分である控訴維持の当否について，被告人の利益のため相談に預かり助言を与えうる地位にあった。〈/要旨１〉もっとも，実務の取り扱いは，従前から上記原則のみによっているのが一般のようであり，原審弁護人川口において，弁護人選任の効力がなお存続しているという認識があったか判然としないが，現に，当裁判所が平成１３年２月９日実施した申立人尋問の結果を含む関係資料によれば，〈要旨２〉原審弁護人川口らは，原判決の言渡し後，本件控訴取下げまで２度にわたり，刑訴法３９条１項により弁護人にのみ認められるところの，立会人なくして申立人と接見を行っており，申立人に控訴の取下げをしないように強く説得していることが認められるので，申立人は，控訴取下げを行うにあたり，弁護人の弁護活動を受けているものといってよい。してみると，弁護人不在で本件控訴取下げがなされたとの所論は，その前提を欠くので採用の限りではない〈/要旨２〉（なお，憲法３７条３項の弁護人依頼権は，検察官の意見にもあるように，被告人が自ら行使すべきもので，裁判所は被告人にこの権利を行使する機会を与え，その行使を妨げないようにするとともに，被告人が自ら弁護人を依頼することができないときは，その請求があった場合に国がこれに対し弁護人を付することにしたものと解するのが相当であって，公訴提起の当初から判決確定にいたるまでの間，所論が主張するように間断なく弁護人が付されることまで保障したものではない。）。


平成１３年（行ケ）第５４３号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　マツダ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　松尾和子
同            　　　　　渡辺光
同　　　　            　相良由里子
訴訟代理人弁理士　　　　弟子丸健
同　　　　　            大塚文昭
同　　　　　            倉澤伊知郎
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　      　　　粟津憲一
同　　　　　            溝渕良一
同　　　　            　藤井　昇
同　　　　　            大野克人
同　　　　　            涌井幸一
同　　　　            　立川　功
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００１－７１３６０号事件について平成１３年１０月１７日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「車体側部のエネルギ吸収構造」とする特許第３１０７３８３号の特許（平成２年３月２６日出願（以下「本件出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。甲第２号証は，登録時のその内容を示す特許公報である。登録後，後記本件訂正により，請求項１の訂正及びこれに伴う発明の詳細な説明の記載の訂正がなされている。），平成１２年９月８日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。
平成１３年４月２７日，本件特許に対し，請求項１につき特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２００１－７１３６０号事件として審理した。原告は，審理の過程で，請求項１の文言の訂正を含む，本件明細書の訂正を請求した（以下，「本件訂正請求」という。本件訂正請求の内容は，甲第３号証（訂正請求書）記載のとおりである。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年１０月１７日，「訂正を認める。特許第３１０７３８３号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１１月５日，その謄本を原告に送達した。２　特許請求の範囲（請求項１。別紙１，２参照）
車両の側面衝突時に車内側に展開して車室内の乗員を拘束するエアバッグを，車室の上側側部に位置するルーフサイドレール部と該ルーフサイドレールから下方に延びるピラー部との間に跨がって配設される単一の袋体で構成し，上記エアバッグを，該エアバッグの展開時にその車室側への膨出を許容する許容部を設けたトリムによって覆い，上記エアバッグの上記ピラー部に位置する部分は，ピラーに取り付けられたシーミングウェルトにより固定されるピラートリムによって覆われており，上記エアバッグの展開時に該ピラートリムが上記シーミングウェルトから外れることにより，上記エアバッグの車室への膨出が許容されるように構成されていることを特徴とする車体側部のエネルギ吸収構造。
（判決注・下線部が本件訂正による追加訂正部分である。以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，英国特許出願公開第２１９１４５０号の明細書（異議手続の甲第１号証・本訴甲第４号証，以下，これを「甲４明細書」という。決定にいう「引用発明」である。）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）と，特開昭４７－１４８４３号公報（異議手続の甲第２号証・本訴甲第５号証，以下「甲５公報」という。）に記載された発明（以下「甲５発明」という。）と，周知技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，というものである。
４　決定が認定した，甲４発明の内容，本件発明と甲４発明との一致点・相違点
(1)甲４発明の内容（別紙３参照）
「車両の横方向の衝突時に展開して車室内の乗員を拘束するflexibletube２２を，車室の上側側部に位置するcantrail１４とcantrail１４から下方に延びるB-post１６の部分との間に跨がって配設される単一の袋体で構成し，上記flexibletubeを，flexibletubeの展開時に破裂する破裂可能なtrimpice（判決注・"piece"の誤記と認める。以下同じ。）２８で覆い，B-postの部分に設けられたflexibletubeも展開が許容される車体側部のエネルギを吸収する構造」（決定書６頁１６行目～２２行目）
(2)本件発明と甲４発明との一致点
「車両の側面衝突時に車内側に展開して車室内の乗員を拘束するエアバッグを，車室の上側側部に位置するルーフサイドレール部と該ルーフサイドレールから下方に延びるピラー部との間に跨がって配設される単一の袋体で構成し，上記エアバッグを，該エアバッグの展開時にその車室側への膨出を許容するトリムによって覆った車体側部のエネルギ吸収構造」（決定書７頁３行目～７行目）
(3)本件発明と引用発明との相違点
「相違点１
本件請求項１に係る発明の「トリム」は，エアバッグの展開時にその車室側への膨出を許容する許容部を設けたものであるのに対して，引用文献１（判決注・甲４明細書）のもの（判決注・甲４発明）のtrimpiceは，flexibletubeの展
開時に破裂するものである点
相違点２


本件請求項１に係る発明（判決注・本件発明）のエアバッグの上記ピラー部に位置する部分は，ピラーに取り付けられたシーミングウェルトにより固定されるピラートリムによって覆われており，上記エアバッグの展開時に該ピラートリムが上記シーミングウェルトから外れることにより，上記エアバッグの車室への膨出が許容されるように構成されるのに対して，引用文献１のものでは，B-postの部分に設けられたflexibletubeも展開が許容されるものではあるものの，それを覆うことに関する特段の記載はない点」（決定書７頁９行目～２１行目）（以下，それぞれ「相違点１」，「相違点２」という。）
第３　原告の主張の要点
決定は，相違点２についての判断を誤り（取消事由１），また，本件発明の奏する格別の効果を看過している（取消事由２）。これらの誤りは，それぞれ決定の結論に影響することが明らかである。したがって，決定は違法として取り消されるべきである。
１　前提となる事実
(1)本件発明について
ア　本件発明は，エアバッグを用いた車体側部のエネルギ吸収構造に関する発明であり，車体の側面衝突における乗員の保護性能のより一層の向上を図るようにしたものである。
本件発明では，単一の袋体から成るエアバッグが，車室のルーフサイドレール部と当該ルーフサイドレールから下方に延びるピラー部との間にまたがって配置され，車両側面衝突時に，そのエアバッグが展開して，ルーフサイドレール部側とピラー部側との間において安定した支持力をもって張設された状態となり，乗員がエアバッグに向かって移動してきたときに，乗員を確実に受け止めることができる。すなわち，車両の側面衝突時に乗員の体（肩，頭部等）を確実に拘束でき，高水準の乗員保護性能を得ることができる。
イ　このエアバッグは，通常時には，トリムによって覆われているので，乗員が違和感を感じることはない。他方，このトリムには許容部が設けられているので，側面衝突時におけるエアバッグの展開が，このトリムにより阻害されることもない。
このエアバッグのピラーに位置する部分は，ピラーに取り付けられたシーミングウェルトにより固定されるピラートリムに覆われているため，シーミングウェルトとピラートリムが協働してエアバッグを覆い，乗員に違和感を与えることがない。また，エアバッグの展開時に，ピラートリムがシーミングウェルトから外れることにより，エアバッグの車室への膨出が許容されるようになっている。
(2)本件発明の先進性
ア　エアバッグは，そのアイディアは，既に１９５０年代に登場し，１９７０年代中ころにはその製品も出たものの，問題が発生して販売中止となり，広く普及するには至らなかった。
運転席用のエアバッグを装備する車が本格的に普及し始めたのは，１９８０年代に入ってからであり，これを特別の注文による部品としてではなく標準的な部品として装備する車が登場したのは，１９８０年代末ころである。１９９０年代に入って，助手席用エアバッグを登載する車が，１９９０年代後半には，これを標準的部品として装備する車が，それぞれ登場した。
サイドエアバッグを装備する車が市販されるようになったのは，１９９０年代後半からである。
本件発明は，この，車両の側面衝突に対応するサイドエアバッグに関するものである。本件出願のなされた平成２年（１９９０年）当時は，サイドエアバッグを装備した実車がなかったばかりか，サイドエアバッグの概念自体，先進的であった。まずこの点で，本件発明は進歩的なものである，というべきである。イ　前記のとおり，本件発明は，エアバッグを覆うトリム（カバー）が外れて，エアバッグが展開するものである。他方，運転席エアバッグに関して，本件出願前に，実車に採用されていたものは，本件発明とは構造が異なり，エアバッグのカバーに脆弱部を設け，それが破断してエアバッグが展開するようにした構造のものであって，これが最も実用性が高いと考えられていた。助手席エアバッグについては，例えば，ダッシュボードのところに設けられているグローボックスの位置に設けられ，この蓋を押し開けて展開するものが提案され（甲第７号証），実車において採用されたものも，蓋を押し開けて展開する構造であった。現在は，ダッシュボードのパネルに，Ｖ字状の脆弱部を設けて，これが破断してエアバッグが展開する構造のものが採用されている（すなわち，運転席エアバッグと同様の構造である。）。
ウ　１９９０年代後半においては，実車に装備されたサイドエアバッグの構造は，座席の背もたれに収納され（すなわち，本件発明のようにピラー収納式になっているものではない。），座席の生地の縫い目を断裂して展開するものが主流であった。本件出願前に，ピラー収納式のサイドエアバッグで，実車に搭載されたものはない。
文献レベルに限っていえば，甲４明細書，甲５公報，特公昭４７－１８１３０号公報（甲第８号証，以下「甲８公報」という。）等，数は少ないものの，ピラー収納式エアバッグを提案する例はあった。
しかし，これらは，いずれも，本件発明と異なり，シーミングウェルトを用いることなく，ピラートリムを直接ピラー構造体に固定し，ピラートリムにより覆われているエアバッグが展開する際，ピラートリムは，外れるのではなく，破断する，という構造のものであった。
(3)相違点２に係る本件発明の構成の要点
相違点２に係る本件発明の構成の要点は，
（Ａ）シーミングウェルトによりピラートリムを固定する構造とし，
（Ｂ）このピラートリムによりエアバッグを覆い，
（Ｃ）エアバッグの展開時にピラートリムがシーミングウェルトから外れることにより，エアバッグが車室への膨出が許容されるようにした，ということである。
２　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）
決定は，「相違点２について検討すると，引用文献１（判決注・甲４明細書）のものは，B-postの部分に設けられたflexibletubeを覆うことに関する特段の記載はないものの，その展開が許容されるものではあることは明らかであり，しかも，cantrailには，flexibletubeを展開を許容するように覆うことが示されているから，B-postの部分も，flexibletubeの展開を許容するようにtrimpiceで覆うことは，引用文献１に示唆される事項であり，さらに，エアバッグを覆う部材がエアバッグの展開を許容する手段として，覆う部材の固定が外れることによることは，従来周知の技術である（参考例　実公昭４９－９３２０号公報（判決注・甲第６号証，以下「甲６公報」という。）（従来技術部分）から，相違点２は，引用文献１のもの及び周知の技術に基づいて，当業者が容易になしえたものと認める。」（決定書７頁３０行目～８頁５行目），と認定判断した。しかし，これは誤りである。
(1)甲４明細書，甲５公報及び甲８公報の開示内容と本件発明の容易推考性に
ついて


ア　甲４明細書，甲５公報及び甲８公報のいずれをみても，そこに開示されているのは，ピラーの内装として，トリムを直接ピラー構造体に取り付ける構造のものである。ピラートリムの固定に，シーミングウェルトを使用していない。例えば，甲４明細書には，A-post部分，cantrail部分及びB-post部分において，チューブ（エアバッグ）２２が，破裂可能なトリムピース２８により覆われており，チューブ（エアバッグ）２２の展開時には，トリムピース２８が破裂し，チューブの車室内への膨出を許容する構成が開示されている。破裂可能なトリムピース２８は，甲４明細書の図２及び図３（別紙３参照）によれば，A-post１２に直接的に取り付けられた構造となっている。すなわち，甲４明細書には，ピラーパネルの端部を覆うシーミングウェルトは，開示されていない。甲５公報においても，前部柱（フロントピラー）２４に，シーミングウェルトは設けられていない。トリム材料は，接着剤により，内側柱形成部材６２に固定されている（別紙４参照）。
イ　甲４明細書，甲５公報及び甲８公報に開示されているのが上記のようなものである以上，ピラー構造体の溶接部にシーミングウェルトを取り付けること自体，これらから容易に思い付くことができないことというべきである。ウ　前記のとおり，甲４発明は，ピラートリムに破断線（脆弱部）を設け，ここが破断して，エアバッグが展開するものである。そこには，本件発明のように，ピラートリム自体が外れる構成は，開示も示唆もされていない。エ　被告は，甲４明細書には，エアバッグの展開許容のための技術を付加することの動機付けが示唆されている，と主張する。
しかし，前記のとおり，甲４明細書に開示されているのは，ピラートリムに破断線を設けてエアバッグを展開させる構成だけである。その他の手段が存在し，これも許容し得ることなど，どこにも記載も示唆もされていない。(2)甲第９号証ないし第１２号証の開示内容と相違点２に係る本件発明の構成
の容易推考性
ア　シーミングウェルトは，閉断面を形成するピラーアウタとピラーインナを接合した溶接端部を覆って見栄えを良くするための部材である。これに対し，ピラートリムは，ピラーの車室内面を覆う内装材であり，シーミングウェルトとピラートリムとは，それぞれ，覆う対象箇所が異なっている。これらは，組み合わされるのが当然であるという関係に立つものではない。現に，本件出願当時，ピラートリムのピラー構造体への取付形態には，以下のとおり，三つのものがあった。①　ピラートリムはクリップ等によりピラーインナに直接固定され，一方，シーミングウェルトは，溶接部に別個に取り付けたもの（実開昭６１－６８９４６号）のマイクロフィルム・甲第９号証（以下「甲９公報」という。））②　ピラートリムがシーミングウェルトにより固定されているもの（実開昭５６－６０６５１号のマイクロフィルム・甲第１０号証（以下「甲１０公報」という。），実開昭５６－１１８１４６号のマイクロフィルム・甲第１１号証（以下「甲１１公報」という。），実開昭５６－３５４４９号のマイクロフィルム・甲第１２号証（以下「甲１２公報」という。））
③　トリムはピラーインナに直接固定され，シーミングウェルトは使用していないもの（甲４明細書，特開昭４７－１４８４３号公報・甲第５号証（以下「甲５公報」という。），甲８公報）
以上の状況の下では，仮に，ピラートリムとシーミングウェルトとの両方を採用することに想到したとしても，当然に，ピラートリムをシーミングウェルトにより固定することについてまで想到できる，というわけのものではない。すなわち，上記①の，シーミングウェルトは，ピラー構造体の溶接フランジ部分のみを覆うものであり，ピラートリムはクリップ等によりピラーインナに直接固定する，という態様も存在するのである。
イ　もともと，ピラートリムもシーミングウェルトも，自動車が製造ラインで組み立てられ市販された後になって取り外す必要の生ずる部材ではない。むしろ，その後の長期間にわたる使用にも耐え得るよう，外れないように強固に固定される部材である。そのため，ピラートリムをシーミングウェルトによりピラー構造体に固定する態様を開示する甲１０公報ないし甲１２公報においても，シーミングウェルトを強固に固定する構造が提案され，その結果，ピラートリムがシーミングウェルトから外れないようになっているのである。
このようなピラートリム及びシーミングウェルトの本来の目的を認識している当業者が，それに反することになる本件発明の構成（Ｃ）（エアバッグの展開時には，これを阻害しないようシーミングウェルト及びピラートリムが外れる構成）に想到することが，容易であるなどということはあり得ない。このことは，前記のとおり，ピラー収納式サイドエアバッグを提案する甲４明細書，甲５公報及び甲８公報がいずれもシーミングウェルトを採用していないことからも裏付けられる。
ウ　被告は，シーミングウェルトにより，ピラートリムをピラーに取り付けることは，甲１０公報ないし甲１２公報にもあるように，周知技術であり，その採用は慣用的であって，格別の事項とは認められない，と主張する。しかし，上記各公報に開示されているのは，ピラートリムがシーミングウェルトから外れて脱落する問題点が当業者間で認識されていた，ということを前提に，それが容易に外れないようにする，という程度のことである。これに対し，甲４発明では，エアバッグが展開する力を，カバーの破断線（脆弱部）に集中させるため，ピラートリムをピラー構造体に強固に固定する構成を採用している。
ピラートリムがシーミングウェルトから容易に外れないようにする程度の上記技術を，ピラートリムをピラー構造体に直接的にしっかりと固定するという甲４発明の技術に適用しようとすることは，甲４発明の上記の趣旨（エアバッグが展開する力をトリムの破断線に集中させる）に反するものというべきである。(3)甲６公報の開示内容と相違点２に係る本件発明の構成の容易推考性ア　甲６公報には，運転席エアバッグにおいて，エアバッグ展開時に，収納ケース２に止められた蓋３が外れる構成が開示されているにすぎない（別紙５参照）。


甲６公報には，運転席エアバッグ（ステアリングに装備されるエアバッグ）の構造を，ピラー収納型エアバッグの内装構造に結びつける記載ないしこれを示唆する記載は全くなされていない。むしろ，両者において，カバーが外れる方式を採用した場合と，カバーが破断する方式を採用した場合とでは，作用効果が大きく異なる（後記３の主張参照）。甲６公報に従来技術として記載されたエアバッグの構造が，運転席エアバッグのものとして周知であったとしても，この構造をピラーの内装構造と結び付けて，上述した本件発明の構成（Ａ）（Ｂ）及び（Ｃ）に想到することは，当業者といえども容易でないとみるのが合理的である。イ　かえって，甲６公報には，「従来のものは第１図に示すようにエアバツグ１の収納ケース２の前面に蓋３がスプリング等の止め具４により装備せられ，エアバツグ膨張時該蓋３が脱れ飛出して運転者に激突する危険があつた。又該蓋３（パツド）をエアバツグが作用しない衝突範囲に於いてクツシヨン性を向上させて安全パツドとして機能させるため，蓋厚を大とする事は前記飛出し時のパンチ力を大とし，益々危険である。」（１頁左欄２７行目～３５行目），との記載がある。すなわち，エアバッグ展開時に，収納ケース２に止められた蓋３が外れて飛出す構造の運転席エアバッグという従来技術に対し，その蓋３が運転者に激突する危険がある，という欠点が指摘されているのである。
甲６公報に示された従来技術の構造は，蓋３が外れて飛び出すと，運転者に激突する危険がある，という欠点を持つものとして説明されているのであるから，この周知技術は，相違点２に係る本件発明の構成（トリム（カバー）が外れる構成）に当業者が想到することを，むしろ阻害するものである。ウ　自動車製造業の業界において，エアバッグの開発の過程で，エアバッグをステアリングホイールに内蔵する構造として，エアバッグ展開時に「覆う部材」を「外れる」ように構成することも検討された事実はある。しかし，甲６公報に明確に述べられているように，この構成は，エアバッグ展開時に運転者に危険を与えるため好ましくないと認識され，その結果，この外れる構成は，開発段階で既に，問題がある技術として捨て去られたものである（原告知的財産部特許グループＰ作成の報告書・甲第１３号証）。
このように，本件出願の時点においては，エアバッグ展開時に「覆う部材」を「外れる」ようにする構成が，設計上任意選択的に採用できる技術の一つとして，当業者に認識されていた，という事実は全くなく，上記構成は，むしろ，選択すべきでないものと認識されていたのである。
エ　以上の点に関し，付言する。
(ｱ)本件発明のピラー収納式エアバッグにおいては，ピラートリムが外れても，一般的にセンターピラーの位置は運転席及び助手席のシートバッグ（背もたれ）より多少後方に位置するため，外れたピラートリムが乗員に直接当たることはない。甲６公報で指摘されているような問題点はない。(ｲ)被告は，甲６公報記載の技術の甲４発明への適用について，「周知技術」，「選択可能な周知技術」という語を使用している。ある事項が，周知技術と認められるとしても，これが，問題となっている発明を特許法２９条２項に該当するものとするための根拠となるためには，当該周知技術と公知技術との組合せが，特許出願の時点で，当業者の容易に想到できるものであった，と認められる必要がある。
前記のとおり，エアバッグの展開につき，甲４公報は，そこに記載されたもの以外の手段を採用することについて，何ら開示も示唆もしていない。また，甲６公報及び乙第１号証記載の技術は，欠点を抱えた技術であり，利用されることはおろか，ほとんど考慮されることもなかったものである。これらの技術を組み合わせることには，技術上も理論上も合理性がない。これらを組み合わせることを容易に推考できるものとすることは到底できない。
３　取消事由２（本件発明が奏する格別の作用効果の看過）決定は，「本件請求項１に係る考案（判決注・本件発明）の奏する効果は，各引用文献のもの及び周知の技術から予測される以上の格別のものとは認められない。」（決定書８頁６行目～７行目），とした。
しかし，この認定は誤りである。本件発明は，甲４発明，甲５発明及び周知技術から予測することのできない，格別の作用効果を有する。決定は，これを看過し，そのために，本件発明の進歩性についての判断を誤ったものである。本件発明が有する上記格別の作用効果を，甲第３号証の訂正明細書の記載に即し，具体的に説明すると，以下のとおりである。
(1)ピラートリム収納型のエアバッグにおいて，従来型のようにピラートリムの全長に破断線を設けて，これが，エアバッグ展開時に破れるようにしたものでは，破断線の全長が破れるのに時間がかかる。
これに対し，本件発明によれば，トリムが細長形状であっても，エアバッグ展開時には，ピラートリム自体がその全長に沿って，シーミングウェルトから一気に外れるため，エアバッグの展開が速やかに行われる。(2)破断する方式の一つとして，破断線を短くするため，これをピラートリムの中間部にだけ破断線を設けるようにする構成も考えられる。しかし，これでは，十分に大きな開口面積を確保することができない。
これに対し，本件発明では，ピラートリムがシーミングウェルトから外れるようにしているので，エアバッグ展開のための大きな開口面積を確保することができる。
なお，破断線が短い運転席エアバッグにおいては，以上のような問題はもともと存在していなかった。本件発明は，破断線が長いピラー収納式エアバッグ装置特有の問題について，その解決を図ったものである。(3)本件発明は，破断線を設けていないため，ピラートリム自体が比較的高い剛性を保有することができ，所望の衝撃吸収性を確保することもできる。被告は，本件発明において，ピラートリムは，エアバッグの展開の際に外れてしまうものであるから，車体の剛性を保たせることについて特段の効果を有しない，と主張する。しかし，この主張は的外れである。ピラートリムが，エアバッグの展開の際に外れるものであるとしても，展開しない場合は，ピラートリム自体が，人体の衝突に対し，潰れながら抗力を発生させて，衝撃を吸収することになる。そのためには，ある程度の剛性を有することが不可欠なのである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）に対して(1)決定が認定するとおり，甲４公報には，ピラー部にエアバッグが配設されることが示されている。エアバッグをピラートリムが覆うことも，甲４公報に開示されている（なお，ピラーにトリムを設けることは，慣用されている技術である。）。
(2)トリムのピラーへの取付けを，シーミングウェルトにより行うことは，取付けの一つの方法として周知であり（甲１０公報ないし甲１２公報），当業者が適宜選択して採用し得る事項である。


(3)甲４発明には，エアバッグ（フレキシブルチューブ２２）を覆うトリムピース２８が破断する構成が開示されている。トリムピースは，それ自体としては，本来，破断可能である必要の全くない部材である。トリムを破断可能とするのは，ひとえに，これにエアバッグを覆わせ，かつ，その展開を許容させるためである。このことから，甲４発明は，エアバッグの展開を可能にするものであることの必然的な結果として，それを覆うピラートリムがこの展開を許容するよう，何らかの手段を講じる（通常のトリムにはない性質を備えさせる）ことを，示唆しているということができる。
(4)エアバッグが展開することを許容する手段として，甲４発明におけるトリム（エアバッグを覆う部材）の破断のほかに，エアバッグを覆う部材が外れるようにすることも，甲６公報に従来周知のものとして開示されている。同様の技術を開示するものとして，乙第１号証も存在する（別紙６，７参照）。(5)トリムは，本来，取り付けられた後は取り外すべき部材ではないとしても，甲４公報に，エアバッグを覆う部材が，エアバッグの展開を可能とすべきことが示されており，かつ，展開を可能とする周知の技術として，覆う部材を外れるようにすることが知られていたのであるから，エアバッグの展開に際し，甲４発明に，甲６公報にも示されている周知の技術を適用して（そのような適用を妨げる特段の事情は認められない。），エアバッグを覆うピラートリムが外れるようにすることは，当業者が容易になし得る範囲のことである，というべきである。したがって，当業者が，甲４発明と周知技術とに基づいて，ピラー部に設けるエアバッグを，ピラーに取り付けられたシーミングウェルトにより固定されるピラートリムで覆い，エアバッグの展開時にピラートリムがシーミングウェルトから外れるようにする構成に想到することは，容易であるというべきである。決定に，原告の主張する判断の誤りはない。
(6)原告は，甲６公報に示されている，エアバッグを覆う部材が外れる構成は，欠点があるものと認識されており，このようなものを甲４発明に適用することは，当業者が容易に想到できることではない，と主張する。決定は，エアバッグの展開を許容する手段として，エアバッグを覆う部材の固定を外すことによることが，従来周知の技術であることの一例として，甲６公報において従来技術とされているものを例示したのである。甲６公報は，原告が主張するとおり，エアバッグの展開を許容する手段として，覆う部材の固定が外れることの欠点を挙げた上，その解決手段として，別異の手法を提案している。
しかし，このこと自体は，エアバッグの展開を許容する手段として，それを覆う部材が外れるようにするものが，甲６公報の公開以前から知られた周知の技術であることを否定するものではない。しかも，同技術が周知であることは，乙第１号証からも明らかである。
さらに，覆う部材を外れるようにすることに関する周知の技術が，運転席エアバッグのものとして示されているとしても，それはエアバッグの展開を許容する技術手段の一つとして把握されるものであり，その後に提案された別の種類のエアバッグへの適用が否定されるべきものではない。
(7)サイドエアバッグの概念自体が先進的であり，製品化された運転席・助手席エアバッグが，エアバッグの展開のための破断用の溝を有する方式のものであったとしても，そのことは，甲４明細書に決定が認定した発明が記載されているとの認定，エアバッグを覆う部材を外す方式が周知の技術であったとの認定，これを甲４発明に組み合わせることは容易であったとの判断に，何らの影響も及ぼすものではない。
２　取消事由２（本件発明が奏する格別の作用効果の看過）に対して(1)原告は，本件発明は，破裂線が破れる構成のものと比較して，
ア　短時間でスムーズに，エアバッグを膨出させる
イ　エアバッグ展開のための大きな開口が得られる
ウ　ピラートリムは，衝撃吸収性を確保するための高い剛性を得ることがで
きる
という，従来技術からは予測されない効果を奏する，と主張する。(2)しかし，上記各効果は，ピラートリムを外すという構成の採用により得られるものと，当然予測されるものである。
ウの効果は，衝撃により外れるピラートリムを，衝撃に対する強度を高める部材として採用して，車体の剛性を高める，という考えに基づくものである。ピラートリムが，通常，強度を高める部材の一つとして考慮されているとしても，特段の効果を発揮するとは認められない。
なお，この点は，ピラートリムの材質等にもよる。破断線の有無のみにより定まるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張する取消事由
原告の主張する取消事由は，要するに，①ピラートリム収納式のエアバッグにおいて，ピラートリムをシーミングウェルトにより固定すること自体，容易に想到できるものではなく（甲４明細書にはそれを開示する記載も示唆する記載もない。），②シーミングウェルトによりピラートリムを固定する構成に通常伴われる，あるいは期待されている効果（強力な固定）を考慮すると，当業者は，むしろこの方法を採用することを避ける，③エアバッグのカバー（本件発明のピラートリム）が外れる構成は，この外れた部材が人体に衝突してかえって危険であると考えられていたため，このことからも，当業者がこの構成を採用することに想到するのは困難である，等として，相違点２についての認定判断の誤りをいい，また，本件発明の顕著な効果の看過をいうものである。
２　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について
原告は，相違点２に係る本件発明の構成要件を，
（Ａ）シーミングウェルトによりピラートリムを固定する構造とする
（Ｂ）このピラートリムによりエアバッグを覆う
（Ｃ）エアバッグの展開時にピラートリムがシーミングウェルトから外れることにより，エアバッグが車室への膨出が許容されるようにしたと分説している。
本件発明と甲４発明との一致点が，「車両の側面衝突時に車内側に展開して車室内の乗員を拘束するエアバッグを，車室の上側側部に位置するルーフサイドレール部と該ルーフサイドレールから下方に延びるピラー部との間に跨がって配設される単一の袋体で構成し，上記エアバッグを，該エアバッグの展開時にその車室側への膨出を許容するトリムによって覆った車体側部のエネルギ吸収構造」であることには，両当事者間に争いがない。
そして，甲４発明は，上記分節に基づく構成のうち，
（Ｂ）ピラートリムによりエアバッグを覆う
構成と，
（Ｃ）の一部である，ピラートリムが，エアバッグの展開時にエアバッグの車
室への膨出を許容する
構成を有していることにも，当事者間に争いがない。
以上からは，本件で検討すべき点は，（Ａ）の構成と，（Ｃ）の構成の残りの部分，すなわち，エアバッグの展開時にシーミングウェルトが外れるようにする構成という，二つの構成の容易推考性，ということになる。(1)取消事由１の(1)（甲４明細書，甲５公報及び甲８公報の開示内容と相違点２に係る本件発明の構成の容易推考性）


ア　上記（Ａ）の点が，甲４明細書，甲５公報，甲８公報に開示されておらず，また，示唆がないことについては，原告が主張するとおりである。しかし，そのような点が開示ないし示唆されていないからといって，当然に本件発明の容易推考性が否定されることになるわけではないことは，いうまでもないところである。イ　原告は，甲４発明と，他の技術である周知技術とを組み合わせることの動機付け自体も，甲４明細書等から得ることができない，と主張する。一般的に，引用発明と周知技術とを組み合わせる，何らかの積極的な動機付けが存在することが，容易推考性を肯定する一つの有力な要因となり得ることは，いうまでもないところである。しかし，そのような積極的な動機付けがなくても，例えば，ある構成が，周知技術として一般的に採用されているものであり，引用発明が，それを適用できる分野のものであれば，当業者が，一つの選択肢として，当該構成を適用することを考えること自体は，これまた一般的に容易なことというべきである。
もちろん，何らかの阻害要因が存在するなどの事情があれば，実際には適用しないことになるから，当業者が，一つの選択肢として，当該構成を適用することを考えるということは，容易推考性の判断の出発点にすぎないものである。容易推考性についての最終的な有無の判断に至るまでには，上記阻害要因の有無等，事案に応じて種々の要素を検討する必要があることはもちろんである。(2)取消事由１の(2)（甲第９公報ないし第１２公報の開示内容と相違点２に係る本件発明の構成の容易推考性）について
ア　甲１０公報には，
「この考案はウエルトボデイサイド（センターピラー等を自動車のボデイパネルに挟み込んで固定する紐状のもの）の改良に関するものである。・・・ボデイパネル１は中空のピラー部１ａを構成するとともに，その両端にフランジ部１ｂを形成してあり，このボデイパネル１の室内側ピラー部１ａを合成樹脂製のセンターピラー２で覆い，かつその両端フランジ部２ａを上記フランジ部１ｂに重合してある。そして，この状態で両フランジ部１ｂ，２ａに上述のウエルトボデイサイド３を挟圧することにより両者間の固定を行つている。」（甲１０公報添付の実用新案登録願１頁１４行目～２頁１０行目）
と記載されている。このウェルトボディサイド３が，本件発明のシーミングウェルトに，センターピラー２が本件発明のピラートリムに相当することは明らかである。
イ　甲１１公報には，
「この考案はセンターピラー等を自動車のボデイパネルに挟み込んで固定するウエルトボデイサイドの改良に関するものである。・・・ボデイパネル１は中空のピラー部１ａを構成するとともに，その両端にフランジ部１ｂを形成してあり，このボデイパネル１の室内側ピラー部１ａを合成樹脂製のセンターピラー２で覆い，かつその両端フランジ部２ａを上記フランジ部１ｂに重合してある。そして，この状態で両フランジ部１ｂ，２ａを上述のウエルトボデイサイド３で挟圧することにより両者間の固定を行なつている。」（甲１１公報添付の実用新案登録願１頁１７行目～２頁１３行目）
と記載されている。
甲１２公報には，
「この考案は，紐状のウエルトボデイサイドを用いボデイパネルの端縁に重ね合せて挟圧固定されるセンターピラー，ダツシユサイド，ボデイサイドリヤー，リヤーコーナー等の自動車用内装部品の取付構造の改良に関する。・・・１，１は予め固着され，中空のピラー部１ａを構成するボデイパネル，２は合成樹脂成形品からなり，上記ピラー部１ａの室内側を覆うセンターピラー，３は上記ピラー部１ａの両側に沿つて取付けられ，上記センターピラー２を固定する上述のウエルトボデイサイドである。」（甲１２公報添付の実用新案登録願１頁１４行目～２頁１１行目）
と記載されている。
ウ　上記各公報のこれらの記載によれば，本件出願前，自動車の内装において，ピラーへのピラートリムの取付け・固定を，シーミングウェルトにより行うこと自体は，周知であったものと認められる。そうすると，シーミングウェルトによりピラートリムを固定するという，周知の構成を採用することは，当業者が適宜行う設計的事項にすぎないものというべきである。
原告の主張するとおり，ピラートリムをピラーに固定する方法が数種類あるとしても，なお，甲４発明において，ピラートリムをピラーに固定する方法の一つとして，シーミングウェルトにより固定する方法を採用することに思い至ること自体は，当業者にとって容易なことである，と認めることができるのである（現実に採用することに困難があるか否かについては，後記のとおりである。）。エ　原告は，もともと，ピラートリム及びシーミングウェルトは，強固に外れないように固定されることが追求される部材であり，このようなピラートリム及びシーミングウェルトの本来の機能を認識している当業者が，これに反するというべき本件発明の構成（Ｃ）に到達することは容易でない，と主張する（この論点は，甲６公報に記載されている周知の技術を適用できるか否かとも密接に関連するものである。しかし，必要な範囲で検討する。）。
(ｱ)自動車において，安全対策の一つかつ最終的なものとして，乗員を衝突時の衝撃から保護することは，大多数の消費者が，内装などよりも強い関心を寄せている事項であり，したがって，自動車メーカーにとっても，最優先の研究・開発課題であることは，周知の事実であると認められる。このことは，甲４発明が，本件発明の構成の（Ｃ）の一部として，ピラートリムが，エアバッグの展開時にエアバッグの車室への膨出を許容する構成，具体的にピラートリムに破断線（脆弱部）を設け，エアバッグの展開時にそれが破断する構成を有していること，すなわち，美観の向上・維持という観点からは，本来容易に破断すべきでないピラートリムを，そうしていることからも明らかである（ただし，甲４発明は，ピラートリム自体が外れる構成を開示も示唆もしていない。このことは，原告主張のとおりである。）。
(ｲ)そうすると，甲４発明のピラー収納式のサイドエアバッグにおいて，シーミングウェルトによりピラートリムを固定する構成を採用する場合（一つの選択肢として，この方法に思い至ること自体が容易であることは，前記のとおりである。），ピラートリム及びシーミングウェルトの本来の機能がどうであれ，これらは，エアバッグの展開時にエアバッグの車室への膨出を許容するように構成されなければならないものであるから，これらを，外れないように強固に固定したりせず，むしろ，エアバッグが車室へ膨出することを阻害しないように，エアバッグの展開時にピラートリムがシーミングウェルトから外れるようにすることは，エアーバッグを覆うカバーが外れる構成が周知であるという状況の下では（周知であることは，後記(3)のとおりである。），当業者が，極めて強い動機付けにより，容易に想到できる事項であることが明らかである。


(ｳ)しかも，原告自ら指摘するとおり，甲１０公報ないし甲１２公報は，シーミングウェルトにはもともと外れやすいという問題があることを指摘し，この問題を解決するための技術を開示するものである。そうすると，当業者が，（特別工夫をしなけれは）シーミングウェルトが外れやすい，ということを想起することは容易であり，かつ，外れやすくすることについて，技術上困難があると認めることはできないのである（もっとも，通常の使用においては，美観維持のために容易に外れないようにし，エアバッグ展開時にはそれを阻害しないために確実かつ速やかに外れるように，シーミングウェルトを固着させるには，その材質や接合の方法等について，格別の工夫を要するであろうことは，容易に推測することができる。しかし，本件発明は，その具体的内容について開示するものではないから，この格別の工夫の内容及びその想到の容易性について考慮する必要はない。）。したがって，原告の，ピラートリム及びシーミングウェルトの本来の機能に反する本件発明の構成（Ｃ）に到達することは容易でない，との主張には理由がない（ピラートリムが外れるようにする構成の周知性と，それが人体に衝突する危険があり，これが容易推考性の阻害理由になるとの点については，次項で併せて検討する。）。
オ　原告は，甲１０公報ないし甲１２公報に記載されたシーミングウェルトは，容易に外れるようなものを前提として，その改良を目指す発明であり，これに対し，甲４発明は，ピラートリムの破断線にエアバッグの展開力を集中させるため，ピラートリムをピラー（構造体）に強固に固着する必要があるから，これに容易に外れるようなシーミングウェルトを用いることは，当業者が避けることである，と主張する。
前記のとおり，シーミングウェルトが容易に外れるものと認識されることは，エアバッグのカバーが外れて，エアバッグが展開するという構成が周知であり，これが甲４発明に適用できるとの前提があれば，むしろ容易推考性を肯定する方向に働くものである。原告の主張は，それ自体失当である。(3)取消事由１の(3)（甲６公報の開示内容と相違点２に係る本件発明の構成の容易推考性）について
ア　甲６公報（実公昭４９－９３２０号公報）には，
「従来のものは第１図に示すようにエアバツグ１の収納ケース２の前面に蓋３がスプリング等の止め具４により装備せられ，エアバッグ膨張時該蓋３が脱れ飛び出して運転者に激突する危険があつた。・・・本考案は該蓋を開閉式とし，飛出さないようにする事により上記従来の欠点を凡て解決するものである。」（甲第６号証の考案の詳細な説明の項，１頁左欄４行目～右欄２行目）と記載されている。
乙第１号証（実開昭５０－７０６３６号のマイクロフィルム）には，「特公昭４７－２８８５７号公報に示された発明では車輌のハンドル部分に備えられたハウジング内に折り畳まれたガスバツグが納入されており，このハウジングは脆所を有するカバー部材を備えているので，該ガスバツグが膨張するとこのガスバツグが該カバー部材に衝突し，これに圧力を加えて，このカバー部材の脆所において数個の区画片に破断し，ハウジングの外方へ突出拡張するように構成されている。ガスバツグの膨張圧力によりカバー部材が脆所で破断したとき，意図した区画片の他に更に細かく分裂した破細片が急速に飛散しそれが乗員に直接衝突して乗員に負傷を負わせる危険があつた。本考案はこのような従来の欠点を解消した乗物用安全装置を提供するものである。本考案を図面により詳細に説明をすれば，折り畳まれ，内部にガスを圧入することにより急速に膨張可能なガスバツグ（１）と，そのガスバツグ（１）を納入する容器とから構成され，その容器は容器本体（２）と蓋体（３）とで成り，該容器本体（２）と蓋体（３）とは接続具（４）により連結され，また該蓋体（３）は該容器本体（２）のガスバッグ突出口（５）に，該容器の外方へ離脱可能に嵌着してなる乗物用安全装置に係るものである。」（２頁１４行目～３頁１７行目）
「蓋体（３）の側周面は凸条部（１１）が形成されており容器本体（２）のガスバツグ突出口（５）の内周面には，この凸条部（１１）に合致する凹条部（１２）が形成されている。・・・容器本体（２）の内部に納入されたガスバツグ（１）の膨張により蓋体（３）が容器の内方から押されるとこの蓋体（３）の凸条部（１１）が凹んでガスバツグ突出口（５）の凹条部（１２）から外れ，この蓋体（３）は，容器から外方へ容易に離脱する。・・・しかもその蓋体（３）は容器本体（２）と接続具（４）によつて連結しているので，離脱した蓋体（３）が乗物内に飛散したりすることがないので，乗員がその蓋体（３）にぶつかつて負傷したり乗物内の構造物が損傷したりすることを防止することができる。」（７頁８行目～９頁３行目）
と記載されている。
これらの記載によれば，運転席エアバッグの展開を許容する手段として，エアバッグの膨張圧力によりエアバッグを覆う部材（蓋）とエアバッグ収納容器との係合を解除し，エアバッグを覆う部材（蓋）が開く，あるいは更に進んで離脱するようにすることは，本件出願前に，周知であったことが認められる。イ　本件全証拠によっても，運転席エアバッグにおける上記周知の技術を，エアバッグの展開を許容する技術手段として，他のタイプのエアバッグに適用できないとする理由は認められない。また，これを甲４発明に適用することを阻害する要因があるとも認められない。
この点につき，原告は，運転席エアバッグの技術をピラー収納型エアバッグに適用することについては，甲６公報その他の文献に，これを開示も示唆する記載もなく，そればかりか，運転席エアバッグとピラー収納式エアバッグとは，エアバッグの短時間，かつスムーズな展開という作用効果の点で，破裂線を設けた場合とカバーが外れるようにした場合との差の大小が全く異なる（すなわち，カバーが外れる方式を，ピラー収納式エアバッグに採用した場合，同方式を運転席エアバッグに採用した場合より，はるかに大きな作用効果を奏することができる。）から，運転席エアバッグの技術を直ちにピラー収納型エアバッグに適用できるとはいい難い，と主張する。


しかし，運転席エアバッグとピラー収納型（サイド）エアバッグとは，車両衝突時に乗員を拘束して衝撃を緩和する保護装置である点で共通しており，同一の技術分野に属する技術といってよい関係にあることが，明らかである。このことから，特段の事情がない限り，一方で公知あるいは周知の技術を他方に適用することを想到することは，容易であるというべきである。原告が，本件発明の顕著な効果として述べている，運転席エアバッグにおけるカバーが外れる方式と破断する方式とを比較した場合よりも，ピラー収納式エアバッグにおけるそれら両方式を比較した場合の方が，カバーが外れる方式が優れる度合がはるかに大きい（すなわち，ピラー収納式エアバッグにおいて，カバーが外れる方式を採用することは，運転席エアバッグにおいてその方式を採用することより，はるかに優れた作用効果を奏することができる。）ということは，後者の構成の容易推考性を積極的に裏付ける方向に働くことはあり得ても，容易推考性の判断を否定する方向に働くことは，あり得ない。すなわち，これを，前記特段の事情に該当すると認めることはできない。
ウ　原告は，甲６公報自体に，収納ケースの蓋が外れるような構造は，運転席エアバッグにおいて，蓋が運転者に激突する危険があり好ましくないものとの指摘がなされているにとどまらず，自動車業界でも，エアバッグ展開時にエアバッグを覆う部材を外れるように構成することは，エアバッグ展開時に運転者に危険を与えるため好ましくないと認識されており，エアバッグの開発段階において問題がある技術として捨て去られたものであるから，当業者が，選択すべきでないものと認識されていた，運転席エアバッグの収納ケースの蓋が外れる構造を，他のタイプのエアバッグに適用しようと考えることはない，と主張する。しかし，甲６公報は，上記のような問題点を指摘するとともに，それを解決するため，「本考案は該蓋を開閉式とし，飛び出さないようにする事により上記従来の欠点を凡て解決するものである。」（１頁１欄３６行目～２欄２行目）とし，さらに，「本考案においては平時は左右のケース蓋３はシヤーピン５により結合されているが，エアバツグ作動時は第２図ロの如くエアバツグ１の膨張展開圧力によりシヤーピン５は切断され，蓋３はヒンジ４により廻動保持される。従つて運転者に向つて飛来するのはエアバツグだけであり，運転者は安全にエアバツグに受止められる。
蓋の分割個数又はシヤーピンの内蔵位置，取付方法，ケースの形状等は多種考えられるが，それらは本考案に含まれるものとする。即ち分割せずに片側をヒンジで固定し，蓋全体が一体に開くようにしてもよい。」（１頁２欄１２行目～２３行目）としており，蓋が分割されることなく，その片側がヒンジで固定されることにより開く構成が開示されている。乙第１号証にも，前記のとおり，蓋体がエアバッグの容器本体から離脱しつつも，これが接続具により連結されているため，乗員にぶつからない構成が開示されている。
そうすると，エアバッグの収納ケースの蓋が外れるような構造が，乗員に危険を与えるものと当業者に認識されていたとも，そのため捨て去られた技術になっていたとも認めることはできない（なお，乙第１号証には，「ガスバツグの膨張圧力によりカバー部材が脆所で破断したとき，意図した区画片の他に更に細かく分裂した破細片が急速に飛散しそれが乗員に直接衝突して乗員に負傷を負わせる危険があつた。」（３頁２行目～６行目）とし，エアバッグがカバーの脆弱部を破断して展開する方式にも，問題点があったことを指摘している。）。エ　上記アないしウによれば，甲４発明の，ピラートリムが破断して，エアバッグの展開時にエアバッグの車室への膨出を許容する，という構成に代わり，甲６公報に記載されている上記周知の技術を適用して，エアバッグの展開時にピラートリムがシーミングウェルトから外れることにより，エアバッグが車室へ膨出することが許容される構成（前記（Ｃ）の構成の一部）とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
(4)相違点２に係る本件発明の構成の容易推考性についてのまとめ以上のとおりであるから，甲４発明に，甲１０公報ないし甲１２公報に記載されたシーミングウェルトによりピラートリムを固定する周知技術，甲６公報及び乙第１号証に記載された，エアバッグを覆う蓋を離脱させる周知技術を適用して，本件発明の構成（Ａ）（Ｂ）及び（Ｃ）に想到することは，当業者にとって容易なことというべきである。これに反する原告の主張は採用できない。３　取消事由２（本件発明が奏する格別の作用効果の看過）について
原告は，本件発明は，
ア　トリムが細長形状であっても，エアバッグ展開時には，ピラートリムがその全長に沿って，シーミングウェルトから一気に外れ，短時間，確実且つスムー
ズに，エアバッグを室内に展開させることができる
イ　ピラートリムがシーミングウェルトから外れるようにしているので，エアバッグ展開のための大きな開口面積を確保することができ，ウ　従来の破断線を設けたものより，比較的高い剛性を保有しつつ，所望の
衝撃吸収性を確保することができる，
という顕著な効果を有していると主張する。
原告の主張によっても，上記効果ア及びイは，エアバッグの展開時にピラートリムがシーミングウェルトから外れるようにしたことによる当然の効果であり，上記効果ウは，ピラートリムに破断線を設けなかったことによる徒然の効果であるから，引用発明に，甲１０公報ないし甲１２公報に記載されたシーミングウェルトによりピラートリムを固定する周知技術，甲６公報及び乙第１号証に記載されたエアバッグを覆う蓋を離脱させる周知技術を適用して，相違点２に係る構成を有するようにすれば，当然奏される効果であり，およそ，構成につき容易推考と認められる発明に特許性（進歩性）を与え得る顕著な効果とはなり得ない（なお，厳密には，ア，イはシーミングウェルトの外れやすさと，破断方式における破断線の長さと破断のしやすさとの比較の問題であり，しかも，本件発明は，前者について具体的に開示するものではないから，それが，破断方式と比較して優れた効果を持つとは必ずしも認められない。）。
４　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，その他，決定には取消の原因となる誤りは認められない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙１別紙２別紙３別紙４別紙５別紙６別紙７


平成１２年(ワ)第６９４号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　被告らは原告に対し，連帯して７２０万円及びこれに対する平成８年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告西日本電信電話株式会社は原告に対し，１６９８万８４００円及びこれに対する平成１２年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用はこれを８分し，その２を原告の，その１を被告Ａの，その余を被告西日本電信電話株式会社の各負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは原告に対し，連帯して１５６１万０７７９円及びこれに対する平成８年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告西日本電信電話株式会社は原告に対し，１６９８万８４００円及びこれに対する平成１２年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，平成８年７月１７日，日本電信電話株式会社（後に被告西日本電信電話株式会社（以下「被告会社」という。）が分離独立した。）で実施された定期健康診断において，採血のため，同会社保健婦の被告Ａが原告の右腕に注射針を刺したところ（以下「本件採血」という。），被告Ａの過失によって原告の右腕正中神経が損傷し，障害等級７級３号に該当する障害を負ったとして，原告が，①被告Ａ及び被告会社に対し，不法行為（被告会社については使用者責任）又は債務不履行（被告会社のみ。被告Ａは履行補助者。）に基づく損害賠償として１５６１万０７７９円及びこれに対する不法行為の日である平成８年７月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の遅延損害金の支払いを，また②被告会社に対して，その社員等業務災害付加補償規則に基づく障害付加補償金１６９８万８４００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年９月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の遅延損害金の支払いをそれぞれ求めた事案である。
２　争いのない事実等
(1)　当事者について
ア　原告
原告（昭和２９年１１月１７日生まれ）は，昭和４８年４月，日本電信電話公社今治電報電話局に入社し，平成元年２月，日本電信電話株式会社四国支社（松山市ａ町ｂ丁目ｃ番地）に移籍した（同公社は，昭和６０年に民営化した。）。本件採血当時は同支社の法人営業本部システムインテグレーション部門に所属し，システム設計を担当する業務に従事していた。被告会社設立後は同社愛媛支店法人営業部（名称のみの変更であり，業務内容に変更はない。）に所属し，現在に至っている。
イ　被告会社
被告会社は，平成１１年７月１日，日本電信電話株式会社から分離，独立して設立された（日本電信電話株式会社は持株会社として存続し，東日本地域の営業部門を東日本電信電話株式会社が，西日本地域の営業部門を被告会社がそれぞれ受け持つ形で分離，独立した。）。
ウ　被告Ａ
被告Ａは，昭和４９年４月，日本電信電話公社に入社して同公社松山逓信病院で助産婦業務に従事し，本件採血当時には，日本電信電話株式会社四国支社労働部の愛媛健康管理所に所属し，保健婦として稼働していた。現在は被告会社の一部門である医療・健康管理センタの愛媛健康管理センタに勤務している。医療関係の資格として，昭和４８年に看護婦免許，翌年に保健婦及び助産婦の免許を取得している。
エ　雇用関係等の承継
本件採血は日本電信電話株式会社四国支社の当時に行われたが，同社と原告との雇用関係が被告会社に承継されるのと同時に，本件採血に関連する原告との権利義務関係も被告会社に承継された。
(2)　本件採血について
平成８年７月１７日午前９時４０分ころ，日本電信電話株式会社四国支社施設内において定期健康診断が実施され，被告Ａが原告から，指定検診項目の１つである本件採血を行った。
その際，被告Ａは尺側皮静脈から採血するため，原告の右腕肘窩部分に針を刺したが，血液の逆流は認められなかった。原告は針が刺された後で「痛い」と言ったため，被告Ａは，針を抜き，針やスピッツ（血液が流れ込む容器）を新しいものに替えて，改めて原告の左腕に針を刺して採血した（原告，被告Ａ）。
(3)　本件採血直後について
本件採血直後，原告は被告Ａに対し右手にしびれがある旨訴えた。原告は，被告Ａから医師の面接を受けるよう勧められ，被告Ａの同僚のＢ医員に対し，右手第１，２指にしびれがあると訴えた。同日，原告はＮＴＴ松山病院で受診し，同月２２日には，同病院のＣ医師（整形外科部長）が「右正中神経麻痺，反射性交感神経性萎縮症」と診断した（乙１）。
(4)　医師の診断について
その後原告の症状については，概要，以下のような診断がなされている。
ア　ＮＴＴ松山病院Ｃ医師による診断
Ｃ医師は，平成８年１１月２９日，(3)の診断とは異なり，「右手・右前腕知覚障害，運動時痛」と診断した（甲１）。なお，平成１０年７月７日にも同様の診断書（甲３）を作成した。
また，平成９年２月４日，Ｃ医師は原告が労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による療養費用請求をするにあたり，原告に「右手・前腕の痛み，シビレ，反射性交感性萎縮症」があることを証明した（甲５の１・２）。
イ　愛媛大学医学部附属病院（以下「愛大病院」という。）麻酔科蘇生科Ｄ医師
による診断
原告はＮＴＴ松山病院以外の医師にも診断を求め，平成８年１２月１６日，紹介を受けた愛大病院Ｄ医師の診察を受けた。Ｄ医師は，同日原告に右上肢の知覚障害，痛み，浮腫，運動障害があることから「カウザルギー」と診断した（甲２）。


その後もＤ医師は原告の診察を行い，平成１０年７月１３日付診断書（甲４），同日付療養費用請求書（甲８の１・２），平成１１年４月２６日付診断書（甲３５），同年１０月４日付診断書２通（甲３５）で，いずれも原告の症状を「（右上肢）カウザルギー」と診断している。
平成１０年７月１３日付診断書では，障害の詳細について，「右手の浮腫，右上腕遠位側３分の１くらいから知覚低下（ただし第５指は除く。），知覚低下は第１～第３指が特に強い。肘関節以下の関節部に運動障害を認める，感覚低下部にアロディニア（軽い触刺激で激痛が走る）を認める，アロディニアは肘関節部に手首で特に強い，右手の回外運動が著しく制限されている。」とされ，関節運動範囲について，右肘関節は屈曲可，伸展約８０度まで可，右手首は屈曲約１０度可，伸展約５度可，右指は屈曲何とか可，伸展不可とされている。平成１１年１０月４日付診断書では，障害の詳細は２通とも上記と同旨だが，関節運動範囲については，１通が上記と同旨であるのに対し，もう１通は，右前腕が回内４５度，回外不可，右手が背屈５度，掌屈１０度，橈屈不可，尺屈４５度とされている。
ウ　その他の愛大病院医師等による診断等
(ア)　平成９年１月２７日，原告が労災保険法による療養費用請求をするにあたり，愛大病院Ｅ医師は，原告の症状が「カウザルギー」である　と証明した（甲６の１・２）。
(イ)　平成１１年６月１４日，愛大病院Ｆ医師は，原告の症状を「ＲＳＤ（反射性交感神経性ジストロフィ）」であると診断した（甲３０，３　１）。これによると，関節運動範囲は，右肘関節が屈曲可，伸展２０　度まで可，手関節が背屈約５度可，掌屈約１０度可とされている。
(ウ)　平成１２年１月２６日には，Ｄ医師の依頼により愛大病院検査部でサーモグラフィー検査が実施された。原告の右手指・上肢体温は左手指・上肢体温よりも低く，判読医は有意な左右差を認めるとした（甲３５）。(エ)　平成１２年１０月２日及び同年１１月６日，愛大病院麻酔科Ｇ医師が原告の右前腕に知覚低下，強い痛みを認め，「カウザルギー」と診　断した（甲３５）。１０月２日の診断書では，障害の程度の詳細及び　関節運動範囲は，甲４と同じである。また，１１月６日の診断書では，　関節運動範囲は甲３０と同じである。
(オ)　平成１３年１月２２日には，愛媛大学医学部整形外科Ｈ医師が原告の症状を「右上肢カウザルギー」による右上肢の運動障害，異常感覚　と診断した（甲３６の１・２）。これによると，右上肢の疼痛，異常　感覚が強く，他動的可動域の評価は不可能とされている。
(5)　労働基準監督署長による労災認定
平成１１年３月１０日，松山労働基準監督署長は，原告には，①右上肢，特に手関節と肘関節の中心部より右手指にかけて，常時疼痛を中心とした異常感覚及び知覚低下があり，また②右上肢肘関節以下の神経症状による運動障害があるとして，これらを総合的に判断して障害等級第７級３号に該当すると認定し（平成１０年９月１日症状が固定したものと判断），労災保険法による障害補償年金の支給を決定した（甲１３，３８）。
(6)　現在の自覚症状等
原告は，平成１３年１１月９日に行われた本人尋問において，右手，特に親指の付け根付近から上肢にかけての約２０センチメートルの部分に強い痛みがあると訴え，被告ら代理人が少し触れようとすると激しく痛がった。
(7)　既払いの公的年金
原告は，本件口頭弁論終結日までに，公的年金として以下の合計額７３１万２４３８円を受け取っている（松山労働基準監督署，社会保険庁年金保健課に対する各調査嘱託結果）。
ア　労災保険法による障害補償年金　　　５６６万３２３８円イ　厚生年金保険法による障害厚生年金　１６４万９２００円
第３　争点
１　原告が本件採血により障害を負ったか否か。障害発生につき，被告Ａに過失があったか否か。原告に後遺障害があるか否か。本件採血と後遺障害との間に因果関係があるか否か。
(1)　原告の主張
被告Ａが本件採血を行った際，注射針の先が正中神経を傷つけたことにより，原告は右手第１，２指にしびれ，疼痛を生じる障害を負った。被告Ａは，本件採血にあたり原告右腕の肘窩の静脈に針を刺す場合，正中神経を傷つけないように注射針を操作するべき注意義務があるのに，不用意に操作した過失によって正中神経を損傷した。具体的には，被告Ａは注射針を原告の右腕肘窩に刺したが，血液の逆流がなく血管内に注射針を刺入できていないことがわかったのに，注射針をそのまま抜こうとせず，注射針の先を動かして血管を探すような動作をし，その間，原告が痛みを訴えたにもかかわらずこれを中止せずに同様の動作を続けた結果，原告の右腕正中神経を注射針の先で傷つけたものである。
このように原告は本件採血により正中神経の不完全損傷を負ったが，さらにＲＳＤを併発し，後記３(1)ア記載の後遺障害が残った。これらは愛大病院医師らによる複数の診断結果や，松山労働基準監督署長による障害等級７級３号の認定などからも裏付けられている。
(2)　被告らの主張


被告Ａは勤続２０年のベテランの保健婦・看護婦であり，通算数千件もの採血を実施しているが，一度もミスなどしたことはなかった。本件採血の際にも，被告Ａは皮膚から約１５度の角度で針先カット面を上にして血管穿刺を行っており，かつ，血液の逆流が認められないため，スピッツを数ミリ手前に引いたのみであり，原告の主張するように注射針の先を動かして血管を探すなどした事実はない。このような態様で，皮膚の表面上を走る尺側皮静脈から遠く離れた深部にある正中神経を傷つけることはあり得ない。また，本件採血後，原告は，星状神経ブロック等の医師の勧める基本的治療を行わず，痛みの全くない軽度な治療を行うのみである。また，原告行動調査報告書（乙１２の１・２）によれば，原告は右手を普通に用いて日常生活を送っていると認められ，原告本人尋問での言動は事実と異なる演技に過ぎない。各医師の診断結果や，これらに基づく労働基準監督署長の判断も，同様に原告が演技をし，またはその訴えたところに従って作成され，判断されたものに過ぎず，誤っている。
結局，原告は本件採血により何ら障害を負っていないし，何らかの障害を負ったとしても，後遺障害は残っていない。仮に原告に何らかの障害があるとしても，本件採血とは因果関係はない。
仮に原告が本件採血により障害を負い，後遺障害が残っているとしても，それは原告が医師から再三の治療上のアドバイスがあったにもかかわらずこれを拒否し，原告自身の特異な気質と体質により複雑な病態となったものと考えられ，原告自ら引き起こした症状というべきであり，本件採血と現在の障害との間に相当因果関係はない。
２　被告らの責任
(1)　原告の主張
ア　被告Ａの責任
被告Ａは，１(1)記載の過失により，原告に対し正中神経の不完全損傷の障害を負わせた。よって，同被告は，民法７０９条に基づき，原告が被った損害を賠償する責任がある。
イ　被告会社の責任
①　使用者責任
被告Ａの前記不法行為は，日本電信電話株式会社の事業の執行として全従業員に対する定期健康診断での採血実施中になされたものであるから，同会社は被告Ａの使用者として，民法７１５条１項に基づく責任を負う。被告会社は，第２の２(1)エのとおり，上記責任を承継した。
②　債務不履行責任
定期健康診断の実施は，雇用主が被用者に対して負担する労働契約上の付随義務の１つである健康保持義務の履行の一環として実施するものであるところ，被告Ａは日本電信電話株式会社の履行補助者として本件採血に当たったものであるから，同人の前記過失は履行補助者の過失となり，同会社は，原告に対し，民法４１５条に基づく責任を負うというべきである。被告会社は，第２の２(1)エのとおり，上記責任を承継した。
(2)　被告らの主張
原告の主張はいずれも争う。
３　原告の損害額（障害付加補償金請求権が発生しているか否かの問題も含む。）
(1)　原告の主張
ア　原告は右腕正中神経の不完全損傷の上，ＲＳＤに罹患したことにより，次のとおりの損害を被った。
(ア)　後遺障害による逸失利益　２６４１万１６１７円原告には，①右腕は痛くて伸ばせない，②右手指も無理に伸ばそうとすると歯の神経にさわったような電撃的な痛みが出るし，不意に痛むこともある，③右手指から肘までの２分の１の範囲は，常時，火傷したようなきりきりとした痛みがある，④肘の内側にはじくじくとした鈍痛がある，⑤肩と肘の真ん中あたりから指先にかけていつもむくんでいる，⑥右手指のうち，小指以外は何かに触れただけで飛び上がるような痛みがある，指先から遠位指節間関節（指先に昀も近い関節）までほとんど感覚がないため，物を握れない，⑦このため，右手はほとんど用をなさないし，寝るときは右手が下にならないように気をつける，手首を内側に向けて捻っている状態は楽だが，その反対はできないなどの障害が残っている。これらの症状は，現に労働基準監督署長も認定しているとおり，労災後遺障害等級表７級３号「神経系統の機能又は精神に障害を残し，軽易な労務以外の労務に服することができないもの」に該当し，これによる原告の労働能力喪失率は５６パーセントである。
したがって原告は，女性労働者平均賃金（平成１０年賃金センサス）３４１万７９００円に労働能力喪失率５６パーセントを乗じ，就労可能年数（症状固定時４３歳から６７歳までの２４年間）に対応するライプニッツ係数１３．７９９を乗じた２６４１万１６１７円の損害を被った。
なお，原告の収入は現時点では減少していないが，これは主に原告の努力によるものであるし，単独ではできない業務もあるため，業務達成度，能率の観点から人事考課上，不利益評価を受けることは避けられず，将来的な配置転換，減収等の可能性も否定できないのであるから，上記逸失利益は肯定されるべきである。
(イ)　慰謝料　１２００万円
原告は本件採血以降，前記のとおりの耐え難い苦痛が続いており，将来も続いていくものと考えられる。この障害は就労や日常生活においてマイナスとなっており，原告は大きな不安を抱えている。さらに，被告らは，速やかな労災の適用のために誠実に協力しようとせず，被告会社は後記のとおり社員等業務災害付加補償規則に基づく支払いも行わないなど，不当な対応をして原告にさらなる苦痛を与えており，これらの事情を考慮すると，原告に対する慰謝料としては１２００万円が相当である。
(ウ)　弁護士費用　１５０万円
イ　損害填補
(ア)　障害付加補償金請求権の発生
原告は，労働基準監督署長から障害等級７級３号に該当すると認定されたことにより，被告会社の「社員等業務災害付加補償規則」（乙３）２１条に基づいて，被告会社に対し，原告の平均賃金日額１万４１２４円（甲１３）に同規則所定の１３６０日を乗じ，ここから労災保険法により給付される初年度の年金額１８５万０２００円及び特別年金年額３７万０１００円をそれぞれ控除した額から，１００円未満の端数を切り上げた（同規則１６条）額である１６９８万８４００円の障害付加補償金請求権を取得した。
(イ)　消極損害のみへの填補
前記労災保険法による障害補償年金及び厚生年金保険法による障害厚生年金の各既払金合計７３１万２４３８円はもちろん，労災給付認定の等級に応じて支給される障害付加補償金についても，消極損害のみに填補され，慰謝料には填補されないものと解すべきである。
(2)　被告らの主張


原告の主張はすべて否認する。
障害付加補償金については，当該規則が存在することは認めるが，障害付加補償金請求権が発生したことは争う。
なお，原告に後遺障害があり，本件採血と損害とに因果関係があるとしても，原告自身の特異な気質と体質により複雑な病態となったものと考えられ，原告自ら引き起こした症状というべきであるから，本件採血の寄与度はわずかである。
第４　当裁判所の判断
１　争点１について
(1)　因果関係，障害の有無
前記第２の２の事実に加え，甲３９，４５，４６，乙１１の各医療文献の記載及び弁論の全趣旨からすると，本件採血においては，原告の右腕尺側皮静脈から採血するため，注射針が肘窩部分に刺されたが，血管内に針先が入ったならば通常認められる血液の逆流がなかったこと，原告は針が皮膚表面に刺された瞬間ではなく，針が刺された後で痛みを訴えていること，結局右腕からの採血はできず，あらためて原告の左腕から採血されたこと，肘窩の尺側皮静脈に針を刺す場合，深く刺すと正中神経を傷つけることがあること，本件採血直後，原告は正中神経支配域である右手第１，２指のしびれを訴えていること，本件採血の５日後である平成８年７月２２日には，ＮＴＴ松山病院のＣ医師が「右正中神経麻痺，反射性交感神経性萎縮症」と診断していること（乙１），以上の事実が認められる。これらの事実に照らせば，本件採血の際，被告Ａが刺した注射針は血管を外れて深く刺さってしまい，原告右腕の正中神経を傷つけたものと推認するのが相当である（被告Ａ本人は，血管に刺入したものの，器具に欠陥があったため血液が逆流しなかった可能性もある旨述べるが，その可能性は極めて低いと考えられ，これを窺わせる事情もない。）。
そして前記第２の２のとおり，原告は本件採血直後から右手のしびれ等を訴えるようになったこと，原告は現在でも右手には触れられただけでも強い痛みがあるなどと訴え，愛媛大学病院医師らは，いずれも原告に知覚障害，運動障害等を認め，本件採血を原因とする「右上肢カウザルギー」ないし「ＲＳＤ」の症状がある旨診断していること，さらに，甲４０，４１によれば，ＲＳＤないしカウザルギーは，四肢又はその他の神経の不完全損傷によって強度の疼痛が生ずるものであることなどが認められ，これらによれば，原告は本件採血によって正中神経が傷ついたことを原因として，カウザルギーないしＲＳＤを発症し，疼痛を中心とする後遺障害が残ったものと認めるのが相当である。
(2)　被告Ａの過失
甲４５の医療文献には，肘窩の尺側皮静脈に針を刺す場合，深く刺すと正中神経を傷つけることがあるため，適切な深さに刺すよう心がけるべきことが記載されており，このことは採血に従事するものにとっては基本的な注意事項の一つであると認められ，ベテランの保健婦・看護婦であった被告Ａも当然これを知っていたと認められる。
本件採血においては，原告右腕肘窩の尺側皮静脈から採血しようとするのであるから，被告Ａには，注射針を深く刺して正中神経を傷つけないよう，注射針を適切に操作するべき注意義務があったというべきである。しかるに，(1)で認定したところによれば，被告Ａは，上記注意義務に違反し，正中神経を傷つけた過失があるものといわざるを得ない。
なお，原告は本人尋問において，「被告Ａが注射針を刺した後，針先を左右に動かして血管を探すような動作をしていた。その際痛いと言っても被告Ａはやめようとせず，痛いのは血管か神経かが近くにあるからだなどと言われた。その後腕がはね上がるような状態になってはじめて被告Ａが注射針を抜き，痛いと言ったときにやめておけばよかった，などと言っていた。」旨述べるが，針先を左右に動かして血管を探す必要があるとは通常考えにくく，被告Ａが「血管の内壁に注射針の先が密着して血液の逆流がないとも考えられたことから，注射針をわずかに手前に引いただけである。」と合理的根拠も示して述べていることに照らすと，原告の上記供述はにわかに措信し難い。
(3)　被告らの主張について
ア　被告Ａは「採血直後，原告は小指などのしびれを訴えており，Ｂ先生への訴えは場所が変わっておりおかしいと思った。」と述べ，原告にはしびれなどの障害は起こっていなかったのではないかとの疑念を示している。しかし，本件採血直後における原告のＢ医員に対する右手第１，２指のしびれの訴えは，正中神経支配域に属する医学的・客観的に根拠のある症状と認められること，原告が当時正中神経支配域等に関する知識を持ち合わせていたとは考えにくいことなどからすると，原告には真実右手第１，２指のしびれの症状があったものと認められる。
イ　被告らは，原告が正中神経領域のみならず，後に橈骨神経領域にも症状がある旨訴えていることが不可解であると主張する（Ｃ医師が原告傷病名を「右正中神経麻痺，反射性交感神経性萎縮症」から「右手・右前腕知覚障害，運動時痛」へ変更したのは，このような不可解な点があったからであるとも主張する。）。しかし，乙４（「疼痛コントロールのＡＢＣ」）によると，ＲＳＤやカウザルギーにおいては，「疼痛は受傷から約３か月間は灼けるような刺すような疼痛で，アロディニア（痛み刺激でない刺激を痛みとして感じる）や痛覚過敏がある。これが次第に憎悪し，範囲も拡大して，ついにはあらゆる治療に抵抗性の痛みとなる。」とされており，疼痛範囲の拡大がみられる例もあることが認められるから，原告の上記訴えが不自然であるとすることはできない。ウ　被告らは，愛大病院医師らによる診断は，関節可動域表示の方法などに関して基本的な誤りがあり，またいずれも原告の自覚症状の訴えを鵜呑みにしたもので客観性に乏しい等と論難する。


まず，関節の可動域について，愛大病院医師らによる診断書等への表示は，日本整形外科学会及び日本リハビリテーション学会の定めた方法による表示・測定法（乙２）とは異なる基準で記載されているものと認められるが，このような表示方法等は直接原告の症状の有無には関連しないところである。また，確かに関節可動域の測定や痛みの有無の判定については主に原告の自覚症状を基にした判断がなされており，その意味で客観性には劣るといわなければならないが，もともと上記の測定・判定は患者の愁訴によるところが大きい性格をもつものであるし，原告の訴える痛みの状況や，本訴において原告の主張する症状が，関節の器質的損傷に起因するものでないことを前提とすると，不適切な診断方法であるとはいえない。他方，愛大病院においては，右手・指の浮腫，冷感・発汗異常等の確認，サーモグラフィ検査による右腕と左腕の温度差の確認など，客観性のある診察も試みたうえで，総合的な診断を行っているものであり，その診断内容に大きな問題があるとは考えられない。
エ　被告らは，平成１３年６月ないし８月ころに実施した原告の行動調査の結果（乙１２の１・２。原告行動調査報告書。）をもとに，原告は右手を普通に用いて日常生活を送っており，障害はない旨主張する。
そこで，原告行動調査報告書のうち，原告の日常生活状況を撮影したビデオテープ（乙１２の２）の内容を検討すると，原告が右腕を用いる場面も時折見受けられるが，これらは髪をかきあげたり，花束を持ち上げたり，駐車場設置のボタンを操作したりといった，比較的腕に負担の少ない動作に過ぎない。他方，原告は終始荷物のほとんどを左手のみで持ち運んでおり，雨天時にも，左手で傘をさしたうえ，同じ左腕肘部分に買い物袋をかけて移動し，右腕には何も持たない状態にしているのであって，右腕に負担をかけないようにしているのを窺うことができる。上記ビデオテープが隠し撮りされたものであり（弁論の全趣旨），原告が撮影されていることを意識していないにもかかわらず，前記のように右腕をかばう様子が窺えることに照らせば，原告には右腕に障害が残っており，日常生活でも影響があると認めるのが自然である。確かに，原告行動調査報告書に照らすと，原告本人尋問での痛みに関する供述にはやや誇張された面があると感じられるが，上記説示したところによれば，同調査結果をもって，およそ障害がない，あるいはその障害が軽微であるとの根拠とすることはできないというべきである。
２　争点２について
(1)　被告Ａの責任
前記説示のとおり，被告Ａは，注射針を深く刺して正中神経を傷つけないよう，注射針を適切に操作するべき注意義務があったのに，これに違反し，原告の正中神経を傷つけたものである。よって，同被告は，民法７０９条により，原告が被った損害を賠償する責任がある。
(2)　被告会社の責任
第２の２の事実及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａの前記不法行為は，日本電信電話株式会社の事業の執行として全従業員に対する定期健康診断での採血を実施中になされたものであるから，同会社は被告Ａの使用者として，民法７１５条１項に基づく責任を負うというべきである。また，被告会社が本件採血に関連する原告との権利義務関係を承継したことは，当事者間に争いがない。
３　争点３について
(1)　後遺障害による逸失利益について
原告の後遺障害の程度について，原告の右腕にはカウザルギーないしＲＳＤの障害があると認められること，原告は現在でも酷い疼痛がある旨繰り返し訴えていること，原告の右腕には浮腫があり，左腕に比べて右腕の体温が明らかに低いなどの症状があること，日常生活でも右腕をかばって行動する必要があることなどの前記認定事実に鑑みると，原告には軽易な労働以外の労働に常に差し支える程度の疼痛があるものというべきであり，労災後遺障害等級表７級３号「神経系統の機能又は精神に障害を残し，軽易な労務以外の労務に服することができないもの」に該当すると認めるのが相当である。
なお，前記第２の２の事実，乙１３によれば，労働基準監督署長は主にＮＴＴ松山病院のＣ医師の意見に基づいて，平成１０年９月１日に原告の症状が固定したものと判断したことが明らかであるところ，被告らは症状固定時期に異を唱えている。そこで検討すると，被告らも指摘するとおり，甲３５によると，平成１１年４月２６日，愛大病院Ｄ医師が原告に対して「治療を受ければ今より良くなる可能性は十分ある」旨を説明したと認められ，これによれば，平成１０年９月１日で原告の症状が固定したと断定することには疑問の余地がないではない。しかし他方，この段階で既に本件採血から２年以上を経過していること，甲４０，乙４によれば，ＲＳＤは難治性疼痛であり，発症早期に治療を開始すれば治療に反応しやすい反面，慢性期に入ると治療に強い抵抗性を示す傾向があるとされるところ，甲３５，乙１のカルテ記載の治療経過に照らせば，原告の症状も慢性期に入っていたものと認められ，今後の治癒の見通しは必ずしも明らかではなかったと考えられること，Ｃ医師及び労働基準監督署の局医等の専門医師の判断も経ていることなどからすると，平成１０年９月１日をもって原告の症状が固定したものと判断することには十分合理性があるというべきである。
進んで，原告の労働能力喪失率につき検討するに，証拠（原告）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件採血当時，システム設計を担当する部署で主にコンピューターを操作していたこと，本件採血後右手が思うように動かせないため一時異動になったものの，再度従前の職場に復帰していること，原告には現在減収が生じていないことが認められる。しかし，他方において，原告は訓練によりコンピューターのキーボードを左手だけで操作することができるようになったものであり（原告），同人が現在の職場で減収もなく稼働できることについては，このような努力も寄与していると考えられること，将来においては，減収・転職の可能性も否定できないことなどを総合考慮すると，労働能力喪失率は３０パーセントとするのが相当である。
そうすると，原告は，女性労働者平均賃金（平成１０年賃金センサス）３４１万７９００円に労働能力喪失率３０パーセントを乗じ，就労可能年数（症状固定時４３歳から６７歳までの２４年間）に対応するライプニッツ係数１３．７９８６を乗じた１４１４万８６７０円（小数点以下切り捨て）の損害を被ったものと認められる。
(2)　慰謝料について


前記のとおり，本件で原告が被った結果は重大というべきであり，これにより原告は相当の精神的苦痛を受けたものと認められる。他方，本件採血における行為態様に照らすと，被告Ａの過失の程度は重大とまでは言い難い。また，証拠（甲４３，４４，乙８，原告，被告Ａ）によれば，本件採血後における原告と被告らとの間に緊張関係が生じたことは明らかであるが，被告らが一方的に不当な対応をしたものとまでは言い難く，慰謝料額算定にあたってこの点を重視することは相当でない。
以上の事情を総合考慮すると，原告の精神的苦痛を慰謝するには，６００万円をもってするのが相当である。
(3)　過失相殺について
被告らは，後遺障害は主に原告自ら引き起こしたものというべきであり，被告らの寄与度はわずかである旨主張する。
そこで検討すると，確かに，前記ＲＳＤの特徴からすれば慢性期に入る以前の早期治療が特に重要と解されるところ，甲３５，４３によると，平成８年１２月１６日，Ｄ医師の勧める星状神経節ブロックによる治療に原告が難色を示し，結局経過観察とされたことが認められるところである。しかし，原告の主張によれば，同人が星状神経節ブロックの治療を避けたのは，神経に針を刺すことを恐れてのことだというのであり，注射により障害を負った原告にしてみればそれもやむを得ないものというべきである。なお，甲３５によると，原告は，平成１１年４月にもＤ医師の治療の勧めを断っていることが認められるが，これは症状固定時期である平成１０年９月１日より後のことであるから，この点を重視することはできない。
また，被告らは原告の症状につき精神的・心因的要因に基づく部分がある旨主張し，甲４０によればＲＳＤ自体，交感神経系の異常な緊張が関与している場合が多いと推測されていることが認められるものの，前記説示したところによれば，原告の場合，本件採血という明確な原因に基づく症状と認められるうえ，本件採血後の精神的影響があるとしても，その程度・割合は不明といわなければならない（乙１３参照）。
以上の事情を総合考慮すると，被告らに前記損害全部の賠償をさせることが公平を失するとまでは認められない。
(4)　障害付加補償金請求権
被告会社の「社員等業務災害付加補償規則」（乙３）２１条によると，被告会社は社員が業務上負傷し，身体に障害が存するときは，労災保険給付の際認定された障害の程度（障害等級第１級～第１４級）に応じて補償を行うこととされている。本件では，前記のとおり，被告会社の社員である原告が業務上負傷し，労災保険給付の際，障害等級第７級３号に認定されたから，当該規定に基づき，原告は被告会社に対して，原告平均日額１万４１２４円（甲１３）に１３６０日を乗じ，ここから労災保険法により給付される初年度の年金額１８５万０２００円及び特別年金年額３７万０１００円をそれぞれ控除した額から，１００円未満の端数を切り上げた（同規則１６条）額である１６９８万８４００円の障害付加補償金請求権を取得したものと認められる（なお，計算方法につき被告会社はこれを明らかに争わないから，自白したものとみなす。）。
(5)　損害填補
ア　既払いの公的年金（合計額７３１万２４３８円）
いずれも既払いの①労災保険法による障害補償年金５６６万３２３８円及び②厚生年金保険法による障害厚生年金１６４万９２００円については，原告の財産上の損害の填補ないし所得保障を目的とするものであるから，これらの支払いにより損害が填補されたとして控除の対象となるのは消極損害に限られるべきである。
イ　未払いの障害付加補償金１６９８万８４００円
被告会社の社員等業務災害付加補償規則は，本来，労災保険法等の法定補償制度と同様，生存権の確保を目的としたものと解されること，実際にも同規則における障害付加補償金は，労災保険法における障害認定結果に対応する形で発生すると規定されていることなどからすれば，障害付加補償金については労災保険法による障害補償と同様，消極損害のみが控除対象となると解すべきである。なお，本件障害付加補償金についてはいまだ現実の給付がなされていないから，損害填補はされないものの，原告は，将来損害填補されることを見越した上で，当該填補相当部分については請求の対象としなかったものと解される。
ウ　消極損害についての認容額
以上からすると，前記後遺障害による逸失利益１４１４万８６７０円から，公的年金既払額合計７３１万２４３８円を控除した残額は６８３万６２３２円となる。このうち障害付加補償金１６９８万８４００円が支払われたならば損害填補されると見込まれる部分については原告は請求していないものと解され，結局消極損害については認容相当額はないことになる。
(6)　弁護士費用
本件事案の内容，難易度，認容額，その他諸般の事情を総合考慮すると，損害とみることができる弁護士費用は１２０万円と認める。
３　結論
以上によると，原告の請求は，①被告らに対する不法行為（被告会社については使用者責任）による損害賠償請求のうち，連帯して７２０万円（慰謝料６００万円及び弁護士費用１２０万円の合計額）及びこれに対する不法行為の日である平成８年７月１７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める部分，②被告会社に対する障害付加補償金請求の全部（１６９８万８４００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年９月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金）について理由があるから認容し，その余は失当であるから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条を，仮執行宣言につき同法２５９条を適用して，主文のとおり判決する。
松山地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　坂倉充信
裁判官　　　中山雅之
裁判官　　　大嶺　崇


主　　　　　　　　　文
１　被告豊橋市長に対する訴えを却下する。
２　原告の被告豊橋市に対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告豊橋市長が，平成１１年４月２日付けで別紙物件目録(5)記載の土地に対してした滞納処分による差押えが無効であることを確認する。２　被告豊橋市は，原告に対し，６７７万４８００円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告豊橋市長（以下「被告市長」という。）が，訴外株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）所有に係る土地に対し，滞納処分による差押えをしたところ，同土地について賃借権の仮登記を有していた原告が，同差押えは国税徴収法（以下「法」という。）４８条２項によって禁じられた無益な差押えに当たるなどと主張して，その無効確認を求めるとともに，国家賠償法１条１項に基づき，被告豊橋市に対して，損害の賠償を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実）
(1)　原告等
原告は，平成元年１０月２３日に設立された水産物の加工及び販売，食料品の販売，不動産の賃貸借，管理並びに運用等を業とする株式会社である（乙４の２）。
Ａ（平成元年１０月２３日に変更される前の商号はＡ’株式会社）は，昭和３５年４月２７日に設立された海産物加工販売，食料品菓子製造販売，駐車場の経営等を業とする株式会社であったが，平成１１年２月２６日に株主総会決議によって解散し，清算人に代表取締役であったＢ（原告代表者でもある。）が就任した（乙４の１）。
(2)　本件の経緯等
ア　別紙物件目録(5)記載の物件（以下「本件土地」という。）については，平成１１年４月当時，いずれもＡを債務者とし，①株式会社東海銀行（以下「東海銀行」という。）を根抵当権者とする極度額４０００万円の根抵当権（名古屋法務局豊橋支局（以下，本項において同じ。）昭和４６年５月１７日受付第１７９１６号。順位１番），同じく東海銀行を根抵当権者とする極度額７０００万円の根抵当権（昭和５２年９月２７日受付第３１３８１号。順位２番），東海銀行（その後，愛知県信用保証協会に一部移転）を根抵当権者とする極度額５０００万円の根抵当権（昭和６０年３月２８日受付第１０３５１号。順位３番），愛知県信用保証協会（その後，株式会社整理回収機構に一部移転）を根抵当権者とする極度額６０００万円の根抵当権（平成元年３月２４日受付第９１０８号。順位４番），株式会社名古屋銀行（その後，愛知県信用保証協会とさくら債権回収サービス株式会社に移転）を根抵当権者とする極度額１億円の根抵当権（平成２年３月１９日受付第８８６９号。順位５番），東海銀行（その後，愛知県信用保証協会に一部移転）を根抵当権者とする極度額１億３０００万円の根抵当権（平成３年１０月２８日受付第３２８８０号。順位６番），蒲郡信用金庫を根抵当権者とする極度額６０００万円の根抵当権（平成８年７月１０日受付第２３５３７号。順位７番）の各設定登記がされていた（上記各根抵当権は，別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件についても設定され，共同担保となっていた。）。そのほか，別紙物件目録(6)ないし(11)及び(19)記載の各物件については，Ａを債務者とする５件の共同根抵当権（極度額合計４億１５００万円）が設定され，同目録(12)ないし(18)記載の各物件については，同様の１７件の共同根抵当権（極度額合計１０億７０００万円）が設定されていた。なお，別紙物件目録(1)ないし(19)記載の各物件に設定された上記各根抵当権の極度額の合計は，重複分を控除すると，１７億７０００万円であった（乙３の１ないし１９）。
イ　被告市長は，平成１１年４月２日，本件土地を含む別紙物件目録(5)ないし(19)記載の合計１５の物件に対し，滞納処分による差押えをした（以下，本件土地に対する差押えを「本件差押え」という。甲２，１２の１ないし４，乙３の５ないし１９）。
ウ　豊橋簡易裁判所は，平成１１年６月２１日，国民金融公庫の申立てに基づき，本件土地を含む別紙物件目録(1)ないし(11)，(19)記載の合計１２の物件について仮差押命令を発令し，名古屋法務局豊橋支局同月２２日受付第１７１１５号をもって，その旨の登記がされた（甲２，乙３の１ないし１１，１９）。エ　名古屋地方裁判所豊橋支部（以下「名地裁豊橋支部」という。）は，平成１１年８月１３日，東海銀行の申立てに基づき，本件土地を含む別紙物件目録(1)ないし(19)記載の合計１９の物件について競売開始決定を行い（名地裁豊橋支部平成１１年（ケ）１０７号），名古屋法務局豊橋支局同日受付第２４１２１号をもって差押登記がされた（以下「本件競売事件」という。甲２，乙１の１，３の１ないし１９）。
なお，名地裁豊橋支部は，同年６月１５日，豊橋信用金庫の申立てに基づき，別紙物件目録(12)ないし(18)記載の物件について競売開始決定を行い（名地裁豊橋支部平成１１年（ケ）７３号。乙２の１，３の１２ないし１８），同年８月３１日，豊川信用金庫の申立てに基づき，同目録(6)ないし(14)及び(16)ないし(19)の物件についても競売開始決定を行っている（乙３の６ないし１４，１６ないし１９）。
オ　原告は，平成１１年６月２５日，本件土地について，同月１１日設定に係る下記の賃借権を原因とする賃借権設定の仮登記（以下「本件賃借権仮登記」という。）を経由した（乙３の５）。
(ア)　賃貸人　Ａ
(イ)　賃借人　原告
(ウ)　賃料及び支払期　毎月末日限り３万円
(エ)　存続期間　５年


なお，原告は，同月２５日，別紙物件目録(3)及び(6)ないし(19)の物件についても，本件賃借権仮登記と同様の仮登記を経由している（ただし，賃料は物件によって異なり，存続期間は，土地については５年，建物については３年とされている。乙３の３，６ないし１９）。
カ　被告市長は，平成１１年９月２２日，本件競売事件において，Ａに対する被告豊橋市の地方税（固定資産税，都市計画税，事業所税，法人市民税）の未納税額合計額２０６８万８０００円，延滞金合計額３２６万９３００円，督促手数料合計額１４００円，合計２３９５万８７００円について交付要求をし（乙１の１０，１１），同日付けでＡ（清算人Ｂ）に対し，その旨通知した（甲１）。キ　名地裁豊橋支部は，平成１２年２月２２日，昀低売却価額を１億６２７２万円として，本件土地を含む別紙物件目録(1)ないし(5)記載の物件を一括して期間入札に付し，買受申出がない場合はそれ以外の方法で売却する旨の売却実施命令を出したが，所定の期間内に買受申出がなかった。そこで，同支部は，平成１４年７月１０日，別紙物件目録(1)ないし(4)記載の物件と，本件土地とを分離し，前者の昀低売却価額を７２０９万円，後者のそれを３８８６万円として，期間入札に付し，買受申出がない場合はそれ以外の方法で売却する旨の売却実施命令を出した（乙１の２，３）。
これに対し，原告及びＡは，平成１４年９月９日，本件土地についての原告の賃借権は買受人に対抗できない旨の現況調査報告書及び物件明細書の記載は事実誤認であることなどを理由に，執行異議を申し立てたが，名地裁豊橋支部は，同月２４日，本件差押え以前に原告の賃借権が成立したものとは認められないし，仮に成立したとしても対抗力を認める余地はないとの理由で，同申立てを却下した（乙１の４０，４１）。
ク　前記売却実施命令に対し，期間入札の入札者はなかったが，平成１４年１０月２８日，Ｃ及びＤ（以下，両名を「本件買受人」という。）から，３８８６万円で本件土地を買い受けるとの申出があったため，名地裁豊橋支部は，同年１１月５日，同土地について売却許可決定をした（乙１の４，５）。これに対し，原告及びＡは，同月１２日，前記執行異議とほぼ同様の理由で執行抗告の申立てをしたが，名地裁豊橋支部は，同月２７日，仮に原告の主張する賃借権が買受人に対抗できるものであるとしても，売却によって実体的に消滅することはないから，執行抗告の利益を有しないとの理由で，これらを却下した（乙１の４２ないし４７）。
ケ　名地裁豊橋支部は，平成１５年２月１３日，本件土地の売却代金３８８６万円について配当を行ったが，手続費用を除くその余の売却代金は，株式会社ユーエフジェイ銀行（東海銀行の承継者）を根抵当権者とする前記順位１番の根抵当権にのみ配当され，前記交付要求に係る地方税等はこれに劣後していたため，被告豊橋市に対する配当はされなかった（乙１の３１）。コ　本件買受人は，平成１５年１月１４日，本件土地の売却代金を納付した上，同年２月２１日，名地裁豊橋支部に対し，本件土地についての引渡命令を申し立てたところ，同支部は，同申立てを相当と認め，同月２６日，原告に対し，本件土地の引渡命令を発令した（乙１の４８，４９）。サ　原告は，平成１５年５月２６日，被告市長に対し，本件土地に対する本件差押えにつき異議申立てをしたが，同市長は，同年７月１４日，行政不服審査法４７条１項所定の異議申立期間経過後にされた不適法なものであるとの理由で，これを却下した（甲９の１，２）。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　本件差押えの無効確認請求に係る訴えの利益の存否（本案前の争点）
（被告市長の主張）
本件差押えは，平成１５年１月１４日の売却により，その執行を終了している。また，そもそも地方税法３３１条６項，３７３条７項，７０１条の６５第６項が準用する法４８条２項に違反する差押えは，当然に無効とはならず，取り消し得べき処分にすぎない（超過差押えに関する昀高裁判所昭和４６年６月２５日第二小法廷判決・訟務月報１８巻３号３５３頁参照）。
よって，原告の被告市長に対する訴えは，訴えの利益を欠き不適法である。
（原告の主張）
被告市長の主張は争う。
本件差押えは，法４８条２項，７９条１項が禁止する無益な差押えとして違法である以上，これに基づいて執行された引渡命令は無効であるから，手続上終了しているか否かは無関係である。被告市長は，本件差押えの無効確認を求める訴えの利益がない旨主張するが，行政処分の無効確認の訴えは，実体上無効であるが，外観上有効に存在する行政処分の効力を否定し，排除することを目的とし，損害を受けた者又は受けるおそれがある者は，それだけで無効確認を求める訴えの利益を有するから，被告市長の主張は失当である。また，被告市長は，無益な差押えは取り消し得べき処分にとどまる旨主張するが，被告市長の引用する裁判例は，超過差押に関するものであるから無意味な主張であるし，上記のとおり，無益か否かの判断は処分前にされるものであり，無益な差押えは，いかなる状況下においてもあり得べきでないから，重大な違法行為として，当然に無効である。
(2)　本件差押えの適法性
（被告らの主張）
以下のとおり，本件差押えは適法である。
ア　原告は，本件差押えが無益な差押えに当たると主張するが，被告豊橋市長は，本件土地を含むＡ所有の不動産１５物件（土地１２筆，建物３棟）を対象にして滞納処分による差押えをしたものであるから，無益な差押えに当たるか否かの判断も，本件土地だけでなく，差押えの対象となったＡ所有の不動産全体をみて判断する必要があるところ，不動産の評価は，鑑定人によって評価額に大きな差があり，また，その評価には相当の日数を要することから，徴税職員が無益な差押えに当たるか否かについて厳密な判断を求めるならば，差し押さえるべき時機を失することにもなりかねない。


また，本件土地については，共同担保となっている他のＡ所有の不動産とともに，銀行及び信用金庫の根抵当権が設定されているところ，被担保債権額は極度額の範囲内で増減変動するから，徴税職員が優先する債権の合計額を正確に把握することも期待できない。一般的には，差押対象財産の価額が，差押えに係る滞納処分費及び徴収すべき租税に先立つ他の租税その他の債権の金額の合計額と比較して著しく過小でない限り，当該差押えは違法性を有しないとされているところ，差押えの対象とされたＡ所有の不動産１５物件の価額は，優先する他の債権の額と比べて著しく過小とはいえない。イ　そもそも本件差押えは，原告代表者と同一人物であるＡの代表者Ｂの要請に基づくものである。すなわち，被告市長は，平成１１年３月２５日，Ａの国税（消費税等）還付金４５７万９６８７円を差し押さえたところ，同還付金をあてにしていたＢから猛烈な抗議を受けたため，同差押えを解除し，平成１１年４月２日，同人の指示により，本件土地を含む不動産の差押えに切り替えた経緯がある。
なお，原告は，本件差押えは，第三者である原告の利益を侵害するものである旨主張するが，Ａと原告とは，目的，資本及び役員構成をほぼ同じくする同族会社であり，原告代表者は，同時にＡの代表者（平成１１年２月２６日の解散登記後は清算人）であるから，原告が純粋な意味で第三者といえるかは疑問である。
（原告の主張）
ア　以下のとおり，本件差押えは違法かつ無効である。(ア)　本件差押えは，以下のとおり，地方税法３３１条６項，３７３条７項，７０１条の６５第６項が準用する法４８条２項に反する無益な差押えであって，無効かつ違法である。
Ａの被告豊橋市に対する滞納地方税額の合計は，平成１１年９月２２日現在，延滞金，督促手数料を加えて２３９５万８７００円であり，これに優先する７件の根抵当権の極度額の合計は５億１０００万円であるところ，本件土地の第１回目の売却実施命令における昀低売却価格は５５５２万円にすぎず，昀低売却価格の１０倍近い金額で入札する者がいるはずがなく，落札価格が極度額の合計額を超えることは，配当結果を見るまでもなくあり得ない。
すなわち，本件土地の評価額は，平成１１年１月１日現在，被告豊橋市の土地価格証明書によれば５４９４万２０００円，国税庁の路線価によれば５９１４万７０００円であるが，土地価格は１０年以上前から下落傾向にあり，本件土地周辺の市街地路線価のピーク時から現在までの下落幅は，平均で７０パーセントを超え，将来も更に下落していくであろうことは容易に想定できる。このような社会情勢及び経済情勢に照らすと，競売における昀低売却価格すら高いという判断が一般的であり，昀低売却価格による売却は相当以前から困難な状態が続いていたところ，現に本件土地についても，第１回目の売却は不調に終わり，昀低売却価格を３０パーセント減価した第２回目の売却において，ようやく隣接所有者によって落札されたものであるから，本件差押えは，「差し押さえることができる財産の価額が・・・債権の金額の合計額をこえる見込がない」（法４８条２項）差押えに当たるというべきである。
このことは，共同担保となっている本件土地以外の土地の価格を含めて検討しても同様である。すなわち，共同担保とされている土地建物の評価額の合計は，被告豊橋市の価格証明書によれば６億８９０９万６５７７円（国税庁の路線価によれば７億５４６６万３５９９円）であるのに対し，上記延滞地方税等に優先する根抵当権の設定極度額の合計は１９億９９５０万円であって，本件土地を含めた価格との差額は１２億５１００万円に達するから，本件差押えは明らかに無益な差押えである。
(イ)　滞納処分としての差押えが無益か否かは，処分結果でなく，処分予定時に判断されるべきものである（法基本通達第４８条関係５項参照）にもかかわらず，被告市長は，本件差押えを行うに当たり，登記簿謄本を確認するなどして，法４８条２項を始めとする関連するすべての法律，通達，規則等に抵触するか否かの検討を行うことを怠り，又は法４８条２項に反することを承知の上で本件差押えをしたものである。このことは，公の秩序を法の下で保ち進める使命を有する被告豊橋市の行政上の重大な誤りであり，地方公務員法３０条，３２条に反する行為であるから，本件差押えは，民法９０条によっても無効である。
この点につき，被告らは，不動産の評価は，鑑定人によって評価額に大きな差があり，また，その評価には相当の日数を要することから，徴税職員が無益な差押えについて厳密な判断をすることは，差押えの時機を失することにもなりかねない旨主張するが，仮に鑑定人によって見解の違いがあったとしても，法４８条２項の要件を満たしているか否かの判断に支障のない数パーセントの範囲に止まるものであるし，被告豊橋市自身，固定資産評価証明書に記載された土地価格を公式なものとして証明しており，各地の法務局はもちろんのこと，国税庁も，その発表する路線価を同証明書の金額を１．１倍したものとしており，同証明書記載の金額を正当かつ客観的にも公平な価格として扱っている。
そして，被告豊橋市の担当部局は，不動産の土地評価の情報として，上記の①豊橋市の同証明書の価格，②国税庁の路線価のほかに，③国土交通省の公示価格，④県の基準地価といった情報を有していたか，又は行政機関相互間，不動産業者に対する問い合わせ，インターネット等の手段によって容易に入手できたはずであり，優先する担保権の債権額も，各金融機関への照会によって正確に把握することが可能であったから，法４８条２項の要件の充足性の判断に必要な「処分予定価格」の概数を推定することが期待不可能であるはずがない。
(ウ)　また，本件差押えの後も，被告市長が，①差押物件である本件土地の現況調査報告書，物件明細書及び評価書の作成，公表時，②Ａの清算人が口頭で審査請求を申し出たとき，③本件土地の売却実施通知書が到達したときなど，無効な本件差押えを是正する機会を多々有していたにもかかわらず，故意又は過失によりこれを無視し，放置したことは，前同様，地方公務員法３０条，３２条が規定している地方行政の市民に対する正義と遵法精神や，民法９０条が規定する公の秩序に違反する無効な行為であり，不法行為を構成するというべきである。


(エ)　本件差押えに先立ち，被告豊橋市の職員が本件土地の現況を調査した際，原告は，平成２年からＡより本件土地を駐車場として賃借している旨説明し，関係資料を提示したにもかかわらず，被告市長は，これを無視して本件差押えをした。これは，滞納処分による差押えをする際に第三者が有する権利を尊重すべきことを定めた法４９条に違反する行為である。イ　本件差押えがＢの指示に基づくものであるとの被告らの主張は否認する。
(3)　損害の発生及びその金額
（原告の主張）
原告は，以下のとおり，本件差押えによって６７７万４８００円の損害を被った。ア　本件土地は，原告が，平成２年ごろから，Ａより賃借し（以下「本件賃借権」といい，これに係る原告とＡとの間の賃貸借契約を「本件賃貸借契約」という。），原告が第三者への賃貸駐車場として運用してきたが，本件差押えを根拠とする売却後の後続処分である引渡命令の執行により，原告は，正当かつ適法な本件賃借権をはく奪された。そのため，原告は，本件土地を駐車場として転貸することによる賃料収入の欠如による事業計画の狂いや，心ならずも上記賃貸駐車場の提供の破棄を余儀なくされたことによる違約金の賠償等による金銭的喪失のほか，社会的信用も失墜させられた。これによる原告が被った損害額は，本件土地を利用できなくなった平成１５年１月から賃借人に代替の駐車場をあっせんした同年６月までの６か月分，１０契約分の損害賠償額の合計５８２万４８００円である。イ　被告豊橋市は，本件差押えによって原告の有する正当かつ適法な本件賃借権をはく奪した上，本訴訟において，本件競売事件における本件土地の現況調査報告書に記載されていないにもかかわらず，「現況調査において（本件賃借権が）濫用的賃借権と認定され」たなどと事実を歪曲し，原告の行為を「執行妨害・執行免脱」を図るものである旨主張しているところ，これらの行為によって原告はその名誉を著しく毀損された。
これにより原告の受けた苦痛を慰謝するためには，９５万円を下らない金銭が必要である。
（被告豊橋市の主張）
原告の主張は，否認ないし争う。
原告は，違法，無効な本件差押えにより，原告の有していた本件賃借権がはく奪されたと主張して損害賠償を請求しているが，以下のとおり，仮に本件差押えが違法であったとしても，本件賃借権には要保護性が認められないから，被告豊橋市が賠償責任を負うことはあり得ない。
ア　本件賃貸借契約の内容は不明であるが，仮に平成２年に設定されたものであれば，本件差押えの効力いかんにかかわらず，もともと民法３９５条の短期賃貸借として保護されることはない。
イ　原告の本件賃借権設定の仮登記は，平成１１年６月２２日付けの仮差押え（債権者は国民金融公庫）に劣後しているから，本件賃借権は，本件差押えの効力いかんに関わらず，民事執行法５９条２項により，競売による売却の結果，効力を失うことになる。
ウ　本件賃借権は，①Ａが代表者を共通とする同族会社の原告を通じて駐車場を転貸していること，②Ａの清算手続中にその設定登記が経由されていること，③その後，本件賃借権は株式会社Ｅに贈与されていることなど不自然な点があり，執行免脱の意図がうかがわれるものである。原告は，本件土地以外のＡ所有の不動産についても，本件土地同様，競売開始決定直前に賃借権を設定し，その仮登記を経由しているが，本件競売事件の現況調査において，濫用的賃貸借と認定され，買受人への対抗力を否定されている。
第３　当裁判所の判断
１　被告市長に対する訴えに係る訴えの利益について
(1)　被告市長は，本件差押えは，平成１５年１月１４日の売却により，その執行を終了しているから，その無効確認を求める原告の被告市長に対する訴えは，訴えの利益を欠き不適法である旨主張するので，これについて判断するに，前記前提事実によれば，本件土地について，平成１４年１１月５日，本件買受人に対する売却許可決定がなされ，同月２７日，原告及びＡによる執行抗告が却下されたことに伴い，平成１５年１月１４日に代金が納付されているから，これにより，本件土地の所有権は本件買受人に移転したことが明らかである（民事執行法７９条）。
そして，証拠（乙３の５）によれば，上記所有権移転に伴い，執行裁判所の書記官は，買受人のための所有権移転登記を嘱託し（同法８２条１項），登記官は，職権をもって本件差押えに係る登記を抹消した（滞納処分と強制執行等との手続の調整に関する法律３２条）ことが認められる。
そうすると，少なくとも本件土地に関する限り，本件差押えの法的効果は消滅し，原告がその無効確認を求めることによって回復すべき利益・権利は何ら存在しないから，訴えの利益が消滅していることは明らかである。(2)　この点につき，原告は，①本件差押えに基づいて引渡命令が執行されている，②損害を受けた者又は受けるおそれがある者は，それだけで無効確認を求める訴えの利益を有するなどと主張する。
しかしながら，前記前提事実によれば，本件競売事件は，東海銀行の申立てにより開始，進行していたものであって，本件差押えに基づいて行われたものではない上，代金納付により売却による所有権移転の効果は確定している（民事執行法１８４条）から，本件差押えの無効が確認されたとしても，引渡命令の効力に何らの影響を与えるものではない。また，当該行政処分の無効が確認されなければ行政主体に対する損害賠償を請求できないものではないし，逆に無効が確認されたからといって直ちに損害賠償を請求し得るものではなく，両者は法的に連動する関係にないから，損害賠償請求の可否をもって上記訴えの利益を基礎付けることもできない。
よって，原告の上記主張は採用できず，被告市長に対する本件訴えは，原告適格の有無等，その余について判断するまでもなく，却下を免れない。
２　被告豊橋市に対する請求について


(1)　原告は，被告豊橋市のＡに対する延滞地方税等に優先する７つの根抵当権の設定極度額の合計は，本件土地の評価額の約１０倍にも達するから，本件差押えは，地方税法３３１条６項，３７３条７項，７０１条の６５第６項が準用する法４８条２項に反する無益な差押えとして違法であり，この理は，共同担保とされているすべての不動産の価格を考慮しても同様である旨主張するところ，なるほど，前記前提事実及び証拠（甲１及び２）によれば，本件土地については，本件差押えに係る滞納地方税等に優先する根抵当権設定登記が存在し，その極度額の合計は５億１０００万円であったのに対し，本件土地の固定資産評価額は５４９４万２０００円，国税庁の路線価を基にした価額は５９１４万７０００円であったことが明らかである。
しかしながら，不動産に対する執行において，無益なものであるか否かは，昀終的に配当が行われる時点で確定するものであり，それまでは，弁済等によって優先する被担保債権が減額ないし消滅する可能性があるから，法４８条２項にいう「……財産の価額が……滞納処分費及び徴収すべき国税に先だつ……債権の金額の合計額をこえる見込がないとき」とは，差押えをするに当たり，上記のような流動的要素を考慮しても，およそ当該租税債権を徴収する可能性がないことが明白である場合を指すと解すべきところ，①本件土地に設定されている担保権は根抵当権であって，その極度額は，あくまで当該根抵当権が把握し得る担保価値の上限を示すものにすぎず，継続的な取引によって発生する現実の債権額と同一となるものではないこと，特に本件土地に設定されている根抵当権の設定時期は，古くは昭和４６年であり，新しいものでも平成８年であって，この間，現実の被担保債権額が減少している可能性があると考えても無理からぬこと，②固定資産評価額ないし路線価に基づく価額は，当該不動産の価額を推測する資料となり得るものの，実勢価額と一致するものではなく，昀終的な価額は，売却が実施されて確定すること，③昀低売却価額も，これ以下の価額では売却が許可されないという基準を示すものにすぎず，競争の結果，これを相当額上回る価額で売却されることはまれではないこと，④本件土地に設定されていた根抵当権は，別紙物件目録(1)ないし(4)及び(6)ないし(19)記載の各物件の一部ないし全部と共同担保の関係にあったこと，などを考慮すると，本件において，被告豊橋市の徴税職員が，本件差押えをするに当たり，Ａの所有する不動産の価額と優先する被担保債権の状況を正確に把握することは，必ずしも容易であったとはいえず，かつ，上記状況を正確に把握できるまで調査を尽くさなければ滞納処分による差押えをすることができないとまでは解されない（原告は，優先する被担保債権の額は，金融機関等に対する照会によって容易に判明する旨主張するが，法は，徴税職員がこのような照会をなすことのできる権限を定めておらず，事案によっては，このような照会は，滞納者に対する信用不安を増大することにもなりかねないから，原告の上記主張は採用できない。）以上，結果的に被告豊橋市に対する配当がなされなかったからといって，直ちに本件差押えが違法な行為であったとは断定できない。
加えて，差押債権者又は仮差押債権者に対抗できない不動産に関する権利は，売却によりその効力を失うとされている（民事執行法５９条２項参照）ところ，本件賃借権に係る仮登記は，前記前提事実記載のとおり，平成１１年６月２２日付けの国民金融公庫による仮差押に劣後するものであったことが明らかであるし，仮に原告の主張するとおり，原告が平成２年にＡとの間で本件賃貸借契約を締結したとしても，その対抗要件は上記仮登記以外にあり得ないから，同様の結論となる。したがって，本件賃借権は，いずれにしても本件競売事件によって消滅すべき運命にあったから，本件差押えによって「はく奪された」ものではなく，これにより原告が損害を被ったということもできない。(2)　次に，原告は，本件差押えは，国税徴収法４９条にも違反する旨主張するところ，本条は，「……財産を差し押えるに当つては，滞納処分の執行に支障がない限り，その財産につき第三者が有する権利を害さないように努めなければならない。」と規定しているとおり，徴税職員に対する職務上の訓示規定にすぎないと解されるから，この規定を違法の根拠とすることはできないし，そもそも，前記前提事実のとおり，Ａ所有の不動産については，その大多数について原告を賃借人とする賃借権設定の仮登記が設定されていたから，これらを滞納処分による差押えの対象から外せば，その執行に支障を生ずることは容易に想定し得るというべきである。


平成１２年（行ケ）第３２８号　審決取消請求事件
平成１４年９月２６日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　告　　　　　　　株式会社村田製作所
訴訟代理人弁理士　　　　小　谷　悦　司
同　　　　　伊　藤　孝　夫
被　　　告　　　　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　　　大　橋　隆　夫
同　　小　林　信　雄
同　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３４８５号事件について平成１２年７月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年１月１１日，発明の名称を「表面波装置」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（平成３年特許願第２０３４号。以下「本願出願」という。）をし，平成１１年２月９日に拒絶査定を受けたので，同年３月９日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成１１年審判第３４８５号事件として審理し，その結果，平成１２年７月１８日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年８月１２日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面(1)参照）
「【請求項１】圧電基板を伝播する表面波のうち，変位が表面波伝播方向と垂直な方向の変位を主体とするＳＨタイプの表面波を用いた表面波装置であって，圧電基板と，前記圧電基板上に形成された少なくとも１のインターデジタルトランスデューサと，前記インターデジタルトランスデューサを少なくとも覆うように設けられたゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層とを備えることを特徴とする，表面波装置。」
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明が，特開昭５４－１０８５５１号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面(2)参照。）に周知の技術手段を適用することにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができないものである，と判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と引用発明との相違点についての認定判断を誤った（取消事由１，２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（動機付けの有無についての判断の誤り）(1)審決は，本願発明と引用発明との相違点として「前記樹脂（判決注・インターデジタルトランスデューサを覆うように設けられた樹脂層に用いられる樹脂）として，前者が，被覆による共振特性の変動を小さくするために，ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂を採用しているのに対して，後者が具体的にはシリコンゴムを採用している点」（審決書３頁４行～６行）を認定した上，この相違点につき，「刊行物１に記載された第１の発明において，被覆による共振特性の変動を小さくするために，前記樹脂として，ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂を採用して本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである。」（審決書３頁２７行～３０行）と判断した。しかし，引用発明から，本願発明の「ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層」との構成に想到する動機付けはなく，次に述べるとおり，むしろこれを妨げる事情がある。
(ｱ)刊行物１には，「本発明は，・・・不要信号が除去され，かつ簡便な包装がなされているデバイスを提供しようとするものである。」（甲第２号証１頁右下欄５行～１１行），「このように，本発明による弾性表面波デバイスは，・・・不要信号の除去が格別に挿入損を増加させることなく効果的になされてあり，かつ安価で簡便な包装がなされているなど，従来例の欠点や問題の解決されたものである。」（３頁右下欄６行～１１行）との記載があり，これらの記載は，引用発明の目的及び効果が，「簡便な包装」をすることのみにあるのではなく，「不要信号の除去」をすることにもあることを明示している。
刊行物１には，「絶縁性ゴム４の材質は，実用上，大気中での常温，常圧下で粘液状であり，加熱または吸湿作用により硬化するものであることが望ましい。」（甲第２号証２頁左下欄１３行～１６行）及び「本発明品における絶縁性ゴムとしては吸湿硬化性のシリコンゴムを用い，これで被覆されている素子を大気中で約１５０℃に予熱しておき，これに粉粒状のエポキシ系樹脂を付着させ，上記温度で再加熱して全体を被覆した。」（３頁右上欄１０行～１４行）と記載されており，これらの記載により，引用発明における被覆材である「絶縁性ゴム４」は硬いものである，と理解することができる。


引用発明の重要な目的及び効果である「不要信号の除去」を達成するためには，「絶縁性ゴム４」の硬度が硬いものでなければならない，ということは，引用発明と同じ「弾性表面波デバイス」に関する特開平８－１６７８２８号公報（甲第４号証。以下「甲４公報」という。）における「吸音部の硬度は、ショアＤ７０以上であると硬過ぎて表面波の反射が大きくなる一方、ショアＤ４０以下であると柔らか過ぎて、表面波を減衰出来ず透過してしまう事から、ショアＤ４０～７０の範囲である事が望ましい。」（甲第４号証３頁３欄１１行～１５行）との記載からも明らかである。すなわち，引用発明における被覆材である「絶縁性ゴム４」としては，不要信号の除去という引用発明の目的及び効果を達成するために，ショア硬さ４０ないし７０の範囲のものが望ましいのである。なお，この甲４公報は，刊行物１に係る特許出願の時点で公知となっていた技術ではないとはいえ，そこに示されている上記技術的な知見は，普遍的なものであり，刊行物１中の「絶縁性ゴム４」が相当硬いものであることをうかがわせる同刊行物の上記記載とも内容的に一致するものである。
「実験結果報告書」（甲第６号証。以下「本件実験報告書」という。）の「５．２　塗布するシリコーンの硬さと不要波抑圧レベルの関係」は，不要信号を除去するためには，圧電体の上面を覆う絶縁性ゴムがショア硬さ３０では足りず，ショア硬さ４５以上が必要であることを明確に示しており，引用発明の「絶縁性ゴム４」が相当硬いものでなければならない事実が，これによっても立証されている。
(ｲ)これに対し，本願発明は，「パッケージ構造を簡略化」（甲第３号証１欄４８行～４９行）することのみならず，「共振特性の変動が生じがたい構造」（１欄４９行～５０行）あるいは「表面波出力の減衰が生じないこと」（２欄１６行），すなわち共振抵抗の増大の抑制，をその目的及び効果とするものであり，そのため，本願発明の被覆材は，「ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層」でなければならないのである。
刊行物１の上記の記載及び本件実験報告書の示す上記事項からすれば，被覆材のショア硬さを低くすると，不要信号の除去が達成できなくなるものであるため，不要信号の除去をも目的とする引用発明から，樹脂層のショア硬さを３０以下にして共振抵抗の増大を抑えることを企図する本願発明に想到することは，不可能というべきである。したがって，引用発明から本願発明に想到し得る動機付けはなく，むしろ，これを妨げる事情があるものといわなければならない。(2)被告は，特開昭６２－２５７２１１号公報（乙第３号証。以下「乙３公報」という。）を引用し，これには，弾性表面波素子において発生する不要信号を除去する素材として，ゲル状のシリコーン樹脂，粘弾性のシリコーンゴム若しくはエポキシ樹脂，すなわち，ゲル状又はショア硬さ３０以下の樹脂を用いることが記載されている，と主張する。
しかしながら，乙３公報に記載された発明は，その第１図，第３図及び特許請求の範囲に記載された発明の要旨（特に後２者）から明らかなとおり，粘弾性物質又はゲル状物質が，すだれ状電極以外の部分に塗布されたものにすぎず，引用発明や本願発明におけるように，インターデジタルトランスデューサ（すだれ状電極）の上に樹脂層を塗布するものではない。このように，乙３公報に記載された弾性表面波素子と，引用発明や本願発明の表面波装置とは，その構造を異にするものであるから，乙３公報を根拠とする被告の主張は，理由がないといわざるを得ない。
被告は，本願発明についても，不要信号を除去するという効果を奏するものである，引用発明も，表面波出力が減衰することがないように配慮している，と主張する。
確かに，本願発明についても，不要信号を抑圧する効果を全く奏しないということはできない。しかし，本件実験報告書の表４は，ショア硬さ３０以下の樹脂層による不要信号の除去が，ショア硬さ４５の樹脂層による不要信号の除去と比べると不十分なレベルであることを明瞭に示しており，不要信号を除去するためにはショア硬さとしてある程度の硬さが必要であることを示している。そうである以上，不要信号を除去することを目的とする引用発明を出発点としつつ，共振抵抗の増加を抑制する目的で樹脂層のショア硬さをより小さくするという本願発明の構成を発想するに至る余地は，ないものというべきである。被告は，本願発明と引用発明とは，被覆材として用いる樹脂層が，本願発明では，ゲル状又はショア硬さ３０以下であるのに対して，引用発明では，絶縁性ゴム，具体的には，吸湿硬化性のシリコンゴムである点で相違するということでしかない，かつ，このような樹脂層の構成の差は，この技術分野における当業者が適宜になすべき設計事項の範囲のことにすぎない，と主張する。しかしながら，表面波出力の減衰の回避は，樹脂層の性質以外に様々な要因によって決定されるものであるから，引用発明においても，表面波出力の減衰が多少なりとも回避されていることを，直ちに樹脂層の構成の差に結び付けて考えることはできない。
２　取消事由２（柔らかさについての判断の誤り）
(1)審決は，「表面波装置の分野に於いて，インターデジタルトランスデューサの上を直接物で覆うと，電気的特性が悪くなることは周知であり（刊行物１にも「機械的負荷」の存在による悪影響として記載されている）」（審決書３頁１４行～１６行）ことを根拠に，「共振抵抗は機械的に柔らかい程小さい（機械的に硬い程大きい，同じ物（「絶縁物５（二酸化シリコン）」）である場合その膜厚が薄い程機械的に柔らかく膜厚が厚い程機械的に硬いことは当業者に自明である）」（同３頁１７行～２０行）と判断した。
しかし，前者の「機械的負荷」と，後者の決して技術的用語とはいえない「機械的に柔らかい」との用語の意味は同一とはいえず，そもそも，「機械的に柔らかい」とはどのような意味を有しているのか不明である。また，「膜厚が薄い程機械的に柔らかく膜厚が厚い程機械的に硬いことは当業者に自明である」とする審決の上記認定については，何ら技術的な根拠は示されていない。本来，物の硬さ，柔らかさ自体は，ショア硬さで表される材質の問題であるから，これを膜厚と関係づけること自体が誤りである。


審決は，前記のとおり，「共振抵抗は機械的に柔らかい程小さい（・・・同じ物・・・である場合その膜厚が薄い程機械的に柔らかく・・・）」（審決書３頁１７行～２０行）との誤った判断に続いて，「共振抵抗が増大することを抑えるために「絶縁物５（二酸化シリコン）」を（その膜厚を薄くして）機械的に柔らかくすることも，例えば特開昭６１－１１７９１３号公報に記載されているように周知であり，」（審決書３頁２０行～２３行）と判断している。しかしながら，特開昭６１－１１７９１３号公報（甲第５号証。以下「甲５公報」という。）には，「絶縁層５の膜厚を薄くすることにより，ひいては共振抵抗の増加も小さく抑えることができる」（３頁左上欄１８行～２０行）との記載があるのみで，審決がいうような「膜厚が薄い程機械的に柔らかい」ことについては何ら記載も示唆もされていない。したがって，甲５公報の記載を根拠に，このことが，当業者に自明であるということもできない。素材自体が硬い被覆材は，たとい膜厚を薄くしたとしても，ショア硬さは低くならないのである。
同じ物であれば膜厚が薄いほど機械的に柔らかくなる，とはいえないのであるから，同じ物であれば膜厚が薄いほど機械的に柔らかくなる，ということを前提に，共振抵抗は機械的に柔らかいほど小さくなることは自明である，とした審決の上記判断は，誤りである。
(2)被告は，共振抵抗が増大することを抑えるために被覆用の材料用として変形しやすいものを採用することの周知性を立証するものとして，特開昭６１－１６１４３２号公報（乙第１号証。以下「乙１公報」という。）及び乙２公報を提示している。しかしながら，乙１公報は，表面波装置の技術分野に係るものではなく，そこには，圧力で共振抵抗を変えるという異質のものが示されているにすぎない。そこに示されている事項は，本願発明が必須とする「ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層」とは，材種においても数値範囲においても，全く無関係である。乙２公報は，空孔を利用することで素子上の樹脂の厚みを調整しているものであって，ゲル状又はショア硬さを問題とするものではなく，かつ，「ゲル状またはショア硬さ３０以下」の数値範囲の点からしても，本願発明とは全く無関係である。被告は，被覆する樹脂層が，柔らかいもの，若しくは，硬くても薄いものであれば，伝搬する表面波の変位を押さえ込む力，すなわち，機械的負荷が小さいであろうことは，当業者ならずとも，容易に認識し得ることである，と主張する。しかし，樹脂層のショア硬さと共振抵抗の増加の抑制との関係は，本願発明者が初めて見出したことであるから，被告の指摘は不適切である。そもそも，被覆する樹脂層が，柔らかいもの，若しくは，硬くても薄いものであれば，伝搬する表面波の変位を押さえ込む力，すなわち，機械的負荷が小さいであろうことは，当業者ならずとも，容易に認識し得るとの被告の主張では，本件実験報告書に示す実験結果を説明することはできない。すなわち，本件実験報告書によれば，サンプルＮｏ．１～Ｎｏ．２０の共振抵抗は，塗布なし，塗布回数１回，２回，３回のそれぞれにおける値がほぼ一致しており，しかも，シリコーンの塗布によって膜厚が１倍から約２倍，３倍と厚くなったにもかかわらず，共振抵抗は全く変化していないのである。
(3)被告は，本願出願の願書に添付した明細書及び図面（以下「本願明細書」という。）の【図４】によれば，本願発明における「ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層」との限定は，何らの臨界的意義を有するものではない，と主張する。しかし，本願明細書の【図４】には，ショア硬さ３０以下と，３０以上とで，回帰直線の勾配が異なること，すなわち，その臨界的意義があることが示唆されており，かつ，本願明細書中に「これに対して，硬度が３０を越えるシリコンゴムを用いた場合には，共振抵抗が大幅に高くなることがわかる。」（甲第３号証３頁右欄９行～１１行）と，【図４】と整合する内容が記載されている。被告の主張は失当である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（動機付けの有無についての判断の誤り）について(1)(ｱ)本願明細書には，「本発明の目的は，・・・パッケージ構造を簡略化し得るだけでなく，共振特性の変動が生じがたい構造を備えたものを提供することにある。」（甲第３号証段落【０００５】）との記載があり，この記載によれば，本願発明の目的は，パッケージ構造を簡略化すること及び共振特性の変動を小さくすることである。
本願明細書の段落【０００４】，【０００６】，【０００９】等の記載からすれば，本願発明にいう共振特性とは，共振抵抗のことであり，本願発明の目的である共振特性の変動を小さくすることとは，共振抵抗が増加するのを抑制することのことであり，より正確にいえば、インターデジタルトランスデューサ上又は表面波伝播路上等を樹脂で被覆したことによって生じる共振抵抗の増加により表面波出力が減衰してしまうのを回避することのことであると解すべきである。(ｲ)引用発明が，「簡便な包装」をすることに加えて「不要信号の除去」をすることをその目的及び効果とするものであることは，原告主張のとおりである。ただし，刊行物１には，「実際に、たとえば防湿と不要超音波の吸収とを兼ねる物質でこの種デバイス素子を包装しようとすれば，圧電体の表面に設けた交差指形電極上や，表面波の伝搬路面に機械的負荷がかからないようにしなければならない。なぜなら・・・交差指形電極や表面波の伝搬路面にわずかでも機械的負荷があると、実用にならない程度にまで出力が減衰してしまうからである。・・・本発明は，・・・交差指形電極上や表面波の伝搬路面に，絶縁性のゴムを設置しても，該表面波の出力が全く減衰しなかったので，この実験事実に基いて前述した従来例の欠点や問題点を解決したデバイスを提供するものである。」（１頁右下欄１８行～２頁左上欄２０行）との記載がある。この記載によれば，引用発明は，圧電体の表面に設けた絶縁性ゴムによって交差指形電極上や表面波の伝搬路面に生じる機械的負荷により，実用にならない程度まで表面波出力が減衰してしまうことがないように配慮しつつ，前記目的を達成しようとするものであることが明らかである。
(2)本件実験報告書の「５．２塗布するシリコーンの硬さと不要波抑圧レベルの関係」の項からは，塗布したシリコーンがゲル状又はショア硬さ３０以下の場合でも，不要信号によるレスポンスの抑圧作用がかなりの程度で生じることを見て取ることができる。したがって，本願明細書に明示的に記載されていないものの，本願発明は，その構成により，パッケージ構造を簡略化するという効果及び共振特性の変動を小さくするという効果に加えて，不要信号を除去するという効果をも奏する，ということができる。
したがって，引用発明において，被覆材のショア硬さを３０以下にしたからといって，直ちに，不要信号の除去が全く達成できなくなるというわけではない。


原告は，甲４公報を提出し，引用発明における被覆材である「絶縁性のゴム４」は，不要信号の除去という引用発明の目的及び効果を達成するためには，ショア硬さ４０ないし７０の範囲のものが望ましい，と主張する。しかし，乙３公報には，弾性表面波素子において発生する不要信号を除去することに関して，例えば，「反射器３，３’の部分にシリコーンゴム（粘弾性物質５，５’）を０．１ｍｍ程度の厚さに塗布した。その結果，シリコーンゴムを塗布しない従来のものに比べて，伝送特性のリップルが１ｄＢから０．１ｄＢ以下に減少した。なお，主共振レベルの劣化は，測定上見うけられなかった。なお，シリコーンゴムの代りに，エポキシ樹脂またはゲル状のシリコーン樹脂を用いても同様な結果が得られた。」（乙第３号証３頁左下欄１４行～右下欄３行）との記載がある。この記載が，弾性表面波素子において発生する不要信号を除去する素材として，ゲル状のシリコーン樹脂，粘弾性のシリコーンゴム若しくはエポキシ樹脂，すなわち，ゲル状又はショア硬さ３０以下の樹脂を用いることを意味しているのは，明らかである。(3)以上のとおり，本願発明と引用発明とは，本願明細書及び刊行物１の記載における，発明の目的及び効果に関する表現に差異はあるとしても，パッケージ構造の簡略化，表面波出力の減衰の回避及び不要信号の除去という三つの効果を奏する発明である点で軌を一にするものである。そして，両者の構成の間に存する相違は，被覆材として用いる樹脂層が，本願発明では，ゲル状又はショア硬さ３０以下のものであるのに対して，引用発明では，絶縁性のゴム，具体的には，吸湿硬化性のシリコンゴムである，という点のみである。
この技術分野においては，ある性質の改善を図ることによって他の性質に無視できない悪影響が生じる場合には，ある性質の改善の程度を若干落としてでも，他の性質に生じる悪影響を緩和する，という手法が普通に採用されているから，引用発明において，不要信号の除去の効果を若干落としてでも，共振抵抗の改善を図ろうと試みることは，この技術分野における当業者がその必要に応じて適宜になすべき設計事項の範囲内のことにすぎない，というべきである。以上のとおりであるから，引用発明には本願発明に想到しうる動機付けがなく，むしろ，これを妨げる事情がある，とする原告の主張には，全く理由がない。
２　取消事由２（柔らかさについての判断の誤り）について(1)本願発明と引用発明とは，パッケージ構造の簡略化，表面波出力減衰の回避及び不要信号の除去という三つの効果を奏する発明である点で軌を一にするものであり，両発明の構成の間に存する唯一の相違は，被覆材として用いる樹脂層が，本願発明では，ゲル状またはショア硬さ３０以下のものであるのに対して，引用発明では，絶縁性ゴム，具体的には，吸湿硬化性のシリコンゴムである点のみであることは，前記１のとおりである。
(2)審決は，上記相違点について，「表面波装置の分野に於いて，インターデジタルトランスデューサの上を直接物で覆うと，電気的特性が悪くなることは周知であり・・・，電気的特性が悪くなる因子として共振抵抗が増大する（高くなる）こと，共振抵抗は機械的に柔らかい程小さい（機械的に硬い程大きい，同じ物・・・である場合その膜厚が薄い程機械的に柔らかく膜厚が厚い程機械的に硬いことは当業者に自明である）こと，共振抵抗が増大することを抑えるために「絶縁部５（二酸化シリコン）」を（その膜厚を薄くして）機械的に柔らかくすることも，例えば特開昭６１－１１７９１３号公報に記載されているように周知であり，柔らかい樹脂としてゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂は例示するまでもなく周知である・・・ので，刊行物１に記載された第１の発明において，被覆による共振特性の変動を小さくするために，前記樹脂として，ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂を採用して本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである。」（審決書３頁１４行～３０行）と認定判断した。審決のいう「機械的に柔らかい」とは，「変形しやすい」の意味で用いられており，また，審決の括弧書きの内容は，説明の補助のために付加したものであり，さらには，審決が特開昭６１－１１７９１３号公報（甲５公報）を挙げたのは，変形しやすい材料で被覆することにより共振抵抗の増大を抑えることができることが周知であることを示すための１例としてのことにすぎないことを斟酌すれば，審決の前記認定判断は，「表面波装置の分野において，インターデジタルトランスデューサの上を直接物で覆うと，電気的特性が悪くなることは周知であり，電気的特性が悪くなる因子として共振抵抗の増大があること，共振抵抗は変形しやすいほど小さいこと，共振抵抗が増大することを抑えるために被覆用の材料として変形しやすいものを採用することも周知であり，変形しやすい材料としてゲル状又はショア硬さ３０以下の樹脂は例示するまでもなく周知であるので，引用発明において，被覆による共振特性の変動を小さくするために，前記樹脂としてゲル状又はショア硬さ３０以下の樹脂を採用して本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである」，端的に言えば，「表面波装置の分野において，共振抵抗が増大することを抑えるために被覆用の材料として変形しやすいものを採用することは周知である」との趣旨であると解するべきである。
(3)共振抵抗が増大することを抑制するために被覆用の材料として変形しやすいものを採用することは，次に述べるとおり，周知である。乙１公報には，「水晶振動子の共振抵抗が，その周囲気体の圧力に広い範囲で依存性を有する」（２頁左上欄８行～９行）と記載され，また，乙２公報には，「かかる構成においては，・・・空孔を介した薄い樹脂皮膜との介合面であるため，比較的大きな質量を有する樹脂被覆層内での反射吸収などに伴う干渉を抑制することが出来る。」（２頁左上欄６行～１１行）と記載されている。刊行物１にも，前記１で主張したように，圧電体の表面に設けた交差指形電極上や，表面波の伝播路面にかかる機械的負荷が小さいほど挿入損あるいは出力の減衰を抑えることができることが記載されている。そして，この「機械的な負荷」が，インターデジタルトランスデューサの上を樹脂層で被覆することに起因して出力の減衰を招く要因であるという意味で，共振抵抗と等価であることも明らかである。


刊行物１には，前記１で主張したことに加えて，「上記素子の電極面および伝搬路面に被着された絶縁性ゴムは，Ｂ・Ｇ波に対する機械的負荷の緩衝剤としての役割を果たしていると考えられ，実際これを用いないで直接表面にエポキシ系樹脂を加熱塗装した場合に比べて従来例に対する挿入損の増加は零かごくわずかであった。」（３頁左下欄１１行～１７行）」との記載もある。この記載が，前記絶縁性ゴムを，パッケージのためのエポキシ系樹脂よりも機械的負荷の小さいものとする（絶縁性ゴムをパッケージのためのエポキシ系樹脂よりも変形しやすいものとする）ことを意味していることは，その内容自体から明らかである。以上のとおり，引用発明においても，被覆材として用いられる絶縁性ゴムは，不要信号の除去ができるような硬さのものが考慮されるものの，その中で，機械的な負荷の小さい，それほど硬くない範囲のものが選定されるであろうことは，当然のこととして推測されるところである。
もっとも，引用発明の絶縁性ゴムのショア硬さの範囲は，必ずしも明確ではない。しかし，被覆する樹脂層が，柔らかいもの，若しくは，硬くても薄いものであれば，伝搬する表面波の変位を押さえ込む力，すなわち，機械的負荷が小さいであろうことは，当業者ならずとも，容易に認識し得ることである。また，実際上は，乙２公報に示されるように，被覆材として発泡性樹脂（この発泡性樹脂は，ショア硬さ３０以下に相当するものと思料する。ちなみに，本願明細書の段落【００１６】には，「上記実施例では，樹脂層５はゲル状シリコンゴムや二液製シリコン発泡体等のシリコンゴムにより構成されて」と記載されており，この二液製シリコン発泡体は，前記発泡性樹脂に相当するものと思料する。）を用いることや，乙３公報に示されるように，不要信号を除去する素材としてゲル状樹脂又は粘弾性樹脂を用いることが本願出願前に当業者に既に知られているから，引用発明において，被覆材としての樹脂層をゲル状又はショア硬さ３０以下とすることは，本願出願前に当業者が必要に応じて適宜になし得たことというしかない。なお，本願明細書の【図４】によれば，本願発明における「ゲル状またはショア硬さ３０以下」との限定は，何らの臨界的意義を有するものではないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（動機付けの有無についての判断の誤り）について(1)本願明細書には，「本発明の目的は，・・・パッケージ構造を簡略化し得るだけでなく，共振特性の変動が生じがたい構造を備えたものを提供することにある。」（甲第３号証段落【０００５】）との記載がある。この記載によれば，本願発明の目的は，パッケージ構造を簡略化すること及び共振特性の変動を小さくすることである。
本願明細書には，共振特性に関するものとして，「ＢＧＳ波を利用した弾性表面波共振子において，インターデジタルトランスデューサ上および表面波伝播路上をシリコンゴムで被覆すると，共振抵抗及び伝搬損失がかなり高くなり，従って共振特性やフィルタ特性が変化するという問題があった。」（甲第３号証段落【０００４】），「本願発明者らは，・・・特定の樹脂層によりインターデジタルトランスデューサ上を被覆した場合，出力が減衰しないことを見出した。」（段落【０００６】），「本発明において，上記ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層を用いる必要があるのは，ショア硬さが３０を越える樹脂層によりインターデジタルトランスデューサを被覆した場合には，共振抵抗が大幅に高くなり，共振特性の変化を無視し得なくなるからである。」（段落【０００９】）との記載がある。これらの記載を総合判断すれば，本願発明の目的の一つとしていわれている，共振特性の変動を小さくする，とは，共振抵抗が増加するのを抑制する，ということであり，より具体的には，インターデジタルトランスデューサ上又は表面波伝播路上等を樹脂で被覆したことによって生じる共振抵抗の増加により表面波出力が減衰してしまうのを回避する，ということであると認められる。(2)引用発明の目的及び効果は，刊行物１における「弾性表面波デバイスに関するものであり，各デバイスの電気的特性にとって好ましくない不要信号が除去され，かつ簡便な包装がなされているデバイスを提供しようとするものである。」（甲第２号証１頁右下欄７行～１１行）との記載から明らかなように，不要信号の除去と簡便な包装である。ただし，刊行物１における「実際に、たとえば防湿と不要超音波の吸収とを兼ねる物質でこの種デバイス素子を包装しようとすれば，圧電体の表面に設けた交差指形電極上や，表面波の伝搬路面に機械的負荷がかからないようにしなければならない。なぜなら・・・交差指形電極や表面波の伝搬路面にわずかでも機械的負荷があると、実用にならない程度にまで出力が減衰してしまうからである。・・・本発明は，・・・交差指形電極上や表面波の伝搬路面に，絶縁性のゴムを設置しても，該表面波の出力が全く減衰しなかったので，この実験事実に基づいて前述した従来例の欠点や問題点を解決したデバイスを提供するものである。」（甲第２号証１頁右下欄１８行～２頁左上欄２０行）との記載からすれば，引用発明も，圧電体の表面に設けた絶縁性ゴムによって交差指形電極上や表面波の伝搬路面に生じる機械的負荷により，実用にならない程度まで表面波出力が減衰してしまうことがないように配慮しつつ，前記の不要信号の除去及び簡便な包装を実現するとの目的を達成しようとするものであることが，明らかである。刊行物１には，上記のほかにも，「それぞれについてその電気特性を比較すると，挿入損は本発明品が従来例に比べて，帯域通過フィルタで０．１～０．３ｄＢ増加し，ＦＭ用遅延線素子では０．０～０．５ｄＢしか増加していないのに対し，不要信号の主信号に対する利得は，本発明品の方が従来例よりも１０～２０ｄＢ小さかった。」（甲第２号証３頁右上欄１５行～２０行）及び「上記素子の電極面および伝搬路面に被着された絶縁性ゴムは，Ｂ・Ｇ波に対する機械的負荷の緩衝剤としての役割を果たしていると考えられ，・・・従来例に対する挿入損の増加は零かごくわずかであった。」（同３頁左下欄１１行～１７行）との記載がある。これらの記載は，引用発明が，電極面及び表面波の伝搬路面を含む表面を絶縁性のゴムにより被覆することによって，挿入損，すなわち，表面波出力の減衰を少なくしながら，不要信号の利得（除去）を多くすることをその効果として奏することを明示するものである。
以上によれば，刊行物１には，弾性表面波装置において，簡便な包装，不要信号の除去をその目的としながら，できるだけ表面波出力が減衰することがないように配慮するとの，引用発明の技術思想が示されている，といってよいことが明らかである。
(3)原告は，甲４公報を提出し，引用発明の被覆材である「絶縁性のゴム」は，それが，不要信号の除去という引用発明の目的を達成するためのものであることからして，上記目的の達成を可能とする，ショア硬さ４０ないし７０の範囲のものを指す，と主張する。


確かに，甲４公報には，「本発明は・・・不要な表面波を，吸音部にてより効果的に吸収する・・・弾性表面波装置を提供する事を目的とする。」（甲第４号証段落【０００６】），「本発明は・・・硬化後の硬度をショアＤ４０～７０とされるフェノール系樹脂からなり不要な表面波を吸収する吸音部とを設けるものである。」（段落【０００７】）との記載はされている。しかし，甲４公報は，平成８年６月２５日に公開された特許公開公報であり，そもそも本願出願時における公知技術ではない。また，この点はおくとしても，刊行物１には，「絶縁性ゴム４の材質は，実用上，大気中での常温，常圧下で粘液状であり，加熱または吸湿作用により硬化するものであることが望ましい。」（甲第３号証２頁左下欄１３行～１６行），「本発明品における絶縁性ゴムとしては吸湿硬化性のシリコンゴムを用い，これで被覆されている素子を大気中で約１５０℃に予熱しておき，これに粉粒状のエポキシ系樹脂を付着させ，上記温度で再加熱して全体を被覆した。」（３頁右上欄１０行～１４行）との記載はあるものの，絶縁性のゴムの硬度についての記載はない。樹脂の硬化については，本願明細書にも「各ゲル状シリコンゴムおよび硬度を測定したシリコンゴムは，いずれも，７０～１５０℃の温度で１～２時間程度硬化させた後に，針入度または硬度を測定した。」（甲第３号証段落【００１４】），「表面波共振子を製品として構成する例を，製造方法を参照しつつ説明する。・・・弾性表面波共振子１の上面に，樹脂層５を塗布し，硬化させる。」（段落【００１８】～【００２０】）との記載があり，本願明細書のこれらの記載と刊行物１の上記記載とを比較してみても，直ちに，引用発明の「絶縁性のゴム」が，原告が主張するような硬いものであるということはできないことが，明らかである。
甲４公報の弾性表面波装置と，引用発明の弾性表面波デバイスとは，その構造も同一ではない（甲第２，第４号証）。不要信号の除去という共通の目的を有するということのみを根拠に，その他の相違を無視して，甲４公報に記載された被覆材の硬度をそのまま引用発明の被覆材の硬度を意味するものとすることはできない。
(4)原告は，本件実験報告書を提出し，不要信号を除去するためには圧電体の上面を覆う絶縁性ゴムが相当硬いものでなければならないと主張する。しかし，本件実験報告書５頁の表４によれば，シリコーンの塗布なしの場合，抑圧量が－０．２～０．０ｄＢであるのに対し，硬さＪＩＳ－Ａ：４５のサンプル７，８では，それぞれ抑圧量が３．０～１２．６ｄＢ，３．０～１２．８ｄＢであること，並びに，ゲル状のサンプル１，２では，それぞれ抑圧量が１．５～６．７ｄＢ，１．５～６．４ｄＢであること，硬さＪＩＳ－Ａ：２５のサンプル３，４では，それぞれ抑圧量が１．７～７．３ｄＢ，１．７～６．８ｄＢであること，及び，硬さＪＩＳ－Ａ：３０のサンプル５，６では，それぞれ抑圧量が１．８～７．７ｄＢ，１．８～７．５ｄＢであることが示されている（甲第６号証）。そうすると，塗布したシリコーンがゲル状又はショア硬さ３０以下の場合でも，不要信号によるレスポンスの抑圧量は１．５～７．７ｄＢ存在するのであって，本願発明のように，「ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層」を備えるものにおいても，不要信号を抑圧する効果を奏するのであるから（この点は原告も争っていないところである。），引用発明が不要信号を抑圧する効果を奏するものであることを根拠に，引用発明の被覆材のショア硬さが原告がいうように高いものでなければならないと解することはできない。また，本願発明における「ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂層」も不要信号の除去の効果を奏することは，本件実験報告書の上記結果から明らかであるから，本願発明も，パッケージ構造の簡略化，共振特性の変動を小さくすることに加えて，不要信号を除去するとの効果を奏するものであることが明らかとなる。
また，乙３公報には，弾性表面波素子において発生する不要信号を除去することに関して，例えば，「反射器３，３’の部分にシリコーンゴム（粘弾性物質５，５’）を０．１ｍｍ程度の厚さに塗布した。その結果，シリコーンゴムを塗布しない従来のものに比べて，伝送特性のリップルが１ｄＢから０．１ｄＢ以下に減少した。なお，主共振レベルの劣化は，測定上見うけられなかった。なお，シリコーンゴムの代りに，エポキシ樹脂またはゲル状のシリコーン樹脂を用いても同様な結果が得られた。」（乙第３号証３頁左下欄１４行～右下欄３行）との記載がある。この記載が，不要信号を除去する素材として，ゲル状のシリコーン樹脂，粘弾性のシリコーンゴム若しくはエポキシ樹脂を用いることを意味していることは明らかである。したがって，弾性表面波装置において発生する不要信号を除去するための被覆材の硬さについて，引用発明の絶縁性のゴムを，ショア硬さ４０ないし７０のものと限定して解することは到底できないのである。なお，原告は，乙３公報に記載された発明は，その第１図，第３図及び特許請求の範囲に記載された発明の要旨（特に後２者）から明らかなとおり，粘弾性物質又はゲル状物質が，すだれ状電極以外の部分に塗布されたものにすぎず，引用発明や本願発明におけるように，インターデジタルトランスデューサ（すだれ状電極）を塗布するものではない，と主張する。確かに，乙３公報の弾性表面波素子は，原告主張の構成のものであり，本願発明及び引用発明のものとは，原告主張のとおり，その構成を一部異にするものである。しかし，乙３公報に記載された発明のように，不要信号の除去を目的として，ゲル状のシリコーン樹脂等を使用する公知技術があることは，引用発明の絶縁性のゴムのショア硬さについて，甲４公報に示された４０ないし７０のものに限定して解する必要がないことを理解する上では，本件実験報告書の上記結果とともに，十分な証拠となり得るのである。


(5)以上のとおり，本願発明と引用発明とは，いずれも，弾性表面波装置において，インターデジタルトランスデューサの上に樹脂層を直接被覆するとの共通の構成を有し，これにより，パッケージ構造の簡略化，共振抵抗の増大の抑制を通じての，表面波出力の減衰の回避，及び，不要信号の除去という三つの効果を奏する発明である点で共通性を有しているものである。両者は，その構成上，被覆材として用いる樹脂層が，本願発明では，「ゲル状またはショア硬さ３０以下」のものであるのに対して，引用発明では，絶縁性ゴム，具体的には，吸湿硬化性のシリコンゴムであり，そのショア硬さについては何らの限定もない点で相違するにすぎない。そして，引用発明が不要信号の除去を目的としているからといって，「ゲル状またはショア硬さ３０以下」の樹脂層を排除しているものではないこと，当業者にとっては，不要信号の除去と表面波出力の減衰の防止という相矛盾する要素のある二つの効果を調和よく奏するための樹脂層として，どの程度のショア硬さの樹脂層を選択すべきかということは，それぞれの効果にどの程度重点を置くかなどの考慮の下に，適宜選択すべき設計的事項の範囲の事柄にすぎないことは，上に説示したところから明らかである。
引用発明には本願発明に想到する動機付けがなく，むしろ，これを妨げる事情があるとする原告の主張は，採用することができない。２　取消事由２（柔らかさについての判断の誤り）について(1)審決は，「表面波装置の分野に於いて，インターデジタルトランスデューサの上を直接物で覆うと，電気的特性が悪くなることは周知であり（刊行物１にも「機械的負荷」の存在による悪影響として記載されている），電気的特性が悪くなる因子として共振抵抗が増大する（高くなる）こと，共振抵抗は機械的に柔らかい程小さい（機械的に硬い程大きい，同じ物（「絶縁物５（二酸化シリコン）」）である場合その膜厚が薄い程機械的に柔らかく膜厚が厚い程機械的に硬いことは当業者に自明である）こと，共振抵抗が増大することを抑えるために「絶縁物５（二酸化シリコン）」を（その膜厚を薄くして）機械的に柔らかくすることも，例えば特開昭６１－１１７９１３号公報に記載されているように周知であり，柔らかい樹脂としてゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂は例示するまでもなく周知である（柔らかさ（硬さ）の表現としてショア硬さ（ショア硬度）が使用されることも周知である）ので，刊行物１に記載された第１の発明において，被覆による共振特性の変動を小さくするために，前記樹脂として，ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂を採用して本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである。」（審決書３頁１４行～３０行）と判断した。すなわち，審決は，①表面波装置の分野において，インターデジタルトランスデューサを直接被覆すると，共振抵抗が増大し，電気的特性が悪くなり，表面波出力が減衰すること，共振抵抗は被覆物が機械的に柔らかいほど小さいことは，いずれも周知であること，②共振抵抗が増大するのを抑制するため被覆物を「機械的に柔らかくする」方法としては，第１に，柔らかい材質のものを使用するというもの，第２に，同じ材質である場合は，その膜厚を薄くするというものがあることは，いずれも当業者に自明であること，③第１の方法における柔らかい被覆物に当たる，ゲル状又はショア硬さ３０以下の樹脂の存在は周知であること，④第２の方法である膜厚を薄くする方法も，甲５公報に記載されているように周知であること，を認定した上，これに基づき，引用発明の絶縁性のシリコンゴムについて，共振抵抗が増大するのを抑制するために，上記第１の方法を採り，柔らかい被覆物として，ゲル状又はショア硬さ３０以下の樹脂を採用して，本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである，と判断したものである。
引用発明と本願発明とは，本願発明が，インターデジタルトランスデューサを被覆する物として，共振抵抗が増大するのを抑制するために，「ゲル状またはショア硬さ３０以下の樹脂」を採用したのに対し，引用発明が，樹脂（シリコンゴム）を採用しているものの，そのショア硬さについては明示していない点が，その構成における唯一の相違点であることは，前記１に説示したとおりである。本願発明と引用発明との相違点が，このように樹脂層のショア硬さが特定の範囲のものとして明示されているかどうかであり，樹脂層の膜厚は，構成上の相違点ではないのであるから，審決としては，本来，上記第１の方法，すなわち，引用発明を出発点として，そこで用いられる樹脂として，「ゲル状またはショア硬さ３０以下」の柔らかい樹脂を採用することに想到することが，当業者にとって容易であったかどうかのみを判断すれば足りるのであり，上記第２の方法，すなわち，引用発明のものの膜厚を薄くする方法を採用することが当業者にとって容易であったかどうかなどということを判断する必要がなかったことは，上記に説示したところから明らかである。したがって，審決の第２の方法についての判断は，本件においては，もともと不要であったのである。原告は，審決の上記第２の方法についての判断が誤りであるとして種々主張する。しかし，審決は，もともと，この点について判断をする必要がなかったのであるから，仮に，この点についての審決の判断が誤りであったとしても，それ自体では，結論に影響する誤りとならないことが明らかであり，結論に影響することがあり得るとすれば，その誤りが第１の方法についての審決の判断の当否に関係する場合のみである。ところが，原告は，第２の方法についての審決の誤りをいうのみで，その誤りが第１の方法についての審決の判断に影響することについては，何らの主張も立証もしていない。そうである以上，審決のこの判断の当否について，当裁判所が判断をする必要がないことは明らかである。そこで，以下，この点についての判断はせず，第１の方法についての審決の判断の当否についてのみ，判断する。
(2)引用発明は，前記１で説示したように，圧電体の表面に設けた絶縁性ゴムによって交差指形電極上や表面波の伝搬路面に生じる機械的負荷により，実用にならない程度まで表面波出力が減衰してしまうことがないように配慮しつつ，前記の不要信号の除去及び簡便な包装を提供するとの目的を達成しようとするものである。引用発明の実施例も，電極面及び表面波の伝搬路面を含む表面を絶縁性のゴムにより被覆することによって，挿入損，すなわち，出力の減衰を少なくしながら，不要信号の利得を小さくする（除去する）ことをその効果として奏することを明示している。したがって，引用発明においては，前記１のとおり，簡便な包装，不要信号の除去をその目的としながら，できるだけ表面波出力が減衰することがないように配慮して，インターデジタルトランスデューサの被覆物として絶縁性のゴムを採用したものと認めることができる。


主　　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
（以下，括弧内の甲乙の番号は，証拠等関係カードにおける検察官請求の証拠の番号を示し，括弧内の弁の番号は，同カードにおける弁護人請求の証拠の番号を示し，括弧内の職の番号は，同カードにおける職権で証拠調べをした証拠の番号を示す。公判手続更新前のものも含めて，「供述」ないしは「公判供述」という。）
第１　前提になる説明
１　公訴事実
(1)　主位的訴因（変更後）にかかる公訴事実
被告人は，平成１１年１０月２６日午後３時４０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，兵庫県三木市a町b丁目c番地付近道路を，北方から南方に向かい時速約３５キロメートルで進行するに当たり，前方左右を注視し，ハンドル及びブレーキを的確に操作して進路を適正に保持すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，自宅近くまで帰ってきた気の緩みから，前方注視を欠き，ハンドル・ブレーキを的確に操作しないで，漫然前記速度で進行を続けた過失により，自車を左斜め前方に暴走させ，折から同道路左側端に設けられた路側帯上を同方向に縦列歩行中のA（当時８歳），B（当時７歳）及びC（当時１０歳）に自車前部を順次衝突させて前記３名を路上に転倒させ，よって，前記Aを同月２９日午前７時５６分ころ，同市
de番地のf所在のD病院
において，汎発性軸索損傷により死亡させたほか，前記Bに加療約９か月間を要する左大腿骨骨幹部骨折等の傷害を，前記Cに加療約５か月間を要する左手部挫創等の傷害をそれぞれ負わせたものである。
(2)　予備的訴因にかかる公訴事実
被告人は，平成１１年１０月２６日午後３時４０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，兵庫県三木市a町b丁目c番地付近道路を，北方から南方に向かい時速約３５キロメートルで進行中，それまでに服用していた向精神薬の影響により，ハンドル・ブレーキの的確な操作が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，前記状態のまま漫然運転を継続した過失により，そのころ，同所付近道路において，自車を左斜め前方に逸走させ，折から同道路左端に設けられた路側帯上を同方向に縦列歩行中のA（当時８歳），B（当時７歳）及びC（当時１０歳）に，自車前部を順次衝突させて前記３名を路上に転倒させ，よって，前記Aを，同月２９日午前７時５６分ころ，同市de番地
の１所在のD病院におい
て，汎発性軸索損傷により死亡させたほか，前記Bに加療約９か月間を要する左大腿骨骨幹部骨折等の傷害を，前記Cに加療約５か月間を要する左手部挫創等の傷害をそれぞれ負わせたものである。
２　争点の概要
(1)　主位的訴因について。
検察官は，被告人には，「前方左右を注視し，ハンドル及びブレーキを的確に操作して進路を適正に保持すべき業務上の注意義務」があったにもかかわらず，「自宅近くまで帰ってきた気の緩みから，前方注視を欠き，ハンドル・ブレーキを的確に操作しないで，漫然前記速度（時速約３５キロメートル）で進行を続けた過失」があると主張する。これに対し，弁護人は，被告人は，本件事故直前にてんかん発作が起き，そのために車の制御が不可能な状態にあったのであるから，そもそも検察官主張の注意義務は存在しない，もしくは，心神喪失により責任能力がなく，被告人は無罪であると主張する。したがって，本件においては，本件事故直前に，被告人にてんかん発作が生じたかどうか，それにより，被告人は自己の行動を制御す
ることができなかっ
たかどうかが争点となる。
(2)　予備的訴因について
検察官は，被告人が本件事故当時，向精神薬を服用していたことを前提として，被告人には「それまでに服用していた向精神薬の影響により，ハンドル・ブレーキの的確な操作が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき注意義務」があったにもかかわらず「運転を継続した過失」があると主張する。したがって，被告人の向精神薬の服用の有無，仮に服用しているとして，本件事故との因果関係が争点となる。
第２　基本的事実関係
以下の事実が関係各証拠から認められる。
１　本件事故現場道路は県道三木環状線上にあり，本件事故現場付近を南北方向に直線に走る片側１車線のアスファルト道路であり，被告人運転車両（以下「被告人車」という。）の横転地点南方より東側に向かってカーブしている。北行車線・南行車線とも，幅員がそれぞれ約２．８メートル，両車線の外側には路側帯があり，さらに路側帯の外側には無蓋側溝があり，南行車線の路側帯の幅員は，約０．８メートル，無蓋側溝の幅員は約０．５メートルである。本件事故現場道路は，被告人がよく通っている道路であった。また，本件事故当時，被告人が睡眠不足ないしは過労の状態であったとは認められない。
２　本件事故直後に警察官によって行われた実況見分（甲３）によると，本件事故現場には，被告人車のニジリ痕と認められる痕跡が本件事故現場に東側端から西方面に向けて円形を描くようにして約３．７メートル路面に印象されていた。被害者らをはねる直前も，壁にぶつかる直前にもブレーキ痕は認められない。３　被告人は，平成１１年１０月２６日午後２時３０分ころ，兵庫県加東郡g町にあるダンス教室で約３０分間ダンスのレッスンを受けた後，同日午後３時ころ，自宅に帰るため，被告人車を運転して前記ダンス教室を出発し，同日午後３時４０分ころ，本件事故現場道路を，北から南に向け走行していた。４　同時刻ころ，C（当時１０歳），A（当時８歳）及びB（当時７歳）は，本件事故現場の道路の東側路側帯を，C，B，Aの順で縦一列になり，北から南に向け歩行中であった。
５　被告人が，同時刻ころ，本件事故現場の道路を時速約３５キロメートルで進行していたところ，被告人車が東側前方に逸走し，被告人車前部と路側帯を歩行中のA，B及びC３名が順次衝突し，その結果，Aは，同月２９日午前７時５６分ころ，D病院において，汎発性軸索損傷により死亡し，Bは加療約９か月間を要する左大腿骨骨幹部骨折等の傷害を，Cは加療約５か月間を要する左手部挫創等の傷害をそれぞれ負った。
第３　鑑定等について


１　本件事故当時における被告人のてんかん発作の可能性及び本件事故当時の被告人の行動制御能力の有無を判断する主な資料として，鑑定人E作成の平成１３年８月３日付精神鑑定書（以下，「第１次鑑定」という。）（職３）及び同人作成の平成１４年１１月２７日付精神鑑定書（以下，「第２次鑑定」という。）（職８）の２通の鑑定書が存在する。
２　第１次鑑定の概要
第１次鑑定の鑑定事項は，「①　本件事故当時，被告人がてんかんその他の精神障害（てんかん等）に罹患していたか否か，又はその可能性の有無。②　本件事故当時，被告人がてんかん等に起因する意識障害に陥っていた可能性の有無。③　てんかん等に起因する意識障害に陥っていた可能性がある場合には，その際の行動制御能力の有無，程度。」であり，その鑑定結果は，「①　被告人には突発性異常として両側後頭部からの棘波と全般性の高振幅徐波が出現する異常脳波が認められる。②　被告人は本件事故当時「後頭葉てんかん」に罹患していたと考える。③本件事故当時，被告人に「後頭葉てんかん」による意識減損発作が生じていた可能性はあり得る。これを否定することはできない。④　本件事故当時，被告人に前記
意識減損発作が生じて
いたとすれば，被告人の「自らの行動を制御する能力」は失われていたと考える。」というものである。
３　第２次鑑定の概要
第２次鑑定の鑑定事項は，「被告人が本件事故当時処方されていた薬剤を服用していたと仮定して，それが本件事故に与えた影響について。」である。なお，上記服用を仮定する薬剤は，デパス，リーゼ，ドグマチールである。その鑑定結果は，「①　被告人には両側後頭部から発する棘波と全般性の高振幅徐波より成る異常脳波が認められる。②　被告人は本件事故当時「後頭葉てんかん」に罹病していたと考える。③　本件事故当時，被告人には意識水準の低下が生じていたと推定される。④　本件事故当時，被告人に生じていた意識水準の低下は，被告人の罹病している後頭葉てんかんによる意識減損発作か，もしくは睡眠欲求の増加（ねむけ）あるいは覚醒水準の低下（居眠り）によるものか，２つの可能性が考えられる。⑤
被告人が本件事故当時
，医師より処方され，服薬を指示されていた薬剤による有意な睡眠欲求の増加あるいは覚醒水準の低下は睡眠ポリグラフ検査によっては認められなかった。しかし，この結果から，本件事故当時，被告人に意識水準の低下があったことを否定することは出来ないと考える。⑥　被告人が上記の薬剤を服用していたと仮定すれば，本件事故当時の被告人の意識水準の低下がてんかんによる意識減損発作であった可能性はほとんど否定し得ると考える。」というものである。なお，⑥は，デパス，リーゼの属するベンゾヂアゼピン系薬剤は共通して抗痙攣作用を持っており，ドグマチールもてんかん発作に対して抑制的に作用することを理由とする。
第４　本件の検討
１　主位的訴因について。
(1)　結論として，第１次鑑定の結果及び以下のその他の事情を考慮すると，本件事故当時被告人に責任能力があったことについては，合理的疑いが残り，したがって，主位的訴因について，犯罪の証明はない。
(2)　第１次鑑定は，本件事故当時，被告人は，「後頭葉てんかん」に罹患していたとし，「後頭葉てんかん」による意識減損発作が生じていた可能性を認め，そのような意識減損結果が生じていたとすれば，被告人の行動制御能力は失われていたと鑑定する。更に，第１次鑑定及び鑑定人Eの第９回公判供述によれば，以下のことが述べられている。①　てんかんと診断するためには，臨床的発作状況と脳波異常が条件となる。②　被告人には，脳の局所での律動異常，発作放電が明瞭に見られる。被告人のように明瞭な発作波が証明されると，すべての精神科の医者はてんかんと考えて，抗てんかん剤の治療をするというのが実情である。③　臨床的発作状況については，本人に発作が起こっていることの自覚がない場合もあり，急に発作
が起こったという
状況の下で，それがいわゆるてんかんの発作だったということが，後から診断できるという場合も非常に多くある。④　被告人には，長い間，はっきりした臨床発作が認められなかったが，そのことをもって，被告人がてんかんであることを否定するのは難しい。⑤　意識減損発作が起こっていれば，その状態下で自分の行為をコントロールすることはできない。⑥　一般的に，てんかん発作の意識水準の低下については，程度差がある。⑦　一般的に，てんかん発作は，時間にして，瞬間的なものから，数分である。⑧　被告人については，MRI検査により，細胞レベルでの異常はないことから，特発性あるいは真性てんかんであると考えるが，これは，発達段階で生じたものと考えられ，そのようなてんかんが被告人の年齢になって急に途
中から生じてくると
は考えられず，今回の事故で脳挫傷レベルの異常がない限り，本件事故による受傷により，本件事故後に被告人がてんかんになったとは考えられないところ，本件事故で被告人に脳挫傷レベルの受傷はない。したがって，第１次鑑定時での脳波異常というのは，本件事故当時もあったと考えられる。　⑨　一般的に，意識の減損としては，睡眠の可能性もある。
(3)　第１次鑑定は，脳波異常が顕著であることから，被告人がてんかんに罹患していると判断したと説明しているが，その鑑定は，被告人に臨床発作症状がないという，被告人をてんかんと診断するためには消極的に働く要素を充分に検討しつつ慎重に行われている。また，本件事故後の脳波検査により発覚した被告人の脳波異常が，本件事故当時に存在していたと考える点についても，被告人のてんかんの種類，本件事故による被告人の受傷が与える影響を考慮して判断している。更に，下記(4)の診断結果とも矛盾しないこと，下記(5)ないし(7)の状況を合理的に説明できることから信用できる。
(4)　被告人の脳波記録（弁１６，平成１３年押第６４号の２），医師Eの診断書（弁１１）および同人の第５回公判供述によると，平成１２年１２月１３日にG大学医学部附属病院で行われた脳波検査の結果，検査当時，被告人の脳波には，後頭部に棘波が見られ，高振幅徐波の出現も見られるという異常所見が認められたこと，この異常所見により，被告人の病名はてんかんと判断されること，もし被告人がてんかん発作中であれば，意識消失状態になることも医学的には相当であることが認められる。さらに，何度も棘波が出ていることから推測して，事故当時の脳波も検査時の脳波と同じ状態であった可能性があること，脳波を前提にして，多くて年に１，２回，少なければ，数年に１回くらいの割合で発作的な意識障害が生じる可能
性のあること，被告


人のように５０代半ばになって，てんかん症状が起きることも別に珍しいことではないこと，てんかん発作による意識障害があった場合，発作中の記憶はほとんど残っていないこと，意識障害が車の運転中に起こったら，車の制御は不可能であること，脳波の記録だけからすると，本件事故当時，被告人がてんかんによる意識消失発作を起こした可能性が認められることを供述している。(5)　Hの警察官調書（甲２），実況見分調書（H立会）（甲３）によれば，同人は，被告人車の後ろ約１５メートルの地点を，原動機付自転車で，時速約３５キロメートルで走行していたところ，被告人車が急に左側に寄り始め，Hが「対向車もなく，私達２台なのにおかしな動きをするな」と思って，見ていたところ，道路左側端を一列になって歩いていた子供らに衝突した旨供述している。そして，Hは，被告人の後ろ約１５メートルという近くから被告人車に追尾して走行しており，おかしな動きをする被告人車の動静を観察していたと考えられ，また，Hは，本件事故につき何ら利害関係を有しない第三者であることから，上記Hの供述は信用できる。(6)　実況見分調書（H立会）（甲３）によれば，本件事故現場には，被告人車によるブレーキ痕が認められず，被告人はA，C，Bの３名に衝突した時も，壁にぶつかる直前もブレーキをかけなかったこと，本件事故道路の路面に印象されたニジリ痕から，被告人車は壁に衝突した衝撃で停止したことが認められる。(7)　被告人は捜査段階から一貫して，本件事故を起こした時の記憶がない旨供述している。すなわち，被告人は，本件事故直前に，これまでに経験したことのない，体が「ふ，となり，体が下にしずみ何かに引っ張られる気持ち」「ふーとして，体が静かに谷底に吸い込まれて沈んでいくような気持ち」になり，その後は，被害者の子供達と衝突したことも，被告人車が壁に衝突したことも，記憶がない旨供述する。この点，本件事故現場に臨場した警察官であるIの検察官調書（甲４４）によると，同人が被告人に事故原因を尋ねたところ，か細い声で「わかりません。」と答えていた旨供述し，被告人を病院に搬送した救急隊員であるJの検察官調書（甲４５）によると，同人が被告人に事故原因を尋ねたところ，「わかりません。私，どうしたんでしょう
。私，どうしたんでしょう。」と答えた旨供述している点とも矛盾しない。また，被告人の供述は，事故の客観的状況とも合致する。なお，被告人は検察官調書（乙３）において，「被害者に衝突したことに気付いていないし，その手前でブレーキをかけていないことや，事故回避のためにハンドル操作を行っていない状況からすると，前方注視を怠った状態で運転していたため，車が左前方に暴走したことは考えられます。」と供述し，あたかも，自らに前方不注視の過失があったことを認めるような供述をしている。しかし，その時点では，被告人は自己がてんかんであると認識しておらず，かつ，自責の念にかられていたことからして，この供述部分にそれほどの証拠価値を認めることはできない。
(8)　以上の通り，第一次鑑定の信用性及び上記認定，特に被告人は本件事故当時，体の異常や特段の疲れを感じていなかったこと，本件事故現場の道路は，被告人が何度も通っている道路であったこと，被害者らをはね，壁にぶつかる直前にもブレーキをかけた形跡がないことからすれば，本件事故現場直前に，被告人に後頭葉てんかんによる意識減損発作による意識障害が生じており，被告人は，自己の行動を制御する能力を失って本件事故を惹起したものではないとすることには，合理的疑いが残る。
２　予備的訴因について。
結論として，被告人が，本件事故当日，デパス，リーゼ，ドグマチールを服用していたことについては，合理的疑いが残り，したがって，予備的訴因の注意義務の前提が欠け，予備的訴因についても，犯罪の証明はない。(1)　関係各証拠（特に，被告人の公判供述，K作成の回答書（甲４８）及び検察官作成の捜査報告書（甲５１））によると，被告人は，抑うつ神経症のため，平成５年１１月２６日，同年１２月１３日，中断後平成１１年１月２９日，同年６月２１日，同年７月２３日，同年８月６日，同年９月２４日，同年１０月４日，同年１１月１６日，L神経内科医院でそれぞれ治療を受け，同病院の指示によって，M薬局で，以下のとおり，平成１１年１月２９日から本件事故当時まで，向精神薬ドグマチール，リーゼ及びデパス（以下「本件向精神薬」という。）の交付を受けていた事実が認められる。平成１１年１月２９日，ドグマチール・リーゼ７日分（１日２回朝・夕食後に服用）。平成１１年６月２１日，ドグマチール・リーゼ１４日分
（１日１回昼食後・眠前
に服用）。平成１１年７月２３日，ドグマチール・リーゼ１４日分（１日１回昼食後・眼前に服用）。平成１１年８月６日，ドグマチール・リーゼ１４日分（１日１回昼食後・眼前に服用）。平成１１年９月２４日，ドグマチール・リーゼ１４日分（１日２回昼・夕食後に服用）。平成１１年１０月４日，デパス１４日分（１日１回昼食後に服用）。平成１１年１１月１６日，リーゼ，ルボックス１４日分（１日２回朝・夕食後に服用）・デパス１４日分（医師の指示に従って服用）。(2)　被告人が本件事故後入院したN病院の入院時看護記録（甲４６の捜査復命書添付のもの）によると，「入院までの使用薬剤」欄にM薬局と本件向精神薬の記載がある。また。１０月２９日の欄に「他院の薬服用OK」として，「M」，L病院と思われる記載と本件向精神薬の記載がある。
(3)　被告人は本件事故当時における本件向精神薬の服用を否定する供述をしている。すなわち，被告人は，寝る前や夕食後に薬を飲むことはあったこと，本件事故が起こった頃は，調子がよかったから，晩であっても薬を服用していなかった旨，供述する。そこで検討するに，被告人は，処方してもらっているにもかかわらず，その薬をほとんど飲まなかった理由として，医師に話をしたら精神的に落ち着くから，それが理由で通院しているのであって，薬を飲まなくても，持っているだけで安心するからと供述している。この点，被告人は，処方された薬の服用を完全に否定しているのではなく，服薬の有無について自己にことさら有利な供述に終始しているわけではない。また，抑うつ神経症に罹患していたことに鑑みれば，医師に話
をすれば落ち着き，


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し、６０万円及びこれに対する平成１１年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審を通じてこれを５分し、その１を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
５　この判決は第２項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、控訴人が営むローカルラジオ放送局のパーソナリティー（特定番組を担当するタレント）として番組を担当していた被控訴人が，控訴人との契約（以下「本件契約」という。）が労働契約であって，控訴人によって，担当の全番組から降板させられ，契約関係を解消されたこと（以下「本件解除」という。）は違法な解雇（労働契約の解除）であり，仮に本件契約が業務委託契約であるとしても，これを一方的に終了させる本件解除は違法であり，いずれも不法行為を構成するとして，不法行為に基づく慰謝料３００万円及び遅延損害金（不法行為日以後年５分の割合。なお原判決１頁１９行目の附帯請求の起算日に「平成１２年」とあるのは「平成１１年」の誤記と認める。）の支払を求めたのに対し，控訴人が，本件契約は労働契約に当たらない準委任ないし請負契約であること，仮に労働契約であっても，被控訴人に業務命令違反があったから本件解除は有効であり，不法行為にあたらない等と反論して争った事案である。
原審は，本件契約が労働契約であり，本件解除は解雇権を濫用したもので違法であり，不法行為が成立するとし，被控訴人の請求の一部（慰謝料１３０万円と遅延損害金）を認容したので，控訴人がこれを不服として控訴し，本件契約は請負契約であるとするほか，上記主張を補足する主張をした。
２　当事者間に争いのない事実並びに争点及び当事者の主張は，当審での主張も踏まえて次のとおり改めるほかは，原判決「事実および理由」の「第２　事案の概要」の１，２のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁１１行目の「　被告は」から１３行目までを次のとおり改める。「　控訴人は被控訴人に対し，平成１１年５月１５日，担当中の全番組から降板させることを口頭で通知して本件契約解除の意思表示をし（本件解除），同月２７日に至って，業務委託契約を同月１７日以降解除すると同月１５日に告知したことを確認する旨の文書を送付した。」
(2)　原判決２頁１５行目の次に次のとおり加える。「(5)　控訴人には本件解除当時就業規則があり，これには次のような定めがあった（乙８１）。
ア　表題
株式会社エフエムたじみ社員の就業に関する規則
イ　第１条　趣旨
この社員の就業に関する規則（以下「規則」という。）は、（中略）社員の就業に関する事項について（中略）、社員の権利を保障し（中略）、最低の基準とすることを原則として定めたものです。
ウ　第３条　社員の定義と適用範囲
この規則における社員とは、第２章（人事）によって社員として採用された者をいいます。なお、嘱託社員、パートタイマー、アルバイトなどの就業に関する事項は別に定めます。
エ　第５条　採用
会社は、入社を希望する満１５歳以上の者の中から、面接そのほかによる選考に合格し、所定の手続きを行った者を社員として採用します。
オ　第３６条　解雇
会社は社員が、次の１つに該当するときは解雇します。（以下，解雇事由として７号が列挙されているが，省略）」(3)　原判決２頁１７行目を「(1)　本件契約は労働契約か，及び被控訴人は就業規則の適用を受けるか。」と，２５行目の「被告の指導監督」から２６行目の「労働契約にあたる。」までを次のとおりそれぞれ改める。
「被控訴人は，控訴人の指揮監督の下に労務を提供していたものであるから，その契約関係は労働契約であり，控訴人の上記就業規則（以下「本件就業規則」という。）の定める社員に該当し，その適用を受けるものである。」(4)　原判決３頁５行目を「本件契約は労働契約にあたらない請負契約である。」と，８行目の「締結した」を「３か月毎に締結してきた」と，９行目から１０行目にかけての「パーソナリティーであり、労働者ではない。」を次のとおりそれぞれ改める。
「パーソナリティーであるし，本件解除当時の本件契約は，平成１１年３月２５日の全体会議において，被控訴人との間で取り交わした請負契約であり，その内容は，同年５月から７月まで，毎月曜日と毎水曜日のイブステをダブルキャストで放送するというものであって，同年４月５日にＡが初めて出社した際には，被控訴人が５月第１週から月曜日のイブステで組む相手はＡである旨を被控訴人に伝えた。したがって，控訴人と被控訴人との本件契約は労働契約ではなく，また，被控訴人は本件就業規則が適用される『社員』ではない。」
(5)　原判決３頁１１行目を「(2)　労働契約である場合，本件解除は違法な解雇か。」と，１８行目から１９行目にかけての「解雇事由に該当する。」を「これは上記請負契約の債務不履行でもあって，解雇の理由があり，解雇権の濫用に当たることはなく，本件解除は適法である。」と，２１行目を「本件解除は，本件就業規則に基づかない違法な解雇であり，また，被控訴人に本件就業規則の適用がないとしても，解雇の合理的理由を欠き，解雇権を濫用するものであって違法である。」とそれぞれ改める。
(6)　原判決４頁１０行目を「(3)　労働契約でない場合，本件解除は違法か。」と，１２行目の「準委任契約であるとしても」を「本件契約が労働契約に当たらない請負契約であるとしても」と，１４行目及び１６行目の各「解約」を「解除」とそれぞれ改め，１８行目の次に改行して次を加える。
「（被控訴人）


慰謝料額は３００万円が相当である。
（控訴人）
争う。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件解除は違法な解雇であるといえ，被控訴人の本件請求は，慰謝料６０万円とこれに対する遅延損害金の限度で理由があると判断する。その理由は，次のとおり改め，次項以下を加えるほかは，原判決「事実および理由」の「第３　判断」の１ないし３のとおりであるからこれを引用する。(1)　原判決５頁９行目の「６月まで」を「５月１２日まで」と改め，６頁４行目の「ところで」から６行目の「要するところ」までを削り，１６行目の「契約は、雇用関係であると認められる。」を次のとおり改める。
「本件契約は労働契約であると認められる。控訴人は，本件契約が請負契約であると主張するが，上記認定（原判示）のように被控訴人が控訴人の指揮監督の下に番組を運営していた事情に照らすと，請負契約的な要素があっても，労働契約であることの認定を妨げない。
被控訴人は，本件就業規則所定の『社員』の地位にあったものであると主張するが，同規則３条が定める『社員』は，同規則「第２章　人事」によって社員として採用された者と定められており，上記認定（原判示）の被控訴人の採用経過及び勤務形態等は，同章の規定する社員としてのそれに該当するとはいえず，被控訴人が本件就業規則の適用を受ける『社員』であるとは認められない。そして，本件就業規則３条は，嘱託社員，パートタイマー，アルバイトなどの就業に関する事項は別に定めるとしているが，別の定めは作成されていない（弁論の全趣旨）ので，被控訴人に対して適用される控訴人の就業規則はない。
なお，控訴人は，本件契約は期間３か月毎に締結してきたもので，本件解除当時の本件契約は，平成１１年３月２５日に締結されたものである等の主張をするが，既に判示の本件契約締結及びその後の経緯によれば，期間の定めのないものと認められる（控訴人が提出する被控訴人以外のパーソナリティーの契約書は，いずれも本件解除後に作成されたことが同書面自体から明らかであって，上記認定を妨げるものではない。）。」
(2)　原判決６頁１９行目の「３０ないし３３、」の次に「３５の１，甲３６」を加え，２２行目の「①　」を「①　被控訴人は，」と，９頁２６行目の「同年５月１０日（月曜日）、」を次のとおりそれぞれ改める。
「同年５月８日，被控訴人からＡに対し，同人と組んでイブステを行う時期について控訴人からの指示がない旨のメールを入れたところ，同年５月１０日（月曜日）午前８時３６分ころ，Ａから被控訴人に対し，同日は控訴人のスタジオへ行っても仕方がないので，同日のイブステはキャンセルするが，被控訴人の方でも控訴人のプロデューサー等に開始時期を確認するよう依頼する旨のメールが返された。そし
て，控訴人のプロデューサーＢへは，」
(3)　原判決１０頁７行目の「解雇することを」を「番組降板を」と，１５行目から１７行目までを次のとおりそれぞれ改める。
「　そうすると，Ｂの被控訴人に対する業務上の指揮命令が明確でなかったことも一因となって被控訴人が控訴人の業務計画に即応しなかったという経緯のもとにおいて，被控訴人が控訴人の指示に従って２人体制で放送すること自体を拒否していないのであるから，その後の業務について明確な指示をすれば，被控訴人が同指示に従うことが期待できる状況であるにも拘わらず，解雇することは著しく不合理であって，社会通念上相当なものとして是認することはできず，本件解除は解雇権を濫用した解雇と認められ，違法であるということができる。」(4)　原判決１０頁２６行目を「被控訴人の慰謝料額は６０万円と評価するのが相当である。」と改める。
２　控訴人は，当審において，①プロデューサーとパーソナリティーとの関係は上意下達方式ではなく，パーソナリティーが自己の責任と関心を持って自主的に行動すべきものであるから，労働契約関係ではないこと，②被控訴人がＡとのダブルキャストによるイブステを行わなかったのは，被控訴人においてＡを避けたいとする気持ちがあったからであり，被控訴人は控訴人の指示に従う意思がなかったこと等を主張する。
しかし，上記①については，控訴人の主張を前提としても，既に判示の控訴人と被控訴人との関係を前提とすれば，労働契約関係であるとの認定を妨げるものではなく，また，同②についても，被控訴人がＡと組むことを避けようとした事実やそうすべき事情につきこれを認めるに足りる的確な証拠はなく，控訴人が当審で提出したＡの陳述書（乙８３）もそのような事情を証するものではない。３　したがって，被控訴人の本件請求は，慰謝料６０万円と不法行為日である平成１１年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余の請求は理由がない。
なお，控訴人は原審においては，本件契約を準委任又は請負と主張していたところ，当審では請負契約と主張を整理したものと解して判断をするものであるが，準委任の主張が撤回されないとしても，本件契約が労働契約であることを前提とする上記判断を左右するものではない。
第４　結論
よって，上記と結論を異にする原判決は一部相当でないので，上記にしたがって原判決を変更し，第１，２審の訴訟費用の負担割合を定め，原判決の仮執行宣言は上記請求認容部分につき効力があるところ，理解の便宜のためこれを再掲して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　　　田　　　村　　　洋　　　三
裁判官　　　　　　小　　　林　　　克　　　美
裁判官　　　　　　戸　　　田　　　　　　　久


平成１３年（行ケ）第５１３号　審決取消請求事件
平成１５年３月１１日判決言渡、平成１５年２月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社エンテック
訴訟代理人弁理士　吉井剛、吉井雅栄
被　告　株式会社森井
訴訟代理人弁護士　渡辺隆夫、弁理士　近藤彰
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第３５３５９号事件について平成１３年１０月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者であり、発明の名称を「食品収納容器」とする本件特許第２８７９２１２号発明は、平成１０年１月３１日に特許出願され、平成１１年１月２９日に設定登録された。被告は、平成１１年７月１２日本件特許について無効審判の請求をした。同審判請求においては、平成１１年１１月８日、本件特許につき訂正請求があり、平成１２年２月１８日に「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（第１次審決）があった。第１次審決について被告が提起した取消訴訟（東京高裁平成１２年（行ケ）第１０６号）において、平成１３年２月２８日に審決取消しの判決があって、再度行われた審判において訂正拒絶理由通知があり、原告は、その指定期間内である平成１３年８月２８日、上記訂正請求の手続補正をした。
これらの経過の下、平成１３年１０月９日、「特許第２８７９２１２号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。」との審決があり（本件審決）、その謄本は同月１９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　特許設定登録時のもの
【請求項１】食品を収納した状態でそのまま保存したり暖め調理したりなどし得る容器を、上部に開口部を有する容体と、この容体の開口部を閉塞し得る蓋体とで構成し、この蓋体の所定の部分に周囲に日付目盛を配する回転体を水平回動自在に設け、この回転体の上面部にこの回転体を回動操作し得る摘まみ部を設け、この摘まみ部に前記日付目盛を指示し得る日付指示部を設け、前記蓋体に貫通形成した蒸気抜孔を開閉する開閉切り替え機構を前記回転体の軸芯部に設けたことを特徴とする食品収納容器。
【請求項２】前記蓋体に貫通形成した蒸気抜孔，前記回転体に貫通形成した孔及び前記摘まみ部に貫通形成した孔を回転体の軸芯部に縦列状態若しくは重合状態にして連通配設したことを特徴とする請求項１記載の食品収納容器。【請求項３】前記回転体の下面部に設けた軸部を前記蓋体に設けた蒸気抜孔に回動自在に嵌挿係着し、この軸部に前記孔を設けて、前記蒸気抜孔とこの孔とを重合状態にして連通配設したことを特徴とする請求項１，２いずれか１項に記載の食品収納容器。
【請求項４】前記摘まみ部を前記回転体の軸芯部上を横断する状態で一体突出成形し、この摘まみ部に貫通形成した孔と回転体に貫通形成した孔とを一体連通形成したことを特徴とする請求項１～３いずれか１項に記載の食品収納容器。【請求項５】前記開閉切り替え機構を、前記蓋体に貫通形成した蒸気抜孔，前記回転体に貫通形成した孔及び前記摘まみ部に貫通形成した孔を開閉し得る開閉操作部を移動自在に前記摘まみ部に設けて構成したことを特徴とする請求項１～４いずれか１項に記載の食品収納容器。
【請求項６】前記摘まみ部を蓋体の上面から埋没させた状態で設けたことを特徴とする請求項１～５いずれか１項に記載の食品収納容器。
(2)　訂正後（訂正補正前）のもの
【請求項１】食品を収納した状態でそのまま保存したり暖め調理したりなどし得る容器を、上部に開口部を有する容体と、この容体の開口部を閉塞し得る蓋体とで構成し、この蓋体の所定の部分に周囲に日付目盛を配する回転体を水平回動自在に設け、この回転体の上面部にこの回転体を回動操作し得る摘まみ部を設け、この摘まみ部に前記日付目盛を指示し得る日付指示部を設け、前記蓋体に貫通形成した蒸気抜孔を開閉する開閉切り替え機構を前記回転体の軸芯部にして摘まみ部に設けたことを特徴とする食品収納容器。
【請求項２】前記蓋体に貫通形成した蒸気抜孔，前記回転体に貫通形成した孔及び前記摘まみ部に貫通形成した孔を回転体の軸芯部に縦列状態若しくは重合状態にして連通配設したことを特徴とする請求項１記載の食品収納容器。【請求項３】前記回転体の下面部に設けた軸部を前記蓋体に設けた蒸気抜孔に回動自在に嵌挿係着し、この軸部に前記孔を設けて、前記蒸気抜孔とこの孔とを重合状態にして連通配設したことを特徴とする請求項１，２いずれか１項に記載の食品収納容器。
【請求項４】前記摘まみ部を前記回転体の軸芯部上を横断する状態で一体突出成形し、この摘まみ部に貫通形成した孔と回転体に貫通形成した孔とを一体連通形成したことを特徴とする請求項１～３いずれか１項に記載の食品収納容器。【請求項５】前記開閉切り替え機構を、前記蓋体に貫通形成した蒸気抜孔，前記回転体に貫通形成した孔及び前記摘まみ部に貫通形成した孔を開閉し得る開閉操作部を移動自在に前記摘まみ部に設けて構成したことを特徴とする請求項１～４いずれか１項に記載の食品収納容器。
【請求項６】前記摘まみ部を蓋体の上面から埋没させた状態で設けたことを特徴とする請求項１～５いずれか１項に記載の食品収納容器。
(3)　訂正補正後のもの


【請求項１】食品を収納した状態でそのまま保存をしたり電子レンジによる暖め調理をしたりする容器を、上部に開口部を有する容体と、この容体の開口部を閉塞する蓋体とで構成し、この蓋体の所定の部分には円形の底浅部と底深部とから成る段状の陥没部が設けられ、この陥没部の底深部には挿通孔が貫通形成され、陥没部内には水平回動自在な平面視円形状の回転体が設けられ、この回転体の高さは、前記底深部の深さと同一に設定されており、この回転体の下面部には貫通孔を形成した円筒係止体が設けられ、この円筒係止体の下端縁部には鍔部及び切欠部が設けられ、この鍔部は該円筒係止体を前記挿通孔に圧入した際、該挿通孔に回動自在に嵌挿係着されるように構成され、回転体の周囲にして底浅部には日付目盛が設けられ、回転体の上面部には該回転体を回動操作し得る摘まみ部が該回転体の軸芯部上を横断する状態で一体突出成形され、この摘まみ部には略中央から基端側にかけて凹溝が設けられ、この凹溝の内壁面にはガイド溝が形成されており、この摘まみ部の凹溝の底面には前記円筒係止体の貫通孔の開口端である孔が設けられ、この孔と貫通孔とが縦列状態に連通配設されて構成される蒸気抜孔が回転体の軸芯部に設けられ、摘まみ部の一端には底浅部に設けた前記日付目盛を指示し得る先端尖鋭の日付指示部が設けられ、凹溝には該凹溝をスライド移動する上端に凹凸の山形形状を形成したスライド体が設けられ、このスライド体は前記ガイド溝によってガイドされる構成であり、摘まみ部は蓋体の上面から埋没した状態で設けられていることを特徴とする食品収納容器。
３　審決の理由の要点
(1)　訂正補正のうち、特許請求の範囲に関するものは、訂正請求書で訂正した特許請求の範囲の記載を更に特許請求の範囲の減縮を目的として補正しようとするものであるから、訂正請求書の要旨を変更する補正である。したがって、訂正補正は、特許法１３４条５項で準用する特許法１３１条２項の規定に適合しないから、認めることができない。
(2)　訂正補正前の訂正発明１～６（請求項１～６に記載の発明）は、刊行物１（実公平６－４４８６３号公報）、刊行物２（登録実用新案第３０３００８９号公報）及び刊行物３（ギフト商品カタログ「シャディ９６年総合版」抜粋写し）に記載された発明並びに本件出願前周知の事項に基づいて（周知の事項は訂正発明６についてのみ引用）、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。(3)　特許設定登録時の本件発明１～６（請求項１～６に記載の発明）も、審判甲第１号証（刊行物１と同じ）、審判甲第２号証（刊行物２と同じ）及び審判甲第５号証（刊行物３と同じ）に記載された発明並びに本件出願前周知の事項に基づいて（周知の事項は本件発明６についてのみ引用）、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許を受けることができないものである。
第３　原告主張の審決取消事由
以下の理由により、訂正補正を不適法なものとした審決の判断は誤りである。審決の理由の要点の(1)の認定判断は、東京高裁平成８年(行ケ)第２２２号平成１１年６月３日判決に依拠している。この平成１１年東京高判以前、特許庁は、特許請求の範囲の減縮のあった場合に更に特許請求の範囲を減縮訂正することを認めていたが、この判決後、特許庁はこれを認めないこととなった。本件の経緯は、平成１１年１１月８日、答弁書提出とともに訂正請求をした、平成１２年２月１８日に無効審判請求を成り立たないとする審決があり、被告からの提訴に基づき審決取消しの判決があり、再度審理されることとなった審判で訂正拒絶理由通知を受け、平成１３年８月２８日、本件訂正補正をした、そして、本件審決によって訂正請求が不適法なものとされたというにある。このように審決取消しの東京高裁判決が介在した場合には、特許権者の帰責はないか又は薄弱であるから、このような場合にまで、平成１１年東京高判の示した法理を適用することはできない。平成１１年東京高判を適用する事案に該当するか否かは、当初の訂正請求が不十分であった場合の特許権者の帰責性と審理手続遅延との比較衡量によって決せられるべきである。
本件の訂正請求当初において平成１１年東京高判は出ておらず、特許権者である原告にとって、更なる訂正ができないという認識はなかった、仮に本件において平成１１年東京高判を適用するとしたら、法律不遡及の原則の趣旨にもとる。
第４　当裁判所の判断
原告主張に係る平成１１年東京高判は、「特許法１３４条５項において準用する同法１３１条２項本文は、「前項の規定により提出した請求書の補正は、その要旨を変更するものであってはならない。」と規定しており、これによれば、訂正請求書の補正は、訂正請求書の要旨を変更しない範囲で許される」と判断したものである。審決も、この判決の指針に基づいて、審決の理由の要点(1)のとおり判断したものと理解される。そして、審決が認定したように、本件訂正補正が訂正請求書の要旨を変更するものであること自体について、原告はこれを争う具体的な事由を主張していない。
原告は、平成１１年東京高判が示した上記法理に異論を述べるものではなく、本事案においては、特段の事情があるからこの法理を適用すべきではないと主張するものである。
ところで、本件特許に関しては、本訴提起後の平成１３年１１月２２日、原告から新たな訂正審判の請求があり（訂正２００１－３９２１５号）、その請求に係る特許請求の範囲に関する内容は、本件訂正補正におけるものと同一のものである（甲第６号証及び乙第１号証）。この訂正審判請求に関しては、平成１４年５月２２日にこれを不成立とする審決があり、これに対する取消訴訟が同一の受訴裁判所に係属し（平成１４年(行ケ)第３２５号）、本訴と同時に口頭弁論終結となり、本判決と同時に判決言渡し予定となっている。このように、本件では、訂正補正の内容に係る訂正が別途の訂正審判請求内容のものとなっていて、この内容の可否についての司法判断が示されるという事情もあることを考えると、本件において原告主張のような特段の事情があるということはできない。
結局、本件訂正補正は訂正請求書の要旨を変更するもので不適法なものであるとした審決の判断に、原告主張の誤りはないというべきである。
第５　結論
よって、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部


主文
被告人Ａを懲役１年８月に，被告人Ｂを懲役１年４月に処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各６０日をそれぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人らは，兵庫県立Ｃ病院に入院中であった被告人Ｂに出された昼食の盛りつけが粗雑であったことを種に「食べ残しを出してるんか。」などと因縁を付けて同病院関係者から金員を喝取しようと企て，共謀の上，平成１５年９月３０日午後１時４５分ころから翌１０月１日午前５時ころまでの間，神戸市ａ区ｂ町ｃｄ番地所在の同病院において，同病院総務部長Ｄ（当時５７歳）に対し，こもごも「誠意を見せんかい。」「部長やったら責任とらんかい。新聞社に言うぞ。」などと，被告人Ａにおいて，「お前，辞表書かんかえ。こっから飛び降りろ。」「責任の取り方にはいろいろあるやろ。例えば１０００万包まんかい。Ｂの命は１０００万円ではすまんぞ。」などと語気鋭く申し向け，さらに，被告人Ａにおいて，前記Ｄに対
し，その腹部を１回足
蹴にする暴行を加えた上，こもごも，「謝るのと責任とるのとは別や。誠意を見せろ。」などと，被告人Ａにおいて，「警察呼ぶんやったら，呼んだらええ。警察が来るまでに，ぼこぼこにしたる。」などと語気鋭く執拗に申し向けて金員の交付を要求し，もしその要求に応じなければ同人の生命，身体等に更にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して脅迫し，同人をしてその旨畏怖させて金員を喝取しようとしたが，同人らが警察官に届け出たため，その目的を遂げず，その際，前記暴行により，同人に加療約２週間を要する腰部，尾骨打撲の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙で始まる数字は検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　被告人両名は，被告人らにおいて，金員を脅し取る意図はなく，その旨の相談もしていない旨主張し，被告人らの各弁護人は，被告人らの供述に基づき，判示事実中，恐喝未遂の点について，恐喝の犯意も共謀の事実もないから，被告人両名は無罪である旨主張するところ，前掲関係各証拠によれば，弁護人らの主張する点を含め，判示事実は優に認められるのであるが，その理由につき補足する。２　前掲関係各証拠によれば，被告人Ｂは，兵庫県立Ｃ病院にアルコール依存症等の病名で入院中の者であったが，平成１５年９月２８日，昼食のおかずの盛りつけが粗雑であったため立腹し，同病院の調理師らを怒鳴りつけるなどし，調理師らは謝罪するとともに別のおかずを持参したが同被告人の怒りはおさまらなかったこと，同日昼すぎころ，被告人Ｂは，見舞いに訪れた友人の被告人Ａに対し，前記経緯を伝えたこと，翌２９日，被告人Ｂは，同病院総務部長Ｄらに対して謝罪を求めたこと，同日昼すぎころ，Ｄは被告人Ｂに対し，約１時間にわたって謝罪したが，同被告人は納得せず，Ｄに対し，「誠意を示してくれ。」「新聞社に訴えるぞ。」などと怒鳴ったこと，同日午後５時ころにも，Ｄは，被告人Ｂに対し，再度謝罪し
たが，同被告人は納得
しなかったこと，その後，被告人Ｂは，被告人Ａに電話して，翌日Ｄらに面会する際に，被告人Ａもこれに立ち会う旨両者間で合意したこと，同月３０日午後１時４５分ころ，同病院アルコール病棟２階相談室において，被告人両名は，被告人Ｂの担当医師であるＥが同席する場で，謝罪を続けるＤに対し，こもごも「謝罪は当たり前のことや。他に責任の取り方があるやろ。誠意を見せんかい。」などと怒鳴り，所用で同医師が退席した後にも，被告人Ａにおいて，Ｄに対し，「辞表を書かんかえ。」「こっから飛び降りろ。」などと怒鳴りつけ，あるいは，机を蹴りつけ，同人に詰め寄って，怖くて震えている同人に対し，「何や，地震か。」などと申し向けたこと，同日午後５時半ころ，前記相談室において，前記Ｄ医師及び兵庫
県病院局勤務の医療紛争
相談員Ｆが同席する場で，被告人両名は謝罪を続けるＤに対し，こもごも「誠意を見せろ。」「責任をとれ。」「新聞社に言うぞ。」などと罵声を浴びせたこと，同日午後８時ころ，同所において，被告人Ａは，Ｄと二人きりになった際，同人に対し，「金を包んで解決する方法もあるやろ。」「Ｂになんぼか包んだったらええんとちゃうか。」と語気鋭く申し向けたこと，同日午後９時ころ，同病院管理棟２階の相談室において，前記Ｅ医師及び前記Ｆが同席する場で，被告人両名は，Ｄに対し，「誠意を見せろ。」「感情がこもっていない。」などと怒鳴りつけ，Ｄは床に土下座をして謝罪したが，被告人らは「今さらそんなことをしても遅い。」などと言い放ち，なおも，「どう責任取るんや。」などと怒鳴り続けたこと，その後，被
告人Ａにおいて，Ｄ
に対し，「お前のせいでＢが退院せざるおえなくなった。」「責任の取り方にはいろいろあるやろ。例えば１０００万円包まんかい。Ｂの命は１０００万円ではすまんぞ。」などと申し向けたこと，同日午後１１時５０分ころ，同所で，疲労困憊したＤが「謝ってますやん。」と口走るや，被告人両名は激高し，立ち上がって，被告人Ａにおいて，Ｄに対し，その腹部を右足で一回蹴ったこと，その後も，翌１０月１日午前５時ころまでの間，Ｄに対し，被告人Ａにおいて，「警察呼ぶんやったら，呼んだらええ。」「警察が来るまでに，ぼこぼこにしたる。」などと，被告人両名において，「謝るのと責任とるのとは別や。」などと申し向け，執拗に謝罪要求を続けたことが認められる。
以上の事実が認められる。