しかし，本件土地持分の売買の場合には，取締役会で売買代金額を定めており，単にこれを取締役会議事録に記載しなかったにすぎないのであって，むしろ，上記議事録の記載によれば，取締役会において売買に関する議決が行われたことが明らかであるから，被告の上記主張は失当である。
キ　被告は，本件建物の建築確認における建築主等が原告から日商広告企業に変更されたことから，原告が本件建物を共同建築したものでない旨主張する。しかし，本件建物の建築確認における建築主等を変更したのは，本件建物の名義上の注文主が日商広告企業であったにもかかわらず，建築設計事務所が誤って建築確認申請を原告名義で行ったことが原因であり，原告が建築主等でないことを自認したものではない。
そして，被告の上記主張は，対外的な契約上の名義人と，内部的な実質上の契約当事者が分離することを否定するものであって，不適切というべきである。（４）　以上のとおり，原告による本件土地持分の取得原因は，売買であることが明らかであるから，本件譲渡所得の金額の計算については，本件特例が適用されるべきである。
したがって，本件譲渡所得の金額につき，本件特例を適用せずに算出し，その金額を基礎として算出された所得税額に基づいて行われた本件更正処分等は，違法である。
（被告の主張）
本件特例は，居住用財産を売却し，その対価をもって代わりの資産を積極的に取得した場合に適用が認められるものであって，代物弁済による取得については，現実に譲渡代金を取得し，それにより買い換えたとはいえないことから，本件特例の適用を認めることはできない。
しかるところ，原告は，本件譲渡資産の対価を貸付金とし，当該貸付金債権の弁済を受けるのに代えて本件取得資産を取得したのであって，売買によりこれを取得したものではないから，本件譲渡所得について，本件特例の適用を認めることはできない。
（１）　本件取得資産の取得の経緯
ア　日商広告企業は，平成６年５月３０日，本件土地を代金２億１０００万円で取得した。
なお，日商広告企業は，本件土地の取得につき，みなみ商事株式会社（以下「みなみ商事」という。）に仲介手数料として５００万円を支払った。イ　日商広告企業は，平成６年９月１日，株式会社松田建築設計事務所（以下「松田建築設計事務所」という。）との間で，本件建物の設計業務及び工事監理業務について，報酬総金額を３０９万円（消費税相当額を含む。）とする建築士業務委託契約を締結した。
また，日商広告企業は，同年１０月３０日，有限会社リバティープランニング（以下「リバティープランニング」という。）との間で，本件建物について，代金を６６９５万円（消費税相当額を含む。）とする工事請負契約を締結した。ウ　他方，原告は，平成６年９月２９日，品川区建築主事に対し，本件建物について，建築主等を原告として，建築基準法６条１項の規定による確認申請を行い，同年１１月８日付けで，当該申請に対する確認通知書を受けた。その後，日商広告企業は，平成７年２月１６日，建築主等を原告から日商広告企業とする建築主等変更届を建築主事に提出し，建築主事は，同月２０日，その旨確認した。
なお，上記建築主等変更届の「変更の期日および理由」欄には，変更の期日として「平成６年１２月１日」，理由として「資金都合による」と記載されている。エ　日商広告企業は，原告の本件譲渡資産の売買残代金７３００万円を原資として原告から交付された本件金員を，城南信用金庫からの借入金の返済に充てた。また，日商広告企業は，本件金員を借入金として会計帳簿に記帳した。オ　日商広告企業は，平成７年８月２２日，原告と共同して，本件建物の表示登記の申請を行い，同年９月１日，原告と共同して，本件土地持分の所有権移転登記の申請，及び，日商広告企業の持分を３分の２，原告の持分を３分の１とする本件建物の保存登記の申請を行い，本件取得資産の移転を行った。カ　日商広告企業は，平成７年７月３１日付けで，前記エの借入金７０００万円を消滅させる会計処理を行った。
（２）　本件取得資産の取得原因が代物弁済であること以上の事実関係からすれば，原告は，日商広告企業に対する貸付金である本件金員７０００万円の弁済を受けるのに代えて本件取得資産を取得したものと認められ，本件取得資産の取得原因は，代物弁済に当たるというべきであるから，本件取得資産を買換資産として本件特例を受けることはできない。
（３）　原告の主張に対する反論
これに対し，原告は，本件土地持分を売買によって取得したものであり，本件建物持分を日商広告企業との共同建築により取得したものであると主張するが，原告の主張は，次のとおり，いずれも失当である。
ア　本件土地持分に係る売買契約が存在しないこと
原告は，本件土地持分の売買契約が，平成７年６月２２日に成立した旨主張する。
しかし，上記売買契約については，代金額が明示された売買契約書が作成はされていない。
また，日商広告企業の同日付け取締役会議事録には，「当会社所有の土地を当会社の代表取締役へ売却する件」との記載があるものの，売買代金の額及び決定方法に関する記載はなく，上記記載が，原告が本件土地持分取得について了承を得たとするものにすぎないことに照らしても，この記載から売買契約が成立したものと認めることはできない。
さらに，本件土地持分の売買契約については，代金額が当事者間で明確であったことや，時価による売買とする旨の合意が存在したこと等，代金額が明示されていないことについての合理的な事情がない。
この点について，原告は，平成７年５月中旬には本件土地持分の売買代金が７０００万円となることが確実になったとするが，そうであるとすれば，原告が売買契約締結の日と主張する同年６月２２日において，代金額を明記した売買契約書を容易に作成できたにもかかわらず，これが作成されておらず，上記取締役会議事録にも売買代金額の記載がないことは，極めて不自然である。以上の各事情に照らせば，原告と日商広告企業との間に，本件土地持分に係る売買契約が成立した事実を認めることはできない。
そして，原告が本件金員の運用を城南信用金庫に委ね，その経理処理を一任されたＢ税理士がこれを長期借入金として処理し，本件取得資産の取得とともに当該借入金の残高が消滅したことに照らせば，本件取得資産の移転及び代金の決済は，代物弁済として行われたものというべきである。


イ　原告が本件建物を日商広告企業と共同で建築したものではないことａ　原告は，本件建物を日商広告企業と共同で建築したのであって，本件建物持分を代物弁済により取得したのではない旨主張する。
しかし，本件建物の設計に係る建築士業務委託契約書における委託者及び工事請負契約書における注文者は，いずれも日商広告企業であり，本件建物の工事代金を請負人に支払ったのも同社であることからすれば，本件建物を建築したのは，同社というべきである。
また，本件建物に係る当初の建築確認申請は，原告を建築主等として行われたにもかかわらず，日商広告企業は，平成７年２月１６日，建築主等を原告から同社に変更する旨の建築主等変更届を品川区建築主事に提出し，同月２０日にその旨の確認を受けており，建築確認通知においても，本件建物の昀終的な建築主は同社とされていることからも，本件建物は，同社が建築したものというべきである。さらに，本件建物に係る建物表示登記の申請書に添付された同社の取締役会議事録において，本件建物の持分３分の１が原告の所有である旨記載されていることについても，建物の持分に係る建物の表示登記が権利の実体を示すものではないこと，上記取締役会議事録の議決事項として，「下記建物の表示登記するにあたり，所有者は，持分３分の１Ｃ，持分３分の２日商広告企業株式会社であり，当社の利益に何ら反するものではないこと。」と記載されているにすぎないこと等に照らせば，上記事実をもって，原告が同社と共同で本件建物を建築したということはできない。
ｂ　さらに，原告が本件建物を日商広告企業と共同して建築したとする原告の主張を前提とすれば，原告が負担すべき本件建物の建築代金は，自己の持分に相当する額となるはずである。
しかるに，原告の本件建物における持分が３分の１であり，建築費用の総額が７６４９万６４０８円であるとする原告の主張からすれば，原告の本件建物持分の負担額は，その３分の１の２５４９万８８０３円となるべきところ，原告は，当初，建物について２３６０万円の債務しか負担せず，また，２３８０万円を日商広告企業に分割返済中である旨主張しており，被告がこの点を指摘すると，本件建物持分の取得価額が２５４９万８８０３円である旨主張を変更している。このように，原告が本件訴えにおいて，本件建物持分に関する自己の負担額についてすら正確な認識を示し得ないことからすれば，原告が日商広告企業と共同して本件建物を建築したものでないことは明らかである。
ｃ　他方，原告は，本人尋問において，本件建物を日商広告企業と共同して建築したとする主張に沿う供述をする一方，同社から本件建物持分を買い受けたと認識しているとも供述しており，原告による本件建物持分の取得原因が自ら建築したことによるものか売買によるものかについて，首尾一貫していないことからも，原告が同社と共同して本件建物を建築したものでないことが窺われる。ｄ　原告は，当初から本件譲渡資産を売却し，これに代替する居宅として本件取得資産の取得を計画していたことから，本件建物の一部を自宅とする意思を有していたことが明らかであり，原告から日商広告企業に対する５０００万円の資金移動以前に，後日の売買代金等の決済を前提として，あらかじめ本件建物の居宅部分の引渡しを受けたと主張する。
しかしながら，原告が本件建物の一部を自宅として使用する意思を有していたとしても，本件建物を賃借すればその目的を達するのであるから，原告が本件取得資産の所有権を取得する意思を有していたとはいえない。また，仮に，原告がそのような意思を有していたとしても，売買以外の法律行為によって本件取得資産を取得することは可能であるし，さらに，原告が本件取得資産を建築及び売買により取得する意思を有していたとしても，そのことから直ちに，原告が本件建物持分を自らの建築又は売買により取得したとはいえない。したがって，原告の上記主張は失当である。
ｅ　以上によれば，原告が本件建物を日商広告企業と共同建築した事実，及び，原告が同社から本件建物持分を売買により譲り受けた事実は，いずれも認めることができないというべきである。
ウ　本件金員の性質について
原告は，原告が日商広告企業に対して支払った本件金員の性質について，本件建物持分の売買代金の内金，及び，本件建物の建築代金のうち原告が負担すべき分について同社が支払った立替金の内金であると主張する。しかしながら，内金とは，本来，買主から売主に対して代金の一部前払の趣旨で支払われる金員であるところ，平成７年６月２２日に本件土地持分の売買契約が成立したとする原告の主張からすれば，本件金員のうち，同日以前に支払われた５０００万円については，売買契約の成立前に，特段の合意もないまま代金の大半が支払われたこととなり，不合理といわざるを得ない。
また，本件建物持分について，遅くとも平成７年５月中旬には，原告の日商広告企業に対する２３６０万円の債務の発生が確実になったとする原告の主張を前提とすれば，同年６月９日には，本件建物持分に係る原告の債務が既に確定していたこととなるから，本件金員の交付は，本件建物持分についての請負代金の立替金の弁済にすぎず，これを代金の一部前払としての性質を有する内金であるとする原告の主張は不合理である。
仮に，本件金員が本件取得資産の売買の対価であるとすれば，平成７年６月９日に支払われた５０００万円及び同年７月９日に支払われた２０００万円が具体的に何の対価であったか明らかなはずであるにもかかわらず，原告は，この点について十分な主張，立証をしておらず，原告の主張及び本人尋問における供述に照らせば，原告は，本件金員が具体的に何の対価として支払われたかを認識していないといわざるを得ない。
このようなことからすれば，原告は，７０００万円の貸付金が存在したことから，概ねこれに見合う資産を取得しようと考えて，日商広告企業から本件取得資産を取得したというべきであって，本件金員の性質に関する原告の上記主張は理由がない。
エ　本件金員に係る日商広告企業の会計処理について
ａ　日商広告企業は，本件金員のうち，平成７年６月９日に同社に資金移動した５０００万円について，同月１２日付けで社長からの「借入金」として会計処理し，また，同年７月１０日に同社に資金移動した２０００万円についても，同日付けで「借入金」として処理している。これらの会計処理に照らせば，本件金員が原告の同社に対する貸付金であることは明らかである。


ｂ　これに対し，原告は，日商広告企業における前受金勘定及び仮受金勘定の性格やその使用状況を挙げて，本件金員が便宜的に借入金として処理されたにすぎない旨主張する。
しかし，日商広告企業は，コンピュータによる会計処理を行っており，平成７年度合計残高試算表の「科目別勘定残高明細表」における「前受金　２０６」勘定の下に続く「０１」，「０２」，「０３」等の付番を「００」又は「９９」などと工夫することによって，他の事業関連の取引と容易に区別して会計処理を行うことが可能であるし，Ｂ税理士は，同社が過去に仮受金勘定を使用していたことを認めている。加えて，Ｂ税理士自身が，本件金員を長期借入金として処理したことについて，「正当な経理処理，指導したと思っておりまして，別に間違ったとは思っておりません。」と証言していることからしても，当該処理が誤りであるかのような原告の主張は失当である。
ｃ　また，Ｂ税理士は，原告から日商広告企業に支払われた本件金員の性格について，売買代金の内金である旨供述をするが，そうであるとすれば，原告からの仮受金ないしは前受金として，適正に会計処理すれば足りるのであるから，これを借入金として処理したことは，同社が原告から借入金として受け入れたことを示すものというべきである。
さらに，原告は，本人尋問において，会計処理についてはＢ税理士に任せていた旨供述し，Ｂ税理士も，基本的には同人が日商広告企業の経理会計をリードしていた旨証言しており，本件金員に関する会計処理についても，基本的には経理一般の通例に従って処理したものと認められるから，Ｂ税理士による上記の会計処理は，実態に即したものであったというべきである。
ｄ　そもそも，原告は，本件譲渡資産を譲渡するに当たり，これに設定されていた根抵当権を抹消する必要があったことから，その被担保債権である日商広告企業の借入金を返済させる目的で，本件譲渡資産の譲渡代金のうち５０００万円を日商広告企業に移動させ，同社は，原告からの当該資金をもって，城南信用金庫からの借入金を弁済し，上記根抵当権を抹消したものであるから，原告の日商広告企業に対する上記の５０００万円の資金移動が，同社の借入金を返済することにより，原告の所有する本件譲渡資産に設定されていた上記根抵当権を抹消することを目的とするものであったことは明らかである。
また，原告が同社に対する２０００万円の資金移動についても，その経緯に照らし，同社の城南信用金庫からの手形貸付に係る借入金を弁済することが目的であったことは明らかである。
したがって，原告から日商広告企業に対する上記の各資金移動は，同社の借入金を弁済することを目的としたものであるから，いずれも，原告の日商広告企業に対する貸付金にほかならないというべきである。
（４）　以上によれば，原告が売買により本件土地持分を取得し，自己建築により本件建物持分を取得した事実を認めることはできない。そして，原告は，日商広告企業に対する貸付金７０００万円の弁済を受けるのに代えて，本件取得資産を取得したものであり，その取得原因は代物弁済であるから，原告は，本件譲渡資産の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算において，本件特例の適用を受けることはできず，このことを前提としてされた本件更正処分等は，いずれも適法である。
５　争点
以上によれば，本件の争点は，原告が本件取得資産を取得した原因が，本件建物持分については日商広告企業との共同建築，本件土地持分については同社からの売買によるものか（原告の主張），それとも，本件建物持分及び本件土地持分のいずれも同社からの代物弁済によるもの（被告の主張）か，の点にある。
第３　争点に対する判断
１　前提となる事実及び証拠（甲５の１・２，６の１ないし４，９の１・２，１０の１ないし４，１６，１７，乙１，３，５，８，１１，１２，証人Ｂ，原告本人）によれば，次の事実が認められる。
（１）　原告は，平成５年ころ，妻及び２人の子とともに，原告の父から相続した本件譲渡資産である建物に居住していたが，上記建物が昭和３７年に建築されてから約４０年を経過し，老朽化して頻繁に補修を要する状況となっていたことや，家族４人にとって手狭になっていたことから，上記建物の買換え又は建替えを考えるようになった。
また，当時，原告が株式の１００パーセントを保有し，代表取締役を務める日商広告企業の本店は，東京都中央区δ１４番１０号に所在していたが，同社は，本店社屋の賃料，光熱費及び保有車両６台の駐車料金として，毎月合計約１５０万円を負担しており，負担軽減のために本店を移転すべく，他所に社屋を求めることを検討していた。
そこで，日商広告企業及び原告は，同社の社屋を新たに確保して，同社の本店及び原告の自宅を同所に移転することを計画し，まず，同社において，新社屋建築のための土地を取得することとした。
（２）　原告は，平成５年の夏ころ，日商広告企業と取引を有する城南信用金庫に，土地の取得について相談したところ，城南信用金庫と関連を有する不動産会社のあっせんにより，土地の紹介を受けることとなった。そして，日商広告企業は，平成６年５月３０日，本件土地を代金２億１０００万円で購入した。同社は，その際，上記代金の全額を城南信用金庫からの借入により調達した。
（３）　他方，原告は，平成５年ころ，税務相談のため，京橋税務署及び目黒税務署に赴き，本件譲渡資産を売却して新居を購入する場合に，本件特例の適用により税額を軽減させることが可能か否かについて，税務署職員に相談した。（４）　その後，平成６年９月１日，委託者を日商広告企業，受託者を松田建築設計事務所として，本件建物の設計業務及び工事監理業務について，報酬総金額（消費税相当額を含む。）を３０９万円とする建築士業務委託契約が締結され，同建築設計事務所によって，本件建物の設計が進められた。そして，その設計においては，１階を日商広告企業の事務所，２階を原告の居宅部分，３階をリビングルーム及び食堂とすることが，当初からの前提となっていた。次いで，同年１０月３０日には，注文者を日商広告企業，請負人をリバティープランニングとして，本件建物について，代金を６６９５万円（消費税相当額を含む。）とする工事請負契約が締結された。そして，請負人のリバティープランニングに対しては，平成７年５月９日までに，日商広告企業から，本件建物工事代金として合計７０８０万円が支払われた。


（５）　ところで，本件建物の建築確認申請は，平成６年９月２９日，建築主等を原告として行われ，同年１１月８日付けで，建築主事から，これに対する確認通知書を受けたが，その後，日商広告企業から，同年１２月１日，資金都合により，建築主等が原告から同社に変更されたとして，建築主等変更届が提出され，建築主事は，同月２０日，その旨確認した。
（６）　本件建物は，平成６年１１月ころに着工され，当初は平成７年３月末日に完成する予定であったが，途中で設計を変更したことから，完成時期も若干延期されることとなった。
他方，原告は，本件建物の完成に合わせて本件譲渡資産を売却することを考え，平成７年３月ころ，不動産業者に売却の仲介を依頼したところ，買受希望者が現れたことから，同年４月２６日，Ａとの間で，本件譲渡資産を８１００万円で売却する旨の契約を締結した。
原告は，同日ころ，売買代金のうち，手付金として８００万円の支払を受け，残金７３００万円については，同年６月９日までに所有権移転登記手続と引換えに支払を受けることとされた。
そして，同年５月８日ころ，本件建物の建築工事がほぼ完了し，原告及び日商広告企業に対して引渡しが行われ，原告は，同月１０日ころ，本件譲渡資産を明け渡して本件建物に転居し，同月１６日，品川区長に対し，同所への転入届を提出した。
（７）　原告は，平成７年６月９日，Ａから，本件譲渡資産の明渡し及び所有権移転登記手続と引換えに，本件譲渡資産の残代金７３００万円の支払を受けた。本件譲渡資産には，根抵当権者を城南信用金庫，債務者を日商広告企業及び原告とする極度額７０００万円の根抵当権が設定されていたことから，原告は，事前に城南信用金庫と相談したところ，城南信用金庫は，原告に対し，まず上記代金のうち５０００万円をもって上記根抵当権の被担保債権を弁済してもらうために，いったんこれを原告の普通預金口座に入金した後，日商広告企業の当座預金に入金するよう要請した。そこで，原告は，上記要請に従って，同日，受領した残代金７３００万円のうち５０００万円を原告の普通預金口座に入金した後，同社の当座預金に振り替え，同社は，これを城南信用金庫に対する借入金の返済に充て，城南信用金庫は，本件譲渡資産に設定されていた根抵当権を抹消した。また，原告は，上記残代金７３００万円のうち，２０００万円についても，原告の普通預金口座に入金した後，城南信用金庫の要請により，原告名義の定期預金口座を作成し，平成７年７月１０日，上記定期預金口座を解約した上，２０００万円を日商広告企業の当座預金口座に入金し，上記金員は，同社の城南信用金庫に対する手形貸付による借入金の弁済に充てられた。
なお，日商広告企業は，上記５０００万円について，補助元帳の「長期借入金借入　その他」の科目において，平成７年６月１２日付けで社長から同額を借り入れた旨記帳し，上記２０００万円についても，同年７月１０日付けで，補助元帳の同じ科目において，借入金として記帳している。これらの会計処理は，原告から同社の会計処理を一任されていたＢ税理士の判断によって行われたものであり，このような会計処理を行うについて，原告が同税理士に対して具体的な指示をしたことはなかった。
（８）　日商広告企業は，平成７年６月２２日付けで，取締役会議事録を作成した。上記議事録には，「議案　当会社所有の土地を当会社の代表取締役へ売却する件」「議長は，当会社が所有する下記土地（注：本件土地）の所有権の一部（持分３分の１）を当会社の代表取締役であるＣへ売却したい旨を述べ，その理由，売買価格等を詳細に説明し，商法２６５条所定の承認を求めたところ，全員異議なくこれを承認し可決した。」と記載されている。
（９）　リバティープランニングは，平成７年８月１日，本件建物について，建築主欄を，持分３分の１については原告，持分３分の２については日商広告企業とする建築工事完了引渡証明書を発行した。
そして，原告及び日商広告企業は，同月２２日，本件建物について表示の登記を申請し，同月２３日，同申請に係る表示の登記が完了した。そこで，原告及び日商広告企業は，同年９月１日，本件建物につき，原告の持分を３分の１，同社の持分を３分の２とする所有権保存登記手続を行うとともに，本件土地持分について，同年６月２２日売買を原因とする所有権一部移転登記手続を行った。
（１０）　日商広告企業は，平成７年７月３１日付けで，総勘定元帳において，同社が本件建物を建築するに当たって設けた勘定科目である「建設仮勘定」の残高２億９５７１万９７１８円につき，諸口３口を相手科目として，これを０円とする会計処理を行うとともに，本件土地につき，総勘定元帳の「土地」の科目において，同科目に記帳された本件土地の価額の３分の１に相当する７０００万円で原告に持分を売却した旨記載し，本件建物につき，総勘定元帳の「建物」の科目において，同科目に記帳された本件建物の価額の３分の１に相当する２８５７万３２３９円で原告に持分を売却した旨記帳し，他方で，補助元帳の「長期借入金」科目において，同日前記（７）の借入金７０００万円が消滅した旨記帳されている。そして，本件取得資産の対価である９８５７万３２３９円と，借入金として記帳されていた７０００万円との差額である２３８０万円については，日商広告企業の補助元帳の「長期貸付金　貸付金　萱原」の科目においては，貸付金として記帳された。


（１１）　日商広告企業の平成７年７月３１日付け取締役会議事録には，「裁決事項」として，本件建物の表示の登記をするに当たり，本件建物の所有者を持分３分の１につき原告，持分３分の２につき日商広告企業とすることについて，同社の利益に反しないものとして，取締役会が承認した趣旨の記載が存在する。２　そこで，以上の事実を前提として，本件の争点について判断する。（１）　本件建物について，平成７年９月１日，原告の持分を３分の１，同社の持分を３分の２とする所有権保存登記手続が行われ，本件土地について，同日，原告に対し，その３分の１の持分が，同年６月２２日売買を原因として移転登記されていることは，前記のとおりであり，これらは，いずれも，原告の主張する本件取得資産の取得原因と符合している。
（２）ア　被告は，これらの各持分権（本件取得資産）は，原告が主張するように建築又は売買によって取得されたものではなく，日商広告企業からの代物弁済によって取得されたものであると主張する。
イ　確かに，原告から，日商広告企業には，平成７年６月９日に５０００万円，同年７月１０日に２０００万円がそれぞれ入金されており，入金先の日商広告企業の補助元帳においては，これらの各金員は，原告からの「借入金」としての記載がされていることは，前記のとおりである。
しかし，入金先の日商広告企業は，原告自身が代表取締役を務める法人であるが，このような会計処理を行うことについて原告が具体的に指示をしたことはなく，これらの会計処理は，同社の会計処理を任されていたＢ税理士の判断によって行われたものであり，同税理士が，これらの会計処理を行うに当たって，実際に原告と日商広告企業との間に金銭消費貸借として金員を授受する旨の合意が存在したことを確認したものでなかったことは，同人の証言及び陳述書（甲１８）に照らして明らかである。
そして，上記の会計帳簿における記載のほかには，同社が原告から受け入れた上記各金員（本件金員）について，後に同社がこれらの金員を原告に対して返還する旨の合意が存在したことを窺わせるに足る証拠はなく，利息や返還時期に関する合意の存在等を認めるに足る証拠もない。
ウ　また，本件全証拠を検討しても，その後，本件取得資産について，原告のために，前記の建物持分権保存登記及び土地持分権移転登記が行われるまでの間に，原告と日商広告企業との間に，日商広告企業が本来原告に対して負担していた金銭消費貸借契約に基づく債務の支払に代えて，本件取得資産を給付して債務を消滅させる旨の合意が成立したことを認めるに足る資料は存在しない。エ　かえって，日商広告企業の総勘定元帳の「土地」の科目においては，平成７年７月３１日に，本件土地の価額の３分の１に相当する７０００万円で原告に持分を売却した旨が，また，同元帳の「建物」の科目においては，同日に，同科目に記載された建物の価額の３分の１に相当する２８５７万３２３９円で原告に本件建物の持分３分の１を売却した旨の記載があり，さらに，同日，借入金７０００万円を消滅させる会計処理も行われているものである。
オ　そうすると，本件金員の入金先の日商広告企業の会計帳簿において，イ記載のとおりの記載が行われ，同社が，原告自身が代表取締役を務める法人であったとしても，そのことから，本件金員の入金の趣旨が原告から同社に対する貸付金であること，さらには，その後，同社が，原告に対し，本件建物及び本件土地の各持分３分の１をこの貸付金の返済に代えて，給付したものであることを認めることは，いずれも困難であるというべきである。
（３）ア　むしろ，前記の認定の事実によれば，本件建物の建築等については，次のような事情の存在を指摘することができる。
ａ　そもそも，本件土地を取得して，その上に本件建物を建てる計画は，原告が，平成５年ころ，それまで居住していた目黒区α９９０番地１２所在の居宅が老朽化し，手狭でもあったことを契機に検討されたものであり，原告が，そのころ，京橋税務署及び目黒税務署を訪れて，本件譲渡資産を売却して，新居の購入をした場合には，本件特例の適用を受けて税額を軽減することが可能か否かの相談をしていることからすれば，原告は，本件譲渡資産の売却代金をもって，新たな住居の取得費用に充てるつもりであったことを窺うことができることｂ　そして，原告は，検討の結果，新居の取得とあわせて，自らが１００パーセントの株式を保有し，代表取締役を務める日商広告企業の本社社屋の賃料等の負担軽減をも図る目的で，新たに本件土地を取得し，その上に１棟の建物を建てて，これを同社の社屋と原告の新たな住居とすることを計画し，松田建築設計事務所に依頼して，１階を日商広告企業の事務所，２階を原告の居宅部分，３階をリビングルー
ム及び食堂とするような設計がされたこと
ｃ　本件建物についての建築確認申請においては，日商広告企業のみが建築主としてその確認がされているが，実際に建築に当たったリバティープランニングとの間では，原告も，個人住宅の部分の共同建築主として取り扱われ，その意向に従っ
て，工事が進められたこと
ｄ　そして，原告は，建物が完成した平成７年５月１０日ころには，本件建物の住宅用部分に入居したが，それについて，日商広告企業との間で，改めて契約の締結等を行ったり，同社に賃料を支払ったりした事実はないことｅ　さらに，原告は，同年８月１日には，前記のとおり，日商広告企業と共に，本件建物の３分の１の持分について保存登記の申請を行い，その旨の登記がされてい
ること
イ　また，本件土地については，次のような事情の存在を指摘することができる。ａ　本件土地については，いったんは，日商広告企業において他から取得をするものの，昀終的には，原告も，個人住宅部分の持分割合に相応した３分の１程度の持分を取得することが，当初から，原告と日商広告企業との間で予定されていたもの
と窺われること
ｂ　現に，本件土地持分について，平成７年８月１日，日商広告企業から原告に前
記のとおり，所有権移転登記が行われていること


平成１２年（行ケ）第１１３号　取消決定取消請求事件
平成１２年１１月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社新素材総合研究所
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｆ】
指定代理人　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　【Ｉ】
同　　　　　　　　　　【Ｊ】
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７２２６３号事件について平成１２年１月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「内容物入り容器」とする特許２６７５０７５号の特許（昭和６３年６月１０日出願、平成９年７月１８日特許権設定登録、以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。氏原さち及びテルモ株式会社は、本件発明に係る特許につき特許異議の申立てをし、特許庁は、同請求を平成１０年異議７２２６３号として審理した。原告は、この審理の過程において、平成１１年１月１８日、本件発明について、訂正請求をしたが（以下、この訂正請求を「本件訂正請求」という。）、訂正拒絶理由通知を受けたため、平成１１年４月２７日に手続補正書を提出した（以下、「本件補正」という。）。特許庁は、審理の結果、平成１２年１月２７日、「特許第２６７５０７５号の特許を取り消す。」との決定をし（以下「本件決定」という。）、その謄本を同年３月８日に原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
(1)　特許公報記載の特許請求の範囲
「（請求項１）イージーピールオープン性を有するシールを隔離手段として、複数の室に隔離されたポリオレンフィン系樹脂製の袋状の容器と該複数の室に隔離して封入された内容物とから成り、使用時に該容器の外部からの操作により該隔離手段を剥離し、該複数の室を連通することによって、該内容物を外気にさらすことなく混合することができる内容物入りの容器であって、該容器を形成するシートの周縁シール部の直接接着に関与する少なくとも一部の樹脂が該隔離手段の直接接着に関与する樹脂と同一であり、該隔離手段に関与する樹脂が少なくとも溶融開始温度が異なる２種類以上のポリオレフィン系の樹脂から成る樹脂混合物であることを特徴とする内容物入りの容器。
（請求項２）該容器の本体シートが該樹脂混合物を最内層に有する多層シートであることを特徴とする特許請求の範囲第１項に記載の内容物入りの容器。（請求項３）該樹脂混合物に混合された少なくとも１種類の樹脂が、隣接する層を構成する樹脂の少なくとも１種類の樹脂と実質的に同じ樹脂であることを特徴とする特許請求の範囲第２項に記載の内容物入りの容器。（請求項４）該多層シートの最大肉厚層を形成する樹脂が直鎖状低密度ポリエチレン系の樹脂であることを特徴とする特許請求の範囲第２項または第３項に記載の内容物入りの容器。
（請求項５）該樹脂混合物を形成する２種類以上のポリオレフィン系の樹脂のうち、溶融開始温度の高い方の樹脂の混合比率が１０重量％～９０重量％であることを特徴とする特許請求の範囲第１項ないし第４項の何れかに記載の内容物入りの容器。
（請求項６）該樹脂混合物を形成する２種類以上のポリオレフィン系の樹脂のうち、溶融開始温度の最も低い樹脂と最も高い樹脂の溶融開始温度差が８℃以上であることを特徴とする特許請求の範囲第１項ないし第５項の何れかに記載の内容物入りの容器。
（請求項７）該樹脂混合物に混合された少なくとも１種類の樹脂が該最内層に隣接する層を形成する直鎖状低密度ポリエチレン系の樹脂よりも８℃以上高い溶融開始温度を有する樹脂であることを特徴とする特許請求の範囲第４項ないし第６項の何れかに記載の内容物入りの容器。
（請求項８）該樹脂混合物を構成する樹脂のうち溶融開始温度が低い樹脂の少なくとも１種類が直鎖状低密度ポリエチレン系の樹脂であって、ポリプロピレン系の樹脂を２０～８０重量％の割合で混合した混合物であることを特徴とする特許請求の範囲第１項ないし第６項の何れかに記載の内容物入りの容器。（請求項９）該内容物が体内に注入するための医薬品であって、少なくとも該内容物を排出するためのポートと該容器を吊り下げるための懸垂用部分を有し、オートクレーブ滅菌されていることを特徴とする特許請求の範囲第１項ないし第７項の何れかに記載の内容物入りの容器。」
(2)　本件訂正請求に係る特許請求の範囲（下線部分が訂正請求に係る部分である。）
「（請求項１）（イ）．イージーピールオープン性を有するシールを隔離手段として、複数の室に隔離されたポリオレフィン系樹脂製の袋状の容器と該複数の室に隔離して封入された内容物とから成り、使用時に該容器の外部からの操作により該隔離手段を剥離し、該複数の室を連通することによって、該内容物を外気にさらすことなく混合することができる内容物入りの容器であって、（ロ）．該容器を形成するシートの周縁シール部の直接接着に関与する樹脂が該隔離手段の直接接着に関与する樹脂と同一であり、（ハ）．該隔離手段に関与する樹脂が少なくとも溶融開始温度が異なる２種類以上のポリオレフィン系の樹脂から成る樹脂混合物であり、（ニ）．該ポリオレフィン系の樹脂が直鎖状低密度ポリエチレンの樹脂とポ
リプロピレン系の樹脂とからなり、


（ホ）．該直鎖状低密度ポリエチレンの樹脂と該ポリプロピレン系の樹脂と
の混合重量比率が２／８～８／２の範囲であり、
（ヘ）．該内容物が体内に注入するための医薬品を含み、該医薬品は該容器
と共にオートクレーブ滅菌されている
ことを特徴とする内容物入り容器。」
(3)　本件補正に係る特許請求の範囲（下線部分が補正に係る部分である。）「（請求項１）（イ）．イージーピールオープン性を有するシールを隔離手段として、複数の室に隔離されたポリオレフィン系樹脂製の袋状の容器と該複数の室に隔離して封入された内容物とから成り、使用時に該容器の外部からの操作により該隔離手段を剥離し、該複数の室を連通することによって、該内容物を外気にさらすことなく混合することができる内容物入りの容器であって、（ロ）．該容器を形成するシートの周縁シール部の直接接着に関与する樹脂が該隔離手段の直接接着に関与する樹脂と同一であり、（ハ）．該隔離手段に関与する樹脂が少なくとも溶融開始温度が異なる２種類以上のポリオレフィン系の樹脂から成る樹脂混合物であり、（ニ）．該ポリオレフィン系の樹脂が直鎖状低密度ポリエチレンの樹脂とポ
リプロピレン系の樹脂とからなり、
（ホ）．該直鎖状低密度ポリエチレンの樹脂と該ポリプロピレン系の樹脂と
の混合重量比率が２／８～８／２の範囲であり
（ヘ）．該容器の本体シートが該樹脂混合物を最内層に有する多層シートであり、該樹脂混合物に混合された少なくとも１種類の樹脂が、隣接する層を構成する樹脂の少なくとも１種類の樹脂と実質的に同じ樹脂であり、（ト）．該内容物が体内に注入するための医薬品を含み、該医薬品は該容器
と共にオートクレーブ滅菌されている
ことを特徴とする内容物入り容器。」
３　本件決定の理由の要点
別紙決定書の理由の写しのとおりであり、要するに、①本件補正は、訂正請求書の要旨を変更するものであるから、平成６年法律第１１６号附則６条１項により準用される特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項の規定に適合せず、当該補正は認められない、②本件訂正請求に係る発明は、引用例記載の発明から当業者が容易に発明することができたものであるから、同法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり、この訂正は同法１２０条の４第３項で準用する同法１２６条４項に適合しないので、当該訂正は、認められない、②本件発明は、引用例記載の発明から当業者が容易に発明することができたものであるから、本件発明の特許は、特許法２９条２項に違反してされたものとして、取り消されるべきであるとしたものである。４　本件決定後の訂正審決による特許請求の範囲の訂正(1)　原告は、本件決定後である平成１２年７月５日に本件発明に係る明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９０７３号事件として審理した結果、同年９月１９日に上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、本件訂正審決は確定した。(2)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（下線部分が訂正に係る部分である。）。
「（請求項１）（Ａ）．イージーピールオープン性を有するシールを隔離手段として、複数の室に隔離されたポリオレフィン系樹脂製の袋状の容器と該複数の室に隔離して封入された内容物とから成り、使用時に該容器の外部からの操作により該隔離手段を剥離し、該複数の室を連通することによって、該内容物を外気にさらすことなく混合することができる内容物入りの容器であって、（Ｂ）．該容器を形成するシートの周縁シール部の直接接着に関与する樹脂が該隔離手段の直接接着に関与する樹脂と同一であり、（Ｃ）．該隔離手段に関与する樹脂が少なくとも溶融開始温度が異なる２種類以上のポリオレフィン系の樹脂から成る樹脂混合物であり、（Ｄ）．該ポリオレフィン系の樹脂が直鎖状低密度ポリエチレン系の樹脂と
ポリプロピレン系の樹脂とからなり、
（Ｅ）．該直鎖状低密度ポリエチレン系の樹脂と該ポリプロピレン系の樹脂
との混合重量比率が２／８～８／２の範囲であり、
（Ｆ）．該容器の本体シートが該樹脂混合物を最内層に有する多層シートで
あり、
（Ｇ）．該内容物が体内に注入するための医薬品を含み、
（Ｈ）．該容器はオートクレーブ滅菌されている
ことを特徴とする内容物入り容器。
（請求項２）（Ｉ）．該樹脂混合物に混合された少なくとも１種類の樹脂が、隣接する層を構成する樹脂の少なくとも１種類の樹脂と実質的に同じ樹脂であることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の内容物入り容器。（請求項３）（Ｊ）．該隣接する層を構成する樹脂が、直鎖状低密度ポリエチレン系の樹脂であることを特徴とする特許請求の範囲第２項記載の内容物入り容器。
（請求項４）（Ｋ）．該多層シートの最大肉厚層を形成する樹脂が直鎖状低密度ポリエチレン系の樹脂であることを特徴とする特許請求の範囲第２または第３項記載の内容物入り容器。
（請求項５）該樹脂混合物を形成する２種類以上のポリオレフィン系の樹脂のうち、溶融開始温度の最も低い樹脂と最も高い樹脂の溶融開始温度差が８℃以上であることを特徴とする特許請求の範囲第１項ないし第４項の何れかに記載の内容物入りの容器。
（請求項６）少なくとも該内容物を排出するためのポートと該容器を吊り下げるための懸垂用部分を有することを特徴とする特許請求の範囲第１項ないし第５項の何れかに記載の内容物入りの容器。」
第３　当裁判所の判断
１　以上の事実によれば、本件決定は、結果的に、本件発明の技術内容を誤って認定したことになり、この誤りが、同技術内容と先行技術とを対比して本件発明の進歩性を否定した決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって、本件決定は、違法であって、取消しを免れない。
２　よって、本訴請求を認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　阿　　部　　正　　幸


平成１５年（行ケ）第３４５号　審決取消請求事件
平成１６年８月９日判決言渡，平成１６年４月２１日口頭弁論終結
判　　　決
原　　　　　　告　　有限会社佐治製作所
訴訟代理人弁護士    及　川　昭　二
同　　　　弁理士    新　関　和　郎
被　　　　　　告　　ニッコー株式会社
訴訟代理人弁護士　　佐　藤　成　雄
同　　　　弁理士　　鈴　木　正　次，涌　井　謙　一
主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。なお，「鈎」と「鉤」についても，同様に，書証を引用する場合を含め，統一して「鈎」を用いた。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５４８８号事件について平成１５年７月２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第２９４９０６２号（特許権者は原告。発明の名称は「物干竿に対するハンガーの係止装置」。請求項の数は１。以下「本件特許」という。）は，平成７年１１月１０日に出願され，平成１１年７月２日に特許権の設定登録がされた。本件特許について，被告が平成１４年１１月１１日に無効審判を請求したところ，特許庁は，これを無効２００２－３５４８８号事件として審理し，平成１５年７月２日，本件特許を無効とする旨の審決をし，同年７月８日，原告に対し謄本が送達された。
２　本件特許に係る発明（以下「本件発明」。便宜符号Ａ～Ｃを付した。）
「【請求項１】
Ａ　弾性を具備する資材により，ハンガーＡの主体部１の上部に設けた鈎部２の内側空間を横切る長さの長脚片３０と前記内側空間の内径より短い長さの短脚片３１とがボス部３ａからＶ字状に突出し，かつ，それらの突出端側の間隔ｄが物干竿Ｓの直径Ｄより幾分狭い距離となる形状の係着部材３を形成し，Ｂ　その係着部材３を，それの長脚片３０が上位で短脚片３１が下位となる姿勢とし，かつ，その長脚片３０が鈎部２の内側空間を横切りその長脚片３０と短脚片３１との間隔内に物干竿Ｓの周面の一半側を抱き込ませた状態においてその物干竿Ｓの周面の他半側が鈎部２の内壁面ｗに圧接していくように配位し，鈎部２に設けた連結軸４に，ボス部３ａ中心に上下に回動するように装架して，長脚片３０と短脚片３１との間隔内に周面の一半側を抱え込む物干竿Ｓの周面の他半側を，長脚片３０と短脚片３１の弾性の復元力により鈎部２の内壁面ｗに圧着させてハンガーＡ
を物干竿Ｓに係着させるようにした
Ｃ　ことを特徴とする物干竿に対するハンガーの係止装置。」
３　審決の理由
審決は，以下のとおり，本件発明は，実願昭５９－１０５３３６号（実開昭６１－２１４９０号）のマイクロフィルム（審判甲３＝本訴甲５，以下「刊行物」という。）に記載された考案（以下，特許法２９条２項の適用上は「発明」という。）及び従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は特許法２９条２項の規定に違反し，無効とすべきであるとした。
(1)　刊行物記載の発明の認定
審決は，刊行物の第２図及び第３図について，「物干竿２０の周面の一半側は，略フ字状フック８の間隔内に抱え込まれており，物干竿２０の周面の他半側は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧着されている」（１１頁２９行～３１行）と認定した上で，刊行物記載の発明の要旨を以下のとおり認定した。「ａ'　物干器（判決注：ハンガーと同義。以下同様。）の吊枠１の上部に鎖３，連結板４を介して連結された掛鈎５の内側空間を横切る長さの脚片と適宜の長さのもう一つの脚片とが屈曲部９から略フ字状に突出し，かつ，それらの突出端側の間隔が物干竿２０の直径より幾分広い距離となる形状のフック８を形成し，ｂ'　そのフック８を，それの掛鈎５の内側空間を横切る長さの脚片が上位でもう一つの脚片が下位となる姿勢とし，かつ，掛鈎５の内側空間を横切る長さの脚片ともう一つの脚片との間隔内に物干竿２０の周面の一半側を抱き込ませた状態においてその物干竿２０の周面の他半側が掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧接していくように配位し，掛鈎５に設けた支軸１１に，屈曲部９中心に上下に回動するように装架して，物干竿２０を掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａとフック８の上位及び下位の脚片の内縁とにより挟持して物干器を物干竿２０に係着させるようにしたｃ　物干竿に対する物干器の係止装置。」
（１１頁下から３行～１２頁１０行）
(2)　一致点
審決は，刊行物記載の発明に関する前記認定に基づき，本件発明と刊行物記載の発明の一致点を以下のとおり認定した。
「Ａ"　ハンガーの主体部の上部に設けた鈎部の内側空間を横切る長さの脚片と適宜の長さのもう一つの脚片とがボス部から二股状に突出し，かつ，それらの突出端側
の間隔が適宜の距離となる形状の係着部材を形成し，


Ｂ"　その係着部材を，それの鈎部の内側空間を横切る長さの脚片が上位でもう一つの脚片が下位となる姿勢とし，かつ，その上位の脚片が鈎部の内側空間を横切りその上位の脚片と下位の脚片との間隔内に物干竿の周面の一半側を抱き込ませた状態においてその物干竿の周面の他半側が鈎部の内壁面に圧接していくように配位し，鈎部に設けた連結軸に，ボス部中心に上下に回動するように装架して，上位の脚片と下位の脚片との間隔内に周面の一半側を抱え込む物干竿の周面の他半側を，鈎部の内壁面に圧着させてハンガーを物干竿に係着させるようにしたＣ　物干竿に対するハンガーの係止装置，である点。」
（１４頁２０行～３２行）
(3)　相違点
審決は，本件発明と刊行物記載の発明の相違点を以下のとおり認定した。「本件発明では，係着部材の下位の脚片の長さが鈎部の内側空間の内径より短く，また，両脚片がＶ字状に突出し，それらの突出端側の間隔が物干竿の直径より幾分狭い距離となっており，さらに，係着部材が弾性を具備する資材により形成され，長脚片と短脚片との間隔内に周面の一半側を抱え込む物干竿の周面の他半側を，長脚片と短脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのに対し
て，
甲第３号証(判決注：審判甲３＝本訴甲５，以下審決引用部分においても「刊行物」という。）記載の発明では，係着部材の下位の脚片の長さが鈎部の内側空間の内径より短いのか否か明らかでなく，また，両脚片が略フ字状に突出し，それらの突出端側の間隔が物干竿の直径より幾分広い距離となっており，さらに，係着部材がどのような材料で形成されているのか明らかでなく，したがって，物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない点。」
（１４頁３４行～１５頁６行）
(4)　相違点についての判断
ア　審決は，「刊行物記載の発明は，…係着部材の下位の脚片にスベリ止めを設けることを必須の事項とするものではないので，刊行物の第２図をスベリ止め７が設けられていないものとして参照すると，下位の脚片と物干竿との当接点は，その突出端よりかなり内方となる。そして，当該当接点よりも突出端側の部分は，物干竿との当接に関与しないことからみて，刊行物記載の発明を構成するための必須の部分ではなく，削除可能な部分であるということができる。」と認定した。審決は，その上で，「そこで，刊行物記載の発明において，下位の脚片と物干竿とが当接可能な範囲で突出端側の部分を削除したものを想定してみると，下位の脚片の長さが鈎部の内側空間を横切る上位の脚片の長さより短くなること，両脚片がＶ字状に突出することが明らかである。また，両脚片がＶ字状であることから，上位及び下位の脚片と物干竿との当接点の間隔は，必ず物干竿の直径より小となり，両脚片の突出端側の間隔を物干竿の直径より幾分狭い距離とすることが可能である。」と説示し，「そうしてみると，刊行物記載の発明において，係着部材の下位となる脚片の長さ，両脚片の形状（Ｖ字状か略フ字状か）及びそれらの突出端側の間隔をどのようにするかは，係着部材の上位及び下位の脚片の各内縁と鈎部の内壁面との３点で物干竿に当接することが可能となる範囲内で適宜決定すればよい単なる設計的事項にすぎないということができる。」と結論づけた。イ　また，審決は，ハンガーの物干竿に対する係着部材を弾性を具備する資材により形成することは，他に類例が多数ある従来周知の事項であり，この従来周知の事項を刊行物記載の発明に適用することを妨げる特段の理由もないとした上で，「刊行物記載の発明の係着部材を，弾性を具備する資材により形成すると，係着部材の上位の脚片と下位の脚片との間隔内に物干竿の周面の一半側が抱き込まれたときに，物干竿は，上位の脚片と下位の脚片とを撓ませてそれらの間隔を押し拡げながら間隔内に入り込み，上位の脚片と下位の脚片との弾性力で鈎部の内壁面を物干竿に圧着させる，すなわち，本件発明に即していえば，長脚片と短脚片との間隔内に周面の一半側を抱え込む物干竿の周面の他半側を，長脚片と短脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させることも当業者が容易に予想できるところである。」と判断した。
第３　原告の主張
審決は，以下に述べるとおり，刊行物記載の発明の認定を誤り，本件発明と刊行物記載の発明の一致点及び相違点の認定を誤り，相違点についての判断を誤って，本件発明の進歩性を否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物記載の発明の認定の誤り）


(1)　審決が，刊行物記載の発明について，「物干竿２０の周面の他半側は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧着されて」，「物干器を物干竿２０に係着させるようにした」と認定したのは，「圧着」の内容を誤認したものである。ア　本件発明における「圧着」とは，圧力でくっついた状態となっていることをいい，ハンガーと物干竿との当接部位についていえば，その当接部位が圧力でくっついた状態を意味する技術用語である。また，「係着」は，つながりくっつくことをいい，風によりハンガーが浮き上がって，ハンガーの鈎部と物干竿との間の当接部位におけるハンガーの重量による圧着，圧接が消失しても，ハンガーが物干竿にくっついた状態を維持することを意味する技術用語である。しかるところ，本件発明におけるハンガーＡと物干竿Ｓの係着は，①長脚片３０と短脚片３１とからなるＶ字状で弾性を有する資材で形成されている係着部材３が，物干竿Ｓを長脚片３０と短脚片３１との間に抱き込んだ状態で，上方に回動する，②すると，物干竿Ｓは鈎部２の内壁面ｗに圧接し，そのときの圧力で，物干竿Ｓは，長脚片３０と短脚片３１とを弾性により撓ませてそれらの間隔を押し拡げ，両脚片の間隔内に押し込まれる，③それにより，本件明細書（甲３）の図７に示されるとおり，長脚片３０と短脚片３１とが，復元力により対向する方向に物干竿Ｓを押圧し，その復元力の合成された力が，物干竿２０をⅤ字状の係着部材３の開放側に押し出すように作用する，④この復元力の合成された押出方向の力が，物干竿Ｓの周面を鈎部２の内壁面ｗに押しつけることで圧着がなされ，その結果，ハンガーＡを物干竿Ｓに係着させる，との作用により行われる。イ　これに対し，刊行物記載の発明においては，刊行物の第２図にも示されているように，フック８の下位の脚片の内縁側にすべり止め７を設けておくことで，フック８に抱き込まれた物干竿２０が，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａ，フック８の上位の脚片の内縁８ａ，すべり止め７の内縁により挟持される状態となり，ハンガーが風にあおられて浮き上がり，重量による重力方向の荷重がなくなった場合にも，すべり止め７による摩擦抵抗により横すべりを防止するようにして，掛鈎５と物干竿２０とを係着させる。
ウ　ところが，審決は，刊行物に「好ましくは物干竿当接部にゴム等のすべり止め７を設けた」（３頁１３行～１４行）との記載があることから，すべり止め７を設けることは刊行物記載の発明の必須の事項ではないと認定している。しかし，フック８がすべり止め７を有しないとすると，ハンガーを物干竿２０に引き掛けた場合，物干竿２０の周面は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａ，フック８の上位の脚片の内縁８ａ，下位の脚片の内縁の当接点の３点において接触することになるが，この各当接点には，すべり止め７のように掛鈎５を物干竿２０の周面にくっつける機能はないため，風がなくハンガーに浮き上がりが生じないときには，各当接点にハンガーの重量による荷重がかかって圧接状態となるものの，風によりハンガーが浮き上がると，ハンガーの重量による圧力が消失し，各当接部位は単に接触しているだけの状態となる。その結果，わずかの外力を受けても，ハンガーは物干竿２０上を横すべりするようになる。
このように，すべり止め７のないフック８は，物干竿２０に対して掛鈎５を「係着」させる機能がなく，物干竿２０の周面は，上記５'ａと接しているのみで，くっついた状態になっていないから，「圧着」もしていない。しかるに，審決は，すべり止め７を設けることは刊行物記載の発明の必須の事項ではないと認定しつつ，「物干竿２０の周面の他半側は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧着されて」，「物干器を物干竿２０に係着させるようにした」とし，物干竿２０の周面の他半側が掛鈎５と「圧着」していると誤って認定したのである。(2)　審決が，刊行物記載のフック８の下位の脚片が「適宜の長さ」であると認定したのは誤りである。刊行物には，フック８の下位の脚片について「物干竿２０が細い場合には，フック８下端における掛鈎挿通溝（第５図の符号６'に示す部分）内に掛鈎５の頭部先端（第３図の符号５"に示す部分）が嵌まるため，掛鈎５は物干竿２０により確実に固定される。」（５頁１４行～６頁１行）と記載されており，これによれば，フック８の下位の脚片は，掛鈎５の内部空間を横切る長さでなければならないことは明らかである。
２　取消事由２（本件発明と刊行物記載の発明の一致点認定の誤り）(1)　前記１(1)で主張したとおり，審決は，刊行物記載の発明の認定を誤ったことにより，刊行物記載の物干竿２０の周面の他半側と掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａとは「圧着」しておらず，その結果，掛鈎５を物干竿２０に「係着」させていないのに，一致点Ｂ"において，物干竿の周面の他半側を鈎部の内壁面に圧着させてハンガーを物干竿に係着させている点で，本件発明と刊行物記載の発明が一致すると認定しているが，誤りである。
(2)　前記１(2)で主張したとおり，刊行物記載のフック８の下位の脚片の長さは「適宜の長さ」ではないのに，審決は，一致点Ａ"において，係着部材の２つの脚片のうち鈎部の内側空間を横切る長さの脚片以外のもう一つの脚片が「適宜の長さ」である点で，本件発明と刊行物記載の発明が一致すると認定しているが，同じく誤りである。
３　取消事由３（本件発明と刊行物記載の発明の相違点認定の誤り）(1)　審決は，本件発明と刊行物記載の発明の相違点の認定において，刊行物記載の発明は「物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない」と認定したが，これは本件発明と刊行物記載の発明における物干竿に対するハンガーの係着手段に大きな相違があることを看過したもので，誤りである。


すなわち，本件発明における係着手段は，弾性を有する資材からなる係着部材３を，上位の脚片３０と下位の脚片３１とがⅤ字状をなす形状に形成し，この両脚片の間隔内に押し込まれてくる物干竿Ｓを，両脚片の弾性による復元力で，間隔内からその間隔の開放側に押し出して鈎部２の内壁面ｗに押し付け，それによる圧着で物干竿ＳにハンガーＡを係着させることを技術内容とするものである。これに対し，刊行物記載の発明の係着手段は，略フ字状に形成したフック８により，物干竿２０を，鈎部３の頭部５'の内縁５'ａ，フック８の上位の脚片の内縁８ａ，フック８の下位の脚片の内縁で挟持し，フック８の下位の脚片の当接部位にゴム等のすべり止め７を設けて，これにより物干竿２０に掛鈎５を係着させることを技術内容とするものである。審決が説示するように，フック８の下位の脚片の内縁に設けられるすべり止め７が刊行物記載の発明にとって必須の事項でないとすると，同発明にはハンガーが横すべりすることを防止できるような圧着ないし係着手段はないことになる。
しかるに，審決は，刊行物記載の発明について「物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない」と認定している。これは誤りである。
(2)　本件発明では，係着部材３の上位の脚片３０と下位の脚片３１の間に抱え込まれた物干竿Ｓが，両脚片の弾性の復元力により係着部材の開放側に押し出されるように，両脚片はＶ字状に形成しているのに対し，刊行物記載の発明にあっては，フック８の上位の脚片と下位の脚片の間に抱き込まれた物干竿２０に対する掛鈎５の圧着ないし係着をフック８の下位の脚片の内縁に設けたすべり止め７により行うことから，フック８の下位の脚片の先端側を内向にしゃくれさせて，フック８を略フ字状に形成し，抱き込まれた物干竿２０が上位と下位の脚片の間隔内に送り込まれるようにしている。審決は，係着部材の形状に関するこうした特徴を看過している。
(3)　審決は，刊行物記載の発明の「係着部材の下位の脚片の長さが鈎部の内側空間の内径より短いのか否か明らかでなく」としているが，前記のとおり，刊行物記載のフック８の下位の脚片の長さは掛鈎５の内部空間を横切る長さでなければならないのであるから，審決の認定は誤りである。
(4)　審決は，刊行物記載の発明の「係着部材がどのような材料で形成されているのか明らかでなく，したがって，物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない」としているが，刊行物記載の発明には，フック８の上位及び下位の脚片を弾性資材で形成することの特定はなく，したがって，物干竿２０の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させるものでないことは明らかである。この点でも，審決の認定は誤っている。
４　取消事由４（相違点の認定判断の誤り）
(1)　審決は，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片と物干竿２０との当接点よりも突出端側の部分は，同発明を構成するための必須の部分ではなく，削除可能な部分であると認定する。しかしながら，前記のとおり，刊行物記載のフック８の下位の脚片の先端側の部分は，掛鈎５の頭部先端５"に嵌まるようになるもので，削除可能な部分ではないのであるから，審決の認定は誤っている。(2)　審決は，その上で，刊行物記載のフック８の下位の脚片と物干竿２０との当接点より突出端側の部分を削除したものを想定してみると，下位の脚片の長さが鈎部の内側空間を横切る上位の脚片の長さより短くなり，両脚片がＶ字状に突出し，両脚片の突出端側の間隔を物干竿の直径より幾分狭い距離とすることが可能であると認定する。しかしながら，審決のこの認定は，誤った前提に基づいて導き出したものであるから，誤りである。
(3)　審決は，結論として，刊行物記載の発明において，係着部材の下位の脚片の長さ，両脚片の形状（Ｖ字状か略フ字状か）及びそれらの突出端側の間隔をどのようにするかは，単なる設計的事項にすぎないと判断している。しかしながら，この判断は，フック８の下位脚片の先端側が削除可能であるとの誤った前提から帰結したものであるから，論理的に誤っている。
また，審決は，係着部材の脚片の形状についても単なる設計的事項にすぎないと判断しているが，本件発明及び刊行物記載の発明における各係着部材の脚片の形状は，各発明から必然的に要求されるもので，これを設計的事項と断ずるのは誤りである。
すなわち，本件発明は，係着部材３の上位の脚片３０及び下位の脚片３１の間隔内に抱え込んだ物干竿Ｓを両脚片の弾性による復元力でその開放側に押し出し，鈎部２の内壁面ｗに押しつけることにより圧着させて，ハンガーＡを物干竿Ｓに係着させるようにしている発明である。このように，上位及び下位の脚片の弾性の復元力による応力を湾曲して復元する方向に対し略９０度方向を変えて両脚片の間隔の開放側に向かう方向に合成された合成応力とし，この合成応力により間隔内に抱え込んだ物干竿を間隔の開放側に押し出していくためには，係着部材は，弾性資材によりＶ字状をなす形状に形成しておかなければならない。これに対し，刊行物記載の発明は，フック８の上位及び下位の脚片の間隔内に抱き込まれる物干竿２０を，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａ，フック８の上位の脚片の内縁８ａ，同下位の脚片の内縁に設けたすべり止め７により挟持して把持するものであり，ハンガーの係着をすべり止め７により行うので，フック８の下位の脚片を先端側が上方に反り返るようにしゃくれた形状として物干竿２０を上位の脚片との間隔内に取り込み，物干竿２０の下周面が下位の脚片の内縁に設けたすべり止め７に圧接するようにされている。そのため，フック８の形状は，略フ字状となるのである。
このように，本件発明と刊行物記載の発明の各係着部材の形状は，それぞれの発明の内容から必然的に要求されているものであり，審決が説示するような単なる設計的事項ではない。


(4)　また，審決は，ハンガーの物干竿に対する係着部材を弾性を具備することにより形成することは，他に類例が多数ある従来周知の事項であり，この従来周知の事項を刊行物記載の発明に適用することを妨げる特段の理由もないとした上で，刊行物記載の発明の係着部材を，弾性を具備する資材により形成すると，上位の脚片と下位の脚片との弾性力で鈎部の内壁面を物干竿に圧着させるのであるから，本件発明の係着手段は当業者が容易に予想できるところであると判断した。ア　しかしながら，ハンガーの物干竿に対する係着部材を弾性を具備する資材により形成することが従来周知の事項であることは，そのとおりであるとしても，これらの従来手段は，弾性を具備する材質をもって上位の脚片と下位の脚片がＶ字状をなすように形成されたものではない。本件発明の創意性は，弾性資材からなる係着部材をＶ字状に形成する点にあり，それにより生じた係着部材の両脚片の弾性の復元力を用いて物干竿を両脚片の間隔の開放口側に押し出し，鈎部の内壁面に圧着させるものである。
審決は，弾性資材で形成する係着部材をＶ字状に形成しておく点を全く無視して，係着部材を弾性を具備する資材により形成することだけをとり上げて，それを当業者が格別の創意を要することなく容易に想到し得る事項であると判断したもので，誤りである。
イ　また，審決は，刊行物記載のフック８を弾性を具備する資材により形成すると，上位の脚片と下位の脚片との弾性力で鈎部の内壁面を物干竿２０に圧着させるようになると説示するが，フック８を弾性資材により形成したとしても，略フ字状のフック８の下位の脚片の先端側が上向きにしゃくれた形状のものとなっていることから，物干竿２０は上位の脚片と下位の脚片との間隔内に抱え込まれ，かつ，両脚片の間隔の奥に向け押し込まれる状態になるため，物干竿２０を両脚片の間隔の開放口側とは反対方向の間隔の奥に向けて押し込むような復元力が働き，挟持された物干竿２０を取り外すことが困難になる。
このように，刊行物記載の発明の係着部材を弾性資材で形成することが周知事実であるとしても，そのようにした場合には，フック８の両脚片の間に挟持された物干竿２０を取り外すことが困難になるのであるから，本件発明を刊行物記載の発明に適用することを妨げる特段の理由があるというべきであり，また，上位の脚片と下位の脚片との弾性力で鈎部の内壁面を物干竿２０に圧着させることにもならないのであるから，この点でも審決の認定は誤りである。
第４　被告の主張
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（刊行物記載の発明の認定の誤り）に対して(1)　原告は，審決が刊行物記載の発明の「物干竿２０の周面の他半側は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧着されて」，「物干器を物干竿２０に係着させるようにした」と認定したのは，誤りであると主張する。
確かに，刊行物記載の発明において，すべり止め７は必須の構成要件とされていないが，刊行物には，「本考案の物干器はその掛鈎にフックを具えているため，掛鈎は物干竿に確実に固定され，風等により物干器が物干竿から落下し，あるいは物干竿上で横すべりするおそれは解消される。」（６頁３行～６行）との記載があり，すべり止め７の有無にかかわらず，掛鈎５が物干竿２０に「係着」する効果を発揮することが開示されている。原告の主張は，刊行物のこのような記載を無視したものであり，失当である。
また，刊行物には，「フック８は物干器の自重により常時上方に回動する傾向が与えられるため，物干竿２０は確実に把持され，掛鈎５は物干竿２０に固定される。また，フック８は物干器の自重により上方に回動して物干竿２０を把持するため，物干竿２０の直径に差異があっても掛鈎５は物干竿２０に確実に固定される」（５頁７行～１３行）との記載がされているとおり，掛鈎５にはハンガーの自重がかかるため，物干竿２０は掛鈎５'の１点とフック８の２点において圧着し，併せて３点に発生する圧力バランスのもとに，ハンガーは安定保持されることになる。審決は，この力学的に当然の状態を作用的に「圧着」と表現したにすぎないのであって，その表現は誤りではない。
さらに，刊行物には，掛鈎５及びフック８が弾性材であるか否かの記載はないが，ハンガーの技術分野において掛鈎，フックとして通常使用されている金属線，合成樹脂などの資材を用いれば，弾性力による圧接が生じ，当接点は必然的に圧着状態になる。
原告は，フック８がすべり止め７を有しないと，風によりあおられて重力による荷重がなくなった場合，わずかな外力でもハンガーが物干竿２０上を横すべりすると主張するが，本件発明の場合も，物干器の自重により係着部材が弾性変形したのであれば，無重力状態となることにより，弾性変形は当然もとに戻り，ハンガーＡが物干竿Ｓ上を横すべりすることに変わりはない。したがって，本件発明と刊行物記載の発明では，その係着状態に差異はない。
このように，刊行物記載の発明においても，掛鈎５と物干竿２０は５'ａにおいて「圧着」しており，掛鈎５は物干竿２０に係着しているということができる。(2)　原告は，審決が，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片について「適宜の長さ」であると認定したことは誤りであると主張する。しかしながら，刊行物記載の発明において，フック８の下位の脚片は，物干竿２０を確実に持ち上げることができればよいのであるから，実用に供することを念頭におけば，物干竿２０が外れないような適宜の長さであればよいことは当業者に明らかである。原告は，刊行物の記載を根拠に，フック８の下位の脚片は掛鈎５の内部空間を横切る長さでなければならないと主張するが，これは物干竿２０が細い場合に採用されるにすぎない。したがって，フック８の下位の脚片が「適宜の長さ」であるとした審決の認定は誤りではない。


２　取消事由２（本件発明と刊行物記載の発明の一致点の誤り）に対して(1)　前記主張のとおり，刊行物記載の発明の物干竿２０の周面の他半側は鈎部の内壁面５'ａにおいて圧着し，掛鈎５を物干竿２０に係着させていると認められるのであるから，審決が，一致点Ｂ"において，物干竿の周面の他半側を，鈎部の内壁面に圧着させてハンガーを物干竿に係着させている点で，本件発明と刊行物記載の発明が一致すると認定したのは誤りではない。
(2)　前記主張のとおり，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片の長さが「適宜の長さ」であるとの審決の認定に誤りはないのであるから，審決が，一致点Ａ"において，係着部材の２つの脚片のうち鈎部の内側空間を横切る長さの脚片以外のもう一つの脚片が「適宜の長さ」である点で，本件発明と刊行物記載の発明が一致すると認定したのは誤りではない。
３　取消事由３（本件発明と刊行物記載の発明の相違点認定の誤り）に対して(1)　原告は，審決が刊行物記載の発明について「物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない」と認定したのは，本件発明と刊行物記載の発明における物干竿に対するハンガーの係着手段の差異を看過したもので，誤りであると主張する。しかしながら，そもそも，本件発明と刊行物記載の発明の産業上の利用分野及び解決課題が同一であることは明らかである。そして，両発明におけるハンガーの物干竿に対する係着手段の技術思想もまた同一である。すなわち，本件発明の技術思想は，係着部材３の長脚片３０と短脚片３１を押し開く際の抗力により鈎部内壁面ｗへ物干竿Ｓを圧着して係着するというものであり，刊行物記載の発明の技術思想は，フック８がハンガーの自重によって上方に回動すると，フック８の両脚片に挟まれた物干竿２０は掛鈎の傾斜部５'を掛鈎に沿って斜上方に移動するので，必然的に同傾斜部分は弾性変形し，変形時に生じる加圧力によりフック８と同傾斜部分により物干竿２０を把持することになるというものである。また，実開平６ー３２９４（審決甲２＝本訴甲４）記載の考案（以下「本訴甲４（審決甲２）発明」という。）においては，ハンガー１は，弾性部材の部分５７，板ばね６１及び７１の変形による圧着力により物干竿４に係着しており，旋回部材１５１は材質の記載はないが，物干竿の直径が大きくなれば，フック部分３が弾性変形することが考えられる。つまり，本件発明，刊行物記載の発明及び本訴甲４（審決甲２）発明は，いずれも弾性変形力を利用して物干竿とハンガーを圧着する点で共通している。
したがって，本件発明と刊行物記載の発明には，ハンガーの物干竿に対する係着手段として本質的な差異は存在せず，審決の上記認定に誤りはない。(2)　刊行物記載のフック８の脚片の形状については，確かに物干竿２０を容易に抱え込むようにしたものではあるが，刊行物記載の発明の要旨でもなく，実施例の一形態を示すものにすぎない。原告は，フック８の下位の脚片の形状を，先端側が上方にしゃくれた略フ字状に形成して，抱き込む物干竿２０が，上位と下位の脚片の間隔内に送り込まれるようにしていると主張するが，そのような記載は刊行物には存在しない。したがって，フック８の下位の脚片の形状を原告が主張するように限定的にとらえることは相当でない。
(3)　原告は，刊行物記載の発明におけるフック８の下位の脚片の長さは，掛鈎５の内側空間の内径より長いものであることが明らかであるのに，審決は，鈎部の内側空間の内径より短いのか否か明らかでないと誤って認定したと主張するが，前記のとおり，審決が，フック８の下位の脚片の長さが「適宜の長さ」であると認定したことに誤りがないのであるから，審決の相違点の認定に誤りはない。(4)　原告は，刊行物記載の発明には，フック８の上位及び下位の脚片を弾性資材で成形することの特定はないと主張するが，フック部分は合成樹脂製であるのが通常であり，そうでなくとも，一般にハンガーに用いられる材質で弾性のないものは皆無である。したがって，刊行物記載の発明のフック８の材質についての原告主張には理由がない。
４　取消事由４（相違点の認定判断の誤り）に対して
本件発明は刊行物記載の発明から容易に想到されるものであるとの審決の判断は，以下のとおり，正当である。
(1)　原告は，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片の先端側は掛鈎５の頭部先端５"に嵌まるようになるものであって，削除可能な部分ではないにもかかわらず，これを削除可能な部分であると認定した審決は誤っていると主張する。しかし，フック８の下位の脚片の長さが「適宜の長さ」であるとの審決の認定に誤りはないのであるから，フック８の下位の脚片の先端側が削除可能な部分であるとの審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は，審決が，フック８の下位の脚片の先端側を削除したと想定した上で，下位の脚片の長さが鈎部の内側空間を横切る上位の脚片の長さより短くなり，両脚片がＶ字状に突出し，両脚片の突出端側の間隔を物干竿２０の直径より幾分狭い距離とすることが可能であると認定したのは誤りであると主張するが，審決の前提に誤りはなく，その認定は相当である。
(3)　原告は，審決が，刊行物記載の発明の係着部材の下位となる脚片の長さ，両脚片の形状（Ｖ字状か略フ字状か）及びそれらの突出端側の間隔をどのようにするかは単なる設計的事項にすぎないと判断したのは，誤った前提から帰結したもので，誤りであると主張するが，審決の前提に誤りはなく，その認定は相当である。また，原告は，本件発明の創意性は係着部材をＶ字状に形成してそれを弾性資材で成形した点にあるのであるから，両脚片の形状をどのように定めるかは単なる設計的事項ではないと主張する。
しかしながら，本件発明と刊行物記載の発明におけるハンガーの物干竿に対する係着手段の技術思想が同一であることは，前記のとおりであり，係着部材の形状がＶ字状であるか略フ字状であるかにより作用効果にも違いはないのであるから，いずれの形状をとるかは設計的事項である。実際のところ，Ｖ字状に形成した脚片を持つハンガーは，本訴甲４（審決甲２）の図２１ないし２３，公開特許公報昭５７－１４３１５（本訴乙１）など，多数知られている。


また，係着部材に弾性資材を使うことは普通に行われており，本訴甲４（審決甲２）発明の弾性部材（板ばね）５１，６１，７１のように，鈎部に取り付けた弾性部材の弾性変形により物干竿をフック部分に押しつけてハンガーを係止する技術思想も広く知られている。
さらに，刊行物記載の発明においてフック８を構成する上位及び下位脚片の突出端側の間隔が物干竿２０の直径より幾分狭い距離となっているのは，物干竿２０によるフック８の開きを容易にするために本件発明の要件を限定したにすぎない。以上によれば，係着部材の下位となる脚片の長さ，両脚片の形状（Ｖ字状か略フ字状か）及びそれらの突出端側の間隔をどのようにするかは単なる設計的事項にすぎないとの審決の認定判断は正当である。
(4)　また，原告は，刊行物記載の発明のフック８を弾性資材により形成したとしても，審決が説示するように，上位の脚片と下位の脚片との弾性力でハンガーの鈎部の内壁面を物干竿２０に圧着させることにはならず，かえって挟持された物干竿２０を取り外すことが困難になると主張する。
しかしながら，フック８を弾性の大きい材質で成形し，ハンガーに自重が加われば，フック８はフック支軸１１を中心として上方に回動するので，物干竿２０は掛鈎５の頭部５'ａとフック８の内縁８ａとフック８の下位脚片の内縁８ｂとにより挟持され，さらに物干竿２０が５'ａの右上がり傾斜に沿って斜め上方に押し上げられる結果，物干竿２０はフックの支軸側に進むにつれてフックを押し開くことになり，その抗力によって物干竿２０はフック８の上下二点と５'ａとの三点で支持され，圧着する。そして，掛鈎５を上昇させれば，フック８は支軸１１を中心として下方に回道し，掛鈎５の開放部から物干竿２０を容易に外すことができる。したがって，審決の上記認定に誤りはなく，刊行物記載の発明の係着部材を弾性資材で形成することを妨げる特段の事情はないというべきである。(5)　このように，本件発明と刊行物記載の発明におけるハンガーの物干竿に対する係着と解除は，全く同一であるから，両発明が具体的形状などの点で多少の相違点があったとしても，当業者が刊行物記載の発明から本件発明を容易に想到できたとする審決の判断は相当である。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明及び刊行物記載の発明におけるハンガーと物干竿の係着手段について
(1)　本件発明
ア　ハンガーと物干竿の係着手段に関し，本件明細書には，以下の記載がある。
【０００９】
【作用】このように構成せる本発明手段においては，洗濯した衣服類を掛けたハンガーＡを，それの鈎部２が物干竿Ｓの上方に位置する状態として，その状態から全体を下降させ，鈎部２を物干竿Ｓに嵌合させて引き掛けていけば，鈎部２の内腔に嵌入していくようになる物干竿Ｓの上面側が，その鈎部２の内側空間を横切る係着部材３の長脚片３０に下方から当接してそれを押し上げるようになって，係着部材３をボス部３ａ中心に上方に回動させる。
【００１０】これにより係着部材３の短脚片３１が鈎部２の内側空間を横切る位置に回動してきて，物干竿Ｓの下面側を下から抱え上げるようになり，物干竿Ｓをこの短脚片３１と長脚片３０とで，上下から挟み込んだ状態とする。【００１１】次いで，さらに，ハンガーＡの下降作動で，物干竿Ｓの上面側が長脚片３０を押し上げて係着部材３を上方に回動させ，長脚片３０が衝合部に衝突するか，または物干竿Ｓが鈎部２の内周側の上面に当接することで，係着部材３の上方への回動がエンドに達したところで，図５または図７にあるように，長脚片３０と短脚片３１とが，物干竿Ｓの軸方向視における左右の一半側を上下から挟持して，それら長脚片３０および短脚片３１の弾性により物干竿Ｓを左右の他半側に押し出し，その他半側を鈎部２の内壁面ｗに押し付けていく状態となる。【００１２】そして，この状態は，鈎部２の内壁面ｗに押し付けられる物干竿Ｓが，内壁面ｗから受ける反力で押し返されることで，係着部材３の長脚片３０と短脚片３１とを，それらが具備する弾性によってそれらの間隔を拡げる方向に撓曲させて，それら長脚片３０と短脚片３１との間に押し込まれていき，それら長脚片３０と短脚片３１とが弾性により閉じ合わされる方向に復元しようとする弾力により，物干竿Ｓを逆に鈎部２の内壁面ｗに押し付けていき，これによる圧着でハンガーＡを物干竿Ｓに係着させていくようになる。
【００１３】次に，この状態からハンガーＡを物干竿Ｓに対して上方に動かすと，係着部材３の短脚片３１が物干竿Ｓの下面側により下方に押されることで，係着部材３がボス部３ａ中心に下方に回動して，短脚片３１が鈎部２の内壁面ｗに沿う姿勢となり，以後，係着部材３自体の重量でこの状態を保持して，鈎部２の下方の開放部を開放した状態となって，物干竿Ｓから上方に鈎部２が脱出していく。【００１４】このとき，係着部材３の長脚片３０は，鈎部２の内側空間を横切る姿勢となり，次回に物干竿Ｓに引き掛けるときに，前述の作動が行われるようになる。


イ　本件明細書の上記記載によれば，本件発明におけるハンガーＡと物干竿Ｓは，①係着部材３の長脚片３０と短脚片３１の間に物干竿Ｓを挟み込んで，ハンガーＡを吊り下げるようにして下方に力を加えることにより，係着部材３がハンガーＡの重量で上方に回動する，②その際，物干竿Ｓの周面のうち，長脚片３０と短脚片３１の間に抱き込まれた周面の他半側が鈎部２の内壁面ｗに圧接するように配位されていることから，物干竿Ｓは，長脚片３０と短脚片３１とを弾性により撓ませてそれらの間隔を押し拡げ，両脚片の間隔内に押し込まれる，③そうすると，長脚片３０と短脚片３１とが，復元力により対向する方向に物干竿Ｓを押圧し，その復元力の合成された力が，物干竿２０をⅤ字状の係着部材３の開放側に向け押し出すように作用し，物干竿Ｓの周面を鈎部２の内壁面ｗに圧着させる，という作用により係着するものであると認めることができる。
ウ　これを，前記第２の２で認定した本件発明の特許請求の範囲（請求項１）に記載された構成要件との関係で整理すれば，①本件発明の係着部材３の長脚片３０と短脚片３１の資材については，「それら長脚片３０および短脚片３１の弾性により物干竿Ｓを左右の他半側に押し出し，その他半側を鈎部２の内壁面ｗに押し付けていく」（本件明細書【００１１】）ようにするため，「弾性を具備する資材により･･･形成し」（【請求項１】），②係着部材３の上下脚片の長さについては，「鈎部２の内側空間を横切る長さの長脚片３０と前記内側空間の内径より短い長さの短脚片３１」（上記【請求項１】）から構成し，「長脚片３０が上位で短脚片３１が下位となる姿勢」（同【請求項１】）となるように配位し，③上下脚片の形状については，「鈎部２の内壁面ｗに押し付けられる物干竿Ｓが，内壁面ｗから受ける反力で押し返されることで，係着部材３の長脚片３０と短脚片３１とを，それらが具備する弾性によってそれらの間隔を拡げる方向に撓曲させて，それら長脚片３０と短脚片３１との間に押し込まれてい」（本件明細書【００１２】）くように「ボス部３ａからＶ字状に突出」（上記【請求項１】）するようにし，④上位の長脚片３０と下位の短脚片３１の突出端側の間隔についても，上記③と同様の理由から，「物干竿Ｓの直径Ｄより幾分狭い距離となる形状」（上記【請求項１】）としたもの（ただし，本件明細書では突出端側の間隔がどの点とどの点の間を意味するかははっきりしない。），と理解することができる。
エ　ところで，原告は，本件発明において，係着部材３の上下脚片の弾性復元力の合成応力により物干竿Ｓが鈎部２の内壁面ｗに圧着されると主張するが，物干竿Ｓを鈎部２の内壁面ｗに圧着させるためには，それが可能になるような特定の位置関係に掛鈎２と係着部材３を配位する必要がある。ところが，本件明細書の特許請求の範囲には「長脚片３０と短脚片３１との間隔内に物干竿Ｓの周面の一半側を抱き込ませた状態においてその物干竿Ｓの周面の他半側が鈎部２の内壁面ｗに圧接していくように配位し」（上記【請求項１】）と記載されているから，ハンガーＡの重量ないし手動による荷重により物干竿Ｓが係着部材３の長脚片３０及び短脚片３１の間に押し込まれることは明らかであるものの，本件明細書の図７のように上位及び下位の脚片の弾性の復元力による合成応力が最も強く作用する点ないしその近傍において物干竿Ｓと鈎部２の内壁面ｗが接するように係着部材３と鈎部２を配位するとは記載されていない。かえって，本件明細書の図８では，物干竿Ｓと鈎部２の内壁面ｗの最終的な停止位置が，係着部材３の上下の脚片の弾性の復元力による合成応力が最も大きいと思われる点より，かなり上方になっているが，この場合には，弾性復元力の合成応力による圧着力は相当程度減少しているものと考えられる。つまり，本件発明では，弾性の復元力の合成応力が最大となる地点で物干竿Ｓと鈎部２の内壁面ｗが接するように係着部材３と鈎部２が必ず配位されているものではなく，同合成応力による圧着力の強弱は問題としていないということができる。


また，本件明細書の特許請求の範囲には，「長脚片３０と短脚片３１の弾性の復元力により鈎部２の内壁面ｗに圧着させてハンガーＡを物干竿Ｓに係着させるようにした」（上記【請求項１】）との記載があるが，物干竿Ｓを鈎部２の内壁面ｗに圧着したからといって，ハンガーＡが物干竿Ｓに安定的に係着するとは限らないことに留意する必要がある。たとえば，本件発明において，物干竿Ｓと鈎部２の内壁面ｗの圧着力が最も強くなる地点で物干竿Ｓと鈎部２が当接したとしても，内壁面ｗの同部分に物干竿Ｓを受ける溝等の係着手段を設けない限り，ハンガーＡの自重による荷重が消失した場合には，下方への可動性が高くなり（本件明細書に示された実施例における係着部材３の上方への回動については，衝合部があるか，鈎部の構造上停止する特定の位置がある。），係着性がそれほど高くないことが容易に推察される。つまり，物干竿Ｓを鈎部２の内壁面ｗに係着させるためには，単に物干竿Ｓが鈎部２の内壁面ｗに圧着するのみでは足りず，圧着によって下方への回動が制約されることが必要なのであり，圧着力が強くても，内壁面ｗに物干竿Ｓを受ける溝等がないことや物干竿Ｓと内壁面ｗの接触面の摩擦力が低いことによって，下方への回動にさしたる制約がなければ，物干竿Ｓを鈎部２の内壁面ｗに係着するとの目的を達成することはできないのである。本件発明は，係着部材３の長脚片３０と短脚片３１の弾性の復元力により物干竿Ｓを鈎部２の内壁面ｗに圧着させることを係着手段とするもので，他の有効な係着手段との組合せを併用せず，しかも使用する部材に特に高い弾性を有する部材を選択するなど格別な工夫をしていることも開示されていないのであるから，係着部材３の上下脚片の弾性復元力により物干竿Ｓを鈎部２の内壁面ｗに圧着させたとしても，その係着効果は必ずしも高いということはできない。
審決の認定判断を検討するにあたっては，上記のような点を考慮に入れる必要がある。
(2)　刊行物記載の発明
ア　他方，刊行物記載の発明の「実用新案登録請求の範囲」は以下のとおりである。
「１　複数個のピンチ(2)を取り付けた吊枠(1)を鎖(3)等の連結手段を介して掛鈎(5)に連結してなる物干器において，物干竿に対する固定手段として，略フ字状のフック(8)の中央に設けた掛鈎挿通溝(6)内に掛鈎(5)の頭部（5')を挿通した状態で当該フック(8)をその屈曲部(9)にて上下方向に回動自在に掛鈎(5)の頭部(5')に枢着したことを特徴とする物干器。
２　前記フック(8)における物干竿当接部にすべり止め(7)を設けたことを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項記載の物干器。
３　前記フック(8)の屈曲部(9)を掛鈎(5)の頭部(5')に枢着するに当たり，該頭部の所定部分を屈曲させることにより軸受部(10)を形成し，フック(8)の屈曲部(9)に取り付けた支軸(11)を該軸受部(10)に支承させるようにしたことを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項又は第２項記載の物干器。」そして，刊行物の「考案の詳細な説明」欄にはハンガーと物干竿の係着手段に関し，以下の記載がある。
「ｏ　考案が解決しようとする問題点
上記物干器はこれを物干竿に吊り下げるに当たっては単に‥‥掛鈎を物干竿に係止するにすぎないため，風等により物干器が物干竿から落下し，あるいは物干竿上で横すべりするおそれが大きいという問題点があった。本考案は物干器における掛鈎に物干竿に対する固定手段を具えさせることにより上記の問題点を解決しようとしたものである。
ｏ　問題点を解決するための手段
………。本考案においては掛鈎５に物干竿に対する固定手段を具えさせるものである。すなわち，中央に掛鈎挿通溝６を具えると共に好ましくは物干竿当接部にゴム等のスベリ止め７を設けた略フ字状のフック８における該掛鈎挿通溝６内に掛鈎５の頭部５'を挿通した状態で，当該フック８をその屈曲部９にて上下方向に回動自在に掛鈎５の頭部５'に枢着する。フック８の屈曲部９を掛鈎５の頭部５'に枢着するに当たつては，一例として，該頭部５'の所定部分を屈曲させることにより軸受部１０を形成し，フック８の屈曲部９に取り付けた支軸１１を該軸受部１０に支承させる。１２，１３はフック８の下方向への回動範囲を規制するストッパーであるが，１３はすベり止め７の取り付け台を兼ねている。１４は軸受支持部であつて，支軸１１との間に掛鈎５の軸受部１０を挟持するようにしている。
ｏ　作用
物干器を物干竿２０に吊り下げていないときは，フック８はその自重により下限まで回動した状態，すなわち，第３図に示すようにストッパー１２，１３が掛鈎５の頭部５'に当接した状態にある。


物干器を物干竿２０に吊り下げる際には，第３図に示す状態にある略フ字状フック８を単に物干竿２０に係止すればよい（第２図）。しかるときは，掛鈎５の頭部５'に上下方向に回動自在に枢着されているフック８は物干器の自重により上方（第２図の矢印に示す方向）に回動する結果，物干竿２０は第２図に示すように掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａとフック８の内縁８ａとすべり止め７とにより挟持される。この場合，フック８は物干器の自重により常時上方に回動する傾向が与えられるため，物干竿２０は確実に把持され，掛鈎５は物干竿２０に固定される。また，フック８は物干器の自重により上方に回動して物干竿２０を把持するため，物干竿２０の直径に差異があつても掛鈎５は物干竿２０に確実に固定される。」イ　上記のとおり，刊行物記載の発明にはすべり止め７を構成要素としない請求の範囲１記載の発明とこれを構成要素とする同２記載の発明があること，その詳細な説明の欄には「好ましくは物干竿当接部にゴム等のスベリ止め７を設けた略フ字状のフック８」（３頁１３行～１５行）との記載があることに照らすと，すべり止め７は刊行物記載の発明に必須の構成要素ではないとの審決の判断に誤りはないというべきであり，以下では，すべり止め７が刊行物記載の発明の必須の構成要素でないことを前提として判断する。
ウ　刊行物記載の「実用新案登録請求の範囲」及びその明細書の上記記載によれば，刊行物記載の発明においては，①略フ字状のフック８の上位の脚片と下位の脚片の間に物干竿２０を挟んでハンガーを物干竿２０に吊り下げると，物干器の自重でフック８が上方に回動する，②その結果，物干竿２０は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａ，フック８の上位の脚片の内縁８ａ，フック８の下位の脚片の内縁により挟持される，という作動によりハンガーと物干竿が係着すると認めるのが相当である。
エ　刊行物記載の発明のフック８が弾性を有するか否か，また，同発明の物干竿２０がフック８の上下脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着しているのか否かについては，当事者間に争いがあるが，この点については後に検討する。２　取消事由１（刊行物記載の発明の認定の誤り）についてそこで，上記認定に基づき，原告主張の取消事由に即して判断する。(1)　原告は，審決が刊行物記載の発明について「物干竿２０の周面の他半側は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧着され」，「物干器を物干竿２０に係着させるようにした」と認定したのは，誤りであると主張する。
ア　ところで，「圧着」及び「係着」は，一義的な定義を有する技術用語ではなく，明細書にもその定義付けがないから，使用している漢字の通常の意義等に照らし，具体的な場合に即してその意味内容を推定するほかない。そうすると，「圧着」は「『圧』によって『着』している状態」，すなわち「圧力で接した状態」（圧力の程度については，本件明細書に圧力の程度に関する記載はないから，圧力があればよく，圧力の程度は必ずしも要求されないものと解される。）を意味すると解するべき筋合いである。しかしながら，「着」は，通常，複数の部材が接する際に加えられた圧力が消失しても，直ちには離れないことを意味するが，本件では，原告もハンガーの自重による荷重及び弾性による復元力を消失した場合にもなおハンガーが物干竿から離れないとまでは主張していないのであるから，「圧着」という用語は，誤解を招きかねない不適切な用語法であり，むしろ「圧接」のように表記すべきものである。なお，「係着」にも同様の問題があるが，本件発明における用語法では，「圧着」の結果，即「係着」と考えているようであるから，「係着」の意味内容を独立して詮索する必要性はあまりない。以上指摘のような問題はあるものの，これを念頭において，やや曖昧ながら，「圧着」は「圧力でくっついた状態」の意味，「係着」は「くっついてつながった状態」の意味において，用いることとする。
イ　原告は，「圧着」及び「係着」の意味内容は上記と同様に理解するものの，ハンガーと物干竿の場合の「圧着」及び「係着」とは，風によりハンガーが浮き上がってハンガーの重量による荷重が消失したときにも，ハンガーが物干竿に圧力でくっつき，あるいはくっついてつながった状態を維持することを意味すると主張する。
しかしながら，ハンガーと物干竿の当接部にハンガーの自重による荷重がかかることにより，ハンガーが物干竿に圧力でくっつき，あるいはくっつきつながった状態にある場合も，ハンガーは物干竿に「圧着」あるいは「係着」しているということができるのであって，風によりハンガーが浮き上がって，ハンガーの重量による荷重が消失した状態のみをとらえ，その際にハンガーと物干竿がくっつきつながっているか否かをもって「圧着」及び「係着」の有無を定めるという原告の解釈は失当である。
刊行物記載の発明においては，前記のとおり，フック８の下位の脚片の内側にすべり止め７が設けられていないとしても，ハンガーを物干竿２０に吊り下げることにより，フック８が物干器の自重で上方に回動し，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａ，フック８の上位の脚片の内縁８ａ，フック８の下位の脚片の内縁にそれぞれ荷重がかかって，物干竿は挟持され，ハンガーは物干竿に固定されるものと認められるのであるから，刊行物記載の発明において，他の圧着ないし係着手段によって，ハンガーと物干竿がその当接部において圧着し係着されるといえるか否かについて論ずるまでもなく，ハンガーと物干竿はその当接部において圧着し，ハンガーは物干竿に係着されるということができる。
したがって，審決が，「物干竿２０の周面の他半側は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧着され」，「物干器を物干竿２０に係着させるようにした」と認定したのは，誤りであるということはできない。
(2)　原告は，審決が，刊行物記載のフック８の下位の脚片が「適宜の長さ」であると認定したのは誤りであると主張する。


原告の指摘するとおり，刊行物には，フック８の下位の脚片について「物干竿２０が細い場合には，フック８下端における掛鈎挿通溝内に掛鈎５の頭部先端が嵌まるため，掛鈎５は物干竿２０により確実に固定される。」（５頁１４行～６頁１行）と記載されており，これによれば，フック８の下位の脚片は，掛鈎５の内部空間を横切る長さであることが前提となっていることは明らかである。また，フック８の下位の脚片の先端部にある内側へ曲がった部分については，物干竿２０を抱え込むようにして当接することによって，風でハンガーがあおられ，ハンガーの自重が消失した場合にもハンガーを物干竿２０に係着させるためであるとも考えられなくはない。
これに対し，被告は，フック８の下位の脚片は，物干竿２０を確実に持ち上げることができればよいのであるから，実用に供することを念頭におけば，物干竿２０が外れないような適宜の長さであればよいと主張する。確かに，刊行物記載の発明の構成としては，上記記載のように，フック８の下位の脚片の長さは，物干竿２０の直径の長さにより可変とすることは想定されておらず，むしろ，物干竿２０が細い場合でも対応できるように，掛鈎５の内部空間を横切ることのできる長さに設定されているのであるから，そのような場合を含めて，下位の脚片の長さを「適宜の長さ」であると認定しているとすれば，誤りであるというべきこととなる。
しかしながら，審決は，刊行物記載の発明について，そのフック８の両脚片の弾性による復元力によって掛鈎５の内縁と圧着するか否か，そのための必要十分条件について比較考察するという限定された課題の下に，下位の脚片の長さについて検討し，圧着するためには，下位の脚片は掛鈎５の内部空間を横切る長さを有する必要はなく，物干竿２０の直径の大きさに依存するものの，最終的に圧着固定する部位付近までの適宜の長さがあればよいという推論の過程において，原告によって指摘されたような「認定」をしたにすぎないから，措辞いささか妥当を欠く点はあるものの，決して誤りであるということはできない。
したがって，刊行物記載のフック８の下位の脚片が「適宜の長さ」であるとの審決の認定が誤りであるとの原告の主張は，採用することができない。３　取消事由２（本件発明と刊行物記載の発明の一致点の誤り）について(1)　原告は，刊行物記載の物干竿２０の周面の他半側と掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａは「圧着」しておらず，ハンガーを物干竿２０に「係着」させていないのであるから，審決が，一致点Ｂ"において，「物干竿の周面の他半側を，鈎部の内壁面に圧着させてハンガーを物干竿に係着させ」ている点で，本件発明と刊行物記載の発明が一致すると認定したのは誤りであると主張する。
しかしながら，前記判示のとおり，「物干竿２０の周面の他半側は，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａに圧着され」，「物干器を物干竿２０に係着させるようにした」との審決の認定は誤りではないのであるから，原告の主張はその前提において失当である。
(2)　原告は，刊行物記載のフック８の下位の脚片の長さは「適宜の長さ」ではないから，審決が，一致点Ａ"において，係着部材の２つの脚片のうち鈎部の内側空間を横切る長さの脚片以外のもう一つの脚片が「適宜の長さ」である点で本件発明と刊行物記載の発明が一致すると認定したのは誤りであると主張する。しかしながら，前記のとおり，審決が刊行物記載のフック８の下位の脚片が「適宜の長さ」であるとしても，決して誤りとはいえないから，原告の主張はその前提において失当である。
４　取消事由３(本件発明と刊行物記載の発明の相違点認定の誤り)について(1)　審決は，相違点として，本件発明では「長脚片と短脚片との間隔内に周面の一半側を抱え込む物干竿の周面の他半側を，長脚片と短脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させている」のに対して，刊行物記載の発明では「物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない点」を挙げているところ，原告は，審決が，刊行物記載の発明について「物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない」と認定したのは誤りであると主張する。ア　前記認定のとおり，本件発明と刊行物記載の発明の係着手段を比較すると，両発明は，ハンガーの自重により物干竿を抱き込んだ係着部材を上方に回動させ，物干竿を係着部材の上下脚片の各内縁と掛鈎の内縁の３点で挟持することにより，ハンガーを物干竿に係着させている点で共通する。しかるところ，風によりハンガーの自重による荷重が消失した場合にもハンガーを物干竿に係着した状態が維持されるか否かについては，原被告の間に争いがある。イ　原告は，風によりハンガーの自重による荷重が消失した場合にもハンガーを物干竿に係着させるため，本件発明では，係着部材３を弾性資材を用いてＶ字状に形成し，物干竿Ｓによって押し拡げられた長脚片３０と短脚片３１の弾性の復元力により鈎部２の内壁面ｗに圧着させているのに対し，刊行物記載の発明では，ハンガーの自重による荷重が消失した場合の係着手段はないと主張する。これに対し，被告は，本件発明及び刊行物記載の発明は，いずれも弾性変形力を利用して物干竿とハンガーを圧着する点で共通していると主張する。ウ　確かに，刊行物には，係着部材の弾性変形力を利用して物干竿２０とハンガーを圧着する旨の明示の記載はなく，フック８の両脚片の弾性によって生ずる復元力が物干竿２０を押圧して掛鈎５の内縁に圧着しているという技術思想は直接的に開示されていないものといわざるを得ない。


しかしながら，刊行物記載の発明においては，「考案が解決しようとする問題点」として「物干器はこれを物干竿に吊り下げるに当たっては単に‥‥掛鈎を物干竿に係止するにすぎないため，風等により物干器が物干竿から落下し，あるいは物干竿上で横すべりするおそれが大きいという問題点があった。本考案は物干器における掛鈎に物干竿に対する固定手段を具えさせることにより上記の問題点を解決しようとしたものである。」，そして「本考案の効果」として「本考案の物干器はその掛鈎にフックを具えているため，掛鈎は物干竿に確実に固定され，風等により物干器が物干竿から落下し，あるいは物干竿上で横すべりするおそれは解消される。」と殊更にうたっているのであるから，何らかの有効な「固定」手段についての示唆があるものと考えるべきであり（刊行物記載の発明においては，すべり止め７も有効な「固定」手段の一つと考えられるが，すべり止め７は必須の構成要素でないことは前記認定のとおりである。），原告主張のように，刊行物記載の発明におけるハンガーと物干竿２０の係着手段は，ハンガーの自重等によりハンガーと物干竿をその当接部において圧着する手段に限られるなどと考えるのは不自然である。
そのような観点から刊行物の第２図を見ると，フック８の両脚片は，外側に向かって大きく開放され，両脚片と掛鈎５の内縁の３点において物干竿２０を抱きかかえた状態で固定しているものとしていることから，物干竿２０の直径が第２図のように大きいときは，その３点から物干竿２０に向かって抗力が働いていることが想像されるのであって，このようなフック８の両脚片の形状からすれば，弾性による復元力が働く可能性があると容易に理解することができる。そうすると，原告の主張するように上記３点において弾性による復元力による圧着は生じていないと断定することはできないというべきであり，審決が刊行物記載の発明について「物干竿の周面の他半側を両脚片の弾性の復元力により鈎部の内壁面に圧着させているのか否かも明らかでない点」と認定したことに誤りはない。(2)　原告は，審決は，本件発明と刊行物記載の発明の係着部材の形状に関する異なる特徴を看過していると主張するが，審決は，係着部材の形状に関し，本件発明では両脚片が「Ｖ字状に突出し」ているのに対し，刊行物記載の発明では「略フ字状」に突出しているとして，その形状の差異を相違点として指摘しているのであり，その認定に誤りはない。
(3)　原告は，刊行物記載の発明の「係着部材の下位の脚片の長さが鈎部の内側空間の内径より短いのか否か明らかでなく」との審決の認定は誤りであると主張する。
確かに，前記判示のとおり，刊行物記載の発明の構成としては，フック８の下位の脚片の長さは，物干竿が細い場合でも対応できるように，掛鈎の内部空間を横切ることのできる長さに設定されているのであるから，「下位の脚片の長さが鈎部の内側空間の内径より短いのか否か明らかでない」と認定したことが，物干竿が一定値未満の直径の場合を含めて，下位の脚片の長さについて「鈎部の内側空間の内径より短いのか否か明らかでない」というのであれば，その限りにおいては誤りであるというべきこととなる。
しかしながら，下位の脚片の長さを「適宜の長さ」と認定した場合と同様，上記判示（２(2)）のとおり，審決は，本件発明と刊行物記載の発明について，両脚片の弾性による復元力によって物干竿が鈎部の内壁面と圧着するか否かについて比較考察するという限定された課題の下に，下位の脚片の長さについて検討し，圧着するためには，下位の脚片は鈎部の内部空間を横切る長さを有する必要はなく，物干竿の直径の大きさに依存するものの，最終的に圧着静止する位置付近までの適宜の長さがあればよいという推論の過程において，原告によって指摘されたような「認定」をしたにすぎないから，措辞いささか妥当を欠く点はあるものの，決して誤りであるということはできない。
(4)　原告は，審決が刊行物記載の発明の「係着部材がどのような材料で形成されているのか明らかでなく」と認定したのは誤りであると主張する。しかしながら，刊行物には，フック８がどのような材料で形成されているかについて，これを明示する記載はないのであるから，審決が「明らかでなく」と説示したことに誤りはない。
５　取消事由４（相違点の認定判断の誤り）について
(1)　原告は，審決が，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片と物干竿２０との当接点よりも突出端側の部分が必須の部分ではなく削除可能な部分であると認定したことについて，上記部分は掛鈎５の頭部先端５"に嵌まるようになるもので，削除可能な部分ではないから，審決の認定は誤っていると主張する。ア　審決がフック８の下位の脚片と物干竿２０との当接点より突出端側の部分を削除可能であるとする理由は，フック８の下位の脚片が物干竿２０と当接する点より突出端側は物干竿２０との当接に関与しないので，刊行物記載の発明を構成するための必須の部分ではないというものである。
イ　そこで，検討する。
まず，刊行物記載の発明では，対象とする物干竿２０について，その直径の大小を問わないことから，直径が一定値未満の大きさの物干竿の場合も含むと理解することができる。このように物干竿２０の直径が一定値未満の場合の係着手段として，刊行物は，フック８の下位の脚片先端に設けた掛鈎挿通溝内に掛鈎５の頭部先端を嵌めることにより掛鈎５を物干竿２０に係着することを開示しており，そのためには，下位の脚片の長さは掛鈎５の内部空間を横切り，その先端部分が鈎部頭部の挿通溝に嵌入するに必要な長さに設定されていなければならない。そうすると，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片のうち物干竿２０との当接点より突出端側の部分は削除可能であるとする審決の認定が，その字義どおり，物干竿２０の直径が一定値未満の場合を含めて，同発明の想定するいかなる場合にも及ぶものであるとすれば，誤りとしかいいようがない。


しかしながら，この問題に関する審決の判断は，その推論の全過程を見ると，刊行物記載の発明について，フック８の両脚片の弾性による復元力によって物干竿２０が掛鈎５の内壁面と圧着するか否か，圧着するとすれば，そのための必要十分条件は何かという観点から行われているものである。刊行物記載の発明の物干竿２０の直径が一定値未満の場合の係着手段は，両脚片の弾性による復元力を利用したものではなく，刊行物第２図に示されているような，掛鈎５の頭部５'の内縁５'ａ，フック８の上位の脚片の内縁８ａ，フック８の下位の脚片の内縁の３点により物干竿２０を挟持するという係着作用とは異なるものであるから，フック８の下位の脚片と物干竿２０との当接点より突出端側の部分が本件発明の係着部材の係着作用との対比，検討を行う上では必須の構成ではないのであれば，審決がこの部分を削除可能と想定したことに誤りはないというべきである。
ウ　そこで，物干竿２０の直径が一定値以上であり，フック８の下位の脚片先端に設けた掛鈎挿通溝内に掛鈎５の頭部先端を嵌めるという係着手段をとらない場合に，フック８の下位の脚片と物干竿２０との当接点より突出端側に位置し，内側へやや曲がった部分を削除することが可能かどうかについて検討する。フック８の両脚片は，概ね，支軸１１から突出方向に向い次第に両脚片の間隔が拡がるような形状のものになっている。その上位の脚片は内縁がほぼ直線状をなしており，本件発明の係着部材３の上位脚片とほぼ同様の形状であり，下位の脚片は，内側に大きな円を描くように緩やかに曲がっており，かつ，その突出端におけるわずかな部分は，内側にかなり小さな円を描くように曲がっている。仮に，刊行物記載の発明の上記曲がり部分が，両脚片の間隔を狭めることによって物干竿を係着するとの目的のもと形成されているものだとすると，上記曲がり部分は刊行物記載の発明の構成要素であり，欠くことができないものとなる。しかしながら，下位の脚片の突出端部分の内側への曲がり部分は，先端にある掛鈎挿通溝の機能としてフック８の頭部先端（第２図の５"）に嵌合する形状であればよく，その曲がる程度を大きくして両脚片の先端部分の間隔を物干竿２０の直径より狭く設定するなどして，ハンガーの自重による荷重が消失したときに掛鈎５を物干竿２０になお係着させることを企図しているとは認められない（刊行物の第２図及び第３図を略図であることに注意して精密に検分しても，両脚片の先端の間隔が物干竿２０の直径より小さくなるほど曲がってはいないのであるから，同各図によっても上記曲がり部分が係着手段として構成されているとは考えられない。）。そうすると，刊行物記載の発明において，フック８の下位脚片の曲がりをどの程度にすることが適当かは単なる設計事項であると考えられ，物干竿２０が一定値以上の直径の場合であっても，フック８の下位の脚片と物干竿２０との当接点から突出端側の部分は，物干竿２０を掛鈎５の内縁との当接には関係しない部分であるということとなる。
そうであってみれば，審決が，係着部材の両脚片の弾性による復元力によって物干竿が鈎部の内縁と圧着するか否かについて比較考察するという限定された課題の下に，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片の長さについて検討し，圧着するためには，物干竿２０の直径の大きさに依存するものの，最終的に圧着固定する部位付近までの適宜の長さがあればよく，それよりも突出端側の部分は不要であると説示したとしても，措辞いささか妥当を欠く点はあるものの，決して誤りであるということはできない。
(2)　原告は，審決が，刊行物記載の発明についてフック８の下位の脚片と物干竿との当接点より突出端側の部分を削除してみると，下位の脚片が上位の脚片より短くなり，両脚片がＶ字状になって，本件発明の構成に接近する，などと認定したことについて，上記部分が削除可能であるとの誤った前提に基づいて導き出した認定であるから，誤りであると主張する。
しかしながら，既に判示したように，上記部分が削除可能であるとした前提が誤っているとの主張は，採用することができないから，原告の主張は失当である。そして，実際のところ，フック８の下位の脚片と物干竿との当接点より突出端側の部分を削除したと想定すると，フック８の下位脚片は上位脚片より短くなり，両脚片は略Ｖ字状を形成し，上下脚片と物干竿２０との当接点の間隔は物干竿２０の直径より短くなる（なお，本件発明の突出端側の部分の間隔ｄがどの点とどの点の間隔か不明であることは前記判示のとおりである。）。
(3)　また，原告は，審決が，結論として，刊行物記載の発明において，係着部材の下位の脚片の長さ，両脚片の形状（Ｖ字状か略フ字状か），及びそれらの突出端側の間隔をどのようにするかは，単なる設計的事項にすぎないと判断したことは，誤りであると主張する。
ア　その理由として，まず，原告は，刊行物記載の発明のフック８の下位の脚片の長さ，両脚片の形状，それらの突出端側の間隔が設計事項であるとの審決の判断は，フック８の下位の脚片の先端部分が削除可能であるとの誤った認定判断から帰結したものであるから，当然誤りであると主張する。しかしながら，審決のした下位の脚片の先端部分の削除に関する認定判断には誤りがないことに帰することについては，既に判断したとおりであるから，原告の主張は失当である。イ　次に，原告は，本件発明と刊行物記載の発明では，ハンガーと物干竿の係着手段の技術思想が基本的に異なり，各発明における係着部材の両脚片の長さ，両脚片の形状，両脚片の突出端側における間隔は，各発明から必然的に要求されるものであるから，これを設計事項と断ずるのは誤りであると主張する。そこで，上記各構成について，以下順次検討する。


①　まず，係着部材の上下脚片の長さについて検討する。前記のとおり，本件発明の係着部材３の上下脚片の長さについては，「鈎部２の内側空間を横切る長さの長脚片３０と前記内側空間の内径より短い長さの短脚片３１」（上記【請求項１】）から構成し，「長脚片３０が上位で短脚片３１が下位となる姿勢」（同【請求項１】）となるように配位されている。その趣旨は，たとえば本件明細書に「上位の長脚片３０が鈎部２の内側空間を横切る状態となり，下位の短脚片が鈎部２の内側の空間内において連結軸４中心に自在に回動する状態となるように，長脚片３０と短脚片３１の長さを設定する。」（【００２２】）との記載があることからもうかがえるとおり，連結軸４を中心に鈎部２の内側空間内を自在に回動できるようにすることにあると考えられる。つまり，両脚片の長さは，両脚片が物干竿Ｓを抱え込みながら，鈎部２の空間の内外を連結軸４を中心に一定の範囲で回動することができるように設定されれば足り，その条件を満たす限り，脚片の長さにより物干竿Ｓを鈎部２の内壁面ｗに圧着させるに必要な弾性による復元力の発生や強弱自体を左右するものではないということができる。これに対し，刊行物記載の発明におけるフック８も「掛鈎５の頭部５'に上下方向に回動自在に枢着されている」（５頁２行～３行）ものであり，その上下脚片が掛鈎５の空間の内外を支軸１１を中心に一定の範囲で回動できることを当然の前提としているということができる。
このように，係着部材の上位脚片及び下位脚片の長さについては，ハンガーの鈎部の空間の内外を連結軸を中心に一定の範囲で回動することが可能であれば，自由に設定できる事項であるということができる。
②　次に，両脚片の形状（Ｖ字状か略フ字状か）について検討する。前記のとおり，本件発明の係着部材３の両脚片の形状をＶ字状としたのは，「鈎部２の内壁面ｗに押し付けられる物干竿Ｓが，内壁面ｗから受ける反力で押し返されることで，係着部材３の長脚片３０と短脚片３１とを，それらが具備する弾性によってそれらの間隔を拡げる方向に撓曲させて，それら長脚片３０と短脚片３１との間に押し込まれてい」（本件明細書【００１２】）くようにしたためであると認められる。このように，本件発明の係着部材３の両脚片が完全な直線をもって構成され，その結果，完全なＶ字状をなしているのは，上下脚片の有する弾性の復元力を発揮させるためであると考えられるが，その目的を達成するには，連結軸４から突出方向に向い次第に両脚片の間隔が拡がるような形状のものであることは必要であるものの，両脚片が必ずしも完全な直線ないし完全なＶ字状である必要はなく，大きな円の一部ないしは二次曲線のように，先端に行くに従い内側又は外側に緩やかに曲がるようなものであっても，あるいは，これらの一つと直線状のものとの組合せであっても，両脚片の弾性によって生ずる復元力の大小の問題や物干竿の安定性の度合いの問題を別にすれば，両脚片の間隔が連結軸４から離れるに従い常に大になるという条件を充足する限り構わないというべきである。刊行物記載の発明のフック８の両脚片は略フ字状に形成されており，概ね，支軸１１から突出方向に向い次第に両脚片の間隔が拡がるような形状のものになっていて，上位の脚片は内縁がほぼ直線状をなしていて本件発明の係着部材３の上位脚片３０とほぼ同様の形状であるが，下位の脚片は，先端部を除いて，内側に大きな円を描くように緩やかに曲がっている。刊行物にはそのような形状に形成したことについて明確な説明はなされていないが，このように両脚片が略フ字状であったとしても，両脚片の間隔が支軸１１から離れるに従い常に大になるという条件を充足し，しかも，フック８の下位の脚片の先端部分を削除したと想定すれば，その形状は略Ｖ字状になるのであるから，両脚片の弾性による復元力を発揮させるについて支障があるとは考えられない。なお，原告は，フック８の下位の脚片の先端にある内側に曲がった部分が両脚片の弾性による復元力が開放側方向に向かうのを阻害すると主張するが，この部分の曲がりは，既に判示したように，基本的に当接に影響を与えるものではなく，両脚片の弾性による復元力が開放方向に働くことを妨げるものとはいえない。
そうすると，係着部材の両脚片が「Ｖ字状」か，「略フ字状」かは設計事項であるといわざるを得ない。
③　さらに，両脚片の突出端側の間隔について検討する。本件発明の長脚片３０と短脚片３１の突出端側の間隔については，本件明細書の図２を精査しても，「突出端部における間隔」がどの点とどの点の間を意味するかははっきりしないが，同間隔を物干竿の直径より幾分狭く設定する趣旨は，たとえば本件明細書に「長脚片３０と短脚片３１との突出端部における間隔巾ｄは，通常の物干竿Ｓの直径Ｄよりも幾分狭い距離となるように設定してあって，これにより，物干竿Ｓが長脚片３０と短脚片３１との間に押し込まれることで，それらの間隔を押し拡げていくようにしてある。」（【００１８】）との記載があることからもうかがえるとおり，上下脚片の有する弾性の復元力を発揮させるためであると考えられる。しかしながら，係着部材がその連結軸から突出方向に向い次第に両脚片の間隔が拡がるような形状に形成されていれば，上下脚片と物干竿との当接点間の距離が物干竿の直径より短くなることは当然であり，物干竿を上下脚片の間に押し込むことにより上下脚片の弾性の復元力は生じると理解できる。そうすると，原告の主張する上記間隔巾ｄをどのように設定するかは，いずれにしろ設計事項というべきである。
④　加えて，審決は，係着部材を弾性を具備する資材で形成することは周知事項であると説示するので，この点もここで検討する。


前記のとおり，本件発明では，「長脚片３０および短脚片３１の弾性により物干竿Ｓを左右の他半側に押し出し，その他半側を鈎部２の内壁面ｗに押し付けていく」（本件明細書【００１１】）ようにするため，係着部材３は弾性資材で形成されているものと認めることができる。本件明細書には，「図２に示している例は，合成樹脂材により成形した例である」（【００２０】），「この例における係着部材３は，鋼線をキックバネ状に成形したバネ材を用いている例で」（【００２９】）との記載があり，弾性資材としては合成樹脂材及び鋼線のバネ材などが例示されている。本件発明のようにハンガーの係着部材を弾性資材から形成することは，本訴甲４（審判甲２）などに開示されているとおり，周知事項であるものと認められる。
刊行物記載の発明におけるフック８の上下脚片が弾性を有する資材から形成されているかについては，刊行物には直接触れられていないが，既述したように，ハンガーの係着部材に弾性資材を使用することは周知の事項であり，しかも，両脚片が外側に向かって大きく開いていることからして，同両脚片は多かれ少なかれ弾性を有しているものと容易に想像される。
⑤　以上①ないし④によれば，係着部材の両脚片の長さの設定，両脚片の形状（Ｖ字状か略フ字状か），両脚片の突出端側における間隔はいずれも設計事項であり，係着部材を弾性資材から形成することは周知事項であるとの審決の判断に誤りはないというべきである。
ウ　そこで，さらに進んで，刊行物記載の発明及び周知事項に基づき，長脚片と短脚片の弾性の復元力を利用して物干竿をハンガー鈎部の内壁面に圧着させるとの技術思想に想到することが容易かどうかについて検討する。前記のとおり，係着部材の上下脚片の弾性復元力の合成応力を使って物干竿をハンガーの鈎部の内壁に圧着させるという本件発明の技術思想は，刊行物には直接に明示されていない。しかしながら，前記のとおり，フック８の上下脚片が多かれ少なかれ弾性を有していることは容易に想像できるところ，刊行物の第２図には，フック８の両脚片が外側に開放され，両脚片と掛鈎５の内縁とで物干竿２０を抱きかかえた状態で「挟持」している状態が開示されているのであるから，当業者であれば，フック８の両脚片の形状に照らし，物干竿２０を差し入れた際に，何らかの「抵抗」が生じること，すなわちそれぞれの脚片の弾性による復元力が物干竿２０に対し働き，その復元力の合成応力が掛鈎５に作用していることを容易に理解することができるというべきである（フック８と掛鈎５との連結及びフック回動の際の接触によって生ずる摩擦力による係着作用も含まれないでもないが，物干竿の着脱の際におけるフックの回動状況等から見分けはできる。）。そして，本訴甲２（審決甲４）によれば，係着部材を弾性を有する資材で形成することばかりでなく，弾性資材から形成される係着部材の弾性力を利用して物干竿をハンガーの鈎部に圧着させて係着することも，当業者にとってはごくありふれた周知の事項であったものと認めることができる。このような当業者の技術常識に加え，本件発明の対象とするハンガーは，一般的に簡素な構造を有し，考えられる資材，その物性，使用方法などもある程度限定されていることも考慮すると，当業者であれば，係着部材の上下脚片の弾性復元力の合成応力を使って物干竿をハンガーの鈎部の内壁に圧着させることを想到するのは容易であるというべきである。さらに，前記判示のとおり，本件発明は，弾性の復元力の合成応力が最大となる地点で物干竿とハンガーの鈎部が接するように係着部材と鈎部が必ず配位されているものではなく，同合成応力による圧着力が相当程度弱い場合も含んでいると考えられる。このように，本件発明では物干竿と鈎部の圧着力の程度は問題とされていない上，他の有効な係着手段との組合せを併用せず，しかも使用する部材に特に高い弾性を有する部材を選択するなど格別な工夫をしていることも開示されていないのであるから，その係着効果についても必ずしも高いということはできない。そうすると，本件発明と刊行物記載の発明とでは，係着部材によるハンガーの物干竿に対する圧着力，係着力において，格段の差異があるとも認められない。以上の検討結果を総合すれば，本件発明は，刊行物記載の発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものと認めることができる。
６　結論
以上のとおりであるから，本件発明が刊行物記載の発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはなく，また，原告が主張する取消事由も結局においていずれも採用することができない。したがって，原告の請求は理由がなく，棄却を免れない。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　佐　　藤　　達　　文


平成１７年（行ケ）第１０３９２号　審決取消請求事件
平成１７年７月７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　     告　    株式会社小財スチール
原　     告　    株式会社ラグ
原告ら訴訟代理人弁理士
松尾憲一郎，中嶋裕昭
被　      告　   朝日スチール工業株式会社
訴訟代理人弁理士高橋清
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
記録中には，「フエンス」と「フェンス」の表記が混在しているが，後者に統一して表記する。
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５４７０号事件について平成１７年２月４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件登録意匠の意匠権者である原告らが，被告請求に係る無効審判において，本件意匠についての登録を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件登録意匠
意匠権者：株式会社小財スチール，株式会社ラグ（原告ら）
意匠に係る物品：「道路用防獣さく」
意匠の形態：別紙審決書の写しの別紙第１「本件登録意匠」のとおり。登録出願日：平成１２年１２月８日（意願２０００－３５２０７号）
登録日：平成１５年８月１５日
意匠登録番号：第１１８６５６０号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年１１月１４日（無効２００３－３５４７０号）
審決日：平成１７年２月４日
審決の結論：「登録第１１８６５６０号の登録を無効とする。」審決謄本送達日：平成１７年２月１７日（原告らに対し）
２　審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。その要点は，次のとおりである。
(1)　審決は，本件登録意匠の概略を次のとおり認定した。「本件登録意匠…の概略は，(イ)縦線材と横線材を竪繁格子状に形成し，全体の縦辺対横辺の長さを略４：５とした横長のフェンスであって，(ロ)多数の縦線材を幅狭かつ等間隔で垂直に配列し，横線材は，縦線材と同間隔で２本１組としたものを，縦線材の配列の上端より下端近くまで等間隔で水平に４段配列し，(ハ)最下段の２本１組の横線材の下方に２本の横線材を等間隔に配設し，(ニ)縦線材の上下端を横線材よりわずかに突出させ，横線材の左右端を縦線材と揃えた態様のものである。」
(2)　審決は，本件登録意匠の態様（イ)(ロ)(ニ)につき，次のとおり判断した。「(イ)の態様に見るべき創作性は認められない。…(ロ)…この態様に格別の創作性を認めることはできない。…(ニ)…この態様にも特別の創意は認められない。」(3)　審決は，本件登録意匠の態様(ハ)につき，次のとおり判断した。「(ハ)の最下段の２本１組の横線材の下方に２本の横線材を等間隔に配設した態様については，線格子フェンスの下端部に横線材を適宜増設する等のことは，甲３（判決注：本訴甲３の１ないし３）に示されるように周知の手法であるのみならず，フェンス下方からの小動物の侵入を防ぐという防獣さくの本来の目的から当然考えつくことでもあるから，この点に格別の創作性を認めることはできない。」(4)　審決は，本件登録意匠の創作非容易性につき，次のように判断した。「結局，…(イ)～(ニ)の態様はいずれも格別評価すべき創作性ある態様とは認められず，また，それらはいずれも本件登録意匠と同一の分野に属する公知の態様であるから，これらを組み合わせて本件登録意匠の態様とすることも当業者であれば容易になし得ることであると認められる。」
(5)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本件登録意匠は，意匠法３条２項に該当し，意匠登録を受けることができな
い」
第３　原告らの主張（審決取消事由）の要点
１　審決のうち，前記第２，２の(3)ないし(5)の部分を否認する。審決のその余の部分は認める。
２　審決は，態様(ハ)について，前記第２，２の(3)のように，格別の創作性を認めることはできないとの判断をしたが，以下のとおり誤りである。(1)　創作性の判断については，本件登録意匠の完成に至る経緯や，出願前における公知意匠の技術的不備を補完するために創作されたという技術的・形状的理由を忖度することなく，判断することはできない。
(2)　審決は，「線格子フェンスの下端部に横線材を適宜増設する等のことは甲３に示されるように周知の手法である。」と説示した。
確かに線格子フェンスにおいて格子数を増減すべく横線材や縦線材を増減することは周知の手法かもしれない。
しかし，特異な線格子フェンス（下端に縦線材を長手状に突出して自由端としたフェンス）において，どの位置に何本の横線材を増設するかは，まさに創作性を要することである。問題は，その創作性が容易か否かである。単に線格子フェンスの中ほどに横線材を配列するだけではまさに創作性容易と判断されるであろうが，本件登録意匠のように特異な線格子フェンスにおいて，縦線材の下端の突出自由端に２本の横線材を入れるという創作に至っては，まさに格別の創作性を認め得る。(3)　審決は，「フェンス下方からの小動物の侵入を防ぐという防獣さくの本来の目的から当然考えつくものである」と説示した。
防獣さくの技術的変遷を交えて，本件登録意匠の創作性を詳説すると，次のとおりである。
(a)　以前のフェンスは，フェンス下端には，縦線材が長手状に突出しておらず（甲３），地上面にフェンス下端縁が当接した状態で施工されていた（甲１８の(3)）。


このような従来の線格子フェンス形状では，山間部の特に高速道路の沿線に立設施工する防獣フェンスにおいては，ほとんど防獣の機能を果たさない（甲１８の(3)参照）。小禽獣（たぬき，いたち等）は，フェンスの下端より下方の地面を潜ってフェンス内部に現れ高速道路内へ侵入するからである。(b)　そこで，下方突出自由端のフェンスが，それ以前の四角形の線格子フェンスの有する欠点を解消すべく出願され，これは画期的なフェンスであった。これらのフェンスは，最下端に一定長さの縦線材の突出自由端を形成し，施工に際しては，この突出自由端を地面中に埋設（突き刺し）しておくものであった（甲１８の(2)参照）。この使用状態が甲１の第２図や甲１１の第２図に説明されている。すなわち，縦線材の下方突出自由端を地中に突き刺し埋設しておくことにより，小禽獣がフェンスの下方を掘って高速道路内に侵入しないようにしたものである。
(c)　ところが，このような下方突出自由端を地中に埋設した施工にも，小禽獣の侵入を完全に防止できないことが判明した。
理由は，地中埋設の突出端が短いため，更にその下方を掘って，高速道路内に侵入する小禽獣が出現するようになったことである（甲１８の(2)参照）。これを防止するためには，縦線材の下方突出部の長さを長くして小禽獣が地中深く掘削できないようにするしかないとの結論に達した。このような状況で出てきた新たな発想は，要するに縦線材の下端を可及的長く延設して小禽獣が掘削不能となるような深さまで地中に突き刺すことができるようにすることであった。しかし，縦線材の下端を可及的長く延設することは，どうしても施工時，搬送時，保管時等に強度が不安定となり，折曲したり，破壊するおそれがあった。そこで，この突出自由端に２本の横線材を配することにより補強を兼ねるとともに，線格子フェンス下部の保形機能を果たし施工を容易にし，さらには小禽獣が長手状の突出自由端の間を分け入って通過するのを防止することに思い至った。このようにして完成したものが本件登録意匠の形状である（甲１８の(1)参照）。
(d)　甲６の１ないし４，甲１０の各意匠は，本件登録意匠と同一の創作者で，同一年月日に出願されたものであり，既に意匠登録されている。これらは，いずれも２本１組の横線材を４段又は５段に配列した基本的な線格子フェンスにおいて，複数本の横線材をどの位置に配するかによってそれぞれ意匠登録された形状である。これらの形状は，上記出願日（平成１２年１２月８日）以前には全く存在しない。本件登録意匠及び甲６の１ないし４，甲１０の各意匠は，いずれも１本～２本の横線材が最下段の２本１組の横線材下方に配列され，あるいは２本１組の横線材が５段あって，その段間に横線材が配列されているという独特の創作性のある形態である。
甲１，２，３の１ないし３の意匠（本件登録意匠出願前の公知意匠）では，甲１の意匠の突出自由端を更に下方へ長手状に延設してその長手状の突出自由端に２本の横線材を配列するという発想の原点となる意匠はどこにもない。甲２，３は，線格子フェンスであり，その下端縁へは長手状の突出端がないものであり，本件登録意匠の最下方の横線材を配列するという発想の原点は存在しない。したがって，本件登録意匠が最下段の２本１組の横線材より下方の長い突出自由端に２本の横線材を配したことは，それなりの根拠と創作のプロセスがあったものであり，当然創作性が認められるべきである。
(e)　フェンス下端において２本１組の横線材の下に横線材を２本付加する場合には，２本の横線材そのものに創作性が認められる。
すなわち，本件登録意匠，甲６の４及び甲６の１（甲１９の左側に記載）のものは，突出自由端の２本の横線材が特異形状であるために，それ以外の形状に特異性がなくとも，突出自由端の２本の横線材だけでも充分に意匠としての新規性，創作性が認められる（甲６の２，３，甲１０のものは，中間横線材の数が多く，中間横線材の方が看者に印象が強く，審美感を有している。）。突出自由端に，横線材を２本追加する本件登録意匠は，ありふれた構造といえず，充分な創作性がある。
第４　被告の主張の要点
１　原告らのいう技術的・形状的理由は，従来公知のものにすぎず，また，公知のものそのものでないとしても公知のものから当然に考えつくことである。また，本件登録意匠のように突出部に横線材を増設することは，甲３に示すように，フェンスの分野においてありふれた手法にすぎないから，創作容易であることに変わりはない。
２　本件登録意匠は，ありふれた格子フェンスにすぎず，創作非容易な特異なものではない。また，本件登録意匠は，甲１のフェンスの下端部に，甲３に示すように下端に横線材を増設しただけのものであり，公知意匠に基づいて容易に創作できたものである。
３　突出部を設けて，これを地面に埋設することは，フェンスの分野において，通常行われていたありふれた構成にすぎない。そして，本件登録意匠は，ありふれた構成である甲１のフェンスに，横線材２本を追加するというありふれた手法により構成されたものにすぎない。
地中を深く掘って侵入する小動物を防止するために，縦線材の突出部を延出させることと，縦線材の間から小動物が侵入することを防止するために突出部に横線材を設けることは，防獣の目的から当然に考え付くことにすぎない。また，強度の低下を防止するために横線材を設けることも当然の構成にすぎない。例えば，乙２，３に示すフェンスは，フェンス下端に防獣用の延出部を付加したものであるが，いずれも横線材を配設して強度の向上と小動物の侵入防止効果を高めている。横線材を延出部に配設することは目的に応じて適宜なされるありふれた手法にすぎない。甲６の１ないし４における下端部の構成は，類否判断の基準とはなっておらず，何ら特徴的なものではなく，２本１組の下に横線材を配設しなかったり，配設したりすること，あるいは横線材の数を増減することが，極めてありふれた手法であることを示しているといえる。
甲２と３のフェンスは，下段の２本の横線材を取り除けば，そこには突出部があり，該突出部に２本の横線材を付加したということも可能である。この点は本件登録意匠も同じであり，本件登録意匠においてそのような発想があり，甲２と３には，その発想がないとする根拠はない。


４　以上を要するに，本件登録意匠は，甲１の図３のフェンスの下端の突出部に横線材を２本追加したものにすぎず，フェンス下端部に横線材を追加することは甲３に示すように従来から適宜行われていたことにすぎないから，本件登録意匠は，甲１の図３のフェンスにありふれた手法で横線材を追加したものであって，容易に創作できたものである。
突出部を設けることは，甲１以前に，例えば乙１に示すように公知であり，特に画期的な構成ではない。また，強度の向上のために横線材を追加することはフェンスだけではなく広く一般的に行われている手法にすぎないし，また横線材を追加することにより防獣効果が向上することは当然に考えつくことである。また，突出部に横線材を付加することは，甲６からもわかるように，ありふれた構成にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　原告らは，審決が認定した本件登録意匠の形態につき，(イ)ないし(ニ)のように認定したこと（前記第２，２(1)に記載のとおり），審決が(イ)，(ロ)，(ニ)の各態様に格別の創作性が認められないとしたこと（同(2)に記載のとおり）については，いずれも認めている。その上で，原告らは，本件登録意匠の形態のうち，(ハ)「最下段の２本１組の横線材の下方に２本の横線材を等間隔に配設し，」との点に格別の創作性を認められないとした審決の判断（同(3)に記載のとおり）を争うものである（なお，原告らは，同(4)に記載の判断をも争うとしているが，上記のとおり，(イ)，(ロ)，(ニ)の各態様に格別の創作性が認められないことは争わないのであるから，(イ)ないし(ニ)の各態様の組合せによる本件登録意匠全体の創作非容易性に関する判断の結論を争う趣旨と解される。）。
２　そこで，本件登録意匠の上記態様(ハ)の点に関する審決の判断を検討するに，「(ハ)の最下段の２本１組の横線材の下方に２本の横線材を等間隔に配設した態様については，線格子フェンスの下端部に横線材を適宜増設する等のことは，甲３（判決注：本訴甲３の１ないし３）に示されるように周知の手法であるのみならず，フェンス下方からの小動物の侵入を防ぐという防獣さくの本来の目的から当然考えつくことでもあるから，この点に格別の創作性を認めることはできない。」とした審決の判断は，証拠（甲１，３の１ないし３）及びその説示に照らし，是認し得るものである。
そうである以上，本件登録意匠全体について，「(イ)～(ニ)の態様はいずれも格別評価すべき創作性ある態様とは認められず，また，それらはいずれも本件登録意匠と同一の分野に属する公知の態様であるから，これらを組み合わせて本件登録意匠の態様とすることも当業者であれば容易になし得ることであると認められる。」とした審決の判断も是認することができるものである。したがって，本件登録意匠の登録を無効とした審決の結論は正当であって，原告らが主張するような審決を取り消すべき事由があるとはいえない。３　上記のように判断した理由につき，原告らが審決取消事由として主張する点に沿って，補足説明をしておく。
(1)　原告らは，前記第３，２(1)の前提の下に同(2)のように主張し，審決が「線格子フェンスの下端部に横線材を適宜増設する等のことは甲３に示されるように周知の手法である。」と説示した点を非難する。
検討するに，甲１の図３（審決書「別紙第２の甲第１号証意匠」【図３】）には，多数の縦線材を幅狭かつ等間隔で垂直に配列し，横線材は，縦線材と同間隔で２本１組としたものを，縦線材の配列の上端より下端近くまで等間隔で水平に４段配列し，その最下段の２本１組の横線材から更に下方に縦線材が突出した自由端が設けられた態様が示されている。そして，甲３の１ないし３（審決書「別紙第３」ないし「別紙第５」）によれば，線格子フェンスの下端部に横線材を適宜増設することは周知の手法であると認められる。そうすると，甲１の図３のようにフェンスの縦線材が突出した自由端に２本の横線材を等間隔に配設することには，意匠として格別の創作性は認められないというべきであり（突出自由端の長さの点については，次の(2)に説示するとおりである。），原告らの主張は，採用することができない。
(2)　原告らは，前記第３，２(1)の前提の下に同(3)(a)ないし(c)のように主張し，審決が「フェンス下方からの小動物の侵入を防ぐという防獣さくの本来の目的から当然考えつくものである」と説示した点を非難する。検討するに，前記甲１の図３に示されたフェンスの形態が本件登録意匠の出願前において公知であったことは，原告らも認めている。その形状は，上記(1)に記載のとおりである。これと同様の形態の防獣フェンス（甲１１の図２）が本件登録意匠の出願前において存在したこともまた原告らが認めるところである。そうすると，本件登録意匠の属する分野における通常の知識を有する者（当業者）は，本件登録意匠の出願時において，甲１の図３や甲１１の図２のフェンスの形態を見るならば，突出した自由端部分が地中に埋設されるものであり，これによって地面を掘ることのできる動物がフェンス内へ侵入できないようにしてあるものと理解することができるものというべきである（なお，甲１（公開特許公報）の発明の詳細な説明欄には，「下部突出部１３が設けられており，下方に所要の長さ突出している」（段落【0020】），「下部突出部１３を地中に埋設して施工してあり，これにより地面を掘ることのできる動物であってもフェンス内へ侵入できないようにしてある」（段落【0025】）と記載されており，甲１１（登録実用新案公報）にも同旨の記載がされていることなどからしても，当業者は，上記のように理解するのが通常であると認められる。）。
そうすると，当業者にとっては，地面を掘ることのできる動物の種類や習性等を考慮して，そのフェンス内への侵入をより確実に阻止するために，自由端部分の長さを適宜延長した形態とし，その場合に，補強や保形の必要性や，小禽獣の侵入防止目的により横線材の間隔を詰めることなども考慮して，下方突出部（突出した自由端部分）に横線材を適宜増設して，本件登録意匠のようにすることは，当然に考えつくことであると認められる。
したがって，審決の上記説示は是認し得るものであって，原告らの非難は当たらない。


主　　文
被告らは，武蔵野市に対し，連帯して６万５０００円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　　請求
被告らは，武蔵野市に対し，連帯して７万５０００円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　　事案の概要
本件は，東京都武蔵野市の住民である原告が，同市秘書室長に資金前渡された市長・市役所交際費の中から祝金として支払われた６件の支払について，違法な支出に当たる旨主張して，同市の市長である被告Ａ及び秘書室長である被告Ｂの各個人に対し，同市に代位して，上記の支出相当額及びその遅延損害金を同市に賠償するよう求めた住民訴訟である。
１　法令等の定め
（１）　普通地方公共団体の長の権限に関する地方自治法の定め普通地方公共団体の長は，予算を調製し，これを執行する権限を有している（地方自治法１４９条２号）。
（２）　普通地方公共団体の支出に関する地方自治法及び同法施行令の定め
ア　必要経費の支弁
普通地方公共団体は，当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費その他法律又はこれに基づく政令により当該普通地方公共団体の負担に属する経費を支弁する（地方自治法２３２条１項）。
イ　支出負担行為
普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為，すなわち支出負担行為は，法令又は予算の定めるところに従ってしなければならない（地方自治法２３２条の３）。
ウ　支出命令
出納長又は収入役は，普通地方公共団体の長の命令（以下「支出命令」という。）がなければ，支出をすることができない（地方自治法２３２条の４第１項）。
エ　支出行為
出納長又は収入役は，支出命令を受けた場合においても，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認したうえでなければ，支出をすることができない（地方自治法２３２条の４第２項）。
オ　資金前渡
普通地方公共団体の支出は，政令の定めるところにより，資金前渡，概算払，前金払，繰替払，隔地払又は口座振替の方法によってもすることができる（地方自治法２３２条の５第２項）。
そして，上記の政令として，地方自治法施行令１６１条１項は，次のように定めている。
①外国において支払をする経費，②遠隔の地又は交通不便の地域において支払をする経費，③船舶に属する経費，④給与その他の給付，⑤地方債の元利償還金，⑥諸払戻金及びこれに係る還付加算金，⑦報償金その他これに類する経費，⑧社会保険料，⑨官公署に対して支払う経費，⑩生活扶助費，生業扶助費その他これらに類する経費，⑪事業現場その他これに類する場所において支払を必要とする事務経費，⑫非常災害のため即時支払を必要とする経費，⑬犯罪の捜査若しくは犯則の調査又は被収容者若しくは被疑者の護送に要する経費及び，これらのほか，経費の性質上現金支払をさせなければ事務の取扱いに支障を及ぼすような経費で普通地方公共団体の規則で定めるものについて，当該普通地方公共団体の職員をして現金支払
をさせるため，
その資金を当該職員に前渡することができると定めている（地方自治法施行令１６１条１項）。
（３）　武蔵野市における資金前渡についての手続規定等
ア　資金前渡の要件について
武蔵野市においては，外国において支払をする経費，遠隔の地又は交通不便の地域において支払をする経費，賃金，交際に要する経費等について，当該事務を主管する課長の請求に基づき，必要な資金を前渡することができる（武蔵野市会計事務規則（昭和３９年武蔵野市規則第３３号。以下「会計事務規則」という。）７４条１項）。
なお，同条項にいう「課長」とは，会計事務規則２条及び武蔵野市予算事務規則（昭和３９年武蔵野市規則第１３号）２条４号により，武蔵野市組織規則（平成６年武蔵野市規則第１６号。以下「組織規則」という。）５条に規定する課の長と規定されており，部の長である秘書室長がここにいう課の長に該当するか否かについては，疑問が生じる余地がないではないが，組織規則１条によれば，秘書室は部と課の両方の面を有するものと位置づけられており，秘書室長が課長相当職である副参事の職にある者をもって充てることもできること（組織規則４条）からすれば，秘書室長を課の長という側面から捉えて，資金前渡受者と解することが相当である。
前渡金は，その用件ごとにその都度請求しなければならない。ただし，常時必要とする経費については，毎月分の所要額，やむを得ない場合は３か月分の所要額を予定して，請求しなければならない（会計事務規則７４条３項）
イ　資金前渡を受けた者の権限等について
資金前渡を受けた者は，原則として，その現金を指定金融機関又は確実な金融機関に預金しなければならないが，直ちに支払を要する場合又は１万円以内の現金については，固定された金庫に保管することができる（会計事務規則７５条１項，２項）。
資金前渡を受けた者は，債権者から支払の請求を受けたときは，法令又は契約書等に基づき，その請求は正当であるか，資金前渡を受けた目的に適合するか否かを調査して，その支払をし，原則として，領収書を徴さなければならない（会計事務規則７６条）。
ウ　精算
資金前渡を受けた者は，その用件終了後５日以内に前渡金支払精算書を作成し，証拠書類を添え，財政課長を経て収入役に提出しなければならない。ただし，常時必要とする前渡金にあっては，毎月分（やむを得ない場合は３か月分）の範囲内により計算し，その支払期間経過後５日以内に同様の手続をとらなければならない（会計事務規則７７条１項）。
エ　戻入
前渡金の精算残金は，債権者の領収書及び資金前渡概算払精算書を戻入命令書に添付し，戻入命令に基づき，収入の手続の例により，これを当該支出した経費に戻入しなければならない（会計事務規則７７条２項，４４条１項，２項）。
オ　資金前渡の方法による場合の支出負担行為


資金前渡された経費に係る支出負担行為については，支出負担行為として整理する時期を資金の前渡をするとき，支出負担行為の範囲を資金の前渡を要する額，支出負担行為に必要な主な書類を資金前渡内訳書と定められている（武蔵野市支出負担行為手続規則（昭和３９年武蔵野市規則第１４号。以下「支出負担行為手続規則」という。）９条２項，別表第３）。
（４）　武蔵野市における専決に関する定め
ア　武蔵野市事務専決規程（昭和４６年武蔵野市訓令（甲）第１号。以下「専決規程」という。）５条１項によれば，共通事務に係る専決事項の決定区分は，別表１のとおりとされているところ，同表によれば，交際費の支出の決定は，市長・市役所交際費を除いて，部長の専決事項とされており，専決規程には，市長・市役所交際費について，これを専決事項とする規定がない。
また，同表によれば，戻入の決定及び通知は，財政課長の専決事項とされている。
イ　専決規程５条２項によれば，個別専決事項の決定区分は，別表２のとおりとされているところ，同表によれば，支出命令に関することが，財政課長の専決事項とされている。
（５）　職員の賠償責任に関する地方自治法の定め
資金前渡を受けた職員等が故意又は重大な過失（現金については，故意又は過失）により，その保管に係る現金，有価証券，物品等を亡失し，又は損傷したときは，これによって生じた損害を賠償しなければならない（地方自治法２４３条の２第１項）。
また，①支出負担行為，②支出命令，③支出負担行為の確認，④支出，⑤支払，⑥契約の適正な履行を確保するため等に必要な監督又は検査の各行為をする権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定したものが，故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたこと又は怠ったことにより普通地方公共団体に損害を与えたときは，これによって生じた損害を賠償しなければならない（地方自治法２４３条の２第１項）。
２　前提となる事実
（末尾に証拠を掲記した事実は当該証拠により認定した事実であり，証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　原告は，武蔵野市の住民である。
イ　被告Ａは，平成１１年１１月ないし平成１２年２月当時，武蔵野市長の職にあった。
ウ　被告Ｂは，平成１１年１１月ないし平成１２年２月当時，武蔵野市秘書室長の職にあった。
（以下，被告Ａ及び被告Ｂを併せて「被告ら」という。）（２）　武蔵野市における市長・市役所交際費の支出方法武蔵野市においては，交際に要する経費について，会計事務規則７４条１項４号により資金前渡の方法によって支出することができる旨規定しているところ，市長・市役所交際費についても，交際に要する経費として，資金前渡の方法による支出が行われており，平成１１年１１月ないし平成１２年２月当時の手続は，以下のとおりであった。
ア　市長・市役所交際費を所管する秘書室の長である秘書室長は，上記交際費の資金前渡について，支出負担行為手続規則３条に従い，請求書兼支出負担行為伺書を作成し，支出負担行為の決定の権限を有する市長に対し，資金前渡の請求を行う。イ　市長は，上記請求書兼支出負担行為伺書のうち，「支出負担行為伺書」の部分に決裁印を押印することによって，支出負担行為の決定を行う。続いて，支出命令に関することについての専決権者であり，支出命令書の発行手続を行うこととされている（会計事務規則４条２項）財政課長が，支払命令書（請求書兼支出負担行為伺書添付）に決裁印を押印することによって，支出命令を行う。
さらに，収入役は，支出命令書（請求書兼支出負担行為伺書添付）を審査し，支出を決定する。
ウ　これを受けて，秘書室の職員は，秘書室長の命令により，出納課窓口で交付された支払通知書を銀行の窓口へ持参し，市長・市役所交際費に係る前渡金を受け，会計事務規則７５条に基づき，その金額を秘書室長名義の銀行預金口座に預金して保管する。
エ　市長による懇親会，祝宴，披露宴，忘年会等の参加費や，祝金の支払については，市長から出欠の指示，金額の決定を受けた上で，秘書室長が自己の管理する上記金員から支払う。実際には，秘書室の職員が支払の準備を行い，市長又はその代理として会合等に出席した者が，相手方にこれを支払う。オ　秘書室長は，資金前渡・概算払精算書を作成し，証拠書類として精算明細書及び領収書を添付した上，財政課長に送付する。
戻入の決定及び通知に関する専決権者である財政課長は，「収入命令書（戻入）」（資金前渡・概算払精算書及び証拠書類添付）に決済印を押印することによって，戻入を決定する。次いで，財政課長から収入役に対し，戻入の通知が行われる。
収入役は，上記「収入命令書（戻入）」（資金前渡・概算払精算書及び証拠書類添付）を審査する。
そして，秘書室の職員が，秘書室長の命令を受け，出納課窓口で交付された戻入通知書を銀行の窓口に持参し，現金を戻入する。
（３）　本件の市長・市役所交際費に係る資金前渡とその精算について実際に行わ
れた手続
ア　支出命令及び資金前渡請求
被告Ｂは，秘書室長として，別紙記載のとおり，平成１１年１１月から平成１２年２月までの間，本件の各支払に係る各市長・市役所交際費について，資金前渡請求を行った。
そして，被告Ａは，別紙記載のとおり，上記各市長・市役所交際費について，支出負担行為の決定を行い，財政課長は，これらに関する支出命令を行った。
（乙７，同８，同１０ないし同１２の各１・２）
イ　審査及び前渡金の交付
収入役は，別紙記載のとおり，平成１１年１１月から平成１２年２月までの間，前記各支出命令の審査を行って支出を決定し，市長・市役所交際費として，被告Ｂに対し，前渡金を交付した。
（乙７，同８，同１０ないし同１２の各１・２）
ウ　精算報告
被告Ｂは，上記各市長・市役所交際費に係る前渡金について，いずれも精算明細書及び領収書を添付して，資金前渡・概算払精算書を提出し，前渡金の残金を戻入する手続を行い，収入役はこれらを審査した。
（乙７，同８，同１０ないし同１２の各５・６）
（４）　本件各支払


被告Ｂは，市長である被告Ａの指示の下に，市長・市役所交際費の資金前渡を受けた職員として，次のとおり支払を行った。
ア　平成１２年２月１１日，ライブハウス「Ｃ」の新店主披露祝宴における祝金として，新店主に対し，１万円（以下「本件支払①」という。）イ　平成１１年１１月１０日，武蔵野市部課長会（以下「部課長会」という。）研修後の懇親会における祝金として，同会の会長に対し，３万円（以下「本件支払②」という。）
ウ　平成１１年１１月２９日，源正寺第十世住職継承披露における祝金として，源正寺住職に対し，１万円（以下「本件支払③」という。）エ　平成１１年１２月８日，武蔵野市役所Ｄ（以下「Ｄ」という。）における祝金として，同会代表幹事に対し，１万円（以下「本件支払④」という。）オ　平成１１年１２月２１日，市民クラブ忘年会における祝金として，同クラブ会派代表Ｅに対し，１万円（以下「本件支払⑤」という。）カ　平成１２年１月３０日，Ｆ定例会における祝金として，「焼酎王国・Ｆ」幹事長に対し，５０００円（以下「本件支払⑥」といい，本件支払①ないし⑥を併せて「本件各支払」という。）
（支払の相手方につき弁論の全趣旨）
（５）　監査請求
原告は，平成１２年８月４日，本件各支払を含む市長・市役所交際費に係る支出が違法であると主張して，武蔵野市監査委員に対し，監査請求をした。これに対し，武蔵野市監査委員は，同年１０月２日付けで，上記請求は理由がないと判断し，その旨の監査結果を原告に通知した。
原告は，上記監査結果のうち，本件各支払に係る支出に関する判断に不服があるとして，同年１０月３０日，当裁判所に対し，本件訴えを提起した。
３　当事者の主張
（原告の主張）
（１）　本件各支払の違法性
ア　本件支払①について
ライブハウスの新店主披露祝宴への出席は，被告Ａの私的な交際であり，このような祝宴の出席費を市長・市役所交際費から支払うことは，社会通念を逸脱しており，違法である。
仮に，ライブハウスの新店主が元武蔵野市議会議員であって，同市の市政功労者であったとしても，その披露祝宴は，退職後の個人としての仕事であるライブハウスの営業，宣伝活動にすぎず，上記祝宴への出席費を市長・市役所交際費から支出することは相当でない。
そもそも，交際費とは，行政執行上，あるいは，当該団体の利益のために当該団体を代表し，外部とその交渉をするために要する経費であるところ，本件支払①がこの要件を満たさないことは明らかである。
イ　本件支払②について
部課長の研修は，公務の一環であるが，その後の懇親会の費用は，職員が個人的に負担することが原則であって，市長・市役所交際費から支払うことはできない。このような支払は，市の職員だけが利益を得るもので住民の福祉の増進には役に立たないから，地方公共団体がその事務を処理するに当たって住民の福祉の増進に努めることを規定した地方自治法２条１４項の規定に反し，また，地方公共団体の組織・運営の合理化に努めることを規定した同条１５項の規定に反し，社会通念を逸脱することからも違法である。
被告らは，上記懇親会が例年の行事であるとしているが，そのことによって，市長・市役所交際費から支払うことが適法となるわけでないことは明らかである。また，市長と部課長との意見交換は，仕事を通じて不断に行うべきことであって，非公式の酒宴の場で行う必要性は認められない。
ウ　本件支払③について
源正寺第十世住職承継披露の祝賀会は，源正寺ないしはその住職の地位承継を対外的に周知させることを目的に開催されたものであって，宗教団体による宗教上の行為である。したがって，市長がこのような祝賀会に出席することは，宗教・政党その他の政治団体に支出しないとする武蔵野市の市長・市役所交際費支出基準（以下「支出基準」という。）に反する行為であって，違法である。仮に，源正寺の関係者が武蔵野市に貢献したことがあったとしても，それは個人の立場による貢献であって，上記祝賀会への出席費を市長・市役所交際費から支出することは相当でない。
エ　本件支払④について
被告Ａは，早稲田大学出身であり，同大学に関係するＤへの出席は，被告Ａの私的な交際であるから，Ｄへの出席費を市長・市役所交際費から支払うことは，社会通念を逸脱しており，違法である。
そもそも，交際費とは，行政執行上，あるいは，当該団体の利益のために当該団体を代表し，外部とその交渉をするために要する経費であるところ，Ｄは，市役所内部の会であって，武蔵野市の利益とは関係ないから，出席費を市長・市役所交際費から支払うことはできない。
オ　本件支払⑤について
市民クラブは，武蔵野市議会の会派であって，本件支払⑤は，特定の政治団体の行う私的な会合に対するものであるから，このような会合における市長・市役所交際費の支払は，社会通念を逸脱しており，違法である。
カ　本件支払⑥について
Ｆ定例会への出席は，被告Ａの私的な交際であるから，このような会への出席費を市長・市役所交際費から支払うことは，社会通念を逸脱しており，違法である。また，交際費の意義については，前記エのとおりであるところ，焼酎愛好家の集まりと武蔵野市の利益とは関係ないから，出席費を市長・市役所交際費から支払うことはできない。
（２）　被告らの責任
ア　被告Ａの責任
ａ　被告Ａは，武蔵野市長として，当該地方公共団体の事務を，自らの判断と責任において，誠実に管理し，執行する義務を負うものであり，市長・市役所交際費についても，当該地方公共団体を代表し，その利益を図るために公の交渉をする際特に必要とされる経費として，自らの判断と責任において誠実に管理し，執行しなければならないものであるところ，本件各支払について，市長・市役所交際費の前渡受者である秘書室長の被告Ｂに対し，その保管している前渡金から市長・市役所交際費の個別の支払を指示しているものである。


そして，被告Ａは，市長として，支出負担行為の決定の権限を有するものであるところ，前記１（４）のとおり，専決規程の別表第１において，交際費の支出の決定のうち，市長・市役所交際費が専決事項から除外されており，市長・市役所交際費の支出の決定について，権限が委譲されていないのであるから，市長である被告Ａが，市長・市役所交際費の個別の支払に係る支出負担行為を行う権限を有しているというべきである。そうすると，被告Ａが市長・市役所交際費の個別の支払に係る意思決定を行い，秘書室長に対して支払を指示する行為は，市長としての支出負担行為及び支出命令と解することができる。
したがって，本件各支払が前記のとおり違法である以上，被告Ａは，違法な財務会計上の行為を行った者として，損害賠償責任を負うべきである。ｂ　仮に，市長・市役所交際費の支出負担行為及び支出命令を行う権限が秘書室長に委ねられているとしても，被告Ａは，市長として，秘書室長である被告Ｂに本件各支払についての指示を実際に行い，支払をさせている以上，違法な本件各支払について，支出負担行為及び支出命令の原権限者としての財務会計上の監督義務を尽くさなかった違法が存したというべきであるから，これについての賠償責任を負う。
イ　被告Ｂの責任
被告Ｂは，秘書室長として，市長・市役所交際費の資金前渡を受けた職員である。
そして，資金前渡を受けた職員は，個別の支払を行うに当たり，資金の前渡を受けた目的に適合する正当なものか否かを調査して，前渡金を適切に処理する責務を有するところ，被告Ｂは，このような責務に反して違法な本件各支払を行ったのであるから，これに対する賠償責任を負うことは明らかである。
（３）　結論
よって，原告は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，武蔵野市に代位して，被告らに対し，連帯して，本件各支払により生じた損害金７万５０００円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１２年１１月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を武蔵野市に支払うことを求める。
（被告らの主張）
（１）　本件各支払が違法でないこと
ア　市長は，その職務の性質上，市政を執行するため，対外的に活動し，社会生活上の諸々の場面において交渉，交際を持つことが必要であり，これを円滑に遂行し，創造的に執行するためには，相手方に対して相応の儀礼を講ずる必要があるから，このような職務に関連して社会通念上相当と認められる範囲内の交際を行い，そのための公金を支出することは，許容されるものというべきである。武蔵野市の場合も，市政の推進に必要な外部との交際のために必要な支出を賄うため，市長・市役所交際費が認められているところ，その支出については，支出基準において，支出の種類を祝金，弔慰金，見舞金，渉外費，会費等に分類し，原則として宗教・政党その他政治団体には支出しないこと，理事者（市長，助役及び収入役）等の３親等内の親族に対しては支出しないこと等の扱いを定めている。なお，支出基準は，平成１２年６月１日に施行されたものであるが，武蔵野市においては，支出基準の施行前から，その内容に従って交際費を支出してきたものである。
イ　本件各支払について
ａ　本件支払①について
ライブハウス「Ｃ」の新店主披露祝宴は，平成１２年２月１１日に開催され，被告Ａは，市長として，上記祝宴に約１時間出席するとともに，祝意を表して挨拶を行った。
被告Ａは，市長として，上記祝宴の案内状を受けたところ，地元の中小の商店等から開店披露等の招待を受けた際には，地元商業振興の見地から，日程の許す限り出席し，祝意を表し，激励することとしていることから，上記祝宴に出席するとともに，飲食の実費相当分として，祝金１万円を市長・市役所交際費から支払うこととしたものである。
なお，ライブハウス「Ｃ」は，ジャズを中心とする武蔵野市内のライブハウスであり，新店主であるＨは，昭和５４年５月から平成１１年４月まで武蔵野市議会議員を務め，市議会副議長や監査委員を歴任した市政功労者である。
ｂ　本件支払②について
部課長会研修後の懇親会は，平成１１年１１月１０日，武蔵野市ＩのＮで開催され，被告Ａは，市長として，助役２名及び収入役とともに，約１時間出席し，挨拶を行ったほか，個々の部課長と意見交換を行うとともに激励をした。上記懇親会は，参加者相互の意見交換や意思疎通を図るだけでなく，市長等の理事者らが出席することにより，部課長との意見交換や交流が促進され，今後の市政執行を円滑に行うことに資するものであることから，被告Ａは，これに参加するとともに，会場がホテルであり，飲食を伴うことから，上記４名分の祝金３万円を市長・市役所交際費から支出することとしたものである。なお，部課長会における研修後の懇親会は，同市の全ての部課長により構成される部課長会による例年の行事であり，従来より市長，助役及び収入役が招待され，出席しているものである。武蔵野市には，同種の団体として，係長事務連絡会及び主任事務連絡会があり，市長，助役及び収入役は，通常これらの団体における同様の会合にも出席している。
ｃ　本件支払③について
源正寺第十世住職の承継披露の祝賀会は，平成１１年１１月２９日，前記Ｎで開催され，被告Ａは，市長として，約１時間出席し，祝辞を述べた。源正寺は，武蔵野市仏教１０か寺の一つで，３００年以上の伝統ある浄土真宗の寺院であり，歴代住職は極めて熱心な市政の協力者であって，第十世住職も，市の民生・児童委員，人権擁護委員等を務め，また幼稚園経営を通じて，幼児教育にも貢献している。このような市政協力者が責任のある地位に就いたことを祝賀する会に市長が出席することは，当然のことであって，被告Ａは，第十世住職のこれまでの市政協力に感謝するとともに，今後の市政協力や活躍を願い，かつ激励を行うために，上記祝宴に出席するとともに，飲食の実費相当分として，祝金１万円を市
長・市役所交際費から支払うこととしたものである
なお，上記祝賀会は，新住職の承継の宗教行事とは別個にホテルで行われ，地元関係者，民生・児童委員等も出席した祝賀会であって，宗教的行事には当たらない。
ｄ　本件支払④について


Ｄは，平成１１年１２月８日，東京都三鷹市の飲食店「Ｊ」で行われ，被告Ａは，約１時間出席し，市政の基本方針を述べ，会員と意見交換を行った。Ｄは，市役所職員及び市議会議員の早稲田大学出身者で構成される親睦団体であり，被告Ａも会員である。被告Ａは，来賓である市長と，Ｄの会員の二つの立場で出席したものであるが，来賓として招かれたことに対する祝金として１万円を支払うこととしたものであり，会員としての会費は私費１万円を別途支払っている。市長が市政を通じて接する職員は，部課長中心になりがちであることから，このような親睦会は，現場の職員の生の声が聞ける絶好の機会であり，意見交換や意思疎通を図ることにより，市政の執行に寄与するものである。
ｅ　本件支払⑤について
市民クラブの忘年会は，平成１１年１２月２１日，前記「Ｊ」で行われ，被告Ａは，市長として，約１時間出席し，市政の方針を述べ，日頃の市政への尽力を感謝し，議員と市政に関する意見交換を行った。
市民クラブは，市議会の会派の一つであり，市議会議員が議員として公的活動をするために結成された議会内の団体であって，政党でも政治団体でもない。被告Ａは，上記忘年会への出席依頼を受けたところ，直接市政に関わっている議員と市政に関する意見交換や意思疎通を図り，市政を円滑に進行させることが重要であることから，上記忘年会に出席するとともに，飲食の実費相当分として，祝金１万円を市長・市役所交際費から支払うこととしたものである。
ｆ　本件支払⑥について
Ｆ定例会は，平成１２年１月３０日，東京都渋谷区Ｋの「Ｌ」で行われ，被告Ａは，約１時間出席し，武蔵野市長として宮崎県の焼酎と同市の物産展や産業振興について挨拶し，参加者と意見交換を行った。
Ｆは，宮崎県内の焼酎醸造会社全社が参加した団体であり，宮崎県東京事務所のバックアップで発足し，宮崎県の特産品である焼酎の消費拡大と産業振興を目的として，イベントを行っているところ，被告Ａの名前「Ｏ」を音読みすると「しょうちゅう」となることから，宮崎県関係者から産業振興のためにも出席して欲しい旨の依頼があり，武蔵野市における物産展や地域の産業振興にも意義があると考えられることから，上記会合への案内状を受けた被告Ａは，これに出席するとともに，上記会合が簡単な飲食を伴うパーティーであることから，祝金５０００円を市長・市役所交際費から支出することとしたものである。
武蔵野市は，消費型の都市であって，単立して存在することができず，農村，漁村，工業都市等の生産都市と交流することが必要であることから，これらの都市等と交流し，補完，協力を行っており，上記会合のような地方の物産展や地域振興にも積極的に関与し応援している。このような見地から，被告Ａは，市長として，武蔵野市の姉妹都市はもちろん，それ以外の地方公共団体による物産展等のイベントにも積極的に出席しているものである。
ウ　以上のとおり，本件各支払は，いずれも被告Ａが武蔵野市長としての職務を果たし，より高いレベルの創造的な市政を築いていくために不可欠な交際に対するものであることは明らかであるから，職務に関連して社会通念上相当と認められる範囲内の交際に対する公金の支出として，許容されるものである。
（２）　被告らの責任に関する原告の主張について
ア　資金前渡は，地方自治法における例外的な支出方法であって（同法２３２条の５第２項），資金前渡受者である秘書室長は，資金前渡によって，収入役の支出に係る権限をその範囲で委譲されているものの（会計事務規則７６条），市長に属する権限まで当然に委譲されているわけではない。
そして，武蔵野市の場合，資金前渡を受けた者に対し，その交付を受けた資金の範囲内において処理する売買，貸借，請負その他の契約に関する事務を委任する規定はなく，専決規程の別表第１における記載からも，交際費の支出の決定のうち，市長・市役所交際費の各支払の決定については，前渡受者に権限が委譲されていないことが明らかである。
したがって，資金前渡された市長・市役所交際費の個別の支出に係る決定は，市長が行う財務会計上の行為というべきである。
他方，資金前渡を受けた者は，上記のとおり，収入役の支出に係る権限を委譲されており，その範囲において，個別の支払を行うという財務会計上の行為を行っているものである。
イ　以上によれば，被告Ａは，市長として，本件各支払に係る決定を行い，被告Ｂは，資金前渡を受けた秘書室長として，本件各支払を行ったものであって，これらはいずれも財務会計上の行為であるところ，本件各支払が違法でないことは前記（１）のとおりであるから，被告らの上記各財務会計上の行為は，いずれも適法であり，被告らは本件各支払に係る損害賠償責任を負うものではない。ウ　仮に，市長・市役所交際費の支出に係る決定権限が，資金前渡を受けた職員である秘書室長の被告Ｂに委譲されているとしても，本件各支払が違法でない以上，市長である被告Ａに指揮監督上の過失はないから，被告Ａは，本件各支払に係る損害賠償責任を負わない。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，以下の各点である。
（１）　本件各支払の違法性の有無　（争点１）
（２）　被告らの責任の有無　　　　（争点２）
第３　　当裁判所の判断
１　本件各支払に係る被告らの財務会計上の行為について（１）　本件各支払に係る支出は，資金前渡の方法によって支出されているところ，資金前渡とは，債権金額が確定し債権者が未確定である場合，若しくは債権金額及び債権者ともに未確定である場合において，当該地方公共団体の職員をして現金支払をさせるため，その資金を交付して当該職員をして支払をさせる，地方自治法上，支出の特例として認められた制度である。


（２）　ところで，資金前渡が行なわれた場合，会計行為としての整理上，資金前渡を受けるべき職員を擬制された債権者とみなし，当該職員に対する資金交付をもって予算執行上の支出行為として取り扱い，資金前渡をするときに支出負担行為もあったものとして整理される（支出負担行為手続規則９条２項，別表第３）。このため，資金前渡を受けた職員から精算報告を受けた支出命令者（長）は，精算残額があるときは，収入の手続の例により，資金前渡の際支出を行った原科目に戻入の手続をとることとされている（地方自治法施行令１５９条）。しかしながら，前記のような資金前渡の趣旨からすれば，このような会計処理上の整理がされるにもかかわらず，資金前渡を受けた職員が，正当債権者に支払を完了するまでは，前渡金の公金性が失われないことは明らかであり，このことは，故意又は重過失により，前渡金を亡失したり，あるいは，法令の規定に違反して支払をした資金前渡を受けた職員が，地方自治法２４３条の２第１項に基づく損害賠償責任を負うとされていることからも裏付けられるというべきである。そして，資金前渡を受けた職員は，前渡金を，善良なる管理者の注意を怠ることなく保管する義務を負うとともに，既に当該地方公共団体が負担している債務の履行として正当債権者に対する支払を行う権限を有し，具体的な債務を負担する行為が未了であるときには，その経費の目的に従い，前渡された金額の範囲内で，自ら契約を締結するなど地方公共団体に債務を負担させる行為を行う権限を付与されているものと解される。
そうであるとすれば，資金前渡として職員に前渡金を交付した段階で支出が完了したものとされる上記取扱いは，会計処理を行う上での便宜のための取扱いとして行われるものにすぎず，資金前渡を受けた職員が行う契約締結等の債務を負担する行為は，同人が資金前渡を受けた趣旨に沿って行う支払の原因となるべき行為であり，また，資金前渡を受けた職員が行う正当債権者に対する支払は，地方公共団体に対する債権者のためにするものであって，それによって公金性を失わせる行為そのものというべきであるから，地方自治法２４２条１項所定の住民監査請求に係る規定が地方財務行政の適正な運営の確保を目的とすることにかんがみれば，資金前渡を受けた職員が行うこれらの行為は，いずれも，住民監査請求の対象となる同項の「公金の支出」にほかならないものとして，財務会計上の行為に該当すると解するのが相当である。
（３）　したがって，被告Ｂが，平成１１年１１月ないし平成１２年２月までの間に，市長・市役所交際費の資金前渡を受けた職員として行なった本件各支払は，いずれも財務会計上の行為に該当するというべきである。（４）　他方，資金前渡の場合，前記のとおり，資金前渡を受けた職員に対する資金交付が予算執行上の支出行為として取り扱われるが，これは，会計行為としての整理のための便宜上そのように取り扱われるにすぎず，当該前渡金が個々具体的な昀終的な正当債権者に対して支払われることは予算の執行にほかならないというべきであるから，地方公共団体の長は，資金前渡がされた後においても，個々の債務負担行為及び支払について，予算執行の原権限者として，資金前渡を受けた職員に対する指揮監督を行うべき義務と権限とを有しているものと解すべきである。（５）　そこで，以上を前提として，被告らによる本件各支払に係る財務会計上の行為の違法性及び被告らの責任の有無について検討することとする。
２　争点１について
（１）　本件各支払は，前記「前提となる事実」のとおり，市長・市役所交際費の支出として行なわれたものであるところ，地方公共団体も，実在する一つの社会活動主体として，外部の者との間で社会通念上相当と認められる範囲内の交際を行うことがあることから，その交際に伴って公金の支出が必要となる場合があり，このような場合，交際費として支出を行うことも，社会通念上相当な範囲内である限り許容されているものと解される。
（２）　証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によれば，武蔵野市における市長・市役所交際費については，平成１２年６月１日から支出基準が施行されており，支出基準は，「市長その他の執行機関が，市政の推進に必要な外部との交際のために支出する市長・市役所交際費について，その種別，支出範囲その他必要な事項について定めるものとする。」とした上で，市長・市役所交際費の種別として，祝金，弔慰金，見舞金，渉外費，会費等を定め，それぞれの支出範囲を定めており，祝金については，各種総会，大会，式典，行事等に理事者（市長，助役及び収入役）が出席する場合に限り支出するものとしていること，武蔵野市においては，市長・市役所交際費の支出について，支出基準が施行される前から，その内容に沿うような運用が行われていたことが認められる。そして，本件各支払が祝金として市長・市役所交際費から支出されたことは，前記「前提となる事実」記載のとおりである。（３）　しかるに，被告らは，本件各支払が市長・市役所交際費として社会通念上相当な範囲内にあると主張するので，これについて検討する。
ア　本件支払①について
証拠（乙１５，１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件支払①は，武蔵野市内のライブハウスである「Ｃ」が新店主の下に再開するに当たり，新店主披露祝賀会が開催され，市長として招待を受けた被告Ａがこれに出席した際，上記祝賀会が飲食を伴うものであったことから，祝金として支払われたものであること，新店主であるＨが昭和５４年５月から平成１１年４月まで武蔵野市議会議員を務め，市議会副議長及び監査委員を歴任したことが認められる。
そこで検討するに，上記ライブハウスの新店主は，元市議会議員であり，市政功労者と認められるものの，上記祝賀会自体は，市政と直接関係のないライブハウスの営業の開始を祝賀する会合にすぎないものであり，市長がこのような祝賀会に出席することが，地元商業の振興の見地から必要なものであるともいえないから，本件の祝金が実質的には上記祝賀会の参加費であることや，その金額等を考慮しても，上記祝賀会への祝金を公金である交際費により賄うことは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
したがって，本件支払①は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというべきである。
イ　本件支払②について
証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，部課長会は，武蔵野市の全ての部課長により構成され，研修などの行事を行う団体であることが認められるところ，このように，武蔵野市の現職の職員のみによって構成される団体による懇親会は，実質的には，市長の下で同市の行政に従事する職員の間における親睦のための会合にすぎないというべきである。


したがって，市長が部課長との会合に参加して意見交換や情報収集を行うことが，市政の円滑な推進に資するものであり，市長としての事務遂行上必要であるとしても，本件支払②に係る部課長会の懇親会は，市政に関する意見交換や情報収集を目的とした行事とは認め難く，被告Ａがこのような行事に交際費を支出して参加することが，市長としての事務遂行上必要であるということはできないから，上記懇親会への祝金が，実質的には飲食代金に相当するものであったとしても，このような費用を交際費により賄うことは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
したがって，本件支払②は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというほかない。
ウ　本件支払③について
証拠（乙１３，１５）及び弁論の全趣旨によれば，源正寺は，武蔵野市Ｍに所在する，約３４０年の歴史を有する浄土真宗本願寺派の寺院であること，源正寺の歴代住職が市政に協力的であり，第十世住職も同市の民生・児童委員，人権擁護委員等を歴任していること，本件支払③に係る源正寺第十世住職継承披露祝賀会は，源正寺で行われた継職法要とは別に，同市内のＮで開催されたこと，本件支払③は，上記祝賀会に市長として招待を受けた被告Ａがこれに出席した際，飲食を伴うものであったことから，祝金として支払われたものであることが認められる。そこで検討するに，源正寺が同市内の古刹であって，その新住職が市政に対して協力的な活動を行ったものであるとしても，上記祝賀会自体は，市政と直接関係のない住職の承継を披露する趣旨の会合にすぎず，市政との具体的な関連性が乏しいことに照らせば，市長がこのような祝賀会に出席することが，市長としての職務を遂行する上で必要であるということは困難である。
そうすると，本件の祝金が実質的には上記祝賀会の参加費であることや，その金額を勘案しても，上記祝賀会への祝金を交際費をもって賄うことは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
したがって，本件支払③は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというべきである。
エ　本件支払④について
証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄは，武蔵野市役所職員及び市会議員の早稲田大学出身者により構成される親睦団体であって，被告Ａも同会の会員であることが認められるところ，このように，同市の現職の職員のみによって構成される親睦団体の会合は，実質的には，市長の下で同市の行政に従事する特定の職員の間における親睦のための会合にすぎないというべきである。したがって，市長が一般職員を含む職員との会合に参加して市政に関する意思の疎通や情報交換を図ることが，市政の円滑な推進に寄与するとしても，本件支払④に係るＤの会合は，市政に関する意思の疎通や情報交換を目的とした行事とは認め難く，市長がこのような行事に交際費を支出して参加することが，市長としての職務を遂行する上で必要であるとは認められないから，このような費用を交際費から支出することは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
オ　本件支払⑤について
証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，市民クラブは，武蔵野市議会議員が議員として公的活動を行うために結成した会派の一つであり，政党や政治団体ではないこと，被告Ａは，平成１１年１２月２１日の夕刻から三鷹市内の飲食店において開催された市民クラブの忘年会に，市長として招待されたため，市議会議員との間で市政に関する意見交換や意思疎通を行うことは，市長としての職務の円滑な遂行に資すると考えて，同日午後７時ころから約１時間，これに出席したが，その際，同会合が飲食を伴うものであったことから，その実費相当分として１万円を祝金として市長・市役所交際費の中から支払ったものであることが認められる。そして，地方公共団体の執行機関と議会は，相互に牽制し合う立場にある反面，日ごろから十分な意思の疎通を図るべき必要があることも否定できないところであることからすれば，市長が市議会議員の会派の招待に応じて，市政に関する意見の交換や意思の疎通を行い，その際にできるだけ率直な話合いが可能となるよう，社会通念上の儀礼の範囲にとどまる程度の飲食相当費用を交際費から支出することも，市長の職務に関連するものとして許容されるというべきである。これを前記の会合についてみると，被告Ａが，同会合に出席した経緯及び目的は，前記認定のとおり，同市の議員の会派から市長としての立場で招待されたことを受け，市議会議員との間で市政に関する意見交換や意思疎通を行うことを目的として出席したものであって，もっぱら私人として他の参加者との個人的な親交を深めたり，酒宴を行うこと自体を目的としたものではないこと，その際に支出した金額もその際の料理等の一人分の実費に相当程度の額であって，社会通念上の儀礼の範囲にとどまる程度の額であって，特に高額なものとはいえないことなどからすれば，本件支出⑤は，市長・市役所交際費の支出として，許されない範囲のものとまでは認めることは困難である。
したがって，本件支払⑤が，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして違法であるということはできない。
カ　本件支払⑥について
証拠（乙１５，１６）及び弁論の全趣旨によれば，Ｆは，宮崎県の特産品である焼酎の消費拡大と産業振興を目的として，宮崎県内の焼酎醸造会社全社が参加し，宮崎県東京事務所のバックアップで発足した団体であること，被告Ａは，同人の名前を音読みすると「しょうちゅう」となることから，宮崎県関係者から産業振興のために出席して欲しい旨の依頼を受け，Ｆに参加することとなり，その結成総会にも出席したこと，本件の定例会についても，Ｆの招待を受けて出席するとともに，上記定例会が簡単な飲食を伴うパーティーであったことから，実費相当分として５０００円の祝金を支払ったことが認められる。


平成１６年（ネ）第５８１号　商標権使用差止等請求控訴事件平成１６年６月２３日判決言渡，平成１６年４月２８日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１５４０８号，平成１５年１２月２６日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　稲元富保，丸山裕司
被控訴人（被告）　　株式会社ラブラドールリトリーバー訴訟代理人弁護士　　藤本知哉，岡田淳，飯塚卓也，宮谷隆
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決（ただし，予備的請求のうち原判決別紙被告標章目録(4)ないし(8)記載の各商標にかかる控訴人敗訴部分を除く。）を取り消す。
２　主位的請求
(1)　控訴人と被控訴人の間において，控訴人の有する商標登録第２２０２４４５号にかかる商標権について，被控訴人が許諾契約に基づく通常使用権を有しないことを確認する。
(2)　被控訴人は，被服に，原判決別紙被告標章目録(1)記載の標章を付して，譲渡し，引渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示若しくは所持し，被服に関する広告に同標章を付して展示し若しくは頒布し，同広告を内容とする情報に同標章を付して電磁的方法により提供してはならない。
(3)　被控訴人は，その所有し，占有する原判決別紙被告標章目録記載(1)記載の標章を付した被服，その広告用パンフレットを廃棄せよ。
３　予備的請求
被控訴人は，被服に，原判決別紙原告商標目録記載の商標及び原判決別紙被告標章目録(2)及び(3)記載の各標章を付して，譲渡し，引渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示若しくは所持し，被服に関する広告に同標章を付して展示し若しくは頒布し，同広告を内容とする情報に同標章を付して電磁的方法により提供してはならない。
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において又はこれに準じて，「本件使用許諾契約」，「本件分離禁止条項」，「本件和解」，「控訴人商標権」（原判決の表示は「原告商標権」。登録された控訴人商標を「控訴人商標」という。），被控訴人標章（原判決の表示は「被告標章」。原判決別紙被告標章目録記載の番号に対応して「被控訴人標章(1)」のようにいい，これらを総称するときには「被控訴人標章」という。）との略称を用いる。
１　本訴の主位的請求は，控訴人が，被控訴人に対し，本件使用許諾契約が被控訴人の債務不履行により失効した旨主張して，被控訴人が控訴人商標の通常使用権を有しないことの確認を求めるとともに，控訴人商標権の侵害を理由として，上記第１の２(2)記載の各行為の差止め及び同(3)の各行為を請求するものである。また，本訴の予備的請求は，控訴人が，被控訴人に対し，本件使用許諾契約に基づき，被服等に控訴人商標及び原判決別紙被告標章目録(2)及び(3)記載の各標章を併用することの差止め等を求めるものである（なお，控訴人は，原審において，予備的請求として原判決別紙被告標章目録(2)ないし(8)記載の各標章の使用差止め等を求めていたが，原判決が同目録(4)ないし(8)記載の各標章にかかる予備的請求を棄却した部分については控訴を提起していない。）。
原判決は，控訴人及び被控訴人間の本件使用許諾契約が失効したということはできず，また，控訴人商標と被控訴人標章との使用態様は，本件使用許諾契約の範囲を超えるものであるともいえないから，控訴人の主位的及び予備的請求はいずれも理由がないとして棄却した。そこで，控訴人が本件控訴を提起した。当事者の主張は，次のとおり訂正付加するほか，原判決の事実及び理由中の「第２　事案の概要」（ただし，控訴の提起されなかった原判決別紙被告標章目録(4)ないし(8)記載の各商標にかかる部分を除く。以下において原判決を引用する場合につき同じ。）のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正等
原判決６頁８行目の「これらと原告商標とを併用すること」を「控訴人商標又は控訴人商標の構成要素と被控訴人標章を含む他の標章，文字，図形などを同一の商品で併用すること」と訂正する。
３　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）原判決は，争点(1)，失効事由２に関し，控訴人と被控訴人の間に，控訴人商標と被控訴人商標又は標章とを併用しない旨の合意が存在したとは認められないと判示し，その理由として，本件使用許諾契約にはかかる合意を明記した条項が存在しないこと及び和解協議の過程においてもそのような協議がなされた形跡がないことを挙げる。
しかしながら，あらゆる問題についての対応が契約書に明記されるわけではないので，契約書に明文の条項がない問題が生じたときには，当該契約を締結した両当事者の意思に沿って，その合意内容を解釈する必要がある。本件において，当事者の意思を明らかにするためには，①１つの商品には１種類の商標を付するのが原則であること，②控訴人商標と被控訴人商標又は標章の併用によって，控訴人商標のブランドイメージが希釈化される，などの点についての判断が不可欠であるが，原判決はこれらの点について全く顧慮していない。商標の使用許諾契約を締結する当事者は，上記①及び②を当然の前提として契約している。また，１つの商品に異なる出所を表示する２以上の商標が使用されたのでは，出所を表示するという商標本来の機能が損なわれる。本件において，控訴人商標は，被控訴人のみならず，控訴人をも表示するものとして使用されてきたのであり，控訴人商標と被控訴人商標が併用された１つの商品に接した需要者は，その出所を被控訴人と認識するだけでなく，控訴人と認識することもある。本件使用許諾契約に明文規定がないからかかる併用が許されるとする原判決の判断は，本来制限されるべき使用を許諾しようとする商標使用許諾制度の趣旨を逸脱するものである。
４　当審における被控訴人の主張の要点


控訴人は，１つの商品には１種類の商標を付するのが原則であると主張するが，その主張を基礎づける商標法上の根拠も商慣習も存在しない。したがって，使用許諾契約によって商標の使用が許諾された場合には，契約上の明文の根拠がない限り，許諾された商標が他の商標や標章と併用されたとしても，使用許諾契約違反や商標権侵害を構成する余地はない。本件使用許諾契約においては，控訴人商標の使用を禁止する何らの特約も存在しないのであるから，被控訴人が控訴人商標と被控訴人商標又は標章を併用したとしても，本件使用許諾契約に違反するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の主位的及び予備的請求は理由がなく，いずれも棄却すべきものと判断するが，その理由は，下記２ないし３のとおり，訂正付加するほかは，原判決が「第３　争点に対する判断」として説示するとおりである。
２　原判決の訂正等
(1)　原判決１８頁１９行目から２０行目の「②これらと原告商標とを併用すること」を「②控訴人商標又は控訴人商標の構成要素と被控訴人標章を含む他の標章，文字，図形などを同一の商品で併用すること」と訂正する。(2)　原判決１９頁６行目から１７行目を以下のとおり改める。「(ｲ)　本件分離禁止条項において，例外として販売が認められた商品一覧表記載の商品は，「ＬＲ，ＬＡＢＲＡＤＯＲ」との文字のみが付された半袖シャツ，「Ｌａｂｒａｄｏｒ　Ｒｅｔｒｉｅｖｅｒ」の文字が変形されて付されたＴシャツ，「Ｌａｂｒａｄｏｒ」の文字のみが付されたジャンパー等を除いて，控訴人商標の分離された図形部分と文字部分が単独であるいは併用されて付されている（なお，その中には，分離された図形部分ないし文字部分が控訴人商標とともに付されているものや，他の文字，図形と併用されているもの，控訴人商標の文字部分が変形されて同商標の図形部分と併用されているものなども含まれる。）。」(3)　原判決２０頁１行目から８行目を以下のとおり改める。「(ｴ)　上記(ｲ)のように，上記商品一覧表記載の商品の中に，控訴人商標の分離された文字部分又は図形部分のいずれも付されていない半袖シャツ，Ｔシャツ，ジャンパー等が含まれているのは，被控訴人代理人において，控訴人から，上記出願中の「Ｌａｂｒａｄｏｒ　Ｒｅｔｒｉｅｖｅｒ」の文字商標等と類似するなどとして，権利行使されることを懸念し，平成１３年７月末日まではこれらの商品を確実に販売できるよう，念のため上記商品一覧表記載の商品に加えたためである（乙１）。」
(4)　原判決２０頁１５行目の「乙２」を「乙３」と改める。
３　控訴人の当審における主張に対する判断
控訴人は，本件使用許諾契約において，控訴人商標と被控訴人商標又は標章との併用を禁ずる明示的な約定が存在しないとしても，そのことから直ちにそのような合意が存在しないと認定すべきではなく，同契約当事者の意思に照らして契約内容を解釈すべきであり，本件においては，とりわけ，①１つの商品には１種類の商標を付するのが原則であること，②商標の併用によって，控訴人商標のブランドイメージが希釈化される，などの点を考慮すべきであるにもかかわらず，原判決はこれらの点について全く顧慮していないと主張する。
しかしながら，１つの商品には１種類の商標を付するのが原則であるとの控訴人の主張には商標法上の根拠はなく，またそのような商慣習を認めるに足る証拠もない。控訴人は，控訴人商標と被控訴人商標又は標章の併用によって，出所を表示するという商標本来の機能が損なわれ，控訴人商標のブランドイメージが希釈化されるなどと主張するが，商標の出所表示機能は絶対的なものではなく，第三者に自己の商標の使用許諾を与えることにより出所表示は変動する。もとより，商標権者は，被許諾者との使用許諾契約において，許諾者の有する商標と被許諾者の有する商標ないし標章との併用を禁ずる旨の合意をし，それにより許諾者の商標のブランドイメージが希釈化することを防ぐことは可能であるが，かかる合意のない場合に，商標の出所表示機能から許諾者と被許諾者商標の併用が一般的に禁止されると解すべき理由はない。
本件使用許諾契約では，かかる合意を定めた条項は設けられておらず，本件和解の過程においても，控訴人商標と被控訴人商標又は標章の併用制限について協議が行われた形跡を認めるに足りる証拠はない。したがって，被控訴人が控訴人商標と被控訴人の商標又は標章を併用したとしても，本件使用許諾契約に違反するものではなく，控訴人の上記主張は，採用することができない。
４　結論
以上のとおりであるから，原判決は相当であり，本件控訴は理由がなく，棄却を免れない。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　　佐　　藤　　達　　文


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告知事が，原告に対し，平成１４年３月２９日，宮城県（廃対）達第１０号をもってした産業廃棄物収集運搬業の許可及び産業廃棄物処分業の許可の各取消処分を取り消す。
２　被告市長が，原告に対し，平成１４年５月７日，仙台市環廃産達第２号をもってした産業廃棄物収集運搬業の許可の取消処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，被告らから産業廃棄物収集運搬業等の許可を得ていたところ，原告の役員であるＡが暴力団員等に該当することを理由に，廃棄物の処理及び清掃に関する法律１４条の３第３号，１４条３項２号ニに基づき上記各許可の取消処分を受けたため，その取消しを求めた事案である。
２　前提となる事実
(1)　当事者
ア　原告は，土木工事，産業廃棄物の収集，運搬，処理等を業とする株式会社である。
イ　原告の代表取締役は，Ａである。
（争いのない事実）
(2)　廃棄物処理法による暴力団排除の枠組み
ア　「暴力団員」とは，暴力団（その団体の構成員が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれがある団体）の構成員をいう（暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴力団対策法」という。）２条参照）。
イ　産業廃棄物処理業は，処理費用を抑えるために不適正処分を行い，多額の不法収益を上げるという動機付けが強い業態であること，処理の委託を巡って事業者を標的にした不当要求行為が行われるおそれが高いことなど，不法収益を上げることを目的として暴力団が介入するおそれが非常に高く，実際にも廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）の違反者に暴力団員が高い割合を占めることから，平成１２年法律第１０５号をもって改正された廃棄物処理法には，産業廃棄物処理業から暴力団を排除することを目的とする規定が設けられた。
ウ　具体的には，暴力団員及び暴力団員でなくなった日から５年を経過しない者（以下，併せて「暴力団員等」という。），役員等が暴力団員等に該当する法人等を欠格要件に追加した（廃棄物処理法１４条３項２号ロ，ニ，ホ，同法１４条の３第３号）。
そして，都道府県知事又は保健所設置市の市長（同法８条１項参照）が，許可又はその取消処分を行う際にこれらの欠格要件を把握するため，警視総監又は道府県警察本部長に対して照会する手続が定められ（同法２３条の３，２３条の５），また，産業廃棄物処理業者について，暴力団員等に係る欠格要件に該当する事由があると疑うに足りる相当な理由があるため，これらの者に対し適当な措置を採ることが必要であると認めるときは，県警察本部長等から県知事等に対して意見を述べることができるものとされた（同法２３条の４）。
（乙１，２）
(3)　被告知事関係
ア　本件許可（被告知事関係）
原告は，被告知事から，平成１１年１１月３０日，産業廃棄物収集運搬業の許可を，平成１２年４月２５日，産業廃棄物処分業の許可をそれぞれ取得した（以下，両許可を「本件許可（被告知事関係）」という。）。
（甲１）
イ　県警本部長に対する意見照会
被告知事が，宮城県警察本部長（以下「県警本部長」という。）に対し，平成１３年９月２８日，廃棄物処理法２３条の５に基づき意見を求めたところ，県警本部長は，被告知事に対し，同年１０月２９日，原告の役員であるＡが暴力団員等であることから，同法１４条３項２号ニに該当する事由があると認められる旨回答した。
（甲２）
ウ　聴聞手続
上記県警本部長の回答を受けて，被告知事は，平成１３年１２月２６日及び平成１４年３月２５日，行政手続法に基づき，本件許可（被告知事関係）の取消処分に係る聴聞を実施した。
（甲３，５，７，８，１３）
エ　本件許可（被告知事関係）の取消し
被告知事は，原告に対し，平成１４年３月２９日，原告の役員であるＡが暴力団員等であり，廃棄物処理法１４条３項２号ニに該当するとして，同法１４条の３に基づき，本件許可（被告知事関係）を取り消す処分をした（以下「本件取消処分（被告知事関係）」という。）。
（甲１）
(4)　被告市長関係
ア　本件許可（被告市長関係）
原告は，平成１１年９月１４日，被告市長から，産業廃棄物収集運搬業（積替え及び保管は行わない）の許可を取得した（以下「本件許可（被告市長関係）」という。）。
（甲１９）
イ　県警本部長からの意見陳述
県警本部長は，被告市長に対し，平成１３年１１月８日，廃棄物処理法２３条の４に基づき，原告の役員であるＡが暴力団員等であるため，同法１４条３項２号ニ等に該当する事由がある旨の意見を述べた。
（甲２０）
ウ　聴聞手続
上記県警本部長の意見陳述を受けて，被告市長は，平成１３年１２月２６日及び平成１４年３月２５日，行政手続法に基づき，本件許可（被告市長関係）の取消処分に係る聴聞を実施した。
（甲２０，２２ないし２５）
エ　本件許可（被告市長関係）の取消し
被告市長は，原告に対し，平成１４年５月７日，原告の役員であるＡが暴力団員等であり，廃棄物処理法１４条３項２号ニに該当するとして，同法１４条の３に基づき，本件許可（被告市長関係）を取り消す処分をした（以下「本件取消処分（被告市長関係）」という。）。
（甲１９）
(5)　Ｂ組
ア　石巻市に事務所を構えるＸ組Ｙ一家Ｚ連合Ｂ組（以下「Ｂ組」という。）は，暴力団対策法２条２号にいう「暴力団」である。


イ　Ｂ組の組長は，Ｃ（本名はｃ。）である。
ウ　Ｂ組には，稼業名としてＤを名乗る組員がいる。
Ｂ組の事務所には，「Ｄ」の名札（めいさつ）が掲示されており，石巻警察署刑事第二課暴力犯係統括係長Ｅ警部補（以下「Ｅ」という。）ほか１名の警察官も，平成９年１１月，Ｂ組事務所において，Ｄの名札が行動隊長補佐の名札の隣に掲示されているのを現認した。
（乙１４ないし１６，証人Ｇ（乙３を含む。），証人Ｅ（乙４，７を含む。），証人Ｃ（甲１０を含む。））
第３　争点
１　争点１（ＡとＢ組との関係）
Ａは，Ｂ組の組員か。
２　争点２（処分手続）
本件取消処分（被告知事関係）及び本件取消処分（被告市長関係）の各処分手続は適法か。
第４　争点についての当事者の主張
１　争点１（ＡとＢ組との関係）
(1)　被告らの主張
ア　Ａは，稼業名として「Ｄ」を名乗るＢ組の組員である。
イ(ｱ)　第三者の供述
a.　平成８年，Ａをよく知る者が，ＡはＢ組組長の舎弟であり，Ｂ組内でＤという稼業名を使用している旨を供述した調書が存在する。b.　平成１０年，Ｘ組系暴力団に所属する者が，Ａは稼業上Ｄという名前を使い，Ｂ組顧問の肩書を持つこと，並びにＡの仕事，他のＢ組組員の氏名及び肩書等について供述した調書が存在する。
c.　平成１２年８月，第三者が，Ｂ組に舎弟頭としてＤと称するＡがいると供述した旨の情報報告書が存在する。
d.　平成１３年，Ｘ組系暴力団に所属する者が，Ａは稼業上Ｄという名前を使っており，Ｂ組の副組長という肩書を持っていること，並びにＢ組の組長以下の組員の氏名，肩書及び稼業名等について供述した供述調書が存在する。e.　平成１３年，Ｘ組系以外の暴力団に所属している者が，ＡはＢ組の副組長で，Ｄという稼業名を使用している旨を供述した上，Ａの写真を数枚の写真の中から抽出し，当該写真を添付した供述調書が存在する。f.　宮城県警が所持するＡについて記載のある供述調書のすべてに，Ｄの稼業名を使用している人物がＡである旨の記載がある。g.　Ｄの稼業名を使用しているＡの自宅の場所を記載した供述調書がある。
(ｲ)　「Ｚ」のあんどん
a.　平成１１年６月，Ａ及び原告をよく知る者が，ＡはＢ組の舎弟頭であり，原告の建設用車両の前部に，暴力団Ｘ組Ｙ一家Ｚ連合を意味する「Ｚ」のあんどんが掲げられていること，及びそのあんどんを掲げることによって車両の所有者等に暴力団が付いていることを示し，その威力を背景として産業廃棄物業に係る各種折衝を優位に進めることが目的であることを述べた旨の情報報告書が存在する。b.　原告の車両にＺのあんどんが相当期間掲げられていたことは，Ａも認める事実である。
c.　Ａは，原告代表者尋問において，原告の従業員Ｆが勝手に「Ｚ」のあんどんを取り付け，Ａの注意を受けて取り外した旨供述している。しかしながら，原告の建設用車両に長期間掲示されていたにもかかわらず，原告の代表取締役であるＡがこれに気付かなかったとか，Ａがあんどんを見付けてからＦがこれを取り外すまで１か月も放置されていたなどということは不合理である。また，組織の看板は，暴力団社会において極めて重要な組織の象徴であり，対外的には勢力誇示の意味を持つところ，石巻地区は宮城県内でも屈指の暴力団員の居住比率が高い地域であり，そうした地域において，国内昀大の暴力団であるＸ組の系列組織がその看板の無断使用を容認，看過することはあり得ない。
(ｳ)　「Ｄ」の名刺
a.　平成１３年１０月，宮城県警暴力団対策課課長補佐Ｇ警部（以下「Ｇ」という。）は，Ａをよく知る者から，Ａから稼業名だと言われて受領した旨の説明を受け，「Ｘ組Ｙ一家Ｚ連合Ｂ組　舎弟頭　Ｄ」と印刷された名刺（乙５）を入手した。
b.　また，Ｇは，ある情報提供者から，Ａの名刺として，「Ｚ連合Ｂ組副組長　Ｄ」と印刷された名刺を見せられたが，それを入手することはできなかった。
c.　Ａは，Ｄの名刺を自分の名刺であると述べて何人もの者に渡し又は見せている事実を記載した情報報告書及び供述調書が存在する。d.　なお，原告が，証人Ｊが作成したものと主張し，提出している「副長Ｄ」の名刺（甲１４）は，宮城県警察が把握した名刺とは異なっている。
(ｴ)　原告によるＢ組組員の雇用
Ａは，Ｂ組組長であるＣの紹介を受け，Ｂ組組員であることを知りながら，これまでＢ組組員を７，８人を雇用している。
(ｵ)　Ｃ及びＡの自認
平成１０年９月，Ｂ組組員であり原告の従業員であるＨが逮捕，勾留されたため，Ｃは，同人と接見する目的で，Ａと連れ立って石巻警察署を訪れた。その際，Ｃは，同署刑事第二課暴力犯係に立ち寄り，Ｅに対し，Ａを「うちの顧問のＤです。」と紹介し，Ａは，「組長にお世話になっているＡです。」とあいさつした。
(ｶ)　Ａらの隠蔽工作


a.　被告知事及び被告市長が原告に聴聞通知を送付した後，Ａが，ＡとＢ組との関係を知る者に対し，自分がＢ組組員であることを警察や宮城県らの関係者に話すなと口止めしている旨記載した情報報告書及び供述調書が存在する。b.　上記a.と同じころ，Ｃが，ＡとＢ組との関係を知る者に対し，ＡがＢ組組員であることを警察や宮城県らの関係者に話すなと口止めした旨記載した情報報告書及び供述調書が存在する。
c.　Ａは，原告の従業員のうちＢ組組員である者を原告の事務所２階に集め，Ｘ組の綱領を唱えさせていたこと，同人らから月初めの寄りの席で寄り玉と称する現金を徴収していたこと，同人らにＸ組の代紋入りのバックル等を売り付けたことを記載した情報報告書及び供述調書が存在する。
ウ　Ｃ証言等の不合理性
(ｱ)　Ａの供述の不合理性
次の理由により，Ａ供述は信用することができない。
a.　Ａは，原告の従業員であったIに対し「こういう人に預けて教育してもらうぞ」と言って，Ｄの名刺を渡した旨供述するが，名刺を提示するだけでなく手交までする理由としては極めて不自然である。
b.　Ａは，Ｄの名刺について，被告知事の聴聞においては，「その名刺，私も持ってません。」と述べて否定したが（甲７），本訴における陳述書（甲２９）では，「Ｄの名刺を出したのはこれが昀初で昀後です。」と陳述して名刺の所持，使用を認め，代表者尋問に至っては，Ｊから何枚もＤの名刺をもらっていたことを認めるなど，Ｄの名刺に関する供述を変遷させている。c.　Ａは，陳述書（甲２９）では，「一度も逮捕，取り調べを受けた事実はありません。」と陳述したにもかかわらず，本人尋問では，有罪判決を受けた事実を認めざるを得なかったものである。
d.　Ａは，Ｃと付き合い始めた時期について，高校生のころと証言しているが，被告知事関係の聴聞の際には，７，８年前と述べるなど，大きな食い違いがある。
(ｲ)　Ｊ証言の不合理性
次の理由により，Ｊ証言は信用することができない。
a.　Ｊは，証人尋問において，「副組長Ｄ」の名刺及び「副長　Ｄ」の名刺（甲１４）を作成した旨主張するが，両者を作成した理由や経緯について合理的な説明をしていない。
b.　Ｍ印刷のＮは，名刺の印刷に際し，筆文字の作成は外注に出す旨陳述している上（甲１５），名刺を代紋と同様に昀重視する暴力団員からの受注に対しては，特に慎重に名刺を作成するのが通常であるのに，証人Ｊは，甲１４（高）と乙５（高）の名刺の字体の相違は，印刷業者が勝手に行ったことによるなどと不合理な説明をしている。
c.　Ｊは，自分が先輩たる組員を追い越して副長となった旨証言するが，その出世の理由について「全部組長が決めることなんで。」「それは言えないです。」などとして合理的な説明をしていない。
d.　Ｊは，Ｚ連合の事務所に行ったことがあると証言し，さらに，自分が作成したという甲１４と乙５の名刺の裏に当該事務所の住所を記載しておきながら，当該事務所の所在地を言えなかったのは，当該事務所の所在地を把握していなかったからにほかならない。
e.　前記のとおり，平成９年１１月，Ｂ組の事務所において，行動隊長補佐の肩書の名札の隣にＤの名札が掲示されているのをＥらが確認しているが，Ｊは，行動隊長補佐なる役職はＢ組内に存在しない旨客観的事実と合わない証言をしている。
f.　暴力団員が使用する稼業名には，通常，由来や命名の理由があるところ，Ｊは，その由来について，組長であるＣの「ｃ」の字をもらったと言うだけで合理的な説明をしていない。
g.　宮城県警は，これまでのＢ組の視察活動等を通じて，ＪがＤであるとの情報，供述を全く得ていない。
(ｳ)　Ｃ証言の不合理性
次の理由により，Ｃ証言は信用することができない。
a.　Ｃは，副組長とされるＪの住所について，「若い衆のことは行ったり来たりしないから。」とか「分からない。」と証言し，その収入源についても，「本人に聞いてくれ。」としている。組長が，自分の代行という組にとって重要な地位を占める者の住所や収入源すら知らないということは考えられない。b.　Ｃは，Ｄが副長となった時期について，「はっきりしない。」と証言し，副長に取り立てたきっかけについても，「私は好きだったら上げます。」となどとして合理的な説明をしていない。
c.　Ｃは，「Ｚ」のあんどんを取り付けた原告の車両の存在を知っており，組と関係ない者が勝手にＺのあんどんを車両につけて長期にわたって走行していても，それについて調査もせず，組にとって不都合はなく，かえって組の名前が売れてよい旨証言しているのは，暴力団の実態とかけ離れている。d.　Ｃは，平成１４年１月１２日作成の陳述書（甲１０）において，Ｄは証人Ｊである旨を陳述していない。上記陳述書は，第１回聴聞において，宮城県警の担当官から，Ａは稼業名「Ｄ」であると説明された後に作成されたものであるにもかかわらず，上記陳述書にＪについての記載がないことは極めて不自然である。
(2)　原告の主張
ア　Ａは，暴力団員ではない。Ｂ組組員として稼業名「Ｄ」を使用している者は，Ｊである。
イ(ｱ)　ＡとＣとの関係
ＡとＣとは，Ｃの妻（Ｋ）とＡの妻（Ｌ）が互いの店の客であったことから知り合いになったものである。
(ｲ)　「Ｚ」のあんどん
原告の従業員Ｆは，平成１２年ころ，原告の１０トンダンプカーに「Ｚ」の飾りあんどんを取り付けていたが，Ａに注意されてこれを取り外した。
(ｳ)　「Ｄ」の名刺
a.　稼業名Ｄを名乗る人物は，Ｊである。したがって，Ｊが，Ｂ組組内における地位に応じ，「舎弟」，「舎弟頭」，「副長」等の肩書の名刺を所持する時期があったとしても不思議ではない。


b.　Ｄの名刺をＭ印刷に依頼したのは，Ｊである。Ｍ印刷のＮは，Ａから「Ｄ」の名刺の印刷を依頼されたことはない（甲１５）。
(ｴ)　石巻警察署でのやりとり
原告は，Ｂ組組員であるＨを雇用していたが，平成１０年９月ころ，同人が傷害事件を起こし，石巻警察署に逮捕，勾留された。そのため，Ａは，雇い主の立場で，Ｃと一緒に石巻警察署に差入れに行った。
その際，Ｃは，同署刑事第二課暴力犯係で，Ａを「Ｈが使ってもらっているＡ社長」と紹介した。Ｃが「うちの顧問のＤです。」とか，Ａが「組長にお世話になっているＡです。」と話した事実はない。
２　争点２（処分手続）
(1)　被告らの主張
ア　本件処分に手続的瑕疵はない。
イ　原告の主張イ(ｱ)について
行政手続法１８条１項の「不利益処分の原因となる事実を証する資料」とは，行政庁が当該原因となる事実の存在について確信を得る根拠となる書類等を意味するところ，本件では，宮城県警本部長の被告知事に対する意見書及び被告市長に対する意見書（甲２等）である。被告知事は，原告に対する聴聞通知により，その旨を教示し，平成１３年１２月３日付けで，原告に対し，上記意見書を開示している。したがって，聴聞手続の違法をいう原告の主張は失当である。
ウ　原告の主張イ(ｲ)及び(ｳ)について
被告らは，情報提供者の保護と今後の捜査への支障を理由に，宮城県警からＡを暴力団員等と認定した資料の提出を受けていない。このため，被告らは，宮城県警に聴聞への参加を求め，Ａを暴力団員等と認定した理由について説明を求め，聴聞を続行する措置を講じ，その結果を踏まえて本件取消処分をしたものである。したがって，処分理由が分からなかったとか，被告らが宮城県警本部長の事実認定に拘束されている等の原告の主張は失当である。
(2)　原告の主張
ア　本件聴聞手続は行政手続法に違反している。
イ(ｱ)　本件における不利益処分の原因となる事実である「役員Ａが暴力団員等であること」を証する資料として，事前に開示されたのは，宮城県警本部長の「暴力団員等」との結論のみが記載された通知書だけであり，このようなものは，行政手続法１８条で閲覧が保障された「当該不利益処分の原因となる事実を証する資料」とはいえない。
(ｲ)　聴聞が終結するまでの間，宮城県や仙台市の職員からも，宮城県警担当者からも，不利益処分の原因となる事実を証する資料の提示がなかった。そのため，原告は，処分の理由がＡが現に暴力団員であるのか，それとも辞めてから５年を経過しない者であるのかを知ることができなかった。さらに，宮城県警担当者は，Ａの稼業名がＤであり，警察においてＤの名刺を入手している旨を口頭で主張するのみであり，行政手続法の趣旨に反して，不利益処分の原因となる事実を証する資料を全く提出しなかった。(ｳ)　取消決定通知書の上では，行政庁たる被告知事及び被告市長が「Ａが暴力団員等であること」と認定しているが，実際には，暴力団員等であるか否かについては，専ら宮城県警本部長の認定に委ねられ，これが撤回，取消しされない限り，これに拘束される運用となっており，これでは正しい事実認定を確保しようとする聴聞制度の趣旨を没却する。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（ＡとＢ組との関係）について
(1)　各項に掲げた証拠によれば，次の事実が認められる。
ア　原告によるＢ組組員の雇入れ
Ａは，これまでに，Ｃから紹介を受けた７，８名のＢ組組員を，Ｂ組組員であることを知った上で，原告の従業員として雇い入れた。
（原告代表者Ａ（甲２９を含む。））
イ　石巻警察署でのやりとり
(ｱ)　平成１０年９月，Ｂ組組員であり原告の従業員であるＨが逮捕，勾留されため，Ｃは，同人と接見する目的で，Ａと連れ立って石巻警察署を訪れた。その際，Ｃは，同署刑事第二課暴力犯係統括係長Ｅ警部補に対し，Ａを「うちの顧問のＤです。」と紹介し，Ａは，「組長にお世話になっているＡです。」とあいさつした。
（証人Ｅ（乙４，７を含む。），弁論の全趣旨）
(ｲ)　原告は，Ｃは「Ｈが使ってもらっているＡ社長」と紹介したにすぎない旨主張し，証人Ｃ（甲１０を含む。）及び原告代表者Ａ（甲２９を含む。）は，それに沿う証言をする。
しかしながら，Ｅは，石巻警察署で暴力団取締りを仕事とする部署に勤務して３年目で，Ｃとも既に数回会ったことがあり，ＤがＡであるとの情報を得ていたものであるから（証人Ｅ（乙４，７を含む。）），そのような経験を有するＥが聞き違いをしたとは考え難い。しかも，平成１０年９月当時は，廃棄物処理法が暴力団排除を目的とする規定を有していなかったから，ＣやＡが上記不用意な発言をしたことをもって，不自然なものと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ　「Ｄ」の名刺
(ｱ)　Ａは，平成７，８年ころ，原告の従業員であったIに対し，Ｂ組の舎弟Ｄと印刷された名刺を渡した。
（原告代表者Ａ（甲２９を含む。））
(ｲ)　また，Ａは，平成１３年１０月以前に，I以外の者に対し，自分の稼業名だと言って，「Ｘ組Ｙ一家Ｚ連合Ｂ組　舎弟頭　Ｄ」と印刷された名刺（乙５）を渡した。
（乙５，証人Ｇ（乙３を含む。））


(ｳ)　原告代表者Ａ（甲２９を含む。）は，Ｄの名刺は，何かあったら使ってもいいからと言われてＪから数枚受け取ったが，使用したのはIに対しての１回だけであり，それも真面目に働かないIを懲らしめるために，「こういう人に頼んで気持ちの入れ替えをしてもらうぞ。」と言って渡した旨供述する。しかしながら，Ｄの名刺についてのＡの供述は，被告知事の聴聞においては，「それとその名刺，私も持ってませんし，・・・」と述べて否定したが（甲７），本訴において提出された陳述書（甲２９）では，「私が・・・「Ｄ」の名刺を出したのはこれ（注・Iを懲らしめるために渡したこと）が昀初で昀後です。」（８頁）と陳述し，原告代表者尋問では，Ｊから何枚も「Ｄ」の名刺をもらっていたことを認めるに至っている。Ｄの名刺の点は，Ａが暴力団員等であるか否かを判断する上において極めて重要な間接事実であるが，この点に関するＡの供述は，一貫していないものである。しかも，Ａが暴力団の名刺を少なくとも２回使用した事実は動かないものであるところ，それを自分を表すものとして使用したものではないというのは，いかにも不自然であるといわなければならない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
エ　「Ｚ」のあんどん
(ｱ)　原告の従業員Ｆは，平成１２年ころ，自分が運転している原告のダンプカーのフロント中央に「Ｚ」の飾りあんどんを取り付けた。Ａは，これを知りながら，少なくとも黙認していたが，４，５か月後，Ｆに命じて，そのあんどんを取り外させた。
（甲１２，Ａ（甲２９を含む。））
(ｲ)　暴力団組織の看板は，暴力団社会において極めて重要な組織の象徴であり，対外的には勢力誇示の意味を持つところ，国内昀大の暴力団であるＸ組の系列組織であるＢ組が，Ｂ組と無関係の者の「Ｚ」の飾りあんどん使用を看過することは，考え難い。これに反する証人Ｃの証言は，到底採用することができない。
（弁論の全趣旨）
(ｳ)　原告代表者Ａ（甲２９を含む。）は，原告では，ダンプカーは会社の敷地外に駐車し，その管理は運送部が担当し，Ａは自らダンプカーを現認することはしていなかったから，あんどんの発見が遅れた旨供述する。しかしながら，Ａの上記供述は，従業員５０人規模で，土木工事を営む原告において重要な資産であるダンプカーにつき，４，５か月にもわたりあんどんの発見が遅れた理由としては，首肯し難い。また，Ｄの名刺を使用した事実（前記ウ）と合わせ考えれば，Ａが「Ｚ」のあんどんの取付けを少なくとも黙認していたと認定するのが自然である。そして，平成１２年は，産業廃棄物処理業から暴力団を排除することを目的とした廃棄物処理法の改正法が成立，施行された年であるから，この時期に暴力団との関係を疑われるあんどん等を排除することは，是非とも必要だったものである。
これらの事実によると，原告の上記主張は採用することができない。(2)ア　以上に認定の事実によれば，Ａは，稼業名として「Ｄ」を名乗るＢ組組員であると認定することができる。
イ　それに反する証人Ｃ及び証人Ｊの各証言は，Ｂ組の資金源である原告が産業廃棄物処理業を続けることができるように，虚偽の陳述をしているものと認定せざるを得ない。
他に，上記認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
ウ　付言すると，本件における事実認定に当たり，宮城県警の有する供述調書等がすべて当法廷に提出され，必要な証人尋問を施行し，原告による反対尋問を経ることが望ましいことはもちろんであり，そのことが行われなかったことによる不利益は，立証責任を負う被告らが負担すべきである。
しかしながら，本件では，ＡがＢ組組員であることを推認させる重要な間接事実であるＣらの石巻警察署での発言内容やＡの名刺使用の事実が立証されたものであり，他の間接事実と総合すれば，供述調書等が証拠として提出されなくても，ＡがＢ組組員であることを高度の蓋然性をもって推認することができたものである。(3)　よって，被告らのしたＡがＢ組組員であるとの認定に違法はない。
２　争点２（処分手続）について
(1)ア　原告は，本件における不利益処分の原因となる事実である「役員Ａが暴力団員等であること」を証する資料として，事前に開示されたのは，宮城県警本部長の「暴力団員等」との結論のみが記載された通知書だけであり，このようなものは，行政手続法１８条で閲覧が保障された「当該不利益処分の原因となる事実を証する資料」とはいえない旨主張する。
イ　甲７，２３及び弁論の全趣旨によれば，被告知事も，被告市長も，本件における不利益処分の原因となる事実を証するものとして所持していた資料は，宮城県警本部長の被告知事に対する意見書及び被告市長に対する意見書（甲２等）のみであったことが認められるから，被告知事が，これのみを開示したことをもって，行政手続法１８条に違反するものと認めることはできない。(2)ア　原告は，聴聞が終結するまでの間，宮城県及び仙台市の職員からも宮城県警担当者からも，不利益処分の原因となる事実を証する資料の提示がなかったため，①原告は，処分の理由がＡが現に暴力団員であることか，それとも辞めてから５年を経過しない者であるのかすら知ることができず，さらに，②宮城県警担当者は，Ａの稼業名がＤであり，警察においてＤの名刺を入手している旨を口頭で主張するのみであり，行政手続法の趣旨に反して，不利益処分の原因となる事実を証する資料を全く提出しない旨主張する。
イ　しかしながら，甲７，２３及び弁論の全趣旨によれば，Ｏ宮城県暴力団対策監は，平成１３年１２月２８日に開催された第１回聴聞手続に出席し，Ａを暴力団員であると認定した根拠を口頭で説明していることが認められ，その内容からすると，宮城県警がＡが現に暴力団員であると認定していることは明らかであるから，防御の対象が不明確であったとはいえない。


主        文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，原判決別紙物件目録記載の工作物を撤去せよ。３　被控訴人は，控訴人に対し，平成１３年４月１日から前項の工作物撤去の日に至るまで１か月金８万７０００円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が専有部分の一室を所有するマンションにおいて，管理組合である被控訴人が総会決議に基づきマンションの出入口にオートロック式の開閉ドアを設置したところ，控訴人が，その設置は控訴人の専有部分の使用に特別の影響を及ぼすものであるにもかかわらず，管理規約所定の承諾を得ずになされたものであり，そのため専有部分を店舗として使用ないし賃貸に供することができなくなったと主張して，専有部分の所有権に基づき，オートロック式ドアの撤去を求めるとともに，不法行為ないし管理規約不履行に基づく損害賠償請求として，オートロック式ドアの設置された後である平成１３年４月１日から上記撤去の日に至るまで月額８万７０００円の割合による賃料相当損害金の支払いを求めた事案である。
当事者双方の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決２枚目１４行目の末尾に「なお，本件マンションの専有部分は，住居専有部分と店舗及び事務所専有部分とに区分されて，それぞれに使用制限を受けるところ（本件規約１１条，１２条），本件物件は店舗及び事務所専有部分に属する。」を加える。
２　原判決３枚目７行目の末尾に「また，控訴人は，自己の所有する本件物件に自由に立ち入ることができない状況にある。」を加える。３　原判決３枚目１２行目の次に行を改め，次のとおり加入する。「　なお，原判決別紙図面の１階エレベータードアと並行にオートロックを設置し，オートロックドアの幅を本件物件の入口直前まで取り，エレベーター側の開錠を内部からのボタン式にする等の方策を講じれば，本件物件に直接出入りすることができるような態様でオートロックを設置することは，物理的に十分可能である。
したがって，以上を考え合わせると，本件オートロックの設置が本件物件の使用に特別の影響を及ぼすものであることは明らかである。」４　原判決３枚目２４行目の「所有」を「使用」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件オートロックの設置は，本件物件の使用に特別の影響を及ぼすものとはいえず，控訴人の本件物件の所有権を侵害するものでも，不法行為若しくは本件規約違反に該当するものでもないと判断する。その理由は，事実関係の認定については，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」の１項に記載されたとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決６枚目２行目の「３，５ないし７」を「３ないし７」と，同４行目の「原告代表者」を「控訴人代表者Ａ（以下，単に「控訴人代表者」という。）」とそれぞれ改める。
(2)　原判決６枚目７行目の「原告が取得し」を「控訴人代表者が取得し」と改め，同８行目の「原告に」の前に「控訴人が平成３年１２月に設立されて本件物件の譲渡を受けてからは，」を加える。
(3)　原判決６枚目１３行目及び同２０行目の各「原告」を「控訴人代表者」とそれぞれ改める。
(4)　原判決７枚目２行目の「郵便」から同４行目末尾までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。
「子機を付設すべき場所について連絡があれば，これを預かっている被控訴人において，速やかに設置することができるよう準備している。また，空室状態が続いている本件物件の郵便受けから，投げ込まれるチラシ等を抜き取って破棄散乱させるといういたずらが頻繁に起こったので，被控訴人は，本件オートロックの導入に伴って集合郵便受けを設置するに当たり，一戸分ごとに後付けのできるものを選定したので，本件物件の入居者が決まれば直ちに郵便受けを設置する用意がある。」
(5)　原判決７枚目２５行目の「開催通知には，」の次に「本件オートロックの設置場所に関する説明として，」を加える。
(6)　原判決８枚目１行目の「なされていた」の次に「が，図面等が添付されていたわけではなく，本件オートロックの設置場所が通知を受けた者にとって視覚的に明瞭であるとはいえなかった」を加え，同４行目の「原告はファックスにより」を「控訴人代表者は，開催通知により送付された議案の内容について全く検討することもなく，ファックスにより，本件総会における議決権を行使することを委任する旨が予め印刷文字で記載された」と改める。(7)　原判決８枚目１１行目の「ものである」を「ものであり，操作盤に打ち込む暗証番号は，管理委託会社であるＢ株式会社に連絡すれば，区分所有者であれば教えてもらうことができる」と改める。
(8)　原判決８枚目１７行目から１９行目までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。
「(6)　なお，控訴人は，原判決別紙図面の１階エレベータードアと並行に本件物件の入口直前の箇所にオートロックを設置すれば，外部道路から本件物件に直接出入りすることができるとして，そのような設置方法を提案するが，その場合，エレベータードアとオートロックドアとの間隔が１メートル程度しかなく，荷物の積み卸しやエレベーターの乗降に不便を来すことが予想されるほか，通常０．７メートルから１メートル程の感知距離を持つ開閉用センサーを取り付けると，これにオートロックドアの内側にいる人間等が反応して，始終オートロックドアが開閉を繰り返すことにもなりかねないため，センサーを取り付けることもできず，控訴人の提案する設置方法には実際上大きな不都合がある。」２　以上の認定に照らし，本件について判断する。
(1)　被控訴人は，本件オートロックの設置について控訴人の承諾があったと主張するが，上記認定に鑑みると，控訴人代表者から本件総会における議決権の行使に関して白紙委任状が提出されているとはいえ，控訴人代表者は，本件オートロックの設置を含む議案の内容について全く検討することなく委任状を送付したものであり，しかも，総会における議決権の行使に関して白紙委任状を提出したからといって，当然に議案の内容について賛成の意思を表明したことにはならないのであって，本件オートロックの設置について控訴人の承諾があったとまではみることができない。他に控訴人の承諾の存在を認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，１審原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
(1)　原判決を取り消す。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１３年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
(4)　(2)につき仮執行宣言
２　１審被告
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，岐阜市議会議員である１審原告が岐阜市議会において「猿以下」等と発言したことについて，同市議会が１審原告に地方自治法１３５条１項２号の「公開の議場における陳謝」の処分（先行処分）をし，１審原告が先行処分に従わなかったため，さらに，同市議会が１審原告に同条項３号の「５日間の出席停止」の処分（本件処分）をした事実関係を前提とし，１審原告が１審被告に対し，本件処分が表現の自由・人格権を侵害する違憲・違法な処分であるとして，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１００万円及びこれに対する遅延損害金（本件処分が発効した日である平成１３年６月１８日から民法所定の年５分）の支払を求めたが，１審被告は本件処分が裁判権の対象とならないし（本案前の答弁），本件処分は違憲・違法ではない等と主張して争った事案である。
原審は，本件処分が地方議会の内部規律の問題で裁判権の対象とならないとして，本件訴えを不適法として却下したところ，１審原告がこれを不服として控訴した。
２　争いのない事実等，争点及び当事者の主張は，次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１，２のとおりであるからこれを引用する。
原判決２頁４行目の「岐阜市議会議員である」を「本件発言及び本件処分当時岐阜市議会議員であった」と改め，５頁１２行目の次に行を改めて次を加える。「(8)　岐阜市議会議長は，同月１８日，１審原告に対し，本件処分を通知した（甲１１，弁論の全趣旨）。」
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，本件処分の適否は司法審査になじまず，裁判権の対象とならないものであり，その判断を前提とする本件訴えは不適法であると判断する。その理由は，次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第３　本案前の争点についての判断」のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決１１頁１５行目の「解するのが相当である。」から２１行目までを次のとおり改める。
「解するのが相当である（最高裁大法廷昭和３５年１０月１９日判決・民集１４巻１２号２６３３頁）。
以上のとおり，本件各処分は，地方議会の議員に対して地方自治法１３５条１項２号の『公開の議場における陳謝』（先行処分），３号の『一定期間の出席停止』（本件処分）の懲罰を科したものであるところ，いずれも議員の権利行使を一時的に制限したものにすぎず，それらの懲罰事由の存否，懲罰処分の内容の相当性については，原則として当該議会の裁量に委ねられるべきものであり，司法による裁判権の対象とならないと解される。
そして，本件処分を違法であるとして不法行為に基づく損害賠償請求をし，懲罰事由の不存在，懲罰処分の内容の不当性を主張する場合にも，同請求の理由として主張する点は，上記のとおり，地方議会の内部規律の問題として，その裁量に委ねられ，原則として地方議会の自主的な決定を尊重すべき事項であり，同様に司法による裁判権は及ばないものである。したがって，本件処分の懲罰事由の存否，その懲罰処分の内容が違憲・違法であると主張して損害賠償を求める本件訴えも，司法による裁判権の対象とならない事項についての審判を求めるものとして，不適法な訴えとして却下を免れないものといわざるを得ない。」２　原判決１２頁１５行目から１３頁２行目までを次のとおり改める。「　そこで検討するに，地方自治法１３４条の普通地方公共団体の議会の懲罰権は，会議体としての議会の規律と品位を保つために認められているもので，その趣旨に照らせば，懲罰の対象となるのは，議会内における議員の行為に限られるものと解すべきであり，議会の運営と全く関係のない議場外の個人的な行為を懲罰事由とした場合には，例外的に司法審査が及ぶものと解することができる。しかしながら，議会内における発言内容を懲罰事由としている場合に，その事由の存否や懲罰を科すべきかどうかの判断，さらに懲罰内容を決定するにあたり，その発言内容以外の諸事情を一切判断の資料にできないものと限定する必要はなく，反省の態度や議場外に存する諸事情も考慮した上で，議会内における行為に対する懲罰内容等を決定することができるものと解するのが相当である。」３　原判決１５頁１行目から５行目までを次のとおり改める。「　上記認定の諸事情も考慮して勘案するに，先行処分は，１審原告の本件発言が不穏当，不適切な発言であり，議会の品位を著しく傷つけたものとして，懲罰事由に該当するものと判断をした上で，懲罰を科すべきかどうか，その懲罰の程度を判断するための事情として，本件発言後の議場外での言動等から窺える１審原告の反省の程度等を考慮したものといえるのであって，議会の運営と全く関係のない議場外の１審原告の個人的な行為を懲罰事由としたものということはできず，１審原告の上記主張も採用できない。」