(一)　証拠（甲４、乙５）及び弁論の全趣旨によると、「ニホンザル戸籍簿」のうち、実験利用記録欄の「処置記録」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分であるとして被告が不開示とした部分は、いずれも、当該研究における重要事項を示す文言が記載されている部分であって、当該研究者の専門分野及び研究業績など、その他の情報と照合することによって、どのような目的のために研究を行っているのかやその研究の価値などが判明するものであり、当該研究の独創性や独自性、研究者の着眼点等、研究者の優先権に相当する部分が含まれていることが認められる。そして、このような情報が開示された場合、研究者の自由な発想、創意工夫や研究意欲が不当に妨げられるなど、研究の能率的な遂行を不当に阻害するおそれがあると認めることができることは、前記一３(一)(2)で判示したところと同様である。(二)　したがって、「ニホンザル戸籍簿」のうち、実験利用記録欄の「処置記録」欄中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分として被告が不開示とした部分に記載された情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当すると認めることができるから、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は適法というべきである。三　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の不開示部分
について
１　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」について前記前提事実に加え、証拠（各事実の後に付記する。）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実を認めることができる。
(一)　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」は、動物実験を行おうとしている研究者が、動物実験に必要な実験動物について品名（動物名）、規格品質（性別・年齢等）、数量等を特定して請求し、契約等の担当職員が、「納入」又は「相手方」欄に記載されている実験動物取扱業者から、実験動物を購入するという手続を記載した書類である（甲４、１１５、乙５、弁論の全趣旨）。(二)　被告は、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の①「品名」欄に記載された実験動物の品名、②「規格品質」欄に記載された実験動物の品質、③「納入」又は「相手方」欄に記載された実験動物取扱業者の名称、④「使用場所」欄に記載されている研究者名のうち、講師以上の者を除いた者、具体的には助手及び大学院生の氏名を不開示としている（甲４、１１５、乙５、弁論の全趣旨）。２　「品名」、「規格品質」及び「納入」又は「相手方」について
(一)　情報公開法５条１号該当性について
被告は、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「納入」又は「相手方」欄のうち、個人名が記載されたものが、情報公開法５条１号本文の「個人を識別することができる」情報に該当する旨主張する。しかし、証拠（甲２、４、乙５）及び弁論の全趣旨によると、被告は、本件部分開示決定や情報公開審査会に対する不開示理由の説明においても、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」中の「納入」欄並びに「物品購入等請求書」中の「相手方」欄に記載された情報が情報公開法５条１号に該当することや、「納入」又は「相手方」欄の記載のうち個人名が記載されたものが存在することについて何ら主張していなかったことが認められる。そして、被告は、本件訴訟においても、「納入」又は「相手方」欄に記載された個人名とはいかなるものであるかについて、主張立証していない。
そうすると、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「納入」又は「相手方」欄に記載された名称については、その名称が、実験動物取扱業者の担当者等の氏名（それならば情報公開法５条１号本文に該当し得る。）であるのか、それとも実験動物取扱業を営む個人の氏名であって、「事業を営む個人の当該事業に関する情報」（情報公開法５条１号本文括弧書により除外されている。）に該当するものであるか、あるいは実験動物取扱業を営む法人等の名称（その場合は、同号の問題ではない。）であるのかも明らかでないといわざるを得ない。
そうだとすれば、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「納入」又は「相手方」欄の記載について、個人名が記載されたものがあり得るとして、当該欄を特定しないまま、「納入」又は「相手方」欄記載の情報が、情報公開法５条１号本文の「個人を識別することができる」情報に該当すると認めることは相当ではないといわざるを得ない。
(二)　情報公開法５条２号イ該当性について
(1)　情報公開法５条２号柱書本文・同号イは、不開示情報として、「法人…（中略）…に関する情報」であって、「公にすることにより、当該法人等…（中略）…の権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」を規定している。これは、法人等に関する情報には、営業秘密等のように、それが公開されると当該法人等の権利利益を害するおそれのあるものがあり、原則として法人等が有する正当な権利利益は、行政庁による情報の開示によって害されるべきではないという考え方に基づき規定されたものであり、「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」の有無は、その情報の性質や法人等の性格、権利利益の内容等に応じて判断されるべきであると解される。そして、上記要件にいう「おそれ」とは、情報公開法が国民主権の理念から行政文書については公開を原則としていること（１条、５条柱書）からすれば、単に行政機関の主観においてそのおそれがあると判断されるだけではなく、客観的にそのおそれがあると認められることが必要であるというべきである。
もっとも、上記「おそれ」があるか否かの判断に当たり、当該文書の個別具体的な記載文言等から当該法人等の権利が具体的にどのように害される蓋然性があるかが明らかにされなければならないとすることは、結果的に当該行政文書の開示を要求するということに等しく、不開示情報を定めた情報公開法の趣旨に反することは明らかである。そうすると、行政文書に記載された情報につき、情報公開法５条２号イ所定の「おそれ」があるか否かを判断するに当たっては、当該情報が、どのような法人等に関するどのような種類のものであるかなどといった一般的な性質から、当該法人等の権利利益等を害するおそれがあるかを否か客観的に判断することが相当であるというべきである。(2)　そこで、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄、「納入」又は「相手方」欄に記載された情報が情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当するか否かについて検討する。ア　証拠（各事実の後に付記する。）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実を認めることができる。


(ア)　ＳＨＡＣ等の活動に関する新聞報道
ａ　平成１３年１月１９日付けの日経産業新聞には、動物権利保護団体が薬剤や化学品の動物実験を専門に手掛ける英国のＨＬＳ社の役員、株主、取引銀行等のＨＬＳ社に関係する個人を標的に爆弾の脅しをかけたり、実際に従業員の自動車を爆破するなどして、ＨＬＳ社に圧力をかけたため、ＨＬＳ社の株価が急落するなどし、銀行が融資延長を拒否すれば倒産を免れない状況にある旨の記事が掲載された（乙６）。ｂ　平成１４年７月２日の朝日新聞には、①欧米で違法手段も使って過激な動物愛護運動を展開している英国の団体であるＳＨＡＣが、平成１３年夏に大阪大学等日本の５大学の動物実験施設に侵入して内部を撮影したり、資料等を持ち出したりした上、ホームページで、実験動物が虐待されているなどと批判したこと、②ＳＨＡＣは、動物実験に反対し、世界有数の動物実験請負会社であるＨＬＳ社を閉鎖に追い込むために平成１１年に設立された団体であり、幹部がＨＬＳ社の社員に殺人予告をして懲役刑を受けたり、ＨＬＳ社の取引銀行を脅迫するなどしており、その過激な活動が英国で社会問題化していること、③ＨＬＳ社は、日本の大手製薬会社の大半と取引があり、売上の約２割を日本で占めており、ＳＨＡＣは、朝日新聞の取材に対して、今回は日本の動物実験への攻撃の手始めであり、今後も多くの施設に入り、ＨＬＳ社とかかわるとマイナスになるという警告を送るというコメントをしていること等を内容とする記事が掲載された（乙８の１）。ｃ　平成１５年６月３０日の毎日新聞には、英国の動物権利運動団体であるＳＨＡＣの女性活動家と東京都内のＮＰＯであるＡＲＣの代表が順天堂大学医学部の施設に侵入して、実験に使用された犬を盗んだ疑いで逮捕状が出された旨の記事が掲載された（乙８の２）。
ｄ　平成１５年７月１日の毎日新聞には、ＳＨＡＣの女性活動家とＡＲＣの代表が、順天堂大学医学部に侵入し、実験に使われた犬を盗んだという窃盗の被疑事実で逮捕された旨の記事が掲載された（乙８の３）。
ｅ　平成１５年８月２５日の読売新聞には、平成１４年４月に大阪大学医学部から動物実験のビデオテープを盗んだという窃盗の容疑で、ＳＨＡＣの活動家に対して、懲役３年執行猶予５年の刑が宣告された旨の記事が掲載された（乙８の４）。
(イ)　ＡＭＰが公表している情報
ａ　アメリカの団体であるＡＭＰ（AmericansforMedical   Progress）のホームページには、①ＳＨＡＣは、平成１２年から、ＨＬＳ社の経済的後援者に対する脅迫や嫌がらせ、ＨＬＳ社の従業員を対象とする１１の自動車爆発事件、２人のＨＬＳ社重役に対する暴行等を行い、ＳＨＡＣのメンバーが逮捕、投獄されたこと、②アニマルライツ団体であるＡＬＦ（動物解放前線）やＥＬＦ（地球解放前線）は、平成８年以来アメリカ国内で６００件以上の暴力行為を行い、４３００万ドル以上の損害を与え、ＦＢＩは、両団体をアメリカ国内の昀大のテロリスト脅威と指定していること等の記事が掲載されている（乙７の１及び２）。ｂ　ＡＭＰの会員レポートでは、アメリカ上院司法委員会において開催された動物権利保護団体についての公聴会において、ＳＨＡＣ、ＡＬＦ、ＥＬＦ等の動物権利保護団体の過激主義に関して、この種のテロリズムが近年エスカレートしており、ＦＢＩの調査昀優先事項となっている旨の報告がされた旨伝えられている（乙２４）。ｃ　ＡＭＰの会員のレポートでは、アメリカにおいて、ＳＨＡＣの活動家リーダー７人がＨＬＳ社従業員の日常業務を妨害するための電話や電子メール攻撃、ＦＡＸ攻撃、コンピュータ遮断を行ったなどとして、テロの陰謀、動物関連企業保護法及びストーカー行為禁止法違反により、平成１６年５月２６日に逮捕・起訴された旨伝えられている（乙２５）。(ウ)ａ　被告が不開示としている「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄に記載された実験動物の品名、並びに「規格品質」欄に記載された実験動物の品質は、これらを開示すると、実験動物取扱業者についての一般的情報と照らし合わせることにより、被告が実験動物を購入した相手方である実験動物取扱業者を特定することができる可能性が高い情報である（甲４、１１５、乙５、弁論の全趣旨）。ｂ　被告が、本件開示請求の対象となった「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」に記載された実験動物取扱業者に対して、情報公開法１３条に基づき、意見聴取を行った結果、すべての業者が、適正な事業の妨害等に対して強いおそれを抱いているとして、業者名等の情報の公開を望まない旨の意見書を提出している（甲４、乙５、弁論の全趣旨）。


イ　以上の事実によると、英国及びアメリカでは、ＳＨＡＣ等の過激な動物権利保護団体によって、特定の動物実験請負会社の営業を妨害したり、動物実験を廃止させたりする手段として、動物実験請負会社の役員や従業員に対する自動車爆破事件や暴行、脅迫等の犯罪行為が組織的に行われていることが認められる。また、日本国内においても、大学の動物実験施設にＳＨＡＣ及び日本国内の動物権利保護団体の活動家が不法に侵入し、実験動物や動物実験の資料を盗み出し、活動家が有罪判決を受けるという事件が発生したことが認められる。そして、前記のとおり、日本国内の動物権利保護団体により動物実験に反対する活動が広く行われており、それらの活動には相当数の者が参加している。以上を総合考慮すると、被告に対して実験動物を納入している実験動物取扱業者の名称や当該業者の納入した実験動物の種類・品質等が明らかになると、平和的な抗議活動や言論活動だけでなく、これらの業者の営業に不当な圧力をかけたり、営業を妨害するなどの活動が行われる可能性があり、現に、これらの業者はそのおそれを抱いていることを認めることができる。
そして、このような妨害活動等が行われると、実験動物取扱業者の営業に不利益な事態が発生する可能性があるということができる。
したがって、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報が公開されると、情報公開法５条２号イにいう「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」があると認めることができる。
(3)　これに対し、原告は、国民の税金が投入されている公共の研究機関の取引業者名を公開することは、取引の透明性を高め、違法行為を未然に防ぐ意味でも極めて重要であり、その公開は公共機関に課せられた義務であることからすれば、「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は開示されるべきである旨主張する。しかしながら、行政文書が開示されるべきか否かは、当該行政文書に含まれる情報が情報公開法５条に規定されている不開示情報に該当するか否かによって判断されるべきであって、情報公開法７条が規定する公益上の理由による行政機関の長による裁量的開示の場合を除いて、開示の必要性が高いという理由によって、不開示情報が開示されるべきであるということはできず、本件において、原告は情報公開法７条に基づく裁量的開示に関して何ら主張立証していないことは、前記一２(一)(2)イ(エ)で判示したところと同様である。したがって、原告の主張には理由がない。
(4)　また、原告は、実験動物取扱業者名に関する情報が既に公開されていること、他の行政機関が実験動物取扱業者名を公にしたことで支障が生じた事例がないことからすれば、被告についてのみ、取引業者名を不開示とする理由は認められない旨主張する。確かに、証拠（甲９３の１から５まで、９４から９７まで）によると、実験動物取扱業者の中には、自社のホームページ内において、実験動物を取り扱っていることを宣伝し、会社所在地や電話番号等を明記している業者が存在していること、奈良県は、平成１３年６月１９日に開示した「動物実験に関する集計」の中で、講座研究費一覧表中の「債権者」欄に記載された実験動物取扱業者と推測される名称を開示していること、岡山大学医学部においては、「動物実験計画書」中の「使用動物」欄に記載された「入手先」の名称についても、これを開示したことがあること、財団法人東京都医学研究機構は、ニホンザルの購入契約における相手方の団体の名称を開示したことがあることを認めることができる。しかしながら、情報公開法５条及び公益上の裁量開示を規定した情報公開法７条の規定に照らすと、情報公開法は、行政機関の長に対して、情報公開法５条に規定する不開示情報に該当しない情報については開示することを義務付けている一方、不開示情報については、情報公開法７条に該当しない限り、その開示を禁止しているものと解される。したがって、ある企業が、自らの判断で情報公開法５条２号イの不開示事由に該当する情報を公開することは自由であるが、そのような公開の事実があったとしても、当該情報が不開示事由に該当する場合は、行政機関の長としては、情報公開法７条に該当しない限り、当該行政文書を開示することはできないというべきである。また、地方公共団体等や他の国立大学において、実験動物取扱業者の名称を開示した例があるとしても、地方公共団体等の場合には、情報公開の根拠法令が異なる上、これらの事例においては、開示の対象となった実験動物取扱業者がその開示に反対していなかったため、当該業者の名称が開示されたことも考えられ、さらに、当該各事案において、開示した判断が正しかったのか否かも不分明である。そうすると、これらの機関において実験動物取扱業者の名称が開示された例があるというだけでは、被告が本件において実験動物取扱業者の名称を開示した場合に「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」があるとする前記判断を覆すことはできないというべきである。したがって、原告の主張には理由がない。
(5)　以上によれば、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、情報公開法５条２号イの不開示情報に該当するというべきである。
(三)　情報公開法５条４号該当性について
(1)　前示のとおり、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、情報公開法５条２号イの不開示情報に該当すると認めることができるので、同条４号該当性の有無にかかわらず、本件部分開示決定のうち上記情報を不開示とした部分は適法である。そうすると、本来は、同条４号該当性の有無を判断する必要はないが、訴訟の経緯にかんがみ、これを検討することとする。
(2)　情報公開法５条４号は、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として規定している。この規定は、公共の安全と秩序を維持することは、国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり、これらの利益は十分に保護する必要があることから設けられた規定と解される。


そして、情報公開法５条４号のこのような立法趣旨及び「…支障を及ぼすおそれがある情報」という規定の仕方ではなく、「…支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」という規定の仕方をしていることからすると、このような情報の開示・不開示の判断には、その性質上、犯罪等に関する将来予測等についての専門的・技術的な情報と経験に基づく判断を要し、公共の安全と秩序の維持という国民全体の基本的利益を守るための高度の政策的判断を伴うこと等の特殊性があることから、同号は、行政庁に比較的広範な裁量権を付与したものと解される。そうすると、情報公開法５条４号該当性の司法審査の場面においては、裁判所は、同号に該当する情報が記録されているかどうかについての行政機関の長の第一次的な判断が合理性を持つものとして許容される限度のものであるかどうか、すなわち、当該処分に社会通念上著しく妥当性を欠くなどの裁量権の範囲の逸脱又は濫用があると認められる点があるかを判断するという審査方法によるべきであると解される。そして、処分の取消訴訟においては、同号の該当性を否定する原告が、上記のような裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証する責任を負うというべきである。(3)ア　証拠（甲２、４、乙５）及び弁論の全趣旨によると、被告は、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報を公にすることにより、実験動物取扱業者の設備の破壊や実験動物等の不法な持ち出しなどの犯罪を引き起こす蓋然性があると判断して、情報公開法５条４号に該当すると判断していることが認められる。イ　前記のとおり、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」に記載された「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、被告に実験動物を納入する業者を特定することができる情報である。そして、前記のとおり、英国及びアメリカでは、ＳＨＡＣ等の過激な動物権利保護団体によって、特定の動物実験請負会社の動物実験を廃止させる手段として、動物実験請負会社の役員や従業員に対する自動車爆破事件や暴行等の犯罪行為が組織的に行われており、日本国内においても、大学の動物実験施設に動物権利保護団体の活動家が不法に侵入し、実験動物や動物実験の資料を盗み出すという事件が発生していること、また、日本国内の動物権利保護団体により動物実験に反対する活動が広く行われ、それらの活動には相当数の者が参加していることを認めることができる。ウ　これらの事実によると、前示のとおり、実験動物取扱業者の名称と実験に提供した動物の種類、品質等が明らかになれば、動物実験に反対する団体等によって、特定の業者の営業活動に対する妨害活動等が行われるおそれがあることを認めることができる。しかしながら、前記のとおり、英国やアメリカにおいては、上記のＳＨＡＣ等の過激な動物権利保護団体によって実験動物取扱業者の役員や従業員に対する脅迫、自動車爆破、暴行等の多数の犯罪行為が行われているのに対し、日本においては、上記事例一件以外に、動物権利保護団体によって実験動物取扱業者や動物実験施設に対して犯罪行為が行われた事例があることをうかがわせる証拠は見当たらない。そして、日本国内において活発に活動している動物権利保護団体の一つであると考えられるところの原告について見ても、原告が上述したＳＨＡＣ等の過激な動物権利保護団体と同列の団体であることをうかがわせる証拠は見当たらず、そのほか、英国やアメリカに存在するような過激な動物権利保護団体が日本で活発に活動していることを認めるに足りる証拠もない。また、被告が本件部分開示決定を行う際に、原告が上述したＳＨＡＣ等の過激な動物権利保護団体と同列の団体であると認定していたことや、動物権利保護という目的のために犯罪行為も辞さないような団体が日本国内に存在しており、そのような団体による犯罪行為が発生するおそれが存在すると判断していたと認めるに足りる証拠もない。そして、このような点以外に、被告が情報公開法５条４号該当性を認めるにつき他の根拠があったことをうかがわせる証拠もない。
そうすると、実験動物取扱業者の名称と実験に提供した動物の種類、品質が明らかになったとしても、特定の実験動物取扱業者の営業活動に対する抗議、妨害活動等のように必ずしも犯罪行為に該当するとはいえない行為を超えて、動物権利保護団体等によって、実験動物取扱業者の設備の破壊や実験動物等の不法な持ち出し等の犯罪行為が行われるおそれがあると判断することは、根拠を欠き、社会通念上妥当ではないものといわざるを得ない。
このように見てくると、被告は、実験動物納入業者の営業に対する上記妨害活動等のおそれが存在することから、直ちに、実験動物納入業者の名称等が開示されると、動物実験に反対する団体等によって、これらの業者に対して、施設への不法侵入や破壊行為などの犯罪が行われる可能性が存在すると認めたものと考えられ、このような認定判断は、社会通念上著しく妥当性を欠くものであって、裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たるというべきである。
エ　そうすると、被告が、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報を公にすることにより、犯罪を引き起こす蓋然性があると判断したことは、被告の有する裁量権を逸脱又は濫用したものというべきである。


(4)　以上によれば、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、情報公開法５条４号の不開示情報に該当するということはできない。(四)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について(1)　前示のとおり、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、情報公開法５条２号イの不開示情報に該当すると認めることができるので、同条６号柱書・同号ハ該当性の有無にかかわらず、本件部分開示決定のうち上記情報を不開示とした部分は適法である。そうすると、本来は、同条６号柱書・同号ハ該当性の有無を判断する必要はないが、訴訟の経緯にかんがみ、これを検討することとする。(2)　本件開示請求当時、被告は国の機関であり、そこで実施される動物実験は、国の機関が行う研究、教育に関する事務であるから、「国の機関…（中略）…が行う事務又は事業に関する情報」（情報公開法５条６号柱書前段）に該当することは明らかである。(3)　前示のとおり、行政文書に記載された情報につき、情報公開法５条６号柱書・同号ハ所定の「おそれ」があるか否かを判断するに当たっては、当該情報が、どのような事務又は事業に関するどのような種類のものであるかなどといった一般的な性質から、当該事務又は事業の遂行を害するおそれがあるかを否かを客観的に判断することが相当であるというべきである。
(4)　前記のとおり、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、被告に実験動物を納入する業者を特定することができる情報である。そして、前記のとおり、英国及びアメリカでは、ＳＨＡＣ等の過激な動物権利保護団体によって、動物実験請負会社の役員や従業員に対する自動車爆破事件や暴行等の犯罪行為が組織的に行われており、日本国内においても、大学の動物実験施設に動物権利保護団体の活動家が不法に侵入し、実験動物や動物実験の資料を盗み出すという事件が発生していること、また、日本国内の動物権利保護団体により動物実験に反対する活動が広く行われ、それらの活動には相当数の者が参加していること、さらに、被告が、被告に実験動物を納入する業者に対して、意見聴取を行った結果、すべての業者が、適正な事業の妨害等に対して強いおそれを抱いているとして、業者名等の情報の公開を望まない旨の意見書を提出していることを認めることができる。
これらの事実によると、実験動物取扱業者の名称や、実験に提供した動物の種類、品質等が明らかになれば、動物実験に反対する団体等によって、特定の業者に対して、その営業に不当な圧力をかけたりするなどの様々な妨害活動が行われるおそれがあり、かつ、被告に実験動物を納入する業者がそのような事態が生ずることを恐れて、被告に対して実験動物を納入しなくなるなどの影響が生ずるおそれがあることを認めることができる。
そうすると、実験動物取扱業者の名称や、実験に提供した動物の種類、品質等を明らかにすることによって、被告が調査研究のために動物実験を行おうとしても、実験動物を入手することが困難になるなどして、調査研究の「能率的な遂行を不当に阻害するおそれおそれ」が客観的に存在すると認められる。
したがって、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハの不開示情報に該当すると認めることができる。(五)　以上のとおり、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、情報公開法５条１号又は同条４号に該当すると認めることはできないものの、同条２号イ、及び同条６号柱書・同号ハの各不開示情報に該当すると認めることができる。したがって、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は適法というべきである。
３　「使用場所」における研究者名について
(一)　情報公開法５条１号該当性について
本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「使用場所」欄に記載された研究者名が、情報公開法５条１号本文の「個人を識別することができる」情報に該当することは明らかである。また、講師以上の者を除いた者、すなわち、助手及び大学院生の氏名が、情報公開法５条１号ただし書イ又はハに該当しないことは、前記一２(一)で判示したところと同様である。
したがって、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「使用場所」欄に記載された研究者名は、情報公開法５条１号に該当する。
(二)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「使用場所」欄に記載された研究者名が情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当するとは認められないことは、前記一２(二)で判示したところと同様である。(三)　以上のとおり、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「使用場所」欄に記載された研究者名は、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当すると認めることはできないものの、情報公開法５条１号の不開示情報に該当すると認めることができるから、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は適法というべきである。
四　結論
以上によれば、本件不開示部分を開示しないとした本件部分開示決定は適法というべきである。
したがって、本件請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官　　　菅　　野　　博　　之
裁判官　　　鈴　　木　　正　　紀
裁判官　　　馬　　場　　俊　　宏


平成１６年（行ケ）第１１３号　審決取消請求事件（平成１６年１０月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　田辺製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　阿　部　隆　徳
同　　　　　弁理士　　　　石　津　義　則
被　　　　　　告　　　    エステー化学株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　　松　田　省　躬
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１　特許庁が、無効２００２－３５５５７号事件について、平成１６年２月１７日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、指定商品を商標法施行規則別表第５類「防虫剤、防臭剤（身体用のものを除く。）」（以下「本件指定商品」という。）とし、「エスパラ」の片仮名文字と「ＥＳＰＡＲＡ」の欧文字を上下２段に横書きしてなる登録第３３７１４０９号商標（平成４年８月７日登録出願、平成１３年８月３１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１４年１２月２７日、本件商標に対する無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を無効２００２－３５５５７号事件として審理した上、平成１６年２月１７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２７日、原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）記載のとおり、本件商標が、「ＡＳＰＡＲＡ」の欧文字を横書きしてなり、昭和４３年４月１６日に登録出願、商標法施行規則別表（平成３年通産令７０号による改正前のもの）第１類（以下「旧第１類」という。）「薬剤、その他本類に属する商品」を指定商品として、昭和４５年２月７日に設定登録され、現に有効に存続している登録第８４５６８１号商標（以下「引用商標１」という。）、「アスパラゴールド」の片仮名文字と「ＡＳＰＡＲＡＧＯＬＤ」の欧文字を上下２段に横書きしてなり、昭和５８年８月１１日に登録出願、旧第１類「薬剤、その他本類に属する商品」を指定商品として、昭和６１年１月２４日に設定登録され、現に有効に存続している登録第１８３２５０８号商標（以下「引用商標２」という。）、「アスパラ」の片仮名文字と「ＡＳＰＡＲＡ」の欧文字を上下２段に横書きしてなり、昭和６２年１２月１１日に登録出願、旧第１類「薬剤、その他本類に属する商品」を指定商品として、平成２年８月３０日に設定登録され、現に有効に存続している登録第２２５６４１２号商標（以下「引用商標３」という。）及び「ＥＳＰＡＬ」の欧文字を横書きしてなり、平成１年１０月１８日に登録出願、旧第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤、医療補助品」を指定商品として、平成４年１２月２５日に設定登録され、平成１４年１２月２５日をもって商標権の存続期間満了により消滅している登録第２４８７９８８号商標（以下「引用商標４」という。）と類似する商標であるとすることはできないから、商標法４条１項１１号に違反しておらず、また、本件商標を本件指定商品に使用しても、原告又はそれと経済的、組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その出所について誤認、混同を生じるおそれはないから、同法４条１項１５号にも違反しておらず、同法４６条１項の規定によりその登録を無効とすることはできないとしたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決は、①引用商標１ないし３（以下「引用各商標」という。）が本件商標と類似するにもかかわらず、これを非類似と誤認し（商標法４条１項１１号違反、取消事由１、なお、本件商標と引用商標４との非類似は争わない。）、②本件商標が、本件指定商品に使用されたときに、原告又はそれと経済的、組織的に関係を有する者の業務に係る商品であるかのような商品の出所の混同を生じるおそれがあることを誤認した（商標法４条１項１５号違反、取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　引用各商標と本件商標との類似性の誤認（取消事由１）
(1)　称呼について
ア　本件審決が、本件商標と引用各商標の称呼について、「本件商標より生ずる「エスパラ」の称呼と引用商標１ないし３より生ずる「アスパラ」の称呼とを比較するに、両称呼は、ともに４音からなり、語頭音において「エ」と「ア」の音の差異を有し、第２音以下において「スパラ」の音を共通にするものである。」（１１頁）と認定したことを争うものではない。
しかしながら、同審決が、「当該差異音の「エ」と「ア」は、ともに有声の開放音であり、明瞭に澄んだ音として称呼され、かつ、聴取されるばかりでなく、僅か４音という短い構成音数の称呼において、重要な要素を占める語頭に位置することから、その差異が両称呼に与える影響は大きく、両称呼全体をそれぞれ一連に称呼しても、その語感が相違し、互いに聴き誤るおそれはない」（同頁）と判断したことは、誤りである。


イ　すなわち、「ア」と「エ」は本質的に近似した音であり、語頭音であろうとなかろうと、（a）意識的に強勢されない限り、（b）意識的に明瞭に発音しない限り又は（c）両者に明瞭な観念上の相違がない限り、聞き間違うおそれのある音である。「アスパラ」と「エスパラ」を発音してみれば明らかなように、「ア」及び「エ」には強勢アクセントも高音アクセントも置かれず、無アクセントで平坦に称呼されるのが一般である。また、「アスパラ」と「エスパラ」は、大声で発音するか、「ア・ス・パ・ラ」、「エ・ス・パ・ラ」のように一音づつ明瞭に発音すれば聴別できるとしても、商取引の現場では常にそのように発音されるとはいえず、かつ、騒音の中で取引されることもある。さらに、「アスパラ」も「エスパラ」も特定の観念を持たない造語である。そうすると、上記（a）ないし（c）の観点は無視できず、両商標はこれを全体として称呼したときは、その語韻、語調の近似性のために聞き誤るおそれがある。
ウ　以上のことは、判例（東京高判平成１４年６月２６日、甲13）も教示しており、この判例に基づいて、具体的に検討する。
まず、本件において、「その余の部分の同一性又は類似性」は、４音構成からなる両商標中「スパラ」の３音を共通にし、音そのもの、音数及び拍数のいずれも同一である。
また、「語頭部分の類否」について、「ア」（a）の音は、口を広く開き舌を低く下げ、その尖端を下歯ぐきに触れた程度の位置におき、声帯を振動させて発する母音であるのに対し、「エ」（e）の音は、前舌面を平らにし歯ぐきのうしろに近づけ、舌の先をややひっこめ、声を口腔内に響かせて発する「ア」と「イ」の中間の母音であって、「ア」と比較的近似した音である。しかも、「アスパラ」及び「エスパラ」を発音してみれば分かるように、ともに第２音の歯茎摩擦音「ス」が比較的強く発音されるため、その前音「ア」及び「エ」は相対的に弱勢とならざるを得ず、必ずしも聴別が容易ではない。
そして、「アスパラ」及び「エスパラ」の称呼方法として、両者を一気呵成に発音する場合と、「アス」及び「エス」と「パラ」との間に僅かに休拍を置いて称呼する場合とがあり得るが、いずれの場合でも、「パ」には強弱アクセントも高低アクセントも置かれず、全体が平坦な無アクセントで発音されるのが一般である。このような無アクセント下では、「パラ」が破裂音であるため、前半部「アス」、「エス」に比し相対的に強く聴覚に残るとみるべきである。してみれば、例え「ア」及び「エ」が語頭にあるとしても、比較的強く印象に残る「スパラ」の部分を共通にする「アスパラ」及び「エスパラ」の称呼が相紛れるおそれがないとはいえない（東京高判平成１４年７月１１日（甲14）、平成１０年６月２６日審決（甲112）参照）。
エ　以上からすると、語頭部分の相違は、上記３音の同一性をしのぐものではなく、両商標を全体として称呼したときは、その語韻、語調は近似したものになり、聴者をして両者を聞き誤らしめるおそれがある。
したがって、本件商標と、引用各商標、特に引用商標１及び３とは、称呼において類似する。
(2)　外観について
本件審決が、「本件商標と引用商標１ないし３は、外観において、判然と区別し得るものである。」（１２頁）と判断したことは誤りであり、本件商標と引用商標１及び３とは、外観において類似する。
まず、本件商標や引用商標３のように、片仮名表記部分とそれに対応する欧文字部分とを２段に表記してなる商標においては、その各段が独立して出所表示機能を発揮するという我が国で確立された観察方法がある。この観察方法に立つと、本件商標の欧文字部分「ＥＳＰＡＲＡ」と引用商標１及び３の「ＡＳＰＡＲＡ」とは、語頭の１文字を除く残りの５文字「ＳＰＡＲＡ」を共通にしており、文字の配列も同じである。アルファベット６文字のうちの昀初の１文字が異なるだけであるから、外観上相紛れるおそれがないとはいえない。すなわち、離隔的観察による場合、本件商標と引用商標１及び３の欧文字部分は、６文字中順序を全く同じくする５文字が共通であるため、一見して即座に区別することは困難であり、外観上極めて紛らわしく、視覚的に商品混同を起こす危険がある。そして、取引者・需要者は、全体的直感ないしは外観的印象に頼って異同を認識しやすいという商品取引の実際からも、外観類似は顕著である。ちなみに、外観の類否を判断する上でアルファベットの文字並びを重視する諸外国において、「ＡＳＰＡＲＡ」と「ＥＳＰＡＲＡ」とを非類似とする国が見当たらないことは自明である。以上のことは、「ＳｉｎｇｌｅｓｔａｒＢｒａｎｄ」と「ＳＩＮＧＥＲ」とは、前者の要部「Ｓｉｎｇｌｅ」の部分の６文字のうちの４文字を共通にするので、外観上類似すると判断した判例（東京高判昭和４５年２月１７日（甲113））との比較からも、妥当である。
以上により、本件商標と引用商標１及び３とは、外観において類似する。なお、被告の主張は、離隔的観察ではなく対比観察に当たり失当である。
(3)　観念について
本件審決は、「本件商標は、特定の意味合いを有しない造語よりなるから、引用商標１ないし３とは、観念において比較することができない。」（１２頁）と判断しているが、本件商標と引用各商標とは、観念において比較することができないとしても、その観念は、称呼及び外観における類似性をしのぐものではない。
なお、被告主張のように、仮に引用各商標から植物「アスパラガス」を想起する者がいるとしても、それはアスパラギン酸の命名起源を知るごく少数に止まり、一般需要者等が、引用各商標から植物「アスパラガス」を想起することが容易に認められることにはならない。
(4)　取引の実情について
ア　本件審決が、「請求人の提出した審判決例（甲第５号証ないし甲第９号証及び甲第１２号証ないし甲第１５号証並びに甲第９８号証ないし甲第１００号証（注、本訴における書証番号も同一））は、いずれも本件とは事案を異にするものであるから、それらを参酌しても、前記の判断を覆すことはできない。」（１２頁）と判断したことも誤りである。


イ　すなわち、多くの昀高裁判例（昀判昭和３６年６月２７日（甲114）、昀判昭和４３年２月２７日（甲115）、昀判平成４年９月２２日（甲116）、昀判平成９年３月１１日（甲117）は、商標の類否判断に当たっては、その商品の取引の実情を考慮しなければならないとしており、この取引の実情の内容としては、商標の周知・著名性も勘案すべきものとされている（昀判昭和３５年１０月４日（甲118）、東京高判昭和５１年７月１３日（甲119）、東京高判平成５年３月３日（甲120）、東京高判昭和５３年１２月２０日（甲121））。
そして、原告は、「アスパラ」又は「アスパラ」の文字を要部とする「アスパラ○○○」の商標を、商品「滋養強壮変質剤」について、様々な媒体による広告を利用して、本件商標の登録出願前から継続して使用していた（甲18～55、57～89、枝番は省略）。その結果、原告の使用に係る商標「アスパラ」は、取引者・需要者の間において広く認識されて周知・著名であり、その周知・著名性は、本件商標の登録審決時においても継続していた。このことは、本件審決も認めている（１３頁）。
このような原告の使用にかかる商標「アスパラ」の周知・著名性を考慮して本件商標との類似性を検討すると、本件商標「エスパラ」を本件指定商品に使用すると、取引者、需要者は、著名な商標である「アスパラ」を連想し、「エスパラ」の商標を付した防虫剤・防臭剤が原告の製造・販売に係るものと誤認し、商品の出所を混同する。
上記事実は、本件指定商品である防虫剤・防臭剤と引用各商標の指定商品である滋養強壮変質剤とが、同一メーカーによって製造・販売されていることなどによっても首肯し得る。
したがって、本件商標は、取引の実情に照らし、全体として引用各商標に類似する商標に該当する。
２　商品の出所混同のおそれの誤認（取消事由２）
(1)　本件審決が、「本件商標と請求人の使用に係る商標「アスパラ」とは、前記したとおり、相紛れるおそれのない非類似の商標であって、別異の商標として容易に看取、認識されるものというべきである。そうとすれば、請求人の使用に係る商標「アスパラ」の著名性、売上高、取引の実情等を考慮したとしても、人の口に入れる商品「滋養強壮変質剤」と、人の口に入れることのない商品「防虫剤・防臭剤（身体用のものを除く。）」とが、たとえ、同一店舗において販売され得るとしても、それぞれの置き場も相違し、先ず充分に吟味して購入され、一般需要者等による誤認・混同可能性も低いと予測されることよりすれば、被請求人が本件商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、請求人の使用に係る「アスパラ」商標を連想、想起するとはいえないだけでなく、請求人又はそれと経済的あるいは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く、その出所について誤認、混同を生ずるおそれはないものといわなければならない。」（１３頁）と判断したことは、以下のとおり誤りである。(2)　まず、前述したように、本件商標と引用各商標とは、称呼及び外観において類似し、取引の実情のもとにおいても類似している。また、引用各商標は、取引者、需要者の間において周知、著名であり、かつ、独創的な商標である。そして、本件指定商品である防虫剤・防臭剤と滋養強壮変質剤とは、ともに大衆薬という属性において関連性を有している。さらに、両商品の需要者の相当部分が、両商品が販売されている薬局における需要者であり、共通する。そして、滋養強壮変質剤と防虫剤・防臭剤とは、同一メーカーが製造・販売しているという取引の実情がある。しかも、両商品はともに一品１００円程度の比較的低価格の商品であり、購買者が入念に精査吟味するとは限らない商品であるから、誤認・混同するおそれが助長される。


以上のことを前提とすると、取引者・需要者は、「エスパラ」と名のついた防虫剤・防臭剤を見たとき、「エスパラ」という商標から周知・著名な引用商標「アスパラ」を連想し、「アスパラ」で有名な原告又は原告との間に親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係にある営業主が、多少名前を変えて防虫剤・防臭剤を売り出したものと誤認、混同するおそれが多分にある。このことは、判例（昀判平成１２年７月１１日（甲125））の定立した基準によっても明らかである。(3)　本件審決は、著名商標の使用されている商品とこれに類似する商標の指定商品とが、同じ販売系統に属し、一般に同一店舗において取り扱われているものかどうかを基準として、同じ店舗で取り扱われるような商品であれば、出所混同のおそれがあるものとしてきた古くからの判例（大判昭和１３年１０月１５日（甲127）、昀判昭和４１年２月２２日（甲128）に反する。すなわち、著名商標である「アスパラ」が使用されている滋養強壮変質剤と、これに類似する商標である「エスパラ」の指定商品である防虫剤・防臭剤とは、同じ販売系統に属し、一般に同一店舗において取り扱われている（甲96の1～28）。そして、本件審決自身が、滋養強壮変質剤と防虫剤・防臭剤とが同一店舗において販売され得ることを認めている（１３頁）。現に、商品「滋養強壮変質剤」と商品「防虫剤・防臭剤」とが同じ置き場に置かれている例も多数あり、また、商品「滋養強壮変質剤」が冷蔵されて陳列されていることもあるが、これは消費者の嗜好に合わせたものであって、商品の性質上は室温で陳列されることに何らの問題もなく、スーパーやコンビニでもそのまま山積みして販売されているのが実情である（甲163の２～５）。しかも、平成１１年の厚生労働省の通知「医薬品販売規制緩和に係る薬事法施行令の一部改正等について（平成１１年３月１２日、医薬発第２８０号、各都道府県知事政令市市長・特別区区長あて厚生省医薬安全局長通知）」（甲164）により、医薬品であっても安全性の確認されたものについては医薬部外品とされ、医薬部外品は、薬局以外の例えばコンビニエンスストアでも販売を許可されるようになり、他の商品と同じ棚に並べられてもよいこととなった（薬事法施行規則１０条の反対解釈。）。そして、原告の著名商標「アスパラ」を付した商品たる滋養強壮変質剤「アスパラドリンク」類は医薬部外品であり、他にも医薬部外品として承認を受けた滋養強壮変質剤は多数ある。また、平成１６年には、「「安全上特に問題がない」ものの一般小売店での販売について」（厚生労働省医薬食品局報道発表資料、甲165の１）により、更に多数の滋養強壮変質剤が医薬部外品としての承認を受け、一般小売店での販売が可能とされた（甲165の２）。さらに、原告を含む日本の製薬会社の売上高の上位を占める製薬会社及びその他の数多くの製薬会社が、過去から現在に至るまで、滋養強壮変質剤のみならず、防虫剤・防臭剤も営々と製造・販売してきており（甲123、124、135～161）、製薬会社は滋養強壮変質剤のみならず、防虫剤・防臭剤をも製造・販売するという取引の実情が確立・存在している。したがって、滋養強壮変質剤と防虫剤・防臭剤とは、同一メーカーによって製造、販売され、同一店舗において取り扱われている商品である。
以上からすると、「アスパラ」なる商標を使用して滋養強壮変質剤を製造する営業主がある場合に、他方で「エスパラ」なる商標を使用して防虫剤・防臭剤を製造する営業主があるときは、これらの商品は、いずれも、薬剤を製造する同一営業主たる原告又は原告との間に親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係にある営業主が、防虫剤・防臭剤に、商標「エスパラ」を付して販売したものと誤認するおそれがあるというべきである。
(4)　指定商品間に、人の口に入れるものか否かの違いがあること等を理由に、需要者による誤認・混同可能性を低いと認定し、出所混同のおそれを否定した本件審決は、昀高裁判例（昀判昭和４３年１１月１５日（甲129）、昀判昭和３６年６月２７日（甲114））に反する。
すなわち、上記昀高裁判例に従うと、商標法４条１項１５号の出所混同のおそれの有無を判断するに当たっての商品の類似性判断は、「滋養強壮変質剤」と「防虫剤・防臭剤」とを比較して行うものではなく、「商標アスパラを附した滋養強壮変質剤」と「商標エスパラを附した防虫剤・防臭剤」とを比較して行うものである。そして、仮に「滋養強壮変質剤」と「防虫剤・防臭剤」とが、誤認混同を生ずるおそれがないものであったとしても、「商標アスパラを附した滋養強壮変質剤」と「商標エスパラを附した防虫剤・防臭剤」とを比較した場合には、「商標エスパラを附した防虫剤・防臭剤」が「商標アスパラを附した滋養強壮変質剤」の営業主である原告の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあるので、商品の類似性があり出所混同のおそれがあるというべきである。しかも、本件審決の上記判断は、指定商品が人の口に入れるものか否かの違いを一切考慮せずに、指定商品が同一店舗において取り扱われがちのものであることを理由に、出所混同のおそれを肯定した判例（大判昭和１３年１０月１５日（甲127）、大判昭和１４年６月２８日（甲131））にも反するものである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がない。
１　取消事由１について
(1)　称呼について
本件商標と引用各商標とは、語頭音において「エ」と「ア」音の相違を有する。すなわち、「エ」音は、前舌面を平にして歯茎の後に近づけて引っ込めた声を口腔内に響かせて発生する半開き音で弱音であり、「ア」音は、口を広く開いて発音する強音である。両音は、ともに有声の開放音であり、はっきりした澄んだ音として発音される上、後子音として弱音の無声摩擦音「ス」が位置するために、よりこの両音が明確に発音され、かつ、聴取し得るものである。しかも、両商標が４音の短い音数からなることも加わり、この語頭音「エ」と「ア」の相違は、全体としての称呼に及ぼす影響が大きく、一連に称呼するとき、両商標は明確に区別し得るものとなる。
また、語頭音「ア」と「エ」音が比較的近似した音であることは認めるが、第２音の「ス」の音は、「弱音」であり弱く発音されるため、この無声摩擦音「ス」を後子音とする場合は、前に位置する語頭音が明確に発音され、聴取される。（乙３）。


このように語頭音における相違は、称呼類似の判断において重要な要素になるとするのが原則であり、原告引用の判例（東京高判平成１４年６月２６日、甲13）が、「一般に、語頭部分が語尾部分に比べて称呼の識別上重要な要素となることは肯定されるけれども」と認定されているのみならず、多数の審決（乙３～８）の示すところである。
なお、引用各商標の付された商品は、アスパラギン酸が成分のほとんどを占めており（乙１）、このアスパラギン酸は、植物のアスパラガス（ａｓｐａｒａｇｕｓ）の液汁から分離されたものである（乙２）。アスパラガスは、日常飲食に供されており、取引者・需要者間において、単に「アスパラ」と簡略称呼されていることは自明なことである。したがって、引用各商標「アスパラ」の語から「アスパラガス」を想起すること明らかであり、引用各商標が特定の観念を持たない造語であるとの主張は誤りである。
本件商標及び引用各商標に共通する後半「パラ／ｐａｒａ」の語は、「異性体・誘導体」を意味する化学用語であり（乙９）、本件指定商品の登録商標に接尾辞的に多数採用されている（乙10）。したがって、この部分は、この種商品について慣用語的なものとなっており、仮に、本件商標及び引用各商標を前後半で分離判断すると、後半部分は識別性の薄い部分とみるべきであり、前半の「エス」「アス」の部分が識別要素として重要な部分となる。
その他原告の引用する判決及び審決は、本件商標及び引用各商標とは構成が異なり、本件の参考となるものではない。
(2)　外観について
原告の引用する判決は、構成文字数及び語頭並びに指定商品において相違する本件商標の場合とは事情を異にするもので、本件の参考とはならない。文字を記憶する際に文字が長い場合は、その始めの部分を記憶するなり、難解の語であれば身近かな同一音の語あるいは類語等に置き換えて記憶するのが常であるが、短い語であればそのまま記憶することが容易である。いずれにしても、始めの部分が強く印象に残り記憶されるとみるのが一般である。本件商標及び引用各商標のように称呼がわずか４音からなる短い語にあっては、そのまま全体が文字として記憶され離隔的観察においても区別し得るものである。そして、片仮名文字部分にて相違する語頭「エ」と「ア」は、字画数が３と２の相違を有する上、本件商標の語頭「エ」は、引用各商標には存しない平行な横線を有するものである。また、欧文字部分にて相違する語頭「Ｅ」と「Ａ」も、字画数において４と３の差を有し、しかも、「Ｅ」が３本の平行線を有するのに対し、「Ａ」が２本の対象な斜線を有する。元来、片仮名文字及び欧文字は、少ない字画で構成されるものであり、字画数の差異は１字画であるが、これに加え構成線の傾きに大きな差を有するものであるから、両者は、外観上紛れるおそれがない。
(3)　観念について
前記したように、引用各商標の付された原告商品は、植物のアスパラガスの液汁から分離抽出されたアスパラギン酸を成分とするものであり、これらドリンク剤の原料にビタミンが豊富である植物が使用されていることは容易に想像がつくから、引用各商標、とりわけ引用商標３「アスパラ／ＡＳＰＡＲＡ」は、英語のスペルも同じであり、植物「アスパラガス」を想起する。これに対し本件商標は、被告エステー化学株式会社の頭部「エス」と主原料である「パラジクロロベンゼン」の頭部「パラ」を結合させたもので、意味を有しない造語であるから、両者が観念においても類似しないこと明らかである。
２　取消事由２について
一般論として、２つの商品が、同一メーカーによって製造、販売され、同一店舗において取扱われている場合、商品の混同のおそれを判断する上での材料とすることに異論はないが、当該２つの商品の密接性を更に具体的に考慮すべきである。
本件のように、「滋養強壮変質剤」と「防虫剤・防臭剤」とが同一店舗にて取扱われる商品であるとしても、滋養強壮変質剤は医薬品であり、薬事法の適用される商品であり、薬事法施行規則（昭和３６年２月１日厚生省令第１号）１０条（医薬品の管理）に「薬局の管理者は、医薬品を他の薬品と区別して貯蔵し、又は陳列しなければならない。」と規定されている。また、取引の実情をみると、原告のアスパラシリーズの商品は、いわゆるドリンク剤として、アンプルに入れられ販売されており、被告の防虫剤、防臭剤は、フィルム、紙、ビニール包装、袋、箱等、プラスチック容器に入れて販売されているのが通常である。しかも、ドリンク剤は、冷蔵ケースに収納されて陳列されている。
以上のような取引の実情を考慮すると、滋養強壮変質剤と防虫剤、防臭剤とは法律により区別して販売することが義務付けられているだけでなく、容器の形態が全く異なり、かつ冷蔵されている差異をも有しており、両者は全く異なる販売形態である。
そして、滋養強壮変質剤は、人の口に介するものであり、「防虫剤、防臭剤（身体用のものを除く）」は、むしろ身体に害を及ぼすおそれのあるものであり、人の口に絶対に入れないものである。そのような商品同士を陳列棚に並べて配することは常識的にあり得ないものである。さらに、医薬品・医薬部外品は、健康に影響を及ぼす商品であるため、慎重に商品を吟味して購入するものである。したがって、商品を購入するに当たって、購入者が、身体に良いものと悪いものとを間違えるおそれは皆無である。
以上のような取引の実情を勘案すれば、なおさら商品の混同を生じることは有り得ない。したがって、本件審決が、滋養強壮変質剤と防虫剤、防臭剤が同一店舗において販売され得ることを認めながら、出所の誤認混同のおそれを否認しても、何ら不合理でない。
なお、本件商標は、被告が昭和５０年より防虫剤（洋ダンス用の詰替用）に使用しており、過去３年間の平均売上は１.５億円に達しているが、この過去３０年間にわたり問題なく販売している事実は、まさに需要者において商品の出所の混同を生じていないことを肯定するものである。
第５　当裁判所の判断
１　引用各商標と本件商標との類似性の誤認（取消事由１）について
(1)　称呼について
ア　本件商標と引用各商標の称呼が、本件審決認定のとおり、「本件商標より生ずる「エスパラ」の称呼と引用商標１ないし３より生ずる「アスパラ」の称呼とを比較するに、両称呼は、ともに４音からなり、語頭音において「エ」と「ア」の音の差異を有し、第２音以下において「スパラ」の音を共通にするものである」（１１頁）ことは、当事者間に争いがない。


原告は、本件審決が、本件商標と引用各商標の称呼について、「当該差異音の「エ」と「ア」は、ともに有声の開放音であり、明瞭に澄んだ音として称呼され、かつ、聴取されるばかりでなく、僅か４音という短い構成音数の称呼において、重要な要素を占める語頭に位置することから、その差異が両称呼に与える影響は大きく、両称呼全体をそれぞれ一連に称呼しても、その語感が相違し、互いに聴き誤るおそれはない」（同頁）と判断したことが、誤りであると主張する。イ　そこで検討するに、本件審決が認定する（１１頁）とおり、本件商標からは「エスパラ」の称呼が生じ、引用商標１及び３からは「アスパラ」の称呼が生じるとともに、引用商標２からは「アスパラゴールド」の称呼と「アスパラ」の称呼が生じるものと認められる。この「エスパラ」の称呼と「アスパラ」の称呼とを比較すると、両称呼は、ともに４音からなり、語頭音において「エ」と「ア」の音の差異を有し、第２音以下において「スパラ」の音を共通にする。そして、上記「ア」と「エ」とは、比較的近似した母音であるばかりでなく、「アスパラ」及び「エスパラ」を一連のものとして発音した場合、破裂音の「パ」を含む「パラ」が比較的強く聴覚に残ることもあって、全体の語調・語感も近似する面があることは否定できない。しかしながら、「アスパラ」及び「エスパラ」のように４音という短い音数の構成からなり、通常、一連にのみ称呼される商標においては、語頭に位置する音の差異は重要であり、それらがいずれも弱音である「ス」の前に位置する明瞭に称呼される母音として相違することも考慮すれば、語頭音における上記差異は、第２音以下における共通性等を凌駕するものといわなければならない。この点について原告は、語頭音である「ア」と「エ」との音の近似性、称呼した場合の共通する第２音以下の重要性などを縷々主張するが、これらはいずれも前記説示に照らして、採用の限りではない。
また、原告は、上記主張を裏付けるものとして多数の裁判例及び審決例（甲５～９､12～14、98、112、132）を提出するが、裁判例のうち、語頭音のみが異なる「リスコート」と「ビスコート」（甲12）、「エクサス」と「ネクサス」（甲13）及び「サマリール」と「アマリール」（甲14）は、いずれも異なる語頭音の中に共通の母音を含むことなどから、本件とは事案が異なるというべきである。さらに、審決例については、原告主張のとおり、語頭音の「ア」と「エ」とのみが異なる「エンドラン」と「アンドラン」（甲７）、「エルミック」と「アルミック」（甲８）、「エバンス」と「アバンス」（甲９）及び「エコフロック」と「アコフロック」（甲112）につき、いずれも称呼が類似すると判断されている反面、「エスプロ」と「アスプロ」（乙３）、「エスサン」と「アスサン」（乙４）、「エイミー」と「アイミー」（乙５）、「エクセル」と「アクセル」（乙６）及び「エクセーヌ」と「アクセーヌ」（乙７、８）については、いずれも称呼上非類似と判断されていることから明らかなとおり、審決例において一定の基準を定立することは困難といわざるを得ない。
以上のとおり、本件商標と引用各商標とは、称呼上相紛れるおそれはないから、非類似の商標というべきである。
(2)　外観について
原告は、本件商標の欧文字部分「ＥＳＰＡＲＡ」と引用商標１及び３の「ＡＳＰＡＲＡ」とは、語頭の１文字を除く残りの５文字「ＳＰＡＲＡ」を共通にして文字の配列も同じであるから、外観上相紛れるおそれがないとはいえないと主張する。
たしかに、本件商標の欧文字部分「ＥＳＰＡＲＡ」と引用商標１及び３の「ＡＳＰＡＲＡ」とは、語頭の１欧文字を除く残りの５欧文字「ＳＰＡＲＡ」を共通にしており、近似する面を有することは否定し難いところであるが、全体で６欧文字という比較的短い配列において、語頭の欧文字は、当該商標の取引者・需要者にとって重要な印象を及ぼすものであり、しかも、その両者が「Ｅ」と「Ａ」という明瞭に異なる外観を有することを考慮すると、外観上、区別されるものといわなければならない。また、本件商標の片仮名文字部分「エスパラ」と引用商標３の「アスパラ」とは、「スパラ」の文字部分を共通にするものであるが、上記同様に、取引者・需要者にとって重要な印象を及ぼす語頭の片仮名文字が、「エ」と「ア」という明瞭に異なる外観を有して相違することから、この点からも外観上区別されるものといえる。なお、原告が指摘する裁判例（東京高判昭和４５年２月１７日（甲113））は、当該事案における商標が語頭の欧文字が同一である点で本件と事案を異にしており、上記の判断を左右するに足りるものではない。したがって、原告の上記主張は、採用することができない。
(3)　観念について


原告は、本件商標と引用各商標とが、観念において比較することができないとしても、その観念は、称呼及び外観における類似性をしのぐものではないと主張するが、本件商標と引用各商標とが称呼及び外観において類似するものでないことは、前示のとおりであり、本件審決が、「本件商標は、特定の意味合いを有しない造語よりなるから、引用商標１ないし３とは、観念において比較することができない。」（１２頁）と判断したことに誤りはない（なお、被告は、引用各商標から植物「アスパラガス」が想起されると主張するところ、仮にそのような観念が生じるとしても、特定の観念が生じない本件商標（このことは当事者間に争いがない。）と比較することができないことは、同様である。）。(4)　さらに、原告は、商標の類否判断に当たって、その商品の取引の実情を考慮すべきであり、この取引の実情の内容としては、商標の周知・著名性も勘案すべきものであるところ、原告は、「アスパラ」又は「アスパラ」の文字を要部とする「アスパラ○○○」の商標を、永年にわたり商品「滋養強壮変質剤」について使用した結果、原告の使用に係る商標「アスパラ」は、取引者、需要者の間において広く認識されて周知・著名であり、このような原告の使用にかかる商標「アスパラ」の周知・著名性を考慮して本件商標との類似性を検討すると、本件商標「エスパラ」を本件指定商品に使用すると、取引者、需要者は、著名な商標である「アスパラ」を連想し、「エスパラ」の商標を付した防虫剤・防臭剤が原告の製造・販売に係るものと誤認し、商品の出所を混同すると主張する。たしかに、商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、そのためには、当該商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、しかも、できるだけ当該商品の取引の実情を明らかにした上、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。そして、当該商品の取引の実情の内容としては、商品に使用された商標の周知・著名性も当然考慮すべきものといえ、原告により「滋養強壮変質剤」に使用された引用各商標中の「アスパラ」が、本件商標の登録出願時までに、取引者・需要者の間において広く認識され、周知・著名となっており、その周知・著名性が、本件商標の登録審決時においても継続していたことは、本件審決認定（１２～１３頁）のとおりである(甲18～55、57～95、枝番は省略）。
しかしながら、原告の使用に係る商標「アスパラ」の周知・著名性を考慮したとしても、前示のような本件商標と引用各商標との非類似性、とりわけ、両商標の称呼及び外観における語頭の相違は、本件指定商品における取引者・需要者にとって明確に意識されるものであり、これらの商標を使用した商品につき出所の混同のおそれを生じさせるものとは認め難いところである。また、原告は、著名商標である「アスパラ」が使用されている滋養強壮変質剤と、これに類似する商標である「エスパラ」の指定商品である防虫剤・防臭剤とは、同じ販売系統に属し、一般に同一店舗において取り扱われていること、現に、商品「滋養強壮変質剤」と商品「防虫剤・防臭剤」とが、薬局のみならずコンビニエンスストアなどでも同じ置き場に置かれている例が多数あること、原告を含む日本の製薬会社の売上高の上位を占める製薬会社及びその他の数多くの製薬会社が、過去から現在に至るまで、滋養強壮変質剤のみならず、防虫剤・防臭剤も製造・販売してきていることなどの点も上記取引の実情として考慮すべきであると主張する。
なるほど、薬局及びコンビニエンスストアなどの小売店の同一店舗内の比較的近接した箇所において、「アスパラ」の商標が付された滋養強壮変質剤と、「エスパラ」の商標が付された防虫剤・防臭剤が陳列されることがあり、また、一般的に製薬会社が防虫剤・防臭剤を製造・販売するという取引の実情があることが認められる（甲96、135～161、163、枝番は省略。ただし、大手の製薬会社である原告が、滋養強壮変質剤に加えて、防虫剤・防臭剤も製造・販売していることを、本件指定商品の取引者・需要者が、広く周知しているような事実を認めるに足りる証拠はない。）。しかしながら、前示のとおり、本件商標中の「エスパラ」の部分と引用各商標中の「アスパラ」の部分とが称呼、外観及び観念において類似しておらず、また、本件商標が周知著名な「アスパラ」の商標を一部に含むようなものでもないことから、通常の取引者・需要者は、両商標を明確に区別して認識し得るものと認められるばかりでなく、上記取引者等が「アスパラ」の商標が付された滋養強壮変質剤や「エスパラ」の商標が付された防虫剤・防臭剤を購入するに当たり、後記のとおり、慎重に吟味することを勘案すると、その商品についての出所の混同を生じるおそれはないものといわなければならない（なお、現実の取引において、「アスパラ」の商標が付された滋養強壮変質剤と「エスパラ」の商標が付された防虫剤・防臭剤とが、同一の出所によるものと誤認混同されて購入されたことを認めるに足りる証拠がないことも、上記の説示を首肯するものである。）。したがって、原告の上記主張を採用することはできない。(5)　以上のとおり、本件商標と引用各商標とは、称呼及び外観において１部類似する面がないわけではないが、全体的に考察して非類似というべきであり、また、観念において比較することはできず、さらに、取引の実情において原告の使用に係る商標「アスパラ」が周知・著名であり、上記両商標の指定商品が同一店舗内で取り扱われているなどの点を考慮しても、通常の取引者・需要者が、上記指定商品を購入するに当たり払う注意力の程度等からみて、商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるとはいえない。
したがって、、本件商標と引用各商標とは類似するとはいえず、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　商品の出所混同のおそれの誤認（取消事由２）について(1)　原告は、本件商標と引用各商標とが、称呼及び外観において類似し、取引の実情のもとにおいても類似していることを前提とした上、引用各商標が、取引者、需要者の間において周知、著名であり、本件指定商品である防虫剤・防臭剤と滋養強壮変質剤とが大衆薬という属性において関連性を有しており、両商品の需要者の相当部分が共通することなどを理由に、取引者・需要者は、「エスパラ」と名のついた防虫剤・防臭剤を見たとき、「エスパラ」という商標から周知・著名な引用商標「アスパラ」を連想し、「アスパラ」で有名な原告又は原告との間に親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係にある営業主が、防虫剤・防臭剤を売り出したものと誤認、混同するおそれがあると主張する。


平成１５年３月２７日宣告
平成１４年（わ）第３０６号，３４３号，３９８号，５３１号　強姦致傷，死体遺棄，強姦，殺
人，傷害，窃盗被告事件主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯等）
１　被告人は，昭和１８年，北海道苫小牧市内で出生し，地元の中学校を卒業後，陸上自衛隊に約１０か月間勤務した後，苫小牧市内，東京都内及び群馬県内において，工員，上下水道工事の作業員，塗装工などとして働いたが，平成５年１月前刑の強姦致傷罪等により服役し，平成１０年１１月に出所した後は，重機の運転手，大工手伝いなどとして働いたものの，平成１３年１２月以降は無職であった。被告人は，昭和４８年７月に婚姻したが，昭和４９年１０月協議離婚し，その後昭和５８年６月にＡと再婚し，昭和５９年に長男を，昭和６１年に次男を，平成元年に長女（Ｂ）をそれぞれもうけたが，平成４年８月に前刑により逮捕され，同年１０月に離婚し，３人の子の親権者をＡと定めた。
２　Ａは，被告人と離婚した後も，被告人が前刑から出所した後である平成１１年春ころから，週に一，二回程度，長女らを連れて被告人の自宅に行き，食事を作ったり，寝泊まりする生活を送っていた。また，被告人は，平成１２年ころから，長男及び次男と同居するようになった。被告人は，短気で激高しやすい性格であり，日頃から，気に入らないことがあると，Ａや子供たちを殴打するなどの暴力をふるうなどしていたため，Ａや子供たちは，被告人の機嫌を窺うようにして生活していた。被告人は，平成１１年ころ，当時小学校５年生であった長女に対し，その陰部に手指を挿入するなどのわいせつ行為に及ぶようになり，やがて，同女を自宅に呼び出したり，車で連れ出したりして，強いて姦淫するようになった。長女は，被告人を恐れており，その被告人から厳しく口止めされたので，誰にも相談できずに１人思い悩んでいたが，平成１３年ころ，Ａに対し，被告人から性的関係を強要されていることを打ち明けた。しかしながら，Ａも，上記のとおり，被告人を恐れていたことから，直接説得して止めさせることはできず，それ以後も，被告人による長女に対する性的関係の強要は続いていた。３　被告人は，その自宅南側に位置するアパートに平成１３年４月ころ一人暮らしをするようになったＣに関心を抱くようになり，その後，同女の駐車の仕方や回覧板の回し方等に難癖をつけて言い争いをしたり，自宅付近で同女を見かけると「おまえ，また男んとこにでも行くんか」などと声をかけるなどしていた。
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１３年７月２３日ころ，群馬県佐波郡ａ町大字ｂｃ番地の被告人方南側洋間において，Ａ（当時３６歳）に対し，その顔面を扇風機で殴打し，よって，同人に全治８週間を要する左眼窩底吹き抜け骨折の傷害を負わせた。第２　同県北群馬郡ｄ村大字ｅｆ番地の作業小屋において，１　同年８月ころ，Ｄ所有の木製置物３個（時価合計３万円相当）を，２　同年１０月ころ，前記Ｄ所有の木製置物１個（時価１万円相当）を，それぞれ窃取した。
第３　Ｂ（当時１３歳）を強いて姦淫しようと企て，平成１４年５月６日午前９時ころ，同県高崎市ｇ町ｈ番地先路上に駐車中の普通乗用自動車内において，同女に対し，「人が来るから，黙ってろ」などとすごんで脅迫し，その左顔面及び両耳を手拳等で殴打するなどして，その反抗を抑圧した上，強いて同女を姦淫し，その際，上記暴行により同女に全治約１週間の左頬部打撲傷等の傷害を負わせた。第４　同月９日午後７時３０分ころ，同県佐波郡ａ町大字ｂｉ番資材置場付近路上において，軽四貨物自動車を運転中，歩行中のＣ（当時３３歳）を認めるや，同女を強いて姦淫しようと企て，同女に対し，その背後から同車両を衝突させて転倒させ，病院に連れて行くなどと嘘を言って同女を助手席に乗せ，同町大字ｂｊ番地残土置場において，同車両から降車した同女に対し，その顔面を鈍器で殴打するなどし，同女を同車両の助手席に乗せ，再び上記資材置場に至り，同所において降車させた同女を，同所に駐車中の別の自己所有の普通乗用自動車内に連れ込み，その両手首を緊縛するなどして，反抗を抑圧した上，強いて同女を姦淫した。第５　同日ころ，同所に駐車中の前記普通乗用自動車内において，同女に対し，殺意をもって，その頚部をストッキング様のもので絞め付け，そのころ，同所において，同女を頸部圧迫により窒息死させて殺害した。
第６　同日ころ，同所に駐車中の前記普通乗用自動車の後部座席間の足下床上に同女の死体を押し込んで，その上から緑色ビニールシートを被せ，同車内の窓のカーテンを閉めるなどして隠匿した上，同車両を，同月１３日午前６時１０分ころ，同所から同町大字ｂ字ｋｌ番先路上まで，Ｅ運転の普通乗用自動車で牽引移動させ，さらに，同日午前８時４５分ころ，同路上から，同所先の資材置場敷地内まで自ら運転して後退移動させて駐車させ，上記死体を搬送して放置し，もって死体を遺棄した。
（事実認定の補足説明）
１　判示第１の傷害の事実について
（１）　検察官は，本件傷害の事実に関して，被告人がＡを数回殴打したと主張する。裁判所は，関係証拠を検討すると，被告人がＡを殴打した回数が複数回であることについては合理的な疑問を差し挟む余地があると判断して判示のとおり認定したのでその理由を補足して説明する。


（２）　Ａは公判廷及び捜査段階において，本件傷害の経緯について，被告人がＡと言い合いをするうちに，徐々に怒りはじめ激高して扇風機を持ち上げてＡに振り下ろしたと述べ，殴られた回数については，「何度も」とか，「３回くらい」と一貫して複数回殴られたと述べ，左目を殴られたのは１回目の暴行だったが，その後，何度も被告人に殴られて目や頭から血が噴き出し気が遠くなったので必死で網戸に体当たりして庭に落ちたと述べている。しかしながら，Ａに体力等において勝る被告人が激高して扇風機でＡの左目付近を１回殴れば，その殴打により診断書記載の傷害が生じても不自然ではないし，Ａの供述どおり扇風機でさらに頭部，顔面等に暴行を受けたとすれば，左目の傷害の他に頭部，顔面等にも傷害があるべきところ，上記の診断書には，それが眼科医により作成されたものであるとはいえ，左目の傷害の他に頭部，顔面に傷害があったことについて全く記載がないことなど関係証拠から認められる客観的状況に照らすと，Ａの供述する被告人の暴行態様や，Ａの受けた上記傷害の程度によればＡは激痛を感じていたものと推認すべきところ，そのような激痛の中で網戸に自ら体当たりするというＡの供述した行動も不自然であり，またそのような激痛を受けた際の認識，記憶には疑問を入れる余地があることから，Ａの被告人による暴行の回数に関する供述の信用性には合理的な疑問を入れる余地があると言うべきである。
（３）　他方，被告人は，捜査段階及び公判廷において，一貫して，被告人が，Ａに対し，扇風機のプラスチックの首部分を持って，その顔面を１回殴打したこと，その際，扇風機の羽根を覆っているカバー部分が同人の左目付近に当たり，同人は，網戸につかまったため，網戸とともに庭に落ちたこと，同人の左目辺りから血が流れていたことを供述している。被告人の供述は，具体的かつ詳細で，被害者が庭に落ちたときの様子など迫真性に富む具体的な内容であって，実況見分調書等に記載された客観的状況に照らしても，自然な内容であるといえる。すると，本件犯行当時被告人が興奮状態であったことや，公判廷での被告人の供述態度は，全体的に自己弁護的で，些細なところで虚偽を述べるなど真摯なものとはいえないけれども，上記被告人の供述内容が，事実に反するものであるとまで言い切ることはできない。
（４）　以上によれば，被告人がＡの顔面を数回殴打したとのＡの供述には合理的な疑問を入れる余地があり，被告人の供述を排斥することもできないので，判示のとおり認定した次第である。
２　判示第３の強姦致傷の事実について
（１）　弁護人は，強姦致傷の事実について，被告人には強姦の犯意も実行行為もない旨主張し，被告人も公判廷においてこれに沿う供述をするので，以下，裁判所が判示のとおり認定した理由を補足して説明する。
（２）　Ｂは，その検察官及び警察官に対する各供述調書において，平成１１年ころ，被告人から，その陰部に手指を入れられるなどのわいせつな行為をされるようになったこと，その後，姦淫されるようになり，約４０回にわたり姦淫されたこと，被告人から姦淫等について口止めされたことや，被告人の暴力が怖かったことから，姦淫の事実について母親にも話せなかったこと，平成１３年ころ，思い悩んだ末に母親に話したこと，その後も，被告人の姦淫行為は続いていたこと，被告人から，本件犯行当日，届け物の用事を口実に車で連れ出されたこと，被告人が草原みたいなところに停車したので，何で車を止めたのか尋ねると，被告人が「決まってるだろ」と言ったこと，そこで，被告人から姦淫されることがわかったので，「やだやだ」と言ったこと，被告人が陰部を触るなどのわいせつな行為をして，後部座席に移動するように指示したので，「やだやだ」と言ったこと，すると，被告人は右の平手でＢの左耳から左頬のあたりをぶったこと，Ｂが「やだやだ」と泣きながら言ったが，被告人は「人が来るから黙ってろ」と言い，右の手の甲でＢの右耳から右頬のあたりをぶち，さらに，げんこつで左頬をぶったこと，そこで，Ｂが被告人を恐れて抵抗できず，後部座席に移動すると，被告人はＢに覆い被さってＢを姦淫したこと，このとき被告人の陰茎が根元までではないがその先端だけではなくもっと奥まで挿入されたことなどを詳細に供述しており，Ｂがその当時１３歳の中学２年生であることを考えると，その供述内容は，実際に経験していないと到底語り得ないような具体的かつ迫真性に富んだものであるし，医師Ｆの警察官調書や実況見分調書等から認められる客観的状況に照らしても自然で，Ｂが被告人から連れ出されて本件被害に至る経緯やＢが被告人とともに帰宅した際の被害後の状況などに関するＢの母親であるＡの検察官及び警察官に対する各供述調書における供述とも内容的に符合していることから，その信用性に疑問を差し挟む余地はない。（３）　これに対し，被告人は，公判廷において，弁護人の主質問に対し，Ｂを強姦するつもりはなかったし，実際に姦淫していない旨供述した。しかしながら，被告人は，検察官の反対質問に対しては，Ｂを強姦するつもりはあったが，陰茎で膣を触ったりこすったりしただけで，陰茎を膣内に入れたことはないなどと供述を変遷させ，さらに，弁護人の再主質問に対しては，再び強姦するつもりはなかったかのように供述を変遷させているが，このように供述を変遷させたことにつき合理的な理由を述べていない。また，被告人は，公判廷において，Ｂが実の娘であり恥をかかせたくないから争わないなどと供述する一方で，これまでにＢと合意の上で姦淫行為に及んだことは２回あり，Ｂは寝ているときや風呂に入っているときに自ら被告人の手を取って，自らの陰部を触らせるようにしたなどとＢから性交渉を誘ってきたかのような供述をしたことがあるが，その供述態度自体矛盾している上，その供述内容は診断書，医師Ｆの警察官調書等から認められるＢの発育状況等の客観的状況に照らし不自然かつ不合理であるし，被告人自身，その後，Ｂが自らの陰部を触らせたか否かについてあいまいな供述をするに至っている。加えて，被告人の供述態度は，あいまつかつ不合理な弁解をしながら，具体的な質問を受けると，争うつもりはないからとか何も弁解はできないからなどといって明確に答えようとしないなど，きわめて自己弁護的かつ質問回避的であって，真摯なものとは到底いえないことをも併せ考えると，被告人の公判供述は信用することができないと言うべきである。なお，被告人は，捜査段階において，Ｂを強姦したと述べたり，同女の膣内に自己の陰茎の先の方が数センチ入ったという趣旨の供述をしているが，その姦淫の態様や程度などは，上記のとおり信用できるＢの供述と異なっており，公判供述と同様に信用できない。


（４）　以上のとおり信用できるＢの供述により，判示第３事実のとおりの強姦致傷の事実を認めた。
（法令の適用）
該当罰条
第１の事実　　　　　　刑法２０４条
第２の各事実          いずれも刑法２３５条第３の事実            刑法１８１条，１７７条前段第４の事実            刑法１７７条前段
第５の事実            刑法１９９条
第６の事実            刑法１９０条
刑種の選択　　　　　第１の罪につき懲役刑
第３の罪につき有期懲役刑
第５の罪につき無期懲役刑
累犯加重　　　　　判示第１ないし第４及び第６の各罪の刑につき，刑法５６条１項，５７条
（判示第３及び第４の罪の刑については同法１４条の
制限内）
併合罪加重　　　　　刑法４５条前段，４６条２項本文
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，前妻を扇風機で殴打して傷害を負わせた事案（第１事実），２度にわたって木製置物合計４個を窃取した窃盗の各事案（第２各事実），実の娘を強姦してその際傷害を負わせた強姦致傷の事案（第３事実），近隣に住む女性を強姦した後，殺害し，その死体を自己所有の自動車の中に隠匿放置した，強姦・殺人・死体遺棄の事案（第４，第５及び第６の事実）である。
２　傷害の事案について
被告人は，前妻が仕事を辞めたり，友達と酒を飲んで仕事を休んだりし，そのたびに被告人のところにお金を借りにきたり食料をもらったりしているのに，被告人の注意に対し口答えをしたなどとして，前妻に対し扇風機でその顔面を殴打するという強度の暴行を加え，全治８週間を要する左眼窩底吹き抜け骨折の傷害を負わせている。仮に前妻に被告人が供述するような事情があったにせよ，被告人が前妻に対してこのような強度の暴力を加えることが許されるはずもなく，本件の犯行動機は，短絡的で酌量の余地はないし，人体の枢要部である顔面に扇風機で暴行を加えたその態様は危険であり，傷害の結果も重大であることに加え，被告人が日常的に前妻に対し暴行を加え，本件傷害もその一環としての犯行と窺われることをも併せ考慮すると，本件犯行は悪質といえる。
３　窃盗の事案について
被告人は，生活費を得るためなどの目的で，日常的に窃盗を繰り返していたことが認められ，本件各窃盗もその一環としての犯行であることから，本件各窃盗の犯情も悪質である。
４　強姦致傷の事案について
被告人は，自己の性欲を充たすために本件強姦致傷の犯行に及んだものであるが，自己の性欲を満足させるためには１３歳の実の娘を姦淫しても意に介しないというその犯行動機は，極めて身勝手かつ反規範的であって酌量の余地は全くない。被告人は，日常的に実の娘や前妻などの家族に暴力をふるったり，実の娘を姦淫することを繰り返しており，家族全員が被告人の暴力を恐れ，実の娘が家族の誰にも助けを求めることができない絶望的な状況に追い込まれている中で，本件においても，用事を手伝わせるという名目で同女を連れ出し，自己の車両内という密室で，同女が１３歳の女児であり被告人に比して体格，体力等において劣るにもかかわらず，同女が抵抗すると何度も殴りつけるなど強度の暴力を加えて，強いて姦淫したものであり，本件の態様は，実の父親である被告人が，実の娘に対し，日常的に強姦を繰り返す一環として，強度の暴力を用いて姦淫したという極めて陰湿かつ卑劣で危険なものであって悪質である。その結果，被害者は，強姦による身体的苦痛やその際の暴力による全治１週間の左頬部打撲傷という肉体的被害を負ったばかりか，実の父親に強姦されるという精神的衝撃を受けたのであって，被害者が１３歳という人格形成において重要な思春期にあることをも併せ考慮すると，将来にわたり，その成長に悪影響を及ぼすことも懸念される。関係証拠によれば，被害者は，髪をかきむしったり，何かに怯えて一人でいるのが怖いといった症状や，自分が日々経験している苦しい出来事を深刻に受けとめないよう自分自身でコントロールする虐待児特有の精神症状も見受けられる。以上によれば，本件強姦致傷の結果は重大である。それにも関わらず，被告人は，被害者に対し，謝罪の言葉を述べるどころか，前述のとおり，被害者から性交渉等を誘ってきたなどと公判廷において虚偽の弁解を述べ，被害者に対し，更なる侮辱をし強姦の２次的被害を生じさせたといえる。
５　強姦，殺人及び死体遺棄の事案について
被告人は，被害者の人格，意思を全く顧みずに，自己の性欲を満足させるために，本件強姦を敢行した上，これが発覚することを恐れて，被害者の生命の尊厳をも全く顧みることなく，さらに本件殺人及び死体遺棄を敢行したものであり，これらの犯行動機は，真に身勝手で極めて短絡的としか言いようがないものであって，そこには酌量すべき事情を何一つとして見出すことができない。
被告人は，被害者が歩いているのを見かけて劣情を催し，運転していた軽トラックを同女にぶつけて転倒させ，病院に連れて行くなどと嘘を言って同女を同車助手席に乗せて移動し，その後，降車して逃げ出した同女に対し，その髪を思い切り引っ張り，その顔面を鈍器で殴打するなどして，再び同車の助手席に乗せて移動し，資材置場において，別の自己所有車両内に連れ込み，その両手首を緊縛するなどして，２度にわたって同女を姦淫しており，本件強姦の態様は，体力等において劣る被害者に対して一方的に極めて強度の暴行を用いた卑劣で危険かつ執拗なものであって悪質である。そして被告人は，顔見知りの被害者から本件強姦の被害について訴えられることを恐れ，ストッキング様のものでその首を絞めて殺害したというのであって，本件殺人は確定的殺意に基づいた悪質な犯行である。さらに，被告人は，自らのこれらの犯行が発覚しないように，被害者の死体にシートをかけるなどして外から見えないようにして車両内に死体を隠匿し，情を知らない知人に頼んで車両を移動させており，死体遺棄の態様も周到であって悪質である。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　事案の概要
本件の事案の概要は、次のとおり訂正、削除するほか、原判決の事実の「第二事案の概要」に記載のとおりであるので、これを引用する。１　原判決一〇頁六行目、一六頁六行目にいずれも「債権者情報」とあるのを「事業活動情報」と改める。
２　原判決一四頁一行目に「、①　住所欄、②　会社名欄、③」とあるのを削除する。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、被控訴人らの請求は理由があると判断するが、その理由は、次のとおり訂正、付加するほか、原判決の「第三　争点に対する判断」に認定説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一八頁九行目の「条例一一条二、三号」から一一行目末尾の「いうことができる。」までを次のとおり改める。
「条例一一条二号（個人情報）に該当すること又は同条三号（事業活動情報）のうちの法人の不利益情報に該当することを明示したにとどまる。しかして、本件理由記載の程度に関し、控訴人は、（１）本件非公開部分のうち「請求書」の「代表者名」欄について、①その一部には法人の営業所長（従業員）の氏名が記載されているが、この情報は、個人情報であるから、条例一一条二号に該当し、公開することができない、②その余には個人事業主又は法人の代表者の氏名が記載されているが、この情報は、当該個人事業主又は法人のタクシーの利用状況等を推認させる事業活動情報であるから、条例一一条三号に該当し、公開することができない、③そして、右の②の事業活動情報と分離した上、①の「請求書」の「代表者名」欄に法人の営業所長の氏名が記載されている個人情報のみを特定し、それが条例一一条二号に該当することを本件通知書に記載すると、その記載とその他の情報とを併せることにより、結局、右の個人情報を公開することになるから、本件通知書にその①の個人情報と②の事業活動情報とを分離して記載することもできない、（２）その余の本件非公開部分（「請求書」の「代表者名」欄以外の部分）は、すべて条例一一条三号に該当し公開することができない、と主張するのである。
２　原判決一九頁二行目の「公文書の」とある前に次のとおり加える。「　条例八条四項は、「実施機関は、第一項の規定により公開しない旨の決定をしたときは、その理由を第二項の書面に記載しなければならない。」と規定しているところ、条例が右のように公文書の非公開決定通知書にその理由を付記すべきものとしているのは、非公開理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、非公開の理由を公開請求者に知らせることによってその不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものというべきである（「公文書公開の手引（改訂版）」（乙五）参照）。このような理由付記制度の趣旨にかんが
みれば、」
３　原判決二〇頁一行目から二一頁一行目までを次のとおり改める。
「三　条例一一条二号（個人情報）について
１　被控訴人らが主張するように、本件通知書に本件文書のどの文書のどの「非公開とされた部分」が条例一一条二号に該当するのか記載されていないことは、本件通知書の記載自体から明らかである（甲四、五）。
２　控訴人は、本件非公開部分のうち「請求書」の「代表者名」欄が条例一一条二号に該当すると主張する。
そして、控訴人がいうように、条例が一一条二号の「個人に関する情報」から「事業を営む個人の当該事業に関する情報」を除き、これを同条三号の対象としていることは、その文理上明白である。また、本件公開請求の対象となった文書は、「タクシー代、ハイヤー代の支出に関する文書」であるから、本件非公開部分中、①「支出負担行為支出伝票」の「相手方の住所　氏名」欄、「金融機関名　口座名義人」欄、「相手方コード」欄、②「請求書」の「住所　会社名　代表者名」欄、③「借上車使用実績簿」の「使用事業者名」欄に個人の氏名が記載されることがあるが、右各欄に記載される個人の氏名は、右②「請求書」の「代表者名」欄を除き、「事業を営む個人」の情報であるから、条例一一条三号に該当するかどうかが問題となり、かつ、右②の「請求書」の「代表者名」欄に法人の営業所長の氏名が記載されているものについては個人情報として条例一一条二号に該当するかどうかが問題となり、同欄に個人事業主又は法人の代表者の氏名が記載されているものについては事業活動情報として条例一一条三号に該当するかどうかが問題となりそうである。
しかし、右のような論理自体相当困難なものであっ
て、県民がたやすく理解することができるようなものではない上、控訴人は、前記一後段の（１）、③に記載した考え（その考えにさほどの根拠を認めることはできない。）に基づき、右②の「請求書」の「代表者名」欄の記載がすべて個人情報として条例一一条二号に該当するか又は事業活動情報として条例一一条三号に該当するかのような理由を記載している。換言すると、本件文書のうちのどの文書が個人情報として条例一一条二号に該当するかを特定していない（原審証人Ａの証言によれば、本件文書四五通のうちの一〇通の文書ということになるが、たとえ右証言のとおりであったとしても、本件文書のうちのどの一〇通の文書であるかを特定することはできない。）。このようにみてくると、右の論理ないし本件理由記載は、前記の理由付記制度の趣旨（とりわけ非公開の理由を公開請求者に知らせることによってその不服申立てに便宜を与える趣旨）に沿うものということはできないし、非公開事由のどれにどうして該当するのかを了知させるものということもできないから、結局、本件通知書は、条例八条四項の理由付記を欠くものというほかない。
四　条例一一条三号（事業活動情報）について


平成１２年（行ケ）第１４３号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　豊田合成株式会社
原　告　Ａ
原　告　Ｂ
原告ら訴訟代理人弁護士　大場正成、尾崎英男、嶋末和秀、黒田健二、弁理士
平田忠雄、藤谷修
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　田部元史、青山待子、茂木静代、小林信雄
被告補助参加人　日亜化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　品川澄雄、吉利靖雄、野上邦五郎、杉本進介、冨永博之、弁
理士　青山葆、矢野正樹、石井久夫、北原康廣
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７２５３６号事件について平成１２年３月１３日にした決定を取り消す。
訴訟費用中、参加によって生じたものは被告補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告らの本件特許２６８１７３３号（発明の名称・窒素－３族元素化合物半導体発光素子）は、平成４年１０月２９日に出願され、平成９年８月８日登録された。本件特許に対して２件の異議申立てがあり、平成１０年異議第７２５３６号事件として審理された。原告らは、平成１０年１１月９日訂正請求をしたが、平成１２年３月１３日、請求項１ないし７に係る本件特許を取り消す旨の決定があり、その謄本は同年４月３日原告らに送達された。
２　本件発明の要旨（上記訂正後のもの）
【請求項１】ｎ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｎ層と、ｐ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、
前記ｐ層は、正孔濃度が１×１０１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その高
キャリア濃度ｐ＋層よりも正孔濃度が低く、正孔濃度が１×１０１４／cm
３以上の低キ
ャリア濃度ｐ層との２重層で構成され、前記高キャリア濃度ｐ＋層に接合する電極をニッケル（Ｎｉ）としたことを特徴とする窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項２】前記ｐ層はマグネシウム（Ｍｇ）が添加されていることを特徴とする請求項１に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。【請求項３】前記低キャリア濃度ｐ層は、正孔濃度が１×１０
１４～１×１０１６／
cm
３であることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項４】前記高キャリア濃度ｐ＋層は０．１～０．５μｍの厚さを有することを特徴とする請求項１乃至請求項３に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項５】前記低キャリア濃度ｐ層は０．２～１．０μｍの厚さを有することを特徴とする請求項１乃至請求項４に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項６】前記高キャリア濃度ｐ＋層に接合する前記電極と前記ｎ層に接合する電極は同一面側に形成されていることを特徴とする請求項１乃至請求項５に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項７】前記低キャリア濃度ｐ層及び前記高キャリア濃度ｐ＋層は半絶縁性窒素－３族元素化合物半導体層の一部をｐ型化して形成したことを特徴とする請求項１乃至請求項６に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正の適否
(1)－１　訂正の目的等
①　訂正事項１
特許請求の範囲の請求項１において、「前記ｐ層は、正孔濃度が１×１０１６／cm３以上の高キャリア濃度ｐ+層と、その高キャリア濃度ｐ+層よりも正孔濃度が低い低キャリア濃度ｐ層との2重層で構成され、」を「前記ｐ層は、正孔濃度が1×１０
１６
／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ+層と、その高キャリア濃度ｐ+層よりも正孔濃度が低
く、正孔濃度が１×１０
１４／cm
３以上の低キャリア濃度ｐ層との2重層で構成さ
れ、」とする訂正は、低キャリア濃度ｐ層のキャリア濃度を限定するものであるので、特許請求の範囲の減縮に該当し、願書に添付した明細書及び図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。
②　訂正事項２
特許明細書の段落【0005】において、「前記ｐ層は、正孔濃度が１×１０
１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ+層と、その高キャリア濃度ｐ+層よりも正孔濃度が低い低キャリア濃度ｐ層との2重層で構成され、」を「前記ｐ層は、正孔濃度が１×１０
１６
／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ+層と、その高キャリア濃度ｐ+層よりも正孔濃度が低
く、正孔濃度が１×１０
１４／cm
３以上の低キャリア濃度ｐ層との2重層で構成さ
れ、」と訂正することは、特許請求の範囲の訂正に伴う、課題解決手段の訂正であるので、明瞭でない記載の釈明に該当し、願書に添付した明細書及び図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。
(1)－２　独立特許要件
①　訂正された発明


訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１～７に係る発明（以下「訂正第１発明」ないし「訂正第７発明」という。）は、その明細書及び図面の記載からして、前記２の本件発明の要旨（上記訂正後のもの）に記載のとおりのものである。
②　刊行物記載の発明
平成11年2月26日付け取消理由通知書において引用した特開平４－６８５７９号公報（刊行物１）には、第１の実施例（第１図）に関して、「３はＺｎＯ層（ｎ型）１μｍであり、４はＧａＮエピタキシャル層（ｎ型）膜厚は３μｍであり、５はＧａＮエピタキシャル層（ｐ型）、膜厚１μｍ、６はＡｌ正電極、そして７はＡｌ負電極である。」（第５頁左上欄第4行から第7行）及び「このようにして形成したＧ
ａＮ：Ｏエピタキシャル膜４はキャリア濃度５×１０
１７cm
－３、抵抗率０．１Ω・cm
であり、発光中心としては微量のＺｎを添加してある。ｐ型ＧａＮ：Ｚｎエピタキ
シャル層５は、・・・キャリア濃度１×１０
１７cm
－３、抵抗率４Ω・cmである。」
（第５頁右下欄第５行から第１２行）と記載され、Ａｌ電極に関して、「電極形成用の金属元素としてＡｌに限って説明したがその他Ｉｎ、Ｇａ、Ｎｉ、Ｔｉ、Ｃｕ、Ａｕ、Ａｇ、Ｃｒ、Ｓｉ、Ｇｅ等の単体あるいは混合金属膜のいずれもが、オーミック用電極として、適用可能であることは明らかである。」（第８頁左下欄第１１行から第１５行）と記載され、第２の実施例（第２図）に関して、「ＧａＮ：Ｍｇ層１３は・・・・にて成膜した２μｍ厚、ｐ型抵抗率１０Ω・cm、キャリア濃
度６×１０
１６cm
－３の低抵抗ｐ型エピタキシャル膜である。」（第６頁右上欄第１６行から左下欄第１行）と記載されている。
すなわち、刊行物１には、ｎ型のＧａＮからなるｎ層と、ｐ型のＧａＮからなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、前記Ｍｇをドープ
したｐ層の正孔濃度が６×１０１６／cm
３であり、前記ｐ層に接合する電極は、Ａｌで
ある窒素－３族元素化合物半導体発光素子が記載されているとともに、上記Ａｌ電極はＮｉでも適用可能であると記載されている。
同じく特開昭５８－２１９７９０号公報（刊行物２）には、「第１図は従来例としてＧａＡｌＡｓ系材料から成る半導体レーザを示し、(1)は、ｎ型ＧａＡｓ（ガリウム砒素）基板、(2)は該基板上に積層されたレーザ光を発する発光層であり、該発光層はｎ型Ｇａ１－ＸＡｌＸＡｓ（０＜Ｘ＜１）からなる第１クラッド層(3)、Ｇａ１－ＹＡｌＹＡＳ（Ｘ＞Ｙ、０≦Ｙ＜１）からなる活性層(4)、ｐ型Ｇａ１－ＸＡｌＸＡＳからなる第２クラッド層(5)を順次エピタキシャル成長にて積層したものである。斯る発光層(2)では第１、第２クラッド層(3)(5)のＡｌ（アルミニウム）濃度が活性層(4)のそれより大であるため、両クラッド層(3)(5)は活性層(4)よりバンドギャップが大でかつ光屈折率が小となる。従って、斯る発光層(2)に順方向バイアスを印加すると活性層(4)よりレーザ光が得られる。(6)は上記発光層(2)上に積層されｐ型ＧａＡｓからなるキャップ層であり、該キャップ層は、将来斯る層上に形成される金属電極（図示せず）とのオーミック接触を良好となすものである。
通常、上記第２クラッド層(5)のキャリア濃度は約５×１０
１７／cm
３であり、また
キャップ層(6)のキャリア濃度は、５×１０
１８／cm
３以上である。」（第１頁左下欄
第１６頁～右上欄第１７行）
と記載されている。
すなわち、刊行物２には、ＧａＡｓ系の化合物半導体発光素子において、ｐ層を二重構造とし、高キャリア濃度のｐ＋層のキャリア濃度は５×１０１８／cm
３以上と
し、低キャリア濃度のｐ層のキャリア濃度は約５×１０
１７／cm
３である発光素子が記
載されている。


同じく特開昭５９－２２８７７６号公報（刊行物３）には、「実施例３第４図はサファイア等の絶縁性基板上に作製したダブル・ヘテロ接合素子の実施例の側断面図であって、３，５は実施例１で述べた絶縁性基板、オーミック電極、９はｎ＋型ＡｌＸＧａ１－ＸＮ（０＜Ｘ≦１）、１０はｎ＋型ＡｌＸ’Ｇａ１－Ｘ’Ｎ（０＜Ｘ’≦１、Ｘ’＞Ｘ）、１１はｎ型またはｐ型のＡｌＹＧａ１－ＹＮ（０＜Ｙ≦１、Ｘ’＞Ｙ）、１２はｐ＋型ＡｌＸ’Ｇａ１－Ｘ’Ｎ（０＜Ｘ’≦１）である。・・・・さらにこの上に活性層であるｎ型またはｐ型ＡｌＹＧａ１－ＹＮ（０＜Ｙ≦１、Ｘ’＞Ｙ）を０．１μｍ～０．４μｍ厚程度成長させる。・・・・・活性層の上にｐ＋型ＡｌＸ’Ｇａ１－Ｘ’Ｎ（０＜Ｘ’≦１）を０．４～１μｍ厚程度に成長させる。ｐ＋型にするために実施例１で述べたアクセプター添加量をｐ型に比べ多くする。」（第３頁左上欄第１９行から右上欄第１９行）と記載されている。すなわち、刊行物３には、活性層として「ｎ型またはｐ型」と記載されているので、ｐ型を選択すると、低キャリア濃度ｐ層の厚さを０．１μｍ～０．４μｍ程度とし、それより高キャリア濃度ｐ＋層の厚みを０．４～１μｍ程度としたＧａＮ系化合物半導体発光素子が記載されている。
③　訂正第１発明について
訂正第１発明と刊行物１に記載された発明とを比較すると、後者における「ＧａＮ」は、前者における「窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）」に包含されるので、両者は、「ｎ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｎ層と、ｐ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、前記ｐ層に接合する電極をニッケル（Ｎｉ）とした窒素－３族元素化合物半導体発
光素子」
である点において一致し、
訂正第１発明においては、ｐ層は、１×１０１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層
と、その高キャリア濃度ｐ＋層よりもキャリア濃度が低く、１×１０１４／cm
３以上の
低キャリア濃度ｐ層との２重層で構成されているのに対し、刊行物１記載の発明に
おいては、キャリア濃度が６×１０
１６／cm
３である単層のｐ層が記載されている点に
おいて相違している。
そこで上記相違点について検討すると、ｐ層を高キャリア濃度のｐ＋層とそれより低いキャリア濃度のｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子は刊行物２及び刊行物３に記載されているようによく知られており、また、ＧａＮ系においても、電極と接触する部分を高キャリア濃度にすることは周知である（特開平４－２４２９８５号公報、段落【0038】及び【0039】参照）ところ、刊行物１に記載されているように、ＧａＮ系発光素子におけるｐ層のキャリア濃度を６×１０１６／cm
３とする
ことが知られており、かつ、訂正発明における「１×１０
１６／cm
３以上」及び「１×
１０１４／cm
３以上」という数値に臨界的意義があるとも認められないので、ｐ層を１
×１０
１６／cm
３」以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その高キャリア濃度ｐ＋層よりも
キャリア濃度が低く、１×１０
１４／cm
３以上の低キャリア濃度ｐ層との２重層で構成
することは、当業者が容易になし得たことと認められる。
④　訂正第２発明について
訂正第２発明は、訂正第１発明に対して、ｐ層にはマグネシウム（Ｍｇ）が添加されていることを付加したものであるが、刊行物１においてもｐ層にはＭｇが付加されているので、この点に格別の発明はない。
⑤　訂正第３発明について
訂正第３発明は、訂正第１発明及び第２発明に対して、上記低キャリア濃度ｐ層
は、正孔濃度が１×１０１４～１×１０
１６／cm
３であることを付加したものであるが、
高キャリア濃度ｐ＋層のキャリア濃度を１×１０１６／cm
３以上とする場合には、低キ
ャリア濃度ｐ層のキャリア濃度は、高キャリア濃度のキャリア濃度よりも１桁程度低くすることは刊行物２にも示されているように周知であり、かつ、それらの限定された値に臨界的意義があるとも認められないので、１×１０１４～１×１０１６／cm３程度とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。
⑥　訂正第４発明について
訂正第４発明は、訂正第１発明ないし第３発明に対して、上記高キャリア濃度ｐ＋層の厚さを０．１～０．５μｍとすることを付加したものであるが、刊行物３には、ｐ＋層の厚さを０．４～１μｍ厚程度に成長させることが示されており、かつ、それらの限定された値に臨界的意義があるとも認められないので、高キャリア濃度ｐ＋層の厚さを０．１～０．５μｍとすることは当業者が容易になし得たことと認められる。
⑦　訂正第５発明について


訂正第５発明は、訂正第１発明ないし第４発明において、上記低キャリア濃度ｐ層の厚みを０．２～１．０μｍとしたものであるが、刊行物３には、キャリア濃度の低いｐ型層の厚みを０．１～０．４μｍ程度成長させることが示されており、かつ、それらの限定された値に臨界的意義があるとも認められないので、低キャリア濃度ｐ層の厚さを０．２～１．０μｍ程度とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。
⑧　訂正第６発明について
訂正第６発明は、訂正第１発明ないし第５発明において、前記高キャリア濃度ｐ＋層に接合する前記電極と前記ｎ層に接合する電極とを同一面側に形成したものであるが、刊行物１の第５図及び第６図にも記載されているように、ｐ電極とｎ電極とを同一面側に形成したものはよく知られているので、前記高キャリア濃度ｐ＋層に接合する前記電極と前記ｎ層に接合する電極とを同一面側に形成することは当業者が容易になし得たことと認められる。
⑨　訂正第７発明について
訂正第７発明は、訂正第１発明ないし第６発明において、前記低キャリア濃度ｐ層及び前記高キャリア濃度ｐ＋層を半絶縁性窒素－３族元素化合物半導体層の一部をｐ型化して形成したものであるが、刊行物１には、電極が形成されるｐ－ＧａＮ層としてｉ－ＧａＮ層の一部をｐ型化した発光素子が第９図に開示されているので、低キャリア濃度ｐ層及び前記高キャリア濃度ｐ＋層を半絶縁性窒素－３族元素化合物半導体層の一部をｐ型化して形成することは当業者が容易になし得たことと認められる。
(1)－３　訂正の適否のむすび
以上のとおりであるので、訂正第１発明ないし第７発明は、刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たことと認められるので、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正は、平成６年法律第１１６号附則第６条第１項により、なお従前の例とされる改正前の特許法第１２６条第３項の規定を適用し、これを認めることができない。
(2)　本件発明
本件発明は、特許明細書の特許請求の範囲請求項１ないし７に記載された事項により特定された以下のとおりのものである（以下「本件第１発明」ないし「本件第７発明」という。）。
「【請求項１】ｎ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｎ層と、ｐ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、
前記ｐ層は、正孔濃度が１×１０１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その高キ
ャリア濃度ｐ＋層よりも正孔濃度が低い低キャリア濃度ｐ層との２重層で構成され、前記高キャリア濃度ｐ＋層に接合する電極をニッケル（Ｎｉ）としたことを特徴とする窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項２】前記ｐ層はマグネシウム（Ｍｇ）が添加されていることを特徴とする請求項１に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。【請求項３】前記低キャリア濃度ｐ層は、正孔濃度が１×１０１４～１×１０１６／
cm
３であることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項４】前記高キャリア濃度ｐ＋層は０．１～０．５μｍの厚さを有することを特徴とする請求項１ないし請求項３に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項５】前記低キャリア濃度ｐ層は０．２～１．０μｍの厚さを有することを特徴とする請求項１乃至請求項４に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項６】前記高キャリア濃度ｐ＋層に接合する前記電極と前記ｎ層に接合する電極は同一面側に形成されていることを特徴とする請求項１乃至請求項５に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。
【請求項７】前記低キャリア濃度ｐ層及び前記高キャリア濃度ｐ＋層は半絶縁性窒素－３族元素化合物半導体層の一部をｐ型化して形成したことを特徴とする請求項１乃至請求項６に記載の窒素－３族元素化合物半導体発光素子。」
(3)　対比及び判断
本件第１発明ないし第７発明は、上記訂正第１発明ないし第７発明と比較する
と、低キャリア濃度ｐ層のキャリア濃度を「１×１０
１４／cm
３以上」にするという限
定が付与されていないものであるが、上記限定が付与されていなければなおさら、上記(1)－２の③ないし⑨において述べた理由と同じ理由により、刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たことと認められ、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
(4)　決定のむすび
以上のとおりであるから、本件第１発明ないし第７発明に係る特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものであり、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第１項及び第２項の規定により取り消すべきものである。
第３　原告ら主張の決定取消事由
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）


決定は、訂正第１発明と刊行物１記載の発明につき、「両者は、「ｎ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｎ層と、ｐ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、前記ｐ層に接合する電極をニッケル（Ｎｉ）とした窒素－３族元素化合物半導体発光素子」である点において一致し」と認定したが、刊行物１には「ｐ層に接合する電極をニッケル（Ni）とした」構成は開示されておらず、この点で両者は相違している。決定は、この点において相違点を看過し、一致点の認定を誤ったものである。
(1)　訂正第１発明は、発光素子の「駆動電圧の低下」を目的とし、「ｐ層を、
正孔濃度が１×１０１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その高キャリア濃度ｐ
＋層よりも正孔濃度が低く、正孔濃度が１×１０
１４／cm
３以上の低キャリア濃度ｐ層
との２重層で構成した上で、高キャリア濃度ｐ＋層に接合する電極をニッケル（Ｎｉ）とした」ことにより、ｐ＋層とＮｉ電極との間のオーミック特性が良好となり駆動電圧が低下した結果、注入電流が大きくなり発光輝度が向上するとの効果を得るものである。
(2)　刊行物１には、「ｐ層に接合する電極をニッケル（Ni）とした」との記載はない。
ｐ－GaN層（キャリア濃度：１×１０
１７／cm
３）にAl金属電極を形成した実施例の
説明に続いて「電極形成用の金属としてはＡｌに限って説明したがその他In、Ga、Ni、Ti、Cu、Au、Ag、Cr、Si、Ge等の単体あるいは混合金属膜のいずれもオーミック用電極として適用可能であることは明らかである」（８頁左下欄１１行～１５行）の記載があるが、この記載は、単元素半導体（Si等）に接合するオーミック電極の材料として一般的である「In、Ga、Ni、Ti、Cu、Au、Ag、Cr、Si、Ge等」を例示列挙し、これらを化合物半導体（ｐ－GaN）に接合しても単元素半導体に接合したときと同様なオーミック性が得られることを単に予測したものにすぎない。Ｎｉを含め列挙した電極材料の駆動電圧特性については何ら実験・実証がないばかりか、列挙した電極材料が接合される半導体につき、導電型がｎ型かｐ型か、単元素半導体か化合物半導体かについての考察も見られない。また、列挙した電極材料のうち、特別Ｎｉに関する記載もない。上記記載はｐ型化合物半導体に接合する電極材料としてNiを選択するものではない。
(3)　したがって、刊行物１には、訂正第１発明の「ｐ層に接合する電極をニッケル（Ni）とした」構成は開示されていない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
決定は、訂正第１発明と刊行物１記載の発明との間の相違点について、「ｐ層を高キャリア濃度のｐ＋層とそれより低いキャリア濃度のｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子は刊行物２及び刊行物３に記載されているようによく知られており、また、ＧａＮ系においても、電極と接触する部分を高キャリア濃度にすることは周知である（特開平４－２４２９８５号公報、段落【0038】及び【0039】参照）ところ、刊行物１に記載されているように、ＧａＮ系発光素子におけるｐ層のキャ
リア濃度を６×１０１６／cm
３とすることが知られており、かつ、訂正発明における
「１×１０
１６／cm
３以上」及び「１×１０１４／cm
３以上」という数値に臨界的意義があ
るとも認められないので、ｐ層を１×１０
１６／cm
３」以上の高キャリア濃度ｐ＋層
と、その高キャリア濃度ｐ＋層よりもキャリア濃度が低く、１×１０１４／cm
３以上の
低キャリア濃度ｐ層との２重層で構成することは、当業者が容易になし得たことと認められる。」と認定、判断したが、誤りである。
(1)　刊行物１は、正負電極の対向配置に基づく「電流流路断面積の拡大」による発光輝度の向上を目的とするもので、「駆動電圧の低下」による発光輝度の向上を目的とするものではない。
化合物半導体は単元素半導体に比較してオーミック性が得難いので、化合物半導体に対して良好なオーミック性が得られる電極材料を見つけることは、重要な技術課題である。しかしながら、上述したとおり、刊行物１には、Niを含め列挙した電極材料の駆動電圧特性については何ら実験・実証がないばかりか、列挙した電極材料が接合される半導体につき、導電型がｎ型かｐ型か、単元素半導体か化合物半導体かについての考察も見られない。また、列挙した材料のうち、特別Niに関する記載もない。
以上、刊行物１には、電極材料としてNiの記載があるにせよ、発光素子の「駆動電圧の低下」を目的としてNiを転用する動機付けがない。(2)　刊行物２はAlGaAs系半導体に関するものでありGaN系とは組成元素が異なるので、GaN系半導体への転用は困難である。また、キャップ層の多層構造は、高正孔濃度のキャップ層からクラッド層へアクセプタ不純物が拡散するのを防止するもので、「駆動電圧の低下」を目的とするものではない。さらに、上記キャップ層とクラッド層との層構造が訂正第１発明の２重層に対応するとしても、２重層を構成する各層の正孔濃度の各下限値は示唆されない。
なお、正孔濃度に関する「５×１０
１８／cm
３以上」（キャップ層）及び「５×１０
１７／cm


３」（クラッド層）という数値は、実際は不純物濃度を意味する。しかし、GaAs半導体と異なり、GaN半導体では不純物濃度と正孔濃度とが比例せず不純物濃度から正孔濃度を予測できないという特殊事情があるので、刊行物２に記載されたGaAs半導体の正孔濃度又は不純物濃度の数値から直ちに訂正第１発明のようなGaN半導体の正孔濃度の数値を予測することはできない。刊行物３の２層構造（ｐ型発光層とｐ＋層）は、ヘテロ接合であるため必然的になる構造であって、「駆動電圧の低下」を目的としたものではない。「駆動電圧の低下」を目的とした２重層の構成や２重層を構成する各層の正孔濃度の各下限値は示唆されない。
このように、刊行物２及び刊行物３のいずれにも、「ｐ層を、正孔濃度が１×１０
１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その高キャリア濃度ｐ＋層よりも正孔濃
度が低く、正孔濃度が１×１０
１４／cm
３以上の低キャリア濃度ｐ層と２重層で形成し
た」構成（２重層を構成する各層の正孔濃度の各下限値）が記載されていない。(3)　以上、刊行物１には、電極材料に「駆動電圧の低下」を目的としてNiを転用する動機付けがないので、Ni電極と刊行物２又は刊行物３の半導体とを組み合わせることはできず、組み合わせたとしても刊行物２又は刊行物３には、２重層を構成する各層の正孔濃度の各下限値につき記載がないから、「ｐ層を１×１０１６／cm３以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その高キャリア濃度ｐ＋層よりもキャリア濃度が
低く、１×１０１４／cm
３以上の低キャリア濃度ｐ層との２重層で構成する」構成を導くことはできない。
(4)　決定は、「１×１０
１６／cm
３以上」及び「１×１０１４／cm
３」という数値に
臨界的意義が認められないとするが、以下のとおり誤りである。(4)－１　特許庁の平成６年改正に伴う審査運用指針によると、「課題が異なり、有利な効果が異質である場合は、数値限定を除いて両者が同じ発明を特定するための事項を有していたとしても、数値限定に臨界的意義を要しない。」とされ、進歩性の判断において数値限定に臨界的意義を要するのは、数値限定を除いて両者が同じ発明を特定するための事項を有する場合だけである。訂正第１発明が刊行物１記載の発明と対比して数値限定のほかに更に異なる発明を特定するための事項を有するときは、数値限定に臨界的意義が求められることはない。これに対し、決定は、訂正第１発明が刊行物１記載の発明と対比して数値限定の外にさらに異なる発明を特定するための事項を有することを認めている。
同じく、「課題が異なり、有利な効果が異質である場合」にも数値限定に臨界的意義を要しない。他方、上記のとおり訂正第１発明の「駆動電圧の低下」効果は刊行物１に記載もなく異質であることは明らかである。
以上のとおり、「１×１０
１６／cm
３」及び「１×１０１４／cm
３」という数値に臨界的
意義が要求される理由はなく、そこに臨界的意義を求めた決定の認定は誤りである。
(4)－２　仮に、数値限定の臨界的意義が要求されるとしても、「１×１０
１６／
cm
３以上」の数値限定には臨界的意義があるから、この点でも誤りである。すなわち、下記図１及び図２のNi電極及びAl電極の接触抵抗の正孔濃度特性の測定結果（被告補助参加人が特許異議手続において平成１０年１１月９日付け特許異議意見書＝甲第９号証に添付したもの）によると、「１×１０
１６／cm
３以上」の正孔
濃度にして電極を形成すると接触抵抗は臨界的に小さくなること、Niの方がAlよりも接触抵抗が２～５桁小さいことが理解できる。以上から、「１×１０１６／cm
３以
上」には接触抵抗の観点から臨界的意義が存在し、また「１×１０１６／cm
３以上」に
Ni電極を接合することによりAl電極に比べ駆動電圧を低くできることから電極材料と半導体材料との組合せの観点からも意義が認められる。「１×１０
１６／cm
３以上」
は単なる設計事項ではない。
図１
図２
なお、上記測定結果と同じ結果を示す書面（被告補助参加人担当者の研究報告書。甲第１６号証）との対比からみて、上記測定結果を示した実験報告には客観性がある。
被告は、４測定点の一つを測定誤差とみなして除いた残り３測定点はほぼ直線関係を示すこと、４測定点を採用するにしても１０１５／cm
３台に測定点がないこと、
「１×１０１６／cm
３」を超えたところで接触抵抗が減少し「１×１０１６／cm
３」で急減
するわけではないことを理由に、上記測定結果が臨界的意義を示すとはいえないと主張する。
しかし、被告の主張は、真正な測定点である左端又は左から２番目の測定点を勝手に除外して測定結果を議論するもので、客観性がなく恣意的である。また、１×
１０１６／cm
３から２×１０１６／cm
３にかけて接触抵抗が１／１０以下に急減する上、１
×１０
１６／cm
３から２×１０１６／cm
３にかけての範囲は、３桁にわたって変化する全測
定範囲に比べると無視できるわずかな範囲にすぎないから、１×１０
１６／㎝３で臨界
的に接触抵抗が低下しているということができる。
(4)－３　訂正第１発明の数値限定の臨界的意義は、本件明細書の【0025】及び【0026】に記載されている。
被告は、【0025】及び【0026】には、低キャリア濃度ｐ層が１×１０
１４／cm
３以下
となり、又は高キャリア濃度ｐ＋層が１×１０１６／cm
３より小さくなると、直列抵抗
が高くなりすぎて望ましくないとする根拠につき記載がないので、臨界的意義を示す記載ではないと主張するが、本件明細書には、発明者の実験による確認を含む認識が記載されているのであって、その根拠の記載まで求められるものではない。数値限定の意義は、出願当初に発明者によって認識されている。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）


(1)　訂正第１発明は、ｐ層を高キャリア濃度層と低キャリア濃度層からなる２重層とし各層の正孔濃度の数値範囲を限定したこと、高キャリア濃度層に接合する電極の材料をNiとしたことの相乗効果により、①駆動しきい値電圧が７Ｖ（従来例のAl電極）から３Ｖ（本件のNi）へと１／２以下に低下した、②立ち上がり電圧が17Ｖ（従来例のAl電極）から５Ｖ（本件のNi）へと１／３以下に低下したとの「駆動電圧の低下」効果を得、発光輝度が向上した。
この効果は各刊行物には記載がなく、予測することができない効果である。訂正第１発明は、各刊行物の記載から容易に発明をすることができたものではない。(2)　被告は、甲第８号証（SPIEVol.1361(1990)p138以下の「HighefficiencyUVand   blueemittingdevices   preparedbyMOVPE   andlowenergyelectronbeamirradiation   treatment」と題する論文）中の「ｐ型GaNのオーミック用電極としてAuを用いたGaNからなるｐｎ接合発光ダイオードのしきい値が約３Ｖである」旨の記載をとらえて、従来から「駆動電圧の低下」の効果は達成されており異質の効果とはいえないと主張するが、訂正第１発明「駆動電圧の低下」の効果はNi電極によるものでAu電極によるものではないので、「Au電極による駆動電圧の低下の達成」によって異質性の判断が阻害されることはない。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
刊行物１の「電極形成用の金属元素としてはAlに限って説明したがその他In、Ga、Ni、Ti、Cu、Au、Ag、Cr、Si、Ge等の単体あるいは混合金属のいずれもオーミック用電極として適用可能であることは明らかである」との記載は、オーミック性を単に予測する記載ではなく、窒化ガリウム化合物半導体発光素子のｐ層に対して電極形成用の金属元素として列記されたものの中からNiを選択することは任意になし得ることを示す記載である。
単体のNiをｐ層の電極としたGaN化合物半導体発光素子が実質的に刊行物１に記載されているのは明らかであるから、「ｐ＋層に接合する電極をニッケル（Ni）とした」をもって一致点とした決定の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
(1)　原告らは、刊行物１には駆動電圧の低下を目的としてＮｉを用いる動機付けがなく、刊行物２及び刊行物３には、「窒素－３族元素化合物半導体発光素子に
おいて、ｐ層を正孔濃度が１×１０１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その高
キャリア濃度ｐ＋層よりも正孔濃度が低く、正孔濃度が１×１０１４／cm
３以上の低キ
ャリア濃度ｐ層との２重層で形成した」が示唆されておらず、刊行物１、刊行物２及び刊行物３を組み合わせても、ｐ層を２層にした各層の正孔濃度の下限値や高キャリア濃度ｐ＋層の電極をNiとすることは導き得ず、駆動電圧がAlに比べて１／２以下となるという優れた効果は予測し得ないので、訂正第１発明は各刊行物記載の発明から容易に発明をすることができたものではない、と主張する。しかしながら、刊行物１には単体のNiをｐ＋層の電極としたGaN化合物半導体発光素子が実質的に記載されており、「GaN系化合物半導体発光素子のｐ層を高キャリア濃度の層とそれより低いキャリア濃度の層との２重層とすること」及び「GaN系化合物半導体発光素子において電極と接触する層を高キャリア濃度にすること」は刊行物２、刊行物３及び特開平４－２４２９８５号公報（乙第１号証）に記載のように周知であり、訂正第１発明の数値限定に臨界的意義が認められず、そして、「駆動電圧の低下」という効果は、GaN系化合物半導体発光素子のｐ層に接合する電極材料をNiにしたことによる効果にすぎないから、訂正第１発明は、刊行物１記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。原告らの主張は失当である。
(2)　原告らは、刊行物２につき、GaN系半導体の正孔濃度はアクセプタ濃度と比例しないから、他の半導体と違ってアクセプタ濃度から正孔濃度を予測することはできない、刊行物３の２重層（ｐ型発光層とｐ＋層）はヘテロ接合であるために必然的になる構造である、刊行物２及び刊行物３には、「駆動電圧の低下」を目的とした２重層の構成や２重層を構成する各層の正孔濃度の各下限値の示唆がない、と主張する。
しかしながら、決定が刊行物２及び刊行物３において認定する事項は「ｐ層を高キャリア濃度のｐ＋層とそれより低いキャリア濃度ｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子」だけであるから、原告らの主張はこの認定と関連がない。特開平４－２４２９８５号公報には、「ヘテロ接合を利用する場合も、同一組成の結晶によるｐｎ接合の場合と同様に、オーム性電極組成を容易にするため電極と接触する部分付近のキャリア濃度は高濃度にしても良い」（【0038】）の記載が、また、【0039】には、「ｎ型結晶のキャリア濃度はドナー不純物のドーピング濃度により、またｐ型結晶のキャリア濃度はアクセプタ不純物のドーピング濃度及び電子線照射処理条件により制御する。又、特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶を金属との接触用に更に接合してもよい。」の記載があり、「ＧａＮ系発光素子において電極と接触する部分を高キャリア濃度とすること」が記載されている。
(3)　原告らは、Ni電極及びAl電極の接触抵抗の正孔濃度特性の測定結果によれ
ば、「１×１０
１６／cm
３以上」には臨界的意義が存在すると主張するが、その測定結果を示す書面には作成者及び作成時期の記載がないので、客観的な実験報告とはいえない。また、そこには測定点が４点しかなく、臨界的意義を示すとはいえない。
すなわち、原告ら主張の図１において、１×１０
１６／cm
３近傍の測定点又は１０
１４／
cm
３台の測定点を測定誤差とみなして除くと、それぞれ、残り３測定点はほぼ直線関係を示す。また、４測定点を採用するにしても１０
１５／cm
３台に測定点がないので、
１×１０１６／cm


３に臨界的意義があるのか不明である。さらに、接触抵抗が急減する
値は１×１０１６／cm
３を超えたところにあり１×１０１６／cm
３にあるわけではない。し
たがって、上記測定結果は、１×１０
１６／cm
３に臨界的意義が存在することを示すも
のではない。
原告らは、数値限定の意義は本件明細書の【0025】及び【0026】に記載されていると主張するが、【0025】及び【0026】には、低キャリア濃度ｐ層が１×１０
１４／
cm
３以下となり、又は高キャリア濃度ｐ＋層が１×１０１６／cm
３より小さくなると、
直列抵抗が高くなりすぎて望ましくない、とする根拠につき記載がないので、臨界的意義を示す記載ではない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）に対して
本件許明細書には従来技術として、「最近、・・・ｐｎ接合を有するGaN発光ダイオードが提案されている。この発光ダイオードの電極は、ｎ層がアルミニウム（Al）、ｐ層が金（Au）である。」（【0003】）と記載されている。一方、甲第８号証（SPIEVol.1361(1990)p138以下の「High    efficiencyUVand   blueemittingdevicesprepared   byMOVPEand   lowenergyelectron   beamirradiationtreatment」と題する論文）における「LEEBI（低エネルギー電子線照射）処理されたGaN：Mgへのオーミックコンタクトは、Fig.7に示されるように堆積したAuにより達成された。」（第144頁第６行～７行）、及び「p-n接合LEDのしきい値電圧は、GaNp-n接合のビルトイン電圧を考慮して妥当な約３Ｖである」（第147頁第７行～８行）の記載によれば、ｐ型GaNのオーミック用電極として金（Au）を用いたときの駆動電圧は約３Ｖである。
そうすると、本件明細書に従来技術として記載された「ｐ型GaNとAuとの接合」においても駆動電圧は３Ｖであるということができ、したがって、駆動電圧が３Ｖに低下したという訂正第１発明の「駆動電圧の低下」効果は、実は従来技術（ｐ型GaNとAuとの接合）において既に達成されていた効果である。予測不可能な効果であるとも、異質の効果であるともいえない。
第５　当裁判所の判断
取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について判断する。
１　訂正第１発明
(1)　甲第２号証及び第３号証によれば、本件明細書に以下の記載があることが認められる。
①「本発明の目的は、窒素－３族元素化合物半導体発光ダイオードの発光輝度を向上させること及び駆動電圧を低下させることである。」（第２頁左欄第２６～２９行）
②「ｐ層を、正孔濃度が１×１０
１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層と、その
高キャリア濃度ｐ＋層よりも正孔濃度が低く、正孔濃度が１×１０１４／cm
３以上の低
キャリア濃度ｐ層との２重層で構成し、高キャリア濃度ｐ＋層に接合する電極をニッケル（Ｎｉ）とすることにより、良好なオーミック特性を得ると共に駆動電圧が低下した。又、駆動電圧の低下により同一電圧では注入電流を大きくすることができ、発光輝度が向上した。」（第２頁右欄第８行～１５行）
③「又、低キャリア濃度ｐ層の正孔濃度を１×１０
１４～１×１０１６／cm
３とする
ことで、発光効率を向上させることができる。」（第２頁右欄第１６行～１８行）④「又、上記低キャリア濃度ｐ層51の正孔濃度は１×１０
１４cm
３～１×１０
１６／
cm
３・・・が望ましい。正孔濃度が１×１０１４／cm
３以下となると、直列抵抗が高く
なり過ぎるので望ましくなく、正孔濃度が１×１０
１６／cm
３以上になると、低キャリ
ア濃度ｎ層４とのマッチングが悪くなり発光効率が低下するので望ましくない。」
（第４頁左欄第９行～１５行）
⑤「更に、高キャリア濃度ｐ＋層52の正孔濃度は１×１０
１６／cm
３以上・・・が
望ましい。正孔濃度が１×１０１６／cm
３より小さくなると、直列抵抗が高くなるので
望ましくない。」（第４頁左欄第１８～２１行）
(2)　上記記載①～⑤から、訂正第１発明は、ｐｎ接合型のGaN系発光素子の
「駆動電圧の低下」を目的とし、
(ｱ)　オーミック性を良好にする（正孔濃度を高くする、電極材料を選定する）(ｲ)　ｐ層の直列抵抗を高くしない（正孔濃度を高くする）(ｳ)　ｎ層とのマッチングを悪くしない（正孔濃度を高くし過ぎない）ことを考慮して、ｐ層を、電極側の正孔濃度をオーミック性を良好にし直列抵抗を高くしないように高くし、ｎ層側の正孔濃度を直列抵抗を高くしない限度においてｎ層とのマッチングを悪くしないように低くした２重層とし、良好なオーミック性に好適な電極材料としてＮｉを選択したものと認められる。
２　刊行物１の記載
(1)　甲第４号証によれば、刊行物１に以下の記載があることが認められる。①「本発明の第１の実施例を第１図に示す。・・・３はZnO層（ｎ型）１μｍであり、４はGaNエピタキシャル層（ｎ型）膜厚は３μｍであり、５はGaNエピタキシャル層（ｐ型）膜厚１μｍ、６はAl正電極、そして７はAl負電極である。・・・このようにして形成したGaN:Oエピタキシャル膜４はキャリア濃度５×１０
１７cm
－３
、・・・ｐ型GaN:Znエピタキシャル膜５は、・・・キャリア濃度１×１０
１７cm
－３
・・・である。」（第４頁右下欄第１０行、第５頁左上欄第４行～７行、右下欄第５行～第１２行）
②「本発明の第２の実施例を第２図に示す。・・・GaN:O層１２は・・・キャリ
ア濃度４×１０１７cm


－３の低抵抗GaN:O（０００１）発光層であり、GaN:Mg層１３は・・・ｐ型抵抗率１０Ω･cm、キャリア濃度６×１０
１６cm
－３の低抵抗ｐ型エピタキ
シャル膜である。」（第６頁左上欄第７行、右上欄第９行～左下欄第１行）③「電極形成用の金属元素としてはAlに限って説明したがその他In、Ga、Ni、Ti、Cu、Au、Ag、Cr、Si、Ge等の単体あるいは混合金属膜のいずれもがオーミック用電極として適用可能であることは明らかである。」（第８頁左下欄第１１行～１５行）
④「第３の問題点として、・・・透明なα－Al２O３基板を光取出窓として利用したフリップ・チップ構造の基本であるプレーナ型においてはエピタキシャル層内面方向の電気抵抗のために素子全体としての電力損失ならびに印加電圧の増大という因子を十分に除去することは出来ず、素子特性向上、特に低電圧駆動（５Ｖ以下動作）、高輝度、高効率安定発光素子を製作するうえでは、極めて大きな問題である。」（第３頁右上欄第１５行～左下欄第８行）
⑤「従来の第３の問題点であった、素子構造により起因する発光素子の電気的特性（駆動電圧低減、消費電力削減、発光輝度・効率）の向上は従来素子において不可欠であった。絶縁性サファイア基板が除去され、低抵抗ZnS基板が使用できることにより対向電極構造［第１～４図参照］の運用が可能となった。」（第４頁左下欄第１５行～右下欄第１行）
⑥「このようにして形成されたｐ型GaN:Zn層５の移動度は、15cm
３/V･secとな
り、従来のサファイア上に形成されたGaN:Znに比較してアクセプタ不純物Znの活性化率で１桁以上の向上かつ移動度は約２倍増大する。このようにして製作されたGaNpn接合型発光ダイオードは、立ち上がり電圧３Ｖ、電圧3.5Ｖ印加時の電流１０mAなる動作条件下において発光ピーク波長480nm、発光輝度30mcdを示した。」（第５頁右下欄第１３行～第６頁左上欄第２行）
(2)　上記記載①、②及び③によれば、ｐｎ接合型のGaN系発光素子について記載され、そのｐ層に接合する金属電極の材料としてNiを適用すること、ｐ層の正孔
濃度を１×１０１７／cm
３又は６×１０１６／cm
３とすることが記載されていることは、明
らかである。
また、ｐ層の正孔濃度の「１×１０
１７／cm
３又は６×１０１６／cm
３」が訂正第１発明
の「正孔濃度が１×１０
１６／cm
３以上の高キャリア濃度ｐ＋層」に相当することも、
明らかである。
上記記載④、⑤及び⑥によれば、刊行物１の発明は「駆動電圧の低下」を目的としており、目的において訂正第１発明と共通するものということができる。そして、上記のとおり、電極材料をNiとすること、ｐ層の正孔濃度を１×１０
１７／cm
３又
は６×１０１６／cm
３とすることの記載からみて、刊行物１が目的とする「駆動電圧の低下」には、訂正第１発明と同様、良好なオーミック性と低直列抵抗が寄与していると認められる。
しかし、刊行物１の「駆動電圧の低下」は、基板を従来の絶縁性サファイア基板から低抵抗ZnS基板とし正電極及び負電極を対向電極構造とすることによって、従来のプレーナ型におけるエピタキシャル層内面方向の電気抵抗を低減することによるものであり、訂正第１発明のように、電極側の正孔濃度と電極材料の選定によりオーミック性を良好にし直列抵抗を高くしないようにしたことによるものではないことは明らかである。
(3)　そうすると、刊行物１には、オーミック性と低直列抵抗による「駆動電圧の低下」を目的とする点において共通すると認められるものの、訂正第１発明のような「ｐ層のｎ層側をｎ層とのマッチングを悪くしないよう低濃度とする」ことについては開示がないというべきである。
３　刊行物２の記載
(1)甲第５号証によれば、刊行物２に以下の記載があることが認められる。①「本発明は、半導体発光素子に関し、特に発光層とオーミック特性の優れたキャップ層とを有したものに関する。」（第１頁左下欄第１０行～１２行）②「第１図は従来例としてGaAlAs系材料からなる半導体レーザを示し、(1)は、ｎ型GaAs（ガリウム砒素）基板、(2)は該基板上に積層されたレーザ光を発する発光層であり、該発光層はｎ型Ga1-xAlxAs（０＜ｘ＜１）からなる第１クラッド層(3)、Ga1-yAlyAs（ｘ＞ｙ、０≦ｙ＜１）からなる活性層(4)、ｐ型Ga1-xAlxAsからなる第２クラッド層(5)を順次エピタキシャル成長にて積層したものである。・・・(6)は上記発光層(2)上に積層されｐ型GaAsからなるキャップ層であり、該キャップ層は、将来斯る層上に形成される金属電極（図示せず）とのオーミック接触を良好となすものである。通常、上記第２クラッド層(5)のキャリア濃度は約５
×１０
１７／cm
３であり、またキャップ層(6)のキャリア濃度は、５×１０
１８／cm
３以上
である。」（第１頁左下欄第１６行～右下欄第１７行）③「第２図は本発明の一実施例を示し、従来例との相違は、キャップ層(6)をキャリア濃度の異なる第１、第２、第３層(7)(8)(9)から構成したことである。・・・上記第２クラッド層(5)のキャリア濃度は７～８×１０
１７／cm
３とした。また、上記
第１～第３層(7)～(9)のキャリア濃度は夫々、２～３×１０
１８／cm
３、６～７×１０
１８／cm
３、１～1.5×１０
１９／cm
３とし・・・た。」（第２頁左上欄第１４行～右上欄
第３行）
④「第３図は半導体発光素子のキャップ層表面から厚み方向のキャリア濃度変化を示す。」（第２頁右上欄第１０行、第１１行）


(2)　上記記載①～④によれば、キャップ層(6)及び第２クラッド層(5)はいずれもｐ型であること、キャリア濃度は、第１図（従来例）では「５×１０
１８／cm
３以
上」（キャップ層）及び「約５×１０１７／cm
３」（クラッド層）であり、第２図
（実施例）では「２～３×１０１８／cm
３、６～７×１０１８／cm
３、１～1.5×１０
１９／
cm
３」（キャップ層）及び「７～８×１０１７／cm
３」（第２クラッド層）であること
から、キャップ層(6)の正孔濃度が第２クラッド層(5)の正孔濃度よりも大きいことは、それぞれ明らかである。
したがって、刊行物２には「ｐ層を高キャリア濃度ｐ＋層とそれより低い正孔濃度の低キャリア濃度ｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子」が記載されているものということができるが、この２重層は、「オーミック接触を良好となす」（刊行物２第１頁右下欄第１４行）ために電極側を高キャリア濃度とするという従来周知の考え（甲第１２号証）によるもので、ｎ層側が低キャリア濃度となる構造は単なるその結果にすぎないものである。また、ｎ層とのマッチングを悪くしないように低濃度とすることの開示もない。
(3)　また、刊行物２に記載の発光素子のｐ層の材料は、上記のとおりGaAlAsであってGaNではないのみならず、GaAlAs半導体とNi電極とのオーミック特性についての記載もない。したがって、刊行物２に記載の発明は、「ｐ層を高キャリア濃度ｐ＋層とそれより低い正孔濃度の低キャリア濃度ｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子」との構成の範囲においてGaN化合物半導体発光素子に採用することが可能であるにとどまり、具体的な正孔濃度値までを示すものではないし、ましてや本件発明のように、Ni電極に接合するとの構成の採用までを示すものではない。仮に、刊行物２の記載から何らかの正孔濃度値を採用することができるとして
も、キャップ層(6)の正孔濃度（５×１０
１８／cm
３以上（従来例）、２～３×１０
１８／
cm
３、６～７×１０
１８／cm
３、１～1.5×１０
１９／cm
３（いずれも実施例））は、訂正第
１発明の高キャリア濃度ｐ＋層の範囲内（１×１０１６／cm３以上）にあるものの、第
２クラッド層(5)の正孔濃度（５×１０
１７／cm
３（従来例）、７～８×１０１７／cm
３（実施例））も訂正第１発明の高キャリア濃度ｐ＋層の範囲内にあるのであって、低キャリア濃度ｐ層の範囲（１×１０１４／cm
３以上（実施例の１×１０１４～１×１０１
６／cm
３））を予測することも困難であるというべきであり、まして第２クラッド層(5)の下限値についての記載は、刊行物２にはないのである。(4)　以上要するに、刊行物２には「ｐ層を高キャリア濃度ｐ＋層とそれより低い正孔濃度の低キャリア濃度ｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子」の開示はあるものの、２重層は電極側を高濃度としたことによるものでｎ層側をｎ層とのマッチングを悪くしないように低濃度としたことによるものではなく、さらに、２重層を構成する各層の正孔濃度の各下限値、とりわけ低濃度層の濃度範囲につき記載がないということができる。
４　刊行物３の記載
(1)　甲第６号証によれば、刊行物３に以下の記載があることが認められる。①「GaNの場合も通常は発光素子としてＭＩＳ構造をとる・・・が、動作電圧が7.5～10Ｖと高くなる欠点がある。・・・本発明はこれらの欠点を解決するために、・・・GaNとAlxGa1-xN（0＜ｘ≦1）とでヘテロ接合素子を形成するようにしたもので、青色領域近傍の可視光領域での高効率な発光素子を得ることを目的とする。」（第２頁左上欄第１行～１７行）
②「第４図はサファイア等の絶縁性基板上に作製したダブル・ヘテロ接合素子の実施例の側断面図であって、３，５は実施例１で述べた絶縁性基板、オーミック電極、９はｎ＋型AlxGa1-xN（0＜ｘ≦1）、10はｎ＋型Alx'Ga1-x'N（0＜ｘ'≦1、ｘ'＞ｘ）、11はｎ型またはｐ型AlyGa1-yN（0＜ｙ≦1、ｘ'＞ｙ）、12はｐ＋型Alx'Ga1-x'N（0＜ｘ'≦1）である。」（第３頁左上欄第２０行～右上欄第６行）③「活性層であるｎ型またはｐ型のAlyGa1-yN（0＜ｙ≦1、ｘ'＞ｙ）」（第３頁右上欄第１２行、第１３行）
④「ｎ＋型にするため、ｎ型よりもドナーを多く添加する。・・・ｐ＋型にするため実施例１で述べたアクセプター添加量をｐ型に比べ多くする。」（第３頁右上欄第９行、第１７行～第１９行）
⑤「ｐ＋型Alx'Ga1-x'N層12とｎ＋型AlxGa1-xN層９の上に、第４図に示すように、Inオーミック電極５を真空蒸着により取り付ける。」（第３頁右上欄第１９行～左下欄第１行）。
(2)　上記記載①によれば、刊行物３の発明は、訂正第１発明と同様「駆動電圧の低下」を目的とするものということができる。しかし、それは、発光層をヘテロ接合とすることにより「駆動電圧の低下」を図るもので、訂正第１発明のような、ｐ層の直列抵抗及びｎ層とのマッチングを考慮しつつｐ層の正孔濃度に変更を加えて２重層構造とすることにより「駆動電圧の低下」を図るとの思想はないというべきである。


(3)　上記記載②～⑤によれば、刊行物３の発明における発光層はダブル・ヘテロ接合素子であるところ、「ｎ型またはｐ型のAlyGa1-yN層11」はダブル・ヘテロ接合の活性層であるのに対して「ｐ＋型Alx'Ga1-x'N（0＜ｘ'≦1）層12」は電荷注入層であるから、両層は異なる作用をなす層である。したがって、「ｎ型またはｐ型のAlyGa1-yN層11」のうち選択したｐ型層と「ｐ＋型Alx'Ga1-x'N（0＜ｘ'≦1）層12」とを組み合わせてｐ層としても、同ｐ層を同一の作用をなす一つの層とみなすことはできない。そうすると、「ｐ層を高キャリア濃度ｐ＋層とそれより低い正孔濃度の低キャリア濃度ｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子」が記載されているとは認められない。
５　特開平４－２４２９８５号公報の記載
乙第１号証によれば、特開平４－２４２９８５号公報に「又、特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶を金属との接触用に更に接合してもよい。」（第４頁左欄第４２～４４行）との記載があることが認められる。しかし、この記載もGaN半導体について「ｐ層を高キャリア濃度ｐ＋層とそれより低い正孔濃度の低キャリア濃度ｐ層との２重層とする化合物半導体発光素子」を開示するものの、２重層は電極側を高濃度としたことによるものでｎ層側をｎ層とのマッチングを悪くしないように低濃度としたことによるものではなく、さらに、２重層を構成する各層の正孔濃度の各下限値、とりわけ低濃度層の濃度範囲についての記載はない。
６　相違点に関する判断のまとめ
以上、刊行物１には、Ni電極と高キャリア濃度のｐ層とのオーミック性を維持しつつｎ層とのマッチングを考慮してｎ層側を低濃度にして２重層とする考えはない。刊行物３には２重層の記載がない。刊行物２又は特開平４－２４２９８５号公報に記載の２重層は、いずれも電極側を高濃度とする考えに基づくもので、ｎ層側を低濃度とする考えに基づくものではなく、訂正第１発明の低キャリア濃度ｐ層の正孔濃度範囲に相当する範囲の開示もない。
したがって、刊行物２又は特開平４－２４２９８５号公報に記載の２重層を刊行
物１のｐ層（正孔濃度：１×１０
１７／cm
３又は６×１０１６／cm
３）に適用してｐ層を２
重層とすると、電極側は訂正第１発明の高キャリア濃度ｐ＋層の範囲内（１×１０１６／cm
３以上）になるものの、ｎ層側の正孔濃度も訂正第１発明の高キャリア濃度ｐ＋層の範囲内のままである。刊行物１のｐ層を訂正第１発明の高濃度キャリアｐ＋層に対応させたとしても、訂正第１発明の低キャリア濃度ｐ層の範囲（１×１０
１４
／cm
３以上（実施例の１×１０
１４～１×１０１６／cm
３））を導くことはできない。
すなわち、高キャリア濃度ｐ＋層とそれよりも正孔濃度が高いｐ＋層との２重層を導くことはできても、「高キャリア濃度ｐ＋層よりも正孔濃度が低く、正孔濃度
が１×１０
１４／cm
３以上の低キャリア濃度ｐ層」を備える２重層を導くことはできないというべきである。
７　被告の主張に対する判断
(1)　被告は、「低キャリア濃度ｐ層の正孔濃度を１×１０
１４／cm
３以上とす
る」及び「高キャリア濃度ｐ＋層の正孔濃度を１×１０１６／cm
３以上とする」ことの
臨界的意義は認められない、と主張する。
しかしながら、訂正第１発明と刊行物１記載の発明との間には、数値範囲の構成上の差異以外に２重層の有無の構成の差異が存するとの相違も認められるのであるから、被告主張に係る正孔濃度に関する臨界的意義の存否をもって、刊行物１記載の発明との対比において訂正第１発明との間の相違がないとすることはできない。被告の上記主張は理由がない。
(2)　被告は、本件明細書の【0025】及び【0026】の記載は、直列抵抗が高くなりすぎて望ましくないとするが、その根拠についての記載がないので、臨界的意義を示す記載ではないと主張する。
しかしながら、直列抵抗が高くなることは、刊行物１の「透明なα－Al２O３基板を光取出窓として利用したフリップ・チップ構造の基本であるプレーナ型においてはエピタキシャル層内面方向の電気抵抗のために素子全体としての電力損失ならびに印加電圧の増大という因子を十分に除去することは出来ず、」（甲第４号証第３頁右上欄第２０行～左下欄第５行）との記載にもみられるように、「駆動電圧の低下」をもたらす要因であり望ましくないことが明らかである。そして、訂正第１発明は「直列抵抗を考慮して低濃度層の正孔濃度を定める」ことに基づくのに対して、各刊行物には同事項自体の開示がないのであるから、各刊行物との対比における訂正第１発明の進歩性の有無を判断するに際しては、正孔濃度の下限値に対応する望ましくない直列抵抗の値までは必ずしも必要とするものではない。したがって、被告の主張は理由がない。
８　そうすると、決定は、訂正第１発明の独立特許要件中進歩性の有無を判断するに当たり、刊行物１に記載の発明との対比において相違点に関する判断を誤ったものであり、この誤りは、訂正第１発明の進歩性判断の結論に影響を及ぼし、また、訂正第１発明の進歩性を否定したことを前提としてした訂正第２ないし第７発明の独立特許要件の判断にも影響を及ぼすものである。そして、訂正第１ないし第７発明の独立特許要件の判断における誤りは、本件特許を取り消すべきものとした決定の結論に影響を及ぼすものである。
第６　結論
以上のとおりであり、原告らの請求は認容されるべきである。
（平成１３年９月２７日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平


主　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　本件を高知地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　主文１項と同旨。
２　主位的申立て
主文２項と同旨。
３　予備的申立て
被控訴人は，原判決別紙目録記載の高知市選挙区選出の高知県議会議員１５名に対する滞在手当のうち往復の交通費（１ｋｍ当たり３７円）を超える部分を本判決確定の日の翌日から支出してはならない。
第２　事案の概要
高知県の住民である控訴人が，次のとおり主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項１号に基づき，同県議会事務局長である被控訴人に対し，原判決別紙目録記載の同議会議員１５名（以下「本件議員ら」という。）に対する滞在手当のうち往復の交通費（１ｋｍ当たり３７円）を超える部分（以下「本件滞在手当」という。）の支出の差止めを求めた。すなわち，被控訴人は，「地方自治法第二百三条に規定する者の報酬，期末手当，費用弁償等に関する条例」（昭和２８年１月２６日条例第１３号。以下「本件条例」という。）に基づき，本件議員らに対し本件滞在手当を支給している。しかし，本件議員らは，いずれも高知市選挙区選出の議員であって，県議会又は委員会等に出席するために滞在する必要がないから，同議員らに対する費用弁償としての本件滞在手当の支給は違法である。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，本件滞在手当の支出の差止めを求める，と。原審は，本件滞在手当の支出により法２４２条の２第１項ただし書の「普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」とはいえないから，本件訴えは不適法であるとしてこれを却下した。そこで，控訴人から控訴がなされた。１　基礎的事実（括弧内に証拠を記載したほかは争いがない。）(1)　控訴人は，高知県の住民である。
被控訴人は，高知県議会事務局長であり，本件滞在手当を支出する権限を有する者である（高知県会計規則〔平成４年３月１０日規則第２号〕３条１項により，議会にかかる支出負担行為等の権限が知事から議会事務局長に委任されている〔乙３〕。）。
(2)　被控訴人は，高知市選挙区選出の本件議員らに対し，本件滞在手当を支給しており，今後も，同議員らに対し本件滞在手当を支給することが相当の確実さをもって予測される。
(3)　本件条例６条は，次のとおり規定している（甲１，２，乙１）。「第６条　旅費は，別に定めるもののほか，公務のため旅行し，又は議会，委員会等に出席したとき支給する。
２　議会の議長，副議長及び議員が議会の招集に応じたとき若しくは常任委員会等に出席したとき又は議会の議長及び副議長が議会の閉会中に公務のために出務したときは，前項の規定にかかわらず，滞在手当を支給することができる。
３　滞在手当の額及び支給方法は，知事が議会の議長と協議して，規則で定める。」
(4)　「地方自治法第二百三条に規定する者の報酬，期末手当，費用弁償等に関する条例第六条第三項に規定する滞在手当の額及び支給方法を定める規則」（以下「本件規則」という。）１条は，本件条例６条３項に規定する滞在手当の額について，居住地と招集地とが同一の市町村の場合の１日当たりの額を８０００円と規定している（乙２）。
２　争点及び当事者の主張
（本案前）
(1)　監査請求前置について
ア　控訴人
控訴人は，平成１１年１月１３日，高知県監査委員に対し，本件滞在手当の支出につき住民監査請求をした。しかし，高知県監査委員は，同年２月８日付で同監査請求を却下したため，控訴人は，同月２６日，本件訴えを提起した。控訴人の監査請求は適法なものであったから，本件訴えにつき監査請求前置の要件は充足している。
イ　被控訴人
控訴人の本件滞在手当にかかる住民監査請求は，平成１１年２月８日付で却下されている。したがって，本件訴えは適法な住民監査請求を経ておらず不適法である。
（本案前又は本案）
(2)　「回復の困難な損害を生ずるおそれ」の有無について
ア　被控訴人
法２４２条の２第１項ただし書の「普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」は，同項１号の差止請求訴訟における訴訟要件と解すべきである。そして，本件滞在手当は事後的に回復が不可能となるほど多額ではなく，その支出により高知県に「回復の困難な損害を生ずるおそれ」があるとはいえないから，本件訴えは不適法である。
イ　控訴人
本件滞在手当は，１人１日当たり８０００円であり，累積すると巨額になるから，本件滞在手当の支出により高知県に「回復の困難な損害を生ずるおそれ」があるというべきである。
（本案）
(3)　本件滞在手当の支出の違法性
ア　控訴人
法２０３条３項は，地方議会の議員が職務を行うため要する費用の弁償を受けることを認めているが，ここにいう費用は，議員が現実に要する交通費や郡部選出の議員が議会等に出席するために要する滞在費等に限定されるべきである。しかるに，被控訴人は，本件条例に基づき，県議会又は委員会等に出席するために現実に滞在する必要のない本件議員らに対し，費用弁償としての本件滞在手当を支給している。したがって，本件滞在手当の支出は，著しく合理性を欠き，法２３２条１項，地方財政法４条１項等に反する。
イ　被控訴人


本件条例６条は，法２０３条３項及び５項を受けて，旅費は公務のために旅行し，又は議会，委員会等に出席したときに支給するが，議会の議長，副議長及び議員が議会の招集に応じたときや，常任委員会等に出席したときなどは，滞在手当を支給することができることとし，その額及び支給方法については，規則で定めることとしている。そして，本件規則１条は，滞在手当の額を距離により区分し，高知市選挙区選出の議員に対しては，居住地と招集地とが同一の市町村として１日８０００円の滞在手当を支給するものとしている。ところで，普通地方公共団体の議会が，法２０３条５項に基づき，その議員等に対する費用弁償等に関する条例を制定するに当たっては，あらかじめその支給事由を定め，それに該当するときに標準的な実費である一定の額を支給することも許され，この場合，いかなる事由を支給事由とし，一定の額をいくらとするかは，議会の裁量に委ねられている。本件滞在手当のように，居住地と招集地が同一の市町村の議員の場合にも，出席のための交通費や諸雑費について費用弁償の必要があり，その額も不当に高額なものではないから，被控訴人が条例に基づきこのような支給方式により本件滞在手当を支給したとしても何ら違法ではない。
３当審補足主張（「回復の困難な損害を生ずるおそれ」の有無について）
(1)　控訴人
ア　法２４２条の２第１項ただし書の「普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」を，同項１号の差止請求の訴訟要件と解し，かつ，これを厳格に解釈するとすれば，本案の審理がされないまま「回復の困難な損害を生ずるおそれ」がないとして，ほとんどの請求が却下されることになる。しかし，そのような事態は，事前に行政の不正をチェックし，無駄をなくし損害を防止することを目的として上記差止請求を認めた趣旨を没却することになる。上記の「回復の困難な損害が生ずるおそれがある場合」との要件は，相当な範囲で緩やかに解されるべきである。なお，「普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」との要件は，上記差止請求の訴訟要件ではなく，同請求が認められるための実体要件と解すべきである。イ　滞在手当の額は本件議員らに対するものに限っても，１年間で８６７万円（うち交通費は１割に満たない。）である上，本件議員らに準ずる近隣市町村居住の議員らがさらに１５名前後いる。そうすると，滞在の事実のない議員に本件滞在手当が支給される額は，１年間で約１７００万円ないし２０００万円にもなる。このように，例え本件滞在手当の額を１年間に限ったとしても，県議会事務局長個人が，事後的にそれを補填することは不可能に近い。ウ　また，本件滞在手当の支給は昭和２８年から続いており，その累積額は年間２０００万円として計算すると５０年間で１０億円にも達し，これからもさらに累積される。したがって，仮に，事後的に各議員に対しその返還を請求するとしても，容易に回収できるとはいえない。原判決は，「適時に損害の回復を図りさえすれば，そのような巨額の金額が累積することはありえない。」とする。しかし，提起されるか否かが不確実な住民訴訟を当てにして，「回復の困難な損害を生ずるおそれ」を否定することはできない。
エ　被控訴人は，本件議員らに対する１年間の本件滞在手当の支給額を約７６４万円と計算し，「確かに，これは，県議会事務局長１人で負担するとすれば必ずしも少額ではないかもしれない。」とするが，本件においては，その事実が認められれば十分である。すなわち，１年間の負担でもそうであるとすれば，それ以上に累積される本件滞在手当について，被控訴人が事後的に補填するための負担に耐えられないことはいうまでもない。
(2)　被控訴人
ア　本件議員らに対する本件滞在手当の支給額は，平成１１年度を例にとると，本会議分が６３５万２０００円，委員会分が２１３万６０００円の合計８４８万８０００円である。
ところで，本件訴えで控訴人が支出の差止めを求めるのは，滞在手当のうち，往復の交通費（１ｋｍ当たり３７円）を超える部分であり，同交通費は滞在手当中の１割に満たないとのことであるから，上記滞在手当の支給額のうち，本件滞在手当に対応する額を９割とすれば１年間で約７６４万円となる。確かに，これは，県議会事務局長１人で負担するとすれば必ずしも少額ではないかもしれない。しかし，仮に本件滞在手当の支給が違法無効であれば，本件議員らを被告として，同支給が法律上の原因を欠くものとして不当利得（民法７０３条）の返還を求める住民訴訟（法２４２条の２第１項４号）を提起することが可能である。そして，本件議員ら１人当たりの不当利得の額はそれほど多額ではなく，各議員の負担能力を超えるものではない。他にこのような事後的な損害の回復を不可能とするような事情は存在しない。そうすると，本件滞在手当の支出については，高知県が事後的に損害を回復することが可能であるから，「回復の困難な損害を生ずるおそれ」はなく，本件訴えは，法２４２条の２第１項ただし書の要件を欠き不適法である。イ　控訴人は，A昭和２８年以降の本件滞在手当の累積額を問題とし，また，B損害の回復を図るために，適時に住民訴訟が提起されることが期待できないかのように主張する。しかし，Aについては，本件訴えの提起（平成１１年２月２６日）以前の累積額はそもそも当初から本件訴えにかかる差止請求の対象となっていないのであるから，本件訴えの訴訟要件との関係では問題にならない。また，Bについては，本件議員らに対し不当利得の返還を求める住民訴訟が提起され，本件滞在手当が違法であるとしてその請求を認容する判決が確定したとすると，違法と判断された本件滞在手当の支出がそのまま継続されることは通常考えられない。したがって，差止請求によらずとも事実上本件滞在手当の支出を止めることができるから，適時に上記のような住民訴訟が繰り返し提起される必要はない。
第３　当裁判所の判断
１争点(1)（監査請求前置）について


(1)　証拠（甲５，６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　控訴人は，平成１１年１月１３日，高知県監査委員に対し，概ね次のとおり主張して，本件滞在手当の支出につき住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。すなわち，高知県が県議会議員に支給している滞在手当のうち，旅費，郡部議員の宿泊費を除く日当などの支給分は違法な公費の支出である。本件条例に基づき，同県議会議員全員に滞在手当が支給されているが，少なくとも高知市選出議員１５名については，滞在の必要性はない。旅費を除いてこれまで違法に支給された高知市選出議員の滞在手当及び郡部選出議員の滞在手当のうち日当に相当する部分をそれぞれ返還させること，及び会議出席等につき今後旅費と滞在実費以外の公費の支出の差止めを請求する，と。
イ　しかし，高知県監査委員は，平成１１年２月８日付で本件監査請求を却下し，その旨控訴人に対し通知した。その理由は概ね次のとおりである。すなわち，本件監査請求は，既に支給された滞在手当の返還及び今後の支給差止めを求めるものであるが，条例に定められた額と方法に基づき支給されている行為を監査対象としている以上，請求の趣旨は手当支給制度の可否を問うものであるといわざるを得ない。しかしながら，住民監査請求の対象は，法２４２条において，地方公共団体の長等が行う財務会計行為あるいは財産や契約にかかる一定の怠る事実とされており，財務会計行為の前提となる地方議会で定められた条例の内容については対象とされていない。よって，本件監査請求は，法２４２条１項に規定する要件を欠くものであり，不適法である，と。
ウ　そこで，控訴人は，平成１１年２月２６日，本件訴えを提起した。(2)　被控訴人は，本件監査請求は不適法として却下されているから，本件訴えは適法な監査請求を経ておらず不適法である旨主張する。しかしながら，本件監査請求は，被控訴人の「違法若しくは不当な公金の支出」（法２４２条１項）を対象とするものであることが明らかであるから，これが監査請求の対象にならないとして不適法とされるべきいわれはない。したがって，本件監査請求は適法であるにもかかわらず，不当に不適法却下されたものといわざるを得ない。そうすると，本件監査請求の却下の通知があった日から３０日以内に提起された本件訴えは，監査請求前置の要件（法２４２条の２第１項，２項）を充足しているというべきである。
よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
２　争点(2)（「回復の困難な損害を生ずるおそれ」の有無）について(1)　法２４２条の２第１項ただし書は，住民訴訟を提起することができる者及び場合を定めた本文に続いて「ただし，第１号の請求は，当該行為により普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合に限る」と定め，当該行為の事前差止めを請求することができる場合を限定している。そして，同項所定の住民訴訟は，自己の法律上の利益にかかわらない普通地方公共団体の住民という資格で特に法によって出訴することが認められている民衆訴訟の一種であり，このうち同項１号所定の差止請求訴訟は，事後的な請求によっては目的を達成することができない場合に限って設けられた訴訟類型とみられる。これらにかんがみると，回復の困難な損害を生ずるおそれがないにもかかわらず提起された差止請求訴訟は，法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして，不適法といわざるを得ない（最高裁平成１２年１２月１９日第三小法廷判決・民集５４巻９号２７４８頁）。控訴人は，上記の「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」は，差止請求の訴訟要件ではなく，同請求が認められるための実体要件である旨主張するが，その主張は採用できない。(2)　そこで，本件滞在手当の支出が「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」に該当するか否かについて検討する。
法２４２条の２第１項１号の規定による住民訴訟の制度は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為（以下「当該行為」という。）を予防するため，一定の要件の下に，住民に対し当該行為の全部又は一部の事前の差止めを裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものである。このような事前の差止請求の趣旨及び目的に照らすと，法２４２条の２第１項ただし書にいう「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」とは，当該行為によって普通地方公共団体が事後的に回復することが困難な財産的損害を被るおそれがある場合をいうものと解するのが相当である（上記最高裁判決）。本件についてこれをみるに，被控訴人の主張によれば，平成１１年度に本件議員らに対し支給された滞在手当の額は，本会議分が６３５万２０００円，委員会分が２１３万６０００円の合計８４８万８０００円であるところ，うち交通費は概ね１割とみるとそれを除いた本件滞在手当の額は約７６４万円となるから（被控訴人も同様に計算している。），本件滞在手当の１年間の支出額は概ね７５０万円程度と考えられる。そして本件滞在手当の支給は毎年繰り返されるものであるが，本件訴えの提起から約３年間（ちなみに本件訴えの提起から当審口頭弁論終結時までは約２年７か月）に支給された本件滞在手当を考慮するとしてもその額は約２２５０万円（約２年間としても約１５００万円）であり，これが少額であるということはできない。そして，本件滞在手当の支出が違法である場合に，高知県がその損害を事後的に回復できる可能性についてみるに，まず，議会事務局長個人に対する不法行為による損害賠償を求める代位請求訴訟（法２４２条の２第１項４号）が提起される場合を考えると，仮に滞在する必要がない本件議員らに対する本件滞在手当の支給が違法であるとしても，高知県会計規則により知事から議会にかかる支出負担行為等の権限の委任を受けて本件滞在手当の支出権限を有する議会事務局長が，県議会の定めた本件条例及び知事が議長と協議して定めた本件規則に基づき本件滞在手当を本件議員らに支給したことにつき直ちに重大な過失（法２４３条の２第１項）があったものとは断じ難い。そうすると，議会事務局長個人に対する住民訴訟によっては，事後的に高知県が本件滞在手当の支出により被った損害を回復することができない可能性がある。なお，仮に，法的に議会事務局長個人に対する上記のような請求が可能であるとしても，本件滞在手当の上記額からして，同人が個人として事後的にその全額を補填し得るか否かについても疑問がある。


【判事事項の要旨】
市議会の各会派が交付を受けた政務調査費の選挙直前の月の支出のうち，選挙の実施されない年の支出額の２４分の１（４．２パーセント）程度を超える部分が目的外の選挙活動費用に使用された疑いがあるなどとして，市長に各会派に対し返還を求めさせるなどの措置を求めた住民監査請求について，「対象の特定」（狭義）及び「違法事由の特定」（広義の「対象の特定」）に欠けるところはな
いとされた事例
主        文
１　原判決を取り消す。
２　本件を仙台地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
本件の事案の概要は，次のとおり訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」と同一であるので，これを引用する。１　原判決２頁２行目の「請求することを求めた事案である。」を次のとおり改める。
「請求することを求めたが，原審が，本訴に先行する住民監査請求は請求の対象の特定を欠き不適法であり，適法な監査請求を経ていないから訴訟要件を欠くとして本訴を却下したため，控訴人がこれを不服として控訴した事案である。」
２　原判決３頁５行目の次に，行を変えて次のとおり加える。「　また，政務調査費の交付を受けた会派が解散した場合は，当該会派の代表者であった者は，当該解散した日の属する年度において交付を受けた政務調査費の総額（条例４条２項の適用がある場合には，同項により返還させる額を控除して得た額）からその年度において必要経費として支出した額を控除して得た額に残余があるときには，当該解散した日の属する月の翌月の末日までに当該残余の額に相当する額を市長に返還しなければならず，議員の任期が満了した場合又は議会の解散があった場合も，同様である（条例１０条２項）。」
３　原判決５頁４行目の次に，行を変えて次のとおり加える。「　なお，条例１０条２項，９条４項及び３条によれば，本件政務調査費につき，その収支状況報告書を議長に提出すべき時期及び必要経費を控除して得た額に残余がある場合に当該残余の額に相当する額を市長に返還すべき時期は，平成１５年５月末日である。（争いなし）」
４　原判決６頁１８行目から２２行目までを次のとおり改める。「　控訴人は，平成１５年８月２５日，市監査委員に対し，本件政務調査費について，本訴と同旨の主張をし（後記３(2)（原告の主張）参照。ただし，監査請求では，補助参加人らに交付された本件政務調査費の違法又は不当な支出について被控訴人に返還を求める具体的な金額を主張していないが，本訴と同様に補助参加人らにおける平成１５年４月の政務調査費の支出は原則として選挙の実施されない年の支出額の２４分の１（４．２パーセント）程度であってしかるべきであるとして，これを前提に補助参加人毎に違法又は不当な支出の疑いのある事項を指摘して主張している。），選挙がなかった平成１４年度の支出状況との比較検討をした資料を提出して，法２４２条１項の監査請求（以下「本件監査請求」という。）をしたが，市監査委員は，請求の対象の特定を欠いて不適法であるとして，同年９月１９日付けでこれを却下した。（本件監査請求における控訴人の主張及び提出資料につき甲８，却下理由につき甲９，その余は争いなし）」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人がした本件監査請求は請求の対象の特定に欠けるところはなく，これを欠くことを前提に適法な住民監査請求を経ていないとして本訴を却下した原判決は相当でないから，これを取り消し，本件を原審に差し戻すのが相当であると判断する。その理由は以下のとおりである。２　すなわち，法２４２条１項は，普通地方公共団体の住民は，当該普通地方公共団体の執行機関又は職員について，財務会計上の違法若しくは不当な行為又は怠る事実があると認めるときは，これらを証する書面を添え，監査委員に対し，監査を求め，必要な措置を講ずべきことを請求することができる旨規定しているところ，上記規定は，住民に対し，当該普通地方公共団体の執行機関又は職員による一定の具体的な財務会計上の行為又は怠る事実（以下，財務会計上の行為又は怠る事実を「当該行為等」という。）に限って，その監査と非違の防止，是正の措置とを監査委員に請求する権能を認めたものであって，それ以上に，一定の期間にわたる当該行為等を包括して，これを具体的に特定することなく，監査委員に監査を求めるなどの権能までを認めたものではないと解するのが相当である。けだし，法が，直接請求の１つとして事務の監査請求の制度を設け，選挙権を有する者は，その総数の５０分の１以上の者の連署をもって，監査委員に対し，当該普通地方公共団体の事務等の執行に関し監査の請求をすることができる旨規定している（７５条）ことと対比してみても，また，住民監査請求が，具体的な違法行為等についてその防止，是正を請求する制度である住民訴訟の前置手続として位置付けられ，不当な当該行為等をも対象とすることができるものとされているほかは，規定上その対象となる当該行為等について住民訴訟との間に区別が設けられていないことからみても，住民監査請求は住民１人からでもすることができるとされている反面，その対象は一定の具体的な当該行為等に限定されていると解するのが，法の趣旨に沿うものといわなければならない。さらに，法２４２条１項が，監査請求は，違法又は不当な当該行為等があることを証する書面を添えてすべきものと規定し，同条２項が，監査請求は，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，正当な理由があるときを除き，これをすることができないと規定しているのは，住民監査請求の対象となる当該行為等が具体的に特定されることを前提としているものとして理解されるのである。
したがって，住民監査請求においては，対象とする当該行為等を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要し，また，当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するが，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合して，住民監査請求の対象が特定の当該行為等であることを監査委員が認識することができる程度に摘示されているのであれば，これをもって足りるのであり，上記の程度を超えてまで当該行為等を個別的，具体的に摘示することを要するものではない。


（以上につき，最高裁平成２年６月５日第３小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁，最高裁平成１６年１１月２５日第１小法廷判決・民集５８巻８号２２９７頁，最高裁平成１６年１２月７日第３小法廷判決・裁判集民事２１５号８７１頁参照）
３　これを本件についてみるに，控訴人の本訴請求は，要するに，被控訴人が補助参加人らに対し本件政務調査費から必要経費として支出した額を控除した残額の返還を求めないという不作為を違法として，補助参加人らに対しそれによる不当利得返還請求をすることを求めるもので，法２４２条の２第１項４号所定の請求のうち，「怠る事実に係る相手方に不当利得返還の請求をすることを当該普通地方公共団体の執行機関に対して求める請求」であり，補助参加人らの支出の違法を理由にその支出先から補助参加人らへの返還を求めるものではない。したがって，本訴の前提としての住民監査請求の対象は，法２４２条１項所定の事項のうち「違法若しくは不当な公金の支出」ではなく「違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」（怠る事実）であるといわなければならず，その特定においても「怠る事実」が他の「怠る事実」と区別して特定認識できるかが問われることとなる。そして，前記第２の２(3)（市における政務調査費交付制度の概要）の事実に弁論の全趣旨を併せれば，仙台市における政務調査費は，その細目的な使途ごとに交付額を定めるようなことはせず，各会派に対し，一括して「政務調査費」の名目で四半期毎に定額を交付し，かつ，各会派がこれを使用する月も予算年度内ないし会派解散等の時までであれば交付があった四半期内等の一定期間内に限定されていない（いずれにせよ，こと本件政務調査費については，平成１５年４月の１回しか交付されていない。）事実が認められるのであるから，このように不可分一体のものとして交付された政務調査費のうち被控訴人が返還請求を怠っている部分を特定すべき指標は存在しないのであって，結局，「怠る事実」の特定としては，例えば，補助参加人Ａの本訴についていえば，「補助参加人Ａに対する平成１５年度政務調査費のうち３８１万３３６３円の返還請求をしない事実」で必要かつ十分であり，それ以上の特定は論理的に不可能であるといわなければならない。また，本件監査請求においては，返還を求める具体的な金額は主張されていないし，本件政務調査費の全額につき違法又は不当であると主張されていないが，前記第２の２(6)に認定のとおり，補助参加人らにつき本件政務調査費の支出は原則として選挙の実施されない年の支出額の２４分の１（４．２パーセント）程度が相当でありこれを超える部分は違法又は不当な支出である疑いがあるとして，これを前提に補助参加人毎に違法又は不当な支出である疑いがある事項を指摘して被控訴人に返還を求めるなどの措置を求めているのであり，監査請求の対象である「怠る事実」について監査委員に他の事項から区別して特定認識できる程度に摘示されているということができる（住民監査請求については，住民訴訟におけるのと同程度の厳密な請求の特定を要するとは解されないので，具体的な金額は特定のための不可欠な要件とはいえない。）。付言すると，補助参加人らが提出する「平成１５年度政務調査費収支状況報告書」（甲１の１～７）に記載された政務調査費の支出科目及び金額は，あくまでも，その交付を受けた補助参加人らの支出に関して，補助参加人らが自らが真実と主張するところに従い定めた主観的な指標にすぎず，補助参加人らの支出の違法を理由にその支出先から補助参加人らへの返還を求めるものではない本訴において，後記の「違法事由の特定」との関連で一応の手がかりになり得ることがあるとしても，特定の指標として機能することを期待することはできない。かえって，住民監査請求に際し，そのような報告書の記載のいずれに虚偽があるかの主張を要すると解するならば，仮に補助参加人らにおいて選挙活動への支出があった場合，報告書上，例えば，それが１つの支出科目として計上されていることもあり得るし，複数の支出科目に分散して計上されていることもあり得ることから，控訴人としては，結局，補助参加人らのすべての支出を精査しなければ監査請求ができないことになりかねないという不合理を生じさせることとなるのである。４　もっとも，上記２のような探索的な住民監査請求までは想定していない法の趣旨に照らせば，控訴人としては，監査請求に際し，上記のとおり「怠る事実」を主張し，また，例えば，補助参加人Ａの本訴についていえば，単に「補助参加人Ａに対する平成１５年度政務調査費のうち３８１万３３６３円の返還請求をしない事実」と特定する（狭義の「対象の特定」）だけでは足りず，その「怠る事実」に係る違法事由を他の違法事由から区別して特定認識できるように個別的，具体的に主張し，これらを証する書面を添えて請求をする必要があると解すべきである（「違法事由の特定」，換言すれば，広義の「対象の特定」）が，前記第２の２(6)のとおり，控訴人は，本件監査請求に際し，本件政務調査費のうち上記の意味で特定された費用が法及びこれに基づく条例等の定める目的外である選挙活動費用として使用された旨主張するとともに，これを証するため，選挙がなかった平成１４年度の支出状況との比較検討をした資料を提出しているのであるから，控訴人がした本件監査請求は「違法事由の特定」（広義の「対象の特定」）においても欠けるところがないというべきである。
５　以上によれば，控訴人がした本件監査請求は適法であり，これを不適法であることを理由に本訴を却下した原判決は取消しを免れない。よって，本件控訴に基づき，以上と異なる原判決を取り消した上，本件を原審に差し戻すこととし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　佐　　　藤　　　　　　　康
裁判官　　浦　　　木　　　厚　　　利
裁判官　　畑　　　　　　　一　　　郎


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
（以下略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　甲事件
被控訴人愛知県知事が名古屋市に対して平成１２年８月８日付けでなした名古屋市高速度鉄道第４号線山下通・新瑞橋間建設工事事業に係る事業認定処分（平成１２年愛知県告示第６４３号）を取り消す。
(3)　乙事件
被控訴人愛知県収用委員会が控訴人らに対して平成１３年１１月２０日付けでなした名古屋市高速度鉄道第４号線山下通・新瑞橋間建設工事事業に係る土地使用裁決（１２愛収第２－２１号）を取り消す。
(4)　訴訟費用は，甲，乙両事件を通じ，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，名古屋市高速度鉄道第４号線（４号線）山下通・新瑞橋間建設工事事業（本件事業）に関し，被控訴人愛知県知事（被控訴人知事）により土地収用法（法）に基づく本件事業の認定処分（本件処分）がなされたところ，その起業地の一部（本件土地）を共有する控訴人らが，①本件処分後における国の補助金の凍結により起業者名古屋市において建設工事を遂行する十分な能力を欠くに至ったこと，②建設工事の結果行われることとなる地下鉄の運行により控訴人らが受忍限度を超える振動被害を被ること，③地下鉄敷設ルートに関する控訴人らの代替案（本件代替案）を考慮しないまま本件処分がなされたこと等から，本件処分が法２０条の定める要件を欠き違法である旨主張して，その取消しを求め（甲事件），併せて，被控訴人愛知県収用委員会（被控訴人委員会）が行った本件土地を使用し，明け渡す旨の裁決（本件裁決）も違法な本件処分を前提としたものであって違法である旨主張して，その取消しを求めた（乙事件）抗告訴訟である。原審において，①につき主張自体が失当であり，②につき控訴人らに受忍限度を超える振動被害が生ずるとは認め難く，③につき本件代替案は重大な問題点を抱えている等とされ，結局，本件処分に関する被控訴人知事の判断に裁量権の逸脱又は濫用は認められないとされて，控訴人らの請求がいずれも棄却されたことから，控訴人らがこれを不服として控訴した。
２　争いのない事実等，争点及び争点についての当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１及び２のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件処分及び本件裁決は適法であり，控訴人らの請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり改め，次項に加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」のとおりである。原判決３０頁１７行目の末尾に「そして，上記争いのない事実等の事実（原判示）及び弁論の全趣旨によれば，本件処分は法２０条２号に定める要件を満たしていたものと認められるところである。」を，３１頁１９行目の「（乙イ１，４の１）」の次に「及び弁論の全趣旨」をそれぞれ加える。
２　控訴人らの当審における主張について
(1)　控訴人らは，地下鉄４号線の工事計画は，昭和３６年に告示された地下鉄５路線の１つをほぼ当時の計画のままで踏襲したものであるところ，当時その計画を審議した都市交通審議会名古屋部会においては，昭和６０年に名古屋市の人口が３５０万人，地下鉄による１日の輸送量を２１０万人と推定して地下鉄５路線の計画を採択したものであるところ，現在の名古屋市の人口は２１０万人，１日の地下鉄利用者は１１２万人に過ぎないこと，名古屋市における地下鉄事業の累積赤字は４０００億円をはるかに超え，平成１４年度一般会計当初予算の約４０パーセントに達しており，地下鉄４号線完成時には５０００億円を超えると予想されても不思議ではないことから，本件事業は，交通事業財政，ひいては名古屋市の財政全体の命取りになるとしか考えられないものであり，かような事業に合理性，公益性はない旨主張する。
しかし，上記認定（原判示）のとおり，名古屋市の交通体系は典型的な自動車型交通体系であり，自動車による道路混雑，排ガスや騒音等の環境問題，駐車問題が発生しており，その解決のためには，高速かつ大量の輸送を可能にする都市高速鉄道の整備拡充が必要かつ有効であるところ，環状線である地下鉄４号線の完成により，効率的で質の高い都市高速鉄道のネットワークを構築することができ，沿線の学校群，病院施設，大規模集客施設に係る大量の輸送需要に応えるのみならず，放射状路線である既設地下鉄と連携して利用者の不便を解消し，都市中心域に集中する鉄道利用者を分散し，既設地下鉄路線の混雑を緩和し，都市中心域に流入する道路交通の地下鉄への転換を促進し，都市中心部の交通渋滞，違法駐車，大気汚染，自動車騒音の軽減に寄与し得る等の点で，地下鉄４号線の名古屋大学・新瑞橋を結節させる事業の一部である本件事業が公共の利益を増進させることは明らかである。そして，昭和３６年当時の需要予測が過大で，本件事業遂行により名古屋市の財政赤字が増大するとしても，そのことから上記の公共の利益が減少，消滅するものではないし，また，法２０条３号，４号に関しては，事業認定の申請を受けた県知事は，起業地が当該事業の用に供されることによって得られるべき公共の利益の有無，これによって失われる私的ないし公共の利益の有無，起業地につき収用又は使用という手段を採る必要性などを考慮することが要請されているのであって，事業遂行後における起業者の財政赤字の増大を考慮することは，むしろ他事考慮というべきであって，同条各号の趣旨と整合しないものである。
そうすると，名古屋市の財政赤字の増大等により，同条各号において考慮すべき本件事業の公益性が否定されるものとは解されないのであって，控訴人らの主張は採用できない。
(2)　控訴人らは，本件の地下鉄事業につき，前提として都市計画決定が不可欠であるところ，同事業については，昭和３６年２月８日に戦後復興都市計画路線を「変更・追加・廃止決定」したのみで，計画の策定もなく，都市計画審議会で審議した形跡もなく，新たな都市計画決定がなされたものではないし，上記昭和３６年の変更等決定については都市交通審議会名古屋部会の結論採択・答申の１年も前に決定された違法がある旨主張する。


しかし，上記認定（原判示）によれば，本件の地下鉄施設は，これに関し鉄道事業免許を取得した名古屋市が建設する鉄道施設であって，法３条７号の施設に該当し，都市計画決定の有無にかかわらず土地収用法の適用が可能な施設であると認められる上，法２０条は，事業認定処分に際し，当該事業が同条の規定に沿う公益性等の要件を備えることを要求するものの，当該事業につき都市計画決定が先行することを前提とするものではなく，適法な都市計画決定の存在が事業認定処分の要件となるものではないから，仮に本件事業の対象となる地下鉄施設に関する定めのある都市計画決定が違法であったとしても，その違法性が法２０条に基づく土地収用法上の事業認定処分に承継されるものとは解されない。
したがって，都市計画決定の違法性の有無を検討するまでもなく，控訴人らの主張は採用することができない。
(3)　控訴人らは，名古屋市交通局原案の計画ルートはやむを得ない状況下で昀適なルートを採用したとは到底考えられないこと，山崎川の河川の地下を通ることに具体的な問題点はないこと，客の乗り心地などは，控訴人らが財産を強制的に奪われる不利益，日常的に振動にさらされる不利益などを考えれば大したことではないこと，当該地区の住民は過去に民有地の地下を通らない代替ルートを提案したが交通局は無視してきたことなどから，計画ルートに合理性がない旨主張する。
しかし，原判示のとおり，計画ルートについて起業者提示の案によっても，控訴人らに受忍限度を超える振動被害を被らせるものとは認められない上，控訴人らの代替案には，河床下に縦断的にトンネルを設ける点において現行の治水行政上の基準と整合しないこと，多くのＳ字状曲線を設ける点においてレールの構造が複雑になり，運行の安全性の問題が生じ，運行速度の制限，保守点検の増加，乗り心地の悪化などが生ずることといった難点があると認められるから，被控訴人知事が，代替案を採用せず，起業者提示の計画ルートを前提とする事業計画が本件土地の適正かつ合理的な利用に寄与すると判断したことについて，裁量権の逸脱又は濫用が存すると認めることはできない。したがって，控訴人らの主張は採用できない。
(4)　控訴人らは，振動被害がないことの立証責任は被控訴人らにあるとした上で，本件評価書（乙イ４の１，２）につき，①観測の際に現に生じた振動値の１０パーセントを考慮していないこと，②被控訴人らが周波数帯毎の振動特性を把握したとの証拠はないこと，③コンピューターを用いて解析したとの証拠がないこと，④「仮に，京葉線のトンネル重量に継ぎ手，ボルト類等の重量が含まれていないとしても，そのことは本件事業区間における複心円シールドトンネルの振動予測値に何ら影響を及ぼすものではない」とする原審の判断は誤りであること，⑤車輪の摩耗により地表振動は１０デシベル程度増加するとの文献，レールの摩耗により振動レベルが１０デシベル増加するとの文献，レールの摩耗の削正により振動レベルが６デシベル軽減した事例の報告があるのに，車輪，レールの摩耗による振動の増加がないと扱ったことには重大な誤りがあること，⑥ハスケルのマトリックス法を用いることの妥当性の立証責任は被控訴人らにあるのに，原判示はその妥当しないことの立証を控訴人らに求めていること，⑦ハスケルのマトリックス法を用いた計算の過程が不明である以上合理的な予測はなされていないと認定すべきであるのに原判示はそうしていないこと等から，原判示に誤りがあり，本件評価書が信用できない旨主張する。
ところで，本件のような地下鉄建設工事に関する収用対象事業性の認定に当たり，当該事業が法２０条３号の要件（事業計画が本件土地の適正かつ合理的な利用に寄与すること）を判断する前提として，事業認定庁は，建設工事遂行後の地下鉄運行の結果，起業地の所有者に生ずる振動被害の程度について，事実認定を行う必要があるが，その事実認定は，将来発生するであろう振動被害の程度を処分時において科学的に予測する方法によることとなる。しかし，地下鉄運行による振動の地表への伝播，増幅等の予測は，事の性質上，専門技術的検討を踏まえて行わざるを得ないのであって，その専門技術的検討の内容や方法は事業認定庁の専門技術的裁量に委ねられるというべきであるから，その専門技術的検討の過程に過誤や社会通念上不合理な判断がない限り，事業認定処分に裁量権の逸脱又は濫用による違法が存すると解することはできないというべきである。
これを本件についてみるに，被控訴人知事は，本件処分の前提として，本件評価書に依拠して，控訴人らが一般的条件下で受忍限度を超える振動被害を被るものではないと認定したものとみられる。そして，控訴人らの主張する上記①については，本件評価書において，観測の際に現に生じた振動値の上下１０パーセントのデータを考慮しない点が一般的条件下での振動被害を予測する上で合理性があることは原判示（３５頁）のとおりであること，上記②，③の被控訴人らが周波数帯毎の振動特性を把握したことやコンピューターを用いて解析したことについては，これがなされていないことの合理的な証拠はなく，直ちに過誤があるとは認められないこと，上記⑤の車輪やレールの摩耗による地表振動の増加については，本件評価書は，きめ細かい車両の点検・整備，軌道の保守・管理によりそのような振動増加の事態を防止し得ると判断したものと解されるが，この点に誤認や不合理な判断があると断ずべき証拠はないこと，上記⑥，⑦のハスケルのマトリックス法を用いることが不合理であることの立証はなく，また，その計算過程に過誤があることの立証もないこと，上記④の原判示の「仮に，京葉線のトンネル重量に継ぎ手，ボルト類等の重量が含まれていないとしても，そのことは本件事業区間における複心円シールドトンネルの振動予測値に何ら影響を及ぼすものではない」という判断は，原判示の理由（原判決３８頁１８行目から３９頁３行目までのとおり）で誤りはなく，結局本件評価書に過誤や社会通念上不合理な判断があると認めることはできない。
したがって，控訴人らの主張は採用できない。
(5)　そのほか，控訴人らがるる主張する点を考慮しても，上記認定判断を左右するに足りない。
第４　結論
よって，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからいずれも棄却し，控訴費用は控訴人らに負担させることとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　田　　　村　　　洋　　　三
裁判官　　　　小　　　林　　　克　　　美
裁判官　　　　戸　　　田　　　　　　　久


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの訴えをいずれも却下する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　本案前の申立て
主文と同旨
（２）　本案の申立て
ア　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
イ　上記取消しにかかる被控訴人らの請求をいずれも棄却する。ウ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，四日市市民である被控訴人らが，同市が控訴人日本下水道事業団（以下「控訴人事業団」という。）に建設を委託した四日市市公共下水道諏訪公園雨水調整池（以下「本件施設」という。）の電気設備工事（以下「本件工事」という。）の入札において，控訴人富士電機株式会社（以下「控訴人富士電機」という。）らにより談合が行われ，控訴人事業団がこれに加担したことによって，不当に落札価格がつり上げられ，四日市市が同落札価格と自由競争価格との差額相当額の損害を被ったとして，控訴人富士電機及び控訴人事業団に対し，四日市市に代位して損害賠償を求めた事案であるが，原審が，被控訴人らの請求を一部認容したため，控訴人らが控訴したものである。
２　前提となる事実，控訴人らの本案前の主張，本案前の主張に対する被控訴人らの反論，本案に関する被控訴人らの主張，本案に関する控訴人らの主張は，以下に原判決を訂正し，当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりである。
３　原判決の訂正
（１）　原判決５頁１行目の「平成７年１０月４日」を「平成７年９月２６日」と，同３行目の「争いがない。」を「住民監査請求をした日につき甲１，その余は争いがない。」と，それぞれ改める。
（２）　同２９頁４行目の「随意契約の性質を有するもの」を「随意契約によるもの」と，同６行目の「余地はあるが，これと成立要件を異にする」を「余地はなく，」と，それぞれ改める。
（３）　同２９頁８行目の「独占禁止法」から９行目の「前者は」までを「すなわち，独占禁止法３条違反の行為は」と，同３０頁３行目の「成立するものであって」から５行目末尾までを「成立するものである。」と，それぞれ改める。
４　控訴人事業団の当審主張（本案に関する主張）
（１）　原判決のいうとおり，本件委託協定もこれに基づく支出も違法ではないとすれば，四日市市には損害が発生しない。
本件協定における委託料（経費）の算定については，受託業務費用負担細則により「建設省所管補助金等交付規則（昭和３３年建設省令第１６号）に基づく補助事業の設計積算基準によるほか，これに準拠して理事長が定める基準により行うものとする」と定められ，これに則してなされているから適法である。また，委託料の支出は，同協定に基づきなされているから，これも適法である。（２）　本件委託協定は，四日市市と控訴人事業団との間の随意契約であり，同協定上本件工事の建設完成方法は控訴人事業団の権限で決め得ることであるから，同建設完成における控訴人事業団の支出額の内容がそもそも法律上問題とされることはない。
（３）　四日市市に対する独占禁止法３条違反の入札談合不法行為が成立するためには，発注者たる四日市市による競争入札執行手続が行われなければならない。（４）　本件工事の競争入札の発注者は控訴人事業団であるから，仮に同入札に関し独占禁止法３条違反があれば，発注者である控訴人事業団に損害賠償請求権が発生するが，発注者でない四日市市に損害賠償請求権は発生しない。（５）　本件委託協定において，四日市市の納入済額と控訴人事業団の精算額（控訴人事業団の実際の支出額）との差額は零であったから，同協定１１条３項の精算還付金は発生していない。
（６）　四日市市は，控訴人事業団の精算報告に対し，精算認定権，容喙権，異議権，諾否権等を有せず，同市が完成認定し引渡しを受けた下水道施設建設完成のために控訴人事業団が実際に支出した金額の支払請求を拒むことはできない。（７）　本件委託協定１１条３項に基づき精算還付金が発生したというためには，少なくとも，控訴人事業団の一アウトソーシング工事の同控訴人に対する各一請負業者の各一請負契約金額ではない，下水道施設建設完成のために同控訴人が実際に支出した金額（精算額）と納入済額との差額が主張立証されなければならない。（８）　（６）のとおりであるから，四日市市は，上記支出額を支払ったときはその返還請求をなしえず，控訴人事業団の実際の支出額と四日市市の損害との間に因果関係を認めることはできない。本件の場合，約定により還付される納入済額と精算額との差額は零であり，そもそも四日市市に損害の発生はない。（９）　原判決は，本件入札において行われた談合が「地方自治法が定める競争入札制度を潜脱しその意味を失わせるというが，その意味は明らかでなく，独占禁止法３条とも地方自治法２３４条１項・２項とも関係なく違法性を認めたもので，不当である。
（１０）　本件委託協定に基づく支出には，相当の国庫補助金が充当されているところ，住民訴訟における地方公共団体の損害は，当該地方公共団体の固有財産に生じたものに限られ，当該支出が国からの補助金を財源としている場合，損害は生じない。
（１１）　本件委託協定は，四日市市において，地方自治法９６条１項５号により議会の議決を経て締結したものであるから，同議決に重大かつ明白な瑕疵がない限り，同協定及びこれに基づく支出は違法ではない。
（１２）　本件委託協定の１１条では「納入済額と精算額との差額は還付する」とされているところ，上記「精算額」は，受託業務費用負担細則によって算定される経費であって，控訴人事業団の工事請負契約による契約金額とは異なる。（１３）　本件において，損害発生の主張・立証が尽くされていないのにもかかわらず，原判決が民訴法２４８条を適用したのは違法である。
５　控訴人富士電機の当審主張
（本案前の主張）
本件において，違法・無効な財務会計行為を観念することができないという原判決の判断は誤っている。


すなわち，平成４年６月２４日に四日市市が行った財務会計行為としての本件委託協定の締結は，被控訴人らが主張する違法な談合システムの下で，既に控訴人富士電機が受注することが実質的に決定されている，被控訴人らが不当に高額であると主張する本件契約の請負代金額を前提とするものであった。そして，控訴人事業団は，控訴人富士電機が控訴人事業団との間で予算額により本件契約を締結することを隠したままで，四日市市との間でその予算額を前提とする委託費の支払を合意する本件委託協定を締結したのであるから，改めて本件契約の請負契約代金により精算が行われる余地はなかった。
したがって，本件委託協定が締結された時点の状態は，到底，原判決のいうような「受注調整のみの段階」に止まるものではなく，「本件工事について個別的な談合行為がなされた」というべき状態であったのであり，本件委託協定は，その「個別的な談合行為がなされた時点以後になされた財務会計行為」なのであり，「不当に高額な代金額を前提とするものであって，違法と評価」されるものとならざるを得ないのである。
（本案に関する主張）
（１）　本件工事に関して，控訴人富士電機らによる談合の有無にかかわらず，控訴人事業団が四日市市に対して還付すべき金員はなく，四日市市において損害が生じた事実はない。
ア　仮に，四日市市が控訴人事業団に対し還付金請求権を有するとし，かつ，被控訴人らの談合の主張を前提とすれば，四日市市は還付金請求権を現在も有することになるから，不法行為に基づく損害は発生していないというべきである。イ　しかし，四日市市が控訴人事業団に対する還付金請求権を有しているものとは認められない。
すなわち，地方自治体は控訴人事業団が請負業者との間で締結した工事請負契約の請負代金額に容喙することはできず，同控訴人が行った精算報告の内容に諾否を決めることができないと認められるのであるから，本件において，四日市市が精算に関し同控訴人に対して何らかの権利を有することはなく，同控訴人によってなされ得る精算は，四日市市にとって法的な保護に値する利益とはいえないものである。
よって，理由の如何を問わず，控訴人事業団による精算が行われなかったからといって，四日市市に損害が発生するとは認められないのである。（２）　原判決は，損害の算定について，落札価格が入札当時の経済情勢等によって異なり，その他多数の条件が複雑に絡み合って形成され，落札希望業者の積算能力・予測能力にも依存するということ，それ故，そこまでを詳細に検討することは事実上不可能であるというが，このことが意味するのは，実は，本件において四日市市に損害が発生しているとは認められないということである。
６　被控訴人らの当審主張
（本案前の主張）
（１）　談合という違法行為と本件委託協定とは別の法的行為であり，表裏一体の関係ではないから，本件において監査請求の期限はない。（２）　監査請求の対象となる怠る事実が何であるか，すなわち，行使を怠る「財産」が何であるかは，当該監査請求において監査請求人が特定すべきものであり，監査請求人の意思によってのみ決せられるものである。（３）　本件委託協定は，違法ではない。
公共工事の代金額についてはすべて建設省などにより積算方法が定められており，控訴人事業団はその積算方法に従って計算した積算額に基づき，本件委託協定を締結した。
また，平成４年６月上旬のドラフト会議の時点において，控訴人事業団が控訴人富士電機ら入札業者らに知らせていたのは，工事予定金額（概算金額）であって，本件工事の予定価格は，本命業者が入札日直前に，控訴人事業団のＡ工務部次長などの所に探りに行ったものであり，請負代金額がドラフト会議の時点において決まっていたという事実はない。
（４）　仮に，百歩譲って１年の監査請求期限があるとしても，本件は，平成７年７月１３日に課徴金納付命令につき，工事の特定されない抽象的な報道がなされてから，同年９月２６日に監査請求をするまで，２か月と１３日しか経過しておらず，「正当な理由」があることは明らかである。
（本案に関する主張）
控訴人富士電機は，「四日市市の負担額は委託協定の締結により確定されておりその後の精算を予定していない。」旨主張するが，協定の条項に精算条項がある限り，そのようなことはいえず，少なくともそのような証拠はない。競争入札により，協定より安く工事ができることになれば，控訴人事業団は，精算条項により安くなった金額を四日市市に返還しなければならず，又は請負業者と変更契約をして，その金額に相当する，当初の設計より価値の高い工事をする義務がある。
第３　当裁判所の判断
１　地方自治法２４２条２項（期間制限）の適用の有無について（１）　引用にかかる原判決の前提となる事実によれば，控訴人事業団は，平成４年６月２４日に四日市市との間で本件委託協定を締結し，同年９月４日に本件工事の指名競争入札（本件入札）を実施し，同工事を落札した控訴人富士電機との間で本件契約を締結したものであるところ，被控訴人らの本訴請求は，同入札に関して談合が行われ，談合によって本件契約の請負代金がつり上げられた結果，本件委託協定に定める精算につき，談合が行われず公正な競争が行われていたとすれば形成されたであろう請負代金額との差額相当の損害が生じたにもかかわらず，四日市市が同損害賠償請求権の行使を怠るものであるとして，控訴人らを「怠る事実に係る相手方」と構成して，被控訴人らが同市に代位して控訴人らに対し損害賠償を請求するものであり，本件監査請求もこれと同旨である。
（２）　ところで，地方自治法２４２条２項の監査請求の期間制限の規定の趣旨は，財務会計上の行為につき，住民がその個人の権利義務にかかわりなく単に住民であるというだけの資格において，いつまでも当該行為の効力や担当職員の責任を問題にし得る状態にしておくことは，法的安定性の見地からみて好ましいことではないので，住民による監査の請求を期間的に制限しようとしたものであると解されるところ，「怠る事実」については，同項の文言からすれば原則として同項の適用がないことになるが，特定の財務会計行為を違法であるとし，当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，同怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である（最高裁判所昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。


しかるところ，監査請求において，特定の財務会計行為を違法であると主張しないで，実体法上の請求権の発生を基礎付け，その不行使をもって財産の管理を怠る事実としている場合には，直接には，当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものとはいえないから，上記期間制限の規定の適用がないかのようにも考えられる。しかしながら，上記の場合においても，特定の財務会計行為の存在が上記請求権発生を基礎づけるためには不可欠であって，かつ，当該財務会計行為が違法であると認められるときには，同請求権の存否を検討する過程において，当該財務会計行為が違法であることが明らかにされることは不可避であると考えられ，直接には当該行為の効力や担当職員の責任が問題とされているものではないけれども，間接的にこれらが問題とされているといえるのであり，単に法律構成を変えただけで上記期間制限の適用を免れることになるのは相当ではないから，当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものと同視して，当該財務会計行為がなされた日を基準として，地方自治法２４２条２項の規定を適用するのが相当である。この点に関し，当該財務会計行為を違法とする理由が，当該財務会計行為自体に内在するものではなく，談合等の外部的な事由によるものであるとしても，同項が適用されるとの結論は左右されないというべきである。なぜなら，同項の期間制限の趣旨は，前記のとおり，いつまでも当該行為の効力や担当職員の責任を問題にしうる状態にしておくことは法的安定性の見地からみて好ましいことではないということにあるが，このことは，財務会計行為を違法とする理由が外部的な事由による場合でも同様だからである。
なお，監査請求の対象となる怠る事実が何であるか，すなわち，行使を怠る「財産」が何であるかは，当該監査請求における監査請求人がその意思により特定すべきものであるけれども，その特定された怠る事実に係る監査請求が地方自治法２４２条２項の期間制限に服するかどうかという点は，監査請求の適法要件の問題として，監査請求人の主張内容に拘束されずに判断することができると解されるから，その意味で，被控訴人らの当審における本案前の主張（２）は採用できない。（３）　これを本件についてみると，被控訴人らの本件監査請求は，談合という不法行為により，これが行われなければ得られたであろう精算還付金が得られないことを損害と構成するものであるから，その主張自体からみると，特定の財務会計行為を違法であるとし，当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものではない。しかし，委託協定及びこれに基づく委託金の支払がなければ，精算還付金が発生する余地はないから，精算還付金相当額の損害賠償請求権の発生のためには，本件委託協定及びこれに基づく委託金支払という事実の存在が不可欠であるといわなければならない。
そうすると，本件委託協定及びこれに基づく委託金の支払が違法であると認められるならば，本件監査請求は，当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものと同視して，これらの行為がなされた日を基準として，地方自治法２４２条２項の規定を適用すべきである。
（４）　そこで，本件委託協定及びこれに基づく委託金支払の違法性について判断する。
ア　この点に関する当裁判所の認定事実は，以下に訂正・付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」の一１（二）（原判決４０頁３行目冒頭から４５頁５行目末尾まで）及び二１（一）（原判決５０頁６行目冒頭から６８頁１行目末尾まで）のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の付加・訂正）
（ア）　原判決６３頁７行目の「直ちに」を「直ちには」と改める。（イ）　同６７頁５行目の「変更された。」の後に次のとおり加える。「そして，平成４年度の受注調整として，同年５月２２日ころ，控訴人事業団のＡ工務部次長が，正幹事会社である三菱電機株式会社のＢ，副幹事会社である控訴人富士電機のＣ及び安川電機製作所のＤを呼び，同年度の発注予定物件リストを手渡した上で，各案件の予算額を口頭で伝えた。」
（ウ）　同６７頁９行目の「同月２４日」を「同年９月４日」と改める。イ　ところで，地方自治法２４２条における財務会計行為の「違法」とは，広く地方自治法２条１４項，地方財政法４条を初めとする財務会計上の法規範に客観的に違反することを指すと解するのが相当であり，当該財務会計職員の職務上の義務違反行為を要しないものと解すべきである。
そして，上記認定事実によれば，違法な受注調整により，本件委託協定が締結される時には，既に本件工事を受注する者が定まっており，後に締結される本件工事の請負契約における請負代金額は，談合により入札が行われることが予定されていたため，適正な競争により適正妥当な価格が形成される可能性が失われていたのであり，そのような状況の下でなされた本件委託協定の締結及びこれに基づく委託金の支払は，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨に反する違法な財務会計行為であると認められる。
ウ　なお，証拠（乙イ１，２）によれば，本件委託協定の締結については平成４年６月２４日に四日市市議会においてこれを承認する議決されたことが認められるが，違法な財務会計行為は，議会の議決を経たからといって当然に適法になるものではないから，上記議決を経たことは，本件委託協定の締結及びこれに基づく委託金の支払が違法であるとの判断を左右しない。
（５）　以上のとおり，本件委託協定及びこれに基づく委託金の支払は違法であると認められるから，本件監査請求については，これらの行為がなされた日を基準として，地方自治法２４２条２項の規定を適用すべきである。
２　正当な理由の有無について
（１）　引用にかかる原判決の前提となる事実及び原判決の認定事実によれば，本件委託協定は平成４年６月２４日に締結され，同年１０月５日から平成５年１２月２７日にかけて５回にわたり委託費用の支払がなされたが，本件監査請求は平成７年９月２６日になされたものである。


主　　　文
１　第１審原告らの控訴及び請求の拡張に基づき，原判決主文二，三項を次のとおり変更する。
（１）　第１審被告は第１審原告Ｐ１に対し，７９２万６２７７円及び本判決別紙Ａの「賃金差額」欄記載の各金員に対する同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。（２）　第１審被告は第１審原告Ｐ２に対し，１３６７万２５８７円及び本判決別紙Ｂの「賃金差額」欄記載の各金員に対する同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。（３）　第１審被告は第１審原告Ｐ３に対し，７５０万９４１８円及び本判決別紙Ｃの「賃金差額」欄記載の各金員に対する同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。（４）　第１審被告は第１審原告Ｐ４に対し，１６３７万８０４２円及び本判決別紙Ｄの「賃金差額」欄記載の各金員に対する同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。（５）　第１審被告は第１審原告Ｐ５に対し，１１５４万９７３９円及び本判決別紙Ｅの「賃金差額」欄記載の各金員に対する同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。（６）　第１審被告は第１審原告Ｐ６に対し，１４４７万２４００円及び本判決別紙Ｆの「賃金差額」欄記載の各金員に対する同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。（７）　第１審原告らのその余の請求（当審における請求の拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。
２　第１審被告の控訴及び仮執行の原状回復申立てをいずれも棄却する。３　訴訟費用は，上告審で訴訟費用の負担を命じられた部分を除き，原審，差戻前当審，上告審及び差戻後の当審を通じてこれを５分し，その３を第１審被告の負担とし，その余を第１審原告らの負担とする。
４　この判決は１（１）ないし（６）項に限り，仮に執行することができる。
事　　　実
第１　申立て
１　第１審原告ら
（控訴の趣旨）
（１）　原判決主文二項以下を次のとおり変更する（第１審原告らは，差戻前及び差戻後の当審においていずれもその請求を拡張した。）。（２）　第１審被告は第１審原告Ｐ１に対し，１２７１万７１８９円及びうち本判決別紙一の番号１ないし６８の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から平成４年１０月９日まで年６パーセント，平成４年１０月１０日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，うち同番号６９ないし７１の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，各割合による金員を支払え。（３）　第１審被告は第１審原告Ｐ２に対し，２１０９万７９０７円及びうち本判決別紙二の番号１ないし７０の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から平成６年２月２５日まで年６パーセント，平成６年２月２６日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，うち同番号７１の「賃金差額」欄記載の金員について，同「損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年１４．６パーセントの，各割合による金員を支払え。
（４）　第１審被告は第１審原告Ｐ３に対し，１２６０万９５４５円及びうち本判決別紙三の番号１ないし６９の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から平成６年４月２日まで年６パーセント，平成６年４月３日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，うち同番号７０ないし７２の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，各割合による金員を支払え。（５）　第１審被告は第１審原告Ｐ４に対し，２５１７万２０９７円及びうち本判決別紙四の番号１ないし６９の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から平成８年１月１４日まで年６パーセント，平成８年１月１５日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，うち同番号７０及び７１の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，各割合による金員を支払え。（６）　第１審被告は第１審原告Ｐ５に対し，１８０５万５８５７円及びうち本判決別紙五の番号１ないし７０の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から平成８年１月２３日まで年６パーセント，平成８年１月２４日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，うち同番号７１の「賃金差額」欄記載の金員について，同「損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年１
４．６
パーセントの，各割合による金員を支払え。
（７）　第１審被告は第１審原告Ｐ６に対し，２２７６万６８９２円及びうち本判決別紙六の番号１ないし６８の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から平成８年１１月１３日まで年６パーセント，平成８年１１月１４日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，うち同番号６９ないし７１の「賃金差額」欄記載の各金員について，同「損害金起算日」欄記載の各日から各支払済みまで年１４．６パーセントの，各割合による金員を支払え。（８）　訴訟費用は第１，２審とも第１審被告の負担とする。
（９）　仮執行宣言（（２）ないし（７）につき）
（なお，第１審原告らの専任職及び給与辞令の発令の無効確認を求める請求部分は，いずれも上告棄却により確定しており，また，Ｐ１を除く第１審原告らの労働契約上の地位確認を求める請求部分についての訴えは，差戻前及び差戻後の当審においていずれも取り下げられた。）
（第１審被告の控訴の趣旨に対する答弁）
（１）　第１審被告の控訴を棄却する。


（２）　控訴費用は第１審被告の負担とする。
（仮執行の原状回復の申立ての趣旨に対する答弁）
第１審被告の当該申立てを棄却する。
２　第１審被告
（控訴の趣旨）
（１）　原判決主文二項を取り消す。
（２）　前項の部分につき，第１審原告らの請求をいずれも棄却する。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも第１審原告らの負担とする。
（第１審原告らの控訴の趣旨に対する答弁）
（１）　第１審原告らの控訴（当審における請求の拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。
（２）　控訴費用は第１審原告らの負担とする。
（仮執行の原状回復の申立ての趣旨）
第１審被告に各金員の支払を命じた原判決が取り消され，第１審原告らの請求が棄却されたときは，第１審被告に対し，第１審原告Ｐ１は５３７万２１２０円，第１審原告Ｐ２は３５４万５８６０円，第１審原告Ｐ３は２８７万０５３０円，第１審原告Ｐ４は１５９万円，第１審原告Ｐ５は１３２万６２８０円，第１審原告Ｐ６は３２万５２００円及び各金員に対する平成５年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　当事者の主張
当事者の双方の主張は，次のとおり原審における主張を変更，追加し，差戻前及び差戻後の当審における主張を付加するほかは，原判決事実摘示のとおりであるか
ら，これを引用する（た
だし，原判決１４丁裏３行目「貸金需要」を「資金需要」と，２３丁表８行目「６５００円」を「６万５０００円」とそれぞれ改める。）。（第１審原告ら）
１　第１審原告らの原審の主張の変更・追加
（１）　第１審原告Ｐ２は平成６年２月２５日に，同Ｐ３は同年４月２日に，同Ｐ４は平成８年１月１４日に，同Ｐ５は同年１月２３日に，同Ｐ６は同年１１月１３日に，それぞれ第１審被告を定年により退職した。
（２）　第１審原告Ｐ１
ア　平成元年１０月から平成２年３月までの定例給（月給）（本判決別紙一記載の番号２７及び２８，３０ないし３３）につき，専任職発令・新専任職制度の適用を受けたことにより削減された賃金と，その発令等がなかった場合の賃金との差額金（これは，専任職制度の創設と改定のために昭和６１年及び昭和６３年に行われた第１審被告の就業規則並びに就業規則の性質を有する給与規定及び役職制度運用規定（以下，これらを合わせて「就業規則等」という。）の変更（以下「本件就業規則等変更」という。）により削減された現実の賃金とその変更による削減がなかった場合の計算上の賃金との差額金であり，賞与についても，その変更による削減と考えるべきことは後記主張のとおりである。）を原審においては８万２２００円としていた（原判決別紙３（一）（二））が，第１審被告は，この時期に，各従業員に対し「コース別人事制度」導入に伴い，月額１５００円の本給調整を行っていたので，その間の定例給の差額金は，実際には月額８万３７００円であった。イ　平成元年１２月支給の臨時給（賞与）の同差額金も，原審主張の５３万０１６０円（原判決別紙３（一）（二））ではなく，前記本給調整金１５００円の３００パーセント（原判決別紙２）である４５００円増加し，５３万４６６０円の差額となる（本判決別紙一記載の番号２９）。
ウ　第１審被告の給与規定によれば，賞与については，支給対象期間（６月支払の上期分は前年１０月１日から当年３月３１日まで，１２月支払の下期分は４月１日から９月３０日まで）の途中で退職した場合，次の支給日に日割計算で支払われることとなっており，第１審原告Ｐ１は平成４年１０月９日に定年退職し，平成５年６月１０日に臨時給として８万１３９９円の支払を受けるべきところ，２万９７３０円の支払を受けたので，本判決別紙一番号７１記載のとおり５万１６６９円の削減を受けた。
エ　以
上のとおり，原審主張よりも合計６万５１６９円の差額金増加となる。
（３）　第１審原告Ｐ２
ア　平成元年１０月から平成２年３月までの定例給（本判決別紙二記載の番号９及び１０，１２ないし１５）につき，専任職発令・新専任職制度適用により削減された賃金と，その発令等がなかった場合の賃金との差額金を原審においては１１万０２００円としていた（原判決別紙４（一）（二））が，第１審被告は，前記のとおりこの時期に前記事情で月額１５００円の本給調整を行っていたので，その間の定例給の差額金は実際には，月額１１万１７００円であった。イ　平成元年１２月支給の賞与の同差額金も，原審主張の６７万５２８０円（原判決別紙４（一）（二））ではなく，前記本給調整金１５００円の３００パーセント（原判決別紙２）である４５００円増加し，６７万９７８０円の差額となる（本判決別紙二記載の番号１１）。
ウ　原審で請求した翌月の平成４年４月から定年退職した平成６年２月までの間に，専任職発令・新専任職制度適用により本判決別紙二番号４４ないし７０記載のとおり合計１０２１万２８００円の賃金等の削減を受けた（その明細は本判決別紙１記載のとおり）。
エ　また，平成６年２月２５日に定年退職し，前記（２）ウにより平成６年６月１０日に賞与として１３１万９９４５円の支払を受けるべきところ，４３万２６７８円の支払を受けたので，本判決別紙二番号７１記載のとおり８８万７２６７円の削減を受けた。
オ　以上のとおり，原審主張よりも合計１１１１万３５６７円の差額金増加となる。
（４）　第１審原告Ｐ３


ア　平成元年１０月から平成２年３月までの定例給（本判決別紙三記載の番号７及び８，１０ないし１３）につき，専任職発令・新専任職制度の適用により削減された賃金と，その発令等がなかった場合の賃金との差額金を原審においては３万８９００円としていた（原判決別紙５（一））が，第１審被告は，前記のとおりこの時期に，前記事情で月額１５００円の本給調整及び月額３０００円の「役職手当調整」（係長の場合月額３０００円）を行っていたので，その間の定例給与の差額金は実際には月額４万３４００円であった。
イ　平成元年１２月支給の賞与の同差額金も，原審主張の３７万０５５０円（原判決別紙５（一）（二））ではなく，前記本給調整金１５００円の３００パーセント
（原判決別紙２）である４５００円増加し，３７
万５０５０円の差額となる（本判決別紙三記載の番号９）。ウ　原審で請求した翌月の平成４年４月から定年退職した平成６年４月までの間に，専任職発令・新専任職制度適用により本判決別紙三番号４２から７０記載のとおり合計６５１万３２００円の賃金等の削減を受けた（そのうち平成４年４月から平成６年３月までの差額金６３７万０４００円の明細は本判決別紙２（一）記載のとおり）。
なお，同番号７０について，第１審被告の給与規程によれば，定年及び死亡退職の場合は，退職発令にかかわらず当月分は全額支給することとなっており，給与支払日（毎月２１日）前に退職した場合には上記支払日に当月分全額が支払われることになっているので，平成６年４月２日に定年退職した第１審原告Ｐ３は，同月２１日に４２万２３００円の定例給の支払を受けるべきところ，２７万９５００円の支払を受けたので，１４万２８００円削減されたこととなる（本判決別紙２（二））。
エ　第１審原告Ｐ３は，前記のとおり定年退職したが，前記（２）ウにより平成６年６月１０日に賞与として１３３万４４００円の支払を受けるべきところ，５６万９０００円の支払を受けたので，本判決別紙三番号７１記載のとおり７６万５４００円の削減を受けた（本判決別紙２（二））。
オ　また，平成６年１２月９日に賞与として１万１０６７円の支払を受けるべきところ，４５５２円の支払を受けたので，本判決別紙三番号７２記載のとおり６５１５円の削減を受けた（本判決別紙２（二））。
カ　なお，原審において，平成元年６月の賞与の差額を４万円としていた（原判決別紙５（一）（二））が，同賞与は，専任職発令前の昭和６３年１０月から平成元年３月までが支給対象なので誤りであり，本判決別紙三番号２記載のとおり差額はない。
キ　以上のとおり，原審主張よりも合計７２７万６６１５円（前項カの金額を控除した残額）の差額金増加となる。
（５）　第１審原告Ｐ４
原審で請求した翌月の平成４年４月から定年退職した平成８年１月までの間に，専任職発令・新専任職制度適用により本判決別紙四番号１７から７０記載のとおり合計２０６８万３０００円の賃金等の削減を受け，さらに前記（２）ウにより，上記退職後の平成８年６月１０日に支払を受けた賞与につき，同番号７１記載のとおり６４万７６３０円の削減を受けた（以上の差額金合計２１３３万０６３０円。そのうち平成４年４
月から平成７年３月までの差額金の明細は本判決別紙３（一）（二）記載のとおりであり，その後の平成７年４月以降の差額金合計５５５万６０３０円の明細は本判決別紙６記載のとおりである。）。
（６）　第１審原告Ｐ５
原審で請求した翌月の平成４年４月から定年退職した平成８年１月までの間に，専任職発令・新専任職制度適用により本判決別紙五番号１７から７０記載のとおり合計１４８３万８０００円の賃金等の削減を受け，さらに前記（２）ウにより，上記退職後の平成８年６月１０日に支払を受けた賞与につき，同番号７１記載のとおり５３万４４８３円の削減を受けた（以上の差額金合計１５３７万２４８３円。そのうち平成４年４月から平成７年３月までの差額金合計１１２９万３４００円の明細は本判決別紙４（一）（二）記載のとおりであり，その後の平成７年４月以降の差額金合計４０７万９０８３円の明細は本判決別紙７記載のとおりである。）。
（７）　第１審原告Ｐ６
原審で請求した翌月の平成４年４月から定年退職した平成８年１１月までの間に，専任職発令・新専任職制度適用により本判決別紙六番号５から６９記載のとおり合計２０８０万０５６７円の賃金等の削減を受け，さらに前記（２）ウにより，上記退職後の平成８年１２月１０日に支払を受けた賞与につき同番号７０記載のとおり１１０万５３００円，翌平成９年６月１０日に支払を受けた賞与につき同番号７１記載のとおり２５万５８２５円の削減を受けた（以上の差額金合計２２１６万１６９２円。そのうち平成４年４月から平成７年３月までの差額金合計１３３７万１８６７円の明細は本判決別紙５（一）（二）記載のとおりであり（明確な計算違いがあるので訂正。），その後の平成７年４月以降の差額金合計８７８万９８２５円の明細は本判決別紙８記載のとおりである。）。
（８）　したがって，第１審原告らの各専任職発令時から各退職時（ただし，賞与等について，退職後に支払われたものもあることは前記のとおりであり，それを含む。）までの賃金差額金総合計は，本判決別紙一ないし六記載のとおり（そのうち賞与の差額金の支給算式については別紙七記載のとおり）であって，第１審原告Ｐ１については１２７１万７１８９円，第１審原告Ｐ２については２１０９万７９０７円，第１審原告Ｐ３については１２６０万９５４５円，第１審原告Ｐ４について
は２５１７万２０９７円，第１審原
告Ｐ５については１８０５万５８５７円，第１審原告Ｐ６については２２７６万６８９２円である。
（９）損害金の請求について