地勢要素が類似する地域の区分に際しては，まず，山脈の走行，河川の流域，標高によって大きく区分したうえで，等高線の方向と密度から稜線と沢又は河川や道路（道路を境に地形条件が判然と区分されている場合に限る。）によって区切られた地形面ごとに区分し，これらの区画線を原則として字界と一致させ，さらに傾斜方向が異なっている場合には，北東から北西にかけての北面とその他の面を字界によって二分し，傾斜角が多様な地域については，その利用条件からみて，勾配１５度から４０度の傾斜面と４０度以上の傾斜面とに区分し，また，必要があれば，山林の地域的な位置（山頂，山麓等）によっても字界をもって区分するという方法がとられる。
ｂ　土層
通常，土層は地形条件と密接な関係にあり，地形が異なるごとに土層も異なっているので，土層の相違による区分は，地勢による区分を行えば足りることが多い。しかし，地勢要素が同じような地区でも土層の状態が異なる山林については，土層要素をも考慮して状況類似地区を区分することが合理的であり，その場合は，地質図や土層図などを参考にし，必要に応じて現地調査を行う等の方法で判断することになる。
ｃ　林産物の搬出の便
林産物の搬出は，①それぞれの山林から林産物の搬出地点までの運搬，②搬出地点から幹線道路までの運搬，③幹線道路による主要集荷地点までの運搬の３段階によって行われ，これらの条件のもたらす搬出経費の多寡が山林の価格に影響を及ぼすことになる。
これらのうち，それぞれの山林から林産物の搬出地点までの運搬については，評価基準で定める「山林の比準表」で比準山林と標準山林の格差を補正することとされているので，状況類似地区の区分に際して考慮する必要はない。搬出地点から幹線道路までの運搬については，同じ路線の支線道路を使用して林産物を搬出する山林の地域ごとに区分するのが原則であるが，路線が異なっても，同じような条件である隣接の地域は合わせて１つの区域としても支障はない。幹線道路による主要集荷地点までの運搬については，同じトラック道路等の幹線を使用して林産物を運搬する地域ごとに区分するのが原則である。
ｄ　その他の要素
山林の価格事情に影響を及ぼすその他の要素としては，経営立地条件，災害条件，樹種，利用上の制限などが考えられる。
イ　青梅市における状況類似地区の区分の合理性
ａ　青梅市における地勢の概況
青梅市は，武蔵野台地の西端の関東山地と関東平野が接する，東京都の北西部に位置し，中央部・西部の山地，北東部と南東部の丘陵地，丘陵地に挟まれた台地に大別され，市域のほぼ中央を多摩川が西から南東方向に流れている。市内の山地は，この多摩川によって，北部の高水，鷹の巣山塊と南部の御岳，三室山塊に２分される。北部は，黒山（標高８４２メートル）を最高峰とし，南東へは惣岳尾根が東には成木山稜がそれぞれ延び，成木山稜は，東京都と埼玉県の県境となっている。また，惣岳尾根は６００ないし７００メートルの高度を示し，その尾根上に岩茸石山（７９３メートル），惣岳山（７５６メートル）がそびえている。岩茸石山からは東へ，高水山（７５９メートル）を通る高水尾根が延び，永栗ノ峰（６３３メートル）で，北東方向へ向かう北小曾木尾根（白岩山稜）と南東に延びる雷電尾根に分岐している。さらに，雷電尾根の三方山（４５４メートル）からは，北東に延びる小曾木尾根と，南東方向へ延びる永山尾根に分かれている。これら山稜，尾根の間を縫うように成木川，北小曾木川，平溝川等の中小河川が流れ，これらの上流部は深い峡谷を作っている。南部は，大岳山（標高１２６６・９メートル）から，北東へ御岳尾根が走り，市内の最高地点の鍋割山（１０８４メートル）や御岳山（９２９メートル）がそびえている。御岳山からは，東へ愛宕尾根が延び，日の出山（９０２メートル），高峰（７５５メートル），三室山（６４７メートル）などの山頂が連なり，高峰から北東へは築瀬尾根が，三室山からは，北東に向かう愛宕尾根（狭義），東に向かう琴平尾根，南東に向かう通矢尾根が分岐している。愛宕尾根から多摩川に向かい，北東方向へ大沢川や，琴沢入川，夏沢，岨端沢などの小河川が急峻な谷を作り，尾根も発達している。
これらの山地は，市内面積の約６０パーセントを占め，標高が７００メートルから３００メートルの比較的そろっている稜線が多く，多摩川に沿って西から東に次第に高度を下げ，北部は加治（霞）丘陵に，南部は草花丘陵に接続している。また，傾斜角度は，大半が２０～３０度の傾斜分布であり，４０度以上の急勾配箇所は，成木川上流の常盤山，日向和田付近，鍋割山東側等にわずかに点在しているにすぎない。
ｂ　地勢要素による状況類似地区の区分
状況類似地区の設定に際しては，地勢が前述のとおりであることから，山稜，尾根等の走行，河川の流域，標高等によって大きく区分し，さらに等高線の方向と密度から，稜線と沢を読みとり，これらの稜線と沢又は河川によって区切られた地形ごとに区分し，これらの区画線を原則として字界と一致させ，標高については，概ね８００メートル未満とそれ以上の部分に区分し，一の状況類似地区における標高差は概ね５００メートル以内とするという方法で，全市が２４の状況類似地区に区分されている。
なお，傾斜角度が４０度を超える急斜面区域がある場合は，その区域を区分するものとされているが，青梅市には，この要素によって他と区分しなければならない程の区域はなく，この要素が含まれる山林については，各筆についての個別評価の際に考慮されることとなっている。
そして，本件各山林のうち，本件山林１ないし１４の各山林は状況類似地区番号１０の地域（以下「状況類似地区１０」という。）に，本件山林１５及び本件山林１６は状況類似地区番号１１の地域（以下「状況類似地区１１」という。）に，本件山林１７は状況類似地区番号２３の地域（以下「状況類似地区２３」という。）にそれぞれ含まれている。
ｃ　土層要素について
土層の相違による区分は，先に述べたように地形条件と密接な関係にあるため，地勢要素で考慮すればよいとされ，特に，樹木の成育に著しく影響を及ぼす不良土層（岩石地，崩壊地等）の地域のみ区分すればよいものとされている。しかも，青梅市内の山岳部は，関東山地の一部にあって，秩父古生層に属しているため，その中での土層による有意な違いはない。


なお，樹木の生育しない禿山，岩石山等が広範囲に連続している場合は，その区域を区分するものとされているが，青梅市には，これらの要素によって他と区分しなければならないほどの広範囲にわたる不良土層の地域はなく，これらの要素が含まれる山林については，各筆についての個別評価の際に考慮されることとなっている。
ｄ　林産物の搬出の便の要素について
搬出地点から幹線道路までの運搬や幹線道路による主要集荷地点までの運搬距離について著しく長いものがあるときは，同一の支線道路や幹線道路を使用するものであっても別に区分すべきであるとされるが，上記状況類似地区について，その要件に該当するものはない。
ｅ　その他の要素について
その他の要素としては，経営立地条件，災害条件，樹種，利用上の制限等が考えられるが，経営立地条件は地勢要素や林産物の搬出条件とほぼ一致し，災害条件（地滑り，崩壊等の常襲）を考慮すべき地区はなく，樹種には杉・檜と雑木林があるが，これらは地勢の状況とほぼ一致しており，利用上の制限が広範囲にわたる地域も存在しないので，状況類似地区の区分に際して，特にこれらの点を考慮する必要はない。
ｆ　まとめ
以上のとおり，山林の状況類似地区の区分は，地勢（地形条件）による区分のみで，ほぼ画定することができるという前記で述べた一般的な考え方は青梅市においても妥当し，状況類似地区の具体的な区分は正当になされている。ウ　本件各山林が含まれている状況類似地区内の具体的状況類似性本件各山林が含まれている状況類似地区１０，１１，２３は，以下のとおり各状況類似地区内の状況が類似しており，それぞれを一つの状況類似地区としたことに何ら違法はない。
ａ　状況類似地区１０の具体的な状況は次のとおりである。
（ａ）　概況
状況類似地区１０は，字平溝（以下，字を付した地名は，旧小字をいうものとする。），字谷久保，字関谷等１９の旧小字（以下，単に「小字」という。）を合わせたものであるが，これらの小字のうち，字宮の腰，字鶴石，字大場戸，字大曲ヶ目，字栃ノ音，字岩岳は，山林評価の対象となっている土地がないので，実質の小字の数は１３である。
状況類似地区１０の各小字別及び全体の山林評価された筆数，面積は別表２の①，②の各欄記載のとおりである。
状況類似地区１０は，市西部の多摩川左岸（北岸）に位置し，αの惣岳尾根と多摩川，平溝川に囲まれた旧沢井上分と下分の地域で，岩茸石山（標高７９３メートル）や惣岳山（７５１メートル）を源流とする谷久保川，青渭川を挟んで，３つの大きな尾根が南東方向に，ほぼ平行して走っている。これらの尾根は，延長距離が２・５キロメートルないし３・０キロメートル，傾斜角度も２０度から３５度の範囲と似通っており，標高も７００メートルから３００メートルとそろった稜線で，いずれも南東方向へ傾斜している。
この地区の標高は，最高が字惣岳山における７５１メートルの地点，最低が字軍畑における１９０メートルの地点であり，平均は４０８メートルとなっている。傾斜角度は，２０度前後の比較的緩やかな傾斜が多く，傾斜方向は尾根や川等が複雑に蛇行している影響により様々な方向に傾斜しているが，多摩川北岸に位置することから，東から南方向へ傾斜しているものが多い。また，一部に岩石地が見受けられるがその範囲はわずかであり，ほとんどが杉・檜の人工造林地区であって，林産物の搬出は幹線道路に近く，林道や沢等の利用により比較的容易に搬出できる地区である。
（ｂ）　標高について
状況類似地区１０における小字ごとの最高標高，最低標高，高低差，平均標高は，別表２の③ないし⑥の各欄記載のとおりである。
ところで，標高が問題となるのは，それによって当該山林の樹種や利用条件に違いが生ずる限りにおいてである。
そして，同地区は，杉・檜を主体とした人工造林地区であって，全体として標高が高いところに位置する字惣岳山においても８５・０パーセントが杉・檜であり，４７０メートルの高低差がある字横尾子においては９５パーセントが杉・檜であり，その他に当該地域における特異な土地利用の状況を示すものはみられないから，これらの山林について，状況類似地区を異にしなければならないほどの樹種や利用条件の違いが生じていることは認められない。
（ｃ）　傾斜方向について
状況類似地区１０における小字ごと及び全体の傾斜方向は，別表２の⑦の各欄記載のとおりである。
しかし，このような差異があるにもかかわらず，杉・檜を主体とした人工造林地区であるという特徴は状況類似地区１０において共通であり，山林の利用状況に影響を与えると認められるほどの傾斜方向による差異があるとは認められず，傾斜方向を考慮して状況類似地区を分割し，あるいはそれによる補正を考慮する必要はない。
（ｄ）　傾斜角度について
状況類似地区１０における小字ごとの傾斜角度の状況は，別表２の⑧の各欄記載のとおりである。
状況類似地区１０のほとんどの地域における傾斜角度は１５度以上４０度未満（林業に適するとされる傾斜角度）であり，小字単位にみても，１５度未満の測定地点を有する字平溝，字軍畑，字谷久保，字日影谷，字平石，字横尾子，字惣岳山，字丹縄及び字横尾のいずれも，それが大勢を占めるに至っておらず，４０度以上の測定地点も字横尾子に１か所存するのみであり，傾斜角度の違いを根拠に状況類似地区を分割すべき理由はない。
（ｅ）　土層について
状況類似地区１０の土層は，厳密にいえばいくつかの異なる地質がみられるが，それが林業経営に影響を及ぼしているとは認められない。
（ｆ）　樹種について
状況類似地区１０における樹種は，別表２の⑩の各欄に記載のとおりである。小字単位にみた杉・檜の占める割合は７５パーセントから１００パーセントであり，林業経営という観点からみると，小字による違いはほとんどない。ｂ　状況類似地区１１の具体的な状況は次のとおりである。
（ａ）　概況
状況類似地区１１は，字矢崎，字払沢入，字払沢等の１５の小字を合わせたものである。
状況類似地区１１の小字別及び全体の筆数，面積は別表３の①，②の各欄記載のとおりである。


状況類似地区１１は，市西部の多摩川右岸（南岸）に位置し，αと御岳山（標高９２１メートル）から東に延びる愛宕尾根と，高峰（７５５メートル）から分岐する築瀬尾根とに囲まれた旧御岳の地域で，愛宕尾根から多摩川に向かって北東方向に３つの大きな尾根が走り，これらの尾根を挟んで，西から大沢川（滝本川），琴沢入川，夏沢，払沢の小河川が流れ，上流部は急峻な谷を形成している。状況類似地区１１の最高地点は字円山における９２９メートルであるが，上記３つの尾根の標高は８００メートルから３００メートルのそろった稜線であり，標高が最低となるのは字矢崎における２０６メートルであり，平均は５４７メートルとなっている。
傾斜角度は，１５度から４０度の範囲内のものが多く，傾斜方向は，尾根や川等によって様々な方向に傾斜しているが，多摩川に向かって北側に傾斜している山林が多い。
樹種は，一部の地域を除いて，杉・檜の人工造林がほとんどとなっている。また，不良土層としては，御岳山，日の出山の山頂部分に一部崩壊地や岩石地が見受けられるがその割合はわずかであり，林産物の搬出は，それぞれの河川に沿って林道等が開設されており，幹線道路にも近く，その便は良好である。
（ｂ）　標高について
状況類似地区１１における小字ごとの最高標高，最低標高，高低差，平均標高は，別表３の③ないし⑥の各欄記載のとおりである。
ところで，標高が問題となるのは，それによって当該山林の樹種や利用条件に違いが生ずる限りにおいてである。
そして，状況類似地区１１の地域は，全体として杉・檜の人工造林として利用されているにもかかわらず，一部の標高の高い地区において，杉・檜に代えて雑木の割合が高くなっているところが見られる。
すなわち，平均標高が７９３メートル（実標高は６６６メートルから９２０メートル）の字富士峰においては杉・檜の割合が６９・８パーセント，雑木３０・２パーセントとなっており，平均標高が８２６メートル（実標高は７２３メートルから９２９メートル）の字円山においては杉・檜の割合が１４・３パーセント，雑木が８５・７パーセントとなっており，平均標高が８０４メートル（実標高は６９４メートルから９１４メートル）の字裏山においては杉・檜の割合が０パーセント，雑木が１００パーセントとなっている。
しかしながら，平均標高が７８８メートル（実標高は７６６メートルから８１０メートル）の字南御坂においては，杉・檜が１００パーセントとなっていることからすると，このような樹種の違いが標高の違いによるものとは考えられず，β鉄道（ロープウェイ）のγ駅や産安社を中心とする富士峰園地を有する字富士峰，御岳神社，御岳山ふれあいセンター，国民宿舎や住宅等を有する字円山，字富士峰と字円山の奥に位置する字裏山というそれぞれの立地条件等による所有者の個人的な林業に対する意欲の違いに起因するものと考えるのが合理的である。
（ｃ）　傾斜方向について
状況類似地区１１における小字ごと及び全体の傾斜方向は，別表３⑦の欄記載のとおりである。
しかし，このような差異があるにもかかわらず，山林の利用状況が傾斜方向による影響を受けているとは認められないから，傾斜方向を考慮して状況類似地区を分割し，あるいはそれによる補正を考慮する必要はない。
（ｄ）　傾斜角度について
状況類似地区１１における小字ごとの傾斜角度の状況は，別表３の⑧の欄記載のとおりである。
状況類似地区１１における傾斜角度は，御岳山の頂上付近に位置する特定の地区を除いて，ほとんどが１５度以上４０度未満（林業に適するとされる傾斜角度）であり，傾斜角度を理由として状況類似地区を異にすべき地区はない。ただ，御岳山の頂上付近に位置する地区については，字裏山において１５度以上４０度未満が１地点であるのに対して１５度未満が３地点，字南御坂において１５度以上４０度未満が２地点であるのに対して１５度未満が３地点，字円山において１５度以上４０度未満が３地点であるのに対して１５度未満が３地点となっており，これらの地区の傾斜の状況が他の小字の地域と異なることは否定できない。そして，これらの３地域のうち，字南御坂においては杉・檜が１００パーセントを占めているものの，字円山及び字裏山における杉・檜の割合は極めて低いのであるが，その理由は，前記のとおり，所有者の個人的な林業に対する意欲の違いに起因するものと考えられる。
（ｅ）　土層について
状況類似地区１１の土層は，棚沢星竹断層の西側が海沢層の砂岩・頁岩であるのに対してその東側が川井層の砂岩・頁岩となっていて，これが字富士峰，字円山及び字裏山において雑木が主体の植生となっていることの原因であるようにもみえるが，両者はその層の古さが違うだけで，砂岩，頁岩であることは共通であることからすると，この植生の違いと土層の違いとに関係はないものと思われる。
（ｆ）　樹種について
状況類似地区１１における樹種は，別表３の⑩の欄記載のとおりである。小字単位にみた杉・檜の占める割合は，字富士峰，字円山及び字裏山の３地区を除いて，７８・３パーセントから１００パーセントとなっており，林業経営という観点からみたときには，小字による違いはほとんどない。なお，字富士峰，字円山及び字裏山の３地区においては雑木の割合が極めて高くなっているが，その理由は，所有者の個人的な林業に対する意欲の違いに起因するものと考えられるのであり，それ故に状況類似地区を異にすべき状況にあるとは認められない。ｃ　状況類似地区２３の具体的な状況は次のとおりである。
（ａ）　概況
状況類似地区２３は，字竹ノ入，字吹上，字坂下等の５９の小字を合わせたものであるが，一小字当たりの面積は状況類似地区１０や状況類似地区１１の小字の約４分の１と極端に小さくなっている。
状況類似地区２３の小字別及び全体の筆数，面積は別表４の１ないし４の①，②の各欄記載のとおりである。
状況類似地区２３は，北小曾木川を挟んで，高水尾根の永栗ノ峰（標高６３３メートル）から南東に延びる雷電尾根と北東に延びる北小曾木尾根，雷電尾根の三方山（４５４メートル）から北東に延びる小曾木尾根に囲まれた旧北小曾木の地域で，雷電尾根から北に向かって，北小曾木川支流の栗平沢，正沢等の小河川を挟んで，３つの尾根が平行して走っている。


標高は，最高が字永栗における６３４メートルの地点であり，最低が字竹ノ入における１５８メートルの地点であり，平均は３２３メートルとなっている。傾斜角度は平均斜度で字細久保が３１度，字吹上が３０・１度であるものの，それ以外の地区の平均斜度はいずれも３０度未満と緩やかであり，傾斜方向は当該地区が３つの尾根に挟まれていることから複雑な様相を呈している。地区内には採石場のほか一部岩石地が見受けられるが，ほとんどの地域における主な樹種は，杉及び檜の人工林が多く，北小曾木川沿いに幹線道路が走り，それぞれの沢に林道等が開設されており，林産物の搬出の便は比較的良好である。
（ｂ）　標高について
状況類似地区２３における小字ごとの最高標高，最低標高，高低差，平均標高は，別表４の１ないし４の③ないし⑥の各欄記載のとおりである。ところで，標高が問題となるのは，それによって当該山林の樹種や利用条件に違いが生ずる限りにおいてである。
そして，状況類似地区２３の地域は，全体として杉・檜の人工造林として利用されているにもかかわらず，一部の標高の高い地区において，杉・檜に代えて雑木の割合が高くなっているところが見られる。
すなわち，平均標高が２７０メートル（実標高は１８４メートルから３５５メートル）の字赤新田においては杉・檜の割合が６９・２パーセント，雑木３０・８パーセントとなっており，平均標高が２９１メートル（実標高は２０８メートルから３７３メートル）の字細久保においては杉・檜の割合が５０・０パーセント，雑木が５０・０パーセントとなっている。
しかし，平均標高が２７０メートル（実標高は１９９メートルから３４０メートル）の字正沢においては杉・檜の割合が８６・１パーセントとなっており，また，平均標高が２９２メートル（実標高は２１０メートルから３７４メートル）の字向立ヶ谷では杉・檜が９４・４パーセントであることからすると，状況類似地区２３におけるこのような樹種の違いが標高の違いによるものとは考えられず，それぞれの所有者の個人的な林業に対する意欲の違いに起因するものと考えるのが合理的である。
（ｃ）　傾斜方向について
状況類似地区２３における小字ごと及び全体の傾斜方向は，別表４の１ないし４の⑦の欄記載のとおりである。
しかし，このような差異があるにもかかわらず，山林の利用状況が傾斜方向による影響を受けているとは認められず，傾斜方向を考慮して状況類似地区を分割し，あるいはそれによる補正を考慮する必要はない。
（ｄ）　傾斜角度について
状況類似地区２３における小字ごとの傾斜角度の状況は，別表４の１ないし４の⑧の各欄記載のとおりである。
状況類似地区２３における傾斜角度は，１５度以上４０度未満のものが２５３地点，１５度未満のものが６１地点，４０度以上のものが６地点となっているが，字吹上入のように１５度以上４０度未満の地点が半数に満たない小字においても杉・檜の比率は７０パーセントを超えているのであり，傾斜角度を理由として状況類似地区を異にすべき地区はない。
（ｅ）　土層について
状況類似地区２３の土層は，名栗断層の東側が雷電山層の砂岩・頁岩・塩基性火山岩であるのに対してその西側が高水山層の砂岩・頁岩・塩基性火山岩となっていて，その中にチャート層及び飯能層の二本竹礫層が点在しているが，いずれも杉・檜を主体とする樹種に影響を与えている状況はみられない。
（ｆ）　樹種について
状況類似地区２３における樹種は，別表４の１ないし４の⑩の各欄に記載のとおりである。
小字単位にみた杉・檜の占める割合は，字赤新田及び字細久保の２地区を除いて７０パーセントを超えており（伐採済みを除く。），林業経営という観点からみたときには，小字による違いはほとんどない。
なお，字赤新田及び字細久保の２地区においては雑木の割合が若干高くなっているが，その理由は，所有者の個人的な林業に対する意欲の違いに起因するものと考えられるのであり，状況類似地区を異にすべき状況にあるとは認められない。
（３）　標準山林の選定
ア　状況類似地区１０における標準山林の選定
この地区の標準山林は，青梅市δ５６６番地所在の山林（以下「標準山林１０」という。）であり，同山林は，谷久保川左岸のほぼ中心に位置し，一番北の尾根の中心付近から，谷久保川に向かって南西方向に傾斜している。傾斜角度は１５度程度で緩やかで，林産物の搬出の便は谷久保林道に接しており容易である。また，その標高は５２０メートルから３８０メートルで，中央部の標高は４６０メートルである。
イ　状況類似地区１１における標準山林の選定
この地区の標準山林は，青梅市ε５５５番地所在の山林（以下「標準山林１１」という。）であり，同山林は，琴沢川右岸のほぼ中心に位置し，日の出山（９０２メートル）から北東に延びる尾根の中腹から北西方向に傾斜している。傾斜角度は２０度程度で比較的緩やかで，林産物の搬出も琴沢林道がすぐ近くにあり搬出の便は良好である，また，その標高は４６０メートルから３７０メートルであり，中央部の標高は４００メートルである。
ウ　状況類似地区２３の標準山林の選定
この地区の標準山林は，青梅市ζ４７８番地所在の山林（以下「標準山林２３」という。）であり，同山林は，北小曾木川左岸のほぼ中央部の字稲詰沢地区内に位置し，尾根から北小曾木川方向に向かう形で西方向に傾斜している杉・檜の人工造林である。その標高は３４７メートルから２１０メートル，傾斜角度は３０度未満で，北小曾木川沿いの都道η線に接しており林産物の搬出は容易である。
（４）　標準山林に対する評点数の付設
ア　平成９年度の評価について参照されるべき山林の売買実例はわずか７件であり，状況類似地区１０においては，青梅市θ地内の１件の売買実例が存するが，状況類似地区１１及び状況類似地区２３においては，売買実例そのものが存在しないことから，現状においては，売買実例価額から，標準山林の適正な時価を求めることは不可能な状況にある。
なお，前記の売買実例によれば，１平方メートル当たりの価格でみて，最低がθ地内の１００円，最高がι地内の１５９２円で，単純平均では５７３円，最高値と最低値を除いたものの平均では４６４円となっているが，日本国内における林業の不振が長期にわたって継続しているため，山林が山林経営の目的で売買されることは極めてまれであり，上記売買実例もそれぞれについて売買せざるを得ない個別の事情が存在していたものと考えられるので，これらの価格をもって正常な価格とすることはできない。


イ　そこで，青梅市においては，現行の制度による固定資産税の評価がなされるようになった昭和３９年度以降，林道の整備が進められてきたものの，地形や土層等には特段の変動がないことから，原則として昭和３９年度の評価に際して選定された標準山林をそのまま維持し（標準山林２３については，従前の山林が採石場となったために，平成３年度の評価以降，現在地の山林をもって標準山林としている。），立木価格等の推移や東京都知事による指示平均価格及び基準地価格を参酌して求めた一定の倍率を前回の評価額に乗じ，それをもって当該評価年における評価額とする方法によってきたが，極度の林業不振という実態を勘案して，平成６年度の評価においては，平成３年度の評価額のままで据え置くこととされ，平成９年度においても据え置かれている。
その結果，１平方メートル当たりの評価額（評点数）は，標準山林１０が３６・７５円，標準山林１１が３８・７０円，標準山林２３が３２・４０円となっているのである。
なお，市町村間における評価の均衡を図るため，東京都知事は基準山林の適正な時価について所要の調整を行うこととされているところ（評価基準第７節三３），東京都知事が青梅市における基準山林（標準山林１１）の適正な時価について調整した結果は，青梅市がした評価額と同額の３万８７００円であるとされており，このことは，青梅市における評価が近隣市町村におけるものと均衡がとれた適正なものであることを示すものである。
（５）　本件各山林の評点数の付設
ア　「山林の比準表」による比準
本件各山林の山林の中央部の標高，搬出地点の標高，中央部の標高と搬出地点との標高差，支線道路の状況，幹線道路の状況は，それぞれ別表５各欄記載のとおりである。
そして，本件各山林の標準山林に対する「山林の比準表」による比準割合，本件各山林の評点数は，別表５の各欄記載のとおりとなる。なお，山林の中央部の標高とは，図面上の中央部の標高によって決することで足りるものというべきである。
また，搬出地点は，「山林の比準表」によれば，「林産物が通常搬出される支線道路（幹線道路以外の道路で牛馬車又はそりの通行できる道路並びに管流路をいう。）の地点」をいうところ，本件各山林の搬出地点は，このような支線道路の要件を備えた道路，あるいは幹線道路の適切な場所にそれぞれ設定されている。原告らは，本件山林１，２の各山林の支線道路とされている道路について，支線道路としての適格性がないとの主張をするが，上記道路は，原告も認めるとおり，木馬（そり又はそれに類似したもの）等の通行できる道路であるから，上記定義に該当し，原告らの主張は失当である。
イ　原告らは，山林によっては林道までの搬出距離を求めなければ妥当な評価ができないものが少なくなく，原告ら所有の山林のうちの一部がこれに該当するから，比準割合の補正が必要であると主張する。
しかし，山林の比準表にいう搬出地点というのは，「林産物が通常搬出される支線道路（幹線道路以外の道路で牛馬車又はそりの通行できる道路並びに管流路をいう。）の地点」のことであり，「山林の中央部とその搬出地点との標高差」というのは，山林の中央部から支線道路までの搬出距離を表象するものであるから，林道までの搬出距離については，それぞれの山林の中央部とこれらの搬出地点との標高差によって評価されているというべきである。
そして，本件各山林について，山林の中央部とその搬出地点との標高差がほとんどないために，当該山林から搬出地点までの距離が反映されていないという状況にあるものはないから，搬出地点までの搬出距離を別途考慮する必要はない。また，取扱通達が，「山林の比準表」を補正する場合について定めた趣旨は，比準山林が標準山林に比して著しい急勾配を有するとか，搬出地点までの急勾配の区間が長い等の場合についてのものであるところ，そのような事情のない本件については，そのような補正は必要ない。
ウ　傾斜方向及び傾斜角度による補正が不要であること標準山林と比準山林との間において，傾斜方向や傾斜角度による樹木の生育条件や経営条件に特段の相違がある場合には，それを補正することになろうが，本件においてはそのような山林はない。
また，山林の評価においては，傾斜角度１５度から４０度を標準とされているから，１５度未満及び４０度を超える場合について特別の考慮をするのが通常であるが，本件各山林について，このような考慮が必要な土地はない。
エ　その他の補正要素について
ａ　本件山林１５について
原告らは，本件山林１５について，山林上部及び山頂の地積が２０パーセントあるから，補正が必要というが，そのような理由による補正が必要である根拠はないから，補正の必要はない。
ｂ　本件山林１６について
原告らは，本件山林１６について，崩壊地や砂地が存在するので，不良土層を理由とする補正が必要であると主張するが，原告らが主張するような広範囲にわたる砂地や崩壊地の存在が認められないので，不良地層があるとの理由による補正の必要はない。
ｃ　本件山林１７について
原告らは，本件山林１７の樹種が雑木林であることを理由に補正が必要であると主張するが，評価基準による山林の評価においては，上記理由による補正は必要ない。
（６）　本件各山林の評価額
本件各山林の評点数に，本件各山林の各面積を乗じると，本件各山林の評点数は，別表５の各評点数欄記載のとおりとなる。
以上によれば，本件各山林の評価額は，別紙物件目録記載の各価格欄記載のとおりとなるというべきである。
（７）　本件審査申出から本件各決定までに要した期間について原告らは，本件各決定が本件審査申出のあった日から３０日以内にされなかったことをもって，地方税法４３３条１項に違反すると主張するが，同条の規定は，いわゆる訓示規定であって，その期間が遵守されなかったことのみを理由としてその決定が違法となるものではない。
（原告らの主張）
（１）　状況類似地区の区分における評価基準違反
ア　評価基準は，固定資産の評価を実施する市町村長に対し法的拘束力を有すると解されるところ，評価基準を遵守しないで独自の状況類似地区を区分すると，具体的な地勢の相違，土層の相違等自然的重要な要素の比準評価ができない結果となり，固定資産の評価が公平性，妥当性を著しく欠く結果となるから違法というべきである。


そして，取扱通達が，状況類似地区分の際に考慮すべき状況類似の要素として，①地勢，②土層，③林産物の搬出の便，④その他山林の価額に影響を及ぼす自然的及び経済的諸条件が類似しているか否かを検討した上で，具体的には③の林産物の搬出の便は，評価基準別表７で補正できるから，これ以外の状況の類似，即ち，①地勢，②土層，④その他山林の価額に影響を及ぼす自然的及び経済的諸条件の類似を求めていることに照らせば，評価の便宜性のみを先行させて，地勢のみの状況類似地区の区分をしてはならないというべきである。
ところで，評価基準は状況類似地区の区分を原則として小字を単位とするとしているが，これは，昭和３８年に評価基準を改正した際に，改正前の評価基準が個別的な評点式評価法を採っていたのに代えて，標準山林比準方式を採用したことと密接不可分の関係にあるものである。すなわち，評価基準作成時には，状況類似地区の区分は，その前提条件として地勢，土層，林産物の搬出の便等の要素を総合的に考慮しなければならないものとしたが，その範囲を特定するに当たっては，面積の特定か，行政区画を引用するか，又はその他の妥当な単位はないか等諸般の検討がなされた結果，小字であれば，標準山林比準方式の実施にも適合し評価作業の実施上も妥当性があると判断された。
そこで，評価基準は，原則として小字を単位に状況類似地区を区分するものとし，他方，小字が状況類似の観点から絶対的なものではないことも事実であるところから，小字を最小単位としつつも，例外として，相互に当該状況が類似していると認められる小字の区域は，それらを合わせ，小字の区域内において状況の著しく異なると認められるときは，当該状況が異なる地域ごとに区分するものとするとしたものである。
イ　ところが，被告は，このような小字単位を全く無視した上，山林の状況類似地区は，評価の便宜のため，地勢のみの区分でほぼ画定したとし，その結果，状況類似地区１０は東西約３・２キロメートル，南北約２キロメートル，状況類似地区１１は東西約４キロメートル，南北約２・５キロメートル，状況類似地区２３は東西約５キロメートル，南北約２キロメートルなどという広大な区分を行った。このような広大な地域を一つの状況類似地区とし，その状況類似地区に一つの標準山林しか選定されずに，各筆の山林の評点数の付設を評価基準の定める「山林の比準表」のみによって行うとすると，地勢，土層については，原則として補正の機会を失うことになり，適正，公平な評価はできなくなり，違法というべきである。この点を具体的に述べると，まず，評価要素としての地勢とは，標高，河川，沢，傾斜角度，傾斜方向，斜面の型その他土地の価格に影響を及ぼす要因の全てを指していると解されるから，１０００ヘクタールにも及ぶ山林の地勢の類似状況が，山稜，尾根等の走行，河川の流域などで区分しただけで，その地区に含まれる山林の全ての傾斜角度，傾斜方向等について類似性があるなどと断定できるはずがない。
また，土層についても，樹木の生育を左右する表土及び全土層の厚薄，不良地質の有無等の要素を無視しては，適正，公平な評価を期待することはできないにもかかわらず，本件各決定に係る状況類似地区区分に際して，表土及び全土層を検討，調査した形跡が全くない。特に，地勢に違いがないにもかかわらず，雑木林が多い地域については，土層に問題がないか調査すべきであるにもかかわらず，被告は，そのような調査をすることもなく，その理由を所有者の林業に対する意欲の違いによるものと断定しているのは不当である。例えば，字軍畑に所在する本件山林１，２の各山林は，原告らが表土及び全土層の厚さを実地調査したところ，字平溝，字谷久保の山林に比し，表土，全土層共に浅く，土質も堅い粘土質であって，劣っている。
さらに，昭和３９年に状況類似地区が区分されて以降，林道整備によって，林産物の搬出の便の状況が大きく変化し，林道周辺の山林は，経済的条件が飛躍的に伸びているから，そのような地域については，少なくとも各基準年度において状況類似地区の区分の変更を行うべきであるにもかかわらず，本件各決定に係る状況類似地区区分においては，何らそのような考慮がされていない。なお，被告は，地勢によって状況類似地区を区分したと主張する一方で，杉・檜の人工造林地区であるかぎり山林の利用条件は同一であるとして，樹種に着目した状況類似地区区分を行ったかのようにも主張するが，状況類似地区の区分においては杉と檜の違いが無視されており，他方で，青梅市では，１ヘクタール未満の檜植栽林の価格につき，標準山林の価格に５パーセント増額補正を実施をしていることからすると，その基準，取扱いに統一性を欠くというべきである。
ウ　状況類似地区１０の状況が類似していないこと
状況類似地区１０は，字軍畑，字谷久保，字平溝，その他１６の小字をまとめて一つの状況類似地区とされているが，地勢の著しく異なる岩茸石山から２キロメートル，惣岳山から１キロメートルまでの地勢の急峻地域は，地勢，土層，林産物の搬出の便等の状況が著しく異なるので，これらを同一の状況類似地区としたことは違法である。
そして，状況類似地区の区分は，小字ごと，又は小字の内その状況が著しく異なるときは小字をさらに分けた地区ごとに区分すべきであり，そのようにして区分された状況類似地区ごとに標準山林を選定すべきである。そうすると，本件山林３ないし１０の各山林を含む字谷久保は，地域性が広く，谷久保川を挟んで２つの尾根に分かれており，それぞれ傾斜方向がほぼ同一であるので，谷久保川の南岸と北岸で２分し，２つの状況類似地区に区分すべきであり，その他，本件山林１１ないし１４の各山林を含む字平溝，字大久保，字横尾子などの小字についても，その地勢からみて，２つの状況類似地区に区分すべきであり，その他の各小字については，小字ごとに一つの状況類似地区として区分すべきである。
エ　状況類似地区１１の状況が類似していないこと
状況類似地区１１の南側の北端は標高２５０メートル程度の低い山々であるが，これから南約２０キロメートルの地点に標高９０２メートルの日の出山があり，この間地勢は山々の標高が増すに従って次第に状況類似性を失い，さらに山々の標高が７００メートルを超える当たりから急峻な地勢となっており，状況類似性は著しく異っている。また，同地区の北西側は，標高９２８メートルの御岳山に向かって直線で２８キロメートルの間徐々に標高を上げており，御岳山に近づくにつれて等高線の幅が小刻みの地域，即ち急峻な地域が多くみられるので，状況類似地区１１の地域を同一の状況類似地区としたことは違法である。そうすると，状況類似地区１１についても，小字を単位とした状況類似地区の区分をすべきであり，字払沢入，字夏沢入，字滝本，字滝本入，字琴沢入などの小字は，地勢，林産物の搬出の便等からみて，各小字をさらに２又は３の状況類似地区に区分する必要がある。
オ　状況類似地区２３の状況が類似していないこと


状況類似地区２３も，東西に約６キロメートル，南北に約２・５キロメートルという広大な地域を含んでおり，これらを同一の状況類似地区としたことは違法である。
すなわち，状況類似地区番号２３は，標高が２５０メートルから４００メートル程度の地域が８０％を占めており，標高が５００メートルを超える高地は，この地区の西北部の一部にあるだけであるが，地勢，土層，林産物の搬出の便等の状況についてみると，緩急さまざまな山が多く，山の傾斜方向はかなり複雑で一定しない例が多くみられるなど，かなりの変化が見える。
そうすると，状況類似地区２３については，必ずしも小字ごとに５９の状況類似地区を区分する必要がないとしても，地勢，土層，搬出の便等を総合的に考慮して２又は３程度の小字を合わせた状況類似地区に区分することは十分可能なはずであるから，その範囲における状況類似地区の区分をすべきである。
（２）　標準山林の評点数の付設の違法
ア　被告は，各標準山林について，評価基準が定めるとおり，売買実例価額から適正な時価を求めるという評価手続を行っていない。
イ　確かに，山林の売買実例には山林の育成を目的として売買される事例は少ないが，そのような場合には，売買実例価額の内容の分析，検討，確認のほか，①林道の開発調査，②木材市況，林業者の担税力の動向調査，③農地と山林との間の評価の均衡等に関する各種資料を収集，調査，分析，検討などにより，山林の現況を正確に認識した上で，その評価の水準や各地域における，特に経済的条件における均衡の維持は慎重に検討し，修正，補正に意を用いて，適正な時価を求めるべきである。
ところが，市は，昭和３９年度以降，数回の基準年度があって上記修正，補正の機会があったにもかかわらず，林道が開通しても標準山林の選別換えどころか，均衡の修正，その他適正，公平，妥当な評価作業を一切していない。したがって，標準山林の評点数の付設は，評価基準に従ったものではなく，違法である。
（３）　比準割合の誤り
ア　評価基準の定める「山林の比準表」適用の誤り
「山林の比準表」は，山林の中央部と搬出地点との標高差を基準とした比準割合によって，各山林の小出し（伐採した木材をトラックで運べる場所「集材場所」へ人力，木馬やケーブル等で集材すること）費の格差を評価するものとしている。ところで，標準山林，比準山林の中央部の標高については，各山林の全地域が常に同一角度ではないので，各筆の平面図の中央部と標高による中央部とは異なる場合が多いが，評価基準は，山林の中央部と搬出地点の標高差によって，小出し作業の難易度をも評価しようとしたものと解されるから，山林の中央部とは，山林の傾斜角度，標高や面積を勘案した標高の中央部をいうものと解すべきである。このような観点からすれば，本件１ないし３，５ないし１５，１７の各山林の中央部の標高については，被告主張の数値を争わないが，本件山林４の中央部の標高は３９５メートルであり，本件山林１６の中央部の標高は６５３メートルとなるべきである。
また，「山林の比準表」にいう「搬出地点」とは，林産物が通常搬出される道路がある地点であり，これには人の通行用道は含まれないものというべきである。ところが，本件山林１及び本件山林２の搬出地点とされているのは，幅員１・５メートル未満の道路であり，古くは木馬等の材木の搬出に用いられた可能性はあっても，到底牛馬車，そりなどの通行ができない人道であるから，本件山林１及び本件山林２の搬出地点には誤りがあり，本件山林１及び本件山林２の各搬出地点の標高はいずれも２７７メートルとなるべきである。
その他，本件山林４，６ないし９，１１ないし１５，１７の各山林の搬出地点の標高については被告主張の数値を争わないが，本件山林３，本件山林５，本件山林１０，本件山林１６の搬出地点については，搬出地点に林産物搬出の作業スペース，集材スペースが必要である点を考慮すれば，被告主張の搬出地点は妥当ではなく，本件山林３の搬出地点の標高は２７６メートル，本件山林５の搬出地点の標高は４００メートル，本件山林１０の搬出地点は３９０メートル，本件山林１６の搬出地点の標高は４１０メートルとなるべきである。
イ　評価基準の定める「山林の比準表」以外の理由による補正等の必要性ａ　搬出距離による比準表の作成又は比準割合の補正の必要性林産物の搬出は，現場の実務では，伐採した小量のものは，主として人力（近時は可能な限りケーブル線の支線又は補助線を用いる。）によって，ケーブル本線の搬送地点に集材し，搬出地点までいわゆる小出しを行い，搬出地点から林産物の取引市場までトラック等によって運搬されるという仕組みになっている。林産物の搬出の便について，単に標高差のみで比較するとすると，全ての山林が林道に恵まれているとは限らないので，山林によっては，林道までの搬出距離を求めなければ妥当な評価ができないものが少なくない。
そこで，評価基準は，山林の状況に応じて「山林の比準表」を補正することや，場合によっては，評価基準の定める「山林の比準表」とは別に比準表を作成することも認めており，取扱通達第２章第７節３０は，評価基準の定める「山林の比準表」の比準割合にかえて，搬出地点までの勾配，距離等の状況を考慮する必要があるときは，搬出費用を参しゃくして，山林の中央部からその山林の搬出地点までの距離その他の状況に応ずる比準割合を定めることを定めている。そして，本件各山林のうち，本件山林１，本件山林２，本件山林１５，本件山林１６，本件山林１７については，上記のような搬出距離に応じた補正が必要であったというべきである。
本件山林１６は，山林の付近に林産物の搬出地点となるべき道路がない場合であるから，現実の小出しを考えた場合には，山林の中央部から搬出地点に達するまでに８００メートルの小出しを必要とするから，評価基準の定める「山林の比準表」の比準割合をあてはめるだけでは，不当な結果となる。また，本件山林１７は，国道には接しておらず，幅員３メートルの林道はあるものの長期間放置されていたことにより，相当な補修をしない限りトラックの搬送は危険な状態であるため，約１０００メートルもの間ケーブルその他の特別な方法で林産物を搬出することが必要であるなど，国道に接している標準山林２３とは，林産物の搬出の便等が全く異なっている。
このように，近くに公道，林道がないため相当の距離の間をいわゆる小出しをしなければならない場合には，評価基準の定める「山林の比準表」の比準割合で評価の均衡を図ることは到底無理である。
ところが，被告は，このような搬出費用，搬出距離について何ら考慮していないから，違法である。
ｂ　山林の傾斜方向による比準割合の補正について


我が国の人工林の大部分は建築用材となる杉・檜であるところ，杉・檜は日光のない場所ほど，日光を求めて曲がらずにまつすぐ伸張する特性があることから，傾斜方向は北向きが優れているとされ，北向きよりも日当たりがよく，地面の乾燥度が高く保水程度が劣る東，南，西は，横に枝や根を伸張させる反面，樹高の伸びは日光のない北向きに比べて劣後する。
ところで，評価基準においては，山林の傾斜方向の要素は，状況類似地区の区分における地勢，標準山林の選定の場合の地形に組み込まれているので，山林の傾斜方向による独立した減算項目はない。
しかし，小字を単位として状況類似地区を区分したとしても，各山林の傾斜方向は必ずしも一致しないことから，状況類似地区を適正に区分しただけでは，評価を適切に行うことはできない。
そこで，傾斜方向が西南の本件山林１５，傾斜方向が北東の本件山林１６，傾斜方向が西である本件山林１７は，それぞれ減額補正が必要である。
ｃ　その他の理由による比準割合の補正について
（ａ）　本件山林１５の比準割合の補正について
本件山林１５は，山林上部及び山頂の地積が２０パーセントあり，尾根には不良地積が約２０パーセントあるので，これらの理由による比準割合の補正が必要である。
（ｂ）　本件山林１６の比準割合について
本件山林１６は，崩壊地２２％，砂地５％の合計２７％の不良土層部分があるから，減額補正する必要があるのに，これらについて全く考慮されていないから違法である。
（ｃ）　本件山林１７について
本件山林１７は，４７パーセントが天然更新の雑木林であるから，減額補正が必要である。
（４）　地方税法第４３３条違反
被告は，納税者から地方税法４３２条による審査の申出を受けた場合には，その必要と認める調査，口頭審理その他事実審査を行い，その申出を受けた日から３０日以内に審査の決定をしなければならない（地方税法４３３条１項）とされているにもかかわらず，原告らに対する審査決定をしたのは，平成１０年３月３１日付である。原告らが被告に審査申出書を提出したのは，平成９年４月２８日付であるから，この間１か月以上の日時を経過している。
地方税法４３３条１項が審査決定に期間を設けた趣旨は，納税者の不服を長期間放置することは，納税者の権利の保護，救済上許されないとすることにあるはずであるのに，被告はこれを全く無視し問題の解決を遅延させた。したがって，本件決定は，地方税法４３３条１項に違反し違法である。
４　争点
以上によれば，本件の争点は次のとおりである。
（１）　本件各決定に係る状況類似地区区分は評価基準に適合したものといえるか否か。　（争点１）
（２）　本件各決定に係る標準山林の評点数の付設が，評価基準に適合したものといえるか否か。　（争点２）
（３）　本件各決定に係る比準割合は評価基準に適合したものであるか否か。
（争点３）
（４）　本件各決定は，地方税法４３３条１項に反するものとして違法であるか否か。　（争点４）
第３　当裁判所の判断
１　「適正な時価」の意義等について
（１）　固定資産税は，固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格を課税標準とすることを原則として（地方税法３４９条１項，３４９条の２），固定資産の所有者（質権又は１００年より永い存続期間の定のある地上権の目的である土地については，その質権者又は地上権者とする。以下同じ。）に対して（地方税法３４３条１項），資産の所有という事実に着目して課税される財産税であり，資産が土地の場合には，土地の所有という事実に担税力を認めて課税するのであって，原則として，個々の所有者が現実に土地から収益を得ているか否か，土地が用益権又は担保権の目的となっているか否か，収益の帰属が何人にあるかを問わず，賦課期日における所有者に対し，課税されるものである。このような固定資産税の性質からすると，その課税標準又はその算定基礎となる土地の「適正な時価」（地方税法３４１条５号）とは，正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格，すなわち，客観的な交換価値（以下，これを「客観的時価」という。）をいうものと解すべきである。
そして，地方税法は，土地課税台帳に登録すべき価格を基準年度に係る賦課期日における価格としているのであるから（地方税法３４９条１項），この登録価格は，賦課期日である当該年度の初日の属する年の１月１日（本件では，平成９年１月１日）時点を基準日として，同日における客観的時価をもって算定すべきである。
（２）　適正な時価の意義を前記のように解すると，土地の適正な時価の算定は，鑑定評価理論に従って個々の土地について個別的，具体的に鑑定評価することが最も正確な方法ということになるが，課税対象となる土地は極めて大量に存在することから，限りある人的資源により，時間的制約の下で，上記のような評価を実施することが困難であることは明らかである。
そこで，地方税法は，これらの諸制約の下における評価方法を自治大臣の定める評価基準によらしめることとし，併せて，極めて大量の固定資産について反復，継続的に実施される評価について，各市町村の評価の均衡を確保するとともに，評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消しようとしているものということができる。


もっとも，上記の評価基準は，各筆の土地を個別評価することなく，諸制約の下において大量の土地について可及的に適正な時価を評価する技術的方法と基準を規定するものであり，山林の価格に影響を及ぼすべきすべての事項を網羅するものではないから，個別的な評価と同様の正確性を有しないことは制度上やむを得ないものというべきであり，評価基準による評価と客観的時価とが一致しない場合が生ずることも当然に予定されているものというべきである。（３）　そして，統一的な評価基準による評価によって各市町村全体の評価の均衡を図り，評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消しようとする地方税法及び評価基準の趣旨に照らすと，登録価格の評定が評価基準に適合しない場合には，仮に登録価格が賦課期日における対象土地の客観的時価以下であったとしても，上記登録価格の決定は地方税法に反するものというべきである。他方，評価基準による評価が複数の評価要素の積み重ねを通じて結論において「適正な時価」に接近する方法であることからすると，評価基準に定める個別的評価要素が具体的な土地の特殊性に照らして適切さを欠くとみえる場合があるとしても，評価基準による評価が客観的時価を超えないときは，これを違法とすることはできないが，地方税法は，登録価格が賦課期日における対象土地の客観的時価を上回ることまでも許容するものではないから，登録価格が賦課期日における対象土地の客観的時価以下であると認められないときは，その限度で登録価格の決定は違法になるというべきである。
２　争点１について
（１）　状況類似地区を区分する際に考慮すべき事情
ア　前記に述べたことからすれば，山林の適正な時価は，山林として利用する場合における山林の売買実例価額を基準として求められるべきものであり，山林の売買実例価額は需給関係によって形成されるものであるが，山林の需給事情が同等である場合には，その価格は林木の生産力に左右される関係にあるものというべきである。
そして，林木の生産力は，おおむね，①林産物の収量の多少に直接作用する要因となる気候，地形，土層等の自然的条件と，②労働投入量，物財投入量の大小に直接作用する要因となる経営立地，搬出立地，市場立地等の経済的条件，③地滑り，崩壊地等の有無等の災害条件の諸要素によって決定されるものということができる。
ところで，評価基準は，前記法令の定め等記載のとおり，山林の評価方法を，①状況類似地区を区分する，②状況類似地区ごとに標準山林を選定する，③標準山林について，売買実例価額から評定する適正な時価に基づいて評点数を付設する，④標準山林の単位地積当たり評点数に，「山林の比準表」（評価基準別表第７）により求めた各筆の山林の比準割合を乗じるなどによって，状況類似地区内の各筆の山林の評点数を付設する，⑤評点数を評点１点当たりの価額に乗じて各筆の山林の価額を求めるという標準山林比準方式によって行うことを定めている。そして，評価基準第１章第７節二２は，状況類似地区を区分する際には地勢，土層，林産物の搬出の便等の状況を総合的に考慮することを求める一方，「山林の比準表」（評価基準別表第７）は，原則として，①山林から林産物が通常搬出される地点までの小出し条件を比較する指標である，「比準山林の中央部とその搬出地点との標高差」と「標準山林の中央部とその搬出地点との標高差」との差，②比準山林と幹線道路（幅員２・５メートル以上の自動車道，森林鉄道，固定施設としての軌道及び筏流路をいう。以下同じ。）の距離（当該山林の林産物が通常搬出される幹線道路の地点から林産物の主要集荷地点までの距離をいう。以下同じ。）の相違，③比準山林と標準山林の支線道路（幹線道路以外の道路で牛馬車又はそりの通行できる道路並びに管流路をいう。以下同じ。）の距離（当該山林の搬出地点から幹線道路（幹線道路がないときは，林産物の主要集荷地点）までの距離をいう。以下同じ。）の相違，の３要素のみによって比準割合を算出することを求めている。これらのことからすれば，評価基準は，状況類似地区を区分する際において，比準割合算出の際に考慮される上記３要素以外の山林の価格に影響を与える諸要素を総合的に考慮することにより，同一状況類似地区内の各山林が，上記３要素以外の諸要素が類似したものとなるように状況類似地区を区分することを求めているというべきであり，取扱通達第２章第７節２７も，これと同趣旨を明らかにしたものと解される。
以上によれば，状況類似地区を区分する際に考慮すべき「地勢，土層，林産物の搬出の便等」とは，①標高，傾斜角度，傾斜方向など，林産物の生育・産出量，経営立地に影響する地形条件としての地勢，②林産物の生育に影響する土層の厚さ，不良土層の有無，③搬出地点から幹線道路までを運搬する支線道路の粗悪度，幹線道路の粗悪度など，評価基準別表第７「山林の比準表」では補正できない林産物の搬出の便，④経営立地条件，災害条件，樹種，利用上の制限等，山林の価格事情に影響を及ぼすその他の要素をいうものと解すべきである。イａ　これに対し，被告は，林産物の搬出の便のうち，それぞれの山林から林産物の搬出地点までの運搬については「山林の比準表」で補正されることになっているので状況類似地区の区分に際して考慮する必要がなく，搬出地点から幹線道路までの運搬及び幹線道路による主要出荷地点までの運搬については，本件における状況類似地区ごとにほぼ同様な状況の幹線道路が存するので，林産物の搬出の便について，状況類似地区区分において考慮する必要がないと主張する。しかし，各山林が林産物を搬出するために，①いかなる支線道路を使用するか（支線道路の粗悪度），②いかなる幹線道路を使用するか（幹線道路の粗悪度），③支線道路を使用しないで幹線道路に直接搬出できるか否かなどは，林産物の搬出の便の良否に影響を与える要素ではあるが，山林の比準表によって補正することはできず，また，本件各決定に係る状況類似地区ごとにほぼ同様の幹線道路が存するというだけでは，各山林が利用する幹線道路の状況や，支線道路の状況が共通することを示すものではないから，これらの点について，状況類似地区を区分する際に考慮しておく必要があるというべきであり，被告の上記主張は採用できない。ｂ　被告は，評価基準が地勢及び土層によって判断しようとしている山林の利用価値ないし収益力とは，林産物の搬出の便を除けば，当該山林でいかなる種類の樹木の生育が可能かということに帰着し，樹種に影響を与えない程度の標高，傾斜方向，傾斜角度等の地勢，土層の違いは山林の評価においては重要性を有せず，樹種がほぼ同じであるということは，自然的及び経済的条件が共通していることを示すものであると主張する。


しかし，樹種の同一性は，状況類似性を判断する一つの要素とはなり得るとしても，山林の価値を決する自然的条件は，通常は，いかなる種類の樹木の生育が可能であるか否かのみによって決まるものではなく，樹木の生育状況，生産性の相違によっても異なるというべきであるから，樹種が同一であったとしても，直ちに，その自然的条件が同一であるということはできない。
また，地勢は，その作用によって気候条件（日照，気温等）及び土層条件とも密接に関連することによって，林産物の生育及び産出量に大きく影響を与える自然条件を決する要素の一つであるだけでなく，植林条件，搬出上の経費の多寡にも影響を及ぼすことにより経済条件にも影響を与える要素であるというべきであるから，標高，傾斜方向，傾斜角度等の地勢に大きな違いがある場合に，樹種が同一であるからといって，経済的条件が共通になるわけではないことは明らかである。そして，被告の上記主張は，樹種に影響を生じさせない程度の地勢の違いによる自然的条件，経済的条件の違いは，山林の価額評価において無視できるとの主張とも解されるが，本件において，樹種に違いを生じさせない程度の自然的条件，経済的条件の違いは山林の価額評価に影響を与えないと認めるに足りる主張，立証はないし，仮に，杉・檜の人工造林が大部分を占める山林は状況が類似するとの被告の主張を前提にするとすれば，何故，状況類似地区１０，１１及び２３の各地区が別の状況類似地区として区分されたのかが不明となる。
以上によれば，被告の上記主張は採用できない。
ｃ　被告は，地勢要素の一つである傾斜方向について，樹木の生育に適しているのが北又は北東方向への傾斜地であるとしても，標準山林を，南西方向等の樹木の生育に適さない傾斜方向の山林を選定すれば，傾斜方向の点で，不当に高い評価がされるという事態は回避できるのであるから，状況類似地区の区分においては，傾斜方向を考慮する必要がない旨主張している。
しかし，状況類似地区１１の標準山林１１の傾斜方向は北西方向であるなど（乙１１，２８の１３，３０の３），青梅市で行われた標準山林の選定の際において，現実に，傾斜方向を考慮して標準山林が選定された形跡は窺われないから，上記被告の主張は前提を欠いており，採用できない。
（２）　評価基準は，前記法令の定め等記載のとおり，状況類似地区を，小字の区域ごとに認定するものとし，相互に状況が類似していると認められる小字の区域は，これらを合わせ，小字の区域内において当該状況が著しく異なると認められるときは，当該状況が異なる地域ごとに区分するものとすると定めている。このように評価基準が小字を単位として状況類似地区を区分することを原則としたのは，小字の区域内においては，山林の評価に影響を与える諸要素が類似していることが多く，課税事務上の便宜なためであると解され，複数の小字を一つの状況類似地区として区分することを評価基準自体も許容しているから，地勢，土層，林産物の搬出の便等の状況を総合的に考慮した上で，比準割合算出の際に考慮される要素を除き，山林の評価に影響を与える諸要素の状況が類似していると認められる場合には，複数の小字を一つの状況類似地区として区分することは評価基準に反しないものというべきであるが，上記諸要素の状況が類似していると認められない場合にまで，複数の小字を一つの状況類似地区として区分することは，評価基準に適合しないというべきである。
ところが，本件各決定に係る状況類似地区の区分は，小字を単位として行われておらず，状況類似地区１０は１９の小字を，状況類似地区１１は１５の小字を，状況類似地区２３は５９の小字をそれぞれ合わせて一つの状況類似地区として区分されている。
この点，被告は，これらの各状況類似地区内は，それぞれその状況が類似しているから，小字を単位とせずに複数の小字をまとめて一つの状況類似地区として区分したことに，評価基準に反する点はないと主張する。
そこで，前述した観点からみて，各状況類似地区内の各山林の状況が類似しているか否かについて具体的に検討する。
（３）各項末尾に掲げた証拠等によれば以下の事実が認められる。
ア　状況類似地区１０について
ａ　状況類似地区１０は，多摩川，平溝川，惣岳尾根とに囲まれた地区であり，同地区内には，惣岳山（標高７５１メートル）があるほか，谷久保川と青渭川が流れ，概ね北西から南東に向かってまっすぐ伸びた尾根（以下「尾根１０の１」という。），概ね北西から南東に向かってまっすぐ伸びた尾根（以下「尾根１０の２」という。），概ね北から南に向かってまっすぐ伸びた尾根（以下「尾根１０の３」という。）の３つの尾根が存在している。
そして，これらの各尾根を中心に形成されている各斜面を大局的にみると，尾根１０の１の一方の斜面は，概ね北東向きに，尾根１０の１のもう一方の斜面は概ね南西向きに，尾根１０の２の一方の斜面は概ね北東向きに，尾根１０の２のもう一方の斜面は南西向きに，尾根１０の３の一方の斜面は概ね東向きに，尾根１０の３のもう一方の斜面は概ね西向きに形成されている。　（乙１，４）ｂ　状況類似地区１０には，字平溝，字軍畑，宇関谷等別表２の「字名」欄に記載された１９の小字が存在し，このうち，字宮の腰，字鶴石，字大場戸，字大曲ヶ目，字栃ノ音，字岩岳を除く１３の小字に山林が所在する。上記１３の各小字には，別表２の「①筆数（山林）」欄に記載された各筆数，同表の「②面積（山林）」欄に記載された各面積の山林が存在する。本件山林１及び２の各山林は字軍畑に，標準山林１及び本件山林３ないし９の各山林は字谷久保に，本件山林１０ないし１４の各山林は字平溝に所在する。　（当事者間に争いのない事実）
ｃ　上記１３の各小字の各字内の最高標高地点の標高，最低標高地点の標高は，それぞれ，別表２の「③最高標高」欄，「④最低標高」欄に記載のとおりであり，最高標高が最も高いのは字惣岳山の７５１メートルであり，最低標高が最も低いのは，字軍畑の１９０メートルである。　（当事者間に争いのない事実）ｄ　上記１３の各小字について，２５００分の１の地形図をもとに，１００メートル四方の升目を入れ，升目ごとに傾斜方向付けをし，集計した結果による傾斜方向は，別表２の「⑦傾斜方向」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）


ｅ　上記１３の各小字について，字内の搬出道路について，２００メートルごとに搬出地点を設定し，その搬出地点と字境とを結んだ箇所の標高差と距離から傾斜角度を算出し，角度分類別に計測地点数を記した結果（ただし，最終搬出地点より奥の山林の傾斜角度計測については，最終搬出地点と２００メートルごとに字境を結んだ箇所の標高差と距離から算出し，字内に搬出地点がない場合も，最も近くの搬出地点から一定距離ごとに字境を結んだ箇所の標高差と距離から傾斜角度を算出し，２００メートル単位では計測しがたい場合は１００メートル単位としている。）は，別表２の「⑧傾斜角度」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）
ｆ　上記１３の各小字について，平成９年１月時点の航空写真により，１００メートル四方の升目を単位に判定した樹種の状況は，別表２の「⑩樹種」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いがない事実）
ｇ　状況類似地区１０の表層地質は川井層であり，そのほとんどが砂岩・頁岩であるものの，一部チャートの部分もあり，特に字惣岳山の地質のほとんどはチャートとなっている。　（乙２７の３）
イ　状況類似地区１１について
ａ　状況類似地区１１は，α，愛宕尾根，築瀬尾根，多摩川とに囲まれた地区であり，同地区内には，御岳山（標高９２１メートル）があり，大沢川，琴沢入川，夏沢，払沢の小河川が流れているほか，南から北に向かい伸び，さらに北西方向にやや曲がって伸びた尾根（以下「尾根１１の１」という。），概ね南から北に向かってまっすぐ伸びた尾根（以下「尾根１１の２」という。），概ね南西から北東に向かって伸びた尾根（以下「尾根１１の３」という。）の３つの尾根が存在している。
尾根１１の１，尾根１１の２及び尾根１１の３はいずれも複雑な斜面を形成しており，斜面の向きは，必ずしも一様ではないものの，概ね北東を中心とする方向に向かって形成されている部分が多い。　（乙１，４）
ｂ　状況類似地区１１には，字矢崎，字払沢入，字払沢等別表３の「字名」欄に記載された１５の小字が存在する。
上記１５の各小字には，別表３の「①筆数（山林）」欄に記載された各筆数，同表の「②面積（山林）」欄に記載された各面積の山林が存在する。標準山林１１は，字琴沢入に，本件山林１５は字夏沢入に，本件山林１６は字滝本入にそれぞれ所在する。　（当事者間に争いのない事実）ｃ　上記１５の各小字の各字内の最高標高地点の標高，最低標高地点の標高は，それぞれ，別表３の「③最高標高」欄，「④最低標高」欄に記載のとおりであり，最高標高が最も高いのは字円山の９２９メートルであり，最低標高が最も低いのは，字矢崎の２０６メートルである。　（当事者間に争いのない事実）ｄ　上記１５の各小字について，２５００分の１の地形図をもとに，１００メートル四方の升目を入れ，升目ごとに傾斜方向付けをし，集計した結果による傾斜方向は，別表３の「⑦傾斜方向」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）
ｅ　上記１５の各小字について，字内の搬出道路について，２００メートルごとに搬出地点を設定し，その搬出地点と字境とを結んだ箇所の標高差と距離から傾斜角度を算出し，角度分類別に計測地点数を記した結果（ただし，最終搬出地点より奥の山林等，前記で計測しがたいときには，搬出地点と２００メートルごとに字境等を結んだ箇所の標高差と距離から算出し，２００メートル単位では計測しがたい場合は１００メートル単位としている。）は，別表３の「⑧傾斜角度」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）
ｆ　上記１５の各小字について，平成９年１月時点の航空写真により，１００メートル四方の升目を単位に判定した樹種の状況は，別表３の「⑩樹種」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）
ｇ　状況類似地区１１の地区内には棚沢星竹断層が走り，同断層の北東側の表層地質は川井層であるが，同断層の南西側は海沢層である。字裏山の全部と字円山の多くの部分，字富士峰の一部分は上記海沢層であり，その他の小字は川井層である。状況類似地区１１の地区内の海沢層の部分はほぼ砂岩・頁岩であり，同地区内の川井層の部分は，その多くが砂岩・頁岩であるが，チャートの部分，塩基性火山岩の部分，石灰岩の部分も含まれている。　（乙２８の３）
ウ　状況類似地区２３について
ａ　状況類似地区２３は，雷電尾根，北小曾木尾根，小曾木尾根に囲まれた地区であり，同地区内には，永栗ノ峰（標高６３３メートル），三方山（標高４５４メートル）があり，栗平沢，正沢等の小河川が流れている。状況類似地区２３内の斜面方向を大局的にみると，雷電尾根によって形成されている斜面は概ね北東向き，北小曽木尾根によって形成されている斜面は概ね南西向き，小曾木尾根によって形成されている斜面は概ね北西向きとなっているが，これら各尾根が様々な方向に摺曲しているため，斜面の向きも必ずしも一様なものではない。　（乙１，４）
ｂ　状況類似地区２３には，字竹ノ入，字吹上，字坂下等別表４の１ないし４の「字名」欄に記載された５９の小字が存在する。
上記５９の各小字には，別表４の１ないし４の「①筆数（山林）」欄に記載された各筆数，同表の「②面積（山林）」欄に記載された各面積の山林が存在する。
（当事者間に争いのない事実）
ｃ　上記５９の各小字の各字内の最高標高地点の標高，最低標高地点の標高は，それぞれ，別表４の１ないし４の「③最高標高」欄，「④最低標高」欄に記載のとおりであり，最高標高が最も高いのは字永栗の６３４メートルであり，最低標高が最も低いのは，字竹ノ入の１５８メートルである。　（当事者間に争いのない事実）ｄ　上記５９の各小字について，２５００分の１の地形図をもとに，１００メートル四方の升目を入れ，升目ごとに傾斜方向付けをし，集計した結果による傾斜方向は，別表４の１ないし４の「⑦傾斜方向」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）


ｅ　上記５９の各小字について，字内の搬出道路について，２００メートルごとに搬出地点を設定し，その搬出地点と字境とを結んだ箇所の標高差と距離から傾斜角度を算出し，角度分類別に計測地点数を記した結果（ただし，最終搬出地点より奥の山林等，前記で計測しがたいときには，搬出地点と２００メートルごとに字境等を結んだ箇所の標高差と距離から算出し，２００メートル単位では計測しがたい場合は１００メートル単位としている。）は，別表４の１ないし４の「⑧傾斜角度」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）ｆ　上記５９の各小字について，平成９年１月時点の航空写真により，１００メートル四方の升目を単位に判定した樹種の状況は，別表４の１ないし４の「⑩樹種」欄記載のとおりである。　（当事者間に争いのない事実）ｇ　状況類似地区２３の地区内には北小曽木断層及び名栗断層があり，北小曽木断層の北東側は成木層（ごく一部に段丘礫層関東ローム層を含む。）同断層の南西側は雷電山層（ごく一部に段丘礫層関東ローム層を含む。），名栗断層の西側は高水山層である。同地区の成木層の大部分は砂岩・頁岩・塩基性火山岩であるが，中には石灰岩の部分，チャートの部分がある。同地区の雷電山層の大部分は砂岩・頁岩・塩基性火山岩であるが，中には石灰岩の部分，チャートの部分，礫岩の部分がある。同地区の高水山層の部分は，砂岩・頁岩・塩基性火山岩の部分とチャートの部分がある。　（乙２９の３）
エ　青梅市では，昭和３９年度に，本件各決定に係る状況類似地区と全く同様２３の状況類似地区に区分されて以降，状況類似地区の区分は全く変更されていない。他方，青梅市では，昭和３９年以降，山林の林道整備が進められてきた。　（弁論の全趣旨）
（４）　以上の事実を前提に以下検討する。
ア　状況類似地区１０の状況類似性
ａ　まず，状況類似地区１０の地勢の類似性についてみると，上記認定事実によれば，同地区には，２つの川と３つの尾根があり，山麓に位置する山林や頂上に位置する山林が混在しているため，同地区内の最高標高地点と最低標高地点との標高差は５６１メートルに及び，傾斜方向も様々なものがあるほか，傾斜角度も１５度未満の部分から４０度以上のものまで含んでいることが認められる。そして，同地区内の小字ごとの相違をみると，上記認定事実によれば，標高については，例えば字惣岳山が最高標高７５１メートル・最低標高６２４メートルであるのに対し，字関谷は最高標高３３８メートル・最低標高１９２メートルであるなど，各小字によって，大きく異なる特徴を示していること，傾斜方向についても，字平溝及び字日影谷の傾斜方向が，東から北にかけての斜面の割合がいずれも８６パーセント以上であるのに対し，字塚瀬，字大平，字中風呂，字丹縄及び字横尾の傾斜方向は，東南から西にかけての斜面の割合がいずれも８７パーセント以上であるなど，各小字ごとに一定の特徴を示していることが認められる。なお，上記認定事実によれば，樹種の点で，雑木の割合が１５パーセントを超える小字の地勢をみると，字惣岳山は，山頂の部分であって，標高が最も高い小字であり，字塚瀬，字中風呂及び字横尾は，東南から西にかけての斜面の割合が８７パーセント以上である小字であり，字軍畑は，傾斜角度の平均が１６・９パーセントと緩やかであって，傾斜方向も東から南西にかけての斜面が８７パーセント以上であるなど，その地勢に一定の特徴を有していることも窺われる。これらによれば，状況類似地区１０は，地勢の点からみて，同地区内の１３の各小字相互に状況が類似していると認めることは困難である。また，上記認定事実によれば，状況類似地区１０は，「一つの状況類似地区の標高差の範囲は概ね５００メートル未満とする」との被告主張の基準をも満たしていないことも認められる。
これに対し，被告は，状況類似地区１０は，杉・檜を主体とした人工造林地区であって，山林の利用条件に違いはないから，状況類似地区を区分しなければならないほどの標高，傾斜方向の違いはみられないと主張するが，樹種が同一であるからといって，山林の利用条件が同一といえないことについては，前記に述べたとおりであるから，被告の上記主張は失当である。
また，被告は，標準山林の傾斜方向が南西方向であるのに対して，原告らが状況類似地区１０の地区内に所有する山林のうち９筆は北又は北東方向への傾斜方向の山林であり，残り５筆は南西あるいは南東方向ものであるから，樹木の生育に適した北又は北東方向への傾斜方向の山林について，評価額を引き上げる補正をしなければならないことになり，原告らには傾斜方向についての主張をする法律上の利益がないと主張する。
しかし，原告らは，評価基準に従って決定された価額に基づく納税義務を負っているのであって，評価基準によれば，状況類似地区の区分は傾斜方向，傾斜角度，標高といった地勢，土層，林産物の搬出の便等を総合的に考慮して状況が類似しているか否かを判断して行なわれるものであり，必ずしも評価基準に従って状況類似地区が区分された場合には本件各山林の価格が本件各決定による価格を上回るとは限らないのであるから，原告らには，傾斜方向も含めて状況類似地区区分が評価基準に従って行われたものであるかどうかについて主張する法律上の利益（行政事件訴訟法１０条１項）があるというべきである。
ｂ　次に，土層について検討すると，上記認定事実によれば，状況類似地区１０は，土質の異なる部分を含むことが認められるが，本件全証拠によっても，表土，全土層等の土層の厚さが類似しているか否かは不明である。また，土層と密接な関係があるといわれる地勢について状況類似性が認められないことは前記のとおりである。
そうすると，状況類似地区１０が，土層の点からみて，同地区内の１３の各小字相互に状況が類似していると認めるに足りる証拠はないというほかない。ｃ　さらに，林産物の搬出の便についてみると，状況類似地区１０には，標準山林１０，本件山林６ないし９の各山林などのように，支線道路を使用しなければ幹線道路に搬出できない山林がある一方，本件山林３，４，１０ないし１４の各山林のように直接幹線道路に林産物を搬出できる山林が存することが認められる（弁論の全趣旨）。
そして，支線道路を利用する山林については，その距離に応じて「山林の比準表」によって補正することが可能であるが，そもそも，支線道路を利用しなければならない山林と直接幹線道路を搬出地点とする山林とでは林産物の搬出の便を大きく異にするというべきである。


しかも，上記認定事実によれば，青梅市においては昭和３９年度以降，林道整備が進められてきたと認められるが，本件各決定に係る状況類似地区区分に際して，状況類似地区１０の地区内における支線道路，幹線道路の道路事情の変化に応じて，各山林が，どのような支線道路及び幹線道路を使用して搬出されているのか，それらの道路の粗悪度が全て同程度であるか否かについて考慮された形跡は窺われない。
そうであるとすれば，状況類似地区１０は，林産物の搬出の便の点からみて，同地区内の１３の各小字相互に，その状況が類似していると認めるに足りる証拠はないというほかない。
これに対し，被告は，林道と山林の関係は搬出距離で考慮することができるのであり，林道の新設が直ちに別の状況類似地区の設定と結びつくわけではないと主張するが，林産物の搬出の便は，搬出距離のみを考慮すれば足りるものではなく，支線道路及び幹線道路の粗悪度等，林道の質にも影響を受けるものであり，これらの道路事情は，状況類似地区区分において考慮すべきこととされていることは前記のとおりであるから，被告の上記主張は失当である。
ｄ　以上によれば，状況類似地区１０は，地勢，土層，林産物の搬出の便等を総合的に考慮すると，同地区内の１３の各小字相互に状況が類似しているとは認めることはできない。
イ　状況類自治区１１について
ａ　まず，状況類似地区１１の地勢の類似性についてみると，上記認定事実によれば，同地区には，４つの川ないし沢と３つの尾根があり，山麓に位置する山林や頂上に位置する山林が混在しているため，同地区内の最高標高地点と最低標高地点との標高差は７２３メートルに及び，傾斜方向も様々なものがあるほか，傾斜角度も１５度未満の部分から４０度以上のものまで含んでいることが認められる。そして，同地区内の小字ごとの相違をみると，上記認定事実によれば，標高については，例えば字富士峰が最高標高９２０メートル・最低標高６６６メートル，字円山が最高標高９２９メートル・最低標高７２３メートル，字裏山が最高標高９１４メートル・最低標高６９４メートルであるのに対し，字集峡戸は最高標高４０６メートル・最低標高２１２メートル，字中野は最高標高３６２メートル・最低標高２１５メートル，字琴沢は最高標高３５３メートル・最低標高２８０メートルであるなど，各小字によって大きく異なる特徴を示しているほか，同地区の小字の中には，字夏沢入及び字琴沢入などのように，一つの小字の中の最高標高と最低標高の高低差が６００メートルを超えるようなものもあること，傾斜方向については，同地区全体として東から北西にかけての斜面の割合の高い小字が多いと認められるものの，東南から西にかけての斜面の割合が５０パーセントを超える小字（字矢崎，字滝本，字南御坂）もあるなど，小字ごとにある程度の特徴を示していること，傾斜角度についても，字円山，字裏山及び字南御坂では，傾斜角度が１５度未満の地点が３地点あって平均斜度がいずれも概ね１５度以下であるなど，特徴的な状況を示す小字も存することが認められる。
なお，上記認定事実によれば，樹種の点で，雑木の割合が３０パーセントを超える字富士峰，字円山及び字裏山の地勢をみると，これらの各小字は，いずれも標高が高い，傾斜角度が緩やかであるなどの特徴を有していることが窺われる。これらによれば，状況類似地区１１は，地勢の点からみて，同地区内の１５の各小字相互に，その状況が類似していると認めることは困難である。また，上記認定事実によれば，状況類似地区１１は，「概ね８００メートル未満と８００メートル以上の部分に区分する。」，「一つの状況類似地区の標高差の範囲は概ね５００メートル未満とする。」，「傾斜角度が多様な場合については１５度未満，１５度以上４０度未満，４０度以上に区分している。」などの被告主張の基準をも満たしていないことも認められる。
これに対し，被告は，状況類似地区１１は，林業経営に対する個人的意欲の違いに起因すると見られる樹種の違いを除けば，杉・檜を主体とした人工造林地区であって山林の利用条件に違いはないから，状況類似地区を区分しなければならないような地勢の違いはないと主張するが，樹種の違いを林業経営に対する個人的意欲の違いによるものと認めるに足りる証拠はなく，かえって，樹種の違いは地勢の相違との関連を窺わせている状況も認められるから，被告の主張は，その前提においてすでに失当であるほか，樹種が同一であれば山林の利用条件に違いがないとの主張が採用できないことは，既に述べたとおりである。
また，被告は，仮に，状況類似地区１１を一つの状況類似地区としたことが評価基準に適合しないとしても，樹種の著しく異なる字裏山，字円山及び字富士峰と標高が高く緩やかな傾斜地が多い字南御坂だけを別の状況類似地区とすれば足り，それによって原告ら所有の山林の評価には影響がないとも主張するが，字富士峰，字円山，字裏山，字南御坂以外の各小字についても，その地勢に違いがみられるので，被告の主張は，前提を欠いており失当である。
ｂ　次に，土層について検討すると，上記認定事実によれば，状況類似地区は，土質の異なる部分を含むことが認められるものの，本件全証拠によっても，表土，全土層等の土層の厚さが類似しているか否かは不明である。また，土層と密接な関係があるといわれる地勢について状況類似性が認められないことは前記のとおりである。
そうすると，状況類似地区１１が，土層の点からみて，同地区内の１５の各小字相互に状況が類似していると認めるに足りる証拠はないというほかない。ｃ　さらに，林産物の搬出の便についてみると，状況類似地区１１には，標準山林１１のように直接幹線道路に林産物を搬出できる山林がある一方，本件山林１５のように，支線道路を使用しなければ幹線道路に搬出することができない山林も存する。また，本件山林１６も，その搬出地点を，被告が主張するように大沢川沿いの市道沢κ線（以下「κ線」という。）に求めるとすれば，κ線は支線道路であるから，支線道路を使用しなければ幹線道路に搬出することができないことになる（弁論の全趣旨）。
しかも，青梅市においては昭和３９年度以降，前記のとおり，林道整備が進められてきたことが認められるが，本件各決定に係る状況類似地区区分に際して，状況類似地区１１の地区内における支線道路，幹線道路の道路事情の変化に応じて，各山林が，どのような支線道路及び幹線道路を使用して搬出されているのか，それらの道路の粗悪度が全て同程度であるか否か等について考慮された形跡は窺われない。
そうであるとすれば，状況類似地区１１は，林産物の搬出の便の点からみて，同地区内の１５の各小字相互にその状況が類似していると認めるに足りる証拠はないというほかない。


ｄ　以上によれば，状況類似地区１１は，地勢，土層，林産物の搬出の便等を総合的に考慮すると，同地区内の１５の各小字相互に状況が類似していると認めることはできない。
ウ　状況類似地区２３について
ａ　まず，状況類似地区２３の地勢の類似性についてみると，上記認定事実によれば，同地区には２つの小河川と３つの尾根があり，山麓に位置する山林や頂上に位置する山林が混在しているため，同地区内の最高標高地点と最低標高地点との標高差は４７６メートルあり，傾斜方向も様々なものがあるほか，傾斜角度も１５度未満の部分から４０度以上のものまで含んでいることが認められる。そして，同地区内の小字ごとの相違をみると，上記認定事実によれば，標高については，例えば，字永栗が最高標高６３４メートル・最低標高３７３メートルであるのに対し，字坂下は最高標高２９６メートル・最低標高１７２メートル，字白谷は最高標高２９６メートル・最低標高１６７メートル，字蜆沢は最高標高２９６メートル・最低標高１７６メートル，字日影蜆沢は最高標高２８８メートル・最低標高１７６メートルであるなど，各小字によって異なる特徴を示していること，傾斜方向についてみると，様々な傾斜方向を有する小字が多いものの，東から北西にかけての斜面の割合が８０パーセントを超える小字（字竹ノ入，字堂ノ入，字日影蜆沢，字吹上入，字桑久保，字臼之沢，字大細入，字南沢，字中野，字からかい，字向立ヶ谷，字大久保，字すけ沢，字古庵沢，字一里久保，字ふしき，字堂淵，字山下入）や，東南から西にかけての斜面の割合が８０パーセントを超える小字（字坂下，字蜆沢，字赤新田，字漆尾，字細久保，字古久女久保，字立ヶ谷，字夕倉，字さかん沢，字めうが）などがあるなど，特徴的な状況を示す小字も存すること，傾斜角度についても，平均斜度が１５度未満の小字（字吹上入，字野間倉，字大細入，字南沢，字からかい，字大久保，字すけ沢，字鈴山，字さかん沢）がある一方，平均斜度が３０度を超える小字（字吹上，字細久保）もあるなど，特徴的な状況を示す小字も存することが認められる。
これらによれば，状況類似地区２３は，地勢の点からみて，同地区内の５９の各小字相互に状況が類似していると認めることは困難である。また，上記認定事実によれば，状況類似地区２３は，「傾斜角度が多様な場合については１５度未満，１５度以上４０度未満，４０度以上に区分している。」との被告主張の基準も満たしていないことが認められる。
これに対し，被告は，状況類似地区２３は，林業経営に対する個人的意欲の違いに起因する樹種の違いが一部みられるほかは，杉・檜を主体とした人工造林地区であって山林の利用条件に違いはないから状況類似地区を区分する必要があるような地勢の違いはないと主張するが，被告の上記主張が失当であることは既にイａに述べたのと同様である。
ｂ　次に，土層について検討すると，上記認定事実によれば，状況類似地区２３は，土質の異なる部分を含むことが認められるが，本件全証拠によっても，表土，全土層等の土層の厚さが類似しているか否かは不明である。また，土層と密接な関係があるといわれる地勢について状況類似性が認められないことは前記のとおりである。
そうすると，状況類似地区２３が，土層の点からみて，同地区内の５９の各小字相互に状況が類似していると認めるに足りる証拠はないというほかない。ｃ　さらに，林産物の搬出の便についてみると，状況類似地区２３には，標準山林２３のように直接幹線道路に林産物を搬出できる山林がある一方，本件山林１７のように支線道路を使用しなければ幹線道路に林産物を搬出できない山林も存することが認められる（弁論の全趣旨）。
しかも，前記のとおり，青梅市においては昭和３９年度以降，林道整備が進められてきたことが認められるが，本件各決定に係る状況類似地区区分に際して，状況類似地区２３の地区内における支線道路，幹線道路の道路事情の変化に応じて，各山林が，どのような支線道路及び幹線道路を使用して搬出されているのか，それらの道路の粗悪度が全て同程度であるか否か等について考慮された形跡は窺われない。
そうであるとすれば，状況類似地区２３は，林産物の搬出の便の点からみて，同地区内の５９の各小字相互にその状況が類似していると認めるに足りる証拠はないというほかない。
ｄ　以上によれば，状況類似地区２３は，地勢，土層，林産物の搬出の便等を総合的に考慮すると，同地区内の５９の各小字相互に状況が類似しているとは認めることはできない。
（５）　結論
以上のとおり，本件各決定に係る状況類似地区の区分は，地勢，土層，林産物の搬出の便等の観点からみて，相互に当該状況が類似しているとは認められない複数の小字をまとめて一つの状況類似地区として区分した点において，評価基準に適合しない違法があるというべきである。
３　争点２について
前記のとおり，本件各決定に係る状況類似地区の区分が評価基準に適合しているものとはいえないから，各状況類似地区ごとに選定されるべき標準山林の選定も，評価基準に適合したものということはできないことになる。そうであるとすれば，本件各決定は，これらの点において既に違法であり，いずれも取り消されるべきものというべきであるが，原告らは，標準山林に対する評点数の付設方法も評価基準に従っていない違法があると主張し，原告らが違法であると主張する点は，個別の標準山林に対する評点数付設固有の違法ではなく，標準山林に対する評点数付設方法一般に関するものであるので，この点についてもさらに判断をする。
前記法令の定め等記載のとおり，評価基準によれば，標準山林の評点数の付設は，①売買山林の売買実例価額について，その内容を検討し，正常と認められない条件がある場合においては，これを修正して，売買山林の正常売買価格を求め，②当該売買山林と標準山林の位置，地形，土層，林産物の搬出の便等の相違を考慮し，売買山林の正常価格から標準山林の適正な時価を評定し，その際，基準山林との評価の均衡及び標準山林相互間の評価の均衡を総合的に考慮するという方法によって行うことを定めている。


ところが，標準山林１０，１１，２３の各山林に対する評点数の付設は，昭和３９年度に選定した標準山林をそのまま維持し（状況類似地区２３については，従前の標準山林が採石場となったため，平成３年度以降，標準山林２３を標準山林としている。）の評価額に一定倍率を乗じたものをもって各評価年における評価額とし，平成６年度の評価においては，平成３年度の評価額のままで据え置き，平成９年度においてもその価格を据え置くという方法によって行われ，その結果，標準山林１０の１平方メートル当たりの評価額が３６・７５円，標準山林１１の１平方メートル当たりの評価額が３８・７０円，標準山林２３の１平方メートル当たりの評価額が３２・４０円とされている。
この点について，被告は，形式的には評価基準の定めと異なる方法によって標準山林の評点数を付設していることにはなるが，平成９年度の評価について参照されるべき山林の売買実例は７件にすぎず，全ての状況類似地区に山林の売買実例があるわけでもないから，売買実例価額を基準として適正な時価を求めることは現実には不可能であるところ，昭和３９年度以降，青梅市においては林道の整備が進められてきたものの，地形や土層等には特段の変動がないこと，基準山林である標準山林１１の評価額は，東京都知事が青梅市における基準山林の「適正な時価」として調整した価額（１０００平方メートル当たり３万８７００円）と一致することに照らせば，評価基準と異なる方法であっても，評価の均衡は保たれており，標準山林の評点数の付設は適正に行われていると主張する。
しかし，評価基準は，前記のとおり，「標準山林の位置，地形，土層，林産物の搬出の便等の相違を考慮した上で，売買山林の正常売買価格から標準山林の適正な時価を評定する」としていることからすれば，各状況類似地区ごとに売買実例が存せずとも，青梅市内の売買実例から各標準山林の適正な時価を評定することは不可能ではないというべきである。
そして，証拠（乙８）によれば，青梅市内には，平成９年度の評価において参照可能な７件の山林の売買実例があったことが認められるから，これらの売買実例について，正常と認められない条件があるか否かについて検討せずに，評価基準によらない方法をとることは許されないというべきである。また，上記の点を措くとしても，昭和３９年度に行われた評価が適正であったのか否か自体必ずしも明らかではない上，被告も認めるとおり，昭和３９年以降，青梅市においては林道整備が進められてきたのであるから，それによって，林産物の搬出の便の良否の点で，山林の評価に大きな影響があることは明らかであるにもかかわらず，各標準山林の評点数付設に際して，林道整備の有無を確認，考慮した形跡が全くないことからすれば，昭和３９年度の評価額に一定の倍率を乗じるという手法による評点数付設に合理性があるとは認められない。以上によれば，標準山林１０，１１，２３の各山林に対する評点数の付設は，評価基準の定めに従って行われたとは認められず，その手法に合理性があると認めることもできないから，評価基準に適合しない違法があるというべきである。
４　争点３について
（１）　「山林の比準表」の適用における評価基準適合性ア　原告らは，本件各山林を標準山林に比準して本件各山林の評点数を付設するに際しての比準割合が誤っているとも主張し，その根拠として，本件山林１ないし３，５，１０，１６の各山林の「搬出地点の標高」と本件山林４，１６の各山林の「山林の中央部の標高」に誤りがあると主張しており，これらは，状況類似地区区分，標準山林選定，標準山林に対する評点数とは独立した違法事由であるので検討する。
イ　「山林の中央部の標高」について
原告は，山林の傾斜角度，標高，面積を勘案して「山林の中央部の標高」を決するべきであると主張するのに対し，被告は，図面上の中央部の標高をもって「山林の中央部の標高」と決すれば足りると主張する。
そこで，検討するに，「山林の中央部の標高」をどのように決すべきかについては，評価基準，取扱通達のいずれにも定められていないことからすれば，各地方公共団体の実情に応じた市町村長の裁量的判断に委ねられているものと解すべきであり，その取扱いが評価基準の適用における一般的合理性を害しない時は，評定された山林の価格が客観的時価の範囲内にあり，その取扱いによって著しい不均衡が生じない限りは評価基準に適合したものというべきである。そして，比準山林の傾斜角度，標高，面積は各山林ごとに様々であるのが普通であるから，原告が主張するように，大量の山林の全てについて傾斜角度，標高，面積等を一つ一つ勘案して「山林の中央部の標高」を決することは，現実的ではなく，図面の中央部の標高をもって「山林の中央部の標高」とすることには合理性があり，また，それによって，その評価に著しい不均衡を生じさせるものとはいえない。
したがって，本件山林４及び１６の各山林の各決定に係る「山林の中央部の標高」は，評価基準に適合したものと認められる。
ウ　「搬出地点の標高」について
原告らは，本件山林１及び本件山林２の搬出地点とされている市道沢λ線（以下「λ線」という。）は，幅員１・５メートル未満の木馬等が通行可能な程度の人道にすぎず，支線道路又は幹線道路のいずれにも当たらないから，本件山林１及び２の各山林に係る決定は，「搬出地点の標高」に誤りがあると主張する。そこで，検討するに，「山林の比準表」によれば，「搬出地点の標高」とは，「林産物が通常搬出される支線道路（支線道路がなく直接幹線道路に搬出されるときは幹線道路）の地点」によるものとされ，「支線道路」とは，「幹線道路以外の道路で牛馬車又はそりの通行できる道路並びに管流路」をいうとされているところ，本件全証拠によっても，λ線が牛馬車又はそりの通行できる道路であると認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件山林１，２の各山林に係る各決定は，搬出地点の標高に誤りがあり，評価基準に適合せず違法というべきである。
その他，原告らは，本件山林３，５，１０，１６の各山林について，作業スペース，集材スペースの観点から，上記各山林に係る各決定は，「搬出地点の標高」に誤りがあるとも主張するが，評価基準及び取扱通達において，搬出地点となる支線道路に作業スペース，集材スペースがあるか否かを考慮すべきことを窺わせる規定はなく，また大量の比準山林に係る全ての搬出地点について，作業スペース，集材スペースを考慮して決することは現実的でもないこと，証拠（乙３１の１，３，４，５，６）によれば，上記各山林の搬出地点として被告主張の各地点にも合理性があると認められることから，原告らの上記主張は採用できない。
（２）　比準割合の補正等の必要性の有無


平成１３年（わ）第２９７号　虚偽有印公文書作成，同行使各被告事件
主　　　　文
被告人両名をそれぞれ懲役１年に処する。
この裁判が確定した日から，被告人両名に対し，４年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
平成７年５月当時，被告人Ａは，富山県警察本部長として同県警察における犯罪捜査の指揮監督の責に任じ，被告人Ｂは，同県警察本部刑事部長として同県警察本部長を補佐する職務に従事していた。
被告人両名は，同月１７日に富山県八尾警察署において覚せい剤取締法違反の疑いで逮捕された被疑者Ｃを釈放することを企て，同月１８日，富山市新総曲輪ａ番ｂ号富山県警察本部において，前記覚せい剤取締法違反事件につき同県八尾警察署と合同捜査を行っていた同県警察本部生活安全部生活保安課の課長Ｄらに前記Ｃを釈放するよう働きかけ，同生活安全部生活保安課課長Ｄ，同生活安全部生活保安課課長補佐Ｅ，同生活安全部部長Ｆ，同生活安全部首席参事官Ｇ，同生活安全部生活保安課次席Ｈ，同刑事部捜査第２課長Ｉと順次共謀の上，行使の目的で，前記Ｃの体調に異状がなかったにもかかわらず，「本部長指揮事件指揮簿」の「伺い及び指揮事項等」欄に「釈放すべき理由　５月１８日午後３時ころ，体調の不良が見受けられ，留置による取り調べは困難であり，釈放すべき必要が認められる。」等と記載した虚偽の内容の「本部長指揮事件指揮簿」１通を作成し，被告人Ｂにおいて，同指揮簿欄外に刑事部長の合議を経た旨を示す合議印として「Ｂ」と刻された印鑑を押なつし，さらに被告人Ａにおいて，同指揮簿の本部長決裁欄に「Ａ」と刻された印鑑を押なつし，前記生活安全部部長Ｆらにおいてもそれぞれ押なつし，前記生活安全部生活保安課課長補佐Ｅにおいて，その内容が真実であるかのように装ってこれを簿冊に編てつし，同生活安全部生活保安課に設置されたキャビネットに保管して同課に備え付け，もって，虚偽の有印公文書を作成して行使したものである。
（事実認定の補足説明）
「本部長指揮事件指揮簿」の有印公文書性及びこれに対する被告人らの作成権限について，以下補足説明する。
平成７年５月当時，富山県警察においては，捜査指揮に関する内部規定に基づき，同県警察本部長（以下「本部長」という。）が直接指揮に当たる事件として本部長から当該事件につき指揮を受けようとするときは，同県警察本部の当該事件の捜査を所掌する主管課長を通じ，指揮を受けようとする事項を明らかにして「指揮伺い」をしなければならず〔「富山県警察の捜査指揮に関する訓令」（昭和３６年７月８日本部訓令第４４号）第３条〕，その「指揮伺い」に基づき本部長が指揮した事項は，県警察本部の主管課の課長補佐以上の者が「本部長指揮事件指揮簿」に記載しておかなければならないとされ〔「富山県警察の捜査指揮に関する訓令の運用について」（平成６年１月６日施行）第２〕，課長補佐により前記の記載がされた同指揮簿は，主管課次席，主管課課長，所掌する部の首席参事官，同部部長，本部長の各決裁印の押なつを受けることにより決裁を経た上で，県警察本部の各主管課に備え付けることとされていた（前記「富山県警察の捜査指揮に関する訓令」別記様式（証拠略））。また，当該「指揮伺い」事項が，他の部署の所掌する事項と関連性を持つ場合などには，他の部署とも「合議（あいぎ）」即ち協議することとされ〔「富山県警察の処務に関する訓令」（昭和５８年３月１２日本部訓令第２号）第８条〕，合議を経て承認済みであることを示すために，「合議」を受けた者は「合議印」を押なつする慣例となっていた（証拠略）。
以上によると，「本部長指揮事件指揮簿」は有印公文書に当たり，被告人ら及び前記各人は，内規及び慣例に基づき，職務上，「本部長指揮事件指揮簿」についてそれぞれ作成権限を有していたものと認められる。
（法令の適用）
被告人両名の判示所為のうち，各虚偽有印公文書作成の点は，平成７年法律第９１号附則２条により同法による改正前の刑法６０条，１５６条，１５５条１項に，各虚偽有印公文書行使の点は同法６０条，１５８条１項，１５６条，１５５条１項にそれぞれ該当するが，この各虚偽有印公文書作成と各虚偽有印公文書行使との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条によりそれぞれ１罪として犯情の重い虚偽有印公文書作成罪の刑で処断することとし，その所定刑期の範囲内で被告人両名をそれぞれ懲役１年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日からそれぞれ４年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）


平成１４年（行ケ）第５０７号　審決取消請求事件
平成１５年５月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　アンホイザー　ブッシュ
インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　　　古　田　啓　昌
同　　　　　　　　　　　　城　山　康　文
同　　　　　　　　　　　　浅　井　孝　夫
訴訟代理人弁理士　　　　　神　林　恵美子
被　　　　　　　　告　　　ブジェヨビキ　ブドバール　ナロドニ
ポドニック
訴訟代理人弁護士　　　　　鼎　　　博　之
同　　　　　　　　　　　　北　沢　義　博
同　　　　　　　　　　　　二　関　辰　郎
同　　　　　　　　　　　　横　山　和　俊
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００１－３５１２４号事件について平成１４年６月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，別紙審決書の写し末尾に別掲として示すとおりの構成より成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３２類の「ビール」を指定商品とする登録第３３７１３８５号商標（１９９５年４月６日チェコ共和国においてした商標登録出願に基づきパリ条約４条による優先権を主張して平成７年４月２５日登録出願。平成１２年１１月２日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，本件商標の登録を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，これを無効２００１－３５１２４号事件として審理し，その結果，平成１４年６月４日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年６月１４日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件商標の商標法４条１項１０号該当性については，本件商標と，「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の文字から成る商標（以下「引用商標１」という。）及び「Ｂｕｄ」の文字から成る商標（以下「引用商標２」という。）とは，その称呼，外観及び観念のいずれにおいても、十分に区別し得る差異を有し，互いに相紛れることはない，とし，②同１５号該当性については，引用商標２の周知性を認めることはできず，かつ，本件商標と引用商標１，２（以下，両商標を併せて「引用各商標」ということがある。）とは，何ら相紛れるおそれのない別異の商標であるから，本件商標をその指定商品について使用しても，引用各商標を連想・想起させるものではなく，本件商標をその指定商品に使用した場合，その商品が請求人又は同人と組織的又は経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれはない，とし，③同１９号該当性については，本件商標と引用各商標とは類似しない別異の商標であり，本件商標を構成する「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」（「ｅ」の文字の上に「」の記号が，「ｙ」の文字の上に「」の記号がそれぞれ付されているが，省略する。以下，同様に表示する。）は，チェコ語（形容詞）と認められ，また「Ｂｕｄｖａｒ」の文字は，被請求人（商標権者）の創造に係る造語であるから，被告が本件商標を採択し出願した行為に，請求人（原告）の業務に係る商品に使用する商標の出所表示機能を希釈化させたり又はその名声を毀損させるなどの不正の意図があったものとは認められない，として，請求人（原告）の主張する無効理由をいずれも排斥するものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，本件商標の商標法４条１項１０号，１５号，１９号該当性のいずれについても，その判断を誤った（取消事由１ないし３）。これらの誤りは，それぞれ，結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。


１　取消事由１（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）(1)　審決は，「本件商標は，・・・，その構成にかかる「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｖａｒ」の欧文字は，肉太の線で表された正四角形の枠内の中心部分に顕著に，かつ，同じ書体でまとまりよく一体的に表されており，殊更，これを「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｖａｒ」，「Ｂｕｄ」と「ｅｊｏｖｉｃｋｙ」又は「Ｂｕｄ」と「ｖａｒ」とに，それぞれ分離して称呼，観念しなければならない特段の事由が存するものとは認められないものであり，むしろ，該正四角形内に書かれた文字全体をもって，被請求人（商標権者）の商号の一部を表したものとみるのが相当である。」（審決書１０頁２５行～３３行）と述べた。しかし，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の欧文字と「Ｂｕｄｖａｒ」の欧文字は，二段に分けて表示され，いずれも大文字の「Ｂ」で始まることから，二単語で構成されていることは明らかである。これらの二語は，異なる大きさで表記されていることから，別々の独立した単語として認識されることになり，両者を一体的に認識することは困難である。審決の論理に従えば，一つの正四角形の枠内の中心部分に同じ書体で二語が表記されていれば，原則として二語を一体的に認識すべきであるということになる。このような理由付けには，根拠がない。審決は，「「Ｂｕｄ」と「ｅｊｏｖｉｃｋｙ」又は「Ｂｕｄ」と「ｖａｒ」とに，それぞれ分離して称呼，観念しなければならない特段の事由が存するものとは認められない」と述べた。
しかし，審決の上記判断は，「Ｂｕｄ」の周知・著名性を全く考慮に入れていない点において，十分な検討が欠けている。
「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｖａｒ」は，いずれも語頭に「Ｂｕｄ」の欧文字を含んでいる。「Ｂｕｄ」の欧文字は，原告のビールの商標として，あるいは原告の周知・著名な「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」商標の略称・愛称として，本件商標の出願に係る優先権主張日（以下「本件優先日」という。）より前から，既に世界各国及び我が国において取引者・需要者間で周知・著名である。「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｖａｒ」中の「Ｂｕｄ」の欧文字は，各単語の語頭にあるため，接頭語であるかのように認識され，「ｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「ｖａｒ」の語頭に原告のビールを表す「Ｂｕｄ」を連結させたものと認識される。
「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｖａｒ」のいずれも，「Ｂ」のみが大文字で強調され，特に上段の「Ｂｕｄ」の文字の下には，「ｅｊｏｖｉｃｋｙ」の部分に比べて太いアンダーラインが引かれている。このように，本件商標においては，冒頭の「Ｂｕｄ」の欧文字が注目されるようにデザインされている。「Ｂｕｄｖａｒ」の欧文字は，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ　ｐｉｖｏｖａｒ」の最初の３文字「Ｂｕｄ」と最後の３文字「ｖａｒ」とを組み合わせたものである。そうである以上，「Ｂｕｄｖａｒ」が「Ｂｕｄ」と「ｖａｒ」とに分離して認識されるのは当然である。被告自身が「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の語頭の「Ｂｕｄ」を分離したことからみても，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」が「Ｂｕｄ」と「ｅｊｏｖｉｃｋｙ」とに分離して認識されてもおかしくない。審決は，合理的な理由もなく，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｖａｒ」とを一体的なものと判断したものであって，誤りである。(2)　審決は，「本件商標は，該「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｖａｒ」の文字に相応して，「バデジョビッキーバドバー」又は「ブジェヨビキブドバール」の一連の称呼のみを生ずる商標と認められるものである。」（審決書１０頁３４行～３６行）とした上で，「本件商標より生ずる「バデジョビッキーバドバー」，「ブジェヨビキブドバール」の称呼と引用商標１より生ずる「バドワイザー」及び引用商標２より生ずる「バド」の各称呼は，その音構成，構成音数が著しく相違するものであるから，称呼上，明らかに区別し得るものである。」（審決書１１頁４行～７行）と述べている。


しかし，この判断は，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｖａｒ」とを合理的理由なく一体的なものとした誤った判断を前提にしている点において，既に誤りである。
「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｖａｒ」は，日本人にとって判読音読が困難なチェコ語であることもあいまって，冒頭の著名な「Ｂｕｄ」の欧文字部分に相応して，「バド何とか」と称呼され，あるいは認識されることが多いというべきである。この点においても，本件商標が上記一連の称呼のみを生ずるとした審決の判断は，誤りである。
(3)　審決は，「本件商標と引用各商標は，・・・外観においては，十分に区別し得る差異を有するものであり，観念においても，相紛れるおそれのないものである。」（審決書１１頁８行～１０行）と認定判断した。しかし，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」は，ドイツ語である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」のチェコ語訳にすぎない。両者が同一の都市名を表す名詞に対応する形容詞であって，同一の観念を有していることは，被告も認識し主張しているところである（甲第１９，第２０号証）。
「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」とが観念において相紛らわしい類似の商標であることは，被告自身，世界各国で認めている。本件商標が原告のビールの商標である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」と同一の観念を有することは明らかである。
(4)　本件商標と引用商標１，２とが類似することは，アンケート調査の結果（甲第５９号証）からも明らかである。
２　取消事由２（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）(1)　審決が「Ｂｕｄ」（引用商標２）の著名性を否定したのは誤りである。原告は，日本において，本件商標の出願日前から「Ｂｕｄ」（バド）ブランドを用いており，同ブランドは，我が国の取引者・需要者間に浸透しており，周知・著名性を獲得している（甲第３号証，第５号証の３，第１２号証，第１３号証の１ないし４，８，第１４号証の１，第１５号証，第３０ないし第４４号証，第５７号証の１ないし４等参照）。
(2)　他人の著名商標を一部に含む商標は，原則として当該他人の業務にかかる商品又は役務と混同を生じるおそれがあり，商標法４条１項１５号に該当する。本件商標を構成する「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の欧文字と「Ｂｕｄｖａｒ」の欧文字は，いずれも冒頭に著名な「Ｂｕｄ」の欧文字部分を含んでいる。「Ｂｕｄ」ブランドは，「ＢｕｄＤｒｙ」等のように語頭に使用されていることが多いことからすれば，その「Ｂｕｄ」の文字を語頭部分に有する本件商標からは，必然的に原告の「Ｂｕｄ」ブランド又は「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」ブランドが想起されることになる。特に，チェコ語を判読音読することができない一般需要者は，本件商標について，冒頭の著名な「Ｂｕｄ」の欧文字部分に相応して「バド何とか」と称呼され，あるいは認識されるため「バド」の発音を共通とする原告の「Ｂｕｄ」（バド）及び「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」（バドワイザー）商標と称呼上相紛らわしいものである。
(3)　本件商標中の「Ｂｕｄｖａｒ」中の「ｖａｒ」とは，醸造所を意味するチェコ語「ｐｉｖｏｖａｒ」から採用されたものである。「Ｂｕｄ」がビールの商標として著名であることからすれば，醸造所の観念を有する文字と組み合わされることにより，より一層原告の業務にかかる商品であると誤認されるおそれが高くなる。
本件商標中の「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」は，原告の著名商標である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」に対応するチェコ語を意味する。チェコ語を判読音読し得る需要者にとっては，両者は同一の観念を有することが分かるので，原告の「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」（引用商標１）及び「Ｂｕｄ」（引用商標２）商標とは一層紛らわしいものとなり，原告又は原告に関係ある者の業務に係る商品であると誤認されるおそれが大きくなる。
(4)　商標法４条１項１５号該当性を判断するに当たっては，様々な取引の実情を考慮しなければならない（最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決　民集５４巻６号１８４８頁）。
原告の著名商標は，本件商標の指定商品であるビールそのもの，その中でも，外国ブランドビールという同じ範疇に属する商品に関するものである。被告は，本件商標の実際の使用に際し，「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｕｄｖａｒ，Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」との表示を本件商標上に付して使用している。この表示は，原告の著名商標「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」を含むもので，原告の業務にかかるビールとの誤認混同のおそれを非常に強めている。現実にも，本件商標を付したビールと原告との関係について，誤認混同が生じている（甲第２４号証参照）。


(5)　本件商標と引用商標１，２との間で誤認混同が生ずることは，アンケート調査の結果（甲第５９号証）からも明らかである。
(6)　以上のとおり，本件商標は，原告又は原告に関係ある者の業務に係るものと混同されるおそれのある商標であり，商標法４条１項１５号に該当する。３　取消事由３（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）(1)　審決は，本件商標と引用各商標とが類似せず，別異の商標であるとの判断を前提に，本件商標の商標法４条１項１９号該当性を否定する。しかし，この判断は，その前提において既に誤りであることは，１，２で述べたとおりである。(2)　審決は，「本件商標を構成する「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の文字は，チェコ語（形容詞）と認められ，「Ｂｕｄｖａｒ」の文字は，被請求人（商標権者）の創造に係る造語といえる」（審決書１１頁３１行～３３行）ことを理由に，被告に不正の意図があったものとは認められないとの結論を導いている。しかし，被告に不正の意図があったことは，本件商標の出願に至るまでの経緯等から明らかである。
ア　原告は，１８７６年又はそれ以前に本件商標の使用を開始し，それ以来，全世界で「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」ビールの販売を展開しており，我が国においても，第二次世界大戦直後から販売展開を行い，１９５１年には「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」商標について商標登録を受けた。
これに対し，被告の前身となる法人が設立されたのは，１８９５年であり，被告により「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ　Ｂｕｄｖａｒ」の商号が採用されたのは１９６７年のことである。
このような商標の使用開始の経緯や，被告自身が本件商標が引用各商標と相紛らわしく類似するものであることを認めていること（甲第１９，第２０号証）に照らすと，被告が原告の引用各商標の著名性を利用しようという意図で，その商号及び本件商標を採択したことは明白である。
イ　ボヘミア地方に，かつて「Ｂｕｄｗｅｉｓ」と呼ばれた町が存在したものの，一般に知られた地名ではなかった。１９１８年にチェコ共和国が成立した後は，かつての「Ｂｕｄｗｅｉｓ」の町の名称は，チェコ語使用地域の住民が数百年にわたり町の名称として使用してきた「Ｃｅｓｋｅ　Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｅ」に正式に変更された。１９４５年のチェコスロバキア共和国の成立以降は「Ｂｕｄｗｅｉｓ」の地名は完全に廃止され，使用が禁止された。
原告が「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」ブランドを採用する以前には，同ブランド名を採用したビールは世界中のどこにも存在しておらず，「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の名前は，世界中で長年にわたり原告の販売に係るビールのブランドとしてのみ，一般に認知されている。
被告は，１９１１年になした宣誓供述書（甲第２７号証）において，「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」が原告のビールを意味すること，原告が米国のみならず欧州以外の各国において「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」を使用する権利を有することを認めていた。
被告は，１９３９年に締結した原告との契約（甲第２８号証）において，原告が世界で初めて「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」を商標又は商号として使用したものであること，被告は北米，中米，サモア，フィリピンでは「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」のみならず「Ｂｕｄ」との結合を含むすべての商標をも使用することが許されないことを認めていた。
本件商標の登録出願がなされたのは，町の名前としての「Ｂｕｄｗｅｉｓ」の使用が完全に廃止されてから約５０年も経過した後の１９９５年である。被告が，町の名前としては使用されなくなって久しい「Ｂｕｄｗｅｉｓ」に由来する「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」や，町の名前として使用されてきた「Ｃｅｓｋｅ　Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｅ」ではなく，単なる「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｅ」に由来する「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」のみを使用することには何ら合理的な意味は認められない。被告が，他にではなく特に，「Ｃｅｓｋｅ　Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｅ」に設立され，１９６７年に「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ　Ｂｕｄｖａｒ」の商号を採用したという事実は，原告の引用各商標の著名性を利用しようという被告の不正の意図を推認させるものである。


ウ　本件商標は，商品のビールのラベルとして使用される商標であり，実際の使用状況においては，ビールラベルの下方に「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｕｄｖａｒ」の文字が赤地に白抜きで明瞭に表されている。当該ラベルの上方には，「金賞：１００％モルト・チェコのオリジナルのバドワイザー」と書かれたシールが貼り付けられている。上記「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」は原告の周知・著名な引用商標１と同一のものであり，上記「バドワイザー」は引用商標１の読みに相当する言葉である。
このように，本件商標は，殊更，原告の著名商標である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」を想起させるような態様で使用されているものであり，これに接した需要者は，当然に当該商品が原告又はその関連会社がチェコ国向けに出荷した商品又はチェコ国内で生産した商品が何らかのルートにより日本に入ってきたものと誤解し，原告の「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」のチェコ版ビールを試してみようという発想で，当該商品を購入することになる。
(3)　以上のとおり，本件商標は，原告の業務に係るビールを表示するものとして日本国内及び世界中で広く認識されている商標と類似の商標であって，引用各商標の著名性を利用しようという不正の目的をもって現に使用されているものであるから，商標法４条１項１９号に該当する。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき誤りはない。
１　取消事由１（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について(1)　本件商標は，上部に「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」，下部に「Ｂｕｄｖａｒ」の太字筆記体の欧文字（チェコ語）で構成され，それぞれの頭文字である「Ｂ」が大文字で記載されている以外は，小文字で記載され，この一連の文字は，同じ書体でまとまりよく一体的に表現されている。本件商標は，一体となった用語であり，この二つの語が一つのコンビネーションとなって，他と識別することが可能なものとして，出所表示機能を構成している。これを，殊更，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｖａｒ」，「Ｂｕｄ」と「ｅｊｏｖｉｃｋｙ」，「Ｂｕｄ」と「ｖａｒ」とに，それぞれ分離して称呼，観念しなければならない特段の事由が存するとは認められず，むしろ，全体をもって，被告の商号の一部を表したとみるのが相当である。
本件商標の「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」は１１文字，「Ｂｕｄｖａｒ」は６文字の，合わせて１７文字で構成されているのに対し，引用商標１（「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」）は９文字，引用商標２（「Ｂｕｄ」）は３文字であることから，外観において全く異なるというべきである。
原告は，引用商標２（「Ｂｕｄ」）が周知・著名であることを考慮に入れるべきである，と主張する。しかし，「Ｂｕｄ」の周知・著名性を認めることはできない。
原告は，本件商標の「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｖａｒ」のいずれにおいても「Ｂ」が大文字で強調され，特に上段の「Ｂｕｄ」の下には，「ｅｊｏｖｉｃｋｙ」の部分に比べて太いアンダーラインが引かれていることから，本件商標においては，冒頭の「Ｂｕｄ」の欧文字が注目されるようにデザインされている，と主張する。しかし，本件商標において，上記アンダーラインは，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の「ｊ」の部分で切れているものの，次第に細くなっていくデザイン及びアンダーラインの位置が同じ高さにあることから，「ｊ」の後から生じるアンダーラインと一体となった印象を視覚的に与え，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の語の一体性をむしろ強調するものである。「ｊ」の前のアンダーラインは，「Ｂｕｄｅ」部分の下部に共通に引かれれており，しかも「Ｂ」から「ｅ」にかけてほぼ均等に次第に細くなって「ｊ」につながっているのであるから，仮に「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の一部のみを同アンダーラインが際だたせる効果を持っているとしても，「Ｂｕｄ」の３文字を際だたせる効果は一切なく，むしろ「Ｂｕｄｅ」の４文字あるいは，「Ｂｕｄｅｊ」の５文字を一連のものとして認識させる効果を持っている。
(2)　外国語に通暁しない通常の日本人としては，特に，英語にない「」，「」などのチェコ文字が使用されている場合，それをそのままローマ字読みして「エ」とか「イー」と音読するよりないと理解するのが妥当である。本件商標をローマ字読みした場合には「ブデジェヨヴィキブドバール」，英語の表音に従った場合には「バデジョヴィッキーバドバー」，チェコ語の表音に従った場合には「ブジェヨビキーブドバー」等の称呼を生ずるのであり，いずれにしても引用商標１（「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」）の称呼である「バドワイザー」，引用商標２（「Ｂｕｄ」）の称呼である「バド」とは，その音数，音構成が著しく相違するものであるから，称呼上類似しないことが明らかである。
(3)　通常の日本人の取引者・需要者にとって，本件商標は特別の観念を生じるものではないから，引用各商標と本件商標とで観念が同一であるということはあり得ない。


(4)　アンケート調査の結果（甲第５９号証）には信頼性がない。２　取消事由２（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1)　「Ｂｕｄ」の語が原告のビールを表す語として著名である，との原告の主張は争う。我が国において，「Ｂｕｄ」の語は，それにより直ちに原告のビールを連想するほどの著名性はない。英語を母国語としない日本人にとって，「Ｂｕｄ」が「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の略語であるという認識を有している者はそう多くない。
(2)　被告の販売するラベル上に記載された「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｕｄｖａｒ」の表示は，それのみで記載されているわけではなく，「Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」という国有企業であるという表示とともに記載されており，商標ではなく商号としての表示であることが明らかになるような態様で記載されている。
上記商号の記載は，本件商標と同一のラベルの下の欄に小さく表示されている。本件商標と上記の商号の表示とでは，その寸法が大きく異なり，縦方向の寸法は，本件商標が約２センチメートルであるのに対し，商号の表記は約２ミリメートルであって，約１０分の１である。
本件商標は，文字自体がデザイン化されているうえ，背景に中世の騎士と紋章を描いた図柄が描かれており，商標として使用されている。これに対し，上記商号の表示は，すべてゴシック体で統一され，文字のサイズも上記のとおり小さく，図柄との併用もない。さらに，「ＢＲＥＷＥＤ　ＡＮＤ　ＢＯＴＴＬＥＤ　ＢＹ　ＴＨＥ　ＢＲＥＷＥＲＹ」（〔以下の〕醸造所により醸造および瓶詰め」）という記載に続けて上記商号が記載されており，それに続けて，所在を示す「ＣＥＳＫＥ　ＢＵＤＥＪＯＶＩＣＥ（ＢＵＤＷＥＩＳ）ＣＺＥＣＨ　ＲＥＰＵＢＬＩＣ」（チェコ共和国チェスケー・ブジェヨビツェ（バドワイス））という地名が記載されている。
このように被告の上記商号の記載は，商標的機能を有することが明らかな本件商標より下部に，それよりはるかに小さな寸法で記載されており，製造主体を示す「ＢＲＥＷＥＲＹ」（醸造所）という記載及び所在を示す地名の記載の間に記載されているのであるから，当該商号は，商標的機能を有しておらず，純粋に製造者の名称を表示する機能しか有していないことが明らかである。このような，「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」という記載がなされていることを理由に，原告の業務に係るビールと誤認混同を生じるおそれがある，ということはできない。
原告は現実に誤認混同が生じている例として本件ビールが「あのバドワイザーの元祖」とのコメントとして紹介されていること（甲第２４号証）を指摘する。しかし，「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の語は，７００年のビール醸造の歴史を有するチェコの「Ｂｕｄｗｅｉｓ」の地名に由来するものであり，１９１１年の原被告のそれぞれの前身会社の合意（乙第１０号証）によっても，原告は，日本語の「元祖」に相当する「オリジナル」という用語を使用することはできない。取引者・需要者において，原告の商標が「Ｂｕｄｗｅｉｓ」の地名に由来するという認識を持ったとしても，それは何ら混同ではなく，むしろ，原告のビールと被告のビールとを正しく区別していることの証拠というべきである。
(3)　アンケート調査の結果（甲第５９号証）には信頼性がない。３　取消事由３（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について被告は，７００年以上のビール醸造の伝統を有するボヘミヤ王国の「Ｂｕｄｗｅｉｓ」（チェコ語では「Ｃｅｓｋｅ　Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｅ（チェスケ　ブジェヨビツェ）」）の町で生まれたバドワイザービール（Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｉｅｒ）の歴史と伝統ある醸造者の承継会社である。「Ｂｕｄｗｅｉｓ」（チェコ語では「Ｃｅｓｋｅ　Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｅ（チェスケ　ブジェヨビツェ）」）の町では，原告がＢｕｄｗｅｉｓｅｒの使用を開始したと主張する１８７５年よりも６００年も前から，Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｉｅｒとして有名なビールが生産されてきたのである。
原告は，ボヘミア王国の町である「Ｂｕｄｗｅｉｓ」におけるビール醸造の永い伝統を十分に認識した上で，ビールの産地として有名なこの「Ｂｕｄｗｅｉｓ」の名称をあえて使用することにしてＢｕｄｗｅｉｓｅｒの商標を採用したものである。しかも，原告は，被告が７００年以上の歴史を持つオリジナルの「バドワイザービール」の製造者の承継会社であるという事実も十分に認識している。このような原告が，被告による「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ　Ｂｕｄｖａｒ」というチェコ語の本件商標の使用に対して，不正の目的を主張することは，それ自体，むしろ背理というべきである。


第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について(1)　本件商標の構成は，別紙審決書の写し末尾の別掲（本件商標）に示されたとおりのものである。すなわち，太く濃く描かれた四角の枠の中の上部中央に円形の紋章様の模様が描かれ，上記四角の枠の中の白抜き部分の中央に背景として薄く複数の人物像が描かれ，この人物像の上に重ねて，白抜き部分の上下の中間部分に，左右に，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ　Ｂｕｄｖａｒ」を表す筆記体の欧文字が上下２段（上段に「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」，下段に「Ｂｕｄｖａｒ」）にわたって太字で描かれている。「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の「ｅ」の上には「」様の，「ｙ」の上には「」様の文字記号が描かれ，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」の下には，「Ｂｕｄｅ」の下と，「ｖｉｃｋｙ」の下に下線が描かれている。同下線は，「Ｂ」の下の部分が最も太く，末尾に行くに従って，徐々に細くなるよう描かれており，「ｊｏ」の文字によって分けられているものの，全体として左から右に向かって徐々に細くなる一本の下線として認識されるものである。このように，本件商標は，図形部分と，デザイン性を持った文字部分とを結合して成る結合商標である。
(2)　本件商標から，称呼が生じるのか，生じるとしてどのような称呼がどのような形で生じるのか，について検討する。
本件商標の図形部分は，上記のとおり，四角の枠の中に，紋章様の模様と複数の人物像が描かれているだけの抽象的な図形である。これから特定の称呼が生じるとは認められない。特定の称呼が生じるとすれば，文字部分からである。そこで，本件商標の文字部分についてみる。本件商標の文字部分がチェコ語による表記であることは，当事者間に争いがない。我が国において，チェコ語に接する機会は極めて乏しく，チェコ語を解することのできる者がごく少数にとどまることは，当裁判所に顕著な事実である。また，本件商標の文字部分は，太字の筆記体で書かれたデザイン性を持ったものであるため，文字部分を構成する個々の文字のすべてを一見して明確に把握することは困難であり，同部分がチェコ語による表記であることとあいまって，本件商標に接した我が国の取引者・需要者が，その文字部分をローマ字風の読み方で称呼することも容易には行うことができないものと認められる。
このように，本件商標の文字部分は，我が国に住むほとんどの者にとってなじみのないチェコ語が用いられたものである上に，その形状も特殊なものであることを前提にすると，同部分に接した取引者・需要者にとって，これに相当する呼び方を引き出すことは，不可能とはいえないとしても，相当程度以上の困難を伴うことである，ということができる。そして，本件商標の文字部分がこのようなものであるとすれば，これに接する取引者・需要者は，格別の必要がない限り，称呼によってこれを認識することなく，日本人にとって見なれない文字で書かれたものとして把握するとみるのが相当である。この意味で，もし，称呼という文言を，そこから格別の苦労なく自然に生じてくる呼び方を意味するものとして用いるならば，本件商標の文字部分からは，称呼は生じない，というべきである。以上に述べたところによれば，本件商標から，上記の意味で，これを構成する文字，図形に相当する称呼は生じない，というべきである。審決は，本件商標は「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ　Ｂｕｄｖａｒ」の文字に相応して、「バデジョビッキーバドバー」又は「ブジェヨビキブドバール」の称呼を生ずる，と述べる（審決書１０頁下から５行～３行）。審決が，称呼という文言を，そこから格別の苦労なく自然に生じてくる呼び方を意味するものとして用いているとすれば，当裁判所は，この点について，審決と見解を異にする。しかし，審決の説示全体（特に「・・・むしろ，該正四角形内に書された文字全体をもって，被請求人（商標権者）の商号の一部を表したものとみるのが相当である。そうとすれば，本件商標は，該「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｖａｒ」の文字に相応して，「バデジョビッキーバドバー」又は「ブジェヨビキブドバール」の一連の称呼のみを生ずる商標と認められるものである。」（審決書１０頁下から８行～３行）との部分）をみれば，審決も，本件商標の文字部分は全体として一塊りのものとしてしか把握されないとしていることが明らかであり，そのことから逆に，審決自身，上記「バデジョビッキーバドバー」又は「ブジェヨビキブドバール」は，本件商標の文字部分から引き出そうとすれば引き出すことができる呼び方ではあるとはいえ，格別の苦労なく自然に生じてくる呼び方ではないため，本件商標の文字部分は全体が一体のものとして把握される，と理解しているからこそ，上記のように説示したのである，と考えることができる。
次に，本件商標から，どのような観念が生じるかについてみる。本件商標の図形部分が抽象的なものであること，取引者・需要者が本件商標の文字部分を判読することが困難であることは，上記のとおりである。本件商標に接した取引者・需要者は，太い四角とそれに囲まれた中に紋章様の模様と複数の人物像が記載された図形と、判読困難な筆記体の欧文字が記載されていることを認識するにとどまり，そこから特定の意味内容を思い浮かべることはほとんどない，というべきである。本件商標から，これを構成する文字，図形に相当する特定の観念は生じない，と解するのが相当である。
以上を前提に，本件商標と引用商標１，２とを対比する。本件商標については，上記の意味で特定の称呼も観念も生じないと解すべきことは，上記のとおりである。このようなとき，本件商標と引用商標１，２との類否を判断するに当たり，を称呼及び観念において対比することはできないというべきであるから，本件商標と引用商標１，２とは，称呼においても，観念においても，似ている，ということはできない。
本件商標と引用商標１，２とが外観において相紛れるほどに似ているということもできないことは，明らかである。


本件商標は，引用商標１，２のいずれとも，称呼，観念及び外観のいずれにおいても，似ているということはできず，引用商標１，２のいずれと対比しても，類似するということはできない。
(3)　原告は，「Ｂｕｄ」（引用商標２）の欧文字は，原告のビールの商標として，あるいは原告の周知・著名な「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」商標の略称・愛称として，本件商標の出願日前から，既に世界各国及び我が国において取引者・需要者間で周知・著名であり，取引者・需要者は，本件商標の文字部分の「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」及び「Ｂｕｄｖａｒ」の冒頭部分の「Ｂｕｄ」に着目して，「バド何とか」と称呼するから，本件商標と引用商標１，２とは称呼上類似する，と主張する。
しかしながら，本件商標の文字部分は，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｖａｒ」とに分けて観察しても，それぞれ，太字の筆記体でつながれたデザイン性を持った一体の語として書かれており，かつ，我が国に住むほとんどの者にとってなじみのない語であって，いずれも，前記のとおり，全体として我が国の取引者・需用者に判読困難な語であることに照らすと，仮に，「Ｂｕｄ」の商標が周知・著名であるとしても，我が国の取引者・需用者が，本件商標中の「Ｂｕｄ」の部分のみに着目して，あえてこの部分を分離して，「バド何とか」と称呼することは，ほとんどないというべきである（もっとも，「Ｂｕｄ」の商標の周知・著名性が極めて高度のものであって，「Ｂｕｄ」に結び付く要素が少しでもあるものであればすべて「Ｂｕｄ」を連想させる程度にまで至っていれば，別に考える余地はあろう。しかし，本件優先日（１９９５年４月６日）当時，「Ｂｕｄ」にそのような程度の周知・著名性が備わっていなかったことは，当裁判所に顕著である。）。(4)　念のため，本件優先日（１９９５年４月６日）当時において，「Ｂｕｄ」（引用商標２）が、我が国内において，周知、著名であったと認められるか否かについて，検討する。
１９８７年ないし８８年版の「世界の名酒辞典」（甲第３号証）には，「バド・ライト」の記載がある。しかし，これは商品名の一部として「バド」が用いられていることを示すものにすぎず，「Ｂｕｄ」商標の周知・著名性の根拠とはなり得ない。
１９９８年に発行された小学館プログレッシブ英和中辞典（甲第５号証の２）及び２０００年に発行されたジーニアス英和辞典（甲第５号証の３）には，「Ｂｕｄ」が「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の略称であることが記載されており，１９９４年３月１０日に発行された小学館ランダムハウス英和大辞典（甲第１２号証）には，「Ｂｕｄ」について，「《商標》＝Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｕｄ　Ｌｉｇｈｔ（バドライト）は低アルコール低カロリービール」、「《米俗》バドワイザービール；（一般に）ビール」と記載されている。しかしながら，これらの記載からは，「Ｂｕｄ」の語が「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」の略語として用いられることがあることが認められるにとどまり，我が国内において，「Ｂｕｄ」の語が周知，著名性を取得していることを直ちに示すものとはいえない。
１９８９年（平成元年）に我が国内でなされたバドワイザービールの広告（甲第２９ないし第３５号証）中には，バドワイザービールのキャンペーン品の名称として「Ｂｕｄ　Ｂｏｘ」との記載がある。
１９９０年（平成２年）から１９９１年にかけてに我が国内でなされたバドワイザービールの広告（甲第１３号証の１ないし４，甲第３６ないし第４４号証）中には，バドワイザービールの６００ｍｌボトルの製品が「ＢＩＧ　ＢＵＤ」の名で表示されている。
１９９１年（平成３年）に我が国内でなされたバドワイザービールの広告（甲第４５ないし第４７号証）中には，宣伝文句として「スペースシャトルよ、バドは積んだかい？」との記載がある。
１９９２年（平成４年）に我が国内でなされたバドワイザービールの広告（甲第１３号証の８）中には，宣伝文句として「見る、感じる、楽しむ・・・バドがあるところには必ず興奮がある。」との記載がある。１９９５年（平成７年）に我が国でなされた広告（甲第１４号証の１，３）中には，バドワイザービールのいわゆるキャンペーンガールを掲載した同ビールの広告中に，「Ｂｕｄ　Ｇｉｒｌｓ’９５」，「ＧＥＮＵＩＮＥ　ＢＵＤ　ＧＩＲＬＳ」との記載がある。
しかしながら，上記広告において用いられた「Ｂｕｄ」の語は，いずれも，商品名，キャンペーン品の名，キャンペーンガールの名の一部に「Ｂｕｄ」を用いたものか，宣伝文句の一部にバドワイザービールを表す語として「バド」の語を用いたものにずぎず，これらを，「Ｂｕｄ」がバドワイザービールの略称としてわが国内で周知・著名性を獲得していることを認めるための有料な資料とすることはできない，というべきである。
我が国において１９８９年（平成元年）から１９９５年（平成７年）にかけてテレビで放映されたバドワイザービールのコマーシャル中に，「Ｂｕｄ」の文字が強調された映像や，バドワイザービールを「バド」と呼んでいる映像が存在することが認められるものの（甲第１５号証），この程度の映像が含まれていることをもって，我が国において，「Ｂｕｄ」がバドワイザービールの略称として周知・著名性を獲得していることを認める上での有力な資料とすることはできない，というべきである。


原告は，平成４年に「ＢｕｄＤｒｙ」，平成９年に「ＢＵＤ　ＪＡＰＡＮ」，平成１２年に「ＢＵＤＷＡＴＥＲ」，平成１１年に「Ｂｕｄｄｙ’ｓ／バディーズ」の各商標について，我が国において，商標登録を受けた（甲第５７号証の１ないし４）。しかしながら，これらの商標登録の事実が，「Ｂｕｄ」商標の周知・著名性を裏付けるものとはなりえないことは明らかである。原告の提出した各証拠の証明力は，以上のとおりであり，これらを総合しても，「Ｂｕｄ」商標の周知・著名性を認めることはできない。他に，これを認めるに足る証拠もない。
この点からも，原告の主張は，失当である。
(5)　原告は，本件商標の「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」は，ドイツ語である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」のチェコ語訳であり，同一の都市名を表す名詞に対応する形容詞であるから，同一の観念を有している，と主張する。しかし，「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」が，ドイツ語である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」のチェコ語訳であること（逆にいえば，「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」がチェコ語である「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」のドイツ語訳であること）が客観的な事実であるとしても，ここで問題とされるべき「観念」とは，本件商標に接した我が国の取引者・需要者が思い浮かべる意味内容のことである。前記のとおり，我が国において，チェコ語を理解する者はごくわずかであることからすれば，本件商標に接した我が国の取引者・需要者が「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」が，ドイツ語である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」のチェコ語訳であり，同一の都市名に由来する形容詞であることを理解することは，ほとんどないというべきである。「Ｂｕｄｅｊｏｖｉｃｋｙ」と「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」とが同一の観念を有するということはできない。
(6)　原告は，本件商標と引用商標１，２とが類似することの根拠として，一般の需要者が本件商標を付したビールと原告の「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」ブランドのビールとを誤認混同しているとのアンケート調査の結果（甲第５９号証）を挙げる。しかしながら，同アンケート調査は，平成１５年１月１６日から２０日までの間に実施されたものであり，本件優先日当時の一般の需要者の認識内容を立証するものではない。仮に同アンケート調査の結果を採用することができるとしても，その結果を，本件優先日当時における本件商標と引用商標１，２との類似性の根拠とすることはできないというべきである。
原告の上記主張はいずれも採用することができない。
他にも，上記認定判断の妨げとなるべきものは，本件全資料を検討しても見いだすことができない。
取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1)　本件商標と引用商標１，２とは，外観上相違していること，称呼，観念においても共通性が認められないこと，「Ｂｕｄ」商標の周知・著名性が認められないこと，我が国の取引者・需用者が，本件商標中の「Ｂｕｄ」の部分に着目して，この部分を分離して認識することはほとんどないことは，１で述べたとおりである。これらの点を総合すると，本件商標をその指定商品に使用しても，これに接した取引者・需要者が引用商標１，２を想起し，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあると認めることはできないというべきである。(2)　原告は，被告が，本件商標の実際の使用に際し，本件商標上に「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｕｄｖａｒ，Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」との表示を付して使用することによって，原告の著名商標である「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」との誤認混同のおそれを非常に強める行為をしていることを，商標法４条１項１５号の適用に当たり考慮すべきである，と主張する。
しかしながら，仮に，本件商標の使用に際して，同時に，他の表示である上記「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ　Ｂｕｄｖａｒ，Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」が用いられ，それにより，本件商標の付された商品と原告の商品との間に誤認混同のおそれが生じているとしても，上述したところに照らすと，それは，本件商標自体に原因があるのではなく，これと同時に用いられた「Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ」にあるとみるのが相当であり，そのことは，不正競争防止法の適用の有無等の問題となり得る可能性があることは別として，商標法４条１項１５号の適用に当たっては問題とならないというべきである。
原告の主張は採用することができない。


平成１０年（行ケ）第１２８号審決取消請求事件（平成１２年３月８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　アメリカ合衆国
代     表     者　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　Ｄ
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　Ｅ
指定    代理人　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　Ｉ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成６年審判第１９８０４号事件について、平成９年１１月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８４年９月１９日にアメリカ合衆国でした国際特許出願（ＰＣＴ／ＵＳ８５／０１７６９）に基づく優先権を主張して、昭和６０年９月１８日、名称を「精製し３回クローニングした肝炎Ａ型ウイルス」とする発明（以下「本願特許発明」という。）につき、特許出願（特願昭６０－５０４２４７号）をしたが、平成６年７月２７日に拒絶査定を受けたので、同年１１月２８日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を、平成６年審判第１９８０４号事件として審理した上、平成９年１１月５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１０年１月１０日、原告に送達された。
２　本願特許発明の特許請求の範囲請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
３回クローニングした肝炎Ａ型ウイルスＨＭ－１７５株である均一ウイルス組成物からなる肝炎Ａ型の弱毒化生ウイルスをヒトを除く哺乳動物に投与することにより、ヒトを除く哺乳動物に感染防御抗体反応を起こさせる方法。
３　審決の理由
審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願発明が、「ＩＮＦＥＣＴＩＯＮ　ＡＮＤ　ＩＭＭＵＮＩＴＹ，Ｖｏｌ．３２，Ｎｏ１（１９８１）ｐ．３８８～３９３」（甲第３号証、以下「引用例１」という。）及び「ＰＲＯＣＥＥＤＩＮＧＳ
ＯＦ　ＴＨＥ　ＳＯＣＩＥＴＹ　ＦＯＲ
ＥＸＰＥＲＩＭＥＮＴＡＬ　ＢＩＯＬＯＧＹＡＮＤＭＥＤＩＣＩＮＥ，Ｖｏｌ．１７２（１９８３）ｐ．３５７～３５８」（甲第４号証、以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用例発明１」及び「引用例発明２」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例１（審決書３頁３～４行を除く。）及び２の記載事項の認定、本願発明と引用例発明１及び２との対比の一部（同４頁３～１０行、４頁１７行～５頁２行、５頁１１行～６頁３行）は、いずれも認める。
審決は、本願発明と引用例発明１及び２との対比判断に当たり、引用例発明１に開示された技術内容の認定を誤った結果、本願発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに、進歩性の判断を誤り（取消事由２）、本願発明の有する顕著な作用効果を看過した（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（一致点の誤認）
１　審決が、引用例発明１について、継代培養された肝炎Ａ型ウイルス（ＨＡＶ）ＨＭ－１７５株が「マーモセットやチンパンジーへの感染実験がなされ」（審決書３頁３～４行）と認定したこと、「同引用例では、その継代培養によるウイルス株をチンパンジーなどへ感染関連の抗原評価実験に用いられ」と認定したこと（同４頁１０～１２行）は、いずれも誤りである。
確かに、引用例１には、抗原性を評価する実験として、免疫蛍光（IF）分析に関する記載が存在し、免疫蛍光分析の使用により、アフリカミドリザル腎臓（ＡＧＭＫ）細胞中で継代培養されたＨＭ－１７５株が、その細胞中で実際に成長する事実が判明された旨が開示されている。
しかし、引用例発明１には、継代培養されたＨＭ－１７５株の、チンパンジーやマーモセットなどの動物への感染実験に関する記載はもとより、「継代培養によるウイルス株のチンパンジーなどへの感染関連の抗原評価実験」に関する記載は、何ら含まれていない。


しかも、引用例発明１の抗原性評価実験（免疫蛍光分析）では、ＨＭ－１７５株を含め３種の野生型ＨＡＶ株が採用され、この野生型株で感染されたチンパンジーより得られた高度免疫血清を、何回か継代培養するとともに、各継代レベルでの抗原性が測定されているだけである。この引用例発明１のＨＡＶ株の抗原性評価実験は、生ワクチンの開発過程でなされるような、チンパンジーなどの動物への感染及び感染実験に関連するものではないのである。
すなわち、ウイルスが生ワクチンとしての効能を有するか否かを確かめるためには、該ウイルスの動物への感染実験が不可欠とされるが、ウイルスが適する生ワクチン候補株であるためには、該ウイルスは、動物感染実験において、感染力、免疫原性及び弱毒化を有するものでなければならない。しかし、引用例発明１のインビトロ抗原性評価実験は、以下のとおり、この３つのインビボ（生体内）性質（感染力、免疫原性及び弱毒化）に関連するものでなく、ウイルスの生ワクチンとしての有効性を確認する間接的な実験に相当するものとはいえない。
Ａ　感染力
ウイルスがインビボで感染力を有するためには、個々のウイルスタンパク質が感染性ウイルス粒子の中に適切に組み入れられることが必要とされる。これに対し、引用例発明１の免疫蛍光（IF）分析は、ＨＡＶ抗原表現、すなわち抗体のウイルスタンパク質との反応性を測定するものであって、必ずしも感染性ウイルス粒子との反応性を測定するものではない。
したがって、当業者といえども、インビトロの抗原性分析における継代培養されたＨＡＶの使用の事実より、その継代培養ＨＡＶがインビボで感染力を具えているか否かを予測することができるものではない。
Ｂ　免疫原性
抗原性とは、引用例発明１の免疫蛍光分析で測定されるように、ウイルス（抗原）が特定の抗体と反応若しくは結合する能力をいう。他方、免疫原性とは、ウイルスが投与された動物における抗体の生成のように、免疫応答を刺激するウイルス（抗原）の能力をいう。したがって、両者は異なる性質のものであり、ウイルスの免疫原性を評価するためには、該ウイルスで接種された動物が必ず必要とされる。また、ウイルスが動物に投与されたとき、抗体を単に生成させるだけでは、不十分であり、有効なワクチン候補株のウイルスにあっては、中和するエピト－プに対して反応性のある抗体の生成を刺激することができなければならない。例えば、ＨＡＶの個々の構造タンパク質は、該タンパク質が注入された動物において抗体を生成させることはできるが、中和する抗体を生成させることはできない。したがって、引用例発明１に開示された抗原性評価実験は、継代培養されたＨＡＶの免疫原性についての間接的な実験に相当するものではない。
Ｃ　弱毒化
ウイルスは、抗体と容易に反応して疾病をひき起こす。つまり、総ての野生型ウイルスは、抗原性があって弱毒化されていないので、抗原性と弱毒化との間には、何ら関連がないことは明白である。したがって、引用例発明１の抗原性評価実験は、インビボでの弱毒化の有無に関連しないものである。２　審決が、引用例１について、「ウイルス株がワクチン候補株として有用であるかもしれない旨の記載がなされ」（審決書４頁１２～１４行）と認定していることは認めるが、「臨床実験前の動物実験段階の弱毒化ウイルス株として有用であるとする可能性を示唆している」（同４頁１４～１６行）と認定したことは誤りである。
すなわち、一般にワクチンには、不活化ワクチン、生ワクチン及び組換え体の産生物があるが、引用例１には、「ここに記載されたＨＡＶ株は・・・血清学試験向けの抗原の源として・・・有用であると証明するかもしれない。」と記載されており、上記の「ワクチン候補株」がこれらワクチンのいずれを指すものとも特定していない。また、複製しないウイルス抗原は、血清学試験及び不活化ワクチンにとって普通のことである一方、弱毒化ワクチンは、生存しているウイルスがインビボ複製することを必要とするので、上述の血清学試験向けの「抗原」とは、不活化ワクチンを教示するものといえる。その上、引用例１は、ＨＡＶ抗原発現の最大までの期間が継代接種を増加するとともに減少した旨を開示している（甲第３号証３９０頁右欄）。
したがって、当業者は、引用例１の上記の記載箇所を読んだ場合、細胞培養中で当該ウイルス（ＨＡＶ）の更なる継代接種をなすことは、診断法における使用及び不活化ワクチンの用途にとって必要とされる大量のウイルス抗原の産生を可能にするものであると信じ込むであろう。つまり、引用例発明１は、当業者の関心をＨＡＶの不活化ワクチンに向けさせるものである。
以上の判断は、引用例１の共著者の１人であるＪ氏が宣言書（甲第１２号証の１、以下「本件宣言書」という。）で述べている見解と一致するものである。しかも、引用例発明１が、継代培養されたＨＡＶの動物への感染実験を開示しておらず、その抗原性評価実験が、継代培養されたＨＡＶの感染力、弱毒化及び免疫原性に関連するものでないことも、前記のとおりであるから、引用例発明１は、継代培養されたＨＭ－１７５株が臨床実験前の動物実験段階の弱毒化ウイルス株として有用である可能性を示唆するものではない。
２　取消事由２（進歩性判断の誤り）
１　ウイルスを継代培養して弱毒化し、生ウイルスのワクチンを開発することが常套手段であり、引用例発明２が、ＨＡＶの分野において、ＣＲ３２６株の継代接種によるチンパンジーに対する弱毒化を開示するものであること（審決書４頁１７行～５頁２行）は認めるが、引用例発明１が、前述したように、細胞培養中で継代接種されたＨＭ－１７５株がＨＡＶ生ワクチンに適する弱毒化ウイルス株として有用である旨を何ら示唆していない以上、当業者に対して、ＨＡＶ生ワクチンを生成するために、引用例発明２の教示事項を引用例発明１に開示されたＨＡＶのＨＭ－１７５株に適用することの動機付けを与えるものでなく、引用例発明１を知る当業者であっても、引用例発明２に基づいて、ＨＡＶのＨＭ－１７５株の継代接種による弱毒化の試みを容易に想到できるものではない。


しかも、引用例発明２のＨＡＶのＣＲ３２６株と、引用例発明１のＨＡＶのＨＭ－１７５株とは、２つの異なる細胞内において各々成長しているものであり、引用例発明１が、３種の異なるＨＡＶ株が同一の細胞内で大変異なる性質を示す点を明確に開示していることを考慮すれば、引用例発明２のＣＲ３２６における弱毒化の成功は、当業者に対して、ＣＲ３２６とは遺伝子型が異なるＨＡＶ株のＨＭ－１７５について、細胞培養中での継代接種による弱毒化の成功を容易に予測させるものではない。
このように宿主細胞特異性の顕著な相違がＣＲ３２６とＨＭ－１７５との間に存在することは、甲第１４号証「Siegletal   ．JournalofVirological   Methods，9(1984)５３～６７頁」に「マーモセットで継代培養されたウイルスのうち、CR326は、容易に37℃でPLC/PRF/5細胞に適合することができるが、HM－175は、同じ細胞系で32℃でのみ元どおりに複製したという観察は、個々の分離物間の遺伝子差異を暗示するものである。」と記載されるように、本願出願前において当業者間に既に知られていたことである。
したがって、審決が、「引用例１の肝炎Ａ型ウイルスＨＭ－１７５株を継代培養を通して弱毒化するか否かを確認し、換言すると、本願発明において、肝炎Ａ型ウイルスＨＭ－１７５株を弱毒化して、この弱毒化ウイルスをヒトを除く哺乳動物に投与し、その哺乳動物に感染防御抗体反応を起こさせ得たとしても、この点に当業者にとって格別発明力を要する程の技術的困難性あるものとはいえない。」（審決書５頁３～１０行）と判断したことも誤りである。
２　クローニングがウイルスの培養において均一ウイルス組成物を得るためになされる本願出願前の周知技術であり、また、本願出願前にＨＡＶの分野において、継代培養による弱毒化ウイルス（ＣＲ３２６）に対して３回クローニングが行われていたこと（審決書５頁１４行～６頁３行）は認めるが、引用例１には、継代接種されたＨＭ－１７５株が弱毒化されている旨を示唆する記載も、また、それが細胞培養中での更なる継代接種により弱毒化され得る旨を示唆する記載もない。このように、未クローニングの弱毒化ウイルス集団が存在しない場合又は存在しないと思われる場合に、当業者は、このようなウイルス集団に対して３回クローニングを容易に試みようとはしないであろう。
したがって、審決が、「本願発明において、前記弱毒化生ウイルス株を３回クローニングして均一ウイルス組成物となすことは、当業者が容易に採用し得る程度のことというべきである。」（審決書６頁４～７行）と判断したことは誤りである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
本願発明は、肝炎Ａ型ウイルス（ＨＡＶ）ＨＭ－１７５株の連続継代接種及び３回クローニングをなすことにより、ワクチン特性を満足する弱毒化ＨＡＶ生ウイルスを産生することができたという発見に基づいて完成したものであって、本願発明に係る方法は、「弱毒化ＨＡＶ生ウイルス」と「該弱毒化ＨＡＶ生ウイルスを用いる感染防御抗体反応」とに特徴を有するものである。
これら２つの特徴の組合せは、引用例発明１及び２に開示されてもおらず、かつ、それら２つの引用例発明より何ら予測又は示唆されるものでもない。したがって、審決が、「本願発明の効果についても、当業者が容易に予測し得る程度を越えないものというべきである。」（審決書６頁８～１０行）と判断したことは誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について
１　引用例発明１に開示された「マーモセットやチンパンジーへの感染実験」は、野生型ＨＡＶ株のもののみで、継代培養によるＨＡＶ株のものについては必ずしも明確に記載されているとはいえない。しかし、このような「マーモセットやチンパンジーへの感染実験」は、結局のところ、継代培養を通じて製造したワクチンを野生型ＨＡＶ株に感染した動物に投与し、ワクチンとしての有効性を確認する上でも欠くことのできない実験となり、また、抗原評価実験についても、そのようなワクチンとしての有効性を確認する実験のいわば間接的な実験に相当すると解される（乙第１号証１５頁左欄、乙第３号証１５頁参照）。
引用例１において、ウイルス株がワクチン候補株として有用であるかもしれないとする以上、これを実際的に確かめようとすれば、ウイルス株の継代培養後、抗原評価実験だけでなく、チンパンジー（霊長類）などの動物に対する感染実験をしなければ意味をなさないことは当然である。
２　生ワクチン及び不活化ワクチンの製造については、それが可能か否かだけでなく、その元となるウイルスが大量に量産できるか否かに大きく負っている（乙第１号証５頁右欄、乙第２号証４８頁参照）。引用例発明１においても、ＭＳ‐１、ＳＤ‐１１及びＨＭ‐１７５という３種の肝炎Ａ型ウイルス（ＨＡＶ）株を組織細胞で継代培養を行うということは、該ウイルスの大量培養が可能か否か、すなわち、それらＨＡＶ株がワクチンの製造に適しているか否かについての研究に他ならない。そして、引用例発明１では、それらＨＡＶ株の中で、抗原評価実験により抗原性の強い、又は抗原量が大きい、すなわち、ワクチン候補株としてＨＭ‐１７５株が有望であることを開示している。もちろん、「ワクチン候補株」といえば、引用例１において、不活化ワクチンに向けたものを指すとの特段の断りがなされていない以上、生ワクチンに向けてのものを敢えて除外していると解すべき理由はない。したがって、審決が、引用例発明１が、「臨床実験前の動物実験段階の弱毒化ウイルス株として有用であるとする可能性を示唆している」（審決書４頁１４～１６行）と認定したことに誤りはない。
２　取消事由２について


１　引用例１の表３「ＡＧＭＫ細胞培養中のＨＡＶ：細胞培養継代（ＨＭ‐１７５）」には、ＡＧＭＫ１～７回の継代とマーモセット６回に続くＡＧＭＫ１～８回の継代接種の例が示されており、このような継代接種レベルのＨＭ‐１７５株は、弱毒化されるに十分な回数の条件を具備しているものと解される。しかも、ウイルスを継代培養して弱毒化し、生ウイルスのワクチンを開発するようなことは常套手段であり（乙第１号第５頁、乙第２号証４４～４５頁参照）、ＨＭ‐１７５株と同種の肝炎Ａ型ウイルスの仲間であるＣＲ３２６株が、継代培養により弱毒化し、弱毒化ワクチンを得ることに成功していることは、引用例発明２によって既に知られている。
したがって、引用例発明１の１～８回継代接種されたＨＡＶのＨＭ‐１７５株を、更に継代接種し弱毒化することは、引用例発明１及び２から当業者が予期し得る事項であり、この点に関する審決の判断（審決書５頁３～１０行）に誤りはない。
また、審決は、ＨＭ‐１７５株の継代培養による弱毒化が遺伝子の観点から容易としたものではないから、遺伝子型が異なることを理由に、ＨＡＶ株ＨＭ‐１７５が継代接種によって弱毒化することを当業者が予測できないとする原告の主張は失当である。
２　引用例１は、前記のとおり、継代接種されたＨＭ－１７５株が弱毒化されている旨を開示しているから、これに対して３回クローニングを試みることは、当業者が容易になし得ることである。
したがって、この点に関する審決の判断（審決書６頁４～７行）に誤りはない。
３　取消事由３について
原告の本願発明の効果に関する主張は、これまで述べてきた範囲内のものであり失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の誤認）について
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例１（審決書３頁３～４行を除く。）及び２の記載事項の認定、本願発明と引用例発明１及び２との対比の一部（同４頁３～１０行、４頁１７行～５頁２行、５頁１１行～６頁３行）は、いずれも当事者間に争いがない。


１　引用例１（甲第３号証）には、「表題」として、「アフリカミドリザル腎臓細胞培養におけるヒトＡ型肝炎ウイルスの増殖：　一次分離及び連続継代培養」（同号証３８８頁冒頭抄訳１頁）、「概要」として、「ヒトＡ型肝炎ウィルス（ＨＡＶ）は、アフリカミドリザル・・・腎臓（ＡＧＭＫ）一次細胞培養中にて増殖した。ＨＡＶの３つの株：ＭＳ－１、ＳＤ－１１及びＨＭ－１７５が使用された。細胞は、キヌザル継代培養材料又はヒト臨床検体が接種され・・・直接免疫蛍光法により染色された。・・・ＨＭ－１７５株は、最も強烈な免疫蛍光を生じた。このＨＡＶ株は、細胞培養中で数回連続継代接種された。・・・ここに記載されたＨＡＶ株は、・・・血清学試験向けの抗原の源としてまたワクチン候補株として有用であると証明するかもしれない。」（同３８８頁上段抄訳１頁）、「材料及び方法」として、「３種のＨＡＶ株が用いられた。これらの株のうちの２種（ＭＳ－１およびＳＤ－１１）は、実験的感染(2,9)および合衆国における食物媒介流行病(5)から、それぞれ、得られた臨床検体より誘導されたものであり、また第三の株（ＨＭ－１７５）は、オーストラリアにおける自然発生より得られた。・・・総ての接種物は、チンパンジー接種、キヌザル接種もしくは双方により測定されるとおり、感染性ウィルスを含むものであることが判明していた。・・・使用された検体には、次のものが含まれる。ＨＭ－１７５、２０％糞便懸濁物；ＨＭ－１７５、キヌザル継代接種・・・ＳＤ－１１、血清；ＳＤ－１１、キヌザル継代接種・・・ＭＳ－１、血清；ＭＳ－１、キヌザル継代接種・・・これら接種物は、次の理由のために使用された。それらは、世界のいろいろな区域からの接種物を代表するものであり、また、いろいろな疫学背景からのものである。ある場合には、それらは、以前に十分形質決定されそして周知であるところのウィルス株を代表していた。それらは血清学技術により決定された大量のＨＡＶ抗原（ＨＡＶ　Ａｇ）を有する糞便試料に由来する。・・・それらはチンパンジーおよびキヌザルにとって総て感染性であった。霊長類に対する接種力価は、決定されつつあるが、この論文の内容物に入手できていないものである。」（同３８８～３８９頁抄訳２～３頁）、「結果」として、「キヌザルでの連続継代培養後のＨＡＶインビトロの繁殖・・・最も大きい量の蛍光は、６回キヌザル継代ＨＭ－１７５株に接種された培養において検出された。・・・ＡＧＭＫ細胞中のＨＡＶの連続継代培養・・・初期実験における最も良い結果は、ＨＭ－１７５の糞便継代－およびキヌザル継代－ＨＡＶを用いて得られたので、続いての実験は株ＨＭ－１７５に限ることとした。・・・最大のＨＡＶＡｇ発現までの期間は、継代接種を増加するとともに、減少した。３回の継代接種にて・・・発現に１１週間を必要とした。５回の継代接種では・・・４週間に減少した。」（同３８９～３９０頁抄訳３～４頁）、「議論」として、「この研究は、ＨＡＶはヒト臨床検体から直接、ＡＧＭＫ細胞培養中に分離しそして連続増殖することができることを示している。・・・ＨＭ－１７５株は、直接分離されたもしくはキヌザル継代接種の後のいずれも、ＭＳ－１株またはＳＤ－１１株のいずれよりも、一貫して、より多くのウィルス抗原を産生した。・・・臨床検体からワクチン生産に適する細胞株（一次ＡＧＭＫ細胞）中へのＨＡＶ直接分離により、該ウィルスのさらなるインビトロ培養によりワクチン開発に適する株が収量されるであろうという望みが出てきた。」（同３９１～３９３頁抄訳６～７頁）と記載されている。
これらの記載によれば、引用例発明１では、「キヌザルで継代培養された」ＨＭ－１７５を含む３種のＨＡＶ株が使用されたこと、これらは十分形質決定され周知のウイルス株を代表するものであり、チンパンジー及びキヌザルへの接種によりこれらに感染性であることが判明していたこと、霊長類に対する接種力価が決定されつつあること等を開示しているものと認められる。そうすると、引用例発明１においては、本願発明と同様に、継代培養された「ヒト」の「肝炎Ａ型ウイルスＨＭ－１７５株」が、「ヒトを除く哺乳動物」である「チンパンジーやキヌザル」に投与され、これに感染して抗原性を示していたものと認められる。なお、引用例１では、上記のとおり、ＨＡＶ株を「アフリカミドリザル腎（ＡＧＭＫ）細胞」で継代培養し、その免疫蛍光等の分析実験を行ったことは開示されているものの、この継代培養されたＨＡＶ株によるマーモセットやチンパンジーへの感染実験を行った旨の具体的記載がないから、この点に関する審決の認定（審決書３頁３～４行）は誤りであるが、この程度の誤認が、上記認定を左右するものでないことは明らかである。
したがって、上記認定事実に照らして、引用例１に継代培養されたＨＭ－１７５株のチンパンジーやマーモセットなどの動物への感染実験に関する記載はもとより、継代培養によるウイルス株のチンパンジーなどへの感染関連の抗原評価実験に関する記載が含まれていないとする原告の主張が誤りであることは明らかであり、これを採用する余地はない。
２　審決が、引用例１について、「ウイルス株がワクチン候補株として有用であるかもしれない旨の記載がなされ」（審決書４頁１２～１４行）と認定していることは当事者間に争いがない。
原告は、審決が、「臨床実験前の動物実験段階の弱毒化ウイルス株として有用であるとする可能性を示唆している」（審決書４頁１４～１６行）と認定したことが誤りであり、上述の血清学試験向けの「抗原」が、不活化ワクチンを教示するものであって、引用例発明１は、当業者の関心をＨＡＶの不活化ワクチンに向けさせるものであると主張する。


しかし、引用例１には、前記のとおり、「ここに記載されたＨＡＶ株は、・・・血清学試験向けの抗原の源としてまたワクチン候補株として有用であると証明するかもしれない。」「臨床検体からワクチン生産に適する細胞株（一次ＡＧＭＫ細胞）中へのＨＡＶ直接分離により、該ウィルスのさらなるインビトロ培養によりワクチン開発に適する株が収量されるであろうという望みが出てきた。」と記載されており、この「ワクチン」が、弱毒化ウイルス株である生ワクチンか、不活化ワクチンのいずれであるかは示されていないが、継代培養されたＨＭ－１７５株が、「ワクチン候補株」すなわちワクチンウイルス株として有用であるとする可能性については明確に開示している。
そして、生ワクチンが代表的なワクチンであることはいうまでもなく、「ウイルスを継代培養して弱毒化し、生ウイルスのワクチンを開発するようなことは、常套手段である」（審決書４頁１７～１８行）ことは原告も認めており、この生ワクチンの開発に継代培養によるウイルス株の弱毒化が不可欠であることは、技術常識でもあるところ、引用例発明１では、ＨＭ－１７５株が継代培養可能であることを実験により確認した上で、ＨＭ－１７５株がワクチンウイルス株として有用である可能性がある旨を開示しているのであるから、当業者が、ここにいう「ワクチン」について、不活化ワクチンのみを教示しており、弱毒化ウイルス株である生ワクチンを排除しているものと解することは極めて不自然であり、原告の主張は明らかに失当といわなければならない。
そして、このような引用例１に関する当業者の客観的認識は、同引用例の共著者による本件宣言書（甲第１２号証の１）の記載により左右されるものでないことは当然といえる。
したがって、審決の上記認定（審決書４頁１４～１６行）に誤りはない。３　さらに、原告は、ウイルスが適する生ワクチン候補株であるためには、該ウイルスが、感染力、免疫原性及び弱毒化を有するものでなければならないが、引用例発明１のインビトロ抗原性評価実験は、この３つのインビボ性質に関連するものでなく、ウイルスの生ワクチンとしての有効性を確認する間接的な実験に相当するものとはいえないと主張する。
しかし、引用例１の上記の記載によれば、「インビトロ抗原性評価実験」において、ＨＡＶのＨＭ－１７５株が、アフリカミドリザル腎臓（ＡＧＭＫ）細胞中で増殖することが述べられており、このことは、ＨＭ－１７５株が他のヒト以外の哺乳動物の細胞内でも増殖し、感染する可能性があることを示すものと認められ、しかも、引用例発明１自体が、前示のとおり、ＨＡＶのＨＭ－１７５株がチンパンジー及びキヌザルへ接種され感染性があることを開示しているのであるから、当該実験に用いられたＨＭ－１７５株が感染力を有する可能性があることは明らかといえる。
また、ＨＭ－１７５株が、直接免疫蛍光法により他のＨＡＶ株より大量の免疫蛍光を生じることも示されており、このことは、ＨＭ－１７５株が他のＨＡＶ株より強力な抗原性を有することを開示するものであるから、他の株より強力な免疫原性を有している可能性があることを示すものと認められる。この点について原告は、抗原性と免疫原性とが異なる性質のものであり、ウイルスの免疫原性を評価するためには、ウイルスが動物に投与されたとき、抗体を単に生成させるだけでは不十分であり、有効なワクチン候補株のウイルスにあっては、中和するエピト－プに対して反応性のある抗体の生成を刺激することができなければならないと主張する。
しかし、引用例発明１は、前示のとおり、ＨＭ－１７５株がワクチンウイルス株として有効である可能性を開示するものであり、その結論を導くための前提となった抗原性評価実験において強い抗原性が認められたのであるから、これが免疫原性をも有している可能性があることを、当業者は当然推測するものであり、これらの実験によって反応性のない抗体しか生成できていないと否定的に認識するものでないことは当然である。
そして、引用例発明１の抗原性評価実験が、継代培養されたＨＡＶのＨＭ－１７５株を接種して行われており、結論において、このＨＡＶ株がワクチンウイルス株として有効である可能性を開示するものである以上、その継代培養によって、弱毒化が達成される場合があることを前提として実験が行われたものと当業者は合理的に理解するものといえる。
したがって、引用例発明１の抗原性評価実験は、それ自体が直接的に感染力、免疫原性及び弱毒化を示すものではないが、これらと無関係に行われたものでないことが明らかであり、強い抗原性を有する旨を確認した点で生ワクチン開発のための動物感染実験に関連するものと認められ、その有効性を確認する間接的な実験といえるから、これに反する原告の主張は採用できない。
２　取消事由２（進歩性判断の誤り）について
１　ウイルスを継代培養して弱毒化し、生ウイルスのワクチンを開発することが常套手段であり、引用例発明２が、ＨＡＶの分野において、ＣＲ３２６株の継代接種によるチンパンジーに対する弱毒化を開示するものであること（審決書４頁１７行～５頁２行）は、当事者間に争いがない。
原告は、引用例発明１が、細胞培養中で継代接種されたＨＭ－１７５株が肝炎Ａ型生ワクチンに適する弱毒化ウイルス株として有用である旨を何ら示唆していない以上、当業者に対して、ＨＡＶ生ワクチンを生成するために、引用例発明２の教示事項を引用例発明１に開示されたＨＡＶのＨＭ－１７５株に適用することの動機付けを与えるものでないと主張するが、引用例発明１が、継代接種されたＨＭ－１７５株がＨＡＶ生ワクチンに適する弱毒化ウイルス株として有用である旨を示唆していることは前示のとおりであるから、この主張を採用する余地はない。また、原告は、引用例発明２のＨＡＶのＣＲ３２６株と、引用例発明１のＨＡＶのＨＭ－１７５株とは、２つの異なる細胞内において各々成長しているものであり、引用例発明１が、３種の異なるＨＡＶ株が同一の細胞内で大変異なる性質を示す点を明確に開示していることを考慮すれば、引用例発明２のＣＲ３２６における弱毒化の成功は、当業者に対して、ＣＲ３２６とは遺伝子型が異なるＨＡＶのＨＭ－１７５株について、細胞培養中での継代接種による弱毒化の成功を容易に予測させるものではないと主張する。


しかし、ウイルスを継代培養して弱毒化し、生ワクチンを開発することが常套手段であることは、原告も自認している上、引用例発明２に開示されるウイルスＣＲ３２６と本願発明で対象とするウイルスＨＭ－１７５が、生物学的性質や遺伝子型を異にするとしても、もともと継代培養によるウイルスの弱毒化が、予測し難いウイルスの遺伝子の突然変異に依存するものであることは、当業者の技術常識であるから、引用例発明２における継代接種によるＣＲ３２６株の弱毒化に接した当業者が、上記のような遺伝子型等の相違を理由として、ＨＭ－１７５株に対して、継代接種による弱毒化の手法を適用することを断念するものではないことは当然であり、前記の常套手段及び引用例発明２を前提として、生ワクチン開発を試みることに格別の困難性はないから、原告の主張は採用できない。したがって、審決が、「引用例１の肝炎Ａ型ウイルスＨＭ－１７５株を、継代培養を通して弱毒化するか否かを確認し、換言すると、本願発明において、肝炎Ａ型ウイルスＨＭ－１７５株を弱毒化して、この弱毒化ウイルスをヒトを除く哺乳動物に投与し、その哺乳動物に感染防御抗体反応を起こさせ得たとしても、この点に当業者にとって格別発明力を要する程の技術的困難性あるものとはいえない。」（審決書５頁３～１０行）と判断したことに誤りはない。
２　クローニングがウイルスの培養において均一ウイルス組成物を得るためになされる本願出願前の周知技術であり、また、本願出願前にＨＡＶの分野において、継代培養による弱毒化ウイルス（ＣＲ３２６）に対して３回クローニングを行うことが、引用例２に開示されていること（審決書５頁１４行～６頁３行）は、当事者間に争いがない。
そうすると、前示のとおり、引用例発明１から示唆される継代接種されたＨＭ－１７５の弱毒化ウイルスについて、このような周知及び公知の技術である３回クローニングの手法を行うことが、極めて容易であることは明らかである。原告は、引用例１には、継代接種されたＨＭ－１７５が弱毒化されている旨を示唆する記載も、また、それが細胞培養中での更なる継代接種により弱毒化され得る旨を示唆する記載もないから、当業者が、このようなウイルス集団に対して３回クローニングを試みようとはしないであろうと主張するが、その引用例発明１に関する前提が誤りであることは前示のとおりであるから、この主張も到底採用できない。
したがって、審決が、「本願発明において、前記弱毒化生ウイルス株を３回クローニングして均一ウイルス組成物となすことは、当業者が容易に採用し得る程度のことというべきである。」（審決書６頁４～７行）と判断したことに誤りはない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告は、本願発明が、ＨＡＶのＨＭ－１７５株の連続継代接種及び３回クローニングをなすことにより、ワクチン特性を満足する弱毒化ＨＡＶ生ウイルスを産生することができたという発見に基づいて完成したものであり、この方法は、「弱毒化ＨＡＶ生ウイルス」と「該弱毒化ＨＡＶ生ウイルスを用いる感染防御抗体反応」とに特徴を有するものであって、これら２つの特徴の組合せは、引用例発明１及び２に開示されておらず、かつ、それら２つの引用例発明より何ら予測又は示唆されるものでもないと主張する。
しかしながら、引用例発明１が、有用な「ワクチン候補」として継代接種されたＨＡＶのＨＭ－１７５株を開示するものであり、これに対して、引用例発明２に開示され、周知の技術でもある３回クローニングの手法を行うことが、当業者にとって極めて容易であることは、前示のとおりであるから、原告主張の上記効果は、いずれも当業者の予測の範囲内のものといわなければならない。なお、本願発明の感染防御抗体反応を起こさせる方法は、ＨＡＶのＨＭ－１７５株の連続継代接種及び３回クローニングをなすことにより生じる弱毒化ＨＡＶ生ウイルスすべてを対象とするものであるから、原告が、上記の手法により、本願発明の実施例に開示されたような特定の「弱毒化ＨＡＶ生ウイルス」（例えば、原告が、アメリカン・タイプ・カルチャー・コレクション（Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｔｙｐｅ　ＣｕｌｔｕｒｅＣｏｌｌｅｃｔｉｏｎ）に寄託したもの）を得たことの効果を主張するものであるとすれば、これは、本願発明の特許請求の範囲の記載に基づかない失当な主張であり、いずれにしても原告の主張を採用する余地はない。したがって、審決が、「本願発明の効果についても、当業者が容易に予測し得る程度を越えないものというべきである。」（審決書６頁８～１０行）と判断したことにも誤りはない。
４　以上のとおり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく、その他審決に取り消すべき瑕疵はない。
よって、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の指定につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    田    中    康    久
裁判官    石    原    直    樹
裁判官    清    水          節


平成１４年７月１７日判決言渡し　同日原本受領　裁判所書記官
平成１０年（ワ）第９０号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年３月２８日
主　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４３９０万０３６４円及びうち３９９０万０３６４円に対する平成９年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，仮に執行することができる。ただし，被告が３０００万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事　　　　　実
第１　原告の求めた裁判（請求の趣旨）
１　被告は，原告に対し，５９３５万９４４３円及びうち５４３５万９４４３円に対する平成９年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（但し，遅延損害金の起算日である平成９年１月３１日は，本件不法行為の日である。）。
２　仮執行宣言
第２　当事者間に争いのない事実
１　被告は，Ａ病院（以下「被告病院」という。）の設置者である。２　原告は，昭和１９年４月１５日生まれで，夫とともに，被告病院の近くにおいて，「Ｘ」の名称で寿司店兼割烹を開いている。
３　原告は，平成９年１月３１日，救急車で被告病院へ搬送され，同病院内科に緊急入院となった。当時，被告病院内科の助手をしていたＢ医師が，原告の診療にあたった。
同日，原告に対する経皮的冠動脈形成術（以下「ＰＴＣＡ」という。）が施行されたが，被告病院の医師がバルーンカテーテルのカバー（以下「バルーンカバー」という。）を取り忘れたまま，カテーテルを冠動脈内に挿入したため，患部付近でバルーンを膨らませようとしたが膨らまず，このためＰＴＣＡによる治療が断念されることになったうえ，カテーテルが引き抜かれる際に，バルーンカバーが心臓血管内に残置された。
ＰＴＣＡが不成功となったため，被告病院は，原告に対し，冠動脈バイパス手術（以下「ＣＡＢＧ」という。）を施行し，このＣＡＢＧは成功した。４　ＰＴＣＡとは，冠動脈造影用のカテーテル（ガイディングカテーテル）を介して，先端部分にバルーンのついた特殊なカテーテルを挿入し，冠動脈狭窄部分にバルーンを一致させ，造影剤を注入してバルーンを膨らませ，その機械的，物理的な圧迫により血管内の粥状硬化性狭窄を開大し，再疎通させるものである。バルーンには，保護のためのカバーが付いているが，このバルーンカバーは，カテーテルを患者の動脈に挿入する前に取り外さなくてはならない。５　原告は，同年３月３０日，被告病院を退院した。
６　原告は，同年６月５日，Ｃ県から陳旧性心筋梗塞による身体障害者等級３級と認定された。
第３　事案の概要
本件は，被告病院によるＰＴＣＡの施行の際，バルーンカバーの取り忘れから，ＰＴＣＡが不成功となったため，より身体への侵襲が大きいＣＡＢＧの施行を受けた原告が，陳旧性心筋梗塞などの後遺障害が残ったとして，被告病院の設置者である被告に対し，不法行為に基づき損害賠償請求を求めたという事案である。
第４　原告の主張（請求原因）
１　原告は，ＰＴＣＡ施行時，左冠動脈前下行枝の一枝が狭窄した不安定狭心症であり，急性心筋梗塞は発症していなかったにも関わらず，バルーンカバーを取り忘れ，また，その確認を怠ったままＰＴＣＡが施行され，あるいは，その不成功によって余儀なくされたＣＡＢＧの施行という被告病院の医師の過失により，血流が途絶，または著しく減少した虚血状態となり，あるいは，より身体に対する侵襲の大きいＣＡＢＧの結果，原告に陳旧性心筋梗塞状態などの後遺障害が生じた。１　成功し得たはずのＰＴＣＡが，バルーンカバーの取り忘れという過失により不成功となり，そのため，本来施行する必要のなかったＣＡＢＧという身体に対するより大きな侵襲を伴う手術を行わなければならなくなった。このことは，慰謝料額算定の際に，斟酌されるべきである。
仮に，原告が心筋梗塞を発症していたとしても，それは軽度のものであって，バルーンカバーの取り忘れという初歩的ミスさえなければ，ＰＴＣＡが成功した蓋然性が高く，身体に対するより大きな侵襲を伴うＣＡＢＧを行う必要はなかったことは明らかである。
また，ＰＴＣＡ施行の際に，バルーンカバーを取り外すのは，医師として当然の義務であるから，原告は，被告に対し，バルーンカバー取り忘れという過失それ自体についても，一定の慰謝料を請求する。
１　被告病院の過失によって，原告には，自賠責法上の後遺障害等級区分第５級の３「胸腹部臓器の機能に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの」に該当する後遺障害を残しており，日常生活に大きな支障を来し，活動が制限されるようになった。
原告は，Ｃ県から，被告病院医師作成の診断書や照会回答書を基に，陳旧性心筋梗塞による家庭内での日常生活活動が著しく制限される心臓機能障害として，身体障害者等級１種３級と認定されたのである。
１　損害
（１）　逸失利益３９３５万９４４３円
原告の後遺障害の場合，労働能力喪失率は７９％であり，本件当時，原告は５２歳であり（就労可能年数１５年），その年収は４８０万円であった。４８０万円×０．７９×１０．３７９６（ライプニッツ係数）
（２）　慰謝料（後遺障害等級第５級）１５００万円
本件は，交通事故の場合に比べ，より信頼を裏切られたものと言え，増額されるべきである。
（３）　弁護士費用５００万円
原告は，本訴に先立つ証拠保全の結果，被告の過失があまりにも明白であったため，代理人を委任して，被告との示談交渉を行ったが，合意に至らなかったため，本訴提起に至った。


第５　被告の主張
１　ＰＴＣＡの際に，バルーンカバーを取り忘れ，その確認を怠ったままカテーテルを冠動脈内に挿入し，バルーンカバーを体内に残置したという過失があったことは認めるが，これにより原告の血流が途絶したことや，虚血状態になったことはない。内径０．９ミリメートルのバルーンカバーが病変部位に残置されたことによって，左冠動脈前下行枝及び対角枝には血流が確保されていたのである。２　原告には，ＰＴＣＡ及びＣＡＢＧ施行に起因する心機能障害及び心臓後遺症は生じておらず，後遺障害にあたるような損害は発生していない。原告が被告病院内科を受診したときには，既に急性心筋梗塞を発症していたか，そうでないとしても，急性心筋梗塞が発症する寸前の状態にあった。心筋障害は，不可逆的であり，患者が軽快しても，病理学的には，線維化などの障害が残ることになるのであるから，仮に，ＰＴＣＡが成功していたとしても，陳旧性心筋梗塞症と診断されていたものである。
また，被告病院によるＣＡＢＧ施行にも過失はなく，術後の経過も良好であり，原告に不整脈や心不全の合併症が発症したということもなく，狭心症及び心筋梗塞症が再発したということもなかった。
各種検査所見からしても，原告の症状が悪化していたとは言えないし，身体障害者福祉法上の障害者に認定されたとしても，このことから，当然に自賠責法上の後遺障害に該当すると判断することもできない。
３　心機能障害に基づく身体障害者に相当するか否かは，診療の流れにおいて判定されるものであり，必ずしも診断書作成時の症候により判定されるわけではない。たとえ心機能が良好であっても，不整脈発作や虚血発作の再発予防のため，ある程度の日常生活の制限が必要と判定されることがあり，さらに合併するほかの疾患によっても同様の生活制限を必要と判断されることがある。原告についても，心機能は正常に近く，障害は若干でしかなく，日常生活及び就労は十分に可能で，身体障害者には相当しないと考えられたが，心筋梗塞及び狭心症発作の再発予防のためにはストレスを避ける必要があり，さらに，くも膜下出血，多発性脳動脈瘤及び高血圧の既往もあった原告の利益を考え，ある程度の就労制限が必要と考えて，身体障害者認定のための診断書が作成されたのである。
理　　　　　由
第１　各掲記の証拠によれば，以下の事実が認められる。１　急性心筋梗塞と不安定狭心症について（甲３，７，８，１４，１５，２０，２３号証，乙２１，３１，４０号証，証人Ｂの証言，弁論の全趣旨）（１）　急性心筋梗塞とは，心筋への急性血行障害（冠状動脈の血流減少または心停止）によって，心筋が高度の虚血状態に陥り，虚血性凝固壊死が生じ，これが肉眼的に定めうる大きさに達した病態を言う。心筋障害は不可逆性であることから，患者が軽快しても病理学的には線維化などの障害を残すこととなる。そして，一般的には，発症後４週間が経過すれば線維化が完成するので，発症後４週間が過ぎたものを陳旧性心筋梗塞と呼んでいる。これに対して，不安定狭心症とは，虚血性心疾患のなかで，慢性安定狭心症と急性心筋梗塞の間に位置するもので，①　新規の労作狭心症，②　憎悪した労作狭心症，③　新たに始まった安静狭心症の各狭心症発作が昀近３週間以内に始まり，昀終発作が１週間以内にあったもので，急性心筋梗塞の兆候のないもの，すなわち，心筋壊死の兆候がないまま経過した状態を言う。
（２）　このような虚血性心疾患に対する治療方法としては，一次的には虚血を予防，軽減する投薬治療が一般的であるが，これで効果が生じない場合には，血栓溶解療法の他，ＰＴＣＡ（前述したとおりの要領でバルーンカテーテルを血管の閉塞部に挿入し，バルーンを膨らませることにより閉塞部を拡張する施術），ＣＡＢＧ（冠動脈の狭くなっている部分より下流の冠動脈と大動脈をバイパス血管で結び，あるいは心臓の近くにある動脈の行く先を，狭くなっている部分より下流の冠動脈へ付け替える施術）などが適応となる。
急性心筋梗塞ないしその危険性が高い場合，冠動脈の早急な再疎通が必要である（血栓溶解療法，ＰＴＣＡ，ＣＡＢＧのような再灌流法が昀も有用なのは発症後３時間以内と考えられているが，通常発症後６時間まではよい適応とされている。）から，これらの中では血栓溶解法が優れているといわれているが，出血の副作用があり，出血が他に悪影響を及ぼすおそれのある患者の場合には合併症の危険性が高いので，他の治療法が選択されることとなる。
（３）　ＰＴＣＡは，ＣＡＢＧと比較すると身体的侵襲の度合いが低く，技術的にも容易で，事故や合併症の度合いも少ない上，リスクが軽度のものに対してはその成功率は８５パーセントから９０パーセントと言われている。このため，ＣＡＢＧと比較して多く用いられており，特に，冠動脈のうちの一つについてのみ狭窄があるにすぎない１枝病変の場合には，ＰＴＣＡが第一選択とされ，ＣＡＢＧはあまり選択されないという傾向にある。
被告病院内科においても，このような理由や，ＣＡＢＧの施行準備に時間がかかるといった理由から，投薬治療が無効な虚血性心疾患に対する治療としてはＰＴＣＡを第一選択としていた。
２　本件以前の原告の既往歴について（甲２２号証，乙１６号証の２，乙２８，３９号証，証人Ｄの証言，弁論の全趣旨）
原告には，多発性脳動脈瘤（術後），高血圧症の既往があり，昭和６２年ころには，くも膜下出血により，Ｅ病院で入院治療を受けた。原告は，昭和５４年ころ，Ｄ医師（なお，Ｄ医師は，被告病院出身である。）が開業するＤ内科小児科医院で心悸亢進や寝汗など心臓の不調を訴え，通院したことがあった。


３　被告病院におけるＰＴＣＡ及びＣＡＢＧ施行の経過について（甲４，５，２２号証，乙１ないし３，５号証，６号証の１・２，乙７，９，１２，１３，１５号証，１６号証の１・２，乙２４号証，２７号証の２，乙２８，３２号証，３３号証の１ないし３，乙３４ないし４０号証，証人Ｂ・同Ｆ・同Ｄの各証言，原告本人尋問の結果，弁論の全趣旨）
（１）　原告は，平成９年１月９日以降，胸の痛みを訴えてＤ医院に通院し，投薬治療を受けていたが，同月３１日午後３時１１分，通院先のＤ医院から救急車で被告病院へ搬送された。
（２）　被告病院内科の医師は，同日午後３時３０分ころ，原告に対する心電図検査を実施し，その結果やＤ医院からの紹介状及び心電図について検討し，原告から問診を行った。
担当医のひとりであるＢ医師は，これらの検討の結果，原告の症状を急性心筋梗塞症か，少なくとも不安定狭心症といった虚血性心疾患の発作を起こしていると判断した。他の担当医は，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋの各医師及び数名の研修医であった。なお，同日午後３時３０分に行われた心電図検査に関しては，診療録への記載もないばかりか，これを紛失したとして証拠提出もされておらず，その内容は判然としない。
（３）　Ｂ医師は，同日午後４時２０分ころから，原告に対し，心臓カテーテル検査（冠動脈造影及び左心室造影検査）を実施した。
冠動脈造影においては，血管が途切れたような像が見られ，左冠動脈前下行枝に造影遅延を伴う亜完全閉塞（血液の流れは認められるが，流れが極めて不十分であり，遅延している状態）が認められ，左心室造影においては，心尖部が奇異収縮を呈しており，亜完全閉塞部抹消の灌流領域（左心室前壁，心室中隔，心尖部）の収縮が消失して機能しておらず，算出された左室駆出率（心機能の評価方法）が３３％（正常値は，５４％以上とされる。）に低下していたため，このまま放置すると壊死が生じ，心不全に陥る可能性があることが認められた。もっとも，原告については，左冠動脈前下行枝に狭窄（亜完全閉塞部）が認められてはいたが，主幹部にきわめて近接した重症狭窄病変とまでは言えなかった。（４）　そこで，Ｂ医師ら担当医は，Ｄ医院における投薬治療の効果がなかったこと，原告にくも膜下出血の既往があったことや，心臓カテーテル検査の結果をふまえ，全員一致で，ＰＴＣＡを施行することを決め，主たる手技をＢ医師が行うこととした。このとき，ＰＴＣＡでは不十分であり，ＣＡＢＧを施行すべきであるとの意見は出されなかったし，ＰＴＣＡ施行後にＣＡＢＧを施行する可能性があることを予想して，あらかじめ被告病院外科にＣＡＢＧの準備などを依頼するということもなかった。
なお，Ｂ医師は，ＰＴＣＡで血液の再灌流は可能であると考えていたし，ＰＴＣＡが施行されれば，かなりの確率で再灌流はスムーズに行われていたし，ＣＡＢＧを施行する必要はなかったと思うと証言している。
（５）　Ｂ医師は，同日午後５時ころ，ＰＴＣＡに使用するガイディングカテーテルを右大腿動脈から左冠動脈口に留置し，午後５時１５分ころ，冠動脈の中まで通したガイドワイヤーを介してバルーンカテーテルを病変部位まで進めた。そして，Ｇ医師が圧を加えてバルーンを膨らませようと試みたが，膨らまなかった。そのため，Ｂ医師は，一旦，バルーンカテーテルを抜去して，バルーンを確認したが，そこに異常はなく，再度，バルーンカテーテルを挿入して病変部位まで進めようとしたが，今度は，病変部位にまで進めることができなかった。このため，Ｂ医師ら担当医は，ＰＴＣＡによる治療を断念することにした。なお，同日午後５時２５分頃，左冠動脈造影によって血流を確認したところ，前下行枝及び対角枝の血流があることが確認された。
（６）　そこで，Ｂ医師ら担当医は，ＣＡＢＧを実施することとし，カテーテル検査室に来ていたＦ医師（当時，被告病院内科講師。）及びＬ医師（当時，被告病院内科助手。）が，被告病院外科に連絡し，ＣＡＢＧ施行を依頼した。（７）　そして，同日午後７時３０分ころ，原告が手術室に運ばれ，同日午後７時４９分ころから麻酔導入が行われたうえ，同日午後８時５２分ころにＣＡＢＧが開始され，翌２月１日零時２６分ころに終了した。このＣＡＢＧ施行の際，冠動脈の中からバルーンカバーが発見，摘出され，ＰＴＣＡの不成功の原因がバルーンカバー（長さ４５㎜，外径１．２㎜，内径０．９㎜）の取り忘れによるものであることが判明した。
４その後の被告病院での治療経過などについて（甲２２号証，乙６号証の１・２，乙７，８，１３，２５，２６号証，２７号証の１・２，乙２８，３１号証，証人Ｂ・同Ｆの各証言，弁論の全趣旨）
（１）　原告は，ＰＴＣＡが成功していれば，遅くとも平成９年２月中には退院できていたところ，ＣＡＢＧが施行されたためリハビリが必要となり，同年３月３０日まで入院した。
（２）　原告退院時の聴診において，心雑音も肺ラ音も認められず，打診においても，心臓境界の拡大が認められなかった。
（３）　原告が退院する直前の平成９年３月２１日に実施された心電図検査の結果によると，異常Ｑ波は認められないが，ＳＴの低下や，心筋梗塞の名残と考えられるＴ波逆転が認められた。
（４）　同じく同月２４日に実施された胸部エックス線写真には異常が認められず，心胸郭比は４６・３％と正常であり，また，同年３月４日に実施された心臓カテーテル検査における心臓左心室造影検査でも，左室駆出率は６９％と正常であった。
（５）　同じく同月２６日に実施されたトレッドミル運動負荷試験では，心電図上，ＳＴ低下などの特段の変化は認められなかった。


（６）　なお，原告は，平成９年３月２６日，被告病院内科において，陳旧性心筋梗塞と診断されている。
５　原告の障害者認定に至る経緯について（甲２，９，１０号証，１１号証の１・２，乙２６，４１号証，証人Ｆの証言，原告本人尋問の結果，弁論の全趣旨）（１）　原告は，平成９年５月２日付けで，Ｃ県知事宛てに「身体障害者手帳交付申請書」を提出して身体障害者手帳の交付を求め，同年６月５日付けで，Ｃ県福祉事務所長から，障害名を「陳旧性心筋梗塞による家庭内での日常生活活動が著しく制限される心臓機能障害」とし，身体障害者等級表による級別を３級とする審査結果がＭ市福祉事務所長宛てに出され，その後Ｃ県から身体障害者手帳の交付を受けた。
（２）　この申請に際しては，被告病院内科において唯一作成資格を有していたＦ医師が作成した「身体障害者診断書・意見書（心機能障害用）」が添付され，また，Ｃ県福祉事務所長からの照会に対してＦ医師が回答書を作成して提出しているが，Ｆ医師は，原告が被告病院に救急車で搬送され，外来に連れて行かれたころから原告の病状を診ていたうえ，原告に対してＰＴＣＡが施行されていたときにも隣の部屋で立ち会うなどしており，原告に対する治療経過についても十分に把握していた。
Ｆ医師は，原告に対する治療経過などを踏まえ，同年３月４日に実施された心臓カテーテル検査では残存狭窄が認められ，同月２１日に実施された心電図検査では，ＳＴの低下が認められるほか，心筋梗塞の名残と考えられるＴ波逆転が認められると判断し，心電図検査では非典型的ではあるものの，原告に陳旧性心筋梗塞が認められるとしたうえで，狭心症についてはＣＡＢＧによってコントロールされているが，左心機能が低下しており，家庭内での温和な活動以上では心不全症状が出現するとし，陳旧性心筋梗塞に基づく心機能障害が認められると判断した。（３）　なお，証人Ｆは，上記意見書を作成した時点での原告の心機能は正常であったが，心筋梗塞及び狭心症発作再発予防のためにはストレスをさける必要があったうえ，原告にくも膜下出血の既往があったことを重視して就労の制限が必要であると判断したにすぎないなどと証言しているが，左心機能が低下していると自らが記載し，しかも，同証人の証言によっても，判断内容をあえて詐って記載したとは認められない上記「身体障害者診断書・意見書（心機能障害用）」の内容とも異なっているうえ，同書面の「その他参考となる合併症状」の欄には高血圧症と記載されているのみで，くも膜下出血に関する記載が一切ないことからすれば，このような証言を採用することはできない。
６　その後のＤ医院における治療経過について（乙１３号証，１６号証の１・２，乙１８号証，２３号証の１・２，乙２８，３９号証，証人Ｄの証言，原告本人尋問の結果，弁論の全趣旨）
（１）　原告は，平成９年１０月２７日，被告病院内科の紹介状を持参し，Ｄ医院において，治療を受けることになった。転院時，被告病院は，原告に対し，抗狭心症薬及び心筋梗塞薬として，フランドール錠，アスピリン錠を処方していた。Ｄ医師は，抗狭心症薬及び心筋梗塞薬として，狭心症ないし心筋梗塞予防のため，ニトロールＲ，ミニマックスを処方した。
（２）　原告は，その後も，おおむね１か月に１度の割合で，Ｄ医院に通院し，治療を受けたが，投薬状況は変わらず，原告の症状にも，特段の変化は認められなかった。平成１０年６月１７日，原告に対して実施された心電図検査では，特に異常は認められなかった。
（３）　原告は，平成１３年５月ころまでＤ医院に通院したが，本件訴訟のことがあったため，Ｄ医師がこれ以上の通院を断り，原告が別の件で通っていたＮ病院で，１か月に１回の割合で，投薬治療を受けることになった。原告は，現在も毎日，薬を服用している。
７　原告の現在の状況について（甲５，２６号証，乙１６号証の１・２，証人Ｄの証言，原告本人尋問の結果，弁論の全趣旨）
（１）原告は，昭和５３年４月から，夫とともに，「Ｘ」を経営し，平成７年９月ころ，現在の被告病院の近くの場所に移転した。それ以来，「Ｘ」には，従業員が，原告，その夫，長男，長女以外にも，８，９人いる。原告は，本件当時，「Ｘ」が会社組織になっているので，役員報酬の名目で，月額４０万円，年にして４８０万円の収入があった。
（２）　原告は，本件前までは，家事をこなしたうえで，午前１０時半ころまでには「Ｘ」に出勤して開店のための準備を手伝い，昼食，夕食時の繁忙時には，料理の上げ下げや客の応対，後片付けをし，この他にも，食材の買い出し，電話の応対，レジなどの会計の仕事に追われ，一日中，働き詰めの毎日であった。しかし，原告は，本件後は，昼近くになって「Ｘ」に出勤し，繁忙時である昼食時に働くと疲れがひどく，午後２時ころには横になって休憩せざるを得なくなり，午後４時から午後４時半ころには再び夕食時の仕事に就くが，主に電話の応対，注文聞き，レジ打ちといった体をあまり動かさなくてよい仕事や，軽いものを運ぶくらいの仕事しかできなくなった。そのため，東京で仕事に就いていた長女を呼び戻し，「Ｘ」の仕事や家事の手伝いをしてもらっている。原告は，特に，階段の昇降をすると息切れがひどく，不便をきたしている。（３）　原告は，平成１０年８月の盆ころから同年９月の上旬にかけて，高熱を出すなどしてかなり体調を崩し，Ｄ医院，Ｏ病院などに何回も通院したが，なかなか熱は下がらず，回復するのに時間がかかった。


このとき，Ｄ医師から，あまり無理して働かないようにとの忠告を受けた。（４）　なお，証人Ｄは，平成１０年６月及び９月ころに客として「Ｘ」を訪れた際，原告が重そうな料理のお膳を持って階段を上り下りするなど，元気に働いている様子を見た旨証言しており，これと同旨の記載をカルテにもしているが，原告本人尋問の結果によれば，「Ｘ」にはお膳を２階に運ぶための専用のエレベーターが設置されており，従業員が手でお膳を２階に運ぶことは滅多にないというのであるから，このような証言やカルテの記載を安易に採用することはできない。第２　そこで，以上の認定事実及び前記当事者間に争いのない事実を前提として，原告の請求の当否を判断していくこととする。
１　本件では，原告に対するＰＴＣＡの際に，バルーンカバーを取り忘れ，その確認を怠ったままカテーテルを冠動脈内に挿入し，バルーンカバーを原告の体内に残置する過失が被告病院の医師にあったことは被告も争わないので，まず，原告が主張するような後遺障害の存在を認めることができるかどうかについて検討する。（１）　確かに，被告病院退院時に行われた聴打診の結果，平成９年３月２４日に行われた胸部エックス線検査及び同月２６日に実施されたトレッドミル運動負荷試験の各結果には特別異常はなく，同月４日に行われた心臓カテーテル検査における心臓左心室造影検査においても，左室駆出率が正常な値を示していたことが認められ，原告の状態が被告病院に搬送された当時と比べて改善されていることが認められる。
（２）　しかしながら，Ｆ医師は，上記心臓カテーテル検査では残存狭窄が認められ，同月２１日に実施された心電図検査では，ＳＴの低下が認められるほか，心筋梗塞の名残と考えられるＴ波逆転が認められると判断し，心電図上は非典型的ではあるものの，原告に陳旧性心筋梗塞が認められるとしたうえで，狭心症についてはＣＡＢＧによってコントロールされているが，左心機能が低下しており，家庭内での温和な活動以上では心不全症状が出現するとし，陳旧性心筋梗塞に基づく心機能障害が認められると判断しているうえ，現実にも，原告は，現在も投薬治療を受けており，階段の上り下りをすると息切れがひどいばかりか，仕事をすると疲れがひどく，すぐに休憩を必要とするような状態になるうえ，仕事といっても，体をあまり動かさない仕事や軽いものを運ぶくらいの仕事しかできなくなっており，Ｄ医師からも，あまり無理をして働かないよう忠告を受けていることが認められる。このような事情からすれば，心臓の機能に著しい障害を残したとまで認めることはできないとしても，原告には，心臓の機能に障害を残し，軽易な労務以外の労務に服することができない後遺障害が残ったと認めるのが相当である。２　そこで，このような原告の後遺障害と前記のとおりの被告病院の医師の過失との間に因果関係が認められるかどうかについて検討する。（１）　まず，ＰＴＣＡの際に，バルーンカバーを取り忘れたままカテーテルを冠動脈内に挿入し，バルーンカバーを原告の心臓血管内に残置する結果となったことは争いがなく，このＰＴＣＡの不成功によってＣＡＢＧの施行が必要となったこと，結果的に原告の心臓の機能に障害を残したことが認められる。（２）　次に，原告が被告病院に搬送された直後に行われた心電図検査の結果が被告から提出されていないため，その当時の原告の症状には判然としない部分もあるが，原告には，左冠動脈前下行枝に狭窄が認められてはいたが，血流が途絶した状態にあったわけではないこと，この狭窄は，主幹部に極めて近接した重症狭窄病変とまではいえないし，冠動脈の一つについてのみ狭窄があるにすぎない１枝病変であったから，もともとＰＴＣＡが第一選択とされ，ＣＡＢＧはあまり選択されない場合であったこと，担当医らは，全員がＰＴＣＡを選択すべきであるという意見であったばかりか，ＰＴＣＡでは不十分で，ＣＡＢＧを施行すべきであるという意見の者は一人もいなかったこと，ＰＴＣＡは，ＣＡＢＧと比較すると，技術的にも容易で，事故や合併症の度合いも少ないうえ，リスクが軽度のものに対してはその成功率も高いといわれており，原告の症状がリスクが高い場合に該当することを窺わせる証拠もないこと，担当医らが，ＰＴＣＡ施行後にＣＡＢＧを施行する可能性があることを想定して，予め被告病院外科にＣＡＢＧの準備などを依頼したということもなかったことが認められ，このような事情からすれば，Ｂ医師も証言するとおり，ＰＴＣＡで血液の再灌流を図ることは可能であり，ＰＴＣＡが問題なく施行されていれば，かなりの確率で再灌流はスムーズに行われていたし，ＣＡＢＧを施行することを必要とするような事態を招くことはなかったと認めることができる。
（３）　そして，このようにして施行することを余儀なくされたＣＡＢＧは，ＰＴＣＡと比較すると，開胸した上で行われる身体的侵襲の度合いも大きい手術であったことが認められる。
（４）　このような事情を総合すれば，原告の前記後遺障害は，被告病院医師の過失に基づく一連の経過の中で血流が途絶ないし著しく減少した虚血状態になったこと，または，ＰＴＣＡと比較してより身体的侵襲の大きいＣＡＢＧを施行することを余儀なくされたこと，もしくはこれらが競合した結果もたらされたものであると認めるのが相当である。
（５）　これに対して，被告は，心筋障害が不可逆的であり，患者が軽快しても病理学的には線維化などの障害が残ることを根拠として，仮にＰＴＣＡが成功していたとしても陳旧性心筋梗塞と診断されるに至るものであると主張するが，被告の主張によっても，ＰＴＣＡ施行前に，原告に虚血性凝固壊死を伴う急性心筋梗塞が発症していたと断定し得ないことは明らかであるから，このような理由で前記判断が左右されるものではない。
また，被告は，ＰＴＣＡの施行後には，原告の左冠動脈前下行枝及び対角枝には血流が確保されていたのであるから，原告の血流が途絶ないし著しく減少したということはないと主張する。


平成１７年(行ケ)第１０２４９号審決取消請求事件
平成１７年５月９日口頭弁論終結
判決
原告有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リ
ミテッド訴訟代理人弁護士仲村晋一
被告特許庁長官   小川洋
同指定代理人早川文宏
同小川有三
同宮下正之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００３－７７２０号事件について平成１６年１２月１日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実等
１本願商標
別紙１記載の商標（以下「本願商標」という）は，円形の図形部分と。円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成り，図形部分は，円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものである（以下，この図形を「本件図形」という。本願商標は，第２１類。）「ガラス基礎製品（建築用のものを除く，なべ類，コーヒー沸かし（電気式。）。），，，（   。），又は貴金属製のものを除く鉄瓶やかん   食器類貴金属製のものを除くアイスペール，泡立て器，魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く，卵立て（貴金。）属製のものを除く，ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のもの。）。），（。），（。），を除く   盆貴金属製のものを除くようじ入れ   貴金属製のものを除く米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，，，，，，   ，，栓抜大根卸し   タルト取り分け用へらなべ敷きはし   はし箱ひしゃくふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼（。），，，，き型   電気式のものを除く清掃用具及び洗濯用具家事用手袋   化粧用具デンタルフロス，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽，，，，   ，用リングアイロン台愛玩動物用食器   愛玩動物用ブラシ犬のおしゃぶり植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，小鳥かご，小鳥用水盤，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く，トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，。）へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く，花瓶（貴金属製のものを除く，ガラス製又。）。）は磁器製の立て看板，香炉，コッフェル，水盤（貴金属製のものを除く，風。）鈴」を指定商品として出願されたものである。
２特許庁における手続の経緯
Ｘは，平成１４年２月２２日，本願商標の登録出願（商願２００２－１８４９８号，以下「本件出願」という）をしたが，平成１５年３月２０日，。拒絶査定を受け，同月３１日，これに対する不服審判請求をした。その後，原告（当時の商号は有限会社オリンピア）は，同年７月１５日付けの出願人名義変更届により，同社から，商標登録出願により生じた権利を承継した（乙第２号証及び第３号証。特許庁は，上記請求を不服２００３－７７２０号事件と），，「，。」して審理した上平成１６年１２月１日   本件審判の請求は成り立たないとの審決をし，平成１７年１月１９日（乙第１号証，審決書の謄本が原告に）送達された。


３審決の理由，（   ）。，審決の理由は   別紙２審決書の写し記載のとおりである   要するに本願商標は，登録第２３５３９０８号商標（平成元年１月２４日登録出願，平成３年１１月２９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ａ商標」という，。）登録第４１０５３０４号商標（平成８年５月１６日登録出願，平成１０年１月２３日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｂ商標」という，登録第４１２。）３９９８号商標（平成８年５月１６日登録出願，平成１０年３月１３日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｃ商標」という，登録第４１３５５６７号商。）標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年４月１７日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｄ商標」という，登録第４１４４１２９号商標（平成８年。）５月３１日登録出願平成１０年５月１５日設定登録以下   審決と同様に引，。，   「用Ｅ商標」という，登録第４１４４１３５号商標（平成８年５月３１日登録。）出願，平成１０年５月１５日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｆ商標」という，登録第４３４７３７５号商標（平成８年７月２４日登録出願，平成１。）１年１２月２４日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｇ商標」という，登。）録第４３７９７１５号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平成１２年４月２８日設定登録。その後，指定商品中「計算尺」について登録取消。以下，審決と同様に「引用Ｈ商標」という，登録第４３８３６０５号商標（平成８年。）１２月１７日登録出願，平成１２年５月１９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｉ商標」という，登録第４４２７４７５号商標（平成１１年１２月３。）日登録出願，平成１２年１０月２７日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｊ商標」という，登録第４６２５１５９号商標（平成８年１２月１７日登録出。）願，平成１４年１１月２９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｋ商標」という，登録第４６２５１６０号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平成。）１４年１１月２９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｌ商標」という）。及び登録第４８０５２５９号商標（平成１２年９月２９日登録出願，平成１６年９月２４日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｍ商標」といい，引用Ａ商標ないし引用Ｍ商標を一括して「引用商標」という）と類似し，指定商品も。同一又は類似のものであるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものとして，その登録を拒絶すべきであるというものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
以下のとおり，審決は，本願商標と引用商標との類似性についての判断を誤り，商標登録についての特別の考慮を欠いたまま，本願商標が商標法４条１項１１号に該当すると判断したものであるから，取り消されるべきである。１本件図形は「スマイリーフェイス   「ニコニコマーク」などと呼ばれ，」，て，１９７０年代初めに大流行したものであるが，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なるとともに，本願商標は，図形の内部の下段に本件図形の創作者であるＰ１の名前を「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」と大きく表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できる構成となっている。本件図形は，一般的な顔のマークとして，消費者から商標というよりデザインの一種と見られているから，本願商標は，図形の中の文字にこそ重点を置いてその類否を判断すべきである。
審決が本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」，，，，   ，，としているのは誤りであり   また商標の類否について旧来の外観   観念称呼によって判断するのは妥当でない。
２大阪地裁の平成１３年１０月２５日判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）は，スマイルマークは長年日本で多くの人により使用されていたとして，「商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は，商標に示された具体的外観（顔，目及び口の位置，描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である」旨を判断している。
このように，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであって，本願商標と引用商標が同時に登録されても不合理とはいえない。現に，特許庁は，別件の不服審判事件（平成１０年審判７６７３号，不服２０００－８９８０号，不服２０００－８９８１号）において，スマイリーフェイスについては他のマーク類と異なり類似範囲を狭く解釈して，非類似としている例が多いのである。
３本件図形の創作者，著作者はＰ１である。同人が開始し，その遺志である「スマイル活動」の遂行のため，創作・著作者を特定した本願商標の登録を特別に認めるべきである。
４上記のとおり，本件図形は，Ｐ１が創作したものであり，引用商標は，それを剽窃したものに過ぎない。審決は，このことを考慮しておらず，これは先願主義の過剰な解釈の弊害の現れである。
第４被告の主張の要点


審決の認定判断は正当であり，原告の主張は失当である。１本願商標は，図形部分と文字部分がそれぞれ分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではないから，これを分離観察してその部分が有する外観，称呼又は観念により類否判断すべきである。そして，本願商標の本件図形と引用商標とは，仔細に見れば細部において異なるところがあるとしても，これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合には，外観上相紛らわしい類似の商標といわざるを得ない。２原告引用の大阪地裁判決の判示部分は，商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲について判示するものであって，商標登録の要件に関する本件とは事案を異にするものである。また，原告が引用する過去の不服審判事件に係る商標とその引用商標とは，本件とその態様を異にするものであるから，過去の不服審判事件における認定判断をもって，スマイリーフェイスについては他のマークと異なり類似範囲を特別に解釈しているとすることはできない。３原告が主張する本件図形の創作の経緯等は，本願商標と引用商標との類否判断を左右するものではない。なお，商標法４条１項１１号の他人の先願に係る登録商標との類否に関しては，著作権の所在を必ずしも考慮すべきではないから，仮に原告が本件図形の著作権について権利を有しているとしても，そのことをもって本願商標を登録することはできない。
４原告は，引用商標がＰ１の創作したマークを剽窃したものであると主張するが，引用商標について，将来その登録を無効とする審決がされ，確定するまでは，引用商標が商標法４条１項１１号にいう「他人の登録商標」に当たることは当然であり，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１本願商標と引用商標との類否について
(1)本願商標は，前記のとおり，円形の図形部分（本件図形）とその円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成るものであるが，本件図形は，後記のとおり人間の笑顔と思われる表情を商標全体に大きく表示したものであるのに対しその文字部分は図形中の下部口，（の下部）に比較的小さく表示されているものであって，一見して本件図形部分が見る者の注意を惹き，強い印象を与える構成となっていることからすると，本件図形と「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」なる文字とは，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合しているものではなく，本願商標の構成中，本件図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。
，，(2)引用商標はそれぞれ審決書別掲のとおりの構成より成るものでありそのうち引用Ｂ，Ｃ，Ｈ，Ｉ，Ｋ，Ｌ及びＭ商標は，いずれも円形の図形部分と欧文字部分とから成るところ，その文字部分は，図形部分の下部又は上部に配され，見る者にとって図形部分と分離して認識することができ，また，その図形部分と文字部分とが分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合していると理解すべき事情も認められないから，その図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。
(3)本願商標及び引用商標の各図形部分は，いずれも円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものであり，人間の笑顔と思われる表情を単純化して表現したものと認識される。
そして，本願商標の本件図形と引用商標の図形とは，仔細に観察する，，，と目の部分の長さ   口の部分の線の太さなど細部において差異が見られるがその基本的な構成の態様は同一であり，図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものということができ，時と所を異にして離隔的に観察した場合には，需要者（本願商標の指定商品は，ガラス基礎製品，なべ類，清掃用具及び洗濯用具等であり，一般の需要者を対象とする）にとって，その差異は。気づくことがかなり困難な微差に止まるものであるから，両図形は，外観上，互いに類似すると認められる。
(4)ア原告は，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なると主張するが，上記のとおり，その差異は微差に止まるものであって，両商標の類似性を肯定する妨げとなるものではない。
イ原告は，本願商標は，本件図形の創作者であるＰ１の名前を表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できるとし，本願商標は，図形の中の文字に重点を置いて類否を判断すべきであると主張する。，，，，しかし   本願商標の構成中本件図形部分が見る者の注意を惹き強い印象を与える構成となっており，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められることは，前記のとおりであるから，本件図形部分に着目して，その類否を判断することは相当であるし，また，本件図形部分が独立して自他商品の識別力を有する以上，本件図形中に創作者の名前が配置されているからといって，これにより引用商標との類否の判断を左右することになるということはできない。原告の上記主張は採用できない。ウ原告は，本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」とした審決の認定判断が誤りであると主張するが，本願商標の構成の態様からすれば，本件図形部分と文字部分とが不可分一体的に結合しているとまでいえないことは前記のとおりであり，審決の上記認定判断に誤りはない。エ原告は，商標の類否を外観，観念，称呼によって判断するのは妥当でないとも主張しているが，商標の類否の判断に当たって，外観，観念，称呼の要素を考慮して判断することには合理性があり，原告の主張は採用の限りでない。オ原告は，大阪地裁判決を引用して，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであると主張する。


平成１６年(ネ)第６２８号　意匠権侵害禁止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年(ワ)第７９３６号）
口頭弁論終結日　平成１６年４月８日
判　　　　　　　決
控訴人(原審原告)　　　　　　株式会社コージン
同訴訟代理人弁護士　　　　　渡部敏雄
同　　　　　　　　　　　　　檜垣直人
被控訴人(原審被告)　　　　　エム・ケー・パビック株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　中村智廣
同　　　　　　　　　　　　　三原研自
同補佐人弁理士　　　　　　佐々木功
同　　　　　　　　　　　　　川村恭子
同　　　　　　　　　　　　　久保健
主　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の盗難防止用商品収納ケースを製造し、販売し、又は販売の申し出（販売のための展示を含む。）をしてはならない。(3)　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の盗難防止用商品収納ケースを廃棄せよ。
(4)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は、意匠権を有する控訴人が、被控訴人の行為が当該意匠権を侵害するものであると主張して、原判決別紙物件目録記載の盗難防止用商品収納ケース（以下「被控訴人製品」といい、その意匠を「被控訴人意匠」という。）の製造、販売等の差止め及び廃棄を請求する事案である。
原判決は、被控訴人意匠は控訴人が有する意匠権の意匠に類似するものであるが、被控訴人は、当該意匠権につき、先使用による通常実施権を有する（意匠法２９条）とともに、当該意匠は、意匠法３条２項に違反して登録されたものであり、当該意匠権は、無効事由（同法４８条１項１号）を有することが明らかであるから、同意匠権に基づく権利行使は、権利の濫用に当たり許されないとして、控訴人の請求をいずれも棄却した。
これに対し、控訴人は、原判決の取消しを求めて、本件控訴を提起した。２　争いのない事実等、本件の争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり当審における控訴人の控訴の理由の要点及び被控訴人の反論の要点を付加するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要の１、３」及び「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決１２頁３行目の「盗難用ＣＤ」を「盗難防止用ＣＤ」と改める。）。
３　控訴人の控訴の理由の要点
(1)　先使用の抗弁について
ア　原判決が、被控訴人に先使用による通常実施権を認める旨の判断根拠とした書証は、乙１０～３１であるところ、これらに基づいて立証された事実は、大別すれば、第１に、被控訴人が上海中崎電子との間で設計図面を基に金型製作を進めていたこと、第２に、被控訴人が平成１３年５月に高千穂交易株式会社（以下「高千穂交易」という。）から被控訴人製品３００個の注文を受けたこと、の２点に要約し得る。
ところが、上海中崎電子は、資本関係、人的関係及び日常の業務関係のいずれにおいても、被控訴人と極めて緊密な関係を有する企業であり（甲９～１１）、本件訴訟について第三者性が希薄であって、同社が被控訴人との間で交換したという文書の信用性は、厳密に検討されなければならない。また、同社と被控訴人間では、被控訴人製品に限らず、金型製作等多数の取引業務関係が反覆継続されているのであるから、平成１２年９月から１２月にかけての時期に両社間で金型に関する文書が交換されていたとしても、それが直ちに被控訴人製品と関連性を有するわけではない。
一方、高千穂交易も、被控訴人製品の販売者として、また、同社の１００パーセント出資子会社であるクボタセキュリティーを介して、被控訴人と密接な関係を有していたし、原審訴訟については、その実質的な当事者として訴訟対応していたことが明らかに窺われる（甲９、１２）。したがって、同社が被控訴人に対して被控訴人製品を注文したという事実は、第三者の関与した取引とは評価し得ないし、クボタセキュリティーの関与文書についても、同様である。上記のような利害関係を考慮に入れて、乙１０～３１を吟味すると、乙１０～１２や乙１７～２３の図面及び乙１３、１４の書面などは、単にこのような図面及び書類が存在することを証するだけで、その作成時期や作成趣旨についての証明にはならない。また、乙２４、２６～２８は、被控訴人製品との関連性が明らかでない。同様に、乙２９の１～１０も、品名欄に「サンプル」あるいは「ＤＶＤサンプル」という記入があるとはいえ、それのみで被控訴人製品との関連性が認められるものではない。さらに、乙３０、３１も、作成者の利害関係を考慮すれば、その信用性・客観性は疑わしい。
そうすると、作成時期の証明を含む書証は、乙１５の１～４、乙１６、２５程度であるが、前記のような利害関係にある上海中崎電子との間のＦＡＸ文書について、その印字日付けの信用性は疑問であるし、乙２７、２８の印字日付けの混乱を考え合わせれば、一層信用性を欠く。この程度の証拠によって被控訴人の抗弁を認定した原判決は、証拠の評価を誤り、なすべき審理を尽くさなかったものである。


イ　また、被控訴人が先に製造・販売していたＣＤ用盗難防止ケースは、透孔部の形状が単純な楕円形である（乙１～４）にもかかわらず、ＤＶＤ用の被控訴人製品に限って、本件意匠と酷似した形状の図面が作成されたことには、訝しさを感じざるを得ない。
ウ　さらに、控訴審においては、下記の点に関して、被控訴人に客観性を有する立証を促すべきであり、被控訴人においてそれをなし得ない場合には、乙１０～３１の信用性は、否定的に判断されるべきである。
①　被控訴人が作成した製品価格表（甲１３、以下「改定価格表」という。）によれば、被控訴人製品が新製品として発売されたことに伴う価格表改訂日は、平成１３年８月１日とされている。そうすると、被控訴人製品の発売開始時期は、平成１３年８月１日であって、まだ価格も決まっていないのに、同年５月２４日に高千穂交易から３００個の注文を受けたとか、同年７月以降各社から大量注文が始まったなどという事実は、あり得ないことになる。②　被控訴人は、他の商品について、パンフレット類で新製品として紹介しているのに（甲１４、乙３）、被控訴人製品についてだけは、同様の新製品販売促進資料が証拠提出されていないのは極めて不自然である。③　被控訴人と高千穂交易との関係を考えれば、乙３０の信用性判断は慎重を要する。ところが、単価等は企業秘密であるという証拠説明のもとに、乙３０は、重要部分が塗りつぶされた形で証拠とされており、これでは商品の同一性や文書の真正について検証することができない。
(2)　意匠法３条２項違反（創作容易）による無効主張についてア　クボタセキュリティーが、平成１２年２月１７日に乙３２の「外形寸法図」を作成し、同年３月の内覧会でそのサンプル品を展示したとの事実認定は、余りに乱暴な認定である（乙３２の作成者も取り違えている。）。すなわち、乙３２は、単なる外形寸法の検討図面にすぎず、２月中旬にこの程度の図面しか作られていなかったとしたら、その後に成形量産図面の作成や金型材料の手配、金型の製造加工や成形加工テストを経て金型の修正・完成に至るまで、優に３か月程度の期間を要することは、業界の常識といえ、平成１２年３月の内覧会にサンプル品を展示することなど絶対に不可能である。イ　同様に、平成１２年５月９日にクボタ製品８００個が控訴人に販売されることも考えられないにもかかわらず、原判決は、乙３４～３７と、クボタセキュリティーの取締役が作成した証明書（乙４１）に依拠して、クボタ意匠が、本件意匠登録出願日（平成１３年４月１８日）よりも前に国内で公知だったと認定している。
しかし、乙３７に表示されたクボタ製品の「ＬＯＴＮｏ．」は、これらの製品が、いずれも２００１年（平成１３年）の製造であることを示しており、乙３４～３７は、逆に、被控訴人の主張が事実に反することを証明するものである（甲１５の１、２）。
ウ　さらに、以下の点も、審理が不十分である。
①　クボタセキュリティーがＤＶＤ用盗難防止ケースを商品化していたことは事実だが、商品パンフレット（乙７）からは、肝腎の透孔部の形状を確認することはできず、同社のＣＤ用ケースの意匠から推定しても、透孔部の形状が最初から左右反転Ｌ字型だったと認めるべき根拠はない。
②　同社がＤＶＤ用ケースの商品化を完了した時期についても、平成１３年４月の内覧会案内（乙３８）には、ＤＶＤ用という記述があるものの、平成１２年の招待状（乙３３）には何の表示もないから、平成１２年３月の内覧会に展示されたとは認定できないはずである。
③　したがって、クボタ意匠によるＤＶＤ用ケースが、いつの時点で商品化されたかは、乙３２の図面以外の資料、具体的には、前記の成形量産図面や製造年月日を記載した金型の完成写真等によって、改めて立証されなければならない。
２　被控訴人の反論の要点
(1)　先使用の抗弁について
ア　控訴人は、被控訴人と上海中崎電子とが密接な関係にあるとして、被控訴人提出の関係証拠に信用性がないと反論するが、先使用を立証する以上、当時の下請け、取引関係者等とのやり取りに関する書証等が提出されること自体、むしろ当然である。また、控訴人は、高千穂交易に対しても、第三者とはいえないなどと主張しているが、これも同様である。
イ　被控訴人が、ＤＶＤ用の被控訴人製品をＣＤ用のように透孔部を楕円状としなかった理由は、ＣＤ用より寸法の大きいＤＶＤ用盗難防止ケースでは、楕円状の透孔部とすると、デザイン上、間延びした地味な感じとなり好ましくなく、材料節約上も不都合であったためである（乙４６）。
ウ　また、シリーズ商品全体の価格表作成前に、新商品をサンプル品による営業を経て販売開始することは、ままあることであり、改訂価格表（甲１３）の改訂日（平成１３年８月１日）が新商品販売開始日であるとの控訴人の主張は、取引界の実情を無視したものである。むしろ、当該価格表が存在するということは、そこに記載されている商品が、それより相当前に設計製造されて、商品化されるまでに至っていた事実を裏づけている。
エ　さらに、ＤＶＤ用の被控訴人製品についてパンフレットが作成されていない理由は、スーパーマルチセルシリーズの先駆けであったＣＤ用製品の場合には、パンフレット等の宣伝に力を入れたが、ＤＶＤ用の被控訴人製品の場合には、スーパーマルチセルシリーズの商品追加でもあり、費用のかかるパンフレット作成は行わず、サンプル品による営業等を中心に行ったためである（乙４６～４８）。オ　なお、被控訴人は、原審において、販売当初の単価が営業秘密であるため乙３０の注文書の単価･金額欄を墨塗りして提出していたが、控訴人が、墨塗りを理由に同書証の信用性も争うことから、墨塗りのないものを提出する（乙４４）。また、平成１３年５月２４日に、高千穂交易から送信された同注文書のＦＡＸ自体も、提出する（乙４５）。
(2)　意匠法３条２項違反の無効主張について


ア　控訴人は、平成１２年３月のクボタセキュリティの内覧会にサンプル品が展示されていたはずがないと主張するが、乙３２以外にも当時の図面が存在する（乙４９の１、２）。また、被控訴人がクボタセキュリティより入手した平成１２年２月当時のプライベートショーに関する社内文書（乙５０）によれば、ＤＶＤ用マルチセーファーの記載もあり、クボタセキュリティ及び株式会社クボタの社内製品仕様書（乙５１）でも、平成１２年３月７日付けで「ＭＳ－ＤＶＤ」が追加されている。これらの事実からしても、同年３月初めの内覧会に、ＤＶＤ用マルチセーファーであるクボタ製品が展示されていたことが裏づけられるものである。イ　また、控訴人は、Ａなる人物の陳述書（甲１５の１、以下「Ａ陳述書」という。）を根拠に、乙３７に表示されたクボタ製品の「ＬＯＴＮｏ．」が、２００１年の製造であると主張し、乙３７の信用性を争うが、同陳述書の内容は、明らかに虚偽であり、乙３７の「ＬＯＴＮｏ．」から、２０００年の商品であることは明白である（乙５２）。
すなわち、クボタ製品のロット番号の６桁の意味は、左から「タイプ」、「機種」、「レビジョン(改訂)」、「製造年（西暦の下１桁）」、「製造月」、「製造日」であり、「製造月」について、１～９月までは、１～９の数字をそのまま用いるが、１０月、１１月、１２月は、それぞれＸ、Ｙ、Ｚで表示する。そして、「製造日」について、１～９日までは、1～９の数字を用い、１０～１２は、Ｘ～Ｚを用い、１３～３１までは、Ａ～Ｗ（ただし、アルファベットのＩ、Ｏ、Ｑ、Ｖは、誤読の恐れがあるので除かれているとのことである。）を用いている。したがって、乙３７に記載される５月８日に出荷されたクボタ製品の「ＬＯＴ　Ｎo．」「２Ｄ１０５１」は、「２２kHz」タイプの「ＤＶＤ用」マルチセーファーで、改訂番号が「量産タイプ１」、製造年月日が、「２０００年」、「５月」、「１日」を意味しているのである。
この点、Ａ陳述書によれば、上記ロット番号中の「０５」とは、５月を示すとされるが、一方で同陳述書では、日付けの方は、１０日～３１日までは１文字で示せるようにアルファベットを使用しているとされる。しかし、文字数を可能な限り減らす工夫が通常なされるロット番号表示において、日付けを全て１文字で表示しておきながら、月のみを二桁使用して表示することは、それ自体が極めて不自然、不合理である。
そもそも控訴人は、原審終結間際において、検甲１を提出し、それが控訴人がクボタセキュリィティから購入した乙３５、３６の「セーファータグ」であるかのような主張をしたが、これが完全な虚偽であることは、乙４２、４３から明白である。
ウ　以上の事実からしても、平成１２年３月の内覧会にクボタ製品のサンプルが展示され、その後同製品が販売され、同年５月には、控訴人自身がこれを購入していた事実は間違いなく、当該クボタ製品からは、本件意匠の創作が極めて容易といえるのである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の被控訴人に対する本訴請求は、理由がないものと判断するが、その理由は、次のとおり補正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」の記載のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決１３頁１３行目、１４頁２２行目の「左面」を「右面」と改める。(2)　同１６頁２２行目の「乙１０ないし３１」の次に、「，４４ないし４８」を加え、同１７頁１４行目の「金型比」を「金型費」と改める。(3)　同１９頁１６行目の「高千穂交易株式会社」の次に、「，株式会社ハゴロモ，シグマ株式会社」を、同頁１８行目の「乙２９ないし３１」の次に、「，４４，４５，４７，４８」を、それぞれ加える。
(4)　同２０頁１６行目の「３２ないし４１」の次に、「，４２，４３，４９ないし５２。乙４９は，枝番を含む。」を加え、同１８行目の「クボタセキュリティーは」から同２０行目の「送付した。」までを、「クボタセキュリティーの製造委託先である日本システムハウス株式会社（以下「日本システムハウス」という。）は、平成１２年１月７日、クボタ製品（型式ＭＳ－ＤＶＤ。乙７）のボトムハウジング（黒色の下部部分）図面（乙４９の１）及びトップハウジング（透明な上部部分）図面（乙４９の２）を作成し、その後若干の変更を加え、同年２月１７日に、同製品の外形寸法図（乙３２）を作成した。」と改める。(5)　同２１頁４行目の「（乙４１）」を、「（乙４１，５２）並びにクボタセキュリティーのパンフレット（乙４２）及び製品カタログ（乙４３）」と改める。
２　当審における控訴人の主張
(1)　先使用の抗弁について