(ｱ)原告は、「ロヒンギャ族に属し、学生の地下組織に参加していたために帰国すれば逮捕されて殺される」などとして難民認定申請を行ったものである。しかしながら、本件不認定処分が行われるまでに収集された資料は、原告による難民認定申請書（乙８）及び併せて提出された写真２葉（乙７６）、平成１０年４月６日及び７日に行われた原告に対するインタビューの結果等難民調査官による事実調査の結果（乙２７、２８の１。以下、前者を「４月６日調査」、後者を「４月７日調査」という。）、原告から追加提出された同月３日及び同月１７日の供述録取書（Ｊ弁護士作成、乙２６の１。以下「第１回弁護士録取書」という。）、同月２７日の供述録取書（同弁護士作成、乙２６の２。以下「第２回弁護士録取書」という。）、「経済社会理事会人権委員会１９９８年限定配布８１改訂文書」（乙７８）、及び「週刊BurmaToday」（乙７９）であったところ、これらの資料に基づ
いて検討してみると、
難民であるとする原告の主張には疑問点が多く、到底信用することはできないものといわざるを得なかった。その理由は次のとおりである。
ａ）第１回上陸申請の経緯に関する供述の問題点
原告は、難民調査官に対し、「平成７年１１月又は１２月にＮＬＤが憲法起草グループから脱退した時に、学生グループの一員が逮捕されたため、自分も逮捕されると思い、第１回上陸申請に至った。」という趣旨の供述をしていたが（乙２８）、原告がミャンマーを出国し、第１回上陸申請をしたのは、危険を感じだしたという時期から約半年も経過した後であった上、他方で、平成８年６月にはＳＤＦを結成し、組織を拡大させていたと述べるなど（乙２８）、その行動は、逮捕をおそれている人間の行動とは思えないものであり、上記供述には信用性が認められなかった。また、原告は、「日本にはロヒンギャ族のグループがあると聞いているので、それに参加したいと思っていた。」とも述べていたのであるが、ロヒンギャ族
のグループの存在を知っ
た経緯につき、第１回弁護士録取書においては、「叔父のＫ（Ｋ）が日本にいるので、彼を通じてグループの存在を知った。」と述べているのに対し（乙２６の１）、４月６日調査においては、「第１回上陸申請が認められず、バンコクに戻された際、バンコクで知り合ったロヒンギャ族のＩに教えられた。」、「叔父とは連絡がつかず、連絡方法もない。」などと供述している。来日の目的となっているロヒンギャ族のグループを知った経緯は、そのような近接した時期に思い違いによって誤ることなどあり得ない明白な事実であって、もはや釈明を求める必要もなく、いずれかの供述は明らかに虚偽のものである。このような虚偽の供述がされた以上、法務大臣が原告の来日目的についての供述の信ぴょう性に疑いを抱くのは合理的である。また、日本にい
る叔父との連絡の有無という真実経験した者にとって誤る余地もない明白な事実について、短期間のうちに矛盾した供述をしていたのであり、この点も、原告の供述を疑わせる事情といえた。
ｂ）第２回上陸申請の経緯に関する供述等の問題点
原告は、難民認定申請目的で来日したと主張していたが、第２回上陸申請当初は、商用目的で入国しようとしており、入国審査官から入国を拒否されても直ちに難民認定申請をしようとはせず、また、日本にいる叔父に連絡を取ろうともしなかったものであって、その行動は、もともと不信を抱かれても仕方のないようなものであった。
また、原告は、４月７日調査の際、出国を決めた時期につき、「１９９７年１２月頃、漠然と日本行きを考えていた。そこで、新旅券を取得することに決めた。」と供述する一方で、「１９９８年２月初旬に、Ｅが逮捕され、その母親から自分も逮捕者リストに載せられていると聞かされ、出国し、日本での難民認定申請を決意した。」と述べる（乙２８）など、矛盾した供述をしていた上、１９９７年１２月２６日には旅券の発給を受け（乙１）、商用を偽装し、上陸申請をするための書類（原告に対する招聘状等）も同月中には入手していた（乙２３の１ないし８）ことに照らしてみれば、来日の動機については、前者の供述が客観的事実に合致すると認め、自分が逮捕者リストに載っていると聞いて身の危険を感じたことが今回の来
日の動機である旨の
後者の供述は、事実に反するものであって、信用のできないものと考えざるを得なかった。
ｃ）本国における政治活動に関する供述の問題点
原告は、本国における政治活動について、４月６日調査の際には、「アウンサウンスーチーとは面会できなかった。」と話したにもかかわらず（乙２７）、第二回弁護士録取書においては、ＳＤＦのメンバーとしてアウンサウンスーチーに面会したと主張し（乙２６）、矛盾した供述をしており、法務大臣は原告の供述に信ぴょう性がないと判断した。また、原告は、４月７日調査において、「自分は反政府活動家としてリストアップされており、帰国すれば逮捕されたり処罰されたりするおそれがある。」と主張していたが（乙２８）、仮にそうであるならば、ミャンマー当局から、旅券の取得や出入国について制限を受けるのが通常であるにもかかわらず、何ら支障なく旅券の発給を受け、出入国しているのは不自然であり、このこと
のみをみても原告が
難民に該当しないと考えざるを得なかった。さらに、１９９６年１２月のデモに際しては、いったん逮捕されながら２日で解放されたにもかかわらず、それから約１年後の１９９７年１２月になって、デモ参加者に対する摘発が行われたとする供述（乙２６）も不自然であり、原告への迫害の危険の存在の理由となるものとは考えられなかった。
ｄ）ロヒンギャ族としての受けた迫害について
また、原告は、ロヒンギャ族に属していることを理由に迫害を受けたとも主張していたのであるが、民族に対する迫害の事実を裏付けるに足りる事実を見出すことはできなかった上、原告は、高等教育進学率が５パーセント程度にすぎないミャンマーにおいて（乙３５）、大学に進学するなどむしろ恵まれた境遇にいたことがうかがわれ、原告個人に対し、ロヒンギャ民族としての迫害が行われた事実も認められないものと判断をせざるを得なかった。
ｅ）以上のとおりであって、本件不認定処分当時の資料に基づき、合理的な判断をする限り、難民であると主張する原告の供述は信用することができないものといわざるを得なかったのであり、その判断に職務上の法的義務違反や過失が認められないことは明らかである。原告は、「上記の各疑問点は、原告に釈明の機会を与え、弁解を求めれば直ちに氷解する程度のものにすぎない。」と主張するが、難民調査官は、原告の弁解も踏まえた上で、不自然な供述と判断し、あるいは、客観的事実に反する供述であって、釈明を求めるまでもないと判断したものであるから、上記主張は失当である。
(ｲ)本件認定処分の根拠について


原告は、「法務大臣は、本件不認定処分以後、特段の事情変更もなく、新たな事実が判明したこともなかったにもかかわらず、平成１４年３月１４日になって本件認定処分を行っていたものであり、この事実自体が、当初の不認定処分が杜撰な調査に基づく、誤ったものであったことを示している。」という趣旨の主張をする。しかしながら、以下に述べるとおり、本件処分後に判明した事実によって初めて、原告の供述の信用性が裏付けられ、その難民該当性も肯定することができるに至ったのであるから、上記主張は失当である。
ａ）原告は、別件訴訟で実施された本人尋問において、ＳＤＦを結成した他のメンバーとともに、１９９６年１２月９日、１０日に参加したデモの様子を詳細に説明するとともに、アウンサウンスーチーと３、４回面会したことがあるとして、その面会の様子についても供述をした。これらの供述は、現場にいた者でなければ供述できないような具体的かつ詳細なものである上、デモの様子に関する供述は、新聞報道等とも合致しており、また、原告が学生による民主化運動のリーダー的存在であったことも納得させるに足りるものであった。そして、このような具体的かつ詳細な説明は、上記本人尋問において初めて行われたものであった。ｂ）原告は、上記本人尋問において、「尋問期日の約２週間前に叔父であるＫの妻が来日し、同人から、原告が出国した後、官憲がヤンゴンにある原告の叔母の家や、ラカイン州の父親宅に捜査に入り、父親は２ヶ月間ほど留置されたという話を聞いた。」という趣旨の供述をした。これによって、原告が捜査対象者となっていたことにを具体的に裏付ける事情が判明したものである。ｃ）原告は、上記本人尋問において、「１９９８年１２月になって前年１２月の学生デモ参加者に対する摘発が行われるようになったのは、ミャンマー政府が国際社会の圧力を受けて、閉鎖していた大学を再開せざるを得なくなったため、大学再開前に、学生活動家を摘発し、学生運動の再燃を防ぐことを目的としていたからであろう。」という趣旨の説明をした。この説明は、デモから参加者の摘発までの間に約１年の間があることについての納得するに足りるものといえたが、このような説明は、上記本人尋問において初めてされたものであった。ｄ）原告は、上記本人尋問において、「アウンサウンスーチーとの面会や、官憲に逮捕され尋問された際には、Ｂ名を使用していたが、旅券の発給を求める際には、Ａ名を使用した。」と説明し、これによって、官憲から追及を受けていた原告が、旅券の発給を受けることができても不自然ではないことが判明した。これに対し、４月７日調査の際には、「反政府活動をするときはミャンマー名を用いていた。」という供述をしていたのであるから、本件不認定処分当時においては、原告の供述が不自然なものであると判断したのはやむを得ないものであった。ｅ）原告は、上記本人尋問において、「平成１１年３月７日に在日ビルマロヒンギャ協会に加入し、平成１２年には書記長、平成１３年には委員長になった。」と供述し、このような活動実績は、他の客観的証拠からも裏付けることができるものであった。そして、このような我が国における活動実績は、本国において、学生運動の指導者として活動していても不思議ではないことを示すものと評価することができた。
(ｳ)適正手続違反の主張について
原告は、「原告に対する調査手続は、適正手続の要請に反するものであった。」という趣旨の主張をしているが、適正手続の要請に反するような調査は行われておらず、その主張は失当である。なお、原告は、「難民調査官は、自らの身分や調査の目的も、供述内容は秘匿されることも説明せず、原告が犯罪者であるかのような高圧的な態度で尋問を行った。」とも主張するが、これらの主張は、事実に反するものである。
(2)本件退去裁決の違法性と法務大臣の過失に関する主張について原告は、原告が難民であるとすれば当然に在留特別許可が与えられるべきであるという前提に立って、本件退去裁決の違法性や法務大臣の過失に関する主張をしているようである、しかしながら、法６１条の２の８は、「法務大臣は、第４９条第１項の規定による異議の申出をした者が難民の認定を受けている者であるときは、第５０条第１項に規定する場合のほか、第４９条第３項の裁決に当たって、異議の申出が理由がないと認める場合でも、その者の在留を特別に許可することができる。」と規定しているのにすぎず、難民であっても当然に在留特別許可が与えられるものではなく、在留特別許可を付与するか否かは諸般の事情を総合考慮して決定されるのであって、難民であっても第三国に送還すれば何ら人道に反しない場合も
あり得るから、そのよ
うな場合には在留特別許可を付与する必要もないこととなる。また、難民条約等においても、難民は、希望する国に在留する権利があることまで認められているわけではないのであるから、上記のような規定を設けることが難民条約等に違反するものでもない。したがって、原告の主張は、その前提において誤りがあり、失当というべきである。
また、法務大臣が原告が難民には当たらないと判断したことはやむを得ないものであったことは(1)において主張したとおりであるから、原告の主張はいずれにせよ失当である。
(3)本件退令発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失に関する主張につ
いて
原告は、「本件退令発付処分の発令については、主任審査官の裁量権が認められる。」と主張するが、退令発付処分は、法務大臣が、異議の申出に理由がない旨の裁定をした場合、当然に発令されるべきき束処分であって、主任審査官には裁量の余地がないものであるから、上記主張は、その前提において失当である。また、原告が難民には当たらないと判断したことはやむを得ないものであったことは(1)において主張したとおりであるから、送還先をミャンマーとしたこともやむを得ないものであり、この点について違法性や過失はない。(4)本件収容令書発付処分の違法性と成田空港主任審査官の過失に関する主張につ
いて
法３９条１項は、「入国警備官は、容疑者が第２４条各号の１に該当すると疑うに足りる相当な理由があるときは、収容令書により、その者を収容することができる。」と定めているところ、原告は、上陸が許可されず、退去を命じられたにもかかわらず、速やかに退去しなかったのであって、法２４条５号の２に該当し、収容令書発付のための要件が満たされていたことは明らかである。したがって、本件収容令書発付処分が違法となる余地はない。
原告は、「難民や難民申請者を収容することは難民条約３１条２項に違反する。」という趣旨の主張をするが、収容令書に基づく収容は、同項にいう「必要な制限」に当たるのであるから、難民条約上も許容されるものであり、その主張は失当である。
また、原告が難民には当たらないと判断したことはやむを得ないものであったことは(1)において主張したとおりであり、この点からしても、原告の主張は失当というべきである。


(5)本件上陸防止措置の違法性と担当者の過失に関する主張について原告は、「平成１０年３月２９日から同年４月２１日まで、上陸防止施設に収容され、身柄を拘束された。」と主張するが、上陸防止施設は、退去命令を受けた者が、実際に退去するまでの間とどまる仮宿泊施設とでもいうべきものであって、扉に施錠はされず、物品購入も可能なのであるから、身柄収容施設とはいえない。したがって、原告の主張は、その前提において誤りがあるものというべきである。また、原告は、「第２回上陸申請当初から、難民であることを申し立てていた原告の身柄を収容することは許されず、また、原告の申立てを一時庇護のための上陸許可申請として扱うべきであったのに、そうしなかったことも違法である。」と主張する。しかし、難民申請をしていたからといって身柄の収容が許されなくなるものではないことは既に主張したとおりであるし、原告は、第２回上陸申請当初は難民であることを申し立てておらず、同年４月２日になって初めてその旨を申し立てたものであるから、原告の申立てを一時庇護のための上陸許可申請として扱わなかったのが違法であるとの主張も、その前提を欠くものである。したがって、原告の主張は、いずれにせよ失当というべきである。
(6)損害の発生及び損害額の主張について
原告は、「本件不認定処分を受けたことにより、各種損害を被った。」という趣旨の主張をするが、我が国の法制度における難民認定処分の効果は、難民条約上の各種保護措置との関係でいえば、難民旅行証明書の発給を申請するための要件となる点にあるにすぎず、その他の各種保護措置を受けるために難民認定処分が要求されるものではない。また、難民旅行証明書は、法に基づいて適法に滞在する場合でなければ交付を受けられないものであるところ、原告は、本件在留特別許可を受けるまで適法な在留資格を有せず、難民旅行証明書の発給を受ける余地はなかったものである。したがって、本件不認定処分によっては、原告には何ら損害が発生していないものというべきである。
また、原告は、身柄の拘束を受けたことや、再度身柄の拘束を受けるかも知れないとの恐怖感を持たされることによって損害を受けたなどとも主張するが、原告の身柄の拘束は、法に基づいて行われたものであり、それに伴う苦痛の発生は、法が予定する範囲内のものであって、損害との評価に値するものではないといわざるを得ない。
したがって、原告には何ら損害が生じていないものというべきであるから、原告の主張は、この点においても失当というべきである。
２　憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償義務の有無について
１）原告
仮に本件各処分等が適法であると認められるとしても、原告は、難民であるにもかかわらず、本件各処分等によって、身柄の拘束を受け、我が国における活動を制限されるなど既に主張したとおりの損害を受けたものであって、これは、公権力の行使によって「特別な損害」を受けたものというべきである。そして、憲法２９条３項は、直接的には、公権力の行使によって財産権の侵害を受けた場合に損失補償を行う旨を定めた規定であるものの、侵害を受けた権利が財産権であるか非財産権であるかによって損失補償の要否が異なるものではないのであるから、非財産権に対する侵害に対しても、同項の類推適用によって損失補償が認められるべきものである。
そして、既に主張した点に照らしてみれば、原告に生じた損失は１０００万円を下回ることはないものというべきであるから、被告は、原告に対し、損失補償金１０００万円及び遅延損害金の支払義務がある。
２）被告
憲法２９条３項が、「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。」として損失補償制度を定めているのは、適法な公権力の行使の結果として、国民に財産的な損害が生じることが当初から予定されており、このような意図された財産的損害の発生は、正当な補償があって初めて正当化され得ることを考慮しているからにほかならない。このように、憲法２９条３項に基づく損失補償制度は、財産権の公的使用制度と密接に結びついたものなのであって、本件のような退去強制手続によって身柄の拘束等がされる場合とは局面を異にすることは明らかであり、本件について同項を類推適用する余地はないものというべきである。
３　憲法４０条の類推適用に基づく損失補償義務の有無について
１）原告
憲法４０条は、人身の自由という基本的人権の重要性にかんがみ、身体を拘束されて起訴された者が無罪判決を受けた場合、単に無罪放免するだけでは正義・公平の観念に反することを考慮し、金銭による事後的救済を与えてその償いをすることにその趣旨がある。そして、人身の自由の侵害に対する事後的救済が必要であることは、刑事手続の場合に限らず、原告のように行政手続によって身体の拘束を受けた者に対しても同様にいえる事柄なのであるから、原告に対しても、同条の類推適用に基づく損失補償が認められるべきである。
そして、上記の点に照らすと、原告に対する補償額は、刑事補償法４条を類推適用して定めるのが相当であるから、原告が違法な収容を受けた平成１０年４月３日から仮放免によって身柄を解放された平成１１年３月４日までの３３６日に、１日当たり１万２５００円を乗じた４２０万円が相当である。したがって、被告は、原告に対し、損失補償金４２０万円及び遅延損害金の支払義務がある。
２）被告
憲法４０条は、あくまでも刑事手続において「抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたとき」に補償をする旨を定めているのであるところ、本件のような退去強制手続における身柄の拘束は、刑事手続とは全く性質を異にするものというべきである。したがって、本件において憲法４０条の類推適用が認められる余地はなく、原告の主張はその前提において失当である。
また、仮に憲法４０条の類推適用が認められる余地があり得るとしても、本件における身柄拘束は退去強制手続に基づく正当なものであって、事後的救済としての補償を要するものではないことは既に主張したところから明らかであるから、原告の主張はいずれにせよ失当である。
第４　争点に対する判断


１　本件不認定処分の違法性及び法務大臣の過失の有無１）法務大臣の行為の違法性に関する判断基準についてア）証拠（甲１、２、６、３０の１ないし５、甲３２ないし３４、５５ないし５９、６１、６５、６６、６８ないし７２、乙８、１２ないし１４、１６、１８、２２、２６の１、２、乙２８（枝番を含む。）、３０ないし３３、４１ないし４６、４８、５３の２、乙５４ないし６０、７７、７８、原告本人尋問の結果）によれば、原告がミャンマーにおいて民主化を求める学生運動等に参加した経緯やその活動内容、ミャンマーの政権によって逮捕されるなどした経緯、ミャンマーでの迫害を避けるため、出国して来日し、難民認定申請をしようとして第１回、第２回上陸申請をするに至った経緯等は、原告の主張（第３、１、１）、(1)、イ）、(ｱ)）のとおりであることが認められる（以下、ここで認定した事実を「難民該当事実」ということがある。
なお、原告は、ロヒンギャ民族としても迫害を受けたと主張しているが、後記のとおり、原告は、ミャンマーにおける民主化運動活動家として迫害を受けていたものであり、この点のみでも難民該当性が優に認められるのであるから、ロヒンギャ民族として迫害を受けた事実の有無については検討するまでもない。）。そして、上記の事実によれば、原告は、政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者、すなわち、難民に当たるものというべきであり、現在においては、被告もこの事実を認めるに至っている。したがって、本件不認定処分は、客観的にみれば違法であったというべきであるが、このことから直ちに法務大臣の行為が国家賠償法上も違法であったと評価されるものではなく、法務大臣が、原告に対して負う職務上の法的義務に違反したと認められる場合に初めて、その行為が違法と評価されるべきものであり、具体的には、本件不認定処分当時、法務大臣が収集し、あるいは収集すべきであり、また、収集し得たと合理的に認められる資料等に基づけば、原告が難民であったと認定すべきであったにもかかわらず、資料等の評価の誤りや、資料収集の不備等によってそのような認定に至らなかったものであり、この点に職務上の法的義務の違反（職務上の注意義務違反）があったと評価される場合に、国家賠償法上の違法があったと認められるべきもの
である（最高裁判所第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁、同小法廷平成５年３月１１日判決、民集４７巻４号２８６３頁参照）。イ）ところで、被告は、「難民該当性については、原告に立証責任があるのであるから、このことを前提として法務大臣の行為の違法性の有無を判断すべきである。」と主張し、原告はこれを争っている。この点は、法務大臣の職務上の義務の内容に影響を及ぼすものと考えられるので、まず、検討することとする。法６１条の２第１項は、法務大臣は、難民認定申請者の提出した資料に、基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる旨を定め、法６１条の３第１項は、法務大臣は、難民認定申請者から提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合等には、難民調査官に事実の調査をさせることができる旨を定めているところ、これらの規定は、難民認定申請に当たっては、第一次的には、難民認定申請者自身が、自らが難民であることについての証拠を提出すべきことを定めたものと解される。そして、難民該当性を基礎付ける事情は、難民認定申請者自身が体験し、最も良く知っているはずである一方、これらの事情は、我が国の統治権が及ばない海外で生じているものが大部分であり、法務大臣において、このような海外におけ
る個別的な事情を調査し尽くすことは到底困難といわざるを得ないことに照らしてみれば、難民認定申請者に対し、難民であることについての第一次的な資料提出義務を課することはやむを得ないものといわざるを得ず、また、このことが難民条約等に違反するということもできない。
もっとも、国籍国において迫害にさらされており、国籍国への出入国にも困難を生じることが少なくないはずの難民が、難民該当性を裏付けるための客観的資料を十分に整えた上で国籍国を脱出し、難民認定申請に及ぶことは、むしろ期待し得ないのが通常であることからすれば、このような難民に対し、難民該当性に関する厳格な立証責任を課することは相当ではないし、当該難民認定申請者の国籍国における一般的な政治状況や社会状況等については、法務大臣においても資料を収集することが可能であり、また、当該申請者自身の供述やその提出資料を手がかりとして資料を収集することも可能な場合があり得る。この点については、上記規定が制定される際の国会審議において、政府委員も「難民認定に際しまして、難民であると
いうことを証明する
挙証責任と申しますか、それはもちろん申請する人にあるわけでございます。その申請する人が行った陳述を客観的に裏づけるというのが難民調査官の仕事であると御理解くださって結構でございます。そのためには、難民認定申請者の陳述が十分でない場合には、調査官は、その友人であるとか、知人であるとか、親戚とか、そういう人たちに当たって、そういう人たちの出頭を求めていろいろ質問をすることもございましょう。さらにＵＮＨＣＲ、国連の難民高等弁務官事務所に連絡をとって、そうした人たちの持っているような知識を活用するということもございましょう。また、難民認定申請者の出てきた国々の事情というものをもっと知るためには、外務省を通じて在外公館の協力を得て資料を集める、こういう仕事もあろうかと思います。いずれに
しましても、難民調査官の仕事は難民認定を申請した人の陳述を裏づけるためのいろいろな仕事をする、こうお考えくださって差し支えないと思います。」などと発言しているところである。
これらのことを考慮すると、上記規定が、難民認定申請者に対し、訴訟におけるのと同様の意味での立証責任を課したものであって、難民該当性についての立証義務は専ら当該難民認定申請者にあり、この義務が尽くされない限りは、難民認定を受けられないものと解するのは相当ではなく、法務大臣においても、難民認定申請者自身の供述内容や、その提出資料に照らし、必要な範囲での調査を行う義務があるものというべきである。法６１条の３第１項が難民調査官による調査に関する定めを置いているのも、その趣旨に基づくものであると解される。このように、法務大臣としては、まず、難民認定申請者の供述やその提出資料の内容を評価し、その信用性についての検討をするとともに、補充調査の必要性やその範囲を判断すべき
こととなるが、その


際には、調査の対象となっている者が、日本人とは、言語はもちろんのこと、社会、政治、文化的背景を異にする外国人であることや、国籍国における迫害から逃れ、見ず知らずの国において難民認定申請を行おうとする者は、正常人とは異なる心理状態に置かれていることも少なくないのであって、通常の人間と同様の合理的行動を行うとは限らないことに十分留意すべきである。すなわち、難民認定申請者の供述等を評価し、吟味するに当たっては、表面的、形式的な検討の結果、矛盾点や疑問点が生じた場合には、もはやその供述等は信用できないものとして排斥してしまえば足りるという態度で臨むのは相当ではなく、矛盾点や疑問点と感じられる点が、通訳の過程で生じた可能性はないか、言語感覚や常識の違いから生じたもの
である可能性はないか
、難民に特有の心理的混乱や記憶の混乱によって生じたものではないかなどといった観点をも考慮した上で、慎重な検討を行う必要があるものというべきである（なお、このような慎重な検討の必要性は、供述や証拠の評価に当たっては、難民該当性の立証責任の帰属とは関わりなく、行政権限を行使する者に一般的に要求されている事柄であるといえる。）。
以上をまとめれば、難民認定に当たる法務大臣としては、当該難民認定申請者が置かれた状況に正当な配慮を与えた上で、その供述や提出資料について公正かつ慎重な評価、吟味を加え、必要があれば、補充的な調査を遂げた上で難民該当性についての判断を行うべき義務があり、このような義務は、申請権を与えられた当該難民認定申請者に対する法的義務でもあるというべきである。したがって、以下においては、本件不認定処分を行った法務大臣に、以上のような意味での法的義務違反があったかどうかを検討する。
２）本件不認定処分に至る経過について
前提事実（第２、２）に証拠（甲１、２、乙１、５ないし１９、２０の１、２、乙２３の１ないし８、乙２４、２５、２６の１、２、乙２７、２８の１、乙２８の２の１ないし８、乙２８の３ないし５、乙２９、９０、原告本人尋問の結果）を併せると、原告による第１、第２回上陸許可申請から本件不認定処分までの経過は次のとおりであったことが認められる。
(1)原告は、平成８年９月２日、Ａ（Ａ）名義の旅券を所持してタイ国経由で新東京国際空港に到着し、職業を「貿易商」、入国目的を「Visit」、予定滞在期間を２週間とし（乙２８の２の２）、有限会社細田酒店代表取締役Ｌ名義の招聘日程、招聘理由書、身元保証書、及び株式会社イーストジャパンＭ名義の身元保証書（乙２８の２の５ないし８）を提出して、第１回上陸申請を行ったが、入国審査官による入国審査の際、原告が供述する入国目的（観光）と、招聘理由書にある招聘目的（ミャンマーにおいて節約型の風呂を商品化、販売するための研修）とが食い違うなど、原告の供述に不自然な点が少なくなかったところから、虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された（乙２８の２の１）。そして、特別審理官による
口頭審理の結果、法７条
１項各号所定の条件に適合しないと認定され、異議申出放棄書に署名した上で退去命令を受け、我が国を出国した（乙３、４）。
(2)原告は、平成９年１２月２６日、上記退去後にミャンマーにおいて新たに発給されたＡ（Ａ）名義の旅券に、平成１０年２月２３日付けで在ミャンマー大使館の査証を受けた上、同年３月２９日、バンコク経由で新東京国際空港に到着し、職業を「CompanyDirector」、渡航目的を「Business」、滞在予定期間を１０日とし（乙２２）、平成９年１２月１日付けのセント・アズ株式会社役員Ｎ名義の招聘状（乙２３の１）、同月８日付けの招聘理由書及び身元保証書（乙２３の２、３）を提出して、第２回上陸申請を行ったが、前回と同様に、虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された。そして、特別審理官において調査をした結果、①商用目的での入国であると供述していながら、取引の具体的内容についての説明ができ
なかったこと（乙５）、②招聘
状や身元保証書に署名をしていたＮに連絡をしたところ、同人は、招聘状等の作成日付である平成９年１２月当時は既にセント・アズ株式会社を退職しており、原告を招聘したことはないという趣旨の回答をしたこと（乙２４）、③空港には、Ｍという人物（同人は、第１回上陸申請の際の身元保証人の一人であった。）が、原告を迎えに来ていたものの、同人の説明内容にも不審な点がみられたこと（乙２５）などから、法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定され、その旨の認定通知書（乙５）の交付を受けた。
(3)これに対し、原告は、上記認定に対して異議申出をする旨の明確な意思表示はしなかったものの、異議申出放棄書に署名することを拒否し、出国の意思を示さなかったため、新東京国際空港内の上陸防止施設に留め置かれることとなった。そして、特別審理官による上記認定がされてから３日間（異議申出期間）が経過した４月２日、原告は、特別審理官から退去命令書（乙６）の交付を受けた。これに対し、原告が、難民認定申請をする旨の意思を表明したので、入国審査官は弁護士に電話で連絡し、原告は、この連絡に応じて面会に来たＪ弁護士と相談した上、自分は、ロヒンギャ民族であり、かつ学生の地下組織の一員であって、これまでにも逮捕されたことがあり、帰国した場合には、逮捕され、殺されるおそれがあるという
趣旨を記載した難民認
定申請書（乙８）を作成し、提出した（乙１２）。
なお、原告は、「この３月２９日の時点で難民であることを申告していたのに聞き入れられなかった。」と主張し、その本人尋問においても、同旨の供述をしている。しかしながら、①同日時点において、原告が明確に難民であることを主張し、庇護を求めていたのに、難民認定申請をしたものとして取り扱われなかったというのは不自然といわざるを得ないこと（上記のとおり、４月２日の時点では、原告の申出に応じて入国審査官が弁護士への連絡をし、その結果、難民認定申請がされ受理されている。）、②原告は、４月２日に難民認定申請をした際、自ら作成した英文の書面（乙２８の５）、同年４月７日の難民調査官による事情聴取（乙２８）、退去強制手続の関係で行われた同月２２日の入国警備専門官による事情聴取（乙１２）、同年５月１２


日の特別審理官による事情聴取（乙１６）等において、いずれも当初から難民であるとの主張をしたとの記載ないし供述をしておらず、むしろ、「空港で難民認定申請をすると、長期間身柄を拘束されてしまうと聞いていたので、難民であるとの主張はせず、商用であると主張して入国を求め続けた。」という趣旨の記載ないし供述をしていること、③原告は、第１回上陸申請を拒否された後、バンコクであったＩという人物から、「空港でも難民認定申請はできるが、その場合、長期間身柄を拘束されてしまう。」という話を聞かされており、第２回上陸申請の際には、身柄拘束を避けるため、まず短期在留資格を得て日本への入国を果たし、その後難民認定申請をしようと考えていたものであり（原告本人尋問の結果）、そのような原告
の意図からすれば、
３月２９日の時点においては、商用目的での入国であると主張し続けて入国を果たそうと試みたが認められず、４月２日になって退去命令を受けたため、もはやこのままではミャンマーに送還されると考え、真の目的である難民認定申請を行うこととしたというのは自然な流れであるといえることなどの事情に照らしてみると、上記主張や供述をそのまま採用することは困難であるといわざるを得ない。(4)原告が、難民認定申請をしてから、本件不認定処分が行われるまでに収集された資料は、原告による難民認定申請書（乙８）及び併せて提出された写真２葉（乙７６）、難民調査官が、原告に対して行った４月６日（乙２７）、４月７日各調査（乙２８の１）の結果、原告の依頼を受けたＪ弁護士から退去強制手続における口頭審理（５月１２日実施）の際に提出された第１回（同月３日及び１７日事情聴取）及び第２回（同月２７日事情聴取、乙２６の２）弁護士録取書、「経済社会理事会人権委員会１９９８年限定配布８１改訂文書」（乙７８）、並びに「週刊BurmaToday」（乙７９）であり、原告に対する事情聴取がその主たる部分を占めている。そして、原告の事情聴取に対する供述内容は、大筋においては、「ロヒンギャ民族
として迫害を受けた上に
、民主化を求める学生運動に参加し、逮捕されるなどしたことがあり、現在でも追及を受けている身なので、帰国すれば迫害を受けるおそれがある。」というものであるが、各供述間での不一致や変遷等もないわけではない。そこで、被告が、原告の供述の問題点として指摘している点を念頭に置きながら、各供述の内容を見ていくと次のとおりである。
ア）難民調査官による４月６日、４月７日各調査（乙２７、２８の１。これらは、連続して行われたものなので、一体として考えることとする。）において、原告は、１９８８年に、マンドゥー出身のヤンゴン大学生Ｃが帰郷し、学生連盟マンドゥー支部を設立したことがきっかけとなって学生運動に参加するようになったこと、同年９月から軍部による学生活動家の摘発が始まり、３か月間程度身を隠していたが、その後摘発が治まったので活動を再開させ、メイユー開発党を組織し、１９９０年に総選挙に候補者を擁立するなどの活動したこと、１９９１年１１月にシットウェー・ディグリー大学理学部に入学した後は、学生運動に関与することなく過ごしていたが、１９９３年１１月からヤンゴン大学に入学することが決まり、同月２０日シットウェー空
港からヤンゴンに向かおうとしたところ、手荷物検査で摘発され、国軍の兵士に連行されて情報部の施設に抑留され、同年１２月２日まで、尋問を受けたり、暴行を受けたりしたこと（以上乙２７）、ヤンゴン大学入学後は政治活動に関与していなかったが、１９９５年７月１０日にアウンサウンスーチーが釈放されたことに勇気づけられて友人４名と学生組織を結成することにしたこと（以上乙２８の１）、アウンサウンスーチー解放後、同人宅前で行われていた集会に参加するようになり、約１か月間集会に参加した後、同人と話をしたいと考え、近づこうとしたが話をすることはできなかったが、その夜、軍の情報部に連行されて２晩尋問され、今後政治活動には参加しないとの誓約書を書かされた後、解放されたこと（以上乙２７）、結成を計画してい
た学生組織は、１９９６年５月に５人のメンバーで発足し、同年１２月には、メンバーが約８００人に増加していたこと、組織の名称は学生民主戦線（ＳＤＦ）であり、リーダーは、Ｄ、活動目的は、民主化要求、逮捕された学生、政治家の解放、学生の権利の要求であったこと、１９９６年１２月９日、１０日にヤンゴン大学前でデモを開催し、参加者は約１０００名に上ったが、軍部によって制圧され、同月１０日午後１２頃、約５０名の学生とともに国軍の兵士に捕まり、軍の施設に連行されて２日間拘留され、尋問を受けたこと、尋問ではアウンサウンスーチーの関与の有無、組織の活動目的、軍事政権に対する考え方等を聞かれたこと、拘留中棒で殴られたことがあり、また、食事を与えられず、睡眠をとることもできなかったこ
と、最終的に政府批
判のデモ参加や集団を組織することを禁止する誓約書に署名させられた上で解放されたこと、その後は目立った活動はしていなかったが、１９９７年４月にパゴダ爆発事件が起き、身の危険を感じたところから約２か月間身を隠し、また、同年７月にティン・ウ第２書記自宅で爆発事件が起き、組織のリーダーであるＤが逮捕されたため、再び約３か月間身を隠したが、原告自身は一度も逮捕されなかったこと、そして、ヤンゴンでは命の危険があるので外国への脱出を考えるようになり、具体的には、１９９８年２月、学生組織結成に参加したメンバーであるＥが逮捕され、その母親から「Ｅは、１９９７年のデモの指導者として逮捕された。逮捕予定者のリストに原告も登載されていた。ヤンゴンから逃げた方が良い。」といわれたた
め、海外脱出を決め、
日本で難民認定申請をし、在日ビルマ・ロヒンギャ協会に入会し、ビルマの民主化実現に向けた活動をしようと決意したこと、来日は今回が２回目であり、第１回は、１９９６年９月２日であったが、入国を許可されず、バンコクに戻り、その後陸路でミャンマーに帰国したこと、この際も、１９９５年１１月又は１２月に政府とＮＬＤとの対立が生じ、学生グループの一員が逮捕されたので、自分も逮捕されると思い出国したのであるが、難民認定申請ができることを知らなかったため、何もできずに帰国することとなり、タイに戻った際、空港で難民申請ができることを知ったこと（以上乙２８の１）などを述べており、これらの供述内容は、学生組織の結成時期を１９９６年５月としている点（難民該当事実は、１９９５年９月にＢＤＦを結成し、その後


、ＳＤＦに名称変更したというものである。もっとも、原告は、その後の難民調査官との問答において、まずＢＤＦを結成し、１９９６年３月にＳＤＦに名称変更したとも述べている。）、アウンサウンスーチーには会えなかったとしている点、パゴダ爆発事件及びティン・ウ第２書記自宅の爆発事件の発生時期が異なる点（難民該当事実は、パゴダ爆発事件の発生が１９９５年１２月、ティン・ウ第２書記自宅爆発事件が１９９６年４月である。）、２回にわたるミャンマー出国につきＨに相談した事実を述べていない点、１９９６年１２月の学生デモの様子について、詳しい説明がされていない点などを除けば、難民該当事実に概ね合致した内容のものとなっている。
上記の供述内容からすると、原告が今回の来日に当たって逃れようとした政治的迫害の原因は、原告が１９９６年１２月の学生デモに参加したことにあることが明らかであるから、原告が難民に該当するか否かを判断するに当たっては、原告が当該デモに参加したか否か、参加したとしてどのような役割を果たしたのかを十分調査する必要があると考えられる。しかし、原告の供述を受けて行われた難民調査官との問答の主要な内容をみると、①「あなたは何故、軍の情報（原告が逮捕者リストに登載されていることを意味するものと思われる。）を知っているのか。」）の問いに対し、Ｅの母親から、Ｅが逮捕された際、原告のことも聞かれたという話を聞かされたので分かったという趣旨の回答をし、②「どうして、在日ビルマ・ロヒンギャ協会の存在を
知ったのか。」という問いに対し、第１回上陸申請が認められず、バンコクに戻った後、バンコクにいたロヒンギャ族のＩから聞いたと答えている程度にとどまり、上記のとおり、当該デモの具体的な内容や当日の原告の動静について、詳細な供述を求めた形跡はない。その上、被告が疑問点として指摘している、原告が身の危険を感じたという時期と第１回出国の時期とが違いすぎる点、第２回出国を決意した時期と旅券等の入手時期にずれがある（後者の方が早い。）点、原告の学生組織における地位が不明確な点、１９９６年１２月のデモを理由に、その約１年後である１９９７年１２月に学生の摘発が行われた理由が不明である点、当局からマークされている人間が、自由にミャンマーを入出国できたのは何故かという点等について
も質問がされた形跡
はうかがわれない。
むしろ、難民調査官は、旅券の入手経路や、ロヒンギャ名の原告がビルマ名の旅券を所持しているのは不自然ではないかという点、原告が、難民申請時に作成した書面（乙２８の５）において、一方では商用目的で１０日間の滞在を予定していると記載しながら、難民としての長期滞在を求めるとも記載しているのは矛盾していないかという点、難民申請をしたのは、弁護士に連絡をする前か後か、弁護士に連絡した後に難民申請を決意したのではないかといった点を中心に質問をしており、難民調査官としては、退去強制を逃れる目的で虚偽の難民認定申請をしたのではないかとの強い疑いを抱いていた気配がうかがわれる。もっとも、この点についても、難民認定申請をするつもりであった原告が、何故商用目的での入国を申請した
のかという観点からの
質問がされた形跡はみられない。
イ）その後提出された第１回弁護士録取書（作成日付は、平成１０年４月２０日、乙２６の１）は、概ね４月６日、７日調査における供述に沿うものとなっているが、１９９５年８月ころから友人らと活動を始め、学生の地下組織のようなものを作ったとしていること、１９９６年１２月のデモで逮捕された後、それまで使用していたＢ名を使うことをおそれ、Ａ名を使用することとしたこと、Ａ名は、ロヒンギャ名では国民登録が認められなかったため、国民登録の際に用いた名前であったことなどを供述している点は、難民認定事実に沿う供述の修正、追加といえるものである。もっとも、在日ビルマ・ロヒンギャ協会の存在を知った経緯については、「叔父のＫ（叔父も難民申請者である。）が日本にいるので彼を通じてロヒンギャの協会が存在している
ことはビルマにいるときから知っていた。」として、難民該当事実とも、４月６日、７日調査とも異なる内容の供述をしている。
ウ）第２回弁護士録取書（作成日付は、平成１０年４月２７日、乙２６の２）においては、これまではＮＬＤに迷惑をかけると思い話さなかったが、実はアウンサウンスーチーと面会したことがあり、その際、ＮＬＤ副議長のＯやＨとも会っていたと供述した上、１９９６年１２月のデモの経緯や状況について詳細な説明を追加している。
３）本件不認定処分の違法性の有無について
以上に基づき、本件不認定処分の違法性の有無について検討する。(1)ミャンマーにおいては、本件で問題となっている１９８８年から１９９６年当時、軍部による政権とＮＬＤ等の民主化を求めるグループとの間で対立が存在し、民主化活動家に対する逮捕、投獄等が行われていたことは我が国においてもしばしば報道されていた事実であり、また、原告が第２回出国を決意する原因となった１９９６年１２月の学生デモについても、かなり詳しい新聞報道がされていたことが認められる（乙４８、５３の２）。したがって、本件においては、ミャンマーにおける民主化運動に対する抑圧状況という客観的な背景事情の存在は、比較的容易に認定することができたものということができるのであるから、原告が難民に該当するかどうかは、民主化運動に参加し、弾圧を受けたとする原告の供述にどの程度の
信用性が認められる
かという点にかかっていたものといえる（法務大臣が、最終的には、本件認定処分を行い、原告を難民であると認定したのも、原告の供述の信用性を認めたからにほかならない。）。
この観点から考えた場合、たしかに、原告が第１回上陸申請を拒否された際、難民認定申請もしないまま帰国したこと、第２回上陸申請の際にも、当初は、難民であることを主張せず、商用目的であるという不自然と受け取られても仕方のない主張に終始していたことは、法務大臣において、退去強制を逃れるための虚偽の難民認定申請に過ぎないのではないかとして、原告の供述の信用性に疑いを抱いてもやむを得なかった側面があるといわざるを得ない。しかしながら、第１回上陸申請当時は、空港で難民認定申請をすることができるとは知らず、また、第２回上陸申請の際には、事前に空港で難民認定申請が可能であることを教えられていたものの、その場合には、長期間拘束されるとも聞いていたので、身柄の拘束をおそれ、まず
は商用目的で入国を


果たし、その後難民認定申請をしようと考えていたとする原告本人の供述は、上記の疑問点に対する弁解として納得するに足りるものなのであるから、上記の点を理由に原告の供述を虚偽と断定することはできないものというべきである。そして、この点を捨象して原告の供述内容を検討すると、２）、(4)において指摘した原告の迫害事実に関する供述は、難民該当事実に概ね合致し、しかも、ほぼ一貫した内容のものとなっており、十分に信用に値するものということができるのであるから、法務大臣としては、本件不認定処分に至るまでに収集した証拠、あるいは、収集することが可能であった証拠（迫害の直接の原因となるべき学生デモへの参加の点は、前記のとおり難民調査官の調査においては十分な質問がされていないから、適
切な質問をすれば収集
が可能であったというにとどまるし、２通の弁護士録取書は、退去強制手続において提出されたものであって難民認定申請手続に提出されたものではないが、法務大臣としては難民該当性の判断においても容易に参照し得る資料である。）に基づき、原告が難民であるとの認定に至ることは十分に可能であったものといわざるを得ない。
(2)これに対し、被告は、「原告の当時の供述には様々な疑問点があり、そのままでは到底信用することはできないものであり、その後判明した事情も加味して初めて難民であるとの認定が可能になった。」と主張するので、この主張について検討する。
ア）まず、被告は、「平成７年１１月又は１２月に、政府とＮＬＤの対立が生じ、学生グループの一員が逮捕されたため、身の危険を感じたと供述しながら、翌平成８年９月になってようやくミャンマーを出国し、第１回上陸許可申請に至っていることや、翌平成８年６月には学生組織を拡大させたと供述しているのは不自然である。」と主張する。しかしながら、当局から抑圧を受けている者が、自由に出入国できるとは限らないことは、被告自身も主張している事柄なのであるから、直ちに出国しなかったことが不自然であると断定することができるものではないし、当局からの弾圧をおそれながらも祖国にとどまり、抵抗組織を強化しようとして活動をすることが不自然であるとも言い難いのであって、上記の点から、原告の供述が不自然であって信用で
きないと断定することは困難である。しかも、この点に関する原告の供述に疑問があるというのであれば、原告に対してこの点を問い質して弁解を求め、その弁解の内容も含めた評価、吟味を行う必要があったと考えられるにもかかわらず、そのための質問がされた形跡はみられない。
また、被告は、「原告が、在日ビルマ・ロヒンギャ協会の存在を知るに至った経緯について、矛盾した供述をしているのは不自然である。」とも主張するが、この点は、難民該当性を判断するに当たってはさほど重要な事実であるとは言い難く、これを原告の供述の信用性を否定する根拠とするのは相当とは言い難い。以上のように検討していくと、被告指摘の点を根拠として、原告の弁解を求めることもないまま、原告の供述の信用性を否定したことは、原告の供述内容を公正かつ正当に評価、吟味した上での判断であるとは評価することができないものといわざるを得ない。
イ）被告は、「原告が、第２回上陸申請に際し、直ちに難民認定申請をせず、商用目的での入国であると主張し続けたこと等は不自然である。」と主張するところ、このような原告の行動は、不信を抱かれてもやむを得ないものであったことは既に指摘したとおりである。しかしながら、原告の行動は、難民認定申請をすると身柄拘束を受けることになると聞かされていたため、それをおそれたことによるものであったことも既に指摘したとおりであり、難民調査官において、商用目的での入国であると主張した理由を問い質していれば、そのような説明が得られ（退去強制手続におけるものであるが、同年４月２２日の入国警備専門官による調査の際、原告は、「日本の空港で難民であると申請すると、１か月は空港にいなければならない
と友人から聞いてい
たため、日本国内へ入国し、その後弁護士に相談するつもりでいたのです。」と供述しており、難民調査官がこの点に関する質問をしていれば、原告においても、同様の説明をしたであろうことは間違いのないところであったといえる。）、この点のみを理由として原告の供述の信用性を否定することはできないとの判断に至ることができたものと認められるにもかかわらず、難民調査官において、この点に関する弁解聴取や、弁解内容の評価、吟味をした形跡はみられない。また、被告は、「原告は、出国を決めた時期につき、『１９９７年１２月頃、漠然と日本行きを考えていた。そこで、新旅券を取得することに決めた。』と供述する一方で、『１９９８年２月初旬に、Ｅが逮捕され、その母親から自分も逮捕者リストに載せられていると聞かされ、出国し、日本での難民認定申請を決意した。』と述べるなど、矛盾した供述をしていた上、１９９７年１２月２６日には旅券の発給を受け、商用を偽装し、上陸申請をするための書類（原告に対する招聘状等）も同月中には入手していたことに照らしてみれば、後者の供述は、明らかに客観的証拠に反し、信用のできないものと考えざるを得なかった。」と主張する。しかしながら、被告が問題とする原告の供述は、全体としてみれば、１９９７年１２月ころから、身の危険を覚
え、出国のための準備を始めていたところ、１９９８年２月のＥの逮捕をきっかけとして、もはや猶予はないものと考えて出国を決意したという趣旨に理解することが十分に可能なのであって、このように理解すれば、矛盾も客観的証拠に反する点もないものというべきである。したがって、この点に関する法務大臣の判断は、証拠の評価を誤ったものといわざるを得ないし、少なくとも、更に説明を求めることもないまま、信用性のない供述であると断定することは到底許されないものといわざるを得ない。
以上のとおり、この点に関しても、被告主張の点を根拠として原告の供述の信用性を否定したことは、原告の供述を公正かつ慎重に吟味した上での判断であるとは言い難いものといわざるを得ない。
ウ）被告は、「４月６日調査においては、アウンサウンスーチーに会えなかったと供述しながら、第２回弁護士録取書においては、ＳＤＦのメンバーとしてアウンサウンスーチーに面会したと矛盾した供述をしていた。」と主張する。しかしながら、第２回弁護士録取書においては、「以前、アウンサウンスーチーに会えなかったと供述していたのは、ＮＤＬに迷惑を掛けることをおそれたためである。」とも説明していたことからすれば、この点を供述の矛盾であると速断し、原告の供述の信用性を否定したことは疑問であるといわざるを得ない。しかも、アウンサウンスーチーの関係者であるかどうかは、難民該当性を判断する上で重要な事実であったと考えられることや、この事実は、４月６日、７日調査が終了した後に初めて現れた事実であることを考


慮すると、難民調査官としては、改めて原告に対する調査を行って、アウンサウンスーチーとの関係を確認し直すとともに、当初からこのような供述をしなかった理由を問い質し、原告の供述の真偽を評価、吟味する必要があったものというべきであるのに、このような調査が行われた形跡はないのであって、この点には、事実調査における重大な欠陥があったものといわざるを得ない。また、被告は、「反政府活動家としてリストアップされているという原告が、旅券を取得し、自由にミャンマーを入出国しているのは不自然であり、この点の原告の供述にも疑問があった。」とも主張する。しかしながら、この点についても、難民調査官において、原告に問い質し、そもそも、原告の供述は、容易に旅券を入手し、自由に入出国をすることができたという趣旨に理解できるものなのかどうか、また、旅券の入手や入出国が可能となったのは何故なのかといった点について突っ込んだ確認をした形跡はうかがわれない。また、被告は、「その後、別件訴訟の原告本人尋問において、反政府活動の際には主としてＢ名を用い、旅券入手の際には、国民調査カードに登録されたＡ名を用いていたことが判明し、これによって上
記の疑問が氷解するに
至った。」と主張しているのであるが、１９９６年１２月のデモに参加し、逮捕された後は、Ｂ名を使うことをおそれ、Ａ名を用いるようになったことや、Ａ名は、国民登録の際に用いたものであったことなどの基礎的情報は、既に第１回弁護士録取書に記載されていたのであるから、これらの情報を基礎として、改めて原告に対する確認を行っていれば、上記本人尋問の説明を待つまでもなく、本件不認定処分に至る前の段階で、上記の点にもそれなりの理由があり、原告の供述を信用できないものと断ずることはできないとの結論に達することができたものといわざるを得ない。
さらに、被告は、「１９９６年１２月のデモで逮捕された後、いったん釈放されたにもかかわらず、その後約１年が経過した１９９７年１２月になって、デモ参加を理由とする学生の摘発が行われたというのも不自然であり、信用できるものではなかった。」という趣旨の主張をするが、法の支配の完徹している法治国家においては、上記のような事態は不自然なものといわざるを得ないものの、政治的迫害が頻発している国家においては、そのような事態が生ずることも何ら不自然とは考えられないし、証拠（甲６９、７２）によると、当該デモ参加者に対する処罰は、１９９７年末に至っても完結していなかったことが認められるのであるから、この時点でさらに摘発が行われたとしても、直ちに不自然とは認め難い。その上、４月６
日、７日調査及び第
１回、第２回弁護士録取書における原告の供述内容を総合的に評価すれば、いったんは、逮捕された学生の釈放が行われたものの、その後、パゴダ爆発事件、ティン・ウ第２書記自宅爆発事件等が起こり、これらの事件について学生の関与が疑われたことから、学生活動家に対する摘発が強化されるようになったという趣旨の理解が可能であり、上記の点を原告の供述の信用性を疑わせる問題点であると評価すること自体、疑問であったといわざるを得ないし、少なくとも、原告に対し、その理由を確認することもないまま、原告の供述の信用性を否定し去ることはできないものというべきであるのに、このような理由の確認がされた形跡はみられないのであって、この点についても、公正かつ慎重な評価、吟味に欠けるところがあったといわざるを得ない。な
お、被告は、「原告は、別件訴訟の本人尋問において、ミャンマー政府当局は、閉鎖していた大学の再開を決断したが、再開後に学生運動が再燃するのを防止するため、予め学生運動家の摘発に乗り出したのであり、これが１９９７年１２月になって学生運動家の摘発が始められた理由であると思われるという趣旨の説明をし、これによって疑問が氷解した。」とも主張しているのであるが、この点についても、何故、難民調査の段階で、原告に対して疑問点につての確認をし、説明を求めなかったのかという問題点を指摘せざるを得ないところである。エ）被告は、「本件不認定処分後、①原告が、別件訴訟において、１９９６年１２月９日、１０日のデモの内容について詳細な供述をし、その内容は、我が国での新聞報道等とも合致していたこと、②別件訴訟において、原告の出国後、原告の自宅や親戚宅に官憲の捜査が行われた事実が判明したこと、③１９９６年１２月のデモに参加し、それを理由に身の危険を感じていたにもかかわらず、１９９８年３月に至って初めて出国したというのは不自然といわざるを得なかったところ、別件訴訟において初めて、この点に関する合理的な説明がされるに至ったこと、④迫害を受けている者が、自由にミャンマーを出国できたという点にも疑問があったところ、原告がＢ名とＡ名を使い分けていた事情の詳細が判明し、この点に関する疑問も氷解したこと、⑤原告
は、仮放免後、在日ビルマロヒンギャ協会の中心メンバーとして活動するようになり、この事実は、原告が上記デモの中心メンバーであったことを裏付けるに足りる事情であったことなどが判明し、これら事後的に明らかになった事情により、初めて原告の供述の信用性が確認されるに至った。」という趣旨の主張をする。しかしながら、この点に関する被告の主張も、採用することはできないものといわざるを得ない。
まず、①の点についてみると、先に指摘したとおり、１９９６年１２月のデモは、原告の難民該当性を検討するのに当たり、極めて重要な事情であったといえるのであるから、デモが起きるに至った経緯や、原告がこれに参加するに至った経緯、デモの状況等について詳細な説明をさせ、その供述内容が、デモに参加した者でなければ供述できないような、具体性、迫真性を持つものであるか、新聞報道等によって認められる客観的事実と適合するものであるかどうかなどといった点を、多角的に評価、吟味し、原告の供述の信用性を検討するのが事実調査の常道というべきものであり、難民調査官においても、このような評価、吟味をすべき義務があったといわなければならない。そして、このような観点からの調査が行われていれ
ば、別件訴訟における原
告本人尋問を待つまでもなく、上記の点に関する具体的で詳細な説明が得られたはずであり、現に、第２回弁護士録取書における記述内容は、原告本人尋問における説明と比べても遜色のないものとなっていたのである。それにもかかわらず、本件不認定処分に至る調査の段階で、このような評価、吟味が行われていなかったのであるとすれば、それ自体が、事実調査の欠陥を示すものといわざるを得ない（なお、乙第３３号証によれば、本件不認定処分に対する異議申出がされた後に行われた平成１０年８月５日の調査においては、弁護士の申出に基づき、学生デモの様子等を撮影したビデオを視聴させた上、原告に対する質問が行われたことが認められるところ、同書証には、その際の原告の様子として、「デモのシーンが写し出されるやいなや気分が昂ぶ


った様子で、体を震わせ、また、涙ぐんでもいた。」との記述がされており、調査に当たった難民調査官にとっても、原告の様子が印象深いものであったことがうかがわれる。そして、本件不認定処分に至る調査の段階で、同様の方法による調査が行われ、あるいは、デモの様子に関する詳細な供述を求めていれば、その供述内容や、原告の供述態度等から、原告の供述は、真摯で迫真性に富んだものであるとの評価に至ることが十分に可能なのであったのではないかと考えられるのであり、この点からしても、調査の不十分さを指摘せざるを得ない。）。また、②の点は、たしかに本件不認定処分後にしか入手し得ない情報であったといえるが、原告は、既に４月６日、７日調査及び第１回弁護士録取書において、「Ｅが逮捕された際、捜査担当者が原告の所在がどこかと追及していた。」という供述をしており、これも、原告が捜査対象者となっていることを裏付ける事実といえる。したがって、本件不認定処分後になって初めて、原告が捜査対象者になっていることについての具体的事実が明らかになったとするのは誤りであり、本件不認定処分前から、この点に関する事実は現れていたというべきである。③、④については、本件不認定処分前には解明できなかった事情であるとはいえず、むしろ、これらの事情を解明できなかったのは、事実調査の不備によるものといわざるを得ないことは既に指摘したとおりである。
このように検討していくと、結局、純粋に事後的事情であると評価し得るのは、⑤の点のみということになるが、難民として認めてもらうため、難民認定申請国において、殊更反本国政府活動に熱中する（熱中した振りをする）者も存在することは良く知られた事実であることなどからすれば、この点は、原告の難民該当性の有無を判断するのに当たり、重要な事実であるとはいえず、この点によって、原告の供述の信用性が左右されるというのは相当ではない。
(3)まとめ
以上のとおり、本件不認定処分に至るまでの間にされた原告の供述内容は、決して信用性に乏しいものと断定してしまえるようなものではなく、むしろ、疑問点を問い質し、弁解の機会を与えた上で、公正かつ慎重な評価、吟味を加えれば、信用に値するとの判断に至ることが十分に可能であったものというべきである。当時の供述内容は、信用性に乏しく、事後に判明した事情を加味して初めて信用性を肯定することができたとする被告の主張は、採用することができないことも既に指摘したとおりであり、むしろ、２）、(4)、ア）において指摘した点に照らしてみれば、難民調査官は、原告の難民認定申請を退去強制を免れるためのものとの疑念にこだわり、これを解消させるに足りる事情が存したにもかかわらず、これに気付かず、当初の思い込み
に影響され、原告の供述の疑問点や不審点にばかり目を向けた可能性が高く、その結果、難民該当性判断の核心をなすべき部分について十分な質問をすることすらせず、原告の供述についての公正かつ慎重な評価、吟味を欠いたまま、誤った判断に至ったものといわざるを得ない。
そして、以上に検討した結果に照らしてみれば、法務大臣が、このように難民調査官の調査結果に不十分かつ誤った点があったにもかかわらず、これを看過して自らも誤った判断に至ったのは、難民認定申請者が置かれた状況に対して正当な配慮を与え、その供述内容を公正かつ慎重に評価、吟味するという法務大臣の法的義務に違反したためであるといわざるを得ないのであり、したがって、法務大臣の行為には違法性があったものというべきである。
４）法務大臣の過失について
以上のとおり、本件不認定処分を行った法務大臣には、難民認定に関する事務を行うのに当たって要求される法的義務に違反があったというべきところ、その判断の基礎となった難民調査官の調査結果に不十分かつ誤った点があることは、上記３）、(1)及び(2)に説示したことからすると、難民認定のあり方について正しい認識を有する者ならば容易に発見することが可能であったと考えられるのであるから、上記義務違反は、基本的、初歩的な義務違反であるといわざるを得ないものであることや、このような義務違反が生じたことがやむを得ないといえるような事情が存在することを認めるに足りる証拠もないことからすれば、法務大臣には過失もあったものといわざるを得ない。
５）法務大臣の責任とその範囲
本件不認定処分は、国家賠償法上も違法であり、それについて過失も認められることになるのであるから、被告としては、本件不認定処分によって生じた損害を賠償すべき義務があることになる。
ところで、本件不認定処分によって生じた損害が何であるかを検討するに当たっては、誤った本件不認定処分がされず、原告に対して難民認定がされていれば、その後の原告の地位はどうなっていたかという点を考える必要があるので、まずこの点について検討する。
この点に関し、被告は、「難民認定手続と退去強制手続とは別個の手続であり、仮に、原告に対する難民認定がされていたとしても、在留特別許可が与えられたとは限らない。」という趣旨の主張をする。たしかに、法の解釈から導かれる一般論としては被告の主張のとおりであるし、難民条約も、締約国が合法的にその領域内にいるとは認められない難民を第三国に向けて追放することは禁じていないことからすると、そのような法の規定が難民条約に違反するとも認められない。しかし、難民認定がされるかどうかは、在留特別許可を与えるかどうかの判断に当たって重要な要素となることは否定できないところであり、実際にも、難民認定がされた者に対しては、在留特別許可が与えられるのが通常であることは周知の事実であっ
て、現に、原告に対し
ても、本件不認定処分が取り消され、本件認定処分がされるのと同時に、本件退令発付処分が取り消され、本件在留特別許可が付与されている。すなわち、難民であると認められる者については、我が国の利益又は公安を著しく害すると認められるような例外的な場合を除き、迫害を受けるおそれのある本国へは送還することができないのであるから（法５３条３項）、これをあえて送還しようとすると、本人の希望に応じて同条２項に列挙された第三国への送還を検討するほかないこととなる。しかし、我が国のような安全な第三国で既に難民認定申請が認められた者については、もはや他国が難民として受け入れる可能性は極めて低く、本人が我が国への入国当初から第三国での庇護を希望して予め当該国と交渉し、当該国も受け入れ
る姿勢を示していると


いった特段の事情がない限り、実現困難なことといわざるを得ないことは、当裁判所に顕著な事実である。このような事情の下で、あえて送還先未定のまま退去強制令書を発付すると、現実に送還できる目途のたたないまま、いたずらに長期間収容を継続するなど人道上の問題を生じかねないこととなる。上記のように難民認定がされた者について、通常、在留特別許可が付与されているのは、このような事態を避けるためにされるやむを得ない措置と考えられるのである。そして、原告については、法５３条３項所定の例外的な事情や第三国への送還が可能な特別の事情が存在するとも認め難いから、法務大臣は、本件不認定処分時に正しい判断をして難民認定をしたならば、同時に在留特別許可の付与を余儀なくされていたものと認めることができる。
そうすると、本件不認定処分がされず、難民認定がされていれば、原告に対しては、在留特別許可が与えられていたものと認めることができるものというべきであるから、本件退去裁決や本件退令発付処分は、違法な本件不認定処分の結果であって、これらの処分等が客観的に違法なものか否かにかかわらず、それらによって生じた損害も、本件不認定処分によって生じた損害であるというべきこととなる。したがって、被告は、本件不認定処分、本件退去裁決及び本件退令発付処分によって原告に生じた損害を賠償すべきこととなるから、もはや本件退去裁決及び本件退令発付処分の違法性の有無それ自体について検討する必要はない。
２　本件収容令書発付処分の違法性及び担当者の過失
原告は、「難民又は難民認定申請者にであった原告に対し、本件収容令書を発付すべきではなかったのであるから、本件収容令書発付処分も違法であり、このような違法な処分をした成田空港支局主任審査官には過失がある。」と主張する。たしかに、前記１、３）、(1)及び(2)で説示したとおり、難民調査官において当初から適切かつ十分な調査を行っていれば、この時点までには原告が難民に該当する可能性が高いとの判断に至っていたことも十分に予想されるところであり、このような判断が主任審査官に伝えられていたならば、今しばらく収容令書の発付を留保して上陸防止措置を継続すべきであったとも考えられる。しかしながら、前記認定のとおり、このような正しい判断は主任審査官には伝えられなかったのであり、そのような場合にまで、主任審査官に原告の難民該当性の有無を独自に判断してそれに応じた行動を求めることは、主任審査官に対して、職務上の義務以上のものを求めるものというほかない。そして、原告は、特別審理官から退去命令を受けたにもかかわらず、退去に応じなかった者であって法２４条５の２に該当し、法３９条によれば、法２４条の各号の一に該当すると疑うに足りる相当な理由があるときは、収容令書により、その者を収容することができる旨が定められているのであるから、原告がこの要件を満たすものとして収容令書を発付したことについては、当該処分が客観的にみて違法か否かはともかくとして、これを発付した主任審査官
に職務上義務違反はないといわざるを得ず、これに国家賠償法上の違法性は認められない。
したがって、担当者の過失の有無について判断するまでもなく、この点に関する原告の主張は失当であるといわざるを得ない。
３　本件上陸防止措置の違法性及び担当者の過失について原告は、「本件上陸防止措置は、違法な身柄拘束であり、このような措置をした担当者には過失がある。」とも主張する。
しかしながら、上陸許可を与えられなかったにもかかわらず、出国に応じなかった者については、上陸防止施設において起居させるほかはない筋合いであり、また、上陸防止施設は、身柄拘束施設とは異なるのであるから（原告は、上陸防止施設においては、外から施錠をされるなど身柄拘束と同様の扱いを受けたと主張し、その本人尋問においても同旨の供述をしているが、第２回上陸申請当初の状況に関しては、当初から難民認定申請をしていたとは認められないにもかかわらず、これをしていたと供述するなど、原告の供述には正確性に欠ける点があるものといわざるを得ないことを考慮すると、上記主張や供述をそのまま採用することはできない。）、これを違法な身柄拘束であるということはできないものといわざるを得ない。
また、原告は、「第２回上陸申請当初から、難民であると主張しており、その主張内容は、一時庇護のための仮上陸許可の申請と理解できるものであったのに、そのような取扱いをしないまま上陸を許可しなかったことも違法である。」という趣旨の主張をするが、原告が第２回上陸申請当初から難民であると訴えていたとは認められないことは既に説示したとおりである。したがって、この点に関する原告の主張は、その前提を欠き、失当といわざるを得ない。
なお、難民調査官が当初から適切かつ十分な調査を行い、その結果を入国審査官に通知していれば、早期に上陸防止措置を打ち切り、一時庇護のための上陸許可がされていた可能性もあると考えられるが、本件においては難民調査官からそのような通知はされていないのであるから、上記２における主任審査官と同様、入国審査官にも職務上の義務違反があったとは認め難い。
したがって、この点に関する原告の主張を採用することはできない。
４　損害と損害額について
以上を前提として、原告の主位的請求に係る損害と損害額について検討する。既に説示したとおり、本件不認定処分は違法であるというべきところ、第１項において検討した諸事情に照らしてみると、法務大臣が、その法的義務を尽くした上、正しい資料の評価、吟味を行っていれば、遅くとも、本件不認定処分がされた平成１０年６月９日までには原告が難民に該当するとの判断に達することができたものであり、そうすれば、原告は、同日までに難民認定を受け、在留特別許可を与えられ、身柄を解放された上で、我が国での活動も許されることになったものと認められ、この認定に反する証拠はない。
ところが、原告は、本件不認定処分を受けるとともに、本件退令裁決、本件退令発付処分を受けた上、平成１１年３月４日に仮放免を許可されるまでの約９か月間身柄拘束を継続され、また、その後も、平成１４年３月１４日に本件認定処分、本件在留特別許可を与えられるまでの約３年間、不安定な身分に置かれ、行動に制限を加えられるとともに、ミャンマーに送還されるかもしれないという恐怖にさらされ続けたものである。そして、これらによって、原告が精神的、肉体的苦痛を被ったであろうことは、容易に推測できるところであり、このような精神的、肉体的苦痛によって生じた損害を慰謝するための慰謝料の額は、８００万円が相当である。また、原告は、本訴提起を原告訴訟代理人らに委任したものであるところ、被告に
負担させるべき弁護


士費用の額は、１５０万円が相当である。そうすると、被告は、原告に対し、国家賠償法１条に基づき、以上の合計９５０万円の損害賠償金を支払うとともに、平成１４年３月２９日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで、民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負うものというべきである。なお、被告は、「難民認定処分によって生じる法的効果は難民旅行証明書の発給を受けられることのみなのであるから、逆に言えば、難民認定処分を受けられなかったことによる損害は生じない。」とか、「身柄拘束等、原告が被ったとする上記損害は、いずれも本件不認定処分による損害とはいない。」などといった主張をするが、これらの主張を採用することができないことは、既に説示したところから明らかである。
５　予備的請求１、２について
以上のとおり、原告の主位的請求を一部認容することができる以上、予備的請求１、２についてはもはや判断の必要はないものともいえるが、これらの請求を、主位的請求においては損害賠償を認めなかった本件収容令書発付処分及び本件上陸防止措置によって生じた損失に対する補償を求めるものと理解すれば、主位的請求とは異なる請求を含むものと理解することも可能なので、念のため、これらの請求についても判断する。
まず、予備的請求１は、憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償を求めるものであるところ、財産的損害に対する損失補償を規定した同項の規定を、非財産的損害に対してまで一般的に類推適用することができるかどうかについては疑問があるのみならず、本件収容令書発付処分が発令されたことについては、原告にもその原因の一端があったものといわざるを得ないこと、及び本件上陸防止措置は身柄拘束と断定することができるものではないことは既に説示したとおりなのであるから、これらの処分ないし措置によって生じた損失が、特別の損失として損失補償制度の対象になるものということができるかどうかにも疑問があるものといわざるを得ない。また、予備的請求２は、憲法４０条の類推適用に基づく損失補償を求める
ものであるところ、行
政手続に基づく身柄拘束についても、広義の行政機関による身柄拘束という点で刑事手続と共通の面があることは否定できないから、これについて刑事補償と同様の制度を創設することは立法論としては十分に検討に値するが、同条は明らかに刑事手続のみを対象とした規定であるから、これを他の行政手続に基づく身柄拘束に類推適用することはできない。
したがって、原告の予備的請求１、２は、いずれも理由がなく、棄却するほかはないものというべきである。
６　以上のまとめ
以上によれば、原告の本訴請求は、主位的請求のうち、９５０万円及び遅延損害金の支払を求める限度では理由があり、認容すべきであるが、その余の部分（その余の主位的請求及び予備的請求１、２）は、理由がないものとして棄却すべきである。
第５　結論
よって、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法６１条、６４条を適用して、主文のとおり判決する。なお、仮執行の宣言は、相当ではないものと認め、付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　藤　　　山　　　雅　　　行
裁判官　　　　　　　鶴　　　岡　　　稔　　　彦
裁判官　　　　　　　廣　　　澤　　　　　　　諭
処　分　経　過　等
平８・９・２成田空港到着、第１回上陸申請→拒否され即日帰国
平10・３・29成田空港到着、第２回上陸申請
→拒否され上陸防止施設へ
４・２　　退去命令を受け、難民認定申請
４・６　　難民調査官による調査（第１回）
４・７　　難民調査官による調査（第２回）
４・21本件収容令書発付処分
４・22本件収容令書発付処分執行（成田空港支局収容場に収容）
入国審査官による違反調査（第１回）
４・30　　入国審査官による違反調査（第２回）
入国審査官、２４条５号の２該当の認定
→原告、口頭審理申立て
５・12　　特別審理官による口頭審理→認定に誤りがない旨の判定
５・13　　原告、上記判定に異議申出
６・１　　原告を東日本入国管理センターに移収
６・９　　法務大臣、難民不認定処分
６・12　　原告に難民不認定処分告知
法務大臣による異議申出に理由がない旨の裁決とその告知
主任審査官による退去強制令書発付処分とその告知
６・13　　原告、難民不認定処分に対する異議申出
７・27　　原告、６・12法務大臣裁決及び退去強制令書発付処分の取消訴訟
提起
10・５　　法務大臣、難民不認定処分に対する異議申出棄却裁決平11・１・８　　原告、難民不認定処分取消訴訟提起
３・４　　原告に対する仮放免許可
平14・２・20　　法務大臣、難民不認定処分取消し
２・23　　原告に対し、取消しの告知
３・４　　本件国家賠償等請求訴訟提起（追加的併合申立て）
３・14　　法務大臣、原告の難民認定処分
法務大臣、原告に対し、在留特別許可
主任審査官、退去強制令書発付処分取消し
３・15　　法務大臣、原告に難民認定証明書交付
３・18　　原告に、退去強制令書発付処分取消し、及び在留特別許可を告知
原告に、在留資格証明書を交付
７・19　　原告、難民不認定処分、法務大臣裁決、退去強制令書発付処分の
各取消請求訴訟を取下げ


主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審における新請求に係る訴えを却下する。３　当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が，刑の執行停止申立てに関し平成１３年７月９日付けでした行政文書の開示請求に対し，被控訴人が同年８月６日付けでした開示しない旨の決定を取り消す。
３　被控訴人は，前項の開示しない旨の決定に係る行政文書の開示決定をせよ。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５　第２，３項につき仮執行宣言
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。）
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告が平成１３年６月５日付けで行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関する，①大阪高等検察庁が本件執行停止申立てにつき発した八王子医療刑務所その他関係官公署，病院に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書またはこれに類する文書の控え，②前記各照会書に関する原告の病状，受刑状況等に関する回答書（添付文書を含む。）全部，③その他大阪高等検察庁が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書（これら各文書を総称して，以下「本件行政文書」という。）について，原告が行政機関の保有する情報の公開に関する法律（ただし，平成１３年法律第１４０号による改正前のもの。以下「情報公開法」という。）に基づき開示請求（以下「本件開示請求」という。）をしたのに対し，被告が開示しない旨の決定（以下「本件不開示決定」という。）をしたため，原告において本件不開示決定の取消しを求めた事案である。原審は，原告の請求を棄却したため，原告は，本件控訴を提起して，本件不開示決定の取消しを求める（原審以来の請求）とともに，被告が本件行政文書の開示決定をすることを求めた（当審における新請求。以下「本件新請求」という。）。
２　前提となる事実
（ゴシック体で記載した箇所以外は，原判決の事実及び理由中「第２　事案の概要」１に記載のとおりである。）
(1)　情報公開法の定め
ア　開示請求権（３条）
何人も，この法律の定めるところにより，行政機関の長に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる。
イ　行政文書の開示義務（５条）
行政機関の長は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない。
(ア)　個人に関する情報（１号）
個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ａ　同号イ　　省略
ｂ　同号ロ
人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必
要であると認められる情報
ｃ　同号ハ　　省略
(イ)　２号以下　　省略
ウ　公益上の理由による裁量的開示（７条）
行政機関の長は，開示請求に係る行政文書に不開示情報が記録されている場合であっても，公益上特に必要があると認めるときは，開示請求者に対し，当該行政文書を開示することができる。
エ　行政文書の存否に関する情報（８条）
開示請求に対し，当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで，不開示情報を開示することとなるときは，行政機関の長は，当該行政文書の存否を明らかにしないで，当該開示請求を拒否することができる。(2)　原告は，被告に対し，平成１３年７月９日，情報公開法に基づき，本件開示請求をした。
本件開示請求に係る本件行政文書は，原告が平成１３年６月５日付けで行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関する，①大阪高等検察庁が本件執行停止申立てにつき発した八王子医療刑務所その他関係官公署，病院に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書又はこれに類する文書の控え，②前記各照会書に関する原告の病状，受刑状況等に関する回答書（添付文書を含む。）全部，③その他大阪高等検察庁が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書であった。
（甲１１号証）
(3)　被告は，平成１３年８月６日，本件行政文書について，開示請求に係る行政文書の存否を答えるだけで，特定個人の刑の執行の有無という個人情報を開示することになるため（情報公開法５条１号，８条）との理由で，行政文書の存在自体を明らかにすることなく，情報公開法９条２項に基づき，開示しない旨の決定（本件不開示決定）をし，そのころ，原告に不開示決定通知書を送付した。
（甲１４号証）
(4)　原告は，本件不開示決定を不服として，検事総長に対し，審査請求を申し立てた。
検事総長は，上記審査請求について，情報公開審査会に諮問した。同審査会は，調査，審議の上，平成１４年３月２５日，本件不開示決定は妥当である旨の答申をした。
検事総長は，上記答申も踏まえ，平成１４年４月１１日，上記審査請求を棄却する旨の裁決をし，そのころ，原告に裁決書を送付した。
（甲１３号証の１ないし４，１５号証，乙１号証）
(5)　原告は，平成１４年７月１１日，大阪地方裁判所に，被告がした本件不開示決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
（記録上明らかな事実）
３　争点
本件の争点は，本件行政文書を不開示とした本件不開示決定の適法性であり，主要な争点は，情報公開請求の対象文書が，個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名等により特定の個人を識別することができるものであっても，それが開示請求者本人の自己情報に関するものである場合には，情報公開法５条１項本文前段所定の不開示情報に当たらず，開示請求が認めることになるか否かである。
４　争点についての当事者の主張


（ゴシック体で記載した箇所以外は，原判決の事実及び理由中「第２　事案の概要」３に記載のとおりであるか，これとほぼ同旨である。）
(1)　被告の主張
ア(ア)　本件不開示決定は，いわゆる存否応答拒否（情報公開法８条）を理由とする不開示決定である。
開示請求がされた場合，行政機関の長は，当該開示請求に係る行政文書が存在すれば，これについて開示決定（全部開示決定又は部分開示決定）あるいは不開示決定をし（同法９条１項，２項），当該開示請求に係る行政文書を保有していなければ，その旨の決定（文書不存在の決定）をする（同条２項括弧書）のが，本来である。
ところが，時としては，開示請求に係る行政文書の存否を明らかにすることによって，不開示情報を開示することとなり，不開示情報の規定により保護しようとしている利益が損なわれる場合がある。そこで，このような場合にも，不開示情報の規定が保護しようとしている利益の保護を全うするため，開示請求に係る行政文書の存否を明らかにすることなく，開示請求を拒否することができるとしたのが，同法８条である。
(イ)　本件について検討すると，本件行政文書は，原告が平成１３年６月５日付けで大阪高等検察庁検察官に対して行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関し，同検察官が発した八王子医療刑務所等に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書及びそれに対する回答書，その他被告が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書である。
そうすると，本件行政文書は，これが存在するかどうかを回答するだけで，原告が平成１３年６月５日付けで大阪高等検察庁検察官に対して刑の執行停止の申立てをしたかどうかという情報が明らかになり，さらに，その前提として，当時，原告が刑の執行を受けていたかどうかという情報もまた明らかになる。そして，特定の個人の刑の執行の有無に関する情報が，当該個人を識別することのできる情報（個人識別情報）に当たり，情報公開法５条１号本文に該当することは明らかであるところ，仮に本件行政文書が存在している場合，そのことを前提に，同号本文により不開示としたのでは，結局のところ，原告が当時刑の執行を受けていたという情報を明らかにする結果となる。もちろん，本件行政文書が存在しなかった場合，これを保有していない旨の決定をすれば，その逆に原告が当時刑の執行を受けていなかったという情報を開示することとなる。したがって，本件開示請求は，情報公開法８条所定の場合，すなわち，当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで，不開示情報を開示することとなるときに該当するから，本件行政文書の存否を明らかにしないで，これを拒否すべきものである。
よって，本件行政文書について，開示請求に係る行政文書の存否を答えるだけで，特定個人の刑の執行の有無という個人情報を開示することになるため（情報公開法５条１号，８条）との理由で，行政文書の存否を明らかにすることなく，情報公開法９条２項に基づき，開示しないこととした本件不開示決定は，適法である。
また，本件行政文書の中には，原告の病状に関する医療機関への照会書とその回答書も含まれており，これらの文書が存在するかどうかを答えると，原告の特定の医療機関への通院の有無や病歴の有無等という個人を識別することのできる情報（個人識別情報）を開示することともなる。
したがって，そのことからしても，本件行政文書に対する開示請求に対しては，当然に存否応答拒否をすべきことは明らかであり，本件不開示決定は，この点からも適法である。
イ(ア)　原告は，本件行政文書に記録された情報は原告本人に関する情報であるから，最高裁判所の判例（最高裁判所平成１３年１２月１８日第三小法廷判決・民集５５巻７号１６０３頁。以下「兵庫県条例最高裁判決」という。）に照らすと，本件行政文書を不開示とすることはできず，本件不開示決定は違法である旨主張する。
(イ)　しかしながら，情報公開法に基づく開示請求権は，同法が創設した権利であり，その具体的な内容，範囲等は，根拠法規である同法の定めるところによるべきところ，同法は，以下のとおり，個人情報の本人開示請求を認めることを予定していないと解すべきである。
すなわち，情報公開法の制度趣旨が国民の理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進にある（同法１条）ことからすれば，同法は，同一の行政情報を不特定多数者に公開することを制度の前提としているから，特定の者の個人情報をその者だけに開示するのは，上記趣旨に合致せず，情報公開制度の予定するところではないというべきである。また，同法は，何人に対しても等しく開示請求権を認めており，開示請求の理由や利用の目的，開示請求者が誰かといった個別的事情は，当該開示請求に対する決定に影響を及ぼさないとの立法政策を採っている（同法３条，４条）。そして，同法５条１号本文前段は，個人識別情報を不開示とした上で，個人の権利利益を侵害しないか，又は侵害が受忍限度内にとどまるので
不開示にする必要のない
もの及び個人の権利利益を侵害しても開示による公益が優越するため開示すべきものを同号ただし書で限定列挙して除外する個人情報識別型を採用しており，個人情報の本人開示請求であっても，個人に関する情報であって，特定の個人を識別できる情報であれば，同法５条１号本文前段に該当するものとして，不開示とする立法政策を採っている。さらに，同条各号の不開示情報（同条１号本文前段及び同条２号ロを除く。）は，いずれも，当該情報を「当該開示請求者に開示することにより」一定の支障が生じるおそれがあるか否かではなく，「公にすることにより」一定の支障が生じるおそれがあることを要件としており，同条各号の不開示情報の定め方からも，同法が不開示情報該当性は開示請求者が誰であるかを問わないで，客
観的にこれを判断すべ
きものとするとの立法政策を採っていることは明らかである。このほか，同法や同法施行令には，本人確認の方法等，本人開示に関する規定やセンシティブ情報の開示の問題に関する規定は一切存せず，同法は，そもそも個人情報の本人開示請求を認めることを予定していないと解すべきである。
(ウ)　また，情報公開法の立法経緯をみても，情報公開法要綱案が，個人情報の本人開示については個人情報保護制度の問題であり，情報公開制度において本人開示を否定する立場から立案されたものであることは明らかであり，同要綱案を受けて制定された情報公開法も，同様に本人開示を否定する立場であることは明らかである。
(エ)　兵庫県条例最高裁判決は，情報公開制度において，一般的に個人情報の本人開示請求を認めたものではなく，兵庫県における公文書の公開等に関する条例（昭和６１年兵庫県条例３号。以下「兵庫県条例」という。）の解釈を示したにすぎず，同判決の射程は，情報公開法の個人情報の不開示事由には及ばない。


ウ(ア)　原告は，本件行政文書は，原告の生命，健康に係る重要なものであり，情報公開法５条１号ただし書ロ又は７条により開示されるべきであるところ，本件不開示決定は，その点を全く考慮しておらず，違法である旨主張する。(イ)　しかしながら，情報公開法５条１号ただし書ロの義務的開示について，原告の主張する事情は，結局，原告が，本件行政文書の開示を受けて，国を被告とする別件民事訴訟（大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第９７１６号損害賠償請求事件）に証拠として提出することを予定しており，これにより国の不法行為（医療過誤）が明らかになるものであるから，本件行政文書は公にすべき「公益」上の必要があるというものであって，原告の生命，健康，生活又は財産を保護するために，本件行政文書が公にされることが必要であるということはできないから，同号ただし書ロに該当しないことは明らかである。
(ウ)　また，情報公開法７条は，行政機関の長に対し，要件裁量を認めたもので，行政機関の長が同条による公益上の裁量的開示を行わなかったとしても，その裁量権の不行使が違法とされるのは，その判断に裁量権の逸脱，濫用が認められる場合に限られる。しかるに，同条の裁量的開示について，原告の主張する利益は，前記のとおり，原告が，本件行政文書を別件民事訴訟の証拠として利用する必要があるというものであって，原告自身の個人的利益という「私益」にすぎず，「公益」上，公にすることが特に必要であるという事情，すなわち，同条で考慮すべき「公益」にはおよそ該当しない。そして，原告は，他に裁量権の逸脱，濫用を基礎付ける事情を何ら主張立証していないから，結局，本件不開示決定に際し，被告が同条の公益上の裁量的開示をしなかったことについて，何らの裁量権の逸脱，濫用も認められない。
エ　従前，自己を本人とする情報の開示については，行政機関の保有する電子計算機処理に関する個人情報の保護に関する法律（昭和６３年法律第９５号）１３条及び１４条に規定されていた。
今般，同法を全部改正する行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（平成１５年法律第５８号。以下「行政機関個人情報保護法」という。）が成立した。
これにより，自己情報の本人開示は，行政機関個人情報保護法１３条によることとなり，立法政策上，自己情報の本人開示の問題については，情報公開法制ではなく，個人情報保護法制によることが一層明らかになった。しかるところ，我が国における個人情報保護法制においては，従前から，刑の執行に関する情報については，本人からの開示請求であっても，個人情報保護法制の適用対象外とされており，この理は，行政機関個人情報保護法においても同様である（同法４５条１項）。
したがって，情報公開法下において，個人情報の本人からの開示請求を特別扱いすべきでないことは明らかである。
オ（本件新請求に対する本案前の答弁）
原告は，原告が，情報公開法３条に基づき，被告に本件行政文書の開示を求めたのに対し，被告が，本件不開示決定をしたことにつき，その取消しを求める（原審以来の請求）とともに，被告に本件行政文書の開示決定をすることを求めている（本件新請求）。
情報公開法３条は，何人も，行政機関の長に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することを認めているから，本件新請求に係る訴えは，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条６項２号の「行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において，当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにもかかわらずこれがなされないとき」において，「行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟」（同条項柱書。以下「申請型義務付け訴訟」という。）に該当する。申請型義務付け訴訟のうち，「申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合」の類型については，当該処分又は裁決が「取り消されるべきもの」であるときに限り，提起することができるとされている（行訴法３７条の３第１項２号）から，併合提起した処分又は裁決の取消請求が認容されることが訴訟要件となるものと解される。したがって，当該処分又は裁決の取消請求が認容されない場合は，当該処分又は裁決が「取り消されるべきもの」に該当せず，申請型義務付け訴訟は，上記訴訟要件を欠くものとして却下されるべきである。
そうすると，前記のとおり，本件不開示決定は適法であって，取り消されるべきものに当たらないことが明らかである以上，原告の本件新請求に係る訴えは，上記訴訟要件を欠き不適法であるから，却下されるべきである。
(2)　原告の主張
ア　本件行政文書の開示の必要性については，原判決別紙「訴状」に記載のとおりである。
イ　被告の主張に対する反論は，原判決別紙「準備書面（第１回）」及び本判決別紙「準備書面（第２回）」に記載のとおりである。ウ　情報公開法５条１号ただし書ロ該当性及び同法７条の裁量権の逸脱，濫用等については，本判決別紙「控訴理由書（第１回）」及び「控訴理由書（第２回）」に記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，本件不開示決定は適法であって，取り消されるべきものに当たらないことが明らかであるから，本件不開示決定の取消請求（原審以来の請求）は理由がなく，これを棄却すべきであり，また，本件新請求に係る訴えは，訴訟要件を欠き不適法であって，これを却下すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。ただし，以下の１ないし４のうち，ゴシック体で記載した箇所以外は，原判決の事実及び理由中「第３　当裁判所の判断」１ないし４に記載のとおりであるか，これとほぼ同旨である。１(1)　本件開示請求に係る本件行政文書の内容は，原告が平成１３年６月５日付けで行った刑の執行停止申立て（本件執行停止申立て）に関する，①大阪高等検察庁が本件執行停止申立てにつき発した八王子医療刑務所その他関係官公署，病院に対する原告の病状，受刑状況等に関する照会書又はこれに類する文書の控え，②前記各照会書に関する原告の病状，受刑状況等に関する回答書（添付文書を含む。）全部，③その他大阪高等検察庁が本件執行停止申立てに関して所持するすべての行政文書である（前提となる事実(2)）。


ところで，情報公開法５条１号は，個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）を不開示情報として規定するところ，上記のような内容の本件行政文書が，同号にいう個人に関する情報として，不開示情報に当たることは明らかである。(2)　ところで，情報公開法５条１号ただし書ロは，個人に関する情報中，人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると認められる情報については，不開示情報から除外する旨規定している。人の生命，健康等を保護するため，公にすることが必要であると認められる情報について，同法がこれを不開示情報から除外した趣旨は，何人に対しても開示することによって侵害される個人の権利利益と，一般に公にすることにより保護される利益を比較衡量し，後者が前者を優越するときには，その開示を義務付けることにあるものと解される。しかるに，この点，原告の主張によれば，本件行政文書中には，原告の病状に関する情報も含まれることとなるが，原告の主張を前提としても，原告の病状に関する情報は自己の生命，健康に関する情報として，現在係争中の別件民事訴訟の遂行上，原告自身がこれを知る必要性があるというにすぎず，これをもって，人の生命，健康等を保護するため，当該情報を公にする必要があると認めることはできない。
２(1)　被告は，本件開示請求に対し，情報公開法８条に基づき，開示請求に係る本件行政文書の存否を答えるだけで，特定個人の刑の執行の有無という個人情報を開示することになるとして，本件行政文書の存在自体を明らかにすることなく，本件不開示決定をしている（前提となる事実(3)）。
しかるところ，前提となる事実(2)記載のような本件行政文書の内容に照らせば，本件行政文書が存在しているか否かを答えるだけで，原告に係る刑の執行の有無という個人に関する情報が開示されることになることは明らかであり，仮に本件行政文書が存在するとしても，情報公開法５条１号本文前段の不開示情報に該当するから，被告が本件行政文書の存否を明らかにしないで本件開示請求を拒否したことは適法である。
(2)　原告は，仮に本件行政文書が同法５条１号本文前段の不開示情報に該当するとしても，原告の氏名，生年月日等を非公開とし，当時の治療に関する部分について，同法６条２項による部分開示を行うべきである旨主張するが，本件行政文書が，その存否を明らかにしただけで，同法５条１号本文前段に該当する不開示情報を開示することとなるのは，前記(1)のとおりであるから，原告の上記主張は失当である。
３(1)　原告は，本件行政文書に記録された情報は原告本人に関する情報であるから，本件行政文書を不開示とすることはできず，本件不開示決定は違法である旨主張する。
そこで，以下この点について検討する。
(2)ア　憲法２１条は，国民の表現の自由を保障するところ，その実効性を担保するためには，国民の知る権利も保障する必要がある。しかしながら，憲法上認められる知る権利は，それ自体では抽象的な権利であり，特定の情報ないし文書の開示を請求するためには，これに具体的権利性を与える実定法上の根拠が必要であると解される。してみれば，開示請求権の内容や範囲も，当該実定法の目的や趣旨を参考として，当該実定法の文言に即して判断すべきこととなる。イ　そこで情報公開法の規定についてみるに，同法１条は，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする旨規定している。また，同法３条は，何人も，同法の定めるところにより，行政機関の長に対して当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる旨規定しており，開示請求者について，何らの制約を加えていない。さらに，同法５条１号本文前段は，個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるものを不開示情報としており，不開示の根拠として，個人の
プライバシー保護の必
要性を直接の判断基準とする立場に立たず，特定の個人を識別することができる情報（個人識別情報）は原則として不開示とする立場に立っているものと解される。このほか，同法や同法施行令には，開示請求がされた情報が開示請求者自身の情報に該当するか否かを明らかにするための手続が何ら規定されていない。ウ　以上のような情報公開法の規定に照らすと，同法は，本人による自己情報の開示請求のように，個人のプライバシーを侵害するおそれを想定し難い場合であっても，それが個人識別情報に該当する以上，原則として不開示とする立場に立っていると解するのが相当である。
エ　このことは，情報公開法の立法経緯からも明らかである。すなわち，情報公開法制の整備について検討を行った行政改革委員会は，平成８年１２月１６日に「情報公開法要綱案」及び「情報公開法要綱案の考え方」を明らかにしたが，「情報公開法要綱案の考え方」の八(1)において，個人情報の本人開示の問題は，基本的には個人情報の保護に関する制度の中で解決すべき問題であるとともに，本人に開示すべき個人情報の範囲の在り方も，その中で専門的に検討すべき問題であるとし，また，個人情報の保護に関する制度が整備されるまでの措置として，情報公開法の中に本人開示を認める制度を盛り込むという意見もあるが，本人に開示することが不適切な情報も現実に存在し，不特定多数者を対象とする不開示情報の考え方とは異なる本人開示に特有の開示範囲を規定すること，
請求者が本人であること
の確認手続を規定することなどの情報公開法の枠組みを越えた検討が不可欠である，さらに，国民の関心が強いのは医療，教育関係情報であり，その取扱いについての専門的な検討を避けて制度化することも適切でないとして，同要綱案には個人情報の本人開示を認める制度を盛り込まないこととしたとされている（総務省行政管理局編・詳解情報公開法５０９頁以下参照）。
(3)　この点，原告は，兵庫県条例最高裁判決を根拠として，請求者自身の自己情報の開示請求の場合には，個人に関する情報（情報公開法５条１号）として不開示とすることは許されない旨主張する。
しかしながら，前記(2)アのとおり，開示請求権の内容や範囲は，当該開示請求権に具体的権利性を与える実定法の目的や趣旨を参考として，当該実定法の文言に即して判断すべきものであるから，兵庫県条例の解釈として判断を示した兵庫県条例最高裁判決によって，直ちに情報公開法の下においても自己情報の開示を認めるべきであるとすることはできない。


平成１１年（行ケ）第２２９号　審決取消請求事件（平成１２年１０月２４日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　コニカ株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　古　　城　　春　　実
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　       　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第１９６９５号事件について平成１１年５月２４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年１０月２９日にした特許出願（特願昭６０－２４３０８３号）の一部を、平成９年９月５日に、特許法４４条１項の規定により分割して、発明の名称を「自動原稿搬送装置の駆動装置」（後に、「自動原稿搬送装置」と補正）とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（特願平９－２４１０２８号）をしたところ、平成１０年１１月９日に拒絶査定を受けたので、同年１２月１７日に拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第１９６９５号事件として審理した結果、平成１１年５月２４日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年６月３０日に原告に送達された。
２　本願発明の要旨
原稿（Ｄ）を、前記原稿（Ｄ）の第１面を複写するために、プラテンガラス（１１）に導くガイド部（２５ａ）と、前記ガイド部（２５ａ）により導かれた前記原稿（Ｄ）を、正転により前記プラテンガラス（１１）の所定位置に搬送し、前記原稿（Ｄ）の第２面を複写するために逆転により前記プラテンガラス（１１）から排出する、正逆転可能な原稿搬送手段（３０）と、前記ガイド部（２５ａ）と共通通路を有し、前記原稿（Ｄ）の表裏を反転させるための原稿反転部（２５ｂ）と、前記プラテンガラス（１１）から前記原稿搬送手段（３０）によって排出された前記原稿（Ｄ）を、前記原稿反転部（２５ｂ）を周回させて、再度前記プラテンガラス（１１）に搬送するために一方向回転する原稿反転手段（２３ｂ，２３ｃ，２３ｄ）と、正逆回転可能な駆動源（Ｍ）と、複数の一方向クラッチを有し、前記駆動源（Ｍ）によって前記原稿搬送手段（３０）を正逆転及び前記原稿反転手段（２３ｂ，２３ｃ，２３ｄ）を一方向回転させるための駆動伝達手段とを有することを特徴とする自動原稿搬送装置。
３　審決の理由
別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願発明は、特開昭５５－１１１９６０号公報（甲第１号証、以下「引用例１」という。）及び実願昭５６－１６４５５３号（実開昭５８－１０２５５０号）のマイクロフィルム（甲第２号証、以下「引用例２」という。）にそれぞれ記載の発明及び考案に基づき当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、引用例１、２の記載内容の認定（審決書３頁１１行ないし６頁１３行）、本願発明と引用例１記載の発明とを対比した一致点及び相違点の認定（同６頁１４行ないし９頁５行）、並びに、本願発明と引用例１記載の発明との上記相違点の検討における引用例２に記載の考案の構成（構成Ｃ）の認定（同９頁７行ないし１３行）は認めるが、審決は、本願発明と引用例１記載の発明との上記相違点についての判断を誤り（取消事由）、そのため本願発明の進歩性を否定したものであり、本件審判の請求を成り立たないとした審決は違法であるから取り消すべきである。
１　審決は、本願発明と引用例１記載の発明との相違点に関し、引用例１記載の発明ではその構成が明らかではない「ローラ６７（原稿搬送手段）と、駆動ローラ６３、６５（原稿反転手段）のための、駆動源と駆動伝達手段」に対して、引用例２記載の考案の「正逆回転可能な駆動源であるモータ６と、複数の一方向クラッチ１８、１９を有した駆動伝達手段とによって、フィードローラ１を正逆転、及び、排出用ローラ１４をフィードローラ１の正逆転にかかわらず、常に一方向回転させる」構成（構成Ｃ）を適用することは、当業者が容易に考えつく程度のことであると判断した。
２　しかし、以下のとおり、そのように適用するための動機付けがないから、審決の上記の判断は誤りである。


（１）　引用例１に記載の装置は、文書を入口から非転換路６１、プラテン、転換路、プラテン、排出路という長い経路で搬送する装置であって、一方向に回転する複数のローラと正逆回転する複数のローラとを複雑に組み合わせた搬送機構により搬送するものであるから、それぞれのローラの回転方向と作動のタイミングに合わせて、それぞれ別の駆動源を用いることが自然な考えであるし、引用例１にローラの駆動源と駆動伝達機構についての説明がないことからみても、引用例１記載の発明には、駆動源を共通化するという思想がないことは明らかである。仮に、モータの数を少なくすることがこの種の装置において一般的に指向されることとしても、駆動源を共通化するローラとして、同一方向にほぼ同じタイミングで回転するローラ同士を選ぶのが通常である。それゆえ、多数のローラの中から、敢えて一方向にのみ回転する原稿反転部のローラと正逆回転するプラテン部分のローラとを選び、これらを共通する一個のモータで駆動しようというのは、当業者が通常発想することではない。
一方、引用例２記載の考案は、ファクシミリ装置におけるカット後の記録紙の排出機構に関するものであって、引用例２には「本考案装置は、・・・別途に動力源を設けるとか、記録紙の排出のためだけにエネルギーを費すことなく、記録紙の浪費をなくすべくフィードローラを逆転させることによって、受信後の記録紙を自動的に排出することができる」（甲第２号証７頁１０行ないし１７行）と記載されているから、印字・切断後のカット記録紙の排出と連続記録紙の節約という２つの目的を、わずかな距離の巻き戻しのためにモータの数を増やすことなく両立させたいというファクシミリに特有の課題に基づいて、その解決方法を提示したものである。そして、引用例２記載の考案の装置は、連続記録紙を下流側（排出口方向）へ搬送する搬送手段として一組（２個）のローラを用いるものであるから、その駆動は１個のモータで行うというのが元々の出発点であり、カット後に連続記録紙をわずかな距離だけ巻き戻すために別のモータを使うことは無駄であるから、同じモータで巻き戻しも兼用できるようにしようという考えに基づくものである。このように、引用例２記載の考案の装置における駆動伝達手段は、連続記録紙を、そのカット後に送り方向とは反対方向にわずかな距離だけ巻き戻すというファクシミリに限られた目的のために採用されているものである。以上のように、引用例１記載の発明には、正逆回転するローラと一方向回転するローラを１つのモータで駆動しようとする技術的課題がなく、かつ、引用例２記載の考案は、ファクシミリ装置におけるカット後の記録紙の排出機構に関するものであって、引用例１記載の発明とは技術分野が異なるものであるから、引用例２の構成Ｃを引用例１の発明に適用する動機付けはない。
（２）　被告の主張に対する反論
（ア）　被告は、引用例１に「単面オリジナルより単面コピーをとるモード又は単面オリジナルから複面コピーをとるモードでは、実開昭５１－６６４４５号公報に示された装置におけるのと同様な態様」（甲第１号証３６１頁左下欄３行ないし７行）と記載されていることから、上記の公報（乙第１号証）を提出して、その第５図が図示するところによれば、一つの駆動源で複数の搬送ローラを駆動することは技術の前提となっており、この点は当業者にとって周知の自明な課題であると主張する。
確かに、同号証には、１つの駆動源で複数のローラを駆動することが記載されているが、これらの複数のローラは、いずれも原稿を一方向に搬送するための常に同一方向に回転するローラであって、その回転方向が正逆反転することもなければ、ローラ同士の回転方向が逆になる（あるローラが正転するとき他のローラが逆転する。）ということもない。したがって、乙第１号証からは、同じ方向に同時に回転するローラを一つの駆動源で駆動したいという極めて抽象的・一般的な課題だけが示唆されるだけである。
（イ）　被告は、複写機の搬送装置において、一つの駆動源で複数の搬送ローラを駆動することは周知の技術であり、正逆回転駆動する一つのモータから異なる種類の回転（例えば、正転と逆転）を取り出すことも周知であると主張する。しかし、被告が周知技術を証するものとして提出した乙第２号証ないし乙第５号証が示す技術は、いずれも、本願発明のように複数の被駆動部材を常時に駆動して、異なる方向の回転を取り出すものではなく、１つの駆動源（モータ）の正逆回転の切り替えにより、複数の被駆動部材のうちの１つを選択的に駆動させるというものにすぎない。すなわち、
（ａ）　乙第２号証（特開昭５８－２４１６１号公報）では、１つのモータの正転・逆転の切り替えにより、給紙ローラ１３とレジストローラ１４ａを選択的に駆動させる技術であって、１つのモータから回転方向の異なる２つの回転が同時に取り出されることはない。
（ｂ）　乙第３号証（特開昭５９－１７２３３３号公報）では、１つのモータの正転・逆転の切り替えにより、フィードローラ１２とトレイを移動させる軸９とを選択的に駆動させるという技術であって、２個の一方向クラッチ１０、１１を用いることにより、モータ３が正転するとフィードローラはフィード方向に回転（軸９は静止）し、モータ３が逆転するとトレイを移動させる軸９が正転（フィードローラは静止）するようになっているものであるから、１つのモータから回転方向の異なる２つの回転が同時に取り出されることはない。（ｃ）　乙第４号証（実願昭５７－１０８８３０号、実開昭５９－１５０６２号のマイクロフィルム）では、１つのモータの正転・逆転の切り替えにより、上ローラ２９ａと下ローラ２９ｂの加圧手段を駆動するカムシャフト６３とを選択的に駆動する技術であって、２個の一方向クラッチ５２ａ、６４ａを用いることにより、モータをＡ方向に回転するときは、上ローラ２９ａが同じ方向に回転（カムシャフト６３は静止）し、モータをＢ方向に回転するときはカムシャフト６３が同じ方向に回転（上ローラは静止）するものであるから、１つのモータから回転方向の異なる２つの回転が同時に取り出されることはない。（ｄ）　乙第５号証（実願昭５８－１２６４６４号、実開昭６０－３４１３８号のマイクロフィルム）では、１つのモータの正転・逆転の切り替えにより、２つの被駆動軸９、１３のうち一方の軸を選択的に駆動する技術であって、被駆動軸の各々に組み込んだ一方向クラッチにより、モータが一方向に回転するときは軸９が回転（軸１３は静止）し、モータが反対方向に回転するときには軸１３が回転（軸９は静止）するようになっているから、１つのモータから回転方向の異なる２つの回転が同時に取り出されることはない。


これらに対し、本願発明では、１つのモータで駆動ローラを正転、逆転させつつ、同時に搬送ローラを一方向のみに回転させるものであるが、このようなモータと複数の被駆動部材の関係は、上記のいずれの文献中にも記載されていないのであって、この事実は、本願発明の正逆回転する１つのモータで駆動ローラを正逆回転させつつ搬送ローラを一方向にのみ回転させることが周知技術ではないことを示している。
（ウ）　被告は、引用例１記載の発明の装置で両面複写を行う場合には、相互に関連のある搬送ローラを関連制御する必要があるから、駆動源を共通化することが自明の課題であり、引用例２記載の考案でも駆動源（モータ）を共通化することは自明の課題であるから、両者の技術的課題が共通すると主張する。しかし、駆動源を共通化することは、「関連して制御する」という課題が与えられたときの解決方向として考えられる選択肢（例えば電気信号による制御や機械的な制御）の中の１つにすぎない。その中からどの方法を選択するかは、装置の全体の構成や部品配置その他の様々な要素を考慮して決められるのであって、駆動源を共通化することが自明であるとはいえない。まして、引用例１の装置のプラテン上のローラ６７と反転路のローラ６３、６５に的を絞って駆動源を共通化することは自明の課題ではないことは、上記のとおりである。他方、引用例２には、従来技術の説明として、「記録紙を排出するための排出用ローラは、受信用に記録紙を移行するフィードローラと連動させ、フィードローラが受信用に回転するにともなって、記録紙を排出するように構成してあった」（甲第２号証２頁８行ないし１２行）と記載され、この事実からみて、もともと１個のモータを出発点とするものであるから、引用例２には、「駆動源を共通化する」というときに前提となる複数の駆動源という考えがそもそも存在しない。
したがって、引用例１及び引用例２について、被告が主張する課題の自明性は存在せず、両者における自明な課題が共通するとすることもできない。（エ）　被告は、引用例２記載の考案の構成Ｃが、まさに、「（一方向にのみ回転するローラと正逆転するローラとを）共通する１個のモータで駆動しよう」とする構成であり、この構成を引用例１の発明に適用すれば「一方向にのみ回転する原稿反転部のローラと正逆転するプラテン部分のローラとを選び、これらを共通する１個のモータで駆動しようという」構成になることは当業者が当然発想することであると主張する。
しかし、引用例２は、カット後に連続記録紙を記録ヘッドまで戻すために、「逆転するフィードローラの回転力を、排出用ローラに正転するように伝達して、受信後の記録紙を排出するようにする」ことを目的として記載するだけで、駆動源の共通化ということには全く触れていないから、当業者が引用例２から、引用例１の転換路のような長距離搬送のためのローラと他のローラの駆動源を共通化することを読み取ることは困難である。
以上のとおり、被告の主張する課題の自明性や共通性はないから、引用例１の発明に引用例２の構成Ｃを適用する動機付けは存在しない。（オ）　また、被告は、引用例１の発明に引用例２記載の考案の構成Ｃを適用しようした場合、正逆転の機能を有する引用例２記載の考案のフィードローラを正逆転機能を有する引用例１記載の発明のローラ６７に、一方向回転する引用例２記載の考案の排出用ローラを一方向回転する引用例１記載の発明の駆動ローラ６３、６５に置き換えて本願発明の構成に到達することは容易であると主張する。しかし、引用例２記載の考案では、フィードローラの回転が逆転（用紙を戻す方向）に切り替わった時点において、排出ローラが搬送する紙は、連続記録紙から切り離されており、フィードローラと排出ローラとは、切り離された紙を互いに反対方向に搬送する（引き離す）ように回転する。つまり、フィードローラが逆転するときの排出ローラの回転方向は、フィードローラとは逆方向（正転）である。他方、引用例１記載の発明では、プラテン部のローラ６７の逆転によって搬送される原稿は、転換路に引き取られる際、プラテン部のローラ６７と転換路の駆動ローラ６３、６５に跨って搬送される。そのため、原稿に対するローラ６７の回転方向（逆転）と駆動ローラ６３、６５の回転方向（逆転）とは常に同じでなければならない。仮に、引用例２の構成を引用例１に適用しようと考えたとしても、引用例２のフィードローラを引用例１のローラ６７に、引用例２の排出用ローラを引用例１の駆動ローラ６３、６５に置き換えたのでは、プラテン部と転換路に跨った紙の両端に逆方向の搬送力がかかってしまうから、装置として成り立たない。したがって、引用例１のローラ６７と駆動ローラ６３、６５の駆動源を共通化するために引用例２の構成Ｃを適用しようする発想自体がそもそも困難なのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定、判断に誤りはなく、原告主張の取消事由は理由がない。１　原告は、引用例１記載の発明は、一方向に回転する複数のローラと正逆回転する複数のローラとを複雑に組み合わせたものであるから、それぞれのローラの回転方向と作動のタイミングに合わせて、それぞれ別の駆動源を用いることが自然な考えであり、引用例１にローラの駆動源と駆動伝達機構についての説明がないことからみても、引用例１記載の発明には、駆動源を共通化するという思想がない旨主張している。
しかし、引用例１には「単面オリジナルより単面コピーをとるモード又は単面オリジナルから複面コピーをとるモードでは、実開昭５１－６６４４５号公報に示された装置におけるのと同様の態様で、シートは転向装置４７により転換路５５に送られ、そしてプラテン１４上に送られる」（甲第１号証３頁左下欄３行ないし９行）と記載され、上記の実開昭５１－６６４４５号公報（乙第１号証）の第５図が図示するところによれば、一つの駆動源により複数の搬送ローラを駆動することが技術の前提となっており、この点は当業者にとって周知の自明な課題であるといえる。
そして、特開昭５８－２４１６１号公報（乙第２号証）、特開昭５９－１７２３３３号公報（乙第３号証）、実願昭５７－１０８８３０号（実開昭５９－１５０６２号）のマイクロフィルム（乙第４号証）、実願昭５８－１２６４６４号（実開昭６０－３４１３８号）のマイクロフィルム（乙第５号証）の各刊行物からみて、複写機の搬送装置において正逆回転駆動する１つのモータから異なる種類の回転（正転と逆転）を取り出すことも周知であることがわかる。そして、引用例１記載の発明の複写機で両面複写を行う場合には、相互に関連のある搬送ローラを関連制御する必要があるから、駆動源を共通化することは自明の課題といえる。


また、搬送路上に一連の搬送ローラを有する引用例２記載の考案でも、駆動源（モータ）を共通化することは、自明の課題であり、それゆえ、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案とは、技術課題で共通するものである。２　原告は、引用例１記載の発明において、駆動源を共通化するローラとして、同一方向にほぼ同じタイミングで回転するローラ同士を選ぶのが通常であって、多数のローラの中から、敢えて一方向にのみ回転する原稿反転部のローラと正逆回転するプラテン部分のローラとを選び、これらを共通する１個のモータで駆動しようというのは、当業者が通常発想することではない旨主張している。しかし、引用例２記載の考案の構成Ｃは、一方向にのみ回転するローラと正逆転するローラとを共通する１個のモータで駆動しようとする構成であり、この構成を引用例１の発明に適用すれば、「一方向にのみ回転する原稿反転部のローラと正逆転するプラテン部分のローラとを選び、これらを共通する一個のモータで駆動しようという」構成になることは当業者が当然発想することである。３　原告は、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案の技術分野が異なるから、引用例１記載の発明に引用例２記載の考案の構成Ｃを適用する動機付けがない旨主張している。
しかし、引用例１記載の発明の「複写機」も引用例２記載の考案の「ファクシミリ」も、印刷機能と用紙搬送機能を有する点で共通し、かつ、用紙搬送機能のための搬送ローラの駆動機構に着目すれば、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案の技術分野が異なるとはいえないから、両者はきわめて近い技術分野に属するものである。
４　原告は、引用例１記載の発明に引用例２記載の考案の構成Ｃを適用するに際して、構成Ｃのどのローラを引用例１のどのローラに換えて採用するかを考えることは容易でない旨主張している。
しかし、引用例１記載の発明に設けられたローラ６７と駆動ローラ６３、６５とは、両面複写を行う際には、本願発明の正逆転可能な原稿搬送手段３０と原稿反転手段２３ｂ、２３ｃ、２３ｄと同様に回転方向を駆動制御されることは明らかである。そして、構成Ｃの引用例１記載の発明に対する適用は、正逆転ローラと一方向回転ローラの機能を担保する駆動機構を設けるための適用であるから、正逆転の機能を有する引用例１のローラ６７に代えて、引用例２の正逆転機能を有するフィードローラ１を、さらに、一方向回転の機能を有する引用例１の駆動ローラ６３、６５に代えて、一方向回転の機能を有する引用例２の排出用ローラ１４を採用すべきであることは、当業者ならば当然考えつくことである。
理　　　　由
１　駆動源を共通化する課題について
（１）　原告は、引用例１記載の発明には、駆動源を共通化するという思想がない旨主張している。
引用例１記載の発明は、複写に用いる文書供給装置に関するものであるところ（甲第１号証）、引用例１には、「次に第３図を特に参照し、文書供給装置５の構成をより詳しく説明する。」（３頁左上欄１４行ないし１５行）として、「シートは昀初に真空取上げ装置４１によって取出され、この装置はシートの一端を出口５９より引出し、次いで駆動狭部がシートを所望の通路に送る。シート供給装置の複面コピーを複面オリジナルよりとる作動モードでは、シートは転向装置４７によって非転換路６１に送られる。単面オリジナルより単面コピーをとるモード又は単面オリジナルから複面コピーをとるモードでは、実開昭５１－６６４４５号公報に示された装置におけるのと同様の態様で、シートは転向装置４７により転換路５５に送られ、そしてプラテン１４上に送られる。」（３頁右上欄１８行ないし左下欄９行）と記載されている。
したがって、引用例１記載の発明の複写に用いられる文書供給装置は、上記公報（乙第１号証）に記載の技術を従来技術として、それと同様な態様によってシートをプラテン上に送るものであることは明らかであるところ、上記公報には、その名称を「文書のページの再循環装置」とする考案が記載され、第５図には、一つの駆動源で複数のローラ用プーリをエンドレス駆動ベルトを介して駆動する点が記載されている。
また、本願発明は、引用例１記載の発明の技術分野を含む「電子写真複写機等の記録装置に付加して使用される自動原稿搬送装置」に関する発明であるところ（本願発明の願書添付の明細書、甲第４号証１頁段落【０００１】、甲第５号証２頁２０行及び２１行）、同明細書には、「発明が解決しようとする課題」として、従来技術における「自動原稿搬送装置は、原稿給紙皿に積層した原稿を一枚宛記録装置に供給する原稿供給部と露光位置に搬送停止させる原稿搬送部と第１面の露光を終えた原稿を表裏反転して再度記録装置に搬入する原稿反転部とさらに、第２面の露光を終えた原稿を原稿排紙皿に排出する原稿排出部の各部から成っていて、各部に配設される搬送ローラは装置の機構上、正逆回転するモータと一方向回転するモータの２種の駆動モータによってその全体を駆動するよう構成されている例が多い。」（甲第４号証２頁段落【０００４】）、「つまり、この駆動モータは、周知の如く原稿搬送部において第１面の露光を終えた原稿を反転部に逆送する必要から正逆転に切換使用されるものと一方向回転のみ必要な前記原稿供給部や原稿反転部、原稿排出部の各搬送ローラに動力を供給するものと２種類が必要となっている。」（２頁段落【０００５】）とした上で、「モータは高価であり、周期を取る必要もあるため１種のモータにより、全体を駆動しようとする場合には例えば、正逆転するモータから一方向回転する駆動力を得る必要があり、図８に示した従来例にあるように、昀小限５個の歯車・・・と２個の電磁クラッチ・・・とから成る駆動装置を設け、駆動モータＭの正逆転のタイミングに応じて電磁クラッチを作動して駆動出力の回転が常に一方向回転となるよう制御される機能が必要となっている。」（２頁段落【０００６】）と記載されている。
これによれば、本願発明や引用例１記載の発明が対象とする技術分野において、原稿（文書）の表裏２面を複写するために、正逆回転する駆動力と一方向のみ回転する駆動力とを得る２種の駆動モータが必要となるが、経済的観点等から、これを１種のモータで駆動させるという技術的な課題が存在しており、従来技術としてこの課題を解決するため手段（他の構成例）も存在していたことが認められる。そして、これらの各記載からも明らかなとおり、一般的に、複写機等における文書供給装置において、駆動源を共通化することは、関連する部材の作動のタイミングを同期化し得ること、使用するモータ数を減少させることによるコストの削減、配線設備の簡素化、装置全体の小型化等の利点があることは、当業者における技術常識であることが認められる。


以上によれば、引用例１記載の発明の複写に用いる文書供給装置において、可能であれば駆動源を共通化するという課題があることは、当業者であれば自明であるというべきである。
（２）　原告は、駆動源を共通化することは、「関連して制御する」という課題が与えられたときの解決方向として考えられる選択肢の中の１つにすぎず、その中からどの方法を選択するかは、装置の全体の構成や部品配置その他の様々な要素を考慮して決められるのであるとして、引用例１の装置のプラテン上のローラ６７と反転路の駆動ローラ６３、６５に的を絞って駆動源を共通化することが自明の課題ではない旨主張している。
しかし、前判示のとおり、駆動源を共通化することは当業者であれば当然に認識する技術的な課題であって、ことに、本願発明や引用例１記載の発明が対象とする技術分野において、原稿（文書）の表裏２面を複写するために、正逆回転する駆動力と一方向のみ回転する駆動力とを得る２種の駆動モータが必要となるが、経済的観点等から、これを１種のモータで駆動させるという技術的な課題が存在していたのである。そして、引用例１の第３図には、プラテン上のローラ６７と反転路のローラ６３、６５が、プラテン上の水平方向の近接した位置に配備されていることが認められるから、引用例１記載の発明におけるこれらの駆動源を共通化することは、当業者であれば、当然に認識し得る自明な課題であるということができる。したがって、原告の上記主張は採用することができない。２　引用例１記載の発明と引用例２記載の考案の組合せに関する原告の他の主張に
ついて
（１）原告は、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案とでは技術分野を異にするから、引用例２記載の考案の構成Ｃを引用例１記載の発明に適用する動機付けがない旨主張している。
引用例１には、特許請求の範囲として、「文書の１つ又は複数のシートをその複写のための露光部分に供給するものであり、露光部分より離されかつ１組の予め定めたページ順の文書を収容するようになされたホッパを有する型式の文書供給装置において」（甲第１号証１頁左下欄５行ないし９行）と記載され、その発明の詳細な説明として、「複面オリジナルから複面コピーをとる作動モードでは、シート露呈部分３３の第２の部分は取出したシートを転換することなくプラテン１４に向ける。・・・この構成はホッパ３１からプラテン１４への非転換路６１を形成する。・・・シート露呈部分３３の第３の部分（これは複面オリジナルから複面コピーをとる作動モードのみで作用する）は、シートの第１の面がコピーされた後にそれをプラテン１４から取出し、他方の面をコピーするためそれを転換する。これは転換路５７及び駆動ローラ６３、６５によってなされ、これらはシートを３６０度移動させプラテン上に戻す。プラテン１４はローラ６７及び位置決めゲート６９を含み、それ自体シート位置決め及び露出部分を形成する。シートは露出部分に入るとローラ６７に駆動されてゲート６９に当った整合位置となる。シートの第１の面がコピーされた後、ローラ６７はシートを転換路５７に送るために１回、そしてシートを第２の面のコピーのため再び整合させるために再度逆転される。」（３頁左下欄１０行ないし右下欄末行）と記載されており、これらの記載によれば、引用例１記載の発明は、複写機の文書供給装置において、文書（シート）を、ローラを正転・逆転させることにより搬送する技術に関するものであると認められる。一方、引用例２には、「正逆回転可能な駆動源であるモータ６と、複数の一方向クラッチ１８、１９を有した駆動伝達手段とによって、フィードローラ１を正逆転、及び、排出用ローラ１４をフィードローラ１の正逆転にかかわらず、常に一方向回転させる」構成（構成Ｃ）が記載されていることについては、当事者間に争いがない。
そして引用例２記載の考案は、「ファクシミリにおける記録紙の排出装置」に関するものであり（甲第２号証１頁１９行ないし２０行）、引用例２には、「本考案装置は、フィードローラが正転、逆転いずれの方向に回転しても、排出用ローラを常に正転させるように構成してあるので、別途に動力源を設けるとか、記録紙の排出のためだけにエネルギーを費やすことなく、記録紙の浪費をなくすべくフィードローラを逆転させることによって、受信後の記録紙を自動的に排出することができる」（甲第２号証７頁１０行ないし１７行）と記載され、この記載によれば、引用例２記載の考案は、ファクシミリの記録紙を、ローラを正転・逆転させることにより、搬送する技術に関するものと認められる。
また、一般に、引用例１記載の発明の技術分野である「複写機」と、引用例２記載の考案の技術分野である「ファクシミリ」は、共にオフィスにおいて多く使用される事務機械に属するものであり、かつ、「複写機」と「ファクシミリ」は、印刷機能と用紙搬送機能を有している点で共通する事務機械である。したがって、事務機械の分野において、複写機とファクシミリとが異なる技術分野としての側面を有していても、両者は近接し、密接に関連する技術分野であることは明らかである。
そして、上記認定のとおり、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案とは、ともに、紙（シート）を、ローラの正転・逆転により搬送するものであるから、機能・作用について共通するものであると認められる。
そうすると、引用例１記載の発明と引用例２記載の考案とは、技術分野が相互に密接に関連しており、かつ、その機能・作用について共通するものであるから、引用例１記載の発明に対して、引用例２記載の考案の構成Ｃを適用する動機付けがあることは明らかであるというべきである。


主　　　文
一　被告が、原告に対し、地方公務員災害補償法の規定に基づき、平成七年一二月五日付けでなした公務外認定処分はこれを取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、被告に対し、原告の二男の死亡は公務に起因するものであり、これを公務外災害であるとした被告の処分は違法であるとしてその取消しを求めた事案である。
二　前提事実（争いのない事実等）
１　訴外ａ（昭和四三年一〇月二二日生、以下単に「被災者」とする）は、原告の二男であり、平成三年四月一日に大阪府警察本部に警察官として採用され、警察学校卒業後、平成三年一一月二八日からζ警察署警ら課警ら第一係員として、平成五年三〇日から同署地域課地域第三係員として派出所に勤務していた（甲五、原告本人）。
被災者が、所属していた地域課地域第三係は、警部補以下二四名で構成され、被災者はｂ警部補（平成五年七月当時）を直属の上司として第一運用区の各派出所（β、γ、δ、ε）を拠点として勤務を行っていた。
当時の被災者の勤務内容は、警邏（派出所の受持区域を巡行し、犯罪の予防、検挙、交通指導取締、少年の補導等の住民に対する助言、指導を行うこと。通常は昼間は一名、夜間は二名で行うものとされている。）、巡回連絡、立番、見張り、在所、盗難等の被害届の受理及び各種願届の受理、盗難臨検、駐車苦情に対する措置等であった。次に勤務体制並びに勤務時間、休憩時間については、第一当務の勤務時間は午前九時から午後五時四五分、休憩時間は四五分、第二当務のうちＡ当務の勤務時間は午前九時から翌午前八時（拘束時間二三時間）、休憩時間は七時間、Ｂ当務の勤務時間は午前九時から翌午前一〇時（拘束時間二五時間）、休憩時間は九時間とされていた。またこのＡ当務とＢ当務については、勤務員の半数が当務日毎に交互に行うように指定されなければならないとされており、休憩時間の中に連続四時間の仮眠時間を含み、どの時間帯でとるかについても予め指定されているとともに、右休憩時間とは別に一回の当務につき各一五分間の休息が四回計一時間指定されていた。さらに、被災者が勤務していた第一運用区の各派出所は昼夜とも二人勤務が所定の体制であった（証人ｂ）。
２　平成五年七月二四日午前〇時八分ころ、被災者は、盗難の件でカラオケボックス「ブルートレインエフ」（東大阪市〈以下略〉所在）にｃ巡査とともに立ち寄った。そして同敷地内の椅子に座り、被害者である同店経営者から事情聴取中の午前〇時一二分ごろ、暴走族車と思われるオートバイのけたたましいエンジン音が聞こえたため、ｃ巡査が被災者に確認と本署基地局への無線連絡を指示した。被災者が基地局への無線連絡を終え、ｃ巡査の右隣の椅子に座った後、被災者は椅子から落ちるように前のめりに倒れ、ｃ巡査が呼びかけたが、全く反応しなかった。３　被災者は救急車で医療法人若弘会若草第一病院（東大阪市〈以下略〉所在）に搬送されたが、同病院ｄ医師により死亡が確認され、警察医の広瀬医院（東大阪市〈以下略〉所在）ｅ医師により「急性虚血性心疾患（疑）」で死亡したと診断された。
４　原告は右「急性虚血性心疾患（疑）」（以下単に「本件発症」とする）が、公務上の災害であるとして、平成五年九月一〇日付けで公務災害の認定請求を行ったところ、被告は本件発症は公務に起因するものではないとして、平成七年一二月五日付けで公務外の災害であると認定し、その旨を原告に通知した。原告はこれを不服として、平成七年一二月一九日付けをもって地方公務員災害補償基金大阪府支部審査会に対し審査請求を申し立てたが、同支部審査会は平成九年三月七日付けで右審査請求を棄却する旨の裁決をなし、その旨を原告に通知した。さらに原告は右裁決を不服として、平成九年六月五日付けで地方公務員災害補償基金審査会に対し再審査請求を申し立てたが、同審査会は平成一〇年三月四日付けで右再審査請求を棄却する旨の裁決を行い、同年四月一六日にこの旨を原告（代理人）に通知し、同年四月一七日、原告は右通知を知った。
三　原告の主張
１　被災者は、いわゆる新任巡査として率先して仕事をせざるを得ない状況にあり、本人の性格も非常に真面目で警察官の仕事に対し誠実に取り組んでいたこと等から、本件発症一年前から、その所定業務との対比においても、また他の同僚との対比においても、多くの時間外労働を行ってきたものである。被災者の場合、もともと所定業務内容それ自体が深夜を含む不規則勤務であり、主体となる第二当務の拘束時間は二四時間あるいはそれ以上という長時間に及ぶものであって、また拘束時間中に含まれる休憩時間についても、昀初からその自由利用の原則が排除されて
いるなど極めて拘束性の強いもの
であった。これに加え、恒常的な人手不足からくる一人体制（昼間）が日常化しており、これらがあいまって被災者の時間外労働の多さの原因となっていたのである。
具体的には被災者の発症前一年間の勤務日数は二四四日で、同僚のｆ巡査（二三七日）やｇ巡査（二三〇日）よりやや多い程度であるが、時間外勤務時間は二五四・五時間（一勤務日あたり平均約一時間の時間外勤務）で、ｆ巡査（一六四時間）やｇ巡査（二四一時間）の平均二〇二・五時間より五〇時間余り多くなっている。特に休日を除く時間外勤務時間は被災者は一〇二時間で、ｆ巡査（五九時間）、ｇ巡査（八七・五時間）の平均七三・三時間より三〇時間あまり多くなる。また休暇取得状況も平成五年一月から七月まで被災者の取得した年休はわずか一日であり夏休の二日を含めても四日間しか休暇がとれておらず、同時期の同僚巡査との対比においても明らかに休暇取得日数は少なかった。しかも被災者の時間外労働は発症前月から発症当月にかけて、勤務日数そのものは他の同僚巡査とかわらないのに、時間外勤務は四二時間（一勤務あたり一、二時間）であり、同僚二名の時間外勤務時間数の平均（二三・八時間）より約二〇時間も多くなっている。その傾向は発症当日に近づけば近づくほど明らかであって、平成五年七月（ただし二三日まで）の時間外勤務時間数はｆ巡査四時間、ｇ巡査五時間であるのに対し日に一三時間にもなる。


被災者は、発症前一か月前には、通常の勤務と異なる特別勤務である後方治安警備（治安三号）に従事しているが、これは、緊急度、危険度の高い勤務で、その勤務時間の長さ、勤務内容からすると相当な疲労が残るものであり、また、当時勤務体制が三部制から二部制へ変更したことにより、少ない人数で従前の勤務を担当することになったため、勤務が過重となっていた。そして発症前一週間の被災者の勤務の実態は、①警察勤務の規定上異例の取り扱いとなる拘束時間の長いＢ当務が三回連続し、②七月一七日から一八日にかけてはたった一回の当務勤務において合計四・五時間もの超過勤務が命じられており通常の派出所勤務の超過勤務時間を大幅に超え、③次の七月二〇日から二一日の勤務では疲れの昀もたまる深夜（前日の午後一〇時から翌日の午前五時）の時間帯において本来連続四時間は与えられるべき仮眠はおろかまともな休憩時間すら確保できていない状況であって、④さらにこの日午前八時から九時三五分の間ε派出所の修理立会いを命ぜられ、結局午前一〇時三〇分まで居残り勤務となり、⑤発症前日より当日にかけては、一人勤務の中で連続して処理しなければならない事案があり、就勤後発症時まで、ほとんどまともに休憩ができない状況が続いていたものである。さらに発症当日の被災者の勤務内容は朝から本当に一息つく間もなく働きづめに働いて、夕食も上司ととり、また午後七時から勤務につき、休憩時間を半分以上あてて書類作成をし、午後一一時ころよりは再び警邏勤務に出ている。このように被災者の勤務の実態は、発症（死亡）のその時点に至るまで極めて非人間的な公務が継続していた。以上のとおり、被災者の公務の過重性は、発症一年以上前から恒常的に続いていたものであるが、発症前月、当月さらには一週間前と近づくにつれて、その過重性の程度はますます増大していったといえる。
２　被災者の死因は、冠動脈疾患あるいは致死的不整脈による心臓突然死であると考えられる。そして被災者が従事していた深夜を含む長時間・不規則勤務、さらには睡眠不足、心理的ストレス等が冠動脈疾患や不整脈に与える影響に関しては今日日本のみならず世界各国で多くの研究成果や事例が報告されている。また労働省は平成八年一月二二日付けで「能血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く）の認定基準の一部改定について」とする通達を出し、新たに不整脈による突然死を認定基準の対象疾病とした。
他方、被災者には、公務過重性以外に本件発症の要因となる特段の基礎疾患は存在しない。
３　以上より、本件での被災者の本件発症は同人が従前に行っていた公務の過重性に起因するものと考えるのが昀も合理的である。よって公務と発症との間に相当因果関係が認められるから、これを否定した被告の処分は違法である。
四　被告の主張
被災者の従事した公務は、通常の警察署の地域課の課員が行う通常の業務を行っていたものに過ぎない。ζ警察署の地域課員の行う業務はその業務内容の点については、地域的にみて他の署に比較して楽（労働負荷が少ない）なものであった。時間外勤務時間数自体も多いというものではない。また組織的にみて被災者が他の職員に比較して肉体的、精神的に過重な業務を行うようなこともなく、また他の職員に比較して過重な業務を行うような特別の事情が被災者にあったわけでもない。当
務のロ
ーテーションは厳格に守られており、非番や週休日があったのであるからその間に充分な疲労の回復ができたものである。被災者の行っていた業務は業務自体が量的もしくは質的に過重な業務とはいえないものであるうえ、他の職員に比しても量的もしくは質的に過重な業務を行っていたものでもなく、時間的にも、実際にも休養が充分にとれていたものである。
被災者の発症当日の勤務内容については、まず盗難臨検は侵入盗事案の処理のために行う日常業務であり、処理に時間がかかるものの他の業務に比較して質的に過重な業務でなく、特に他の業務に比して緊張を強いられるような業務でもなく、また実際に従事した件数（二件）も事件事故の多い他の署と比較して多いとはいえない。また十分に休憩がとれていたものであって到底肉体的、精神的に過重な業務であったとはいえない。休憩時間に書類作成が行われることがある一方で、手待ち時間に休憩をとる実態があり、午後八時四五分ころにｃ巡査がγ派出所に戻ったときに被災者は休憩室で休憩していたことを考えると、被災者は在所時間中に事実上の休憩、休養がとれていたことは明らかである。さらに暴走族の車両と思われるオートバイの爆音も突然耳元で発生したものでなく、警察官である被災者にとっては聞き慣れたものであったのであるから、これをもって本件疾病を発症させるような異常な出来事に遭遇したとはいえない。
次に、本件疾病発症前一週間の公務については、Ａ当務とＢ当務は、どちらが楽かは人によって異なるものであること、またこの間の被災者の業務内容は地域課の通常の警察官のものであり、過度の緊張を強いられるようなものではない。さらに発症前一か月前の公務についても、原告の問題とする警備出動については、被災者は六月二六日、二七日の当務が初めての経験でなく、その内容からして特段の精神的、肉体的負荷がかかったものとは認められず、勤務終了当日は非番で、翌二八日、二九日は二日連続の週休日で十分な休養がとれていたものである。原告は、右警備出動が治安三号であり、相当に緊張度、危険度の高い任務であったと主張するが、治安一号、二号、三号は警備の危険性などの程度をいうものではなく、原告主張のような服装を常時するものでもない。また三部制勤務から二部制勤務に変更となったことは事実であるが、右変更により勤務のローテーションが代わ
っただけで、週の所定労


働時間である四〇時間が増えたわけではない。六月二六日から七月一二日まで、仮に被災者が従来どおり三部制の勤務をした場合と比較すると、かえって二部制の勤務の方が拘束時間は短く休暇日数が増えていることになる。二名勤務が一名勤務となった点についても、地域課の課員の公務である警邏や巡回連絡、立番、見張りという待ちの業務のいずれも一名勤務になったからといってさほど担当者に負担がかかるものではない。被災者は七月一三日は非番で、一四日は週休、一五日、一六日は夏期休暇を取得し、十分な休養がとれたはずである。加えて、時間外勤務時間数及び休暇の取得状況についてみるに、時間外勤務時間数は、平成五年一月以降は、被災者は一五四時間、ｇ巡査は一五二・五時間であり、発症前一か月間で、被災者六時間、ｆ巡査六時間、ｇ巡査六時間であり、発症前三か月間では、被災者五四時間、ｆ巡査六四時間、ｇ巡査七〇時間である。なお原告は、時間外勤務時間数について被災者の同僚巡査としてｆ巡査を比較の対象とするが、同人は平成四年九月から一一月まで初総入校中で時間外勤務や休日勤務がないので比較する前提に欠ける。甲一九の二によると七月の被災者の時間外勤務が他の二名と比較して有意に多いが、「時間外勤務等命令・実績簿」にｆ巡査、ｇ巡査の時間外勤務時間数が反映されていない可能性もあり、実際の勤務実態が判明しない以上、被災者の七月の時間外勤務時間が同僚に比して多いとは到底いえない。他方休暇については、発症前一か月間で被災者二日、ｆ巡査二日、ｇ巡査〇日、発症前三か月間では、被災者二日、ｆ巡査二日ｇ巡査一日であり、被災者と他の同僚巡査との間に明らかな差があるわけではない。
そしてなお、被災者の任命権者等は、公務が被災者にとって精神的にも肉体的にもかなりの負担であったとの意見を述べていることは事実であるが、任命権者の音見によって公務過重性の有無の判断が左右されるようなものではないことは当然である。本件のような事案に公務起因性を認めるとすると、交替勤務を行う地域課の警察官に発症した脳・心臓疾患は、その全部を公務上の災害と認定しなければならなくなる。
以上によれば、被災職員が従事した公務は、本件疾病が虚血性心疾患にしろ、致死性不整脈であるにしろ、これを発症せる程の過重なものとは到底いえず、本件疾病が被災職員の公務と相当因果関係をもって発症したものとはいえない（なお、本件は、認定基準によれば、認定基準を満たす可能性は全くない）から、本件疾病を公務外の災害と認定した被告の本件処分は違法なものではない。
五　争点
本件災害の公務起因性の有無
第三　当裁判所の判断
一　証拠（後掲の外は、甲八、甲二八、証人ｂ、証人ｃ、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
１　被災者の勤務状況
（一）　平成四年八月から平成五年四月までの勤務状況（甲一七、甲一九の二１３）
右期間の被災者の時間外勤務時間数は、休日勤務時間（一二一・五時間）を含めて一八一時間であった。他方被災者の同僚のｆ巡査は、休日勤務時間（八一時間）を含めて一二一時間、ｇ巡査は休日勤務時間（一一九・五時間）を含めて一七七・五時間であった。ただし、ｆ巡査については平成四年九月から一一月まで、警察学校の初任総合課に入校しており、右期間中は、時間外勤務や休日勤務がなかった。右期間を除く同じく休日勤務時間を含めた時間外勤務時間は、被災者が一一八・五時間、ｆ巡査が一二一時間、ｇ巡査が一二四時間であった。また常に被災者の時間外勤務時間が他の二名を上回っていたわけではなく、月によって被災者の時間外勤務時間が他の二名より多い月もあれば、他の二名とも、あるいはその一人の時間外勤務時間が被災者のそれよりも多い月もあった。
（二）　発症前一年間の休暇取得状況（甲一九の二１４、原告本人）被災者の発症前一年間の取得した年休の日数は三日間であり、そのうち平成五年一月以降の年休の取得数は係りの異動のための同年三月の一日だけであり、また同期間の総休暇取得数は四日間であった。他方ｆ巡査については、発症前一年間の年休は七日間であり、そのうち平成五年一月以降の年休の取得数は七日、同期間の総休暇取得数は一六日間であり、ｇ巡査の発症前一年間の年休は四・五日間であり、そのうち平成五年一月以降の年休の取得数は四日であり、同期間の総休暇取得数は七日間であった。
発症前一か月間で比較すると、被災者とｆ巡査は特別休暇二日、ｇ巡査は〇日であり、発症前三か月間の比較では、被災者は、特別休暇二日、ｆ巡査は特別休暇二日及び年休二日、ｇ巡査は年休一日であった。
（三）　被災者の発症前一か月間の勤務（甲一二、甲一七の三、甲一九の二１９、甲一九の三）
（１）　警備出動（平成五年六月二六日、二七日）について
平成五年六月二六日
（土）から同月二七日（日）にかけて大阪府警察の機動隊員等が東京サミットの警備のために東京へ派遣された。そして被災者も特別機動隊一号隊員として大阪府警第二機動隊に他の職員六名と共に派遣され、警備業務を行った。被災者は、平成四年一〇月四日、平成五年六月一日及び同年六月一二日から一七日にかけて、警備業務に従事したことがある。
このときの警備体制は危険性が高いことを前提とする「治安三号」であり、服装は、ジェラルミン製の防弾チョッキを前後に着用し、足にはジェラルミン製のすね当て、腕にもジェラルミン製のてこをつけ、靴はコンバットシューズという長靴（戦闘靴）をはくというものであった。また休憩、仮眠は右服装を着用したまま、バス型のトラック内で座席に座りながらとるといったものであった。当日の具体的な勤務としては、同月二六日午前七時三〇分にζ警察署を出発し、翌二七日午前一一時に退庁するまで、断続的に待機や警備、資材返納等に従事するというものであった。また被災者は新米警官であったことから出発の一時間前には出勤し資材の用意等を行わなければならず、このため当日は午前四時五〇分に起床し出勤している。同月二六日、二七日の拘束時間は約二八時間であり、そのうち時間外勤務は約八時間三〇分であった。


この特別勤務について、被災者は、原告に対し夜間の仮眠時間がとれず苦痛であった旨述べ、またこの特別勤務の後、被災者には疲労の様子が見られたが、特別勤務のあと二日間の週休をおえて再び勤務についたときには外観上疲労の様子はなくなった。
（２）　三部制から二部制への変更（甲一二、甲一四の九ないし四四、甲一五の一、二、甲一七の四、甲一九の三）
東京サミットによる人員の東京への流失により、大阪府下の外勤体制は平成五年六月二八日から七月一二日まで従前の三部制勤務から二部制勤務に変更され、被災者の所属するζ警察署地域課から七名が特別機動隊に応援派遣された。そして被災者が配置された二係は二八名で構成されたが、当務ごとに二個班（七ないし八名）が週休となるために、編成人員については、本来の三部制勤務に比べると四ないし五名の減員となっていた。
勤務のローテーションは、三部制が当務・非番・週休、当務・非番・週休であり、二部制は当務・非番・当務・非番・週休・週休、当務・非番・当務・非番・週
休・週休であり、二部制、三部制のいずれも週四〇
時間の範囲で勤務がなされるように勤務が組まれている。同年六月二六日から同年七月一二日までに被災者が行った勤務は、当務が六日、非番が五日、週休が六日であった。そして仮に、この期間を被災者が従来と同様の三部制の勤務をしたとすれば、当務が六日、非番が六日、週休が五日となるはずであった。
右の期間のうち六月三〇日から七月一二日までの当務は五回であるが、その当務はＡ当務、Ｂ当務、Ａ当務、Ｂ当務、Ａ当務で行われている。そしてその超過勤務時間は、七月二日から三日にかけてのＢ当務で午前一〇時から一二時までの居残り（盗難臨検）の二時間、七月六日から七月七日にかけてのＡ当務で、本来の休憩時間である七月七日午前五時から六時まで緊急配備に従事し、六時間の休憩時間しかとれなかったことから本来の体憩時間七時間との不足時間が超過勤務として一時間、七月八日から七月九日かけてのＢ当務で、休憩時間中の午後七時から一五分間、午後八時四五分から一五分間、それぞれ、被害届受理業務を行った結果、本来の休憩時間九時間に三〇分間不足し、その三〇分間を超過勤務時間とし、七月一二日から七月一三日にかけてのＡ当務で、就業開始時間である七月一二日の午前九時より早い午前八時から就勤し午前九時まで、ぞう品還付処理を行ったので一時間の超過勤務となり、結局六月三〇日から七月一二日までの超過勤務時間は、合計四時間三〇分である。
またこの間六月三〇日、七月六日、七月一二日の昼間は派出所での一人勤務であり、続いて夜間は隣接の派出所に転配となり複数勤務を行っていた。なお被災者は、平成五年七月一三日は非番で、七月一四日（水）は週休、七月一五日（木）、一六日（金）の両日は夏季休暇を取得していた。（四）　被災者の発症前一週間の勤務（甲一二、甲一四の四五ないし六二）被災者の平成五年七月一七日（土）から同月二二日（木）までの公務の内容は次のとおりである。
（１）　平成五年七月一七日（土）から七月一八日（日）
第二当務β派出所（δ派出所へ転配）Ｂ当務
午前一〇時一〇分から一一時　警ら（職務質問一件、地理教示二件）午後〇時から午後三時　　　　巡回連絡（実施戸数一三戸、その間にタイヤにいたずらとの苦情処理一件）。
午後三時から四時　　　　　　見張り（その間三〇分間、単車盗難の被害届受理）
午後四時一〇分から四〇分　　自転車盗難の被害届受理午後五時から午後一一時　　　η稲荷祭礼警備（被災者と同僚一名はδ派出所で待機、待機中に自転車盗難被害届受理）
午前三時から六時　　　　　　警ら（小検問実施）
午前六時から七時　　　　　　見張り
午前七時から八時　　　　　　立番
午前九時から一〇時　　　　　警ら
午前〇時から一二時　　　　　盗難臨検
超過勤務時間四・五時間
（２）　平成五年七月一八日（日）
午前一二時に勤務終了。非番。
（３）　平成五年七月一九日（月）
週休、終日自宅にいた。
（４）　平成五年七月二〇日（火）から七月二一日（水）まで第二当務β派出所（δ派出所へ転記）Ｂ当務。
午前一〇時から一一時　　　　立番
午後〇時から三時　　　　　　巡回連絡（実施戸数一二戸）
午後三時から三時一五分　　　立番
午後二時一五分から四五分　　駐車苦情処理
午後三時四五分から四時　　　立番
午後四時から五時　　　　　　見張り
午後六時から六時五〇分　　　警ら（ｈ巡査同行、職務質問一件）午後六時五〇分から七時一〇分　δ派出所で遺失届受理（財布）午後七時一〇分から八時　　　警ら（ｈ巡査同行、職務務質問二件）午後一〇時から一一時　　　　警ら（ｈ巡査同行、午後一〇時一〇分カラオケ店に防犯指導のために立ち寄り）
午後一一時から一二時　　　　放置されたぞう品の単車を本署へ搬送（ｈ巡査同行）
午前〇時五分から〇時三〇分　拾得届受理
午前一時から二時三〇分　　　ｈ巡査と共にαで本署交通課の行う酒気帯び運
転取扱いのための検問の応援
午前三時三五分から四時三〇分　ｈ巡査と共に傷害事案取扱い（帰宅中の被害者を暴走族風の者が顔面を殴打したとの申告被害者を病院へ搬送）


午前六時から午前七時　　　　振休
午前七時から八時　　　　　　見張り
午前八時から九時三五分　　　ε派出所の修理工事立会い午前九時三五分から午前一〇時　勤務交替、本署引き上げ
午前一〇時三〇分　　　　　　　勤務終了
超過勤務時間二・五時間
（５）　平成五年七月二一日（水）
午前一〇時一五分に、けん銃、無線機等を返納して、一〇時三〇分に勤務を終了。非番。
（６）　平成五年七月二二日（木）
週休、被災者は終日自宅にいた。
（五）　被災者の本件発症前日から発症までの公務について被災者の発症前日である平成五年七月二三日（金）から発症直前までの公務の内容は、概略次のようなものである。
午前九時〇〇分
ζ警察署において朝礼及び指示配置を受けた後、当日の就労場所であるβ派出所に向かった。なお、β派出所は二名勤務であるが、相勤務者が休暇であったため、一人勤務を行っている。
午前九時二〇分頃から九時四〇分頃まで
β派出所で単車の盗難を内容とする被害者からの被害届の受理業務（被害者の届出に基づいて、発生日時、場所、状況等を聴取して被害届を代書すること）を行っている。
午前一〇時二一分から
本署基地局（以下「基地局」という。）からの指示により、本件発症場所に臨場して、盗難臨検を行っている。その業務内容は、被害者から被害金品についての事情聴取後本署刑事課ｉ主任の指示で犯人の侵入箇所、被害場所等の見分、指紋採取等であった。
午前一一時一五分頃から
基地局からの指示でη派出所から応援にきた同僚のｃ巡査も参加して盗難臨検を実施。
午後〇時頃
基地局からの指示で、この処理をｃ巡査に引き継いで、被災者は同市〈以下略〉所在のチュックマン中古車販売店へ盗難臨検のために向かった。
午後〇時五分
同店に到着し、被害者から被害状況について説明を受けた後に、本署から現場に臨場した本署刑事課のｊ主任と共に侵入口である玄関、犯人が物色したと思われるロッカー、机等を見分し、指紋採取等を行った。
午後一時頃から午後二時まで
午後一時頃から右の盗難臨検を終了してβ派出所に戻る。午後二時まで休憩。午後一時頃に同派出所に立ち寄った同僚のｃ巡査と一緒に派出所内で昼食（近所の喫茶店からの出前）をとった。
午後二時から四時まで
午前中に取り扱った盗難関係の書類の作成を行った。ただし、カラオケボックス「ブルートレインエフ」の盗難臨検関係の書類作成はｃ巡査が行った。この時間帯に処理したのは「チュックマン中古車販売店」の盗難臨検関係の書類の整理である
午後四時から五時まで
警ら
午後五時から六時まで
休憩。この間の五時四五分頃転配のためにγ派出所に向かっている。
午後六時から七時まで
休憩。この間上司であるｂと一緒に同所の休憩室で夕食（近所の中華料理店からの出前）をとりテレビを見ながら休憩している。
午後七時から午後九時
万引き取扱いのために本署へ出張し、戻ってきたｃ巡査と共に、午後九時まで警らを行っている。この間午後八時一六分に基地局から違法駐車の苦情申告の処理に向かえとの指示を受けたので現地（同市〈以下略〉先路上）に臨場して同八時二三分まで違法駐車車両に対する駐車ステッカー貼付け等の処理を行っている。
午後九時から午後一一時
ｃ巡査と共にγ派出所に戻り、しばらくｃ巡査の盗難臨検の書類処理を手伝い、その後は横になってくつろいだ。
午後一一時三〇分頃から午後〇時一三分頃まで
ｃ巡査と共に単車で警らに出発している。
午後一一時五五分頃、同市〈以下略〉先道路でヘルメットを装着していない単車乗りを発見したので翌日である平成五年七月二四日（土）午前〇時四分に点数切符の告知処理を行っている。警ら移行後、基地局から前日の午前中に受理した事務所荒らし（前記の力ラオケボックス、「ブルートレンエフ」）の重点警らを実施するように指示を受けていたので、午前〇時八分に同店に立ち寄ったところ、被害者から追加被害の申告があったため、同敷地内の椅子に座りｃ巡査が追加被害届を作成し、被災者がその補助をした。
午後〇時一三分頃
同店の東側に面する外環状線（国道一七〇号線）の南側からオートバイの爆音が聞こえてきたので、ｃ巡査が被災者に確認するように言ったところ、被災者は椅子から立ち上がり、外環状線の方を窺いながら二人乗りオートバイ五、六台が北方向に向かっています。」と答えた。被災者は、ｃ巡査から基地局まで無線報告するようにと言われて、被災者は無線報告を行い、椅子に座った。被災者は、その二、三分後の午後〇時一五分頃、本件疾病を発症し、椅子から落ちるように前のめりに倒れ、その頃死亡した。
（六）　以上の事実認定に対し、被告は、甲一二及び甲一九の二の時間外の記載と甲一四の勤務日誌の記載とが一致しないことなどから、甲一九の二に記載されている被災者の超過勤務について疑念があると主張するが、甲一九の二の時間外勤務命令・実績簿は公式のものであり、特にこれに虚偽の事実を記載したことは窺われず、命令権者の押印もなされていることからすると、右記載が虚偽であるとまでは認められない。また特別警備中の服装等について、事例毎に異なると主張するが、被災者の勤務した特別警備についてどうであったか具体的に主張するものではなく、右認定を覆すに足りない。
２　被災者の健康状態（甲五、甲一三の二ないし九、甲三一の一、甲三三）被災者には、既往歴はなく、平成四年七月署の健康診断で尿蛋白がでたことがあったが、当時の衛生管理の医師によれば、再検査の必要もなく放置可で問題なしとされ、平成五年六月の署の健康診断では全く以上がなかった。そしてｋ医師は、被災者の健康診断の状況、健康管理カード、被災者の一卵性双生児の弟に関する本件発症直後の胸部写真、心電図の所見等より、被災者には冠動脈疾患や致死的不整脈に繋がるような基礎疾患は見あたらないとする。
３　被災者の死因についての医学的所見等（甲四、甲二〇の一、二、甲三一の一、甲三三）


平成１４年(ワ)第４２３７号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月１５日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　　　　　田　中　　　豊
同　　　　　　　　　　　　藤　原　　　浩
同　　　　　　　　　　　　市　村　直　也
被　　　告　　　　　　　　有限会社日本エム・エム・オー
被　　　告            　　Ａ
上記両名訴訟代理人弁護士　小　倉　秀　夫
主　　　　文
１　被告有限会社日本エム・エム・オーは，被告有限会社日本エム・エム・オーが「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に係る，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。２　被告らは，原告に対して，連帯して，３４５０万円及び内金２６５０万円に対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，被告Ａについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
５　本件判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１被告有限会社日本エム・エム・オーは，別紙楽曲リスト記載の各音楽著作物につき，自己が運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。
２　被告らは，原告に対し，連帯して金２億１４３３万円，及びこれに対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，被告Ａについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告に対し，連帯して，平成１４年３月１日から被告有限会社日本エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて別紙楽曲リスト記載の音楽著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで１か月金３９６９万円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
事案の概要及び前提となる事実は，当裁判所が本件訴訟について平成１５年１月２９日に言い渡した中間判決（以下「本件中間判決」という。なお，本件中間判決の本文部分を本判決に添付する。）記載のとおりである（なお，本判決における略称等の表記は本件中間判決のとおりである。）。
１　争点
(1)　被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物について原告の有する著作権を侵害しているといえるか。
(2)被告エム・エム・オーに対する差止請求はどの範囲で認められるか。(3)　原告の被告らに対する著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由があるか。
(4)　損害額はいくらか。
２　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)及び(3)については，本件中間判決記載のとおりである。(2)　争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について
（原告の主張）
本件サービスによる本件各管理著作物に対する著作権侵害を停止し，予防するためには，本件各管理著作物につき，ＭＰ３形式で複製した電子ファイルを本件サービスによる送受信の対象とすることを禁止する必要がある。別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がファイル名に使用されているにもかかわらず本件各管理著作物の複製物ではないＭＰ３ファイルが本件サービスにおいて送信可能化される可能性は理論的にはあり得ないではないが，実際に，本件サービスにおいて，被告らが主張する「多額の宣伝広告費がかけられない無名のアーティスト」が既存の楽曲の「原題名」及び「アーティスト名」をそのファイル名に付することは考えられない。
（被告らの反論）
ア　ＭＰ３形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止
めることについて
被告サーバは，利用者の共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを送受信の対象としていないから，被告エム・エム・オーは，いかなる内容のＭＰ３ファイルが利用者間で送受信されているかを認識することはできない。したがって，被告エム・エム・オーに対して，本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止める旨の判決がされても，同被告は，本件サービス全体を中止するなど，本来義務のない行為まで行わない限り，上記判決の内容を履行することはできない。


イ　題名と実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報に係る電子ファイルを送受信対象とすることを差し止めることについてまた，たとえ，別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がそのファイル名に使用されていたとしても，原告が管理する著作物（以下「原告管理著作物」という。）の複製物ではないＭＰ３ファイルについては，これを自動公衆送信ないし送信可能化することは，原告の管理する著作権を侵害することにはならない。したがって，別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の題名と同リストの「アーティスト」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報すべての送信の差止めを命ずることは，実体法上の義務がない行為まで，不作為義務を課する余地が生じ得るのであって，その限度では許されない。
(3)　争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
ア　使用料相当損害金（著作権法１１４条２項）
(ア)　使用料相当の損害金については，原告において現に実施している使用料規程に則して算定した金額によるべきである。
原告の使用料規程（実施の日を平成１３年１１月１日とするもの。以下「本件使用料規程」という。）の第１２節「インタラクティブ配信」には，ダウンロード形式での公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について，情報料がなく，広告料等収入がある場合で，利用者がダウンロードの回数等の報告をできないときは，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき６０００円に消費税額を加算した額を月額使用料とする旨が定められている（１２節１(2)②）。そして，本件サービスは，情報料がない場合であって，また，広告料等の収入を得ている場合である。また，本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイルの数は平均７万ファイルを超えており，このうち少なくとも９０パーセントは本件各管理著作物の複製物であるから，本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の数は少なくとも６万３０００曲（７万曲×９０パーセント）である。そうすると，本件サービスによる本件各管理著作物の公衆送信について，本件使用料規程を適用して使用料相当損害金の額を算定すると，１か月当たり少なくとも３９６９万円（６万３０００曲÷１０曲×６０００円×１．０５）を下らない。
したがって，被告エム・エム・オーが本件サービスの提供を開始した平成１３年１１月１日から平成１４年２月末日までに原告が被った使用料相当損害金の額は１億５８６７万円（３９６９万円×４か月）を下らない。さらに，被告エム・エム・オーが本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化，自動公衆送信を停止するまでは，平成１４年３月１日以降，１か月当たり少なくとも３９６９万円の割合による損害が発生する。
(イ)　被告らの主張に対する反論
ａ　本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について被告らは，本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは，著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準とすべきであるとして，本件サービスでは利用者が楽曲をダウンロードする際にアクセスするサーバ領域には広告を掲載していないから，本件サービスは本件使用料規程の「広告料等収入がない場合」に当たる旨主張する。しかし，原告におけるインタラクティブ配信の使用料規程の適用上問題とされるのは，当該配信サービスに広告料等収入があるかどうかであり，広告が掲載されているサーバと配信行為を行うサーバが物理的に同一のものであるかどうかは基準になり得ないから，この点の被告らの主張は前提において失当である。本件サービスにおいて，利用者がダウンロードする際にアクセスするサーバ領域に広告が掲載されていないとしても，利用者がその領域にアクセスするためには，まず自己のパソコンを被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないが，被告サイトには広告が掲載されているし，また，利用者がダウンロードの方法を知るためには，本件クライアントソフトの画面上の「ヘルプ」ボタンをクリックしなければならないが，これにより表示される画面上にも広告が掲載されている。このように，本件サービスにおいて，その不可欠な要素である被告サイト上に広告が掲載されているので，本件サービスは本件使用料規程の「広告料等収入がある場合」に当たる。
また，被告らは，ユーザにおいて広告が掲載されているサーバから本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないのは昀初の１回だけであること，ヘルプ画面は汎用的なウェブブラウザで見るものであるため，本件クライアントソフトを被告サーバにアクセスしながら広告掲載されている「ヘルプ」画面を見ることは通常ないことを理由として，本件サービスは，本件使用料規程の「広告料等収入のない場合」に該当する旨主張する。
しかし，本件サービスを受けるために，広告の掲載されている被告サイトにアクセスして本件クライアントソフトをダウンロードすることが必要不可欠であること，本件クライアントソフトの画面上に「ヘルプボタン」を置いた目的が，本件クライアントソフトを立ち上げた状態で被告サイト上のヘルプ画面を見られるようにするためであること等の点に照らすならば，被告らの上記主張は失当である。
ｂ　本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」
について
被告らは，本件使用料規程において，使用料算定の基礎となる「同時に送信可能化されている曲数」の意義について，ファイル数ではなく，著作物の個数と解すべきであると主張し，ネットワーク音楽著作権連絡協議会（以下「NMRC」という。）のホームページに掲載された「インタラクティブ配信にかかる使用料（案）についてのご説明」と題する文書（以下「ご説明」という。）を根拠としている。
しかし，同一著作物であっても，多数の複製物が送信可能化されれば，著作物が自動公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから，送信可能化された複製物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であり，実際にも，原告の許諾・徴収の実務はこれを前提に行われている。また，「ご説明」は，NMRCが，原告とNMRCとの間で行われたインタラクティブ配信の使用料規程に関する協議における原告の説明内容と理解したものを独自に要約して自己のホームページに掲載したものであり，原告の作成に係る文書ではないから，被告らの上記主張はその前提を欠いている。ｃ　被告らは，ピア・ツー・ピアによるファイル交換システムにおいて共有フォルダに蔵置されている電子ファイルには，「ダミーファイル」が多数紛れ込んでいると主張する。
しかし，原告及び日本レコード協会は，平成１４年３月１日，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを現実にダウンロードしてその内容を確認する調査を行ったが（甲２０），無作為に抽出してダウンロードした２６個のＭＰ３ファイルの中に，被告らのいう「ダミーファイル」は一つもなかった。


ｄ　被告らは，「iTuneMusicStore」サービスでさえ，約２０万曲に対して１週間で１００万ダウンロード，すなわち，１曲１か月当たり約２０ダウンロードを実現するのが精一杯である旨主張するが，同主張には，何らの裏付けもない。また，３パーセント程度のシェアといわれるマックＯＳユーザのみを対象とする有料サービスである「iTuneMusicStore」サービスのダウンロード数とＯＳを選ばない無償サービスである本件サービスのダウンロード数を比較すること自体が全く無意味である。
ｅ　被告らは，本件使用料規程に定める使用料の額は，それに従っていたら当該サービスが経済的に成立しないような使用料率であるから，著作権法１１４条２項の「受けるべき金銭の額」に該当しないと主張する。しかし，原告においては，本件使用料規程に基づき，今日まで音楽著作物のインタラクティブ配信に対する利用許諾業務を行っているのであり，多数のインタラクティブ配信業者から同規程により算定された使用料の支払を受けているので，被告らの上記主張は，理由がない。
ｆ　本件サービスおいて自動公衆送信が可能なＭＰ３ファイル数について被告らの主張は，以下のとおり失当である。
(ａ)　被告らは，本件サービスの利用者の通信環境の比率は，アナログ回線が約７８パーセント，ISDN回線が約１６パーセント，ブロードバンド回線が約６パーセントであった旨主張する。
しかし，被告らがその根拠としている平成１４年度版情報通信白書の数値は，インターネット接続のために利用されている回線の数値ではなく，企業や家庭に設置された一般固定電話やFAX等の回線を含めた全通信回線の数値であるから，このような統計において，一般固定電話等に利用されているNTTの電話回線の数が圧倒的多数となるのは当然のことである。
本件で問題となるのはインターネット接続のために利用されている回線数の比率であるが，この比率について，同白書は，ブロードバンド回線（DSL，ケーブルインターネット，光ファイバー）を利用していた者は約１４．９パーセント，ISDN回線のダイヤルアップを利用していた者は約２４．６パーセント，電話回線のダイヤルアップを利用していた者は約４７．２パーセントであると報告している。しかも，同白書の数値は本件サービスが稼働し始めた平成１３年１１月に行われた調査に基づくものであるが，ブロードバンド回線は，正にこの調査が行われた平成１３年１１月から本件サービスが停止した平成１４年４月までの間に爆発的に増加したといえるから，本件サービスの稼働期間を平均したブロードバンド回線利用者の割合は，上記数値を大きく上回ることは明らかである。同白書の８頁にも，「（DSL加入者は）平成１３年前半以降，急速に加入者が増加し始めた。同年１１月末には１００万加入を突破し，翌月の１２月末には１５２万加入に達し，・・・その後も毎月約３０万加入のペースで増加を続け，平成１４年２月には２００万加入の大台に乗り，現在では，DSLが我が国のブロードバンド化の牽引役を果たしているといえる。」，「ブロードバンド回線加入数は平成１４年３月末で３８７万加入に達し，この１年間で約４．５倍と飛躍的に拡大している。同年４月末には４２８万加入となっている。」と記載されている。また，財団法人インターネット協会監修による「インターネット白書２００２」は，平成１４年２月時点における個人世帯からインターネットへの接続方法について，３２．８パーセントがブロードバンド回線利用者であるとの調査結果を報告している（甲２６）。そして，本件サービスのようなピア・ツー・ピアファイル交換システムにいち早く加入した先進的なインターネット利用者のほとんどは上記３２．８パーセントのブロードバンド回線利用者に含まれていると推定できる。(ｂ)　被告らは，本件サービスの利用者は，ビットレート１９２kbpsで圧縮してＭＰ３ファイルを作成している旨主張する。しかし，ＭＰ３形式が利用されるのは，ファイルサイズをできる限り小さくしてインターネット等における送受信負担を軽減させようとするからであり，１９２kbpsのような低圧縮率でＭＰ３ファイルが作成されることはほとんどない。現に，原告が行った調査（甲２０）で現実にダウンロードしたＭＰ３ファイルのビットレートを調査したところ，２６ファイル中２１ファイルはビットレート１２８kbpsで圧縮したものであり，他の５ファイルについても１６０kbpsで圧縮したものであり，１９２kbpsで圧縮したものは一つもなかった。そして，上記２６ファイルの平均演奏時間は３分２２秒，平均ファイルサイズは２６２９２キロビットであった（甲２７）。
(ｃ)　被告らは，通信の実効速度は，アナログ回線で３０kbps，ISDN回線で４５kbps程度であるから，５分程度の楽曲のダウンロードにそれぞれ約３２分，２１分を要し，また，ブロードバンド回線を利用しても，約１５分を要する旨主張する。
しかし，本件サービスが稼働していた当時，本件サービスの利用者の中心を占めていたADSL回線の利用者同士のファイル交換について，仮にその実効速度を昀大速度の６０パーセント程度と想定しても３００kbps（上り速度５１２kbps×０．６≒３０７kbps）程度のダウンロード速度を確保することができる。そして，原告の前記調査における平均サイズである２６２９２キロビットのファイルであれば，１分２８秒（２６２９２キロビット÷３００kbps≒８８秒）でダウンロードすることができる。
イ　弁護士費用
原告は，本件訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかったところ，本件訴訟のための弁護士費用は，本件サービスによる使用料相当損害金の金額に２４か月分（将来請求として１２か月分，差止請求として１２か月分）の使用料相当損害金の金額を加算した額の５パーセントである５５５７万円を下らない。
ウ　過失相殺の主張に対する反論
(ア)　被告らは，原告が，本件サービスの性質は，専ら，ＭＰ３ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝した旨主張するが，そのような事実はない。
(イ)被告らは，原告は，ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し，訴訟を提起せず，警告を発することなく，また，ノーティス・アンド・テイクダウン手続を申請しなかったことが，原告の過失に当たると主張する。しかし，原告が利用者に対して訴訟を提起しなかったなどが，原告の過失相殺の理由になることはない。
(ウ)　被告らは，原告が被告エム・エム・オーに対して要求した侵害予防措置は不可能を強いるものであったと主張する。しかし，原告は，被告エム・エム・オーが本件サービスを開始するに当たり，著作権侵害を防止する措置を採るように求めたにすぎないのであって，何ら問題はない。被告エム・エム・オーは，自らが主体となって，著作権侵害を引き起こす蓋然性の極めて高い本件サービスを提供しようとしていたのであるから，原告の警告に対し，自らの責任において著作権侵害の防止措置を採るべきであった。
(エ)　以上のとおりであるから，過失相殺がされるべきであるとする被告らの主張は失当である。


エ　したがって，原告は，被告らに対して，本件サービスによる著作権侵害に基づく損害金として，平成１３年１１月から平成１４年２月２８日までの使用料相当損害金及び弁護士費用合計２億１４３３万円並びに平成１４年３月１日以降１か月当たり３９６９万円の割合による損害金の支払を求める。
（被告らの反論）
ア使用料相当損害金
(ア)本件使用料規程の不合理性
以下のとおり，本件使用料規程における許諾料は，著しく合理性を欠く。
すなわち，本件使用料規程は，送信可能化に対する許諾料について，広告料等の収入のない場合には１曲当たり５００円，広告料等の収入がある場合には１曲当たり６００円と，規定する。しかし，このような高額の許諾料を支払って採算の取れる音楽配信サービスを運営することは不可能である。また，本件使用料規程は，送信可能化されている楽曲１曲について，１か月に９０．９回ダウンロードされることを想定しているが，本件サービスにおいて送信可能化されている楽曲のすべてについて，１か月に９０．９回ダウンロードされることは不可能である。仮に，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルについて，１か月に９０．９回ダウンロードされたとすると，理論上は，１個のＭＰ３ファイルが，４か月の間に９０．９の４乗，すなわち約７１３３万個に増加することになるが，実際に，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルが，そのように増加することはない。　したがって，本件使用料規程の許諾料は，著しく合理性を欠く。
本件使用料規程は，使用料相当損害金額を算定するに当たり重要な資料となり得るが，絶対的な基準ではない。本件使用料規程は，著作権者が一方的に宣言したものにすぎないのであるから，その使用料率が，客観的に相当な使用料相当額を上回っている場合，客観的に相当な使用料相当額を限度とすべきである。
(イ)　本件使用料規程の解釈
仮に，使用料相当の損害金について，原告において実施している本件使用料規程を参酌したとしても，本件使用料規程は，以下のとおり解釈すべきである。
ａ　本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について本件サービスは，以下のとおり，本件使用料規程所定の「広告料等収入がない場合」に当たる。
(ａ)　本件使用料規程において広告料等収入があるか否かは，著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かを基準とすべきである。原告は，平成１２年８月１７日に，報道関係者に「この規定の必要性について」と題する書面を配布したが，同書面には，「広告料等収入がある場合は，それは直接的な著作物提供の対価ではないにせよ，著作物を提供する機能を持つホームページ上の番組に係る収入であることは確かであると考えます（著作物の提供以外の目的の収入であるとしたい場合には，著作物を提供する番組を広告の対象となっている番組から分けることは容易にできるからです。）。」と記載されている。そうすると，本件使用料規程における「広告料等収入がある」か否かは，著作物を提供するサイトと広告の対象となるサイトが峻別されているか否かによって区別すべきことになる。
本件サービスにおいては，利用者が楽曲をダウンロードする際にアクセスする領域には，広告等は一切掲載されておらず，また，広告が掲載されているサイトから楽曲をダウンロードすることができないので，本件サービスは，本件使用料規程の「広告料等収入を得ていない場合」に当たる。したがって，本件サービスは本件使用料規程の「ダウンロード形式で，公衆送信及びこれに伴う複製による著作物の利用について，情報料がなく，広告料等収入がない場合で，利用者がダウンロード回数等の報告をできないとき」に当たるから，本件使用料規程を基礎にした本件サービスの利用許諾料は，同時に送信可能化する楽曲１０曲につき月額５０００円である。(ｂ)　この点について，原告は，本件サービスにおいて，ダウンロードするための領域にアクセスするためには，まず自己のパソコンを広告が掲載されている被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないから，本件サービスは本件使用料規程の「広告等収入がある場合」に当たる旨主張する。しかし，利用者が被告サイトに接続して本件クライアントソフトをダウンロードしなければならないのは昀初の１回だけであり，その後は利用者が被告サーバにアクセスする際には一切被告サイトに接続する必要はなく，また，本件クライアントソフトをダウンロードする際に利用者がアクセスするサーバは，本件サーバとは別のサーバである。
また，原告は，被告サイトにおける「ヘルプ」画面にも広告が掲載されている旨主張する。しかし，利用者は本件サービスを利用するには，必ずしも「ヘルプ」画面にアクセスする必要はない。のみならず，利用者が，クライアント画面上の「ヘルプ」ボタンをクリックすると，標準ブラウザに設定したブラウザーソフトが起動してしまい，「ヘルプ」画面を見ているときは，本件クライアントソフトは，ブラウザ画面の陰に隠れてしまうため，本件クライアントソフトを操作して電子ファイルの送受信を行うことはできない。
ｂ本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」
について
本件使用料規程の許諾料は，以下のとおり，電子ファイルの個数ではなく，著作物の個数を基礎として算定すべきである。(ａ)すなわち，本件使用料規程においては，許諾料は「同時に送信可能化する楽曲１０曲ごと」に算定するとされているが，送信可能化されるのは，著作物であって，著作物の複製物たる電子ファイルではないから，許諾料は，送信可能化されている電子ファイルの個数ではなく，著作物の個数を基礎に算定するのが合理的である。
また，原告は，本件使用料規程の改定に際してのNMRCとの協議において，「ご説明」と題する書面を作成，提出しているが，同書面には，「同一著作物でも，受信する機種・データのバージョン・音質の異なる形で複数のファイルを用意してインタラクティブ配信することはあるため，この場合は別々の著作物として取り扱うこと」と記載されている。同記載を反対解釈すれば，受信する機種・データのバージョン・音質を異にすることなく，複数のファイルを用意してインタラクティブ配信を行う場合には，「１曲」と算定すべきことになる。また，本件使用料規程の第１２節でも，「本節において『曲』とは，歌詞，楽曲，及び歌詞を伴う楽曲をいい，いずれの利用の場合も１曲とみなす。」と規定されていることからも，上記の解釈が裏づけられる。


(ｂ)この点について，原告は，多数の複製物が送信可能化されれば，著作物が公衆送信される頻度もそれに応じて増大するのであるから，送信可能化された複製物の個数を基準として使用料を算定するのが合理的であると主張する。しかし，原告は，NMRCとの協議の中で，音楽配信に関する適正な使用料を決定するに当たって，法人ないし個人が，より多数の公衆送信にも耐えられるように，同一楽曲に関する多数の複製物を送信可能化する場合は，１曲について送信可能化を行ったものとして取り扱うこととして，その結果，NMRCとの昀終合意し，文化庁から本件使用料規程の認可を受けたのであるから，本件使用料規程の楽曲数は，電子ファイルの個数ではなく，著作物の個数を指すと解するのが相当である。(ウ)本件サービスに本件使用料規程の使用料率を適用することの合理性以下のとおり，一人の利用者が１時間当たりに送受信できるファイル数は約１．９２５個であり，本件サービスを同時に利用している人数である３４０人（争いはない。）であるから，本件サービスにおいて送信可能化されている楽曲のすべてを１曲当たり月９０．９回ダウンロードすることは到底不可能である。したがって，本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは不合理である。
ａ　本件サービスにおいて一人の利用者が１時間で送受信できるＭＰ３ファイル数に関して，次の事実が存在する。
(ａ)　総務省による平成１４年度版情報通信白書によれば，平成１３年末の通信インフラの普及状況は，NTTの電話回線（アナログ）が約５０７４万契約，ISDN回線が約１０３３万契約，ケーブルインターネットが約１４６万契約，DSL回線が約２３８万契約，光ケーブル回線が約３万契約であった。すなわち，利用者の約７８パーセントはアナログ回線，約１６パーセントはISDN回線を利用し，ブロードバンド回線を利用していたのは約６パーセントにすぎなかった。そして，本件サービスの利用者が用いていた通信環境の比率は，上記の一般の比率と同じであったと推測できる。
また，総務省通信基盤局の「インターネット接続サービスの利用者数等の推移【平成１４年５月末現在】（速報）」によれば，大手プロバイダ１５社の電話回線等を利用したダイヤルアップ型接続によるインターネット接続サービスの加入者数は平成１３年１０月末の時点で約１９４０万人，平成１４年３月末日の時点で約２０２３万人であるのに対し，DSLサービスの利用者数は，平成１３年１０月末の時点で約９２万人，平成１４年３月末日の時点で約２３８万人であり，CATVを利用したインターネット接続サービスの加入者数は平成１３年１２月末の時点で約１３０万人，平成１４年３月末日の時点で約１４６万人であり，FTTHサービスの利用者は平成１４年３月末日の時点で約２万６０００人であった。また，日経マーケットアクセスの調査によると，平成１４年３月時点での国内主要４４プロバイダの契約数は，従来からのダイヤルアップにADSLとFTTHを加えた数値で約２８８０万強であった。以上より，ブロードバンド加入率は，平成１４年３月末の時点で，多くとも１２．８パーセント（（２３８＋１４６＋２．６）÷（２８８０＋１４６）×１００）程度にすぎない。また，大手プロバイダと主要プロバイダ４４社の加入者比率が一定だと仮定した場合，平成１３年１０月末日時点の主要プロバイダ４４社の加入者数は２７６２万人（１９４０万人×（２８８０÷２０２３））と想定されるから，この時点でのブロードバンド加入率は，多くとも７．７パーセント（（９２＋１３０）÷（２７６２＋１３０）×１００）である。そして，上記主要プロバイダ４４社のシェアを３分の２であったと仮定すると，平成１３年１０月末時点でのブロードバンド加入率は，５．２パーセント（（９２＋１３０）÷（２７６２÷（２／３）＋１３０）×１００）となり，平成１４年３月末日の時点でのブロードバンド加入率は８．７パーセントとなる。このように，被告エム・エム・オーが本件サービスを提供していた期間は，ブロードバンド回線が主流となる前であった。
(ｂ)そして，NTTのアナログ回線経由でインターネットに接続する場合，平成１３年末当時昀もデータ送受信速度が大きかった５６kタイプのモデムでも，実行速度は３０kbps程度であった。また，ISDN回線でインターネットに接続する場合には，６４kタイプのものであっても，実効速度は４５kbps程度であった。そうすると，５６kタイプのモデムでインターネットに接続している利用者が１秒間に送受信できるデータ量は約３０キロビットであり，ISDN回線でインターネットに接続している利用者が１秒間に送受信できるデータ量は約４５キロビットである。そして，送信側の利用者が送信する送信速度と受信側の利用者が受信する送信速度とが異なる場合は，いずれかの遅い送信速度でデータが送受信されることになる。
したがって，本件サービスにおいては，送信側か受信側のいずれかがアナログ回線を使用していた場合，すなわち，９５．２パーセント［｛１－（１－０．７８）×（１－０．７８）｝×１００］の場合で，利用者は１秒間に約３０キロビット程度しかデータの送受信ができなかったことになる。ブロードバンド回線による高速通信でファイルを送受信できたのは，双方の利用者がブロードバンド回線を使用していた場合，すなわち，全体の０．４パーセント（０．０６×０．０６×１００）の割合にすぎない。ISDN回線の実効速度を活かして１秒間に約４５キロビットのデータを送受信できたのは，全体の４．５パーセント｛（０．１６×０．１６＋０．０６×０．１６＋０．１６×０．０６）×１００｝程度であった。
なお，実際には，送信側の利用者が同時に複数の受信側利用者に向けてデータを送信することも行われていたが，この場合，それぞれの受信側利用者へ送信するデータ量の合計の上限が当該送信側利用者が送信できるデータ量となる。また，アナログ回線及びISDN回線では，一つの回線を送信及び受信に用いるので，２者間でファイルを交換する場合は，一方的にダウンロードする場合に比べて，理論的には２倍のダウンロード時間を要することになる。(ｃ)　CDに収録された楽曲をビットレート１９２kbps，サンプルレート４４．１００kHzでＭＰ３ファイルに変換した場合，そのファイルサイズは実演時間１秒につき約２４キロバイトとなり，その送受信に要する時間は，３０kbpsで送受信した場合は実演時間１秒当たり６．４秒，４５kbpsで送受信した場合は実演時間１秒当たり４．３秒となる。


この点，原告は，本件サービスの利用者は１９２kbpsなどという高いビットレートでＭＰ３ファイルを作らなかったと推測されると主張する。しかし，１９２kbpsというビットレートは，市販CDに収録されている楽曲をＭＰ３形式に電子化する際の標準圧縮率であること，１２８kbps以下のビットレートで圧縮したものは音質の低下が著しく，音楽の鑑賞を目的としてＭＰ３化する場合には，１９２kbps以上のビットレートで圧縮する必要があることから，原告の上記主張は理由がない。
(ｄ)　Ｂ作成に係る「インターネット上の音楽著作権A&MRecords,Inc.vs.Napster,Inc.判決を題材として」との書面には，下り８MのADSL回線を用いて，WinMXによりファイルの送受信を行った場合，「４１２kbpsでダウンロードできればよい方であり，多くはもっと遅い速度でのダウンロードしかできない。５分の楽曲をダウンロードしようと思えば，平均して５分から１０分かかると思われる。」と記載されている。
ｂ　以上の事実を前提として，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイル１曲当たりの平均実演時間を５分として，本件サービスにおいて一人の利用者が１時間で送受信できるファイル数を算定する。１曲をダウンロードするためには，全体の約９５．２パーセントを占めていた３０kbps通信で約３２分，約４．５パーセントを占めていた４５kbps通信で約２１分３０秒，約０．４パーセントを占めていた上がり昀大５１２kbpsのブロードバンド間通信で約１５分（５分と１０分との中間値７．５分を，上がり昀大値の差に合わせて２倍にした。）を要する。
したがって，本件サービスにおいて，一人の利用者が１時間で送受信できるファイル数の平均は，約１．９２５個｛（６０÷３２×９５．２＋６０÷２１．５×４．５＋６０÷１５×０．４）÷（９５．２＋４．５＋０．４）｝になる。
(エ)　本件サービスに対する相当な許諾料
本件使用料規程の使用料率を本件サービスに適用することは，以上のとおり不合理である。そこで，本件サービスに対する相当な許諾料は，以下のとおり算定されるべきである。
ａ同時に送信可能化されている曲数
(ａ)原告は，本件サービスにおいて，「同時に送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数」を立証したといえない。本件各ＭＰ３ファイルのうち，送信可能化された楽曲として確認されているのは，原告の調査員が，本件各管理著作物と判断された楽曲のみであるから，それ以外の楽曲については，送信可能化されている楽曲と認めるべきではない。
また，ピア・ツー・ピアファイル交換システムで共有フォルダに蔵置されている電子ファイルには，ファイル名とファイルサイズ表示をみるとあたかも市販のコンテンツを複製した電子ファイルのように見えるが，実際は，その楽曲が複製されていないダミーファイルが紛れ込んでいることがある。原告の調査員がファイル名のみから本件各管理著作物の複製物であると判断した電子ファイルには，このようなダミーファイルが含まれている可能性があるので，この点を考慮すべきである。
(ｂ)　「同時に送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数」は，以下のとおり，３４６曲又は１５８０曲であると推測される。すなわち，本件使用料規程が想定しているように，一つの楽曲が１か月当たり平均９０．９回ダウンロードされ，かつ，ダウンロードされたＭＰ３ファイルのほとんどが受信側パソコンの共有フォルダに蔵置されると仮定すると，一つの楽曲につき同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数の平均は，約１８２個となる。他方，本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数が平均７万ファイルであり，そのうちの９０パーセントが本件各管理著作物の複製物であるとすると，本件サービスにおいて送信可能化されている本件各ＭＰ３ファイルの数は平均して６万３０００個となる。そうすると，本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均３４６曲（６万３０００÷１８２）となる。
また，米国のアップル社が提供する「iTuneMusicStore」サービスと同様に，１曲当たり１か月にダウンロードされる回数を２０と仮定すると（「iTuneMusicStore」では，１曲１か月当たり約２０ダウンロードである。），本件サービスにおいて送信可能化されている本件各管理著作物の楽曲数は平均１５８０曲となる。
ｂ　送信可能化に対する１曲１か月当たりの妥当な許諾料現時点で昀も成功した音楽配信サービスである「iTuneMusicStore」サービスでさえ，約２０万曲に対して１週間で１００万ダウンロード，すなわち，１曲１か月当たり約２０ダウンロードしか実現していない。また，米ソニー・ミュージックエンタテインメント社と米ユニバーサルミュージック・グループ社が共同設立した音楽サイト「プレスプレイ」では，３０万曲以上の楽曲について，１か月９．９５ドル（日本円で約１１５２円）で，同サイトのカタログからダウンロードやストリーミングを無制限に行うことができるとされているが，１曲につき１か月当たり６００円の使用料を原告に支払うという条件でこのサービスを日本に導入するとすると，原告に支払うべき使用料を売上の７．７パーセント程度に収めるには，平成１４年３月時点での日本全体のブロードバンド加入者数３８７万人の半数以上の２０３万人（３０万×６００÷０．０７７）を会員としなければ採算が採れないことになる。このような状況を考慮すると，送信可能化に対する許諾料は，１曲１か月当たり商用目的の場合は１２０円，非商用目的の場合は１１０円とするのが妥当である。
ｃ　相当な許諾料
したがって，本件サービスの運営について，被告エム・エム・オーが原告に支払うべき許諾料は，送信可能化１曲１か月当たり１７万３８００円（１５８０曲×１１０円）が相当である。
イ　過失相殺の主張
(ア)　以下のとおり，本件サービスの利用者が本件各ＭＰ３ファイルを自動公衆送信，送信可能化するための手段として本件サービスを利用したことによって，原告が損害を被った原因のいつくかは，原告に起因しているので，過失相殺として考慮すべきである。
ａ　原告は，本件サービス開始時において，本件サービスの性格について，本件各管理著作物を複製した市販のレコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであるなどと宣伝した。ｂ原告は，本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し，訴訟を提起することはもちろん，個別に警告を発することすらしていない。


ｃ　被告エム・エム・オーは，本件サービスにより自己の権利を侵害する情報を流通された被害者のために，ノーティス・アンド・テイクダウン手続を設けたが，被害者である原告から，送受信を停止させるべき電子ファイルを特定した申請がされなかったため，上記手続が実効的に機能しなかった。インターネット上で自己の権利を侵害する情報が流通しているときに，これを阻止することができる唯一の方法は，当該情報の流通を阻止できる者に対し，具体的に権利侵害情報が流通していることを告げて，その流通を阻止するように求めることである。特に，発信者が情報を発信してから受信者が情報を受信するまでの間に何人もその情報の内容を検閲することができないシステムにおいては，権利者側で具体的な権利侵害ファイルの存在を指摘しない限り，当該情報の流通が阻止されることは通常期待できない。したがって，本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化を阻止することを求めるのであれば，まず，原告において，どのファイルが原告の著作権を侵害するのかを摘示しなければならない。ｄ　原告が被告エム・エム・オーに対してした要求は，被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で，そのうち本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することの停止を求めるものであり，不可能なことを要求するものであった。
被告エム・エム・オーは，原告に対して，原告の上記要求が実現不可能なものであることを告げたが，原告は，これに対し，実効的な解決方法を提示しなかった。
(イ)　したがって，被告らの行為により原告に損害が生じたことについては，原告にも過失が認められ，原告の損害額を算定するに当たっては同過失を斟酌すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)及び(3)に関する裁判所の判断は，本件中間判決記載のとおりである。
２　争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について
(1)　請求の趣旨１項について
本件中間判決で判示したとおり，被告エム・エム・オー自らは，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンに蔵置し，その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をしているわけではないが，本件サービスは，①ＭＰ３ファイルの交換に係る分野については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること，②本件サービスにおいて，送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われていること，③被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って，送信者に上記行為をさせていたこと等から，被告エム・エム・オーは，本件ＭＰ３ファイルの送信可能化を行っているものと評価することができ，したがって，原告の有する送信可能化権の侵害の主体であると評価できる。
ところで，原告は，請求の趣旨１項において，被告エム・エム・オーに対して，本件各管理著作物につき，同被告が運営する本件サービスにおいて，ＭＰ３形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない旨を求める。
しかし，上記請求の趣旨は，単に，原告が著作権を有する本件各管理著作物を複製した電子ファイルを送受信の対象とする行為について，その不作為を求めるものであって，法律が一般的，抽象的に禁止している行為そのものについて，その不作為を求めることと何ら変わらない結果となること，上記請求をそのまま認めると，執行手続きにおける差止めの対象になるか否かの実体的な判断を執行機関にゆだねる結果になること等の理由から，相当といえない。
(2)　差止めの対象となる行為の特定
そこで，差止めの対象となる被告エム・エム・オーの行為をどのように特定した上で，原告の求める差止請求を認めるのが相当かを検討する。まず，原告の有する送信可能化権を侵害する被告エム・エム・オーの行為を客観的に特定すべきことが必要であることはいうまでもない。しかし，本件においては，この点を厳格に求めることは，以下の理由から妥当ではない。すなわち，第１に，本件中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいては，被告サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルのみが送信可能化されており，当該パソコンが被告サーバとの接続を解消すると，上記電子ファイルは送信可能化の対象ではなくなることから，現に送信可能化されている個々の電子ファイルを差止めの対象とした場合は，その判決が確定する段階では，当該電子ファイルのほとんどすべては送信可能化が終了しており，その判決の実効性がないこと，第２に，将来送信可能化されると予想される電子ファイルを差止めの対象としようとしても，前述のように，本件サービスにおいては，本件各管理著作物を複製したＭＰ３ファイルが，送信者により，時々刻々と新たに，送信可能化状態に置かれるため，当該電子ファイルを，あらかじめ厳格に特定することは，不可能であること等の事情が存在するからである。
ところで，証拠（甲６，１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスの利用者（送信者）が市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルにファイル名を付す場合，他の利用者（受信者）が電子ファイルの内容を認識し得るようなファイル名を付することが一般的であると認められ，そのようなファイル名としては，通常，当該レコードの題名や実演家名を表示する文字を使用することが昀も自然であり，また，その場合の題名及び実演家名の表記方法は，当該レコードの表記方法と同一のものばかりではなく，適宜，漢字，ひらがな，片仮名及びアルファベット等で代替して表記することが推認される。
以上によれば，差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定する方法としては，送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のうち，ファイル名又はフォルダ名のいずれかに本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティスト」を表示する文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては，いずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に関連付けて，当該ファイル情報に係るＭＰ３ファイルの送受信行為として特定するのが，昀も実効性のある方法といえる。
なお，本件の差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を上記のような方法で特定すると，利用者がファイル名を付する際に，単純に表記を誤ったり，原題名のみを表記したなどの場合には，本件各ＭＰ３ファイルであっても差止めの対象から除かれることになることが考えられる。しかし，証拠（甲６，１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，上記のような場合は極めて稀にしか生じないものと認められることに加え，被告エム・エム・オーが提供する本件サービスの性質上，他に差止めの対象とすべき本件各ＭＰ３ファイルを特定する的確な方法はないことに鑑みれば，上記の特定方法によっても原告の保護に欠ける結果とはならないというべきである。


(3)　過大な差止めを肯認するとの被告らの反論について上記の点に対して，被告らは，ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたファイル情報に係るＭＰ３ファイルの中には，本件各ＭＰ３ファイル以外のＭＰ３ファイルが含まれている可能性があり，そのようなＭＰ３ファイルの送信可能化を差し止めることは，被告エム・エム・オーが差止義務を負う範囲を超えて差止めを肯認することになるから許されない旨主張する。
しかし，いやしくも，利用者は，自ら創作した音楽の電子ファイルをＭＰ３ファイル形式にして本件サービスにより送信しようとした場合には，可能な限り，市販のレコードとの混同を避けるはずであるから，市販のレコードの題名や実演家名と同一の名称を使用することはないと解するのが合理的であること，本件全証拠によるも，本件サービスにおいて，本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方を表記したＭＰ３ファイルであって本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが存在することを窺わせるに足りる事実は認められないこと等に鑑みれば，ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたＭＰ３ファイルの中に本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが含まれていることを前提とした被告らの上記主張は理由がないことになる。
３　争点(4)（損害額）について
(1)　使用料相当額の算定方法について
被告エム・エム・オーが提供した本件サービスにおいて，本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって，原告が被った使用料相当額の損害については，同種のインターネットによる音楽配信サービスにおいて著作権者の受けるべき許諾料（使用料）を参酌して，算定すべきである。ところで，現在，大多数の音楽著作権は，原告が信託を受けて管理しており，原告は管理著作物の使用料を本件使用料規程に準拠して決定していること，本件使用料規程は，著作権等管理事業法１３条及び１４条に則って実施されていること，原告は，本件使用料規程について同法２３条に基づき利用者代表との協議に応じる義務を負い，協議が成立しないときは，文化庁長官が同法２４条に基づき，本件使用料規程を変更する旨の裁定をすることができるとされていること（以上は当裁判所に顕著である。）等に照らすならば，原告の本件使用料規程に基づく著作物使用料は，事実上，音楽の著作物の利用の対価額の標準的な基準と示すものであると認められる。
そうすると，本件サービスにおいて，本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって，原告の受けた使用料相当の損害額については，特段の事情のない限り，本件使用料規程の定めるの額を参酌して算定するのが合理的であるといえる（なお，本件使用料規程第１２節の後記認定の内容からすると，本件サービスのように，営利目的を有し，ダウンロード数を把握していないサービスについて，原告が原告管理著作物の利用の許諾をすることはあり得ないが，そうであってもなお，本件使用料規程第１２節は損害額の算定に際しての参酌資料たり得るというべきである。）。
(2)　本件使用料規程の各規定の意義について
ア　本件使用料規程の第１２節の１の各文言について
本件使用料規程の第１２節は，「デジタル化されたネットワーク環境において，放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合（第１１節の規定を適用する場合を除く。）の使用料」の算定について規定する（甲３）。本件中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいては，被告サーバとこれに接続している利用者のパソコンが一体となって，自動公衆送信装置を構成し，そこに記録されている著作物の電子ファイルを，送信可能化及び自動公衆送信しているのであるから，本件サービスは上記「デジタル化されたネットワーク環境において，放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合」に当たる。
また，本件使用料規程の第１２節の１は，「ダウンロード形式」を「受信者が著作物を受信者の装置においてオフラインで再生することを目的とした利用の形式」とするが，本件サービスにおいては，自動公衆送信された電子ファイルはオフラインで再生される（弁論の全趣旨）から，本件サービスは，同規程の「ダウンロード形式」に当たる。
さらに，本件使用料規程の第１２節の１は，使用料の算定方法を情報料がある場合とない場合とに分けており，情報料を「インタラクティブ配信を利用するにあたり受信先において通常支払うことが必要とされる受信等に伴う対価」と規定する。本件中間判決で判示したとおり，本件サービスの利用は無料であるから，本件サービスは情報料がない場合に該当する。
イ　本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について本件使用料規程の第１２節には，「広告料等収入」の定義について，「インタラクティブ配信から直接得られる広告料やスポンサー料等，いずれの名義をもってするかを問わず，情報料以外に得る収入」と規定されているが，本件使用料規程中には，「広告料等収入」があるとする場合に，広告の掲載方法について制限するような規定は存しない（甲３）。
また，本件使用料規程の第１２節の１では，情報料がなく，原告管理著作物が自動公衆送信された回数を把握できる場合の使用料の算定方法については，広告料等収入がある場合は，原告管理著作物の総リクエスト回数に６円６０銭を乗じることにより算定し，広告料等収入がない場合は，総リクエスト回数に５円５０銭を乗じることにより算定する旨規定し，情報料がなく，原告管理著作物が自動公衆送信された回数を把握できない場合の使用料の算定方法については，広告料収入がある場合は，原告管理著作物が同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額６万円又は月額６０００円（送信可能化する日数が１年に満たない場合）として算定し，広告料収入がない場合は，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額５万円又は月額５０００円（送信可能化する日数が１年に満たない場合）として算定する旨規定している（甲３）。


このように，本件使用料規程の第１２節では，広告料等収入がある場合は，広告料等収入がない場合と比較して使用料が高く設定されているが，その使用料は，原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例するように決められている。このように，本件使用料規程において，使用料が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例して決められた趣旨は，利用者が自動公衆送信等の行為をするごとに，本件サービスにおいて掲載された広告に触れ，広告効果が高まるものであるということを前提にしたものと理解するのが合理的である。すなわち，原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数と広告料等収入とが厳密な相関関係を有するような場合に限り，本件使用料規程第１２節は合理性が認められるというべきである。そうとすれば，インタラクティブ配信において，このような関係が認められるというためには，利用者がサーバにパソコンを接続させた際に（インタラクティブ配信により電子ファイルをダウンロードするためには，サーバにパソコンを接続させる必要がある。），広告を閲覧できるような仕組みになっていることが必要であると解すべきである。そして，前記のとおり，本件サービスにおいては，本件サーバに接続した際に表示される画面上には広告は掲載されていない。ただし，利用者が本件サービスを利用するために必要な本件クライアントソフトをダウンロードしたり，本件サービスの利用方法についての説明文を閲覧するためにアクセスする必要のある本件サイトには広告が掲載されているが，本件サービスの利用者が本件クライアントソフトをダウンロードするために被告サイトにアクセスするのは，昀初の１回だけであること，原告管理著作物を受信し，又は受信しようとする度毎に本件サイトに掲載された被告サービスの利用方法についての説明を閲覧するとはいえないことから，このような広告の掲載方法では，原告管理著作物が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数と広告料等収入が厳密に対応する関係にあるということはできない。
したがって，本件サービスは，広告料等収入がない場合に当たるというべきである。
ウ　本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」につ
いて
本件使用料規程第１２節１（甲３）は，情報料及び広告料等収入のいずれもない場合の使用料（１(3)）について，以下のとおり規定する。①　１曲当たりの月額使用料は，５円５０銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とする。
②　営利を目的としない法人等が営利を目的とせず利用する場合（着信メロディ再生専用データとしての利用を除く。）で，①により難いときは，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額５０，０００円とすることができる。なお，送信可能化する日数が１年に満たない場合は，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額５，０００円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が１０曲を超える場合は１０曲までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその額を加算した額とする。上記規定の「同時に送信可能化されている曲数」とは，著作物の数を指すのか，当該著作物を複製した電子ファイルの数を指すのかを検討する。著作権者は，自動公衆送信される電子ファイルの数に比例して，許諾料を得る機会が失われることになるのであるから，自動公衆送信された回数を把握できない場合における本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」とは，電子ファイルの自動公衆送信数（以下では「ダウンロード数」ということもある。）と相関関係（対象となるものの送信可能化数が増えれば，それに応じて自動公衆送信される電子ファイル数も増えるという関係）の認められるもの（著作物数又は電子ファイル数）の送信可能化数を意味すると解すべきである。そして，本件サービスのようなピア・ツー・ピア方式のネットワークによる自動公衆送信の場合は，自動公衆送信される電子ファイル数は，送信可能化されている著作物数に比例するのではなく，送信可能化されている電子ファイル数に比例するものと認められる。
したがって，本件サービスに対する使用料相当額を算定する際に参酌する場合の本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」の意味については，「送信可能化されていた電子ファイルの数」と解するのが相当である。エ　本件使用料規程において，使用料を原告管理著作物が自動公衆送信された回数により得ないときは「送信可能化されている曲数」によることとしたことの
合理性の有無
(ア)　上記のとおり，情報料がない場合の原告管理著作物の自動公衆送信１回当たりの使用料は，広告料等収入がない場合は５円５０銭であるが，自動公衆送信数を把握していないときは，送信可能化する曲数１０曲までにつき，広告料等収入がない場合は月額５０００円とされている。このように規定されたのは，インタラクティブ配信の使用料は，情報料がない場合は，原則として自動公衆送信数に一定の金額を乗じることにより算定する方法により求めることとし，ただ，利用者が自らの自動公衆送信数を把握していない場合は，自動公衆送信数を基準とすることができないため，やむを得ず，送信可能化された１曲が１か月に自動公衆送信される回数を予測し，これを基礎として月額使用料を算定するという方法によったためであると解される。
そして，上記の自動公衆送信１回当たりの使用料と送信可能化１曲当たりの月額使用料を対比すると，送信可能化１曲当たり，１か月に約９０．９回（６０００円÷６円６０銭。５０００円÷５円５０銭）自動公衆送信されることを想定したものと認められるが，このような想定回数をもとに送信可能化する曲数を基準として使用料を算定することは，自ら自動公衆送信数を把握できない利用者側の事情によるものであり，原告としても，自動公衆送信数を把握できない利用者のために特別に認めた算定方法により算定された使用料が実際にされた自動公衆送信の数を基準として算定した使用料よりも少なくなるという結果を避けなければならないというべきであるから，あながち不合理な算定方法であると解することはできない。
(イ)　他方，上記のとおり，本件使用料規程においては，送信可能化に対する許諾料が１曲につき１か月に９０．９回ダウンロードされることを想定して定められているが，本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境の下で，送信可能化されているすべての楽曲について，月に９０．９回もダウンロードすることが想定できないとする特段の事情がある場合には，使用料相当の損害額を算定するに当たり，同事情を考慮すべきことになる。
(3)　使用料相当の損害額
以上を前提として，本件サービスが運営されていた期間である平成１３年１１月１日から平成１４年４月１６日まで，同サービスによって，原告が被った使用料相当の損害額を算定する。
ア　本件サービスにおいて「同時に送信可能化されている本件各管理著作
物」の複製物である本件各ＭＰ３ファイルの数


日本レコード協会が調査した結果（甲１６）によれば，本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイル数の昀大値は，平成１３年１１月は１１万９６０１個，同年１２月は９万４０６４個，平成１４年１月は１２万２８７２個であったことが認められる。そして，本件中間判決で判示したように，原告の調査によれば，本件サービスにおいて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイルのうちの９８．７パーセントが原告管理著作物の複製物であると推測されたことが認められること，弁論の全趣旨によれば，本件各管理著作物は原告管理著作物全体の大きな割合を占めているものと推測されることから，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルのうちの少なくとも９０パーセントは本件各管理著作物の複製物であると推認できる。
したがって，本件サービスにおいて同時に送信可能化されている本件各管理著作物の複製物である本件各ＭＰ３ファイルの数は，平成１３年１１月は昀大１０万７６４０個，同年１２月は昀大８万４６５７個，平成１４年１月は昀大１１万０５８４個であり，これらの平均は１０万０９６０個である。イ        本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境(ア)本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種
類ごとの比率
証拠（甲２５，２６，乙２１，４６，４７）によれば，以下のとおりの事実が認められる。
ａ　総務省編集，平成１４年７月４日発行の「平成１４年版情報通信白書」（甲２５。以下「甲２５資料」という。）には，「自宅のパソコンからのインターネットアクセスの方法（複数回答）」という表題の図表が記載され，同図表には，インターネットアクセス方法の割合について，平成１２年１２月においては，ブロードバンド回線は６．９パーセント，ISDN回線は３３．５パーセント，アナログ回線は５５．４パーセントであったが，平成１３年１２月には，ブロードバンド回線は１４．９パーセント，ISDNは２４．６パーセント，アナログ回線は４７．２パーセントとなったことが示されている。また，甲２５資料には，「ブロードバンド回線加入数は，平成１４年３月末で３８７万加入に達し，この１年間で約４．５倍と飛躍的に拡大している。同年４月末には４２８万加入となっている。中でも，既存の電話回線を活用するDSLの加入数は，平成１４年３月末現在２３８万加入となり，この１年間で約３４倍と爆発的な伸びを示している。また，ケーブルテレビ網を利用したインターネット接続サービス（ケーブルインターネット）についても，平成１４年３月末現在１４６万加入となり，この１年間で約２倍に拡大している。同年４月末には１５３万加入となっている。さらに，無線を活用した高速インターネットについても，平成１４年３月末現在８０００加入となり，この１年間で約９倍と大幅な伸びを示している。同年４月末には１万加入となっている。このように急速に進展しているブロードバンドの中でも特に加入数を伸ばしているのはDSLである。平成１２年末時点では９，７２３加入と１万加入に満たなかったが，平成１３年前半以降，急速に加入数が増加し始めた。同年１１月末には１００万加入を突破し，翌月の１２月末には，１５２万加入に達し，ケーブルインターネット加入数を初めて上回った。その後も毎月約３０万加入のペースで増加を続け，平成１４年２月には２００万加入の大台に乗り」との記載がある。
ｂ財団法人インターネット協会監修，平成１４年７月１１日発行の「インターネット白書２００２」（甲２６。以下「甲２６資料」という。）には，「ブロードバンド／ナローバンド構成比」についての円グラフが記載されており，同円グラフには，ブロードバンドは３２．８パーセント，ナローバンドは６３．９パーセント，「わからない」が３．３パーセントであることが示されているが，同円グラフについて，「回答者個人の世帯から主に利用している接続方法１つがブロードバンドかナローバンドかを聞いたもので，およそ１対２となっており，ブロードバンドが全体の３分の１まで浸透したことがわかる。」と記載されている。また，甲２６資料には，「ADSL／xDSL接続サービスは，昨年後半からの各社のサービス向上や大幅な料金値下げ，またコンテンツやインターネット電話などと組み合わせたパッケージ化などが個人利用者に導入しやすい環境を与えた。そのため昨年にわずか０．８％にとどまっていた『ADSL／ｘDSL』は１年間で２０．１％にまで急伸した。」，「一方，ダイヤルアップでは『フレッツ・ISDN等のISDNによるダイヤルアップ接続』も昨年の１１．４％から２３．２％と倍増している。」との記載がある。
ｃ「http=//www.johotsushintokei.soumu.go.jp/whitepaper/ja/h14/」のウェブサイトをダウンロードしたもの（乙２１。以下「乙２１資料」という。）には，平成１３年度末における電気通信サービスの契約数について，ISDNは１０３３万回線，ケーブルインターネットは１４５．６万加入，DSLは２３７．９万加入，FWAが８２００契約，FTTHは２．６万契約であった旨記載されている。ｄ　「http=//www.soumu.go.jp/s-news/2002/020701_4.html」のウェブサイトをダウンロードしたもの（乙４６。以下「乙４６資料」という。）には，DSLの利用者数について，平成１３年１０月末は９２万１８６７人，同年１１月末は１２０万４５６４人，同年１２月末は１５２万４５６４人，平成１４年１月末は１７８万７５９８人，同年２月末は２０７万６３０２人，同年３月末は２３７万８７９５人，同年４月末は２６９万９２８５人であったことを示す表，FTTHサービスの利用者数について，平成１４年１月末は１万２３３７人，同年２月末は１万８１８８人，同年３月末は２万６４００人，同年４月末は３万４９３０人であったことを示す表，CATV網を利用したインターネット接続サービスの加入者数について，平成１３年１２月末は１３０万３０００人，平成１４年１月末は１３３万４０００人，同年２月末は１３９万９０００人，同年３月末は１４５万６０００人，同年４月末は１５３万３０００人であったことを示す表，電話回線等を利用したダイヤルアップ型接続によるインターネット接続の大手プロバイダ１５社の加入者総数について，平成１３年１０月末は１９４０万人，同年１１月末は１９５３万人，同年１２月末は１９７４万人，平成１４年１月末は１９９５万人，同年２月末は２００７万人，同年３月末は２０２３万人，同年４月末は２１３２万人であったことを示す表が記載されている。


ｅ「http=//ma.nikkeibp.co.jp/MA/guests/release/0204_06/02...」のウェブサイトをダウンロードしたもの（乙４７。以下「乙４７資料」という。）には，平成１４年３月末におけるADSL総開通数は２３８万であったこと，平成１４年３月末におけるダイヤルアップ，ADSL及びFTTH回線の国内主要４４社の合計加入数は２８００万強であったこと，ADSLサービスの契約数は，平成１３年９月末に６５万であったが，同時期から平成１４年４月末まで７か月連続して月に３０万前後の増加があったことが記載されている。
以上によれば，本件サービスの運営が開始された平成１３年１１月１日の時点でのADSL回線への加入数は１００万弱であったこと，その後，ADSL回線への加入数は毎月約３０万ずつ増加し，本件サービスの運営が停止した平成１４年４月１６日の時点では約２５５万であったこと，ADSL回線にケーブルインターネット及びFTTH回線を合わせたブロードバンド回線への加入数は平成１３年末の時点では１８０万強，平成１４年３月の時点では約１８７万であったこと，当時のFTTH回線の加入数は極めて少なかったことが認められる。
しかし，本件サービスが運営されていた時期のアナログ回線の加入数ないしブロードバンド回線の全回線に対する比率については，甲２５資料によれば，平成１３年１２月の時点でのブロードバンド率は約１５パーセント，甲２６資料によれば，平成１４年２ないし３月の時点でのブロードバンド率は約３３パーセント，乙４６資料及び乙４７資料によれば，平成１４年３月の時点でのブロードバンド率は，多くとも（国内主要４４プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合）約１２．８パーセント，平成１３年１０月末の時点でのブロードバンド率は多くとも（国内主要４４プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合）約７．７パーセントとなり，結局のところ，確定することができない。
(イ)　本件サービスが運営されていた当時のインターネ
ット接続回線の一般的な昀大通信速度等
甲１７及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスが運営されていた当時のインターネット接続回線の一般的な昀大通信速度は，アナログ回線は５６kbps，ISDN回線は６４kbps，ADSL回線は上り５１２kbps，下り１．５Mであること，それらの実効速度は上記昀大通信速度より相当程度小さくなること，インターネットにおいてデータを送受信する場合，送信者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異なる場合は，遅い実効速度で送受信がされること，本件サービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのサイズの平均値は，概ね３６０００キロビットであること，以上の事実が認められる。
(ウ)　利用者一人が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数以上の事実によると，仮にADSL回線の実効速度が１７０kbps（昀大速度の約３分の１）であるとすると，本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は，約４０８ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１７０kbps×２４時間）となり，ISDN回線の実効速度が４３kbps（２回線を同時に利用した場合の昀大速度の約３分の１）であるとすると，本件サービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は，約１０３ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×４３kbps×２４時間）となり，アナログ回線の実効速度が１９kbps（昀大速度の約３分の１）であるとすると，本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は，約４６ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１９kbps×２４時間）となる。なお，被告らは，アナログ回線及びISDN回線では，一つの回線を送信及び受信に用いるので，２者間でファイルを交換する場合は，単純に一方的にダウンロードする場合に比べて，理論的にはダウンロード時間が２倍かかる旨主張するが，本件全証拠によっても，同事実を認めるに足りない。(エ)本件サービスにおいて１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファ
イル数
さらに，仮に，本件サービスが運営されていた平成１３年１１月１日から平成１４年４月１６日までの平均で，本件サービスの利用者のうちADSL回線を利用していた者は全体の１５パーセント（ブロードバンド回線のうちのFTTH回線の利用者は極めて少ないので後記の算定においては考慮しない。），ISDN回線を利用していた者は全体の２５パーセント，アナログ回線を利用していた者は全体の６０パーセントであったと仮定すると，前記のとおり，インターネットにおいてデータを送受信する場合，送信者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異なる場合は，遅い実効速度で送受信がされることから，本件サービスにおいて，ADSL回線の実効速度によりＭＰ３ファイルを受信できた利用者は，利用者全体の少なくとも２．２５パーセント（１５％×１５％），ISDN回線の実効速度によりＭＰ３ファイルを受信できた利用者は利用者全体の１３．７５パーセント（２５％×２５％＋２５％×１５％＋２５％×１５％），アナログ回線の実効速度でしかＭＰ３ファイルを受信できなかった利用者は利用者全体の８４パーセント（６０％×１５％＋６０％×２５％＋６０％×６０％＋６０％×１５％＋６０％×２５％）となる。
そして，これを前提に本件サービスにおいて，１日にダウンロードすることが可能な本件各ＭＰ３ファイル数を算定すると次のとおりとなる。ａ　ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者による１日
当たりのダウンロード数
本件中間判決で認定したとおり，被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は３４０人であるところ，前記のとおり，ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者は少なくとも全体の２．２５パーセントであるから，同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でブロードバンド回線の実効速度により受信できる者は７．６５人（３４０人×２．２５％）となる。
そして，前記のとおり，本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると，前記のとおり，ADSL回線の実効速度を１７０kbpsであると仮定すると，本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は，約３１２１ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１７０kbps×２４時間×７．６５人）となる。ｂ　ISDN回線の実効速度により受信できる利用者による１日当たりのダ