(1)本件色番号は，数字を単純に羅列したものに過ぎず，その字体等にも特別な顕著性はない。しかも，需要者が刺しゅう糸を購入しようとする際には，必ず他社商品と区別された特定企業の商品をまず選択した上で，色番号によって，特定企業の商品の中からある色の刺しゅう糸を特定して選択し，その商品を購入するのであるから，色番号のみによっては，商品の自他識別機能，出所表示機能を有するものではなく，商品表示に当たらない。本件色番号は，原告の製造販売に係る刺しゅう糸の色を識別する機能を有するにすぎない。
また，およそ，色番号である４桁の数字は，当該商品の色を識別するため，何人にとっても必要な表示として，自由な使用を保障して，円滑な商取引を保護する必要があるから，原告の主張を認めて，これを不正競争防止法による保護の対象とし，特定人の独占的使用に委ねることは，公益上の見地からも相当でない。(2)　一般的に，刺しゅう糸の製造販売を行っている各社においては，自社製品の刺しゅう糸の色を区別するため，その色ごとに数字を付して販売しているのが実情であり，需要者が，メーカーを指定しないで，色番号のみをもって刺しゅう糸を注文することはあり得ない。例えば，著名な刺しゅう糸の製造販売業者であるオゼキ株式会社や中村商事株式会社は，特定の色の識別のために，本件色番号と同様，４桁の数字を使用しているから，単に本件色番号のみを指定して注文した場合に，原告の製造販売する当該番号に対応する刺しゅう糸を指すものであるとの認識は存在しない。
(3)　被告は，平成７年ころ，ポリエステル原糸による刺しゅう糸を製造販売する際，刺しゅう糸の色を識別するため，１番から５２９番までの数字の各頭に被告の社名である「丸糸株式会社」のローマ字の頭文字であるＭを付け，一体として色番号とし，これを刺しゅう糸の色ごとに配列した見本帳を作成して，これを顧客に配布してきた。その後，平成１３年４月ころ，レーヨン原糸による刺しゅう糸を製造販売する際，重複を避けるために４桁の数字にＭを付して，色番号として使用しており，原告のものとは明確に区別されている。
また，被告は，そのころから，レーヨンによる刺しゅう糸には，①被告の登録商標である「ＷＯＲＴＨ」，②刺しゅう糸を意味する「ＥＭＢＲＯＩＤＥＲＹＴＨＲＥＡＤ」，③サイズを表す「ＳＩＺＥ．１２０ｄ／１×２」，④長さを表す「ＭＥＴＥＲＳ．３０００ｍ」，⑤「ＣＯＬ．」の後にＭを付した色番号，⑥「ＬＯＴ．」の後に製造年月日，⑦品質を表す「ＲＡＹＯＮ１００％」等と表示したシールを紙管内に貼付しているから，原告の商品との混同のおそれもない。
第３　当裁判所の判断
１本件色番号が商品表示に当たるかについて
(1)　法２条１項１号の定める「商品表示」とは，商品の出所を示す表示をいい，取引者若しくは需要者が商品に付されている表示により，特定人の製造・販売に係る商品であることが認識でき，これと他の第三者の商品とを区別するに足りる自他識別力を備え，あるいは，それが自己のものであることを表示する出所表示機能を備えているものをいう。
(2)　しかして，前記当事者間に争いのない事実等に証拠（甲１，２，乙４ないし６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，長年，原糸の製造販売を業としているところ，かねてから多種類の色の刺しゅう糸を番号によって容易に特定，識別し得るように，色の種類ごとに４桁の数字から成る色番号（本件色番号）を付し，それを刺しゅう糸を巻いた紙管に表示し，さらに本件色番号を同系色が近い位置になるように配列した色見本帳を作成している事実が認められ，これによれば，原告の刺しゅう糸を購入しようとする需要者は，原告（若しくは原告の商品のみを取り扱う業者）に対して，ある色番号を示すことにより，必要な色の刺しゅう糸を特定，識別することが可能となっていると推認できる。
しかしながら，他方，前掲各証拠等によれば，原告が用いている本件色番号は，原告が製造販売する刺しゅう糸の色の種類ごとに付された４桁の数字（７００種類）であって，その前後に何らの表記がなく，その字体にも格別特色があるわけではなく，その配列等についても同系色についておおよそ近似した数字を付してあるにとどまり，その表示に独特の工夫をこらして案出されたものとはいえないことが認められる。そうすると，本件色番号は，つまるところ，単なる４桁の数字が色の種類に応じて付されているに止まるから，両者の対応関係には取引上の有用性が存在するものの，個々の色番号自体にいわゆる特別顕著性を認めることはできない。したがって，本件色番号について，他の第三者の商品とを区別するに足りる自他識別力（特別顕著性）ないし出所表示機能を有すると認めることはできない。(3)　この点について，原告は，長年の販売努力により，遅くとも平成１３年春ころには，原告がそれぞれの色の刺しゅう糸に本件色番号を付していることが日本国内の取引業者に周知されるようになり，需要者の間では，単に本件色番号のみを指定して注文した場合でも，原告の製造販売する当該番号に対応する刺しゅう糸を指すものであることが認識されるに至った旨主張するところ，確かに，被告が，自分の刺しゅう糸に本件色番号と同じ数字を付していることは，一部の需要者に上記のような認識があることを推認させるといえないこともない。しかしながら，前掲各証拠等によれば，オゼキ株式会社や中村商事株式会社など，他にも４桁の数字で特定の色の糸を識別している同業者が存在すること，そもそも，本件色番号は７００種類にも上ること，原告は，色見本帳を顧客に配布する以外に，４桁の数字で示され，それに対応する刺しゅう糸が原告の商品であることを強調するような宣伝は特に行っていないこと，以上の事実が認められる。そうすると，例えば，刺しゅう糸の取次業者としては，他の製造販売業者の刺しゅう糸との混同を避けるために，色番号に加えて注文先の製造業者を確認して注文を取り次いでいるものと推認することができる。以上によれば，需要者の間に，原告主張のような認識が一般的に形成されているとは認め難い。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し，平成１３年１月２２日付け紀勢議第２号の「公文書非公開決定通知書」でした「平成１２年１２月定例会第２日のＡ議員の一般質問及び町長答弁の録音テープ」についての公文書非公開決定を取り消す。３　被控訴人が控訴人に対し，平成１４年１月８日付け紀勢議第１号の「公文書非公開決定通知書」でした「平成１２年第９回（１２月）定例会（本人発言関連部分）議事録音テープの閲覧及び写しの交付」についての公文書非公開決定を取り消す。
４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，紀勢町情報公開条例（平成１０年３月２７日紀勢町条例第１３号。以下「本件条例」という。）に基づき，控訴人が被控訴人に対してした情報公開請求に対して，被控訴人が，①平成１３年１月２２日付けでした「平成１２年１２月定例会第２日のＡ議員の一般質問及び町長答弁の録音テープ」についての公文書非公開決定，②平成１４年１月８日付けでした「平成１２年第９回（１２月）定例会（本人発言関連部分）議事録音テープの閲覧及び写しの交付」についての公文書非公開決定の各取消しを求めた事案であり，原判決が本訴請求を棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴したものである。なお，原判決中，控訴人の被控訴人に対する不法行為に基づく損害賠償請求にかかる訴えを却下した部分については控訴がない。
２　前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり加除訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第２の１ないし３」に摘示のとおりであるから，これを引用する（但し，控訴の対象となっていない前記不法行為に基づく損害賠償請求に関する摘示部分を除く。）。
（１）　原判決２頁２４行目冒頭から２５行目末尾までを削除し，同２６行目の「２」を「１」と改める。
（２）　同３頁１行目冒頭に「（１）　本件条例には原判決別紙のとおりの規定がある。」を加え，同１行目の「（１）」を「（２）」と，同１２行目の「（２）」を「（３）」と，同１４行目の「（３）」を「（４）」とそれぞれ改める。（３）　同７頁１８行目の「国の情報公開法」を「行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　まず，原判決は，本件非公開決定①，②の取消訴訟における被告を「紀勢町議会」として表示しているが，本件条例２条１項で，町長，教育委員会等町の執行機関のほかに議会も公文書公開の実施機関とされ，９条で実施機関は公文書の公開請求に対して公開するかどうかの決定をしなければならないとされているところ，公文書の公開・非公開の決定は，議会の権限とされる地方自治法９６条所定の議会議決事項に該当するものではなく，議決になじまない性質のものであるから，同法１０４条により議会の事務を統理する権限を有する議長が，通常の議会事務に関する意思決定の一つとしてなすべきものと解するのが相当である。そして，同条により議長は議会を代表する者であり，議会の対外的な意思表示は議長の名においてなされるものである。そうすると，本件において公文書公開に関する実施機関は紀勢町議会であるが，処分権者は紀勢町議会議長である。よって，本件非公開決定①，②の取消訴訟における被告適格を有するのは紀勢町議会議長と認められる。そこで，以下，当審で引用する原判決中に「被告」とあるをすべて「被控訴人紀勢町議会議長」と読み替える。
２　本件非公開決定①，②が議長名でなされたことは適法かどうかについては，前記判断のとおりであって，何ら違法な点はない。
３　本件非公開決定①，②は理由付記の要件を欠いているかどうかについての判断は，原判決１２頁２行目冒頭から同１３頁５行目末尾までのとおりであるから，これを引用する。但し，同１２頁２２行目の「が分かる。」を「である旨の記載と判断することができる。」と改め，同１３頁５行目の「から，同原告の主張は採用できない。」を「し，また，そもそも，被控訴人は，本訴においても，非公開の理由として本件録音テープは公文書でない旨主張しているのであるから，付記された以外の他の非公開理由を主張しているものではなく，控訴人の前記主張は採用できない。」と改める。
４　本件録音テープが本件条例に基づく公開の対象となる「公文書」に当たるかどうかについて検討する。


主　　　文
１　被告Ａに対する本件訴えのうち，平成１１年１０月２６日付けでされた公金支出に係る部分を却下する。
２　原告の被告Ａに対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告
（１）　被告らは，埼玉県騎西町に対し，連帯して，金１５６万８０１２円及びこれに対する，被告Ｂにおいては平成１２年８月２５日から，被告Ａにおいては平成１２年８月２６日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　訴訟費用は，被告らの負担とする。
２　被告ら
（１）　本案前の答弁（被告Ａ）
主文第１項と同旨
（２）　本案の答弁
各請求棄却
（３）　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
（１）　埼玉県騎西町において，平成１１年１０月２７日及び２８日の両日，同町内の区長・区長代理５０人，町長の職にある被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。），総務課長の職にある被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）ほか町職員３人（以上合計５５人）が参加して，「視察研修・栃木県防災館（栃木県上河内町）見学」（以下「本件視察」という。）が行われた。　本件は，騎西町の住民である原告が，本件視察は，実質的にみて，観光・懇親を目的とした慰安旅行というべきであり，少なくとも，宿泊を伴わずに行うことが十分可能であったから，被告ら（町長及び総務課長）がした本件視察に要した公金１５６万８０１２円（区長の旅行費用合計１４５万６０００円及び被告らを含む町職員の参加費用等合計１１万２０１２円）の支出は，昀少経費原則を定めた地方財政法４条１項に反し違法であり，これらを支出した被告らの不法行為によって騎西町に同額の損害が生じた，と主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，騎西町に代位して，被告らに対し，この損害額及びこれに対する不法行為の後である前記各被告に対する訴状送達の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
（２）　これに対し，被告らは，（１）　原告が主張する公金１５６万８０１２円の支出のうち，１４５万６０００円の支出（区長５２名分・区長１人当たり２万８０００円）については，被告Ａは，法２４２条の２第１項４号所定の「当該職員」に当たらない（被告Ａの本案前の主張），（２）　本件視察の区長らに係る費用については，区長らが騎西町から支払われた区長報酬によって各自自己負担したものであって，騎西町がこれに要する費用を公金から支出したものではないから，違法な公金の支出には当たらない，（３）　本件視察に係るその余の支出（１１万２０１２円）は，被告Ｂ（町長），被告Ａ（総務課長）及びその余の町職員らが公務として本件視察に参加するためにされたものであるから，違法な公金の支出ではない，等と主張している。
これらの論点が本件の争点である。
２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，摘示の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
（１）　当事者
ア　原告は，騎西町に居住する住民である。
イ　被告Ｂは，平成４年１月２６日に騎西町長に就任し，同日以降その職にある者であり，被告Ａは，平成４年７月以降同町総務課長の職にある者である。
（２）　行政区及び区長
ア　騎西町においては５２の行政区があり，各行政区の代表者が区長である。行政区とは，一般に自治会ないし町内会と称されるものであり，各地区内の世帯を構成員とする任意団体としての地域的住民自治組織である。そして，騎西町においては，各区長によって騎西町区長会が組織され，同会においては，各区を構成する特定の地区毎に選出された一定数の役員による互選及びそれについての総会による承認により，会長，副会長等の理事者が置かれている（乙２号証）。
イ　行政区・区長の活動ないし業務
騎西町は，行政区・区長に対し，以下の業務を委託し，これにつき，後記のとおり，予算措置に基づいて行政区事務委託料（行政委託料・行政区運営委託料）を支出している。
（ア）　行政配布物等（広報紙，お知らせ版，町刊行物，連絡文書及び啓蒙啓発用品）の配布（月１回の配布物２種，月２回の配布物１種，年１回の配布物１３種，回覧物等３種，年２回の配布物４種，回覧物１種，年３回以上ないし随時の配布物３種等）
（イ）　防火，防犯活動の推進及び環境整備
（ウ）　交通安全啓発活動
（エ）　防犯灯の設置要望の取りまとめ及び維持管理
（オ）　公共工事等に関わる地域住民の窓口及び申請
（カ）　地域コミュニティの育成
（キ）　その他，行政と町民との相互の連絡，広報，調整に関すること
（３）　本件視察の日程等


ア　本件視察の日程は，当初，別紙１（省略）「旅行日程表（変更前）」（乙７号証の１）のとおり，１日目に栃木県防災館を，２日目に東海村・茨城原子力科学館（原子力発電所）等を訪れるものとし，宿泊先を磐梯熱海（旅館・栄楽館）と予定していたが，平成１１年９月３０日，東海村原子力発電所の臨界事故が発生したため，茨城原子力科学館の見学を取り止めることとした。しかし，宿泊先の予約が既にされていたことから，全体の日程は変更せず，別紙２（省略）「旅行日程表」（乙７号証の２）のとおり，２日目にいわき石炭化石館，塩屋崎・美空ひばりの歌碑等を訪れるものと変更された。イ　本件視察は，平成１１年１０月２７日及び２８日，貸切バス１台のほか，騎西町公有のバス１台（町職員であるＣ運転手の運転による。）が使用され，町内の区長ら５０人（その年齢構成は，５０歳代６人・６０歳代３１人・７０歳代１３人であり，平均年齢は６５．５歳である。）が参加したほか，騎西町職員として，被告Ａ（総務課長）及び総務課職員（主事）Ｄ（以下「Ｄ主事」という。）が参加し，更に，磐梯熱海の前記宿泊先において開かれた懇親会には，被告Ｂ（町長）が区長会からの招きにより参加し（被告Ｂは，町職員であるＥ運転手の運転する町長車を用いた。），別紙２（省略）の変更後の「旅行日程表」に従って実施された。ウ　本件視察の収支は，別紙３（省略）「平成１１年度区長視察研修会計報告」記載（同報告中，「担当」とあるのはＤ主事を指す。）のとおりであって，本件視察の区長らに係る費用（会費）は，１人当たり２万９０００円，町職員等５人（被告Ｂ，同Ａ，Ｄ主事及び運転手２人）の本件視察参加会費は，合計９万２０００円であった。
この町長以下町職員５人の本件視察参加会費合計９万２０００円のうち，７万９４００円は，後記するとおり，騎西町からの旅費による公金の支出で賄われ，残額の１万２６００円は，町職員等５人が自己負担した。
（４）　騎西町における公金の支出等
ア　行政区事務委託料・行政区運営委託料
騎西町は，行政区・区長が，前記のとおりの活動ないし業務を行っていることから，各行政区に対しては，行政委託料を，各区長，区長代理，協力員に対しては，行政区運営委託料（委託に係る職務の報酬）を，町議会の議決を受けた予算科目「１３節　委託料」から各支出している。
平成１１年度におけるこれらの支出状況は，次のとおりである。
（ア）　行政委託料（乙１２号証）
各行政区に対し，行政委託料（世帯数に応じて支払われる世帯割７２０円及び均等割５万円の合算額として算出される。）が，次のとおり支払われた（合計６５２万３２８０円）。
ａ　支出負担行為日　平成１１年６月１４日
ｂ　支払命令日　　　　　　　　同月１４日
Ｄ　支払（予定）日　　　　　　同月２５日
（イ）　行政区運営委託料
ａ　各区長に対して支払われる行政区運営委託料は，年額均等割及び各行政区の世帯数に応じて支払われる世帯割（１世帯当たり１５１０円）の合算額として算出される。
そのうち，年額均等割は，前年度３万９０００円とされていたものが，平成１１年度においては，２万８０００円増額されて，６万７０００円とされた。
ｂ　区長等に対する行政区運営委託料の支払
ⅰ　まず，各区長（５２名）に対する行政区運営委託料のうち，平成１１年度における年額均等割の増額分である２万８０００円（合計１４５万６０００円）が，区長会長に対して支払われた（乙１３号証，以下「本件増額支出」という。）。支出の手続は，次のとおりである。
①　支出負担行為日　平成１１年１０月１３日
②　支払命令日　　　　　　　同月１３日
③　支払日　　　　　　　　　同月２６日
ⅱ　行政区運営委託料のうち，年額均等割残金３万９０００円及び区長分世帯割・１世帯当たり１５１０円，区長代理世帯割・１世帯当たり３２０円及び協力員世帯割・１世帯当たり１５５０円の割合によるもの（合計２１２８万７２３９円）が，各区長に対して支払われた（乙１４号証）。支出の手続は，次のとおりである。
①　支出負担行為日　平成１２年２月８日
②　支払命令日　　　　　　　　同月８日
③　支払（予定）日　　　　　　同月１８日
（ウ）　なお，騎西町では，従来，平成１０年度までは，区長の視察研修を直接町の公費負担によって実施してきた。
例えば，平成１０年度においては，区長視察研修旅費７４万７０００円，区長視察研修賄３３万８１８９円，大型バス代２１万円及び有料道路代５万６２４０円（合計１３５万１４２９円）が直接公費から支出された。ところが，平成１１年度からは，区長の視察研修を直接の公費負担によって実施することは取り止められ，その代わり，本件増額支出（１人当たり２万８０００円）が，本件視察の区長らに係る費用（１人当たり２万９０００円）に充てられ，同費用の大部分が本件増額支出によって賄われた結果になっている。
イ　町職員の旅費等
（ア）　本件視察については，町長である被告Ｂ及び総務課長である被告Ａのほか町職員３人（合計５人）が参加し，公用車（バス・町長車）も使用されている。これらによる本件視察に関する騎西町の公費負担額は，次のとおり，合計額１１万２０１２円である（以下「本件旅費支出等」という。）。


ａ　旅費　　　　　　　　　　合計７万９４００円
ｂ　時間外手当　　　　　　　　　　　４０７４円
Ｄ　公用車使用料（燃料代及び軽油税）
合計１万８７３８円
Ｅ　有料道路代金（町長車分）　　　　　９８００円
（なお，公用バスの有料道路代金は，町の公金からは支出されていない。）（イ）　本件旅費支出等については，被告Ａに専決権限があり，同被告の専決により，その頃支出された。
（５）　監査請求等
ア　原告は，平成１２年５月１１日，騎西町監査委員に対し，本件視察に対する旅費等の公金支出は違法であるから，被告Ｂ及び支出手続担当職員等に対し，町の被った損害の返還を命じるよう勧告することを求める旨の監査請求書を提出して，住民監査請求をしたが（甲６号証），騎西町監査委員は，平成１２年７月７日付けで，この監査請求を棄却する旨の監査結果に至り，その頃，原告にその旨を通知した（甲１号証）。
イ　原告は，平成１２年８月２日，本訴を提起した。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（本件増額支出に係るＡの当該職員性）
ア　被告Ａ
騎西町事務決裁規程３条による総務課長専決事項は，１件１０万円未満とされており，本件増額支出については，総務課長の専決権限は及ばないから，被告Ａは，この公金支出については，法２４２条の２第１項４号所定の「当該職員」には当たらない。
そうすると，被告Ａに対する本件訴えのうち，本件増額支出に係る部分は，不適法というべきである。
イ　原告
被告Ａの主張は，争う。
（２）　争点２（本件増額支出の違法性）
ア　原告
（ア）　本件増額支出の性格
本件増額支出は，区長に対する行政区運営委託料とされているが，次の事実によれば，予算額を変えずに支払名目を変えたにすぎないものというべきであるから，本件視察に係る区長の旅費として支出されたものと認めるべきである。ａ　本件増額支出が１人当たり２万８０００円とされた根拠が不明確である。特に，被告は，特別職非常勤職員の職務遂行に伴う実費としての費用弁償額７２００円を基準として積算すれば７万２０００円となると主張しておきながら，これと異なる増額をしているが，このことは，当該積算がなんら根拠のないことを示すものである。
ｂ　本件増額支出は，平成１０年における区長視察研修旅費，区長視察研修賄，大型バス代及び有料道路代の合計額（１３５万１４２９円）にほぼ相当する。ｃ　本件増額支出は，本件視察の前日に支払われている。ｄ　本件増額支出は，実質的には町の総務課で処理されており，区長会長に支払われたというのは，名目的なものに過ぎない。
ｅ　平成１０年度及び同１１年度騎西町予算書によれば，「第１３節　委託料」には，委託料の総額の記載があるのみであり，その細目としては「行政事務，法律顧問，産業医」との記載しかなく，個別の金額は計上されていない。
（イ）　本件視察の目的等
本件視察の目的は，区長らの視察研修とされているが，次の事情に鑑みると，日程の極く一部に栃木県防災館見学を含んでいるものの，全体としてみれば，実質的には慰安旅行に過ぎないものというべきである。
ａ　栃木県防災館は，無料で一般市民に公開されている施設であり，これを県外まで出かけて見学することが区長の職務遂行上必要とは到底いえない。ｂ　この見学自体は日帰りで十分可能な距離・内容である。ｃ　本件視察においては，栃木県防災館を見学した後，福島県郡山市内の磐梯熱海まで足を延ばし，同温泉の旅館栄楽館で懇親会を行った上宿泊し，更に２日目には塩屋崎を経由して小名浜漁港・魚センターにまで赴いている。ｄ　高齢者が多いことからすれば，宿泊を伴うより，むしろ，より負担の少ない日帰りとすべものである。まして，２日目の予定である原子力科学館見学は，事前に中止とされているのであるから，予定を変更して日帰りとすることが十分可能であった。
（ウ）　そうすると，被告らは，区長らの慰安旅行を実施するために，区長らの旅費として本件増額支出を行ったものであるから，違法な公金の支出により騎西町に同額の損害を与えたものというべきである。
イ　被告ら
原告の主張は，争う。本件増額支出は，適法である。
（ア）　本件増額支出の性格と増額の相当性


ａ　本件増額支出は，区長に対する行政区運営委託料（委託に係る職務の報酬）のうち，平成１１年度において増額した年額均等割部分（２万８０００円）としての支出であって，本件視察のための旅費としての支出ではない。ｂ　平成１１年度において，行政区運営委託料を２万８０００円増額したのは，都市化の進展とともに地域住民の価値観の変化，世帯のサラリーマン化によりトラブルや苦情処理が増え，地域住民に連絡を取るにも時間を要し，事務処理の負担が増しているとの区長からの申出を受けて行ったものである。行政委託料や行政区運営委託料は，世帯割，均等割額が示されているが，これらは予算承認を得た上長い期間を経て積み上げられてきたものである。そして，今次の区長に対する行政区運営委託料の増額は，区長が明らかに騎西町の行事・事業等へ関わるに必要な日数を１０日と想定し（主な町の行事・事業等として，区長連絡会議３日，入学式・卒業式，防災訓練，消防特別点検，町民祭，成人式，ゴミなし運動各１日），これに，特別職非常勤職員の職務遂行に伴う実費としての費用弁償額７２００円を基準として積算すれば，一応７万２０００円が算出され，更に，区長はこれ以外にも多くの公共的諸行事に関わっているので，より多額になり得るところではあるが，今日の財政状況やこれまでの経緯等を踏まえ，区長等に関わる予算額の総枠内で行政区運営委託料の額を見直すという考え方から，従来の均等割額（３万９０００円）に２万８０００円を増額し，総額として６万７０００円とすることに決定したものである。
ｃ　このようにして，増額された行政区運営委託料（均等割額）６万７０００円は，埼玉県内における区長・自治会長等の報酬と対比してみても，４７市町村中２６番目の金額であるに過ぎず，その一部である本件増額支出は，適法である。
（イ）　本件視察の目的等
本件視察は，次のとおり，区長らが，自ら企画し，実施したものであり，その費用は，区長に対する報酬である行政区運営委託料の増額分をもって充てられているのであって，区長ら自らが負担したものであるから，本件増額支出が本件視察に対する違法な公金の支出であって，これにつき被告らが騎西町に対する損害賠償責任を負うべきものと解することはできない。
ａ　騎西町では，平成１０年３月，「騎西町地域防災計画」の見直しが行われ，同計画においては，地域の自主的防災組織の育成が掲げられ，今後，行政区単位での自主的防災組織の確立に務めるとする方針が採用された。また，騎西町総合計画・後期基本計画（平成８年３月策定）においては，環境の優先性を新たな政策理念とし，「環境にやさしいまちづくり」を推進している。更に，平成１２年４月には，県の施設である埼玉県環境科学国際センターが開館されることになっていた。
ｂ　区長会長は，以上の町の計画等を踏まえ，行政の補充・協力を行う区長の立場や役割を考慮して，防災意識の高揚と電力事情・環境問題等に対する知識を高めるため，本件視察を，１日目に体験施設の充実している栃木県防災館を，２日目に東海村・茨城原子力科学館（原子力発電所）を視察場所として，一泊二日の区長視察研修として実施すべく，旅行業者に宿泊場所の確保・日程スケジュール調整等を依頼した。本件視察の日程については，区長には高齢者が多いことから無理のないものとして一泊二日とされたものであり，宿泊先については，区長同士の親睦及び行政と区長との連携・相互の親睦などを考慮して，磐梯熱海とされた。このような本件視察の実施については，平成１１年８月６日，視察地，宿泊地，参加費等につき，区長会長が区長会役員会（１５名の役員で構成される。）を招集し，役員会としての実施案が取りまとめられ，同日，区長全体会議（全ての区長で構成される。）において，区長会長からその役員会としての実施案が報告され，全員の了承を得ている。
なお，本件視察では，現実には２日目に東海村・茨城原子力科学館（原子力発電所）を訪れていないが，それは，東海村原子力発電所において臨界事故が発生したため急遽取り止めたものであり，宿泊先及び昼食場所の全ての予約が既にされていたことから，全体の日程は変更せず，２日目の見学先にいわき石炭化石館等を加えて実施したものである。
（３）　争点３（本件旅費支出等の違法性）
ア　原告
本件視察は，宿泊を伴わずに行うことが十分可能であり，実質的には，観光及び懇親を目的とした慰安旅行に過ぎないものであるから，町長である被告Ｂ及び被告Ａら町職員が公務として参加する必要性はなく，したがって，本件視察のためにされた本件旅費支出等は，違法な公金支出というべきである。
イ　被告ら
町長である被告Ｂ，総務課長である被告Ａは，行政と区長との連携及び相互の親睦などを図るために，本件視察に参加したものであり，しかも，騎西町においても，本件視察当時，オウム真理教の進出への対応や総合的対策が行政課題となっていたところ，被告Ａは，騎西町の対応について，区長の理解と調査等の協力を得るため，本件視察の機会を利用して，騎西町の対応等概要説明及び協力依頼を行ったものであるから，これらに必要な本件旅費支出等は，違法な公金支出となるものではない。
第３　当裁判所の判断


１　争点１（本件増額支出に係るＡの当該職員性）について（１）　法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」には，当該普通地方公共団体の内部において，訓令等の事務処理上の明確な定めにより，当該財務会計上の行為につき法令上権限を有する者からあらかじめ専決することを任され，当該権限行使についての意思決定を行うとされている者も含まれるものと解される（昀高裁第二小法廷平成３年１２月２０日判決・民集４５巻９号１５０３頁）。（２）　基本的事実関係に加え，証拠（乙１号証，１０号証及び被告Ａ本人）によれば，騎西町事務決裁規程３条２項は，「財務に関する事項のうち，別表第１に掲げる事項について，それぞれ同表に定める者は専決することができる」と規定しているところ，同規程別表第１によると，「委託料」に係る支出負担行為及び支払命令につき，「施設措置に係るもの」及び「医療費審査・医療費通知」においては，課長が全額につき専決権限を与えられているものの，「その他」においては，課長の専決権限は１０万円未満であり，助役の専決権限は１００万円未満までとされていること，本件増額支出は，同規程別表第１にいう「委託料」のうち「その他」に該当するものであることを認めることができる。
そして，前記基本的事実関係によると，本件増額支出は，１０万円を超えるものであるから，総務課長の職にある被告Ａとしては，本件増額支出につき専決することが任されているものではないというべきである。
そうすると，本件増額支出（平成１１年１０月２６日付けでされた公金支出）については，被告Ａは，「当該職員」に該当せず，したがって，被告Ａに対する本件訴えのうち，本件増額支出に係る部分は，法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして，不適法と解するのが相当というべきである（昀高裁第二小法廷昭和６２年４月１０日判決・民集４１巻３号２３９頁）。
２　争点２（本件増額支出の違法性）について
（１）　基本的事実関係に加え，証拠（甲１号証，３号証，乙４号証，７号証の１，２，９号証，１０号証，１３号証，１５号証，１６号証，被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　行政区の性格と町総務課の関わり
（ア）　騎西町における行政区は，戦前から長年にわたり，区，丁目，あるいは字などを単位とし，その地区内の世帯を構成員とする事実上の行政昀末端機関ないし任意団体として存在してきた。そして，その区長は，昭和３２年４月以降において，「騎西町の特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償等に関する条例」に基づき，特別職非常勤職員として位置付けられていた。このような区長に対しては，前記条例に基づく報酬の支払から，騎西町が行政区・区長に対し行政事務を委託することに基づく委託料の支払に切り替えられたことに伴って，昭和６２年第１回定例議会において，区長を特別職非常勤職員の範囲から除く前記条例改正が可決され，その結果，昭和６２年４月以降，区長の身分は，行政区の代表者という位置付けがされた。
（イ）　行政区ないし区長が騎西町からの業務委託に基づき行っている活動については，基本的事実関係のとおりであるところ，更に，前記のような行政区の歴史的経緯もあって，騎西町においては，事務分掌事務規則によって，総務課を行政区の所管課とし，これによって，総務課は，区長会の事務局としての役割を果たしており，被告Ａは，総務課長として，Ｄ主事は，総務課職員として，それぞれ行政区ないし区長と対応すべき職責を有していた。
イ　本件増額支出の決定経緯
（ア）　騎西町は，前記のとおり，行政区ないし区長が，町の委託を受けた活動ないし業務を行っていることから，各行政区に対しては，行政委託料を，各区長等に対しては，行政区運営委託料（委託に係る職務の報酬）を支出してきたが，平成１１年度における区長に対する行政区運営委託料（均等割）については，各地域でのトラブルや苦情処理等の増加という実情や区長の負担が増しているとの区長らの申出もあり，予算編成前（平成１０年１１月頃から１２月頃）から増額の検討がされ，平成１１年度予算案を議会に上程する段階で，概ね本件増額支出に相当する増額を行う方針が決定されていた。
（イ）　そして，この区長に対する行政区運営委託料の増額は，区長が騎西町の行事・事業等へ関わるために必要な日数を概ね１０日とし，これに，特別職非常勤職員の職務遂行に伴う実費としての費用弁償額単価７２００円を基準として積算すれば，一応７万２０００円という金額が算出されるところ，騎西町の財政状況及びこれまでの経緯等のほか，更に，区長等に関わる従来の予算額の総枠内で金額を見直すという基本的方針から，２万８０００円を増額し，総額として６万７０００円とすることが相当とされた。
（ウ）　このように増額された騎西町における行政区運営委託料の金額は，埼玉県内４７市町村における自治会長ないし区長への報酬支払状況の実績で比較すると，概ね，昀高額の市町村から数えて，２６番目にランクされる。
ウ　区長に対する研修実施の態様の変更
（ア）　騎西町においては，従来，地域に密着した行政の推進のため，地域の情報，町政に関する様々な情報，意見交換及び相互の親睦を深める場として，また，行政先進地等の視察により，区長の資質の向上を図ることを目的として，平成１０年度までは，町の主催のもと，公費支出によって，区長の視察研修を行ってきた。例えば，平成１０年度においては，区長の視察研修に要した費用は，区長視察研修旅費７４万７０００円が予算科目「旅費」から支出されたほか，その他の諸費用も，それぞれの性質に従って，直接に公金の支出によって賄われた。（イ）　ところで，騎西町においては，平成１１年度予算調整（平成１１年１月上旬頃）過程において，行政改革の観点から各種委員会等の視察旅費の見直し等を行ってきており，その一環として，区長についても，区長が必要に応じて，自ら視察研修を実施することが適当であり，町の主催による研修の実施を見直すこととし，前年までのような視察研修に係る予算を削除する方針が決定され，町長査定（同月２１日），平成１１年度騎西町一般会計予算審議を経て，そのような経費を計上しない予算が同年３月１８日に成立した。
エ　本件視察決定の経緯


（ア）　上記のとおり，従来行われていた区長視察研修は，平成１１年度においては，町の主催としては実施しないこととされた。
この方針を受け，平成１１年８月６日午前に開催された区長会役員会において，栃木県防災館及び東海村・茨城原子力科学館（原子力発電所）を視察箇所として本件視察を実施すること，区長には高齢者が多いことなどから，１日目に栃木県防災館を，２日目に東海村・茨城原子力科学館（原子力発電所）を視察する一泊二日の日程で行うこと，本件視察の費用は，平成１１年度の区長に対する行政区運営委託料の一部をもって充てること及びその受領を区長会長に一任すること等が決定され，同日午後開催の区長全体会議（町との連絡を行うため同日開催された区長連絡会議［関係課長ら出席］の終了後に開催）おいて，区長会役員会における前記決定事項が了承された。
（イ）　このような経緯により日程等が決定された本件視察の実施につき，現実に旅行会社担当者と折衝を行ったのは，総務課のＤ主事であり，平成１１年８月２５日頃には，旅行会社から具体的な旅程表（別紙１（省略））が配布された。しかし，平成１１年９月３０日，東海村原子力発電所の臨界事故が発生したため，茨城原子力科学館の見学が取り止められ，これを受けて，同年１０月９日頃には，２日目の旅程を変更した本件視察の昀終的日程（別紙２（省略））が決定された。なお，宿泊先が，磐梯熱海とされたのは，当初予定の移動計画によれば，同所において宿泊することが便宜であったためであり，変更後も，予約の関係でそのまま維持されたためである。
オ　本件増額支出の会計処理
（ア）　本件増額支出の額，支出負担行為日等は，前記基本的事実関係のとおりであるところ，その具体的経緯は，次のとおりである。
ａ　平成１１年１０月初め頃作成の「平成１１年度行政区運営委託料の交付について（伺い）」と題する書面により，町長に対し，平成１１年１０月２６日午前１０時から正午までを交付日時とし，交付場所を会計窓口として，行政区運営委託料１４５万６０００円（２万８０００円×５２区）を，予算科目「１３節　委託料」より支出すること（区長会長に一括交付すること）につき伺いがされ，町長である被告Ｂがこれを決裁した。
ｂ　同決裁を受け，同月１３日，支出負担行為兼支出命令票（乙１３号証）が作成され，これに基づき，被告Ｂ（町長）の決裁によって，基本的事実関係のとおりの本件増額支出がされた（その摘要は「平成１１年度行政区運営委託料」である。）ｃ　区長会長は，平成１１年１０月２６日，前記役員会の決定・全体会の了承に基づき他の区長を代理して，支出負担行為兼支出命令票の受領者欄に署名押印の上，本件増額支出（区長５２名分合計額１４５万６０００円）を受領した。（イ）　区長会長は，同日，本件増額支出を受領するとともに，Ｄ主事にその保管を依頼し，Ｄ主事は，総務課職員であり区長会の事務局としての役割を担っていたことから，これを保管した。
（ウ）　そして，Ｄ主事は，本件視察に同行し，本件増額支出に係る保管金から，本件視察における各種の支払を現実に行い，その領収書を受領し（ただし，領収書は全て区長会宛てとされた。），本件視察後，別紙３（省略）のとおりの本件視察に係る会計報告を行い，受領していた各種領収書を区長会の会計担当に交付した。この会計報告については，区長会長が確認の上，確認印を押している。なお，本件増額支出のうち，本件視察に参加しなかった区長１名分の分２万８０００円については，区長会長，役員の一致した意見のもとに，Ｄ主事が，区長会の旅行経費としてそのまま保管することとされた。
カ　実施された本件視察の具体的内容
（ア）　本件視察に参加した区長らは，本件視察１日目（平成１１年１０月２６日）午前１０時頃から１１時２０分頃にかけて，栃木県防災館において，震度７までの地震，風速２０メートルまでの暴風雨及び煙が充満した室内からの脱出の各疑似体験並びに防災に関する映画・展示物等を通じて，災害に関する知識の習得・研修を行った。
（イ）　本件視察は，バスを用いて移動していたが，その移動時間を利用して，地域における行政課題などにつき，意見交換が行われた。特に，本件視察当時は，オウム真理教の各地進出が社会的関心事となっており，各自治体は対応に追われていた状況下にあり，騎西町においても，平成１１年１０月８日，「オウム真理教に対する基本方針」（乙１５号証）及び「オウム真理教対策委員会設置要綱」を施行し，同要綱に基づく対策委員会を設置したところであり，同教教徒の転入が行われるかもしれない家屋等を把握するため，同年１１月１日から同月２６日にかけて，町職員による騎西町町内の廃工場・倉庫，家屋等の所在地番調査を実施することが予定されていた。
被告Ａ及びＤ主事は，以上のような状況の下で，バスの移動時間を利用して，区長らに対し，各種の資料を配付の上，オウム真理教に対する騎西町の上記基本方針を説明するとともに，その対応策についての理解と協力を求め，関連する問題につき各種の意見交換を行った。
なお，平成１１年度において，区長らがそろった上で，町職員らが連絡を行う機会としては，３回行われた区長連絡会議のほか，本件視察程度しかなかった。（ウ）　本件視察の宿泊先においては，その機会を利用して，区長間の連絡を図るため，区長役員会が開催された。
また，本件視察の宿泊先では，懇親会が開催された。被告Ｂは，本件視察に同行しなかったが，懇親会には参加し，その席上，挨拶を兼ねて，平成１１年度における町の主要施策・事業の概要や進歩状況及び平成１２年度に向けた主要な計画等今後の方針を説明し，区長らと意見交換を行った。
（２）　以上の事実関係に基づいて判断する。
ア　本件増額支出の性格ないし違法性について


（ア）　歳出予算については，議会の議決は款項についてされるべきものであり（法２１６条参照），一方，議会の議決により成立した予算について，地方公共団体の長は，政令で定める基準に従って予算の執行に関する手続を定め，これに従って予算を執行しなければならず（法２２０条１項），同基準としては，歳出予算の各項を目節に区分するとともに，当該目節の区分に従って歳出予算を執行することが定められているのであり（法施行令１５０条１項３号），このように，歳出予算の目節については，長限りで決定し，執行できるものとされている。そして，本件増額支出の会計処理については，前記認定事実のとおりであって，これによると，本件増額支出は，被告Ｂが，騎西町の長としての予算執行権限を行使し，平成１１年度における区長に対する行政運営委託料を増額の上，その一部を支出したものと認めることができる。
（イ）　そして，前記の事実関係によれば，平成１１年度において，行政区運営委託料（均等割分）を２万８０００円増額したのは，各地域でのトラブルや苦情処理等の増加という実情や区長の負担が増しているとの区長らの申出もあり，予算編成前から増額の検討がされ，平成１１年度予算案を議会に上程する段階で，概ね本件増額支出に相当する増額を行う方針が決定されており，その増額幅は，区長が騎西町の行事・事業等へ関わるために必要な日数を概ね１０日と見積もり，これに，特別職非常勤職員の職務遂行に伴う実費としての費用弁償額単価７２００円を基準として積算すると，７万２０００円と算出されるところ，騎西町の財政状況及びこれまでの経緯等のほか，更に，区長等に関わる従来の予算額の総枠内で金額を見直すという基本的方針から，２万８０００円の限度で増額し，総額として６万７０００円とすることが相当とされたものであり，このように増額された金額は，埼玉県内４７市町村における区長等への報酬支払状況の実績でみると，概ね，２６番目にランクされる，というのであるから，このような総合的判断により，本件増額支出に相当する増額を行い，その支出をした町長としての被告Ｂの判断には，町長に付与された裁量権を濫用ないし逸脱した違法性があるとすることはできないものというべきである。地方自治体の長は，議決された予算について，誠実執行義務を負い（法１３８条の２），また，目的を達成するための必要且つ昀少の限度を超えて，公金を支出してはならないのであるが（昀少経費原則，地方財政法４条１項），上記の事実関係のもとにおいては，この見地からみても，被告Ｂの裁量判断を違法ということはできない。
（ウ）　原告は，前記のとおり主張して，本件増額支出は，予算額を変えずに支払名目を変えたに過ぎず，本件視察に係る区長の旅費として支出されたものと認めるべきである，と主張する。
しかしながら，本件増額支出金が，平成１１年度における区長に対する行政運営委託料の一部として支出されたことは前記のとおりであるし，本件増額支出の幅が２万８０００円とされたのは，前記の理由に基づくものであって，予算の制約があることを考慮すると，それなりの根拠に基づくものとみることができる。また，本件増額支出総額が，ほぼ，平成１０年における区長視察研修旅費等の合計額に相当し，本件視察の前日に支払われていること，その金員が，本件視察に同行した総務課職員によって保管されたことも，本件増額支出が，本件視察に要する費用を賄うため，一部先払いされたものであり，総務課が，区長会の事務局としての役割を果たしていることを思えば，敢えて異とするに足りず，本件増額支出金が，旅費として支出されたことを裏づけるものではない。
原告の主張は，採用できない。
イ　本件視察の実施主体について
（ア）　従来，町主催により行われていた区長視察研修が取り止められ，本件視察が立案された経過及び区長に対する平成１１年度行政区運営委託料が増額され，本件増額がされた経緯は，前記認定のとおりである。
これらの事実によると，平成１１年度においては，従来のような町主催（町が費用負担）の区長視察研修が行われないことから，区長会において，それに代わるものとして，区長らの負担において，自らが実施主体となって，本件視察を実施することが企画立案されたものであり，その費用は，区長らに対して，報酬として支払われるべき行政区運営委託料の一部の支出を受けて賄うものとされたものであると認めるのが相当である。
すなわち，本件視察は，区長会自らが，実施主体となり，各区長の負担において実施されたものであって，騎西町が実施したものではない。本件視察の実施時期と本件増額支出の時期が近接していること，本件視察の区長らに係る費用の大部分が本件増額支出によって賄われたことは前記のとおりであり，このことは，本件視察の実施につき町の総務課が一定の関与をし，その費用支払の必要から，本件増額支出の時期が決定されたことを推認させるけれども，そのことがあるからといって，本件視察が騎西町の主催によって実施されたことになるものでないことはいうまでもない。
したがって，本件視察が騎西町がその責任において主催した視察研修であることを前提として，その内容が実質的には慰安旅行に過ぎないものとし，これに対する公金支出が違法であるとする原告の主張は，その前提を欠き，失当というべきである。


その視察先が県外の無料公開施設であるとか，視察先及び参加者の年齢を考慮して日帰りの日程とすべきであるとか，宿泊先が磐梯熱海であり，同所で懇親会を実施した上，２日目には塩屋崎を経由して小名浜漁港にまで赴いているのは不当であるとかの原告主張の事由は，本件視察が区長会が区長各自の負担に基づいて実施する自主研修であり，その日程，視察先，宿泊先等は，すべて区長会の決定したことであることからみれば，当を得ない主張であるというべきである。（イ）　なお，念のため，本件視察の内容につき一言すると，前記の事実関係によれば，本件視察は，行政区単位での自主的防災組織の確立に務めるとする騎西町の方針に沿い，行政の補充・協力を行う区長の立場や役割を果たすべき区長の社会的見分を深める目的に資する面のあることは否定できないものの，区長には高齢者が多いことから一泊二日の日程とし，宿泊先は，区長同士の親睦等の必要などを考慮して，磐梯熱海とした上，懇親会を予定し，２日目も前記の旅程をこなすものとされているのであるから，その限度では，その相当部分において慰安ないし観光的要素があったと評価されることは否定できないところである。しかしながら，そのようなものであっても，行政区・区長の活動ないし業務は，騎西町の行政を補完する役割を果たしていることは明らかであることからすれば，本件視察が，その日程等を工夫して，多くの区長らの参加を可及的に促した上，行政担当者と区長ら及び区長ら相互間において，理解や懇親を深めるために有効なものであったことを否定することは相当でなく，これを区長らによる自主研修としてみたときは，格別不適切なものというべきではない。
ウ　以上の次第で，本件増額支出をもって違法ということはできないから，これを前提として，被告Ｂの本件増額支出に係る行為により騎西町が損害を被ったとする原告の主張は，理由がないものというべきである。
（３）　そうすると，原告の本件増額支出に係る被告Ｂに対する損害賠償請求は，失当である。
３　争点３（本件旅費支出等の違法性）について
（１）　本件視察の具体的実施状況及びこれに伴い，本件旅費支出等がされた経緯は，前記事実関係のとおりである。
そして，騎西町における行政区ないし区長の活動ないし業務の内容は，前記のとおりであり，騎西町の行政の末端において，行政活動を補完する重要な役割を担っているものであって，行政の衝に当たる者としては，常日頃，区長らとの接触を密にし，良好な関係を維持するよう心がける必要があるものといわなければならない。
（２）　以上の見地から，本件旅費支出等の相当性につき検討する。
ア　被告Ａ及びＤ主事関係
（ア）　被告Ａ（総務課長）及びＤ主事（総務課員）が本件視察に参加したことは，前記のとおりであるが，同人らが本件視察に参加したことは，次の事情を総合すると，前記の説示に照らし，騎西町総務課の職員として適切な行為であり，公務として評価すべきものと解するのが相当というべきである。ａ　同人らは，前記のとおりの性格及び役割を果たしている行政区ないし区長に関する事務を所管する総務課職員である。
ｂ　本件視察は，単なる慰安旅行ではなく，区長らの社会的見分拡張に資する自主研修としての側面を有していること，本件視察に参加した区長らの年齢構成が前記のとおりであることに鑑みれば，町職員として同行し，区長らの安全，福祉等を図ることも社会通念上相当である。
ｃ　同人らは，本件視察の機会を利用して，地域における当面の行政課題につき説明し，区長らと意見交換等を行っている。
ｄ　同人らが本件視察に同行し，懇親会等に参加することは，行政の衝に当たる者として，区長らと相互理解や懇親を深めるために有意義なものであり，かつ，将来にわたる行政区ないし区長の協力を確実なものにする効果が期待できる。（イ）　そうすると，被告Ａ及びＤ主事がそのような公務を行うために支出された前記旅費は，違法な公金支出には当たらないというべきである。
イ　被告Ｂ関係
（ア）　被告Ｂが本件視察における懇親会等に参加したことは前記のとおりであるが，同被告がこれに参加したことは，前記の事情のほか，次の事情を総合すると，騎西町長として適切な行為であり，公務として評価すべきものと解するのが相当というべきである。
ａ　被告Ｂは，懇親会の席上において，平成１１年度における町の主要施策，今後の方針等を説明し，区長らと意見交換を行った。
ｂ　被告Ｂは，騎西町長として，騎西町の行政に重要な役割を果たしている行政区の代表者である区長に対し，敬意をもって接すべきものであり，区長らと相互理解を図り，懇親の実を深め，今後の協力を期待する機会として，本件視察の懇親会のような席に出向くことも，社会通念上の相当性が認められる。（イ）　そうすると，被告Ｂがそのような公務を行うために支出された前記旅費は，違法な公金支出には当たらないというべきである。そして，被告Ｂがそのような公務を行うためにされた町長車の運転手に係る旅費の支出，町長車燃料代及び有料道路代の公費支出も，違法な公金の支出には該当しないものというべきである。
ウ　その他の費用関係
（ア）　騎西町は，町有バスを運転手付きで，本件視察の用に供しているが，前記の行政区ないし区長の性格・役割，本件視察の騎西町行政における意義等に照らせば，それに要した燃料代等，バス運転手に係る旅費・時間外手当の支出をもって，社会通念上相当な儀礼の範囲を逸脱して本件視察に係る経費負担をしたものと断ずることはできないというべきである。
（イ）　そうすると，上記町有バス燃料代等の支出は，違法な公金の支出とはとはいえないものというべきである。
（３）　以上の次第で，本件旅費支出等に係る被告らに対する損害賠償請求は，いずれも失当というべきである。
４　結論
以上の次第で，被告Ａに対する本件訴えのうち，本件増額支出に係る部分（平成１１年１０月２６日付でされた公金支出）は，不適法であるから，却下することとし，原告の被告Ａに対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求は，いずれも理由がないから，棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　田中壯太
裁判官　都築民枝
裁判官　渡邉健司


平成１５年（行コ）第２１８号　裁決取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年（行ウ）第３３号）
平成１５年１１月１１日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　A
被控訴人　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　千　葉　俊　之
同　　　　　　　　須　藤　哲　也
同　　　　　　　　小　林　　　進
同　　　　　　　　佐　藤　一　行
主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　特許庁が，１４行服特許第３５号事件（「平成１１年審判第６７４９号事件において特許庁審判長『Ｂ』殿が平成１４年６月２４日付で出した補正命令」に対する「行政不服審査法による審査請求事件」）について，平成１４年１１月１日にした裁決を取り消す。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は，その特許出願（昭和６２年８月１７日を出願日とする特許出願（以下「原出願」という。）の分割出願としてなされた，発明の名称を「同時オン防止手段」とする，平成９年特許願第６３７３５号の特許出願。以下「本件出願」という。）に対し，拒絶をすべき旨の査定を受けたため，この拒絶査定に対する不服の審判を請求し，特許庁は，これを平成１１年審判第６７４９号（以下「本件査定不服審判」という。）として審理した。控訴人は，本件査定不服審判の手続の過程において，拒絶をすべき旨の通知を２回受け，２回目の拒絶理由通知に対し，手続補正書（甲第１５号証。以下「本件補正書」という。）を提出した。特許庁審判長は，控訴人に対し，上記手続補正書に方式上の不備があるとして補正を命じた（甲第３号証。以下「本件補正命令」という。）。控訴人は，本件補正命令は，「違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為である」旨主張して，行政不服審査法に基づき，同補正命令の取消しを求める旨の審査請求（以下「本件審査請求」という。）をした。被控訴人は，これを１４行服特許第３５号として審理し，その結果，本件審査請求を却下する旨の裁決（甲第１号証。以下「本件裁決」という。）をした。控訴人は，本件裁決の取消しを求める訴えを東京地方裁判所に提起した。東京地方裁判所は，控訴人の請求を棄却する，との判決をした。当事者間に争いのない事実等並びに争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」，「第３前提となる事実」，「第４　当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
原判決は，なすべき判断を多数遺脱しており，判断自体も誤っている。
(1)　判断の遺脱が多数あること
①　原判決は，控訴人が求めた，本件補正命令の内容が特許法に違反するか否かという実体の問題（ａ本件発明の遡及出願年が昭和６２年であるかどうか，ｂ本件補正書に方式違反があるか否か，ｃその結果，本件補正命令が無効であるか否か）について判断をしていない。
本件補正命令は，昭和６２年当時の特許法（以下「旧特許法」という。）１７条２項の規定に違反してなされたものであるから，本来義務のないことを行わせ，強制する，すなわち，本来存在しない義務を違法，勝手に形成する，違法な補正命令である。
本件補正命令は，「本来存在しない義務を違法，勝手に形成する，行政庁の違法または不当な処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当することが明白である。
補正命令の処分性について判断した東京地方裁判所平成３年１２月１３日判決（乙第１号証）において判断の対象となった補正命令は，本件補正命令とは内容の異なるものであるから，上記判決中の判断は，本件補正命令には当てはまらないというべきである。
②　原判決は，本件補正命令は法令を正当に適用したものというべきであり，本件補正書に対して特許法１３３条２項に基づき本件補正命令を発した点も正当である，と判断した。
しかし，上記判断は，平成５年法律第２６号の附則２条１項についての判断を遺脱し，同規定に違反してなされたものであって，誤りである。同規定によれば，本件補正命令の根拠とされた特許法施行規則様式第１３部分は，本件出願には適用されないので，本件補正書に方式上の不備はないから，本件補正命令が違法であることは明白である。
③　原判決は，仮に本件裁決が正しいとしたときに生じる，次の法的な矛盾について全く判断していない。
ａ　仮に，本件補正書に係る手続が却下され，その手続却下処分（以下，単に「手続却下処分」という。）に対して控訴人が行政不服審査法による審査請求（以下「第２審査請求」という。）をした場合に，本件補正書に方式違反がなければ，手続却下処分は取り消されることになる。その取消しの根拠は，本件補正命令が特許法に違反してなされた無効なものであることであり，第２審査請求の手続において，本件補正命令を無効なものとするため，本件補正命令を取り消すことになる。行政行為である本件補正命令には公定力があるからである。手続却下処分に対する第２審査請求の手続において本件補正命令を取り消して無効とすることができるのに，本件審査請求の手続において，本件補正命令が「行政庁の違法または不当な処分その他公権力の行使」に該当しないという理由で，それができないのは，法的に矛盾する。


ｂ　本件裁決により，本件補正命令については不可変更力が発生するため，手続却下処分に対する第２審査請求手続においては，もはや本件裁決を覆して本件補正命令を取り消して無効とすることができなくなり，その結果，手続却下処分も取り消すことができなくなる，という法的な矛盾が生じる。ｃ　第２審査請求手続において，手続却下処分を取り消すためには，まず本件補正命令を取り消さなければならないことは，上述のとおりである。ところが，本件裁決における「本件補正命令は，特許法１３３条２項の規定によりなされたものであるところ，本件補正書に不備があることを指摘してその補正を促す行為であり」との判断に不可変更力が発生するため，第２審査請求手続において，上記裁決の判断を覆して本件補正命令を取り消すことができなくなり，その結果，手続却下処分も取り消して無効にすることができない，という法的な矛盾が生じる。
④　原判決は，控訴人が指摘した著作である「行政法がわかった［改訂第２版］」（甲第２１号証），「最新　法令用語の基礎知識」（甲第２２号証）を根拠とする，「補正命令」は「下命」に該当し，「下命」は「行政行為」であり，「行政行為」は「処分」に該当するので，「補正命令」は「処分」に当たる，との控訴人の主張についての判断をしていない。
(2)　判断の誤りがあること
①　原判決には，最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁（判決注・以下「昭和３９年最高裁判決」という。）の判示に反しているという意味で，判断の誤りがある。
同判決は，公定力のある行政庁の行為を行政庁の公権力の行使に当たる行為である，としている。「補正命令」は公定力を有するから，これが「行政庁の公権力の行使に当たる」ことは明らかである。
②　本件補正命令は，本来存在しない義務を違法，勝手に形成するものであるから，権利義務を形成するものであることは明白である。本件補正命令が公定力を有することは上記のとおりであるから，昭和３９年最高裁判決に照らし，本件補正命令が処分性を有することは明白である。
原判決は，最高裁昭和４３年４月１８日第一小法廷判決・民集２２巻４号９３６頁（判決注・以下「昭和４３年最高裁判決」という。）の判示に反しているという意味で，判断の誤りがある。同最高裁判決は，「行政不服審査法が行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に対して不服申立を認めているのは，この種行為が国民の権利義務に直接関係し，その違法又は不当な行為によって国民の法律上の利益に影響を与えることがあるという理由に基づくものである。従って，行政庁の行為であっても，性質上右のような法的効果を有しない行為は，行政不服審査法の対象となり得ないと解すべきである。」と判断している。これに対し，原判決は，「行政不服審査法は行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に対して不服申立てを認めているが（同法１条），それは，この種行為が直接国民の権利義務を形成し，又はその権利義務の範囲を確定するものであるという理由に基づくものであるから，行政庁の行為であっても，その性質上このような法的効果を有しないものは同法による不服申立ての対象とならないというべきである。」として，昭和４３年最高裁判決の判断中の「違法又は不当な行為によって」との部分を除外して判断している。このような判断が，同最高裁判決の趣旨に反することは明らかである。
③　原判決は，控訴人が指摘した著作である「行政法がわかった［改訂第２版］」（甲第２１号証），「最新　法令用語の基礎知識」（甲第２２号証）を根拠とする，「補正命令」は「下命」に該当し，「下命」は「行政行為」であり，「行政行為」は「処分」に該当するので，「補正命令」は「処分」に当たる，との控訴人の主張についての判断を誤った。
控訴人の主張が正当であることは，昭和３９年最高裁判決に対する解説書（別冊ジュリスト　行政判例百選Ⅱ［第四版］３９８，３９９頁），最高裁第三小法廷昭和２９年９月２８日判決（昭和２５年（オ）第１６８号），昭和４３年最高裁判決，神戸地裁昭和４２年１１月２９日判決（昭和３８年（行）１８号，昭和３９年（行ウ）１２号），福岡地判昭和４９年８月３０日判決（昭和４２年（行ウ）２６号）からも明らかである。
④　原判決は，「手続の補正を命ぜられた審判当事者が補正命令に応じなければ，・・当該手続が却下されることになるが・・・。」と判断した。しかし，この判断は誤りである。
本件出願の出願年は昭和６２年であるから，本件補正書については，昭和６２年当時の旧特許法１７条２項が適用されるべきである。旧特許法には，補正命令に従わないときに本件補正書を却下する（又は無効にする。）ことができる権限を審判長に与える規定は存在しない。本件において，本件補正書が却下されることはないから，行政不服審査の機会は，本件補正命令のときしかない。この点からも，本件補正命令が行政不服審査の対象であることは明らかである。旧特許法１８条は，特許庁長官だけで手続を無効にすることができる権限を与えている。同規定は，審判長が指定した期間内に手続の補正がなされない場合を除外している。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　本件補正命令は，控訴人が行った審判事件の手続について方式上の瑕疵があることを指摘し，その補正の機会を与え，補正を促したものであって，直ちに被控訴人の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものではないから，行政不服審査法１条１項に規定する行政庁の処分に該当しない。
本件裁決は，本件補正命令が行政庁の処分に該当せず行政不服審査法４０条１項に基づき，本件審査請求が不適法なものであるとしてこれを却下したのであるから，審査請求の内容に立ち入って審理しなかったことは当然のことである。(2)　本件出願は，原出願から分割された新たな特許出願であって，発明の新規性，進歩性（特許法２９条），先願（同法３９条）の要件については，本件出願の時を基準として判断される（特許法４４条２項）。しかし，あくまでも原出願とは別個の独立した特許出願であるから，別段の定めのない限り，その手続について適用される法令が本件出願がなされた時点におけるものとなるのは，当然である。原出願時（昭和６２年当時）の特許法が適用されるべきであるとする控訴人の主張は，独自の見解にすぎず，失当である。
第３　当裁判所の判断


当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がない，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第５　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，引用する。
１　判断遺脱の主張について
①　控訴人は，本件においては，本件補正命令の内容が特許法に違反するか否かについての実体的判断をすべきであるのに，原判決はこの判断を遺脱した，と主張する。
しかしながら，本件補正命令は，補正を促すにとどまるものであって，補正を命ぜられた者の権利義務を直接形成し，あるいはその権利義務の範囲を確定するものではないから，行政不服審査法に基づく不服申立ての対象となる行政庁の処分には当たらない，と解すべきである。このことを理由に，本件審査請求を不適法として却下した本件裁決及びこれを支持した原判決の判断に誤りはない。このように，本件審査請求が不適法なものとして却下されるべきものである以上，本件補正命令の内容の特許法違反の有無という本件審査請求の実体的内容について判断する必要は，存在しないことが明らかである。
控訴人は，本件補正命令は，「本来存在しない義務を違法，勝手に形成する，行政庁の違法または不当な処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当する，と主張する。しかしながら，本件補正命令は，補正を促すものであるにとどまり，命令を受けた者に義務を課するものではないことは上記説示のとおりである。補正命令を受けた者がこれに応じなかった場合に当該手続が却下されることがあり得（本件補正命令の根拠条文となるのは現行特許法１３３条２項であること，および，その理由は，原判決（９頁１８行～１０頁１行）説示のとおりである。原告がこれに応じない場合には，同条３項により，本件補正に係る手続が却下されることがあり得る。），却下された場合に法律上の不利益が生じることは，確かである。しかし，この不利益は，あくまで却下決定による効果であって，補正命令そのものの効果ではない。補正命令を受けただけの段階においても，これに応じなければ当該手続が却下されることがあり得る状況が生じ，その限りにおいては，受ける前に比べて不利益な立場に陥るということはできる。しかし，そういう状況にあっても，補正命令を受けた者は，命令に応じて補正するか，応じないで当該手続が却下される危険を選ぶかの自由を有しているのであり，かつ，却下された後は，却下そのものにつき争うことが認められているのであるから，却下そのものにつき争う機会のほかに，上記不利益の存在を理由に，補正命令そのものについてまでも争う機会を与える必要はないというべきである。
控訴人は，補正命令の処分性について判断した東京地方裁判所平成３年１２月１３日判決（乙第１号証参照）において判断の対象となった補正命令と本件補正命令とは内容が異なる，との控訴人の主張について，原判決が判断を遺脱した，と主張する。しかしながら，本件補正命令が行政不服審査法に基づく不服申立ての対象となる行政庁の処分には当たらない，との上記判断は，東京地方裁判所の判決で判断の対象となった補正命令と本件補正命令とが内容において同一であることを前提とするものではなく，また，両者の内容が同一でなければ上記判断をすることができないというわけのものではないことは，明らかである。控訴人の主張は，その前提を欠くものである。
②　控訴人は，平成５年法律第２６号の附則２条１項によれば，本件補正書に方式上の不備はなく，本件補正命令が違法であることは明白である，と主張する。しかしながら，本件審査請求が不適法なものとして却下されるべきものである以上，本件補正命令の内容の特許法違反の有無という本件審査請求の実体的内容について判断する必要はないことは，上に説示したとおりである。控訴人の主張は，本件補正命令の内容の特許法違反の有無について実体的判断をすべきである，との主張に帰するものであり，採用することができないことが，明らかである。③　控訴人は，本件補正命令には，行政行為として公定力があるとし，このことを前提に，本件補正書に係る手続が却下され，その手続却下処分に対し控訴人が行政不服審査法による第２審査請求をした場合において，本件補正書に方式違反がないとして手続却下処分を取り消す場合には，本件補正命令を取り消して無効にすることになる，このことと，本件補正命令が「行政庁の違法または不当な処分その他公権力の行使」に該当しないとの理由で本件補正命令を無効にすることができないとする判断とは法的な矛盾を生じる，と主張する。しかしながら，本件補正命令は，補正を促すものであるにとどまり，命令を受けた者に義務を課するものではないことは，前記説示のとおりである。本件補正命令には，これが取り消されない限り，命令を受けた者が拘束を受け，だれもがその有効を前提にして行動しなければならないという意味での公定力はないというべきである。第２審査請求において本件補正書に方式違反がないとして手続却下処分を取り消すことになるとしても，取り消すに当たり，本件補正命令を取り消す手続をとることは必要でないから，控訴人の主張する法的矛盾は生じない。控訴人は，本件裁決により，本件補正命令に不可変更力が発生するため，手続却下処分に対する第２審査請求手続において，もはや本件裁決を覆して本件補正命令を取り消して無効とすることができなくなり，その結果，手続却下処分も取り消すことができなくなる，という法的な矛盾が生じる，と主張する。しかしながら，第２審査請求において本件補正書に方式違反がないとして手続却下処分を取り消すに当たり，本件補正命令を取り消す手続をとる必要がないことは，上記説示のとおりである。控訴人の主張はその前提を欠くものである。④　控訴人は，甲第２１，第２２号証の文献を根拠に，「補正命令」は講学上の「下命」に該当し，「下命」は「行政行為」であり，「行政行為」は「処分」に該当するので，本件補正命令は行政不服審査の対象となる適格を有する，と主張し，原判決は控訴人のこの主張に対する判断を遺脱している，と主張する。しかしながら，本件補正命令は，補正を促すものであるにとどまり，命令を受けた者に義務を課するものではないから，行政不服審査の対象となる処分には当たらないと解すべきことは，既に，繰り返し説示したとおりである。上記文献は，補正命令の行政不服審査の対象としての適格性について直接述べたものではなく，その記載内容をみても，上記判断を左右するものではない，というべきである。
２　判断の誤りの主張について
①　控訴人は，本件補正命令が公定力を有することを前提に，昭和３９年最高裁判決に照らすと，本件補正命令は，行政不服審査の対象となる適格を有する，と主張する。しかしながら，控訴人の主張がその前提を欠くことは，１の③で述べたところから明らかである。


平成一一年（ワ）第一三九二六号商標権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年六月二二日）
判　　　　　　決
原　　告　　　　　　　　アメリカン電機株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　加　地　　　修
同　　　　　　　　　　　杉　浦　幸　彦
右補佐人弁理士　　　　　【Ｂ】
被　　告　　　　　　　　共和化学工業所こと　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　村　林　隆　一
同　　　　　　　　　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　　岩　坪　　　哲
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、商品、その包装又は広告に「ベークノズル」なる片仮名の縦書き又は横書きからなる標章を付し、若しくは右標章を付した商品を販売してはならない。
二　被告は、前項の標章を付した商品、並びにその包装、カタログ、広告及び商品目録を廃棄せよ。
三　被告は原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年七月二二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
原告は、商品に「ベークノズル」という標章を付して販売する被告の行為が、原告の有する商標権侵害に当たると主張して、被告に対し、右標章の使用差止め、商品の廃棄及び損害賠償の支払を求めた。
一　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
１　原告は、以下の商標（以下「本件商標」という。）について、商標権（以下「本件商標権」という。）を有している。
(一)　登録番号　　　第二三五三九九五号
(二)　出願年月日　　昭和六三年九月二二日
(三)　登録日　　　　平成三年一一月二九日
(四)　指定商品　　　電気材料、その他第一一類（平成三年政令第二九九号による改正前の商標法施行令の別表による。）に属する商品(五)　登録商標　　　別紙商標目録記載のとおり（「ベークノズル」を片仮名で横書きしたもの。）
２　被告は、電気工事の際などに用いる電線の保護部材（以下「被告商品」という。）を製造し、これに「ベークノズル」をカタカナで縦書き又は横書きした標章（以下「被告標章」という。）を付して販売している。３　被告商品は、本件商標権に係る指定商品に当たる。被告標章は本件商標と同一又は類似である。
二　争点
１　先使用
（被告の主張）
被告は、昭和三二年ころから現在に至るまで、日本国内において、不正競争の目的でなく、被告商品に被告標章を付して、卸元を通じ多数を販売している。このため、被告標章は、原告が本件商標の登録出願をするときに既に、被告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている。したがって、被告は、商標法（以下「法」という。）三二条一項に基づき、被告商品について被告標章を使用する権利を有する。
（原告の反論）
(一)　被告が、被告標章を付して被告商品を販売していたことについて、不正競争の目的に出たものでないとの事実は否認する。
すなわち、被告商品の寸法が原告商品のそれと同一であること、原告商品のカタログ図面と被告商品のカタログ図面とが同様の特徴を有していることに照らすと、被告は、原告商品を模倣した上で、需要者に誤認混同を生じさせようとして「ベークノズル」を使用したというべきであり、不正競争の目的があったことは明らかである。
(二)　被告標章が被告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されているとの事実は否認する。
すなわち、原告は、昭和二〇年代から被告商品と同種の商品（以下「原告商品」という。）を製造し、これに「ベークノズル」の名称を付して販売していた。また、被告商品の販売量は、原告商品のそれに比して極めて少ない。したがって、「ベークノズル」の標章は、需要者の間では原告商品を指すものとして広く認識されていたのであって、被告商品を指すものではない。
２　普通名称の表示
（被告の主張）
被告標章は、①被告商品が当初ベークライト（フェノール樹脂の別称）製であったこと、及び②形状がノズル状であることに由来するごく普通に用いられる名称である。また、被告は、昭和三二年ころから現在に至るまで、被告商品に被告標章を付して、卸元を通じ多数販売している。このことから、「ベークノズル」は、電線の配線等に用いるノズル状の保護部材の普通名称となった。したがって、被告標章は、被告商品の普通名称を普通の方法で用いるものにすぎないから、法二六条一項二号により、本件商標権の効力は、被告標章には及ばない。
（原告の反論）
電気工事の際などに用いる電線の保護部材については、通常は、「ハトメ」又は「ブッシング」と呼ばれていた。「ベークノズル」は、右のような商品の普通名称であるとはいえない。また、被告商品の販売量は僅かであるから、「ベークノズル」が被告商品の普通名称となることはない。
３　権利濫用
（被告の主張）
原告は、被告が昭和三二年ころから被告標章を使用していることを知りながら、昭和六三年にいたって本件商標の登録出願に及んだこと、本件商標登録後、原告が原告商品に使用している標章は「ＢＮノズル」であって、本件商標を使用していないことに照らすと、原告は、使用する意思もないのにその登録出願を行ったものというべきである。


本件請求は、右のような経緯で登録出願した原告が、本件商標権を有することを奇貨として、長年にわたって実際に被告標章を使用する被告に対し、その使用の差止め等を求めるものであって、権利の濫用に当たり許されない。
（原告の反論）
原告は、原告商品の素材をベークライトからユリア樹脂等に変更した際に、その商品名をＢＮノズル（ＢＮはベークノズルの略称）と変更したにすぎず、実際の取引において、本件商標は、原告商品を示す商標として現在も使用されている。
原告商品に対する信用を保護するためには、被告標章の使用の差止め等を求める必要があり、本件請求は権利の濫用には当たらない。
４　損害額
（原告の主張）
(一)　本件商標登録後、これまでの被告商品の販売量は一〇〇万個を下ることはなく、その売上額は二億円を下ることはない。また、その利益率は二〇パーセントを下ることはないから、被告は、これによって少なくとも四〇〇〇万円の利益を受けた。
したがって、原告が受けた損害の額は、四〇〇〇万円と推定される（法三八条二項）。
(二)　本件商標について通常実施権を設定した場合の実施料率は五パーセントを下ることはないから、右実施料は一〇〇〇万円を下ることはない。したがって、原告は、被告に対し、自己が受けた損害の額として一〇〇〇万円を請求することができる（法三八条三項）。
(三)　原告は、原告訴訟代理人に対し、本件訴訟の着手金及び成功報酬として、少なくとも四〇〇万円の支払を約した。
(四)　よって、原告は、被告に対し、前記(一)及び(三)（又は前記(二)及び(三)）の合計額（少なくとも一四〇〇万円）の内金一〇〇〇万円の支払を求める。
（被告の反論）
損害に関する原告の主張はすべて争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（先使用の成否）の点について判断する。
１　証拠（乙一、六、七、九ないし四七三、四八〇ないし六三九、六四一ないし六七二、枝番号の記載は省略する。以下において同じ。）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができ、これを覆すに足りる証拠はない。(一)　被告は、昭和二二年ころから、「松山ベークライト」の商号で、大阪市内において、ベークライト（フェノール樹脂）を原料とする電気工事関連材料を製造して卸元に販売する業務を開始し、現在は、ソケットや電線の保護・絶縁部材など電気工事に用いる配線器具等を製造し、因幡電機産業株式会社（以下「因幡電機産業」という。）を始め、主として近畿地区にある電設資材の卸売業者に販売している。なお、被告は、昭和二六年ころから、商号を「共和化学工業所」に改め、現在までこれを用いている。
そして、被告は、配線部材の一つとして、配電盤に電線を取り付ける際に、配電盤の筐体部分を通過する電線を保護するための製品である被告商品を製造し、その材料が当初ベークライトであったことと（後にナイロン樹脂製に変更した。）、中心に穴のあいた先細の形状であることから、これを「ベークノズル」と称して、主として近畿地区所在の電設資材の卸売業者に販売した。(二)　被告標章を付した被告商品の製造・販売態様及び規模は以下のとおりである。すなわち、被告は、昭和四二年一一月、被告標章を付して被告商品五〇〇個を因幡電機産業に納入し、昭和四三年以降は、毎年、電設資材の卸売業者十社前後（個人事業者を含む。）に被告商品を納入していた。被告が納入した回数は、業者によって異なるが、年当たり数回から十数回であり、被告が被告標章を付して販売した被告商品の個数は、昭和四三年と昭和四四年は総計一万三千個前後、昭和四五年は総計約二万個であった。さらに、被告は、その後も被告標章を付した被告商品の製造、販売を継続し、昭和五〇年代後半には、販売した卸売業者の数は一五社前後に達し、原告が本件商標の登録出願を行った昭和六三年ころは、因幡電機産業を含む二一社に対し、総計約一万五〇〇〇個の被告商品を納入した。その後も被告は、同様の営業を続け、平成九年には一三社、平成一〇年には一九社に対し、被告標章を付した被告商品を販売した。また、因幡電機産業を始めとする数社に対しては、昭和四〇年代前半から現在に至るまで、継続して被告商品を納入していることも認められる。
(三)　被告のカタログ（乙一、一〇）、価格表（乙六、七）及び納品書（乙一二以下）において、いずれも被告商品は「ベークノズル」と表示されていることから（もっとも、納品書には「ベークノーズル」と記載されたものも混在しているが、社会通念上被告標章と同一と解して差し支えない。）、昭和四二年から現在に至るまで、被告と卸売業者との間では、被告商品は、被告標章によって取り引きされてきたことが認められる。
また、被告商品は、卸売業者から、需要者である電気工事業者や配電盤の製造業者等に納入されるが、被告が被告商品に「ベークノズル」のラベル（乙九）を貼付していることや、因幡電機産業の総合商報（乙一一）にも、被告商品は「ベークノズル」と表記されていることからすると、卸売業者と需要者との間においても、昭和四二年から現在に至るまで、被告商品は、被告標章によって取り引きされてきたと認めるのが相当である。
２　右認定した事実を総合すると、以下のとおり、被告は、法三二条一項所定の、いわゆる先使用の抗弁に基づき、被告標章を使用する権利を有すると解するのが相当である。
すなわち、被告は、昭和四〇年代前半から、被告商品に被告標章を付して、近畿地区に所在する多数の卸売業者に継続して販売し、現在に至るまでこれを継続していることに照らせば、被告標章は、原告が本件商標の登録出願をするときに既に、被告商品を表示するものとして、近畿地区所在の電設資材の卸売業者の間で広く認識されていると解することができ、さらに、被告が被告標章を長期にわたって使用していたこと、及び被告標章の前記認定のとおりの使用態様、規模に照らすと、右の使用は不正使用の目的に出たものではないと解することができる。したがって、被告は、法三二条一項に基づき、被告標章を使用する権利を有する。
二　結論
以上によれば、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第二九部
裁　判　長　裁　判　官　　　飯　村　敏　明
裁　判　官　　　八　木　貴美子


平成１２年(ワ)第１４７９４号　営業秘密使用差止等請求事件（甲事件）平成１４年(ワ)第３４５１号　　損害賠償請求事件（乙事件）
（口頭弁論終結の日平成１４年１１月１９日）
判　　　　　　　決
甲事件原告兼乙事件被告　　和興商事株式会社
訴訟代理人弁護士　　      小松初   男
同　　　　　　　　　　　　中所克   博
甲事件被告　　            Ａ
甲事件被告兼乙事件原告　　株式会社ラディクス
上記両名訴訟代理人弁護士　伊藤芳   朗
同　　　　　　　　　　　　日野修   一
同訴訟復代理人弁護士　　松   本　学
同　　　　　　　　　　　　山田　啓
甲事件被告　　有限会社ミライコーポレーション
甲事件被告　　有限会社ヤマダパッケージ
上記両名訴訟代理人弁護士　　田中千草
主　　　　　　　文
１　甲事件原告和興商事株式会社の請求を，いずれも棄却する。２　乙事件被告和興商事株式会社は，乙事件原告株式会社ラディクスに対し，６００万円及びこれに対する平成１４年３月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　乙事件原告株式会社ラディクスのその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，甲事件乙事件を通じて，これを５分し，その１を甲事件被告Ａ及び甲事件被告兼乙事件原告株式会社ラディクスの連帯負担とし，その余を甲事件原告兼乙事件被告和興商事株式会社の負担とする。５　この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(1)　甲事件被告らは，別紙目録１，２及び９記載の文書を使用してはならない。
(2)　甲事件被告らは，前項記載の各文書を廃棄せよ。(3)　甲事件被告Ａ（以下，単に「被告Ａ」という。）は，甲事件原告兼乙事件被告和興商事株式会社（以下，単に「原告和興商事」という。）に対し，１４０６万３８６０円及びこれに対する平成１２年９月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　甲事件被告兼乙事件原告株式会社ラディクス（以下，単に「被告ラディクス」という。）は，原告和興商事に対し，１５００万円及びこれに対する平成１２年９月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　甲事件被告有限会社ミライコーポレーション（以下，単に「被告ミライ」という。）は，原告和興商事に対し，１０００万円及びこれに対する平成１２年９月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)　甲事件被告有限会社ヤマダパッケージ（以下，単に「被告ヤマダ」という。）は，原告和興商事に対し，１０００万円及びこれに対する平成１２年９月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
原告和興商事は，被告ラディクスに対し，３０００万円及びこれに対する平成１４年３月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告和興商事は，食肉包装用ネット等の包装資材の輸入，卸売販売等を主たる目的とする会社である。
被告Ａはもと原告和興商事の代表取締役であった者であり，被告ラディクスは，被告Ａが原告和興商事を退社後に設立した会社である。被告Ａを除く甲事件被告らは，原告和興商事と同種の事業を目的とする会社である。甲事件において，原告和興商事は，被告Ａが在職中原告和興商事の営業秘密を不正に取得し，その余の甲事件被告らがこれを利用して営業活動を行っていると主張して，甲事件被告らに対し，不正競争防止法２条１項４号，５号等に基づき別紙目録１，２及び９記載の文書の使用差止めを求め，同法５条１項に基づき別紙１ないし９記載の文書の不正取得又は不正使用を理由に損害賠償を求めるとともに，被告Ａが自動車の架空リース契約名下に原告和興商事から金員を詐取したとして，同被告に対し，一般不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償を求めている（以下，甲事件被告らに対する不正競争防止法に基づく差止請求及び損害賠償請求を「第１請求」といい，被告Ａに対する一般不法行為に基づく請求を「第２請求」という。）。
乙事件において，被告ラディクスは，原告和興商事が被告ラディクスの取引先に対して，同被告の販売する食肉包装用ネットにはカビが生えやすい旨告知し，その旨を記載した文書等を配布したことは，競争関係にある被告ラディクスに関する虚偽の事実を告知，流布する不正競争行為に当たるとして，原告和興商事に対し，不正競争防止法２条１項１４号，４条に基づき，損害賠償を求めている。１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により認定した事実。後者については，認定に用いた証拠を末尾に掲げた。）(1)　原告和興商事は，食肉包装用ネット等の包装資材の輸入，卸売販売等を目的とする会社である。
(2)　被告Ａは，原告和興商事に昭和５１年ころから平成９年秋ころまで在職していた者であり，退職時の肩書は代表取締役常務であった（なお，被告Ａの取締役退任登記は，平成９年９月３０日付けでされている。）。被告ラディクスは，平成１０年２月１２日に設立された食肉包装用ネット等の包装資材の輸入，卸売販売等を目的とする原告和興商事と競業関係にある会社であり，被告Ａはその代表取締役に就任している。（被告ミライ及び同ヤマダの関係で甲１，弁論の全趣旨）


(3)　被告ミライ及び被告ヤマダは，いずれも原告和興商事と同種の事業を目的とする有限会社であり，被告Ａの知人であるＢ（以下「Ｂ」という。）が両会社の代表者に就任している。
〔甲事件の第１請求関係〕
(4)　別紙目録記載の各文書に記載された情報は，現在，原告和興商事が作成し，保有しているものである（以下「本件情報１」などといい，併せて「本件各情報」という。）。
本件情報３を除く本件各情報は，被告Ａの在職していた当時も，原告和興商事が作成し，保有していた情報である。（被告Ａ及び同ラディクスの関係で，本件情報２の内容につき甲３４，被告ミライ及び同ヤマダの関係で，甲５，６の1～16，７～１１，１２のの1，2，甲２７の1～7）
〔甲事件の第２請求関係〕
(5)　被告Ａは，平成５年１０月３０日，株式会社ホンダクリオ新東京（砧店）から下記の普通乗用自動車１台（以下「本件自動車」という。）を代金３９７万４０００円で購入した。
車　　名　　ホンダ　レジェンド
型　　式　Ｅ－ＫＡ７
車台番号　　ＫＡ７－１３０１３９７
登録番号　　品川３４ひ７６８３
被告Ａは，上記の購入代金について，クレジット会社の与信契約により，平成６年１月２７日までにその全額の支払を完了した。(6)　本件自動車の購入に関し，１９９３年（平成５年）１２月１５日付けで「湘南リース申込書」なる題名の書面が作成され，これに基づきリース料の名目で湘南信用金庫大船支店の「湘南商事」名義の口座に原告和興商事から合計４０６万３８６０円が送金されている。
(7)　本件自動車の登録名義は，平成１０年２月１０日付けで被告Ａに移転されている。
〔乙事件関係〕
(8)　原告和興商事の従業員は，平成１１年夏ころ，株式会社ダイエー商品企画室フーズグループなどの被告ラディクスの複数の取引先に対して，原告和興商事の販売に係る食肉包装用ネットである「ジェットネット」以外のネットには，衛生管理上の問題があるほか，ポリエステル製の食肉包装用ネット（以下「ポリネット」という。）用のポリ糸に含まれるオイルには毒性があり，体内に摂取されると嘔吐の原因になるなどと記載した文書（以下「本件告知文書」という。併合前の乙事件の甲３参照）をファクシミリで送信しあるいは持参した。また，原告和興商事の従業員は，同じころ，被告ラディクスの複数の取引先に対し，同被告が取り扱うポリネットにカビが生えた状態を撮影した写真（以下「本件写真」という。甲３９参照）を提示するなどした。
２　本件の争点
(1)　甲事件の第１請求関係
ア　原告和興商事が保有する本件各情報は，「営業秘密」（不正競争防止法２条４項）に該当するか（争点１）
イ　被告Ａは，原告和興商事に在職中本件各情報を不正に取得し，その余の甲事件被告らはこれを利用して営業活動をしているか（争点２）ウ　甲事件被告らの間に上記不正競争行為に係る共謀ないし共同関係が認め
られるか（争点３）
エ　原告和興商事に生じた損害の内容及び額（争点４）
(2)　甲事件の第２請求関係
被告Ａは，本件自動車のリース契約による購入名下に原告和興商事に対し
欺罔行為を行ったか（争点５）
(3)　乙事件関係
ア　原告和興商事が，被告ラディクスの取引先に対し，本件告知文書を提示等した行為は，競争関係にある被告ラディクスの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する不正競争行為（不正競争防止法２条１項１４号）に該当す
るか（争点６）
イ　被告ラディクスに生じた損害の内容及び額（争点７）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件各情報は営業秘密に該当するかどうか）について
【原告和興商事の主張】
本件各情報は，次のとおりいずれも不正競争防止法２条４項にいう「営業秘密」に該当する。
(1)　本件情報１（取引先名簿）について
ア　秘密管理性
本件情報１は，原告和興商事のパソコンにインストールされた販売管理用ソフトに入力されている。この情報には，専用のパスワードを知らなければアクセスすることができず，原告和興商事内でパスワードを知る者は，常務取締役以上の役員，営業本部長及びパソコン操作に当たる会社の女子社員２名のみであった。原告和興商事の常務以上の取締役又は営業本部長は，必要に応じて本件情報１を印刷又はコピーして営業担当社員に交付しているが，同社員らに対して，本件情報１は原告和興商事の重要資料であるから自己の営業活動にのみ使用するものとし，部外者に開示することや許可なく帯出することは厳禁する旨を申し渡していた。
イ　有用性
(ア)　本件情報１は，原告和興商事がこれまでのたゆまぬ努力により開拓してきた原告和興商事の主力商品である食肉包装用ネット類の購入先顧客リストである。
このリストに記載された顧客は，次の３種類に大別される。①　自ら食肉加工を行い，自社で食肉包装用ネットを使用する業者（食肉加工業者，スーパーマーケットなど）
②　食肉加工用機材の製造，販売を行う業者
③　二次卸売業者として食肉加工を行っている業者や食肉包装用ネット類の販売を行っている業者を顧客に持ち，当該業者から注文を受けて　原告和興商事に食肉包装用ネット類を発注し，顧客に直送させる業者（以下「帳合先」という。）


(イ)　食肉包装用ネット類は，主として上記の業者が扱う特殊な商品であり，その購入先も極めて限定されている。そして，業者の住所録や一覧表などは業界団体等でも作成しておらず，現存しているものはない。そのため，食肉包装用ネット類の卸売業界に新規に参入し，顧客を開拓しようとすれば，まず，食肉販売業者などから食肉用ネットを使用している食肉加工業者を聞き出し，その所在と仕入担当者を突き止めなければならない。その上で，当該業者の行っている仕入れシステム，すなわち，当該ネット類を発売元から直接仕入れているのか二次卸業者を通じて仕入れているのかを聞き出し，しかるべき交渉ルートを確認し，ようやく製品を売り込むことができるのである。新規の参入業者にとっては，製品の売り込みの交渉相手を見つけるまでにかかる煩瑣な過程をたどる必要があるのみならず，その過程においてもなじみのない初対面の相手に対して自社の仕入れルートを直ちに開示してくれる業者などおそらく皆無であり，必要な情報を入手することは大変困難な作業となる。
(ウ)　原告和興商事が管理する本件情報１は，上記のような販売先探しをするために要する膨大な労力を省いて，安定的な取引先を確保しつつ，商品の販売を容易にするために不可欠な情報である。後発の同業他社がこのような情報を入手すれば，労せずして食肉包装用ネットの取扱い業者の名称，所在，連絡先，担当者を知ることができる。しかも，限られた食肉包装用ネットの取扱い業界において，原告和興商事が開拓した販売網に集中的に営業攻勢をかけることが可能であり，原告和興商事の営業活動に重大な打撃を与えることが可能となる。(エ)以上のとおり，本件情報１を保有することにより，食肉包装用ネット類の販売業者は，その経済活動を推進するために極めて有利な地位を占めることができ，収益を上げ得ることにつながることは明白である。
ウ　非公知性
本件情報１の内容及びこれと類似の情報は，公開されていないものである。これらの情報は，原告和興商事が日常の地道な営業活動の中で，開拓，蓄積してきた貴重な顧客情報であり，原告和興商事においても部外秘としてきたものであって，外部には全く知られていない。
(2)　本件情報２（代理店直送先台帳）について
ア　秘密管理性
本件情報２は，３分冊のバインダーに編綴されて原告和興商事内に保管されており，代表取締役社長（現代表取締役会長）のＣ（以下「Ｃ」という。）が商品発送義務を担当する社員に管理をゆだねている。
原告和興商事では，取引先から「○○へ直送」という指示のある注文書をファクシミリや電話で受けた場合に，これを商品発送業務を担当する社員に回し，その担当社員が本件情報２をもとに，直送先の発送伝票を作成して商品を発送している。
本件情報２は，原告和興商事が取引先との長年の信頼関係により開示を受けてきた帳合先の情報を集積したものであり，部外者に漏洩されれば自社のみならず取引先にも損失を及ぼすおそれがあることから，Ｃは商品発送部門のみで管理することを命じ，従業員らに対して，その帯出はもちろんコピーすらも禁じていた。
イ　有用性
(ア)　本件情報２は，原告和興商事がこれまでのたゆまぬ営業活動により開拓してきた原告和興商事の主力商品である食肉包装用ネット類の購入先顧客リストである。
同業他社が，食肉包装用ネット類の市場に新規に参入しようとする場合，取引先である帳合先の業者を知ることは非常に困難である。しかも，本件情報２に記載された業者はいずれも自らが食肉包装用ネット類を販売する二次卸業者にとっても重要な取引先であることから，その困難性はより高度なものである。
(イ)　原告和興商事が管理する本件情報２は，新たに販売先探しをするために要する膨大な労力を省いて，安定的な取引先を確保しつつ，商品の販売を容易にするために不可欠な情報である。後発の同業他社がかかる情報を入手すれば，労せずして食肉包装用ネットを購入する業者の名称，所在，電話番号を覚知することができ，この業者に対して自己の販売する食肉包装用ネット類を売り込むことが可能となる。
(ウ)以上のとおり，本件情報２を保有することにより，食肉包装用ネット類の販売業者は，その経済活動を推進するうえで極めて有利な地位を占めることができ，収益を上げ得ることにつながることは当然であって，その有用性は明らかである。
ウ　非公知性
本件情報２の内容及びこれと類似の情報は，公開されていないものである。これらの情報は，原告和興商事が日常の地道な営業活動の中で，開拓，蓄積してきた貴重な顧客情報である。仮に，これらの情報が他社に流出する事態になると，原告和興商事に対して自己の取引先を開示した代理店の営業にも支障をきたすおそれがあり，このような意味においても原告和興商事として秘密にするべき情報である。
(3)　本件情報３（商品卸売り単価表）について
ア　形状・内容
本件情報３は，原告和興商事が販売する食肉包装用ネットにつき，各商品ごとに常備在庫の有無，通常単価，まとまった数量の取引があった場合の単価・定価を一覧表形式で記載し，また，各商品ごとに常備在庫の有無，顧客ランクごとの定価・単価を一覧表形式で記載したものであり，原告和興商事がコンピュータソフトで作成し，必要に応じて印刷し，使用していた情報である。
イ　秘密管理性
本件情報３は，営業責任者である原告和興商事の営業部長が，商品の在庫一覧表をもとに，必要な利益率，販売実績等を勘案してワープロソフトによって作成し，社長の決裁を受けて確定するものである。印刷された原本は営業部長が保管し，営業担当の従業員にはコピーが一部ずつ配布される。本件情報３は，原告和興商事の扱う全商品の販売価格等を記載した重要な情報であるため，Ｃはこれを部外秘とし，従業員に対して社内での価格設定の協議や見積書作成のためだけに使用し，社外には帯出しないように命じていた。
ウ　有用性
本件情報３は，原告和興商事が設定している商品定価，実際の販売価格，取引実績や顧客ランクによって変動する商品単価という情報が一目瞭然となるものである。食肉包装用ネットの業界で広い販売シェアを有する原告和興商事のこのような情報を入手した同業他社は，業界において少なくとも原告和興商事との間ではより低い価格で商品の売り込みを行うことが可能となり，その取引において有利な地位を占め，収益を上げ得ることは明らかである。
エ　非公知性
Ｃは，本件情報３に接する営業部長以下の営業担当の従業員に対して，その内容を部外秘とすることを命じ，印刷された単価表を社外に帯出しないよう命じていた。すなわち，本件情報３は一般に社外の者が入手することは不可能であり，非公知性を有する情報である。


(4)　本件情報４（取扱商品の在庫一覧表）について
ア　秘密管理性
本件情報４は，原告和興商事の販売管理用ソフトによって自動的に集計されるものであり，営業の昀高責任者である原告和興商事の営業本部長がその内容をチェックし，必要に応じて印刷して所持・保管し，在庫の管理等のために使用している。
本件情報４は，各商品の仕入入庫数，売上出庫数，当該月の在庫単価等を含む重要な情報であるため，原告和興商事は上記販売管理ソフトの専用パスワードを知る者を限定して，印刷された在庫一覧表についても，Ｃは営業部長が保管するように命じていた。
イ　有用性
本件情報４には，各商品の当該月の在庫単価，すなわち，原告和興商事の仕入れ値が含まれている。また，その仕入入庫数，売上出庫数，当月在庫数等の記載によって，原告和興商事の扱う商品中の主力商品が明らかになるため，同業他社がこの情報を入手すれば，原告和興商事の仕入れ値と利益率との格差を喧伝しつつ，当該商品と類似の商品につき原告和興商事の仕入れ値を勘案した上でより有利な価格を設定して売り込み攻勢をかけることにより，原告和興商事の営業活動に重大な打撃を与えることが可能となる。このような情報を入手した同業他社は，その取引において有利な地位を占め，収益を上げ得ることは明らかである。
ウ　非公知性
Ｃは，本件情報４を管理する営業本部長に対して，その内容を部外秘とすることを命じ，印刷された在庫一覧表は社外に帯出しないよう命じていた。すなわち，本件情報４は，一般に社外の者が入手することは不可能であり，非公知性を有する情報である。
(5)　本件情報５（原価計算表）について
ア　秘密管理性
本件情報５は，当初はＣ本人が作成して自ら管理していたものであるが，平成８年９月ころからは輸入事務を担当する女性従業員がＣの指示監督のもとで輸入関係の資料に基づき算出を担当し，同人が退社した後は，専務取締役（現代表取締役社長）のＤ（以下「Ｄ」という。）が算出を担当している。本件情報５は，原告和興商事の算出担当者のほか常務取締役以上の者のみが閲覧できるものであり，印刷する場合には，原本をＣが保管し，その写しを輸入事務を取り扱う女性従業員，Ｄ及び被告Ａに配布して，取締役間の申合せで各自の責任において厳重に保管していた。
イ　有用性
本件情報５には，原告和興商事の扱う各商品の仕入れ値が含まれていることは，本件情報４と同様である。また，各商品ごとの輸入数量の記載によって原告和興商事の主力商品が明らかになることも，同様である。そのため，同業他社がこの情報を入手すれば，原告和興商事の仕入れ値と利益率との格差を喧伝しつつ，当該商品と類似の商品につき原告和興商事の仕入れ値を勘案した上でより有利な価格を設定して売り込み攻勢をかけることにより，原告和興商事の営業活動に重大な打撃を与えることが可能となる。このような情報を入手した同業他社は，その取引において有利な地位を占め，収益を上げ得ることは明らかである。
ウ　非公知性
本件情報５の内容は，原告和興商事内において，常務以上の取締役及び輸入業務担当の従業員しか知り得ないものであった。したがって，この情報は一般に社外の者が入手することは不可能であり，非公知性を有するものである。(6)　本件情報６（原告和興商事の仕入先住所録）について
ア　秘密管理性
本件情報６は，原告和興商事の販売管理用ソフトに入力されているものであり，専用のパスワードを知る者でなければ接することのできない情報である。また，必要に応じて印刷されることはあるが，その一覧表は，原告和興商事の営業事務を取り扱う従業員が，原告和興商事の営業本部長の指揮監督のもとに管理していた。
イ　有用性
本件情報６は，食肉の味噌漬包装用に適したガーゼを供給する会社など，原告和興商事が長年の営業活動により知り得た安価で希少かつ良好な製品を扱う業者や，商品の輸入に関して信頼でき合理的な価格を提示する業者など，原告和興商事が食肉包装用ネット業界で有利かつ安定した取引を行う上で不可欠な情報を含んでいる。
同業他社がこの情報を入手すれば，原告和興商事と同様の仕入先を確保することが可能となり，少なくとも仕入れの面においては原告和興商事と同程度の市場競争力を労せずして得ることとなる。したがって，同業他社が，この情報を入手することにより，取引において有利な地位を占め，収益を上げ得ることは，他の情報と異なるところはない。
ウ　非公知性
本件情報６の内容は，原告和興商事内において販売管理用ソフトのパスワードを知る者しか認識し得ない情報であった。したがって，この情報は一般に社外の者が入手することは不可能であり，非公知性を有するものである。
(7)　本件情報７（原告和興商事の輸入執務資料）
ア　秘密管理性
本件情報７は，Ｃの指揮監督のもと，輸入事務を担当する女性従業員が管理・保管していたものである。当該従業員は，この資料を輸入取扱い業者ごとに分けてバインダーで編綴し，ロッカーに入れて保管していた。この情報は，原告和興商事がこれまでの取引等を通じて開拓した優良な輸入業者やその業者との間で取り決められた料金，食肉包装用ネット類の輸入に必要な手続など，原告和興商事の輸入業務のノウハウを覚知することのできる資料である。本件情報７は，このような重要な情報であるため，Ｃは，輸入事務を担当する女性従業員のみに管理をゆだね，同人に対して部外者への内容の漏洩を禁止していた。
イ　有用性
本件情報７は，本件情報５（原価計算表）のもととなる商品の輸入単価，輸入諸掛をその内容に含むほか，原告和興商事が長年の間に培った商品輸入のノウハウを覚知することのできる性質の情報である。
同業他社がこの情報を入手すれば，原告和興商事の商品の輸入単価や輸入諸掛をもとに仕入れ値を推測し，原告和興商事の仕入れ値と利益率との格差を喧伝しつつ，当該商品と類似の商品につき原告和興商事の仕入れ値を勘案した上でより有利な価格を設定して売り込み攻勢をかけることにより，原告和興商事の営業活動に重大な打撃を与えることが可能となる。このような情報を入手した同業他社は，その取引において有利な地位を占め，収益を上げ得ることは明らかである。
ウ　非公知性


本件情報７は，Ｃの指示により，原告和興商事内において輸入事務を担当する女性従業員が管理し，部外者に開示することが禁じられていた。したがって，この情報は一般に社外の者が入手することは不可能であり，非公知性を有するものである。
(8)　本件情報８（発注チャート）
ア　秘密管理性
本件情報８は，原告和興商事の常務取締役であった被告Ａが輸入事務を取り扱う従業員に指示してチャート用紙に記入させた当該月の発注数量決定の参考となる数字をもとに，Ｃ，専務取締役及び常務取締役の三人が協議をして決めていた当該月の発注数量に関するものである。
本件情報８の記入済みのチャートは，輸入事務を担当する女性従業員が参考となる数字の根拠となる注文書，請求書とともにＡ４版のバインダーに編綴してロッカーに保管していた。
この情報は，原告和興商事の各月ごとの仕入方針を示すものであるため，Ｃら原告和興商事の幹部の間では，これらの者と輸入事務担当の従業員のみが知り得る秘密情報として認識されていた。
イ　有用性
本件情報８は，食肉包装用ネット類販売の大手である原告和興商事の商品仕入れ数量及び毎月の発注数量の決定方法の仕組みを含むものである。同業他社がこれを入手すれば，原告和興商事の発注数量決定の過程を模倣することができ，また，原告和興商事の各商品ごとの在庫数量や発注数量を参考にして，売れ行きのよい商品，悪い商品を推測して商品を仕入れることが可能となる。このような情報も，それを入手した同業他社が取引において有利な地位を占め，収益を上げるための重要な情報であることは明らかである。
ウ　非公知性
本件情報８は，原告和興商事の担当従業員のほかは常務以上の取締役しか知り得ない情報であった。したがって，この情報は，一般に社外の者が入手することは不可能であり，非公知性を有するものである。
(9)　本件情報９（ジェットネット原価表）
ア　秘密管理性
本件情報９のうち，原告和興商事の主要な輸入先である米国のジェットネット社から送付されてくる各商品の代金リスト（以下「本件代金リスト」という。）は，原告和興商事あてに封筒に入れて送付されてくるものであり，Ｃがこれを開封し，そのコピーを原告和興商事の常務取締役以上の者に渡していた。また，本件代金リストをもとに輸入業務を扱う原告和興商事の関連会社２社と原告和興商事が設定している原価表（以下「本件原価表」という。）は，原告和興商事の常務取締役であった被告Ａが本件代金リスト等をもとにして作成していたものである。これらの資料は，原告和興商事の商品販売上の原価計算の基本となる資料であり，会社の経済活動の根幹をなす重要なものであるため，みだりにその内容を他者に開示しないことは，常務以上の取締役の間では共通の認識であった。とりわけ，本件原価表に「マル秘」印が押捺されていることは，このことを裏付けている。
イ　有用性
本件代金リスト及び本件原価表には，原告和興商事の扱う商品の仕入れ値が一目瞭然の形で記載されており，これらは本件情報４，５と同様，原告和興商事の販売価格の値下げ限度額を容易に推測することのできる資料であって，原告和興商事の市場での価格面での競争力の限界を示している。同業他社がこの資料を入手すれば，原告和興商事の仕入れ値と利益率の格差を喧伝しつつ，当該商品と類似の商品を原告和興商事の仕入れ値を勘案した上で，より有利な価格を設定して売り込み攻勢をかけることにより，原告和興商事の営業活動に重大な打撃を加えることが可能になる。このような意味で，上記資料を入手した同業他社においては，その経済活動において有利な地位を占め，収益を上げ得ることは明らかである。
ウ　非公知性
本件代金リスト及び本件原価表の内容は，原告和興商事内において，常務以上の取締役しか知り得ない情報であった。したがって，その情報は一般に社外の者が入手することは不可能であり，非公知性を有するものである。
【被告Ａ及び被告ラディクスの主張】
(1)　本件情報１について
ア　秘密管理性について
本件情報１がパソコンの販売管理用ソフトに入力されていたことは認めるが，その余は否認する。
原告和興商事のいう「専用のパスワード」とは，パソコンの起動時に入力するもので，ほとんどの事務社員が知っており，限られた役員や事務職員しか知らないというものではなかった。
イ　有用性について
原告和興商事主張の事実のうち，(ア)は認めるが，(イ)ないし(エ)は否認する。
食肉包装用ネット類は，複数の会社が製造販売している製品であり，決して特殊な商品ではない。また，食肉包装用ネット類を購入している業者は相当数に上り，購入先が極めて限定されているものでもない。さらに，食肉包装用ネット類購入業者の住所録や一覧表としては，業界紙発行社による年鑑（例えば，日本食肉年鑑），業界団体の発行する名簿などが存在する。
したがって，本件情報１を保有することで，同業他社が原告和興商事より有利な地位を占め，収益を上げ得ることにつながるとはいえない。
ウ　非公知性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
本件情報１は，上記のとおり公知のものであって，原告和興商事の主張するように外部に全く知られていないものではない。
(2)　本件情報２について
ア　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
イ　有用性について
原告和興商事主張の事実のうち，本件情報２が原告和興商事がこれまでのたゆまぬ営業活動により開拓してきた主力商品である食肉包装用ネット類の購入先顧客リストであることは認めるが，その余は否認する。食肉包装用ネット類購入業者の情報は，刊行物等により入手可能であって，これにより同業他社が原告和興商事より有利な地位を占め，収益を上げ得ることにつながるものではないから，有用性は認められない。
ウ　非公知性について
原告和興商事の主張は否認し，争う。
(3)　本件情報３について
ア　形状・内容について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
被告Ａの在職中には，このような形状の単価表は存在しなかった。
イ　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。


原告和興商事は，「このような情報が同業他社に流出すれば，容易に原告和興商事よりも安価で商品の売り込みを行うことが可能となる」旨主張するが，商品の販売価格は，原価に一定，適正な利益を乗せて設定されるのが通常であり，その額は仕入れ値に大きく左右される。しかも，取引先との折衝の過程で同じ商品でも単価が変わるのは常であり，原告和興商事が本件情報３にあるとおりの額で商品を販売しているわけではないことは，明らかである。
ウ　有用性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
そもそも，被告ラディクスはジェットネットとは異なる商品を販売しており，このような単価表を持っていても意味がない。
エ　非公知性について
原告和興商事の主張は否認し，争う。
(4)　本件情報４について
ア　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
原告和興商事は，「販売管理ソフトの専用パスワードを知る者を限定していた」旨主張するが，「専用パスワード」とは，パソコンの起動時に入力する程度のものであり，従業員の使用・開示に特段の制限はなかった。
イ　有用性について
原告和興商事主張の事実のうち，本件情報４が各商品の当該月の在庫単価，すなわち原告和興商事の商品の仕入れ値を含むことは認めるが，その余は否認する。原告和興商事は，本件情報４を同業他社が入手することで，原告和興商事の仕入れ値を勘案してより有利な価格を設定できる旨主張するが，他社の仕入れ値等から対象となる顧客に対する販売価格を予見することは不可能である。
ウ　非公知性について
原告和興商事の主張は否認し，争う。
(5)　本件情報５について
ア　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実は，認める。
イ　有用性について
本件情報５には原告和興商事の各商品の仕入れ値が含まれること，各商品ごとの輸入数量の記載によって，原告和興商事の主力商品が明らかになることは認めるが，その余は否認する。
被告ラディクスが主力商品としている食肉包装用ネット類は，主にヨーロッパから輸入しており，米国から輸入販売している原告和興商事とは購入先を異にする。それゆえ，原価の構造も全く異なり，本件情報５は被告ラディクスにとっていかなる有用性も持たない。
また，他社の製品原価から個別の顧客に対する販売価格を予見することは不可能である。
ウ　非公知性について
原告和興商事の主張は否認し，争う。
(6)　本件情報６について
ア　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
原告和興商事のいう「専用のパスワード」なるものは，パソコンの起動時に入力するもので，ほとんどの事務担当者が知っており，本件情報６の使用・開示には特段の制限はなかった。
イ　有用性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
原告和興商事は，「同業他社がこの情報を入手すれば，原告和興商事と同様の仕入先を確保することが可能となる」旨主張するが，被告ラディクスは，原告和興商事とは異なる商品を販売しており，本件情報６は被告ラディクスにとって有用性をもたない。
ウ　非公知性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
仕入先の業者については，刊行物等で住所，電話番号等の情報を入手することが可能である。
(7)　本件情報７について
ア　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実のうち，本件情報７は，Ｃの指揮監督のもと，輸入事務を担当する女性従業員が管理・保管していたものであること，女性従業員はこの資料を輸入取扱い業者ごとに分けてバインダーで編綴し，ロッカーに入れて保管していたこと，この情報は，原告和興商事がこれまでの取引等を通じて開拓した優良な輸入業者やその業者との間で取り決められた料金，食肉包装用ネット類の輸入に必要な手続などを内容とすることは認めるが，その余は否認する。
イ　有用性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
本件情報７は，商品輸入のノウハウが覚知されてしまう性質の資料でないほか，他の資料と同様，同業他社がその取引において有利な地位を占め，収益を上げ得るようなものではない。
ウ　非公知性について
原告和興商事主張の事実は，否認する。
(8)　本件情報８について
ア　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実のうち，Ｃ，専務取締役及び常務取締役の三者が協議をして当該月の発注数量を決めていたこと，記入済みのチャートにつき，輸入事務を担当する女性従業員が注文書，請求書とともにＡ４版のバインダーに編綴してロッカーに保管していたことは認めるが，その余は否認する。発注数量の決定は，営業部長らが作成した原案に基づいてこれを承諾し又は一部変更するという形で行われており，当該月の発注数量は原告和興商事の幹部及び輸入事務担当の従業員のみが知り得る秘密情報ではなかった。
イ　有用性について
本件情報８が，原告和興商事の商品仕入れ数量及び毎月の発注数量の決定方法の仕組みを含む内容であることは認めるが，その余は否認する。被告ラディクスは，原告和興商事とは異なる商品を取り扱っているため，原告和興商事の発注数量決定の過程を模倣することはできず，また，原告和興商事の各商品ごとの在庫数量や発注数量を参考にして，売れ行きのよい商品，悪い商品を推測することもできない。
ウ　非公知性について
原告和興商事の主張は否認し，争う。
(9)　本件情報９について
ア　秘密管理性について
原告和興商事主張の事実は，認める。
イ　有用性について
原告和興商事主張の事実は否認し，争う。
被告ラディクスは，原告和興商事が取り扱うジェットネットとは異なる商品を扱っており，本件情報９は被告ラディクスにとって有用性をもたない。
ウ　非公知性について
原告和興商事の主張は否認し，争う。
【被告ミライ及び被告ヤマダの主張】
原告和興商事が主張する本件各情報の秘密管理性，有用性及び非公知性を基礎づける事実については知らず，本件各情報が「営業秘密」に該当する旨の法律上の主張については，争う。


原告和興商事は，新規参入業者が本件情報１などの顧客情報を利用して原告和興商事の取引先に営業攻勢をかけることが可能になる旨主張するが，何らの信頼関係のない新規参入の同業者が，名簿で見つけた面識のない取引先に売り込みを行っても，注文をとれるものではない。実際のところ，被告ミライ及び同ヤマダは従前の取引先から紹介を受けるなどして，根気よく取引先を開拓している。したがって，少なくとも，本件情報１及び同２については，その有用性は疑問である。
２　争点２（被告Ａによる本件各情報の不正取得及びその余の甲事件被告らによるその利用の事実の存否）について
【原告和興商事の主張】
(1)　被告Ａによる本件各情報の不正取得
被告Ａは，原告和興商事の代表取締役を退任する意向を表明し始めた平成９年７月下旬から登記簿上の退任の日である同年９月３０日までの間，原告和興商事の管理する本件各情報を，自ら保管していた資料そのものを社外に持ち出す方法のほか，資料の内容を「データイータ」という名称の複写装置によって複写し，その複写された情報を社外に持ち出すという方法によって，窃取した。
(2)　本件各情報の開示等
被告Ａは，取締役を退任する以前の時期から原告和興商事と競業関係に立つ被告ラディクスの設立準備を進める一方で，遅くとも平成９年７月下旬から友人であるＢが設立し，原告和興商事と同種の営業を目的とする被告ヤマダ及び同ミライに対して原告和興商事の営業秘密に属する本件各情報を開示し，自らも被告ミライの原告和興商事に対する競業に関わるなどの行為を行った。さらに，被告Ａは，原告和興商事の取締役退任後は引き続き被告ミライの営業活動に専念し，自ら被告ラディクスを設立した後は「輸入総販売元　有限会社ミライコーポレーション」「発売元　有限会社ヤマダパッケージ，株式会社ラディクス」などと称して，原告和興商事から窃取した本件各情報を使用して，原告和興商事の重要な得意先に対して原告和興商事の製品をおとしめる言辞を弄し，より低額な販売価格を提示するなどの営業活動を行い，もって，原告和興商事の取引先を奪取し，あるいは原告和興商事をしてこれまでの販売価格を引き下げざるを得ないようにさせた。
(3)　被告ミライらによる本件各情報の使用
被告ミライ，同ヤマダ及び同ラディクスは，被告Ａが原告和興商事から本件各情報を不正に取得したことを知りつつ，これを使用している。
(4)　奪取された取引先
原告和興商事が，このような甲事件被告らの不正競争行為によって奪取された取引先は，少なくとも，別紙被害取引先一覧表（平成14年６月24日付け原告準備書面末尾添付のもの）のとおり，４３社にのぼっている。
【被告Ａ及び被告ラディクスの主張】
(1)　「本件各情報の不正取得」について
被告Ａが本件各情報を密かに社外に持ち出した旨の事実は，否認する。被告Ａは，Ｃの猜疑心に耐えきれずに退社を決めたのであり，同業種で独立したくなったとか，同業他社に移りたくなったといった理由で，原告和興商事を退社したのではない。したがって，被告Ａには本件各情報を持ち出す動機がない。しかも，被告Ａが取締役を退任する前から被告ラディクスの設立準備を進めていたという事実もない。被告Ａは，もともと原告和興商事を平成９年１２月で退社するつもりでいたところ，Ｃから退職を催促されたため，退社の時期が早まったのである。それゆえ，会社設立の準備などできるはずがない。
(2)　「本件各情報の開示等」について
また，被告ラディクス及び同Ａが被告ミライ及び同ヤマダに対して本件各情報を開示したことも，被告Ａが被告ミライの原告和興商事に対する競業に関わった事実もない。
(3)　奪取されたとする取引先について
原告和興商事が被告らの不正競争行為により奪われた取引先として挙げる４３社のうち，１４社は被告ラディクスと取引がない。また，２０社は被告Ａ又は同被告と同じく原告和興商事から被告ラディクスに移ったＥ（以下「Ｅ」という。）が原告和興商事在職中に開拓し，担当したことのある取引先である。残りの９社のうち８社は，被告Ａらが知人の紹介や展示会等をきっかけとして取得した取引先であり，残りの１社はそもそも原告和興商事と直接の取引はなかった。
【被告ミライ及び被告ヤマダの主張】
(1)　「本件各情報の開示等」について
被告Ａが被告ミライ及び同ヤマダに対して本件各情報を開示したこと，被告Ａが原告和興商事の取締役を退任した後に被告ミライの営業活動に専念したこと，被告Ａが「輸入総販売元　有限会社ミライコーポレーション」「発売元　有限会社ヤマダパッケージ，株式会社ラディクス」などと称していたことは，否認する。
被告ミライ及び同ヤマダは，原告和興商事が営業秘密と主張する本件各情報の記載された書類を見たことはなく，これを使用したこともない。
(2)奪取されたとする取引先について
原告和興商事が甲事件被告らに奪取されたと主張する別紙被害取引先一覧表記載の取引先のうち，被告ヤマダと取引のある会社は，貝坂屋（同表番号８），サンワ通商（同１８），中村経木（同２７），武蔵野産業（同４０）の４社のみである。そして，このうち，武蔵野産業は被告ミライとも取引がある。上記４社のうち，貝坂屋，サンワ通商及び武蔵野産業の３社は，被告ヤマダの従前からの取引先であり，食肉包装用ネットの取扱いを始めたときに，同商品の取引を開始するようになったものである。中村経木は，食肉包装用ネット以外の商品の仕入先であり，同社との間で食肉包装用ネットの取引をしたことはない。被告ミライ及び同ヤマダは，被告ヤマダの従前からの取引先やそこから紹介を受けた先などから，根気よく取引先を開拓しているものであり，原告和興商事の保有する本件各情報を利用したことは一切ない。
３　争点３（甲事件被告らの間の共謀ないし共同関係の存否）について
【原告和興商事の主張】


(1)　被告ラディクス，被告ミライ，被告ヤマダの共同関係被告ラディクスと被告ミライは，ヤマト・ユーピーエス・インターナショナル・エアカーゴ株式会社成田空港ロジスティックス営業所（以下，単に「ヤマト・ユーピーエス」という。）との間で，いずれも平成１２年４月１日付けで，国内発送業務及び倉庫委託，通関業務等を内容とする業務委託契約（以下，この契約を「業務委託契約」という。）を締結している。しかも，その契約書及び委任状の体裁，内容は２通とも全く同一である。この事実は少なくとも被告ラディクスと被告ミライが極めて密接な意思疎通のもとに業務委託契約をそれぞれ締結している事実を示すものである。
次に，同被告両名作成の平成１１年５月２１日分から同年８月２０日分までの「受注書／出荷指示書」の書式，記載等によれば，被告ミライは同ラディクスの「受注書／出荷指示書」のフォームをそのまま流用していること，被告ラディクスと被告ミライの「受注書／出荷指示書」は，その大半が被告ヤマダのファクシミリにより送信されていることが分かる。
(2)　原告和興商事の取引先に対する販売攻勢
前記期間内の「受注書／出荷指示書」に記載されている取引の内容を分析した結果によれば，被告ラディクス及び同ミライが取り扱った商品の約９８％は被告ミライが輸入し，同ラディクスが販売する食肉包装用ネットであるデリネットであること，かつその販売の大半を上記被告両名が共同して行っていたことが分かる。しかも，被告ミライは輸入したネットを被告ヤマダに卸していることを自認しているところ，この輸入ネットがデリネットを指すことは明らかである。さらに，「受注書／出荷指示書」に記載された「直送先」の記載によれば，そのうちの約７９％が原告和興商事の開拓した代理店・取引先ないしは原告和興商事の代理店の直送先（帳合先）である。
(3)　まとめ
以上の事実によれば，被告Ａを除く甲事件被告ら３名の間に「輸入総販売元　有限会社ミライコーポレーション」「発売元　有限会社ヤマダパッケージ，株式会社ラディクス」といった又はこれに類する密接な共同営業形態が認められることが明らかである。しかも，前記業務委託契約が締結されたのが平成１２年４月１日であることからすれば，甲事件被告ら（被告Ａを除く）とヤマト・ユーピーエスとの間では，業務委託契約書等が作成される前の平成１１年５月２１日の時点で既に被告ラディクスと被告ミライを実質的に同一のものと取り扱い，いずれの会社からの出荷指示にも応じる旨の合意が成立していたものというべきである。
【被告Ａ及び被告ラディクスの主張】
(1)　「被告ラディクス，被告ミライ，被告ヤマダの共同関係」について被告ラディクス作成の業務委託契約書の書式及び「受注書／出荷指示書」の書式が，被告ミライ作成の同種の書類と書式が共通していることは認めるが，同被告両名の間に極めて密接な意思疎通があったとの主張は，否認する。被告ラディクスは，ヤマト・ユーピーエスに対して平成１２年４月以降散発的に輸入通関業務などを委託してきたが，同１３年９月ころ，ヤマト・ユーピーエスの担当者から近々社内監査があり契約書が必要になったため，同社の営業開始日である平成１２年４月１日に遡った契約書を作成することを懇請され，同社の用意した契約書に記名押印したものである。
(2)　「原告和興商事の取引先に対する販売攻勢」について被告ラディクスと被告ミライが共同してデリネットを販売していた旨の事実は否認する。「受注書／出荷指示書」にある取引は，すべて被告ラディクスが商品を仕入れて販売するものであり，商品の発送を被告ミライに指示したものである。被告ミライは業務の簡素化と合理化を図るため，被告ラディクスの「受注書／出荷指示書」のフォームを流用していたのにとどまり，被告ラディクスがヤマト・ユーピーエスに直接指示をしたことはない（被告ミライないし被告ヤマダのファクシミリが故障したときに２，３回送信したことがあるが，それは例外である。）。原告和興商事の主張する「受注書／出荷指示書」にある取引先の分析結果についても，争う。特に，代理店の顧客への直送分については，代理店らが原告和興商事の商品から被告ラディクスの商品に取扱いを移せば，その顧客への商品の供給が被告ラディクスの商品をもって行われるのは当然であり，この際に被告ラディクス及び代理店らが原告和興商事の名簿などを利用する必要性はない。(3)　被告ラディクスの業務におけるデリネットの占める割合被告ラディクスの営業内容は，デリネットの販売に限られていない。被告ミライはヤマト・ユーピーエスをほぼデリネットの専用倉庫として使用しているようであるから，原告和興商事の指摘する「受注書／出荷指示書」の記載のうち，デリネットに関するものが９８％を占めるのはむしろ当然である。被告ラディクスは，デリネット以外の新しい商品の開発や食肉機器，器具等の販売を行っており，デリネットの販売が９８％を占めるということはない。
(4)　まとめ
以上のとおり，被告ラディクスと被告ミライとの関係は，一般的な仕入取引関係及びそれに伴う協力関係にとどまり，共同して商品の販売を行う関係にはない。デリネットのカタログに「販売元」との記載があることは認めるが，そのような販売委託契約は存在せず，その後すぐに差し替えられたカタログからは上記の記載は削除されている。
【被告ミライ及び被告ヤマダの主張】
(1)　「被告ラディクス，被告ミライ，被告ヤマダの共同関係」について被告ミライは，ヤマト・ユーピーエスと取引を開始した当初は，運送業務委託に関する契約書を作成していなかった。ところが，平成１３年９月，ヤマト・ユーピーエスから，作成日付を平成１２年４月１日に遡らせた契約書及び委任状の作成を求められ，これに応じたものである。したがって，被告ミライが被告ラディクスとの間の密接な意思疎通のもとに業務委託契約を締結したことはない。
(2)　「受注書／出荷指示書」の書式等について
被告ミライは，被告ラディクスの「受注書／出荷指示書」のフォームを無断で流用していた。商品の出荷の指示をするのは被告ミライであり，同ラディクスからファクシミリで送信される「受注書／出荷指示書」をそのままヤマト・ユーピーエスあての出荷指示書に利用しているにすぎない。なお，被告ミライと被告ヤマダは，いずれもＢが代表者を務めている会社であり，本店所在地も同一で，ファクシミリの機械も両社で１台を共用していた。
(3)　被告ミライの取引先について
被告ミライの「受注書／出荷指示書」は，同被告が被告ヤマダの注文を受けて，被告ヤマダの取引先に直送する旨の指示を出しているものである。Ｂは，ネットの販売は原則として被告ミライで行うこととしていたが，もとからの被告ヤマダの取引先にネットを販売する場合には同被告から販売することにしていた。
(4)　まとめ
以上のとおり，被告ミライと被告ラディクスは密接な関係にはなく，通常の取引関係を有するにすぎない。


４　争点４（原告和興商事の損害の内容及び額）について
【原告和興商事の主張】
前記のとおり，被告Ａの行為は不正競争防止法２条１項４号所定の，その余の甲事件被告らの行為は同法２条１項５号ないし７号所定の不正競争行為に該当する。
甲事件被告らは，原告和興商事から不正に取得した営業秘密である本件各情報を用いて営業活動を行っており，それにより原告和興商事は有形無形の損害を被っている。甲事件被告らは，原告和興商事に対し，この損害を賠償すべき義務を負うところ，被告Ａ，被告ミライ及び被告ヤマダは，上記不正競争行為により，平成９年９月から現在までそれぞれ少なくとも１０００万円の利益を得ているものと推測される。また，被告ラディクスは，設立の後である平成１０年３月から現在まで少なくとも１５００万円の利益を得ているものと推測される。よって，原告和興商事は，甲事件被告らに対し，不正競争防止法３条に基づき，本件各情報の一部である本件情報１，２及び９の使用差止め及びその廃棄を求めるとともに，同法５条１項に基づき損害賠償として，被告Ａ，被告ミライ及び被告ヤマダに対し各１０００万円，被告ラディクスに対し１５００万円及びこれに対する平成１２年９月１６日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【甲事件被告らの主張】
原告和興商事の主張は否認し，争う。
５　争点５（被告Ａによる本件自動車のリース契約による購入名下の欺罔行為の存否）について
【原告和興商事の主張】
被告Ａは，平成５年１０月３０日，自己の名義で本件自動車を購入したが，同年１２月１５日ころ，Ｃに対し，株式会社ホンダファイナンスとの間でクレジット契約を締結していることを秘して，「湘南リース申込書」と題する書面を示し，湘南リースと契約する方が従前契約していたホンダリースよりもリース料が安く有利である旨述べて，情を知らないＣから原告和興商事と湘南リースなる会社との車両リース契約を締結することの了承を得た。Ｃは，リース会社の変更には気が進まなかったが，被告Ａが会社の仕事に使用するための車であれば，同被告の意思を尊重しようという判断から被告Ａの申出を了解した。
すなわち，Ｃは，原告和興商事が湘南リースなる会社とリース契約を締結し，これに基づいてリース料の支払義務が生じたものと誤信した。これを受けて，原告和興商事は，「前提となる事実」の(6)（第２，１）のとおり，湘南信用金庫大船支店の「湘南商事」名義の口座に，平成６年４月２５日から同９年１２月２５日までの間，合計４０６万３８６０円を送金した。
しかるに，原告和興商事が被告Ａの退職後に調査したところ，「湘南リース株式会社」と原告和興商事との間には何らのリース契約も締結されていないことが判明した。原告和興商事がリース料名目で送金した「湘南商事」名義の口座は，被告Ａが自ら送金を受けるために使用した口座にほかならない。以上のとおり，被告ＡはＣを欺罔して，原告和興商事から４０６万３８６０円の金員を騙し取った。よって，原告和興商事は，被告Ａに対し，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として，４０６万３８６０円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１２年９月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告Ａの主張】
被告Ａは，昭和５１年にブルーバードバン（白色）を購入したとき以来，社用車を自己名義で購入していたが，その都度いったん被告Ａが代金を支払い，経理上はその経費を車両費として原告和興商事から償還を受けるという方法をとってきた。
被告Ａは，本件自動車の購入に際しても，従前と同様の方法で原告和興商事から車両費の支払を受けたいとＣに申し入れたところ，Ｃは，税務署がうるさいので今までの方法はとれないが，リースという形をとればよい旨返答した。Ｃは一貫して経理畑を歩んできた人物であり，「湘南リース申込書」なる書面が税務署提出用の気休め程度の意味しかない文書であることは容易に気がついたはずである。さらに，「湘南商事」名義の口座への自動送金依頼書にはＣの訂正印が押捺されていることから，原告和興商事から上記口座への自動送金により被告Ａが車両費を受け取ることについては，契約締結時にＣは了承していたものである。したがって，Ｃが，湘南リースとリース契約を締結したと考え，これに基づいて月々の支払義務が生じたものと誤信することはなく，被告Ａの行為は，原告和興商事に対する欺罔には当たらない。
６　争点６（原告和興商事が被告ラディクスの取引先に対し，文書を提示等した行為は，不正競争行為に該当するか）について
【被告ラディクスの主張】
(1)　本件告知文書の内容
本件告知文書には，以下のような趣旨が記載されている。①　日本国内においては食肉包装用ネットに対する明確な基準がないため，粗悪な商品が流通するおそれがある（記載内容①）。
②　ジェットネット社以外の綿製の食肉包装用ネット（以下「綿ネット」という。）は衛生管理上のみならず製品の素材自体も含めて食肉包装用に適さない場合が少なくない（記載内容②）。
③　ジェットネット社以外のポリネットにはオイルが含まれていることが多く，これには毒性があり，体内に摂取されると嘔吐の原因になる（記載内容③）。④　低温でしか使えない安価なボイル用ポリネットなどでは，横糸のゴムを被覆している糸が不充分なものが多く，肉にかけたときにゴムが露出してしまうので異臭を発生することがある（記載内容④）。
(2)　本件告知文書の内容が虚偽であること
ア　記載内容①について
日本国内において食肉包装用ネットを製造・輸入する場合，公的な検査機関によって包装容器の安全性に関する規格に基づいた試験が行われている。被告ラディクスが取り扱う食肉包装用ネットも上記試験を受け，安全基準を満たしたものであるから，記載内容①は虚偽である。
イ　記載内容②について
被告ラディクスが輸入しているヘラスネット社のポリネットは，ヨーロッパの規格に完全に適合しており，素材の安全性に十分な注意を払っていることから，衛生管理上の問題はない。


また，被告ラディクスが取り扱う国内産の食肉包装用の綿ネットは，原料の綿糸に無漂白の双糸を使用しているため強度に優れていることから（なお，ジェットネットは単糸である。），食肉包装用ネットに適しており，記載内容②は虚偽である。
ウ　記載内容③について
被告ラディクスが取り扱っているヘラスネット社のポリネットにはオイルは使用されていないことから，記載内容③は虚偽である。
エ　記載内容④について
被告ラディクスが取り扱っているポリネットは，ボイル用ではなく，ロースト用である。また，ポリネットは，繊維が肉の水分を吸収し繊維自体の温度が上昇することを妨げることから，オーブンの庫内温度が３００度を超えても使用できる。
また，ポリネットは，被覆する糸がゴムに絡まるように覆うことができるため，ゴムが露出するようなことはなく，異臭も発生しないことから，記載内容④は虚偽である。
(3)　本件写真の提示等
原告和興商事の従業員は，被告ラディクスの取引先数社に対して，同被告の取り扱うポリネット（商品名「デリネット」）にカビが生えた状態を撮影した本件写真を示したほか，同被告の商品を持参して，「デリネットはカビが発生するけれども，当社のネットは発生しません」などと説明した。しかし，被告ラディクスの食肉包装用ネットが他社の商品と比べてカビが生えやすいという事実は認められないから，原告和興商事が告知した上記各事実はいずれも虚偽である。
(4)　まとめ
以上のとおり，原告和興商事は，競業関係にある被告ラディクスの信用を毀損する目的で，同被告の取引先に対して故意に虚偽の事実を告知したものであるから，原告和興商事の行為は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する。
【原告和興商事の主張】
(1)　「競争関係」のないことについて
被告ラディクスは，クリーンハンズの原則に反する営業秘密である本件各情報の不正取得という不正競争行為により，初めて原告和興商事と「競争関係」に立ったものであり，不正競争防止法２条１項１４号にいう「競争関係にある他人」に当たらない。
(2)　本件告知文書の内容について
本件告知文書の中に被告ラディクスの指摘する記載のあることは認めるが，その解釈は争う。
(3)　本件告知文書の内容の虚偽性について
本件告知文書は，その文面からも明らかなとおり，原告和興商事が輸入・販売するジェットネットの安全性と優秀さを種々の観点から詳細に説明するとともに，意図的に喧伝された綿製ネットの安全性に対する疑念等を払拭するために作成し提示等した文書であり，被告ラディクスの営業上の信用に向けられたものでなければ，虚偽の事実を記載したものでもない。本件告知文書の記載内容は，以下のとおり，いずれも真実である。
ア　記載内容①について
この箇所は，平成１１年７月の時点で，米国と異なり日本では食肉用ネットを対象とする明確な基準はなく，粗悪な商品が流通するおそれがあることを述べたものである。この記述は，被告ラディクスが販売するデリネットを指してのものではなく，一般論を述べたものである上，日本において，「米国陸軍規格」等の明確な基準が設けられていなかったことは，真実である。
イ　記載内容②について
この箇所は，その前の文章から続けて読むと分かるように，粗悪なネットの類型をいくつか挙げてその問題点を一般的に説明したものにすぎず，被告ラディクスが販売するデリネットについて述べたものではない。しかも，市場には，上記のような粗悪なネットが流通していたのであるから，その内容は真実である。
ウ　記載内容③について
この箇所は，ポリネットの中には，人体に有害なオイルが付着しているものが多いところ，原告和興商事が輸入しているジェットネット社製のポリネットでは，生産性が落ちコストが割高になるものの，オイルの付着していない安全なポリ糸を使用している旨を述べたものである。
ポリネットを製造する際，滑りをよくして生産効率を高めるための潤滑剤として，人体に有害な「コーニングオイル」を塗布している例も少なくないことから，この記載が虚偽であるという被告ラディクスの主張は失当である。
エ　記載内容④について
この箇所は，「低温でしか使えない安価なボイル用ポリネット」に関する欠点を指摘した上，商品を購入する際には，価格のみならず安全性をも考慮して慎重な選択をするよう注意を喚起する趣旨のものである。上記の記載は，被告ラディクスの営業上の信用に向けられたものではなく，虚偽の事実を記載したものでもない。
(4)　本件写真について
本件写真は，原告和興商事が，カビ研究の分野での著名な研究者であるＦが代表者を務める有限会社アイビーエルに実験を依頼し，公正中立な実験の結果，綿ネットとは異なり安全であると喧伝されていたポリネットにもカビが生えるという実験の結果を撮影したものであり，真実を記録したものである。
(5)　まとめ
以上のとおり，被告ラディクスの指摘する原告和興商事の従業員による本件告知文書の提示等及び本件写真の提示は不正競争行為に該当しないから，被告ラディクスの主張は理由がない。
７　争点７（被告ラディクスの損害の内容及び額）について
【被告ラディクスの主張】
原告和興商事による前記の不正競争行為により，被告ラディクスは，複数の業者から取引を断られたほか，取引の規模を縮小することを余儀なくされた。また，取引を継続する場合でも，被告ラディクスの取り扱う商品の安全性について説明を求められたりした。
取引が成立しなかったなどの理由で，被告ラディクスが商品を販売できなかったことによる損害の額は，２０００万円を下らない。また，被告ラディクスは，取引先等の業者から，同被告の扱う食肉包装用ネットは衛生管理上問題があるかのような疑いを持たれ，その社会的信用を著しく侵害された。この信用毀損による損害の額は，１０００万円を下らない。よって，被告ラディクスは，原告和興商事に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償として，上記金額を合計した３０００万円及びこれに対する平成１４年３月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【原告和興商事の主張】
被告ラディクスの主張は否認し，争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件各情報の営業秘密性）について


本件において，原告和興商事は，本件各情報はいずれも「営業秘密」（不正競争防止法２条４項）に該当する旨主張している（ただし，原告和興商事が差止めの対象としているのは，本件情報１，２及び９のみである。）。そこで，まず，本件各情報が「営業秘密」に当たるかどうかについて判断する。(1)　原告和興商事における本件各情報の管理状況等前記「前提となる事実」（第２，１の(4)）に証拠（甲５，６の1～16，７～１１，１２のの1，2，甲２７の1～7，原告和興商事代表者Ｃ，同Ｄ，被告ラディクス代表者兼被告本人Ａ〔以下，単に「被告Ａ」という。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　本件情報１（取引先名簿）
本件情報１は，原告和興商事が商品の卸売りを行っている約７００件の取引先を一覧表形式で表示し，顧客番号，会社名，住所，電話番号，ファックス番号を記載し，必要に応じて担当者の氏名を記載した情報であり，プリントアウトされたものには，検索が容易になるように，「あ行」から「わ行」までのインデックスが付されている。
本件情報１は，当初は，紙に書かれた名簿という形式で管理されていたが，昭和５７年ころからコンピュータにデータとして入力する形で管理されるようになった。被告Ａが退社した平成９年秋の時点では，本件情報１はアプリケーションソフト「大富豪」に搭載されており，これにアクセスするためには，コンピュータを立ち上げるためのパスワードのほかに，上記ソフトを起動させるための別のパスワードを入力することが必要であった。そして，原告和興商事内でそのパスワードを知る者は，当時専務取締役であったＤ，営業本部長及び請求書の発行等の事務を行う女性従業員２名のみであった。
原告和興商事では，上記の方法で管理されていた本件情報１をプリントアウトして，営業担当の従業員に１人１冊ずつ持たせていた。Ｃは，プリントアウトした本件情報１を部外者に開示することや許可なく社外に持ち出すことを禁止していたが，営業担当の従業員は，これを施錠されていない机の中に保管しており，自分の担当する取引先の住所，電話番号等については，これをメモしていた。
イ　本件情報２（代理店直送先台帳）
本件情報２は，原告和興商事が商品を継続的に供給している取引先（代理店）の二次卸先で原告和興商事が取引先の注文に応じて商品を直送する相手方（帳合先）に関する情報を名簿の形式で記録したものである。本件情報２は，コンピュータのデータではなく，Ｂ６Ｅ版サイズの厚手の二穴用紙に，各代理店ごとに主な帳合先の名称，所在地，電話番号等を手書きした一覧表（台帳）の形式で記載して管理されている。
本件情報２は，直送先の情報を記録するため昭和５４年ころから作成されるようになり，直送先が増えたり，用紙が消耗するのに従って，紙を足したり，差し替えたりした結果，現在では３分冊のバインダーに編綴されるまでに至っている。
本件情報２を編綴したバインダーは，商品発送事務を担当する従業員の背後の棚に錠のかかっていない状態で置かれていた。Ｃは，バインダーや本件情報２の記載された台帳のコピーを社外に持ち出したり，その内容を漏洩することを禁じていたが，上記従業員は，発送伝票を作成するたびに棚までバインダーを取りに行くことは煩雑であることから，営業時間中は，自分の机の前かその付近の机の上にバインダーを置いており，従業員は誰でも，見ようと思えばこれを手にとって見ることのできる状態であった。
ウ　本件情報３（商品卸売り単価表）
本件情報３は，原告和興商事が販売する食肉包装用ネットにつき，各商品ごとに常備在庫の有無，通常単価，まとまった数量の取引があった場合の単価・定価を一覧表形式で記載し，また，各商品ごとに常備在庫の有無，顧客ランクごとの定価・単価を一覧表形式で記載したものである。原告和興商事では，本件情報３はワープロソフトで作成し，必要に応じてプリントアウトして使用していた。本件情報３は，営業責任者である営業本部長が，商品の在庫一覧表をもとに，必要な利益率，販売実績等を勘案して，原案を作成し，Ｃの決裁を受けてその内容を確定させていた。そして，プリントアウトされた原本は営業本部長が保管し，営業担当の従業員にはコピーが一部ずつ配布されていた。Ｃは，本件情報３を部外秘扱いとし，社外への持ち出しを禁止していたが，１９９９年８月１日付けの単価表（甲７）をみる限り，「マル秘」など秘密であることを示すような表示は付されていない。
エ　本件情報４（取扱商品の在庫一覧表）
本件情報４は，原告和興商事が販売する食肉包装用ネット類につき，各商品ごとにコード番号・商品名，前月の在庫数量，当月の仕入入庫数・在庫数，在庫単価，在庫金額，昀終入庫日，昀終出庫日等を記載した一覧表である。原告和興商事では，本件情報４を販売管理用コンピュータソフトに入力し，必要に応じてプリントアウトして在庫管理等のために使用していた。
本件情報４は，上記ソフトによって集計され，営業本部長がその内容を確認するようになっていた。上記ソフトには専用のパスワードが設定されており，それを知る者は限定されていた。また，プリントアウトされた原本は，営業本部長が保管していた。
オ　本件情報５（原価計算表）
本件情報５は，原告和興商事が海外から仕入れる商品ごとに，コンピュータ表計算ソフトを使用して外貨建ての商品単価・輸入数量をもとに総額を円貨換算し，輸入諸掛を加えた金額を輸入数量で除した金額をもとに，関連会社２社と原告和興商事のそれぞれ仕入単価・仕入金額の総額を算出した一覧表である。原告和興商事では，本件情報５を必要に応じてプリントアウトし，専用のＡ４版バインダーに綴じて保管していた。
本件情報５は，平成８年９月までは輸入事務を担当する女性従業員がＣの指示のもとで作成していたが，同従業員が退社した後はＤが作成している。本件情報５は，常務取締役以上の者だけがその内容を閲覧できるようになっており，平成８年９月の時点では，プリントアウトされた原本はＣが保管し，写しは前記女性従業員のほか，Ｄ及び被告Ａに配布されていた。
カ　本件情報６（仕入先住所録）
本件情報６は，原告和興商事の国内の仕入先につき，整理番号，仕入先名，住所，電話番号，ファックス番号，担当者氏名等を記載した一覧表である。原告和興商事では，本件情報６を販売管理用コンピュータソフトに入力し，必要に応じてプリントアウトして，専用のＡ４版バインダーに綴じて保管していた。本件情報６を入力しているソフトには専用のパスワードが設定されており，これを知る者は限定されていた。また，プリントアウトされた紙は，営業事務を取り扱う従業員が営業本部長の指揮監督のもと保管していた。


キ　本件情報７（輸入執務資料）
本件情報７は，原告和興商事が輸入業務を委託している業者から送付された輸入原票（立替金，輸入諸掛等の内訳を明記した請求書），輸入許可通知書，輸入申告控，蔵入承認申請書控，食品等輸入届書，輸入元の請求書，運送会社の計算書，保険会社の保険料計算書などであり，原告和興商事ではそれらを商品の入荷分ごとに整理してバインダーで綴じて保管していた。
本件情報７は，Ｃの指示監督のもと輸入事務を担当する女性従業員がロッカーに保管しており，Ｃは同従業員に対し，その内容を部外者に開示することを禁止していたが，これらの書類には「マル秘」など秘密であることを示すような表示は付されていなかった。
ク　本件情報８（発注チャート）
本件情報８は，原告和興商事が販売する食肉包装用ネット類につき，各商品ごとに商品名，現在の在庫残数量，前年同月の売上数量をもとにした当該年度の月の売上見込数量，仕入による入庫予定数量，到着時の予想残数量及び前年同月の販売実績等をもとにして決定した翌月分の発注数量を一覧表形式で記載した文書である。
このチャートは，被告Ａが在職中には，同被告が輸入事務を担当する従業員に指示して，その月の発注数量決定の参考となる数字を記入させた上で，Ｃ，Ｄ，被告Ａの３人で協議して発注数量を決めるというやり方で作成されていた。記入済みのチャートの用紙は，数量算定の基礎となった注文書，請求書とともに，上記従業員がバインダーに綴じてロッカーの中に保管していたが，これらの書類には「マル秘」など秘密であることを示すような表示は付されていなかった。
ケ　本件情報９（ジェットネット原価表）
本件情報９は，原告和興商事の食肉包装用ネット類の輸入先である米国のジェットネット社から原告和興商事に対して送付された各商品の代金リストが記載された英文の文書である本件代金リスト（甲１２の2）及びこれをもとに輸入業務を扱う原告和興商事の関連会社２社と原告和興商事がそれぞれ設定している各商品の原価を一覧表形式で記載した本件原価表（甲１２の1）からなる。本件代金リストは，原告和興商事あてに封筒に入れて送付されるものであり，Ｃが開封して，その写しを常務取締役以上の取締役４名に配布していた。本件原価表は，被告Ａの在職中には，同被告が本件代金リスト等をもとに作成していた。これらの資料は，原価計算の基本となる資料であるため，常務取締役以上の取締役の間では，みだりに部外者に開示しないことは当然の認識となっていた。また，本件原価表は，その表紙に「マル秘」の印が押捺されている。
(2)　秘密管理性について
一般に，不正競争防止法２条４項にいう「秘密として管理されている」ことの要件としては，①　書類に「部外秘」と記載するなど，当該情報にアクセスした者にこれが営業秘密であることを認識できるようにしていることや，②　当該情報にアクセスできる者が制限されていることが必要である。そして，どのような状態であれば保護に値する「管理」ということができるかは，当該情報の性質，その利用態様，不正な取得行為の具体的な態様等の諸般の事情を総合して，個別・具体的に判断するのが相当である。このような観点から，以下，本件各情報の秘密管理性について検討する。
ア　本件情報１について
前記(1)ア認定の事実によれば，本件情報１はコンピュータソフトに搭載され，このソフトを起動させるためのパスワードを知る者は限定されていたものの，他方で，これをプリントアウトしたものは営業担当者に１人１冊ずつ配布され，各人は施錠されていない机の中に保管していたというのであるから，保管者以外の者に営業秘密であることを認識できるような措置は採られておらず，この情報へのアクセスが制限されていたと評価することもできない。したがって，本件情報１については，秘密として管理されていたものと認めることはできない。
イ　本件情報２について
前記(1)イ認定の事実によれば，本件情報２は３冊のバインダーに綴じた状態で棚に保管されていたが，営業時間中は，商品発送事務を担当する従業員の机の辺りに置かれ，従業員は誰でも見ることができたというのであるから，保管者以外の者に営業秘密であることを認識できるような措置は採られておらず，この情報へのアクセスが制限されていたと評価することもできない。したがって，本件情報２については，秘密として管理されていたものと認めることはできない。
ウ　本件情報３について
前記(1)ウ認定の事実によれば，本件情報３はワープロソフトで作成され，プリントアウトされた原本は営業本部長が保管し，営業担当の従業員には写しが１部ずつ配布されていたが，その書類には「マル秘」などの表示はされていなかったというのであるから，保管者以外の者に営業秘密であることを認識できるような措置は採られておらず，この情報へのアクセスが制限されていたと評価することもできない。
したがって，本件情報３については，秘密として管理されていたものと認めることはできない。
エ　本件情報４について
前記(1)エ認定の事実によれば，本件情報４は販売管理用コンピュータソフトにより作成され，同ソフトには専用のパスワードがあり，これを知る者は限定されていた，また，これをプリントアウトした原本は営業本部長が保管していたというのであるから，本件情報４にアクセスできる者は制限されていたということができる。
したがって，本件情報４については，秘密として管理されていたものと認めることができる。
オ　本件情報５について
前記(1)オ認定の事実によれば，本件情報５はコンピュータ表計算ソフトにより作成され，これをプリントアウトした原本はＣが保管し，写しは輸入事務を担当する従業員，Ｄ及び被告Ａが保管していたというのであるから，本件情報５にアクセスできる者は制限されていたということができる。したがって，本件情報５については，秘密として管理されていたものと認めることができる。
カ　本件情報６について
前記(1)カ認定の事実によれば，本件情報６は販売管理用コンピュータソフトにより作成され，同ソフトには専用のパスワードがあり，これを知る者は限定されていた，また，これをプリントアウトした原本は営業本部長の指揮監督のもと営業事務を担当する従業員が保管していたというのであるから，本件情報６にアクセスできる者は制限されていたということができる。
したがって，本件情報６については，秘密として管理されていたものと認めることができる。
キ　本件情報７について
前記(1)キ認定の事実によれば，本件情報７はバインダーに綴じてロッカーに保管されていたが，その書類には「マル秘」などの表示はされていなかったというのであるから，保管者以外の者に営業秘密であることを認識できるような措置は採られておらず，この情報へのアクセスが制限されていたと評価することもできない。
したがって，本件情報７については，秘密として管理されていたものと認めることはできない。
ク　本件情報８について


前記(1)ク認定の事実によれば，本件情報８はバインダーに綴じてロッカーに保管されていたが，その書類には「マル秘」などの表示はされていなかったというのであるから，保管者以外の者に営業秘密であることを認識できるような措置は採られておらず，この情報へのアクセスが制限されていたと評価することもできない。
したがって，本件情報８については，秘密として管理されていたものと認めることはできない。
ケ　本件情報９について
前記(1)ケ認定の事実によれば，本件情報９である本件代金リストと本件原価表は常務取締役以上の取締役が保管しており，本件原価表については表紙に「マル秘」の印が押捺されていたというのであるから，本件情報９にアクセスできる者は制限されており，本件原価表については営業秘密であることを認識できるような措置も採られていたということができる。
したがって，本件情報９については，秘密として管理されていたものと認めることができる。
(3)　その他の要件について
不正競争防止法２条４項にいう「営業秘密」といえるためには，「秘密として管理されていること」のほか，保有者の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって（有用性），公然と知られていないもの（非公知性）であることが必要である。
これを，前記(2)で秘密管理性を認めた本件情報４ないし６及び同９についてみるに，証拠（甲３４，原告和興商事代表者Ｄ）によれば，これらはいずれも原告和興商事の商品の仕入れや販売に関する営業上有用な情報であり，その性質上公に知られていないものであることが認められる。
したがって，本件情報４ないし６及び同９は「営業秘密」であると認められる（なお，その余の本件各情報は，前記のとおり「営業秘密」であるとは認められない。）。
２　争点２（被告Ａによる本件各情報の不正取得等）について原告和興商事は，被告Ａが，原告和興商事在職中に本件各情報を書類ごと持ち出すかあるいは「データイータ」という名称の複写装置に読み取らせて不正に取得した旨主張し，これを裏付ける事実として，本件情報１及び同２に関して，従前原告和興商事と取引をしていた会社のうち別紙被害取引先一覧表記載の４３社が被告ラディクスの取引先に変わったこと，被告ラディクス作成の商品の「受注書／出荷指示書」記載の直送先の約８割が原告和興商事の取引先ないし直送先であることを挙げている。また，原告和興商事代表者Ｄは，本件情報９に関して，被告ラディクスと日本ハムとの取引価格が被告Ａが退社する時点での原告和興商事と日本ハムとの取引価格のちょうど１０％引きであったことをとらえて，被告Ａがこの情報を持ち出したと思う，情報が完全に知られていると考えた旨供述している。そこで，原告和興商事ないし原告和興商事代表者が被告Ａによる本件各情報の不正取得の根拠として指摘する上記の点について，順次検討する。
(1)　「データイータ」について
証拠（甲２８，２９，乙２７，原告和興商事代表者Ｄ，被告Ａ）によれば，「データイータ」とは，書類原稿をスキャナーで読み取り，ＭＤデータディスクに記録するための装置であること，被告Ａは原告和興商事在職中の平成９年初めころにこの装置を自費で購入し，顧客との電話のやり取りで書き取った顧客の住所や商品に対するクレームなどの手書きメモを読み込ませたことがあったこと，Ｄは被告Ａがこの装置にデータを読み込ませている様子を見たことはあったが，どのようなデータを読み込ませていたかは明確に覚えていないこと，が認められる。Ｄの供述及びＧ作成の報告書（甲２９）は，上記のように，被告Ａがこの装置にデータを読み込ませている様子を見たことがある旨をいうにとどまり，本件各情報を読み込ませている状況を見たというものではなく，他方，被告Ａは，本人尋問において，「データイータ」に本件各情報を読み取られせたことはない旨一貫して供述しているところ，「データイータ」を購入した理由として，上記メモ類を放置しておくと散逸してしまい，後で検索することができなくなることから，それらをデータ化して整理するためであると説明し，さらに，使ってみたところ検索がうまくいかないなどあまり有用ではなかったので，次第に使わなくなった旨を供述している。この被告Ａの供述は，目的が達成できなかった理由まで具体的に述べた合理的なものであり，信用できるというべきである。
したがって，上記認定の事実に原告和興商事代表者らの供述を総合しても，被告Ａが「データイータ」に本件各情報を読み込ませたことを認めることはできない。また，被告Ａが，書類を窃取するなどその他の方法で本件各情報を社外に持ち出したことを認めるに足りる証拠もない。
(2)　別紙被害取引先一覧表記載の取引先について
証拠（乙３６，被告Ａ）によれば，別紙被害取引先一覧表記載の取引先のうち，エムアイデイ（同表番号４），奥村商店（同７），貝坂屋（同８），サンワ通商（同１８），ジェーワングルメ（同２０），関口商事（同２２），大幸グループ（同２４），タニモト（同２６），中村経木（同２７），日進畜産工業（同３３），三和産業（同３９），武蔵野産業（同４０），山手（同４１）及びロータリーバッグミヤモト（同４２）の１４社については，設立時から現在に至るまで被告ラディクスと取引がないことが認められる。
また，被告Ａ作成の陳述書（乙３６）には，上記一覧表記載の取引先のうち，相生産業（同表番号１），加藤製紐（同９），紀伊国屋グループ（同１１），貴商（同２５），中村商店（同２８）については，原告和興商事在職中に納品に赴いたり，展示会等で代表者らと知り合ったことにより従前から面識があったことから，これをきっかけに取引を始めるようになった，インターパック（同３），エムアンドイー（同５），エムエイテイ（同６），高速（同１３），サンコー製作所（同１６），長沼製作所（同２９），なんつねグループ（同３１），マルマンフーズ（同３７）については，知人の紹介や商品の展示会等がきっかけで取引を始めるようになった旨の記載がある。


さらに，現在被告ラディクスの従業員で，もと原告和興商事の従業員であったＥ作成の陳述書（乙３７）には，上記一覧表記載の取引先のうち，アラカルトビッグミート（同表番号２），カワベ（同１０），郡司義一商店（同１２），小和田屋（同１４），境食肉センター（同１５），サンライズ（同１７），三和ハム（同１９），ジャイナ（同２１），ナナフク食品（同３０），肉の神明（同３２），日本ピュアフード食材（同３４），平井商事（同３５），本多商店（同３６），ミートコンパニオン（同３８），ワタナベフーマック（同４３）は，原告和興商事在職中に担当しておりもともと担当者と知り合いであった取引先あるいは従前は面識がなくいわゆる飛び込みの営業により新たに開拓した取引先である旨の記載がある。
上記の各陳述書の記載は，詳細かつ具体的なものであり，証拠（乙１５～２３）によれば，食肉加工業者の住所等の連絡先については，「日本食肉年鑑」等の年鑑や電話帳によっても検索可能であると認められるから，被告Ａらの上記各陳述書の記載内容は一応首肯できるものである。
この点に関し，Ｃは，たとえ電話帳等で食肉包装用ネットを扱う業者を探り当てても仕入担当者までは分からないので，取引の開始には必ずしもつながらない旨供述しているが，他方で，上記一覧表記載の取引先のうち日本ピュアフード食材株式会社（同３４）を除く各社は，従業員の人数が数名から数十名の規模であり，１つのフロアに社長以下全員がいる事務所の形態である旨を認めているから，仮に電話帳等であたりをつけて電話をかけても担当者に電話が回ることは明らかである。Ｃの上記供述は信用できない。
(3)　「受注書／出荷指示書」記載の直送先について原告和興商事は，被告ラディクス作成の「受注書／出荷指示書」（甲３５）に直送先として記載されている取引先の約８割が原告和興商事の取引先（代理店）又は直送先（帳合先）であることを挙げ，このことから被告Ａが本件情報１及び同２を不正に取得したことが推認できると主張する。この点について，被告Ａは，原告和興商事の指摘に係る取引先等について本件情報１及び同２を用いて連絡をとったことを否定し，これらは，①　被告ラディクスの広告を見て商品の供給を依頼されたもの（高橋製作所），②　被告ラディクスから売り込みをかけたのではなく，代理店から直送を依頼されたもの（肉のクボタ，小名浜包装資材，井東商店茂原食肉センター，三友ミートなど），③　被告Ａとゴルフ仲間であるなどの個人的関係によるもの（ニックフーズ，ミートショップ小林），④　他の業者からの紹介によるもの（ゼストクック，栃木フードマシーンなど），⑤　Ｅの飛び込みの営業によるもの（藤井商店）であると供述している。
上記供述は，詳細かつ具体的な内容を含む上に，証拠（原告和興商事代表者Ｄ）によれば，食肉包装用ネットの業界では，代理店は信頼できると考えた納入業者には取引先を開示して今後は当該業者に商品を直送するように指示することが認められるから，この点に照らしても一応首肯できるものである。他方で，もと株式会社太幸の営業本部長であったＨ作成の陳述書（甲１８）には，被告Ａが，同社に対して食肉包装用ネットの売り込みを行った際に，Ｈに対して「太幸の直送先を知っているから，直接そちらに売り込みに行く」と言った旨の記載があるほか，原告和興商事の従業員であるＩら作成の報告書（甲３１）にも，原告和興商事が取引先である武蔵野産業の依頼で商品を直送していたカネヤ包装に対して被告ラディクスから売り込みがあった旨の記載がある。しかし，これらの記載は伝聞である上に，被告Ａが原告和興商事の直送先を記載した本件情報２を用いて売り込みを行ったことを否定していることに照らし，上記各陳述書の記載だけから，被告Ａが本件情報２を不正に取得した事実を認めることはできない。
(4)　日本ハムとの取引価格について
原告和興商事代表者のＤは，被告ラディクスが，ある特殊なタイプの食肉包装用ネットに関し，日本ハムの仕入担当者に対して，被告Ａが原告和興商事に在職中に原告和興商事が日本ハムに卸していた価格よりちょうど１０％低い価格を提示した旨供述し，そのことから原告和興商事の食肉包装用ネットの原価が完全に知られていると考えたと述べる。
しかし，Ｄは，本件情報９（ジェットネット原価表）を作成していたのは被告Ａであること，この表の数値のうち変動するのは為替レートくらいであること，被告Ａがこの資料を作成する過程で数値を覚えてしまった可能性のあることを認めているのであり，また，日本ハムの仕入担当者との折衝の際に，同担当者から値引きを求められるなかで，日本ハム側からの求めに応じて提示した数値であった可能性も否定できないものであるから，仮に，被告ラディクスが原告和興商事の提示した価格よりも１０％低い価格を提示した事実が認められるとしても，このことから直ちに，被告Ａが本件情報９を不正に取得した事実を認めることはできない。
(5)　まとめ
以上の認定判断によれば，被告Ａが本件情報１，２及び９を不正に取得した事実を認めることはできない。
また，本件情報３ないし８については，秘密として管理されているとは認められないものが含まれていることはさておき，常に変動する数値に関するもので，ある時点の情報を入手しても意味がないものであったり（本件情報３，４，８），原告和興商事は綿ネットを主に取り扱うのに対し，被告ラディクスはポリネットを主に取り扱っている（被告Ａの供述により認められる。）ために，全く参考にならない資料であったり（本件情報５～７）して，被告Ａにおいて，不正な方法を用いてまで取得する必要性を認めることはできないし，他に，被告Ａがこれらの情報を不正に取得したことをうかがわせるに足る証拠はない。そして，被告Ａが本件各情報を不正に取得した事実が認められない以上，被告ラディクス，同ミライ及び同ヤマダが被告Ａから本件各情報の内容の開示を受け，これを使用したことを認めることもできない。


この点に関して，原告和興商事の従業員であるＩ作成の報告書（甲２０）には，Ｂが，平成１２年１月ころ，株式会社武蔵野産業の千葉営業所に営業に赴いた際に，所長代理のＪに対し，ノートのようなリストを出して「販売を断るのであればこのリストの客を直接攻めることになるが，それでもよいか。」と発言した旨の記載があり，武蔵野産業の取締役部長であるＫが上記の事実を確認した旨を付記し，署名押印している。また，Ｉ及びＬ作成の報告書（甲３１）には，平成１１年３月ころ，武蔵野産業の埼玉営業所に対し，Ｂが同様の売り込みを行った旨の記載があり，武蔵野産業の元従業員のＭが上記の事実に相違ない旨付記し，署名押印している。
しかし，Ｂは，被告Ａから本件各情報を記載した書類を見せられたことはないし，顧客の住所等を書いたノートのようなリストを持っていたことも，これを持って武蔵野産業の千葉，埼玉の両営業所に営業をかけたこともないと供述しており，Ｊ作成の報告書（丙１）及びＫ作成の始末書（丙４）にも，Ｂがノートのようなリストを持っていたことも，上記の内容の発言をしたこともない旨の記載があること，Ｍは現在武蔵野産業を退社しており，事実関係について確認することは困難であることに照らし，Ｉら作成の前記各報告書の記載は信用することができない。さらに，証拠（丙２，被告ミライ代表者兼同ヤマダ代表者Ｂ）によれば，別紙被害取引先一覧表記載の原告和興商事の取引先のうち，被告ヤマダと取引のあるのは４社のみであることが認められる。そして，その４社（貝坂屋，サンワ通商，武蔵野産業，中村経木）との取引について，Ｂは，貝坂屋，サンワ通商及び武蔵野産業は，被告ヤマダの従前からの取引先であり，食肉包装用ネットを取り扱うようになった後，ネットの取引を行うようになったもの，中村経木はネット以外の商品を仕入れているものであると供述しており，この供述には特に不自然，不合理な点はない。したがって，取引先の一部が共通していることから，被告ミライないし同ヤマダが被告Ａから本件各情報（特に本件情報１，２）の開示を受けたことを推認することはできない。
３　争点３（甲事件被告らの間の共謀ないし共同関係の存否）について前記２の認定判断によれば，原告和興商事の甲事件被告らに対する不正競争防止法２条１項４号，５号等に基づく差止請求及び損害賠償請求は既に理由がないが，事案の内容にかんがみ，被告Ａ及び同ラディクスと被告ミライ及び同ヤマダとの関係について，判断する。
(1)　Ｂと被告Ａとの関係，被告ミライと被告ラディクスとの取引等証拠（甲２２，３５，３６，３７の1，2，３８の1，2，丙２，被告ミライ代表者兼同ヤマダ代表者Ｂ）によれば，次の事実が認められる。ア　被告ヤマダは従前は食肉包装用ネットを原告和興商事から仕入れており，被告Ａとはその当時から知り合いであった。被告ヤマダ代表者のＢは，原告和興商事の展示会場でオランダのインビテックス社の社長を紹介されたことをきっかけとして，原告和興商事と同社の取引が終了した後の平成９年８月に被告ミライを設立し，同年１２月ころから同被告においてインビテックス社の食肉包装用ネットの輸入を開始した。
被告Ａは，平成９年１１月ころ，原告和興商事を退社した旨の挨拶のためＢを訪問したが，その際に，Ｂは近く食肉包装用ネットの輸入をする予定であるが，その際には商品を購入してほしい旨述べて協力を依頼した。イ　被告ミライは輸入した食肉包装用ネットを，被告ヤマダに販売している。被告ミライと同ヤマダは，ともにＢが代表者を務める会社であるが，被告ヤマダの従来からの取引先にネットを販売する場合には，同被告が販売する方が取引がうまくいくと考え，このような顧客には，被告ミライが直接販売するのではなく，被告ヤマダを通して販売している。
また，被告ミライと同ヤマダは，本店所在地も同一であり，ファクシミリの機械についても１台を両社で共用していた。そのため，被告ミライが送信するファクシミリ文書のヘッダーには，「ヤマダパッケージ」と印字されていた。ウ　被告ミライは輸入した食肉包装用ネットを，被告ラディクスに販売している。被告ミライと同ラディクスの取引は，具体的には，被告ラディクスがファクシミリで「受注書／出荷指示書」を被告ミライに送信し，同被告が商品を寄託している倉庫業者であるヤマト・ユーピーエスに出荷指示を出して，被告ミライが指示する取引先に出荷させるという方法で行われている。その際，被告ミライは，被告ラディクスからファクシミリで送信される「受注書／出荷指示書」をそのままヤマト・ユーピーエスへの出荷指示書に利用して，同社に対し出荷依頼をしていた。そして，ファクシミリのヘッダーは前記イのとおり「ヤマダパッケージ」となっていた。
エ　被告ミライとヤマト・ユーピーエスとの間では，業務委託契約書及び被告ミライが輸入通関業務の手続を同社に委任する旨の委任状が平成１２年４月１日付けで作成されているところ，被告ラディクスとヤマト・ユーピーエスとの間でも同様の業務委託契約書及び委任状が，同日付けで作成されている。オ　平成１１年２月の食肉産業展において配布された「Delinet」のチラシ（甲２２）には，「輸入／総販売元　未来MIRAI   CORPORATION」と印刷されており，その右横に「発売元　（有）ヤマダパッケージ　（株）ラディクス」と記載されたシールが貼付されているが，このチラシは，もっぱら上記展示会のために作成されたものであった。なお，展示会のブースを借りるにはかなりの費用がかかるため，上記甲事件被告ら３社は，３分の１ずつ費用を負担した。
(2)　原告和興商事の主張について
原告和興商事は，①被告Ａは，原告和興商事を退社する前から，Ｂと共同して食肉包装用ネットの輸入・販売を意図していたこと，②　被告ミライと同ラディクスの商品の「受注書／出荷指示書」の形式が全く同一であること，③　被告ミライと同ラディクスが，ヤマト・ユーピーエスとの間で同一の日付で業務委託契約書及び委任状を作成していること，④　「Delinet」のチラシに輸入／総販売元が被告ミライ，発売元が被告ヤマダ及び同ラディクスとの記載があることなどを挙げて，被告ラディクス，同ミライ及び同ヤマダの間には密接な共同関係がある旨主張する。


しかしながら，①については，本件全証拠によっても，被告Ａが原告和興商事を退社する以前にＢに対して食肉包装用ネットの輸入についてのノウハウを提供したなどの事実を認めることはできない。Ｂは当法廷で，「被告Ａが挨拶に来たのは平成９年の９月か１０月くらいになりますか。」という質問に対して「そうですね」と答えているが，この質問は誘導尋問である上，Ｂは，後で「被告Ａが挨拶に来たのは平成９年１０月３１日より後ではないですか。」という質問に対して，「そうですね」と答えて実質的にその供述を訂正しているから，上記供述のみから，被告Ａが原告和興商事を退社する前にＢに接触していたことを認めることはできない。
また，Ｂは，②については，被告ミライが同ラディクスの書式を無断で流用させてもらったためである，③については，ヤマト・ユーピーエスとの間では取引を開始した当初は，契約書を作成していなかったところ，平成１３年９月，ヤマト・ユーピーエスから，契約書等の作成を求められ，同社の希望で平成１２年４月１日に作成日付を遡らせた契約書を作成した旨供述しており，この供述は一応首肯できるものである。
さらに，Ｂは，④について，前記のチラシを用いたことは事実であるが，３社共同での活動は前記展示会限りであり，その後はこのチラシを用いたことはない旨供述しており，これを虚偽であると断定するに足る根拠はない。そうすると，原告和興商事の指摘する上記事実から，被告ラディクス，同ミライ及び同ヤマダの間の密接な共同関係を認めることはできず，他にこれを認めるに足る証拠はない。
(3)　甲事件の第１請求についてのまとめ
以上によれば，原告和興商事の甲事件被告らに対する不正競争防止法違反に基づく差止請求及び損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，すべて理由がない（なお，上記によれば，原告和興商事の不正競争防止法６条に基づく法人税確定申告書等を対象とする書類提出命令の申立てについては，その必要性がないことが明らかであるから，これを却下する。）。４争点５（被告Ａによる本件自動車のリース契約による購入名下の欺罔行為の存否）について
(1)　本件自動車の購入に至る経緯等
前記「前提となる事実」（第２，１(5)ないし(7)）に証拠（甲１３～１６，２４～２６，原告和興商事代表者Ｃ，被告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
ア　被告Ａは，原告和興商事に在職中，本件自動車を購入する以前から約２０年にわたり，営業に用いる自動車として，自己の負担で購入した車両を持ち込み，原告和興商事から，毎月車両費ないし運搬費という形で補填を受けていた。イ　被告Ａは，本件自動車についても，上記の方法を用いて原告和興商事から補填を受けようと考え，平成５年１２月ころ，Ｃに対し，本件自動車を従前と同じ持ち込みの形で購入したい旨を相談したところ，Ｃは「そういう会計処理は税務署がうるさいのでできないが，リースという形であったらよい。」旨を述べ，原告和興商事が自らリース契約により自動車を購入し，リース代金を毎月支払う形式であればよい趣旨を返答した。そこで，被告Ａは，たまたま手近にあった「湘南リース申込書」（甲１５）に必要事項を女性事務員に指示して記入させ，原告和興商事が本件自動車を「湘南リース」とのリース契約により購入する旨の申込書を作成した。なお，この湘南リース株式会社と原告和興商事との間では，平成４年以降現在に至るまで，リース契約が締結されたことはない。
ウ　被告Ａは，自己名義で本件自動車を購入し，代金全額を支払った。そして，被告Ａは，実母が開設した湘南信用金庫大船支店の「湘南商事」名義の口座に，原告和興商事から毎月車両費ないし運搬費に相当する金額（当初は７万７２５０円，後に９万５４８１円に増額）の送金を受けた。原告和興商事の上記「湘南商事」名義の口座への自動送金依頼書（甲２４）の送金者の欄には，Ｃの氏名が記載され，原告和興商事の代表者印による訂正印が押捺されている。被告Ａは，原告和興商事に在職中，本件自動車を営業等に使用していた。
(2)　判断
上記認定の事実によれば，被告Ａは，Ｃに対し，税務署対策上，原告リース契約の形式により本件自動車を購入することを事前に説明していたもので，実際に自費で本件自動車を購入した上，原告和興商事在職中これを営業等に使用しており，「湘南商事」名義の口座への自動送金依頼書（甲２４）にも，原告和興商事代表者の訂正印が押捺されていたというのであるから，Ｃは，形式上，原告和興商事がリース契約により本件自動車を購入し旨の書類を作成すること及び「湘南商事」名義の口座に送金する形で被告Ａに毎月車両費ないし運搬費に相当する金額を支給することを承諾していたと認めるのが，相当である。
この点に関し，Ｃは，被告Ａから本件自動車のリース料相当額を「湘南商事」名義の口座に送金することは聞いていなかった旨供述するが，Ｃは，少なくとも平成１３年９月までは原告和興商事の代表取締役社長として，会社の業務全般を掌握していたこと（原告和興商事代表者Ｄの供述により認められる。），前記自動送金依頼書（甲２４）の記載等に照らし，信用することができない。
(3)　まとめ
以上によれば，被告Ａが，Ｃを欺罔して，本件自動車のリース料相当額を騙し取ったという事実を認めることはできない。したがって，原告和興商事の被告Ａに対する詐欺を理由とする損害賠償請求（甲事件の第２請求）は理由がない。５　争点６（原告和興商事が被告ラディクスの取引先に対し，文書を提示等した行為には，不正競争行為に該当するか）について


(1)　原告和興商事の従業員による文書の配布等の状況前記「前提となる事実」（第２，１(8)）に証拠（甲３９，４０，乙２９～３２，併合前の乙事件に関する甲３～１３，乙１，２，原告和興商事代表者Ｃ，証人Ｌ，被告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。ア　食肉包装用ネットの業界では，従前は原告和興商事の商品が市場のほとんどを占めていたが，平成１１年夏ころまでには，被告ラディクスもシェアを伸ばすようになった。これをみた原告和興商事では，原告和興商事の扱う綿ネットの安全性を強調し，被告ラディクスの扱うポリネットの問題点について取引先に説明することにし，原告和興商事の営業第２部長であるＬ（以下「Ｌ」という。）が，その旨を説明した本件告知文書（併合前の乙事件の甲３）を作成して，そのころ，ダイエーの商品企画室フーズグループのＮバイヤー（以下「Ｎ」という。）にこれを配布した。
また，同じころ，原告和興商事の従業員は，本件告知文書と同様の趣旨を記載した文書をインターパック（ダイエーの指定納入業者），吉田ハム，Ｅ商事，相生産業などの被告ラディクスの複数の取引先に配布し又はファクシミリで送信した。
イ　本件告知文書には，①　日本国内においては食肉包装用ネットに対する明確な基準がないため，粗悪な商品が流通するおそれがある，②　ジェットネット社以外の綿ネットは衛生管理上のみならず製品の素材自体も含めて食肉包装用に適さない場合が少なくない，③　ジェットネット社以外のポリネットにはオイルが含まれていることが多く，これには毒性があり，体内に摂取されると嘔吐の原因になる，④　低温でしか使えない安価なボイル用ポリネットなどでは，横糸のゴムを被覆している糸が不充分なものが多く，肉にかけたときにゴムが露出してしまうので異臭を発生することがあるという記載がある。しかし，文中に「ラディクス」とか被告ラディクスの商品名である「デリネット」など被告ラディクスを直接示す記載はみられない。
ウ　原告和興商事は，平成１１年８月１９日，被告ラディクスの商品であるデリネットを検体として，有限会社アイビーエルに対してカビの試験を依頼したところ，その当時，綿ネットに比べて一般に安全性が高いと思われていたポリネットについても，一定の条件ではカビが生える旨の報告を得た。そこで，原告和興商事のＣとＬは，ダイエーのＮに対して，上記の試験結果を記載した試験報告書（併合前の乙事件の乙１）に添付されたデリネットにカビが生えた状態を撮影した本件写真（甲３９）を見せて，被告ラディクスのポリネットにはカビが生えやすいという趣旨の説明をした。
また，Ｌほかの従業員は，同じころ，本件告知文書を配布等したのとほぼ同じ範囲の複数の取引先に対し，本件写真を見せたり，焼き増しした本件写真を配布したりした。
(2)　原告和興商事の行為の評価
上記認定の事実によれば，被告ラディクスが市場でシェアを伸ばしている状況において，原告和興商事の従業員は本件告知文書を作成して，ダイエーのＮに配布し，また，Ｃらは，同人に本件写真を提示して，被告ラディクスのポリネットにはカビが生えやすいという説明をしたというのであるから，原告和興商事の従業員は，被告ラディクスのダイエー以外の取引先に対しても同様の説明をしたものと認めるのが相当である。
この点について，Ｃは，原告和興商事が上記の行為に出たのは被告ラディクスが原告和興商事の商品を誹謗したことに対する対抗措置であった旨供述し，証人Ｌも，原告和興商事の商品の安全性を取引先に理解してもらうために本件告知文書を配布した旨証言している。しかし，原告和興商事が上記の行為に出た動機はともあれ，上記のとおりの行為を行った事実は前掲各証拠により認定できるものであり，また，その不正競争行為該当性については，後記において判断するとおりである。
(3)　本件告知文書及び本件写真の意味する内容
ア　本件告知文書には，「ラディクス」や「デリネット」など被告ラディクスを特定するような記載はないが，原告和興商事の従業員による口頭の説明とあいまって，相手方である被告ラディクスの取引先に，被告ラディクスのポリネットは本件告知文書に記載の問題点を有する欠陥商品であるとの印象を抱かせるものである。
そして，本件全証拠によっても，被告ラディクスのポリネットが毒性のあるオイルを使用していることや異臭などの事故を起こしたことを示す客観的な資料の存在を見いだすことができない。この点，証人Ｌは，取引先から「生肉保存用のネットを被告ラディクスのポリネットに切り替えたところ異臭を発生したという納入先がある。」と聞いたことがある，部下の従業員が武蔵野産業に商談に出かけたところ，先方から「被告ラディクスのポリネットを使っているユーザーで異臭の事故が起きた。」という理由で商談をキャンセルされたことがあると証言しているが，いずれも伝聞である上に，Ｌ自身，被告ラディクスの商品を用いての試験等をしたことはない旨を認めているのであるから，同人の供述内容は信用することができない。
以上によれば，原告和興商事の従業員は，被告ラディクスの取引先に対し，本件告知文書を示して，同被告の信用を毀損するに足る虚偽の事実を告知したものと認めることができる。
イ　本件写真は，ポリエステル製のデリネットにカビが生えた状態を撮影したものであるから，原告和興商事の従業員による口頭の説明とあいまって，相手方である被告ラディクスの取引先に，被告ラディクスのポリネットは他のポリネットと比べてカビが生えやすいとの印象を抱かせるものである。そして，有限会社アイビーエル作成の前記試験報告書は，平成１１年８月当時，綿ネットに比べて一般に安全性が高いと思われていたポリネットについても，一定の条件ではカビが生えることを証明するにとどまる内容であることは，原告和興商事も自認するところであるから，被告ラディクスのポリネットが他の食肉包装用ネットに比べてカビが生えやすいことを証明するものとはいえず，他にこの事実を証明するに足る証拠はない。
以上によれば，原告和興商事の従業員は，被告ラディクスの取引先に対し，本件写真を示して，同被告の信用を毀損するに足る虚偽の事実を告知したものと認めることができる。
(4)　この項のまとめ


平成１５年（ネ）第５４６号　著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２１１８２号）
平成１５年７月１０日判決言渡、平成１５年５月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（原告）　　    株式会社フロントウイング
訴訟代理人弁護士　　　岡邦俊、近藤夏
被控訴人（被告）　　Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。）被控訴人（被告）　　　有限会社ガンホー（以下「被控訴人ガンホー」という。）
被控訴人（被告）　　　株式会社サカモト（以下「被控訴人サカモト」という。）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　寒河江孝允、武藤元
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における予備的請求を棄却する。
控訴費用（予備的請求によって生じた費用を含む。）は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは別紙目録記載のゲームソフト（被控訴人製品）を製作、頒布してはならない。
３　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して５３２４万円及びこれに対する平成１３年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　当審における予備的請求
被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して５３２４万円及びこれに対する平成１３年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
６　仮執行の宣言
第２　事案の概要
１　控訴人は、被控訴人らに対し、選択的に、以下の(1)及び(2)の請求をしたが、原判決は、ゲームソフト「グリーン・グリーン」（以下「グリーン・グリーン」という。）に関する別紙著作権目録記載の基本シナリオ（本件基本シナリオ）の著作者は控訴人ではなく被控訴人ガンホーであるから著作権侵害は認められないとし、また、控訴人の主張する債務不履行及び不法行為による損害賠償責任は認められないとして、控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人はこれを不服として控訴し、当審において、予備的に、以下の(3)の契約締結上の過失等に基づく請求を追加した。
(1)　差止請求と損害賠償請求につき著作権侵害
被控訴人製品を製作・販売する被控訴人らの行為は、控訴人が著作権を有する本件基本シナリオを翻案する行為であり、控訴人の著作権を侵害すると主張して、被控訴人製品の製作、頒布の差止めと損害賠償の支払を求めた。(2)　損害賠償請求につき債務不履行（被控訴人Ａ及び同ガンホー）と不法行為
（被控訴人サカモト）
被控訴人製品を製作する被控訴人Ａ及び同ガンホーの行為は、同被控訴人ら両名と控訴人との間で締結された業務委託契約の不履行を構成すると主張し、また、被控訴人製品を販売する被控訴人サカモトの行為は、控訴人に対する不法行為を構成すると主張して、損害賠償の支払を求めた。
(3)　損害賠償請求につき契約締結上の過失（被控訴人ガンホー）とその加担者と
しての責任（その余の被控訴人ら）
被控訴人ガンホーが「グリーン・グリーン」の製作業務に関する請負契約を締結すべく控訴人と被控訴人ガンホーとの間で行われていた契約交渉を打ち切った行為は、信義則上の義務違反を構成するから、被控訴人ガンホーは、契約締結上の過失による責任を負う（その余の被控訴人らは加担者として責任を負う。）と主張し、損害賠償の支払を求めた。
２　本件において前提となる事実、争点及び当事者の主張は、以下の(1)ないし(3)のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　前提となる事実」及び「２（「３」の誤記）争点及び当事者の主張」に記載のとおりである。
(1)　著作権侵害の争点（本件基本シナリオの著作者）について本件基本シナリオの著作者は、被控訴人ガンホーではなく、控訴人である。仮にそうでないとしても、控訴人は、本件基本シナリオの共同著作者である。
ア　被控訴人Ａと控訴人の関係
被控訴人Ａが平成１２年１０月１日に被控訴人ガンホーに雇用されたこと、被控訴人ガンホーが同年１１月ころから「グリーン・グリーン」の脚本の製作を始めたこと等の外形的事実が認められるとしても、被控訴人Ａが被控訴人ガンホーに雇用された目的は、控訴人の発意による「グリーン・グリーン」の製作を円滑に遂行するためであった。現に、平成１３年１月２９日に控訴人と被控訴人Ａとの間で締結された本件業務委託契約では、同被控訴人の主たる業務が「グリーン・グリーン」の「プロデュース」であることが明記されている。「グリーン・グリーン」の製作は、同被控訴人にとって、控訴人及び被控訴人ガンホーの双方に対する契約上の義務であった。被控訴人ガンホーが同Ａの指揮監督について控訴人よりも優位に立ったことはない。
以上のように被控訴人Ａと控訴人とは実質的な雇用契約関係にあったから、「グリーン・グリーン」の基本シナリオである本件基本シナリオについては、控訴人との関係で、著作権法１５条１項の職務著作が成立する。
イ　被控訴人ガンホーと控訴人との関係
「グリーン・グリーン」は、控訴人が企画し、被控訴人ガンホーに製作を依頼したものである。控訴人と被控訴人ガンホーとの間には、「グリーン・グリーン」の作成について、控訴人を注文主とする請負契約が実質的に成立しており、本件基本シナリオは同契約に基づき「特注品」として作成されたものである。被控訴人ガンホーが控訴人から「あらかじめ資金を受け取る」予定であったこと、支出した資金を「控訴人から確実に受け取る必要があったこと」等の原判決認定の事実は、控訴人が被控訴人ガンホーにとって不特定の販売先ではなく、特定の注文主であったことを示すものである。
ウ　以上のことから、控訴人は、著作権法１５条１項により本件基本シナリオの著作者と認められるべきであり、少なくとも、共同著作者として、本件著作権を被控訴人ガンホーと共有していると判断されるべきである。
(2)　債務不履行等の争点について


ア　本件業務委託契約による被控訴人Ａの義務は、基本的には、控訴人の発意によるゲームソフトである「グリーン・グリーン」の製作を円滑に遂行することであり、同ゲームソフトの単なる広報活動に限定されるものではない。被控訴人Ａは、控訴人のために「グリーン・グリーン」を完成させることがなかったのであるから、控訴人に対する債務不履行責任を負うべきことは当然である。イ　平成１３年１月５日、控訴人と被控訴人ガンホーとの間で取り交わされた本件覚書（甲４）は、被控訴人Ａが平成１２年１０月１日に被控訴人ガンホーに雇用されて控訴人及び被控訴人ガンホーのために開始していた「グリーン・グリーン」の製作業務や平成１２年１２月２６日付けの機密保持契約（甲５）の締結等によって、既に開始され、履行が一部先行していた「グリーン・グリーン」の製作に関する契約関係について、控訴人からの解除権の行使を制約する目的で、被控訴人ガンホーの代表者の要請に基づき、締結されたものである。本件覚書は、その前文にも明記されているとおり、契約として締結されているから、被控訴人は、債務不履行による法定解除権の行使によるか、被控訴人からの解除権について定めた第３条所定の事由によるのでなければ、本件覚書を解除して同覚書上の義務を免れることはできないものである。本件覚書は、被控訴人ガンホーに、控訴人との間で「グリーン・グリーン」の開発に関する正式契約を締結する義務及び開発成果を控訴人に納品すべき義務を負わせることを内容とするものであり、これらの義務を履行しなかった控訴人ガンホーは、債務不履行の責任を負う。義務を認めなかった原判決の判断は誤りである。また、原判決は、被控訴人Ａ及び同ガンホーについて債務不履行が成立しないことを前提として、被控訴人サカモトについて、債権侵害に基づく不法行為の成立を否定する判断をしたが、前提が誤っているから、その判断も誤りである。
(3)　契約締結上の過失責任等（当審追加の予備的請求の請求原因）控訴人と被控訴人ガンホーとの間には、遅くとも本件覚書が作成された平成１３年１月５日の時点で、「グリーン・グリーン」の製作に関して実質的な請負契約関係が既に成立し、契約書作成のみを残す状態となっていた。このような契約交渉の最終段階に至って一方的に交渉を打ち切った被控訴人の行為は、信義に反し、控訴人の契約成立への正当な期待を裏切ったものである。原判決は、契約締結に向けての交渉は、条件が折り合わないために決裂したと認定したが、被控訴人ガンホーの対応は、到底、契約交渉の「決裂」といえるようなものではなく、なんら理由や対案を示さない一方な中止行為であった。
このような事実関係の下では、控訴人らは、仮に契約関係上の義務の不履行による責任を負わないとしても、「契約締結上の過失」の法理により（控訴人ガンホー以外の被控訴人らは加担者として）、控訴人に対し損害賠償責任を負う。
第３　当裁判所の判断
１　本件基本シナリオの著作者について
(1)　証拠（甲１、２、４、６、８、９、１９、乙２、５ないし７、１０ないし２１。なお、枝番号の記載は省略する。以下同様である。）及び弁論の全趣旨によれば、本件基本シナリオの製作過程、被控訴人ガンホーと控訴人との関係、被控訴人Ａと控訴人との関係について、原判決１３頁１５行から１８頁２３行に認定したとおりの事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。本件において前提となる事実（原判決２頁末行から４頁１９行）と上記認定事実を総合すると、本件基本シナリオは、被控訴人ガンホーの発意に基づき、同被控訴人の従業員らが共同して職務上作成したものであり、また、同被控訴人名で公表することが予定されたものであるから、著作権法１５条１項により、同被控訴人が著作者であるというべきである。その理由は、原判決１８頁２５行から２０頁１０行に記載のとおりであるから、これを引用する。
なお、当審における控訴人の主張（控訴理由）にかんがみ、以下のとおり判断の理由を補足する。
(2)　原審の認定判断のうち、①「グリーン・グリーン」の製作スタッフは、被控訴人ガンホーが組織したもので、そのメンバーは、被控訴人ガンホーの役員、従業員ら及び同被控訴人が業務委託契約を締結したフリーのシナリオライター等であったこと（原判決１３頁１９行から１５頁７行）、②上記製作スタッフは、平成１２年１１月ころから「グリーン・グリーン」の脚本の製作を開始し、平成１４年２月末日の時点では、本件基本シナリオの段階まで作成していたが、本件基本シナリオの製作に当たり、控訴人が上記製作スタッフに対して指示を与える等の行為をすることはなかったこと（同１４頁１、２行、１５頁７行から１１行）、③控訴人代表者その他の控訴人の従業員ら（ただし、被控訴人Ａの関与の内容及び控訴人との関係については、争いがある。）は、本件基本シナリオの創作に関与していないこと（同１９頁７行から１５行）、以上の点は、控訴人が当審において争わないところである。
これらの控訴人に争いのない事実関係に照らすと、本件基本シナリオは、被控訴人ガンホーの業務に従事する者がその職務上作成したものというべきである。被控訴人Ａについても、次の(3)のとおり、控訴人の業務に従事する者としての立場で本件基本シナリオの作成に関与したとは認められないから、被控訴人Ａの関与に基づき、本件基本シナリオについて控訴人が著作者（被控訴人ガンホーとの共同著作者）となるということはできない。
(3)　控訴人は、控訴人が著作権法１５条１項による本件基本シナリオの著作者であるとする理由として、控訴人と被控訴人Ａとの関係を主張する。その主張は、原審における主張と合わせると、要するに、被控訴人Ａと控訴人との間には業務委託契約に基づく実質的な雇用関係が存在しており、本件業務委託契約もこれを前提として締結されたものであって、同被控訴人は、控訴人の契約社員として、又は本件業務委託契約に基づいて、本件基本シナリオの作成に関与したのであるから、同被控訴人の関与に基づき控訴人について著作権法１５条１項に基づくいわゆる職務著作が成立するというものである。しかし、控訴人の上記主張は、前記引用に係る原判決の認定判断（原判決２頁末行から４頁１９行、１３頁１５行から１８頁２３行、１８頁２５行から２０頁１０行）と関係証拠（以下の当該箇所に掲記）によれば、採用することができない。


ア　被控訴人Ａと控訴人との間には本件業務委託契約の締結前に業務委託契約が締結されていたことがあった（原判決３頁４行から７行の事実摘示参照）が、同契約による被控訴人の業務内容は、控訴人の前作であるゲームソフト「カナリア」の営業・外注管理に関するものにすぎなかったと認められ（弁論の全趣旨）、「グリーン・グリーン」に関する業務については、本件業務委託契約が締結されるまで、控訴人と被控訴人Ａとの間で上記以外の契約関係はなかった。イ　本件業務委託契約は、平成１３年１月２９日に締結されたが、これに先立ち、「グリーン・グリーン」の製作、販売については、被控訴人ガンホーを開発元、控訴人を販売元とする旨が了解された（弁論の全趣旨）。本件業務委託契約は、これを前提として締結されもので、控訴人が「グリーン・グリーン」の販売元となるとの想定に基づき、同契約における被控訴人Ａの業務は、「グリーン・グリーン」のプロデュース、広報営業活動全般、開発請負先の管理・折衝とされていた。なお、本件業務委託契約（甲２）には、「プロデュース」が被控訴人Ａの業務内容として記載されているが、ゲームソフトの「プロデュース」とは、製作進行、販売契約、予算管理等を含むゲーム制作全般を統括することを意味することが多く、実際にも、被控訴人Ａが行っていたのは、「グリーン・グリーン」の広報活動等が中心であった。さらに、平成１３年１月１４日に被控訴人ガンホーが控訴人に対して渡した企画提案書（甲８）及び平成１３年１月１９日時点で被控訴人ガンホーの製作スタッフにより具体化されていたキャラクター設定（乙２、原判決添付別紙「平成１３年１月１９日でのキャラクター設定」参照）によれば、本件基本シナリオの作成は、同被控訴人と控訴人との間に本件業務委託契約が締結された時期には、その大部分が完了していたと認めることができる。ウ　以上の事実によって考えると、被控訴人Ａが、控訴人との契約上の地位に基づき控訴人の従業員に準ずる者として本件基本シナリオの作成に関わる創作活動に関与したと認定することはできないものというべきである。(4)　控訴人は、また、本件基本シナリオの作成については控訴人を注文主、被控訴人ガンホーを請負人とする実質的な請負契約関係が成立しており、本件基本シナリオは、控訴人の「特注」により作成されたものであるから、著作者は控訴人であると主張する。しかしながら、控訴人と被控訴人との間に成立していたのが実質的な請負契約関係であり、本件基本シナリオは「特注品」であるとの控訴人の主張は、これを認めるに足りる証拠がないのみならず、仮に控訴人の主張が証拠上認められたとしても、控訴人の主張する点は、本件基本シナリオの著作者は控訴人ガンホーであるとの前記認定を左右するものではない。すなわち、請負契約に基づき外部の独立した請負人によって著作物が作成された場合、その著作者は、特別の事情がない限り、請負人であると解されるのであり、このことは請負人が法人である場合にも妥当するものであるところ、本件において請負人ではなく注文主を著作者とすべき特別の事情は証拠上見いだすことができない。特に、本件においては、本件基本シナリオの作成に関わったのは、もっぱら被控訴人ガンホーが組織した製作スタッフであり、本件基本シナリオの作成に当たって控訴人が製作スタッフに対し指示を与える等の行為をすることもなかったのであるから、控訴人が本件基本シナリオについて著作権法１５条１項の規定による著作者となる余地はないというべきである。
２　被控訴人らの債務不履行等の主張について
証拠（乙４、９ないし１１、１７、２０）及び弁論の全趣旨によれば、原判決２０頁１７行から２１頁１８行に摘示のとおりの事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。上記認定事実と、本件において前提となる事実（原判決２頁末行から４頁１９行）及び本件基本シナリオの製作過程、被控訴人ガンホー控訴人の関係、被控訴人Ａと控訴人との関係について前記１(1)で認定した事実（原判決１３頁１５行から１８頁２３行参照）とに基づき、当裁判所も、被控訴人Ａの債務不履行、被控訴人ガンホーの債務不履行及び被控訴人サカモトの不法行為についての控訴人の主張は、いずれも理由がないと判断するものである。その理由は、原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」の３(1)のイ、同(2)及び同(3)（２１頁１９行から２３頁１１行）のとおりであるから、これを引用する。当審における控訴人の主張は、基本的に原審での主張を繰り返すものにすぎないが、念のため本件覚書に関して補足すると、本件覚書は、その作成に至るまでに控訴人代表者と被控訴人ガンホーの代表者との間に交わされたＥメール及び本件覚書の記載内容を総合するならば、被控訴人ガンホーが自己負担で支出した開発資金を原告から確実に受け取れるようにする目的で作成されたものとみられるのであって、被控訴人ガンホーに、控訴人との間で「グリーン・グリーン」の開発について正式契約を締結する義務を負わせることを内容とするものとは認められない。
３　契約締結上の過失責任等について
(1)　控訴人は、本件の事実関係の下では、被控訴人ガンホーについて、契約締結上の過失の法理に基づく損害賠償責任（その他の被控訴人については加担者としての責任）が認められるべきであると主張する。しかし、控訴人の主張は、以下のとおり理由がない。
既に認定判示したところによれば、控訴人と被控訴人ガンホーとは、企画中の「グリーン・グリーン」について、被控訴人ガンホーが開発業務を、控訴人が販売業務を担当することを前提に、平成１２年１２月ころから契約を締結すべく交渉を行っており、平成１３年１月５日には、両者の間で「グリーン」の開発に関して、被控訴人ガンホーが正式契約の締結に先立ち「グリーン・グリーン」の開発を開始すること、両者に正式契約を締結する意思のあることを確認すること等を内容とする本件覚書が取り交わされ、その後、両者の間で正式契約の締結に向けて交渉が続けられたが、支払その他の条件につき、結局合意を得るには至らず、被控訴人ガンホーは、「グリーン・グリーン」の販売元を被控訴人サカモトとすることとし、平成１３年３月１５日付けで被控訴人サカモトとの間で商品開発契約を締結したのである。
控訴人は、被控訴人ガンホーが被控訴人サカモトと契約を締結し、控訴人との契約交渉を打ち切った行為は、信義に反し、契約締結への控訴人の正当な期待を裏切ったものであると主張するが、契約条件等が折り合わないために契約を締結することが困難と予測される場合に、交渉の打ち切りによって交渉関係から離脱することは、一般に契約自由（契約を締結しない自由）の範囲内のこととして許されるのであって、特別の事情がない限り、交渉を打ち切った側に責任が生ずることはないというべきである。


平成１４年（行ケ）第５７９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２２日
判決
原　　　　　　　告　　　藤栄電気株式会社
同訴訟代理人弁理士      鈴江武彦
同                      福原淑弘同                      野河信久
被告　　　　　　　　　　株式会社モリタ製作所
同訴訟代理人弁護士      那須健人
同訴訟代理人弁理士      水谷好男
同                      花田吉秋
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００２－３５１４８号事件について平成１４年１０月８日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，発明の名称を「根管長測定器」とする特許第２８７３７２５号（平成２年７月１３日出願。平成１１年１月１４日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　原告は，平成１４年４月１８日，特許庁に対し，本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）についての特許を無効とすることを求めて審判の請求をし，同請求は無効２００２－３５１４８号事件として特許庁に係属した。
(3)　特許庁は，上記請求を審理した上，平成１４年１０月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月１８日に原告に送達された。
２　本件発明の要旨は，本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。【請求項１】　根管内に挿入されている測定電極の先端位置に対応した測定デ
ータを逐次検出するデータ検出手段と，
上記データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなる
ように処理するデータ処理手段と，
上記データ処理手段で得られた補正後データを表示する表示手段，とを備えたことを特徴とする根管長測定器。」
３　本件審決の理由の要旨は，次のとおりである。
(1)　本件発明は，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明であるから，特許法２９条１項１号又は２号の規定により特許を受けることができないものである（無効理由１）との主張
について
ア　「日本歯科保存学雑誌第３２巻第３号（１９８９年６月）８１１～８３２頁」（甲２）によれば，「エンドドンティックメーターＳII」なる根管長測定器が，本件特許出願前に公然知られ又は公然実施をされたことは明らかであるものの，「有限会社第一通信機製作所作成の「根管長測定器　エンドドンティックメータＳII」の電気回路解析結果報告書」（甲１の１）の回路図を作成するために解析され又は「東京都立産業技術研究所作成の「成績証明書」（１３産技技評証第１２号）」（甲５）の測定に供された「エンドドンティックメーターＳII」の現品が，本件特許出願前に製造販売されたものであること，及び，甲１の１の回路図が，本件特許出願前に製造販売された「エンドドンティックメーターＳII」の回路を正確に表していることに関しては，これを証明する証拠が不十分であり，これを是認することができない。
イ　仮に，それらの事実が認められるとしても，甲１の１，甲２，甲５，「「エンドドンティックメーターＳII」の根尖位置までの距離に対するメーター指示値（電流値）の変化」（甲３，４）からは，少なくとも本件発明の「データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」に相当する構成が，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に具備されているとの心証を得ることはできない。
確かに，甲１の１の回路図には，ＩＮＰＵＴ部の第２端子からの信号が可変抵抗器VR２を介して演算増幅器ＩＣ２等からなる回路で検波及び増幅されてメーターに送られるようにした回路構成が示されており，この可変抵抗器VR２を可変操作すれば，該第２端子からの信号は，その大きさが変更されてメーターに供給されることが理解できるが，この回路構成中，特に上記可変抵抗器VR２については，具体的に，いかなる意図で，いかなるタイミングで，いかなる信号又はデータに基いて，人・器械その他のいかなる手段で可変操作を行うのかが全く不明であり，このような回路構成をもって本件発明の上記「データ処理手段」が開示されているとは到底いえない。
次に，甲２は，「エンドドンティックメーターＳII」が，小型で低消費電力型であることに触れただけのものであり，その具体的な構成について何ら開示するものではない。
また，甲３は，甲１の１の回路図に基いて製作した回路構成と「エンドドンティックメーターＳII」の現品との何れを測定対象として，周波数等いかなる測定条件で，かつ，誰がどこで測定したものであるのか不明であり，かかる測定結果をグラフ化したとされる甲４とともに，本件発明の新規性を否定する証拠としては採用し難いところである。加えて，甲４のグラフ及びその基データである甲３の測定結果を参酌したとしても，一部の領域でほぼリニアに変化する様子が窺えるものの，全体的にみて，これらが「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に相当するものとは認められない。さらに，甲５の「エンドドンティックメーターＳII」における根管長と指示目盛との関係を測定した結果を見ても，それが，「補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に対応するものであると認められないばかりでなく，該データを得るための「データ処理手段」の存在及び構成を特定するに足る根拠となり得ないことは明らかである。ウ　したがって，本件発明は，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明であるとは認められない。


(2)　本件発明は，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることがで
きないものである（無効理由２）との主張について
前記(1)の項で検討したように，「エンドドンティックメーターＳII」には，少なくとも本件発明の「データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」が具備されているとは認められず，また，かかるデータ処理手段が自明のもの又は適宜採用し得るものであると認定するに足る証拠も提出されていない。
そして，本件発明は上記のデータ処理手段を具えたことにより，「測定電極先端の位置と表示値との相関が明瞭になるとともに，最初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる」という本件明細書に記載の効果を奏するものである。したがって，本件発明が，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件審決の取消事由）
本件審決は，本件発明の新規性に関する判断を誤る（取消事由１）とともに，その進歩性に関する判断を誤り，これらの誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明の新規性に関する判断誤り）次に述べるとおり，本件発明は，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明と同一の発明であり，本件審決のこの点に関する認定判断は誤りである。
(1)　甲１の１（根管長測定器エンドドンティックメーターＳIIの電気回路解析結果報告書）及び甲５（成績証明書）の作成のため用いられた「エンドドンティックメーターＳII」現品が本件特許出願前に製造販売されたものであるか否か並びに
甲１の１の回路図の正確性について
甲１の１の回路図は，有限会社第一通信機製作所の代表取締役Ａが甲１の２及び３の写真に掲載された「エンドドンティックメーターＳII」現品を解析して作成したものであり，また，同解析者は，電気回路に対する知識を十分に備えた者であり，甲１の１の回路図は，上記の「エンドドンティックメーターＳII」現品について正しく解析したものである。さらに，甲５の成績証明書は，甲１の１の回路図を作成するために解析された「エンドドンティックメーターＳII」現品と同一のものを測定して作成されたものである。そして，上記の「エンドドンティックメーターＳII」現品は，本件特許出願日（平成２年７月１３日）前の昭和６１年８月１日には既に存在し，これより以前に製造販売されたものである。これらの事実は，上記の証拠のほか，甲７（原告会社取締役Ｂの陳述書），甲１２の１ないし３（「「エンドドンティックメーターＳII」製品の写真」，「東北大学歯学部附属病院の備品番号旧新対照表」，「東北大学物品管理事務システムにより検索表示された画面のプリントアウト」）から明らかである。(2)　甲３の測定データ及び甲４のグラフが「エンドドンティックメーターＳII」現品を用いて測定して得られた結果であり，信頼性を有するか否かについて甲３の測定データは，「エンドドンティックメーターＳII」現品を用いて測定した結果を示すものである。その測定は，甲１の１の回路図を作成するために解析され，甲５の成績証明書の作成のため測定に供された「エンドドンティックメーターＳII」現品（甲１の２及び３の写真の被写体）と同一のものを用いて，原告会社取締役Ｂによりなされた。測定者のＢは根管長測定器の設計・開発を行っており，甲３の測定結果には信頼性がある。
また，甲３の表は，「エンドドンティックメーターＳII」製品における可変抵抗器VR２（甲１の１の回路図のVR２は「可変抵抗器」であり，測定値を検出する機能を有することから「検出抵抗器」とも呼ばれる。以下「検出抵抗器VR２」という。）の抵抗値を１７．７ｋΩ，２．５７ｋΩ，５ｋΩ，１０ｋΩ及び２８ｋΩに設定し，同じく，増幅器帰還抵抗器Ｒ７の抵抗値をそれぞれ１０００ｋΩ，５４００ｋΩ，２５７０ｋΩ，１４３５ｋΩ及び６５５ｋΩに設定して（検出抵抗器VR２の抵抗値に対応して増幅器帰還抵抗器Ｒ７の抵抗値を変えたのは，根尖位置までの距離が９mmの場合のメータ指示値をほぼ同一に揃えるためのものである。），これらの検出抵抗器VR２と増幅器帰還抵抗器Ｒ７の設定値の組み合わせ毎に根尖位置までの距離を変化させた場合のメータ指示値を測定した結果であって，検出抵抗器VR２の値と増幅器帰還抵抗器Ｒ７の値を調整した以外は「エンドドンティックメーターＳII」の通常の使用方法で測定している。発振周波数などは本来設定されている値のまま測定したことから明記しなかっただけである。そして，たとえ，１本の歯牙の測定データであっても，「エンドドンティックメーターＳII」製品の表示特性を確認する上では何ら不足はない。
これらの事実は，甲３及び甲７（原告会社取締役Ｂの陳述書）から明らかである。
さらに，甲４は甲３のデータをグラフ化したものであり，甲３と同様に信頼性がある。
(3)　「エンドドンティックメーターＳII」の根尖位置までの距離に対するメー
タ指示値の特性について
本件審決は，甲４のグラフを参照しても，これが「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に対応しているとは認められないとし，また，甲５の「エンドドンティックメーターＳII」における根管長と指示目盛との関係を測定した結果をみても，それが，「補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に対応するものであると認められないとしたが，この認定は，被告が自認するところを無視したものであって誤りである。


すなわち，甲１０によれば，被告は，本件特許に対する別件の無効審判（無効２００１－３５４４５号）事件（以下「別件無効審判事件」という。）の口頭審理手続において，乙１のグラフ（甲５の成績証明書記載の測定データをもとに，原告が作成したものである。）に示された「エンドドンティックメーターＳII」の指示値の特性はほぼリニアに変化するものであると認めている。乙１のグラフは，横軸が根尖位置からの長さであり，根尖位置からの長さは言い換えれば測定電極先端と根尖間の距離であるから，乙１のグラフがほぼリニアに変化していると認めることは，測定電極先端と根尖間の距離に応じて，測定データがほぼリニアに変化していることを認めているに等しい。
本件明細書においては，「ほぼリニアに変化する」の意味，範囲が明確でないから，「エンドドンティックメーターＳII」の根尖位置までの距離に対するメータ指示値の特性がほぼリニアであるか否かは，本件明細書の記載を基礎としては判断できないところ，被告は，「エンドドンティックメーターＳII」の上記指示値の特性がほぼリニアに変化すると認めているのであるから，本件特許が新規性を有するか否かを判断するに当たっては，「エンドドンティックメーターＳII」の上記指示値の特性がほぼリニアに変化していることを前提とすべきである。このことは禁反言の法理からも明らかである。
以上のとおり，本件審決は，被告が自認するところを無視して誤った認定をしている。
(4)　「エンドドンティックメーターＳII」現品が有する検出抵抗器VR２が本件
発明の「データ処理手段」に相当するか否かについて
本件明細書には，「従来の根管長測定器では，測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが，１mm前後に近づいてから急激に大きくなり，このような傾向は特にインピーダンスの変化を検出する方式では顕著になる」（３欄２１～２７行），「この発明によれば，測定データが測定電極先端と根尖との間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するように補正されて表示されるので，表示値が根尖付近で急激に増加するようなことがなくなる」（４欄８～１１行）と説明されていることからすると，本件発明の「データ処理手段」は，インピーダンスの急激な変化をほぼリニアな指示値特性へと変更するものである。
本件発明と対比して「エンドドンティックメーターＳII」における検出抵抗器VR２の機能についてみると，「エンドドンティックメーターＳII」において，検出抵抗器VR２の抵抗値を変化させた場合の同検出抵抗器の根尖位置までの距離に対するメータ指示値の特性を示す甲４のグラフ及び甲２３のグラフ（根尖位置における指示値が同一となるよう甲１４のグラフを書き直したもの。なお，甲１４のグラフは，増幅器帰還抵抗器Ｒ７の抵抗値を本来の値１ＭΩとし，「エンドドンティックメーターＳII」内の検出抵抗器VR２の抵抗値を変化させたときの，根尖位置までの距離に対するメータ指示値の変化を示したグラフであり，甲３及び甲４に基づき作成したものである。）から明らかなとおり，補正前データ（生データ）に最も近い測定値が得られる検出抵抗器VR２の抵抗値が２．５７ｋΩの場合に比し，補正後データに相当する測定値が得られる同抵抗器の抵抗値が１７．７ｋΩの場合は，曲線（データ）の傾きが根尖付近で減少するように変化している。このことは，検出抵抗器VR２が，測定信号を検出する機能のみならず，測定データの傾きを変化させる処理を行うという意味で，測定信号を加工処理する機能をも有していることを示すものである。
そして，検出抵抗器VR２の抵抗値が１７．７ｋΩの場合の曲線は，被告が，「ほぼリニアに変化している」と認めるものであるから，結局，検出抵抗器VR２が行う測定データの傾きを変化させる処理は，測定データをほぼリニアに変化させる処理にほかならない。
したがって，検出抵抗器VR２は，根尖付近でのデータの急激な変化をほぼリニアに変化させるものであり，生データを，測定電極先端と根尖間の距離に応じてほぼリニアに変化するデータとなるように補正する，本件発明の「データ処理手段」に相当することが明らかである。
２　取消事由２（本件発明の進歩性に関する判断誤り）次に述べるとおり，本件発明の進歩性を肯定した本件審決の判断は誤りである。
「エンドドンティックメーターＳII」が，「データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」を具備していることは上述したとおりである。
仮に，本件発明において「データ検出手段」と「データ処理手段」とは別体の手段であり，本件発明が，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明と同一のものではないとしても，本件発明は，当業者であれば，「エンドドンティックメーターＳII」に開示された技術的思想に基づいて当業者が容易に発明することができるものである。すなわち，「エンドドンティックメーターＳII」現品では，検出抵抗器VR２の抵抗値を１７．７ｋΩとした場合の根尖位置までの距離に対するメータの指示値について，甲４のグラフにあるとおりの指示値の特性を得ることができるものであるところ，被告は，このような指示値の特性をほぼリニアに変化するものと認めているのであるから，「エンドドンティックメーターＳII」が「指示値の特性をほぼリニアに変化するデータとなるように処理する」技術的思想を備えていることは明らかである。そうであれば，このような技術的思想に基づき，根尖位置までの距離に対するメータ指示値の特性をほぼリニアに変化するデータとなるように処理する機能を，測定信号を検出する機能も兼ね備えた手段で実現するか，ほぼリニアに変化するデータとなるように処理する機能のみを有する手段で実現するかは，当業者が格別の発明力を要することなく適宜選択できる程度の設計事項である。したがって，当業者であれば，特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」から，本件発明を構成することは容易になし得たものである。
（被告の反論）
本件審決に原告主張の判断誤りはない。
１　取消事由１（本件発明の新規性に関する判断誤り）について本件発明は，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明と同一の発明であるとは認められないとした本件審決の認定に誤りはない。
(1)　甲１の１（根管長測定器エンドドンティックメーターＳIIの電気回路解析結果報告書）及び甲５（成績証明書）の作成のため用いられた「エンドドンティックメーターＳII」現品が本件特許出願前に製造販売されたものであるか否か並びに
甲１の１の回路図の正確性について
この点に関する原告主張の事実は否認する。


(2)　甲３の測定データ及び甲４のグラフが「エンドドンティックメーターＳII」現品を用いて測定して得られた結果であり，信頼性を有するか否かについてこの点に関する原告の主張は否認する。
甲３には，測定日時，測定条件等が明らかにされていないから，甲７の陳述書に記載のとおり，原告会社の取締役開発部長が甲３の測定を行ったとしても，それだけでは，甲３データが，作為的に用意されたデータであるとの合理的疑いを拭えるものではない。
また，甲３では，測定結果の客観性も担保されていない。測定は，１個の歯牙について，１つの装置を使って行われているだけであるが，人の歯牙は千差万別で，人ごとに，また歯牙ごとに異なる特性を持つのであるから，複数の歯牙について測定を行うことが常識である。
本件明細書には，「・・・距離と測定データとの関係は，歯牙が異な・・・ってもほぼ一定である」（４欄１～３行）と記載されているが，この記載は原則を述べているものであり，実際には，歯牙ごとにばらつきがある（例えば乙４の１０２頁の図６及び表２参照）。したがって，１本の歯牙の測定データをもってすべての歯牙が同一のデータになるというのは誤りであり，誤った結論を導くものである。
(3)　「エンドドンティックメーターＳII」の根尖位置までの距離に対するメー
タ指示値の特性について
ア　原告は，「エンドドンティックメーターＳII」における根管長とメータ指示値との関係を示した乙１のグラフに関して，被告が，別件無効審判事件において，そのメータ指示値がほぼリニアに変化することを自認していると主張する。しかし，乙１は，別件無効審判事件において原告が作成提出したものであるところ，甲１０（第１回口頭審理調書）の記載から明らかなように，被告は，正確には，「甲第８号証（本訴乙１）のグラフで「エンドドンティックメーターＳII」のグラフはほぼリニアに変化している」と陳述したのであり，乙１の「エンドドンティックメーターＳII」のグラフが，部分的に見ればほぼリニアに変化していることを認めたに過ぎない。
原告は，被告の別件無効審判事件での上記陳述が，「エンドドンティックメーターＳII」が，データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてほぼリニアに変化する「データ処理手段」を備えている，と自認したかのように曲解しているが，被告は，「エンドドンティックメーターＳII」で，上記測定データをリニア又はほぼリニアに補正する補正後データが得られるとは何ら述べていない。上記測定データをリニア又はほぼリニアに補正する補正後データが存在しない以上，当然に，リニア又はほぼリニアに補正した補正後データを得るための「データ処理手段」は「エンドドンティックメーターＳII」には存在しないのであり，そうであれば，「エンドドンティックメーターＳII」が「ほぼリニアに変化する」補正後データを得ることはない。なお，本件明細書には，「測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが，１mm前後に近づいてから急激に大きく・・・なり，非常に使いにくいものとなる」（３欄２２～２５行）と記載されており，この記載から，１mm前後は，施術に極めて重要な範囲であることが理解でき，また，「ファイルなどの測定電極先端の位置と表示値との相関が明瞭になると共に，最初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる」（６欄２１～２４行）と記載されており，この記載から，本件発明の「データ処理手段」により，根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなることが理解できる。したがって，「データ処理手段」による測定データのリニア化は，測定原理に起因して，根尖位置で表示値が急変するために，施術者が施術しにくい領域を対象とするものであり，リニア化の範囲は，少なくとも，そのような施術者が施術しにくい領域を含むものであるところ，「エンドドンティックメーターＳII」を含むインピーダンス法による根管長測定器の測定値のグラフ（甲２の図２及び乙５の図５）は，そもそも，根管長測定で重要な上記領域においてほぼリニアに変化する特性を有するものであるから，被告は，このことを念頭におき，別件無効審判事件で，乙１のグラフを見て，部分的にほぼリニアである旨陳述したのである。なお，無効審判手続においては職権探知主義が採用されており，担当審判官は当事者の自白に拘束されることなく，事実を確定することができるものである。
イ　以上のとおり，「エンドドンティックメーターＳII」における測定の結果が「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に対応するものとは認められないとした本件審決の判断に誤りはない。(4)　「エンドドンティックメーターＳII」現品が有する検出抵抗器VR２が本件
発明の「データ処理手段」に相当するか否かについて
ア　原告は，①本件明細書の記載によれば，「エンドドンティックメーターＳII」では，根尖位置までの距離に対するメータ指示値の急激な変化が顕著であるはずであるが，被告は，別件無効審判事件の口頭審理手続において，「エンドドンティックメーターＳII」の上記メータ指示値の特性はほぼリニアと認めており，したがって，「エンドドンティックメーターＳII」には，測定データをほぼリニアに変化するデータとなるように処理する「データ処理手段」に相当するものが存在するというべきこと，②検出抵抗器VR２は，測定データの傾きを変化させているから，測定信号を加工処理する機能を持つことを理由に，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２が本件発明の「データ処理手段」に相当すると主張する。
イ　しかし，被告は，別件無効審判事件において，「エンドドンティックメーターＳII」の根尖位置までの距離に対するメータ指示値の特性は，部分的にみてほぼリニアであると認めたに過ぎない。
しかも，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２は，筐体の内部に存在し，製造段階で可変操作するものであって，製造後の使用時に操作するものではないから，製造後においては，可変抵抗ではなく，固定抵抗として機能するものである。かかる抵抗の場合，入力に比例した値を出力（線形出力）するだけであるから，仮に補正前データが曲線である場合，抵抗を介して出力される補正後データは，補正前データと同じ割合で変化する曲線になるだけであり，したがって，全範囲にわたって同じ割合で傾きを変化させるだけである。原告の提出した甲４のグラフを，根尖までの距離が０mmの場合のメータ指示値を１００％とし，根尖位置までの距離が９mmの場合のメー夕指示値が０％になるよう換算して作成し直した乙３のグラフからも，検出抵抗器VR２の抵抗値を変化させて得られるデータは，そのデータにより得られるグラフの領域全体で同一の割合で傾きが変化していることが明らかであり，検出抵抗器VR２は，測定データをリニアに変換するものとはいえない。