しかし，商法２４５条１項１号にいう「営業の全部又は重要なる一部の譲渡」とは，一定の営業目的のために組織化され，有機的一体として機能する財産の全部又は重要な一部を譲渡し，これによって，譲渡会社がその財産によって営んでいた営業的活動の全部又は重要な一部を譲受人に受け継がせ，譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うものをいうと解されるところ（昀大判昭和４０年９月２２日民集１９巻６号１６００頁参照），拓銀が平成１０年１１月１１日付けで原告との間で締結した資産買取契約は，一定の営業目的のために組織化され，有機的一体として機能する財産の全部又は重要な一部の譲渡とは認められないから，株主総会の決議を経ずに行われたとしても違法ではないし，また，上記資産買取契約が，拓銀の定款にいう巨額の譲渡損失が生じる貸出債権の譲渡に当たると認めるに足りる証拠もないから，上記被告らの上記主張は，理由がない。
ク　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，本件債権譲渡により，被告らが拓銀に対して主張できる抗弁が事実上切断され，被告らの立場が著しく不利になるから，本件債権譲渡は，権利の濫用に当たり，無効である旨主張する。
しかし，本件債権譲渡により，被告らが拓銀に対して主張できる抗弁が切断されるか否かは，民法４６８条の規定に従い判断されるべきものであるところ，上記被告らが主張するところは，同条の規定の適用の結果不利益を被るか，あるいは単に事実上の不利益を被るというにすぎないのであって，それが権利の濫用に当たるといえるような事情を認め得る証拠もない。
したがって，上記被告らの上記主張は，理由がない。
ケ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，被告らが拓銀から１度も請求を受けたことがない上，拓銀の被告らに対する債権譲渡の通知には，①損害賠償の発生日時及び金額の記載がないこと，②連帯債務であること及び他の連帯債務者の氏名を表示していないこと，③被告らの具体的加害行為の特定がないことという欠陥があり，譲渡債権の特定を欠いているから，債権譲渡の通知が無効であり，被告らに対抗できない旨主張する。
しかし，上記(１)イで認定したとおり，拓銀が平成１０年１２月３日付けで各被告に対してした債権譲渡通知には，拓銀がミヤシタに貸し付けたことによる拓銀の各被告に対する一切の損害賠償請求権を譲渡したため，これを通知する旨の記載があり，上記貸付けの年月日及び貸付金額も記載されているのであるから，上記債権譲渡通知において，譲渡の対象となる債権は特定されているというべきであって，それ以上に損害賠償の発生日時，金額，連帯債務であること，他の連帯債務者の氏名及び被告らの具体的加害行為が記載されていなければ債権譲渡の通知における譲渡債権の特定ができないとはいえないから，上記被告らの上記主張は，理由がない。
コ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，拓銀と原告との間の資産買取契約によって原告が譲り受けた債権は，貸出先に対する貸付債権及び同債権の回収に関する一切の権利であって，貸付債権の回収とは関係のない本件の損害賠償請求権はこれに含まれない旨主張する。しかし，上記(１)アで認定したとおり，上記資産買取契約の契約書には，買取資産の内容として，拓銀が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権及び事務管理，不当利得，不法行為その他契約以外の原因に基づいて拓銀が有する権利（現在及び過去における拓銀の役職員，拓銀の借り手その他の関係者に対し責任追及する一切の権利を含む。また，既に権利が確定しているもののほか，資産買取日においてその存在の確認若しくは内容の特定が未了であるものを含むものとする。）等と明記されており，この中に商法２６６条１項に基づく本件の損害賠償請求権が含まれていることは明らかであるから，上記被告らの上記主張は，理由がない。
サ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，拓銀以外の会社は，その債権の内容が確定している場合を除き，商法２６６条１項に基づく拓銀の取締役に対する請求権を行使できないと解すべきである旨主張する。しかし，民法は，原則として債権譲渡を当事者の自由に委ねており，当事者の意思の合致により債権譲渡が行われた以上は，債権譲受人がその債権を行使できることは当然のことであって，商法２６６条１項所定の損害賠償請求権についても別異に解すべき理由はなく，特にこれを制限するような法令上の規定もない。
したがって，上記被告らの上記主張は，理由がない。
シ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，原告は，約３２万円で債権譲渡を受けながら，被告らに対して合計約６１億円を請求しており，このような請求は権利の濫用に当たる旨主張する。
しかし，上記(１)アで認定したとおり，原告は，資産買取の対価を総額１兆６１６３億４３９６万７４３９円としているのであって，このうち取締役であった被告らに対する商法２６６条１項に基づく損害賠償請求権のみを取り上げて，その譲渡価格を３２万円とすることは根拠に欠けるというべきであり，また，本件の取締役に対する損害賠償請求権の存否，その実際の債権額及びその回収可能額が必ずしも明らかとはいえない段階で本件債権譲渡が行われたことを考慮すれば，低額で債権譲渡を受けた原告が，本件について，合計約６１億円の請求をしているとしても（ただし，本件訴訟においては合計８億円。），このことのみによって，本件の請求が権利の濫用に当たると解することはできない。したがって，上記被告らの上記主張は，理由がない。
(４)　以上によれば，本件債権譲渡は有効であり，争点(１)についての被告らの主張は，理由がない。
２　争点(２)（銀行の取締役の注意義務）について


(１)　取締役は，会社から委任を受けてその職務を行っており（商法２５４条３項），会社に対して善管注意義務及び忠実義務（民法６４４条，商法２５４条の３）を負っている。そして，商法２６６条１項５号は，法令に違反する行為をした取締役はそれによって会社の被った損害を賠償する責めに任じる旨を規定するところ，取締役を名宛人とし，取締役の受任者としての義務を一般的に定める商法２５４条３項（民法６４４条），商法２５４条の３の規定及びこれを具体化して取締役がその職務執行に際して遵守すべき義務を個別的に定める規定が，上記の規定にいう「法令」に含まれることは明らかであるが，さらに，商法その他の法令中の，会社を名宛人とし，会社がその業務を行うに際して遵守すべきすべての規定も上記の規定にいう法令に含まれるものと解するのが相当である（昀判平成１２年７月７日民集５４巻６号１７６７頁参照）。
ところで，銀行法は，銀行を名宛人とし，銀行がその業務を行うに際して遵守すべきことを定めた規定を含む法令であるから，そのような銀行法の具体的規定に違反した銀行の取締役は，商法２６６条１項５号により，これによって銀行の被った損害を賠償する責任を負うこととなるというべきである。銀行法１条１項は，「この法律は，銀行の業務の公共性に鑑み，信用を維持し，預金者等の保護を確保するとともに金融の円滑を図るため，銀行の業務の健全かつ適切な運営を期し，もって国民経済の健全な発展に資することを目的とする。」と規定しているところ，同項にいう銀行の業務の公共性及びその健全かつ適切な運営を期すること等は，銀行法の目的を宣言的に規定しているにすぎず，それ自体が具体的規範性を有するとはいえないから，同項の規定は，銀行の取締役について，善管注意義務違反ないし忠実義務違反を問うことができるか否かを判断する上で１つの要素となり得るものであるとしても，これに反する行為を行ったからといって，当然に商法２６６条１項５号にいう法令違反の行為があったとすべきものではない。
このように，銀行の取締役は，銀行の業務執行に関し，銀行法が宣言的に定める信用の維持，預金者等の保護，銀行業務の健全かつ適切な運営，国民経済の健全な発展に資することといった銀行の負う責務を果たすことが求められているのであるから，その職務を行うに当たっては，このような銀行の責務に反することのないように務めることがその職責上要請されており（銀行法が銀行の取締役について兼職や信用供与を制限している趣旨も(７条，１４条），同様の理由に基づくものと解される。），こうした観点に立つ限り，他の一般の株式会社における取締役の負う注意義務よりも厳格な注意義務を負い，あるいは経営判断における裁量が限定されるような場合も生じることが予想されるが，それは，銀行の取締役の委任された事柄の性質に由来するものなのであって，銀行の取締役について，その業務と関わりなく，特別な取扱いをすべきものとすることの結果なのではない。
原告のこの点に関する主張は，以上の限度で採用することができる。(２)　取締役は，取締役会の構成員として，取締役会を通じて会社の業務執行を決し，取締役の職務の執行を監督することとされているが(商法２６０条１項），このことは，取締役が取締役会を離れてその職務を行うことが許されないとか，取締役会における職務の執行以外の場面で，会社の業務に属する職務を行うに当たり，取締役としての善管注意義務及び忠実義務を負わないということを意味するものではない。すなわち，取締役は，取締役会から委任された事項を行うに当たっては，当然その善管注意義務及び忠実義務に沿った職務を執行する義務があるし，また，その職務執行の過程で，代表取締役が委任された権限を濫用して会社の業務を執行し，あるいはしようとしていることを知ったときには，直ちに代表取締役にその職務の執行を取りやめるよう求め，これを受け容れられない場合には取締役会の招集を求めるなどの措置を講ずべきであり，これらを懈怠した場合には，その善管注意義務及び忠実義務に反したものと評価すべきである。
本件においては，被告らは，拓銀の投融資会議の構成員として，その職務を行うに当たってした行為について，取締役としての注意義務違反が問われている。証拠(甲３の１，乙ロ８の１，２，乙ロ２７，２８，被告Ｅ本人，被告Ａ本人）によれば，拓銀の投融資会議は，昭和５９年，取締役会規程９条に基づき設置された常務会の決議により設置された拓銀の内部機関であり，いずれも取締役である頭取，副頭取及び担当本部長をもって構成員とし，本部長の権限を超える案件を決定するための機関と定められていることが認められる。したがって，被告らが，投融資会議の構成員として行う職務については，取締役としての職務に関する行為として，善管注意義務及び忠実義務に沿うことが要請されるものであり，これらの義務に反する職務を行った結果，拓銀に損害を与えた場合には，取締役としての損害賠償責任を負うことは当然のことというべきである。(３)以上の説示に反する被告らの主張は，採用することができない。３　争点(３)（本件小豆融資の違法性及び関与した取締役の責任）について(１)　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅは，本件小豆融資について，投融資会議の構成員として(被告Ｃは担当本部長として，被告Ａは決裁権者である頭取として），関与したものであるから（ただし，被告Ｃ以外は，別紙小豆融資一覧表の番号６ないし８のみ。），まず，投融資会議における協議の実情について検討する。


前記前提となる事実(６)ア及びイのとおり，投融資会議は，担当本部長の権限を超える案件(平成８年以前である本件小豆融資及び本件乾繭融資の行われた当時においては，一般取引先授信権限区分によれば，同一人に対する諸貸出共通限度額が３０億円を超えるもので，本来，権限規程によれば，頭取，副頭取及び担当本部長の合議により決するものとされている。）を決定するための機関であるところ，証拠（甲３の１，３の２の１，２，甲１９の１，乙ロ８の２，証人Ｈ，証人Ｊ，被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，投融資会議においては，担当本部長が付議し，構成員の協議を経て頭取が決定することとされ，規程上は毎週１回定例的に開催されることとなっているが，通常の案件は書類の持ち回り協議で行うものとされ，実際の運用も持ち回り協議がほとんどであったこと，決定の方法は担当本部長が付議し，構成員の協議を経て頭取が決定することとされていること，持ち回り協議においては，投融資会議構成員に対し，「諸貸出申請書」と題する書類が送付されるところ，その書類中には，申請されている融資の内容が詳細に記載され，必要な資料が添付され，その融資についての担当支店と業務本部の審査役の意見が付されていること，投融資会議に付議される案件については，他の案件と同様に事前に審査役が審査を行っており，審査役の段階で承認すべきではないと判断される案件が投融資会議に付議されることはなく，また，投融資会議に付議される案件は，事前に審査役と担当本部長との協議等による根回しが行われることもあって，不承認とされたことはなかったこと，投融資会議の持ち回り協議は，その構成員が諸貸出申請書に押印をすることによって行うこととされており，札幌在住の構成員から東京在住の構成員に順次送られ，決裁の順序は，他の構成員の押印が揃ってから頭取が決裁印を押捺することが例であり，また，拓銀の業務統括部が昭和６１年に作成した融資マニュアルによれば，投融資会議付議案件の申請は１１日前（ダブルチェック案件は更に十分な余裕をみる。）必着と定められているが，実際の申請は遅れる場合も少なくなく，特に急を要する場合や構成員の一部が出張中で融資予定時期までに帰朝しないような場合等には，頭取の決裁がおりた後に，追認の扱いで事後承認がされることもあったこと，なお，拓銀の融資案件について一定の金額以上の案件については，リスク管理のため，ダブルチェックと称して，融資部（事業調査室）が事前に申請書を検討して，その意見を付すこととなっていたが，リスクのないことが明白な場合には，担当本部長限りの判断によりこれを省略することができることとされていたことが認められる。
(２)　次に，拓銀のミヤシタに対する融資経過について検討する。証拠(甲１０，２０，２１，４１，４６，５５ないし６６，６７の１，２，甲６９，７５の１ないし３，甲７６ないし８０，乙ロ１５）によれば，以下の事実が認められる。
ア　ミヤシタは，内装，看板工事を主たる業務として，帯広市に本店を置く会社であるが，大手スーパー長崎屋の内装工事指定業者として，北海道東北地区における長崎屋とその関連会社の内装工事のほとんどを受注し，平成元年以降は年商１２億円ないし１４億円を挙げていた。イ　拓銀は，昭和４４年ころから，ＭのＬ社長の紹介で，ミヤシタとの取引を開始したが，Ｋ社長の人柄や言動から，昭和５２年の時点で既に要注意先とし，以後，総じて消極的方針を堅持してきたものである。例えば，ミヤシタは，昭和５２年３月，拓銀に対し，手形割引資金として２億円の融資を求めたところ，帯広支店では，ミヤシタとの取引開始がＭのＬ社長の紹介によるものであるため，従来の取引ぶり，業態及び同業者の風評から，基本的には消極方針の取引先であることを挙げつつ，融資の追認を求めた。その短期諸貸出申請書によると，帯広支店としては，このような取扱いは今回限りとするとの意向を示し，本部も，要望事項として，以後の授信は消極とすることを挙げている。この融資の申請書には，当時審査第一部長であった被告Ｅが押印をし，当時担当専務取締役であった被告Ａも押印をしている。ミヤシタに対する消極方針は，その後の短期諸貸出申請書にも常に明記されており，昭和５５年１１月まで，審査第一部長であった被告Ｅが押印をしている。また，Ｋ社長は，昭和５４年３月，拓銀に求めた融資を帯広支店長から謝絶されたことから，当時副頭取であった被告Ａにまで電話をかけ，結局，当時審査第一部長であった被告ＥがＫ社長に電話をかけて事を納めるという騒動があった。
さらに，ミヤシタは，昭和５４年７月，北洋銀行が貸出利率を下げたことを理由に拓銀も同様に利率を下げるべきであると申し入れてきた。その際の拓銀の諸貸出利率変更申請書（追認扱い）には，本部記入欄に，「極めて不本意であるが，社長は筋論の通らぬ人物で無用のトラブルを回避するためやむを得ず応諾」と記載され，当時審査第１部長であった被告Ｅが押印をしている。昭和５５年９月にも同様の理由により利率の引下げを求められたのに対し，本部では，引下げの範囲を縮減して承認したことがあり，その当時の審査第一部長の被告Ｅが申請書に押印をしている。
加えて，昭和５１年及び昭和５７年に作成された短期諸貸出申請書にも，本部記入欄として，Ｋ社長の人柄が悪く支店でも苦労している先であること，Ｋ社長は自称Ｍの「Ｌ社長の一の乾分」と称して怒鳴るゴネ屋で有名な人物であり，役員室とも通々であるなどと記載されている。このように，拓銀では，Ｋ社長の悪しき人物人柄等を考慮して，ミヤシタとの取引を極力消極にとどめる方針を採ってきたものであり，長崎屋関連の商業手形の割引に限定して授信残高を抑制してきた。さらに，拓銀は，昭和６２年，ミヤシタから，長崎屋の株式のいわゆる仕手戦に絡む資金の融資を申し込まれたが，上記方針を堅持して，これを謝絶し，その代わりに７億円(昭和６３年からは９億円）の運転資金限度枠を設けて，その範囲での融資を行うことにした。
ウ　ところが，拓銀は，平成元年１月，ミヤシタに対し，上記の運転資金限度枠外で，ミヤシタが昭和６２年ころから子会社であるコウシン商事を介して行っていた小豆取引の資金を貸し付けるようになった。これが本件小豆融資の始まりである。
エ　ミヤシタは，平成２年３月までに，コウシン商事を介して行っていた小豆取引を手仕舞ったが，莫大な欠損を生じ，この時点で，拓銀に対して１６億５０００万円の債務が残った。


そこで，Ｋ社長は，平成２年１０月５日，被告Ｃを訪れ，小豆相場での失敗を取り戻すため，生糸の現物取引を行いたいので，その必要資金として総額１５億円の融資を依頼した。被告Ｃは，Ｋ社長に対し，話の中味は分かったので，現地の支店長と良く話し合ってほしいと答え，帯広支店に対し，直ちにその旨を伝えた。ミヤシタの構想では，平成２年１０月から平成３年春にかけて総額２５億円（北洋銀行から１０億円，拓銀から１５億円）で乾繭現物の相場取引を行い，６０パーセントの値上がりが見込めれば，本件小豆融資による損失のほとんどを返済することができるというものであった。この融資については，拓銀が自ら行わずに，子会社のたくぎんファイナンスが取り扱うことになり，平成２年１０月２３日，拓銀帯広支店からその旨の報告がされ，被告Ｄ，同Ｃ及び同Ｂがその報告書に押印をしている。
たくぎんファイナンスは，ミヤシタに対し，乾繭相場資金の融資を行い，平成３年２月までに，総額３４億円の授信をした。その後，拓銀は，たくぎんファイナンスとの約束に従い，平成３年６月，ミヤシタに対し，たくぎんファイナンスの融資残金２４億１５００万円を肩代わりするための融資をするとともに，平成４年３月までの間，８回にわたり，乾繭相場の資金として，総額１５億２０００万円の融資を実行した。本件乾繭融資は，その昀後の３回分である。
オ　ミヤシタは，平成４年４月以降，延滞となり，平成５年３月時点での貸出残債務総額は，本件小豆融資に係る損失分の１６億５０００万円に加えて，本件乾繭融資分や前記たくぎんファイナンスの肩代わり分等総額４７億円余に上り，担保にとった乾繭の倉荷証券の売却等を行っても，なお３４億円余の欠損が生ずる見通しとなった。
(３)　そこで，本件小豆融資の決裁に至るまでの審査の経緯について検討する。
証拠（甲１８，３２，乙ロ１２，証人Ｈ，証人Ｉ，被告Ｃ本人）によれば，以下の事実が認められる。
ア　拓銀業務本部第２支店部は，札幌市内の店舗以外の北海道内の店舗を担当しており，その次長兼審査役をしていたＨは，審査役として帯広地区を担当していた。
イ　Ｈは，平成元年１月，ミヤシタからの融資案件が担当支店である帯広支店から審査部に上がってくる直前のころ，業務本部第２支店部長であったＩとともに，担当本部長であった被告Ｃから呼出しを受け，帯広にミヤシタという取引先があって，支店長が頑張っており，今回，小豆資金について融資案件があるので良く検討してほしいという話があった。Ｈは，このように個別の新規案件で事前に上司から話があるのは初めてのことであり，また，ミヤシタの案件を扱うのは初めてのことであったが，かねてＫ社長の悪評と拓銀としての消極方針を聞いていたので，担当の帯広支店がなぜミヤシタとの取引に積極的になったのか疑問に感じた。
ウ　Ｈは，小豆相場資金の案件を扱うのも初めてのことであったので，前後して帯広支店から上がってきた融資案件について，早速商品取引そのものの仕組から調査を行った。Ｈとしては，相場に絡む案件で，資金使途が問題であるし，保全面でも担保のほとんどが規程外の添担保（拓銀の貸出業務取扱規程１５５条によれば，授信権限上無担保として扱うが，審査及び決裁において，実質的な価値を参酌するとされている。）である商品の倉荷証券であることから，問題の多い案件と感じたが，当時の業容拡大の傾向や，被告Ｃから事前の話があったことから，上司の政策的判断による融資と受け止め，形式的に保全の措置が講じられるように申請書をまとめていった。
拓銀に長く勤務しその頭取まで務めた被告Ａは，相場のある商品取引の買付資金を貸し付けることは異例なことであり，実際上相場資金の貸付けが行われたことはなく，単純な投機を目的とした完全な相場資金であれば，決裁をしなかったと思われる旨供述している。エ　本件小豆融資のうち，別紙小豆融資一覧表の番号１ないし４の融資案件は，審査手続の過程でダブルチェックが省略されているが，これは，主として，新規案件としては異例なほど融資申請から実行までの日程が短期間であったことに加え，ダブルチェックによる融資部の審査が行われても，必要となる追加資料をミヤシタの側から提供を受けることを期待することができない状況にあったためである。
オ　担保にとる倉荷証券は，拓銀が提携する倉庫業者以外の倉庫業者の倉庫に保管された商品に係るものであり，その枚数が膨大で，逐一裏書を受けることが事務作業として大変であり，その時点ではミヤシタ側の協力も容易には得難いことから，倉荷証券への裏書を留保してこれを預かることにとどめ，必要となったときには，いつでも裏書に協力するとの念書をミヤシタ及び担保提供者となるコウシン商事から差し入れさせることとして，規程に定める倉庫業者への通知と承諾書の徴求も免除して添担保の扱いとしたものである。
カ　本店融資部（事業調査部）は，平成元年２月，このような巨額の融資についてダブルチェックを省略することに疑問を呈し，早急に改善するよう求める意見書を作成している。
(４)次に，本件小豆融資の決裁状況について検討する。後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。


ア　別紙小豆融資一覧表の番号１及び２記載の融資について(ア)　この融資に係る諸貸出申請書（申請日平成元年１月２０日，本部起案日同月２８日，決定通知書同年２月３日）をみると，限度額又は金額として５億円，実行予定日として平成元年１月２３日以降，昀終期限として同年４月２５日，期間として９３日，使途・貸出条件として，①資金使途は，コウシン商事の北海道産磨小豆買付資金への転貸資金６億４３００万円に充当すること，②限度外扱いとすること，③保証人の保証限度を１４億円に引き上げること，④証書（ユーロ円口）は，ロンドン支店，香港支店又はシンガポール支店を勘定店とする本部指示取引とすること，⑤担保条件として，北海道産磨小豆３０キログラム詰め８０袋の倉荷証券２３４枚（時価２億６８０８万円，実担価格２億１４４６万４０００円）及び融資対象の倉荷証券である北海道産磨小豆３０キログラム詰め８０袋の倉荷証券５５４枚（時価６億３１０２万５０００円，実担価格５億０４８１万７０００円）を担保取得すること等が記載され，担保条件補記として，倉荷証券の担保取得方法は，倉荷証券への担保提供者であるコウシン商事の裏書を留保扱いとして，別途念書を申し受け，規程に定める拓銀の契約倉庫会社以外の倉庫会社の発行した倉荷証券を担保取得することを認め，規程に定める担保取得についても倉庫会社宛て通知及び倉庫会社の承諾申受けを免除し，担保について一部規程外扱いがあることから添担保とすること等が記載されているほか，本件扱い後，総授信残高が１４億円となり，本件扱い後の保全状況は，根抵当権１億４５００万円を考慮すると１２億５５００万円の保全不足となり，これに加えて倉荷証券７億１９００万円を考慮しても５億３６００万円の保全不足となるが，このほかにも未登記扱いの９２００万円の根抵当権が担保としてあり，保証人のＫ社長(保証限度１４億円）には１８００万円の預金(内定期預金が１７００万円）がある旨の記載がある（甲４の１）。
(イ)　また，上記諸貸出申請書には，起案備考として，①本件は，ミヤシタの関連会社であるコウシン商事宛て転貸資金であり，その資金をもって小豆買付けをするもので，小豆については，相場商品であり，少なからずのリスクを伴うものであり，ミヤシタの相場観は，中国小豆の凶作や道内作付面積の減少等により相場は堅調推移と読んで買付している模様であること，②本件扱い後の総授信額が１４億円であるところ，保全状況は，根抵当権（一部未登記を含む。）実担価格２億３８００万円（時価２億６８００万円），株式実担価格２億０８００万円（時価２億５９００万円），倉荷証券（添担保扱い）実担価格７億１９００万円（時価８億９９００万円）の合計１１億６５００万円と評価され，２億３５００万円の保全不足となり，証書預りの通知預金及び定期預金１億７４００万円を考慮しても，６１００万円の保全不足となり，株式及び倉荷証券の価格変動リスクのある担保ながら，時価ベースでは資金に見合う担保をとっていること，③既存の授信限度額９億円（株式投資枠，一部小豆買付け）及び本件の５億円の授信（小豆買付け）は，共に銀行融資の対象としては消極であるものの，ⅰ資金に見合う担保を申し受けしていること，ⅱ本件５億円については，融資対象倉荷証券の売却により回収し，ベッタリ化しない点につき申入れ済みであること，ⅲ経営者であるＫ社長については，本件文化ホール建設時や西帯ニュータウンへのスーパー出店時にもみられるように，地元での影響力，実力はかなり大きい人物であり，従来同様「保全重視」「使途，回収財源，保全を確認しつつの是々非々」の対応が必要であり，本件については保全より融資可と考えるという趣旨の記載がある（甲４の１，７）。
(ウ)　さらに，上記諸貸出申請書には，営業店意見として，①本件は，ミヤシタの関連会社であるコウシン商事が，北海道産磨小豆を購入するに際し，資金調達力の弱い同社に購入資金を転貸するものであること，②ミヤシタは，長崎屋系列の内装工事関係を一手に受注しているが，当期は好調な個人消費に支えられ，同社系列会社の出店，改装が盛んであったことで，大幅増収となっており，２月決算時点では，売上高１億２０００万円，経常利益１５００万円を見込んでいること，③来期に向けても順調に受注が入っており，３ないし５月で５億５０００万円の工事の受注があること，④保全不足が大きいが，業況好調であり，購入物件の売却も確定していることから，回収財源は確保されること等の記載がある（甲４の３）。
(エ)　上記諸貸出申請書に添付されて被告Ｃに回付された資料の中には，ミヤシタの取引現況表があり，ミヤシタの業種が建設業で，主扱品が室内装飾，ディスプレイであり，昭和６３年３月決算期の売上高が８億３１００万円，経常利益が１０００万円であることが記載されているほか（甲４の２，証人Ｈ），ミヤシタ関連預金明細と題する書面があり，これには，保全額は，証書預りの通知預金及び定期預金合計１億７３８３万７０００円，根抵当権１億４５７８万４０００円，未登記扱根抵当権９２６１万２０００円，倉荷証券（既存分２３４枚）２億１４４６万４０００円，倉荷証券（予定分５５４枚）５億０４８１万７０００円及び有価証券２億０７４０万６０００円，合計１３億３８９２万円であり，総授信額１４億円に対して６１０８万円の不足となる旨の記載がある（甲４の９）。
(オ)　上記申請書には，本件につきダブルチェック案件であるが，省略協議済みと記載され，担当本部長決裁として，被告Ｃが押印をしている。


イ　別紙小豆融資一覧表の番号３及び４記載の融資について(ア)　この融資に係る諸貸出申請書（申請日平成元年２月１日，本部起案日同月２日，決定通知書同月９日）には，限度額又は金額として，それぞれ３億５０００万円及び２億円，実行予定日としてそれぞれ平成元年２月２日及び同月６日，昀終期限としていずれも同年５月３１日，期間としてそれぞれ１１９日，１１５日，使途・貸出条件として，①コウシン商事への転貸資金であること，②限度外扱いとすること，③保証人の保証限度を１９億５０００万円に引き上げること，④証書（ユーロ円口）は，ロンドン支店，香港支店又はシンガポール支店を勘定店とする本部指示取引とすること，⑤担保条件として，北海道産磨小豆３０キログラム詰め８０袋の倉荷証券１１２３枚（時価１２億９８９５万６０００円，実担価格１０億３９１６万４０００円），昭和６３年産の中華人民共和国産天津赤小豆６０キログラム詰め４０袋の倉荷証券１２７枚（時価１億０１８６万円，実担価格８１４８万８０００円）及び昭和６３年産の中華人民共和国産東北赤小豆６０キログラム詰め４０袋の倉荷証券７７枚（時価４６２０万円，実担価格３６９６万円）を担保取得することが記載され，担保条件補記として前記ア(ア)と同様の記載がされている。本件扱い後，総授信残高が１９億５０００万円となり，本件扱い後の保全状況は，根抵当権１億４５００万円を考慮すると，１８億０５００万円の保全不足となるが，このほかにも未登記扱いの９２００万円の根抵当権，１８億７６００万円の倉荷証券が担保としてあり，保証人のＫ社長(保証限度額１９億５０００万円）には１８００万円の預金(内定期預金は１７００万円）がある旨の記載があり，さらに，営業店意見として，①ミヤシタの子会社であるコウシン商事の小豆買付資金として本件申込みとなったこと，②保全は，１月納会で現物受けした小豆の倉荷証券計１３２７枚を添担保として申し受けすること，③コウシン商事では，専任のディーラーを設けて手広く商いを行っており，１２月末の中間見通しでは，５ないし６億円の利益を上げていること，④添担保扱いではあるが，相応の保全がとれることから，採り上げたいことが，起案備考として，①コウシン商事の小豆買付資金であり，本件扱い後，小豆資金の累計が１０億５０００万円になること，②本件の倉荷証券の時価が１４億４７００万円で，実担価格が１１億５７００万円であること，③保全より融資可と考えること等がそれぞれ記載されている（甲５の１，４）。
(イ)　上記諸貸出申請書に添付されて被告Ｃに回付された資料の中には，主扱品を除き，上記ア(エ)と同旨の記載のあるミヤシタの取引現況表があるほか（甲５の３），ミヤシタ保全状況と題する書面があり，これには，保全額は，通知預金及び定期預金合計１億７３８３万７０００円，根抵当権１億４５７８万４０００円，未登記扱い根抵当権９２６１万２０００円，倉荷証券（既存分７８８枚）７億１９２８万１０００円，倉荷証券（今回分１３２７枚）１１億５７６１万２０００円及び有価証券２億０７４０万６０００円，合計２３億２２６９万５０００円であり，総授信額１９億５０００万円を５億４６５３万２０００円上回ることとなる旨の記載がある(甲５の７）。(ウ)　上記申請書には，担当本部長決裁として，被告Ｃが押印をしている。


ウ　別紙小豆融資一覧表５ないし７記載の融資について(ア)　この融資に係る諸貸出申請書（申請日平成元年２月２日，本部起案日同月６日，決定通知書同月１３日）には，限度額又は金額としてそれぞれ４億円を３口，実行予定日としてそれぞれ平成元年２月６日，同月９日，同月１４日，昀終期限としていずれも同年５月３１日，期間としてそれぞれ１１５日，１１２日，１０７日，使途・貸出条件として，①コウシン商事への転貸資金であること，②限度外扱いとすること，③保証人の保証限度を３１億５０００万円に引き上げること，④証書（ユーロ円口）は，ロンドン支店，香港支店又はシンガポール支店を勘定店とする本部指示取引とすること，⑤担保条件として，今回コウシン商事が現受けした小豆倉荷証券１１１１枚のうち７００枚（推定時価７億５６００万円，実担価格６億０４００万円。）を添担保として申し受けし，残りの４１１枚は後日申受け予定であることが記載され，担保条件補記として，前記ア(ア)と同様の記載がされているほか，本件扱い後，総授信残高が３１億５０００万円となり，本件扱い後の保全状況は，根抵当権１億４５００万円を考慮すると３０億０５００万円の保全不足となるが，このほかにも，未登記扱いの９２００万円の根抵当権，２４億８１００万円の倉荷証券があり，保証人のＫ社長(保証限度３１億５０００万円）には１８００万円の預金(内定期預金は１７００万円）がある旨の記載があり，さらに，営業店意見として，ⅰコウシン商事の小豆買付資金への転貸資金としての申込みであり，同社では，従来２２２２枚の倉荷証券を保有していたが（内拓銀入担２１１５枚），今回の現受けにより，保有倉荷証券は３３３３枚になったこと，ⅱ１月末時点でのミヤシタからコウシン商事への短期貸付金は３６億円で，拓銀と株式会社北洋銀行からの借入金は２６億円(商業手形を除く。）であるから，差額の１０億円については別途調達している模様であり，小豆買付資金としての貸付けは２９億２０００万円で，大半は先物市場で運用されていること，ⅲコウシン商事では７月末で手仕舞う予定であるが，５ないし６月から売り始める意向であるので，本件の昀終期日はとりあえず５月３１日とすること，ⅳ市況は上昇気運にあり，回収財源が明確なことから採り上げたいことが記載されている(甲６の１，５）。(イ)　上記諸貸出申請書には，起案備考として，①ミヤシタ及びＫ社長については長崎屋と太いパイプがあり，ミヤシタが，長崎屋及びその系列会社の内装工事関係を一手に受注し，Ｋ社長が，長崎屋持株会の理事長を務めていること，②Ｋ社長が代表取締役を務めるサンランド開発が，帯広市民文化ホールのオーナーとなり，それを帯広市に賃貸していたり，西帯ニュータウンへのスーパー出店をめぐって地元企業グループと長崎屋系列のサンドールが競合し，結果的にサンドールの出店が決まったが，この背後にＫ社長の影響があったとされているなど，ミヤシタ及びＫ社長は地元で大きな影響力を有していること，③ミヤシタの系列会社には，不動産賃貸，管理業を行う株式会社ノアビルディング及びサンランド開発並びに穀物取扱いの仲介業のほか商品相場の取扱いを行うコウシン商事があること，④従前の小豆資金融資の経緯について，コウシン商事への転貸資金として，平成元年１月２０日付けで５億円の証書貸付け，同月２６日付けで５０００万円の手形貸付け，同年２月１日付けで５億５０００万円の証書貸付けが申請され，実行されてきたこと，⑤倉荷証券担保について，拓銀の規程では正式担保としているが，本件では，倉荷証券への裏書を留保扱いとして念書を申し受け，拓銀契約倉庫以外の発行した倉荷証券を担保取得することを認め，拓銀担保取得についての倉庫会社宛て通知及び倉庫会社の承諾申受けを免除するという規程外扱いがあるため，添担保としているが，法律上は，譲渡担保として占有が第三者対抗要件であり，実際上も出庫には倉荷証券の呈示が必要なことから，担保としての効力は見込めるものの，担保価値については，価格変動リスクのある担保であり，安全性に若干欠けること，⑥本件扱い後の保全バランスについて，ミヤシタに対する融資のみについてみると，総授信額３１億５０００万円となるところ，正式担保は根抵当権１億４５００万円で，３０億０５００万円の保全不足となるが，これに添担保（未登記扱いの根抵当権９２００万円，倉荷証券２４億８１００万円，株式２億０７００万円。）を含めて考慮すると，保全額合計は２９億２５００万円となり，２億２５００万円の保全不足となり，さらに，時価ベースで考えると，根抵当権１億６７００万円，未登記扱根抵当権９２００万円，倉荷証券３１億０２００万円，株式２億９８００万円，合計３６億５９００万円となり，保全額が総授信額を５億０９００万円上回ること，⑦本件は，保全面については，倉荷証券を担保に申し受けることにより，裏付けはほぼ確保されていること，小豆相場の動向については，現時点で確固とした判断はできかねるが，過去の推移をみても，１袋の平均単価は１万３０００円ないし１万４０００円台で底堅い動きを示していること，季節的には５ないし６月がピークとなり，本年もある程度の高値が予想されることから，懸念は少ないと考えられること，借主は，７月に手仕舞う予定であり，比較的短期の取引であり，ベッタリ化しないこと，借主グループの資産状況からみて，万一損失が発生しても，補填については懸念ないものと判断されること，少なくとも，借主は従来拓銀に対して不義理はなかったことから，資金使途等若干問題はあるものの，採上げ可と考えること，⑧今後の対応方針について，借主から，今後の相場動向によっては，更に３ないし５億円程度の追加融資が発生する旨申入れがあるが，拓銀としては，保全重視，かつ，使途，回収財源を確認しつつ，是々非々の対応で臨むこと等が記載されている（甲６の２）。


(ウ)　上記諸貸出申請書の添付書類の中には，十勝産の小豆の現物取引の相場表があり，これによれば，昭和６１年の相場は，１袋(３０キログラム）当たり，高値が１万２０００円（１月）から１万６８００円（８月）までの間で，低値が１万１４００円（１月）から１万５３００円（９月）までの間で，平均値が１万１６８０円（１月）から１万５９９０円（９月）までの間でそれぞれ推移し，昭和６２年の相場は，１袋(３０キログラム）当たり，高値が１万３６００円（１月）から１万５１００円（１１月）までの間で，低値が１万３０００円（１月）から１万４４００円（１２月）までの間で，平均値が１万３４３０円（８月）から１万４６２０円（１２月）までの間でそれぞれ推移し，昭和６３年の相場は，１袋(３０キログラム）当たり，高値が１万４２００円（１２月）から１万７６００円（５月）までの間で，低値が１万３８００円（１１月及び１２月）から１万６８００円（５月）までの間で，平均値が１万４０３０円（１２月）から１万７２４０円（５月）までの間でそれぞれ推移していたことが分かる。また，上記添付書類には，北海道穀物商品取引所における先物取引約定値段（平均値）の表があり，これによれば，昭和６３年５月限月分から平成元年７月限月分までの先物取引相場は，１袋当たり１万２６４０円から１万５５８０円までの間で推移していたことが分かる。上記添付書類の中には，小豆の年間国内消費量が１５０万俵ないし１６０万俵である旨の記載もある（甲６の２）。
(エ)　上記諸貸出申請書の添付資料の中には，上記ア(エ)記載のミヤシタの取引現況表がある（甲６の３）ほか，ミヤシタ保全状況と題する書面があり，これには，保全額は，通知預金及び定期預金合計１億７３８３万７０００円，根抵当権１億４５７８万４０００円，未登記扱根抵当権９２６１万２０００円，倉荷証券（既存分２１１５枚）１８億７６８９万３０００円，倉荷証券（２月８日予定分約７００枚）約６億０４００万円，倉荷証券（２月８日以降予定分約４１１枚）約３億５５００万円及び有価証券２億０７４０万６０００円，合計３４億５５５３万２０００円であり，総授信額３１億５０００万円を３億０５５３万２０００円上回る旨の記載がある（甲６の７）。(オ)　上記申請書には，一部追認扱いとの記載があり，担当本部長である被告Ｃ，副頭取である被告Ｂ及び被告Ｅ並びに頭取である被告Ａがそれぞれ押印をしている。
エ　別紙小豆融資一覧表の番号８記載の融資について
(ア)　この融資に係る諸貸出申請書（申請日平成元年２月２０日，本部起案日同月２３日，決定通知書同年３月１５日）には，限度額又は金額として５億円，実行予定日として同年２月２１日，昀終期限として同年５月３１日，期間として１００日，使途・貸出条件として，①コウシン商事への転貸資金，②限度外扱いとすること，③保証人の保証限度を３６億５０００万円に引き上げること，④証書（ユーロ円）は，ロンドン支店，香港支店又はシンガポール支店を勘定店とする本部指示取引とすること，⑤担保条件として，北海道産磨小豆３０キログラム詰め８０袋の倉荷証券１７枚（時価１９７０万円，実担価格１５７６万円）及び１１０枚（時価１億２４００万円，実担価格９９２０万円）を担保取得することが記載され，担保条件補記として前記ア(ア)と同様の記載がされているほか，本件扱い後総授信残高が３６億５０００万円となり，本件扱い後の保全状況は，根抵当権１億４５００万円を考慮すると３５億０５００万円の保全不足となるが，このほかにも，未登記扱いの９２００万円の根抵当権，３０億４１００万円の倉荷証券が担保としてあり，保証人のＫ社長(保証限度３６億５０００万円）には，１８００万円の預金(内定期預金は１７００万円）がある旨の記載がある（甲７の１，４）。


(イ)　また，上記諸貸出申請書には，営業店の意見として，①コウシン商事の小豆買付資金への転貸資金としての申込みで，穀物取引所の２月納会が２２日に予定されており，その決済資金として転貸するものであること，②ミヤシタの業況は，売上高順調に進展しており，決算では売上高１２億円，経常利益１５００万円を見込んでいること，③コウシン商事では，例年，現受けした小豆をホクレンに転売しており，現在のホクレンの買入価格は１万５５００円前後で，ミヤシタの平均現受価格約１万４５００円を上回っているが，ミヤシタとしては，中国産小豆不作，新天皇即位で今後一層の高値を予想しており，５ないし６月ころまで保有の後に売却する意向であること，④相応の保全が確保されており，引き続き支援したいことが記載されているほか，起案備考として，(１)コウシン商事の小豆買付資金としての申込みであり，本件により，小豆資金としての貸出額が累計で２７億５０００万円となること，(２)総授信額３６億５０００万円に対し，本件扱い後のミヤシタの保全状況は，時価ベースでは，根抵当権（未登記扱いを含む。）２億６８００万円，株式２億２９００万円，倉荷証券（合計３３５３枚）３８億円，合計４２億９７００万円，実担価格ベースでは，根抵当権１億４５００万円，未登記扱根抵当権９２００万円，株式１億８３００万円，倉荷証券（合計３３５３枚）３０億３９００万円，合計３４億５９００万円となること，(３)本件保全の大部分を占める倉荷証券には，ⅰ規程に定める拓銀契約倉庫以外の倉庫の発行する倉荷証券を担保として申し受けていること，ⅱ倉荷証券へのコウシン商事の裏書を留保していること，ⅲ倉庫会社と担保取得に関する契約を締結しないこと，ⅳ倉荷証券の担保申受けに当たり，担保品受入通知及び倉庫会社からの承諾書申受けを行わないこと，ⅴ商品価格が下落した場合に追担差入れも含め，ミヤシタがそれに耐え得るか疑問であること等の問題点を含むものであるが，法律的には，質権又は譲渡担保の場合でも，担保差入証を徴求し，譲渡裏書を求めて引渡しを受け，保管するのみで足り，倉庫会社への通知は要件ではないこと，裏書について念書を申し受けていることから，有効と解されるし，経済的には，時価ベースでは保全フルカバーであるが，価格の不安定な商品であるだけに，価格変動のリスクは避けられないものの，過去及び現状の値動きが堅調であること，先物でなく現物を確保していることから，懸念が少ないと考えられること，ⅳミヤシタに対する授信は財テクの一種であるが，商品担保申受けにより，保全が確保されていること，比較的短期の貸出しであること，Ｋ社長の実力があることから，採上げ可としたい旨の記載がある（甲７の２）。(ウ)　上記諸貸出申請書の添付資料の中には，前記ア(エ)と同旨の記載のあるミヤシタの取引現況表があるほか（甲７の３），ミヤシタ保全状況と題する書面があり，これには，保全額は，通知預金及び定期預金合計１億７３８３万７０００円，根抵当権１億４５７８万４０００円，未登記扱根抵当権９２６１万２０００円，倉荷証券（既存分３２２６枚）２９億２６７４万９０００円，倉荷証券（新規１２７枚）１１億４９６０万円，及び株式１億８４８７万９０００円，合計３６億３８８２万１０００円であり，総授信額３６億５０００万円に対して１１１７万９０００円の不足となるが，株式売却代金５４００万円が流動性預金に滞留しており，３月６日期日の手形貸付け５０００万円の返済に充当する予定であるので，実際は＋３８８２万１０００円となる旨の記載がある（甲７の６）。
(エ)　上記申請書には，担当本部長である被告Ｃ，副頭取である被告Ｂ及び被告Ｅ並びに頭取である被告Ａの各押印がある。
(５)　次に，銀行の融資に関与する取締役の注意義務について検討する。銀行は，大衆から広く預金を受け入れ，これを原資として，企業や個人等に対して必要な資金を供給するというわが国の経済活動の中枢を占める資金仲介機能を有することから，銀行法を始めとするさまざまな規制を受け，内閣総理大臣（平成元年当時は大蔵大臣）の免許を受けなければこれを営むことができないものとされている。したがって，銀行が，その業務として融資を行うに当たっては，株式会社としての営利性の観点に立って利潤の追求を図ることは当然のことではあるけれども，他方で，大衆から受け入れた莫大な資金を背景に免許を受けて貸付業を行うという側面からは，その業務内容そのもののほか，その業容や業績も公共の利害に深く関わっているというべきであり，このためその健全かつ適正な業務の運営が求められる結果，一般の企業と比べて安全性や確実性の要請が一層強く働くことは否めないところであるし，また，銀行業の免許を受けたわが国の代表的な金融業者としては，広く国民経済の健全な発展に寄与することが期待されているものということができる。特に全国規模でその営業活動を行っている都市銀行においては，そのような期待が一層強く寄せられており，銀行の側でもそのような期待に応えるべく，業務の健全性と信用の維持に務めてきたところと考えられる。そして，そのような役割が期待される銀行の取締役としては，当然，委任者である銀行が受けるそのような期待に応えるべく，その職務を行うことが求められていることはいうまでもない。


もとより，株式会社の取締役は，経営の専門家として会社の経営を委任されている者であるから，その任務を遂行するため，専門的な知識と経験に基づき，合目的的で総合的，政策的な判断をすることが常に求められているのであって，その判断が広範な裁量に委ねられていることはいうまでもない。したがって，銀行の取締役が決裁した融資が，結果的に回収不能となり，銀行に損害をもたらしたとしても，それだけで直ちに取締役に善管注意義務違反ないし忠実義務違反があったということはできない。取締役の広範な裁量に照らせば，融資の時点における判断として，例えば，融資の相手方の信頼性や将来性が高く，また，融資対象である事業や設備投資の社会的有用性あるいは将来性が肯定されるといった場合には，将来の回収可能性に不安が残り，融資時点においては確実な担保を徴することができないときでも，広く産業を保護育成するという観点から，当該企業の将来性への投資という趣旨で，融資に踏み切ることも，その裁量の範囲内にある相当な判断ということができる場合が多いと思われる。他方，このような場合には当たらず，融資金の使途が本業外に関わるいわゆる財テクであって，社会的に有用な産業の保護育成に資することにもつながらず，しかも，本業での利益をもって回収に充てることができず，かつ，類型的に回収不能の危険性が少なくないと容易に予想することができるにもかかわらず，十分な担保を取ることなく融資を実行し，あるいはこれを知りながら放置するというようなことは，その裁量を逸脱した判断として，善管注意義務違反ないし忠実義務違反に当たるというべきである。証拠（甲１０９の１，２）によれば，拓銀においては，平成２年４月２４日付けで，従前の通牒を統合した「貸出運営上の留意点」と題する書面が作成されているところ，その内容に照らすと，その当時の拓銀における融資の基本的な姿勢を示すものと考えられる。この書面によれば，授信管理上の留意点として，借入申込みを受けたときは，貸出先の外見だけにとらわれず貸出先の信用力や将来性の調査の結果に基づき，企業内容，事業計画，資金使途，回収財源，商業手形の成因調査等に基づく判断を優先させ，担保や保証は補完的な判断材料とすることをもって基本姿勢とし，回収財源，返済能力の検討については，貸出金は貸出先から約束どおりに約定利息を含めて全額回収するものであり，運転資金は売上代金によって，設備資金は内部留保（純利益+減価償却等－配当・役員賞与等）によって回収することが基本であるとし，財テク，為替投機については，時として企業の死命を制するので，その規模が会社の体力を超えたものでないか，潜在的な損失を内包していないかなど十分な注意を払って調査をすべきであるとされている。拓銀に長年勤務し，融資の審査を行ってきた関係者も，融資は総合判断であり，融資先の人物の評価が重要であることを一致して供述している（証人Ｊ，被告Ａ本人）。
(６)　以上の認定判断に基づき，本件小豆融資に関係する被告らの責任について検討する。


ア　本件小豆融資の資金使途は，いずれもミヤシタの子会社であるコウシン商事の小豆買付資金への転貸資金であるところ，小豆は古くから投機性の高い相場商品として知られており，本件小豆融資の各諸貸出申請書からもその点を読み取ることができる。また，上記諸貸出申請書に添付されているミヤシタの取引現況表には，ミヤシタの業種が建設業であり，主扱品が室内装飾，ディスプレイであることが明記されているから，ミヤシタがコウシン商事を通じて行おうとしていた小豆買付けが，事業資金とか設備資金といった本来の業務に関わる使途なのではなく，小豆相場の変動を利用して，小豆を安価で買い付け，将来高値で転売して差額を利得するという意味での投機購買であることは明らかであった。また，上記取引現況表をみれば，ミヤシタが当時，売上高８億３１００万円，経常利益１０００万円の規模の会社であったことは明らかであったところ，ミヤシタに対しては，既に，融資枠として９億円の貸付けがありその使途も株式の購入と小豆資金に使用されているという状況のもとで，当初の５億円の融資（別紙小豆融資一覧表１及び２の融資）を行う時点ですら，既にミヤシタの年間売上高の半年分以上の，また，経常利益の５０年分にも上る資金を，本業に関わりのない相場の投機資金として新たに融資しようとするものであり，その後の融資は，更にその融資金額を増大させていくもので，結局，本件小豆融資の額は，わずか１か月の間に，年間売上高の３倍以上，年間経常利益の実に２７５年分に当たる総額２７億５０００万円にも上る莫大な金額にまで達した。このように，本件小豆融資は，ミヤシタに対し，その年商及び経常利益をはるかに超える金融上の授信を行おうとするものであることに加え，目的となる小豆の相場の変動により，類型的に回収不能となる危険性の少なくない使途に係るものであることが明らかであったというべきであるから，融資を承認することは，十分な保全措置がない限り，取締役としての善管注意義務に抵触する行為であるというべきである。イ　そこで，その保全状況をみると，当初の５億円の融資（別紙小豆融資一覧表１及び２の融資）については，既存の貸付分と併せて１４億円の融資となる担保が１３億３９００万円とされ，そのうち７億１９００万円分がミヤシタの買い付けた小豆の倉荷証券を担保とするものであり，この新たな５億円の貸付けに伴い追加取得した担保はすべて小豆の倉荷証券であった（Ｋ社長の個人保証の増額については，それに見合う裏付があると認め得る証拠はない。）。しかも，その際に担保として差し入れる倉荷証券は，５５４枚で，既存分を併せると７８８枚（１枚当たり２４００キログラムなので，１８９１．２トン）にも上るところ，諸貸出申請書によると，当時の小豆の国内消費量が年間１５０ないし１６０万俵，すなわち１俵当たり６０キログラムで計算すると９万ないし９万６０００トンであったというのであるから，それを融資期間の３か月以内に売却処分するとすると，国内消費量の約８パーセント(1,891.2÷(90,000÷12×3)）の小豆を市場に売りに出す計算となる。その後の融資は更に多くの小豆の倉荷証券のみを担保として受け入れるものであって，本件小豆融資により，拓銀が担保として取得した倉荷証券の数量は，昀大で３３５３枚，８０４７．２トンの小豆にも相当し，昀終融資分の融資期間である約４か月間にこれをすべて売却処分すると考えると，国内消費量の約４分の１の小豆を市場に売りに出す計算となる（8,047.2÷(90,000÷12×4)）。本件小豆融資は，ミヤシタの本業の資金の融資ではないから，その回収は挙げてその買付けに係る小豆の処分に係るところ，上記のような莫大な量に上る小豆を約定のような短期間のうちに処分するとすれば大幅な値崩れがおこることは必至というべきである。融資金の返済は，担保としてとる小豆を売却換価して得た利益から行うことが予定されているわけであるが，その値下がりにより融資金の回収ができないという事態が生じた場合には，その担保そのものも値下がりをしているため，実質的には，担保としての機能を果たしていないというほかはないのである。
また，小豆は，前記のとおり価格変動の大きい商品であり，その処分のためには，変動する相場の状況に応じた機敏な対応が必要となるにもかかわらず，前記のように担保に取得した小豆の倉荷証券については，コウシン商事から念書を徴求しているとはいえ，その裏書を留保する扱いとし，機敏な担保実行を困難とするような担保取得方法を容認しているのであって，後の回収作業を困難にさせる難題を残した取扱いであったといわざるを得ない。
ウ　ところで，銀行法１０条２項は，銀行の行うことのできる付随業務として，投資の目的をもってする有価証券指数等先物取引や金融先物取引等の受託を挙げており，銀行が先物取引を行うことを禁じているわけではないことからして，また，銀行も営利会社であることからしても，投機目的の相場資金を貸し付けることそのものが許されないということはできない。
しかし，本業でもない投機相場への資金融資は，社会的に有用な産業の育成，あるいは国民経済への貢献といった本来都市銀行に強く期待される目的のための融資ではない以上，単なる利潤の追求という金融ビジネスの観点から，銀行としての回収の安全性や確実性の要請が一層強く働くところであり，特に本件のように経常利益を大幅に上回る金額に係る莫大な量の相場商品の買付代金の融資にあっては，それ自体の処分動向によってさえ買付商品の価値が大きく変動することも予想されなくはないのであって，その商品の担保価値を重視することはできず，それ以外の担保が相当程度にあるため相応の保全措置が講じられていると判断される場合に限って，融資を行うことが許されると解するのが相当である。
なお，上記の諸貸出申請書中の記載及び被告Ｅ本人の供述中には，平成元年当時あるいはそれ以前の小豆の相場は比較的安定をしていたとの部分があるが，本件小豆融資がされた当時のそれは，ミヤシタが買い付けた小豆が市場に出回らない状態での市場における価格にすぎないし，もともと相場取引自体が先行きが不透明で価格の大幅な変動を期待して投機が行われる傾向が強いことは公知の事実というべきであるから，結果として相場の変動が大きなものとはならなかったとしても，何ら前記判断を左右するものではない。


エ　そうすると，本件小豆融資は，いずれも，本業での利益をもって回収に充てることができず，かつ，類型的に回収不能の危険が少なくないと容易に予想することができるような融資であるにもかかわらず，十分な担保を取ることなく実行されたものということができるから，これを行うことは，取締役としての善管注意義務に反するというべきである。特に，被告Ｃは，担当本部長として，別紙小豆融資一覧表１ないし４の融資を専決したところ，本来要求されているダブルチェックを，主としてミヤシタが資料申受けや追加説明聴取の困難な先であるという不可解な理由で省略してまで決裁を急いだものであるが，むしろ，ミヤシタの本業でもない小豆の相場資金融資という使途に鑑みれば，一層の慎重な調査及び審査を求めるのがその職責に属することというべきであり，仮にその供述するようにＫ社長の悪評を知らなかったとしても，そのような慎重な調査を命じていれば，容易に過去の消極的な融資方針が判明し，引き続きミヤシタに対しては消極姿勢を貫くべきであることが明らかとなったと考えられるにもかかわらず，かえって，審査部局に圧力をかけたと受け取られかねない軽率な行動をとって，審査を督促したものであるから，その責任は重大である。
また，被告Ａ及び被告Ｅは，いずれも，昭和５０年代にその業務を行う過程で，Ｋ社長の特異な言動に接し，その悪評を見聞しているのであるから，本件当時もその人物像を十分に知っていたか，仮に過去のこととして忘却していたとしても，本件の融資の目的及び金額自体が異例の内容であることに思いを致せば，融資先が過去に問題案件とされ，人物としても信を措けないＫ社長の経営に係るミヤシタであることは容易に想到することができたはずであり（そうでなければ，そのこと自体が，その経歴に照らして職責を果たしていないと言っても過言ではない。），より慎重な検討を行うべきであったにもかかわらず，これを放置して融資を実行させ，あるいはこれを放置した責任は重大である。被告Ｂがミヤシタの悪評を耳にしていたことを直接示す証拠はないが，本件の融資の目的及び金額自体が異例の内容であることに照らせば，漫然と融資を承認したことの責任は大きいというべきである。オ　なお，被告Ｅは，被告Ｅが諸貸出申請書に押印をしたのは，既に融資のためのユーロ円の手配がされた後であり，また，頭取の決裁後であったから，その時点では当該貸出しの実行を中止させることは不可能であったと主張する。
証拠（甲６の１，１１，１２の１ないし３，甲７の１，１０，乙ロ２４，２５，被告Ｅ本人）によれば，被告Ｅが別紙小豆融資一覧表６ないし８の融資に係る諸貸出申請書に押印を求められた時点では，既に融資の原資となるユーロ円の手配がされていて，その時点ではこれを撤回修正することは拓銀の国際金融社会における信用を悪化させるため事実上不可能な状態であり，また，被告Ｅが出張中であったことから，既に頭取である被告Ａの決裁が終わっていたことが認められるが，それらの融資を行うべきものではないことは上記のとおりであるから，被告Ｅは，上記融資に係る諸貸出申請書を見た時には，取締役として，代表取締役に対し，上記のような融資の問題点を指摘して，これを速やかに終了させるべく，早期の全額回収を指示させるなり，期限到来の際には必ず回収の措置を講じるように指示手配することを求めるべきであったと考えられるのに，何らの措置を執ることなく漫然と事後承認の押印をしてこれを放置したのであるから，取締役としての善管注意義務違反の責めを免れることはできない。
(７)　以上によれば，被告Ｃは，本件小豆融資の全部を，また，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｅは，別紙小豆融資一覧表の６ないし８を，それぞれ決裁し，あるいはこれを認め，あるいはこれを漫然放置して，取締役としての善管注意義務に違反したものというべきであるから，その各関与に係る融資によって，拓銀が被った損害を（別紙小豆融資一覧表６ないし８記載の融資については連帯して）賠償すべき責任を免れない。
４　争点(４)（本件乾繭融資の違法性及び関与した取締役の責任）について(１)　本件乾繭融資の決裁状況について，後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア(ア)　別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２記載の融資に係る諸貸出申請書には，限度額又は金額として２億５０００万円，実行予定日として平成４年２月１９日以降，昀終期限及び期間として実行後１か月内，使途・貸出条件として，①コウシン商事への転貸資金であること，②貸出金額内の分割貸出しを認めること，③担保として不動産添担保（賃貸建物）を取得し，登記留保条項付扱いとすること，営業店意見として，ⅰコウシン商事への転貸資金申込みであること，ⅱ乾繭相場維持のため現物買付けをするものであること，ⅲ今回については，積増しではないため，乾繭証券現物が入ってくる予定（予定枚数３３３枚）であること，ⅳ乾繭相場については，今年になり，依然１キログラム３０００円前後で変化のないこと，ⅴ今後現物での買取りを進め，証券を確保し，本年６ないし７月までには投資を手仕舞いとする予定であること，ⅵ本件支援に当たり，本件文化ホール（建物のみ）を添担保として申し受けておくもので，今回の乾繭の証券と合わせ，保全をとるものであること，ⅶ極力今回をピークと考え，ミヤシタに念達し，早期売却を促すとともに回収を図ることが記載されているほか，本件扱い後，総授信残高が５４億６０００万円となり，本件扱い後の保全状況は，根抵当権１億８４００万円及び有価証券８１００万円を考慮すると５１億９５００万円の保全不足となり，これに加えて乾繭倉荷証券（添担保）２３億４１００万円を考慮しても２８億５４００万円の保全不足となる旨の記載がある。そして，上記諸貸出申請書の表紙には，融資の相手方が要注意先である指定管理先（信用リスクが顕在化する懸念のある先，業況不透明先で所管部が指定した先）であることを示す記載がある（甲８の１の１，２，甲４４の１，証人Ｊ）。


(イ)　また，上記諸貸出申請書には，起案備考として，①乾繭資金（増額扱い）で，現物を買い付けるものであること，②添担保として乾繭倉荷証券３３３枚（時価２億５８００万円）及び本件文化ホール建物（実担価格ゼロ）を申し受けること，③拓銀として，ミヤシタに対し乾繭の昀終手仕舞いをさせるために，本件を含む合計５億円を採上げとすること，④資金使途，保全面を勘案し，拓銀の支援は本件が限界（ピーク）であること及び早期に手仕舞いして返済してもらうことを平成４年２月２８日にＫ社長に対して副頭取（被告Ｃ）より申入れして頂く予定であること，⑤ミヤシタの総借入額が，同社の年商１４億円の７．４倍に相当する１０４億円に上ること，⑥北洋銀行への利払いがストップしている模様であることが記載されている（甲８の１の１，２）。
(ウ)　上記諸貸出申請書の添付資料の中には，ミヤシタの取引現況表があり，ミヤシタの業種が建設業で，主扱品が内装・室内装飾工事及び看板工事であり，平成３年２月決算期の売上高が１４億２５００万円，経常利益が１９００万円であることが記載されているほか（甲８の２），「(株)ミヤシタ乾繭倉荷受払，売買，保全状況」と題する資料があり，別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２記載の融資の実行後，保全として預け入れられている乾繭倉荷証券の枚数は，３０１５枚で，時価２３億４１００万円であるから，２８億５４００万円の保全不足となる旨の記載がある（甲８の３）。
(エ)　上記諸貸出申請書の添付資料の中には，担保品カード（不動産）及びその付表があり，①不動産添担保として差し入れられた本件文化ホールは，登記留保条項扱いであること，②極度額は２億５０００万円であるが，建物の時価は４２億５０３３万７０００円，４０パーセントの担保掛目を適用した後の担保価格は１７億００１３万４０００円であるところ，本件文化ホールについては，第１順位の担保権者として帯広市が６３億４７３８万４０００円の賃借権を有しているため，第２順位の拓銀が有する根抵当権の実効担保価格は０円となることが記載されている（甲８の５，６）。
(オ)　上記諸貸出申請書及びその添付資料中には，賃借権者である帯広市が支払う賃料額の記載はない(甲８の１の１ないし８の８）。イ(ア)　別紙乾繭融資一覧表の番号３記載の融資に係る諸貸出申請書には，限度額又は金額として３億５０００万円，実行予定日として平成４年３月１７日，昀終期限として同年４月１７日，期間として１か月，使途・貸出条件について，①コウシン商事への転貸資金（乾繭資金）であること，②乾繭売却によって回収すること，③添担保として，本件により買い取る乾繭倉荷証券４４７枚を申し受けること，④添担保として本件文化ホール(建物のみ）を申し受け，極度額３億５０００万円で登記留保条項付扱いとすること，⑤保証人をミヤシタ代表取締役のＫ社長とし，一般限度４４億円を９億５０００万円増額して５３億５０００万円とすることが記載されており，また，営業店意見として，ⅰコウシン商事（子会社）への転貸資金であること，ⅱ本件は，例月の乾繭市場納会による先物決済資金であること，ⅲ買い取った乾繭は４４７枚で，倉荷別に分割され，拓銀に添担保として入担となること，ⅳ今後は，一部倉荷証券を生糸の加工業者へ回し，委託加工して製品とすること，ⅴ乾繭を加工することにより，在庫量の減少と乾繭の品質低下を抑え，乾繭の原価で２８００円ないし３２００円を維持できること，ⅵ乾繭保有数約３２００枚（１枚６０キログラム）からすると，キログラム当たりの平均投資額４８００円で約４６億円，現在の価格に換算してキログラム当たり２８００円となり，約２６億円で，損失分(含み損）約２０億円程度となることが記載されているほか，本件扱い後，総授信残高が５８億０９００万円となり，本件扱い後の保全状況は，根抵当権１億８４００万円及び有価証券８１００万円を考慮すると５５億４４００万円の保全不足となり，これに加えて乾繭倉荷証券（添担保）２５億９９００万円を考慮しても２９億４５００万円の保全不足となる旨の記載がある。そして，上記諸貸出申請書の表紙には，融資の相手方が要注意先である指定管理先であることを示す記載がある（甲９の１）。
(イ)　また，上記諸貸出申請書には，起案備考として，①乾繭資金（増額扱い）であること，②添担保として，乾繭倉荷証券４４７枚（時価約３億６６００万円）及び本件文化ホール建物のみ（実担ゼロ）を申し受けること，③資金の回収について，ミヤシタでは，今後乾繭の一部を生糸に加工し，回収に向ける意向であるが，従来から「本件限り」の約束の下で貸増しさせられてきた経緯にあり，今後の回収に問題を残していること，④乾繭を生糸に加工するメリットとして，品質保持が改善され，保管コストが軽減されることが記載されている（甲９の１）。


(ウ)　上記諸貸出申請書の添付資料の中には，上記ア(ウ)記載のミヤシタの取引現況表があるほか（甲９の２），「(株)ミヤシタ乾繭倉荷受払，売買，保全状況」と題する資料があり，別紙乾繭融資一覧表の番号３記載の融資の実行後，保全として預け入れられている乾繭倉荷証券は，３１７４枚で，時価２５億９９００万円であるから，２９億４５００万円の保全不足となる旨の記載がある（甲９の１０）。(エ)　上記諸貸出申請書の添付資料の中には，補申と題する資料があり，乾繭を生糸にする理由として，①月数の経っている繭については，品質保持のため，生糸に加工することにより，キログラム当たりの価格を維持できること，②安価で買い取った乾繭については，生糸加工により，値を上げることができること，③乾繭の現物の在庫減らしができること，④乾繭にて保管する場合，倉庫料がかかり，経費がかかるが，生糸の場合，現物ができ上がるまで加工業者預りとなり，その間，倉庫料がかからないこと，⑤生糸として製品となった場合，乾繭よりも保管料が極めて安く，諸経費が減少し，負担軽減となること等の記載があり，また，生糸加工による価格の増減について，①乾繭倉荷証券１枚（３００キログラム）からとれる生糸の量は，平均すると，その４０パーセントの１２０キログラムであること，②生糸の加工賃は１キログラム当たり３８００円，１２０キログラムで４５万６０００円であること，③生糸の販売価格は，１キログラム当たり１万０７００円から１万２０００円，１２０キログラム当たり１２８万４０００円から１４４万円であること，④生糸加工をすると，乾繭１キログラム当たり２７６０円から３２８０円の販売利益が見込めること，⑤乾繭より安定した価格で売買でき，市場面では，業者が多くなり，流通しやすくなること，⑥ミヤシタ保有の乾繭の平均価格は，１キログラム当たり４８００円（諸経費を含む。）で，今後は諸経費部分が減少すること等の記載があるほか，「今，蚕糸繭業界及び繭糸相場市場が昀も注目していること。」と題する添付資料には，豊橋，前橋両指定倉庫の在庫は約４０００枚あり，これは１か月の製糸使用原料（乾繭使用量）に相当する旨の記載がある（甲９の３）。(２)　そこで，以上の認定と前記３の認定判断に基づき，本件乾繭融資に関係する被告らの責任について検討する。
ア　本件乾繭融資の使途は，いずれもミヤシタの子会社であるコウシン商事の乾繭買付資金への転貸資金であるところ，乾繭も投機性のある相場商品として知られており，価格変動の危険の伴う商品であることは，上記諸貸出申請書の記載からもその点を読み取ることできる。また，上記諸貸出申請書に添付されているミヤシタの取引現況表には，ミヤシタの業種が建設業であり，主扱品が内装・室内装飾工事及び看板工事であることが明記されているから，ミヤシタがコウシン商事を通じて行おうとしていた乾繭買付けが，事業資金とか設備資金といった本来の業務に関わる使途ではなく，乾繭相場の変動を利用して，乾繭を安価で買い付け，将来高値で転売して差額を利得するという意味での投機購買であり，ミヤシタの本業から離れた取引であることは明らかであった。また，融資先であるミヤシタは，指定管理先とされる信用リスクが顕在化する懸念のある取引先で，当時売上高１４億２５００万円，経常利益１９００万円の規模の会社にすぎないのに，本件乾繭融資は，当初の分が２億５０００万円で，結局合計６億円もの金額を融資しようというもので，その結果総授信残高が５８億０９００万円にも上るという，その時点でさえ，既に，ミヤシタの年間売上高の４年分，経常利益の実に３００年分にも上る莫大な授信行為を行おうとするものであった。さらに，別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２記載の融資の諸貸出申請書には，ミヤシタが北洋銀行に対する利払いを停止している模様というミヤシタの信用不安の疑いが指摘されていたのである。
イ　このように，本件乾繭融資は，信用不安のあるミヤシタに対し，その年商及び経常利益をはるかに超える金融上の授信を行おうとするものであることに加え，目的となる乾繭の相場の変動により，類型的に回収不能となる危険性の少なくない使途に係るものであることが明らかであったというべきであるから，融資を承認することは，十分な保全措置がない限り，取締役としての善管注意義務に抵触する行為であるというべきである。
なお，被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｆ及び同Ｇは，乾繭は加工すると生糸になるところ，生糸は当時の蚕糸価格安定法によって公的に価格管理されていたから，価格が暴落するおそれはなく，また，平成４年当時の生糸及び乾繭の価格は昀低価格以上で安定して推移していたと主張する。たしかに，生糸については当時施行されていた蚕糸価格安定法による価格の下支えがあったけれども，証拠（甲１２の１，甲１３の１，甲２１，３４，乙ニ２，３の１ないし５）によれば，蚕糸業振興審議会繭糸価格部会の答申に基づく平成元年３月から平成５年３月までの生糸の安定基準価格は１キログラム当たり１万０４００円であるところ，被告Ｆ及び同Ｇの試算によれば，その基準価格から計算した乾繭の昀低価格は１キログラム当たり２６４０円というのであるが，横浜商品取引所の発行に係る乾繭取引案内のパンフレットによると，横浜乾繭先限月足における１キログラム当たりの価格の状況をみても，昭和５３年９月で６６２４円，昭和５９年９月で３２９９円，平成元年６月で８１６３円，平成５年１月で１９０８円と大きな変動がみられ，生糸の基準価格を前提とする乾繭価格をも大きく下回ることもあったと認められること（ちなみに，甲８の３によれば，本件乾繭融資の当時，拓銀では，倉荷証券１枚３００キログラム当たり７７万６０００円，すなわち１キログラム当たり２５８６円と評価していた。），実際，平成２年１０月１２日のたくぎんファイナンスの貸出稟議書にも，乾繭の市況について，対前年同期比較で４５パーセント安の底値であるとの指摘がされていること，ミヤシタも乾繭相場を始めるに際して６０パーセント以上の値上がりを期待していたこと，平成８年１月１６日付け拓銀の稟議書は，本件乾繭融資による損失が発生した理由として，乾繭の整理に入った時期に相場が下落したことを挙げ，その理由について，市場で投機筋が所有していることが知れ渡ったため実業家が投げ売りを見込み，売りに転じたために相場が下落したとの新聞報道があると指摘していることが認められるから，生糸に対する下支えの措置が講じられていたからといって，その原料である乾繭自体の相場価格が安定したものであるとか，暴落するおそれがないなどとはいい難いのであって，上記被告らの主張は採用することができない。


ウ　そこで，その保全状況をみると，その大部分が融資対象たる乾繭の倉荷証券を担保として取得するというもので（Ｋ社長の個人保証の増額については，それに見合う裏付があると認め得る証拠はない。），別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２の融資の際に担保として預け入れる倉荷証券は３３３枚で，既存分と併せると約３０００枚（１枚当たり３００キログラムなので，約９００トン），同番号３の融資の際には担保として更に４４７枚の預入れを受けることとなっていたから，その総量は約３５００枚（約１０００トン）にも上る。横浜商品取引所の発行に係る平成１１年ころにおけるパンフレット（甲３４）によれば，前年における原料繭供給量は国内収繭量１９７９トン，外国産輸入繭２５１１トン，合計４４９０トンで，前年に比べて３４パーセント減であったというのである。単純に毎年３４パーセントの供給量減があったとみると平成４年当時の国内供給量は年間約５万４０００トン，月間約４５００トンという計算になり，拓銀が担保にとった総量約３５００枚（約１０００トン）の倉荷証券を融資期間の１か月以内に処分するため売却するとなると，国内供給量の２割以上（1,000÷4,500）の乾繭を市場に売りに出す計算となる（前記諸貸出申請書添付の補申（甲９の３）によれば，約４０００枚の在庫は１か月の製糸使用原料に相当するとの記載がある。）。なお，乾繭は生糸に加工すれば，在庫量の減少による保管費用の軽減と品質低下を防ぐことができるのであるが，上記のように莫大な量の乾繭を短期間で生糸に加工できるとは到底考えられず，平成４年２月２８日の段階で，Ｋ社長は，乾繭の早期処分を迫られて，その売却に努める一方，乾繭を毎月４５枚ずつ生糸に加工して処分する意向を示していることからも，この点がうかがわれる（甲４０）。本件乾繭融資は，ミヤシタの本業に係る資金の融資ではないから，その回収は挙げてその買付けに係る乾繭の処分に係るところ，上記のような莫大な量に上る乾繭を約定のような短期間のうちに処分するとすれば大幅な値崩れがおこることは必至というべきである。融資金の返済は，担保として取る乾繭を売却換価して得た利益から行うことが予定されているわけであるが，その値下がりにより融資金の回収ができないという事態が生じた場合には，その担保そのものも値下がりをしていることになるため，実質的には，担保としての機能を果たしていないというほかはない。
また，乾繭も，小豆と同様，価格変動の大きい商品であって，その処分のためには，変動する相場の状況に応じた機敏な対応が必要となるにもかかわらず，担保として取得した乾繭の倉荷証券について，コウシン商事の裏書を留保する扱いをし，機敏な担保実行を困難にさせるような担保の取得方法を容認しているのであって，この点においても，後の回収作業を困難にさせる難題を残した取扱いであったといわざるを得ない。そして，本業でもない投機相場への資金融資は，社会的に有用な産業の育成，あるいは国民経済への貢献といった本来都市銀行に強く期待される目的のための融資ではない以上，単なる利潤の追求という金融ビジネスの観点から，銀行としての回収の安全性や確実性の要請が一層強く働くところであり，特に本件のように経常利益を大幅に上回る金額に係る莫大な量の相場商品の買付代金の融資にあっては，それ自体の処分動向によってさえ買付商品の価値が大きく変動することも予想されなくはないのであって，その商品の担保価値を重視することはできず，それ以外の担保が相当程度にあるため相応の保全措置が講じられていると判断される場合に限って，融資を行うことが許されると解するのが相当である。
エ　ところで，本件乾繭融資に当たっては，添担保として，本件文化ホールに登記留保の条件で根抵当権の設定を受けているので，その根抵当権による回収可能性について検討をするに，証拠（甲８１の１，甲８４，８５，８７）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　本件文化ホールの敷地を所有する株式会社サンランドは，その土地上に本件文化ホールを建築し，これをＫ社長が代表者を務めるサンランド開発に代金３５億円で売却した上，３０年間その敷地を無償で使用させること，上記売買代金は１６年半にわたる分割払いとし，サンランド開発が本件文化ホールを帯広市に賃貸して得る賃料について，その一部を株式会社サンランドが代理受領することにより決済すること，また，サンランド開発は株式会社サンランドの指定する金融機関が本件文化ホールに根抵当権を設定することに同意すること，サンランド開発は株式会社サンランドの承諾なくして本件文化ホールの所有権移転，賃借権設定，形状変更その他株式会社サンランドに損害を及ぼすべき行為をしてはならないことを合意した。
(イ)　他方，サンランド開発は，帯広市との間で本件文化ホールの賃貸借契約を締結し，その中で，同社は，帯広市に優先する抵当権等の担保物権の登記をしてはならないものと定められている。(ウ)　株式会社サンランドが，上記売買代金の回収につき，本件文化ホールに担保権を設定せずに，代理受領の方法で帯広市の支払う賃料から回収することとしたのは，帯広市の側で，本件文化ホールに担保権が設定されることに反対をしたためである。
上記事実に基づき検討すると，まず，本件文化ホールの敷地使用権は使用貸借とされていて，拓銀が同建物に根抵当権を設定することについて地主である株式会社サンランドの承諾を得たとの証拠はないから，根抵当権を実行した場合に，サンランド開発の有する敷地利用権を援用して地主に対抗することができない可能性があるなど，それ自体の担保価値には大いなる疑問があり，また，株式会社サンランドとサンランド開発との間の合意によれば，建物所有者であるサンランド開発は，株式会社サンランドの指定する金融機関が本件文化ホールに担保権を設定することを了解するとともに，その承諾なくして同社に損害を及ぼす行為をしないことを約しているのであるから，サンランド開発が，拓銀に対して本件文化ホールについて根抵当権を設定した場合でも，当事者間における内部的な効力にとどめ，対外的な効力を有することになる登記手続は行わないことを前提としていたものと考えられる。拓銀側もこうした事情を承知の上で，登記留保の取扱いを了解し，また，本件文化ホールには帯広市の賃借権があることから，実質担保価値はゼロと査定したものと解される。実際，本件乾繭融資に係る諸貸出申請書においては，本件文化ホールの実質担保価値はゼロであることが明記され，関係被告らはそれを前提に，すなわち，本件文化ホールの実質的担保価値はないことを前提に決裁をしているのである。


ところで，拓銀が本件文化ホールに根抵当権の設定を受けた場合には，根抵当権者の物上代位に基づき，賃借人である帯広市がサンランド開発に支払う賃料を優先的に取得することができる効力があることになるが，上記のように，拓銀の側も，根抵当権について登記を経由してその権利を対外的に主張することができないことを承知の上で，担保取得したものと考えられるのであるから，その根抵当権をもって，第三者である株式会社サンランドに対抗することはできず，また，登記が経由されていないままにその物上代位権を行使しようとすることは，執行実務上も大きな障害を伴うものである。他方で，本件乾繭融資に係る諸貸出申請書には，帯広市が支払う賃料額の記載すらないことに照らすと，関係被告がその賃料の物上代位による保全の可能性を考慮して決裁をしたとは考えられない。
したがって，本件文化ホールについて根抵当権の設定を受けたことは，本件乾繭融資の保全を検討するについては，特に関係被告らに有利な事情として考慮すべきものではないということになる。オ　そうすると，本件乾繭融資は，いずれも，本業での利益をもって回収に充てることができず，かつ，類型的に回収不能の危険が少なくないと容易に予想することができるような融資であるにもかかわらず，担保として取得するものは，実質的には担保価値のない本件文化ホールと，担保として考慮すべきではない相場商品である倉荷証券だけであったのであるから，実質的には何の担保を取ることもなく実行されたに等しく，これを行うことは，取締役としての善管注意義務に反するというべきである。
なお，本件乾繭融資は，いずれも事後決裁により処理されていたものであるところ，被告Ｂ，同Ｆ，同Ｃ，同Ｇ及び同Ｄは，いずれも，これについて，何の異議も述べることなく決済印を押捺しているのである。しかし，本件乾繭融資はいずれも行うことの許されないものであるから，別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２の融資の追認を求められた上記被告らは，これを拒否し，代表取締役頭取であった被告Ｂにおいては，直ちにその早期回収を指示し，あるいはその弁済期には確実に回収をするよう指示するなどの措置を講じ，さらに，同種の融資申請については必ず事前の決裁を指示してこれを励行させ，もって，更なる不当な融資が事後決裁のもとに行われることのないようにすべきであり，被告Ｆ，同Ｃ，同Ｇ及び同Ｄにおいては，頭取である被告Ｂに対して，そのような措置を講じること求めるべきであった。しかるに，上記被告らは，そのような措置を講じることなく，漫然，融資を追認してこれらを放置したものであるから，本件乾繭融資の実施により拓銀が被った損害の賠償責任を免れるものではない。また，証拠（甲８の１の１，２，乙ニ１０の１，２，乙ニ１１，１２の１，２，乙ニ１３，被告Ｆ本人，被告Ｇ本人）によれば，被告Ｆ及び被告Ｇが別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２の融資に係る諸貸出申請書に押印を求められた時点では，既に頭取である被告Ｂの決裁が終わっていたことが認められるが，前同様の理由により，その責任を免れる理由とはならない。
(３)　以上によれば，本件乾繭融資の全部を容認してこれを放置し，その後の事後決裁をも放置した被告Ｂ，同Ｆ，同Ｃ，同Ｇ及び同Ｄは，取締役としての善管注意義務に違反したものというべきであるから，これによって，拓銀が被った損害を連帯して賠償すべき責任を免れない。特に，被告Ｃは，本件小豆融資のときからミヤシタの相場取引に関する融資に関与して，拓銀に回収不能の損害をもたらしたことを十分に承知していたのに，その損失を補填する目的でミヤシタが乾繭の相場取引をするという性懲りもない投機行為に走るのを止めることもせずにこれを推進すべく，帯広支店に連絡までして本件乾繭融資の道を開いたものであり，また，別紙乾繭融資一覧表の番号２の融資に当たっては，審査部局から，これを昀後とすることをＫ社長に念を押すよう求められていたのに，結局は，同番号３の融資まで行うことを許容するなど，その責任は誠に重大である。
また，被告Ｂも，本件小豆融資に関わった者であり，その回収が滞っていることを知った以上は，頭取として，それ以上のミヤシタに対する相場資金の供給を阻止すべきであるのに，漫然事後決裁を放置して融資を許容したもので，その責任は重い。
被告Ｆ，同Ｇ及び同Ｄがミヤシタの悪評を耳にしていたことを直接示す証拠はないが，本件の融資の目的及び金額自体が異例の内容であることに照らせば，漫然と融資を放置し，事後決裁を放任していたことの責任は大きいというべきである。
５　争点(５)及び(６)（結果発生との因果関係及び過失相殺）について(１)　上記認定によれば，本件小豆融資及び本件乾繭融資は，いずれも，関係被告がその取締役として負う善管注意義務に違反する行為の結果，貸付けが実行され，あるいは，これがそのまま放置されたものであるから，その義務違反行為によって貸付けが行われ，あるいは，これが放置された時点で，拓銀には同額の損害が発生したと認められる。したがって，その後，その融資に係る金員が現実に回収された場合に初めて，その損害が填補されたと解することができる。
ところで，本件小豆融資及び本件乾繭融資のうち別紙乾繭融資一覧表の番号３を除く融資は，その融資期間が経過する際に，新たに貸付手続が行われているから，形式的にはその融資金は回収されたことになるわけであるが，実質的には拓銀がその融資による損害の補填を受けていない以上は，その損害が弁済されたと認めることはできない。新たな貸付けの決裁が行われたことは，その決裁に関与した者に別途責任が生ずる余地はあるが，そうであるからといって，そのことのゆえに，実際に本件の各融資の決裁に関与して，拓銀から現実の融資を実行することを許容した被告らが免責されるいわれはない。
(２)被告らは，拓銀に回収業務の懈怠があったことが，本件の各融資の回収不能を来した原因であり，被告らの義務違反と結果の発生との間には因果関係がないと主張するが，上記のとおり，被告らの各義務違反により，拓銀にその融資に係る金額相当の損害が発生したものであって，その後の回収の過程で不手際があったとしても，既に発生した損害に消長を来すものではない。


(３)　もっとも，証拠（甲２３の６，７，乙ロ１７の１ないし３）によれば，本件小豆融資に関し，平成元年１２月２１日には，本件小豆融資と平成元年５月３１日に融資した２億円の合計２５億５０００万円の残高１０億６０００万円の債務と，貸付限度枠内の７億７０００万円の債務が残存し，その担保として，小豆の倉荷証券として処分前のものが１３億９５４８万８０００円分残っているほか，貸付限度枠の貸付けの際に担保として取った根抵当権や株式及び預金があったところ，平成２年３月２０日の時点では，上記の１０億６０００万円の債務は８億４０００万円と２億２０００万円の減額となり，貸付限度枠の債務は限度廃止となって完済となっているところ，この間担保について，小豆の倉荷証券がすべて担保から除外されて処分済みとなっているのに，貸付限度枠内の債務に係る担保は特に減少した様子もないことが認められる。この事実によれば，平成元年１２月の時点で残っていた小豆の倉荷証券が売却され，その代金のうち２億２０００万円が本件小豆融資に係る残債務に，うち７億７０００万円が貸付限度枠内の債務全額に，それぞれ充当されたものと推認される。原告が主張するように，拓銀がミヤシタから徴した担保は，現在及び将来の債務を担保する根担保であるから，いずれの担保による処分代金をどの債務に充当しても，対債務者との関係では問題はないと考えられるけれども，小豆の倉荷証券は，本件小豆融資及び平成元年５月３１日の２億円の融資（甲２３の２）に際して新たに徴した担保であるとうかがわれる（甲４の１，９によれば，本件小豆融資に先立つ貸付限度枠内での融資に際して，小豆の倉荷証券を２３４枚担保に徴していることが認められるが，昀も早い時期に徴した小豆の現物の担保であること，その後その限度枠の債務が１億３０００万円減少していることに鑑みると，平成元年１２月現在なお残存していた倉荷証券は，その債務以外の債務，すなわち，本件小豆融資に係る債務の担保として預け入れられたものと考えるのが相当である。）ことからすると，上記の限度枠内の債務に充当された弁済金は，本件小豆融資を実行したことから担保として差し入れられたもので，本件小豆融資がなければ，それによる弁済もなく，したがって，既に発生していた限度枠内の債務も弁済を受けることがなかったことになる筋合いのものであることを考えると，その内入金により拓銀には利得が生じていることから，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅの主張は，この趣旨における損益相殺の主張として，理由があるというべきである。
そうすると，拓銀が本件小豆融資による回収不能とされた８億４０００万円の債務のうち，原告が現在高であると主張する８億３９６０万円から上記の倉荷証券に係る小豆の売却代金７億７０００万円を控除すると６９６０万円となり，これを，別紙小豆融資一覧表の番号１ないし４の融資金額合計１０億５０００万円（被告Ｃが責任を負うべき融資金）と同番号６ないし８の１３億円（被告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｃが連帯責任を負うべき融資金）及び平成元年５月３１日の融資金２億円とに，その融資金元本額に応じて按分すると，別紙小豆融資一覧表の番号１ないし４の融資金の残金は，２８６５万８８２３円，同番号６ないし８の融資金の残金は３５４８万２３５２円となる。
(４)また，証拠（甲９の１，甲１０，証人Ｈ）によれば，本件乾繭融資のうち，別紙乾繭融資一覧表の番号３に係る融資の際，担保として徴することが約束されその旨諸貸出申請書にも明記されていた乾繭の倉荷証券４４７枚のうち４２２枚が担保として預け入れられていなかったことが認められる。これらの担保が貸出当時の条件どおり預け入れられていれば，一定の金額が回収されたであろうと考えられるから，この担保取得手続の不手際による損害まで，その融資の決裁に関与した被告らに負わせることは公平ではないから，過失相殺の法理に照らし，その回収可能と想定される金額については，上記被告らが負担すべき損害からこれを控除するのが相当である。さらに，本件乾繭融資に当たり預け入れられたその他の倉荷証券（前記の４２２枚を除くと，別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２については３３３枚，同３については２５枚。）についても，平成５年３月１０日までにすべて，処分のために払い出され，処分されていることは原告の自陳するところであるから，それらについては，その処分価格について拓銀に弁済があったと推定されるので，小豆について説示したところと同様，損益相殺の法理に従い，上記被告らが負担すべき損害額から控除することが相当と判断する。
そして，証拠（甲１０）によれば，拓銀の帯広支店長が平成５年５月６日に審査第一部長宛てに作成した本件乾繭融資の顛末を報告する文書の中で，当時なお売却未了の乾繭について，今後の回収予定として一部生糸に加工することをも含め，２３６４枚の倉荷証券により総額１１億８７６４万円の回収を見込んでいることが認められるから，上記の３３３枚及び４４７枚も同様の価格により回収できたものと推認して計算すると，その価格はそれぞれ，１億６７２９万４４６７円，２億２４５６万６４４６円となる。
したがって，被告Ｂ，同Ｆ，同Ｃ，同Ｇ及び同Ｄが本件乾繭融資のうち，別紙乾繭融資一覧表の番号１及び２について，責任を負うべき損害額は，融資額２億５０００万円につき現在高であると原告が主張する２億４９２０万円から１億６７２９万４４６７円を控除した８１９０万５５３３円，同番号３について責任を負うべき損害額は，融資額３億５０００万円につき現在高であると原告が主張する３億４９６０万円から２億２４５６万６４４６円を控除した１億２５０３万３５５４円となり，以上の合計は２億０６９３万９０８７円となる。
(５)　次に，被告Ｅは，過失相殺として，本件小豆融資を実際に決裁した代表者や回収を怠った者の過失があることから過失相殺を主張するが，被告Ｅが拓銀において副頭取の職務にあって頭取の職務を補佐するものと定められているのに（乙ロ８の１），被告Ｅは，本件小豆融資について何の行動も取っていないのであって，その業務の懈怠の責任が問われていること及び取締役の責任が連帯責任とされていることに照らすと，他の関係者の過失を斟酌して，その賠償額を軽減することは相当ではないというべきであり，被告Ｅの主張は理由がない。
６　争点(７)（時効）について
(１)　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，消滅時効を援用するので，以下，判断する。


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。押収してある文化包丁１本（平成１６年押第１０号の１）を没収する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　神戸市ａ区ｂ町ｃ番地の県営ｄ鉄筋ｅ号棟ｆ号室に居住し，自室真上のｇ号室から聞こえてくる子供の足音などの物音が気になり，不快に思っていたものであるが，平成１５年１１月１５日午後９時ころ，上記ｇ号室から物音がしたため，同室に赴いて静かにするよう注意したにもかかわらず，再び物音がしたことに立腹し，再度同室に赴き，静かにするよう声を荒げて注意したところ，その様子を聞いて駆けつけた自室北隣のｈ号室に居住するＡ及びその妻と口論となり，両名から，「集合住宅やからしゃあないやろ。」，「ちょっと位辛抱せんかえ。」，「そんなうるさい言うんやったら出て行かんかえ。」などと言われたことから，若いＡらに自分の面子を潰されたと感じて憤慨し，Ａを包丁で刺そうと決意し，同月１６日午後３時４８分ころ，上記ｈ号室のＡ方に赴き，応対に出たＡ（当時３４歳）に対し，上記ｈ号室前通路において，「昨日，出て行け言うたやろ。」，「お前からけんか売ってきたんじゃ。」，「わしらのけんかは命の取り合いなんじゃ。」などと怒号した上，Ａが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，右手に持った文化包丁（刃体の長さ約１７センチメートル，平成１６年押第１０号の１）を振り上げ，Ａの胸部を目掛けて振り下ろし，さらに，「ぶっ殺したる。」などと怒号しながら，Ａの左胸部及び腹部を目掛けて上記文化包丁を数回突き出すなどしたが，Ａが被告人の右手を掴むなどして激しく抵抗したため，Ａに加療約６か月間を要する左手第３指切創等の傷害を負わせたに止まり，殺害するに至らなかった第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，同月１６日午後３時４８分ころ，上記ｈ号室前通路において，刃体の長さ約１７センチメートルの上記文化包丁
１本を携帯した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号
省　略
（補足説明）
１　弁護人は，判示第１の事実について，被告人は被害者に対する殺意を有していなかったから，傷害罪が成立するに止まる旨主張し，被告人も当公判廷において殺意はなかった旨供述し，他方，検察官は，公訴事実においては，被告人は被害者に対する確定的な殺意を有していたものとするところ，当裁判所は，被告人は被害者に対する未必の殺意を有していたものであり，殺人未遂罪が成立すると認定したので，以下その理由を補足して説明する。
２　まず，関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(１)被告人は，県営ｄ鉄筋ｅ号棟ｆ号室に居住し，自室真上のｇ号室から聞こえてくる子供の足音などの物音が気になり，不快に思っていたものであるが，平成１５年１１月１５日午後９時ころ，上記ｇ号室から物音がしたため，同室に赴いて静かにするよう注意したにもかかわらず，再び物音がしたことに立腹し，再度同室に赴き，静かにするよう声を荒げて注意したところ，その様子を聞いて駆けつけた自室北隣のｈ号室に居住するＡ（以下「被害者」という。）及びその妻のＢと口論となり，両名から，「集合住宅やからしゃあないやろ。」，「ちょっと位辛抱せんかえ。」，「そんなうるさい言うんやったら出て行かんかえ。」などと言われて，「出て行けとは何ぞ。」などと大声で怒鳴りながら，被害者らに掴みかかろうとしたが，周りの者らが間に入って止めたためその場はおさまったものの，自室に戻ってあれこれ考えるうち，若い被害者らに自分の面子を潰されたと感じて憤慨し，明日被害者を包丁で刺してやろうなどと思うに至った。(２)　　被告人は，翌１６日になっても，被害者に対する怒りがおさまらなかったことから，被害者を包丁で刺そうと決意し，自室台所から持ち出した文化包丁（以下「本件包丁」という。）をズボンの左わきの辺りに入れて隠して，上記ｈ号室の被害者方に赴き，応対に出たＢに被害者を呼ぶよう伝え，玄関に出て来た被害者に対し，本件に及んだ。
(３)　　本件包丁は，刃体の長さが約１７センチメートルあり，柄に近い部分の刃が少し欠けているものの，先端部分は尖っていて，これで身体の枢要部を突き刺せば優に人を殺傷することができるものであり，被告人は，本件包丁の性能や形状をよく認識していた。
(４)　　被害者は，①左手第３指（掌側付け根部分）と②右手関節にそれぞれ切創を負い，②の切創は軽傷であったが，①の切創は左手第３指・尺側指神経を損傷する長さが約２センチメートルの縫合処置が必要な加療約６か月間を要するものであった。
(５)　　被告人は，本件犯行中に本件包丁を妻のＣに取り上げられると，更に刃物等による攻撃を加えようとすることなく自室に戻り，その後，臨場した警察官に現行犯逮捕された。
３本件の犯行態様に関しては，被害者と被告人の供述内容が相反するので，以下において両者の供述の信用性を検討することとする。
(１)　　まず，被害者である証人Ａの当公判廷における供述並びにその検察官調書（甲５―不同意部分を除く。）及び警察官調書（甲３，４―各不同意部分を除く。）（以下これらを併せて「被害者供述」という。）の概要は，以下のとおりである。
①　被害者が玄関に行き，中から「何や。」と言うと，玄関の外に立っていた被告人が「ええから出てこい。」と言うので，外に出ようとしたところ，右足と上半身が外に出た辺りで，被告人から右腕を引っ張られたため，身体が玄関の外に出た状態となり，玄関ドアが閉まった。


②　被害者が玄関の外に出ると，被告人は，「昨日，出て行け言うたやろ。」，「お前からけんか売ってきたんじゃ。」，「わしらのけんかは命の取り合いなんじゃ。」などと怒号した上，被害者の右腕を掴んだまま，被告人のズボンの左わきの辺りから右手で本件包丁を取り出して，顔の横ぐらいまで本件包丁を振り上げると，被害者の胸部を目掛けて振り下ろしてきたので，被害者は危ないと思い，左腕を上げてこれを防いだ。
③　続いて，被告人が被害者の左胸部及び腹部を目掛けてすごい力で本件包丁を何度か突き出してきたので，被害者は，刺されないようにするため，突き出してきた被告人の右手首付近を手で掴んだり，身体ごとよけたりするなどしたが，その際，被告人が「ぶっ殺したる。」などと怒鳴ったことがあった。④　また，その途中で，Ｃがその場にやって来て，被告人の右腕を掴んだところ，被告人が「おまえには関係ないんじゃ。すっこんどけ。」などと言って右腕を後ろに引くなどしたため，これを掴んでいた被害者の左手が離れるとともに，被告人の右肘がＣの胸に当たって，同女は被告人の後方に横向きに倒れた。⑤　被告人は，Ｃが転倒した後も，被害者に向かってきたので，被害者が左手を前に出して本件包丁を持った被告人の右手を掴もうとすると，被告人が邪魔だと言わんばかりに本件包丁を振り回すなどしたため，被害者は，これを防いでいた左手の中指に痛いような感触を感じ，その後気付いたときには，ぼたぼたという感じで血が垂れて地面に落ちていた。
⑥　被告人は更に被害者に向けて本件包丁を突き出してきたが，そのころには，被害者方の玄関ドアが開いていて，Ｂが後方から左肩付近を掴んで被害者を玄関内の方に引っ張り，被害者は玄関の中でしゃがみ込む格好になったが，その後も，被告人は，被害者の腹の辺りを目掛けて本件包丁を突き出し，また，Ｂの方に向かっていく様子を示したため，被害者がこれを止めようとした際，本件包丁で右手首を切られた。
⑦　被告人は，その後，Ｃに引っ張られていったん後に下ったが，Ｃが手を放すと，また被害者の方に来て，安全靴を履いていた左足で被害者の右上腕部付近を蹴りつけた。
⑧　被告人がいなくなった後，被害者は，Ｂが持ってきたタオルを負傷した左手の中指に巻いて止血し，救急車が来るまで玄関の外に出ないで待ち，救急車が来て玄関の外に出たときも，血が下に垂れることはなかった。(２)　　被害者供述は，その供述間に細部に食い違いがあったり，その証言においては記憶が不確かになっているところも認められるものの，全体としてみれば，その内容は，具体的で迫真性に富んでおり，そこに格別不自然な点はなく，捜査公判段階を通じおおむね一貫していること，被害者の血液型と同一のＯ型の血痕が被害者方の玄関内ばかりでなく，玄関の外側の通路やＭＢドアの外面等にまで付着しているほか，被告人の安全靴（左足）にも付着しているなどの客観的事実ともよく符合していること，また，被害者供述，特にその証言は，記憶のないところはないと供述するものであって，その供述態度にも真摯なものが窺えること，そして，Ｂの供述内容ともほぼ符合していることなどを考え併せると，被害者供述は十分信用できるというべきである。
(３)　　これに対し，被告人の公判供述の概要は，①被害者を引っ張り出したのではなく，被害者が自発的に玄関の外に出てきた，②本件包丁をズボンの中から取り出して，「こらあ。」，「刺すぞ。」などと言うと，被害者は，玄関の外と中との境目辺りに座り込んでしまった，③「わしらのけんかは命の取り合いなんじゃ。」，「ぶっ殺したる。」などと言ったことはない，④座り込んでしまった被害者を見て，情けない奴だと思い，刺す気を失ったが，被害者を威嚇するため，被害者に向けて本件包丁を２，３回突き出したところ，本件包丁が被害者の手に当たってしまった，などというものであるが，このような被告人の公判供述は，被害者と同一のＯ型の血痕が被害者方玄関の外側の通路やＭＢドアの外面等にまで付着しているという客観的事実と明らかに矛盾していること，Ｃは，被告人を必死になって止め，左手に負傷しながら，被告人から本件包丁を取り上げているが，被告人に被害者を刺す気がなく，ただ威嚇するために，本件包丁を２，３回突き出したにすぎないのであれば，Ｃが上記のような行動を取るとは考え難いこと，被告人は，後記のとおり，捜査段階の当初においては，被害者に対する殺意を認める旨の供述をしていたものであるが，その後，殺意を否定し，更には，被害者を本件包丁で刺すつもりもなかった旨の供述をするなど，その供述内容を自己に有利に変遷させていることなどを考え併せると，被告人の上記公判供述を到底信用することはできないというべきである。
(４)　　以上みてきたとおり，被害者供述は信用できるのに対し，被告人の公判供述は信用することができないから，本件の犯行態様に関しては，被害者供述のいうとおりであると認定するのが相当である。
４　殺意についての判断


(１)　　以上の事実によれば，被告人は，被害者の身体の枢要部である左胸部や腹部を目掛けて，数回にわたり至近距離から，特に手加減することなく，本件包丁を突き出すなどした上，玄関の中でしゃがみ込む格好となり自由に身動きすることが困難となった被害者に対し，更に腹の辺りを目掛けて本件包丁を突き出すなどしたものであって，このような被告人の執拗な刺突行為に対し，被害者が本件包丁を持った被告人の右腕を掴んだり，手を前に出すなどして防御していなければ，本件包丁が被害者の左胸部あるいは腹部に突き刺さっていた可能性は高かったといわざるを得ないし，被告人は被害者が死亡するに至る危険性の高い行為であることを認識しながら，あえてこれを行ったものということができるから，被告人は被害者に対する未必の殺意を有していたものと推認するのが相当である。(２)この点，検察官は，公訴事実においては，被告人が確定的な殺意を有していたものとし，被告人の弁解録取書（乙３）及び検察官調書（乙１０）では，被告人が被害者に対する確定的な殺意を認めるかのような供述をしていることが認められるが，被告人は，本件前夜の被害者夫婦との口論の後から，被害者を包丁で刺してやろうと思っていたものの，その経緯は被告人をして被害者に対する強い殺意を抱かせるまでのものとは思われないこと，被告人は，本件包丁をＣに取り上げられた後，被害者に対し更に刃物等による攻撃を加えようとすることなく，自室に戻っていること，上記検察官調書（乙１０）においては，被告人は，読み聞け後，確定的な殺意はなく，未必的な殺意を有していたにすぎない旨供述を訂正していることなどを考え併せると，確定的な殺意を認める部分の供述はそのままには信用し難いというべきであるから，被告人が被害者に対して確定的な殺意を有していたとまでは認定することができない。
(３)なお，被告人は，当公判廷において，被害者に対する殺意を認める弁解録取書（乙３）について，訂正できることは分かっていたが，検察官が長い時間を掛けて作成したのに訂正を申し出たらしかられる，パソコンで１回打ったものはもう直せないなどと思って，仕方なく署名したものであるなどと供述するけれども，上記検察官調書（乙１０）においては，前記のとおり，被告人が読み聞け後に供述の訂正を申し立て，訂正がなされていることからみても，被告人の上記公判供述は信用できないといわざるを得ず，弁解録取書（乙３）をはじめとする被告人の捜査段階における各供述調書等の作成の過程に何ら違法，不当な点が存せず，任意性に疑いを容れるような事情も認められないことからすれば，捜査段階の各供述調書等において，被告人が殺意を認める部分の供述は，未必の殺意を認める限度において，信用することができるというべきである。
(４)以上のとおりであって，被告人には被害者に対する未必的な殺意があったと認定するのが相当であるから，被告人には殺人未遂罪の成立を認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０３条，１９９条に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，押収してある文化包丁１本（平成１６年押第１０号の１）は，判示第１の犯行の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，未必の殺意をもって，同じ県営住宅に住む被害者に向けて所携の文化包丁を数回突き出すなどしたが，被害者が抵抗したため，被害者に傷害を負わせたに止まり，殺害するには至らなかったという殺人未遂（判示第１）及びその際に上記文化包丁１本を不法に携帯したという銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第２）の事案である。
被告人は，前示の経緯から，本件犯行に及んだものであって，短絡的かつ身勝手な犯行の動機に酌むべき点は乏しいこと，被告人は，一晩考えた上であえて本件犯行に及んでいるのであって，本件は一時の激情に駆られた偶発的な犯行ではないこと，被告人は，自室台所から刃体の長さ約１７センチメートルの文化包丁を持ち出し，玄関先に呼び出した被害者の左胸部及び腹部を目掛けて数回にわたって文化包丁を突き出すなどしたものであって，その犯行態様は執拗かつ危険であり，悪質であること，被害者には，このような被害に遭わなければならないまでの落ち度はないところ，文化包丁を手にした被告人に突然襲われ，加療約６か月間を要する左手第３指切創等の傷害を負わされたものであって，被害者の受けた恐怖感，肉体的苦痛は小さくなく，本件後には，負傷した指が以前よりも動かしにくくなるなど，仕事にも支障が生じていたこと，被害者は，後述のとおり，被告人の側から示談金として金１５０万円を受け取っているものの，その処罰感情は依然として厳しいこと，また，被告人は，本件犯行状況について不合理不自然な弁解をして，自己の刑責を軽減しようとしており，その反省の態度は十分なものとはいえないことなどを考え併せると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。しかしながら，前示のとおり，本件犯行の発端となった被害者夫婦の言動にも多少の言い過ぎがあった面を否定できないこと，殺意は未必的なものにとどまっており，幸いにも被害者は生命に関わるような重い傷害を負わされたわけではないこと，被告人は，被害者に金１５０万円を支払って示談を成立させていること，被告人は，被害者に反省の手紙を書いたりするなど，それなりに反省の態度を示している上，本件後転居するなど，被害感情の緩和に努めていること，被告人は７５歳と高齢であること，被告人の妻が糖尿病を患うなど，その健康状態がよくないこと，被告人にはこれまで禁錮以上の刑に処せられた前科がなく，最終の罰金前科からすでに３０年以上が経過していること，本件により７か月近くの期間身柄拘束を受けていることなどの，被告人のために酌むべき事情もまた認められるので，今回は，被告人を主文の刑に処した上，その刑の執行を猶予することとする。
（検察官の科刑意見　懲役６年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年６月１０日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　森岡安廣
裁判官　川上　宏


主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
１　第１事件
第１事件被告が原告に対し，別紙開示請求文書目録記載の文書について平成１３年１２月２７日にした公文書一部非開示決定処分（違反者の氏名に係る部分を除く。）を取り消す。
２　第２事件
第２事件被告が原告に対し，平成１５年８月１日にした，別紙開示請求文書目録記載の文書につき第１事件被告がした平成１３年１２月２７日付公文書一部非開示決定処分についての審査請求に係る裁決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，第１事件被告北海道警察本部長（以下「被告本部長」という。）に対し，北海道情報公開条例（平成１０年北海道条例第２８号。以下「本件条例」という。）に基づき，公文書である交通事件原票の開示を求めたところ，被告本部長が，付属書類を含め，その一部を非開示とする決定（以下「本件原処分」という。）をしたため，原告が，第２事件被告北海道公安委員会（以下「被告委員会」という。）に対し，その非開示部分のうちの一部について開示を求める異議申立てをしたが，その申立てが棄却された（以下「本件裁決」という。）ことから，本件原処分のうち違反者の氏名に係る部分を除いた部分及び本件裁決の各取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実以外は証拠等を併記）
(１)　本件条例
本件条例のうち，本件に関連する規定は，以下のとおりである。（乙１）
ア　（定義）
第２条　この条例において「実施機関」とは，知事，教育委員会，公安委員会，選挙管理委員会，監査委員，人事委員会，地方労働委員会，収用委員会，連合海区漁業調整委員会，海区漁業調整委員会，内水面漁場管理委員会，公営企業管理者及び警察本部長をいう。
２　（省略）
３　（省略）
イ　（公文書の開示を請求する権利）
第９条　何人も，実施機関に対して，公文書の開示を請求することができる。
ウ　（実施機関の開示義務）
第１０条　実施機関（公安委員会及び警察本部長を除く。）は，公文書の開示の請求（以下「開示請求」という。）があったときは，開示請求に係る公文書に，次の各号に掲げる情報のいずれかが記録されている場合を除き，当該公文書に係る公文書の開示をしなければならない。
(１)　個人の思想，宗教，身体的特徴，健康状態，家族構成，学歴，職歴，住所，所属団体，財産，所得等に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され得るもののうち，通常他人に知られたく
ないと認められるもの
（(２)ないし(７)を省略）
２　実施機関（公安委員会及び警察本部長に限る。）は，開示請求があったときは，開示請求に係る公文書に，次の各号に掲げる情報のいずれかが記録されている場合を除き，当該公文書に係る公文書の開示をしなければならない。(１)　前項各号（第３号を除く。）のいずれかに該当する情報
(２)　（省略）
(３)　前号に掲げるもののほか，開示することにより，人の生命，身体，財産又は
社会的な地位の保護に支障が生ずるおそれのある情報
３　実施機関は，開示請求に係る公文書に，第１項各号又は前項各号に掲げる情報（以下「非開示情報」という。）とそれ以外の情報が記録されている場合において，非開示情報とそれ以外の情報とを容易に，かつ，開示請求の趣旨が損なわれない程度に分離することができるときは，前二項の規定にかかわらず，当該非開示情報が記録されている部分を除いて，当該公文書に係る公文書の開示をしなければならない。
エ　（公文書の開示の決定）
第１４条　実施機関は，開示請求があったときは，その翌日から起算して１４日以内に，公文書の開示をするかどうかの決定（以下「開示等の決定」という。）をしなければならない。ただし，やむを得ない理由により，その翌日から起算して１４日以内に開示等の決定をすることができないときは，その期間を１４日を限度として延長することができる。
２　前項ただし書の規定にかかわらず，実施機関は，開示請求に係る公文書が大量であるときは，同項本文に規定する開示等の決定をする期間を，開示請求があった日の翌日から起算して２月を限度として延長することができる。ただし，開示請求に係る公文書が著しく大量であって，その翌日から起算して２月以内に開示等の決定をすることができないことに相当の理由があるときは，北海道情報公開審査会の意見を聴いて，その期間を延長することができる。
３　（省略）
オ　（公文書の開示等の決定の通知）
第１５条　実施機関は，開示等の決定をしたときは，速やかに開示請求者に書面により通知しなければならない。この場合において，実施機関は，公文書の開示をしないことと決定したときはその理由を，第１０条第３項の規定により非開示情報が記録されている部分を除いて公文書の開示をすることと決定したときはその旨及び理由を記載して開示請求者に通知しなければならない。
２　（省略）
カ　（審査会への諮問等）
第２１条　実施機関は，開示決定等について，行政不服審査法（昭和３７年法律第１６０号）の規定に基づく不服申立てがあったときは，当該不服申立てが不適法なものであるときを除き，北海道情報公開審査会に諮問して，当該不服申立てに対する決定又は裁決を行うものとする。この場合において，実施機関は，北海道情報公開審査会の答申を尊重するものとする。
２　（省略）
キ　（適用除外）
第４１条　この条例の規定は，次に掲げる公文書については，適用しない。(１)　刑事訴訟法（昭和２３年法律第１３１号）第５３条の２に規定する訴訟に関
する書類及び押収物
(２)　（省略）
(２)交通切符


ア　いわゆる交通切符は，①交通反則告知書・免許証保管証（以下「告知書」という。），②交通事件原票，道路交通法違反現認・認知報告書（以下「交通事件原票」という。），③交通反則通告書，④取締り原票，⑤告知報告書・交通法令違反事件簿（警察署等で保管する控えである。），⑥告知報告書・交通法令違反事件簿（通告センターへの送付用である。）の６枚綴りの複写式で構成される。イ　これら６枚の用紙の表面には，共通の記載事項欄として，昀上段に告知・交付日時欄が，その下段に告知・交付者の所属，階級等及び氏名欄がある。このほか，共通の記載事項欄として，(１)反則者氏名欄（この欄は，交通事件原票では違反者氏名欄と表示されている。），(２)反則車両欄（同様に，違反車両欄と表示されている。），(３)反則日時欄（同様に，違反日時欄と表示されている。），(４)反則場所欄（同様に，違反場所欄と表示されている。），(５)反則事項・罰条欄（同様に，違反事項・罰条欄と表示されている。），(６)反則行為の種別欄，(７)反則金相当額欄（この欄は，取締り原票にのみ複写されない。）及び(８)出頭欄（この欄は，交通反則通告書のみ納付欄と表示されている。）がある。ウ　交通事件原票の表面には，前項の共通記載事項欄のほか，それらの下に，違反事実の状況等を報告する道路交通法違反現認・認知報告書欄及び違反者の供述書欄がある。裏面には，違反場所及び違反状況等の略図が記載される欄がある。
(３)　本件原処分
ア　原告は，平成１３年１２月２０日，被告本部長に対し，本件条例９条に基づき，原告の息子（少年）を違反者とする交通事件に係る文書である別紙開示請求文書目録記載の文書（以下「本件公文書」という。）のうち，各交通事件原票（同目録記載１，２の各ア）の開示を請求した。
イ　被告本部長は，同年１２月２７日，前項の原告の開示請求に対し，上記各交通事件原票の付属書類である別紙開示請求文書目録記載１のイ，２のイ，ウの各文書を加えた本件公文書のうち，違反者（交通事件原票及び「違反場所の訂正について」と題する書面においては違反者と呼称されるが，道路交通法違反被疑事件捜査報告書では被疑者，「交通反則告知書の訂正について」と題する書面では反則者と，それぞれ呼称される。）の氏名，生年月日，年齢，職業，本籍，住所，電話番号，免許証番号，登録（車両）番号，指印及び違反者の保護者の氏名，住所，年齢，職業，続柄（以下「違反者等の個人情報」という。），並びに本件公文書の記載に係る道路交通法（以下「道交法」と略記する。）違反事件の取締りに従事した警察官の氏名及び印影（以下「警察官の氏名等に関する情報」という。）を除いた部分を開示するとの本件原処分を行い，同日，原告に対し，開示決定に係る部分を開示した。
ウ　本件原処分の通知書に記載された非開示の理由は，違反者等の個人情報は，本件条例１０条２項１号において準用される同条１項１号に定める情報に該当し，警察官の氏名等に関する情報は，同条２項３号に定める情報に該当するというものであった。
(４)　本件裁決
ア　原告は，平成１４年２月２２日，被告委員会に対し，本件原処分のうち警察官の氏名等に関する情報を非開示とした部分の処分を不服として，行政不服審査法に基づく審査請求をした。
イ　被告委員会は，原告の審査請求を受け，本件条例２１条に基づき，同年３月７日，北海道情報公開審査会（以下「審査会」という。）に対し，諮問を行った。ウ　被告本部長は，審査会の審議に当たり，審査会に対し，本件公文書は本件条例４１条１号において定める刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当するから，本件条例は適用されないとの意見を述べた。これに対し，審査会は，同年１２月２７日，本件公文書が条例の対象外の文書であるかについては判断しないとした上で，警察官の氏名等に関する情報を非開示としたことは妥当ではなく，開示すべきであるとの答申を行った。（甲７）エ　被告委員会は，平成１５年８月１日，本件公文書は刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当するから，本件条例４１条１号により本件条例は適用されないとして，本件審査請求を棄却するとの本件裁決を行った。
(５)　本件訴訟
被告本部長は，本件第２回口頭弁論期日において，本件公文書が，刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当し，本件条例４１条１号に定める適用除外文書であると主張した。
２　争点
①　被告本部長が，本件原処分の通知書に付記されていない処分理由を追加して主張することが許されるか（第１事件）。
②　本件公文書が，刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当し，本件条例の適用が排除されるか（第１事件）。
③　本件公文書が一般的に「訴訟に関する書類」に該当する場合であっても，なお，交通事件原票中警察官の氏名等に関する情報部分が本件条例の適用の対象となるか（第１事件）。
④　警察官の氏名等に関する情報が，本件条例１０条２項３号に定める情報に該当するか（第１事件）。
⑤　本件裁決が，原告の開示請求から１年７か月を経過した後にされたことが裁決固有の瑕疵にあたるか（第２事件）。
⑥　本件裁決が，本件原処分において理由とされていない本件条例４１条１号を理由として原告の審査請求を棄却したことが，裁決固有の瑕疵にあたるか（第２事件）。
３　争点に対する当事者の主張
(１)　争点①（被告本部長が，本件原処分の通知書に付記されていない処分理由を追加して主張することが許されるか）について
（原告の主張）


原処分の取消訴訟において，処分当時に原処分庁が第１次的な判断権を行使したとは認められない処分理由を追加して主張することは，取消訴訟の訴訟物の範囲を超えるものであって許されない。本件では，原処分庁である被告本部長は，本件公文書を行政文書と判断しており，「訴訟に関する書類」であるか否かについては何らの判断も行っていないから，本件公文書が「訴訟に関する書類」に該当するか否かについて，第１次的な判断権を行使していないことは明らかである。したがって，本件公文書が「訴訟に関する書類」に該当するとの被告本部長の追加的な主張は許されない。
（被告本部長の主張）
取消訴訟の訴訟物は，処分の違法性一般であるから，行政庁は，特段の事由のない限り，処分の効力を維持するため，一切の法律上及び事実上の主張をすることができる。本件において，被告本部長が，本件公文書が「訴訟に関する書類」に該当するとの主張を追加することは，本件原処分の理由付記を補強するものに過ぎず，取消訴訟の訴訟物を逸脱しない。
また，本件では，本件条例１５条１項により非開示の理由が通知されているが，これは，開示請求者の不服申立てに便宜を与えることを目的とするものに過ぎず，また，同項に，通知書に記載された非開示の理由以外の理由の主張を禁ずる趣旨が包含されると解すべき根拠もない。
したがって，本件においては，上記特段の事由はなく，被告本部長が処分理由を追加して主張することは許される。
のみならず，そもそも，原処分庁である被告本部長は，本件公文書が，反則金の納付によって「訴訟に関する書類」から行政文書に変じたものと判断したのであるから，本件公文書の「訴訟に関する書類」該当性について第１次的な判断権を行使したことは明らかである。
(２)　争点②（本件公文書が，刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当し，本件条例の適用が排除されるか）について
（被告本部長の主張）
本件公文書は，以下のアのとおり，いずれも刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当する。また，原告の主張は，以下のイ及びウのとおり，理由がない。
ア　道交法違反事件は，交通反則通告制度により，反則金の納付がされれば刑事事件として公訴を提起されないこととなるが，あくまで刑事事件であることに変わりはない。本件公文書は，このような刑事事件について作成された捜査書類であるから，「訴訟に関する書類」に該当する。
イ　原告は，本件公文書は，反則金の納付の通告という行政目的から作成される文書であると主張する。しかし，反則金が納付されない場合は，公訴の提起があり得るのであって，その際に，本件公文書が，被疑事件の捜査書類として証拠となり得ることは自明である。
ウ　原告は，反則金の納付によって，本件公文書が行政文書に変じたとも主張するが，反則行為事案の資料として用いられた，刑事事件の捜査過程で作成された文書が，行政文書に変化することはあり得ない。
（原告の主張）
交通事件原票は，以下のとおり，「訴訟に関する書類」にあたらない。すなわち，道交法違反事件では，違反者による反則金の納付により，公訴の提起又は家庭裁判所の審判といった刑事手続によることなく，行政上の手続として事件を終了させる制度である交通反則通告制度がある。同制度は，反則者に対し，反則金納付の通告をすることとしているが，同通告は，反則者が，反則金の納付を行うか否かの判断をするための資料を提供する目的から行われるものであり，行政上の措置である。そうであれば，交通事件原票は，反則金を納付すべきか否かの判断資料を反則者に提供するために作成される行政文書に過ぎないと解される。また，本件条例４１条１号が「訴訟に関する書類」を条例の適用除外文書と定めるのは，「訴訟に関する書類」の開示については，刑事訴訟法の制度に委ねるべきとの趣旨と解されるところ，交通反則通告制度に係る事案で反則金が納付された場合は，事件は行政手続として終了し，公訴提起の可能性は消滅する。そうすると，反則金が納付された事案に係る交通事件原票等が刑事訴訟法によって開示されることは，およそあり得ないことに帰する。しかし，交通事件原票等が，いかなる制度によっても開示されないとの結果は，憲法２１条に定める知る権利に反する。さらに，被告本部長の主張を前提にすれば，反則金の納付後の交通事件原票等は，刑事確定記録と同様の性質を有することとなるのに，刑事確定訴訟記録法８条のような閲覧不許可決定に対する準抗告等の不服申立手続の保障はなく，制度として不十分である。そうであれば，交通事件原票等の開示の当否を，かかる不十分な制度に委ねることは，憲法２１条及び３１条に定める知る権利保護のための手続保障を欠くことになるから，本件公文書を行政文書と解すべきである。(３)　争点③（本件公文書が一般的に「訴訟に関する書類」に該当する場合であっても，なお，交通事件原票中警察官の氏名等に関する情報部分が本件条例の適用の対象となるか）について
（原告の主張）
本件公文書が一般的に「訴訟に関する書類」にあたるとしても，交通事件原票中警察官の氏名等に関する情報は，それ自体として何ら「訴訟に関する書類」を構成するものではないから，これについては，なお，本件条例の適用があると解すべきである。そして，警察官の氏名等に関する情報は，違反事実等の非開示情報と，容易に，かつ開示請求の趣旨が損なわれない程度に分離することが可能であるから，警察官の氏名等に関する情報は，本件条例１０条３項に基づき，「訴訟に関する書類」と分離して開示されるべきである。
（被告本部長の主張）
原告は，交通事件原票に記載されている情報を，違反者の情報，違反行為の情報及び警察官の氏名等に関する情報とに分割することが可能であると主張する。しかし，一つの情報を細分化し，その個々の部分ごとに「訴訟に関する書類」への該当性を検討すべきではない。また，交通事件原票のうち，昀上段の告知・交付日時欄から反則行為の種別欄に至るまでの記載は，特定の違反者が，特定の日時に，特定の場所において，特定の車両により，特定の反則行為に該当する道交法違反行為をし，これにつき，特定の警察官が違反者に対して，告知書類を交付したという情報を記録したものであるから，全体として一つの情報である。したがって，交通事件原票は，一体として「訴訟に関する書類」にあたるから，これを細分化し，個別に開示を検討すべきではない。
(４)　争点④（警察官の氏名等に関する情報が，本件条例１０条２項３号に定める情報に該当するか）について
（被告本部長の主張）


警察官の氏名等に関する情報が開示されれば，道交法違反被疑事件の捜査に従事した警察職員が特定されることになる。そのような場合に，当該特定の警察職員及びその家族が，警察に反感を抱く者等からの非難あるいは誹謗中傷等を受けることが予想され，実際にも，嫌がらせや脅迫等が相当数発生している。そうであれば，警察官の氏名等に関する情報が開示されることにより，当該特定の警察職員の私生活の平穏が脅かされるおそれがあるから，警察官の氏名等に関する情報は，本件条例１０条２項３号に該当し，開示の対象とはならない。
（原告の主張）
警察官の氏名等に関する情報が開示され，その結果，道交法違反被疑事件の捜査に従事した警察職員が特定されることとなったとしても，当該警察職員が何らかの攻撃の対象となる可能性は低く，また，その実例も少ない。したがって，直ちに，当該警察職員の私生活の平穏が害されるおそれがあるとはいえない。また，本件での警察官の氏名等に関する情報は，行政警察活動に関する情報であるから，原則として開示されるべきであり，非開示とすべき明確な理由は見あたらない。このほか，警察官の氏名等に関する情報は，告知書によって，すでに公開されている。以上からすれば，警察官の氏名等に関する情報が，本件条例１０条２項３号に該当しないことは明らかである。
(５)　争点⑤（本件裁決が，原告の開示請求から１年７か月を経過した後にされたことが裁決固有の瑕疵にあたるか）について
（原告の主張）
開示請求後公文書の開示等の決定までの期間を限定した本件条例１４条１項，２項に照らすと，原告の開示請求から１年７か月を経過した後に本件裁決がされたことは，裁決固有の瑕疵にあたる。
（被告委員会の主張）
本件条例１４条１項，２項は，実施機関（原処分庁）の開示等の決定の期間に関する規定であって，被告委員会による本件裁決に適用されるものではない。そして，裁決期間の遅延は，不作為の違法確認訴訟（行政事件訴訟法３条５項）の場合を除いては審理の対象となり得ず，裁決固有の瑕疵に該当しない。また，被告委員会は，原告からの審査請求を平成１４年２月２２日に受理し，同年３月７日，審査会に諮問して，同年１２月２７日，審査会から答申を受け，その後，本件公文書が「訴訟に関する書類」に該当するかに関し，慎重な審理，調査等を重ね，答申を受けてから約７か月後の平成１５年８月１日に本件裁決を行ったものであり，この程度の期間を要したことは何ら違法ではない。(６)　争点⑥（本件裁決が，本件原処分において理由とされていない本件条例４１条１号を理由として原告の審査請求を棄却したことが，裁決固有の瑕疵にあたるか）について
（原告の主張）
本件裁決が，本件原処分の理由とは全く別個の本件条例４１条１号を理由として原告の審査請求を棄却したことは，公開を義務とした本件条例１０条２項に違反し，公開を受ける原告の利益を一方的に奪うもので，憲法３１条，２１条１項，本件条例９条にも違反し，裁決固有の瑕疵にあたる。
（被告委員会の主張）
原告の主張は争う。被告委員会のような審査庁は，独自の立場で独自に審査する機関であり，その審査の範囲は審査請求の全般に及ぶから，原処分と異なる理由によって審査請求を棄却することができる。また，行政不服申立制度は，国民の権利・利益の保護救済を図る制度であると同時に，行政の客観的な適正を確保する手段としての意義を有するから，理由を異にするにせよ，行政目的に照らして原処分を相当とするときは，原処分と異なる理由をもってこれを維持する裁決をしても違法ではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点①（被告本部長が，本件原処分の通知書に付記されていない処分理由を追加して主張することが許されるか）について
(１)　原処分に対する取消訴訟は，原処分の違法性一般の存否を判断するものであるから，原処分庁は，処分理由を差し替えることにより処分の同一性が失われ，あるいは理由付記制度の趣旨に著しく反するといった特段の事由のない限り，取消訴訟において，原処分の適法性を基礎づける一切の法律上及び事実上の主張をすることができると解される。
(２)　本件条例に基づく非開示決定は，当該１個の決定をもって，対象公文書につき完結的にその効果が及ぶと解され，これを基礎づける理由ごとに処分が異なるとは解されない。すなわち，本件原処分に付記された理由と異なる処分理由に差し替えることによって，本件原処分の同一性が失われるということはできず，このことは，追加主張された処分理由について，被告本部長が第１次的な判断権を行使したか否かによって左右されるものではない。
また，本件では，原処分庁である被告本部長が，本件条例１５条１項に基づき，本件原処分の通知にあたって，その理由を付記しているが，かかる理由付記制度は，実施機関の判断の恣意を抑制し，開示請求者に対し不服申立ての便宜を与える趣旨のもので，この趣旨は，実施機関が理由付記を怠った場合に当該処分の取消事由となり得ることで一応担保されているといえ，取消訴訟において，付記理由とは異なる処分理由を追加的に主張することが本件条例１５条１項の理由付記制度の趣旨に著しく反するとまでいうことはできない。
(３)　以上のとおり，上記特段の事由は認められず，原処分に対する取消訴訟において，被告本部長が，本件原処分に付記されていない処分理由を追加的に主張することは許される。
２　争点②（本件公文書が，刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当し，本件条例の適用が排除されるか）について交通事件原票及びその付属書類である本件公文書には，前記前提となる事実(２)のとおり，具体的な違反事実に加え，同違反事実の状況等に関する警察官等の報告及び違反者の供述が記載されているから，同公文書が，刑事事件である道交法違反事件の捜査書類として作成された書類であることは明らかである。そして，同公文書は，公判開廷前においては刑事訴訟法４７条による開示が，公判係属中においては同法４０条，２７０条等や犯罪被害者等の保護を図るための刑事手続に付随する措置に関する法律３条による開示が，刑事事件が確定した後においては，刑事訴訟法５３条及び刑事確定訴訟記録法４条による開示が，それぞれ予定されている（以下，ここで掲げた法を「刑事訴訟法等」という。）。したがって，本件公文書は，刑事司法手続に関連して作成された「訴訟に関する書類」に該当するということができる。


平成１２年(ワ)第１２７５４号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月７日
判        決
原            告　　　ダイワ精工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　山根    祥利
同　　　　            的　場　美友紀
同　　　　            原山    邦章
補佐人弁理士　　　    中村      　誠
被            告　　　株式会社シマノ
訴訟代理人弁護士　　　村林    隆一
同　　　　            岩坪      　哲同　　　              井上    裕史
補佐人弁理士　　　    小林    茂雄
同　　　　            小　野　由己男
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録記載の魚釣用リールを製造販売してはならない。２　被告は、その本支店、営業所及び工場に存在する前項の物件の完成品及び半製品を廃棄し、同物件の製造に必要な金型を除去せよ。３　被告は、原告に対し、金７億５０００万円及びこれに対する平成１２年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「魚釣用リールの逆転防止装置」の特許発明の特許権者である原告が被告に対し、被告の販売する魚釣用リールは同特許発明の技術的範囲に属する逆転防止装置を用いたものであると主張して、その製造販売等の差止めと補償金及び損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は、次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）。
ア　発明の名称　魚釣用リールの逆転防止装置
イ　特許番号　第２９９６３３９号
ウ　出　願　日　平成５年８月２６日
エ　分割の表示　特願平５－２３２２３６号の分割（特願平８－１７８７６６号）
オ　公　開　日　平成８年１２月２４日（特開平８－３３６３４８号）
カ　登　録　日　平成１１年１０月２９日
キ　特許請求の範囲は、別紙特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである（なお、原特許出願（特願平５－２３２２３６号）に係る出願手続を「原出願手続」、その出願当初の明細書（乙１の２）を「原出願当初明細書」といい、原特許出願の分割（特願平８－１７８７６６号）に係る出願手続を「本件出願手続」、その分割当初の明細書（乙４の２）を「本件当初明細書」という。）。
(2)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　環状外枠をハンドル回転に連動回転する回転軸上のリール本体に取付固
定し、
Ｂ　該環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側との間に位置し楔作用する方向に発条で付勢されかつ前記環状外枠の内周で径方向の外方移動が規制されるころがり部材を収容する周方向に複数形成したガイド部を有する環状保持体を前記
回転軸上に回動可能に設け、
Ｃ　リール本体に回動可能に支持した操作部材に形成した係合部を前記環状
保持体に係合せしめ、
Ｄ　該操作部材の回動操作により前記環状保持体を回動して前記ころがり部材を楔作用する釣糸捲取り方向には回転するが逆転しない逆転防止状態と楔作用し
ない正逆転可能状態に切換可能とした
Ｅ　ことを特徴とする魚釣用リールの逆転防止装置。
(3)　被告は、別紙物件目録記載の被告イ号物件の１～２１の各魚釣用リールを製造販売している（以下、これらに用いられている逆転防止装置を「被告装置」という。）。
被告装置は、構成要件Ｄ及びＥの構成を備えている。
２　争点
(1)　被告装置は、構成要件Ａの「（環状外枠が）リール本体に取付固定」との構成を備えているか。
(2)　被告装置は、構成要件Ｂを充足するか。
ア　被告装置は「環状保持体」を備えているか。
イ　被告装置は「ガイド部」を備えているか。
ウ　被告装置は「（環状保持体が）環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置する」との構成を備えているか。
エ　被告装置は「発条で付勢」との構成を備えているか。(3)　被告装置は、構成要件Ｃの「操作部材に形成した係合部」を「環状保持体に係合」するとの構成を備えているか。
(4)　本件特許権は明白な特許無効理由を有するか。
ア　進歩性の欠如
イ　分割要件違反
(5)　補償金並びに損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ａの「（環状外枠が）リール本体に取付固定」との構成の充足性）について
〔原告の主張〕
構成要件Ａの「（環状外枠が）リール本体に取付固定」との構成は、ころがり部材が逆転防止状態にある時に、「環状外枠」が周方向及び径方向に移動して楔作用面としての機能を阻害することがない程度にリール本体に固定して取り付けられていることを意味する。厳格な意味で全く動かないように固定されていることのみを意味するものではない。
被告装置のように、リール本体に外輪を回り止め嵌合させる構造において、外輪の輪郭の精度、枠体の孔の精度、軸の揺れ、ころがり部材の外径の精度等を考慮して加工、組付け、作動上の不具合を吸収するクリアランス寸法を設けることは、当業者にとって設計上の当然の技術常識である。


被告装置の「外輪10」は、「枠体32」に対して径方向及び周方向に間隙をもって嵌められているものの、この間隙は嵌合構造における上記クリアランス以上のものではなく、「外輪10」が楔作用面として機能する程度にリール本体と一体的に固定された「枠体32」と嵌合固定されているから、環状外枠に該当する被告装置の「外輪10」は、「リール本体に取付固定」との要件を備えている。
〔被告の主張〕
被告装置は、その内周でころがり部材7の外方移動を規制する「外輪10」が存在するが、その「外輪10」はリール本体に取付固定された「枠体32」に対して径方向及び周方向に移動可能な隙間をもって遊嵌されたものである。したがって、被告装置の外輪10は、「リール本体に取付固定」された環状外枠との構成を備えていない。
２　争点(2)（構成要件Ｂの充足性）について
(1)　「環状保持体」の構成について
〔原告の主張〕
本件明細書の記載を参酌すると、「保持」の意味は、ころがり部材を楔作用する作動位置と楔作用しない非作動位置に保つことである。構成要件Ｂの「環状保持体」とは、環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側との間に位置し、ころがり部材を収容するガイド部を周方向に複数形成し、回転軸上に回動可能に設けられた部材である。また、ころがり部材は、環状外枠により外方移動が規制されているものである。
したがって、「環状保持体」自体の形状としては、ころがり部材を収容して切換機構により同部材を逆転防止状態と正逆転可能状態に案内（ガイド）することができる部位を有する環状体という以上の限定はなく、同部材の回転軸方向の動き（前後動）を規制することも必須の要件ではない。
被告装置の「Ａ部材9」は、その「突出部間凹部8」がころがり部材7が不測の方向に移動しないように位置を規制し案内（ガイド）するように収め入れる機能を有することによりころがり部材7を収容し、切換機構によりころがり部材7を逆転防止状態と正逆転可能状態に案内（ガイド）することができる部位を有する環状体であるから、構成要件Ｂの「環状保持体」に該当する。
〔被告の主張〕
「環状保持体」とは、その文言及び本件明細書の記載によれば、ころがり部材を「保持」するものであるから、少なくとも回転軸の周方向におけるころがり部材の動きと、軸方向における動き（前後動）とを規制し、脱落を防止できるものでなければならず、その保持作用は、「環状保持体」単独でなされなければならない。
すなわち、本件発明の「環状保持体」は、少なくとも、それ自体でころがり部材の「前後動」を規制できるもの、換言すれば、本件明細書に本件発明の唯一の実施形態（図５）として開示された、ころがり部材を嵌合するガイド溝孔を有し、かつころがり部材を前後から支承可能な「円環状の鳥籠形の部材」でなければならない。
被告装置は、円板状の本体部と該本体部から軸方向に突出した突出部9bにより構成された「Ａ部材9」を有するが、ころがり部材7の前後動（軸方向の動き）は、「Ａ部材9」の本体部と、これとは別体である枠体32の「カバー32a」とによって、かつ、該「カバー32a」が前記「枠体32」にビス止めされること等によって規制されるものであり、「Ａ部材9」も「枠体のカバー32a」も、それ自体ではころがり部材7の前後動を規制できない。いずれも「ころがり部材を保持する機能」を有しないから本件発明の構成要件Ｂにいう「環状保持体」に該当しない。
(2)　「ガイド部」の構成について
〔原告の主張〕
本件発明における「ガイド部によるころがり部材の収容」とは、環状保持体が作動位置と非作動位置を回動する時に、環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側との間においてころがり部材が不測の方向に移動しないように位置を規制し案内（ガイド）するように収め入れることを意味している。「ころがり部材を収容する……ガイド部」との構成は、当業者にとって実施できる程度に明瞭であって、同構成を本件明細書の実施例に従って判断しなければならないものではないし、出願当時の明細書においても、「ころがり部材が嵌合するガイド溝孔」との構成が唯一開示されたものではなく、単なる実施例として記載されていたにすぎない。
被告装置の「Ａ部材9」の形状は、Ａ部材の突出部9bの外周面がころがり部材7の形状に沿った形をしており、その間のＡ部材の突出部間凹部8にころがり部材7を収容して切換機構により同部材を逆転防止状態と正逆転可能状態に案内（ガイド）することができるものであり、構成要件Ｂの「ガイド部」との構成を備えている。
〔被告の主張〕
構成要件Ｂの「ころがり部材を収容する……ガイド部」との文言自体は、具体的構成手段を明確に示すものではなく、その具体的意義は、本件明細書の発明の詳細な説明及び図面を参酌して把握せざるを得ないところ、本件明細書には、「周方向に複数形成したころがり部材を収容するガイド溝孔８」のみが開示されているのであるから、「ガイド部」については該記載に従って画定せざるを得ない。また、「ガイド部」との要件は、本件出願手続における平成１０年１０月１６日の手続補正で追加されたものであるところ、本件当初明細書には、「ころがり部材が嵌合するガイド溝孔」のみが記載されていたから、同手続補正によりこれと異なる構成のものが本件特許請求の範囲に含まれるとすると、本件特許は出願手続において新規事項の追加（特許法１７条の２第３項）がなされた出願につき特許されたものとして無効である。したがって、構成要件Ｂの「ガイド部」とは、「ころがり部材が嵌合するガイド溝孔」として構成されたものに限定して解釈すべきである。被告装置は、ころがり部材7が嵌合するガイド溝孔を有していないから、構成要件Ｂの「ころがり部材を収容する……ガイド部」との構成を備えていない。(3)　「（環状保持体が）環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置す
る」との構成について
〔原告の主張〕


本件発明において「環状保持体」を「環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置する」構成としているのは、「環状保持体」がころがり部材を収容し、切換機構による回動によって同部材を逆転防止状態と正逆転可能状態とに案内（ガイド）する部位「ガイド部」を有することから必須の構成とされているのであって、そうした機能を有する部位が「環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置する」ことを意味すると解すべきである。
被告装置は、Ａ部材の突出部9b間に本件発明の「ガイド部」に該当する部位である「Ａ部材の突出部間凹部8」が形成されており、この部位が「環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置する」構成となっているから、被告装置は、環状保持体に該当するＡ部材9が「環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置する」との構成を備えている。被告装置において、Ａ部材9の「ガイド部」以外の一部が外輪10と重なっていたとしても「環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置する」との構成には何ら関係のないものである。
〔被告の主張〕
仮に、被告装置の「外輪10」が本件発明の「環状外枠」に該当し、「Ａ部材9」が「環状保持体」に該当すると解し得たとしても、「Ａ部材9」は「外輪10」の外径と略同径の外径を有するもの、換言すれば「外輪10」の内周よりも大径の部材であって、「外輪10の径方向内側」に位置するものではない。したがって、被告装置は、「（環状保持体が）環状外枠の径方向内側と回転軸の径方向外側に位置する」との構成を備えていない。
(4)　「発条で付勢」との構成について
〔原告の主張〕
本件発明は、「発条による付勢」と「ガイド部による収容」により「保持」機能を向上させ、ころがり部材を収容する「環状保持体」自体の回動により楔作用する位置と楔作用しない位置の両位置へ切り換えることによって、従来の魚釣用リールの技術的問題点を改善したものである。
「発条で付勢」との要件は、発条でころがり部材を楔作用する方向に付勢することが本件発明の技術思想であるから、その発条がどのような構成で取り付けられるかは任意に選択できる設計事項である。被告が主張するように、「発条で付勢」する構成が、出願当初の明細書の実施例に限定されなければならないとする根拠はない。
被告装置は、発条に当たる「つるまきバネ11」が、ころがり部材7を付勢しているから、「発条で付勢」との要件を備えている。
〔被告の主張〕
「発条で付勢」との構成は、本件出願手続における平成１０年４月１７日の手続補正で特許請求の範囲に追加されたものであるところ、本件当初明細書には、ころがり部材を楔作用する方向に付勢する技術手段としては、環状保持体のガイド溝孔自体にころがり部材を付勢するための発条を設けた構成のみが開示されていた。したがって、構成要件Ｂの「発条」は、環状保持体のガイド溝孔に設置されたものと解すべきである。
被告装置の発条は、「枠体外周の突出部32b」にコイル部分が嵌合され、該コイル部分から延出した一端を外輪10を横断してころがり部材7に当接させた「つるまきバネ11」として構成され、該「つるまきバネ11」の一端によりころがり部材7を付勢するものであるから、被告装置は、「（環状保持体のガイド溝孔に設置された）発条で付勢」との構成を備えていない。
３　争点(3)（構成要件Ｃの「操作部材に形成した係合部」を「環状保持体に係合」との構成の充足性）について
〔原告の主張〕
被告装置は、リール本体に回動可能に支持した操作ロッド14（操作部材）に形成した凸部14a（係合部）を、「Ａ部材9（環状保持体）」と一体に動く「切換規制板13」を介して「Ａ部材9（環状保持体）」に係合したものであって、「操作部材に形成した係合部」を「環状保持体に係合」との構成を備えている。
〔被告の主張〕
構成要件Ｃは、「リール本体に回動可能に支持した操作部材に形成した係合部」を「環状保持体に係合」せしめることを必須の要件とする。被告装置は、「Ａ部材9」と、これとは別部材である「切換規制板13」とが、「Ａ部材9」の本体部背面に形成された「Ａ部材の係合用凸部9c」が、「切換規制板13」に形成された係合用孔13bに係合され、さらに「切換規制板13」に形成された切り欠き部13aにリール本体に稼働可能に支持された操作ロッドの凸部14aが係合する構成であるから、「リール本体に回動可能に支持した操作部材に形成した係合部」を「環状保持体に係合」（構成要件Ｃ）との構成を備えていない。４　争点(4)（明白な特許無効理由の有無）について
(1)　進歩性欠如について
〔被告の主張〕
本件特許出願は、原特許出願の分割出願であるが、特許庁審判官は、原特許出願に係る特許（特許第２９５４４６２号、発明の名称「逆転防止装置」。以下、この特許発明を「原特許発明」という。）について、平成１２年１１月２８日付で、特開昭５６－１０５１２７号公報（乙１７）、特開昭５４－１４１２８５号公報（乙６）、実願平３－２９０３９号（実開平４－１１７５７４号）のマイクロフィルム（乙１８）により、進歩性を欠くとして、取消理由通知を発している。また、その他にも、「逆転防止状態と正逆転可能状態に切換可能とする環状保持体を回転軸上に回動可能に設けた」構成の逆転防止装置は、特開昭５０－１０１７５２号公報（乙２５）、特開平４－８８２２１号公報（乙２６）、特開平５－２０９６３７号公報（乙２７）に開示されている。
本件発明は、その原特許発明における環状保持体の「前後動規制」ないし「ガイド溝孔」の要件を削除ないし上位概念化した上で、単に「魚釣用リール」に用途を限定したものにすぎない。また、ローラクラッチ機構を魚釣用リールに転用すること自体は、上記の特開昭５４－１４１２８５号公報（乙６）、実開平４－１１７５７４号公報（乙１８）に記載されるように周知の技術である。したがって、本件発明についても、原特許発明と同様の理由で進歩性が否定されることは明白であり、本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たる。
〔原告の主張〕


分割出願に係る本件発明は、原特許出願に係る発明とは別のものであり、原特許出願に係る特許に対する取消理由がそのまま本件発明に当てはまるものではない。また、原特許出願に係る特許に対して取消理由通知がなされたに過ぎず、取り消されたものでも、取消が確定したものでもない。
本件発明は、①ころがり部材が環状保持体のガイド部に収容されている、②環状外枠でころがり部材の径方向の外方移動が規制されている、③ころがり部材が楔作用をする方向に発条で付勢されている、④環状保持体を回動させて、ころがり部材を移動させ逆転防止状態と正逆転可能状態に切り換える、という構成を採用したことにより、切換機能の安定円滑化及びころがり部材の設置の簡易コンパクト化という技術的課題を解決することができたものであるところ、被告の挙示する公知技術には、上記技術的課題を解決するために本件発明の構成を備えることに関して何らの記載も示唆もない。
したがって、被告の主張は理由がない。
(2)　分割要件違反について
〔被告の主張〕
原出願当初明細書における課題・目的は、逆転防止機構の部材がバラバラで作業性が悪いのを一体的にユニット化して解消することであり、そのために「ころがり部材の前後動規制」が可能な鳥籠型の「環状保持体」を必須構成要件としていた。これに対し、本件当初明細書における課題・目的は、「逆転防止機構のスペースの大型化を解消してコンパクトに設置しつつ切換操作を安定円滑化すること」と変更されたものであるが、この課題・目的は原出願当初明細書には記載されていない。
すなわち、原特許出願の分割に係る本件発明は、分割の基準明細書である原出願当初明細書に記載された発明ではなく、特許法４４条１項の要件を充たさないものであって出願日の遡及が認められない結果、原出願の公開公報によって新規性、進歩性を欠くことが明らかである。このような明白な無効理由を有する本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たる。
〔原告の主張〕
本件発明の課題は、本件明細書（段落【０００３】）に記載されているように、「従来の魚釣リールのこのような問題点を改善して、ころがり部材の保持機構のリール本体への設置の簡易コンパクト化と切換機能の安定円滑化を図るようにした魚釣用リールの逆転防止装置を提供することを目的とするもの」である。一方、原出願当初明細書には、「しかしてこの場合、……コンパクトに一体化してユニット化されているので、……ころがり部材７の支持作用も安定して円滑確実な楔作用を行うことができるものである。」（段落【００１１】）と記載されているように、本件発明の課題・目的が示されている。したがって、被告の主張は理由がない。
５　争点(5)（補償金並びに損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　原告は、被告に対し、本件発明の公開日後である平成９年３月１７日に到達した内容証明郵便により、被告装置が本件発明に抵触している旨の警告を行った。
被告は、同警告書の到達日である平成９年３月１７日の翌日から平成１１年１０月２８日（本件発明の登録日の前日）までの期間に、被告装置１３８万８４２７個（販売金額１１４億８０００万円）を製造販売した。被告による本件発明の上記実施行為について、受けるべき金銭の額は販売額の５％を下らないから、原告の被告に対する補償金請求額は金５億７４００万円（１１４億８０００万円×０．０５）となる。
(2)　被告は、平成１１年１０月２９日（本件特許権の登録日）から平成１２年１０月３１日までの期間に、被告装置３７万７３７３個（販売金額３５億２０００万円）を製造販売した。
被告は、被告装置の製造販売により販売価格の１０％の利益を得ており、また、被告装置（リール全体）の販売価格のうち本件発明による寄与率は５０％を下らない。
したがって、被告は、少なくとも金１億７６００万円（３５億２０００万円×０．１×０．５）の利益を得ており、原告は、被告による被告装置の製造販売行為により同額の損害を被ったものと推定される。
〔被告の主張〕
原告の主張のうち、平成９年３月１７日に原告主張の内容証明郵便が被告に到達した事実は認め、その余の事実は否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(2)（構成要件Ｂの充足性）について
(1)　構成要件Ｂの「環状保持体」及び「発条で付勢」との構成について検討する。
ア　構成要件Ｂでは、「ころがり部材を収容する……ガイド部を有する環状保持体」とされているから、本件発明の「環状保持体」とは、ころがり部材を収容し、かつ保持するものと解される。そして、本件明細書の特許請求の範囲の記載によれば、本件発明においては、「環状保持体」を回動することにより、ころがり部材を楔作用する逆転防止状態と楔作用しない正逆転可能状態に切換可能とするものである（構成要件Ｄ）。しかし、        特許請求の範囲の記載からは、「環状保持体」がころがり部材を「保持」するということの意義及びその態様（どのように保持するのか）は、必ずしも明らかではない。
また、構成要件Ｂでは、「発条」はころがり部材を楔作用する方向に付勢するものとされるが、「環状保持体」によるころがり部材の収容保持機構との関係についても、明確ではない。
そこで、以下において、本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載、本件出願手続及び原出願手続の経過並びに原特許出願時の公知技術等について検討する。
イ　本件明細書の「発明の詳細な説明」には、次のような記載がある（別紙特許公報〔甲２〕）。
(ア)　【従来の技術】の項に「魚釣用リールの回転軸の回転防止手段として、ころがり部材の楔作用を利用して回転軸を逆転防止状態にしたり、正逆転防止状態に切換ることができるようにすることが特開昭５４－１４１２８５号公報で知られている。」（【０００２】）と記載されている。


(イ)　【発明が解決しようとする課題】の項に、「前記従来の方式は、ころがり部材を楔作用をするガイド溝を形成したリール本体に固定された保持体の一側面に規制板を回動可能に設け、該規制板に突設した係止片によりガイド溝内の前記ころがり部材を楔作用をする作動位置と楔作用をしない非作動位置に規制保持するようにしている」ものであり、この従来技術には、「係止片によりガイド溝の周方向のスペースが大きくなり、特に強度、耐久性を向上するためころがり部材の数を増加する場合には一層逆転防止機構部が大型化してリール本体内の限られたスペース内にコンパクトに設置することが困難となる欠陥」や、「切換部材の回転によりその係止片で特にころがり部材を作動位置から非作動位置に円滑かつ支障なく移動操作することが難しく、係止片が変形損傷したり、ころがり部材を傷付けたりすることがあり、ころがり部材による逆転防止機能及び切換機能を正常に作動保持できない等の問題点がある」ことを指摘し、「本発明は従来の魚釣り用リールのこのような問題点を改善して、ころがり部材の保持機構のリール本体への設置の簡易コンパクト化と切換機能の安定円滑化を図るようにした魚釣用リールの逆転防止装置を提供することを目的としたものである。」　と記載されている（【０００３】）。
(ウ)　【発明の実施の形態】の項には、「カラー６の外側には周方向に複数形成したころがり部材７を収容するガイド溝孔８を形成しかつころがり部材７を前後両側から支承した環状保持体９が回転自在に嵌着されると共に……ガイド溝孔８には収容されたころがり部材７をカラー６に対して楔作用をする方向に付勢する発条１１が設けられ」（【０００６】）、「環状保持体９を回動してガイド部であるガイド溝孔８に収容されているころがり部材７を図３の楔作用をする作動位置と図４の楔作用をしない非作動位置とに保持規制するように構成されている」（【０００７】）、「環状保持体９を回動してころがり部材７が楔作用をする作動位置に規制保持される図３の状態」（【０００８】）、「ころがり部材７は操作杆１４で回動する環状保持体９に保持されて楔作用する逆転防止状態と楔作用しない正逆転可能状態とに切換えられることにより、回転軸筒３周囲の限られたスペース内にコンパクトに設置することができ」（【０００９】）と記載されている。(エ)　【発明の効果】の項には、本件発明の構成を採用し「ころがり部材をガイド部内に収容している環状保持体自体を回動することによってころがり部材を楔作用する逆転防止状態と楔作用しない正逆転可能状態に切換可能に構成するようにした」ことにより、「ころがり部材を傷付けることなく、しかもこれを収容保持する環状保持体を大型化することなくその強度、耐久性を向上すると共に……リール本体の限られたスペース内に簡易かつコンパクトに設置でき、魚釣用リールのこの種逆転防止機構の大型化の防止を図りながら簡易な構成により逆転遊度の少ないころがり部材の楔作用により高精度な逆転防止作用及び楔作用する位置と楔作用しない位置の両位置への切換作用を瞬時に支障なく円滑確実に安定して行うことができる」（【００１５】）と記載されている。
(オ)　また、明細書の実施例を示す図３～図１１には、いずれも発条が環状保持体の内部に形成した空間であるガイド溝孔内に設置された構成が示されている。
ウ　本件明細書において従来技術として挙げられた特開昭５４－１４１２８５号公報（乙６）に記載された発明は、原告出願に係るものであるが、魚釣用スピニングリールの逆転防止装置において、ガイド溝孔を有するベアリングとこのガイド溝孔に嵌合する軸受部材（ローラー又はボール）とで構成される一方向にのみ回転するベアリングを設けるとともに、該ベアリングの一側面に、往復回動自在な規制板を設け、この規制板に突設された係止片がベアリングのガイド溝孔内に突出する構造になっており、規制板を操作杆により回動することにより、係止片がガイド溝孔内で移動し、軸受部材のガイド溝孔における位置を変化せしめ、これによって、軸受部材が軸筒部の正転方向の回転に対してのみ遊転状態になって回転させるが逆転方向の回転は阻止する逆転防止状態と、軸受部材が常時遊転状態を保持して軸筒部の逆転方向の回転も可能とする正逆転可能状態とを切り換えられるようにした構成（発条は用いられていない。）のものであることが認められる。エ　上記のような本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載、本件発明がその目的とする課題解決の前提となる従来技術の内容に照らせば、従来技術（乙６）が、軸受部材（本件発明のころがり部材に相当する。）とガイド溝孔によって構成されるベアリングとは別に設けた規制板を回動させ、規制板に突設された係止片によって軸受部材の位置をガイド溝孔内で移動させることによって、逆転防止状態と正逆転可能状態とを切り換える構成であるのに対し、本件発明においては、ころがり部材をガイド部（ガイド溝孔）に収容した環状保持体自体を回動させることにより、環状保持体の回動に伴って、ガイド溝孔におけるころがり部材の位置を変化させ、楔作用をする作動位置（逆転防止状態）と楔作用をしない非作動位置（正逆転可能状態）とに規制保持するように構成したものであると認められる。したがって、本件発明の環状保持体が「ころがり部材を保持する」ことの意義は、環状保持体がころがり部材の周方向の動きを規制し、ころがり部材を楔作動位置と非作動位置とに規制し保つことにあるということができる。そして、本件発明では、「楔作用する方向に」付勢する「発条」が必須の構成であり、この発条は「ころがり部材」を保持する役割を担うものであり、本件発明において発条を欠けば、環状保持体によるころがり部材の保持規制が十分に達せられないことは明らかである。しかるところ、本件明細書の「発明の詳細な説明」中の【発明の実施の形態】の項及び図面には、前記のとおり、環状保持体内の周方向に複数形成したガイド溝孔にころがり部材を収容するともに、楔作用する方向にころがり部材を付勢する発条をガイド溝孔内に設けることにより、環状保持体がころがり部材を保持する構成、すなわち、発条が環状保持体内部に設置されている構成のみが示されている。本件発明は、このような構成を採ることにより、発条をその構成要素として内部に含む環状保持体自体によってころがり部材を保持規制することを可能とし、「ころがり部材の保持機構のリール本体への設置の簡易コンパクト化と切換機能の安定円滑化を図るようにした魚釣用リールの逆転防止装置を提供する」との本件発明の目的を達したものと考えられる。


もっとも、本件明細書に記載された本件発明の課題・目的は、上記のとおり、従来技術（乙６）の方式では、①係止片によりガイド溝の周方向のスペースが大きくなり、コンパクトに設置することが困難となる、②係止片で特にころがり部材を作動位置から非作動位置に円滑かつ支障なく移動操作することが難しく、係止片が変形損傷したりころがり部材を傷付けたりするという問題点があり、これらの問題点を改善することにあるとされており、そのような課題・目的からすれば、環状保持体と発条との関係が、【発明の実施の態様】に示されているような、環状保持体の内部に発条を設置して、発条が環状保持体の構成要素となった構成に限られないと解する余地もないとはいえない。しかし、後にみるような本件出願手続及び原出願手続の経過と原特許出願時の公知技術を参酌すれば、本件発明の環状保持体と発条は、後者が前者の内部に設置されその構成要素となったものに限定されるものと解すべきである。
オ　本件出願手続及び原出願手続の経過について検討する。(ア)　本件当初明細書（乙４の２）の特許請求の範囲は、「環状外枠をハンドル回転に連動回転する回転軸上のリール本体に取付固定し、該環状外枠の径方向内側に位置しかつ前記回転軸に対して楔作用して前記環状外枠で外方移動が規制されるころがり部材を保持した環状保持体を前記回転軸上の回動可能に設け、リール本体に回動可能に支持した操作部材に形成した係合部を前記環状保持体に係合せしめ、該操作部材の回動操作により前記寛恕保持体を回動して前記ころがり部材を楔作用する釣糸捲取り方向には回転するが逆転しない逆転防止状態と楔作用しない正逆転可能状態に切換可能としたことを特徴とする魚釣用リールの逆転防止装置。」とされていた。
すなわち、本件当初明細書の特許請求の範囲には「発条」に関する記載はなく、「環状保持体」のみが「環状外枠の径方向内側に位置しかつ回転軸に対して楔作用して環状外枠で外方移動が規制されるころがり部材」を保持するものとして構成されていた（なお、特許請求の範囲に「発条で付勢」との構成が付加されたのは、本件出願手続における平成１０年４月１７日付の手続補正書（乙９の１･２）による。）。
(イ)　そして、本件当初明細書の「発明の詳細な説明」には、次の記載がある。
ａ　【発明が解決しようとする課題】の項、【課題を解決するための手段】の項は、本件明細書とほぼ同様の内容であった。
すなわち、上記イ(イ)記載の課題・目的を、「環状保持体がころがり部材を保持」するとの構成を含み、「発条」の構成を含まない上記特許請求の範囲の構成で、実現するものとされていた。
ｂ　また、【発明の実施の形態】の項には、上記イ(ウ)記載と同様の内容が記載され、本件当初明細書に添付された図面（乙４の３）も補正後の明細書（別紙特許公報）に添付された図面と同じであり、発条の構成に関しては、発条が環状保持体のガイド溝孔内に設けられた構成のみが示されていた。(ウ)　さらに、分割前の原出願手続における原出願当初明細書（乙１の２）をみると、特許請求の範囲は「【請求項１】回転部材に対して楔作用をするようにガイド溝孔に嵌合したころがり部材をその前後動を規制して環状保持体に支持せしめると共に該環状保持体の外側を前記ころがり部材の外方移動を規制する環状外枠に回動可能に嵌着してクラッチ本体を形成し、前記環状保持体にはころがり部材を楔作用をする作動位置と楔作用をしない非作動位置とに切換える回動操作部材を設けたことを特徴とする逆転防止装置。【請求項２】クラッチ本体の環状外枠を魚釣用リールの固定部に固定すると共に環状保持体を回転部材に嵌着した請求項１記載の逆転防止装置」というものであったこと、「発明の詳細な説明」中の【実施例】の項には、発条が環状保持体に形成したガイド溝孔に設けられる構成が示されており、発条が環状保持体と別に設けられる構成は記載されていないこと、【発明が解決しようとする課題】の項には「本出願人は先にころがり部材、環状保持体、環状外枠及び切換部材を一体的にユニット化して製造、組込みを容易にすることを……で提案した。本発明はこのような作業性の向上を更に一層効率良くできるようにした逆転防止装置を提供することを目的とするものである。」（【０００３】）との記載があり、【実施例】の項には「ころがり部材７、環状保持体９及び環状外枠１０はコンパクトに一体化してユニット化されている」（【００１１】）（この説明部分の第１実施例を示す図３、図４には発条１１の記載がある。）との記載があり、【発明の効果】の項には「ころがり部材、環状保持体及び環状外枠を一体的にユニット化して製造時の組込み操作や分解清掃を迅速容易にして作業性を向上できる」（【００１６】）と記載されていることが認められる。カ　さらに、本件証拠として提出された原特許出願日以前の公知技術のうち、逆転防止機能を有するクラッチ機構において、ころがり部材を発条で付勢しているものとして、実開昭６３－１３２１３０号公開実用新案公報（考案の名称「ローラクラッチ」、乙７）、特開昭５６－１０５１２７号公開特許公報（発明の名称「切り替え可能な一方向クラッチ」、乙１７）、実開平４－１１７５７４号公開実用新案公報（考案の名称「魚釣用スピニングリールの逆転防止装置」、乙１８）、特開平４－８８２２１号公開特許公報（発明の名称「２方向クラッチ」、乙２６）、特開平５－２０９６３７号公開特許公報（発明の名称「２方向クラッチ」、乙２７）の各技術があるが、いずれの技術においても、発条は、ころがり部材の周方向の動きを規制する部材（本件発明の「環状保持体」に相当するもの）に設置されており、本件記録上、逆転防止機能を有するクラッチ機構において、発条がそれ以外の部材に設置されている原特許出願日以前の公知技術は見当たらない。また、原特許出願の分割出願日（平成８年６月２０日）より以前の公知技術として、被告出願に係る特開平８－１１２０４９号公開特許公報（乙１９）の公知技術があり、これは、環状保持体に相当する部材とは別体として発条が設置される被告装置と同様の構成を有する「スピニングリールの逆転防止装置」の発明に関するものである。


主　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，神奈川県に対し，１２億２９８７万６５５０円及びこれに対する平成１３年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。との判決を求める。
２　被控訴人
主文と同旨の判決を求める。
第２　事案の概要
本件の事案の概要は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２及び第３に記載のとおり（原判決３頁１７行目から２７頁初行まで）であるから，これを引用する。
１　原判決３頁２１行目の「建物」の次に「（以下「本件建物」という。）」を加える。
２　原判決５頁６行目の「２００１年「希望の年」特別記念事業」を「２００１年「希望の年」記念事業」に改める。
３　原判決７頁１９行目の「甲３号証，」の次に「甲４号証の３，」を加える。４　原判決８頁５行目の「５，」の次に「６，」を加える。５　原判決１０頁１１行目の「委託業者」を「受託業者」に改める。６　原判決１２頁１７行目から１８行目にかけての「芸術・文化と生涯スポーツの活動のための環境づくり」を「芸術・文化の鑑賞・創造のための場づくり」に改める。
７　原判決１５頁４行目の「ワールドカップ開催関連事業」を「ワールドカップ開催記念事業」に改める。
８　原判決１５頁５行目の「ワールドカップ開催関連事業」を「ワールドカップ開催記念事業」に改める。
９　原判決１６頁１０行目の「本件買取りの段階」を「本件建物を買い取る方針を決めた段階」に改める。
10　原判決１６頁１７行目の「大幅は」を「大幅な」に改める。11　原判決１６頁２３行目の「本件建物買取段階」を「本件建物を買い取る方針を決めた段階」に改める。
12　原判決１９頁１０行目の「み投資」を「見通し」に改める。13　原判決２０頁３行目の「平成１２年」を「平成１３年」に改める。14　原判決２０頁１６行目の次に改行の上，次のとおり加える。「　また，本件建物等の購入が横浜二十一世紀座の経営破綻の回避につながり，これによって本件事業の実施に向けて県に協力してきた地元や県の財界関係者らの負担等を軽減し，本件事業の頓挫を巡る行政上の混乱を最小限にとどめることができたとしても，これらの事情によって本件建物等を取得する公益上の必要性を理由づけることはできない。」
15　原判決２０頁２１行目の「「」を削る。
16　原判決２１頁５行目から６行目にかけての「平成１２年」を「平成１３年」に改める。
17　原判決２３頁１９行目の「希望の年記念事業」を「「希望の年」記念事業」に改める。
18　原判決２３頁２０行目の「紅陵端午祭り」を「江陵端午祭」に改める。19　原判決２３頁２０行目の「ワールドカップ関連事業」を「ワールドカップ開催記念事業」に改める。
20　原判決２４頁５行目の「Ａ企画書」の次に「（甲２０号証）」を加える。21　原判決２５頁２４行目の末尾に，次のとおり加える。「本件建物等の購入に当たっては，下記①から⑦までの事情から公益上の必要性を肯定したのであって，横浜二十一世紀座の経営破綻が回避されたのは，県が本件建物等を購入したことに伴う付随的な結果にすぎない。」22　原判決２６頁２行目の「ワールドカップ関連事業」を「ワールドカップ開催記念事業」に改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求を棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４に記載のとおり（原判決２７頁３行目から４６頁１８行目まで）であるから，これを引用する。
(1)　原判決２８頁１６行目の「３７，」の次に「３８，」を，「６０，」の次に「６３，」を，それぞれ加える。
(2)　原判決２８頁１７行目の「６５，」の次に「６６，」を，「７０，」の次に「７４，」を，「７９」の次に「，８０，８３」を，それぞれ加える。(3)　原判決２９頁９行目の「同月の」から「おいても，」までを削る。(4)　原判決３０頁１３行目の「本件土地の」を「本件土地を」に改める。(5)　原判決３２頁２行目の「約１３００万円」の次に「にすぎず」を加える。(6)　原判決３２頁１９行目の末尾の次に，次のとおり加える。「なお，県では，平成１２年１１月中旬ころから，本件事業に対する財政的な支援についての検討を開始していた。」
(7)　原判決３４頁２３行目の「本件売買契約締結したところである」を「本件売買契約を締結した」に改める。
(8)　原判決３５頁３行目の「ワールドカップ関連事業」を「ワールドカップ開催記念事業」に改める。
(9)　原判決３５頁２３行目の「ワールドカップ関連事業」を「ワールドカップ開催記念事業」に改める。
(10)　原判決３５頁２３行目の「実施ししていこうと」を「実施していこうと」に改める。
(11)　原判決３６頁１１行目冒頭から４３頁５行目末尾までを，次のとおり改める。


141114
13271
104
1493
7600840
966   5
124   1
30361000
966   5
12
54623   396   58
dd
853
212
11
(3)
64
112   1
71522799
51522799
171118
186749   5
911
5671600
51522799
56716001   -0.518.1687   51522799
21
60120
200400
250500
1047   2100
30361000
715227992   51021002
30361399
123   12
3340
123
12
3340
21
458
20249   1268
55911   1
21
11
113   7221   2d
93
3128   29
530
649   30
500400
300100
34
212   312
657   45
815
658   15
853
820
830
840
1114
d0.64
0.56
930
1045
2245
667   30
8916   4
113.3
165
4550
111.4
165
23.150
211.1
165
49.730   40
29.3
165
2840
4147
3340
111   35
123   12
820
10140
140
1516   840
245
219
26
126
3340
3340
12
12
430
12
12
430
455050
3040
2840
4147
334040
23340
3.3.2
10.100.12
0.480.80
2.02.5
3.41
11.5
504
11.5
1.25
1.25
580.81.0
12
639
12
12
11.5
1.25
1.25
11.51.25
241
1.25
0.81.0
5861
9697
32
12
21
64403362
46403362
171867
4959   1
15390600
46403362
53906001   -0.518.1687   0.9523
46403362
21
60120
100200
33801681
644033622   16033801681
3040
41621   20
51078
084033801681   2
1047   2100
66400840
169008401050
8120240
76008409   65
676164   651
25913
13528
104
1325
130361000   9
665
121
47193036
100010009   6
65
54623   965
9331
9312   829
300100
9530
649   30
965
8151599
8533
45775   1424
715
586   2
62
965   840
11147
2245
1617
69
0640   56
715
11
964
123
12
22
115
78
33
44
11
42921
45820   2491268
21
51522799
171118
91
56716005
674918
168751522799
21
200400
60120
250500
1047
11
179   1517
964
964   9
225
212   312
657   45
815
830
840
34
930
642   30
8309   301
665   2
745
22
17
91215   1820
78
59
40
118
50
115
58
05
58
2605
58
020   5
03
05
78
11
11140   10006060   111
24
1114
651


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実」中の，「第二　当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決１６頁９行目の次に，行を改めて以下の記載を加える。「　なお，ＬがＭに横領の嫌疑をかけたことを裏付けるＮの陳述（甲４）及びＯの供述及び陳述（甲９）は，Ｍが本件疾病を発病後長期間を経過した後の証拠であり，しかも，伝聞であったり曖昧で迫真性を欠くなど，到底信用しうるものではない。一方，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｌは，一致して横領の責任追求の話がされたことを否定しており，Ｍが救急車でＳ病院に収容された直後に，被控訴人に対し，『泣かなくてもいい。日ごろの鬱憤が爆発したんや』と述べ，横領の嫌疑をかけられたことに一切触れていないことも考えると，結局ＬがＭに横領の容疑をかけたことはないというべきである。」
２　同１８頁２行目から同１９頁２行目までを，以下のとおり改める。
「３　Ｍの基礎疾患について
Ｍは，３０歳代の時に，右手がしびれ，言葉がもつれる等の発語障害があり，Ｔ病院で入院治療を受けたことがあり，このころから高血圧状態にあった。そして，動脈硬化症，高血圧症のために，昭和６１年９月１日から毎月２ないし４回の通院治療を受け，長期間にわたり，持続的な高血圧状態にあった。このため，Ｍには，本件疾病発症前から既に脳血管病変があり，多発性のラクナ梗塞が認められた。ラクナ梗塞は，血管壁の正常強度が失われ，小動脈瘤が形成された後に器質化したものであるから，ラクナ梗塞が多発しているときは，ラクナ梗塞が形成前の状態，すなわち，血管壁の正常強度が失われている動脈部分や，小動脈瘤が形成されている動脈部分が多発しているため，血圧上昇により，血管が破綻して脳出血しやすい状態となっている。
加えて，Ｍは，平成２年５月３０日から通院治療を中断していた。高血圧症にり患している患者が降圧剤の服用を怠る場合，血圧が急激に上昇する『リバウンド現象』が発生することは，医学的知見として一般的な事柄であるので，Ｍも本件疾病発症当時，『リバウンド現象』により血圧が相当高くなっていた。よって，Ｍは，本件疾病発症前，基礎疾患が極めて重篤な状態にあり，わずかの刺激で本件疾病を発症する危険性があったのであるから，本件疾病は，基礎疾患の自然的経過の範囲内の増悪によるものであって，業務が何らかの影響を与えたことはなく，与えたとしてもいわば『最後の一滴』となって本件疾病を発症したに過ぎず，本件疾病に業務起因性はないと評価するのが相当である。」
理　　　　　　　　　　由
第１　当裁判所も，被控訴人の請求はいずれも認容すべきものと判断する。その理由は，次のとおり加除，訂正するほかは，原判決の「理由」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決２３頁７行目の「午後一二時」を「正午」と改める。２　同３１頁４行目の「できない。」の次に，行を改めて以下の記載を加える。「　なお，さらに，控訴人は，ＬがＭに横領の嫌疑をかけたことを裏付けるＮの陳述（甲４）及びＯの供述及び陳述（甲９）は，Ｍが本件疾病を発病後長期間を経過した後の証拠であり，しかも，伝聞であったり曖昧で迫真性を欠くなど，到底信用しうるものではなく，一方，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｌは，一致して横領の責任追求の話を否定しており，Ｍが救急車でＳ病院に収容された直後に，被控訴人に対し，『泣かなくてもいい。日ごろの鬱憤が爆発したんや』と述べ，横領の嫌疑をかけられたことに一切触れていないことも考えると，ＬがＭに横領の容疑をかけたことはない旨主張する。
確かに，Ｎの陳述及びＯの供述及び陳述には，控訴人指摘のような疑問がないわけではないが，弁論の全趣旨によれば，Ｍの死後，Ｘが倒産する等，被控訴人がＮ，Ｏに接することができた時期が遅れたことについてはやむをえない事情もあると推測され，控訴人指摘の点だけで直ちに信用性を欠くとまでいうことはできない。また，Ｑ，Ｒ，Ｌの各陳述等には，会議ではビデオテープの横流しが問題になっていたことを指摘する部分や，Ｌの発言の後に，Ｍが『身に覚えがない』『お前のいうことはみんな嘘だ』と言ったことを肯定する部分もあり（証人Ｑ晴一の供述，甲５の１３，１４，３５），ＬがＭにビデオテープの横領の容疑をかけたことを窺わせたり，それに符合する部分もあるといえるから，Ｑ，Ｒらが終始，一致して横領の責任追求の話を否定したとまでいえるかは疑問である。Ｍが救急車でＳ病院に収容された直後に，被控訴人に対し，『泣かなくてもいい。日ごろの鬱憤が爆発したんや』と述べたことは，後記認定のとおりであるが，従前からＭとＬとの間に確執が存在したことを考え合わせると，前記のような表現は横領の嫌疑をかけられたことと特に矛盾はしないし（この場合，Ｍが嫌疑をかけられたことを確執の延長ととらえていたことになる。），本件疾病を発病して心配する被控訴人の心情に配慮した可能性もあると考えられるので，控訴人主張のような意味に一義的に断定することは困難である。
したがって，この点でも，控訴人の主張を採用することはできない。」３　同３５頁３行目末尾に，「これは，Ｍが公認会計士試験を受けた際のことであり，入院翌日には発語状態は普通に戻っていた。」を加える。４　同３６頁４行目の「酒・煙草の中止，」を削除し，同７行目末尾に，「なお，Ｍは，飲酒，喫煙については，Ｙ医院で通院治療を受ける前に中止していた。」を加える。
５　同３７頁１行目から６行目までを以下のとおり改め，７行目の「２」を「４」と改める。


「三　高血圧症と脳出血についての医学的知見（甲１０の２ないし２０，甲１２の１，２，乙１ないし６，９ないし２２，３４，３５）１　脳血管は，分岐しながら次第に細くなり，脳深部に栄養を与える動脈は，脳表面の大きな血管から直接細い動脈として分枝し，穿通動脈と呼ばれる。この血管は，高血圧による傷害を受けやすく，破綻すると脳出血を，閉塞すると径３ないし１５ミリメートル程度の小さな梗塞（ラクナ梗塞）を生じる。２　ラクナ梗塞は，肉眼的には不規則な形をした空洞であり，顕微鏡で見ると，不整形の空洞の内部に壊死組織の残さや毛細血管が見られ，その周辺の小動脈はしばしば血管壊死を示す。ラクナ梗塞の形成原因，及び脳梗塞，脳出血との関係等については，様々な見解があるが，ラクナ梗塞は，通常，高血圧性細小動脈病変である血管壊死（血漿性動脈壊死）による小梗塞と細小動脈硬化（動脈硬化）による血栓性小梗塞に分けられる。そして，一般的に，ラクナ梗塞が存在する場合には，脳出血の原因となりうる血漿性動脈壊死性動脈瘤が高率に存在するとの見解がある。病理解剖学的には，９１．７パーセント（２４例中２２例）存在するとの報告もあり，ラクナ梗塞に脳出血を合併することは稀ではく，血漿性動脈壊死性動脈瘤は，高血圧と加齢に依存する病変であり，高血圧から血漿性動脈壊死性動脈瘤が生じた場合は，それが破れれば脳内出血になり，破れずに塞がれればラクナ梗塞となり，両者の基本的な血管病変の形成過程の病理は類似すると言われる（乙２２）。
３　しかしながら，ラクナ梗塞が見られれば，脳出血が必ず生じるというものではなく，ラクナ梗塞を認め，少なくとも３か月以上生存した２７９例を対象として，ＣＴ撮影時に脳梗塞の既往あるいは症候の無いものを無症候群，有るものを脳梗塞群として，追跡調査したところ，脳血管障害の発症率は，無症候群で年間１．７３パーセント（１４３例のうち，追跡期間５３．３±３１．３か月で脳梗塞９例，脳出血２例），脳梗塞群で年間２．５３パーセント（１２４例のうち，追跡期間６１．２±２９．５か月で脳梗塞１０例，脳出血６例）で，前者の発症率が低い（但し，両者の間に統計的な有意差は認められない）とする報告もある（甲１２の２）。」
６　同４２頁６行目の「ラクナ梗塞」の次に，「（大半が無症候性か）」を加える。
７　同４４頁７行目の次に，行を改めて以下の記載を加える。「７　Ｕ医師（元厚生技官，国立循環器病センター臨床心理部長，現株式会社Ｖ研究所常務取締役所長）の意見（乙２３の１，２，乙３３）Ｍには，長期にわたる高血圧歴があり，本件疾病発症前に既に高血圧による血管壊死が原因と推定される陳旧性のラクネ梗塞（ラクナ梗塞）が見られ，世界保健機構(ＷＨＯ）と国際高血圧学会（ＩＳＨ）の血圧値による分類では，グレード２高血圧（中等症）であるが，上記因子を加味した高血圧の予後判定基準では，超高リスクの状態に層別されること，脳出血の好発年齢に相当すること等から，日常生活における生理的血圧変動によって脳出血が発症しうることが医学的経験則から十分考えられる。また，初めての営業会議で緊張していたとしても，発言後１分程度で脳出血を発症した事実からみて，この時の血圧上昇は日常生活における多くの他の脳出血発症要因と同様に偶発的に作用した可能性が否定できない。加えて，Ｙ医院の最終受診時から当該脳出血発症時まで１か月半の期間Ｍの服薬状況は不規則かつ中断していたと判断されるから，血圧は動揺性に変動していたことを示唆する。
したがって，営業会議における口論があり，それによる血圧上昇があったとしても，それのみを脳出血の発症誘因として特定することは困難であり，業務起因性は小さいと判断する。
８　Ｗ医師（甲医科大学脳神経外科）の意見（甲１０の１，甲１１）Ｍは，高血圧の基準からすると高血圧ではあったが，臨床的に見れば著名な高血圧ではない。Ｍ程度の血圧を放置している人は多いが，次々に脳出血を起こしているわけではない。しかも，Ｍの場合，一応高血圧の治療（降圧剤の服用）を受けていた。もっとも，Ｍには，ラクナ梗塞があったことから，脳の血管は傷んでいたとは思われるが，脳出血の切迫状態，最後の一滴状態とするには根拠が十分ではない。
脳血管の傷んだ状態の所へ，驚愕による異常なストレス・興奮により交感神経機能が著名に亢進し，心拍数の増加・小動脈の収縮が生じ，異常に血圧が上昇し，ホメオスターシス（恒常性）が崩れたために脳出血を来したと考えられる。」
８　同４７頁４行目から７行目の「主張し，」までを，以下のとおり改める。「　これに対し，控訴人は，Ｍが３０歳代から長期間にわたり，持続的な高血圧状態にあり，多発性のラクナ梗塞が認められるほどの脳血管病変が既に見られたにもかかわらず，平成２年５月３０日から通院治療を中断したため，リバウンド現象により血圧が相当高くなっていたのであるから，本件疾病は，基礎疾患の自然的経過の範囲内の増悪によるものであって，業務が何らかの影響を与えたことはなく，与えたとしてもいわば『最後の一滴』となったにすぎない旨主張する。」９　同４８頁５行目の「確かに，」から同４９頁４行目までを以下のとおり改める。
「　そして，Ｕ医師も，Ｍは，既に長期にわたる高血圧歴があり，当該脳出血発症前に既に高血圧による血管壊死が原因と推定される陳旧性のラクネ梗塞があったこと，ＷＨＯやＩＳＨの高血圧の予後判定基準では，超高リスクの状態に層別されること，Ｙ医院の最終受診時から当該脳出血発症時まで１か月半の期間Ｍの服薬状況は不規則かつ中断し，血圧は動揺性に変動していたことから，営業会議における口論があり，それによる血圧上昇があったとしても，それのみを脳出血の発症誘因として特定することは困難であり，業務起因性は小さい旨の意見を述べる。確かに，Ｍに高血圧歴があったこと，ラクナ梗塞が見られたこと，さらには，胸部Ｘ線写真（乙２７）によれば，胸部に相当の動脈硬化があったことから，脳の血管の病変や動脈硬化がある程度進行していたことが推測される。また，いわゆる降圧剤服用中止による血圧上昇（リバウンド現象）の可能性が医学的知見として認められることも前記のとおりである。


主　　　　　　　　　文
１　原判決中，控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
（以下，略語は原判決に準ずる。当審分も含めて別紙略語表のとおりである。　／略語表は添付省略）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，美術商で古物商をも営む被控訴人が，商品として買い入れた水指及び香炉（本件骨董品，以下この購入を「本件取引」という。）並びに骨董品の見本写真など（本件写真等）につき，Ａを被疑者，その元夫Ｂを被害者とする本件（窃盗）被疑事件の捜査資料として，岐阜南（警察）署のＣ司法巡査に対して任意提出したところ，同事件の送致を受けた岐阜地検（地方検察庁）の担当検事である本件検察官が，刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）２２２条１項（１２４条１項）を根拠に，本件骨董品をＢに還付したので（本件被害者還付），被控訴人が控訴人（国）に対し，本件被害者還付が違法であるとして，民法７０９条又は国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，本件骨董品の時価相当額３５０万円の損害賠償及び被害者還付日以後の遅延損害金（年５分）を請求した事案である。原審は，本件被害者還付は刑訴法１２４条１項に反する違法な職務執行であり，本件検察官に過失があると認定し，被控訴人がＤから本件骨董品を購入した本件取引については即時取得が成立し，本件被害者還付により被控訴人の所有権が侵害されたとし，本件骨董品の時価を３５０万円として，被控訴人の控訴人に対する国賠法１条１項に基づく請求を全部認容したので，控訴人が事実誤認等を主張して控訴した〔なお，被控訴人は，岐阜県（原審相被告）に対しても，Ｃ巡査が本件写真等の一部を紛失したことによる損害賠償等を求め，原審で請求の一部が認容されたが，これについては双方から控訴がない。〕。当審において，被控訴人は，本件請求は，国賠法１条１項に基づくもので，民法７０９条に基づく請求をしないとして，同請求にかかる訴えを取り下げ，本件請求を，本件検察官の違法な職務執行によって，本件骨董品に対する被控訴人の所有権が侵害されたことによる損害賠償を求めるものであるとし，本件検察官の違法行為と独立して検察事務官Ｅ係長の職務執行の違法を問うものではないこと等を明確にした。
２　争いのない事実等は，次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」第２の１のとおりであるからこれを引用する（ただし，原審相被告岐阜県に対する請求のみに関する部分を除く。）。
原判決３頁１０行目の「木箱入りの水指１個（以下」を「木箱入りの水指１個（木箱に桃山時代の古信楽である旨の記載があるもの。以下」と，１１行目の「木箱入りの香炉１個（以下」を「木箱入りの香炉１個（木箱にＬの作である旨の記載があるもの。以下」と，４頁２行目の「Ｆ（」を「Ｆことｆ（当時５２才。」と，３行目の「Ｄ（」を「Ｄ（当時２９才。」とそれぞれ改める。
３　本件の争点
(1)　本件被害者還付による被控訴人の所有権侵害の有無この争点は，被控訴人主張の所有権取得原因である即時取得が成立したか否かであり，具体的には，民法１９２条，１９３条の要件該当性に関して次の点が問題となる。
ア　被控訴人が本件骨董品を民法１９２条により即時取得したか。すなわち，本件取引に，民法１９２条が適用され，被控訴人が取引の相手方，いわゆる「前主」につき権利者であると信じたことに過失があるか。イ　本件骨董品が「盗品」であり，盗難のときより２年以内に占有者に対して回復請求がなされたか（民法１９３条）。
(2)　本件被害者還付の違法性と過失の有無
この争点は，本件被害者還付に刑訴法１２４条１項の要件があるか，要件ありと信じたことに注意義務違反があったかというものであり，双方の主張によれば以下の点が問題となる。
ア　本件骨董品は，刑訴法１２４条１項にいう「贓物」であるか。イ　民法１９３条に定める，盗難のときより２年以内に占有者に対して回復請求がなされ，かつ，これがなされたことが明らかであったか。ウ　本件取引につき民法１９２条（即時取得）の適用があるか，あるとしても被控訴人が「前主」に所有権があると信じたことに過失があることが明らかであったか。
エ　被害者還付すべき理由が明らかとはいえないとしても，なお，本件被害者還付につき，国賠法１条１項の違法性及び過失が認められるか。
(3)　損害の発生の有無及びその数額
本件骨董品の所有権侵害の有無及びその時価
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)のア（民法１９２条の要件該当性）について
（控訴人の主張）


ア　民法１９２条の即時取得成立の要件である権限ありと信じた取引行為の相手方である「前主」とは，所有者であるかのような外観を有する者をいうところ，被控訴人がＤ及びその夫と称するＧ（以下この両名を「Ｄら」という。）から本件骨董品を買い受ける（本件取引）に際し，Ｄらは本件骨董品を所有者から依頼されて売却することを明示していたから，本件骨董品を占有していたＤらは民法１９２条の「前主」に該当せず，被控訴人においてＤらの処分権限を信頼したとしても，被控訴人の本件取引には民法１９２条が適用されない。イ　仮に，被控訴人の本件取引に民法１９２条の適用があるとしても，上記のとおり，Ｄらは所有者から依頼されて売却することを明示していたのであるから，所有者とされたＦの交際相手の所有権があること及びＤらの処分権限があることを信じ，かつ，信じたことに過失がないことが必要であるところ，次のとおり，被控訴人がＤらから受けた説明を含めて，本件骨董品の購入の際の事情からは，本件骨董品がＦの交際相手の所有であると信ずべき具体的事情が全くなく，被控訴人が上記所有権の存在を信じていたものではないし，信じたとしても信じたことに過失がある。
(ア)　被控訴人は，解体業者Ｈから，古物を処分したがっている知り合いとしてＤらの紹介を受けたに過ぎず，「前主」と説明されたＦの交際相手について事前に紹介されたことはない。
(イ)　本件取引に際しては，その由来はおろか，「前主」の氏名さえ知らされず，会わせて欲しいとの申出も断られたものである。そして，Ｄについても，免許証の写真を見たものの，住所氏名等の確認もしていない。(ウ)　本件取引を持ち込んだＤは，水商売人風であり，通常金満家が居住するとは考えにくい県営住宅に居住するとして，同所で取引され，多数の高価な骨董品を段ボール箱に詰めた状態で見せられたものである。(エ)　本件水指は，著名な鑑定家による記載があり，１０００万円でも売却しうる骨董品であると考えたにもかかわらず，３５万円として買い受けを申し出たところ，Ｄらは難色を示さず，売却したもので，骨董品の取引をし慣れない素人であることが明らかである。
(オ)　被控訴人は，多数の骨董品を見せられ，取引もしているものであって，Ｄらが，処分を焦っていたと理解できたはずであり，その出所に疑問を抱いて，所有者と称されていた者の調査等をすべきであった。現に，本件骨董品の取引を持ちかけられ，不審を抱き，取引を断った同業者もいた。(カ)　その後，Ｄらとの連絡が途絶えても，被控訴人は何らの措置に出ていないことからすれば，Ｄらの処分権限等について何ら関心を持っていなかったことを推測させるものである。
（被控訴人の主張）
ア　民法１９２条適用の前提である取引行為の相手方である「前主」とは，所有者であるかのような外観を有する者に限られず，他人の動産を自己の名において処分する権限を有する者や代理人も含まれる。被控訴人がＤらと本件取引をするに際し，Ｄらは本件骨董品を所有者（旧家の奥さん）から依頼されて売却することを明示していたが，Ｄらの代理権限には何らの瑕疵がないから，本件骨董品を占有していたＤらは民法１９２条の「前主」に該当し，旧家の奥さんが「前主」となるものではない。
イ　そして，被控訴人において，「前主」であるＤらが権利者であると信じたことにつき過失があったとはいえないことは次の点から明らかである。(ア)　Ｄは，Ｈという信用できる紹介者の紹介による取引相手であり，服装や雰囲気からも疑念を抱くべき状況はなかった。Ｄ宅で取引され，自筆の領収書も作成している。
(イ)　所有者とされた者について紹介するとのことだったが，紹介されないまま終わったに過ぎない。
(ウ)　本件水指が時価１０００万円することはない。被控訴人の評価は他の本件骨董品も含めて３５０万円を下らないとのものである。(エ)　Ｄの住居や取引場所は県営住宅であっても，住居の建替え等に際して，骨董品が多数持ち込まれることは希ではなく，Ｄの夫も解体業や手配師風であったもので，従業員らしい者も出入りしていたものであり，古物を運搬するのに段ボール箱詰めすることはままあるから，旧家の奥さんから依頼されて処分するとの外観があったものである。
(オ)　Ｄらは，第一回目の取引は不成立であったし，その後も多数回にわたって処分をしているものであり，処分を焦っていたものとは窺われない状況であった。
(2)　争点(1)のイのうち，本件骨董品が盗品であるかについて
（控訴人の主張）
本件骨董品は盗品である。詳しくは，原判決８頁８行目から２４行目までのとおりであるからこれを引用する〔ただし，同部分の（刑訴法１２４条１項の）「贓物」とする部分を「盗品」と読み替える。〕。
（被控訴人の主張）
本件骨董品は盗品ではない。具体的には，原判決６頁２１行目から７頁３行目までのとおりであるからこれを引用する（同上）。
(3)　争点(1)のイのうち，民法１９３条の回復請求の有無について
（控訴人の主張）
ア　盗品等の所有権は，盗難等の日から２年間は未だ被害者に帰属し，２年間に民法１９３条による回復の請求がないときに，盗品等の善意の取得者はその所有権を即時取得するというべきである。したがって，民法１９３条所定の回復の請求とは「占有の回復」を求める行為にすぎないものであり，格別の様式を要せず，盗難被害品の占有の回復を求める意思が明示されていれば足りるというべきである。


イ　Ｂは，盗難の翌日の平成１０年４月１７日に岐阜南署へ本件骨董品を含む被害届を提出し，同年１２月頃の同署での別件取調べにおいて本件骨董品の返還の請求をする旨意思表示をし，平成１１年２月ころＣ巡査が被控訴人へＢの上記意思を伝えた。Ｂの上記返還請求は有償を前提とするものであったが，民法１９３条による回復の請求として欠けるところはない。ウ　Ｂは，平成１１年１０月ころから数回にわたって，本件検察官に対し，本件骨董品を含む被害品の返還を求めた。民法１９３条による回復請求の相手方は「占有者」と規定されているだけであるから，その占有者には盗品を領置している検察官等の捜査機関を含むと解すべきである。そのように解すべき理由は，原判決１０頁５行目から１１頁５行目までのとおりであるからこれを引用する。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張アについては争わないが，その余は争う。イについては，Ｃ巡査から被害者が「適価で買い取りたいと言っている」旨を伝えられ，「いいですよ。」と回答したものであり，このような有償を条件とする返還請求は民法１９３条による回復請求に該当しない。ウについては，民法１９３条の「占有者」とは，「民法１９２条の要件を備えた現在の占有者」と解すべきであるから，検察官などの捜査機関はこれに該当しない。
(4)　争点(2)ア（本件骨董品の贓物性）について
（控訴人の主張）
本件骨董品は贓物に該当する。詳しくは，原判決８頁８行目から２４行目までのとおりであるからこれを引用する。
（被控訴人の主張）
本件骨董品は贓物ではない。具体的には，原判決６頁２１行目から７頁３行目までのとおりであるからこれを引用する。
(5)　争点(2)のイ（民法１９３条の回復請求の有無及び存在の明白性）双方の主張は上記(3)のとおりである。
(6)　争点(2)のウ（民法１９２条の要件に該当しないことの明白性）について双方の主張は上記(1)のとおりである。
(7)　争点(2)のエ（国賠法１条１項の違法性及び過失）について
（控訴人の主張）
本件被害者還付につき違法性がない。詳しくは，原判決１１頁１３行目の「仮に，」から２４行目までのとおりであるからこれを引用する。
（被控訴人の主張）
押収物は原則として被押収者へ還付すべきであるが（刑訴法１２３条），贓物で被害者に還付すべき理由が明らかなときに限り被害者に還付することと定められており（同法１２４条１項），本件では被害者に還付すべき理由が明らかでないことが容易に判断できたから，本件被害者還付は国賠法上も違法であり，本件検察官に同法１条の過失がある。
(8)　争点(3)（本件骨董品の所有権侵害の有無及びその時価）について双方の主張は，原判決１１頁２６行目から１３頁５行目までのとおりであるからこれを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　被控訴人の請求は，本件被害者還付により本件骨董品の所有権を侵害したとする国家賠償請求であるところ，当裁判所は，被控訴人に本件骨董品の所有権が認められない，すなわち，その購入に際し，売主が権利者であると信じたことにつき被控訴人の過失が認められ，即時取得が成立したといえないものであって，本件骨董品の所有権侵害は認められず，被控訴人の請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないと判断する。その理由は以下のとおりである。２　前提となる事実は，次のとおり改めるほかは，原判決１４頁１７行目から１８頁１２行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決１５頁１６行目の「二，三十万円」を「２０万円ないし３０万円」と，１６頁１５行目から１６行目にかけての「県営住宅Ｉ荘」を「県営Ｉ住宅」と，１７頁３行目と１４行目の各「承諾が得られなかった。」をいずれも「応じてもらえなかった。」と，１８頁１１行目の「原告の方でも」から１２行目までを「被控訴人からＤへの携帯電話が通じないようになったが，被控訴人は前記Ｉ住宅のＤの住居を訪問して調査したことは一度もなかった。」とそれぞれ改める。
３　本件取引への民法１９２条の適用（争点(1)のアの控訴人の主張ア）について控訴人は，民法１９２条の取引行為の相手方すなわち，いわゆる「前主」とは所有者であるかのような外観を有する者をいい，本件骨董品を第三者から依頼されて売却することを明示していたＤらは「前主」に該当せず，本件取引には民法１９２条の即時取得が適用されないと主張する。
しかし，所有者本人から売却の委託を受けて動産を所持する者（占有代理人）の占有も，本人による占有（間接占有）の一部を構成するものであり，本人による占有と一体となって，動産の占有による権利表象機能を有するというべきであるから，第三者より委託を受けたＤらから本件骨董品を購入した本件取引について民法１９２条の即時取得の適用を否定する理由はない。
控訴人の主張は採用できない。
４　本件取引に際して「前主」が権利者であると信じたことにつき被控訴人の過失が認められるか（争点(1)のアの控訴人の主張イ）について(1)　民法１９２条の即時取得の要件である取得者の「無過失」については，取得の際，「前主」が所有権等の処分ができる者（権利者）と信じたことに過失のなかったことと解すべきところ，上記のとおり，Ｄらは第三者（Ａ，被控訴人の主張では「旧家の奥さん」）から依頼されて本件骨董品を売却するものであることを明示していたのであるから，本件取引において前主が権利者であると信じたこととは，上記「旧家の奥さん」が本件骨董品の所有権を有し，かつＤらがその売却の委任を受けていたものと信じたことと解すべきである。そして，ＤらがＦを介して旧家の奥さんから委任を受けていたとの被控訴人の主張につき，控訴人はこれを積極的に争うものではなく，弁論の全趣旨により同事実を認めることができるので，本件ではＤらへの委任者である「旧家の奥さん」が本件骨董品の所有者であると信じたことにつき，被控訴人の過失があると認められるかどうかの検討を要することとなる。


主文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)上告人らは，被上告人に対し，それぞれ３２７
万２０７６円及びこれに対する平成１４年３月９
日から支払済みまで年６分の割合による金員を支
払え。
(2)被上告人のその余の本訴請求を棄却する。
２訴訟の総費用は，これを５分し，その２を上告人らの負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理由
上告代理人中北龍太郎，同村本純子の上告受理申立て理由について１原審の適法に確定した事実関係及び本件訴訟の経過の概要は，次のとおりである。
(1)被上告人は，平成２年２月２８日，建築業を営むＡ（以下「Ａ」という。）との間で，請負代金額を３億０９００万円として賃貸用マンション新築工事請負契約を締結した。その後，被上告人は，設計変更による追加工事をＡに発注した（以下，追加工事を含めた契約を「本件請負契約」といい，追加工事を含めた工事を「本件工事」という。）。
(2)Ａは，平成３年３月３１日までに本件工事を完成させ，完成した建物（以下「本件建物」という。）を被上告人に引き渡した。
(3)被上告人は，平成５年１２月３日，Ａに対し，本件建物に瑕疵があり，瑕疵修補に代わる損害賠償又は不当利得の額は５３０４万０４４０円であると主張して，同額の金員及びこれに対する完成引渡日の翌日である平成３年４月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める本訴を提起した。
(4)Ａは，第１審係属中の平成６年１月２１日，被上告人に対し，本件請負契約に基づく請負残代金の額は２４１８万円であると主張して，同額の金員及びこれに対する平成３年４月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める反訴を提起し，反訴状は，平成６年１月２５日，被上告人に送達された。
(5)本件請負契約に基づく請負残代金の額は，１８２０万５６４５円である。(6)他方，本件建物には瑕疵が存在し，それにより被上告人が被った損害の額は，２４７４万９７９８円である。
(7)Ａは，平成１３年４月１３日に死亡し，その相続人である上告人らがＡの訴訟上の地位を承継した。上告人らの法定相続分は，それぞれ２分の１である。(8)上告人らは，平成１４年３月８日の第１審口頭弁論期日において，被上告人に対し，上告人らがそれぞれ相続によって取得した反訴請求に係る請負残代金債権を自働債権とし，被上告人の上告人らそれぞれに対する本訴請求に係る瑕疵修補に代わる損害賠償債権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をし（以下「本件相殺」という。），これを本訴請求についての抗弁として主張した。２原審は，次のとおり判示して，被上告人の本訴請求につき，上告人らそれぞれに対して３２７万２０７６円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成６年１月２６日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却し，上告人らの反訴請求をいずれも棄却した。(1)本件相殺により，被上告人の瑕疵修補に代わる損害賠償債権と上告人らの請負残代金債権とが対当額で消滅した結果，被上告人の上告人らに対する損害賠償債権の額は６５４万４１５３円となり，上告人らは，被上告人に対して，それぞれ法定相続分割合に応じて３２７万２０７６円（円未満切捨て）の損害賠償債務を負う一方，上告人らの被上告人に対する請負残代金債権は消滅した。(2)注文者の請負人に対する瑕疵修補に代わる損害賠償請求訴訟に対し，請負人が反訴を提起して請負代金を請求し，後に請負代金債権をもって相殺の意思表示をした場合には，反訴の提起をもって相殺の意思表示と同視すべきである。したがって，上告人らの瑕疵修補に代わる損害賠償債務（相殺後の残債務）は，本件反訴状送達の日の翌日である平成６年１月２６日から遅滞に陥る。３しかしながら，原審の上記(2)の判断は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)本件相殺は，反訴提起後に，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として対当額で相殺するというものであるから，まず，本件相殺と本件反訴との関係について判断する。
係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは，重複起訴を禁じた民訴法１４２条の趣旨に反し，許されない（最高裁昭和６２年（オ）第１３８５号平成３年１２月１７日第三小法廷判決・民集４５巻９号１４３５頁）。
しかし，本訴及び反訴が係属中に，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは禁じられないと解するのが相当である。この場合においては，反訴原告において異なる意思表示をしない限り，反訴は，反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合にはその部分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴に変更されることになるものと解するのが相当であって，このように解すれば，重複起訴の問題は生じないことになるからである。そして，上記の訴えの変更は，本訴，反訴を通じた審判の対象に変更を生ずるものではなく，反訴被告の利益を損なうものでもないから，書面によることを要せず，反訴被告の同意も要しないというべきである。本件については，前記事実関係及び訴訟の経過に照らしても，上告人らが本件相殺を抗弁として主張したことについて，上記と異なる意思表示をしたことはうかがわれないので，本件反訴は，上記のような内容の予備的反訴に変更されたものと解するのが相当である。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴（当審において拡張された請求を含む。）を棄却する。２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して６７４３万３８２８円及びこれに対する平成１０年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（控訴人は，当審において，被控訴人広島市に対する請求を拡張した。）
第２　事案の概要
１　事案の概要は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決「第２　事案の概要」に同じであるから，これを引用する。
２　控訴人の被控訴人広島市に対する請求の拡張に伴う原判決の訂正(1)　原判決１５頁２５行目を削除する。
(2)　原判決１５頁２６行目の「(ア)」を「ア」と，１６頁１行目の「(イ)」を「イ」と，同頁２行目の「(ウ)」を「ウ」と改める。(3)　原判決１６頁３行目から１０行目までを削除する。(4)　原判決１６頁１１行目の「(イ)」を「エ」と，同頁１５行目の「(ウ)」を「オ」と，同頁１８行目の「(エ)」を「カ」と改める。
３　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
ア　Ａ教諭の過失
仮に本件においてＡ教諭が，部員を長時間待機させるのは良くないと思って現場にいてドングリ投げを見ていた場合において，ドングリ投げ自体に危険性はないと判断し漫然とこれを放置した結果本件事故が発生していたとしたら，Ａ教諭に過失が認められるものと思われる。これに対して，漫然と待機場所を離れて本部席に行き雑談をしていて本件事故が発生した場合において，Ａ教諭に過失が認められないとするのは，矛盾である。中学生である野球部員らに対して，何ら具体的な指示を与えることなく，長時間にわたって同じ待機場所に待機させておけば，部員らが待機することに飽きたり，対外試合で学校外に出たことで開放的な気分になって，悪ふざけをする可能性は十分に考えられたのであるから，Ａ教諭としては，離れる前に具体的な注意をするとか，待機場所を見通しの良い場所にするとか，キャプテン等に何らかの指示を出すとか，時折戻るとか，戻らないまでも本部席から少し移動して時折動静をうかがったりするとか，ウォーミングアップの指示を聞きに来た生徒にクラブ員の様子を確認するとかの行為をすべきであった。
それにもかかわらず，Ａ教諭は待機時間中１回も待機場所に赴かず部員らの動静に注意を払わなかったのであるから，Ａ教諭には本件事故発生について，責任がある。
イ　報告義務
公立中学校の設置者と生徒の親権者は，一定の法律関係（在学関係）にあり，そのような関係に付随して，設置者は信義則に基づき，学校やこれに密接に関係する生活関係における生徒の行状やそれに対する指導内容について親権者の求めに対して，あるいは，学校側から教育的配慮の下，必要に応じて親権者に対して報告すべき義務を負うというべきである。特に中学校は生徒らに対して安全保持義務を負っているのであるから，生徒の生命，身体，精神等に重大な影響を及ぼす事態が発生した場合には，事態の状況や，その原因，経緯，学校がどのような対応をとったかなどについて，親権者に対して報告義務を負っているものと解するのが相当である。
控訴人の親権者は，被控訴人広島市から本件事故に関してだれが加害者であるのか，どのようにして加害行為が行われたのか，学校側としてどのような調査をし，その結果がどうであったのか，正式に何らの回答を得ていない。教育委員会に対する報告書も本件裁判になり初めて見た。Ａ教諭が事件後生徒に書かせたメモについても提出されていない。
親権者としては，これらに対する調査手段をもっておらず，このため，加害生徒に対する損害賠償請求も不可能になった。仮にその因果関係が認められないとしても，被控訴人広島市が報告義務を怠った結果，控訴人は精神的苦痛を被ったのであるから，控訴人は被控訴人広島市に慰謝料請求をなし得る。
(2)　被控訴人広島市
ア　本件における具体的予見可能性の判断は，ドングリ投げが行われる可能性も含めて，総合的に判断されるものであり，ドングリ投げをしている状態が何らかの事故が生じる危険性が具体的に予見可能であるような特段の事情に当たるとの控訴人の主張は失当である。
イ　本件においては，訴え提起前においても，学校，控訴人宅等において，話合いの機会を設け，事故の概要や経緯等についての報告を，図面（甲１）を示すなどして控訴人らに対し行っている。被控訴人広島市に，控訴人主張のような報告義務違反はない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も控訴人の本訴請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決「第３　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張に対する判断
(1)　Ａ教諭の過失
控訴人は，Ａ教諭が，現場にいてドングリ投げを見ていたにもかかわらず，漫然とこれを放置した結果，本件事故が発生した場合には，その過失が肯定されると思われるのに，用事がないのにほかの場所にいて，漫然と生徒らを放置している間に本件事故が発生した場合に過失が認められないというのは，矛盾しており，Ａ教諭には，生徒らの動静を確認する行動をとらなかった過失があり，本件事故発生について責任があると主張する。


しかしながら，本件事故は，クラブ活動の性質・内容とは関係のない待機時間中の生徒間の悪ふざけ，いたずらに起因する事故であるから，当時の具体的状況にかんがみて，野球部員らを待機場所で待機させることによって何らかの事故が発生する具体的な可能性を予見できる特段の事情がない限り，顧問・引率のＡ教諭が野球部員らの動向を常時監視・監督していなかったとしても，安全配慮義務を怠った過失があると評価することはできない。原判決認定の事実（原判決２２頁５行目から２３頁１６行目まで）によれば，野球部員らは，対外試合で学校外に出掛けた経験が比較的多く，その際，本件事故以前にはＡ教諭やキャプテン・副キャプテン等の指導・注意等により部員や他人にけがをさせるような問題行動を起こしたことがなく，本件事故の前日にも同じ待機場所で待機させたが格別の問題は生じなかったこと，待機場所は部員らがけがをする危険があるような構造物などはなかったというのであるから，Ａ教諭において，ドングリ投げが行われて，本件事故のような事故が発生すると予見することが可能であったとはいえず，上記特段の事情があったと認めることはできない。したがって，Ａ教諭に，生徒の動静を確認すべき義務はなく，同人に過失はない。
(2)　報告義務について
Ｂ中学校の設置者である被控訴人広島市は，信義則に基づき，生徒の生命，身体，精神等に重大な影響を及ぼす事態が発生した場合には，事態の状況や，その原因，経緯，学校がどのような対応をとったかなどについて，親権者に対して報告義務を負っているといえる。
証拠（甲１，乙４，証人Ａ（原審））及び弁論の全趣旨によれば，Ａ教諭らは，本件事故後１０日から２週間程度，野球部員から話を聞くなどし，本件事故後原因等を調査するとともに，その調査結果に基づいて図面（甲１）を作成して，これを示して控訴人親権者に説明したことが認められる。上記事実によれば，被控訴人広島市は，上記説明義務を果たしているものといえる。なお，控訴人は，教育委員会への報告書や，Ａ教諭が野球部員に書かせたメモを見せてもらってないことをもって，報告義務が尽くされていないと主張するが，報告義務としては，調査した内容を伝えることで足り，教育委員会への報告書や調査の過程で得たメモ自体を示すことは必要ない。
３　よって，控訴人の本件控訴を棄却し，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第４部
裁判長裁判官　　　　草　　　野　　　芳　　　郎
裁判官　　　　廣　　　永　　　伸　　　行
裁判官　　　　山　　　口　　　浩　　　司
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は甲事件，乙事件とも原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　甲事件
甲事件被告（以下「被告広島市」という。）は，原告に対し，金２２３５万３５８６円及びこれに対する平成１０年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
乙事件被告ら（以下「被告生徒ら」という。）は，原告に対し，連帯して金６７４３万３８２８円及びこれに対する平成１０年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告の所属する広島市立Ｂ中学校（以下「Ｂ中学」という。）野球部が野球大会に出場すべく学校外の会場に赴いた際，会場付近の公園内で待機中に，同じく野球部員である被告生徒らが原告に向けて投げたドングリが原告の右眼に当たり，原告が右眼角膜穿孔と外傷性白内障の傷害を負い，視力低下・調節障害等の後遺障害が残ったとして，原告が，Ｂ中学を開設している被告広島市に対しては，野球部の引率教諭らに安全配慮義務違反があったとして国家賠償法１条１項に基づき，被告生徒らに対しては共同不法行為（民法７１９条１項）に基づき，それぞれ損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者等
ア　原告
原告（昭和６１年２月１２日生）は，ＣとＤとの間に生まれた子であり，平成１０年８月２６日当時，Ｂ中学の１年生で同校の野球部に所属していた。
イ　被告広島市
被告広島市は，Ｂ中学を開設している地方公共団体である。
ウ　Ａ及びＥ
Ａ（以下「Ａ教諭」という。）及びＥ（以下「Ｅ教諭」という。）は，Ｂ中学の教諭であり，野球部の顧問であった。日頃の野球部の指導及び監督は主にＡ教諭が担当し，Ｅ教諭は補佐的に指導していた。
エ　被告生徒ら
被告生徒らは，平成１０年８月２６日当時，原告と同じくＢ中学の生徒であり同校の野球部に所属していた。
(2)　事故の発生
ア　Ｂ中学野球部は，平成１０年８月２６日，広島市中学校総合体育大会の２回戦の試合に出場するため，広島市Ｆ区のＧ公園野球場に向かった。原告ら１，２年生より前に出発した２，３年生の第１陣が先にＧ公園に到着し，Ａ教諭は，前日も部員を待機させていた木陰の場所（以下「待機場所」という。）が空いていたので，そこで待機しておくよう指示し，自らは他校の試合を見たり，他校の顧問や大会関係者と情報交換したり，当日の試合の進行状況を把握するため，大会本部席へ移動した。
原告ら第２陣は，Ａ教諭の指示により，野球大会の応援のため，午後１時ころに同公園内に到着し，待機場所で第１陣の部員らと合流した。当日のＢ中学野球部員の参加人数は総勢で３６名であり，Ｅ教諭は第２試合で塁審を務めるため，部員らとは別に早朝から同公園内の野球場に行っていた。また，別途，部員の保護者５名が応援のために自家用車で同公園に来ていた。


イ　Ｂ中学野球部の出場する試合は，当初午後２時３０分開始の予定であったが，前の試合が予定より遅れていたため，Ａ教諭は，午後１時１５分ころ，同教諭の指示を仰ぎに本部席へ来た生徒に，前の試合が遅れているのでウォーミングアップをせずに待機しておくよう指示した。
ウ　野球部員は，待機中は木陰で休んだり話をしたり，同公園内で遊んだりしており，中にはグラウンド周辺に行き試合を観戦していた者もいたが，午後１時２０分ころから，野球部員の中にドングリを他の部員に投げる者がおり，誰かが投げたドングリが原告の右眼に当たった（以下「本件事故」という。）。
(3)　本件事故後の対応
ア　本件事故の発生時，Ａ教諭は，本部席で前試合を観戦していた。本部席と待機場所の間には植え込みがあって，本部席から待機場所は見通しがきかない状況であった。
同行していた保護者は，原告にどうしたのかと尋ね，午後２時５分ころ，試合が終わって本部席に戻ってきたＥ教諭に，本件事故の発生を知らせた。イ　午後２時１０分ころ，Ｅ教諭から連絡を受けたＡ教諭が待機場所に戻り，原告から２ｍくらい離れて指を２本立て，「これが見えるか。」と尋ねたが，原告には見えないようであったので，Ａ教諭はＥ教諭と相談し，試合が始まるので保護者に原告を病院に連れて行くよう頼んだ。
ウ　原告がＨ眼科に到着したのは午後２時３０分ころであったが，同病院が午後３時まで休診中であったため看護婦の応急処置を受けてそのまま待ち，午後３時に医師の診察を受けた。しかし，元どおりの視力には戻らない恐れがあり，緊急手術が必要であるとの診察結果であったので，Ｉ病院に連絡を取ってもらい，同病院で緊急手術を受けた。
Ａ教諭は，試合開始後はベンチに入ったが，２回裏の途中で保護者から原告の病状の報告を受け，直ちにＨ眼科に行き，その後原告に付き添ってタクシーでＩ病院に赴いた。
２　争点
(1)　被告生徒らの共同不法行為の成否
（原告の主張）
ア　本件事故当日の午後１時１５分ころまでは，野球部員は待機場所でじっと待機していたが，それに飽きたため，午後１時２０分ころから被告生徒らを含む２，３年生を中心にドングリを投げ合うようになった。原告は，このドングリ投げには加わらず，指示どおりに待機していた。
午後１時５０分，原告が待機場所で座っていたベンチから立ち上がり歩きかけたところへ，「Ｃをねらえ。」との声とともに，それまで相互にドングリ投げをしていた被告生徒らは，意思を通じて一斉に原告を狙ってドングリを投げ出した。何個かのドングリがその声に対して振り向いた原告の肩などに当たり，そのうち１個が原告の右眼に当たった。
そのうち，少なくとも原告から３ないし５ｍ程度の位置にいた被告生徒らが原告めがけてドングリを投げていたのは間違いないが，誰の投げたドングリが原告の眼に当たったかは定かではない。
イ　被告生徒らが直接原告の眼を狙ってドングリを投げたかは不明だが，少なくとも原告の体にぶつけようという意思はあったというべきであり，故意があった。仮に故意がないとしても，被告生徒らは野球部員であり，常に送球の練習をしていて一般人よりもスピード及びコントロールに秀でており，原告の体のどこかに強く当たる可能性が高く，ドングリとはいえその先端は鋭くとがっていて，それが眼に当たった場合には重度の傷害が生じることは容易に想像できた。したがって，被告生徒らは，ドングリが原告の右眼に当たって傷害を負わせることを十分予測できたにもかかわらず，原告に向けてドングリを投げ，結果的に眼に傷害を負わせた過失がある。
（被告生徒らの主張）
ア　被告生徒らがドングリ投げをしていたこと自体は認めるが，被告Ｊ以外は「Ｃをねらえ。」との声を聞いたことはなく（同被告はお茶を飲んでいる際に声を聞いたが，さして意識することもなく異変に気付かなかった。），原告の存在自体を認識していない状態であり，原告を狙ってドングリを投げたことはない。被告生徒らは，それぞれがドングリを投げ合っていたのであり，何者かの投げたドングリが原告の眼に当たった行為と被告らがドングリを投げ合っていた行為はあくまでも別個のもので，被告らには，原告の傷害という結果に向けられた共同の行為はなく，共同不法行為が成立する余地はない。イ　過失責任が成立するためには予見可能性が必要であるが，被告らが投げたのは，それ自体何ら危険性のないドングリであり，何者かの投げたドングリが原告の眼に当たり視力が低下するなどは，予見が不可能である。
(2)　安全配慮義務違反の有無
ア　安全配慮義務の内容
（原告の主張）
(ア)　被告広島市の義務
生徒が市立中学校に在学する場合の在学関係は，生徒と当該中学校の設置者である被告広島市との間の契約に基づいて成立するものであり，その法律関係は，私立学校に在学する場合の契約関係と基本的には異ならない。よって，被告広島市には，在学契約の付随義務として，学校教育の際に生じうる危険が生徒の生命身体に及ばないよう，万全の物的，人的設備及び環境を整備し，生徒の安全を保護するために必要な措置をとるべき義務を負っている。
(イ)　Ａ教諭の義務
Ａ教諭は，被告広島市の履行補助者として，あるいは学校教育に携わる公務員として，学校教育における体育指導の際には，体育の練習が常に危険を伴うことに鑑み，事故が発生しないよう常に生徒の動静を把握し監視を怠ることなく指導すべき義務を負っていた。
また，思慮未熟な年代の生徒は，自校を離れた対外的な試合というだけで自校内の練習中の緊張から解放され，教諭の目の届かないことをよいことに放恣な行動に出がちであるから，生徒を引率して対外試合に臨む場合には，このような生徒の心理を洞察し，待機を指示するに際して，生徒が開放的な気分となり投石等の危険な行動をとらないよう厳重に注意する義務があり，待機場所の選定にもそのような危険のない場所を選定する必要があるとともに，自己の視線の届く範囲内の地点に限定し，かつその指示に反していないか絶えず生徒を監視し，投石等をした場合には直ちにやめさせる義務があるというべきである。また，全体について注意が行き届きにくい場合に備えて，事故発生の危険がある場合は直ちに連絡を取らせる体制をとるなどして，全生徒を常時掌握・監督し，事故の発生を未然に防止すべき注意義務があるというべきである。引率教諭の人員についても１人ではなく複数にする義務があったというべきである。


(ウ)　５８年判例についての被告広島市の主張に対する反論ａ　被告広島市は，昀高裁判所昭和５８年２月１８日第二小法廷判決（以下「５８年判例」という。）を引用し，何らかの事故の発生する危険性を具体的に予見することが可能であるような特段の事情のある場合は格別，そうでない限り顧問の教諭としては個々の活動に常時立会い監視指導すべき義務まで負うものではないと主張する。
しかし，学校事故に関しては，種々の形態があり得るのであり，この５８年判例を本件に機械的に当てはめ被告広島市の責任を否定することは妥当でなく，顧問教諭の立場，置かれている状況を基にして，結果発生の蓋然性，予見可能性の程度，結果回避の容易性等諸般の事情を総合的に検討して，作為義務の判断をなすべきである。
そして，本件の特殊性を考えれば，仮に５８年判例の基準を前提に，危険の具体的な予見可能性がなくクラブ活動の顧問が常時部活動に立会い監視指導すべき義務はないとしても，クラブ活動の顧問としては，何らかの事故発生の危惧感を抱き，安全配慮義務の一環として適宜，せめて２０分に１回でも部員の動静を観察すべきであったし，それは容易に可能であったのである。それを行っていれば部員らがドングリ投げをしていることを認識できたであろうし，その危険性を認識し，これを制止することによって本件事故を防止することはできたはずである。
ｂ　昀高裁判所昭和５９年２月９日判決（以下「５９年判例」という。）は，集団暴行が体育授業時間内から終了時にかけて教諭の監視しうる場所で公然と多数の生徒によって行われた事案で，同教諭にはかかる集団暴行を発見してこれを制止し，被害生徒の身体に対する安全を保持すべき義務を怠った過失があると判示しており，本件は，５９年判例の判断基準に従えば，過失が認められるというべきである。
（被告広島市の主張）
(ア)　本件事故は，課外活動である野球部活動の一環として対外試合に参加するため，試合開始前に待機場所で待機していたときに発生したものである。課外の部活動は，学校教育活動の一環として行われるものではあるが，主として放課後に行われ，特に希望する同好の生徒によって行われる活動であり，生徒の自主性を尊重すべきものであるから，その顧問の教諭は，当該部のキャプテンやこれを補佐する上級生らが中心となって自主的に部活動を運営，実施するなどの生徒らによる自主的活動が健全に行われるよう指導・監督する立場にある。したがって，本件のような場合，何らかの事故発生の危険性が具体的に予見可能であるような特段の事情のある場合は格別，そうでない限り，個々の活動に常時立会い，監視指導すべき義務までを負うものではない（５８年判例参照）。
(イ)　５８年判例は，顧問教諭が立会い監視・指導すべき義務の存否については，結果の具体的な予見可能性の有無を基準に判断すべきとしている。したがって，課外クラブ活動において，何らかの事故発生の危険性が具体的に予見可能であるような特段の事情がない場合に，顧問教諭がどの程度まで立会い，監督・指導すべきかということは問題にはならない。そして，ここにいう特段の事情は，原告が主張するような「何らかの事故発生の危惧感」という漠然としたものではなく，事故発生がある程度確実視できる特別の事情が存在する場合をいうと解すべきである。よって，原告の主張は妥当ではない。(ウ)　原告は，５８年判例と５９年判例を比較し，本件事案に５９年判例の判断基準を当てはめれば，顧問教諭の過失は認定されると主張する。しかしながら，５８年判例は課外クラブ活動中に発生した事件であるのに対し，５９年判例は自習時間中ではあるが体育授業時間内から終了時にかけて発生した事件という点で異なっているものであるから原告の主張は妥当ではない。
けだし，学校事故における学校側の注意義務は，その時間や場面により異なるものであり，正課授業中の生徒は教師の指導に服することになるので，課外活動，休憩時間，放課後等と比べて学校側の注意義務は高度なものとなり，しかも，自習時間ではあるが危険な動作等により事故が発生しやすい鉄棒という種目を生徒に指示している場合には，学校側の注意義務はより高度なものとなる。一方，課外クラブ活動は，正課授業とは異なり，主として放課後に，特に希望する同好の生徒によって行われる活動であるため，生徒の自主性を尊重する必要があることから，顧問が立会い監視指導すべき義務の成立する範囲も具体的な予見可能性の有無を基準に制限されるのである。
以上のとおり，両判例は，事故が発生した時間や場面が異なっており，また，教諭に求められる注意義務の程度も異なる事案であるから，５９年判例の判断を課外クラブ活動中に発生した本件事故に当てはめることは妥当ではない。
イ　義務違反の存否
（原告の主張）
(ア)　本件事故は，多人数の部員が一斉に原告に向かってドングリを投げたものであるが，それが眼に当たる可能性，ひいては失明の危険性を有することは明らかであり，特にドングリは先端がとがっており，投石と同じかそれ以上に危険なものともいえる。このドングリ投げは午後１時５分ないし２０分ころから始まっており，本件事故は午後１時５０分ころに発生したのであるから，約３０分ないし４５分間にわたり行われていた。さらに前日にもドングリ投げは行われていた。
よって，顧問としては，事故が発生しないように部員の動静を把握する義務があったのであり，２０分に１回でも部員の動静を自らが離れたところから観察するか，部員に定期的に報告させる等して把握すべきであったし，それは容易に可能であった。現に午後１時１５分に部員の１人が指示を仰ぎに来たのであるから，その者に部員の状況を確認することは可能であった。にもかかわらず，Ａ教諭は，事故後１５分経過した午後２時５分まで全く部員らから離れており，この間本部席にいて対戦相手となる可能性のある学校の試合の様子を見たり，当日の試合の進行状況を把握したり，他校の顧問や大会関係者との情報交換をしたりしていたのである。このＡ教諭の行為が全く無意味なものとはいわないが，前述した安全配慮義務との関係で部員らの動静に全く注意を払えないほどの用件ではない。
(イ)　この点，被告広島市は，見通しが悪く周囲がざわついていて部員がドングリ投げをしているのを確認することは不可能だったとするが，待機場所まで移動しても１分もかからない距離であるし，見通しのよいところまで移動するのであれば１０秒くらいのものであり，さらに，本来見通せるような場所に待機させるべきであったのであるから，見通しの悪い場所に待機させたこと自体が過失というべきものである。