ウ　そして、補正発明と先願発明との作用効果を検討すると、先願発明の連結ボルトは、コレットとは別部材として形成されたものであるが、コレットを縮径又は拡径する工具の着脱時にはコレットと一体となって軸線方向に移動し、切削加工時にもコレットと一体となって工具を保持固定するものであって、コレットと別部材として形成したことにより格別な作用効果を奏するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（先願発明の誤認に基づく一致点の誤認）について(1)　原告は、本件審決が、先願発明について、「前記プルスタッドボルト４の中心孔の後端から挿入した・・・、前記レンチで前記操作ボルト１１を回転して前記コレットチャック７を前記テーパ面６の孔に対し軸線方向に移動することにより」（５頁）と認定したのは誤りであり、したがって、本件審決が、補正発明と先願発明とは、「前記プルスタッドの中心孔の末端から挿入した・・・、前記レンチで前記引きボルトを回転して前記コレットを前記テーパ孔に対し軸線方向に移動することにより、前記コレットを締め緩めするようにし」（６頁）の点で一致すると認定したことも誤りであると主張する。
そして、その根拠として、先願明細書等には、上記コレットチャック７を締め緩めする操作に関しては、操作ボルト１１を回動操作して連結ボルト１０とコレットチャック７を後方へ引き込むことについて記載されている（【００２４】）だけで、その操作ボルト１１を回動操作する手段や方法については、何らの記載もされていないと主張する。
(2)　そこで検討するに、先願明細書等（甲５）には、「ホルダシャンク１の先端部には、テーパ面６を備える工具装着孔５が形成され、その装着孔５に、工具３を把持したコレットチャック７が収納されるようになっている。また、ホルダシャンク１の内部には、工具装着孔５からホルダシャンクの後端部まで貫通する給液孔８が形成され、その給液孔８に、コレットチャック７の引込みボルト９が挿入されている。この引込みボルト９は、コレットチャック７の後端部に連結する連結ボルト１０と、その連結ボルト１０の内径側にねじ込まれる操作ボルト１１とから成り、連結ボルト１０は、対向して設けたスクリュ１２、１２により回り止めされ、軸方向のみ移動できるように取付けられている。上記の引込みボルト９では、操作ボルト１１を回動操作して連結ボルト１０とコレットチャック７を後方へ引き込むと、工具装着孔５のテーパ面６とコレットチャック７が圧着し、コレットチャック７が縮径して工具３を保持固定する。」（【００２１】～【００２４】）と記載され、実施例を示す【図１】には、ホルダシャンク１の後端に設けられたねじ孔からホルダシャンク１内に操作ボルト１１が挿入され、該操作ボルト１１の頭部には凹部（ないし溝）が設けられており、該頭部まで貫通する孔を有するプルスタッドボルト４がホルダシャンク１の後端のねじ孔にねじ込まれて取り付けられている工具ホルダが開示されている。
上記の記載によれば、先願発明の工具ホルダにおいては、工具装着孔からホルダシャンクの後端部まで貫通する給液孔に、コレットチャックの後端部に連結し、回り止めされ軸方向のみ移動できる連結ボルトと、その連結ボルトの内径側にねじ込まれる操作ボルトとからなる引込みボルトが挿入され、引込みボルトを構成する操作ボルトを回動操作して連結ボルトとコレットチャックを後方へ引き込み、工具装着孔のテーパ面とコレットチャックを圧着させて工具を保持固定する仕組みがとられており（なお、連結ボルトは、コレットとは別部材として形成されたものであるが、コレットを縮径又は拡径する工具の着脱時にはコレットと一体となって軸線方向に移動し、切削加工時にもコレットと一体となって工具を保持固定するものと認められる。）、コレットチャックの締め緩めは、操作ボルトを回転させて行うものと認められるが、先願明細書等には、該操作ボルトの回転を操作する手段やその具体的方法は明記されていない。
(3)　しかしながら、前記(2)に認定したとおり、先願発明は、操作ボルトの頭部まで貫通する孔を有するプルスタッドボルトがホルダシャンクの後端に取り付けられた構成を有しているところ、シャンクに設けられた孔からレンチを内部に挿入してレンチの先端部をボルトの頭部に係合させ、レンチでボルトを回転することは、以下のとおり、周知例３～５（乙１～３）等に記載されており、先願発明の出願時の技術常識と認められる。
すなわち、周知例３（乙１）には、「両モジュール１、６の本体には、アレンレンチ（図示せず）を通すことができる中央の貫通孔１７、１８が設けられており、」（４頁右上欄～左下欄）、「アレンレンチ（図示せず）を、貫通孔１７又は１８に通していずれか一方のソケット１９に挿入してねじ９を回転すれば、ねじ対８、９が連結される（第３図）。」（同頁左下欄～右下欄）と記載されており、この記載と図３～図５とを参照すると、周知例１には、モジュール６に設けられた貫通孔１８を通じてシャンク７に設けた孔からアレンレンチを内部に挿入してアレンレンチの先端部をねじ９のソケット１９に挿入してねじ９を回転させることが開示されているものと認められる。また、周知例４（乙２）には、「嵌着支持穴（３）内に工具（１）のシャンク部分（１Ａ）を挿入し、調整ボルト（１１）の頭部（１１Ａ）に設けられたレンチ差込み孔（１５）内に軸孔（１７）からレンチを挿入し、このレンチで調整ボルト（１１）を回転させることによって調整ボルト（１１）と工具（１）との相対ねじ込み量を調整する。」（６頁）と記載されており、この記載と図１とを参照すると、周知例２には、工具ホルダ４に設けた軸孔（１７）からレンチを内部に挿入し、レンチの先端部を調整ボルト（１１）の頭部（１１Ａ）に設けられたレンチ差込み孔（１５）内に挿入し、レンチで調整ボルト（１１）を回転させることが開示されているものと認められる。さらに、周知例５（乙３）には、「ねじ１１は、頭部に例えば６角形ソケット１２を有しており、このソケット１２には受部材１の後側から透孔１３内に挿入されるレンチが係合するようになっている。」（３頁５欄）、「ソケットヘッド付のねじ１１を締めることにより、センタリングスタブ１６は相当の力で受け孔５内に引き込まれる。」（同頁６欄）と記載されており、この記載と図１、図２とを参照すると、周知例３には、受部材１に設けた透孔１３からレンチを内部に挿入してレンチの先端部をねじ１１の頭部に設けられた６角形ソケット１２に係合させ、レンチでねじ１１を回転させることが開示されているものと認められる。
(4)　この点について原告は、周知例３～５に記載のものは、補正発明のコレットチャックとは、その構成や目的を全く異にするモジュール連結装置等に係わり、しかも、螺着のプルスタッドボルトを備えていないから、当業者が、これらの刊行物に接したからといって、先願発明において操作ボルトの回転を操作する手段や方法を理解するものではないと主張する。


しかしながら、周知例３～５の記載に基づいて先願発明の出願時の技術常識であると認定できる事項は、「シャンクに設けた孔からレンチを内部に挿入してレンチの先端部をボルトの頭部に係合させ、レンチでボルトを回転すること」であり、これらの周知例が、その他の点で補正発明のコレットチャックと構成及び目的等を異にするとしても、上記技術常識の認定が左右されるものではなく、また、当該技術常識を念頭に置いて先願発明を理解することが妨げられるものでもないから、原告の上記主張は、失当といわなければならない。また、原告は、補正発明と先願発明とが同一であるといえるためには、先願明細書等に、前記第２の２(1)イ記載の補正発明の①②の両構成を明示する積極的記載か、少なくともそれを示唆するに足る技術的事項の具体的記載がなされていることが必要であると主張する。
しかしながら、特許出願に係る発明と当該特許出願の日前の他の特許出願に係る発明とが同一か否かを対比検討するために、後者の発明の内容をその明細書等に基づいて解釈するに当たって、その出願時において、当業者にとって周知ないし常識程度と認められる技術を参酌することは、当然許されることといわなければならない。
しかして、本件においても、先願明細書等の記載に基づいて先願発明の内容を解釈した上で、補正発明と先願発明とが同一か否かを判断するのであるが、先願発明の内容の解釈においては、前記(2)に認定した先願明細書等の記載の先願発明の構成ないし技術事項を前提として、同明細書等に具体的に記載されていない操作ボルトの回動方法について、前記認定の技術常識を参酌するにすぎないから、発明の内容の解釈として許される範囲内のものであり、原告の上記主張を採用する余地はない。
また、上記の説示に照らして、先願発明の出願時の技術常識を参酌して同発明を理解した上、補正発明と先願発明との同一性の判断をすることが、実質的には補正発明の新規性ではなく進歩性についての判断をすることにほかならないとする原告主張が採用できないことも明らかである。
(5)　そうすると、前記認定のとおり、先願発明においては、操作ボルトに接続しスクリュにより回り止めされた連結ボルトを、コレットチャックに連結しており、コレットチャックの締め緩めを操作ボルトを回転させて行い（前記第２の２(1)イ①の原告主張のように、連結ボルトまで回転させるものではない。）、該操作ボルトの頭部まで貫通する孔を有するプルスタッドボルトがホルダシャンクの後端に取付けられた構成が採用されているところ、このことに、シャンクに設けた孔からレンチを内部に挿入してレンチの先端部をボルトの頭部に係合させ、レンチでボルトを回転するという、先願発明の出願時の技術常識を参酌すれば、本件審決が認定したとおり、「プルスタッドボルト４に設けられている貫通する孔を利用して、この孔からレンチを内部に挿入すること」及び「操作ボルト１１は、プルスタッドボルト４の中心孔の後端から挿入されたレンチで回転され、コレットチャック７をテーパ面６の孔に対し軸線方向に移動する」という技術事項を導き出すことができるものであり、これらの技術事項は、先願明細書等に実質的に記載されているに等しいものといわなければならない。
したがって、本件審決における先願発明の認定（５頁）及び補正発明と先願発明との一致点の認定（６頁）には、いずれも誤りはない。２　取消事由２（補正発明と先願発明との相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、本件審決が認定したとおり、補正発明と先願発明との相違点が、「コレットに設けられためねじ部について、補正発明では、該ねじ部がコレットの末端部内周面に形成されているのに対し、先願発明では、該ねじ部がコレットの末端面に連結した連結ボルト１０の末端部内周面に形成されている点」（６頁）であること、周知例１及び２に「引きボルトの回転によりコレットを軸線方向に移動させるめねじ部を、コレットの末端部内周面に形成すること」（同頁）が開示されていることを、争うものではないが、上記相違点の検討において、「先願発明において、めねじ部はコレットの末端面に連結した連結ボルトの末端部内周面に形成されているが、該めねじ部を連結ボルトを設けずに直接にコレットの末端部内周面に形成することは、周知技術の転換であって、新たな効果を奏するものではないので、上記相違している点に実質的な差異はなく、結局、補正発明は先願発明と同一ということになる」（６～７頁）と認定判断したことは誤りであると主張するので、以下検討する。
(2)　周知例１（甲６）には、「コレットチャック杆１６の後端部にはめねじ１７が切られている。刃物ホルダ５の内周面ほぼ中央には段部１８が形成されており、段部１８に肩部を係止される締付ねじ１９がめねじ１７にねじ込まれている。締付ねじ１９を締めることによりコレットチャック杆１６が刃物１３を挟持するような構造である。」（２頁右上欄～左下欄）との記載があり、周知例２（甲７）には、「挟持金具(4)は、上方より順に、嵌合筒(15)と、挟持筒(16)と、下方に向かって拡開する第２テーパ筒(17)とを、同軸をなすように連設して形成されている。嵌合部(15)の軸線上には、第２螺孔(18)が切設され、・・・上述の挟持金具(4)の取付孔(20)に、たとえばドリル等の工具(22)をはめ込み、……第２螺孔(18)に締付ボルト(13)をねじ込んで締付ければ、・・・工具(22)を強力に挟持する。」（４～５頁）との記載があり、周知例６（乙４）には、「プルスタッド５は第３図にも示すように、中間部にチャック本体１の端面に当接する大径部５ａが形成され、この大径部５ａよりも左側部がチャック本体１外に突出し、この突出端にスピンドル装置のクランパーにて把持されるヘッド７が設けられ、また貫通孔３内に挿入される右側部の先端部にはネジ部８が刻設され、この雄ネジ部８とコレット６の内周面に刻設した雌ねじ部９を螺着することでプルスタッド５及びコレット６はチャック本体１内にて一体化される。」（４～５頁）との記載がある。上記の各記載によれば、コレットチャックにおいて、引きボルトのおねじ部が螺合し、引きボルトの回転によりコレットを軸線方向に移動させるめねじ部を、コレットの末端部内周面に形成することは、先願発明の出願時の周知技術であったと認められる。


そして、先願発明の連結ボルトは、前記認定のとおり、コレットとは別部材として形成されたものであるがコレットに螺着され、コレットを縮径又は拡径する工具の着脱時にはコレットと一体となって軸線方向の前後に移動し、切削加工時にもコレットと一体となって工具を保持固定するものであるから、工具の着脱時及び保持固定時という基本的動作の面においては、コレットと別部材として形成されたことにより格別な作用効果を奏するものではないと認められる（なお、周知例７及び８（乙６及び７）によれば、先願発明のように、引きボルトのおねじ部が螺合するめねじ部を、コレットの末端部に連結した連結ボルトの末端部内周面に形成することも、先願発明の出願時の周知技術であると認められる。）。したがって、本件審決が、「先願発明において、めねじ部はコレットの末端面に連結した連結ボルトの末端部内周面に形成されているが、該めねじ部を連結ボルトを設けずに直接にコレットの末端部内周面に形成することは、周知技術の転換であって、新たな効果を奏するものではないので、上記相違している点に実質的な差異はなく」（６～７頁）と認定判断したことに、誤りはないものといわなければならない。
(3)　原告は、周知例１及び２のコレットチャックは、いずれも先願発明の工具ホルダとは相違し、内部を通して切削液を工具に供給するという目的ないし解決課題を有するものではなく、また、型ないし構成も基本的に異にすると主張する。しかしながら、周知例１及び２のコレットチャックが、先願発明の工具ホルダと同一の目的ないし解決課題と型ないし構成を備えていないとしても、前示のとおり、周知例１及び２自体から、共通する前記周知技術の構成を抽出することができることは明らかであり、原告の主張には理由がない。また、原告は、先願発明における、操作ボルトのおねじ部を給液孔の小径部から該給液孔の他側に突出させ連結ボルトのめねじ部に螺合し、その連結ボルトのおねじ部をコレットチャックのめねじ部に螺合するという複雑な構成と、該連結ボルト及びその回り止めのスクリュに相当する部材を備えない、周知例１のコレットチャックにおけるチャック手段の構成との間、又は周知例２のコレットチャックにおける締付金具と挟持金具の結合構成との間に、技術の転換を行うことはできないと主張する。
しかしながら、当業者は、前示のとおり、先願明細書等の記載に基づいて、先願発明の連結ボルトは、コレットとは別部材として形成され回り止めをされたものであるが、コレットに螺着されて工具の着脱時にはコレットと一体となって軸線方向に移動し、切削加工時にもコレットと一体となって工具を保持固定するものであると理解できると考えられるから、このような連結ボルトの内部にコレットを軸線方向に移動させるためのめねじ部を形成する構成と、周知例１及び２に開示された周知技術である、コレットを軸線方向に移動させるためのめねじ部をコレットの末端部内周面に形成するという構成とは、実質的な差異を有するものとは認められない。したがって、原告の主張を採用することはできない。さらに、原告は、補正発明が、連結ボルトに相当する部材を備えていない分だけ先願発明より短小となるから、軽量化でき、取扱いを容易にするとともに、製造コストの低減にも寄与できるものであって、両発明の効果の相違は明らかであると主張する。
しかしながら、原告主張の上記効果は、連結ボルトという構成部材が一つ省かれるという構成自体から生ずるものであることが明らかであるから、当業者において、当然に予測可能な効果といわなければならず、このような効果を新たな効果であるとして、補正発明と先願発明とに実質的な差異が存在するとすることはできない。したがって、この点に関する原告の主張も採用できない。なお、原告は、周知例１～５記載の発明を援用して補正発明と先願発明とが同一であると主張することが、実質的には補正発明の新規性ではなく、進歩性についての主張となっており誤りであると主張するが、この主張が採用できないことも、前記説示に照らして明らかである。
３　結論
(1)　以上のとおり、原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく、補正発明は、上記先願発明と同一であるので、特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものであるから、特許出願の際独立して特許を受けることができない。
したがって、本件審決が、本件補正を却下したのは適法であるところ、本件補正前の本願発明１の構成をすべて含み、更に他の構成を付加した補正発明が、上記先願発明と同一である以上、本願発明１も、同様の理由により上記先願発明と同一となるから、特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
(2)　そうすると、本願発明１は、特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものであるから、これと同旨の本件審決には誤りがなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　　　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　　上　　田　　卓　　哉


平成１５年１１月５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１５年(ハ)第１００６７号　製作費等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月１５日
判　　　　決
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，３３万５０００円及びこれに対する平成１５年１月１日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その６を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，１項に限り仮に執行できる。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告に対し，８３万５０００円及び内金３３万５０００円に対する平成１５年１月１日から支払済みまで年２２．６％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
原告が，平成１４年６月１６日に被告から製作依頼を受けたＤＶＤ映画の製作残代金３２万円及び同年６月２２日に委託を受けたＭＣ（司会）業務代金１万５０００円の合計３３万５０００円及び遅延損害金と，度重なる支払督促にもかかわらず，被告が支払いをしないために原告が被った精神的損害に対する慰謝料５０万円の支
払請求
２　争      点
本件業務委託契約の当事者は，被告個人か，それとも株式会社Ａ（現商号，Ｂ株式会社（以下「株式会社Ａ」という。））か。
第３　争点に対する判断
１　被告は，本件製作委託契約の当事者は，株式会社Ａであって，被告個人ではないと主張するので検討する。
２　確かに，業務委託契約書（甲５の１，２，以下「本件契約書」という。）によれば，委託者は株式会社Ａと記載されている。しかしながら，証拠及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
(1)　原告は，平成１４年６月に被告から本件ＤＶＤ映画の製作を依頼された。　被告は，その際，「Ａの社長のＣです。ＤＶＤ映画を一本作ってみないか。５０万円くらいの予算しか出せないが。」と言われたので，渡された企画案を元に，台本を作って提出してＯＫが出たので，同年６月１６日に本件契約書を作成した。(2)　同年７月２日に，被告が１５万円払ってくれたので，被告に領収書を出した。この時，被告は，最初は被告個人宛でよいと言ったが，後で株式会社Ａ宛にしてくれと言われ会社宛にした。被告から，同年８月頭までに仕上げてくれと言われ，８月５日ころ納品した。納品と同時に残金を支払うのが通常だが，相手の都合で１２月３０日支払うことになった。その時，被告は，「株式会社Ａは，僕が持っている会社だから何かあったら僕が責任持つ。」，「会社がつぶれたときは自分が責任を持って支払う。」と明言した。納品した映画は，１２月には商品化されていた。(3)　ところが，同年１２月３０日になっても入金がないので，原告は，被告に対し，何度か催促したがその都度引き延ばされたため，平成１５年４月１７日，被告に支払い誓約書（甲４）を書いてもらった。この誓約書の文案は原告が作成したものであるが，その中の「ならびに株式会社Ａの代表取締役であるＣ」とある部分について，被告が，「代表者は自分なので，会社が払えない場合は自分が払うのが当然だから，わざわざ書かなくてもいい。」と言って原告に削らせた。(4)　原告は，被告の答弁書を見るまで，株式会社Ａの商号がＢ株式会社に変更されたのを知らなかった。同年８月５日ころ，原告が電話した際にも，被告は，株式会社Ａとして払うし，被告個人としても責任を持つと言ったが，Ｂ株式会社に商号変更したことも，また，被告が代表取締役を退任したことも告げなかった。(5)　被告は，本件業務委託契約当時，株式会社Ａの代表取締役であり，株式会社Ａは，被告が原告に対する支払い誓約書を書いた日の翌日の平成１５年４月１８日に，Ｂ株式会社と商号変更され，代表取締役も，同日付けでＤに交代しており，さらにＢ株式会社は，同日付けて本店を移転した旨を同年５月６日付けで登記した上で，同日付けで閉鎖登記されている。しかしながら，被告は，代表取締役退任後も取締役として留まっていること，閉鎖登記後も，事務所は株式会社Ａの名で従前どおり営業していることが認められる。
(6)　被告は，特に理由を示すこともなく本件口頭弁論期日に一度も出頭せず，答弁書（２通）及び準備書面を提出して，本件契約の当事者は株式会社Ａであるとして自己の個人責任を否認した上で，証拠として株式会社Ａの資格証明３通を提出する。ところが，被告の準備書面によれば，被告は，株式会社Ａの代表取締役を平成１５年４月１８日に退任したと言いながら，原告の和解条件としての代物弁済の提案に対して，製品在庫の引渡を除き可能であると回答しているのであって，被告は，形式的にはともかく，実質的な経営者として株式会社Ａに留まっていることが認められる。また，被告の提出した株式会社Ａ関係の商業登記証明書は，いずれも１ページ目だけを提出しており，役員欄の部分が提出されていないことも，被告の作為が感じられる。
３　以上の認定事実によれば，被告の主張は，株式会社Ａという会社と被告個人を随時使い分けて責任を免れようとするものであって，法人格の濫用と言うべきであるから，被告は，原告に対して，本件製作費残代金及びＭＣ業務代金の合計３３万５０００円を支払う義務を負っているものと解するのが相当である。なお，原告は，遅延損害金の利率を年２２．６％にすることについても，被告との間で合意があったとするが，その合意を認めるに足りる証拠はないので，商事法定利率である年６％の割合の限度で認めるのが相当である。４　慰謝料請求については，相当因果関係が認められないから認容できない。５　以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由がある。
東京簡易裁判所民事第２室
裁　判　官    山　中　喜代志


判決　平成１４年１月２４日　神戸地方裁判所　平成１０年(行ウ)第２４号相続
税更正処分取消請求事件
主　     　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告が原告らに対して被相続人Ａに係る相続税につき平成８年１月２９日付けでした各更正処分のうち，原告Ｂにつき納付すべき税額３億５５４５万３１００円，原告Ｃにつき納付すべき税額２億０７５０万３５００円，原告Ｄにつき納付すべき税額９４３２万２６００円を超える部分（但し，原告Ｄについては，平成８年６月２５日付け異議決定で取り消された部分を除く。）をいずれも取り消す。
第２　事案の概要等
本件は，原告らが平成４年８月１１日に死亡した母Ａの権利義務を相続（以下「本件相続」という。）によって取得したとして，同相続に係る相続税について，被告が各原告に対してそれぞれ平成８年１月２９日付けで別表１記載のとおりの更正処分（以下「本件処分」という。）を行ったところ，原告らが，被告に対し，本件処分がいずれも違法であるとして，同処分のうちそれぞれ別表１当初申告欄の納付すべき税額欄記載の各金額を超える部分（但し，原告Ｄについては，平成８年６月２５日付け異議決定で取り消された部分を除く。）の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
以下の事実は，いずれも当事者間に争いがない。
(1)　原告ら
ア　原告らは，いずれもＡの子である（別紙「Ａ相続関係図」参照）。イ　Ａは，平成４年８月１１日に死亡し，原告らがＡの権利義務を相続した（本件相続）。
(2)　本件遺産分割協議，分割協議書
ア　本件遺産分割協議の存在
原告らは，平成４年１２月１９日，本件相続に係る相続財産について，遺産分割協議を行った（以下「本件遺産分割協議」という。）。その際，相続財産に含まれる別紙物件目録４記載の建物（以下「本件駐車場」という。）の各原告の取得割合は，原告Ｂが４６％，同Ｃが３４％，同Ｄが２０％の共有とすることで合意された。
そして，別紙物件目録１ないし３記載の３筆の宅地（以下「本件土地」という。）についても，本件駐車場の上記共有持分割合と同じ割合で合意された（なお，本件土地に関する合意につき，各原告の取得財産の割合は上記のとおり当事者間に争いがないが，その取得の態様について，被告は原告らの共有であると主張し，原告らは原告ら３名が分割取得したものと主張する。）。原告らは，平成４年１２月１９日付けで，本件遺産分割協議の内容について遺産分割協議書（甲９，以下「本件遺産分割協議書」という。）を作成した。
イ　本件遺産分割協議書の記載内容
本件遺産分割協議書には，次のような記載がある。
(ア)　本件土地について，所定の評価に対し，原告Ｂが０.６８９８６，原告Ｄが０.１１６０４，原告Ｃが０.１９４１０に各相当する土地を取得する。各人が取得する土地の位置については，別途作成の書面（以下「別途作成の書面」という。）による。
(イ)　本件駐車場について，所定の評価に対し，原告Ｂが０.４６，原告Ｄが０.２０，原告Ｃが０.３４相当の建物を取得する。各人が取得する階層は別紙記載のものによる。
(3)　本件土地，駐車場
本件土地は，３筆の一塊りの宅地で，２方が道路に挾まれた角に位置しており，形状は間口距離が２５.３６ｍ，奥行距離が３４.５５ｍのほぼ長方形であり，登記簿上の地積は８５１.７６㎡である。
本件土地の登記簿には，平成５年３月１１日受付で，本件相続を原因とする原告らの各持分が原告Ｂ１００分の５３，同Ｃ１００分の３４，同Ｄ１００分の１３とする所有権移転登記がある。
本件土地上には，本件駐車場が存在し，同駐車場に関する登記簿には，平成４年８月１０日（本件相続開始日の前日）新築を原因とする表示登記とともに，同年１０月２９日受付で原告Ｂの所有権保存登記がある。本件駐車場の構造は，鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付６階建で，延床面積は３１６３.６２㎡，１階部分の床面積は７２８.７２㎡である。
(4)　本件相続に係る相続税の申告
原告らは，平成５年２月１２日，本件相続に係る相続税の申告書（乙８）を被告に提出した。その申告内容は，別表１「課税の経緯」の当初申告欄記載のとおりである。
その際，原告らは，本件遺産分割協議書により，本件土地について，原告Ｂが４６％，同Ｃが３４％，同Ｄが２０％の面積割合で分割し，これに基づき分割に係る土地部分を，相続税の「財産評価基本通達」（昭和３９年４月２５日直資５６，直審（資）１７。平成５年６月２３日付け課評２－７ほかによる改正前のもの。以下，単に「評価通達」という。）１０本文に従い，各別に評価して申告した。
(5)　本件処分
被告は，原告らの上記申告に対し，本件土地の分割は，評価通達１０但書にいう「その分割が著しく不合理であると認められるとき」（以下「不合理分割」という。）に該当するとして，本件土地の全体を一体として評価し，平成８年１月２９日付けで，別表１の更正処分等欄記載のとおりの本件処分を行い，これを原告らに通知した（甲４の１ないし３）。
(6)　異議申立てとこれに対する決定
原告らは，平成８年３月２５日付けで，被告に対し，本件処分について異議申立てをした（甲５の１ないし３）。
これに対し，被告は，同年６月２５日，原告Ｄについては別表１の異議決定欄記載のとおり本件処分の一部を取り消したものの，それ以外の部分については異議申立てを棄却する旨の決定をした（甲６の１ないし３）。
(7)　審査請求とこれに対する裁決


原告らは，平成８年７月１０日，国税不服審判所長に対し，本件処分について審査請求をした（甲７の１ないし３）。
これに対し，国税不服審判所長は，平成１０年３月１７日，審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした（甲１の１ないし３）。
２　評価通達１０の内容
評価通達１０は，下記のとおり規定している（乙５）。記宅地の価額は，１画地の宅地（利用の単位となっている１区画の宅地をいう。以下同じ。）ごとに評価することとし，宅地の上に存する権利の価額についても，同様とする。
ただし，贈与，遺産分割等による宅地の分割が親族間等で行われた場合において，例えば，分割後の画地が宅地として通常の用途に供することができないなど，その分割が著しく不合理であると認められるときは，その分割前の画地を「１画地の宅地」とする。（平３課評２－４改正）
（注）　「１画地の宅地」は，必ずしも１筆（土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録された１筆をいう。以下同じ。）の宅地からなるとは限らず，２筆以上の宅地からなる場合もあり，また，１筆の宅地が２画地以上の宅地として利用されている場合もあることに留意する。
３　争　点
本件における争点は，本件処分（但し，異議決定により取り消された部分は除く。）の適法性であるが，具体的には次の６点である。(1)　本件土地についての本件遺産分割協議の内容。(2)　本件土地を評価通達１０本文にいう「１画地の宅地」として評価すべきか。
(3)　仮に，評価通達１０本文により本件土地を「１画地の宅地」として評価することができない場合，本件遺産分割協議における本件土地の分割は，評価通達１０但書にいう不合理分割に当たるか。
(4)　本件処分は，信義則に違反するか。
(5)　評価通達１０は，憲法８４条，３１条に違反するか。(6)　原告らの被相続人Ａに係る納付すべき相続税額につき，次の各金額以上の金額であると認められるか。もしそれが認められないとすると，その金額は幾らか。
ア　原告Ｂの納付すべき相続税額は３億６４７７万５６００円イ　原告Ｃの納付すべき相続税額は３億４６８７万０６００円ウ　原告Ｄの納付すべき相続税額は１億４１４０万７６００円
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件土地についての本件遺産分割協議の内容）
（被告の主張）
原告らは，本件遺産分割協議により，本件土地全体をそれぞれ原告Ｂが４６％，同Ｃが３４％，同Ｄが２０％の持分割合により，共有で取得することを合意したものであり，本件遺産分割協議における本件土地の分割内容は，原告ら３名の共有である。
その根拠は，以下のとおりである。
(1)　本件土地について，本件相続を原因として，原告ら３名の共有とする所有権移転登記がされており（乙２の１ないし３），また，原告Ｂも，共有の登記のとおりの遺産分割をしたとの，共有であることを認める供述をしている。(2)　本件遺産分割協議書に記載されているのは本件土地の割合的単位にすぎず，３つに現物分割する内容となっていないうえ，本件遺産分割協議書記載の別途作成の書面というものは存在しない。
(3)　本件遺産分割協議から現在まで約９年が経過しているが，本件土地について現実の分割はもとより分筆登記もされていない。
(4)　本件駐車場は，区分所有できないため本件遺産分割協議によって分割した内容は原告ら３名の共有であるところ，土地上の建物が共有であるのにその敷地（本件土地）を３分割する内容の遺産分割をすることは考え難い。
（原告らの主張）
原告らは，本件遺産分割協議において，取得する面積割合を原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄがそれぞれ４６％，３４％，２０％とすることとし，本件土地を東西に３分割して，西側の角地に当たる部分を原告Ｂ，その隣りの部分を同Ｃ，東側部分を同Ｄがそれぞれ取得することとしたものである（甲１１参照）。その根拠は，以下のとおりである。
(1)　原告Ｂ及びＥ税理士は，本件遺産分割協議において，別途作成の書面に基づき，本件土地を原告らで３分割した旨明確に供述している。(2)　平成４年１２月１９日付けの本件遺産分割協議書に，各人が取得する土地の位置は別途作成の書面による旨明確に記載されている。そして，上記別途作成の書面は存在したが，その原本は阪神・淡路大震災（以下「震災」という。）の際に滅失した。そこで，本件相続に係る相続税の申告を行ったＥ税理士が別途作成の図面を復元したのが，甲第１１号証である。
(3)　被告は，本件土地について原告ら３名の共有とする登記がされているから，本件遺産分割協議の内容も共有である旨主張する。しかし，上記本件土地の共有登記は，同土地に抵当権を設定するに際しての取引銀行からの要請に基づく便宜的なものにすぎず，実体と異なるものである。２　争点(2)（「１画地の宅地」として評価すべきか）
（被告の主張）
前記１（被告の主張）のとおり，本件遺産分割協議における本件土地についての原告らの合意内容は，原告Ｂが４６％，同Ｃが３４％，同Ｄが２０％の持分割合での共有である。それゆえ，本件土地は，原告ら３人の共有に属する隣接した３筆の土地である。
また，本件土地全体が，堅固で相当長期にわたって使用されるであろう本件駐車場の敷地として一体利用されており，利用の単位となっている。したがって，本件土地は評価通達１０本文の「１画地の宅地（利用の単位となっている１画地の宅地をいう。）」に該当するから，その全体を１画地の宅地として評価すべきである。
（原告らの主張）
評価通達１０は，宅地の価額は１画地の宅地ごとに評価する旨定めているから，上記規定は，相続等によって取得した宅地については，原則としてその取得した宅地ごとに判定すべきことを定めたものである。ただ，分割により複数の画地になるときでも，不合理分割に該当するときは，例外的に，評価通達１０本文にいう「１画地の宅地」ではないが，これと同様に取り扱うことを定めたのが評価通達１０但書であるにすぎない。それゆえ，上記規定に従うと，前記１（原告らの主張）のとおり，相続人たる原告らが分割によって取得した個々の宅地ごとに，１画地の宅地として評価すべきである。


また，本件土地は本件遺産分割協議において３分割されたものであるが，いずれも長方形の形の良い土地であって，かつ，道路に面し，それぞれ建物を建てられるだけの面積も確保されている。これらのことから，本件では分割された土地ごとに利用の単位となることが明らかである。
したがって，本件土地全体を「１画地の宅地」と評価することはできない。
３　争点(3)（不合理分割に当たるか）
（被告の主張）
仮に，本件遺産分割協議における合意内容が共有ではなく，本件土地を原告らの間で東西に３分割するというものであったとしても，以下のとおり，原告らが本件土地を３分割する内容の遺産分割は評価通達１０但書にいう不合理分割に当たるため，分割前の画地である本件土地全体を「１画地の宅地」として評価すべきである。
(1)　評価通達１０但書は，分割後の画地では相続財産の正確な評価をなし得ないため，分割前の画地を１画地の宅地とする規定であり，不合理分割とは，分割後の画地では現在及び将来においても有効な土地利用が図れないと認められる分割をした場合をいう。
(2)　次のような本件土地の現況等からすれば，本件土地の分割は，本件駐車場がある限り，その分割後の各宅地はそれ自体独立して有効利用は図れないことが明らかである。
ア　本件駐車場は，車両及び利用者は本件土地が隣接する道路のうち西側道路からしか出入りできない螺旋状の立体駐車場で，これを利用する車両は，月極めの車両を除き，駐車場内であれば階層を問わず自由に駐車することができる。また，本件駐車場の運営に当たり各階層ごと又は各駐車スペースごとに収益を管理できるものではなく，本件駐車場が一体のものとして有限会社明石モータープールにおいて管理されている。
イ　本件駐車場は，本件土地のほぼ全体を敷地として建てられている。ウ　本件駐車場は，約８億円もの多額の工事費用をかけて建築された大規模で堅固な建物であること，現時点でも建築から約９年を経過したのみであること，建築するに際しての借入金の返済も済んでおらず，根抵当権が設定されている限り本件駐車場以外の利用方法は考えられないことから，本件土地は，将来相当長期にわたって駐車場として利用されることが見込まれる。
(3)　したがって，前記の分割は，評価通達１０但書に定める不合理な分割に該当するというべきである。
（原告らの主張）
以下のとおり，原告らの間での本件土地を３分割する内容の遺産分割は，評価通達１０但書にいう不合理分割には該当しない。
(1)　評価通達１０但書は，本来「１画地の宅地」でないものをこれと同様に取り扱う旨の例外規定であるから，袋地，囲繞地，無道路地，又は著しく狭隘な土地等，通常の用に供することができない土地を作出する場合のみがこれに該当すると解すべきである。
これを本件についてみると，本件土地上にはたまたま本件駐車場という建物が現在は存在するものの，分割された土地（甲１１参照）はいずれも長方形で相当の面積があり，かつ道路にも面しており，それぞれにおいて建物建築が可能なものであり，いずれも通常の用に供することができる土地である。したがって，このような分割が不合理分割に該当しないことは明らかである。
(2)　なお，被告は，本件駐車場は本件土地のほぼ全体を敷地として建てられていることを根拠に不合理分割に該当する旨主張するが，本件遺産分割協議では，本件駐車場（建物）の分割割合に合わせて本件土地を３筆に分割しているのであるから，敷地一杯に建てられていても不合理分割には当たらない。
４　争点(4)（信義則違反）
（原告らの主張）
被告は，評価通達１０但書の不合理分割に該当するとして本件処分をしたにもかかわらず，本件訴訟においては評価通達１０本文の「１画地の宅地」に該当する旨の主張をしている。
しかし，評価通達１０但書は，「１画地の宅地」に該当しない一定の場合に「１画地の宅地」として取り扱う規定であり，被告は，本件処分時は「１画地の宅地」に該当しないことを自認していたことになる。したがって，被告の前記主張の追加は，過重な違法課税を無理に適法と主張するためにことさらに処分理由を変転させたものであって，信義則に反し違法である。
なお，総額主義の考え方から，処分理由の単なる追加や差替えは許容されることにはなるが，本件のような恣意的な処分理由の差替えまでは許されないのである。
（被告の主張）
課税処分取消訴訟の訴訟物は，処分の主体，内容，手続，方式等すべての面における違法，すなわち処分の違法性一般であり，課税庁が処分時に認識した処分理由に誤りがあったとしても，課税処分によって確定された税額が処分時に客観的に存在した税額を上回らない限り，課税処分は適法であると考えるべきである（総額主義）。そうすると，処分理由は攻撃防御方法にすぎず，課税庁は処分時と異なる処分理由を主張できることになる。
したがって，被告が本件処分の理由としていなかった，評価通達１０本文の「１画地の宅地」に該当する旨の主張をすることは，信義則に違反せず許される。
５　争点(5)（評価通達１０の違憲性）
（原告らの主張）
評価通達１０本文にいう「１画地の宅地（利用の単位となっている１区画の宅地）」は不明確であり，課税の基準としては曖昧にすぎるものである。したがって，このような不明確な基準による課税は，租税法定主義を規定する憲法８４条及び適正手続保障を定めた憲法３１条に違反する。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。評価通達１０は憲法８４条及び３１条に違反しない。
６　争点(6)（原告らの納付すべき相続税額）
（被告の主張）
原告らの納付すべき相続税額は，別表２の⑰欄の各原告欄記載のとおりであり，原告Ｂが３億９１８５万９１００円，同Ｄが１億７７６３万９２００円，同Ｃが３億７２１３万５８００円である。
（原告らの主張）
原告らの納付すべき相続税額は，別表１の当初申告欄の各納付すべき税額欄記載のとおりであり，原告Ｂが３億５５４５万３１００円，同Ｄが９４３２万２６００円，同Ｃが２億０７５０万３５００円である。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件土地についての本件遺産分割協議の内容）
(1)　事実の認定
前記第２の１(1)(2)(3)の前提となる事実に，証拠（甲２，甲９～１１，甲１３〔一部〕，甲１４〔一部〕，甲２４〔一部〕，乙１～３〔枝番を含む〕，乙６～１０，証人Ｅ〔一部〕，原告Ｂ〔一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。


ア　原告らは，平成４年１２月１９日，本件相続に係る相続財産について遺産分割協議を行った。同協議にはＥ税理士が関与し，同税理士の指導に基づいて本件遺産分割協議が行われた。本件遺産分割協議書（甲９）はＥ税理士が起案し，同日原告らが押印して作成したものである。
イ　原告らは，本件遺産分割協議の際，本件駐車場を原告ら３名の共有とすることとし，その共有持分を原告Ｂが１００分の４６，同Ｃが１００分の３４，同Ｄが１００分の２０とすることとしたが，本件土地も共有とすることとし，各共有持分を本件駐車場の共有持分と同一割合にすることにした。すなわち，原告らは，本件土地を共有することにし，各共有持分を，原告Ｂが１００分の４６，同Ｃが１００分の３４，同Ｄが１００分の２０とすることで合意した。
ウ　Ｅ税理士は，本件遺産分割協議書を起案する段階で，本件土地を３分割して各土地をそれぞれ評価し，一番単価の高い土地についてのみ小規模宅地の特例を適用すれば，本件土地を一体評価するより評価金額を下げることができると考えた。
そこで，Ｅ税理士は，原告らの相続税の納付金額を下げるため，原告らの合意した共有持分の割合に基づき東西に本件土地を３分割したと仮定して，その各評価額を算出し（原告Ｂが取得するものとする部分については，小規模宅地の特例を適用して評価額を算出した。），本件土地の合計評価額を１として，その割合的単位である０．１１６０４等の数字を本件遺産分割協議書に記載した（乙１０，証人Ｅの第１５回口頭弁論証人調書１５～１８頁）。
エ　ちなみに，本件土地が原告らの共有であったとすれば，原告ら各人が取得する本件土地の評価額（租税特別措置法６９条の３の適用前の価額）は，原告Ｂが４億８３０８万７２８９円，原告Ｃが３億５７０６万４５１７円，原告Ｄが２億１００３万７９５１円となる。
ところが，原告らが主張するような本件土地の分割協議が行われたとするならば，原告ら各人が取得する本件土地の評価額は，原告Ｂが５億２４０９万５２５３円，原告Ｃが９３３８万７５７１円，原告Ｄが５５８３万０２４０円となり，大幅な相続税の軽減を図れる。
Ｅ税理士は，原告らから本件相続に係る相続税の確定申告手続の依頼を受け，原告らの相続税額の軽減を図る方法を考えた末，原告らが本訴で主張しているような方法を思いつき，そのような本件土地の分割協議が実際に行われたように装って，それを前提として本件確定申告手続を代行したのである。
(2)　前記認定の補足説明
ア　本件遺産分割協議書の記載内容
本件遺産分割協議書（甲９）には，本件土地について，「取得した相続財産の明細」欄の「面積，数量等」欄に，原告Ｄが所定の評価に対し０．１１６０４相当（区分）の土地，原告Ｂが所定の評価に対し０．６８９８６相当（区分）の土地，原告Ｃが所定の評価に対し０．１９４１０相当（区分）の土地を取得する旨記載されている。
上記数字は，本件土地全体を１とした場合の原告らそれぞれが取得する割合的単位（個別評価したそれぞれの土地の評価額の割合であって，原告Ｂの分については「小規模宅地の特例の減額」〔租税特別措置法６９条の３。但し，平成６年改正前のもの〕適用をした後のもの。）を記載したものに過ぎない（乙１０）。この事実は，本件遺産分割協議書を起案したＥ税理士も認めている（証人Ｅの第１４回口頭弁論証人調書５頁，５９頁）。
したがって，本件遺産分割協議書自体は，原告らが取得する土地の割合的単位しか記載しておらず，本件遺産分割協議による本件土地の分割内容は，原告ら３名の共有というべきである。原告Ｂも，本件土地は共有の登記のとおりの遺産分割をした旨明確に供述しており（原告Ｂの第１３回口頭弁論本人調書５９，６０，６５，６６頁），本件遺産分割協議による本件土地の分割内容は共有である旨供述している。
イ　別途作成の書面の不存在
(ア)　別途作成の書面の不提出等
本件遺産分割協議書（甲９）には，各原告が取得する「土地の位置については，別途作成の書面による。」と記載されているが，原告らは，本件相続に係る相続税の申告の際にも，本件遺産分割協議書と一体となった別途作成の書面を提出していないし（甲２，証人Ｅの第１５回口頭弁論証人調書２８，２９頁），本件訴訟でも，別途作成の書面を証拠として提出していない。これは，本件遺産分割協議書と一体となった別途作成の書面が存在しないからに他ならない。
(イ)　原告ら主張の信用性の欠如
もっとも，原告らは，本件遺産分割協議時には別途作成の書面が存在したが，震災により消失し，その写しさえ消失して存在しないので，Ｅ税理士が復元したのが甲第１１号証であると主張する。そして，原告ＢやＥ税理士も，それに沿う供述をする。
しかし，原告らは，本件遺産分割協議書の写しが残っていたとして，本訴で甲第９号証を提出しているのに，これと一体のものである別途作成の書面は，その写しさえ残っていないという。これは極めて不自然，不可解なことである。この当然の疑問について，原告Ｂは，被告代理人から反対尋問で質問されながら，合理的な説明をすることができない（原告Ｂの第１３回口頭弁論本人調書３７～３９頁）。別途作成の書面が震災により消失したのに，本件遺産分割協議書の写しだけはどのような経過で残っていたのであろうか。
また，本件遺産分割協議書に記載された０．１１６０４等の本件土地の分割内容は，原告らにとって極めて分かりにくい内容であり，別途作成の書面が作成されていたとすると，Ｅ税理士が原告Ｂにその内容を説明する際，当然同書面を示して説明したと思われる。ところが，Ｅ税理士は，その説明の際，同書面を示して説明はしていないと証言し（証人Ｅの第１４回口頭弁論証人調書５８頁），原告Ｂも上記割合の意味を理解していないと供述する（原告Ｂの第１２回口頭弁論本人調書７０～７４頁）。


以上のような事実及び事情を踏まえると，本件遺産分割協議の際，別途作成の書面が存在したとの原告Ｂの供述部分，Ｅ税理士の証言部分はいずれも信用できず，その他，同書面が存在したことを認めるに足る証拠がない。したがって，別途作成の書面が本件遺産分割協議時に存在した旨の原告らの主張は採用できない。
(ウ)　Ｅ証言の虚偽
さらに，Ｅ税理士は，異議申立ての時点で，別途作成の書面を明石税務署に提出したと証言している（証人Ｅの第１５回口頭弁論証人調書２５～２７頁）。
しかし，明石税務署は，原告らやＥ税理士から，異議申立ての時点でも，別途作成の書面の提出を受けていない（弁論の全趣旨）。また，そもそも、別途作成の書面が震災（平成７年１月１７日）で消失したのであれば，Ｅ税理士が，震災後の異議申立ての時点（平成８年３月２５日）で，別途作成の書面を明石税務署に提出できる筈がない。Ｅ税理士の上記証言は，明らかに虚偽である。
(エ)　まとめ
以上のとおり，本件遺産分割協議書と一体となる筈の別途作成の書面が存在しないとなると，前記アで検討したとおり，本件遺産分割協議書の内容自体には，原告らが取得する本件土地の割合的単位が記載されているにすぎず，具体的な特定区画が記載されていないのであるから，本件遺産分割協議における本件土地の分割内容は，原告ら３名の共有というべきである。
ウ　３分割による遺産分割方法の不自然性
(ア)　事実の認定
証拠（甲１の１ないし３，甲１１，甲１４～１６〔枝番を含む〕，甲２２，甲２３の１～２４，乙１～３〔枝番を含む〕，乙６，原告Ｂ）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ａ　本件土地は，３筆からなる地続きの宅地で，角地に位置しており（乙１），間口が２５.３６ｍ，奥行が３４.５５ｍのほぼ長方形であり，本件土地の登記簿面積は８５１.７６㎡（乙２の１～３），実測面積は８２１.４８㎡（甲１１）である。
ｂ　本件土地上には，平成４年８月１０日に新築された本件駐車場が存在する。その工事代金として８億１０６１万円を要した。本件駐車場は，鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付６階建の大規模で堅固な建物で，延床面積は３１６３.６２㎡，１階部分の床面積は７２８.７２㎡である。本件土地のほぼ全体が本件駐車場の敷地として利用されている（乙３）。
ｃ　本件駐車場への車両の出入口は，本件土地の西側に面する道路に一か所設けられており，車両の入出庫の管理を行うゲート，駐車料金の精算機，利用客用のエレベーター等，いずれも西側道路側に設置されている。本件土地の南側に面する道路とは本件駐車場の側壁が接しているのみであり，本件土地の北及び東側も他人の所有する店舗等に隣接しているため，本件駐車場への出入りをすることができない（甲２２，乙６）。
ｄ　本件駐車場内は，螺旋状の立体駐車場（甲２３の１～２４）であり，本件駐車場を利用する車両は，月極めの車両を除き，駐車場内であれば階層を問わず自由に駐車することができる。また，本件駐車場の運営に当たり，各階層ごとや各駐車スペースごとに収益を管理することはできない。本件駐車場は，原告らから有限会社明石モータープールに賃貸されて（甲１５の１～３，甲１６），同会社において一体のものとして管理されている。
ｅ　原告らは，近い将来本件駐車場を取り壊す意思は全くなく，将来何十年という長期にわたり，駐車場として使用収益を図っていくことを予定している（原告Ｂの第１３回口頭弁論本人調書４５頁）。
(イ)　検　討
ａ上記のとおり，本件土地上には，鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付６階建の大規模で堅固な建物（本件駐車場）が，本件土地のほぼ全体を敷地として建てられており，各階層毎に収益も管理もできるものではない。したがって，本件駐車場は，建物の区分所有等に関する法律１条による「構造上の独立性」と「利用上の独立性」を具備している区分所有が可能な建物ではない。
ｂ　そうすると，本件駐車場に関する本件遺産分割協議の内容は，本件駐車場建物を区分所有できない以上，持分割合による共有というべきであり，本件遺産分割協議書には，本件駐車場についても持分的単位が記載されているにすぎない。
そうだとすると，本件駐車場について本件遺産分割協議で共有と定めながら，その敷地のみを分筆して３分割する旨の分割協議は，特段の事情がない限り不自然であり，このような特段の事情を認めるに足りる証拠もない，しかも，仮に原告らが主張するような３分割がなされたのであれば，原告らが取得する本件土地の各具体的な区画について，本件駐車場の敷地利用権が設定される筈であるが，本件では，本件遺産分割協議の際に，そのような敷地利用権も設定されていない（原告らもそのような主張をしていない）。ｃ　むしろ，本件駐車場（堅固な建物）が本件土地のほぼ全体を敷地として建てられており，その収益の管理についても本件駐車場全体の収益を一体として管理しており，原告らがその建物自体を共有として遺産分割をしたのであれば，その敷地である本件土地についても共有として遺産分割するのが，本件遺産分割協議をした原告らの合理的な意思に合致する。
換言すれば，原告らが，本件遺産分割協議に際して，原告ら各自が取得する本件土地の各具体的な区画についての本件駐車場の敷地利用権を設定してもいないのに，本件遺産分割協議が本件土地を３分割する内容であると認めることは，極めて不自然であるといわなければならない。
エ　本件土地の共有登記
(ア)次の各事実に照らしても，本件遺産分割協議における本件土地の分割方法は，原告ら３名の共有であったことが認められる。ａ　本件土地は，本件遺産分割協議（平成４年１２月１９日）後に，本件相続を原因とする原告ら３名の共有登記がされている（平成５年３月１１日受付，乙２の１～３）。
ｂ　原告Ｂも，本件遺産分割協議で，本件土地の共有の登記のとおり遺産分割をした旨明確に供述している（原告Ｂの第１３回口頭弁論本人調書５９，６０，６５，６６項）。
ｃ　原告らは，本件遺産分割協議から現在まで既に約９年経過しているのに，未だに原告らが本件訴訟で主張している３分割による分筆登記をしていない（乙２の１～３，弁論の全趣旨）。


(イ)　もっとも，原告らは，根抵当権者の三和銀行との関係で，本件土地を共有の登記にしているにすぎない旨主張し，原告Ｂ，Ｅ税理士もこれに沿う供述をしている。
しかし，原告らは，本件土地上の建物（本件駐車場）にも，三和銀行を根抵当権者とする根抵当権が設定されているが，その建物の登記は原告悳子単独の所有名義であるのに（乙３），本件土地の登記は原告ら３名の共有登記である。本件土地及び駐車場の根抵当権者は同じ三和銀行明石支店であり，本件駐車場の所有権保存登記がされてから（平成４年１０月２９日受付），本件土地の登記がされる（平成５年３月１１日）までわずか４か月あまりしか経過していないのに（乙２の１～３，乙３），同じ銀行の同じ支店が異なる登記をするよう指示することは，特段の事情がない限り考えられない。ところが，原告らは，特段の事情があったことについて，何ら主張立証していないのである。したがって，三和銀行の指示による旨の原告らの主張は極めて不自然，不合理であり，三和銀行の指示により本件土地の共有登記をした旨の原告Ｂ，Ｅ税理士の供述は信用することができず，原告らの前記主張は採用できない。(ウ)　真相は，本件駐車場は区分所有をすることができないので（前記ウ(イ)ａ），原告Ｂの単独所有名義で所有権保存登記をしたのであり，本件土地については，本件遺産分割協議の内容が共有であるから（前記(ア)），共有登記をしたのである。
オ　Ａの遺言
原告Ｂは，「Ａの遺言で，本件土地について今後の管理運営の面でも３人で分割しておく方がよく，後のいざこざを防ぐために共有にせずにきちんと３分割するようにと言われたので，本件遺産分割協議で，本件土地を原告ら３名それぞれに３筆に分筆した」と供述する。しかし，この供述は信用できない。その理由は，以下のとおりである。
(ア)　Ａの遺言書が存在しないことは，原告Ｂも認めている（原告Ｂの第１２回口頭弁論本人調書６６，６７頁）。
もし，Ａが遺言で，本件土地について今後の管理運営の面でも３人で分割しておく方がよく，共有にせずにきちんと３分割するようにと言ったのであれば，将来の禍根を残さないためにも，Ａは３分割の内容まで決めた遺言書を残しておくと思われるのに，Ａの遺言書は存在しないし，具体的な３分割の内容も決めていないというのである。
この点で，原告Ｂの上記供述は既に論理的に破綻しているといわざるを得ず，信用することができない。
(イ)　Ａの遺産としては，本件土地，駐車場以外にも，明石市α町β丁目γの土地（貸地），同町δ，ε，ζの土地（貸家建付地），明石市η町θの土地（貸地）等，多数の賃貸による収益物件が存在した（甲２）。これらの土地についても，今後の管理運営の面で問題となるにもかかわらず，Ａが本件土地だけ今後の管理運営の面から３分割するようにと遺言したというのは，極めて不自然，不合理であり，この点からも，原告Ｂの上記供述は信用することができない。
カ　将来の円満な土地支配等
原告らは，「原告らの子孫の円満な土地支配に将来の火種をなくすこと，今後の権利の錯綜を避けること，本件土地の将来の有効利用などを考慮すれば，本件遺産分割協議により，本件土地を３分割するのが当然であり，共有として遺産分割することは考えられない」と主張する。しかし，同主張も採用できない。その理由は，以下のとおりである。
(ア)　原告らは，子孫の円満な土地支配や今後の権利の錯綜を避けることを３分割した理由と主張しているにもかかわらず，本件土地以外のＡの相続財産たる不動産は，全て原告らの共有として遺産分割しており（甲９），相続財産たる土地の中で本件土地のみ，共有とすれば将来の子孫の円満な土地支配に火種を残すという特殊事情が見当たらない。原告らの主張自体が矛盾している。(イ)　本件土地の所有形態を原告らの共有としても，各自の持分割合は決まっているのであるから，必ずしも権利の錯綜が生じるとは限らないし，本件土地の有効利用（将来何十年にわたり本件駐車場の敷地として利用〔前記ウ(ア)ｂｅ〕）という見地からは，共有のままで所有していても別段不都合はない。むしろ，本件土地が一体として堅固な立体駐車場の敷地として将来何十年にわたり利用される使用形態を無視して，原告ら３名があえて本件土地を３分割すれば，原告ら各自が取得する区画についての駐車場の敷地利用権を巡って，将来紛争が発生することが予想されるので，３分割にした方が将来の火種となり，将来権利の錯綜を来すおそれがある。
(3)　小　括
以上の認定判断によると，原告らは，本件遺産分割協議により，本件土地全体をそれぞれ原告Ｂが４６％，同Ｃが３４％，同Ｄが２０％の持分割合により，共有で取得することを合意したものであり，本件遺産分割協議における本件土地の分割内容は，原告ら３名の共有であることが認められる。
２　争点(2)（評価通達１０本文の適用の有無）
(1)　評価通達１０の「１画地の宅地」の意義
評価通達１０は，「宅地の価額は，１画地の宅地（利用の単位となっている１区画の宅地をいう。）ごとに評価することとし，宅地の上に存する権利の価額についても同様とする。ただし，贈与，遺産分割等による宅地の分割が親族間で行われた場合において，例えば，分割後の画地が宅地として通常の用途に供することができないなど，その分割が著しく不合理であると認められるときは，その分割前の画地を１画地の宅地とする。」と規定し，その注書で「１画地の宅地は，必ずしも１筆の宅地からなるとは限らず，２筆以上の宅地からなる場合もあり，また，１筆の宅地が２画地以上の宅地として利用されている場合もあることに留意する。」としている。
ところで，原告は，評価通達１０が，複数の相続人が相続した場合，各人が取得した個別の画地ごとに評価する原則を定めていると主張する。しかし，評価通達１０は，「宅地の価額は，１画地の宅地（利用の単位となっている１区画の宅地をいう。）ごとに評価する」旨明確に規定しているのであり，評価の単位は利用状況を基準とし，各人の取得範囲や不動産の筆数を問題にしていない。したがって，原告らの上記主張は評価通達の明文に反する独自の解釈であって，採用することができない。
(2)　本件への当てはめ


本件土地の遺産分割は，前記１のとおり，原告Ｂが１００分の４６，同Ｃが１００分の３４，同Ｄが１００分の２０の持分割合による共有である。そして，前記１(2)ウ(ア)ｂ～ｄのとおり，本件土地上に，鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付６階建の大規模で堅固な本件駐車場が本件土地のほぼ全体を敷地として建てられており，本件駐車場は，車両及び利用者が１か所の出入り口からしか出入りできない螺旋状の立体駐車場で，本件駐車場の運営にあたって各階層ごと又は各駐車スペースごとに収益を管理できず，有限会社明石モータープールにおいて一体のものとして管理されている，というのである。
これらの点に照らすと，本件土地は一塊りの土地として堅固で大規模な１棟の本件駐車場の敷地として利用されているのであるから，その利用状況に照らすと，本件土地は，評価通達１０本文の「１画地の宅地」に該当し，一体として評価すべきものと認めるのが相当である。
３　争点(4)（信義則違反）
(1)　原告らの主張
ア　被告は，評価通達１０但書の不合理分割に該当するとして本件処分をしたにもかかわらず，本件訴えにおいては評価通達１０本文の「１画地の宅地」に該当する旨主張している。
イ　しかし，評価通達１０但書は「１画地の宅地」に該当しない一定の場合に「１画地の宅地」として取り扱う規定であり，被告は本件処分時は「１画地の宅地」に該当しないことを自認していたことになる。
ウ　したがって，被告の前記主張の追加は，過重な違法課税を無理に適法と主張するためにことさらに処分理由を変転させたものであり，恣意的な処分理由の追加であって，信義則に反し違法である。
(2)　検　討
ア　課税処分取消訴訟の訴訟物
課税処分取消訴訟の訴訟物は，処分の主体，内容，手続，方式等すべての面における違法，すなわち処分の違法性一般であり，課税庁が処分時に認識した処分理由に誤りがあったとしても，課税処分によって確定された税額が処分時に客観的に存在した税額を上回らない限り，課税処分は適法であると解するのが相当である（総額主義）。
そうすると，課税庁が処分時と異なる処分理由を主張すること（処分理由の追加，差替え）は，当然違法になるとはいえない。
イ　課税処分と信義則
租税法規に適合する課税処分について，法の一般原理である信義則の法理により課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても，その適用は，法律による行政，とりわけ租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては慎重でなければならず，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしても，なお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に，初めて信義則の法理の適用を考えるべきものである（昀高裁昭和６２年１０月３０日第３小法廷判決・裁判集民事１５２号９３頁参照）。
ウ　本件へのあてはめ
確かに，前記第２の１(5)のとおり，被告は，評価通達１０但書の不合理分割に該当するとして本件処分をしたのに，前記第３の２（被告の主張）のとおり，本件訴えにおいては，評価通達１０本文の「１画地の宅地」と評価すべきである旨の主張を追加していることが認められる。
しかし，前示アのとおり，課税処分の根拠となる理由について，課税処分取消訴訟において，当該課税処分当時とは異なる理由を追加しても直ちに違法となるものではないから，上記処分理由の追加ゆえに直ちに本件処分が違法となるとはいえない。
そして，本件全証拠によるも，本件訴訟での被告による前記処分理由の追加が，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしても，なお本件処分に係る課税を免れしめて原告らの信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する事実は認められない。したがって，本件処分が信義則に反する違法なものであるとは認められないので，原告らの前記(1)の主張も採用できない。
４　争点(5)（憲法違反）
(1)　原告らの主張
評価通達１０本文にいう「１画地の宅地（利用の単位となっている１画地の宅地）」は不明確であり，課税の基準としては曖昧にすぎるものである。したがって，このような不明確な基準による課税は，租税法定主義を規定する憲法８４条及び適正手続保障を定めた憲法３１条に違反する。
(2)　検　討
相続税法２２条は，相続により取得した財産の価額は，特別に定める場合を除き，当該財産の取得の時における時価によるものとし，この時価とは，当該財産の相続開始時における財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由に取引が行なわれる場合に通常成立すると認められる価額によるものである。そして，評価通達１０において，宅地の価額は利用単位ごとに評価することとしているのは，例えば数筆の土地全体が一体として利用されているような場合に，それぞれ１筆の土地ごとに評価するよりも利用単位としての土地全体を一体のものとして評価する方が，当該土地の利用状況等の実態に即したものであり，それぞれの財産の現況に応じた客観的交換価値を算出するのに適当であることによる。また，このことは，不動産評価において，土地の利用状況が重要な要素とされていることを反映するものであって，十分な合理性を有するものである。したがって，評価通達１０は合理性を有する規定であって，同通達を基準とする課税が，不明確な基準による課税であるとはいえず，憲法８４条，３１条に違反するものであるとは認められない。それゆえ，原告らの前記(1)の主張も採用できない。
５　争点(6)（納付すべき相続税額）
以上を前提に，本件相続に係る原告らの納付すべき相続税額を検討すると，以下のようになる。
(1)　相続財産及びその価額
原告らが，Ａから相続により取得した財産（以下「本件相続財産」という。）を評価通達及び評価基準に基づいて評価すると，次のアないしオ記載のとおりとなる。その合計額は，別表２「課税価格及び相続税の総額の計算明細表」の⑥欄の合計欄のとおり２８億２８５０万８４０２円である。
ア　土　地
本件相続財産のうち土地の価額は，別表３「土地の内訳表」の各被告主張額欄記載のとおりであり，その合計額は，被告主張額欄の合計欄記載のとおり１９億５７０１万４６６６円である（甲１の１ないし３，甲６の１ないし３，乙８，弁論の全趣旨）。
なお，本件土地の価額は，別表４のとおり８億７１２１万１７２１円である。
イ　家屋・構築物


本件相続財産のうち家屋・構築物の価額は，原告らが平成５年２月１２日に被告に提出した相続税の申告書（乙８）に記載された金額（以下「本件申告額」という。）と同額であり，その合計額は，別表２の②欄の合計欄記載のとおり８億５７２１万３５１０円である（乙８）。
ウ　現金預貯金
本件相続財産のうち現金預貯金の価額は，本件申告額と同額であり，その合計額は，別表２の③欄の合計欄記載のとおり１７７万３０３０円である（乙８）。
エ　事業用財産
本件相続財産のうち事業用財産の価額は，別表５「事業用財産の内訳表」の各被告主張額欄記載のとおりであり，その合計額は，被告主張額欄の合計欄記載のとおり５３６万６４８３円である（甲６の１ないし３，弁論の全趣旨）。
オ　その他の財産
本件相続財産のうちその他の財産等（未収金，家庭用財産，電話加入権及び還付税金の合計額）の価額は，本件申告額と同額であり，その合計額は，別表２の⑤欄の合計欄記載のとおり７１４万０７１３円である（乙８）。
(2)　取得した財産及びその価額
原告らが取得した相続財産及びその価額の合計は，別表２の⑥欄の各原告欄記載のとおり，原告Ｂが１１億００７３万２９２９円，同Ｄが６億６６０８万６９２５円，同Ｃが１０億６１６８万８５４８円である。
(3)　負担する債務及び葬式費用の金額
相続税法１３条１項は，相続又は遺贈により取得した財産の価額から，その者が負担する被相続人の債務で相続開始の際現に存するもの（公租公課を含む。）及び被相続人に係る葬式費用を控除した金額を課税価格に算入すべき旨規定している。
本件において相続財産の価額から控除されることとなる債務及び葬式費用は，別表２の⑦欄の各原告欄記載のとおりであり，原告Ｂが３億０５６６万１３７１円，同Ｄ及び同Ｃが３億０５６６万１３７０円である（乙８の７丁参照，弁論の全趣旨）。
(4)　課税価格
各原告の相続税の課税価格は，それぞれ，前記(2)により計算した取得財産の金額から前記(3)により計算した債務等の金額を控除し（控除後の金額が赤字になる場合には零円とする。），相続開始前３年以内の被相続人からの贈与財産の価額を加算し，１０００円未満の端数を切り捨てた金額（国税通則法１１８条１項）である（相続税法１３条，平成６年法律第２３号による改正前の相続税法１９条）。このようにして，各原告の課税価格を計算すると，その金額は，別表２の⑧欄の各原告欄記載のとおり，原告Ｂが７億９５０７万１０００円，同Ｄが３億６０４２万５０００円，同Ｃが７億５６０２万７０００円である。なお，原告らが相続開始前３年以内に贈与により取得した財産はない。
(5)　納付すべき相続税額の計算
前記(4)の課税価格を前提に，原告らの納付すべき相続税額を計算すると，以下のようになる。
ア　相続税の総額
相続税の総額は，課税価格の合計額から遺産に係る基礎控除額を控除した金額を法定相続分に応じて取得したものとして，その金額を算出し，これに相続税法で定めた税率を乗じて計算した金額である（平成６年法律第２３号による改正前の相続税法１６条）。
上記法定相続人とは，民法第５編第２章の規定による相続人であり（相続税法１５条２項），法定相続分とは，法定相続人の数に応じた民法９００条及び９０１条の規定による相続分である。
そして，上記遺産に係る基礎控除額は，４８００万円と９５０万円に法定相続人の数を乗じて得た金額との合計額である（平成６年法律第２３号による改正前の相続税法１５条１項）。
本件でＡの法定相続人は，別紙「Ａ相続関係図」のとおり原告ら３名であるから，遺産に係る基礎控除額は，別表２の⑨欄の合計欄記載のとおり７６５０万円である。
そうすると，課税される遺産総額は，課税価格の合計額である１９億１１５２万３０００円（別表２の⑧欄の合計欄）から遺産に係る基礎控除額７６５０万円を控除した１８億３５０２万３０００円であり，これを法定相続人の法定相続分（同表の⑪欄のとおり各１／３）に応じてそれぞれに按分すると，その金額は同表の⑫欄記載のとおり，いずれも６億１１６７万４０００円（１０００円未満の端数切捨て）である。
そして，これに相続税法が定める税率を乗じると，各人の相続税の総額の基礎となる税額は，同表の⑭欄の各原告欄記載のとおり，いずれも３億１４０３万８１００円となり，その合計である相続税の総額は，同欄の合計欄記載のとおり，９億４２１１万４３００円（１００円未満の端数切捨て）である。
イ　原告らの相続税額
相続又は遺贈により財産を取得した者に係る相続税額は，相続税の総額に，それぞれこれらの事由により財産を取得した者に係る相続税の課税価格が当該財産を取得したすべての者に係る課税価格の合計額のうちに占める割合を乗じて，計算することとされている（相続税法１７条）。
本件における原告らの課税価格は，別表２の⑧欄の各原告欄記載のとおりであり，原告らの課税価格の合計額（別表２の⑧欄の合計欄）に占める割合に前記(1)の相続税の総額９億４２１１万４３００円を乗じて求めた原告らの算出税額は，別表２の⑮欄の各原告欄記載のとおりであって，原告Ｂが３億９１８５万９１３９円，同Ｄが１億７７６３万９２６８円，同Ｃが３億７２６１万５８９２円である。
ウ　原告らの納付すべき相続税額


（主　　文）
被告人を懲役１０月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
（犯罪事実）
被告人は，有限会社Ａ１の代表取締役で，青森県上北郡ａ村内に本店を有する土木建築工事等請負業者で構成する建友会の会員であったものであるが，前記建友会の会員であった，有限会社Ｂ１の代表取締役Ｂ，株式会社Ｃ１の取締役Ｃ，Ｄ１株式会社の取締役Ｄ，株式会社Ｅ１の代表取締役Ｅ，株式会社Ｆ１の取締役Ｆ，有限会社Ｇ１の代表取締役Ｇ，Ｈ１株式会社の取締役Ｈ，有限会社Ｉ１の代表取締役Ｉ，株式会社Ｊ１の代表取締役Ｊ，有限会社Ｋ１の代表取締役Ｋ，Ｌ１有限会社の代表取締役Ｌ及び株式会社Ｍ１の代表取締役Ｍの１２名と共謀のうえ，平成１２年１２月１日，同県同郡ｂ町字ｂｃ番地ｄ所在の青森県信用組合ｂ支店において，ａ村長として，同村職員を指揮監督し，同村が発注する各種公共工事に関し，指名競争入札における参加者の指名，請負契約の締結等の職務を統括管理していたＮに対し，同村発注に係る工事につき，前記１３社がそれぞれ指名競争入札参加業者に指名されるなど有利便宜な取計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたいとの趣旨のもとに，同支店長代理Ｏを介して，現金２０００万円を供与し，もって，前記Ｎの前記職務に関して賄賂を供与したものである。
（量刑の理由）
１　本件は，ａ村内の土木建設業者で構成する建友会の会員で，同会の会計を担当していた被告人が，他の建友会会員１２名と共謀のうえ，本来業者間の自由かつ公平な競争により受注されるべき同村発注の公共工事につき，入札参加業者の指名等で有利便宜な取計らいを受け，今後も同様の有利便宜な取計らいを受けようとして，同村村長の地位にあったＮに対し，その要求に応じて，２０００万円の現金を贈与した事案である。
２　建友会は，Ｎ村長に協力し支援する見返りとして，同村長からａ村の発注する工事の割振りと工事価格の内報を受け，会員間で談合することにより，同工事を確実かつ高額で落札するために設けられた団体であり，被告人は，同会会員として上記方式により繰り返し工事を落札して利益を得ていたところ，今後も同様の方式により工事を落札して利益を得ようとして，Ｎ村長に賄賂を供与したものであって，ａ村政に対する村民らの信頼を著しく失墜させた本件犯行は，厳しく非難されなければならない。本件賄賂の金額は，２０００万円と極めて多額であるうえ，建友会会員は，本件犯行後も，前記方式によりａ村発注の工事を重ねて落札して不法な利益を得，ａ村政の公正な執行を歪曲させており，その弊害は著しいものがある。建友会では，次期村長選挙に備え，Ｎを当選させるための選挙資金等に充てるため，同人が同会員に割り振った同村発注の工事額の，土木工事については１パーセントに，建築工事については０．５パーセントに，それぞれ相当する金額を，賦金と称して同会員らから徴収していたところ，被告人は，同会の会計を担当する者として，これを管理する立場にあったが，本件犯行に関連してａ村議会に１００条委員会が設置されることになるや，賦金の入出金状況を記載した現金出納帳を自宅焼却炉で焼却してその使途を不分明にし，賦金の行方全体の把握を困難にしており，この点もまた厳しく非難されなければならない。
以上のとおり，被告人の刑事責任は重く，厳正な処罰をもって臨む必要がある。３　しかしながら，被告人は，ａ村の公共工事の発注を掌握するＮ村長から賄賂を要求され，やむなくこれに応じたものであること，被告人が分担した金額は４１万円であり，本件共犯者の中では最も少なく，受注した工事額も他の建友会会員に比べて少ないこと，捜査段階から一貫して本件犯行を素直に認めていること，公判開始後ながら，被告人が建友会に納めた賦金の一部に当たる１７万６１００円をａ村へ寄付し，その他の建友会業者にも賦金に当たる額を同村に返還するように働きかけるなどして反省の情を示していること，被告人の経営する会社は実質的に休業状態に追い込まれていること，昭和４７年に傷害により罰金刑に処せられた前科１犯はあるものの，他に前科はないこと，狭心症を患って，相当期間入院し，その後も通院を余儀なくされていること，被告人の妻が，今後再犯に及ばないように監督して行く旨当公判廷で述べていることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。４　そこで，これらの諸事情を総合考慮して，被告人に対し，主文掲記の刑を科したうえ，今回は，その刑の執行を猶予し，社会内で自力更生する機会を与えることとする。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１年）
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　山　内　昭　善
裁判官　結　城　剛　行
裁判官　吉　田　静　香


平成１７年（行ケ）第１０５２１号　審決取消請求事件平成１８年１月２５日判決言渡，平成１７年１２月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社コスモス
訴訟代理人弁理士　阿部美次郎，武井義一
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　山本信平，山崎豊，岡田孝博，青木博文
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００４－２１２０８号事件について平成１７年５月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１５年１０月２２日，発明の名称を「発光表示装置」とする特許出願（請求項の数５）をした（甲２）。
(2)　原告は，平成１６年７月２２日，特許請求の範囲の請求項１及び２について補正（以下「本件補正」という。）をした（甲３）。
(3)　特許庁は，平成１６年９月７日，後述のように独立特許要件がないとして本件補正を却下する（甲６）とともに，本件出願について拒絶査定をしたので，原告は，同年１０月１３日，拒絶査定に対する審判を請求した（不服２００４－２１２０８号事件として係属）。
(4)　特許庁は，平成１７年５月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月１８日，その謄本を原告に送達した。
２　請求項１の発明の要旨
(1)　本件補正前のもの
第１の発光部と，第２の発光部と，駆動装置とを含む発光表示装置であって，前記第１の発光部及び前記第２の発光部は，同一面側に環状に配置され，前記駆動装置により，互いに逆方向に回転するように点滅駆動される発光表示装置。(2)　本件補正後のもの（下線部が変更箇所である。）第１の発光部と，第２の発光部と，駆動装置と，支持部とを含み，地上に設置される発光表示装置であって，前記第１の発光部及び前記第２の発光部は，同一面側に環状に配置され，前記駆動装置により，互いに逆方向に回転するように点滅駆動されるものであり，前記支持部は，前記第１の発光部及び前記第２の発光部の設けられている面側が，横向きとなるように，前記第１の発光部及び前記第２の発光部を支持している，発光表示装置。
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件補正後の請求項１の発明（以下「本願補正発明」という。）は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正が特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条５項の規定により却下されるべきものであるとした補正却下の決定は，妥当なものであり，本件補正前の請求項１の発明（以下「本願発明」という。）も，同様の理由により，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(1)　平成１６年７月２２日付けの手続補正書による補正を却下する決定について
の判断
［補正却下の決定についての結論］
平成１６年７月２２日付けの手続補正書による補正を却下した決定は妥当なものである。
［理由］
ア　引用刊行物記載事項
(ｱ)　補正却下の決定及び拒絶の理由に引用された特開２００３－６８１０５号公報（本訴甲４。以下「引用文献１」という。）には，図１～図６と共に，次の事項が記載されている。
ａ　「発光素子が複数個配置された点滅ユニットを，基台上へ円周状に，複数個整列配置した点滅警告表示器において，前記各点滅ユニットの発光素子を，発光色の異なる少なくとも２種類の発光素子で構成し，前記発光素子の点滅を繰り返すための制御基板を設け，前記制御基板は，前記点滅ユニットを複数のグループに分割し，同じグループに属する点滅ユニットに対して，同じ点滅制御内容を適用するものであることを特徴とする点滅警告表示器。」（特許請求の範囲の【請求項１】）ｂ　「さらに，点滅警告表示器を地面に設置するための支持脚９を取り付けている。ケース８は，支持脚９を取り付けるための部材である。」（段落【００１０】）
ｃ　「また，表２に示すように，点滅ユニットが点灯するときは，赤色発光ダイオードＲ，青色発光ダイオードＢともに混合点灯するようにしてもよい。隣合う点滅ユニットどうしで，一方で点灯すれば，他方で消灯し，一方で消灯すれば，他方で点灯する。このため，色は回転しているように見える。また，色の加色混合が発生するので，通行者や通行車両の運転者にとって，変わった色に見え，注意を喚起するのに効果的である。」（段落【００１９】）
ｄ　図１には，支持脚９により，点滅ユニット４が設けられている面側が横向きとなるように点滅ユニット４が支持されていることが示されている。上記記載事項及び図示内容を総合すると，上記引用文献１には，以下の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されているものと認められる。「点滅ユニット４と，制御基板と，支持脚９とを含み，地面に設置される点滅警告表示器であって，点滅ユニット４は円周状に整列配置され，制御基板により，回転しているように見えるように点滅制御されるものであり，前記支持脚９は，前記点滅ユニット４の設けられている面側が，横向きとなるように，点滅ユニット４を支持している点滅警告表示器。」
(ｲ)　同じく引用された特開平９－１４７２４５号公報（本訴甲５。以下「引用文献２」という。）には，図１～図７と共に，次の事項が記載されている。ａ　「独立に発光駆動される複数の発光セグメントを有する平面表示部と，前記平面表示部に対面するように設置されて前記各発光セグメントからの光を放射状に反射する反射面を備えた立体反射部とを有する多方向表示器。」（特許請求の範囲の【請求項１】）


ｂ　「図示しないが，本例の多方向表示器１は，前記平面表示部２の制御手段を備えている。この制御手段によれば，平面表示部２の各表示領域４，５，６を各色毎に別々に全点灯することもできるし，全色を同時に点灯することもできる。また，各表示領域４，５，６において発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを１個づつ周方向に移動させながら点灯することもできるし，２個以上同時に点灯させながら周方向に１個づつ順次シフトして発光部分を周方向に移動させていくこともできる。また，発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを１個おきに点灯することもできる。要するに，各領域毎に複数の発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを任意の態様で発光駆動することができる。」（段落【００１４】）
ｃ　「色彩の異なる各表示領域４，５，６を同方向又は反対方向に同一又は異なる速度・タイミングで順次点灯し，又は全点灯すれば，多様な色彩及び明滅のパターンで表示を行うことができ，本装置による全方向表示はさらに異なる効果を生むことができる。」（段落【００２０】）
イ　対比
本願補正発明と引用発明１とを対比すると，後者における「点滅ユニット４」はその作用・機能からみて前者における「第１の発光部」に相当し，以下同様に，「制御基板」は「駆動装置」に，「支持脚９」は「支持部」に，「地面に設置される」は「地上に設置される」に，「点滅警告表示器」は「発光表示装置」に，「円周状に整列配置され」は「環状に配置され」に，そして，「回転しているように見えるように点滅制御される」は「回転するように点滅駆動される」にそれぞれ相当している。
してみれば，両者は，
「第１の発光部と，駆動装置と，支持部とを含み，地上に設置される発光表示装置であって，前記第１の発光部は，環状に配置され，前記駆動装置により，回転するように点滅駆動されるものであり，前記支持部は，前記第１の発光部の設けられている面側が，横向きとなるように，前記第１の発光部を支持している，発光表示装置。」
である点で一致し，次の点で相違する。
相違点：本願補正発明は，第１の発光部と「同一面側に環状に配置され」た第２の発光部を含み，第１の発光部と第２の発光部は，「互いに逆方向に回転するように点滅駆動される」のに対して，引用発明１は，そのような構成となっていない点。
ウ　審決の判断
上記相違点について検討するに，引用文献２に記載されたものにおける「表示領域４，５，６」は，それぞれ本願補正発明の「発光部」に相当し，それぞれ制御手段により回転するように点滅駆動するものである（上記引用文献２の記載事項ｂ参照）。したがって，回転するように点滅駆動される発光部を複数設けることは，引用発明２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）が有する構成である。また，それらの点滅パターンとして，上記引用文献２の記載事項ｃには様々なパターンが記載されているところ，複数の発光部を逆方向に回転するように点滅駆動することも，点滅パターンを単調にしないために普通に採用されるものである。そして，引用発明２の背景として，発光表示装置において，それを見る者の注意を強く喚起するため，発光部を複数化する，点滅パターンが単調にならないようにするという，ネオンサインにも用いられている発光表示装置の技術分野一般の周知技術があることに鑑みれば，引用発明１に引用発明２の構成を適用して，より強く運転者の注意を喚起するようにすることに格別の困難性はない。さらに，第２の発光部を第１の発光部と同一面側に設けること及び環状に配置することも，引用発明１に引用発明２の構成を適用する際に当業者が普通に採用する構成である。さらに，本願補正発明が奏する効果も，引用発明１，引用発明２及び周知技術から当業者が予測できる程度のものに過ぎない。
したがって，本願補正発明は，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
エ　審決のむすび
よって，本件補正は，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条５項の規定により却下されるべきものであるとした原審における補正却下の決定は妥当なものである。
(2)　本願発明について
ア　引用刊行物記載事項
拒絶の理由に引用された刊行物及びその記載事項は，前記「引用刊行物記載事項」に記載したとおりである。
イ　対比・審決の判断
本願発明は，本願補正発明から「発光表示装置」の限定事項である「支持部とを含み，地上に設置される」及び「前記支持部は，前記第１の発光部及び前記第２の発光部の設けられている面側が，横向きとなるように，前記第１の発光部及び前記第２の発光部を支持している」との構成を省いたものである。そうすると，本願発明の構成要件を全て含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が，前記「審決の判断」に記載したとおり，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ　審決のむすび
したがって，本願発明は，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張
１　原告の審決取消事由（本願補正発明の進歩性判断の誤り）審決は，「本願補正発明は，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」と判断した。
(1)　本願補正発明と各引用発明との課題の相違
本願補正発明は，従来技術が，単調な１方向の回転運動を繰り返すだけで，運転者に対する注意喚起力が弱かった点に着目し，運転者の注意を強く喚起し得る発光表示装置を提供するものである。


これに対し，引用発明１は，単調な１方向の回転運動を繰り返すことに起因する問題点に着目したものではなく，「表示色が一色しかない」ことに起因する問題点に着目し，これを解決する点滅警告表示器を実現するものである。また，引用発明２は，表示光を中心から放射状に送り出すことができる多方向表示器に関するものであるところ，従来の回転式の警告灯が，機械的な回転駆動機構を有するために故障しやすく，ランプを回転させて全方向を光で走査する方式であるために全方向又は多方向に同時に光を照射することができず，色フィルタを使用しているために常に単色の表示となってしまって多色化ができず，ランプを光源としているために必要に応じた輝度の制御ができないものであることに着目し，機械的な駆動部分がなくて故障しにくく，各方向を順次光で走査することも，全方向又は多方向に同時に光を照射することもでき，さらに多色の表示や輝度を制御することができる多方向表示器を提供するものである。
このように，引用発明１の課題は，本願補正発明の課題と異なり，また，引用発明２の課題は，本願補正発明に開示された表示装置とは全く構造の異なる警告灯の有する問題点を解決することに向けられていて，本願補正発明の課題とは全く異なる上，引用発明１の課題とも全く異なる。
(2)　本願補正発明と引用発明２との解決手段等の相違ア　審決は，「引用文献２に記載されたものにおける「表示領域４，５，６」は，それぞれ本願補正発明の「発光部」に相当」するとした。(ｱ)　引用発明２は，「表示面が略平面状である平面表示部２と，平面表示部２の表示面に対面して設けられた立体反射部３とを有しており，３６０°の全方向に光を照射できる」という構成が必須であるから，本願補正発明の「発光部」に相当するのは，平面表示部２，すなわち，「表示領域４，５，６」と立体反射部３とが一体不可分に結合されたものと捉えるべきである。
(ｲ)　また，本願補正発明の「発光部」は，光源であるのみならず，直接の視認の対象でもあるが，引用発明２は，平面表示部２が光源で，立体反射部３が視認の対象であるから，光源にすぎない平面表示部を，光源であるのみならず，直接の視認の対象でもある本願補正発明の「発光部」と同一視することはできない。(ｳ)　本願補正発明は，視認面において，第１及び第２の発光部の回転点滅を視認することができ，これが，発明の目的からみて，不可欠の要素である。これに対し，引用発明２は，平面表示部２を発光させると，表示面の各表示領域４，５，６から来る光は，対面する立体反射部３の反射面９において反射され，立体反射部３の中心軸を中心として外周方向に向けて反射されるところ，反射される光は，立体反射部３の側方から見ることになるから，回転するようには見えず，横方向に移動するように見えるのであって，立体反射部上の視認面において，回転する反射光を視認することができない。
イ　審決は，「それらの点滅パターンとして，・・・複数の発光部を逆方向に回転するように点滅駆動することも，点滅パターンを単調にしないために普通に採用されるものである」とした。
引用文献２には，表示領域４，５，６を各色ごとに別々に全点灯すること，全色を同時に点灯すること，発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを１個ずつ周方向に移動させながら点灯すること，２個以上同時に点灯させながら周方向に１個ずつ順次シフトして発光部分を周方向に移動させていくこと，発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを１個おきに点灯することが記載されているが，複数の発光部(平面表示部）を逆回転させることは記載されていないから，各領域ごとに複数の発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを任意の態様で発光駆動することができるとの記載があるとしても，逆回転までをも含むとは到底解することができない。ウ　審決は，引用発明２の背景として，「発光表示装置において，それを見る者の注意を強く喚起するため，発光部を複数化する，点滅パターンが単調にならないようにするという，ネオンサインにも用いられている発光表示装置の技術分野一般の周知技術がある」としたが，ネオンサインは，道路工事現場等の交通規制を必要とする場所において，通行者や通行車両への注意を喚起するために使用される点滅警告表示器に関する引用発明１や回転式の警告灯に関する引用発明２とは，技術分野及び用途が異なるから，引用発明２の背景として，ネオンサインの技術分野一般の周知技術を考慮すべき理由はない。
(3)　本願補正発明と各引用発明との作用効果の差異本願補正発明は，第１の発光部及び第２の発光部のそれぞれが同一平面上に配置されているから，第１の発光部及び第２の発光部の設けられた平面を運転者に対面するように配置し，第１の発光部及び第２の発光部を運転者に同時に視認させることができる。また，第１の発光部及び第２の発光部のそれぞれは，環状に配置されて回転するように点滅駆動され，発光部分の点滅軌跡がその環状配置に沿って回転する動きとして視認されるから，点灯／消灯状態を繰り返す点滅灯と比較して，車両運転者の注意を強く喚起することができる。しかも，第１の発光部及び第２の発光部のそれぞれが，互いに逆方向に回転するように点滅駆動されるから，単調な１方向の回転運動を繰り返す従来技術と比較して，運転者の注意を非常に強く喚起することができる。
これに対し，引用発明１の作用効果は，発光素子を発光色の異なる少なくとも２種類の発光素子で構成したことにより得られるものであって，本願補正発明の作用効果とは異なる。また，引用発明２の作用効果は，平面表示部と立体反射部との組合せにより得られるものであって，本願補正発明の逆回転による作用効果とは異なる。
したがって，本願補正発明が奏する作用効果は，引用発明１，引用発明２及び周知技術から当業者が予測できるものではない。
(4)　以上の事情に照らすと，本願補正発明は，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえず，審決の判断は，誤りである。
２　被告の反論


(1)　本願補正発明と各引用発明との課題の相違に対して引用発明１は，「従来の点滅警告表示器の持っている点滅変化パターンが単調であり十分な注意を喚起できないという課題を解決する点滅警告表示器を実現することを目的とする」ものであり，その限りにおいては，本願補正発明と課題が相違しない。また，引用発明２は，警告灯としても使用するものであるが，警告灯として使用する以上，視認した者に対する注意喚起力を向上させるということは，当業者にとって自明であり，その限りにおいては，本願補正発明と課題が相違しない。そうすると，注意喚起力の向上という点において，本願補正発明と引用発明１及び引用発明２とは，課題が相違しない。そして，引用発明１及び引用発明２が，その他の課題を有している，又は，課題を解決するための手段の相違により，結果として，課題が多少相違するものであるとしても，引用発明１に引用発明２を適用することを阻害するとはいえないから，本願補正発明の進歩性の判断に影響を与えるものではない。
(2)　本願補正発明と引用発明２との解決手段等の相違に対してア　引用発明２において，立体反射部３の側方から反射された光を見ると，光が一定時間間隔で現れ，一定方向に移動すること，立体反射部３が円錐等であることから，当然に光が回転していることを認識することができる。審決は，引用文献２の記載事項について，立体反射部３を含めてそのまま引用発明１に適用しようとするものではなく，光源の点滅パターンに関する技術的思想を一般化し，これを引用発明１に適用しようとするものである。ところで，光の回転を側方から認識することができるようにするか，正面から認識することができるようにするかという相違は，視認した者に対する注意喚起力の向上という事項に関しては本質的なものでないから，引用発明２における光源の点滅パターンに関する技術的思想を，立体反射部３のない形態で一般化することができるのは，当業者にとって自明である。
そうであれば，引用発明２の平面表示部２と立体反射部３とが一体不可分であるか否か，平面表示部２が光源にすぎないか否かは，格別に意味をもつ事項ではない。
イ　引用文献２には，「色彩の異なる各表示領域４，５，６を同方向又は反対方向に同一又は異なる速度・タイミングで順次点灯し，又は全点灯すれば，多様な色彩及び明滅のパターンで表示を行うことができ，本装置による全方向表示はさらに異なる効果を生むことができる。」（段落【００２０】）との記載があるところ，引用発明２が従来の回転灯と同様の効果をもたせようとするものであることを考慮すれば，上記のパターンは，表示領域４，５，６の発光している部分が互いに逆回転するように発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを点滅するパターンをも含んでいると解釈すべきものである。また，仮にそのように解釈することができないとしても，表示領域４，５，６の発光している部分が互いに逆回転するように発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを点滅するパターンは，当業者が容易に思い付くことである。
ウ　ネオンサイン等の商業的広告に使用する表示装置も，発光部により視認者の注意を喚起するためのものであるから，通行者や通行車両への注意を喚起するために使用される点滅警告表示器に関する引用発明１や回転式の警告灯に関する引用発明２と類似の技術分野に属するのであって，ネオンサイン等の商業的広告に使用する表示装置に使用される周知技術が，点滅警告表示器や回転式の警告灯に適宜適用可能であることは明らかである。
また，審決は，引用発明１に，これと類似の技術分野に属する引用発明２を適用しようとするものであるから，ネオンサイン等の商業用広告に使用する表示装置の周知技術を考慮すべきか否かは結論に影響を与えるものではない。(3)　本願補正発明と各引用発明との作用効果の差異に対して本願補正発明における逆回転による作用効果は，発光部を複数化し，それらを単調にならない点滅パターンで点滅させたことによる一般的な作用効果と異質なものではなく，かつ，際だって優れたものでもなく，それは，引用発明１に引用文献２に記載された技術的思想を適用したことにより生じるであろうと当業者が予測できる範囲のものにすぎない。
(4)　本願補正発明は，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　まず，第１の発光部と第２の発光部とが，「互いに逆方向に回転するように点滅駆動される」ことが容易想到であるか否かについて，検討する。
(1)　引用発明１について
ア　引用文献１（甲４）には，次の記載がある。
「【発明が解決しようとする課題】ところが，前記点滅警告表示器では，簡単な構成で通行者や通行車両への注意を喚起することができるが，表示色が一色しかなく，ＬＥＤの点滅変化パターンが単調である。したがって，見る者に十分な注意を呼び起こすことができず，道路標識としての本来の機能が発揮できないという問題がある。そこで，本発明は，従来の点滅警告表示器の持っている点滅変化パターンが単調であり十分な注意を喚起できないという課題を解決する点滅警告表示器を実現することを目的とする。」（段落【０００３】）
「この構成によれば，点滅ユニットに発光素子を配置し，その発光素子を発光色の異なる少なくとも２種類の発光素子で構成している。そして，点滅ユニットを複数のグループに分け，グループ単位で同じ制御内容を適用している。したがって，一色からなる点滅変化パターンよりも，さらに変化のある多種類の点滅変化パターンを作り出すことができ，見る者の注意を呼び起こすことができるとともに，伝えることができる情報量も多くなる。」（段落【０００５】）イ　これらの記載によれば，引用発明１は，発光素子の表示色が一色しかなく，点滅変化パターンが単調であるという従来技術の欠点を解消するために，発光素子を発光色の異なる少なくとも２種類の発光素子で構成し，変化のある多種類の点滅変化パターンを作り出して，見る者の注意を呼び起こすことができるようにしたものであると認められる。
(2)　引用発明２について
ア　引用文献２（甲５）には，次の記載がある。
「図示しないが，本例の多方向表示器１は，前記平面表示部２の制御手段を備えている。この制御手段によれば，平面表示部２の各表示領域４，５，６を各色毎に別々に全点灯することもできるし，全色を同時に点灯することもできる。また，各表示領域４，５，６において発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを１個づつ周方向に移動させながら点灯することもできるし，２個以上同時に点灯させながら周方向に１個づつ順次シフトして発光部分を周方向に移動させていくこともできる。また，発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを１個おきに点灯することもできる。要するに，各領域毎に複数の発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを任意の態様で発光駆動することができる。」（段落【００１４】）


「以上の構成において平面表示部２を発光させると，表示面の各表示領域４，５，６から来る光は，対面する立体反射部３の反射面９において反射され，立体反射部３の中心軸を中心として外周方向に向けて反射される。」（段落【００１６】）
「各表示領域４，５，６において環状に並んだ発光セグメント４ａ，５ａ，６ａ中の発光部分を周方向に順次移動させていくと，多方向表示器１からの光は３６０°回転して全方向を順次照射する。これによって従来機械的な構成で行っていた回転灯の効果を平面表示部２の電子的な駆動制御で達成することができる。」（段落【００１９】）
「色彩の異なる各表示領域４，５，６を同方向又は反対方向に同一又は異なる速度・タイミングで順次点灯し，又は全点灯すれば，多様な色彩及び明滅のパターンで表示を行うことができ，本装置による全方向表示はさらに異なる効果を生むことができる。」（段落【００２０】）
イ　これらの記載によれば，表示領域４，５，６は，制御手段により，発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを周方向に移動させながら点灯させるようにしたものであって，制御手段（駆動装置）により回転するように点滅駆動されるものであるから，本願補正発明の「発光部」に相当するものであるところ，引用発明２は，「発光セグメント４ａ，５ａ，６ａを１個づつ周方向に移動させながら点灯することもできるし，２個以上同時に点灯させながら周方向に１個づつ順次シフトして発光部分を周方向に移動させていくこともでき」，「同方向又は反対方向に同一又は異なる速度・タイミングで順次点灯」することができるものであるから，いずれかの表示領域は，他の表示領域とは逆方向に回転するように点滅駆動することができると認められる。
そして，引用発明２において，回転するように点滅駆動する各「表示領域４，５，６」から発せられる光は，立体反射部３の中心軸を中心として外周方向に向けて反射され，これによって，従来の機械的な構成で行っていた回転灯の効果を平面表示部２の電子的な駆動制御で達成し，さらに，各「表示領域４，５，６」を反対方向（逆回転）に順次点灯するなどし，これによって，多様な色彩及び明滅のパターンでの表示をすることができるようにしたということができる。ウ　ところで，引用文献２には，「【従来の技術】表示光を中心から放射状に送りだすことができる多方向表示器としては，回転式の警告灯が知られている。」（段落【０００２】）との記載があるように，従来の機械式回転灯は「警告灯」として使用されるものであるから，引用発明２において，多様な色彩及び明滅のパターンでの表示をすることが，視認者に対しより注意を呼び起こすことになるのは明らかである。もっとも，引用発明２において，各「表示領域４，５，６」のいずれかの領域を他と逆方向に回転するように点灯しても，光は，立体反射部３の中心軸を中心として外周方向に向けて反射されるのであるから，側方に位置する視認者には，反射光が立体反射部３を互いに逆方向に横切るように見えるのであり，回転するようには見えないのであるが，互いに逆方向に進む光が視認者に対しより注意を呼び起こすことになるのは容易に理解することができる。(3)　引用発明１は，上記(1)のとおり，発光素子を発光色の異なる少なくとも２種類の発光素子で構成し，変化のある多種類の点滅変化パターンを作り出すことで，見る者の注意を呼び起こすことができるようにしたものである。そして，引用発明２は，警告灯の技術分野に係り，警告を表示する装置である点で，引用発明１の点滅警告表示器の技術分野と極めて近接した技術分野に属するものであるところ，その点滅パターンにおいて，互いに逆方向に進む光が，視認者に対しより注意を呼び起こすことができるのであるから，この互いに逆方向に光が進むという点滅パターンを，引用発明１に適用して，引用発明１の点滅パターンをさらに変化のあるものにすることは，当業者であれば容易に想到することができるというべきである。なお，引用文献１（甲４）には，「それぞれの点滅ユニット４１，４２において，赤色発光ダイオードＲが点灯する期間と，青色発光ダイオードＢが点灯する期間とが時間的に交互に出現し，隣合う点滅ユニット４１，４２どうしで，一方で赤色発光ダイオードＲが点灯すれば，他方で青色発光ダイオードＢが点灯し，一方で青色発光ダイオードＢが点灯すれば，他方で赤色発光ダイオードＲが点灯する。このため，赤色は赤色で右又は左に回転しているように見え，青色は青色で右又は左に回転しているように見える。」（段落【００１６】）との記載があり，この記載によれば，青色（Ｂ）と赤色（Ｒ）の発光ダイオード群とは，それぞれ，「同一面側に環状に配置され」，「回転するように点滅駆動される」発光部であるから，引用発明１は少なくとも２つの「発光部」を有しているのであり，そうであれば，引用発明１に引用発明２の互いに逆方向に光が進むという点滅パターンを適用することに格別の阻害要因はないということができる。(4)　したがって，引用発明１において，引用発明２の点滅パターンを適用して，２種類の発光素子群を互いに逆方向に回転するように発光制御することは，当業者が容易に想到することができるのであって，審決が，「本願補正発明は，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」と判断したことに誤りはない。
２　原告の主張について
(1)　本願補正発明と各引用発明との課題の相違について原告は，引用発明１の課題は，本願補正発明の課題と異なり，また，引用発明２の課題は，本願補正発明に開示された表示装置とは全く構造の異なる警告灯の有する問題点を解決することに向けられていて，本願補正発明の課題とは全く異なる上，引用発明１の課題とも全く異なると主張する。
しかしながら，発明の進歩性は，明細書の特許請求の範囲に記載された事項が容易に想到することができるかどうかによって判断するのが原則であり，発明の課題が斬新であるからといって，直ちに進歩性を肯定すべきものではない。本件においては，上記１のとおり，本願補正発明は，引用発明１に引用発明２を適用することによって，容易に発明をすることができるのであるから，本願補正発明と引用発明１や引用発明２との課題がある程度異なるとしても，このことから，直ちに本願補正発明の進歩性が肯定されるということになるわけではない。しかも，本願補正発明と引用発明１と引用発明２とは，いずれも，観察者に対しより注意を呼び起こすことを課題としているものであって，このことは上記１に判示したところから明らかであり，引用文献１や引用文献２は，当該課題が直接的に記載されず，また，当該課題と異なる課題が記載されているだけであって，これらの発明の課題には多分に共通するところがあり，大きく異なるということはできない。
原告の上記主張は，採用することができない。


平成一一年(ネ)第二四〇八号不正競争行為差止等請求控訴事件（東京地方裁判所・平成八年(ワ)第六三九五号）
平成一一年一二月二一日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士馬　場　恒　雄
同　　　田　中　史　郎
被控訴人　　　　　　株式会社テクノプラス
右代表者代表取締役【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士松   田政    行
同　　　早稲田　祐美子
同　　　齋   藤浩    貴
同　　　谷   田哲    哉
同　　　山   崎卓    也
同　　　松   葉栄    治
同　　　早   川篤    志
主文
原判決を次のとおりに変更する。
一　控訴人は、被控訴人に対し、別紙「商標権目録」(一)ないし(四)記載の各商標権の移転登録手続をせよ。
二　控訴人は、被控訴人に対し、金五五二万一〇五六円及びこれに対する平成八年五月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被控訴人のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一、二審を通じこれを二分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
五　この判決は、第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じて、被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」の「第二事案の概要」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
原判決の認定は、誤っており、不当である。
１　争点１（商標権移転登録手続請求）について
原判決は、別紙「商標権目録」(一)ないし(四)記載の各商標権（以下、右各商標権を「本件商標権」と、これらに係る各商標を「本件商標」と総称する。）は、その登録出願に当たり、控訴人において設立後の被控訴人にこれを帰属させる趣旨で商標登録出願することを了解していたと認定している。しかし、この認定は、経験則に反するものであって、失当である。
商標権の権利主体は、その商標登録出願人あるいはその設定登録の名義人である。本件において、本件商標権の商標登録出願人であり設定登録の名義人である控訴人が、権利主体として評価されず、被控訴人が権利主体であるというのであれば、控訴人と被控訴人との間で、控訴人名義で商標登録出願はするが、被控訴人が会社として成立し、法人格を取得するに至ったときには被控訴人名義に移転登録をする旨の何らかの明確な合意があることが必要であり、また、それを前提とする権利関係がなければならないはずである。しかし、控訴人と被控訴人との間には、右のような合意ないし権利関係の根拠となる何らの意思表示も存在せず、右のような合意ないし権利関係についての立証もなされていない。しかも、本件商標権が控訴人から他に移転され、控訴人がその財産権ないし財産的価値を喪失するというのであれば、そこに何らかの経済的な補償があってしかるべきであるのに、控訴人は、本件商標権喪失に見合うだけの何らの経済的な保証も被控訴人から受けてはいない。
２　争点２（仮払金返還請求）
原判決は、被控訴人は控訴人に対し、未精算の仮払金についての返還請求権や、控訴人に代わって支払った金員に係る求償権として、合計五五二万一〇五六円の債権を有していると認定している。しかし、この認定は、すべて誤っている。
(一)　交際費及び飲食代金について
本件において、被控訴人が、控訴人の交際費及び飲食代金であるとして請求している「仮払金」は、単に「領収書」の提出ないし支出の「報告」が十分なされておらず、その結果「会計処理ができない」というにすぎないのであって、控訴人個人が負担すべき性質のものではない。控訴人は、「会計処理ができない」金員につき、これが被控訴人の経費であることを示すことができなかったからといって、当該金員について責任を負わなければならない理由は全くない。
(二)　賃料及び更新料について
控訴人は、役員報酬を減額された際、その代わりに、被控訴人との間で、控訴人が大門建設株式会社（以下「大門建設」という。）から賃借していたマンションを、被控訴人が大門建設から賃借して、これを「社宅」として、控訴人に賃貸し、控訴人は、その賃料の一部を負担する旨合意したのであるから、被控訴人が賃料として大門建設に支払ったという金員は、「社宅」として賃借している被控訴人が負担すべきものであり、控訴人が負担すべき筋合いのものではない。また、被控訴人が更新料として大門建設に支払ったという金員も、同様の理由で、控訴人が負担すべき筋合いのないものである。
原判決は、実体を全く無視し、その結果、「社宅」の賃料及び更新料の支払義務者がだれであるかという点についての判断を誤っているものである。
３　争点３（手形金請求）について
原判決は、被控訴人と控訴人は、両者間の「ＳＩＭ‐２００開発に関わる覚書き」（以下「本件覚書」という。）により、平成七年一一月三〇日以降に被控訴人が支払った型締力二〇〇トンの超高速射出成型機（以下「ＳＩＭ‐２００」という。）の開発費は控訴人が負担する旨の合意をしたと認定した。しかし、この認定は、本件覚書二条一項の文言中の「支払い分」という部分だけを取り出し、全体の文言を考慮しなかったため、法律上の債務の弁済期が平成七年一一月三〇日より前かそれ以後であるかどうかによって控訴人、被控訴人の負担の分担を決めていると誤解したものであり、失当である。


(一)　被控訴人は、その代表取締役であった控訴人と対立し、控訴人を解任し（その後に、形式上は退任とされた。）、被控訴人の行っていたＳＩＭ‐２００の開発を、それまでの開発費をすべて放棄してまでも断念しようとしたことから、控訴人と被控訴人との間の協議で、控訴人が、被控訴人から離れた後、ＳＩＭ‐２００の開発を引き続き行うことになり、このような経緯の下で、控訴人と被控訴人は、本件覚書によって、「今後は、ＳＩＭ‐２００の開発と販売等については、控訴人ないしその新会社において一切を行うものであり、その費用の負担も同様である。被控訴人は、それ以降一切関与しない。」ということを相互に確認した。したがって、本件覚書の二条一項の趣旨は、控訴人が平成七年一一月三〇日以降、ＳＩＭ‐２００の開発を行うに当たって新規に発生する材料費等の開発費については、被控訴人には全く関係がなく、控訴人ないし新会社において「全て負担する」ということを意味するものである。このことは、同項に、「開発に関わる費用は・・・平成七年一一月三〇日・・・以後発生するもの」と記載されていることからも明らかである。
(二)　本件覚書二条二項の「発注残」とは、平成七年一一月二九日の時点で、その直近に、被控訴人名義でＳＩＭ‐２００の材料等を発注しているが、未だその納品がなく、あるいは納品はあっても請求書が送られてきていないもののことであって、取引先との関係では、将来、材料等が発注者である被控訴人に納品され、その後、被控訴人に対して請求書が届き、被控訴人が支払義務を負うこととなるはずのものである。しかし、被控訴人がＳＩＭ‐２００の開発を断念したことから、控訴人ないし控訴人の設立する新会社がＳＩＭ‐２００の開発を行うこととなり、控訴人は、開発を断念した被控訴人にとっては単なるスクラップにすぎないＳＩＭ‐２００の試作品の譲渡を受けることとなったことから、右の「発注残」となっている材料等の支払の負担をすることを了解し、特に本件覚書に記載したものである。(三)　被控訴人は、約束手形においては、債務者の債権者に対する金員の支払が現実に行われ、手形債務及び原因債務が消滅するのは、約束手形が決済されて手形金が支払われたときであるから、被控訴人に請求書を呈示し約束手形を受け取った納品者は、手形金が現実に支払われるまでは未だ納品代金の支払を受けていないと認識するのが通常であるとする。
しかし、被控訴人の主張は、手形が決済されない場合の取引先の観点からの立論に終始するものであって、被控訴人の取引における決済の実態及び通常の取引における決済の実態を全く無視したものである。被控訴人の取引においては、被控訴人の取引先に対する支払は、「一部現金・一部手形」という方式においてなされている。右の支払の方式は、通常の取引における一つの決済の方法であって、決済としては、右の段階で一応完了しており、その後の手形金の支払は、既に完了した決済の単なる事後処理にすぎず、何か問題のない限り、被控訴人と取引先との間の決済関係は、手形が決済手段として取引先に交付された時点で終了するものとして認識され、そのように扱われてきているのである。
また、通常の取引においても、支払に手形が用いられることが了解され、現実に支払の方法として手形が交付された場合には、一応取引の決済は完了したものとしての処理がなされていることは、公知の事実である。それゆえにこそ、決済の方法として交付された手形は、その後、裏書譲渡や手形割引などに自由に使用されているのである。
４　抗弁（権利濫用ないし信義則違反）
(一)　控訴人は、被控訴人から退職するに当たり、その理由を、いったん決まった「代表取締役の解任」から「辞任」に変えて処理され、円満に退職した形を取って、本件覚書のような処理も行われたのであるから、仮に、被控訴人に、控訴人に対する未精算金等があるのであれば、その時点で、その金額を確定し、支払方法等について協議、決定すべきはずであるにもかかわらず、被控訴人はこれを一切せず、強引に控訴人を被控訴人から追い出した後に、被控訴人の会計処理上の不手際ないし不利益を、訴訟という形で控訴人に請求してきたものである。控訴人と控訴人との間では、本件覚書によって、基本的な権利関係が精算され、あるいは確定されているのであって、控訴人は、本件覚書に記載された以上の義務を負担すべき理由はない。
被控訴人が、控訴人の退任後、被控訴人の会計処理上の問題を盾に、控訴人に対して本件のような請求を起こすこと自体が、信義に反することは明らかである。(二)　控訴人は、現在被控訴人を支配している日邦産業株式会社（以下「日邦産業」という。）に対し、被控訴人の資金援助等を頼み、業務を提携するに当たり、平成三年二一月四日、控訴人の保有する被控訴人の株式九万七五九六株を担保（質）として提供していた。右株式（以下「本件株式」という。）は、九万七五九六株であり、その額面は一株五〇〇円であり、仮に額面金額だけで計算しても、四八七九万八○○○円に及ぶものであった。ところが、日邦産業は、控訴人が退任する際、右株式を一株一円の評価で質権を実行し、処分してしまった。このような、日邦産業、すなわち、被控訴人の行為は、明らかに不当であり、また不正である。被控訴人、すなわち、日邦産業が、本件株式について右のような処分を勝手に行ったことは、被控訴人が、本件各請求をしないということを前提にして初めて正当化されるものというべきである。
被控訴人の本件請求は、権利の濫用であり、信義則に反するものである。(三)　以上のとおりであるから、仮に、被控訴人の本件請求に何らかの根拠があるとしても、権利濫用ないし信義則違反を理由に、その請求は棄却されるべきである。
二　当審における被控訴人の主張の要点
原判決の認定判断に誤りはなく、控訴人の主張は、いずれも原判決を覆す理由となり得ない。
１　争点１（商標権移転登録請求）について
商標権の権利主体が、その商標登録出願人あるいはその設定登録の名義人であるといえるためには、その者に実質的な権利が存することが前提である。本件においては、控訴人名義の商標登録が存在するだけであり、控訴人に本件商標権の実質的な権利が存するとの裏付けは何ら存しない。むしろ、控訴人に本件商標権の実質的な権利が存しないこと、控訴人・被控訴人間には、控訴人名義による本件商標権出願は、被控訴人に商標権が実質的に帰属することを前提とし、被控訴人の了承によりなされたものであること、本件商標権の実質的な権利者は被控訴人であると共通の認識を有していたことも明らかである。


また、本件商標権の登録が被控訴人名義でなされず、控訴人名義でなされた理由は、商標登録申請当時、被控訴人は、いまだ商標登録の認めれない設立中の会社であったからである。そして、控訴人は、当時、被控訴人の設立について発起人であった以上、控訴人名義による本件商標登録は、まさに、被控訴人設立のための開業準備行為である。
２　争点２（仮払金返還請求）について
(一)　交際費及び飲食代金について
原判決の認定に誤りはなく、控訴人が被控訴人に対し仮払金返還義務を負うことは明白である。控訴人は、被控訴人名義を用いて金銭を浪費したのであるから、被控訴人が支払を強いられた仮払金を支払わなければならないのは当然のことであり、仮に右金員が被控訴人の経費として支出されたのであれば、その報告・領収書等を示すべきである。
(二)　賃料及び更新料について
控訴人は、大門建設との間で、控訴人の居住するマンションの賃貸借契約を締結し、その賃料を、被控訴人が控訴人の役員報酬から天引きして支払っていた。しかし、控訴人の役員報酬が減額された際、控訴人からの、今後役員報酬から賃料の天引きをしないで欲しいとの申入れに応じ、平成三年九月一日ころ、被控訴人が控訴人に代わって大門建設から右マンションを賃借し、その経費から賃料を支払うことにするが、経費として計上できない賃料の三五パーセントについては、控訴人が負担するとの合意をした。右合意に従えば、賃借人の名義は被控訴人であっても、被控訴人の会計上仮払と計上されている賃料の三五パーセント部分について控訴人が負担するのは当然である。
更新料の負担についても、控訴人の仮払金として処理し、本件訴訟において控訴人に対して支払を請求するのは当然である。そもそも右合意は、控訴人の賃料負担を軽減させるという目的を達するためにのみなされたものであり、右合意後も、控訴人が、従前から居住していたマンションに引き続き居住し続けるものである以上、賃貸借契約の賃借人名義が被控訴人となったからといって、更新料を被控訴人が支払わなければならないものではない。
３　争点３（手形金請求）について
(一)　控訴人は、本件覚書二条一項に「開発に関わる費用は・・・平成七年一一月三〇日・・・以後発生するもの」と記載されていることなどを根拠に、同項の趣旨は、控訴人が平成七年一一月三〇日以降、ＳＩＭ‐２００の開発を行うに当たって新規に発生する材料費等の開発費については、被控訴人には全く関係がなく、控訴人ないし新会社において「全て負担する」ということを意味するものであると主張する。
しかし、二条一項は、「平成七年一一月三〇日支払い分から以後発生するもの」についてＳＩＭ‐２００の開発費について控訴人が負担すると規定されているのであるから、「以後発生するもの」の文言は、直前の「支払い分」という語にかかってくることは、日本語の文法構造上明らかである。
開発費が約束手形の交付で処理される場合、債務者の債権者に対する金員の支払が現実に行われ、手形債務及び原因債務が消滅するのは、約束手形の必要的記載事項である満期であって振出日ではない。
被控訴人に請求書を呈示し約束手形を受け取った納品者も、手形金が現実に支払われるまでは未だ納品代金の支払を受けていないと認識するのが通常である。そもそも、手形の振出しによって、原因債権が消滅する場合とは、当事者が手形の振出しにより原因債権が消滅することを明示的に合意した場合に限られ、当事者の意思が不明のときは、原因債権の弁済を確保するために振り出されたものと認めるべきとするのが昀高裁判所の見解である（昀高裁小法廷判決昭和四五年一〇月二二日判例時報六一三号八五頁）。
したがって、「支払い分」とは、ＳＩＭ‐２００の開発費に関して、平成七年一一月三〇日以前に被控訴人によって振り出され、満期を平成七年一一月三〇日以降とする約束手形については、控訴人の負担となり、これを被控訴人が立替払をすれば、本件覚書二条二項に従って、控訴人は、被控訴人に対して手形金を支払う義務を負うのである。
(二)　本件覚書二条二項の「発注残」は、いまだ約束手形が決済されておらず、手形金が支払われていない状態をも含むものというべきである。控訴人の主張は、右のような通常の事態を意図的に排除するような「発注残」の定義づけであり、不適当であることが明らかである。
(三)　控訴人の主張は、「以後発生するものの」直前にある「支払い分」という文言を意図的に無視し、本件覚書二条一項を曲解するものである。また、手形を振り出しさえすれば決済が終了し手形金の支払が単なる事後処理にすぎないとする控訴人の主張は、通常の取引における決済の実態を全く無視しているものである。確かに、決済の方法として振り出された手形は、その後、裏書譲渡や手形割引などに自由に使用されている。しかし、手形が不渡となった場合には取引先は手形の裏書人の担保責任を追及されたり、手形の買い戻しを要求されたりするのであり、結局、現実に手形の満期に手形金が支払われなければ決済として完了したとはいえないのである。
(四)　控訴人が主張するような、控訴人が被控訴人の代表取締役を解任され、その後退任したという事情、被控訴人がＳＩＭ‐２００の開発を、それまでの開発費をすべて放棄してまでも断念しようとしていた事情、控訴人が被控訴人との間で協議し、ＳＩＭ‐２００の開発が控訴人において引き続き行われることなった事情等の経緯が仮に存在するのであれば、被控訴人が試作品七台を控訴人に引き渡しながら、その部品代等の支払のために振り出された合計金六五五三万九〇四三円に及ぶ未済金の本件手形の債務を負担するような合意をするはずがないことは明らかである。
４　抗弁（権利濫用ないし信義則違反）について
本件覚書は、ＳＩＭ‐２００の開発についてのみ被控訴人・控訴人間で規定したものである。本件覚書のどこにも被控訴人・控訴人間のＳＩＭ‐２００の開発以外の権利義務関係について触れられていないことから明らかである。にもかかわらず、本件覚書の存在でもって、被控訴人・控訴人間のＳＩＭ‐２００の開発以外の権利義務関係まで合意がなされたとする控訴人の主張には、論理の飛躍があり、全く理解できない。
控訴人は、自ら被控訴人に負っている債務の存在をすべて被控訴人の会計処理の不手際ないし不利益と位置づけているが、被控訴人はすべて証拠に基づいて請求しているのである。請求の根拠自体何ら問題はない。
被控訴人は、控訴人が会社を去る前から、仮払金の存在を明らかにしていた。にもかかわらず、控訴人は弁済をしなかったのである。


控訴人の主張する控訴人に属した被控訴人の株式九万七五九六株は、被控訴人が日邦産業に対して負担する現在及び将来の債務について担保するために控訴人から日邦産業に差し入れられたものであり、日邦産業により質権が実行されたのである。株式担保差入証（乙第一号証）に記載されているように、控訴人は、「その処分代金については」「随意に」「債務の弁済に充当されても異議はありません」と日邦産業との間で合意している以上、たとい担保権の実行価額について、一株一円で処理されたとしても異議をいえないのである。また、仮に、正式な鑑定を経て一株一円以上が相当であるとの鑑定結果が得られたとしても、そのことに対する異議は担保権を実行した日邦産業にすべきであり、担保の差し入れの合意の当事者関係にない被控訴人にするのは筋違いである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、本件請求は、控訴人が、被控訴人に対して、本件商標権の移転登録手続、仮払金に係る未清算分五五二万一〇五六円及びこれに対する平成八年五月一〇日から支払済みまでの民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の「第三　争点に対する判断」の一ないし三、五のとおりであるから、これを引用する。
一　争点１（商標権移転登録手続請求）について
控訴人は、原判決のいうような、控訴人に本件商標権を被控訴人に帰属させる意思等が存在したとする認定は、経験則に反するものであって、不当である旨主張する。
本件商標権は、いずれも控訴人により商標登録出願され、昭和五三年八月二五日又は同年一〇月三一日に控訴人を商標権者として登録され、同六三年一二月二一日に存続期間更新の登録がされていること、右の登録に係る費用は、すべて被控訴人がその全額を負担したこと、本件商標は、被控訴人が設立されて以来、被控訴人の商品に使用されていることは、当事者間に争いがない。証拠（甲三五ないし三八、四五ないし五二、八七、原審における原告代表者尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人の発起人であり、会社設立後に代表取締役に就任した控訴人は、被控訴人の会社設立前の昭和五〇年九月五日に、控訴人を出願人として本件商標の商標登録出願をなし、被控訴人が設立されると、本件商標を被控訴人の取り扱う商品にのみ使用し、他方、控訴人個人として、これらを使用することはなかったことが認められ、右認定の事実によれば、控訴人は、被控訴人の商品に使用するために、本件商標を取得したものであり、右のとおり、その費用がすべて被控訴人から支出されていることをも考えると、控訴人は、被控訴人の発起人として、いわゆる設立中の会社の計算において、商標権を被控訴人に帰属させる意思で、商標登録出願したものと認めるのが相当である。控訴人は、控訴人の計算において、本件商標を商標登録出願したとの前提で、縷々主張するが、その前提が誤っていることは、右説示のとおりであるから、その余の点について検討するまでもなく、失当というほかない。控訴人の争点１についての主張は、採用できない。
二　争点２（仮払金返還請求）について
１　交際費及び飲食代金について
控訴人は、本件において、被控訴人が、控訴人の交際費及び飲食代金であるとして請求している「仮払金」は、単に「領収書」の提出ないし支出の「報告」が十分なされておらず、その結果「会計処理ができない」というにすぎないのであって、控訴人個人が負担すべき性質のものではない旨主張する。(一)　証拠（甲八七、一一五の１、一一六ないし一一九、一二〇ないし一二二の各１～３、一二三、一二四、一三〇ないし一五八、一五九及び一六〇の各１、２、一六一ないし一六三、一六四及び一六五の各１、２、一六六ないし一七一、一七二の１、２、一七三の１～３、一七四の１、２、一七五ないし一七八、一七九及び一八〇の各１、２、一八一ないし二五七）によれば、次の事実が認められる。(1)　控訴人は、昭和五〇年九月八日設立された被控訴人の創業者で、長らくその代表取締役に就任していたものであり、プラスチック成形の分野において一流の技術者であったものの、会社の経営管理の面で難点があり、公私混同が著しく、出張費、飲食費その他の名目で被控訴人から金員を受領したり、被控訴人名義のクレジットカードを使って自己の飲食代金、ゴルフ代金等を被控訴人に支払わせたりしながら、これらの精算を怠っていたので、被控訴人は、やむを得ず、このような金員を会計上仮払金として処理していた。
(2)　控訴人の右仮払金は、次第に増大し、その総額は、後記未払賃料等の仮払金も含めて、原判決添付の別紙二「仮払金一覧表」の「未清算金残額」欄記載のとおり、平成七年八月三一日現在で合計五五二万一〇五六円となっていた。(3)　被控訴人の決算作業を補助していた公認会計士は、平成五年一一月ころ、被控訴人の代表者であった控訴人宛てに、控訴人の賃借するマンションの賃料をも含めた多額の仮払金が精算されておらず、仮払金は会社からの借金であって、控訴人の責任において精算しないと残高が累積することになるので善処を求める、などの内容の注意を促す報告書を提出していたものの、さしたる効果はなかった。(4)　被控訴人は、平成六年には、同年八月三一日現在の未精算の仮払金が五三一万八一一四円であるとの内容を含む確定申告書を、同七年には、同年八月三一日現在のそれが五五二万一〇五六円であるとの内容を含む確定申告書をそれぞれ作成し、税務署に提出していた。
(二)　右認定の事実の下では、原判決添付の別紙二「仮払金一覧表」の「未清算金残額」欄に記載された金員から、後記未払賃料の仮払金を除いた金員は、被控訴人の経費に当たるものとすることはできず、このことについては、控訴人から、少なくとも被控訴人を退職するまで異議もなかったのであるから、被控訴人が本件において請求している交際費及び飲食代金の「仮払金」は、単に「領収書」ないし「報告」が十分なされていないというものではなく、控訴人がその責任において支払うべき金員であることが明らかである。
２　賃料及び更新料について


(一)　控訴人は、役員報酬を減額された際、その代わりに、被控訴人との間で、控訴人が大門建設から賃借していたマンションを、被控訴人が大門建設から賃借して、これを「社宅」とし、控訴人に賃貸し、控訴人は、その賃料の一部を負担する旨合意したのであるから、被控訴人が賃料として大門建設に支払ったという金員は、「社宅」として賃借している被控訴人が負担すべきものであり、控訴人が負担すべき筋合いのものではない旨主張する。
しかし、被控訴人は、大門建設に支払った右マンションの賃料の償還請求をしているのではなく、控訴人も自認する、控訴人と被控訴人との間の賃料一部負担の合意に基づいて、被控訴人が大門建設に支払った賃料のうちの三五パーセントについて、本来の債務者である控訴人に請求しているのであり、控訴人がこの負担を免れ得ないことは自明である。
控訴人は、被控訴人が更新料として大門建設に支払ったという金員も、控訴人が負担すべき筋合いのものではない旨主張する。
確かに、控訴人と被控訴人との間で、被控訴人が直接大門建設から右マンションを賃借することにした後も、控訴人が更新料を負担するものとするとの取り決めが明示的になされたことを明らかにする証拠はない。しかし、証拠（甲一二三、二七三）及び弁論の全趣旨によれば、前記合意以前には、控訴人が大門建設から右マンションを賃借し、更新料をも支払っていたこと、大門建設と被控訴人との間の右マンションについての賃貸借契約は、控訴人の賃料負担を三五パーセントに軽減するために税法の便宜上なされたにすぎないことが認められ、このような事情の下では、控訴人と被控訴人との間で、更新料を被控訴人が負担するという明示の合意が成立したと認められない限り、両者間に、更新料は、控訴人が負担するとの合意が黙示的に成立したものと認めるのが相当である。そして、本件全証拠を検討しても、控訴人と被控訴人との間に、更新料を被控訴人が負担するという明示の合意が成立したことを認めることはできない。
３　よって、控訴人の争点２についての主張は、いずれも失当である。
三　争点３（手形金請求）について
１　本件覚書中の「支払い分」の意味について
(一)　証拠（甲八七、一二三、二五八、二七三、二七五、原審における原告代表者及び被告各尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。
(1)　被控訴人は、控訴人によって創業され、世界的にも高い水準の超高速射出成型機及び精密金型を製造販売しているいわゆるベンチャー企業の一つである。被控訴人は、プラスチック成形の分野において一流の技術者であった控訴人の個人的力量に多分に依存し、高い技術水準を誇っていたものの、過大な設備投資、開発費の増大、営業面及び経営管理の面の弱さなどのため、昭和六二年ころ、経営危機に陥った。
(2)　被控訴人の取引先であった日邦産業は、平成二年から、被控訴人に資本参加等の形で資金援助をするようになり、それでもなかなか経営が改善されなかったので、平成五年一一月ころには、日邦産業から被控訴人の取締役として二名の従業員が派遣されることとなった。
(3)　被控訴人は、平成七年までに、控訴人主導で、新製品である超高速射出成型機ＳＩＭ‐２００の開発を進めており、このＳＩＭ‐２００の開発のために既に莫大な出費をし、平成七年一一月ころの時点で、完成に近づいていたものの、製品化までにさらに相当額の出費が見込まれていた。そこで、経営難の折にこのような莫大な費用を要するＳＩＭ‐２００の開発を中止しようとする日邦産業及び同社から派遣されていた取締役と、ＳＩＭ‐２００の開発を通しての会社再建をめざす控訴人が、ＳＩＭ‐２００の開発の継続か中止かをめぐって激しく対立し、結局、控訴人が敗北して、同月二七日又は二八日に開かれた取締役会において、代表取締役を解任され、それとともに、被控訴人は、ＳＩＭ‐２００の開発を中止した。控訴人の解任は、その後、辞任に修正された。
(4)　被控訴人を退職した控訴人は、別会社を設立してＳＩＭ‐２００の開発を継続することにし、この点については、被控訴人も異存がなかったため、控訴人と被控訴人は、同年一一月二九日、本件覚書を作成して、ＳＩＭ‐２００の開発費用等についての合意をした。
その要旨は、次のとおりである。
「株式会社テクノプラス（以下甲という）と【Ａ】（以下乙という）の間においてＳＩＭ‐２００の開発及び開発費用の支払いについて下記の通り合意した。」
一条（開発の継続）
「ＳＩＭ‐２００の開発については、甲は行わず乙が引継ぎ乙の設立する新会社において継続するものとする。」
二条（開発費の支払い）一項
「ＳＩＭ‐２００の開発に関わる費用については、平成７年１１月３０日支払い分から以後発生するものについては、全て乙が負担するものとする。」
同条二項
「但し、平成７年１１月３０日時点での発注残は、甲の名義において履行されている為、これに対する請求は、甲が受ける場合があるが、その時は全て一旦甲において立替支払いを行い、翌１０日（１０日が休日の場合は翌日）に乙より甲の取引銀行口座　城南信用金庫当座預金　１８７８３１へ振り込み支払するものとする。」(5)　被控訴人によるＳＩＭ‐２００の開発に関する費用の支払は、少なくともその大部分は、毎月末、何か月か後の月末を満期とする約束手形を振り出すことによって行われてきていた。


(6)　被控訴人は、右合意に基づき、平成七年一一月一日から二六日までの間にＳＩＭ‐２００の開発に関し、納品を受け、請求を受けていたもの合計二一七一万二三五三円について、一一月三〇日以降に現金で立替払したうえで、これを控訴人に求償し、控訴人は、平成八年一月二五日、右全額を被控訴人に支払った。(二)　右認定の事実の下では、控訴人と被控訴人とは、本件覚書により、ＳＩＭ‐２００の開発に関する費用の分担につき、平成七年一一月三〇日までに被控訴人に請求がなされて同日支払われるべきもの（手形が用いられる場合は同日を振出日とすることになるもの）及びそれ以降請求がなされるものはすべて控訴人の負担とし、それ以外のもの、すなわち、平成七年一一月二九日現在で被控訴人が既に現金で支払うか手形を振り出すかしているものについては被控訴人の負担とする旨、合意したものとみるのが昀も合理的な見方というべきである。もっとも、本件覚書二条一項にいう、「平成７年１１月３０日支払い分」中の「支払い」の語が、支払が手形を用いて行われる場合、支払のために手形を振り出すことを意味しているのか、満期における手形金の支払を意味しているのかは、その語自体によっては必ずしも明確ではない。
しかし、通常の取引において決済のために振り出されるいわゆる商業手形は、高い信用性を有しているので、代金支払のために手形が振り出され、これが受け取られた場合には、それで一応取引の決済は終了したものとし、後はその事後処理として処理されるのが取引の実情であることは、当裁判所に顕著である。そうであれば、控訴人と被控訴人も、右取引の実情に従った認識と感覚の下に本件覚書を作成したものとみるのが合理的である。
また、二条一項の費用の「発生」と右「支払い分」を矛盾なく理解しようとする場合、右「発生」の語は、これを一般的な用語の意味に従って考えれば、満期に手形交換所で手形金を支払うことを「発生」というのは、著しく不自然であり、また、手形の満期の到来をもって「発生」というのも不自然であることに変りないから、右「支払い分」中の「支払い」の語をもって、満期における手形金の支払のことを意味するとするのは不合理であり、現金で支払うこと、あるいは、これに換えて、支払のために手形を振り出すことを意味するとみるのが合理的である。なお、二条二項については、「発注残」が、一項の定める一一月三〇日の決済の対象にはならないもので、取引先での関係では被控訴人が支払義務を負うべきもの、すなわち、平成七年一一月二九日以前に被控訴人の名において発注したものの、同月三〇日までに請求自体が来ていないため同日の支払の対象にできないものを意味するものと解すべきことは、「これに対する請求は、甲が受ける場合があるが、」と記載されているとおり、いまだ請求を受けていないものを対象としているところからも明らかであり、そうすると、同項全体としては、平成七年一一月三〇日現在で、発注済みのものに係る費用ではあるものの、納品がまだであることなどのため、未だ請求の来ていないものがあって、これについて、取引先との関係で支払義務を負っている被控訴人がその後請求を受けて支払ったときには、控訴人に求償できる、ということを記したものというべきである。(三)　被控訴人は、手形を振り出しさえすれば決済が終了し手形金の支払が単なる事後処理にすぎないとする控訴人の主張は、通常の取引における決済の実態を全く無視しているものであるとか、手形が不渡りとなった場合には取引先は手形の裏書人の担保責任を追及されたり、手形の買い戻しを要求されたりするのであり、結局、現実に手形の満期に手形金が支払われなければ決済として完了したとはいえないなどと主張するが、失当である。
まず、忘れてならないのは、本件で問題となるのは、債務弁済のために約束手形が振り出されたこと自体で債務の弁済が完了したことになるか否か、という法的な事項そのものではないということである。本件で問題となるのは、契約の両当事者が、一方当事者によって支払のために第三者に振り出された手形であって満期未到来のものについても、満期が到来して支払がなされているものと同様に扱うべきか否かに関し、現実にどのような認識の下に合意を成立させたのか、という純粋に事実に関する問題、あるいは、右認識が明確なものとして認められないとき、どのような認識の下に同意を成立させたものとして扱うのが合理的かという評価の問題である。右法的事項は、右の認識の問題や評価の問題に影響を及ぼす限りにおいては意味を有し得るが、その限りにおいてしか意味を有し得ないのである。次に、被控訴人主張のとおり、手形が不渡りとなることがあり得ることは明らかである。しかし、商人間の取引における決済に使われる商業手形は、これが不渡りになった場合には、取引停止処分を受けることによって、その信用を失墜し、以後、事実上、信用取引を継続することができなくなるから、手形を振り出した者は、万難を排して不渡りを避けようとするものであり、したがって、商業手形が不渡りとなるのは極めて例外的な現象であって、それゆえにこそ、商業手形は、裏書譲渡や手形割引により転々と流通するものであることは、当裁判所に顕著である。これを手形を振り出す側の主観の観点からみれば、事業の継続を断念した場合は別として、振り出した手形の手形金は必ず支払われるものであって、それが支払われないなどということはあり得ない事柄であるから、手形を振り出すこと自体を現実の支払をするのと同様の性質のものと把握せざるを得ないのである。そして、本件覚書の内容の確定において意味を有するのは、手形を振り出した側の認識や感覚のみであり、振出しを受けた側のそれらは何らの意味も持たないことは論ずるまでもないところである。


主文
被告人を懲役１年１０月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
神戸地方検察庁で保管中のポリ袋入りシンナー１袋及びビン入りシンナー１本を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１平成１７年６月１３日午前３時２５分ころ神戸市a区bc丁目ｄ番ｅ号株式会社ＡＢ，店において，同店店長Ｃ所有の単三乾電池４本入りパック等２点（時価合計７９６円相当）を窃取し
第２同年１０月２１日午前１０時５０分ころ，同市同区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号先ｊ橋高架下において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって，政令で定めるトルエンを含
有するシンナーをみだりに吸入し
第３同月２４日午前６時ころ，同市ｋ区ｌ町ｍ丁目ｎ番ｏ号Ｄ寺内において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって，政令で定めるトルエンを含有するシンナー約１
０３ミリリットルをみだりに吸入する目的で所持し
第４同月２４日午前６時ころ，上記Ｄ寺内Ｅ前において，同所設置のさい銭箱から，Ｅ
住職Ｆ管理に係る現金２円を窃取し
たものである。
（証拠の標目）
省略
（累犯前科）
被告人は１平成１４年３月２０日神戸地方裁判所において窃盗未遂罪   毒物及び劇，（），物取締法違反罪により懲役１年６月（３年間執行猶予，平成１５年１月１５日その猶予取消しに処せられ平成１７年４月１５日その刑の執行を受け終わり   ２平成１４年６），，（）月２７日神戸地方裁判所において毒物及び劇物取締法違反罪，窃盗未遂罪により懲役１年２月に処せられ，平成１５年１０月２５日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
省略
（弁護人の主張に対する判断）
１弁護人は，判示第４の事実について，被害物件の現金２円は財物には該当せず，また，被告人の行為には可罰的違法性すなわち刑罰に値する違法性が存しないので被告人は無罪であると主張する。そこで，以下，これらの点につき当裁判所の判断を示す。
２財物性について
刑法上の財物とは，財産権とくに所有権の目的となりうべき物であって，社会通念上保護に値すると認められるものをいうところ，これを本件についてみるに，本件被害物件は，国内における基本的な支払手段であり，また，あらゆる経済的価値の基準であって，いわば経済的価値そのものというべき金銭であることから，その数量にかかわらず，社会通念上保護に値するものであることは明らかである。よって，本件被害物件である現金２円は，刑法上の財物に該当し，この点に関する弁護人の主張は採用できない。
３違法性について
構成要件に該当する行為であっても，その動機，態様，被害の程度等に照らし，法秩序全体から見て，刑罰をもって臨むほどの違法性を有しないときは，犯罪として不成立となる余地がないとはいえない。
しかしながら，本件行為は，ジュース代欲しさに，容易に外から手を差し入れることのできない構造で，回収用受け皿に施錠もされていたさい銭箱を引き倒し，そこから転がり出たさい銭を持ち去ろうとしたものであって，動機は，利欲的なものであるし，態様も，管理者による排他的な占有を積極的に侵害するものである。また，結果的に金額としては２円という僅少なものにとどまったが，上記のとおり，金銭は，その数量にかかわらず社会通念上保護に値するのみならず，被害者からすれば，たとえ２円であっても，参拝者の提供したいわゆる浄財として宗教的価値を見い出し，しかるべき用途に使いたいという主観的価値を有するものである上，本件は，管理者による回収時期の関係で犯行時において偶々さい銭が少なかったに過ぎないことからすれば，被害金額のみを捉えて法益侵害の程度及び行為の持つその危険性を軽視することはできない。以上のとおり，本件犯行は，その動機，態様，被害の程度等に照らしても，法秩序全体から見て刑罰をもって臨むほどの違法性がないとは到底言えず，したがって，この点に関する弁護人の主張も採用できない。
（量刑の事情）
本件はコンビニエンスストアでの乾電池の万引き１件第１事実   シンナー吸入１件，（），第２事実シンナーの吸入目的所持１件第３事実   及び寺院でのさい銭盗１件第４（），（）   （事実）の事案であるが，いずれもその動機に酌むべき事情はない。なお，被告人は，公判において，判示第３のシンナー吸入目的所持及び同第４のさい銭盗の動機について，当時は捕まって刑務所に入りたかったなどとしながら，公判の途中からやはり刑務所に行くのはいやだと思うようになったと述べるが，各犯行は敢えて人気のない時刻・場所を選んで行われていること，さい銭盗の発覚直後，盗んだ硬貨を投棄して罪証隠滅行為に及んだり，駆け付けた警察官に対して反抗的態度をとっていたこと，捜査段階では，刑務所に行きたかったからなどという供述はしておらず，むしろ，さい銭盗については未遂であるなどと弁解していた時期もあることからすれば，被告人の上記公判供述は不自然であり，信用することができない。
そして，被告人の前記各前科は，いずれもさい銭盗未遂及びシンナーの吸入目的所持によるものであり，ことに，被告人が前刑終了後２か月経たないうちに判示第１の窃盗に及んでいることも考えあわせると，被告人の規範意識の鈍磨は顕著であって犯情はよくなく，被告人の刑事責任は重いと言わなければならない。
他方で，各窃盗による被害は，いずれも金額が少額である上，その被害も回復されていること，被告人は，身体に障害を有し，地域でいじめにあっている形跡もある一方で，自分なりに就職口を探していたこと，被告人の実母が被告人の更生に向けた環境作りを申し出ていることなど，被告人のために酌むべき事情も認められるので，以上の事情を総合考慮して，主文の刑を定めた。
（求刑懲役３年，所持にかかるシンナー没収）
平成１８年３月１４日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判官佐茂   剛


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
，，１被告株式会社岩波書店は別紙書籍目録１及び同目録２記載の各書籍を出版販売又は頒布してはならない。
２(1)被告株式会社岩波書店及び被告Ｅは，読売新聞，朝日新聞，毎日新聞，産経新聞及び日本経済新聞の各全国版に，別紙１記載の謝罪広告を別紙１記載の掲載条件にて各１回掲載せよ。
(2)被告株式会社岩波書店は，読売新聞，朝日新聞，毎日新聞，産経新聞及び日本経済新聞の各全国版に，別紙２記載の謝罪広告を別紙２記載の掲載条件にて各１回掲載せよ。
３(1)被告株式会社岩波書店は，原告らに対し，各１０００万円（うち各５００万円については被告Ｅと連帯して）及びこれに対する平成１７年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告Ｅは，原告らに対し，被告株式会社岩波書店と連帯して，各５００万円及びこれに対する平成１７年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告Ｂ及び原告Ｃの実兄であるＤが，原告Ｂについては，被告らが出版し，若しくは執筆した別紙書籍目録１記載の書籍（以下「本件書籍(1)」「」。）（「   」または太平洋戦争という   及び同目録２記載の書籍以下本件書籍(2)または「沖縄ノート」といい，本件書籍(1)及び本件書籍(2)を併せて「本件各書籍」という）により，Ｄ大尉については，本件書籍(2)により，太平洋戦。争後期に座間味島，渡嘉敷島の住民に集団自決を命じ，住民を多数死なせながら，自らは生き延びたという虚偽の事実を摘示され，原告Ｂ及びＤ大尉の社会的評価を著しく低下させられ，その名誉を甚だしく毀損され，もって原告Ｂの人格権や，原告ＣのＤ大尉に対する人間らしい敬愛追慕の情を内容とする人格的利益が侵害されたとして，原告らが，被告株式会社岩波書店（以下「被告岩波書店」という）に対し，人格権に基づき本件各書籍について出版販売頒布。の差止め，また，被告岩波書店と被告Ｅに対し，不法行為に基づく謝罪広告の掲載及び慰謝料の支払い（被告岩波書店に対し各１０００万円，被告Ｅに対し各５００万円の各支払いを求めているが，両被告の債務は５００万円の限度で不真正連帯債務である）を求めている事案である。。２前提となる事実（証拠によって認定した事実は各項末尾のかっこ内に認定に供した証拠を摘示し，その記載のない事実は，当事者間に争いのない事実である）。
(1)当事者
ア原告Ｂは，大正５年１２月２１日生まれの男性で，第二次世界大戦中の沖縄戦において，アメリカ合衆国軍隊（以下「米軍」という）が昀初に。上陸した慶良間列島の座間味島で，第一戦隊長として米軍と戦った陸軍士官学校（５２期）出身の元少佐である。
また，原告Ｃは，同じ沖縄戦において，慶良間列島の渡嘉敷島で，第三戦隊長として米軍と戦った陸軍士官学校（５３期）出身の元大尉であるＤ大尉大正９年４月２０日生昭和５５年１月１３日死亡   の弟である原（，）   （告ＣがＤ大尉の弟であることについて，甲Ｃ１の1及び2。）イ被告岩波書店は，大正２年創業の各種図書の出版及び販売等を業とする株式会社であり，本件各書籍の出版をしている。
また，被告Ｅは，芥川賞，ノーベル文学賞を受賞した作家であり，沖縄ノートの著者である。
(2)第二次世界大戦における沖縄戦と座間味島及び渡嘉敷島における集団自決昭和１６年１２月に始まった太平洋戦争は，昭和１７年のミッドウェー沖海戦を機に日本軍は劣勢を強いられ，昭和１９年７月にはサイパン島が陥落し，昭和２０年２月には米軍が硫黄島に上陸し，次の米軍の攻撃は台湾か沖縄に向かうと予想される状態であった。
，，昭和１９年３月南西諸島を防衛する西部軍指揮下の第三二軍が編成され同年６月ころから実戦部隊が沖縄に駐屯を開始し，この沖縄守備軍・第三二軍は「球部隊」と呼ばれていた。
昭和２０年３月２３日から，沖縄は米軍の激しい空襲に見舞われ，同月２４日からは艦砲射撃も加わった。慶良間海峡は島々によって各方向の風を防ぎ，補給をする船舶にとっては昀適の投錨地であったことから，米軍の昀初の目標は，沖縄本島の西５５キロメートルに位置する慶良間列島の確保であった。米軍の慶良間列島攻撃部隊は，ＶＡ少将の率いる第７７歩兵旅団であり，空母の護衛のもと，上陸作戦に臨んだ。
慶良間列島には，座間味島，渡嘉敷島，阿嘉島などがあるところ，昭和１９年９月，座間味島には原告Ｂが指揮する海上挺進隊第一戦隊（以下「第一戦隊」ともいう）が，渡嘉敷島にはＤ大尉が指揮する海上挺進隊第三戦隊。（以下「第三戦隊」ともいう）が配備された。海上挺進隊は，当初，小型。船艇に爆雷を装着し，敵艦隊に体当たり攻撃をして自爆することが計画されていたが，結局出撃の機会はなく，前記船艇を自沈させた後は，海上挺進隊はそれぞれ駐屯する島の守備隊となった。
原告Ｂの守備する座間味島と，Ｄ大尉の守備する渡嘉敷島では，米軍の攻撃を受けた昭和２０年３月２５日から同月２８日にかけて，それぞれ島民の多くが集団自決による凄惨な昀期を遂げた（なお，以下では，原告Ｂが座間味島において住民に集団自決を命じたことを肯定する見解を「Ｂ命令説」といい，Ｄ大尉が渡嘉敷島において住民に集団自決を命じたことを肯定する見解を「Ｄ命令説」という。。）
(3)本件各書籍の記述
ア本件書籍(1)の記述
「太平洋戦争」は昭和４３年２月１４日に発行され，その改訂版である「太平洋戦争第二版」は昭和６１年１１月７日に発行された。本件書籍(1)は「太平洋戦争第二版」を文庫化し，発行されたが，現在まで合，計１万１０００部が発行された（本件書籍(1)が「太平洋戦争第二版」を文庫化したものであることは争いがなく，その余は甲Ａ１，Ｂ７及び弁論の全趣旨。）


本件書籍(1)には，その３００頁８行目から「座間味島のＢ隊長は，，老人・こどもは村の忠魂碑の前で自決せよと命令し，生存した島民にも芋，，や野菜をつむことを禁じそむいたものは絶食か銃殺かということになりこのため三〇名が生命を失った」との記述（以下「本件記述(1)」とい。う）がある。。
イ本件書籍(2)の記述
(ア)沖縄ノートは昭和４５年９月２１日に発行され，平成１９年１１月１５日の第５３刷まで増刷を重ね，現在まで，合計３０万２５００部が発行された（弁論の全趣旨。）
本件書籍(2)には，その６９頁１０行目から「慶良間列島において，，，『』おこなわれた   七百人を数える老幼者の集団自決はＶＢ著沖縄戦史の端的にかたるところによれば，生き延びようとする本土からの日本人の軍隊の《部隊は，これから米軍を迎えうち長期戦に入る。したがって住民は，部隊の行動をさまたげないために，また食糧を部隊に提供するため，いさぎよく自決せよ》という命令に発するとされている。沖縄の民衆の死を抵当にあがなわれる本土の日本人の生，という命題は，この血なまぐさい座間味村，渡嘉敷村の酷たらしい現場においてはっきり形をとり，それが核戦略体制のもとの今日に，そのままつらなり生きつづけているのである。生き延びて本土にかえりわれわれのあいだに埋没している，この事件の責任者はいまなお，沖縄にむけてなにひとつあがなっていないが，この個人の行動の全体は，いま本土の日本人が綜合的な規模でそのまま反復しているものなのであるから，かれが本土の日本人にむかって，なぜおれひとりが自分を咎めねばならないのかね？と開きなおれば，たちまちわれわれは，かれの内なるわれわれ自身に鼻つきあわせてしまうだろう」との記述（以下「本件記述(2)」という）があ。。る。
(イ)本件書籍(2)には，その２０８頁１行目から「このような報道と，かさねあわすようにして新聞は，慶良間列島の渡嘉敷島で沖縄住民に集団自決を強制したと記憶される男，どのようにひかえめにいってもすくなくとも米軍の攻撃下で住民を陣地内に収容することを拒否し，投降勧告にきた住民はじめ数人をスパイとして処刑したことが確実であり，そのような状況下に『命令された』集団自殺をひきおこす結果をまねい，たことのはっきりしている守備隊長が，戦友（！）ともども，渡嘉敷島での慰霊祭に出席すべく沖縄におもむいたことを報じた。僕が自分の肉体の奥深いところを，息もつまるほどの力でわしづかみにされるような気分をあじわうのは，この旧守備隊長が，かつて《おりがきたら，一度》。」渡嘉敷島にわたりたいと語っていたという記事を思い出す時である「おりがきたら，この壮年の日本人はいまこそ，おりがきたと判断したのだ，そしてかれは那覇空港に降りたったのであった」との記述（以。下「本件記述(3)」という）がある。。


(ウ)本件書籍(2)には，その２１０頁４行目から「慶良間の集団自決，の責任者も，そのような自己欺瞞と他者への瞞着の試みを，たえずくりかえしてきたことであろう。人間としてそれをつぐなうには，あまりにも巨きい罪の巨塊のまえで，かれはなんとか正気で生き伸びたいとねがう。かれは，しだいに稀薄化する記憶，歪められる記憶にたすけられて罪を相対化する。つづいてかれは自己弁護の余地をこじあけるために，。，，過去の事実の改変に力をつくすいや   それはそのようではなかったと一九四五年の事実に立って反論する声は，実際誰もが沖縄でのそのような罪を忘れたがっている本土での，市民的日常生活においてかれに届かない。一九四五年の感情，倫理感に立とうとする声は，沈黙にむかってしだいに傾斜するのみである。誰もかれもが，一九四五年を自己の内部に明瞭に喚起するのを望まなくなった風潮のなかで，かれのペテンはしだいにひとり歩きをはじめただろう「本土においてすでに，おりは。」きたのだ。かれは沖縄において，いつ，そのおりがくるかと虎視眈々，狙いをつけている。かれは沖縄に，それも渡嘉敷島に乗りこんで，一九四五年の事実を，かれの記憶の意図的改変そのままに逆転することを夢想する。その難関を突破してはじめて，かれの永年の企ては完結するのである。かれにむかって，いやあれはおまえの主張するような生やさしいものではなかった。それは具体的に追いつめられた親が生木を折りとって自分の幼児を殴り殺すことであったのだ。おまえたち本土からの武装した守備隊は血を流すかわりに容易に投降し，そして戦争責任の追及の手が二十七度線からさかのぼって届いてはゆかぬ場所へと帰って行き，善良な市民となったのだ，という声は，すでに沖縄でもおこり得ないのではないかとかれが夢想する。しかもそこまで幻想が進むとき，かれは二十五年ぶりの屠殺者と生き残りの犠牲者の再会に，甘い涙につつまれた和解すらありうるのではないかと，渡嘉敷島で実際におこったことを具体的に記憶する者にとっては，およそ正視に耐えぬ歪んだ幻想をまでもいだきえたであろう。このようなエゴサントリクな希求につらぬかれた幻想にはとめどがない。おりがきたら，かれはそのような時を待ちうけ，そしていまこそ，そのおりがきたとみなしたのだ「日本本。」土の政治家が，民衆が，沖縄とそこに住む人々をねじふせて，その異議申立ての声を押しつぶそうとしている。そのようなおりがきたのだ。ひとりの戦争犯罪者にもまた，かれ個人のやりかたで沖縄をねじふせること，事実に立った異議申立ての声を押しつぶすことがどうしてできぬだろう？あの渡嘉敷島の『土民』のようなかれらは，若い将校たる自分の集団自決の命令を受けいれるほどにおとなしく，穏やかな無抵抗の者だったではないか，とひとりの日本人が考えるにいたる時，まさにわれわれは，一九四五年の渡嘉敷島で，どのような意識構造の日本人が，どのようにして人々を集団自決へと追いやったかの，およそ人間のなしうるものと思えぬ決断の，まったく同一のかたちでの再現の現場に立ちあっているのである」との記述（以下「本件記述(4)」という）がある。。。(エ)本件書籍(2)には，その２１３頁３行目から「おりがきたとみな，して那覇空港に降りたった，旧守備隊長は，沖縄の青年たちに難詰されたし，渡嘉敷島に渡ろうとする埠頭では，沖縄のフェリイ・ボートから乗船を拒まれた。かれはじつのところ，イスラエル法廷におけるアイヒマンのように，沖縄法廷で裁かれてしかるべきであったであろうが，永年にわたって怒りを持続しながらも，穏やかな表現しかそれにあたえぬ沖縄の人々は，かれを拉致しはしなかったのである。それでもわれわれは，架空の沖縄法廷に，一日本人をして立たしめ，右に引いたアイヒマンの言葉が，ドイツを日本におきかえて，かれの口から発せられる光景を思い描く，想像力の自由をもつ。かれが日本青年の心から罪責の重荷を取除くのに応分の義務を果したいと『或る昂揚感』とともに語る法，廷の光景を，へどをもよおしつつ詳細に思い描く，想像力のにがい自由をもつ」との記述（以下「本件記述(5)」といい，本件記述(1)ないし。本件記述(4)と併せて「本件各記述」という。また，本件記述(2)ないし本件記述(5)を併せて「沖縄ノートの各記述」という）がある。。(4)ア「太平洋戦争」が歴史研究書であり，本件記述(1)が公共の利害に関するものであることは当事者間に争いはなく，それがもっぱら公益を図る目的によるものであることについては，それが公益を図る目的も併せもってなされたものであるとの限度で当事者間に争いはない。イ沖縄ノートは，被告Ｅが，沖縄が本土のために犠牲にされ続けてきたことを指摘し，その沖縄について「核つき返還」などが議論されていた昭和４５年の時点において，沖縄の民衆の怒りが自分たち日本人に向けられていることを述べ「日本人とはなにか，このような日本人ではないところ，の日本人へと自分をかえることはできないか」との自問を繰り返し，日本人とは何かを見つめ，戦後民主主義を問い直したものである。沖縄ノートの各記述は，沖縄戦における集団自決の問題を本土日本人の問題としてとらえ返そうとしたものであり，沖縄ノートの各記述は公共の利害に関する事実に係るものである。
(5)ア座間味島について
「鉄の暴風」等の書籍には，それぞれ以下のような記述が存在する。(ア)「鉄の暴風（昭和２５年）沖縄タイムス社発行」「鉄の暴風（41頁）には「座間味島駐屯の将兵は約一千人余，一」，九四四年九月二十日に来島したもので，その中には，十二隻の舟艇を有する百人近くの爆雷特幹隊がいて，隊長はＢ少佐，守備隊長は東京出身のＶＣ少佐だった。海上特攻用の舟艇は，座間味島に十二隻，阿嘉島に七，八隻あったが，いずれも遂に出撃しなかった。その他に，島の青壮年百人ばかりが防衛隊として守備にあたっていた。米軍上陸の前日，軍は忠魂碑前の広場に住民をあつめ，玉砕を命じた。しかし，住民が広場に集まってきた，ちょうど，その時，附近に艦砲弾が落ちたので，みな，，，退散してしまったが村長初め役場吏員   学校教員の一部やその家族は。。」ほとんど各自の壕で手榴弾を抱いて自決したその数五十二人であるとの記述がある。
(イ)「座間味戦記（昭和３２年ころ   「沖縄戦記（座間味村渡嘉敷村」，」戦況報告書）所収）
「座間味戦記（7頁）には「夕刻に至ってＢ部隊長よりの命に依っ」，て住民は男女を問わず若き者は全員軍の戦斗に参加して昀後まで戦い，又老人，子供は全員村の忠魂碑の前に於いて玉砕する様にとの事であった」との記述がある。。
この「座間味戦記」は，座間味村が戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という）の適用を申請する際の資料として当時の厚生省。に提出したものである。
(ウ)「秘録沖縄戦史   （昭和３３年）ＶＤ著」


「秘録沖縄戦史（229ないし231頁）には   「昭和二十年三月二十」，三日，座間味は米機の攻撃を受け，部隊が全滅するほどの被害を蒙り，住民から二十三人の死者を出した。村民たちは，焼跡に立って呆然とした。早速，避難の壕生活が始まった。その翌日も朝から部隊や軍事施設に執拗な攻撃が加えられ，夕刻から艦砲射撃が始まった。艦砲のあとは上陸だと，住民がおそれおののいているとき，Ｂ少佐から突然，次のような命令が発せられた『働き得るものは男女を問わず，戦闘に参加せ。よ。老人，子供は全員，忠魂碑前で自決せよ』と「Ｂ少佐の自決命。」令を純朴な住民たちは，そのまま実行したのである。その日，七五名が自決し多くの未遂者を出した」との記述がある。。
(エ)「沖縄戦史（昭和３４年）ＶＢ著」
「沖縄戦史（51,52頁）には「Ｂ少佐は   『戦闘能力のある者は男」，，女を問わず戦列に加われ。老人子供は村の忠魂碑の前で自決せよ』と命令した「日本軍は生き残った住民に対し『イモや野菜を許可なくし。」て摘むべからず』というおそろしい命令を出した。兵士にも，食糧についてのきびしいおきてが与えられ，それにそむいた者は，絶食か銃殺という命令だった。このために三十名が生命を失ない，兵も住民もフキを食べて露命をつないでいた」との記述がある。。
(オ)「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録   （昭和４３年）ＶＥ著」「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録（7,9,39頁）には   「戦闘に協力」，できる村民は進んで祖国防衛の楯として郷土の土を血で染めて散華し，作戦上足手まといになる老幼婦女子は軍の命令により，祖国日本の勝利を念じつつ，悲壮にも集団自決を遂げたのであります「米軍の包囲。」戦に耐えかねた日本軍は遂に隊長命令により村民の多数の者を集団自決に追いやった「午後十時頃Ｂ部隊長から次の軍命令がもたらされまし」た『住民は男女を問わず軍の戦闘に協力し，老人子供は村の忠魂碑前。に集合，玉砕すべし」との記述がある。』
(カ)「秘録沖縄戦記   （昭和４４年）ＶＤ著」
「秘録沖縄戦記（156,158頁）には   「艦砲のあとは上陸だと，お」，，。それおののいている村民に対しＢ少佐からきびしい命令が伝えられたそれは『働き得るものは男女を問わず，戦闘に参加せよ。老人，子供は全員，村の忠魂碑前で自決せよ』というものだった「Ｂ少佐の自決。」命令を純朴な住民たちは素直に受け入れて実行したのだった。十八日，七五人が自決，そのほか多くの未遂者を出した」との記述がある。(キ)「沖縄県史第８巻   （昭和４６年）琉球政府編集」「沖縄県史第８巻（411,412頁）には   「翌日二十四日夕方から艦」，砲射撃を受けたが，Ｂ少佐は，まだアメリカ軍が上陸もして来ないうちに『働き得るものは全員男女を問わず戦闘に参加し，老人子どもは，全員村の忠魂碑前で自決せよ』と命令した「村長，助役，収入役をは。」じめ，村民七十五名はＢ少佐の命令を守って自決した」との記述があ。る。
(ク)「沖縄県史第１０巻   （昭和４９年）琉球政府編集」「沖縄県史第１０巻（698,699,746頁）には   「午後十時ごろ，Ｂ」，隊長から軍命がもたらされた『住民は男女を問わず軍の戦闘に協力し。老人子供は村の忠魂碑の前に集合，玉砕すべし』というものだった。役場の書記がこの命令を各壕をまわって伝えた「部隊長から自決命令。」が出されたことが多くの証言からほぼ確認できるのである「中にい。」，『。る兵隊が明日は上陸だから民間人を生かしておくわけにはいかないいざとなったらこれで死になさい』と手榴弾がわたされた」との記述。がある。
イ渡嘉敷島について
「鉄の暴風」等の書籍には，それぞれ以下のような記述が存在する。
(ア)「鉄の暴風」
「鉄の暴風（33ないし36頁）には「Ｄ大尉は，島の駐在巡査を通」，じて，部落民に対し『住民は捕虜になる怖れがある。軍が保護してやるから，すぐ西山Ａ高地の軍陣地に避難集結せよ』と，命令を発した。さらに，住民に対するＤ大尉の伝言として『米軍が来たら，軍民ともに戦って玉砕しよう』ということも駐在巡査から伝えられた「恩納河原。」に避難中の住民に対して，思い掛けぬ自決命令がＤからもたらされた。『，，，   ，，ことここに至っては   全島民皇国の万歳と日本の必勝を祈って自決せよ。軍は昀後の一兵まで戦い，米軍に出血を強いてから，全員玉砕する』というのである。この悲壮な，自決命令がＤから伝えられたのは，米軍が沖縄列島海域に侵攻してから，わずかに五日目だった「住。」民には自決用として，三十二発の手榴弾が渡されていたが，更にこのときのために，二十発増加された「恩納河原の自決のとき，島の駐在。」巡査も一緒だったが，彼は『自分は住民の昀期を見とどけて，軍に報，告してから死ぬ』といって遂に自決しなかった。日本軍が降伏してから解ったことだが，彼らが西山Ａ高地に陣地を移した翌二十七日，地下壕内において将校会議を開いたがそのとき，Ｄ大尉は『持久戦は必至である，軍としては昀後の一兵まで戦いたい，まず非戦闘員をいさぎよく自決させ，われわれ軍人は島に残った凡ゆる食糧を確保して，持久態勢をととのえ，上陸軍と一戦を交えねばならぬ。事態はこの島に住むすべて』。」。の人間に死を要求しているということを主張したとの記述がある
(イ)「秘録沖縄戦史」
「秘録沖縄戦史（218頁）には   「友軍は住民を砲弾の餌食にさせ」，て，何ら保護の措置を講じようとしないばかりか『住民は集団自決せよ！』とＤ大尉から命令が発せられた」との記述がある。。
(ウ)「沖縄戦史」
「沖縄戦史（48頁）には「Ｄ大尉は住民を守ってはくれなかった。」，『部隊は，これから，米軍を迎えうつ。そして長期戦にはいる。だから住民は，部隊の行動をさまたげないため，また，食糧を部隊に提供するため，いさぎよく自決せよ』とはなはだ無慈悲な命令を与えたのである」との記述がある。。
(エ)「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録」
「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録（107頁）には   「Ｄ少佐は島の西」，北端の高地へ守備隊の移動を命じ，島民は自決せよと命令した」との。記述がある。
(オ)「秘録沖縄戦記」


「秘録沖縄戦記（148頁）には   「Ｄ隊は住民の保護どころか，無」，謀にも『住民は集団自決せよ！』と命令する始末だった」との記述が。ある。
(カ)「慶良間列島渡嘉敷島の戦闘概要（昭和４４年   「ドキュメント」，沖縄闘争ＷＪ」所収，以下「戦闘概要」という）。
「戦闘概要（12,13頁）には「昭和二〇年三月二七日，夕刻駐在巡」，査Ｍを通じ住民は一人残らず西山の友軍陣地北方の盆地へ集合命令が伝えられた「間もなく兵事主任Ｎをして住民の集結場所に連絡せしめ。」たのであるが，Ｄ隊長は意外にも住民は友軍陣地外へ撤退せよとの命令である。何のために住民を集結命令したのか，その意図は全く知らないままに恐怖の一夜を明かすことが出来た。昭和二〇年三月二八日午前一〇時頃，住民は軍の指示に従い，友軍陣地北方の盆地へ集ったが，島を占領した米軍は友軍陣地北方の約二，三百米の高地に陣地を構え，完全に包囲態勢を整え，迫撃砲をもってＤ陣地に迫り住民の集結場も砲撃を。。受けるに至った時にＤ隊長から防衛隊員を通じて自決命令が下された危機は刻々と迫りつつあり，事ここに至っては如何ともし難く，全住民は陛下の万才と皇国の必勝を祈り笑って死のうと悲壮の決意を固めた。かねて防衛隊員に所持せしめられた手留弾各々二個が唯一の頼りとなっ。，，。た   各々親族が一かたまりになり一発の手留弾に二三〇名が集った瞬間手留弾がそこここに爆発したかと思うと轟然たる無気味な音は谷間を埋め，瞬時にして老幼男女の肉は四散し阿修羅の如き阿鼻叫喚の地獄が展開された」との記述がある。。
(キ)「沖縄県史第８巻」
「沖縄県史第８巻（410頁）には   「いよいよ，敵の攻撃が熾烈に」，，『』。」。なったころ   Ｄ大尉は住民の集団自決を命じた   との記述がある
(ク)「沖縄県史第１０巻」
「沖縄県史第１０巻（689,690頁）には   「上陸に先立ち，Ｄ隊長」，は『住民は西山陣地北方の盆地に集合せよ』と，当時赴任したばかり，のＭ巡査を通じて命令した。Ｍ巡査は防衛隊員の手を借りて，自家の壕にたてこもる村民を集めては，西山陣地に送り出していた「西山陣。」地に村民はたどり着くと，Ｄ隊長は村民を陣地外に撤去するよう厳命していた「陣地に配備されていた防衛隊員二十数人が現われ，手榴弾。」を配り出した。自決をしようというのである」との記述がある。。(ケ)「家永第３次教科書訴訟第１審Ｊ証言   （昭和６３年「裁かれ」，た沖縄戦ＶＦ編」所収）
「家永第３次教科書訴訟第１審Ｊ証言（287,288頁）には   「村の」，指導者を通して，軍から命令が出たというふうな達しがありまして，配られた手榴弾で自決を始めると，これが自決の始まりであります「当。」時の住民は軍から命令が出たというふうに伝えられておりまして，そのつもりで自決を始めたわけであります「直接その自決の命令が出た。」（という趣旨の話を直接聞かれたのですか）はい，直接聞きました」と。の記述がある。
(コ)「家永第３次教科書訴訟第１審ＶＦ証言   （昭和６３年「裁か」，れた沖縄戦ＶＦ編」所収）
ＶＦは，家永第３次教科書訴訟第１審における証言当時は沖縄国際大学の歴史学の教授であり，沖縄史料編集所に勤務した経歴を持ち，渡嘉敷村史の編集にも携わった者である。


「家永第３次教科書訴訟第１審ＶＦ証言（54,69頁）には   「米軍」，の上陸前にＤ部隊から渡嘉敷村の兵事主任に対して手榴弾が渡されておって，いざというときにはこれで自決するようにという命令を受けていたと，それから，いわゆる集団的な殺し合いのときに，防衛隊員が手榴，。弾を持ち込んでいると集団的な殺し合いを促している事実があります。，これは厳しい実証的な検証の中で証言を得ておりますＶＧさんなどは『ある神話の背景』という作品の中でこれを否定しているようですけれども，兵事主任が証言をしております。兵事主任の証言というのはかなり重要であるということを強調しておきたいと思います「兵事主任。」という役割は，大きな役割だと言いましたが，兵事主任の証言を得ているということは，決定的であります。これは，Ｄ部隊から，米軍の上陸前に手榴弾を渡されて，いざというときには，これで自決しろ，と命令を出しているわけですから，それが自決命令でないと言われるのであれ，。ばこれはもう言葉をもてあそんでいるとしか言いようがないわけです命令は明らかに出ているということですね」との記述がある。。(サ)「渡嘉敷村史（平成２年）渡嘉敷村史編集委員会編集」「渡嘉敷村史（197,198頁）には「すでに米軍上陸前に，村の兵事」，主任を通じて自決命令が出されていたのである。住民と軍との関係を知る昀も重要な立場にいたのは兵事主任である。兵事主任は徴兵事務を扱う専任の役場職員であり，戦場においては，軍の命令を住民に伝える重要な役割を負わされていた。渡嘉敷村の兵事主任であったＮ氏（戦後改姓してＮ）は，日本軍から自決命令が出されていたことを明確に証言している。兵事主任の証言は次の通りである。①一九四五年三月二〇日，Ｄ隊から伝令が来て兵事主任のＮ氏に対し，渡嘉敷部落の住民を役場に集めるように命令した。Ｎ氏は，軍の指示に従って『一七歳未満の少年と役場職員』を役場の前庭に集めた。②そのとき，兵器軍曹と呼ばれていた下士官が部下に手榴弾を二箱持ってこさせた。兵器軍曹は集まっ二十数名の者に手榴弾を二個ずつ配り訓示をした〈米軍の上陸と渡嘉敷。島の玉砕は必至である。敵に遭遇したら一発は敵に投げ，捕虜になるおそれのあるときは，残りの一発で自決せよ〉③三月二七日（米軍が渡。嘉敷島に上陸した日，兵事主任に対して軍の命令が伝えられた。その），〈〉。内容は住民を軍の西山陣地近くに集結させよ   というものであった駐在のＭ巡査も集結命令を住民に伝えてまわった。④三月二八日，恩納河原の上流フィジガーで，住民の〈集団死〉事件が起きた。このとき，防衛隊員が手榴弾を持ちこみ，住民の自殺を促した事実がある。手榴弾は軍の厳重な管理のもとに置かれた武器である。その武器が，住民の手に渡るということは，本来ありえないことである「渡嘉敷島におい。」ては，Ｄ大尉が全権限を握り，村の行政は軍の統制下に置かれていた。軍の命令が貫徹したのである」との記述がある。。
第３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，
①沖縄ノートの各記述は，原告Ｂ又はＤ大尉を特定ないし同定するようなも
のであるか（特定性ないし同定可能性の有無）
②本件各記述が原告Ｂ及びＤ大尉の社会的評価を低下させるものであるか
（名誉毀損性の有無）
③本件各記述に係る表現行為の目的がもっぱら公益を図る目的であるか（目的の公益性の有無）
④原告Ｂ及びＤ大尉が住民に集団自決を命じたか（真実性の有無）⑤被告らが，原告Ｂの自決命令及びＤ大尉の自決命令が真実であると信ずる
について相当の理由があるか（真実相当性の有無）
⑥沖縄ノートの各記述は，Ｄ大尉に対する人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものであるか（公正な論評性の有無）
⑦原告Ｃにつき，敬愛追慕の情の侵害があったか
⑧損害の回復方法及び損害額
である。
以上の争点に対する当事者の主張は，以下のとおりである。１争点①（特定性ないし同定可能性の有無）について
(1)原告らの主張
ア沖縄ノートの各記述が原告Ｂ又はＤ大尉を特定ないし同定するものであ
ること


(ア)本件記述(2)の「日本人の軍隊が命じた住民に対する自決「血な」まぐさい座間味村，渡嘉敷村の酷たらしい現場」との記述からは，座間味島の守備隊長が座間味島における自決命令を出したことが伺えるところ，座間味島の守備隊長が原告Ｂであることは日本の現代史を研究する者及び原告Ｂを知る者であれば誰でも知っている事実であるから，本件記述(2)は，原告Ｂを特定ないし同定するものである。また，本件記述(2)の「日本人の軍隊が命じた住民に対する自決「血」なまぐさい座間味村，渡嘉敷村の酷たらしい現場」との記述，本件記述(3)の「慶良間列島の渡嘉敷島で沖縄住民に集団自決を強制したと記憶される男「命令された』集団自殺を引き起こす結果をまねいたこと」『のはっきりしている守備隊長「戦友（！）ともども，渡嘉敷島の慰霊」祭に出席すべく沖縄におもむいたと報じた」との記述，本件記述(4)の「慶良間の集団自決の責任者も「渡嘉敷島に乗りこんで「渡嘉敷島」」で実際におこったこと「あの渡嘉敷の『土民』のようにかれらは，若」い将校たる自分の集団自決の命令を受け入れるほどにおとなしく，穏やかな無抵抗の者だった」との記述及び本件記述(5)の「おりがきたとみなして那覇空港から降りたった，旧守備隊長」との記述からは，渡嘉敷島の守備隊長が渡嘉敷島における自決命令を出したことが伺えるところ，渡嘉敷島の守備隊長がＤ大尉であることは日本の現代史を研究する者及びＤ大尉を知る者であれば誰でも知っている事実であるから，沖縄ノートの各記述は，Ｄ大尉を特定ないし同定するものである。(イ)ある記述における登場人物を特定の誰かと同定できるか否かの「同定可能性」の問題は，いわゆる匿名報道等における「匿名性」の問題と表裏をなすところ，匿名記事の「匿名性」の判断基準については，共同通信北朝鮮スパイ報道事件に係る東京地裁平成６年４月１２日判決・判例タイムズ８４２号２７１頁が次のように判示している。「当該報道において報道の対象が特定されたというためには，その報道自体から報道対象が明らかであることを要し，仮に他の報道と併せて考察すれば報道対象が明らかとなる場合であっても，そのことから，直ちに当該報道が報道対象を特定して報じたものと認めるのは相当でない「ただし，当該報道媒体以外の実名報道が多数に上り，国民の多。」くが当該事件にかかわる人物の実名を認識した後は，それが一般の読者の客観的な認識の水準となるから，多くの実名報道と同一性のある報道であると容易に判明する態様での匿名報道は，匿名性を実質的に失うものといわざるをえない」。
(ウ)上記判例が示した「匿名性」の判断基準，すなわち「同定可能性」の判断基準は，原則として「その報道自体から報道対象が明らかであったことを要するとするがここでの   報道を本件に適合するよう表」，   「」「現」と言い換えると「その表現自体」には，当該表現が掲載されてい，る書籍・論文における他の箇所の記述も含まれることはもちろん，当該表現が，それと一体をなすものとして引用している書籍等の記述も含ま。，れると解される当該引用によって一般読者が容易に引用書籍に当たりその表現を読むことができるからであり，名誉毀損という観点からは，当該表現が収められた当該書籍の他の箇所を読む場合と選ぶところはないからである。
この点，被告岩波書店を当事者とした知財高裁平成１７年１１月２１日判決（甲Ｃ４）は，次のように判示し，名誉毀損表現における「同定可能性」の判断において引用文献の記述が参照されるべきことを，当然のこととして認めている。
「被告書籍においては，引用部分７及び８には「京城三坂小学校，（記念文集編集委員会，二四二，四一二」と記載されるのみであり，被）告書籍巻末の参考文献一覧に掲げられた「京城三坂小学校記念文集編集委員会編『鉄石と千草』三坂会事務局，一九八三年」と併せることで当該記載の出典を特定し得るものの，当該記載の執筆者の氏名は記載され。，（）ていない   しかし本件文集には被引用部分７及び８に執筆者寄稿者の氏名が明記されており，本件文集は１５００部が発行され，東京都千代田区ｙの新刊書販売書店で入手可能であったというのであるから，被告書籍に記載された本件文集の出典頁から，被引用部分７及び８の執筆者（寄稿者）を知ることが困難とはいえない。このような点を考慮すれば，被告書籍における引用部分７及び８の記述は，被引用部分７及び８の各執筆者（寄稿者）との関係では名誉毀損に該当する余地がある」。上記判決の特徴は「被告書籍」には「執筆者の氏名」は記載されて，いないにもかかわらず「被告書籍」に記載されたわずか１５００部し，か発行されていない文集の出典頁から，執筆者（寄稿者）を知ることができるという場合に名誉毀損が成立する余地を認めていることである。(エ)これを本件について見るに，被告らが準備書面で自ら引用しているように，渡嘉敷島の集団自決命令を下したのはＤ大尉であると実名で記述した書籍等が多数出版されており，更には，沖縄ノートの各記述にあるように，渡嘉敷島で開催された慰霊祭へ出席しようとしたＤ大尉が，沖縄の組合活動家らから難詰される等して慰霊祭への出席を阻止されたという事件が複数の新聞，週刊誌，グラフ誌等でＤ大尉の実名をもって報道されていた。そして，被告Ｅも，当該事件を実名報道した新聞やグラフ誌等の記事を読んでいたことは，沖縄ノートの各記述から明らかである。
以上の事実から，被告Ｅを含め国民の多くが渡嘉敷島の元守備隊長がＤ大尉であるということを認識していたと認めることができ，それが一般の読者の客観的な認識の水準となっていたと解される。したがって，沖縄ノートの各記述は，多くの書籍，新聞，週刊誌，グラフ誌等において実名を用いてなされた渡嘉敷島集団自決事件の記述と同一性のある記述であると容易に判明するから，匿名性を実質的に失っている。また，沖縄ノートの本件記述(2)のように「沖縄戦史」という一般，の読者が一般の図書館において容易に閲覧・入手できる書籍の記述を，その「端的に語るところによれば」と明示的に引用してその表現と一体をなしている場合，引用書籍の記述を考慮すべきことは明らかである。「」，ＶＢ著沖縄戦史   は渡嘉敷島の集団自決命令はＤ大尉が出したとし座間味島の集団自決命令は原告Ｂが出したと断定的に記述しており，これを併せて読めば，沖縄ノートの各記述が原告Ｂ又はＤ大尉を特定ないし同定するものであることは明白である。
イ被告らの主張に対する反論


(ア)被告らは，沖縄ノートの各記述について，昀高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁（以下「昀高裁昭和３１年判決」という）を引用し，一般読者の普通の注意と読み方を基準。とすれば，それらがＤ大尉及び原告Ｂに対する記載だと同定し得ないことを理由に，沖縄ノートの各記述による名誉毀損等の不法行為は成立しない旨主張する。
しかしながら，昀高裁昭和３１年判決は「名誉を毀損するとは，人，の社会的評価を傷つけることに外ならない。それ故，所論新聞記事がたとえ精読すれば別個の意味に解されないことはないとしても，いやしくも一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈した意味内容に従う場合，その記事が事実に反し名誉を毀損するものと認められる以上，これをもつて名誉毀損の記事と目すべきことは当然である」と判示して。いる。
すなわち「一般読者の通常の注意と読み方」は，新聞記事等の表現，の「名誉毀損性」の有無に係る判断基準であり，出版物における当該記述が表現する登場人物が誰かを特定できるかという「同定可能性」の問題に関する判断基準ではない。被告らの前記主張は，表現の「名誉毀損性」と，表現の「匿名性」ないし「同定可能性」及び表現の「公然性」という異なる３つの次元の事柄を混同するものであり，失当である。また，作家・ＶＨが知人をモデルに著述した小説「石に泳ぐ魚」の出版による名誉毀損の成否が争われた「石に泳ぐ魚」事件につき，一審の東京地裁平成１１年６月２２日判決・判例時報１６９１号９１頁は，小説「石に泳ぐ魚」の登場人物である「朴里花」とモデルとなった知人の，「」原告とを同定しうるか否かにつき一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断すべきであるという被告らの前記主張と同様の主張に対し，次のように述べてこれを退けている。
「弁論の全趣旨によれば，原告は著名人ではなく，芸大の一女子大学院生に過ぎないことが認められるから，一般の読者の大多数が原告の存在を知らず，したがって，一般の読者が原告と『朴里花』とを同定し得ないことは明らかである。しかしながら，不特定多数の者が講読する雑，，誌に掲載された小説上の特定の表現がある人にとって侮辱的なものか又は，その者の名誉を毀損するか否かについては『一般の読者の普通，の注意と読み方』を基準とすべきであるとしても，その前提条件ともいうべき『表現の公然性，すなわち，特定の表現がどの範囲の者に対し』て公表されることを要するかは，事柄の性質を異にする問題である。後者の問題は，特定の表現が『不特定多数の者』が知り得る状態に置かれることを要し，かつ，これをもって足りると解すべきであり，この要件，，『』は   本件においては本件小説が不特定多数の者が講読する雑誌新潮に掲載されたこと自体によって，既に充足されているものというべきである。そして，原告と面識があり，又は，前に摘示した原告の属性の幾つかを知る読者が不特定多数存在することは推認するに難くないところ，これらの読者にとっては『朴里花』と原告とを容易に同定し得る，ことは前判示のとおりである。被告新潮社及び被告ＶＩの右主張は，表現の名誉毀損性ないし侮辱性の判断基準と表現の公然性の判断基準とを混同するものであって，採用することができない」。ちなみに，同判決は，控訴審の東京高裁平成１３年２月１５日判決・判例時報１７４１号６８頁及び上告審の昀高裁平成１４年９月２４日判決・判例時報１８０２号６０頁で維持されている。
沖縄ノートは，昭和４５年９月から現時点まで３７年間にわたり，３０万部以上が一般の書店などで販売され，多数の読者に読まれており，その中には，旧軍の関係者や沖縄戦の研究者，そして集団自決に関して記述した他の書籍を読んだ者など，沖縄ノートの各記述が座間味島と渡嘉敷島の元守備隊長がそれぞれ原告ＢとＤ大尉を指すものであることを認識し得る不特定多数の者が存することを否定できない。したがって，被告らの前記主張は「石に泳ぐ魚」事件判決における，作家と出版社側の主張と同じく「表現の名誉毀損性ないし侮辱性の判，断基準と表現の公然性の判断基準とを混同するものであって，採用することができない」ことは明らかである。
(イ)また，同定情報の資料範囲につき，被告らが引用する東京地裁平成１５年９月１４日判決（乙１４）および前橋地裁高崎支部平成１０年３月２６日判決（乙１５）のいう「一般の読者が社会生活の中で通常有する知識や認識を基準として，その範囲内」にあるか，若しくは「一般の読者において通常知り得る事項」であるかという基準に照らしても，当時の渡嘉敷島座間味島   の守備隊長という公的人事情報という一「」「」「定の情報」が与えられれば，これに基づき，各一人しかいない原告らと一般の読者が知り得ることは十分であり，また，本件記述(2)に引用さ「」。れている前記沖縄戦史   が同定情報の資料となることは明らかである
(ウ)小括
，「」以上のとおり被告らが主張する   一般の読者の通常の注意と読み方基準は，新聞記事等の表現の「名誉毀損性」の有無に係る判断基準であり，出版物における当該記述が表現する登場人物が誰かを特定できるかという同定可能性の判断基準ではなく   被告らの主張は表現の名「」   ，，「誉毀損性」と，表現の「同定可能性」及び表現の「公然性」という異なる３つの次元の事柄を混同するものであって失当である。そして「同定可能性」の判断基準は，原則として「その表現自体か，ら表現対象が明らかであったことを要する」が「当該報道媒体以外の，実名報道が多数に上り，国民の多くが当該事件にかかわる人物の実名を認識した後は，それが一般の読者の客観的な認識の水準となるから，多くの実名報道と同一性のある表現であると容易に判明する態様での匿名表現は，匿名性を実質的に失う」のであり，また「当該表現が書籍等，の記述を明示的に引用し，当該表現と一体をなしているとみなされる場合には，引用書籍等の記述も考慮して同定可能性を判断する」ものと解すべきである。
そして，原告Ｂ及びＤ大尉が，それぞれ座間味島及び渡嘉敷島の元守備隊長であり，それぞれの島で生じた集団自決に係る命令を下したと記，，述した書籍等が多数ありＤ大尉の慰霊祭出席をめぐる事件報道が新聞週刊誌等で多数なされていたこと，そして本件記述(2)が明示的に引用している前記「沖縄戦史」に，Ｄ大尉及び原告Ｂの実名が記載されていることからすれば，沖縄ノートの各記述は，原告Ｂ又はＤ大尉を特定ないし同定するものである。
(2)被告らの主張
ア沖縄ノートの各記述は原告Ｂ又はＤ大尉を特定ないし同定するものでは
ないこと


(ア)沖縄ノートの各記述には，座間味島の守備隊長が自決命令を出したとの記述も原告Ｂを特定する記述もなく，また，渡嘉敷島の守備隊長が自決命令を出したとの記述もＤ大尉を特定する記述もない。一般読者の普通の注意と読み方を基準とした場合，沖縄ノートの各記述が原告Ｂ及びＤ大尉についてのものと認識されることはない。(イ)前記東京地裁平成１５年９月５日判決は，一般に販売されている雑誌による名誉毀損の成否が争われた事件について「特定人に対し，雑，誌記事よる名誉毀損の不法行為が成立するためには，当該記事の記載事実が当該特定人に関するものであるという関係が認められることが必要である。そして，当該記事が匿名記事であるときは，当該特定人に関する一定の情報に照らして判断したときに，匿名であってもなお当該特定人について記載したものと認められてはじめて，氏名を公表して書かれた記事と同様に名誉毀損成立の対象となりうるというべきである。そして，上記一定の情報とは，当該記事を掲載した雑誌が一般雑誌として販売されている場合には，一般の読者が社会生活の中で通常有する知識や認識を基準として，その範囲内にある情報であることが必要と解すべきであると判示しある表現が誰に関してなされたものであるかは   一。」，「般読者の普通の注意と読み方」を基準とすべきであると判断した昀高裁昭和３１年判決と同様の判断をした。
また，前記前橋地裁高崎支部平成１０年３月２６日判決は，表現の特定性について「新聞記事が特定人の名誉を毀損するものというために，は，一般の読者が，一般的な知識をもとに当該記事を読んだ場合に，それ自体から，その記事中の人物が，氏名までは不明であっても，どのような特定の人物であるかが認識しうる程度の記事内容であることを要するものというべきところ，本件記事はこのような意味での特定性を欠いており，一般読者においてこれが原告についての記事であると認識することは不可能であるというべきである」と判示し，昀高裁昭和３１年。判決と同様の基準を用いて判断した。
イ原告らの主張に対する反論
(ア)原告らは，昀高裁昭和３１年判決が示す「一般読者の普通の注意と読み方」という基準は名誉毀損性の有無に係る基準であって同定可能性に関する基準ではないと主張し，被告らが，表現の「名誉毀損性」と，表現の「匿名性」ないし「同定可能性」及び表現の「公然性」という異なる３つの次元の事柄を混同していると主張する。
しかし，当該表現が誰に関するものであるかは，まさに表現が他人の名誉を毀損するかという名誉毀損性の問題であって，表現が誰に関する者であるかを一般読者の普通の注意と読み方によって判断すべきであるとする主張には，何の混同もない。
名誉を毀損するというのは，人の社会的評価を傷つけることに外ならないのであり，人の社会的評価が低下するというのは，表現の対象者を評価する外部の者による当該人物に対する社会的評価が低下するということである。ある表現が誰かの社会的評価を低下させるか否かは，その「誰か」が特定されなければ，当該表現に接した者にとって，表現の対象者の社会的評価が低下することはあり得ない。つまり，ある表現が他人の名誉を毀損するか（社会的評価を低下させるか）を判断する際，その表現が誰に関してなされたものかという表現の特定性の問題と，その表現が人の社会的評価を低下させるかという名誉毀損性の問題は，切り離して判断することは不可能であり，両者は一体のものである。したがって，表現の特定性と名誉毀損性は同一の基準で判断されなければならない。
また，被告らは，沖縄ノートの各記述が公然性を欠くなどとは主張していない。
(イ)原告らは，Ｄ大尉が自決命令を下したとの著作物が出版され，Ｄ大尉が渡嘉敷島の慰霊祭に出席しようとして沖縄県民の反対運動にあったことが報道されたことをもって，多くの国民が，渡嘉敷島の元守備隊長がＤ大尉であるということを認識していたと認めることができ，それが一般の読者の客観的な認識の水準となっていたと解されると主張する。しかし，渡嘉敷島の集団自決命令に関してＤ大尉の実名を記載した著作物が広く国民に読まれていたわけではなく，全国紙で報道された事実もない。
したがって，渡嘉敷島の集団自決命令について記述した著作物が複数発行されていたとしても，渡嘉敷島の守備隊長がＤ大尉であることが国民の多くに認識されたとはいえず，渡嘉敷島の守備隊長がＤ大尉であるという認識が一般読者の客観的水準となっていたとは到底いえない。沖縄ノートの発行当時に匿名性が実質的に失われていたとする原告らの主張は誤りである。
(ウ)原告らが引用する前記知財高裁平成１７年１１月２１日判決は，引用された書籍に人物を特定する記載がある場合に，引用した書籍の人物を特定しない記述について特定人に対する名誉毀損が成立することを一般的に認めたものではない。
２争点②（名誉毀損性の有無）について
(1)原告らの主張
ア本件記述(1)は，不特定多数の読者に対し，座間味島の守備隊長であった原告Ｂが部隊の食糧を確保するため平然と住民の生命を犠牲にした冷酷鬼のような人物であるという印象を与え，原告Ｂ個人の人格を非難し，その社会的評価としての名誉を毀損し，その名誉権と名誉感情を侵害するものである。
イ本件記述(2)は，渡嘉敷島の集団自決がその守備隊長であったＤ大尉から発せられた命令によって発生し，座間味島の集団自決がその守備隊長であった原告Ｂから発せられた命令によって発生したとの事実を摘示したものと読み取れる。
本件記述(3)ないし本件記述(5)は，本件記述(2)と同じく，渡嘉敷島の守備隊長であったＤ大尉が無慈悲な集団自決命令を出したというＤ命令説を間接的ないし黙示的に事実摘示する事実表現若しくはＤ命令説を前提とする意見論評で「屠殺者「戦争犯罪者」等の個人非難を向けるもので，」ある。
こうした沖縄ノートの各記述は，原告Ｂ及びＤ大尉の社会的評価を著しく低下させるものである。
(2)被告らの主張
ア否認し，争う。
イ沖縄ノートの各記述は，①集団自決命令が座間味島の守備隊長によって出されたことも，原告Ｂを特定する記述もなく，また，②集団自決命令が渡嘉敷島の守備隊長によって出されたことも，Ｄ大尉を特定する記述もなく，一般読者の普通の注意と読み方を基準とした場合，原告ＢやＤ大尉が集団自決を命じた事実を摘示したものではなく，原告Ｂ及びＤ大尉の名誉を毀損することはあり得ない。
３争点③（目的の公益性の有無）について
(1)被告らの主張
ア「太平洋戦争」は，歴史研究書であり，本件記述(1)は「戦争におけ，る人間性の破壊－『戦争の惨禍』上」と題する章において，日本軍の民間人に対する態度の例として記述されたものであり，もっぱら公益を図る目的によるものであることは明らかである。


イ沖縄ノートは，沖縄の人々が「琉球処分「皇民化教育」により日本国」の体制に組み込まれ，太平洋戦争で本土防衛のための悲惨な戦場とされ多数の住民が犠牲となった上，戦後はサンフランシスコ条約によって米国の施政権下に残されて米国の前線基地とされ，核戦略体制の下で核兵器による恐怖の捨て石とされ，本土のため犠牲にされ続けてきたと指摘し，その沖縄について「核つき返還」などが議論されていた昭和４５年当時，沖，縄の民衆の重く鋭い怒りの矛先が被告Ｅら日本人に向けられていることを述べ，そのような日本人であることを恥じ，自分を変えることはできないかと自問し，日本人とは何かを見つめ，戦後民主主義を問い直したものである。そして，沖縄ノートの各記述も，沖縄戦における集団自決の問題を本土日本人の問題として捉え直したものである。
，，，したがって沖縄ノートの各記述は   公共の利害に関する事実についてもっぱら公益を図る目的で書かれたものであることは明らかである。
(2)原告らの主張
ア「太平洋戦争」については，第２・２(4)アの限度で認める。，，，イ沖縄ノートについては   第２・２(4)イの限度で認めその余は否認し争う。
沖縄ノートの各記述の前提には，悲惨な集団自決が原告Ｂ及びＤ大尉に，，よる自決命令に基づくものであるという全く虚偽が置かれておりそしてそのことこそが被告Ｅの自問と卑下と自虐的反省の中核部分を占めていたのであり，したがって，その自問による反省が全く的外れな昏迷に深みに陥ってしまったのは，故無きことではない。
したがって，原告らは，沖縄ノートの各記述が公共の利害に関する事実に係わることは認めるが，それがもっぱら公益を図る目的によるものであるとの主張は否認し，争う。
４争点④（真実性の有無）について
(1)被告らの主張
ア背景事情
(ア)前第２・２のとおり，慶良間列島には，昭和１９年９月，陸軍海上挺進戦隊が配備され，座間味島に原告Ｂが隊長を務める第一戦隊，阿嘉（「」。），島・慶留間島にＯ   以下Ｏ隊長という   が隊長を務める第二戦隊渡嘉敷島にＤ大尉が隊長を務める第三戦隊が駐留した。昭和２０年３月の米軍進攻当時，慶良間列島の守備隊はこれらの戦隊のみであった。，，，，，これらの戦隊は住民に対し住居の提供   陣地の構築物資の運搬食糧の供出・生産，炊事その他の雑役等を指示するとともに，住民の住居に兵士を同居させ，さらには住民の一部を軍の防衛隊に編入した（乙９・685ないし702頁，甲Ｂ５・181頁以下。また，軍は，村の行政組）織を軍の指揮下に組み込み，全権を握り，住民に対し，軍への協力を，防衛隊長，村長，助役，兵事主任などを通じて命令した（甲Ｂ５・215頁。このように，軍官民共生共死の一体化による総動員体制が構築さ）れていた。
(イ)座間味村では，防衛隊長兼兵事主任のＰ助役が，伝令役の防衛隊員であり役場職員であるＶＪを通じて軍の命令を住民に伝達していた（甲Ｂ５・96,212,215頁。）
渡嘉敷村では，村長のＱ（以下「Ｑ村長」という，防衛隊長のＶ。）Ｋ，兵事主任のＮ（以下「Ｎ兵事主任」という）らが軍の命令を住民。に伝達していた（乙１０・6頁，乙１３・196,197頁。）兵事主任は，徴兵事務を扱う専任の役場職員であるが，軍の命令を住民に伝達する重要な立場にあった（乙１３・197頁。）また，防衛隊は，陸軍防衛召集規則に基づいて防衛召集された隊員からなる軍の部隊そのものであり，沖縄では，昭和２０年１月から３月の沖縄戦にかけて大々的な防衛召集がなされ，１７歳から４５歳の男子が召集の対象とされた（乙１１・138ないし142頁。）したがって，兵事主任や防衛隊長の指示・命令は，軍の指示・命令そのものであった。
(ウ)沖縄の日本軍は，玉砕することを方針としており，軍官民共生共死の一体化の総動員体制のもと，動員された住民に対しても，捕虜となることを許さず，玉砕を強いていた。
座間味島では，昭和１７年１月から，太平洋戦争開始記念日である毎「」，，   ，月８日の大詔奉戴日に   忠魂碑前に住民が集められ君が代を歌い開戦の詔勅を読み上げ，戦死者の英霊を讃える儀式を行った。住民は，日本軍や村長・助役（防衛隊長兼兵事主任）らから，戦時下の日本国民としてのあるべき心得を教えられ「鬼畜である米兵に捕まると，女は，強姦され，男は八つ裂きにされて殺される。その前に玉砕すべし」と。指示されていた（甲Ｂ５・97,98頁。）
(エ)阿嘉島では，Ｏ隊長による自決命令があったが，これと，上記の軍官民共生共死の一体化の総動員体制を併せ考えると，後記のとおり，原告Ｂによる自決命令及びＤ大尉による自決命令もあったというべきである。
イ座間味島について
(ア)自決命令を示す文献等
ａ「鉄の暴風（乙２）」
(ａ)「鉄の暴風」は，戦後５年しか経過していない昭和２５年に出版された沖縄昀初の戦記であり，沖縄タイムス社が多くの住民を集めた座談会を相当回数開催するなどして住民から直接取材し，得られた証言をもとに執筆された。
「鉄の暴風」には，第２・２(5)ア記載のとおり，原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
(ｂ)原告らは，執筆者のＶＬが，神戸新聞において，原告Ｂの自決命令について調査不足を認める旨のコメントをしていると主張するが，神戸新聞の記事のとおりＶＬが述べたか疑わしいし，沖縄タイムス社は，現在もなお，原告Ｂが自決命令を出したという見解を維持している。
「」（「（）」ｂ   座間味戦記乙３・沖縄戦記   座間味村渡嘉敷村戦況報告書所収）
「座間味戦記」は，座間味村が援護法の適用を当時の厚生省に申請した際に提出した資料である。
「座間味戦記」には，第２・２(5)ア記載のとおり，原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
ｃ「秘録沖縄戦史   （乙４）」
「秘録沖縄戦史」は，戦争当時は警察官として軍部と協力すべき地位にあり，戦後は戦没警察官の調査を行い，その後は琉球政府社会局長として戦争犠牲者の救援事業に関わり，戦争当時の状況について調査を行ったＶＤが，自己の戦争当時の体験と警察や琉球政府社会局の調査資料をもとに執筆したものである。


「秘録沖縄戦史」には，第２・２(5)ア記載のとおり，原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
ｄ「沖縄戦史（乙５）」
「沖縄戦史」は，沖縄タイムス紙の編集局長であったＶＢが，時事通信社沖縄特派員や琉球政府社会局職員らと共同で執筆したものである。
「沖縄戦史」には，第２・２(5)ア記載のとおり，原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
ｅ「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録   （乙６）」
「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録」は，座間味島における戦闘で死亡したＶＭ兵長の兄であるＶＥが，戦後，座間味島に赴き，住民の供述をまとめたものである。
「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録」には，第２・２(5)ア記載のと，。おり原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある
ｆ「秘録沖縄戦記   （乙７）」
「秘録沖縄戦記」は「秘録   沖縄戦史（乙４）を執筆したＶ，」Ｄが，内容を再検討し，琉球政府の援護課や警察局の資料，米陸軍省戦史局の戦史等を参考にして全面的に改訂したものである。「秘録沖縄戦記」には，第２・２(5)ア記載のとおり，原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
ｇ「沖縄県史第８巻   （乙８）」
「沖縄県史第８巻」は，昭和４０年から昭和５２年にかけて，沖縄の公式な歴史書として，琉球政府及び沖縄県教育委員会が編集，発行した全２３巻中の１巻であり，昭和４６年４月２８日に琉球政府の編集により発行された。
「沖縄県史第８巻」には，第２・２(5)ア記載のとおり，原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
ｈ「沖縄県史第１０巻   （乙９）」
「沖縄県史第１０巻」は「沖縄県史   第８巻」と同様の沖縄の，公式な歴史書であり，昭和４９年３月３１日に沖縄県教育委員会の編集により発行された。
「沖縄県史第１０巻」には，第２・２(5)ア記載のとおり，原告Ｂが座間味島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
ｉ米軍の慶良間列島作戦報告書
平成１８年夏，米軍の慶良間列島作戦報告書が，関東学院大学のＲ教授によって発見された（乙３５。上記報告書には「尋問された），民間人たちは，３月２１日に，日本兵が，慶留間の島民に対して，山中に隠れ，米軍が上陸してきたときは自決せよと命じたとくり返し語っている」との記述があり，座間味村の状況について「明らかに，，民間人たちは捕らわれないために自決するように指導されていた」との記述がある。
この報告書の記載を原告らの主張のとおりに「民間人達は，３月，２１日に，日本の兵隊達は，慶良間島の島民に対して，米軍が上陸したときは，山に隠れなさい，そして自決しなさい，と繰り返し言っていた」と英訳したとしても，日本軍が慶留間島の住民に自決を指示。していたことに変わりはない。
ｊ「沖縄県史第１０巻   （乙９）等には，ＷＤ（乙９・738ないし7」39頁，ＶＮ（乙９・746頁，ＶＯ（乙９・741頁，乙５０・34頁   ，）））ＶＰ及びＶＱ（乙９・753頁，Ｓ（甲Ｂ５・39,40,46頁，乙６・45）頁，乙９・756頁）など，座間味島の集団自決が軍の命令で行われたことを示す手記等が記載されているほか，ＶＲ（乙５３及び６２，）ＶＳ（乙９８，ＶＴ（乙５３，ＶＵ（乙５１，乙７１の1及び2   ，）））ＶＶ（乙７１の2）らも，近時，新聞の取材に応じて，同趣旨を語るなどしている。
ｋ以上の資料から明らかなように，座間味島では昭和２０年３月２５日の夜に，米軍の上陸を目前にして，米軍の艦砲射撃のなか，兵事主任兼防衛隊長であるＰ助役の指示により，防衛隊員が伝令として，軍の玉砕命令がでたので玉砕（自決）のため忠魂碑前に集合するよう軍（隊長）の命令を住民に伝達して回り，その結果集団自決に至った。そもそも，軍の絶対的支配下にあった座間味島において，原告Ｂの指揮下の防衛隊長であり，兵事主任であり，軍の命令を住民に伝達する立場にあったＰ助役が，軍，すなわち原告Ｂの命令なしに，勝手に住民に自決命令を出すなどということはありえず，軍の命令がなければ，幼いわが子を殺すことはなかったはずである。
原告Ｂは，米軍が上陸してくることを認識しながら，住民を他に避難させたり投降させたりするなどの住民の生命を保護する措置をまったく講じていなかったが，このことは原告Ｂが住民を玉砕させることにしていたからにほかならない。原告Ｂは，昭和２０年３月２５日の夜，助役らに面接した際に住民が自決しようとしていることを認識しながら，これをやめるように指示，命令しなかったのも，あらかじめ住民に玉砕を指示，命令していたからにほかならない。以上のとおり，座間味島の住民の集団自決は，軍すなわち原告Ｂの自決命令によるものであることが明らかである。
(イ)原告ら主張の文献，見解等に対する反論
ａ原告Ｂの陳述書について
「母の遺したもの（甲Ｂ５）に紹介されているＳの手記では，原」告Ｂは，Ｐ助役らの申出を聞いた後「今晩は一応お帰りください。，お帰りください」と答えただけであったとされており（甲Ｂ５・39。頁，原告Ｂの陳述書で原告Ｂが「決して自決するでない。共に頑張）りましょう」と述べたとされているのと重大な食い違いを示してい。る。また，原告Ｂは役場職員らの訪問自体を覚えていなかった様子であったというのであるから（甲Ｂ５・262頁，原告Ｂの陳述書の前）記記載は信用できない。なお，Ｓの供述する原告Ｂの発言は，面談の際に原告Ｂが自決を命じなかったことを示すにすぎないことは後記ｅのとおりである。
ｂ昭和６０年７月３０日付け神戸新聞について


昭和６０年７月３０日付け神戸新聞には，Ｓの話として「Ｂ少佐，らは『昀後まで生き残って軍とともに戦おう』と武器提供を断った」，，，と記載されているがＳは   手記ではそのような事実を語っておらず娘である証人Ｇ（以下「Ｇ証人」という）もＳからそのような話は。聞いていない（甲Ｂ５・39,214頁。神戸新聞の記事は，原告Ｂが神）戸新聞の記者に働きかけて掲載させたものであり，Ｓの発言とされる部分も原告Ｂの言い分をもとに記載された疑いがある。
ｃＶＷ主任専門員の見解について
沖縄史料編集所紀要甲Ｂ１４の中の   ＶＷ専門員執筆の座「」（），   「間味島集団自決に関する隊長手記」に，原告Ｂの手記である「戦斗記録」が掲載されたのは，原告Ｂの自決命令に疑問を呈する原告Ｂらの談話が神戸新聞に掲載され，当事者である原告Ｂの異議がある以上，史実を解明する史料とするためであって「沖縄県史第１０巻」の，記述を修正したものではない。
ＶＷが「沖縄県史第１０巻」の実質的修正を行ったとして原告ら「」（）が引用する   沖縄史料編集所紀要の末尾６行部分甲Ｂ１４・46頁は，原告Ｂの文として記載されているものである。仮にこの部分がＶＷの見解として記載されているものであるとしても，Ｓが原告Ｂの自決命令はなかったと言明していることを付記するものにすぎない。，，原告らはＶＷの見解が神戸新聞に記載されているとも主張するが神戸新聞記載のＶＷのコメントは，ＶＷに対する取材に基づくものではない。
ｄＶＸの証言について
ＶＸは「証言（甲Ｂ８）を作成し押印した記憶はなく，ＶＸが，」作成し押印したものではないと述べている（乙１７及び１８。）ＶＸは，その経営する旅館に宿泊した原告Ｂから，昭和６２年３月，「。，２６日この紙に印鑑を押してくれ   これは公表するものではなく家内に見せるためだけだ」と迫られたが，これを拒否した。同月２。７日，原告Ｂが同行した２人の男がＶＸに泡盛を飲ませ，ＶＸは泥酔状態となった。ＶＸは，この時に「証言」を書かされた可能性があるが，そうだとすれば「証言」は仕組まれたものであり，ＶＸの意思，に基づくものではないことは明らかである。
ＶＸは，座間味島の集団自決があった当時，山口県で軍務についており，集団自決の経緯について証言できる立場になかったし，また，実兄であるＰ助役が自決命令を出したなどと証言するはずがない。
ｅ「母の遺したもの」について
「母の遺したもの」によれば，Ｓは，Ｇ証人に対し，昭和５２年３月になって，昭和２０年３月２５日夜に原告Ｂに会った際には原告Ｂの自決命令はなかった旨，告白するに至ったとされているが，そうであるからといって，昭和２０年３月２５日夜のＳと原告Ｂの面会の際に原告Ｂの自決命令がなかったということにはなっても，原告Ｂの自決命令自体がなかったということにはならない。そして，Ｓ自身，自分が原告Ｂが自決を命じなかったと言ったことで軍の命令がなかったとされては困る，住民は軍の命令だったと思っていると述べ，第３次家永教科書訴訟の際の文部省の指示に怒りをあらわにしていた（乙６３・5頁，乙６５，Ｇ証人調書11頁。）
Ｓ自身，軍の命令で弾薬箱を運搬するため出発する際，ＶＹ軍曹から「途中で万一のことがあった場合は，日本女性として立派な死に，方をやりなさい」と言われ，手榴弾を渡されており，この手榴弾で自決を図っている（甲Ｂ５・46頁，乙６・45頁，乙９・756頁）し，また，ＶＺ一家らも日本兵から手榴弾を手渡されている。また，Ｓは，農家向けの月刊誌である「家の光」に投稿し，原告Ｂが自決命令を出したことを積極的に述べていた（乙１９。）
ｆ住民の手記について
ＷＡの手記には「阿嘉島駐屯のＯ隊長から，いざとなった時には，玉砕するよう命令があったと聞いていました」と記載されている（乙９・730頁。Ｏ隊長らの玉砕指示は，慶良間列島に駐留していた日）本軍が，軍官民共生共死の一体化の方針のもとに，米軍上陸時には玉砕するよう住民に指示していたことを示す証拠であり，原告Ｂの自決命令の根拠となる。
ＶＯの手記には「全員自決するから忠魂碑の前に集まるよう」命，令を受けたとの記載があり（乙９・741頁，また，Ｓの手記には，）軍曹から自決用に手榴弾を渡されていた旨の記載があり（乙９・756頁，さらに，ＷＢの手記には，ＷＣ少尉から「玉砕しよう」と言わ）れた旨の記載がある（乙９・758頁。）
原告らが引用していないその他の手記でも，ＶＮの手記には「忠魂碑の前で玉砕するから集まれ」との連絡を受けたこと，壕の中で兵隊から手榴弾を渡されたこと，ＷＤの手記には「全員自決するから忠魂碑の前に集まるよう連絡を受けた」こと，友軍から攻撃用兼自決用に剣をもらったこと，ＶＰ及びＶＱの手記には「全員忠魂碑前で玉砕するから集まるように私達の壕に男の人が呼びにきた」ことが，それぞれ記載されている（乙９・746,753頁。）
(ウ)座間味村の公式見解と原告Ｂの対応
ａ原告Ｂから「鉄の暴風」の記述の訂正と謝罪を求められた沖縄タイムス社は座間味村村長に対し昭和６３年１１月３日付けの文書   乙，，（２０）により，座間味島の集団自決についての座間味村の公式見解について照会した。


これに対し，座間味村村長は，原告Ｂによる自決命令はあった，ＷＥなど多くの証言者が自決命令があったと述べている，集団自決が村の助役の命令で行われた事実はない，ＶＸは酩酊状態で原告Ｂに強要されて「証言（甲Ｂ８）に押印した，援護法の適用のために自決命」令を作為した事実はない旨の回答をした。この回答には，座間味村の沖縄県援護課宛ての文書（乙２１の2）が添付されており，座間味村は，沖縄県援護課に対しても，同趣旨の回答をしていた。その後，沖縄タイムス社が，原告Ｂに対し，座間味村の上記公式見解を得たことを示したところ，原告Ｂは「日本軍がやらんでもいい，戦争をして，あれだけの迷惑を住民にかけたということは歴史の汚点です。座間味村に対し見解の撤回を求めるようなことはしません。もう私はこの問題に関して一切やめます。タイムスとの間に何のわだか。」，「」まりも作りたくない   と述べ沖縄タイムス社に対して鉄の暴風の記述の訂正・謝罪要求はしないことを明言した（乙２２。）このように，原告Ｂは，座間味村の上記公式見解を受け入れたのである。
ｂ原告らは，ＷＥの「自叙伝（乙２８）に原告Ｂの自決命令の存在」をうかがわせる記述は一切ないと主張する。
しかし「自叙伝（乙２８）には   「その時，今晩忠魂碑前で皆玉，」，砕せよとの命令があるから着物を着換へて集合しなさいとの事であった」との記述がある（71頁。また   「自叙伝」には「３月２６日。），   ，座間味島に米軍が上陸以後の詳細については，沖縄市町村長會編地方自治七周年記念誌に登載されてあるので省畧する」との記述もある。ところ（67頁，その「地方自治七周年記念誌（乙２９）には   「夕）」，刻に至つて部隊長よりの命によつて住民は男女を問わず若い者は全員軍の戦闘に参加して昀後まで戦い，また老人子供は全員村の忠魂碑の前において玉砕する様にとの事であった」との記述がある。。
(エ)援護法適用のための捏造について
原告らは，集団自決について援護法の適用を受けるため，座間味村が厚生省に陳情し，適用を拒否されたが，隊長命令があったのであればと示唆され，隊長命令があったことにして援護法の適用を受けるに至ったと主張する。
しかしながら，集団自決の直後に米軍に保護された慶良間列島の島民が，捕虜になることなく自決するよう軍に命じられていたと証言していたことが，Ｒ教授が米国国立公文書館で発見した米軍歩兵第７７師団砲兵隊の慶良間列島の作戦報告書に記載されており（乙３５の1及び2，）昭和２５年に刊行された「鉄の暴風（乙２）にも，日本軍の隊長の命」令によることが記載され，座間味島の住民の多くが当時からＢ隊長から自決命令が下ったと認識していた（甲Ｂ５・215頁，Ｇ証人調書。す）なわち，援護法の公布は昭和２７年であるところ，集団自決が日本軍の隊長の命令によることは，援護法の適用が検討される以前である集団自決発生当時から座間味村及び渡嘉敷村当局や住民たちの共通認識となっていたから，原告らの前記主張は失当である。
また，原告Ｂ及びＤ大尉の命令による集団自決は，当初から「戦闘協力者（参加者」に該当するものとして，援護法による補償の対象とさ）れていた。
元大本営船舶参謀であり，復員後に厚生事務官となったＷＦは「住，民処理の状況（乙３６）において，援護法の適用の対象となる「戦闘」協力者（参加者」に該当するものとして「慶良間群島の集団自決），軍によつて作戦遂行を理由に自決を強要されたとする本事例は，特殊の［ケース］であるが，沖縄における離島の悲劇である。自決者座間味村１５５名渡嘉敷村１０３名」を挙げている（乙３６・43頁。）昭和３２年５月の戦斗参加者概況表乙３９の5   においても座「」（），「間味島及び渡嘉敷島における隊長命令による集団自決」が，戦闘参加者の２０類型の１つとして挙げられている。
その他「沖縄作戦における沖縄島民の行動に関する史実資料（乙，」３６沖縄作戦講話録乙３７   からも集団自決が当初から   戦），「」（），，   「闘協力者（参加者」に該当するものとして援護法による補償の対象と）されていたことが分かる。
ウ渡嘉敷島について
(ア)自決命令を示す文献等
ａ「鉄の暴風（乙２）」
「鉄の暴風」には，第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
「鉄の暴風」の執筆者であるＷＧは，ＷＨとＷＩ以外の直接体験者からも取材しておりＷＧの取材経過に関するある神話の背景   甲，「」（Ｂ１８）の記述は誤りである。ＷＧの「鉄の暴風』周辺（乙２３）『」に記載されているとおり「鉄の暴風」は，沖縄タイムス社が体験者，を集め，その人たちの話を記録して文章化したものである。ｂ「戦闘概要（乙１０「ドキュメント沖縄闘争   ＷＪ編」所収）」(ａ)「戦闘概要」は，当時の渡嘉敷村村長や役所職員，防衛隊長らの協力の下，渡嘉敷村遺族会が編集したものである。
「戦闘概要」には，第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に集団自決を命じたとする記述がある。
(ｂ)「戦闘概要」と「渡嘉敷島における戦争の様相（甲Ｂ２３及」び乙３，以下「戦争の様相」という）との関係についての原告ら。主張は根拠のない憶測にすぎない。
「戦闘概要」と「戦争の様相」の順序については，ＷＫが詳細に分析しているとおり「戦闘概要」には「戦争の様相」の文章の不，備（用語，表現等）を直したと思われる箇所が見受けられること，当時の村長の姓が「戦争の様相」では旧姓のＱとされているのに対し「戦闘概要」では改姓後のＷＬとされていることなどから「戦，争の様相」が先に書かれたものであり，これを補充したものが「戦闘概要」であると考えられる（乙２５「ある神話の背景』にお，『ける『様相』と『概要』の成立順序について。」）
したがって「戦争の様相」の後に「戦闘概要」が作成されたも，のであり「戦闘概要」にＤ大尉の自決命令が明記されたとみるこ，とができる。
ｃ「秘録沖縄戦史   （乙４）」


「秘録沖縄戦史」には「三月二十七日－『住民は西山の軍陣地，北方の盆地に集結せよ』との命令がＤ大尉から駐在巡査Ｍを通じて発せられた。安全地帯は，もはや軍の壕陣地しかない。盆地に集合することは死線に身をさらすことになる。だが所詮軍命なのだ「西山。」の軍陣地に辿りついてホツとするいとまもなくＤ大尉から『住民は陣地外に去れ』との命令をうけて三月二十八日午前十時頃，泣くにも泣けない気持ちで北方の盆地に移動集結したのであった」との記述が。あり，その後には，第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある（乙４・217,218頁。）
ｄ「沖縄戦史（乙５）」
「沖縄戦史」には「大尉は「西山Ａ高地に部隊を集結し，さら，」に住民もそこに集合するよう命令を発した。住民にとって，いまやＤ部隊は唯一無二の頼みであった。部隊の集結場所へ集合を命ぜられた住民はよろこんだ。日本軍が自分たちを守ってくれるものと信じ，西山Ａ高地へ集合したのであるとの記述がありその後には   第２・。」，，２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある（乙５・48頁。）
ｅ「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録   （乙６）」
「悲劇の座間味島沖縄敗戦秘録」には，第２・２(5)イ記載のと，。おりＤ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある
ｆ「秘録沖縄戦記   （乙７）」
「秘録沖縄戦記」には第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある。
ｇ「沖縄県史第８巻   （乙８）」
「沖縄県史第８巻」には「昭和二十年（一九四四）三月二十七，日夕刻，駐在巡査Ｍを通じ，住民は一人残らず西山の友軍陣地北方の陣地へ集合するよう命じられた「Ｄ大尉は『住民は陣地外に立ち。」去れ』と命じアメリカ軍の迫撃砲弾の炸裂する中を，さらに北方盆地。」，，に移動集結しなければならなかったとの記述があり   その後には第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある（乙８・410頁。）
ｈ「沖縄県史第１０巻   （乙９）」
「沖縄県史第１０巻」には，第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある（乙９・689,690頁。）
ｉ「家永第３次教科書訴訟第１審Ｊ証言   （乙１１「裁かれた沖縄」戦ＶＦ編」所収）
証人Ｊ（以下「Ｊ証人」という）は，家永第３次教科書訴訟第１。審における証言当時，沖縄キリスト教短期大学学長であり，戦争当時渡嘉敷島において，自ら集団自決を体験した者である。「家永第３次教科書訴訟第１審Ｊ証言」には，第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある（乙１１・286ないし288頁。）
ｊ「家永第３次教科書訴訟第１審ＶＦ証言   （乙１１「裁かれた沖」縄戦ＶＦ編」所収）
ＶＦは，家永第３次教科書訴訟第１審における証言当時は沖縄国際大学の歴史学の教授であり，沖縄史料編集所に勤務した経歴を持ち，渡嘉敷村史の編集にも携わった者である。
「家永第３次教科書訴訟第１審ＶＦ証言」には，第２・２(5)イ記載のとおり，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に自決命令を発したとする記述がある（乙１１・54,55,69頁。）
ｋ「朝日新聞記事（昭和６３年６月１６日付け夕刊（乙１２））」「朝日新聞記事（昭和６３年６月１６日付け夕刊」は，渡嘉敷村）役場のＮ兵事主任の，Ｄ大尉が指揮する日本軍の自決命令があった旨の供述を記載した新聞記事である。それには「島がやられる二，，『三日前だったから，恐らく三月二十日ごろだったか。青年たちをすぐ集めろ，と近くの国民学校にいた軍から命令が来た。自転車も通れ』ない山道を四キロの阿波連（あはれん）には伝えようがない。役場の手回しサイレンで渡嘉敷だけに呼集をかけた。青年，とはいっても十七歳以上は根こそぎ防衛隊へ取られて，残っているのは十五歳から十七歳未満までの少年だけ。数人の役場職員も加えて二十余人が，定め通り役場門前に集まる。午前十時ごろだったろうか，とＮさんは回想する『中隊にいる，俗に兵器軍曹と呼ばれる下士官。その人が兵隊。（）』二人に手榴しゅりゅう   弾の木箱を一つずつ担がせて役場へ来たさすでにない旧役場の見取り図を描きながら，Ｎさんは話す。確か雨は。，降っていなかった門前の幅二メートルほどの道へ並んだ少年たちへ一人二個ずつ手榴弾を配ってから兵器軍曹は命令した『いいか，敵。に遭遇したら，一個で攻撃せよ。捕虜となる恐れがあるときは，残る一個で自決せよ。一兵たりとも捕虜になってはならない，と軍曹は』いった。少年たちは民間の非戦闘員だったのに……。Ｎさんは，証言をそうしめくくった。三月二十七日，渡嘉敷島へ米軍上陸。Ｎさんの記憶では，谷あいに掘られていたＮさんら数家族の洞穴へ，島にただ一人いた駐在のＭ（当時三〇）が，日本軍の陣地近くへ集結するよう。『』，軍命令を伝えに来た命令というより指示だった   とはいうものの今も本島に健在の元巡査はその『軍指示』を自分ができる限り伝えて回ったこと『指示』は場所を特定せず『日本軍陣地の近く』という，形で，Ｄ大尉から直接出たことなどを，認めている。その夜，豪雨と艦砲射撃下に住民は“軍指示”通り，食糧，衣類など洞穴に残し，日本軍陣地に近い山中へ集まった。今は『玉砕場』と呼ばれるフィジ川。“”，という名の渓流ぞいの斜面である指示   は当然ながら命令として口伝えに阿波連へも届く『集団自決』は，この渓流わきで，翌二十。八日午前に起きた。生存者の多くの証言によると，渡嘉敷地区民の輪の中では，次々に軍配布の手榴弾が爆発した」との記述がある。。
ｌ「渡嘉敷村史（乙１３）」


「渡嘉敷村史」は，渡嘉敷村の公式な歴史書として，平成２年３月３１日，渡嘉敷村史編集委員会の編集により渡嘉敷村役場が発行したものである。そして「渡嘉敷村史」には，渡嘉敷村役場のＮ兵事主，任による供述を主な内容とする次のような記載があるすなわちす。，「でに米軍上陸前に，村の兵事主任を通じて自決命令が出されていたのである。住民と軍との関係を知る昀も重要な立場にいたのは兵事主任である。兵事主任は徴兵事務を扱う専任の役場職員であり，戦場においては，軍の命令を住民に伝える重要な役割を負わされていた。渡嘉敷村の兵事主任であったＮ氏（戦後改姓してＮ）は，日本軍から自決命令が出されていたことを明確に証言している。兵事主任の証言は次の通りである。①一九四五年三月二〇日，Ｄ隊から伝令が来て兵事主任のＮ氏に対し，渡嘉敷部落の住民を役場に集めるように命令した。Ｎ氏は，軍の指示に従って『一七歳未満の少年と役場職員』を役場の前庭に集めた。②そのとき，兵器軍曹と呼ばれていた下士官が部下に手榴弾を二箱持ってこさせた。兵器軍曹は集まっ二十数名の者に手榴弾を二個ずつ配り訓示をした〈米軍の上陸と渡嘉敷島の玉砕は必至。である。敵に遭遇したら一発は敵に投げ，捕虜になるおそれのあるときは，残りの一発で自決せよ〉③三月二七日（米軍が渡嘉敷島に上。陸した日，兵事主任に対して軍の命令が伝えられた。その内容は，）〈住民を軍の西山陣地近くに集結させよ〉というものであった。駐在のＭ巡査も集結命令を住民に伝えてまわった。④三月二八日，恩納河原の上流フィジガーで，住民の〈集団死〉事件が起きた。このとき，防衛隊員が手榴弾を持ちこみ，住民の自殺を促した事実がある。手榴弾は軍の厳重な管理のもとに置かれた武器である。その武器が，住民の手に渡るということは，本来ありえないことである「渡嘉敷島。」においては，Ｄ大尉が全権限を握り，村の行政は軍の統制下に置かれていた。軍の命令が貫徹したのである（乙１３・197,198頁。。」）
ｍ米軍の慶良間列島作戦報告書
米軍の「慶良間列島作戦報告書」については，前４(1)イ(ア)ｉ記載のとおりである。
ｎ以上の文献等からも，渡嘉敷島の集団自決の経緯が次のとおりであることは明らかである。すなわち，渡嘉敷島においては，米軍が上陸する直前の昭和２０年３月２０日，Ｄ隊から伝令が来て，Ｎ兵事主任に対し，住民を役場に集めるよう命令した。Ｎ兵事主任が軍の指示に従って１７歳未満の少年と役場職員を役場の前庭に集めると，兵器軍曹と呼ばれていた下士官が，部下に手榴弾を２箱持ってこさせ，集まった２０数名の住民に対し手榴弾を２個ずつ配り「米軍の上陸と渡，嘉敷島の玉砕は必至である。敵に遭遇したら１発は敵に投げ，捕虜になるおそれのあるときは残りの１発で自決せよ」と訓示した。そし。て，米軍が渡嘉敷島に上陸した昭和２０年３月２７日，Ｄ大尉から兵事主任に対し「住民を軍の西山陣地近くに集結させよ」との命令が。伝えられ，Ｍ巡査らにより，集結命令が住民に伝えられた。さらに，同日の夜，住民が命令に従って，各々の避難場所を出て軍の西山陣地近くに集まり，同月２８日，村の指導者を通じて住民に軍の自決命令が出たと伝えられ，軍の正規兵である防衛隊員が手榴弾を持ち込んで住民に配り，集団自決が行われた。
渡嘉敷島において，軍を統率する昀高責任者はＤ大尉であり，陣中日誌（甲Ｂ１９）から明らかなように，弾薬である手榴弾は，軍の厳重な管理の下に置かれていた武器である。兵器軍曹がＤ大尉の意思と関係なく，手榴弾を配布し，自決命令を発するなどということはあり得ないし，証人Ｉ（以下「Ｉ証人」という）も「軍の昀高責任者。，であるＤ隊長の了解なしに防衛隊員に手榴弾が交付されるはずはない」旨証言している（Ｉ証人調書25頁。したがって，手榴弾配布の）時点で，あらかじめＤ大尉による自決命令があったのである。なお，この点について，原告らは，ＷＮの「義兄が，防衛隊だったけど，隊長の目をぬすんで手榴弾を二個持ってきた」との供述（甲Ｂ３９・374頁）を挙げて反論するが，わずか１人の，しかも盗んだとされる者とは別の人間の供述にすぎないし，また，盗んだとされる者は防衛隊員という手榴弾を正式に入手できる立場にあったから，手榴弾が軍の厳重な管理の下に置かれていなかったことの根拠とはならない。Ｄ大尉が具体的にどのように自決命令を発したかは必ずしも明確でないが，前記第３・４(1)のとおり，軍は，住民に対し，軍官民共生共死の一体化の方針のもと，いざというときには捕虜となることなく玉砕するようあらかじめ指示していたから，この点からも，軍の自決命令すなわちＤ大尉の自決命令があったことは明らかである。
(イ)原告ら主張の文献等に対する反論
ａ「ある神話の背景」について
「ある神話の背景」では，前記のとおり，集団自決の直接体験者から取材を行い執筆された「鉄の暴風（乙２）を直接体験者からの取」材に基づくものではないとしている（甲Ｂ１８・51頁。また，その）著者であるＶＧは，取材過程においてＮ兵事主任に会ったことはないと記しているが（乙２４・219頁，ＶＧの取材経緯を調査したＶＦ）が指摘しているように，ＶＧが渡嘉敷島を調査した昭和４４年当時，Ｎ兵事主任は，渡嘉敷島で２回ほどＶＧの取材に応じているのであり（乙１１・14頁「ある神話の背景」は，一方的な見方によって，），不都合なものを切り捨てた著作である。
ｂ「陣中日誌」について
「陣中日誌（甲Ｂ１９）は，昭和４５年３月にＤ大尉が渡嘉敷島」を訪れた際の抗議行動が報道された後の同年８月に発行されたものであり，本来の陣中日誌ではない。Ｄ大尉自身が自決命令を否定している以上Ｄ隊が戦後２０年以上経過してから発行した陣中日誌   甲，「」（Ｂ１９）に自決命令の記載がないからといって，自決命令がなかったことの根拠にはならない。
ｃ「沖縄戦ショウダウン」について