とりわけ，クロファジミンは，らい菌に対する殺菌効果が弱いとされている（前記前提事実，甲Ｂ６，証人Ｆ）のであるから，極めて重度のらい反応が予想される場合などに期間を限定して単剤投与をすることはあっても（甲Ｂ１８），原則として他剤と併用されるべきであるといえる（甲Ｂ６，Ｂ１８，乙Ｂ４２，証人Ｆ，同Ｇ，同Ｈ）。
ｂ　これに対して，被告は，既に耐性菌が出現しているであろうＤＤＳや，ショック症状や失明といった重篤な副作用がある上に，らい菌に対する殺菌作用によってＥＮＬを引き起こし，かえって虹彩炎を悪化させ，ショック症状や急性腎不全の副作用を引き起こす危険性すらあるリファンピシンを原告に投与することは適切でなく，クロファジミンの単剤投与はやむを得なかったと主張する。
しかし，Ｄ医師自身，平成４年９月２１日からクロファジミンに替えて１日当たり１錠（２５ミリグラム）のＤＤＳの投与を開始している（前記(ア)）のであって（なお，ハンセン病の再発に対しては，１日当たり１００ミリグラムの投与をすべきであるから，この投与量はハンセン病の再発に対するものとして明らかに不足しているといわざるを得ない。），ＤＤＳ耐性菌の存在を理由としてＤＤＳの併用を行わなかったとの主張を採用することはできない（なお，ＤＤＳ耐性菌への対策として推奨されたＭＤＴにおいても，ＤＤＳはその構成薬剤とされていることは前記のとおりである。）。また，第３期の直後から原告の診療を担当したＦ医師は，原告に対してリファンピシンの投与を行っており，ＥＮＬが生じた場合にもリファンピシンの投与を中止することなく，サリドマイドの投与によってこれに対応することができているのである（前記(ア)）し，ショック症状や腎不全といった副作用についても特にその発症を懸念すべき事情も窺われないから，リファンピシンを原告に投与することが適切でないとの被告療養所の担当医師らの判断を合理的なものということはできない。
したがって，被告療養所の担当医師らが原告に対して長期にわたってクロファジミンの単剤投与を実施したことに合理的な理由はないといわざるを得ない。
ｃ　よって，第３期において，被告療養所の担当医師らには，原告に対して長期にわたってクロファジミンの単剤投与を実施した点で，診療上の過失があったというべきである。
ウ　小括
以上によれば，本件は，第１期における被告療養所の担当医師らの診療に過失があったために原告に損害が生じたというべき事案であるが，第２期，第３期においても，被告療養所の担当医師らの診療には過失が認められるのであって，原告に対する医療過誤は第１期から第３期まで途絶えることなく続いていたものといわざるを得ない。
２　争点(2)（損害）について
前記のとおり，被告療養所の担当医師らには，第１期における原告に対する診療に過失があり，被告は，これによって原告に生じた損害について不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償責任を負うものというべきであるが，次に，原告に生じた損害について検討する。
(1)　休業損害及び逸失利益
ア　前記のとおり，被告療養所の担当医師らが，遅くとも昭和５９年５月８日ころまでには，原告にハンセン病が再発していることを適切に鑑別した上で，その治療のために，少なくともリファンピシンの投与を実施していたならば，原告のハンセン病は後遺障害を生じさせることなく治癒に至ったものと認められるところ，その治癒に至ったであろう時期については，確実にこれを認定することは困難であるものの，Ｆ医師が第１期よりも病勢の進展した原告の症状を約４年で収拾に向かわせることができたこと等に照らせば，遅くとも昭和６３年ころまでには治癒していたであろうと推認するのが相当である。イ　ところが，実際には，原告は，昭和６２年５月１１日に被告療養所に入室したことによって就労の機会を失い，さらに，被告療養所入室中に受けた診療に過誤があったために，第３期の末期には，全指趾の短縮・屈曲，ほぼ全身の知覚麻痺・発汗障害，全表情筋の機能の喪失，兎眼等の重篤な後遺障害を負うに至った（なお，これらの後遺障害については，ハンセン病に直接に起因するものと知覚障害等に起因する二次的なものとを区別することは困難であるが，いずれにせよ，原告に生じた後遺障害はすべて被告療養所の担当医師らの診療上の過失に起因するものである。）のであって，このころには労働能力を完全に喪失したものと認められる。
そして，原告については，Ｆ医師の治療によって原告の活動性の病変は収拾に向かい，平成９年には，一応の症状固定と見得る状態には至ったものの，後遺障害には著明な改善が見られないままであり，現在もなお，就労可能性を絶たれたまま，終生にわたって治療を受ける必要がある状態が続いている（甲Ａ１，証人Ｆ，原告本人，弁論の全趣旨）。
ウ　したがって，原告は，昭和６３年（５０歳）から一応の症状固定時といえる平成９年（５９歳）までの９年間にわたり，休業損害を被ったものであり，また，それ以降は，就労不能のために逸失利益の損害を被ったものというべきである。そこで，賃金センサス昭和６３年女子労働者の産業計企業規模計学歴計の５０歳から５４歳までの平均年収２６９万３４００円を基礎収入として，９年間の休業損害を計算すると，２４２４万０６００円となり，平成９年以降の原告が６７歳に達するまでの８年間の逸失利益を，賃金センサス平成９年女子労働者の産業計企業規模計学歴計の５９歳から６４歳までの平均年収３４４万０７００円を基礎収入として，ライプニッツ係数（６．４６３２）を用いて中間利息を控除して算出すると，２２２３万７９３２円となり（３４４万０７００円×６．４６３２＝２２２３万７９３２円），以上の合計は４６４７万８５３２円となる。
(2)　慰謝料
ア　入通所慰謝料
原告は，被告療養所の担当医師らが誤った治療を行い，かつこれを継続したことによって，ハンセン病の再発が進行し，このため，昭和６３年以降，被告療養所への入通所を余儀なくされたものであるが，これによる精神的苦痛に対する慰謝料としては５００万円が相当である。
イ　後遺障害慰謝料


原告は，被告療養所の担当医師らが誤った治療を行ったため，適切な治療を受けていれば後遺障害が残らずに治癒したと考えられるにもかかわらず，全指趾の短縮，屈曲，ほぼ全身の知覚麻痺，兎眼等を含めた顔面醜状等のハンセン病特有の後遺障害を負うに至ったものであるところ，こうした後遺障害を負った者は，その障害それ自体によっても著しい精神的苦痛を受けていると認められるのみならず，その障害の存在からハンセン病患者であったことが容易に看取されるため，しばしばいわれのない差別や偏見を受け，さらに精神的苦痛を重ねてきたことも明らかである。
原告の被ったこうした重大な精神的苦痛に対する慰謝料としては，２５００万円が相当である。
(3)　小括
上記(1)，(2)の合計額は，７６４７万８５３２円であるから，原告の被告に対する損害賠償請求権が５０００万円を超えて存在することは明らかである。よって，被告は，原告に対し，不法行為（使用者責任）に基づき，５０００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１５年５月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。
３　争点(4)（不法行為（使用者責任）又は国家賠償法に基づく損害賠償請求権の消滅時効の成否）について
以上に対し，被告は，平成４年１０月２７日には，原告は，被告療養所の担当医師らによるハンセン病の治療に過失があり，それによって損害を受けたことを認識していたし，平成９年ころには，原告の症状はおおむね固定していたのであるから，これらの時点から既に３年以上の期間が経過した以上，原告の被告に対する不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求権は時効により消滅していると主張するので，これについて検討する。
(1)ア　不法行為に基づく損害賠償請求権について，民法７２４条は，被害者が損害及び加害者を知ったときから３年間行使しないときには時効によって消滅すると規定するところ，同条にいう損害及び加害者を知ったときとは，被害者において，加害者に対する損害賠償請求をすることが事実上可能な状況の下に，それが可能な程度に損害及び加害者を知ったときを意味すると解されるが，ここでいう損害とは，他人の不法行為によって発生した損害を指すから，損害を知ったというには，単に結果として損害が発生したことを知るのみでは足りず，加害行為が加害者の故意又は過失に基づくものであること及び加害行為と損害発生との因果関係の存在の認識をも要するというべきである。イ　そこで，平成４年１０月２７日において，原告が，被告療養所の担当医師らの診療内容について，被告に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を認識できていたかどうか検討する。原告は，平成４年１０月１９日に邑久光明園においてＬ医師の診察を受けた際に，被告療養所においてＤ医師から受けた治療の問題点（抗ハンセン病剤の単剤投与等）を指摘され，このままＤ医師の診療を受けていては絶対に治ることはないと確信したと述べて（乙Ｂ３６）おり，従前からＤ医師に対して抱いていた不信感を改めて実感したものとは認められる。
しかし，前記のとおり，当時の日本におけるハンセン病治療は昀新の世界水準に照らすと立ち後れていると評価されるような状況にあって，その知見については日本における専門家の間でも意見が分かれる状況にあったのであるから，ハンセン病医療についての専門知識を持ち合わせていない原告が，Ｌ医師から説明を受けて，単剤投与しかしなかったＤ医師の治療上の問題点を指摘されたからといって，それだけでは，国立療養所に長年勤務してハンセン病患者の治療に当たっていた専門家であるＤ医師の診療内容について，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を認識するに至ったとは考えられない。
また，原告は，平成４年１０月２７日，Ｆ医師から，それまでの診療内容についての説明を受けてはいるが，それは，新しい治療方法を開始するに当たって，従前の治療方法を確認しただけのものに過ぎず（乙Ａ２・４１９頁），原告に被告療養所の担当医師らの診療に過失があったと認識させる性質のものではなかったというべきであるし，原告自身，同日，看護師に対して，「今は誰をうらむでない，自分の病気がこうしたと思う。」と話していることからすると，同日の時点で，原告が，被告療養所の担当医師らの診療内容について，被告に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を認識していたとは認められない。
ウ　次に，平成９年ころにおいて，原告が，被告療養所の担当医師らの診療内容について，被告に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を認識できていたかどうか検討する。原告は，Ｆ医師の診療を受けるようになってから，Ｄ医師が，らい反応を恐れて抗ハンセン病剤での治療をやめてプレドニンだけを投与したり，その後も１種類の抗ハンセン病剤しか投与しなかったりしたために，ハンセン病の症状が悪化し，取り返しのつかない後遺障害を負うことになったことを知ったと述べる（乙Ｂ３６）が，Ｆ医師の原告に対する説明は，Ｄ医師の診療の問題点を指摘することに主眼があったわけではなく，あくまでＦ医師自身の実施しようとする診療内容の説明の一環としてされたに過ぎないというべきであって，ハンセン病医療についての専門知識を持ち合わせていない原告が，Ｆ医師からの説明を受けたのみで，Ｄ医師の診療内容について，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を認識するに至ったとは考えられない。
また，平成７年５月には，Ｆ医師は原告の症例を検討した論文を発表している（甲Ｂ１，乙Ｂ３７）が，原告が当時この論文の内容を了知していたと認めるに足りる証拠はないし，仮にこの論文に原告が触れていたとしても，ハンセン病医療についての専門知識を持ち合わせていない原告にとっては，このような専門的文献によってＤ医師の診療内容について不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を認識することができたとはいい難い。
その他，平成４年１０月２７日の時点から平成９年ころまでに，被告療養所の担当医師らの診療に対する原告の認識が，損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を把握するまでに変化したことを窺わせる事情は一切なく，平成９年ころの時点でも，原告は被告療養所の担当医師らの診療内容について，被告に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することが事実上可能な程度に過失の存在を認識していたとは認められない。エ　そうすると，平成４年１０月２７日又は平成９年ころを起算日とする不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効の主張には理由がないといわざるを得ない。


主　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　由
１　本件公訴事実及び本件事故
(1)　本件公訴事実
検察官作成の起訴状記載にかかる本件公訴事実は、「被告人は、平成１３年４月１６日午前８時５３分ころ、業務として普通乗用自動車を運転し、福井県内の信号機により交通整理の行われている交差点（以下「本件交差点」と略称）を北方から南方に向け直進するに当たり、対面信号機の表示を十分注視し、これに従って進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、同信号機の表示を注視しないまま、漫然時速約３０キロメートルで進行した過失により、同信号機が赤色を表示していることに気付かず、同交差点内に進入し、折から左方道路から青色信号に従い進行してきた相手方運転の普通乗用自動車の右前部に自車左側前部を衝突させ、よって同人に対し安静加療約２週間を要する外傷性頚椎症等の傷害を負わせた」というものである。
(2)　本件事故
＜証拠＞によれば、①　本件交差点は、東方から西方へ向かう車道幅員約８．８メートルの道路が、北方から南方へ向かう車道幅員約７メートルの道路と直交する十字路交差点であり、本件交差点には、南北道路用の両面信号機が北西角付近に１基（以下「丙信号機」と略称）及び南東角付近に１基設置され、東西道路の西進用片面信号機が北西角付近に１基（以下「乙信号機」と略称）及び北東角付近に１基設置されているが、乙信号機は、丙信号機の南方約９．４メートルの地点に位置すること、②　本件交差点には、南東側にＡ医院の駐車場及び建物が、北東側にショッピングセンターの店舗が、北西側に「Ｂ木材会社」と南北道路側壁面に大書された建物がそれぞれ隣接していること、③　平成１３年４月１６日午前８時５
３分頃、本件交差点内
において、相手方が運転して西方へ向かう車両重量１１３０キログラムの普通乗用自動車（以下「相手方車」と略称）の前部右端が、被告人が運転して南方へ向かう車両重量１６３０キログラムの普通乗用自動車（以下「被告人車」と略称）の前部左側面に衝突する交通事故（以下「本件事故」と略称）が発生したが、路面には被告人車の車輪による長さ約６０センチメートルの「タイヤズリ痕」が印象されただけで、相手方車等によるスリップ痕は全くなかったこと、④本件事故の結果、相手方車は、右前部が凹損により中破してエアバッグが作動し、本件交差点の南東角付近でほぼ南向きに停止し、被告人車も左前輪及び左側面が凹損により中破したことが認められる。
また、＜証拠＞によれば、①　被告人は、本件事故後間もなく行われた実況見分の立会人として説明した際、被告人車の約３０メートル前方の先行車に追従して本件交差点へ進入した旨を供述して以来、一貫して同旨の供述をしていること、②　本件事故の際、相手方車を運転して本件交差点へ向かっていた相手方が、被告人車に全く気づかないまま制動措置をとる間もなく被告人車に衝突したことは明らかであり、当時、相手方車には助手席に保育園児の次男及び後部座席に保育園児の三男が同乗していたが、本件事故後、三男の鼻と上唇との間に少量の鼻血が付着していたことが認められる。
２　検察官主張にかかる被告人の過失について
(1)　検察官は、被告人車を運転して本件交差点へ進入した被告人には、対面信号機が表示していた赤色信号を看過した過失があったと主張するところ、相手方は、①「本件交差点内の衝突地点から約７９．７メートル手前（<ア>の地点）で対面の乙信号機が赤色を表示しているのに気づいたのち、その衝突地点から約３４．７メートル手前（Ａ医院の横辺りの<イ>の地点）で乙信号機が青色を表示しているのを確認した。」旨の供述をし、②「本件事故直後に上記停止位置で停止した相手方車の運転席から、後方の丙信号機が赤色を表示しているのを確認した。」旨の供述をするほか、③「本件事故直後に相手方車に近づいてきた被告人に対し、いきなり『どうして赤で突っ込んできたんですか。』とだけ言った。」旨の供述をする。(2)　しかしながら、相手方は、上記②の供述に関し、その当公判廷における供述によれば、捜査段階における検察官の取調べに対しては、自車のバックミラーで確認したと供述していたのに、第２回公判期日においては「自車の右側運転席でシートベルトを装着して座ったまま右側サイドミラに映った丙信号機の表示を確認したが、サイドミラーには上記「Ｂ木材会社」の文字と一緒に信号機が映っていたのであるから、その信号機が丙信号機であることは間違いがない。」旨の供述に変転させ、さらに、第２回公判期日後に相手方が警察官の立会で上記相手方車の停止位置に停車した自動車内で実験したものの、その運転席からバックミラー及びサイドミラーで丙信号機を見ることはできなかったため、第３回公判期日において「後ろを
振り返って自分の目
で見たのではないかと思う。」旨の供述をするに至ったことが認められる。その供述の経過に照らしただけでも、上記②の供述が信用できないことは明らかである。また、相手方は、上記①の供述に関し、＜証拠＞によれば、捜査段階においては、警察官の取調べに対し「時速約５０キロメートルで進行中、<ア>の地点（相手方が青色信号を確認した<イ>の地点から「８５．０」メートル東方の地点）付近で乙信号機を見たら赤色を表示していたが、本件交差点まで距離があったので、減速することなく進行した。」旨を供述し、本件交差点手前の直近交差点を左折した旨はもとより乙信号機の赤色表示が青色表示に変わった地点についても供述した形跡はないのに、第２回公判期日において「本件事故現場から約８５メートル東方の交差点で一旦停止して本件交差点へ向かう道路へ左折した。左折後加速し、<ア>の地点で、時速約４５キロメートル（多分４０キロメートルとも供述）から時速約５
０キロメートルの速度


で走行していた。その道路の制限速度は知らない。」旨を供述し、さらに、上記実験の際に交通事故現場見取図における記載距離の過誤（上記「８５．０」の記載は「４５．０」の誤り）等を補正するため行われた警察官の再実況見分に立ち会ったのち、第３回公判期日において「<ア>の地点で乙信号機が赤色を表示しているのを見たのち、その赤色信号を見続けて走行するうち、Ａ医院の横辺り（<イ>の地点）で乙信号機の表示が赤色から青色へ変わるのを見た。その後も前方を注視したまま本件交差点に進入した。」旨の供述をするに至ったことが認められる。その供述の経過自体、自然とは言い難いうえ、これらの供述内容を真実と仮定すると、本件交差点内の衝突地点から約７９．７メートル手前の地点で対面乙信号機の赤色表示に
気づいた相手方が、
その赤色表示を見続けながら、時速約４０キロメートル（停止距離約２２メートル）ないし時速約５０キロメートル（停止距離約３２メートル）の速度のまま、同地点の手前約３４．７メートルという至近距離まで、減速することなく平然と進行したことになって、いかにも不自然である。かかる供述の経過及び上記②の供述に関し供述を変転させた相手方の供述態度に、上記のとおり相手方が被告人車には衝突するまで全く気がついていなかった事実（被告人車の先行車に関する被告人の上記供述を前提とすると、被告人車の先行車にも全く気がついていなかった事実）とを併せ考えると、相手方が本件事故前に前方を見ていたか極めて疑わしく、相手方の上記①の供述も信用できないといわざるを得ない。
このように本件交差点の信号表示に関し信用できない供述を繰り返した相手方が、仮に上記③の供述どおり被告人に対し「どうして赤で突っ込んできたんですか。」と言ったとしても、それは、相手方がその言葉を発したという意味を有するにとどまり、それ以上の意味を持ち得ないことが明らかである。(3)　なお、①　被告人の検察官調書及び当公判廷における供述によれば、被告人は、本件事故後、時期と場所はともかくとして、自分のほうが青色であったなどと被告人をなじった相手方に対し、その言い分に反論することなく「全部自分のほうで見てあげる。」との言葉を口にし、かつ、その後本件事故現場に臨場した警察官に対し「自分が赤でいいですよ。」と言ったことが認められるが、他方、②　保険代理人の警察官調書によれば、本件事故現場で保険代理人に対し，被告人が「私の信号は青だと思うが相手が青だと言っており運転手が女の人だし子供さんも同乗していたので私を悪く対応してくれ」と言ったことも認められ、また、被告人の当公判廷における供述及び上記被告人の検察官調書によれば、被告人は、本件事故当日
の夜、相手方の夫か
ら電話で、相手方が本件事故による負傷で長期間入院することになったなどと怒った口調で言われたため、直ちに丸岡警察署へ赴き、警察官に面会して自分のほうが青色信号であったなどと事情を説明し、その翌日の取調べにも進んで応じたのに、警察官が作成した被告人の平成１３年４月１７日付け供述調書に、被告人が本件交差点へ赤色信号で進入した旨の記載があったため、その調書に署名押印するのを拒否して帰ったことが認められるのであって、②の事実関係に照らせば、①の被告人の発言が、被告人が本件交差点進入の際に対面信号機が赤色を表示しているのを目視したことを意味するものでないことは明らかである。(4)　そうすると、被告人が被告人車を運転して本件交差点へ進入した時点において、その対面信号機が赤色を表示していたとの事実を認めるに足りる証拠はないことになる。
３　検察官の主張にかかる相手方の負傷について
(1)　検察官は、相手方が本件事故により「安静加療約２週間を要する外傷性頚椎症等」の傷害を負ったと主張するところ、①　＜証拠＞によれば、(ア)相手方は、平成１３年４月１６日の本件事故後、Ａ医院から救急車でＣ医院へ搬送され、Ｃ医師の診察を受け、そのままＣ医院に入院して同月２４日の午後に退院したが、その間１８日と２４日に警察へ提出する診断書の交付を求め、同月２６日に１回だけ通院したこと、(イ)Ｃ医院の相手方に関する「診療録」の表紙「傷病名」欄には「外傷性頚椎症」「腰椎捻挫」「左側胸部打撲」なる記載があり、同「入院診療録」の表紙「傷病名」欄にも同旨の記載があること、(ウ)入院中の相手方に対する治療として、検査及び投薬のほか連日点滴注射が行われ、同月２０日から退院日まで連日
頸椎牽引療法が実施さ
れたことが認められ、②　相手方も、当公判廷において「本件事故後、首のほうと胸の辺りと腰の辺りが痛くなったので、その旨をＣ医師の初診時の問に対して答えた。入院中も痛みがあるときには、そのように回診時等に応答した。」旨の供述をする。
(2)　しかしながら、上記「診療録」及び「入院診療録」を精査しても、相手方に対するレントゲン検査やコンピュータ断層診断など諸検査の結果に異常がないのはもとより他覚的所見も皆無であり、そもそも相手方の上記入院自体「安静目的」であったことは明らかであるうえ、相手方の負傷の有無に関しても、相手方の主観的な痛み等に関する応答が記載されているだけで、その痛みに関する記載も、少数ながら単に「有り」を示す符号があるほかは「自制内」「ほとんどなし」「軽度」「軽減」等の文字が付加されているものがほとんどであり、他に、日常生活に支障があると窺わせるような症状に関する記載は一切なく、相手方が入院当初、本件事故の処理につき相当神経質になっていたことが認められるだけである（なお、Ｃ医師が初診時から退院ま
での間に、椎間板の変性による神経根の圧迫の有無を患者の応答によって判定するスパーリング検査やジャクソン検査を行った形跡はない。）。(3)　しかも、相手方自身、当公判廷において、本件事故後に感じたと言う痛みにつき「Ｃ医師の初診時の問に対して答えるまでの間、痛みがあるとは他の誰にも言ったことはない。即日帰宅できると思っていた。」旨を供述しているのであり、この供述は、(2)の事実関係に照らしても十分信用できる（なお、相手方は、上記「入院診療録」によると、Ｃ医院へ搬送された約２時間後に、看護婦に「受傷時には、ふらつきがあり歩行困難であったが、今はない。」旨を話して自由に歩行していたことが認められ、当公判廷においては「Ａ医院では、一人で歩けるのに、いきなり担架に乗せられて救急車で搬送され、Ｃ医院では、看護婦に入院したくないと言ったのに、いきなり車椅子に乗せられて病室へ運ばれた。」旨の供述までしている。）。


平成１５年（行ケ）第４９９号　審決取消請求事件（平成１６年３月３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社サザビー
同訴訟代理人弁護士　　　　　　吉　田　和　彦
同　　　　　弁理士　　　　　　加　藤　ちあき
被　　　　　　告　　　　　    特許庁長官　　今井康夫
同指定代理人　　　　　　　　柳　原　雪　身
同　　　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
特許庁が不服２００２－２３４５号事件について平成１５年９月３０日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成１２年１２月２７日、別紙審決書写し（以下「審決書」という。）の後記「(1)　本願商標」のとおり、レタリングされた「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」の欧文字からなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行規則別表第３０類の「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，穀物の加工品，サンドイッチ、すし，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト」（以下「本願指定商品」という。）として、商標登録出願（商願２０００－１４０２６４号）をしたが、平成１４年１月１５日付けで拒絶査定を受けたので、同年２月１３日、これに対する不服審判の請求をした。
特許庁は、同請求を不服２００２－２３４５号事件として審理した上、平成１５年９月３０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年１０月１４日、原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、審決書記載のとおり、本願商標と、審決書の後記「(2)　引用Ａ商標」のとおりの構成よりなる商標（甲５、登録第２３３８３９３号商標、以下「引用Ａ商標」という。）及び「(3)　引用Ｂ商標」のとおりの構成よりなる商標（甲６、登録第４２２５４９４号商標、以下「引用Ｂ商標」といい、両商標を「引用両商標」という。）とが、外観において相紛れるおそれがある程度に近似し、それぞれより生ずる共通の「アフタヌーンティー」の称呼及び共通の「午後の紅茶」の観念において、相紛れるおそれのある、全体として類似する商標であるから、商標法４条１項１１号に該当するものとして拒絶した原査定は妥当であって、これを取り消すべきではないと判断した。
第３　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、本願商標から「午後の紅茶」の観念及び引用両商標から「午後の紅茶」の観念が生じるものと誤認して、観念の対比を誤り（取消事由１）、引用両商標から「アフタヌーンティー」の称呼が生じるものと誤認して、称呼の対比を誤り（取消事由２）、本願商標と引用両商標とが、外観上容易に区別できることを誤認して、外観の対比を誤った（取消事由３）結果、本願商標と引用両商標とが全体として類似する商標であると誤って判断するとともに、具体的な取引状況に基づいて、商品の出所の誤認混同を生ずるおそれがないことを看過した（取消事由４）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（観念についての対比判断の誤り）
(1)　本件審決が認定した（２頁）とおり、本願商標から「飲み物に通例紅茶を用いる昼過ぎの軽い食事」及び「午後の茶の会」の観念が生じることは認める。しかし、本願商標から「午後の紅茶」の観念が生ずるとした本件審決の認定（２頁）は、誤りである。
たしかに、本願商標を構成する「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の「Ｔｅａ」には、もともと「午後の招待」、「お茶の会」といった意味があり、これは「昼半ば過ぎの軽い食事で、飲み物には通例紅茶を用いる」ところから来ている（甲３）。しかし、「午後の紅茶」というのは、昭和６１年に、引用両商標の商標権者（以下「引用商標権者」という。）である訴外麒麟麦酒株式会社（以下「麒麟麦酒」という。）が名付けた紅茶飲料の商品名、すなわち、商標であり（甲３１５、３３８）、日本語にもともと存在していた言い回しではない。現在では、引用両商標が紅茶飲料について一定の周知性を獲得したために、あたかも、昔からそのような言い回しがあったかのように用いられることがあるが、「午後の紅茶」を英語の「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の日本語訳として用いるのは、本来、誤りである。


(2)　そして、本願商標からは、英語の「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」が持っていた本来の語義に加え、原告の周知なハウスマークという特定の観念が生じるに至っている（甲８ないし２１、２７、３５ないし３０１）。すなわち、原告は、今から２２年前の昭和５６年９月、東京都渋谷区に、飲食店（ティールーム）と生活雑貨の販売を合体させた新しいタイプの店を開き、その店名として「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」を採択した（甲７ないし９）。この「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」店舗は、これまでの日本にはなかった新しいタイプの店として、若い女性を中心に評判を呼び、雑誌や新聞等のマスメディアにも頻繁に取り上げられた。例えば、上記渋谷区の第１号店オープンからわずか４年後の昭和６０年９月には、当時、全国的に人気のあった女性誌「オリーブ」の記事の中で、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」自由が丘店が、「自由が丘の散歩には欠かせない」と紹介され（甲１０）、また、同誌「オリーブ」の昭和６１年４月号では、同店に関し「もうすっかり有名でしょう？」との記載があり（甲１１）、若い女性たちの間では、引用Ａ商標の出願時点（昭和６３年６月）において、既に一定の周知性を獲得していたことが認められる。
このような「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドの圧倒的人気に鑑み、原告は、ふさわしい媒体を選んだ効果的な宣伝広告活動に多額の費用を投入しており（甲１２、２２）、雑誌におけるアンケート結果でも、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドは、常に上位に位置するようになった（甲１７、１８、１８１）。
そして、上記第１号店開店から２２年の間に、原告は、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」店舗を日本全国に展開し、現在では、札幌から沖縄に至るまで全１６９店舗を構えるまでになった（甲２４、２５）。さらに、現在では、ティールームや生活雑貨だけでなく、洋服、家具、本格的なパン屋やピザハウスから（甲１３、１４）マンションの企画・立案に至るまで（甲３６ないし４０）、幅広い事業の標章として使用されている（甲７）。この「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドへの世間の注目は高まり、女性誌や情報誌のみならず、経済紙や一般紙にも取り上げられるようになった（甲１４、１５、２７、６９ないし８２、４１７ないし４７４）。
原告は、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドのほか、服飾の「アニエスベー」、コーヒーショップの「スターバックス」、レストラン「キハチ」などの親会社でもあるが（甲２６、２７、６９ないし８２）、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドの売上高は大きく、喫茶店部門（アフタヌーンティーティールーム）の売上げは、急成長を続けており、平成元年に１５億２６００万円だった売上げが、平成５年には４４億５３００万円に伸びた（甲１５）。現在、公開されている数字を合算すると、平成１３年３月期の「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」店舗の喫茶部門（１２４億４千万円）と雑貨部門（１０７億３千万円）の売上げは、実に年間２３０億円を上回る（甲２７）。
そして、原告は、平成１４年８月、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランド設立２０周年を記念し、東京都中央区銀座に「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドだけの総合大型路面旗艦店（フラッグシップストア）として、名称を「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ　Ｔｈｅ　Ｇｅｎｅｒａｌ　Ｓｔｏｒｅ／アフタヌーンティー　ザ　ジェネラルストア」（以下「ジェネラルストア」という。）とする店舗を開店し、その開店時の様子は、新聞・雑誌等のマスコミで大きく報じられた（甲４１ないし６８）。ジェネラルストアには、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドの食器、文房具、家具、被服、バッグ、タオル、雑貨等の日用品のほか、ロンドン在住の世界的な人気シェフのオリジナルメニューを特徴としたレストランや、故ダイアナ妃のウェディングブーケを製作したフラワーデザイナーがプロデュースするフラワーショップ及びフラワーアレンジメントスクール、ネイルサロンや茶寮などもあり、その宣伝広告活動は活発に展開された（甲４１ないし６８）。
以上のとおり、本願商標は、あらゆる商品・役務について永年使用されてきており、衣・食・住にわたる幅広い分野において、既に周知な商標として社会的に認知されている。本願指定商品に含まれる「紅茶（葉）」や「紅茶飲料」は、２２年前から「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」店舗において販売・提供されてきたものであるが（甲９１、１１４、１１７、１２０、１２７、１５３、２０４、２４４、４１４）、これまで需要者が、これらの商品を引用両商標の商標権者又はその関連会社の商品であるかのように誤認した事実は一度もなかった。なお、本願商標の周知性は、他の審決取消請求事件においても認められている（甲２３、３４、３５）。
(3)　他方、引用両商標自体から本来的に生ずる観念は、「午後用の紅茶」「午後に飲む紅茶」であるから、本願商標と引用両商標とは、観念上、明らかに区別することのできる非類似の商標である。
２　取消事由２（称呼についての対比判断の誤り）


(1)　本件審決が、引用両商標から「アフタヌーンティー」の称呼が生ずると認定した（２頁）ことは、誤りである。
すなわち、引用Ａ商標「午後の紅茶」を付した商品（紅茶飲料。以下、引用Ｂ商標が付されたものも併せて「引用商標商品」という。）は、昭和６１年に販売が開始された（甲３１５、３３８、３７３）。なお、引用商標商品の販売は、当初、引用商標権者である麒麟麦酒により行われたが、後に麒麟麦酒の子会社である訴外キリンビバレッジ株式会社に移譲された。
引用商標商品は、発売以来、「午後ティー」の愛称で親しまれ（甲３２８、３３１、３３６、３４３、３４６、３４９、３７３）、紅茶飲料というカテゴリーのトップブランドとして、常に紅茶飲料市場をリードし続けているロングセラー商品である（甲３０２ないし４１２）。発売から１７年が経過するが、同商品は、市場シェアの首位を独占しており（甲３０９、３１８、３２８、３３２）、他社の追随を許さない（甲３０９、３２８）。
そして、引用両商標は、「ゴゴノコウチャ」、「ゴゴティー（午後ティー）」又は「ゴゴチャ（午後茶）」と称呼されており（甲３２８、３３１、３３６、３４３、３４６、３４９及び３７３）、そこから「アフタヌーンティー」単独の称呼が生じている事実はない。
また、引用両商標は、大きく表わされた「午後の紅茶」の文字と、後記３(2)記載のような各種要素とが渾然一体となって構成されている商標であって、小さく表示された「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ（Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ）」の欧文字部分のみが、特に世人の注意を引きやすいということもないし、その存在のみによって識別機能が認められることもない。
以上のことは、平成１５年の１２月に、原告が専門家の指導監督の下に行った市場調査（以下「本件調査」という。）及びこれに基づく鑑定書によっても、明らかである（甲４７５、４７６）。すなわち、当該調査の結果、引用両商標は、併せて９５パーセントという圧倒的多数の消費者から、「ゴゴノコウチャ」又は「ゴゴティー」と称呼されており、缶入りの紅茶飲料として高い周知性を獲得している一方、「アフタヌーンティー」という称呼を挙げた者はいなかったのである。したがって、引用両商標は、「アフタヌーンティー」の称呼が生ずるものではなく、「ゴゴノコウチャ」、「ゴゴティー」、「ゴゴチャ」と称呼される一定の周知性を獲得した商標である。これに対し、本願商標は、「アフタヌーンティー」の称呼を生ずる原告の著名なハウスマークであるから、引用両商標とは称呼上も相紛れるおそれのない非類似の商標である。
(2)　なお、引用Ａ商標の「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」部分及び引用Ｂ商標の「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」部分は、以下のとおり、識別力を有しないものである。
原告は、昭和６０年２月８日、ブロック体のアルファベットで普通に表された「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の文字の下に「アフタヌーンティー」というカタカナ文字を二段書きした構成の商標を、商標法施行規則別表（平成３年通産令７０号による改正前のもの、以下「旧区分」という。）第２９類「茶」等を指定商品として出願した（商願昭６０－１１０１７号）。同じころ、訴外株式会社丸山園も、「アフタヌーンティー」というカタカナ文字からなる商標を、旧区分第２９類「茶」等を指定商品として出願した（商願昭５９－６７９９１号）。しかし、いずれの商標も、指定商品との関係で「識別力なし」との理由により拒絶査定となった（甲２８ないし３０）。
すなわち、英語の「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」には、もともと、英国の慣習における「午後遅く出る軽い茶菓（おやつ）の儀式」、「飲み物に通例紅茶を用いる昼過ぎの軽い食事」、「午後の茶の会」といった意味があるため（甲２、３）、これらの文字を普通に用いられる方法で表示する場合、それは、商品（紅茶）の「用途」を表示するにすぎない一方で、「紅茶」以外の他の商品に使用すると品質の誤認を生ずるという絶対的拒絶理由（商標法３条１項３号、同４条１項１６号）に該当し、登録要件を満たさなかったのである。他方、引用商標権者は、昭和６３年６月１３日、引用Ａ商標を出願した（甲３１）。この引用Ａ商標が、「午後の紅茶」という大きな文字に、自己の著名なハウスマークである「ＫＩＲＩＮ」の欧文字を付加し、審決書の後記「(2)引用Ａ商標」記載のような多様な構成要素をも含んだ構成となっているのは、同年当時、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の英語及び「午後の紅茶」の日本語が識別標識として機能しないこと、そして、そのため単独では登録可能性がないことを十分に認識した上での行為であったと考えられる。
引用Ａ商標を構成する「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」部分に識別力がないことは、同商標の出願書類（甲３１）中の担当審査官の手書きのメモとして、「丸山園＋アフタヌーンティあり／←この部分識別力なし」と記載されていることからも明らかである。つまり、前記の第三者の商願昭５９－６７９９１号及び原告の商願昭６０－１１０１７号は、商標法３条（識別力なし）で拒絶査定となったものの、「アフタヌーンティー」の語に「丸山園」を付加した商公昭６３－５４５３９号「丸山園アフタヌーンティー」商標は、「丸山園」部分のみに識別力が認められて登録された。そして、この「丸山園アフタヌーンティー」商標と引用Ａ商標とは、ともに「アフタヌーンティー」、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の語を構成要素としながらも、「丸山園アフタヌーンティー」商標が存続期間満了により平成１１年３月２７日に消滅するまでの間、併存して登録されていたのである（甲４１５）。


さらに、引用両商標の指定商品が「紅茶」に限定されていることは、実質的な「権利不要求」と呼ぶべきであり、引用両商標の要部でない「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」部分からは、特定の称呼・観念は生じず、本願商標のような構成からなる他人の登録（後願）を排除する禁止的効力は持ち得ないというべきである。引用商標権者自身、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の英語に識別力がないと認識していたことは、引用Ａ商標に含まれる英語の説明文「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａをとることは、１９世紀初めに始まったとされる独特の慣習です。」（以下「本件説明文」という。）及び英国のティータイムの生みの親といわれるペットフォード公爵夫人の図（以下「本件夫人図」という。）からも明らかである（甲３３、３３７）。
３　取消事由３（外観についての対比判断の誤り）
本件審決が、「外観上からしても、本願商標と引用両商標とは、相紛れるおそれがある程度に近似している」（２頁）と認定したことも、誤りである。(1)　本願商標を構成するロゴタイプは、ニューヨーク在住の著名なグラフィックデザイナー松本高明氏に依頼して作成されたものであり、極めて特徴的な構成から成り立っている。すなわち、全体が白抜きの二重線で描かれ、語頭の「Ａ」と続く「ｆ」の文字の下部が連結して表されているのみならず、本来は二つの単語である「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」と「Ｔｅａ」とが、まとまりよく一連に読めるように工夫して表示されており、識別性が高い標章である。
(2)　これに対し、引用Ａ商標及び引用Ｂ商標は、いくつもの異なった構成要素を複合的に配することによって成り立っている。
すなわち、引用Ａ商標は、中央に大きく「午後の紅茶」と横書きし、その上に「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の欧文字を、下段には小さく「ストレートティー／（甘さひかえめ）」の文字と、引用商標権者の周知なハウスマークである「ＫＩＲＩＮ」の欧文字が、シンメトリーな飾り図形、「MARKETEDBYKIRINBREWERYCO.,LTD.TOKYO,   JAPAN」の極小の文字とともに配置されている。引用Ｂ商標は、引用Ａ商標よりも更に大きく「午後の紅茶」の文字が白抜きで最上段に横書きされ、その下に小さく「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」と「Ｔｅａ」の文字が筆記体の斜体で、上記の飾り図形に似た図形とともに二段書きされている。さらに、最下段には、英語による本件説明文及び本件夫人図（甲３３、３３７）が記載されている。
(3)　以上のとおり、本願商標と引用Ａ商標及び引用Ｂ商標とは、文字及びその書体、構成要素等が全く異なり、一覧しただけで容易に区別することができ、外観において相紛れるおそれはない。
４　取消事由４（出所の誤認混同についての判断の看過）(1)　商標法４条１項１１号にいう「商標の類否は、対比される商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかも、その商品の取引の実状を明らかにしうる限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする」のが大原則であり、今日のように情報媒体が多様化し、情報量が飛躍的に増大した社会における結合商標の審査にあたっては、特段の事情のない限り、文字部分のみをいたずらに重視して他の構成要素の持つ情報伝達力を軽んじることは許されない。なぜなら、出願商標が、登録商標と単にその外観、観念又は称呼のうちの１つにおいてのみ類似することを理由に、直ちにこれを類似商標として登録を認めないとすれば、実際の取引の場において、既存の登録商標と商品の出所の混同をきたすおそれのない出願商標の登録も認めない結果となり、出願人の商標選択の自由を不当に奪うこととなるからである。
(2)　引用商標権者は、昭和６１年１０月ころ、引用Ａ商標を採択して「紅茶飲料」を発売する時点で、原告の「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドの圧倒的人気に鑑み、当時の取締役名で原告に対し書状を送付しており（甲４１３）、同書状には、引用Ａ商標を付した紅茶飲料の発売に当たって、「貴社の信用を傷つけぬよう配慮いたします所存です」と明記されている。また、本願商標が使用される商品・役務（飲食物の提供、生活雑貨他）の主たる需要者と、引用両商標が使用される商品（紅茶）の主たる需要者とは、いずれも「若い女性」という点で共通している（甲第１８１、３３１）。しかし、本願指定商品である「紅茶」等に「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」標章が使用されてから２２年（甲９１、１１４、１１７、１２０、１２７、１５３、２０４、２４４、４１４）、その５年後に引用Ａ商標が「紅茶飲料」に採択・使用されてから１７年が経過しても（甲３０２ないし４１２）、その間、本願商標あるいは「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドと、引用両商標との間で出所の混同が生じたことは一度もない。このことは、既に現実の市場において、本願商標と引用両商標とが、それぞれ別個の識別標識として揺るぎない地位を確立していることの証左である。


さらに、前記書状、引用Ａ商標の採択に関する新聞記事（甲３３）及び現実の取引状況を勘案すると、引用商標権者自身、引用両商標に含まれる「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の文字部分を、自他商品識別標識である商標として認識していたかどうか甚だ疑問である。おそらくは「イメージとしての用途表示」か、あるいは、引用両商標を付した商品パッケージのデザインの一部として利用したものと推測される。現に、平成１５年１２月現在販売中の引用商標商品には、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の文字部分は存在していない（甲４１６）。(3)　以上のとおり、本件においては、本願商標と引用両商標とでは、外観が著しく相違する上、具体的な現実の取引状況を考慮した場合、「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」ブランドの周知性と、引用両商標の紅茶缶飲料についての周知性から、商品の出所につき、引用両商標との関係で誤認混同されるおそれはなく、本願商標が、商標法４条１項１１号にいう「類似する商標」に該当しないことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定判断は、正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
１　取消事由１について
本願商標は、「午後の紅茶」「飲み物に通例紅茶を用いる昼過ぎの軽い食事」「午後の茶の会」の観念が生ずる英語の成語である。これに対し、引用両商標は、「午後の紅茶」「飲み物に通例紅茶を用いる昼過ぎの軽い食事」「午後の茶の会」の観念が生ずるものであるから、本願商標と引用両商標とは、観念を共通にし、商品の出所について誤認、混同を生ずるおそれがあるから、観念上類似する。原告は、本願商標の周知性を強調し、本願商標が原告のティールームと雑貨の複合店の店舗名として採択されたものが雑誌、新聞等で紹介されたとする証拠を提出しているが、これらは本願指定商品についての商標の実際の使用といい得るものでなく、まして、本願商標は、後記認定のとおり、格別変化に富んだ識別力の高い字体、書体を採用するものでもなく、また、その観念からして識別力が極めて弱いものであるから、その使用によって、引用両商標の周知性を凌駕するほどに周知な商標ということはできない。
２　取消事由２について
引用Ａ商標は、その構成中に「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」を容易に看取、把握し得る大きさで表してなるものであるから、該文字に照応する「アフタヌーンティー」の称呼を生ずるものであり、引用Ｂ商標は、同様に「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」及び「Ｔｅａ」の文字を表してなるものであるから、これを一体的にとらえ、該文字に照応する「アフタヌーンティー」の称呼を生ずるものである。これに対し、本願商標は、「アフタヌーンティー」の称呼を生ずるものである。したがって、本願商標と引用両商標とは、共通の「アフタヌーンティー」の称呼において、商品の出所について誤認、混同を生ずるおそれがあるものであるから、称呼上類似する。
原告は、新聞記事等で引用両商標を付した当該商品が「アフタヌーンティー」として扱われていない旨主張し、証拠を提出しているが、新聞記事等は情報を伝達する利便性を目的として使用されるものであるから、商標の実際の使用と異なることは当然であり、商標の実際の使用において、一体として使用されたものである以上、一体的に識別力を構築しているものというべきである。新聞記事等でどのように扱われたかということと、商標の実際の使用である商品に付して使用されたものであることとを同列に論ずることはできず、あくまでも、使用による識別力は、商標の実際の使用を前提として論ずるべきものである。そして、ある時点では、商品の用途、品質を表すものとして識別力のない（弱い）標章であったとしても、永年商品について盛大に使用された結果、強い識別性を有するものになることは、商標法３条２項の規定に照らしても明らかなところであり、引用両商標の場合、使用の結果、「午後の紅茶」の文字部分及びこれに併記された「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の文字部分においても、今日では、他の構成部分から独立して強い信用力、すなわち、自他商品識別力が化体しているものであり、本件審決時においても、その自他商品識別力は、消滅したものということはできない。
さらに、原告は、本件調査において、引用両商標を提示された圧倒的多数の者が「ゴゴノコウチャ」、「ゴゴティー」と答えたとするが、この答えは、引用両商標が主に何と呼ばれているかの答えであり、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」が商標として機能していないことを立証するものではない。なぜなら、商標の要部（自他商品識別機能を果たす部分）は、登録商標の構成中に複数有ってもよく、代表的な要部によって「呼び方が定番である」ことは、他の要部の存在を否定することにならないのである。
３　取消事由３について
本願商標は、ややレタリングされた「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の欧文字を横書きしてなるものであるところ、該欧文字は、やや特徴的ではあるが、格別変化に富んだ識別力の高い字体、書体を採用するものではなく、標章全体として独創的なデザインを有するものでもない。これに対し、引用Ａ商標は、その構成中に同一の綴り字欧文字「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」を容易に看取、把握し得る大きさで顕著に表してなるものであり、引用Ｂ商標は、同様に「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」及び「Ｔｅａ」の文字を顕著に表してなるものであるから、これに接する取引者、需要者は、その出所について誤認、混同を生ずるおそれがあり、この点において、本願商標と引用両商標とは外観上類似する。
４　取消事由４について


我が国の商標制度は、「登録主義」を採っていることが明らかであり、引用両商標の存続を前提としながら、その出願に遅れて出願された本願商標の商標登録まで認め、類似する２商標の併存状態を維持しようとすることを、商標制度の目的に合致するものということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（観念についての対比判断の誤り）について(1)　本願商標は、審決書の後記「(1)本願商標」のとおり、レタリングされた「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の欧文字からなり、本願指定商品について登録出願されたものである（当事者間に争いがない。）。
ところで、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」及び「Ｔｅａ」のいずれの英単語も、我が国において親しまれたものであり、「午後」及び「茶」「紅茶」を意味することは、本願指定商品の取引者、需要者において容易に認識し得るところである。したがって、本願商標の「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の一連の文字部分から、「午後のお茶」「午後の紅茶」という英語の直訳的意味が認識できることは明らかである。また、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の一連の英熟語から、「飲み物に通例紅茶を用いる昼過ぎの軽い食事」「午後の招待」「お茶の会」という意味も認識されるものと解される（甲３）。そして、本願商標からは、これらの日本語訳的意味に対応する観念がそれぞれ生じるものと認められる。(2)　原告は、「午後の紅茶」という語が、昭和６１年に麒麟麦酒が名付けた紅茶飲料の商品名であり、日本語にもともと存在していた言い回しではないから、「午後の紅茶」を英語の「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の日本語訳として用いるのは誤りであると主張する。
しかしながら、前示のとおり、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」が「午後」を意味し、「Ｔｅａ」が「茶」又は「紅茶」を意味することは、本願指定商品の取引者、需要者のみならず我が国の一般人において極めて容易に認識し得るところであり、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の英単語が、上記両単語の意味を合わせた「午後のお茶」又は「午後の紅茶」を意味することも、極めて当然なことといわなければならない。我が国における一般的な英語の理解能力を前提として、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」を「午後の紅茶」と訳すことが誤りであるとは、到底、認められない。また、２つ以上の英単語の日本語訳を考える場合に、その日本語訳が言い回しとして成立しているか否か、すなわち、日本語の熟語として認識されているか否かは問題とされないから、日本語にもともと存在していた言い回しではないとしても、「午後の紅茶」という極めて平易な日本語が、商品名として使用されて著名となり、このことを理由に「午後の紅茶」という日本語訳が成立したと解することは何ら不自然なことではない。
したがって、原告の上記主張を採用する余地はない。
(3)　また、原告は、本願商標から、英語の「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」が本来有する語義に加えて、原告の周知なブランド名としての観念が生じると主張するとともに、原告が、昭和５６年９月に開設した喫茶店（ティールーム）と生活雑貨の販売店を合体させた店舗の店名として「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」を採択して以降、本願商標を、様々な商品・役務について永年使用した結果、衣・食・住にわたる幅広い分野において、周知な商標として社会的に認知されているとして、その詳細を具体的に主張立証する。しかしながら、上記の原告店舗名として「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ／アフタヌーンティー」の標章が一定の周知性を獲得し、それに伴い、本願商標から原告の周知なブランド名としての観念が抽出されるとしても、そのことによって、前示のような本願商標の平易な日本語訳である「午後の紅茶」に即応した観念が生じることが否定されるものではない。そもそも、原告は、本件審決が認定したとおり、本願商標から「飲み物に通例紅茶を用いる昼過ぎの軽い食事」及び「午後の茶の会」の観念が生じることは認めており、このような原告店舗のブランド名以外の観念が生じるにもかかわらず、これらと近似する「午後の紅茶」の観念が生じないと主張するのは、独自の見解であり、到底、これを採用することはできない。(4)　他方、引用両商標は、後記２の(1)認定の構成からみて、最も大きく書された「午後の紅茶」の文字に対応した「午後の紅茶」の観念が生じることは、明らかであるから、本願商標と引用両商標とは、観念を共通にするものといわなければならない。なお、原告は、引用両商標から、「午後用の紅茶」「午後に飲む紅茶」等の観念が生じることを認めており、このような観念は生じるが「午後の紅茶」の観念は生じないとする主張は、極めて恣意的であり、到底、採用することができない。
２　取消事由２（称呼についての対比判断の誤り）について(1)　本願商標の構成において、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の欧文字は、各欧文字の大部分が白抜きの二重線（二重線の一部は右側が幾分太い。）というやや特徴的な字体で描かれているが、格別変化に富んだ識別力の高い字体、書体を採用するものではなく、標章全体として独創的なデザインを有するものでもない。そして、語頭の「Ａ」と続く「ｆ」の文字の下部が連結して表されているほか、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」と「Ｔｅａ」との２つの単語の間に空白部分がわずかに設けられているため、通常の２単語の各別の商標と比較すると、まとまりのよい一連のものと認識されやすく、その結果、本願商標からは、「アフターヌーンティー」との一連の称呼が生じるものと認められる。


他方、引用Ａ商標は、現在の指定商品を第３０類「紅茶」とし、審決書の後記「(2)引用Ａ商標」のとおり、中央に最も大きく「午後の紅茶」を横書きし、その上に「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の欧文字をやや小さく横書きし、下段には「ストレートティー」「（甘さひかえめ）」の文字を更に小さく上下に２段書きし、その下に、左右にシンメトリーな線状の飾り図形を有する「ＫＩＲＩＮ」の太い欧文字が横書きされ、最下段に、「MARKETEDBYKIRIN   BREWERYCO.,LTD.TOKYO,JAPAN」の最も小さな欧文字が、それぞれ配置されている。また、引用Ｂ商標は、指定商品を第３０類「紅茶」とし、審決書の後記「(3)引用Ｂ商標」のとおり、その中央上部に大きく「午後の紅茶」の文字が白抜きで横書きされ、その下にやや小さく「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」と「Ｔｅａ」の文字が筆記体の斜体で、引用Ａ商標の線状の飾り図形に似た図形とともに上下に２段書きされている。さらに、最下段には、中央の円形内に本件夫人図が配置され、その左右に円形を取り囲むように「Takingafternoontea   isaunique」「custom   whichissaidto   havestarted」「inthe   early19thcentury   」の英語による本件説明文が３段書きされ、その上下に２本の平行な横線が配置されている。以上の引用両商標の構成よりみて、引用両商標からは、その最も大きく書された「午後の紅茶」の文字に即応する「ゴゴノコウチャ」の称呼が生じるものと認められる。また、「午後の紅茶」の上部あるいは下部に近接して配置され、特段注目されるような字体及び書体ではないが、比較的容易に認識できる「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の一連の欧文字は、我が国における一般的な英語の理解能力を前提として、親しみのある平易な英熟語であるから、その欧文字の読みに即応した「アフターヌーンティー」の称呼が生じるものと認められる。
(2)　原告は、引用Ａ商標「午後の紅茶」を付した引用商標商品が昭和６１年に販売されて以降、「午後ティー」の愛称で親しまれ、紅茶飲料というカテゴリーのトップブランドとして、常に紅茶飲料市場をリードし続けているロングセラー商品であって市場シェアの首位を独占しており、「ゴゴノコウチャ」、「ゴゴティー（午後ティー）」又は「ゴゴチャ（午後茶）」と称呼されているから、引用両商標から「アフタヌーンティー」の称呼が生じるものではないと主張する。しかしながら、引用両商標を付した商品が、長年にわたる販売実績の積み重ねにより、「ゴゴノコウチャ」、「ゴゴティー」又は「ゴゴチャ」などと称呼されることが多いとしても、前示のとおり、引用両商標の構成自体において、比較的認識しやすい位置及び大きさで「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の一連の欧文字が配置され、当該欧文字が、平易な英熟語であって、「午後の紅茶」の英訳語として関連性を有するものと把握できる以上、上記の各称呼に加えて、当該欧文字に即応した「アフターヌーンティー」の称呼が生じることを否定すべき根拠はなく、原告の上記主張は、採用することができない。なお、原告は、専門家の指導監督の下に行った本件調査においても、圧倒的多数の消費者が、引用両商標を「ゴゴノコウチャ」又は「ゴゴティー」と称呼しており、「アフタヌーンティー」という称呼を挙げた者はいなかったから、「アフタヌーンティー」の称呼が生じるものではないと主張する。しかしながら、上記調査における調査票（甲４７６）によれば、回答者は、引用両商標を提示されて、その呼び方を記入するものであり、その記入欄には複数の呼び方を記入するような指示はなされておらず、集計された回答も１名につき１つである。したがって、引用両商標において、最も注目されやすく配置されている「午後の紅茶」の文字についての称呼を挙げる者がほとんどであることは、当然のことと解されるが、その記入結果をもって、引用両商標からその他の称呼が生じないとする根拠とならないことは明らかであり、原告の上記主張も採用することができない。
(3)　また、原告は、特許庁における従前の審査実務において、「アフタヌーンティー」の標章や引用Ａ商標を構成する「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」部分が、指定商品「茶」との関係で「識別力なし」と判断されてきたし、引用商標権者自身も、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の英語に識別力がないと認識していたから、引用Ａ商標の「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」部分及び引用Ｂ商標の「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」部分には識別力がないと主張する。しかしながら、引用両商標中の「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」部分は、前示のとおり、比較的認識しやすい位置及び大きさで配置され、平易な英熟語であって「午後の紅茶」の英訳語として関連性を有するものと把握できるのであり、しかも、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「ＡｆｔｅｒｎｏｏｎＴｅａ」の標章部分などが含まれる他の登録商標が多数存在するような事情も認められないから、引用両商標中の当該部分について、一定の識別力を欠くとする根拠は認められない。そして、このような客観的事情は、原告が主張するような従前の審査実務や当該商標の商標権者の認識によって左右されるものではない。


したがって、原告の上記主張も採用することはできない。(4)　以上のとおり、引用両商標から「アフターヌーンティー」の称呼が生じるものと認められ、本願商標からも「アフタヌーンティー」の称呼が生じる（当事者間に争いがない。）以上、両商標は、称呼を共通にするものといわなければならない。
３　取消事由３（外観についての対比判断の誤り）について(1)　本願商標の「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ」の欧文字は、前示のとおり、やや特徴的ではあるが、格別変化に富んだ識別力の高い字体、書体を採用するものではなく、標章全体として独創的なデザインを有するものでもない。これに対し、引用両商標においては、前示のとおり、「午後の紅茶」の文字が大きく表され、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」「Ｔｅａ」の欧文字だけでなく、本願商標にはない図形的記載や英文章の記載がなされているから、原告の主張するとおり、異なった構成要素を有する複合的な標章と認められるものの、「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」「Ｔｅａ」の欧文字自体は、いずれも引用両商標の構成において、比較的認識しやすい位置及び大きさで配置されており、特段注目されるような字体及び書体でもないから、その文字部分を共通することにより、本願商標と引用両商標とは、外観上類似する一面を有することは否定できないというべきである。
(2)　原告は、本願商標と引用Ａ商標及び引用Ｂ商標とにおいて、文字及びその書体、構成要素等が全く異なり、一覧しただけで容易に区別することができ、外観において相紛れるおそれはないと主張するが、この主張が採用できないことは、上記説示に照らして明らかである。
４　取消事由４（出所の誤認混同についての判断の看過）について(1)　本件審決の認定した（２頁）とおり、本願指定商品の「コーヒー及びココア」が、引用両商標の指定商品「紅茶」と同一又は類似することは、当事者間に争いはない。
また、本願商標並びに引用両商標の「午後の紅茶」及び「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」又は「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」「Ｔｅａ」の部分のように特段注目されるような書体等でもない反面、観念を伴う文字標章の場合には、外観で印象付けられ、記憶するというより、むしろ観念で印象付けられ、記憶するのが一般的であるというべきところ、前示のとおり、本願商標と引用両商標とは、外観上の類似の度合いは多少低いとはいえ、「アフタヌーンティー」との称呼とともに、「午後の紅茶」との観念を共通にするものと認められるから、本願商標は、商品の出所につき引用両商標との関係で誤認混同されるおそれがあり、商標法４条１項１１号所定の「類似する商標」に該当するものといわなければならない。(2)　原告は、引用商標権者自身、引用両商標中の「ＡＦＴＥＲＮＯＯＮ　ＴＥＡ」の文字部分を自他商品識別標識として認識していたか疑問であるとした上、具体的な現実の取引状況として、「紅茶」等に「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ／アフタヌーンティー」標章が使用されてから２２年、その５年後に引用Ａ商標が「紅茶飲料」に採択・使用されてから１７年が経過しても、両者の間で出所の混同が生じたことは一度もなく、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ／アフタヌーンティー」ブランドの周知性と、引用両商標の紅茶缶飲料についての周知性から、商品の出所につき誤認混同されるおそれはないと主張し、この点に関する証拠を多数提出する。しかしながら、本願商標と引用両商標とは、前示のとおり、観念、称呼又は外観の一部において類似するという程度に止まらず、客観的にみて、その観念及び称呼の１つを全く共通にし、外観においても一定の類似性を有するものであるから、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ／アフタヌーンティー」ブランドが一定の周知性を有し（甲７ないし２２、２４ないし２７、３６ないし３０１、４１７ないし４７４）、引用両商標が紅茶缶飲料についての周知性を有する（甲３０２ないし４１２）ことを考慮してもなお、商品の出所の混同を生じるおそれは極めて高いものであり、このことは、引用商標権者自身の認識に関わりのないことといわなければならない。また、原告は、「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ　Ｔｅａ／アフタヌーンティー」標章と引用両商標との間で出所の混同が生じたことは一度もないと主張するが、これは、原告又は引用商標権者に対して商品の出所の混同に関する苦情や混乱の情報等が寄せられていない旨を意味するものと解されるに止まり、本願指定商品の取引者、需要者において、現実に上記出所の混同を生じなかったと断定するに足りる的確な証拠はない。
したがって、原告の上記主張も採用することができない。
５　結論
以上のとおり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は認められない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　北　　山　　元　　章
裁判官　清   　水　　　　　節
裁判官　沖   　中　　康　　人


主　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金９５０万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求（その余の主位的請求及び予備的請求１、２）をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを６分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は、原告に対し、金１１７７万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求１
被告は、原告に対し、金１０００万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　予備的請求２
被告は、原告に対し、金４２０万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、法務大臣による難民不認定処分及び退去強制手続における異議申出棄却裁決、並びに東京入国管理局成田空港支局主任審査官による退去強制令書発付処分を受けたため、これらの処分の取消しを求める訴訟を提起し、これらの処分を争っていたところ、その後、難民認定及び在留特別許可を受けるに至った原告が、「法務大臣による上記難民不認定処分等は、事実誤認に基づく違法な処分であり、これによって損害を被った。」などと主張して、国家賠償法に基づく損害賠償（主位的請求）、憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償（予備的請求１）、憲法４０条の類推適用に基づく損失補償（予備的請求２）、及び上記各金員に対する平成１４年３月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による
遅延損害金の支払を求
める事案である。
２　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがない（なお、処分経過等を時系列的に示すと別紙「処分経過等」に記載のとおりとなる。）。
１）原告は、昭和４７年（１９７２年）６月１７日、ミャンマーにおいて生まれ、ミャンマー国籍を有する外国人である。
２）第１回上陸申請
原告は、平成８年９月２日、Ａ名義の旅券を所持してタイ国経由で新東京国際空港に到着し、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）６条所定の上陸の申請（以下）「第１回上陸申請」という。）をしたが、法７条１項２号に適合しないとして退去命令を受け、同日、バンコクに向け出国した。３）第２回上陸申請
(1)原告は、平成９年１２月２６日、上記退去後にミャンマーにおいて新たに発給されたＡ名義の旅券に、平成１０年２月２３日付けで在ミャンマー大使館の査証を受けた上、同年３月２９日、タイ国バンコク経由で新東京国際空港に到着し、東京入国管理局成田空港支局（以下「成田空港支局」という。）入国審査官に対し、法６条所定の上陸の申請（以下「第２回上陸申請」という。）をしたが、入国審査官は、原告が法７条１項所定の上陸のための要件に適合していると認定できないとして、原告を特別審理官に引き渡した。
(2)特別審理官は、同日、原告に対し、法１０条に基づく口頭審理を実施した結果、原告は、法７条１項２号に適合しない旨の認定をして、原告にこれを通知し、原告から所定の期間内に異議の申出がされなかったことから、同年４月２日、原告に対して退去命令書を交付し、出国便を日本航空７１７便（バンコク向け）と指定した。しかしながら、原告は、出国を拒否した上、同日、法６１条の２第１項所定の難民認定申請をした（なお、原告が第２回上陸申請当初から難民であるとの主張をしていたのかどうかについては当事者間に争いがある。この点については、後に検討する。）。
そして、原告は上記のとおり上陸を拒否された一方で、難民認定申請をして出国を拒否したことから、同日以降、新東京国際空港内の上陸防止施設において起居をするようになった（以下、これを「本件上陸防止措置」という。なお、これが強制収容に当たるかどうかについては、後に検討する。）。
４）難民不認定処分及び退去強制令書発付処分の経緯
(1)難民不認定処分の経緯
ア）東京入国管理局難民調査官は、同年４月６日及び同月７日、成田空港支局において、原告に対する事情聴取を行うなどし、法務大臣は、同年６月９日、原告について難民認定をしない処分（以下「本件不認定処分」という。）をし、同月１２日、原告に対し、その旨の告知をした。
イ）原告は、翌１３日、法務大臣に対して本件不認定処分に対する異議の申出をしたが、同年１０月５日、異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件難民裁決」という。）を受けた。
(2)退去強制令書発付処分の経緯
ア）他方、成田空港支局入国審査官は、同年４月２０日、成田空港支局入国警備官に対し、原告について法２４条５号の２該当の容疑があるとの通報をした。入国警備官は、調査の結果、原告には法２４条５号の２に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同月２１日、成田空港支局主任審査官から収容令書の発付を受け（以下「本件収容令書発付処分」という。）、翌２２日、これを執行して、原告を成田空港支局収容場に収容した上、同日、原告を法２４条５号の２該当の容疑者として成田空港支局入国審査官に引き渡した。
イ）成田空港支局入国審査官は、同日及び同月３０日に違反調査を行った上、同月３０日、原告は法２４条５号の２に該当する旨の認定をし、原告にこれを告知した。これに対し、原告は、口頭審理の請求をしたため、成田空港支局特別審理官は、同年５月１２日、口頭審理を実施した上、同日、入国審査官の上記認定に誤りがない旨の判定をし、原告にこれを告知した。原告は、同月１３日、法務大臣に対し、異議の申出をした。
ウ）成田空港支局入国警備官は、同年６月１日、原告を東日本入国管理センターに移収した。


エ）法務大臣は、同月１２日、原告の上記異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件退去裁決」という。）をした。そして、同裁決の通知を受けた成田空港支局主任審査官は、同日、原告に本件退去裁決の告知をするとともに、原告をミャンマーに送還する旨の退去強制令書を発付した（以下「本件退令発付処分」という。）。また、東日本入国管理センター入国警備官は、同日、退去強制令書を執行し、原告を引き続き収容した。
５）原告による訴訟の提起とその後の経緯
(1)原告は、平成１０年７月２７日、法務大臣及び成田空港支局主任審査官を被告として、本件退去裁決及び本件退令発付処分の取消しを求める訴訟（東京地方裁判所平成１０年（行ウ）第１４８号。以下「退令関係訴訟」という。）を提起するとともに、同年１１月１８日には、再審査情願をし、また、平成１１年１月８日には、法務大臣を被告として、本件不認定処分の取消しを求める訴訟（同裁判所平成１１年（行ウ）第１号。以下「難民関係訴訟」といい、退令関係訴訟と併せて「別件訴訟」という。）を提起した。
(2)東日本入国管理センター所長は、平成１１年３月４日、原告に対し、仮放免の許可をした。
(3)法務大臣は、平成１４年２月２０日、別件訴訟の審理の結果、原告が難民であることが判明したとして、本件不認定処分を取り消し、同月２３日、その旨の通知書を原告に郵送し、更に、東京入国管理局難民調査官の調査を経た上、同年３月１４日、原告を難民と認定し（以下「本件認定処分」という。）、翌１５日、難民認定証明書を原告に交付した。
(4)また、法務大臣は、同月１４日、原告の再審査情願に基づく再審査を行った結果であるとして、原告に対し法６１条の２に基づく在留特別許可（以下「本件在留特別許可」という。）をした。この通知を受けた成田空港支局主任審査官は、同日、本件退令発付処分を取り消し、同月１８日、これを原告に告知した。法務大臣は、同日、原告に対し、本件在留特別許可の告知をするとともに、在留資格証明書を交付した。
(5)原告は、同年３月４日、別件訴訟に本件国家賠償請求訴訟を追加する旨の訴えの追加的併合を申し立て、その後の同年７月１９日、別件訴訟に係る訴えを、いずれも取り下げた。
６）被告による本件不認定処分取消し及び本件認定処分の理由被告は、本件不認定処分取消し及び本件認定処分の理由として、「原告は、諸般の証拠等に照らし、平成８年１２月９日及び１０日の両日、ヤンゴン大学付近で発生した学生デモの指導的立場にあり、そのため、ミャンマーの治安当局の追及を受けている可能性が多分にあり、本件不認定処分時において、政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあったものと認められる。」と主張している（被告準備書面（10））。この主張事実は、原告が、別件訴訟係属当時から一貫して主張していた事実と主要な点において一致しており、原告が、上記のような事由により難民と認められるべき者であることは、本訴においては、当事者間に争いのない事実となっている。
第３　争点と争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、①被告は、原告に対し、国家賠償義務を負うかどうか、具体的には、難民不認定処分、本件退去裁決、本件退令発付処分、本件収容令書発付処分、及び本件上陸防止措置（以下、これらをまとめて「本件各処分等」ということがある。）が違法かどうか、違法である場合、担当公務員に過失があるかどうか、損害の有無と額の各点、②被告は、原告に対し、憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償義務を負うかどうか、③被告は、原告に対し、憲法４０条の類推適用に基づく補償義務を負うかどうかであり、これらの点に関する当事者双方の主張の概略は、次のとおりである。
１　国家賠償義務の有無について
１）原告
(1)本件不認定処分の違法性と法務大臣の過失
ア）難民該当性の認定のあり方について
(ｱ)我が国は、難民の地位に関する条約及び難民の地位に関する議定書（以下、前者を「難民条約」、後者を「難民議定書」といい、両者を併せて「難民条約等」という。）を批准しており、難民を庇護すべき国際的な義務を負っている。法の難民認定に関する規定等は、このような国際的な義務を果たすために制定されたものなのであるから、その解釈に当たっては、難民条約等の定めの趣旨に適合するような解釈が要求されることはいうまでもないところである。ところで、難民の意義については、難民条約１条Ａ及び難民議定書１条２項が明確に定めているところであり、難民条約等の締約国は、上記規定の定める難民に該当する者に対しては、庇護をすべき義務を負うのであって、国内法の定めにより、庇護すべき難民の範囲を限定してしまうようなことは許されないものというべきである。難民条約等は、難民認定手続をどのようなものにするかについての定めを置いておらず、各締約国が、各国の実情に応じた手続規定を置くこと（立法裁量）を許容しているものというべきであるが、これは、あくまでも認定「手続」についての立法裁量を許容しているのにすぎず、難民についての実体的要件を変容させることを許容しているものではない。また、上記の趣旨に照らしてみれば、締約国とし
ては、難民に対し、
難民該当性について過度の立証責任を課する等、難民に対して不当な不利益を課する手続規定を置くことによって、本来難民であるはずの者が、難民認定を受けることができないような事態を恒常的にもたらすような手続規定を置くことも、実質的に見れば、難民の範囲を限定する措置にほかならず、許されないというべきであり、法の解釈においても、このような観点からの配慮が要求されるものというべきである。


さらに、難民に対する庇護は、国際連合難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）と協力し、締約国が協調して行わなければならないものなのであるから、締約国が難民の庇護に関する法律を制定し、それを解釈運用するに当たっても、ＵＮＨＣＲの勧告等や、他の締約国、とりわけ先進各国における庇護の状況等を十分に考慮する必要があることもいうまでもないところである。(ｲ)ところで、難民条約１条Ａ及び難民議定書１条２項によれば、難民とは、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、その国籍国の保護をうけることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護をうけることを望まないもの」等を意味するものとされている。
そして、ＵＮＨＣＲによる難民条約等の解釈や、先進各国における先例等も考慮すると、上記の要件のうち、「迫害」と「十分に理由のある恐怖」の要件については、次のように解すべきである。すなわち、まず、「迫害」については、生命、身体に対する侵害がこれに当たることは当然であるが、それに限られるものではなく、経済的・社会的自由に対する侵害や、精神的自由に対する侵害も、それ自体が迫害に当たるか、迫害を構成する重要な要素の一つになるものというべきであるし、また、個々の侵害行為は、それ自体としてみれば、迫害とまではいえないようなものであっても、そのような侵害行為が積み重なることによって重大な法益侵害がもたらされ、「迫害」状況が生ずる可能性も十分にあり得ることに配慮すべきである。また、「十分に理
由のある恐怖」にいついては、難民認定申請者の個別的状況、出身国における人権状況、過去の迫害、同様の状況に置かれている者の事情等を十分に考慮して認定すべきものであり、また、当該申請者が属する集団に対する一般的迫害状況があれば、当該申請者に対しても同様の迫害が行われる可能性は十分にあり得るのであるから、このような場合にも、当該申請者に対する迫害が存在するものと認めるべきであることにも配慮する必要がある。
(ｳ)また、法６１条の２第１項は、「法務大臣は、本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは、その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる。」旨を定めており、この規定は、難民認定申請者において難民であることを立証すべき旨を定めているように見えるが、①(ｱ)において指摘したとおり、難民認定申請者に対し、過度の立証責任を課することによって本来難民であるはずの者が難民認定を受けられないような事態が生ずることは避けなければならないのであり、そうであるからこそ、法も６１条の２の３第１項において、法務大臣は、難民認定申請者が提出した資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合等には、難民調査官に事実の調査をさせることがで
きる旨を定め、補
充調査を要求しているものと解されること、②難民認定手続における難民性の立証の負担は、訴訟における立証責任とは異なるものというべきであること、③難民認定申請者は、迫害を避けるため、十分な資料も整えられないまま国籍国を脱出するのがむしろ通常であり、このような者に対して客観的、具体的な資料の提出を厳格に要求するのは不可能を強いるものであること、④難民認定申請者が、難民該当性の立証ができないとして出身国に送還された場合には、取り返しのつかない事態が発生することとなるのであるから、このような事態を避けるためにできるだけの配慮が必要であることなどの事情に照らしてみれば、上記条項は、難民認定申請者に対し、難民該当性について訴訟でいう意味での立証責任を課したものと解すべきで
はなく、難民認定権
者においても、難民性の有無に関する積極的かつ十分な補充調査等を行う義務があるものというべきである。また、上記の点を考慮すると、調査の結果、当該申請者が置かれた状況に合理的な勇気を有する者が立ったときに、「帰国したら迫害を受けるかも知れない」と感じ、国籍国への帰国をためらうであろうと評価し得るような状況が認められる場合には、「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」と認めるべきものであり、通常の立証責任に関する考え方を形式的にあてはめて、「迫害を受けるおそれについての蓋然性が認められないから難民には該当しない。」といった判断をするのは相当ではない。イ）原告の難民該当性と法務大臣の行為の違法性及び過失について(ｱ)原告の難民該当性
ａ）原告は、１９７２年６月１７日に、本国のラカイン州マウンドゥ郡ドゥダン村に生まれ、イスラム式のロヒンギャ民族名として、Ｂ（Ｂ）を名乗っていた。なお、原告が属するロヒンギャ民族は、現軍事政権下においては、同国の国民ではなく不法に滞在する外国人であるとされており、市民権を与えられないことはもちろんのこと、移動の自由を制限されている上、度々強制労働を強いられ、土地や財産を没収されるなど各種の迫害を受けている。
また、原告の民族名は、上記のとおりＢであるが、大学に進学したころから、級友らからロヒンギャ民族名は発音しにくいなどといわれたため、Ａ（Ａ）という名も使用するようになった。そして、１９９５年１１月ころ、身分証明書である国民調査カードの申請をしたところ、担当者から、ロヒンギャ民族のＢ名ではカードを発行することはできないが、他の民族名で申請すれば発行すると言われたため、カマン民族のＡ名でカードの申請をし、その発行を受けることができたため、以後、身分証明書上の氏名はＡとなったものである。
ｂ）原告は、高校を卒業した１９８８年、マウンドゥ出身でヤンゴン大学生のＣ（Ｃ）が帰郷し、学生連盟マウンドゥ支部を組織したことがきっかけとなって民主化運動に参加するようになり、同支部の組織部長や財政部長として活動に加わった。しかしながら、同年９月１８日に現在の軍事政権がクーデターによって政権を握ると民主化運動参加者に対する捜査を始め、原告の家にも警察が来たため、半年ほど隠れ住んでいたが、その後、活動家に対する捜査が落ち着いたため、自宅に戻り、１９９０年には、ロヒンギャ民族出身の学生を構成員とするメイ・ユー開発進歩党を組織したほか、同年に行われた総選挙において、メイ・ユー開発進歩党として独自の候補者を擁立するとともに、民主化等を主張する国民人権民主党の候補者を支援するなどの活動を
行った。


ｃ）原告は、１９９１年１１月、シットウェー・ディグリー大学理学部に入学し、２年間の過程を終えた後、ヤンゴンにあるヤンゴン大学理学部の専門課程に進学することとなった。シットウェー・ディグリー大学理学部在学中は、政治活動に参加することはなかったものの、１９９３年１１月２０日、ヤンゴン大学進学のため飛行機でヤンゴンに向かおうとした際、空港での警察の手荷物検査において、所持していたノートにロヒンギャ民族の大量難民流出事件に関することや、原告の政治活動、政治的意見等が記載されているのを発見されたことから、ロヒンギャ民族の活動家であるとして警察に連行され、さらに、軍情報部に引き渡されて１３日間留置され、全身を拳や棒、ベルトなどで殴られるなどの暴行を受け、大学の恩師の尽力によってようやく解
放してもらうという事件に巻き込まれた。
ｄ）原告は、ヤンゴン大学理学部進学後、勉強に専念していたが、１９９５年に入ったころから、同理学部の学生であるＤ（Ｄ）、Ｅ（Ｅ）、Ｆ（Ｆ）、Ｇ（G）ら（以下、原告を含む上記５名を「原告ら５名」ということがある。）とともに民主化運動を行うようになり、同年７月１０日にアウンサウンスーチーが解放された後は、同人宅前の集会に参加を始め、そのうち、同人との面会も許され、同人から学生の間での組織作りや民主化運動のあり方についてアドバイスを受けるようになった。同人との面会は、３、４回に及んだ。ところが、同年８月中旬ころ、原告は、夜中に突然現れた軍情報部員によって連行され、２晩留置され、殴る蹴るの暴行を受け、どんな団体と連絡を付けて活動しようとしているのかなどの尋問を受けた挙げ句、もう政治活動
はしない旨のＢ名義の誓約書を書かされてようやく解放された。ｅ）原告ら５名は、その後も活動を続け、同年８月下旬か９月ころには、ビルマ学生戦線（BurmaStudentsFront。後に、学生民主戦線-Students   DemocraticFront-に名称変更。以下、前者を「ＢＳＦ」、後者を「ＳＤＦ」という。）を組織し、民主化、逮捕された学生や政治家の解放、学生の権利の確立等を目的とした活動を行うようになり、次第に組織を拡大させていったが、同年１２月、軍事政権と、国民民主連盟（ＮＬＤ、アウンサウンスーチーを代表とするミャンマー議会の野党第一党）との対立が深刻化し、軍事政権による政党政治家への逮捕拘束が始まり、翌年１月には、それが学生活動家にも及ぶようになったため、身の危険を感じてＮＬＤ副議長であるＨに相談をしたところ、国外へ出た方が良いとして、日本行きを進められたため、ブローカーを通じてパ
スポートとビザを入手し、１９９６年９月２日、日本に向かって出国した（なお、他の４名は、パスポート等を入手する資金がなかったため、国境地帯等へ逃亡した。）。
これが原告の第１回上陸申請であるが、原告は日本への入国を許されず、空港で難民申請をすることができることも知らなかったため、出国を余儀なくされ、バンコクまで飛行機で帰った後、タイ南部のラノーンという町から、出稼ぎ労働者にまぎれて帰国した。なお、タイまで戻った際、そこで出会ったＩというロヒンギャ民族の人物から、日本では、空港でも難民申請ができるが、それをした場合には、長期間身柄を拘束されてしまうこと、日本にはロヒンギャ民族のグループが存在することなどを教えられた。
ｆ）同年１２月２日から、ヤンゴン工科大学の学生が中心となって、民主化等を要求するデモが開始された。原告ら５名は、このデモに参加しようと考え、ＳＤＦの代表として、ヤンゴン工科大学の学生らと話合いを進め、同月６日、７日には、ヤンゴン大学構内で、ビラ配りやオルグ活動、デモ等を行って民主化要求運動への参加者を募った。そして、同月９日、１０日には、ＳＤＦが中心となってヤンゴン市内のレーダン交差点において、学生連盟の結成、学生自治の実現、逮捕されている学生の釈放、民主化を要求するデモ、座り込みを行った。１０日午後４時ころ、治安部隊がやってきて原告らに対して解散命令を発令し、同日午後１０時ころ、解散命令に応じず、スクラムを組んでいた原告ら約１００名の学生に対し、放水を浴びせ、警棒で殴った上
、学生をごぼう抜きにして次々と逮捕していった。


原告も逮捕され、ヤンゴンの衛星都市であるフラインターヤーにある軍の駐屯地に連行され、２日間にわたって尋問を受けることとなった。当初は、他の学生らと共に尋問を受けていたが、尋問を受けていた学生の１人が、原告がリーダーであると言ったため、別室で尋問を受けることとなった。そして、携帯していた学生証から以前にも逮捕された経歴があるＢであることが発覚してしまい、政治活動をしないという誓約書にサインをしているのに、再び政治活動をしたことを咎められた上、「誰の指示を受けているのか。」、「組織の活動目的は何か。」などの点について尋問を受けた。その際には、殴る蹴るの暴行に加え、食事は２日間で１度しか与えられず、眠ることも許されないなどといった虐待を受けた。このような尋問の挙げ句、再び、政治活動をしないという誓約書に署名をさせられた上で釈放された。原告は、この際にも、Ｂ名で署名をしたため、以後、Ｂの名を使用することをおそれ、Ａ名を日常的にも使用するようになった。ｇ）上記のデモから間もない同年１２月ころ、ガバーエーパゴダで政府要人を狙った爆弾テロ事件が起こり、翌１９９７年４月にも、軍事政権の幹部であるティンウー第２書記宅で爆弾テロ事件が起きた。軍事政権側は、学生活動家がこれらの事件に関与しているのではないかと疑い、学生活動家に対する大量摘発を始め、４月の事件の後には、原告と共に活動していたＤを逮捕した。更に、同年、ミャンマーがＡＳＥＡＮに加盟したのをきっかけに、上記デモ後閉鎖されていた大学を再開する方針が決定されたが、それに先立ち、学生運動が再燃するのを防止するため、デモに参加していた学生を取り締まろうという動きも始まり、同年１２月ころからは、上記デモ参加者らに対する摘発が開始されるという動きもあった。このようなことから、原告も身の危険を感じ、Ｈに相談をした結果、再び日本へ脱出することを考えるようになり、同年１０月ないし１１月ころ、ブローカーにパスポートの手配を依頼するなど出国のための工作を始めた。そうしているうち、１９９８年１月、Ｅが逮捕されるに至り、同人の母親から、逮捕に来た官憲の人間は、上記のデモについて聞きたいといっていたこと、Ｅに対し、原告の居場所を知っているかと尋ねており、同人は知らないと答えたことなどを聞かされたため、危機感を強め、空港からの出国に便宜を図ってくれる人間を捜すなどの工作を本格化させた。同年３月中旬には、原告が一時身を寄せていた親戚宅に対しても捜索が行われる（原告は、たまたま不在であった。）という事態も発生した。このような状況の中で、原告は、同年３月２８日に出国し、翌２９日、第２回上陸申請に至ったのである。
ｈ）以上のとおりであって、原告は、ロヒンギャ民族の一員として、また、民主化運動の学生活動家としてもミャンマー軍事政権からの迫害にさらされてきたのであり、難民に該当することは明らかである。そして、被告も、現在では、原告が、民主化運動の学生活動家であって難民に当たることを認めるに至っているものである。
(ｲ)法務大臣の行為の違法性及び過失について
ａ）原告は、難民認定申請の当初から、上記のような事情を一貫して供述しており、その供述内容は、十分に信用に値するものであったから、原告に対しては、当然に難民認定がされるべきであった。しかしながら、難民調査官らの難民認定担当者は、当初から原告が不法入国を試みていると決めつけ、原告の供述内容を真摯に検討しようとせず、必要な補充調査も行わず、供述内容の間の些細な矛盾や変遷をあげつらい、しかも、その矛盾や変遷について原告に弁解の機会を与えることもないまま、違法な本件不認定処分をするに至ったものである。このような行為は、難民認定事務を担当する公務員としての法的義務に違反したものであって、その行為は違法であり、かつ過失も認められることは明らかである。被告らは、「原告の供述には、様々な矛盾点や疑問点があり、難民認定申請当時においては、到底信用し得るようなものではなく、別件訴訟における審理等において判明した事情や、仮放免された後の原告の我が国における活動内容等の事情により、初めて原告が難民であることが判明した。」という趣旨の主張をする。しかしながら、次に述べるとおり、被告の主張は、極めて根拠の乏しいものといわざるを得ない。
ｂ）まず、被告が、原告の供述内容の矛盾点や疑問点として主張している点は、後記２）、(1)、イ）、(ｱ)のとおりであるが、これらはいずれも、矛盾や疑問などと評価するに足りない些細な問題点ばかりであって、原告の供述内容が虚偽であると疑うに足りるようなものであるとは到底いい難い。しかも、供述内容に矛盾点や疑問点があるというのであれば、その点を原告に問い質し、原告がどのような弁解をするのかを見極めた上で、供述内容の真否を判断するというのが調査の基本的なあり方のはずであるにもかかわらず、難民調査官らは、このような作業を一切行っていないのである。このような調査姿勢は、難民該当性の有無を調査検討しようというのではなく、難民該当性を否定する理由を見付けるためにあら探しをしているとしかいいようのない
ものであり、難民認定事務を担当する公務員としての法的義務に違反するものであったといわざるを得ない。
ｃ）また、被告が、処分後において判明した難民該当性を基礎付ける事情と主張しているのは、①原告が、別件訴訟において、１９９６年１２月９日、１０日のデモの内容について詳細な供述をし、その内容は、我が国での新聞報道等とも合致していたこと、②別件訴訟において、原告の出国後、原告の自宅や親戚宅に官憲の捜査が行われた事実が判明したこと、③１９９６年１２月のデモに参加し、それを理由に身の危険を感じていたにもかかわらず、１９９８年３月に至って初めて出国したというのは不自然といわざるを得なかったところ、別件訴訟において初めて、この点に関する合理的な説明がされるに至ったこと、④迫害を受けている者が、自由にミャンマーを出国できたという点にも疑問があったところ、原告がＢ名とＡ名を使い分けていた事情の
詳細が判明し、この点に関する疑問も氷解したこと、⑤原告は、仮放免後、在日ビルマロヒンギャ協会の中心メンバーとして活動するようになり、この事実は、原告が上記デモの中心メンバーであったことを裏付けるに足りる事情であったことの５点である。
しかしながら、これらの事情のうち、①、③、④の点は、難民調査官らにおいて、詳細な事情聴取を行っていれば容易に事情が判明し、あるいは疑問が氷解する類の問題であって、新たに判明した事情といえるようなものではない。また、②、⑤は新たに判明した事情とはいい得るものの、これらによって原告の難民該当性の有無が決定されるという性質のものではなく、精々補完的な事情という評価を与えられる程度のものでしかない。


このように考えていくと、被告の主張は、極めて根拠薄弱であるといわざるを得ず、新たな事情として、この程度の事情しか指摘できないということは、当初の調査がいかに杜撰なものであったかを自白しているのに等しいものというべきである。
ｄ）なお、難民認定手続においても適正手続の要請が働くことは当然であり、この観点からすると、①難民認定申請者に対して釈明の機会が与えられること、②処分に当たっては理由の付記がされること、③直接主義（難民認定の判断を行う者が、直接調査に当たること）、④難民問題に関する専門的知識を有した上で調査に当たること、⑤手続の透明性が図られることが重要であるといわなければならない。しかしながら、原告に対して釈明の機会が与えられなかったことは既に再三主張したとおりであるし、そればかりか、難民調査官は、身分を名乗って調査の目的を明確にすることも、原告の供述内容は秘密にされることを告げることもなく、原告が犯罪者であるかのような高圧的な態度で尋問を行い、原告が自由に供述をすることができるような雰囲気
を作る配慮さえもしなかったのであって、原告が、自由に言い分を述べ、疑問点に対する釈明を行えるような手続が行われなかったことは明らかである。また、処分理由も、難民とは認められないという結論を記載したものにすぎず、処分に当たり、慎重な検討がされたとは到底いえないようなものであった。更に、直接主義、専門性、手続の透明性に対する配慮も極めて不十分であったのであり、このような適正手続の要請に反する難民認定のあり方が、本件のような、恣意的で杜撰な判断をもたらしていることも指摘しておく。
(2)本件退去裁決の違法性と法務大臣の過失
(1)で主張したとおり、原告は、難民であることが明らかであったのであるから、法６１条の２の８に基づき、在留特別許可が与えられるべきであった。しかしながら、法務大臣は、(1)記載のとおり、難民認定担当者としての義務に違反した結果、誤った本件不認定処分を行い、その結果、法６１条の２の８の適用を考慮して在留特別許可を与えることもないまま本件退去裁決を行ったものであるから、この行為も公務員としての義務に違反するものであって違法であり、そのことについては過失があったものというべきである。
(3)本件退令発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失法４９条５項は、主任審査官は、法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、退去強制令書を発付しなければならない旨を定めているが、この規定は、退去強制令書の発付を義務付けたものではなく、主任審査官には、退去強制令書を発付するかどうかについての裁量が認められているものと解すべきである。そうすると、成田空港支局主任審査官としては、本件退去強制令書発付に当たり、改めて原告の難民該当性について検討をすべきであったものであり、(1)に記載した事情に照らしてみれば、この段階において、原告が難民に該当すると判断し、退去強制令書の発付を断念するのが当然であったといえる。したがって、この点を看過したまま本件退令発付処分を行ったのは違法であり、そのことに
ついては過失があったも
のというべきである。
また、仮に同主任審査官には裁量がなく、本件退令発付処分を発令するほかはなかったとしても、難民である原告を、国籍国であるミャンマーに送還することは許されなかった（法５３条３項参照）。しかしながら、主任審査官は、本件退令発付処分において送還先をミャンマーと指定したのであり、(1)に記載した点に照らしてみれば、この点には公務員の基本的義務に違反する違法があり、そのことについては過失があったものというべきである。
(4)本件収容令書発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失本件収容令書発付処分は、平成１０年４月２１日に発令されたものであった。ところで、難民条約３１条２項は、難民認定申請をした者に対しては、原則として身柄の収容を行ってはならない旨を定めたものと解すべきあるから、第２回上陸申請当初から難民認定の申請を行っていた原告に対しては、身柄の収容を行うべきではなかった。
仮にそのようにいうことはできないとしても、同月６日、７日には、難民調査官によるインタビューが行われており、この時点で得られた情報を基にし、正しい事実調査が行われていれば、上記両日の時点で原告が難民であることが明らかになっていたものというべきであり、難民である原告に対しては、難民条約３１条２項に基づき、身柄の拘束が許されなかったことは明らかである。したがって、本件収容令書発付処分はいずれにしても違法であり、(1)で指摘した点に照らしてみれば、成田空港支局主任審査官は、公務員としての基本的な義務に違反した結果、このような違法な処分を行ったものであり、そのことについては過失があったものというべきである。
(5)本件上陸防止措置の違法性と担当者の過失
原告は、同年３月２９日に入国を拒否されてから同年４月２１日に収容令書を執行されるまでの２４日間、上陸防止措置を採られた結果、新東京国際空港内の上陸防止施設に収容され、部屋には外から鍵がかけられて自由に外に出ることはできず、シャワーは週に１回許されるのみで運動をすることもできず、インタビュー等で外に出る場合には、手錠を掛けられるという処遇を受けており、これは身柄の拘束にほかならない。
ところで、原告は、第２回上陸申請当初から難民であることを申し立てていたのであるから、このような難民認定申請者に対し、身柄の拘束を行うことは許されなかったものというべきである。また、原告の申立ては、法１８条の２所定の一時庇護のための上陸許可の申立てと解釈することが十分に可能なものであったのであるから、原告の申立てを受けた入国審査官や特別審理官としては、一時庇護のための上陸許可をすべきであったにもかかわらず、原告の申立てを一切無視し、単に不法入国を企図した者として扱ったのであり、このような取扱いは、公務員としての義務に違反するものであり、そのことについて過失もあったものというべきである。また、特別審理官は、同年４月２日、原告に対し退去命令書（乙７）を交付しているが、その期限は同日限りとされ、しかも、その後、法１３条の２所定の施設にとどまることの許可もされていなかったのであるから、同月３日以降における上陸防止施設における収容は、法律上の根拠のない違法な身柄拘束であったことが明らかであり、このような法律上の根拠のない身柄拘束を行ったことについては、担当公務員の義務に違反する違法があり、かつ過失もあるものというべきである。また、原告は、上陸防止施設において、上記のような違法な処遇を受けたものであるところ、上陸防止施設の管理者は被告なのであるから、その処遇が被告の担当者の指示に基づいて行われたものであるかどうかを問わず、その責任は被告が負うもの
というべきであるから
、この面においても、被告の責任は免れないものというべきである。
(6)原告の損害と損害額


原告は、上記のような違法行為によって、①平成１１年３月４日に仮放免を許可されるまでの間、身柄の拘束を受けたばかりではなく、仮放免許可後も、平成１４年３月１４日に本件在留特別許可を受けるまでの間、移動の自由を制限されるなど活動の制限を受け、②我が国において民主化活動を行う自由を侵害され、また、収容中、国会議員に充てて自らの窮状を訴える手紙を送付しようとしたところ、検閲を受け、内容を削除されるなど表現の自由も侵害され、③ミャンマーに送還されるのではないか、あるいは、再収容されるのではないかという恐怖にさらされ、精神的打撃を受けた。また、本件不認定処分や、その後の難民裁決に至る調査の過程で適正な処遇を受けられず、犯罪者扱いされたことによっても精神的打撃を受けた。これらによって生じた精神的打撃には著しいものがあり、これを慰謝するための慰謝料の額は１０００万円を下らないものというべきである。また、原告は、本件訴訟の提起を原告訴訟代理人らに委任したものであるところ、そのための弁護士費用の額は１７７万円が相当である。
したがって、被告は、原告に対し、上記の損害賠償金合計１１７７万円及び遅延損害金を支払う義務がある。
２）被告
(1)本件不認定処分の違法性及び法務大臣の過失の主張について
ア）法務大臣の行為の違法性の判断基準
(ｱ)国家賠償法上の違法とは、民事上の不法行為における違法（権利侵害）とも、行政処分の取消訴訟における違法とも異なり、公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することを意味するものであり（最高裁判所第一小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁参照）、そのような意味での違法があったかどうかを判断するに当たっては、当該公権力の行使がされた時点において当該公務員が収集していた資料や、当該公務員に対して通常要求される調査等をすれば収集し得た資料を総合勘案し、それに基づく合理的な判断過程を経た場合には、当該公権力の行使をすべきではなく、それにもかかわらず当該公権力の行使をしたことが、当該公務員の職務上の注意義務
に違反したものとい
えるかどうかという観点から判断がされるべきものである。したがって、本件においても、本件不認定処分が結果的に違法であったからといって、直ちに法務大臣に国家賠償法上の違法行為があったということはできず、上記のような意味での職務上の法的義務違反があったと認められるかどうかを判断する必要がある。
(ｲ)ところで、法６１条の２第１項は、法務大臣は、難民認定申請があった場合、「その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる。」と規定し、法６１条の２の３は、提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合等には、「難民調査官に事実の調査をさせることができる。」と規定しており、これらの規定によれば、難民であることの立証責任は、難民認定申請者が負担するものであることが明らかである。そして、①難民認定処分は、受益処分に当たり、一般論としても、その要件該当性は受益処分を求める難民認定申請者が負うものと解されることや、②難民であるかどうかを判断するための事情の中には、難民認定申請者本人しか知り得ない事柄が少なくなくないことな
どの事情に照らしてみれ
ば、難民認定申請者が、難民該当性について立証責任を負うものとすることには合理的な根拠があるものというべきである。原告は、「難民認定申請者に難民該当性についての立証責任を負担させることは不当であり、難民条約等にも違反する。」という趣旨の主張をするが、難民認定申請者に立証責任を負わせることが不当ではないことは既に主張したとおりであるし、難民条約等においては、難民認定手続に関する規制は存在せず、どのような認定手続を定めるのかは締約国の立法裁量に委ねられられているのであるから、上記の規定が難民条約等に違反するものではないことも明らかである。
もっとも、難民申請者本人の供述や、その提出した資料のみによっては難民該当性の判断をするためには不十分であることが少なくない。このため、法６１条の２の３は、難民調査官による事実の調査に関する規定を置いているし、実際の難民認定手続においても、必要な事実調査が行われるのが通常であるが、難民該当性を基礎づける事実の中には、当該難民認定申請者本人しか知り得ない事柄が少なくなく、事実の調査に限界があることは否定し難いところなのであるから、当該難民認定申請者本人が、矛盾した供述や、曖昧な供述を繰り返したり、調査に非協力であったり、必要な資料の収集提出等を怠ったりした結果、事実の調査を行っても、難民に該当するとの判断に至らないことがあり得るのはやむを得ない事柄であるといわなければならない。
(ｳ)以上に指摘した点を考慮すると、法務大臣は、難民認定申請に関する処分を行うのに当たり、申請者が提出した資料、難民調査官による事実の調査における申請者の供述、及び処分時までに収集し得た証拠資料に基づき、合理的な方法により難民の認定をすべき職務上の法的義務を負担しているものというべきであり、このような法的義務に違反があった場合には、国家賠償法上の違法があったと評価されるべきであるが、このような意味での法的義務違反があったとは認められない場合には、たとえ難民不認定処分が結果的に違法と評価されるものであったとしても、違法はないものというべきである。
そして、このような意味での法的義務違反があったと認められるかどうかを判断するに当たっては、申請者の申請内容や提出資料の内容、事実調査における申請者の供述内容、法務大臣による証拠収集の難易等の事情を総合考慮した上、法務大臣として要求される証拠資料の収集を怠り、あるいは明らかに不合理な証拠評価によって事実を誤認するなど、通常の難民認定業務としてはおよそ許容することができない職務上の法的義務違反があったかどうかが問題にされるべきものである。
イ）違法性と過失がないことについて
上記の観点から考えた場合、法務大臣が、本件不認定処分を行ったことはやむを得ないものであり、違法性や過失はなかったものというべきである。その理由は、次のとおりである。


(ｱ)原告は、「ロヒンギャ族に属し、学生の地下組織に参加していたために帰国すれば逮捕されて殺される」などとして難民認定申請を行ったものである。しかしながら、本件不認定処分が行われるまでに収集された資料は、原告による難民認定申請書（乙８）及び併せて提出された写真２葉（乙７６）、平成１０年４月６日及び７日に行われた原告に対するインタビューの結果等難民調査官による事実調査の結果（乙２７、２８の１。以下、前者を「４月６日調査」、後者を「４月７日調査」という。）、原告から追加提出された同月３日及び同月１７日の供述録取書（Ｊ弁護士作成、乙２６の１。以下「第１回弁護士録取書」という。）、同月２７日の供述録取書（同弁護士作成、乙２６の２。以下「第２回弁護士録取書」という。）、「経済社会理事会人権委員会１９９８年限定配布８１改訂文書」（乙７８）、及び「週刊BurmaToday」（乙７９）であったところ、これらの資料に基づ
いて検討してみると、
難民であるとする原告の主張には疑問点が多く、到底信用することはできないものといわざるを得なかった。その理由は次のとおりである。
ａ）第１回上陸申請の経緯に関する供述の問題点
原告は、難民調査官に対し、「平成７年１１月又は１２月にＮＬＤが憲法起草グループから脱退した時に、学生グループの一員が逮捕されたため、自分も逮捕されると思い、第１回上陸申請に至った。」という趣旨の供述をしていたが（乙２８）、原告がミャンマーを出国し、第１回上陸申請をしたのは、危険を感じだしたという時期から約半年も経過した後であった上、他方で、平成８年６月にはＳＤＦを結成し、組織を拡大させていたと述べるなど（乙２８）、その行動は、逮捕をおそれている人間の行動とは思えないものであり、上記供述には信用性が認められなかった。また、原告は、「日本にはロヒンギャ族のグループがあると聞いているので、それに参加したいと思っていた。」とも述べていたのであるが、ロヒンギャ族
のグループの存在を知っ
た経緯につき、第１回弁護士録取書においては、「叔父のＫ（Ｋ）が日本にいるので、彼を通じてグループの存在を知った。」と述べているのに対し（乙２６の１）、４月６日調査においては、「第１回上陸申請が認められず、バンコクに戻された際、バンコクで知り合ったロヒンギャ族のＩに教えられた。」、「叔父とは連絡がつかず、連絡方法もない。」などと供述している。来日の目的となっているロヒンギャ族のグループを知った経緯は、そのような近接した時期に思い違いによって誤ることなどあり得ない明白な事実であって、もはや釈明を求める必要もなく、いずれかの供述は明らかに虚偽のものである。このような虚偽の供述がされた以上、法務大臣が原告の来日目的についての供述の信ぴょう性に疑いを抱くのは合理的である。また、日本にい
る叔父との連絡の有無という真実経験した者にとって誤る余地もない明白な事実について、短期間のうちに矛盾した供述をしていたのであり、この点も、原告の供述を疑わせる事情といえた。
ｂ）第２回上陸申請の経緯に関する供述等の問題点
原告は、難民認定申請目的で来日したと主張していたが、第２回上陸申請当初は、商用目的で入国しようとしており、入国審査官から入国を拒否されても直ちに難民認定申請をしようとはせず、また、日本にいる叔父に連絡を取ろうともしなかったものであって、その行動は、もともと不信を抱かれても仕方のないようなものであった。
また、原告は、４月７日調査の際、出国を決めた時期につき、「１９９７年１２月頃、漠然と日本行きを考えていた。そこで、新旅券を取得することに決めた。」と供述する一方で、「１９９８年２月初旬に、Ｅが逮捕され、その母親から自分も逮捕者リストに載せられていると聞かされ、出国し、日本での難民認定申請を決意した。」と述べる（乙２８）など、矛盾した供述をしていた上、１９９７年１２月２６日には旅券の発給を受け（乙１）、商用を偽装し、上陸申請をするための書類（原告に対する招聘状等）も同月中には入手していた（乙２３の１ないし８）ことに照らしてみれば、来日の動機については、前者の供述が客観的事実に合致すると認め、自分が逮捕者リストに載っていると聞いて身の危険を感じたことが今回の来
日の動機である旨の
後者の供述は、事実に反するものであって、信用のできないものと考えざるを得なかった。
ｃ）本国における政治活動に関する供述の問題点
原告は、本国における政治活動について、４月６日調査の際には、「アウンサウンスーチーとは面会できなかった。」と話したにもかかわらず（乙２７）、第二回弁護士録取書においては、ＳＤＦのメンバーとしてアウンサウンスーチーに面会したと主張し（乙２６）、矛盾した供述をしており、法務大臣は原告の供述に信ぴょう性がないと判断した。また、原告は、４月７日調査において、「自分は反政府活動家としてリストアップされており、帰国すれば逮捕されたり処罰されたりするおそれがある。」と主張していたが（乙２８）、仮にそうであるならば、ミャンマー当局から、旅券の取得や出入国について制限を受けるのが通常であるにもかかわらず、何ら支障なく旅券の発給を受け、出入国しているのは不自然であり、このこと
のみをみても原告が
難民に該当しないと考えざるを得なかった。さらに、１９９６年１２月のデモに際しては、いったん逮捕されながら２日で解放されたにもかかわらず、それから約１年後の１９９７年１２月になって、デモ参加者に対する摘発が行われたとする供述（乙２６）も不自然であり、原告への迫害の危険の存在の理由となるものとは考えられなかった。
ｄ）ロヒンギャ族としての受けた迫害について
また、原告は、ロヒンギャ族に属していることを理由に迫害を受けたとも主張していたのであるが、民族に対する迫害の事実を裏付けるに足りる事実を見出すことはできなかった上、原告は、高等教育進学率が５パーセント程度にすぎないミャンマーにおいて（乙３５）、大学に進学するなどむしろ恵まれた境遇にいたことがうかがわれ、原告個人に対し、ロヒンギャ民族としての迫害が行われた事実も認められないものと判断をせざるを得なかった。
ｅ）以上のとおりであって、本件不認定処分当時の資料に基づき、合理的な判断をする限り、難民であると主張する原告の供述は信用することができないものといわざるを得なかったのであり、その判断に職務上の法的義務違反や過失が認められないことは明らかである。原告は、「上記の各疑問点は、原告に釈明の機会を与え、弁解を求めれば直ちに氷解する程度のものにすぎない。」と主張するが、難民調査官は、原告の弁解も踏まえた上で、不自然な供述と判断し、あるいは、客観的事実に反する供述であって、釈明を求めるまでもないと判断したものであるから、上記主張は失当である。
(ｲ)本件認定処分の根拠について


原告は、「法務大臣は、本件不認定処分以後、特段の事情変更もなく、新たな事実が判明したこともなかったにもかかわらず、平成１４年３月１４日になって本件認定処分を行っていたものであり、この事実自体が、当初の不認定処分が杜撰な調査に基づく、誤ったものであったことを示している。」という趣旨の主張をする。しかしながら、以下に述べるとおり、本件処分後に判明した事実によって初めて、原告の供述の信用性が裏付けられ、その難民該当性も肯定することができるに至ったのであるから、上記主張は失当である。
ａ）原告は、別件訴訟で実施された本人尋問において、ＳＤＦを結成した他のメンバーとともに、１９９６年１２月９日、１０日に参加したデモの様子を詳細に説明するとともに、アウンサウンスーチーと３、４回面会したことがあるとして、その面会の様子についても供述をした。これらの供述は、現場にいた者でなければ供述できないような具体的かつ詳細なものである上、デモの様子に関する供述は、新聞報道等とも合致しており、また、原告が学生による民主化運動のリーダー的存在であったことも納得させるに足りるものであった。そして、このような具体的かつ詳細な説明は、上記本人尋問において初めて行われたものであった。ｂ）原告は、上記本人尋問において、「尋問期日の約２週間前に叔父であるＫの妻が来日し、同人から、原告が出国した後、官憲がヤンゴンにある原告の叔母の家や、ラカイン州の父親宅に捜査に入り、父親は２ヶ月間ほど留置されたという話を聞いた。」という趣旨の供述をした。これによって、原告が捜査対象者となっていたことにを具体的に裏付ける事情が判明したものである。ｃ）原告は、上記本人尋問において、「１９９８年１２月になって前年１２月の学生デモ参加者に対する摘発が行われるようになったのは、ミャンマー政府が国際社会の圧力を受けて、閉鎖していた大学を再開せざるを得なくなったため、大学再開前に、学生活動家を摘発し、学生運動の再燃を防ぐことを目的としていたからであろう。」という趣旨の説明をした。この説明は、デモから参加者の摘発までの間に約１年の間があることについての納得するに足りるものといえたが、このような説明は、上記本人尋問において初めてされたものであった。ｄ）原告は、上記本人尋問において、「アウンサウンスーチーとの面会や、官憲に逮捕され尋問された際には、Ｂ名を使用していたが、旅券の発給を求める際には、Ａ名を使用した。」と説明し、これによって、官憲から追及を受けていた原告が、旅券の発給を受けることができても不自然ではないことが判明した。これに対し、４月７日調査の際には、「反政府活動をするときはミャンマー名を用いていた。」という供述をしていたのであるから、本件不認定処分当時においては、原告の供述が不自然なものであると判断したのはやむを得ないものであった。ｅ）原告は、上記本人尋問において、「平成１１年３月７日に在日ビルマロヒンギャ協会に加入し、平成１２年には書記長、平成１３年には委員長になった。」と供述し、このような活動実績は、他の客観的証拠からも裏付けることができるものであった。そして、このような我が国における活動実績は、本国において、学生運動の指導者として活動していても不思議ではないことを示すものと評価することができた。
(ｳ)適正手続違反の主張について
原告は、「原告に対する調査手続は、適正手続の要請に反するものであった。」という趣旨の主張をしているが、適正手続の要請に反するような調査は行われておらず、その主張は失当である。なお、原告は、「難民調査官は、自らの身分や調査の目的も、供述内容は秘匿されることも説明せず、原告が犯罪者であるかのような高圧的な態度で尋問を行った。」とも主張するが、これらの主張は、事実に反するものである。
(2)本件退去裁決の違法性と法務大臣の過失に関する主張について原告は、原告が難民であるとすれば当然に在留特別許可が与えられるべきであるという前提に立って、本件退去裁決の違法性や法務大臣の過失に関する主張をしているようである、しかしながら、法６１条の２の８は、「法務大臣は、第４９条第１項の規定による異議の申出をした者が難民の認定を受けている者であるときは、第５０条第１項に規定する場合のほか、第４９条第３項の裁決に当たって、異議の申出が理由がないと認める場合でも、その者の在留を特別に許可することができる。」と規定しているのにすぎず、難民であっても当然に在留特別許可が与えられるものではなく、在留特別許可を付与するか否かは諸般の事情を総合考慮して決定されるのであって、難民であっても第三国に送還すれば何ら人道に反しない場合も
あり得るから、そのよ
うな場合には在留特別許可を付与する必要もないこととなる。また、難民条約等においても、難民は、希望する国に在留する権利があることまで認められているわけではないのであるから、上記のような規定を設けることが難民条約等に違反するものでもない。したがって、原告の主張は、その前提において誤りがあり、失当というべきである。
また、法務大臣が原告が難民には当たらないと判断したことはやむを得ないものであったことは(1)において主張したとおりであるから、原告の主張はいずれにせよ失当である。
(3)本件退令発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失に関する主張につ
いて
原告は、「本件退令発付処分の発令については、主任審査官の裁量権が認められる。」と主張するが、退令発付処分は、法務大臣が、異議の申出に理由がない旨の裁定をした場合、当然に発令されるべきき束処分であって、主任審査官には裁量の余地がないものであるから、上記主張は、その前提において失当である。また、原告が難民には当たらないと判断したことはやむを得ないものであったことは(1)において主張したとおりであるから、送還先をミャンマーとしたこともやむを得ないものであり、この点について違法性や過失はない。(4)本件収容令書発付処分の違法性と成田空港主任審査官の過失に関する主張につ
いて
法３９条１項は、「入国警備官は、容疑者が第２４条各号の１に該当すると疑うに足りる相当な理由があるときは、収容令書により、その者を収容することができる。」と定めているところ、原告は、上陸が許可されず、退去を命じられたにもかかわらず、速やかに退去しなかったのであって、法２４条５号の２に該当し、収容令書発付のための要件が満たされていたことは明らかである。したがって、本件収容令書発付処分が違法となる余地はない。
原告は、「難民や難民申請者を収容することは難民条約３１条２項に違反する。」という趣旨の主張をするが、収容令書に基づく収容は、同項にいう「必要な制限」に当たるのであるから、難民条約上も許容されるものであり、その主張は失当である。
また、原告が難民には当たらないと判断したことはやむを得ないものであったことは(1)において主張したとおりであり、この点からしても、原告の主張は失当というべきである。


(5)本件上陸防止措置の違法性と担当者の過失に関する主張について原告は、「平成１０年３月２９日から同年４月２１日まで、上陸防止施設に収容され、身柄を拘束された。」と主張するが、上陸防止施設は、退去命令を受けた者が、実際に退去するまでの間とどまる仮宿泊施設とでもいうべきものであって、扉に施錠はされず、物品購入も可能なのであるから、身柄収容施設とはいえない。したがって、原告の主張は、その前提において誤りがあるものというべきである。また、原告は、「第２回上陸申請当初から、難民であることを申し立てていた原告の身柄を収容することは許されず、また、原告の申立てを一時庇護のための上陸許可申請として扱うべきであったのに、そうしなかったことも違法である。」と主張する。しかし、難民申請をしていたからといって身柄の収容が許されなくなるものではないことは既に主張したとおりであるし、原告は、第２回上陸申請当初は難民であることを申し立てておらず、同年４月２日になって初めてその旨を申し立てたものであるから、原告の申立てを一時庇護のための上陸許可申請として扱わなかったのが違法であるとの主張も、その前提を欠くものである。したがって、原告の主張は、いずれにせよ失当というべきである。
(6)損害の発生及び損害額の主張について
原告は、「本件不認定処分を受けたことにより、各種損害を被った。」という趣旨の主張をするが、我が国の法制度における難民認定処分の効果は、難民条約上の各種保護措置との関係でいえば、難民旅行証明書の発給を申請するための要件となる点にあるにすぎず、その他の各種保護措置を受けるために難民認定処分が要求されるものではない。また、難民旅行証明書は、法に基づいて適法に滞在する場合でなければ交付を受けられないものであるところ、原告は、本件在留特別許可を受けるまで適法な在留資格を有せず、難民旅行証明書の発給を受ける余地はなかったものである。したがって、本件不認定処分によっては、原告には何ら損害が発生していないものというべきである。
また、原告は、身柄の拘束を受けたことや、再度身柄の拘束を受けるかも知れないとの恐怖感を持たされることによって損害を受けたなどとも主張するが、原告の身柄の拘束は、法に基づいて行われたものであり、それに伴う苦痛の発生は、法が予定する範囲内のものであって、損害との評価に値するものではないといわざるを得ない。
したがって、原告には何ら損害が生じていないものというべきであるから、原告の主張は、この点においても失当というべきである。
２　憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償義務の有無について
１）原告
仮に本件各処分等が適法であると認められるとしても、原告は、難民であるにもかかわらず、本件各処分等によって、身柄の拘束を受け、我が国における活動を制限されるなど既に主張したとおりの損害を受けたものであって、これは、公権力の行使によって「特別な損害」を受けたものというべきである。そして、憲法２９条３項は、直接的には、公権力の行使によって財産権の侵害を受けた場合に損失補償を行う旨を定めた規定であるものの、侵害を受けた権利が財産権であるか非財産権であるかによって損失補償の要否が異なるものではないのであるから、非財産権に対する侵害に対しても、同項の類推適用によって損失補償が認められるべきものである。
そして、既に主張した点に照らしてみれば、原告に生じた損失は１０００万円を下回ることはないものというべきであるから、被告は、原告に対し、損失補償金１０００万円及び遅延損害金の支払義務がある。
２）被告
憲法２９条３項が、「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。」として損失補償制度を定めているのは、適法な公権力の行使の結果として、国民に財産的な損害が生じることが当初から予定されており、このような意図された財産的損害の発生は、正当な補償があって初めて正当化され得ることを考慮しているからにほかならない。このように、憲法２９条３項に基づく損失補償制度は、財産権の公的使用制度と密接に結びついたものなのであって、本件のような退去強制手続によって身柄の拘束等がされる場合とは局面を異にすることは明らかであり、本件について同項を類推適用する余地はないものというべきである。
３　憲法４０条の類推適用に基づく損失補償義務の有無について
１）原告
憲法４０条は、人身の自由という基本的人権の重要性にかんがみ、身体を拘束されて起訴された者が無罪判決を受けた場合、単に無罪放免するだけでは正義・公平の観念に反することを考慮し、金銭による事後的救済を与えてその償いをすることにその趣旨がある。そして、人身の自由の侵害に対する事後的救済が必要であることは、刑事手続の場合に限らず、原告のように行政手続によって身体の拘束を受けた者に対しても同様にいえる事柄なのであるから、原告に対しても、同条の類推適用に基づく損失補償が認められるべきである。
そして、上記の点に照らすと、原告に対する補償額は、刑事補償法４条を類推適用して定めるのが相当であるから、原告が違法な収容を受けた平成１０年４月３日から仮放免によって身柄を解放された平成１１年３月４日までの３３６日に、１日当たり１万２５００円を乗じた４２０万円が相当である。したがって、被告は、原告に対し、損失補償金４２０万円及び遅延損害金の支払義務がある。
２）被告
憲法４０条は、あくまでも刑事手続において「抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたとき」に補償をする旨を定めているのであるところ、本件のような退去強制手続における身柄の拘束は、刑事手続とは全く性質を異にするものというべきである。したがって、本件において憲法４０条の類推適用が認められる余地はなく、原告の主張はその前提において失当である。
また、仮に憲法４０条の類推適用が認められる余地があり得るとしても、本件における身柄拘束は退去強制手続に基づく正当なものであって、事後的救済としての補償を要するものではないことは既に主張したところから明らかであるから、原告の主張はいずれにせよ失当である。
第４　争点に対する判断


１　本件不認定処分の違法性及び法務大臣の過失の有無１）法務大臣の行為の違法性に関する判断基準についてア）証拠（甲１、２、６、３０の１ないし５、甲３２ないし３４、５５ないし５９、６１、６５、６６、６８ないし７２、乙８、１２ないし１４、１６、１８、２２、２６の１、２、乙２８（枝番を含む。）、３０ないし３３、４１ないし４６、４８、５３の２、乙５４ないし６０、７７、７８、原告本人尋問の結果）によれば、原告がミャンマーにおいて民主化を求める学生運動等に参加した経緯やその活動内容、ミャンマーの政権によって逮捕されるなどした経緯、ミャンマーでの迫害を避けるため、出国して来日し、難民認定申請をしようとして第１回、第２回上陸申請をするに至った経緯等は、原告の主張（第３、１、１）、(1)、イ）、(ｱ)）のとおりであることが認められる（以下、ここで認定した事実を「難民該当事実」ということがある。
なお、原告は、ロヒンギャ民族としても迫害を受けたと主張しているが、後記のとおり、原告は、ミャンマーにおける民主化運動活動家として迫害を受けていたものであり、この点のみでも難民該当性が優に認められるのであるから、ロヒンギャ民族として迫害を受けた事実の有無については検討するまでもない。）。そして、上記の事実によれば、原告は、政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者、すなわち、難民に当たるものというべきであり、現在においては、被告もこの事実を認めるに至っている。したがって、本件不認定処分は、客観的にみれば違法であったというべきであるが、このことから直ちに法務大臣の行為が国家賠償法上も違法であったと評価されるものではなく、法務大臣が、原告に対して負う職務上の法的義務に違反したと認められる場合に初めて、その行為が違法と評価されるべきものであり、具体的には、本件不認定処分当時、法務大臣が収集し、あるいは収集すべきであり、また、収集し得たと合理的に認められる資料等に基づけば、原告が難民であったと認定すべきであったにもかかわらず、資料等の評価の誤りや、資料収集の不備等によってそのような認定に至らなかったものであり、この点に職務上の法的義務の違反（職務上の注意義務違反）があったと評価される場合に、国家賠償法上の違法があったと認められるべきもの
である（最高裁判所第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁、同小法廷平成５年３月１１日判決、民集４７巻４号２８６３頁参照）。イ）ところで、被告は、「難民該当性については、原告に立証責任があるのであるから、このことを前提として法務大臣の行為の違法性の有無を判断すべきである。」と主張し、原告はこれを争っている。この点は、法務大臣の職務上の義務の内容に影響を及ぼすものと考えられるので、まず、検討することとする。法６１条の２第１項は、法務大臣は、難民認定申請者の提出した資料に、基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる旨を定め、法６１条の３第１項は、法務大臣は、難民認定申請者から提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合等には、難民調査官に事実の調査をさせることができる旨を定めているところ、これらの規定は、難民認定申請に当たっては、第一次的には、難民認定申請者自身が、自らが難民であることについての証拠を提出すべきことを定めたものと解される。そして、難民該当性を基礎付ける事情は、難民認定申請者自身が体験し、最も良く知っているはずである一方、これらの事情は、我が国の統治権が及ばない海外で生じているものが大部分であり、法務大臣において、このような海外におけ
る個別的な事情を調査し尽くすことは到底困難といわざるを得ないことに照らしてみれば、難民認定申請者に対し、難民であることについての第一次的な資料提出義務を課することはやむを得ないものといわざるを得ず、また、このことが難民条約等に違反するということもできない。
もっとも、国籍国において迫害にさらされており、国籍国への出入国にも困難を生じることが少なくないはずの難民が、難民該当性を裏付けるための客観的資料を十分に整えた上で国籍国を脱出し、難民認定申請に及ぶことは、むしろ期待し得ないのが通常であることからすれば、このような難民に対し、難民該当性に関する厳格な立証責任を課することは相当ではないし、当該難民認定申請者の国籍国における一般的な政治状況や社会状況等については、法務大臣においても資料を収集することが可能であり、また、当該申請者自身の供述やその提出資料を手がかりとして資料を収集することも可能な場合があり得る。この点については、上記規定が制定される際の国会審議において、政府委員も「難民認定に際しまして、難民であると
いうことを証明する
挙証責任と申しますか、それはもちろん申請する人にあるわけでございます。その申請する人が行った陳述を客観的に裏づけるというのが難民調査官の仕事であると御理解くださって結構でございます。そのためには、難民認定申請者の陳述が十分でない場合には、調査官は、その友人であるとか、知人であるとか、親戚とか、そういう人たちに当たって、そういう人たちの出頭を求めていろいろ質問をすることもございましょう。さらにＵＮＨＣＲ、国連の難民高等弁務官事務所に連絡をとって、そうした人たちの持っているような知識を活用するということもございましょう。また、難民認定申請者の出てきた国々の事情というものをもっと知るためには、外務省を通じて在外公館の協力を得て資料を集める、こういう仕事もあろうかと思います。いずれに
しましても、難民調査官の仕事は難民認定を申請した人の陳述を裏づけるためのいろいろな仕事をする、こうお考えくださって差し支えないと思います。」などと発言しているところである。
これらのことを考慮すると、上記規定が、難民認定申請者に対し、訴訟におけるのと同様の意味での立証責任を課したものであって、難民該当性についての立証義務は専ら当該難民認定申請者にあり、この義務が尽くされない限りは、難民認定を受けられないものと解するのは相当ではなく、法務大臣においても、難民認定申請者自身の供述内容や、その提出資料に照らし、必要な範囲での調査を行う義務があるものというべきである。法６１条の３第１項が難民調査官による調査に関する定めを置いているのも、その趣旨に基づくものであると解される。このように、法務大臣としては、まず、難民認定申請者の供述やその提出資料の内容を評価し、その信用性についての検討をするとともに、補充調査の必要性やその範囲を判断すべき
こととなるが、その


際には、調査の対象となっている者が、日本人とは、言語はもちろんのこと、社会、政治、文化的背景を異にする外国人であることや、国籍国における迫害から逃れ、見ず知らずの国において難民認定申請を行おうとする者は、正常人とは異なる心理状態に置かれていることも少なくないのであって、通常の人間と同様の合理的行動を行うとは限らないことに十分留意すべきである。すなわち、難民認定申請者の供述等を評価し、吟味するに当たっては、表面的、形式的な検討の結果、矛盾点や疑問点が生じた場合には、もはやその供述等は信用できないものとして排斥してしまえば足りるという態度で臨むのは相当ではなく、矛盾点や疑問点と感じられる点が、通訳の過程で生じた可能性はないか、言語感覚や常識の違いから生じたもの
である可能性はないか
、難民に特有の心理的混乱や記憶の混乱によって生じたものではないかなどといった観点をも考慮した上で、慎重な検討を行う必要があるものというべきである（なお、このような慎重な検討の必要性は、供述や証拠の評価に当たっては、難民該当性の立証責任の帰属とは関わりなく、行政権限を行使する者に一般的に要求されている事柄であるといえる。）。
以上をまとめれば、難民認定に当たる法務大臣としては、当該難民認定申請者が置かれた状況に正当な配慮を与えた上で、その供述や提出資料について公正かつ慎重な評価、吟味を加え、必要があれば、補充的な調査を遂げた上で難民該当性についての判断を行うべき義務があり、このような義務は、申請権を与えられた当該難民認定申請者に対する法的義務でもあるというべきである。したがって、以下においては、本件不認定処分を行った法務大臣に、以上のような意味での法的義務違反があったかどうかを検討する。
２）本件不認定処分に至る経過について
前提事実（第２、２）に証拠（甲１、２、乙１、５ないし１９、２０の１、２、乙２３の１ないし８、乙２４、２５、２６の１、２、乙２７、２８の１、乙２８の２の１ないし８、乙２８の３ないし５、乙２９、９０、原告本人尋問の結果）を併せると、原告による第１、第２回上陸許可申請から本件不認定処分までの経過は次のとおりであったことが認められる。
(1)原告は、平成８年９月２日、Ａ（Ａ）名義の旅券を所持してタイ国経由で新東京国際空港に到着し、職業を「貿易商」、入国目的を「Visit」、予定滞在期間を２週間とし（乙２８の２の２）、有限会社細田酒店代表取締役Ｌ名義の招聘日程、招聘理由書、身元保証書、及び株式会社イーストジャパンＭ名義の身元保証書（乙２８の２の５ないし８）を提出して、第１回上陸申請を行ったが、入国審査官による入国審査の際、原告が供述する入国目的（観光）と、招聘理由書にある招聘目的（ミャンマーにおいて節約型の風呂を商品化、販売するための研修）とが食い違うなど、原告の供述に不自然な点が少なくなかったところから、虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された（乙２８の２の１）。そして、特別審理官による
口頭審理の結果、法７条
１項各号所定の条件に適合しないと認定され、異議申出放棄書に署名した上で退去命令を受け、我が国を出国した（乙３、４）。
(2)原告は、平成９年１２月２６日、上記退去後にミャンマーにおいて新たに発給されたＡ（Ａ）名義の旅券に、平成１０年２月２３日付けで在ミャンマー大使館の査証を受けた上、同年３月２９日、バンコク経由で新東京国際空港に到着し、職業を「CompanyDirector」、渡航目的を「Business」、滞在予定期間を１０日とし（乙２２）、平成９年１２月１日付けのセント・アズ株式会社役員Ｎ名義の招聘状（乙２３の１）、同月８日付けの招聘理由書及び身元保証書（乙２３の２、３）を提出して、第２回上陸申請を行ったが、前回と同様に、虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された。そして、特別審理官において調査をした結果、①商用目的での入国であると供述していながら、取引の具体的内容についての説明ができ
なかったこと（乙５）、②招聘
状や身元保証書に署名をしていたＮに連絡をしたところ、同人は、招聘状等の作成日付である平成９年１２月当時は既にセント・アズ株式会社を退職しており、原告を招聘したことはないという趣旨の回答をしたこと（乙２４）、③空港には、Ｍという人物（同人は、第１回上陸申請の際の身元保証人の一人であった。）が、原告を迎えに来ていたものの、同人の説明内容にも不審な点がみられたこと（乙２５）などから、法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定され、その旨の認定通知書（乙５）の交付を受けた。
(3)これに対し、原告は、上記認定に対して異議申出をする旨の明確な意思表示はしなかったものの、異議申出放棄書に署名することを拒否し、出国の意思を示さなかったため、新東京国際空港内の上陸防止施設に留め置かれることとなった。そして、特別審理官による上記認定がされてから３日間（異議申出期間）が経過した４月２日、原告は、特別審理官から退去命令書（乙６）の交付を受けた。これに対し、原告が、難民認定申請をする旨の意思を表明したので、入国審査官は弁護士に電話で連絡し、原告は、この連絡に応じて面会に来たＪ弁護士と相談した上、自分は、ロヒンギャ民族であり、かつ学生の地下組織の一員であって、これまでにも逮捕されたことがあり、帰国した場合には、逮捕され、殺されるおそれがあるという
趣旨を記載した難民認
定申請書（乙８）を作成し、提出した（乙１２）。
なお、原告は、「この３月２９日の時点で難民であることを申告していたのに聞き入れられなかった。」と主張し、その本人尋問においても、同旨の供述をしている。しかしながら、①同日時点において、原告が明確に難民であることを主張し、庇護を求めていたのに、難民認定申請をしたものとして取り扱われなかったというのは不自然といわざるを得ないこと（上記のとおり、４月２日の時点では、原告の申出に応じて入国審査官が弁護士への連絡をし、その結果、難民認定申請がされ受理されている。）、②原告は、４月２日に難民認定申請をした際、自ら作成した英文の書面（乙２８の５）、同年４月７日の難民調査官による事情聴取（乙２８）、退去強制手続の関係で行われた同月２２日の入国警備専門官による事情聴取（乙１２）、同年５月１２


日の特別審理官による事情聴取（乙１６）等において、いずれも当初から難民であるとの主張をしたとの記載ないし供述をしておらず、むしろ、「空港で難民認定申請をすると、長期間身柄を拘束されてしまうと聞いていたので、難民であるとの主張はせず、商用であると主張して入国を求め続けた。」という趣旨の記載ないし供述をしていること、③原告は、第１回上陸申請を拒否された後、バンコクであったＩという人物から、「空港でも難民認定申請はできるが、その場合、長期間身柄を拘束されてしまう。」という話を聞かされており、第２回上陸申請の際には、身柄拘束を避けるため、まず短期在留資格を得て日本への入国を果たし、その後難民認定申請をしようと考えていたものであり（原告本人尋問の結果）、そのような原告
の意図からすれば、
３月２９日の時点においては、商用目的での入国であると主張し続けて入国を果たそうと試みたが認められず、４月２日になって退去命令を受けたため、もはやこのままではミャンマーに送還されると考え、真の目的である難民認定申請を行うこととしたというのは自然な流れであるといえることなどの事情に照らしてみると、上記主張や供述をそのまま採用することは困難であるといわざるを得ない。(4)原告が、難民認定申請をしてから、本件不認定処分が行われるまでに収集された資料は、原告による難民認定申請書（乙８）及び併せて提出された写真２葉（乙７６）、難民調査官が、原告に対して行った４月６日（乙２７）、４月７日各調査（乙２８の１）の結果、原告の依頼を受けたＪ弁護士から退去強制手続における口頭審理（５月１２日実施）の際に提出された第１回（同月３日及び１７日事情聴取）及び第２回（同月２７日事情聴取、乙２６の２）弁護士録取書、「経済社会理事会人権委員会１９９８年限定配布８１改訂文書」（乙７８）、並びに「週刊BurmaToday」（乙７９）であり、原告に対する事情聴取がその主たる部分を占めている。そして、原告の事情聴取に対する供述内容は、大筋においては、「ロヒンギャ民族
として迫害を受けた上に
、民主化を求める学生運動に参加し、逮捕されるなどしたことがあり、現在でも追及を受けている身なので、帰国すれば迫害を受けるおそれがある。」というものであるが、各供述間での不一致や変遷等もないわけではない。そこで、被告が、原告の供述の問題点として指摘している点を念頭に置きながら、各供述の内容を見ていくと次のとおりである。
ア）難民調査官による４月６日、４月７日各調査（乙２７、２８の１。これらは、連続して行われたものなので、一体として考えることとする。）において、原告は、１９８８年に、マンドゥー出身のヤンゴン大学生Ｃが帰郷し、学生連盟マンドゥー支部を設立したことがきっかけとなって学生運動に参加するようになったこと、同年９月から軍部による学生活動家の摘発が始まり、３か月間程度身を隠していたが、その後摘発が治まったので活動を再開させ、メイユー開発党を組織し、１９９０年に総選挙に候補者を擁立するなどの活動したこと、１９９１年１１月にシットウェー・ディグリー大学理学部に入学した後は、学生運動に関与することなく過ごしていたが、１９９３年１１月からヤンゴン大学に入学することが決まり、同月２０日シットウェー空
港からヤンゴンに向かおうとしたところ、手荷物検査で摘発され、国軍の兵士に連行されて情報部の施設に抑留され、同年１２月２日まで、尋問を受けたり、暴行を受けたりしたこと（以上乙２７）、ヤンゴン大学入学後は政治活動に関与していなかったが、１９９５年７月１０日にアウンサウンスーチーが釈放されたことに勇気づけられて友人４名と学生組織を結成することにしたこと（以上乙２８の１）、アウンサウンスーチー解放後、同人宅前で行われていた集会に参加するようになり、約１か月間集会に参加した後、同人と話をしたいと考え、近づこうとしたが話をすることはできなかったが、その夜、軍の情報部に連行されて２晩尋問され、今後政治活動には参加しないとの誓約書を書かされた後、解放されたこと（以上乙２７）、結成を計画してい
た学生組織は、１９９６年５月に５人のメンバーで発足し、同年１２月には、メンバーが約８００人に増加していたこと、組織の名称は学生民主戦線（ＳＤＦ）であり、リーダーは、Ｄ、活動目的は、民主化要求、逮捕された学生、政治家の解放、学生の権利の要求であったこと、１９９６年１２月９日、１０日にヤンゴン大学前でデモを開催し、参加者は約１０００名に上ったが、軍部によって制圧され、同月１０日午後１２頃、約５０名の学生とともに国軍の兵士に捕まり、軍の施設に連行されて２日間拘留され、尋問を受けたこと、尋問ではアウンサウンスーチーの関与の有無、組織の活動目的、軍事政権に対する考え方等を聞かれたこと、拘留中棒で殴られたことがあり、また、食事を与えられず、睡眠をとることもできなかったこ
と、最終的に政府批
判のデモ参加や集団を組織することを禁止する誓約書に署名させられた上で解放されたこと、その後は目立った活動はしていなかったが、１９９７年４月にパゴダ爆発事件が起き、身の危険を感じたところから約２か月間身を隠し、また、同年７月にティン・ウ第２書記自宅で爆発事件が起き、組織のリーダーであるＤが逮捕されたため、再び約３か月間身を隠したが、原告自身は一度も逮捕されなかったこと、そして、ヤンゴンでは命の危険があるので外国への脱出を考えるようになり、具体的には、１９９８年２月、学生組織結成に参加したメンバーであるＥが逮捕され、その母親から「Ｅは、１９９７年のデモの指導者として逮捕された。逮捕予定者のリストに原告も登載されていた。ヤンゴンから逃げた方が良い。」といわれたた
め、海外脱出を決め、
日本で難民認定申請をし、在日ビルマ・ロヒンギャ協会に入会し、ビルマの民主化実現に向けた活動をしようと決意したこと、来日は今回が２回目であり、第１回は、１９９６年９月２日であったが、入国を許可されず、バンコクに戻り、その後陸路でミャンマーに帰国したこと、この際も、１９９５年１１月又は１２月に政府とＮＬＤとの対立が生じ、学生グループの一員が逮捕されたので、自分も逮捕されると思い出国したのであるが、難民認定申請ができることを知らなかったため、何もできずに帰国することとなり、タイに戻った際、空港で難民申請ができることを知ったこと（以上乙２８の１）などを述べており、これらの供述内容は、学生組織の結成時期を１９９６年５月としている点（難民該当事実は、１９９５年９月にＢＤＦを結成し、その後


、ＳＤＦに名称変更したというものである。もっとも、原告は、その後の難民調査官との問答において、まずＢＤＦを結成し、１９９６年３月にＳＤＦに名称変更したとも述べている。）、アウンサウンスーチーには会えなかったとしている点、パゴダ爆発事件及びティン・ウ第２書記自宅の爆発事件の発生時期が異なる点（難民該当事実は、パゴダ爆発事件の発生が１９９５年１２月、ティン・ウ第２書記自宅爆発事件が１９９６年４月である。）、２回にわたるミャンマー出国につきＨに相談した事実を述べていない点、１９９６年１２月の学生デモの様子について、詳しい説明がされていない点などを除けば、難民該当事実に概ね合致した内容のものとなっている。
上記の供述内容からすると、原告が今回の来日に当たって逃れようとした政治的迫害の原因は、原告が１９９６年１２月の学生デモに参加したことにあることが明らかであるから、原告が難民に該当するか否かを判断するに当たっては、原告が当該デモに参加したか否か、参加したとしてどのような役割を果たしたのかを十分調査する必要があると考えられる。しかし、原告の供述を受けて行われた難民調査官との問答の主要な内容をみると、①「あなたは何故、軍の情報（原告が逮捕者リストに登載されていることを意味するものと思われる。）を知っているのか。」）の問いに対し、Ｅの母親から、Ｅが逮捕された際、原告のことも聞かれたという話を聞かされたので分かったという趣旨の回答をし、②「どうして、在日ビルマ・ロヒンギャ協会の存在を
知ったのか。」という問いに対し、第１回上陸申請が認められず、バンコクに戻った後、バンコクにいたロヒンギャ族のＩから聞いたと答えている程度にとどまり、上記のとおり、当該デモの具体的な内容や当日の原告の動静について、詳細な供述を求めた形跡はない。その上、被告が疑問点として指摘している、原告が身の危険を感じたという時期と第１回出国の時期とが違いすぎる点、第２回出国を決意した時期と旅券等の入手時期にずれがある（後者の方が早い。）点、原告の学生組織における地位が不明確な点、１９９６年１２月のデモを理由に、その約１年後である１９９７年１２月に学生の摘発が行われた理由が不明である点、当局からマークされている人間が、自由にミャンマーを入出国できたのは何故かという点等について
も質問がされた形跡
はうかがわれない。
むしろ、難民調査官は、旅券の入手経路や、ロヒンギャ名の原告がビルマ名の旅券を所持しているのは不自然ではないかという点、原告が、難民申請時に作成した書面（乙２８の５）において、一方では商用目的で１０日間の滞在を予定していると記載しながら、難民としての長期滞在を求めるとも記載しているのは矛盾していないかという点、難民申請をしたのは、弁護士に連絡をする前か後か、弁護士に連絡した後に難民申請を決意したのではないかといった点を中心に質問をしており、難民調査官としては、退去強制を逃れる目的で虚偽の難民認定申請をしたのではないかとの強い疑いを抱いていた気配がうかがわれる。もっとも、この点についても、難民認定申請をするつもりであった原告が、何故商用目的での入国を申請した
のかという観点からの
質問がされた形跡はみられない。
イ）その後提出された第１回弁護士録取書（作成日付は、平成１０年４月２０日、乙２６の１）は、概ね４月６日、７日調査における供述に沿うものとなっているが、１９９５年８月ころから友人らと活動を始め、学生の地下組織のようなものを作ったとしていること、１９９６年１２月のデモで逮捕された後、それまで使用していたＢ名を使うことをおそれ、Ａ名を使用することとしたこと、Ａ名は、ロヒンギャ名では国民登録が認められなかったため、国民登録の際に用いた名前であったことなどを供述している点は、難民認定事実に沿う供述の修正、追加といえるものである。もっとも、在日ビルマ・ロヒンギャ協会の存在を知った経緯については、「叔父のＫ（叔父も難民申請者である。）が日本にいるので彼を通じてロヒンギャの協会が存在している
ことはビルマにいるときから知っていた。」として、難民該当事実とも、４月６日、７日調査とも異なる内容の供述をしている。
ウ）第２回弁護士録取書（作成日付は、平成１０年４月２７日、乙２６の２）においては、これまではＮＬＤに迷惑をかけると思い話さなかったが、実はアウンサウンスーチーと面会したことがあり、その際、ＮＬＤ副議長のＯやＨとも会っていたと供述した上、１９９６年１２月のデモの経緯や状況について詳細な説明を追加している。
３）本件不認定処分の違法性の有無について
以上に基づき、本件不認定処分の違法性の有無について検討する。(1)ミャンマーにおいては、本件で問題となっている１９８８年から１９９６年当時、軍部による政権とＮＬＤ等の民主化を求めるグループとの間で対立が存在し、民主化活動家に対する逮捕、投獄等が行われていたことは我が国においてもしばしば報道されていた事実であり、また、原告が第２回出国を決意する原因となった１９９６年１２月の学生デモについても、かなり詳しい新聞報道がされていたことが認められる（乙４８、５３の２）。したがって、本件においては、ミャンマーにおける民主化運動に対する抑圧状況という客観的な背景事情の存在は、比較的容易に認定することができたものということができるのであるから、原告が難民に該当するかどうかは、民主化運動に参加し、弾圧を受けたとする原告の供述にどの程度の
信用性が認められる
かという点にかかっていたものといえる（法務大臣が、最終的には、本件認定処分を行い、原告を難民であると認定したのも、原告の供述の信用性を認めたからにほかならない。）。
この観点から考えた場合、たしかに、原告が第１回上陸申請を拒否された際、難民認定申請もしないまま帰国したこと、第２回上陸申請の際にも、当初は、難民であることを主張せず、商用目的であるという不自然と受け取られても仕方のない主張に終始していたことは、法務大臣において、退去強制を逃れるための虚偽の難民認定申請に過ぎないのではないかとして、原告の供述の信用性に疑いを抱いてもやむを得なかった側面があるといわざるを得ない。しかしながら、第１回上陸申請当時は、空港で難民認定申請をすることができるとは知らず、また、第２回上陸申請の際には、事前に空港で難民認定申請が可能であることを教えられていたものの、その場合には、長期間拘束されるとも聞いていたので、身柄の拘束をおそれ、まず
は商用目的で入国を


果たし、その後難民認定申請をしようと考えていたとする原告本人の供述は、上記の疑問点に対する弁解として納得するに足りるものなのであるから、上記の点を理由に原告の供述を虚偽と断定することはできないものというべきである。そして、この点を捨象して原告の供述内容を検討すると、２）、(4)において指摘した原告の迫害事実に関する供述は、難民該当事実に概ね合致し、しかも、ほぼ一貫した内容のものとなっており、十分に信用に値するものということができるのであるから、法務大臣としては、本件不認定処分に至るまでに収集した証拠、あるいは、収集することが可能であった証拠（迫害の直接の原因となるべき学生デモへの参加の点は、前記のとおり難民調査官の調査においては十分な質問がされていないから、適
切な質問をすれば収集
が可能であったというにとどまるし、２通の弁護士録取書は、退去強制手続において提出されたものであって難民認定申請手続に提出されたものではないが、法務大臣としては難民該当性の判断においても容易に参照し得る資料である。）に基づき、原告が難民であるとの認定に至ることは十分に可能であったものといわざるを得ない。
(2)これに対し、被告は、「原告の当時の供述には様々な疑問点があり、そのままでは到底信用することはできないものであり、その後判明した事情も加味して初めて難民であるとの認定が可能になった。」と主張するので、この主張について検討する。
ア）まず、被告は、「平成７年１１月又は１２月に、政府とＮＬＤの対立が生じ、学生グループの一員が逮捕されたため、身の危険を感じたと供述しながら、翌平成８年９月になってようやくミャンマーを出国し、第１回上陸許可申請に至っていることや、翌平成８年６月には学生組織を拡大させたと供述しているのは不自然である。」と主張する。しかしながら、当局から抑圧を受けている者が、自由に出入国できるとは限らないことは、被告自身も主張している事柄なのであるから、直ちに出国しなかったことが不自然であると断定することができるものではないし、当局からの弾圧をおそれながらも祖国にとどまり、抵抗組織を強化しようとして活動をすることが不自然であるとも言い難いのであって、上記の点から、原告の供述が不自然であって信用で
きないと断定することは困難である。しかも、この点に関する原告の供述に疑問があるというのであれば、原告に対してこの点を問い質して弁解を求め、その弁解の内容も含めた評価、吟味を行う必要があったと考えられるにもかかわらず、そのための質問がされた形跡はみられない。
また、被告は、「原告が、在日ビルマ・ロヒンギャ協会の存在を知るに至った経緯について、矛盾した供述をしているのは不自然である。」とも主張するが、この点は、難民該当性を判断するに当たってはさほど重要な事実であるとは言い難く、これを原告の供述の信用性を否定する根拠とするのは相当とは言い難い。以上のように検討していくと、被告指摘の点を根拠として、原告の弁解を求めることもないまま、原告の供述の信用性を否定したことは、原告の供述内容を公正かつ正当に評価、吟味した上での判断であるとは評価することができないものといわざるを得ない。
イ）被告は、「原告が、第２回上陸申請に際し、直ちに難民認定申請をせず、商用目的での入国であると主張し続けたこと等は不自然である。」と主張するところ、このような原告の行動は、不信を抱かれてもやむを得ないものであったことは既に指摘したとおりである。しかしながら、原告の行動は、難民認定申請をすると身柄拘束を受けることになると聞かされていたため、それをおそれたことによるものであったことも既に指摘したとおりであり、難民調査官において、商用目的での入国であると主張した理由を問い質していれば、そのような説明が得られ（退去強制手続におけるものであるが、同年４月２２日の入国警備専門官による調査の際、原告は、「日本の空港で難民であると申請すると、１か月は空港にいなければならない
と友人から聞いてい
たため、日本国内へ入国し、その後弁護士に相談するつもりでいたのです。」と供述しており、難民調査官がこの点に関する質問をしていれば、原告においても、同様の説明をしたであろうことは間違いのないところであったといえる。）、この点のみを理由として原告の供述の信用性を否定することはできないとの判断に至ることができたものと認められるにもかかわらず、難民調査官において、この点に関する弁解聴取や、弁解内容の評価、吟味をした形跡はみられない。また、被告は、「原告は、出国を決めた時期につき、『１９９７年１２月頃、漠然と日本行きを考えていた。そこで、新旅券を取得することに決めた。』と供述する一方で、『１９９８年２月初旬に、Ｅが逮捕され、その母親から自分も逮捕者リストに載せられていると聞かされ、出国し、日本での難民認定申請を決意した。』と述べるなど、矛盾した供述をしていた上、１９９７年１２月２６日には旅券の発給を受け、商用を偽装し、上陸申請をするための書類（原告に対する招聘状等）も同月中には入手していたことに照らしてみれば、後者の供述は、明らかに客観的証拠に反し、信用のできないものと考えざるを得なかった。」と主張する。しかしながら、被告が問題とする原告の供述は、全体としてみれば、１９９７年１２月ころから、身の危険を覚
え、出国のための準備を始めていたところ、１９９８年２月のＥの逮捕をきっかけとして、もはや猶予はないものと考えて出国を決意したという趣旨に理解することが十分に可能なのであって、このように理解すれば、矛盾も客観的証拠に反する点もないものというべきである。したがって、この点に関する法務大臣の判断は、証拠の評価を誤ったものといわざるを得ないし、少なくとも、更に説明を求めることもないまま、信用性のない供述であると断定することは到底許されないものといわざるを得ない。
以上のとおり、この点に関しても、被告主張の点を根拠として原告の供述の信用性を否定したことは、原告の供述を公正かつ慎重に吟味した上での判断であるとは言い難いものといわざるを得ない。
ウ）被告は、「４月６日調査においては、アウンサウンスーチーに会えなかったと供述しながら、第２回弁護士録取書においては、ＳＤＦのメンバーとしてアウンサウンスーチーに面会したと矛盾した供述をしていた。」と主張する。しかしながら、第２回弁護士録取書においては、「以前、アウンサウンスーチーに会えなかったと供述していたのは、ＮＤＬに迷惑を掛けることをおそれたためである。」とも説明していたことからすれば、この点を供述の矛盾であると速断し、原告の供述の信用性を否定したことは疑問であるといわざるを得ない。しかも、アウンサウンスーチーの関係者であるかどうかは、難民該当性を判断する上で重要な事実であったと考えられることや、この事実は、４月６日、７日調査が終了した後に初めて現れた事実であることを考


慮すると、難民調査官としては、改めて原告に対する調査を行って、アウンサウンスーチーとの関係を確認し直すとともに、当初からこのような供述をしなかった理由を問い質し、原告の供述の真偽を評価、吟味する必要があったものというべきであるのに、このような調査が行われた形跡はないのであって、この点には、事実調査における重大な欠陥があったものといわざるを得ない。また、被告は、「反政府活動家としてリストアップされているという原告が、旅券を取得し、自由にミャンマーを入出国しているのは不自然であり、この点の原告の供述にも疑問があった。」とも主張する。しかしながら、この点についても、難民調査官において、原告に問い質し、そもそも、原告の供述は、容易に旅券を入手し、自由に入出国をすることができたという趣旨に理解できるものなのかどうか、また、旅券の入手や入出国が可能となったのは何故なのかといった点について突っ込んだ確認をした形跡はうかがわれない。また、被告は、「その後、別件訴訟の原告本人尋問において、反政府活動の際には主としてＢ名を用い、旅券入手の際には、国民調査カードに登録されたＡ名を用いていたことが判明し、これによって上
記の疑問が氷解するに
至った。」と主張しているのであるが、１９９６年１２月のデモに参加し、逮捕された後は、Ｂ名を使うことをおそれ、Ａ名を用いるようになったことや、Ａ名は、国民登録の際に用いたものであったことなどの基礎的情報は、既に第１回弁護士録取書に記載されていたのであるから、これらの情報を基礎として、改めて原告に対する確認を行っていれば、上記本人尋問の説明を待つまでもなく、本件不認定処分に至る前の段階で、上記の点にもそれなりの理由があり、原告の供述を信用できないものと断ずることはできないとの結論に達することができたものといわざるを得ない。
さらに、被告は、「１９９６年１２月のデモで逮捕された後、いったん釈放されたにもかかわらず、その後約１年が経過した１９９７年１２月になって、デモ参加を理由とする学生の摘発が行われたというのも不自然であり、信用できるものではなかった。」という趣旨の主張をするが、法の支配の完徹している法治国家においては、上記のような事態は不自然なものといわざるを得ないものの、政治的迫害が頻発している国家においては、そのような事態が生ずることも何ら不自然とは考えられないし、証拠（甲６９、７２）によると、当該デモ参加者に対する処罰は、１９９７年末に至っても完結していなかったことが認められるのであるから、この時点でさらに摘発が行われたとしても、直ちに不自然とは認め難い。その上、４月６
日、７日調査及び第
１回、第２回弁護士録取書における原告の供述内容を総合的に評価すれば、いったんは、逮捕された学生の釈放が行われたものの、その後、パゴダ爆発事件、ティン・ウ第２書記自宅爆発事件等が起こり、これらの事件について学生の関与が疑われたことから、学生活動家に対する摘発が強化されるようになったという趣旨の理解が可能であり、上記の点を原告の供述の信用性を疑わせる問題点であると評価すること自体、疑問であったといわざるを得ないし、少なくとも、原告に対し、その理由を確認することもないまま、原告の供述の信用性を否定し去ることはできないものというべきであるのに、このような理由の確認がされた形跡はみられないのであって、この点についても、公正かつ慎重な評価、吟味に欠けるところがあったといわざるを得ない。な
お、被告は、「原告は、別件訴訟の本人尋問において、ミャンマー政府当局は、閉鎖していた大学の再開を決断したが、再開後に学生運動が再燃するのを防止するため、予め学生運動家の摘発に乗り出したのであり、これが１９９７年１２月になって学生運動家の摘発が始められた理由であると思われるという趣旨の説明をし、これによって疑問が氷解した。」とも主張しているのであるが、この点についても、何故、難民調査の段階で、原告に対して疑問点につての確認をし、説明を求めなかったのかという問題点を指摘せざるを得ないところである。エ）被告は、「本件不認定処分後、①原告が、別件訴訟において、１９９６年１２月９日、１０日のデモの内容について詳細な供述をし、その内容は、我が国での新聞報道等とも合致していたこと、②別件訴訟において、原告の出国後、原告の自宅や親戚宅に官憲の捜査が行われた事実が判明したこと、③１９９６年１２月のデモに参加し、それを理由に身の危険を感じていたにもかかわらず、１９９８年３月に至って初めて出国したというのは不自然といわざるを得なかったところ、別件訴訟において初めて、この点に関する合理的な説明がされるに至ったこと、④迫害を受けている者が、自由にミャンマーを出国できたという点にも疑問があったところ、原告がＢ名とＡ名を使い分けていた事情の詳細が判明し、この点に関する疑問も氷解したこと、⑤原告
は、仮放免後、在日ビルマロヒンギャ協会の中心メンバーとして活動するようになり、この事実は、原告が上記デモの中心メンバーであったことを裏付けるに足りる事情であったことなどが判明し、これら事後的に明らかになった事情により、初めて原告の供述の信用性が確認されるに至った。」という趣旨の主張をする。しかしながら、この点に関する被告の主張も、採用することはできないものといわざるを得ない。
まず、①の点についてみると、先に指摘したとおり、１９９６年１２月のデモは、原告の難民該当性を検討するのに当たり、極めて重要な事情であったといえるのであるから、デモが起きるに至った経緯や、原告がこれに参加するに至った経緯、デモの状況等について詳細な説明をさせ、その供述内容が、デモに参加した者でなければ供述できないような、具体性、迫真性を持つものであるか、新聞報道等によって認められる客観的事実と適合するものであるかどうかなどといった点を、多角的に評価、吟味し、原告の供述の信用性を検討するのが事実調査の常道というべきものであり、難民調査官においても、このような評価、吟味をすべき義務があったといわなければならない。そして、このような観点からの調査が行われていれ
ば、別件訴訟における原
告本人尋問を待つまでもなく、上記の点に関する具体的で詳細な説明が得られたはずであり、現に、第２回弁護士録取書における記述内容は、原告本人尋問における説明と比べても遜色のないものとなっていたのである。それにもかかわらず、本件不認定処分に至る調査の段階で、このような評価、吟味が行われていなかったのであるとすれば、それ自体が、事実調査の欠陥を示すものといわざるを得ない（なお、乙第３３号証によれば、本件不認定処分に対する異議申出がされた後に行われた平成１０年８月５日の調査においては、弁護士の申出に基づき、学生デモの様子等を撮影したビデオを視聴させた上、原告に対する質問が行われたことが認められるところ、同書証には、その際の原告の様子として、「デモのシーンが写し出されるやいなや気分が昂ぶ


った様子で、体を震わせ、また、涙ぐんでもいた。」との記述がされており、調査に当たった難民調査官にとっても、原告の様子が印象深いものであったことがうかがわれる。そして、本件不認定処分に至る調査の段階で、同様の方法による調査が行われ、あるいは、デモの様子に関する詳細な供述を求めていれば、その供述内容や、原告の供述態度等から、原告の供述は、真摯で迫真性に富んだものであるとの評価に至ることが十分に可能なのであったのではないかと考えられるのであり、この点からしても、調査の不十分さを指摘せざるを得ない。）。また、②の点は、たしかに本件不認定処分後にしか入手し得ない情報であったといえるが、原告は、既に４月６日、７日調査及び第１回弁護士録取書において、「Ｅが逮捕された際、捜査担当者が原告の所在がどこかと追及していた。」という供述をしており、これも、原告が捜査対象者となっていることを裏付ける事実といえる。したがって、本件不認定処分後になって初めて、原告が捜査対象者になっていることについての具体的事実が明らかになったとするのは誤りであり、本件不認定処分前から、この点に関する事実は現れていたというべきである。③、④については、本件不認定処分前には解明できなかった事情であるとはいえず、むしろ、これらの事情を解明できなかったのは、事実調査の不備によるものといわざるを得ないことは既に指摘したとおりである。
このように検討していくと、結局、純粋に事後的事情であると評価し得るのは、⑤の点のみということになるが、難民として認めてもらうため、難民認定申請国において、殊更反本国政府活動に熱中する（熱中した振りをする）者も存在することは良く知られた事実であることなどからすれば、この点は、原告の難民該当性の有無を判断するのに当たり、重要な事実であるとはいえず、この点によって、原告の供述の信用性が左右されるというのは相当ではない。
(3)まとめ
以上のとおり、本件不認定処分に至るまでの間にされた原告の供述内容は、決して信用性に乏しいものと断定してしまえるようなものではなく、むしろ、疑問点を問い質し、弁解の機会を与えた上で、公正かつ慎重な評価、吟味を加えれば、信用に値するとの判断に至ることが十分に可能であったものというべきである。当時の供述内容は、信用性に乏しく、事後に判明した事情を加味して初めて信用性を肯定することができたとする被告の主張は、採用することができないことも既に指摘したとおりであり、むしろ、２）、(4)、ア）において指摘した点に照らしてみれば、難民調査官は、原告の難民認定申請を退去強制を免れるためのものとの疑念にこだわり、これを解消させるに足りる事情が存したにもかかわらず、これに気付かず、当初の思い込み
に影響され、原告の供述の疑問点や不審点にばかり目を向けた可能性が高く、その結果、難民該当性判断の核心をなすべき部分について十分な質問をすることすらせず、原告の供述についての公正かつ慎重な評価、吟味を欠いたまま、誤った判断に至ったものといわざるを得ない。
そして、以上に検討した結果に照らしてみれば、法務大臣が、このように難民調査官の調査結果に不十分かつ誤った点があったにもかかわらず、これを看過して自らも誤った判断に至ったのは、難民認定申請者が置かれた状況に対して正当な配慮を与え、その供述内容を公正かつ慎重に評価、吟味するという法務大臣の法的義務に違反したためであるといわざるを得ないのであり、したがって、法務大臣の行為には違法性があったものというべきである。
４）法務大臣の過失について
以上のとおり、本件不認定処分を行った法務大臣には、難民認定に関する事務を行うのに当たって要求される法的義務に違反があったというべきところ、その判断の基礎となった難民調査官の調査結果に不十分かつ誤った点があることは、上記３）、(1)及び(2)に説示したことからすると、難民認定のあり方について正しい認識を有する者ならば容易に発見することが可能であったと考えられるのであるから、上記義務違反は、基本的、初歩的な義務違反であるといわざるを得ないものであることや、このような義務違反が生じたことがやむを得ないといえるような事情が存在することを認めるに足りる証拠もないことからすれば、法務大臣には過失もあったものといわざるを得ない。
５）法務大臣の責任とその範囲
本件不認定処分は、国家賠償法上も違法であり、それについて過失も認められることになるのであるから、被告としては、本件不認定処分によって生じた損害を賠償すべき義務があることになる。
ところで、本件不認定処分によって生じた損害が何であるかを検討するに当たっては、誤った本件不認定処分がされず、原告に対して難民認定がされていれば、その後の原告の地位はどうなっていたかという点を考える必要があるので、まずこの点について検討する。
この点に関し、被告は、「難民認定手続と退去強制手続とは別個の手続であり、仮に、原告に対する難民認定がされていたとしても、在留特別許可が与えられたとは限らない。」という趣旨の主張をする。たしかに、法の解釈から導かれる一般論としては被告の主張のとおりであるし、難民条約も、締約国が合法的にその領域内にいるとは認められない難民を第三国に向けて追放することは禁じていないことからすると、そのような法の規定が難民条約に違反するとも認められない。しかし、難民認定がされるかどうかは、在留特別許可を与えるかどうかの判断に当たって重要な要素となることは否定できないところであり、実際にも、難民認定がされた者に対しては、在留特別許可が与えられるのが通常であることは周知の事実であっ
て、現に、原告に対し
ても、本件不認定処分が取り消され、本件認定処分がされるのと同時に、本件退令発付処分が取り消され、本件在留特別許可が付与されている。すなわち、難民であると認められる者については、我が国の利益又は公安を著しく害すると認められるような例外的な場合を除き、迫害を受けるおそれのある本国へは送還することができないのであるから（法５３条３項）、これをあえて送還しようとすると、本人の希望に応じて同条２項に列挙された第三国への送還を検討するほかないこととなる。しかし、我が国のような安全な第三国で既に難民認定申請が認められた者については、もはや他国が難民として受け入れる可能性は極めて低く、本人が我が国への入国当初から第三国での庇護を希望して予め当該国と交渉し、当該国も受け入れ
る姿勢を示していると


いった特段の事情がない限り、実現困難なことといわざるを得ないことは、当裁判所に顕著な事実である。このような事情の下で、あえて送還先未定のまま退去強制令書を発付すると、現実に送還できる目途のたたないまま、いたずらに長期間収容を継続するなど人道上の問題を生じかねないこととなる。上記のように難民認定がされた者について、通常、在留特別許可が付与されているのは、このような事態を避けるためにされるやむを得ない措置と考えられるのである。そして、原告については、法５３条３項所定の例外的な事情や第三国への送還が可能な特別の事情が存在するとも認め難いから、法務大臣は、本件不認定処分時に正しい判断をして難民認定をしたならば、同時に在留特別許可の付与を余儀なくされていたものと認めることができる。
そうすると、本件不認定処分がされず、難民認定がされていれば、原告に対しては、在留特別許可が与えられていたものと認めることができるものというべきであるから、本件退去裁決や本件退令発付処分は、違法な本件不認定処分の結果であって、これらの処分等が客観的に違法なものか否かにかかわらず、それらによって生じた損害も、本件不認定処分によって生じた損害であるというべきこととなる。したがって、被告は、本件不認定処分、本件退去裁決及び本件退令発付処分によって原告に生じた損害を賠償すべきこととなるから、もはや本件退去裁決及び本件退令発付処分の違法性の有無それ自体について検討する必要はない。
２　本件収容令書発付処分の違法性及び担当者の過失
原告は、「難民又は難民認定申請者にであった原告に対し、本件収容令書を発付すべきではなかったのであるから、本件収容令書発付処分も違法であり、このような違法な処分をした成田空港支局主任審査官には過失がある。」と主張する。たしかに、前記１、３）、(1)及び(2)で説示したとおり、難民調査官において当初から適切かつ十分な調査を行っていれば、この時点までには原告が難民に該当する可能性が高いとの判断に至っていたことも十分に予想されるところであり、このような判断が主任審査官に伝えられていたならば、今しばらく収容令書の発付を留保して上陸防止措置を継続すべきであったとも考えられる。しかしながら、前記認定のとおり、このような正しい判断は主任審査官には伝えられなかったのであり、そのような場合にまで、主任審査官に原告の難民該当性の有無を独自に判断してそれに応じた行動を求めることは、主任審査官に対して、職務上の義務以上のものを求めるものというほかない。そして、原告は、特別審理官から退去命令を受けたにもかかわらず、退去に応じなかった者であって法２４条５の２に該当し、法３９条によれば、法２４条の各号の一に該当すると疑うに足りる相当な理由があるときは、収容令書により、その者を収容することができる旨が定められているのであるから、原告がこの要件を満たすものとして収容令書を発付したことについては、当該処分が客観的にみて違法か否かはともかくとして、これを発付した主任審査官
に職務上義務違反はないといわざるを得ず、これに国家賠償法上の違法性は認められない。
したがって、担当者の過失の有無について判断するまでもなく、この点に関する原告の主張は失当であるといわざるを得ない。
３　本件上陸防止措置の違法性及び担当者の過失について原告は、「本件上陸防止措置は、違法な身柄拘束であり、このような措置をした担当者には過失がある。」とも主張する。
しかしながら、上陸許可を与えられなかったにもかかわらず、出国に応じなかった者については、上陸防止施設において起居させるほかはない筋合いであり、また、上陸防止施設は、身柄拘束施設とは異なるのであるから（原告は、上陸防止施設においては、外から施錠をされるなど身柄拘束と同様の扱いを受けたと主張し、その本人尋問においても同旨の供述をしているが、第２回上陸申請当初の状況に関しては、当初から難民認定申請をしていたとは認められないにもかかわらず、これをしていたと供述するなど、原告の供述には正確性に欠ける点があるものといわざるを得ないことを考慮すると、上記主張や供述をそのまま採用することはできない。）、これを違法な身柄拘束であるということはできないものといわざるを得ない。
また、原告は、「第２回上陸申請当初から、難民であると主張しており、その主張内容は、一時庇護のための仮上陸許可の申請と理解できるものであったのに、そのような取扱いをしないまま上陸を許可しなかったことも違法である。」という趣旨の主張をするが、原告が第２回上陸申請当初から難民であると訴えていたとは認められないことは既に説示したとおりである。したがって、この点に関する原告の主張は、その前提を欠き、失当といわざるを得ない。
なお、難民調査官が当初から適切かつ十分な調査を行い、その結果を入国審査官に通知していれば、早期に上陸防止措置を打ち切り、一時庇護のための上陸許可がされていた可能性もあると考えられるが、本件においては難民調査官からそのような通知はされていないのであるから、上記２における主任審査官と同様、入国審査官にも職務上の義務違反があったとは認め難い。
したがって、この点に関する原告の主張を採用することはできない。
４　損害と損害額について
以上を前提として、原告の主位的請求に係る損害と損害額について検討する。既に説示したとおり、本件不認定処分は違法であるというべきところ、第１項において検討した諸事情に照らしてみると、法務大臣が、その法的義務を尽くした上、正しい資料の評価、吟味を行っていれば、遅くとも、本件不認定処分がされた平成１０年６月９日までには原告が難民に該当するとの判断に達することができたものであり、そうすれば、原告は、同日までに難民認定を受け、在留特別許可を与えられ、身柄を解放された上で、我が国での活動も許されることになったものと認められ、この認定に反する証拠はない。
ところが、原告は、本件不認定処分を受けるとともに、本件退令裁決、本件退令発付処分を受けた上、平成１１年３月４日に仮放免を許可されるまでの約９か月間身柄拘束を継続され、また、その後も、平成１４年３月１４日に本件認定処分、本件在留特別許可を与えられるまでの約３年間、不安定な身分に置かれ、行動に制限を加えられるとともに、ミャンマーに送還されるかもしれないという恐怖にさらされ続けたものである。そして、これらによって、原告が精神的、肉体的苦痛を被ったであろうことは、容易に推測できるところであり、このような精神的、肉体的苦痛によって生じた損害を慰謝するための慰謝料の額は、８００万円が相当である。また、原告は、本訴提起を原告訴訟代理人らに委任したものであるところ、被告に
負担させるべき弁護


士費用の額は、１５０万円が相当である。そうすると、被告は、原告に対し、国家賠償法１条に基づき、以上の合計９５０万円の損害賠償金を支払うとともに、平成１４年３月２９日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで、民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負うものというべきである。なお、被告は、「難民認定処分によって生じる法的効果は難民旅行証明書の発給を受けられることのみなのであるから、逆に言えば、難民認定処分を受けられなかったことによる損害は生じない。」とか、「身柄拘束等、原告が被ったとする上記損害は、いずれも本件不認定処分による損害とはいない。」などといった主張をするが、これらの主張を採用することができないことは、既に説示したところから明らかである。
５　予備的請求１、２について
以上のとおり、原告の主位的請求を一部認容することができる以上、予備的請求１、２についてはもはや判断の必要はないものともいえるが、これらの請求を、主位的請求においては損害賠償を認めなかった本件収容令書発付処分及び本件上陸防止措置によって生じた損失に対する補償を求めるものと理解すれば、主位的請求とは異なる請求を含むものと理解することも可能なので、念のため、これらの請求についても判断する。
まず、予備的請求１は、憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償を求めるものであるところ、財産的損害に対する損失補償を規定した同項の規定を、非財産的損害に対してまで一般的に類推適用することができるかどうかについては疑問があるのみならず、本件収容令書発付処分が発令されたことについては、原告にもその原因の一端があったものといわざるを得ないこと、及び本件上陸防止措置は身柄拘束と断定することができるものではないことは既に説示したとおりなのであるから、これらの処分ないし措置によって生じた損失が、特別の損失として損失補償制度の対象になるものということができるかどうかにも疑問があるものといわざるを得ない。また、予備的請求２は、憲法４０条の類推適用に基づく損失補償を求める
ものであるところ、行
政手続に基づく身柄拘束についても、広義の行政機関による身柄拘束という点で刑事手続と共通の面があることは否定できないから、これについて刑事補償と同様の制度を創設することは立法論としては十分に検討に値するが、同条は明らかに刑事手続のみを対象とした規定であるから、これを他の行政手続に基づく身柄拘束に類推適用することはできない。
したがって、原告の予備的請求１、２は、いずれも理由がなく、棄却するほかはないものというべきである。
６　以上のまとめ
以上によれば、原告の本訴請求は、主位的請求のうち、９５０万円及び遅延損害金の支払を求める限度では理由があり、認容すべきであるが、その余の部分（その余の主位的請求及び予備的請求１、２）は、理由がないものとして棄却すべきである。
第５　結論
よって、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法６１条、６４条を適用して、主文のとおり判決する。なお、仮執行の宣言は、相当ではないものと認め、付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　藤　　　山　　　雅　　　行
裁判官　　　　　　　鶴　　　岡　　　稔　　　彦
裁判官　　　　　　　廣　　　澤　　　　　　　諭
処　分　経　過　等
平８・９・２成田空港到着、第１回上陸申請→拒否され即日帰国
平10・３・29成田空港到着、第２回上陸申請
→拒否され上陸防止施設へ
４・２　　退去命令を受け、難民認定申請
４・６　　難民調査官による調査（第１回）
４・７　　難民調査官による調査（第２回）
４・21本件収容令書発付処分
４・22本件収容令書発付処分執行（成田空港支局収容場に収容）
入国審査官による違反調査（第１回）
４・30　　入国審査官による違反調査（第２回）
入国審査官、２４条５号の２該当の認定
→原告、口頭審理申立て
５・12　　特別審理官による口頭審理→認定に誤りがない旨の判定
５・13　　原告、上記判定に異議申出
６・１　　原告を東日本入国管理センターに移収
６・９　　法務大臣、難民不認定処分
６・12　　原告に難民不認定処分告知
法務大臣による異議申出に理由がない旨の裁決とその告知
主任審査官による退去強制令書発付処分とその告知
６・13　　原告、難民不認定処分に対する異議申出
７・27　　原告、６・12法務大臣裁決及び退去強制令書発付処分の取消訴訟
提起
10・５　　法務大臣、難民不認定処分に対する異議申出棄却裁決平11・１・８　　原告、難民不認定処分取消訴訟提起
３・４　　原告に対する仮放免許可
平14・２・20　　法務大臣、難民不認定処分取消し
２・23　　原告に対し、取消しの告知
３・４　　本件国家賠償等請求訴訟提起（追加的併合申立て）
３・14　　法務大臣、原告の難民認定処分
法務大臣、原告に対し、在留特別許可
主任審査官、退去強制令書発付処分取消し
３・15　　法務大臣、原告に難民認定証明書交付
３・18　　原告に、退去強制令書発付処分取消し、及び在留特別許可を告知
原告に、在留資格証明書を交付
７・19　　原告、難民不認定処分、法務大臣裁決、退去強制令書発付処分の
各取消請求訴訟を取下げ


平成一一年(ワ)第二九一二八号　不正競争行為差止請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社ルシアン
右代表者代表取締役       Ａ
右訴訟代理人弁護士　　   佐　　藤　　雅　　巳
同　　　　　　           古　　木　　睦　　美被              告       株式会社リバコ
右代表者代表取締役       Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　   田　　中　　秀　　一
同                       志　　知　　俊　　秀
主　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告は、別紙標章目録一又は二の標章を付した婦人用下着を輸入し、譲渡し、引き渡し、譲渡又は引渡しのために展示してはならない。
第二　事案の概要
本件において、原告は、フランスの婦人用下着メーカーであるリズシャルメル社の製造に係る婦人用下着を、従前原告が輸入して国内において販売していたところ、被告は、リズシャルメル社に不当に働きかけて、同社から原告への製品供給を中止させ、原告に替わって同社の製品を輸入して国内で販売することとなったものであるが、右製品には原告の著名な商品等表示と同一の標章が付されていると主張して、被告に対して、不正競争防止法二条一項二号、三条一項又は不法行為による営業権侵害を理由として、被告による前記標章の付された婦人用下着の輸入・販売の差止めを求めている。
一　前提となる事実等（証拠を付記した事実以外は、当事者間に争いがない。）１　原告は、婦人服、婦人用下着等のメーカーであり、外国製婦人用下着の輸入も手がけている。
２　被告は、外国製婦人用下着の輸入販売を主たる業務としている会社である。３　原告は、平成四年ころからリズシャルメル社の婦人用下着を輸入、販売している（甲一、七、四九等）。
４　リズシャルメル社の婦人用下着には、別紙標章目録一又は二の標章（以下、「本件標章一」「本件標章二」といい、これらを総称して「本件各標章」という。）が付されている。
５　被告は、平成一二年からリズシャルメル社の我が国における輸入代理店となった。
二　当事者の主張
１　原告の主張
(一)　原告は、平成四年ころからリズシャルメル社の婦人用下着を輸入、販売しているが、当時日本では、同社の下着はほとんど無名であった。原告は婦人用下着の老舗メーカーとしての経験、信用、取引関係等を駆使し、宣伝広告をして、リズシャルメル社の下着の日本市場への浸透のための努力をした。同社の下着は高級品であることから、日本市場への浸透は容易でなかったが、原告の企業努力により、リズシャルメル社の下着は、バブル崩壊による消費低迷期をも乗り越えて、日本の多数のデパート及び専門店約一六〇店で販売されるに至ったもので、本件各標章は、原告の販売に係る下着の標章として我が国において著名である。すなわち、リズシャルメル社は高級下着のブランドとして取引者及び需要者の間で広く知られるに至っており、また、原告が八年以上の間我が国におけるリズシャルメル社の輸入総代理店であることも、取引者及び需要者の間で広く知られている。(二)　被告は、リズシャルメル社の下着が日本において原告の経営努力により成功し、本件各標章が原告の輸入に係る婦人用下着の商標として我が国において周知となっているのに目を付け、リズシャルメル社に働きかけ、原告がリズシャルメル社の輸入総代理店であることを知りながら、同社に原告への供給を中止させ、平成一一年一二月末をもって原告との輸入代理店契約関係を終了させる旨の通知を同年九月二八日付けで原告に送付させた上（右解約通知は正当な理由のないもので無効である。）、新聞等を用いて平成一二年より被告が我が国におけるリズシャルメル社の輸入総代理店となったことなどを宣伝したり、平成一一年一〇月に開催した被告の受注展示会においてリズシャルメル社の製品を原告の価格よりも二〇ないし三〇パーセント低い価格で顧客に提示して多数の発注を受けた。(三)　被告が輸入販売しようとしている商品には、原告が輸入販売する商品の表示として著名な商品等表示である本件各標章が付されている。したがって、被告の右行為は、不正競争防止法二条一項二号所定の不正競争行為に該当する。(四)　被告の右行為は、同時に、原告の、リズシャルメル社の輸入代理店としての営業権を侵害する行為であり、債権侵害として、不法行為を構成する。(五)　よって原告は被告に対し、不正競争防止法三条一項に基づき、又は不法行為を理由として、被告に対して、右行為の差止めを求める。
２　被告の主張
(一)　本件各標章は、原告の商品等表示とはいえないし、ましてや原告の著名な商品等表示といえない。下着を含むリズシャルメル社の製造する被服に付された商標については、リズシャルメル社が商標権を有しているものであり、被告は、同社の許諾を得て真正商品を輸入販売しているものであるから、原告から差止めを求められる理由はない。
(二)　被告は、リズシャルメル社に原告への商品供給を中止させるような働きかけを行ったことはない。もともとリズシャルメル社は原告に対して不信感を抱いていたものである。すなわち、リズシャルメル社は、①　平成九年一二月にマネージャーのＣ氏を同社の日本での販売状況の調査や新規取引先候補の探索に来日させ、その結果、原告の販売政策が満足のいかないものであると考え、②　平成一〇年（一九九八年）には、同年六月一一日付け書面等により、原告に対して、リズシャルメル社の下着の販売に更に人的資源を投入しなければ、原告との取引続行が不可能である旨を警告していたところ、③　同年九月には、リヨンで開催された見本市において、写真撮影が禁止されていたにもかかわらず、原告のスタッフが日本にまだ紹介されていないリズシャルメル社の商品を隠しカメラで写真撮影していることが判明するという事件が発生した。右①ないし③のようなことが重なり、リズシャルメル社は、原告との取引を中止したものである。


(三)　被告は、以前扱っていたブランドの関係で、平成一二年からリズシャルメル社と取引関係を持つに至った。被告は、リズシャルメル社と原告との間の具体的な取引の経緯は知らないが、平成一一年当時のリズシャルメル社の説明では、同社は原告との間では輸入代理店契約について契約書を交わしておらず、原告に日本での独占的販売権を与えたこともなく、原告との取引には以前から不満があっていずれ原告との取引は止めたいとのことであった。その後、リズシャルメル社から、平成一一年一二月末限りで原告との取引を止めるので、それ以後被告と取引したいと要請されたので、これを受け容れたものである。右のとおり、リズシャルメル社が原告との取引を中止したのは、原告自身の問題に起因するもので、被告には何ら関わりがない。被告は、債権侵害に当たる行為をしていない。
第三　当裁判所の判断
一　不正競争防止法に基づく差止請求について
１　不正競争防止法二条一項二号は、「自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入する行為」を不正競争と規定しているが、同号の趣旨は、著名な商品等表示について、その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止するとともに、その出所表示機能及び品質表示機能が稀釈化により害されることを防止するところにある。同号所定の不正競争行為に対して同法三条、四条に基づき差止め及び損害賠償を求め得る主体については、当該著名商品等表示に化体された信用・名声を自らの信用・名声とする者、すなわち当該著名商品等表示により取引者又は需要者から当該商品の製造者若しくは販売元又は当該営業の主宰者として認識される者と解するのが、相当である。けだし、著名商品等表示の冒用により、信用・名声の希釈化等により損害を受けるのは、右の者であるからである。著名表示が企業グループとしての表示である場合には、中核企業はもちろんのこと、当該企業グループに属する企業であれば、不正競争防止法上の請求の主体となり得るし、フランチャイズ契約により結束した企業グループにおいては、フランチャイズチェーンの主宰者たるフランチャイザー及びその傘下のフランチャイジーが、請求の主体となり得る。しかし、単に流通業者として当該著名商品等表示の付された商品の流通に関与しただけの者は、これに含まれないというべきである。
２　これを本件についてみるに、原告の主張するところは、原告は、輸入総代理店としてフランスの婦人用下着メーカーであるリズシャルメル社から婦人用下着を輸入してこれを我が国において販売してきたが、この間の原告の企業努力により、右下着に付された本件各標章は、原告の輸入販売するリズシャルメル社の商品を表す商品等表示として著名となっているというのである。そうすると、原告の主張自体によっても、本件各標章はフランスのリズシャルメル社に由来する商品であることを示す表示として取引者・需要者の間で認識されていたのであって、原告の商品であることを示す表示として知られていたものではないと解されるところ、証拠（甲一ないし四、七ないし三七、四一、乙四、五、検甲一、二）によれば、(1)　リズシャルメル社は、フランスのリヨンに本社を置く、一九五〇年に創業されたファンデーションメーカーで、その製品は、ディテールに凝った手工芸的レースや縫製技術により定評があり、フランスにおいてパリ市内のデパートでは必ず大きなコーナーが設けられているほどの人気を博しているほか、世界三〇か国以上において広く親しまれていること、(2)　リズシャルメル社の製品を採り上げた新聞雑誌の記事においても、右内容を記載するにとどまるものがほとんどであり、原告について言及した記事や原告自身により掲載された雑誌等の広告においても、原告は我が国における輸入代理店として紹介されているに過ぎないこと、(3)　原告が輸入販売した婦人用下着には、上段に本件標章一（「LISE　CHARMEL」）、下段に「FRANCE」と記載された下げ札が付されており、原告については「輸入発売元㈱ルシアン」と表示されているに過ぎないこと、(4)　本件各標章は、いずれもリズシャルメル社の社名をフランス語により表示した標章であるが、殊に本件標章一は、リズシャルメル社の社名のロゴとして同社の使用するレターヘッド等にも用いられていること、の各事実が認められる。これらの事情を総合考慮すると、本件各標章は、リズシャルメル社の製造販売にかかる商品を示すものとして取引者及び需要者の間で認識されているものであって、原告の商品を示すものとして認識されているものではないと認めるのが、相当である。
また、フランチャイズ契約により結束した企業グループ等においてはグループを構成する各企業が不正競争防止法上の請求の主体となり得るにしても、本件における原告は、単なる輸入代理店であって、リズシャルメル社との間で結束した企業グループを結成しているとまでは認められない。加えて、証拠（甲三九ないし四三、乙三ないし五）及び弁論の全趣旨によれば、(1)　リズシャルメル社は、平成一一年一二月末をもって原告との取引を停止し、平成一二年からは被告を我が国における新たな輸入代理店としたこと、(2)　これに伴って、被告はリズシャルメル社から本件各標章の付された婦人用下着を輸入して販売していること、の各事実が認められる。原告はリズシャルメル社による輸入代理店契約の解除の効力を争うが、右解除の効力のいかんにかかわらず、リズシャルメル社から輸入代理店としての地位を否定されている原告が、リズシャルメル社の真正商品に付された本件各標章の使用について、不正競争防止法上の請求の主体となり得ないことは、明らかというべきである。
３　以上によれば、不正競争防止法二条一項二号、三条一項に基づき被告に対して婦人用下着の輸入販売等の差止めを求める請求は、理由がない。二　不法行為（債権侵害）を理由とする差止請求について１　本件において、原告は、被告はリズシャルメル社に不当に働きかけて、同社から原告への製品供給を中止させ、原告に替わって同社の製品を輸入して国内で販売することとなったと主張し、被告の右行為は不法行為（債権侵害）として原告の輸入代理店としての営業権を侵害するものであるから、右不法行為に対する差止めとして、被告によるリズシャルメル製品の輸入販売の差止めを求めることができると主張している。


Ｈ１４，１１，１５東京地方裁判所
平成１４年刑(わ)第９５０号，第１１１５号収賄等被告事件
主        文
被告人Ａを懲役３年に，被告人Ｂを懲役１年６月に処する。この裁判が確定した日から，被告人Ａに対し４年間，被告人Ｂに対し３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金８００万円を追徴する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，平成５年１０月５日から平成１４年３月１５日までＯ県知事として，同県を代表するとともに，同県を統轄して同県職員を指揮監督し，予算の執行，同県が発注する工事の契約に係る指名競争入札の参加者の指名，予定価格の決定，請負契約の締結，施工の監督等の職務に従事していたもの，被告人Ｂは，土木建設工事の請負等を業とする株式会社Ｑ建設の取締役として工事の受注等を担当していたもの，訴外Ｃは，公共工事等に関する情報収集等の請負を業とする東京都千代田区a町ｂ丁目ｃ番ｄ号Ｒビル所在の株式会社Ｓ研究所の取締役として同社を実質
的に経営するものであるが
第１　被告人Ａは，
１　平成９年６月５日ころ，前記Ｒビル付近路上において，訴外Cから，株式会社Ｑ建設が開発した道路舗装用路盤材をＯ県内の県道舗装工事に採用するとともに，同県発注に係る道路工事を同社が受注できるよう有利便宜な取り計らいを受けたことなどに対する謝礼の趣旨及び同県が将来発注する予定の工事に関しても同様の取り計らいを受けたいなどの趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，現
金５００万円の供与を受け
２　Ｔ後援会事務所長として被告人Ａに代わって建設業者等からの陳情を受けるなどしていた訴外Ｄと共謀の上，平成１２年８月８日ころ，Ｐ市ｅ町ホテルｆ内の喫茶店「ｇ」において，訴外Ｃから，Ｏ県発注に係る同県立文学館・書道美術館建築工事に関し，株式会社Ｑ建設が下請負人として工事を受注できるよう有利便宜な取り計らいを受けたことなどに対する謝礼の趣旨及び同県が将来発注する予定の工事に関しても同様の取り計らいを受けたいなどの趣旨のもとに供与されるものである
ことを知りながら，現金３００万円の供与を受け
もって，自己の職務に関して賄賂を収受し
第２　被告人Ｂは，訴外Ｃと共謀の上，訴外Ｃにおいて，前記第１の２記載の日時場所で，前記訴外Ｄを通じて被告人Ａに対し，同記載の趣旨のもとに現金３００万円を供与し，もって被告人Ａの職務に関して賄賂を供与し第３　被告人Ａは，平成１３年５月１０日ころ，東京都千代田区ｈ町ｉ丁目ｋ番ｌ号所在の割烹「ｍ」において，訴外Ｃから，Ｏ県が将来発注する予定のトンネル道路改築工事等に関し，株式会社Ｓ研究所の顧客であるＵ建設株式会社ほか十数社が受注できるなど有利便宜な取り計らいを受けたいとの趣旨で現金１０００万円を供与する旨の申込みを受け，同趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，その申込みを承諾し，もって，自己の職務に関して賄賂を約束したものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人Ａの判示第１及び第３の各所為はいずれも刑法１９７条１項前段（判示第１の２の所為につき更に同法６０条）にそれぞれ該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第１の１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で同被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，同被告人が判示第１の各犯行により収受した賄賂は，費消して没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額合計金８００万円を同被告人から追徴することとする。
被告人Ｂの判示第２の所為は，刑法６０条，１９８条に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で同被告人を懲役１年６月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の事情）
本件は，公共工事に関して収集した情報を顧客に提供することなどを業とする会社の実質的経営者であった訴外Ｃが，その顧客会社の営業担当役員であった被告人Ｂと共謀して，Ｏ県が実施する公共工事の受注等に関して有利便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいなどの趣旨で，Ｏ県知事であった被告人Ａに対して現金合計８００万円を供与して被告人Ａがこれを収受し，さらに，被告人Ａは，Ｏ県が発注予定の公共工事に関し，訴外Ｃが自己の顧客に対する有利便宜な取り計らいを受けたいとの趣旨で供与するものであることを知りながら，現金１０００万円の賄賂を約束した，という事案である。被告人Ａは，県知事の職にあり県行政を統轄掌理する最高責任者の地位にありながら，訴外Ｃとかねてじっ懇の間柄であったことから同人の要請を毅然とした態度で拒絶することができず，県知事選挙の選挙資金など政治資金の必要もあったため，安易に本件各犯行に及んでおり，その動機にはもとより酌量の余地がない。訴外Ｃから賄賂を提供されるなどした期間が約４年にわたること，収受ないし約束した賄賂が多額であること，本件各犯行の態様，本件によって公正，廉潔であるべき県知事の職務に対する国民の信頼を傷つけたことなどにも照らすと，犯情は芳しくなく，その刑事責任を軽視することはできない。
また，被告人Ｂは，訴外Ｃからの指示があったとはいえ，自社の業績を上げようとして，県知事に賄賂を提供するという大胆な犯行に及んだものであって，その刑事責任は軽くない。
しかしながら，他方において，被告人らに有利とすべき以下のような事情も認められる。


主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が被控訴人の妻亡甲の平成７年２月２８日付けで行った労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による遺族補償年金及び葬祭料を被控訴人に支給しない旨の処分の取消しを求めるものである。
１　争いのない事実及び各項掲記の証拠から容易に認められる事実(1)　被控訴人は，肩書住所地で農業を営む者で，甲は，被控訴人の農業を手伝う傍ら，昭和５５年から平成４年までほぼ毎年５，６月から１０，１１月まで富良野農業協同組合（以下「農協」という。）の季節雇用作業員として農協組合員の畑に派遣され，農作業に従事していた（甲１，２，１９，乙１，２，４０）。(2)　甲は，平成４年５月２３日，富良野市字ａの乙方の畑（以下「本件畑」という。）に山部組の同僚６名とともに派遣され，午前７時２０分ころから，本件畑で同僚らとともに玉葱の苗の移植作業（以下「本件農作業」という。）に従事していたところ，午前８時５０分ころ，雨に見舞われた。甲は，乙及び他の同僚とともに作業場所から直線で約１００メートル離れた納屋に避難する途中，心臓の疾患を発症して本件畑内で倒れ，救急車が臨場した午前９時１３分には既に瞳孔散大，心肺停止，顔面・口唇チアノーゼを呈し，心肺蘇生法を施され，救急車で病院に搬送されたが，同日午前９時５０分，急性心不全により死亡した（以下「本件事故」という。）。（甲２，４，乙４，６，１１，７５，７９）
(3)　被控訴人は，平成６年４月１２日，控訴人に対し，甲が業務上の事由によって死亡したとして，労災保険法に基づく遺族補償年金及び葬祭料の支給を求めたが，控訴人は，平成７年２月２８日，被控訴人に対する遺族補償年金及び葬祭料を支給しない旨決定し（以下「本件不支給処分」という。），北海道労働者災害補償保険審査官は，同年１１月２日，被控訴人による審査請求を棄却し，労働保険審査会は，平成１０年１１月２０日，被控訴人による再審査請求を棄却した（乙１５，１９，３８）。
２　争点
甲の本件事故における急性心不全による死亡が，労災保険法７条１項１号，労働基準法７９条，８０条に定める業務上の死亡に該当するか否か
（被控訴人の主張）
以下の事実によれば，甲は，農作業に従事している最中に，恐怖を感じる突発的な異常事態に遭遇し，走りづらい畑の中を約９０メートルにわたって全力で走ったために，高血圧による心臓の基礎疾患の自然経過を超えて急性心不全を発症して死亡したと認められる。したがって，本件事故における甲の死亡は，労災保険法７条１項１号，労働基準法７９条，８０条に定める業務上の死亡に該当する。
(1)　甲の健康状態
甲は，被控訴人と結婚して以来，農業に従事し，本件事故までの約３５年間病気で休むことなく稼働していた。なお，甲は，高血圧のため，昭和６１年３月から降圧剤の投薬を受けていたものの，動悸・息切れ・胸痛などの心疾患を示す自覚症状はなく，本件事故直前までの身体の状況に変わった点は見当たらなかった。また，甲には，心疾患の既往歴はなく，喫煙はせず，飲酒の習慣もなかった。
(2)　本件事故時の気象状況
本件事故当日の午前７時２０分ころにおける本件畑及び周辺の天候は，曇りであったが，本件事故の直前ころ，本件畑及び周囲の天候が急変し，にわかに激しい雨が降り始め，その雨足の強さは，甲及び本件農作業に従事していた者らがそれまでに経験したことのない激しいもので，本件農作業を継続することはできなかった。また，近くではないものの，雷の音も聞こえていた。
(3)　本件事故の前年における落雷事故
本件畑を含むａ地区は，いわゆる雷の通り道に当たり，本件事故の前年である平成３年６月，東ａの畑で農作業中の女性作業員２名が落雷のため死傷するという事故が発生していた。
(4)　本件事故時の甲の心理状態及び避難行動
甲は，雷を伴う突然の激しい雨に対する恐怖から，一刻も早く安全な場所に避難しなければならないとの切迫した気持ちで，他の作業員とともに一斉に納屋を目掛けて走ったが，苗を踏むことを避けるため，トラクターの轍を辿って避難した。トラクターの轍は，雨で滑り易く，ぬかっており，さらに納屋までは上がりの勾配があった。そのため，地下足袋を履いていた甲は，全力で走ったが，足を取られ，思うように走ることはできなかった。
(5)　甲の急性心不全発症
以上の状況における甲の避難行動は，甲の心臓に過重な負荷を加えたため，甲は，避難の半ばで基礎疾患である高血圧心（左室肥大）の自然経過を超えて急性心不全を発症し，死亡した。
（控訴人の主張）
本件事故は，甲の基礎疾患によるもので，本件農作業及び甲の避難行動によって生じたものではない。
(1)　甲の健康状態
甲は，昭和６１年３月６日，医師の診察を受けて高血圧症と診断され，以来，降圧剤の投与を受けていたが，受診に消極的で，服薬以外の血圧のコントロールは不十分であった。また，上記受診時の心電図からの所見として，心筋の虚血が認められていた。そして，甲には，上記高血圧症のほか肥満・加齢・閉経といった虚血性心疾患を発症させる危険因子があった。そのため，甲の心臓の冠動脈には，本件事故当日までに急性の虚血性心疾患を発症させる基礎疾患が相当に進行していたことが推認される。
(2)　甲の急性心不全の病理的発症過程
甲の急性心不全は，高血圧の持続・肥満・閉経等の危険因子によって冠動脈内腔に形成されたアテローム（粥腫）を包むプラーク（薄い線維性皮膜）が破綻し，急性の心筋梗塞を発症させ，その結果，心室細動を惹起させるに至ったものと認められる。そして，プラークの破綻は，就寝時を含む安静時にも起こりうるものであるから，仮に甲の本件事故の避難行動が甲の心臓に大きな負担又は負荷を与えるものであったとしても，その負担又は負荷がプラークの破綻の原因であるというのは相当ではなく，それは，日常生活中に多数存在し得るプラーク破綻のきっかけの一つにすぎないというべきである。
(3)　本件事故時の気象状況


本件事故時における本件畑の降雨は，さほど激しいものではなく，少なくとも，本件畑で作業していた者の生命・身体の安全に直ちに影響するというものであったとは認められない。また，雷については，遠方における２，３回の雷鳴を聞いたというにすぎず，これまた，緊急の避難を要するものとは認め難い。
(4)　本件事故時の甲の心理状態及び避難行動
本件事故時の甲の避難行動は，単に作業中の雨を避けるという程度のものであって，一刻を争って避難しなければならないものであったとは認められず，したがって，甲が恐怖のために全力で走って避難しようとしたとは認められない。また，甲の避難経路であるトラクターの轍が短時間の降雨でぬかるんでいたとは認め難く，勾配については，３ないし５度程度のもので，ほとんど平坦といいうるものであったから，乾燥時にくらべて特に走りづらかったということもできない。
(5)　甲の急性心不全発症
以上によれば，甲の本件事故における急性心不全は，甲の基礎疾患が，たまたま本件事故時に急性心不全として発症したものである。甲の避難行動は，そのきっかけにすぎない。また，甲の避難行動は，被控訴人が主張するように恐怖に駆られた緊迫したものではなく，心理的にも身体的にも過大な緊張と負荷が加わっていたということはできない。したがって，甲の本件事故における急性心不全は，甲の基礎疾患に基づいて，甲の避難行動中にたまたま発症したにすぎず，これをもって，甲の基礎疾患の自然経過を超えて急性心不全を発症したというのは相当でない。
第３　証拠
証拠関係は，原審及び当審記録中の書証及び証人等目録記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　甲の健康状態及び既往歴等について
証拠（甲１，１９，乙１，１２の２，１３，１４，２６，２７，３５，３６，４７，５７，原審における証人丙，証人丁，被控訴人本人）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　甲（昭和１２年５月２４日生，本件事故時５４歳，身長約１６０センチメートル，体重７０キログラム弱）は，昭和３４年６月４日，被控訴人と婚姻し，以後，被控訴人の農業を手伝い，昭和５５年からは，自家の農作業のほか，毎年（ただし，平成２年を除く。）５月又は６月から１０月又は１１月まで，農協の季節従業員として他の農家の農作業にも従事していた。
(2)　甲の治療を要した既往歴としては，昭和６１年３月６日初診の高血圧症（初診時の血圧１８０／１１０㎜辛ｇ）のほかに存せず，本件事故当日までに，甲が医師，被控訴人及び山部組の同僚らに対し，特段の身体の不調を訴えたことはなく，また，病気のために仕事を休んだこともなかった。
(3)　甲は，上記初診後，不定期に医師の診察を受け，降圧剤の投与を受け，服薬状況は概ね良好であったが，医師の診察を受けることについては消極的であった。そのため，投薬を受ける際に受診するよう医師から指導されていたものの，平成４年１月から５月までの１０回の投薬のうちで，医師の診察を受けた回数は３回（最終受診日は４月３０日）にとどまっていた。甲の昭和６１年３月から平成４年４月３０日までの血圧測定の結果は概ね１５０から１６０／１００㎜辛ｇを示し続け，平成４年における上記３回の受診時の血圧及び血液検査の結果は，以下のとおりであった。
１月８日　１５０／１００㎜Ｈｇ，ＴＣ１９３，ＴＧ２３５，ＨＤＬ３４３月２５日　１５０／１００㎜Ｈｇ，ＴＣ２００，ＴＧ１０８，ＨＤＬ４３４月３０日　１６０／１００㎜Ｈｇ，血液検査結果は著変なし(4)　甲の上記初診時には，心電図，血液，尿の各検査が実施され，その検査結果の概要は，以下のとおりであった。
心電図　ミネソタコード（＋＋）３－１－０，４－２－０，５－５－０
血液　　ＴＣ１９９，ＴＧ６３
尿　　　蛋白（－），糖（－）
(5)　甲の初診時から診察をしていた医師は，甲の初診時の心電図の結果が心筋虚血の存在を示唆するものであったが，自覚症状が認められなかったため，投薬その他の治療は行わず，その後，平成４年４月３０日の最後の診察まで，甲から冠動脈病変又は心筋梗塞を疑うような自覚症状の申告はなく，心電図検査を再度行うこともなかった。
２甲の本件事故当日の身体状況について
証拠（甲９，１９，乙３，４，５，１４，４０，５７，原審における証人丙，証人丁，被控訴人本人）によれば，以下の事実が認められる。(1)　甲は，平成４年５月については，７，１０から１３，１５，１６，２０，２２，２３の１０日間，農協の作業に出た。
(2)　農協の作業期間中の甲の生活態度は，概ね午前５時に起床し，午前６時３０分ころまでに朝食その他の準備を終え，送迎バスで作業場に赴き，午前７時２０分ころから午後５時ころまで稼働し（午前中１５分間，昼食時１時間，午後１５分間の休憩を含む。），午後５時３０分帰宅，午後７時３０分夕食，午後１０時から午後１０時３０分ころまでに就寝するというもので，本件事故の前日の甲の就寝は午後１０時３０分ころで，本件事故当日の甲の起床時間及び出勤時間は，従前と同様であった。
(3)　本件事故前日までの農協の農作業は，いずれも玉葱の移植を主とするもので，疲労が過度に蓄積するというものではなかった。
(4)　本件事故当日の朝における甲に普段と異なった身体の異変は見られなかった。なお，乙８１（戊からの聴取書）によれば，本件事故当日に甲と一緒に作業をした戊は，本件事故前日に，甲から「ぶどう畑の穴掘りで，くたくただ。」との話しを聞いた旨供述するが，当該供述のみから，甲の本件事故当日の疲労度を推認することはできず，他に本件事故当日の甲の身体状況に異変があったことを認めるに足りる証拠はない。


３　本件事故前の落雷事故及び本件畑付近の気象状況等について証拠（甲９から１１まで，乙７６）によれば，以下の事実が認められる。(1)本件畑を含むａ地区は，雷の通過がよくみられる地域で，本件事故の前年の平成３年６月２８日午前１１時２０分ころ，東ａの畑で作業していた女性２名が落雷で死傷する事故が発生していた。
(2)　そのため，農協は，雷が発生した場合の早期避難の励行と避難方法について，職員及び組合員に対して指導するとともに，季節雇用作業員に対しても雷に対する注意を促していた。
(3)　甲は，山部組の同僚らとの間で，雷の危険性や農作業中の雷が恐ろしいものであることを話し合うことがあった。
(4)　ａ地区においては，同一時刻の地区内の降雨量が地域によって異なることは希ではなかった。
４　本件事故当日の降雨及び甲の避難状況について
証拠（甲９，乙６から１０まで，２３，４４の１から４まで，７６，８０，８１，原審における証人乙，証人丙，証人丁，被控訴人本人）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件事故当日は，朝から曇っており，甲ほか山部組の作業員は雨具を持参していたが，本件畑（面積約１１０アール）で甲ほか山部組の作業員が作業を始めた午前７時２０分ころは，雨は降っていなかった。
(2)　甲ほか山部組の作業員は，本件畑内で横一列に並んで玉葱の苗を植え付ける作業をし，午前８時５０分ころには，１回目の往路作業を終えて，復路での植え付け作業を始めていた。また，乙は，本件畑の中でトラクターに乗って作業をしていた。
(3)　そのころ，本件畑に雨が降り始め，当初は雨足が弱かった。乙は，間もなく，南側の山の木々に激しい雨が当たる音を聞き，その雨が本件畑に急速に接近してくると察知し，また南のほうから雷鳴が２，３回聞こえたため，甲ほか山部組の作業員全員に作業を中止して避難するよう呼びかけた。
(4)　甲ほか山部組の作業員は，全員作業を中止し，トラクターの轍を辿って，納屋を目指して避難を始めた。
(5)　甲は，駆け足で避難し，途中約５，６０メートル走った地点で，同僚の丙を追い抜いたが，その直後，走るのを止めて歩きはじめ，約４０メートルほど進んでからその場に屈み込んだ。
(6)　丙は，甲に追いつき，屈み込んでいる甲に具合を尋ねた。甲は，丙に対し「苦しい。」と訴えた。
(7)　その後，後方から来た乙は，甲が「心臓が苦しくて歩けなくなった。」と訴えたため，他の作業員と協力して，甲を納屋まで運んだ。(8)　本件事故時の降雨は，雨足が激しく，雨量も大量で，乙をはじめ，山部組の作業員らがそれまで経験したことのないほどに激しいものであった（ただし，前掲乙８１によれば，戊にとっては，本件事故時の程度の降雨は初めて経験するというものではなかったが，降雨自体は，同人の表現によればバケツをひっくり返したようなものであった。）。
(9)　本件畑は３ないし５度の勾配があり，甲らが避難する方向は上り勾配であった。
(10)　甲らが避難する際に辿ったトラクターの轍は，雨で滑りやすくなっていた。以上の状況事実が認められるところ，控訴人は，本件事故当日の本件畑と直線で数キロメートルを隔てただけの地点における気象測候記録によると，午前８時から午前１０時までの総雨量が６ミリメートルにすぎないこと（乙２３，４４の１・４，８０）から，本件事故当時の本件畑の雨量についての，乙，丙らの供述は誇張されたもので信用できない旨指摘する。しかし，当時の雨の状況についての乙，丙及び戊の各供述は，被控訴人の本件請求について，直接の利害関係を有しない者の供述であるのみならず，ａ地区での降雨の分散又は偏在状況についての農協職員己の供述（乙７６）に照らし，十分に信用することができる。また，乙７４，７５によれば，本件畑の土質は粘土系の砂（青粘土）であるが，１，２分程度の降水では水が滞留せず，ぬかるむこともないことが認められる。しかし，大量の降雨時においてもなおそのような状態であるかについては，疑問が残るのみならず，トラクターで踏み固めた部分が降水によって滑りやすくなっていたとの前記認定を左右するものとまでは認められない。さらに，控訴人は，甲の避難行動は，さして心理的に切迫したものではなく，甲の走り方についても，余裕のあるものであった旨主張する。しかし，原審における証人丙の供述によれば，本件事故当日，山部組の作業員は雨を予測して雨具を持参していたことが認められ，それにもかかわらず，全員が一斉に避難行動をとったことや，本件事故の前年に落雷事故が発生して２名の作業員が死傷した前記認定事実に照らすと，畑で作業中に雷鳴とともに激しい雨に見舞われた者の心理として，雷鳴が直近のものでなくても，一刻も早く安全な場所に避難しようとすることは，自然の行動といえるのであり，甲についても，切迫した気持ちで避難しようとしていたと認めるのが相当である。
５甲の本件事故当日の基礎疾患と本件事故における急性心不全に対する医師の所
見等について
証拠（甲３，１６から１８まで，乙１２の１・２，１３，２６，２７，２９，３０，３５，３６，３７，４９，５０，６１から７３まで，９８，当審における証人庚，証人辛）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　甲が死亡した時点で診察した医師壬の所見（乙１２の１）甲の直接の死因は急性心不全であるが，原因疾患については，解剖を実施しておらず，不明である（乙１２の１）。
(2)　庚医師の所見（甲３）


甲の心電図の心筋虚血所見は，肥大した筋層への血液循環の不足によって発現し，甲の基礎疾患としては，高血圧への順応現象としての心筋肥大が考えられる。甲にはこれといった既往症が認められず，また，虚血性心疾患に伴う自覚症状も見られず，虚血性心疾患の大因子とされるもの（高血圧，高脂血症，肥満，喫煙等）のうち，高血圧と肥満傾向が認められる程度であることに照らすと，冠状動脈硬化の存在については，否定的であり，仮に冠状動脈硬化があったとしても，軽度のものであって，自然経過として急性心不全を発症するまでには至らない程度のものであったと考えるべきである。甲の急性心不全は，心室細動による可能性が高い。そして，甲が心室細動を発症したのは，突然の雷を伴う豪雨による驚愕反応に近い極度の精神的緊張・同僚との一斉避難に伴う強迫的心理ストレスと興奮・全力疾走といった強度の精神的・身体的負荷が，心拍数の上昇・心筋の張力増加等を招き，それによって，心筋が酸素欠乏による刺激過敏性に陥ったことと，直前の全力疾走のため，心臓の循環不均衡の回復が不可能であったことによるものと考えられる。(3)　癸医師（乙２９の１），癸１医師（乙３７）及び辛医師（乙６１の１，当審における証人辛）の所見
甲の心電図による所見と甲には高血圧・肥満・加齢及びＡ型性格が認められることに照らすと，甲の心臓は，上記因子を背景として，冠動脈の内腔にプラークが形成され，自覚症状を伴わない冠動脈硬化症又は冠動脈病変（無症候性虚血性心疾患）が存在していたものと考えられる。そして，甲については，高血圧が長期にわたって継続しており，これに他の危険因子を考慮すると，冠動脈に形成されていたプラークが破綻することは，自然経過として理解することができ，したがって，甲は，たまたま，本件事故当日にプラークが破綻して血栓が生じ，その血栓によって冠動脈が閉塞されて心筋梗塞を発症し，その結果，心室細動を発症して死亡したものと考えるべきである。すなわち，虚血性心疾患が存在する場合，プラークの破綻は安静時でも生じるものであるから，プラークの破綻による心筋梗塞及びそれに引き続く心室細動の発症と甲の心臓に加えられた負荷とは直接には関連しない。仮に，甲が本件事故時に恐怖に駆られて全力疾走したとしても，それは，時期と状況如何に関わらず破綻するプラーク破綻の単なるきっかけ又は誘因にすぎない。(4)　心筋梗塞の発生機序についての血栓原因説と血栓二次説等（乙２９の１，４９，５０，当審における証人辛）
心筋梗塞の発生機序についての最近（おおよそ１９９０年以降）の見解としては，冠動脈内腔におけるアテロームを内包した不安定プラークの形成・プラークの破綻・血栓形成による冠閉塞という見方がほぼ定着しているが，不安定プラーク破綻の機序については未解明である。また，解剖所見等から，心筋梗塞の本態は，心筋細胞が過収縮又は過伸展により破壊されるもので，冠動脈血栓は，その二次的産物であるという報告例があり，冠れん縮（いわゆる「こむら返り」）によって，心筋梗塞を経ないで心室細動が生じる可能性も否定されていない。ただし，心室細動が発症した場合，心臓からの血流は途絶し，３ないし５秒で目眩が生じ，５ないし１５秒で意識を喪失し，３，４分で脳に不可逆的変化を生じて死亡する。なお，心筋梗塞が発症した場合には，胸痛・胸内苦悶といった自覚症状を伴うのが通常である。
６　以上の事実を総合すると，甲が遭遇した本件事故は，高血圧症を主要因とする左室肥大又は冠動脈病変（不安定プラークの形成）の基礎疾患を有していた甲が，突然の激しい雨及び雷鳴による切迫した心理状態の下で，駆け足で避難したため，心筋の負荷を著しく増加させ又は血流の急激な変化を生じさせて，心筋細胞の破壊又はプラークの破綻による心筋梗塞を惹起し（甲が丙及び乙に対して苦しいと話した時点で，甲は心筋梗塞を発症していたと認められる。），その結果，心室細動に陥って急性心不全により死亡したものと認められる。そして，甲の急性心不全は，突然の避難行動が原因となって，甲の基礎疾患の自然経過を超えて発症したと認めるのが相当である。


(1)　すなわち，これまでに認定した事実によれば，甲に発症した急性心不全の原因を知り得る解剖所見等は存在しないから，本件事故当日までの甲の健康状態に関する資料に基づいて甲の身体状況を推認したうえで，本件事故前の甲の行動状況を勘案して，急性心不全発症の機序を考察せざるを得ない。(2)　そこで，これまでに認定した事実に基づいて甲の基礎疾患及び身体状況を整理して検討するに，甲の基礎疾患の危険因子の存在を認知又は推認する資料としては，昭和６１年３月の心電図所見（心筋虚血の存在が認められる。），昭和６１年３月から平成４年４月までの血圧測定値（初診時１８０／１１０㎜Ｈｇ，以後概ね１５０から１６０／１００㎜Ｈｇで推移），降圧剤の服用歴（継続して服用されている。），年齢（本件事故時５４歳），身長（約１６０センチメートル），体重（約７０キログラム）が認められ，身長及び体重からは，肥満傾向にあったことが認められる。しかし，甲が糖尿病であったことを窺わせる証拠はなく，むしろ，初診時の尿検査等に照らすと糖尿病の罹患については，否定するのが相当である。高脂血症については，甲の血液検査中には一時（平成４年１月８日）血中中性脂肪の数値が高値（ＴＧ２３５）を示すことがあったものの，昭和６１年３月の数値（ＴＧ６３）や平成４年３月２５日の数値（ＴＧ１０８）及び同年４月３０日にも著変が認められていないことに照らすと，甲が高脂血症であったということはできない。また，甲は喫煙をしていなかったことが認められる。(3)　上記の資料によれば，甲には，昭和６１年３月時における心筋虚血及び左室肥大の所見及び高血圧の持続という冠動脈病変の危険因子が存在することが認められるものの，このことから，直ちに冠動脈病変の存在を推認することはできないし，冠動脈の閉塞度等を特定するに足る解剖所見等はない。(4)　したがって，上記資料からは，本件において甲に発症した急性心不全の基礎疾患及びその程度を特定することはできない。そして，甲は，平成４年に入ってからも例年どおり農協の作業を続けていたのであり，本件事故当日の朝まで何らの身体的変化もなく，高血圧治療のため受診していた医師，夫である被控訴人，山部組の同僚に対し，冠動脈病変を窺わせる自覚症状を訴えることはなかったことに照らすと，甲は，急性心不全が安静時を含めていつでも発症し得るというまでの冠動脈病変が存在し，かつ，進行していたとまでは認められない（なお，乙２９の１，４９によれば，何らの自覚症状を伴わない冠動脈病変（無症候性心筋虚血）があり得ることが認められるが，乙４９によれば，無症候性心筋虚血の診断は，つまるところ，心電図，解剖等の客観的所見を待たずになし得るものではなく，本件のように直近の心電図所見や事故後の解剖所見を伴わない例においては，危険因子が認められる甲の死因が急性の心筋虚血によるとしても矛盾がない，というにとどまり，上記認定を排斥又は左右するものではない。）。
(5)　以上要するに，本件事故当日の甲は，高血圧に伴う高血圧心（左室肥大）の基礎疾患があったことが認められるが，冠動脈病変についてはその存在及び進行状況とも不明である。
(6)　次に，上記３，４で認定した事実によれば，本件事故時における降雨及び雷の状況は，早急に避難を要するものであったこと，甲にとっても，落雷及び激しい雨からの避難は，切迫したものであって，急いで納屋に避難しなければならないものであったこと，避難の経路は急ではないものの，上り勾配で，雨でぬれて走りにくいものであったこと，甲は当初約５，６０メートルは走ることができたものの，苦しくなって走るのを止めたことが認められる。
(7)　以上の甲の基礎疾患，避難行動・状況と上記５認定の各所見等を総合すると，甲が遭遇した本件事故は，高血圧症等を要因とする左室肥大又は冠動脈病変（不安定プラークの形成）の基礎疾患を有していた甲が，突然の激しい雨及び雷鳴による切迫した心理状態の下で，駆け足で避難したため，心筋の負荷を著しく増加させ又は血流の急激な変化を生じさせて，心筋細胞の破壊又はプラークの破綻による心筋梗塞を惹起し，その結果，心室細動に陥って急性心不全により死亡したものと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
７　まとめ
以上認定，検討の結果によれば，本件事故は，農作業中に突然の雨及び雷に遭遇した甲が，切迫した状況下で，駆け足で避難したため，心筋の負荷を著しく増加させ又は血流の急激な変化を生じさせて，心筋細胞の破壊又はプラークの破綻による心筋梗塞を惹起し，その結果，心室細動に陥ったものであって，甲の基礎疾患についての自然経過を超えて発生したものと認めるのが相当である。なお，本件において，甲の基礎疾患を特定できないこと，あるいは，本件事故における急性心不全発症の原因が競合し得ることは，被控訴人の本件請求の妨げになるものではない。すなわち，本件事故における業務起因性の判断に当たって，甲に基礎疾患が認められ，甲の上記避難行動との競合又は共働が認められるとしても，そのことだけから，甲の避難行動による業務起因性を否定するのは相当でない。のみならず，上記認定，検討の結果によれば，仮に，病理的には甲の基礎疾患が冠動脈病変（無症候性心筋虚血）を基礎として本件事故が生じたものと認められる余地があるとしても，当該冠動脈病変だけから直ちに本件事故における急性心不全が発症するほどに病変が増悪・進行していたとみることは困難であり，他に病変の増悪・進行を推認すべき確たる危険因子の存在その他の要因が見当たらない本件においては，甲が本件事故時に体験した突然の激しい雨と雷鳴から逃れるための避難行動をするに当たっての心理的・身体的な負荷・負担が甲の基礎疾患の自然経過を超えて急性心不全を発症させたと認めるのが相当である。
第５　結論
よって，被控訴人の本件請求を認容した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第２民事部