また，本件発明の「データ処理手段」は，入力データである測定データを逐次補正した非線形な出力データ（入力に比例しない出力のデータ）を生成するものであり，測定信号の加工処理とは，かかる非線形な出力データを得ることであるから，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗VR２が測定信号を加工する機能を有するものともいえない。
さらに，「リニア又はほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」の開示としては，被告作成の技術説明会資料（乙７の１）の２３頁に示したとおり，「データ処理手段」への入力と出力が必要であるが，原告の主張では，「入力」と「出力」に該当するものが何かについての開示がなく，「エンドドンティックメーターＳII」に「データ処理手段」が開示されているとは，到底いえない。
ウ　原告は，検出抵抗器VR２の抵抗値を変化させると，甲４又は甲１４のグラフのように，測定データの曲線が変化するから，検出抵抗器VR２は測定信号を加工する機能を持つと主張する。この主張の趣旨は，「測定データ」である，例えば，一般的な電流値は，抵抗値を変えると変化するから，この抵抗の特性が，すなわち「加工する機能」にほかならないとするものである。しかし，前述したとおり，検出抵抗器VR２は，出荷後は，固定抵抗として動作するのであって，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２の両端間の電圧を検出するだけで，検出した値を変えることはできないから，上記の意味での「加工」を行う機能を持たない。また，検出抵抗器VR２の両端間の検出電圧を，測定データと呼ぶのであるから，その抵抗値ｒを変えても，該両端間の電圧は，常に測定データと呼ばれるのであり，検出抵抗器VR２が，この測定データをさらに加工することができないことは明白である。
(5)　上述のとおり，「エンドドンティックメーターＳII」においては，検出抵抗器VR２により測定データが得られるだけである。仮に，データ検出手段からの測定データが，検出抵抗器VR２に入力されるとしても，検出抵抗器VR２により，入力データと同様の割合で変化した出力がなされるだけである。したがって，本件発明のように，「データ検出手段」で得られる測定データを逐次補正し，リニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるような処理を行っていないから，「エンドドンティックメーターＳII」には本件発明でいう「データ処理手段」は存在せず，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２は本件発明の「データ処理手段」に相当するものでない。
この点に関する本件審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（本件発明の進歩性に関する判断誤り）について(1)　原告は，別件無効審判事件における被告の陳述（甲１０）を根拠に，甲４のグラフに示された「エンドドンティックメーターＳII」の根尖位置までの距離に対するメータ指示値の特性からすると，「エンドドンティックメーターＳII」は，「指示値の特性をリニアに変化するデータとなるように処理する」技術的思想を有するから，本件審決が，「エンドドンディックメーターＳII」には，少なくとも本件発明の「・・・データ処理手段」が具備されているとは認められず，また，かかるデータ処理手段が自明のもの又は適宜採用し得るものであるとも認定できないとしたのは誤りであると主張する。
しかし，既に指摘したとおり，別件無効審判事件において，被告は，乙１のグラフにおいて，一部がほぼリニアに変化していると認めたに過ぎない。そもそも，「エンドドンティックメーターＳII」は，前述したとおり，根尖位置までの距離に対するメータ指示値について，ほぼリニアな領域を有する特性を示すものであるところ，このリニア特性は，歯牙の特性及び装置の回路特性で決まるのであって，測定データをリニア化するといった技術思想など全く存在しない。よって，「エンドドンティックメーターＳII」からは，本件発明の「データ処理手段」が自明であるとか，適宜採用し得るものとは認定しようがない。この点に関する本件審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は，「指示値の特性をほぼリニアに変化するデータとなるように処理する機能を，測定信号を検出する機能も兼ね備えた手段で実現するか，ほぼリニアに変化するデータとなるように処理する機能のみを有する手段で実現するかは，当業者が格別の発明力を要することなく適宜選択できる程度の設計事項である。」と主張するが，そもそも，「エンドドンティックメーターＳII」には，「指示値の特性をリニアに変化するデータとなるように処理する」技術的思想が存在しないのであるから，原告の主張は前提を欠いており失当である。(3)　以上のとおり「本件発明が，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」とした本件審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明の新規性に関する判断誤り）について(1)　甲１の１（根管長測定器エンドドンティックメーターＳIIの電気回路解析結果報告書）及び甲５（成績証明書）の作成のため用いられた「エンドドンティックメーターＳII」現品が本件特許出願前に製造販売されたものであるか否か並びに
甲１の１の回路図の正確性について
ア　甲７及び文中掲記の各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　甲１２の１の写真１ないし３と甲１の２及び３の写真のいずれの被写　体も，「エンドドンティックメーターＳII」現品である。そして両被写体には，いずれもその裏面の右下部に「エンドドンティクメーターＳII」，「製造元小貫医器有限会社」と記載されたラベルが，側面に「Ｓ６１．８．１」，「調査済」の文字が記載されたラベルが，裏面右中央部に「Ｐ６３８４１０」の番号が記載されたラベルがそれぞれ貼付されている。
甲１２の１の写真１ないし３の被写体の側面に貼付された上記ラベルには，「Ｓ６１．８．１」，「調査済」の各文字の間に「東北大歯病」の文字が記載され，また，その裏面の右中央部に貼付された上記ラベルには，上記「Ｐ６３８４１０」の番号の上に「東北大学歯学部附属病院」の文字が記載されている。他方，甲１の２の被写体の側面に貼付された上記ラベルの「Ｓ６１．８．１」，「調査済」の各文字の間は黒くつぶして文字が伏され，また，甲１の３の被写体の裏面の右中央部に貼付された上記ラベルの「Ｐ６３８４１０」の上は，白いテープが貼られて文字が伏せられている。


(イ)　東北大学歯学部附属病院に保管されている甲１２の２の「備品番号旧新対照表」には，旧備品番号（記号「Ｐ６３」番号「８４１０」）は，新備品番号（記号「Ｐ００１」，番号「３３５」）に対応することが記載されている。甲１２の３（東北大学の「物品管理事務システム」による物品マスタ照会画面のプリントアウト）には，種類「Ｐ　医療用機械類」，所属物品「００１患者検査機器」，物品番号「００３３５」，規格「エンドドンテックメーター小貫Ｓ」なる物品が昭和６０年３月１１日に同病院により取得され，同病院の歯学部・歯学研究科分任物品管理官により管理されていることが記載されており，上記所属物品の種類，分類記号，物品番号は，上記新備品番号（記号「Ｐ００１」，番号「３３５」）に照応している。
(ウ)甲１の１の回路図を作成するために解析され又は甲５の成績証明書（依頼品の欄に品名「根管長測定器」，製造者「小貫医器有限会社」，形「エンドドンティックメーターＳII」，番号「Ｐ６３８４１０」との記載がされている。）を作成するため測定に供された「エンドドンティックメーターＳII」は，甲１の２及び３の写真に撮影されたものであり，また，甲１の１の回路図は，電気回路の知識を有する有限会社第一通信機製作所代表取締役Ａが，原告の依頼を受け，甲１の２及び３の写真に撮影された「エンドドンティックメーターＳII」現品を解析して作成したものである。
イ　上記アの認定事実によれば，甲１２の１の写真１ないし３の写真の被写体である「エンドドンティックメーターＳII」と甲１の２及び３の写真の被写体である「エンドドンティックメーターＳII」とは同一のものであること，この「エンドドンティックメーターＳII」の現品は，昭和６０年３月１１日に東北大学歯学部附属病院により取得され，管理されていたものであり，したがって，甲１の１の回路図を作成するために解析され又は甲５の成績証明書を作成するため測定に供された「エンドドンティックメーターＳII」現品は，本件特許出願前に製造販売されたものであることが認められる。そして，上記認定の甲１の１の作成者，作成経過からみて，甲１の１の回路図は，本件特許出願前に製造販売された「エンドドンティックメーターＳII」現品の回路を正確に表していると認めるのが相当である。(2)　甲３の測定データ及び甲４のグラフが「エンドドンティックメーターＳII」現品を用いて測定して得られた結果であり，信頼性を有するか否かについてア　原告は，甲３が，「エンドドンティックメーターＳII」現品を測定対象としたものであること，また，測定条件，測定者等も明らかであり，それに基づき作成された甲４のグラフも信用できるものであると主張する。イ　そこで検討するに，甲７及び弁論の全趣旨によれば，甲３は，甲１の２及び３の写真に撮影されている「エンドドンティックメーターＳII」現品を用い，原告会社取締役開発部長Ｂが実験を行うことにより作成したもので，その実験は，検出抵抗器VR２の値と増幅器帰還抵抗器Ｒ７の値を調整した以外は，同現品の通常の使用方法を用いたものであること，Ｂは，原告会社において，開発部長の職にあって，根管長測定器の設計・開発に携わっている者であること，また，甲４は，甲３の実験結果をグラフ化したものであることが認められる。上記認定によれば，甲３の測定データについてその測定対象，測定条件等は明らかであり，その測定結果は信頼性を有するものといえるから，本件発明の新規性を判断するに当たっては，甲３の測定結果及び甲４のグラフに基づいて，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２が本件発明の「データ処理手段」に相当するか否かについて検討すべきである。
(3)　「エンドドンティックメーターＳII」の根尖位置までの距離に対するメータ指示値の特性いかん，及び「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２が本件発明の「データ処理手段」に相当するか否かについてア　本件明細書（甲８）には，次のとおりの記載がある。(ア)　「〈従来の技術〉　電気的に根管長を測定する装置としては，根管内　に挿入される測定電極と口の中の軟組織に接続される口腔電極との間の抵抗値を検出する方式のもの・・・，あるいは両電極間のインピーダンスを検出する方式のもの・・・等が知られている。・・・前者は，測定電極の先端が根尖に近づくと抵抗値が低下することを，また後者は測定電極の先端が根尖に近づくとインピーダンスが低下することをそれぞれ検出するものであるが，測定電極と口腔電極間は抵抗とコンデンサが並列に接続された等価回路とみなされるため，測定の原理としては後者の方が実情に適合していると考えられている。
〈発明が解決しようとする課題〉　しかしながら，測定電極の先端が根管中央の歯頚部にある時と根管先端の根尖に達した時における上記の等価回路における抵抗値とコンデンサ容量の変化率は，コンデンサ容量の方が抵抗値に比べてかなり大きく，特に根尖付近ではインピーダンスが格段に大きく変化するという性質がある。このため，電流や電圧の形で検出される測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める。・・・このような測定データをそのまま表示に用いると，測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが，１mm前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり，非常に使いにくいものとなる。このような傾向は抵抗検出方式のものである程度は認められるが，特にインピーダンスの変化を検出する方式では顕著である。」（２欄１０行～３欄２７行）。(イ)　「〈作用〉　この発明によれば，測定データが測定電極先端と根尖との間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するように補正されて表示されるので，表示値が根尖付近で急激に増加するようなことがなくなる。」（４欄７～１１行）


(ウ)　「測定電極２が歯牙１の根管1aに挿入され，その挿入量に応じて電極２の先端2aと根尖1b間の距離に対応した測定データがデータ検出回路４から出力されると，データ処理回路５ではこの各測定データの値に応じて第２図の補正値をそれぞれ加算し，その結果得られた補正後データによって表示部６を作動させるのである。測定データは測定電極２の先端2aが根尖1bに近づくにつれて図のＡ線のように急激に大きくなるが，この例では，補正後データが根尖1bまでの距離に応じて図Ｂ線のようにほぼリニアに変化するものとなるように補正値が選定してあり，表示部６に対する出力信号もほぼリニアに変化する。従って，表示部６が例えば指針式メータであれば，その指針は測定電極２が根管1aに挿入されるにつれて挿入量にほぼ比例して振れるようになるのであり，根尖1bに近づいてから急に大きく振れるということがなく，表示が見やすく，使いやすい根管長測定器が得られる。」（５欄１２～２８行）
(エ)「補正後データは例えば第２図に１点鎖線で示したＣ線のように途中で勾配が変化する折れ線にしてもよい。このＣ線のようにした場合には，生データのような急激なものでないが根尖1bに近づいてから指示値の増加割合が大きくなるので，術者に対して根尖に近づいたことの注意を喚起することができると共に，測定電極２の動きやその位置を拡大して表示することができる。なおこのＣ線のような折れ線でなく，２点鎖線で示したＤ線のように，根尖から遠い位置における直線と根尖に近くなるほど勾配が急になる曲線とを組み合わせたものであっても同様な作用効果が得られる。」（５欄２９～３９行）
イ　上記ア(ア)ないし(エ)の記載及び第２図にＢと表示された線を参照すると，　本件発明において，「ほぼリニアに変化する」とは，測定電極２の根管1aへの挿入量にほぼ比例して変化することを意味するものであり，本件発　明の「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」であるかどうかは，「根尖位置で急激に変化する」か否かではなく，根尖から離れた位置から根尖位置に至る間の全体において，データに急激な増加がみられるかどうかで判断すべきものというべきである。
上記ア(エ)には，補正後データは，術者に対して根尖に近づいたことの注　意を喚起するために，「途中で勾配が変化する折れ線」，「根尖から遠い位置における直線と根尖に近くなるほど勾配が急になる曲線とを組み合わせたもの」とされてもよいこと，すなわち，測定電極２の挿入量と補正後データとの比例関係が，根尖から遠い位置と根尖位置との間の途中において変更され得る旨が説明されているが，上記Ｃ線，Ｄ線を見ると，変更点の前後において，補正後データは，測定電極２の挿入量にほぼ比例して変化していることが認められるから，かかる記載が存在することをもって，本件発明における「リニアまたはほぼリニア」の意味が不明瞭であるということはできない。
ウ原告は，本件発明の構成要素である「補正」は，施術者が実質的に参照する部分について行われれば足りるものであり，その部分において根尖間の距離に応じた指示値の特性がリニア又はほぼリニアになるようにされれば十分であるとした上，甲４のグラフは，被告が別件無効審判事件の口頭審理手続において自認したとおり，施術者が実質的に参照する部分について上記指示値の特性がリニアに変化していることを示している旨主張する。
しかしながら，上記イに認定したとおり，本件明細書における「リニアまたはほぼリニア」との記載は，根尖から離れた位置から根尖位置に至る全体において，測定電極の挿入量にほぼ比例して変化することを意味するものというべきであり，この観点から，甲４のグラフのデータを全体的に見ると，データが「リニアまたはほぼリニア」であるということはできない。
甲１０によれば，別件無効審判事件の口頭審理手続において，被告が，「甲第８号証（甲５の成績証明書記載の測定データをもとに，原告が作成したものである。本訴乙１）のグラフで「エンドドンティックメーターＳII」のグラフはほぼリニアに変化している。」と陳述したことが認められる（乙１の「エンドドンティックメーターＳII」のグラフは甲４のグラフの検出抵抗値１７．７ｋΩの場合の指示値の変化に相当するとみることができる。）が，この陳述は，乙１の上記グラフのデータにおいて，その一部分がリニアであることを認めたに過ぎないと認めるのが相当である。
被告は，本訴において，別件無効審判事件の口頭審理手続での上記陳述の内容についてと同趣旨の主張をしているものであり，被告のこの点の主張が禁反言の法理に照らし許されないとする原告の主張は失当である。エ　原告は，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２は，測定データの傾きを変化させる処理を行うデータ処理手段である旨主張する。(ア)　原告が，検出抵抗器VR２が，測定データの傾きを変化させる処理を行　うデータ処理手段であると主張する根拠は，検出抵抗器VR２の抵抗値を変化させた場合において，検出抵抗器VR２から出力されるデータの指示値の特性は，甲４のグラフ及び甲２３のグラフ（根尖位置における指示値が同一となるよう甲１４のグラフを書き直したもの）のとおりであり，抵抗値が２．５７ｋΩの検出抵抗器VR２を用いてデータを検出する場合の測定データは補正前データ（生データ）に最も近いと考えられ，抵抗値が１７．７ｋΩの検出抵抗器VR２を用いて検出する場合の測定データが補正後データに該当するところ，補正後データの曲線の傾きが，補正前データ（生データ）のそれに比して，根尖付近で減少するように変化するから，検出抵抗器VR２は，測定データの傾きを変化させる処理を行うデータ処理手段といえ，測定信号を検出する機能のみならず，測定信号を加工処理する機能をも有している，また，この機能は，甲１の１に示された「エンドドンティックメーター」の回路図からも理論的に導き出せるというものである。(イ)　そこで検討するに，一般に，データ処理手段で補正を行うとは，データ処理手段により処理される補正前の測定データに一定の補正を加えてその目的に応じて必要とされる補正後のデータを得ることをいうものと解されるところ，本件明細書には，「上記のデータ処理手段における処理は，測定データと目標とする補正後データとの差を補正値として各測定データに対応させた補正用テーブルをあらかじめ記憶手段に記憶させておき，このテーブルから対応する補正値を読み出し，これを測定データに加算することによって行われる。また，測定データを目標とする補正後データに変換するための演算式をあらかじめ記憶手段に記憶させておき，この演算式を用いて測定データの補正演算を行うこともできる。」（３欄４１～５０行）と記載されており，本件発明においては，上記の意味のデータ処理による補正手段が存在することが開示されている。


(ウ)　これに対し，甲７及び乙７の１並びに弁論の全趣旨によれば，「エンドドンティックメーターＳII」現品の検出抵抗器VR２は，抵抗値を１７．７ｋΩに設定調整されて同現品の測定回路に組み込まれ，測定回路に流れる電流値を検出するためのものであること，検出抵抗器VR２は，可変抵抗ではあるものの，一旦，検出抵抗器VR２が同現品の測定回路に組み込まれて調整された後，同現品の使用時においては，その抵抗値が変更されることはなく，測定回路内における固定抵抗として機能するものであることが認められるから，検出抵抗器VR２は，根管内抵抗値の変化によってその値が変化する測定回路内の電流値を，１つの抵抗値を介した測定データとして得るものということができ，甲４，甲５によれば，この測定データが，表示目盛に表示データとして表示されるものと認められる。（なお，この表示データは，上記測定データを相対値として表示するものである。すなわち，乙７の５によれば，「エンドドンティックメーターＳII」の測定回路には，使用時にメーター感度を校正するための可変抵抗（４０ＡＤＪ）が組み込まれており，校正は，標準抵抗（６．０ｋΩ）を測定回路に挿入した状態で，メーターの表示値が４０となるように調整するものであると認められるところ，標準抵抗が，リーマー（測定電極）の先端が根尖位置に達するときの根管内抵抗値（６．０ｋΩ）と同じ値に設定されていることから，メーターには，リーマーの先端位置に応じて測定回路に流れる電流値が，リーマーが先端位置にある場合を４０とした相対値として表示されるものである。甲１の１によれば，「エンドドンティックメーターＳII」現品においても，校正用の可変抵抗（４０ＡＤＪ）を有しており，乙７の５に示されたと同様の使用法により使用されるものと認められる。）
なお，「エンドドンティックメーターＳII」の測定回路において，抵抗値の異なる検出抵抗器VR２を用いれば，それぞれの検出抵抗器VR２の抵抗値に応じて，検出回路に流れる電流値も変化するため，それぞれの検出抵抗器VR２により測定される測定データは異なるものとなるが，抵抗値を異にする別の検出抵抗器VR２を用いた場合とは異なる測定データが得られるだけであって，この測定データに補正値を加えたデータを得ることはできない。
上記のとおり，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２は，抵抗器の有する一般的な作用を利用して，測定回路に流れる電流値を測定データとして検出するものにすぎず，測定データに補正値を加えるというデータ処理を行い，測定データの傾きを変化させるように処理するデータ処理手段であるとはいえない。
オ　以上のとおり，甲４のグラフ及びその基のデータである甲３の測定結果は，全体的にみて，本件発明における「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に相当するものとは認められないし，また，「エンドドンティックメーターＳII」の検出抵抗器VR２が，測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理する測定データの傾きを変化させる処理を行う本件発明の「データ処理手段」に相当するものともいえない。この点に関する本件審決の判断に誤りはなく，その誤りをいう原告の主張は理由がない。
(4)　したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（本件発明の進歩性に関する判断誤り）について(1)　原告は，本件発明において「データ検出手段」と「データ処理手段」とは別体の手段であって，本件発明は，本件特許出願前に公然知られた又は公然実施をされた「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明（検出抵抗器VR２は，測定信号を検出する機能のみならず，測定信号を加工処理する機能をも有するものである。）と同一発明ではないとしても，本件発明は，「エンドドンティックメーターＳII」に係る発明に開示された「指示値特性をほぼリニアに変化するデータとなるように処理する」技術的思想に基づいて当業者が容易に発明することができるものである旨主張する。
(2)　しかし，「エンドドンティックメーターＳII」が「データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」を有していないことは前述したとおりであり，その発明は，「測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理する」という技術的思想を開示するものとはいえないから，上記原告の主張は，その根拠を欠き失当である。(3)　したがって，原告主張の取消事由２には理由がない。３　以上の次第で，原告が取消事由として主張するところはいずれも理由がなく，本件審決に他にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　   　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　　      沖　　中　　康　　人


平成１７年(行ケ)第１０６３１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月８日
判決
原　　　　　　告　　　ティッセンクルップスタール　アーゲー
訴訟代理人弁理士　　　明石昌毅
同　　　　　　　　　　明石憲一郎
被　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　福島昇
同　　　　　　　　　　青木博文
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－２２４９号事件について平成１７年３月２４日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記商標の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，同庁が拒絶査定不服審判請求は成り立たないとの審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，２００１年（平成１３年）９月１０日付けでドイツ国に登録出願した出願を基にパリ条約による優先権を主張して，平成１３年１２月７日，商標登録出願（甲１，１３の１）をし，その後，平成１４年１１月８日付けの補正（甲１１）を経た商標登録出願（以下「本願」という。）の内容は，下記のとおりである（以下，本願に係る商標を「本願商標」という。）。
（商標）
（指定商品）　　第６類
「車体部品に用いられる高張力鋼板・その他の鋼板，その他
の鉄及び鋼」
これに対し特許庁は拒絶査定をし，原告はこれを不服として審判請求をしたので，特許庁はこれを不服２００３－２２４９号事件として審理したが，平成１７年３月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その審決謄本は平成１７年４月１８日原告に送達された。
(2)　審決の内容
審決の内容は，別紙審決写し記載のとおりである。
その理由の要旨は，本願商標は，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標であって，商標法３条１項５号の拒絶理由に該当する等としたものである。
(3)　審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のとおり，その認定判断に誤りがあり，本願商標は商標法３条１項５号に該当しないから，違法として取り消されるべきである。
ア　本願商標の構成に対する理解・認識
審決は，「本願商標は，・・・構成全体をもって格別の意味合いを有するものとして，取引者・需要者に理解，認識されると見る特別の事情も見出し得ないものである。」（１頁末行～２頁２行）と認定した上，本願商標は，「自他商品の識別標識としての機能を果たさないものと判断」（２頁８行～９行）しているが，次に述べるとおり誤りである。
(ア)　本願商標は，前記のとおり，「Ｌ」，「Ｉ」，「Ｐ」の三つのローマ文字からなり，「Ｌ」と「Ｉ」との間にハイフンを挿入してなる標章であり，本願商標から「エルアイピー」との称呼を生ずる。これと同時に，本願商標の文字列は，「くちびる」を意味する英単語の「Lｉｐ」と同一であることから，同英単語が観念され，本願商標から「リップ」との称呼も生ずることにより，十分に自他商品の識別標識としての機能を果たすものである。
また，仮に本願商標から「リップ」との称呼が生じないとしても，本願商標の文字列から，まず，英単語の「Lｉｐ」が観念された後に，ハイフンが挿入されているため「リップ」とは別の称呼を想起するはずであり，最終的に，本願商標の理解・認識の過程においては英単語の「Lｉｐ」が想起されるというべきである。
(イ)　また，ローマ文字からなる略語又は標章等の文字列を認識し，又は称呼する際に，その構成要素である文字を，平仮名，片仮名と同じように一つずつ発音するのではなく，一つの英単語のように発音することは，広く一般に普通に行われている。そして，略語や標章にハイフンやピリオドが含まれていても，その略語又は標章全体の子音文字及び母音文字の配列構成が英単語として成立する場合には，あたかも一つの英単語として，その標章が元々の英単語の意味とは違うことを認識しながら看取され，称呼されることは，日常茶飯事である。実際，特許庁が発行する商標公報又は独立行政法人工業所有権情報・研修館がインターネット上で公開している「特許電子図書館」の「商標出願・登録情報」においても，ハイフンを含む商標に英単語のごとき称呼を，参考情報として付与している例がみられる。(ウ)　以上のとおり，本願商標は，英単語の「Lｉｐ」の観念と「リップ」との称呼を想起させるという特徴によって，特別顕著性又は自他商品識別機能を有している。
イ　本願商標の形式
審決は，本願商標のように，ローマ文字の１字とローマ文字の２字とがハイフンを介して結合されている形式が，「商品の規格又は品番等を表すため」の記号・符号として使用される形式であるため，本願商標は，「自他商品の識別標識としての機能を果たさないものと判断」（２頁６行～９行）しているが，次に述べるとおり誤りである。
(ア)　ある商標が商標法３条１項５号にいう「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当するか否かは，指定商品の需要者・取引者を標準として，公知の事実及び社会通念に基づいて判断すべきであって，商標の形式のみから判断すべきではない。


そして，特許庁の商標審査基準（改訂第７版。甲３）の「七，第３条第１項第５号」（「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」）の「２」には，「(1)　ローマ文字の１字若しくは２字からなるとき，ローマ文字の１字にその音を仮名文字で併記したとき，又は，ローマ文字の１字の音を仮名文字で表示したときは，本号の規定に該当するものとする。(2)　ローマ文字の２字の音を仮名文字で表示したときは，本号の規定に該当しない。ただし，ローマ文字が商品又は役務の記号・符号として普通に使用される商品又は役務については，この限りでない。(3)　ローマ文字の２字を「－」で連結したとき，又は，ローマ文字の１字若しくは２字に「Co.」，「Ltd.」若しくは「K.K.」を付した場合において「Co.」，「Ltd.」若しくは「K.K.」がそれぞれ「Company」，「Limited」若しくは「株式会社」を意味するものと認められるときは，本号の規定に該当する。ただし，ローマ文字の２字を「＆」で連結したときは，この限りでない。」としている。
上記審査基準によれば，標章がローマ文字の２字又は１字で構成される場合には，ハイフンがあっても，あるいはローマ文字の音が仮名文字で表示されていても，それらの標章は，商標法３条１項５号に該当することとなるが，他方で，ローマ文字が３字以上であれば，一般的には，同号に該当しないと解釈されているものと考えられる。
(イ)　次に，ローマ文字の３字のみからなる形式の商標は多数登録されており（甲５），これらの登録商標には，標準文字又はゴシック体等で書してなる標章であって，何ら意味合いを観念することができないものも多数含まれている。また，ローマ文字の３字にハイフンを挿入してなる形式の商標も多数登録され（甲６の１ないし３，７の１ないし３），商標登録出願も多数存在している（甲８等）。昭和３８年審判第４８２６号審決（甲９）は，本願商標と同様にローマ文字の３字にハイフンを挿入した態様である「ＨＩ－Ｌ」の商標（指定商品・第１１類「電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」）が，極めて簡単で，かつ，ありふれたものとはいえないとして登録すべきものと判断している。
これらの商標登録先例，出願例等は，ローマ文字の３字にハイフンを挿入してなる形式の商標が，一般的には，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」には該当しないと理解・認識され，あるいはコンセンサスが得られていることを示している。そうでなければ，出願料等の費用をかけてまで，わざわざ出願しないはずである。
(ウ)　また，ある商標の形式が商品又は役務の規格又は品番等を表すための記号・符号の形式と同一であったとしても，その商標が，常に商品又は役務の規格又は品番等としてしか理解・認識されないということはない。このことは，商品又は役務の規格又は品番等を表すための記号・符号として使用されている形式であるローマ文字数文字にハイフンを挿入してなる標章（ローマ文字１字とローマ文字数文字をハイフンで接続してなる形式の例）であって，かつ，何ら意味合いを有するものとは認められない商標であっても，多数の登録先例がみられることが示している（甲１０）。要するに，公知の事実・社会通念に照らせば，ある商標が商品又は役務の規格又は品番等を表すための記号・符号として使用されている形式と同一であるか否かは，その商標が自他商品の識別標識としての機能を有するか否かの判断の決定的な基準となっていないのである。
なお，本願商標は，原告の本国であるドイツ国のほか，ヨーロッパ共同体商標庁（CommunityTradeMark），アメリカ合衆国においても登録が認められている（甲１３の１ないし３）。勿論，商標の登録の可否は，各国独立に判断されるべきものであるが，国際的な流通が高度に発展している現代においては，ある標章が商標として機能し得るか否かについての社会通念は，ある程度，国際的に共通するというべきである。
(エ)　したがって，公知の事実・社会通念に照らせば，本願商標は，自他商品の識別標識としての機能を有し，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」（商標法３条１項５号）に該当しないというべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の事実はいずれも認めるが，同(3)は争う。
３　被告の反論
(1)　商標法３条１項５号該当性
本願商標は，前記のとおり，「Ｌ－ＩＰ」の文字を普通に用いられる書体で横書きしてなるところ，全体として一定の意味合いを表す語ないし表示として一般に親しまれているものではなく，このような構成においては，単に欧文字の１字「Ｌ」と欧文字の２字「ＩＰ」とをハイフンをもって結合してなるものとして看取される。
ところで，産業機械器具等を取り扱う業界をはじめ各種の商品分野では，事業者はそれぞれに，自己の製造・販売に係る各種商品について，その製品管理又は取引上の便宜から，当該商品の規格・品番等を表すための記号又は符号として，欧文字及び数字を，さらにこれらをハイフンで結合した標章を，商取引上普通に採択・使用している実情にあり，本願指定商品に含まれる鋼板，鋼管，鋼材等の鉄鋼製品を取り扱う業界においても，１字又は２字の欧文字同士を，あるいはそれらに数字を伴ってハイフンで結合した標章が，当該商品の規格・品番等を表すための記号又は符号として普通に採択・使用されている。
そして，本願商標のごとく欧文字１字と欧文字２字とをハイフンをもって結合した標章に接する取引者・需要者は，これを単に商品の規格・品番を表示するための記号・符号として通常用いられる標章の一類型と理解するに止まり，当該商品の出所を示す識別標識としては認識しえないものである。したがって，本願商標は，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなるものとして，これを特定人に独占使用させることは不適当とする公益上の理由があると解されるから，商標法３条１項５号に規定する商標に該当するとした本件審決の認定判断に誤りはない。(2)　原告の本願商標の構成に対する理解・認識の主張に対し欧文字の１字「Ｌ」と欧文字の２字「ＩＰ」との間にハイフンを介在させてなる本願商標において，そのハイフンを無視して，文字の順序が同じであることをもって「くちびる」を意味する「Lｉｐ」の英単語が観念されるという考え方は，不自然ないし無理である。また，英単語「Lｉｐ」が本願指定商品と何らかの関係を有しているため，指定商品の需要者がハイフンを介在させてなる本願商標「Ｌ－ＩＰ」を見て，「くちびる」を意味する英単語「Lｉｐ」を想起するという格別の事情があるものとは見いだせない。


そうすると，本願商標が英単語の「Lｉｐ」と同じ文字配列からなることのみをもって，本願商標に接する取引者，需要者が殊更「リップ」と称呼する，あるいは少なくとも「くちびる」の観念をもって認識するという原告の主張は失当である。
(3)　原告の本願商標の形式の主張に対し
登録出願された商標が自他商品の識別標識として機能し得るか否かは，当該商標登録出願の査定時又は審決時において，その商標が使用される商品の取引の実情を考慮し，個別具体的に判断されるものであり，原告主張の商標審査基準に類型化した「＊－＊＊」の例（＊は欧文字）が掲載されていないからといって商標法３条１項５号の該当性が否定されるものではなく，また，原告の挙げた登録先例等に左右されるものでもない。
むしろ，過去の裁判例や審決例においては，「＊－＊＊」，「＊＊－＊」等の構成からなる商標が，指定商品との関係で「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当するとして，登録を拒絶された事例も多数存在する。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　本願商標の商標法３条１項５号該当性の有無（請求原因(3)）(1)ア　前記のとおり，本願商標は，「Ｌ」のローマ文字（欧文字）と「ＩＰ」のローマ文字を「－」（ハイフン）で結合してなる商標である。イ　原告は，本願商標から「エルアイピー」との称呼が生ずるのと同時に，本願商標の文字列が「くちびる」を意味するよく知られた英単語の「Lｉｐ」と同一であることなどから，「リップ」との称呼及び同英単語の観念が生じ，本願商標の理解・認識の過程においては同英単語が想起されるから，審決が，本願商標は「自他商品の識別標識としての機能を果たさないものと判断」（２頁８行～９行）したのは誤りである旨主張する。
しかしながら，本願商標を構成する「Ｌ」と「ＩＰ」との間には「－」が存在するため，視覚上，本願商標が「－」の前後で「Ｌ」と「ＩＰ」に分離して看取され，本願商標を一連に称呼する場合には，「エル，アイピー」又は「エルアイピー」と称呼するものと認められる。また，本願商標の公開商標公報等に「リップ」の称呼が参考情報として記載されていることを認めるに足りる証拠もない。そうすると，「くちびる」を意味する英単語「Lｉｐ」が中学程度で取得すべき基本語であること（甲２）を考慮してもなお，本願商標の構成ないし文字配列から「リップ」の称呼が生じたり，又は英単語「Lｉｐ」の観念を想起するものと認めることはできず，本願商標の構成全体をもって特定の語義を観念し又は想起することは困難であるというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することはできない。(2)ア　そして，証拠（乙１４の１ないし５，１５の１ないし７，１６ないし１９，２０の１，２０の２，２１）及び弁論の全趣旨によれば，本願の指定商品である「車体部品に用いられる高張力鋼板・その他の鋼板，その他の鉄及び鋼」の取引の分野においては，本願商標のようにローマ文字の１字とローマ文字の２字をハイフンで結合した標章を，商品の規格，種類等を表すものとして普通に使用されている実情にあることが認められる。
上記認定事実と，本願商標の構成全体から特定の語義を観念し又は想起することは困難であること（前記(1)イ）を総合すると，本願商標をその指定商品に使用した場合，取引者・需要者は商品の規格等を表すための記号・符号の一類型と理解するに止まるというべきであるから，本願商標は，商標法３条１項５号の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当するものと認めるのが相当である。
イ　これに対し原告は，特許庁の商標審査基準（改訂第７版。甲３）のの「七」の「２」によれば，ローマ文字が３字以上であれば，一般的には，商標法３条１項５号に該当しないと解釈されているものと考えられ，また，本願商標と同様にローマ文字の３字にハイフンを挿入してなる形式の商標が多数登録され，商標登録出願も多数存在していること（甲６の１ないし３，７の１ないし３，８，１０等），審決例（甲９），本願商標がドイツ国等で登録されていること等に照らせば，本願商標は，自他商品の識別標識としての機能を有し，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当しない旨主張する。しかしながら，上記商標審査基準を原告が主張するような趣旨のものと解することはできないし，また，特定の商標が商標法３条１項５号に該当するかどうかは個別具体的に判断すべきであるところ，原告主張の登録先例，審決例に係る商標は，本願商標と構成，称呼，指定商品を異にし，その取引の実情も証拠上定かではなく，原告主張の上記登録先例等から直ちに本願商標が自他商品の識別標識としての機能を有するものと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)　なお，本件全証拠によるも，本願商標が使用された結果，本願指定商品につき格別の意味合いを有するものとして取引者・需要者に理解・認識されているとみる特別の事情も認めることができない。
(4)　そうすると，本願商標が商標法３条１項５号に該当するとした審決の判断に誤りはないというべきである。
３　結論
以上によれば，原告の本訴請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　　中　　野　　　　　哲　　弘
裁判官　　　　　大　　鷹　　　　　一　　郎
裁判官　　　　　長　　谷　　川　　浩　　二


平成１２年（行ケ）第３１１号　審決取消請求事件（平成１３年１１月２９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社日商
訴訟代理人弁護士　　　　　　小　　　坂　　　志　磨　夫同　　　　　　　　　　　　　小　　　池　　　　　　　豊同　　　　弁理士　　　　　　永　　　井　　　義　　　久被　　　　　告　　　　　    株式会社マースエンジニアリング訴訟代理人弁護士　　　　　　安　　　原　　　正　　　之同　　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　郁　　　夫同　　　　弁理士　　　　　　安　　　原　　　正　　　義
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５６６５号特許無効審判事件について平成１２年６月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「パチンコ遊技装置」とする特許第２７８７２１０号の発明（昭和６３年７月４日に、優先権主張を昭和６２年１２月２８日、日本として出願、平成１０年６月５日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。被告は、平成１０年１２月２５日、本件発明について特許無効審判の請求をし、特許庁に平成１０年審判第３５６６５号事件として係属し、原告は、平成１２年１月２５日付けで訂正請求をした（以下「本件訂正請求」という。）。特許庁は、上記審判事件について審理をした結果、平成１２年６月２７日、「特許第２７８７２１０号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年７月２４日に原告に送達された。
２　本件発明の要旨（特許請求の範囲の請求項１の記載、本件訂正請求による訂正前のもの）
上に景品用パチンコ玉の受け皿および下に景品交換用パチンコ玉の受け皿を有するパチンコ機に対して、これに隣接する他のパチンコ機との間に金員のの投入に応じて玉貸用パチンコ玉を排出する玉貸機が１対１で設けられ、これらのパチンコ機と玉貸機との対が島方向に連続したパチンコ遊技装置であって、前記各玉貸機には、これへの金員の投入に応じて、玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に、直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした剛性を有する連結管を有し、その連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された排出装置が設けられており、前記排出装置に、これへの遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の前記景品用パチンコ玉の受け皿への排出を一時停止するストッパー手段を設け、前記連結管を、パチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平にパチンコ機前方から玉貸機前方に逃げるように、玉貸機の前方において鉛直旋回軸心を有して旋回可能とした、ことを特徴とするパチンコ遊技装置。（本件訂正請求は、上記の特許請求の範囲の請求項１の記載に関して、上記下線部の「金員のの」を「金員の」と、「排出を一時停止するストッパー手段」を「排出の一時停止を選択し残量を前記排出装置内に貯留しておくストッパー手段」とそれぞれ訂正することを内容としている。）
３　審決の理由
別紙１の審決書の写し（以下「審決書」という。）のとおり、原告が、平成７年５月１５日付け手続補正書（甲第１２号証）により本件発明の特許請求の範囲の請求項１記載の「連結管」について、「剛性を有する連結管」とした補正（以下「本件補正」という。）が、明細書の要旨を変更するものか否かを検討し、昭和６３年７月４日付け出願の願書に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）及び図面（以下「当初図面」といい、これと当初明細書をあわせたものを「当初明細書等」という。甲第５、第９号証）には、連結管３２０に関する材料、及び連結管３２０が剛性を有することによる作用・機能・効果は何ら記載されておらず、また、当初明細書等の記載から自明な事項でもないので、本件補正は、要旨を変更するものであるから、本件発明の出願日は、旧特許法４０条の規定により、当該手続補正書が提出された時にしたものとみなされ、平成７年５月１５
日となると判断した上で、
本件訂正請求の適否について、本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は、刊行物１（特開平１－２５０２８６号公報、甲第５号証。本件発明の当初明細書等に当たる。）、刊行物２（実願昭６１－６０１８７号（実開昭６２－１７２４８４号）のマイクロフィルム、甲第６号証）、及び刊行物３（実願昭６１－３６１００号（実開昭６２－１４９３９２号）のマイクロフィルム、甲第７号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正請求
は認められないとして、
本件発明の要旨を上記２のとおり本件訂正前のものと認定し、本件発明は、刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり、無効とされるべきであると判断した。
第３　原告主張の審決の取消事由の要点


審決は、平成７年５月１５日の「本件補正」が明細書の要旨を変更するものであると誤って判断し、本件発明の出願日の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　「剛性を有する連結管」の解釈の誤り
審決は、「「剛性」とは、「物体が弾性変形させようとする外力に対して歪まない性質」を意味し、物体を構成する材料の性質及び構造に基づく物理的特性ということができる」（審決書２頁２２行ないし２４行）と認定したが、当初明細書等に連結管に関する材料が記載されているか否かの詮索を専らとした審決の認定は、その基本において誤っている。
本件明細書（甲第２号証）には、「本発明は、実開昭６２－１７２４８４号公報（注、甲第６号証）記載のようにフレキシブルパイプを用いるのではなく、剛性を有する連結管を用いるものである。したがって、連結管およびその出口位置が明確に定まり、確実に上受け皿上に位置させることが可能となり、パチンコ玉をホール内に落としてしまう事態を回避できる。」（５欄３４行ないし３９行）と記載されている。かかる記載から明らかなように、本件発明でいう「剛性を有する連結管」とは、連結管を構成する材料の性質をいうのではなく、「連結管」として「フレキシブル性がないこと」を意味するものであることは明らかである。ちなみに、ここで引用している甲第６号証の実施例１における玉案内路６１、６２は材質としては金属製であるが（同号証４頁１４行）、「フレキシブルパイプ」とされており（同１５行）、連結管が剛性であるか否かは、材質とは直接結びつかないのである。２　当初明細書等の第３実施例における「連結管」が「剛性であること」につい
ての判断の誤り
当初明細書等の第３実施例（当初図面の第５図に係る実施例、別紙２の図面（第５図）参照）においては、Ｌ字型の接続管３２１がその底部を中心に水平方向に回動し、その外側には連結管３２０が嵌合され、更に連結管の先端部にはパチンコ玉排出装置３１０が設けられている。パチンコ球排出装置３１０は、符号３２４部分を支点としてスプリング３２６に抗して回動するＬ字状板３２５が設けられ、通常はストッパー３２２により連結管の先端がふさがれており、Ｌ字状板３２５がスプリング３２６に抗して回動されたとき、ストッパー３２２が開くようになっている。
この第３実施例の連結管３２０は、以下に記載するように、剛性を有するものであり、「当初明細書及び第５図には、連結管３２０に関する材料、及び連結管３２０が剛性を有することによる作用・機能・効果は何ら記載されておらず、また、上記当初明細書及び図面の記載から自明な事項でもない」（審決書４頁１１行ないし１３行）との審決の判断は誤りである。
（１）　当初図面の第５図において、連結管３２０は接続管３２１によって片支持されたものである。すなわち、片支持で回動しても同一形状が維持することができるものである。これは、連結管３２０が剛性を有することが前提とされるからである。この点につき、審決は、「両位置の間を回動すること及び両位置の状態を保持することは、上記のように接続管３２１の作用により行われるものであって、接続管３２１が剛性を有すれば、回動及び保持できるものである。」（審決書２頁３１行ないし３３行）と述べているが、連結管３２０は、接続管３２１に連結されて一体となっているものであり、回動するに当たっては、通常連結管に手をかけて回転方向に押したり引いたりするものであって、その結果、これと一体となった接続管も回動するのであるから、接続管３２１のみが剛性を有すれば足りるものではなく、連結管３２０そのものに剛性がなければ回動に困難を来すことは明白である。
この点に関して、被告は、実願昭６１－６０１８７号（実開昭６２－１７２４８４号）のマイクロフィルム（甲第６号証）の１図の玉案内路６１、６２、及び実願昭６１－３６１００号（実開昭６２－１４９３９２号）のマイクロフィルム（甲第７号証）の１図の玉案内路６は、いずれもフレキシブルパイプであるが、回動させて先端を受皿に設置するものであるから、剛性を有さなくとも回動に困難を来すことはない旨反論している。しかしながら、これらのパイプは、本件発明における当初図面の第５図のように、接続管と一体となっているものではなく、パイプ自体の根の部分を基点にして左右に屈曲することができるだけの構成であり、本件発明の当初図面第５図の接続管３２１に相当するものが存在しない。したがって、被告の反論は失当である。


（２）　審決は、「刊行物２（注、甲第６号証）の・・・玉案内路６１、６２の材料、及び玉案内路６１を貸出機の前面に起立させるものであるということからみて、玉案内路６１は剛性を有するものといえる。」（審決書６頁１８行ないし２４行）及び「刊行物３（注、甲第７号証）の・・・金属板や合成樹脂板により樋状に形成すること、及び不要時にはこの案内路６１を貸出機前面に沿って起立させることが記載されているから、・・・玉案内路６１は剛性を有するものといえる。」（審決書６頁２５行ないし３０行）と認定したが、この認定に従うなら、本件発明における当初明細書等の連結管３２０は、接続管３２１の底部を中心にして水平方向に回動するのであるから、当然剛性を有するとの結論に導かれるべきである。（３）　当初図面の第５図では、連結管３２０の先端部に、スプリング３２６に抗して回動するＬ字状板３２５が設けられ、通常はストッパー３２２により連結管の先端がふさがれているが、玉を排出するときはＬ字状板３２５がスプリング３２６に抗して回動されストッパー３２２が開くようになっている。片支持である連結管３２０の先端部を上部からスプリングに抗する力で押すことによってストッパーを開けるのであるから、連結管は剛性でなければならない。（４）　当初図面の第５図の連結管３２０は、円筒形状として示され、シュート３１３及び当初図面の第４図のフレキシブルな蛇腹管のごとき蛇腹状に描かれているものではなく、また審決も剛性であると認める接続管３２１と描き方は何ら変わっていない。また連結管３２０につき、当初明細書において「フレキシブル」と表現した箇所はなく、しかも内部に鉄製のパチンコ玉が通過したり、貯留したりする機能を有しているのであるから、当業者でない者であっても、この連結管がフレキブル性がない剛性を有するものであることは、容易に理解し得るところである。（５）　本件発明は、昭和６２年１２月２８日に、国内優先を主張して出願され（甲第８号証、以下、「原出願」という）、昭和６３年７月４日に本件発明の出願がなされたものであるが、その当初明細書等には、原出願には存在しなかった第３実施例が追加されたものであるところ、もし、これが剛性を有する態様の追加でないとすると、実施例を追加する特段の事由は存在しない。したがって、この出願経過からしても、当初明細書等に「剛性を有する連結管」が開示されていたことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
原告の主張には理由がなく、当初明細書等に「剛性を有する連結管」が記載されておらず、本件補正が要旨変更に当たるとした審決の判断に誤りはない。
１　「剛性を有する連結管」の解釈について
原告は、本件明細書で、フレキシブルパイプを用いるのではなく、剛性を有する連結管を用いるとの記載があることを根拠に、本件発明における「剛性を有する」とは材料の質をいうのではなく、フレキシブル性がないことを意味するものであると主張する。
しかしながら、本件発明における連結管の剛性の認定においては、材料及び構造作用、あるいは、材質、樋状に形成、起立させる等を総合的に判断する必要があるものであって、フレキシブル性の有無のみ判断すればよいものではない。そして、審決は、剛性とは、「物体が弾性変形させようとする外力に対して歪まない性質」であると、一般論を述べた上で、剛性とは物体を構成する材料の性質及び構造に基づく物理的特性であると認定しており、原告の主張するように連結管に関する材料のみを検討しているのではない。したがって、フレキシブル性を有しないことが直ちに剛性を有することに結び付く訳でなく、審決に誤りはない。２　当初明細書等の第３実施例における連結管が剛性であるとの主張について（１）　原告は、当初図面の第５図の連結管３２０が片支持であること、及び連結管３２０は接続管３２１に連結されて一体となっていることから、連結管３２０が剛性を有することは明らかであると主張する。しかしながら、第５図には、連結管３２０が水平直線状に表示されているだけであり、その材質も構造も不明であって、直ちに連結管３２０が剛性を有するか否かまで判明しない。また、甲第６号証の１図の玉案内路６１、６２、及び甲第７号証の１図の玉案内路６は、いずれもフレキシブルパイプであるが、回動させて先端を受皿に設置するものであるから、剛性を有さなくとも回動に困難を来すことはない。したがって、回動することから直ちに剛性を有するものということはできず、この点に関する原告の主張は妥当ではない。
（２）　審決は、刊行物２（甲第６号証）の玉案内路６１、６２、及び刊行物３（甲第７号証）の玉案内路６１が剛性を有すると認定するに当たり、金属板や合成樹脂という材質、樋状に形成すること、起立させることの３点を総合して判断しているのであって、起立状態のみから剛性を判断しているのではない。したがって、原告の主張は、この点において妥当ではない。
（３）　原告は、当初図面の第５図に図示されるストッパーは、スプリングに抗して開けるのであるから、連結管３２０は剛性を有する旨主張する。しかしながら、スプリングの付勢力の程度によりスプリングに抗する力は異なり、ストッパーがスプリングに抗して開けるからといって、連結管３２０が剛性を有することにはならない。したがって、原告の主張は妥当ではない。
（４）　原告は、当初図面の第５図に図示される連結管３２０は、接続管３２１と同一描写法で描かれていること、蛇腹状に描かれていないこと、及び蛇腹管についてはフレキシブルと形容されるが、連結管３２０についてはそのような形容がなされていないことを理由に、連結管３２０は剛性を有する旨主張する。しかしながら、同一描写方法であるからといって材質、構成、機能が同一とはいえず、また、連結管３２０については、フレキシブルとも剛性を有するとも記載がないのであるから、当初明細書等からは連結管３２０が剛性を有するか否かは不明であり、原告の主張は妥当ではない。
（５）　原告は、出願経過についても主張するが、本件補正が要旨変更に当たるか否かの判断においては、当初明細書等に剛性を有する連結管３２０が記載されているか否かが問題となるのであって、この認定に出願人の意図は関係しない。特に、後になってからの出願人の意図は関係がなく、後の手続により当初明細書等の解釈が変更することは認められず、原告の主張は妥当ではない。
理　　　　由


１　本件発明における「剛性を有する連結管」の解釈について（１）　まず、一般的に、「剛性」の用語の意義についてみると、我が国における一般的な辞典であり、いずれも当裁判所に顕著な文献である「広辞苑（第４版）」には、「物体が曲げ・ねじれなどに対して破壊に耐える能力」、「岩波国語辞典」には、「物体の、（体積の変化を伴わない）形の変化に対する弾性。弾性体が、曲げ・ねじりなどの力に対して歪まない性質」、「機械工学事典」（日本機械学会発行）には、「任意の断面形状を持つ物体又は機械要素が外力を受けた場合に変形しやすいかどうかの変形抵抗を表し、こわさともいう。材料自身の示す弾性変形抵抗は弾性係数・・・を用いて表示されるのに対して、これは断面形状を考慮した変形抵抗を意味する。」と記載されており、総じて、「剛性」の用語は、「物体が、曲げ・ねじれなどの外力を受けた場合に、変形しない（歪まない）性質」を意味するものであると認められる。
ところで、本件では、本件発明を構成する「連結管」について、本件補正によって、「剛性を有する連結管」とされたものであるから、本件発明における「剛性を有する連結管」という構成の技術的な意義は、「連結管」という物体全体が、曲げ・ねじれなどの外力を受けた場合に変形しない性質を有するもの、ということであると解される。ところで、いかなる外力に対しても全く変形しない（歪まない）物体はあり得ないものであるところ、本件発明を構成する「連結管」がどの程度の外力について上記の性質を有するものとして構成要件とされたものであるかについては、本件発明に係る明細書及び図面（甲第２号証）に基いて、当該「連結管」について、それを構成する部材の材質の名称及び性質、「連結管」の用途、性質（性能）、構造（状態）、機能（作用効果）等の記載内容を勘案し、これらを総合して認定すべきである。
（２）　そこで、本件発明における「剛性を有する連結管」の用語の具体的な意義についてみると、甲第２号証によれば、本件明細書及び図面には、「連結管」に関して、以下の記載内容があることが認められる。
①　【特許請求の範囲】に、上記第２の２のとおり、「上に景品用パチンコ玉の受け皿および下に景品交換用パチンコ玉の受け皿を有するパチンコ機に対して、これに隣接する他のパチンコ機との間に金員のの投入に応じて玉貸用パチンコ玉を排出する玉貸機が１対１で設けられ、これらのパチンコ機と玉貸機との対が島方向に連続したパチンコ遊技装置であって、前記各玉貸機には、これへの金員の投入に応じて、玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に、直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした剛性を有する連結管を有し、その連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された排出装置が設けられており、前記排出装置に、これへの遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の前記景品用パチンコ玉の受け皿への排出を一時停止するストッパー手段を設け、前記連結管を、パチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平にパチンコ機前方から玉貸機前方に逃げるように、玉貸機の前方において鉛直旋回軸心を有して旋回可能とした、ことを特徴とするパチンコ遊技装置。」との記載、②　【発明の詳細な説明】の欄に、〔発明が解決しようとする課題〕欄に、「実開昭６２－１７２４８４号公報のように、玉貸機と上受け皿上とをフレキシブルパイプで連結することは、下受け皿への排出をも可能とすることができる点で便利な点があるものの、逆に、フレキシブルパイプ全体が自由に動きその出口の位置および方向が容易に変わってしまい、しかもストッパー手段を有しないので、フレキシブルパイプの移動中にパチンコ玉を誤って流出させ、落としてしまう危険性がある。しかも、フレキシブルパイプでは、一旦、その出口を上受け皿上に位置させた後、左手を放すとき、フレキシブルパイプを不意に動かして上受け皿上から外してしまい」（３欄２９行ないし３９行）との記載、「前記実開昭６２－１７２４８４号公報技術においては、その第３図において上下シフト機構内に継手管を上下可能に設け、その継手管に剛性を有する樋状の玉案内路を玉貸機の前面に対して直交する水平は枢軸をもって設けることを開示しており、玉案内路を起立させると玉の排出を停止することもできる。」（４欄１行ないし６行）との記載、〔課題を解決する手段〕欄に、上記①と同様の記載（４欄２９行ないし４９行）、〔作用〕欄に、「排出装置に、これへの遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の前記景品用パチンコ玉の受け皿への排出を一時停止するストッパー手段を設けた。したがって、遊技者は購入した玉貸用パチンコ玉の受け皿上に購入全量を排出することによる溢れを防止しながら、残量を貯留しておくことができる」（５欄２３行ないし２９行）との記載、「本発明は、実開昭６２－１７２４８４号公報記載のようにフレキシブルパイプを用いるのではなく、剛性を有する連結管を用いるものである。したがって、連結管およびその出口位置が明確に定まり、確実に上受け皿上に位置させることが可能となり、パチンコ玉をホール内に落としてしまう事態を回避できる」（５欄３４行ないし３９行）との記載、「本発明では、連結管を、パチンコ機前面からパチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平に玉貸機前方に逃げるように玉貸機の前方において鉛直旋回軸心を有して旋回可能としたので、パチンコ機の内部の点検を支障なく行うことが可能である。ところで、前述の実開昭６２－１７２４８４号公報技術においては、不要時には樋状の玉案内路を玉貸機前面に平行な面に沿って同広報第３図鎖線で示すように起立させ、樋状の玉案内路全体を玉貸機前面に位置させることにより邪魔にならないようにしているが本発明ように（注、「本発明のように」の誤記と認められる。）玉案内路が鉛直旋回軸心を有しないので・・・可能な限り玉貸機の幅を狭くし、ホール収用率（遊技者）数を多くしたいとのホール側の要請に合致するものではない。」（５欄４４行ないし６欄１３行）との記載、〔実施例〕欄に、「ストッパー手段は、連結管の出口だけでなく、シュートの途中や出入口、連結管の途中や入口に設けることができる。」（１０欄１７行ないし１９行）との記載がそれぞれ認められる。


また、甲第６号証によると、本件明細書で上記のとおり引用されている実開昭６２－１７２４８４号公報は、実願昭６１－６０１８７号の公開公報であり、そのマイクロフィルムには、「玉案内路は鋼線をコイルスプリング状に巻回して折曲自在に形成したパイプ体」（明細書２頁４行、５行）、及び「玉案内路は金属又は合成樹脂製等の板体でダクト状に形成し、これを貸出機の前面に平行な面に対し起伏自在に枢着した」（同２頁８行ないし１０行）との記載が見られ、前者が甲第６号証の第１図に該当し、本件明細書に「フレキシブルパイプ」と表現されているものであること、及び後者が同号証の第３図に該当し、本件明細書に「剛性を有する樋状の玉案内路」と表現されているものであることは明らかである。（３）　上記の本件明細書の記載内容からすると、本件発明を構成する「連結管」は、パチンコ遊技装置において、玉貸機への金員の投入に応じて、玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に、直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とするように、その出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置され、遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の景品用パチンコ玉の受け皿への排出を一時停止するストッパー手段がその出口や途中に設けられることがあり、その場合にその中に景品用パチンコ玉を貯留し、かつ、パチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平にパチンコ機前方から玉貸機前方に逃げるように、玉貸機の前方において鉛直旋回軸心を有して旋回可能としものであることが認められる。したがって、本件発明における「連結管」が有する「剛性」とは、これらの機能（作用効果）を阻害しない程度に外力に対して変形しない（歪まない）性質を有するものとして、構成要件とされたものであることが明らかである。また、一般的に、「フレキシブル」の用語の意義についてみると、「広辞苑（第４版）」には、「柔軟なさま。」、「岩波国語辞典」には、「柔軟性があるさま」、「機械工学事典」（日本機械学会発行）には、「フレキシビリティ」の用語につき「柔軟性」と記載されるとおり、「柔軟性があること」を意味するものであると認められるところ、本件明細書では、本件発明の「剛性を有する連結管」について、上記のとおり、従来技術である実開昭６２－１７２４８４号公報における第１図に該当するものと対比して、「本発明は、実開昭６２－１７２４８４号公報記載のようにフレキシブルパイプを用いるのではなく剛性を有する連結管を用いるものである。したがって、連結管およびその出口位置が明確に定まり、確実に上受け皿上に位置させることが可能」であるものとして採用した構成であり、このことからすると、本件発明の「連結管」が有する「剛性」とは、パチンコ遊技機において、玉貸機への金員の投入に応じて、玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に、直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とするように、その出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された連結管において、「フレキシブル（柔軟性があること）」でなく、折り曲げ自在ではないことを意味するものであるということもできる。
２　当初明細書の第３実施例（当初図面の第５図）における「連結管」が、「剛性
を有する」か否かについて
（１）　当初明細書の第３実施例（当初図面の第５図）における「連結管」が、前記１の意味における「剛性」を有するものとして記載されているか否かについて検討すると、この判断も、前記１の本件発明の「剛性」の構成要件の解釈と同様に、当初明細書等（甲第５号証、第９号証）に基いて、当該「連結管」について、それを構成する部材の材質の名称及び性質、「連結管」の用途、性質（性能）、構造（状態）、機能（作用効果）等の記載内容を勘案し、これらを総合して認定すべきである。
（２）　甲第５、第９号証によれば、当初明細書等には、第３実施例（当初図面の第５図）における「連結管」に関して、以下の記載内容があることが認められる。
①　「２．特許請求の範囲」に、「１）パチンコ機台の上面に設けた下材と該下材の上方に配された上材との間に、景品用パチンコ玉の受け皿がそれぞれ設けられた複数のパチンコ機と、各パチンコ機の前記受け皿に前記景品用パチンコ玉を排出するパチンコ玉排出装置と、前記パチンコ機の近傍に、コイン投入口がそれぞれ形成された複数の玉貸機とを配したパチンコ遊技装置の玉貸機において、前記コイン投入口にコインが投入された時、所定数の玉貸用パチンコ玉を前記受け皿へ直接排出することを特徴とするパチンコ遊戯装置の玉貸機。２）前記受け皿へ直接排出する手段は、前記パチンコ玉排出装置に接続された接続手段と、該接続手段と前記受け皿とを連結する連結管と、該連結管の出口に取付けられたストッパーとを備えることを特徴とする請求項１に記載のパチンコ遊戯装置の玉貸機。」（甲第５号証１頁左欄５行ないし右欄４行）との記載、「３．発明の詳細な説明」の〔作用および発明の効果〕欄に、「ストッパーによって、パチンコ玉を一時連結管内に貯留でき、」（同２頁左下欄１０行、１１行）との記載


②　〔実施例〕欄に、第１実施例として、「第１図は本発明の第１実施例に採用されたパチンコ遊技装置を示し、」（同２頁右下欄３行、４行）及び「パチンコ玉排出装置７は、・・・シュート７２と受け皿３２とを接続するフレキシブルな蛇腹管７３とを備える。」（同３頁右上欄１１行ないし１６行）との記載、第２実施例として、「第４図は本発明のパチンコ遊技装置の玉貸機の第２実施例を示す。」（同４頁左上欄１１行、１２行）、及び「本実施例では、蛇腹管７３の出口に手動式のストッパーを設けている。」（同４頁左上欄１４行、１５行）との記載、③　第３実施例として、「第５図は本発明のパチンコ遊技装置の玉貸機の第３実施例を示す。」（同４頁右上欄７行、８行）、「本実施例の玉貸機３００は、パチンコ機３の上方に形成されたコイン投入口・・・にコインが投入された時、所定数の玉貸用パチンコ玉を受け皿３２へ直接排出する。」（同４頁右下欄１０行ないし１３行）、「パチンコ玉排出装置３１０として、・・・シュート３１３と受け皿３２を接続する連結管３２０とを備える。」（同４頁右下欄１３行ないし１７行）、「ケーシング３１２の中央部には、上面に凹部３１４を形成した連結管３２０を取付けるためのブラケット３１５を取付けている。」（同５頁左上欄１行ないし３行）、「連結管３２０は、入口に約９０°回動可能な略Ｌ字状の接続管３２１、及び出口にストッパー３２２を設けている。」（同５頁左上欄６行ないし８行）、及び「接続管３２１を約９０°回動させることにより、パチンコ機３の全面（注、「前面」の誤記と認められる。）より移動させることができ、パチンコ機３を開いてパチンコ機の裏面を点検する際に、連結管３２０が邪魔にならない」（同５頁左上欄１３行ないし１７行）との各記載が認められる。
さらに当初明細書には、「蛇腹管」と「連結管」とを区別して、「蛇腹管や連結管」と併記する記載が同５頁左下欄６行、１０行、１２行、及び１３行、１４行にみられるとともに、第１実施例が当初図面の第１図ないし第３図に、第２実施例が第４図に、及び第３実施例が第５図にそれぞれ図示されているところ、第１図、第３図、及び第４図においては、「蛇腹管７３」は、その外形部分がギザギザ状に描かれているのに対し、第５図においては、ブラケット３１５に接続管３２１が取付けられているとともに、接続管３２１、及び、それに挿入されて先端にストッパー３２２を有する管（この管は、審決が「接続管３２１」とは別部材の「連結管３２０」として認定している部分である。しかし、後記のとおり、当初明細書の記載内容からすれば、この管の部分は、「接続管３２１」とともに、「連結管３２０」を構成するものであり、「接続管３２１」は、「連結管３２０」と別部材ではなく、「連結管３２０」を構成する部材であると認められる。以下、この管の部分について、「審決認定の連結管の部分」という。）の外形部分は、いずれも、ギザギザ状ではなく、直線状（屈曲部では曲線状）に描かれていることが認められる。また、第５図の連結管３２０（接続管３２１及び審決認定の連結管の部分）は、上記③のとおり、玉貸用パチンコ玉が受け皿３２に排出される通路であること、及びその図示の記載態様からすると、円筒状の構造のものであることは明白である。（３）　上記（２）の当初明細書等の各記載内容によれば、当初明細書の第３実施例（当初図面の第５図）における「連結管」は、前記１において説示した意味における「剛性」を有するものとして当初明細書等に記載されていることは、当業者にとって自明であるというべきである。その理由は、次のとおりである。ア　当初明細書の第３実施例（当初図面の第５図）として記載された「連結管」は、円筒状の構造からなることが認められ、パチンコ遊戯装置の玉貸機のコイン投入口にコインが投入された時に、所定数の玉貸用パチンコ玉を受け皿へ直接排出するものとして受け皿に連結されており、また、その出口には、ストッパーが取り付けられているものであって、コインの投入数に応じた数量で一定の重量のある玉貸用パチンコ玉が通過し、また、出口のストッパーによって玉貸用パチンコ玉の排出が止められた際に、その中に所定の数量で一定の重量のある玉貸用パチンコ玉が一時貯留するという機能を果たすものであり、かつ、その入口に約９０°回動可能な略Ｌ字状の接続管３２１を設けていて、該接続管３２１を約９０°回動させることにより、パチンコ機３の前面より移動させることができるものであって、該連結管３２１は、パチンコ機の前面に存する受け皿に連結する位置とパチンコ機と約９０°の位置との間を自在に回動すること、及び両位置の状態を保持するという機能を果たすものであることが認められる。


イ　当初明細書等には、玉貸機のシュートと受け皿とを接続する管として、第１及び第２実施例の「フレキシブルな蛇腹管７３」と、第３実施例の「連結管３２０」とが記載されているところ、パチンコ機の裏面を点検するために、これをパチンコ機の前面の位置から移動する必要があることは、第３実施例に限ったことではなく、第１及び第２実施例でも行われることと認められる。その場合に、蛇腹管が点検の邪魔にならないようにするには、蛇腹管が「フレキシブル」であるという特性を利用して、パチンコ機前面から退避させることが可能であることから、第１及び第２実施例においては、そのために蛇腹管が用いられていると解される。このように、管を「フレキシブル（柔軟性があること）」とすることの技術的意義は、折曲することが自在であるという特性を利用することにあるのであって、そのような必要性のない場合には、管をフレキシブルとすることの技術的意義を認めることができない。ところで、第３実施例では、接続管３２１の旋回性により、連結管３２０がパチンコ機前面から退避させることができる構成となっているのであるから、連結管３２０をフレキシブルとすることには技術的意義がなく、むしろ、これをフレキシブルにすることは、上記アの機能を損なうおそれがあるものということができる。この点を踏まえて、当初図面の第１図、第３図、及び第４図並びに第５図の、「蛇腹管７３」と「連結管３２０」の描写形態を比較すれば、「蛇腹管７３」は、フレキシブル（柔軟性があること）であり、折曲することが自在であることを示すために、上記のとおり、外形部分がギザギザ状に描かれているのであり、他方、「連結管３２０」は、これと対比して、フレキシブルではないことを示すために、その外形部分を直線状（屈曲部では曲線状）に記載したものであると理解することが自然であり、このことは、上記のとおり、当初明細書には、「蛇腹管や連結管」と記載されており、「連結管」が「フレキシブルな蛇腹管」と区別され、並記されていることにも符合するものである。これに対して、このように理解することの妨げとなる事項は何ら記載されていない。ウ　甲第６、第７号証及び弁論の全趣旨によれば、本件発明の出願前に、パチンコ遊技機の技術分野において、玉貸機からパチンコ機の前面の受け皿に玉貸用パチンコ玉を直接排出するために、玉貸機と受け皿とを連結する本件発明の連結管３２０に相当する玉案内路であって、剛性を有するものがあることは、当業者に広く知られた技術的事項であることが認められる。
（４）　以上（３）のアないしウに判示したことを総合して考察すれば、パチンコ遊技機の技術分野における当業者は、当初明細書等の上記（２）の記載から、当初明細書等に記載された本件発明の第３実施例の「連結管」について、これが、パチンコ遊技装置において、玉貸機への金員の投入に応じて、玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に、直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とするように、その出口が景品用パチンコ玉の受け皿に連結するように配置され、遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の景品用パチンコ玉の受け皿への排出を一時停止するストッパー手段がその出口に設けられ、その場合にその中に景品用パチンコ玉を貯留し、かつ、パチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平にパチンコ機前方から玉貸機前方に逃げるように、玉貸機の前方において旋回可能としたものであって、これらの機能（作用効果）を阻害しない程度に外力に対して変形しない（歪まない）性質を有するものであり、また、「フレキシブル（柔軟性があること）」でなく、折り曲げ自在ではないものであると理解し、認識することは、自明であるというべきである。
（５）　これに対して、審決は、当初明細書等における第３実施例における「連結管」について、「連結管３２０」と「接続管３２１」は、別個の部材として記載されていることを前提として（審決書３頁ないし４頁の「主張（５）について」の項参照）、「当初明細書の上記の「接続管３２１を約９０°回動させることにより、パチンコ機３を開いてパチンコ機の裏面を点検する際に、連結管３２０が邪魔にならない」という記載によれば、接続管３２１と連結管３２０は、パチンコ機の前面の位置とパチンコ機と約９０°の位置をとることができることは記載されている。しかしながら、両位置の間を回動すること及び両位置の状態を保持することは、上記のとおり接続管３２１の作用により行われるものであって、接続管３２１が剛性を有すれば、回動及び保持できるものである。連結管３２０は、接続管３２１に連結されているので、上記回動操作に伴ってその位置に移動し、また、玉貸用パチンコ玉を受け皿３２に排出することができればよいものであり、そのような機能を有するものであればよく、連結管３２０が剛性を有していなくともこのような作用は得られるものである。」（審決書２頁２６行ないし３７行）と説示している。
しかしながら、審決が前提とするように、第３実施例における「連結管３２０」が、「接続管３２１」とは別の部材であるとしても、「連結管３２０」は、「接続管３２１」に連結されており、これと一体をなす構造のものであると認められ、かつ、両者が全体として上記（３）のアの機能を果たすものとされているのであるから、このうち、「接続管３２１」の部材のみが、上記（３）のアの機能を果たすことができる「剛性」を有しており、「連結管３２０」については、このような「剛性」を有しない、「フレキシブル（柔軟性がある）」なものであると当業者が理解することは、そのように理解すべき特段の事情がない限り、かえって不自然であって、想定し難いといわざるを得ない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人門西栄一が提出した控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，要旨，「被告人は，B（以下「B」という。）らと共謀の上，国際運転免許証の作成権限がないのに，Bから入手した『国際旅行連盟』と英語で刻された印章様のものが印字された国際運転免許証様の白色冊子中の運転可能な車両に関する頁の牽引車が表示されたＥ欄に，『Ｉ．Ｔ．Ａ』と刻した印鑑を冒捺し，運転者に関する頁に，その姓名等をゴム印を使って冒書するなどした上，Cの顔写真１枚を貼付して『Ｉ．Ｔ．Ａ』と刻した印鑑及び『国際旅行連盟』と英語で刻すなどした圧着印を同写真との割り印として冒捺するなどし，もって，Cが牽引車両の運転資格を得たことを証明する内容の『国際旅行連盟』作成名義の国際運転免許証様の物１通（以下「本件文書」という。）を偽造した。」旨認定したが，被告人は，前記「国際旅行連盟」（INTERNATIONALTOURINGALLIANCE，以下「ＩＴＡ」などという。）から本件文書の作成権限を付与されていたから，偽造罪は成立せず，被告人は無罪であるから，原判決には事実の誤認がある，というのである。
そこで，検討するに，原判決挙示の関係証拠によれば，原判示の罪となるべき事実が優に認められ，原判決が「弁護人の主張に対する判断」の項で説示するところも相当として是認することができる（ただし，同項の第２の３の１行目に「平成１３年１０月１８日」とあるのは，「平成１２年１０月１８日」の誤記と認める。）。所論にかんがみ補足する。
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，平成１２年１月下旬ころから，日本国内で，ＩＴＡなる組織を発行名義人とする国際運転免許証様の物を販売するようになり，当初は，依頼者にパスポートや自動車運転免許証の各コピー，写真等の必要書類を提出させ，これらを米国ロサンゼルスに居住する実弟のBに送付し，同人から５年間の有効期間が記入された青色冊子型とカード型の各国際運転免許証様の物の送付を受けて依頼者に販売していた。そのような中，平成１２年春ころ，Bから，「日本用として，有効期限を１年間とする白色冊子の国際運転免許証の台紙を送るから東京事務所で必要事項を記入し，依頼者に交付してくれ。」などと言われ，そのころ，ＩＴＡなる組織の作成名義にかかる，英語で記載された認定証明書と題する書面が届けられたことなどから，以後，前記青色冊子型の国際運転免許証様の物等と一緒にBから送付されてくる白色冊子型の台紙に，青色冊子型の国際運転免許証様の物を参考にしながら，アラビア数字やアルファベットのゴム印等を使用して有効期間や運転者に関する事項等を記入するなどして，本件文書同様の国際運転免許証様の物を作成し，これも併せて依頼者に交付するようになり，その一環として，本件文書を作成した。
(2)　本件文書は，以下の形状と記載内容等を有するものである。①　白色冊子型で，大きさは，縦約１５３ミリメートル，横約１０６ミリメートルである。②　第１頁（表紙）には，英語と仏語による「国際自動車交通」，「国際運転免許証」，「１９４９年９月１９日の国際道路交通に関する条約」の文字等が印字され，また，「INTERNATIONALTOURINGALLIANCE」の文字の入った印章様のものが印刷されている。
③　最終頁は，二つ折りにされており，折り目の左側には，当該免許証で運転できる車両の種別等の事項が仏語で記載され，折り目の右側には，免許所持者とされる者の姓名等が記載され，その署名欄も設けられているとともに，顔写真が貼付されている。④　その余の頁（第２頁を除く。）には，英語，日本語等により，最終頁の折り目の左側と同様の事項が記載されている。
２　他方，「１９４９年９月１９日の国際道路交通に関する条約」（通称「ジュネーブ条約」）は，同条約に基づく国際運転免許証の様式を定めており（同条約附属書十），その規定の要旨は，以下のようなものである。
①　同免許証の形状は，縦１４８ミリメートル，横１０５ミリメートルとし，表紙を灰色，各頁を白色とする。
②　第１頁（表紙）には，発給国の１又は２以上の国語で，「国際自動車交通」，「国際運転免許証」，「道路交通に関する条約」の文字等を記載し，さらに，当局又は権限を与えられた団体の署名又はシールを付する。
③　最終頁は，仏語で作成し，その「第１部」（同頁左側）に，当該免許証で運転できる車両の種別等を記載し，「第２部」（同頁右側）に，当該免許証所持者の姓名等を記載する欄や署名欄を設けるとともに，写真を貼付する。
④　追補の頁には，発給国の法令で定める言語や国際連合の公用語等の言語により，最終頁「第１部」と同内容の事項を記載する。
上記の規定と対比すると，本件文書は，ジュネーブ条約が定める正規の国際運転免許証の様式に酷似していることが明らかである。
３　ところで，本件文書中，形式的にその作成名義人を示すものとしては，ＩＴＡが，「INTERNATIONALTOURING    ALLIANCE」，「Ｉ．Ｔ．Ａ」などと，資格や肩書等を伴わずに表記されているにとどまっている。
【要旨】しかしながら，文書偽造罪の本質は，文書の作成名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることによって，文書に対する公共の信用を害することにあると解されることからすると，当該文書の作成名義人が誰であるかは，単に名義人記載部分だけを局所的に取り上げて判断するのではなく，公共の信用の観点から，文書全体の記載や形状，及び，これらの点から窺われる当該文書の機能，性質等をも含め，総合的かつ合理的に判断する必要があるというべきである。


平成１７年１１月１６日宣告
平成１５年(わ)第８０１号　殺人，死体遺棄被告事件
判決
主文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中６２０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成１２年暮れころ，Ａ（以下「被害者」という。）と知り合い，肉体関係を持つようになったが，平成１３年春ころ，Ｂと交際を始めて同女の妊娠をきっかけに同年６月ころ同女と結婚したため，被害者に対し，もう会うことができない旨の電子メールを送り，被害者との関係を絶ったものの，平成１４年４月ころから，再び被害者と肉体関係を持つようになった。その後，被害者が他の男性と交際するようになったため，被告人と被害者との関係が一時途絶えたが，被告人は，同年１０月ころ，被害者との交際を再開し，不倫関係を復活させた。
被告人は，月に数回程度，被害者と肉体関係を持っていたところ，平成１５年２月６日ころに妊娠検査薬を使用して妊娠したことを知った被害者から電子メールで妊娠したとの連絡を受けた。そのため，被告人は，被害者と妊娠や出産について話を始め，そのような中，同月１８日の仕事帰りに被害者宅を訪れ，被害者から，産婦人科で妊娠７週と２日目との診断を受けた旨述べられたので，妊娠した子は被告人の子なのかなどと尋ねたりしたところ，被害者から，被告人が妻や子供と別居しているのは嘘で同居しているだろうと詰られ，また，同月１９日ころにも，出産するかどうかで被害者と揉め，被害者に対して，子供を産んでもらったら困るし，産んでも認知はできない，妻と別居しているのに子供ができたなど言えないなどと言っていたが，同月２０日ころから同月２１日ころまでの間に，別居が嘘であることを認めた。
被告人は，同月２２日午前零時２２分ころ，被害者に電話をかけて，被告人の勤務先に呼び出し，同日午前１時ころ，被害者がやってきた。
被告人は，修理していた自動車の横に被害者が座り込んで泣き，話ができない状態が数十分ほど続いた後に，被害者に対し，「車の中で話そう。」と言い，被害者が興奮していたこともあり，同人を被告人の普通乗用自動車の後部座席に乗せ，被告人は運転席に乗車して勤務先から出発し，北九州市a区ｂｃ丁目ｄ番e号Ｃ工場跡地北側路上まで行って同車を停めた。
被告人は，同所において，被害者に対し，「落ち着いた。」などと声をかけるだけで，両者の間には，１０分くらい沈黙が続き，その後，被害者から，「あんたの嫁さんや子供が許されん。」と小さな声で言われたので，「嫁さんや子供は関係ないやないか。」と答えたところ，何度も被害者が同じことを繰り返すので，右手の平手で被害者の顎付近を１回殴ったが，すぐに謝った。
再び，両者の間に沈黙が続き，被害者が，「あんたの嫁さんや子供が許されん。」と怒鳴ってきて，さらに続けて，「あんたの嫁さんや子供を刺し殺してやる。会社も燃やしてめちゃくちゃにしてやる。実家にいる妹の子供を殺してやる。」などと何度も言ってきたので，被告人は，そのようなことを言う被害者のことが恐ろしいと思い，そんなことはさせられないし，そのようなことを言う被害者を許すことができず，言い続けさせることもできないと思い，被害者を殺害して，黙らせるしかないと思い，運転席から自身の身体を左側にひねって後部座席の方に乗り出した。
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１５年２月２２日午前１時ころから同日午前２時ころまでの間，同所に停車中の普通乗用自動車内において，不倫関係にあったＡ（当時３０歳）に対し，殺意をもって，その前頸部を右手で強く扼し，よって，そのころ，同所において，同女を窒息死さ
せて殺害した
第２　前記犯行を隠蔽するため，同日午前５時ころ，福岡県築上郡ｆ町大字ｇｈ番地Ｄ自動車工業株式会社廃車置場に置かれていた普通乗用自動車のトランク内に前記Ａの
死体を投棄し，もって死体を遺棄した
ものである。
（証拠）
（事実認定の補足説明）
被告人は，各公訴事実に関わったことはない旨述べ，弁護人も被告人は無罪である旨主張する。当裁判所は，被告人が，判示の経緯から，被害者を殺害し，その死体を遺棄したと認定した。
被告人が犯人であることを認定する直接の証拠としては，犯行を認める被告人の検察官調書があるが，弁護人及び被告人がその任意性及び信用性を争っている。そこで，以下においては，本件の判断の前提となる事実をみた上で，被告人の自白の任意性についての判断をした後，被告人の自白を離れて，情況証拠から被告人と本件犯行との結び付きの有無が認められるかどうかについて検討するとともに，被告人の自白の信用性を検討して，被告人を犯人と認定した理由を補足して説明する。
第１　前提となる事実関係
１　被告人と被害者の交際状況
平成１５年２月２１日までの被告人と被害者の交際状況は，犯行に至る経緯で認定したとおりである。
２　被害者の死体が発見されるまでの状況
被害者は，平成１５年２月２２日，勤務時間になっても勤務先に出勤せず，以後無断欠勤となった。被害者が使用していた自動車は，日頃使用していた駐車場に駐車されていた。
被害者の安否を心配した両親は，被害者の知人から被害者が被告人と交際していた旨聞いて，同年３月１日及び同月２日，被告人と会って，被害者の消息について問い質したが，被告人は，被害者と交際していたことを認めた上，２月２２日午前４時ころまでお腹の子供の父親が被告人であるとする被害者と話し合いをし，妊娠７週目ならばそのころには肉体関係はなかったので，自分の子供ではないと説得したところ，被害者がお腹の子供はお金のことで相談していた人の子だと思う旨言い出した，被害者宅の合い鍵は２月半ばに返したなどと話した。
３　被害者の死体の発見及び発見場所等
被害者は，平成１５年３月２７日，福岡県築上郡i町にある判示第２の廃車置場（以下「廃車置場」という。）にあった廃車のトランク内で，死体の状態で発見された。死体の近くには被害者の携帯電話は残っておらず，被害者の携帯電話は未発見である。廃車置場は，被告人の実家の近くで，被告人の幼なじみの友人が経営する会社のものであり，被告人は付近の状況を以前から知っていた。
４　被害者の死因等


被害者の死因は，被害者の頸部には手指や腕によって生じたと考えられる扼痕があることから，扼頸による窒息であり，死後間もない時間から約６時間以内にはトランクに遺棄されたものと認められた。また，死亡推定時刻は，平成１５年２月下旬ころであると推定された。
被害者の子宮内には長さ約２センチメートル弱の胎児があった。被告人のＤＮＡ鑑定型は，被害者の心臓血及び胎児の一部を検体として鑑定した結果から推定される父親のＤＮＡ型の類型の中に含まれている。
５　被告人の車両トランクから発見された毛髪について平成１５年４月２４日に行われた，被告人が日頃から乗用していた自動車の検証により，同車トランク内後側から５本，トランク内前側から４本の毛髪様のものが採取され，そのうちの３本につきＤＮＡ鑑定等が行われ，うち１本は被害者の毛髪と同一であり，うち１本はＤＮＡ型が抽出できなかったことから同一性を確定することができず，残りの１本は別人のものであることが認められた。
６　被告人の逮捕・勾留等
被告人は，平成１５年８月２９日，本件各公訴事実と同一性を有する被疑事実により逮捕され，同月３１日，代用監獄Ｅ警察署留置場を勾留場所として勾留され，同年９月１９日，本件各公訴事実により起訴された。
第２　被告人の捜査段階における自白の任意性
１　はじめに
弁護人は，被告人の捜査段階における自白調書について任意性がないものであるから証拠能力がなく，証拠排除すべきである旨主張し，その理由として，①逮捕当初から深夜に及ぶ長時間の取調べが行われたこと，②死体の写真を見せられ，ほとんど食事や睡眠をとることができない状態で取調べが行われたこと，③そのため疲労している被告人に対して，机を撤去して肉体的苦痛を与えて自白を迫ったこと，④取調官による脅迫により精神的に追いつめられて自白をしたこと，⑤自白前日，病院から戻った後，翌日２時に至るまで取調べが行われていたことなどを主に主張する。そこで，以下，被告人の自白の任意性について検討するが，その検討に当たっては，被告人が否認から自白に転じた時期である平成１５年９月１０日及び同月１１日の取調べ状況が昀も重要であるので，その点からまず検討する。２　同年９月１０日及び同月１１日の取調べ状況等は，次のとおりであったと認められる。
(1)　同年９月１０日の取調べ状況
被告人の取調べを担当していたＥ警察署のＦ刑事は，同月１０日夜の取調べにおいても，いつものように本件について被告人を追及していた際，被告人に対し，被告人の妻も本当の話をすることを望んでいる旨述べ，その旨記載した調書もあると述べたところ，被告人は，弁護士に接見したときに，妻も子供も元気にやっており，死んでも認めないでとの妻のファクシミリ文書を見せてもらったから，そんなはずはない，妻の調書を見せてくれと答えた。
そこで，Ｆ刑事は，被告人の妻の同年９月１０日付け警察官調書を手元に取り寄せた上，同日午後９時ころ，被告人に対し，被告人の妻の調書を読み聞かせたが，被告人がその調書を見せてほしい旨述べたので，その調書を被告人に見せた。
その調書には，やっているなら仕方ない，被告人の妻と子供はちゃんとやっていく，やっているなら男らしく堂々として，罪に服して，きれいな体で帰ってきてほしい旨が記載してあった。
被告人は，被告人の妻の調書を読み終わると，泣き崩れて，３０分ほど号泣し，号泣しながら「ＢとＧをよろしくお願いします。」などと言い，床にふさぎ込むようにして倒れ込み，お腹を押さえながら吐く動作をした。
Ｆ刑事及びＨ刑事は，倒れた被告人に対し，大丈夫かと声をかけていたが，昀終的には，Ｆ刑事が判断して，留置管理係の担当者と当直者に依頼して，同日午後１０時４５分ころ，被告人をＩ病院に連れていってもらった。被告人は，Ｉ病院でも泣きっぱなしで，後頭部打撲及び急性胃炎と診断され，同月１１日午前零時５分ころ，両脇を抱えられる状態でＥ警察署に戻ってきた。Ｆ刑事は，被告人が戻ったとの連絡を受けると，Ｈ刑事に対し，被告人に対し，このまま休むか，このまま取調べに応じるかどうかの意思を確認するように指示した。Ｈ刑事は，留置管理係の主任を通じた被告人の意思を確認し，被告人が取調べに応じる旨述べているとの連絡を受けたことから，被告人をそのまま取調室へ連れていった。
Ｆ刑事は，被告人が取調室へ来ると，昀初は，被告人を部屋の奥に座らせ，自身は被告人と向かい合うように座り，Ｈ刑事は，Ｆ刑事の後ろに被告人と向かい合うように座ったが，その後，被告人，Ｆ刑事及びＨ刑事の３人が取調室の窓に向かうように座った。
Ｆ刑事は，被告人に対し，もう休むか，どうするか，もうちょっと話をするかと聞いた。その際，Ｈ刑事は，被告人がショックを受けた様子だったので，被告人のショックを和らげるつもりで，自身の身の上話をしたりして世の中にはいろいろショックなことがあるなどと話したところ，被告人は，下を向いて，うつむいて，ほとんど黙って聞いていた。
そして，Ｆ刑事は，被告人に対し，被告人の妻の心境がファクシミリ文書のときと同年９月１０日付け調書のときでは変化しているようだが，その点についてどう思うかについて尋ねたが，被告人は，ただ黙って聞いているだけだった。Ｆ刑事は，さらに続けて，被告人に対し，被告人の妻は，何かきっかけがあってそのような心境の変化があったのではないかなどと語りかけ，被告人の妻は，被告人に本当のことを言うのを望んでいるのではないかと繰り返し言った。また，Ｆ刑事は，被告人に対し，同年９月８日の調書に署名しなかったことにも触れ，弁護士から署名しなくていいと言われたから署名しないというからじゃなく，被告人がなぜ署名しなかったかの本意を知りたいなどの話もした。さらに，Ｆ刑事は，被告人に対し，被害者が妊娠した子供が被告人の子供であれば，認知を巡って揉めて当然ではないのか，被害者との間で何があったか話してくれないか，裁判で明らかにするなら，取調べで明らかにして，それから裁判に臨めばいいのではないかなどと話しかけた。


しかし，被告人は，Ｆ刑事の話に対し，返答せず，時折うなずくだけだった。被告人が前日までとは違う態度であったので，Ｆ刑事は，被告人に対し，今までに述べた話を繰り返したり，話が二転三転するようでは被告人のどの話を信じてよいか分からないので，誰もが納得できる話をしなさいと言っていた。Ｆ刑事及びＨ刑事は，被告人と話をしていたが，気付くと同月１１日午前２時ころになっていたので，被告人を留置場に戻した。
(2)　同年９月１１日の取調べ状況
Ｆ刑事及びＨ刑事は，前夜のこともあり多少の睡眠時間の余裕を持たせて，同月１１日午前１０時ころから，被告人の取調べを開始した。Ｈ刑事は，被告人が以前に比べて極端に口数が少なくなっていたため，被告人が戸惑っていて，すぐにでも自白をするのではないかと思っていたが，同日午前中は，被告人は，本件犯行を自白することはなかった。
Ｈ刑事は，同日午後零時４５分ころから始まった被告人の取調べ中，Ｆ刑事が席を外したため，被告人と雑談を始めた。
そこで，Ｈ刑事が，被告人に対し，「相手（被害者）から，女房，子供をどうするかとか，嫌ごとでも言われたのか」などと話を振ったところ，被告人は，「女房，子供だけなら自分で守りますよ。Ｊの実家の甥っ子のことや会社のことまでめちゃくちゃに，・・・」などと言い，泣き始め，しばらく泣いていた。Ｈ刑事が，被告人に対し，「やったんか。」と聞くと，被告人はうなずいたので，被告人に，「検事さんの取調べがあるから，もう何もかも話してしまえ。」と言った。これに対し被告人が，「明日，弁護士の先生と会うようになっていますから，ＧとＢのことを頼んで，それからにします。」と答えたので，Ｈ刑事は，「明日になると，また気が変わるかも分からんし，せっかく今決心したんやから，もう気が変わらんうちに言ってしまえ。」と言ったところ，被告人は黙ったままだった。その後，同日の検察官による被告人の取調べの際に，被告人は本件犯行を自白した。
Ｆ刑事は，Ｋ検察官から，被告人が自白をしたことを聞き，Ｈ刑事に対し，被告人が自供したから取調室に行ってほしいと言った。そこで，Ｈ刑事が，取調室に行くと，被告人が，立ち上がって，「すみません，すみません，何度も言おうと思ったんですけども」と泣きながら言っていたので，Ｈ刑事は，被告人の正面に立ち，「これでよかったんや，今まで苦しんだやないか。後は時が解決してくれる。」などと言いながら，両手で被告人を掴み，もらい泣きをした。
Ｆ刑事及びＨ刑事は，同日午後８時ころから，被告人の取調べを行った。被告人は，同日午後９時３０分ないし午後１０時ころから，被告人が被害者をＬの工業団地内の道路上に停車した被告人の自動車内で被害者を殺害し，被害者を遺棄現場に遺棄し，その後，被害者の携帯電話から友人にメールを送信して，携帯電話をＭ橋のＮ側料金所近くのゴミ箱に捨てた旨の申立書を自分で作成し，それと並行して，Ｆ刑事及びＨ刑事によって申立書と同様の内容の警察官調書も作成された。
(3)　上記(1)及び(2)の認定は，被告人の取調べに当たっていた証人Ｆ及び同Ｈの供述によるものであるが，まず，証人Ｈの供述は，平成１５年９月１０日から１１日にかけての被告人の心情や様子の変化を具体的かつ詳細に述べるもので，体験した事実を供述しているとうかがえる自然なものであって信用することができるものであるし，したがって，それと概ね符合するＦ刑事の供述も同様に信用することができるものである。他方，これと異なる被告人の供述は，捜査官からの脅迫等があったことなどを内容とするものであるが，捜査官が否認している被疑者に対して裏付け捜査を行う旨指摘することは当然であって，現に被告人は選任していた私選弁護人との接見の際にも捜査官から不当な取調べをされていることを訴えていないのであるから，結局，被告人はそのような通常の取調べで行われる内容を誇張して供述しているに過ぎないと解されるのであり，その他取調べ状況に関する被告人の供述は後に指摘するように客観的事実に整合しない点があることに照らしても，被告人の供述を採用することはできない。
３　任意性についての検討
被告人及び弁護人は，平成１５年９月１０日には，被告人が病院から戻った後翌日の午前２時に至るまで異常な取調べが行われていたと主張するが，前記認定によれば，病院から戻った後の取調べは，被告人に取調べの意思を確認した上で行われたものであるから，このことだけをもって被告人の自白の任意性に疑い抱かせる事情であるとはいえない。そして，関係各証拠によると，逮捕後，被告人は，当初は午前９時半ころから午後９時ころまで，勾留後は概ね午前９時半ころから午後１０時３０分ころまで取調べを受け，勾留期間が延長された後は，取調べが午後１１時を過ぎることもあったことが認められるが，他方，取調担当官のＦ刑事は，被告人に，取調中，お茶等の飲物を飲ませ，たばこなどを自由に吸わせて，また，体調が優れないときにはいつでも休憩をとるよう申し出るように告知して，被告人の精神状態に配慮し，現に同年９月１２日の取調べの際には，被告人の申し出により取調べを中断して，被告人を留置場に戻し休憩を取らせていること，そして，被告人が倒れたりした場合には，留置場の担当者に連絡して，取調べを中断して病院に連れていっていることも認められることからすれば，長時間の取調べのみをもって被告人の供述の任意性に疑いを抱かせる事情であるとはいうことはできない。次に，被告人及び弁護人は，捜査機関から，被害者の死体の写真を見せられた旨述べるけれども，仮に，そのようなことがあったとしても，取調べの手法として，上記のような写真を見せることが不当な取調べの方法であるとか，任意性に疑いを抱かせるような取調べであるとは認められない。
さらに，被告人及び弁護人は，疲労している被告人に対して，捜査機関は，机を撤去するといった肉体的苦痛を与えて自白させた旨主張するが，証人Ｆ及び同Ｈの供述によると，机の撤去は被告人の身体の安全確保のためであると認められ（関係証拠から認められる当時の被告人の体調に照らして，上記各証人の机を撤去したことの理由の説明は合理的である。），また，前記のとおりＦ刑事は，被告人に体調が不良であれば申し出るよう告知していて，被告人は休憩を申し出ることができたのであるから，机の撤去それ自体が被告人の自白の任意性に疑いを抱かせる事情には当たらないというべきである。


なお，被告人及び弁護人は，検察官によって被告人の足を踏まれるという暴行があったと主張するが，被告人の取調べ状況に関する供述は信用性が乏しく，被告人の供述をそのまま採用することはできないから，上記主張は前提を欠くというべきである。
加えて，被告人及び弁護人は，９月１８日前後の取調べにおいて，疲労困憊し意識を失っている被告人に対し，取調官が被告人の指を持って指印を押させられた調書や訳が分からずに指印した調書があるとして不当な方法での取調べや調書の作成が行われていたと主張するが，関係各証拠によれば，被告人は，逮捕勾留中に，捜査段階の弁護人と２，３日おきに接見し，現に９月１８日の取調べ前にも接見しており，以前の接見時に供述調書に署名押印を拒否することができると言われて，現に９月８日付け調書のように調書の内容に不満な場合には署名押印を拒否したことが認められるのであるから，弁護人らが主張するような不当な方法での取調べが行われていたのであれば，捜査段階の弁護人から何らかの申入れや行動があってもよいのに，何らそのようなことがされていないことからしても，弁護人及び被告人の主張を採用することができない。
かえって，９月１６日付けの検察官調書において，被告人が訂正の申立てをして，訂正された内容の調書が作成されていること，９月１９日付けの検察官調書において，検察官から，被害者のバッグの処分状況や被害者宅に３０００円を置くという偽装工作をしたのではないかとの追及に対して，被告人がその追及を否定し，その旨の調書が作成されていることが認められるのであるから，これらの事実は，被告人が取調べに当たって供述するかどうかの自由を与えられていたことを示すものである。これらの事情及び前記認定に照らせば，被告人は，９月１０日に被告人の当時の妻の供述調書を見せられ，自白と否認との間で揺れ動き，ついには同月１１日には自白するに至ったものであり，その自白に至る経過は不自然ではなく，むしろ，否認していた被告人が悔悟の念に基づいて自白に転じたものとして合理的なものである。また，その他，被告人の自白調書の任意性に疑いを抱かせる事情は証拠上ないというべきである。
したがって，被告人の捜査段階における自白調書の任意性がなく，証拠排除すべきであるとする弁護人の主張は採用することができない。
第３　被告人の犯人性について
１　情況証拠による検討
(1)　本件の事案にかんがみ，まず，被告人の自白を離れて，情況証拠によって被告人と本件各犯行との結び付きが認められるかどうかについて検討するが，犯行日時前後の被告人及び被害者の行動等につき既に認定した事実のほか，次の事実を認めることができる。
ア　被告人と被害者の接触状況等
被告人と不倫関係にあった被害者は，平成１５年１月始めころ，被告人と性交渉を持ったが，同年２月６日，検査薬により，妊娠したことが分かった。被害者は，同月１８日，産婦人科を受診し，妊娠７週と２日目と判明し，被告人にその事実を告げ話し合ったところ，被告人から産めとは言われなかった。被害者は，翌１９日も被告人と話をしたが，産むか産まないかで揉め，さらに翌２０日から２１日にかけて，被告人と話し合ったが，平行線のままであった。被告人は，同月２１日，北九州市ｊ区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在の稼働先である有限会社Ｏの仕事に従事し，車検の手続などを行い，午後８時ころからチューンナップした車のテスト走行のため，同僚のＰと共に高速道路を走るなどし，午後１１時過ぎ，稼働先の整備工場に戻り，同人と別れた。
被害者は，翌２２日午前１時ころ，上記整備工場を訪れた。被告人は，そのころ被害者と会った後，実家のあるＪ町まで自分の車で出かけ，朝方自宅に戻った。
被害者は，同日の勤務時間になっても勤務先に出勤せず，以後，無断欠勤となった。
被告人は，被害者の携帯電話に対して，同年２月３日に１回，同月１０日に２回，同月１８日に１回，同月１９日に１回，同月２０日に１回，それぞれメールを送信していたが，それ以降は同月中にメールを送信していない。イ　被害者と友人とのやり取り及び被害者の携帯電話から発信されたメールの内
容等
被害者は，友人のＱやＲと頻繁に携帯電話のメールのやり取りをしていたが，被害者は，携帯電話のメールのやり取りの際は，題名に「Ｒｅ」は使わず，本文も北九州弁で入力していた。
被害者は，平成１５年１月末ころ以降，ＲやＱに対して，被告人の子供を妊娠したかもしれない旨相談したり，妊娠検査薬の結果や産婦人科での診察結果を告げたり，被告人とのやり取りの内容を報告したりし，ＲやＱからは，被告人との対応の仕方等について助言を受けていた。
同月２２日午前４時ころ，被害者の携帯電話から，Ｑの携帯電話に対し，題名に「Ｒｅ」と，本文に「子供はＳ（被告人）の子じゃなかった。私，昀悪な女。」との趣旨のメールが届いた。
その後，同日午前４時９分ころ，被害者の携帯電話から，Ｒの携帯電話のメールアドレス中の「ｙ」が抜けたメールが送信されようとしたが，エラーとなって送信されなかった。
同日午前４時１０分ころ，被害者の携帯電話から，Ｒの携帯電話に，題名に「Ｒｅ」と，本文に「今まで話し合って分かったことがあった。Ｓ（被告人）の子じゃなかった，私，昀低（又は昀悪）な女。」という趣旨のメールが届いた。Ｑは，同日の朝起床して被害者の携帯電話からのメールに気付き，同日午前７時４０分ころ，被害者からそのような相談を受けていなかったので，「どういうこと。」との返事のメールを被害者の携帯電話へ送った。その後，Ｑは，被害者の携帯電話に電話をかけたが，急に留守応答となった。Ｒも，同日の朝起床してから被害者の携帯電話からのメールに気付き，同日午前１０時４７分ころ，「話し合って分かるようなことなの。誰の子なん。」という趣旨のメールを被害者の携帯電話に送信した。
同日正午ころ，被害者の携帯電話から，Ｑの携帯電話に，「黙っていたけど，お金のことで相談している人がいて，その人に何度か抱かれたの。子供はその人の子供で，なんか訳分からんね。また連絡するね。」との内容のメールが届いた。
同日午後零時１分ころ，被害者の携帯電話から，Ｒの携帯電話に，「借金のことで相談していた人がいて，その人に抱かれた。落ち着いたらまた連絡する。」という内容のメールが届いた。
(2)　検討


ア　被告人が平成１５年２月２２日午前零時２２分の被害者の携帯電話への発信して通話した後は被害者への連絡等の接触を試みていないこと被告人は，前記認定のとおり，被害者に対し，メールについては，同年２月３日に１回，同月１０日に２回，同月１８日の１回，同月１９日に１回，同月２０日に１回，それぞれ送信していたが，それ以降は同月中に送信していないところ（証拠上は，平成１５年２月分のデータがあるのみである。），捜査段階及び公判段階を通じて，平成１５年２月２２日午前１時ころに被害者と接触した後には，被害者の携帯電話に電話をかけたり，メールを送ったりした旨を何ら具体的に供述しておらず，被害者への連絡を試みた形跡は見当たらない。被告人は，被告人の子供を妊娠したとする被害者との間で，話し合いをしていたのであり，当時妻子のあった被告人としては，被害者が出産するかどうかは，被告人が被害者と不倫関係にあったことを妻子や親族に知られるだけでなく，出産した場合には，生まれた子供の認知や養育の問題にまで発展して家庭の不和を招くなど，自らの立場や将来に極めて重大な影響を及ぼすことであることが明らかである。そうすると，仮にお腹の子供の父親が被告人でないなどとする言葉が被害者から発せられたことがあったとしても，話し合い自体が決着したわけではないのであるから，被害者からの接触がなくとも，自ら連絡をとって話し合いの決着を図ろうとするのが自然な行動であると考えられる。また，被告人が当時そのような行動をとっていたのであれば，同年３月１日及び同月２日に被害者の両親から被害者の消息を問い質された際にも，連絡をとろうとしても連絡がつかないなどと，被害者との接触を試みていることを説明してもよさそうなものであり，さらに，捜査段階及び公判段階においては，なおさら被害者への接触を試みていたことを具体的に説明してもしかるべきであるのに，このような説明をしていないのである。これらのことは，被告人が平成１５年２月２２日午前１時ころに被害者と接触した後は，被害者と連絡をとろうとしていなかったことを示している。そして，このように被告人が平成１５年２月２２日午前１時ころに被害者と接触した後は，被害者と連絡をとろうとしていなかったことは，被告人が本件各犯行の犯人であることを強く推認させる，極めて不自然な行動と認められる。すなわち，前示のような立場にあった被告人としては，上記のとおり，平成１５年２月２２日午前１時ころに被害者と接触した後も，被害者から連絡がなくても被告人の側から話し合いのための接触を求めるのも自然であると考えられるにもかかわらず，被害者と連絡をとろうとしなかったのは，平成１５年２月２２日以降，被害者に連絡を試みても意味のないこと，あるいは，被害者の携帯電話にメールを送信したり電話をしたりしても意味のないことを被告人が知っていたことをうかがわせるというべきである。
また，被告人がそのようなことを知ったのは，被告人が被害者と昀後に接触して以降に被害者の消息に関する情報を入手する機会がないと考えられることに照らして，被告人が被害者と昀後に接触した平成１５年２月２２日であると考えるのが自然であり，これに加えて，被害者が同日から行方不明になり，その後，死体で発見されたところ，前記のとおり，死後間もない時間から約６時間以内にはトランクに遺棄されたもので，死亡推定時刻は，平成１５年２月下旬ころであると推定されるというのであるから，このような客観的情況のみからみても，被害者が死亡したことについて，被告人が何らかの関与をしていたことが強く推認されるというべきである。
イ　偽装メールを送ったのは被告人と認められること
前記認定の事実によると，被害者は，友人の携帯電話へのメールには，題名欄に「Ｒｅ」や標準語を使わないこと，及び平成１５年２月２２日午前４時ころにＲの携帯電話のメールアドレスを入力ミスをしたと思われるエラーメールが作成・送信されていることが認められるのであるから，このことだけからも，同日午前４時以降の被害者の携帯電話から題名欄に「Ｒｅ」を用い，標準語で内容が記載されたメールは，被害者以外の者が作成・送信した可能性が高いということができる。
加えて，前記認定の鑑定の結果等からすると，被告人が被害者が妊娠した子供の父親である可能性が高く，そのほか，前示の被害者と被告人との交際の状況，被害者のそれまでの友人に対する相談内容，被害者と被告人との平成１５年２月２２日までの話し合いの内容，被告人の応対等を総合すると，被告人が父親であると認められ，被害者が妊娠した子供の父親が被告人ではないとする上記のメールの内容は，明らかに事実と異なり，被害者自身が，同年２月１８日に産婦人科で受診して妊娠の事実を確認して以降に妊娠した子供の父親が誰であるのかについての客観的確認をして，子供の父親が被告人でないとの認識を持つに至ったこともないと考えられることにも照らすと，到底，被害者が上記メールを作成・送信したとは考えられない。なお，被害者がその認識とは異なる内容のメールを送信することを許容していたとは考えられないことからすると，被害者は平成１５年２月２２日午前４時ころまでには，被害者の携帯電話は，被害者の手を離れていたものと推認するのが相当である。そして，上記のとおり，子供の父親が被告人でないとする認識を被害者が持っていた可能性がないと考えられるのに，被告人が，平成１５年３月１日及び同月２日に被害者の両親に対して，被害者がお腹の子供はお金のことで相談していた人の子だと思う旨言い出したなどと上記メールと同趣旨の内容のことを話していることは，被告人が上記メールを作成・送信したことを強く疑わせるものである。


もっとも，被告人については，被害者との話し合いの過程で，興奮した被害者から上記メールのようなでたらめの内容を告げられた可能性もなくはなく，被告人も捜査段階で否認していた段階や公判段階において，その趣旨の供述をしているところ，仮に，被害者が被告人に対して，そのような内容を告げたとしても，それと同様の内容をそれまで親身になって相談に乗ってくれていた友人であるＱやＲにまで告げるとは考えにくいのであるから，少なくとも友人への上記メールは，被害者が作成・送信したものではないことは明らかである。そして，前示のとおり，平成１５年２月２２日午前１時ころに被害者と話し合いをしていて，被告人が被害者が死亡したことについて，何らかの関与をしていたことが強く推認され，かつ，同日午前４時ころまでには被害者の携帯電話が被害者の手を離れていたと推認され，その携帯電話を手にすることができた可能性が高いのは直前まで被害者と接触していた被告人であることは明らかであるところ，被害者が妊娠した子供の父親が誰であるかについては，被告人も密接な利害を有し，被告人が父親であることが否定されることは，被告人が被害者の死亡について関与したことを隠蔽する上で極めて重要で意味があることに照らすと，やはり，被告人が上記メールを作成・送信したものと認めるのが相当である。なお，弁護人及び被告人は，平成１５年２月２２日正午ころのメールについて，被告人は，同日正午ころ，職場にいて，同僚のＰや税理士と話していたのであるから，Ｍ橋から偽装メールを送信することができないと主張するが，同僚のＰは，捜査段階において，当初は，被告人が同日正午から午後１時までの間に子供を連れて職場に来たと述べ，その後，正午からの昼休みが始まって，１５分か２０分くらい経ったころに被告人が来た旨述べ，当公判廷で，正午前後に被告人が来たと述べる部分もあるものの，被告人からの電話の時間から推測して午後零時１５分ころに来た旨述べていることからすれば，Ｐの供述から偽装メールを送信した時間とされる同日正午ころに被告人が職場にいた可能性があると認めることはできず，弁護人及び被告人の主張は採用することができない。そうすると，被告人が上記メールを作成・送信した目的は，被害者がメール送信の時点でいまだ生存していることを偽装するとともに，被告人が被害者の死亡について関与したことを隠蔽するためであると考えられ，そのことは，とりも直さず被告人が被害者の死亡について関与したことを強く示す事情であるというべきである。
ウ　その他の事情
前記認定の事実を総合すると，被害者は，平成１５年２月２２日午前１時過ぎころに，被告人がその所有する自動車で来ていた勤務先の整備工場で被告人と会った以後，消息が不明となったこと，そのことと前記認定の鑑定の結果を併せると，その時刻ころに被害者が死亡した可能性があること，犯行方法である扼殺による殺害は，被告人が自動車整備をする男性であり，被害者が身長１５５センチメートルの女性であることからしても，被告人が実行することが可能なものであること，被告人が被害者との接触を持ったときから，被告人が自らの自動車に乗り自宅に帰るまでに約５時間あるが，時間的にみても，犯行時刻とされるころに，被告人が上記整備工場付近において被害者を殺害し，その死体をＪ町の遺棄現場に車で運んで遺棄することが十分可能で，殺害及び遺棄の時間に関する鑑定の結果とも矛盾しないこと，場所的にみても，遺棄現場はＪ町内で，被告人がその付近の地理に詳しいところでもあり，かつ，現にそのころＪ町へ自動車で出かけていることを被告人自身が認めていることからすると，殺害の現場や具体的な犯行態様は不明であるとしても，被告人には，被害者の殺害及び死体遺棄の犯行を行う機会があり，その手段による犯行を実行する可能性があったことは明らかであり，逆に，被害者が被告人と接触した後，被告人とは別の第三者によって首を絞められて殺され，廃車置場にその死体を遺棄されるという犯行がなされることの可能性も考えにくいこと，死体発見後１か月くらいしてから，被害者の毛髪が被告人の自動車の後部トランク内から発見され，そこに被害者が生きたまま閉じこめられていたような痕跡もなかったことから，遺棄される前に被害者の死体がそのトランク内に入れられた可能性が高く，そのことは被告人の犯行関与を強くうかがわせること，被告人と被害者は，犯行直前まで被害者が妊娠した子供を産むか産まないか等で意見が対立していたという経緯からすると，その決裂が不倫関係の発覚や被告人の家庭の不和につながることはたやすく予想できることであり，これが被告人にとって被害者殺害の遠因ないし動機の一つとなる可能性は十分あること等の事実が認められ，これらによれば，被告人が本件各犯行の犯人であるとの疑いを強く生じるものである。
エ　まとめ
上記アないしウの検討からは，被告人の自白をまつまでもなく，情況証拠から被告人と本件各犯行の強い結び付きを認めることができる。
２　被告人の捜査段階における自白の信用性
(1)　弁護人は，仮に被告人の捜査段階における自白調書に任意性が認められるとしても，その自白には信用性がないと主張し，その理由として，①自白調書が，捜査官の誘導によって作成されたこと，②殺害場所やメール送信といった重要な事実について供述の変遷があること，③被害者の乗車位置や殺害後の行動について不自然な点があることなどを挙げている。
しかしながら，上記のとおり，被告人の自白をまつまでもなく，情況証拠から被告人と本件各犯行の強い結び付きを認めることができるから，これと符合する被告人の自白は基本的に信用できると考えられることに加えて，前記認定の被告人が捜査段階で自白に転じた際の状況，とりわけ，否認していた被告人が妻の供述調書を読ませてもらい，そのなかに「やっているなら男らしく堂々として，罪に服して，きれいな体で帰ってきてほしい」旨記載されていたことから，泣き崩れ，当夜は，自白にまでは至らなかったけれども，翌日の取調べにおいても，Ｈ刑事からの問いかけを受けて泣き始め，「何もかも話してしまえ。」とか「気が変わらんうちに言ってしまえ。」などと説得された後の検察官の取調べにおいて自供したというのであって，その自白は悔悟の念に基づくものと考えられるのであるから，これらの事情を考慮すると，被告人の捜査段階の自白は，基本的に信用性が高いものということができるが，以下，その内容の詳細をみていくこととする。(2)　自白調書の内容をみると，以下のとおり，他の客観的証拠とよく符合していることが認められる。
ア　殺害方法及び殺害状況


被告人は，検察官に対する供述調書において，殺害状況につき，被告人の自動車の後部座席に乗ってもらった被害者に対し，運転席から体を左側にひねって乗り出し，被害者の首を右手で掴んで，後部座席の背もたれに押さえつけて力一杯締め付けた旨供述しているところ，この供述は，前記のとおり，被害者の死因は，被害者の頸部には手指や腕によって生じたと考えられる扼痕があることから，扼頸による窒息であるとする鑑定結果と一致しており，殺害態様の供述も，具体的であり，特に不合理なところもない。
イ　死体の移し替え及び運搬方法
被告人は，検察官に対する供述調書において，被害者を殺害後，被告人の自動車のトランクに被害者の死体を移し替えた旨供述し，さらに，検察官に対する供述調書において，死体の運搬について，「平成１５年２月２２日の午前４時ころには，自動車のトランクの中にＡさんの遺体を入れて，勤務先のＯ付近から出発し，実家があるＪ方面に取りあえず車を進めて行った。」と供述するが，これは，先に認定したとおり，被告人所有の自動車（チェイサー）のトランク内から，被害者の毛髪が検出されたことと符合し，当日の被告人の行動とも矛盾しないものである。
この点について，弁護人は，被害者の毛髪が，前記被告人の自動車のトランク内から検出されたとしても，被害者着用の衣類を前記トランク内に入れることによって衣類に付着した毛髪が前記トランク内に遺留されることもあるから不自然ではない旨主張するところ，確かに，前記トランク内には，被害者のものではない毛髪が入っていたことが認められるのであるから，前記トランク内に何らかの理由で人の毛髪が入る可能性を否定することはできず，そのことだけから被告人の犯人性を強く推認することは避けるのが相当であるけれども，上記事実は，被告人の自白内容と符合するものであることは間違いない上，Ｑの検察官調書謄本によれば，被告人は，被害者宅に来て，３０分くらいでエッチして，すぐ帰っていくなどと被害者がＱに述べていたことが認められることからすれば，前記トランク内に被害者着用の衣類を入れることは想定し難いし，その他，被害者の衣類を前記トランクに入れたと推定させる証拠はないから，弁護人の主張は採用することができない。
ウ　遺棄の方法及び遺棄現場の状況
被告人は，検察官に対する供述調書，被害者の死体を運搬して実家付近まで来たところ，近くにＤ自動車の廃車置場があったことが頭に浮かび，廃車置場の前に行って車を停め，１台の廃車のトランクにＡさんの死体を入れることにして，死体をその廃車の中に入れたことや廃車置場付近が真っ暗であったことなどを供述するが，これは，関係証拠によると，廃車置場付近には照明等の設備はなく，夜になると真っ暗な状態であると認められる遺棄現場の状況や死体の遺棄状況と合致するものである。また，遺棄の犯行態様も具体的であり，不合理なところはうかがえない。
エ　被害者殺害から遺棄までの時間
被告人は，被害者を殺害した時刻について，検察官に対する供述調書において，午前１時半ころから午前２時までの間だったと思う旨，被害者を遺棄現場に遺棄した時刻について，検察官に対する供述調書において，被害者の友達に偽装のメールを打った時間から考えて平成１５年２月２２日の午前５時前後のころのことだと思う旨それぞれ供述して，被害者殺害から遺棄までの時間は約３時間から３時間半であるとするが，これは，被害者が死後間もない時間から約６時間以内にはトランクに遺棄されたものとする鑑定結果とも整合する。
オ　偽装メールの発信状況
被告人は，検察官に対する供述調書において，被害者の携帯電話から，Ｑ及びＲにメールを送信したことについて，被害者の死体をトランクに入れて，捨てに行く途中に，被害者の携帯電話に気付き，自動車の運転中や信号停止中にメールを作成して，平成１５年２月２２日の午前４時ころ，一人の女性に妊娠した子供が被告人の子供ではなかった旨のメールを送信後，メールアドレスを変えて，もう一人の女性に同じ文章を発信しようとしたが，アドレスを間違えたかエラーとなり，受信メールを使い，再送信したと供述し，さらに，その後同日正午ころ，Ｏに向かう途中のＭ橋を通る際に料金所の横にある公衆便所のところで，２人の女性に「お金のことで相談している人がおって何度か抱かれた。落ち着いたら連絡する。」内容のメールを送信したと供述するが，これは，先に認定したとおり，送信時間やメールの内容が被害者の携帯電話のメール発信履歴やＱ及びＲの各証言と符合するものである。
カ　動機について
被告人は，家庭を壊される不安から被害者が邪魔になったのではなく，被告人の車のなかで，被害者が「あんたの嫁さんや子供を殺す。」，「会社も燃やしてめちゃくちゃにしてやる。」，「実家にいる妹の子供も殺してやる。」などと何度も言われ，本当に実行されるのではないかと被害者のことが恐ろしくなり，そのようなことを言う被害者を許せなくなって殺害を決意した旨述べるが，それ自体了解可能な動機であり，動機形成過程も，本件のような計画性に乏しい衝動的な犯行態様とも整合するものであるし，否認から自白に転じ，自白を始めようとしたときの被告人の言動とも一致するなど一貫しているものである。
キ　まとめ
以上のとおり，被告人の捜査段階の自白調書は，上記(1)で述べたとおり，基本的に信用性が認められるところ，その内容において詳細かつ具体的であり，客観的証拠とも整合しており，その信用性は高いものである。
(3)　弁護人及び被告人の主張について
ア　弁護人及び被告人は，被告人の捜査段階の自白調書について，捜査官の誘導によって作成されたものであり，信用性が認められないと主張するが，自白内容の変遷についての経緯をみても，Ｆ刑事らが証拠との矛盾を追及したところはあっても，捜査官が描いた犯行態様を認めさせるように誘導した事実はなかったものと認められる。
イ　また，弁護人は，被告人の捜査段階の自白調書には殺害場所や被害者の携帯電話を使って偽装メールを送信した状況について変遷があるから信用性が低い旨主張する。


(ア)　そこで，まず，殺害場所の変遷について検討するに，９月１１日付けの申立書では，「Ｌの工業団地の中を走っている道路に止めた，私の車であるチェイサーの後部座席でＡさんの首をしめて殺し，」との記載となっており，９月１２日付けの警察官調書では，「殺した場所は，図に書いて説明した，私の勤務先のＯから車で２分くらい走ったＴボート場の裏側の道路上に停めた私の車です。」との記載に変わり，その供述は，９月１６日付けの検察官調書でも維持されており，変遷の理由として，９月１５日付けの警察官調書では，「特に理由はありませんが，思い出すのが怖かったことや，昀初はＡさんを乗せて前に書いた図面の場所に行くつもりでした。Ａさんを殺した場所を思い出すのがつらくて，その近くの昀初に行こうと思っていた場所を書いてしまったのです。」との記載がある。
被告人は，殺害した場所を思い出すのがつらかったので，当初は，違う場所を述べていたが，取調官からの裏付けの結果，追及を受けて，真の殺害場所を供述したと説明しているが，犯行全体を自白して認めながらも，さほど重要とは思えない事実について，何らかの理由から一部虚偽を述べることはあり得ないことではなく，本件でも被告人が述べる嘘をついた理由も一応了解しうるものであること，駐車場所について供述に若干の変遷があったことが，本件犯行の自白において，本質的で重要な事項の変遷であるとは言い難いことからすると，この点が被告人の自白の信用性を低下させるものとはならない。
(イ)　次に，被害者の携帯電話を使って偽装メールを送信した点について検討する。
弁護人は，平成１５年２月２２日正午ころに被害者の携帯電話から送信されたメールについて，９月１１日付け供述調書では，「自宅を出て，Ｏに行く途中の昼過ぎ」となっているのに，同月１５日付けの警察官に対する供述調書では，ＯからＭ橋を渡って帰る途中となり，同月１６日の検察官調書や同月１７日の警察官調書では，ＯからＭ橋を通る際となって，変遷しており，信用できないと主張する。
しかるに，被告人が上記メールを作成・送信したものと認められることは前記のとおりであるから，送信場所についての供述に多少の変遷があったとしても，その供述の信用性に影響を及ぼすものとも考え難いところ，上記の点について，同月１６日の検察官調書では，「どうして行きはＭ橋を通って行ったのに，帰りはＭ橋を通らないのですか。」との検察官の問いに対し，被告人は，「その日はＪの実家に行く予定にしており，早くＯに行きたいと思って，昀初Ｍ橋を通ったのですが，昼過ぎころに妻から連絡があり，『掃除が済んでいないのでゆっくり帰ってきて』と言われたことから，帰りはＭ橋を通らないコースで帰ったのでした。」と答えていることが認められる。この被告人の答えは不自然ではなく合理的であるし，犯行時から約半年以上経過しており，多少の曖昧さが出ることも予想されたため，捜査官からの確認を受けた結果，記憶を喚起することができて，供述を変えたものともいえるから，このことをもって信用性がないとはいうことができない。
この点について，被告人は，当公判廷で，Ｆ刑事は，Ｋ検事からの指示を受けて，それまでの調書の内容と違う調書を作成した旨主張するが，取調べ経過の認定に照らしてそのような事実は認められず，採用することができない。さらに，被告人は，捜査官から，被害者の携帯電話のメール発信のログを見せられ，そのログで場所が分かり，２月２２日正午ころのメールはＭ橋近くで発信されたものと言われて，それに沿うような形で調書が作成されたと当公判廷で述べるが，「ｉモードメール通信ログ」の中には，メールの発信地が特定できるデータはないことが認められることから，誘導されて供述したという被告人の供述は到底信用することができない。
そのほかに弁護人が変遷があると主張する点は，それ自体変遷とまではいい難いものであって，被告人の自白の信用性を低下させる事情とは認められない。
ウ　弁護人は，自白では，被告人が被害者の車両を駐車場に戻した後に乗車したとされるタクシーが裏付け捜査によって発見されていないことから，被告人の自白には信用性に疑いがある旨主張するが，そのタクシーを発見するための端緒となる情報が少なく，また，犯行時から時間が経過していたために裏付けがとれなかったに過ぎないと考えられ，このタクシーが特定できなかったからといって，被告人の自白が信用できないとはいえない。
エ　弁護人は，その他縷々主張するが，いずれも，自白の信用性に疑いを抱かせる程度のものではなく，それらの主張は採用することができない。
３　小括
上記１及び２の検討によると，被告人の自白をまつまでもなく情況証拠から被告人と本件各犯行との結び付きが強く推認される上，被告人の捜査段階の自白の信用性も高いことが明らかである。
第４　結語
以上の検討によると，被告人の捜査段階の自白には任意性及び信用性が認められ，被告人が犯人であることを強く推認させる情況証拠が存し，捜査段階での自白の信用性も高いことが認められるから，判示のとおり，本件殺人及び死体遺棄が被告人の犯行であることは合理的疑いがなく認めることができる。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条
判示第１の所為　　　　行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第２の所為　　　　刑法１９０条
刑種の選択　　　有期懲役刑を選択（第１）
併合罪の処理　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同
法４７条ただし書の制限内で法定の加重
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，判示の経緯で，被害者を殺害し（第１），その死体を遺棄した（第２）事案である。


平成１６年（行ケ）第６１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月２９日
判決
原告　　　　　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士      萩原浩太
同訴訟代理人弁理士      三品岩男
同　　　　　　　　　　大関光弘
同                      西村雅子
被告　　　　　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　涌井幸一
同                      高橋泰史同                      大橋信彦
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決の上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００３－１４８３１号事件について平成１５年９月１８日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　事案の概要
１　特許庁における手続等の経緯（当事者間に争いがない。）(1)　原告は，平成５年１２月２日，発明の名称を「力成分を測定する単結晶材料製のデバイスおよびこのデバイスの製造方法およびこのデバイスの使用方法」とする発明につき国際特許出願（ＰＣＴ／ＳＥ９３／０１０４０　特願平６－５１３０６２号。以下「本件出願」という。）をし，平成７年６月２日，平成８年法律第６８号による改正前の特許法１８４条の５第１項の規定による書面を特許庁に提出した。特許庁は，平成１５年４月１７日を起案日として，本件出願を拒絶すべき旨の査定（以下「本件拒絶査定」という。）をし，同拒絶査定の謄本は同年５月１日に原告に送達された。
(2)　本件拒絶査定については，審判請求期間が６０日間延長された。原告は，本件拒絶査定を不服として，平成１５年７月３１日，特許庁に同査定に対する審判を請求（以下「本件審判請求」という。）した。特許庁は，同請求を不服２００３－１４８３１号事件として審理し，同年９月１８日，「本件審判の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決の謄本は同年１０月２０日に原告に送達された。
２　本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件拒絶査定に対する審判の請求は，特許法（以下，単に「法」という。）１２１条の規定により査定の謄本の送達があった日から９０日以内である平成１５年７月３０日までにされなければならないところ，本件審判請求は同年７月３１日にされているので，上記期間経過後の不適法な請求であって，その補正をすることができないものであり，したがって，本件審判請求は，法１３５条の規定により却下すべきである，というものである。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件審決の取消事由）
１　期間計算の誤りについて
(1)　法によれば，拒絶査定に対する不服審判の請求は，拒絶査定謄本送達後３０日以内にしなければならないが（１２１条１項），期間の計算においては，その末日が「行政機関の休日に関する法律」１条１項各号に当たるときは，その日の翌日をもって期間の末日とされる（３条２項）ところ，本件では本件拒絶査定の謄本の送達日の翌日から起算して３０日目は平成１５年５月３１日で，土曜日であって，原則であれば同年６月２日が審判請求の請求期間の末日となる筋合いである。ところで，本件においては，出願人である原告が在外者であったことから，法４条の規定により，特許庁長官の職権により，法１２１条１項の期間が６０日間だけ延長されており，したがって，法１２１条１項の期間満了日である平成１５年６月２日から更に６０日間延長されて，同年８月１日が審判請求の請求期間の末日であるというべきである。
(2)　そこで，原告は本件審判請求を平成１５年７月３１日にしたのであるが，特許庁は，上記請求期間は同月７月３０日の経過をもって満了しており，本件審判請求は不適法であるとして法１３５条によりこれを却下した。これは，法４条の規定により期間が延長された場合，延長された期間は，元の期間と一体をなし，これらを合計したものが１つの期間として手続の出来る期間が定まるものであり，法３条２項による「期間の末日」とは，元の期間の起算日から計算して上記の合計された１つの期間の末日をいうとの解釈に立つものであるが，かかる運用・解釈は，以下に述べるとおり，法に違反するものである。すなわち，法４条が定めるは，「特許庁長官は，・・職権で，第１２１条１項・・に規定する期間を延長することができる」ということであり，特許庁長官がなし得るのは，法１２１条１項の期間の延長にすぎない。ところで，「第１２１条１項に規定する期間」は，「３０日以内」と規定されているが，この「３０日以内」の意味・内容は当然に総則規定である法３条２項の適用を受けて定まるから，この「３０日」の末日が土日祝日であれば，その翌日までの間，ということになるのである。そして，特許庁長官がなし得るのは，こうして定められる期間に対する「延長」にすぎない。
そうすると，法４条による期間の延長部分の起算日は「第１２１条１項に規定する期間」が満了した翌日であるところ，元の期間である「３０日」の末日が土日祝日である場合には，元の期間の満了日が「その翌日」となっているから，上記延長部分は「その翌々日」から開始されることになるのである。法４条をそのように解釈することが通常人の感覚に沿うし，また，法４条の「延長」という語句に照らしても自然な解釈である。


しかも，被告の採用する上記の解釈によれば，元の期間の計算方法が，在外者等の法４条の期間の延長の適用を受ける者と，その適用を受けない者とで異なることになるが，これが不自然であることはいうまでもない。また，その解釈によれば，特許庁長官の「延長」という行為が，「単に元の期間に日数を付加する」という本来の意味を超えて，在外者等について元の期間の計算方法を変更する趣旨まで含むことになるが，それは，法４条により付与されたその権限の範囲を超えるものであり，妥当性を欠くことは明らかというべきである。２　法１２１条２項に規定する「その責めに帰することができない理由」の存在
の看過について
仮に，本件拒絶査定に対する審判請求の請求期間の末日が平成１５年７月３０日であるとしても，以下に述べるとおり，本件は，原告が「その責めに帰することができない理由」により上記期間内に審判の請求をすることができないとき（法１２１条２項）に該当するというべきである。
(1)　上記の「その責めに帰することができない理由」とは，天災事変等の客観的理由のほか，通常の注意力を有する当事者が万全の注意を払ってもなお期間を徒過せざるを得ない場合を含む。
(2)ア　法４条により期間が延長された場合について，特許庁の「元の期間の末日が土日祝日に当たっても，そこに法３条２項の規定は適用されない」とする特許庁の解釈・運用は，法４条の「延長」の字句からはおよそ導出できない技巧的な解釈であり，通常の当事者としては思い至るのが困難である。審判便覧２５－０１「法定期間及び指定期間の取扱い」（甲６の(1)）において，特許庁長官は，拒絶査定に対する審判請求の請求期間について，在外者には一律に「６０日間」の延長を認め，これについて何らの例外を設けていないのであるから，通常人からすれば，いかなる場合においても二義なく元の期間の満了日の翌日から６０日間の延長期間が開始されると考え，元の期間の計算方法が変更されるなどと考えないとしても，無理からぬことというべきである。イ　また，特許に関する手続についての期間管理用のカレンダーの中には，原告と同様の解釈に基づくとみられるものが流通している。例えば，アイアール出版株式会社の「特許事務カレンダー２００３年版」（甲７）には，通常の暦とともに，その翌日からそれぞれ３０日，４０日，６０日の期間の末日が記載されている。この場合，単純計算した末日が土日祝日であるときは，特に断りなく法３条２項によって計算した末日が記載されている。また，これには期間９０日の末日の記載はない。
そこで，このカレンダーによると，本件拒絶査定の謄本が送達された平成１５年５月１日の箇所を見ると，３０日の期間の末日は同年６月２日との記載があり，さらに同年６月２日の箇所を見ると，６０日の期間の末日は同年８月１日との記載があり，他方９０日の末日の記載はないのであるから，元の期間に対して６０日が延長される場合，期間の末日が同年８月１日であると考えるのは当然である。このカレンダーは広く使用されているうえ価格が２２００円と極めて高額であるから，信頼性が高く，これに従っていれば間違いないと考えるのはやむを得ないことというべきである。
ウ　さらに，後に述べるように，特許庁はこのような，技巧的とも言える特殊な解釈を採るにもかかわらず，本件拒絶査定について不服申立期間の教示をしていない。特許庁が当該期間について表示しているのは通達のみである。しかも，延長期間を審判便覧２５－０１「法定期間及び指定期間の取扱い」（甲６の(1)）で示し，期間の計算方法を別の審判便覧２５－０２「期間延長した場合の期間計算について」（甲６の(2)）で示すという複雑な方法によっているのであり，通常人にしてみれば，結局，審判請求期間がいつまでかを把握するのは至難の業というべきである。
３　行政不服審査法５７条１項等違反について
(1)　行政不服審査法５７条１項は，行政庁は，不服申立てをすることができる処分を書面で行う場合には，処分の相手方に対して当該処分について不服申立てをすることができる期間を教示しなければならないと規定し，また，同法４７条５項も，処分庁が，審査請求をすることもできる処分に係る異議申立てについて決定する場合について同趣旨を規定している。したがって，特許庁は，特許出願について拒絶査定をする場合，法１２１条１項の規定する期間のほか，職権でその期間が延長された場合には，その旨及びその期間を教示すべきところ，本件拒絶査定についてはかかる教示をしていない。そうすると，本件拒絶査定は行政不服審査法５７条１項および同法４７条５項に違反するものである。
(2)　なお，法１９５条の４は，法の査定等の処分については，行政不服審査法による不服申立てをすることができない旨を規定しているが，これは法による不服申立ての途が開かれている処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができない旨を規定したにすぎず，行政不服審査法の教示義務規定の適用がないかどうかは別問題である。
既に述べたとおり，本件拒絶査定に対する審判請求の請求期間を把握することは困難であり，また，審判請求が拒絶査定に不服がある場合に取り得る唯一の手段であることにかんがみると，特許庁には上記請求期間について教示義務があるというべきであり，かかる教示をしていない本件においてはいまだ期間の指定はなされていないというべきである。
（被告の反論）
本件審決には取り消されるべき理由はない。
１　期間計算の誤りの主張について
(1)　拒絶査定に対する不服の審判請求は，当該査定の謄本が特許出願人に送達された日から３０日以内になされなければならないと規定されている（法１２１条１項）。そして，上記期間について，特許庁長官は，請求により又は職権で，これを延長することができるとされている（法４条）。
法４条に規定される職権による期間の延長について，特許庁長官は，特許出願人が在外者である場合には，その延長期間を「６０日」と定めて基準化して，一律に職権で延長を認める運用をしており，このことは，内部運用を定めたに止まらず，庁外部にも公表し，周知に努めているところである（乙１，２）。(2)　法３条は期間の計算について規定するものであるところ，同条２項は，特許出願等の「手続」をするための期間の末日について規定するものである。　本件においては，上記(1)により，法４条の規定による延長期間は元の期間と一体をなし，これらを合計したものが１つの期間として手続のできる期間が定まるものである。したがって，本件拒絶査定に対する審判請求手続の「期間の末日」とは，上記の合計された１つの期間の末日を指称するものであるから，延長される以前の元の期間の末日が，行政機関の休日等に当たるからといって，これに法３条２項を適用する余地はないというべきである。
原告は，上記の解釈によれば，元の期間の計算方法が，在外者と在外者でない者とで異なることになる旨主張する。


しかし，法４条は，法８条にいう「在外者」に限って期間の延長を規定するものではなく，「遠隔又は交通不便の地にある者」（例えば，東京都小笠原諸島に居住する者）にも適用される。したがって，期間が延長される場合には，法３条２項の上記解釈・運用は，在外者に限らず両者に同様に適用されるものであるし，一方，期間を延長されない者の手続の期間の末日に法３条２項が適用されることに疑義は存しない。
したがって，原告のこの点の主張は失当である。
(3)　本件についてみれば，本件拒絶査定の謄本の送達日は平成１５年５月１日であるところ，本件出願の出願人である原告は在外者であるから，法定の審判請求の請求期間３０日に職権で一律に延長する６０日を加算した９０日が本件拒絶査定に対する審判請求の請求期間であり，本件拒絶査定に対する審判請求は，上記査定謄本送達日の翌日から起算して９０日以内になされなければならない。そして，上記(2)に記載したところにより期間を計算すると，上記請求期間の末日は同年７月３０日（行政機関の休日等に当たる日ではない。）である。しかるに，本件審判請求は，平成１５年７月３１日にされているから，同請求は，請求期間が経過した後になされたものといわざるを得ないものである。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
２法１２１条２項に規定する「その責めに帰することができない理由」の存在
の看過の主張について
(1)　特許出願等を行う者が在外者である場合には，特許管理人によらなければその手続等をすることができないとされている（法８条）。一方，手続期間やその延長期間の運用等について，特許庁は周知に努めてきたところである。しかるところ，本件拒絶査定の謄本を送達された本件出願手続における原告の代理人は，特許管理人として在外者の手続を代理する者であって，これを業として行う弁理士である。その者が拒絶査定謄本の送達を受けたときには，審判請求を行うか否かを検討するとともに審判請求の期限についても当然に留意するものと推認される。特許管理人は，仮に，審判請求の期間に疑義があればそれについて調査をし適切な対応をすべき立場にある者というべきである。そして，特許管理人である弁理士は，特許出願手続や審判請求等に熟知した者というべきであるから，手続等の運用について具体的に知りうる立場にあり，かつ，その知見を獲得すべき義務を負った者ともいえる。
前述のとおり，特許庁においては，期間に関する運用を公開するとともに，周知に努めているところであり，本件に係るようなケースについても，特段に注意を喚起すべく項を起こして周知を図っているところである（乙３，４）。そうであるとすれば，本件の審判請求に限って，「審判請求期間がいつまでかを把握することが至難の業」であるとは言い難く，本件が，通常の注意力を有する当事者である原告の代理人（特許管理人）が，万全の注意を払ってもなお，当該期間を徒過せざるを得なかった場合に該当するものとは，到底いえないものである。そして，単なる計算違いや思い違いは法１２１条２項の「その責めに帰することができない理由」にはなり得ないものというべきである。(2)　さらに，原告はアイアール出版株式会社の「特許事務カレンダー２００３年版」を引用しているが，当該「カレンダー」の記載がどのようなものであったにしても，それは一私企業の責任において作成されたものであり，販売されたものである。また，その購買者が，その内容を信頼したか否かを含めて，如何ように利用したとしても，それによって，上記(1)の事情が変更されることにはならないことも自明というべきである。
(3)　したがって，本件審判請求が審判請求期間を徒過してなされたことについて原告に責めを帰せざる事由が存在した旨の原告の主張は，失当というべきである。
３　行政不服審査法５７条１項等違反の主張について
(1)　法１９５条の４によれば，査定については，行政不服審査法による不服申立てをすることができないと規定されており，拒絶査定に同法の適用はないと解される。
なお，仮に，行政不服審査法５７条にいう「又は他の法令に基づく不服申立て」に法１２１条に規定する審判請求が含まれると解されたとして，同法はその教示の方法については，明示ないし限定をしていない。さらにいえば，本件拒絶査定は特許法施行規則３５条に定める査定の記載事項を欠くものでもない。当該規則にも，審判請求の期間に関して拒絶査定書に記載をしなければならないとの定めはない。
特許庁としては，期間の延長について従前より注意喚起の観点からの示唆を行ってきたところである。そして，平成４年４月より，それまで送達書類等ごとに注意書を添附してきたのを廃止することとし，その廃止を通達するとともに，これに替えて，前記注意書をまとめたものを，弁理士会を通じて，弁理士事務所又は弁理士ごとに予め配布する方法によることとし，現在もその方法を継続して行っているところである（乙５，６）。
(2)　原告は，「かかる教示がない本件においてはいまだ期間の指定はされていない」と主張する。
しかし，被告に，教示義務がないことは前述のとおりであり，また，本件は法定期間に関係する事案であって，期間の指定をする余地はない。(3)　したがって，行政不服審査法５７条１項等違反をいう原告の主張は当たらない。
第４　当裁判所の判断
１　期間計算の誤りの主張について
(1)原告は，本件では本件拒絶査定謄本の送達日の翌日から起算して３０日目は平成１５年５月３１日で，土曜日であって，原則であれば同年６月２日が審判請求の請求期間の末日となる筋合いであるところ，本件においては，本件出願の出願人である原告が在外者であったことから，特許庁長官の職権により，法１２１条１項の期間が６０日間だけ延長されており，したがって，法１２１条１項の期間満了日である同年６月２日から更に６０日間延長された同年８月１日が本件審判請求の請求期間の末日であるというべきである旨主張する。


アそこで，検討するに，法１２１条１項は，拒絶査定を受けた者は，その査定に不服があるときは，その査定の謄本の送達があった日から３０日以内に審判を請求することができる旨規定しているから，拒絶査定に対する審判の請求は，原則として，その査定の謄本の送達の日から３０日以内にしなければならないものである。もっとも，法４条は，被告は，遠隔又は交通不便の地にある者のため，請求により又は職権で，法１２１条１項に規定する期間を延長することができる旨規定しているところ，証拠（甲６の(1)，乙１ないし３，５，６）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，手続をする者が在外者の場合，法４条により延長する期間を６０日とするものと定め，法１２１条１項に規定する期間も職権で一律に６０日延長したこととして取り扱うこととしており，その運用については特許出願等の手続の代理を業とする弁理士をはじめ外部に公表し，周知を図っていることが認められる。イ　しかして，法４条により期間が延長された場合，元の期間と延長期間とは一体となり，これらを合計したものが１つの期間として手続のできる期間が定まるものであり，このように期間が延長されたときにおける法３条２項の規定にいう「期間の末日」とは，その合計された１つの期間の末日を指称するものと解されるから，延長される以前の元の期間の末日が，行政機関の休日等に当たるからといって，これに法３条２項を適用する余地はないというべきである。ウ　原告は，上記の解釈によれば，元の期間の計算方法が，在外者等の法４条の期間の延長の適用を受ける者と，その適用を受けない者とで異なることになるが，これは不自然であり，また，その解釈によれば，特許庁長官の「延長」という行為が，「単に元の期間に日数を付加する」という本来の意味を超えて，在外者等について元の期間の計算方法を変更する趣旨まで含むことになるが，これは，法４条により付与された特許庁長官の権限を超えるものであるとし，このことを理由に，上記の解釈が妥当でないことは明らかである旨主張する。しかしながら，前示のとおり，法４条により期間が延長された場合，延長された期間と元の期間とは一体となり，これらを合計したものが１つの期間として手続のできる期間が定まるものであり，したがって，元の期間は期間として独立の意味を失い，その計算方法が問題になることはないのである。原告の主張は独自の見解に立つものであって，採用することができない。(2)本件についてみると，本件拒絶査定の謄本の原告への送達日は平成１５年５月１日であるところ，本件出願の出願人である原告は在外者であるから，本件拒絶査定に対する審判請求の期間については，上記のとおり，法１２１条１項に規定する法定請求期間（３０日）を職権で６０日延長したこととする取扱いが適用される。したがって，本件拒絶査定に対する審判請求は上記謄本の送達の日から９０日以内，すなわち同請求期間の末日である同年７月３０日までにされなければならないというべきである。
しかるに，弁論の全趣旨によれば，本件審判請求がされたのは同年７月３１日であることが認められるから，本件審判請求は，上記審判請求期間の期間経過後にされた不適法なものというべきである。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
２法１２１条２項に規定する「その責めに帰することができない理由」の存在
の看過の主張について
法１２１条２項にいう「その責めに帰することができない理由」とは，天災地変その他客観的に避けることのできない事故のほか，通常の注意力を有する当事者が万全の注意を払っても回避することのできない事情を意味するものと解される。
原告は，前記１(1)イのような解釈は，法４条の「延長」の字句からはおよそ導出できない技巧的な解釈であり，通常の当事者としては思い至るのが困難であるとか，審判便覧２５－０１「法定期間及び指定期間の取扱い」（甲６の(1)）において，特許庁長官は，拒絶査定に対する審判請求期間については，在外者には一律に「６０日間」の延長を認め，これについて何らの例外を設けていないのであるから，通常人からすれば，いかなる場合においても二義なく元の期間の満了日の翌日から６０日間の延長期間が開始されると考え，元の期間の計算方法が変更されるなどとは考えないとしても，無理からぬことというべきである旨主張する。しかしながら，本件審判請求の手続は，代理人である弁理士によって行われているところ，特許管理人として審判請求手続等に関与する弁理士は，審判請求手続等に関する法令の解釈・運用について具体的に知りうる立場にあり，かつ，その知見を獲得すべき義務を負っているのであって，審判請求の請求期間の計算方法に疑義があればそれについて調査をし適切な対応をすべきであり，本件において，そのことに格別の困難性があるとは認められない。
したがって，期間が延長された場合の期間計算について原告主張のような誤った解釈をしたため，本件審判請求について請求期間を徒過する結果になったものとしても，そのような事態は，本件審判請求における原告の代理人が万全の注意を払えば回避できたことである。
また，原告は，期間管理用のカレンダーの中には，アイアール出版株式会社の「特許事務カレンダー２００３年版」（甲７）のように，原告と同様の解釈に基づくとみられるものが広く利用されているとし，このカレンダーの記載からすれば，期間計算について原告のような解釈をして間違いはないと考えるのはやむを得ないことであるかのように主張する。
しかしながら，同カレンダーには，通常の暦とともに，その翌日からそれぞれ３０日，４０日，６０日の期間の末日が記載され，この場合，単純計算した末日が土日祝日であるときは，法３条２項によって計算した末日が記載されているが，この記載は，上記各日数の期間の末日がいつになるかを表示したものにすぎず，期間が延長された場合に，原告と同様の解釈に立って，期間の末日を定めることを記載したものとは認められない。本件審判請求における原告の代理人が上記カレンダーを見て，原告主張のような誤った理解をしたというのであれば，それは弁理士が特許管理人として通常払うべき注意義務を欠いたことによるものというほかはない。
したがって，本件審判請求について請求期間を徒過したことにつき法１２１条２項にいう「その責めに帰することができない理由」があるとする原告の上記主張は，採用することができない。
３　行政不服審査法５７条１項等違反の主張について


主　　　　文
１　一審原告及び一審被告の本件各控訴をいずれも棄却する。２　一審原告の控訴費用は一審原告の，一審被告の控訴費用は一審被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　一審被告は一審原告に対し，９２１万５６７２円及びこれに対する平成１４年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも一審被告の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　一審被告
(1)　原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　一審原告の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも一審原告の負担とする。
第２　仮執行の原状回復及び損害賠償の申立ての趣旨
１　一審原告は一審被告に対し，３５３万２６０２円及びこれに対する平成１４年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第３　事案の概要
１　名古屋市の住民である一審原告の被相続人である夫が，名古屋市長の地位にあった者らに対して地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項所定の住民訴訟（以下「４号訴訟」という。）を提起したところ，１審では請求の一部認容判決がされ，２審では，控訴人らが１審判決で支払を命じられた金額を名古屋市に返還したことを理由に，１審判決の認容部分を取り消した上，請求棄却の判決がされ，同判決が確定した。本件は，一審原告が法２４２条の２第７項に基づき前記住民訴訟の弁護士報酬相当額を請求した事案であり，一審被告が同項の要件が満たされていないとして争ったところ，原審が一審原告の本訴請求を一部認容したため，これを不服とする当事者双方が控訴するとともに，一審被告が，原判決の仮執行宣言に基づく強制執行を免れるために一審原告に支払った金員について，民事訴訟法２６０条２項による返還の申立てをしたものである。２　前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第２」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁８行目の「Ａ」の前に「名古屋市の住民である」を，同１４行目の「第９部は，」の後に「本件訴訟について」を加える。(2)　同３頁１６行目の「市民」を「住民」と改める。(3)　同３頁１９行目の「最高裁」の後に「第３小法廷」を，同行目の「５６頁」の後に「（以下「平成１０年最高裁判決」という。）」を加える。(4)　同５頁１行目の「被告は，」の後に「本件訴訟において，」を加え，同１１行目の「最高裁平成１０年６月１６日判決・判時１６４８号５６頁」を「平成１０年最高裁判決」と改める。
(5)　同頁１８行目の「されたとして」の後に「１審判決を取り消して」を加える。
(6)　同６頁３行目の「控訴人」を「控訴人ら」と改める。
３　当審における一審原告の補足的主張
本件訴訟は，名古屋市において実に半世紀以上も続いてきた名古屋市政調査会自体の違法性を問い，その費用弁償を違法として返還を求め，これを認めさせたものであって，極めて重大かつ困難な訴訟であったのであり，報酬基準の標準額から３０パーセントの増額をすることはあり得ても，標準額を減額すべき事案でないことは明白である。また，弁護士会の報酬基準では，着手金と報酬金とは別個に算定するものとされている。弁護士報酬の相当額を算定するに当たっては，前記事情も十分考慮すべきである。
４　当審における一審被告の補足的主張
(1)　法２４２条の２第７項と事務管理との関係について法２４２条の２第７項は，事務管理とは全く異なり法が特殊例外的に弁護士報酬相当額の支払請求権を認めた規定であるから，その解釈に当たっては文言に忠実に厳格に解釈すべきであり，原判決のように事務管理との類似性から，財務会計行為の違法是正に貢献したかどうかという有益性の観点を加えて拡大解釈するのは不当である。(2)　最高裁第３小法廷平成１１年２月９日判決（判例地方自治１９１号２１頁）（以下「平成１１年最高裁判決」という。）は，本件訴訟と同様，原告の請求を一部認容する１審判決の言渡後に，違法とされた財務会計行為である支出（旅費）相当分及び利息分が地方公共団体に返納され，控訴審においては損害が既に存在していないものとして請求が棄却されたが，その控訴審において，弁護士報酬分について請求の拡張がされたという事案において，「拡張前の請求を全て棄却すべきである以上，拡張された請求を認容する余地がないことは，法２４２条の２第７項の規定に照らして明らかである」旨判示しているところ，これは，まさに２審判決で示された「請求棄却」を形式的に解釈すべきことを前提としたものである。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，一審原告の本訴請求は原判決認容の限度で理由があるものと判断するが，その理由は次のとおり訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第３」に説示のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決８頁６行目冒頭から同１０頁１行目末尾までを次のとおり改める。
「(2)　ところで，住民訴訟は，当該地方公共団体の執行機関又は職員による違法な財務会計行為が住民全体の利益を害するのを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対しその予防又は是正するため訴え提起の権限を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであるから，その住民訴訟の原告は，自己の個人的利益のためや地方公共団体そのものの利益のためにではなく，専ら原告を含む住民全体の利益のために，地方財務行政の適正化を主張して提起するものである。そして，４号訴訟は，違法な財務会計行為にかかる職員等に対し，損害の補填を要求することが訴訟の中心的目的となっているのであり，この目的を達成するための手段として，訴訟技術的配慮から，地方公共団体の有する損害賠償請求権を代位行使する形式によるものと定められている。


(3)　そうすると，４号訴訟を提起・追行した原告が勝訴した場合に，訴訟に要した費用の全部を原告が負担する一方で，勝訴により損害の補填という経済的利益を受ける地方公共団体がその費用を何ら負担しなくてよいとすることは衡平の理念に反することになるから，法２４２条の２第７項は勝訴した原告に地方公共団体に対する相当と認められる弁護士報酬相当額の支払請求権を認めたものであると解される。
【要旨】このような法２４２条の２第７項の立法趣旨からすると，『勝訴した場合』とは，公権的判断たる裁判所の勝訴判決に限定すべき理由はなく，４号訴訟の提起・追行によって，地方公共団体が実質的に勝訴判決を得た場合と同視できる当該財務会計行為により生じた損害の補填という経済的利益を受けた場合をも含むと解するのが相当である。
(4)　このような見地から本件訴訟について検討するに，前提事実に加えて証拠（甲８ないし１２，乙１ないし５）及び弁論の全趣旨によると，①　本件訴訟の１審において，原告のＡと当該職員らである被告ら及びその訴訟参加人である名古屋市長との間で，名古屋市の名古屋市政調査会審議員に対する費用弁償の支給という財務会計行為の違法性を巡って，人証調べを含む計１７回の口頭弁論期日（判決言渡期日を除く。）が開かれ双方の主張立証が尽くされたうえで，原告の一部勝訴の１審判決に至ったこと，②　被告らの控訴による２審においては，費用弁償の支給を受けた名古屋市政調査会審議員ら（１審判決において損害の補填を命じられた被告らの一部を含む。）が受領した費用弁償金の返還を申し出たことから，名古屋市は当該費用弁償の支給決定を取り消し，その返還（１審判決で支払を命じられた遅延損害金を含む金額全額）を受けたため，２審判決は，『名古屋市の被った損害が補填された』から『調査活動費用等の支給が違法であったか否か，控訴人らに責任があるか否かについて判断するまでもなく』原告の請求は理由がないとして，１審判決を取り消し，原告の請求を棄却したことが認められる。
【要旨】　以上の事実によると，原告の主張立証にかかる違法な財務会計行為に基づく損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権が１審判決で一部認容され，権限を有する職員により違法と認定された財務会計行為である支給決定が取り消されて，名古屋市の被った損害が補填されたというべきであるから，本件訴訟において，１審判決の取消，原告の請求棄却という２審判決の主文にかかわらず，名古屋市は実質的に勝訴判決を得た場合と同視できる当該財務会計行為により生じた損害の補填という経済的利益を受けたものというべきである。この点に関し，被告ら及び訴訟参加人たる名古屋市が当該財務会計行為の違法性を争い，損害も否定する主張立証をしていることは前示判断を何ら左右するものではない。
よって，Ａの提起した本件訴訟は法２４２条の２第７項の『勝訴した場合』に当たると解するのが相当である。なお，２審判決は『当審において損害の補填がなされた経過に鑑み，訴訟費用については控訴人らに負担させることとし』ていることも，前示判断を支持するものと解することができる。
(5)　この点に関し，法２４２条の２第７項の『勝訴した場合』とは，当該確定判決の主文から形式的に判断すべきであり，また，仮に判決の主文のみならず理由中の判断をも考慮すべきであるとしても，２審判決は，本件訴訟の争点のうち当該財務会計行為の違法性や当該職員の過失については判断せずに損害が認められないとして１審判決を取り消して請求を棄却しているのであるから，『勝訴した場合』に当たらない旨の一審被告の主張は，本件訴訟の経緯に照らすと法２４２条の２第７項の立法趣旨を没却する結果となり採用することができない。」
(2)　同１０頁２行目冒頭から同９行目末尾までを次のとおり改める。「２　次に，一審被告が支払うべき弁護士報酬の相当額について判断する。前提事実に加えて，証拠（甲９ないし１２）によれば，Ａは，弁護士９名（控訴審では７名）を代理人として，名古屋市長の地位にあったＢ外８名に対し本件訴訟を提起したこと，１審では訴え提起から判決言渡しまでの約２年８か月余の間に計１８回の口頭弁論期日が開かれ，弁護士１ないし３名が同期日に出頭（内１名の弁護士のみ全期日出頭）したこと，控訴の提起から２審判決言渡しまでの約８か月の間に計３回の口頭弁論期日が開かれ，弁護士１ないし３名が同期日に出頭（内１名の弁護士のみ全期日出頭）したこと，その間に審議員，控訴人らによる費用弁償金の返還支払がされたこと，Ａは，訴訟費用全額の支払を受けたことが認められる。また，１審判決後の前記返還金額を経済的利益として日弁連の報酬基準を適用すると，１，２審の着手金，報酬金は一審原告の主張するとおり計９２１万５６７２円となるけれども，他方，住民訴訟は住民たる原告が住民全体の利益のために，地方財務行政の適正化を主張して提起するものであり，訴訟物の価額の算定にあたりその経済的利益は請求額ではなく算定不能の場合に準じて取り扱われている上，日弁連の報酬基準によると，弁護士報酬の算定基準となる経済的利益の額が算定不能の場合には８００万円とされているから，これによると，１，２審の着手金は各４９万円，報酬金は９８万円の計１９６万円と算定される。加えて，本件訴訟は名古屋市において長年名古屋市政調査会審議員に対して支給されてきた費用弁償という財務会計行為の違法性を巡って争われた事案であって，その訴訟の追行に相当の困難が伴ったことは容易に推察されるところである。以上に指摘の本件訴訟の内容，審理の経過，認容額及び返還額，日弁連の報酬基準，その他本件記録に顕れた一切の事情を斟酌すると，本件における相当な弁護士報酬額は３５０万円をもって相当と判断する。」
２　付加する判断
(1)　当審における一審被告の補足的主張(1)についてみるに，法２４２条の２第７項と事務管理との間に類似性を認めることができないことは指摘のとおりであると考えられるが，法２４２条の２第７項が法が特別に弁護士報酬相当額の支払請求権を認めた規定であるからといって，「勝訴した場合」とは勝訴の確定判決あるいは請求の認諾に限定すべき理由のないことは前記判示のとおりであるから，同主張を採用することはできない。


平成１５年(ワ)第１２７７８号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月７日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社パアグ
訴訟代理人弁護士　　浅   井健太
訴訟代理人弁理士　　　山田茂   樹
被　　　　　　告　　　株式会社津田商事
訴訟代理人弁護士　　　井垣　　弘
補佐人弁理士          西　良   久
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告商品目録記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
２　被告は，前項記載の製品を廃棄せよ。
３　被告は，別紙取扱説明書目録記載の取扱説明書を頒布してはならない。４　被告は，前項記載の取扱説明書を廃棄せよ。
５(1)　主位的請求
被告は，原告に対し，金４１０万円及びこれに対する平成１５年１２月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　予備的請求
被告は，原告に対し，金４１０万円及びこれに対する平成１６年１２月８日（平成１６年１１月３０日付け原告準備書面の送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，
(1)　被告が製造販売する商品名を「風呂ポット」という商品の商品形態及び商品名が，原告の製造販売している商品名を「風呂バンス」という商品の周知となった商品表示である商品形態及び商品名と類似し，被告製品と混同を生じさせるおそれがあり，被告の被告製品の販売行為等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たると主張して，被告に対し，同法３条１項，２項に基づき被告製品の製造販売等の差止め，廃棄を求めるとともに（請求１，２），同法４条に基づき損害賠
償を求め（請求５(1)），
(2)　(1)の予備的請求として，被告製品の製造販売行為と被告製品が従前テレビ放送で紹介されたことがないのに，「ＴＶでおなじみの」などとする不当な宣伝を用いて被告製品を製造販売した行為は，原告の得意先関係を故意に積極的に侵害するものであって，原告に対する不法行為を構成すると主張して，被告に対し，民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償を求め（請求５(2)）(3)　被告製品に添付された取扱説明書及びその中のイラストが，原告製品に添付された編集著作物たる取扱説明書及びその中のイラストを複製したものであり，これらについて原告の有する著作権を侵害すると主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項，２項に基づき被告製品に添付された取扱説明書の頒布の差止め，廃棄を求めるとともに（請求３，４），民法７０９条に基づき損害賠償を求めた（請求５(1)）
事案である。
１　争いのない事実等（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
ア　原告は，オリジナルアイデア商品の製造・販売を業とする株式会社である。
イ　被告は，日用品雑貨の卸し・販売を業とする株式会社である。
(2)　取扱製品
原告は，平成１１年８月から，別紙原告商品目録記載の製品（以下「原告製品」という。）を製造・販売している。原告製品は，浴槽内に自立させた状態で，内蔵する電気ヒーターによって浴湯を加熱し，加熱した浴湯の上昇流によって生じる浴槽内対流を利用して浴湯を均一に保温させるものである。被告は，平成１５年１０月ころから，原告製品と同種製品である別紙被告商品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を販売している。
(3)　取扱説明書
原告は原告製品に取扱説明書（以下「原告取扱説明書」という。）を添付している。
被告は被告製品に別紙取扱説明書目録記載の取扱説明書（以下「被告取扱説明書」という。）を添付している。
２　争点
(1)　不正競争防止法に基づく請求（同法２条１項１号）についてア(ア)　原告製品の商品形態は，原告の商品表示として周知性を有するか。(イ)　被告製品は，その商品形態が原告製品の商品形態と類似し，原告製品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか。
イ(ア)　原告製品の商品名は，原告の商品表示として周知性を有するか。(イ)　被告製品は，その商品名が原告製品の商品名と類似し，原告製品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか。
(2)　民法７０９条に基づく請求（予備的請求）について被告が，原告製品と商品形態あるいは商品名において類似する被告製品を「ＴＶでおなじみの」などの宣伝文句を付して販売等することが，原告に対する不法行為を構成するか。
(3)　著作権法に基づく請求について
ア　別紙著作物目録１ないし３記載のイラストについて(ア)　別紙著作物目録１ないし３記載のイラストは，著作物性を有するか。
(イ)　仮に著作物性を有する場合，被告取扱説明書の一部は，別紙著作物目録１ないし３記載のイラストを複製したものであるか。
イ　編集著作物について
(ア)　原告取扱説明書は，編集著作物性を有するか。(イ)　仮に編集著作物性を有する場合，被告取扱説明書は原告取扱説明書の編集を複製したものであるか。
(4)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　不正競争防止法に基づく請求（同法２条１項１号）について(1)　争点(1)ア(ア)（原告製品の商品形態は，原告の商品表示として周知性を有するか）について
【原告の主張】
ア　原告製品の形態
(ア)　原告製品の全体構成の特徴


原告製品は，本体のほか，スイッチ，漏電遮断器付きプラグ，本体の頭頂から延び出してスイッチに接続する耐熱コード，スイッチと漏電遮断器付プラグとを繋ぐコード，耐熱コードに移動可能に取り付けられた吸盤及び不使用時に本体を載置するためのトレーを備えている。
(イ)　原告製品の具体的構成の特徴
ａ　原告製品の本体は，その色分けと組立部品構成から，頭部（筒部，把手部及び本体上部），本体部，脚部の構成部分からなる。ｂ　本体部は，下方が若干縮径された縦長円筒形状を有している。ｃ　頭部は，椀を上下反対にし上部を水平に切断して開口とした形状をしており，中心軸に対して対称な部分から中心軸を通るように延出された弓状の把手部と，この把手部の中央部に中心軸と同心円上に形成され，中心軸方向下方に垂下する，耐熱コードを支持する筒部とを有する。
ｄ　脚部は，本体部の下部の外周に等角度に形成された，表面が凸状の曲面とされた４つの脚を有する。
ｅ　上面からみると，頭部の開口内に，パイロットランプが視認可能に配設されている。
ｆ　底面からみると，円形の底面には，中心軸を中心に４５度間隔で周方向に８本の桟が形成され，それらの桟と桟の間に同心円上に複数の開口が形成されている。そして，底面の外周には９０度間隔で外方に向かって凸状の曲面とされた脚が形成されている。
ｇ　トレーは，円盤状の基部と，基部の外周からやや外方に広がるように立ち上がった，上面を波形とした周壁とが一体成形されている。そして基部の底面中央部には同心円上に若干の凹みが形成され，上面中央には同心円上に若干の突起が形成されている。更に，トレーの底面には，周方向に等角度に３つの凸部が形成されている。
イ　原告製品の商品形態が原告の商品表示として周知性を有すること商品形態の周知性は，販売台数，商品形態が他の製品に比べて顕著な特徴を有するか，その製造・販売が独占的に行われているかという点に加え，宣伝広告の形態や頻度などを総合的に考慮し，判断されるべきである。この点，原告製品は，浴槽底に自立させた状態で，内蔵する電気ヒーターによって浴湯を加熱し，加熱した浴湯の上昇流によって生じる浴槽内対流を利用して浴湯を均一に保温させるという，従前にないコンセプトから生み出された画期的な商品であり，原告のオリジナルアイデア商品である。したがって，その形態は従前に類似のものがなく，極めて高い独創性を有しているといえる。更に，原告は，原告製品と類似する製品の市場を独占していた。
そして，原告は，平成１１年８月原告製品の販売を開始し，それ以降，通信販売や店頭販売を通じて合計約２万台以上の原告製品を販売している。その間，原告製品は，讀賣新聞，朝日新聞，毎日新聞，産経新聞などの国内大手新聞を始め様々な新聞広告にすべて写真入りで頻繁に掲載され，また，日本直販，ニッセン，千寿会，近鉄百貨店などの国内大手通信販売会社のカタログにもすべて写真入りで頻繁に掲載されている。これらの新聞及び通信販売カタログの販売・配布部数はそれぞれ数十万部ないし数百万部にも達している。また，原告製品は，国内主要民放やケーブル放送においてもたびたび取り上げられ，放送されている。原告製品を放映したケーブル放送の契約件数はおおよそ１７００万所帯であり，かかる放送の視聴率が仮に１％であったとしても１回の放送につき１７万所帯もの家庭において，テレビを通して原告製品が知られ得ることになる。国内主要民放による放送の場合は視聴世帯はこれよりも多い。
以上のように，原告製品の商品形態は独創的であり，また原告製品は新しいアイデア商品であって，原告によって独占的に製造販売されていたことに加え，新聞広告や通信販売カタログ，テレビ放送などによって頻繁に宣伝広告がなされていたのであり，被告製品が販売されるころには約２万台を販売するに至っていたのであるから，原告製品の商品形態が被告製品の販売開始時において，原告の商品表示として既に周知であったことは明らかである。
したがって，原告製品の商品形態は，原告の商品表示として周知性を有する。
ウ　被告は，原告製品の商品形態はその機能に由来し，あるいは同種製品が販売されていることを根拠に，商品表示性を有しないと主張する。しかし，原告製品の形態は，その機能に由来するものではない。また，被告の指摘する同種製品は，原告製品の発売前のものはいずれも浴湯の水面又は水中に浮かんだ状態で使用するものであって，浴槽底に自立させた状態で使用する原告製品とはコンセプトが異なっており，同じく浴槽底に自立させた状態で使用するものは原告製品発売後に発売されたものである。したがって，被告の主張は失当である。
【被告の主張】
ア　原告製品の構成について
(ア)　前記【原告の主張】ア(ア)は認める。
(イ)　原告製品の具体的構成の特徴について
ａ　原告製品は，頭部（筒部と把手部），本体部，脚部からなる。原告は，色分けや組立部品構成を理由に，頭部（本体部の一部を含む。），本体部，脚部に分けるが，色分けは模様であり製品の構成要素ではないし，組立部品構成は構造上の問題であって商品の外観形状を決定するものではない。
ｂ　本体部
本体部が筒形状であることは，浴槽を傷つけない構造とするための基本的な構造であって，ありふれた形状というべきである。したがって，問題となるのはその具体的な形状である。
本体部は，上部が椀を伏せたような形状で徐々に大径となり，次いでこれに連なる中央部及び下部は，縦長に延びると共に，大径部分を昀大の膨張部分として徐々に下方に向かって小径に縮んでいき，上部先端よりも下端の方が小径となっている砲弾状になっている。
本体部が下方に向かって徐々に細くなる形状は，水中で起立させて使用する製品としては安定性を欠くため通常では用いられない形状であって，需要者の注意を強く喚起する。
ｃ　頭部
頭部は筒部と把手部からなる。浴槽内で使用する湯沸かし器等に，持ち運びし易いようにハンドル（把手）を設けることは公知の構造である。したがって，問題となるのは，筒部や把手部の具体的形状及びその配置である。本体部の中心線に沿って通電コードを通す大径の筒部は，本体部に内蔵されたヒーターやフロートスイッチに接続される電源コードを液密状に覆って真上にガイドする円筒状カバー（その構成は公知である。）で覆われている。そして，一方端が筒部の左右側壁に，他方端が本体部の上部に固着されている，一対の４分の１円弧状のアーム（把手部）がある。このアームの形状から，原告製品は，あたかも先端に雷管を突出させた魚雷のような形状になっている。


ｄ　脚部
製品の下部から浴槽内の湯を取り入れて対流させた後，浴湯を下部から出す構造を採るこの種の製品に，自立用の脚を設けることは公知であるから，脚部の具体的形状が問題になるところ，原告製品の脚部は，本体部の下部外周から外側へ羽根のように張り出している。その余については，前記【原告の主張】ア(イ)ｄを認める。
ｅ　原告製品にパイロットランプが取り付けられたのは，平成１４年９月以降である。
ｆ　前記【原告の主張】ア(イ)ｆ及びｇは認める。
イ　原告は，原告製品が従来にない画期的な商品であると主張する。しかし，電気ヒーターを用いた投込み式湯沸かし器は原告製品の販売前に存在していた。原告が有する特許権の特許公報（特許第３１０１２６３号）によれば，原告製品の特徴は棒状電気ヒーターとこの棒状電気ヒーターと並んで縦長のフロートを用いたフロートスイッチをＯＮ－ＯＦＦする接点の構造にあるところ，この点に関する原告製品の形態は，その機能に由来する形態というべきであり，これをもって商品表示性を認めることはできない。
また，原告製品のように，浴槽内に自立させた状態で，内蔵する電気ヒーターによって浴湯を加熱し，加熱した浴湯の上昇流によって生じる浴槽内対流を利用して浴湯を均一に保温させる点は，既に公知の技術思想であったし，これを製品化したものも存在する。
原告は，（原告製品と類似する製品に関する）市場を独占している旨主張するが，そのような事実が認められるとしても，それは，原告が，何らの権利侵害等がないにもかかわらずそれがあるかのごとく装うという不当な手段を用いて第三者に警告等を行ったため，第三者が製品販売行為を実質的に中止した結果にすぎない。したがって，原告が（原告製品の）市場独占を理由として商品表示性を主張することはできない。
ウ　原告は，原告製品がその形態が原告の商品表示として周知性を有すると主張する。
しかし，原告製品は，販売地域を限定せず，日本全国を販売エリアとして，平成１１年８月から販売されているが，販売合計は２万台であって，世帯普及率からすれば０．０４３％にすぎない。
また，原告は，新聞や雑誌に原告製品が頻繁に掲載されたと主張するが，証拠としては僅かな掲載例しか提出していない。原告の主張するＴＶ放送なるものも，平成１１年に２回，平成１２年に３回，平成１３年に１回，平成１４年に１回，平成１５年に１回にすぎず，平成１６年には７回であるものの，平成１５年までは年１ないし３回の範囲であるにすぎず，その中には宣伝番組ではなく，単なる情報番組にすぎないものも含まれている。
以上からすれば，原告製品の商品形態が被告製品販売開始当時，原告の商品表示として周知であったということはできない。
なお，原告は，原告製品のオリジナル性やアイデア性を強調する。しかし，この主張を前提とするならば，原告製品の顧客吸引力は，その商品形態にあるのではなく，そのオリジナル性やアイデア性の根拠となる省エネ（光熱費の節約）という効能や技術上の新規性にあると考えられる。
(2)　争点(1)ア(イ)（被告製品は，その商品形態が原告製品の商品形態と類似し，原告製品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか）について
【原告の主張】
ア　原告製品の構成
前記(1)【原告の主張】ア記載のとおり。
イ　被告製品の構成
(ア)　被告製品の本体は，頭部，本体部，脚部の構成部分に分けられる。
(イ)　本体部
被告製品の本体部は，上部と比べ下部を大きくした円筒形状を有している。
(ウ)　頭部
被告製品の頭部は，椀を上下反対にし，上部を水平に切断して開口とした形状をしてなり，中心軸に対して対称な部分から中心軸を通るように延出した弓状の把手部と，この把手部の中央部に中心軸と同心円状に形成され，中心軸方向下方に垂下する，耐熱コードを支持する筒部とを有し，この筒部の一部に拡径した膨張部が形成されている。
(エ)　脚部
本体部の下部の外周に等角度に，表面が凸状の曲面とされた４つの脚が形成されている。
(オ)　上面視
被告製品を上面からみると，頭部の円形の開口内にＬＥＤランプ（原告製品のパイロットランプに相当する。）が視認可能に配設されている。
(カ)　底面視
被告製品を底面からみると，円に近い楕円形の底面に，中心軸を中心に４５度間隔で周方向に８本の桟が形成され，それらの桟と桟の間に同心円上に複数の開口が形成されている。そして，底面の外周には略９０度間隔で，外方に向かって凸状の曲面とされた脚が形成されている。
(キ)　トレー
トレーは，円盤状の基部と，基部の外周からやや外方に広がるように立ち上がった，上面を波形とする周壁とが一体成形されてなる。そして，基部の下面中央部には同心円状に若干の凹みが形成され，上面中央には同心円状に若干の突起が形成されている。更に，トレーの底面には周方向に等角度に３つの凸部が形成されている。
ウ　原告製品と被告製品の商品形態の比較
(ア)　全体構成の類似
被告製品は，本体，スイッチ，漏電遮断器付きプラグ，本体の頭部から延び出してスイッチに接続する耐熱コード，スイッチと漏電遮断器付きプラグとを繋ぐコード，耐熱コードに移動可能に取り付けられた吸盤及び不使用時に本体を置くためのトレーとを備えている点で，原告製品と一致する。その結果，被告製品が原告製品と同一の出所からのシリーズ商品ではないかと見る者に誤った印象を強く与える。
被告製品は，使用されているスイッチが防水式のものである点で原告製品と異なるが，スイッチが防水式か否かといった差異は，見る者に大きな印象を与えるものではない。
(イ)　具体的構成の類似性
ａ　被告製品の本体は，頭部，本体部，脚部の構成部分に分けられる点で原告製品と共通する。
ｂ　本体部
被告製品の本体部は，円筒形状である点で原告製品と共通している。


被告は，正面から見ると，被告製品の本体部は下部を大きく広げた略正三角形状であるのに対し，原告製品の本体部は下部がややすぼまった縦長の円筒形状であるから，両者は外観上顕著な差異があり，この点は需要者の注意を惹きつけるので，原告製品と被告製品は商品形態において非類似であると主張する。しかしながら，原告製品や被告製品は浴槽底に自立させた状態で使用するものであるから，消費者は製品を上方あるいは斜め上方から観察するので，消費者の注意を惹きつけるのは本体部よりむしろ頭部であるところ，後述するように両製品は頭部等の形態において酷似しかつ本体部が円筒形状で共通している。本体部の下部がややすぼまっていたり広がっていたりする程度の形態上の相違により，見る者が両製品の出所を混同しないということはできない。
ｃ　頭部
本体部に内蔵されたヒーターに接続された電源コードを外部に引き出す形態は多種多様であって，本体上部に把手部と一部繋がった状態で電源コードを通す筒部を設けるという形態は，技術的機能に由来する必然的な形態ではない。にもかかわらず，原告製品と被告製品はこの点において共通している。また，被告製品は，頭部において，中心軸に対して対称な部分から中心軸を通るように延出した弓状の把手部と，この把手部の中央部に中心軸と同心円状に形成され，中心軸方向下方に垂下し，耐熱コードを支持する筒部とを有している点においても，電源コードを液密状に覆って真上にガイドする円筒状カバーが存在する点においても，原告製品と共通している。
被告は，被告製品の筒部の長さ，形状及び配置が原告製品と異なる旨主張する。しかし，本体上部に把手部と一部繋がった状態で電源コードを通す筒部を設けた原告製品の特徴的形態を被告製品が具備している以上，筒部の長さや太さ，形状がわずかに異なっていても，形態としての類似性はなんら損なわれない。
ｄ　脚部
製品にいかなる脚部を取り付けるかは多種多様な選択が可能であるにもかかわらず，被告製品の脚部は，本体部の下部の外周に等角度に表面が凸状曲面の４つの脚が形成されている点で原告製品と共通する。被告は，脚の本体への取付形状や脚の形状の違いを主張するが，上記共通の形態を備える以上，かかる差異によって形態上の類似性は損なわれない。
ｅ　上面視
パイロットランプの配置は，機能に由来しない多種多様な選択が可能であるところ，被告製品は，上面からみると頭部の円形の開口内にパイロットランプを視認可能に配設していること，パイロットランプは，緑色であって，通電中に点灯することにおいて，原告製品と共通する。
ｆ　底面視
円形か楕円形かの微差はあるものの，被告製品の底面は，原告製品のそれに酷似している。また，被告製品の底面の外周に９０度間隔で外方に向かって凸状曲面とされた脚が形成されている点は，原告製品と共通している。浴湯の取込方法は多種多様であるから，浴湯取込用開口部を底面に形成することは機能に由来する形態ではない。
ｇ　トレー
被告製品のトレーは，その基本的形状（円盤形状の基盤と波形（周方向に３０度ピッチで１２個）の周壁），中央部の若干の凹み，底面の周方向に等角度に３つの凸部を設けた点において，原告製品のトレーと共通している。被告はトレー底面に形成された凹みの大きさが相違していることやトレーが付属品であること，更には植木鉢用のトレーとしてありふれた形状であることを理由に，トレーの形態によって出所混同は生じないと主張する。しかしながら，原告製品の形態が，従前に類似のものがなく，高い独創性を有していることにかんがみれば，トレーが付属品として付いていること自体が一つの大きな形態上の特徴である。してみれば，原告製品のトレーと形状が酷似したトレーが付属品として被告製品に付いていることは，需要者に出所混同を生じさせる大きな要因となる。
(ウ)　以上のとおり，原告製品と被告製品との形態は共通点が多く，その相違点は微差にすぎない。したがって，被告製品の形態は，原告製品の形態に類似しているというべきである。そして，前記のとおり，原告製品の商品形態が従来類似のものがなく高い独創性を有していることを併せ考慮すれば，原告製品と被告製品の本体部外形の相違点，すなわち，本体部の下部がややすぼまった縦長の円筒形状か，正面視において略正三角形の円筒形状であるかに留意したとしても，被告製品が原告製品のシリーズ商品あるいはモデルチェンジと消費者が誤認し，その出所を誤認混同するおそれは十分に高いというべきである。そして，実際に被告製品を原告製品と誤認混同した消費者が複数いる。
【被告の主張】
ア　原告製品の構成について
原告製品の構成については，前記(1)【被告の主張】ア記載のとおり。
イ　被告製品の構成について
(ア)　被告製品（本体）は，把手部と本体部と脚部とからなっている。(イ)　本体部は，椀を伏せたような截頭円錐形状（正面からみると頭部を切断した正三角形状）からなっており，下方に向かって徐々に大径となる形態に特徴がある。
(ウ)　把手部が一つの倒立Ｕ字状のアームから形成されており，中途位置で分断されていない。この把手部の中央下端に，本体部の中央から起立した筒部の上端が固着されている。電源コードは筒部を通り把手部の中央を貫通して上方に延びている。
(エ)　脚部は本体部の昀大外周から外にはみ出ることなく範囲内に収まっている。
(オ)　前記【原告の主張】イ(オ)及び(キ)は認める。(カ)　脚部は本体部の昀大外周から外へはみ出さない。
ウ　原告製品と被告製品の形態の比較
(ア)　相違点
ａ　被告製品（本体）は，その製品全体の８割弱を占め，需要者の注意を強く惹きつける部分である本体部の形状において原告製品と明瞭に異なっており，そのため需要者に異なる印象を与えている。
すなわち，本体部は，機構部を内蔵したケーシング全体の形態として捉える必要があり，このような本体部について両者を比較すると，原告製品は，上部が大径で下部が徐々に小径となる砲弾状であって，細長く不安定な印象を与えるのに対し，被告製品は，逆に下方に向かって徐々に大径となる椀を伏せたような形状あるいは截頭円錐形状であって，短いが徐々に太くなる安定感のある印象を与えている。


ｂ　原告製品では，本体内部のヒーターやフロートスイッチに接続された通電コードを真上に通してガイドすると共に，該コードをカバーして保護するための技術的な機能を実現するための具体的な形態として，通電コードに比して大径の筒体として本体部の上部中央に立設された筒部と，該筒部の中央から電源コードを外方へ延出し，該筒部の左右両側にそれぞれ円弧形状に設けられた把手部を有している。したがって，原告製品は，頭部の中央に立設する大径の筒部の印象が強く，把手部は短くかつ本体に接近した状態で筒部から左右の腕のように延びている形態として認識されるにすぎない。
これに対して，被告製品では，把手部は分断されることなく，一連にかつ本体から離れて大きく略倒立Ｕ字形状に形成されている。そして，筒部は，上記把手部の中央下端に連なっており，電源コードは筒部からではなく把手部中央から外方へ引き出されている。更に，筒部は，把手部と同様に小径であって，筒部の上方の中途位置を膨出させた一種の浮子や独楽のような形状である。これにより，被告製品は，手の小さい女性でも筒部を指の間に挟みながら把手部を片手で握って浴槽内に出入れすることができるようになっている。ｃ　原告製品のトレーは底面中央に大径の凹み部が形成されているのに対して，被告製品の場合は小径の凹み部が形成されており，シンプルな形状のトレーにおいては大きな相違点となる。
(イ)　共通点
被告製品は，本体上部に把手部と一部が繋がった状態でコードを通すための筒部を設けた構成において原告製品と共通している。ただし，この構成は，本体内部のヒーターやフロートスイッチに接続された通電コードを真上に通してガイドすると共に，該コードをカバーして保護するための技術的な機能に基づくものである。
原告製品と被告製品は，いずれも下から本体内に水を取り入れてヒーターで加熱する構成となっているので，本体を中空に保持するために脚部を設けている。ただし，この構成は，機能に由来する形態にすぎない。原告製品と被告製品は，頭部の円形の開口内にパイロットランプが視認可能に配置されている点，パイロットランプが緑色で通電中に点灯する点も共通する。ただし，浴槽内に沈めて使用するこの種の製品において，上部から見える位置に安全を示す緑色のランプを配置することは機能に基づく形態にすぎない。原告は，パイロットランプが取り付けられたのは平成１４年９月であり，取扱説明書に記載されたのが平成１５年２月と説明しており，また広告や記事を見ても積極的な表示は見あたらないから，緑色のパイロットランプが類否判断の基準になることはない。
なお，原告は，全体構成の共通性を主張する。しかし，本体以外の構成，すなわち，スイッチ，漏電遮断器付きプラグ，本体の頭頂から延び出してスイッチに接続する耐熱コード，スイッチと漏電遮断器付きプラグとを繋ぐコード，耐熱コードに移動可能に取り付けられた吸盤及び不使用時に本体を置いておくためのトレーは，いずれもこの種製品の機能上必要とされるものであり，また，公知の形状であって，需要者の注意を強く喚起するものではない。トレーの上面が開放された円筒形状という形態は，周壁の上面の波形状が類似するとしても，植木鉢用のトレーとしてありふれた形態にすぎない。
その他，原告が被告製品が原告製品とその形態が類似すると主張して指摘する点は，いずれも機能等に由来する部分にすぎない。(ウ)　以上のように，原告製品と被告製品は，その全体の主要部を占める本体部の形状において明瞭な差異があり，その他にも，該本体上の把手部と筒部の組合せ形状において差異が認められるから，需要者が明瞭に識別することのできる非類似の形態であるというべきである。
原告製品と被告製品には形態上の共通点もあるが，それらは，いずれも機能に由来する形態か，ありふれた形態にすぎないから，これらの共通点（類似点）をもって，被告製品の商品形態が原告製品の商品形態と類似するということはできない。
(エ)　被告製品については，第三者により平成１５年１２月２６日に意匠登録（意匠第１１９７２５２号）されている（被告は当該第三者から実施許諾を受けている。）。当該第三者は意匠登録出願に際し，先行意匠として原告製品を引用した上で審査を受けており，にもかかわらず被告製品の商品形態が意匠登録されたということは，特許庁においても被告製品の商品形態が原告製品の商品形態と類似しないことを認めたものというべきである。
(オ)　以上の点にかんがみれば，被告製品が原告製品と誤認混同することはないというべきである。
(3)　争点(1)イ(ア)（原告製品の商品名は，原告の商品表示として周知性を有するか）について
【原告の主張】
前記１(1)【原告の主張】イのとおり，原告製品は，従前にないコンセプトから生み出された画期的な商品であり，原告のオリジナルアイデア商品であって，この種の製品の市場を独占していた。また，原告製品は，商品名「風呂バンス」の名称で，合計２万台以上販売され，その間新聞や雑誌，ＴＶなどの各種の媒体に取り上げられて積極的に宣伝広告されている。
以上の結果，「風呂バンス」の商品名は原告の商品表示として周知性を獲得している。
【被告の主張】
原告製品の「風呂バンス」という商品名が原告の商品表示として周知性を獲得しているという原告の主張は争う。
(4)　争点(1)イ(イ)（被告製品は，その商品名が原告製品の商品名と類似し，原告製品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか）について
【原告の主張】
原告製品と被告製品との商品名は，「風呂」という漢字２文字と，カタカナ３文字とからなる点で共通する。
このことは，形態類似と相まって，被告製品を原告製品と同一出所のシリーズ製品あるいはモデルチェンジ製品であると消費者に誤認混同させる可能性を高める。
加えて，原告製品と被告製品は，いずれも商品名を本体部の正面中央のやや上方に横向きに貼付された長い楕円形シールに印刷する方法を採用しており，消費者の出所混同が一層助長される結果となっている。これらの点を総合的に考慮すれば，少なくとも原告製品と被告製品との形態が類似している状況下においては，「風呂バンス」と「風呂ポット」は商品名として類似しているとみるべきである。
そして，現に，被告製品を原告製品と誤認混同している消費者も複数存在する。
【被告の主張】
原告製品と被告製品は，風呂の保温器という製品に使用されるものであるから，商品名中，「風呂」の部分の識別力は極めて希薄である。したがって，商品名の類似性を判断するに当たっては，原告商品名の「バンス」部分と，被告商品名の「ポット」部分とを比較すべきである。


そうすると，「バンス」と「ポット」は，外観，称呼において異なることは明らかであるし，観念についても「バンス」はそれ自体特定の観念を想起させないのに対し，「ポット」は外来語としての小さな壺，かめ，あるいは魔法瓶という観念を想起させるという点において異なる。
したがって，被告製品の商品名は，原告製品の商品名とその要部において非類似である。
なお，仮に原告製品の「風呂バンス」と被告製品の「風呂ポット」という商品名全体として比較できるとしても，外観，称呼において異なる上，「風呂バンス」はプロバンス（フランスの地方名）を想起させるが，「風呂ポット」はそのような概念が想起されない，という点において異なる。したがって，「風呂ポット」との商品名を有する被告製品が「風呂バンス」との商品名を有する原告製品と誤認混同されるおそれはない。２　民法７０９条に基づく請求（予備的請求）について争点(2)（被告が，原告製品と商品形態あるいは商品名において類似する被告製品を「ＴＶでおなじみの」などの宣伝文句を付して販売等することが，原告に対する不法行為を構成するか）について
【原告の主張】
被告は，風呂バンスの類似品を製造販売する計画を立て，これを原告製品の重要な取引先である代理店や通信販売業者に売り込んだ後，平成１５年１０月ころ，原告製品と商品形態及び商品名が類似する被告製品の製造販売を開始した。また，被告製品が従前テレビ放送で紹介されたことがないのに，「ＴＶでおなじみの」などと不当な表示（不当景品類及び不当表示防止法４条３項）を用いて営業行為を行った。
被告の被告製品の製造販売行為が仮に不正競争行為に該当しないとしても，同製造販売行為と不当表示を用いた営業行為は，原告の得意先関係を故意に積極的に侵害するものであって，原告に対する不法行為を構成する。
【被告の主張】
原告の主張は争う。なお，被告が被告製品の宣伝広告をする際に「ＴＶでおなじみの」などの表示を付したのは，被告製品を株式会社ＱＶＣジャパンの制作するテレビショッピングを利用して販売することを予定していたためである。上記のとおり，被告製品は，原告製品と商品形態においても商品名においても異なるのであり，不正競争行為に該当しないのであるから，被告が被告製品の宣伝広告をする際に「ＴＶでおなじみの」などの表示を付して，被告製品の販売を行うことが原告に対する不法行為を構成すると解する余地はない。
３　著作権法に基づく請求について
(1)　争点(3)ア(ア)（別紙著作物目録１ないし３記載のイラストは，著作物性を有するか）
【原告の主張】
ア　原告取扱説明書は，原告がデザイナーにその作成を依頼したものであり，その完成と同時に原告取扱説明書に関する著作権は同デザイナーから原告に譲渡された。
イ　原告イラスト１
別紙著作物目録１記載のイラスト（以下「原告イラスト１」という。）は，原告製品を浴湯に入れる際の注意事項を説明するためのものである。原告イラスト１では，浴室外のコンセントからコードを介して電気供給を受け得る状態の原告製品が，お湯を張った浴槽内に自立した状態で設置され，浴槽の上面が蓋で閉められている図Ａと，浴槽内で原告製品が傾いた状態の図であってその左上方に使用方法が不適切であることを意味する「×」印が描かれている図Ｂとが上下方向中央部に並んで描かれ，それらの各図からそれぞれ上方向に吹出しが設けられ，そこに注意すべき事項が説明されている。そして，注意事項の中でも特に重要な蓋を閉めるという事項については吹出しの囲み線が太くされるとともに，大切であることを示す絵表示が説明文の先頭に描かれ，説明文の文字も大きく太くされている。
したがって，原告イラスト１は，製品の使用方法や取扱い上の注意点などを製品購入者に容易に理解されるようにした点において創意と工夫を認めることができるから，「思想又は感情の創作的表現」ということができる。
ウ　原告イラスト２
別紙著作物目録２記載のイラスト（以下「原告イラスト２」という。）は，入浴する際には原告製品を浴槽から出し，浴室外のトレー上に立てることを説明するためのものである。
原告イラスト２では，浴室外のトレー上に立てられ，浴室内の浴湯から，入浴可能温度であることを表す湯気が立ち上っている様子が描かれ，更に原告製品が浴室内の浴槽から浴室外のトレー上に移動したことを表す「→」（矢印）が描かれている。
したがって，原告イラスト２は，製品の使用方法や取扱い上の注意点などを製品購入者に容易に理解されるようにした点において創意と工夫を認めることができるから，「思想又は感情の創作的表現」ということができる。
エ　原告イラスト３
別紙著作物目録３記載のイラスト（以下「原告イラスト３」という。）は，原告製品の各部の名称と付属品とを説明するためのものである。原告イラスト３では，紙面を上下方向に浴室外と浴室内とに分け，紙面下側の浴室内には，お湯を張った浴槽に原告製品が自立した状態で設置されている様子が描かれ，浴槽の右側に，パイロットランプが見えるように，原告製品を斜め上方から見た部分拡大図が描かれている。一方，紙面上側の浴室外には，上下方向やや下方中央にスイッチが，上下方向やや上方中央にプラグが，そして上下方向中央の右側にトレーが配置され，浴槽内の原告製品から延出したコードが曲線を描いてスイッチの右側部に接続し，スイッチの左側部から延出したコードが曲線を描いてプラグの下部と接続している様子が描かれている。そして，各部の名称が引出線によって示されている。
したがって，原告イラスト３は，製品の使用方法や取扱い上の注意点などを製品購入者に容易に理解されるようにした点において創意と工夫を認めることができるから，「思想又は感情の創作的表現」ということができる。
【被告の主張】
ア　原告イラスト１
原告が原告イラスト１の創作性ある部分として主張するのは，①不適切な使用方法であることを「×」印で示したこと，②注意事項を説明するのに吹出しを設けたこと，③蓋を閉めるという重要な注意事項については，吹出しの囲み線を太くし，大切であることを示す絵表示が説明文の先頭に描かれ，説明文の文字が大きく太くされていること，以上の３点と思われる。
しかしながら，これらはいずれも取扱説明書に製品の使用方法等を説明ないし注意する場合に使用される通常ありふれた手法というべきであって，原告イラスト１に創作性を認める根拠とはならない。その他原告イラスト１においてその表現に創意工夫が認められる部分はない。
よって，原告イラスト１が思想又は感情の創作的表現であるということはできない。
イ　原告イラスト２について


原告が原告イラスト２の創作性ある部分として主張するのは，①湯気が立ち上がっている表示が入浴可能温度であることを示していること及び②矢印が浴室内の浴槽から浴室外のトレー上への製品の移動を表していること，の２点と思われる。
しかしながら，これらの手法も，日常極めてよく目にするものであって，創作性が肯定されるようなものではない。その他原告イラスト２において，その表現に創意工夫が認められる部分はない。
よって，原告イラスト２が思想又は感情の創作的表現であるということはできない。
ウ　原告イラスト３について
原告が原告イラスト３の創作性ある部分として主張するのは，①製品を斜め上方から見た部分拡大図が描かれていること，及び②各部の名称が引出線によって示されていること，の２点と思われる。
しかしながら，これらの手法もありふれたものであり，特に引出線で名称を記載することは，これ以外の方法がないともいえる手法であって，この点に何ら創意工夫は認められない。これ以外の点においても，原告イラスト３において，その表現に創意工夫が認められる部分はない。
よって，原告イラスト３が思想又は感情の創作的表現であるとはいえない。
(2)　争点(3)ア(イ)（仮に著作物性を有する場合，被告取扱説明書の一部は別紙著作物目録１ないし３記載のイラストを複製したものであるか）
【原告の主張】
ア　被告イラスト１との対比
被告取扱説明書５頁に掲載されているイラスト（別紙被告イラスト目録１記載のイラスト。以下「被告イラスト１」という。）と，原告イラスト１とを比較すると，浴室外のコンセントからコードを介して電気供給を受け得る状態の製品がお湯を張った浴槽内で自立した状態で設置され，浴槽の上面が蓋で閉められている図Ａと，浴槽内で製品が傾いた状態の図であって，使用方法が不適切であることを意味する「×」印が描かれている図Ｂとが並んで描かれている点，これらの各図からそれぞれ上方向に吹出しが設けられ，そこに注意すべき事項が説明されている点，注意事項の中でも特に重要な，蓋を閉めるという事項については吹出しの囲み線を太くするとともに，大切であることを示す絵表示が説明文の先頭に描かれ，説明文の文字が太く大きくされている点，そして，各吹出しに記載されている注意事項の内容が同趣旨のものである点で共通している。
一方，２つの図の並びが左右方向か，上下方向かという点，使用方法が不適切であることを意味する「×」印の位置が浴槽の左側か左上側かという点，注意事項の表現に異なるところがある点，商品形態が被告商品形態か原告商品形態かという点において，両者は相違している。しかし，かかる相違は著作物としての同一性を損なうほどの相違ではない。
よって，被告イラスト１は原告イラスト１を複製したものというべきである。
イ　被告イラスト２との対比
被告取扱説明書６頁に掲載されているイラスト（別紙被告イラスト目録２記載のイラスト。以下「被告イラスト２」という。）と，原告イラスト２とを比較すると，浴室外のコンセントからコードを介して電気供給を受け得る状態の製品が浴室外のトレー上に立てられている点，お湯を張った浴槽が浴室内に配置され，入浴可能温度であることを表す湯気が浴湯から立ち上がっている点，浴槽からトレー上に製品が移動したことを表す「→」（矢印）が描かれている点で共通する。商品形態が被告商品形態か，原告商品形態かという点で唯一相違するが，前記のとおり，原告商品形態と被告商品形態は類似の関係にある。よって，被告イラスト２は原告イラスト２を複製したものというべきである。
ウ　被告イラスト３との対比
被告取扱説明書１０頁の左上部分を除くイラスト（別紙被告イラスト目録３記載のイラスト。以下「被告イラスト３」という。）と，原告イラスト３とを対比すると，紙面を上下方向に浴室外と浴室内に分けている点，紙面下側の浴室内にお湯を張った浴槽に製品が自立した状態で設置されている点，パイロットランプが見えるように製品を斜め上方から見た部分拡大図が描かれている点，紙面上側の浴室外に上下方向やや下方中央にスイッチが上下方向やや上方中央にプラグが描かれている点，浴室内の製品から延出したコードが曲線を描いてスイッチの右側部に接続し，スイッチの左側部から延出したコードが曲線を描いてプラグの下部と接続している点，各部の名称が引出線によって示されている点で共通している。一方，製品を斜め上方から見た部分拡大図の配置が浴槽の左側か右側かという点，商品形態が被告商品形態か原告商品形態かという点で相違している。しかし，かかる相違は，著作物としての同一性を損なうほどの相違ではない。よって，被告イラスト３は原告イラスト３を複製したものというべきである。
【被告の主張】
ア　被告イラスト１について
原告イラスト１と被告イラスト１を対比すると，以下のとおり，重要な事項について多くの相違点がある。
すなわち，浴槽の大きさ及び形状，浴槽の蓋の形状，コンセントの形状，電源コードに中間省略を示すマークが示されているか否か，浴室外の壁の色，以上の諸点において相違がある。更に，正しい使用方法を示した図と，不適切な使用方法を示した図の並びが左右か上下かという点で構成を異にし，不適切な使用方法を示した図の「×」印の位置にも差異がある。そして，注意事項の文言中昀も大きい文字で目を引く部分についても，原告イラスト１では「フタをしめる」，被告イラストでは「フタを閉めて下さい」と異なった表現が用いられている。それ以外の注意事項の文言にもそれぞれ差異がある。このように原告イラスト１と被告イラスト１との相違点は重大であり，かつ多数に及ぶ。
一方，原告が主張するように，①浴室外に電源を取った製品が浴槽内に位置して自立し蓋が閉められているという図の構成，②製品を斜めに傾けて置くことが使用方法として不適当であることを示すのに，製品が斜めに傾いた図を記載して「×」印を付けていること，③蓋を閉めることに注意を喚起するに当たり，蓋を閉めるという内容の事項を囲む線を太くしたり，文字を大きくしたり，絵表示を付したりしていること，などの点において共通点が見られる。しかし，①蓋を閉めるという注意事項を示す図としては，ほぼこのような図以外の構成はあり得ないといってよく，製品の取扱説明書としての性質上当然に予測される類似性の範囲内にあることは明らかである。また，②についても当然にこのような構成になるほかないという構成であって，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲内にある。更に③については，取扱説明書のスタイルとしてほぼそれ以外に方法がないといえるようなありふれた手法であり，製品の取扱説明書として性質上当然予想される類似性の範囲内にある。
以上から原告イラスト１と被告イラスト１は，重大な相違点を多数含む一方で，その共通点はすべて製品の取扱説明書として性質上当然予想される類似性の範囲内にあるにすぎない。したがって，被告イラスト１は，本件イラスト１を複製したものということはできない。
イ　被告イラスト２について


原告イラスト２と被告イラスト２を対比すると，以下のとおり，重要な事項について多数の相違点がある。
すなわち，浴槽の形状，浴室の大きさ，浴槽内に湯があることが記載されているか否か，湯気を示すイラストの形状，浴室の床のタイルの表示の有無，浴室外の壁の色，コンセントの形状，電源コードに中間省略を示すマークが図示されているか否か，矢印と浴室内を示す文字の上下関係，以上の諸点において相違がある。
原告が主張するように①コンセントから電源を取った製品が浴室外のトレーに立てられていること，②浴室内に浴槽があること，③浴槽から湯気が立っていること，④浴槽内から浴室外のトレーの方向に矢印が記載されていることの４点の共通点がある。しかしながら，入浴時の製品の取扱方法をイラストで示した場合，誰が図示してもほぼこのようになる構成であり，製品の取扱説明書として性質上当然予想される類似性の範囲内にある。
以上から，原告イラスト２と被告イラスト２は，重大な相違点を多数含む一方で，その共通点はすべて，製品の取扱説明書として性質上当然予想される類似性の範囲内にある。したがって，被告イラスト２は原告イラスト２の複製ということはできない。
ウ　被告イラスト３について
原告イラスト３と被告イラスト３とを対比すると，以下のとおり，重要な事項について多数の相違点がある。
すなわち，浴槽の形状，パイロットランプないしＬＥＤランプの部分拡大図の大きさ・位置，浴室内と浴室外の図の間に仕切り線があるか否か，「スイッチ」と「中間スイッチ」の用語の選択，スイッチの形状，スイッチ固定台（付属品）の文言の有無，トレー（付属品）の図の有無，トレー（付属品）の文字の有無，コンセントの形状及び向き，アース線の図・文字の有無の諸点において相違がある。
原告が主張するように，①浴室外と浴室内を紙面の上下に分けていること，②お湯を張った浴槽に製品が自立した状態で設置されていること，③パイロットランプないしＬＥＤランプが見えるように製品を斜め上から見た部分拡大図が描かれていること，④スイッチとプラグの概略の位置，⑤製品から出たコード曲線を描いてスイッチの右側部に接続し，スイッチの左側部から出たコードが曲線を描いてプラグの下部と接続していること，⑥各部の名称が引出線によって示されていることの６点の共通点がある。
しかしながら，製品の名称等をイラストで示した場合，ほぼこのような構成となるから，製品の取扱説明書として性質上当然予想される類似性の範囲内の共通性にすぎない。
以上から，原告イラスト３と被告イラスト３は，重大な相違点を多数含む一方で，その共通点はすべて製品の取扱説明書として性質上当然予想される類似性の範囲内にある。したがって，被告イラスト３は，原告イラスト３を複製したものということはできない。
(3)　争点(3)イ(ア)（原告取扱説明書は，編集著作物性を有するか）について
【原告の主張】
原告取扱説明書には，次のとおり，素材の選択や組合せ，配列において創意工夫が認められる。したがって，原告取扱説明書には編集著作物性が認められる。
ア　原告取扱説明書は，「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」，「次に入浴するとき」，「風呂バンスの特徴」，「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起こったら」，「お手入れのしかた」，「各部の名前と付属品」，「安全上のご注意」の順の章立てとなっている。
イ　「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」についてこの章では，原告製品の使用手順を時系列的に３段階に分けて説明している。
まず①として，原告製品を浴槽に入れることを説明している。具体的には“お湯にいれる”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置し，この文章の下に前述の原告イラスト１を配置し，更にこの原告イラスト１の下に絵表示を先頭に３つの注意事項を箇条書きしている。
そして，②として，コンセントにプラグを差し込んでスイッチを入れることを説明している。具体的には“スイッチをいれる”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置し，この文章の下に入り状態としたスイッチの平面図を配置し，この平面図の下に絵表示を先頭に３つの注意事項を箇条書きしている。③として，パイロットランプの点灯を確認することを説明している。具体的には“点灯を確認する”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置し，この文章の下に，原告製品の斜め上方から撮影しパイロットランプ部分を丸で囲んだ写真を配置し，この写真の下に小さな文字でヒーター通電中パイロットランプが点灯する旨の文章を配置している。
ウ　「次に入浴するとき」について
この章では，入浴する場合の原告製品の取扱手順を時系列的に３段階に分けて説明している。
まず①として，スイッチを切ることを説明している。具体的には“切る”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置し，この文章の左側に切り状態としたスイッチの平面図を配置し，これらの文章と平面図の下側に，特別に大きい絵表示を先頭に，スイッチを切ってから約１分ほどしてから本体を浴槽から出す旨の文章を配置している。この文章中“約１分”という部分は他の文字よりも特に大きく太くしている。
次に②として本体を浴槽から出して浴室外に置くことを説明している。具体的には，“浴槽から出し，浴室外に置く”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置し，この文章の下に小さな文字で記載された保温時以外は本体を浴室外のトレー上に立てる旨の括弧書き文章と，更に，この文章の下に前述の原告イラスト２を配置している。
そして，③として，入浴可能であることを説明している。具体的には“さぁ，入浴！”という文字を大きく太くした文章を配置し，この文章の右横に浴槽に人が浸かり，浴室外に原告製品がトレー上に載置されている図が配置されている。
そして，その下側に禁止事項と約束事項を記載している。禁止事項については，禁止を表す絵表示を先頭に，本体を浴槽へ入れたまま入浴しない旨の文章と，この文章の下に小さな文字で記載された，転倒による怪我ややけどの原因になる旨の文章と，これらの文章の右側に，浴槽に製品本体と人とが入っている図に「×」印が付されたものとを配置している。
約束事項については，遵守を表す絵表示を先頭に，お湯を毎日取り替える旨の文章と，この文章の下に小さな文字で記載された，数日にわたるお湯の保温や使用が雑菌繁殖の原因となる旨の文章とを配置している。
エ　「風呂バンスの特徴」について
この章では，原告製品が保温機能のみで湯沸かし機能を有しないこと，節電効果を奏すること，そのためパイロットランプが点灯・消灯することなどを説明している。


具体的には，紙面の上から順に，原告製品が保温機能のみで湯沸かし機能を有しない旨の文章と，大きく太い文字による節電効果がある旨の文章と，四角の枠で囲まれた領域に，夏場など充分な湯温の時には節電のため通電が止まり，湯温が下がると自動的に通電し充分な湯温になるまで保温する旨を小さな文字で記載した文章と，パイロットランプが点灯したり消灯したりすることが故障でない旨を太い文字で記載した文章と，原告製品を斜め上方から見たときの，パイロットランプが消灯している状態の図と点灯している状態の図を左右に並べて配置したものと，大切であることを示す絵表示を先頭に，お湯に入れてスイッチをＯＮにしても昀初から全く点灯しない場合にはメーカーに問い合わせるようお願いする旨を小さな文字で記載した文章と，大切であることを表す大きな絵表示を先頭に，パイロットランプが消えている場合でも本体を浴槽から取り出す前にスイッチを切って約１分ほどしてから本体を浴槽から取り出す旨を太い文字で記載した文章とを配置している。
オ　「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起こったら」についてこの章では，よくあるトラブルを５つの症状に分けて，それぞれの症状ごとに製品購入者が確認すべき事項とその理由を説明している。具体的には，よくあるトラブルとして“機能しない”，“保温状態がよくない”，“本体を浴槽から出したとき，音がする”，“お風呂がわかない”，“本体が浴槽外にあるときこげ臭いにおいがする”の５つの症状を選択し，それぞれについて確認すべき事項を大きく太い文字で記載し，その下に理由又は説明を記載している。
カ　「お手入れのしかた」について
この章では，製品本体の手入れの仕方を説明している。具体的には，本体表面と本体内部とに分け，それぞれ手入れの仕方を箇条書きにしている。
そして，その下側に，約束事項を示す絵表示を先頭に，手入れは電源を切って本体が冷めてから行う旨の文章と，その下に故障ややけどの原因となる旨を小さな文字で記載した文章と，その右横に，湯気が出ている製品本体を布で拭こうとしている図に「×」印を付したものが配置されている。そして，その下に，禁止事項を示す絵表示を先頭に，本体を分解しての掃除は禁止である旨の文章と，その下に，故障や事故の原因となる旨を小さな文字で記載した文章と，更にその下に※印付の当社以外での分解掃除等による故障は無償修理保証外である旨を更に小さな文字で記載した文章と，これらの文章の右横に製品本体をドライバーで分解している図に「×」印を付したものが配置されている。
キ　「各部の名前と付属品」について
この章では，原告製品の各部の名称と付属品を原告イラスト３によって説明している。
ク　「安全上のご注意」について
この章では，原告製品についての注意事項を「警告」と「注意」に分けて，それぞれの注意事項を左右方向に長い長方形の枠で囲み，それを箇条書きしている。
具体的には，各長方形の枠の左側に略正方形状の領域を仕切り線で区分け，ここに注意事項に対応する絵文字を描き，仕切り線の右側領域を更に上下２段に区分けし，上段に注意事項を下段にその理由又は説明を記載している。
【被告の主張】
原告取扱説明書は，挿絵，写真，文字，文章，図において，ありふれた素材を選択しており，各頁における素材の組合せや配列においても，頁の配列においても，製品の取扱説明書として極めてありふれたものにすぎない。したがって，編集物としての創作性を認めることはできない。
ア　原告取扱説明書「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」について原告は，①使用手順を時系列的に３段階に分けたこと，②「お湯にいれる」「スイッチをいれる」「点灯を確認する」という文字を太く大きくしたこと，③文章とイラスト・図・写真・絵表示と注意事項等の配置において，創意工夫があると主張するものと思われる。
しかし，これらの点は，いずれも通常どこにでもある手法，当たり前の手法であって，創意工夫は認められない。
イ　原告取扱説明書「次に入浴するとき」について
原告は，①使用手段を時系列的に３段階に分けたこと，②「切る」「約１分」「浴槽から出し，浴室外に置く」「さぁ，入浴！」という文字を大きくしたこと，③文章とイラスト・図・絵表示と注意事項等の配置，④禁止事項に絵表示及び「×」印を使用していることにおいて，創意工夫があると主張するものと思われる。
しかし，これらの点は，いずれも通常どこにでもある手法，当たり前の手法であって，創意工夫は認められない。
ウ　原告取扱説明書「風呂バンスの特徴」について
原告は，①小さい文字と大きい文字ないし大きく太い文字を使い分けていること，②文章中下線を施した部分があること，③文章とイラストや図，絵表示と注意事項等の配置において，創意工夫があると主張するものと思われる。しかしながら，これらの点も特段の工夫ではなく，当たり前の手法というべきであって，創意工夫は認められない。
エ　原告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起こったら」について原告は，①トラブルとして５つの症状を選択したこと，②確認すべき事項を大きく太い文字で記載したこと，③文字と理由又は説明等の配置において，創意工夫があると主張するものと思われる。
しかしながら，これらの点も，ありふれた手法，当たり前の手法にすぎず，創意工夫は認められない。
オ　原告取扱説明書「お手入れのしかた」について
原告は，①本体表面と本体内部に分けて説明したこと，②禁止事項ないし不適切な事項を「×」印と絵表示で表現したこと，③重要度に応じて文字のサイズを変えたこと，④重要事項に※印を使用したこと，⑤文字や図等の配置において，創意工夫があると主張するものと思われる。
しかしながら，これらの点も，通常ありふれた手法にすぎず，創意工夫は認められない。
カ　原告取扱説明書「各部の名前と付属品」について
原告イラスト３は，上述したとおりであり，創意工夫が施された思想又は感情の創作的表現であるとはいえない。したがって，原告取扱説明書「各部の名前と付属品」の部分は創意工夫が施された思想又は感情の創作的表現であるとはいえない。
キ　原告取扱説明書「安全上のご注意」について
原告は，①注意事項を「警告」と「注意」に分けたこと，②枠組みないし区分を設けたこと，③絵表示を使用したこと，④２段組の上段に注意事項を，下段に理由又は説明を記載したことにおいて，創意工夫があると主張するものと思われる。
しかしながら，これらの点もありふれた当然の手法用法にすぎず，何ら創意工夫は認められない。
(4)　争点(3)イ(イ)（仮に編集著作物性を有する場合，被告取扱説明書は原告取扱説明書の編集を複製したものであるか）について
【原告の主張】


ア　被告取扱説明書「安全上の注意」について
被告取扱説明書の「安全上の注意」の頁と原告取扱説明書の「安全上のご注意」の頁とを比較すると，製品についての注意事項を「警告」と「注意」に分けている点，一つの注意事項ごとに左右方向に長い長方形の左側に略正方形状の領域を仕切り線で区分け，ここに注意事項に対応する絵文字を描き，仕切り線の右側領域の上段に注意事項を下段にその理由又は説明を記載し，これを箇条書きに配列している点で共通している。そして，注意事項及びその理由又は説明の内容は，表現に若干の相違があるもののおおむね同一であり，注意事項の記載順序は完全に同一である。
イ　被告取扱説明書「使用方法入浴後お風呂から上がった後」について被告取扱説明書「使用方法入浴後お風呂から上がった後」の頁と原告取扱説明書「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」の頁とを比較すると，製品の使用手順を時系列的に３段階に分けて説明している点，製品を浴槽に入れることを説明するために“お湯にいれる”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置した点，この文章の下に前述の被告イラスト１を配置している点，同イラストの下に絵表示を先頭に３つの注意事項を箇条書きしている点，コンセントにプラグを差し込んでスイッチを入れることを説明するために“スイッチを入れる”という部分を他の文字よりも大きく太くした点，同文章の下に，入り状態としたスイッチの平面図を配置した点，絵表示を先頭に３つの注意事項を箇条書きした点，ＬＥＤランプの点灯を確認することを説明するために“点灯を確認する”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置した点と，同文章の下に，製品を斜め上方から見たときの図で，ＬＥＤランプ部分を丸で囲んだ図を配置した点，小さな文字でヒーター通電中ＬＥＤランプが点灯する旨の文章を配置した点で共通し，記載事項は表現が語尾において若干相違するもののおおむね同一である。一方，入り状態を示すスイッチの向きが上下方向か左右方向かという点，絵表示を先頭に箇条書きされた３つの注意事項の配置がスイッチ図の左側か下側かという点，製品が原告製品か被告製品かという点で相違している。しかし，かかる相違は編集著作物としての同一性を損なうほどの相違ではない。
ウ　被告取扱説明書「入浴する時の注意」について
被告取扱説明書「入浴する時の注意」の頁と原告取扱説明書「次に入浴するとき」の頁とを比較すると，スイッチを切る旨の説明として“切る”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置している点，同文章の左側に切り状態としたスイッチの図を配置している点，これらの文章と平面図の下側に特別に大きい絵表示を先頭に，スイッチを切ってから約１分ほどしてから本体を浴槽から出す旨の文章を配置している点，文章中の“約１分”という部分を他の文字よりも大きく太くしている点，製品本体を浴槽から出して浴室外に置く旨の説明として，“浴槽から出し，浴室外に置く”という部分を他の文字よりも大きく太くした文章を配置している点，同文章の下に小さな文字で記載された保温時以外は製品本体をトレー上に立てる旨の文章を配置している点，同文章の下に被告イラスト２を配置している点，入浴可能である旨の文章として“入浴！”という文字を大きく太くした文章を配置した点，同文章の右横に，浴槽に人が浸かり，浴室外に製品がトレー上に載置されている図を配置した点，その下側に，禁止事項として，禁止を表す絵表示を先頭に，製品本体を浴槽に入れたまま入浴しない旨の文章を配置した点，同文章の下に小さな文字で記載された転倒による怪我ややけどの原因となる旨の文章を配置した点，これらの文章の右側に，浴槽に製品本体と人とが入っている図に「×」印を付したものを配置した点，約束事項として，遵守を表す絵表示を先頭にお湯を毎日取り替える旨の文章を配置した点，同文章の下に小さな文字で，数日にわたるお湯の保温や使用が雑菌繁殖の原因となる旨の文章を配置した点で共通し，記載事項は表現が語尾において若干相違するもののおおむね同一である。一方，掲載されているスイッチ図が側面図か平面図かという点，商品形態が原告製品か被告製品かという点で相違している。しかし，かかる相違は編集著作物としての同一性を損なうほどの相違ではない。
エ　被告取扱説明書「風呂ポットの特徴」について
被告取扱説明書「風呂ポットの特徴」の頁と原告取扱説明書「風呂バンスの特徴」の頁とを比較すると，紙面の上から順に，製品が保温機能のみで湯沸かし機能を有しない旨の文章を配置している点，大きく太い文字による節電効果がある旨の文章を配置している点，枠で囲まれた領域に，夏場など充分な湯温の時には節電のため通電が止まり，湯温が下がると自動的に通電し充分な湯温になるまで保温する旨，小さな文字で記載された文章を配置している点，パイロットランプが点灯したり消灯したりすることが故障でない旨大きい文字で記載された文章を配置している点，製品を斜め上方から見たときのパイロットランプが消灯している状態の図と点灯している状態の図とを左右に並べて配置している点，大切であることを表す絵表示を先頭にお湯に入れてスイッチをＯＮにしても，昀初から全く点灯しない場合にはメーカーに問い合わせる旨，小さな文字で記載された文章を配置している点，大切であることを表す大きな絵表示を先頭に，パイロットランプが消えている場合でも，本体を浴槽から取り出す前に，スイッチを切って約１分ほどしてから本体を浴槽から取り出す旨の太い文字で記載された文章を配置した点，この文章中“必ず中間スイッチを切り，約１分”の部分には下線が施され，“約１分”の部分は他の文字より大きく太く記載されている点で共通し，記載事項は表現が語尾において若干相違するもののおおむね同一である。
一方，両者の相違点は，製品が原告製品か被告製品かという点のみである。なお，商品形態としては原告製品と被告製品は酷似している。オ　被告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起きたら」について被告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起きたら」の頁と原告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起こったら」の頁とを比較すると，よくあるトラブルとして“機能しない”，“保温状態がよくない”，“製品本体を浴槽から出したとき，音がする”，“お風呂がわかない”，“本体が浴槽外にあるときこげ臭いにおいがする”の５つの症状を選択している点，それぞれの問題が発生した場合に確認すべき事項を大きく太い文字で記載し，その下に理由又は説明を記載している点で共通し，確認すべき事項及びその理由又は説明の内容及び記載の順序は全く同一であり，記載事項は表現に若干の相違が見られるもののおおむね同一である。
一方，各症状の記載位置が両者で相違しているが，編集著作物としての同一性を損なうほどの相違ではない。
カ　被告取扱説明書「お手入れのしかた」について