平成１４年（行ケ）第３２２号　審決取消請求事件
平成１５年６月１７日判決言渡，平成１５年６月３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　マツダ株式会社
訴訟代理人弁護士　松尾和子，吉田和彦，渡辺光，
弁理士　大塚文昭，西島孝喜，北村周彦
被　告　　　　　　ダイハツ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　山上和則，
弁理士　吉田稔，田中達也，福元義和，仙波司，塩谷隆嗣，古澤寛，
筒井雅人
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１０４号事件について平成１４年５月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
以下においては，原文の表記にかかわらず，公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第１５１５２６３号「４輪駆動可能な駆動装置」は，昭和５６年１月２９日に特願昭５６－１１８９５号として特許出願され，昭和６３年１１月２８日に特公昭６３－６１２１１号として出願公告された後，平成１年８月２４日に設定登録がされた。
被告は，平成１０年３月１２日，本件特許につき無効審判の請求をし，平成１０年審判第３５１０４号事件として係属し（本件審判），原告は，平成１０年７月１４日，訂正請求をした。
平成１１年１０月２９日，「訂正を認める。特許第１５１５２６３号発明の特許を無効とする。」との審決（第１次審決）があった。
第１次審決に対し，原告から取消訴訟の提起があり，東京高裁平成１１年(行ケ)第４４０号事件として審理された結果，平成１３年９月１０日，第１次審決を取り消す旨の判決が言い渡され（第１次取消判決），最高裁の上告棄却及び上告不受理の決定によって，確定した。
そこで，平成１０年審判第３５１０４号審判の審理が再開され，平成１４年５月２１日，「訂正を認める。特許第１５１５２６３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決があった（本件特許の請求項は１項のみである。以下に単に「審決」というときは，この審決を指す。）。
２　本件発明の要旨
（上記訂正後の特許請求の範囲の記載）
横置きエンジンを車体の前方に配置してなる４輪駆動可能な駆動装置であって，左右ディファレンシャル出力シャフトを回転自在に軸受けしたディファレンシャルギアケースにディファレンシャル駆動ギアを設け，該エンジンの側部に配置されたトランスミッションの車体横方向に延びる出力軸に設けられたトランスミッション出カギアに上記ディファレンシャル駆動ギアを噛み合わせ，かつ，上記ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け，上記筒部には上記ディファレンシャル駆動ギアに対しこの筒部の突出方向に所定距離離間させてこのディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設けるとともに，上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し，上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して後輪駆動系を構成し，この後輪駆動系にクラッチ機構を設けたことを特徴とする４輪駆動可能な駆動装置。
（発明の詳細な説明における実施例の記載－後記図面理解の参考－）車体前方に置かれた横置きエンジン1の回転が，クラッチ2及びトランスミッション3を介してトランスミッション出カギア4に伝えられる。トランスミッション出カギア4はディファレンシャルギアケース6と一体化したディファレンシャル駆動ギア7と噛合い，またディファレンシャル出力シャフト8は，ディファレンシャルギアケース6と，該ギアケース6からエンジン方向すなわち車体前後方向の中心軸線9の方向に該中心軸線を越えて伸長した筒部10とに回転自在に嵌合している。ディファレンシャル出力シャフト8の両端には，左右前輪駆動シャフト12,14が自在継手16,18を介して連結される。ディファレンシャルギアケース6の筒部10の上記中心軸線9付近においては，上記ディファレンシャル駆動ギア7より小径の後輪駆動用ギア20が固着され，前記後輪駆動用ギア20は，上記筒部10と平行に配置された後輪駆動用ギア軸22にクラッチ機構23を介して装着された後輪駆動用中間ギア24と噛合う。後輪駆動用ギア軸22にはさらに後輪駆動用第1ベベルギア26が固着され，該後輪駆動用第1ベベルギア26は，後輪駆動用プロペラ軸28と一体化した後輪駆動用第2ベベルギア30と噛合う。
以上の配置構成により，後輪駆動用ギア軸22及び第1，第2ベベルギア26,30は，ディファレンシャルギアケース6に対して車体前後方向に関して重複して配置されることになり，これらの車体後方への突出量に対して，ディファレンシャル駆動ギア7の半径に相当する量が加わらず，その分該突出量が小さくなり，装置全体がコンパクトになる。
３　被告（審判請求人）の審判における主張
(1)　明細書の記載不備
本件明細書には下記の不備がある。
i)発明の詳細な説明が，本件発明が前提とする従来技術を正確に把握することができるように記載されていない。
ii)特許請求の範囲に，後輪駆動用ギア軸及びベベルギア機構の車体後方への突出量を小さくして当該構成部を小型化するという目的を達成するための構成が記載されていない。
iii)特許請求の範囲の「後輪駆動用中間ギヤ」が複数のギヤを含む余地があり，特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項の記載がない。(2)　本件発明は，その出願前に頒布された下記刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。記審判甲第３号証：実願昭５３－１６６６９６号（実開昭５５－８３１１９号）
のマイクロフィルム（本訴甲第５号証）


審判甲第４号証：実願昭５３－１５６０６２号（実開昭５５－７３４２２号）
のマイクロフィルム（本訴甲第４号証）
４　審決の理由の要点
(1)　対比
訂正は適法であり，これを認める。訂正後の本件発明と審判甲第４号証に記載さ
れたものとを対比すると，
審判甲第４号証に記載されたものの“ドライブシャフト１１，１２”，“ディファレンシャルケース１”，“ディファレンシャルドライブギヤ２”，“メーンシャフト”，“ギヤ３”，“リヤアウトプットシャフト２４”は，それぞれ本件発明における「デイファレンシャル出力シャフト」，「デイファレンシャルギアケース」，「デイファレンシャル駆動ギア」，「出力軸」，「トランスミッション出力ギア」，「後輪駆動用プロペラ軸」に相当する。
審判甲第４号証に記載されたものにおける管状部１３′は，ディファレンシャルケースと一体に形成された管状部１３に対して別体に設けられているが，後輪の駆動時にはディファレンシャルケース及び管状部１３と一体化されて後輪に回転動力を伝達するものであるし，同号証の第１図によれば，管状部１３′はローラベアリング１７，１８を介して筐壁に対し回転可能に支持されており，しかも，ディファレンシャル出力シャフト１２は前記管状部１３，１３′を貫通して延長されて回転自在に受けられ，上記ローラベアリング１７，１８を介して実質的に筐壁に支持されていることが認められる。一方，本件発明の筒部は，デイファレンシャルギアケースと一体に形成されて，後輪の駆動時にその回転動力を伝達し，願書に添付した図面の第１図によれば，ローラベアリングを介して筐壁に対して回転可能に支持されており，デイファレンシャル出力シャフトは，前記筒部を貫通して延長されて回転自在に受けられ，上記ローラベアリングを介して実質的に筐壁に支持されていることが認められる。したがって，審判甲第４号証に記載されたものにおける“ギヤクラッチ１４により互いに接続又は離脱される管状部１３，１３′”は，ギヤクラッチ１４により互いに接続された状態では“ディファレンシャルケース１”と一体となって車体横方向に延びて，後輪への回転動力伝達機能を果たすとともに，左右ドライブシャフト１１，１２のうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける機能を果たす限度において，本件発明の「筒部」に相当すると認めることができ，また，このような機能を果たす審判甲第４号証に記載されたものにおける“管状部１３，１３′”及び本件発明の「筒部」を「筒状部材」ということができる。
さらに，審判甲第４号証に記載されたものの“リヤドライブベベルギヤ２２”は，後輪へ回転動力を伝達する目的で設けられた出力用のギアである点で，本件発明の「後輪駆動用ギア」と機能が共通するから，“リヤドライブベベルギヤ２２”及び「後輪駆動用ギア」は，「回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギア」であるということができる。
したがって，本件発明と審判甲第４号証に記載されたものは，「横置きエンジンを車体の前方に配置してなる４輪駆動可能な駆動装置であって，左右デイファレンシャル出力シャフトを回転自在に軸受けしたディファレンシャルギアケースにディファレンシャル駆動ギアを設け，トランスミッションの車体横方向に延びる出力軸に設けられたトランスミッション出力ギアに上記ディファレンシャル駆動ギアを噛み合わせ，かつ，上記ディファレンシャルギアケースに上記左右デイファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒状部材を車体横方向に延びるように設け，上記筒状部材には上記ディファレンシャル駆動ギアに対しこの筒状部材の突出方向に所定距離離間させてこのディファレンシャル駆動ギアと同軸上に，回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギアを設けた４輪駆動可能な駆動装置」で一致し，次の相違点１，２で相違するものと認める。
〈相違点１〉
トランスミッションの配置を，本件発明は，「エンジンの側部に配置された」としたのに対し，審判甲第４号証に記載されたものは，「エンジンの下側に平行に設けられている」とした点。
〈相違点２〉
本件発明は，前記「筒状部材」を全体が一体の「筒部」とし，また，前記「回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギア」（以下，このギアを「後輪駆動用出力側ギア」と称する。）を「ディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギア」として，「筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し，上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して後輪駆動系を構成し，この後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」のに対し，審判甲第４号証に記載されたものは，前記「筒状部材」を，後輪に対する駆動力を伝達又は遮断するクラッチを介して一体化され得る構成とし，また，前記「後輪駆動用出力側ギア」を後輪駆動用プロペラ軸（“リヤアウトプットシャフト２４”）に設けたベベルギア（“リヤドリブンベベルギア２３”）と噛み合うベベルギア（“リヤドライブベベルギア２２”）として，後輪駆動用ギア軸及び後輪駆動用中間ギアを設けていない構成とした点。
(2)　相違点１についてした審決の判断
横置きエンジンを車体の前方に配置してなる前輪駆動可能な駆動装置において，トランスミッションを該エンジンの側部に配置することは，本件出願前周知の事項と認められるから，審判甲第４号証に記載されたものにおいて，トランスミッションをエンジンの側部に配置する構成を採用することは，当業者が容易に想到し得ることである。
そして，エンジンスペースの上下方向の厚さが抑えられることは，上記周知の事項から当業者が予測し得ることと認められる。
(3)　相違点２についてした審決の判断


(3)－１　審判甲第３号証に記載されたものの“トランスミッションアウトプットギヤ７”，“ディファレンシャルケース８”，“ディファレンシャルドライブギヤ６”，“アウトプットシャフト２９”，“リアドライブべベルギア３５及びリアドリブンべベルギア２５”は，それぞれ，本件発明の「トランスミッション出力ギヤ」，「ディファレンシャルギヤケース」，「ディファレンシャル駆動ギヤ」，「後輪駆動用プロペラ軸」，「べベルギア機構」に相当する。また，審判甲第３号証に記載されたものの“リアドライブギアシャフト１６及びアウトプットクラッチシャフト２４”が，“フロントアクスルシヤフト４，１４”と平行に配置され，“ディファレンシャルケース８”と一体に回転して回転動力を後輪駆動用に伝達するためのギアと噛み合う“リアドライブギア１７”を備え，“アウトプットシャフト２９”とベベルギア機構（“リアドライブべベルギア３５及びリアドリブンべベルギア２５”）により連結されて，後輪駆動のための系統として構成されている点は，本件発明における，後輪駆動用ギア軸が，ディファレンシャル出力シャフトと平行に配置され，ディファレンシャルギアケースと一体に回転して回転動力を後輪駆動用に伝達するためのギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを備え，後輪駆動用プロペラ軸とベベルギア機構により連結されて，後輪駆動系を構成する点に対応しているものと認められる。したがって，審判甲第３号証に記載されたものにおける“リアドライブギアシャフト１６及びアウトプットクラッチシャフト２４”は，リアドライブギアシャフト１６上の前記後輪駆動用中間ギア（“リアドライブギア１７”）が噛み合う相手側ギアが，ディファレンシャル駆動ギアから筒部の突出方向に所定距離離間させて設けたディファレンシャル駆動ギアより小径のギアではない点を除いて，本件発明の後輪駆動用ギア軸に相当し，審判甲第３号証には，エンジンからの出力の一部を，ディファレンシャルギアケースと一体に回転して回転動力を後輪駆動用に伝達するギアを介して，ディファレンシャル出力シャフトに平行に配設された後輪駆動用ギア軸に設けた後輪駆動用中間ギアに入力して，前記後輪駆動用ギア軸を回転させ，前記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とを連結しているべベルギア機構を介して，前記エンジンからの出力の一部を後輪駆動用プロペラ軸に伝達可能とするとともに，前記後輪駆動用ギア軸にクラッチ機構を設けた４輪駆動可能な駆動装置が記載されているものと認められる。
しかも，歯車による回転動力伝達機構において，前段の軸上に径の異なる二つのギアを設けて一体的に回転するようにし，前記二つのギアのうち大径のギアで回転動力を受け，小径のギアから後段の軸上のギアに回転動力を伝達するようにして，前記前後段の軸の軸間距離を小さくした歯車による回転動力伝達機構の構成は，本件出願前より極めて普通に採用されている慣用の構成と認められる（特開昭５１－４１８０８号公報，特開昭５１－７６５７号公報等参照）。そして，審判甲第４号証に記載されたもの及び審判甲第３号証に記載されたものは，いずれも横置きフロントエンジン車における４輪駆動可能な駆動装置という同一の技術分野に属するものと認められる。
したがって，審判甲第４号証に「後輪駆動用出力側ギア」と後輪駆動用プロペラ軸のベベルギアとの間に中間軸となる「後輪駆動用ギア軸」を介在すべき示唆がなくても，審判甲第４号証に記載されたものにおいて，「後輪駆動用出力側ギア」（“リアドライブベベルギヤ２２”）をディファレンシャル駆動ギヤ（“ディファレンシャルドライブギヤ２”）より小径の平歯車形状の後輪駆動用ギヤとして，このギヤによって，審判甲第３号証に記載されたものにおける，後輪駆動用ギア軸（“リアドライブギアシャフト１６”及び“アウトプットクラッチシャフト２４”）を駆動するようにすることは，審判甲第３号証及び審判甲第４号証にそれぞれ記載されたもの並びに本件出願前に極めて普通に採用されている上記歯車による回転動力伝達機構の構成に基づいて，当業者が容易に想到し得る程度のことである。


そして，審判甲第３号証に記載されたものにおいては，後輪への回転動力の伝達を制御するクラッチ機構を前記後輪駆動用ギア軸（“リアドライブギアシャフト１６”及び“アウトプットクラッチシャフト２４”間）に設ける構成が記載されているから，審判甲第４号証に記載されたものに審判甲第３号証に記載された上記後輪駆動用ギア軸を持つ構成を適用するに際して，前記後輪駆動用ギア軸にクラッチ機構を設け，「筒状部材」（“管状部１３，１３′”）を一体構成の筒部としてクラッチ機構を配置しない構成を選択することが，困難なことではない。また，動力の伝達の方向に沿って動力の伝達部材を配置することは当業者にとって常識的な発想であるので，前記後輪駆動用ギア軸を筒部の後方に配置することは，当業者の技術常識に従って適宜なし得ることである。(3)－２　なお，４輪駆動装置において，ディファレンシャルケースの回転から中間ギア軸を介してプロペラ軸に動力を伝達する構成を採用することは，本件出願前周知の技術（前記審判甲第３号証，審判甲第８号証に記載された車両である「ｎｅｗサンバー４ＷＤ」（富士重工業株式会社）の発売事実等参照）とも認められるから，審判甲第４号証に記載されたものにおいて，「筒状部材」（“管状部１３，１３′”）と平行にクラッチ機構を設けた後輪駆動用ギア軸を配置して，該「筒状部材」（“管状部１３，１３′”）をクラッチ機構を設けない一体構成の筒部とし，該筒部の「後輪駆動用出力側ギア」即ち後輪駆動用ギア及び前記後輪駆動用ギア軸を介してプロペラ軸に動力を伝達する構成を採用することは，これら周知の技術から当業者が容易に着想し得る事項ということもできる。(3)－３　さらに，審判甲第４号証に明文による開示はないものの，第１～３図によれば，いずれの図面においても，リヤドライブベベルギヤ２２がディファレンシャルドライブギア２のギヤ径より小径に示されており，ディファレンシャルドライブギア２に対してリヤドリブンベベルギヤ２３を車体前後方向に関して重複して配置された構成が示されているものと認められる。そして，審判甲第４号証には，リヤドライブベベルギヤ２２がデファレンシャルドライブギア２のギヤ径より小径に構成されていることを否定する記載はないし，審判甲第４号証に記載されたものは，クラッチ機構を切った状態で前輪駆動車（ＦＦ車）として機能するものであるから，終減速比はトランスミッションの出力ギア３と，これに噛み合うディファレンシャルドライブギヤ２とで達成されているはずであり，この種の４輪駆動装置において，後輪駆動系は，リヤディファレンシャルの回転数がフロントディファレンシャルの回転数とほぼ同じとなるように構成すればよいのであって，後輪駆動用プロペラ軸の回転数を，例えばトランスミッションの出力ギアの回転数と同程度に増速する必要は認められないので，審判甲第４号証には，図面第１～３図に示されたとおり，「リヤドライブベベルギヤ２２」の径が「ディファレンシャルドライブギヤ２」の径より小径とされた点が示唆されていると認めることもできる。(3)－４　よって，相違点２における本件発明の構成は，審判甲第４号証，審判甲第３号証にそれぞれ記載された事項及び歯車による回転動力伝達機構における慣用の構成に基づいて当業者が容易に想到し得たもの，また，審判甲第４号証に記載された事項及び４輪駆動装置における周知の技術並びに歯車による回転動力伝達機構における慣用の構成に基づいて当業者が容易に想到し得たものとするのが相当である。
(4)　以上のように，相違点１，２における本件発明の構成は，当業者が容易に想到し得たものである。
そして，本件明細書に「従来の駆動装置に比較してディファレンシャル出力シャフト８の両端に連結される左右前輪駆動用シャフト１２，１４の長さの差が小さく，それぞれが平均化されて短いため，加速時に長い方の前輪駆動シャフト側にハンドルを取られる傾向が少なく，またドライブシャフトが高速運転時に振動することもない」と記載された作用効果は，審判甲第４号証に記載されたものの「ディファレンシャルケース１に，上記左右ドライブシャフト１１，１２のうちの車体前後方向の中心軸線側のドライブシャフト１２を回転自在に受けるとともに，ギヤクラッチ１４により互いに接続又は離脱される管状部１３，１３′を車体横方向に延びるように設けた」構成によっても得られる作用効果であり，そのことは，左右前輪駆動用シャフトの長さの差に起因してハンドルを取られる現象が生じることが当業者に知られていることから，当然予測し得ることでもある。更に，「装置全体をエンジンルーム内にコンパクトに収容し，車室スペースを小さくすることがない」ように考慮することは設計上の常識的事項であり，前記「歯車による回転動力伝達機構における慣用の構成」の採用によって，本件明細書にいう「後輪駆動用ギア軸及びベベル機構をフロントディファレンシャルに対して車体前後方向に関して重複配置できる」及び「装置全体をエンジンルーム内にコンパクトに収容し，車室スペースを小さくすることがない」等の効果が得られることも，当業者が十分予測し得るところである。
したがって，本件発明による作用効果は，審判甲第４号証，審判甲第３号証にそれぞれ記載されたもの及び上記歯車による回転動力伝達機構における慣用の構成から当業者が予測し得る程度のものであって，格別のものとは認められない。(5)　審判甲第４号証の装置は，フロントドライブ用ディファレンシャル出力シャフト，後輪駆動用ベベルギヤ機構，クラッチ機構等を同一筐体内に収容するための一体化構造を達成しつつ，２輪－４輪の切換を行うことができる４輪駆動可能な駆動装置を提供することを目的とし，審判甲第３号証記載の装置が，プロペラシャフト，後車軸，リヤディファレンシャル等の通常のＦ，Ｒ車用部品の共通使用を達成しつつ，２輪－４輪の切換を行うことができる４輪駆動可能な駆動装置を提供することを目的として，それぞれが異なる技術課題を解決するものであることは，両審判甲号証の記載から読み取ることができる。


しかしながら，各審判甲号証の記載から，４輪駆動可能な駆動装置に採用された動力の伝達機構の構成として，前記説示のとおりのものを認識することができ，両審判甲号証に記載されたものが同一の技術分野に属するものであるから，各審判甲号証に記載されたものの上記技術課題の相違にかかわらず，各審判甲号証記載の構成を寄せ集めて両構成に基づく作用効果を得ようとすることが困難とはいえない。また，特に装置の小型化，単純化は，必要な機能又は作用効果が得られることを前提として，常に求められる周知の技術課題であり，各審判甲号証に記載された構成を小型化できるように組み合わせることも技術常識である。そして，審判甲第４号証に記載されたものが，フロントドライブ用ディファレンシャル出力シャフト，後輪駆動用ベベルギヤ機構，クラッチ機構等を同一筐体内に収容するための一体化構造を提供することを目的とするものであっても，審判甲第３号証に記載されたものを適用するとき，審判甲第４号証において実施例として記載された具体的な筐体内に審判甲第３号証に記載された構成を収容しなければならないというものではないし，又は，審判甲第３号証に記載されたものの技術課題であるＦ，Ｒ車用部品の共通使用を達成しなければならないというものでもないから，上記技術課題の相違は，審判甲第４号証に記載されたものに審判甲第３号証に記載されたものを適用することを妨げるものではない。
(6)　審決のむすび
以上のとおりであるから，本件発明は，審判甲第４号証及び審判甲第３号証にそれぞれ記載されたものに基づいて，また，審判甲第４号証に記載されたものに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（第１次取消判決の拘束力違反）
(1)　第１次取消判決は，第１次審決がした審判甲第４号証と本件発明との間の一致点の認定に誤りが存在することから，進歩性についての結論が第１次審決の結論と異にする抽象的可能性があることを理由に，「この一致点の認定の誤りが，審決の結論に影響を及ぼすものであることは明らかである。」と判断したのではなく，一致点の認定の誤りを前提に進歩性についても判断し，進歩性があるとの結論に至り，これと異なる判断に基づいてされた第１次審決を違法としたものである。これに反し，審決は，本件発明が，審判甲第４号証記載の発明に基づいて，又は審判甲第４号証記載の発明と審判甲第３号証記載の発明とを組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができた（進歩性なし）と判断している。この審決の判断は第１次取消判決の拘束力に反する。
(2)　第１次取消判決は，「引用例記載発明（審判甲第４号証記載の発明）のリヤドライブベベルギヤ２２に係る上記の作用を奏する構成要素を本件発明について求めれば，本件発明の要旨の「後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して」との規定に係るベベルギア機構の出力側ギア（本件明細書の図面第１図における「後輪駆動用第１ベベルギア２６」）がこれに当たることは明らかである。」（３０頁）と認定している。
審決は，審判甲第４号証記載発明のリヤドライブベベルギヤ２２と本件発明の後輪駆動用ギアが，「回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギア」である点で一致すると認定しているが，これは，第１次取消判決の上記拘束力に反する。
(3)　本件発明の「筒部」と審判甲第４号証記載の発明における「管状部」について，第１次取消判決は，「本件発明は，筒部にクラッチ機構が設けられることがないから，管状部１３，１３′を全体として考えたとしても，これが本件発明の筒部に相当するものといえないことは明らかである。」（３２頁）と説示している。この説示は，「全体として考えたとしても」とあるように，管状部１３，１３′は，これをクラッチにより互いに接続された状態であっても，本件発明の筒部に相当しないことを明らかにしたものである。
審決は，「管状部」のうち一部の状態及び機能に限定して，これが本件発明の「筒部」に相当すると認定したが，これは，第１次取消判決の拘束力に反する。
２　取消事由２（相違点の看過）
本件発明と審判甲第４号証記載の発明との間には，少なくとも，①　トランスミッションの配置を，本件発明は，「エンジンの側部に配置された」としているのに対し，審判甲第４号証に記載されたものは，「エンジンの下側
に平行に設けられている」としている点，
②　本件発明では，ディファレンシャルギアケースに左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設けているのに対し，審判甲第４号証記載の発明の管状部１３，１３′は，そのような構成を有していない点，③　本件発明の後輪駆動用ギア（２０）に相当する構成が審判甲第４号証記載の発明には存在せず，ディファレンシャル駆動ギア（７）と後輪駆動用ギア（２０）の大小関係及び後輪駆動用ギア（２０）の形状（ベベルギアか，あるいは平歯車か）が不明である点，
④　中間ギア軸及び該軸を駆動するための動力を入力するためのギアが，本件発明には存在する（後輪駆動用ギア軸（２２）及び後輪駆動用中間ギア（２４））のに対し，審判甲第４号証記載の発明には存在しない点，⑤　プロペラシャフトを駆動するギアが，本件発明では，後輪駆動用ギア軸（２２）に取り付けられているのに対し，審判甲第４号証記載の発明では，管状部１３
′に取り付けられている点，
⑥　後輪駆動用のクラッチが，本件発明では後輪駆動用中間ギア（２４）及び後輪駆動用ギア軸（２２）からベベルギア機構（２４，３０）を介して後輪駆動用プロペラ軸（２８）までの間（後輪駆動系）に設けられているのに対し，審判甲第４号証記載の発明では，管状部１３と管状部１３′の間に設けられている点，の相違点が存在するにもかかわらず，審決では，これらの相違点のうち一部しか相違点を認めず，その結果，本件発明の進歩性の判断を誤った違法がある。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　審決は，進歩性の有無という判断レベルにおいては，第１次取消判決の拘束力に反しない。第１次取消判決は進歩性の有無について直接判断していないから，これについては拘束力の範囲外である。
(2)　審判甲第４号証記載の発明と本件発明の一致点について，審決が第１次取消判決の拘束力に反しないかについての被告の主張は，以下のとおりである。


①「後輪駆動用ギア」について
第１次取消判決は，「（第１次）審決が，引用例記載発明（審判甲第４号証記載の発明）の「リアドライブベベルギア」（リヤドライブベベルギヤ２２）が本件発明の「後輪駆動用ギア」に相当すると認定したことは誤りであり，これを前提として本件発明と引用例記載発明（審判甲第４号証記載の発明）とが「上記筒部には・・・ディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設け」た点で一致するとした認定も誤りである」（３１頁）と判断している。
これに対し審決は，「審判甲第４号証に記載されたものの“リヤドライブベベルギヤ２２”は，後輪へ回転動力を伝達する目的で設けられた出力用のギアである点で，本件発明の「後輪駆動用ギア」と機能が共通するから，“リヤドライブベベルギヤ２２”及び「後輪駆動用ギア」は，「回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギア」であるということができる」と認定している。この認定は，第１次取消判決における，「引用例記載発明（審判甲第４号証記載の発明）のリヤドライブベベルギヤ２２と本件発明の後輪駆動用ギアの作用についてみるに，両者は，回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギアである点では共通しているが・・・」との説示部分（２９頁）に沿ったものである。この点において，審決の認定判断は第１次取消判決の拘束力に反しない。
②「筒部」について
第１次取消判決は，「（第１次）審決が，審判甲第４号証記載の発明の「管状部」が本件発明の「筒部」に相当すると認定したことは誤りであり，これを前提として，本件発明と審判甲第４号証記載の発明とが「ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け」た点で一致するとした認定も誤りである」と判断している（３３頁）。これに対し審決は，「審判甲第４号証に記載されたものにおける“ギヤクラッチ１４により互いに接続又は離脱される管状部１３，１３′”は，ギヤクラッチ１４により互いに接続された状態では“ディファレンシャルケース１”と一体となって車体横方向に延びて，後輪への回転動力伝達機能を果たすとともに，左右ドライブシャフト１１，１２のうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける機能を果たす限度において，本件発明の「筒部」に相当すると認めることができ，また，このような機能を果たす審判甲第４号証に記載されたものにおける“管状部１３，１３′”及び本件発明の「筒部」を「筒状部材」ということができる」と認定している。
これは，「審決が審判甲第４号証記載の発明の「管状部」が本件発明の「筒部」に相当すると認定したことは誤りである」と判断した第１次取消判決を受けて，「管状部」と「筒部」の概念が異なることを前提とした上で，「管状部」のうち，一部の状態及び機能に限定をして，本件発明の「筒部」に相当するとしたものである。この点も，審決は第１次取消判決の拘束力に反しない。
③「後輪駆動系」について
第１次取消判決は，「引用例記載発明（審判甲第４号証記載の発明）においてクラッチを設けている位置が，本件発明におけるクラッチ機構を設ける上記位置と同じであるということはできない。したがって，本件発明と引用例記載発明（審判甲第４号証記載の発明）とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした審決の認定は誤りであるといわざるを得ない」（３５頁）と判断している。これに対して審決は，本件発明が「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点については，審判甲第４号証に記載されたものとの相違点として挙げている。したがって，この点も，審決は第１次取消判決の拘束力に反しない。
２　取消事由２に対して
原告主張の相違点①は審決が認定した相違点１に対応し，原告主張の相違点②～⑥は審決が認定した相違点２に実質的に含まれている。これら相違点に関する本件発明の構成が容易想到なものであったことは，審決の認定判断のとおりであり，そこに誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　拘束力違反について
当裁判所は，審決の認定判断に第１次取消判決の拘束力違反の違法があると判断するものであるが，その理由は以下のとおりである。
(1)　第１次取消判決は，審判甲第４号証記載の発明から容易に発明することができるとした第１次審決の認定判断に誤りがあるとしている。その理由は，第１次審決のした本件発明と審判甲第４号証記載の発明との間の一致点の認定に誤りがあるというものである。本件発明と審判甲第４号証記載の発明との間における一致点の認定に誤りがあると認定判断した第１次取消判決の具体的内容は，次の①～③のとおりである。
なお，第１次取消判決において「引用例１」は審判甲第４号証記載を指している。第１次取消判決は，審判甲第４号証記載の図面第１図に示された発明をもって「引用例発明」と称しているが（３頁），第１次審決は，第１図に限定せず「本件発明は，審判甲第４号証に記載の発明，審判甲第３号証に記載の発明，及び上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものである」と判断したのに対して（第１次取消判決の別紙審決書写し２８頁），第１次取消判決はこれを誤りとしたものであるから，第１次取消判決が「引用例発明」と表記したのは「審判甲第４号証記載の発明」の趣旨であったものと理解される。①　審判甲第４号証記載の発明のリヤドライブベベルギヤ２２は，本件発明のベベルギア機構の出力側ギア（後輪駆動用第１ベベルギア２６）に相当するから，本件発明の後輪駆動用ギアに相当するとした第１次審決の認定は誤りである。②　審判甲第４号証記載の発明においては，リヤドライブベベルギヤ２２は後輪駆動用ギアに相当せず，また，別体の管状部１３，１３′の間にクラッチ機構が介装されるのに対し，本件発明における筒部は後輪駆動系に含まれず，クラッチ機構が設けられることはないから，管状部１３，１３′を全体として考えたとしても，本件発明の筒部に相当しない。


③　本件発明の「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」との構成は，後輪駆動用中間ギア及び後輪駆動用ギア軸からベベルギア機構を介して後輪駆動用プロペラ軸までの間にクラッチ機構を設ける意味であると解するのが相当であるから，本件発明と審判甲第４号証記載の発明とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした第１次審決の認定は誤りである。
(2)　これに対して，審決は，次のように一致点を認定している。①　審判甲第４号証記載発明の“リヤドライブベベルギヤ２２”は，後輪へ回転動力を伝達する目的で設けられた出力用のギアである点で，本件発明の「後輪駆動用ギア」と機能が共通するから，“リヤドライブベベルギヤ２２”及び「後輪駆動用ギア」は，「回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギア」であるということができる。
②　審判甲第４号証記載発明の“ギヤクラッチ１４により互いに接続又は離脱される管状部１３，１３′”は，ギヤクラッチ１４により互いに接続された状態では“ディファレンシャルケース１”と一体となって車体横方向に延びて，後輪への回転動力伝達機能を果たすとともに，左右ドライブシャフト１１，１２のうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける機能を果たす限度において，本件発明の「筒部」に相当すると認めることができ，・・・“管状部１３，１３′”及び本件発明の「筒部」を「筒状部材」ということができる。(3)　第１次取消判決は，リヤドライブベベルギヤ２２（審判甲第４号証記載発明）と後輪駆動用ギア（本件発明）は対応関係になく，管状部１３，１３′（審判甲第４号証記載発明）と筒部（本件発明）も対応する関係にないと認定判断していることは，上記(1)から明らかである。
第１次取消判決は，しかも上記(1)の認定判断の前提として，「後輪駆動用の動力を伝達する構成において中心的な機能を果たす構成要素はプロペラシャフトであるというべきところ，このようなプロペラシャフトを基準として見た場合に，引用例発明（審判甲第４号証記載発明）のリヤドライブベベルギヤ２２は本件発明の上記ベベルギア機構の出力側ギア（第１図の後輪駆動用第１ベベルギア２６）に相当するものであると認めることができる」（３０頁）とも認定しているところである。第１次取消判決はまた，「引用例発明（審判甲第４号証記載の発明）において，管状部１３，１３′の間にはクラッチ機構が介装され，管状部１３′にはリヤドライブベベルギヤ２２が設けられるから，これらによって制約されるために，引用例発明は，管状部１３，１３′の長さを自由に設定変更し得るものではないと解され，そうであれば，筒部により，ディファレンシャル出力シャフトを横方向になるべく車体前後方向の中心軸線を越えて適宜延長することにより，左右前輪駆動シャフトの長さの差を減少させて，加速時にハンドルを取られたり，高速運転時に振動したりすることを少なくできるとの，上記(1)の②の作用効果（筒部により，ディファレンシャル出力シャフトを横方向になるべく車体前後方向の中心軸線を越えて適宜延長することにより，左右前輪駆動シャフトの長さの差を減少させて，加速時にハンドルを取られたり，高速運転時に振動したりすることを少なくできるとの作用効果）を奏するものであるかどうか，にわかに断定することができないから，管状部１３，１３′が，本件発明の筒部と同等の技術的意義を有するということもできない。」（３２～３３頁）とも認定判断している（ここにいう「にわかに断定することができない」とは，結論を留保したのではなく，「証拠によっても上記作用効果を認めることができない」との趣旨のものである。）。してみれば，審決が審判甲第４号証記載発明のリヤドライブベベルギヤ２２と本件発明の後輪駆動用ギアが対応する関係にあり，審判甲第４号証記載発明の管状部１３，１３′と本件発明の筒部も対応する関係にあると認定したのは，第１次取消判決の拘束力に反し違法といわざるを得ない。審決は，これら各構成に他の要素も付加してこの認定をしているが，拘束力に反することに変わりはない。第１次取消判決は，「引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２と本件発明の後輪駆動用ギアの作用についてみるに，両者は，回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギアである点では共通しているが」と説示しているが（２９頁），これは，リヤドライブベベルギヤ２２と後輪駆動用ギアが対応する関係にないと認定するに際してした前提となる事実関係の認定にすぎない。
以上のとおり，審決には，第１次取消判決の拘束力に反して一致点の認定をした誤りがあり，審決がこの一致点のあることを前提にして結論に至っていることは明らかであるから，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものである。したがって，審決は，この点において，既に取消しを免れない。
２　補足的判断
補足するに，当裁判所は，本件発明は，審判甲第４号証記載の発明及び審判甲第３号証記載の発明から容易に発明することができないものと判断するものである。その理由は以下のとおりである。
(1)　甲第３号証（平成１０年７月１４日付け訂正請求書）により認められる本件訂正明細書の記載によれば，横置きフロントエンジン車において，４輪駆動を可能
にする従来の駆動装置の例として，
①　英国特許第８８７８４９号に開示されている，トランスミッション出力ギアに噛み合うディファレンシャル駆動ギアに，後輪駆動用ギアを設け，この後輪駆動用ギアの回転をベベルギア機構により，後輪プロペラシャフトに伝達するようにし
た構成，
②　特開昭５６－７９０２４号公報に開示されている，トランスミッション出力ギアに噛み合うディファレンシャル駆動ギアが設けられたディファレンシャルギアケースの真後ろに，上記ディファレンシャル駆動ギアに直接噛み合う後輪駆動用中間ギア，この後輪駆動用中間ギアを支持する後輪駆動用ギア軸及び，この後輪駆動ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とを連結するベベルギア機構を配置したもの，が知られていた。しかしながら，
①においては，横置きエンジンの側部にミッションが配置された通常のフロントエンジン車に適用する場合，トランスミッション出力ギアが車体前後方向の中心軸線から横方向に相当離れて配置され，前輪駆動用ディファレンシャル駆動ギアもトランスミッション出力ギアに対応して車体前後方向の中心軸線から離れて配置されるため，これらの構成部が大型化し，また左右の前輪駆動用ドライブシャフトの長さの差が大きくなり，加速時に長い方のドライブシャフト側にハンドルを取られる傾向があり，またドライブシャフトは高速運転時に振動を生ずるという問題があ
る，


判決　平成１４年３月１３日　本訴平成１３年(ワ)第４７６号    債務不存在確認請求事件　反訴平成１３年(ワ)第１２８５号    貸金請求事件
主                  文
１原告は，被告に対し，３５５万円及び内金２６５万円に対する平成１３年６月２２日から，内金９０万円に対する平成１３年８月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の本訴請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴を通じて，原告の負担とする。４この判決は，１，３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１本訴
原告は，被告に対し，平成１２年１０月３１日付の３００万円の借用書及び平成１３年１月２５日ころの日付の９０万円の借用書の各債務を負担していないことを確認する。
２反訴
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告との間の２口の準消費貸借契約に基づく各債務の不存在確認を求める（本訴）のに対し，被告が，原告に対し，同各契約に基づく金員及び遅延損害金の支払いを求める（反訴）事案である。
１争いのない事実等
被告は，平成９年６月ころ，２０００万円の詐欺で逮捕され，懲役２年６か月の実刑判決を受け，刑に服した後，平成１２年２月ころ出所した（乙４，被告本人）。
原告は，Ａに勤務中，先物取引等に同社の取引先からの預り金約５億９７４０万円を使い込んだという詐欺及び業務上横領の罪で懲役刑の判決を受け，刑に服した後，平成１２年３月２３日に出所した（乙１３，原告本人）。原告と被告は，服役中の神戸拘置所で知り合い，出所後，原告がアルバイトをしていた三宮の書店で再会し，その後，何度か会うようになった。
２争点
本件の争点は，原被告間に，被告の主張する金銭の貸与の事実があったかどうかである。
(1)被告の主張
ア被告の原告に対する合計３００万円の貸付け
被告は，原告に対し，以下のとおりの金銭を，いずれも弁済期，利息，遅延損害金について定めないまま貸しつけた。
平成１２年５月下旬ころ，１５０万円
平成１２年６月上旬ころ，７０万円
平成１２年７月下旬ころ，８０万円
イ本件準消費貸借契約１
被告は，原告との間で，平成１２年１０月３０日，上記各債務の合計３００万円につき，弁済期，利息，遅延損害金について定めないまま消費貸借の目的とすることで合意した（以下「本件準消費貸借契約１」という）。
ウ３５万円の弁済
上記準消費貸借契約上の債務については，現在までに３５万円の弁済がなされた。
エ被告の原告に対する９０万円の貸付け
被告は，原告に対し，平成１２年９月１日ころ，９０万円を，弁済期，利息，遅延損害金について定めないまま貸しつけた。
オ本件準消費貸借契約２
被告は，原告との間で，平成１３年１月１８日，上記９０万円の債務につき，弁済期を平成１３年７月末日とし，利息及び遅延損害金については定めないまま，消費貸借の目的とすることで合意した（以下「本件準消費貸借契約２」という）。
カ被告の原告に対する催告
被告は，原告に対し，平成１３年６月２１日到達の反訴状をもって，本件準消費貸借契約１の債務を弁済するよう催告した。
キよって書き
よって，被告は原告に対し，本件準消費貸借契約１に基づき，２６５万円及びこれに対する反訴状送達日の翌日である平成１３年６月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，本件準消費貸借契約２に基づき，９０万円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１３年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払いを求める。
(2)原告の主張
被告の主張を否認する。
本件準消費貸借契約１，２の各借用書は，原告が被告から，暴力団Ｂ会の威力を示されて脅し取られたものであって，実体を欠く無効の書面である。よって，原告は，被告との間の，本件準消費貸借契約１，２に基づく各債務が存在しないことの確認を求める。
第３理由
１被告と原告の間の貸借に関する双方の供述は，以下のとおり，真っ向から対立するものであって，どちらかが嘘をついているとしか考えられないものである。
(1)被告の供述（乙４，５，被告本人）
原告は，服役中，横領の原因となった先物取引に関連して，４０００万円以上の損失補償を請求することができると言っていた。出所後，原告と再会し，その後，何度か会ううちに，原告から借金を頼まれるようになり，数万円ずつ，数回にわたって融資した。この貸金については，後日，返済を受けた。
その後，原告から，先物取引で会社に穴をあけた関係で，３００万円を支払わなければならない，先物取引の会社から損失補償を受けて返済するので貸してほしいと頼まれ，平成１２年５月末ころ，弟が保険契約を担保に借りてくれた１００万円（乙１４の１・２）など合計１７０万円の中から１５０万円を融資した。原告に対し，損失補償の件に関して何か証拠があるなら見せてほしいというと，原告の横領事件の刑事記録の一部のコピー（乙１０ないし１３）を渡された。
原告から，どうしても金がいると追加の融資を頼まれたため，平成１２年６月上旬ころ，いとこのＣに頼んでサラ金から借りてもらった７０万円（乙７，８）を貸し，また，同年７月末ころ，友人のＤから借りた８０万円（乙６）を貸した。
以上の合計３００万円について，原告は，平成１２年９月には返すと言っていたが，結局，返してもらえなかったため，同年１０月３０日，原告との間で本件準消費貸借契約１を締結して借用書（乙１）を書いてもらい，翌々日，印鑑証明書（乙３の１）の交付を受けた。
その後，平成１２年内に上記３００万円のうち３５万円を少しずつ返してもらった。


原告から，「交際している女性の以前の交際相手がヤクザの息子で，１００万円を払うように言われた。仮釈放中で事件になるのは嫌だから金を払って解決したいが，頼めるのは被告だけだ」と言われて同情し，以前の職場の同僚のＥに頼んでサラ金から借金してもらった７８万円（乙１５の１・２，１６）と自分の１２万円を足した９０万円を平成１２年９月１日に原告に融資した。本件準消費貸借契約１の３００万円について支払いが遅れていたため，上記９０万円の貸金についても借用書を作成しようと考え，平成１３年１月１８日，原告との間で本件準消費貸借契約２を締結して借用書（乙２）を書いてもらい，後日，印鑑証明書（乙３の２）の交付を受けた。
平成１３年２月になると，原告は逃げ回るようになった。そこで，原告に対し，原告の親に話をしに行くと予告して，原告の家に出向いたが誰もおらず，原告の携帯電話に電話をすると，原告が警察にいるというので，何があったのかと心配して警察署に出向くと，警察官から，君は暴力団Ｂ会の関係者かなどと聞かれ，原告が暴力団Ｂ会に無理矢理借用書を書かされたと言っている旨伝えられた。そこで，警察に対し，貸付けの経緯及び暴力団とは全く無関係である旨を説明すると，警察は自分のいうことが正しいと信じてくれた。
そのうち，原告から，弁護士に全て任せたという連絡が入り，本訴事件が提訴された。
(2)原告の供述（甲２の１，甲３，８，原告本人）原告は，服役中に，被告に対し，先物取引の会社であるＦに対して損失を補償してもらわなければいけないという趣旨の話をしたことがあった。出所後，三宮の書店でアルバイトをしていた原告の元を被告がたびたび訪れ，小遣い銭に困ったら少しの金なら貸してやると言ってきたので，被告から以下のとおり合計２１万円を借り，いずれも借入月の２５日に返済を終えた。
平成１２年５月初旬ころに３万円
平成１２年６月初旬ころに５万円
平成１２年９月１日に６万円
平成１２年１０月２４日に７万円
平成１２年６，７月ころ，被告が原告に対し，Ｆの件の書類を見せてくれ，うちの弁護士に頼んでやるなどと，再三電話をしてきた。原告が断ると，上記平成１２年５月及び６月の各借金が詐欺に当たるなどと詰め寄ってきたので，原告はやむなく過去の事件記録（乙１０ないし１３）を被告に交付した。その後，被告は原告に対し，平成１２年１０月３０日，「Ｆの件で暴力団のＢ会に動いてもらっており，謝礼をしなければならない。わしの顔で３００万で話をつけてやる。３００万円の借用書を書いておけ」などと言って，本件準消費貸借契約１の借用書と印鑑証明書を脅し取った。
また，被告は，原告に対し，平成１３年１月１８日，「この件で自分がいろんな人に頭を下げたりぼろくそに言われたりしているのに一銭の儲けもない。半年先で９０万円の報酬を支払う旨の借用書を書け」などと言って，本件準消費貸借契約２の借用書と印鑑証明書を脅し取った。
さらに，被告は，本件準消費貸借契約１の借用書を暴力団に売るなどと言って，原告を脅迫し，同契約の金利の名目で以下の金銭を脅し取った。
平成１２年１１月２５日に９万円
同年１２月に１８万円
平成１３年１月３１日に１０万円
平成１３年２月，原告が警察に相談に行くと，民事事件の要素が大きいと言われた。警察が，夜遅くに家に行ったり，電話をしたりするのはやめておけというくらいの話なら被告にしてやるので，被告をここに呼ぶようにと言ってくれたので，原告は被告に携帯電話で連絡をして呼び出した。やってきた被告は警察に対し，「３００万と９０万を彼に貸した。借用書もある」という発言を繰り返し，原告は「金は一切受け取っていない」と反論して，押し問答となった。警察からは，これではお互いによく話をするしかないなと言われた。その後も，被告は，詐欺事件として被害届を出そうと考えているとか，お前の行動は全部知っているなどと言って原告を脅したり，原告のアルバイト先に暴力団員風の男２名を連れてくるなどした。
２そこで，どちらの供述が信用できるかを検討する。まず，本件準消費貸借契約１，２についてそれぞれ契約書（乙１，２）が作成され，原告が印鑑証明書（乙３の１・２）まで交付していることに争いはないところ，このこと自体が，被告の供述を裏付けるものということができる。また，被告の供述する貸金の出所の大半について，上記被告の供述の中で引用したとおりの裏付証拠の存在が認められる。このことは，被告の原告に対する貸金の事実を裏付ける有力な証拠というべきである。
さらに，原告の供述するところによれば，被告の行為は犯罪に該当することが明らかであるのに，原被告の上記各供述によれば，警察は，原被告に対して話合いでの解決を勧めただけで，結局，被告に対する捜査に着手しなかったと認められる。このことは，原告の供述の信用性を減殺する事実ということができる。この点について，原告は，被告を携帯電話で警察に呼び出した際に，被告から「警察には何も言うな，組の名前も出すな」などと言われたため，刑事の前でずっと黙っていたからである旨弁解するが，原告が助けを求めて警察に行ったという経緯に照らすと不自然な弁解であって信用できない。そもそも，被告が，原告の供述するような脅迫に及んでおり，暴力団とも関係があるとするならば，原告に呼び出されたからといって，警察署まで出向いて事情を説明するとは考え難いことである。以上検討したところによれば，被告の供述の方が信用性が高いというべきである。
そうすると，本件準消費貸借契約１，２の各契約書（乙１，２）及び被告の上記供述により，原被告が，本件準消費貸借契約１，２を締結した事実を認めることができる。
３結論
以上の次第で，被告の反訴請求はいずれも理由があるのでこれを認容し，原告の本訴請求をいずれも棄却する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官    太    田    敬    司


主文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一原告が、被告に対し、雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二被告は、原告に対し、平成九年一月から判決確定に至るまで、毎月末日限り、金七三万三五〇〇円を支払え。
三被告は、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成八年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
本件は、セクシュアル・ハラスメント(以下「セクハラ」という。)行為があったことを理由とする解雇が無効・違法であるとして、原告が、被告に対し、雇用契約上の権利を有する地位の確認と、賃金及び慰謝料の支払を請求している事案である。
一争いのない事実
1被告は医薬品並びに医療用具の製造   販売及び輸出入等を目的とする株式会社である、、。2原告は、昭和五七年四月一日被告に雇用されて薬理研究所(「新薬開発センター」と呼ばれていた時期もある)に配属され平成三年三月一日から本社第二臨床開発部臨床開発。、担当課長、平成五年三月一日から臨床開発推進部開発推進担当課長(名古屋在勤)、平成六年三月一日から同部名古屋地域担当マネージャーを経て、平成八年四月一日からは本社データマネジメント室長の地位にあった者である。
3被告は原告に対し   平成八年一一月二三日原告に到達した書面で就業規則六二条一、、、項三号及び九号により同月二五日付けで通常解雇する旨の意思表示をした(以下本件解雇「」という。)。
4被告の就業規則六二条一項は次のとおり規定している。会社は、社員が次の各号の一に該当する場合には、社員を解雇する。三号不適格解雇：職務の遂行に必要な能力が著しく劣る、又は業務に必要な適格性を欠くと会社が判断した場合。
九号その他の解雇：その他前各号に準ずる事由があると会社が認めた場合。
二争点
1解雇事由の存否
2本件解雇の有効性・適法性
三被告の主張
1解雇事由の存在
(一)具体的セクハラ行為
(1)ａに対するもの
、「。」ａ社員は一度原告から職場で近くに人がいないという状況のときに   デートしようと言われた。これに対してａは、敢えて遠くの同僚にも聞こえるような大声で「それは業務命令ですか。何で私が室長とデートしなければいけないのですか」と反論した。。
(2)ｂに対するもの
ｂは、平成八年一月から株式会社Ｘから派遣されている派遣社員であったが、原告は勤務時間中、特に業務上の必要もないのにｂの席の周りをウロウロし、その都度、一緒に食事に行かないかと密かに誘った。その後、同年八月ころ、ｂの社内電子メールのアドレスが原告のパソコンに残ってしまったことから、原告のｂへの電子メールを使っての接触が頻繁かつ執拗に行われるという状況になった原告が送った電子メールには今すぐにで。、「も貴方を抱きたいすごいことを書いてしまいましたが本音   好きだからなどという。、。   。」ものもあった。
ｂには当時婚約者があり、このような原告の頻繁かつ執拗なセクハラに対して強い不快感を抱き、許し難いと考えていた。一方、ｂは派遣社員としての立場にあったので、派遣元の営業担当者に対しその対応方を相談したが「適当にかわしなさい」と言われる程度、。にとどまったので、嫌々ながら電子メールでのやり取りに応ぜざるを得なかった。そして、執拗なデートの誘いを断りきれなくなった場合には、事前に婚約者と打ち合わせをしたうえで、原告と一緒にいる時間をできるだけ短くしたり、あらかじめ婚約者と打ち合わせて自分を待っていてくれる場所近くにレストランを決めたり、原告の「今から私の家に来ないか(原告は単身赴任中であった)との誘いに対しては何かと口実を見つけてこれを。」、避けるなど、大変な苦労を重ねていた。
(3)ｃに対するもの
ア原告は平成三年三月、本社第二臨床開発部に異動になった直後から、部署の異なる第三臨床開発部のｃ社員に対し、席に来て何回となく執拗にデートに誘うなどのことがあったが、平成五年三月に原告が名古屋に転勤になった後、ｃが一度だけ名古屋に出張する機会があったところ「名古屋を案内してあげる「一緒に食事に行こう   」等としつこく誘、。」。った。ｃはその都度これらを拒んできたのであるが、平成八年四月、原告がｃの直属の上司として赴任してきた以後は、原告の誘いは前にも増して執拗かつ露骨になってきた。ｃは、そのような原告の言動や好奇心に満ちた視線に耐え難いほどの不快感を募らせていた。イ原告は、夏になりｃの身体の線が出るような服装になると、ｃの正面で空中にｃの身体をなぞるようなしぐさ(胸は広く、胴はすぼめて、腰は広げるような恰好)をしつつ「グラマー」と小声で言ったりした。
ウ平成八年九月、原告は
業務上の必要性もないのに特定の部下を自席に呼んで一対一の面接を行った。その際、原告は、ｃに対しては特に業務上の問題に触れることもなく、突然「僕は六年半越しでアプローチしているのに君は全然相手にしてくれないね」と申し向け、更にｃに対し「皆に。、(同じことを)言っていると思っているんでしょう？」と言い、ｃが「そうじゃないんですか？」と言い返すと、原告は誰も聞いていないことを確かめるように辺りを見渡したうえで低い声で違う   君だけに言っているんだと言った原告の日頃の言動から不快感、「   、。」。を募らせていたｃは、ぞっとするなどの不快感に襲われたが、我慢して約一時間に及ぶ面接に耐えた。
エそのほかにも原告は出張に出る際   ｃに対し一週間会えなくて寂しいけど・・・、、、「」などと、なれなれしい言葉を申し向け、ｃを一層苦しめた。
(4)ｄに対するもの
アｄ社員(その後結婚し、現姓は○○。)は、平成八年四月から原告の部下となった。といっても、業務上の指示はグループリーダーのｅから受けていたのであって、原告から指示が出ることはなかった。
ｄは、原告の赴任前から女性に関するよくない噂を多く聞いており、データマネジメント室所属の他の女性からも、決して原告と二人だけにならないようにと警告されていたが、原告は、業務上は直接ｄと接触しなければならない関係がないにもかかわらず、周りに人がいないのを見計らうようにｄに近づき、周りに聞こえないような小さな声で食事やお茶に数回にわたり誘った。ｄは、その都度理由を考えてはこれを断り続けてきた。イこの中でもとりわけｄにとってつらかったのは、平成八年七月中旬の午後八時ころの原告のセクハラ行為であった。


そのときｄは席のそばの作業台付近の本棚のところでＶＡＸシステムのマニュアルを調べていた。その付近のシステムグループの者は全員席を外しており、運悪くｄは原告と二人きりになる状況になってしまった案の定原告はｄに近づき   いつも食事はどうして。、、「いるんですかと尋ねてきたｄとしては   なるべく二人きりにならないように気をつけ。」。、ていたにもかかわらず、はからずもそのようなシチュエーションになってしまったということで非常に動揺していたところではあったもののなるべく自分の家で作るようにして、「いるんですがたまにコンビニになってしまうことがありますとどうにか答えた   する、。」。
と原告
は追い打ちをかけるように「よかったら食事に行きませんか」と誘ってきた。ひどく動、。揺していたｄは何と言って断ればいいのだろうと思い悩みながら今ちょっと今日中に、、「やらなきゃいけない仕事があるのでと断ったところ原告は   何の仕事をしているのか。」、、、どのくらい時間がかかるのかと数回尋ねたうえで「待っているから」と言って自席に、。戻った。それ以後、ｄはただひたすらどうやったら諦めてくれるのだろうかと頭を悩ますばかりで、全く仕事にならない状況であった。原告は、何をやっているのか、そんなのものやめて帰ろうよと何度も言って、最終的にやっと諦めた。ウこのほかにも原告はｄに対し、仕事の進行状況を確認する様子で近づき、ｄの進行状況の説明を聞く様子もなく突然何の脈略もなくところで   お茶でも飲みに行きません、、「、かと誘ったｄは   原告のこの仕事にかこつけての誘いに神経を使いストレスを感じて。」。、いた。
エまた、ジプラシドン(精神病の薬剤)の研究会が都内のホテルで開催された際、原告はその必要性が全く存在しないにもかかわらず、不自然にもｄに対し「一緒に行こう」と、。誘った。ｄは、当該研究会への参加者は同じ部署のみならず他の部署からも多く、何故ひとりｄが誘われ、原告と一緒に行かなければならないのかと奇異に感じるとともに、困惑し、同じデータマネジメント室の同僚女性のｆ(旧姓○○)に事情を説明のうえ、同行を要請した。
オ更に、平成八年九月中旬ころ、ｄが原告に書類の決裁印を貰いに原告席に行った際、原告はｄに対し「ごくろうさま。食事に行く約束待っててね。二人でデートしようね」、。と申し向けたこれに対してｄは前記イの誘いから二か月も経過しており   ほとぼりは。、、「さめたかな」と思っていたので「あれ一回で終わりじゃなかったのか、まだ続いている。、んだまだ忘れていないんだどうしよう   と困惑し返答に窮していたところ原告は。。   。」、、急に恐い顔(表情)をして「君は嫌かもしれないけどね」と追い打ちをかけるように発言、。した。このためｄは非常な苦痛を感じた。
(5)ｇに対するもの
アｇ社員は、平成六年九月からデータマネジメント室に所属していたところ、平成八年四月、原告が直属の上司として赴任してきた。以来、何回も原告に「二人で食事に行こうと誘われたｇはその都度断っていたが原告の強引な態度に不愉快さを禁じ得なかっ。」。   、た。
イｇには当時名古屋に恋人(同人も名古屋地域担当マネージャー時代の原告の部下であ、った。)がいたのであるが、原告はそのことを知っており、度々ｇに対して、職場で「昨、日は(恋人に)会っていただろう。燃えたのか？」などと職場の上司にあるまじき嫌がらせ的な性的発言を繰り返した。ｇは、原告のあたかも二人の秘密は何でも分かっているんだと言わんばかりの個人のプライバシーにまで踏み込んでくる態度に、原告の人間性まで疑った更にｇが平成八年九月末日付けの退職届を原告に提出した際にまで   食事に行こ。、、「うと密かに誘いこれを断っても   辞めた後でもいいよと行ってその誘いはまこと。」、、「。」に執拗を極めた。
ウまた、平成八年五月に鹿児島で化学療法学会が開催された際、ｇは原告から「自分と一緒に出張するように」と言われ、更に「二人で宿をとろうよ」とも言われた。原告の。。この言辞は、部下の女性を単に性的関心の対象としてのみとらえたものであって、原告のその動機を察知したｇはこれを固辞し、原告は一人で鹿児島に行くことになった。
(6)ｈに対するもの
ｈ社員(当時三五歳、独身。)は、平成八年九月下旬、アメリカ(コネチカット州)のグロトンにある親会社の中央研究所へ単身出張するよう命令された。ところが、原告が「自分も同行するよ」と言い出し、ｈがその理由を原告に尋ねたところ「私に特に用事はない。、。遊びだよ。金髪を見に行くんだ」などと答え、ｈに対し「常務は出張中だから今のう。、ちに早く日程をアレンジしておくようにと指示したｈは   原告に関しては社内に女性。」。、にまつわる噂があり、女性社員が原告と二人きりになってはいけないと周囲からも言われていたので、原告のこのような突然の申し出に困惑しきってしまった。そこでｈは、システム担当の同僚社員のｉに対し「二人きりでの出張は絶対嫌ですよ」などと窮状を訴え、。たその結果以上のことが研究開発部門を統括するｊ常務取締役(以下   ｊ常務という。、「   」。)の耳に入り、結局、ｈの単身出張で決着した。
(7)その他のセクハラ的言動
原告の部下であったｋ社員は、平成八年六月ころ、データマネジメント室所属の同僚、。、、、「男女一〇人くらいで飲みに行った   その際上司のことが話題になりある女性社員の。」、新薬開発センター時代にｌ室長のセクハラが原因で二人辞めたという話が端緒になり
女性社員からは、
「ｌ室長はすぐに女性のお尻を触る」とか「女性社員はｌ室長と二人だけになってはい。、けない。日頃から注意しよう」等の発言がしきりになされた。また、ｍ社員(その後退職。。)は、原告から「単身赴任で大変だから、夜だけ相手をしてくれる女を紹介してくれた、、。」。、、ら   管理職にしてやると言われたと述べたｍは   昇格するのに微妙な年齢でもあり当時自分の属する統計解析部門のリーダーが一歳年下ということもあって非常に不愉快、「な思いをした」と、屈辱と悔しさを表していた。。
その後、ｋ社員自身も原告から「単身赴任で大変だから、夜だけ相手をしてくれる女を紹介しろと何度も唆されたが日頃の原告の言動等に照らして単なる冗談とも思われず。」、、不快かつ恐怖感を持った。
(二)原告のセクハラ行為の性質
前記(一)の七つの行為を概観すれば、概ね次のような性質を看取できる。
(1)対象が比較的特定されていること


原告の職場は三〇名の社員を擁する職場であって、内一五名は女性社員であるが、原告の本件行為は職場の多数の女性社員に対して等しく行ったものではなく、その中の特定の女性社員に対して反復執拗に行ったものである。仮に原告主張のように、部下の「労を労う」等のため行ったものであるとすれば、それは全員に対して同様に行われるというのが当然というべきである。本件において、原告がセクハラの対象としたのはその内の僅か七、八名の女性社員にすぎないのである。しかもその対象とされた女性社員は、その業務面においても、その地位においても特に原告が他の社員をおいて「労を労う」などという業務上の必要性や性格などをもつものではない。
(2)その行為は執拗に行われていること
前記(一)(4)イのように相手が原告との同席を避けようと努めていることが客観的にも、十分認識しうる状態にもかかわらず、敢えてこれを無視して半ば強制的に対象の女性社員を追いつめようとする意図がありありとしている。このような原告の行為には随所に相手方の意向を無視してまで、自己の目的を達成せんとする異様なまでの執着性が看取される。
(3)その行為が反復して行われていること
原告の女性社員への「食事への勧誘」は単に一回のみに止まらず、あらゆる機会をとらえて反復して行われ、更には「出張への同行」などと更に強化されていくのである。本来
部下社員との面接は人事考課の関係上、年二回行
われており、それ以外に更に被害女性社員との間に面会の機会を設ける業務上の必要性は乏しく、仮に「労い」のためであるというならば、その回数も一、二回に止まり、しかも相手方との単独の会見を求める必要性など全く存在しない。(4)「食事の勧誘」などの行為は内密に行われていること原告がいうように前記行為が部下に対する労いのためであったとするならば、職場で順番を定めて行うなど少なくとも公共の場で行われるのが通常であろう。本件各行為は、他の社員が席を立って被害女性社員と二人きりになった時とか、またはそれに近い状態で、あるいは「周りに聞こえないような小さな声で」誘ったり、外部の目を恐れて極力二人きりの時間を利用しようとする意思が認められるのである。この事実は原告に隠された意図が存在することを雄弁に物語るものである。
(5)原告の行動にはセクハラの意図が陰に陽に秘匿されていること原告がｂに送った電子メールからは、原告が性的興味を露骨に示してｂを勧誘したものであることが明白である。
(6)原告の行為は女性一般としても当然に不快とするものである被害者たる女性社員は、原告の行った前記行為に対して不快感ないし嫌悪感を再三にわたって抱いていたのであるが、右の不快感は被害女性社員だけの特別の感情ではなく、一般の女性であれば等しく不快感を感ずる行為である。
(三)解雇相当性
(1)ア被告は親会社である米国のＺ社の基本方針に従って   社員が業務を遂行していく、、上で求められる考え方や方法について、一般的指針(「従業員行動指針」)を作成し、全社員に配布しているその中の良好な雇用関係の維持   の項には・・・従業員は業務や。「」   、「職場環境についてのどんな事でも管理職者に相談できますが、相談することによって会社から差別や嫌がらせ等を受けない職場・・・を提供しますと述べている本件解雇もも。」。とよりこの従業員行動指針に則ったものである。いやしくも、本来嫌がらせ等の相談窓口であり、かつ、当該防止の第一義的責任者であるはずの原告が、かような行為を行ったことに対して、被告がその責務を全うすることはやむを得ない措置なのである。なお、被告は、平成九年六月一日全社員に配付した「社員行動指針」において、セクハラに対する被告の厳しい姿勢をより明確にした。
イまた、本件解雇の前、原告は当時の部下(Ｓ社員)をセクハラを理由に退職させたこともあった。当該部下も女性社員に対してセクハラを行っていたのであったが、これを重く見た被告とその意を体した原告が彼の行為に厳しく対応して任意退職の勧奨をし最終的にはＳ社員が退職したという事案であった。その際の対応を通して、原告は被告のセクハラに対する厳格な姿勢を十二分に承知していたはずである。
(2)被告の基本方針であるセクハラのない職場環境の維持・向上に第一義的に責任をおうべき管理職(特に多数の女性社員を部下として持つ管理職)である原告の前記所為は、職場の女性社員らに著しい不快感を募らせたばかりでなく、原告が彼女らの上司であることもあって、時には恐怖心すら感じさせたのである。また、被告は原告の平成八年一一月一日のセクハラ事実の確認及び退職勧奨に先立ち、同年一〇月一八日、ｎ部長を通じて原告のセクハラ行為を問い合わせ「もし本当のことなら、重大な問題となる恐れもあります」、。と注意を促したこれに対して同月二一日原告はｂに対し   人事部より注意を受けたが。、、「まさかあなたではないですよねと反省の色を見せず詰問し犯人探しをする程であっ、。」、た。
このように、原告のセクハラは、原告の職場のみならず、会社全体の秩序を著しく乱すことになったので、被告が、原告との雇用関係を維持することは到底不可能と判断するに至ったことはやむを得ないことである。
2本件解雇の有効性・適法性
(一)解雇手続の適正
解雇手続は、次のとおり、適正に行われた。
(1)平成八年一〇月四日労働組合(Ｙユニオン)より口頭で   また同月一四日には文書、、、で、原告に関し、女性組合員に対するセクハラの事実があり、そのため職場環境が悪化していることを申し述べ、至急調査の上、然るべき措置を取るよう要求があったためｏ医薬事業企画部長(以下「ｏ部長」という。)が調査したところ、次の四類型のセクハラ事実が判明した。
①執拗にデートに誘う(ｃ、ｄ、ｇ、ｂ)。
②業務にかこつけた個人面談を行いその際   六年半もアプローチしているのに冷たい、、「ね」等と交際を迫った(ｃ)。
③担当者でない部下に業務出張を命じ、これに同行し「同じ部屋に泊まろう」等と強要する(ｈ、ｇ)。
④部下の男性社員に俺に女を紹介したら管理職にしてやる   夜だけ相手をしてくれ、「」、「る会社の女を紹介しろ」と唆す(ｍ、ｋ社員)。
(2)
被告の人事担当役員であるｐ常務取締役(以下「ｐ常務」という。)、ｏ部長、ｎ開発管理部長(以下ｎ部長という   )及びｑ人事部労務担当マネージャー(以下ｑマネージャ「」。   「ーという)は   調査結果を直接確認するため同年一一月一日午前一一時ころ中会議」。   、、、室に原告を呼んだ。


説明にあたっては、原告のためにもある程度事実関係を特定し説明する必要があるが、一方では、被害を訴える女性社員らは一様に原告からの報復を極度に恐れていることもあって、個人名を挙げることに強い抵抗感を示していたことを考慮し、特定の個人名を明らかにしないまま前記四類型に分類して、それぞれについて原告の釈明を聞くこととした。①類型について原告は、女性社員を何回か食事に誘ったこと、その際「デート」という言葉を使ったこともあることを認めた上で、その目的は専ら部下の労を労うことにあった、。、「のであり常に二人きりを意図したわけではないと弁明した   これに対してｏ部長から誘われた女性社員は皆非常に嫌がっていたということですが」と問い質すと「そう思わ。、れていたんですかでも二人きりのデートというのは一回も実現していませんよと回答。。」した。
②類型の説明に対して原告は即座にああｃさんですね   と言ったきり絶句してしま、「。」った。
③類型については、具体例として、平成八年五月末に開催された日本化学療法学会に係わる鹿児島出張を挙げると原告は直ちに事情を理解しでも結局は私一人で出張しまし、、「た」と弁明した。。
④類型について原告は「そのようなことは言っていない」と、初めて指摘したこと自、。体を正面から否定した。
(3)その後ｐ常務が   自ら選んだという形で退職して貰うのがいいのではないかと申し、、述べたところ原告は三四分考え込んでいたが   その後静かに判りましたと述べて、、   、「。」退席した。
(4)同年一一月五日名古屋管理職ユニオンから原告が同ユニオンへ加入する旨の通知書、と原告の「解雇問題」(申入書の表示)についての団体交渉申入書がファックスで送信されてきたため、ｑマネージャーが、電話で原告に対し、自ら退職する意思があるのかどうかについて質した。ところが原告は、自発的な退職については極めて消極的な態度をとった。(5)そこで被告は懲戒手続を進めることとし   同月一五日原告に対し同月二一日午、   、、、
後四時三〇分から本杜重役会議室において原告
にかかわる懲戒委員会を開催すること及び懲戒委員会規程により、原告が必要と判断する場合には、弁護人として社員一名を出席させることができること並びに懲戒対象者・弁護人の出席がなくても懲戒委員会を開催することができる旨を記載した通知文書を発送した。(6)同月二一日懲戒委員会がもたれ   審議の結果管理職として職場秩序の維持に専心、、、しなければならないはずの原告が、その責務を放榔し、自らセクハラを行って職場秩序を著しく乱したことは、就業規則上、懲戒解雇が相当であると決定したが、原告の将来等を考慮し、同月二五日付けで通常解雇とすることが至当であることを社長に上申した。社長はその上申を容れ、懲戒委員会の決定どおりの同月二五日付けで通常解雇にすることが最終的に決定された。なお、原告もその弁護人も懲戒委員会に出席しなかった。(7)同月二二日被告は   原告に対し原告を同月二五日付けで通常解雇する旨の解雇通、、、知書を内容証明郵便で発送し、同書面は同月二三日原告に送達された。なお、同月二五日までの給与並びに法令及び就業規則に基づく所定の解雇予告手当金(金七三万三五〇〇円)及び退職金(金一〇八八万五二〇〇円)を、原告の給与口座に振り込み支払った。(8)なお被告は   同月一九日及び同年一二月一三日に名古屋管理職ユニオンとの団体交、、渉に応じた。
(二)他の動機の不存在
原告はリストラのために原告を解雇したと主張するが、被告は、本件解雇当時リストラなどしておらず、リストラのために解雇したのではない。
四原告の主張
1解雇事由の不存在
(一)具体的セクハラ行為の不存在
(1)ａに対するものについて
原告が部下を食事に誘うのは、仕事に対する労い、あるいは良好なコミュニケーションを図るためであって、特定の女性を狙ってしたものではない。またデートしようという言葉を使った意識はないが   使ったとしても待ち合わ、「。」、、「せて(食事でもしよう)」という意味である。
(2)ｂに対するものについて
アｂの社内電子メールのアドレスが原告のパソコンに残ったのは、ｂの方から原告へ電子メールを送信してきたからである。これに対して原告は返礼の意味で、パソコン機能の「返信」を使い、挨拶の言葉を返した。これが交互に続き、原告はｂの文章に合わせてやり取りをしたまでで、この間にはｂからプレゼントですと言って外国向けのマイルドセブンが届きそれには付箋用紙で好きです   愛を込めてというものも添付してあったこ、「   。。」。のような流れから原告の今すぐ・・・好きだから   という文章に繋がっただけである、「。」。ｂは原告を受け入れ、積極的であり、原告とのやり取りを楽しんでいたといえる。したがって、セクハラには当たらない。
イｂを食事に誘ったことは事実であり、その誘いに対してｂが応じてくれたので実際二人で食事に行った。しかし、原告はあまり東京の地理に詳しくないため、ｂに行き先を任せて食事をしただけであり、その間ｂの手に触れるようなことも絶対なく、ましてや「今から私の家に来ないか」等の言葉も発していない。。
(3)ｃに対するものについて
アｃが名古屋に出張した際に食事に誘った記憶はないが、そのような事実があったとしたら、先輩としての、出張に来た人に対する礼儀としてしたものである。イ原告がｃの身体をなぞるようなしぐさをして「グラマー」と言った事実はない。ウ個人面談は、臨床間発部門全体の配置人員を見直すよう原告の上司であるｊ常務から各責任者に命令された際、所属部署についての部下の希望を聞くために実施したものである。その際、ｃに対する面談も実施したが、面談終了後、席を立ちながら「一度、食事でも行こうか？都合が悪いですそう   そう言えば六年位前にも誘ったけど実現しな」「。」「。、いねという会話があっただけである六年前についても   原告が本社に勤務していた二。」。、年の間に二度ほど「一度、食事でも行こうか？」と誘ったが、いずれも「都合が悪いですそうですかで終わっていたものであり六年間も執拗につけ狙っていたわけではな。」「。」、い。
(4)ｄに対するものについて
ｄを誘ったのは、皆を労うために有志で食事に行った際などに、いつもｄが来られなかったこと、原告の業務の中ではかなりの量の英語文書を作成する必要があったが、業務が多忙を極めていたため、一部の英文作成あるいは手直しをアメリカ留学の経験を持つと聞かされていたｄに何度か依頼したことがあること、ｄは他のグループに移りたいと希望していると聞かされていたが、その希望をかなえることができていなかったことなどの理由があるからで、ｄを狙って誘ったわけではなく、ましてや執拗に誘ったことはない。
(5)ｇに対するものについて


ア原告は、ｇの恋人のことも知っており二人の仲がうまくいくよう手伝うつもりで話でも聞こうと考え食事でも行こうか？と誘ったことはある   数回誘ったが断ら、「」。   、れたため、これ以上は失礼であると考え、それ以上の誘いはしていない。イ「昨日は・・燃えたのか？」等の発言はしていない。明らかな虚偽である。ウ鹿児島で開催された化学療法学会の件については、原告は、今後の業務のために部下の誰かを出席させておきたいと考え、ＤＡ(データ解析)グループの中でこの学会内容に関係すると考えたＭ社員(男性)、Ｎ社員(女性、平成三年入社、ｇと席は隣合わせ)及びｇに「鹿児島市で開催される日本化学療法学会に出張しないか？」と声を掛けた。この三人とも「仕事の都合が付かないから」と辞退したため、原告は一人で出張した。Ｎ社員及びｇに声を掛けた際に、冗談で「同じホテルを取ろうか？」と言ったが、他の部下たちも周りにいる二人の席に出向いて言ったことで、執拗に迫ったわけではなく、強要もしていない。
(6)ｈに対するものについて
原告が私に特に用事はない遊びだよ   金髪を見に行くんだと述べたというのは虚「。。   。」偽である。原告がｈに同行しようとしたのは、アメリカのコンピューター・システムを担当している責任者から原告に対して、是非早く一度会いたいので、アメリカへ来てほしいと、招侍の電子メールが届いたことと、ｈが、自分の英会話能力に不安があるため、是非同行してほしいと原告に希望したためである。しかし、ｊ常務から許可されなかったので、アメリカの責任者へ電子メールを送り、ｈのサポートをお願いしている。
(7)その他のセクハラ的言動について
被告が主張する事実はなく、すべて捏造されたものである。この事実を含め、原告の部下らがセクハラの事実を捏造したのは、次の理由による。すなわち、原告がデータマネジメント室長として本社に赴任した平成八年四月当時、部下である社員はフレックス・タイム制度があるとは言いながら、昼ころ出社する者がいたり、無断で欠勤したり、あまり必要でもない残業を続けるなど勤務態度が乱れていた。原告は、これを改めるよう指導し続けたが、この指導あるいは注意に不満を持ち、部下が二度にわたり労働組合に苦情を訴え、上司である原告を排斥しようとしたが、これが奏功しなかったために、部下の数人が共謀して原告のセクハラを作り出し、改めて労働組合に苦情を訴えたのである。
(二)行為の性質等について
違法なセクハ
、、、、、、ラに当たるかどうかは   (1)行為の性質形態(2)行為の反復   継続性(3)行為の主体(4)行為が行われた状況、(5)被害者の対応を総合して判断するべきであり、次に述べるところを総合勘案すると、原告の言動は、違法なセクハラと判断され得る実体を持ったものではないことが明らかである。
(1)行為の性質、形態について
原告の女性社員に対する行動は、発言によるものばかりである。相手の身体に触れるなど、直接の行動によるものは一切ない。発言にとどまるものの方が行為としての悪質性、重大性は小さい。また、発言においても、単なる性的ジョークやからかいよりも、直接、性的関係を強要するようなものは、その内容、形態において女性に与える苦痛はより大きいといえるであろうが、原告の発言は右のいずれにも当たらない。
(2)行為の反復、継続性について
一般に、職場においてであれ、性的なジョークやからかい、デートへの誘い、あるいは個人の私生活に関する性的質問などについては、それらがわずか数回あるいは短期間行われた限りでは、その言動の相手となった女性被用者の労働環境や業務遂行に悪質、重大な影響を及ぼしたとして違法性を容認し得ない。被告は、原告が女性社員を執拗に食事やデートに誘ったと主張するが、各自に対し数回ずつであり、執拗であったとはいえない。
(3)行為の主体について
行為者が、いわゆる人事権を有した管理職である場合、しかも、女性被用者に対する直属の上司であるような場合には、その発言や行動は部下である女性にとって、同僚の男性やその他の第三者により行われる場合などよりも実際上、より大きな影響力をもつことが多く、違法性が認められやすい。
しかし、原告は人事権を有した管理職ではない。また、上司であった時期でも、同僚の男性による言動よりも大きな影響をもつことが多かったとはいえない。なぜなら、原告はｃにもｄにも食事等の誘いをすべて断られ、ｇにも食事の誘いも化学療法学会への出席の要望もすべて断られているからである。このことはまた、原告が上司として指示したり、強要したりするものでは全くなかったことを示している。
(4)行為が行われた状況について
原告は、食事等の誘いを特定の個人に対してだけ行ったのではなく、男性社員にも気を遺って声を掛けている。また、原告の食事等への誘いは、大勢の社員の面前やまだ付近に
社員が仕事
をしている所で行われたものである。
(5)被害者の対応について
ｂの対応は、原告との電子メールのやり取り等から見て、同人にとって嫌なものではなかったもの、むしろ本人が望んだりした結果の行為と解されるものであるといえる。
2本件解雇の無効性・違法性
本件解雇は、前記のとおり、解雇事由がなく無効・違法であるが、仮に解雇事由があっ
たとしても、次の理由で、無効・違法である
(一)適正手続違反
平成八年一一月一日、被告がｐ常務、ｏ部長らによって原告に対し行った調査は、①尋ねる対象である具体的事実を告げず告知義務に違反している点、②具体的な事実の告知が、被質問者に、十分な弁明を出来るだけの時間的余裕を持って、事前になされていない点、③原告に十分な弁明の機会を与えていない点で、刑事手続における基本的人権を原則的に保障する憲法三一条の適正手続の要請に明らかに反し、民法九〇条の公序則に違反するものであるから、本件解雇は適正手続違反により無効である。
(二)二重解雇
任意退職しなければ懲戒解雇になるとのｐ常務の発言、同常務のｑマネージャーに問いかけた、解雇予告は一一月三〇日までだなと確認した発言、及び被告が原告の自宅に「貴殿の一一月末日付けの退職について」と記載した書面を送付したことからみて、平成八年一一月一日のｐ常務による原告への被告会社の意向の伝達は、無方式の退職勧奨の形を取っているが、実質的に同月三〇日をもって解雇する旨の労働基準法二〇条一項の解雇予告以外の何ものでもない。被告は、平成八年一一月一日に、原告に対し解雇の通告をしたものである。
しかるに、被告は、同月二二日付けで原告に解雇日を一一月二五日に変更して、二重に解雇の通告をしたものである。労働者にとって、極めて重大な解雇の通告をこのように不安定で恣意的に行うのは憲法二八条、二五条、民法九〇条に違反し、いずれの解雇も無効である。
(三)不当労働行為


被告は、原告が加入した名古屋管理職ユニオンによる団体交渉の要求に応じないまま、懲戒委員会開催通知を原告に送り、同ユニオンの再三の請求にも拘らず、あくまで原告の非違行為とされるセクハラの具体的事実は明らかにせず、同ユニオンの人選による弁護人の出席を拒否し、懲戒委員会の開催を強行して実質的に原告を懲戒解雇とした。このような解雇は、憲法二八条、労働組合法七条一号、民法九〇条に違反し無効である。
(四)相当性の原則違反
被告は原告を実質的に懲戒解雇としたものであるが、原告に関する情状を適切に酌量しないで、重すぎる量刑をしたもので、懲戒権を濫用したものであり、解雇は無効である。まず、原告がセクハラを働いたのだとしても、その行為の重大性、悪質性の程度は極めて低い。原告はデータマネジメント室長として赴任以来、部下の従業員の勤務態度の乱れを改善すべく、必死に努力し、一定の成果を挙げており、被告に貢献している。入社以来一五年間、誠実に働いてきたものであり、原告の能力は被告からも相当に評価されていた。もちろん、前に一度も懲戒処分を受けたことはない。被告が原告についてのよくない噂をある程度把握していたのなら、女性が多数を占める部門の長に任命した被告にも人事管理面の不用意な点に責められるべきものがあると言える。行為の重大性、悪質性が極めて低いこととも関連することであるが、いきなり解雇ではなく、まず譴責等の軽い処分にとどめ、それでも改まらない揚合に、次の重い処分へと進むという配慮がなされて然るべきである。
(五)他の動機の存在
被告は、本件解雇のおよそ二年前から全社的にリストラを進めていた。被告は、労働組合に苦情を訴えられた管理職である原告をリストラの格好の対象ととらえ、セクハラを口実として解雇したものである。
3原告の賃金及び損害
(一)本件解雇当時の原告の月例給与は七三万三五〇〇円であった。(二)原告は、被告の違法な解雇により、名誉を著しく傷つけられ、精神的苦痛を被った。その損害は一〇〇〇万円を下らないところ、内金五〇〇万円を慰謝料として請求する。
第三当裁判所の判断
一認定事実
、、、、、   、、、   、前記争いのない事実証拠(甲三五   七二一乙一ないし一三   一五一六一九二〇の1二一二二   二五の12二六   二九四一の1ないし3四五   四六の12五、、、   、、、、   、、、   、九の12六五   証人ｏ同ｄ原告本人)及び弁論の全趣旨によれば   次の事実が認めら、、、、   、、れる。
1原告の女性社員に対する言動等
(一)ａに対する言動等
(1)平成八年四月原告は   本社データマネジメント室長を命ぜられ名古屋から単身で、、、東京に赴任した。当時、同室に所属する社員は三〇名で、うち一五名が女性であったが、原告の赴任後同室社員の間には原告が   デートしよう食事に行こうと言って女、、   「。」「。」
性社員を誘う、女性社員は原
告と二人きりにならないよう注意しようという会話が交わされるようになった。(2)ａはデータマネジメント室所属の社員であり他の社員から右のような話を聞いてい、たところ、同人自身も、職場で近くに人がいないという状況のときに、原告から「デートしようと誘われたため敢えて遠くの同僚にも聞こえるような大声で   それは業務命令。」、「ですか何で私が室長とデートしなければいけないのですかと答えた   その後ａが原。。」。、告から食事等に誘われることはなかった。
(二)ｂに対する言動
(1)ｂ(当時二七歳独身)は   平成八年一月から株式会社Ｘから派遣されている派遣社員、、であったが、同年八月ころから、勤務時間中に原告から食事に誘われるようになった。また、そのころ、ｂが職務上、原告に社内電子メールを送る機会があったが、その後、原告からｂに電子メールが送られるようになり、ｂは電子メールでも食事に誘われた。ｂには当時婚約者があり対応に困って派遣元の営業担当者に相談したが適当にかわしなさい、、「と言われる程度にとどまったので電子メールでのやり取りを拒むことができなかった。」、。、、、、(2)   同年九月一八日ｂは事前に婚約者に事情を説明した上で   原告の誘いに応じて銀座で一緒に食事をした食事後原告は   今から私の家に来ないかと誘ったがｂは。、   「。」、口実を見つけて断った。なお、原告は、当日の飲食代金を、取引先との飲食と偽って被告に申告し、被告から支払を受けた。
(3)翌一九日、原告とｂとの間に次のような電子メールが交わされた。ｂ「昨日はごちそう様でした。いつもいつもすみません。また、私のワガママで、わざわざ銀座までお供頂きまして有難うございました。楽しかったです」。原告「こちらこそ無理をお願いしました。ありがとう。おかげで楽しい時間を過ごせました。Ｂｕｔ！彼のことではかなりショックを受けました。貴方みたいな素敵な人に恋人がいないことの方がおかしいのにネ」。
ｂ「あらっ！どーしてそんなにショックだったのですか？ボーイフレンドは沢山いたほうがいいと思いませんか？(あくまでもボーイフレンドですから誤解のないよう・・・・。)ｌさんだって沢山ガールフレンドがいるでしょう？？(ジェントルマンだからいない訳がないですよねぇ～)昨日お話し忘れたのですが以前   へルプデスクの若干一名がこんなこ、、、とを言っていました「ｒ。
さんのところのボス(ｌさんのこと)の方って、バスローブにブランデーグラスをかざして、豪華なソファーに座ってるってイメージだよねぇ！！」と・・・・。なんだかよく意味わからなかったのですが、要するにキザなジェントルマンって感じだと思います。ヒュ～
ヒュ～って感じですよ！！」
原告「非常に残念なことなのですが、全くいないのです。それよりも、昨晩は眠れなくて、今朝もかなり早く出勤してしまいました。今すぐにでも貴方を抱きたい。すごいことを書いてしまいましたが、本音。好きだから。破廉恥で大変失礼だとお思いでしょうが・・・・。これで嫌われてしまいますネ？」
(4)翌日以降も電子メールでのやり取りは続いたが   ｂは同年一〇月一七日ころから、、、は、同じへルプデスクのｓとｔの協力を得て、各人のイニシャルを繋げたＭＩＨという名前で三名で対応するようになった。
(三)ｃに対する言動


(1)原告は平成三年三月から二年間の本社第二臨床開発部臨床開発担当課長当時部署の、異なる第三臨床開発部のｃ(平成八年当時二九歳、独身)を数度食事に誘ったが、ｃはこれを断った。平成五年三月に原告が名古屋に転勤になった後、ｃが名古屋に出張した際にも原告は「食事に行こう「名古屋を案内してあげる   」等と誘ったが、ｃはこれも断った、。」。。(2)平成八年四月原告がｃの上司としてデータマネジメント室長に赴任したが   夏にな、、りｃが身体の線が出るような服装をしていたところ、原告は、ｃの正面で空中にｃの身体をなぞるようなしぐさ(胸は広く、胴はすぼめて、腰は広げるような恰好)をしつつ「グラマー」と小声で言った。
(3)平成八年九月原告は部下を呼んで一対一の面接を行った   その一環としてｃに対す、。る面接を行った際、原告は、仕事で困っていることはないかと尋ね、ｃが特に問題はない旨答えると次に僕は六年半越しでアプローチしているのに君は全然相手にしてくれな、、「いね「皆に(同じことを)言っていると思っているんでしょう？」と言った。ｃが「そう。」じゃないんですか？」と言うと、原告は辺りを見渡してから低い声で「違う、君だけに言っているんだ」と言った。これを聞いたｃは、不快感を感じた。。(4)また、原告は、出張に出る際、ｃに対し「一週間会えなくて寂しいけど・・・」な、どと話しかけたことがあり、ｃはこれに対しても不快感を感じた。
(四)ｄに対する言動
(1)ｄ(当時二七歳、独身)は、平成八年四月から原告の部下となったが、データマネジメント室所属のｈその他の女性から、決して原告と二人だけにならないようにと助言されていた。
(2)しかし原告が   仕事の進行状況を確認する様子でｄに近づきｄの進行状況の説明、、、を聞く様子もなく突然ところで   お茶でも飲みに行きませんかと誘うなどしたため、「、   。」、ｄは、原告の誘いに神経を使いストレスを感じていた。(3)またジプラシドン(精神病の薬剤)の研究会が都内のホテルで開催された際   原告は、、ｄに一緒に行こうと誘ったが   ｄは当該研究会への参加者は同じ部署のみならず他「。」、、の部署からも多く、何故自分が誘われ、原告と一緒に行かなければならないのかと奇異に感じるとともに、困惑し、同じデータマネジメント室の同僚女性のｆ(旧姓○○)に事情を説明のうえ、同行を要請した。
(4)平成八年七月中旬の午後八時ころｄは自席のそばの作業台付近の本棚のところでＶ、ＡＸシステムのマニュアルを調べていた。その付近のシステムグループの者は全員席を外していた。すると、原告がｄに近づき「いつも食事はどうしているんですか」と尋ねた、。。ｄが「なるべく自分の家で作るようにしているんですが、時々はコンビニで買って帰りますと答えると原告は   よかったら食事に行きませんかと誘ったｄは断る理由。」、   、「。」。を考え同僚のｕに質問があることを思い出したためｕさんに質問しなければならない、、「ことがまだ残っていますので、戻られるまで待っています。その答えによっては何時間かかるかわかりません」と言って断ったが、原告は「いいよ。そんな残業なんか。いいか。、ら帰ろうよどのくらい時間がかかるのと尋ねたうえで   待っているからと言っ。」「。」、「。」て自席に戻った。それ以後、ｄはどうしたら原告が諦めてくれるかに気をとられ、仕事に集中できなくなった。午後九時ころｕが戻ったので質問をし、仕事を続けたが、なお原告が待っていたので、ｄは、原告の席に行き「まだ一時間以上かかりそうです」と言って、。、誘いを断った。
(5)同年九月中旬ころｄが原告に書類の決裁印を貰いに原告席に行った際   原告はｄに、、対し「ごくろうさま。食事に行く約束待っててね。二人でデートしようね」と言った。、。ｄは、前記(4)の誘いを思い出し「あれ一回で終わりじゃなかったのか、まだ続いている、んだ。
まだ忘れていないんだどうしようと困惑し   返答に窮したすると原告は急に恐い。。」、   。、顔をして「君は嫌かもしれないけどね」と言った。このためｄは非常な苦痛を感じた。、。
(五)ｇに対する言動
(1)ｇ(当時二八歳独身)は   平成六年九月からデータマネジメント室に所属していたが、、、平成八年四月に原告が直属の上司として赴任してきて以来、数回原告から「二人で食事に行こうと誘われたｇはその都度断った   原告はｇが同年九月末日付けの退職届を。」。。   、原告に提出した際にも「食事に行こう「辞めた後でもいいよ   」と誘った。、。」。(2)ｇには名古屋に恋人がいたがその者が名古屋地域担当マネージャー時代の原告の部、下であった関係で、原告は、ｇと恋人の関係を知っていた。休日明けのある日原告はｇに対し   昨日は(恋人に)会っていただろう燃えたのか、、、「。？」などと言った。ｇは、個人のプライバシーに踏み込まれたと感じ、原告の人間性を疑った。
(3)平成八年五月に鹿児島で化学療法学会が開催された際ｇは   原告から自分と一緒、、「に出張するように」と言われ、更に「二人で宿をとろうよ」とも言われた。ｇがこれを。。断ったため、原告は一人で出張した。
(六)ｈに対する言動
ｈ(当時三五歳、独身)は、平成八年九月下旬、アメリカ(コネチカット州)のグロトンにある被告の親会社の中央研究所へ単身出張するよう命令された。ところが、原告が「自分も同行するよと言い出したためｈがその理由を尋ねたところ   原告は私に特に用事。」、、   「はない。遊びだよ。金髪を見に行くんだ」などと答え、ｈに対し「常務は出張中だから。、今のうちに早く日程をアレンジしておくようにと指示したｈは   原告に関する噂を聞。」。、いていたので、困惑し同僚社員に相談した。結局、研究開発部門を統括するｊ常務の判断で、ｈは単身で出張することとなった。
(七)その他の言動
原告は部下であったｍに対し単身赴任で大変だから   夜だけ相手をしてくれる女を、、「、紹介してくれたら、管理職にしてやる」という趣旨のことを言い、同様に、ｋ社員(三五。歳、既婚)に対しても「単身赴任で大変だから、夜だけ相手をしてくれる女を紹介してく、れ」という趣旨のことを言った。。
2本件解雇に至る経緯等
(一)平成八年一〇月四日、社内労組であるＹユニオンが、被告に対し、原告が女性組合
員に対しセクハラ行為


を行っており、被害者の心身の健康に著しく害を及ぼし、職場全体に混乱と甚だしい生産の低下を来しているとして、事実関係を把握して厳しい対応を取るよう口頭で要求し、同月一四日には文書で改めて要求した。そこで、ｐ常務は、ｏ部長に事実関係の調査を命じた。
(二)また、ｐ常務は、同月一八日(金曜日)、ｎ部長に、原告から事実を確認し、真否はともかく行動を慎むよう注意するよう指示した。ｎ部長は、原告に対し、セクハラの噂があることを告げ「もし本当のことなら、重大な問題となる恐れもあります」と注意を促、。した。原告は「誤解を受ける言動があったかもしれないので、以後気をつけます」と答、。えた。
しかし原告は同月二一日(月曜日)になり   ｎ部長に対しやはりセクハラのような、、、   、「ことはしていない」と述べた。また、同日、原告はｂに対し「人事部より注意を受けた。、が、まさかあなたではないですよね」と尋ねた。。
(三)(1)調査の結果ｐ常務らは   原告に次の四類型のセクハラ行為があった疑いが強い、、と認識するに至った。
①執拗にデートに誘う(ｃ、ｄ、ｇ、ｂ)。
②業務にかこつけた個人面談を行いその際   六年半もアプローチしているのに冷たい、、「ね」等と交際を迫った(ｃ)。。
③担当者でない部下に業務出張を命じこれに同行し   同じ部屋に泊まろう等と強要、「。」する(ｈ、ｇ)。
④部下の男性社員に俺に女を紹介したら管理職にしてやる夜だけ相手をしてくれる、「。」「会社の女を紹介しろ」と唆す(ｍ、ｋ社員)。。
(2)そこでｐ常務   ｏ部長ｎ部長及びｑマネージャーは調査結果を直接確認するた、、、   、め、同年一一月一日午前一一時ころ、中会議室に原告を呼び、ｏ部長において、前記四類型について、具体名は出さずに、順次原告に説明し、原告の釈明を求めた。(3)これに対する原告の釈明等は次のようなものであった。①類型について原告は、女性社員を何回か食事に誘ったこと、その際「デート」という言葉を使ったこともあることを認めた上で、その目的は専ら部下の労を労うことにあったのであり、二人きりを意図したわけではないと弁明した。これに対してｏ部長が「誘われた女性社員は皆非常に嫌がっていたということですが」と問い質すと、原告は「そう思。、われていたんですかでも二人きりのデートというのは一回も実現していませんよと回。。」答した。
②類型の説明を聞いた
原告は「ｃさんですか」とだけ言い、否定も弁明もしなかった。、。③類型について、ｏ部長が、具体例として、平成八年五月末に開催された日本化学療法学会に係わる鹿児島出張を挙げると、原告は「でも結局は私一人で出張しました」と弁、。明した。
④類型について原告は「そのようなことは言っていない」と言って、事実を否定した、。。(4)次に、ｎ部長が、女性に「お前が言いつけたのだろう」と聞いていないかと問い質。したが、原告は言葉を濁し、明確に答えなかった。
(5)原告の弁明等を聞き終えたｐ常務は「原告の意図はどうであれ、少なくとも類型①、から③までの基礎となった事実については君にも大綱において争いはなく、こうした事実そのものは一般にセクシャル・ハラスメントとされるべきものである。現に対象となった女性社員が原告の行為を不快・苦痛と感じており、とりわけ管理職という立場を利用して、こうした行為で職場の秩序を乱し、業務の停滞と志気の沈滞を来していることは重大問題である「ｎ部長からの注意に対して、反省するどころか、逆に告発者捜しを行うとい。」うのは言語道断である「被告の行動指針に照らせば、こうした行為は当然懲戒処分に相。」当すると考えられ、事案の内容から見て懲戒解雇というケースも否定できない。いずれの場合でも、既にセクハラの話は社内に相当程度広がっており、原告にとって当社での将来は閉ざされているといって過言ではない。この際、自らの将来のためにも自ら選んだという形で退職してもらいたい」と述べた。。
原告は数分間考えた後「わかりました」と述べて退席した。、。(四)被告は、原告が自発的に退職するものと考えていたが、同年一一月五日、名古屋管理職ユニオンから原告が同ユニオンへ加入する旨の通知書と団体交渉申入書がファックスで送信されてきたため、ｑマネージャーが、電話で原告に対し、自ら退職する意思があるのかどうかについて質した。すると原告は、自発的に退職することに対し消極的な態度を示した。
(五)そこで、被告は懲戒手続を進めることとし、同月一五日、原告に対し、同月二一日午後四時三〇分から本杜重役会議室において原告のセクハラ行為にかかわる懲戒委員会を開催すること、原告が必要と判断する場合には、弁護人として社員一名を出席させることができること、懲戒対象者・弁護人の出席がなくても懲戒委員会を開催することができる旨を記載した通知文書を発送した。
(六)被告は、当初名古屋管理職ユニオンと団体交渉を行うことに消極的であったが、同月一九日に同ユニオン及び原告が被告本社を訪れて団体交渉を求めたため、被告は同日団体交渉に応じ、経過等を説明した。
(七)同月二一日、懲戒委員会が開催され、審議の結果、原告の行為は、セクハラ行為、特に職場における地位を悪用した行為であり、かつ当該行為が反復継続して行われていることによって職場環境を著しく悪化させていることから、管理職としてのみならず社員として必要な適格性を欠く、懲戒解雇に相当する行為であるが、原告の将来を考慮し、同月二五日付けで通常解雇とする旨の処分案を社長に提出した。社長はその処分案どおり、原告を同月二五日付けで通常解雇にすることとした。なお、原告もその弁護人も懲戒委員会に出席しなかった。
(八)同月二二日、被告は、原告に対し、原告を同月二五日付けで通常解雇する旨の解雇通知書を内容証明郵便で発送し、同書面は同月二三日原告に送達された。また、被告は、同月二五日までの給与、解雇予告手当及び退職金(会社都合として一〇八八万五二〇〇円)を、原告の給与口座に振り込み支払った。


(九)被告と名古屋管理職ユニオンとの団体交渉は、同年一二月一三日にも行われた。その後、同ユニオンは、ｃの自宅に、報告書の作成を求め、末尾に「最後に申し添えておきますが、もし、この報告書が私の手元に届かなかったり、事実を押し曲げたりした内容であったならば、私共は貴女に対して厳しい態度をもって臨まなければなりません。ｌさんが受けた屈辱の、二倍、三倍にして報復します。貴女が海外に脱出しようと、地の果てまでも追いかけて報復することを付言致しますと記載した文書を送りつけたこの文。」。書の送付に当たり、原告は、同ユニオンに、ｃの氏名と住所を知らせ、また文書の作成に立ち会った。この文書の末尾を見たｃは、この文章がまさに原告であり、これが恐かったのだと言って、ひどく怯えた。
被告がこの文書について同ユニオン及びその上部組織に抗議した結果、上部組織から同ユニオンに対し指導が行われ、結局、同ユニオンは本件解雇問題から手を引くこととなった。
3セクハラ行為に対する被告の姿勢等
(一)被告は、米国のＺ社の子会社であるが、親会社の会長兼最高経営責任者は、平成六
年一月一日付け「企
業方針について」と題する文書において、セクハラを含む嫌がらせのない職場を提供することが会社の方針である旨を示した。
また、被告は、平成八年九月一日「従業員行動指針」を作成し全社員に配布したが、その中の良好な雇用関係の維持の項には   Ｗは良き雇用者として従業員が意欲をもっ「」、「、て業務に取り組める職場環境の維持改善に努めます。採用・雇用に当たっては、国籍、人種、宗教、性別、年齢、身体的特徴、性的嗜好等による不当な差別を行うことなく、職務遂行能力にそった処遇を行い、従業員個人の成長と昇進について均等な機会を創出・提供します。そして、各職場における不満や問題の解消に積極的に取り組み、従業員の業務における健康と安全を守る職場環境の確保に努めます。従業員は業務や職場環境についてのどんな事でも管理職者に相談できますが、相談することによって会社から差別や嫌がらせ等を受けない職場、また非合法薬の使用やアルコールの乱用のない職場を提供します。この原則実践の第一義的責任は、部下を預かる管理職者にあります。Ｗに働く各個人の建設的な意見が職制を通じて雇用政策に反映されることが、明るく健全な職場環境をつくる基本です」と記載されていた。。
なお、本件解雇後の平成九年六月一日には、被告は、右従業員行動指針を改訂した「社員行動指針」を全社員に配布し、セクハラを含む嫌がらせに対する被告の厳しい姿勢を更に明確化した。
(二)本件解雇に先立つ平成八年五月下旬、原告は、当時の部下(Ｓ社員)の業績不良と女性社員へのセクハラ行為により職場環境に悪い影響が出ているので、Ｓ社員に対し退職勧奨をしたい旨ｊ常務に申し出、その承認を得て、同年六月一三日、Ｓ社員に退職勧奨をした。その結果、Ｓ社員は、同年八月三一日付けで被告を任意退職した。二原告の女性社員に対する言動等についての補足説明
1ａに対する言動等(前記一1(一))について
原告は、部下を食事に誘うのは、仕事に対する労い、あるいは良好なコミュニケーションを図るためであって、特定の女性を狙ってしたものではない「デートしよう」という、。言葉も「待ち含わせて(食事でもしよう)」という意味であると主張する。、しかしデートという言葉は   異性と待ち合わせて会うという意味で用いられるのが、「」、、むしろ一般的であり、相手にも、異性であることを意識して誘われていると受け止められる可能性の強い表現であって、原告がそのような意識を持たずに、純粋に、上司として、仕事に対する労い、あるいは良好なコミュニケーションを図る目的で右のような誘い方をしたとは認め難い。また、原告がａを誘った際、一対一で食事をすることが必要あるいは適切な事情があったとは認められない。
2ｂに対する言動(前記一1(二))について
(一)原告はｂが原告とのやり取りを楽しんでいたと主張し   交わされた電子メール(前、、記一1(二)(3))は、原告の主張に沿うもののように理解できなくもない。しかし、ｂが原告に対する対応に苦慮していたことを示す証拠(乙一ないし三、証人ｏ)は、具体的で信用性が高いと認められる。また、ｂと原告は、派遣社員と派遣先の管理職者という力関係に顕著な開きのある関係にあり、ｂが原告と対等な立場でやり取りを楽しめる状況にあったとは到底いえないこと、ｂには当時婚約者がおり、他の異性との交際を積極的に望む状況にあったとも認め難いことからみても、原告の主張は採用できない。(二)また原告は   食事後今から私の家に来ないかと言ったことを否認するが   前、、「。」、記証拠によれば、右発言があったと認めることができる。
3ｃに対する言動(前記一1(三))について
(一)原告は、ｃの身体をなぞるようなしぐさをして「グラマー」と言った事実を否認し、ｃの陳述書(乙四)は、この事実に触れていない。
しかし、ｃからこの事実を聴取したとするｏ部長の陳述書(乙一)及び証言は具体的で、証言態度に照らしても信憑性が高いと認められるから、同部長の陳述書等から右事実を認定することができる。
(二)原告は、個人面談を行った際の会話についても一部争っているものの、不快感を感じたというｃのほうが会話を正確に記憶している可能性が高いというべきであるから、前記のとおり認定できるものである。
4ｄに対する言動(前記一1(四))について
原告は、ｄを誘ったのは労い等のためで、同人を狙って誘ったわけではなく、ましてや執拗に誘ったことはないと主張する。
しかし、原告の誘い方が、ｄにとって執拗と感じられるものであることは認定した事実から明らかである。また、原告はｄに対しても「デート」という言葉を用いているが(前、記一1(四)(5))、この言葉の用いられ方等は前記1のとおりであり、原告の主張は採用し難い。
ｇに対する言動(前記一1(五))について
(一)原告は昨日は・・燃えたのか？   と発言したことを否認しｇ自身の陳述書等も、「」、ない。


しかし、ｎ部長がｇから事情を録取したという事情録取書(乙六)は具体的で生々しいものがあること、被告が事前に原告、ｇ及びその恋人の三者の関係を知っていたと認めることのできる証拠等はないから、ｎ部長らが、ｇに会うこともなく発言の事実を捏造したとは考えられないこと、被告を退職したｇが敢えて原告を陥れる虚偽の事実を申述したとも考え難いことからすれば、原告が実際に右発言をしたと認められるというべきである。(二)原告は、鹿児島で開催された化学療法学会の件については、Ｎ社員にも同時に声を掛けた「同じホテルを取ろうか？」と言ったが冗談であると主張する。、しかし、Ｎ社員にも同時に声を掛けたとの点は、同社員の陳述書に照らして、たやすく信用できない。また「二人で宿をとろうよ」(原告のいう「同じホテルを取ろうか？」、。)は原告自身が冗談であると主張するように同じ部屋に宿泊しようという趣旨で述べら、、れたものであると理解できる(同じ建物という趣旨であれば当たり障りのない発言であっ、て冗談であると主張する必要もない)が   冗談であるにせよ不適切な発言であること、。、   、は多言を要しない。
6ｈに対する言動(前記一1(六))について
原告は「私に特に用事はない。遊びだよ。金髪を見に行くんだ」と述べた事実を否認、。し、同行を求めたのもｈの側であると主張する。
しかし、この点に関する事情聴取書(乙七)及びｈの陳述書(乙八)は具体的であること、既に認定した諸事実からみて、平成八年九月下旬ころには、女性社員の原告に対する警戒感は相当強くなっており、ｈ自身も相当警戒していたと認められ、したがって、同人が原告に同行を求めるような状況にはなかったと認められることに照らし、原告の主張は採用し難い。
7その他の言動(前記一1(七))について
原告は、部下が勤務時間管理に厳しい原告を排斥するためにセクハラの事実を捏造したと主張し、弁論の全趣旨によれば、原告は部下の勤務時間を厳しく管理していたと認められる。
しかし、証拠(乙四三)及び弁論の全趣旨によれば、勤務時間の厳しい管理は、ｊ常務が臨床開発部門全体を対象として行わせていたものであり、原告だけが突出していたとは認
められないから、原告の主
張を採用することは困難である。
三争点に対する判断
1争点1(解雇事由の存否)について
(一)前記一の認定事実のうち原告の   ｂに対する今すぐにでも貴方を抱きたい・・、、   「。・好きだからとの電子メールｃの身体をなぞるようなしぐさをしながらの   グラマー。」、「という発言及びｇに対する昨日は(恋人に)会っていただろう燃えたのか？   二人で」「。」「宿をとろうよという各発言はいずれも直接的で露骨な性的言動であることが明らかで。」、ある相手は女性ではないが単身赴任で大変だから   夜だけ相手をしてくれる女を紹介。、「、してくれたら、管理職にしてやる」というのも、明らかな性的内容の発言である。。また、前記一及び二で判示したところによれば、原告が女性社員を食事に誘ったのも、相手が異性であることを意識しての上でのものであると理解せざるを得ない。そして、原告が、平成八年四月から同年一〇月末までの間に食事に誘った具体的回数は証拠上必ずしも明確ではなくａに対し一回ｂ   ｃｄ及びｇに対し各数回   の域(二回から原告、、、、   「」、が本人尋問において自認する最大五回程度ただしお茶に誘った回数は含まれない   )を。、。超えるものであるとは認められないが、女性社員らはいずれも対応に苦慮し、苦痛を感じていたものであり、原告もまた、ｂの一回を除き女性社員らにことごとく断られているのであるから、少なくとも歓迎されていないことは認識できなければならず、現に原告自身、ｄに対し「君は嫌かもしれないけどね」と言って、同人に嫌がられていることを感じ、。取っていることを示しているところである(前記一1(四)(5))。(二)次に、原告の言動中、ｃに対する、面接実施時の「僕は六年半越しでアプローチしているのに君は全然相手にしてくれないね等の発言(前記一1(三)(3))ｄに対する   仕。」、、事の進行状況を確認する様子で近づいてのところでお茶でも飲みに行きませんか   と「、。」の誘い(前記一1(四)(2))、同じくｄが原告に書類の決裁印を貰いに原告席に行った際の「ごくろうさま。食事に行く約束待っててね。二人でデートしようね」との発言(前記一1。(四)(5))、ｇに対する「自分と一緒に出張するように「二人で宿をとろうよ   」との発、。」。言(前記一1(五)(3))、ｍ及びｋ社員に対する「単身赴任で大変だから、夜だけ相手をして
くれる女を紹介してくれたら、管
理職にしてやる」等の発言(前記一1(七))は、いずれも上司として部下に接する機会に、。あるいは上司としての地位を利用して行ったと評価できるものである。部下らが結果的に原告のこれらの誘い等に応ぜずにすんでいることからすると、原告が上司としての地位を前面に出し、誘い等に応じない場合の不利益を示唆してこれに応ずることを強要したということまではできないものの、相手が上司であることを認識せざるを得ない状況下での原告の各発言は、冗談と見られるものも含まれているとはいえ、部下を困惑させ、その就業環境を著しく害するものであったといわざるを得ない。(三)そして、被告が、本件解雇以前から、セクハラを含む嫌がらせのない職場の提供、従業員が意欲をもって業務に取り組める職場環境の維持改善に努めようとし、部下を預かる管理職者を実践の第一義的責任者と位置付けていたこと、原告自身、セクハラ行為の問題性を十分認識し、セクハラ行為のあった部下に対し退職勧奨を行っていたことは前記一3のとおりでありこのような状況下にあって三〇名の部下を有する地位にある原告が性、、的言動を繰り返し、部下の就業環境を著しく害したことを被告が重大視して、原告が管理職としてのみならず、従業員としても必要な適格性を欠くと判断したことには相当の理由があるというべきである。
原告が行為の性質等として主張するところ(前記第二の四1(二))のうち以上と見解を異、にする部分は、原告の言動を適切に評価していないといわざるを得ないから、これを採用することはできない。
(四)よって、原告には、就業規則六二条一項三号及び九号に該当する事由があるということができる。
2争点2(本件解雇の有効性・適法性)について
以下、原告の主張に即して検討する。


主文
１　被告は，原告甲及び原告乙に対し，それぞれ３４６３万７６２０円及びこれに対する平成１１年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告丙に対し，２８１万２４４３円及びこれに対する平成１１年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告丙のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用はこれを１３分し，その１を原告丙の負担とし，その余を被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告甲及び乙に対し，６９２７万５２４１円及びこれに対する平成１１年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告丙に対し，９０２万２５５９円及びこれに対する平成１１年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　被告は，商品取引法上の取引員であり，商品取引の受託業務等を業とする会社である。
(2)　亡丁は，平成８年３月当時８１才の男性であり，会社経営者であった。(3)　原告丙は，平成８年８月当時６０才の女性であり，商品先物取引については未経験者であった。
(4)　丁は，平成８年３月１５日，被告との間で商品先物取引の基本委託契約を締結し，原告丙は，同年８月３０日，被告との間で商品先物取引の基本委託契約を締結した（乙１，１３，弁論の全趣旨）。
(5)　丁については，平成８年４月２４日から平成１０年１月１２日まで，原告丙については，平成８年８月３０日から平成９年１１月１０日まで，別紙委託者別先物取引勘定元帳記載のとおり，それぞれ取引が行われた（以下「本件取引」という。）。
(6)　丁の本件取引の担当者は，被告名古屋支店勤務の戊及び己であった。戊は，平成８年４月２４日の初回建玉（別紙「取引経過表」の取引番号Ａ１，Ａ２の各建玉）のみ担当し，その後の取引については，己が担当した（弁論の全趣旨）。(7)　原告丙の本件取引については，約諾書の取付事務を除いては，全て己が担当した（弁論の全趣旨）。
(8)　丁の上記(5)の平成８年４月２４日から平成１０年１月１２日までの全取引の結果は，下記のとおりであった。
売買損益              ４，３２８，２００円委託手数料          ６８，４８８，３４０円消費税                ２，８７２，６７６円取引所税              　　２４２，４２５円帳尻益金          １０５，３１３，３６６円帳尻損金          １７２，５８８，６０７円(9)　原告丙の上記(5)の平成８年８月３０日から平成９年１１月１０日までの取引の結果は，下記のとおりであった。
売買損益            －５，７１８，８００円委託手数料          　２，６８０，２００円
消費税　　　　　　　　　　１１４，３２６円
取引所税              　　　　９，２３３円帳尻益金          　　７，７３２，１０８円帳尻損金          　１６，２５４，６６７円(10)　丁は，平成１３年６月２７日死亡し，原告甲及び原告乙は，丁の子である。
２　争点
(1)被告による不法行為の成否
(2)丁及び原告丙の損害額及び過失相殺の可否
３　争点に関する当事者の主張
(1)被告による不法行為の成否
（原告らの主張）
ア　丁の本件取引に関する己の行為は，以下の点に違法があり，一連の行為が全体として不法行為を構成するから，被告は使用者として不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
(ア)断定的判断の提供
丁が，戊の勧めで平成８年４月２４日に初回建玉をした後，戊に同行して丁の元を訪れた己が，丁に対し，「指数などとろくさいことをやっていては駄目だ。」「自分にまかせれば，大豆で，資金を１億から３億にする。」「自分の扱った例として，一宮の顧客で，３億円の損を出していた人に米国産大豆の取引をまかされて，損を１億にまでに減らしたことがある。」と言って，大豆の先物取引を行うことを強く勧誘した。丁は，己の上記の言葉を信用して，本件取引を行っていくことになったが，その内容は，己が強引に自分の判断で取引を行っていったものであり，丁は，絶対に儲けさせるという己の言葉を信用して，己のやり方に従っていた。このように己は，老齢で判断能力の低下している丁に対し，絶対に儲かる旨の
断定的判断の提供をして取引
を行わせたものである。
(イ)　無断売買，一任売買
丁は，己に対し，玉を指定して取引をしたことは１度もなく，全ての取引について己に一任しており，本件取引は丁の指示なく行われていたもので，一任売買，無断売買である。
(ウ)無意味な反復売買，過当売買


丁の本件取引においては，平成８年４月２４日から平成１０年１月１２日までの約２２か月の取引期間中，４９５回（玉を建てて落として１回と数えると２５７回）という極めて多数回の取引が行われており，取引の性質上定型的に委託者の利益を損なうおそれの高い取引である特定売買（直し，両建て，途転，日計り，手数料不抜け）の回数は合計１３９回という多数回にわたっている。行政においては，過当売買等による委託者事故を未然に防止し，営業姿勢について問題のある商品取引員の体質を改善し，業界全体のレベルアップをして社会的な信用向上を図ることを目的に，売買内容の精査を商品取引員に義務づけており，農林水産省は「委託者売買状況チェックシステム」を，通産省は「売買状況に関するミニマムモニタリング」を導入して（以下「チェックシステム等」と総称する。），直し，両建て，途転，日計り，手数料不抜けを「特定売買」と定義し，監督官庁に対し売買状況並びに特定売買比率を報告すべきこととすると共に，農林水産省においては，特定売買比率，すなわち，全取引回数に占める特定売買の比率を２０パーセント，売買回転率，すなわち，取引期間に占める仕切玉の回数は１か月
あたり３回以内，手数料化
率，すなわち，全損害に占める手数料の率を１０パーセントにとどめるよう指導することにしている。
しかるに，丁の本件取引においては，特定売買比率は約５４パーセント，売買回転率は１か月あたり約１２．９回，手数料化率は約１０１．８パーセントと，いずれも農林水産省が定めた上記基準を大幅に上回っている。本件取引においては，新規の建玉とその仕切りの期間が短く，ほとんど連日のように新規の建玉とその仕切りが繰り返され，取引枚数も極めて多く，本件取引全体についての損金，すなわち帳尻益金から帳尻損金を差し引いた額は，６７２７万５２４１円という多額になっているが，一方で委託手数料の合計額は６８４８万８３４０円であり，ほぼ損金の額に見合う金額が委託手数料という形で被告に取られているのである。
さらに，個々の取引を見ても，特定売買の１つである直しについて，被告は，建玉に計算上の利益が乗っている場合にこれを処分して計算上の利益を現実の利益とすることが，時には有用かつ有効な取引手法である旨主張しているが，本件においては，建玉に計算上損失が出ているにもかかわらずその建玉を仕切って即日また同じ建玉を建てるという，被告の主張に矛盾する直しが何回も行われている。また，特定売買の１つである両建てについて，被告は，両建ては，建玉の値洗いが損になってもすぐに仕切らずに，反対の建玉をすることによってその後の相場の損失の増大を防いでおき，適当と思うときに一方を反対売買して残った建玉の方で利益を得ようとすること等を目的とする取引の方法で，例えば買建玉に損が発生したとき，
その後の相場の動向
について判断がつかない場合には，新たに売建玉を建てて両建て状態にし，この両建玉を異時かつ適時に決済することによって，両建てをしないで当初の買建玉を決済した場合に比べて損金の額を少なくすることができ，また，見通しがよければ両方の建玉共に益を出させることができるのであるから，両建ては有害無益な取引手法とは言えない旨を主張しているが，本件取引においては，両建てした建玉を同時に仕切るという，被告の主張に矛盾する両建ても行われている。そもそも，直しや両建てはそれ自体，委託者にとって危険かつ無意味な取引であるが，本件取引においては，上記のとおり，被告の主張とも矛盾する，常識では考えられない直しや両建てが行われている。
これらの客観的事実は，本件取引が丁の意思ではなく，己の判断のみでなされたことを示すと共に，己が，手数料稼ぎを目的とした無意味な反復売買，過当売買，いわゆる「転がし」を行ったことを示している。
イ　原告丙の本件取引に関する己の行為は，以下の点に違法があり，一連の行為が全体として不法行為を構成するから，被告は使用者として不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
(ア)無断売買，一任売買
原告丙は，己に対し，玉を指定して取引をしたことは１度もなく，全ての取引について己に一任しており，本件取引は原告丙の指示なく行われていたもので，一任売買，無断売買である。
(イ)　無意味な反復売買，過当売買
原告丙の本件取引においては，取引の回数（玉を建てて落として１回）が３２回であるのに対し，特定売買（直し，両建て，途転，日計り，手数料不抜け。丁についての本件取引との関係で特定売買となるものも含む。）の回数が合計２５回であり，特定売買比率は約７８パーセント，売買回転率は１か月あたり約５．４９回，手数料化率は約３１．４パーセントと，いずれも農林水産省が定めた上記基準を大幅に上回っている。原告丙の本件取引においても，手数料稼ぎを目的とした無意味な反復売買，過当売買が行われたものである。
(ウ)　新規委託者保護義務違反
被告の受託業務管理規則（乙４５）第６条によれば，商品先物取引の経験のない新たな委託者からの受託にあっては，外務員の委託者の建玉枚数に係る判断枠は２０枚とされ，当該委託者から当該判断枠を超える建玉要請があった場合は，別途にその当否を審査するものとされ，その方法と基準については，「商品先物取引の経験のない新たな委託者からの受託に係る取扱い要領」が別途に定められ，同取扱い要領では，当該委託者の資質，資力等を考慮のうえ，相応の建玉枚数の範囲において受託を行うよう，１００枚以内は管理サービス部責任者（支店長），１０１枚以上は総括責任者（取締役本部長）が審査を行いその適否について判断し，妥当と認められる範囲内において受託するものとされている。
しかるに，原告丙の本件取引においては，最初から２３枚の建玉をしており，また，取引開始後３か月後の平成８年１０月１日までに取引枚数は８８枚に達している。
しかし，原告丙の顧客カード（乙１９）には，同人には預貯金が６０００万円あり，年収が２０００万円あり，その結果投下可能資金が２０００万円と記載されているが，この記載はその内容を含め己が戊に指示して記載させたものであり，その記載には根拠がなく，預貯金や年収等の金額は己の想像で書かれたもので，かつ，過大な表現で書かれた事実に反するものである。原告丙の建玉枚数についての審査（委託者調書（乙２０）における審査）は，上記のような事実に反する収入，資産を前提にしてなされたもので違法なものであり，原告丙の本件取引については新規委託者保護義務違反がある。
（被告の主張）
ア　丁の取引について
(ア)断定的判断の提供


己が，丁に対し，「指数などとろくさいことをやっていては駄目だ。」「自分にまかせれば，大豆で，資金を１億から３億にする。」等と一任売買を取り付けたり，断定的言辞を使用した事実はない。
(イ)　無断売買，一任売買
己は，丁に対し，相場動向や相場観を伝えて取引について指導・助言はしているが，個々の取引の最終判断は，丁自らがなしたものであった。そもそも，丁は，商品先物取引の経験者であって，被告と取引する以前，下記のとおり商品先物取引を行っていた者であるから，己にとっては，断定的判断の提供や無断売買や一任売買をなし得る相手ではなかったし，また，現にそのような事実はなかった。
①　取引業者名　　庚
取引期間　　　平成７年２月１６日から平成８年４月１７日まで　　　取引
金額　　　金６５００万円
取引銘柄　　　米国産大豆
②　取引業者名　　辛
取引期間　　　平成８年１月２３日から同年１０月末日まで
取引金額　　　金１６４５万円
取引銘柄　　　トウモロコシ，ゴム，金，銀，白金等
(ウ)無意味な反復売買，過当売買
相場は日々刻々と変動するのであるから，その対応として，売買をなすことは当然であって，その結果として取引回数が多くなることも当然にあり得ることであり，取引の過当性は，取引回数が多数であることや取引数量が多いことによって決すべき問題ではなく，委託者の経験，資力，判断能力等との関係で決すべき問題である。
丁の場合は，取引経験があり，資力も十分であって，取引の理解や判断につき，十分な能力があった者であるから，取引回数が多いからといって，取引の過当性・無断性・一任性を推認すべきではない。丁は，己と，毎日のように，しかも多い時は日に何回も連絡を取り合っていたものであり，この連絡に基づく丁の指示又は承諾（了解）の下，己は，本件取引を執行（取次）したものである。また，特定売買については，チェックシステム等によっても，それ自体行うことが禁止されるものではなく，特定売買は相場の局面によっては有効な取引手法であり，特定売買が多いからといって，そのこと自体が委託者の取引に必ずしも損害を生ぜしめる要因とはなり得ない。丁の本件取引における特定売買は，いずれも丁の判断に基づく，相場への対応としての取引の結果であり，手数料稼ぎの結果では断じてない。
丁の特定売買の認定とその回数については，取引所の定めた「委託者売買状況チェックシステムＱ＆Ａ」（乙４３）の基準に従って数えると，直しが３６回，途転が１５回，両建てが３６回，日計りが２１回，手数料不抜けが１５回で，これらの特定売買の回数は合計１２３回である。
丁の全取引回数は３５６回である（「委託者売買状況チェックシステムＱ＆Ａ」（乙４３）に基づき，売買状況の回数は，月をまたぐ時は，仕切りも当該月の回数として数える。例えば，１１月２５日１０枚売建，１２月５日１０枚買仕切の場合，２回と数える。）。
よって，丁の本件取引の特定売買比率は約３４．５５パーセントである。これは，チェックシステム等における特定売買比率の基準２０パーセントを超過はするが，異常な高率とまでは評価し得ないし，上記比率がいささか高率と評価するとしても，それは相場への対応としての取引の単なる結果であり，この一事をもって丁の本件取引が社会的相当性を欠く違法なものとまでは評価し得ない。また，元来，いわゆるチェックシステム等は，取引参入後３か月以内の新規委託者の保護育成策としてのものであって，丁のごとき取引経験者に対し，これを問うのは妥当でない。
丁の取引期間は，平成８年４月２４日から平成１０年１月１２日までであるから，その日数は６２９日であるところ，上記全取引回数３５６回をこの日数で割ると約０．５６６となり，これが１日当たりの回数に相当するが，これに１か月当たりの営業日数２０日を乗ずると，売買回転率は，１か月当たり１１．３２回となる。チェックシステム等の売買回転率の基準は，１か月当たり３回以内を目標とするものであるから，その約３倍の回転率であるが，取引経験が豊富な丁の取引には，これを問うことが妥当でないことは上記特定売買比率の場合と同様である。手数料化率については，丁の本件取引における帳尻損金額は１億７２５８万８６０７円であるから，これで同取引の委託手数料総額６８４８万８３４０円を除すると約０．３９６８であるので，約３９．６８パーセントである。これは，チェックシステム等の基準値１０パーセントからすると，約４倍となるものであるが，それは約２１か月間に及ぶ丁の取引の単なる結果でしかない。丁の本件取引にあっては，原告が主張するようないわゆる「転がし」はない。丁の本件取引のように，継続的取引の経過の中で特定売買が多々存在するとしても，このことは委託手数料分の負担増を別として，直ちに売買損失の発生に寄与するものではない。
イ　原告丙の取引について
(ア)無断売買，一任売買
己は，原告丙に対し，相場動向や相場観を伝えて取引について指導・助言はしているが，原告丙の個々の取引は，同人自らの意思と判断に基づく取引であり，原告丙の注文により，主として己が担当して，これを執行したものであった。
(イ)　無意味な反復売買，過当売買
原告丙の取引は，丁の取引と密接ではあったが不可分ではなく，原告丙独自の取引であった。
よって，原告主張のように丁の本件取引との関係で原告丙の本件取引の特定売買の回数を数えるのではなく，原告丙の本件取引自体の特定売買の回数を数えるべきであり，そうすると，特定売買の回数は合計１５回である。原告丙の取引回数は６０回である（「委託者売買状況チェックシステムＱ＆Ａ」（乙４３）に基づき，売買状況の回数は，月をまたぐ時は，仕切りも当該月の回数として数える。例えば，１１月２５日１０枚売建，１２月５日１０枚買仕切の場合，２回と数える。）。
よって，原告丙の特定売買比率は，２５パーセントである。これは，チェックシステム等の基準値２０パーセントを５パーセント上回るのみで，格別の問題はない。


売買回転率については，取引期間は４３７日であり，この期間中の取引回数は８０回であるから，これを４３７で除すると０．１８３であるから，１か月の営業日を２０日として，０．１８３を２０倍すると３．６６である。よって，原告丙の本件取引の売買回転率は，１か月当たり３ないし４回である。手数料化率については，原告丙の本件取引の手数料合計２６８万２００円を帳尻損金１６２５万４６６７円で除すると，約１６．５パーセントとなる。以上を鑑みれば，原告丙については，特定売買の存在の故をもって取引が過当であるとか，手数料稼ぎであると非難することは当を得ない。
(ウ)　新規委託者保護義務違反
原告丙は，当初，中部輸入大豆において２３枚の取引に及び，その後６３枚の建玉をなすところであったが，被告は，被告の「受託業務管理規則」及び「商品先物取引の経験のない新たな委託者からの受託に係る取扱い要領」（乙４５）によって，原告丙の建玉要請を受けて実質的審査をなし，５０枚，１００枚と順次認定作業を経由して取引に至ったものである（乙２０の１，２）。すなわち，被告は，原告丙の資金力と取引への理解力・判断力等を総合して（乙１６ないし１９），１００枚までの建玉の取引適格者としたものであり，被告に新規委託者保護規定の違反はない。
(2)丁及び原告丙の損害額及び過失相殺の可否
（原告らの主張）
ア　丁は，被告従業員の不法行為により，以下の損害を被った。(ア)被告に支払った金員総額９８７８万７７１円から被告から支払を受けた金員総額３０１０万５５３０円を控除した残額６８６７万５２４１円
(イ)弁護士費用２００万円
イ　原告丙は，被告従業員の不法行為により，以下の損害を被った。(ア)被告に支払った金員総額１３７１万１０００円から被告から支払を受けた金員総額３５８万８４４１円を控除した残額１０１２万２５５９円
(イ)弁護士費用５０万円
ウよって，丁の相続人である原告甲及び原告乙は，上記アの損害の内金６９２７万５２４１円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金，原告丙は，上記イの損害の内金９０２万２５５９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を，被告に対して求めるものである。
（被告の主張）
ア　ア(ア)については否認し，ア(イ)については不知。丁が被告に支払った金員の総額は，９８７８万０７７１円であり，丁が被告から支払を受けた金員の総額は，３１５０万５５３０円であるから，前者から後者を控除した残額は，６７２７万５２４１円である。
イ　イ(ア)については否認し，イ(イ)については不知。原告丙が被告に支払った金員の総額は，１３７１万１０００円であり，原告丙が被告から支払を受けた金員の総額は，５１８万８４４１円であるから，前者から後者を控除した残額は，８５２万２５５９円である。
また，原告丙の本件取引については，委託証拠金を全て丁が出捐し，原告丙と丁との間では，利益が出れば原告丙のものに，損が出れば丁がこれを負担する旨の合意がなされていたことからすれば，原告丙に財産的損害が発生したと法的に評価できるか疑問がある。
ウ仮に，被告従業員に不法行為が認められるとしても，丁及び原告丙には，各々の取引について，以下のとおりの過失が存在するので，その損害賠償額については過失相殺がなされるべきである。
(ア)丁について
仮に，被告従業員の行為に一部違法が認められるとしても，丁の場合，その損害の発生との関係上では，１０中８及び９の責任が同人に存在するものと評価される。
なぜなら，丁は，取引の経験者であり，取引の危険性は十分に熟知していた者であって，取引への知識と能力，特に取引参入への資力も一応に備えていたものであるから，自己責任の下に本件取引に及び，その損害発生への寄与度は過半以上のものが存在すると思料するのが妥当であるからである。
丁程度の取引経験等を有する委託者（顧客）にあっては，「相場の損は相場で取り返す。」べきであり，本訴請求のごとく損害賠償請求を行うことは自己責任の原則から妥当でない。
(イ)原告丙について
原告丙については，丁の勧めにより本件取引を開始し，取引上の委託証拠金は丁が出捐し，原告丙と丁との間では，利益が出れば原告丙のものに，損が出れば丁がこれを負担する旨の合意がなされていたことから，商品先物取引の何たるかを全く理解せずして取引に参入したというのであり，さらには，被告から送付された売買報告書は自ら検討することなく丁に渡し，被告から照会された残高照合回答書には，その内容を検討することなく「何ら異議がない」旨を回答しており，これらのこと等を鑑みると，基本的委託契約の締結及び個々の取引の委託契約締結のそれぞれにつき，原告丙には大きな過失が存在すると言わざるを得ない。
４　争点に対する判断
(1)　争点(1)について
ア丁の本件取引について
(ア)　断定的判断の提供について
丁の陳述書（甲５，９，１９）には，己が，丁に対し，「指数などとろくさいことをやっていては駄目だ。」「自分にまかせれば，大豆で，資金を１億から３億にする。」「自分の扱った例として，一宮の顧客で，３億円の損を出していた人に米国産大豆の取引をまかされて，損を１億にまでに減らしたことがある。」と述べたことがあった旨の，原告らの主張に沿う内容の記載が存在する。しかしながら，己，戊の各証言等に照らして，丁の陳述書の記載内容を直ちに信用することはできず，他に己が上記のような言葉を丁に対して述べたと認めるに足りる証拠はない。


また，原告丙の本人尋問の結果等によれば，丁は，被告と取引を始める以前にも商品先物取引を行って損失を出した経験があったことが認められる上，丁と被告の本社顧客サービス部の壬との間の電話でのやり取りを録音したテープの反訳書（乙５２）によれば，丁が本件取引を開始した前日の平成８年４月２３日において，壬が「相場のことですから，絶対ということはありませんから。」と述べるのに対し，丁は「そらあ，そうやわね。」とそのことを当然理解しているかのような態度を示しているのであって，これらのことからすれば，仮に，己において，丁が陳述書に記載するような発言をしたことがあったとしても，丁が，己の言葉をもって，本件取引によって利益が出るのが確実であると考えたとまでは認め難い。以上より，己から丁に対し，原告らの主張する断定的判断の提供があったとは認めることはできない。
(イ)無断売買，一任売買について
丁の陳述書（甲５，９，１９）においては，「取引に当たり（己から）一々連絡があったのではなく，己さんに任せておけば絶対にもうかると言われて，全部任せたもので，私はどのような商品が，いつ，いくらで，どのような数量売買されたのか全く知らず，全てを己に任せておりました。」等，原告らの無断売買，一任売買に関する主張に沿う内容の記載があり，原告丙も本人尋問において，「丁が『己は事後に（取引の）報告をしてくる。』と言っているのを聞いたことがある。」「丁は，取引のことが分からなかったので，己に取引の指示はしていないと思う。」等と供述している。
しかしながら，丁と被告の本社顧客サービス部の壬との電話でのやり取り（乙５２）によれば，平成８年４月２３日において，壬が，「慎重に取引をお願いします。」ということを何度も述べるのに対し，丁は，「よく見とってもらわにゃあな。わしが，いくら慎重にやってもあかんのやで。あんたの方で，よく見とってもらわなあかんの。」「わしが慎重にやっとんやない，やり方が分からへんのやで，あんたの方が慎重にやってもらわなあかんねやわ。」「いろんなね証文とか何とかあっても，それは形式であってね。実際は，その本筋は，あんたの方の営業マンの人が，ちゃんと，よう見とってもらわなあかんの。」などと述べており，丁が，被告の従業員の判断に依存して取引を行う態度でいたことは明らかに認められるが，
その一方で，同月２４日
の壬とのやり取りにおいては，壬が同日の取引内容の確認をしようとするのに対して，丁は「ちょっと待って下さい。」とメモを確認するかのような間を置いた上で，「神戸ゴムやね」と質問を挟みながら，壬の取引確認に答えていること，平成９年３月５日の壬とのやり取りにおいては，「それがな，それが２０枚」と，壬が確認する前に後場１節の取引における建玉の枚数を自ら述べることができており，また，建玉のその日の終値も，丁の方から述べていることが認められる。さらには，丁の本件取引においては，平成８年４月２４日から平成９年２月２６日まで常時建玉が建てられている状態であったが，同月２７日以降同年３月５日に東京とうもろこしの売建玉を建てるまでの約１週間，はじめて何も建玉が建っていない期間
が生じたことが認められ
るところ，丁は，平成９年３月５日の壬とのやり取りにおいて，「今日，また始めたから。」と述べており，丁においては，同日以前にしばらく取引を行っていないということを認識していたことが認められる上，「１０年３月分が，１万６０００円」と，壬が確認する前に自分から，同日に建てた建玉の限月や約定値段を正確に述べることもできている。これらの丁の発言内容からすれば，丁は，自らの取引の内容をそれなりに把握していることが認められ，「どのような商品が，いつ，いくらで，どのような数量売買されたのか全く知らず，全てを己に任せていた」旨の丁の陳述書の記載内容は信用できない。また，原告丙の上記供述は，丁から聞いた話あるいは原告丙の推測に過ぎず，この供述をもって，直ちに丁の本件取引が無断売
買，一任売買であっ
たと認めることはできず，他に本件取引全体が無断売買，一任売買であることを認めるに足りる証拠もない。
以上より，丁の本件取引が無断売買，一任売買であったとまでは認めることはできない。
(ウ)無意味な反復売買，過当売買
ａ　丁の本件取引は，別紙委託者別先物取引勘定元帳（以下「別紙委託勘」という。）記載のとおりであり，取引期間は，平成８年４月２４日から平成１０年１月１２日までの６２９日，取引回数は，建玉の仕切りごとに１回と数えると（別紙委託勘の行数。ただし，平成９年３月３１日をまたいで建落ちがある取引については，新規建玉は回数に入れず，仕切りをもって１回と数える。），３０５回である。また，特定売買（直し，途転，両建て，日計り，手数料不抜け）の回数は，合計で少なくとも１２３回あることは当事者間に争いがない（なお，被告は，「委託者売買状況チェックシステムＱ＆Ａ」（乙４３，以下「Ｑ＆Ａ」という。）のＱ１５に基づき，売買状況の回数は，月をまたぐ時は，仕切りも当該月の回数として数えるべきであると主張する
が，Ｑ＆Ａにおいては，チェックシステムが月単位で集計，作成し報告されることから，回数の定義を当該月の取引に係る委託者別先物取引勘定元帳の行数とし，建落ちが月をまたぐときには，落ち（仕切り）も当該月の回数として数えることとしているのであり，Ｑ＆Ａのかかる趣旨からすれば，月単位の取引ではなく数年にわたってなされた取引全体の特定売買の比率等が問題となる本件においては，被告が主張する取引回数の数え方は相当ではなく，当裁判所においては採用しない。）。以上の数値を基に計算すると，丁の本件取引における特定売買比率は，３０５回中１２３回で，約４０．３パーセントと相当な高率であり，売買回転率は，６２９日中３０５回で，月平均約１４．５回（１か月３０日として計算する。）と著しく高率である。また，前記争いのない事実等の(8)に記載したとおり，帳尻損金と帳尻益金の差額は６７２７万５２４１円であるが，これに対し，委託手数料合計は６８４８万８３４０円であり，手数料化率は約１０１．８パーセントという異常に高い割合である。


また，本件取引の手数料は，手数料化率が上記のとおり異常に高率であるというのみならず，金額も６８４８万８３４０円と多額である。本件取引においては，取引それ自体としては，４３２万８２００円の売買益が出ているにもかかわらず，委託手数料が上記のとおり総額６８４８万８３４０円発生しており，結果として，丁には６７２７万５２４１円の損失が発生している。６７２７万５２４１円は，後記認定のとおり丁が本件取引に投資した金額（入金額と出金額の差額）でもあるが，本件取引においては，上記のとおり手数料化率が１００パーセントを超え，丁が投資した金額を超える金額が被告の委託手数料収入となっているのである。以上に認定した本件取引における手数料化率，特定売買比率，売買回転率の著しい高さ等は，本件取引が，全体として，己によって，委託者である丁の利益を考慮せず，被告の利益を図る方向で誘導されたものであることが推認できる。ｂ　さらに，本件取引を証拠（甲１等）及び争いのない事実（別紙委託勘等）に照らしながら具体的に検討するに，例えば，別紙取引経過表取引番号Ａ２，Ａ３，Ａ４，Ａ５とＡ６，Ａ７，Ａ８の各建玉（以下，それぞれ「Ａ２」，「Ａ３」，「Ａ４」，「Ａ５」，「Ａ６」，「Ａ７」，「Ａ８」といい，本件取引における各建玉を，同様に別紙取引経過表の取引番号をもって称することとする。）は，同銘柄（神戸ゴム）の同限月の建玉であり，平成８年６月１８日にＡ６，Ａ７，Ａ８の買建玉合計１２０枚が建てられてＡ３，Ａ４，Ａ５の売建玉合計１２０枚と両建てとなったものであるが，両建てがなされた７日後の同月２５日の後場第１節で，Ａ２，Ａ３の売建玉合計８０枚とＡ６の買建玉８０枚が仕切られ，同日後場第２節
で，Ａ４の売建玉１０枚と
Ａ７の買建玉１０枚が仕切られている（両建ての同日同場節での仕切り）。また，翌２６日，後場第１節でＡ８の買建玉３０枚が，後場第２節でＡ５の売建玉３０枚も仕切られ（両建ての同日仕切り），さらに，同場節で，同銘柄（神戸ゴム）のＡ９，Ａ１０の売建玉合計３７枚が建てられている（Ａ５の仕切りとの関係で同場節での売り直し）。
そもそも両建ては，委託者の予想に反して相場が変動し損失を被った場合に委託者が選択する１つの方策であり，両建てそのものを禁止する法令は特に存在せず，両建てとなった売り買い双方の建玉を異時かつ適時に仕切ることによって結果的に利益が出ることもあることから，両建てを行うことそのものが直ちに違法であると評価すべきものではない。しかしながら，両建ては，新たに同額の対立する建玉をすることに他ならないから，委託証拠金が新たに必要となる他，委託手数料も倍額必要となる。また，両建てをする場合には，いったん仕切って新たに建玉した場合よりも，相場の上昇と下降の双方（いわゆる相場の天井と底）を見通す必要があることから，単に売りあるいは買いの一方の建玉をする場合よりも，仕切りのタイミ
ングに関して難しい
判断が必要とされる。そこで，両建ての上記のような経済的効果や仕切りのタイミングの困難性についてまで十分に理解していない委託者に対し，商品取引員及びその外務員が，既存の建玉を仕切ることをせずに両建てをするよう勧誘することは，結局危険性を告げないまま取引をさせる場合と同視することができ，違法と評価すべきものである。
しかるに，丁の上記のＡ２ないしＡ８の取引においては，両建てとなった売り買い双方の建玉を同時に仕切っている。両建ては双方の建玉を異時に仕切ってこそ有効となる取引手法であって，これは，委託者である丁にとっては，委託手数料を建玉を仕切った場合の倍額負担することになるだけの無意味かつ不利益な取引と言わざるを得ない。
この点，己は，両建てを同時に仕切ることは普通はないと証言する一方で，本件取引において両建てを同時に仕切ったことがあるなら，それは，両建てで建玉をしておくよりももっといいチャンスがあり，両建ての建玉を全部仕切って資金をそちらへ回そうとする場合だと思う旨の証言をしているが，委託証拠金現在高帳（甲３）を見ても，平成８年６月２５日や同月２６日ころ出金がなされたわけでもなく，別紙委託勘を見ても，このころ神戸ゴム以外の銘柄への建玉が始められているわけでもないのであって，上記の両建ての同時仕切りがなされたころ，丁に，神戸ゴム以外の銘柄や他の目的に資金を振り向ける必要があったとは認められない。むしろ，上記のとおり，同月２６日には，神戸ゴムの売建玉を再び建てて売り直しを
しており，証拠（甲３等
）からは，その後約１か月専ら神戸ゴムの取引を行っていることが認められる。また，己は，陳述書（乙４０）において，平成８年６月２５日の神戸ゴムの取引について，「当限安納会と産地の対日オファーから失望投げにて急落しました。投げが出てくると，相場は急反発する為，私と丁氏は，急いで売玉を手仕舞う様話し受注しました。」と記載している。しかしながら，この記載は，商取年報（乙３４の１）の「当限安納会と産地の対日オファー価格の下落から失望投げを誘いにて急落。」という記載がそのまま本件取引の理由として記載されたものであって，実際に己と丁との間で取引の受発注に際して同陳述書記載のような何らかのやり取りがあったとはにわかに信じ難い。しかし仮に，陳述書記載のとおりのやり取りが丁と己の間にあったとするならば，同日の神戸ゴムの買建玉の仕切り（Ａ６，Ａ７）を己は丁から受注せず
に取引をなしたことになる。また，「相場は急反発する」という陳述書記載の相場観（相場に対する見通し）を持ちながら，Ａ４，Ａ５の売建玉と共にＡ６，Ａ７の買建玉を，同日同場節で仕切るのは不合理と言わざるを得ない。また，己は，同月２６日の神戸ゴムの取引については，陳述書に，「産地安に続落のあと，円安や値頃買で反発した為，私は丁氏と買玉もはずす様相場観を話し，受注しました。その後，当限納会値安と産地の受給緩和見通しにより，丁氏は売建を受注しました。」と記載しており，これも商取年報に記載されている事項がそのまま本件取引の根拠として記載されたものであるが，仮に同陳述書に記載されたとおりのやり取りが丁と己の間にあったとするならば，同日の神戸ゴムの売建玉（Ａ５）の仕切りを己は
丁からの受注なく行


っており，また，Ａ５とＡ８の両建ての同日における仕切り及びＡ５とＡ９，Ａ１０の売り直しのいずれについても，これを行う合理的理由，必要性はなかったということになる。
以上のとおり具体的に検討しても，上記のＡ２ないしＡ１０の各建玉に関する取引は，丁にとっての利益という観点からは合理的な説明のつかない無意味な取引であったと言わざるを得ない。
また，例えば，平成９年５月２２日，Ｂ１２５，Ｂ１２６，Ｂ１２７の東京トウモロコシの売建玉が仕切られた後に，Ｂ１３１，Ｂ１４１の東京トウモロコシの売建玉が建てられており，いわゆる売り直しがなされている。直しとは，既存の建玉を仕切って同一日内に同じ建玉をすることであり，例えば，直しを１回行えば建玉をそのまま保持する場合と比較して倍額委託手数料がかかるというように，直しを行うことは，いたずらに委託手数料の負担を増加させるものであることから，チェックシステム等においては，指導の対象である特定売買の１つとされており，本件取引当時には「商品取引員の受託義務に関する取引所指示事項」において原則禁止するところとなっていたものである。本件取引全体においては，直しが多数回存在しているところ（原告らの計算では５０回，被告の計算では３６回），被告は，計算上の利益が乗っている場合，その利益を現実のものとするため，既存の建玉を仕切ると共に更に値上がるとの判断の下に買い直しを，値下がるとの判断の下に売り直しをすることは何ら不合理なことではなく，利益が乗っている建玉を仕切って利益を現実化させ，取引自体の中味，すなわち帳尻累計の中味を改善することは，相場の戦法として当然であると主張する。
しかるに，上記のＢ１２５，Ｂ１２６，Ｂ１２７とＢ１３１，Ｂ１４１の東京トウモロコシの建玉の売り直しにおいては，Ｂ１２５，Ｂ１２６，Ｂ１２７の各建玉は値洗い損が出ている時点で仕切られている。被告の上記主張の当否はともかく，これら取引は，被告の主張にさえ沿わない無意味な取引と言わざるを得ない。さらに，本件取引は，平成９年５月ころから同年７月ころにかけて取引回数が特に多く，例えば，平成９年５月においては，取引回数は６２回（仕切りの回数すなわち別紙委託勘の行数をもって取引回数とする。ただし，建落ちが月をまたぐときには，落ち（仕切り）も当該月の回数として数える。），特定売買の回数は２９回（別紙委託勘参照。直しを「直」，途転を「ド」，日計りを「日」，両建てを「両」，手数料不抜けを「不」とし，各取引の左に記載）であり，売買回転率は１日平均約２回と異常に高く，特定売買率は約４７パーセントと著しく高率となっている。しかしながら，本件全証拠に照らしても，丁に，この時期，このような多数回の特定売買を含む取引を頻繁に繰り返すべき合理的な事情が存在したとは認められない。己の陳述書にお
いては，これらの取引のうちトウモロコシの取引について，商取年報に記載されている事項がそのまま取引の根拠として記載されているが，この記載はにわかには信用できない上，かえって，同陳述書の記載及び己の証言からは，上記のような特定売買や頻繁な売買を行うにあたって，己が丁に情報提供したという商取年報に記載されているような事項の他には，取引判断の根拠とされた事情がなかったこと，例えば，丁固有の事情等は存在しなかったことが認められる。また，商取年報に記載されている事項は，ほとんどが，売り買い，建落ち，いずれの取引とも結び付けて説明することが可能なものであり，もし仮に，己の陳述書記載のとおりの根拠や己とのやり取りによって丁が本件取引の判断を行い，上記のような多数の特定売買を
含む売買を頻繁に行
っていたとするならば，そのこと自体から，丁が両建て，直し，日計り等の特定売買の意味を十分に理解していないこと，及び，己が，自ら提供した情報や相場観によって，いたずらに委託手数料の負担を増加させる取引を誘導したことが推認できる。
以上のとおり，本件取引はその取引の内容を個別に検討しても，丁の利益という観点からは合理的な説明のできない不合理な取引が多数存在する。ｃ　加えて，証拠（乙５２）によれば，丁は，本件取引開始当時における丁と被告の本社顧客サービス部の壬との電話でのやり取りにおいて，壬が「慎重に取引をお願いします。」と何度か述べるのに対し，丁は，「よく見とってもらわにゃあな。わしが，いくら慎重にやってもあかんのやで。あんたの方で，よく見とってもらわなあかんの。」「わしが慎重にやっとんやない，やり方が分からへんのやで，あんたの方が慎重にやってもらわなあかんねやわ。」「いろんなね証文とか何とかあっても，それは形式であってね。実際は，その本筋は，あんたの方の営業マンの人が，ちゃんと，よう見とってもらわなあかんの。」と述べており，このことから，丁が，被告従業員の判断に依存して取引を行おうという姿勢の強い委託者であったことが推認できる。ま
た，己においても，丁に対し，相場動向や相場観を伝えて助言はしたと証言しており，上記ｂで認定した特定売買等が，専ら丁の判断によってなされ，己が丁の注文を取り次いだだけのものではないことは明らかである。ｄ　上記ａないしｃで認定した事実を総合すれば，己は，丁が己の判断に依存して取引を行っていることを希貨として，本件取引の当初から，手数料稼ぎを目的として過当売買を誘導し，いわゆる「転がし」を行っていたことが明らかに認められる。
なお，被告は，丁は，本件取引当時，高齢であったとは言え，防災警備業を営む会社等複数の会社を経営していた現役の経営者であって，判断能力は十分にあった上に，平成７年２月１６日から平成８年４月１７日まで，庚において，取引金額６５００万円の，米国産大豆の商品先物取引を行って，損失を出した経験が，また，平成８年１月２３日から同年１０月末日まで，辛において，取引金額１６４５万円の，トウモロコシ，ゴム，金，銀，白金等の商品先物取引を行った経験があり，取引経験や取引への知識・理解力も十分にあったのであるから，己に誘導されるまま自主的判断に基づかず取引を行ったということはなく，本件取引における特定売買率，売買回転率，手数料化率の高さ，取引回数の多さ等は，取引経験者であった丁
が，日々刻々と変動


する相場への対応として取引を行った結果に過ぎないと主張する。しかしながら，被告の主張するとおり丁において被告と本件取引を開始する約１年２か月前から庚において商品先物取引を行った経験があったとしても，前記の壬とのやり取り（乙５２）における丁の言動や丁が「今度の人はすばらしい人だから，今度は儲かる。」旨述べていたという原告丙の供述に照らせば，丁が，庚における取引においても，外務員の判断に依存して取引を行っていた可能性は否定できず，被告主張の取引経験をもって直ちに，本件取引当時丁が商品先物取引の知識，理解力を十分に有していたとは推認できず，丁に商品先物取引の取引経験があることは，上記の認定を妨げるものではない。また，上記ａ及びｂで認定した本件取引の客観的内容は，特定売買等の取引の意味を十分に理解している委託者が自主的な
判断で取引を行ったな
らば，およそ行わないであろうと考えられる取引内容であり，仮に，被告が主張するように，丁がこれら個々の取引をなすことを了解していたとしても，丁がその取引の意味を十分に理解していたものとは到底認められない。以上より，丁の本件取引において，己は，手数料稼ぎを意図して過当売買を行い，結果的に丁に多額の損害を与えたのであるから，己の行為は全体として違法性を帯びており，不法行為を構成すると認められる。また，己の不法行為は，被告の事業の執行につき行われたものであるから，被告は己の使用者として不法行為責任を負う。
イ　原告丙の本件取引について
(ア)無断売買，一任売買について
原告丙は，己に対し，玉を指定して取引をしたことは１度もなく，全ての取引について己に一任しており，本件取引は原告丙の指示なく行われていた旨主張し，本人尋問においてこれに沿う供述をするが，同人の供述内容は，同人が被告の本社顧客サービス部の壬と３回電話でやり取りをしているという客観的事実（乙５３）に反する点があることや己，戊の証言等に照らして，たやすくは信用できず，本件全証拠によっては，原告丙の本件取引が，原告丙の了解なく行われた無断売買，一任売買であったとまでは認めることができない。
(イ)　無意味な反復売買，過当売買
原告丙の本件取引は，別紙委託勘記載のとおりであり，別紙委託勘によれば，取引期間は，平成８年８月３０日から平成９年１１月１０日までの４３７日，取引回数は，４８回である。また，特定売買の回数は，合計で少なくとも１５回あることは当事者間に争いがない（取引回数及び特定売買の数え方は，ア(ウ)ａ記載の方法と同様とする。なお，原告らは，原告丙の本件取引と丁の本件取引が，同一の担当者によってなされたものであること等から，原告丙の取引のいずれが特定売買に当たるかは，丁の取引とも関連付けて見るべきであると主張するが，原告丙と丁の担当者が己であり，原告丙の本件取引の委託証拠金を丁が出捐し，原告丙と丁との間で，利益が出れば原告丙のものに，損が出れば丁がこれを負担する旨の合意がなされていたという事情
があったとしても，原告丙名でなされた本件取引における委託者は丁ではなくあくまで原告丙であるから（これは当事者間に争いがない。），当該取引が特定売買に当たるか否かは，丁の取引と関連付けてではなく，原告丙の取引それ自体において見るべきである。よって，原告らの主張する特定売買の認定方法を，当裁判所は採用しない。）
以上の数値を基に計算すると，原告丙の本件取引における特定売買比率は，４８回中１５回で，約３１．３パーセントとかなりの高率であり，売買回転率は，４３７日中４８回で，月平均約３．３回（１か月３０日として計算する。）とチェックシステム等の基準である月平均３回を超えている。また，前記争いのない事実等の(9)に記載したとおり，帳尻損金と帳尻益金の差額は８５２万２５５９円であるが，これに対し，委託手数料合計は２６８万２００円であり，手数料化率は約３１．４パーセントと，チェックシステム等の基準である１０パーセントと比較しても相当に高い割合である。
以上に認定した特定売買比率，売買回転率，手数料化率の高さ，及び，原告丙は，本件取引を行う以前に商品先物取引の経験がなく，商品先物取引に習熟していなかったこと，己は，原告丙の本件取引と同時期になされた丁の本件取引においても，上記のとおり明らかな「転がし」を行っていることなどに照らせば，本件取引も，己が，原告丙の利益を考慮せず，被告の利益を図る方向で誘導したものであり，手数料稼ぎを目的とした過当売買であると推認できる。
(ウ)　新規委託者保護義務違反
被告の受託業務管理規則（乙４５）第６条によれば，商品先物取引の経験のない新たな委託者からの受託にあっては，外務員の委託者の建玉枚数に係る判断枠は２０枚とされ，当該委託者から当該判断枠を超える建玉要請があった場合は，別途にその当否を審査するものとされ，その方法と基準については，「商品先物取引の経験のない新たな委託者からの受託に係る取扱い要領」（以下「取扱い要領」という。）が別途に定められ，取扱い要領では，当該委託者の資質，資力等を考慮のうえ，相応の建玉枚数の範囲において受託を行うよう，１００枚以内は管理サービス部責任者（支店長），１０１枚以上は総括責任者（取締役本部長）が審査を行いその適否について判断し，妥当と認められる範囲内において受託するものとされている。
上記の受託業務管理規則及び取扱い要領は，被告の社内の内部基準であるが，社団法人全国商品取引所連合会の「受託業務指導基準」において，受託者の保護育成措置等を社内規則に定めこれを遵守しないといけないと定められていることを受けて，被告は，受託業務管理規則等に新規委託者保護に関する規定を設けており，上記「受託業務指導基準」及び被告の受託業務管理規則等の趣旨に照らすと，新規委託者保護規定は，商品取引員に共通する規則であり，商品先物取引が極めて投機性の高い取引であることに鑑み，新規委託者が取引開始当初の習熟期間中に不測の損害を被らないように取引限度枚数の観点から保護するとの趣旨で設けられた規定であると解されるから，新規委託者との間において，習熟期間中に過大な取引を行わ
ないということは，


商品取引員の委託者に対する一般的な注意義務の内容をなすものというべきであり，商品取引員及びその従業員において，その注意義務に著しく違反するときは，社会的相当性を逸脱し，不法行為を構成するものと解するのが相当である。そこで本件を検討するに，原告丙は，商品先物取引きの経験のない委託者であったところ，原告丙の本件取引においては，当初から２３枚の建玉（中部輸入大豆の買建玉）がなされており，また，取引開始後３か月後の平成８年１０月２８日までに建玉された建玉枚数は合計８８枚に達している。
この点，委託者調書（乙２０の１，２）によれば，被告は，顧客カード（乙１９）に記載された原告丙の収入，資産状況を基礎に，被告の受託業務管理規則及び取扱い要領所定の審査手続きによって，平成８年８月３０日，原告丙の資金力，判断力に照らして，同人を建玉枚数，５０枚までの取引適格者であると認定し，同年９月１７日，同人の資金力，理解力，判断力に照らして，同人を建玉枚数１００枚までの取引適格者であると認定していることが認められる。しかし，己は，被告が上記審査の際に基礎とした原告丙の顧客カード上の，原告丙には預貯金が６０００万円，年収が２０００万円，投下可能資金が２０００万円ある旨の記載は，己ら被告従業員が原告丙から聴取したものではなく，己が丁と談話をしていた際，己が「丙さんの預貯金はどんなもんですかね。」と聞いたところ，丁がちょっと笑い，己が「５，６千万ですか。」と聞くと，丁が，ニコッと笑って何も言わなかったことから，その程度の額ではないかと思って，預貯金６０００万円と書き，また，丁が，大体月平均２００万円位を丁の経営する会社の社員である原告丙に対し支払っているというようなことを言っているのを聞いて，そこから推測して年収２０００万円と書いたものであることを証言している。かかる己の証言によれば，原告丙に，預貯金が６０００万円，年収が２０００万円，投下可能資金が２０００万円がある旨の原告丙の顧客カード上の記載は，原告丙の資金力を調査することなく記載されたものであったと言わざるを得ず，また，本件全証拠に照らしても，本件取引当時，原告丙に同顧客カード記載の資力が実際にあったとは認められない。さらに，被告は，委託者調書において，原告丙の理解力，判断力も，２０枚を超える建玉枚数を認める根拠としているが，本件全証拠に照らして，建玉枚数２０枚までという新規委託者保護規定を適用しないことを相当とするほど，原告丙に商品先物取引に対する理解力，判断力があったと認めることもできない。
以上の認定からすれば，被告の上記審査は，被告において，原告丙の資金力の調査を行っていないにもかかわらず，原告丙に資金力があることを根拠とするなどして２０枚を超える建玉枚数を認めたものであるから，同審査は形骸的なものであって，被告の受託業務管理規則及び取扱い要領に実質的に違反するものと言わざるを得ない。
よって，原告丙の本件取引において，委託者の建玉枚数の審査の基礎となる顧客カードに，原告丙から聴取もせずに同人の資産，収入を過大に記載し，原告丙に本件取引当初から２０枚を超える建玉をさせた己の行為は，上記の注意義務に著しく違反するものであって，不法行為を構成すると評価できる。(エ)　以上のとおり，原告丙の本件取引において，己は，新規委託者保護　義務に違反し，かつ，手数料稼ぎを意図した過当売買を行って，結果　的に原告丙に損害を与えたのであるから，己の行為は全体として違法　性を帯びており，不法行為を構成するものと言うべきである。また，　己の不法行為は，被告の事業の執行につき行われたものであるから，　被告は己の使用者として不法行為責任を負う。
(2)争点(2)について
ア丁の損害額
証拠（甲３，乙１１，１２）によれば，丁が被告に支払った金員の総額は，９８７８万０７７１円であり，丁が被告から支払を受けた金員の総額は，３１５０万５５３０円であると認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。よって，丁が被告に支払った金員から丁が被告から支払を受けた金員を控除した残額６７２７万５２４１円が，己の上記の不法行為と相当因果関係のある損害と認められる。
イ原告丙の損害額
証拠（甲４，乙２２，２３）によれば，原告丙が被告に支払った金員の総額は，１３７１万１０００円であり，原告丙が被告から支払を受けた金員の総額は，５１８万８４４１円であると認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。よって，原告丙が被告に支払った金員から原告丙が被告から支払を受けた金員を控除した残額８５２万２５５９円が，己の上記一連の不法行為と相当因果関係のある損害と認められる。
なお，原告丙の本人尋問の結果によれば，原告丙の本件取引の委託証拠金は丁が出捐しており，原告丙と丁との間で，利益が出ればその利益は原告丙のものにし，損が出れば丁がこれを負担する旨の合意がなされていたことが認められるが，被告との関係においては，原告丙名でなされた本件取引の委託者は丁ではなくあくまで原告丙であるから（争いのない事実），原告丙名でなされた本件取引について己が行った不法行為によって発生した損害は，原告丙の損害と評価することができ，上記の委託証拠金の出捐関係や原告丙と丁間の合意の有無は，上記の損害の認定に影響を及ぼすものではない。
ウ丁についての過失相殺
上記で認定したとおり，丁は，己による手数料稼ぎを目的とした過当売買によって，本件取引において６７２７万５２４１円の損害を被ったと認められる一方，被告は，本件取引によって，合計６８４８万８３４０円の委託手数料を得ており，丁の上記損害は，己の不法行為によって，委託手数料収入として被告の利益に転化していると認められる。


確かに，丁は，本件取引を行う以前に商品先物取引で損失を受けた経験を有しており，本件取引開始の当たっては，被告の本社顧客サービス部の従業員である壬から「最終的には自らの判断で取引を行うようお願いします。」と言われたり，被告から注意事項が記載された「商品先物取引委託のガイド」（乙２４）を受け取るなどしていながら，安易に己の判断に依存して取引を行って利益を得ようと考えた点において，非常に軽率であったと認められる。また，原告丙の本人尋問の結果，己，戊の証言等によれば，丁は，自身が本件取引を行うだけでなく，自らが経営する会社の営業部長であった原告丙にも商品先物取引を行うことを勧め，同人の取引のための資金まで出捐していたことも認められ，丁が商品先物取引を行うことにつ
いて，相当積極的であ
ったことも認められる。
しかしながら，己は，丁が己の判断に依存して取引を行おうとしていることに乗じて，手数料稼ぎを意図した無意味な反復売買を行い，その結果，丁に６７２７万５２４１円の損害を負わせる一方，被告に上記損害額を超える６８４８万８３４０円の手数料収入を得させたのであり，委託手数料の額は取引ごとに定まっていて，本件取引の結果，６８４８万８３４０円の委託手数料の負担を丁が負うことを己は承知の上であえて反復売買を行っていたのであるから，本件取引における６７２７万５２４１円の損害の発生は，己と丁との関係において見れば，専ら己の不法行為に起因するものと評価でき，同損害は己の使用者である被告に全額負担をさせることが相当である。よって，丁の本件取引における不法行為については，過失相殺を行わない。
エ原告丙についての過失相殺
証拠（乙１６，５３，原告丙本人，証人己，同戊等）及び争いのない事実によれば，原告丙は，丁の経営する防災警備会社の営業部長であり，本件取引開始の数週間前に設立されたアンティークショップを経営する会社である株式会社癸の代表取締役であったこと，原告丙は，丁から，「己の部下の成績を上げるために原告丙の名を貸してくれないか。」「利益が出たらあなたに上げる。損をしたときは全部私が責任を持つ。」等と言われて，本件取引を行うことを誘われたこと，原告丙と丁は，本件取引で利益が出た場合には，その利益を原告丙の丁からの借入金の返済や，丁が本件取引のために出捐した金員の返済に充てる旨を合意していたこと，原告丙は，本件取引開始に当たって「私は商品先物取引及び株式の経験がありません
が担当者から十分説明
を受け先物取引の投機性，仕組等理解し，この度，私の意志で自らの責任において自己資金の範囲内で先物取引に参加したいと思いますのでよろしくお願い申し上げます」という文書を自筆で記載し被告に差し入れていること，原告丙は，被告から送られてきた本件取引の売買報告書等の書面を開封せずに全て丁に渡し，その内容を見ることを怠っていたこと，原告丙は，丁が本件取引開始前に商品先物取引を行って損失を出していることを知っていたこと，被告の本社顧客サービス部の従業員壬から電話を受けて，壬から取引の最終的な決断は自分で行うように注意を受けたことがあること，原告丙の本件取引においては，特定売買比率は約３１．３パーセント，売買回転率は月平均約３．３回，手数料化率は約３１．４パーセントと，い
ずれも丁の取引の場
合と比べれば率が低いこと，原告丙が本件取引自体によって被った損害の額が８５２万２５５９円であるのに対し，委託手数料は２６８万２００円であり，原告丙の被った損害には売買損金５７１万８８００円等取引自体から発生した損失も含まれていることが認められる。
以上の認定事実からすれば，原告丙が被った損害には売買損金等取引自体による損失も含まれている上，原告丙の本件取引において己が行った過当売買は，丁の取引と比較すれば過当性の程度は低く，己の不法行為の違法性の程度は丁の取引の場合ほど高くはないこと，原告丙は，丁が商品先物取引を行って損失を受けたことも知っており，商品先物取引を行えば損失を受けることがあること自体は承知していたと考えられること，原告丙は，丁から，本件取引の資金は同人が出すから等と勧められて本件取引を始めたもので，被告従業員に勧められたというよりは丁に勧められて本件取引を始めたという面が強く，また，取引開始にあたって己の指示に従って自筆文書を差し入れるなどしており本件取引を始めることについて決して消極
的ではなかったこと
，原告丙は，被告従業員である壬から自己の判断で取引するよう言われながらも，丁や己に実質的に本件取引をまかせていたことが認められ，これらの事情を総合すれば，原告丙の本件取引の損害の発生と拡大については，原告丙にも過失があると言わざるを得ない。
上記で認定した事実その他一切の事情を総合考慮すると，原告丙の過失割合は７割とするのが相当である。
したがって，原告丙の損害額は，上記イの８５２万２５５９円の３割に当たる２５５万６７６７円（円未満切捨て）となる。
オ弁護士費用
本件の全事情を斟酌すれば，丁の相続人である原告甲及び原告乙に対して支払うべき弁護士費用のうち，本件不法行為による損害として原告甲及び原告乙が請求しうる額は，合計２００万円を相当とし，原告丙に対して支払うべき弁護士費用のうち，本件不法行為による損害として原告丙が請求しうる額は，２５万５６７６円を相当とする。
カ　よって，原告甲及び原告乙の被相続人丁の財産に対する相続分はそれぞれ２分の１であるから，本件不法行為による損害として原告甲及び原告乙が請求しうる額は，それぞれ３４６３万７６２０円（６９２７万５２４１円の半額，円未満切捨て）であり，本件不法行為による損害として原告丙が請求しうる額は，２８１万２４４１円である。
(3)　以上の次第で，原告甲及び原告乙の請求は理由があるからこれを認容し，原告丙の請求は，２８１万２４４３円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成１１年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度でこれを認容し，原告丙のその余の請求には理由がないからこれを棄却し，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１０部
裁　判　官　　　山　下　　美　和　子


平成１３年（行ケ）第４０９号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１１月１１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　ロレアル
訴訟代理人弁理士　　　　　志　賀　正　武
同　　　　　　　　　　　　船　山　　　武
同　　　　　　　　　　　　高　橋　詔　男
同　　　　　　　　　　　　渡　邊　　　隆
同　　　　　　　　　　　　実　広　信　哉
被　　　告　　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　    大　宅　郁　治
同　　　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告の受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７３６０８号事件について平成１３年４月２６日にした決定をいずれの請求項についても取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ケラチン繊維の酸化染色組成物と，この組成物を使用した染色方法」とする特許第２８８０１１０号（１９９５年１月１９日にフランス国においてした特許出願に基づきパリ条約４条による優先権を主張して平成８年１月１８日登録出願（以下「本件出願」という。）。平成１１年１月２９日登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１６である。）の特許権者である。本件特許の請求項１ないし１６のすべてについて，登録異議の申立てがなされ，その申立ては，平成１１年異議第７３６０８号として審理された。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書の訂正（以下「本件訂正」という。本件訂正後の請求項の数は１６である。本件訂正に係る発明のうち請求項１に係る発明を「本件訂正発明」といい，訂正後の全文訂正明細書（甲第９号証）を「本件明細書」という。本件出願の願書に図面は添付されていない。）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１３年４月２６日に，「特許第２８８０１１０号の請求項１ないし１６に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年５月１８日にその謄本を原告に送達した。出訴期間として９０日が付加された。
２　本件訂正発明
「【請求項１】染色に適した媒体中に、
－パラ－フェニレンジアミン、２－メチル－パラ－フェニレンジアミン、および酸とのそれらの付加塩類から選択される少なくとも１つの第１の酸化塩基、
－次の式（Ｉ）：
【化１】
［上式（Ｉ）中、Ｒ1は、水素原子、またはＣ1－Ｃ4のアルキル基、Ｃ1－Ｃ4のモノヒドロキシアルキル基、またはＣ2－Ｃ4のポリヒドロキシアルキル基を表し；Ｒ2およびＲ3は、同一でも異なっていてもよく、水素原子、またはＣ1－Ｃ4のアルキル基、もしくはＣ1－Ｃ4のヒドロキシアルコキシ基を表し、Ｒ4は、Ｃ1－Ｃ4のアルコキシ基、Ｃ1－Ｃ4のアミノアルコキシ基、Ｃ1－Ｃ4のモノヒドロキシアルコキシ基またはＣ2－Ｃ4のポリヒドロキシアルキル基、または２，４－ジアミノフェノキシアルコキシ基を表し、Ｒ1が水素原子を示す場合、Ｒ2およびＲ4は同時にβ－ヒドロキシエチルオキシ基を示さず、Ｒ1、Ｒ2およびＲ3が同時に水素原子を示す場合、Ｒ4はメトキシ以外のものである］で示されるメタ－フェニレンジアミン誘導体類、および酸とのそれらの付加
塩から選択される少なくとも１つの修正剤、
－次の式（ＩＩ）：
【化２】
［上式（ＩＩ）中、Ｒ5は、Ｃ1－Ｃ4のアルキル基、Ｃ1－Ｃ4のモノヒドロキシアルキル基、またはＣ2－Ｃ4のポリヒドロキシアルキル基を表し；Ｒ6は、Ｃ1－Ｃ4のモノヒドロキシアルキル基、またはＣ2－Ｃ4のポリヒド
ロキシアルキル基を表し；
Ｒ7は、水素原子、Ｃ1－Ｃ4のアルキル基、またはＣ1－Ｃ4のアルコキシ
基、またはハロゲン原子を示す］
で示される第３級パラ－フェニレンジアミン誘導体類、および酸とのそれらの付加塩類から選択される少なくとも１つの第２の酸化塩基、を含有するが、ただし２－ヒドロキシ－４－アセチルアミノフェノキシエタノールを含有しないことを特徴とするヒトの髪等のケラチン繊維の酸化染色組成物。」
３　決定の理由


別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，①本件訂正発明は，特開昭４８－５２９４８号公報（甲第５号証。以下，決定と同じく「刊行物２」という。），特開昭５６－５４１０号公報（甲第６号証。以下，決定と同じく「刊行物３」という。），特開昭５４－６２３３５号公報（甲第７号証。以下，決定と同じく「刊行物４」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件訂正請求は，特許法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項の規定に違反し認められない，②本件特許の請求項１ないし１５に係る発明は，特開昭６０－５８４６８号公報（甲第４号証。以下，決定と同じく「刊行物１」という。）に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に該当する，③本件特許の請求項２ないし１６に係る発明は，刊行物２ないし４に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができるから，特許法２９条２項に該当する，というものである。
決定は，上記結論を導くに当たり，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との一致点及び相違点について，次のとおり述べた。「両者は，第１の酸化塩基，修正剤，式（ⅠⅠ）で示される第２の酸化塩基を含有するケラチン繊維の酸化染色組成物である点で一致し，修正剤が，前者は式（Ⅰ）で示されるメタ－フェニレンジアミン誘導体類であるのに対して，後者は，修正剤としてメタフェニレンジアミン類と記載されているのであって，２，４－ジアミノアニソール等例示されているものに限定されるものではないから，少なくとも染毛剤において用いられるｍ－フェニレンジアミン類であれば適用できることが示され，特に置換基が限定されてないメタ－フェニレンジアミン誘導体である点で相違する。」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，刊行物２に記載された発明の認定を誤り，その結果，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との一致点・相違点の認定を誤って，相違点を看過し（取消事由１），仮にそうでないとしても，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との相違点（決定自身が認定した相違点）についての判断を誤ったものであり（取消事由２），これらの判断の誤りが，それぞれ，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（刊行物２に記載された発明の認定の誤りによる一致点・相違点の認定の誤り）
決定は，刊行物２に，「第１の酸化塩基，第２の酸化塩基，及び修正剤として，ｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール又はｍ－トルエンジアミン等のｍ－フェニレンジアミン類を含有する染毛組成物が記載されているものと認められる。」（決定書９頁１２行～１５行）と認定し，この認定を前提にした上で，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との一致点・相違点について，「両者は，第１の酸化塩基，修正剤，式（ⅠⅠ）で示される第２の酸化塩基を含有するケラチン繊維の酸化染色組成物である点で一致し，修正剤が，前者（判決注・本件訂正発明）は式（Ⅰ）で示されるメタ－フェニレンジアミン誘導体類であるのに対して，後者（判決注・刊行物２に記載された発明）は，修正剤としてメタフェニレンジアミン類と記載されているのであって，２，４－ジアミノアニソール等例示されているものに限定されるものではないから，少なくとも染毛剤において用いられるｍ－フェニレンジアミン類であれば適用できることが示され，特に置換基が限定されてないメタ－フェニレンジアミン誘導体である点で相違する。」（決定書９頁１６行～２３行）と認定した。しかし，決定の刊行物２に記載された発明の認定は誤りであり，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との一致点・相違点の認定も，上記誤りを前提にする限りにおいて誤りである。
(1)　決定は，刊行物２の「本発明に使用されるパラ成分のほかに，他の既知のパラ成分例えば，ｐ－トルエンジアミン，ｐ－アミノフェノール，ｐ－アミノジフェニルアミン，４，４’－ジアミノジフェニルアミン，ｐ－フェニレンジアミン，２，６－ジメチル－ｐ－フェニレンジアミン，２，５－ジアミノピリジン等を存在させることができる」（甲第５号証４頁左下欄１３行～１９行）との記載中のｐ－トルエンジアミン及びｐ－フェニレンジアミンの記載を根拠に，刊行物２に，本件訂正発明の「第１の酸化塩基」が記載されていると認定した。しかし，刊行物２の上記記載は，「本発明に使用されるパラ成分のほかに，・・・存在させることができる。」と表現されていることから分かるように，刊行物２記載の発明に必須のパラ成分（酸化塩基）に加えて，必要であれば配合してもよい他の任意の成分としていくつかの酸化塩基を挙げたものにすぎず，これらの酸化塩基を刊行物２における染色組成物を構成する必須の成分としたものではない。しかも，本件訂正発明の「第１の酸化塩基」に相当するｐ－トルエンジアミン（２－メチル－パラ－フェニレンジアミンに相当する。）及びｐ－フェニレンジアミンは，刊行物２に記載された任意の酸化塩基の中の一部にすぎない。多数の酸化塩基の中から，ｐ－トルエンジアミン及びｐ－フェニレンジアミンだけを取り上げて，第１の酸化塩基の使用が必須の構成要件として刊行物２に開示されているということはできず，示唆されているということもできない。刊行物２の上記記載からは，第１の酸化塩基＋修正剤＋第２の酸化塩基の組合せに係る発明が同刊行物に記載されていると認めることはできない。決定が，刊行物２の上記記載を根拠に，同刊行物に本件訂正発明の第１の酸化塩基＋修正剤＋第２の酸化塩基の組合せの発明が記載されている，と認定したのは誤りであり，この認定を前提とする本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との一致点・相違点の認定も誤りである。


(2)　本件訂正発明は，「パラフェニレンジアミン又は２－メチル－パラ－フェニレンジアミン（あるいはそれらの塩）である第１の酸化塩基」＋「特定の化学構造（式ⅠⅠ）を有する第２の酸化塩基」＋「特定の化学式（式Ⅰ）を有する修正剤」の具体的な組合せを特徴とする酸化染色組成物である。このような特定の複数の成分の具体的な「組合せ」に特徴を有する酸化染色組成物に係る発明の進歩性の判断に当たって本件訂正発明と比較されるべき従来技術は，当然に過去に存在していた酸化塩基と修正剤との具体的な「組合せ」であるべきである。刊行物２において，酸化塩基と修正剤との具体的な組合せは，実施例について記載した部分（甲第５号証１０頁右下欄９行～１３頁右上欄４行に記載された例８～例１７）に開示されているだけである。例８ないし例１７の中で，本件訂正発明と比較対照されるべき従来技術は，本件訂正発明に最も近い酸化塩基と修正剤との組合せを開示している例１４及び例１７である。
この例１４及び例１７によるときは，刊行物２には，本件訂正発明における第１の酸化塩基と第２の酸化塩基とを組み合わせ，これに修正剤として，２，４－ジアミノアニソール（又はその硫酸塩）を使用した発明が開示されている，と認めるのが合理的である。
刊行物２に記載された発明のこのような認定を前提にするならば，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明とは，第１の酸化塩基，第２の酸化塩基を含有する酸化染色組成物である点で一致し，本件訂正発明では修正剤として式（Ⅰ）の化合物を使用しているのに対し，刊行物２に記載された発明では，修正剤として式（Ⅰ）の化合物は使用しておらず，２，４－ジアミノアニソールを使用しているという点で相違する，と認定すべきである。
決定は，その判断の基礎となる一致点・相違点の認定を誤っている。この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは，明らかである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
決定は，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との相違点（決定自身が認定した相違点）について，同相違点に係る本件訂正発明の構成は刊行物２ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，と判断した。仮に，決定の本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との相違点の認定が正しいとしても，上記判断は誤りである。
(1)　被告の主張する基本的な考え方について
被告は，酸化染色組成物の分野においては，修正剤を適宜代えることは当業者が通常行っていることであり，染色の結果も視覚で直ちに確認することができ，染色特性の確認も当然行うことであり，新たな酸化染色組成物を得ることを目的として，既知の酸化塩基と既知の修正剤の組合せを検討することは，当業者が有する通常の創作能力の発揮であるから，既知の酸化塩基と既知の修正剤の組合せには，阻害要因が存在しない限り，格別の工夫を要しない，と主張する。被告が，修正剤を適宜代えることは当業者が通常行っていることであるから，従来よりも優れた染色特性を有する，特定の化学式を有する酸化塩基と特定の化学式を有する修正剤の組合せを見いだすことが容易であるというのであれば，その考え方は誤りである。本件出願の優先日前において，染色に有効な酸化塩基として機能する化合物は多数存在し，かつ，修正剤として機能する化合物も多数存在していた以上，酸化染色組成物の技術分野の当業者が，酸化塩基と修正剤の組合せを研究するに当たって，修正剤を適宜代える程度で，従来よりも優れた染色特性を有する特定の酸化塩基と特定の修正剤の組合せを容易に見いだすことができた，などということは，あり得ないことである。
(2)　刊行物２に記載された発明と刊行物３に記載された発明との組合せについてア　刊行物３に，本件訂正発明の修正剤に相当する２，４－ジアミノブトキシベンゼンについての記載が存在することは，事実である。しかし，同刊行物には，これを，本件訂正発明で使用される第１の酸化塩基及び第２の酸化塩基と組み合わせて使用すべきことについては，何らの記載もなく，これを示唆する記載もない。
イ　刊行物３には，２，４－ジアミノブトキシベンゼンが，光，天候，シャンプー，汗に対して良好な安全性を持つ呈色を生じる旨が記載されている。しかし，酸化染色組成物による染色状態は，酸化塩基と修正剤との重合物質によってもたらされるものであるから，当該染色状態の光，天候，シャンプー及び汗等への耐性は，修正剤のみによって決定されるのではなく，当該組成物において組み合わされている酸化塩基と修正剤の両者に依存するというのが当業者の常識である。二つの酸化染色組成物の染色状態の相対的優劣は，あくまで，それぞれの組成物において使用される酸化塩基と修正剤との組合せによって決定されるのであり，決して修正剤のみによって決定されるものではない。刊行物３の上記記載は，あくまで２，４－ジアミノブトキシベンゼンを修正剤として使用すれば一般に受け入れられるレベルの安定性を備えた染色状態を得ることができる旨を漠然と示すにとどまり，２，４－ジアミノブトキジベンゼンを特定の酸化塩基と組み合わせた場合にどの組合せが他の組合せよりも相対的に優れた染色特性をもたらすのか，といった点までをも開示するものではない。刊行物３に記載された２，４－ジアミノブトキシベンゼンを，本件訂正発明の第１の酸化塩基であるパラフェニレンジアミン又は２－メチル－パラフェニレンジアミン，並びに，第２の酸化塩基である式（ⅠⅠ）の第３級パラフェニレンジアミン誘導体と組み合わせた場合に，他の酸化塩基との組合せよりも優れた染色特性（高耐汗性，低選択性等）をもたらす保証となるものは，刊行物３には記載も示唆もされていないのであるから，当業者といえども，同刊行物の記載に基づいて，刊行物２記載の酸化染色組成物の修正剤として２，４－ジアミノブトキシベンゼンを採用して従来よりも優れた染色特性を得ることなど，容易に想到することができるはずがないのである。
①パラフェニレンジアミン（酸化塩基）と２，４－ジアミノブトキシベンゼン（修正剤）との組合せから成る酸化染色組成物と，②パラフェニレンジアミン（酸化塩基）と２，４－ジアミノアニソール（修正剤）との組合せから成る染色組成物についての比較実験結果（甲第１４号証の実験成績証明書）によれば，①の組合せよりも②の組合せの方が毛髪の染色状態の着色力及び耐光性の点で明らかに優れていることが認められる。
刊行物３記載の２，４－ジアミノブトキシベンゼンを修正剤として使用すれば，刊行物２記載の２，４－ジアミノアニソールを修正剤として使用する場合に比べて，酸化塩基にかかわらず，必ず優れた染色特性が得られる，というわけではないことは明らかである。
ウ　刊行物３には，２，４－ジアミノアニソール及び２，４－ジアミノエトキシベンゼンが突然変異誘発性が高いのに対し，２，４－ジアミノブトキシベンゼンが突然変異誘発性がないとの記載がある。


しかし，それは，あくまで２，４－ジアミノブトキシベンゼンが突然変異誘発性の面で優れていることを示しているのであって，酸化塩基と組み合わせて得られた染色状態の耐性，選択性及び着色力の面で優れているかどうかを示しているものではない。刊行物３には，２，４－ジアミノブトキシベンゼンを特定の酸化塩基と組み合わせる場合に，どの酸化塩基と組み合わせた場合に他の酸化塩基と組み合わせた場合よりも相対的に優れた染色特性をもたらすのか，といった情報は記載も示唆もされていない。
本件訂正発明のそもそもの目的は，「特に耐性があり，選択性が低く，強い着色力を生じる新規の染料類を得ること」であり，突然変異誘発性の低減ではない。
エ　刊行物２には，同刊行物記載の発明に使用すべきメタフェニレンジアミン類としては，ｍ－フェニレンジアミン及び２，４－ジアミノアニソール及びｍ－トルエンジアミンだけが例示されており，他のメタフェニレンジアミン系化合物については記載も示唆もされてはいない。そうである以上，ｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール及びｍ－トルエンジアミン以外の化合物をメタフェニレンジアミン類として採用することには明らかな阻害要因が存在し，これを採用することは，当業者といえども容易にはできなかったというべきである。(3)　刊行物２に記載された発明と刊行物４に記載された発明との組合せについてア　刊行物４には，本件訂正発明の修正剤に相当する２，４－ジアミノフェノキシエタノールを，本件訂正発明で使用される第１の酸化塩基及び第２の酸化塩基と組み合わせて使用すべきことについては，何らの記載もなく，これを示唆する記載もない。
イ　刊行物４の記載には刊行物２に記載された発明と刊行物４に記載された発明とを組み合わせることを阻害する要因が含まれている。刊行物４には，２，４－ジアミノフェノキシエタノールを修正剤として用いて，もともとグレイの毛髪に対して染色を行った場合と，漂白して白くした毛髪に対して染色を行った場合とでは，染色状態が目に見えて異なることが示されている（刊行物４第７頁右上欄の表参照。）。このように，毛髪の状態の違いで得られる染色状態が異なる結果となる，いわゆる「選択性」は，毛髪の染料組成物では忌避されるべき性質であり，酸化染色組成物としてはできるだけ選択性の低いものが当然に好ましい。
当業者は，酸化染色組成物として好ましくない選択性が表れることが刊行物４に記載されている２，４－ジアミノフェノキシエタノールの使用を回避しようとするはずである。
むしろ，選択性が現れることが刊行物４から予想される２，４－ジアミノフェノキシエタノールを使用しても，特定の第１の酸化塩基及び第２の酸化塩基とともに使用すれば，選択性が低い染色状態が得られるという点は，当業者にとっても予想外の驚くべきことであるから，この点からも本件訂正発明の刊行物２及び４に記載の発明に対する進歩性が認められるべきである。
(4)　本件訂正発明の効果の予測性について
本件訂正発明は，当業者の予測しえなかった顕著な効果を奏する。このことは，本件明細書の段落【００４１】～【００５４】の記載や，平成１２年７月７日付け特許異議意見書（甲第１０号証）添付の実験成績証明書，平成１３年３月５日付け意見書（甲第１２号証）添付の実験成績証明書に記載された実験結果等からも明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（刊行物２に記載された発明の認定の誤りによる一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)　刊行物２には，「なお，本発明は次の態様で実施することができる。」
（甲第５号証１３頁右上欄７行）として，
「(15)　Ｒ１及びＲ２は２－オキシエチル基，Ｒ３及びＲ４は水素原子を示し，ｐ－フェニレンジアミンを含有する前記第１項（判決注・「アルキル基又はアルコキシ基が１～６個の炭素原子を有し，オキシアルキル基が２～６個の炭素原子を有する特許請求の範囲記載の染毛剤。」）記載の染毛剤。(16)　Ｒ１及びＲ２は２－オキシエチル基，Ｒ３及びＲ４は水素原子を示し，ｐ－トルエンジアミンを含有する前記第１項記載の染毛剤。」（甲第５号証１３頁右下欄３行～８行）
との記載がある。
刊行物２には，実施例１４，１５，１７において，ｐ－フェニレンジアミンを含有する染色組成物が記載されている。
刊行物２には，その特許請求の範囲に示される成分に含まれる本件訂正発明の第２の酸化塩基に相当する成分と，ｐ－フェニレンジアミン，ｐ－トルエンジアミンとの配合を否定する記載はない。
以上によれば，刊行物２には，本件訂正発明の第２の酸化塩基に加えて，本件訂正発明の第１の酸化塩基に相当するｐ－フェニレンジアミン及びｐ－トルエンジアミンを配合する酸化染毛組成物が記載されているということができる。決定が，刊行物２に本件訂正発明の第１の酸化塩基と第２の酸化塩基とを組み合わせて使用することが記載されていると認定したのは正当である。(2)　原告は，特許公報に記載された技術を従来技術としてある酸化染色組成物の新規性・進歩性等の特許性を議論する場合には，当該特許公報の「実施例」の部分に開示される酸化塩基と修正剤との組合せを対比検討の対象となる発明としなければならず，本件の刊行物２においては，実施例１４，１７がこれに当たる，と主張する。
しかし，刊行物２に記載された発明の認定の基礎となるのは，実施例に記載されている事項に限られず，実施例以外の部分に記載されている事項や，同刊行物に記載されている事項に技術常識を参酌することにより，当業者が刊行物２に記載されている事項から導き出せる事項も，認定の基礎とすることができる，と解すべきである。
刊行物２には，「本発明の酸化染料組成物中に普通使用されるｍ－フェニレンジアミン類の例としてはｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール，及びｍ－トルエンジアミンがある。」（５頁左上欄７行～１０行）として，ｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール，及びｍ－トルエンジアミンはあくまでも例示であることが示され，刊行物２記載の酸化染毛組成物の実施例（８ないし１７）のすべてにおいて，上記ｍ－フェニレンジアミン類を配合することが記載されている。


決定が，刊行物２に，修正剤として，「ｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール又はｍ－トルエンジアミンなどのｍ－フェニレンジアミン類を含有する染毛組成物が記載されているものと認められる。」と認定したことに誤りはなく，これに基づく一致点・相違点の認定にも誤りはない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　酸化塩基と修正剤とを組み合わせて使用する酸化染色組成物の技術分野においては，既知の酸化塩基と既知の修正剤とを適宜組み合わせて，その染色効果を検討し，所望の酸化染色組成物を得ることがごく普通に行われている（乙第１，第２号証参照）。しかも，染色の結果は，視覚で直ちに確認することが可能であり，このような確認作業は，当業者が染色組成物の開発に当たって当然に行うことであって，困難なものではない。新たな酸化染色組成物を得ることを目的として，既知の酸化塩基と既知の修正剤の組合せを検討することは，当業者が有する通常の創作能力の範囲内のことであって，その組合せに阻害要因が存在しない限り，格別の創意工夫を要しないことが明らかである。
(2)　刊行物２に記載された発明と刊行物３に記載された発明との組合せについて刊行物３には，ｍ－フェニレンジアミン類の一種である２，４－ジアミノ－ブトキシベンゼンが，本件訂正発明記載の第１の酸化塩基又は第２の酸化塩基と組み合わせて使用されること，修正剤としてのｍ－フェニレンジアミン類の中でも２，４－ジアミノアニソール等と比較して特に優れていることが記載されているのであり，刊行物２においてｍ－フェニレンジアミン類として記載され，具体的には２，４－ジアミノアニソール等が例示されている修正剤を，刊行物３記載の２，４－ジアミノ－ブトキシベンゼンに置き換えることは，刊行物３に，十分な動機付けとなり得る程度の記載がある，というべきである。
(3)　刊行物２に記載された発明と刊行物４に記載された発明との組合せについて刊行物４には，ｍ－フェニレンジアミン類の一種である２，４－ジアミノフェノキシタールが，本件訂正発明の第１の酸化塩基又は第２の酸化塩基に当たるものと組み合わせて使用されること，修正剤としてのメタフェニレンジアミン類の中でもトルエンジアミン，ｍ－フェニレンジアミン等と比較して特に優れていることが記載されているのであり，刊行物２においてメタフェニレンジアミン類として記載され，具体的には２，４－ジアミノアニソール等が例示されている修正剤を，刊行物４記載の２，４－ジアミノフェノキシタールに置き換えることについては，刊行物４に，十分な動機付けとなり得る程度の記載がある，というべきである。
(4)　本件訂正発明の効果の予測性について
ア　上記のとおり，２，４－ジアミノ－ブトキシベンゼンが修正剤として特に優れていることが刊行物３に記載されている以上，刊行物２に記載された修正剤を刊行物３に記載された２，４－ジアミノ－ブトキシベンゼンに置き換えて得た酸化染毛組成物が優れた効果を有することは，当業者であれば十分に予測することが可能な事項である。
イ　上記のとおり，２，４－ジアミノフェノキシタールが修正剤として特に優れていることが刊行物４に記載されている以上，刊行物２に記載された修正剤を刊行物４記載の２，４－ジアミノフェノキシエタノールに置き換えて得た酸化染毛組成物が優れた効果を有することは，当業者であれば十分に予測することが可能な事項である。
ウ　本件明細書【００４１】～【００５４】の記載及び実験結果（甲第１０，第１２号証）は，何ら，刊行物２に記載された修正剤を刊行物３又は４に記載された修正剤に置き換えて得た酸化染色組成物が，予想外の著しく優れた効果を有することを示すものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物２に記載された発明の認定の誤りによる一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)　決定は，刊行物２に「第１の酸化塩基，第２の酸化塩基，及び修正剤として，ｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール又はｍ－トルエンジアミン等のｍ－フェニレンジアミン類を含有する染毛組成物が記載されているものと認められる。」（決定書９頁１２行～１５行）と認定した。原告は，決定が上記認定の根拠として挙げる，刊行物２中の「本発明に使用されるパラ成分のほかに，他の既知のパラ成分例えばｐ－トルエンジアミン，・・・ｐ－フェニレンジアミン・・・等を存在させることができる。」（甲第５号証４頁左下欄１３行～１９行からの引用。決定書６頁２２行～２４行。）との記載からは，本件訂正発明における第１の酸化塩基を構成要素とする発明が記載されていると認めることはできない，と主張する。
決定が，上記認定の根拠とした刊行物２中の記載について検討する。上記記載中には，本件訂正発明における第１の酸化塩基に相当するｐ－トルエンジアミン，ｐ－フェニレンジアミンだけではなく，それ以外の多数の酸化塩基が列挙されている。この記載だけをみるならば，そこに列挙された多数の酸化塩基の中から特に本件訂正発明における第１の酸化塩基に該当するものだけを取り上げて，これを構成要素とする発明を認定することができるかどうかを問題にする余地はあり得る。しかしながら，刊行物２（甲第５号証）には，「なお本発明は次の態様で実施することができる。・・・。(15)　Ｒ１及びＲ２は２－オキシエテル基，Ｒ３及びＲ４は水素原子を示し，ｐ－フエニレンジアミンを含有する前記第１項（判決注・アルキル基又はアルコキシ基が１～６個の炭素原子を有し，オキシアルキル基が２～６個の炭素原子を有する特許請求の範囲記載の染毛剤）記載の染毛剤。(16)Ｒ１及びＲ２は２－オキシエテル基，Ｒ３及びＲ４は水素原子を示し，ｐ－トルエンジアミンを含有する前記第１項記載の染毛剤。」（甲第５号証１３頁右上欄７行，右下欄３行～８行）との記載があり，実施例１４，１５，１７として，ｐ－フエニレンジアミンを用いた例が記載されている。刊行物２のこれらの記載によれば，同刊行物には，本件訂正発明の第１の酸化塩基に該当するｐ－フェニレンジアミンやｐ－トルエンジアミンを第２の酸化塩基及び修正剤と組み合わせた発明が記載されているということができる。刊行物２のこれらの記載を考慮するならば，決定が，刊行物２に列挙されている多数の酸化塩基の中から，上記の実施態様，実施例において具体的に使用されているｐ－フェニレンジアミン及びｐ－トルエンジアミンを取り上げて，刊行物２に，本件訂正発明における第１の酸化塩基を構成要素とする発明が記載されている，と認定したことに誤りはない，というべきである。


原告も，上記のように主張しながら，結論としては，刊行物２に，実施例１４及び１７として，本件訂正発明における第１の酸化塩基と第２の酸化塩基とを組み合わせ，これに（本件訂正発明の修正剤とは異なる）修正剤を使用した発明が開示されていることを認めている（第３の１の(2)参照）。原告の上記主張は，結局のところ，刊行物２に本件訂正発明の構成要素である第１の酸化塩基が記載されていることは認めつつ，決定がそのように認定した根拠として挙げたところが誤りであるといっているにすぎないことになる。しかし，刊行物２の上記記載状況の下では，仮にこれを誤りと呼ぶにしても，その誤りは，決定の結論に影響を及ぼさないことが明らかであるから，原告の主張は失当である。
(2)　決定は，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明とは，「第１の酸化塩基，修正剤，式（ⅠⅠ）で示される第２の酸化塩基を含有するケラチン繊維の酸化染色組成物である点で一致し，修正剤が，前者は式（Ⅰ）で示されるメタ－フェニレンジアミン誘導体類であるのに対して，後者は，修正剤としてメタフェニレンジアミン類と記載されているのであって，２，４－ジアミノアニソール等例示されているものに限定されるものではないから，少なくとも染毛剤において用いられるｍ－フェニレンジアミン類であれば適用できることが示され，特に置換基が限定されていないメタ－フェニレンジアミン誘導体である点で相違する。」（決定書９頁１６行～２３行）と認定した。
原告は，①本件訂正発明のような「第１の酸化塩基＋修正剤＋第２の酸化塩基」という複数の成分の具体的な「組合せ」に特徴を有する発明の進歩性の判断に当たっては，過去に存在した酸化塩基と修正剤との具体的な「組合せ」を本件訂正発明と比較すべきである，②刊行物２において，本件訂正発明と比較対照されるべき具体的な組合せを示す従来技術は，実施例１４及び１７であり，これらの実施例によれば，刊行物２には本件訂正発明における第１の酸化塩基と第２の酸化塩基とを組み合わせ，これに修正剤として２，４－ジアミノアニソール（又はその硫酸塩）を使用した発明が開示されていると認定すべきである，③本件訂正発明と刊行物２に記載された発明とは，第１の酸化塩基，第２の酸化塩基を含有する酸化染色組成物である点で一致し，修正剤について，本件訂正発明では式（Ⅰ）で示される化合物を使用しているのに対し，刊行物２に記載された発明では式（Ⅰ）で示される化合物を使用しておらず，２，４－ジアミノアニソールを使用している点で相違する，と認定すべきである，④決定は，刊行物２に記載された発明の認定及び本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との一致点・相違点の認定を上記のように行っておらず誤っている，と主張する。
刊行物２に記載された発明の修正剤についての決定の認定の当否についてみる。
決定の認定と原告の主張との違いは，要するに，刊行物２に記載された発明の修正剤を，原告が実施例に記載された「２，４－ジアミノアニソール」と主張するのに対し，決定が，実施例に記載されたものにとらわれず，同刊行物中に記載されたところに基づいて，「ｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール又はｍ－トルエンジアミン等のｍ－フェニレンジアミン類」として，２，４－ジアミノアニソールを含む上位概念として広くとらえている点にある。原告は，本件訂正発明のような複数の成分の具体的な「組合せ」に特徴を有する発明の進歩性の判断においては，刊行物２記載の発明は，具体的な組合せを記載した実施例の記載から認定すべきである，と主張する。複数の成分の組合せの発明の特許性（新規性・進歩性）について判断するに当たり，比較検討の対象となるべき引用発明は，複数の成分の組合せの発明として認定するのが，その後の比較検討の作業を能率よくする上で好ましいのが，一般的であろう。しかしながら，そのことは，特許公報から引用発明として複数の成分の組合せの発明を認定するに当たり，認定の根拠を実施例の記載だけに限定する理由とはなり得ない。実施例の記載以外の記載であっても，複数の成分の組合せの発明を把握できる場合には，当然に，引用発明の認定の根拠となり得る。これを実施例に限定する原告の主張は独自のものという以外になく，採用できないことが明らかである。刊行物２（甲第５号証）には，「本発明の酸化染料組成物中に普通使用されるｍ－フェニレンジアミン類の例としてはｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール及びｍ－トルエンジアミンがある。」（甲第５号証５頁左上欄７行～１０行）との記載がある。また，刊行物２には，酸化染毛組成物の実施例として，例１４，例１７の２，４－ジアミノアニソールを用いた組合せだけではなく，例１５に，Ｎ，Ｎ－ビス－（β－オキシエチル）－３－メチル－ｐ－フェニレンジアミン（本件訂正発明の第２の酸化塩基に相当）とｐ－フェニレンジアミン（本件訂正発明の第１の酸化塩基に相当）と２，４－ジアミノトルエンすなわちｍ－トルエンジアミンとの組合せも記載されている。これらの記載に照らすと，刊行物２には，第１の酸化塩基及び第２の酸化塩基に，修正剤として，ｍ－フェニレンジアミン，２，４－ジアミノアニソール又はｍ－トルエンジアミン等のｍ－フェニレンジアミン類を配合した染毛組成物が記載されていると認めることができる。決定の，刊行物２に記載された発明の認定に誤りはない。
(3)　以上のとおりであるから，取消事由１は理由がない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)本件訂正発明の構成の想到容易性について
決定は，本件訂正発明と刊行物２に記載された発明との相違点である修正剤について，刊行物２に記載された修正剤として刊行物３又は４に記載された本件訂正発明における修正剤と同じ式（Ⅰ）に包含される修正剤を用いることに想到することは容易である，と判断した。


原告は，決定の上記相違点についての判断は誤りであると主張する。しかしながら，証拠（乙第１，第２号証）及び弁論の全趣旨によれば，酸化染料組成物とは，酸化塩基を過酸化水素等で酸化させて発色させる髪等の染色に用いられる組成物であり，酸化塩基が酸化により重合して生成する高分子型の色素に種々の修正剤が組み込まれて様々な色調が生成するものであること，本件出願の優先日の当時，本件訂正発明の属する，酸化塩基及び修正剤を組み合わせて使用する酸化染料組成物の技術分野において，酸化塩基として機能し得る多数の化合物群（ｐ－フェニレンジアミン，パラトルエンジアミン，パラアミノジフェニルアミン等）及び修正剤として機能し得る多数の化合物群（メタフェニレンジアミン，レゾルシン，ピロガロール，ピコカテコール等）が周知であったこと，酸化染料組成物に対しては，それが人の毛髪染色に使用されるものであることから，無毒性，低刺激性，耐汗性，耐光性，耐シャンプー性等の染色特性が求められること，このため，上記技術分野の当業者は，上記の具体的な染色特性のそれぞれにつき更なる改善を目指して，酸化塩基として機能する化合物群から少なくとも一つ以上の化合物を取り出し，かつ，修正剤として機能する化合物群から少なくとも一つ以上の化合物を取り出し，それらを組み合わせたときの染色特性を研究していること，本件訂正発明及び刊行物２ないし４に記載された発明は，いずれも，毛髪用の酸化染料組成物の技術分野に属し，周知の酸化塩基と，周知の修正剤とを用いたものであること，が認められる。
これらの事実に照らすと，毛髪用の酸化染料組成物の技術分野の当業者において，刊行物２に記載された修正剤として，同一技術分野に属する刊行物３又は４に，決定が認定する内容（決定書９頁～１０頁参照）を伴って記載されている修正剤を使用することを試みることは，その組合せを阻害する要因が認められない限り，格別の創意工夫を要することなく，容易に行うことができることである，というべきである。ところが，本件全資料を検討しても，上記組合せを阻害する要因があると認めることはできない。
原告は，①酸化染色組成物の染色状態の優劣は修正剤のみによって決まるものではなく，それぞれの組成物において使用される酸化塩基と修正剤との組合せによって決定されるのであるから，刊行物３，４にそこに記載された修正剤が優れた効果をもたらすとの記載があったとしても，これを第１の酸化塩基及び第２の酸化塩基と組み合わせた場合に優れた染色特性をもたらす保証はなく，このことは甲第１４号証の実験結果からも明らかである，②刊行物４には，刊行物２に記載された発明と刊行物４に記載された発明とを組み合わせることを阻害する要因が含まれている，と主張する。
しかしながら，刊行物３，４に記載された修正剤を第１の酸化塩基及び第２の酸化塩基と組み合わせた場合に優れた染色特性をもたらす保証がなくとも，上記修正剤が優れた効果を発揮する可能性が上記刊行物に具体的に示されている以上，当業者において，この修正剤を組み合わせることを試みることは当然に行うことである。仮に，この修正剤を組み合わせることによって不都合が生じることがありそうであっても，この修正剤に優れた点があり，優れた効果を発揮する可能性がある以上，当業者において，優れた点を生かそうとしてこの修正剤を組み合わせることを試みることも，当然に行うことであるといってよいことは明らかである。原告の主張は，いずれも採用することができない。
(2)　本件訂正発明の効果について
刊行物２に記載された発明の修正剤として刊行物３又は刊行物４に記載された修正剤を選択して本件訂正発明の構成に想到することが容易であると解すべきことは，上に述べたとおりであるから，本件訂正発明の進歩性が肯定されるためには，同発明が現実に示すものとして本件出願より明らかにされた効果が，当業者が同発明の構成のものとして予想することができない顕著な効果を奏することが必要である（したがって，比較の対象は，従来技術の示す効果ではなく，同発明の構成のものと当業者が予想する効果である。）。
原告は，本件明細書の段落【００４１】～【００５４】の記載や，平成１２年７月７日付け特許異議意見書（甲第１０号証）添付の実験成績証明書，平成１３年３月５日付け意見書（甲第１２号証）添付の実験成績証明書に記載された実験結果等から，本件訂正発明が当業者の予測し得なかった顕著な効果を奏することは，明らかである，と主張する。
本件明細書の上記記載中には，第１の酸化塩基に相当する成分と修正剤に相当する成分の二成分を含有する比較例１，修正剤に相当する成分と第２の酸化塩基に相当する成分の２成分を含有する比較例２と比較して，本件訂正発明の３成分を含有する組成物が洗髪に対する抵抗力に優れた着色を達成することが示されているにすぎない。これをもって，本件発明が，当業者が本件発明の構成のものとして予想することのできない著しく優れた効果を奏することを示すものとすることはできない。
また，本件において，本件訂正発明が顕著な作用効果を奏するというためには，本件訂正発明の構成に含まれるもののうち，決定により，刊行物２に記載された発明の修正剤に代えて刊行物３又は刊行物４に記載の修正剤を選択することによって得ることが容易であるとされた構成が，予想外の著しく優れた効果を有することが認められなければならない，というべきである。甲第１２号証に添付された実験成績証明書の実験Ｃ’は，第１の酸化塩基としてパラ－フェニレンジアミンを，修正剤として１－アミノプロピルオキシ２，４ジアミノベンゼンを用いて，第２の酸化塩基を種々変更して配合した組成物の耐汗性，選択性の効果について示すものであり，甲第１０号証に添付された実験成績証明書の実験Ａ及び甲第１２号証に添付された実験成績証明書の実験Ａ’は，修正剤として２，４－ジアミノ－ブトキシベンゼンを，第２の酸化塩基としてＮ－エチル，Ｎ－β－ヒドロキシエチルパラフェニレンジアミンを用いて，第１の酸化塩基を種々変更して配合した組成物の選択性，着色力の効果について示すものにすぎず，いずれも，刊行物２（甲第５号証）の修正剤に代えて刊行物３又は４記載の修正剤を選択することによって得られる本件訂正発明の構成の効果を示すものではない。


平成１３年１０月１６日判決
平成１１年（ワ）第１９４７号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，２４６万９２５１円及びこれに対する平成１１年４月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，２８３万７７９１円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成８年３月当時，京都市立高等学校に養護教諭として勤務していた原告らが，京都市教育委員会（以下「市教委」という。）から，同年４月１日，京都市立小学校に異動決定を受けたこと（以下「本件異動」という。）に関し，本件異動及びこれにともなう給与額決定には，原告らの同意がないなどの手続違反や裁量権の濫用があり，またこれにより原告らは給与月額及び退職金の減少という損害を被ったとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，上記損害の賠償及びこれに対する遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア(ア)　原告Ａ
原告Ａは，昭和４０年４月１日，京都市立学校養護職員に採用されて京都市立a中学校に勤務し，京都市立中学校間を異動するなどした後，同５７年４月１日，京都市立学校養護教諭として，京都市立b工業高等学校全日制に勤務することになり，以後，平成８年３月３１日まで同校に勤務していた。
(イ)　原告Ｂ
原告Ｂは，昭和３８年４月１日，京都市立学校養護職員に採用され，京都市立c中学校に勤務し，京都市立中学校間を異動するなどした後，同５８年４月１日，京都市立学校養護教諭として，京都市立d高等学校に勤務することとなり，その後の同６１年４月１日，京都市立e高等学校全日制に勤務し，以後，平成８年３月３１日まで同校に勤務していた。
(ウ)　京都市職員としての養護教諭・養護職員（以下「養護教諭等」という。）は，校種の限定なく採用される。
イ　被告の設置する市教委は，原告らの任命権者である。(2)　市教委は，平成８年度の人事異動に当たり，同年４月１日付で，原告らに対し，それぞれ，京都市立小学校への異動を命じた。
(3)　本件異動について，原告らの同意はなく，本件異動に伴う給料の減額について，市教委から，原告らに対し，何らの説明もされなかった。(4)　給料月額，教職調整額及び調整手当（以下「給料月額等」という。）の差（ただし，具体的損害額については後記のとおり争いがある。）養護教諭等については，勤務先が高等学校であるか，同小学校・中学校であるかによって給与負担者が異なり，前者は京都市が，後２者は京都府が給与負担者となるため，適用される給料表も異なる。
平成８年４月１日において，原告らに対し，引き続き市条例に規定する高等学校教育職員給料表が適用されていたと仮定した場合の給料月額等と現に原告らが受領した給料月額等の差は以下のとおりである。
ア　原告Ａ
仮定給料月額等　　５４万５６８８円
受領額　　５２万４７５２円
差　　　　　額　　　２万０９３６円
平成８年度から同１０年度までの支給総額（期末勤勉手当を含む。）の差９８万
５２９７円
退職手当の差額　１００万３９５４円
合　　　　　計　１９８万９２５１円
イ　原告Ｂ
仮定給料月額等　　５３万８８２４円
受領額　　５２万１７７８円
差　　　　　額　　　１万７０４６円
平成８年度から同１１年度までの支給総額（期末勤勉手当を含む。）の差　１２６
万２２４７円
退職手当の差額　１０２万５５４４円
合　　　　　計　２２８万７７９１円
２　争点
(1)　本件の国家賠償請求訴訟は，給与決定処分に対する取消訴訟とは別に提起することは許されないか，又は，不服申立前置主義に違反し，違法となるか。
（被告の主張）
給与額決定に対する取消訴訟と，本件のような給与差額を損害とする国家賠償請求訴訟とは，全く同一の機能を有するから，取消訴訟とは別に国家賠償請求訴訟を提起することは許されない。また，本件給与額決定手続は，直接金銭債権債務にかかわるものであるから，その処分が不利益処分であれば，地方公務員法５１条の２により，不服申立前置主義が妥当することになり，当該手続を経ていない本件訴訟は許されない。
（原告らの主張）
行政訴訟としての取消訴訟と国家賠償請求訴訟とではその目的を異にし，行政処分の違法を理由とする国家賠償請求訴訟を提起するために，あらかじめその行政処分について取消しの判決を得なければならないものではない。また，原告Ａは，京都市人事委員会に対して勤務条件に関する措置の要求を行い，その判定を受けたうえで本件訴訟を提起しているのであって，不服申立前置主義に反するところはない。同原告Ｂは，先行した同原告Ａに対する判定結果からみて京都市人事委員会に対する不服申立は無意味と考えられたため，これをしなかったのであって，不服申立前置主義の趣旨に反するところはない。
(2)　本件異動は原告らの同意がなく，違法となるか。
（原告らの主張）


原告Ａは，昭和５７年４月以降，同原告Ｂは，同５８年４月以降，いずれも長期にわたり一貫して京都市立高等学校に勤務してきたが，原告らは，本件異動によって，いったんそれぞれ勤務していた京都市立高等学校を辞職し，又は免職となり，次いで新たな採用手続を経たところ，給与支給者・給与体系がいずれも異なり，給与月額が大幅に減額となる，互助組合等の変更もあるといった身分・勤務条件の変更を余儀なくされるに至った。このような実質的不利益をもたらす処分を行うに当たっては，原告らの同意が必要であると解すべきところ，市教委は，原告らの同意を得ることなく本件異動を行っており，本件異動は違法である。
（被告の主張）
そもそも，養護教諭等は，京都市立学校において，児童・生徒の養護に携わる職として京都市に採用されるものであって，採用時に勤務校種を限定されておらず，異なる校種間の異動も，「免職」後「採用」という形式を取るのではなく，「転任」となる。そして，公務員の転任は，国家公務員法３５条，人事院規則８ー１２第６条，地方公務員法１７条１項の規定によって，任命権者に付与された権限の行使として行われるものであって，人事行政上の処分として，任命権者が一方的に命じうるものであるから，対象となる公務員の同意は転任の要件とならない。また，転任は，昇任又は降任とは異なる任用形式であって，本来，職員に不利益を与えるものではない。本件では，棒給等に若干の変動を生じさせてはいるが，養護教諭等にあ
っては，勤務校種が
限定されていないこと，校種によって給与負担者が異なり，異なる校種間の異動が給与に変動を及ぼすことは，当初から予定されていることなのであって，実質的不利益ということはできず，本件異動は違法ではない。
(3)　本件異動は裁量権の濫用であり，違法となるか。
（原告らの主張）
いわゆる教育公務員は，教育基本法６条２項等の規定によって，一般公務員と比較して強い身分保障が定められており，任命権者の人事異動等の裁量権にも自ずから限界があると解されるが，本件異動は，教育行政上の必要性，処分を受ける原告らの不利益の種類・程度，処分発令に至る手続などを総合的に考慮しても，裁量権の濫用に当たり，違法である。
（被告の主張）
公務員の転任処分は，任命権者の自由裁量行為であって，ある処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められるか，社会通念上著しく妥当を欠き裁量権の範囲を超えると認められる場合でない限り，濫用とはならないと解すべきところ，本件においてそのような事情は認められず，本件異動は違法とはならない。(4)　本件異動に伴う給与額決定手続（以下「本件給与額決定手続」という。）には重大な瑕疵があり，違法となるか。
（原告らの主張）
本件異動に伴い原告らが格付けされかつ支給されるべき給与額の決定については，京都府の定める「職員の給与，勤務時間等に関する規則」（以下「府規則」という。）１８条又は２０条２項が適用されるべきであり，市教委は，異動後の原告らの給与月額を決定するに際し，事前に京都府の「人事委員会の承認」を得る必要があったのに，これを怠り，市教委は職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と給与額の決定をしたという重大な手続きの瑕疵が認められ，本件給与額決定手続は違法となる。
（被告の主張）
前提として，国家賠償法上の違法性とは，公務員が具体的状況の下に置いて，職務上尽くすべき法的義務に違反したか否かという観点から判断すべきものであり，行政処分がその根拠となる行政法規に定められた実体的又は手続的な要件を客観的に欠缺しているかどうかという瑕疵判断とはその判断基準をことにしているというべきであって，ある行政処分についての瑕疵の存在が直ちに国家賠償法上の違法性に結びつくわけではないというべきである。
次に，給与額決定手続の違法性の有無であるが，原告らは，府規則２０条２項にいう「新たに職員となった者」ではなく，同規則１８条２号の「人事委員会を置く他の地方公共団体の職員」から人事交流によって引き続き職員となった者であるから，同規則２０条２項は適用されず，同規則１８条２号が適用されることとなる。そして，本件においては同条の定めるあらかじめの「人事委員会の承認」を欠くが，当該承認の手続きは，給与額決定について，同じ教育公務員である教頭及び校長と同等の扱いとなるように行われてきたものであるから，市教委に過失はないというべきである。また仮に過失があるとされる場合でも，後日の承認手続の結果は，本件において市教委が再計算方式によって決定した月額と同額であったのであ
り，原告らには損害が生じ
ていないというべきである。
(5)　損害
（原告らの主張）
原告Ａ　前記１争いのない事実(4)記載の損害合計１９８万９２５１円に，弁護士費用４８万円を加えた額（合計２４６万９２５１円）が損害となる。原告Ｂ　前記１争いのない事実(4)記載の損害合計２２８万７７９１円に，弁護士費用５５万円を加えた額（合計２８３万７７９１円）が損害となる。
（被告の主張）
仮に，原告らの損害賠償請求権が認められるとしても，原告らの主張する金額は，本来給料等にかかる所得税・住民税を含んだ名目額であり，原告らの被った実損害額を超えたものである。したがって，原告ら主張の金額から本来差し引かれるべき所得税・住民税を除いた額が損害というべきである。
(6)　消滅時効
（被告の主張）
地方公共団体の職員の賃金の消滅時効期間は，通常の労働契約に基づく賃金債権と同様に２年であるから，本件訴え提起日である平成１１年８月２日の２年前である同９年８月２日以前に弁済期が到来している同年７月分以前の賃金債権等に係る損害には，消滅時効が完成している。
（原告らの主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　(1)について
地方公務員法５１条の２は，取消の訴えと不服申立手続との関係を規定したものであって，本件のような国家賠償請求訴訟（給付訴訟）との関係を直接規定したものではないし，行政処分の法的効力を左右しない国家賠償請求訴訟には，直ちにその趣旨が類推されるものでもないと解するのが相当である。また，取消の訴えと国家賠償請求訴訟とは，要件・効果等を異にし，全く同一の機能を有するということはできず，取消の訴えが可能であったからといって，国家賠償請求訴訟の提起が不適法となるということはできない。以上の理由から，本件訴えが許されないものではなく，また違法となるものでもないというべきである。
２　(2)について


ア　争点(2)を検討するに当たり，①養護教諭の異動において，異動対象となる教諭の同意が一般的に要件となるか，②同意が一般的要件ではないとしても，原告らの被った具体的不利益からすれば，本件においては，同意を得る必要があったかに分けて，以下検討する。
イ　①について
証拠（乙１３，１４，３４の１・２，証人Ｃ，同証人Ｄ，原告Ａ，同原告Ｂ）を総合すれば，養護教諭等の異動に際しては，年度末に異動希望調査書による調査が行われること，同調査においては，異動希望の有無のほか，校種の希望も出せること，原告Ｂが，中学校から高等学校に異動となったときは，２月ころにはその旨の内々示があったこと，原告らの中学校から高等学校への異動は，同人らの希望に沿った異動であったことが認められる。しかしながら，以上の認定事実を総合すれば，上記異動に際しては，異動対象者において，その意見を述べる機会が与えられていた事実が認められるけれども，この事実によっては異動対象者の同意が異動の一般的要件とされていた事実を推認するに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ウ　②について
(ア)　原告らは，異動処分とこれに伴う給与決定処分とが一体であることを前提に，給与月額等の減額を具体的不利益の主なものとして主張するので，まず，異動処分と給与額決定処分との一体性について検討するのに，本件全証拠によっても異動処分と給与額決定処分との一体性を認めるに足りず，むしろ，証拠（甲２，２４ないし２７，乙４ないし９，３５，証人Ｄ）を総合すれば，中学校の首席人事主事が養護教諭等の異動の原案を作成するが，給与月額決定には関与しないこと，異動処分と給与額決定処分とはそれぞれ独立して不服申立の対象となることが認められるのであって，異動処分と給与額決定処分とが一体であるとは認められない。そうすると，給与月額等の減額は異動処分による不利益とは直ちにはいえないというべきである。
(イ)　そこで，原告主張のその他の不利益について検討する。まず，原告らは，本件異動は，正確には当時勤務していた京都市立高等学校を辞職し，ないし免職となり，その後同小学校に採用されたものであり，「身分」に変更を生じたと主張し，証拠（甲３ないし１３，原告Ａ，同原告Ｂ，弁論の全趣旨）を総合すれば，原告Ａにおいては昭和５７年度，同原告Ｂにおいては同５８年度に，それぞれ京都市立中学校から同高等学校に異動した際は，中学校を「辞職」した後，高等学校に「採用」されるという手続きが取られたことが認められる。しかし一方，上記争いのない事実（第２の１）及び証拠（甲１，６，７，乙１ないし７，９ないし１１，１５の１ないし３，１６，弁論の全趣旨）を総合すれば，養護教諭等は，校種を限定せ
ずに採用され，異なる
校種間の異動によっても京都市職員としての身分に変更はないこと，原告らの中学校から高等学校への異動の際には，上記の「辞任」「採用」の手続きが取られたのは，当時，給与負担者が異なる異動の場合には，退職手当の支給対象期間の通算制度がなく，異動の際に退職手当を清算する必要性があったためであり，同制度が認められた後は，「辞任」「採用」の形式はとらず，「職員の給与等に関する条例」（以下「府条例」という。），「京都市教職員の給与等に関する条例」（以下「市条例」という。），府規則は，校種間における異動とこれによる給与負担者の変更があることを前提にして，異動による給与負担者の変更の際の給与額決定方法についての規定を設けている（いわゆる「再計算方式」）ことが認められるのであっ
て，以上によれば，本
件異動が「辞職」ないし「免職」と「採用」ではあるとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
(ウ)　原告らは本件異動による不利益として，互助組合・勤務条件の変更を主張するが，これらが不利益に当たると認めるに足りる証拠はない。(エ)　以上によれば，原告ら主張の不利益はいずれも認められないか，本件異　動処分とは直ちに関連しないということができるから，本件異動について実質的にみても原告らの同意が必要であるということはできない。
３　(3)について
(1)　まず，前提として，教育基本法第６条２項は，学校教員の身分の「尊重」と「その待遇の適正」を規定するが，詳細は他の法令の定めるところに委ねていると解されるところ，教育公務員特例法は，教育公務員のうち大学の学長，教員及び部局長の転任等の任命権について，これを制約する規定を設けている。しかし，大学以下の教員の転任については，同法に何らの制約も設けられていないから，原則に戻り，地方公務員法等が適用されると解される。そして，同法１７条１項は，「任命権者は，………転任………の方法により，職員を任命することができる。」とし，職員の転任任命権に何らの制約も設けていない。そうすると，本件異動処分についても，原則として，任命権者である市教委の裁量に委ねられていると解される
が，一方，恣意的な人選
等，裁量権の濫用に当たると認められる場合には，その異動処分は権限の範囲を逸脱した違法なものというべきこととなる。
(2)　そこで以下，裁量権の濫用の有無について検討する。ア　証拠（甲１２，１３，１５，１７ないし２０，２８，証人Ｃ，原告Ａ，同原告Ｂ，弁論の全趣旨）を総合すれば，次の事実が認められる。(ア)　本件異動の当時，原告Ａにおいては定年までの期間が３年，同原告Ｂにおいては，４年であった。
(イ)　本件異動の当時，京都市立高等学校においては，原告らよりも同一校勤務が長い養護教諭がいたが，その者は異動されなかった。。(ウ)　市教委は，京都市立高等学校社会科教諭の異動が問題となった事件において，同一校勤務２４年かつ定年間近（５年）の教諭をおいて，同一校勤務６年の中堅教諭を異動させた。