これは、旧千日事務所において把握したもので、原告の申告のもとになったものであり、開店から午後六時までの売上点数と売上高を記載してある。以上の資料が存在することを前提とすると、六角ビデオの売上高は次のとおり推計するのが合理的である（別表５）。すなわち、平成四年分の売上集計表により開店から午後六時までの売上点数の合計（売上集計表の「数」欄の合計、各合計点数は別表５の②欄）と各売上部門の売上金額（各金額は別表５の①欄）を算出した上、各売上部門の一点当たり平均売上金額（別表５の③欄の数字、以下「部門別平均単価」という。）を求め、これに、開店から閉店までの売上点数を記載した部門別売上点数集計表記載の各部門合計点数（別表５の④欄）を乗じれば、各売上部門別に開店から閉店までの売上金額を推計することができる。②　売上原価　別表４の①ないし⑥の売上原価欄記載のとおり（争いがない。）。③　必要経費　別表４の①ないし⑦の必要経費欄記載のとおり。利子割引料について争いがあるが、原告が申告した利子割引料のうち、昭和六三年八月に借り入れた一億円に係る部分については、これに対応する事業用資産の購入が認められず、また、その資金使途が不明であることから必要経費と認めることができない。したがって、右一億円の借入れに係る利子割引料について、原告が申告した利子割引料から減算すべきである。
④　以上によれば、平成四年分の六角ビデオの売上金額、売上原価、必要経費は別表４③欄記載のとおりとなり、同年分の原告の事業所得の金額は、同表及び別表３の所定欄記載のとおり推計される。
（二）　原告の主張
（１）　被告が推計の資料として用いた部門別売上点数集計表（乙一四の二四ないし二九枚目）は、原告の全く知らないものであり、同表を含む乙一四の成立過程には疑問がある。被告は、売上点数集計表（乙一四の十六枚目、一八枚目、二一枚目）は六角ビデオの店内で発見されたと主張し、部門別売上点数集計表（乙一四の二四ないし二九枚目）は六角ビデオの店員のｅ宅で発見されたと主張するが、これら乙一四は「緑ファイル」とされる一冊のファイルなのであり、同一ファイルが二箇所から押収されることはあり得ない。更に、乙一四の二枚目では何故か同ファイルの「保管場所」も記載されていない。原告は本訴に至るまで緑ファイルの内容の開示も受けていない。
（２）　乙一四には物理的に不可能な数値又は過大な数値が記載されている。
①　ルーム部門
六角ビデオの午後六時以降の売上高について売上除外がされていたことは原告も認めるが、同店の閉店時刻は午後一〇時三〇分であるから、その間の営業時間は四時間三〇分である。ルーム部門は一時間単位で料金が設定されているから、右時間帯における顧客回転は、単純計算しても四・五回転であり、実際には、客の退店後に清掃やビデオ及びビデオデッキの点検が行われるため、四回転するのが昀大である。六角ビデオのルーム数は九室であるから、午後六時から閉店まで満室の状態が続いたとしても、四点×九＝三六点（売上高にして五万七六〇〇円）を超えることは物理的にあり得ない。ところが、被告による売上推計の根拠資料とされた売上点数集計表（乙一四号証十六枚目、一八枚目、二一枚目）では、午後六時以降の売上点数として、この物理的限界値を超えた点数の記載が散見され、右資料の信用性には疑問がある。
原告は、平成六年一月ないし四月の期間において、ルーム部門の実績値を記録してみたところ、平均して二〇・八六点程度にすぎない。
②　テープ販売部門
この部門については、物理的限界値というものは存しないが、平成六年一月ないし四月の期間において実績値を記録してみたところ、平均して四・四四点程度にすぎず、売上点数集計表（乙一四号証一六枚目、一八枚目、二一枚目）の記載には信用性がない。
（３）　被告の主張によれば、六角ビデオの開店から午後六時までの売上高は、開店から閉店までの全売上高の四九・〇三パーセントとされるが、平成六年一月ないし四月の実績数値からすると、六〇・六五パーセントである。
（４）　必要経費のうち利子割引料について
平成四年分の必要経費のうち利子割引料について、被告は本訴において、一三二万〇八二二円と主張しているが、国税不服審判所に対する審査請求手続においては一九三七万七一〇八円と主張し、裁決もこれを前提に行われていた。被告の右の主張の変遷は不可解であるばかりか、裁決の拘束力にも反する。３　平成二年分及び同三年分の所得税に係る更正処分等の適法性
（一）　被告の主張
（１）　推計の必要性
争点１において述べたとおり、原告は本件調査に協力しなかったし、原処分庁（東淀川税務署長）の把握した資料からは、原告のすべての取引先について反面調査をすることもできなかったため、原処分庁は、右各年分の事業所得の金額について実額計算することができなかった。したがって、推計の必要性があることは明らかである。
（２）　推計方法とその合理性
右各年分の事業所得の金額は、まず、原告が経営する各店舗の平成四年分の所得率（別表１０、各店舗の売上金額に占める、後記イのとおりの調整後の各店舗の所得金額の割合）を求め、これを平成二年分及び同三年分の各店舗の売上金額に乗ずることにより算出する（別表８、９）こととした。この方法は、推計の対象とした各店舗の営業実態がそれぞれの年を通じて類似していることに照らして、合理的である。
①　平成四年分の所得率の算出方法は次のとおりである。
ア　各店舗の売上金額、売上原価、必要経費の区分
平成四年分の各店舗の売上金額は、別表４のとおりであり、六角ビデオを除き、当事者間に争いがない。
売上原価の区分は、総勘定元帳、振替伝票、取引先への反面調査によった。必要経費の区分は、総勘定元帳、振替伝票によった。右各資料によって各店舗への区分ができなかった必要経費（以下「共通経費」という。）は、平成四年分の総収入金額（雑収入は除く）に占める各店舗ごとの売上金額の割合（以下「売上構成割合」という。別表１１）により区分した。
なお、以下の費目は以下のとおり。
Ａ　減価償却費


原告の平成四年分の青色申告決算書、総勘定元帳、異議申立ての際に原告から提出されたピアピア及びキャンディラブに係る工事関係書類等により区分した。また、右勘定科目に係る共通経費については、売上構成割合に基づき各店舗へ区分した。
Ｂ　給料賃金
給与明細書兼給料台帳に基づいて区分した。
ｃ　福利厚生費
原告の平成四年分の総勘定元帳及び振替伝票を基に区分した。なお、右勘定科目に係る共通経費については、各店舗毎の給料賃金の総給料賃金に占める割合（以下「給料賃金構成割合」という。別表１２）により区分した。
Ｄ　地代家賃
原告は、ピアピアに係る地代家賃をキャンディラブの地代家賃に含めて計上していたので、両店舗に係る地代家賃を区分した（別表１３）。
Ｅ　利子割引料
右金額の各店舗への区分は、原告の平成四年分の総勘定元帳及び振替伝票に基づいて行った。
また、右勘定科目に係る共通経費については、各店舗毎の売上構成割合（別表１１）により区分した。
なお、原告が平成四年一一月三〇日、大阪商銀本店から借り入れた四〇〇〇万円に係る利子割引料（平成四年一一月三〇日二八万〇〇二七円、同年一二月三一日二一万六六六七円、合計四九万六六九四円）については、その資金使途が各店舗に係る前払地代家賃の支払に充てられている（乙一八の四）ことから、各店舗に係る前払地代家賃の総前払地代家賃に占める割合（以下「資金使途構成割合」という。別表１４）により区分した。
イ　平成四年分の各店舗の所得率を算定する際の調整事項
Ａ　減価償却費
原告は、減価償却費について、平成四年分の確定申告から、計算方法を定額法から定率法へ変更していたことから（別表１５―１ないし９）、これを定額法に換算して計算した（別表１６―１ないし９）。
Ｂ　地代家賃
原告は、平成五年一月分から同年一〇月分までの各店舗に係る地代家賃を、短期前払費用として、平成四年一一月に支払い、これを平成四年分の地代家賃として一括計上していたことから、平成五年一月分以降に係る地代家賃を控除して計算した。
ｃ　減価償却資産除却損
これは原告の平成四年分における固有の必要経費であるから、各店舗の所得率を算定するに当たり考慮していない。
ウ　平成四年分の各店舗の所得率
右ア及びイから、原告の平成四年分の各店舗の所得率を算定した（別表１０昀下段）。
②　平成二年分及び同三年分の各店舗の売上金額
被告が把握し得た原告の平成三年分及び平成二年分の総収入金額は、平成三年分が二億八八二三万九六一六円、平成二年分が二億〇二七〇万七九五八円である（別表８、９）。その内訳は次のとおりである。
ア　ビデオレンタル千日、ランジェリー千日、ステージ千日及びキャンディラブに係る各売上金額並びに雑収入の金額については、別表８①欄、別表９①欄記載のとおりであり、当事者間に争いがない。
イ　六角ビデオについては、別表７③欄記載のとおりである。これは平成四年について推計された売上金額に占める、原告が申告した六角ビデオに係る平成四年分の売上金額の割合（以下「申告割合」という。）を求め（計算方法及び数値は別表６）、平成二年分及び平成三年分の申告した金額を右申告割合で割り戻す方法により算出した。
ウ　ピアピアに係る収入金額については、別表８①欄記載のとおりであり、争いがない。
（二）　原告の主張
（１）　原告の売上除外は原告の営業店舗のごく一部について行っていたものにすぎないから、その余の店舗については推計の必要性はない。被告は、売上金額については各年分の総勘定元帳、売上集計表（乙七ないし一一、一三）等の信用性を認め、これに基づき把握しているにもかかわらず、売上原価、必要経費についてのみその信用性を否定し、平成四年分の所得率を用いた推計によっているが、平成二年分と平成三年分の売上原価及び必要経費については、各年分の振替伝票に基づき各取引をそれぞれ直接関係のある売上部門に配賦することにより把握が可能であり、各営業店舗に共通する経費についても各店舗の売上高の構成割合に応じて配賦することにより合理的な把握が可能であるから、推計の必要性はない。
このようにして把握される売上原価及び必要経費をもとに所得を算出すると、別紙Ｅのとおりとなる。
（２）　右各年分についての被告の推計の流れを箇条書きすると次のとおりである。
①　平成四年分の六角ビデオ以外の店舗の売上高についての実額の把握及び六角ビ
デオの売上高についての乙一四号証等を用いた推計
②　平成四年分の全店舗の売上原価及び必要経費について実額の把握③　右①及び②をもとにした各店舗の平成四年分の所得率の算出並びに右①をもと
にした六角ビデオの平成四年分の申告割合の算出
④　平成二年分及び同三年分の六角ビデオ以外の店舗の売上高について実額の把握並びに六角ビデオの売上高について平成四年の申告割合を用いて申告額を割り戻す
方法による推計
⑤　右④の各店舗分の売上高に右③による所得率を掛け合わせる方法による各店舗
分の事業所得の推計
しかし、右①における六角ビデオの平成四年分の売上高の推計に関して、そこで用いられた乙一四号証の成立過程、信用性に疑問があるから、これに基づいて算出された申告割合そのものに疑問があることは前述のとおりである。仮に、平成四年分の申告割合が正当としても、右④における六角ビデオの平成二年分の売上高の推計に関して、平成四年分の申告割合を用いることには合理性がない。


（３）　六角ビデオの売上除外が開始されたのは平成二年下半期以降であり、平成二年通期の売上高を推計するに当たって平成二年の申告額全部をもとに申告割合を用いて割り戻す方法には合理性がない。平成二年の六角ビデオの売上推計は次の方法によるべきである。①　上半期の売上高＋下半期の売上高×申告割合＝申告売上金額②　通期の売上高×五〇％＋通期の売上高×五〇％×申告割合＝申告売上金額③　通期の売上高＝申告売上金額÷（五〇％＋五〇％×申告割合）つまり、平成二年分の上半期の売上高については申告割合による影響は受けないのであるから、平成二年の申告売上金額には同年上半期の売上金額実額が含まれていることになるのであり、その区分が必要となる。平成二年における六角ビデオの申告売上金額は二五六八万五四九〇円、平成四年の被告算出に係る申告割合は四九・〇三％である。被告算出による申告割合には疑義があるが、被告主張の申告割合を前提に割り戻したとしても、右算式により原告の六角ビデオ店の平成二年売上高は三四四七万〇二二七円と算出されるべきである。
六角ビデオの売上金額について、上半期と下半期をそれぞれ通期の売上高の五〇パーセントとしたのは、過年度の実績数値をもとにしたものである。別紙Ｆのとおり、多少の変動はあるものの、おおよそ上半期及び下半期の売上高は同等である。
４　本件消費税の更正処分の適法性
（一）　被告の主張
（１）　課税標準額
原告の経営する各店舗及び賃貸する物件の平成二年ないし同四年分の売上高が別表２１ないし２３のとおりであることは、六角ビデオを除いては争いがなく、六角ビデオの売上高は前記のとおり推計されるから、原告の平成二年ないし同四年分消費税の課税標準額は、別表２５のとおりである。
（２）　控除対象仕入税額
原告は、平成二年分ないし同四年分の控除対象仕入税額の計算について、平成元年九月二八日付けで、東淀川税務署長に対して、消費税法（ただし、平成四年分については、平成三年法律第七三号により改正された後のもの）三七条一項の適用を受ける旨記載した届出書を提出しているので、控除対象仕入税額は、次のとおり算出される。
①　平成四年分
ランジェリー千日及びステージ千日は消費税法施行令（平成三年政令第二〇一号による改正後、平成八年政令第八六号による改正前のもの。以下同じ。）五七条五項二号にいう第二種事業（小売業）に該当するから、課税資産の譲渡等に係る消費
税額の合計額
から売上に係る対価の返還等の金額に係る消費税額の合計額を控除した残額に一〇〇分の八〇を乗じ、それ以外の店舗は第四種事業（サービス業等）に該当するから一〇〇分の六〇を乗じる。これらの金額の合計が控除対象、仕入税額である（別表２４）。
原告は、ビデオレンタル千日や六角ビデオにおいて行われている事業のうち、生テープ部門やテープ販売部門は明らかに第二種事業であり、これらにつき、見なし仕入率は八〇パーセントとされるべきである旨主張しているが、以下の理由により、失当である。
すなわち、消費税法施行令五七条四項によると、第四種事業と第四種事業以外の事業を営む事業者が当該課税期間中に国内において行った課税資産の譲渡等で、第四種事業に係るものであるか、第四種事業以外の事業に係るものであるかの区分をしていないものがある場合には、当該区分をしていない課税資産等の譲渡等は、第四種事業に係るものとする旨規定されている。そして、事業の種類ごとの区分がされているか否かの判断基準については、消費税法五八条、消費税法施行令七一条、消費税法施行規則（平成三年大蔵省令第三四号による改正後、平成七年大蔵省令第七五号による改正前のもの。以下同じ。）二七条によると、当該事業者が備え付け保存している帳簿に、同規則二七条一項一号ハにより同施行令二七条五項一号から四号までに掲げる事業の種類が記録されているか否か、又は、同規則二七条三項所定の小売業等で不特定かつ多数の者に資産の譲渡等を行う事業者の現金売上に係る資産の譲渡等については、同施行令二七条五項一号から四号までに掲げる事業の種類ごとの課税資産の譲渡等の総額が記録されているか否かにより決せられる。また、平成三年六月二四日間消二―二九「消費税関係法令の一部改正に伴う消費税の取扱いについて」（以下「改正通達」という。）第２章第２節の１は、取引の原始帳票等である納品書、請求書、売上伝票又はレジペーパー等に事業の種類又は事業の種類が区分できる資産の譲渡等の内容を記載し、事業の種類ごとの課税売上高を計算する方法でも差し支えない旨規定している。
原告が、備え付け、保存していた帳簿である総勘定元帳（乙五、六）には、同規則二七条一項一号ハ所定の第二種事業と第四種事業の種類が記録されていないし、また、同条三項所定の第二種事業と第四種事業ごとの課税資産の譲渡等の総額も記
録されてい
ない。また、被告は、原処分時に、ビデオレンタル千日及び六角ビデオの取引の原始帳票である売上伝票、レジペーパー等を確認することができなかったし、唯一確認することができた売上集計表は、もともと取引の原始帳票等には当たらないから、改正通達によっても、課税売上高が事業の種類ごとに区分されたものであると認めることはできない。
②　平成二年分及び同三年分
原告が営む事業は、消費税法（平成三年法律第七三号による改正前のもの。）三七条一項に定める「卸売業を主として営む事業者として消費税法施行令五七条で定める者」に該当しないから、課税標準額に対する消費税額に一〇〇分の八〇を乗じて算出される（別表２５）。
（一）　原告の主張
（１）　課税標準額
原告は平成二年ないし同四年の六角ビデオの売上高を争うので、右各年の課税標準額を争う。
（２）　控除対象仕入税額
被告は、平成四年分につき、ランジェリー千日及びステージ千日のみを第二種事業（小売業）として、その余の店舗はいずれも第四種事業事（サービス業等）としているが、例えばビデオレンタル千日や六角ビデオにおいて行われている事業のうち、生テープ部門やテープ販売部門は明らかに小売業であり、これらにつき、見なし仕入率は八〇パーセントとされるべきである。


原告は、不特定多数の者に資産を現金売りする小売業をも営む者であるから、第二種事業（小売業）と第四種事業（その他事業）の各売上について、日々の現金売上の総額が整然と明瞭に記録された帳簿を備え付けておけば足りる。原告における売上に関する帳簿等の作成の手順は次のとおりである。①　売上があると、レジペーパーが作成されるが、これには各売上部門を示す数字が記入されている。
②　次に、売上伝票を作成し、レジペーパーから各々の数字を転記する。③　売上伝票から、各売上部門別の売上を集計し、各売上部門別の売上集計表を作成する。
右のようにして作成された売上集計表（乙七、八、一二）は、売上を各売上部門別に記載したものであり、消費税法等の法令が要求する帳簿に当たる。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（青色申告承認取消処分の適法性）について１　争点１（一）（所得税法一五〇条一項一号該当性）について（一）　青色申告の承認を受けている納税者は、大蔵省令の定めるところにより帳簿書類の備付け、記録及び保存を行う義務を負っているところ（所得税法一四八条一項）、右納税者が同法二三四条の質問検査権の行使に対して正当な理由なく帳簿書類を提示しなかったときは、帳簿書類の備付け、記録、保存が大蔵省令の定めるところに従って行われていないものとして、同法一五〇条一項一号の青色申告の承認の取消事由に該当すると解するのが相当である。原告は、本件調査は原告の意に反して強行的に行われたもので、任意調査である質問検査権の行使の域を超えたものであるから、これに対して原告が協力しなかったことをもって、所得税法一五〇条一項一号の事由には該当しない旨主張するので、この点につき検討する。
（二）　証拠（甲一、二、三ないし二九、三五、三六、乙二、四ないし一六、一七ないし三七（書証は枝番を含む。）、証人ｂ、同ｆ、同ｇの各証言、原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によると、本件調査の経緯について、以下のとおり認められる。
（１）　被告職員らは、平成五年四月二六日、原告の豊中市及び淀川区の各居宅、原告の妻が所有する旧千日事務所、原告の経営するビデオレンタル千日、ランジェリー千日、ステージ千日、六角ビデオ、キャンディラブ、原告が所有している大阪市η八番三八号θに臨場した。このうち、豊中市の居宅については、午前八時すぎころ、大阪国税局課税第一部資料調査第二課（以下「資料調査二課」という。）所属のｈ主査ほか四名が臨場した。原告は就寝中であったが、原告の妻に起こされて玄関先で被告職員らと応対し被告職員らが国税局の者である旨述べたので、身分証明書の提示を求めた。被告職員ら全員は身分証明書を提示し、原告が、その氏名、生年月日、番号等を書き写している間に、被告職員らは、居宅内の現物確認調査を開始した。この間、本件調査の主担当者であり、原告の納税地である淀川区の居宅の調査に赴いていた資料調査二課のｆ実査官ほか二名が、原告が豊中市の居宅にいるとの連絡を受けて、豊中市の居宅に臨場し、原告の聞き取り調査をした。原告は、午前一〇時頃、顧問税理士であるｂに電話して相談したが、ｂは当日は調査に立ち会えない旨述べた。
（２）　原告は、午前一一時頃、旧千日事務所に出勤しようとしたが、ｆ実査官ほか二名が原告に要請して原告の車に同乗した。旧千日事務所に向かう車内では、助手席に座ったｆ実査官がダッシュボードの中を調べた。（３）　旧千日事務所では、資料調査二課のｉ主査ほか四名の職員が待機していたが、原告が鍵を忘れたと述べたため、ｆ実査官が大阪国税局に指示を仰いだところ、ビデオレンタル千日に出勤した原告の従業員であるｊが旧千日事務所の鍵を持っており、被告職員が旧千日事務所に同行するとの連絡を受けた。間もなく、ｊが資料調査二課のｋ実査官に連れられて旧千日事務所に到着し、ｆ実査官らは原告の了解を得て、旧千日事務所に立ち入った。同事務所内では原告の事業内容についての聞き取りを行うとともに、当初はｊの、原告の従業員であるｌが出勤してからはｊ、ｌ両名の立会の下で、現物確認調査が実施され、平成二年の振替伝票、同三年分及び四年分の振替伝票及び総勘定元帳等の提出を受けた。その際、「秘（売上仕訳六角店）２・６・２９現在」と題する文書（乙四の二枚目、以下「指示文書」という。）及び平成四年八月から同五年三月までの「キャンディラブ売上・点検表」と題する文書（乙三七の１、２）が発見された。前者について、ｆ実査官は、後記認定のとおり、六角ビデオにおいて午後六時を基準に売上が区分管理されている旨の連絡を受けていたので、原告に確認を求めたが、原告は、私は知らない、筆跡も知らないと繰り返した。後者については、原告はキャンディラブにおける売上除外を認めた。
ｍ実査官は、古い調査対象年分の総勘定元帳、請求書、領収書等の原始資料がないことに気付いたので、ｊに対して、どこにあるのか質問したところ、ｊは「ここになければ『塚本』だと思います。」と述べたので、ｍ実査官が「『塚本』とはどこですか。」と尋ねたところ、原告は、「しゃべるな。」「聞きたいことがあるなら私に聞きなさい。」と叫ぶように話し、従業員に対する聞き取り調査を拒否した。
（４）　その後、ｆ実査官らは原告とともにαの居宅に赴き、同居宅での現物確認調査に着手したが、原告が玄関の鍵が開かないと述べたので、その日は調査を実施できなかった。


（５）　一方、同日午前、資料調査二課のｇ主査ほか二名は、六角ビデオに臨場していたが、開店していなかったので待機していたところ、午前九時三〇分頃、六角ビデオの従業員であるｎが出勤したので、身分証明書を提示し、原告の税務調査を実施したい旨述べると、ｎは、これに応じ、ｇ主査らを店内に入れた。ｏ実査官は、平成五年一月、二月及び四月の売上の公表分と除外分の件数が記録された売上点数集計表（乙一四の一六枚目、一八枚目、二一枚目、以下「売上点数集計表」という。）及び係数表（同一七枚目、一九枚目、二〇枚目、以下「係数表」という。）を発見した。午前一〇時頃、ｅが出勤したので、ｇ主査らは、身分証明書を提示し、原告の税務調査への協力を求めたところ、ｅはこれに応じ、六角ビデオの売上は、開店から午後六時までの分と午後六時から閉店までの分に区分して管理されている旨説明した。
ｏ実査官がｅに対し、平成五年一月以前の売上点数集計表の保管場所を尋ねると、ｅは、同人の居宅（京都市ιのマンション）に保管されている旨述べたので、ｇ主査らはｅとともに同人の居宅を訪れ、表紙が緑色のファイルに綴じ込まれた部門別売上点数集計表やそのグラフ（乙一四の二四ないし二九枚目、五四枚目）等の提出を受けた。ｅは、部門別売上点数集計表やそのグラフは、将来独立して同種の事業をする場合に備え、客足の流れや商売のノウハウを勉強するために作成したものである旨述べた。ｏ実査官は、右の緑色ファイルに売上点数集計表、係数表等を挟み込み、一冊の「緑ファイル」として、預り書（乙二八の１）を作成し、ｅに交付した。
ｇ主査らは、六角ビデオに戻った後、同店の店長ｄに電話して、同店に出勤するよう説得したところ、同人は同店に出勤し、六角ビデオの売上は、原告の指示により、五年前から、開店から午後六時までの売上と午後六時から閉店（午後一〇時三〇分）までの売上に区分して売上伝票を作成し、前者の売上金は毎日原告名義の銀行口座に振り込むが、後者の売上金とレジペーパー等は、ｄが自宅で保管した上、毎週木曜日に原告に手渡している旨を説明した。
（６）　ｆ実査官ほか四名は、当初は淀川区の居宅に臨場したが、閉戸不在で調査できなかったため、管理人から緊急連絡先電話番号を聞き取り、その名義人を調査したところ、η一九番一一号κに居住するｃ宅（以下「ｃ宅」という。）であることが判明した。この後、ｆ実査官ほか二名は、前記のとおり、豊中市の居宅に向かったが、ｐ実査官及びｑ実査官は、ｃ宅に臨場した。ｃは調査に応じ、黒のアタッシュケースの中を確認した。ｃは、ｃ宅の権利証は信用組合大阪商銀本店営業部の貸金庫に保管されていると述べたので、ｐ実査官らはｃとともに同店に臨場したが、ｃが貸金庫の鍵を持っていなかったので開扉できなかったため、鍵を探しにｃ宅に帰る途中、ｃは立ち去り、ｐ実査官らがｃ宅に戻っても閉戸不在のため調査できなかった。
（７）　同月二七日午前九時頃、ｆ実査官ほか二名は、豊中市の居宅に臨場し、原告とともに淀川区の居宅に臨場した。ところが、淀川区の居宅での調査開始後、約一時間経過したところ、原告が突然体調不良を訴えたので、ｆ実査官らは、現物確認調査を中止して淀旭区の居宅から全員退出した。原告は、昀寄りの共和会北大阪病院内科で点滴治療等の措置を受け、ｆ実査官らに同行されて豊中市の居宅に帰宅したため、淀川区の居宅の調査は中止となり、後記のとおり、後日においても実施できなかった。
同日、ｈ主査らはｃ宅に臨場したが、閉戸不在のため、調査できなかった。（８）　同月二八日、ｆ実査官らが豊中市の居宅に臨場すると、原告は、本件調査の際に現金三〇〇万円と大切な書類がなくなったと主張して、捜査に協力しなかった。
（９）　その後、被告職員らは、本件各更正処分に至る約半年の間、原告に対して、再三にわたり連絡をとることを試み、平成二年分の総勘定元帳等、未提出の帳簿書類等の提出を求めたが、原告は、平成五年六月二四日にｂ税理士及びｒ税理士立会のもとでｆ実査官らと面接したほかは被告職員との面接に応じず、右面接時の被告職員らの質問に対する回答文書を同年八月一二日にｂ税理士から提出させたほかは、一切資料を提出せず、従業員にも調査に協力させなかった。（三）　以上認定の事実によれば、本件調査のうち、平成五年四月二六日に行われた豊中市の居宅における調査や右居宅から旧千日事務所に向かう車内の調査については、かなり強引に行われた嫌いがなくはないが、原告の制止に逆らって調査をした事実までは認められない。それ以外の調査については、すべて原告又は原告の従業員の承諾のもとで行われたものであることは明らかである。原告は本件調査の際に現金三〇〇万円及び書類が被告職員らに盗まれた旨の主張をするが、右事実を認めるに足る証拠はないばかりか、仮に右のような事実があったとしても、調査の違法性とは別個の問題というべきである。そして、原告は、その後約半年にわたり、被告職員らが帳簿書類の提出を求めてもこれに応じなかったのであるから、原告が帳簿書類を提示しなかったことには正当な理由はないといわざるを得ず、所得税法一五〇条一項一号に該当する事由があるというべきである。２　争点１（二）（所得税法一五〇条一項三号該当性）について
六角ビデ


オ及びキャンディラブにおいて売上除外が行われていた事実は争いがなく、これは、所得税法一五〇条一項三号に該当する事実である。原告は帳簿の記載全体の信用性を疑わせるには足りないから同号に該当しない旨主張するが、同号は、帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載することと、「その記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があること」との間を「その他」でつないでいるのであるから、通常の法令用語の用い方からすれば、帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載すれば同号に該当するものと解されるし、本件における売上除外の程度（後記認定のとおり、六角ビデオについては売上高の四九・〇三パーセントしか申告していなかったものと認められる。）、期間（後記認定のとおり、六角ビデオの売上除外は、遅くとも平成二年上半期から本件調査の行われた平成五年四月まで継続して行われていたものと認められる。）、巧妙性（売上伝票、レジペーパーを午後六時の前後で別個に管理するので、売上除外を発見するのは容易ではない。）からすると、帳簿の記載全体の信用性を疑わせるに足るものであるというべきであるから、いずれにしても、原告の主張は採用できない。
３　そうすると、原告に対する青色申告承認取消処分は適法である。二　争点２（平成四年分の所得税に係る更正処分等の適法性）について１　平成四年分の原告の所得のうち、不動産所得については当事者間に争いがなく、事業所得についても、六角ビデオ以外の店舗の売上金額又は収入金額（別表４の③以外の売上（収入）金額）は争いがない。
２　前記認定の事実に前掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると、原告は、本件調査に協力せず、特に、六角ビデオについては午後六時から閉店までの売上高が除外されていた上、真実の売上高を把握する売上点数集計表や原始帳票も提出されなかったこと、平成四年分の総勘定元帳（乙五、六）には取引金額及び年月日の記載はあるが、取引先の住所・氏名の記載は一切なく、また、振替伝票（乙一八の一ないし４）には取引先名が記載されているものもあるが、取引先を特定させる住所又は電話番号等の記載はなく、原告の取引先のすべてを反面調査することはできなかったこと、その結果、被告は、原告の平成四年分事業所得につき実額を把握すること
ができなかったことが認められ、これによると、推計
の必要性が認められる。
３　平成四年分の六角ビデオの売上金額の推計の合理性について（一）　被告の主張する推計の方法は、開店から午後六時までの売上点数と売上高を記載した売上集計表から、ルーム部門、テープ販売部門等の部門別に売上点数一点当たりの平均売上金額を算出して、これを部門別平均単価とし、これに、部門別売上点数集計表に記載された開店から閉店までの各部門合計点数を乗じることにより、開店から閉店までの売上金額を推計するというものである。原告の経営する店舗数が多く、各店舗の事業内容も多岐にわたり、かつ、特殊なものが多いことに照らすと、本人比率による推計を行うことには十分な合理性があるし、乙一二、一四ないし一六によれば、売上点数集計表、部門別売上点数集計表はいずれも正確に記載されたものと認められる（詳しくは、後記（二））から、右の方法による推計には十分合理性があるものと認められる。もっとも、開店から午後六時までの部門別平均単価と午後六時から閉店までのそれとの間に有意の差がある場合は、右の方法によることには不合理が生じるといえるが、右の有意の差があることを認めるに足る的確な証拠はない。
（二）　原告は、乙一四の成立過程、信用性に疑問があり、同号証に記載された六角ビデオのルーム部門やテープ販売部門の売上が物理的に不可能である旨の主張をする。
（１）　しかし、まず、部門別売上点数集計表と売上点数集計表が同じ緑ファイルとしてまとめられた理由は前記認定のとおりであり、不自然な点は認められない。（２）　次に、六角ビデオの売上点数集計表（乙一四の一六枚目、一八枚目、二一枚目）に記載されたルーム部門の売上点数が正確であることは、レジペーパーによって裏付けられる。
すなわち、平成五年四月の売上点数集計表（乙一四の二一枚目）によれば、同月二二日におけるルーム部門の売上点数は、開店から午後六時までが四〇点、午後六時から閉店までが一三点とされているところ、同日付けの売上伝票の一通（乙一五の二枚目）には、ルーム部門の売上が、区分１（一時間テープ）が一九本、区分２（三〇分テープ）が一本、区分３（四〇分テープ）が三本、区分４（五〇分テープ）が一三本、区分５（一時間を超えるテープ）が四本の合計四〇本が記載されており、この四〇という数字は同日の開店から午後六時までの売上点数として売上点
数集計表に記載された数字と
一致する。そして、六角ビデオのレジペーパーには、右の区分が記載されるようになっており、同日付のレジペーパーのうち、乙一五号証の六枚目から九枚目の部分（冒頭にＡと記載された№１から№３９まで）に記録された売上のうち区分１ないし５の売上を集計すると、右売上伝票どおりの各区分の売上があったことが認められる。
同様に、同日付けの売上伝票のもう一通（乙一六の四枚目）には、ルーム部門の売上が、区分１が八本、区分３が一本、区分４が四本の合計一三本が記載されており、この一三という数字は同日の開店から午後六時までの売上点数として売上点数集計表に記載された数字と一致する。そして、同日付のレジペーパーのうち、乙一六号証の八枚目から一〇枚目の部分（冒頭にＡと記載された№１から№３０まで）に記録された売上のうち区分１ないし５の売上を集計すると、右売上伝票どおりの各区分の売上があったことが認められる。
同月二三日ないし二五日の午後六時から閉店までの売上についても、売上点数集計表（乙一四の二一枚目）記載の点数（三〇、三七、二六）は、売上伝票（乙一六の二五枚目、四六枚目、七〇枚目）記載の各区分毎の売上の合計本数と一致し、各区分毎の売上数は、レジペーパー（乙一六の二九枚目ないし三二枚目、五四枚目ないし五八枚目、七八枚目ないし八二枚目）に記録された売上と一致することが認められる。
以上の事実からは、売上点数集計表に記載されたルーム部門の点数は、レジペーパーに記録された売上を集計した売上伝票の数字を正確に転記したものであると認められる。


また、以上の事実に、平成五年一月分及び二月分の売上点数表（乙一四の一六枚目、一八枚目）、平成四年一月から同五年二月までの部門別売上点数グラフ（乙一四の五四枚目）、部門別売上点数集計表（平成四年一月ないし六月分が乙一四の二五枚目、同年七月ないし九月分が同号証の二六枚目、同年一〇月ないし一二月分が同号証の二七枚目、平成五年一月分及び二月分が同号証の二八、二九枚目）における売上点数の記載を総合すると、これらの表やグラフに記載された売上点数は、レジペーパーに記録された売上を集計した売上伝票の数字を正確に記載したものであると推認される。
そして、これらの表やグラフによると、六角ビデオにおいては、平成四年一月から同五年二月までの間、ルーム部門については、月平均六三点（平成五年二月）ないし七五点（平成四年八月）の売上点数があり、平成五年一月、二月、四月については、開店から午後六時までは二一点ないし六一点、午後六時から閉店までは一二点ないし五〇点の売上があったものと認められる。
ルーム部門の売上に物理的限界があるとの原告の主張は、ルーム部門を利用する客は、一本のテープを借りてその昀初から昀後までを鑑賞することを前提とするものであるが、レジペーパーの記載からは、一度に複数のテープが借りられることも少なくないことが認められるし、客が録画されている映像のすべてを鑑賞するとは限らないから、前記のような売上点数になることは何ら不自然、不合理なものではない。
したがって、六角ビデオのルーム部門の推計売上が物理的に不可能なものであるとの原告の主張は採用することができない。
これに対し、原告は平成六年一月ないし六月の売上実績が被告の主張より著しく少ない旨主張するが、対象となった時点も異なるし、原告の主張する売上実績を裏付ける資料もないから、ルーム部門の売上が過大であるとの原告の主張は採用できない。
（３）　原告は、六角ビデオのテープ販売部門の売上についても過大である旨の主張をする。しかし、テープ販売部門についても、前同様、売上点数表、部門別売上点数グラフ、部門別売上点数集計表に記載された売上点数は、レジペーパーに記録された売上を集計した売上伝票の数字を正確に記載したものであると推認される。そして、これらの表やグラフによると、六角ビデオにおいては、平成四年一月から同五年二月までの間、テープ販売部門については、月平均一四・三点（平成五年二月）ないし一九点（平成四年一月）の売上点数があったものと認められる。平成六年一月ないし六月売上実績をもとにした原告の主張が採用できないことは、ルーム部門と同様である。
４　売上原価については、当事者間に争いがない。
５　必要経費は、利子割引料を除いて当事者間に争いがない。利子割引料のうち、昭和六三年八月の一億円の借入れに係る部分については、右借入れが事業用資産の購入のためのものであることを認め得る証拠はないから、必要経費に算入することはできないというべきである。
原告は、利子割引料について、被告の本訴における主張と審査請求手続における主張が異なることを論難するが、課税処分取消訴訟においては、課税庁は処分時に
存在する事情のすべてを主張す
ることができるから（いわゆる総額主義）、原告の主張は理由がない。６　以上によれば、原告の平成四年の事業所得の金額が別表３及び４の所定欄記載のとおりであるとしてされた同年の更正処分は適法である。また、原告が同年の六角ビデオの売上の一部を除外して帳簿書類に記載し、これに基づいて納税申告書を提出した行為は、国税通則法六八条一項所定の重加算税の課税要件に該当すると認められるから、右更正処分に基づき納付すべき税額につきされた重加算税及び過少申告加算税の賦課決定処分も適法である。
三　争点３（平成二年分及び同三年分の所得税に係る更正処分等の適法性）について１　被告は、平成四年分と同様の理由により、平成二年分及び同三年分の事業所得について実額を把握することができなかったことが認められるから、推計の必要性を肯定することができる。
原告は、被告が六角ビデオ以外の店舗の売上について総勘定元帳、売上集計表の記載の信用性を認めているのであるから、売上原価及び必要経費については総勘定元帳や振替伝票の記載に基づいて実額を把握することができ、推計の必要性はないと主張する。しかし、六角ビデオ以外の店舗の売上についての被告の主張は総勘定元帳等の記載に基づく原告の主張と一致しているものの、これは総勘定元帳等の記載の信用性を全面的に認めたことによるものではなく、売上原価及び必要経費については被告が調査に基づいてその正確性を確認することができなかったものと認められるから、原告の右主張は採用できない。また、原告の主張する実額はその裏付けが明らかでなく、採用することができない。
２　被告が主張する推計の方法は、原告が経営する各店舗の平成四年分の所得率を求めて、これを平成二、三年分の各店舗の売上金額に乗ずることにより事業所得を推計するというものである。原告が経営する各店舗の営業形態は平成二年ないし同四年の間に特段の変化が生じたものとは認められないから、右各年の所得率は概ね等しかったものと推認され、右の推計方法には合理性が認められる。３　平成四年分の所得率については、前掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると、被告主張のとおり認めることができる。
４　六角ビデオの売上高については、被告の主張する推計方法は、平成四年の申告割合（六角ビデオについて推計売上金額に占める申告売上金額の割合）を求め、平
成二年分及び平成三年分の申告売
上金額を右申告割合で割り戻すというものである。


（一）　指示文書（乙四の二枚目）によれば、平成二年六月二九日現在は、午後四時以降閉店までの売上が除外されており、以後、売上を区分する時刻が徐々に遅くなることが予定されていたことが認められるから、平成二年及び三年については、午後六時で売上を区分していた平成四年当時とは申告割合が異なることが考えられる。そうすると、平成二年、三年分の売上高を推計するのに、午後六時以降の売上を除外した平成四年の申告割合を用いることの当否に疑問が生じなくもないが、午後六時より前の時刻以降の売上を除外していた時点での申告割合は、午後六時以降の売上を除外した平成四年の申告割合より小さいものと推認されるから、平成四年の申告割合で割り戻して売上金額を推計することは、原告にとって有利になるので、推計の合理性を否定するものと考える必要はなく、すくなくとも平成四年の申告割合で割り戻して推計した売上金額は存在したことは確実であるというべきであるから、この推計方法には合理性があるというべきである。（二）　平成二年及び同三年について、原告の主張する推計方法は、六角ビデオにおける売上除外が行われるようになったのは平成二年の下半期（七月ないし一二月）以降であること及び六角ビデオにおける上半期の売上と下半期の売上が等しいことを前提とするものである。しかし、前者については、指示文書の右肩には「２・６・２９現在」と記載されているものと認められ、売上除外の経理処理が同日以降に行われる趣旨というよりも、同日現在の経理処理方法を記載したものと認められること、ｄは本件調査の五年前から売上除外をしている旨説明したと認められることからすると、むしろ、平成二年の上半期には売上除外がされていたものと認められるし、後者についてはこれを認めるに足る的確な証拠がない。５　六角ビデオを除く各店舗の売上（収入）金額及び雑収入金額については争いがない。
６　以上によれば、原告の平成二年及び同三年の事業所得の金額が別表３、８及び９の所定欄記載のとおりであるとしてされた右各年の更正処分は適法である。また、原告が右各年の六角ビデオの売上の一部を除外して帳簿書類に記載し、これに基づいて納税申告書を提出した行為は、国税通則法六八条一項所定の重加算税の課税要件に該当すると認められるから、右各更正処分に基づき納付すべき税額につきされた重加算税及び過少申告加算税の賦課決定処分も適法である。
四　争点４（消費税の更正処分等の適法性）について
１　六角ビデオを除く店舗及び賃貸物件についての売上高は当事者間に争いがなく、六角ビデオの売上高が被告主張の額のとおりと推計されることは既に述べたとおりである。
２　不動産貸付及び不動産譲渡による売上高については当事者間に争いがない。
３　平成四年分の控除対象仕入税額について
（一）　被告は、ランジェリー千日及びステージ千日については第二種事業に該当するものとし、右以外の店舗については、第四種事業に該当するものとして控除対象仕入税額を算出すべきであると主張するのに対し、原告は、ビデオレンタル千日及び六角ビデオにおける事業のうち、生テープ部門やテープ販売部門は第二種事業であり、見なし仕入率は八〇パーセントとされるべきである旨主張する。消費税法施行令七一条で定められている帳簿の記録事項は、消費税法施行規則二七条三項によれば、小売業その他これに準ずる事業で不特定かつ多数の者に資産の譲渡等を行う事業者の現金売上に係る資産の譲渡等については、課税資産の譲渡等（原告は消費税法三七条一項の規定の適用を受ける事業者なので、第一種事業から第四種事業の種類ごとの課税資産の譲渡等）と課税資産の譲渡等以外の資産の譲渡等に区分した日々の現金売上のそれぞれの総額で足りるものとされている。ところで、ビデオレンタル千日の売上集計表（乙七、八）には、売上区分として、「ＲＯＯＭ」「レンタル」「延滞」「生テープ」「会員」のほか、「Ａ」「Ｂ」とのみ記載のあるものと空欄のものがあり、第一種事業から第四種事業の種類ごとの課税資産の譲渡等と課税資産の譲渡等以外の資産の譲渡等が区分されているとはいい難い。したがって、右売上集計表は、消費税法施行令七一条の要件を備えた法定帳簿であるとはいえない。
また、平成四年のビデオレンタル千日の売上については、レジペーパー等の原始帳票が提出されていないから、改正通達所定の方法による事業の種類ごとの課税売上高の計算が行われたと認めることはできない。
そうすると、消費税法施行令五七条四項によれば、ビデオレンタル千日における課税資産の譲渡等は第四種事業に係るものとされるから、控除対象仕入税額は、課税資産の譲渡等に係る消費税額の合計額から売上に係る対価の返還等の金額に係る消費税額の合計額を控除した残額に一〇〇分の六〇を乗じるべきであり、原告の主張は採用できない。
六角ビデオの売上集計表（乙一二）についても同様の理が当てはまるが、そもそも、六角ビデオの売上集計表は、午後六時以降閉店までの売上が除外されたものであるから、課税資産の譲渡等を正確に記録しているものということはできない。（二）　そうすると、原告の主張は採用できない。
４　平成二年及び同三年の控除対象仕入税額については争いがない。５　以上によれば、平成二年ないし同四年の消費税の更正処分はいずれも適法である。また、原告が右各年の六角ビデオの売上の一部を除外して帳簿書類に記載し、これに基づいて納税申告書を提出した行為は、国税通則法六八条一項所定の重加算税の課税要件に該当すると認められるから、右各更正処分に基づき納付すべき税額につきされた重加算税及び過少申告加算税の賦課決定処分も適法である。
五　結語
以上の認定、判断によれば、原告の本訴請求はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民訴法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第七民事部
裁判長裁判官　山下郁夫
裁判官　青木亮
裁判官　山田真依子


主　　　文
１　被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所，被告安田株式会社，被告株式会社白木工務店，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダアクト株式会社は，鈴鹿市に対し，連帯して金３２６万６７００円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所，被告安田株式会社，被告株式会社白木工務店，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダアクト株式会社については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所，被告株式会社鈴鹿水道及び被告有限会社伊藤建設は，鈴鹿市に対し，連帯して金２４２万４２００円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所，被告株式会社鈴鹿水道及び被告有限会社伊藤建設については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所，被告株式会社ヒグチ工業，被告ミエ設備工業株式会社及び被告イケダアクト株式会社は，鈴鹿市に対し，連帯して金１７１万５６００円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所，被告株式会社ヒグチ工業，被告ミエ設備工業株式会社及び被告イケダアクト株式会社については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告有限会社鈴木配管工業所，被告株式会社白木工務店，被告ミエ設備工業株式会社及び被告有限会社伊藤建設は，鈴鹿市に対し，連帯して金２１５万７３００円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所，被告三菱建設株式会社，被告ミエ設備工業株式会社，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダアクト株式会社は，鈴鹿市に対し，連帯して金３１９万４６００円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所，被告ミエ設備工業株式会社，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダアクト株式会社については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降，被告三菱建設株式会社については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告Ａ，
被告有限会社鈴木配管工業所，被告三菱建設株式会社，被告株式会社白木工務店，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダアクト株式会社は，鈴鹿市に対し，連帯して金１５７万８５００円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所，被告株式会社白木工務店，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダアクト株式会社については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降，被告三菱建設株式会社については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告有限会社鈴木配管工業所，被告三菱建設株式会社，被告株式会社白木工務店，被告株式会社鈴鹿水道及び被告有限会社伊藤建設は，鈴鹿市に対し，連帯して金３００万円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所，被告株式会社白木工務店，被告株式会社鈴鹿水道及び被告有限会社伊藤建設については平成１１年８月６日以降，被告三菱建設株式会社については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８　被告Ａ及び被告有限会社鈴木配管工業所は，鈴鹿市に対し，連帯して金９２万４６００円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９　被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所及び被告有限会社伊藤建設は，鈴鹿市に対し，連帯して金１５万８３２０円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所及び被告有限会社伊藤建設については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１０　被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所及び被告株式会社鈴鹿水道は，鈴鹿市に対し，連帯して金１０３万５０００円及びこれに対する被告有限会社鈴木配管工業所及び被告株式会社鈴鹿水道については平成１１年８月６日以降，被告Ａについては平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１１　原告らの被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所，被告安田株式会社，被告三菱建設株式会社，被告株式会社ヒグチ工業，被告株式会社白木工務店，被告ミエ設備工業株式会社，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダア
クト株式会社に対するその余の請求並びに
被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告株式会社クボタ建設に対する請求をいずれも棄却する。
１２　訴訟賛用は，これを８分し，その１を被告Ａ，被告有限会社鈴木配管工業所，被告安田株式会社，被告三菱建設株式会社，被告株式会社ヒグチ工業，被告株式会社白木工務店，被告ミエ設備工業株式会社，被告株式会社鈴鹿水道，被告有限会社伊藤建設及び被告イケダアクト株式会社の負担とし，その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
以下，原告Ｆのことを「原告Ｆ」，原告Ｇのことを「原告Ｇ」，原告Ｈのことを「原告Ｈ」といい，また，被告Ｂのことを「被告１」，被告Ｃのことを「被告２」，被告Ｄのことを「被告３」，被告Ｅのことを「被告４」，被告Ａのことを「被告５」，被告有限会社鈴木配管工業所のことを「被告６」，被告安田株式会社のことを「被告７」，被告三菱建設株式会社のことを「被告８」，被告株式会社クボタ建設のことを「被告９」，被告株式会社ヒグチ工業のことを「被告１０」，被告株式会社白木工務店のことを「被告１１」，被告ミエ設備工業株式会社のことを「被告１２」，被告株式会社鈴鹿水道のことを「被告１３」，被告有限会社伊藤建設のことを「被告１４」，被告イケダアクト株式会社のことを「被告１５」という（当事者欄表示の被告に付した番号参照）。
第１　請　求
１　被告３，４，６，１０，１１及び１２は，各自，鈴鹿市に対し，金２４８万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


２　被告３，４，６，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金４６２万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告３，４，６，１０及び１３は，各自，鈴鹿市に対し，金３４７万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告３，４，６，１０及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２３９万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告３，４，６，１２及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２５７万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告３，４，６，１０，１１及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金１７５万円
及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済
みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被告３，４，６，７，１２及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金４３２万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８　被告３，４，６，７及び１０は，各自，鈴鹿市に対し，金３１８万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９　被告３，４，６，８，１１，１２及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金３１７万円及びこれに対する被告３，４，６，１１，１２及び１５については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１０　被告３，４，５，６，７，１１，１３，１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金４７７万円及びこれに対する被告３，４，６，７，１１，１３，１４及び１５については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１１　被告３，４，６，７，１１，１２，１３，１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２３９万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１２　被告３，４，５，６，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金３５３万円及びこれに対する被告３，４，６，１３及び１４については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１３　被告３，４，６，７，１０，１１，１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２５９万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１４　被告３，４，６，１０，１１，１２及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２５４万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１５　被告２，３，５，６，１０，１２及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２５１万円及びこれに対する被告２，３，６，１０，１２及び１５については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１６　被告２，３，６，８及び１１は，各自，鈴鹿市に対し，金３３５万円及びこれに対する被告２，３，６及び１１については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１７　被告２，３，６，８，１１及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２８１万円及びこれに対する被告２，３，６，１１及び１４については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１８　被告２，３，６，１１，１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金３３０万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１９　被告２，３，６，１０，１１及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金４４９万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２０　被告２，３，６，７，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金３４７万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２１　被告２，３，６，１１，１２及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金３１５万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２２　被告２，３，６，９，１３及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金４１３万円及びこれに対する被告２，３，６，１３及び１５については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２３　被告２，３，６，９，１２，１３及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金３００万円及びこれに対する被告２，３，６，１２，１３及び１５については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１４年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２４　被告２，３，６，９，１０，１１及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２２３万円及びこれに対する被告２，３，６，１０，１１及び１５については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


２５　被告２，３，５，６，８，１２，１３，１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金４６５万円及びこれに対する被告２，３，６，１２，１３，１４及び１５については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２６　被告２，３，６，
９，１１及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２２８万円及びこれに対する被告２，３，６，１１及び１４については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２７　被告２，３，６，９，１０及び１３は，各自，鈴鹿市に対し，金２７１万円及びこれに対する被告２，３，６，１０及び１３については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２８　彼告１，２，６，７，１１，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２９５万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２９　被告１，２，６，８，１０，１１，１２及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２８５万円及びこれに対する被告１，２，６，１０，１１，１２及び１４については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３０　被告１，２，６，７，１１及び１３は，各自，鈴鹿市に対し，金３０５万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３１　被告１，２，６，９，１２，１３及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金４４６万円及びこれに対する被告１，２，６，１２，１３及び１５については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３２　被告１，２，６，８，１０及び１１は，各自，鈴鹿市に対し，金３２７万円及びこれに対する被告１，２，６，１０及び１１については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３３　被告１，２，５，６，８，１１，１３，１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２２６万円及びこれに対する被告１，２，６，１１，１３，１４及び１５については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３４　被告１，２，６，７，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２０３万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３５　被告１，２，６，８，
１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金３２７万円及びこれに対する被告１，２，６，１４及び１５については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３６　被告１，２，６，９，１１及び１２は，各自，鈴鹿市に対し，金１８２万円及びこれに対する被告１，２，６，１１及び１２については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３７　被告１，２，６，８，１１，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金４２９万円及びこれに対する被告１，２，６，１１，１３及び１４については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３８　被告１，２，６，９，１１，１２，１３及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２８７万円及びこれに対する被告１，２，６，１１，１２，１３及び１５については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３９　被告１，２，６，９及び１１は，各自，鈴鹿市に対し，金１８８万円及びこれに対する被告１，２，６及び１１については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４０　被告１，２，６，７及び１１は，各自，鈴鹿市に対し，金３２２万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４１　被告１，２，６，９，１０及び１１は，各自，鈴鹿市に対し，金２３６万円及びこれに対する被告１，２，６，１０及び１１については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４２　被告１，２，６，１０及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金１９５万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４３　被告１，２，６，１０及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２１５万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４４　被告１，２，６，７及び１０は，各自，鈴鹿市に対し，金１９３万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４５　被告１，２，６，９，１０及び１１は，各自，鈴鹿市に対し，金３０９万円及びこれに対する被告１，２，６，１０及び１１については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


４６　被告１，２，６，７，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金４４６万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４７　被告１，２，６，９，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金３０５万円及びこれに対する被告１，２，６，１３及び１４については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４８　被告１，２，６，９，１１，１２及び１３は，各自，鈴鹿市に対し，金２１３万円及びこれに対する被告１，２，６，１１，１２及び１３については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４９　被告１，２，６，７，１２，１３，１４及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金３３７万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５０　被告１，２，６，８，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金３２２万円及びこれに対する被告１，２，６，１３及び１４については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５１　被告１，２，６，９，１１，１２及び１３は，各自，鈴鹿市に対し，金２４４万円及びこれに対する被告１，２，６，１１，１２及び１３については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５２　被告１，２，６，７，１２，１３及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２１５万円及びこれに対する平成１１年８月６日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５３　被告１，２，６，９，１２，１３及び１５は，各自，鈴鹿市に対し，金２３１万円金びこれに対する被告１，２，６，１２，１３及び１５については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５４　被告１，２，６，８及び１０は，各自，鈴
鹿市に対し，金３９３万円及びこれに対する被告１，２，６及び１０については平成１１年８月６日以降，被告８については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５５　被告１，２，６，９，１２及び１３は，各自，鈴鹿市に対し，金１６５万円及びこれに対する被告１，２，６，１２及び１３については平成１１年８月６日以降，被告９については平成１１年８月７日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５６　被告１，２，５，６，７，１３及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金２１５万円及びこれに対する被告１，２，６，７，１３及び１４については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５７　被告１，２，５及び６は，各自，鈴鹿市に対し，金１３５万円及びこれに対する被告１，２及び６については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５８　被告１，５，６及び１４は，各自，鈴鹿市に対し，金７９万円及びこれに対する被告１，６及び１４については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５９　被告１，２，５，６及び１３は，各自，鈴鹿市に対し，金１４９万円及びこれに対する被告１，２，６及び１３については平成１１年８月６日以降，被告５については平成１１年８月１３日以降各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６０　訴訟費用は被告らの負担とする。
６１　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，三重県鈴鹿市（以下「鈴鹿市」という。）の住民である原告らが，同市水道局が平成７年度から平成１０年度に実施した配水管工事の入札で，被告６が参加したもののうち，５９件につき，それぞれ，被告６ないし１５の複数名を含む指名業者らにより談合が行われ，これにより不当に落札価格がつり上げられ，同市が右落札価格と自由競争価格との差額相当額の損害を被ったところ，上記のとおり被告６ないし１５は談合を行い，被告５は被告６に予定価格を教えて談合に加担し，同市水道局長の職にあった被告１及び被告３並びに水道局次長の職にあった被告２及び被告４は談合を容認していたとして，被告らに対し，地方自治法２４２条の２
第１項４号に基づき，鈴
鹿市に代位して損害（弁護士費用相当額も含む。）の賠償を求めた住民訴訟である。
１　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は，当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈは，いずれも鈴鹿市の住民である。イ　被告１は，平成９年４月１日から平成１３年３月末日までの間，鈴鹿市水道局長（水道事業管理者）の職にあった（乙イ４）。
被告２は，平成８年４月１日から平成１２年３月末日までの間，同市水道局次長の職にあった（乙イ４）。
被告３は，平成７年５月１８日から平成９年３月末日までの間，同市水道局長（水道事業管理者）の職にあった（乙イ４）。
被告４は，平成６年４月１日から平成８年３月末日までの間，同市水道局次長の職にあった（乙イ４）。
被告５は，平成７年５月１８日から平成９年１１月までの間（甲１），同市水道局工務課主幹兼建設係長の職にあった。
被告６ないし１５は，いずれも土木業者で，鈴鹿市水道局が発注する公共工事の指名業者であった（以下「被告業者ら」などともいう。）。そのうち，被告６及び被告１０ないし１５は，鈴鹿管工事協同組合の会員であったが，被告７ないし９は，会員ではなかった（乙ニ１）。
（２）　本件各入札


鈴鹿市水道局は，平成７年度には６７件以上，平成８年度には５７件以上，平成９年度には７０件以上，平成１０年度には６３件以上，配水管の布設等の工事を入札の方法により発注していたが，別紙入札目録記載１ないし５９の各入札（「工事名」欄記載の工事に関し，「予定価格」欄記載の価格（単位は万円。ただし，１ないし５６については１万円未満は切り捨てて表示されている。）を予定価格として，「入札日」欄記載の日になされた入札。「入札参加被告番号」欄記載の被告を含む業者が入札に参加し（ただし，同目録記載１９の入札における被告１５，並びに同目録記載２７，２８，４１（第２回入札）及び４６における被告６を除く。），「落札価格」欄記載の金額（単位は万円）で落札された。当時の鈴鹿市水道局長は「局長」欄記載の被告，同水道局次長は「次長」欄記載の被告であった（ただし，同目録記載５７，５８の入札の当時の水道局長は被告１ではなく被告３であり，同５８の入札の当時の水道局次長は被告２である。）。なお，上記各入札のことを，以下，「番号１の入札」「番号２の入札」などといい，まとめて「本件各入札」ともいう。）はその
うちの一部である（甲３の（１）ないし（５９），４の（１）ないし（６７），５の（１）ないし（５７），６の（１）ないし（７０），７の（１）ないし（６３），乙イ４）。
（３）　鈴鹿市水道局が発注した工事の入札に関する贈収賄事件ア　平成１０年１０月２４日，鈴鹿市水道局の入札に関して，被告５とＩ（被告６の当時の代表者）が贈収賄事件で逮捕されたことが新聞報道された。同記事においては，被告５が「鈴鹿市水道局工務課主幹兼建設係長として水道の本管工事の設計，積算，検査などを担当していた１９９６年１１月に同課が発注した同市αの配水管敷設工事（二工区）など，数件の水道工事の指名競争入札を巡って，事前に市が積算した設計価格をＩ社長に教えるなどの便宜を図った。その謝礼と今後も同じように便宜を図ってもらいたいとの趣旨であることを知りながら，９６年８，１２月，９７年８月の計３回，会社近くの駐車場に止めた乗用車内などで，Ｉ社長から計数十万円を受け取った疑い」などと報じられていた（甲１４の（１））。イ　平成１０年１１月１４日，上記両名が平成１０年１１月１３日に贈収賄の容疑で起訴されたことが新聞報道された。同記事においては，被告５は「平成８年８月中旬ころ，鈴鹿市内の駐車場で，同市発注の配水管布設工事の入札で便宜を図る見返りとして，Ｉ被告から現金２０万円を受け取った。同様に同年１２月末ころに２０万円，９年８月中旬ころに１０万円，合わせて５０万円のわいろを受け取った」旨報じられていた（甲１４の（２））。
ウ　同刑事事件の冒頭陳述において，検察官は，「鈴鹿市発注の工事については，指名競争入札が採用されているというものの，実際には鈴鹿市水道局から選定された業者間で談合が行われている状況にあった」，「被告５は，番号１０，１２，１５，２５，３３，５７，５８及び５９の入札において，被告６代表取締役に予定価格を教えた」，「番号１０，１５，２５及び５７の入札において談合が行われた」旨述べた（甲１）。
エ　被告５は，平成１１年１月１９日，収賄罪により有罪判決を受けた（Ｉは，贈賄罪により有罪判決を受けた。）。
（４）　住民監査請求
原告Ｆは，平成１１年５月６日，原告Ｇ及び原告Ｈは，同月１１日，鈴鹿市監査委員に対し，平成７年度から平成１０年度までに実施した配水管工事の入札で被告６が参加したもののうち番号１ないし５９を含む入札につき（ただし，被告１０ないし１５は，番号５７ないし５９の入札はこれに含まれていない旨主張している。），業者間で談合が行われており，市の担当者も談合を容認していたなどとして，被告らに鈴鹿市の損害を補填させる適切な措置をとるよう監査請求をしたところ（甲１６の（１）ないし（３）。以下「本件監査請求」という。），同監査委員は，平成１１年７月２日，原告らの請求を認めなかった。
２　争　点
（１）　監査請求前置
（２）　「違法に財産管理を怠る事実」の要件
（３）　談合の有無
（４）　被告らの責任
（５）　鈴鹿市の損害の有無及び額
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）　監査請求前置について
（被告らの主張－その１）
原告らが監査請求をしたのは，番号１ないし５６の入札についてのみであり，番号５７ないし５９の入札については監査請求をしていないから，本件訴えのうち同入札に係る工事に関する請求部分は監査請求を前置しておらず，不適法である。
（被告１０ないし１５の主張）
（被告らの主張－その２）
ア　原告らの監査請求は，番号１ないし４３及び番号５７ないし５９の入札の日（被告５の主張）ないし当該入札に係る工事の請負契約の日（被告１ないし４及び被告６ないし１５の主張）から１年以上経過してなされたものであるから，監査請求のうち同工事に係る請求部分については不適法であり，したがって，本件訴えのうち同工事に係る請求部分は適法な監査請求を前置しておらず，不適法である。イ　「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）もない。（ア）　本件各入札に係る請負契約の締結は，通常の手続を経てなされており，住民に隠れて秘密裡になされたものではないから，本件監査請求に「正当な理由」はない。（被告１ないし４及び被告８の主張）
（イ）　上記前提となる事実（３）アイウや，上記贈収賄事件が連日報道されていたことからすれば，遅くとも，同刑事事件の冒頭陳述のなされた時点で談合と疑われる工事内容をある程度特定し得る状況にあった。にもかかわらず，４か月以上経過してなされた本件監査請求に「正当な理由」はない。冒頭陳述で指摘された８件についても「正当な理由」はない。（被告６の主張）
（ウ）　本件では，遅くとも，被告５及びＩが贈収賄事件で逮捕されたことが報道された日（平成１０年１０月２４日），又は起訴されたことが報道された日（平成１０年１１月１４日）を基準
と考えるべきところ，この時点から半年も経過した本件監査請求に「正当な理由」はない。（被告７の主張）


（エ）　上記前提となる事実（３）アイや，全国的に水道工事についての入札に関して談合の存在を疑う指摘もなされていたことなどからすれば，鈴鹿市の住民が相当の注意力をもって調査すれば，平成１０年１０月２４日の時点で，番号４０ないし４３の入札に係る請負契約については監査請求期間内に，番号３９及び５７ないし５９の入札に係る請負契約についても右時点から１か月以内に，いずれも監査請求をなし得た。にもかかわらず，半年以上経過してなされた本件監査請求に「正当な理由」はない。仮に，住民が相当の注意力をもって調査しても，水道局発注の水道工事の入札において談合が行われていたという事実は上記刑事事件の判決の確定まで知り得なかったとしても，本件監査請求は，同判決確定の日（原告らの主張によれば平成１１年２月６日）から更に３か月以上も経過した時点でなされており，「正当な理由」は認められない。（被告８の主張）
（オ）　本件監査請求に「正当な理由」はない。（被告９の主張）（カ）　原告ら住民が相当の注意力をもって調査すれば，遅くとも上記刑事事件の冒頭陳述や証拠調べがなされた公判期日のときに，客観的にみて，行為を知ることができたというべきである。にもかかわらず，上記時期から４か月以上経過してなされた本件監査請求に「正当な理由」はない。（被告１０ないし１５の主張）
（原告らの主張）
ア　本件は，被告らが入札において談合という不法行為を行い，鈴鹿市に損害を与えたことに対する損害賠償請求であり，鈴鹿市が被告らに損害賠償請求するのを怠っているため「違法に財産管理を怠っていること」を根拠とするもので，請負契約という財務会計行為の違法を主張するものではない。したがって，本件監査請求につき，１年の監査請求期間の制限はない。
イ　仮に，１年の期間制限があるとしても，以下のとおり，本件監査請求が１年経過後になされた部分についても，「正当な理由」がある。まず，本件談合は秘密裡に行われた。そして，上記贈収賄事件での逮捕や起訴についての新聞報道では，談合があったということは全く触れられない。贈収賄の裏には談合が推定されるものの，この程度では監査請求の対象も特定できず，監査請求は到底できない。
そして，刑事確定記録の閲覧・謄写請求により原告
ら代理人が「冒頭陳述書」を入手できたのは，平成１１年３月２６日であり，入札結果調書や予定価格調書は，逮捕と同時に捜査当局に押収されており，平成１１年４月１１日に鈴鹿市に返還されるまでは，情報公開制度の利用によっても，住民が見ることは不可能であり，原告ら代理人に実際に開示されたのは同年４月２８日のことであった。
以上の事情からすれば，「正当な理由」があるといえる。（２）　争点（２）　「違法に財産管理を怠る事実」の要件について
（被告１０ないし１５の主張）
地方自治法２４２条の２第４号の怠る事実とは，違法に財産管理を怠っていると評価されるものでなければならず，そのような違法な不作為によって客観的に当該地方公共団体に損害をもたらしたことが明らかなものでなければならない。そして，違法に財産管理を怠っていると評価されるのは，当該公共団体の機関又は職員が，当該財産管理について，その裁量を逸脱し，又は濫用した場合であり，当該不作為がその裁量権の範囲内である場合には，当該不作為の事実は違法性を有するとはいえず，同号後段には該当しない。
そして，不法行為に基づく損害賠償請求権については，当該行為の違法性の判断のために詳細な事実上及び法律上の検討を要し，その終局的な判断について見解が分かれるような場合には，地方公共団体がその人的，物的資源を投入して請求権の実現を図るべきか否かは，当該公共団体の機関又は職員の裁量にゆだねられている。
本件においては，原告らの主張する被告業者らの談合による不法行為の損害賠償請求権は，存在しないか，少なくとも鈴鹿市にとっては，この請求権が存在していると判断することは極めて困難であり，事実上及び法律上の調査・検討を含めて，それを行使するか否かは，その裁量権の範囲に含まれているから，同市が損害賠償請求権を行使しないことに違法性はない。
そして，「違法に財産管理を怠る事実」の存在は，住民訴訟を提起するにあたっての訴訟要件であるから，その存在が認められない本件においては，訴えは却下されるべきである。
（３）　争点（３）　談合の有無について
（原告らの主張）
ア　本件各入札において，被告６ないし１５を含む入札参加業者は，それぞれの入札日の前の決められた日に鈴鹿管工事協同組合事務所に集まり，工事を落札する者，すなわち「本命」を決めた。そして，本命となった業者が入札金額を決め，入札前に他の指名業者に電話連絡して自分の入札金額を教え，これより高い金額で入札することを依頼し，本命となった業者以外の業者は，本命から聞いた入札金額より高い入札金額で入札し，本命となった業者が落札するという方法で談合による入札をした。
イ　業者が予定価格を正確に推定することは困難であるところ，被告５のみならず，鈴鹿市水道局の建設係，受託係，維持管理係のすべての入札担当者（工事担当者）は，予定価格を入札業者らに示唆していた。
ウ　以下の点からも，本件各入札において被告業者らにより談合が行われていたことが分かる。


（ア）　前記刑事事件における被告５やＩの供述，平成７年度から平成１０年度までの鈴鹿市水道局発注の水道管布設工事等の入札の落札率（落札価格と予定価格の比率）はほとんどが９６パーセントから１００パーセントであることなどによれば，当時の鈴鹿市水道局の入札においては，談合が蔓延していたといえる。（イ）　そして，久居市の談合刑事事件から，談合入札の場合は，①予定価格比（予定価格に対する各業者の入札価格）の最小値と最大値の差が極めて小さいこと，②一社だけが予定価格以下の入札となりがちであり，落札率は９８パーセント台が極めて多いこと，③複数回入札では，すべての入札業者の２回目の入札価格はほとんど差がなく，２位以下の業者の順位は変わるのに，１位（最小値，落札価格）の業者だけは変わらないこと（一位不動）などの特徴があることが分かる。本件各入札についても，①久居市の自由競争事例や鈴鹿市の自由競争推定事例に比べ，最大値と最小値の差は極めて小さく，落札率のほとんどが９５パーセント台から９９パーセント台となっており，②４２件の入札では１社だけ予定価格以下で入札し，予定価格直下で落札しており，予定価格以下の業者が複数ある入札では，いずれも９５パーセントから９９パーセント台で落札されており，③複数回入札のうち，番号５３の入札を除き，１１件（番号５，９，１１，１４，２２，４１，４９，５２，５５及び５８）が一位不動の入札であるが，１回目の入札は入札業者間の入札価格間に比較的差があるが，２回目の予定価格比はほとんど同じになっているなど，談合入札の特徴をもっている。
（ウ）　なお，談合に加わらない業者が１社でもいる場合，談合してもほとんど無意味であるので，鈴鹿管工事協同組合に加入していない業者にも話がついていたはずであり，したがって，同組合に加入していない被告業者も談合に加わっている。
（被告１ないし４の主張）
ア　被告５は，上記刑事事件記録において，番号１０，１２，１５，５７，２５，５８，５９，３３及び３７の入札につき予定価格をＩに教えた旨供述しているが，本件各入札のうち上記９件を除く５０件につき，「予定価格の漏洩」を示す証拠はなく，談合をうかがわせる証拠としてあるのは，証人として召喚を受けながら，出頭しなかったＩの供述調書の「談合によって落札業者を決めていました」という極めて抽象的な記述だけであり，これのみから５０件の工事全部について談合による不法行為を認定することはできない。
イ　談合によって公正な競争を害し，その結果として注文者に違法に損害を蒙らせた，といえるためには，入札に参加した者全員の間で談合が行われたことが立証されなければならないところ，原告らの主張によれば本件で談合を行っていたのは鈴鹿管工事協同組合の加入者に限られると考えられ，同組合の加入者ではない被告７ないし９，訴外三井建設㈱の全部又は一部が参加した入札（番号６ないし１３及び１５ないし５６の入札）では，その落札者が誰であろうと，その結果と（原告らの主張する）談合との間に相当因果関係は存在しない。
（被告５の主張）
原告らの主張は否認ないし争う。
（被告６の主張）
ア　Ｉの供述調書で，談合をした旨の部分があるのは，５９件中１１件についてのみであって，その他の工事の供述や説明は一切ない。しかも，同１１件についての予定価格を被告５から知り得るまでの過程についての供述はあるものの，それをもとにＩが本命になるに至った経緯や，原告らの主張する談合の実態は何ら供述されていない。Ｉの供述は贈収賄に関するもので，談合罪に関するものではないから，談合に関する供述部分を重く見るべきではない。
イ　Ｉが被告５から設計金額（予定価格）を最初に教えてもらったのは，番号１０の入札であるところ，この入札は平成７年１０月２０日に行われたものであるから，それ以前の番号１ないし９の入札については，予定価格を教えてもらっていないことになり，談合はあり得ない。
（被告７の主張）
ア　被告７は，鈴鹿管工事協同組合の組合員でなく，右組合の事務所に集まったこともないのであって，談合に加わった事実は一切ない。イ　本件各入札のうち，被告７が落札したのは１件（番号１１の入札）だけであり，これも談合によるものではなく，鈴鹿市から提供される①工事実施設計書（工事仕様書），②図面，③代価表を基にして，標準歩掛（建設省土木工事積算基準，水道実務必携及び土木工事積算標準単価等を参考にする。）を検討し，妥当な入札金額を見積もった結果である。
原告らは，入札の大部分の落札率が９８パーセント，９９パーセントであることを根拠に談合があったと主張しているが，水道工事の専門業者が鈴鹿市から提供される資料を基にして建設省土木工事積算基準等を参考にして，入札金額を積算すれば，鈴鹿市の予定価格とさほど違わない金額が算出できる仕組みとなっているものであり，落札率を根拠にする談合の事実推定は理由がない。ウ　さらに，原告らが談合ありとする根拠は，贈収賄事件の刑事記録によるものであるが，被告５がＩに工事価格を教えたとされるのは１０工事であり，このうち被告７が入札参加したのは番号１０の入札のみであり，刑事記録中のその工事に関する供述内容も，贈収賄を裏付ける記録はあるが，談合の事実を推認させるものではない。
（被告８の主張）
ア　被告８は，原告ら主張の入札には参加したが，その入札において談合に加わったことは一切なく，原告らも被告８が，いつ，どこで，どのような者らと談合したかという具体的な事実について，主張・立証していない。イ　鈴鹿市水道局は，従来から積算資料を公表しており，各業者はかなりの精度で水道局発注の設計価格を推定することが可能である。
したがって，原告らのように「落札率」が９５パーセント以上であることのみを根拠に，入札参加者全員が談合を行っていたとの推認をなし得ると独断することはあまりに短絡的である。
ウ　本件各入札のように５００万円超３０００万円程度未満の工事の入札については，人件費その他のコストがどうしても高くなる県外業者と，市内に本店を置き，経費率を低く抑えることができる地元業者とでは，その見積金額に大きな差異が生じるのであり，被告８のような県外業者の場合，たまたま当該工事の現場付近の工事の現場事務所が共用でき，それによって経費を削減することができるなどの特段の事情でもない限り，これを落札することは，そもそもはじめから不可能である。のみならず，地元業者は以前から鈴鹿市管工事協同組合という業者団体を構成し，緊密な情報交換等を行っているが，県外業者である被告８は上記組合に加入していない。


したがって，仮に，本件各入札の中に原告らが主張するような「談合」が行われたものが存在するとしても，少なくとも被告８などの県外業者は，はじめから競争相手にならないから，「談合」の当事者に加える必要はなく，実際にも本件各入札において，被告８にそのような談合の話が持ち込まれた事実はない。
（被告９の主張）
ア　被告９は，鈴鹿管工事共同組合に所属しておらず，談合を行っていない。イ　原告らの主張は，被告９とは関係のない資料（被告９が入札参加していない入札についての刑事記録，本件とは全く関係のない久居市の刑事事件の資料，被告９が入札参加していない番号１，２，４，７，８，１０ないし１５，２１，２５，３７，５７及び５９の入札の資料）に基づいて，被告９も談合しているというものであって，何ら脈絡のない主張である。
（被告１０ないし１５の主張）
ア　談合という不法行為に基づく損害賠償請求としては，鈴鹿市が発注した個別工事についての入札談合の存在を個別具体的に主張立証すべきであるところ，原告らの主張は，談合についての基本的ルールの合意や一般的な方法を推測で述べているにすぎず，本件各入札において違法性を基礎付ける個別具体的な談合の内容及び方法等の主張としては不十分である。５９件の本件各入札が，すべて原告らが主張するような同じ方法でなされたということはあり得ない。また，原告らは，本件各入札における談合の方法を証明する証拠として，Ｉらの供述を挙げるが，本件各入札において違法性を基礎付ける個別具体的な談合の内容及び方法等を立証し得るものではない。被告５及びＩの刑事記録は，同人らの贈収賄事件に関するものであり，同人らの供述調書において談合に関する部分は贈収賄事件の犯罪事実そのものではなく単なる傍論にすぎないのであり，入札における業者間の談合の事実に関する供述については，信用性に乏しく証拠価値もない。なお，Ｉの供述では落札を希望する業者のみが集まって本命を決めていたとされており，本件各入札につき，指名業者のうちどの業者が落札を希望し集まって本命を決め，どの業者が落札を希望せず本命を決めるのに加わらなかったかが特定されていないため，同人の供述を前提としても，本件各入札の各指名業者の全員が談合という違法な行為をしたことにはならない。
また，本件各入札の指名業者の中には，鈴鹿管工事
共同組合に加入していない業者もおり，これらの業者との関係ではどのような方法で談合がなされたのかも全く不明である。
したがって，原告らの本件各入札における談合の方法に関する主張立証は，不法行為に基づく損害賠償請求の要件の主張立証としては不十分である。イ　談合がなかった場合でも落札価格が予定価格に近づき落札率が高くなることも決してないとはいえず，落札率の高い入札の全てが談合によるものとは限らない。また，原告らは，談合入札の場合は予定価格比の最小値と最大値との差が極めて小さいことを特徴として主張するが，落札率が高くなれば最小値と最大値との差は小さくなり，逆に落札率が低くなれば差が大きくなるという当然のことを述べたにすぎない。
ウ　１社だけが予定価格以下の入札が多いことについても，本件各入札及びそれ以外の各入札でも，現実に２社以上の業者が予定価格以下の入札も多々ある。そして，２社以上の指名業者が予定価格以下の入札をしていても落札率が高い場合もたくさんあり，逆に，予定価格以下の入札をしている業者が１，２社しかいなくても落札率が低い場合もある。
よって，落札率の分布と１社だけ予定価格以下の入札が多いことは，単なる偶然にすぎず，談合を推定し得る事情とはなり得ない。
エ　２回入札がなされた場合に１位が不動との主張についても，１回目の入札と２回目の入札で１位が変わっている入札もある。また，１回目の入札で最も低い入札額であった業者が２回目の入札でも１番低い入札額で入札するのは不自然なことではない。
よって，２回入札の１位不動も偶然そのようになったと考えるべきであり，談合の事実を裏付ける事情とはなり得ない。
オ　被告５がＩに予定価格を教えていたということについても，被告５が予定価格を教えていたのはＩだけであり，他の指名業者には予定価格を教えていなかったから，少なくとも被告６が落札した以外の各入札における談合を裏付ける事情とはならない。
なお，本件贈収賄事件の最初の新聞報道がなされた後は，指名業者が鈴鹿市の職員から予定価格等を教えてもらうことは不可能であったにもかかわらず，上記新聞報道後の各入札でも入札業者は予定価格に近い金額で落札していることから，各指名業者はある程度正確に予定価格を積算する能力を有していたといえる。
（４）　争点（４）　被告らの責任について
（原告らの主張）
ア　被告１ないし４
の責任
水道局長（被告１，被告３）は，鈴鹿市水道局の請負工事の契約締結権者であり，その前提たる入札制度を実施する最高責任者である。水道局次長（被告２，被告４）は，局長を補佐し，５００万円以上３０００万円未満の工事の支出負担行為の専決権者である。
被告１ないし４は，入札業者の言動を見聞きし，入札結果調書や予定価格調書や談合情報を検討すれば，鈴鹿市水道局が発注する工事の入札は談合により行われていることは認識できるし，認識していることは明白である。そして，鈴鹿市水道局の入札は，入札参加者が事前に公表される指名競争入札であり，極めて談合の容易な入札制度である。このような入札制度を改革せず，談合を容認し，談合に加担し，本件各入札に係る工事の請負契約を締結した被告１ないし４は，本件各入札のうち，それぞれ担当した工事契約（別紙入札目録の「局長」欄，「専決権者」欄に被告らの番号が記載されている入札の契約）につき，責任がある。
イ　被告５の責任
被告５は，番号１０，１２，１５，２５，３４，５７，５８及び５９の入札において，被告６に予定価格を教え，談合という不法行為に加担したから，鈴鹿市が被った損害を賠償する責任がある。
ウ　被告６ないし１５の責任
被告６ないし１５は，本件各入札のうち，別紙入札目録の「入札参加被告番号」欄に番号が記載されている入札において談合という不法行為を行ったから，鈴鹿市が被った損害を賠償する責任がある。
（被告１ないし４の主張）


ア　番号５７及び５８の入札については，被告１は，その入札時期には水道局長の地位にはなかったのであるから，責任を問われる理由はない。イ　被告１ないし４が談合の事実を知っていた，あるいは知らなかったことにつき重過失があるということについての立証はなく，かえって，鈴鹿市では，談合防止の諸施策を実施しており，また，被告５と業者との癒着を云々する情報を得た際，上司である水道局次長において，４度にわたって被告５から直接事情を聴取するとともに，絶対に噂のようなことをしてはならない旨厳重に言い聞かせるなどしていることが認められ，被告１ないし４には強制的な捜査権等が認められているわけではないことからすると，仮に入札業者に責任が認められる場合であっても，被告１ないし４には責任を認めることはできない。
（被告６の主張）
被告６は，番号２７，２８，４１及び４６の入札には
参加していない。
（被告１５の主張）
被告１５は，番号１９の入札には参加していない。
（４）　争点（４）　鈴鹿市の損害の有無及び額について
（原告らの主張）
本件談合が行われたことによる鈴鹿市の損害は，公正な自由競争により形成されたであろう落札価格と談合が行われたことによる現実の落札価格の差額ということになる。
そして，平成７年度から平成１０年度までの鈴鹿市水道局発注の水道管布施工事，移設工事の入札の大部分は落札率が９８パーセント，９９パーセントであり，他方では落札率８０パーセント程度の入札が目立つ。これは，前者は談合が行われた入札，後者は談合が成立しなかった入札であると推定される。すなわち，談合すれば落札率が９８パーセント程度になり，自由競争になると落札率が８０パーセント程度になるといえる。
したがって，真に競争が行われたならば，実際の落札額の１５パーセントは低く落札されたといえるので，談合による鈴鹿市の損害は，実際の落札額の１５パーセント（具体的には，別紙入札目録の「損害額」欄記載のとおりである。）を下らない。そして，弁護士費用相当額（「損害額」欄記載の金額の１０パーセント）も談合と因果関係のある損害といえる。よって，別紙入札目録の「弁護士費用を含む損害」欄記載の金額（単位は万円）が，本件における鈴鹿市の損害額ということになる。
（被告６の主張）
ア　番号２７，２８，４１及び４６の入札に被告６は参加していないし，またその他の各入札に関しても，入札に参加したのは被告業者らだけでなく，他業者も含まれており，仮に談合の事実があったとしても，被告ら業者だけで本件各工事の落札予定者を決めることはできないし，不当価格を操作することもできないはずである。したがって，「談合」と「損害」との間には因果関係はない。イ　原告らは，損害額の認定を一律１５パーセントと主張するが，その根拠が明らかでない。
また，本件の契約価格は鈴鹿市が予定価格として定めた価格をすべて下回っており，鈴鹿市としては何ら損害を生じていない。
（被告９の主張）
鈴鹿市は，設計金額に基づいて予定入札価格を設定しており，その範囲で落札がされており，同市に損害は生じていない。
（被告１０ないし１５の主張）
ア　本件各入札には被告業者ら以外の工事業者も参加していたから，被告業者らのみで本件各工事の入札予定者や契約価格を決められるものではなく，被告業者らのみで契約価格を不当に引き上げることは理論的に不可能である。よって，少なくとも被告業者らの行為と原告らが主張する損害との間に因果関係はない。
イ　仮に，損害賠償請求権が発生したとしても，損害額を算定するためには，談合がなければ形成されたであろう契約価格が前提となるが，現実の契約価格は，需要と供給の原則を基礎とし，さらに様々な諸事情が加わって最終的に決定されるものであるから，現実にこのような価格を確定することは不可能である。よって，本件においては損害額の認定は不可能である。
原告らは，損害は落札価格の１５パーセントであると主張するが，原告ら主張の談合の特徴を備えておらず，原告らの主張を前提としても自由競争によるものと考えられる入札でも，落札率が８５パーセントを超えるものも多々あり，入札談合による損害が落札価格の１５パーセントとは必ずしもならない。ウ　また，契約価格は，鈴鹿市が適正価格として決めた予定価格を下回っているのであるから，同市としては，その額をもって契約価格としたことは正当な措置であって，同市に損害の発生はないものともいえる。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）　監査請求前置について
（１）　証拠（甲１６の（１）ないし（３））及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，本件各入札を含む入札につき監査請求をしていることが認められるから，争点（１）に関する被告らの主張（その１）は理由がない。（２）ア　地方自治法２４２条２項（監査請求期間）の適用の有無等について原告らは，本件監査請求は，被告業者らの談合という不法行為によって鈴鹿市に発生した損害賠償請求権を同市が行使しないことをもって財産管理を怠る事実とするものであるから，１年の監査請求期間（地方自治法２４２条２項）は適用されない旨主張する。怠る事実に係る監査請求については，一般に，監査請求期間の適用はないと解されるが，監査請求が，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，その怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として地方自治法２４２条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である（最高裁判所昭和５７年（行ツ）第１６４号同６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。


これを本件についてみるに，原告らは，損害賠償請求権の発生原因として，被告１ないし４ら鈴鹿市水道局の財務会計職員が談合を容認し，談合に加担し，本件各入札に係る工事の請負契約を締結したなどと主張しているところ，談合行為それ自体によって鈴鹿市に損害が生じるのではなく，談合に基づいて不正な入札価格が形成され，その価格で落札した落札業者との間で鈴鹿市が工事請負契約を締結し，同市が請負代金の支払義務を負うことによってはじめて同市に損害が発生するのであるから，結局，本件において原告らが主張する損害賠償請求権は，談合によってつり上げられた価格で締結された請負契約，すなわち違法な支出負担行為によって発生するものであると解される。したがって，本件監査請求については，鈴鹿市が被告業者らに対する損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることを理由とするものであっても，右財務会計行為（支出負担行為）のあった日を起算点として，地方自治法２４２条２項所定の監査請求期間の適用があると解するのが相当である。以上からすれば，本件監査請求は，番号４４ないし５６の入札に係る請負契約を除いて，いずれも請負契約の締結の日（弁論の全趣旨により，入札日当日からおおよそ２，３日後までの間に締結されたものと認める。）から１年を経過してなされており（ただし，原告Ｈ及び原告Ｆの各監査請求については，番号４４の入札に係る工事の請負契約締結の日から１年を経過してなされたか否かは必ずしも明らかでない。），地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求期間を経過してなされたものということになる。
イ　「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）の有無について本件監査請求のうち地方自治法２４２条２項本文所定の期間を経過してなされた部分についても，同項ただし書の「正当な理由」があれば適法な監査請求ということができるので，「正当な理由」の有無について検討する。地方自治法２４２条２項本文は，法的安定性の見地から監査請求期間を定めたものであるが，当該財務会計上の行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡になされ，１年を経過してからはじめて明らかになった場合等にも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得ないとすることは相当でないことから，同項ただし書は，「正当な理由」があるときは，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後であっても，監査請求をすることができるとしている。そして，談合を前提とする請負契約を問題とする場合は，前提となる違法事実が隠蔽されていることになり，そのような場合には当該財務会計上の行為が秘密裡になされた場合と同視すべきであると解されるから，「正当な理由」の有無については，特段の事情がない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為の違法・不当を知ることができたかどうか，また，これを知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものと解するのが相当である。これを本件についてみるに，前記前提となる事実（３）記載の事実はあるものの，甲１４の（１）・（２）には談合があった旨の記載はなく，贈収賄事件の逮捕や起訴の報道のみで監査請求できる程度に談合の事実を知ることができたとは認められず，贈収賄事件についての冒頭陳述についても，公開法廷でなされたものであるにしても，あくまで贈収賄事件の公判期日において，口頭で，しかも１回限りなされるものにすぎず，直ちに書面での確認等ができるわけでもないので（刑事確定訴訟記録法参照），冒頭陳述を記載した公判調書（の当該部分）等の閲覧等ができない段階では，やはり監査請求できる程度に談合の事実を知ることができたとは解されない。被告１０ないし１５が主張する同事件の証拠調べについても同様である。また，全国的に水道工事についての入札に関しての談合の存在を疑う指摘がなされていた旨の被告８の主張についても，本件各入札について触れているわけではない以上，本件各入札について談合の存在を推測することができるわけではない。そして，証拠（甲１５，２６）及び弁論の全趣旨によれば，同刑事事件の判決が確定したのは平成１１年２月６日であること，原告ら代理人が同刑事確定記録の閲覧・謄写を請求したのは同月９日であること，これにより公判調書中冒頭陳述が記載された部分の写しを原告ら代理人が入手したのは平成１１年３月２６日であること，原告ら代理人は，平成１０年１１月１６日付けで，平成７年度から平成１０年度までの配水管布設工事の入札結果調書（予定価格が記載されているもの。予定価格１０００万円以上のもの）の情
報公開請求をしたが，開示されたのは平成１１年４月２８日であったことが認められる。以上よりすると，本件において，住民が相当な注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為の違法・不当を知ることができた時点としては，原告ら代理人が前記刑事事件の記録の写しを入手できた平成１１年３月２６日ころと認めるのが相当である。そして，原告らはその日からほぼ１か月半程度のうちに本件監査請求をしたものであり，相当な期間内にこれを行ったということができるから，本件監査請求には「正当な理由」があるということができる。したがって，被告らの主張（その２）は採用することができない。２　争点（２）　「違法に財産管理を怠る事実」の要件について「違法に財産管理を怠る事実」が実際に存在するか否かの判断は，請求の当否に関する本案の判断そのものであり，同事実が実際には存在しないから本件訴えは不適法である旨の被告１０ないし１５の主張は失当である。
３　争点（３）　談合の有無について
（１）ア　証拠（甲１ないし１３（枝番のあるものは枝番を含む。），２６，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７及び５７ないし５９の各入札については，別紙入札目録の「入札参加被告番号」欄記載の被告を含む指名業者のうち，落札を希望する業者が鈴鹿管工事組合事務所に集まり，工事を落札する者（「本命」）を被告６と決め，被告６の当時の代表者が入札前に他の指名業者に電話連絡して被告６の入札（予定）金額を教え，これより高い金額で入札することを依頼し，被告６以外の指名業者は被告６の入札金額より高い入札金額で入札し，被告６が落札したこと，番号１０，１２，１５，２５，３３，３７（ただし，番号３７につき，被告５は被告になっていない。）及び５７ないし５９の各入札につき，被告５は，被告６の当時の代表者Ｉに予定価格（ないしそれにごく近い金額）を教えたことが認められる。


すなわち，Ｉは，上記刑事事件につき，検察官に対し，鈴鹿市水道局発注の工事について恒常的に談合が行われていた，ただし，本命が決まらない場合は入礼は自由競争になった，自由競争になった場合はさほど多くなかった，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７及び５７ないし５９の各入札については，被告６が本命となった（番号１２の入札に関しては，明示はしていないものの，供述の趣旨からその旨の供述と認められる。），平成９年１０月１４日のβ配水管布設工事の入札については自由競争になった旨供述し，その旨の供述調書が作成されているところ（甲１０ないし１４），①平成７年度から平成１０年度までの鈴鹿市水道局発注の水道管布設等の工事の各入札における予定価格に対する落札価格の割合（落札率）は，大多数の入札について落札率が９６パーセントから１００パーセントと高い値になっており，落札率が８０パーセント台のものもあるが，その数はさほど多くはないこと（甲４ないし７（枝番を含む。），なお，本件各入札における落札率は，おおむね別紙入札目録の「落札率」欄記載のとおりである（甲３（枝番含む。）。），②平成９年１０月１４日のβ配水管布設工事の入札における落札率は８０．１パーセントであること，③入札参加業者の入札価格の予定価格に対する割合（予定価格比）は，落札率が９６パーセント以上の入札よりも落札率が８０パーセント台の入札の方が，その幅が大きい傾向がないとはいえないこと（甲２３）などの点にかんがみると，その供述部分はおおむね信用することができる（なお，①ないし③の各事実は，それ自体では談合の存在を推認させるには足りないにしても，それらが合わさって，Ｉの検察官に対する供述調書の信用性を裏付けることはできるものと認める。）。
なお，証拠（甲１３）及び弁論の全趣旨によれば，番号５８の入札に係る工事については，被告６（当時の代表者Ｉ）の認識では，工期が短く，工事の割には利益もそれほど見込まれない工事であり，被告６を含め指名業者の誰も本命になりたがらなかったところ，一番現場に近いということで，被告６が本命にならざるを得なくなり，入札を不調にして随意契約に持ち込もうとしたが，被告５から聞いていた金額が実際の予定価格より１０万円ほど低かったために不本意ながら落札する結果となってしまった，というものであることが認められる。イ　よって，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７及び５７ないし５９の各入札については，談合があったものと認めることができる。なお，予定価格の漏示は談合の不可欠の要素でないことは明らかであるので，予定価格の漏示の事実が認められないことを理由に談合の存在を否定することはできないし，談合は，その性質上，それに関与しない入札参加業者がいる場合，ほとん
ど意味がないこ
と，Ｉの検察官に対する供述調書においても，被告６の入札価格を他の指名業者に連絡する際，一部の業者には連絡しなかった旨の記載はないこと，「本命」を決める現場にいなくとも，「本命」の依頼により「本命」より高い金額で入札するということであれば，談合に加担したといい得ることなどからすれば，訴外業者や鈴鹿管工事協同組合の組合員でない被告業者らについても，談合に加わったものと認めるのが相当である。また，談合がなされたということ自体が推認できれば，必ずしも談合の具体的方法等を細部にわたってまで特定する必要はないものと解される。以上に反する被告らの主張は採用することができない。（２）　しかしながら，本件各入札のうち，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７及び５７ないし５９の各入札を除いたものについては，「本命」が決められた事実を認めるに足りる証拠はない。
すなわち，上記（１）アで述べたところから鈴鹿市水道局発注の工事につき恒常的に談合が行われていたことは推認されるものの，Ｉの検察官に対する供述調書によっても「本命」が決まらずに自由競争になった入札もあると認められること，入札結果が原告らの主張するような談合の特徴を備えるものであったとしても，個々の入札についてみれば，自由競争の場合でも結果的にそれと同じような特徴を備えることもあり得るのであるから，そうした特徴を備えているということは，談合行為があったとすればこれと矛盾しないということはできるものの，それだけで当該個々の入札が談合によるものであると認定することまではできないこと，上記以外の個々の入札につき，談合があった旨の供述等はないため，談合のあった入札を特定できないことなどからすれば，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７及び５７ないし５９の各入札を除いたものについては，談合行為が行われた事実を認めることはできないものといわざるを得ない。
これに反する原告らの主張は採用することができない。
４　争点（４）　被告らの責任について
（１）　被告１ないし被告４の責任について
被告１ないし被告４が，鈴鹿市水道局発注の入札において談合が蔓延していたと認識していたと認めるに足りる証拠はなく，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７及び５７ないし５９の各入札における談合の事実を認識していたと認めるに足りる証拠もない。
そして，証拠
（乙イ１・２，被告Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，鈴鹿市水道局では，平成８年７月ころから同９年１１月ころまでの間，被告５が業者と密着しているとの噂があったので，６，７回にわたり同被告から事情聴取をしたが，同被告はこれを否認し続けたため，事実を把握できなかったこと，同水道局は，平成９年６月ころ，具体的な入札が行われるに当たり，談合情報がよせられた際，入札を延期の上，指名業者を集めて各業者から事情聴取を行って聴取書を作成し，かつ「談合等の不正な行為は行ってはいない。」旨の誓約書を提出させ，さらに，各業者ごとに工事の細目についての積算額の検査も行ったこと，鈴鹿市では，平成９年から談合対策のマニュアルの策定作業に入り，平成１０年度までに，工事完成保証人制度の廃止，条件付一般競争入札の本格実施，談合情報があった場合の対応策の決定，予定価格の事後公表，建設工事等公表内容の拡大等の施策を取ったことが認められること，これに，指名業者を入札前に公表していたからといって，必然的に談合が行われるわけではないこと，被告１ないし４は，強制的な調査権限を有する立場にあるわけではないことなどをも考慮すると，同被告らが，故意又は過失により，談合を容認し，談合に加担したものと認めることはできず，結局，原告ら主張のような責任を負うものということはできない。
（２）　被告５の責任について


上記３記載のとおり，被告５は，番号１０，１２，１５，２５，３３及び５７ないし５９の各入札につき，Ｉに予定価格（ないしそれにごく近い金額）を教えたのであるから，談合（不法行為）に加担したものということができ，上記各入札における談合に関し，鈴鹿市に対し，不法行為責任を負う（共同不法行為に基づく連帯責任）。
（３）　被告６ないし被告１５の責任について
上記３記載のとおり，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７及び５７ないし５９，の各入札については，別紙入札目録の「入札参加被告番号」欄記載の各被告は談合に関与したのであるから，当該被告は，それぞれ責任を負う（共同不法行為に基づく連帯責任）。なお，被告９については，これらの入札には参加しておらず，談合に関与したものとは認められないので，責任を負わない。
５　争点（５）　鈴鹿市の損害の有無及び額について
（１）　被告らは，契約価格が予定価格を下回っている以上，鈴鹿市に損害はない
旨主張す
るが，競争入札制度は，最小費用で最大効果を上げるべく，より低廉な代金で契約を締結することを目的とするものであり，予定価格は契約できる金額の上限にすぎないのであるから，正当な競争がなされればより少ない金額で契約できたと認められれば，鈴鹿市は，その金額を超える金額分の損害を被ったというべきである。（２）　そこで，談合によって鈴鹿市の被った損害について検討する。談合は，競争により落札価格が下落することを防ぎ，予定価格に近い価格で落札して，より多くの利益を得ようとするものであるから，談合行為によって発注者が被る損害は，談合によって形成された実際の請負金額と，正当な競争がなされれば形成されたであろう請負金額の差額であると解するのが相当である。この点に関し，原告らは，本件各入札における落札率は９５パーセント以上であり，本件各年度の入札のうち，落札率が８０パーセント程度のものは自由競争による入札であり，正当な競争がなされれば，落札率は８０パーセントになるといえるから，実際の落札価格の１５パーセントは低く落札されたはずである旨主張するが，自由競争になった場合の落札率が必ず８０パーセント程度になるとは限らないことからすると採用することができない。
そもそも，自由競争における落札価格は，入札当時の経済情勢のほか，工事の場所，工期，入札業者の落札意欲，積算予測能力等多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるものであるから，自由競争価格を正確に算出することは事実上不可能であるといわざるを得ない。
結局，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７，５７ないし５９の入札については，談合が行われなければ落札価格が下落し，その結果契約金額も下落するという意味において，鈴鹿市に財産的損害が生じたこと自体は推認することができるものの，右損害の算定には，著しい困難を伴うものであるといわざるを得ない。また，損害賠償請求事件においては，その性質上，確度の高い損害率を選ぶ必要がある。
当裁判所は，本件においては，民事訴訟法２４８条を適用し，前記内容を含む証拠調べの結果及び弁論の全趣旨を考慮した結果，その損害額を，番号１０，１２，１５，２１，２５，３３，３７，５７及び５９の各入札に関しては，それぞれ当該入札における契約価格（落札価格に消費税相当額を加算した金額。変更契約があったとしても，当初の契約金額を基
準とする。）の１０パーセント，番号５８の入札に関しては，上記３（１）アの３段落目記載の事実が認められることから，落札価格の３パーセントと認定することとする。
（３）ア　以上によれば，本件の談合によって鈴鹿市が被った損害（弁護士費用相当額を除く。）は次のとおりとなる（単位は円）。
①番号１０の入札　２８，９００，０００×１．０３×０．１　＝２，９７６，７
００
②番号１２の入札　２１，４００，０００×１．０３×０．１　＝２，２０４，２
００
③番号１５の入札　１５，２００，０００×１．０３×０．１　＝１，５６５，６
００
④番号２１の入札　１９，１００，０００×１．０３×０．１　＝１，９６７，３
００
⑤番号２５の入札　２８，２００，０００×１．０３×０．１　＝２，９０４，６
００
⑥番号３３の入札　１３，７００，０００×１．０５×０．１　＝１，４３８，５
００
⑦番号３７の入札　２６，０００，０００×１．０５×０．１　＝２，７３０，０
００
⑧番号５７の入札　　８，２００，０００×１．０３×０．１　＝　　８４４，６
００
⑨番号５８の入札　　４，８００，０００×１．０３×０．０３＝　　１４８，３
２０
⑩番号５９の入札　　９，０００，０００×１．０５×０．１　＝　　９４５，０
００
イ　原告らが主張する弁護士費用相当額の損害につき検討するに，地方自治法２４２条の２第７項は，同条１項４号の規定による住民訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，弁護士に報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体に対し，その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払を請求することができる旨規定しているところ，当該裁判が確定した後に地方自治体が当該訴訟提起者に対し支払うことが相当と認められる金額については，当該不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。そして，本件において相当と認められる金額については，本件における認容額，訴訟追行の経緯等を総合的に勘案し，次のとおりと認めるのが相当である。
①番号１０の入札　　２９万円
②番号１２の入札　　２２万円
③番号１５の入札　　１５万円
④番号２１の入札　　１９万円
⑤番号２５の入札　　２９万円
⑥番号３３の入札　　１４万円
⑦番号３７の入札　　２７万円
⑧番号５７の入札　　　８万円
⑨番号５８の入札　　　１万円
⑩番号５９の入札　　　９万円


平成１２年（行ケ）第５２号　審決取消請求事件（平成１２年１１月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　本田技研工業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官【Ｃ】
指定代理人            【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同                    【Ｆ】
同                    【Ｇ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第２６７８号事件について平成１１年１２月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成元年１０月１２日、名称を「除雪機の投雪シュータ回動装置」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（特願平１－２６５９７０号）をしたが、平成９年１２月２４日、拒絶査定を受けたので、平成１０年２月２５日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第２６７８号事件として審理した結果、平成１１年１２月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１２年１月１７日、原告に送達された。
２　本願発明の要旨
投雪用のシュータがブロワハウジングに立設され、このシュータがブロワハウジングに取り付けられたモータの駆動によって回動して投雪方向の変更を行う除雪機に於いて、前記シュータがブロワハウジングの側方に偏位した位置となるように立設され、この偏位によって生じたブロワハウジング上のスペース内に前記モータが配設されていると共に、前記モータ周辺がカバー体によって覆われていることを特徴とする除雪機の投雪シュータ回動装置。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、実願昭６２－１２９０９２号（実開昭６４－３７５２５号）のマイクロフィルム（以下「引用例１」という。）及び実願昭６３－６１３２号（実開平１－１１１７１７号）のマイクロフィルム（以下「引用例２」という。）に記載された各考案（注、審決書５頁１４行目、６頁１１行目、１５行目及び１６行目、７頁２行目、７行目、９行目及び１８行目に「発明」とあるのは「考案」の誤記と認める。）から、当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、引用例１記載の考案の認定を誤って本願発明と引用例１記載の考案との一致点の認定を誤り（取消事由１）、引用例２記載の考案の認定を誤り（取消事由２）、本願発明と引用例１及び引用例２記載の各考案との相違点についての判断を誤り（取消事由３）、本願発明の顕著な効果を看過した（取消事由４）結果、本願発明の容易想到性の判断を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願発明と引用例１記載の考案との一致点の認定の誤り）引用例１は、投雪筒の下部周囲に固設したリングギヤに正逆転モータの出力ギヤを噛合し、投雪シュータの後方に設けられたモータの駆動によって、投雪筒が回動して投雪方向の変更を行うという従来の除雪機の構成を開示しているにすぎない。引用例１の第２図では、投雪筒が側面から見て、やや左側方に位置しているが、引用例１記載の考案は、本願発明のように、シュータをブロワハウジングの側方に偏位した位置に立設するという積極的な意図を有するものではない。したがって、引用例１について、「投雪筒が投雪シュータの側方に偏位した位置に立設され、投雪シュータの後方に設けられたモータの駆動によって投雪筒が回動して投雪方向の変更を行う除雪機の投雪筒回動装置が記載されている。」（審決書４頁５行目～９行目）とする審決の認定は誤りであって、その結果、本願発明と引用例１記載の考案との一致点についての審決の認定（審決書６頁１行目～７行目）も誤りである。
２　取消事由２（引用例２記載の考案の認定の誤り）
引用例２記載の考案では、シュータ筒の基部側内方に、シュータ筒の中心に沿った回転軸により回転される回転体を軸架したことを特徴とする除雪機において、シュータ筒の基部側内方に雪が詰まることの防止を目的とし、また、引用例２における減速モータは、回転軸に軸着した４本の杆状回転体を駆動するためのものであって、カバーを被着してシュータ筒の外周面に固定されたものである。したがって、引用例２は、シュータの偏位によって生じたブロワハウジング上のスペース内にモータが配設され、このモータ周辺がカバー体によって覆われているという本願発明の構成を示唆するものではないから、審決が「引用例２には、上記相違点ａ（注、モータの配設位置）及びｂ（注、カバー体の構成）における本願発明の構成が記載されている。」（審決書６頁１９行目～７頁１行目）と認定したことは、誤りである。
３　取消事由３（本願発明と引用例１及び引用例２記載の各考案との相違点の判断の誤り）


引用例２記載の考案は、シュータ筒の基部側内方に雪が詰まることの防止を目的とし、また、引用例２における減速モータは、回転軸に軸着した４本の杆状回転体を駆動するためのものであって、カバーを被着してシュータ筒の外周面に固定されたものであるから、本願発明の構成を示唆するものではない。引用例が本願発明の進歩性の判断に適用可能な考案であるというためには、単に引用例記載の考案と本願発明とが技術分野を異にしないものであるのみならず、これらが技術思想的に近接し共通の要素を持つものでなければならない。ところが、本願発明と引用例１及び引用例２記載の各考案は、技術分野が異なるものではないが、本願発明は、シュータの取付容易性、保守点検の容易性、積雪、ほこりの付着等の防止、メインテナンスの容易化等を目的とするのに対し、引用例１記載の考案は、側方の同じ方向に投雪することを目的とし、また、引用例２記載の考案は、シュータ内の雪の詰まりの防止等を目的としたものであるから、技術思想的に相互に近接し、かつ、共通の要素を持つものとはいえない。したがって、引用例１及び引用例２は、本願発明の進歩性の判断に適用可能な考案ではない。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）
本願発明のカバー体は、ブロワハウジング上方の中央部近傍に位置することにより、シュータの取付容易化、保守作業の効率化に加えて、モータと駆動機構への積雪、ほこり等の付着の防止、故障の防止、メンテナンスの容易化等を図ることができるという顕著な効果を奏する。しかし、引用例２記載のモータに付着するカバーを、引用例１記載のシュータ背後に設けられたモータに適用しても、その構成は本願発明のカバー体とは著しく相違するものであるから、本願発明の上記の効果を奏することができない。したがって、「本願発明によってもたらされる効果も、引用例１及び２に記載された事項から当業者であれば予測することができる程度のものであって、格別顕著なものとはいえない。」（審決書７頁１３行目～１６行目）とした審決の判断は、誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（本願発明と引用例１記載の考案との一致点の認定の誤り）につ
いて
引用例１の第２図には、投雪筒が側面から見てやや左側方に位置して記載されており、また、投雪筒を投雪シュータ２の側方に偏位した位置に立設することは、この種の除雪機の技術常識からすれば、投雪シュータ内の跳上翼車１１の回転によって集められた雪をその跳上翼車の回転の接線方向へ投雪シュータによって跳ね上げるという機能から当然到達する構成にすぎない。この点は、実願昭５６－１４２９６３号（実開昭５８－５０１１３号）のマイクロフィルム（乙第１号証）、実願昭６１－５９１７４号（実開昭６２－１７２７０８号）のマイクロフィルム（乙第２号証）及び実願昭５６－１６９２号（実開昭５７－１１４８１５号）のマイクロフィルム（乙第３号証）からも、明らかである。原告は、本願発明と引用例１記載の考案では、シュータ（引用例１の投雪筒）をブロワハウジング（引用例１の投雪シュータ）の側方に偏位した位置に立設した目的が相違する旨主張する。しかしながら、本願発明においても、このような構成による効果は、その取付作業、保守、修理等の作業性の悪さを改良することだけであるとはいえない。
２　取消事由２（引用例２記載の考案の認定の誤り）について引用例２におけるカバーを被着したモータが固定された筒の外周面は、跳上胴上のシュータ筒を立設していないスペース内、すなわち、本願発明における「偏位によって生じたブロワハウジング上のスペース内」であるから、引用例２記載の考案と本願発明は、相違点ａ（モータの配設位置）及びｂ（カバー体の構成）について差異がない。
３　取消事由３（本願発明と引用例１及び引用例２記載の各考案との相違点の判断の誤り）について
引用例１には、モータの駆動によってシュータを回動して投雪方向の変更を行う点が開示されており、引用例１及び引用例２記載の各考案は、除雪機の投雪シュータという同一の技術分野に属するものであることを考慮すると、引用例１記載の考案のモータの配設に引用例２記載の上記相違点ａ及びｂの構成を採用することに格別の困難性はない。
引用例１記載の考案のモータは、本願発明のモータと同様に、投雪用のシュータを駆動するものであり、引用例２に記載されているモータも、駆動対象は異なるが、除雪機における投雪用のシュータに配置されるモータである点で、共通の要素を持つものであるから、モータを配設するに際しどのような位置を採用するかは、当業者が容易に選択し得ることである。そして、引用例１記載の考案に引用例２記載の考案を適用することを阻害する特段の要因もない。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）について
保守作業の効率化、モータ等への積雪及びほこりの付着防止、メンテナンスの容易化等の効果は、モータをブロワハウジング上の空きスペースに配設し、カバー体を被着した引用例２記載の考案の構成が有する自明の効果であるから、引用例１記載の考案のモータの配設に引用例２記載の考案の構成を採用した場合、本願発明と同様の、シュータの取付容易化、保守作業の効率化、モータ等への積雪及びほこりの付着防止、故障の防止、メンテナンスの容易化等の効果が得られることは、当業者が当然予測できることである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明と引用例１記載の考案との一致点の認定の誤り）につ
いて


(1)　引用例１（甲第３号証）には、実用新案登録請求の範囲に「機体の前方に横設した掻込オーガ（１）の後方には上部の投雪筒（２ａ）を回動可能にした投雪シュータ（２）を連通連設して構成する除雪機において、前記投雪筒（２ａ）をモータ（Ｍ）により回転駆動できるように装設し」（１頁５行目～９行目）と、考案の詳細な説明中に「本機（Ａ）の前方に横設したデッキ（１０）の内方には掻込オーガ（１）を軸架し、デッキ（１０）の後方に連通連設して跳上翼車（１１）を内装する投雪シュータ（２）の上方には投雪筒（２ａ）の下部を回動自由に嵌装して従来形構造同様に構成する。」（４頁３行目～８行目）と記載されている。また、引用例１（甲第３号証）には、「前記投雪筒（２ａ）の下部周囲に固設したリングギヤ（１２）には正逆転モータ（Ｍ）の出力ギヤ（１３）を噛合し・・・て構成する。したがって、第５図に示すように、矢印（イ）で示すように往復動しながら・・・旋回する際、・・・モータ（Ｍ）が一方に回動することになって、それまで左側に向いていた投雪筒（２ａ）が１８０度回転して右側に向くことになり、除雪方向が変わっても投雪筒（２ａ）は投雪場所（Ｘ）の方向に自動的に向きを変えられて、投雪筒（２ａ）からは矢印（ロ）（ハ）で示すように投雪場所（Ｘ）の方向へ投雪されることになる。」（４頁９行目～５頁１１行目）、「第２図は投雪筒を回動させた状態となる除雪機の背面図」（６頁７行目～８行目）と記載されている。
これらの記載に引用例１（甲第３号証）の第１、第２、第５図を併せ考えると、引用例１記載の考案は、積雪をオーガによってかき込み、デッキ後方の跳上翼車により上方に吹き上げて、投雪シュータの上方の投雪筒を回動することにより投雪場所の方向に投雪する従来形構造の除雪機において、「走行部の両サイドクラッチのオフ操作によりそれぞれ作動する両スイッチ（３ａ）（３ｂ）により前記投雪筒（２ａ）が左右方向に変向回動するよう前記モータ（Ｍ）を駆動自在にして構成したことを特徴とする投雪方向自動調節装置」（実用新案登録請求の範囲、１頁９行目～１３行目）であると認められる。そして、引用例１の第１図は、投雪筒を回動するモータが、投雪シュータの後方に設けられていることを図示し、引用例１の第２図は、投雪筒が除雪機の車体幅の中央から、左側方に偏位して設けられていることを図示している。
したがって、引用例１に「投雪筒が投雪シュータの側方に偏位した位置に立設され、投雪シュータの後方に設けられたモータの駆動によって投雪筒が回動して投雪方向の変更を行う除雪機の投雪筒回動装置が記載されている。」（審決書４頁５行目～９行目）とする審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は、引用例１記載の考案が、本願発明のように、シュータをブロワハウジングの側方に偏位した位置に立設するという積極的な意図を有するものではないと主張する。
しかしながら、引用例１記載の考案は、前示のとおり、オーガによってかき込んだ雪を跳上翼車により上方に吹き上げて、投雪シュータの上方の投雪筒を通じて投雪する従来形構造の除雪機を前提とするものであるから、その跳上翼車も従来型のものと認められる。
そして、実願昭５６－１４２９６３号（実開昭５８－５０１１３号）のマイクロフィルム（乙第１号証）には、「特にブロワー装置と、これに連設される直立状の投雪用シュートとを備える除雪機において、投雪用シュート内の雪づまりを未然に防止できるよう改良された除雪機に関する」（１頁１５行目～１９行目）、「第３図および第４図は、前記ブロワーケース２２、ブロワー羽根３０などで構成されるブロワー装置３３部分を示しており、ブロワーケース２２はブロワ羽根３０を回転自在に収容した円筒部３４の上部に、投雪用シュート２３に接続する連設部３５を備えている。この連設部３５は上記ブロワー羽根３０の回転中心から側方にずれた位置で円筒部３４の接線方向に向け上方に突設される」（７頁９行目～１６行目）と記載され、これらの記載と第３、第４図によれば、「シュート２３」（引用例１の「投雪筒２ａ」）が、「ブロワー羽根３０」（引用例１の「跳上翼車１１」）の回転中心から側方にずれた位置で、「円筒部３４」（引用例１の「投雪シュータ２」）の側方に偏位した位置となるように立設されていることが認められる。
また、実願昭６１－５９１７４号（実開昭６２－１７２７０８号）のマイクロフィルム（乙第２号証）には、「除雪機の雪を排出するシュート（１２）において、シュート回動部（１２ａ）とブロアケース（１０）の排出口（１０ａ）間に引出筒（１６）を配置し、該引出筒（１６）を側方に引き出し可能に構成したことを特徴とする除雪機のシュート構造」（実用新案登録請求の範囲、１頁５行目～９行目）の考案が記載され、その第２、第３図によれば、「シュート１２」（引用例１の「投雪筒２ａ」）が、「ブロア１４」（引用例１の「跳上翼車１１」）の回転中心から側方にずれた位置で、「ブロアケース１０」（引用例１の「投雪シュータ２」）の側方に偏位した位置となるように立設されていることが認められる。さらに、実願昭５６－１６９２号（実開昭５７－１１４８１５号）のマイクロフィルム（乙第３号証）には、「シュートとブロワケースとが旋回軸受を介して一体に接続された除雪車等のシュート装置」の考案が記載され、その第１、第４図によれば、「下部シュート５，１０５」（引用例１の「投雪筒２ａ」）が、「ブロア」（引用例１の「跳上翼車１１」）の回転中心から側方にずれた位置で、「ブロアケース２，１０２」（引用例１の「投雪シュータ２」）の側方に偏位した位置となるように立設されていることが認められる。
これらの証拠によれば、投雪筒が、跳上翼車の回転中心から側方にずれた位置で、投雪シュータの側方に偏位した位置となるように立設される構成は、除雪車において周知であって、かつ、かき込んだ雪を跳上翼車の回転力によって跳ね上げるための技術的理由により、上記の偏位した位置が採用されているものと認められる。


したがって、引用例１記載の考案も、また、上記のような積極的な理由により、投雪筒が、跳上翼車の回転中心から側方にずれた位置で、投雪シュータの側方に偏位した位置となるように立設されているという構成を採用しているとした審決の認定に誤りはない。よって、原告の主張は理由がない。(3)　そして、引用例１記載の考案は、前示のとおり、積雪をオーガによってかき込み、デッキ後方の跳上翼車により上方に吹き上げて、投雪シュータの上方の投雪筒を回動することにより投雪場所の方向に投雪する従来形構造の除雪機を前提とするものであるから、上記の各構成要素の機能からみて、引用例１記載の考案の「デッキ」、「跳上翼車」、「投雪シュータ」、「投雪筒」、「投雪筒回動装置」は、それぞれ本願発明の「オーガハウジング」、「ブロワ」、「ブロワハウジング」、「投雪用のシュータ」、「投雪シュータ回動装置」に相当するものと認められるから、本願発明と引用例１記載の考案を対比して、「投雪用のシュータがブロワハウジングに立設され、このシュータがブロワハウジングに取り付けられたモータの駆動によって回動して投雪方向の変更を行う除雪機に於いて、前記シュータがブロワハウジングの側方に偏位した位置となるように立設されている除雪機の投雪シュータ回動装置の点で一致し」（審決書６頁１行目～７行目）ているとした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（引用例２の認定の誤り）について
(1)　引用例２（甲第４号証）には、「本考案は、投雪シュータにおけるシュータ筒の基部側内方に雪が詰まるのを防止できるようにした除雪機の投雪シュータ内詰り防止装置に関する。」（１頁１３行目～１５行目）、「第３図は除雪機の側面図を示し、・・・・本機（Ａ）の前方に連設したオーガカバー（７）の内方には横方向の掻込オーガ（８）を軸架し、オーガカバー（７）の横方向中央後部には、上方にシュータ筒（１ｂ）を延設する投雪シュータ（１）の跳上胴（１ａ）の前部を連通連設し、該跳上胴（１ａ）内の跳上翼車（９）および前記掻込オーガ（８）を前記本機（Ａ）より回転駆動できるように装設して従来形構造同様に構成する。」（３頁９行目～１９行目）と記載されているので、引用例２記載の考案は、積雪をオーガによってかき込み、オーガカバー７（本願発明の「オーガハウジング」）後方の跳上翼車９（本願発明の「ブロワ」）により上方に吹き上げて、シュータ筒１ｂ（本願発明の「投雪用のシュータ」）により投雪する従来型の除雪機を前提として、シュータ筒の基部側内方に雪が詰まるのを防止した装置に関するものと認められる。
(2)　そして、引用例２（甲第４号証）の第１、第３図には、投雪用のシュータが、ブロワの回転中心から側方にずれた位置で、跳上胴１ａ（本願発明の「ブロワハウジング」）の側方に偏位した位置となるように立設され、この偏位によって生じたブロワハウジング上のスペース内に減速モータ１３（本願発明の「モータ」）が配設されていること、前記モータ周辺がカバー体によって覆われていることが図示されている。
(3)　したがって、引用例２に相違点ａ（モータの配設位置）及びｂ（カバー体の構成）における本願発明の構成が記載されているとした審決の認定に誤りはない。
３　取消事由３（本願発明と引用例１及び引用例２記載の各考案との相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例２記載の考案がシュータ筒の基部側内方に雪が詰まることの防止を目的とし、また、引用例２における減速モータは、回転軸に軸着した４本の杆状回転体を駆動するためのものであって、カバーを被着してシュータ筒の外周面に固定されたものであるから、本願発明の構成を示唆するものではないと主張する。確かに、引用例２の減速モータは、杆状回転体を駆動するためのものであるが、引用例１には、シュータを回動するためのモータが記載されている以上、このモータ及び上記減速モータは、ともに除雪機の投雪用のシュータの近傍に搭載されるモータであるから、引用例２記載の考案における減速モータの位置及びカバーを被着する構成を引用例１記載の考案のモータに適用することは、当業者が容易に想到することができるというべきである。
(2)　原告は、本願発明が引用例１及び引用例２記載の各考案と目的を異にし、これら引用例を組み合わせて本願発明に想到することはできない旨主張する。しかしながら、本願発明と引用例１及び引用例２記載の各考案とは、前示のとおり、いずれもオーガによってかき込んだ雪をブロワにより上方に吹き上げて投雪用のシュータにより投雪する除雪機である点において共通するから、当業者であれば、引用例１及び引用例２記載の各考案を組み合わせて本願発明を想到することは容易であるというべきである。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）について
原告は、引用例２記載の考案のモータに付着するカバーを、引用例１記載のシュータ背後に設けられたモータに適用しても、その構成は本願発明のカバー体とは著しく相違するものであるから、本願発明の効果を奏することができない旨主張する。しかしながら、本願発明の効果として原告が主張するもののうち、モータと駆動機構への積雪、ほこり等の付着の防止、故障の防止及びメンテナンスの容易化の点については、いずれも、引用例２記載の考案と同様、カバー体でモータ周辺を覆ったことにより奏される効果であって、顕著な効果であるということはできず、また、シュータ取付けの容易性及び保守作業の効率化の点については、本願発明の特許請求の範囲においてカバー体及びシュータの形状を具体的に限定する記載がないから、本願発明の要旨に基づかない主張である。
５　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官      長　　沢　　幸　　男
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利


平成１７年(行ケ)第１０５９３号審決取消請求事件
平成１８年６月２２日口頭弁論終結
判決
原告ニチモウ株式会社
同訴訟代理人弁理士中尾   俊輔
同伊藤高英
被告特許庁長官   中嶋誠
同指定代理人田中   久直
同鈴木恵理子
同大場義則
同徳永英男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－２０７５０号事件について平成１７年６月１６日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「魚卵の包装方法および包装体」とする発明につき，平成１１年１２月１７日，特許を出願（特願平１１－３５９５７８号。以下「本願」という。）し，平成１４年６月３日付け手続補正書により補正を行ったが，同年９月２４日付けの拒絶査定を受けた。原告は，同年１０月２４日，審判請求を行い，同年１１月２５日付け補正書による補正（以下「本件補正」という。）を行った。
特許庁は，この審判請求を不服２００２－２０７５０号事件として審理し，その結果，平成１７年６月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２８日，原告に審決の謄本が送達された。
２特許請求の範囲
(1)平成１４年６月３日付け手続補正書による補正及び本件補正後の本願発明の請求項３（請求項は全部で４項ある。）は，次のとおりである。「【請求項３】魚卵を内部に入れた容器と，脱酸素剤と，前記魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにしてこれらの魚卵，容器および脱酸素剤を密封するとともに内部の空気を窒素ガス，二酸化炭素ガス，エタノールガスの単体もしくは混合体に置換されたガスバリア性の高いフィルム材からなる密封容器とからなり，密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることを特徴とする魚卵の包装体。」（以下，この請求項に係る発明を「本願補正発明」という。）
(2)本件補正前の本願の請求項３（請求項は全部で４項ある。）は，次のとおりである。
「【請求項３】魚卵を内部に入れた容器と、脱酸素剤と、前記魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにしてこれらの魚卵、容器および脱酸素剤を密封するとともに内部の空気を窒素ガス、二酸化炭素ガス、エタノールガスの単体もしくは混合体に置換されたガスバリア性の高いフィルム材からなる密封容器とからなり、密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることを特徴とする魚卵の包装体。」（以下，この請求項に係る発明を「本願発明」という。）
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願補正発明は，特開平３－７２８４２号公報（甲第５号証。以下「引用例１」という。）及び特開昭５９－２２７２７２号公報（甲第６号証。以下「引用例２」という。）記載の発明（以下，「引用発明１」及び「引用発明２」という。）並びに周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件補正は，平成１５年法律４７号による改正前の特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項に反し，同法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきであり，本願発明も，引用発明１及び２並びに周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。審決は，上記結論を導くに当たり，引用発明１の内容並びに本願補正発明と引用発明１との一致点及び相違点を次のとおり認定した。また，本願発明は，本願補正発明における「魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにして入れ」の「内面」という特定事項がないものに相当するから、本願発明と本願補正発明とは技術的思想として格別相違するところはなく，本願発明と引用発明１との一致点及び相違点も同一であると認定した。
(1)引用発明１の内容
酸素非透過性樹脂製の容器本体，該容器本体にシールされた酸素非透過性樹脂製の上蓋，該容器内に収容された魚卵，該魚卵と該容器本体及び該上蓋との間に全面にわたって介在する吸湿吸水性のシート状物及び該容器内に収容された脱酸素剤からなることを特徴とする魚卵包装体（引用例１における「特許請求の範囲」の請求項１）
(2)一致点
「魚卵を内部に入れた容器と脱酸素剤とを密封した容器であって，密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることを特徴とする魚卵の包装
体」である点
(3)相違点
(a)本願補正発明では魚卵を入れた容器と脱酸素剤とをガスバリア性の高いフィルム材でもって密封包装しているのに対して，引用発明１ではガスバリア性の高い合成樹脂でもって形成された容器本体の開口部をガスバリア性の高いフィルム材の上蓋でもってシールして密封包装している点（以下，審決と同様に「相違点(a)」という。）
(b)本願補正発明では「魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにしている」のに対し，引用発明１ではそうでない点（以下，審決と同様に「相違点(b)」という。）
(c)本願補正発明では「内部の空気を窒素ガス，二酸化炭素ガス，エタノールガスの単体もしくは混合体で置換している」のに対し，引用発明１ではそうでない点（以下，審決と同様に「相違点(c)」という。）
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，本願補正発明と引用発明１との一致点の認定を誤り，相違点を看過し（取消事由１），相違点についての判断をも誤った（取消事由２～４）ため，独立特許要件についての判断を誤って本件補正を却下し，本願発明についても同様の理由により特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものであるから，取り消されるべきである（なお，原告は，本件補正前の本願発明に固有の取消事由を主張していない。）。
１取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）


引用例１には，包装体内の酸素濃度に関し，「包装体を密封後１２時間以内に包装体内部の雰囲気中の酸素濃度を０．１％以下とする」と記載されており，包装体の密封直後から包装体内部の雰囲気中の酸素濃度を０．１％以下とするものではなく，包装体の密封直後は大気と同様の酸素濃度であって，この包装体の密封直後から脱酸素剤による酸素の除去が十分に行なわれるまでの１２時間が経過するまでは，包装体内の酸素濃度が高く，魚卵が酸素によって酸化されて，色の劣化変色が進行するという不都合が発生するものである。本願補正発明においては，包装体内の空気を窒素ガス等と置換して密封するので，包装体の密封直後から「密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられている」ものである。
したがって，審決が本願補正発明と引用発明１との一致点を「魚卵を内部に入れた容器と脱酸素剤とを密封した容器であって，密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることを特徴とする魚卵の包装体の点」で一致すると認定した点には誤りがある。本願補正発明と引用発明１との一致点は，「魚卵を内部に入れた容器と脱酸素剤とを密封した容器であることを特徴とする魚卵の包装体の点」と認定すべきであり，本願補正発明は，容器の密封直後から酸素濃度を極微量に保持しているのに対して，引用発明１は，包装体の密封直後は大気と同様の酸素濃度であって，包装体の密封から１２時間経過した後に酸素濃度を極微量に保持しているという相違点が看過されている。２取消事由２（相違点(b)についての判断の誤り）審決は，引用例２の第４図「ロ」及び「ハ」を根拠として，「一般に魚卵を容器に収納包装する場合には，包装された容器内部の魚卵が良く観察できるようにするため，或いは収納された魚卵が移動して偏らないようにするため，魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにすることは，当該技術分野では普通に実施されていることである」と認定している。
本願補正発明において，図１に示すように，魚卵１は容器２の底部とガスバリア性の高いフィルム材からなる密封容器４の内面とに圧迫状態に挟持されて，魚卵１が横に偏平な形に変形させられて，魚卵１の上部の外周面の広い面積部分が密封容器４の内面にぴったりとくっついて密着している。しかし，引用例２の魚卵ａは多数の穴のあいた包装容器５内に充填されて移動しないようにされた状態でガスバリア性容器６にその包装容器５ごと挿入されているので，引用発明２においては，もはや魚卵ａの移動防止対策としての「魚卵の一部をフィルムの内面に密着させること」は不要な構造を有している。また，第４図の「ロ」及び「ハ」においては，ガスバリア性容器６の上部をガスバリア性フィルム６’によって蓋をしているものであり，包装容器５の最上部の各魚卵ａは前記ガスバリア性フィルム６’の内面に，小球状の各魚卵ａの最頂部のみを単に点接触させているのみであって，ぴったりとくっついていないので，密着していない。
したがって，引用例２を根拠にして，移動防止対策として「魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにすることは，当該技術分野では普通に実施されていることである」ということはできないのであって，これをもとにして，本願補正発明において魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにして密封包装することは，当業者にとって格別困難なことではないとする審決の判断は誤りである。
３取消事由３（相違点(c)についての判断の誤り）審決は，脱酸素剤に関し，魚卵が酸素による変退色することが特開平３－１５１８２４号公報（甲第７号証。以下「刊行物３」という。）に開示されており，魚卵の酸素による酸化を脱酸素剤によって防止することが引用例２に開示されていることを根拠に，魚卵の酸素による退色の防止，すなわち酸素による酸化防止のために，脱酸素剤に加え，密封容器内の空気を不活性ガスとして周知のものである窒素ガスや二酸化炭素ガスに置換することは，当業者が容易に想到し得ることであると判断している。
本願に係る本件補正後の明細書の【００１１】段落には，「このように本発明の魚卵の包装体は包装方法によって形成されるものであるから，密封容器内の脱酸素剤によって，密封容器内の残存酸素濃度が１％以下に保持される。従って，ガスバリア性の高いフィルム材からなる密封容器内の酸素が酸化に供し得ないガスによって置換された後に，魚卵や密封容器内に残存している酸素が次第に滲出しても，脱酸素剤がその酸素を吸収するために，魚卵のうち密封容器を構成するガスバリア性の高いフィルム材に密着しておらずガスに接触している部分であっても，残存する酸素と接触することがなく，退色もしくは変色することもなくなる。これにより，本発明の包装体の魚卵は色むらもなく，色調を長期に亙って当初のまま維持され，更に好気性菌による腐敗も確実に防止される。」と記載されている。本願補正発明は，魚卵内に含有されている酸素が外部に滲出しても，これを脱酸素剤によって吸収して魚卵の劣化変色を防止するものである。
しかし，刊行物３においては，「従来用いられている脱酸素剤等を魚卵とともに包装すれば，包装容器内の酸素による魚卵の劣化はある程度防止可能であった」が，当該脱酸素剤によっては魚卵の組織内に含有されている「内部酸素による劣化（自己酸化）を防ぐことはできなかった」とされている（１頁右下欄８～１３行）。また，引用例２には，脱酸素剤の機能としては，「鮮度保持用の脱酸素剤７」（２頁左下欄９～１０行）と記載されているのみである。したがって，刊行物３は，魚卵の内部酸素による劣化（自己酸化）を防止する手段として脱酸素剤を用いることを積極的に否定している上，引用例２には，本願補正発明の技術内容である「魚卵内に含有されている酸素であって，外部に滲出する酸素を脱酸素剤によって吸収すること」は全く開示されておらず，その示唆もない。
引用例２及び刊行物３には，本願補正発明の技術内容である「魚卵内に含有されている酸素であって，外部に滲出する酸素を脱酸素剤によって吸収すること」が開示されておらず，魚卵の酸化防止のために，脱酸素剤に加え，密封容器内の空気を不活性ガスとして周知のものである窒素ガスや二酸化炭素ガスに置換することは，当業者が容易に想到し得ることであるとする審決の判断は誤りである。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）


本願補正発明において，包装容器内の魚卵のガスバリア性の高いフィルム材からなる密封容器に密着している部分の外周面は，酸素と触れることを遮断されているために変色しないし，密封容器に密着していない部分の外周面は，当該外周面から外部に滲出する魚卵内に包含されていた酸素によって酸化される可能性があるけれども，包装容器内に収納されている脱酸素剤によって滲出した酸素が吸収されることにより，変色することが確実に防止される。これにより，本願補正発明の包装体によれば，魚卵の外周面全体を長期間に亘って変色しないように保持することができる。このことは，甲第８号証の実験結果から明らかである。これに対して，引用例１および引用例２からは，本願補正発明のように，「滲出した酸素が吸収されることにより，変色することが確実に防止される。」という自己酸化による変色の防止に優れた作用効果は予測することができない。
本願補正発明によれば，販売過程で変退色により廃棄される魚卵を減少させ，食糧資源の有効活用，無駄の防止を図ることができ，環境破壊に通じる廃棄された魚卵の問題も減少して，環境に優しいものとなるという作用効果も達成することができる。審決は本願補正発明の作用効果を極めて過小評価したものであり，誤りがある。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断は正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）について本件補正後の請求項３には，密封容器内の残存酸素量を密封した後のどの時点から極微量に抑えるのか時間的に限定する記載は何もないし，「密封直後から」との記載もない。また，本件補正後の請求項３には，密封容器内の空気の窒素ガス等への置換をどの程度の割合で行うか（ガス置換直後の密封容器内の残存空気量をどの程度許容するか）について具体的に限定する記載は何もない。したがって，本願補正発明は，密封直後から密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられている態様だけでなく，密封直後の時点では密封容器内の残存酸素量は極微量とはいえないが，ある時間経過した後では脱酸素剤の作用により酸素が除去され，密封容器内の残存酸素量は極微量に抑えられている態様をも包含しているというべきである。本願補正発明が上記の態様を含む以上，引用例１に「包装体を密封後１２時間以内に包装体内部の雰囲気中の酸素濃度を０．１％以下とすることが好ましい。」と記載されていることを根拠として，審決が引用例１における「包装体内部の雰囲気中の酸素濃度を０．１％以下とする」とは，本願補正発明の「内部の残存酸素量を極微量に抑える」ことにほかならないと判断し，本願補正発明と引用発明との一致点を「魚卵を内部に入れた容器と脱酸素剤とを密封した容器であって，密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることを特徴とする魚卵の包装体の点で一致」すると認定したことに誤りはない。審決に原告主張の相違点の看過はない。２取消事由２（相違点(b)についての判断の誤り）について本願の願書に添付された図１には，魚卵とフィルムの密着状態が示されているが，図１は，本願補正発明の魚卵の包装体の実施態様の一例を示すにすぎないものである。また，本件補正後の請求項３には，魚卵とフィルムの密着状態について，「魚卵の一部をフイルムの内面に密着させる」と記載されているだけで，「圧迫状態に挟持され」，「魚卵１が横に偏平な形に変形させられ」ること及び「魚卵１の上部の外周面の広い面積部分が密封容器４の内面にぴったりとくっついて密着している」ことについては何も記載されていない。原告は，本願補正発明における「魚卵とフィルムとの密着状態」が本願の図１に示されるものであることを前提にして本願補正発明と引用発明２との違いを主張しているが，上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，失当である。
食品包装の技術分野において，トレイ（容器）に入れた食品の一部がフイルム内面に密着するようにしてフィルム材により密封包装することは，本願出願前に当業者がごく普通に実施していたことであり，魚卵についても，本願出願前に当業者に周知であったから，審決が「一般に魚卵を容器に収納包装する場合には，・・・魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにすることは，当該技術分野では普通に実施されていることである」と判断したことに誤りはなく，この判断に基づいて「本願補正発明において，魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにして密封包装することは，当業者にとって格別困難なことではない。」と判断したことにも誤りはない。
３取消事由３（相違点(c)についての判断の誤り）について本件補正後の請求項３には，脱酸素剤が密封容器内に封入されていること及び密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることが記載されているが，「魚卵内に含有されている酸素であって，外部に滲出する酸素を脱酸素剤によって吸収する」ことについては何も記載されていない。原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告が主張する「魚卵内に含有されている酸素であって，外部に滲出する酸素が脱酸素剤によって吸収されることにより，変色することが確実に防止される」という効果は，密封容器内に脱酸素剤を収納することによって奏されるものであり，引用発明１においても，密封容器内に脱酸素剤が収納されているのであるから，本願補正発明と同様の効果が奏される。
魚卵が酸素による酸化により変退色することは周知であり，魚卵の酸素による酸化を防止する手段として，密封容器内に脱酸素剤を収納すること及び密封容器内の空気を窒素ガス等で置換することは，いずれも本願出願前に当業者において公知或いは周知の技術であったものである。甲第８号証に，酸化防止手段を①全く施していない例，②一つの手段のみを講じた例，③二つの手段を併用した例を比較して，③の例が良好な効果を奏した実験結果が示されているとしても，酸化防止手段は，それぞれ単独で行うよりも併用した方がより確実にかつ長期間にわたって魚卵の酸化を防止することができることは，当業者ならば当然に予想し得ることである。審決が「本願補正発明に係る効果は，引用例１及び２から予測されるところを超えて優れているとはいえない。」と判断したことに誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）について原告は，本願補正発明においては，包装体内の空気を窒素ガス等と置換して密封するので，包装体の密封直後から「密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていると主張する。
しかし，本件補正後の請求項３には，密封容器内の残存酸素量が密封後のどの時点から極微量に抑えられるかに関する記載がないし，「密封直後から」との限定もない。また，密封容器内の空気の窒素ガス等への置換をどの程度の割合で行うか（ガス置換直後の密封容器内の残存空気量をどの程度許容するか）について具体的に限定する記載もない。


したがって，本願補正発明には，密封直後から密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられている態様だけでなく，「ガス置換された」後も残存酸素量があったが，密封容器内の脱酸素剤の作用によりその密封容器内の酸素が除去され，ある時点で，結果的に「密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられている」状態に達した態様も包含されると解するのが相当である。引用例１には，「包装体を密封後１２時間以内に包装体内部の雰囲気中の酸素濃度を０．１％以下とすることが好ましい。酸素濃度が０．１％を超える場合には，魚卵の酸化が起り，食味が低下し，さらに品質の劣化，腐敗等が起り易くなる。」（３頁左下欄１９行～右下欄４行）との記載がある。上記のとおり，本願補正発明には，容器の密封後ある程度の時間に脱酸素剤によって酸素濃度が低下し，残存酸素量が極微量になった場合が含まれるから，引用例１における「包装体内部の雰囲気中の酸素濃度を０．１％以下とする」が本願補正発明の「内部の残存酸素量を極微量に抑える」ことにほかならないと判断し，本願補正発明と引用発明との一致点を「魚卵を内部に入れた容器と脱酸素剤とを密封した容器であって，密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることを特徴とする魚卵の包装体の点で一致」すると認定したことに誤りはない。審決に，原告の主張する相違点の看過はない。
２取消事由２（相違点(b)についての判断の誤り）について原告は，本願補正発明において，魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにすると，本願の願書に添付された図１に示すように，魚卵１は容器２の底部とガスバリア性の高いフィルム材からなる密封容器４の内面とに圧迫状態に挟持され，魚卵１が横に偏平な形に変形させられることになり，魚卵１の上部の外周面の広い面積部分が密封容器４の内面にぴったりとくっついて密着することになるが，引用発明２においては，魚卵の移動防止対策としての「魚卵の一部をフィルムの内面に密着させること」が不要な構造を有しており，第４図の「ロ」及び「ハ」においては，小球状の魚卵の最頂部のみがフィルムに点接触させているのみで，密着していないから，引用例２を根拠にして，本願補正発明において魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにして密封包装することは，当業者にとって格別困難なことではないとする審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，本願の図１には，魚卵とフィルムの密着状態が示されているが，図１は，本願補正発明の魚卵の包装体の実施態様の一つを示すにすぎないし，本件補正後の請求項３には，「魚卵の一部をフイルムの内面に密着させる」と記載されているだけで，密着させることによって魚卵が「圧迫状態に挟持され」ること，「魚卵１が横に偏平な形に変形させられ」ること，「魚卵１の上部の外周面の広い面積部分が密封容器４の内面にぴったりとくっついて密着」するようになることについては何も記載されていない。したがって，本願補正発明における「魚卵とフィルムとの密着状態」が本願の図１に示されるものであることを前提にして，本願補正発明と引用発明２とが異なるとする原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，採用することができない。乙第１１ないし第１３号証によれば，食品包装の技術分野において，トレイ（容器）に入れた食品の一部がフイルム内面に密着するようにしてフィルム材により密封包装することは，本願出願前に当業者が極く普通に実施していたことであることが認められる。また，乙第３号証によれば，包装する対象が魚卵である場合について，例えば，カズノコ，タラコの一部がフィルム内面に密着した状態で密封包装体とされた製品が本願出願前に周知であったことが認められる。
以上のとおり，審決が「一般に魚卵を容器に収納包装する場合には，…中略…魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにすることは，当該技術分野では普通に実施されていることである」と判断したことに誤りはなく，この判断に基づいて「本願補正発明において，魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにして密封包装することは，当業者にとって格別困難なことではない。」と判断したことにも誤りはない。
３取消事由３（相違点(c)についての判断の誤り）について原告は，引用例２及び刊行物３には，本願補正発明の技術内容である「魚卵内に含有されている酸素であって，外部に滲出する酸素を脱酸素剤によって吸収すること」が開示されておらず，魚卵の酸化防止のために，脱酸素剤に加え，密封容器内の空気を不活性ガスとして周知のものである窒素ガスや二酸化炭素ガスに置換することは，当業者が容易に想到し得ることであるとする審決の判断は誤りであると主張する。


しかし，本件補正後の請求項３には，脱酸素剤が密封容器内に封入されていること及び密封容器内の残存酸素量が極微量に抑えられていることが記載されているが，「魚卵内に含有されている酸素であって，外部に滲出する酸素を脱酸素剤によって吸収する」ことについては何も記載されていない。原告の主張する点は，密封容器内に脱酸素剤を収納することによって奏される作用効果であって，特許請求の範囲の記載に基づくものではない。しかも，刊行物３に，「発明が解決しようとする課題」として，「従来用いられている脱酸素剤等を魚卵等とともに包装すれば，包装容器内の酸素による魚卵の劣化はある程度防止可能であった。しかしながら，魚卵はその組織内に酸素を含有しており，上述の方法ではこの内部酸素による劣化（自己酸化）を防ぐことはできなかった。」（１頁右欄８～１３行）と記載され，「魚卵（３）包装容器（１）への収納は，魚卵（３）をそのまま収納してもよいが，魚卵（３）の外圧からの保護などを目的として，発泡プラスチック容器（４）を使用したり，あるいはスポンジやいわゆるエアキャップなどの緩衝材料（５）を介在させてもよい。」（２頁左下欄１～５行），「この脱酸素剤（６）は，通常通気性の包装材料からなる小袋に包装されている。本発明は，上述した包装容器（１）に魚卵（３），脱酸素剤剤（６）（判決注：「脱酸素剤」の誤記と認められる。）を収納，密封して得られる包装体を，冷凍するものである。なお，上記収納，密封の際，予め包装容器（１）中の酸素をできるだけ除去するため，窒素ガス等の不活性ガスを充填し，空気と置換しておくことが好ましい。このガス置換により魚卵（３）が酸素と接する機会は相当に小さくなり，魚卵（３）の酸化はきわめて小さくなり，劣化がより抑えられる。また，包装容器（１）としてトレー状のものを用いる場合には，上述した置換により包装容器（１）内で吸収される酸素の容積比が小さくなるので，包装容器（１）の変形が生じないといった効果も得られ，より効果的である。」（２頁左下欄１０～右下欄５行）との記載があることからすれば，魚卵の包装体における自己酸化の問題は，外部に滲出する酸素の問題も含めて当業者が当然に認識する事項であり，冷凍用ではなく店頭販売用ではあっても，同様である。原告の上記主張を理由として，魚卵の包装体を製造するに際し，酸素の排除を目的として脱酸素剤を装填する手段を採用するのみならず，窒素ガス等の不活性ガスを充填して空気と置換し密封する手段を併せて採用することは当業者が適宜行い得ることであったとする審決の相違点(c)についての判断に，誤りがあったということはできない。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本願補正発明の「魚卵内に含有されている酸素であって，外部に滲出する酸素が脱酸素剤によって吸収されることにより，変色することが確実に防止される」という効果は，引用発明１および引用発明２から予測することができないと主張する。
しかし，原告の主張する作用効果は，密封容器内に脱酸素剤を収納することによって奏されるものであり，引用発明１においても，密封容器内に脱酸素剤が収納されているのであるから，本願補正発明と同様の効果が奏される。また，原告は，本願補正発明によれば，販売過程で変退色により廃棄される魚卵を減少させ，食糧資源の有効活用，無駄の防止を図ることができ，環境破壊に通じる廃棄された魚卵の処分も不要となり，環境に優しいものとなるという作用効果も達成することができると主張する。
しかし，魚卵が酸素による酸化により変退色することは周知であり，魚卵の酸素による酸化を防止する手段として，密封容器内に脱酸素剤を収納すること及び密封容器内の空気を窒素ガス等で置換することは，いずれも本願出願前に当業者において公知或いは周知の技術であったものである。また，酸化防止手段は，それぞれ単独で行うよりも併用した方がより確実にかつ長期間にわたって魚卵の酸化を防止することができることは，当業者ならば当然に予想し得ることである。したがって，審決が「本願補正発明に係る効果は，引用例１及び２から予測されるところを超えて優れているとはいえない。」と判断したことに誤りはない。
５本願発明について
本願発明は，本願補正発明における「魚卵の一部をフイルムの内面に密着させるようにして入れ」の「内面」という特定事項がないものに相当するから、本願発明と本願補正発明とは技術的思想として格別相違するところはなく，本願発明と引用発明１との一致点及び相違点も同一である。また，原告は，本件補正前の本願発明に固有の取消事由を主張していない。したがって，本願補正発明について述べた前記１ないし４と同じ理由により，本願発明は，引用発明１及び２並びに周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした審決の判断に誤りはない。
６結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，審決を取り消すべきその他の誤りも認められない。よって，原告の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官三村量一
裁判官古閑裕二
裁判官嶋末和秀


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　控訴人ら
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人尼崎税務署長が控訴人ａに対し平成６年３月１４日付けでした平成３年６月２０日相続開始に係る相続税の更正のうち，課税価格１億９７５０万２０００円，納付すべき税額１億６４６９万３６００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
（３）　被控訴人尼崎税務署長が控訴人ｂに対し平成６年３月１４日付けでした平成３年６月２０日相続開始に係る相続税の更正のうち，課税価格８億９９７９万円，納付すべき税額２億８２１８万０３００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
（４）　被控訴人尼崎税務署長が控訴人らに対し平成６年６月３日付けでした平成３年６月２０日相続開始に係る相続税の物納申請の却下処分をいずれも取り消す。（５）　被控訴人国税不服審判所長が控訴人らに対し平成８年３月１８日付けでした平成３年６月２０日相続開始に係る相続税の更正及び過少申告加算税の賦課決定についての審査請求に対する裁決をいずれも取り消す。（６）　訴訟費用は，第１・２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」の記載を引用する。ただし，以下のとおり改める。
（１）　１２頁３行目の「本件転用届」を「本件転用届出」と改める。（２）　２２頁１行目の「本件土地」を「本件宅地等」と改める。（３）　２７頁末行から２８頁１行目にかけての「法人税基本通達一三一－二項」を「法人税基本通達１３－１－２項」と改める。
（４）　２９頁１０行目の「本件宅地等」を「本件地上権」と改める。（５）　５０頁９行目の「適用して」の次に「本件地上権の設定を」と加える。（６）　６１頁４行目から５行目にかけての「被告税務署長」を「被控訴人尼崎税務署長」と改める。
２　当審における控訴人らの主張（原判決批判）
（１）　原判決の基本的問題点
原判決は，説得力のある理論的根拠を示さずに控訴人らの主張を一蹴し，被控訴人らの主張に追随して紋切り型の判断に終始している。
（２）　課税価格の算定について
ア　本件農地の価額について
本件農地を市街地農地と評価することは，誤りである。評価通達が，その文言上，転用届出の有無によって農地を区分している理由は，通常は，転用可能性の有無によって客観的交換価値に差異が生じることによる。本件農地については，転用届出が受理された前後で，転用可能性に変化がなく，交換価値にも変化がない等の特殊事情があった。したがって，評価通達を機械的に当てはめて，本件農地を「転用届出のあった農地」と同一に評価することは，相続税法２２条の趣旨に反する。仮に，評価通達上は本件農地が市街地農地にあたるとしても，特殊事情を考慮すれば，評価通達６項を適用して市街地周辺農地と評価すべきである。
原判決では，本件農地を市街地農地と評価することが正当である理由は述べられていないし，本件出資については評価通達６項を適用しながら本件農地については評価通達６項を適用しない理由も述べられていない。
控訴人らが転用届出を取り下げたのは，農業委員会からの要請があったからであり，この要請があった事実を否定した原判決は，事実誤認をしている。そして，取下げによって本件受理決定の法的効果は遡及的に消滅しているのに，これを認めなかった原判決は，解釈を誤っている。
イ　本件宅地等に対する相続税法６４条１項の適用について同族会社以外の者が契約当事者であれば，地上権設定に経済的合理性がなくても相続税法６４条１項によって否認されることはないのに，同族会社であれば否認されるのは不合理である。本件宅地等の評価が不当であれば，むしろ評価通達６項を適用すべきであるとの控訴人らの主張に，原判決は何ら答えていない。法人税法施行令１３７条において，相当な地代を収受しているときには正常な取引でされたものと取り扱う旨規定されているのに，この正当な地代を収受した納税者の行為を不自然・不合理と判断するのは矛盾している。この点についての原判決の判断は，被控訴人らの主張そのままである。結果から後追い的に経済的合理性を判断するのも誤りである。
現実には存在しない法律関係を勝手に想定して評価することは，恣意的で合理性がなく，客観的な交換価値の探求を旨とする財産評価理論から許されない。仮に地上権の設定が否認できるとしても，本件宅地等上に賃借権が設定されていると評価できることついての理論的根拠を，原判決は示していない。法人税法及び所得税法では，同族会社の行為又は計算の否認規定を適用して擬制された状態において課税所得計算を行うことが認められるが，それは所得課税における考え方であり，財産課税である相続税においてこの考え方は適用できない。
ウ　本件出資の価額について
原判決では，本件出資の時価について客観的な検討が一切なされていない。しかし，現金が本件出資に形を変えることで，その資産評価が変わることは明らかである。例えば，自社株，ゴルフ会員権，土地などの資産は，評価通達で評価減が認められている。本件出資も現金から出資へと変わることですぐには処分できないものに変形しているのであるから，一定の評価減が認められるはずである。法人税額相当額を控除することが妥当か否かは，本件出資が客観的にみてどの程度の価値があったのかと控訴人らの申告額（３５億円余り）とを対比しないと判断できない。本件出資を現金に換えようとすると約１５億円しか手元に残らない。少なくとも，合併・減資に伴う登録免許税・司法書士報酬等のコストが必要であり，その分だけでも評価減すべきである。たとえ１円でも評価減をすべき事由があれば，被控訴人らは国税通則法２６条の規定にしたがって再更正しなければならない。実際にも，本件出資の評価額に相当する金員は，控訴人らの手元に回収されていない。原判決はこれらの点について判断していない。


また，租税負担回避の目的があるか否かといった主観的要素によって相続財産の客観的交換価値が異なることはないのであるから，評価通達６項の適用の適否の判断において主観的要素を考慮することには合理性がない。原判決は，積極的理由を述べることなく，主観的要素を考慮することが許されるとして，評価通達６項の適用を認めている。
本件出資行為を否認するのであれば相続税法２２条の例外規定である相続税法６４条１項を適用するべきであるとの主張についても，原判決は答えていない。控訴人らには，相続税負担を不当に回避・軽減する意図は全くなかったし，いわゆるＡ社Ｂ社方式は，もともと租税負担を不当に回避する目的で考案されたものではない。この方式は，相続税については，資金繰り可能な範囲まで節税するが，会社が効率的な投資を行って得た利益について法人税を長期間にわたって支払うことを基本としており，長期的には相続税の節税よりも法人税が上回るようになることを目標にした方式である。本件でも，ニシタケ及び西久産業において法人税を約９０００万円支払っており，投資が当初の予想どおり順調にいけば，相続税の節税額以上の法人税を納める予定であった。原判決が，控訴人らに租税負担軽減の意図を認定しているのは事実誤認である。
原判決は，平成２年の改正評価通達の趣旨を間違って理解している。また，平成５年１０月の事務連絡について，行政内部の問題であると一蹴して，形式論理による判断に終始し，指示の内容の合理性，適法性について実質的な検討をしていない。
控訴人らと同じ手法を使って申告して申告どおり認められている他の例があるのに，控訴人らだけが否認されたことは，恣意的な課税で許されないとの控訴人らの主張に対しても，原判決は全く答えていない。
（３）　過少申告についての正当な理由について
平成２年改正評価通達の趣旨を，１回に限り常に法人税額相当額の控除を認めたものであるとする理解は，控訴人らに独自のものではなくて，当時の税務専門家共通の理解であった。また，取扱いが突然変更されることを予期できなかった納税者に，本税を賦課することはともかくとしても，制裁的な過少申告加算税をまで賦課することは行きすぎである。
（４）　物納申請却下の適法性について
原判決の判断は，形式論理にこだわっており，被控訴人らの主張そのままである。
換金処分できないような高額な評価をして物納を認めないと，相続税を相続財産ではなくて納税義務者の固有財産から徴収することになり不当である。
（５）　裁決の適法性について
本件裁決は，当事者の主張していなかった理由を持ち出して控訴人らの請求を排斥したのであって，反論の機会が与えられなかったことは，手続的に明らかに違法である。本件裁決は原処分と異なる理由で判断を示しているから，その違法は裁決固有の違法事由に該当する。
第３　争点に対する判断
１　原判決の事実及び理由の「第三　争点に対する判断」の記載を引用する。ただし，以下のとおり改める。
（１）　８０頁４行目の「評価方法」の次に「として評価通達」と加える。（２）　８８頁８行目の「使用権原を」を「使用権原として，」と，８９頁９行目の「尼崎税務署長」を「被控訴人尼崎税務署長」と，同行の「原告ら」を「控訴人ａ」とそれぞれ改める。
（３）　９１頁末行の「と定める」を「旨定める」と改める。（４）　９２頁２行目の「法人」の前に読点を加える。（５）　９３頁１０行目の「本件においては、」の次に「被控訴人尼崎税務署長は，」と加える。
（６）　９５頁６行目の「借地権の適用のない借地権」を「借地法の適用のない借地権」と，同頁７行目の「弱い」を「強い」とそれぞれ改め，同頁末行の「設定行為を否認した上、」の次に「課税価格を」と加える。
（７）　９７頁１行目の「この通達」の次に「の定め」と加える。
２　当審における控訴人らの主張について
（１）　本件農地の価額について
引用にかかる原判決の認定のとおり，本件農地は「転用届出のあった農地」ということができる。控訴人らは，本件農地の現況が，ｃ死亡後も約２年半変化がなかったというが，評価通達３６－４項（２）は，現況についてきめ細かく調査，評価することの困難を避けて，一義的に判断の容易な転用届出の有無という明快なメルクマールを設定しているところ，原判決の判断説示のとおりこれに相当な理由があるというべきであるから，当該土地の現況に関する事実によって評価の誤りを主張することはできないというべきである。
控訴人らは，本件転用届出を取り下げたのは農業委員会からの示唆によるものであるというが，取り下げられていること自体は争いがなく，どういう経過で取り下げることになったかによって法的効果が異なるとはいえない。相続開始時点では転用届出があった以上，評価にあたっては，転用届出があった農地と解することが「著しく不相当」あるいは個別具体的に評価すべき「特別の事情がある」場合に該当すると解することはできないので，相続税法２２条の趣旨に反するところはなく，評価通達６項を適用する場合ではないということができる。（２）　本件宅地等に対する相続税法６４条１項の適用について相続税法６４条１項は，特に同族会社が租税負担回避行為に利用されやすいので，これを放置すれば実質的な税負担の公平を図ることができないとして，実質的な税負担の公平を図るためにもうけられた規定である。したがって，同族会社と株主との間の行為等を特に対象として否認することができ，他の契約当事者であれば，租税負担行為の回避の疑いがあっても否認できない法律関係であることは，その法の趣旨からみて予定されているところである。
そして，相続税法６４条１項が適用される場面においては，税務署長は，同族会社の行為または計算にかかわらず，その認めるところにより当該財産の課税価格を計算することができるのであるから，その際に特定の権利関係を想定することは法の予定するところであって，そうでなければ計算の前提を欠くことになる。したがって，賃借権を想定して評価することは，法的根拠のない取扱いではない。地上権については，相続税法２３条によって評価方法が定められているので，相続税法６４条１項によって設定行為を否認しない限りは，相続税法２３条を適用して評価しなければならない。したがって，相続税法２２条の枠組みの範囲内で，地上権を前提としながら評価通達６項によって実質的公平を図った評価をすることはできないので，本件宅地等の評価について評価通達６項を適用することは困難である。


法人税法施行令１３７条において，相当な地代を収受しているときには正常な取引でされたものと取り扱う旨規定されているのは，法人税法における取扱いであって，他のあらゆる場面で正常な取引として取り扱うことをいうものではないことは，引用に係る原判決の判断のとおりである。また，本件のような高額の地代が設定されていること自体，控訴人ａにおいて法人税の納付においても租税負担の軽減を図っていることが明らかである。
本件の地上権設定の不合理性は，その採算性からみて，その後の経済状況等にかかわらず明らかである。
（３）　本件出資の価額について
財産の評価は客観的な交換価値によるべきであるからといって，評価通達６項の「著しく不適当と認められる」ものにあたるか否かの判断に際して，客観的要素だけではなく主観的要素を考慮することが許されない理由はない。控訴人らは本件でなした一連の手続をしなければ何十億円もの税金を支払わなければならないことを十分理解していた（甲４４，控訴人ａ）。しかし，一連の予定された手続をとり，控訴人ら作成の相続税申告書では納付税額は零円となっていることからみて，相続税を節約するという程度をこえていることが明らかであり，控訴人らにおいて支払うべき相続税は支払うとの意図があったとは到底認められない。すなわち，本件においては，約７２億円もの借入金で設立された事業実態の伴わないニシタケと西久産業の計画的な合併及び減資によって，法人解散のときの含み益に対する課税の機会を失わしめることが相続開始当時から予定されていたのであるから，これを結果的に合併・減資の経過をたどった場合と同一に評価することはできないことは，租税負担の実質的公平という観点から当然というべきである。本件出資のような財産は取引相場がなく，売却事例を求めることも困難である。しかし，取引相場や売却事例がなくても財産的価値のあるものは多く存在するのであって，時価の評価がすぐさま現金化できる金額と一致するわけではない。本件においては，課税されないことだけを目的として，含み益を創出させたり消滅させたりして課税の機会を生じさせないようにして最終的に現金の大半を回収できることが計画されていた以上，当初の現金額をもって出資の評価とすることに不合理な点はない。評価通達６項が適用される場合においては，税務署長は国税庁長官の指示する方法により時価評価を行うとされているところ，国税庁長官は，評価差額に対する法人税額等相当額を控除しないで評価すべきことを指示した（乙５９）のであり，この評価方法が合理的であるといえる以上，この評価は相続税法２２条の「時価」の評価として合理的であるということができる。
控訴人らの場合には，相続開始後に投資等に失敗して財産が散逸した事情があるとしても，このことと本件出資をどのように評価すべきかとは，全く別問題である。控訴人らが，本件出資を現金に換えようとすると約１５億円程度しか手元に残らないというのも，清算所得に税金を支払った場合の計算であり，控訴人らが相続開始等時に計画していた手続による現金の回収方法ではない。また，控訴人らは，本件出資行為を否認するのであれば相続税法２２条の例外規定である相続税法６４条１項を適用するべきであるというが，仮に適用できるとするとどのような評価をすべきであるのか，控訴人らの主張は明らかではない。控訴人らは，いわゆるＡ社Ｂ社方式について，租税負担を不当に回避する目的のものではなく，長期的には相続税の節税を上回る法人税の支払を目標にしていると主張する。しかし，法人税を後日支払えば，相続税を不当に回避したことにならないとはいえない。しかも，法人による長期的な事業の継続が予定されているともいえず，法人税の支払も確実なものではない。
平成２年の改正評価通達以降，１回に限り法人税額相当額の控除が認められるとの運用がなされてきていたとしても，評価通達６項が存在する以上，いかなる場合にも必ずその運用がなされることが期待できるような法的利益があるとは到底認められない。本件は，平成５年１０月の事務連絡をさかのぼって適用したものではなく，平成３年当時に存在した評価通達６項に基づいて時価評価をしたものであるから，平成５年１０月の事務連絡について指示の合理性や適法性について判断するまでもない。もっとも，この指示は，必ずしも上場株式を出資する場合には限られないものと解することができる。
また，控訴人らは，現金を本件出資に変形させるのにかかった費用あるいは出資をまた現金化するのにかかる費用の少なくとも一部をもって評価減をなすべきであるというが，その主張において，本件賦課決定のどの部分を取消しの対象とするのか主張していない。
また，被控訴人らが控訴人らに対して不平等な取扱い等の不当な意図をもって本件処分をしたと認めることのできる証拠はない。
（４）　過少申告についての正当な理由について
平成２年改正評価通達の趣旨を，１回に限り常に法人税額相当額の控除を認めたものであると解することができず，国税通則法６５条４項にいう正当な理由を認めることができないことは，引用に係る原判決説示のとおりである。
（５）　物納申請却下の適法性について
本件出資は，相続税法４１条２項に定める「物納に充てることのできる財産」にあたらない。もともと，物納は，金銭納付が延納によっても困難な例外的な場合に，相続財産の中から充てることを認めるものであるから，相続税を金銭納付する場合においても，必ずしも相続財産中の金銭をもってなすことは予定されていないといえる。また，物納に充てることができない財産が財産的価値がないなどという根拠はない。
（６）　裁決の適法性について
本件裁決が原処分と異なる理由で判断を示しているからといって，本件裁決に固有の違法事由があることにはならない。また，本件裁決をするにあたって，原処分の適法性の判断理由について反論の機会を与えなかったことをもって，本件裁決が違法であるとはいえない。
（７）　以上のとおりであり，控訴人らの当審における主張は，いずれも原審における主張の域を出ないもの若しくは原判決を論難する趣旨のものであって，いずれも当裁判所は採用することができない。
第４　結論
以上の次第で，控訴人らの請求をいずれも理由がなく，これらを棄却した原判決は相当である。よって，本件控訴はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　妹尾圭策
裁判官　稻葉重子
裁判官　栂村明剛


平成１２年(ワ)第８５４５号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月３１日
判　　　　決
原　　　　告　　　株式会社相互ポンプ製作所
補佐人弁理士　　　大　森　忠　孝
被　　　　告　　　株式会社エフエムバルブ製作所
訴訟代理人弁護士　勝　田　裕　子
補佐人弁理士　　　峰　　　隆　司
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙制御盤目録記載の制御盤を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
２　被告は、原告に対し、６３０７万円及びこれに対する平成１２年８月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「給水システム」の特許発明の特許権の共有者である原告が被告に対し、①被告は、同特許発明に係る給水システムの生産にのみ使用される制御盤を製造販売したから、同行為は間接侵害（特許法１０１条１号）に当たる、②被告は他人を教唆して同特許発明の技術的範囲に属する給水システムを施工させたから、同行為は不法行為（民法７１９条２項、７０９条）に当たるとして、同制御盤の製造等の差止めと損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）(1)　原告及び株式会社竹中工務店（以下「竹中工務店」という。）は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有している。
ア　発明の名称　給水システム
イ　登録番号　第２８３２１８３号
ウ　出　願　日　平成３年８月２７日（特願平８－１９６１０７号、実願平３－６８０８７号の変更）
エ　公　開　日　平成８年１２月１７日（特開平８－３３３７８０号）
オ　登　録　日　平成１０年９月２５日
カ　特許請求の範囲は、別紙特許公報（本件公報）記載のとおりである。(2)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。
ア　請求項１
Ａ　流入弁を有する導水設備から供給される水を貯溜して給水栓等の末端
部に供給する受水槽を備えた給水システムにおいて、
Ｂ　受水槽内の水位を無段階に連続検知する水位検出器と、Ｃ　該水位検出器から水位信号を受け、この水位信号に対応して上記流入弁を開閉し受水槽内の水位を所定の制御水位範囲に維持する制御装置とを備え、Ｄ　制御装置は、給水栓側の需要量に応じて水位設定するようにしているＥ　ことを特徴とする給水システム。
イ　請求項２
Ｆ　請求項１記載の給水システムにおいて、
Ｇ　水位検出器は、受水槽内の底部に設けられ水圧により水位を無段階に
検知する水位検出器である
Ｈ　ことを特徴とする給水システム。
(3)　原告及び竹中工務店は、平成１３年３月２２日、本件特許権に係る無効審判事件（請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする審決を求めるもの（乙１７）。無効２０００－３５６７６号）において、本件発明の特許請求の範囲の請求項１を削除し、請求項２を請求項１とするとともに次のとおり訂正する旨の訂正請求をした（甲２０の２。以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求後の発明を「本件訂正後発明」という。なお、下線部は訂正箇所を示す。）。
ア　請求項１
Ａ'流入弁を有する給水元管から供給される市水を貯溜してポンプにより給水栓等の末端部に供給する受水槽を備えた給水システムにおいて、
Ｂ'（本件訂正請求前の構成要件Ｂと同じ）
Ｃ'（本件訂正請求前の構成要件Ｃと同じ）
Ｄ'制御装置は、給水栓側の需要量に応じて水位設定するようにしており、該水位検出器は、受水槽内の底部に設けられ水圧により水位を無段階に検知す
る水位検出器である
Ｅ'（本件訂正請求前の構成要件Ｅと同じ）
(4)　特許庁は、平成１３年１２月４日、上記無効審判事件（無効２０００－３５６７６号）について、「訂正を認める。特許第２８３２１８３号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をした（乙４２）。原告及び竹中工務店は、平成１４年１月１１日、上記審決の取消しを求める訴え（東京高等裁判所平成１４年(行ケ)第３１号審決取消請求事件）を提起した（甲２６の１）。
(5)　原告及び竹中工務店は、平成１４年１月２２日、本件発明の特許請求の範囲の上記(3)の構成要件Ｄ'の「受水槽内の底部」を「受水槽の底部」と訂正する旨の訂正審判を請求した（甲２７の１。以下「本件訂正審判」という。）。(6)　原告は、平成１４年４月１９日の本件弁論準備手続期日において、本件訂正請求による訂正事項について、「本件訂正審判による訂正事項のほかは、今後、変更するつもりはない。」と述べた（第１１回弁論準備手続調書）。(7)　被告は、別紙制御盤目録記載の制御盤（以下「被告制御盤」という。）を製造、販売している。


被告は、「ＦＭレベルキャッチャー」の商品名で、一連の型式の制御盤、バルブ、水位センサーを販売しているが、被告制御盤は上記制御盤の一部であり、型式「ＦＭ－ＣＴＳ」における「Ｓ」は水位検出をセンサーによって行うタイプであることを示すものである（乙１、弁論の全趣旨。以下、被告制御盤を含むＦＭレベルキャッチャーの一連の制御盤を総称する際には「ＦＭ制御盤」という。）。
２　争点
(1)　間接侵害の成否
(2)　教唆による不法行為の成否
(3)　権利濫用（明白な無効理由）
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（間接侵害の成否）について
〔原告の主張〕
(1)ア　被告制御盤は、被告がカタログで推奨している使用例、被告作成の「ＦＭレベルキャッチャー主な納入実績表」（甲６）に記載の納入先、被告制御盤を使用した給水システムの施工例（甲１７等）から判断すると、別紙「被告製品の説明書」記載の給水システムにおいて、制御装置(32)を内蔵する制御盤として使用されるものであって、同給水システムにのみ使用されるものである。
イ　別紙「被告製品の説明書」記載のシステムは、
(ア)　流入弁(3)を有する給水元管(2)から供給される市水を貯溜してポンプ(16)により給水栓(25)等の末端部に供給する受水槽(1)を備えた給水システムにお
いて（構成要件Ａ'に対応）、
(イ)　受水槽(1)内の水位を無段階に連続検知する水位検出器(30)と（構成要件Ｂ'に対応）、
(ウ)　該水位検出器(30)から水位信号を受け、この水位信号に対応して上記流入弁(3)を開閉し受水槽(1)内の水位を所定の制御水位範囲に維持する制御装
置(32)とを備え（構成要件Ｃ'に対応）、
(エ)　制御装置(32)は、給水栓(25)側の需要量に応じて水位設定するようにしており、該水位検出器(30)は、受水槽(1)内の底部に設けられた水圧により水位を無段階に検知する水位検出器(30)である（構成要件Ｄ'に対応）(オ)　ことを特徴とする給水システム（構成要件Ｅ'に対応）であるから、本件訂正後発明の構成要件をすべて備えている。ウ　したがって、被告が、被告制御盤を製造販売する行為は、間接侵害（特許法１０１条１号）に当たる。
(2)　被告は、被告制御盤には本件発明に係る給水システム以外に使用する用途があると主張するので、以下のとおり反論する。
ア　本件発明に係る給水システム以外に使用する用途があるとして被告制御盤の製造販売行為が間接侵害に当たらないとするためには、被告は、別紙制御盤目録記載のすべての被告制御盤について他の用途があることを立証する必要があるというべきであるところ、被告は、一部について立証しているにとどまる。被告は、本件発明の制御装置に相当するのは、水位設定値と水位信号を比較して制御信号を出力する「ＣＰＵ」であり、被告制御盤のすべての型式においてこの機能が備わっているから、一つの制御盤において他の使用例を立証すれば十分であると主張する。
しかし、各被告制御盤は、ＣＰＵのほか、リレー、タイマー、切替えスイッチ、ランプ等の操作機器、部品を取り揃え、これらを箱体に収納して完成品としたものである。また、被告制御盤の各型式において用いられるＣＰＵは同一ではない。完成品としての被告制御盤の製造、販売行為が、本件特許権の間接侵害に当たり、また、直接侵害に加担するものであるから、被告制御盤の各型式すべてについて、他の用途の立証を行うべきである。
イ　また、被告が提出した証拠は、以下のとおり、他の用途があることを示すものとはいえない。
(ア)　被告提出の各書証中のＦＭレベルキャッチャーの内部配置図に記載
の使用例について
ａ　内部配置図に示された型式「ＦＭ－ＣＴＳ－２Ｐ」（乙６）、「ＦＭ－ＣＴＳ－８Ｎ」（乙７）、「ＦＭ－ＣＴＳ－８ＲＳ－ＭＶＰ」（乙９～１１）は、別紙制御盤目録にないものであるから、被告制御盤の他の用途を示すものではない。また、発行日付も配布の立証もないから、他の用途を示す証拠として証拠力がない。
ｂ　乙７の内部配置図は、雑排水システムに係るものであるとはいえない。
(イ)　ＦＭレベルキャッチャーのカタログに記載の使用例について被告は、カタログに記載されている「ＦＭレベルキャッチャー　高架水槽給水システム例図」は、揚水ポンプによって高置水槽に送り、そこから各給水栓に給水するシステムであるから、「ポンプにより給水栓等の末端部に供給する」（構成要件Ａ'）との構成に当たらないと主張する。
しかし、同構成要件は、ポンプが直接給水栓に給水することを意味するものではなく、そのことは、本件公報において、本件発明の基となった従来例として、図１０（高置水槽式給水システム配管図）、図１２（ポンプ直圧式給水システム配管図）が記載されていることからも明らかであり、被告の同主張は理由がない。
(ウ)　実際の施工例について
被告は、被告制御盤には本件発明に係る給水システム以外に使用する用途があるとして、乙８、１９、３９～４１、４３を提出するが、いずれのシステムにおいても、施工現場と使用状態に適合するように製造された別紙制御盤目録にない型式のものが用いられているにすぎない。
また、乙８（中野区常葉少年自然の家）は、雑排水システムが設置されていることを示すものではない。
したがって、これらの証拠によっても被告制御盤が本件発明に係る給水システムのみに使用されるものであることが否定されるものではない。ウ　被告は、原告のカタログにおいて本件発明の実施品である「レベッター」が、本件発明に係る給水システム以外に使用する用途があることが紹介されていると主張するが、原告のカタログに「上水」以外の用途が記載されていることが、直ちに被告制御盤の「上水」以外の用途に結びつくものとは考え難い。
〔被告の主張〕
(1)　本件発明における給水システムについて
ア　本件訂正請求前の特許請求の範囲について


本件発明における「給水システム」とは、本件明細書の【発明が解決しようとする課題】において「休日が続く時あるいは集合住宅で入居開始早々時等には、水質劣化防止のため受水槽の貯溜量を減らしたい必要があるが、上記のように電極棒の設定水位が固定式であるとこれに対応できない」との課題を解決することを目的とするものである。したがって、本件発明の「給水システム」は、上水に関するシステムであって、雑排水等の上水以外に関するシステムを含むものではない。
イ　本件訂正後発明の特許請求の範囲について
本件訂正請求により、本件発明は「給水元管から供給される市水」（構成要件Ａ'）に関するシステムであることが明確になった。(2)　本件発明に係る給水システム以外に使用する用途について上記(1)の解釈を前提とすると、被告制御盤には、以下のとおり、本件発明に係る給水システム以外に使用する用途があるから、被告制御盤の製造販売行為は、間接侵害には当たらない。なお、ＦＭレベルキャッチャーのカタログにおいて、被告制御盤を本件発明に係る給水システムに使用する例が記載されているとしても、同カタログは単に使用例を記載したものにすぎず、実際のシステム設計は施工業者が行うものであるから、カタログに記載された使用例に限定されるものではない。
ア　ＦＭレベルキャッチャーの内部配置図に記載の使用例について(ア)　被告制御盤は、受水槽への供給路にバルブではなく揚水ポンプを使用することも可能であり、被告はそのような使用例も推奨している（乙６）。このシステムでは「流入弁を開閉し」（構成要件Ｃ）との構成を備えないものである。(イ)　被告制御盤は、雑排水システムにも用いることができる（乙７）。このシステムでは、上水の受水槽の水位を給水栓側の需要量に応じて水位設定する水質劣化対策等の構成は備えておらず、「給水栓側の需要量に応じて水位設定する」（構成要件Ｄ）との構成を備えないものである。
(ウ)　「ＦＭ－ＣＴＳ－８ＲＳ－ＭＶＰ」の「雑排水受水槽」の用途を示す内部配置図（乙９）によれば、同制御盤は、雨水貯溜水槽から雑排水受水槽に雨水を供給するとともに、雨水の不足時には、投入式センサーの検知により上水を電磁弁を介して流入するものである。
この施工例も、対象が主に雑排水であるため、本件発明における上水の受水槽の水位を給水栓側の需要量に応じて水位設定する水質劣化対策等の機能は実現しておらず、右雑排水受水槽にはそもそも「給水栓側の需要量」、「需要量に応じて水位設定」等の概念が存在しないため、「給水栓側の需要量に応じて水位設定する」（構成要件Ｄ）との構成を備えないものである。(エ)　「ＦＭ－ＣＴＳ－８ＲＳ－ＭＶＰ」の「冷却補給水槽制御部」の用途を示す内部配置図（乙１０）は、一例として空調装置のクーリングタワーの冷却用に使用されるものであり、上水の受水槽の水位を給水栓側の需要量に応じて水位設定する水質劣化対策等の機能は実現しておらず、「給水栓側の需要量に応じて水位設定する」（構成要件Ｄ）との構成を備えないものである。(オ)　「ＦＭ－ＣＴＳ－８ＲＳ－ＭＶＰ」の「雨水貯留水槽制御部」の用途を示す内部配置図（乙１１）は、雨水を雨水貯留水槽に電動弁を介して供給するものであり、対象が雨水であって、上水の受水槽の水位を給水栓側の需要量に応じて水位設定する水質劣化対策等の機能は実現しておらず、「給水栓側の需要量に応じて水位設定する」（構成要件Ｄ）との構成を備えないものである。イ　ＦＭレベルキャッチャーのカタログに記載の使用例についてカタログ（乙１）の「ＦＭレベルキャッチャー　高架水槽給水システム例図」においては、揚水ポンプによって集合住宅の屋上の高架水槽に水を送って高架水槽内にいったん水を溜め、そこから重力により各給水栓に給水するシステムにＦＭ制御盤を使用する例が示されているが、同システムでは、各給水栓に給水するのは重量によるのであるから、「ポンプにより給水栓等の末端部に供給する受水槽を備えた給水システム」（本件訂正後発明の構成要件Ａ'）との構成を備えていない。
ウ　実際の施工例について
以下の給水システムにおいてＦＭ制御盤が用いられているが、いずれも、その受水槽は「給水元管から供給される市水」を貯溜するもの（本件訂正後発明の構成要件Ａ'）を備えていない。
また、重力により末端部に供給するもので「ポンプにより給水栓等の末端部に供給する」（本件訂正後発明の構成要件Ａ'）との構成を備えていないもの（(エ)、(オ)）、ポンプを使用しており「流入弁を開閉」する（本件訂正後発明の構成要件Ｃ'）との構成を備えていないもの（(イ)）、「給水栓側の需要量に応じて水位設定」するとの構成（本件訂正後発明の構成要件Ｄ'）を備えていないもの（(ア)、(イ)）、水位検出器が受水槽の外側に設けられており「受水槽内の底部」に設けられている（本件訂正後発明の構成要件Ｄ'）との構成を備えていないもの（(ア)、(イ)）もある。
(ア)　福島県の「中野区常葉少年自然の家」の給排水設備において、被告制御盤が、乙７に記載の雑排水システムに用いられている（乙８）。ａ　同システムの「原水（雑水）タンク」に「ＦＭ－ＣＴＳ－８Ｎ」が使用されているが、同システムは「市水」に係るものではない。また、原水タンク内の雑水が所定水位に達すると、給水用弁を閉じるとともに、放水用弁を開放してタンク内の雑水は池に流されるから、「給水栓側の需要量に応じての水位設定」はされていない。
ｂ　同システムの「飲料用タンク」に「ＦＭ－ＣＴＳ－８ＰＮ」が使用されている。同タンクには、原水タンクの一部が急速ろ過装置を経て薬剤を注入したものが供給されるから、同システムは「市水」に係るものではない。ｃ　同システムにおける水位センサーは、「受水槽内の底部」ではなく、受水槽の外側に取り付けられている。


(イ)　横浜市都筑区所在の「横浜国際プール」について（乙１９）ａ　プール自体の水位制御システムに「ＦＭ－ＣＴＳ－２Ｐ」が使用されているが、同システムは、「市水」に係るものではなく、ポンプを使用し、そもそも「流入弁（バルブ）」を使用していない。また、同システムは、プール水の循環モードに応じた水位制御のためのものであることから、「給水栓側の需要量に応じて水位設定する」ものではない。
ｂ　オーバーフロー水槽の水位制御システムに「ＦＭ－ＣＴＳ－６ＲＳＥ」が使用されているが、同システムは「給水栓側の需要量に応じて水位設定する」ものではない。
ｃ　横浜国際プールの水位制御システムでは、水位センサーが「受水槽内の底部」ではなく、受水槽の外側に取り付けられている。
(ウ)　東芝研究開発センター（乙３９）
工業用水の水位制御システムに「ＦＭ－ＣＴＳ－２」が使用されているが、同システムは「市水」に係るものではない。
(エ)　昭和大学横浜市北部病院（乙４０）
雑用水の給水システムとして、「ＦＭ－ＣＴＳ－８ＳＷ」（水位高低切替機能付き）が使用されているが、同システムは「市水」に係るものではない。また、雑用水は、揚水ポンプによって高置水槽に送られた後、重力により各部に送られる。
(オ)　神奈川工科大学（給水設備）（乙４１）
ａ　同大学の実験研究棟において、井戸水を使用した給水システムに「ＦＭ－ＣＴＳ－１０Ｒ－８」（高架水槽満減警報付き、水位高低切替機能、２槽切替機能付き）が用いられているが、同システムは「市水」に係るものではない。ｂ　また、同大学の実験研究棟において、雨水及び井戸水を使用した雑水用システムに、「ＦＭ－ＣＴＳ－１０ＲＳＥ－８」（高架水槽満減警報付き、水位高低切替機能、２槽切替機能付き）が用いられているが、同システムは「市水」に係るものではない。
ｃ　これらのシステムは、揚水ポンプにより高置水槽に送り、そこから重力により、飲料用、消火用、トイレ等に送られる。
(カ)　その他の市水以外に係るシステムに用いた実施例として、日本科学未来館の中水（雑用水）給水設備（乙４３）がある。
エ　さらに、原告の水位制御ユニットの取扱説明書（カタログ）（甲１９）において、原告が被告制御盤との同等性を認めている本件発明の実施品の原告製品「レベッター」が、給水システムの受水槽などの水位制御に限らず、それ以外の水位制御、すなわち①高置水槽などの水位制御、②排水槽・汚水槽等の水位制御に適用できることが紹介されている。このことは、原告が本件発明を実施した水位制御ユニットが、もともと原告がいうような受水槽の水位制御専用のものでなく、高置水槽や配水槽・汚水槽にも実質的にそのままで用途があることを示している。(3)　原告は、被告制御盤のすべての型式ごとに本件発明に係る給水システム以外に使用する用途が立証されなければ、間接侵害を否定できないと主張する。しかし、ＦＭ－ＣＴＳ型制御盤は、①水位設定値と水位信号を比較して制御信号を出力する「ＣＰＵ」と、②「水位設定器」、③「ＣＰＵ回路」からの制御信号で作動する内部接点（リレー回路）から構成されているが、本件発明の「制御装置」に相当するのは①のＣＰＵである。
型式のＣＴＳの次の数字は、制御チャンネルの数を示し、このチャンネル数に対応した数の制御が可能となっているが、チャンネル数の違いはあっても、各型式のＣＰＵはすべて弁の開閉（給水・停止の基本制御）のもっとも基本的な２チャンネルのものを共通して保有しており、４チャンネルはそれに満水・減水の警報が付いたもの、６チャンネルのものは、さらにポンプの空転防止信号の出力、ポンプ運転再開信号の出力（復旧）が追加されたもの、８チャンネルのものは更に高水位－低水位の切替えができるものというように機能が付加されているにすぎない。本件発明における「制御装置」とは、「水位信号に対応して、上記流入弁を開閉し受水槽内の水位を所定の制御水位範囲に維持する制御装置」であり、水位信号を受けて弁の開閉をする基本的機能を有する前記２チャンネルがこれに対応するのであり、かかる機能は、被告制御盤のすべての型式において備わっているものである。
したがって、ある型式のＦＭ－ＣＴＳ型制御盤について他の用途に使用する例を立証すれば十分であり、本件発明とは関係のない機能が付加されているすべての型式の製品ごとの立証まで必要はない。
２　争点(2)（教唆による不法行為の成否）について
〔原告の主張〕
被告は、以下に述べるとおり、ＦＭレベルキャッチャーの取扱説明書（カタログ）を大量に頒布して、本件発明の技術的範囲に属する給水システムの施工を推奨し、被告制御盤を販売したが、この行為は、本件発明の実施を教唆して他人（顧客）に本件特許権侵害を実行させたものであり、不法行為（民法７１９条２項、７０９条）に当たる。
(1)　ＦＭレベルキャッチャーの取扱説明書（カタログ）の内容及び頒布状況に
ついて
ア　被告の「センサ式水位制御システム　ＦＭレベルキャッチャー」と題する１９９６年４月印刷の取扱説明書（甲４）には、「ＦＭレベルキャッチャー」は水位センサー、ＦＭ制御盤及び電磁弁から構成され、本件発明に係る給水システムに用いることが明記され、同取扱説明書は５０００部印刷されている。その他に原告が入手した１９９９年版の取扱説明書や、乙１の２０００年版の取扱説明書にも同様の記載がある。
イ　上記取扱説明書には、「機能と設置方法」、「水位センサの設置」、「制御盤の操作手順」、「電源を入れる前に」、「電源を入れてください」、「水位の設定とゼロ調整」、「水位の設定方法」、「ＺＥＲＯ調整」、「ＳＰＡＮ調整」、「遠隔操作盤　操作手順」、「ＦＭレベルキャッチャー　高架水槽給水システム例図」、「作動異常と対策」、「制御盤の非常時の操作について」等々、カタログの範囲をはるかに超え、まるで取扱説明書と変わらない表現となっている。(2)　被告の教唆行為により、少なくとも次の建築現場においてＦＭ制御盤が使用されて本件発明に係る給水システムが施工された。
ア　阪南大学高等学校・中等部新築工事（甲８）


イ　秋吉台国際芸術村ポンプ棟機械工事（甲９）
ウ　明治生命青山ビル（甲１０）
エ　芦屋松ノ内町パークハウス・芦屋市三条町メゾン芦屋（甲１１の1･2、１７）
オ　グランドメゾン学園前（甲１２）
カ　芦屋大東町第２地区優良建築物等整備事業施設（甲１３）キ　（仮称）南芦屋浜団地（公営）Ａ地区建設工事（甲１４）ク　ファミール芦屋ガーデンスクエア新築工事（甲１５）
ケ　芦屋駅西ビル（モンテメール西館）（甲１６）
〔被告の主張〕
(1)　原告が本件発明に係る給水システムが施工されたと主張する工事現場の一部に、ＦＭ制御盤が納入されたことは認めるが、原告提出の各証拠は、同工事現場において施工された給水システムが、本件発明の技術的範囲に属することまでを示すものではない。
(2)　また、仮に納入業者において本件発明を実施している事実があったとしても、被告が一つの実施例としてカタログに本件発明に係る給水システムの施工例を記載している事実のみをもって、本件発明の直接侵害行為の教唆行為をなしたということはできない。被告は、本件発明に属さない他の多数の使用例も顧客に示しており、被告制御盤を購入した顧客が実際にどのような使用をするかは全く顧客の自由に委ねられている。
(3)　したがって、被告が顧客に対し本件発明に係る給水システムの施工を教唆したとの原告の主張は理由がない。
３　争点(3)（権利濫用（明白な無効理由））について
〔被告の主張〕
(1)　新規性の欠如について
本件特許の出願前の公知文献である実願昭６３－１２６５７７号（実開平２－４７５２４号）のマイクロフィルム（乙４４。以下「乙４４公報」という。）には、「ポンプにより」給水されることが記載されていない点、「受水槽内の底部に設けられ水圧により」水位を検出することが記載されていない点（同マイクロフィルム記載の技術は「受水槽の底部に接続され超音波により」水位を検出する）を除けば、本件発明の構成要件をすべて充足する技術が開示されており、上記相違点も周知技術にすぎず、実質的には記載されているに等しいものである。したがって、本件特許は、その構成要件のすべてが開示された公知の発明であって新規性を欠くから、明らかな無効理由がある。
(2)　進歩性の欠如について
ア　本件特許の出願前の公知刊行物である特開昭５３－３８８８３号公開特許公報（乙１２。以下「乙１２公報」という。）に開示された技術は、構成要件Ｂ、Ｃ、Ｅを備えており、①受水槽が給水栓等の末端部に供給するとの明確な記載がない点で構成要件Ａと相違し、②必要に応じて任意に水位設定するとされている点で構成要件Ｄと相違する。
しかし、①の点は、乙１２公報記載の技術を上水用給水システムに適用することは容易であり、その場合の受水槽は必然的に給水栓を具備するものであり、これを上水用給水システムに適用できない格別の疎外要因はなく、②の点についても、上水用給水システムにおいて、給水栓側の需要量に応じて水位設定するようにすることは、特開昭５８－２６１３１号公開特許公報（乙１３。以下「乙１３公報」という。）、特開昭５９－６０５１６号公開特許公報（乙１４。以下「乙１４公報」という。）に示されているように自明の事項である。また、水位検出方式を電極棒方式から水圧計方式に変換することについても、乙１２公報の記載や、株式会社産業調査会昭和５１年１０月１日発行「上下水道機材事典」（乙１５）の記載からすれば、それらの方式は必要に応じて選択できる事項というべきであって、水圧計方式への変換は常套手段というべきである。
イ　また、乙１２公報には、水位を無段階に検知する水位検出器が受水槽の底部に設けられること（本件発明の請求項２の構成要件Ｇ）が開示されている。ウ　したがって、本件発明の請求項１及び請求項２（いずれも本件訂正請求前のもの）は、乙１２公報記載の発明に基づいて、又は、乙１２公報記載の発明に、乙１３公報及び乙１４公報記載の発明を組み合わせることにより、当業者であれば容易に発明できたものである。
エ　さらに、本件特許出願前に頒布された刊行物「明電時報」１９７７年第５号（昭和５２年１０月２５日発行）（乙２１）、「三菱電機技報」１９８４年第６号（昭和５９年６月２５日発行）（乙２２）には、上水道設備に関し、水の需要量に対応して水位を設定することが示唆されている。
また、本件発明は電極棒方式の水位計の問題点を解決するために水圧による水位計を採用してなされたものであるところ、「明電時報」１９７６年第２号（昭和５１年発行、国会図書館同年５月２４日受入れ）（乙２３）には、「東京都下水道局砂町雑水用三次処理設備」において排水池の底部に圧力式水位計が配置されていることが示されており、また、「富士時報」１９８３年第８号（昭和５８年８月１０日発行）（乙２４）には、浄水池、排水池の水位検出などのために、検出原理の異なる２種類のセンサーの設置が提唱されているから、圧力式の水位計を従来公知の電極棒方式の供給システムに適用することに何らの困難性も存しないことは明らかである。
オ　なお、「給排水設備技術基準・同解説（１９８３年版）」（財団法人日本建築センター昭和５８年２月２５日発行。乙３０）、「上下水道機材事典」（株式会社産業調査会昭和５１年１０月１日発行。乙３３）によれば、昭和５８年当時には、いわゆる「死水」対策として、電極棒式ではあるが、タンクの水位を変化させることが開示され、また、昭和５１年ないし５３年当時には、給水分野において、水位を圧力により無段階に検出し、かつ監視、制御する技術、及びその製品の紹介がされていることから、この技術も当業者に周知のものであったことは明らかである。これらの周知技術に基づいて、本件発明の主要な構成要件である（水質劣化防止のために）「給水栓側の需要量に応じて水位設定する」技術も既に当業界に周知の事実であることが明らかである。
(3)　出願前公然実施について
本件発明は、本件特許出願前に公然実施された給水システムである、平成３年８月７日に新宿ステーションビルの給水設備改修工事として施工された給水システム（乙１６の１～４）、昭和５７年に建設された兵庫県川西市久代浄水場の水位制御システム（乙２０）と同一、又はこれらの給水システムから当業者が容易に発明できたものである。
(4)　本件訂正請求について


ア　本件訂正請求は、高置水槽に揚水する揚水ポンプをその訂正の根拠としながら、高置水槽を対象としない給水栓等の末端部に供給する発明を包含する矛盾を有することとなって、特許を受けようとする発明が明確でないことが明らかであり、特許法３６条６項２号に違反し、特許出願の際、独立して特許を受けることができないものであるから、同法１２６条４項に違反するものである。イ　また、本件訂正請求において、「該水位検出器は、受水槽内の底部に設けられ」るとの訂正（構成要件Ｄ'）を求めているが、図示された実施例と併せて判断しても、受水槽内の底部とは具体的にどこを意味しているのか明瞭ではなく、さらに原明細書には水位検出器が「受水槽内の底部」に設けられている旨の記載はないから、本件訂正請求は、原明細書の記載の範囲内のものとはいえず、特許法１２６条２項に違反する。
ウ　また、本件訂正請求によって訂正される発明のうち、少なくとも請求項１の発明は、無効理由を解消したものとはいえず、独立して特許を受けることができないものであることが明らかである。
〔原告の主張〕
(1)　新規性の欠如について
乙４４公報記載の技術は、貯水槽１内に波打ちがあっても、貯水槽１の外に設けた連通管９内には波打ちが生じないことを利用して、この連通管９内に水位を検出する水位センサーを設けるという技術思想が開示されているにすぎない。また、乙４４公報には、「ポンプにより」給水されること、「受水槽内の底部に設けられ水圧により」水位を検出することが記載されているとはいえず、本件発明の構成要件がすべて開示されているとはいえない。
(2)　進歩性の欠如について
ア　乙１２公報には、当該システムが、①「流入弁を有する給水元管から供給される市水を貯溜してポンプにより供給栓に供給する受水槽」（本件訂正後発明の構成要件Ａ'）へ適用されること、②需要量に応じて水位設定する制御装置を備えること、③「受水槽の底部に設けられ水圧により水位を無段階に検知する水位検出器」（本件訂正後発明の構成要件Ｄ'）が採用されていることについては、いずれも開示も示唆もない。また、浴槽１は、ポンプにより水を給水栓に供給する受水槽ではないから、給水システムを構成しているとはいえない。イ　乙１３公報は、「排水塔の水位制御装置」に関するものであり、受水槽への適用は開示も示唆もされていない。また、乙１３公報記載の技術は、水位検出器が水面上にあり、水位検出器が受水槽の底部に設けられているとの構成（本件訂正後発明の構成要件Ｄ'）とは異なる上、供給されるのはポンプ井からの水であって「給水元管から供給される市水」（本件訂正後発明の構成要件Ａ'）ではない。ウ　乙１４公報の技術は、需要量に応じた水位に維持する構成にはなっていない上、水位検出器は水面上にあり、水位検出器が受水槽の底部に設けられているとの構成（本件訂正後発明の構成要件Ｄ'）とは異なる。エ　乙１５（上下水道機材辞典）は、水位検出器が受水槽の底部に設けられている構成を示していない。
オ　「明電時報」１９７７年第５号（乙２１）は、本件発明における「受水槽」、「水位検出器」、「給水栓側の需要量に応じて水位設定する制御装置」等は、全く示されていない。
「三菱電機技報」１９８４年第６号（乙２２）は、本件発明における「受水槽」が示されておらず、その「受水槽」に水位計が装着されていることの開示も示唆もない。
「明電時報」１９７６年第２号（乙２３）及び「富士時報」１９８３年第８号（乙２４）は、本件発明における「受水槽」に対応する受水槽に適用されることの開示も示唆もない。
(3)　出願前公然実施について
乙１６（枝番号を含む）の各資料は、当該給水システムが公然と実施されたことを示す資料であるとはいえない上、「受水槽の底部に設けられ水圧を無段階に検知する水位検出器」（本件訂正後発明の構成要件Ｄ'）の構成や、「給水栓側の需要量に応じて水位設定できる」（構成要件Ｄ）との構成を示しているものではない。
また、被告が兵庫県川西市久代浄水場の水位制御システムの実施を示す証拠をして提出する乙２０は、当該水位制御システムが公然と実施されたことを示すものではなく、本件発明における「受水槽」が存在せず、圧力検出器の有無が不明であるなど、本件発明とどのような関係があるのか全く不明である。
(4)　本件訂正請求について
本件訂正請求が特許法３６条６項２号、１２６条２項・４項に違反するものであるとの被告の主張は争う。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は、平成１２年７月１４日までの間に、被告制御盤を２６５個製造販売し、１個当たり２３万８０００円、合計６３０７万円の利益を得た。(2)　被告の上記製造販売行為により原告が被った損害は、６３０７万円と推定される（特許法１０２条２項）。
〔被告の主張〕
原告の主張事実は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（間接侵害の成否）及び争点(2)（教唆による不法行為の成否）を判断するに先立ち、本件訂正請求前後のどちらの明細書に基づいて本件発明の技術的範囲を判断すべきかについて検討する。


(1)　前記第２の１の(3)、(4)記載のとおり、原告は、無効審判事件（無効２０００－３５６７６号）において本件訂正請求をし、特許庁は、平成１３年１２月４日に「訂正を認める。特許第２８３２１８３号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をしたが、同審決が未だ確定していない以上、本件発明の技術的範囲は、本件訂正請求以前の明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて判断されるべきものである（特許法１３４条５項、１２８条、７０条）。(2)　しかし、東京高等裁判所における審決取消訴訟や、訂正審判の申立て及びそれに対する判断の帰趨によっては、本件訂正請求に係る訂正事項が変更される可能性が皆無であるとはいえないものの、原告は、平成１４年４月１９日の本件弁論準備手続期日において、本件訂正請求による訂正事項について、「本件訂正審判による訂正事項のほかは、今後、変更するつもりはない。」と述べている。このような原告の陳述及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件訂正後発明の特許請求の範囲の記載に基づいて定められる技術的範囲に基づいて、被告制御盤の製造販売行為が、間接侵害ないし不法行為に当たると主張するものと解される。(3)　なお、本件訂正請求は、本件訂正請求前の特許請求の範囲の請求項１を削除するとともに、新たな請求項１は、本件訂正請求前の特許請求の範囲の請求項２に記載された発明の「導水設備」を「給水元管」に、「水」を「市水」に各々限定し、さらに「ポンプにより」との構成を付加するものであるが、かかる構成は、本件訂正請求前の明細書に記載されていたものと認められる（甲２）から、本件訂正請求は、前記審決が判断したように、特許請求の範囲の減縮を目的とし（特許法１３４条２項１号）、新規事項の追加に該当せず（同法１３４条５項、１２６条２項）、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない（同法１３４条５項、１２６条３項）と認められるから、訂正要件を欠く違法なものということはできない。
なお、被告は、本件訂正後発明の明細書は、特許を受けようとする発明が明確でないことが明らかであり、特許法３６条６項２号に該当し、特許出願の際、独立して特許を受けることができないものであるから、同法１２６条４項の規定に違反すると主張する（前記第３の３〔被告の主張〕(4)ア）。しかし、平成１１年法律第４１号の施行日（平成１２年１月１日）以降に請求された無効審判手続における訂正請求（特許法１３４条２項）において、同法１２６条４項は、同法１２３条１項の無効審判の請求がされている請求項の訂正については準用されないものである（平成１１年法律第４１号による改正後の特許法１３４条５項、改正附則２条１３号）。したがって、請求項１及び２について同法１２３条１項の無効審判の請求がされている場合（乙１７）の本件訂正請求においては、同法１２６条４項の準用はなく、被告の同主張は理由がない。
また、被告は、原明細書には水位検出器が「受水槽内の底部」に設けられている旨の記載はないから特許法１２６条２項に違反すると主張（同イ）するが、本件訂正請求前の特許請求の範囲の請求項２において「水位検出器は、受水槽内の底部に設けられ」と記載されていたものであるから、被告の同主張は理由がない。(4)　そうすると、本件訂正請求は訂正要件を充たすものであり、本訴における前記(2)記載の原告の主張に照らせば、本件訂正請求は未だ確定していないけれども、原告が間接侵害ないし不法行為により侵害されたと主張する本件特許権の内容は、原告が主張するように本件訂正請求の訂正事項を前提として権利侵害の有無を判断すれば足りるというべきであるから、以下、争点(1)（間接侵害の成否）及び争点(2)（教唆による不法行為の成否）について、上記の解釈を前提として判断することとする。
２　争点(1)（間接侵害の成否）について
(1)　原告は、被告制御盤は本件訂正後発明の実施にのみ用いられるものであるとして、被告制御盤の製造、販売行為は間接侵害（特許法１０１条１号）に当たると主張する。
ア　原告作成の「ＦＭレベルキャッチャー」のカタログ（乙１、４頁）によれば、ＦＭレベルキャッチャーは、水位センサー、ＦＭ制御盤及び電磁弁（ＦＭ電磁弁、ＦＭバルブ）から構成されており、それぞれの機能は次のようなものであることが認められる。
(ア)　水位センサーは、受水槽の水位を圧力として検出し、連続的に電気信号に変換するものである。
(イ)　制御盤は、水位センサーの電気信号により電磁弁の開閉をコントロールするものであり、受水槽の現在水位を㎝単位でデジタルパネルに表示するものである。そして、受水槽の水位の設定及び変更は、制御盤のデジタルスイッチを押すことにより行う。
(ウ)　電磁弁は制御盤からの信号で受水槽へ給水を行うものである。イ　また、同カタログ２頁には、「近年、社会の多様化と共に週休２日制の普及などにより、建物の使用水量が、日によって大きく変化する状況が顕著になってまいりました。一般に受水槽の貯水量は一日に２回程度入れ替わるくらいの量が適当とされていますが、従来の水位制御方式では電極棒による固定式のため使用水量の変化に対応することが難しく、水質管理上問題となることが多く見られます。そこで弊社では、このような問題を解決するため、使用水量に応じて受水槽の貯水量すなわち水位を自由にコントロールすることができる、全く新しい方式の水位制御システム「ＦＭレベルキャッチャー」を業界に先駆けて開発いたしました。」と記載されており、ＦＭレベルキャッチャーは、給水栓側の需要量に応じて水位を設定できる機能を有していることが認められる。
ウ　したがって、ＦＭレベルキャッチャー（水位センサー、ＦＭ制御盤及び電磁弁）を用いて、別紙「被告製品の説明書」に記載されるような給水システムを構成した場合には、同給水システムは本件訂正後発明の技術的範囲に属することになる（なお、この点について被告は特に争っていないものと解される。）。(2)　被告は、被告制御盤には本件発明に係る給水システム以外に使用する用途があるとし、具体的実施例をその根拠として主張する。これに対し、原告は、被告制御盤のすべての型式について他の用途があることを立証しなければならないと主張する。


ところで、被告制御盤は、本件訂正後発明に係る給水システムに使用された場合には、「水位検出器から水位信号を受け、この水位信号に対応して流入弁を開閉し受水槽内の水位を所定の制御水位範囲に維持する制御装置」（構成要件Ｃ'）に該当することとなる。被告は、本件訂正後発明の制御装置に相当するのは、水位設定値と水位信号を比較して制御信号を出力する「ＣＰＵ」であると主張するが、被告制御盤は、ＣＰＵのほか、Ａ/Ｄ変換器、水位設定器、リレー等の部品から構成されており（乙２８の1･2）、これらの部品を介した入出力があって初めてＣＰＵが機能するのであるから、「ＣＰＵ」のみが本件訂正後発明の制御装置に相当するとの被告の主張は採用できない。
もっとも、被告が主張するように、被告制御盤の型式が異なっても、ＣＰＵ、Ａ/Ｄ変換器、水位設定器、リレー等の部品から成る構成要件Ｃ'の機能を果たす基本的な回路部分は同一である可能性は否定できない。しかし、弁論の全趣旨によれば、被告は、構成要件Ｃ'の機能を果たす基本的な回路部分のみを切り離して販売しているのではなく、同回路部分に加えてさまざまな機能（例えば、週間タイマーによる自動的な切替え等）が付加された完成品としての被告制御盤を製造、販売しているのであり、原告は、その完成品としての被告制御盤の製造、販売行為が間接侵害に当たると主張しているのである。そして、付加されている機能によっては、一定の型式の被告制御盤について、その実用的な用途が限定されているとみなすべき場合があり得るものと考えられる。
したがって、仮に各型式の被告制御盤において構成要件Ｃ'の機能を果たす基本的な回路部分が同一であったとしても、完成品としての被告制御盤それぞれについて、付加されている機能を参酌しながら、本件訂正後発明の実施のほかに実用的な用途が存するか否かを検討すべきである。
(3)　そこで、まず、各型式の被告制御盤が有する機能について検討する。乙１によれば、次の事実が認められる。
ア　「ＦＭ－ＣＴＳ」に続く数字は、制御盤のチャンネル数を意味する（なお、下記(ア)～(エ)の水位設定は標準的な設定例を示すもので、後記エの水位設定例や、後記(4)の被告制御盤の使用例等のように、この標準的な設定例以外の水位設定も可能である。）。
(ア)　チャンネル４は、給水開始、給水停止、満水警報、減水警報の各水位を設定することが可能である。
(イ)　チャンネル６は、チャンネル４の水位設定に加え、ポンプ復旧、ポンプ空転防止の各水位を設定することが可能である。
(ウ)　チャンネル８は、チャンネル６の水位設定に加え、高水位・低水位を切替え可能にするため、給水開始及び給水停止の各水位を、高水位・低水位の２か所設定できるようにしたものである。
そして、末尾に「－４」が付記されているものは、高水位・低水位を週間タイマーによって自動的に切替え可能にしたものである。(エ)　チャンネル１０は、高架水槽の給水システム用のもので、受水槽に関し、給水開始、給水停止、満水警報、減水警報、ポンプ復旧、ポンプ空転防止の各水位を設定し、高架水槽に関し、給水開始、給水停止、満水警報、減水警報の各水位をそれぞれ設定することが可能である。
イ　型式に「ＲＳ」が付記されているものは、水位の設定キーが電気式構造になっており、表示切替えボタン、ＵＰボタン、ＤＯＷＮボタンを操作することにより各水位を設定することが可能である。型式に「ＲＳ」が付記されていないものは、各水位設定項目に対応した機械式構造の水位設定スイッチが設けられており、この水位設定スイッチのスイッチボタンを操作することにより各水位を設定することが可能である。
ウ　型式の末尾に「－２」が付記されているものは、受水槽を２個設けたシステムにおいて、交互に受水槽を用いることが可能である。エ　「ＦＭ－ＣＴＳ－８Ｍ」、「ＦＭ－ＣＴＳ－４ＭＲ」は、高水位・低水位の切替え機能を有する「ＦＭ－ＣＴＳ－４」（ただし、この４チャンネルは、給水開始（高水位・低水位）と給水停止（高水位・低水位）の４水位に設定したもの）及び「ＦＭ－ＣＴＳ－８」に、高水位・低水位の切替えを遠隔操作により行うことができるような付加機能を設けたものである。
(4)　以下、被告制御盤の使用例を個別に検討する。
ア　ＦＭレベルキャッチャーの内部配置図
(ア)　ＦＭ制御盤について、「ＦＭ－ＣＴＳ－８Ｎ」を、雑排水システムにも用いること（乙７）、「ＦＭ－ＣＴＳ－８ＲＳ－ＭＶＰ」を、雨水貯留水槽から雑排水受水槽に雨水を供給するとともに、雨水の不足時には、上水を流入させる「雑排水受水槽システム」（乙９）、空調装置のクーリングタワーの「冷却補給水槽システム」（乙１０）、雨水を雨水貯留水槽に電動弁を介して供給する「雨水貯留水槽システム」（乙１１）に用いることを示す内部配置図を作成している。これらのシステムは、いずれも「給水元管から供給される市水」に係るものではないから、少なくとも、本件訂正後発明の構成要件Ａ'を備えていないものである。
(イ)　なお、被告は、本件訂正後発明の実施以外の用途に用いることを推奨していることを示す施工図として、「ＦＭ－ＣＴＳ－２Ｐ」が、「流入弁」ではなく揚水ポンプを使用したシステムに用いられている施工図（乙６）を提出する（同システムは、「流入弁」が用いられていないから構成要件Ａ'及びＣ'を備えないものである。）。
しかし、弁論の全趣旨によれば、ポンプ型のシステムに使用する制御盤の型式にはポンプを示す「Ｐ」が付されていることが認められるから、上記「ＦＭ－ＣＴＳ－２Ｐ」はそもそもポンプ型のシステムに使用する制御盤であり、一方、型式に「Ｐ」が付されていない被告制御盤はポンプ型のシステムに使用することを予定していないものであることになる。
したがって、「ＦＭ－ＣＴＳ－２Ｐ」をポンプ型のシステムに使用している推奨例があることをもって、被告制御盤をポンプ型のシステムに使用することを推奨していることには結びつかないものというべきである。
イ　実際の施工例について
(ア)　中野区常葉少年自然の家（乙７、８）