（３）　令二五条二号ただし書及び規則二〇条の二の特別の趣旨の有無原告らは、令二五条二号ただし書及び規則二〇条の二が、一敷地単体型の開発行為を想定して開発区域外の道路について定めた規定であることを理由に、少なくとも右令規は、周辺地域の住民個々人の個別的利益をも保護する趣旨であると主張する。
しかし、一敷地単体型の開発行為においては、開発区域内に新たに道路が整備されないのであるから、開発区域内の環境・安全・利便を確保するのに開発区域外の道路に頼らざるを得ないのは当然であって、右の場合に開発区域外の道路について定めているからといって、それが開発区域外の住民を保護しようとする趣旨であるということにはならない。また、法三三条一項二号以下の本件関係法規の中で、一敷地単体型の開発行為について定めている部分に限って、開発区域外の住民をも保護する趣旨であるというのは、規定ぶりと違和感を覚える解釈である上、そのような解釈を採れば、下位規範である政令・省令によって上位規範である法律の趣旨を覆す結果にもなる。したがって、原告らの右主張は採用することができない。
（４）　周辺住民への影響と本件関係法規の保護法益
もとより、開発行為が実施されると、その結果として、開発区域外の道路の通行車両が増加し、開発区域外の道路状況にも事実上の影響が及ぶことはあり得るし、その場合、開発区域外の道路の幅員が広ければ、交通量の増加に伴う往来の支障は少ないのに対し、反対にそれが狭ければ、一般的にいっても、その支障は大きくなり、渋滞を誘発するなど、開発区域外の住民にも一定の生活被害を及ぼすことは考えられる。
しかし、その場合でも、開発行為の影響は、通常は、生活上の支障や不便といった、人の増加に伴う量的・相対的な変化にとどまるものと考えられる。開発区域外の道路の幅員が規定に満たないものであったところ、開発行為がなされることにより、開発区域外の住民が従前利用していた道路をおよそ利用できなくなるような質的・絶対的な変化が生じ、その結果として、開発区域外の住民の生命、身体の安全等が脅かされるような事態が起こることは、むしろきわめて例外的というべきである。　例えば、原告らが問題とする開発区域内の火災等については、その発生、その延焼による周辺住民の被害発生、開発行為と周辺住民の被害との相当因果関係のそれぞれにおける蓋然性を肯定するのに難点があり、開発行為と開発区域外の周辺住民が生命身体の被害を受けることとの間に法的な結びつきは肯定しがたい。開発区域外の道路の幅員が狭いということは、開発行為以前からある開発行為とは別個の問題というべきであり、それが開発行為により事実上拡大化及び顕在化するという面があるとしても、本件関係法規の解釈上、開発区域の周辺住民にその開発行為
を争
う保護利益を認めるまでには至らないというべきである。なお、例外的な状況にある場合において、周辺住民が開発許可取消し以外の対抗手段を採ろうとするときのその対抗手段の有無等については、（５）末尾記載のとおりである。
（５）　法三三条一項七号との異同
原告らは、標記の点に関連して、法三三条一項七号違反が問題とされた事件において、最高裁が、開発区域外の一定範囲の地域に居住する住民の原告適格を認めていることから、それと本件との類似性を主張する。
しかし、開発区域内の土地が地盤の軟弱な土地である場合や、がけ崩れの多い土地等である場合には、がけ崩れ等の事故により、開発区域内の住民だけでなく、開
発区域外の
隣接地の住民の生命、身体の安全等が脅かされるおそれが大きい。これに対して、開発区域外の道路に所定の幅員がない場合に、周辺住民の生命、身体の安全等までが脅かされるという事態の発生の蓋然性は、（４）のとおり法的には肯定しがたいというべきである。
このように法三三条一項七号と本件関係法規とでは、保護法益が異なるのである。仮に、個別の事案で、開発行為によって、開発区域の周辺地域の住民に受忍限度を超える被害が生じるような場合には、当該住民については、本件関係法規によってではなく、民事上の規定等によってその保護が図られるべきである。
（三）　まとめ
結局、本件関係法規は、開発区域内の住民の生活上の利益を保護する趣旨にとどまるものであり、開発区域外の住民個々人の個別的利益を保護しようとしているものとは解されない。
３　原告らの原告適格
以上によれば、原告らは、本件開発許可が本件関係法規に違反することを主張して本件開発許可の取消しを求める法律上の利益を有しないものというべきであり、本件訴えについての原告適格を欠く。なお、本件においては、本件開発区域の周辺地域の道路約四〇〇メートルの間に、幅員四メートルに満たない部分が約二四〇メートルある（争いがない。）という特殊性があるところ、本件関係法規の解釈上、開発区域に接続する道路について、四メートル幅の部分が一定区間あれば足りるという被告の解釈（裁決書中に見られる。）を採ることができるかについては、疑問もないではないが、それは本案の問題である以上、本件開発許可の適否に触れることはできないといわなければならない。
二　結論
したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告らの本件訴えはいずれも不適法であり却下を免れないから、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条・六五条を適用して、主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　岡光民雄
裁判官　近藤壽邦
裁判官　平山馨


主　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年１２月１１日付けで原告に対してした原告の平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの事業年度分の法人税の更正のうち，所得金額７３３万７６７７円，納付すべき税額１６１万２２００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，法人税法７条所定の内国公益法人であり，平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）分の法人税について被告に対し更正の請求をした原告が，その後被告が原告に対してした本件事業年度分の法人税の減額更正につき，同減額更正は，原告の営む「ふれあい事業」が法人税法７条，２条１３号所定の収益事業に該当しないにもかかわらず，これに該当するとして同事業から生じた所得に対しても法人税を課したものであるから違法であると主張して，被告に対し，前記減額更正のうち所得金額７３３万７６７７円，納付すべき税額１６１万２２００円を超える部分の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。）
（１）　原告の前身は，平成７年６月に権利能力なき社団として設立された「さわやか福祉の会　流山ユー・アイ　ネット」であるが，原告は，平成１１年４月に千葉県知事から特定非営利活動促進法１０条所定の設立の認証を受けた，同法２条２項所定の特定非営利活動法人であり，法人税法７条所定の内国公益法人に当たる。原告の定款によれば，原告は，流山市及びその近隣の市民を対象として，高齢者及び障害者等への福祉サービス活動を通じて，ふれあい社会の構築，健康で安心して暮らすことのできる，生きがいのある長寿社会の創設，福祉の増進の寄与を目的とするものとされ，これらの目的を達成するため，特定非営利活動促進法２条別表一所定の保健，医療又は福祉の増進を図る活動を行うものとされている。また，原告の定款は，原告の会員を以下の３種としており，会員は，総会において別に定める入会金及び会費を納入しなければならないものとされている。ア　友愛会員（原告の目的に賛同して原告に入会した個人会員）
イ　正会員（原告の運営に携わる友愛会員）
ウ　賛助会員（原告の事業を賛助するため入会した個人又は法人，団体の会員）
（甲１１，１２，２０，５２，乙３，原告代表者本人，弁論の全趣旨）（２）　原告は，平成１１年４月の設立以前から，「ふれあい事業」（その概要は，後記のとおり。以下「本件事業」という。）を行っており，また，平成１２年２月には，これに加えて流山市からの受託事業を始め，さらに同年４月からは介護保険事業も開始した（なお，原告の行う介護保険事業及び受託事業が法人税法２条１３号所定の収益事業に該当することについては，当事者間に争いがない。）。原告の運営細則は，本件事業の内容等について，要旨，以下のとおり定めている。
ア　友愛会員は，入会金１０００円を納入し，所定の手続を経て友愛会員となるものとする。
友愛会員は，年会費３０００円を納めるものとする。
イ　友愛会員によるサービスの利用及び提供
友愛会員は，以下のサービスを利用し，又は，他の友愛会員に対する以下のサービスの提供につき協力することができる。
①　家事サービス（炊事，洗濯，掃除，買い物代行，留守番，病院との連絡等）
②　介助，介護（洗髪，爪切り，産前産後の手伝い，その他簡単な介護）③　その他のサービス（話し相手，朗読，代筆，各種相談，助言，力仕事，散歩の同行，協力者の送迎その他）
④　通院外出介助
ウ　サービス利用の手続
友愛会員は，サービスを利用したいときは，原告の事務局に電話等により，日時，内容を申し出ることとする。
利用者は，仕事が終了したときは，所定の書面に確認の署名，捺印の上，利用時間相当分を「ふれあい切符」（利用券。以下，単に「ふれあい切符」という。）で協力者へ渡すこととする。
エ　友愛会員の協力の手続
友愛会員は，コーディネーターからの連絡によりサービス利用者を訪問し，会員証を提示の上，仕事の内容，時間を確認して仕事を開始する。仕事が完了したら利用者より訪問予定表の所定欄に署名捺印を受け，協力時間に相当するふれあい切符を受領する。
オ　「ふれあい切符」（利用券）の発行
原告の行う一切のサービス活動の謝礼の決済は，全て原告が発行する以下のふれあい切符によって行い，会員同士の現金授受は行わない。①　ふれあい切符は１点を１００円とし，１時間を８点とする。②　ふれあい切符の種類は，８点券，４点券，２点券の３種類とする。③　ふれあい切符は１冊８０００円とし，友愛会員は予め原告事務局でこれを購入することとする。
④　サービスの必要が消滅した場合，ふれあい切符の残券についてはこれを払い戻す。
カ　謝礼
①ふれあいサービスの利用者の負担は，１時間当たり８点（８００円）とする。超過料金は，３０分４点（４００円）刻みとする。・　ふれあいサービスの利用者の負担のうち２点（２００円）は，利用者が事務運営費として原告に寄付するものとする。
・　ふれあいサービスの利用者の負担のうち協力者の受け取る謝礼は，事務運営費２点（２００円）を差し引き，１時間当たり６点（６００円）とする。超過時間が生じた場合は，同じく３０分当たり３点（３００円）刻みとする。
キ　交通費
ふれあいサービスの協力者の交通費は一律２点とする。
ク　ふれあい切符の時間預託又は現金との交換
ふれあいサービスの協力者がサービス活動で受領したふれあい切符は，以下のいずれかを選択して交換することができる。
・　現　　金　１時間を６点（６００円）として計算する。・　時間預託　１時間を６点（６００円）として計算し，友愛会員は，預託した点数分をもって，必要に応じ，原告からふれあいサービスを受けることができる。その場合，ふれあいサービスの謝礼は，預託点数の中から１時間８点（８００円）換算で決済する。


（甲６，７の２０，５３，原告代表者本人，弁論の全趣旨）（３）　原告は，平成１３年５月２９日，被告に対し，本件事業年度分の法人税につき，所得金額を１１８４万６００１円とし，納付すべき税額を２９１万１８００円とする確定申告をし（なお，同確定申告に係る所得金額には，本件事業による益金も含まれている。），同年７月３日，被告に対し，本件事業は法人税法２条１３号所定の収益事業に当たらないことを理由に，本件事業年度分の所得金額を７０９万１７９１円，納付すべき税額を１５５万８０００円とする更正の請求をした。（４）　被告は，平成１３年１２月１１日，原告に対し，本件事業年度分の法人税につき，所得金額を１０１８万６０４６円，納付すべき税額を２４１万３８００円とする更正（以下「本件更正」という。）をした（乙２）。（５）　原告は，平成１３年１２月２８日，被告に対し，本件更正について異議申立てをし，被告は，平成１４年４月５日付けで原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした。
原告は，同月３０日，国税不服審判所長に対し，本件更正について審査請求をし，同審査請求に対する裁決がされる前の平成１４年８月８日，本件訴訟を提起した。
２　争点
本件事業は，法人税法７条，２条１３号所定の収益事業に該当しないか。具体的
には，
（１）　同法施行令５条１項１０号所定の請負業に該当しないか。（２）　（１）に該当しないとしても，同項１７号所定の周旋業に該当しないか。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）について
（原告）
ア　法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業の意義法人税法施行令５条１項１０号に定める「請負」の概念は，民法から借用されたものであり，民法６３２条所定の請負の概念と同一であるから，①一定の仕事の完成の約束の存在，及び，②対価としての報酬の支払の約束の存在，を要件とするものと解される。
被告は，法人税法施行令５条１項１０号所定の「請負」は，民法６３２条所定の請負とは異なり，一定の役務を提供することにより対価を得る事業を広く含む，法人税法独自の概念であると主張するが，このような解釈は，租税法律主義の趣旨に反するものであって許されない。
イ　本件事業が請負業に該当しないこと
本件事業により提供されるサービスは，以下に述べるとおり，前記ア①及び②の要件に該当しない。
（ア）　本件事業において提供されるサービスは，以下のとおり，一定の仕事の完成を目的とするものではない。
ⅰ　本件事業において提供されるサービスは，食事の下ごしらえ，調理，掃除，犬の散歩の付き添い，囲碁・将棋の相手，話し相手等極めて多様であって，何をもってそのサービスが完成したといえるかが明白でないものが多い。また，サービスを利用する会員は，原告の事務担当者に一応の利用目的を伝えるが，具体的なサービス内容は，利用者が事務担当者に伝えた利用目的にとらわれず，利用する会員の気持ちや訪問時の状況に応じ，サービスを提供する会員との間の話し合いや成り行きでいかようにも変わる臨機応変のものである。つまり，本件事業により提供されるサービスは，「一定時間におおむね提供できる不特定のサービスをしてほしい」という趣旨の依頼に応じて，その時間内で可能な範囲で行われる，不特定かつ非定型的な活動であって，特定の仕事を完成させるという性質のものではない。ⅱ　本件事業は，原告の会員同士が一定の時間をともに過ごし，ふれあうことを広める目的で行う活動であり，会員は心のふれあいを重視しているところから，必ずしもサービス時間に比例したふれあい切符を受領していない。たとえば，１時間の予定で話し相手をするサービスを行ったが，その時間が３０分以上長引いた場合でも，超過時間に応じたふれあい切符を受領することはない。このような状況は，一部の会員のみの間で行われていることではなく，活動の常態となっている。このように本件事業によるサービスは，家政婦のそれに類似するものではなく，これと同一視して法令を解釈適用することは，本件事業によるサービスの本質を見誤るものである。
ⅲ　本件事業によるサービスが「請負」の履行であるならば，その結果，瑕疵担保責任が生じることが類型的に予想されるはずであるが，サービス提供について「仕事ノ目的物ニ瑕疵アルトキ」の瑕疵担保責任（民法６３４条）を生じた事例は皆無であり，類型としても想定できない。
（イ）　本件事業によるサービスの提供は，以下のとおり報酬の支払を伴わないものである。
ⅰ　報酬か否かは，それがサービス提供に対応して直接支払われるか否かではなく，支払われる金額が当該サービスの労働市場における価値を評価した額か否かによって決まると解されるところ，本件事業によるサービスを利用した会員が，これを提供した会員に贈与する６００円相当のふれあい切符は，両者の主観においても，善意のサービス提供に対する謝礼の趣旨で贈与されるものであり，客観的にも，その地域における最低賃金にも満たない額であって，労働の市場価値としては極めて低額であるから，報酬とはいえない。もし，原告が収益を得るために本件事業を行っているのであれば，利用料金は，労働市場における実勢相場に照らし，少なくとも介護保険における家事援助に対する報酬額１５３０円以上に設定するところである。また，ふれあい切符がサービスに対する報酬でないことは，会員がサービスの予定時間を超えてサービスを続けても，それに応じた追加のふれあい切符を徴収しないことからも裏付けられる。
また，サービスを利用した会員が原告に寄付する１時間当たり２００円相当のふれあい切符は，原告及びサービスを利用した会員双方の主観においても，サービスを受けたのを機に，原告のふれあい活動全般に必要な事務経費の一部を負担する趣旨で拠出されるものであり，客観的にも，サービスを提供する会員を紹介したことに対する市場価値としては相当低額である。その市場価格は，介護保険に基づく家事援助サービスについての事業者取得分（介護保険から支払われる１５３０円からヘルパーの報酬を差し引いた額）に照らせば，３３０円程度と認められる。なお，本件事業と同様のふれあい事業を行っている団体は，全国に数多く存在するが，その中には，サービスを利用した会員がこれを提供した会員に対し，サービスに対応して直接的に支払うふれあい切符又は金員を１時間につき１００円又は２００円と定めている団体もあり，この１００円又は２００円を報酬と認定することは，明らかに社会常識に反するものである。


ⅱ　サービスを提供した会員は，金銭を受領するのではなく，ふれあい切符の預託（時間預託）を選択して，将来，自己又は家族がサービスを必要とする時，預託したふれあい切符を用いてサービスを受けることができるが，時間預託は，その性質上，法的なサービス請求権を付与するものではなく，「サービスの依頼があった時可能であれば，依頼されたサービスを提供します。」という自然債務を発生させるにすぎず，「報酬」に価する経済的価値を与えるものとはいえない。また，将来ふれあい切符を用いてサービスを受けることがあったとしても，それは，先のサービスに対する「報酬」とは認識されず，互酬の精神に基づく新たなサービスと認識されることになる。時間預託におけるふれあい切符は，助け合いの媒介手段にすぎない。
ウ　原告は，本件事業におけるサービス提供契約の当事者ではないこと原告は，会員間のふれあい活動（サービス提供）を推進するために，会員登録された者との合意に基づき，サービスの利用を希望する会員の依頼に応じて，その意思を確認の上，両者を紹介する等の連絡・調整を行っているものである。サービス提供に係る契約関係は，利用する会員と提供する会員との間で生じるのであって，原告は，サービス提供契約の当事者ではなく，もとより，請負人ではない。原告が，サービス提供を受ける者（注文者）からサービス提供を請け負う契約の当事者でないことは，以下の事実からも裏付けられる。
（ア）　サービス提供をする者も受ける者も共に原告の会員であり，外部の者は，原告に対し，サービス提供者の紹介を依頼できないこと。（イ）　会員はサービスを利用できると共に，提供もできる自由な立場にあり，原告は，サービス提供に応じるために支配できる従業員を雇用しているのではないこと。
（ウ）　会員は，原告から連絡を受けたサービス提供をするか否かにつき，全く自由に決定できること。
（エ）　サービスの内容は，会員間で臨機応変に決められるのであり，原告が指揮命令するのではないこと。
（オ）　原告は，サービスを利用した会員が提供した会員に支払う額と原告に支払う額を区分して，予め定め，明示していること。
（カ）　サービス提供に関する勤務場所や勤務時間等について，原告は提供する会員に対し，何らの拘束もしていないこと。
（キ）　サービスを提供する会員は，その判断でサービス提供の補助者を依頼できること。
（ク）　サービス提供に器具が必要な時は，原告ではなく，提供する会員又は利用する会員が自ら準備していること。
エ　法人税法２条１３号の「収益事業」の意義及び本件事業が同号の「収益事業」
に該当しないこと
（ア）　法人税法２条１３号の「収益事業」の意義
法人税法は，構成員に対する利潤の分配が予定されない公益法人等であっても，それが営利法人と同様に営利事業を営んでいる場合には，これを非課税とすると，同種の収益事業を行う営利法人の競争条件を不利にすることになるため，同法４条１項，２条１３号及び同法施行令５条１項において，公益法人等の特定の収益事業から生じる所得に対し課税することとしている。このような立法趣旨に照らせば，その想定する収益事業は，非営利法人が収益を法的に分配しないことを除いて，営利法人と同様の収益を上げるための基本構造を持つものに限定されると解され，このような基本構造としては，①収益を上げる目的を有していること，②収益を上げるのに必要な人的，物的設備を有していることが挙げられる。（イ）　原告には本件事業につき収益を上げる目的がないこと非営利法人が収益を上げる目的は，具体的には，得た収益を役職員等に対し，その正当な報酬額を超えて事実上分配するか，他の団体又は個人に対し寄附，贈与その他の形で提供する目的ということになるが，原告には，このような目的は一切ない。本件事業では，協力した会員に報酬は一切支払われないのみならず，事業運営従事者である役員に対しても報酬は一切支払われず，事務従事者に対しても１時間当たり２００円前後という，千葉県内の最低賃金の３分の１未満の低額の謝礼金が支払われているにすぎない。そして，たまたま生じた剰余金は，すべて本件事業の必要経費に投入される。
（ウ）　原告には収益を上げるのに必要な人的，物的設備がないこと営利法人との競争の条件を対等にして，収益を上げるためには，人的設備として，事業遂行に必要な役職員を雇用することが必要であるが，本件事業に従事する原告の役員や職員は無報酬若しくはそれに近い形で活動している。本件事業の剰余金は，原告が本件事業によって得たものではなく，役職員のボランティア活動で生じたものであって，法令にいう「収益」に当たらない。また，本件事業において全ての協力会員が時間預託を選択し，全てのサービスがこれによって行われた場合，原告にはふれあい切符の点数が累積されていくのみで，現金収入は一切生じない。この点からしても，本件事業は，収益を上げる基本構造を備えていない。従って，本件事業は，営利法人と競合し得る「収益事業」としての基本構造を欠くものであり，「収益事業」に当たらない。
オ　本件事業と介護保険事業との関係
被告は，本件事業と介護保険事業が一体的・補完的関係にあるから，本件事業も収益事業に該当すると主張する。
しかしながら，介護保険事業は，抽象的には一体性を有し，連続して行われる支援行為の中から，一定の行為を抽出して，これ　を収益事業として行うものであるところ，介護保険事業者が提供するサービス以外の多種多様な支援行為については，すべてこれを家族に無償で行ってもらう場合もあれば，一定の行為を特定して収益事業者と契約し，利用者が費用を負担して提供を受ける場合もあり，また，本件事業のように，行為を限定せずに，ボランティアに支援してもらう場合や，地方自治体が全部又は一部の費用を負担して行う介護保険枠外サービスを受ける場合もある。つまり，抽象的には支援行為は，一体的，連続的に提供されうるものであるとしても，いったん介護保険法に基づく居宅サービス提供契約が結ばれれば，当該契約に基づく支援行為は，他の支援行為と切り離され，独立した法的性質のものとなるのであって，介護保険事業として提供されるサービスと，それ以外の支援行為の法的性質が常に同じということはありえず，ましてや前者が収益事業ならば，後者も収益事業となるという関係は，成り立たない。
また，原告の会員のうち，介護保険サービスと本件事業によるサービスとを連続的に提供することを求める会員は，平成１２年度末時点でわずか３名と極めて少ない。


さらに，原告においては，本件事業と介護保険との会計処理を，別々の経理担当者が担当し，原始伝票の起案，これに基づく総勘定元帳その他の帳簿，決算関係書類，銀行預金の口座，現金の保管まで全て別々の処理をしており，剰余金についても，本件事業のそれと収益事業のそれとは区別して用い，両者を混同して用いることはしていない。
カ　原告の本件事業年度分の所得金額及び納付すべき法人税額以上のとおり，本件事業による益金は，法人税の対象とならないから，原告の本件事業年度分の所得金額は，①収益事業収入合計３６１０万１６９０円－②収益事業固有の経費合計２２５９万５６８５円－③収益事業と非収益事業の共通経費に収益事業割合を乗じた共通経費の按分比例分６１７万６９３２円＋④県民税利子割額６４０円＋⑤交際費等の損金算入額６０４２円＋⑥法人税額から控除される所得金額１９２２円＝７３３万７６７７円となる（①及び②の内訳並びに③の算出根拠は，別紙１記載のとおりである。）。
従って，原告の本件事業年度分の納付すべき法人税額は，前記所得金額７３３万７６７７円に，国税通則法１１８条１項を適用して千円未満の端数を切り捨てた後の金額である７３３万７０００円に対し，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律１６条１項により２２パーセントを乗じて算定した１６１万４１４０円から，控除対象所得税額１９２２円を控除した残額の１６１万２２１８円に，国税通則法１１９条１項を適用して１００円未満の端数を切り捨てた後の金額である１６１万２２００円となる。
（被告）
ア　法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業の意義法人税法施行令５条１項１０号所定の「請負業」とは，以下のとおり，民法６３２条所定の請負にとどまらず，一定の役務を提供することにより対価を得る事業を広く含むものと解するのが相当である。
すなわち，昭和２５年の法人税法改正により導入された公益法人等に対する法人税課税制度の趣旨，沿革等からすれば，法人税法７条が公益法人等の所得のうち収益事業によるものを課税対象としているのは，公益法人等が営利法人等と同様に営利事業を営んでこれと競合する場合に，この所得について非課税とすると課税の公平が失われるので，これを是正する必要があるためである。また，同法２条１３号は，収益事業の定めを「政令で定める事業」として政令に委任し，同号の委任を受けた法人税法施行令５条１項は，請負業等の３３業種を限定列挙の形で掲げているが，これは，昭和２５年当時，立法者が，本来的には収益事業を特定せずに課税を免除する場合のみを特定しようと模索したものの，執行上，立法技術上の理由により，収益事業を限定列挙するという方式を選択したという経緯によるものであり，また，収益事業の範囲が社会・経済情勢の変化に照応して変化することに鑑み，それを機動的に拾い上げることができるようにするために，収益事業の定めを政令に委任したものである。したがって，法人税法施行令５条１項の趣旨は，営利企業等と競合関係にあるため，非課税とすれば課税の公平を損なう業種を網羅的に対象とすることにあると解される。このことに加えて，法人税法施行令５条１項１０号が「請負業」の文言に続けて「（事務処理の委託を受ける業を含む。）」と規定して，民法６３２条の請負に限定せずに，同法６４３条の委任及び同法６５６条の準委任をも対象とする趣旨を明らかにしていることからすれば，法人税法施行令５条１項１０号の「請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）」とは，請負人がある仕事を完成し，注文者がその仕事の結果に対して報酬を与える契約である民法６３２条所定の請負だけでなく，一定の役務を提供することにより対価を得る事業を広く含むものと解すべきである。
イ　本件事業が法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に該当すること（ア）　本件事業は，原告が，原則として一定額の金員を支払うことにより原告の会員となる友愛会員を対象に，利用者からの依頼に基づき，サービス内容，日時等からみて適切な協力者を抽出し，当該協力者に福祉関連サービスを提供してもらうものであり，原告の定める運営細則により，入会方法，サービスの利用方法及び協力方法，サービスの内容，利用料金の金額及び決済方法等，その業務の全体が客観的に明らかにされる形で定められている。以上によれば，本件事業は，原告が，会員に対し，ふれあい切符という利用券を販売することにより，一定のサービスを受ける権利を与え，利用会員は，その行使を原告に依頼し，協力会員は原告の管理の下で指示事項に従って役務提供を行い，これに対し，時間に応じた現金と等価の利用券（１時間当たり８００円相当）が支払われ，１時間当たり６００円の協力会員への支払という精算がなされる結果，１時間当たり２００円相当のふれあい切符が原告に利益として残るものである。そうすると，本件事業は，一定の役務を提供して対価の支払を受けるものであって，法人税法施行令５条１項１０号にいう請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）に該当するというべきである。（イ）　原告は，本件事業の外に，法人税法施行令５条所定の「医療保健業」に該当する収益事業である介護保険サービス事業も行っているところ，両者の事業内容は，介護保険においては，身体介護，家事援助，複合型，福祉用具貸与，本件事業においては，介助・介護，家事援助，通院外出介助，福祉車両，その他と極めて類似した項目で構成されており，両者は，介護保険制度の対象枠を境に相互に補完しあう関係にある。すなわち，原告の事業活動においては，ほぼ同一の居宅サービス事業を，介護保険の利用者側の限度額やサービス提供者側の能力・意思等により，介護保険とふれあい事業に区分して遂行するにすぎず，両事業の補完的・一体的な実態は明らかであるといえる。そして，原告の介護保険事業としての居宅サービスは，原告が利用者やその家族の同意を得て作成する居宅サービス計画（ケアプラン）に基づいて実施されるものであるから，請負又は準委任契約に基づくものと解されるところ，介護保険事業は，法人税法施行令５条の「医療保健業」として課税対象とされるが，介護保険事業と補完的・一体的に運営されている本件事業は，必ずしも介護保険の延長上の事業に限定されないという意味において，法人税法施行令５条に列挙された事業のうち，医療保健業より概念の広い請負業に該当するというべきである。


（ウ）　原告は，サービスの提供に対して支払われる金額が市場価格に比して低額であることを理由に，対価性を否定するが，そもそも原告は営利を目的としないことが条件とされている特定非営利活動法人なのであるから，受領する報酬が市場価格に比して低額であることは何ら不自然なことではない。また，原告は，サービス提供に協力した会員が現金の支払ではなく時間預託を選択した場合，時間預託は自然債務を発生させるにすぎず，性質上，法的なサービス請求権を付与するものではないと主張する。しかしながら，時間預託を選択した場合，原告に預託されるのは，現金の支払を選択した場合と同じく，原告に利益として残る２点（２００円）を除いた１時間当たり６点（６００円）であって，預託した点数分で原告からサービスを受けようとすると１時間当たり８点（８００円）とされていることからすれば，対価性を有するものである上，まさに現金と等価の預託ができるという制度といえるのであり，法的なサービス請求権を付与するものと認められる。
ウ　原告が本件事業の主体であること
本件事業においては，サービス利用の依頼から提供者の選定・派遣，対価としてのふれあい切符の金額及び支払先，苦情の対応に至るまで，全て，原告の定めた運営細則に従って，原告の管理の下に実行されており，原告は，まさに本件事業の主体であるというべきである。
原告は，サービスを提供する者も受ける者も共に原告の会員であって，外部の者はサービス提供を受けられないことを挙げて，原告が請負契約の当事者ではない旨をるる主張するが，会員のみにサービス提供を行うことは営利事業であってもあり得ることであって，原告なくしてはサービスの利用・提供ができないことは，むしろ原告の事業主体性を示すものであり，また，原告が請負契約の当事者ではないことの理由として掲げる他の事由も，原告が本件事業の主体であることを否定するものではない。
エ　法人税法２条１３号の「収益事業」の意義についての原告の主張に対する反論原告は，法人税法２条１３号所定の「収益事業」とは，営利法人と同様の収益を上げるための基本構造を持つものに限定され，具体的には，①収益を上げる目的を有していること，②収益を上げるのに必要な人的，物的設備を有していることを要するものに限定すべきであると主張する。
しかしながら，原告の主張する「営利法人と同様の収益を上げるための基本構造」を持っていない公益法人等が，実際には法人税法施行令５条１項各号に列挙された事業を行って収益を上げることも十分想定できるのであって，この場合にこれにより生じた所得を非課税とすれば，結果として営利法人等の競争条件を不利にすることとなり，課税上の不公平を生じることは明らかである。法人税法が収益事業としてこれによる所得を課税対象としている事業は，事業活動が営利法人等と競合するため，公平原則を働かせるべき事業であって，必ずしも，原告主張の「営利法人と同様の収益を上げるための基本構造」を持つものに限定されるものではない。
オ　原告の本件事業年度分の所得金額
以上のとおり，本件事業は，法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に当たるから，本件事業による益金をも含めて原告の本件事業年度分の所得金額を算定すると，別紙２のとおり，１０１８万６０４６円となる。従って，原告の本件事業年度分の所得金額をこれと同額とする本件更正は，適法である。
（２）　争点（２）について
（原告）
ア　法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業の意義周旋とは，他の者のために商行為以外の行為の媒介，代理，取次ぎ等を行うことをいうが，周旋業とは，対価の授受を要件とすると解すべきである。すなわち，収益事業に対する課税は，収入から経費を差し引いた剰余金に課税するものであり，事業により剰余金が生じない仕組みになっているものまで課税することは予定しておらず，法人税法施行令５条１項１７号は対価を徴収する事業を予定しているといえるからである。
イ　本件事業が法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業に該当しないこと原告が本件事業により受領する１時間につき２００円の金員が，寄附であるか，それとも周旋の対価であるかは，周旋手数料の実勢価格とのバランスという客観面，及び，協力会員の主観的な意図及び目的という主観面の両者を総合的に考慮して決定されるべきものと解されるところ，原告が本件事業により受領する１時間につき２００円の金員は，以下のとおり，客観面，主観面のいずれの面からも寄附であると認められ，周旋の対価とは認められない。
（ア）　客観面について
・　周旋業である職業紹介（職業安定法４条１項）においては，職業紹介業者は，求人をしている者から，１件につき６７０円（消費税法９条１項本文の適用される業者（以下「免税業者」という。）の場合には６５０円）を限度として求人受付手数料を徴収できるほか，芸能家，家政婦，配ぜん人，調理士，モデル又はマネキン等の職業に係る求職者から求職の申込みを受けた場合にも，１件につき６７０円（免税業者の場合は６５０円）を限度として，求職者から受付手数料を徴収することができるものとされている。
一方，本件事業においては，友愛会員として登録され，サービスを提供したりサービスを受けたりするためには，入会金１０００円，年会費３０００円を原告に納入すべきこととなっているが，同入会金は，前記職業紹介における求人又は求職受付手数料の約１．５倍，年会費は約４．５倍に相当するものである。・　また，職業紹介においては，求職者と求人者との間に雇用関係が成立すれば，職業紹介業者は，求人者又は関係雇用主から支払われる賃金額の１００分の１０．５（免税業者の場合は１００分の１０．２）に相当する額を限度として徴収することができるものとされており（職業安定法３２条の３第１項１号，同法施行規則２０条１項及び同施行規則別表），同じく周旋業である宅地建物取引業者が宅地又は建物の売買又は交換の媒介に関して依頼者から受けることのできる報酬の額も，依頼者の一方から受領する場合には売買に係る代金額等の３ないし５パーセント相当，売買等の当事者双方から報酬を受領する場合でも媒介に係る土地建物の価格の６ないし１０パーセントを上限とするものとされている。また，宅地建物取引業者が宅地又は建物の売買又は交換の代理をする場合であっても，その報酬額は前記報酬限度額の２倍を限度とするものとされている。


一方，本件事業において，サービス協力会員はサービス利用会員から１時間当たり６００円の謝礼を受領し，原告は利用会員から１時間当たり２００円を受領しているから，原告の仲介に伴う徴収金員は，協力会員が受領する謝礼金の３分の１に相当し，前記職業紹介における報酬の上限基準及び宅地建物取引業者の報酬の上限基準を遙かに上回るものである。
・　また，原告は，非会員から単発的に入退院等の通院，外出介助のサービス依頼があった場合は，準会員として入会金１０００円を徴収した上，会員と同様の取り扱いをしているところ，この場合に原告が徴収する金員も，前記の職業紹介等の周旋業における手数料相場を遙かに超過していることが明らかである。
（イ）主観面について
原告の運営細則は，本件事業によるサービスの利用会員の負担１時間当たり８点（８００円）のうち，原告が受領する１時間当たり２点（２００円）について，利用者が事務運営費として原告に寄附するものとする旨を定めており，原告の会員は，この運営細則に従う意思をもって原告の会員になっているものと認められる。
なお，被告は，本件事業によるサービスを利用した会員が原告に納入すべき金額が運営細則で定められていることを理由に，原告が受領する１時間当たり２点（２００円）は寄附に当たらないと反論する。しかしながら，宗教法人が一定の金額を定めて，現金と引き換えにお守り，お札，おみくじ等の物品を交付する場合でも，その物品の売価と仕入原価との関係からみて，その差額が通常の物品販売業における売買利潤ではなく，実質は喜捨と認められる場合には，課税実務においても，これを寄附として扱うことを認めている。また，寄附を募る際に，寄附を行う者に額の決定をめぐる心理的負担をかけないようにするため，寄附の金額を一口いくらと定めることは通常行われていることであって，金額が一定のものと定められているからといって寄附性が否定されるものではない。ウ　原告の本件事業年度分の所得金額及び納付すべき法人税額争点（１）についての原告の主張カのとおり。
（被告）
ア　法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業の意義法人税法施行令５条１項１７号にいう周旋業とは，他人のために商行為以外の行為の媒介，代理，取次ぎ等を行う事業をいうものと解される。イ　本件事業が法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業に該当すること仮に，本件事業においてサービス提供を行うのは協力会員であって原告ではないとしても，原告は，本件事業としてサービス提供を行う協力会員と利用会員との媒介，取次ぎを行っているということになるから，本件事業は，他人のために商行為以外の行為の媒介，代理，取次ぎ等を行う事業であると認められ，同項１７号にいう周旋業に該当するというべきである。したがって，本件事業は，法人税法２条１３号，７条にいう収益事業に該当し，本件事業による所得は課税要件を満たすものである。
ウ　原告が本件事業により受領する１時間当たり２００円の金員が寄附ではないこと原告は，本件事業によるサービスを利用した会員から，サービスの提供に協力した会員を介して原告に納入される１時間当たり２００円の金員について，寄附であると主張する。
しかしながら，寄附とは，民法上の贈与であり，当事者の一方が自己の財産を無償で相手方に与える意思を表示し，相手方が承諾をなすことでその効力を生ずる契約であるから，無償性を有するものでなければならず，したがって，任意に財産的出捐がされた場合であることを要すると解されるところ，原告が本件事業により受領する１時間当たり２００円の金員については，原告の運営細則において，サービス利用者の支払額及び支払が定められている。そして，原告の定款によれば，原告の運営に関する重要な事項については総会が議決すべきものとされており，運営細則で定められた内容について任意に変更することはできないものと認められる。現に，本件事業では，原告の運営細則の定めに基づく２００円相当の出捐が，サービス利用会員から反復継続的に実行されている。以上のことからすれば，原告がサービス利用者から受領している１時間当たり２００円の金員は，任意性がなく，有償性があることが明らかであって，寄附とは認められない。
エ　原告の本件事業年度分の所得金額
以上のとおり，本件事業は，法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業に当たるから，本件事業による益金をも含めて原告の本件事業年度分の所得金額を算定すると，別紙３のとおり，１０２５万６２３９円となる。本件更正における所得金額はこれを上回るものではないから，本件更正は，適法である。
第３　争点に対する判断
１　本件事業の実態等
前記第２の１の事実及び証拠（甲６，７（枝番を含む。），２０，２１，２４ないし２７，３８，５２ないし５４，乙３，２０，原告代表者本人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　原告は，平成１１年４月の設立時から，原告の前身である権利能力なき社団「さわやか福祉の会　流山ユー・アイ　ネット」が平成７年６月以来行ってきた本件事業を，引き続き行っている。なお，原告は，平成１２年初め頃，流山市との間で業務委託単価契約を締結し，同年２月から流山市からの委託による高齢者生活管理支援サービス事業を開始し，同年４月から介護保険事業を開始し，本件事業年度当時，本件事業のほか，いずれも法人税法２条１３号所定の収益事業である，介護保険事業，及び，流山市からの委託による高齢者生活管理支援サービス事業，高齢者外出支援サービス事業，ＮＰＯ設立研修会運営事業（以下，これらをまとめて「受託事業」という。）を行っていたものである。


（２）　本件事業は，①家事（炊事，洗濯，掃除等），②介助・介護（洗髪，爪切り，その他の簡単な介助），③話し相手，朗読，代筆，各種相談，助言，力仕事（粗大ゴミを出す等），散歩の同行等，④通院外出介助，以上の役務（以下「サービス」という。）を，その提供を希望する原告の会員に対し，原告が，他の原告の会員の協力を得て，提供することを主たる内容とするものである。本件事業により提供されるサービスの種類，サービスの利用依頼，サービス提供のための協力会員の選定，日時の調整，サービスの提供に対する苦情処理等，本件事業の遂行に必要な手続等，及び，原告の会員に対する責任の内容，サービスの提供に協力した会員の利用会員に対する責任の内容等は，全て原告の運営細則に定められ，実際にも，本件事業は，この運営細則の定めに従って遂行されている。原告の運営細則によれば，本件事業の概要は，以下のとおりとなる。
すなわち，サービスの利用を希望する会員は，原告の事務局に対して利用の申し込みをし，原告の事務局において，サービスの提供に協力する会員の選定，サービス提供の日時の調整等を行った上，原告の事務局が作成発行した訪問予定表に従って，協力会員の協力によるサービスの提供が行われる。サービスを利用する会員は，原告が発行する１点当たり１００円相当のふれあい切符（１冊当たり８０００円を予め購入し，サービスの提供を受けた場合には，原則として，１時間当たり８点（８００円相当。但し，車椅子による通院外出介助については，外出先が市内の場合には１６点（１６００円相当）），超過時間については３０分当たり４点（４００円相当）のふれあい切符を，サービスの提供に協力した会員に交付し，更に，通院外出介助の場合を除き，協力会員の交通費として，２点（２００円相当）のふれあい切符を交付することとされている。なお，サービスを利用する会員とその提供に協力する会員間では，サービスの提供についての利用会員の負担は全てふれあい切符によって行い，会員同士の現金授受は一切行わないものとされており，ふれあい切符は，会員においてサービスの必要が消滅した場合には，原告が，その残券につき払戻しを行うこととされている。また，サービスを利用する会員は，サービスの提供に協力した会員に対し，故意又は重過失に基づく責任以外は求めないこととされ，苦情等も，協力会員に対してではなく原告事務局に連絡することとされている。
サービスの提供に協力した会員は，利用会員から交付を受けたふれあい切符の１時間当たり８点の点数のうち，６点（６００円相当）を自らの点数として取得し，残りの２点（２００円相当）は原告が取得することとされている。なお，サービスの提供中に生じた事故のうち協力会員の故意又は重過失により生じたものについては協力会員個人の責任とすることとされているが，責任の帰属が不明な事故については，原告の事務局に連絡をし，原告の事務局が誠意をもって対応することとされている。


サービスを提供した会員は，受領したふれあい切符の点数（１時間当たり６点）を，現金に換金するか，又は，時間預託をするかを選択することができ，時間預託を選択した場合には，原告が，これをふれあい基金として積み立てて，当該会員の預託時間（ないし点数）を登録して保管保証する。時間預託をした会員は，預託した点数を利用して，本件事業によるサービスの提供を受けることができ，原告からサービスの提供を受けた場合には，預託点数の中から１時間当たり８点（８００円相当）で決済する。また，時間預託をした会員が都合により地区外に転居した場合には，原告が，責任をもって，当該会員に対し，預託時間（点数）を交換利用できる連携団体に紹介して預託時間（点数）を当該団体に移動するか，そのような団体が存しないときは，現金で精算することとされている。（３）　なお，原告の運営細則においては，サービスの提供に協力した会員が受領する１時間当たり６点（６００円相当）のふれあい切符は，協力会員に対する謝礼と定められており，原告が受領する１時間当たり２点（２００円相当）のふれあい切符は，利用会員の原告に対する事務運営費としての寄附と定められている。（４）　原告が行う介護保険事業の内容は，ケアプランの作成，訪問介護サービスの提供，福祉用具の貸与，グループホーム（痴呆対応型共同生活介護事業），デイサービスに大別されるところ，原告は，平成１２年４月の介護保険事業開始当時から，同事業のみに従事するケアマネージャー，サービス提供責任者，ヘルパーを雇用して，同事業を行い，会計についても，経理担当者，伝票，帳簿，決算書類，預金口座を，本件事業及び受託事業のものとは区別して，別途，処理している。一方，原告の行う受託事業のうち，高齢者生活管理支援サービス事業は，原告が，流山市の委託により，社会適応が困難な在宅のひとり暮らしの高齢者等に対し，買い物，散歩等の付き添い等の外出時の援助，買物・調理，洗濯，家屋内及び家周りの清掃・整理，相談及び助言，以上の家事援助のサービスを提供するものである。原告の事務局は，流山市からサービス提供の依頼を受けると，原告の会員の中から，サービス提供の依頼日時等に合わせて派遣者を選定して派遣して，家事援助サービスを提供し，流山市から１時間につき１５３０円の報酬を受け，派遣された会員に対しては，労賃として１時間当たり８００円を支払っている。本件事業年度当時，受託事業のみに従事する原告の役員及び被用者はおらず，本件事業と受託事業に従事する役員，原告事務局の担当者は共通しており，いずれの事業においても，現実にサービスの提供を行うのは原告の会員であった。また，本件事業年度当時は，本件事業と受託事業の会計処理は，同一の経理担当者が，同じ帳簿を使用して行っていた（なお，原告は，平成１３年９月以降は，受託事業と本件事業の帳簿等を別にし，同年４月から平成１４年３月までの事業年度に係る決算においても，両事業を区別して決算処理している。）。（５）　本件事業に係る原告の主な収入は，会費収入（原告の会員が入会時に納入する入会金，年会費），及び，サービスの提供による収入であり，本件事業に係る経費は，別紙１③ⅲの表の「科目」欄記載の項目の経費であるが，本件事業年度分に係る経費は，前記（４）のとおり，原告の帳簿上，受託事業の経費と区別して計上されていない。また，原告は，本件事業は非収益事業であるとの解釈に基づき，本件事業によるサービスの提供に協力した会員が受領する１時間当たり６点（６００円相当）のふれあい切符相当分については，人件費に計上していない。２　法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業の意義（１）法人税法７条が，公益法人等の所得のうち収益事業から生じた所得を課税対象としている趣旨は，公益法人等が，営利法人等と同様に営利事業を営んでこれと競合する場合に，この所得について非課税とすると課税の公平が失われることから，これを是正することにあると解される。同法２条１３号は，同法にいう「収益事業」を，「販売業，製造業その他の政令で定める事業で，継続して事業場を設けて営まれるものをいう。」と定めて，販売業，製造業以外については，具体的な収益事業の範囲の定めを政令に委任しているが，前記のとおりの公益法人等の収益事業による所得に対する課税の趣旨を勘案すれば，同号が，具体的な収益事業の範囲の定めを政令に委任した趣旨は，公益法人等の事情実態や営利法人等との事業の競合関係が，社会状況や経済情勢の変化に伴って変化することに鑑みて，その変化に対応して機動的かつ適切に収益事業の範囲を定め，課税上の公平の維持を図ることにあると解されるから，同号の委任を受けて，収益事業の範囲を定める法人税法施行令５条１項の解釈をするにあたっては，このような法人税法７条及び２条１３号の趣旨をも斟酌して，その文言を合理的に解釈すべきである。そこで，法人税法施行令５条１項１０号をみるに，同号は，法人税法２条１３号の収益事業の１つとして，「請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）のうち次に掲げるもの以外のもの」を挙げ，そのイにおいて「法令の規定に基づき国又は地方公共団体の事務処理を委託された法人の行なうその委託に係るもので、その委託の対価がその事務処理のために必要な経費をこえないことが法令の規定により明らかなことその他の財務省令で定める要件を備えるもの」と規定している。このような法人税法施行令５条１項１０号の文言からすれば，同号にいう「請負業」は，民法６３２条所定の請負を反復継続して業として行うものに限定されず，委任（民法６４３条）あるいは準委任（同法６５６条）を反復継続して業として行うものをも含むことが，文理上明らかというべきであり，また，公益法人等が委任あるいは準委任を業として行って収益を上げる場合に，同種の委任あるいは準委任を業として営む営利法人等との間に競合関係が生じることからすれば，このような解釈は，前記のとおりの法人税法７条及び２条１３号の趣旨にも適うものである。（２）　原告は，法人税法施行令５条１項１０号の「請負」は，民法６３２条にいう請負と同義であると主張するが，前記のとおり，法人税法施行令５条１項１０号の「請負」が，民法６３２条にいう請負と同義ではなく，同法６４３条の委任及び同法６５６条の準委任をも含む広義のものであることは，前記（１）のとおり，法人税法施行令５条１項１０号の文理上，明らかであって，原告主張の解釈は，採用することができない。


（３）　また，原告は，法人税法が公益法人等の収益事業による所得に課税する趣旨は，同種の収益事業を行う営利法人との競争条件の公平を図ることにあることに照らせば，法人税法が課税の対象として想定する収益事業は，営利法人と同様の収益を上げるための基本構造を持つもの，すなわち，収益を上げる目的，及び，収益を上げるのに必要な人的，物的設備を有するものに限定すべきであると主張する。しかしながら，法人税法２条１３号にいう収益事業を，原告主張の要件を具備するものに限定して解釈する根拠となるべき文言は，同法上見当たらず，また，同号の収益事業を原告主張の要件を具備するものに限定するとすれば，その法的性格上，本来，収益を上げる目的を有しないことが通常である公益法人等に対し，その収益事業から生じる所得に限って課税し，同種事業を行う営利法人等との競争上の公平を図ろうとした法人税法の趣旨を失わしめることになりかねないのであって，原告主張の前記解釈は，採用することができない。３　本件事業の請負業（法人税法施行令５条１項１０号）該当性について（１）　本件事業におけるサービス提供の主体について前記１で認定した事実によれば，本件事業によって原告の会員に提供されるサービスは，炊事や洗濯といった一定の仕事の完成を目的とするものだけでなく，話し相手になる，相談に応じる，助言をする，散歩に同行する等の，一定の仕事の完成を目的としない事務処理まで多岐にわたるものであるが，提供するサービスの種類は，原告の運営細則に例示列挙されており，また，サービスの利用，提供，利用会員の金銭的負担の額及びその履行の具体的な手続，サービスの提供に対する苦情処理等の本件事業の遂行に必要な手続も，全て，原告が主体となって手続を進める形で，原告の運営細則に定められており，現実にも，運営細則の定めどおりに，サービス利用の申し込みは会員から原告の事務局に対して行われ，原告事務局においてサービス提供に協力する会員を選定し，具体的な日時を調整して訪問予定表を作成発行し，これに基づいて協力会員の協力を得てサービス提供が行われ，利用会員の金銭的負担の決済も原告が会員に販売するふれあい切符のみを通じて行われる等，本件事業におけるサービス提供に伴う手続は全て，原告が主体となって行われていることが認められる。
以上のとおりの原告の運営細則の定め及び本件事業の実態からすれば，本件事業を管理・運営・遂行し，会員にサービスを提供している主体は，原告であって，原告は，協力会員をサービス提供の履行補助者として，自ら会員に対しサービス提供を行っているものと認めるのが相当である。
原告は，サービス提供に係る契約関係は，これを利用する会員と提供する会員との間で生じるものであって，原告はサービス提供契約の当事者ではなく，会員間のふれあい活動（サービス提供）を推進するために，サービスの利用を希望する会員とその提供をする会員との連絡，調整を行っているにすぎないと主張する。しかしながら，前記認定のとおりの原告の運営細則の定め及び本件事業の実態，とりわけ，利用会員の金銭的負担の額は予め原告の運営細則によって定められており，サービスを利用する会員がサービスの提供に協力する会員との合意により，その金額を変更したり，ふれあい切符ではなく現金で直接にこれを会員に支払ったりすることは運営細則上許されていないこと，利用会員にサービス提供等について苦情がある場合には，サービスの提供に協力した会員ではなく原告に対して申し入れるように定められていること，サービスの提供に伴って事故が発生した場合，原告の運営細則においては，協力会員に故意又は重過失があったときは，協力会員個人の責任とする旨が定められているが，重過失に至らない過失があったときの責任については特段の定めがなく，そのような場合にまで一切原告が免責されることを前提としているものとは解されないこと等に照らせば，サービス提供契約の当事者は，サービスの利用会員と協力会員とであり，原告はサービス提供契約の当事者ではない旨の原告の主張は，運営細則の内容及び本件事業の実態にそぐわないものというべきであって，採用することができない。
原告は，原告とサービス提供に協力する会員との関係は，雇用関係ではなく，原告は協力会員に対し勤務場所や勤務時間等その他の拘束をしていないとも主張する。しかしながら，請負契約，委任契約あるいは準委任契約に基づき役務の提供義務を負う者が，その義務の履行に際し，履行補助者として，自らとは雇用関係にないボランティア等を使用し，役務提供の日時，場所等を指示してこれを行わしめることは，これらの契約の性質に反することではない。また，前記認定のとおり，本件事業によるサービスの提供は，原告事務局において作成した訪問予定表に従って行われていること等の本件事業の実態からすれば，サービスの提供に協力する会員は，ボランティアという立場に鑑み，原告からサービス内容の変更等について広範で包括的な権限を与えられているとはいえ，原則として，原告の指示に従い，その管理の下にサービス提供に協力しているものと認められるのであって，協力会員が原告の指示を受けずに，全く独立の立場で，独自にサービス提供を行っているとは認められない。したがって，原告の前記指摘も，サービス提供の主体についての前記判断を左右しないものというべきである。
（２）　サービス提供に対する対価の支払の有無についてア　前記１で認定した事実によれば，原告の運営細則においては，サービスを利用する会員の金銭的負担は，全て，原告が１点当たり１００円相当（１冊８０００円）で会員に販売するふれあい切符によって決済されることになっており，その負担額も，原則として，サービス提供１時間当たり８点（８００円相当。但し車椅子による通院外出介助については，外出先が市内の場合には１６点（１６００円相当）），超過時間については３０分当たり４点（４００円相当）と定められていて，サービスを利用する会員が，サービスの提供に協力する会員との間の合意によりその金額を変更し，又は，負担の全額免除を受けたり，前記負担額をふれあい切符ではなく現金で直接，協力会員に支払ったりすることは予定されていないこと，ふれあい切符は，会員にサービスを利用する必要性がなくなったときは原告がこれを払い戻すこととされていること，サービス提供に協力した会員は，利用会員が負担する１時間当たり８点（８００円相当）のふれあい切符の点数の中から，１時間当たり６点（６００円相当）を取得し，これについて原告から現金で精算を受けるか，又は，時間預託をするかを選択することができるが，時間預託をし，預託点数を利用して本件事業によるサービスの提供を受ける場合には，他の利用会員と同様に，サービス提供１時間当たり８点（８００円相当）の負担をすることとされ，また，時間預託をした会員が都合により地区外に転居した場合には，原告が，責任をもって，当該会員に対し，預託時間（点数）を交換利用できる連携団体に紹介して預託時間（点数）を当該団体に移動するか，そのような団体が存しないときは，現金で精算するものとされていることが認められる。


以上のとおりのふれあい切符の点数と販売価格，その点数の利用方法に加えて，原告の運営細則において，原告のふれあい切符の払戻義務が定められ，また，時間預託をした会員が転居により預託点数を利用できなくなった場合についても原告が預託点数を現金で精算する旨が定められていること等に鑑みれば，ふれあい切符は，１点当たり１００円相当の換金性のあるサービス利用券であると認めるのが相当である。
そして，前記認定事実，とりわけ，サービスの提供を受けた会員の負担については，予め原告の運用細則で，その点数（すなわち負担額）が１時間当たり８点（８００円相当）と定められており，運営細則が，負担の有無及びその内容をサービス利用会員の自由意思に委ね，サービスの提供を受けた会員が，運営細則で定められた負担を全くしなかったり，その負担点数（負担額）を自らの意思で変更する等の事態を許容しているとは認められないこと，利用会員が，負担点数をサービスの提供に協力する会員との間の合意によって変更したり，ふれあい切符ではなく現金で直接，協力会員に支払ったりすることも運営細則上予定されていないこと等を総合すると，サービスの提供を受けた会員が原告の運営細則の定めに基づいて負担する１時間当たり８点（８００円相当）のふれあい切符の点数は，原告が提供したサービスの対価として，原告に支払われるものであると認めるのが相当である。イ　原告は，前記負担額（１時間当たりふれあい切符８点（８００円相当））は，サービス利用会員がサービス提供の協力会員に対する謝礼（１時間当たりふれあい切符６点（６００円相当））及び原告に対する事務運営費としての寄附（１時間当たりふれあい切符２点（２００円相当）））として贈与するものであって，介護保険における家事援助に対する報酬額が１時間当たり１５３０円以上とされていることに照らすと，サービスの労働市場価値としては極めて低額であり，報酬とはいえないと主張する。
しかしながら，前記負担額が謝礼ないし寄附という贈与であれば，これを行うかどうか及びどのような内容でこれを行うかは，最終的には，サービス利用会員の自由な意思決定に委ねられるべきものであるところ，前記認定のとおり，原告の運営細則は，謝礼及び寄附という文言を用いてはいるものの，その規定ぶりからすれば，前記負担の有無及び負担内容の決定をサービス利用会員の自由意思に委ねているものとは認め難く，前記負担が贈与である旨の原告の主張は，採用することができない。
また，原告が営利を目的としないことが条件とされている特定非営利活動法人であり，サービス提供に対する対価を市場価格よりも低く設定するのは，その法的性格からしても，自然なことであることをも勘案すると，１時間当たりふれあい切符８点（８００円相当）という負担額は，１時間当たり最低１５３０円という介護保険の家事援助に対する報酬額と比較しても，サービス提供に対する対価性を否定するほどに著しく低廉なものであるとまでは認められない。さらに，原告は，サービス提供に協力した会員が預託点数の精算につき時間預託を選択した場合，時間預託は自然債務を発生させるにすぎず，法的なサービス請求権を付与するものではないとも主張するが，前記認定のとおり，預託点数を利用してサービスの提供を受ける場合には，他の会員と同様に，１時間当たり８点（８００円相当）の計算でサービスの提供を受けることができ，また，転居等により預託点数を利用できなくなった場合には，原告が預託点数を現金で精算すべきことが運営細則で定められていることに照らすと，時間預託により預託される点数は，１点当たり１００円相当の現金と等価の価値を持ち，８点で１時間のサービスを受けられるという法的なサービス請求権であると認められるのであって，時間預託は自然債務を発生させるものにすぎない旨の原告の前記主張も，採用することはできない。
なお，原告は，本件事業においては，当初予定していたサービス提供の時間が３０分を超えて長引いた場合であっても，サービス提供に協力をした会員は，超過時間に応じたふれあい切符を受領することはなく，このような状況は本件事業の常態となっている旨主張するところ，証拠（甲１１）によれば，たしかに会員の中には，当初の予定時間を超えて話し相手をする等のサービス提供に協力した場合でも，超過時間相当のふれあい切符を受領しない場合もあることが認められる。しかしながら，そのような場合には，予定時間内に原告から利用会員に対しサービス提供がなされたのに加えて，予定時間経過後に協力会員が個人的に利用会員個人に対して無償でサービスを提供したと解すれば足りるのであって，後者の個人間の無償のサービス提供が行われたことによって，これに先だって行われた原告の利用会員に対する有償のサービス提供契約の性質が変容するものではなく，原告の指摘する前記事実は，サービス提供に対する対価性についての前記判断を左右するに足りない。
（３）　本件事業の請負業該当性について
以上の事実によれば，本件事業は，原告が，会員に対し，サービス利用券であるふれあい切符を販売することによって，原告の運営細則で定めるサービスを受ける権利を付与し，その依頼により，サービス提供に協力する会員を履行補助者として，サービスの提供を行い，その対価として，サービス提供の時間に応じたふれあい切符の点数（１時間当たり８点（８００円相当））の支払を受け，このうち１時間当たり６点（６００円相当）をサービス提供に協力した会員に支払って精算し，その差額である１時間当たり１点（２００円相当）の点数を利益として取得するものであると認められるから，一定の役務を提供して対価の支払を受けるものであって，法人税法施行令５条１項１０号にいう請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）に該当するというべきである。
４　原告の本件事業年度における所得金額及び納付すべき税額以上のとおり，本件事業は，法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に当たるから，同法２条１３号にいう収益事業に当たり，これにより原告に生じた所得は，同法７条により法人税の課税対象となる。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人らに対して平成１０年４月１０日付けでした各懲戒解雇はいずれも無効であることを確認する。
３　被控訴人は，平成１０年５月１１日以降毎月末日限り，控訴人Ａに対し１か月金６０万５８３６円の割合による金員を，控訴人Ｂに対し１か月金５６万０９１１円の割合による金員をそれぞれ支払え。
４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。５　この判決は３項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第二のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決１９頁９行目の「八号及び一一号」を「８号，１１号及び１３号」と改める。
２　原判決２０頁４行目の「に交付した」の前に「及びＣ（控訴人Ａの弟でＤ代議士秘書）」を付加する。
３　原判決２２頁７行目の「本件信用情報」の後に「（ウ）」を付加する。４　原判決２３頁１１行目の「八号」を「１１号」と改める。５　原判決２３頁１１行目と２４頁１行目との間に次のとおり付加する。「　仮に，組合幹部あるいは第三者のもとから本件資料が外部に流出したとしても，本件資料の重要性から，控訴人らは，例えば鍵のかかるロッカーに保管し，かつ文書のリストを作成するなどして本件資料を厳格に保管すべき義務があったのに，これを怠り上記の外部流出を生じさせた管理・保管義務違反があり，就業規則７５条２項１３号の懲戒解雇事由がある。」
６　原判決２６頁３行目と４行目の間に次のとおり付加する。「　なお，Ｃへの本件資料の交付は，本件懲戒解雇時に被控訴人が認識していなかった事実であり，これを本件懲戒解雇の事由とすることはできない。」７　原判決２７頁１０行目と１１行目の間に次のとおり付加する。「（５）　控訴人らの行為の就業規則７５条２項１３号該当性被控訴人の主張を否認ないし争う。
過失による秘密漏洩行為がそもそも懲戒解雇事由に該当するのか疑問である。」８　原判決３７頁６行目と７行目の間に次のとおり付加する。「（四）　本件懲戒解雇は就業規則７５条２項の４号，８号及び１１号の全てに該当する事由があることを理由にされたものであるから，各号のいずれかについて該当する事由が存しない場合は本件懲戒解雇は無効である。」９　原判決４０頁２行目と３行目の間に次のとおり付加する。「（六）　就業規則７５条２項の４号，８号及び１１号の全てについて該当する事由が認められない場合でも，いずれかに該当する事由があれば本件懲戒解雇は有効である。」
第三　争点に対する判断
一　本件懲戒解雇に至る経緯
争いのない事実，証拠（甲９，１０，１９，２０の１～４，４７，４８，乙２，５の１～６６，６の１～５，７，８，２７～３１，３３，３６の１・２，３９，４０，４５，４６の１～１６，５１，５２，５６，５７の１～３，５８の１・２，原審証人Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，原審各控訴人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
１　控訴人Ａは，平成６年から組合に執行委員として参加し，平成７年度（平成７年８月から平成８年７月まで）には執行副委員長に選出され，三役交渉等の場を通して，被控訴人における不正疑惑を積極的に追及した。控訴人Ｂは，平成４年にα支店に異動したが，そこでの業務を通じてＩに関して被控訴人に不正があるとの疑念を有するようになり，控訴人Ａとの後記２の接触を契機として，平成８年度から組合執行部に参加し，控訴人Ａと共に被控訴人の不正疑惑の追及を行った。
控訴人らは，平成８年度の組合執行副委員長に選出され，さらに，不正疑惑の追及活動を強めた後，平成９年８月をもって組合執行副委員長の任期を終えたが，被控訴人に対して回答を求めている懸案事項が多数あったために，引き続き，旧組合執行部３役として，被控訴人理事らに対する追及活動を継続した。２　控訴人Ａは，平成７年の秋頃から，控訴人Ｂを含む被控訴人の職員から，顧客のＩと被控訴人α支店職員との不正な関係の疑惑について事情を聴取し，一方でオンライン端末機を利用して被控訴人管理に係るホストコンピュータにアクセスし，平成８年２月７日に本件信用情報（ア）②を印刷して当該印刷文書を取得するなどして，事実関係の確認及び資料の収集を行った。控訴人Ｂは，平成８年２月２３日に同様の方法で同顧客及びその関係者に係る本件信用情報（ア）④ないし⑦が印刷された文書を取得し，これを控訴人Ａに交付した。
さらに，控訴人Ａは，Ｊに対する融資が，Ｉに対する迂回融資である疑いを持ち，平成８年４月９日に前記同様の方法で同融資等に係る本件信用情報（イ）を取得した上，同年７月２６日の三役交渉の場で被控訴人に対し同疑惑を追及した。３　控訴人Ｂは，平成８年３月５日ころ，本件批判文書①を作成し被控訴人総務部長に対し差出人の名を記さず郵送し，続いて，同年４月２２日ころ，本件批判文書②を作成し被控訴人総務部長に差出人の名を記さず郵送した。同各文書には，被控訴人の人事異動に対する批判が述べられており，人事の是正や被控訴人役員の背任行為の調査を求め，これらの要求を受け容れられない場合には，組合に資料を開示するとし，さらに，同文書の作成者の調査がなされた場合には，資料を公にする旨記載されている。


４　また，控訴人らは，谷製菓に対する融資につき，被控訴人前理事長Ｋに関連する情実融資，あるいは迂回融資ではないかという疑いを持って調査を行い，平成８年３月以降，控訴人Ａにおいて被控訴人が管理する同社に係る本件管理文書④の原本を複写して写しを取得し，控訴人Ｂにおいて被控訴人が管理する同社の信用情報が記載された稟議箋（本件管理文書③の一部）の原本を複写してその写しを取得する等の資料収集を行ったうえで，３役交渉の場で，被控訴人に対し同疑惑を追及した。
５　控訴人Ａは，平成８年５月から７月ころにかけて，本件資料及びその他の同控訴人の収集した被控訴人の不正疑惑に関する資料を，Ｄ衆議院議員の公設秘書であるＣ（控訴人Ａの弟）及び宮崎県警に提出した。
なお，上記各提出行為は，組合の機関決定に基づかないで行われた。６　被控訴人は，控訴人Ｂから送付を受けた本件批判文書①に基づき，内部調査を実施した結果，元α支店支店長及び係長の顧客との癒着や元β支店副支店長及び支店長代理の名義貸しによる融資の事実が判明したため，平成８年７月２９日付けで理事長，専務理事及び常務理事を監督責任に基づいて減棒処分とし，関係職員を懲戒処分（減給１か月または譴責）に付した。
７　平成８年１１月１４日，Ｌが，被控訴人会長Ｇを訪れ，本件資料を示して，「金庫のこのような内部資料が外部に出回っているが，金庫は知っておりますか。」などと述べたため，Ｇ会長は，これを預かり，被控訴人理事長Ｋに手渡した。そして，同人は，被控訴人常務理事Ｈに同資料を複写させた上，Ｇ会長に返し，同会長が，同月１８日，Ｌに同資料を返却した。
その後，Ｌは，Ｇ会長に対し，再三にわたって当座預金口座の開設を要求してきたが，Ｌには平成元年から被控訴人に対する債務不履行があり，また，同人が代表取締役を務める株式会社宮崎新聞社が平成４年に銀行取引停止処分を受けていることにより，当座預金を開設できない状態にあったため，Ｇ会長は，同要求を拒否した。
８　被控訴人は，Ｌが持ち込んだ資料の写しを調査したところ，以下のとおり，控訴人ら及びＭによって各オンライン端末機から打ち出された本件信用情報の一部が含まれていることが判明した。
被控訴人のホストコンピュータ内の顧客信用情報にアクセスするには，本支店設置のオンライン端末機に，各職員が持っているオペレータカードを挿入することが必要であり（なお，信用情報は端末機の画面に表示されることはなく，帳票用紙に印刷して初めて判読可能な状態になる。），一方，同アクセスを記録するために，端末機には，フロッピーディスクが収められていて，このフロッピーディスクには，使用されたオペレータカードの番号，アクセスした日時，顧客番号等が記録される。
被控訴人は，各店舗からアクセス記録用のフロッピーディスクを回収し，本件信用情報の帳票用紙右上の照会日欄に印字された日時に対応するフロッピーディスクを検索し，帳票の右上に印字された年月日時刻をもとに検索した結果，本件信用情報（ア）②及び同（イ）にアクセスする際に用いられたオペレータカードが控訴人Ａに交付されたものであり，本件信用情報（ア）④ないし⑦にアクセスする際に用いられたオペレータカードが控訴人ＢないしＭに交付されたもめであることが判明した（ただし，Ｍは，当該オペレータカードを控訴人Ｂに頼まれて貸与していたことが後に判明した。）。
他方，本件信用情報（ア）①及び③並びに（ウ）①及び②の信用情報については，これらの情報へのアクセスに対応するアクセス記録用のフロッピーディスクの情報が既に消去済みであったため，当該信用情報にアクセスした者を特定することができなかった。
また，調査の結果，控訴人Ａは，同信用情報の外にも，多数の融資取引現況表，顧客結合照会表等の情報（乙３６の２）にアクセスし印刷していたことが判明した。
９　上記の調査の結果，被控訴人は，少なくとも本件信用情報の一部について，控訴人らがアクセスして印刷した事実を突き止め，控訴人らがＬに対して本件資料を提供したのではないかという疑いを抱いた。
しかし，被控訴人は，Ｌが持ち込んだ文書の写しが広く出回り，外部から様々な働きかけがあることを懸念し，被控訴人内部の問題として処理することでは済まず刑事事件として対処すべき案件であると判断して，控訴人らに対する懲戒処分はしないまま，平成８年１２月５日の役員会において，顧客信用情報にアクセスして印刷した文書を外部に持ち出した行為について刑事告訴することを決定し，平成９年２月６日，γ警察署に，同行為について，被告訴人氏名不詳の窃盗罪事件として告訴した。
しかし，その後の警察からの要請により，被控訴人は，平成９年１２月４日，同告訴を取り下げた。
なお，同取下げ直前の平成９年１１月には，被控訴人の役職員が，Ｉに対する不正融資の嫌疑で事情聴取を受けた。
１０　被控訴人は，上記告訴取下げを踏まえて，本件情報の流出問題について責任者の処分を検討することとし，平成１０年３月２６日，被控訴人役職者５名（Ｎ検査部長，Ｏ総務副部長，Ｅ総務課長，Ｐα支店長，Ｑδ支店長）で構成する流出文書調査委員会を発足させ，本件資料のＬへの流出について調査を行い，本件資料の調査のほか，同年４月１日から同月８日までの間に関係職員１８名から事情聴取した。
同委員会は，控訴人Ａに対しては，同月７日午後１時３０分から約１時間にわたって，本件資料の流出について事情聴取をした。その際，Ｎ検査部長らは，控訴人Ａに対し，Ｌが被控訴人に持ち込んだ文書を示して見覚えがあるか質問したところ，控訴人Ａは自分が収集したものもあれば見覚えのないものもある，車のドアが壊され資料がなくなったと思ったことがあったなどと回答した。控訴人Ａは，同委員会から翌８日に出頭するよう呼出しを受けていたＲ（元組合委員長）及び控訴人Ｂと会い，その日の事情聴取の内容を詳細に報告した。同月８日，事情聴取を受けたＲは，同委員会からの質問に対し，組合が被控訴人に対してしている要求に対する回答を先に求める旨発言し，同委員会から質問に回答する意思がないと判断されて質問が終了した。


控訴人Ｂは，同日，Ｒからこの経過を聞いたうえで同委員会の質問に臨み，Ｒに会って話を聞いたが，同控訴人も考え方はＲと一緒である旨，何のことかわからないので録音させてもらう旨発言して，録音機を卓上に置き，委員会から２年前の怪文書事件について何か知っているかとの質問を受けて，そのような話があったが，同控訴人は何も知らない旨返答した。同委員会は，同控訴人の同発言及び態度から，同控訴人には質問に応じる意思がないと判断して，同控訴人に対する事情聴取は約２分間で終了した。
１１　被控訴人は，同調査委員会の調査結果に基づき，平成１０年４月９日，常勤理事会において，本件資料のＬに対する漏えいの件につき，控訴人らの関与が明らかであるとして控訴人らを懲戒解雇に処することを決議し，翌１０日，控訴人らに対し，本件懲戒解雇を行った。
二　争点１（就業規則７５条２項４号の懲戒解雇事由該当行為の存否）について１　一で認定したとおり，本件信用情報のうち，控訴人Ａは少なくとも本件信用情報（ア）②及び同（イ）に，控訴人Ｂは少なくとも本件信用情報（ア）④ないし⑦に，それぞれアクセスし，これらの情報を印刷して作成した文書を取得したことが認められる。また，本件管理文書のうち，控訴人Ａは本件管理文書④について，控訴人Ｂは本件管理文書③の一部について，それぞれ文書の原本を複写し，その写しを取得したことが認められる。そして，各印刷した文書及び写しは，いずれも被控訴人の所有物であるから，これを業務外の目的に使用するために，被控訴人の許可なく業務外で取得する行為は，形式的には，窃盗に当たるといえなくはない。しかし，証拠（乙２）によれば，就業規則７５条１項は出勤停止，減給又は譴責の事由として「許可を得ないで金庫の施設，什器備品，車両等を業務以外の目的で使用したとき（８号）」，「正当な理由なく金庫の金品を持ち出し，または私用に供したとき（９号）」を定めており，形式的に窃盗に当たる行為であっても出勤停止又はこれより軽い処分をもって臨む場合のあることが予定されていることが認められる。他方，同条２項４号の表現は「職場内外において・・・刑事犯または，これに類する行為」となっており，同号が懲戒解雇事由として予定しているのは，刑罰に処される程度に悪質な行為であると解される。
そうすると，控訴人らが取得した文書等は，その財産的価値はさしたるものではなく，その記載内容を外部に漏らさない限りは被控訴人に実害を与えるものではないから，これら文書を取得する行為そのものは直ちに窃盗罪として処罰される程度に悪質なものとは解されず，控訴人らの上記各行為は，就業規則７５条２項４号には該当しないというべきである。付言すると，上記各文書等に記載された情報が被控訴人にとって重要なものであり，これを業務と関係なく取得することが許されないことは後記のとおりであるから，被控訴人らの行為は同条１項に所定の「服務規律または金庫の定める他の諸規則に違反したとき（１４号）」に当たりうるものではあり，また上述の同項８号，９号の懲戒事由に当たりうるものでもあるが，いずれにしても，出勤停止よりも重い処分を科すことはできないものである。２　なお，控訴人らは，被控訴人職員が担当業務以外の情報にアクセスすることは許容されていた旨主張する。
しかしながら，本件信用情報には，会員の出資額，顧客ランク，融資額，融資条件，返済方法，延滞状況，担保明細が記載され，本件管理文書③及び④には，手形の支払義務者の不渡り等の信用情報が記載されている。これらの融資の内容や融資の相手方の信用状況に関する情報は，当該顧客にとって，高度のプライバシーに属する事項であり，また，金融機関の融資の相手方に対する評価は，当該金融機関にとって，最高機密に属する事項である。
したがって，金融機関として顧客に対して高度の秘密保持義務を負い，機密情報を厳格に管理すべき立場にある被控訴人が，職員に対し，担当業務の遂行に関係のない目的でこのような機密情報にアクセスしたり，機密情報の記載された文書を複写したりすることを許容することはあり得ないことであり，このことは，上記認定のとおり，顧客信用情報へのアクセスにはオペレータカードを要し，しかもそのアクセスの経過が記録されることとされていることからも明らかである。したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
三　争点２（就業規則７５条２項８号，１１号及び１３号の懲戒解雇事由該当行為の存否）について
１　Ｌが平成８年１１月１４日に持参してＧ会長に示した資料の中に控訴人らが取得した本件信用情報が含まれていたことは上記一で認定したとおりであり，本件資料のうちその余の資料についても，控訴人らが作成，収集して被控訴人の不正疑惑の追及に使用していた資料であると各資料の内容から認められるから，これらの事実から，Ｌが何らかの方法により控訴人らの取得した本件資料を入手した事実を推認することができる。
もっとも，Ｌが被控訴人に持ち込んだ資料中に，控訴人らが端末機を使用して帳票用紙に印刷した文書そのものが含まれていたとまでは認定することができない。すなわち，Ｇ会長は，原審での証人尋問において，帳票用紙に印刷されたものがあったかどうか明確な記憶がない旨証言し，また，Ｌが持ち込んだ資料を複写したＨ常務は，原審での証人尋問において，帳票用紙に印刷されたものがあった証言するものの（同人の陳述書（乙５６）も同旨），他方でコピーであったものもあったかもしれない旨証言しており，いずれの証言も明確性に欠けている。そして，そもそも，帳票用紙に印刷された文書が存在したとすれば，その文書は正に被控訴人の外部に流出させてはならないものであり，Ｌがいかなる経路で入手したものにせよ，Ｇ会長やＨ常務としてはその返還を拒んで当然のものであるところ，Ｌに資料を全部返還したというのであるから，帳票用紙に印刷された文書は存しなかったことが強くうかがわれるところである。したがって，上記のＨ常務の証言及び陳述書はにわかに採用できず，他に帳票用紙に印刷された文書がＬの持ち込んだ資料中に存したことを認定するに足りる証拠はない。
また，Ｌが本件資料を被控訴人に持ち込んだ当時，Ｌと被控訴人らとの間に何らかの人的関わりがあったことをうかがわせる証拠も存しない。そうすると，Ｌの取得した本件資料が元々は控訴人らの作成，収集した資料に由来するものであることは確かであるものの，同資料と同内容の複写を所持しうる者が他にもあった以上，本件資料が控訴人らの意思に基づいてＬに渡ったものとまでは推認することはできないというべきである。


そうすると，本件資料をＬが所持していたことに関しては，控訴人らに就業規則７５条２項８号，１１号又は１３号に該当する事実は，これを認めることができないというべきである。なお付言すると，Ｌに本件資料が流出したことについて，控訴人らに本件資料の保管・管理義務違反の過失があったと評価することは不可能ではないが，就業規則では，過失により被控訴人に損害を与える行為は出勤停止又はこれより軽い懲戒処分に処することとされており（就業規則７５条１項１２号，１３号），就業規則７５条２項８号，１１号及び１３号はもっぱら故意による行為を懲戒解雇事由としているものと解されるから，過失により本件資料を流出させたとしても，同各号所定の懲戒解雇事由には当たらないというべきである。２　控訴人Ａが弟である国会議員秘書Ｃに本件資料を交付した事実は同控訴人も自認するところであり，この事実が少なくとも形の上では就業規則７５条２項８号に該当することは否定できない。しかし，本件資料が国会議院の秘書に交付されることで，直ちに被控訴人の名誉，信用の失墜や取引関係への悪影響に繋がるものとは解されず，実際，Ｃに交付されたことがそのような事態に繋がったことを推認できる証拠もないから，同項１１号に該当する行為があったとはいえない。また，控訴人ＡのＣに対する本件資料の交付が控訴人Ｂと共同してのものであったことを認めるに足りる証拠はない。
なお，控訴人らは，Ｃへの本件資料の交付は本件懲戒解雇時に被控訴人の認識していなかった事実であるからこれを同解雇の事由とすることはできない旨主張するが，被控訴人は，誰に対する漏洩であるかを特に限定しないでおよそ本件資料を外部へ流出させたことを懲戒解雇事由としていたものと解されるから，控訴人らの上記主張は採用できない。
四　争点４（本件懲戒解雇の相当性）について
上述のとおり，被控訴人が本件懲戒解雇の事由として主張する事実のうち，就業規則所定の懲戒解雇事由に当たると認めうるのは控訴人ＡがＣに本件資料を交付したとの点のみである。したがって，控訴人Ｂについては本件懲戒解雇は当然に無効であるといわざるをえず，控訴人Ａについても，懲戒解雇事由に該当する事実が実質的にそれほど重大なものとは解されず，懲戒解雇は相当性を欠くものとしてやはり無効であるといわざるをえない。
しかし，上述のとおり，形式的には控訴人らに就業規則７５条２項４号に該当しうる行為があったものであり，また就業規則を拡大解釈すれば，控訴人らの過失により本件資料がＬに渡った点がなお就業規則７５条２項８号，１１号に当たるとの見解，あるいは控訴人ＡがＣに本件資料を交付した点が同項１１号にも当たるとの見解が成り立ちえないではないので，仮に，控訴人らの行為がこれら各条項にも該当するものとした場合について，検討しておくこととする。証拠（甲１５の１～３，１６の１～３，１９，２０の１～４，２１の１～４，２２，２３の１・２，２９，３０，３１の１～３，３４の１４，４０，乙４６の１５・１６，７３）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人における複数の不正疑惑案件について，平成８年以降，控訴人らが中心となって，組合の三役交渉等を通じて被控訴人の理事らに事案の解明と善処を強く求めていたこと，控訴人らが本件資料を作成，収集したのもその活動の一環としてであったこと，控訴人Ａが本件資料を警察やＣに交付したのも，行政（大蔵省）や司直の手により被控訴人内部の不正が改められるのを期待してのことであったこと，控訴人らの追及が発端となって，被控訴人において，不正を把握してこれに関わった職員を懲戒し，理事の監督責任を認めて減俸等を行う事態が繰り返され，また，その一部は刑事事件に発展して関与した元理事や元職員が逮捕された案件もあったこと，そして，Ｌが本件資料を持参した後も，控訴人らが主張（原判決「事実及び理由」第二・二３控訴人らの主張（一））するとおりの不正疑惑の追及活動が継続されていたことが認められる。そうすると，控訴人らはもっぱら被控訴人内部の不正疑惑を解明する目的で行動していたもので，実際に疑惑解明につながったケースもあり，内部の不正を糺すという観点からはむしろ被控訴人の利益に合致するところもあったというべきところ，上記の懲戒解雇事由への該当が問題となる控訴人らの各行為もその一環としてされたものと認められるから，このことによって直ちに控訴人らの行為が懲戒解雇事由に該当しなくなるとまでいえるかどうかはともかく，各行為の違法性が大きく減殺されることは明らかである。
また，就業規則７４条は，出勤停止より重い処分として懲戒解雇の他に停職，降職降格，諭旨免職を予定しており（乙２），懲戒解雇が相当となるのは特に違法性の大きい場合であると解されるところ，上記のとおり，控訴人らの各行為には出勤停止又はこれより軽い処分を科すべきと解されるものが多く，かつ上記のとおり違法性が減殺される事由も存することを勘案すると，控訴人らの各行為に懲戒解雇に当たるほどの違法性があったとはにわかに解されない。したがって，上記のように控訴人らの行為が被控訴人主張の各懲戒解雇事由に当たると仮定してみても，控訴人らを懲戒解雇することは相当性を欠くもので権利の濫用に当たるといわざるをえず，やはり本件懲戒解雇はいずれも無効である。
第四　結論
よって控訴人らの請求はいずれも理由があるところ，これを棄却した原判決は失当であるから取り消し，同請求を認容する。
（口頭弁論終結の日　平成１４年４月１６日）
福岡高等裁判所宮崎支部
裁判長裁判官　馬渕勉
裁判官　黒津英明
裁判官　岡田健


主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
本件は，被控訴人の父であるＡが，昭和６３年２月６日，控訴人経営の鈴鹿の森カントリークラブ（以下「本件クラブ」という。）の入会保証金として，控訴人に対し１８００万円（以下「本件入会保証金」という。）を預託し，平成２年５月１２日に本件クラブが開業したことによりその会員資格を取得したが，平成７年３月１４日に死亡したので，被控訴人が相続し，所定の手続を経て，同年７月２４日に本件クラブの会員資格を取得したものの，その後，平成１２年９月２８日到達の書面により本件クラブ退会の意思表示をし，Ａ入会時の約定により，本件入会保証金返還請求権の据置期間は，Ａの会員資格取得日（本件クラブ開業日）を起算日とする１０年間であると主張して，本件入会保証金１８００万円の返還を求めたのに対し，控訴人は，①本件クラブの臨時理事会（平成１２年１月１６日開催）が，入会保証金の据置期間を１０年間延長する決議をしており，同決議はＡ入会時の約定に基づいて被控訴人を拘束する旨，②仮にそうでないとしても，被控訴人が本件クラブの会員資格を取得したのは平成７年７月２４日であるから，本件入会保証金返還請求権の据置期間は同日を起算日とする旨主張して，本件入会保証金の返還期限は到来していないとして争った事案である。１　争いのない事実並びに証拠（甲１，乙１，２，乙７，乙９ないし１４，乙２４）及び
弁論の全趣旨により容易に認められる事実
(1)　控訴人は，本件クラブを経営，管理する会社である。(2)　Ａ（被控訴人の父）は，昭和６３年２月６日，控訴人に対し本件入会保証金（１８００万円）を預託して，本件クラブに入会する契約（当時の本件クラブの会則（以下「旧会則」という。）の内容が同契約内容の一部を構成している。）を締結し，平成２年５月１２日，本件クラブが開業したことにより，本件クラブの会員資格を取得した。
(3)　旧会則の第８条には，次のとおりの定めがあった。
第８条（保証金の返還）
第５条の規定により会社に払い込んで会員になった者が会員資格を喪失したときには会社は返還するものとする。
ただし，入会後１０年以内の退会，法人会員でその法人の消滅，に該当する場合には払い込みの日の翌日を起算日として１０年が経過したあと会社の規定により返還する（ただし，旧会則２８条等により，本件クラブ開業の前に払込みがあった場合は，同開業の日（会員資格取得の日）を起算日とすると解される。以下，第８条ただし書の定めを「本件据置条項」という。）。
なお，天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合及び理事会の決議により据置期間を延長することができる（以下「本件延長条項」という。）。
また，入会保証金を返還する場合において，当該会員が会社に対して債務を負担している場合には会社はその債務の全額を控除した残額を返還するものとする。（後略）
(4)　Ａは平成７年３月１４日に死亡し，被控訴人はＡを相続した。(5)　被控訴人は，上記相続及び下記の旧会則１０条により，平成７年７月２４日，同条の定める名義書換料を払い込んだことにより，本件クラブの会員資格を取得した。
第１０条（会員資格の承継）
①　会員は会社が別に定める会員資格の譲渡に関する規定に基づいて理事会の承認を得てその会員資格を他に譲渡することができる。（後略）②　会員（法人会員を除く）の資格に相続が開始した場合には会社が別に定める会員資格の相続手続規定に従って相続人はその名義の変更手続をしなければならない。
ただし，理事会が相続人に名義を変更することが適当ではないと認める場合には相続人は第８条の規定にかかわらず入会保証金の返還を受けることが出来る。
③　前２項により新たに会員資格を取得する者は会社所定の名義書換登録料を払い込んだあと会員資格を取得するものとする。（後略）④　第①，②項によって会員資格を取得した者は前会員の会社に対する権利義務の一切を承継するものとする。
(6)　平成１２年１月１６日に開催された本件クラブの臨時理事会は，本件据置条項の定める据置期間を１０年間延長する旨決議（以下「本件据置期間延長決議」という。）をし，旧会則８条を次のとおり改正した（ただし，第３，４項は記載を省略した。）。
第８条（保証金の返還）
会員が会員資格を喪失したときは，会社は，次の規定により入会保証金を返還するものとする。
１．平成２年５月１２日の当ゴルフ場の開業日以前に払い込みのあった入会保証金の返還については，平成２年５月１３日を起算日として２０年が経過したあと返還する。
２．平成２年５月１２日の当ゴルフ場の開業日以降に会員資格を取得した者の入会保証金の返還については，入会保証金の払い込みがあった日の翌日を起算日として２０年が経過したあと返還する。ただし，会員資格の譲渡を受け，理事会の承認を得て，新たに会員資格を取得した者に対する入会保証金の返還については，その会員資格取得日の翌日を起算日として２０年が経過したあと返還する。(7)　被控訴人は，平成１２年９月２８日到達の内容証明郵便により，控訴人に対し，本件クラブを退会する旨意思表示をし，併せて本件入会保証金の返還を請求した。
２　争点
(1)　本件延長条項の「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合及び理事会の決議により据置期間を延長することができる。」という文言は，①「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」又は「理事会の決議」がある場合に，入会保証金返還請求権の据置期間を延長することができるという意味か（控訴人主張），それとも，②「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」には「理事会の決議」によって入会保証金返還請求権の据置期間を延長することができるという意味か（被控訴人主張）。


ア　控訴人の主張
本件延長条項を上記①のように解釈すべきことは，同条項が「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合『には』理事会の決議により据置期間を延長することができる。」と規定されていないことから明らかである。「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」と「理事会の決議」との間に置かれている「及び」は，両者が並列して扱われていることを示すものである。
しかし，もちろん控訴人も，「理事会の決議」があれば，無制約に入会保証金返還請求権の据置期間を延長し得ると主張しているわけではなく，文理上は制約のない「理事会の決議」による上記延長を認めている本件延長条項を，旧会則２条の趣旨達成を目的として限定的に解釈し，本件ゴルフ場の維持，存続が困難となる場合（「天災地変その他の不可抗力の事情が発生した場合」は，その例示として本件延長条項に掲げられていると解すべきである。），例えば，本件据置期間延長決議の場合のように多数の会員から入会保証金の返還請求がされることが予想される場合には，理事会の決議による据置期間延長が許されると解すべきである。したがって，本件据置期間延長決議は有効である。
イ　被控訴人の反論
本件延長条項を前記②のように解すべきことは，「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」でも，常に入会保証金返還請求権の据置期間を延長する必要があるとは限らないのであるから，その必要性を判断する者が必要であり，「及び理事会の決議により」という文言は，そのことを表現したにすぎない。
(2)　被控訴人の入会保証金返還請求権の据置期間の起算日は，Ａが本件クラブの会員資格を取得した日（平成２年５月１２日）であるか，被控訴人自身が同会員資格を取得した日（平成７年７月２４日）であるか。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　本件延長条項の「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合及び理事会の決議により据置期間を延長することができる。」という文言は，文理上，「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した事実」と「理事会の決議」により据置期間を延長することができるとの趣旨であると解することができる。
また，入会保証金返還請求権は，ゴルフ会員権を構成する会員の諸権利義務のうち，最も重要な権利の一つであるから，同請求権の行使に対する重大な制約である据置期間延長が，無制約に「理事会の決議」に委ねられるとは考えられず，そうである以上，「理事会の決議」に対する制約，言い換えれば，どのような場合に理事会の決議により据置期間を延長することができるかという要件は，問題の重大さからしても，他の条項においてでなく，本件延長条項内において，少なくとも旧会則８条内において明文化され，据置期間延長の可否の判断の指針とされるべきところ，本件延長条項の「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」がその定めであると解すべきである。
したがって，本件延長条項については，前段の「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」が据置期間延長の実体的要件を定め，後段の「理事会の決議により」が手続的要件を定めたものであり，両者相まって「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」には「理事会の決議」によって入会保証金返還の据置期間を延長することができる旨を定めたものと解するのが相当である。
(2)　ところで，控訴人は，本件延長条項の「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合及び理事会の決議により据置期間を延長することができる。」との定めは，「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」又は「理事会の決議」があった場合には，入会保証金返還請求権の据置期間を延長することができると解釈すべきである旨主張するが，下記ア，イのとおり，同解釈は認め難い。
ア　控訴人は，上記解釈の根拠として，本件延長条項が「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」と「理事会の決議により」とを「には」ではなく「及び」で結んでいることを挙げ，文理上，両者は並列の関係にあることが明らかである旨主張する。
しかし，文理上は，上記(1)のように解釈することができるから，上記両者が「及び」で結ばれているからといって，直ちに並列関係にあるとはいえない。
また，控訴人主張のように「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」と「理事会の決議」が並列の関係にあるとすると，「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」には，「理事会の決議」なくして据置期間を延長することができることになる。しかし，本件延長条項には「据置期間を延長する」ではなく「据置期間を延長することができる」と規定されていることからすると，「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」でも，据置期間を延長するか否かの決定は必要であり，その決定権者が必要であるにもかかわらず，控訴人の上記解釈によれば，「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」については，本件延長条項上，決定権者が定められていないことになるが，このような重大な事態について，本件延長条項が決定権者を定めていないとは考え難いから，「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」と「理事会の決議」は，控訴人が主張するように並列の関係にあるのではなく，前記(1)のとおり，実体的要件と手続的要件の関係にあると解すべきである。
イ　また，控訴人は，「理事会の決議」も無制約ではなく，限定的に解釈されるべきであり，旧会則２条の趣旨に照らして，本件ゴルフ場の維持，存続のため必要な場合，例えば，本件据置期間延長決議の場合のように，多数の会員から入会保証金の返還請求がされることが予想される場合等に限って認められるものであると主張する。
しかし，旧会則２条は，その内容や「第１章　総則」に規定されていることから明らかなとおり，本件クラブの目的を定める一般的規定にすぎず，本件延長条項の「理事会の決議」を上記控訴人主張のように制約する実体的要件を定める規定でないことは明白である。そうすると，控訴人主張のように「理事会の決議」が「天災地変その他の不可抗力の事態が発生した場合」と並立する別個独立の据置期間延長事由であるとすると，「理事会の決議」を制約する実体的要件を定める規定はないといわざるを得ないところ，入会保証金返還請求権が会員の重要な権利であることに照らしても，旧会則が無制約に「理事会の決議」による同請求権行使の据置期間延長を認めたとは考えられないから，控訴人主張の解釈の矛盾は明らかであり，同解釈を採用することはできない。


平成１４年１２月１２日宣告
平成１３年(わ)第４５４号，第５０３号，第５０４号，第５０５号，第５０６号，第５０７号，第５９６号，平成１４年(わ)第３号　住居侵入，強盗致死，強盗傷人，窃盗，建造物侵入，窃盗未遂，強盗，有印私文書偽造，同行使，詐欺，公務執行妨害，傷害，覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反，凶器準備集合，加重逃走，強盗殺人未遂被告事件
主              文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中４６０日をその刑に算入する。
押収してあるビニール袋入り覚せい剤２袋（平成１４年押第１２号の１，２）及びビニール袋入り大麻草１袋（同号の３）を没収する。
理              由
【犯罪事実】
（第１ないし第１６，第１８ないし第２１は省略）
被告人は，
第17　Ａ，Ｂ及びＣらと共謀の上，他人の住居に侵入して金品を強取しようと企て，被告人及びＡにおいて，金品強取の目的で，平成１２年９月１日午前５時４５分ころ，熊本県菊池郡ａ町大字ｂｃ番地Ｄ方１階広縁の無施錠の引き戸から侵入し，そのころ，同所において，Ｅ（当時７３歳）に対し，改造エアガンで金属球を発射して，胸部及び背部に命中させる暴行を加え，さらに，Ｄ（当時８２歳）に対し，改造エアガンで金属球を発射して，左側頭部及び左上腕部に命中させるなどの暴行を加え，Ｅ及びＤの反抗を抑圧した上，金品を強取しようとしたが，金品を発見することができなかったため，その目的を遂げず，その際，前記各暴行により，そのころ，同所において，Ｅを前胸左内側上部の射創に基づく心タンポナーデにより死亡させ，Ｄに全治約１週間を要する頭部挫創，左上腕部挫創の傷害を負わせ，第22　Ａ，Ｂ，Ｆ及びＧらと共謀の上，他人の住居に侵入して金品を強取しようと企て，被告人，Ａ及びＦら４名において，金品強取の目的で，平成１２年９月２９日午前１１時３０分ころ，福岡県八女市大字ｄｅ番地所在のＸ質金融ことＨ方玄関付近において，目出し帽をかぶり，所携のゴルフクラブを振り上げ，屋内にいたＩ（当時６７歳）に対し，「開けろ，叩き殺すぞ。」などと大声を出して脅迫し，畏怖した同女をして玄関の鍵を開けさせて，同所から屋内に侵入し，玄関隣の店舗事務室において，引き続き同ゴルフクラブを携帯するなどしてその反抗を抑圧した上，金庫内から同女所有の現金約２００万円及び手提げ金庫ほか１６点（時価合計５０００円相当）を強取し，その際，被告人において，屋内に居合わせたＪ（当時６４歳）が勝手口から逃げ出したのを認めるや，警察に通報されるのを防ぐため，同女が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，同女に対し，改造エアガンで金属球を１発発射して背部に命中させたが，同女に加療約２２日間を要する盲管射創の傷害を負わせたにとどまり，殺害するに至らなかったものである。
【補足説明】
弁護人は，(1)判示第17の事実（以下「甲事件」という。）について，被告人に住居侵入，強盗致死及び強盗傷人の各罪が成立することは認めるが，Ｅ及びＤを改造エアガンで射撃したのは共犯者Ａであって，被告人は被害者両名に対して全く暴行を加えていない，(2)判示第22の事実（以下「乙事件」という。）について，被告人は，Ｊに対しエアガンを発射し傷害を負わせたが，威嚇目的であり，殺意はなく，強盗傷人罪が成立するにすぎない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。当裁判所は，(1)甲事件については，被害者両名に対して改造エアガンで金属球を発射するなどの暴行を加えたのが，被告人かＡか，あるいは，その両名であることは認められるが，本件全証拠によっても，被害者らに暴行を加えたのが被告人かＡか，あるいは，その両名であるかを特定することはできず，(2)乙事件については，被告人には未必の殺意があり，強盗殺人未遂罪が成立するものと認める。以下，その理由を補足して説明する。
（甲事件について）
１　前提事実
関係証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人とＡは，Ｂ，Ｃらと共謀の上，被告人とＡが実行犯となって熊本県内の金融業をしている老夫婦が住む民家に押し入り，金品を強取することを企てた。被告人は，以前からエアガンを改造する趣味を有していたところ，甲事件に備えて，市販のエアガン２丁に高圧ガスを直結する改造を加えて，その威力を強化した。そして，被告人とＡは，平成１２年８月３１日夜，改造エアガン２丁，金属球約１００発，特殊警棒２本のほか，手錠，地下足袋，手袋などを準備した上，岐阜から熊本に向け自動車で出発した。
(2)　被告人とＡは，翌９月１日早朝，福岡県内の九州自動車道下り線のサービスエリアでＢと合流し，押し入る民家までの地図を受け取るなどした後，目的地である熊本県菊池郡ａ町に向かったが，事件を敢行する勢いをつけるために，エリミンと称する薬物等を飲んで，興奮状態になっていた。
(3)　被告人とＡは，遅くとも同日午前５時４５分ころまでには被害者方付近に自動車を停め，甲事件を敢行した後，同日午前６時１５分ころ，被害者方から逃走した。なお，被害者方は，被告人らが押し入る予定にしていた家とは別の家であり，被告人とＡは家を間違えていたものである。
(4)　被告人とＡは，福岡県内の九州自動車道上り線のサービスエリアないしパーキングエリアでＢ及びＣと合流し，改造エアガンで家人を射撃したこと，あるはずの金庫がなかったことなどを報告した後，Ｂらと別れて岐阜方面に向かった。
(5)　被害者らの状況


同日午前６時４５分ころ，Ｅは，被害者方１階６畳居間で，うつぶせに倒れて死亡しているのを親族によって発見された。Ｅの後頭部にはガムテープ片が付着しており，その前胸左内側上部には射創が１個あり，その創洞は前上右方から後やや下やや左方に向かい，右心室の肺動脈起始部，左心房の内外壁を貫通し，左心房外膜部に達していた。Ｅの体内から，高圧ガスなどをエネルギー源とする銃器から発射されたと考えられる直径約５．９９ミリメートル，重量約０．８８グラムの金属球１個が発見された。Ｅの死因は，前記射創に基づく心タンポナーデと認められた。このほか，Ｅの背面には，深さ約２センチメートル，皮下軟部組織間に達して終わる射創１個が，左下顎部には靴底様のパターンを伴う手拳大の打撲傷１個が，左口角部内面粘膜部に母指頭大の出血１個が，右上腕内側上部と右肘頭部に打撲傷各１個がそれぞれ認められた。そして，前記２個の射創を比較すると，背部射創の出血が少量であるため，胸部射創による出血後に背部射創による受傷があったと考えられ，また，射創以外の傷はいずれも内出血を伴うもので，胸部射創による出血前の受傷と考えられる。
他方，Ｄは，同６畳居間の北側にある６畳寝室のベッドに寝た状態で発見され，その左側後頭部及び左上腕部には挫創痕（射創）が各１個あり，Ｄは全治約１週間を要する頭部挫創，左上腕部挫創と診断された。Ｄの左側後頭部及び左上腕部の皮下組織内から，Ｅと同様の金属球がそれぞれ１個発見された。また，Ｄの左上腕部には，棒状の凶器で殴打されたと考えられる皮下出血を伴う二重条痕が，左目上眼瞼部には皮下出血が，鼻部中央左側には大豆大の表皮剥離がそれぞれ認められた。なお，Ｄは，老人性痴呆症を患っており，生活動作全般について介護を要する状態であり，本件当時の状況を供述することができない。
(6)　被害者方の状況
ア　足跡
被害者方１階のテラス，広縁，８畳仏間，中廊下，台所，階段，玄関前廊下及び玄関並びに２階廊下に足跡がある。足跡は，大小２種類であり，１階テラス，広縁には大小の足跡が混在して認められたが，８畳仏間及び玄関には大のみが認められ，階段及び２階廊下には小のみが認められた。Ａが２７センチメートル，被告人が２６センチメートルの地下足袋をそれぞれ履いていたことから，Ａが８畳仏間及び玄関に，被告人が階段及び２階廊下にそれぞれ足を踏み入れたものと認められる。
イ　物色の形跡
１階の広縁，８畳仏間，８畳和室，６畳納戸，台所，６畳居間及び６畳寝室並びに２階東側，西側各６畳間には物色した形跡があった。
ウ　金属球の存在
１階６畳居間の隣の縁側に金属球が１個，１階６畳寝室のＤが寝ていたベッドに敷かれた寝ゴザの上から金属球が２個それぞれ発見された。これらの金属球には，銃器から発射されたと考えられる痕跡が認められるが，人血の付着は認められない。
２　Ａの供述の概要
被害者方に押し入る際，毛糸の帽子の一部を切り取り，ガムテープを貼って目出し帽を作ってかぶった。老人相手に改造エアガンや特殊警棒は必要ないと思ったので車から持って行かず，手錠とマイナスドライバーのみを携帯した。被告人は改造エアガンを持っていった。被告人の後について被害者方８畳仏間に入ると，８畳和室にいたＥの叫び声が聞こえた。被告人と２人でＥを６畳居間に追い込んで囲むと，Ｅはその場にしゃがみ込んだ。被告人が，改造エアガンの銃口をＥに向けた。その後，被告人から指示されて８畳和室を物色していると，改造エアガンの発射音が連続して２回ほど聞こえた。物色を中断して被告人の方に行きかけたが，被告人から何も言われなかったので，物色を再開した。その後，再び発射音が連続して２回ほど聞こえた。その後も物色を続けていると，被告人が呼びに来たので，廊下を通って被害者方から逃走した。６畳寝室が存在したことやそこにＤがいたことは，全く気付かなかった。
３　被告人の供述の概要
被害者方に押し入る際，自分とＡは，改造エアガンを１丁ずつ，特殊警棒を１本ずつ持っていった。Ａの後について被害者方に入り，広縁，８畳仏間，８畳和室を通り，先に６畳寝室に入ったＡが，ベッドで寝ていたＤの顔面等に向けて改造エアガンを発射し，Ｄの顔面を殴った。自分もベッドの角付近に向けて改造エアガンを発射したが，１発で壊れ，金属球が落ちて散らばったので，それを拾っていた。そのとき，中廊下の６畳寝室前付近にいたＥが逃げようとしたので，ＡがＥの背中に向けて改造エアガンを発射し，６畳居間に逃げたＥの前に回り込んだ。自分は，背後からＥを押さえ付け，その口をふさいだところ，Ｅから手をかまれた。そして，Ａが正面からＥの胸部を改造エアガンで射撃し，Ｅをその場に置いたところ，Ｅはいびきをかき始めた。そのとき，自分はバランスを崩してＥの顔を踏んだ。その後，すぐに逃走しようとしたが，Ａは室内をしつこく物色していた。
４　前記２，３のとおり，Ａ及び被告人は，自分はいずれの被害者に対しても改造エアガンで金属球を命中させたことはない旨相互に相反する供述をしているので，以下，これらの供述の信用性について検討する。
(1)　Ａの供述の信用性について
ア　Ａは，老人相手に必要ないと思い，改造エアガン及び特殊警棒を被害者方に持っていかなかったと供述している。しかし，被害者らが老人とわかっていたとしても，初めて行く場所であり，どのような状況であるかも分かっていない上，もともと老人と知りつつ，犯行のために改造までして用意周到に準備したエアガンなどの凶器を自動車に積んで持っていきながら，あえて犯行場所に持っていかないというのは極めて不自然かつ不合理であって，信用し難い。イ　Ａは，結局のところ，被告人が改造エアガンを発射した場面は見ておらず，２回に分けて発射音が聞こえたというだけで，この点について曖昧な供述に終始している。しかし，老夫婦がいるとあらかじめ認識していたＡが，別の部屋で物色中最初の発射音が聞こえたのに，何が起こったのかを確認もしないで物色行為を再開し，さらに，２度目の発射音が聞こえたのに，このときも被告人の所に行かなかったというのは極めて不自然である。捜査官から具体的に追及されて返答に窮することがないように，重要な場面については見ていないことにしているのではないかという疑いがある。


ウ　Ａは，合計４回ほどの発射音しか聞いていないと供述している。しかし，被害者らの体内から摘出された金属球が合計３個あるほか，６畳寝室から２個，１階居間隣の縁側から１個の金属球が発見されており，いずれも発射痕があることからすると，少なくとも６回の発射音が聞こえたはずであって，この点に関するＡの供述は，客観的事実と符合しない。
エ　Ａは，Ｅの後頭部に付着していたガムテープにつき，自分がかぶっていた毛糸の帽子にはり付けていたそれがＥの身体に付着したのではないかと供述しているところ，その理由について合理的な説明をすることができない。Ａの帽子に付着していたガムテープがＥの後頭部に付着した状態で発見されていることからすると，Ｅがガムテープで猿ぐつわをされるなど，ＡとＥとの間で何らかの接触があったのではないかと推認されるところ，Ｅとの接触についてほとんど語るところのないＡの供述は，不自然である。
オ　Ａは，台所や６畳寝室と接する廊下を通って被害者方から逃走したというのに，台所や６畳寝室の存在に全く気付かなかったと供述しているが，これも不自然である。６畳寝室にいたＤの存在に気付かなかったと言うためではないかという疑いがある。
以上のとおり，Ａの供述には種々の不自然かつ不合理な点，客観的事実と符合しない点が認められ，これらを併せ考えると，専ら被告人がエアガンを発射して被害者らに命中させたというＡの供述をたやすく信用することはできない。
(2)　被告人の供述の信用性について
ア　被告人は，Ａが，６畳寝室において，Ｄの顔面等に向け改造エアガンを発射し，かつ，Ｄの顔面を殴ったと供述している。確かに，Ｄの左側後頭部及び左上腕部の射創，左目上眼瞼部の皮下出血は，被告人の供述と合致している。しかし，Ｄの左上腕部には棒状の凶器で殴打されたと考えられる二重条痕が認められるところ，被告人はこの点について合理的な説明をすることができない。イ　被告人は，６畳寝室において，Ｄの寝ていたベッドに向かって改造エアガンを１回発射したところ，改造エアガンが壊れて，２８個近く装填していた金属球の約半分が部屋の中に散らばってしまったので，５個ほど拾い集めたと供述している。この供述が事実とすれば，６畳寝室には発射痕のない金属球が少なくとも数個は落ちたままになっているはずである。しかし，６畳寝室からは，発射痕のある金属球が２個発見されているだけで，発射痕のない金属球は１個も発見されておらず，被告人の供述は客観的事実と符合しない。
ウ　被告人は，「Ａが逃げようとするＥの背中を射撃し，Ｅを追いかけてそのまま追い越し，Ｅと向き合う状態になった。そこで，自分が背後からＥを押さえ付け，その口を手でふさごうとしたところ，Ｅから手をかみつかれた。Ａが正面からＥの胸部を射撃した。」旨の供述をしているが，逃げようとしたＥの背中を射撃したＡが，Ｅを捕まえないで回り込むというのは不自然な行動といわざるを得ない。また，被告人は，射撃の順序につき背中，次いで胸部と供述するが，Ｅの傷の状況からすると胸部，背中の順序と推定されることとも矛盾する。エ　被告人は，ＡがＥを射撃した後すぐに逃走しようとしたが，Ａがしつこく物色したので後をついていっただけで，自分は物色していないと供述している。しかし，被告人が２階を物色していることは足跡から明らかであるし，２階以外にも被害者方が広い範囲で物色されていることや，被害者方に隣接する被害者の親族の車庫に駐車中の自動車まで物色されていること，さらに，被告人もＡも，犯行直後，サービスエリアないしパーキングエリアでＢ及びＣに対し，被害者方には何もなかったなどと文句を言っていることからすると，Ａだけが執拗に物色したという被告人の供述は客観的事実と符合せず，不自然である。
以上のとおり，被告人の供述にも不自然な点，客観的事実と符合しない点が認められ，これらを併せ考えると，専らＡが被害者らに対しエアガンを命中させたという被告人の供述をたやすく信用することもできない。
５　このように，被告人の供述もＡの供述もそれ自体たやすく信用し難いことに加えて，①犯行直後にサービスエリアないしパーキングエリアで合流した際，被告人及びＡの言動を直接見聞したＢが，被告人及びＡの両名が被害者らに対して改造エアガンを発射したと認識していること，②被告人は，当時同棲中でその後婚姻したＫに対し，甲事件後程なく，泣きながら，「九州でおばあさんを殺してしまった。」と話していたことをも併せ考えると，被告人もＡも，被害者らの死傷の結果についてお互いに相手に責任を押し付けようとして虚偽の内容を交えた供述をしているのではないかという疑いがある。
以上によれば，被害者らに対して改造エアガンで金属球を発射するなどの暴行を加えたのが，被告人若しくはＡであるか，あるいは，その両名であることは認められるものの，被告人やＡの供述に基づいて，被害者らに対し改造エアガンで金属球を発射するなどの暴行を加えたのが，被告人かＡか，あるいは，その両名であるかを特定することはできない。そして，そのほかに，被害者らに対して改造エアガンで金属球を発射するなどの暴行を加えたのが被告人かＡか，あるいはその両名かを特定するに足りる的確な証拠はなく，結局，本件全証拠によっても，この点を明らかにすることはできないものといわざるを得ない。
（乙事件について）
１　証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　エアガンの改造
被告人は，甲事件を敢行する前から，約５０丁の市販のエアガンをグリーンガスを注入する方法で改造しており，平成１２年８月ころには，グリーンガスを直結して威力を強化したため，約１０メートルの距離から鳩を１発で撃ち落したり，約２メートルの距離からアルミ缶や厚さ約３ミリメートルのベニヤ板をそれぞれ貫通させることができるようになった。
(2)　甲事件における改造エアガンの使用
被告人は，乙事件の前に敢行した甲事件において，Ｅが被告人が改造したエアガンで胸部を撃たれて死亡したことから，このエアガンは一歩間違うと人を殺してしまう危険なものだと考えるようになった。
(3)　乙事件の犯行状況
被告人は，平成１２年９月２９日，甲事件と同様の方法で改造したエアガンを携帯して，屋内に侵入し，被害者が被害家屋とその北側にあるブロック塀との間にある通路まで逃げるのを認めるや，被害者が警察に通報することを阻止するために，同通路に接する台所勝手口のドア付近から同通路に身を乗り出して，約６．５メートル離れた地点から，同通路の鉄製格子の奥にいた被害者の背部に向けて，エアガンを１発撃って命中させた。
(4)　乙事件の被害者の受傷状況


被告人が撃ったエアガンから発射された金属球は，背部の皮膚，筋膜，肝臓を貫通し，肋軟骨下付近の腹直筋内に止まっており，皮膚や筋膜の強度からすると，金属球は相当高速で発射されたもので，被害者に対して相当強力な力が加わっており，受傷した位置が上下左右数センチメートルずれていれば，生命に対する相当な危険性が十分にあった。
(5)　改造したエアガンによる実験結果
被告人が供述したとおりの方法で，乙事件で使用された改造エアガンと同様の方法で改造したエアガンで，厚さ約５．２ミリメートルのベニヤ板に向けて金属球を発射する実験をしたところ，７メートル離れた地点においては，ベニヤ板が完全に貫通し，また，１０メートル離れた地点においては，ベニヤ板がほぼ貫通した状態であった。
２　以上の事実によれば，被告人は，これまでに多数のエアガンを改造したことがあり，グリーンガスを直結して改造する方法によって威力のあるエアガンを改造することに成功したもので，同エアガンを何度も試射した上で，甲事件を敢行し，現に人が死亡したことから，その殺傷能力を熟知しながら，乙事件において，被害者が警察へ通報することを阻止するために，約６．５メートル離れた地点から，改造エアガンを被害者の背部に向けて発射し，金属球を命中させて，被害者の生命を危険な状態に陥れたものであるから，被告人には，少なくとも未必の殺意があったと優に認めることができる。
被告人は，甲事件において死亡したＥは高齢である上に着衣が薄かったこと，乙事件の場合は甲事件と比べて被害者との距離があったことから，被害者が死亡するとは全く考えなかったなどと供述するが，犯行の経緯や犯行状況，改造エアガンの威力等を考慮すると，被告人の供述を採用することはできない。
【量刑の理由】
本件は，被告人が，①住居侵入，強盗致死，強盗傷人（判示第17・甲事件），住居侵入，強盗殺人未遂（判示第22・乙事件），②公務執行妨害，傷害（判示第１，第16），③覚せい剤自己使用（判示第２），覚せい剤及び大麻の各所持（判示第３），④凶器準備集合（判示第４，第５），傷害（判示第６），⑤窃盗（判示第７，第14，第15，第18，第20，第21），建造物侵入，窃盗（判示第８，第11，第12），窃盗未遂（判示第９），強盗（判示第10），⑥有印私文書偽造，同行使，詐欺（判示第13），⑦加重逃走（判示第19）の各犯行に及んだ事案である。
被告人は，平成１１年１２月から平成１２年８月にかけて，⑤のうちの判示第７ないし第９，第18の犯行によって，合計１２５７万円余りもの財物を窃取した挙げ句，共犯者からさらに数千万円の現金を強奪する話を持ちかけられるや一攫千金を得ようと，①の強盗致死，強盗傷人，強盗殺人未遂の犯行に及んだものであり，その動機や経緯に酌量の余地は全くない。①の犯行態様は，暴力団構成員である共犯者を介して，九州や関東にいる暴力団関係者である他の共犯者らから，九州に資産家がいるとの情報を入手し，改造エアガンやゴルフクラブを準備して，実行犯の１人として，わざわざ福岡や熊本まで来て連続して敢行した，極めて組織的かつ計画的なものである。甲事件については，被害者らは老夫婦であり，しかも一人は寝たきりの老人であるから，単に金品を強奪するためであれば，殺傷能力の高い改造エアガンを発射する必要性はないと思われるにもかかわらず，金属球を胸部や頭部等に撃ち込んだもので，極めて冷酷かつ非道というべきである。その結果，１人が死亡している。死亡した被害者は，これまで寝たきりの夫の世話をしながら元気に暮らしていたにもかかわらず，被告人らの理不尽な突然の凶行により，尊い命を絶たれたもので，その無念さは察するに余りあり，その夫も，身体の自由が利かないまま，頭部等にエアガンを撃ち込まれて傷害を負わされたものであり，遺族らの衝撃，憤り，悲しみは深く，その処罰感情が極めて厳しいことも当然のことである。次に，乙事件については，被告人は，甲事件において被害者を死亡させたにもかかわらず，さらに一攫千金を得ようと，反省するどころか，平然と強盗に及び，警察に通報されるのを防ぐために，未必の殺意をもって，改造エアガンを発射して命中させ，当時６４歳の女性に怪我をさせたもので，甚だ危険かつ卑劣で言語道断である。被害者は，生命の危険にさらされた上，その金属球が体内に残存していたことを約１年後に気付いて手術を受けており，その衝撃や憤りは大きい。これに対し，両事件の被害者らやその遺族に対して何らの慰謝の措置も講じられておらず，また，その見込みもない。乙事件の財産的損害は，約２００万円と多額であり，また，このような連続凶悪事件が地域社会に与えた恐怖感は計り知れないものがある。
被告人は，①の各犯行において，実行犯として積極的かつ中心的に犯罪を実現したのであるから，その果たした役割は重大である。なお，①の各犯行において，被告人が，専らＡに従属し，その指示に従って行動していたとは認めがたく，被告人とＡの立場に主従の関係はない。そこで，甲事件については，証拠上，被害者を死傷させたのが被告人かＡか，あるいは，その両名かを特定することはできず，量刑上は，被告人が直接暴行を加えていないことを前提として判断せざるを得ないが，Ａと共に強盗致死及び強盗傷人についての責任を免れない以上，Ａと同程度の責めを負うべきである。そして，被告人は，甲事件の翌日に，⑤の窃盗（判示第15）に及び，乙事件後も，⑤の窃盗（判示第14），建造物侵入，窃盗（判示第11，第12），強盗（判示第10），⑥有印私文書偽造，同行使，詐欺（判示第13）の犯行に及んで，多額の財産的損害を与えたが，全く被害弁償はされていない。また，暴走族グループ同士の抗争において，数十人と共同してエアガン等の凶器を準備して集合し，主導的な役割を果たした上，改造エアガンを用いて被害者に傷害を負わせた④の各犯行に及び，さらに，逮捕された後も，取調中ないし監視中の警察官３名に対しそれぞれ暴行を加えて公務の執行を妨害するとともに傷害を負わせた②の犯行に至っており，被告人の生命，身体を軽視する態度は顕著というべきである。
次に，被告人は，覚せい剤等の違法薬物を常習的に使用する中で，③の覚せい剤の使用，所持等の犯行に及んでおり，この種事犯に対する規範意識の欠如も顕著というべきである。さらに，被告人は，逮捕後収容されていた拘置支所の天井金網を損壊して逃走する⑦の犯行に及んだ上，逃亡するための自動車等を窃取した⑤（判示第20，第21）の犯行に至っている。


平成１５年(ワ)第２５５３５号番組公衆送信差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年１０月７日）
判　　　　決
原                  告　　Ａ
原                  告　　Ｂ
原告ら訴訟代理人弁護士　　乗　杉　　　純
同　　　　　　　　　　　　木　内　千登勢
被                  告　　日本放送協会
被                  告　　Ｃ
被告ら訴訟代理人弁護士　　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　　中　川　達　也
同　　　　　　　　　　　　手　島　康　子
同　　　　　　　　　　　　梅　田　康　宏
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告らは，別紙番組目録記載の番組を複製，上映，公衆送信，頒布又は翻案してはならない。
２　被告らは，別紙脚本目録記載の脚本を複製，公衆送信，出版又は譲渡してはならない。
３　被告らは，別紙番組目録記載の番組に関するマスターテープ及びその複製物を廃棄せよ。
４　被告らは，原告らに対し，連帯して１億５４００万円及びこれに対する平成１５年１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告らは，原告らに対し，自らの費用をもって，株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞，株式会社読売新聞社発行の読売新聞，株式会社毎日新聞社発行の毎日新聞の各全国版朝刊社会面に，２段抜きで左右適当なスペースをもって，見出しを２０級ゴシック，本文を１６級明朝体，被告ら名及び宛名を１８級明朝体の写真植字を使用して，別紙謝罪文目録記載の謝罪文広告を各１回掲載せよ。６　被告らは，原告らに対し，ＮＨＫ総合テレビにおけるＮＨＫ大河ドラマの番組開始３分前から３分間にわたり，別紙謝罪文目録記載の謝罪文を画面に掲載し，かつ内容を読み上げて放送せよ。
第２　事案の概要
映画「七人の侍」は，映画監督黒澤明（故人）ほか２名の共同執筆に係る脚本を基に，黒澤明が監督を務めて昭和２９年に製作された映画である。原告らは，黒澤明の相続人（子ら）である。
本件において，原告らは，被告日本放送協会の平成１５年放送に係る大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」第１回の製作に当たり，同番組の脚本を担当した脚本家である被告Ｃが上記映画の脚本及び上記映画を無断で翻案して同番組の脚本を執筆し，被告日本放送協会が上記番組を製作して，被告らが上記映画脚本についての黒澤明の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）並びに上記映画についての黒澤明の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害したと主張して，被告らに対し，同番組の複製・上映等の差止め，同番組の脚本の複製・出版等の差止め，同番組のマスターテープ等の廃棄，損害賠償金１億５４００万円の支払及び謝罪広告・謝罪放送を求めている事案である。１　判断の前提となる事実（当事者間に争いがないか，該当箇所掲記の各証拠によって認められる。）
(1)　当事者（甲１ないし５）
黒澤明の子は，原告Ａ（長男）及び原告Ｂ（長女）の２名である。黒澤明（以下「亡黒澤」という。）は，映画監督として活動し，平成１０年９月６日に死亡した。亡黒澤の妻・Ｄは，亡黒澤に先立って昭和６０年２月１日に死亡しており，原告らは，法定相続分に従い各相続分２分の１の割合で相続した。
被告日本放送協会（以下「被告ＮＨＫ」という。）は，放送法に基づいて設置された特殊法人であって，日本全国にテレビ放送網を構築している。被告Ｃは，脚本家として活動する者である。
(2)　本件訴訟に関する著作物（甲９，１０，２１，２２，２４，乙１）映画「七人の侍」（以下「原告映画」という。）は，昭和２９年に東宝株式会社が製作した劇場用長編映画（上映時間約３時間２７分）であって，亡黒澤，橋本忍及び小国英雄の３名がその脚本（以下「原告脚本」という。）を共同執筆し，亡黒澤が監督を務めて製作されたものである。上記のとおり，原告脚本は亡黒澤ほか２名により共同執筆されたものであるから，亡黒澤は共同著作者として原告脚本の著作権を共有している。また，亡黒澤は，原告映画の監督を務めたものであるから，原告映画の著作者である。
被告ＮＨＫは，歴史上の著名な人物を主人公として１年間にわたって毎週日曜夜に放映する連続ドラマである「大河ドラマ」を毎年製作し，放映しているところ，平成１５年の「大河ドラマ」として，吉川英治の著作に係る新聞連載小説「宮本武蔵」（以下「被告原作小説」という。）を原作とし，被告Ｃの執筆に係る脚本により「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」を製作し，平成１５年に１年間にわたって放映した。別紙番組目録記載の番組（以下「被告番組」という。）は，上記大河ドラマの第１回放映分（放映時間約５５分）である。また，別紙脚本目録記載の脚本（以下「被告脚本」という。）は，被告Ｃの執筆に係る被告番組の脚本である。
(3)　本件訴訟に関する著作物の内容
ア　原告脚本及び原告映画のストーリーの概略は，次のとおりである（甲９，１０，乙１７，１８）。


戦国末期のとある農村。前年の秋に野武士の襲撃を受けた村人は，麦の刈入れの季節を前に，来るべき野武士の集団の襲撃に脅えていた。村人は，襲撃に備えて，何人かの浪人を雇い入れることとした。浪人の技量をはかる試みなどを経て，リーダー格の島田勘兵衛（演者・志村喬）以下，五郎兵衛（同・稲葉義男），久蔵（同・宮口精二），平八（同・千秋実），七郎次（同・加東大介），勝四郎（同・木村功）及び菊千代（同・三船敏郎）の７人が選ばれた。勘兵衛及び五郎兵衛の指導の下で，村の防御が整えられ，村人の戦闘訓練も始まった。刈入れが終わると野武士の襲撃が始まり，村人側との戦闘も行われたが，平八が鉄砲により討たれた。この間，村の娘・志乃と勝四郎の恋などを交えながら，いくたびかの野武士による襲撃の撃退を経て，雨中の決戦に至る。襲撃した野武士と村人側との間で激しい戦闘が行われ，浪人のうち五郎兵衛，久蔵及び菊千代の３名がたおれたが，昀終的に野武士は撃退された。戦いの後，田植えに精を出す村人たちを眺めながら，勘兵衛は，「勝ったのはあの百姓たちだ。」とつぶやいた。イ　被告脚本及び被告番組のストーリーの概略は，次のとおりである（甲２４，乙１，１４）。
慶長５年（１６００年）９月，関ヶ原の合戦において，新免武蔵（たけぞう）（演者・市川新之助）及び本位田又八（同・堤真一）の所属する部隊は，敗軍となる。惨めな我が身の状況を見るにつけ参戦を悔やむ又八は，残してきた許嫁お通（同・米倉涼子）に思いをはせる。そのころ，故郷・美作国宮本村では，又八の母・お杉（同・中村玉緒）とお通が又八の帰郷を待っていたが，お通は，村を訪れた禅僧・沢庵（同・渡瀬恒彦）に，武蔵の気持ちが分かると語る。一方，越前では，天才剣士・佐々木小次郎（同・松岡昌宏）が師の命で恋人の父を斬った上，出奔していた。武蔵と又八は，敗残兵として逃避行を続けるうちにお甲（同・かたせ梨乃）と朱実（同・内山理名）という母娘と出会う。お甲らは，その家を繰り返し襲う辻風典馬一党に脅えており，これを撃退するために，浪人を雇うことにし，浪人の技量をはかる試みなどを経て，武蔵及び又八のほかリーダー格の内山半兵衛（同・西田敏行）はじめ数名の浪人を雇う。辻風一党の襲撃が始まり，浪人たちとの戦闘が行われる。半兵衛の指揮で一度は賊を撃退するが，夜襲に遭い，武蔵が親しみを感じていた半兵衛は，武蔵に「戦うことは生き抜くこと」と教えて討ち死にする。豪雨の中の死闘の末に典馬を倒した武蔵は，「俺は強い！」と絶叫する。ウ　原告脚本及び原告映画と被告脚本及び被告番組との内容の対比（甲９，１０，２４，乙１）
(ア)　原告脚本と被告脚本の内容を対比すると，それぞれ別紙対比目録１記載の記述がある。
(イ)　原告映画と被告番組の内容を対比すると，それぞれ別紙対比目録２記載の場面がある。
２　本件における争点
(1)　被告脚本による原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害の有無（争点１）
(2)　被告番組による原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害の有無（争点２）
(3)　被告脚本による原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）
侵害の有無（争点３）
(4)　被告番組による原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）
侵害の有無（争点４）
(5)　差止・廃棄請求の可否等（争点５）
(6)　損害の内容及びその額（争点６）
(7)　謝罪広告・放送の必要性等（争点７）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１ないし４（被告脚本と被告番組による，原告脚本の著作権及び著作者人格権侵害と原告映画の著作者人格権侵害の有無）について
（原告らの主張）
ア　亡黒澤は原告脚本の共同著作者であることから，①被告脚本による原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害，②被告番組による原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害が問題となる。
また，原告映画の著作権は東宝株式会社に帰属するが，亡黒澤は，原告映画の監督として著作権法１６条のいわゆるモダン・オーサーに該当するから，原告映画の著作者であり，原告映画について著作者人格権を有している。したがって，③被告脚本による原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害，④被告番組による原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害が問題となる。
原告らは，亡黒澤の相続人であるから原告脚本の著作権に基づく権利を行使することができる。また，原告らは，亡黒澤の子である（亡黒澤の妻は既に死亡）から，著作権法１１６条１項２項により亡黒澤の死後における人格的利益の保護のため，差止請求権及び名誉回復等の措置を請求する権利を行使できる。イ(ア)　被告脚本と原告脚本との間には，別紙対比目録１記載（ただし，６及び１１を除く。）の類似点があり，被告脚本は原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する。(イ)　被告番組を原告脚本と対比すると，被告脚本に基づいて製作された部分（別紙対比目録２における被告番組の内容。ただし，６及び１１を除く。）に加えて，「朱実が腰につけていた鈴を半兵衛が投げるシーン」（別紙対比目録２の被告番組の内容６）及び「武蔵が地面に突き立ててあった刀を抜くシーン」（別紙対比目録２の被告番組の内容１１。別紙対比目録２の被告番組の内容のうち６及び１１のシーンは被告脚本にはない。）において原告脚本（別紙対比目録１記載の原告脚本の内容）と類似し，被告番組は原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する。
(ウ)　被告番組と原告映画との間には，別紙対比目録２記載の類似点があり，被告番組は原告映画についての亡黒澤の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する。


(エ)　被告脚本を原告映画と対比すると，別紙対比目録１の被告脚本の内容（ただし，６及び１１を除く。）において，別紙対比目録２の原告映画の内容（ただし，６及び１１を除く。）と類似し，被告脚本は，原告映画についての亡黒澤の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する。なお，被告脚本及び被告番組においては，侍の技量を試すためにお甲が棍棒で打ちかかっているところ，武蔵からの合図を受けた又八は刀の鞘でこれを受け止めている。侍の技量を試す際に用いる道具は，原告脚本では袋竹刀であるが，原告映画では薪である。また，原告脚本では浪人が鉄扇で勝四郎の袋竹刀を払っているが，原告映画では浪人が刀の鞘で薪を払っている。これらの点は，被告らが，被告脚本及び被告番組における当該場面を原告映画から盗用したことを示すものである。ウ　原告脚本及び原告映画は，いやしくも時代劇の製作に関与する者であれば一度は見るはずの作品であることから，被告らが原告脚本及び原告映画に依拠して被告脚本及び被告映画を製作したことに疑問の余地はない。被告Ｃは，被告番組の一部のシーンについて，原告脚本及び原告映画を模倣することを意図して被告脚本を作成したことを認めている。また，被告番組の放送直後から，被告番組が原告脚本及び原告映画に酷似しているとの多数の抗議が，被告ＮＨＫに寄せられ，週刊誌，新聞等もそれを報道した。
エ(ア)　次の①ないし④の各類似点において，原告脚本及び原告映画の表現上の本質的な特徴を，被告脚本及び被告番組から直接感得することができる。
①　村人が侍を雇って野武士と戦うというストーリー
②　別紙対比目録１及び２記載の１１箇所の類似点
③　配役における類似点。すなわち西田敏行の演じた内山半兵衛と志村喬の演じた島田勘兵衛，寺田進の演じた追松と宮口精二の演じた久蔵の類似④　戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現（これは主として原告映画の特徴である。）
(イ)　また，上記①ないし④の各要素を有機的に結合して完成した原告脚本及び原告映画の全体が原告脚本及び原告映画の表現上の本質的な特徴であり，被告番組の視聴者は，これを被告番組から直接感得することができる。被告らが指摘するように，上記②の１１箇所の類似点はいずれも個別に見ればアイデアと考えられ，原告らはそれらの使用に異議を唱えているわけではない。しかし，上記①ないし④の類似点が組み合わされることによって，原告脚本及び原告映画の全体が想起されるようになり，被告脚本及び被告番組が，原告脚本及び原告映画の模倣作品と評価されるのである（なお，被告脚本及び被告番組が，原告脚本及び原告映画の著作権及び著作者人格権を侵害しているというためには，必ずしも上記②における１１箇所の類似点すべての組み合わせを必要とするものではない。）。(ウ)　仮に翻案権と著作者人格権とが別々の者に帰属している場合には著作者人格権（同一性保持権）の行使に一定の制約があるとしても，被告脚本及び被告番組は，原告脚本及び原告映画の本質に触れるような改変を行っているものである。そして，被告脚本及び被告番組は，原告脚本及び原告映画をパロディ化したり，もじったことが一見して明白であり，かつ誰にもふざけ茶化したものとして受け取られ，原作者の意を害しないと認められる場合には該当しない。むしろ，被告番組を見た視聴者が，それを通じて，原作品について誤解を抱くおそれが十分にある。したがって，被告らによる被告脚本及び被告番組の製作について，当然に著作者の有する著作者人格権（同一性保持権）が働くというべきである。オ　被告らは，たまたま原告脚本及び原告映画を借用したのではなく，確信犯的に（ストーリーの流れからは無理があることを承知で），原告脚本及び原告映画を被告番組の中に取り込んでいったとしか思えない。
すなわち，
(ア)　被告番組のストーリーは，原告脚本及び原告映画との関係をおくとしても，不自然なものである。被告番組では，農民が侍を雇って収穫物を狙う野武士から村を守るという原告脚本及び原告映画の設定が改変され，侍を雇う一家は，村から孤立し戦場の死骸から刀や兜を盗んで生計を立てている（なお，被告原作小説では，お甲は，野武士の頭であった亭主が辻風典馬に殺されたという設定であった。）。被告番組には，原告脚本及び原告映画にある強きをくじき弱きを助けるという義侠心が全く見受けられない。そもそも何故侍たちが集まってくるのかも分からない。さらに，原告脚本及び原告映画では，農民は１日がかりで街まで旅をして侍を集めようとするのに対し，被告番組では，村から至近距離の道を侍が何人も通り過ぎるという不自然な設定となっている。(イ)　野武士が襲ってくる時期について，原告脚本及び原告映画の冒頭部分では，野武士たちが舞台となる村を見下ろしながら，麦の収穫時期に襲うことを話している場面があり，このことが侍を雇って村を守るという話につながっていく。これに対し，被告番組では，狙われるのは刀や兜を盗んでくる，いわば盗人であり，野武士たちが毎年（又は年に何度も）襲ってくるということが述べられているが，どのような兆候をとらえて襲ってくるのかについては説明がない。被告番組のストーリーでは，野武士がいつやってくるかは予想できず，あらかじめ襲撃に備えて侍を雇うこともできないはずである（なお，被告原作小説では，盗品の売却先から情報を得て，辻風典馬の一味が，朱実に予告した上で，やって来ることになっている。）。
上記のとおり，被告原作小説からは，集められた侍が野武士と戦うという被告脚本及び被告番組の展開にはなりようがなく，被告脚本はそれ自体が破綻しているとしか思えない。
被告らは，別紙対比目録１及び２記載の諸点から明らかなように，侍を雇って野武士と対決しようとするプロット以外にも，原告脚本及び原告映画から，象徴的な多くのエピソードを借用している。
(ウ)　配役にしても，被告番組において侍の頭になる冷静沈着で腕の立つ中年の浪人内山半兵衛（演者・西田敏行）は原告映画の島田勘兵衛（同・志村喬）を彷彿させる。また，被告番組における剣の道一筋の追松（同・寺田進）は，原告映画の久蔵（同・宮口精二）に容姿までも似ている。宮本武蔵はさしずめ菊千代（同・三船敏郎）と勝四郎（同・木村功）を合わせたというところと思われる。ちなみに，米国映画「荒野の７人」のホルスト・ブッフホルツはそのような役柄である。
(エ)　被告脚本及び被告番組には，武蔵が家の前に柵を作ることを提案すると，半兵衛が「いつもと違うと思われる。」と言って反対する場面がある。これは，原告脚本及び原告映画が，村を柵で囲って要塞化したことを念頭において，関連づけを図ったものである。そもそも被告番組においては，野武士に狙われていた家は高い塀を備えているので，その上更に柵を作ることは不要であったはずである。


(オ)　被告脚本及び被告番組には，野武士の集団が刀を振り回しながら喚声をあげて押し寄せる場面がある。原告脚本及び原告映画においては，野武士たちが威嚇しながら突進してくるのは，それまでに村の他の場所で撃退されているからで，自然な行動である。一方，被告脚本及び被告番組においては，毎年何度も襲っている家に対し，野武士たちが集団で抜き身の刀を振り回しながら威嚇するように押し寄せてくるのは奇異であるし，そもそも，野武士たちは，その時点では，家には男１人女２人しかいないと思っていたはずである。(カ)　内山半兵衛が朱実の腰の鈴をひきちぎってそれを投げ，追松が刀で払う隙をついて取り押さえるという設定については，鈴は鳴るものなので鈴をちぎって投げれば当然半兵衛の動作が追松に分かってしまい，追松は飛んでくる鈴を斬る（意味のない動作である。）のではなく，鈴を投げて態勢を崩した半兵衛を斬るとすべきである。この場面は，既に原告脚本及び原告映画に酷似した被告脚本に，さらに原告映画に酷似した場面を追加したものというべきである。このように考えると，被告らは，たまたま原告脚本及び原告映画を借用したのではなく，確信犯的に（ストーリーの流れからは無理があることを承知で），原告脚本及び原告映画を被告番組の中に取り込んでいったとしか思えない。大河ドラマ第１話として必要な主要な登場人物の紹介を除くとわずか３０分弱しか残らない放送時間の中で，人を感動させる新しいドラマを作ることが不可能であることを悟った被告らは，多くの視聴者が既に見て，かつ，感動した傑作をその感動をも含めて取り込んでしまおうと思ったものと推察される。そして，その結果できあがった作品は，原告脚本及び原告映画の高邁な精神も美学もなく，かの名作のイメージを傷つけることこの上ないものである。
カ　著作権侵害及び著作者人格権侵害のまとめ
(ア)　被告Ｃ
被告Ｃは，被告脚本を作成・出版することによって，原告脚本の翻案権及び著作者人格権並びに原告映画の著作者人格権を侵害した。なお，亡黒澤は主として監督と演出の分野で原告映画に関与したが，その影響は，原告映画全体に及んでおり，映画と一体になっている限りにおいて，映像のみではなく全体のストーリー，セリフ，音楽，音響，美術等を含み，俳優のキャスティングにまで及んでいる。
(イ)　被告ＮＨＫ
被告ＮＨＫは，被告番組の製作，公衆送信及び頒布によって，原告脚本の翻案権及び著作者人格権並びに原告映画の著作者人格権を侵害した。なお，原告映画には一部において原告脚本が演出によって変更された部分があるが，被告脚本及び被告番組が原告映画から盗用した部分については，仮に原告脚本の翻案権侵害とならない場合であっても，原告映画についての亡黒澤の著作者人格権の侵害になる。
（被告らの主張）
ア　被告脚本及び被告番組の製作経緯
(ア)　被告脚本及び被告番組の基本的なストーリー
被告番組は被告ＮＨＫの大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」第１回であり，被告脚本はその脚本であるところ，その基本的なストーリーの概略は，「関ヶ原の合戦直後，敗残兵となった武蔵と又八が，落人狩りを行う者たちに混じって死亡した兵士の武具を拾い集めているお甲と朱実といういわくありげな母娘と出会い，彼女たちを襲ってくる辻風典馬が率いる野武士の一団を倒すことで，武蔵が自分の強さに気づく。」というものである。
被告脚本及び被告番組の基本的なストーリーは，被告原作小説の冒頭（文庫版第１巻の「鈴」の章から「おとし櫛」の章「三」まで）の基本的なストーリーと全く同一である。なお，次に述べる理由から，被告番組独自のエピソードを若干追加しているが，上記の基本的なストーリーには何らの変更を加えていない（そもそも，大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」は，被告原作小説をテレビドラマとして脚色したものであるから，基本的なストーリーの流れが被告原作小説と同一であるのは当然であり，物語の冒頭部分のストーリーが同一なのもまた当然のことである。）。
(イ)　被告番組独自の特色とそのストーリーの決定経緯
ａ　大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」製作の背景
①　繰り返された映像化
被告原作小説の映像化は，既にドラマ，映画など十数回に及んでおり，被告ＮＨＫにとっても昭和５９年の水曜時代劇「宮本武蔵」（全４５回）以来２度目の映像化であった。この点，映画・ドラマの分野においては，たとえどのように優れた原作であっても，新たな映像化に当たって，新しい視点，展開に欠け，過去の映像化作品をなぞっただけのようなものを製作した場合には，視聴者の批判を避けられないというのが実情である。したがって，今回のドラマ化に当たっても，骨格となる基本的なストーリーを維持しつつ，それまでの映像化ではなかった新しい視点や展開を取り入れることが必要とされた。こうした観点から，後述のように，第１回（被告番組）を含めてストーリー全体に原作にはない修正や演出を加えていくこととしたものである。
②　被告原作小説の執筆時より進んだ歴史研究
被告原作小説は戦前に執筆されたものであるが，その後現在までの間に歴史学の研究が大きく進んだ結果，宮本武蔵の実像や，戦国時代末期の民衆や世相に対する認識は，被告原作小説執筆当時とは大きく異なっている。現在，被告ＮＨＫの大河ドラマはフィクションとしてのドラマであるとともに，視聴者から教養番組，歴史番組としてもとらえられている。そこで，現在の歴史研究をできるだけ踏まえ，被告原作小説の趣旨を損なわない範囲で，時代背景の描写や表現を変更することとした。
すなわち，被告原作小説の物語は，関ヶ原の合戦（１６００年）直後を時代背景としているにもかかわらず，その風俗や社会状況の描写に問題がある。被告原作小説に描かれている庶民の生活や，旅の過程での街道や峠の茶屋の風体は，歴史考証の観点からいえば，既に社会構造も治安も安定した江戸時代中期以降（１７００年代）のものというべきである。当時（１６００年代初頭）の治安状態は極めて悪く，国境の峠といえばまさに無法地帯であって，茶屋などあろうはずもなかった。また，女の一人旅など自殺行為に等しいもので，お通が１人で旅をするという設定も，それ自体かなり無理があるといわざるを得なかった。そこで，被告らは，お通が１人で旅をするという点を変更のしようがない以上，少なくとも大柄で強そうな女性という印象を与えるお通（演者・米倉涼子）を登場させた。このように，被告らは，これ以外にも，被告原作小説の根幹となるストーリーの変更を伴わない範囲で，できるだけ現在の歴史研究の成果を踏まえて，可能な限りリアルに再現することをめざしたのである。
③　「宮本武蔵」の人格の完成時期


歴史考証の点と並んで，被告原作小説の問題点の１つとしてたびたび指摘されているのが，主人公宮本武蔵の人格完成が早すぎるというストーリー構成上の点である。被告原作小説の主題が，愚かで野蛮な一つの精神が，長い年月の様々な修行や経験を通じ，やがて剣聖と讃えられるまでを描くものであるのは間違いないが，被告原作小説ではこの人格の昀も大きな成長の場が，一度戻った故郷を出た後の３年間の姫路城幽閉の場とされている（文庫版第１巻の「光明蔵」の章）。すなわち，これ以降の武蔵は，恋人お通との愛では煩悶するにしても，武芸者，求道者としての人格はほぼ完成されてしまい，その面では平坦で面白みに欠けるのである。
これは，全４９回という長きにわたって映像化する大河ドラマとしては大きな問題である。この物語が武蔵という１人の人物の成長を追っていくものである以上，ストーリーに起伏と盛り上がりを見せるためには，武蔵の人格の完成を後半に持っていき，人間としての武蔵にさまざまな面での葛藤を経験させていく必要があったのである。
また，この武蔵がすぐには成長せず，葛藤が続くという点は，次に論ずるところの，いかにして武蔵の人生への共感を得るかという点にも大きく関係する設定であった。
④　いかにして武蔵の人生への共感を得るか
被告原作小説の主人公宮本武蔵は，その生きていく過程で多くの人を斬っていくことになるが，このことは，ややもすると殺人者というイメージを与えかねない。現代の世相において，ましてや被告ＮＨＫの大河ドラマとして，殺人者を主人公として描いたのでは，世間に受け入れられることは不可能である。したがって，主人公武蔵が生きていく過程で，人を斬らねばならぬことについての意味づけを行い，視聴者の共感を得られる人物にすることが，大河ドラマとしての武蔵を製作する上で不可欠であった。そこで大河ドラマ「武蔵ＭＵＳＡＳＨＩ」においては，武蔵に「生き抜く」ということを大きなテーマとして与えることにしたのである。
後述するように，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の第１回である被告脚本及び被告番組において，原作には登場しない内山半兵衛という人物を登場させたのは，物語の昀初の段階で武蔵に対して今回の大河ドラマのテーマである「生き抜く」ということを強烈に印象づけ，その後の武蔵の成長に影響を与える人物を登場させる必要があったからにほかならないのである。実際，武蔵は物語の中でたびたび半兵衛の姿を回想し，「生き抜く」ということを何度も再確認するのである。ｂ　大河ドラマの第１回としての被告脚本及び被告番組の詳細なストー
リーの決定経緯
①　原則として被告原作小説どおりとすること
被告原作小説は極めて著名な文学作品であり，繰り返し映像化されてきたものであるから，多くの視聴者は原作のストーリーを熟知しており，物語の冒頭がどういったものであるかも周知である。したがって，このストーリーを変更することは妥当ではなく，先に述べたとおりの，「関ヶ原の合戦直後，敗残兵となった武蔵と又八が，落人狩りを行う者たちに混じって死亡した兵士の武具を拾い集めているお甲と朱実といういわくありげな母娘と出会い，彼女たちを襲ってくる辻風典馬の率いる野武士の一団を倒すことで，武蔵が自分の強さに気づく。」という基本的なストーリーをそのまま維持することとした。②　今回の大河ドラマ化に当たっての製作意図による修正前述のように，今回の大河ドラマ化に当たっては，被告原作小説の執筆当時とは異なった事情や背景があることから，第１回についてもその観点からの修正を行った。すなわち，歴史考証の観点から問題点を修正し，又は，被告原作小説に記載のない部分について補完し，また，武蔵に「生き抜く」という今回の物語のテーマを与える人物である内山半兵衛を登場させることとした。この内山半兵衛を第１回の辻風典馬率いる野武士たちとの戦いという基本的なストーリーに組み込むに当たっては，武蔵の味方として登場させるか，敵として登場させるかのどちらかであるが，内山半兵衛は武士としての生き方を熟知した人物として登場する必要があり，野武士の一味として登場させることには無理があることから，武蔵の味方として登場させるほかなかった。そして，内山半兵衛の人物像としては，歴史上冷静沈着かつ勇猛な武将として知られている点，仕官を辞めて浪人となっている点，昀後には大坂夏の陣で壮絶に討ち死にしている点を考慮し，活躍した時代などが共通する後藤又兵衛をモデルとすることにした。内山半兵衛の名前が後藤又兵衛と若干似ているのもこのためである。
③　大河ドラマにおける第１回の重要性
被告脚本及び被告番組は全４９回，約１年にわたって放映される連続ドラマの第１回である。その後，多くの視聴者に番組を視聴してもらうためには，第１回が非常に興味深く，その後の展開が期待されるものであることが必要である。
そこで，武蔵が野武士たちとの戦いの中で内山半兵衛から「生き抜く」という強烈なメッセージを受けながら野武士たちを倒すことをクライマックスとしつつ，並列し，あるいは挟み込まれるエピソードとして，被告原作小説でおなじみの登場人物であるヒロインお通や沢庵，お杉らを前倒しで登場させ，また昀大のライバル佐々木小次郎や，今回初めて描かれる巌流島以降（被告原作小説の後日譚）での主要人物となる柳生宗矩や兵庫助も加えるという内容で第１回（被告脚本及び被告番組）のストーリーを決定した。
また，内山半兵衛の残すメッセージを強烈なものにするとともに殺陣のシーンをより魅力的なものにするため，被告原作小説の「土匪来」の章及び「征夷」の章（文庫版第６巻）の「野武士集団から村を守る戦い」というよく使用される手法をこのシーンに組み込む形で野武士たちの人数を増やし，殺陣を派手にすることとした。なお，被告原作小説の「土匪来」の章及び「征夷」の章の段階では，武蔵は既に完成された剣豪となっているのに対して，物語の冒頭では全く未熟な剣士でしかないため，内山半兵衛に加えて，もう数人の武士を味方として登場させることとした。その際，内山半兵衛のキャラクターを際立たせるためにも，他の武士については，人を斬ること自体をよろこびとしたり，簡単に裏切ったりといった，武士としてのあるべき姿からは遠く離れた人物に設定することとした。なお，被告原作小説の「土匪来」の章及び「征夷」の章の「村を守る」というコンセプトは，大河ドラマの後半において，被告原作小説には存在しない「柳生宗矩が武蔵の作った村を襲撃する」というエピソードの中でもいかされている。今回の大河ドラマにおいては，冒頭と後半の巌流島以降の部分に分割する形で映像化したのである。
④　内山半兵衛及び他の武士の登場のさせ方
内山半兵衛及び他の武士を味方として登場させるに当たって，どうやって登場させるかを検討した。


当時の時代背景としては，世の中には仕官のあてのない武士が数多く徘徊していたのであり，武士を雇おうとする際は，明らかに買い手市場であった。したがって，武士に声をかけるに当たっては，その武士の技量を見極め，有能な者にのみ声をかけるのが自然であった。もっとも，当初はお甲と朱実しかいないため，直接手合いをして技量を見極めることはできない。そこで，大胆な性格の女性として描かれているお甲が，不意討ちをしてその反応を見ることを思いつくという設定とした。そして，お甲による具体的な不意討ちの方法としては，戸陰から棒で打ちかかるという形にすることとした。
もう１つ被告番組の設定として必要だったことは，その後武蔵の生き方の指針となる人物である内山半兵衛の登場に際して，半兵衛の武芸者としての能力が秀でていることを武蔵に強烈に印象づけるということであった。このため，一定の技量を持った武士（追松）の気配を心機で察し，更にやすやすと刀を奪うというシーンを加えることとしたのである。
なお，「戸陰から棒で打ちかかる」という点については，時代考証の専門家である名和弓雄氏の「絵で見る時代考証百科」や「時代劇を斬る」などに記載がある。江戸時代に数多く発行された兵法書や武士の心得書においては，「戸入り事」と称して武士は当然のたしなみとして，戸口を通る際には，常に伏兵が抜刀して待ち構えていることを想定しなければならないとされていた。すなわち，心機で危険を察すべきものとされ，通る際の作法としては「刀かつぎの法」や「刀かざしの法」などの方法まで記されていた。
また，「戸入り事」に関しては，戸入りの形態によってその人物の技量を見極めたエピソードとして，様々な武芸者（もちろん宮本武蔵も含まれる）の伝説伝承を集めた「本朝武芸小伝」（１７１６年）の中の塚原卜伝に関するエピソードがある。すなわち，「卜伝が息子３人の中から後継者を選ぶため，部屋に入る際に頭上から木の枕が落ちる仕掛けをしたところ，長男は事前に木枕に気づき，これを除く。二男は落ちる枕を避けた後，部屋に入る。三男は落ちる枕を空中で斬る。その結果，心機に優れた長男が後継者となる。」というものである。このエピソードは，明治末期から大正時代にかけて少年たちの間で絶大な人気を得た「立川文庫」などでも紹介されている極めて有名なものであり，時代劇に関わる仕事をしている者の間では知らぬ者のないエピソードといえるものである（立川文庫「伊賀の水月　荒木又右衛門」）。
また，真剣を持って物陰に潜む者の気配を心機で察するシーンによって，その者の技量が高いことを示すという手法は，被告原作小説で用いられているものである。すなわち，「四賢一燈」の章「一」ないし「五」（文庫版第７巻）には，幕府の軍学者・北条安房守の屋敷に招かれた武蔵が，廊下を進む際に，武蔵の腕前がどの程度かを見届ける目的で刀の鯉口を切った状態（抜刀直前の態勢）で物陰に潜んでいる柳生宗矩の気配を心機で察し，庭に下りて回避するというエピソードがある。被告原作小説では，このようにして，武蔵の武芸者としての優れた技量を表しているのである。
ｃ　小括
これまで述べてきたとおりの経緯と理由により，大河ドラマ「武蔵ＭＵＳＡＳＨＩ」全体の主題及びストーリーや人物設定がされ，それに伴い第１回（被告脚本及び被告番組）のストーリー展開が決定され，製作されるに至ったのである。
(ウ)　被告原作小説には存在しないが被告脚本で追加された細かな設定及
び被告番組の撮影の過程で付加された演出について
ａ　武蔵が朱実の胸に触れることで女であることを知るという設定武蔵が戦場で死体から刀などの武具を拾い集めている朱実を初めて見た際に，昀初は男性だと思った朱美が女性であることに気づくという設定は，そもそも被告原作小説のとおりである（文庫版第１巻の「鈴」の章「三」）被告原作小説において，吉川英治は，朱実が女だったと分かった理由について，女の服装をしていることに気づいたとしているが，リアリティという点からいっても，歴史考証という点でいっても，戦闘終了後間もない戦場において死体から武具などを拾い集める際に，女が一見して女と分かる服装でいるなどということは極めて危険であり，通常あり得ないことと思われた。そこで，被告らは，朱実に男としか見えない服装をさせることとした。
そうすると，今度は服装以外の理由で武蔵が朱実が女であることに気づく必要があるが，その端的な表現方法として，直接武蔵が朱実の体に触れることによって気づくという演出を用いることとした。
ちなみに，怪しい人物を捕らえたところ女だったという設定は，「ナバロンの要塞」（１９５９年），「エル・ドラド」（１９６６年），「ランボー怒りの脱出」（１９８５年）など多くの映画において用いられている極めてありふれたものである。
ｂ　内山半兵衛が朱実の腰の鈴をひきちぎりそれを投げ，追松が刀で払
う隙をついて取り押さえるという設定について
この設定は，被告Ｃの執筆した被告脚本にはない設定である。大河ドラマで長年にわたって殺陣を担当し「大道具，小道具を巧みにとり入れる」（永田哲朗「殺陣　チャンバラ映画史」）と評価されるベテラン殺陣師であるＥ氏と演出担当者が討議を重ねた上で，殺陣の演出として追加したものである。
被告脚本では，内山半兵衛は優れた技量を持つ武士として設定されており，これを印象づけるために追松よりも更に技量があることを示すという考えはもともとあり，また同時に，被告原作小説からの朱実のトレードマークでもある鈴を視聴者に強く印象づけることも重要であった。殺陣に大道具，小道具を取り入れる演出を好むＥ氏が，これらを結び付け，この演出を撮影現場において思いついたのである。
なお，この設定の追加は，あくまで演出上のものであり，被告ＮＨＫは，特に被告Ｃの事前の許諾を得ていない。
ｃ　武蔵が地面にあらかじめ突き立てておいた刀を抜いて戦うという設
定について
この設定も，被告Ｃの執筆した被告脚本にはない設定である。この設定についても，被告脚本の意図（武蔵の必死の戦い）をより明確に表現するため，武蔵に刀を失わせ危機に追い込み，備えてあった替わりの刀を得る，ということにしたものであり，殺陣の前記Ｅ氏と演出担当者が討議の上，決定したものである。
また，実際の日本刀は，人間を２，３人斬ると刃がこぼれたり，人間の体の脂肪が付着したりするなどして使い物にならなくなり，実際の戦いにおいても２，３人斬るたびに次々と刀を取り替えて戦っていたことは歴史考証上明らかにされている。


替えの刀をどのように用意しておくかについては，従者がいる場合には従者に持たせておくということもあるが，今回採用したあらかじめ地面に突き立てておくという方法は，実際に「剣豪将軍といわれた足利義輝が，松永久秀の軍勢に襲撃された際，自らの周囲に何本もの名刀を突き立て，刀を替えつつ奮戦した。」というエピソードとして極めて有名なものである。その出典は「足利李世記」，「続応仁記」などであり，「日本剣豪列伝」でも直木三十五が義輝の活躍について触れている。また池波正太郎の「剣の大地」，白土三平の「忍者武芸帳」，近作では宮本昌孝の「剣豪将軍義輝」などでも描かれている。このように，あらかじめ床ないし地面に突き立てておいた刀を用いて戦うというエピソードは，極めて有名なものであり，時代劇に関わる仕事をしている者の間では知らぬ者のないエピソードといってもよいものである。なお，この設定の追加は，あくまで演出上のものであり，被告ＮＨＫは，特に被告Ｃの事前の許諾を得ていない。
イ　原告脚本及び原告映画と，被告脚本及び被告番組との比較原告脚本及び原告映画は，「野武士集団の襲撃から村を守るために農民たちに雇われた７人の武士が，農民たちを訓練した上で戦術を授けて組織的に戦わせることによって，一定の犠牲を出しつつも野武士の集団を撃退し，農民たちが生き残る。」というストーリーであり，その基本的ストーリー，エピソード，登場人物及び全体的構成において，被告脚本及び被告番組とは全く異なる著作物である。被告脚本及び被告番組によって，原告脚本及び原告映画の表現形式における本質的な特徴を直接感得できるというにはほど遠い。
また，そもそも原告脚本及び原告映画は，それ自体で１つの作品として完結するものであるのに対し，被告脚本及び被告番組は，全４９回にわたって放映される長大な連続ドラマである大河ドラマの第１回にすぎず，そのストーリー自体も大河ドラマ全体との関係で位置付けられるべき性質のものであり，根本的にその性格を異にしている。
原告らの主張に従ったとしても，原告脚本のうち被告脚本に対応しているとされる部分は全体のほんの一部に過ぎない。
ウ　翻案権侵害について
原告らの指摘する諸点は，いずれも単なるアイデアであって表現形式とはいえず，そもそも類似すらしていない。
(ア)　「村人が侍を雇って野武士と戦うというストーリー」についてａ　まず，原告らが主張する「村人が侍を雇って野武士と戦うというストーリー」などというものは，抽象化された「設定」にとどまり，単なるアイデアにすぎないから，そもそも著作権法による保護を受けるものではない。ｂ　原告らは，「村人が侍を雇って野武士と戦う」というレベルにおいて「ストーリー」が同一性を有する旨主張する。しかし，このような抽象化されたレベルで比較しても，原告脚本と被告脚本及び被告番組との間に同一性はない。原告脚本は，村人が村を守るため侍を雇い，侍の援助を受けながらも戦う主体はあくまで村人であるが，被告脚本及び被告番組においては，雇うのは村人から孤立したお甲や朱実らであり，しかも，野武士集団と戦うのはあくまで武蔵らであって，お甲や朱実は助けられるにすぎず，戦いの当事者として描かれているものではない。さらに，戦い方も全く異なる。原告脚本では，浪人たちは島田勘兵衛の指揮のもと一致団結し，村人たちとも心を通わせ，村人たちの戦闘訓練を経て軍団を構成し，組織的な戦いを展開する。これに対して，被告脚本及び被告番組では，浪人たちは烏合の衆であり，指揮に従わないどころか，お甲らをさらい，財物を奪って逃げようとするのであり，武蔵は，（又八と共にではあるが）孤軍奮闘して戦い，辻風典馬らを叩き斬る。
このように，そもそも被告脚本及び被告番組は，「村人が侍を雇って野武士と戦う」ストーリーではなく，このような抽象的レベルにおいて比較しても，原告脚本及び原告映画との同一性はない。
なお，被告脚本の上記のようなストーリーは，被告脚本及び被告番組が，前記ア記載の製作意図や主題の下に製作され，内山半兵衛から生き抜くことの大切さを教えられた武蔵が野武士との戦いの中で自分の強さに気づく過程を描くことに主眼があることから生まれたものであり，原告脚本及び原告映画との前記相違点は，まさに本質的な意味を持つ相違なのである。
ｃ　なお，原告脚本及び原告映画における「村人が侍を雇って野武士と戦う」という設定に関しては，亡黒澤らが原告脚本製作時に参考にしたとされる被告原作小説との類似を指摘することができる。
すなわち，被告原作小説の著者である吉川英治は，被告原作小説執筆の背景等を「随筆　宮本武蔵」に随筆として執筆しているが，その中で，足利中期以降の僻地の村落が匪賊のような野武士の襲来に備えて武力を貯えており，そのような時代の村落では，往来する武者修行者を自分らの防衛者として歓待して迎えたことを記述し，「村人が侍を雇って野武士と戦っていた」ことを述べている。さらに，吉川英治は，被告原作小説の「土匪来」の章及び「征夷」の章（文庫版第６巻）において，野武士集団から村を守る戦いを描いているところ，これと原告脚本及び原告映画とは，収穫を狙って数年おきに野武士集団が村を襲うこと，浪人が指導・激励して，未熟で戦意を失いがちな村人を武装させ，野武士集団に立ち向かわせること，浪人の授ける戦術は敵を分断して少数にした上で村人たちが大勢で取り囲んで襲うというものであること，村人たちは野武士集団の撃退に成功して村に平和が戻ることという設定において顕著な類似性が認められる（なお，筒井清忠「時代劇映画の思想」（ＰＨＰ新書）５８頁は，原告脚本及び原告映画が被告原作小説に依拠していると指摘している。関川夏央「本よみの虫干し」（岩波新書）８６頁は，「被告原作小説において，村が野武士の一団に襲われ，なすところない農民を武蔵が指導して反撃に転じさせることや，武蔵の力量をはかろうとして物陰にひそんで刀に手をかけていた柳生但馬守の気配を武蔵が察してこれを避けた点が，原告脚本及び原告映画のヒントになったと私は考えている。被告原作小説の影響は広く大きいのである。」としている。産経新聞平成１１年１月２３日朝刊掲載の宮崎興二「２１世紀へ残す本残る本・『宮本武蔵』吉川英治著」は，原告脚本及び原告映画の名場面は被告原作小説の一部分を脚色していると指摘している。熊本日日新聞がインターネット上に掲載する「現代に問う　宮本武蔵」中の水野治太郎「社会に浮遊する単独者」は，被告原作小説の法典ヶ原のシーン（前記「土匪来」の章及び「征夷」の章）が，後に原告脚本及び原告映画の原型となるとしている。
(イ)　「別紙対比目録１及び２記載の類似点」について原告らの指摘する類似点１１箇所は，いずれもアイデアにすぎず，そもそも著作権法による保護を受けるものではない。その上，原告らの指摘する類似点１１箇所は，類似すらしていない。
(ウ)　「配役における類似点」について


ａ　まず大前提として，原告脚本に配役は一切記載されておらず，配役が原告脚本の一部を構成していない以上，「配役」が著作権法上の保護を受けるか否かを議論するまでもなく，原告らの主張には根拠がない。仮に，その点をさておくとしても，原告らはただ漠然と「内山半兵衛（演者・西田敏行）は島田勘兵衛（同・志村喬）を彷彿させる，追松（同・寺島進）と久蔵（同・宮口精二）は容姿までも似ている。」などと述べ，配役が類似しているとするが，仮に「配役の類似点」なるものが認められたとしても，やはりそれはアイデアにすぎず，著作権法による保護を受けるものではない。さらにいえば，そもそも「配役」自体が「アイデア」とすら言えるかも疑問である。その上，次に述べるとおり，それぞれは，その役どころにおいても，演じている役者についても「類似」すらしていない。
ｂ　役どころや性格の類似性について
①　内山半兵衛と島田勘兵衛
内山半兵衛のモデルが，大坂夏の陣で壮烈に討ち死にし，死後も後の武将たちに大きな影響を与えた後藤又兵衛であることは既に述べたとおりであるが，被告番組において内山半兵衛が果たす役割として大切であった点は，宮本武蔵に「生き抜く」という強いメッセージを残しつつ討ち死にすることである。この点，被告ＮＨＫ作成の広報資料における「主な登場人物の役柄」の欄においても，「武蔵，又八とともにお甲の家の用心棒として雇われる。歴戦の士として武蔵に戦いとは，強くなるとは，そして生きるとは，を教えるが，辻風一味との戦いの中で命を落とす。」と説明されている（なお，後藤又兵衛（後藤基次）には，戦いに敗れて一同が髪を剃って蟄居するなかで，ひとり又兵衛だけは，「負けるも勝つもいくさのならいである。」としてこれに従わなかったというエピソードが残っており，また，同人は主君（黒田長政）に疎まれて主家を出奔し，大坂夏の陣で壮烈に討ち死にした人物である。被告脚本のカット４４における内山半兵衛のセリフは，内山半兵衛のモデルが後藤又兵衛であることの表れである。）。
これに対し，原告脚本及び原告映画の島田勘兵衛は，原告映画のパンフレットの「七人の侍紹介」の欄に「総てを知りつくしている彼にとって，自分自身の『生きていること』『死ぬこと』どちらにも興味はなかったのかもしれない。土にしがみついて何とか生きぬこうとする百姓に対する同情だけが，この雇い侍になった理由であろう。戦い終わって『また生き残った』と吐息さえつく男なのだ。」と書かれているとおり，生きることそのものについてあまり執着しておらず，「生き抜く」ということを昀も大切にし，その点で他者に影響を及ぼすような役柄ではない。「生」に対する考えという点では，内山半兵衛とは正反対と言ってよいほどである。そして，生き抜くことの大切さを教える内山半兵衛は，そのモデルとなった後藤又兵衛と同様，戦いで死ぬのに対し，生きることに執着していない島田勘兵衛は，結果としては生き残ってしまうのであり，この点でも全く異なる設定となっている。
このように，内山半兵衛と島田勘兵衛では，その役どころや性格が全くといってよいほど異なっているのである。
②　追松と久蔵について
追松は，内山半兵衛の役どころを決めた後に，内山半兵衛のアンチテーゼとして登場させることにした人物である。追松は，「いくさを何度も経験する」ことで「どんどん気持ちがすさび」「自分でも分からないままどんどん残虐になって」「人を斬ること以外に生きるすべをなくした男」であり（いずれも内山半兵衛のセリフ），「生き抜くために戦う」こととは対極に位置する「剣の道を誤り人の道を外した」具体像を主人公武蔵に対して与えるために設定したのである。これに対し，原告脚本及び原告映画における久蔵は，島田勘兵衛の指揮下にあって重要な戦果を挙げ，また人情に厚い，若侍の憧れの対象となる人物として描かれ，若侍と心を交流する姿が感動的に描かれるシーンもある。原告映画のパンフレットの「七人の侍紹介」の欄にも「『自分を叩き上げる』それだけに凝り固まった男であり，人間一生修行だと思っている。いや，しいてそうしようと考えているのかもしれないのだ。戦国時代の放浪武士達が，誰しも共通して持っているあきらめの人生観に絶えず反撥しようとしている。」と書かれているとおり，両者はその基本的な性格や人生観も，役どころも大きく異なっているのである。
ｃ　役者の類似性について
西田敏行と志村喬，寺島進と宮口精二は，その外見，演技，性格等において類似しているなどとは到底いえない。原告らは，寺島進と宮口精二の容姿が似ていると主張するようであるが，原告らの主観にすぎず，一般的な評価とはいえない。
(エ)　「戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現」についてａ　まず，このうち「戦場や村に漂う霧」については，それ自体が著作権法による保護を受けるものではないことは明らかであり，「霧」を使う点で共通しているからといって，同一性・類似性の問題が生じる余地はない。また，原告映画においてはっきりと「霧」が使われているシーンは，鉄砲を調達するために出て言った久蔵が朝方戻って来る際に朝霧の中から現れるというシーンのみであるところ，一方，被告番組において「霧」がはっきりと使われているシーンは，冒頭の関ヶ原の合戦直後の戦場の様子を描いたシーンのみである。両者の使用されている場面が全く異なっていることは，論じるまでもない。ｂ　次に，「豪雨の中の合戦」という点については，確かに「殺陣のシーンにおいて雨が降っている」という極めて抽象化したレベルにおいては，原告映画と被告番組で共通しているといえなくもない。
しかし，仮に天候が共通しているとしても，殺陣のシーンで雨を降らせるという設定自体が著作権法による保護を受けるものでないことは明らかである。「雨」などというものは日本において通常生じる天候である。当該地域で到底生じないような天候（例えば日本において砂嵐が生ずるなど）というものであればまだしも，通常その地域で起こり得る天候については，いくつかの天候のパターンの中から必ず選ばなくてはならないものであり，特に，テレビドラマという表現形式においては極端な話，天候は「雨が降っている」と「雨が降っていない」の２つしかないのである。こうした点からすれば，合戦のシーンで雨が降っているというのは，一般的な意味ではアイデアですらないともいうべきである。合戦や戦いの場面を描くに当たって臨場感，緊迫感を盛り上げるために雨を降らせるのは，ごく一般的で頻繁に用いられる設定の１つであり，「武田信玄」（昭和６３年），「信長」（平成４年），「秀吉」（平成８年）及び「葵～徳川三代～」（平成１２年）などこれまでの大河ドラマを含む多くのドラマ・映画等でよく使われており，その点で共通していても，創作性ある表現としての同一性・類似性の問題が生じる余地はない。


(オ)　「前記(ア)から(エ)が有機的に結合していること」についてａ　原告らは，それぞれ個別的に見れば著作権法による保護を受けないようなアイデアにすぎないものについても，それが「有機的に結合」した場合には，著作権法による保護を受けると主張するようである。ｂ　しかし，著作権法が，アイデアにすぎないものでも「有機的に結合」した場合には著作権法の保護を受けるなどと明記していないことは論をまたない。
個別的には著作物性の認められないものが集合体となったときに著作権法の保護を受けるとすれば，それは，素材の選択・配列に創作性を認めることができる編集著作物（著作権法１２条）やデータベースの著作物（著作権法１２条の２）としてである。原告らは，「１つのシーン（設定）であれば著作権法上何も問題がないものが，幾つか組み合わされることにより‥‥‥」と述べ，自らの理論構成である「有機的結合」を論じているが，これによると，原告らの主張は，つまるところ原告脚本及び原告映画を編集著作物であるとし，その編集著作権が被告脚本及び被告番組によって侵害されたとの主張であると解さざるを得ないことになる。
しかし，「編集著作物」とは，新聞・雑誌，百科事典などのように，一定の方針の下に素材を収集し，分類し，選別し，配列したものであって，その一連の行為に創作性を認めて著作権法上の保護が与えられるものであるから，脚本及び映画の著作物であることが明らかな原告脚本及び原告映画をもって編集著作物に当たるということはできない（同様に，被告脚本及び被告番組も，編集著作物ではない。）。仮に，原告脚本及び原告映画並びに被告脚本及び被告番組が編集著作物に当たるとしても，編集著作物の保護は，純粋な編集方法というようなアイデアを保護するのではなく，具体的な編集物を保護するものであり，編集物として異なる場合には編集著作物侵害の問題は生じないところ，原告脚本及び原告映画と被告脚本及び被告番組とは，仮に編集物であるとしても，全く異なる「編集物」であることが明らかであるから，原告らの主張が成り立つ余地はない。ｃ　また，原告らは繰り返し「彷彿」という言葉を用い，あたかもある作品を「彷彿」させた場合には表現上の本質的特徴を直接感得することができるかのように述べているが，そもそもある作品を「彷彿」させるかどうかと表現上の本質的特徴を直接感得することができるかは理論的には無関係である。なお，原告らが挙げる個々の「類似点」は，いずれも類似していないことは前述のとおりであり，その意味では原告らのいうような意味での「彷彿」すらさせていないものと思われる。
ｄ　このように，原告らの「有機的に結合」しているから著作権法上の保護を受けるとの主張は，著作権法上の根拠を欠くものであり，失当である。
(カ)　小括
以上のとおり，原告らの翻案権侵害の主張は失当である。
エ　著作者人格権侵害について
被告脚本及び被告番組は，被告原作小説を大河ドラマ化するという観点から独自に製作したものであり，原告脚本又は原告映画とは別個の著作物であって，原告脚本又は原告映画における表現形式上の本質的な特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加えたものではない。実際，被告番組を視聴した際に，原告映画の表現形式上の本質的な特徴を感得することは不可能である。したがって，原告脚本及び原告映画についての亡黒澤の同一性保持権を侵害することはない。
また，被告脚本又は被告番組は，原告脚本又は原告映画の翻案ではないから，亡黒澤の氏名表示権を侵害したことにもならない。よって，原告らの著作権法６０条に基づく請求は，失当というべきである。
(2)　争点５（差止・廃棄請求の可否等）
（原告らの主張）
被告番組の放送及び再放送は既に終了しているが，過去のＮＨＫ大河ドラマは毎年年末に総集編と称して要約版が放送され，総集編（一部の作品においては完全版）は放送の翌年に，ビデオ及びＤＶＤとして被告ＮＨＫの関係会社から販売されており，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」がビデオ及びＤＶＤで販売される際には，その中に第１回放映分である被告番組が含まれることは確実である。したがって，被告らが更なる侵害を行うことは明らかであるから，このような侵害行為を未然に防止するためには，差止めが必要不可欠である。
（被告らの主張）
被告ＮＨＫの関連団体が過去のＮＨＫ大河ドラマの総集編（一部の作品においては完全版）をビデオ及びＤＶＤとして販売している事実は認める。ただし，過去のＮＨＫ大河ドラマがすべてビデオ及びＤＶＤとして発売されているわけではない。「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」のビデオ及びＤＶＤを発売するかどうかは，現時点では未定である。
(3)　争点６（損害の内容及びその額）
（原告らの主張）
ア　原告脚本の著作権並びに原告脚本及び原告映画についての亡黒澤の著作
者人格権の侵害による損害
亡黒澤の監督作品は，過去に度々海外でリメイク（再映画化）されており（「七人の侍」，「用心棒」，「羅生門」，そして昀近製作発表が行われたものとして「生きる」），本件における原告脚本の翻案権侵害に係る損害金を算出する場合には，海外のマーケットを参考にすべきである。原告脚本及び原告映画のような大作のリメイクを製作できるのは，米国の大手映画製作会社に限られるが，米国における脚本料を参考にすると，損害額は１００万ドル（１ドル１２０円で換算すれば，１億２０００万円）を下らないものと評価できる。すなわち，米国における長編劇映画の脚本料は，Ｍ・ナイト・シャマランの「サイン」の脚本が１０００万ドルを下回ることがない，といわれているように，高額であり，これは例外であるとしても，２００２年度には２００万ドル以上が６作品に支払われたとの報告がある。原告脚本及び原告映画の世界の映画史に占める地位及び昨今の亡黒澤の人気にかんがみると，原告脚本が米国においてリメイクのためにライセンスされた場合の対価が，２００万ドルを下回ることはあり得ない。


原告脚本は，亡黒澤，橋本忍及び小国英雄の共同執筆に係るものであるが，亡黒澤は，岩波書店刊「全集黒澤明」出版に際し，共同執筆者全員と取り決めた配分率に従って，共同執筆者が３名の場合には，５０パーセントの共有持分を有することになっている。したがって，本件の場合には，原告脚本の著作権侵害による損害賠償額が２００万ドル（１ドル１２０円で換算すれば，２億４０００万円）になるので，その５０パーセントである１億２０００万円が亡黒澤の法定相続人である原告らの求め得る損害賠償額となる。
なお，被告番組は６０分のテレビ番組であるが，本件における被告らによる侵害はリメイク作品が原作品の要素を利用する場合と同様の程度及び範囲の侵害と評価されるから，上記の長編劇映画に関する基準を適用すべきである。また，上映時間についても，被告番組は大河ドラマとして４９回放送される番組の一部であり，その第１回として大河ドラマ全体の方向を決定する重要な作品である。上述のように，被告らの行為は，原告脚本及び原告映画のブランドイメージを「武蔵ＭＵＳＡＳＨＩ」という大河ドラマ全体に利用しようとするものであり，その意味からも長編劇映画における盗用と同様又はそれ以上に非難されるべきである。したがって，原告らは，被告らに対し，著作権又は著作者人格権侵害により，１億２０００万円の損害賠償請求権を有する。
イ　原告らに固有の人格権の侵害による損害
亡黒澤の子である原告らは，亡黒澤の代表作である原告脚本及び原告映画が，被告らの完成度の低い作品に盗用されたことにより，耐えがたい精神的な苦痛を被ったものであり，その苦痛を金銭に評価すれば，損害額は原告らそれぞれにつき１０００万円を下らない。
上記のとおり，亡黒澤の人格的利益を侵害する被告らの行為によって，原告らは，亡黒澤の遺族としての原告ら固有の人格権を侵害されたので，被告らに対し，民法７０９条に基づき損害賠償を求め得る。
ウ　弁護士費用
原告らは，被告らが任意に損害賠償金を支払わないため，原告ら訴訟代理人弁護士に依頼して本件訴訟を提起せざるを得なくなった。その弁護士費用は，前記アとイの合計金額１億４０００万円の１割である１４００万円を下らない。
（被告らの主張）
ア　原告脚本の著作権及び著作者人格権並びに原告映画について亡黒澤の有
していた著作者人格権の侵害による損害
原告らの主張は否認する。
イ　原告らに固有の人格権の侵害による損害
原告らの主張は否認する。
原告脚本及び原告映画と被告脚本及び被告番組とは，全く無関係の作品であるから，被告脚本及び被告番組をどのような内容で製作しようとも，原告らが精神的苦痛を受けることなどあり得ない。なお，著作物の創作等について単なる相続人であるという立場を超えて固有の関与・貢献がある場合は格別，そのような特別な事情がない限り，自らが著作者でない遺族に固有の損害賠償請求権を認める余地は，そもそも存在しない。
ウ　弁護士費用
原告らの主張は否認する。
(4)　争点７（謝罪広告・放送の必要性等）について
（原告らの主張）
被告らの行為は，原告脚本及び原告映画の著作者である亡黒澤を冒とくし，その名誉と声望を傷つけるものであり，このように損なわれた亡黒澤の名誉及び声望を回復するためには，謝罪広告を掲載させ，かつ，謝罪放送を実行させることが必要である。
（被告らの主張）
原告らの主張は否認する。
(5)　請求のまとめ
よって，原告らは，被告らに対し，
ア　原告脚本の著作権（翻案権）若しくは著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）又は原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づき，被告番組の複製，上映，公衆送信，頒布又は翻案の差止め及び被告番組に関するマスターテープ及びその複製物の廃棄を（争点２，４，５）イ　原告脚本の著作権（翻案権）若しくは著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）又は原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づき，被告脚本の複製，公衆送信，出版又は譲渡の差止めを（争点１，３，５）ウ　原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権），原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の被告らによる侵害並びに原告らの人格権に対する被告らの侵害（不法行為）を原因とする損害賠償請求として，１億５４００万円及びこれに対する被告番組の放映日である平成１５年１月５日（侵害行為の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
遅延損害金の連帯支払を（争点６）
エ　原告脚本の著作権（翻案権）若しくは著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）又は原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に基づき，新聞紙上への謝罪文広告の掲載及び被告ＮＨＫの放送における謝罪放送を（争点７）
それぞれ求める。
第３　争点に対する判断
１　被告脚本による原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権））侵害の有無（争点１）
(1)　「翻案」（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア等において既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのが相当である（昀高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
したがって，被告脚本が原告脚本を翻案したものと評価されるためには，被告Ｃが，原告脚本に依拠して被告脚本を作成し，かつ，被告脚本から原告脚本の表現上の本質的な特徴を直接感得することができることが前提となるが，その際，具体的表現を離れた単なる思想，感情若しくはアイデア等において被告脚本が原告脚本と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に該当しないというべきである。そこで，まず，原告脚本の表現上の本質的な特徴を被告脚本から直接感得することができるか否かについて判断する。


本件において，原告らは，次の①ないし④の各類似点において原告脚本の表現上の本質的な特徴を被告脚本から直接感得することができると主張している。また，原告らは，①ないし④の各類似点の主張に加えて，①ないし④の類似点が組み合わされることによって，原告脚本全体が想起されるようになり，被告脚本が原告脚本の模倣作品と評価されるとも主張している。
①　村人が侍を雇って野武士と戦うというストーリー
②　別紙対比目録１記載の９箇所（６及び１１を除いたもの）の類似③　西田敏行の演じた内山半兵衛と志村喬の演じた島田勘兵衛，寺田進
の演じた追松と宮口精二の演じた久蔵の類似
④　戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現
そこで，原告らの上記主張に即して，まず，上記①ないし④の各類似点において，原告脚本の表現上の本質的な特徴を被告脚本から直接感得することができるか否かについて，検討することとする。
(2)　前記「判断の前提となる事実」（前記第２，１(3)）記載の事実及び甲９，乙１によって認められる原告脚本と被告脚本の各内容に基づき，原告脚本と被告脚本とを対比すると，次のとおりである。
ア　基本的なストーリー及びテーマの対比
(ア)　原告脚本は，上映時間約３時間２７分の劇場用長編映画（原告映画）
の脚本である。その基本的なストーリーは，野武士の襲撃に悩まされる農民が，腕の立つ侍を雇って村を警護してもらうことを決め，智勇を備えた歴戦の古豪島田勘兵衛と巡り会って，その協力を得ながら７人の個性ある侍を見つけ，７人の侍たちは村人との間に信頼関係を構築しながら一致団結して野武士との戦いに臨み，犠牲者を出しながらも昀後は雨中の戦いの中で野武士を撃退し，村人は平和な農耕生活を取り戻すというものである。
一方，被告脚本は，１年間にわたって放映された「大河ドラマ」の第１話（放映時間約５５分）の脚本である。その基本的なストーリーは，関ヶ原の合戦後に敗残兵として戦場をさまよう武蔵と又八の場面から始まり，主要登場人物であるお通，沢庵，佐々木小次郎，柳生宗矩らの顔見世的な人物紹介シーンを織り交ぜつつ，武蔵らが，野盗の襲撃に悩まされる母娘に腕を見込まれて警護に雇われ，雇われ侍のリーダー格の内山半兵衛に「戦うことは生き抜くこと」と教えられて強い感銘を受けるも，半兵衛は野盗との戦いのなかで討ち死にし，昀後は雨中の戦いの中で，武蔵が野盗の頭領の辻風典馬を倒し，「俺は強い」と絶叫するというものである。
なお，被告脚本は，被告原作小説では，文庫版第１巻の「鈴」の章から「おとし櫛」の章「三」までに相当する。この部分の基本的なストーリーは，関ヶ原の合戦後に敗残兵として戦場をさまよう武蔵と又八が，山中で娘と出逢い，娘（朱実）とその母（お甲）の世話を受けることになったところ，武蔵が朱実から，朱実の父が野武士の頭領の辻風典馬に殺害され，お甲らが典馬に搾取されていることを聞かされ，お甲らのもとにやって来た典馬を武蔵が倒すというものである（乙２の１）。
(イ)　ところで，原告脚本の製作過程について，甲２７，２８，乙１９ないし２１，２６ないし３０及び弁論の全趣旨によれば，原告脚本の共同執筆者である橋本忍が集めた古い記録の中に，ある村が野武士の襲撃を防ぐために侍を雇って，その村だけ襲撃から助かったというわずかな記事があり，これを参考に物語の大筋を決めたこと，享保元年出版の天道流の達人日高繁高の記した「本朝武芸小伝」から，勘兵衛が僧侶に扮装した上で握り飯を投げて盗人の注意をそらし，人質の赤子を救い出すシーン（上泉伊勢守のエピソードから），戸陰から不意打ちをして侍の腕試しをするシーン（塚原卜伝のエピソードから），久蔵の決闘シーン（柳生十兵衛のエピソードから）を取り出して構成したほか，「本朝武芸小伝」を種本とする直木三十五の「日本剣豪列伝」も参考にして原告脚本が執筆されたことが認められる。また，乙１０ないし１３，３１の１によれば，被告原作小説は，新聞連載の後に昭和１１年から昭和１４年にかけて単行本として出版されたものであるところ，原告脚本及び原告映画が，被告原作小説における「土匪来」の章及び「征夷」の章（文庫版第６巻）のストーリー（武蔵が下総法典ヶ原で孤児伊織と巡り会い，荒野の開拓に従事していたところ，野武士の一団に襲われた近隣の村を助けに行き，野武士の一団を分断させて村人が集団でこれをせん滅する策を授け，野武士を撃退する話）や「四賢一燈」の章「一」ないし「五」（文庫版第７巻）の物語（武蔵の技量をはかろうと，物陰に潜んで刀に手をかけていた柳生但馬守の気配を察して，武蔵がこれを回避した話）の影響を受けているとの指摘があることが認められる。
(ウ)　そこで，検討するに，原告脚本は，野武士の襲来に悩まされる村人が腕の立つ侍を雇ってこれを撃退するというストーリーであって，村人や侍たちの視点を軸に物語が展開されている。一方，被告脚本は，連続時代劇の第１話として，被告原作小説の関ヶ原から辻風一党との闘争に至る部分を脚本化したもので，主要登場人物の顔見世的な人物紹介場面を織り交ぜつつ，辻風一党に狙われた母娘に雇われた主人公の武蔵を中心としてストーリーを展開し，ドラマ全体のテーマである「生き抜く」というメッセージを発するとともに，武蔵が己の強さを自覚するというものである。
このように，原告脚本と被告脚本は，野盗に狙われた弱者に侍が雇われて，これを撃退するという大筋において，一致が認められる。しかし，ストーリーの展開を検討すると，原告脚本においては，ストーリーの中心となる主人公が特定の人物に限られておらず，農民たち，勘兵衛，菊千代など様々な登場人物の視点がからみあってストーリーが展開されるとともに，人物の性格や場面について細かな設定がされていること，武芸にまつわる江戸期の伝承を取り込んでストーリーの細部が構築されている点に特徴がある。一方，被告脚本は，関ヶ原の合戦で活躍できなかった武蔵が，戦の後に知り合った母娘の敵として登場する野盗の頭領の辻風典馬を倒すという基本的なストーリーであり，その点は被告原作小説と一致している。


そして，被告脚本のうち，主要登場人物の顔見世的な人物紹介場面（この部分が，原告脚本と何ら関係がなく，著作権侵害・著作者人格権侵害の問題を生じないことは明らかである。）を除いた部分を原告脚本と対比すると，被告原作小説の物語を基本として主人公の武蔵を軸にその視点からストーリーが展開されている点，野盗の急襲によって守備側の中心である半兵衛と追松があえなく討ち死にしてしまい，武蔵がほとんど独力で野盗の頭領である辻風典馬を倒す点で，原告脚本が農民や侍たち等の複数の視点からストーリーを構築し，侍たちが農民と協力して野武士を撃退するというストーリー展開をしているのと大きく相違する。さらに，そのテーマを検討すると，原告脚本においては，侍を雇った農民たちが落ち武者狩りによって得た武具を隠し持っていたこと，野武士を撃退した農民たちが田植えに励むのを見た勘兵衛が「勝ったのは，あの百姓たちだ。」とつぶやく場面などに表れているように，一見非力な農民のしたたかさ，力強さがうたい上げられている。一方，被告脚本は，青年武蔵が己の強さを自覚し，生き抜く誓いをたてるという１人の人間の成長の物語というべきものである。上記によれば，原告脚本と被告脚本は，ストーリー展開やそのテーマにおいて，相違するということができる。したがって，原告脚本と被告脚本との間に，村人が侍を雇って野武士と戦うという点においてストーリー上の共通点が存在するにしても，そのことを理由として，被告脚本を原告脚本の翻案ということはできない。
イ　ストーリー全体のなかでの当該エピソード及び場面の対比前記アで述べたとおり，原告脚本と被告脚本とは，ストーリー展開やそのテーマにおいて相違が認められるが，次に，原告らが挙げる別紙対比目録１記載の９箇所の類似点（６及び１１を除いたもの）を具体的に検討する。(ア)　怪しい男が実は女であったという場面について（別紙対比目録１記載の類似点１）
原告脚本には，村の男たちは全員戦闘訓練に参加しているはずであるのに，これに参加していない男を見つけた勝四郎が，その者を追いかけて取り押さえたところ，胸に手が触れて女であることに気づくという場面がある。一方，被告脚本には，関ヶ原の合戦後，戦場付近で遭遇した怪しい者を武蔵が追いかけて取り押さえたところ，その者の胸に手が触れて女であることに気づくという場面がある。
しかし，原告脚本と被告脚本では，当該場面における具体的な描写が異なっている上，原告脚本においては，雇われた侍による狼藉をおそれた父親により男装させられている志乃に勝四郎が出会い，その後，２人が人目を忍んで逢瀬を重ねることとなるきっかけとして当該場面が描かれており，ストーリー全体を通じても重要な場面であるのに対して，被告脚本においては，単に武蔵がお甲母娘に出会う伏線として描かれているにすぎず，ストーリー全体のなかでの当該場面の位置づけが大きく異なる。
上記のとおり，原告脚本と被告脚本とを対比すると，怪しい者を取り押さえたところ，胸に手が触れて女であることに気づくという点で共通するが，両者の間の共通点としてとらえられる上記の点はアイデアにとどまるものであり，また，男性の身なりに扮装していた女性の胸に手を触れることによって，女性であることに気づくという場面は，他の作品にも見られるものであり，このような設定自体をもって原告脚本独自のものということも困難である。上記によれば，別紙対比目録１記載の類似点１の点において，被告脚本を原告脚本の翻案ということはできない。
(イ)　侍の腕試し場面について（別紙対比目録１記載の類似点２ないし５）
ａ　原告脚本には，勝四郎が袋竹刀をとって入口に身を隠し，戸口を通りかかる侍に打ちかかってその技量を試すという場面がある。一方，被告脚本には，お甲が戸の陰で棍棒を構え，小屋の中に入ってくる又八に不意に打ちかかるという場面がある（別紙対比目録１記載の類似点２及び４）。原告脚本と被告脚本とを対比すると，侍の技量を確かめるために，戸口で不意に打ちかかるという点で共通する。
ｂ　原告脚本には，人通りの多い往来で，村人が，強そうな侍を物色する場面がある。一方，被告脚本には，朱実が道行く侍を物色する場面がある（別紙対比目録１記載の類似点３）。
原告脚本と被告脚本とを対比すると，往来で強そうな侍を物色するという点で共通する。
ｃ　原告脚本には，戸口を通りかかる侍に打ちかかろうとしている勝四郎に対し，浪人が，中に入ることなく，「誰方じゃ，冗談が過ぎますぞ。」と声をかける場面がある。一方，被告脚本には，戸の陰に隠れた追松が真剣を抜いて構えていたところ，半兵衛が足を止め，（冷静に）「真剣で勝負をするというのは，何かわけがあるのかな。」と声をかける場面がある（別紙対比目録１記載の類似点５）。
原告脚本と被告脚本とを対比すると，腕前を試された侍が，あらかじめ攻撃の気配を察し，言葉でこれを制するという点で共通する。前記ａないしｃの各点は，いずれも，侍の腕試しシーンに関するものであるところ，「目をつけた侍を戸口におびき寄せ，戸陰に隠れた者が不意に打ちかかってその者の技量を確かめようとしたところ，武芸に秀でた侍は隠れている者の気配をあらかじめ察し，言葉で攻撃を制した。」という点で共通する。しかしながら，乙３，４によれば，くぐり戸や木戸口を通る必要がある場合の武士の心得として，「刀かつぎの法」（夜間など物騒な気配が察知される場合の戸入りの形），「刀かざしの法」（昼間でも，くぐり戸など狭い戸口から入るときに，侍が必ず行う作法）などの防御の技法が存していたことが認められる。また，乙２の７，５，１９及び弁論の全趣旨によれば，様々な武芸者の伝説伝承を集めた「本朝武芸小伝」（１７１６年）の中の塚原卜伝に関するエピソード中には，「卜伝が息子３人の中から後継者を選ぶため，部屋に入る際に頭上から木の枕が落ちる仕掛けをしたところ，長男は事前に木枕に気づき，これを除く。二男は落ちる枕を避けた後，部屋に入る。三男は落ちる枕を空中で斬る。その結果，心機に優れた長男が後継者となる。」というものがあること，明治末期から大正時代にかけて少年に広く読まれた「立川文庫」においても前記エピソードが取り上げられていること，被告原作小説においても，「四賢一燈」の章「一」ないし「五」（文庫版第７巻）に，幕府の軍学者・北条安房守の屋敷に招かれた武蔵が，廊下を進む際に，武蔵の腕前がどの程度かを見届ける目的で刀の鯉口を切った状態（抜刀直前の態勢）で物陰に潜んでいる柳生宗矩の気配を心機で察し，庭に下りて回避するというエピソードがあることが認められる。


このように，戸陰から打ちかかることによって侍の技量を確かめようとしたところ，武芸に秀でた侍は攻撃の気配をあらかじめ察し，相手に攻撃の機会を与えないという場面設定自体は，江戸期の武芸者の逸話に少なからず見られるものであり，時代劇において達人の技量をはかる手段としてしばしば用いられる手法ということができる。そこで，上記のような場面設定において，試される侍が具体的にいかなる対応をしたのかという点を見るに，原告脚本においては，腕を試された１人目の侍（氏名不詳）は鉄扇で袋竹刀を払いのけ，２人目の侍（五郎兵衛）は気配を察して「誰方じゃ，冗談が過ぎますぞ」と言って攻撃を事前に制するのに対し，被告脚本においては，１人目の侍（武蔵）は何とか攻撃を通り抜け，２人目の侍（又八）は戸陰に人が隠れていることを知らされていたので攻撃を防御することができ，３人目の侍（追松）は気配に気づいて逆に攻撃をしかけ，４人目の侍（半兵衛）は気配に気づいてその真意を尋ねるという内容になっている。このように，原告脚本と被告脚本とでは，技量を試された侍の反応やその発する言葉は相違している。
上記によれば，別紙対比目録１記載の類似点２ないし５の点において，被告脚本から原告脚本の表現上の本質的な特徴を感得することはできないというべきであり，被告脚本を原告脚本の翻案ということはできない。(ウ)　野盗との戦闘場面について（別紙対比目録１記載の類似点７ないし１０）
ａ　原告脚本には，村の周囲に柵を設置する場面がある。一方，被告脚本には，道に柵を作ることを提案する武蔵に対し，半兵衛が柵を作れば，いつもと違うと敵に思われるので，普段と変わらないと思わせておくのが一番だと答えて，柵を作ることに反対する場面がある（別紙対比目録１記載の類似点７）。ｂ　原告脚本には，騎馬武者を含めた野武士が獣めいた喚声を上げて村におし寄せて来る場面がある。一方，被告脚本には，辻風典馬を先頭に十数名の野盗が騎馬で疾走してくる場面がある（別紙対比目録１記載の類似点８）。原告脚本と被告脚本とを対比すると，当該場面における具体的な描写は異なっているものの，野武士が騎馬で疾走して攻めてくるという点で共通する。
ｃ　原告脚本には，馬柵の開閉によって野武士を分断する策を講じて野武士の一群を混乱させて乱戦に持ち込み，野武士に退却を余儀なくさせる場面がある。一方，被告脚本には，馬と人が入り乱れた乱戦となり，野盗に退却を余儀なくさせる場面がある（別紙対比目録１記載の類似点９）。原告脚本と被告脚本とを対比すると，当該場面における具体的な描写は異なっているものの，乱戦の中で攻めてきた野武士が退却するという点では共通する。
ｄ　原告脚本には，降りしきる雨の中を，１３騎が一団となった真っ黒い固まりが村に攻め寄せ，乱戦となる場面がある。一方，被告脚本には，雨の中の死闘が続き，武蔵らが足を滑らせながらも戦い続け，昀後には武蔵が辻風典馬と向かい合って斬り合い，武蔵が勝利するという場面がある（別紙対比目録１記載の類似点１０）。
原告脚本と被告脚本とを対比すると，当該場面における具体的な描写は異なっているものの，昀後の戦いが雨中の乱戦であるという点で共通する。前記ａないしｄの各点は，いずれも，野武士との抗争場面に関するものであるところ，「雇われた侍によって一度は野武士が撃退され，野武士と侍との間の昀後の決戦は雨の中で行われる。」という点で共通する。しかしながら，前記共通点であるところの，攻撃側が騎馬で攻め込んでくること，攻撃を受けていた側に加勢が入ることによって，攻撃側が退却を余儀なくされることや雨中において戦いが行われること自体は，場面設定としてアイデアにとどまるものといわざるを得ない。
他方，ストーリー全体のなかでの当該場面の位置づけ及び当該場面の具体的な描写についていえば，原告脚本においては，雇われた侍と村人たちが一致協力して野武士の集団と死闘を繰り広げる様子を描写することで侍と村人との一体感，自衛に立ち上がった農民の力強さを見る者に印象づけるという観点から設定された場面であり，具体的な戦闘場面としては，村を取り囲む地形や各侍の個性・技量をも具体的に考慮して野武士に対する備えを準備し，野武士を分断して多数でせん滅する作戦を基本とした戦いが描かれている。これに対して，被告脚本においては，戦闘場面の描写を通じて，半兵衛の存在を強調してその討ち死にを見る者に印象づけるとともに，武蔵が「生き抜く」ことの大切さを知り，同時に自らの強さを自覚するという観点から設定された場面であり，具体的な戦闘場面としては，武蔵らは柵などの備えを全く設けず，野盗の一団を分断させるような策も講じないまま野盗と戦っており，野盗側としてもいったん撃退された後に改めて奇襲を行い，武芸者の半兵衛と追松を討ち取るなど一定の成果を上げている。上記によれば，別紙対比目録１記載の類似点７ないし１０の点において，被告脚本から原告脚本の表現上の本質的な特徴を感得することはできないというべきであり，被告脚本を原告脚本の翻案ということはできない。
ウ　人物設定について
原告らは，原告脚本における島田勘兵衛と被告脚本における内山半兵衛とが類似し，また，原告脚本における久蔵と被告脚本における追松とが類似すると主張するので，検討する。


(ア)　島田勘兵衛（原告脚本）と内山半兵衛（被告脚本）両者は，侍たちのリーダー格であること，技量が優れていながら，不遇な境遇を送ってきたという点において共通する。しかしながら，内山半兵衛（被告脚本）は，主人公の武蔵に「生き抜く」という大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」全体に通じる主題を伝えた後にあえなく討ち死にしており，仲間を失いつつも昀後まで生き残る島田勘兵衛（原告脚本）とは相違している。なお，被告らは，内山半兵衛（被告脚本）は，大坂夏の陣で豊臣方に参加して討ち死にした後藤又兵衛を参考にしていると主張するところ，乙１５及び１６によれば，後藤又兵衛には，戦いに敗れ，一同が髪を剃って蟄居した際に，「負けるも勝つもいくさのならいである。」としてこれに従わなかったという逸話があることが認められる。そして，この逸話は，内山半兵衛が浪人となったいきさつを武蔵に語る場面において「いくさに負けたら，一同髪を切って出家しようという。いやだと言ったら，それなら腹を切れという。いくさは，そのときどきものだ。勝つときもあれば，負けるときもある。‥‥‥本気で戦わない者ほど，後になって形だけのことを言う。お前らに言われて，腹を切るなぞまっぴらごめんだ。そう言ってやめてきたのよ」と述べていること（被告脚本におけるカット４４）の参考になったと考えられ，内山半兵衛（被告脚本）と後藤又兵衛との関連性を指摘することができる。上記によれば，各脚本における人物設定の点において，内山半兵衛（被告脚本）が島田勘兵衛（原告脚本）に類似しているとは認められない。
(イ)　久蔵（原告脚本）と追松（被告脚本）
両者は，剣術に優れ，己の技を磨き上げることに生涯を捧げるかのような生き方をしている点において共通する。しかしながら，被告脚本において，追松は，戦いの中に身を投じている内に心がすさみきった者であると説明され，主人公武蔵に対する反面教師というべき役割を担っているのに対し，原告脚本における久蔵は，単身で敵陣に乗り込んで鉄砲を奪い取って若侍の勝四郎の憧憬の対象となったり，勝四郎と村娘・志乃の間の密会を見て見ぬふりをするなど，人間味のある性格の人物として描かれており，追松（被告脚本）と相違する。上記によれば，各脚本における人物設定の点において，追松（被告脚本）が久蔵（原告脚本）に類似しているとは認められない。エ　戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現について原告脚本の昀後の戦いの場面は，雨中での戦いとして，極めて著名な場面である。そして，被告脚本においても，昀後の戦いは雨中で行われるほか，冒頭の関ヶ原合戦後の場面において，霧ないし雨が使用されている。しかし，被告脚本において霧ないし雨の場面を設定したことから，直ちに原告脚本の表現上の本質的な特徴を感得させるものということはできない。ちなみに，関ヶ原合戦後の場面において霧がたちこめているのは，関ヶ原の合戦の史実とも符合し，原告映画と同時期に製作された稲垣浩監督「宮本武蔵」（乙３２）においても関ヶ原の合戦における霧の場面がある。
オ　類似する諸要素の有機的結合について
原告らは，原告脚本の本質的特徴は，①村人が侍を雇って野武士と戦うというストーリー，②別紙対比目録１（ただし，６及び１１を除く。）記載の各場面，③登場人物の人物設定，④戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現という各要素を有機的に結合して完成した全体にあるところ，被告脚本の読者は，これを被告脚本から直接感得することができるとして，著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害を主張する。
たしかに，ある著作物（原告著作物）におけるいくつかの点が他の著作物（被告著作物）においても共通して見受けられる場合，その各共通点それ自体はアイデアにとどまる場合であっても，これらのアイデアの組み合わせがストーリー展開の上で重要な役割を担っており，これらのアイデアの組み合わせが共通することにより，被告著作物を見る者が原告著作物の表現上の本質的な特徴を感得するようなときには，被告著作物が全体として原告著作物の表現上の本質的な特徴を感得させるものとして原告著作物の翻案と認められることもあり得るというべきである。
そこで本件についてみるに，たしかに原告脚本と被告脚本は，村人が侍を雇って野武士と戦うという点においてストーリーに共通点が見られ，また，別紙対比目録１（ただし，６及び１１を除く。）記載の各場面において，アイデアにとどまるものではあるが，共通点が見られ，登場人物の設定の点でも，内山半兵衛（被告脚本）と島田勘兵衛（原告脚本）の間，追松（被告脚本）と久蔵（原告脚本）の間に一定の共通点が見られる。しかしながら，既に前記イ，ウにおいて検討したとおり，別紙対比目録１（ただし，６及び１１を除く。）記載の各場面については，原告脚本と被告脚本との間でストーリー全体のなかでの位置づけが異なる上，具体的な描写も異なるものであり，また，人物設定の点もストーリーのなかでの当該人物の役割やその性格づけに着目すれば類似するものとは認められない。そして，原告脚本においては，原告らの挙げる上記の各場面のほかに多くのエピソードが描かれており，島田勘兵衛及び久蔵のほかに多くの個性的な人物が登場するものであり，そこでは，７人の侍について各人の個性が見事なまでに描き切られており，作品全体を通じて，侍たちの義侠心と村人に対する暖かい視線，野武士との闘いを通じて形成される侍たち相互そして侍たちと村人との間の心の触れあいと連帯感，一見非力な農民のしたたかさ・力強さ等のテーマが，人間に対する深い洞察力に裏打ちされた豊かな表現力をもって，見る者に強烈に訴えかけられているものである。これに対して，被告脚本においては，主人公武蔵が歴戦の武芸者から薫陶を受けるとともに自己の強さを自覚する契機として野盗との戦闘場面が設定されているにすぎない。原告脚本と被告脚本の間に上記のようなアイデア・設定の共通点が存在するとはいっても，原告映画をして映画史に残る金字塔たらしめた，上記のような原告脚本の高邁な人間的テーマや豊かな表現による高い芸術的要素については，被告脚本からはうかがえない。
上記によれば，原告らが原告脚本と被告脚本との類似点として挙げる各点を総合的に考慮して，原告脚本と被告脚本を全体的に比較しても，原告脚本の表現上の本質的な特徴を被告脚本から感得することはできないから，被告脚本をもって原告脚本の翻案ということはできない。
カ　結論


上記によれば，原告脚本と被告脚本とを対比すると，前記のとおりいくつかの場面において一定の共通点が認められるが，共通する部分はアイデアの段階にとどまるものであり，登場人物の人物設定についても類似するものとは認められない。また，原告脚本と被告脚本との間には，ストーリー全体の展開やテーマにおいて相違があり，結局，原告脚本の表現上の本質的な特徴を被告脚本から感得することはできないから，被告脚本による原告脚本についての著作権（翻案権）及び亡黒澤の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害は認められない。２　被告番組による原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害の有無（争点２）
(1)　被告番組は，被告脚本に依拠してこれを翻案して製作された，被告脚本の二次的著作物であって，被告脚本とは，その著作物としての特徴を基本的に共有する関係にあるものである。
本件において，原告らは，被告番組を原告脚本と対比すると，被告脚本に基づいて製作された部分（別紙対比目録２記載の被告番組の内容のうち，６及び１１を除く部分）に加えて，「朱実が腰につけていた鈴を半兵衛が投げるシーン」（別紙対比目録２の被告番組の内容６）及び「武蔵が地面に突き立ててあった刀を抜くシーン」（別紙対比目録２の被告番組の内容１１。別紙対比目録２の被告番組の内容のうち，６及び１１のシーンは被告脚本にはない。）において原告脚本（別紙対比目録１記載の原告脚本の内容）と類似し，被告番組は原告脚本の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害すると，主張している。
(2)　そこで検討するに，まず，被告番組のうち被告脚本に基づいて製作された部分（別紙対比目録２記載の被告番組の内容のうち，６及び１１を除く部分）について，原告らが原告脚本についての著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害の理由として述べるところは，被告脚本による原告脚本の著作権及び著作者人格権侵害の理由として述べるところ（別紙対比目録１の類似点のうち，６及び１１を除く部分）と同様であり，次の①ないし④のとおりである。また，原告らは，①ないし④の各類似点の主張に加えて，①，③及び④の類似点並びに②の類似点に別紙対比目録１，２における６及び１１のシーンの類似を併せて組み合わせることによって，原告脚本全体が想起されるようになり，被告番組が原告脚本の模倣作品と評価されるとも主張している。
①　村人が侍を雇って野武士と戦うというストーリー
②　別紙対比目録２記載の被告番組の内容の９箇所（６及び１１を除いたもの）と別紙対比目録１記載の被告脚本の内容の９箇所（６及び１１を除いたもの）の類似
③　西田敏行の演じた内山半兵衛と志村喬の演じた島田勘兵衛，寺田進の演じた追松と宮口精二の演じた久蔵の類似。
④　戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現
上記のとおり，被告番組は被告脚本の二次的著作物であって，脚本とこれにより製作された番組という関係上，被告番組は被告脚本の表現上の本質的な特徴を同様に有するものであるところ，前記「判断の前提となる事実」（前記第２，１(3)）記載の事実及び甲９，２４により認められる被告番組及び原告脚本の内容に照らせば，原告らが類似点として挙げる上記の各点について原告脚本と対比する上では，被告番組においては，被告脚本の特徴に付け加えるべき点はない。したがって，前記１（争点１についての判断）において説示したのと同様の理由により，上記①ないし④については，これから原告脚本の表現上の本質的な特徴を感得できるものとは認められない。
(3)　次に，原告らは，被告番組のうち別紙対比目録２記載の６及び１１の箇所については，被告ＮＨＫが，被告脚本に基づかずに原告脚本から直接翻案したと主張しているので，これらの点について検討する。
ア　注意を引きつけるために物を投げる場面について（別紙対比目録１及び２記載の６）
原告脚本には，侍が子どもを人質にとって屋内に立てこもる盗人の注意をひくために握り飯を投げつけ，握り飯に気を取られた盗人の隙をついて斬りつける場面がある。一方，被告番組には，侍の腕試し場面において，半兵衛と並んで立っている朱実が腰につけている鈴をひきちぎって，追松に投げつけ，追松が鈴を刀で払う隙をついて，半兵衛が追松をねじふせるという場面がある。原告脚本と被告番組を対比すると，相手方の注意をそらすために物を投げるという点で共通する。しかし，このような場面設定自体は，「本朝武芸小伝」における伝承にもあらわれているもので，時代劇においてしばしば用いられるものである。そして，原告脚本では拘束者の目を人質から他にそらさせる方法として用いられているのに対し，被告番組では，腕試しで対峙し，攻撃を誘うかのような追松に対し，半兵衛が用いた策であって，これに対する追松の対応も重要な要素である。したがって，物を投げられた相手の対応と一体のものとして，被告番組における表現を考察すべきであるところ，鈴を投げられた追松の対応を含めて原告脚本と被告番組とでは具体的な描写が異なるものであって，この点を考慮すれば，注意をひきつけるために物を投げる点が共通しているからといって，被告番組から原告脚本の表現上の本質的な特徴が感得されるものではない。イ　武蔵が地面に突き立ててあった刀で戦う場面について（別紙対比目録１及び２記載の１１）
原告脚本には，村人が落ち武者狩りによって手に入れた刀を菊千代が鞘から抜いて自分の後に突き立て，野武士との戦いで刀が刃こぼれすると，地面に突き立てられた抜き身の刀を使って戦うという場面がある。一方，被告番組には，野盗と斬り合ううちに刀が折れた武蔵が，あらかじめ地面に突き立てておいた槍や刀を抜いて戦うという場面がある。
原告脚本と被告番組とを対比すると，刀が使えなくなるとあらかじめ地面に突き立てておいた武器に取り替えて戦いを続けるという点が共通する。しかし，乙２１ないし２５によれば，剣豪将軍として名高かった将軍足利義輝が松永久秀の軍勢に襲撃された際に，自らの周囲にあまたの名刀を突き立て，刀を取り替えつつ奮戦したが，衆寡敵せず，殺害されたという故事があり，多くの時代小説等において取り上げられていることが認められる。
上記のとおり，戦闘においてあらかじめ地面に突き立てておいた刀等を用いて戦うという設定自体は，時代小説等においてしばしば見られるものであり，加えて，原告脚本と被告番組では，上記の場面における具体的な戦闘状況の描写は異なるものであるから，上記の共通性をもって被告番組から原告脚本の表現上の本質的な特徴が感得されるものではない。


(4)　被告番組と原告脚本の対比において，①，③及び④の類似点並びに②の類似点に加えて被告脚本に基づかずに被告ＮＨＫが原告脚本から直接翻案したと主張されている部分（別紙対比目録２記載の被告番組の内容のうち，６及び１１）をも併せ考慮して，これらが組み合わされることによって，原告脚本全体が想起されるということができるかどうかについて，検討するに，上記①ないし④に被告脚本にない上記２箇所を含めて総合的に考慮して，全体的に比較しても，被告番組と原告脚本とでは，各場面のストーリー全体のなかでの位置づけが異なる上，具体的な描写も異なるものであり，被告番組から原告脚本の表現上の本質的な特徴が感得されるものではない。
(5)　上記によれば，原告脚本と被告番組を対比すると，前記のとおりいくつかの場面等において一定の共通点が認められるが，結局，原告脚本の表現上の本質的な特徴を被告番組から感得することはできないから，被告番組による原告脚本についての著作権（翻案権）及び亡黒澤の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害は認められない。
３　被告脚本による原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵
害の有無（争点３）
(1)　原告映画は，原告脚本に依拠してこれを翻案して製作された，原告脚本の二次的著作物であって，原告脚本とは，その著作物としての特徴を基本的に共有する関係にあるものである。
本件において，原告らは，被告脚本を原告映画と対比すると，上記２(2)記載の①，③及び④の類似に加えて別紙対比目録１における被告脚本の内容（ただし，６及び１１を除く。）は，別紙対比目録２記載の原告映画の内容（ただし，６及び１１を除く。）と類似するなどとして，被告脚本は原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害すると主張している。(2)　そこで検討するに，原告らが被告脚本の内容が原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する理由として述べるところは，被告脚本による原告脚本の著作権及び著作者人格権侵害の理由として述べるところと同様である。
上記のとおり，原告映画は原告脚本の二次的著作物であって，脚本とこれにより製作された映画という関係上，原告映画は原告脚本の表現上の本質的な特徴を同様に有するものであるところ，前記「判断の前提となる事実」（前記第２，１(3)）記載の事実及び甲１０，乙１により認められる被告脚本及び原告映画の内容に照らせば，原告らが類似点として挙げる上記の各点について原告映画と対比する上では，原告映画においては，原告脚本の特徴に付け加えるべき点はない。したがって，前記１（争点１についての判断）において説示したのと同様の理由により，被告脚本については，これから原告映画の表現上の本質的な特徴を感得できるものとは認められない。
(3)　上記によれば，原告映画と被告脚本を対比すると，いくつかの場面等において一定の共通点が認められるが，結局，原告映画の表現上の本質的な特徴を被告脚本から感得することはできないから，被告脚本による原告映画についての亡黒澤の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害は認められない。４　被告番組による原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵
害の有無（争点４）
(1)　被告番組は，被告脚本に依拠してこれを翻案して製作された，被告脚本の二次的著作物であって，被告脚本とは，その著作物としての特徴を基本的に共有する関係にあるものである。一方，原告映画は，原告脚本に依拠してこれを翻案して製作された，原告脚本の二次的著作物であって，原告脚本とは，その著作物としての特徴を基本的に共有する関係にあるものである。
本件において，原告らは，被告番組を原告映画と対比すると，上記２(2)①，③及び④の類似に加えて，被告脚本に基づいて製作された部分（別紙対比目録２における被告番組の内容。ただし，６及び１１を除く。）並びに「朱実が腰につけていた鈴を半兵衛が投げるシーン」（別紙対比目録２の被告番組の内容６）及び「武蔵が地面に突き立ててあった刀を抜くシーン」（別紙対比目録２の被告番組の内容１１。別紙対比目録２の被告番組の内容のうち６及び１１のシーンは被告脚本にはない。）において原告映画（別紙対比目録２記載の原告映画の内容）と類似するなどとして，被告番組は原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害すると主張している。
(2)　そこで検討するに，原告らが被告番組の内容が原告映画の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する理由として述べるところは，被告番組による原告脚本の著作権及び著作者人格権侵害の理由として述べるところと同様である。
上記のとおり，原告映画は原告脚本の二次的著作物であって，脚本とこれにより製作された映画という関係上，原告映画は原告脚本の表現上の本質的な特徴を同様に有するものであるところ，前記「判断の前提となる事実」（前記第２，１(3)）記載の事実及び甲１０，２４により認められる被告番組及び原告映画の内容に照らせば，原告らが類似点として挙げる別紙対比目録２記載の各点について被告番組と対比する上では，原告映画においては，原告脚本の特徴に付け加えるべき点はない。
したがって，前記２（争点２についての判断）において説示したのと同様の理由により，原告らの主張する被告番組の上記の各点については，これから原告映画の表現上の本質的な特徴を感得できるものとは認められない。なお，原告映画は原告脚本に基づいて製作され，原告脚本の表現上の本質的な特徴を同様に有するものであり，被告番組は被告脚本に基づいて製作され，被告脚本の表現上の本質的な特徴を同様に有するものであるが，原告映画と被告番組はともに映画の著作物であることから，これを対比する場合，上記の検討に加えて，映像として表現されている各場面のカメラワーク，カット割り，音声等の画像特有の点をも対比するのが相当であるところ，原告映画は，各画面において上記の各点においてその技法に優れ，高度の芸術性を有するものであるが，本件において原告らの主張する各類似点について被告番組と対比を行う上においては，特に特定の場面の画像についてその映像上の技法・特徴を付加して対比を行うまでの必要は見受けられない（原告らは，「戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現」について，特に原告映画の特徴として主張するが，この点の類似をいう点についても，前記１(2)エに記載したのと同様の理由により，被告番組が原告映画の表現上の本質的な特徴を感得させるということはできない。）。


平成１２年（行ケ）第３１７号　審決取消請求事件
平成１３年２月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社トンボ鉛筆
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士    　　    竹　沢　荘　一
同　　　　　　　　　　　　　中　馬　典　嗣
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第７４０６号事件について平成１２年７月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年１月１４日、別紙審決書写しの別紙第一（以下、単に「別紙第一」という。）のとおりの意匠（以下「本願意匠」という。）について、意匠に係る物品を「マーキング用ペン先」として、意匠登録出願（平成９年意匠登録願第６２０号）をしたところ、平成１１年４月１６日に拒絶査定を受けたため、同月２８日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成１１年審判第７４０６号事件として審理した結果、平成１２年７月１２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月３１日、原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本願意匠は、カタログ「ポートレックス多孔性プラスチックマーカーチップ」（エー・エム・アール株式会社発行、平成５年９月９日特許庁受入れ所蔵。以下「乙第１号証刊行物」という。）の１頁所載のＸ－４０３５の表示のある筆記具用ペン先の意匠（以下「引用意匠」という。その形状は、別紙審決書写しの別紙第二（以下、単に「別紙第二」という。）のとおりである。）に類似するから、意匠法３条１項３号に該当すると認定判断した。
第３　原告の審決取消事由の要点
審決の理由１（本願意匠）、２（引用意匠）は認める。同３（両意匠の対比）は、「両意匠は、意匠に係る物品が共通して」（１頁の下から６行）いること、「共通点」が、「全体が、ペン先部と軸挿入部から構成されており」（１頁下から３行～２行）、「そのペン先部の後方に、それよりやや径の小さい丸棒状の軸挿入部を同心状に延設している点」（２頁１行～２行）、「軸挿入部の細い丸棒状について、ペン先部よりやや径の小さいものとし、軸挿入部後方の丸棒状を徐々に細径として逆円錐台状に形成している」（２頁３行～５行）こと、並びに審決認定の差異点(イ)（ただし、「ペン先露出部」が軸挿入部ではない部分を意味することを前提とする。）及び差異点(ロ)が本願意匠と引用意匠との差異点であることを認め、その余を争う。同４（類否判断）、５（まとめ）は争う。審決は、①共通点を誤認し、②共通点の影響について判断を誤り、③差異点(イ)ないし(ニ)についての判断をすべて誤り、④差異点を看過し、⑤判断を遺脱したものであって、これらの誤りが、それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　共通点の誤認
審決は、「ペン先部について、細い丸棒状の先方略半分の両側を左右対称に、先方を尖らせて斜状に切截し、側面視略放物線状の削ぎ面を表し、また、ペン先部先端を上方から下方に向け緩やかな斜状に形成し、」（１頁下から２行～２頁１行）との共通点を認定したが、誤りである。
(1)　本願意匠においては、別紙第一の左側面図及び右側面図から明らかなように、「ペン先部の先方を尖らせて」はおらず、丸みを持たせてある。(2)　「側面視略放物線状の削ぎ面」に関し、本願意匠は、別紙第一の正面図の方向（引用意匠では、別紙第二の図を時計方向に９０度回転させたうえ、正面から見た方向。以下「正面図の方向」という。）から見たとき、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態の削ぎ面を有する。一方、引用意匠には、このようなペン先先端部の右側の下り勾配状の切除された形態は存在しないから、この点において、両意匠は異なる。
(3)　本願意匠は、ペン先部の先方に丸みをもたせているから、ペン先部先端を上方から下方に向けて、単純な「緩やかな斜状に形成し」たものではない。
２　共通点の影響についての判断の誤り
審決は、「両意匠に共通する基本的構成態様の点は、・・・その類否判断に及ぼす影響は、大きいというべきである。」（２頁２３行～２６行）と判断したが、誤りである。
審決認定に係る基本的構成態様の共通点は、要するに、マーキング用ペン先という物品の基本的形態の一類型にすぎない。物品のこのような基本的形態は、意匠の類否判断において、低く評価すべきである。
また、上記共通点は、その大半が、本願意匠に係る物品にとって周知ないし公知の形態であり、本願意匠の要部と認定されるべきものではない。したがって、上記「共通点」が類否判断に及ぼす影響は、大きいものではない。
３　差異点(イ)についての判断の誤り