ツ　原告は，被告病院病院長に対し，平成５年１２月１７日，①亡Ｇについて作成した標本（肉眼標本及び顕微標本）すべての一覧表，②平成２年９月２８日付け原告名義の引取書，③現在被告病院において保管する標本すべての一覧書及びその標本を客観的に特定できる資料，④被告病院における標本の作製から保管終了までの規約書を交付するように要求した書面を送付した（甲２２）。テ　原告は，被告病院病院長に対し，平成６年１月２１日，亡Ｇの標本について顛末報告及び現存する標本の特定を拒否する被告病院病院長の意思表示に誤りがないかを確認するとともに，錯誤があれば，８日以内に顛末報告及び特定するに足る資料を送付するように要求する書面を送付した（甲２３）。ト　原告は，被告病院病院長に対し，同年４月１９日，被告病院から，亡Ｇの標本について，顛末報告及び未返還の標本を特定する資料を確認した後，下垂体その他の未返還の標本を引き取る意向であり，被告病院が顛末報告及び資料の送付を拒否したので，原告において亡Ｇの標本の引取りを拒絶したが，被告病院はどのような返還方法を考えているかを回答してほしいとする書面を送付した（甲１６）。ナ　原告は，被告病院病院長に対し，同年５月１０日，亡Ｇの下垂体はパラフィンブロックに封入されているとの被告病院病院長からの書面は，骨髄についても同様のものが存在することを暗示し，顕微標本として費消されていることも示唆しているとして，標本の製作管理の詳細な顛末報告及び標本を特定した方法の説明資料を送付するように要求する書面を送付した（甲１７）。
ニ　原告は，被告病院病院長に対し，同年７月１日，標本の顛末報告及び特定するに足る資料を送付するように要求する書面を送付した（甲１８）。ヌ　原告は，被告病院病院長に対し，同月２８日，①パラフィンブロックに封入された下垂体標本は，下垂体の全量か一部か，②パラフィンブロックに封入された下垂体を返還する意思があるか，③パラフィンに封入された骨髄標本及び同様の腎臓の一部標本を返還するか，④それ以外にも標本が作成されているか，返還する意思があるかを質問する書面を送付した（甲１９）。
ネ　原告は，被告病院病院長に対し，同年１０月１１日，下垂体を引き渡すよう要求する書面を送付した（甲６）。
ノ　原告は，被告病院病院長に対し，同年１１月８日，亡Ｇにかかるすべての標本，パラフィンブロックに封入された下垂体，骨髄及び腎臓の一部並びにそれらから作成されたプレパラート類の特定及び引渡しを要求し，その他の標本作製の有無の確認を要求する書面を送付した（甲２０）。
ハ　原告は，被告病院病院長に対し，平成１０年５月６日，亡Ｇの未返還の標本をすべて返還するよう要求する書面を送付した（甲２）。ヒ　原告は，被告病院病院長に対し，同月２５日，亡Ｇの標本（パラフィンブロックに封入された下垂体の標本及びプレパラート類）を返還するよう要求する書面を送付した（甲３）。
フ　原告は，被告大学を被告として，平成１０年９月２４日，未返還の肉眼標本及び顕微鏡標本等の返還を求めて訴訟を提起した（前記第２，１(8)）
２　争点(1)（骨の採取についての承諾）について
(1)　原告は，Ｉから本件剖検について承諾を求められるに際し，解剖の範囲を内臓及び脳に限定し，骨の損壊と採取については明確に拒否したにもかかわらず，被告大学及び被告Ｄにおいて，骨及び骨髄を採取したのは，原告の承諾を得ずに解剖をした違法行為であると主張し，原告本人は，これに沿う陳述（甲１０，１２，２４，２５）ないし供述をしている。
一方，被告らは，まず，本件剖検に際し，その範囲を限定することができるのは，亡Ｇの遺体の所有者であるＨのみであったと主張する。(2)　前記第２，１(1)ア及び前記１(1)ウによれば，亡Ｇの相続人は，原告らであること，本件剖検の承諾書には，原告らの両名が署名押印していることが認められるから，被告大学は，相続人である原告らの両名に対し，本件剖検の承諾を求めていたことが認められる。そして，死体解剖保存法７条には，病理解剖においては，遺族の承諾を受けなければならないと規定されており，被告大学は，同条の規定に従って，原告らの承諾を求めたものと認められる。
そうすると，死体解剖保存法に基づく死体の解剖について承諾を与え，その範囲を限定することができるのは，遺族である相続人と解するべきであり，原告らの両名共に，本件剖検に際し，解剖の範囲を限定することができたというべきである。被告らは，遺体についての使用貸借契約は，遺体の所有者しか締結することができず，遺体の所有権は祭祀を主宰すべき者が承継するから，契約の当事者は，Ｈのみであると主張するが，本件で問題とされているのは，上記のとおり，死体解剖保存法に基づく本件剖検に際し，解剖の範囲を限定することができたのが誰かという問題であるから，被告らの主張は採用できない。


(3)　そこで，骨及び骨髄の採取について原告の承諾の有無を判断する。ア　前記１(1)によれば，被告病院においては，剖検に際しては，遺族に対し，着衣しても傷が隠れない部分については，身体の個別の部位について解剖の承諾を求めるが，着衣すれば傷が隠れる部分については，脳を除いて個別の部位について承諾を求めることはしていないこと，本件剖検の承諾に際し，Ｉは，亡Ｇの病気は，指が原発巣になっていると考えられたため，原告らに対し，指の採取を承諾するよう求めたが，これを断られたこと，本件剖検について，Ｈと原告の署名押印のある承諾書には，何らの条件も付されていないこと，本件剖検に際し，立ち会った主治医は，亡Ｇの骨を採取するについて，何らの異議を述べていないことが認められる。イ　また，前記１(2)アイウエケによれば，原告は，被告病院から，平成元年８月１０日に，「PSSwithrenal   crisis」「hypercellularbonemarrow」との記載のある剖検所見のまとめと題する書面の送付を受けて，被告病院に対し，同年１０月１０日，PSSが進行性全身性硬化症を意味することを理解した上で，亡Ｇの疾患は，紅斑性狼瘡急性全身型と考えるべきであること，また，本件剖検に際しては，診療及び解剖の結果の報告を要求したが，今回の書面ではそれが満たされていないことの書面を送付したが，同書面では，骨又は骨髄を採取したことについて異議を述べておらず，背骨の一部については剖検を同意していない旨の書面を送付したのは，同年１２月１８日になって初めてしたこと，そして，原告が平成２年３月３０日に被告病院に送付した書面においても，骨及び骨髄については説明がなく採取されたとの趣旨の記載をしていたことが認められる。
ウ　前記アの事実に加えて，本件剖検の承諾に際して，骨及び骨髄の採取を明確に拒否したという原告の主張を裏付ける証拠は，原告本人の陳述ないし供述以外には存在せず，他方，前記イのとおり，本件剖検後の対応についても，PSSが何を意味するかを理解し，医師の診断に疑問を呈して他の病名を挙げるほどに剖検のまとめと題する書面を精査していた原告において，bonemarrowが骨髄を意味することは理解できたと考えられるのに，骨髄を採取したことは，原告の意思に反するとは直ちに述べていないこと，その後，骨及び骨髄については説明がなく採取された趣旨のことも述べていることなどからすると，Ｉ及びＫは，本件剖検の承諾に際して，原告らに対し，指の検索については，これを申し出て断られたものの，骨及び骨髄については，個別の承諾を求めることをせず，内臓の解剖について承諾を得たから，当然に背骨についても承諾を得たものとして理解して，剖検担当医に対しては，何らの限定も付さなかったと認めることができ，原告が，骨の損壊及び採取について明確に拒否したと認めることはできない。
(4)　次に，被告病院担当医師において，本件剖検に際し，骨及び骨髄を採取するについて，原告らの個別の承諾を求めずに，内臓に対する承諾のみをもって，承諾があったとした対応が，違法であるかについて検討する。原告本人が供述するように，一般人においては，骨及び骨髄は，内臓に含まれるとは理解されておらず，また，死体の解剖は，遺体にメスを入れ，この一部を採取して病理組織学的検索を行うという点において，遺族の故人に対する思いや宗教的感情に対し，十分な配慮を行う必要があるという点にかんがみると，剖検の承諾を得る医師においては，遺族に対し，剖検の方法，すなわち，着衣すれば傷が隠れる部分については，脳を除いてすべての内臓を採取すること，内臓には骨及び骨髄も含まれること，着衣しても傷が隠れない部分や脳を採取する場合には身体の個別の部位について承諾を得ていること，採取した内臓等については固定用ホルマリン溶液の入ったプラスチック容器に保存し，その一部又は全部を切り取って水と油を抜き，その部分にパラフィンを埋め込んでパラフィンブッロクを作成し，パラフィンブッロクを薄切り，染色して顕微鏡標本のプレパラートを作成すること（乙１７，１９，被告Ｄ本人）などをていねいに説明した上で，剖検についての承諾を求めるべきであったということはできる。
しかし，前記１(1)アウの事実並びに証拠（甲１１の２，乙１９，証人Ｉ，被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，病理解剖においては，医師の間では，骨髄は血液を作る重要な臓器として，内臓に含まれると理解されており，被告大学のみならず，一般的に，剖検に際し，骨や骨髄の採取の承諾を特別に求めていなかったこと，Ｉにおいて，本件剖検が行われた昭和６３年当時はもとより，本訴係属中の平成１４年に至るまで，骨は取らないでほしいと言われたことはないことが認められ，これらの実情に併せて，病理解剖という言葉の意味からして，一般人においても死体から内臓等を採取して病理組織学的観察を行い，死因等について考察を行うということはある程度理解が可能であること，遺族に対し，着衣しても隠れない部分及び脳についてのみ，特別に解剖の承諾を求めるという対応は，我が国における死者の葬式や埋葬の方法を考えた場合，一応の合理性が認められること，さらには，昭和６３年当時，死者の病理解剖についての遺族に対するインフォームドコンセント自体，観念されていなかったと考えられることなどの事情を総合考慮すると，被告病院担当医師において，本件剖検に際し，骨及び骨髄を採取するについて，原告らの個別の承諾を求めずに，内臓に対する承諾のみをもって，当然に内臓に含まれるものと理解されていた骨及び骨髄を採取した行為を，違法であるということはできない。
(5)　なお付言するに，別訴判決（甲１）は，原告本人の供述を根拠に，「原告らは，主治医らに対し，君の指１本と背骨の採取については明確に拒否の意思を伝えた」ことを認定し，さらに，被告斎藤が本件剖検を担当したことを認定している（甲１）が，前記(3)に判示したとおり，原告本人の供述によって背骨の採取を明確に拒否したことは認定できないし，前記第２，１(3)認定の事実及び証拠（証人Ｄ）によれば，本件剖検を行ったのは，Ｊであって，被告Ｄは本件剖検を担当していないと認められる。
(6)　よって，被告病院において，亡Ｇの骨及び骨髄を採取したことは違法ではないから，これが債務不履行又は不法行為に該当するとして損害賠償を求める原告の主張は理由がないし，この点において被告Ｄの違法行為をいう点も理由がない。３　争点(2)（臓器等明細書を交付する義務の有無）について(1)　原告は，本件剖検を承諾するに際し，亡Ｇの保存臓器等の明細書の交付を条件としたし，本件剖検の承諾は，原告らと被告大学との間の使用貸借契約又はこれに類似する契約に基づくものであるから，被告大学は，原告に対し，保存臓器等の明細書を交付する義務を負っていたと主張する。


(2)ア　原告本人は，本件剖検の承諾に際し，保存臓器等の明細書を交付することを条件としたと陳述（甲１０，１２，２４，２５）ないし供述し，証人Ｉは，そのようなことは言われていないと陳述（乙１５）ないし証言している。前記１(2)によれば，原告は，被告大学に対し，平成２年１月８日前には，亡Ｇの臨床症状についての疑問や，本件剖検について，指一本と背骨の一部の解剖は同意していないなどと主張しているにすぎず，同日に至って被告大学に送付した書面において，病理解剖により死体から切取したものの一覧及び現況の報告を求めるとしているが，同書面からも保存臓器等の明細書の交付が本件剖検の承諾の際の条件であったことを前提としているとは読みとれないし，その後も，原告は，保存臓器等の一覧の交付を要求する書面を送付しているものの，そのような約束があったことを前提としていると読みとることはできない。
そうすると，原告本人の陳述ないし供述を裏付ける客観的証拠がない以上，原告本人の陳述ないし供述のみによって，原告が，本件剖検の承諾に際し，保存臓器等の明細書を交付することを条件としたと認めることはできない。イ　次に，原告は，本件剖検の承諾により使用貸借契約又はこれに類似する契約が成立するから，被告大学において，同契約に基づき，保存臓器等の明細書を交付する義務を負うと主張するが，仮に，本件剖検の承諾によって，原告らと被告大学との間に，使用貸借契約又はこれに類似する契約が成立したとしても，同契約から，被告大学に対し，保存臓器等の明細書を交付する義務を導くことはできないから，この点に関する原告の主張も理由がない。
ウ　よって，被告大学において，原告に対し，保存臓器等の明細書を交付する義務を負うとする原告の主張は理由がない。
４　争点(3)（臓器等の返還請求に直ちに応じなかったことの違法性）について原告は，亡Ｇの遺体から採取した臓器等について，返還請求をしたのに，被告大学が直ちに返還をしなかったのは違法であるとするので，検討する。(1)　前記１(2)カないしサによれば，原告が，被告大学ないし被告病院担当医に対し，被告病院に保存されている亡Ｇの遺体の標本等の引渡しを初めて求めたのは，平成２年１月１９日のことであり，被告大学は，これを受けて，内部の検討を経た上，原告に対し，同年２月２７日に，亡Ｇの保存臓器を全部返還すると通知し，その後，亡Ｇの保存臓器の確認などを経て，同年９月２８日に，保存臓器のすべてを返還したこと，その際，被告Ｄは，原告に対し，下垂体は，標本となっているから，保存臓器としては存在しないと説明し，原告は，これに異議を申し出なかったことが認められる（なお，このとき，胸骨を返還したか否かは，後記に検討するとおりである。）。
また，前記１(2)セソツトネノによれば，原告は，被告病院病院長に対し，それから３年ほど経過した平成５年５月２０日になって初めて，下垂体についても返還するよう請求したこと，被告病院病院長は，これを受けて，原告に対し，同年６月２日，パラフィンブロックに封入された下垂体標本を返還するから受取方法を連絡するよう依頼したこと，原告は，被告病院病院長に対し，同年１２月１７日，亡Ｇについて作成した標本すべての一覧表を交付するよう要求したこと，平成６年４月１９日，標本を特定する資料を確認した後，下垂体その他の未返還の標本を引き取る意向であったところ，被告病院において，顛末報告及び資料の送付を拒否したから，引取りを拒否したのであり，返還方法を回答してほしいと要求したこと，同年１０月１１日，下垂体を引き渡すよう要求したこと，同年１１月８日，下垂体に加え，亡Ｇの臓器から作成されたプレパラート類を含むすべての標本の引渡しを要求したことが認められる。
(2)　まず，保存臓器の返還について検討するに，前記(1)によれば，被告大学は，原告から平成２年１月１９日に返還請求を受けて，同年２月２７日には，保存臓器の全部の返還の意思を表明しているのであり，その後，原告の確認等を経て，同年９月２８日には保存臓器の返還を履行したのであるから，原告の請求に応じて遅滞なく返還しているというべきであり，被告大学の対応が違法であるということはできないし，被告Ｄに違法行為があったと認められない。(3)　次に，下垂体のパラフィンブロックについて検討するに，前記(1)(2)によれば，被告大学は，同年９月２８日に，被告Ｄをして，原告に対し，下垂体は標本となっており，保存臓器としては存在しないことを説明し，原告は，これに異議を申し出なかったのであり，その後，下垂体の返還を請求したのは，３年ほど経過した後であるし，これについては，被告病院病院長において，返還する意思を表示したのに，原告において，未返還の標本等の一覧表や標本の製作管理の顛末書の交付がなければ引き取れないと言ったり，すべての標本の交付を要求してこれを受け取らなかったのであるから，被告大学において，原告に対し，下垂体を返還しなかったのは違法であるということはできないし，被告Ｄに違法行為があったとは認められない。
(4)　さらに，下垂体のパラフィンブロックを除くパラフィンブロック及びプレパラートについて検討するに，原告は，平成２年１月１９日に被告病院に保存されているすべての標本の引渡しを求めており（原告本人），原告主張の標本の中には，パラフィンブロックやプレパラートも含むものと理解されるし，その後平成６年１１月８日においても，原告は，被告病院病院長に対し，亡Ｇの臓器から作成されたプレパラート類を含むすべての標本について返還するよう請求したのに，被告大学において，これに対して何らかの対応をしたと認めるには足りず，前記第２，１(8)によれば，被告大学は，原告に対し，平成１３年２月５日に至って，別訴の判決に従ってパラフィンブロック及びプレパラートを返還したのであるが，かかる被告大学の対応の違法性について検討する。
ア　死体解剖保存法１７条は，死体解剖を行う者が「医学に関する大学又は医療法の規定による地域支援病院若しくは特定機能病院の長」である場合には，「遺族の承諾を得て，死体の全部又は一部を標本として保存することができる」とのみ規定し，同法１８条は，保健所長の許可を受けて「死体の解剖をすることができる者」の場合には，「解剖をした後その死体の一部を標本として保存することができる。但し，その遺族から引渡の要求があったときは，この限りでない。」と規定し，同法１９条は，「前２条の規定により保存する場合を除き，死体の全部又は一部を保存しようとする者は，遺族の承諾を得，かつ，保存しようとする地の都道府県知事の許可を受けなければならない」と規定している。
イ　本件においては，前記第２，１(1)イ(ア)のとおり，被告大学は，医学に関する大学であり，被告病院は，その附属病院なのであるから，死体解剖保存法１７条が適用されるものである。


そして，同法１７条には，同法１８条のように，遺族から引渡しの要求があった場合に死体を標本として保存することができないとの規定がないから，死体解剖保存法上，遺族から引渡しの要求があったとしても，これを返還する義務はないと解される。
かかる公法である死体解剖保存法１７条の解釈を前提にして，遺族と大学との間の私法上の関係を考えると，遺族において，剖検及び死体の保存について承諾することは，解剖に付され採取された死体の臓器等の所有権について，遺族は大学に対して譲渡するという贈与契約を締結したものと解するのが相当である（なお，死体解剖保存法上，遺族の承諾については，同法７条に定める解剖についての承諾と同法１７条に定める保存についての承諾の二つが存在するが，証拠（甲１０，１１の１，２，原告本人）によれば，Ｉは，原告らから亡Ｇに対する剖検の承諾を得た後，遺体から採取した臓器等の保存及び標本作製の承諾を得たことが認められる。）。
ウ　ところで，証拠（甲９）によれば，旧厚生省において取りまとめた病理解剖指針においては，病理解剖医の責務として，死体を保存する主体が誰であるかを特に区別することなく，同法１８条ただし書に基づき，標本について遺族から引渡しの要求があったときは，遅滞なく遺族に引き渡さなければならないこと，また，医学に関する大学の長は，遺族から引渡しの要求があったときは，遅滞なく遺族に引き渡さなければならないことが定められていることが認められる。上記指針によれば，死体を標本として保存する主体にかかわらず，遺族から引渡しの要求があったときには，遅滞なく死体の標本を遺族に引き渡さなければならないところ，病理解剖について所轄する行政庁において，病理解剖の円滑な実施を図るために，行政指導としてこのように定めることは，合理性を有するものであり，これに沿って運用することが望ましいといえる。
しかしながら，前記アイのとおり，死体解剖保存法が，死体を保存する主体によって，保存を許す要件を異にして定めていることにかんがみれば，前記イのとおり解釈するべきものであって，上記指針に反した取扱いをしたことをもって，損害賠償請求権を生じさせるような違法行為であるということはできない。エ　加えて，旧厚生省において，行政指導として定めた病理解剖指針において，遺族から引渡しの要求があったときに遅滞なく引き渡さなければならないと定めた死体の標本に，採取した臓器等のみならず，パラフィンブロックや顕微鏡標本であるプレパラートも，含まれるかという困難な解釈問題があるといわなければならず，臓器の一部を切り取って，水と脂を抜き，その部分にパラフィンというろうの一種を入れて作成するパラフィンブロックや顕微鏡で観察するために，パラフィンブロックを３ないし４ミクロンの厚さに切ってガラス容器で密封したプレパラートは含まれないとの見解も一概には否定できないところであると考えられる。オ　以上のとおり，原告からのパラフィンブロックやプレパラートの引渡し要求については，死体解剖保存法１７条によれば，医学に関する大学である被告大学としてはこれらを返還する必要がないと解釈されるし，旧厚生省の病理解剖指針に従ったとしても，パラフィンブロックやプレパラートは含まれないとの見解も一概に否定できないのであり，このような場合において，別訴の判決（甲１）により，原告と被告大学との間の信頼関係が破壊されたために，贈与契約が将来に向かって取り消されたという判断が示されて初めて，被告大学にとって，パラフィンブロックやプレパラートの返還義務が明らかになったといえるのであるから，別訴の判決までパラフィンブロックやプレパラートを返還しなかった被告の対応をもって，原告に対し損害賠償義務を発生させるほどに違法であるということはできない。また，上記のとおり，被告大学と原告との間の契約は，贈与契約と解されるが，当裁判所の判断としては，前記２に判示したとおり，Ｉ及びＫにおいて，原告の骨の損壊及び採取についての明確な拒否にもかかわらず，違法に骨及び骨髄を採取したとは認めることができず，原告と被告大学との間の贈与契約を取り消すことができるほどの信頼関係が破壊された事情は認められないから，パラフィンブロックやプレパラートを返還しなかったことをもって，債務不履行であり，同不履行に基づき損害賠償請求権が発生すると解することもできない。
カ　なお付言するに，当裁判所の上記解釈は，原告と被告大学間の，原告が，被告大学に対し，口頭弁論終結日である平成１２年８月３０日において，所有権に基づき，パラフィンブロック及びプレパラートの返還請求権を有しているとする別訴の既判力に何ら抵触するものではない。
キ　よって，パラフィンブロックやプレパラートについて，原告から返還請求を受けても，別訴の確定までこれを返還しなかった被告大学の対応を違法ということはできないし，被告Ｄにも違法行為は認められない。
(5)　よって，争点(3)についての原告の主張は理由がない。５　争点(4)（プレパラートの返還不能と胸骨の廃棄の有無）について(1)　原告は，被告Ｄにおいて，下垂体のプレパラート１枚を破損するなどして返還し得なかったのは，違法であると主張する。
ア　そこで検討するに，証拠によれば，以下の事実が認められる。(ア)　前記のとおり，剖検においては，剖検を行った後，臓器の一部について，水と脂を抜き，その部分にパラフィンというろうの一種を入れてパラフィンブロックを作成し，顕微鏡で観察するために，パラフィンブロックを３ないし４ミクロンの厚さに切って，プレパラートを作成するものであり，そのようにして作成されるプレパラートは，１つのパラフィンブロックから１０００ないし２０００枚作成することができる（被告Ｄ本人）。
(イ)　被告大学においては，プレパラートは，病理医が研究に使用するほか，学生の授業のためにも使用するものであって，顕微鏡の操作を誤るなどして，破損してしまうことがある。プレパラートが破損した場合，単なるゴミとしては扱わず，死体に対する敬意をもって扱われている（乙１７，１９，被告Ｄ本人）。(ウ)　亡Ｇの臓器のパラフィンブロックからは，合計１０７枚のプレパラートが作成され，下垂体のパラフィンブロックからは，１枚のプレパラートが作成されたが，平成６年７月ころから，平成１１年７月２６日ころの間にかけて，下垂体のプレパラート１枚が紛失しており，その理由としては，破損した可能性が最も高い（甲１５，乙１７，１９，被告Ｄ本人）。


主　　　　　　　      文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１１年３月４日付けでした原告の平成７年分ないし平成９年分の所得税の各更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，ぶどうの栽培・販売を業とし，青色申告をしていた原告が，収支日計式簡易帳簿等を基礎として確定申告をしたのに対し，被告が上記帳簿等の記載が信頼できないことを理由に，ぶどうの作付面積と単位面積当たりの平均収入金額及び平均必要経費率を用いた推計による課税処分を行ったため，原告が，推計の必要性及び合理性を争って当該処分の取消しを求めた抗告訴訟である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠上明らかな事実）(1)　原告の平成７年分ないし平成９年分（以下「本件係争年分」という。）の所得税について，原告のした確定申告，異議申立て及び審査請求，被告のした各更正処分，過少申告加算税賦課決定処分（以下，これらを総称して「本件処分」という。）及び異議決定並びに国税不服審判所長のした審査裁決の経緯は，別紙１記載のとおりである。
(2)　原告は，愛知県大府市内にて「Ｌ」の屋号でぶどう農園を営む専業ぶどう農家であり，その作付面積（成木）は１７９アールである（ただし，うち２０アールは駐車場併用である。）。
原告は，主として巨峰及びデラウエアを栽培しているが，その収入形態は，次の３種である。
ア　直売り形態
ぶどう園と隣接する自宅において顧客にぶどうを販売する形態
イ　宅配売り形態
アのうち，顧客からの依頼を受けて宅急便を利用して販売する形態
ウ　ぶどう狩り形態
組合員６戸からなる大府長根山観光ぶどう組合（以下「本件組合」という。）が主体となって実施する観光客向けのぶどう狩りによる収益から配分を受け
る形態
２　本件の争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　推計の必要性の有無
（被告の主張）
ア被告の職員である所部係官は，平成１０年９月３日，原告の税務調査に着手し，原告から事業概況を聴取するとともに，本件係争年分の確定申告の基礎となった帳簿書類等の提示を受けたところ，次の各事実が判明した。(ア)　進行年分の簡易帳簿が記載されていない。
(イ)　本件係争年分の簡易帳簿は，毎年１２月暮れから翌年２月ころまでの間に１年分をまとめて記載されており，日々の収支をその都度記載したものではない。
(ウ)　簡易帳簿には，日々の現金残高が記載されていない。(エ)　簡易帳簿には，預貯金の預入れ及び引出しが記載されていない。(オ)　簡易帳簿では，平成７年１２月８日の本件組合からの振込売上金５９万４４００円が記載後抹消されている。
(カ)　日々の現金売上げは，レジスターを使用しているが，ロールペーパーに記録することなく，銭箱管理としている。
(キ)　簡易帳簿に計上している日々の現金売上げは，銭箱として使用しているレジスターの中の現金からヤマト運輸株式会社（以下「ヤマト運輸」という。）に現金で支払った荷造運賃手数料を控除した後の現金有高に基づき計上しているため，正確な現金売上げが記載されていない。(ク)　簡易帳簿に記載された日々の現金売上げは，カレンダーにいったん転記され，その転記された金額を１年分まとめて作成されたとする振替伝票に基づき計上されたものであるが，当該カレンダーは保存されていない。(ケ)　日々の現金売上げをカレンダーに記載する際，原告は，実際の現金有高を確認して計上したとするものの，千円札以上の金種については数えるが，硬貨は数えていないため，正確な現金売上げが簡易帳簿に記載されていない。
(コ)　繁忙期である平成１０年７月２８日，同年８月３日及び同月２０日において，原告は，宅急便及びゆうパックを利用してぶどうを発送した事実があるにもかかわらず，カレンダーには上記各日における現金売上げが計上されていない。
(サ)　平成７年８月７日，平成９年７月２９日及び同年８月５日において，宅急便を利用したぶどうの売上げがあり，かつ当日代金を現金で受領しているにもかかわらず，簡易帳簿には上記各日における現金売上げが計上されていない。
(シ)　宅急便によるぶどうの売上代金を後に現金で受領した場合の現金売上げの計上の有無について検討した結果，平成８年１０月２日及び平成９年９月１９日における現金売上げが全く計上されていない。(ス)　ヤマト運輸への荷造運賃手数料は，日々現金で支払っているにもかかわらず，簡易帳簿には１か月分をまとめて計上している。(セ)　表紙にリザーブと記載されている手帳及び平成８年分のアルバイト帳によれば，同年分において，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒに対するアルバイト代金は，原告が提出した所得税青色申告決算書の損益計算書の「雇人費」に計上されていない。また，平成７年分及び平成９年分については，雇人費に係る労務従事の状況が分かる記録が保存されていない。
(ソ)　必要経費の領収書中に，明らかに家事費と認められるものが含まれている。
イ　原告は，現金売りを主体とするぶどうの栽培農家であり，現金の入出金の都度，経理処理が行われるべきところ，原告から提示を受けた簡易帳簿等の記載内容は，上記のとおり必ずしも正確でなく，これによっては本件係争年分に係る所得金額を実額で把握することは不可能である。
すなわち，所得金額を実額で把握するためには，すべての収入金額を捕捉し，経費についても収入金額との個別的対応関係が明らかにされていることを要するところ，原告が収入金額を実額で把握することが可能であると主張する具体的方法は，いずれも簡易帳簿を基に算出された確定申告額に，被告が収入の計上漏れとして指摘した金額あるいは計上漏れが実額として計算できないものは概算によって算出した金額を加算するものであるが，前記のとおり，そもそも簡易帳簿は信ぴょう性を有する客観的資料とは認められず，さらにこれに記載された現金売上げの外に現金売上げの存在する蓋然性があるにもかかわらず，原告はその具体的内容を明らかにしていないから，到底，正確な実額把握は不可能である。
また，必要経費については，そもそも収入金額の実額を把握することができない場合には，収入金額と支出金額との個別的対応関係を明らかにすることができない。また，原告の実額の主張は，簡易帳簿を基に算出された確定申告額に租税公課の過大計上額を減算し，雇人費の計上漏れ額を加算するものであるところ，必要経費の内容につき請求書，領収書その他の原始資料によってその発生を明らかにしておらず，事業との関連性及び収入金額との対応関係も明らかにされていない。


（原告の主張）
ア　被告主張のうち，(ア)ないし(エ)の各事実は認める。帳簿は日々記帳されることが好ましいといえるが，そうだからといって，日々記帳されなければ記載内容の信用性を欠くとか所得額把握の資料にならないとするのは行き過ぎである。また，残高の記載がなければその帳簿の記載内容が不明となって原告の所得把握資料として全く使用できないというものでもない。預貯金の預入れ及び引出しについても，原告の提出した通帳によって容易に正確な事実を把握することが可能である。
被告主張の(オ)の事実は認める。しかし，入金の事実は銀行口座を調査すれば容易に判明するし，わざわざ２本線で抹消するという目立つ方法を行ったことから明らかなように，指摘の抹消は，勘違いによるもので，所得隠しを目的としたわけではない。
被告主張の(カ)の事実は認める。しかし，指摘のレジスターは，昭和４４年ころに購入された古いものであったので，現金保管箱として使用していたにすぎず，簡易帳簿の信用性と無関係である。
被告主張の(キ)の事実は認める。しかし，指摘の不正確な点は，ヤマト運輸のコンピューターで処理された領収書をもって容易に是正することが可能である。
被告主張の(ク)の事実は認める。原告は，これまで税務調査を受けた経験がなかったため，年が改まって用済みのカレンダーを捨てたにすぎず，簡易帳簿が信用性を欠くことの根拠にはならない。
被告主張の(ケ)の事実のうち，平成７年分は１００円未満の，平成８年分は１０円未満の，平成９年分は１０００円未満の売上げが正確に計上されていないことは認める。ただし，これらは小銭であって，せいぜい記帳された額の数パーセント程度の金額を加算することによって，真実の売上高に近づくことが可能である。その合計金額は，ぶどうの収穫シーズンが終了する昀後の時点でも，約１万円前後にすぎない。
被告主張の(コ)の事実は否認する。平成１０年７月２８日は，売店は閉められて宅急便の発送業務のみ行われている。また，同年８月３日と同月２０日は，カレンダーには売上げの記載がないものの，簡易帳簿には，６万４０００円と２０万１０００円の現金売上げが計上されている。被告主張の(サ)の事実は否認する。指摘の日には，売店は閉められて宅急便の発送業務が行われたが，代金を受領していないから売上げが計上されていないのは当然である。
被告主張の(シ)の事実は認める。しかし，被告による税務調査の結果，平成８年１０月２日は９万７８００円の，平成９年９月１９日は５万０５００円の売上げがあったことが判明しているから，この金額を加算すれば真実の売上金額に近づくことが可能である。なお，原告の売上金のうち，郵便局を通じての売上げやぶどう狩り収入については，まとめて郵便局あるいは本件組合から支払われていた。そして，これらが作成した信頼できる資料に記載された金額を簡易帳簿に転記したものであるから，原告の作為が入り込む余地はなく，その信用性に問題はない。
被告主張の(ス)の事実は認める。原告は，宅配注文を受けた商品を地元の郵便局とヤマト運輸に依頼して配送していたところ，郵便局については毎年１０月末ころに，ヤマト運輸については平成７年から１か月ごとに集計した１年分の領収書を原告に交付するようになった。したがって，その月の荷造運賃手数料として簡易帳簿に記帳された金額は正確であるから，その記載内容が資料として全く価値がないとするのは誤りである。
被告主張の(セ)第１文の事実は認め，第２文の事実は否認する。原告は，Ｂ版の用紙にアルバイトの稼働状況を記載していた。また，被告指摘に係る手帳及びアルバイト帳の記載漏れは，アルバイト収入を表に出すことを嫌う従業員に対する配慮から行っていたものであり，経費の記載漏れにすぎないから，原告の収入把握については無関係である。
被告主張の(ソ)の事実は否認する。同主張は抽象的であり，推計の必要性を基礎付けるものとはいえない。仮に明らかな家事費が必要経費に含まれていたのであれば，これを除外して正しい経費を計算することが容易であり，また，そもそも経費の問題であって収入とは無関係である。イ　推計課税は，実額課税により得ない場合にやむを得ず用いられる補充的課
税方法であり，
①　納税者が帳簿書類等の資料を備え付けていない場合②　帳簿書類等の資料の内容が不正確で信頼できない場合③　税務調査に対して資料の提供を拒むなど非協力的な場合に限って許されると解すべきところ，上記のように，仮に被告主張に係る(ア)ないし(ソ)の各事実が認められるとしても，その不備は軽微であり，所得金額の実額把握は不可能ではないので，上記①ないし③のいずれにも該当しない。具体的には，申告額に以下のとおりの修正を加えることによって原告の収入及び経費等の実額を把握することが容易であり，その結果は別紙２のとおりとなる。
(ア)　収入金額について
原告の収入金額は，申告額（平成７年分１３２５万９２８８円，平成８年分１３１５万６２３５円，平成９年分１２７６万２５３６円）に次の金額を加えたものである。
ａ　平成７年分　１９７万６３７０円
平成７年９月１日のヤマト運輸支払分５７万８６５０円，同年１０月１日のヤマト運輸支払分７３万６５２０円，同月２日のヤマト運輸支払分８８００円，同年１２月８日の本件組合入金分５９万４４００円，同年８月２日から同年９月３０日までの営業日５８日に，１日当たり昀大１０００円の未計
上分の小銭現金計５万８０００円，以上の合計金額
ｂ　平成８年分　５５万０６７０円
平成８年８月３１日のヤマト運輸支払分２５万１３００円，同年９月３０日のヤマト運輸支払分１３万４１００円，同年１０月２日のＵ売上分９万７８００円，同年７月２６日の缶ジュース支払分１万６７１０円，同月２７日の缶ジュース支払分１万８７２０円，同年８月２０日の缶ジュース支払分１万４６４０円，同年８月１日から同年９月２７日までの営業日５８日に，１日当たり昀大３００円の未計上分の小銭現金計１万７４００円，以上の合計金額
ｃ　平成９年分　８１万１４００円
平成９年７月３１日のヤマト運輸支払分２万２０００円，同年８月３１日のヤマト運輸支払分３２万８４００円，同年９月３０日のヤマト運輸支払分２８万５５００円，同月１９日のＵ売上分５万０５００円，同年７月３１日から同年９月２８日までの営業日５０日に，１日当たり昀大２５００円の未計上
分の小銭現金計１２万５０００円，以上の合計金額


(イ)　租税公課額について
原告は，宅地に係る租税公課の６５パーセント，畑のそれの１００パーセント，建物のそれの２０パーセントを申告したが，畑及び建物は原告の父及び母の所有であったので，これらに係る租税公課を減額すべきであり，その金額は，平成７年分については１９万６１１２円（６１万６０７６円の減），平成８年分は２０万１０１４円（６１万９９８４円の減），平成９年分は２０万４８０４円（９３万５２６９円の減）となる。
(ウ)　雇人費について
原告経営に係るぶどう園にてアルバイトをしていた者の中には，これによる所得を得ていることを表に出したくない者がいたので，これを除いた金額を申告していた。そこで，これを実額に修正すると，別紙３のとおり，雇人費は，平成７年分は２６９万７４６０円（１７８万２５５５円の増），平成８年分は２６３万５４２０円（１３３万２０１２円の増），平成９年分は２３６万２２９０円（１３０万４７８１円の増）となる。
(2)　推計の合理性の有無
（被告の主張）
ア　被告は，原告の業種，業態，事業規模，立地条件を考慮し，別紙４に記載の「類似同業者の選定基準」によって類似同業者を選定した。同基準は，立地条件の類似性を確保する観点から，抽出対象地区を原告の納税地を管轄する半田税務署管内とし，業種，業態との類似性については，「ぶどうの栽培業を営む個人事業者」にして「ぶどうの栽培による収入金額の割合が農業所得に係る収入金額の９５パーセント以上の者」を，事業規模の類似性については，原告のぶどうの作付面積（１７９アール）の２倍以下でかつ半分以上の者（いわゆる倍半基準）を，さらに比較資料の正確性を担保するため，青色申告をしている者にして所得税の実地調査が行われた者を，それぞれ抽出対象としており，類似性確保の上で合理性を有することが明らかである。
なお，原告は，駐車場併用地についてはぶどうの収穫量がほとんどないか又は他のぶどう畑と比較して少ないし，収穫されたぶどうの価格も安いと主張するが，具体性を欠く上，ここで採れたぶどうを実際に販売していることに照らすと信用できず，結局，原告が同地においてはぶどうの収穫が全くなかったことを主張・立証しない以上，作付面積を２０アール控除した１５９アールとすべきではない。
イ　被告は，名古屋国税局長が発遣した『「平成７年分ないし平成９年分のぶどうの栽培業の同業者調査報告書」の提出について』と題する通達（以下「本件通達」という。）に基づいて，上記の選定基準に該当すると認められた者を機械的に抽出したものであるから，その過程に恣意性はなく，合理性を有する。ウ　被告は，抽出した類似同業者の申告資料に基づき，本件係争各年度における作付面積１０アール当たりの平均収入金額及び平均必要経費率を別紙５ないし７のとおり算出した。
これを基に，本件係争各年度における原告の収入金額及び必要経費額を算出し，次いで事業専従者（原告の妻）控除額８６万円を控除した総所得金額からさらに原告の確定申告と同額の所得控除額を控除して課税総所得金額を算出した上，これに所得税法８９条１項を適用して所得税額を算出し，平成７，８年分については特別減税額５万円を控除して，国税通則法１１９条１項により１００円未満の端数を切り捨てて算出した原告の納付すべき税額は，別紙８のとおりである。
（原告の主張）
ア　被告の主張アは否認ないし争う。
原告のぶどうの作付面積１７９アールのうち２０アールは，駐車場用地として併用されているため，収穫がほとんどないから，これを推計の基礎数値に算入するのは不当である。すなわち，原告は，大型観光バス３台及び中型観光バス１台が駐車できるバス用駐車場と，普通乗用自動車６０台が駐車できる一般用駐車場を設置し，原告のみならず，本件組合主催のぶどう狩りに訪れるすべての客のために使用しているところ，同用地においては，一般のぶどう畑と異なり，碁盤の目状にぶどうの木が植えられず，外縁に沿って植えられ，駐車場の上に設けた吊り棚に枝を這わせている。その結果，バス用駐車場においてはぶどうの収穫はほとんどなく，一般用駐車場においても，車両の接触によってぶどうが潰れることや，排気ガスの影響で，収穫量は約２分の１にとどまり，単価も約３分の１程度のものしか得られない。また，ぶどうの専業農家であることや青色申告をしていることは，作付面積当たりの収入額には影響せず，つまるところ，倍半基準のみによって類似同業者を抽出したにすぎない。しかして，ぶどう栽培においては，次のような要素によって単位面積当たりの収入や経費が大きく異なってくるにもかかわらず，類似同業者の抽出に当たって，これらが考慮されておらず，合理性を欠くというべきである。
(ア)　直売りかぶどう狩りか
原告は，本件組合の組合員の中で，昀も長い期間ぶどう狩りを行っており，その面積は１２９アールであって，成木が植えられているぶどう狩り用以外のぶどう畑の面積は５０アールしかない（そのうち駐車場併用地が２０アールである。）ところ，ぶどう狩りによる単位面積（１０アール）当たりの収入金額は，３４万２６５４円，３８万０９８４円，３３万１７６２円（平成７年ないし９年度）であるのに対し，直売りのそれは約１．３倍である。この数値を，被告主張の推計収入金額である１４１万０５３４円，１３６万９５０８円，１４９万０３９４円と比較すると，２７．８ないし２２．２パーセント程度にしかならず，仮にぶどう狩り終了後に若干のぶどうが残っていたとしても，完全な商品として販売することはできないから，原告の収入が上記推計収入金額に達しないことは明らかである。
(イ)　愛知用水を利用しているか否か
原告のぶどう園は，市街化区域内にあって愛知用水の水を利用できないところ，この水が利用できるか否かはぶどうの玉の大きさ，ぶどうの一房の大きさ，重量，見栄え等に影響し，その作柄の違いは，販売価格に反映される。
(ウ)　露地栽培かハウス栽培か
ハウス栽培の巨峰は，１キログラム当たり１４００円から２０００円（昀多価格帯１４００円ないし１５００円）であるのに対し，露地栽培の巨峰のそれは，１０００円から１６００円（昀多価格帯１０００円）にすぎない。原告は，本件組合の他の組合員と同様，露地栽培のみをしており，１キログラム当たり１０００円にて販売している。
(エ)　栽培品種の中における巨峰の占める割合


ぶどうの品種の中で作付面積当たりの収入金額が昀も有利なのは巨峰であるが，この品種は，５月下旬ころに花切りという作業のための人手を要するので，これを用意できない原告は，６８アールしか巨峰を栽培できず，残りは他の品種（出来高の悪い伊豆錦を含む。）を栽培している。
(オ)　組合費を負担しているか否か
原告は，本件組合の組合費として，平成７年に５３万４９６０円，平成８年に７９万４６４０円，平成９年に５３万４９６０円を支払っているところ，類似同業者の中には，非組合員が含まれている可能性がある。イ　被告の主張イは争う。
被告が類似同業者として抽出した５名は，どこの誰であるかが原告に明らかにされていない。したがって，原告が被告の主張する平均推計値の正確性を検証しようとしても何の手掛かりもない。これでは「お上のいうことは間違いがないから，ただひたすら信じよ。」というに等しく，合理的な説明がなされたとはいえない。
ウ　被告の主張ウは争う。
推計による単位面積当たりの平均収入金額及び平均必要経費率は，別紙９のとおり，異議決定，審査裁決及び本訴における被告主張額のいずれについてもばらつきがあり，選定された類似同業者が同一であるならば，このような結果となることは考え難い。
また，仮に被告主張の所得が原告にあったとするならば，平成７年から平成９年までの３年間に約２２６７万円余の隠し資産が形成されたはずであるが，このようなものがないことは，被告の調査によっても発見できなかったことから明らかである。
さらに，平成５年分，６年分，１０年分ないし１２年分の原告の収入金額，必要経費額，所得金額は，別紙１０のとおりであるところ，これらを本件係争年分に関する被告の主張額と対比すると，本件係争年分に係る被告主張の所得額がその他の年の２倍以上となって突出するが，このような結果となる根拠を合理的に説明することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　推計の必要性（争点(1)）について
(1)　証拠（甲１３，乙４ないし７，９，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件係争年分における原告の税務申告の手順は，概ね以下のとおりであったことが認められる。
ア　原告のぶどう栽培・販売業による収入形態は，前記前提事実(2)のとおりであるが，そのうち，直売りによる売上げは，銭箱（ぶどう畑での量り売りによるもの）と古いレジスター（それ以外の直売りによるもの）に入れ，営業終了後，その金額を計算した上，１月分が１頁に印刷されたカレンダーの該当日の余白に記載していた。宅配売りによるそれは，現金で支払われたものは上記と同様の扱いとし，それ以外の売上げは，東知多農業協同組合又は大府郵便局の原告名義の口座に振り込んでもらっていた。また，ぶどう狩りによる収入は，いったんその実施主体である本件組合に売上金（入園料金）が入り，シーズン終了後の９月下旬ころから１０月上旬ころにかけて１回，１２月に２，３回に分けて，負担すべき経費を控除した残金が現金交付又は上記農協の原告口座に入金される方法で支払われた。
イ　原告は，１２月末ころから翌年２月ころまでの間に，上記カレンダー，預貯金の通帳，保管していた経費関係の領収書から作成された振替伝票，本件組合に控除された経費が記載されている同組合の決算書内訳から転記されたメモなどを基に，１年分の収支を収支日計式の簡易帳簿（乙４ないし６）に記載し，これを集計する方法で確定申告書（乙１ないし３の各１，２）を作成，提出していた。
(2)　しかして，推計の必要性に関する被告の主張アのうち，(ア)（進行年分の簡易帳簿が記載されていないこと），(イ)（本件係争年分の簡易帳簿は，毎年１２月暮れから翌年２月ころまでの間に１年分をまとめて記載されており，日々の収支をその都度記載したものではないこと），(ウ)（簡易帳簿には，日々の現金残高が記載されていないこと），(エ)（簡易帳簿には，預貯金の預入れ及び引出しが記載されていないこと），(オ)（簡易帳簿では，平成７年１２月８日の本件組合からの振込売上金５９万４４００円が記載後抹消されていること），(カ)（日々の現金売上げは，レジスターを使用しているが，ロールペーパーに記録することなく，銭箱管理としていること），(キ)（簡易帳簿に計上している日々の現金売上げは，銭箱として使用しているレジスターの中の現金からヤマト運輸に現金で支払われた荷造運賃手数料を控除した後の現金有高に基づき計上しているため，正確な現金売上げが記載されていないこと），(ク)（簡易帳簿に記載された日々の現金売上げは，カレンダーにいったん転記され，その転記された金額を１年分まとめて作成されたとする振替伝票に基づき計上されたものであるが，当該カレンダーは保存されていないこと），(ケ)のうち，日々の現金売上げをカレンダーに記載する際，平成７年分は１００円未満の，平成８年分は１０円未満の，平成９年分は１０００円未満の売上げが正確に簡易帳簿に記載されていないこと，(シ)（宅急便によるぶどうの売上代金のうち，平成８年１０月２日及び平成９年９月１９日における現金売上げが全く計上されていないこと），(ス)（ヤマト運輸への荷造運賃手数料は，日々現金で支払っているにもかかわらず，簡易帳簿には１か月分をまとめて計上していること），(セ)のうち，表紙にリザーブと記載されている手帳及び平成８年分のアルバイト帳によれば，同年分において，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒに対するアルバイト代金は，原告が提出した所得税青色申告決算書の損益計算書の「雇人費」に計上されていないことの各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
また，証拠（乙４ないし６，１２ないし１４，１５の１，２，２９）によると，原告は，平成７年８月７日にはＳ及びＴ，平成８年１０月２日にはＵ，平成９年７月２９日にはＶ，同年８月５日にはＳ，Ｗ，Ｘ及びＹ，同年９月１９日にはＵに対し，それぞれぶどうを販売し，そのうち少なくともＵ及びＳからは同日ぶどう代金を受領しているにもかかわらず，原告の簡易帳簿の該当日にはいずれも売上げの記載がないことが認められる（この点について原告は，売店が閉められて宅急便の配送業務のみ行われ，代金は受領されていない日があると主張し，また本人尋問において，Ｓが上記の日に現金で代金を支払ったことを否定し，代金は後日支払われたものであると述べるが，前掲各証拠に照らして採用できない。）。(3)　以上を前提として推計の必要性について判断するに，一般に，推計課税は，実額調査により課税することが不可能ないし著しく困難な場合に許容されると解されるところ，その典型例として，帳簿書類が不備であって，その内容の正確性に信頼を置けない場合を挙げることができる。


本件においては，口座振込みに係る原告の収入は，農協や郵便局に明確な資料が存在するので，その把握は容易と考えられる。しかしながら，それ以外の現金収入は，原告自身によって生産されるぶどうの販売によるものであるから，例えば第三者からの仕入れに関する客観的資料に基づいて把握することができず，専ら，原告が収入金額を正確に帳簿書類に記録していたか否かによって実額課税の可否が定まる関係にあるというべきところ，前記の事実によれば，確定申告の基礎となった簡易帳簿は，日々の収支をその都度記載したものではなく，カレンダーの余白に記載されていた金額を一時期にまとめて転記したものにすぎないから，その過程で人為的な操作が加えられる余地が大きいと考えられ，かつ本件係争年分のカレンダーは保存されていないので，正確に転記されているか否かの事後的な検証が不可能であること，現に，一部とはいえ，簡易帳簿に記載されていない売上げの存在が認められること，また，簡易帳簿との関係では原始資料ともいうべきカレンダー自体も，売上げの都度レジスターのロールペーパーに記録された金額を集計して記載されたものではなく，銭箱等に入れられた現金を数えて記載されたものにすぎないから，その集計，記載の過程で同様の操作が加えられる余地が大きい（例えば，関係者であれば容易に現金を引き出し得る状況にあった。）と考えられ，かつそのような操作が加えられたか否かについては事後的な検証が不可能であること，現に，少なくとも１０円ないし１０００円未満の売上げは記載されていないこと，以上のとおり要約することができ，これによれば，本件係争年分における原告の簡易帳簿は，二重の意味でその内容の正確性に信頼を置くことはできないといわざるを得ず，結局，推計の必要性を肯定するのが相当である。
(4)　この点につき原告は，簡易帳簿の一部に収入の記載漏れがあったとしても，その不備は軽微であり，その点を修正すれば実額を把握することは可能であるから，信頼が置けない場合に当たらない旨主張する。
しかしながら，前記認定に係る収入の記載漏れは，被告が把握，主張し，証拠によって認定できる昀小限度のものにすぎず，それ以外に記載漏れが存在しないことを保証するものではない。すなわち，これらの記載漏れは，簡易帳簿等の信頼性欠如に関する徴表と解すべきものであるから，上記の記載漏れを確定申告額に加えたからといってその信頼性が回復するものとはいえない（これを回復するためには，記載全体の正確性を検証しなければならないが，これが不可能であることは上記のとおりである。）。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
２　推計の合理性（争点(2)）について
(1)　証拠（乙２０ないし２３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　名古屋国税局長は，平成１２年１１月１４日，本件通達を被告宛てに発出し，別紙４記載の選定基準に合致するぶどう栽培個人事業者の，本件係争年分における①ぶどうの収入金額，②ぶどうの作付面積，③作付面積１０アール当たりの平均収入金額，④必要経費の金額，⑤必要経費率，⑥備考の各項目について報告を求めた。
イ　被告は，本件通達を受け，機械的に上記選定基準に合致する業者を抽出した上，同月２２日，該当項目を名古屋国税局長宛てに報告したが，その内容を各年分にまとめたものは，別紙５ないし７のとおりである。ウ　原告のぶどうの作付面積を１７９アールとし，これに上記報告に係るぶどう栽培個人事業者の平均収入金額（作付面積１０アール当たり）を乗じた推計による収入金額から，平均必要経費率を乗じて算出した推計による必要経費額を控除し，さらにここから原告の申告に係る事業専従者控除額，所得控除額を差し引いた課税総所得金額，これに所定の税率を乗じた算出税額から特別減税額を控除した納付すべき税額は，別紙８のとおりとなる。上記事実によれば，被告主張の同業者選定基準は，青色申告者にして，収入構成が専らぶどうの栽培・販売によっている点で原告と同じであり，かつ作付面積も原告のそれ（１７９アール）の２倍から２分の１まで（いわゆる倍半基準）とされているから，除外事由をも考慮すれば，原告との類似性が十分に担保されたものと評価し得る。そして，被告は，その基準に合致する業者を機械的に抽出しており，その過程に不合理な要素が混入した可能性もうかがわれないから，結局，被告による類似同業者の選定及びこれを基礎とした単位作付面積当たりの平均収入金額及び平均必要経費率の算出は，合理性を有していると判断するのが相当である。
(2)　この点につき原告は，上記類似同業者５名の氏名は原告に明らかにされておらず，平均推計値の正確性を検証できないと主張するが，所得税法２４３条は，所得税に関する調査事務を担当している者が，その事務に関して知ることができた秘密を漏らすことを禁じている上，推計の基礎となった数値の正確性は，類似同業者の抽出基準と抽出の無作為性を明らかにすることによって担保し得るというべきであるから，類似同業者の氏名が明らかにされていないからといって，推計の合理性を欠くものとはいえない。


平成１４年（ワ）第２１４８号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１月２０日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　社団法人日本音楽著作権協会同訴訟代理人弁護士　　　　　　田　　中　　　　　　　豊同　　　　　　　　　　　　　　葛　　西　　    栄　　　二
被　　　　　　　　　　告　　　株式会社Ｂ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｄ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｅ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｆ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｇ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｈ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｉ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｊ
被　　　　　　　　　　告　　　Ｋ
被告ら訴訟代理人弁護士      　中　　　元　　　紘一    郎同　　　　　　　　　　　　　　仲　　　谷　　　栄一    郎同　　　　　　　　　　　　　　青　　　柳　　　良　　　則
主　　　　　　　　　　文
１　被告ら（ただし，被告Ｄを除く。）は，別紙差止請求一覧表記載の各自の社交ダンス教授所施設において，別添ダンス楽曲リスト記載の音楽著作物を，録音物再生装置を操作して再生する方法により演奏してはならない。２(1)　被告株式会社Ｂ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して１１１万６０６４円並びにうち別紙１の使用料相当額一覧表の「使用料相当額」欄記載の各金員に対する各「起算日」欄記載の日から平成１４年１１月３０日までいずれも年５分の割合による金員及び１１１万６０６４円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
(2)　被告Ｅは，原告に対し，１７３万７６００円並びにうち別紙２の使用料相当額一覧表の「使用料相当額」欄記載の各金員に対する各「起算日」欄記載の日から平成１４年１１月３０日までいずれも年５分の割合による金員及び１７３万７６００円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告Ｆは，原告に対し，２０９万５１２０円並びにうち別紙３の使用料相当額一覧表の「使用料相当額」欄記載の各金員に対する各「起算日」欄記載の日から平成１４年１１月３０日までいずれも年５分の割合による金員及び２０９万５１２０円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　被告Ｇは，原告に対し，１１５万８４００円並びにうち別紙４の使用料相当額一覧表の「使用料相当額」欄記載の各金員に対する各「起算日」欄記載の日から平成１４年１１月３０日までいずれも年５分の割合による金員及び１１５万８４００円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被告Ｈ及び被告Ｉは，原告に対し，連帯して１７３万７６００円並びにうち別紙５の使用料相当額一覧表の「使用料相当額」欄記載の各金員に対する各「起算日」欄記載の日から平成１４年１１月３０日までいずれも年５分の割合による金員及び１７３万７６００円に対する平成１４年１２月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
(6)　被告Ｊは，原告に対し，１３９万００８０円並びにうち別紙６の使用料相当額一覧表の「使用料相当額」欄記載の各金員に対する各「起算日」欄記載の日から平成１４年１１月３０日までいずれも年５分の割合による金員及び１３９万００８０円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7)　被告Ｋは，原告に対し，８３０万６９７６円並びにうち別紙７の使用料相当額一覧表の「使用料相当額」欄記載の各金員に対する各「起算日」欄記載の日から平成１４年１１月３０日までいずれも年５分の割合による金員及び８３０万６９７６円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の，その余を被告らの各負担とする。
５　この判決は，１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求


１　被告ら（ただし，被告Ｄを除く。）は，別紙差止請求一覧表記載の各自の社交ダンス教授所施設において，別添ダンス楽曲リスト記載の音楽著作物を，録音物再生装置を操作して再生する方法により演奏してはならない。２　被告ら（ただし，被告Ｄを除く。）は，別紙差止請求一覧表記載の各自の社交ダンス教授所施設から，別紙物件目録記載の録音物再生装置及び関連機器を撤去せよ。
３(1)　被告株式会社Ｂ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して４２２万６７０７円及びうち３４４万３６７５円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告Ｅは，原告に対し，７１９万５９５７円及びうち５９４万８５５０円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告Ｆは，原告に対し，８６６万７７６５円及びうち７１３万８２６０円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　被告Ｇは，原告に対し，４８１万５４０３円及びうち３９６万５７００円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被告Ｈ及び被告Ｉは，原告に対し，連帯して６６０万４３５０円及びうち５３８万０７５２円に対する平成１４年１２月１４日から各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。
(6)　被告Ｊは，原告に対し，６６０万４３５０円及びうち５３８万０７５２円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7)　被告Ｋは，原告に対し，１３２２万１６７９円及びうち１２１４万５３３５円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，音楽著作物の管理等を業とする原告が，社交ダンス教授所（社交ダンス教室）を経営する被告ら（ただし，以下において，ダンス教授所の経営主体を示す場合には，法人の取締役である被告Ｄを除くその余の被告らを意味する。）に対し，被告らによる著作物の無許諾使用行為を理由として，著作権法（以下「法」という。）１１２条に基づき，原告らが管理する音楽著作物の使用差止め（同条１項）と録音物再生装置等の撤去（同条２項）を求めるとともに，主位的には不法行為又は商法２６６条の３第１項に基づき，①使用料相当損害金，②これに対する履行期後の日である各翌月１日から平成１４年１１月３０日まで民法所定の年５分の割合による既経過遅延損害金及び③弁護士費用並びに①と③の合計額に対する同年１２月１４日から支払済みまで同割合による遅延損害金の各支払を，予備的には不当利得に基づき，上記と同額の利得金及び悪意受益者の利息金の返還を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）
(1)　当事者等
ア　原告は，平成１３年９月３０日までは「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和１４年法律第６７号）に基づく許可を受け，平成１３年１０月１日からは「著作権等管理事業法」（平成１２年法律第１３１号，以下「事業法」という。）に基づく文化庁長官の登録を受けた著作権等管理事業者たる社団法人であり，内外国の音楽の著作物の著作権者からその著作権ないしその支分権（演奏権，録音権，上映権等）の信託を受けた上，国内の放送事業者をはじめ，レコード，映画，出版，興行，社交場及び有線放送等各種の分野における音楽の著作物の利用者に対して，音楽の著作物の利用を許諾し，その対価として利用者から著作物使用料を徴収し，これを内外国の著作権者に分配するなどの管理事業を主たる業務内容としている（甲１）。
原告は，内国の音楽の著作物については著作権者と著作権信託契約を締結し，外国の音楽の著作物については我が国の締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約を締結することによりその著作権又は支分権の移転を受けるなどしてこれを管理している（以下，原告が管理している音楽著作物を「管理著作物」という。）（甲２）。
別添ダンス楽曲リスト記載の音楽著作物は，いずれも原告がそれぞれの著作権者から著作権の信託を受けて著作権を管理する管理著作物の一部である（甲４）。
イ　被告らは，それぞれ別紙差止請求一覧表記載の社交ダンス教授所施設（以下「本件各施設」という。）において，社交ダンス教授所を経営している。なお，同一覧表の施設番号５の施設については，被告Ｈ及び被告Ｉが共同経営している。
被告Ｄは，平成１４年４月３０日まで，被告株式会社（平成３年３月１日設立）の代表取締役としてその業務全般を監督執行する立場にあった者であり，平成１４年４月３０日以降は同社の取締役として業務執行に関与している上，自らダンス教師として顧客の指導に当たっている。
(2)　被告らの行為
被告らは，それぞれが経営する本件各施設において，営業時間中，別紙物件目録記載のＣＤプレイヤー等の録音物再生装置及び関連機器（以下「本件物件」という。）を設置し，これを操作してＣＤ等に録音された管理著作物を含む音楽著作物を再生する方法により演奏し，顧客が社交ダンス教授所所属のダンス教師の指導を受けながら音楽に合わせてダンスする形式で授業（少なくともその一部）を行っている。
被告らは，ＣＤ等に録音された管理著作物の再生につき，原告の許諾を受けていない。
３　本件の争点
(1)　被告らの行為は原告の演奏権を侵害するか。
ア　被告らによるＣＤ等の再生は，公衆に対する演奏（法２２条）に当たるか。
イ　被告らによるＣＤ等の再生は，非営利の演奏（法３８条）といえるか。ウ　被告らによるＣＤ等の再生は，著作物の公正な利用に当たり，原告の請求は権利濫用といえるか。
(2)　原告が，被告らに対し，原告の使用料規程等に基づいて著作物の使用料を請求することは，権利濫用に当たるか。


(3)　被告らによるＣＤ等の再生は，平成１１年法律第７７号による改正前の法附則１４条の適用対象となるか。
(4)　原告の損害（又は損失）の有無及びその額
(5)　被告Ｄの損害賠償責任の有無
(6)　原告の被告らに対する損害賠償請求権等についての消滅時効の成否(7)　本件物件は，「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に当たるか（撤去請求の可否）。
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)ア（公衆演奏の該当性）について
（原告の主張）
法２２条の「公衆」は，不特定人と特定多数人（法２条５項）を含む概念であるところ，被告らは，被告らとの間に特別の関係のない者との間で契約関係に入って顧客とし，自らの用意した施設・機器を利用して社交ダンスを教授するのであるから，被告らの経営する社交ダンス教授所は正に不特定の者を対象とする営業である。この点，被告らと被告らが管理著作物を演奏して聞かせる者（顧客）との間に受講契約が結ばれているとしても，法２条５項の観点からすると，そのような契約関係の存在のゆえに，顧客が特定の者になるわけではない。また，被告らは，ある一時点において教授を受ける顧客が多数か否かとの観点から議論を展開するが，被告らは，不特定の者との間で契約関係に入り，そのような者に対して順次社交ダンスを教授することを営業目的としているのであるから，被告らの経営する社交ダンス教授所が必然的に多数の者を対象とするものであることは明らかである。
この点に関し，カラオケ・ボックスにおける管理著作物の演奏が公に対する演奏に当たるか否かについて判断した東京高等裁判所平成１１年７月１３日判決は，店舗に来店する顧客が不特定多数の者であることを理由に，上記演奏は公に対する演奏である旨判示している（同判決は，上告棄却により確定している。）が，同判決は，カラオケ・ボックスにおいては，その経営者と客との間にはカラオケ・ボックスの施設・機器の利用提供に関する契約関係が存し，また，その営業時間中のある一時点の各個室にいる顧客は少数の者であることが通常であっても，そのことゆえに，カラオケ・ボックスにおける管理著作物の演奏が公にするものに当たらないことにはならないことを認めたものであり，このことは社交ダンス教授所における管理著作物の演奏についても妥当するというべきである。よって，本件各施設におけるＣＤ等の再生は，法２２条の公衆に対する演奏に当たることが明らかである。
（被告らの主張）
本件各施設におけるＣＤ等の再生は，被告らと社交ダンス指導の受講契約を結んだ特定の生徒に対して，ダンス技術の指導に伴うものとしてなされるものであり，不特定の一般公衆に対してなされるものではない。すなわち，法２条５項は，同法にいう「公衆」には，特定かつ多数の者を含む旨規定するが，そこにいう「特定」とは，個人的な結合関係があるものを指すと解されるところ，本件のような社交ダンス教授所におけるダンス教師と受講者との間には，社交ダンスを教える側と学ぶ側という教師と生徒としての密接な人的関係に依存した継続的な関係が存し，現に本件各施設の受講生は１年を通じてその大半は固定しているから，上記の個人的な結合関係が認められるというべきである。したがって，本件各施設におけるＣＤ等の再生は，原告の主張するような不特定一般の者に対するものではなく，特定の者に対するものということができる。
原告は，カラオケ・ボックスにおける管理著作物の演奏を公に対する演奏であるとした東京高等裁判所の裁判例を援用するが，カラオケ・ボックスと利用客との間の一時的な契約関係と，ダンス教授所における教師と生徒という要素を含んだ継続的な契約関係とは全く性格を異にしており，またカラオケ・ボックスにおいては利用客は匿名の不特定多数の存在であり，店側から個々の利用客を特定することは不可能であるのに対し，ダンス教授所においては，ダンス教師が各受講者を特定して識別することが可能であるなどの相違点からすれば，両者を同列に論じることはできない。
そうすると，本件各施設におけるＣＤ等の再生が法２条５項にいう多数の者に対する演奏に当たるか否かが検討されるべきところ，同項にいう「多数」とは，５０名程度の人数を要すると考えられるが，本件各施設におけるレッスンの形態は個人レッスンを基本としており，その生徒数は１名ないし数名にすぎず，昀高でも１０名程度であって，同時に数十名の生徒に対してＣＤ等の再生がされることは皆無である。本件各施設のうちには，その構造上，２，３人以上の人数を相手にレッスンを行うことが物理的に不可能である施設も多い。そもそもダンス教授所における音楽の演奏は，ダンス教授所に所属している受講生全員に聞かせることを目的とするものではなく，その個別のレッスンを受講している受講生のためのものである。したがって，本件各施設におけるＣＤ等の再生は，多数の者に対するものではないというべきである。
よって，本件各施設におけるＣＤ等の再生は，公衆に対する演奏に当たらない。
(2)　争点(1)イ（演奏の非営利性）について
（被告らの主張）
本件各施設におけるＣＤ等の再生は，あくまで社交ダンス技術の指導に伴ってなされるものであって，非営利目的の著作物の使用の一形態である（法３８条１項本文）。生徒からの受講料収入は，本件各施設の運営及びダンス教師自らの技量の向上のために振り向けられており，本件各施設を運営するダンス教師自身は，ダンス教授所の経営者であるというよりは，第一義的には社交ダンスという芸術ないし競技の担い手であるダンス技術の習得者，教育者あるいはダンス競技者であり，自らが競技に関わる傍ら，ダンス教授所を通じて社交ダンスを社会に普及すべく努めているのであって，営利を目的として本件各施設を運営しているのではない。また，本件各施設は，民間の組織ではあるが，社交ダンスという１つの芸術ないしスポーツの教育という公益目的に従事するものであり，私立大学と同様，営利を目的としたものではない。
ダンス教授所における受講料は，あくまで社交ダンスの技術の指導に対する対価であり，ＣＤ等の再生に対する対価ではないから，「料金」（法３８条１項本文）に当たらないし，ＣＤ等の再生について被告らに報酬は支払われていない（同項ただし書）。
よって，本件各施設におけるＣＤ等の再生は，原告の著作権を侵害しない。
（原告の主張）


法３８条１項の非営利要件は，著作物の利用行為が直接・間接に営利に結びつくか否かの観点から判断されるべきものであるところ，社交ダンス教授所における音楽著作物の演奏は，社交ダンスの教授に際して必要不可欠というべきものであって，音楽著作物の演奏が全く無いことを前提とした場合には，社交ダンス教授所は顧客を獲得することが期待できず，その営業自体が成り立たないから，社交ダンス教授所における音楽著作物の演奏は，直接に営利に結びつく利用形態である。また，同項の無料要件は，名目のいかんにかかわらず，著作物の提供・提示の見返りとして受ける対価に関するものであるところ，被告らが自認するとおり，顧客から受ける受講料は，被告らの経営に係る社交ダンス教授所におけるダンス教授の指導料名目で収受され，その一部が施設運営費用に充てられているが，音楽著作物の演奏は社交ダンスの指導に不可欠なものであるから，受講料収入の一部が正に同項の「料金」に当たるものである。
なお，原告は，社交ダンスが芸術ないしスポーツの側面を有していることや社交ダンス教授所が社交ダンスの技術等を市民に教授するという教育的側面を有していることを否定するものではないが，そのことのゆえに社交ダンス教授所の営業が，営利を目的とするものでないとはいえない。
(3)　争点(1)ウ（著作物の公正な利用）について
（被告らの主張）
我が国の法には，アメリカ合衆国の著作権法１０７条のような著作物の公正な利用（フェア・ユース）についての明文の規定は存しないが，これを具体化した法３０条以下の規定が存することや，公正な利用と考えられる著作権の利用形態についてあらかじめ規定し尽くすことが不可能であることにかんがみれば，法３０条以下の規定に照らして，公正な利用の範囲に含まれると考えられるものについては，これらの規定に準じて著作権侵害にはならないというべきである。そして，本件各施設におけるＣＤ等の再生は，以下の観点から見て，著作物の公正な使用（フェア・ユース）に当たるから，原告の本件各請求は，権利の濫用として認められるべきではない。
ア　被告らによる本件各施設におけるダンスの指導は，個人レッスンを基本としており，教師対生徒の極めて密接した個人的な空間において行われるレッスンの中で，社交ダンスの指導に必然的に伴うものとして音楽著作物が利用されるものであるが，私的使用のために著作物の複製を認めた法３０条１項の趣旨に照らせば，被告らによるＣＤ等の再生も，法が許容する私的領域における演奏に当たる。イ　また，本件各施設における被告らによる社交ダンスの指導は，芸術及び生涯スポーツとしての側面を有する社交ダンスを社会に普及すべく努めている活動の一環あるいは社交ダンスを学ぼうとする生徒たちに対する教育として行われているものであって，営利目的の行為ではない。被告らは，かかる芸術やスポーツ教育に必然的に伴うものとして管理著作物を利用しているものであるが，学校その他の教育機関における著作物の複製を認めた法３５条の趣旨に照らせば，被告らの本件各施設におけるＣＤ等の再生は，原告の著作権を侵害するものではない。ウ　さらに，社交ダンスのようにルールの確立したスポーツにおける音楽の使用，またそのスポーツの指導に必然的に伴う音楽の使用は著作権侵害とされるべきではないとの社会的なコンセンサスがあり，かかる使用については長年黙認されてきたことにかんがみると，被告らによる本件各施設における社交ダンスの指導に必然的に伴う管理著作物の使用は，原告の著作権を侵害するものではない。仮に，社交ダンスのみを他のスポーツ（フィギュアスケート，シンクロナイズド・スイミング，バレエダンス，ジャズダンス，エアロビクスダンス等）と区別して，その教授の際の管理著作物の使用についてまで使用料の請求をする取扱いは，請求を受けていない上記の他のスポーツとの間に不均衡を生じさせ，不合理な結果を招く。
（原告の主張）
我が国の法における著作権制限に関する規定は，文化的所産の公正な利用という点を配慮した上で成立したものであり，明文の規定を超えて，著作権の制限が認められるわけではない。したがって，被告らが主張するように，著作権制限に関する法３０条以下の規定に依拠して更に本件各施設におけるＣＤ等の再生が公正な利用に当たるかどうかを議論をすることは，法律上の根拠がないというべきである。
また，本件各施設におけるＣＤ等の再生が「私的領域における著作物利用の一形態」であるとか，「営利目的の行為ではない」といった主張が荒唐無稽なものであることは論をまたないし，原告は，現行法が施行された昭和４６年以来，社交ダンス教授所における管理著作物の演奏権の管理を継続して行っており，その無許諾演奏を長年黙認してきた事実はないから，これを前提とした被告らの主張は失当である。
ちなみに，アメリカ合衆国において，社交ダンス教授所における音楽著作物の演奏が，同国の著作権法１０７条にいう「公正な利用」に当たらないことに異論はない。
(4)　争点(2)（使用料請求の権利濫用）について
（被告らの主張）
原告の被告らに対する本件における使用料の請求は，以下の理由から権利の濫用に当たる。
ア　事業法は，著作権等管理事業者は，使用料規程を定め，又は変更しようとするときは，利用者又はその団体からあらかじめ意見を聴取するように努めなければならないと規定している（１３条２項）ところ，原告は，使用料規程を定めるに当たって，被告らの所属する日本ダンス議会，財団法人日本ボールルームダンス連盟（以下「ボールルーム連盟」という。）等の団体からの意見聴取を行っていない。また，著作権等管理事業者は利用者代表からの使用料規程に関する協議に応じる義務があり（事業法２３条２項），被告らは，同協議ないし文化庁による裁定（同法２４条）も視野に入れて原告と交渉を行うつもりでいたところ，原告は，被告らとの上記協議の余地も残さないまま，本訴の提起に至ったものである。この点につき，原告は，社団法人全日本ダンス協会連合会（以下「全ダ連」という。）に対して意見の陳述を促すなどの手続を取った旨主張するが，意見聴取のための期間が短いなど事業法１３条２項の手続を十分に履践したものとはいえない。また，原告が上記手続を取った当時，管理著作物の使用料を原告が一方的に大幅に値上げしたことで，全ダ連と原告との交渉がこじれ，その後も交渉が全く行われないままになっていたという特別の事情が存在した。したがって，原告の使用料規程は，現時点では，利用者及び利用者団体の意見を十分に反映するための同法に規定する手続を経て定められたものとはいえない。
なお，一部のダンス教授所が原告に対して使用料を支払っていることは事実であるが，これらのダンス教授所も，必ずしも使用料規程どおりに支払っているわけではない。このことも，原告の使用料規程が利用者に受け入れられているわけでないことを示している。


イ　また，原告は，本件訴訟の提起に先立って被告らとの交渉を経ておらず，訴えの内容も，当初同一人物の本名と芸名を２人として訴えを提起するなど，被告らのダンス教授所の実態について誤った理解に基づくものとなっている。ウ　さらに，日本ダンス議会，ボールルーム連盟の一部の会員に対する原告の交渉態度は，一方的に回答期限を設定して，期限を過ぎた場合には５倍以上の金額の損害金を示すことによって，自分の望む条件を相手に呑ませようとする強圧的なものであった。
エ　加えて，原告が音楽著作権の使用許諾の市場における独占的な地位を濫用して，契約条件を交渉の余地なく認めさせようとする行為や，不均衡に高い損害金の額を提示して，その５分の１以下の額で契約を結ばせようとする行為は，独占禁止法１９条の不公正な取引方法に当たる。
（原告の主張）
ア　原告は，事業法１３条２項に基づき，同法の施行に先立つ平成１３年９月６日，社交ダンス教授所における管理著作物利用についての利用者団体と考えられる全ダ連に対し，使用料規程案を送付した上でその意見の陳述を促す（ただし，全ダ連から特段の意見表明はなかった。）などの意見聴取の手続を経た上で，同条１項に基づき，文化庁長官に現行使用料規程を届け出たものである。また，現行使用料規程に定める社交ダンス教授所に適用される使用料額は，昭和６１年８月１３日付けで変更認可を受けて実施していた著作物使用料規程に定める使用料額と同額であるところ，原告は，この変更認可申請に先立って，全ダ連との間で協議を遂げている。なお，上記の変更認可当時，日本ダンス議会，ボールルーム連盟（平成４年３月２４日設立許可）なる団体は存在しておらず，全ダ連が唯一の利用者団体であった。
そもそも，被告らは事業法２３条の「利用者代表」ではないから，被告らは同条の協議ないし同法２４条の裁定の申請をする予定であった旨の被告らの主張は法的に意味をなさないし，仮に，被告らの主張が，被告ら代理人が日本ダンス議会及びボールルーム連盟から代理権を授与されていたとの趣旨だとしても，原告はこれら団体から上記協議の申入れを受けたことはないから，被告ら代理人と交渉すべき理由はなかった。
加えて，原告は，平成１３年１１月６日，ボールルーム連盟に対して，同連盟に所属する社交ダンス教授所における管理著作物の利用の適正化についての申入れをしたところ，同連盟から，同連盟の主要な事業がダンス指導者の資格認定をすることにあり，上記問題について責任を持った交渉をすることはできないとの趣旨の回答があったため，原告は，同連盟が事業法１３条２項の「利用者団体」に当たるかどうか判断しかねる状況に置かれたものである。なお，客観的に見ても，ボールルーム連盟及び日本ダンス議会が事業法１４条３項，２３条２項等，同法施行規則２１条の規定する「利用者代表」の要件を満たす者か否か明らかでない。したがって，事業法１３条２項所定の手続を経ていないとの被告らの主張は理由がない。
イ　被告らは，原告が被告らとの交渉を経ていないと主張するが，原告は，平成１３年以降，被告らないし被告らの所属する団体（全ダ連，ボールルーム連盟，アイチボールルームダンス協同組合）との間で管理著作物の利用の適正化について長期間にわたる交渉を重ねた上で本件訴訟を提起したものであり，被告らの主張は根拠がない。
ウ　原告は，被告らを含む社交ダンス教授所の経営者らに対し，法の規定と原告の使用料規程等について正確かつ分かりやすく説明した内容の書面を送付しているのであって，その交渉態度は被告らが主張するような強圧的なものではない。エ　原告が管理著作物の利用者に対し，法に従って，使用料規程に基づく使用料の支払を求める行為は，著作権ないしその支分権の信託を受けた者として適法な権利行使であることは明らかであり，被告らの主張するように，独占禁止法１９条の「不公正な取引方法」に当たることはない（同法２１条参照）。そもそも原告が被告らに請求しているのは，不法行為に基づく損害賠償金の支払ないし不当利得に基づく利得の返還であるから，被告らの上記主張は失当である。(5)　争点(3)（法附則１４条の適用の有無）について
（被告らの主張）
平成１１年法律第７７号（平成１２年１月１日施行）による改正前の法では，適法に録音された音楽著作物の再生については，公衆送信に該当するもの及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令で定めるものにおいて行われるものを除き，当分の間，演奏権が制限され，適法とされていた（附則１４条）ところ，社交ダンス教授所におけるＣＤ等の再生は同条の適用を受け，かつ同条の例外となる事業について定めた政令である法施行令附則３条１ないし３号のいずれにも当たらないから，少なくとも平成１１年１２月３１日までは本件各施設におけるＣＤ等の再生は適法であった。加えて，法附則１４条の廃止後の権利行使の実態にかんがみれば，被告らが払うべき使用料は平成１４年４月以降のものに限られるというべきである。
原告は，法施行令附則３条２号の「キャバレー，ナイトクラブ，ダンスホールその他フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に社交ダンス教授所の営業が含まれると主張するが，ダンス教授所がキャバレー，ナイトクラブ，ダンスホールと性質を異にすることは明らかである。すなわち，キャバレー，ナイトクラブ，ダンスホールが上記の法附則１４条の適用除外とされているのは，これらの営業が音楽を演奏することにより，フロアにおいて客に勝手にダンスをさせて利益を得ていることから，音楽の利用により直接的に利益を得ていると考えられるためである。これに対し，ダンス教授所は，むしろ社交ダンスの技術指導に必然的に付随するものとして音楽を演奏しているのであって，音楽の利用により直接的利益を得ているものでなければ，客に勝手に踊らせることにより客に料金を支払わせるものでもない。そもそも社交ダンスの指導・練習の過程においては，音楽を使用しないでステップや振り付けといった重要な部分を練習することも行われており，ダンス教授所における音楽の使用量が増加すれば，営業利益も比例的に増加するといった関係にはない。また，「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」には，風俗営業として行われるダンス教授所等は含まれるが，フォーク・ダンス教授所等純教育観点に立って行われるダンス教授所はこれに該当しないと解されているところ，被告らが経営するダンス教授所は，純粋に社交ダンスの教授を目的とするものであるから，本件各施設は同号の適用対象ではない。


なお，従前，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）は，「ダンスホールその他設備を設けて客にダンスをさせる営業」を風俗営業に該当する営業とし，ダンス教授所はこれに含まれるとして規制の対象としてきた（同法２条１項４号）ところ，平成１０年の同法改正により一定の要件に該当するダンス教授営業は規制の対象から除外されることとなったが，これは被告らのようなダンス教師の資格を持っている者が営むダンス教授所は，風俗営業として営まれるダンス教授所に含まれないとの従来からの認識が公に認知されたことによるものであり，このことからも，ダンス教授所を法附則１４条の適用除外とすることの理由がないことが明らかである。
（原告の主張）
社交ダンス教授所の営業は，法施行令附則３条２号の「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に該当するから，被告らの前記主張は失当である。同条各号は，音楽喫茶やダンスホール等で営業上音楽を欠くことができない事業を列挙したものであり，被告らが主張するように，「音楽利用による直接的利益の帰属」という観点から事業を列挙したものではない。また，社交ダンス教授所においては，音楽利用の量の増加に伴い，営業利益の量が増加する関係にあるから，ダンス教授所は，正に「直接的利益の帰属」の典型例であり，この点においても被告らの主張は誤っている。
さらに，被告らは，「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に，風俗営業として行われるダンス教授所等が含まれることを自認しているところ，被告らの経営に係る社交ダンス教授所は，平成１０年改正前の風営法に基づく許可を受けていたのであり，正に「風俗営業として行われるダンス教授所」に当たるものである。
(6)　争点(4)（損害等の有無及びその額）について
（原告の主張）
ア　不法行為による損害
(ア)　使用料相当額損害金
原告は，被告らの著作権侵害行為により，平成１４年１１月３０日までに次のとおり使用料相当額の損害を被った。
使用料相当損害金は，少なくとも管理著作物の許諾を受けて利用する者が原告に対して支払うべき使用料と同額であるところ，（法１１４条２項），管理著作物の使用料率は，平成１３年９月３０日までは「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づき文化庁長官の認可を受けた「著作物使用料規程」に，平成１３年１０月１日以降は事業法１３条に基づいて原告が定めて文化庁長官に届け出た「使用料規程」に，それぞれ定められている。
上記使用料規程によると，本件各施設のような社交ダンス教授所において管理著作物を演奏（再生）する場合の使用料は，包括的利用許諾契約を結ばない場合には１曲１回当たりの使用料によるべきところ（第２章第１節５「社交場における演奏等」），社交ダンス教授所という営業形態は業種８に分類されるから，本件各施設に対しては別表１６の２が適用されることになる。なお，使用料規程に定める社交ダンス教授所に適用される使用料額は，昭和６１年８月１３日付けで変更認可を受けて実施していた著作物使用料規程に定める使用料額と同額である。そして，別紙差止請求一覧表に記載された本件各施設の開設時期（侵害開始時期。なお，Ｄ’ダンススクール扶桑教室が開設されたのは昭和６３年６月ころであり，これを平成５年４月ころであるとする被告らの主張を裏付ける的確な証拠はない。また，被告株式会社Ｂが設立されたのは平成３年３月１日であるが，被告らは，株式会社Ｂの現在の代表者であるＣ及び被告Ｄが同教室においてダンス教師として営業していたことを認めているのであるから，仮に，平成５年３月３１日以前において，同教室の他のダンス教師のレッスンが被告株式会社Ｂ又は被告Ｄの管理下になかったとしても，被告Ｄの行うダンスレッスンは被告株式会社Ｂの営業の一環としてされていたものであるから，平成４年６月１日から平成５年３月３１日までの期間についても，被告株式会社Ｂは管理著作物の利用主体として責任を負うことに変わりはない。），面積，３０分間の教授料，１日当たりの使用曲数，月間営業日数を前提に，上記各規程に基づいて，本件各施設における平成１４年１１月３０日までの使用料相当損害金を各被告について計算すると，次のとおりである（いずれも税込み。なお，１日当たりの使用曲数については，本件各施設における実態調査時に使用された曲数そのものではなく，日による使用曲数にばらつきが生じることをも勘案して，調査時の曲数から一定限度を減じたものを算定の基礎としている。）。また，本件各施設のうち，開設時が平成１４年５月３１日から遡って１０年を超える施設については，１０年分の使用料相当額をもって損害金請求をするものである。
①　被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　３０２万１４６０円②　被告Ｅ　　　                    ４９１万７７５０円③　被告Ｆ　　　　                  ５９０万１３００円④　被告Ｇ　　　                    ３２７万８５００円⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ　　　　　　    ４７２万１０４０円⑥　被告Ｊ　　　                    ４７２万１０４０円⑦　被告Ｋ　　　                    ９９３万３５２０円
(イ)　確定遅延損害金


本件各施設の使用料相当損害金について，１か月の損害金を算出し，その金額に翌月１日から平成１４年１１月３０日まで年５分の割合による確定遅延損害金の合計額を各被告について算出すると次のとおりである。①　被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　　７８万３０３２円②　被告Ｅ　　　　　　　　　　　　　１２４万７４０７円③　被告Ｆ　　　　　　　　　　　　　１５２万９５０５円④　被告Ｇ　　　　　　　　　　　　　　８４万９７０３円⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ　　　　　　　　１２２万３５９８円⑥　被告Ｊ　　　　　　　　　　　　　１２２万３５９８円⑦　被告Ｋ　　　　　　　　　　　　　１０７万６３４４円
(ウ)　弁護士費用
原告は，本件訴訟の提起追行を弁護士に依頼せざるを得なかった。そのための弁護士費用は次のとおりである。
①　被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　　４２万２２１５円②　被告Ｅ　　　                  　１０３万０８００円③　被告Ｆ　　　　                　１２３万６９６０円④　被告Ｇ　　　                    　６８万７２００円⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ　　　　　　    　６５万９７１２円⑥　被告Ｊ　　　                    　６５万９７１２円⑦　被告Ｋ　　　                  　２２１万１８１５円(エ)　損害金合計額（(ア)ないし(ウ)を加えた金額）①　被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　４２２万６７０７円②　被告Ｅ　　　                    ７１９万５９５７円③　被告Ｆ　　　　                  ８６６万７７６５円④　被告Ｇ　　　                    ４８１万５４０３円⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ　　　　　　    ６６０万４３５０円⑥　被告Ｊ　　　                    ６６０万４３５０円⑦　被告Ｋ　　　                  １３２２万１６７９円
イ　不当利得による損失
被告らは，原告の許諾を受けず，かつ，使用料を支払わずに管理著作物を使用したことによって，法律上の原因なく使用料相当額の利得を受けたが，これによって，原告は同額の損失を被った。
ウ　ダンス教授所実態調査報告書（甲５の１ないし７。以下「本件報告書」という。）の証拠能力，信用性等
原告の上記各請求は，本件報告書に依拠するところ，被告らは，その証拠能力，信用性等について争っているが，同主張は，以下のとおり，理由がない。
(ア)　本件報告書の証拠能力について
本件報告書は，ダンス教授所を経営する被告らとの間で受講契約を締結して顧客となった者が同契約に基づく債務（入会金，受講料等）をすべて履行した上で，通常のレッスンを受けた過程で見聞した事実を報告した書面であるが，著作権侵害という刑罰法規に触れる犯罪行為が現に実行されていることが客観的に明らかである場合に，著作権者自身又は著作権者から依頼を受けた者が，著作権侵害の事実とそれによって被っている損害とを確認するため，上記の手順・態様により実態調査を実施するのは正当行為に当たるから，建造物侵入罪を構成することはない。したがって，本件報告書は違法収集証拠ではないから，被告らの主張はその前提において失当である。
また，証拠能力の有無という点のみについてみれば，当該証拠が著しく反社会的な手段を用いて，人の精神的肉体的自由を拘束するなどの人格権侵害を伴う方法によって採集されたものであるときに証拠能力を否定するとういうのが近時の判例の到達点であるから，本件報告書に証拠能力があることは明らかである。
(イ)　本件報告書の信用性について
被告らによる著作権侵害行為の具体的状況を知り得る立場にあるのは，被告ら自身を除けば，その従業員と顧客のみであるから，原告としては，前記のような形でこれを証拠化する以外に有効で適切な方法はないが，本件報告書は，音楽著作物の使用について被告らによる作為が介在しない状況において調査し，記録されたものであるから，その信用性は高いというべきである。これに対し，被告らが本訴提起後５か月を経過して提出した「ダンス教室実態調査表（乙７の１ないし７）」は，被告らによる作為が介在している蓋然性が高く，また記載内容を裏付ける客観的証拠が提出されないなど，その証拠価値は低いといわざるを得ない。
（被告らの主張）
ア　不法行為による損害額
原告の主張のうち，別紙差止請求一覧表に記載された本件各施設の面積，３０分間の教授料についてはいずれも認めるが，その余は，いずれも否認ないし争う。


(ア)　被告株式会社Ｂが経営するＤ’ダンススクール扶桑教室（現在の名称は，Ｃ’ダンススクール扶桑教室）の開設時期が昭和６３年６月ころであるとの点は否認する。被告株式会社Ｂが同教室を開設したのは，平成５年４月ころである。現在同教室が入っているビルにおいては，同教室開設以前から，訴外Ｌが風営法に基づく許可を受けてカルチャーセンターを経営していたのであり，被告株式会社Ｂの代表者Ｃ，被告Ｄの外，複数のダンス教師が交代でレッスンを行っていたが，当該カルチャーセンターは被告株式会社Ｂ及び被告Ｄの管理下にはなかった。原告の主張は，上記Ｌが受けていた営業許可証がビルに掲げられたままになっているのを被告株式会社Ｂのものと誤解したことによるものである。また，原告は，９月，１０月，１１月，２月に行われた実態調査を基に月間営業日数を判断しているが，損害額等の算定の基礎となる月間営業日数は，年末年始やお盆休みのある月も考慮してその平均をとって決められるべきである。なお，各被告ごとの年間営業日数は，次のとおりである。
①　被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　１９５日
②　被告Ｅ　　　                  約２８８日③　被告Ｆ　　　　                約２９０日④　被告Ｇ　　　                  約２９０日
⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ　　　　　　    ２４４日
⑥　被告Ｊ　　　                    ２３６日⑦　被告Ｋ　　　                  約２８０日(イ)　仮に，本件報告書が正確なものであったとしても，わずか１日だけの音楽の使用量をもって，原告が請求の対象とする全期間（本訴提起の日以前の１０年間）について本件各施設における管理著作物の使用量を認定することは妥当ではない。すなわち，本件各施設においては，この１０年間あるいは開設後から今日まで，受講生数の増減，ダンス教師等のスタッフの変更等，音楽の使用量の増減に直接影響する事情に関して様々な変化が生じていることからすれば，原告の調査日における音楽の使用量を基に，営業月数等を乗じて原告が請求の対象とする全期間の損害額等を計算することは不可能である。
また，同じダンス教授所においても，レッスンを担当する教師，それを受ける生徒等により，あるいはレッスン日等によっても，実際に音楽が使用される時間は異なってくるし，使用されている音楽の中には，管理著作物以外の音楽著作物や著作権の保護期間が既に終了しているようなものも多く含まれており，管理著作物のみが使用されているわけではない。現に，被告らが本訴提起後に調査した結果を記載した「音楽使用実態調査表」によれば，被告らの利用曲数は，原告の調査よりも少なくなっている。
イ　不当利得による損失額
アと同様であるほか，不当利得の返還請求については，弁護士費用は認められない。
ウ　本件報告書に基づく請求の不当性
そもそも原告の請求の基礎となっている本件報告書には，以下の問題点があり，原告は，その損害額ないし損失額の立証に成功していないというべきである。
(ア)　本件報告書の証拠能力について
原告が，損害額等の根拠としている本件報告書は，原告が雇った調査会社の調査員が，調査の目的を秘してダンス教授所に潜入して調査したものであり，かかる行為は被告らの意思に反する建造物への立入りであって，建造物侵入罪にも該当し得るものである。
したがって，かかる手段により収集された証拠である本件報告書は，違法収集証拠として証拠能力を認めることができない。
(イ)　本件報告書の信用性について
本件報告書は，教授料金に誤りがあったり，当該ダンス教授所には存在しないスタッフの氏名が教師名として記載されていたり，料金システムに関するチケットの枚数が間違っていたり，客の入店状況が実際の人数と異なっているなど，杜撰かつ不正確な内容となっているが，このような報告書は，被告らによる音楽の実際の使用状況を反映したものとはいえないから，信用性が認められないばかりか，むしろ誤解を招く有害なものである。
(7)　争点(5)（被告Ｄの責任）について
（原告の主張）
被告Ｄは，平成１４年４月３０日まで被告株式会社Ｂの代表取締役として，同日以降同社の取締役として法令を遵守して社交ダンス教授所の経営をすべきところ，自らダンス教師として顧客の指導に当たってきており，被告株式会社Ｂが原告の許諾を受けず，かつ，使用料を支払わずに管理著作物を使用していることを現に知り，又は極めて容易に知り得たのであるから，その職務を遂行するにつき悪意又は重大な過失があった。
よって，被告Ｄは，商法２６６条の３第１項に基づき，被告株式会社Ｂと連帯して損害賠償責任を負う。
（被告Ｄの主張）
被告Ｄが，平成３年３月１日の会社設立から平成１４年４月３０日まで被告株式会社Ｂの代表取締役の地位にあり，同日以降も取締役として同社によるダンス教授所の経営に関与していること，自らダンス教師として顧客の指導に当たっていること，以上の事実は認めるが，被告Ｄが，商法２６６条の３第１項に基づき，損害賠償責任を負うとの主張は争う。
(8)　争点(6)（消滅時効の成否）について
（被告らの主張）
ア　原告は，昭和４６年以降，社交ダンス教授所における管理著作物の演奏権を管理しており，被告らを含めた愛知県のダンス教授所の使用料支払の状況についても１０年前から十分に把握していたと考えられるから，原告は，その時点において「損害及び加害者」を知ったということができる。したがって，本訴提起から３年前以前の原告の被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権は，３年の消滅時効（民法７２４条）にかかっているから，被告らは，本訴において，同時効を援用するとの意思表示をする。
イ　また，原告の被告らに対する不当利得返還請求権は，５年の商事消滅時効にかかる（商法５２２条）。すなわち，原告と被告らとの間に著作物利用許諾契約が存在する場合には，その使用料債権は商行為によって生じたものであるから，商事消滅時効の対象となると考えられるところ，本件における不当利得返還請求権は，本来契約に基づいて適用されるはずの使用料規程に基づいたものであって，上記債権が変形したもの，あるいは実質的に同一視できる債権と考えられるから，商事取引関係の迅速な解決という要請に変わりはない。したがって，本件の不当利得返還請求権は，商行為によって生じた債権に準じるものとして商事消滅時効の対象となるので，被告らは，本訴において，同時効を援用するとの意思表示をする。
（原告の主張）


ア　被告らが，本訴において，不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効が認められるとしても，原告は，当該消滅部分について，不当利得に基づく返還請求をする。
イ　被告らは，原告の被告らに対する不当利得返還請求権が５年の商事消滅時効にかかると主張する。しかし，そもそも仮に原告と被告ら（被告株式会社Ｂを除く。）との間に著作物利用許諾契約が存在するとしても，著作物利用許諾契約に係る法律関係に絶対的商行為又は営業的商行為に当たる行為は存在しないし，また原告は公益社団法人であって商人ではなく，被告株式会社Ｂを除く被告らも同様に商人ではないから，そこから生じる使用料債権は商行為によって生じた債権ではない。したがって，被告らの上記主張は，被告株式会社Ｂとの関係を除けば，前提において失当である。
また，本件の不当利得返還請求権については，原告と被告らとの間に商行為である契約関係は存在せず，被告らが原告の有する著作権を一方的に侵害したことにより発生したものであることを考慮すれば，商事取引関係の迅速な解決という要請を考慮すべき合理的根拠に乏しく，商行為によって生じた債権に準じるものとはいえない。なお，同請求権は，原告の使用料規程に基づくものではなく，原告は，被告らの受けた利益（ないし原告が被った損失）を算定するために同規程を資料としているにすぎないから，この点においても，被告らの主張は誤っている。
(9)　争点(7)（撤去請求の可否）について
（原告の主張）
ア　法１１２条２項は，著作権者が著作権侵害者に対し，同条１項に規定する差止請求権を実効あらしめるために必要な具体的措置として，「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」の撤去，廃棄等を請求することができる旨規定するところ，本件物件は，上記の機械若しくは器具に当たるというべきである。この点，被告らは，本件物件が原告の管理著作物以外の録音物を再生するためにも使用されるものであることを理由に，「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に当たらないと主張するが，法１１２条２項にいう「機械若しくは器具」とは，機能及び用途の両面から特定人の有する著作権侵害以外の目的に用いることができないようになっているものに限定されない。そう解さなければ，海賊版ＣＤの製作業者に対してその製作に供された所有録音機器の廃棄を求める請求も，社交飲食店に対して無許諾演奏に使用した通信カラオケ装置の当該店舗からの撤去を求める請求も，同項によってすることができないということとなるが，そのような結果は同項の立法趣旨に照らし不合理である。被告らは，本件各施設において，現在も本件物件を用いて原告の著作権を継続して侵害しているばかりか，本件物件を用いた場合において，管理著作物が演奏される割合は極めて高い（演奏楽曲中に占める管理著作物の占有率は平均８３．６５パーセントであり，曲名の判明した楽曲に占める管理著作物の占有率は平均９１．７６パーセントである。）。なお，ダンス音楽については，カラオケ用楽曲と異なり，必ずしも一般に知られた楽曲ばかりでないため，楽曲の特定に困難が伴うという特殊事情があるが，楽曲の特定ができなかったものについても，特定さえすれば，それが高い割合で管理著作物に該当することが確実である。
したがって，本件物件を放置すれば，被告らによる侵害再開の可能性は高いというべきである。
イ　しかも，原告の請求は，本件物件の廃棄ではなく，著作権侵害の舞台となっている本件各施設からの撤去という昀低限のものにすぎない。長期間にわたって原告の著作権侵害を継続している被告らが，その侵害のための道具として使用し続けている機器の撤去を甘受すべきは当然である。
ウ　よって，原告は，被告らに対し，法１１２条２項に基づき，廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置として，本件物件の本件各施設からの撤去を求める。
（被告らの主張）
原告の主張は，否認ないし争う。
被告らが本件各施設に設置している本件物件は，原告の管理著作物以外の録音物を再生するためにも使用されるものであり，「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」（法１１２条２項）には当たらない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（公衆演奏の該当性）について
著作権者は，その著作物を公衆に直接見せ又は聞かせることを目的として（「公に」）演奏する権利を専有しており（法２２条），「演奏」には，生の演奏だけでなく，著作物が録音されたものを再生することを含むとされている（同法２条７項）ところ，前記前提事実(2)のとおり，被告らは，本件各施設において，ダンス教師が受講生に対し社交ダンスを教授するに当たり，管理著作物を含む音楽著作物を録音したＣＤ等を再生する方法により演奏していることは当事者間に争いがない。
しかるところ，原告は，前記のとおり，受講生に対し社交ダンスを教授するに際して管理著作物等を再生する行為は，「公に」演奏する行為に当たると主張するのに対し，被告らは，上記再生行為は，特定かつ少数の者に対するものであると主張して，「公に」演奏する行為であることを否定するので，まず，この点について検討する。
一般に，「公衆」とは，不特定の社会一般の人々の意味に用いられるが，法は，同法における「公衆」には，「特定かつ多数の者」が含まれる旨特に規定している（同法２条５項）。法がこのような形で公衆概念の内容を明らかにし，著作物の演奏権の及ぶ範囲を規律するのは，著作物が不特定一般の者のために用いられる場合はもちろんのこと，多数の者のために用いられる場合にも，著作物の利用価値が大きいことを意味するから，それに見合った対価を権利者に環流させる方策を採るべきとの判断によるものと考えられる。かかる法の趣旨に照らすならば，著作物の公衆に対する使用行為に当たるか否かは，著作物の種類・性質や利用態様を前提として，著作権者の権利を及ぼすことが社会通念上適切か否かという観点をも勘案して判断するのが相当である（このような判断の結果，著作権者の権利を及ぼすべきでないとされた場合に，当該使用行為は「特定かつ少数の者」に対するものであると評価されることになる。）。


これを本件についてみるに，被告らによる音楽著作物の再生は，本件各施設においてダンス教師が受講生に対して社交ダンスを教授するに当たってなされるものであることは前記のとおりであり，かつ，社交ダンスはダンス楽曲に合わせて行うものであり，その練習ないし指導に当たって，ダンス楽曲の演奏が欠かすことができないものであることは被告らの自認するところである。そして，証拠（甲５の１ないし７）によれば，被告らは，格別の条件を設定することなく，その経営するダンス教授所の受講生を募集していること，受講を希望する者は，所定の入会金を支払えば誰でもダンス教授所の受講生の資格を得ることができること，受講生は，あらかじめ固定された時間帯にレッスンを受けるのではなく，事前に受講料に相当するチケットを購入し，レッスン時間とレッスン形態に応じた必要枚数を使用することによって，営業時間中は予約さえ取れればいつでもレッスンを受けられること，レッスン形態は，受講生の希望に従い，マンツーマン形式による個人教授か集団教授（グループレッスン）かを選択できること，以上の事実が認められ，これによれば，本件各施設におけるダンス教授所の経営主体である被告らは，ダンス教師の人数及び本件各施設の規模という人的，物的条件が許容する限り，何らの資格や関係を有しない顧客を受講生として迎え入れることができ，このような受講生に対する社交ダンス指導に不可欠な音楽著作物の再生は，組織的，継続的に行われるものであるから，社会通念上，不特定かつ多数の者に対するもの，すなわち，公衆に対するものと評価するのが相当である。
この点につき，被告らは，①本件各施設におけるＣＤ等の再生は，被告らとダンス指導受講の契約を結んだ特定の生徒に対し，ダンス技術の指導に伴ってなされるものであり，両者の間には密接な人的結合関係に依存した継続的な関係が存することに照らせば，本件各施設におけるＣＤ等の再生は特定の者に対してなされるものであること，②被告らのダンス指導は個人レッスンを基本としているところ，その生徒数は数名，多くとも１０名程度であるから，多数の者に対する演奏ともいえないこと，などを理由に，公衆に対するものではないと主張する。なるほど，証拠（乙１０の１ないし７，１２，１８ないし３３）によれば，顧客である受講生らと被告らとの間にダンス指導受講を目的とする契約が締結されていること，この契約は，通常，１回の給付で終了するものではなく，ある程度の期間，継続することが予定されていること，本件各施設において，一度にレッスンを受けられる受講生の数に限りがあること，本件各施設におけるダンス教授が個人教授の形態を基本としていること，以上の事実は否定できない。しかしながら，受講生が公衆に該当するか否かは，前記のような観点から合目的的に判断されるべきものであって，音楽著作物の利用主体とその利用行為を受ける者との間に契約ないし特別な関係が存することや，著作物利用の一時点における実際の対象者が少数であることは，必ずしも公衆であることを否定するものではないと解される上，①上記認定のとおり，入会金さえ支払えば誰でも本件各施設におけるダンス教授所の受講生資格を取得することができ，入会の申込みと同時にレッスンを受けることも可能であること，②一度のレッスンにおける受講生数の制約は，ダンス教授そのものに内在する要因によるものではなく，当該施設における受講生の総数，施設の面積，指導者の数，指導の形態（個人教授か集団教授か），指導日数等の経営形態・規模によって左右され，これらの要素いかんによっては，一度に数十名の受講生を対象としてレッスンを行うことも可能と考えられることなどを考慮すると，受講生である顧客は不特定多数の者であり，同所における音楽著作物の演奏は公衆に対するものと評価できるとの前記判断を覆すものではないというべきである。
２　争点(1)イ（演奏の非営利性）について
被告らは，本件各施設における音楽著作物の再生は，営利性を欠くと主張するところ，法は，公表された著作物につき，①営利を目的とせず，②聴衆等から料金を受けない場合には，著作権に服することなく公に演奏等を行うことができる旨規定する（法３８条１項）。これは，公の演奏等が非営利かつ無料で行われるのであれば，通常大規模なものではなく，また頻繁に行われることもないから，著作権者に大きな不利益を与えないと考えられたためである。このような立法趣旨にかんがみれば，著作権者の許諾なくして著作物を利用することが許されるのは，当該利用行為が直接的にも間接的にも営利に結びつくものではなく，かつ聴衆等から名目のいかんを問わず，当該著作物の提供の対価を受けないことを要すると解すべきである。


しかるところ，被告らが，本件各施設におけるダンス教授所において，受講生の資格を得るための入会金とダンス教授に対する受講料に相当するチケット代を徴収していることは前記のとおりであり，これらはダンス教授所の存続等の資金として使用されていると考えられるところ，ダンス教授に当たって音楽著作物の演奏は不可欠であるから，上記入会金及び受講料は，ダンス教授と不可分の関係にある音楽著作物の演奏に対する対価としての性質をも有するというべきである。この点につき，被告らは，①社交ダンスは一つの芸術ないしスポーツであり，社交ダンス教授所はその教育という公益目的に従事するものであって，受講生から得た受講料はダンス教師の技術の向上や本件各施設の運営費用に振り向けられているから，営利を目的としたものではないこと，②受講料はダンス指導の対価であって，音楽著作物の演奏に対する対価ではないから，受講料は法３８条１項の「料金」に当たらないこと，などを理由に，本件各施設における管理著作物の再生は，営利を目的としない利用として原告の著作権が及ばない旨主張する。しかしながら，社交ダンスが一つの芸術ないしスポーツの側面を有していることは承認できる（乙１ないし３，８）としても，スポーツ等が営利目的と併存し得ることは，プロ野球やプロサッカーの例を挙げるまでもなく，疑いを容れる余地がないし，被告らが主張するように，受講料がダンス教師の技術の向上や本件各施設の運営費用に振り向けられれば，本件各施設の人的物的施設が維持改善されて同施設の競争力が高まり，更に受講生の獲得，受講料収入の増加につながるという循環を生み出すことが考えられるから，これらだけではダンス教授所が営利を目的としないとはいえない。かえって，前記認定のとおり，本件各施設におけるダンス教授所は，入会金と受講料を定め，受講生から徴収しているが，これらは教授所を維持するのに昀低限必要な経費から割り出されたものではなく，受講生が増加すれば増加するほどその経営者の取得する所得が増加する関係にあり，現に，証拠（甲５の１及び５ないし７）によれば，被告株式会社Ｂ，被告Ｈ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｋの経営に係るダンス教授所においては，受講勧誘文言を記載した入会案内書を作成，配布している事実が認められるから，これらを総合すれば，被告らの経営するダンス教授所が営利の目的を有しないものであるとは到底認めることはできない。そして，前記のとおり，社交ダンスの教授に際して音楽著作物を演奏することは必要不可欠であり，音楽著作物の演奏を伴わないダンス指導しか行わない社交ダンス教授所が受講生を獲得することはおよそ困難であって，そのような社交ダンス教授所が施設を維持運営できないことは明らかであるから，結局，本件各施設における音楽著作物の利用が営利を目的としないものであるとか，上記受講料がその対価としての料金には当たらないとの被告らの主張は採用できない。
３　争点(1)ウ（著作物の公正な利用）について
被告らは，本件各施設における管理著作物の演奏は，①教師と生徒の間の密接した個人的空間において行われ，私的領域における演奏であること，②芸術，スポーツの普及ないし教育の目的で行われ，営利目的ではないこと，③社交ダンスのようにルールの確立したスポーツあるいはその指導に伴う音楽の使用は，著作権侵害とされるべきでないとの社会的コンセンサスがあり，黙認されてきたことなどの事実に照らすと，著作物の公正な利用（フェア・ユース）に当たるから，原告の被告らに対する請求は，権利濫用として許されない旨主張する。法１条は，法の目的につき，「これらの文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作権者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的とする。」と定め，法３０条以下には，それぞれの立法趣旨に基づく，著作権の制限に関する規定が設けられているところ，これらの規定から直ちに，我が国においても，一般的に「公正な利用（フェア・ユース）の法理」が認められると解するのは相当でない。著作権に対する公正利用の制限は，著作権者の利益と公共の必要性という，対立する利害の調整の上に成立するものであるから，実定法主義を採る我が国の法制度の下で，これが制限されるためには，その要件が具体的かつ明確に規定されていることが必要であると解するのが相当であって，かかる規定が存しない以上，一般的な「公正な利用の法理」を認めることはできないことはもちろん，明文の規定を離れて著作物の公正な利用となる場合があることを認めることはできないというべきである（東京高等裁判所平成６年１０月２７日判決・知的裁集２６巻３号１１５１頁参照）。
もっとも，被告らは，権利濫用を基礎づける趣旨で上記の法理を主張していると解されるので，これについて検討するに，前記のとおり，①被告らの経営するダンス教授所においては，入会金を支払うことにより誰でも受講生の資格を得ることができ，かつ受講生は，個人レッスンと集団レッスンを選択することができること，②ダンス教授及びこれと不可分の関係にある音楽著作物の演奏が営利目的でないとはいえないこと，③被告らの主張する社会的コンセンサスが存在することを認めるに足りる証拠はないが，それをさておくとしても，本件で問題とされているのは，社交ダンスそのものではなく，料金を徴収して組織的，継続的に行われているダンス教授の営業活動に不可欠な音楽著作物の使用であるから，スポーツないしその指導との比較は意味をなさないこと，以上に照らせば，被告らの主張する事由は，原告の請求が権利濫用であることを基礎づけるものではないというべきである。
４　争点(2)（使用料請求の権利濫用）について
前記のとおり，被告らが経営する本件各施設において，管理著作物を収録したＣＤ等を再生する行為が原告の著作権を侵害すると判断される以上，原告がその権利に基づいて，被告らに対し，侵害行為によって生じた損害の賠償等を求めることは，特段の事情がない限り，正当な権利の行使であって，それが権利の濫用と評価されることはないと解される。
この点につき，被告らは，①原告らが損害賠償請求等の根拠とする使用料規程は，事業法の規定する手続に則ったものでないこと，②原告の本訴提起前の交渉態度は不誠実なものであり，また原告は，本訴提起に先立ち，被告らとの十分な交渉を経ていないこと，③原告が，本訴提起に先立って社交ダンス教授所の経営者らに対して送付した書面の内容が強圧的なものであること，④原告が使用料規程に基づいて使用料を求める行為は独占禁止法１９条にいう不公正な取引方法に当たること，などを主張して，原告が被告らに対し使用料規程に基づいて使用料相当額の請求をすることは権利の濫用であると主張する。


なるほど，証拠（甲６の１ないし７，１１の１，２）によれば，原告が，平成１３年１１月ころに被告らに送付した「許諾の有無による著作物使用料の比較」と題するリーフレットには，原告の許諾を受けない場合の著作料使用料が許諾を受けた場合の数倍に達することが記載されていること，また，原告が，その代理人名義で本訴提起直前に被告らに送付した警告書には，被告らが刑事罰をも科せられる可能性を示唆する文言も記載されていること，以上の事実が認められ，これによれば，受け取め方によっては原告の交渉に臨む態度が威圧的であるとの印象を与え得ることは否定できない。
しかしながら，一般に，交渉の際に事実に反しない限度で多少の駆け引きを行うことは社会通念上許容されていると考えられる上，証拠（甲７，８，９及び１０の各１，２，１２の１ないし６）によれば，①原告は，平成１３年９月６日，社交ダンス教授所における管理著作物利用についての利用者団体と考えられる全ダ連に対し，事業法１３条２項に基づき，使用料規程案を送付した上でその意見の陳述を促したが，全ダ連から特段の意見表明はなかったので，文化庁長官に現行使用料規程を届け出たこと，②現行使用料規程に定める社交ダンス教授所に適用される使用料額は，昭和６１年８月１３日付けで変更認可を受けて実施していた著作物使用料規程に定める使用料額と同額であるところ，原告は，この変更認可申請に先立って，当時の唯一の利用者団体であった全ダ連との間で協議を行ったこと，③原告は，平成１３年１１月６日，ボールルーム連盟に対して，同連盟に所属する社交ダンス教授所における管理著作物の利用の適正化についての申入れをしたところ，同連盟から，同連盟の主要な事業がダンス指導者の資格認定をすることにあり，上記問題について責任を持った交渉をすることはできないとの趣旨の回答があったこと，④原告は，平成１３年以降，被告らないし被告らの所属する団体（全ダ連，ボールルーム連盟，アイチボールルームダンス協同組合）との間で管理著作物の利用の適正化について相当期間にわたる交渉を重ねた上で，本件訴訟を提起したこと，⑤上記警告書が送付された時期には，既に被告らにも弁護士である代理人が選任されていたこと，以上の事実が認められ，これらを総合すれば，上記特段の事情が存するとは認め難い（被告らの上記主張は，つまるところ，被請求者側から見た請求者の交渉及び請求態度に対する主観的不満を述べているにすぎないと評価し得る。）から，原告による使用料の請求が権利の濫用として許されないとの被告らの主張は採用できない。
５　争点(3)（法附則１４条の適用の有無）について(1)　平成１１年法律第７７号（平成１２年１月１日施行）による改正前の法附則１４条は，適法に録音された音楽著作物の再生については，公衆送信に該当するもの及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令で定めるものにおいて行われるものを除き，当分の間，旧法３０条１項８号，２項等が効力を有することとして演奏権を制限し，所定の要件の下で適法とする旨を規定する。これを受けて，法施行令附則３条は，政令で定める事業として，１ないし３号の各事業を掲げているが，その２号において，「キャバレー，ナイトクラブ，ダンスホールその他フロアにおいて客にダンスをさせる営業」が規定されている。この点に関し，被告らは，社交ダンス教授所は法施行令附則３条の各号のいずれの事業にも該当せず，本件各施設においてＣＤ等に録音された管理著作物を再生する行為は，法附則１４条の適用対象であったことを前提に，被告らが支払うべき使用料は平成１４年４月以降のものに限られる旨主張するのに対し，原告は，本件各施設のような社交ダンス教授所は，法施行令附則３条２号の「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に当たると主張するので，その当否につき検討する。


(2)　まず，法附則１４条が設けられた経緯について検討するに，旧法は，「音ヲ機械的ニ複製スルノ用ニ供スル機器ニ著作物ノ適法ニ写調セラレタルモノヲ興行又ハ放送ノ用ニ供スルコト」（３０条１項８号）は著作権侵害とはならない旨規定し，レコード等の録音再生機器を用いた演奏は公になされたとしても，原則として著作権の権利の範囲外とされていたが，昭和４５年改正の現行法において，前記のとおり，著作物が録音されたものを再生することも演奏に含まれるとされた（同法２条７項）ことから，レコード等の録音再生機器を用いた演奏にも演奏権が及ぶことになった。しかし，一挙に制度を切り替え，それまで適法とされた行為を著作権の侵害とみなすことには社会的抵抗が強く，零細な音楽演奏事業者を圧迫するおそれがあったことから，政策的配慮により，放送・有線放送事業又は営利を目的として音楽の著作物を使用する一部の事業を除いて，当分の間，旧法の制度を維持するとの経過規定（法附則１４条）が設けられたものである（もっとも，現行著作権法制定当時から，上記規定はベルヌ条約に違反する疑いがあるとの指摘があったこと，制定から３０年が経過し，レコードの再生演奏から有線放送の再伝達に切り替える事業者が増えるなど，同規定を廃止したとしても社会的影響が小さくなったこと等を踏まえ，平成１１年改正により同規定は削除された。）。そして，法施行令附則３条は，法附則１４条を受けて規定されたものであるが，法附則１４条が設けられた趣旨及び施行令附則３条に列挙された事業の性質・内容にかんがみれば，法施行令附則３条各号に列挙された事業は，営利を目的とする事業のうち，再生演奏が大規模ないし頻繁に行われるために，著作権者の演奏権を著しく侵害するおそれが高いもの，裏返していえば，営業上音楽の演奏を欠くことができない事業を類型的に列挙したものと解される。これを本件についてみるに，被告らの経営する社交ダンス教授所は営利を目的としたものであること，社交ダンス教授所における社交ダンスの指導・教授に音楽の演奏は不可欠であり，音楽を演奏しないダンス指導のみを行っていては当該社交ダンス教授所の営業が成り立たないこと，その営業の性格上，頻繁に音楽著作物が演奏されること，以上は前記判断のとおりであるから，これらを総合すれば，本件各施設のような社交ダンス教授所は，法施行令附則３条２号の「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に当たると解するのが相当である。この点につき，被告らは，平成１０年の風営法改正により，ダンス教授所がその規制対象から外されたことなどを根拠に，ダンス教授所は法施行令附則３条２号の「フロアにおいて客にダンスをさせる営業」に当たらない旨主張する。なるほど，平成１０年法律第５５号による改正前の風営法２条１項４号は，「ダンスホールその他設備を設けて客にダンスをさせる営業（第１号又は前号に該当する営業を除く。）」を風俗営業として規定していたのに対し，改正後においては，「ダンスホールその他設備を設けて客にダンスをさせる営業（第１号若しくは前号に該当する営業又は客にダンスを教授するための営業のうちダンスを教授する者（政令で定めるダンスの教授に関する講習を受けその課程を修了した者その他ダンスを正規に教授する能力を有する者として政令で定める者に限る。）が客にダンスを教授する場合にのみ客にダンスをさせる営業を除く。）」と規定し，一定の要件を満たしたダンス教授営業がその規制対象から外されたことは明らかである。しかしながら，風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止する（１条）」目的で，警察行政上の観点から規制等を行おうとするものであり，著作物等の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図らんとする著作権法とは，その目的，趣旨及び規制手法において大きく相異するから，法施行令附則３条２号に掲げられた事業が風営法２条１項の定義を参考として規定された経緯があるとしても，両者を同一のものと解釈すべき根拠はないといわざるを得ず，被告らの上記主張は採用できない（ちなみに，被告らの論法に従えば，平成１０年改正前の風営法に基づく営業許可を受けていた場合には，その時点では法施行令附則３条２号の事業に該当することにならざるを得ないと考えられるところ，甲４によれば，別紙差止請求一覧表記載の施設番号２ないし６の施設が上記許可を受けていた事実が認められる。）。(3)　よって，本件各施設におけるＣＤ等の再生の方法による管理著作物の演奏には法附則１４条の適用はないというべきであるから，これを前提とする被告らの前記主張は採用できない。
６　争点(4)（損害等の有無及び額）について
(1)　不法行為に基づく損害
ア　使用料相当額損害金
(ア)　前記のとおり，被告らによる管理著作物を収録したＣＤ等の再生行為は，原告の著作権を侵害する行為であるから，これによって，原告は著作権使用料相当額の損害を被っていると認められるところ，その額は，少なくとも管理著作物の許諾を受けて利用する者が原告に対して支払うべき使用料と同額とみなされる（法１１４条２項）。ところで，管理著作物の使用料については，平成１３年９月３０日までは「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づき文化庁長官の認可を受けた「著作物使用料規程」に，平成１３年１０月１日以降は事業法１３条に基づいて原告が定めて文化庁長官に届け出た「使用料規程」に，それぞれ定められているところ，証拠（甲３，９の１，２）によれば，使用料規程に定める社交ダンス教授所に適用される使用料額は，昭和６１年８月１３日付けで変更認可を受けて実施していた著作物使用料規程に定める使用料額と同額であること，具体的には，本件各施設のような社交ダンス教授所において管理著作物を演奏（再生）する場合の使用料は，包括的利用許諾契約を結ばない場合には１曲１回当たりの使用料によるべきところ（第２章第１節５「社交場における演奏等」），社交ダンス教授所という営業形態は業種８に分類されるから，本件各施設に対しては別表１６の２が適用されること，以上の事実が認められる。
本件においては，使用料規程の適用の前提となる本件各施設の面積（主としてダンスをするために設けられた場所の面積），３０分間の教授料については当事者間に争いがなく，それらによって定まる１曲１回当たりの使用料は，別紙差止請求一覧表記載の施設番号１ないし３及び５ないし７のダンス教授所が６０円，施設番号４のダンス教授所が４０円となる（甲３の別表１６の２）。(イ)　次に，本件各施設におけるダンス教授所の（平均）月間営業日数及び１日当たりの管理著作物の利用数について判断する。本件各施設のような社交ダンス教授所については，社会通念上，年末年始及びお盆休みは営業しないと考えられるところ，証拠（甲５の１ないし７，乙７の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，本件各施設の（平均）月間営業日数及び利用数は，以下のとおりであると認められる。


①　別紙差止請求一覧表記載の施設番号１の施設　１２日②　同２ないし４，７の各施設　　　　　　　　　２４日③　同５，６の各施設　　　　　　　　　　　　　２０日また，証拠（甲５の１ないし７）によれば，本件各施設における１日当たりの管理著作物再生回数（演奏回数）は，少なくとも原告の主張回数（別紙１ないし７に記載された回数）を下回るものではないと認められ，これに反する証拠（乙７の１ないし７）は，その作成経緯等に照らして採用できない。この点につき，被告らは，①原告提出に係る本件報告書は，原告が雇った調査会社の調査員が，被告らの意思に反してその調査目的を秘し，本件各施設に潜入して調査した結果に基づくものであり，原告の上記行為は建造物侵入罪にも該当し得るものであるから，違法収集証拠に当たること，②本件報告書にはレッスン料金やスタッフ名について明白な誤りがあること，などを理由として，その証拠能力及び信用性を争っている。
しかしながら，被告らの証拠能力欠如の主張が本件報告書の証拠調べが終了した後の期日に提出・陳述されたことは，本件記録に照らして明らかであり，このような場合にも，なお証拠の排除が可能であるかは疑問であるが，仮にこれを肯定するとしても，自由心証主義（民事訴訟法２４７条）を採用している現行法の下では，当事者の提出する証拠については，原則としてその証拠能力を肯定すべきであり，ただ，その証拠が著しく反社会的な手段を用いて，人の精神的，肉体的自由を拘束するなどの人格権侵害を伴う方法によって採集されたものであるときに限り，その証拠能力は否定されると解するのが相当である（東京高等裁判所昭和５２年７月１５日判決・東高民時報２８巻７号１６２頁参照）ところ，証拠（甲４，５の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件各施設における管理著作物の使用実態について把握するために，調査会社である株式会社オリファに対し，上記使用実態について調査するよう委託したこと，同社は，その従業員を本件各施設に顧客として派遣し，本件各施設を経営する被告らとの間でダンス受講契約を締結し，同契約に基づく入会金，受講料等の債務をすべて履行した上で，通常のレッスンを受けさせたこと，本件報告書は調査員がダンスレッスンを受ける過程で現実に見聞した事実を報告したものであること，調査員は，事実を見聞するに際し，他人に危害を加えたり，自由意思を抑圧するなどの手段をとることはなかったこと，以上の事実が認められ，これら調査の経緯・態様に加え，調査当時，被告らが原告の著作権を侵害している蓋然性が高かったことをも考慮すれば，本件報告書を違法収集証拠としてその証拠能力を否定することはできないというべきである。また，証拠（甲４，５の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，本件報告書は調査担当者が目視確認し，あるいは講師や受講生から聴取した内容を記載したものであること，実態調査は１日のみで，調査時間も２ないし６時間程度の短時間に行われたものであり，かつ，調査員はその調査時間内にダンスの指導も併せて受けていること，以上の事実が認められるが，このような調査の性格からすれば，その内容の一部に誤りが生じたとしても何ら不自然なことではなく，これに本件報告書の内容が本訴提起後に被告らにおいて行った実態調査の結果（乙７の１ないし７）と，管理著作物の使用回数を除き，大きな差異がないことを併せ考えると，本件報告書に一部誤りが存することをもって直ちに同報告書全体の信用性がないとはいえない。
(ウ)　さらに，原告が損害算定の基礎とし得る侵害期間の範囲について判断する。
証拠（甲４，５の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，原告の調査は，原告から依頼を受けた調査員が被告らが経営するダンス教授所の受講生となって実施したものであるが，調査に要した日数は１日のみであって，相当期間にわたって継続的に行われたものではないことが認められる。他方，証拠（乙１０の１ないし７，１２）によれば，受講生が社交ダンスの受講を決意し，これを継続する過程において，ダンス教師や友人との人的関係によって影響を受ける割合が比較的高いと認められ，これによれば，ダンス教授所の営業は，顧客が物的施設の要素を重視するカラオケボックスなどとは性格が異なるというべきである。そうすると，後者においては，物的施設に変更がない限り，１日当たりの演奏曲数にそれほどの変動はないと推認することが可能であるが，前者においては，ダンス教師の数やその人柄等によって，受講生の数ひいては演奏曲数が大いに変動する可能性があるといわざるを得ない（現に，乙９の１ないし７によれば，本件各施設におけるダンス教授所の受講生は，過去１年間において相当数が入れ替わっていること，かつほとんどのダンス教授所において，過去１年間は受講生が増加する傾向にあることが認められる。）から，平成１３年９月から平成１４年２月にかけて行われた１日限りの調査結果をもって，過去数年の利用曲数を推認することは，同一の人的関係が存在することの立証がない限り，できないというべきである。したがって，原告が著作権者から信託を受けた管理著作物の総数に変動がないと仮定しても，本件報告書に基づく１日当たりの利用曲数は，経験則に照らし，せいぜい調査日の前後１，２年の範囲内で妥当すると判断するのが相当である。
もっとも，法１１４条の４は，損害が生じたことが認められる場合において，損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することができる旨規定しているところ，前記認定に係るダンス教授所の営業の特殊性，本件各施設におけるダンス教授の態様，原告による調査方法等を総合すれば，上記調査日の前後１，２年の範囲を超える期間についても，本件報告書等に基づく１日当たりの利用曲数を基礎に損害額を認定することができるというべきである。
しかして，被告らが，本訴において，不法行為に基づく損害賠償債務の消滅時効（３年）を援用するとの意思表示をしたことは本件記録上明らかであり，被告らがこの３年の間に本件各施設において管理著作物を使用していたことについて特に争っていないことからすれば，結局，原告が請求する損害の算定の基礎となし得る侵害期間は，本訴提起時から遡って３年前の時点（平成１１年６月１日）以降，原告が終期とした平成１４年１１月３０日までの４２か月となる。(エ)　以上の認定・判断を前提に，使用料相当損害金を被告らについてそれぞれ算定すると，次のとおりとなる（いずれも消費税を含む。）。
①　被告株式会社Ｂ
６０円×１２日×３２曲×４２月×１．０５
＝１０１万６０６４円
②　被告Ｅ


６０円×２４日×２５曲×４２月×１．０５
＝１５８万７６００円
③　被告Ｆ
６０円×２４日×３０曲×４２月×１．０５
＝１９０万５１２０円
④　被告Ｇ
４０円×２４日×２５曲×４２月×１．０５
＝１０５万８４００円
⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ
６０円×２０日×３０曲×４２月×１．０５
＝１５８万７６００円
⑥　被告Ｊ
６０円×２０日×２４曲×４２月×１．０５
＝１２７万００８０円
⑦　被告Ｋ
６０円×２４日×１１９曲×４２月×１．０５
＝７５５万６９７６円
イ　確定遅延損害金
上記使用料相当損害金については，被告らによる著作権侵害が行われた日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金が発生していると認められるので，本件各施設の使用料相当損害金について，１か月の損害金（税込み）を算出し，その金額に翌月１日から平成１４年１１月３０日まで年５分の割合による金員を求める原告の請求はいずれも理由がある。
本件各施設の１か月当たりの損害金及びその金額に対する遅延損害金の起算日は，それぞれ別紙１ないし７の使用料相当額一覧表記載の各「使用料相当額」欄の各金額及びそれに対応する各「起算日」欄記載の日のとおりである。
ウ　弁護士費用
本件記録によれば，原告は，弁護士である代理人に本訴の提起，遂行を委任したことが明らかであり，これにより，相当額の着手金等の支払義務を負ったと認められるところ，本件事案の内容，経緯，認容額，その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告らの本件著作権侵害行為と因果関係を有する弁護士費用としては，下記の各金額をもって相当と認める。
①　被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　１０万円
②　被告Ｅ　　　                  　１５万円③　被告Ｆ　　　　                　１９万円④　被告Ｇ　　　                    １０万円
⑤　被告Ｈ及び被告Ｉ　　　　　　    １５万円
⑥　被告Ｊ　　　                    １２万円⑦　被告Ｋ　　　                  　７５万円
(2)　不当利得に基づく原告の損失
原告は，予備的に不当利得に基づいて利得の返還を求めているところ，前記認定・判断を前提とすれば，被告らは，原告の許諾を受けず，かつ，使用料を支払わずに管理著作物を使用したことによって，法律上の原因なく使用料相当額の利得を受け，これによって原告は同額の損失を被ったと認められるが，前記のとおり，その金額の算定の基礎となるべき，本件報告書に基づく１日当たりの利用曲数は，経験則に照らしても，せいぜい調査日の前後１，２年の範囲内で妥当するにすぎないと解すべきところ，法１１４条の４は，不当利得に基づく利得額をも適用対象とするものではないから，上記範囲を超える期間中に発生した利得額は，これを立証する証拠がないといわざるを得ず，結局，原告の予備的請求は理由がないことに帰する。
７　争点(5)（被告Ｄの責任）について
被告Ｄが，平成３年３月１日の会社設立から平成１４年４月３０日まで被告株式会社Ｂの代表取締役の地位にあり，同日以降も取締役として同社によるダンス教授所の経営に関与していること，自らダンス教師として顧客の指導に当たっていること，以上の事実は当事者間に争いがない。
しかして，前記のとおり，被告株式会社Ｂの経営するＤ’ダンススクール扶桑教室（Ｃ’ダンススクール扶桑教室）において，原告の許諾を受けることなくなく管理著作物を再生する行為は，原告の著作権を侵害する行為であると判断すべきところ，被告Ｄの上記地位・立場に照らせば，被告株式会社Ｂが原告の許諾を受けることなく管理著作物を使用していることを現に知り，又は極めて容易に知り得たと推認できるから，その職務を遂行するにつき悪意又は重大な過失があったというべきであり，これにより第三者である原告に損害を与えたと評価し得る以上，商法２６６条の３第１項に基づいて，被告株式会社Ｂと連帯して賠償責任を負うというべきである。
８争点(7)（撤去請求の可否）について
法１１２条２項は，著作権者が著作権侵害者に対し，同条１項に規定する差止請求権を実効あらしめるために必要な具体的措置として，「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」の廃棄等を請求することができると定めているところ，原告は，本件物件は「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に当たると主張するのに対し，被告らはこれを否定する。
そこで検討するに，本件物件は，ＣＤ等の録音物の一般的再生装置であって，管理著作物以外の音楽著作物の再生にも供し得るものである。他方で，本件各施設に本件物件を残しておくと，被告らによって管理著作物の演奏が再開される可能性があることは否定できない。このような観点からすると，上記の「専ら」の要件を満たすか否かについては，著作物の種類・内容，侵害行為の方法・態様，侵害行為の数及び程度，供用物件の性質，取り得る具体的措置の内容等を総合考慮して判断するのが相当である。


判決　平成１４年２月１５日　神戸地方裁判所　平成１３年（わ）第９００号　殺
人未遂被告事件
主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から４年間刑の執行を猶予する。
文化包丁１本（平成１３年押第１７１号の１），果物ナイフの柄１本（同号の２），果物ナイフの刃１枚（同号の３）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，夫（当時６２歳）の酒癖が悪く，日頃から被告人に暴力を振るったり，被告人を罵ったりする等していたことに憤まんの情を抱いていたところ，平成１３年８月１５日午後７時４０分ころ，兵庫県伊丹市a町b丁目c番地のdの自宅で，飲酒した夫に「うじ虫，出ていけばええやん。」，「うじ虫。よううじ虫で生きてられるなあ。うじ虫は死ね。」等と口汚く罵られたことから，そこまで言われることはないと思い，さらに１か月程前に夫から受けた暴力等を思い出し，夫を殺せば今のような惨めな生活を抜け出すことができると考え，とっさに夫を殺害することを決意し，同所台所から刃体の長さ約１６．５センチメートルの文化包丁１本（平成１３年押第１７１号の１）及び刃体の長さ約１０．３センチメートルの果物ナイフ１本（同号の２はその柄，同号の３は根の付け根から折れて夫の体内に刺入されたままになっていたその刃）等を持ち出し，同所６畳間で，被告人に背中を向け，体の右側を下にして寝そべってテレビを見ていた夫の背後にしゃがみ，前記文化包丁でその左側背部を数回突き刺した上，上半身を起こした夫の右腋窩部を前記果物ナイフで１回突き刺したが，夫が早期に医師の治療を受けたため，夫に全治まで約４０日間を必要とする左側背部刺創，右腋窩部刺入創の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。
（証拠）
なお，かっこ内の番号は，証拠等関係カードの検察官請求番号を示す。
省略
（争点に対する判断）
１　本件の争点は，中止未遂が成立するかどうか，という点である。２　前掲証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人は，夫を殺害しようと決意し，６畳間で，被告人に背中を向け，体の右側を下にして寝そべってテレビを見ていた夫の背後にしゃがみ，文化包丁で殺意をもって夫の左側背部を数回突き刺したところ，夫が，「痛い。何すんねん。」等と言って上半身を起こし，右手で被告人の持っていた文化包丁を払いのけた。そこで，被告人は，失敗したと思い，柄が茶色の果物ナイフを右手に持ち，夫の後ろに回り込んだ後，殺し損なっては困る，とどめを刺そうと考え，夫の右腋窩部を心臓の方向に向けて，１回思い切り突き刺した。夫の右腋窩部からはたくさんの血が噴き出していた。
(2)　夫は，左側背部に４か所の刺創，右腋窩部に１か所の刺入創を負っている。左側背部の刺創は，幅約１．５センチメートルから最大約３センチメートル，深さが約１センチメートルから最大約３センチメートルの刺創であり，内臓までは達せず筋肉でとどまるものであるが，右腋窩部の刺入創は，脇の下約５センチメートルの位置に，幅約３センチメートルで，果物ナイフの刃が体内に挿入されたままの状態であり，右肺上葉を貫通しており，深さは，（目測で）約１２センチメートルか１３センチメートルはあり，このまま悪化すれば死に至る非常に危険な状態にあった。右腋窩部に挿入された刃体の角度がもう少し内側に向いていれば，即死あるいは病院に搬入されるまでに死亡に至った可能性が極めて大きかった。(3)　被告人は，夫の右腋窩部からたくさんの血が噴き出すのを見て怖くなり，夫の側からすぐに離れ，そばに置いていた柄が白色の果物ナイフを，夫に取り上げられて反撃されないようにするため，風呂場に持っていき投げ捨てた。それから再び夫の様子を見ると，夫が６畳間の敷布団の上にうずくまり，たくさんの血を出し，「痛い。」とうめいていたので，被告人は，大変なことをしてしまったと思い，救急車を呼ぶため，電話のある隣りの３畳間に行き，１１９番通報した。被告人は，その際，Ａという姓と「私が主人を刺しました。」と言ったものの，名前や住所は言わなかった。また消防受理者からどこを刺したのかと問われても，被告人は，「どこでもええやん。」と答え，再度問われても「覚えていない。」と答え，さらに消防受理者から，死んでいるのかと問われ，「生きている。」と答え，血が出ているかと問われ，「血が出ている。」と答え，警察に行ってもらうよと言われると，「はい。」と答えて電話を切った。なお，消防受理者においては，被告人が名前や住所を言わなかったため，１１９番受理台備え付けのＮＴＴ発信地検索の要求ボタンを押して夫方を確認した。その後，被告人は，家の中で茫然と立ちすくんでいたところ，伊丹市消防救急隊が到着し，夫は，救急車で病院に搬送され，医師の治療を受けたため，一命を取り止めた。
３　そこで，以上に認定した事実によって，中止未遂の成否を検討する。被告人が夫の右腋窩部を突き刺したその部位，刺創の程度等に照らすと，被告人が夫の右腋窩部を１回突き刺した時点において夫には死の結果に至る高度の危険性が生じていたと認められ，被告人が夫の右腋窩部を１回突き刺したのは，とどめを刺す考えであったことを考慮すると，被告人の夫に対する殺人の実行行為は，その時点において終了したというべきであり，本件はいわゆる実行未遂の事案である。したがって，被告人が任意かつ自発的に夫の死という結果の発生を防止すべき真摯な努力をすること（中止行為）によって，現実に結果の発生が防止されたと認められなければ，中止未遂は成立しないことになる。
そこで，さらに進んで検討すると，被告人が１１９番通報したのは，被告人が，大変なことをしてしまったと思ったことによるものであるから，被告人の１１９番通報をした行為は，被告人の任意かつ自発的なものであったと認められる。しかしながら，被告人は，１１９番通報をしてはいるものの，その際，被告人のフルネームや住所を告げることなく，また消防受理者からどこを刺したかを質問されたにもかかわらず，「どこでもええやん。」とか「覚えていない。」と言って質問に答えておらず，さらに通報後，救急隊員が到着するまでの間，被告人は茫然と立ちすくんでいただけで，それ以上の行為には及んでいないのであって，当時の時間的，場所的状況からすると，被告人の前記の程度の行為が結果発生を防止すべき真摯な努力をしたものとまではいい難い。


夫が一命を取り止めたのは，消防救急隊において，被告人が名前や住所を答えなかったことから，電話の発信地検索をして夫方を確認し，夫を病院に搬送し，医師の治療を受けたことによるものであることを考慮すると，本件が被告人の中止行為によって現実に結果の発生が防止されたものとは認められない。４　よって，被告人に，中止未遂は成立しない。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　　　刑法２０３条，１９９条
刑種の選択　　　　　　　有期懲役刑
刑の執行猶予　　　　　　刑法２５条１項
没収　　　　　　　　　　いずれも刑法１９条１項２号，２項本文訴訟費用の不負担　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）
１　犯行に至る経緯，動機形成について
(1)　被告人と夫の生活状況
被告人は，昭和５５年４月，夫（昭和１４年３月２７日生）と婚姻し，昭和５６年１月に長男を出産した。夫は，平成３年ころから多量に飲酒するようになり，酒に酔っては，被告人に対し，「うじ虫。ゴキブリ。」等と怒鳴ったり，被告人の顔や胸等を殴り付けたり，被告人の脇腹を蹴り付けたりするようになった。また被告人も，平成元年ころから飲酒するようになり，平成８年から平成１０年の間に合計３回アルコールが原因の慢性肝炎等で入院したことがあった。平成９年ころ，長男が別居し，そのころから夫の被告人に対する暴言，暴力はひどくなり，被告人は，手首，胸椎，肋骨の骨折等により何度も病院で診察，治療を受け，前記慢性肝炎と右手首骨折のため約６か月間入院したことも１回あった。被告人は，夫の暴言に対し，言い返したこともあったが，夫がこの世からいなくなればよい等と思うこともあり，夫に対する恨み，憎しみが次第に募っていったが，夫を殺害することまでを考えたことはなかった。
平成１３年７月１８日，被告人は，酒に酔った夫から「お前はゴキブリや。」等と言われ，夫に向かって言い返したことが原因で喧嘩となり，怒った夫から，鍋に入ったカレーを頭からかけられ，体中がカレーまみれになり，カレーの鍋の角で額等を何度も殴り付けられ，被告人の額が切れて出血した。被告人は，救急車で病院に運ばれ，額を３針縫う怪我を負った。被告人は，その日，自宅に帰らず，長男宅に泊まり，翌１９日夕方ころ，帰宅すると，夫から「うじ虫おるんか。」等と怒鳴られたため，「うじ虫と違うわ。」と怒鳴り返した。すると，夫が，ポリタンクとライターを持ってきて，「灯油をまいて火つけたろか。」と言いながら，ポリタンクの中の液体を３畳板の間にまいたので，焼き殺されるという恐怖心でいっぱいになり，近くの交番に駆け込んだ。被告人は，その日から３日間自宅に帰ることなく公園等で野宿したが，その間，夫から自分が殺されるくらいなら，自分が夫を殺してしまおうと考え続けてみたものの被告人が夫を殺害すると長男に迷惑をかける等と考えると，夫を殺害する決心をすることができなかった。被告人は，３日後に所持金も尽きたことから帰宅したところ，被告人の予想に反して，夫は，被告人を優しく迎え，その後数日間は，被告人に対し，暴言を吐いたり，暴力を振るったりすることはなかった。ところが，同年８月３日，生活保護費を受け取った被告人が，夫の好物の蟹を買って帰り，蟹とビールを食卓に出したところ，夫は，被告人に対し，「何でこんな食べにくいもの買ってくるんや。実をとるのが邪魔くさいやないか。」等と怒り出し，被告人に対し，「うじ虫，ゴキブリ。」等と罵った。被告人は，翌４日も夫に蟹とビールを出したところ，夫から同様の文句を言われて言い返したが，夫は，蟹を床の上に放り投げて，「うじ虫。」等と言いながら，被告人に対し，頭髪を掴んで引っ張り回したりする等の暴力を振るった。
被告人は，再度家出をし，旅館に泊まる等したが，同月１１日，帰宅した。同月１４日，被告人が夫に昼食を出したところ，夫は，「こんなまずいもの食えるか。」と文句を言い，「うじ虫，ゴキブリ。」等と被告人を罵り，さらに夕食のときも，夫が，同様に文句を言って被告人を罵ったので，被告人が言い返すと，夫は，「うじ虫，黙っとけ。」と言いながら，被告人の頭髪を掴み，こぶしで被告人の頭や顔を何度も殴り付けた。被告人は，これにじっと耐えて，夫の怒りが静まるの待っていたが，夫を殺さなければ，このように夫に罵られ，暴力を振るわれる生活が続くと考えた。
(2)　犯行当日の状況
翌同月１５日午後４時すぎころ，被告人は，夫にビールと枝豆を出していたが，６畳居間にいる夫から「うじ虫，酒を買ってこい。」と怒鳴られたので，酒店から，夫の分として日本酒１合半，被告人の分として日本酒１合を買ってきて，夫の横に日本酒１合半を置き，被告人も炊事場で日本酒１合を飲んだ。その後同日午後６時３０分ころ，夫から「おーい，酒買うてこい。酒が足らんやんか。うじ虫。」と怒鳴られたので，被告人は，再度酒店から，先程と同様，夫の分として日本酒１合半，被告人の分として日本酒１合を買ってきて，夫に日本酒１合半を出し，被告人も炊事場で日本酒１合を飲んだ。その後，夫は被告人に背を向けてテレビを見ながら，「うじ虫，出ていけばええやん。」，「うじ虫。よううじ虫で生きてられるなあ。うじ虫は死ね。」等と長い間言っていた。被告人は，夫が言っていることを無視していたが，酒の酔いも手伝って，そこまで言われることはないと思い，さらに，夫から，７月１８日にカレーを頭からかけられて体中がカレーまみれにとなり，カレー鍋で額を殴られて３針縫う怪我をしたことや，同月１９日にポリタンクの中の液体を部屋にまかれて，「火をつけたろか。」等と言われたことを思い出し，あれこれ考えるうち，夫を殺してしまおう，そうすれば今のような惨めな生活を抜け出すことができると考え，夫を殺害することを決意し，炊事場にある文化包丁と果物ナイフ２本を使って，夫が被告人に背中を向けて寝そべっている間に，後ろから近付いてその背中を突き刺して，殺害しようと決め，本件犯行に及んだ。
２　特に考慮した事情


平成１２年(ワ)第１４４９９号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年３月２６日）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    株式会社親和製作所
訴訟代理人弁護士　　松　本　直　樹
補佐人弁理士　　　　野　末　祐　司
被　　　　　　告　　渡邊機開工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　塩　見　　　渉
補佐人弁理士　　　　鈴　木　正　次
主　　　　　　　　文
１　被告は，別紙物件目録記載の装置を製造し又は販売してはならない。２　被告は，その本店，営業所及び工場内に存する前項記載の装置を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，１２億７４４０万円及びうち５億０８２０万円に対する平成１１年４月１日から，うち６億２２０５万円に対する平成１２年４月１日から，うち１億４４１５万円に対する平成１３年４月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　第１項及び第２項について
主文同旨
２　第３項について
「被告は，原告に対し，１６億９３２４万１０００円及びうち５億８０１９万５０００円に対する平成１１年４月１日から，うち９億５０２１万３０００円に対する平成１２年４月１日から，うち１億６２８３万３０００円に対する平成１３年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」
３　第１項及び第３項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，生海苔の異物分離除去装置に係る特許権を有する原告が，被告に対し，被告の製造販売する海苔異物除去機が，原告の特許発明の技術的範囲に属し，原告の特許権を侵害すると主張して，特許権に基づき製造販売行為の差止め等及び損害賠償の支払を求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
特許番号　第２６６２５３８号
発明の名称　生海苔の異物分離除去装置
出願年月日　平成６年１１月２４日
出願番号　特願平６－３１５８９６
登録年月日　平成９年６月２０日
(2)本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）の特許請求の範囲の請求項１及び同２の記載は次のとおりである（以下，これに記載された発明を，それぞれ「本件特許発明１」，「本件特許発明２」といい，これらを「本件特許発明」と総称する。）。
【請求項１】
「筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」
【請求項２】
「前記第一回転板の表面を回転中心から周縁に向かうに従って下がり傾斜にしたことを特徴とする請求項１の生海苔の異物分離除去装置。」(3)本件特許発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，Ｂ　この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリア
ランスを介して内嵌めし，
Ｃ　この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とす
るとともに
Ｄ　前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたことを特徴とする
Ｅ　生海苔の異物分離除去装置
(4)被告は，別紙物件目録記載の海苔異物除去機（以下「被告装置」という。）を，平成１０年９月ころから製造販売している。被告装置は，本件特許発明１の構成要件Ｄ，Ｅを充足する。(5)原告は，「ＣＦ－３６」及び「ＣＦＷ－３６」という型番の海苔異物除去機（以下「原告装置」という。）を，平成９年ころから製造販売している。
２　本件の争点
(1)被告装置は，本件特許発明１の構成要件を充足するか（争点１）ア　被告装置は構成要件Ａの「環状枠板部」を具備しているかイ　被告装置は構成要件Ｂ，Ｃの「第一回転板」を具備しているかウ　被告装置の回転盤と固定盤は構成要件Ｂにいう「略面一の状態」にあるかエ　被告装置の固定盤の昀外周のリングの内側と回転盤の昀も外側の部分の関係は，構成要件Ｂの「僅かなクリアランスを介して内嵌めし」に該当するか(2)被告装置は，本件特許発明２の構成要件を充足するか（争点２）(3)本件特許発明には明らかな無効事由が存在し，これに基づく原告の権利行
使は権利の濫用に当たり許されないか（争点３）
ア　本件特許発明は未完成の発明に該当するか
イ　本件明細書の請求項１にいう「僅かなクリアランス」は不明確な表現で概念の外延が不明であることにより，明細書の記載不備があるといえるか
(4)原告の損害額（争点４）
ア　特許法１０２条１項の適用
イ　被告の故意又は過失
ウ　被告装置の販売数量
エ　原告の利益額


３　争点に関する当事者の主張
(1)被告装置の本件特許発明１の構成要件充足性（争点１）
ア　構成要件Ａの「環状枠板部」について
（原告の主張）
被告装置の上部に位置する「外槽１」と「底板４」とからなるタンクが「筒状混合液タンク」に該当し，被告装置の「固定盤５」のうちの昀外周のリングが「環状枠板部」に該当する。そして，これらの連接の状態も構成要件Ａのとおりである。
（被告の主張）
構成要件Ａにいう「環状枠板部」とは，内部が空間の環状の枠板を意味するが，被告装置にはこれに該当する部分はない。
原告は，被告装置の固定盤の昀外周のリングを取り上げ，これが「環状枠板部」に該当すると主張するが，被告装置の固定盤は，それ全体として回転盤と相まって特別な作用効果を奏するものであり，その一部の昀外周のリングのみを切り離して「環状枠板部」に該当するということはできない。
イ　構成要件Ｂ，Ｃの「第一回転板」について
（原告の主張）
被告装置の「回転盤10」は三重の「環状突条９」が放射状リブで固定されて一つの回転盤となっているものであるから，「第一回転板」に該当する。被告は，後記のとおり表面に凹凸や凹溝のあるものは「第一回転板」に該当しない旨主張するが，そのような要件は特許請求の範囲に記載されていない。被告装置の「回転盤10」は，本件特許発明１のとおりの機能を発揮するものであるから，「第一回転板」に該当することに何の疑いもない。
（被告の主張）
本件特許発明１にいう「第一回転板」はその表面が平らかな円盤状の形状でなければならない。表面に凹凸があったり，溝があったりしては，クリアランスに向かっての混合液の移行が達せられないからである。これに対し，被告装置の「回転盤10」は，環状突条を有する三重のリングが放射状リブで固定され，表面に三重の凹凸が形成されているから，「第一回転板」に該当しない。
また，被告装置においては，回転盤の溝に対応する三周のリングで構成される固定盤が存在するからこそ問題なく機能を果たすものであり，回転盤と固定盤とが相まって一体不可分の状態で異物分離の作用を奏するものであるから，回転盤は本件特許発明の「第一回転板」に該当しないし，固定盤も本件特許発明の「環状枠板部」に該当しない。
ウ　構成要件Ｂの「略面一の状態」について
（原告の主張）
被告装置においては「回転盤10」を組み込んだ状態では「固定盤５」に比べてわずかに上に出たところが残るものの，タンク全体からみればほとんど水平面状となっている。被告は，後記のとおり被告装置の回転盤と固定盤との間に回転盤の厚さ程度の段差がある旨主張するが，この段差はわずかなものであって，「略面一」の範囲内である。
（被告の主張）
本件特許発明１にいう「略面一の状態」とは，混合液のうち，異物はクリアランスを越えて外側に集積し，生海苔は水とともにクリアランスに落ち込むという作用を奏するために，環状枠板部の内周縁と第一回転板がほぼ同じ高さで段差のない状態を指すものと解すべきである。
これに対して，被告装置の回転盤と固定盤の位置関係は，両者が重なった状態で，回転盤の厚さ程度の段差がある（回転盤の方が高い。）のであるから，「略面一の状態」ではない。もし，本件特許発明１の環状枠板部と第一回転板に同程度の段差があるとすれば，混合液中の異物のみならず，生海苔もクリアランスを越えて外側に集積することになる。
エ　構成要件Ｂの「僅かなクリアランスを介して内嵌めし」について
（原告の主張）
リング状の「固定盤５」のうちの昀外周のリング（前記アで「環状枠板部」に当たるとしたもの）の内側と「回転盤10」の「環状突条９」のうちの昀も外側のリングの外側との間の隙間が「僅かなクリアランス」に該当する。そして，前記のとおりの被告装置の「回転盤10」などの各部材の構造及び対応関係からすれば，被告装置は「第一回転板を…僅かなクリアランスを介して内嵌めし」の要件を充足する。
（被告の主張）
本件特許発明１の「クリアランスを介して内嵌め」する構成とは，本件特許発明１では回転板の表面上を移行してきた混合液中の生海苔がその自重と水の流れによってクリアランスに落ち込む作用を奏するものであるから，第一回転板の昀も外側の部分がクリアランス部分を上から塞ぐような構成は相当でなく，クリアランスの上部が開放されていなければならない。また，部材の配列に着目すると，外側から内側に向かって，環状枠板部の昀も内側の部分，クリアランス，第一回転板の昀も外側の部分という順序で組み合わされる構成でなければならない。これに対して，被告装置において，回転盤と固定盤で形成される複数のクリアランスのうち，昀も外側のクリアランスに着目した場合，固定盤の昀外周のリングの内周縁と回転盤の昀も外側の部分はほぼ重なる位置にあり，クリアランスはさらにその内側に形成されているから，「クリアランスを介して内嵌め」の状態ではない。
(2)被告装置の本件特許発明２の構成要件充足性（争点２）
（原告の主張）
被告装置の回転盤が本件特許発明の「第一回転板」に該当することは，前記(1)イのとおりであり，これは周縁に向かって下がり傾斜を有しているから，本件特許発明２の構成要件を充足する。
（被告の主張）
被告装置の回転盤は本件特許発明の「第一回転板」に該当しないから，被告装置は本件特許発明２の構成要件を充足しない。
なお，被告装置は，被告の有する特許発明（乙１，２）の実施品であり，当該特許発明は本件特許発明とは別個の発明として登録され，両発明の間に利用関係などが成立する余地もないことから，被告装置は本件特許発明を侵害しない。(3)本件特許発明の明らかな無効理由の有無（争点３）
ア　発明未完成の無効理由について
（被告の主張）
本件特許発明は，本件明細書に記載された生海苔の異物分離除去の作用効果を奏しないことが明らかであり，産業上利用することができない未完成の発明であるから，特許法２９条１項柱書の要件を満たさず，特許を受けることができない。


すなわち，本件特許発明の構成は，回転板と環状枠板部によりクリアランスを設け，かつタンクの底隅部に異物排出口（排出管）を設けるというものである。したがって，回転板の回転によって，重い異物は遠心力によりタンクの底隅部に跳ね飛ばされ，生海苔と水からなる混合液と分離されることは容易に理解できるが，生海苔がクリアランスを下方へ通過することは理解できない。これを詳述するに，回転板が回転すると，生海苔も遠心力によりタンクの側壁側へ飛ばされる。この場合に，生海苔は水と混合しているので，水と共に飛ばされ，タンクの側壁にぶつかってタンクの側壁と回転板の外周縁との間に溜まることになる。この場合，回転板と環状枠板部の隙間であるクリアランスは０.１５㎜～０.２５㎜程度の微小間隙であるのに，生海苔は厚さ０.１５㎜程度，幅１０㎜，長さ３０～５０㎜であるから，生海苔が縦になってクリアランスを上方から下方へ通過することは困難である。したがって，生海苔はクリアランスの上部を単に飛び越えるだけである。しかも，比重の大きい異物はタンクの側壁隅部ヘ飛ばされるが，異物であっても比重の小さいものは水及び生海苔と共に流動し分離できない。そうすると，生海苔をしてクリアランスを通過させるためには，回転板の上方から加圧するか，回転板の下方を減圧するかあるいは他の方法を採らなければならず，本件特許発明と同様にクリアランスを分離孔とする先行技術又は後願技術（乙１，４～７，１０，１１）はいずれも生海苔を通過させるためにクリアランスの前後における流体（水）に圧力差を与える構成を採用している。しかるに，本件明細書には上記に関する記載はなく，単に「生海苔のみが…前記クリアランスを通過して下方へ流れるものである」（本件公報３欄５０行目～４欄３行目）とあるのみである。
要するに，大きい生海苔が極小のクリアランスを通過するには吸引ポンプ等により圧力差を加えることが必要であり，本件特許発明のように遠心力のみによって生海苔を異物と分離することは自然法則に悖り不可能であって，本件特許発明は産業上利用できないものである。このことは，被告が行った原告装置による実験の結果（乙３〔審判請求書〕添付の実験報告書，乙１２〔ビデオテープ〕）によっても裏付けられている。
以上によれば，本件特許発明は，目的達成のための必須の構成要件（減圧吸引）を欠き，これを除いてはその目的を達成できないし，示された解決手段のみでは明らかに目的を達成できないから，未完成の発明であることが明らかであり，特許法１２３条１項２号により無効とされるべきである。したがって，本件特許権に基づく原告の権利行使は権利の濫用として許されない。
（原告の主張）
被告は，本件特許発明は吸引ポンプなくしてその目的を達成できないものであることを前提に，産業上利用できない旨，未完成の発明である旨を主張するが，失当である。
原告装置においては，吸引ポンプがなくてもタンクの中には混合液が貯まっているため，タンクの底付近が圧力が高くなっており，そのためにクリアランスの部分には圧力差が生じて，生海苔と塩水はクリアランスから出ていくことになる。
もちろん，この際に回転板が回転していないと，生海苔がクリアランスを塞いでしまうような形で詰まってしまうので，うまく流れない。しかし，回転板が回転してさえいれば，生海苔は詰まることなくスムーズに流れ出るし，遠心力による異物分離もこれに加えて用いられている。吸引ポンプを付ければ，さらに能率を高めることは可能であるが，吸引ポンプがあってもなくても，圧力差によって生海苔がクリアランスを通過するという基本思想は変わりがない。この原告装置の動作状況は，原告会社の担当者が撮影したビデオテープ（甲２１の１，２，２４の１，２）から明らかである。
なお，海苔の厚さは，被告が主張する０.１５㎜ではなく，これよりも一桁薄いのが事実である。海苔はこのように極めて薄いものであるため，海苔の厚みのためにクリアランスを通過することができないという状況にはならない。
イ　明細書の記載不備の無効理由について
（被告の主張）
本件明細書中の「発明の詳細な説明」は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が，その実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないので，本件特許発明は，特許法３６条４項の規定に違反し，特許を受けることができない。すなわち，本件特許発明の請求項１の「僅かなクリアランス」という要件については，基準又は程度が不明確な「僅かな」という文言が用いられており，特許を受けようとする発明の外延が不明確である。
この「僅かなクリアランス」について，本件明細書の段落【００２６】の「なお，第一回転板51，81の回転を停止した場合，クリアランスＣ，Ｓに生海苔が詰まるため，このクリアランスＣ，Ｓを通過する混合液（生海苔及び水）は僅かなものとなり，作業に差し支えることはない。」との記載から第一，第二回転板を停止したときに生海苔が詰まる程度の間隔と理解されるが，生海苔に対して下方向に働く重力のみが作用しているときにも，クリアランスに詰まって通過できない生海苔に水平方向の遠心力が加えられた際に，クリアランスを通過できるようになし得る第一回転板の回転速度を当業者が理解することは困難である。したがって，本件明細書の上記「発明の詳細な説明」の記載は，当業者が実施し得る程度に明確，十分であるとは認められず，本件特許発明は特許法１２３条１項４号により無効とされるべきである。
（原告の主張）
本件明細書の記載は，本件特許発明の装置の仕組みを考えれば，どのようなものを意味するか十分理解可能であり，さらに本件特許発明は数値限定の発明ではなく，具体的な構造を備えるものはすべてその技術的範囲に含まれるのであるから，被告の主張は理由がない。
(4)原告の損害額（争点４について）
ア　特許法１０２条１項の適用
（原告の主張）
(ア)　原告装置は本件特許発明の実施品であること
原告装置（「ＣＦＷ－３６」，「ＣＦ－３６」）は，本件特許発明を実施したものであって，特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当する。
被告は，原告装置は，本件特許発明の構成に減圧吸引の構成を付加してはじめて異物分離の目的を達することができるものであるから，本件特許発明の実施品でなく，「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当しない旨主張する。しかし，吸引手段は単なる付加的な構成にすぎず，原告装置は吸引ポンプ等がなくても本件特許発明の作用効果を奏するものであるから，被告の主張は失当である。
(イ)　原告の製造能力
原告の事業規模は年間売上げ約２２億円というものであり，完成品取扱い会社，協力工場も数十社あることから，原告には原告装置の製造について十分な能力がある。
原告装置の販売数量が，被告装置のそれよりもかなり少ないのは事実であるが，これは被告の営業力と廉価による販売が理由であり，原告の製造能力の問題ではない。


本件の回転板式異物除去機は，クリアランスの精度を保つ点などにおいて，それなりに微妙な装置ではあるが，その製造のために特殊希少な資源や特に大規模な設備が必要となるようなものではない。一般的な製造設備で対応可能な普通の機械である。注文があればそれに応じて製造をすることや大量であればそれなりの製造設備を短期間のうちに整えて注文に応じることは十分に可能である。よって，被告が競合する侵害品を市場に出さなければ，原告は市場での需要に対応して大量の原告装置を製造したであろうことは確実である。(ウ)　特許法１０２条１項ただし書の事情のないこと
ａ　原告装置の優秀性
被告装置は，本件特許発明を実施することによって十分な能率の異物分離機能を有しているが，それ以上のものではなく，総合的に見れば原告装置の方が優れている。
後記で被告が指摘する諸点についても，原告装置は別の手段により問題を解決しており，能力的に劣る点はない。すなわち，逆洗のための機構やウレタンゴム片による清掃機構により生海苔の詰まりを防止するという点については，回転板の速度を速くすることや回転板を上昇させるカム機構により十分対処できる。また，隙間の調整については回転板を交換することによって対応可能であるし，複数のリングを用いることについてはかえってクリアランスの大きさの調整が困難になるという問題点がある。
このように，総合的には原告装置の方が優れているが，仮に被告主張のように被告装置の方がその特徴により優れているとしても，原告装置が特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当することに変わりはない。
ｂ　競合品・代替品の不存在
被告が競合品として指摘する各製品は，能力不足のために売れていないものか，本件特許権を侵害するものである。
例えば，株式会社金丸製作所の「スーパークリーナー」（乙１３），株式会社クギザキの「ダスクリーン」（乙１５）は，作業能率が低いため本件特許発明を実施した製品が上市されてからは実際上顧みられていないものであり，およそ競合品とはいえない。
また，フルタ電機株式会社の「ダストール」（乙１６）は，別件の訴訟（東京地裁平成１０年(ワ)第１１４５３号事件についての同１２年３月２３日判決。この判決は控訴棄却判決，上告不受理決定を経て確定した。）で侵害品と判断された装置であり，競合品と評価することはできない。
ｃ　被告の営業力
被告装置が大量に売れているのは，被告の営業力が優秀であることと，比較的低価格で販売されていることが理由であり，被告の営業力は，特に漁業協同組合への強い食い込みによって基礎づけられていることは事実である。しかし，被告の営業が本件において功を奏したのは，被告装置が本件特許発明による成果をあげて，原告装置と比較可能な水準のものとなっていたからであって，侵害品であることを抜きにして被告の営業力の高さを特許法１０２条１項ただし書の事情として考慮するべきではない。
（被告の主張）
(ア)　原告装置は本件特許発明の実施品でないこと
原告装置は，本件特許発明の構成のみによって異物分離の目的を達成している装置ではなく，本件特許発明の構成に本件特許発明の構成要件でない減圧吸引機構を付加してはじめて異物分離の目的を達することができるものであるから，本件特許発明の実施品でなく，特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当しない。
このことは，被告が原告装置について吸引ポンプを除去して実験したところ，生海苔の通過がほとんどなく，生海苔を昀小に切断して再実験しても，生海苔のクリアランスの通過率は１０％以下であったことからも裏付けられる。
(イ)　原告の製造能力
原告による原告装置の製造販売実績は，平成９年から平成１３年の平均で年間約１００台であり，被告装置の製造販売実績と比べて格段に少ない。また，原告の年間売上高は，昀近４会計年度（４５期～４８期）の数字によれば１６億円から２１億円程度であり，協力工場等を含めてもその売上高を超える生産能力を確保することは困難である。
原告は十分な製造能力がある旨主張するが，客観的な裏付けに乏しく，原告には原告装置の現実の販売数量である年間１００台程度の実施能力しかないと言わざるを得ない。
(ウ)　特許法１０２条１項ただし書の事情のあること本件においては，下記のとおり，被告の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を原告が販売することができない事情（特許法１０２条１項ただし書）がある。
ａ　被告装置の優秀性
被告装置は，原告装置に比べて構造，性能の面で格段に優れており，商品そのものの価値からして原告装置は被告装置ほどの数量を販売することができない。
すなわち，被告装置は，環状突条と環状溝の嵌合という特殊構造を採用していること，回転盤と固定盤との隙間の目詰まり防止のため加圧水の逆流及びウレタンゴム片による清掃を行っていること，ハンドルの回転によって間隙を０.０５㎜～０.５㎜の間で自由に調節できること，１つの環状突条につき２本の環状間隙ができる（回転板を増やすことなく能力を増加させることができる）ことから，原告装置よりも能力の点で優れている。
ｂ　競合品・代替品の存在
原告装置は，被告装置と比べ商品として格段に劣っているため，両装置は競合・代替関係に立たず，被告装置が販売されなかったとしても，被告装置と同様に原告装置が販売できるものではない。
また，被告装置が販売されなかったとして，原告装置は性能のほぼ等しい同業他社（フルタ電機株式会社，株式会社カニエ製作所，株式会社金丸製作所，株式会社クギザキなど）の製品（乙１３，１５，１６）と販売を競うことにもなり，被告装置に匹敵する数量を販売できるはずがないし，販売できる合理的理由もない。
ｃ　被告の営業力の寄与
被告装置が販売できたことは，被告の営業力に寄与する点が大である。
すなわち，被告は海苔生産関連機器の専業メーカーであり，各地の漁業協同組合と強いつながりを持っていることから，海苔生産業者が被告装置を選択する例も多く見られた。また，被告は別構造の異物分離除去機につき，ユーザーの要望を入れて被告装置との買換えを認めるなど営業努力を怠らなかった。これに対して，原告は海苔生産関連機器の専業メーカーではなく，海苔生産業者に対する営業力・信頼度は，被告に比べ格段に劣っている。
イ　被告の故意又は過失の有無
（被告の主張）


被告装置は被告の特許権等の権利を実施したものであり，被告はこれらの権利を適法に実施する権限を有するから，被告において，被告装置の製造販売が本件特許権を侵害することにつき故意がないことはもちろん過失もない。すなわち，被告装置は，特許登録第３０６１１８１号（乙１）の特許権及び実用新案登録第３０６０４１４号（乙１７）の実用新案権として登録されている被告の権利を実施した装置である。上記特許は，審査過程において本件特許発明から容易に想到できないとして特許登録され，上記実用新案登録に係る考案は参考文献として本件公報が示されたにもかかわらず，評価「６」の技術評価を得ている。このことは，上記各権利はいずれも新規性はもちろん進歩性のあるものとして登録され又は技術評価されたことを意味している。
被告は，平成１０年１２月１４日，被告装置の製造販売に先立ち上記特許出願及び上記実用新案登録出願をした上で，その製造販売を開始し，上記各権利が登録を受けることにより，被告装置の構造は従来技術に比して新規性・進歩性を有することを確信して現在まで製造販売を継続するに至った。以上の経緯から，被告には，被告装置の製造販売が本件特許権を侵害することにつき故意・過失はないというべきである。
（原告の主張）
被告の主張は争う。被告装置を製造販売等する行為が本件特許権を侵害することは明らかであって，被告には権利侵害について故意又は少なくとも過失がある（特許法１０３条参照）。
ウ　被告装置の販売数量
（原告の主張）
被告は，別紙原告損害額計算書のとおり，平成１０年度（同年秋から翌年春までの海苔収穫シーズンを指す。以下同じ）から同１２年度までの間合計２１００台の被告装置を製造・販売した。
被告は，後述のとおり，上記期間内における販売台数は１７２１台である旨主張するが，この数量を裏付ける証拠を欠く上，旧型（Ｈタイプ）の装置との交換のために出荷した台数（以下「交換分」という。）を含んでいない疑いが強い。これに対し，原告の上記主張は販売店からの聞き取り調査の結果に基づくもので信頼性が高いこと，被告装置に装着されているモーターバルブの購入個数が２２６８個であること（モーターバルブは大荒ゴミ取り機にも用いられるが，その台数は百数十台にとどまる。）からしても，被告は２２００台以上の被告装置を出荷していることが強く疑われ，少なくとも２１００台の被告装置が製造販売されたことは確実である。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。被告は，平成１０年度から同１２年度までの間，別紙被告販売数量一覧表のとおり，合計１７２１台の被告装置を製造販売した。この数量は交換分１８２台をを含むものであり，その内訳は，平成１０年度は６６０台（いずれもＲタイプの販売台数。以下同じ）中８０台，平成１１年度は７７６台中９９台，平成１２年度は８５台中３台である。
エ　原告の利益の額
（原告の主張）
(ア)　原告装置の利益額の計算
原告装置の製造原価及び販売価格の詳細については，おおむね別紙原告利益計算書のとおりであり，製造原価については，「ＣＦＷ－３６」が９７万００５５円２３銭（上記計算書にある数字は計算違いであるので，このとおり訂正する。），「ＣＦ－３６」が９２万５７４３円である。
そして，原告装置の平均出荷価格は，「ＣＦＷ－３６」が１９３万５７５０円，「ＣＦ－３６」が１３３万５０００円であるから，これから上記製造原価を控除すると，１台当たりの粗利益は，それぞれ９６万５６９４円（１円未満切り捨て），４０万９２５７円となる。
これらの金額からは，さらに販売管理費等の変動経費を控除する必要があるが，上記の経費の粗利益に占める割合は，「ＣＦＷ－３６」については２割を，「ＣＦ－３６」については１割を超えることはない。したがって，原告の「単位数量当たりの利益の額」は，「ＣＦＷ－３６」については７７万円，「ＣＦ－３６」については３６万円を下らない。
(イ)　原告装置の販売価格
被告は，後記のとおり，原告は事後に販売価格を値引きしているので上記(ア)における利益額の計算は誤りである旨主張する。しかし，原告が事後に原告装置の販売価格を値引きし，差額を返金処理したことがあるのは事実であるが，これは被告やフルタ電機株式会社が競合品を安価で市場に提供したことから（被告は小売価格２３０万円，フルタ電機は同２７０万円），対抗上やむを得ず行った措置であり，特許法１０２条１項に基づく利益の額については，本来の販売価格に基づく計算によるべきである。
(ウ)　本件特許発明の寄与率
被告装置は，本件特許発明の規定する回転板円周部のクリアランスを用いることにより異物分離の効果を奏しているのであるから，損害額の認定においても本件特許発明の寄与率は１００％と認めるべきである。被告は，吸引手段の付加が必要であることを前提に寄与率を算定するべきであると主張するが，これを付加し得ることは極めて当然でありこの点に発明としての価値を見いだすことはできない。
(エ)　原告装置と被告装置の対応関係
原告は，平成９年度から「ＣＦＷ－３６」型の装置を，平成１１年度から「ＣＦ－３６」型の装置をそれぞれ販売しているが，前記のとおり，これらの装置は特許法１０２条１項にいう，被告による「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当する。具体的には，被告装置のうち，小型の「Ｓタイプ」及び「ＳＳタイプ」は，原告装置のうち回転板が１枚の「ＣＦ－３６」に対応し，被告装置の「Ｒタイプ」は原告装置のうち回転板が２枚の「ＣＦＷ－３６」１台に，被告装置の「ＬＬタイプ」は「ＣＦＷ－３６」の２台にそれぞれ対応する。
(オ)　損害額のまとめ
前記(イ)の単位数量当たりの利益の額に，前記イの被告装置の販売数量を乗じると，特許法１０２条１項に基づく原告の損害額は，１５億３９３１万円となる（詳細は別紙原告損害額計算書のとおり）。
そして，原告の負担する弁護士費用のうち，少なくとも上記の損害額の１割に当たる１億５３９３万１０００円については，相当因果関係のある損害として，賠償の対象とされるべきである。


以上を合計すると，損害額は１６億９３２４万１０００円となる。なお，各年度の異物除去機の販売は，海苔の収穫期は冬であり本件の商品の需要期はそれに先立つという事実から，遅くとも３月末までにされているので，各年度の製造・販売による損害賠償義務は，遅くとも４月１日には履行遅滞に陥っている。よって，原告は，被告に対し，本件特許権の侵害に基づく損害賠償として１６億９３２４万１０００円及びうち５億８０１９万５０００円（平成１０年度分）に対する平成１１年４月１日から，うち９億５０２１万３０００円（平成１１年度分）に対する平成１２年４月１日から，うち１億６２８３万３０００円（平成１２年度分）に対する平成１３年４月１日から各支払済みまで，それぞれ年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
(ア)　原告装置の利益額の計算
原告主張の利益の額は，否認する。
特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」は，すべての経費を考慮した純利益を指すものと解すべきである。なぜなら，これを粗利益であるとすると，特許権者又は専用実施権者は，本来製造販売に必要な全経費のうち控除されない一部経費を利益に含めて取得できることになり，その分本来得られる以上の利益を損害賠償として得ることになって不当だからである。原告提出の原告会社の決算書（甲３５の１～４）によれば，昀近の４会計年度（４５期～４８期）の平均粗利益の率は６.１５２５％，平均純利益の率はマイナス３.０３５％であり，純利益がマイナスを示しているため平均粗利益を採用するとしても，その利益率は原告主張のような高率（約５０％）になることはない。また，製造原価については，被告装置の回転盤及び固定盤は製造に高度の技術を必要としており，当該部分の価格も高価である。原告が原告装置につき被告装置と同様の販売実績を上げようとするならば，その性能の格段の相違から原告装置に更に手を加えて被告装置と同等の性能を発揮できる商品にする必要があるが，そのためには製造経費は増大し，原告装置の利益額は大幅に減ぜられることになる。
(イ)　原告装置の販売価格
原告主張の原告装置の平均出荷価格は，否認する。
原告装置のうちの「ＣＦＷ－３６」の平均出荷価格Ｂ（２０３万円）については，更にこれから１４万円の値引きがされた例があり，出荷価格は１８９万円とみるべきである。
また，原告は被告装置の販売による競争でやむなく値引きをした旨主張するが，被告装置が販売される前の平成９年９月の段階で既に「ＣＦＷ－３６」は，標準小売価格２３０万円で，実際には１６１万円ないしそれ以下の価格で販売された例があるから，この主張は失当である。
被告の調査の結果によれば，原告装置のうち「ＣＦＷ－３６」の平均出荷価格は１５５万２５００円，「ＣＦ－３６」の平均出荷価格は１１４万７５００円であり，実際にはこれを下回る価格で販売されていたとみるべきである。
(ウ)　本件特許発明の寄与率
本件特許発明は，吸引手段がなければ，混合液中の生海苔をクリアランスに通過させることが不可能なものであって，これなくしては全く産業上利用できないものである。本件特許発明の実施品であるという原告装置が，まがりなりにも販売できているとするならば，それは本件特許発明の構成に属しない吸引手段が付加されているからであり，その機能なくしては実用機として販売することはできない。
よって，原告装置における本件特許発明の寄与は極めて限定的に考えるべきであり，ひいてはその販売利益に対する本件特許発明の寄与の割合も同様に限定して評価するべきである。
(エ)　原告装置と被告装置の対応関係
原告の主張は，争う。
(オ)　損害額のまとめ
原告主張の損害額は，争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告装置の本件特許発明１の構成要件充足性）について(1)構成要件Ａ（筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し）について
本件明細書の記載内容に照らし，当事者間に争いのない別紙物件目録の構成と本件特許発明１の内容とを対比すると，被告装置においては，その上部に位置する外槽１と底板４とからなるドラム型の容器が「筒状混合液タンク」に，底板４の内方端が「筒状混合液タンクの底部周端縁」に，固定盤５のうちの昀外周のリングが「環状枠板部」に，該リングの外槽１側の端部が「環状枠板部の外周縁」に，それぞれ該当する。また，底板４の内方端と固定盤５の昀外周のリングの外槽１側の端部とが「連接」されていると認められる。したがって，被告装置は構成要件Ａを充足する。
この点に関して，被告は，被告装置の固定盤５の一部のみを切り離して「環状枠板部」に該当するとみるべきではない旨主張する。しかし，本件明細書には，本件特許発明１の特許請求の範囲にある「環状枠板部」につき，部材の一部分で形成することを妨げる趣旨の記載は存在しない。かえって，本件明細書に開示されている実施例においては，環状枠板と環状固定板とを合わせて「環状枠板部」としており（本件公報４欄４２行目～４４行目），用語の通常の意味からしても，「～部」という表現は部材の名称とは一応区別されたものと理解することができる。
したがって，構成要件Ａにいう「環状枠板部」とは，１つの部材から形成されることを要しないことが明確であるというべきである。被告の主張は理由がない。
(2)構成要件Ｂ（この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし）について
被告は，構成要件Ｂに関し，被告装置は「第一回転板」を具備せず，「略面一の状態」でなく，かつ「僅かなクリアランスを介して内嵌めし」ていないと主張するので，それぞれの要件について，順次検討する。
ア　「第一回転板」の要件について
当事者間に争いのない別紙物件目録の構成と本件特許発明１の内容とを対比すると，被告装置の回転盤10は三重の環状突条９が放射状リブで固定されて１つの回転板を構成するものであるから，「第一回転板」に該当する。この点に関して，被告は，本件特許発明１にいう「第一回転板」は，クリアランスに向けての混合液の移行がされるために，表面が平らかな円盤状でなければならず，表面に三重の凹溝が形成されている被告装置の回転盤５は「第一回転板」に該当しない旨主張する。


しかし，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載によれば，「第一回転板」の表面の形状，構造について特段の限定はみられない。そして，本件明細書には本件特許発明の作用につき「第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。このとき，第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」（本件公報３欄４６行目～同４欄３行目）と記載されていることから，第一回転板は，その回転によって混合液に渦を形成すること，環状枠板部との間にわずかなクリアランスを形成することが必要とされる機能であって，これを達成できる回転板であれば本件特許発明にいう「第一回転板」に該当するものというべきである。
また，本件明細書に開示されている実施例においては，液面レベルセンサ92の位置からも分かるように，タンク内には相当深さの混合液が満たされて，その混合液が第一回転板の回転による渦によって，クリアランス側に移動するものであって，わずかな量の混合液が第一回転板の表面を流れるものではないことから，混合液がクリアランス側に移動するために，第一回転板の表面が平面であることを要しないものと解される。
また，被告は，被告装置は，回転盤の溝に対応する三周のリングで構成する固定盤が存在することから機能を果たすもので，これらが一体不可分の状態でこそ異物分離の作用を有するものであるから，回転盤単体では本件特許発明の「第一回転板」に該当しない旨主張する。
しかし，被告装置が作動する際には，回転盤10の凹溝は異物除去のため必要な間隙Ｓを残して固定盤５により塞がれており，混合液が凹溝を通って流れ去ることはないから（当事者間の争いのない別紙物件目録の【図７】を参照），本件特許発明の作用，効果を妨げるものではない。
そして，被告装置の回転盤を複数のリングで形成することによりこのような凹溝を設けるとともに，固定盤を対応する複数のリングから構成したのは，固定盤の昀外周のリングの内側と回転板の昀外側の環状突条の外側との間隙Ｓにより，本件特許発明のクリアランスに相当する作用を果たした上で，さらに，当該環状突条の他面，他の環状突条の両面においても，同様の作用を付加的に果たすためであり，このような構成を採ることが本件特許発明と相容れないものではないと解される。
したがって，被告の主張はいずれも理由がない。
イ　「略面一」の要件について
本件特許発明１においては，特許請求の範囲に「『略』面一の状態」との用語が用いられているとおり，環状枠板部と第一回転板との間の面一の状態は，精密な面一の状態が要求されるものではなく，本件特許発明の実施例においても本件公報の図４で環状枠板部側が低い構造となっているように，異物分離に必要な渦の形成が妨げられることがない程度に同程度の高さであればこの要件を満たすものと解される。
そして，被告装置においては，固定盤の昀外周のリングの内側と回転板の昀外側の環状突条の外側とは，別紙物件目録の【図７】のとおり前者が低い構造となっているが，その差は回転盤と固定盤の相当広い平面に比して，回転盤のリングの厚さよりさらに小さい段差にすぎず，また，回転板の回転によって，異物分離のための渦が支障なく形成されることも明らかであるから（当事者間に争いのない別紙物件目録の【図４】及び【図７】を参照），固定盤の昀外周のリングの内側と回転板の昀外側の環状突条の外側との関係は「略面一の状態」に該当するというべきである。
この点に関し，被告は，本件特許発明１の「環状枠板部」と「第一回転板」に段差があるとすれば，混合液中の異物のみならず，生海苔もクリアランスを越えて外側に集積することになり，異物分離の作用を奏さない旨主張する。しかし，仮に吸引手段が存在しない場合でも，本件特許発明においては，タンク内には混合液が満たされており，その重力が作用して生海苔は水とほぼ比重が等しく水に十分混合した状態であって，その水がクリアランスを通過するのであるから，第一回転板と環状枠板部とが正確に同一の高さでなくても，水と混合されて一体化している生海苔がクリアランスを通過することは十分想定され，それに対して，比重の大きな異物が遠心力の作用により分離されることも想定され得るところである。
さらに，本件特許発明の実施例においては，下段の第一回転板51の下方に第二回転板52が設けられ，これを混合液の通過速度以上の周速度で回転させて，混合液の通過を促進している一方（本件公報５欄３４行目～３８行目），上段の第一回転板81の下方には第二回転板は設けられていないものの，同様な第二回転板を設けてもよいことが記載されているから（同６欄１行目～２行目），吸引手段に相当する混合液の通過促進手段を備えることが効果を有するものの，必ずしも，そのことが必須の要件とまではいえないことが，本件明細書からも明らかである。以上によれば，被告の主張は理由がない。
ウ　「クリアランスを介して内嵌め」の要件について


構成要件Ｂは，環状枠板部と第一回転板との位置関係につき，第一回転板が環状枠板部の「内周縁内に」あること，第一回転板が環状枠板部の内周縁内に「クリアランスを介して内嵌め」されていることを要件としている。この要件については，「内周縁内に」及び「内嵌め」という特許請求の範囲の文言からして，環状枠板部の昀も内側（軸心に近い側）の部分よりも更に内側に，第一回転板の昀も外側の部分があることが要件とされているものと認められる。このことと，「クリアランスを介して」という文言をあわせ考えると，本件特許発明１においては，外側から内側に向かって，環状枠板部の昀も内側の部分，クリアランス，第一回転板の昀も外側の部分という順序で，これらの部材が組み合わされるという構成が，特許請求の範囲として記載されているということができる。これを被告装置についてみると，当事者間に争いのない別紙物件目録の構成と本件特許発明１の内容とを対比すると，固定盤５の昀外周のリングの内側と回転盤10の昀外側の環状突条９の外側との間の隙間が「僅かなクリアランス」に該当すると認められる。そして，被告装置の固定盤５の昀外周のリングの内側面が「環状枠板部」に，回転板10が「第一回転板」に，それぞれ該当することは，前記(1)及び(2)アのとおりである。そして，被告装置において，回転盤と固定盤が上下方向に重複する部分においては，どの水平面をとっても，固定盤の昀外周のリングの内側面，上記クリアランス，回転盤の昀外側の環状突条の外側面という順序で配置されているから（当事者間に争いのない別紙物件目録の【図７】を参照），「クリアランスを介して内嵌め」の要件を満たすものと考えられる。この点に関し，被告は，被告装置はクリアランスが上から塞がれる構成になっており，「クリアランスを介して内嵌め」とはいえない旨主張する。確かに，被告装置では，回転盤10の環状突条９の下方先端が傾斜状をしているために，固定盤の昀外周のリングの内側と回転盤の昀外側の環状突条の外側とで形成されるクリアランスは斜めになっており，真上から見ると回転盤の外縁で隠される構造となっている（当事者間に争いのない別紙物件目録の【図５】ないし【図７】を参照）。
しかし，本件明細書には，クリアランスが斜めに形成されていることやクリアランスが真上から見て隠されることを排除する旨の記載はなく，特許請求の範囲のとおり，環状枠板部の内周縁内にクリアランスを介して内嵌めされていることを要件としているのみである。そして，クリアランスが上から塞がれる構成であっても，本件特許発明の異物分離除去の作用，効果を奏することは，前記イに記載したところと同様である。したがって，被告の主張は理由がない。
エ　構成要件Ｂについてのまとめ
以上によれば，被告装置は，構成要件Ｂを充足するものと認められる。(3)構成要件Ｃ（この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに）について
被告装置の回転盤10は三重の環状突条９が放射状リブで固定されて１つの回転板を構成するものであって，「第一回転板」に該当することは，前記(2)アで認定判断したとおりである。
そして，当事者間に争いのない別紙物件目録の構成と本件特許発明１の内容とを対比すると，被告装置においては，回転軸11とそれにつながるスプロケットホイール12，チェイン15，スプロケットホイール14，モータ13により，回転盤10が回転可能となっているものであるから，構成要件Ｃを充足する。
エ　その他の構成要件について
被告装置が本件特許発明１の構成要件Ｄ及びＥを充足することは，当事者間に争いがない。
オ　まとめ
以上によれば，被告装置は本件特許発明１の構成要件を充足し，その技術的範囲に属すると認められる。
２　争点２（被告装置の本件特許発明２の構成要件充足性）について本件特許発明２の特許請求の範囲の記載は「前記第一回転板の表面を回転中心から周縁に向かうに従って下がり傾斜にしたことを特徴とする請求項１の生海苔の異物分離除去装置。」というものである。
被告装置の回転盤10が「第一回転板」に該当することは，前記１(2)アで認定したとおりであり，当事者間に争いのない別紙物件目録の構成と本件特許発明２の内容とを対比すると，被告装置の回転盤10は回転軸11から周縁に向かって下がり傾斜を有しているから（当事者間に争いのない別紙物件目録の【図４】及び【図７】を参照），被告装置は本件特許発明２の構成要件を充足する。なお，被告は，本件特許発明１，２を通じ，被告装置は被告の有する特許発明（乙１，２）の実施品であり，当該特許発明は本件特許発明との間で利用関係に立つものではないことから，被告装置の製造販売等の行為は本件特許権を侵害しない旨主張する。しかし，被告装置が被告の上記特許発明の実施品であるとしても，当該特許発明が本件特許発明の利用発明である場合はもちろん，そうでない場合でも，被告装置が両発明のすべての構成要件を備えていれば，本件特許発明及び被告の特許発明の双方の技術的範囲に属することはあり得るところである。被告の主張は理由がない。
３　争点３（本件特許発明の明らかな無効理由の有無）について
(1)発明未完成に基づく無効理由について
被告は，本件特許発明の構成を前提とした場合に，生海苔がクリアランスを通過するには吸引ポンプ等の吸引手段により圧力差を加えることが必要であり，遠心力のみによって生海苔を異物と分離することは不可能である旨主張し，これを裏付けるものとして原告装置による実験の結果を撮影したビデオテープ等を証拠として提出しているので，被告の上記主張について検討する。
ア　前提となる事実
証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許発明において異物分離の対象としている生海苔は水とほぼ比重が等しく，実施例である異物分離装置中においては，混じり合った状態にあること（本件明細書の「生海苔混合液」ないし「混合液」がこれに該当する。），この混合液に含まれる異物のうち比重の大きなものについては遠心力の作用により生海苔から分離されることが，それぞれ認められる。
イ　被告による実験の結果
証拠（乙１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１３年５月１２日，吸引装置を備えた原告装置を用いて，吸引装置を用いない場合と用いた場合で生海苔の異物分離除去の効果が異なるかどうかを検証するための実験をしたこと，その実験条件は次のとおりであったことが認められる。(ア)　使用した装置　　　「ＣＦＷ－３７」型（「ＣＦＷ－３６」型と実質的に同一の構成を有するもの）


(イ)　使用した材料　　　水５０-に生海苔２００枚を混ぜた混合液（生海苔のサイズは切断板の孔を１０㎜とするもの）
(ウ)　クリアランスの幅　０.１５㎜
上記実験の結果（乙１２により認められる。）によれば，上記の原告装置を吸引装置を用いずに作動させた場合，生海苔の多くが分離されずに装置内に残存したが，他方で，クリアランスを通過した生海苔もある程度は存在したこと（被告は５％程度と主張している。），吸引装置を作動させた場合には，生海苔のほとんどがクリアランスを通過していることが，それぞれ認められる。
ウ原告による実験の結果
証拠（甲２４の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１３年４月２５日，原告装置を用いて，クリアランスの幅の大きさによって生海苔の異物分離除去の効果が異なるかどうかを検証するための実験をしたこと，その実験条件は次のとおりであったことが認められる。
(ア)　使用した装置　　　「ＣＦＷ－３７」型
(イ)　使用した材料　　　水８０に乾海苔１２０枚を溶かした混合液
(ウ)　クリアランス幅　　０.２㎜
上記実験の結果（甲２４の１）によれば，クリアランスの幅を０.２㎜に設定した場合，吸引装置を用いなくても生海苔がクリアランスを通過したこと，回転板を意図的に上昇させて３㎜の上下方向のクリアランスを形成した場合，吸引装置を用いなかったときでも水（ただし，生海苔を含まないもの）が大量に流出したことが，それぞれ認められる。
エ　検討
被告は，上記イ記載の条件で行われた実験の結果によれば，原告装置を吸引装置を用いないで作動させた場合に，異物分離除去の効果を奏さない旨主張する。この被告の主張は，吸引装置を備えた原告装置において，クリアランスの幅を０.２㎜に設定し，生海苔のサイズを通常の処理に用いられているものとして，かつ，吸引装置を作動させない場合に，ほぼ１００％の生海苔がクリアランスを通過することが必要であるという前提に立つものである。しかし，本件明細書の「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」には，クリアランスの幅を０.２㎜に設定すること，生海苔のサイズを通常の処理に用いられているものとすること等は何ら記載されていない。そもそも，本件特許発明は，前記１でみたとおり，回転板と環状枠板部との間のクリアランスによって生海苔と異物とを分離除去する構成自体に特徴を有するもので，クリアランスの幅等に何らかの限定を付したものではなく，本件特許発明を実施する際に，具体的には，特定の装置の設計や運転に当たり，具体的な数値，その他の付加的な装置等が適宜設定されるものである。そして，被告の主張によっても，５％程度の生海苔は水とともにクリアランスを通過しているのであるから，被告の実験の結果からは，せいぜい，被告の設定した条件では吸引装置を用いない場合に生海苔の異物分離除去に困難が生じるという事実が証明されるだけであり，このことから本件特許発明自体が未完成であることないし産業上利用できないことを認めることはできない。
かえって，原告の実験の結果によれば，海苔のサイズを適宜変更すれば，原告装置においてクリアランスの幅を０.２㎜に設定し，かつ吸引装置を作動させなくても，生海苔はクリアランスを十分に通過し，異物分離除去の効果を奏することが認められ，このことは，本件特許発明の特徴である遠心力が作用することを前提としても，生海苔が水とともに混合液の重力による圧力によってクリアランスを通過し，混合液タンクから流出することを意味するものである。以上によれば，本件特許発明においては，吸引手段を必須の要件としなくても，クリアランスと生海苔のサイズとの関連条件を適宜に選択すれば，生海苔は十分にクリアランスを通過することが可能であると考えられる。そして，前記アで認定したとおり，生海苔は水とほぼ同じ比重で混じり合っており，比重の大きな異物は，遠心力によって分離されるのであるから，上記のクリアランスと生海苔のサイズとの関係に加えて，回転板の回転数等についても適宜の条件を選択すれば，生海苔が水とともにクリアランスを通過するとともに，異物が分離され，吸引手段を必須の要件としなくても，本件特許発明の作用効果を奏するものと考えられる。
したがって，本件特許発明は未完成であるとも，産業上利用できないとも認めることはできない。被告の主張は理由がない。
(2)明細書の記載不備に基づく無効理由について
被告は「僅かなクリアランス」という要件にいう「僅かな」の程度，基準及び「第一回転板」の回転速度について本件明細書に開示がないとして，本件特許発明には明細書の記載不備の無効理由がある旨主張する。しかし，クリアランスの幅及び回転板の回転速度について，本件特許発明においては一律に定める必要があるものではなく，原料の状況，装置の他の箇所の状況等によって，さらには要求される異物分離の精度等との兼ね合いから，実際の装置の設計，運転状況の設定等に当たり，適宜クリアランスの幅を設定し，異物分離に必要な渦を形成できる回転速度を設定すれば足りるものである。したがって，これらの具体的数値等の開示がないとしても，本件明細書に当業者が容易に実施できる程度に発明の内容につき記載がされていないとはいえない。被告の主張は理由がない。
(3)まとめ
以上によれば，本件特許発明に明らかな無効理由が存在するとは認めることができないから，これらの特許権に基づく原告の権利行使が権利の濫用である旨の被告の主張は，理由がない。
そうすると，被告装置が本件特許発明１及び２の技術的範囲に属することは前記１，２で認定したとおりであるから，原告の被告装置の製造販売等の差止請求及び被告装置の廃棄請求は，いずれも理由がある。
４　争点４（原告の損害額）について
(1)特許法１０２条１項の立法趣旨


本件において，原告は，特許法１０２条１項に基づく損害賠償を請求しているので，この規定の立法趣旨等について昀初に述べる。特許法１０２条１項は，排他的独占権という特許権の本質に基づき，特許権を侵害する製品（以下「侵害品」ということがある。）と特許権者の製品（以下「権利者製品」ということがある。）が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定というべきである。すなわち，そもそも特許権は，技術を独占的に実施する権利であるから，当該技術を利用した製品は特許権者しか販売できないはずであって，特許発明の実施品は市場において代替性を欠くものとしてとらえられるべきであり，このような考え方に基づき侵害品と権利者製品とは市場において補完関係に立つという擬制の下に，同項は設けられたものである。このような立場からは，本項にいう「特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害された特許権に係る特許発明の実施品であることを要すると解すべきである。なぜなら，特許発明の実施品でないとすれば，そのような製品は侵害品と性能・効用において同一の製品と評価することができず，また，権利者以外の第三者も自由に販売できるものであるから，市場において侵害品と同等の物として補完関係に立つということができず，この規定を適用する前提を欠くからである。
そして，前述のように特許法１０２条１項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，同項にいう「実施の能力」については，これを侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造能力，販売能力をいうものと解することはできず，特許権者において，金融機関等から融資を受けて設備投資を行うなどして，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えている場合には，原則として，「実施の能力」を有するものと解するのが相当である（また，侵害者が侵害品を市場に大量に販売したことにより，特許権者が権利者製品の製造販売についての設備投資を差し控えざるを得ない場合があることを考慮すれば，同項にいう「実施の能力」を上記のように解さないと，特許権者の適切な救済に欠ける結果となろう。）。
次に，特許法１０２条１項はただし書において，侵害品の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものと規定しているが，前述のように本項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，侵害者の営業努力（具体的には，侵害者の広告等の営業努力，市場開発努力や，独自の販売形態，企業規模，ブランドイメージ等が侵害品の販売促進に寄与したこと，侵害品の販売価格が低廉であったこと，侵害品の性能が優れていたこと，侵害品において当該特許発明の実施部分以外に売上げに結び付く特徴が存在したこと等）や，市場に侵害品以外の代替品や競合品が存在したことなどをもって，同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当すると解することはできない。すなわち，特許法１０２条１項の適用に当たっては，権利者製品は，特許発明の実施品として特徴付けられているものであり，侵害品は，まさに当該特許発明の実施品である故をもって，市場において権利者の市場機会を奪うものとされているのである。言い換えれば，侵害者の販売する製品（侵害品）は，特許権者の特許権を侵害することによって初めて製品として存在することが可能となったものであり，当該特許発明の実施品であるからこそ，権利者製品と競合するものとして，市場において権利者製品を排除して取引者・需要者により購入されたのである。侵害品の販売に侵害者の営業努力等があずかっていたとしても，特許権者としては，仮に侵害品の販売期間と対応する期間内には不可能であるとしても，これに引き続く期間を併せれば侵害品の販売数量に対応する権利者製品を販売できたはずであり，仮に侵害品が他に独自の優れた特徴を有していたとしても，あくまでも特許発明の実施品としての特徴を備えていたからこそ，権利者製品と競合するものとしてこれを排除して取引者・需要者に購入されたというべきであり，侵害者が侵害品を低廉な価格で販売した（あるいは無償で配布した）としても，特許発明の実施品であったからこそ権利者製品を排除して取引者・需要者に入手されたものである。しかも，これらの場合には，いずれも，侵害品が取引者・需要者の手に渡った結果として，それと同数の権利者製品の需要が失われているのであるから，仮に，営業努力等により侵害者による侵害行為が急であったり，取引者・需要者において，侵害品を購入する動機として，特許発明の実施品であるという点に加えて，何らかの点（付加的機能や低価格）が存在したとしても，そのような事情は，特許権者の損害額を減額する理由とはならないというべきである。また，市場において侵害品以外に権利者製品と競合する代替品が存在していたとしても，侵害者は，そのような競合製品の存在にかかわらず，これとの競争の下で一定の数量の侵害品を販売し得たのであるから，権利者製品も特許発明の実施品という点で侵害品と同一の性能を有する以上，特許権者においても，同一の条件の下で，これと同一の数量の権利者製品の販売が可能であったというべきである。
このように，上記の各事情は，そもそも市場における侵害品と権利者製品との補完関係の擬制の下で特許法１０２条１項の規定を設けるに当たって捨象されたものであるから，これらの事情をもって「販売することができないとする事情」に該当するということはできないというべきである。
(2)本件における特許法１０２条１項の適用
ア　原告による本件特許発明の実施について
証拠（甲２１の１，２，甲２４の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，原告装置は，回転板の回転により生海苔と水の混合液がクリアランスを通過するとともに，異物が分離除去されるという作用効果を奏することが認められるから，本件特許発明の実施品であるということができる。
この点につき，被告は，原告装置は本件特許発明の構成に減圧吸引の構成を付加してはじめて異物分離の目的を達することができるものであるから，本件特許発明の実施品ではない旨主張する。しかし，前掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告装置，被告装置はいずれも吸引手段を備えているものの，原告装置は吸引ポンプ等の吸引手段がなくても本件特許発明の作用効果を奏することが認められる。吸引手段を備える方が高性能が発揮できるとしても，本件特許発明の関係ではそれは付加的な構成と評価するべきであるから，被告の主張は理由がない。
イ　原告の実施能力について


証拠（甲３３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は遅くとも平成９年秋ころから原告装置の販売を開始したこと，原告装置の販売数量は，平成９年度は６６台，平成１０年度は１８３台，平成１１年度は１６８台，平成１２年度は８２台であったこと，原告は自社工場の他，完成品を取り扱う会社，協力工場を数十社有していることが認められるから，少なくとも原告が原告装置の製造，販売を行うについて前記(1)の意味での潜在的能力を備えていたことは明らかである。被告は，原告には現実の販売数量の程度の実施能力しかない旨主張するが，被告のこの主張は，侵害品の販売時に対応する時期における具体的な製造能力，販売能力を要求するものであって，採用することができない。
ウ　法１０２条１項ただし書の事情について
前記(1)記載の「侵害品の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情」についての解釈によれば，前記第２の３(4)ア（被告の主張）欄(ウ)記載の事情は，被告装置の性能が優れていたこと，市場に被告装置以外の代替品や競合品が存在していたこと，被告の市場開発努力が被告装置の販売促進に寄与したことをいう趣旨であって，いずれも上記「販売することができないとする事情」には該当しないというべきである。
(3)被告の故意・過失
被告による被告装置の製造・販売等の行為は，原告の本件特許権を侵害するものであるから，被告はその侵害の行為につき過失があったものと推定されるところ（特許法１０３条），被告装置が被告の特許権等の実施品であるか否かにかかわらず，原告の本件特許発明の技術的範囲に属する製品を製造販売等する行為は本件特許権を侵害するものであるから，被告主張の被告の特許権等を実施したという事実は，上記推定を覆すに足る事情には当たらないというべきである。被告の主張は理由がない。
(4)被告装置の販売数量
弁論の全趣旨によれば，被告装置の販売数量は，次のとおりであると認められる。
平成１０年度　　Ｒタイプ６６０台
平成１１年度　　Ｒタイプ７７６台，Ｓタイプ６４台，ＳＳタイプ２台，
ＬＬタイプ１台
平成１２年度　　Ｒタイプ８５台，Ｓタイプ１０９台，ＳＳタイプ２２
台，ＬＬタイプ２台
合計　　　　　　１７２１台
これに対し，原告は，被告装置の販売台数は合計２１００台を下らない旨主張する。しかし，原告主張の販売台数は，主に海苔異物除去機の販売店での聞き取り調査に基づくものであって正確性を欠くものであるし，これを裏付けるものとして提出されているＣＫＤ株式会社の被告に対するモーターバルブの販売数量（甲３１）についても，このうち大荒ゴミ取り機用に販売された台数が客観的に明らかではないから，採用することができない。
(5)原告の利益額
ア　原告装置の単位数量当たりの利益の額
前記(1)のとおり，特許法１０２条１項にいう「実施の能力」が，必ずしも侵害品販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造販売能力を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける権利者製品の販売が，侵害品販売時に対応する時期におけるものにとどまらないことに照らせば，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」についても，侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な利益の額を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける販売時期を通じての平均的な利益額と解するのが相当であり，また，「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。そして，侵害品が大量に市場において販売されたことにより，これに対抗するために特許権者において権利者製品の販売価格を引き下げざるを得なかったような場合には，侵害行為がなかったならば本来維持することのできたはずの販売価格（値引き前の販売価格）を基準として，「単位数量当たりの利益の額」を算定することが許されるものと解するのが相当である。このように特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」が仮定的な金額であることを考慮すると，その金額は，厳密に算定できるものではなく，ある程度の概算額として算定される性質のものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，次のとおりである。
ア　原告装置の販売価格
証拠（甲２７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，原告装置「ＣＦＷ－３６」につき，平成１０年度の当初までは標準小売価格の２９０万円で販売した例もあったが，それ以後はこの価格の６５％（出荷価格Ａ）又は７０％（出荷価格Ｂ）で販売したこと，その割合は前者が０.６５，後者が０.３５であり，平均出荷価格は１９３万５７５０円であったこと，原告は，同じく「ＣＦ－３６」についても，標準小売価格を２００万円とし，販売店によってこの価格の６５％（出荷価格Ａ）又は７０％（出荷価格Ｂ）で販売していたこと，その割合は前者が０.６５，後者が０.３５であり，平均出荷価格は１３５万５０００円であったこと，がそれぞれ認められる。
被告は，「ＣＦＷ－３６」の平均出荷価格Ｂ（２０３万円）につき更に値引きをした例があること，被告装置が販売される前でも標準販売価格を下回る額で販売した例があることを指摘して，原告主張の販売価格は合理性を欠く旨主張する。


そこで検討するに，証拠（甲４０，４１，乙１９の２）によれば，原告は被告などによる侵害品の販売に対抗するため，「ＣＦＷ－３６」の標準小売価格を２９０万円から２７０万円に引き下げたため，既に標準小売価格２９０万円を前提にその７０％の価格（２０３万円）で販売していた業者に対して，２７０万円の７０％（１８９万円）との差額１４万円を返金した事例のあること，逆に被告装置の販売開始後でも前記平均出荷価格を上回る２５０万円で販売した事例のあることが認められる。そうすると，侵害品が大量に市場において販売されたことにより，これに対抗するために特許権者において権利者製品の販売価格を引き下げざるを得なかったような場合には，値引き前の販売価格を基準として，「単位数量当たりの利益の額」を算定することが許されることは前記のとおりであるから，この解釈によれば，原告主張の平均出荷価格Ａ，Ｂ自体が値引き後の販売価格と評価することができる。そして，この価格を下回る価格で販売された事例，上回る価格で販売された事例の双方があることは上記認定のとおりであるが，このうちの平均出荷価格を下回る価格で販売した実例が多数あるという事実を認めるに足りる証拠はない。さらに，平均出荷価格を下回る販売価格については，中古品や試験販売のため特別に値引きがされた可能性もある。以上によれば，原告は原告装置のそれぞれについて，少なくとも平均出荷価格に相当する販売価格で販売していたものと認められる。
イ　原告装置に係る経費
(ア)　製造原価
証拠（甲２７，２８の１ないし63，３８，３９）によれば，原告装置「ＣＦＷ－３６」の１台当たりの製造原価は９７万００５５円であること，同「ＣＦ－３６」の１台当たりの製造原価は９２万５７４３円であること，が認められる。
被告は，原告装置が被告装置に匹敵する性能を発揮するためには，より多くの製造原価を要する旨主張するが，原告装置の性能が明らかに被告装置に比べて劣ることを認めるに足りる証拠はないし，被告の主張を原告主張の製造原価は正確でない旨の主張であると善解しても，その理由のないことは明らかである。
(イ)　その他の経費
証拠（甲２７，３５の３）によれば，原告装置については，上記の製造原価の他に，輸送費や販売した機械の調整等を無料で行うサービスに要する費用がかかること，原告の経理処理上はこれに相当する経費を管理販売変動費として扱っており，具体的には原告装置「ＣＦＷ－３６」について粗利益の１３％を計上していること，原告装置「ＣＦ－３６」については，同「ＣＦＷ－３６」と兼ねて機械の調整等が行われるため上記のサポートサービス費用の負担率はそれよりも少なくなることがそれぞれ認められる。
そして，本件で原告が損害賠償を請求する期間を含む４５期から４８期まで（平成８年１０月１日から平成１２年９月３０日まで）の原告の決算書（甲３５の１～４）の内容等からすれば，原告装置を追加的に製造販売するために上記管理販売変動費以外の経費を要することがあるとしても，その追加的費用の額は全体として，原告装置「ＣＦＷ－３６」について粗利益の２０％，原告装置「ＣＦ－３６」について粗利益の１０％を超えることはないと認められる。そうすると，原告装置の追加的な販売に要する製造原価以外の経費の額は，原告装置「ＣＦＷ－３６」については１９万３１３８円を上回ることはなく，原告装置「ＣＦ－３６」については４万０９２５円を上回ることはないというべきである。
〔計算式〕
ＣＦＷ－３６　　（1,935,750－970,055）×0.2＝193,138ＣＦ－３６　　　（1,335,000－925,743）×0.1＝40,925
ウ　寄与率
被告は，原告装置が異物分離の効果を奏するのは専ら吸引手段を備えることによるのであるから，本件特許発明の寄与率は限定して評価するべきである旨主張する。
しかし，原告装置が吸引手段によらなくても本件特許発明の作用効果を奏することは前記第３の３(1)で認定したとおりである。そして，本件特許発明が回転板の回転により遠心力の作用によって異物を分離するという構成において画期的な発明であること（甲２により認められる。）に照らせば，原告装置の利益額中の本件特許発明の寄与率は，１００％と認めるのが相当である。
エ　原告装置の被告装置の対応関係等
弁論の全趣旨によれば，被告装置のうち，小型の「Ｓタイプ」及び「ＳＳタイプ」は，原告装置のうち回転板が１枚の「ＣＦ－３６」に対応し，被告装置の「Ｒタイプ」及び「ＬＬタイプ」は原告装置のうち回転板が２枚の「ＣＦＷ－３６」に，それぞれ対応するものと認められる。
原告は，このうち「ＬＬタイプ」については，「ＣＦＷ－３６」の２台分が対応する旨主張する。なるほど，弁論の全趣旨によれば，「ＬＬタイプ」の処理能力は１時間当たり１万６０００枚であり，原告装置にはこれに相当するような高度の処理能力を備えたものはないことが認められるが，被告装置「ＬＬタイプ」の購入者全員が同被告装置を処理能力の上限まで作動させているとは限らず，また，装置の設置のための面積や操作のために要する人員数等をも考慮すると，被告装置「ＬＬタイプ」１台が原告装置「ＣＦＷ－３６」２台に対応するものと直ちに認めることはできず，結局，被告装置「ＬＬタイプ」１台に対応するものとしては，同装置に昀も近い性能を有する「ＣＦＷ－３６」１台をもってこれに当たるものと認めるほかないと解される。
そして，前記アないしウに基づき原告装置の「単位数量当たりの利益の額」を計算すると，「ＣＦＷ－３６」の１台当たりの利益の額は７７万円を下らず，「ＣＦ－３６」の１台当たりの利益の額は３６万円を下らないから，この金額を上記の対応する被告装置の販売数量に乗じて，損害額を計算することになる。
(6)損害額のまとめ
ア　以上によれば，本件において，原告が被告に対し特許法１０２条１項に基づき請求することのできる損害賠償の額は，次のとおりである。
①　平成１０年度


平成１３年（行ケ）第３号　審決取消請求事件（平成１５年２月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社クリプトン
訴訟代理人弁理士　　　八　嶋　敬　市
被　　　　　　告　　　マクロビジョン・コーポレーション
訴訟代理人弁理士　　　伊　東　忠　彦
同　　　　　　　　　　湯　原　忠　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成９年審判第５４２２号事件について平成１２年１１月２２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，下記ア記載の特許（以下「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者，原告は，本件特許の無効審判請求人であり，その経緯は下記イのとおりである。
ア　特許第１９２５０９０号「ビデオ信号処理方法及び装置」
特許出願　昭和６１年４月１７日
（優先権主張，１９８５年（昭和６０年）４月１７日・米国）
設定登録　平成７年４月２５日
イ　平成　９年　４月　４日　無効審判請求（平成９年審判第５４２２号）平成１１年　４月３０日　本件特許を無効とする旨の審決同　　　年１０月　１日　被告が上記審決の取消しを求める取消訴訟を東京高等裁判所に提起（平成１１年（行ケ）第３２３号）同　　　年１１月　２日　被告による明細書の訂正審判請求（平成１１年審判第３９０８９号）
同　　　年１２月１７日　上記訂正を認める旨の審決
平成１２年　３月１２日　上記無効審決を取り消す旨の判決（そのころ同判決は確定し，特許庁に事件が再び係属）
同　　　年１１月２２日　無効審判請求を不成立とする旨の審決（以下単に「審決」という。）
同　　　年１２月１１日　原告への審決謄本送達
２　上記訂正後の特許請求の範囲に記載された本件発明の要旨（１）テレビジョン受像機上に標準的なカラー画像を生成すると共に満足なビデオテープ記録を妨げるように，同期パルスを含む帰線消去期間を持つビデオ信号を
処理する方法において，
処理されたビデオ信号の変更部分が前記テレビジョン受像機によって，表示されないような実質的な垂直帰線消去期間内の同期パルスの存在しない期間に，前記同期パルスに続き，所定順序の，各対が偽同期パルスと正パルスにより形成される，偽同期パルスと正パルスの複数の対を前記ビデオ信号に付加する工程を含み，ビデオテープレコーダの自動利得制御システムに，前記付加された前記複数のパルス対のうち偽同期パルスを同期パルスとして識別させ，続いてサンプルした正パルスのレベルに基づいて誤った自動利得制御をさせて，満足できないビデオテープ記録に帰着する利得補正を行わせることを特徴とするビデオ信号処理方法。（１２）テレビジョン受像機上に標準的なカラー画像を生成するが，それらの満足できるビデオテープ記録を妨げるように，同期パルスを含む帰線消去期間を持つビデオ信号を処理するためのビデオ信号処理装置において，
前記ビデオ信号を受けるための入力手段と，
前記入力手段に接続され，処理されたビデオ信号の変更部が前記テレビジョン受像機によって表示されないような実質的な垂直帰線消去期間内の同期パルスの存在しない期間に，前記ビデオ信号の前記同期パルスに続き，前記入力されたビデオ信号に，所定順序の，各対が偽同期パルスと正パルスにより形成される，偽同期パルスと正パルスの複数のパルス対を付加して，変更ビデオ信号として出力するビ
デオ信号変更手段と，
前記変更手段に接続され，前記変更ビデオ信号を前記テレビジョン受像機又
はビデオテープレコーダに出力する出力手段と，
を備え，前記テレビジョン受像機は前記変更ビデオ信号から満足できる品位の画像を生成するが，前記ビデオテープレコーダの自動利得制御システムは，前記付加された前記複数のパルス対のうち偽同期パルスを同期パルスとして識別し，続いてサンプルした正パルスのレベルに基づいて誤った自動利得制御を行い，前記変更ビデオ信号の満足できないビデオテープ記録に帰着する利得補正を生じることを特徴とするビデオ信号処理装置。
（以下，上記（１）記載の本件発明を「本件第１発明」，上記（１２）記載の本件発明を「本件第２発明」という。なお，その余の請求項は，本件第１，第２発明の実施態様項である。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明が，特開昭５３－７８８１９号公報（審判甲１・本訴甲４），特開昭５２－１１４３１３号公報（審判甲２・本訴甲５），特公昭５９－３５５５７号公報（審判甲３・本訴甲６），特開昭５７－２３３６６号公報（審判甲４・本訴甲７），特開昭５２－１２７２１３号公報（審判甲５・本訴甲８），特開昭５６－１６８４８０号公報（審判甲６・本訴甲９，以下「引用例」といい，その記載の発明を「引用発明」という。）及び特開昭５７－２１７９号公報（審判甲７・本訴甲１０）記載の各発明と同一でなく，また，これらの発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから，請求人（原告）の主張及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明と引用発明との相違点の認定を誤る（取消事由１）とともに，両者の相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）