平成１４年(ワ)第２６１７８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月３０日
判　　　　　　　決
当事者の表示　　　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告Ａに対し金２３０４万３４６２円，原告Ｂに対し金１６７５万７４０４円，原告Ｃに対し金２４４２万４７３２円，原告Ｄに対し金４３８万７９７４円，原告Ｅに対し金１３３７万９０９５円，原告Ｆに対し金１４４５万６１３３円，原告Ｇに対し金１２０５万８４３６円，原告Ｈに対し金８４２万１５０９円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも詩人ないし童話作家である。原告らは，別紙著作物目録記載の各著作物（以下「本件各著作物」という。）の著作権者であり，本件各著作物は，小学校の国語科検定教科書に掲載されている（弁論の全趣旨）。イ　被告社団法人日本図書教材協会（以下「被告協会」という。）は，学校において使用される図書教材類の出版を業とする教材出版社が加盟する社団法人であり，昭和３０年８月２８日に設立され（設立当時の名称は「日本図書教材直販協会」である。），昭和３３年８月１４日に文部大臣から社団法人としての認可を受けた。被告協会は，図書教材類に関する調査研究をなし，その質的向上及び出版倫理の高揚を図るとともに，会員相互の連絡研修を行い，もって学校教育の振興に寄与することを目的とする（定款４条）。被告協会は，図書教材類の質的向上に関する調査研究，図書教材の出版倫理の維持高揚，図書教材類に関する知識の啓蒙普及，会員相互の連絡研修に関する研究会及び講習会等の開催，関係官庁並びに関係業界との連絡協調，図書教材類出版事業の改善合理化に関する調査研究，機関紙の刊行その他被告協会の目的を達成するために必要な事業を行っている（定款５条）。
ウ　被告Ｉ（以下「被告Ｉ」という。）は，被告協会設立当初から事務局員として被告協会の運営に携わり，昭和３２年８月から事務局長，昭和３６年から昭和５９年まで常任理事，昭和５９年から現在まで専務理事の地位にある（甲１の９，乙５）。
(2)　訴外会社らの行為
ア　教材出版社である株式会社文溪堂，青葉出版株式会社，株式会社日本標準，株式会社教育同人社，株式会社新学社及び株式会社光文書院（以下，併せて「訴外会社ら」という。）は，少なくとも昭和５５年から平成１２年にかけて，小学校において使用される国語テスト（以下「本件各教材」という。）に，本件各著作物の一部を原告らの許諾なく複製し，これを出版した。イ　原告らは，平成１１年６月，東京地方裁判所に対し，訴外会社らを相手方として本件各教材の出版販売等の差止めの仮処分を申請するとともに，同月，訴外会社らを被告として本件各教材の制作販売の差止め及び損害賠償を請求する本案訴訟（同裁判所平成１１年（ワ）第１３６９１号）を提起した。東京地方裁判所は，同年１２月，上記仮処分申請を却下したが，これに対する抗告審である東京高等裁判所は，平成１２年９月，本件各教材の出版販売が著作権侵害に当たるとしてその差止めを命じる旨の決定をした。上記本案訴訟については，東京地方裁判所は，平成１５年３月２８日，原告らの訴外会社らに対する本件各教材の出版販売等の差止め及び損害賠償請求の一部を認容した（甲２１，弁論の全趣旨）。
(3)　訴外会社らと被告協会との関係
訴外会社らは，被告協会に加盟する正会員である。被告協会に加盟している教材出版社は，訴外会社らを含めて正会員が現在１９社あり，ほかに教科書準拠の学習教材に関する基本契約にのみ参加している教材出版社が５４社ある。このうち，前者の正会員は，小，中，高等学校で使用される図書教材，教具・材料及びソフトウエア等を発行する出版社であり，後者は，塾や家庭学習用の図書教材，ソフトウエア及び視聴覚教材等を発行し，正会員のような学校用の図書教材はほとんど発行していない。
被告協会の役員には，会長，副会長，専務理事，常任理事を含む理事及び監事がある。訴外会社らは，その代表者等の関係者がこれまで被告協会の副会長，常任理事を含む主要な役員に就任し，現在も株式会社文溪堂，青葉出版株式会社，株式会社教育同人社及び株式会社新学社の代表者が被告協会の理事であり，日本標準株式会社の代表者はその監事の地位にある（甲１の９，２の１，乙５）。
２　事案の概要
本件は，原告らが，被告らに対し，主位的に，被告らが訴外会社らに対し誤った説明，指導をしたことが著作権侵害行為の教唆，幇助に当たると主張し，予備的に，被告らの不作為により訴外会社らによる著作権侵害を招いたと主張して，民法７０９条，７１９条２項に基づき，損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　被告らの不法行為責任（民法７０９条，７１９条２項）の成否
ア　主位的主張について
被告らが訴外会社らに対し本件各著作物の本件各教材への複製は著作権法３２条１項所定の引用に当たるとの誤った説明，指導をしたことが，著作権侵害行為の教唆，幇助に当たるか。
イ　予備的主張について
被告らが訴外会社らに対する上記指導を改めなかったことが，不作為による不法行為を構成するか。
(2)　消滅時効の成否
(3)　損害の発生及び数額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（誤った説明，指導による不法行為の成否）について
〔原告らの主張〕
(1)　被告協会の訴外会社らに対する説明，指導


被告協会は，昭和４３年ころから平成１２年ころまでの間，被告協会に加盟する訴外会社らに対して，以下のア又はイのような方法で，教材の制作に当たっての教科書掲載作品の利用方法を説明，指導してきた。ア　特に「教科書を参考として作成するテスト，ワークなどの編集上の注意について」と題する文書をはじめとする文書等での連絡。イ　特に，昭和４７年６月ころから平成１１年ころまでに開催された小学校部会の編集部長会及び編集者研修会並びに平成１０年ないし平成１１年ころ開催された裁判対策全体会をはじめとする被告Ｉらを講師とする講習会などでの説明。被告協会の説明，指導の内容は，①　教科書掲載作品を本件各教材に複製することは適法引用に当たる，②　教科書会社への謝金の支払により作品の著作権者に関する権利処理は一切不要である，③　教科書掲載作品の分量の３０％の範囲内の複製であれば，著作者の許諾も使用料の支払も不要である，というものであった。
そして，このような説明，指導の方針は，被告協会の著作権等検討委員会，理事会，総会などで討議され，その内容が決定されたものである（甲３）。
(2)　被告協会の説明，指導内容の誤り
しかし，訴外会社らの発行する本件各教材における本件各著作物の利用は，少なくとも，適法引用の一要件である引用著作物と被引用著作物とが主従関係にあることの要件を充たすものではなく，適法引用には当たらない。また，教科書会社との合意は，原告ら教科書掲載作品の著作権者の権利処理に関するものではないから，教科書会社との合意及びそれに基づく謝金の支払によって，作品の著作権者に関する権利処理が不要になる理由はない。
(3)　被告らの説明，指導と訴外会社らによる著作権侵害との因果関係訴外会社らは，教科書に掲載された本件各著作物を原告らに無断で複製し，原告らの著作権を侵害した。この著作権侵害行為は，被告協会による上記説明，指導を受け，訴外会社らがこれに従った結果行われたものであり，被告らの説明，指導と訴外会社らの出版行為により生じた原告らの損害との間には因果関係がある。
(4)　被告らの著作権侵害の教唆ないし幇助
ア　本件各教材に教科書掲載作品を複製して利用することは著作権侵害に当たらず適法である旨の被告らによる訴外会社らに対する説明，指導は，訴外会社らによる著作権侵害行為の意思決定をさせるものであって，教唆に当たる。イ　また，前記説明，指導は，訴外会社らによる著作権侵害行為を，それが適法である旨の誤った情報を提供することによって，少なくとも意思決定を容易ならしめる行為であって，幇助に当たる。
すなわち，被告協会は，国語教材を発行する教材出版社の大多数が加盟する業界団体であり，被告協会が作品の無断複製が適法であると説明，指導すれば，その構成員である教材出版社各社が共同歩調をとることがほぼ確実になるという重大な意味を有する。したがって，上記説明，指導を受けた訴外会社らは，他社の処理も同様であるとの安心の下に，著作権侵害行為に及ぶことが可能となったのである。
(5)　被告らの故意，過失
本件各著作物の本件各教材への複製は適法引用とは認められず，教科書会社を通じての原告らの利用許諾の事実もない。したがって，被告らの訴外会社らに対する説明，指導は，虚偽又は誤った法解釈ないし事実認識に基づくものであって，こうした説明，指導により訴外会社らによる著作権侵害行為を主導した被告らには，その著作権侵害についての故意又は過失がある。
〔被告らの主張〕
(1)　原告らの主張は，不法行為の日時，場所，行為の具体的態様，訴外会社らによる著作権侵害行為及び損害の発生との各因果関係に関する具体的主張を欠き，主張自体失当である。
(2)原告らの主張する事実を総合すると，むしろ被告協会又は訴外会社らが長期間にわたり掲載作品の著作権者との権利処理の必要性に思い至らなかった事情が明らかになるのであり，被告らが意図的・積極的に著作権者の許諾は不要であるとの立場をとり，教材出版社業界としての処理方針を指導していたということはできない。
２　争点(1)イ（不作為による不法行為の成否）について
〔原告らの主張〕
(1)　被告らは，昭和４３年１２月１３日の教科書会社各社と教材出版社各社との間の合意に際し，被告協会加盟の訴外会社らに対し，上記合意に基づく被告協会を通じて教科書会社の団体である教学図書協会に対する謝金の支払を行えば，作品の著作権者に関する権利処理は不要である旨の説明，指導を行った。また，被告らは，同時期ころまでに，被告協会加盟の訴外会社らに対し，国語教科書に掲載された作品を本件各教材のような教材に利用するに際しては，旧著作権法（明治３２年３月４日法律第３９号。以下「旧著作権法」という。）３０条１項第２所定の節録引用として許容される旨の説明，指導を行った。
(2)　被告らは，業界団体として積極的に教材作成に際しての著作権の権利処理についての研究会を開催する等し，加盟する訴外会社らに対し，いったんこうした説明，指導するという先行行為を行った以上は，その説明，指導の内容に誤りがないか，適宜専門家の指導を受ける等して確認し，それが誤りであれば速やかに訂正し，正しい説明，指導を行う等して，被告らの誤った説明，指導に従った訴外会社らの教材制作により，教科書掲載作品の原著作権者の権利を侵害することのないよう適切な措置を行うべき条理上の作為義務があった。


(3)　しかし，被告らは，①　引用に関する規定を含む昭和４６年の著作権法改正の際，②　昭和５１年に，教学図書協会との上記合意の改訂及び引用の基準の合意をした際，③　昭和５６年１１月ころに，教科書の著作者である大学教授らからの仮処分命令申立事件等の法的紛争があった際，④　昭和５８年に，音楽著作権者である社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）から音楽教材についての権利主張がされた際，⑤　平成３年ころからの日本写真家協会との交渉の際，⑥　平成７年ないし平成８年ころから，被告協会の処理方針を疑問視する加盟教材出版社からの意見が提出された際，⑦　平成９年１２月に，株式会社タトル・モリ　エージェンシー及び日本ビジュアル著作権協会から，被告協会の主要な加盟者である教材出版社が質問状の送付を受けた際，また，それに先立ち同教材出版社の内部監査で弁護士から権利処理に問題がある旨の指摘を受けた際（甲６の１及び２），⑧　平成１１年５月２４日に，原告らを含む著作権者らから，被告協会の主要な加盟社である訴外会社らが著作権侵害の警告を受けた際（甲２０の１及び２），以上の各機会において，従来の説明，指導の内容を見直すべきであったにもかかわらず，上記作為義務を怠り，自ら行った説明，指導の内容に問題がなかったか否かの適切な確認を行わず，従前の誤った内容の説明，指導を改めることなく，訴外会社らによる本件各教材による著作権侵害を招いたものである。よって，被告らは，民法７０９条，７１９条に基づき，不法行為による損害賠償責任を負う。
〔被告らの主張〕
(1)　原告らの主張は，不作為の不法行為の成立要件としての作為義務に関する具体的主張を欠き，いかなる根拠により作為義務が命じられるかも明らかにしておらず，主張自体失当である。なお，我が国の民法は，不法行為の被害者のための救済方法として，金銭賠償を原則とし，加害者に対し被害者の損害状態を消去するために金銭給付以外の特定的な作為や不作為を命じることは，特別に法令で定めた場合又は関係者に特約がある場合に限定されている。しかし，特定的救済が法令で定められている場合でも，これらの原状回復処分は，被害者の請求があった場合に限って，裁判所が，具体的事情の下で命ずるものであり，法令の定めが直ちに加害者の作為義務を構成するものではない。
(2)　被告らが昭和４３年１２月までに作品の著作権者に関する権利処理は不要である旨の説明，指導を行ったとの事実はない。仮に，この事実が認められるとしても，被告らは，業界団体及びその役員が加盟各社に対し著作権処理の一般的基準を内部的に説明，指導したにすぎず，団体外の特定の作品の著作権者に直接向けて説明，指導したわけではないから，説明，指導の内容に何らかの誤りがあったとしても，昭和４３年１２月までの時点における特定の作品の著作権者に対する不法行為を構成するものではない。また，我が国の法制上，一般に不法行為者は原状回復義務を負うものではないから，仮に，被告らの行為が作品の著作権者に対する不法行為となる余地があるとしても，以後被告らは作品の著作権者に対して原状回復に関する作為義務を負うものではなく，ましてその不履行が新たな不作為の不法行為となるものでもない。
３　争点(2)（消滅時効の成否）について
〔被告らの主張〕
原状回復を行うことは広義の損害賠償行為であり，第一次不法行為によって発生する義務であるから，原状回復を行わないことが第一次不法行為とは別個の第二次不法行為となるものではなく，原状回復請求権は第一次不法行為の時効完成時に消滅するものと解される。
そうすると，仮に被告らが昭和４３年１２月までに行った説明，指導が誤ったものであるのに被告らが訂正義務を履行しなかったとしても，その不履行を理由とする原告らの損害賠償請求権は，遅くとも，被告らが昭和４３年１２月までに行った説明，指導から２０年が経過した昭和６３年１２月末日までに消滅している。よって，被告らは民法７２４条の消滅時効を援用する。
〔原告らの主張〕
被告らの訴外会社らに対する誤った指導，説明行為は，被告らの作為義務を根拠づける先行行為にすぎず，それ自体が不法行為というわけではない。被告らの不法行為は，訴外会社らに対して行った説明，指導の内容に誤りがないか否かを適宜確認し，それが誤りであれば速やかに訂正し，正しい指導，説明を行う等して，被告らの誤った指導，説明に従った訴外会社らの教材制作により，原告らの権利を侵害することのないように適切な措置を行う義務があり，また，たびたび従来の指導，説明の内容を見直す機会があったにもかかわらず，それを行うことなく漫然と教材出版社らによる著作権侵害行為を招いたという不作為によるものである。被告らは，上記不作為の時点ではなく，上記先行行為の時点をもって「不法行為ノ時」（民法７２４条）と理解し，それに基づいて損害賠償請求権の時効消滅を主張するものであるが，先行行為自体が不法行為というわけではないから，被告らの主張は誤りである。
４　争点(3)（損害の発生及び数額）について
〔原告らの主張〕
(1)　著作権（複製権）侵害による財産的損害
ア　著作権法１１４条２項に基づく主張（主位的主張）著作権法１１４条２項は，侵害者が侵害行為により得た利益額は権利者の損害額と推定する旨規定し，権利者は，損害額の計算方法につき同条１項と２項を任意に選択して主張することができる。同条項の適用に当たっては，文言上要件として規定されておらず，またこれを要件とする同条項の適用場面を著しく制限する結果となる「著作権者が自らその権利を用いて事業を行っている」などの要件を考慮すべきではない。したがって，同項により，訴外会社らが原告らの本件各著作物に対する著作権を侵害したことによって得た利益額が原告らの損害と推定され，かかる損害は，被告らと訴外会社らとの共同不法行為によるものであるから，被告らにも損害賠償責任がある。
損害額は，「教材価格×採択部数（本件各教材が実際に各小学校において採用され購入対象となった部数）×教材出版社の利益率（４０％）×作品掲載率（本件各教材の総枚数中本件各著作物が掲載されている枚数の割合）」によるのが相当である。


イ　著作権法１１４条１項に基づく主張（予備的主張１）(ア)　著作権法１１４条１項の要件は，文言上，特許法１０２条１項の要件と全く同一であるが，その適用要件を検討する場合には，著作権と特許権の違いを踏まえた上で慎重な判断がされるべきである。すなわち，登録を要件とする特許権とは異なり，著作権は，著作物を創作したその時点で発生するため，必ずしも販売を具体的に実現する意図が明確でない場合があり得るし，著作権の侵害の態様は多種多様であることから，特許権よりも，より多くの侵害の危険にさらされているといえる。したがって，「侵害の行為がなければ権利者が販売することができた物」の要件について，侵害品との代替性をあまりに厳格にとらえることは，侵害を受けた権利者の損害の立証を容易にしようとした同条項の趣旨からも，また侵害を受けやすい著作権たる権利の性質上も妥当でない。同条項は，侵害者の製品に対応した正規品の販売が阻害されたとみなすことにより，正規品の販売利益を基準とした損害の計算を可能としたもので，同条項の趣旨は，侵害品と補完関係にある正規品を権利者が販売する可能性が抽象的にでも存在すれば，正規品の販売利益により損害の計算を認めるものと解釈すべきである。
そこで，同条項を適用した場合，「侵害の行為がなければ販売できた物」については，少なくとも本件各教材と同種類の教材を意味することとなる。また，本件においては，従来原告らは，本件各教材のような教材に作品の使用を許諾したことがなかったのであるから，単行本の販売によって得られた利益を本件各教材と同種の教材の販売によって得られるように教材の価格を設定するとみるのが相当である。また，譲渡数量については，本件のような複製権侵害の場合には，著作物を複製された数量を基準に算出するのが相当である。したがって，損害額の算出は，「単行本価格（本件各教材に複製された本件各著作物が収録された単行本の価格）×印刷部数（本件各教材の印刷された部数）×全体比率（単行本中の本件各著作物が掲載されている割合）×印税率（単行本）」によるのが相当である。また，この場合，原告らは，著作物の学習教材への複製使用を許諾するに当たり，１年分の使用料の額が１使用当たり１万円に満たない場合は，これを１万円とする使用料の昀低限度額を定めているので，昀低額は１万円とすべきである。
(イ)　なお，採択部数のみが明らかな年度については，採択部数には見本用，教師用，予備用，製造過程において生じる余剰部数等は含まれておらず，実際の印刷部数は採択部数の概ね１．２倍であることから，採択部数の１．２倍を印刷部数と推認するのが相当である。また，これら印刷部数，採択部数ともに明らかでない年度については，昭和５５年度から昭和６３年度までの各年度の学年ごと，教科書会社ごとの教科書発行部数に，平成３年度の各教科書の発行部数に対する本件各教材の教材出版社ごとのシェア（教材比率欄）を乗じ，採択部数を算出し，印刷部数はその１．２倍として算出するのが相当である。
ウ　著作権法１１４条３項に基づく主張（予備的主張２）著作権法１１４条３項に基づき使用料相当額の算出を行う場合でも，原告らが本件各著作物の複製を認めてきた単行本の価格を基準とすべきである。被告らが，著作権者の権利処理を行うことなく無断で作品を複製し作成してきた故に低廉な価格での販売が可能であった本件各教材の価格に原告らが拘束される理由はなく，本件各教材の価格は損害額算定の一般的な基準とはなり得ない。原告らにおいては，本件著作権侵害行為が行われた当時，かかる違法な使用形態を全く知らず，したがって，本件各教材に作品の使用を許諾することは全く想定していなかったのであり，原則として複製を認めてきた単行本の価格を基準とするのが相当である。損害額の計算方法は，上記イ(ア)と同様である。
(2)　著作権（複製権）侵害に対する慰謝料
ア　原告らは，本件各著作物を，本件各教材に複製することを訴外会社らに対して許諾する意思を全く有しておらず，このことは被告らも知っていたにもかかわらず，被告らは，適法引用ないし謝金で処理済みとの独自の見解に固執し，本件各著作物を無許諾で本件各教材に複製できるなどの説明，指導を行うなどして，本件各著作物を本件各教材に無断で複製させ，原告らの著作権を侵害した。イ　原告らは，その使用を許諾していないにもかかわらず，長年にわたり本件各著作物を本件各教材に複製されたことにより，多大な精神的苦痛を被っているが，かかる著作権侵害が行われた場合における慰謝料の算定に際しては，著作物の性質，侵害の態様，侵害後の対応，権利者の主観的事情等を総合的に評価して，社会的に相当と認められる額を判断すべきである。
ウ(ア)　本件各著作物は，いずれも詩ないし童話であって，著作者である原告らの人格的要素を色濃く反映した文芸作品であり，何人に著作物の利用を許諾するかを決定する自由を特に尊重すべき性質の著作物である。(イ)　被告らによる本件各著作物に関する著作権侵害行為は，適法引用との独自の理解による過去５０年以上にわたる著作物の無断複製行為の一部として長年継続されてきたものであり，また，かかる著作権侵害行為により訴外会社ら及び被告らは莫大な経済的利益を手中にしてきた。また，単なる無断複製にとどまらず，その際に多くの同一性保持権侵害及び氏名表示権侵害といった著作者人格権侵害を伴っているものであり，その侵害態様は著しく悪質である。(ウ)　被告ら及び訴外会社らによる著作権侵害行為は，学校現場という限られた社会で行われてきたため，原告らはその事実を近時に至るまで知る由がなかったが，かかる事実を知った後直ちにその中止を求め，本件訴訟提起，仮処分命令申立て等の行い得る限りの必要な措置をとったにもかかわらず，被告ら及び訴外会社らは，適法引用などの独自の主張に固執して，かかる行為の違法性を否定し，無断複製行為を継続してきたものであり，原告らによる侵害行為発見後の対応にも全く誠意が見られない。
(エ)　原告らは，いずれも日本を代表する詩人，童話作家であり，また本件各著作物が，いずれも原告らの代表作であるにとどまらず，現代における我が国の文芸作品を代表するものとして社会的に高い評価を受けた作品であることは，それが小学生用国語教科書に長年掲載されてきたことからも明らかであって，原告らの本件各著作物に対する思い入れは並々ならぬものがある。(オ)　原告らが訴外会社らに対し，法的手段に訴えなければ，被告ら及び訴外会社らはこれまで継続してきた著作権侵害行為をやめなかったことは明らかであり，かかる訴訟提起のために原告ら及びその関係者が費やした労力は多大なものがある。


エ　以上の本件における著作権侵害行為により原告らが被った精神的苦痛は著しく，それを慰謝する慰謝料としては，少なくともこれら著作権侵害行為により原告らが被った財産的損害の額と同額とするのが相当である。
(3)　弁護士費用
原告らは，被告らに対する本件訴訟の提起を余儀なくされたところ，本件における弁護士費用は，少なくとも原告らの被った損害（著作権侵害による財産的損害及び慰謝料の合計額）の１０％を下らない。
(4)　原告らの損害額
原告らは，訴外会社らによる著作権侵害行為により，著作権侵害による財産的損害，慰謝料及び弁護士費用として，別紙損害集計表記載の額の損害を被った。
(5)　遅延損害金の起算点
本件各教材は，それが使用される小学校の年度ごとに作成されるものであるから，各年度分の教材は，それぞれ少なくとも当該年度の昀終日までには作成され，その過程で原告らの著作権を侵害する不法行為が行われていることは明らかである。したがって，本件において，被告らの著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権は，各年度における教材分につき，遅くとも当該年度の昀終日（ただし，平成１２年度分については２学期の昀終日）までには発生しており，遅延損害金も同時点から起算される。
(6)　請求額
原告らは，被告らの不法行為によって被った損害として，上記(4)のうちの次の額及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の損害金を一部請求として請求する。
ア　原告Ａ　　　　　　　　　　２３０４万３４６２円イ　原告Ｂ　　　　　　　　　　１６７５万７４０４円ウ　原告Ｃ　　　　　　　　　　２４４２万４７３２円エ　原告Ｄ　　　　　　　　　　　４３８万７９７４円オ　原告Ｅ　　　　　　　　　　１３３７万９０９５円カ　原告Ｆ                    １４４５万６１３３円キ　原告Ｇ　　　　　　　　　　１２０５万８４３６円ク　原告Ｈ　　　　　　　　　　　８４２万１５０９円
〔被告らの主張〕
争う。
第４　当裁判所の判断
１　上記争いのない事実等並びに証拠（甲１の１ないし９，２の１ないし３，３，６の１及び２，７ないし１６，１７の１ないし７，１９ないし２１，乙１ないし５，６の２ないし８，７の１ないし３，７の５ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　教科書会社である中教出版株式会社外９社は，昭和２５年７月，東京地方裁判所に対し，教科書の内容についての解説，解答，翻訳及び翻案等を行う自習書等を発行する出版社（以下「自習書出版社」という。）を被告として，上記教科書会社に無断で自習書及び英習字帳等を発行出版したことを理由として，偽作禁止等を請求する訴訟を提起した。昭和２７年９月２日，同裁判所において，自習書出版社が上記教科書会社の著作権及び出版権を無視したことを陳謝すること並びに上記教科書会社に対し処理費を支払うこと等を内容とする訴訟上の和解が成立した（乙７の１）。
そして，上記訴訟上の和解をふまえ，同年１０月１０日，教科書会社の団体である教科書懇話会と自習書出版社の団体である自習書協会との間で，自習書の発行については，教科書を全面的に複製し，又はその解説，解答のみになっていることから，教科書会社の許諾を受け処理費を自習書出版社が支払うこと等を内容とする協定を締結した。その際，英習字帳の取扱いについては除外されていたので，その後，教科書懇話会と自習書協会との間で，英習字帳については，教科書会社の許諾は受けずに自習書出版社が発行することとし，その代わり処理費という名目で一定の金銭を支払う旨の合意が成立した（甲１１）。
(2)　昭和２９年に文部省（当時）の学習指導要領が変わり，教科書に準拠したワーク，ドリル及びテスト等の図書教材が上記自習書出版社とは別の教材出版社から発行されることとなった。これらの図書教材は，教科書全体の順序，配列，構成を追いながら，教科書に掲載された文学作品や図画の全部又は一部を引用して作成されたものであった。そこで，上記教科書懇話会と自習書協会の中に新たに作られたテスト部会に参加した教材出版社との間で協議が行われ，前記英習字帳の取扱いにならい，教材出版社が教科書会社に処理費という名目で一定の金銭を支払うことで合意し，以後毎年覚書を更新し，処理費が支払われた（甲３，１２）。(3)　昭和３６年５月１０日，教科書会社の団体である自習書対策会と自習書出版社の団体である自習書協会との間で，教科書を対象とする自習書，ワーク・テスト類の出版に関し，自習書協会が自習書対策協会に処理費を支払うこと等を内容とする覚書を締結した（甲８，乙５）。
(4)　昭和３０年に設立された被告協会は，昭和３８年６月７日，加盟する教材出版社の編集者を集めて講習会を開催し，上記講習会においては，Ｊ著作権課長が旧著作権法改正の方針について講演したり，被告協会の顧問弁護士であるＫ弁護士（以下「Ｋ弁護士」という。）が図書教材の出版権，著作権及び教科書と準拠教材作成についての法的解釈や，教科書に準拠した教材作りの基本原則等について講習を行い，教材出版社らが著作権に関する理解を深めた。Ｋ弁護士は，もと内務省の著作権課において昭和９年の旧著作権法改正を手がけた人物であり，「教科書と補助教材との関係」（乙１）と題する講習において，次のように述べている。


ア　「教科書は１つの編集著作物であるから，著作権法第１４条の規定により，編集物全体の著作権は編集者に属するが，各個の著作物の著作権はその著作者に属する。編集物たる教科書全体から見れば一部の引用であっても，各個の著作物から見てその全部複製に該当するならば，その著作者の許諾がなければ，複製ができない。」，「教科書に登載の文章が，短いながらもそれだけで完結している著作でありとすると，これをテストに引用して来ると，その著作物を丸々全部複製したこととなる場合がある。（中略）それならばこのような場合は，予めその個々の著作物の原著作者の許諾を得なければテストに引用して出題に利用できないこととなるのであろうか。この問題は次のようにも考えられる。外国語の編集著作物を翻訳する場合において，その編集著作物全体を翻訳するのであれば，編集著作物全部としての著作権は編集者に属するから（著作権法第１４条参照）編集者の許諾さえ得ればよいのであって，個々の著作物の著作者の許諾を受ける必要がない。これと同一筆法で，教科書という編集著作物の全部のテストを作るのであるから，テスト作成のために必要である限りは，そのうちに完結著作物があったとしても，その原著作者の許諾を必要としないのではないか。しかし，このように解釈することは，異説も出るおそれがあるので，本件に該当する場合は，当該著作物の原著作者の許諾を得ておいた方が無難である。」。
イ　「教科書に登載されている文が，原著作物からの一部引用であって，しかも教科書には原著作者の作者名も掲げてあるような場合において，その一部のうちの又一部をテストに引用（孫引用）するとなると，原著作者との関係はどうなるか。」との問題に対し，「教科書がすでに原著作物の一部を引用しているのであり，テストはその一部のまた一部をテスト問題用として引用するのであるから，著作権法３０条のいわゆる適法引用に該当して偽作とはならない。」。(5)　教科書会社である日本書籍株式会社外６社は，昭和４０年３月，東京地方裁判所に対し，被告協会主導のもとに同年に設立された図書教材出版社である日本教育図書出版株式会社を債務者として，同社が出版発行する教科書準拠の家庭学習用ワークブック「毎日の国語の勉強」等の学習書が，上記債権者らの教科書に係る著作権ないし出版権を侵害すると主張して，偽作物発売頒布禁止仮処分命令を申し立てた。同裁判所は，同年７月２３日，国語教科書に準拠して作られた上記学習書について，いずれも旧著作権法にいう節録引用に当たり，国語教科書に掲載された作品の著作権を侵害していないということを理由に上記申立てを却下した。これに対し，上記債権者らは，東京高等裁判所に抗告するとともに，昭和４３年２月に東京地方検察庁に告訴した（乙５）。
(6)　教科書会社の学校図書株式会社は，昭和４２年８月，東京地方裁判所に対し，教材出版社である株式会社光文書院を被告として，国語教科書に準拠した国語テストが著作権を侵害するとして，損害賠償請求訴訟を提起した。昭和４３年１２月１３日，上記訴訟当事者のほか，教学図書協会（教科書会社の任意団体）側として教科書会社１５社，及び被告協会側として教材出版社１７社が参加して，訴訟上の和解が成立した。その内容は，①　教科書を利用したテスト用紙及びワークブック類の出版については，教科書会社の許諾を必要としないこと，②　教材出版社は，教科書に準拠した図書教材を発行したことについては，毎年一定の礼金を支払うこと，③　昭和４４年度以降の図書教材出版の際の条件は，両者の協議によって定めることというものであった。
教学図書協会と被告協会とは，昭和４５年１月２２日，上記和解の趣旨に基づき，教科書を参考にして作成した教材としてテスト，ワーク，ドリル，プリント，学習帳，書き方等を対象とすること，上記和解に参加した被告協会に加盟する教材出版社は，教科書利用の謝金を支払うこと等を内容とする基本契約を締結した。その後，平成１１年まで３年ごとに契約が更改され，教材出版社は，この合意に基づき，礼金を支払い続けた（甲１１，乙５，６の２）。(7)　昭和４６年１月の現行著作権法施行を契機に，教科書や副読本，図書教材の中に掲載，引用する著作物の権利保護，使用料の問題が権利者である著作者団体（日本児童文学者協会，児童文芸家協会，文芸家協会，日本文芸著作権保護同盟）から提起された。これに対し，使用者団体である教科書協会，教学図書協会及び被告協会が折衝に当たった（乙５）。
なお，現行著作権法施行により，引用に関する規定が旧著作権法の「節録引用」から「引用」に変わったことに伴い，被告らは，Ｋ弁護士から「節録引用」の解釈は現行法でも同様であり，適法引用であるとの話を聞いた（甲３）。(8)　教科書会社である株式会社三省堂は，昭和４７年５月，被告協会の会員が発行する中学用テストが教科書に対する著作権を侵害していると主張して名古屋地方検察庁に告訴した。これを契機に，被告協会は，「教科書を参考として作成するテスト，ワークなどの編集上の注意について」と題する書面を作成して教科書に対する著作者の権利を侵害しない教材作りの指針を示した。また，同年６月には編集者研究会を開催し，図書教材作りの基本的な態度と教科書を参考とする図書教材作りについて被告Ｉを講師として研究会を行った（甲１の７，乙５）。(9)　著作者団体である社団法人日本文藝家協会は，昭和５０年１月，教科書会社及び教材出版社に対し，副読本に使用する文芸著作物の著作権について取決めをしたい旨申し入れた。そこで，被告協会，日本書籍出版協会及び教科書協会が折衝に当たり，４％の著作権料を支払うことで合意した。その後，被告協会は，昭和５１年２月に日本文芸著作権保護同盟のＬ前事務局長を招いて研究会を開くなど，今後の副読本，教材作成に新しいルールをもって当たるように具体的な指導を行った。なお，ここでいう副読本は，学校においてほとんど教科書と同じように使われていたものである（乙５）。
(10)　被告協会と教学図書協会は，昭和５１年２月２６日，上記(6)認定の昭和４３年の訴訟上の和解の趣旨により，基本契約を更改し，①　教材出版社が被告協会を通じて教学図書協会に謝金を支払うこと，②　教材とする学校の対象を小，中学校から高校まで広げること，③　教材の対象も出版教材に合わせてレコード，フィルム及びＶＴＲ等の視聴覚教材にまで広げること等が定められた（甲１１，乙５）。
この際，両者の間で教科書に掲載された文学作品の教材への引用率が議論され，その結果，教材出版社が上記文学作品の３分の１又は３０％まで使っても教科書会社はクレームをつけないが，これを超えたものについては，両者で協議し，教材出版社が一定のペナルティを「特別謝金」として教科書会社に支払うこととした（甲１２）。


以上について，被告らは，被告協会に加盟する教材出版社に対し，上記教科書の引用率につき文書や編集者会議等で注意した（甲３，１２）。(11)　中学校英語教科書「トータル・イングリッシュ」の著作者である昭和女子大学教授らは，昭和５６年１１月ころ，被告協会に加盟する暁教育図書株式会社及び株式会社精華堂を債務者として，両社が出版している教科書準拠教材「新・英語ワーク」及び「英語の基本学習」の作成は上記教科書の複製，翻案に当たり著作権侵害であると主張して上記各教材の出版差止めの仮処分を申請した。これに対し，両社は，上記大学教授らに対し，出版差止請求権の不存在確認訴訟を提起した。この際，被告協会は，図書教材センターとともに両社の補助参加人として上記訴訟に参加したが（甲１３），同事件は，昭和５７年４月，和解により終了した（乙５）。
なお，これを報道した同月３０日発行の朝日新聞朝刊の記事には，「教科書の著作権をめぐる教科書会社と教材出版社の争いは以前にもあったが，被告協会の話では４３年に和解が成立。現在は教学図書協会と被告協会との間で，教科書の利用や謝金の支払について契約がまとまり，慣行となっているという。」との記事に続いて，文化庁著作権課の話として「また，著作権法にはとくに教科書についての規定はないから，他の著作物と同じ保護を受けるべきだとの考え方にも一理ある。しかし，著作権法は骨格的なことしか書いていないので，法の趣旨にもとらない形で，業界の公正妥当な慣行がつくられているなら，それはそれでよいと思う。」との記事が掲載されている（甲８，１３）。
(12)　昭和５８年３月，ＪＡＳＲＡＣから教材出版社に対し，テストやワークに使用した音楽（詩や曲の利用）の著作権料を支払うようにとの申入れがあった。これに対し，被告協会は，教材出版社各社の編集者を集めて研究，検討の上，同年１２月，ＪＡＳＲＡＣに対し，曲や歌詞の一部の引用は適法引用に当たるとの主張を内容とする見解書を提出した（乙５）。
その後，被告協会は，ＪＡＳＲＡＣとの間で，平成４年３月３１日，被告協会に加盟する教材出版社は，ＪＡＳＲＡＣの管理する音楽著作物を音楽ワークブックに使用した場合は，使用料を支払うこと等を内容とする覚書（甲９）を締結した。
(13)　被告協会は，平成５年１０月２７日，「合法的な教科書参考教材作りに関する編集幹部著作権等研修会」を開催した。
ア　同研修会で配布された「教材作りと著作権問題－トラブルを起こさない教材作り」（乙２）には，「図書教材を作るとき，教科書や教科書以外の日本人，外国人の著作物などを引用して利用することがありますが，引用の場合はむろん自由でありまして，著作者に了解を得る必要はありません。しかし，引用できる条件には３つの重要な条件があります。」として，引用の要件を示した上，「教材出版社がテスト教材を作る際，他人の著作物をそのまま全部使う場合は認められていません。その際は，著者の了解を得て使用料を払うか，または書協（日本書籍出版協会）と日本文芸著作権保護連盟とで定めている使用料を支払わなければならないことになっていますので注意して下さい（法３６－２）。ただ，テストなどへの使い方については，使い方によって使用料を支払わなければならない場合と支払わなくてもよい場合（引用による利用の場合）がありますので，おおいに研究してみて下さい。」との記載がある。なお，平成３年の教材出版社の著作権等研修会において配布された被告Ｉ作成の「教材作りと著作権問題－トラブルを起こさない教材作り」（乙３）にも，これと同じ記載がある。
イ　また，平成５年の上記研修会において配布された「参考書，ワーク，テスト，資料集など図書教材の執筆について」（乙２）には，「教科書を執筆した著者が，教材会社の図書教材に，その教科書に載った著者自身の文書や図画を転載して利用する場合は，著者並びに教科書会社の両者から正式に了承を得ない限り，使用することはできません。それは著者が単独で了承していても，教科書会社は出版権をもっており，その出版権の侵害となります。」との記載がある。(14)　被告協会は，日本写真家協会との間で，平成６年１２月１０日に協定を締結し，図書教材に写真を使用するに当たっては，写真著作者又は写真著作権者と教材出版社との間で写真使用に関する基本契約を締結し，契約条項にしたがって適正に使用するようにすること等が合意された（甲１０，１１）。(15)　日本ビジュアル著作権協会及び株式会社タトル・モリ　エージェンシーは，平成９年１２月，被告協会に加盟する株式会社文溪堂に対し，以下の内容の質問状を送付した（甲６の１）。
ア　株式会社文溪堂発行のワークブック，テスト，ドリル等の図書教材において，米国のルース・スタイルス・ガネット及びルース・クリスマン・ガネット著作の「エルマーのぼうけん」及びレオ・レオニ著作の「ぼくのだ，わたしのよ」，同レオ・レオニ著作の「ニコラス，どこへいったの」及びタトル・モリ・エージェンシーが管理する全ての著作物の一部分の文章及びイラストを過去・現在も含め使用したことがあるのかお尋ね致します。
イ　もし上記著作物をご使用いただいていた場合，原著作者を含め著作物管理者等に了解を得て使用していただいているや否や。了解を得てご使用いただいている場合，何処に対して，何時，どの範囲と期間において許可を得たかについてもお尋ね致します。
これに対し，株式会社文溪堂は，同月２７日，上記著作物を使用し，その使用について原著作者の許諾をとっていない旨回答するとともに，「当社におけるテスト，ドリル，プリント教材に関する教科書引用に関しての見解は，『協会内の解釈として，教科書からの引用で，適法引用の範囲で使用している』と説明をしました。しかし，監査の弁護士から，その解釈では問題があると指摘を受けました。その指摘に基づき調査したところ，原著作者（原権利者），出版権者に許諾を受けないと著作権法に抵触するという結論に達し，急遽許諾を受ける方向で活動を始めました。」と回答した（甲６の１及び２）。


(16)　被告協会は，平成１０年８月１９日，日本児童文学者協会等に対し，国語教科書掲載作品について話合いの申入れをした。この「申し入れ書」（甲７）には，「各図書教材出版社は，教科書収録作品の一部利用は，著作権法３２条の「引用」として適法であるとの基本的見解に立っております。しかし，同条の『公正な慣行に合致』『正当な範囲内』との文言は本来多義的であり，将来その解釈をめぐって論争が行われることも考えられます。このため，当協会（被告協会）としては，近年の著作権をめぐる社会的情勢の変化をも考慮しつつ，貴協会をはじめとする著作者団体各位と誠実に協議することにより，教科書収録作品の図書教材への利用に関する合理的な基準を形成いたしたいと念じております。本申し入れについての貴協会の基本的なお考えをお示しいただき，お話し合いをさせていただきたくお願い申し上げます。」との記載がある。
両者の間での交渉の結果，平成１１年９月３０日，小学校国語教科書著作者の会（社団法人日本児童文学者協会と社団法人日本児童文藝家協会が，両団体に属さない現行国語教科書に掲載された作品の著作者に呼びかけ，２団体と有志によって結成した団体），社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会と，被告協会及び訴外会社らとの間で，「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定書」（乙６の４）を締結し，同年１０月８日，「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」運用細則（乙６の５）を締結し，著作者の著作物を使用する場合は著作者及び著作権者の許諾を得ること，著作物の使用料は原則として印税によるものとし，ページ割で印税率５％とすること等が定められた。
(17)　原告らは，平成１１年５月２１日，訴外会社らに対し，本件各教材の制作販売の差止めを求める通告を行い（甲２０の１），同年６月，東京地方裁判所に対し，本件各教材の出版販売等の差止めの仮処分及び本案訴訟を提起した。同裁判所は，同年１２月，本件各教材の出版販売は著作権法３６条１項の「試験問題としての複製」に当たり適法であることを理由に仮処分申請を却下したが，これに対する抗告審である東京高等裁判所は，平成１２年９月，これを取り消し，原告らの仮処分申請を認める旨の決定をした。
(18)　被告協会の著作権委員会が加盟する各教材出版社代表者に宛てた平成１２年７月１７日付け「平成１２年度教科書関係資料費の納入問題について」と題する書面（甲１５）には，次の記載がある。
ア　教科書に掲載された文学作品などを教材に使用することについては，教科書会社と教材出版社との昭和４０年の裁判（仮処分の決定）並びに昭和４３年の裁判（本訴）における和解により，すべて処理されているという認識できたが，今回起こった著作権裁判等における原著作者等の言い分である「その事件は教科書会社と教材会社との間で争われた裁判であり，その両者間での著作権処理であって，私たち原著作権者との裁判でもなければ，原著作者と日図協（被告協会）との和解でもない。したがって著作権料はもらっていない」といった主張から，これらの著作者の団体と話し合いを行った結果，平成１１年９月３０日付で小学校国語教科書著作者の会と被告協会とが協定を締結し，著作者と教材出版社との間で直接著作権処理を行うことにしたものであること，昭和４０年当時と今日とでは著作権認識が大きく変わっていることから，従来被告協会が当時の裁判の結果に基づき主張していた主張では通らないとして，新たに協定を締結し，その協定にしたがって著作者に許諾を受けたり，印税を支払うことにしたものであり，現在，その協定に基づく手続などが進められているところであること。
イ　教学図書協会と被告協会とは，基本契約を締結し，所定の謝金を毎年支払ってきたが，今回著作者の会と被告協会とが協定を締結し，原著作者に直接印税を支払うことにしたことから，謝金についてはその分を減額してもらいたい旨申入れをし，目下交渉を繰り返していること。その理由は，本来「適法引用」という立場をとるならば謝金を支払う義務はないが，和解により謝金を支払うことにした以上，その謝金には，①　原著作者分の使用料，②　教科書会社の持っている原著作者的部分の使用料，③　及び編集著作権的なものの３つを含んでいるという考えから，その①の部分については二重払いとなるので，減額してほしいと申入れをしたものであること。これに対し，教学図書協会は，「謝金は教科書会社がもっている権利についてのみ頂戴しているもので，原著作者分については一切入っていない。したがってその分を減額することはまったく認められない」として平成１１年度の現行額を平成１２，１３年度も支払うよう強く主張し，前記訴訟でも，同旨の見解書を裁判所に提出したこと。原著作者分が入っているということになると，今までなぜ原著作者に対し，印税を支払わなかったかということになり，重大な問題となるので，当然そういう主張をしなければならないこともよくわかること。しかし，問題は，昭和４０年並びに４３年の訴訟において，原著作者など全く問題にならず，専ら教科書会社が教科書についてのすべての権利を持っているという認識で争われていたことについての突っ込んだ論争がなかったことと，現実に当時は教科書会社との訴訟であって原著作者との訴訟でなかったことなどにより，今両者の間で見解が分かれることになったこと。


(19)　被告協会は，平成１３年３月２７日，社団法人日本文藝家協会との間で「小学校，中学校及び高等学校用図書教材等における文芸著作物についての協定書」（乙７の５）を締結し，同年７月１８日，同協会との間で「小学校，中学校及び高等学校用図書教材等における文芸著作物使用についての協定書運用細則」（乙７の６）を締結し，図書教材に文芸著作物を使用する場合はその著作者又は著作権者の許諾を得て，使用料を支払うこと，使用料は「本体価格×発行部数×印税率（５％）×使用割合（ページ割）」で算出すること等が定められた。(20)　被告協会は，平成１４年３月２５日に小学校国語教科書著作者の会及び社団法人日本文藝家協会に対し，同年７月１５日に上記会員を除く国語教科書掲載作品著作者に対し，それぞれ国語教科書に掲載された作品に関する過去分使用料の支払に関する協議を申し出た（乙６の６ないし８，７の７及び８）。平成１４年１０月３日付け社団法人日本文藝家協会理事長作成の「『会員有志』へのお答え－『日図協と過去分使用料について』に関して」と題する書面（甲１９）には，「教材制作業者は長年にわたって，著者に無許諾で，また無償で，著作物の一部を転載し，これを販売して利益をあげてきました。業者は，昭和４０年と４３年の東京地裁判決を錦の御旗として，教材への転載を『適法引用』と勝手に認識し，『謝金』の支払いで問題を処理してきました。」との記載がある。２　争点(1)ア（誤った説明，指導による不法行為の成否）について原告らは，被告らが訴外会社らに対して，①　教科書掲載作品を本件各教材に複製することは適法引用に当たる，②　教科書会社への謝金の支払により作品の著作権者に関する権利処理は一切不要である，③　教科書掲載作品の分量の３０％の範囲内の複製であれば，著作者の許諾も使用料の支払も不要である，という誤った説明，指導をした旨主張する。
(1)上記①の説明，指導について
被告らが教科書掲載作品を本件各教材に複製することは適法引用に当たるとの上記①の説明ないし指導したことを認めるに足りる証拠はない。すなわち，前記１で認定した事実によると，被告協会は，その講習会におけるＫ弁護士の見解（前記１(4)，(7)）や昭和４０年７月２３日の仮処分の却下決定（前記１(5)）等により，設立当初から少なくとも前記１(15)記載の日本ビジュアル著作権協会等からの質問状が加盟する教材出版社に到達した平成９年１２月より前は，教科書に掲載された著作物の一部を本件各教材のような教材に使用することは引用に当たり，適法であるとの見解を有していたものと解され，被告Ｉも同様と解される。しかしながら，それ以上に被告らが訴外会社らに対してその見解に従うように訴外会社らに対して説明，指導したとは認められないし，かかる説明，指導の事実を窺わせる証拠もない。
また，訴外会社らは，被告協会の正会員であり，その代表者らが現在被告協会の理事又は幹事であることからすると，これまで訴外会社らが作品の著作者に対して本件各著作物の使用許諾を得る等の権利処理を行ってこなかったのは，被告協会の上記見解を参考にして，同様の見解を有していたからであるとともに，長年にわたり，作品の著作者からの権利主張等もなく，著作者に関する権利処理について思い至らなかったからであると推認される。
なお，Ｋ弁護士は，被告協会の講習会において「教科書がすでに原著作物の一部を引用しているのであり，テストはその一部のまた一部をテスト問題用として引用するのであるから，著作権法３０条のいわゆる適法引用に該当して偽作とはならない。」との説明をしたが（前記１(4)イ），この講習会が行われたのは，原告らが違法行為として主張する期間より前の昭和３８年である上，同時に，同弁護士は，原著作物の全部を引用する場合は原著作者の許諾を得ておいた方が無難であるとの説明もしているのであるから（前記１(4)ア），同弁護士の説明が教科書掲載作品を本件各教材に複製することが一般的にすべて適法引用に当たるとの説明とまではいえない。
もっとも，教科書に掲載された著作物の一部を本件各教材のような教材に使用することは引用に当たり，適法であるとの上記被告らの見解は，前記１(17)認定の仮処分に関する東京高等裁判所の決定及びその後の本案訴訟に関する東京地方裁判所の判決でも判示されているとおり，法的判断としては誤っていたものである。しかしながら，被告らの有していた見解が誤りであったからといって，訴外会社らの著作権侵害行為に対する教唆ないし幇助行為を行ったということはできない。
(2)上記②の説明，指導について
被告らが教科書会社への謝金の支払により作品の著作権者に関する権利処理は一切不要であるとの上記②の説明ないし指導したことを認めるに足りる証拠はない。
すなわち，前記１で認定した事実によると，被告協会は，昭和４３年の訴訟上の和解及び教学図書協会との契約（前記１(6)，(10)）等により，設立当初から少なくとも前記１(15)記載の日本ビジュアル著作権協会等からの質問状が加盟する教材出版社に到達した平成９年１２月の時点までは，訴外会社らの被告協会を通じての教科書会社への謝金の支払により，教科書に掲載された作品を適法に図書教材に複製することができるとの見解を有し，作品の著作者に関する権利処理については全く思い至らなかったものと解され，被告Ｉも同様と解される。しかしながら，被告らは，作品の著作者に関する権利処理について思い至らなかったのであるから，訴外会社らに対して作品の著作者に関する権利処理は一切不要であるとの上記②の説明，指導を積極的に行ったと認めることはできない。また，訴外会社らは，被告協会の正会員であり，その代表者らが現在被告協会の理事又は幹事であることからすると，これまで訴外会社らが原告らに対して本件各著作物の使用許諾を得る等の権利処理を行ってこなかったのは，被告協会の上記見解を参考にして，同様の見解を有していたからであるとともに，長年にわたり，作品の著作者からの権利主張等もなく，著作者に関する権利処理については全く思い至らなかったからであると推認される。
もっとも，上記訴訟上の和解及び基本契約により昭和４５年以降平成１１年まで被告協会を通じて教学図書協会に対して支払われた礼金ないし謝金には，教科書に掲載された作品の著作者に対する著作権料は含まれていないから（甲１７の１ないし７），謝金の支払により教科書に掲載された作品を適法に図書教材に複製することができるとの上記被告らの見解は，誤りであったというほかない。しかしながら，被告らの有していた見解が誤りであったからといって，訴外会社らの著作権侵害行為に対する教唆ないし幇助行為を行ったということはできない。


(3)上記③の説明，指導について
被告らが教科書掲載作品の分量の３０％の範囲内の複製であれば著作者の許諾も使用料の支払も不要であるとの上記③の説明ないし指導したことを認めるに足りる証拠はない。
すなわち，前記１(10)で認定したとおり，被告協会は，教学図書協会との間で教科書掲載作品の分量の３分の１ないし３０％以内であれば教科書会社はクレームをつけない等の合意をしたが，それはあくまで教科書会社との関係での合意であり，著作者の許諾が不要であるとか著作者への使用料の支払が不要であるとの合意まで含むものではない。そして，被告らは，訴外会社らに対し，上記合意の引用率につき注意したが，被告らは，当時作品の著作者に関する権利処理について思い至らなかったのであるから，その際，上記範囲内の複製であれば著作者の許諾も使用料の支払も不要であるとの上記③の説明ないし指導をしたとまではいえない。なお，被告Ｉの証人尋問調書（甲３）には，教科書会社の任意団体である教学図書協会が作品の著作者との関係でも上記分量の範囲なら教科書掲載作品を使ってもよいとの提案をしたかの記載があるが，それは提案に対する被告Ｉの認識を記載したものであり，教学図書協会が著作者の権利について処理することができる権限を有するわけでもないから，これをもって被告らが上記③の説明ないし指導を行ったということはできない。
(4)　前記第３の１［原告らの主張］(1)アについて原告らは，被告協会が昭和４７年５月に「教科書を参考として作成するテスト，ワークなどの編集上の注意について」と題する書面を通じて，前記①ないし③の３つの見解を示したと主張する。
しかし，本件全証拠によっても，前記１(8)で認定したとおり，上記書面は，教科書に対する著作者の権利を侵害しない教材作りの指針を示したものであるという以上の具体的内容は明らかでなく，これをもって，上記①ないし③の説明ないし指導を行ったということはできないから，原告らの上記主張は理由がない。(5)　前記第３の１［原告らの主張］(1)イについて原告らは，被告協会の小学校部会の編集部長会，編集者研修会や裁判対策全体会において，上記①ないし③の説明ないし指導が行われたと主張する。しかし，前記１(8)認定の編集者研究会では，教科書会社との関係でその権利を侵害しない教材作りが検討されたにとどまり，この際に上記①ないし③の説明ないし指導を行ったということはできない。また，前記１(10)認定の編集者会議においては，教科書に掲載された文学作品の教材への引用率が議論されたにとどまり，この際にそこでの引用率によれば作品の著作者との関係でも適法引用に当たる等の上記①ないし③の説明ないし指導が行われたとはいえない。さらに，前記１(13)認定の編集幹部著作権等研修会においても，引用に当たる場合には著作者に了解を得る必要はないという著作権法３２条の規定を説明し，かえって教科書の記載を転載した場合は教科書の著者の許諾を要する旨説明しているのであり，上記①ないし③の説明ないし指導が行われたとはいえないし，被告らの裁判対策全体会においても，上記①ないし③の説明ないし指導が行われたとの証拠はない。(6)　以上のとおり，被告らが訴外会社らに対して上記①ないし③の説明ないし指導をしたことは，①ないし③の説明の内容ごとに検討しても（上記(1)ないし(3)），また，原告らが主張する説明の方法ごとに検討しても（上記(4)及び(5)），これを認めるに足りないから，これを前提とする原告らの主位的主張は，理由がない。
３　争点(1)イ（不作為による不法行為の成否）について
(1)　先行行為に基づく作為義務について
原告らは，本件各著作物の本件各教材への引用が適法引用に当たるとの見解を示すという先行行為を行った以上は，その誤りを是正すべき条理上の作為義務を負ったのにこれを怠ったことが不法行為に当たると主張する。訴外会社らは，少なくとも平成９年１２月の時点までは，教科書に掲載された作品の一部を本件各教材のような教材に使用することは適法引用に当たるとの見解に基づき，教科書掲載作品の著作者から使用許諾を得る等の権利処理を行ってこなかったことは，前記２認定のとおりであり，訴外会社らは，原告らの著作権を侵害したものである。
しかしながら，被告らが，本件各著作物の引用が適法引用に当たるとの見解や教科書会社に支払った謝金には作品の著作者に対する著作権料が含まれているとの見解を有していたものの，これを訴外会社らに対し，説明ないし指導した事実が認められないことは，上記２で説示したとおりである。したがって，被告らには，そもそもその誤りを是正すべき条理上の作為義務を基礎付ける原告ら主張の先行行為が存在しない。
(2)　その余の理由による作為義務について
そもそも，被告協会は，訴外会社らの教材出版社を会員として構成される任意団体であり，会員相互の連絡研修等を行うことも目的の１つとしているが，その見解を会員に義務づけたり，著作権者との間で常に契約の当事者となるべき性質の団体ではない。また，被告協会は，本件各教材の企画や内容の決定について，加盟している訴外会社らに対して指導することはなく，これらについては，訴外会社らが個別に行っていた（甲３）。しかも，被告協会は，本件各教材の企画や内容の決定等について対価を受領しているわけでもないから，教科書に掲載された著作物を本件各教材に使用するか否かやどの程度の分量を使用するかについては，訴外会社らが個別に判断して制作すべきものであり，訴外会社らは，各自の判断により，本件各著作物を使用することなく本件各教材を制作することもできたものである。また，本件各著作物の複製が適法引用に当たるか否かについても訴外会社らが各自判断できたのであり，現に，上記１(15)で認定したとおり，被告協会に加盟している株式会社文溪堂は，従前の被告協会の見解にかかわらず，監査の弁護士からの指摘を受けて作品の著作者の許諾を受けることとしたものである。よって，被告らは，訴外会社らの著作権侵害行為を阻止すべき義務を負う立場にはなく，本件各教材の制作に当たり，原告らの許諾を得ることなく本件各著作物を複製したのは，訴外会社ら各自の判断によるものであり，被告らの不作為とは関係がない。


また，被告らは，少なくとも前記１(15)認定の日本ビジュアル著作権協会等からの質問状が会員に送付された平成９年１２月の時点までは，教科書に掲載された著作物の一部を本件各教材のような教材に使用することは適法引用に当たり，教科書会社への謝金の支払により，教科書に掲載された作品を適法に図書教材に複製することができるとの見解を有していたこと及びこの見解が誤っていたことは，前記２認定のとおりである。そして，前記１認定の裁判所における仮処分却下決定及び和解内容（前記１(1)，(5)，(6)）や文化庁著作権課長の見解（前記１(11)）等ともあいまって，被告らは，上記時点まで上記誤った見解を維持し続けたものである。しかしながら，被告らは，上記時点以前には，長年にわたり，訴外会社らが原告らから使用料を請求されたり警告を受ける等することもなく，自らの見解を改めるべき機会がなかったから，少なくとも上記時点までは，被告らに，上記見解を改めて訴外会社らに対し正しい説明ないし指導を行って著作権侵害行為を中止させることを期待することはできない。しかも，訴外会社らによる本件各教材の出版及び販売によって対価を受領しておらず，これにより営業上の利益を上げているわけでもない被告らに，訴外会社らの著作権侵害行為を是正すべき条理上の作為義務が発生するとはいえない。
なお，上記１(12)，(14)で認定したとおり，被告協会は，音楽や写真の教材への使用について，平成４年にＪＡＳＲＡＣとの間で，平成６年に日本写真家協会との間で，使用料の支払の合意をしているが，証拠（甲９，１０）によると，これらはＪＡＳＲＡＣの管理著作物や写真家の写真一般に関しての合意であり，それらが教科書に使用されている場合の使用料の支払に関するものではないから，平成４年ないし６年の時点で，直ちに被告らに上記見解を改めて正しい説明，指導を行うべき条理上の作為義務が発生することはない。
(3)　平成９年１２月以降について
作為義務の発生原因として原告らが主張する先行行為が存在しないことは前記(1)のとおりであり，その余の理由によっても作為義務が発生しないことは前記(2)のとおりである。もっとも，被告らは，少なくとも平成９年１２月の時点では，訴外会社らの行為が適法であるとの見解を有していたが，その時点以降原告らとの関係に思い至ったとも考えられる。しかし，被告協会は，前記１(15)認定の日本ビジュアル著作権協会からの質問状が会員に送付された後，平成１０年８月から，著作者の団体と話合いを行い，小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会，社団法人日本児童文芸家協会及び社団法人日本文藝家協会等との間で，著作物使用についての協定書を締結するとともに，過去分使用料の支払に関する協議を行い，被告協会の従来の見解に基づく主張が通らないこと及び協議の経緯等について加盟する教材出版社に通知していることは，前記(15)，(18)，(19)，(20)認定のとおりである。したがって，仮に平成９年１２月以降，被告らに何らかの作為義務が生じたとしても，上記時点以降上記のような措置をとった被告らが原告らに対し，条理上の作為義務に違反したことを理由として
損害賠償責任
を負う筋合いにはない。
４　結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとする。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　    高　　　部　　　眞　規　子
裁判官　    上　　　田　　　洋　　　幸
裁判官　    宮　　　崎　　　拓　　　也
（別紙）
当　事　者　目　録
原　　　　　　　　　　告             Ａ
原　　　　　　　　　　告　　　　　　Ｂ
原　　　　　　　　　　告　　　　     Ｃ
原　　　　　　　　　　告　　　　　　Ｄ
原　　　　　　　　　　告      　　　Ｅ
原　　　　　　　　　　告      　　　Ｆ
原　　　　　　　　　　告　　　　　　Ｇ
原　　　　　　　　　　告　　　　　　Ｈ
上記８名訴訟代理人弁護士　    藤　原　宏　高
同                            堀　籠　佳　典
同　　　　　　　　　　　　　九　石　拓　也
同                        　　平　岡　　　敦被　　　　　　　　　　告      社団法人日本図書教材協会
被　　　　　　　　　　告      Ｉ
上記２名訴訟代理人弁護士　　　岡　　　邦　俊
同　　　　　　　　　　　    　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　    　近　藤　　　夏
別紙添付省略


主        　　　文
１　被告は，原告Ｘ１に対し金５０２３万６６４８円，同Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ４及び同Ｘ５に対しそれぞれ，金１２５５万９１６２円及び前記各金員に対する平成９年８月９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その７を被告の，その余を原告らの負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ｘ１に対し金６９３０万６４２円，同Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ４，同Ｘ５に対しそれぞれ金１８４５万１５９円及び前記各金員に対する平成９年８月９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件事案の概要は次のとおりである。Ｈ（以下「亡Ｈ」という）は，平成９年８月７日，喉の痛みや呼吸困難等を訴え，被告が経営する総合病院Ｊ（以下「被告病院」という）で医師の診察を受けたが，診察後の点滴中に病態が急変し，翌８日，低酸素症による肺機能及び脳機能等の低下が原因で死亡した。亡Ｈの相続人である原告らは，亡Ｈが死亡したのは，①被告病院の医師が，亡Ｈの咽喉頭部の異常を予見することが可能であったのにこれを怠り，適切な検査及び治療を行わなかったことにある，②被告病院の医師及び看護婦（以下「被告医師ら」という）は，亡Ｈの急変後，直ちに，亡Ｈに対し，気管切開等の適切な気道確保手段をとるべきであったのにこれを怠ったことにあるなどと主張して，被告に対し，診療契約の債務不履行に基づき，損害賠償請求をしている。
１　争いのない事実等（証拠等によって認定した事実は末尾に当該証拠等を掲記する。なお，以下の出来事は，特段の断りがない限り，すべて平成９年の出来事であるので，平成９年を省略する。）
(1)　当事者等
ア　亡Ｈは，昭和１２年１２月２０日に生まれ，平成９年８月８日，被告病院において死亡した（死亡当時５９歳）。
イ　原告Ｘ１（以下「Ｘ１」という）は亡Ｈの妻であり，同Ｘ２（以下「Ｘ２」という），同Ｘ３（以下「Ｘ３」という），同Ｘ４（以下「Ｘ４」という），同Ｘ５（以下「Ｘ５」といい，上記原告５名を併せて「原告ら」という）は，いずれも亡Ｈの子である。ウ　被告は，医療施設を経営する医療法人社団であり，東京都豊島区ｉj丁目ｋ番ｌ号において，被告病院を開設，経営している。
(2)　亡Ｈの被告病院受診前の事実経過の概略
ア　亡Ｈは，８月６日，喉の痛みを訴え，Ｋクリニック（内科）の医師Ｋ（以下「Ｋ医師」という）の診察を受けた。Ｋ医師は，亡Ｈの症状を急性咽頭炎と診断し，タリビット（化学療法薬），ロキソニン（解熱，鎮痛，抗炎症薬）などの内服薬を処方した（甲２，１０【２丁表】，乙２【３頁】，３【９頁】，弁論の全趣旨）。イ　亡Ｈは，８月７日午後４時ころ，Ｌ耳鼻咽喉科の医師Ｌ（以下「Ｌ医師」という）の診察を受けた。亡Ｈは，診察の際，Ｌ医師に対し，「喉が痛くて話ができない」旨記載したメモを持参した。Ｌ医師は，診察の結果，亡Ｈの症状を急性咽頭炎と診断し，セフゾン（抗生物質），ニフラン（解熱，鎮痛，抗炎症薬）を投薬した（甲２，１０【２丁表】，乙２【３頁】，弁論の全趣旨）。ウ　亡Ｈは，Ｌ耳鼻咽喉科から帰宅した後，自宅で横になっていたが，８月７日午後８時ころ，Ｘ２に対し，息が苦しいから救急車を呼んでほしいと訴えた（甲１０【１４丁表】，１２【２頁】，乙２【１２頁】，３，Ｘ２本人）。エ　Ｘ２は，Ｌ耳鼻咽喉科に電話で対処方法を尋ねたが，はっきりしなかっため，亡Ｈは，Ｘ３の運転する車で被告病院に行った（甲１０【１４丁表】，乙２【１２頁】）。
(3)　亡Ｈの急変前における事実経過の概要（なお，被告病院における出来事は，特段の断りがない限り，すべて８月７日の出来事であるので，８月７日という日付の記載を省略し，以下同様の表記をする）
ア　亡Ｈは，午後８時１８分ころ，被告病院に到着した。亡Ｈは，看護婦から記入を求められた問診票（以下「本件問診票」という）に，「のどがとても痛くて生ツバものめない。時々急に苦しくなる。ＰＭ６：３０頃薬を飲んだ。とても痛くがまんしてのむ。熱さましを飲んでから粉がからんでとても苦しくなった。少し熱があると思う。」等と自らの症状を記載した（甲９【１８丁裏】，乙１【６頁】）。イ　被告病院では，救急外来の当直医であった医師Ｎ（以下「Ｎ医師」という）が亡Ｈを診察した（以下「本件初診」という）。Ｎ医師は，本件初診の結果，亡Ｈの症状について，急性咽頭炎と診断した（甲４【４頁】，証人Ｎ【１１頁】）。ウ　Ｎ医師は，看護婦に対し，ＫＮ３Ｂ（維持液）５００ｍｌ，ホスホマイシン（抗生物質）２ｇとハイドロコートン（リン酸ヒドロコルチゾンナトリウム，糖質副腎皮質ホルモン）２００ｍｇを前腕へ点滴し（以下「本件点滴」という），更に，メナミン（消炎鎮痛剤）２５ｍｇを筋肉注射するよう指示した（乙４【２頁】，弁論の全趣旨）。エ　看護婦は，午後８時２５分ころ，処置室（以下「本件処置室」という）で，亡Ｈに対し，本件点滴を開始し，更に，午後８時４０分ころ，メナミン２５ｍｇを筋肉注射した（甲９【１９丁表】，乙１【７頁】）。亡Ｈは，点滴を受けている際，本件処置室のベッドに横になり，いびきをかいて眠ったりしていた（甲９【１９丁表，２４丁表】，乙１【７頁】）。


(4)　亡Ｈの急変後における事実経過の概要（なお，被告は，亡Ｈの急変後における各処置の具体的時間について争うが，証拠〔甲９【２６丁】，証人Ｎ【２９頁】，証人Ｍ【４７，４８頁】〕によれば，証人Ｍが，原告らに対する説明に用いたメモにおける経過表は，急変時に本件処置室にいたＮ医師ら関係者から事情聴取して作成したことが認められ，その記載に不合理な点はないから，以下，この経過表【甲３】の記載をもとに認定することとし，特段の断りがない限り，認定に供した書証である甲３を掲記することは省略する）
ア　亡Ｈは，午後９時４０分ころ，看護婦に対し，痰が出るのでティシュペーパーをとってほしいと述べ，看護婦から渡されたティシュペーパーに白色の痰を喀出したが，再度，痰を喀出しようとしたところ，うまくいかず，そのうち，「息苦しい，息苦しい」と訴えるに至り，手爪にもチアノーゼ（血中の酸素含量が正常以下に減少し，還元ヘモグロビンが増加した結果，粘膜や皮膚が青くみえる現象）が出現した（以下「本件急変」という，甲９【１９丁表，２４丁表】，１７【６５頁】，乙１【７頁】，弁論の全趣旨）。
イ　看護婦は，午後９時４２分ころ，被告病院の地下１階にある当直室に電話し，当直室にいたＮ医師に対し，亡Ｈの呼吸がおかしいのですぐ来てほしいと求めた。このころ，亡Ｈが呼吸停止様の状態に陥ったため，看護婦は，亡Ｈに対し，直ちに，心臓マッサージを行った（甲９【１９丁表，２４丁表】，乙１【７頁】）。ウ　Ｎ医師は，午後９時４３分ころ，本件処置室に到着した。この時点で亡Ｈにはチアノーゼが認められ，自発呼吸も弱かった。そのため，Ｎ医師は，亡Ｈの下顎を挙上するとともに，アンビューバックにより酸素を送り込み，換気を開始した。更に，Ｎ医師は，看護婦に対し，応援のために人員を集めるよう指示した（甲９【１９丁表】，乙１【７頁】，４【３頁】，証人Ｎ【２３頁】）。エ　Ｎ医師は，午後９時５０分ころ，亡Ｈに対し，気管内挿管を試みたが，喉頭の展開が困難で，喉頭鏡を使用しても声門が確認不能で挿管することができなかった（乙４【３頁】，証人Ｎ【２５頁】，以下「１回目の挿管」という）。オ　Ｎ医師は，午後９時５５分ころ，亡Ｈに，心電図モニターを装着した。心電図モニターによれば，心拍数は１２３であった（甲１０【１４丁表】）。この頃，Ｎ医師は，Ｈに対し，喉頭鏡を用いて，気管内挿管を試みた（乙４【３頁】，証人Ｎ【３１頁】，以下「２回目の挿管」という）が，喉頭の展開が困難で声門の確認ができないため，挿管を断念し，再びアンビューバックでの換気に戻った（弁論の全趣旨）。
カ　しかし，アンビューバックでの換気は不十分であったため，Ｎ医師は，午後９時５８分ころ，亡Ｈに対し，気管内挿管を試みた（乙４【４頁】，証人Ｎ【３１頁】，弁論の全趣旨，以下「３回目の挿管」という）。Ｎ医師は，挿管後，亡Ｈの呼吸音を確認し，正常に気管内へ挿管されたと判断したが，３回目の挿管は食道への誤挿管であった。
キ　被告病院の副医院長をしていた医師Ｍ（以下「Ｍ医師」という）は，看護婦から，午後９時５０分及び同５５分にポケットベルで呼出しを受け，午後９時５８分ころ，本件処置室に到着した。Ｍ医師が本件処置室に到着した時点での亡Ｈのパルスオキシメーターによる酸素飽和度測定値（以下「ＳＰＯ２」という）は２３％（正常値は９５ないし９７％）であり，腹部膨満，チアノーゼも顕著に見られた。Ｍ医師は，Ｎ医師から，挿管部を覗いてほしいと求められ，喉頭鏡で確認したが，喉頭蓋の浮腫のために，気管内に挿管されているか否かを確認することはできなかった（甲３，９【２４丁】，弁論の全趣旨）。ク　亡Ｈは，午後１０時００分ころ，心停止状態に陥り，同人に対し，心臓マッサージが開始された（甲３，９【２４丁】）。
ケ　午後１０時０５分ころ，３回目の挿管により，挿管されていたチューブから吐物が逆流し，３回目の挿管が食道への誤挿管であったことが判明した。Ｍ医師は，直ちに，気管内にチューブを挿管し，これに成功した（甲３，証人Ｍ）。コ　Ｍ医師による気管内挿管により，亡Ｈの心拍は再開し，血圧も安定したため，亡Ｈは，病棟に移送され人口呼吸器により全身管理が行われた。その後，亡Ｈは，一時，自発呼吸ができるまでに回復したが，血圧，ＳＰＯ２が徐々に低下し，肺や胃から出血が生じ心停止にいたり，８月８日午前５時０８分，低酸素症による肺機能，脳機能の低下等が原因で死亡した（甲９【２５丁】，１０【４丁表】，乙２【５頁】）。
(5)　亡Ｈ死亡後の事実経過の概要
ア　原告らの申入れにより，亡Ｈは，東京都監察医務院において，東京都監察医Ｏ（以下「Ｏ医師」という）により解剖された。
イ　東京都監察医務院が作成した亡Ｈの死体検案書（以下「本件死体検案書」という）には，亡Ｈの直接の死因について「気道口閉塞による窒息（推定）」とされ，その原因として，「急性咽・喉頭炎」が記載されている。また，解剖（主要所見）欄では，咽・喉頭部の膿瘍形成と出血・浮腫の存在が指摘されている（甲１，乙３）。
ウ　８月１５日，被告病院において，亡Ｈに対する治療経過等に関する説明会が開催された。被告病院からは，Ｍ医師とＮ医師が出席し，原告らに対し，報告書（甲３）を用いて，概略「宮崎Ｈの治療に関しての照会」と題する書面（甲４）記載のとおりの説明がされた。Ｍ医師が記載したメモ（甲９【２５丁】）には，この説明会で，解剖の報告を待たないと確定はできないものの，亡Ｈは急性咽喉頭炎，咽後膿瘍により喉頭が圧迫され窒息したこと，救命処置が十分的確に実施できず無酸素症となり肺機能，脳の機能が低下し死に至ったと推認できること，確実な挿管が早期にできていたら救命できた可能性があること等が確認されたとの記載がある（甲３，４，９，弁論の全趣旨）。
２　争点


(1)　亡Ｈの本件急変の原因は何か。Ｎ医師は，遅くとも本件急変以前に，亡Ｈの喉頭部の異常を予見することが可能であったか。また，予見可能であった場合，Ｎ医師が，亡Ｈに対し，直ちに適切な検査及び治療を開始していれば，亡Ｈは死亡を免れたか。
【原告らの主張】
ア　亡Ｈは，急性喉頭炎ないし咽後膿瘍による気管の閉塞により窒息を起こした後，被告病院の医師らによる気道確保の措置が異常に遅れ，食道への誤挿管により数分間にわたり完全な気道閉塞状態に置かれ，その結果，死亡したものである。
イ　亡Ｈは，本件初診時，Ｎ医師に対し，呼吸困難を訴えており，その他，高熱や白血球数値の異常，嚥下困難の症状がみられた。したがって，Ｎ医師が，亡Ｈの呼吸困難の訴えを真摯に受け止め，亡Ｈに対し，咽喉頭部の詳細な観察，血液ガス検査，レントゲン検査等の必要な検査を実施していれば，Ｎ医師は，遅くとも本件急変以前に，亡Ｈについて，膿瘍や浮腫などの咽喉頭部の異常，それに伴う低酸素症を診断することが可能であった。ウ　そして，診断後直ちに，亡Ｈに対し，酸素投与，消炎治療，密度の高い経過観察，気管切開の準備等の必要な処置をしていれば，亡Ｈは死亡を免れた蓋然性が高い。よって，被告には，亡Ｈの主訴とその原因究明のための十分な検査の実施による解明義務の不履行並びに解明義務の不履行に起因する咽喉頭部の炎症に対する治療の不履行がある。
【被告の主張】
ア　解剖所見及び臨床経過に照らすと，亡Ｈは，膿瘍・浮腫によって狭小化していた気道が，喀痰の排出困難を契機として気道通過障害に陥ったため，本件急変が発生し，その後，気道口閉塞により窒息死するに至ったものであると推認できる。
イ　亡Ｈは，本件初診時，Ｎ医師に対し，喉の痛みを中心とする不安感及び苦痛感を訴えており，本件初診時及びその後の本件点滴中に，亡Ｈに呼吸困難は認められていない。また，Ｎ医師は，亡Ｈの中咽頭を観察したが，喉頭部の炎症は認められず，咽頭喘鳴のような異常音も聴取されなかった。ウ　耳鼻科専門医ではない夜間二次救急当直医の医療水準を前提にすれば，前記ア程度の症状の場合に，喉頭鏡を使用した喉頭部の観察をすることまでは要求されておらず，前記イのとおり，亡Ｈには呼吸困難の症状は認められなかったのであるから，Ｎ医師が，亡Ｈに対し，血中酸素濃度の測定，レントゲン検査等を実施しなかったことをもって，注意義務違反があったということはできない。
エ　また，Ｎ医師は，念のため，亡Ｈに対し，抗生剤の投与と鎮痛剤による疼痛緩和を図り，被告病院内で経過観察を行っており，このＮ医師の判断に誤りはなく，診察時及びその後の経過に照らしても，喀痰困難を契機とする突然の気道通過障害を予見することは不可能であった。
(2)　本件急変後における被告医師らの処置に注意義務違反は認められるか。また，被告医師らが，亡Ｈに対し，適切な措置をとることにより，亡Ｈは死亡を免れたか。
【原告らの主張】
ア　本件急変直後に看護婦の採った措置について
呼吸停止に際してまず第一に行うべきことは，気道の確保である。しかるに，看護婦が，本件急変後，最初に亡Ｈに対し採った措置は心臓マッサージであり，気道の確保のための措置は採っていない。よって，看護婦の前記措置には過失がある。
イ　気道確保方法の選択について
亡Ｈの咽・喉頭部は，浮腫のために気管内挿管ができない状態であり，この場合に，Ｎ医師がとるべき選択肢としては，何としても気管内挿管を成功させるか，あるいは，経皮的気管穿刺法（以下「気管穿刺」という）ないし気管切開を実施するしかない。ところが，Ｎ医師は，気管内挿管が失敗した後，不十分であることを知りながら，アンビューバックによる換気を継続しており，Ｎ医師には，気道確保方法の選択を誤った過失がある。
ウ　食道への誤挿管について
(ア)　気管内挿管に際しては，挿管チューブが間違いなく気管に入っているか否かの確認が絶対に必要であるところ，本件では，３回目の挿管が食道への誤挿管であったにもかかわらず，被告医師らは，亡Ｈを，そのまま約７分間放置した。
(イ)　しかし，３回目の挿管後，亡Ｈには，腹部膨満及びチアノーゼが顕著にみられ，聴取した呼吸音も弱かったこと，内圧が高く十分な換気ができていないことなど，食道への誤挿管を示す様々な兆候が存在していたのであるから，被告医師らにおいて，３回目の挿管が食道への誤挿管であることを確認することは十分可能であった。
(ウ)　救急外来においては，心停止・呼吸停止を起こしている患者の診察が日常的に求められており，挿管後の呼吸音の確認は医師としての基本的な技量である。よって，呼吸音を誤認し，食道への誤挿管のまま放置した被告医師らの措置には過失がある。
エ　以上のとおり，亡Ｈの呼吸が停止した午後９時４２分からＭ医師によって気管内挿管がされた午後１０時０７分ころまでの間，被告医師らの過失により，亡Ｈに対し，十分な気道確保の措置がとられず，そのために，亡Ｈは，極度の低酸素症の状態が継続し，諸臓器に回復不能の重大な損傷を受けたのであるから，被告は，原告らに対し，損害賠償責任を負う。
【被告の主張】
ア　本件急変後の看護婦の採った措置について
亡Ｈは，突然，呼吸停止の状態に陥った。看護婦は，突然の緊急事態に動転し，とっさの状況判断ができずに，心停止になっていると思いこみ一時的にアンビューバックによる換気ではなく，心臓マッサージをしたにすぎない。亡Ｈの呼吸停止から数十秒後に駆けつけたＮ医師により，アンビューバックによる換気が開始されており，当該看護婦の措置をもって過失とまでいうことはできない。
イ　気道確保方法の選択について


(ア)　本件は，急変直後の状態で，喉頭の展開が困難であり，かつ，膿瘍・浮腫による狭窄のために，気管内挿管が困難な状況にあった。Ｎ医師は，挿管操作を３回試みているが，それぞれの挿管操作を長く継続しないで，挿管が困難と判断された段階で，一旦，マスクを用いたアンビューバックによる換気に戻りながら，挿管を試みており，その措置に誤りはない。(イ)　気管内挿管以外の気道確保の方法としては，気管切開があるが，夜間の外来という環境と突然の気道閉塞という事態，あるいは，看護婦しかいないという状況，そして，気管切開に伴う出血などの合併症を考えて，Ｎ医師は，その場で緊急気管切開を行うという決断はできなかった。そこで，Ｎ医師は，十分とはいえないまでも，マスクを用いたアンビューバックによる換気ができている状況下では，気管内挿管による気道確保の方が安全であると判断したものであり，このＮ医師の判断に過失はない。(ウ)　原告らが気道確保の方法として主張する輪状甲状靱帯切開法は，出血等の合併症が生じた場合を考慮すると，状況が一気に悪化するおそれがあるもので，本件においては適当な方法とはいえない。
ウ　食道への誤挿管について
(ア)　Ｎ医師が，３回目の挿管に失敗し，食道へ誤挿管したことは認めるが，視野が確保できない緊急時の挿管という悪条件の中，Ｎ医師が挿管時に行った手技自体に誤りはないから，Ｎ医師には過失はない。(イ)　また，被告医師らが，食道へ誤挿管されたチューブから送り込まれた空気が胃や食道から逆流する際の音を呼吸音と誤認したことは認める。しかし，本件において，被告医師らは，換気に注力し，その後に起こった心停止により，心臓マッサージに移行したために，挿管に関する他の確認方法をとることができなかったのであり，被告医師らは，短時間に置かれた状況下で亡Ｈの救命に努力した。
(ウ)　また，仮に，３回目の挿管が食道への誤挿管であると直ちに判明したとしても，それまでに経過した時間の影響は否定できず，３回目の挿管以前の状況に照らすと，亡Ｈの死亡と被告医師らの措置との間には，相当因果関係は存在しない。
エ　以上のとおり，亡Ｈの急変の背後にある病態を予測することが困難な状況で，しかも，夜間当直下の，耳鼻咽喉科専門医や麻酔専門医が存在しない中での突然の急変時に，Ｎ医師が，気管内挿管を何度か試みたこと，挿管操作の合間に，マスクを用いたアンビューバックによる換気を実施したことは急変時の対応として適切なものであった。また，３回目の挿管の後，呼吸音を確認し，それまでの経過を考慮し，直ちに，換気を行い，その後，食道への誤挿管を発見した時点で，再挿管を行ったという経過は，本件の具体的な臨床経過，環境と病態を前提にする限り，やむを得なかったといわざるを得ず，本件急変後の被告医師らの措置に過失はない。
(3)　原告の被った損害額，過失相殺の規定の類推適用の当否
【原告らの主張】
被告の債務不履行により，原告らは，以下のとおりの損害を被った。
ア　亡Ｈの損害（合計１億１８６０万１２７８円）
(ア)　逸失利益（９２６０万１２７８円）
亡Ｈは，Ｐ株式会社（以下「Ｐ会社」という）のオーナー経営者であり，本件事故により，死亡することがなければ，少なくとも７０歳まで働くことが可能であった。よって，亡Ｈは，被告の債務不履行により，１１年間分の収入を失った。
亡Ｈの平成８年度給与所得控除後の所得金額は１５４０万円であること，亡Ｈには被扶養者として原告ら５人がおり，生活費控除率は３０％が相当であることに照らすと，亡Ｈの逸失利益は９２６０万１２７８円が相当である。また，現在の各種利率，中間利息控除の趣旨等に照らすと，中間利息を控除する際の利率としては，年３％程度をもって上限とすべきである。
(イ)　死亡慰謝料（２６００万円）
亡Ｈは，被告医師らの過失により，妻及び４人の娘を残して死亡したもので，その無念さ，精神的苦痛は筆舌に尽くし難い。よって，亡Ｈが被った精神的苦痛に対する慰謝料は２６００万円が相当である。(ウ)　原告らは，亡Ｈの前記(ア)及び(イ)の各損害を法定相続分に基づき，Ｘ１が５９３０万６４２円を，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５がそれぞれ１４８２万５１５９円を相続した。
イ　原告ら固有の損害（合計１１５０万円）
(ア)　Ｘ１の損害（３５０万円）
ａ　葬儀費用（１５０万円）
Ｘ１は，亡Ｈの死亡に伴い，同人の葬儀及び納骨を行い，１５０万円を出損した。
ｂ　慰謝料（２００万円）
Ｘ１は，被告医師らの過失により，人生の伴侶である亡Ｈを失ったものであり，その被った精神的苦痛は甚大である。Ｘ１が被った精神的苦痛に対する慰謝料は２００万円が相当である。
(イ)　Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５の損害（各２００万円）Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５は，被告医師らの過失により，父親を失った。その精神的苦痛に対する慰謝料はそれぞれ２００万円が相当である。
ウ　弁護士費用（１３００万円）
本件は，医療事故に関する訴訟として，医学的，法律的な知識，情報，資料を収集し，これを駆使することが必要不可欠であり，その訴訟遂行には弁護士の介助が必須である。したがって，弁護士費用も，被告の行為によって原告らが被った損害というべきであり，この内，被告が負担すべき弁護士費用は賠償金額合計の１０％に当たる１３００万円が相当である。
【被告の主張】
ア　原告らが主張する損害について
いずれも争う。
イ　中間利息控除の利率について


将来の金利変動率を予測することは困難であって他に的確な指標がないこと，損害賠償金元本に附帯する遅延損害金については，民事法定利率が年５％とされていることとの均衡，個々の事案ごとに個別に利率を認定することは困難を伴い同種事案との均衡を図るという意味においても必ずしも適切とはいえないこと，将来得べかりし利益を現在価格で一時に支払を受けた場合には，資産の購入その他の運用方法如何によっては，法定利率を超える割合の資本収入を得ることも考えられること等に照らせば，中間利息控除の利率は年５％とするのが相当である。
ウ　過失相殺の規定の類推適用
仮に，本件において，医療行為に過失が存在すると評価された場合であっても，本件の背後に存在した急激な死への転帰を辿りうる病態，疾患そのものが亡Ｈの死亡という結果発生に大きく寄与していたことに照らすと，公平の見地から，民法７２２条２項の規定を類推適用し，損害額を減額すべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（亡Ｈの急変の原因，Ｎ医師の予見可能性等）について(1)　前記争いのない事実等及び証拠（甲４，１３，１４，乙３，１４，証人Ｎ）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　亡Ｈの症状
(ア)　亡Ｈは，午後９時４０分ころ，本件処置室で，看護婦に対し，痰が出るのでティシュペーパーをとってほしいと述べ，看護婦から渡されたティシュペーパーに白色の痰を喀出したが，「息苦しい，息苦しい」と訴えるに至り，手爪にもチアノーゼが出現した（前記争いのない事実等(4)ア）。(イ)　看護婦は，午後９時４２分ころ，当直室に電話し，Ｎ医師に対し，亡Ｈの呼吸がおかしいのですぐ来てほしいと伝えた。このころ，亡Ｈが呼吸停止様の状態に陥った（前記争いのない事実等(4)イ）。
(ウ)　Ｎ医師は，午後９時４３分ころ，本件処置室に到着した。Ｎ医師が，本件処置室に到着した時，亡Ｈは，ベッドにあお向けで寝ており，全身が紫色にチアノーゼを呈しており，自発呼吸がほとんどみられない状態であった（証人Ｎ【２３，２５頁】）。
(エ)　Ｎ医師は，亡Ｈに対し，３回にわたり気管内挿管を試みたが，喉頭が非常に腫れており，気管内へ挿管することができなかった。亡Ｈの一番腫れていた部位は喉頭蓋で，喉頭鏡を使用しても声帯が確認できない状態であった（前記争いのない事実等(4)エ，同オ，同カ，甲４【２頁】，証人Ｎ【２５頁】）。
(オ)　亡Ｈは，８月８日午前５時８分，死亡した。原告らの申入れにより，亡Ｈについて，東京都監察医務院で，Ｏ医師により解剖が行われた（前記争いのない事実等(5)ア）。
(カ)　東京都監察医務院が作成した亡Ｈの死体検案書（以下「本件死体検案書」という）には，亡Ｈの直接の死因について「気道口閉塞による窒息（推定）」とされ，その原因として，「急性咽・喉頭炎」が記載されている。また，解剖（主要所見）欄では，咽・喉頭部の膿瘍形成と出血・浮腫の存在が指摘されている（前記争いのない事実等(5)イ）。
(キ)　解剖記録に添付された亡Ｈの写真によれば，喉頭蓋とその周辺の炎症が本件病態の中心であることが認められる（乙３【１１，１２頁】，１４【３頁】）。
イ　医学的知見
(ア)　喉頭とは前頸部中央第３ないし第６頸椎の間にあって，三角漏斗状をした器官であり，上は喉頭口によって咽頭に，下は喉頭気管口によって気管に連なっている。また，咽頭とは鼻腔，口腔の後で頸椎の前にあって円筒型をした器官であり，下方は食道及び喉頭に続いている（弁論の全趣旨）。(イ)　喉頭の内，喉頭蓋と声門下腔は，荒い結合織と豊富なリンパ管から形成されているので，炎症性刺激が加わると容易に浮腫性腫張が発生し，気道狭窄の原因となる（乙１４参考資料１【６８頁】）。
(ウ)　喉頭の急性炎症による病変（急性喉頭炎）のうち，喉頭蓋の炎症を急性喉頭蓋炎といい，喉頭蓋が高度に腫脹し，喉頭腔が狭窄又は閉塞して，呼吸不全を起こす炎症性の疾患である（乙１４参考資料１【６８頁】）。急性喉頭蓋炎は，少児，成人ともに発生する細菌感染症であるが，日本では成人に多い疾患であるとされている（乙１４参考資料９【３９７頁】）。(エ)　急性喉頭蓋炎では，３９度ないし４０度の発熱とともに，咽頭痛，喉頭痛で始まり，嚥下痛，嚥下困難が増強し，発症から３ないし５時間で喉頭蓋に発生した浮腫状腫張による気道狭窄，呼吸停止へと短時間に増悪する例もある。浮腫状腫脹は，披裂喉頭蓋ひだ，披裂部に及ぶこともある（乙１４参考資料１【６９，７０頁】）。
他覚的には，喉頭鏡，喉頭ファイバースコープにより，赤く腫脹した喉頭蓋を観察することができる（乙１４参考資料１【７０頁】）。(オ)　咽後膿瘍とは，咽頭後壁で，頸椎前腔の疎性結合組織に生じる膿瘍のことをいい，呼吸及び嚥下困難，発熱などの症状を伴い，咽頭後壁に表面平滑な赤色，波動性腫瘤がみられる（甲１３，１４）。(カ)　閉塞に至らない狭窄でも気道への負担は増加し，気道粘膜の損傷から感染を引き起こし易くするから，亡Ｈの死亡時にみられた膿瘍は，気道狭窄の過程で創出されたものと推認することができる（甲１７【６８頁】。ウ　以上の認定事実に加え，本件全証拠を検討するも，本件急変時において，亡Ｈの気道が浮腫により完全に閉塞していたとまで認めるに足りる証拠は存在せず，また，本件急変に先行して亡Ｈは喀痰困難の症状を呈していたことに照らすと，亡Ｈは，喉頭蓋を主とする喉頭部の炎症が進展し，声門が狭小化していたころ，痰の喀出困難を契機として，気道の閉塞を生じ，本件急変に至ったものと推認するのが相当であり，他にこの判断を左右するに足りる証拠は存在しない。


(2)　ところで，本件において，被告の責任が認められるためには，まず第１に，Ｎ医師が，本件初診時又は遅くとも本件急変以前に，本件急変及び窒息死の原因である咽・喉頭部の異常（前記(1)のとおり急性喉頭蓋炎であると推認できる）を予見することができたか否かという点が問題となる。この点に関し，原告は，亡Ｈの症状及び検査結果等から予見可能性があったと主張し，被告はこれを否定するので，以下，Ｎ医師の予見可能性の有無について検討する。前記争いのない事実等及び証拠（甲３，４，６，９，１６，１８，乙１，４，証人Ｎ）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件初診時における亡Ｈの症状等
(ア)　本件問診票の症状記入欄には，Ｘ２が亡Ｈに代わり「息苦しい」と記載し，その後，亡Ｈ自ら，「のどがとても痛くて生ツバものめない。時々急に苦しくなる。ＰＭ６：３０頃薬を飲んだ。とても痛くがまんしてのむ。熱さましを飲んでから粉がからんでとても苦しくなった。少し熱があると思う。」等と記載した（前記争いのない事実等(3)ア）。
(イ)　本件初診時前に計測した亡Ｈの体温は３８．３度であった（甲９【１９丁表】，乙１【７頁】）。
(ウ)　亡Ｈは，本件初診時，Ｎ医師に対し，声があまり出ず，咽頭の方が苦しいこと，歩くことはできるが呼吸困難が恐いこと等を訴えた（甲３，９【１８丁裏，１９丁表，２４丁表】，乙１【６，７頁】，弁論の全趣旨）。(エ)　Ｎ医師は，亡Ｈの舌を舌圧子で押して，中咽頭を観察したところ，咽頭に発赤が見られたが，扁桃は膨張しておらず，咽頭部の浮腫，白苔の付着などの異常な狭窄を示す所見は認められなかった。また，Ｎ医師は，亡Ｈの胸部に聴診器を当てたが，呼吸音に異常はなく，喘鳴も認められなかった（甲４【４頁】，９【１９丁表】，乙１【７頁】，４【１頁】，証人Ｎ【８頁】）。(オ)　本件初診後に亡Ｈに対して実施された血液検査の結果によれば，白血球が１万４２００，赤血球が４５７万，ヘモグロビンが１４．６ｇ/dl，ヘマトクリットが４２．１％，血小板が１４万であり，白血球の数値には感染を疑わせる異常がみられた（甲９【２丁頁】，乙１【１１頁】）。この血液検査の結果は，本件点滴が開始された後である午後８時４０分ころ判明し，Ｎ医師に伝えられた（証人Ｎ【１０頁】，弁論の全趣旨）。
(カ)　亡Ｈは，本件点滴中，看護婦に対し，喉の痛み等を訴えておらず，本件処置室のベッドに横になり，いびきをかいて眠ったりしていた（前記争いのない事実等(3)エ，証人Ｎ【４６頁】）。
イ　医学的知見
(ア)　呼吸困難とは，呼吸に際して，不快・苦痛を自覚し，自分の思うように呼吸ができないため，呼吸することに大きな努力をしなければならない病態をいう。呼吸困難は自覚症状であるため，痛みと同様に客観的に把握するのが難しく，また，感覚的・心理的因子の影響を受けるので，患者によってその訴え方は大きく異なるとされる（甲１８【４６頁】）。(イ)　呼吸困難を来す疾患・病態には，上気道閉塞，呼吸器疾患，心疾患，神経・筋疾患，中枢神経疾患，心因性疾患，代謝性疾患，血液疾患などがあり，そのうち，上気道閉塞，呼吸器疾患，心疾患，心因性疾患は呼吸困難が主訴となることが多い。また，上気道閉塞の原因としては，気道内異物，仮性グループ，喉頭浮腫を挙げることができる（甲１６【１２５頁】）。(ウ)　自覚症状として，呼吸困難を訴える患者を診察する上で，まず必要なことは，呼吸困難を惹起している病態とその緊急度，重症度を正確に把握することであるとされている（甲１６【１２５頁】）。
(エ)　呼吸困難の確認方法としては，意識状態，血圧・脈拍の変化，呼吸状態（呼吸数，呼吸パターン，呼吸音の異常），チアノーゼ，体位の異常（起坐呼吸など），発熱などがある（甲１６【１２５，１２６頁】）。(オ)　喉頭部の急性炎症の場合，診断の上で最も重要な点は，通常の急性（単純性）喉頭炎とグループや喉頭蓋炎などの呼吸障害を来す疾患との鑑別であるとされる（甲６【３０９頁】）。
(カ)　急性（単純性）喉頭炎とは，ウイルス感染を主たる原因とする喉頭粘膜の急性炎症である。主症状は嗄声，発作性咳嗽，喉頭痛であり，軽度の発熱や嚥下痛を伴うことがある。喉頭所見は，喉頭粘膜の発赤，肥厚等である（甲６【３０９，３１０頁】）。
これに対し，急性咽頭炎とは，いわゆるかぜ症候群の部分症で，発熱，咽頭痛を伴い，咽頭粘膜に強い発赤，腫脹を見る疾患をいう（弁論の全趣旨）
(キ)　成人の急性喉頭蓋炎では，呼吸困難が引き起こされる。間接喉頭鏡による喉頭所見により診断されるが，喉頭側面のレントゲン写真も参考になる。呼吸困難に対応できる準備が必要であり，気道確保のため，直ちに気管内挿管あるいは気管切開に移行しなければならないことがある（甲６【３１１頁】）。
ウ　以上の認定事実を前提に，本件初診時，Ｎ医師において，亡Ｈが喉頭部に異常（急性喉頭蓋炎）を持ち，その後急変するおそれがあることを予見できたか否かについて検討する。
(ア)　確かに，前記ア(ア)ないし(ウ)，(オ)で認定したとおり，亡Ｈは，本件初診時，呼吸困難を訴えていたこと，体温は３８．３度であり，白血球の数値も感染を疑わせる異常を示していたことが認められ，これらの事情は，Ｎ医師が，亡Ｈの喉頭部における異常を予見することが可能であったことを窺わせる事情であるとも考えられる。
しかし，前記イ(ア)で認定したとおり，呼吸困難は自覚症状であるため，痛みと同様に客観的に把握するのが難しいところ，証拠（証人Ｎ）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｈの意識状態は明瞭であり，チアノーゼも見られなかったことが認められる。そうだとすると，亡Ｈが，Ｎ医師に対し，呼吸困難を訴えていたことから直ちに，Ｎ医師において，亡Ｈの喉頭部の異常を予見することができたと推認することは困難である。


さらに，前記(1)イ(エ)記載のとおり，急性喉頭蓋炎では，３９度ないし４０度の発熱が見られるところ，亡Ｈの前記体温はその数値から直ちに急性喉頭蓋炎を窺わせるものとまでは認められず，白血球の数値の異常もそのことから直ちに喉頭部の異常を示すものとは認められない。(イ)　かえって，前記アで認定した事実及び証拠（甲１２【３頁】，乙４【２頁】，証人Ｎ【２，７，１０頁】，Ｘ２【４頁】）並びに弁論の全趣旨によれば，①亡Ｈは，本件初診時，診察室に一人で入室し，診察用の椅子に着席してＮ医師の診察を受けていること，②亡Ｈは，受診後，一人で廊下に出て，Ｘ３に対し，家族に連絡しなくてよい旨伝えていること，②気道の狭小化の兆候があれば何らかの異常音が聴取されるのが一般であるところ，本件初診時において，亡Ｈには努力呼吸，喘鳴，奇異呼吸などの異常呼吸は認められなかったこと，③亡Ｈの顔色は，本件初診時，特別問題がなかったこと，④亡Ｈは，本件点滴開始から本件急変までの間，気道の閉塞を疑わせるような異常はみられなかったこと等の事実が認められる。
(ウ)　そして，本件では，亡Ｈは，本件初診から４時間ほど前に耳鼻咽喉科専門医であるＬ医師の診察を受けているところ，Ｌ医師は，亡Ｈの症状について急性咽頭炎と診断しており，亡Ｈの症状は，耳鼻咽喉科専門医でも診断困難なものであったと窺われること，急性喉頭蓋炎の臨床症状は，主として発熱と咽頭痛というもので，急性咽頭炎ないし感冒の症状としてよく見られるものであること（乙１３【１１７頁】，１４【４頁】），間接喉頭鏡や喉頭ファイバースコープは一般病院の当直外来中に日常使われる器具ではないこと（証人Ｎ【４５頁】）等本件に顕れた諸事情に照らすと，耳鼻咽喉科専門医ではないＮ医師が，本件初診時及び点滴中の亡Ｈの症状から，亡Ｈの喉頭部の異常を予見することは困難であったものと認めるのが相当である。(エ)　また，前記争いのない事実等(3)ウ及び証拠（証人Ｎ【１０，１１頁】）並びに弁論の全趣旨によれば，Ｎ医師は，本件初診後，細菌感染の可能性も考えて，亡Ｈに対し，抗生物質を含んだ本件点滴をしながら，看護婦の監視の下，経過観察を行っており，Ｎ医師がとったこれらの措置は，夜間当直下の当直医として要求される医療水準に照らして，適切な処置であったと認めるのが相当であり，これを覆すに足りる証拠は存在しない。
(3)　小括
以上によれば，本件初診時から本件急変時までの間に，亡Ｈの喉頭部の異常を予見できなかったことに関し，Ｎ医師に注意義務違反は認められない。よって，その余の点を判断するまでもなく，この点に関する原告らの主張は理由がないということになる。
２　争点(2)（本件急変後の措置に関する被告医師らの過失）について(1)　原告らは，次に，亡Ｈの急変後における被告医師らの処置には過失があると主張する。そこで，以下，本件急変後の被告医師らの処置に関し，当時の医療水準に照らして注意義務違反が認められるか否かについて検討する。前記争いのない事実等及び証拠（甲４，５，１６ないし１８，乙１４，証人Ｎ，同Ｍ）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　亡Ｈの急変後の症状と被告医師らの処置
(ア)　亡Ｈは，午後９時４０分ころ，本件処置室で，看護婦に対し，痰が出るのでティシュペーパーをとってほしいと述べ，看護婦から渡されたティシュペーパーに白色の痰を喀出したが，「息苦しい，息苦しい」と訴えるに至り，手爪にもチアノーゼが出現した（前記争いのない事実等(4)ア）。(イ)　看護婦は，午後９時４２分ころ，当直室に電話し，Ｎ医師に対し，亡Ｈの呼吸がおかしいのですぐ来てほしいと伝えた。このころ，亡Ｈが呼吸停止様の状態に陥ったため，看護婦は，亡Ｈに対し，心臓マッサージを開始した（前記争いのない事実等(4)イ）。
(ウ)　Ｎ医師は，午後９時４３分ころ，本件処置室に到着した。Ｎ医師は，アンビューバックによる換気を開始するとともに，看護婦に対し，応援のために人員を集めるように指示した。更に，Ｎ医師は，午後９時５０分ころ，ボスミン１アンプルを静脈注射し，１回目の気管内挿管を試みたが，喉頭の展開が困難で，喉頭鏡を使用しても声門が確認できず挿管することができなかった（前記争いのない事実等(4)ウ，同エ，証人Ｎ【２５頁】，弁論の全趣旨）。(エ)　Ｎ医師は，１回目の気管内挿管を試みた後，アンビューバックによる換気に戻ったが，午後９時５５分ころ，Ｈに対し，２回目の気管内挿管を試みた（前記争いのない事実等(3)オ，弁論の全趣旨）。しかし，この時も，喉頭の展開が困難で声門の確認ができなかったため，気管内挿管を断念し，アンビューバックによる換気に戻った（弁論の全趣旨）。(オ)　Ｎ医師は，午後９時５８分ころ，亡Ｈに対し，３回目の気管内挿管を試みた。この際も，Ｎ医師は，亡Ｈの声門を確認することができなかったが，挿管後の呼吸音の確認から，正常に気管内に挿管されたと判断し，挿管されたチューブを通じ亡Ｈに対し酸素を供給した（前記争いのない事実等(4)カ，証人Ｎ【３５頁】）
(カ)　Ｍ医師は，午後９時５８分ころ，本件処置室に到着した。Ｍ医師が本件処置室に到着した時点における亡ＨのＳＰＯ２は２３％であり，亡Ｈには腹部膨満及びチアノーゼが顕著に見られた。Ｍ医師は，Ｎ医師から，挿管部を覗いてほしいと求められ，喉頭鏡で確認したが，喉頭蓋浮腫のために挿管できているか否かを確認することはできなかった（前記争いのない事実等(4)キ）。
(キ)　亡Ｈは，午後１０時００分ころ，心停止状態に陥った。そのため，被告医師らは，亡Ｈに対し，心臓マッサージを行った（前記争いのない事実等(4)ク）。
(ク)　午後１０時０５分ころ，亡Ｈに挿管されていたチューブから吐物が逆流し，３回目の挿管が食道への誤挿管であったことが判明した。Ｍ医師は，直ちに，チューブを気管内に挿管し，これに成功した（前記争いのない事実等(4)ケ）。


(ケ)　Ｍ医師による気管内挿管により，亡Ｈの低酸素状態が改善されたために，亡Ｈは，心拍が再開し，血圧も測定することができるようになった（証人Ｍ）。
イ　医学的知見
(ア)　救命処置を必要とする呼吸困難の症状としては，意識の消失，チアノーゼの出現，呼吸様式の変化（無呼吸ないし頻呼吸），頻脈，血圧低下，胸部・上腹部が動かないこと等が挙げられる（甲１８【５０頁】）。(イ)　患者の呼吸困難の症状が強いときには，医師は，患者に対し，まず酸素吸入などを行うが，呼吸機能や心機能の著しい低下又は停止がみられるときには，心肺蘇生法が適応となり，気道の確保，人工呼吸，循環の改善などが必要となる（甲１６【１９頁】，乙１４参考資料９【７６頁】）。(ウ)　そして，呼吸運動が停止していたり弱い場合や，エアウェイあるいは鼻チューブを挿入しても有効な換気が行えない場合は，気管内挿管を行うべきであるとされている（甲５【１２８頁】，１８【５頁】）。(エ)　気管内挿管には，経口的気管内挿管と経鼻的気管内挿管とがあり，気道確保の基本は経口的気管内挿管であり，気道確保に要する時間が比較的短く，気管内吸引も容易であるため，緊急の場合には経口的気管内挿管が選択される場合が多いとされている（甲５【１２８頁】，１７【７３頁】）。(オ)　気管内挿管の手順は，まず，１００％酸素による人工呼吸を行い，吸引器の準備をする。挿管の際には，必ず声門を確認し挿管する。気管内挿管自体は１分以内にできるとされている（甲４【４頁】）。また，気管内挿管が行われるまでの間は，下顎挙上法により気道を確保しポケットマスクやアンビューバックを用いた人工呼吸を行うとされている（甲１６【１２７頁】，１７【６３頁】）。
(カ)　気管内挿管が正しく行われた否かを確認する方法としては，①胸郭を圧迫し，気管チューブからの空気の流出を確認する方法，②アンビューバックを加圧しながら聴診し呼吸音の左右差を確認する方法，③アンビューバックを加圧しながら胸郭の拡張の有無を確認する方法，④全身のチェック（チアノーゼ，バイタルサイン，尿量，皮膚の乾湿，温感），⑤血液ガス分析，⑥胸部Ｘ線写真等の方法がある（甲４【５頁】，５【１２９，１３０頁】，１７【７４頁】，証人Ｍ【１４頁】）。
(キ)　気道確保の方法としては，気管内挿管の他に，気管穿刺や気管切開がある。このうち，気管穿刺とは，気管内挿管や気管切開による気道確保ができない緊急の場合に，気管に経皮気管穿刺針（トラヘルパー）を穿刺して気道を開通する方法のことをいい，穿刺する場所は輪状甲状靭帯付近であるが，輪状甲状靱帯の部分は，比較的血管が少ないため容易に行うことができるとされている（甲１８【５６頁】）。次に，気管切開とは，手術により気管に開口部を設け，開口部から気管カニューレを挿入する方法をいい，緊急度の高い場合の気管切開は，輪状甲状膜切開術が行われる。輪状甲状膜は頸部正中に位置し，重要な神経，血管を欠き，容易に気管腔に到達できるとされている（甲１８【５６頁】，乙１４参考資料１０【１００頁】）。(ク)　気道を確保するに当たり，気管内挿管を行うべきか，気管切開を行うべきかという点については，どちらを選択するかについて絶対的な基準があるわけではない。したがって，患者の個々の症例に合わせて，気管内挿管と気管切開の選択を行うべきであるとされている（乙１４参考資料９【３９９頁】）。
(2)　以上の認定事実を前提に，本件において，被告医師らの処置に，二次救急の当直医及び看護婦に要求される注意義務違反が認められるか否かについて検討する。
ア　看護婦の処置について
前記(1)で認定した事実及び証拠（甲１９【１０頁】，証人Ｎ，同Ｍ）並びに弁論の全趣旨によれば，医療機関は，呼吸停止に陥った患者に対し，直ちに気道確保を行い，その後に人工呼吸，心臓マッサージを実施すべき注意義務を負っていたことが認められる。
これを本件についてみるに，前記争いのない事実等(4)イで認定したとおり，本件処置室にいた看護婦は，本件急変後，亡Ｈに対し，気道確保及び人工呼吸の措置を採らずにいきなり心臓マッサージを開始しており，本件急変後の看護婦の採った措置は，呼吸困難に陥った救急患者に対し行うべき救命処置手技に関する当時の医療水準に照らして，不適切な措置であると認められる。
以上によれば，本件急変直後の看護婦の措置には，注意義務違反が認められる。
イ　気道確保の方法の選択
(ア)　原告らは，本件急変後における亡Ｈに対するＮ医師の処置について，気管内挿管が失敗した後，不十分であることを知りながら，マスクとアンビューバックによる換気を継続したもので，気道確保の方法の選択を誤った過失があると主張するので，以下，この主張の当否について検討する。(イ)　前記(1)イ(ク)で認定したとおり，呼吸困難に陥った患者に対し，いかなる気道確保の手段を講じるかについては，絶対的な基準があるわけではなく，個々の患者の症例に併せて選択すべきものであることが認められる。したがって，呼吸困難に陥った患者に対し，どのような気道確保手段を選択するかについては，第一次的には，医療機関（医師又は看護婦）の裁量に委ねられていると解することができる。しかし，個々の患者の症状に照らして，気管内挿管が著しく困難であることが明白であり，直ちに，気管穿刺又は気管切開を行わないと患者が死亡してしまう危険性がある場合には，医師には気管穿刺又は気管切開を行うべき注意義務が課されており，このような義務が課されているにもかかわらず，気管穿刺又は気管切開による気道確保を怠った場合には，そのために生じた結果に対し，損害を賠償する義務を免れないというべきである。
(ウ)　そこで，まず，Ｎ医師が，気管穿刺あるいは気管切開ではなく，２回目の気管内挿管を試みたことについて検討する。
ａ　前記争いのない事実等及び証拠（甲１８【５４頁】，乙１４参考資料９【７６頁】）並びに弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。(ａ)　気管内挿管ができない場合は，緊急気管切開や経皮的穿刺針による気道の確保が急務であるとされている（甲１７【７４頁】，乙１４参考資料１【７０頁】，同参考資料９【７６頁】）。


(ｂ)　技術不足を含めて，気管内挿管が不能のときには，ためらわずに輪状軟骨下に１８Ｇ（ピンク針）を３，４本指し，針から十分な酸素を投与しつつ，気管切開の準備を進めるべきであるとする文献（甲１９【１５１頁】）や，緊急気管切開や経皮的穿刺針の用意がないときには，輸血針を数本甲状軟骨と甲状軟骨との間に刺入するととりあえず呼吸が可能となるとする文献（乙１４参考資料９【７６頁】）が存在する。(ｃ)　急性喉頭蓋炎では喉頭蓋がしばしば斑状に黄色や赤色調に腫れあがるために，閉塞しそうな気道に挿管するには経験と技術を要し，緊急気管切開が必要とされる場合があるとされている（乙１４参考資料６）。
(ｄ)　急性喉頭蓋炎は適切な治療を施せば完治しうる疾患であり，気道確保の方法として，気管内挿管か気管切開かという問題があるが，気道の確保を必要とする高度の呼吸困難症例に対しては，挿管が困難なことが予想され，気管切開を行うことが多いとする文献（乙１４参考資料２【２１２頁】）や急性喉頭蓋炎は声門上域が浮腫を起こしているため，気管内挿管が困難であり，気管切開が好ましいとする文献（乙１４参考資料１１【２７０頁】）が存在する。
ｂ　これを本件についてみてみるに，前記争いのない事実等(4)エ及び証拠（証人Ｎ【３５頁】，同Ｍ【３３頁】）並びに弁論の全趣旨によれば，１回目の気管内挿管を試みた時点において，亡Ｈの喉頭部は浮腫のために挿管手技も困難な状況であったところ，Ｎ医師は，１回目の気管内挿管の際に，①窒息による急変直後であり喉頭の展開が困難であること，②喉頭部のむくみが原因で声門の確認ができないから気管内挿管は困難であること，③早期に気道確保しないと亡Ｈの救命は難しいことを認識していたことが認められる。
そうだとすると，Ｎ医師には，１回目の気管内挿管に失敗した後，直ちにアンビューバックによる換気に戻るとともに，気管穿刺ないし気管切開の準備を行い，再度気管内挿管を試みても挿管が困難であると判明したときには，直ちに，気管穿刺ないし気管切開を行うべき注意義務を有していたと認めるのが相当であり，そうだとすると，このような措置を行わなかったＮ医師の措置には注意義務違反があったというべきである。ｃ　これに対し，被告は，本件急変は，夜間の外来で突然起こったものであり，Ｎ医師のほかには，看護婦しかいないという状況や，気管切開に伴う出血などの合併症を考えると緊急気管切開を行うという決断はできず，気管内挿管による気道確保の方が安全であると判断したものであるからＮ医師の判断に過失はないと主張する。
しかし，証拠（甲３，９【１９丁表】，乙１【７頁】）及び弁論の全趣旨によれば，被告病院は第二次救急病院であるから緊急時の二次救急処置に関して，Ｎ医師及び看護婦には高度の技術が求められていたというべきであるし，本件処置室には，Ｎ医師のほかに３名の看護婦がおり，気管穿刺又は気管切開に伴う出血に対応することもできたと認めるのが相当であるから，この点に関する被告の主張は採用することができない。。ｄ　そして，耳鼻咽喉科専門医向けではない文献（甲１７ないし１９）にも，気道確保の方法として，気管切開が挙げられていること，気道確保は医師に要求される必須の手技であり，日頃から十分に訓練を積んでおく必要があると指摘されていること（甲１６【１２７頁】），被告病院では，Ｎ医師は，外科専門医であるから，緊急時の気管穿刺及び気管切開の技術を当然に身につけていたものと推認できること等に照らすと，Ｎ医師には遅くとも２回目の気管内挿管を試み，これに失敗した時点で，気管穿刺ないし緊急気管切開を行うべきであったと認めるのが相当である。(エ)　以上の検討によれば，Ｎ医師には，２回目の気管内挿管を試み，これに失敗した時点で，亡Ｈに対し，気管穿刺ないし緊急気管切開を実施すべきであったのに，これを怠った点に注意義務違反が認められ，この判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
ウ　食道への誤挿管の過失
(ア)　本件において，３回目の挿管が食道への誤挿管であったことは当事者間に争いがない。また，証拠（証人Ｎ【５０頁】，証人Ｍ【５２頁】）及び弁論の全趣旨によれば，患者に自発呼吸がない場合には，食道に挿管することで患者に対する酸素供給が完全に断絶してしまうこと，気道の確保ができていなければ，心臓マッサージを行っても無意味であることが認められる。そうだとすると，気管内挿管を試みた医師は，挿管後，チューブが正常に気管内に挿管されていることを確認すべき注意義務，具体的には，①胸郭を圧迫し，気管チューブからの空気の流出を確認する方法，②アンビューバックを加圧しながら聴診し呼吸音の左右差を確認する方法，③アンビューバックを加圧しながら胸郭の拡張の有無を確認する方法，④全身のチェック（チアノーゼ，バイタルサイン，尿量，皮膚の乾湿，温感）を行うべき注意義務を負っていたものと認めるのが相当である。
(イ)　これを本件についてみてみるに，証拠（甲３，４，９【２５丁】，証人Ｍ【１４，３４頁】）及び弁論の全趣旨によれば，Ｎ医師は，３回目の挿管に当たって，亡Ｈの声門を十分に確認することができなかったことが認められ，そうだとすると，Ｎ医師には，通常の気管内挿管の時にも増して，挿管後の慎重な確認が求められていたものというべきである。この点，Ｎ医師は，当法廷において，３回目の挿管後，アンビューバックで空気を逆送して，胸郭の上下の動きを確認したと証言する（証人Ｎ【３７頁】）が，これを裏付けるに足りる的確かつ客観的な証拠は存在せず，証人Ｎの前記証言を採用することは困難である。
さらに，前記争いのない事実等(4)キ及び証拠（証人Ｍ【５１頁】）によれば，Ｍ医師が本件処置室に入室した時点で，亡Ｈには，①腹部の膨満及びチアノーゼが顕著に見られたこと，②換気が行われた場合には数値が急激に上昇するとされるＳＰＯ２の数値が２３％という低い数値を示していたこと，③アンビューバックの内圧にも異常がみられたことが認められ，これら本件に顕れた諸事情は，３回目の挿管が食道への誤挿管であることを疑わせる事情であるということができる。


そして，証拠（証人Ｎ【１，４９，５０頁】，証人Ｍ【１６，１７，３１，３３頁】）及び弁論の全趣旨によれば，①被告病院では外科医が日常的に挿管操作を行っていたこと，②Ｎ医師は，気管内挿管を２００例以上経験し，緊急時の気管内挿管についても２０ないし３０例の経験を有し，正常な気管内挿管と食道への誤挿管の場合との呼吸音の違いも認識していたこと，③１回目及び２回目の挿管も食道への誤挿管であり，Ｎ医師は，アンビューバックによる換気がうまく行われなかったために抜管していること，④Ｍ医師は，本件処置室に到着してすぐに亡Ｈについて誤挿管の可能性があるのではないかと疑っていることが認められる。
(ウ)　以上によれば，３回目の挿管後，亡Ｈの呼吸音のみを確認して，チューブが気管内に挿管されたと判断したＮ医師には，挿管後の確認を怠った過失及び食道へ挿管したまま亡Ｈを放置した過失がそれぞれ認められる。(3)　被告医師らの過失と亡Ｈの結果との間の因果関係についてア　以上検討したとおり，本件急変後の被告医師らの処置には，①急変後直ちに気道確保すべきであったのに怠った過失，②気道確保の手段を誤った過失，③気管内に挿管すべきところ，食道へ誤挿管し，挿管後の確認を怠ったまま放置した過失がそれぞれ認められる。
しかし，本件において，被告の債務不履行責任が認められるためには，被告医師らが，亡Ｈに対し，適切な処置を施すことにより，亡Ｈの死亡という結果を回避することができた，換言すれば，被告医師らの過失と亡Ｈの死亡という結果との間に相当因果関係が認められることが必要である。そこで，以下，相当因果関係の有無について検討を進めることにする。
前記争いのない事実等及び証拠（甲１８，１９）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　気道が完全に閉塞すると，酸素欠乏により，４ないし６分で不可逆的な脳障害が起こり，その状態が１０分ないし１５分継続すると心臓が障害されて死に至るとされている（甲１８【４６頁】，弁論の全趣旨）。(イ)　心停止が起きると約４５秒で瞳孔の散大がみられ，約１分４５秒前後で最大となる。この状態に陥ると，意識回復の可能性は低くなるとされている（甲１８【４６頁】）。
(ウ)　低酸素血症は致命的で，救命できても後遺症を残すことがあるから，医師は患者についてチアノーゼが持続するような状態を避ける必要があるとされている（甲１９【１５３頁】）。
イ　以上の認定事実を前提に，本件において，被告医師らの行為と亡Ｈの死亡との間に相当因果関係が認められるか否かについて検討する。(ア)　前記争いのない事実等(4)ウ及び弁論の全趣旨によれば，Ｎ医師は，本件処置室到着後，直ちに，亡Ｈに対し，アンビューバックで換気を開始しており，看護婦が換気の代わりに心臓マッサージを実施していたのは，数十秒間にとどまることが認められる。そうだとすると，この看護婦の過失（いきなり心臓マッサージを実施した過失）と，亡Ｈの死亡との間に因果関係を認めるのは困難であり，他に，この判断を左右するに足りる証拠は存在しない。
(イ)　他方，前記争いのない事実(4)ク及び証拠（甲４【７頁】）によれば，本件において，亡Ｈが心停止に至ったのは，食道への誤挿管中の午後１０時００分ころであり，心停止状態に陥った直接の契機は食道への誤挿管によって無酸素状態が長時間継続したことにあると強く推認することができる。そして，証拠（甲１０【１４丁表】，乙２【１２頁】，証人Ｎ【３６頁】）及び弁論の全趣旨によれば，①２回目の気管内挿管を試みた当時の亡Ｈの心拍数は１２３であり，危機的な状態とまでは認められないこと，②３回目の挿管以前には，アンビューバックでの換気により不十分ながらも酸素が送り込まれていたこと，③午後９時５８分ころのＳＰＯ２の数値は２３％と低いが，これは３回目の挿管が食道への誤挿管で酸素の吸入が完全に遮断したことにより急激に数値が低下したのではないかとの推認が可能であること，④Ｍ医師による気管内挿管成功後，亡Ｈの無酸素状態が改善されて，心臓が動き出したこと，⑤Ｎ医師は，その証言の中で，亡Ｈについて，長い時間無酸素状態ではなかったと証言していること（証人Ｎ【４９頁】），⑥亡Ｈにみられた上気道閉塞の場合は，気道を確保できればほとんど救命可能であるとする文献（甲１９【１５１頁】）もあること，急性喉頭蓋炎の患者についても，早期に気道が確保された事例では救命されている例もあること（乙１１，１２）が認められる。そうだとすると，Ｎ医師が，亡Ｈが心停止に至る午後１０時００分以前に，亡Ｈに対し，気管穿刺ないし緊急気管切開を実施し，気道確保を図っていれば，亡Ｈを救命できた蓋然性は高いと認められ，この判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
(ウ)　以上のとおり，本件において，Ｎ医師が，午後１０時００分以前に，気管穿刺ないし緊急気管切開等の必要な措置を行い気道を確保していれば，亡Ｈは死亡を免れた蓋然性が高いのであるから，被告医師らの過失と亡Ｈの死亡との間には相当因果関係があると認めるのが相当である。
３　争点(4)（原告らの被った損害額等）について
(1)　亡Ｈの被った損害
ア　亡Ｈの逸失利益
(ア)　前記争いのない事実等及び証拠（甲２，１１，１２，２４，Ｘ１本人，Ｘ２本人）並びに弁論の全趣旨によれば，亡Ｈは，昭和１２年１２月２０日に生まれた男子であり，死亡当時，Ｐ会社の代表取締役として格別支障なく稼働し，平成８年分の給与所得控除後の所得金額は１５４０万円であったこと，亡Ｈは，死亡当時，一家の支柱として妻であるＸ１及び子である同雅子を扶養し，また，Ｘ２，同淳子及び同和子と同居していたことが認められる。(イ)　前記(ア)で認定した各事実に照らすと，亡Ｈの就労稼働年数を死亡時から８年（６７歳まで）とし，生活費控除率を３０％，中間利息の控除をライプニッツ式係数を用いて６．４６３２とするのが相当であり，そうだとすると，亡Ｈの逸失利益は次のとおり，少なくとも６９６７万３２９６円を下らないと認めるのが相当である。


15,400,000×6.4632×(1-0.3)=69,673,296(ウ)　なお，原告らは，中間利息の控除の割合について，現在の金利等に照らすと年３％程度が上限であると主張する。確かに，現在の実質金利及び公定歩合によれば，定期預金等による資金運用によっても年５％の割合による複利の利回りで運用利益を上げることが困難であることは否定できず，原告らの主張も理解できなくはない。しかし，民法所定の民事法定利率の規定は，当事者間に利率の合意がない場合の利息，法定利率を超える利率の約定がされていない場合の遅延損害金などについて統一的に適用されるものであり，法定利率と実際の金利情勢との著しい乖離が長期間見込まれる場合には，本来民法４０４条の改正という立法上の手当が行われるべきである。そのような手当がされていない現在においては，法的安定及び統一的処理の見地から，法定利率年５％により中間利息の控除をすることが相当であり，他に，本件において，中間利息の控除の割合を年３％を上限としなければならない特段の事情も認められない。よって，この点に関する原告らの主張は理由がなく採用の限りではない。
イ　亡Ｈの死亡慰謝料
亡Ｈは，気道の確保が実施されていれば亡Ｈは確実に死を免れたこと，一家の支柱として原告らの生計を支える存在であったこと，亡Ｈは，妻及び４人の娘を残して死亡していること，被告医師らの注意義務違反の態様は軽いとはいえないこと等本件に顕れた諸事情に照らすと，亡Ｈが被った精神的苦痛に対する慰謝料は，少なくとも２６００万円を下らないものと認めるのが相当である。
ウ　前記ア及びイによる損害額の合計は９５６７万３２９６円であるところ，Ｘ１は，亡Ｈの妻として，その２分の１である４７８３万６６４８円を，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５は，亡Ｈの子として，その８分の１である１１９５万９１６２円をそれぞれ相続していることが認められる。
(2)　原告らが被った損害について
原告らは，亡Ｈの損害に加えて，原告らが被った固有の損害として葬祭費及び原告ら自身の慰謝料を請求している。しかし，本件において，被告と診療契約を締結したのは亡Ｈであるから，診療契約上の注意義務違反による損害として葬祭費及び原告ら固有の慰謝料を認めることは困難であり，この点に関する原告らの請求は理由がない。
(3)　過失相殺の類推適用の当否について
ア　被告は，本件において，仮に，被告医師らの医療行為に過失が存在すると評価された場合であっても，本件の背後に存在した急激な死への転帰を辿りうる病態，疾患そのものが亡Ｈの死亡という結果発生に大きく寄与していたことに照らすと，公平の見地から，民法７２２条２項の過失相殺の規定を類推適用し，損害額を減額するのが妥当であると主張する。
イ　しかし，前記２で詳述したとおり，本件は，被告医師らにより，気道の確保が適切になされていれば亡Ｈは救命されていた蓋然性が高く，亡Ｈの疾患が，死亡という結果に大きく寄与していたと認めることは困難であるから，被告がその主張の前提とする結果発生への寄与という事実を欠く。そして，亡Ｈ及び原告らには何らの過失が認められないこと，他方，被告医師らの過失は軽いとはいえないことなどを総合的に考慮すると，本件において，民法７２２条２項の過失相殺の規定を類推適用しなければ，公平を失するとはいい難い。ウ　以上によれば，本件に過失相殺の規定を類推適用すべきであるとの被告の主張は，理由がないということになる。
(4)　弁護士費用
前記(1)及び(2)で認定したとおり，Ｘ１には４７８３万６６４８円の，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５にはそれぞれ１１９５万９１６２円の請求権が認められるところ，これら認容額及び本件事案の内容並びに本件紛争経過を考慮すると，Ｘ１は２４０万円，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５はそれぞれ６０万円の各弁護士費用が，本件死亡事故と相当因果関係のある損害と認めるのが相当であり，その余の弁護士費用の請求は理由がない。
第４　結論
以上のとおりであるから，原告らの請求は，Ｘ１に対し５０２３万６６４８円，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５に対しそれぞれ１２５５万９１６２円及び前記各金員に対する亡Ｈが死亡した日の翌日である平成９年８月９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある（少なくとも本件のような診療契約に基づく債務不履行により，人の命を害したことによる損害として請求される場合でもその賠償義務の履行期に関しては不法行為による損害として請求される場合と実質上区別すべき合理的理由がないので，損害の発生後直ちにこれを賠償すべきものと解するのが相当である。ちなみに弁護士費用についても同様の考慮からこれを認めた。）からこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することにする。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判長裁判官　　　　    難波孝一
裁判官   　　　　足立正佳
裁判官   　　　　富　澤　賢一郎


平成１７年（ヨ）第２００８０号　株式分割差止仮処分命令申立事件
決　　　　　　　　定
主　　　　　　　　文
１　本件申立てを却下する。
２　申立費用は債権者の負担とする。
理　　　　　　　　由
第１　申立ての趣旨
債務者が平成１７年７月１８日の取締役会決議に基づいて現に手続中の株式分割を仮に差し止める。
第２　事案の概要
１　本件は，債務者の株主である債権者が，債務者が平成１７年７月１８日の取締役会決議に基づいて現に手続中の株式分割について，①当該株式分割が商法２１８条１項，証券取引法１５７条及び民法９０条等の法令に違反し，又は著しく不公正な方法によるものであることを理由とする商法２８０条ノ１０の適用又は類推適用による差止請求権，②当該取締役会決議が商法２１８条１項等の法令に違反することを理由とする取締役会決議無効確認請求権，③当該株式分割が債権者の営業権を侵害するものであることを理由とする差止請求権をそれぞれ本案の請求権として，当該株式分割を仮に差し止めることを求めた事案である。
２　前提事実
後掲の疎明資料及び審尋の全趣旨によれば，以下の事実が一応認められる。
(1)　債務者
債務者は，昭和２９年７月１３日に設立され，「都市及び地域の計画・設計」，「道路・交通・橋梁及びトンネルの計画・設計」及び「河川・農業土木・上下水道及び廃棄物処理の計画・設計」を主な業務とする建設コンサルタント業を営む株式会社である。平成１７年７月２０日現在，債務者は，資本金１５億５４６０万円，発行する株式の総数１２００万株，発行済株式総数７４４万７４４０株であり，その発行する普通株式を株式会社ジャスダック証券取引所に上場している。債務者においては，単元株制度が採用されており，１単元の株式の数は１０００株である。
債務者の定款には，債務者は，原則として，毎決算期昀終の株主名簿に記載又は記録された議決権を行使し得る株主（実質株主を含む。）をもって，その期の定時株主総会において議決権を行使することができる株主とすること，定時株主総会は，毎決算期の翌日から３か月以内に招集すること，営業年度は，毎年７月１日から翌年６月３０日までとし，その末日をもって決算期としていることの記載がある。
（甲１，２）
(2)　債権者
債権者は，有価証券の保有，売買，投資及び運用業務などを目的とする株式会社であり，施工図作図や施工管理業務の請負事業及び環境プラントの運転維持管理業務を主たる業務としている夢真グループの純粋持株会社である。平成１７年７月２０日現在，債権者は，資本金８億０５１４万７０００円，発行する株式の総数１億６０００万株，発行済株式総数７４５７万３４４０株であり，その発行する普通株式を株式会社大阪証券取引所ヘラクレスに上場している。
債権者は，平成１７年７月２１日現在，債務者株式５０万９０００株（発行済株式総数の約６．８３パーセント）を保有する債務者の筆頭株主である。
（甲３，４の１，２，甲６）
(3)　債権者による債務者との接触
日興コーディアル証券株式会社の担当者は，債権者から依頼を受けて，平成１７年５月１０日，債務者を訪ね，債務者株式の５１％を取得する意向のある企業があることを伝えた。また，同証券株式会社の担当者は，再度債権者の依頼を受けて，同月２６日，債務者を訪ね，債務者株式を５１％取得する意思がある企業は債権者であることを伝えた。
（甲４６，乙２）
(4)　債権者による債務者株式の取得状況
債権者は，次の日において，次の数量の債務者株式を取得した。
①　平成１７年６月１５日　３２万９０００株
②　同月１６日　　　　　　　３万株
③　同月１７日　　　　　　　４万株
④　同月２０日　　　　　　　１万５０００株
⑤　同月２１日　　　　　　　１万６０００株
⑥　同月２２日　　　　　　　１万株
⑦　同月２３日　　　　　　　１万８０００株
⑧　同月２４日　　　　　　　２万株
債権者は，関東財務局長に対し，平成１７年６月２４日，上記のとおり，同月１７日時点で，債務者株式３９万９０００株（発行済株式総数の約５．３６パーセント）を保有したため，その旨の大量保有報告書を提出し，同月２８日，上記のとおり，同月２４日時点で，債務者株式４７万８０００株（発行済株式総数の約６．４２パーセント）を保有するに至ったことから，大量保有報告書の変更報告書を提出した。
その後，債権者は，債務者株式を更に取得し，(2)のとおり，平成１７年７月２１日時点では，５０万９０００株（発行済株式総数の約６．８３パーセント）を保有するに至っていた。
（甲５の１，２，甲６）
(5)　債務者と債権者との会談


債務者が債権者に債務者株式を大量に取得した目的等を聴くために面会したい旨を申し出たことにより，債権者と債務者とは，平成１７年７月７日，会談を行った。その際，債権者は，債務者を良い会社と認識していること，債権者としては類似の業種の会社とグループを形成することによりシナジー効果を生み出し利益を上げるという戦略を考えていること，債務者は高い技術を有しているので将来は債権者グループの中核となってもらいたいと考えて業務提携を申し入れているものであること，債務者の業務内容を把握させてもらい，できれば債務者と一緒になって協力してやっていきたいこと及び今後も債務者株式を買い増していきたいことを話した上，債務者として会社を発展させるためにどのような考え方を有しているか，債務者が債権者と一緒にやっていく意思があるか否かを尋ねた。これに対し，債務者は，今回は債権者の話を聞いて債務者としての考え方を整理したり，色々検討したい旨話した。そ
こで，債権者は，業務提携の協議に応じるか否か，協議に応じる場合における業務提携の条件などについて債務者の考えをまとめて同年７月１１日ころまでに提示してもらいたい旨要望し，細かい条件など各論については協議を開始した後で話し合えばよいことや協議の結果互いの利益に資さないのであれば考え直せばよいことなどを話した。これに対し，債務者は，協議の上，書面ででも質問をさせてもらいたい旨述べるとともに，同月１５日まで待てないかと要望した。これを受けて，債権者は，希望は同月１１日であるが同月１５日までに債務者の意見をまとめてもらえば結構である旨回答した。
（甲３５，４６，６４，乙２，３）
(6)　債務者による本件大規模買付ルールの導入
債務者は，平成１７年７月８日，「大規模買付行為への対応方針に関するお知らせ」という文書を公表し，その中で，「特定株主グループの議決権割合が２０パーセント以上とする債務者株券等の買付行為，又は結果として特定株主グループの議決権割合が２０パーセント以上となる債務者株券等の買付行為に対する対応方針をとりまとめ，平成１７年７月８日に開催された債務者取締役会において，以下のとおり決定した。」旨の前文に続き，大規模買付ルールの必要性として「債務者取締役会は，公開会社として債務者株式の自由な売買を認める以上，特定の者の大規模買付行為に応じて債務者株式の売却を行うか否かは，昀終的には債務者株式を保有する株主の判断に委ねられるべきものであると考えている。したがって，債務者取締役会として
は，株主の判断のために，大規模買付行為に関する情報が大規模買付者から提供された後，これを評価・検討し，取締役会としての意見をとりまとめて開示する。また，必要に応じて，大規模買付者と交渉したり，株主へ代替案を提示することもある。」旨明らかにし，また，債務者において「事前の情報提供に関する一定のルール」（以下「本件大規模買付ルール」という。）を導入し，本件大規模買付ルールの内容として，「①事前に大規模買付者が債務者取締役会に対し十分な情報を提供し，②債務者取締役会による一定の評価期間が経過した後に大規模買付行為を開始する。」ものとした。さらに，大規模買付行為がされた場合の対応方針のうち，大規模買付者が本件大規模買付ルールを遵守しない場合のものと
して，「大規模買付者により，大規模買
付ルールが遵守されなかった場合には，具体的な買付方法の如何にかかわらず，債務者取締役会は，債務者及び債務者株主全体の利益を守ることを目的として，株式分割，新株予約権の発行等，商法その他の法律及び債務者定款が認めるものを行使し，大規模買付行為に対抗する場合がある。具体的にいかなる手段を講じるかについては，その時点で昀も適切と債務者取締役会が判断したものを選択することとする。ただし，債務者取締役会が具体的対抗策として一定の基準日現在の株主に対し株式分割を行うことを選択した場合には，株式分割１回につき債務者株式１株を昀大５株に分割する範囲内において分割比率を決定するものとする。」旨明らかにした。同月９日の日刊新聞紙では，同月８日に本件大規
模買付ルールを発表したこと及び債務者取締役の
説明として「債権者から現時点で取得目的を聞いていない。債権者の取得以前から対応策の導入は検討していた。」と報道された。
（甲７，８）
(7)　債権者取締役会における公開買付けの決定
債権者は，平成１７年７月１１日早朝，取締役会において，次のような内容の決議をした。
ア　次の条件で，債務者株式を公開買付けにより取得すること。
①　買付けを行う株券等の種類　普通株式
②　公開買付期間　平成１７年７月２０日から同年８月９日までの２１日間
③　買付価格　一株につき５５０円
（注）　公開買付期間中に債務者が対象株式について株式分割を行う場合，債権者は分割比率に応じて買付価格を調整する。
④　買付価格の算定の基礎　債務者株式の株式会社ジャスダック証券取引所における平成１７年７月１３日に先立つ３か月の株価終値の平均に約６８％のプレミアムを加えた金額
⑤　買付予定株式総数　３４９万１０００株
買付予定株式数　　　９８万１０００株
超過予定株式数　　２５１万株
（注１）　公開買付期間中に債務者が対象株式について株式分割を行う場合，債権者は分割比率に応じて買付予定株式総数，買付予定株式数，超過予定株式数を調整する。（注２）　応募株券の総数が買付予定株式数９８万１０００株に満たない場合は，応募株券の全部の買付けを行わない。
（注３）　応募株券の数の合計が買付予定数及び超過予定数の合計株数３４９万１０００株を超えるときは，その超える部分の全部又は一部の買付けは行わないものとし，証券取引法２７条の１３第５項に規定する按分比例の方式により，株券の買付け等に係る受渡し，その他の決済を行う。
⑥　公開買付けによる所有株式数の異動
買付前所有株式数　　５０万９０００株（所有比率６．８３％）買付後所有株式数　４００万株（所有比率５３．７１％）
⑦　公開買付けに要する資金　１９億２００５万円
（注）買付予定株式総数３４９万１０００株を買い付けた場合の見積額。買付予定株式総数は，債務者が公開買付期間中に株式分割を行った場合，分割比率に応じて調整する。
⑧　公開買付開始公告日　平成１７年７月２０日


⑨　公開買付代理人　ＫＯＢＥ証券株式会社
イ　債務者が債権者による買付けに対する対抗策として公開買付期間の完了の前の一定の日を基準日とする株式分割を行う可能性があることから，これに適切に対応するためには買付条件としてあらかじめ希釈化防止条項を定め，かつ，かかる株式分割が行われることを公開買付けの撤回の条件として指定することが必要であること，しかし，そのような買付条件を付することが証券取引上認められるかについて解釈上不明確な点があることにつき，法律顧問である三井法律事務所の弁護士から助言を受けていること，したがって，希釈化防止条項等が金融庁等監督当局により認められず株式分割への対抗策が容認されなかった場合には，公開買付けの条件を訂正するか，又は公開買付けを行わないこととすること。ウ　本件公開買付けを行うことを公表すること。
（甲１０の１，２）
(8)　債権者による公開買付けの公表
債権者は，平成１７年７月１１日午前８時４０分，「公開買付けに関する取締役会決議についてのお知らせ」を大阪証券取引所における適時開示制度を通じて公表し，債権者が債務者株式を公開買付けにより取得する場合における条件等について決議したこと及びその内容を明らかにした。
（甲１３）
(9)　債務者の債権者による公開買付けに対する対応の公表債務者は，平成１７年７月１１日，「当社株式の公開買付けに係る当社の対応に関するお知らせ」を公表し，その中で，「平成１７年７月１１日付け公表の『公開買付けに関する取締役会決議についてのお知らせ』は債権者独自の判断によるもので，債務者は全く関与していない。本公開買付けに関する債務者の今後の方針については，現在検討中であり，確定次第お知らせする。」旨明らかにした。
そして，債務者は，同日，「当社株式に対する公開買付決議への対応について」を公表し，その中で，「債務者は，平成１７年７月８日付けで，大規模買付行為を行う場合には事前に債務者取締役会に対して十分な情報を提供すること及び一定の評価期間が経過した後に大規模買付行為を開始すること等を定めた大規模買付ルールを導入し，かかるルールを『大規模買付行為への対応方針に関するお知らせ』で公表した。本件公開買付けは大規模買付行為に該当するが，債権者は，債務者取締役会に対し十分な情報を提供することなく本件公開買付けに関する公表を行いました。」旨及び「債権者からは，債務者取締役会に対し具体的な提携の申入れはされていない。本件公開買付けの実施は，債務者取締
役会に十分な情報が提供されておらず，また，
十分な評価期間も置いていない点で，大規模買付ルールに反するものである。債務者としては，債務者株主全体の利益に鑑み，債権者に対し，大規模買付ルールにのっとり，十分な情報の提供を求め，また，かかる情報の提供から一定の評価期間が経過するまで公開買付けの開始を延期するよう強く求める。債権者が大規模買付ルールを遵守せずに大規模公開買付行為を開始する場合には，債務者は『大規模買付行為への対応方針に関するお知らせ』で公表した対応方針に従って，対抗措置を講じる場合がある。」旨明らかにした。
（甲１４，１５）
(10)　債権者の反論の公表
これに対し，債権者は，平成１７年７月１２日，「日本技研開発株式会社のプレスリリースに関するお知らせ」を公表し，その中で，「実際は，債権者の代表取締役会長及び代表取締役社長が平成１７年７月７日に債務者の代表取締役会長及び代表取締役社長との間で面談を行い，具体的な提携協議に関する申入れを行っている。」旨及び「債権者は，今後とも引き続き，債務者に対し既に行っている具体的な提携協議の提案に対する回答を求めるとともに，債務者及び債権者グループの企業価値の拡大を目指すためのパートナーシップについて申入れを継続していく予定である。」旨明らかにした。
（甲１６）
(11)　債務者の債権者への要請
債務者は，債権者に対し，平成１７年７月１２日，債権者が同月１１日付けで公表した「公開買付けに関する取締役会決議についてのお知らせ」についての通知書を送付し，その中で，次のような内容の要請をした。
ア　債務者代表取締役宛てに大規模買付ルールに従う旨の意向表明書を提出すること。
イ　以下の情報の提供を提供すること。
①　債権者及び夢真グループの概要
②　公開買付けの目的及び内容
③　債務者株式の取得対価の算定根拠及び取得資金の裏付け④　債務者の経営に参画した後，向こう５年間に想定している経営方針，事業計画，財務計画，資本政策，配当政策，資産活用策等を含めた，大規模買付ルールに従い株主の判断のために必要かつ十分な大規模買付行為に関する情報ウ　イの情報の提供から一定の評価期間が経過するまで公開買付けの開始を延期すること。
エ　同月１５日午後５時までに公開買付けの開始を延期することを債務者に通知するとともに，公表すること。
（甲１７）
(12)　債権者の方針の公表
債権者は，平成１７年７月１４日，「買収防衛策への当社方針に関するお知らせ」を公表し，その中で，「『債権者は，下記の方針に従い，債務者株式に対する公開買付けを実施することを予定して』おり，その『方針』として，いわゆる『平時』に導入された買収防衛策であって，かつ，その内容が合理的なものである場合は，債権者は，これを尊重すること，買収防衛策の合理性については，株式分割や新株予約権等，商法上の制度を，法が予定する本来の目的とは異なる買収防衛目的のために『転用』する場合には，買収防衛策が，『転用』を正当化するだけの理由を備えていることが必要であり，例えば，『買付者に対し，対象会社の個社事情に鑑み不当に過大な情報の提供を強要する防衛策』，『防衛策の発動に
ついて，現経営陣の恣意的な
判断を排除する仕組みのない防衛策』，『買収者に対し，不当に長期にわたる検討プロセスを強要する防衛策』，『一定の検討プロセスの終了後，買付者が公開買付けを実施することを阻害するような防衛策』及び『その他証券取引法の目的に反しており，健全な市場を破壊するような防衛策』は，企業価値及び株主共同の利益の確保又は向上に資するものとはいえず，認められない。」旨の見解を明らかにした。
（甲１８）
(13)　債権者による関東財務局への上申書の提出


債権者は，関東財務局に対し，平成１７年７月１５日，上申書を提出し，その上申の趣旨として「１　公開買付けを行う者が，公開買付期間中に株券の発行者が商法２１８条に定める株式分割に関する取締役会決議を行い，かつ，かかる決議において公開買付期間中の一定の日を同法２１９条１項に定める『会社ノ定ムル一定ノ日』として定めた場合に備えて，公開買付届出書に記載する買付け等の価格に関して，予め希釈化防止規定を設けておき，実際に株式分割がなされた場合は希釈化防止規定に従って株式分割の分割比率に応じて，買付予定の株券等の数を増加させるとともに，買付価格の修正を行うことは，認められると考える。２　買付者が，公開買付開始及び公開買付届出書において，予め，公開買
付けを撤回する条件として対象者が公開
買付期間中に株式分割の基準日を設定することを指定し，実際に公開買付期間中に株式分割の基準日が設定された場合に公開買付けを撤回することは，認められると考える。」と述べた。債権者は，同月１５日，関東財務局宛ての同上申書を債権者のホームページ及び大阪証券取引所適時開示制度を通じて公表した。
（甲１９の１）
(14)　債権者による債務者要請の拒絶
債権者は，平成１７年７月１５日，債務者の(11)の通知書に係る要望に応じないことを決定し，債務者の要請に応じない旨を公表した。その中で，債務者の要求に応じない理由として，「債務者による情報提供の要請は不合理である」，「防衛策の発動が，現経営陣の恣意的な判断に委ねられている」，「公開買付けの開始を延期する理由が存在しない」などを明らかにした。
さらに，債権者は，同日，債務者株式を取得する目的などを説明する「企業価値向上へ向けた提携の検討資料」と題する資料を債権者のホームページに掲載した。
（甲１９の２，２０，３８，３９）
(15)　債務者の対応方針の公表等
債務者は，平成１７年７月１５日，「大規模買付ルールに基づく今後の対応方針について」を公表し，その中で「債権者が大規模買付ルールに従わず本件公開買付けを進めることを選択する場合には，債務者取締役会は，本件公開買付けについて十分な情報を得た上で検討の結果を株主に伝えることができず，本件公開買付けの条件の見直し等について債権者と交渉することも困難となる。その結果，株主は，代替案の提案を受ける機会もなく，限られた情報に基づき短期間に本件公開買付けに応ずるか否かの決定を強いられることとなり，この事態は，株主全体の利益に反するものと考えられる。仮に債権者が大規模買付ルールに従わず本件公開買付けを開始される場合には，債務者は対抗措置を講ずる。」
旨を明らかにした上，具体的な対抗措置と
してこの時点で想定しているものの一つとして，「株式分割を実施する場合には，本件公開買付けの完了前の日を基準日とする１対５の株式分割を行い，基準日と分割の効力発生日との間には現行の実務に従い５０日以上空ける予定である。」旨を明らかにした。また，債務者は，債権者に対し，同日，警告書を発送し，その中で，同月１２日付けの(11)の通知書で要請した同月１５日午後５時までを期限とする通知を受けていないこと，大規模買付ルールに従わず開始された本件公開買付けに対しては，対抗措置を講じざるを得ないこと及び大規模買付ルールの運用に関し要望があれば協議することを明らかにした。
（甲２４，乙８）
(16)　債権者による債務者等への警告書の発送
これらに対し，債権者は，債務者及び債務者代表取締役に対し，平成１７年７月１６日，警告書を発送し，その中で，「公開買付けにおける買付け等の価格について予め希釈化防止条項を設ける。この希釈化防止条項の有効性は明らかであるので，債務者及び債務者代表取締役らの対抗措置は奏功しないが，万が一，債務者及び債務者代表取締役らの対抗措置が奏功した場合には，債務者及び債務者代表取締役らは悪意により債権者の財産権を侵害したことは明らかであるから，債務者は民法４４条に基づいて，債務者代表取締役らは民法７０９条及び商法２６６条ノ３に基づいてそれぞれ責任を負うこととなる。」旨警告した。
債権者は，同日，「日本技術開発が主張する対抗措置としての株式分割に関する当社の方針について」と題するプレスリリースを公表し，その中で，債務者等に警告書を発送したことなどを明らかにした。
（甲２５，２６）
(17)　本件取締役会決議
債務者は，取締役会において，平成１７年７月１８日，大規模買付ルールに従ったものとして，次のとおりの内容の株式分割（以下「本件株式分割」という。）及びこれに伴う債務者が発行する株式の総数を増加させる定款変更の決議（以下「本件取締役会決議」という。）を行った。
①　分割の方法　同年８月８日昀終の株主名簿及び実質株主名簿に記載された株主の所有普通株式１株につき５株の割合をもって分割する。
②　株式分割により増加する発行済株式総数
株式分割前の債務者発行済株式総数　　　　　７４４万７４４０株株式分割により増加する株式数　　　　　　２９７８万９７６０株株式分割後の債務者発行済株式総数　　　　３７２３万７２００株
③　増加する債務者が発行する株式の総数
株式分割前の債務者が発行する株式の総数　１２００万株増加する債務者が発行する株式の総数　　　４８００万株株式分割後の債務者が発行する株式の総数　６０００万株
④　配当起算日　同年７月１日
⑤　効力発生日　同年１０月３日
債務者は，さらに，同年７月１８日，「株式分割に関するお知らせ」を公表し，その中で，①本件取締役会決議をしたこと，②株式分割の目的は，「債権者が法的に可能かどうか議論がある価格調整条項や株式分割を撤回自由とする撤回条項付きで公開買付けを行った場合に惹起される市場の混乱をできる限り回避する試みとして，債権者が公開買付けを開始する前に本件取締役会決議を行うことが昀も適切と判断した。」点にあること，③債権者が「平成１７年８月１日午前零時までに，公開買付けを含む債務者株式の大規模買付行為を同年９月末に予定されている債務者定時株主総会満了まで開始しない旨を決定し，その旨をプレスリリースした場合には，債務者は本件取締役会決議を撤回し，その旨を株主
に速やかに公表すること，④債権者によ


るかかる決定・プレスリリースが同年８月１日午前零時までにされない場合又はされない可能性が高いとなったと債務者が判断した場合には，本件取締役会決議に加え，又は本件取締役会決議を撤回した上で，別途対抗措置（例えば，同年７月１５日付け「大規模買付ルールに基づく今後の対応方針について」で公表した新株予約権の株主割当による発行等）の発動があり得ることなどを明らかにした。
債務者は，同年７月２１日，「株式の分割に関する取締役会決議公告」として本件取締役会決議をしたことを公告した。
（甲２７，４１）
(18)　債権者による公開買付けの公表
債権者は，平成１７年７月１９日，取締役会において，次のとおりの条件等での公開買付けを行うことを決議し，これを公表した。
①　買付け等の価格　１株につき１１０円
②　買付予定株式数　３４９万１０００株
③　取得する株式数の下限　なし
なお，買付予定株式総数は，同月１１日に開示した数から変更はしないが，債務者が本件取締役会決議を撤回しないことが明らかになった時点で，買付予定株式総数を５を乗じた数に変更することを予定している。
（甲３２）
(19)　債務者による債権者公開買付けへの反対に関する公表債務者は，平成１７年７月２０日，「公開買付けの反対に関するお知らせ」を公表し，その中で，同日の債務者取締役会において，債権者に債務者株式の公開買付けについて反対の意を表明することを決議したことを明らかにした。
（甲３３）
(20)　債権者による公開買付けの開始
債権者は，平成１７年７月２０日，次のような内容の公開買付開始公告を日刊新聞紙上においてするとともに，関東財務局に対し，公開買付届出書を提出し，債務者株式の公開買付けを開始した（以下「本件公開買付け」という。）。
①　対象者の名称　債務者
②　買付け等を行う株券等の種類　普通株式
③　買付け等の期間　平成１７年７月２０日から平成１７年８月１２日まで
④　買付け等の価格　１株につき１１０円
⑤　買付け予定の株券の数　３４９万１０００株
（注）債権者は，応募株券の総数が買付予定数に満たないときでも，応募株券の全部の買付けを行う。
⑥　公開買付けの撤回等の条件等及びその内容
証券取引法施行令１４条に係る事項　債権者は，同令１４条１項１号イからリまで及び２号イからリまで並びに同条２項３号から６号までに定める事由のいずれかが生じた場合は，公開買付けの撤回を行うことがある。また，同条１項ヲに係る事項として，公開買付期間中に債務者が新たに債務者株式について商法２１８条に定める株式分割に関する取締役会決議を行い，かつ，かかる決議において公開買付期間の末日までの一定の日が同法２１９条１項に定める「会社ノ定ムル一定ノ日」として定められた場合には，公開買付けの撤回を行うことがある。
（甲３６，４０）
３　当事者の主張
(1)　債権者の主張
債権者の主張は，別紙「債権者の主張」のとおりである。
(2)　債務者の主張
債務者の主張は，別紙「債務者の主張」のとおりである。
４　争点
(1)　株式分割について商法２８０条ノ１０の適用又は類推適用があるか。株式分割について商法２８０条ノ１０の適用又は類推適用があるとした場合，本件株式分割に法令違反があり，又は本件株式分割が著しく不公正な方法によるものであるか。(2)　本件取締役会決議は，無効であるか。
本件取締役会決議が無効であるとした場合，本件株式分割を仮に差し止めることができるか。
(3)　本件株式分割が債権者の営業権を侵害するものであるか。営業権を侵害すると認められる場合，本件株式分割を仮に差し止めることができるか。
(4)　本件申立てに保全の必要性があるか。
第３　当裁判所の判断
１　本件株式分割の目的等について
(1)　本件株式分割の目的について
前記認定事実によれば，①債権者は平成１７年６月１５日から短期間の間に債務者株式を多数取得し，発行済株式総数の約６．８３パーセントを保有する筆頭株主となったこと，②債務者は，債権者との間で，同年７月７日に債権者が債務者株式を大量に取得した経緯を聴くために会談を行い，債権者が業務提携の協議を申し入れ，協議に応じるか否か同年７月１１日までに回答を求めたのに対し，債務者は同月１５日まで返答の猶予を求めたこと，③債務者は，翌８日に独自に定めた本件大規模買付ルールを公表し，大量買付けを行おうとする者に，債務者取締役会に対し事前に十分な情報を提供するとともに，債務者取締役会による一定の評価期間が経過した後に大規模買付行為を開始すべきことを求め
たこと，④これに対し，債権者取締役会は，
同月１１日に債務者株式を公開買付けにより取得することを決議したこと，⑤債務者は債権者に対し本件大規模買付ルールに従い，事業計画を提出するとともに，公開買付けを債務者の定時株主総会が開催されるまで実施しないよう求めたけれども，債権者がこれを拒否したこと，⑥そのため，債務者は，同月１８日，取締役会において本件株式分割を行う本件取締役会決議を行ったこと，⑦債務者の定時株主総会が同年９月末までに開催されることとなっているところ，本件株式分割の効力は同年１０月３日に生ずることの各事実が認められ，こうした経過からすれば，本件株式分割の目的は，債権者が本件公開買付けをする前に本件取締役会決議をすることにより，債務者の定時株主総会が開催されるまで債権者が公開
買付けを行うことを阻止することにあ
るということができる。
なお，債務者代表者の陳述（乙３）によれば，本件株式分割の効力の発生を定時株主総会以降と設定することにより，定時株主総会までの間に債権者と異なる業務提携先の選定をも考慮したものであることを窺うことができ，結果として現経営陣の経営支配権の維持につながる場合もあるものの，本件株式分割が取締役の保身を図ったものとまでいうことはできない。


(2)　本件株式分割が本件公開買付けに及ぼす効果について前記認定事実のとおり，本件株式分割は，本件公開買付けの買付期間が平成１７年７月２０日から同年８月１２日までであるところ，同期間内の同月８日（以下「基準日」という。）に昀終の株主名簿及び実質株主名簿に記載された株主の所有の普通株式１株につき５株の割合をもって分割するものであり，その効力発生日は，同年１０月３日となっている。そこで，本件株式分割が本件公開買付けに及ぼす効果を検討すると，本件公開買付けは，本件株式分割による権利落ちを前提として，買付けの価格を当初予定していた５５０円から１１０円と変更して行われているから，証券取引法が公開買付けにおける「買付け等の価格の引き下げ」は行うことができず（同法２７条の６第３項），また，公開買付者においては公開買付けに係る申込みの撤回及び契約の解除も原則として行うことができず，その例外も限定なものとして規定している（同法２７条の１１第１項，証券取引法施行令１４条参照）にもかかわらず，株式分割後の希釈された株式を株式分割前の価格で買い付けることを余儀なくされるような債権者に著しい財産上の損害が生ずるおそれはない。また，本件株式分
割は，本件公開買付け期間
中に基準日が設けられているところ，公開買付けの買付期間後に効力が生ずる株式分割によって付与される株式についても公開買付けの対象となり得ると解することができ，債権者は，本件株式分割による権利落ちを反映した価格により，買付期間内に株主が現に保有する株式のほか，本件株式分割の効力発生日に基準日の株主が受けることとなる債務者株式も取得する意向であることから，応募する株主がいる限り，本件株式分割にかかわらず，債権者は，予定の資金の範囲内で債務者株式の過半数を買い付けるという本件公開買付けの目的を達することが法的には可能である。もっとも，通常，公開買付けにおいては，買付期間終了後５営業日前後で株式の売却の決済が行われるところ，本件株式分割が行われると，その効力が生ずるのが基準日の５６日後となり，本件株式分割の効力発生日に基準日の株主が受けることになる債務者株式の売買に係る決済は実際上その後とならざるを得ないことから，本件公開買付けの結果として買付予定株式総数を超える応募を得たとしても，債権者が債務者の過半数の株式を有する株主となる時期を１０月３日以降まで引き延ばす効果を有するということができる。これに対し，債権者は，本件株式分割の結果，本件公開買付けでは通常の公開買付けより決済まで相当の長期間を要することになってしまうため，既存株主が本件公開買付けに応募することを嫌忌する効果を及ぼすおそれがあること，本件株式分割により本件公開買付けの取次ぎが困難となるとする証券会社の指摘（乙１５）もあり，本件株式分割により本件公開買付けの実施上困難が生ずるおそれがあること，本件株式分割の効力発生日までの間，流通市場において需給の不均衡が生じて株価が不安定化する結果，債務者の既存株主にとって，本件公開買付けに応募するか否かの判断に困難が生ずることなどから，事実上本件公開買付けの実施が困難となることを指摘するところ，そうしたおそれがあること
は考えられないものではないが，本件にお
いては，本件株式分割の結果，本件公開買付けが目的を達し得ないこととなる事実を認めるに足りる疎明はない。
以上によれば，本件株式分割は，本件公開買付けが成功した場合にその効果の発生を同年１０月３日以降まで引き延ばす効果を有するものの，法的には本件公開買付けの目的の達成を妨げるものではない。また，本件株式分割は，通常の株式分割と異なるものではないから，既存株主の権利の実質的変動をもたらすものではないというほかない。２　株式分割についての商法２８０条ノ１０の適用又は類推適用の有無についてまず，商法２８０条ノ１０は，同法第２編第４章の「株式会社」の章中の第３節ノ２の「新株ノ発行」の節中に置かれており，同条の「株式ヲ発行」することとは，同法２８０条ノ２の「株式ヲ発行スル」と同義であると解されるから，同法２１８条１項の「株式ノ分割」は，同法２８０条ノ１０所定の「株式ヲ発行」することとは異なるので，株式分割について同法２８０条ノ１０の規定を直接適用することはできないのは明らかである。
次に，株式分割についての同法２８０条ノ１０の類推適用の可否につき，検討する。商法は，会社が法令若しくは定款に違反して又は著しく不公正な方法により株式を発行し，これによって株主が不利益を受けるおそれがある場合には，その株主に会社に対する当該新株発行の差止請求権を認めている（同法２８０条ノ１０）。その趣旨は，新株発行については，新株発行により，新株引受権が無視されたり，第三者への新株発行により議決権割合が低下したり，又は，第三者に有利な価額で新株を発行することにより株価の減少に伴う損害を受けたりするなど株主が不利益を受けるおそれがあるため，法令・定款違反又は不公正な方法による発行により不利益を受けた株主を事前に救済するというところにある。一方，株式分割は，株式を単に細分化して従来よりも多数の株式とするにすぎず，二以
上の種類の株式を発行している場合を
除けば，株主にとっては，持株数が増えても，分割に係る株式を合計すれば，議決権割合や株式の総体的価値に変更はないから，通常は，株主の議決権割合が低下するとか，株主が株価の減少に伴う損害を受けるとかいう不利益を受けるおそれを想定することができない。そのため，株式分割については，新株発行と同様の差止請求権が規定されなかったものである。
これに対し，債権者は，「本件株式分割によって債権者は本件公開買付けにより債務者株式を大量に取得することができない損害を被る。」旨を主張する。しかしながら，本件株式分割が法的に本件公開買付けの目的の達成を妨げるものということはできないことは１(2)のとおりであり，仮に本件公開買付けを実施する上で事実上の支障が生ずるとしても，これにより債権者が被る不利益は，公開買付けの実施によって新たに株主となろうとする期待が阻害されるというにすぎず，既存株主としての地位に実質的変動が生ずるものとはいえない。しかも，仮に債権者が本件株式分割により何らかの損害を被るとしても，それは，本件取締役会決議を行った取締役に善管注意義務等の違反が認められる場合に，これを理由
とする損害賠償請求権（同法２６６
条ノ３）によっててん補すべき性質のものであると解される。したがって，本件株式分割については，株主の地位に実質的変動を及ぼすものとは認められず，同法２８０条ノ１０の規定を類推適用することはできない。３　本件取締役会決議の効力について
(1)　本件株式分割の当否について


ア　公開買付けに対する対抗策が許容される基準について企業の経営支配権の争いがある場合に，現経営陣と敵対的買収者（以下「会社の現経営者が反対している買収者」の意味で用いる。）のいずれに経営を委ねるべきかの判断は，株主によってされるべきであるところ，取締役会は，株主が適切にこの判断を行うことができるよう，必要な情報を提供し，かつ，相当な考慮期間を確保するためにその権限を行使することが許されるといえる。したがって，経営支配権を争う敵対的買収者が現れた場合において，取締役会において，当該敵対的買収者に対し事業計画の提案と検討期間の設定を求め，当該買収者と協議してその事業計画の検討を行い，取締役会としての意見を表明するとともに，株主に対し代替案を提示することは，提出を求める資料の内容と検討期間
が合理的なものである限り，取締役会
にとってその権限を濫用するものとはいえない。
なるほど，証券取引法で定める公開買付けの制度は，公開買付けを行う者に対し，買付けの目的等法定の事項の公告（同法２７条の３第１項）と，関東財務局長に対する公開買付届出書の提出を義務付ける（同法２７条の３第２項，１９４条の６第１項，２項，５項，証券取引法施行令４０条１項）ほか，２０日以上６０日以内の買付期間を定め（同法２７条の２第２項，証券取引法施行令８条１項），買付期間内は，対象者の意見表明の結果等を踏まえ，応募した株主に自由な撤回を認める（同法２７条の１２第１項）などにより，投資者である既存株主に対して所要の情報提供と考慮期間を保障し，平等な売却機会の確保を図るという観点から合理的なルールを定めるものといえる。しかしながら，公開買付けの制度は投資者の
保護の観点から必
要な規制を行うものであるから，取締役会が，株主に対して必要な情報提供と相当な考慮期間の確保を図り，株主の適切な判断を可能とすることを目的として，公開買付けの定める情報に追加した情報提供を求めることや，検討期間の設定を求めることが直ちに証券取引法の趣旨に反するとまでいうことはできない（なお，公開買付け制度については，自由民主党総合経済調査会企業統治に関する委員会の提言に基づき，現在，金融審議会において見直しの検討が進められているところであるが，投資者である株主利益の保護を基本としつつ，買付者の利益にも配慮する観点から公正で合理的なルールの見直しがされた場合においては，取締役会が証券取引法の公開買付けの定めに加えて情報提供や検討期間の設定を求めることの是非について改めて検討する必
要があろう。）。
そうであれば，取締役会としては，株主に対して適切な情報提供を行い，その適切な判断を可能とするという目的で，敵対的買収者に対して事業計画の提案と相当な検討期間の設定を任意で要求することができるのみならず，合理的な要求に応じない買収者に対しては，証券取引法の趣旨や商法の定める機関権限の分配の法意に反しない限りにおいて，必要な情報提供と相当な検討期間を得られないことを理由に株主全体の利益保護の観点から相当な手段をとることが許容される場合も存するというべきである。この観点からみると，敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情が認められないにもかかわらず，取締役
会が公開買付けに対する対抗手段として，公
開買付けを事実上不可能ならしめる手段を用いることは証券取引法の趣旨に反し，また，直ちに新株発行や新株予約権の発行を行うことは，商法の定める機関権限の分配の法意に反し，相当性を欠くおそれが高いということができるものの，他方，取締役会としてとり得る対抗手段が当該買収者の買収が適切でない旨の意見を表明する方法などにとどまるべきものであるということも適当ではない。したがって，取締役会が採った対抗手段の相当性については，取締役会が当該対抗手段を採った意図，当該対抗手段をとるに至った経緯，当該対抗手段が既存株主に与える不利益の有無及び程度，当該対抗手段が当該買収に及ぼす阻害効果等を総合的に考慮して判断するべきである。
イ　本件株式分割の相当性について
(ア)　取締役会が本件株式分割を決議した意図について本件株式分割は，債権者が本件公開買付けをする前に，債務者の定時株主総会が開催されるまで債権者が公開買付けを行うことを阻止することを目的として実行されるものであるが，それが取締役の保身を図ったものとは認めることができず，株主に対して必要な情報提供と相当な考慮期間の確保を図る意図に基づくものであったというべきである。
(イ)　本件株式分割に至る経緯について
債務者は，従来から，マスコミにおいて「ＴＯＢ」で値上がり期待できる上場企業第一位にランクアップされるなど買収を受けやすい企業として指摘を受けていた（乙４）のであるから，債務者の経営陣としては，収益性の改善を図る事業計画を策定するとともに，必要であれば業務提携等の検討を進めることが求められていたということができること，債権者は，平成１７年７月７日に債務者に対して業務提携の協議を申し入れ，同月１１日までに協議の開始に応じるか否かの返事を求めたこと，これに対し，債務者は，同月１５日までの返答の猶予を要望していたにもかかわらず，その翌日の同月８日に突如として本件大規模買付ルールを導入し，その後，債権者に対し，本件大規模買付ルールに従い，同年９月末ま
でに開催される定時株主総
会まで公開買付けを行うことを延期するよう求め，報道機関に債権者から買収の申入れを受けたことを公表したこと，そこで債権者は取締役会において本件公開買付けの決議を行ったことは第２の２(5)から(7)までのとおりである。これを，株主に対する情報提供の観点からみると，債務者としては，債権者からの業務提携の協議の申入れに真摯に応じることによって，より十分な情報を入手することもでき，場合によっては会社ひいては株主全体利益の向上に資する業務提携の協議が進展した可能性があったことは否定できず，債権者からの協議の申入れに対する債務者の対応については疑問の余地がないとはいえない。また，債務者が，債権者に対し，定時株主総会の開催まで約２か月半の間公開買付けの延期を求
めたことについても，債権者の公開買付けの
方法（現金での買付け）及び債務者の規模や業態からみて合理的なものといえるかにつき疑義がないとまではいえない。
(ウ)　本件株式分割が既存株主に与える不利益の有無及び程度について本件株式分割は，既存株主の議決権割合に影響を生じさせるものではない上，１(2)で判示したとおり，株主の権利の実質的変動をもたらすものではなく，公開買付けに応じようとする株主にとっても，その決済時期が遅延することは否定できないもの，公開買付けへの応募そのものが妨げられるものではないから，公開買付けに応じて買付価格での売却する機会を喪失させるものではない。


その一方で，債務者の全取締役の任期は９月末までに開催する必要がある定時株主総会終結時で終了することから，株主としては，現経営陣と敵対的買収者のいずれに経営を委ねるべきかの判断を行う機会が設けられており，債務者及び債権者の双方の事業計画に関する情報提供を受けることにより，その判断を適切に行うことが可能となるということができる。
(エ)　本件株式分割が本件公開買付けに及ぼす効果について本件株式分割は，１(2)で判示したとおり，本件公開買付けの効力が生じさせることを１０月３日以降まで引き延ばす効果を有するにすぎない。また，債権者としては，本件株式分割が効力を生じることを前提として買付け価格を設定しているから，本件株式分割により著しい経済的損失を被ることはない。さらに，本件株式分割が効力を生じた場合においても，基準日の株主が株式分割によって効力発生日に受けることとなる株式をも公開買付けにより取得することができると解されるから，本件公開買付けの目的を達することは法的には妨げられない。これらの事情によれば，本件株式分割は，本件公開買付けに事実上一定の支障を生じさせることとなることは否定できないが，これを不可能とするものではなく，そうで
あれば，本件株式分割が
，証券取引法の定める公開買付け制度を否定するものということはできず，また，商法が定めた機関権限の分配の法意に反するとまでいうことはできない。
(オ)　小括
以上の事情を総合すれば，本件株式分割を行った本件取締役会決議は，その経緯において批判の余地がないではないものの，取締役会が本件株式分割を決議した意図（取締役会の保身を図るものとは認められず，経営権の帰属に関する株主の適切な判断を可能とするものであること），既存株主に与える不利益の有無及び程度（株主の権利の実質的変動をもたらすものではないこと）並びに本件公開買付けに対して及ぼす効果（本件株式分割が本件公開買付けの効力の発生を定時株主総会以降まで引き延ばすものにすぎず，その目的の達成を法的に妨げる効果を有するものとは認められないこと）の観点からみて，本件株式分割が，証券取引法の趣旨や権限分配の法意に反するものとして，直ちに相
当性を欠き，取締役会がその権限を濫用したもの
とまでいうことはできない。
なお，債権者は，本件株式分割により，事実上本件公開買付けの実施が困難となると指摘するところ，これを認めるに足りる疎明がないことは１(2)に判示のとおりであるが，仮に，本件株式分割の結果，本件公開買付けに事実上著しい支障を来したと認められる場合には，対抗手段としての相当性を欠くと解する余地もないではない。(2)　商法２１８条１項・機関権限分配秩序違反の有無について商法２１８条１項は，会社は，取締役の決議により株式の分割をすることができる旨規定しているところ，株式分割を決議する権限は，定款で特に株主総会で決議をする事項と定めない限り（同法２３０条ノ１０），取締役会にある。債務者においては，株式分割について定款で特に株主総会で決議をする事項とは定めていない（甲２）から，本件取締役会決議が取締役会において法律上決議することができない事項を決議したものとは認められない。したがって，本件取締役会決議は，商法２１８条１項に違反するとはいえないことは明らかである。
また，株式会社における機関権限の分配秩序維持を根拠とする取締役会の権限の制約は，商法の株式会社に関する規定全体の趣旨から導き出されるものであって，具体的な法令の規定によるものではないから，これに違反していることを理由に取締役会の決議が無効となると解することはできない。また，本件取締役会決議は，(1)のとおり，商法が定めた権限分配の法意に反するともいえない。
(3)　証券取引法１５７条違反の有無について
証券取引法１５７条１号は，何人も，有価証券の売買その他の取引等について，不正の手段，計画又は技巧をすることを禁止している。ここでいう「不正の手段」は，売買その他の取引等を行う際に用いるものを想定しているといえるから，売買その他の取引等に直接の関係がない公開買付けを阻止しようとする対象会社が行うものまで含まれるとは解されない。したがって，本件取締役会決議が証券取引法１５７条１号に違反しているとみることはできない。
(4)　民法９０条違反の有無について
証券取引法で定める公開買付けの制度は，３(1)アのとおり，投資者保護と証券市場の秩序維持の観点から定められたものである。そのため，公開買付制度に関する証券取引法の規定は，あくまで株式等の大量買付けを行うことに関する取締法規にすぎず，未だ公開買付制度そのものが民法９０条にいう「公の秩序」を構成しているとはいえない。しかも，(1)のとおり，本件株式分割は，本件公開買付けを不可能とするものということはできないから，本件取締役会決議が民法９０条に違反しているとはいうことはできない。
(5)　まとめ
本件取締役会決議には，債権者主張の法令違反は認められず，本件取締役会決議は無効とはいえない。
４　営業権侵害の有無について
債権者は，「証券取引法が定める公開買付制度を利用して株式を取得し営業を行う権利を有している。」と主張するけれども，かかる営業権が有しているとの実体法上の権利があるとはいえない上，仮にこのような営業権が認められるとしても，これを侵害した場合に，この営業権に基づき本件株式分割の差止めを請求する権利があるとの実体法上の根拠も見い出せないから，債権者のこの主張は採用することができない。
５　結論
以上から，債権者の本件申立ては，被保全権利の存在についての疎明がないので，保全の必要性について判断するまでもなく，理由がないから，申立費用につき民事保全法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成１７年７月２９日
東京地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官　　　鹿　子　木　　　　　　　康
裁判官　　　河　　　合　　　芳　　　光
裁判官　　　大　　　寄　　　　　　　久
（別紙）
債権者の主張
第１　本件株式分割により債権者が被る損害は大きい一方で，仮処分命令申立が認容され
ることにより債務者が被る損害は皆無である


１　本件株式分割により，債権者は著しい損害を被る。債務者現経営陣は，当初，公開買付け期間中に株式分割を行うことにより，「５分割後の１１０円を分割前の買付価格５５０円で買わせる」という詐欺的な手段で，債権者に莫大な積極損害を被らせようとした。しかし，株式分割がされた場合の撤回が認められたことにより，このような漫画的ともいうべき積極損害を債権者が被る危険性はなくなった。しかし，これは，単に債権者が公開買付けを利用したことにより積極損害を被らないというだけの話であって，なお，本件株式分割は，債権者に証券取引法が規定した公開買付けを利用させない（制度の利用の阻害）という多大な逸失利益の損害を被らせる行為といえる。
(1)過大な決済リスク負担を強いられることにより，公開買付制度の利用を阻害されるという
不利益
すなわち，債権者は，株式分割の効力発生日に発行する株式をも含めて公開買付けの対象とする。したがって，債権者は，理論上は，本件株式分割の影響を受けることなく，公開買付けを行うことが可能であるとも思える。
しかし，かかる債権者の手法が司法判断を経た確定的解釈に基づくものでないことを暫く措くとしても，安全かつ効率的な証券決済システムの実現が日本の証券市場における喫緊の重要課題と認識されていることは論を待たないのであって，今日，取引日から３日後の決済が一般的であったものを，各種制度の見直しにより，取引日当日又はその翌日の決済にまで決済期間を短縮していこうという提言がされ，コンセンサスが形成されていることは，公知の事実である。債権者も，当然に，かかる迅速な証券決済を前提とした証券取引法が定める公開買付制度を利用する利益を有するものであるところ，本件株式分割により新たに発行される株券自体は，分割の効力発生日（１０月３日）に基準日(８月８日)の株主である応
募株主の下へ発行されるため，株
式と現金を同時に決済するためには，取引日から５２日以上という異常ともいうべき長い決済期間を強いられることになり，債権者は深刻な決済リスクを負担することになる。したがって，債権者は，本件株式分割により，公開買付制度の利用を阻害されるという不利益を被る。
(2)株価の不安定化により，公開買付制度の利用を阻害されるという不利益公開買付けが価格変動要因になるのは確かであるが，これは，市場メカニズム（公開買付けが支配権市場という意味で）が働いた結果，適正な価格形成がなされたものということができる。
しかるに，株式分割も株価の変動要因となるが，これは，新株と旧株とが別の銘柄として市場に存在してしまうため，旧株式の需給状況の変化から，旧株式の価格が新株式の価格を大きく上回ってしまうケースが見受けられ，ここに短期売買を重ねて投機的利益（鞘取り）を得ようとする投機資金が流入するためである。特に，債務者株式はボラティリティが高いため，債務者が，公開買付け期間中を基準日とする株式分割決議を行った（しかも，撤回について不明瞭な留保をつけた上で）ことにより，株価は異例ともいえる不安定な値動きをしている。
このように，本来，公開買付けは，買収者が設定した買付価格が，企業価値に即した適正なものであるか否かのみで，その成否が決定されるべきであるのに，債務者現経営陣が株式分割という，経済実態（企業価値）とは無関係な価格変動要因を意図的に紛れ込ませることにより，価格形成を歪め，公開買付けの成立を困難にしようと企てている。これにより，債権者は，公開買付制度の利用を阻害されるという不利益を被る。
(3)小括
以上のとおりであるから，債権者は，本件株式分割により，「証券取引法が用意した公開買付制度の利用を阻害され，公開買付けによる支配権の取得が困難になるという不利益」（逸失利益）を被ることになる。
２　本件仮処分命令申立が認容されても，債務者が被る損害は，皆無である(1)仮処分が認められても債務者は損害を被らない。他方で，差止めが認められる場合は，仮処分債務者に損害が発生するのが通例であるが，本件では，仮処分が認められても，債権者は公開買付け価格を５５０円に引き上げることが予定されているし，債権者が濫用的企業買収者であることを伺わせる事実は，何ら認められないので，債務者ひいてはその株主に損害は発生しない。(2)本件で直接問題となるのは，大規模買付ルールでなく，本件株式分割である。なお，債務者は，本件大規模買付ルールの合理性について縷々主張をし，肝心の本件株式分割の目的の正当性についてほとんど論じておらず，わずかに，不公正発行の準用との関係で，大規模買付ルールの違反が例外的正当化事由（債権者が濫用的企業買収者である）を推認させると抽象論を述べるだけである。
しかし，本件で直接問題になっているのは，本件株式分割の適法性・公正性であって，大規模買付ルールの適法性ではない。したがって，債務者の主張は的はずれである。また，債務者は，本件公開買付けに買付株式の上限が設定されていることから直ちに強圧的企業買収だと主張するが，かかる主張も，立法論を述べているだけで理由はない。問題になり得るとすれば，事案に即して，債権者が二段階買収を行う濫用的企業買収者かが主張立証されなければならないところ，かかる事実を伺わせる事情もない。
(3)本件大規模買付ルールの不合理性
念のため，本件大規模買付ルールの不合理性についても，付言しておく。債務者は，債権者に求めるような事業計画を市場に対して公表しておらず，過去８年間ＰＢＲ１倍割れを放置してきたが，このような債務者現経営陣が，提携協議の申入れをする前提として，詳細かつ長期の事業計画等の提出を求めることは，全くもって不合理である。さらに，６月２８日現在債務者に社外取締役は１名も存在せず，取締役の恣意的判断を防止する仕組みもないばかりか，具体的な判断の基準すら一切示されていないことから，本件大規模買付ルールでは現経営陣の自己保身が容易に達成されてしまい，真に企業価値及び株主共同の利益の向上が図られず，極めて不当かつ不公平である。また，ルールの中に「社外監査役２名」の関与を規定しておきながら，現在，債務者には社外監査役は１名しか存しない。
タイミングとスピードが重要な企業の買収，提携の場面において，６０日又は９０日もの長期間にわたり取締役自身の自己評価を行わせるようなこととなれば，企業の買収，提携の実効性及びメリットが著しく失われてしまうことにもなる。そもそも，このようなルールを企業が勝手に作ることを放置し，買収者がこれに拘束されなければならないとすれば，証券取引法に基づく公開買付けルールは相手企業によって全く異なるものとなるばかりか，事実上全く機能しない制度となり，公開買付けルールを定めた意義自体が喪失する。
したがって，本件大規模買付ルールは不合理である。
加えて，債務者現経営陣は，債権者が具体的に資本・事業提携を考えていることがわかった途端，債権者を敵対的買収者と位置付けて本件大規模買付ルールを発表したことから，いわゆる「有事」といえる状況で，「後出しじゃんけん」で本件大規模買付ルールを導入したものにすぎない。


以上のとおりであるから，債権者が，本件大規模買付ルールに従わなくても，「真摯に合理的な経営を目指すものではないことを推認」させるとは言えない。そこで，本件株式分割は企業価値維持に資さないので，本件仮処分を認めても，債務者は，何らの損害も被らない。
３　まとめ
このように，本件では，株式分割の差止仮処分を認める必要性が高い。しかし，株式分割については，差止請求権を認める直接の規定がない。そこで，一部実務家の中には，司法審査を免れるので「株式分割こそ，昀強の防衛手段」と嘯くものもいるが，以下のとおり，被保全権利を構成することにより，本件でも差止仮処分が認められるべきである。
第２　商法２８０条ノ１０の規定の適用又は類推適用（被保全権利－その１）１　商法２８０条ノ１０は，株式分割の場合に（類推）適用される。(1)特殊の新株発行である株式分割にも，商法２８０条ノ１０は適用される。(2)仮に適用されないとしても，商法２８０条ノ１０が株式分割の場合に類推適用されることは明らかである。
すなわち，商法２８０条ノ１０の差止めの規定が「新株発行」に関して設けられたのは，米国での経験から新株発行に関して商法の予定する権限分配秩序に反する行為が生じやすいと予想されたからにすぎない。
したがって，株主総会で選任された取締役が，選任者である株主の構成の変動を阻止することを専ら又は主たる目的として商法上取締役に付与された権限を行使するという権限分配秩序違反の行為がなされている場合であって，かつ，それについて商法２８０条ノ１０を類推する基礎があれば，商法２８０条ノ１０を類推して差止めを認めるべきである。株式分割には，通常の新株発行との共通性から，商法２８０条ノ１０を類推する基礎がある。なお，商法２８０条ノ１０が株式分割に類推適用されることは，元昀高裁判所判事の見解をはじめとする学説の常識となっている。
２　本件株式分割は「法令」に「違反」するか，「著シク不公正ナル方法」によりなされたものである。
(1)本件株式分割は，第３の１のとおり，「法令」である商法，証券取引法及び民法に「違反」するものであることは明らかである。
(2)本件株式分割は，「著シク不公正ナル方法」によるものである。本件株式分割には，決済妨害及び株価の不安定化による種々のリスクを生じさせ，債権者株主の利益を害する悪性の強いものであって，企業価値＝株主価値を害するものである。このような本件株式分割の目的は，本件公開買付けを失敗させて，債務者現経営陣が保身を図るものであるから，商法の予定する権限分配秩序違反の行為である。なお，本件株式分割は，敵対的買収防衛策としてみても，正当化の余地はなく，「著シク不公正ナル方法」によるものである。
３　本件株式分割により，「株主ガ不利益ヲ受クル虞」がある本件公開買付けを通じて債権者が債務者株式を取得しようとすることを妨害されるおそれがあるところ，一般に希釈効果のある新株等の発行がなされた場合に，かかる防衛策の発動が仮処分債権者の株式取得の前後で，商法２８０条ノ１０の適用に差異が生じる理由はないから，さらに株式を取得して持株比率を引き上げることを妨げられるという不利益も，商法２８０条ノ１０にいう「不利益」に含まれる。
４　まとめ
したがって，商法２８０条ノ１０の規定の適用又は類推適用により，債権者に差止請求権が認められる。
第３　取締役会決議無効確認を本案とする主張について（被保全権利-その２）本件株式分割は，①証券取引法１５７条違反，②商法２１８条･機関権限の分配秩序違反，③民法９０条違反であることから，かかる法令違反の本件株式分割を決定した取締役会決議は，無効である。そこで，債権者は，かかる無効な本件株式分割により，第１の不利益を被るので，本件株式分割取締役会無効確認訴訟を提起することができる。
１　証券取引法１５７条違反
本件取締役会決議は，公開買付けの応募株主等への心理的圧迫，決済に関する不確定要素の誘引，人為的な株価変動等の極めて不当な手段によって公開買付けの前提となる市場の競争的価格形成の仕組みを歪めることにより公開買付けの妨害を図るものであり，「有価証券の発行及び売買その他の取引を公正ならしめ，且つ，有価証券の流通を円滑ならしめる」（証券取引法１条）という証券取引法の目的を害するものである。他方で，本件では，第１の２(3)のとおり，これを正当化する要素は一切，認められない。したがって，本件取締役会決議は，有価証券取引に関して社会通念上不正と認められる一切の手段である「不正な手段」に該当することは明らかであり，証券取引法１５７条に著しく違反する。
２　商法２１８条･機関権限の分配秩序違反
本件取締役会決議は，株式分割を本来の目的とは異なる目的へ転用するものであり，転用を正当化する理由も存しない。
すなわち，商法が株式分割を取締役会決議のみでできるとした趣旨は，株式分割が何ら株主や投資家その他の者に不利益を課するものではないと考えられたからであり，公開買付けを阻止又は妨害するために株式分割が利用されることはおよそ想定されていない。また，株主総会で選任された取締役が，選任者である株主の構成の変動を阻止することを専ら又は主たる目的として商法上取締役に付与された権限を行使することは，商法が予定する権限分配秩序に反するものであり商法上許されない。しかるに，本件株式分割は，上記のとおり公開買付けを妨害する目的でなされるものであり，上記のとおり，本件では，これを正当化する理由は一切ないのであるから，商法が取締役会に権限を付与するに当たり許容した株式分割の用法ではないというべきである。以上から，本件株式分割は，取締役会のみで株式分割を行うことを認める商法２１８条又は（及び）機関権限の分配秩序に違反する。
３　民法９０条違反
公序良俗は，法を支配する根本理念であるから，仮に商法や証券取引法の直接の規定に形式的に違反していない場合であったとしても，それらの基礎にある私法上の公序に反していると評価されるのであれば，民法９０条違反となる。かかる私法上の公序の一内容である経済的公序は，市場的公序と保護的公序に分類することができる。そして，公開買付制度は，まさに公正な競争の秩序としての市場的公序を構成するものと評価することができる。


これを本件についてみるに，本件株式分割は，上記のとおり公開買付けを妨害し，その成否を個々の株主ではなく，対象会社の取締役会が決しようとするものであることから，市場的公序を構成する公開買付制度を無意味にするものであり，まさに市場的公序に反する行為である。また，証券市場外で証券を取得する場合には，公開買付けによることを強いられているため，事実上，公開買付けを行うことを余儀なくされている債権者に対して，上記のような不利益を課することをちらつかせて，公開買付けを断念せざるをえない状況に追い込むことは，債権者の財産権や証券取引の自由に対する重大な侵害といえ，保護的公序にも反する。
よって，本件取締役会決議は，市場的公序及び保護的公序という経済的公序に反し民法９０条に違反する。
４　小括
以上から，本件取締役会決議は内容が法令に違反するものとして無効である。そして，債権者は，本件取締役会決議により第１記載の不利益を被る以上，本件取締役会決議の無効確認訴訟において，訴えの利益が認められるのは当然である。したがって，被保全権利（「争いのある権利関係」）の存在が認められる。
第４　営業権侵害に基づく差止請求権（被保全権利-その３）
１　差止請求権に関する要件について
名誉毀損等を理由とする出版等の差止め，業務妨害を理由とするピケッティングやビラ配布の差止め等，物権以外の法的利益の侵害であっても，実体法上の差止請求を本案とし，その暫定的実現のために行われる仮処分が認められている。また，法人の名誉毀損を理由とする出版等の差止め等，究極的には財産的権利・利益ということができる権利・利益が侵害される場合にも，事前救済の必要性がある場合が認められている。
これらの裁判例が，どのような基準により判断しているかは必ずしも判然とはしないが，①社会的妥当性を欠く違法な行為により，②法的保護の対象となる権利・利益につき，③社会生活上受忍すべき限度を超える侵害を受け，④金銭賠償の方法によりその被害を救済できない場合には，差止請求権が認めるとの判断を下しているものと考えることができる。
２　本件へのあてはめ
(1)　本件株式分割が，社会的妥当性を欠く違法な行為であり（①），これにより，債権者が社会生活上受忍すべき限度を超える侵害を受けること（③）については既に述べた。金銭賠償の方法によりその被害を救済できないという点（④）については，第５で述べたとおりである。
(2)　債権者の「公開買付けを利用して株式を取得する権利ないし取得して公開買付け対象会社の支配権を獲得する権利」は，法的保護の対象となる権利・利益である（②）。すなわち，「株式を取引する権利ないし株取引を通じて会社の支配権を獲得する権利」は，経済的自由（憲法２２条，２９条）として法的保護の対象となる権利・利益である。かかる法的保護の対象となる権利・利益が，取引所有価証券市場外で大量の株取引を行う場合には，証券取引法により一定の制限を受け，公開買付制度の枠内でのみ認められることとなるのである。つまり，当該権利が法的保護の対象となる権利・利益であることを前提としている。
３　結論
以上のとおり，上記のすべての要件を満たすので，債権者は，債務者に対する「公開買付けを利用して株式を取得する権利ないし取得して公開買付け対象会社の支配権を獲得する権利」に基づく差止請求権という被保全権利を有する。
第５　保全の必要性について
被保全権利（＝「争いのある権利関係」）が認められ，かつ，その権利の保全のため侵害行為の差止めを認めないと「著しい損害又は急迫の危険」が発生するおそれがあるときには，実定法上個別的な差止め請求権を認める規定がなくとも，「仮の地位を定める仮処分」が許容されることは，民事保全法２３条２項の規定の解釈上明らかである。この理は，本件においても妥当すると解される。すなわち，本件取締役会決議に基づいて基準日の数日前に権利落ち日が到来してしまうと，市場では分割を前提とした価格で相場が立ってしまうため，株式分割無効確認をすることは，市場の更なる混乱を招くおそれが高い。さらに，債権者は，第１記載の不利益を被るところ，かかる不利益は支配権の取得をも問題とするものであるので，金銭で換算することは不可能であり，事後的な損害賠償請求により救済することはできない。
他方，本件差止めが認められたとしても，債務者に何らの損害も発生しない。したがって，債権者には，「著しい損害又は急迫の危険」（民事保全法２３条）を避ける必要があり，保全の必要性が認められる。
第６　結語
以上の次第であるから，本件株式分割仮処分命令申立は認められなければならない。
（別紙）
債務者の主張
第１　被保全権利の不存在
１　取締役会決議は無瑕疵であり，かつ，確認の利益がないことから，債権者は取締役会決議無効確認の訴えを提起することができず，また，そもそも無効確認の訴えを本案とする差止仮処分は許されない。
債権者は，本件株式分割を決議した本件取締役会決議につき無効確認の訴えを提起する資格があるとの主張に基づき，本件仮処分の被保全権利を基礎付けようとする。しかし，①取締役会決議無効確認の訴えを本案とする差止請求仮処分は許されず，②そもそも本件取締役会決議には何ら瑕疵がなく，③確認の利益が自らにあると債権者が主張する前提事実に誤りがあるため，本件仮処分の被保全権利とはなり得ない。
(1)取締役会決議無効確認の訴え
原則として，商法等の個別的規定に基づく差止請求権が存する場合にのみ，差止めの仮処分を行うことができるはずである。この点，債権者からは，本件において，無効確認の訴えを本案として差止仮処分を行うことができると主張する論拠が明らかにされていない。
(2)取締役会決議の瑕疵
債権者は，本件株式分割が違法性を帯びているとの主張に基づき，これを決議した本件取締役会決議に瑕疵があり無効であると主張する。しかし，本件株式分割は本件大規模買付ルールに基づいて行われた正当な株式分割であり，違法との主張は何ら根拠がない。
(3)確認の利益


債権者は，「公開買付け制度が利用されなくなることにより日本技術開発株式を取得する機会を失ってしまうという損害」が自己に発生するとの理由により，取締役会決議無効確認の訴えにつき，自らに確認の利益が存するものと主張する。しかし，債権者は分割新株をも公開買付けの対象とする旨を表明しており，かかる損害が発生するとの主張と矛盾する。また，債務者の本件株式分割決定後に債権者は公開買付けの時期・条件を自らの選択で決定したのであり，仮に本件公開買付けが順調に進まないとしても，その責めは債権者が負うべきである。また，今後も債権者は債務者の株式を取得する機会がある。よって，債務者の主張は誤りである。
２　商法２８０条ノ１０を株式分割について類推適用することには問題点がある上に，「著しく不公正な」株式分割は行われておらず，かつ，株主の不利益が存在しないため，商法２８０条ノ１０の類推適用を被保全権利とする差止仮処分は許されない。債権者は，新株発行の差止めに関する商法２８０条ノ１０が株式分割に類推適用されるとの主張に基づき，本件株式分割が差止仮処分の対象となる旨を主張する。しかし，そもそも商法２８０条ノ１０が株式分割に類推適用されるかどうかという問題点がある上に，仮にこれが類推適用されるとしても，本件株式分割は違法でなく，また，著しく不公正なものでもない上に，本件株式分割により株主に不利益が生じることもないので，本件仮処分の被保全権利とはなり得ない。
(1)株式分割への類推適用
この点の判断は裁判所に委ねるが，商法２８０条ノ１０を株式分割について類推適用することについては，債権者が提出した意見書においてすら否定的な見解が述べられており，また，①原則として取締役の行為の差止めに関しては会社の損害を要件とする商法２７２条の規定によるという商法の構造に照らして，商法２８０条ノ１０の類推適用には疑問があり，②株式分割はそもそも株主の利益を害することはないものと一般的に解釈されているため，商法全体の整合的な解釈という観点からは，株主の不利益を要件とする商法２８０条ノ１０の類推適用には疑問がある。
(2)株式分割の正当性
本件株式分割は大規模買付ルールに基づいて行われた正当な株式分割であり，合法かつ正当な株式分割である。債権者による違法性の主張及び著しく不公正である旨の主張はいずれも根拠がない。
(3)株主の不利益の不存在
債権者は，本件株式分割により「株式の流動性が低くなり投資対象としての魅力が減ずるという損害」及び「公開買付け制度が利用されなくなることにより投資機会を失ってしまうという損害」が生じるものと主張する。このうち，前者については株式分割に関する一般的な理解と大きく異なっており，また，現実の株価の推移に照らしても誤った主張である。後者については，債権者の主張を前提にしても，そもそも債権者が株主としての立場ではなく投資家としての立場において被る「不利益」にすぎないために株主の不利益と考えることはできない上，上記のとおり，そもそも債権者が主張するような「損害」は生じ得ない。３　営業権に基づく差止請求権を被保全権利とする仮処分は許されない。債権者は，自らが「他人から妨害されることなく，証券取引法が認める公開買付け制度を利用して株式を取得し営業を行う権利」なる「営業権」を有するものと称した上で，かかる「営業権」に基づき差止請求権を有するとして，これを被保全権利と主張する。しかし，「他人から妨害されることなく，証券取引法が認める公開買付け制度を利用して株式を取得し営業を行う権利」なるものは営業権とは観念できず，また，営業権から差止請求権を導くことはできず，荒唐無稽な主張としか言いようがない。
第２　保全の必要性の不存在
債権者は，自らに，「公開買付け制度が利用されなくなることにより日本技術開発株式を取得する機会を失ってしまうという損害」が生じるものとして，保全の必要性を基礎付けようと試みている。しかし，上記のとおり，債権者は分割新株をも公開買付けの対象とする旨を表明しており，かかる損害が発生するとの主張と矛盾する。また，債権者は公開買付けの時期・条件を自らの選択で決定したのであり，仮に公開買付けが順調に進まないとしても，その責めは債権者自らが負うべきである。また，今後も債権者は債務者の株式を取得する機会がある。そこで，債務者の主張は誤りである。本件において保全の必要性はない。
第３　大規模買付ルールと株式分割の正当性
１　株式分割の目的の正当性と手段としての妥当性
(1)取締役会の権限と職責
ア　公開買付けの提案がある場合に，情報を収集し，提案を検討し，必要に応じて買収者と交渉し，代替策の有無を検討することは取締役会の権限である。上場会社の株式の大規模買付けの場合，支配株式を有するような大株主がいる場合を除き，多数の小株主が存在するのみであり，個々の株主が，買付条件の妥当性について詳細に検討し，買付者との間で交渉を行い，よりよい条件を引き出すといったことは事実上不可能である。また，他の買付けや経営統合等，株主により多くの利益をもたらす選択肢がないか検討する機会があることは，株主全体の利益保護の観点からきわめて重要である。そして，かかる役割を実際に果たすことができるのは取締役会のみであり，取締役は，会社の所有者たる株主と信認関係にあり，株主全体の利益のためその権限を行使することができ，かつ株主全体の利益のためその権限を行使する責務を負うものであるから，大規
模な買付行為が想定される場合に，他の選
択肢を探し，その内容を検討し，それが株主の利益により資すると判断される場合にはその判断を株主に伝え，昀終的には株主の意思に委ねる目的で必要な措置を講じることは，取締役の権限でありその職責である。
イ　証券取引法は，刑事罰の制裁をもって買収者に遵守させるべき昀低限の行為規範を定めたにすぎない。


証券取引法の公開買付規制は，多数の株主を相手に買付行為が行なわれる場合に，刑事罰の制裁をもって買収者に遵守させるべき昀低限の行為規範にすぎない。さらに，現行公開買付ルールは昀低限の行為規範としても不十分であることが認識され，その改正が立法プロセスにのせられつつある。各上場会社の取締役会がそれぞれ，株主全体の利益の保護を目的として公開買付ルールの改正前に法の不備を補うために独自の方策を講じることは何ら問題ではないし，その内容が適切である限り，むしろ望ましい。ウ　濫用的買収に対しては，取締役会は防衛策を講じることができる。近時のニッポン放送事件やニレコ事件の各決定は，いずれも，現経営陣の支配権維持効果が認められる新株予約権の発行であっても，株主全体の利益保護の観点から必要と認められる特段の事情がある場合には，適法とされ得ることを認めている。このことは，取締役会に，濫用的な買収に対し必要があれば防衛策を講じて，買収自体を排除する権限があることを前提とするものと解される。また，株主総会と取締役の権限分配の法理を侵さない防衛策や，あるいはそもそも買収提案の実行を排除するまでの効果を持たない対応策については，厳格な意味での濫用的な買収に限らずより広い局面で認められるべきである。
取締役会は，アで述べた権限行使のためや提案されている買収が濫用的な買収でないかどうかを検証するために必要な対応策を用意することができるし，また，買収提案者がかかる権限行使や検証を困難にするような形で買収を実施しようとする場合には，相当と認められる対抗措置を講じることができる。
エ　対応策を講じるに当たっては経営判断の原則が適用され取締役会の判断が尊重されるべきである。
アからウまでで述べた権限の行使は，現取締役の支配権維持効果を有しない範囲においては，会社の内容と選択肢を昀も知る立場にある取締役の判断に委ねることが適切である。支配権維持効果を持たない防衛策の採用であれば，その判断過程に一応の合理性があり，そのことの主張・立証（本件では疎明）がある限り，その判断は尊重されるべきである。
(2)本件における取締役会の権限行使の必要性と相当性ア　債務者の大規模買付ルールの採用は株主全体の利益を守るために必要であり，取締役会の適切な権限行使である。
債務者の株式は多くの法人及び個人株主に分散して所有され，支配株主は存在しない。大規模な株式買付けが開始される可能性があると判断される状況においては，その権限を行使し，適切な措置を講じる必要がある。そして，取締役会が，株主の判断に供することを目的として，情報の提供と検討期間の猶予を主たる内容とする合理的ルールを予め設定し，その遵守を求めることは，株主全体の利益を守りつつ株主の昀終判断権を侵さない対応策として，取締役会の適正な権限の行使である。イ　大規模買付ルールに基づき債務者が要請する情報・検討期間は合理的である。本件において，債務者が具体的に提供を求めた情報の範囲は，大規模買付ルールに記載されたものから更に限定されたものであり，本件公開買付けについて取締役会が適切な意見を述べる上で必要な情報である。これらの情報は，債権者として買収前に検討を終えているはずの事項に関する情報であるから，債権者に提供を要請しても過度の負担を生じるということはないはずである。仮に新たな負担を要するということであれば，柔軟な対応をとる用意があることを債務者は明らかにしている。また，Ｍ＆Ａの通常検討期間と比較して，大規模買付ルールの９０日の検討期間は，むしろ控えめな要請である。しかも，本件では，さらに検討期間を短縮し，９月末に開催予定の債務者の定時株主総会の終結のときまでの本件公開買付けの延期を求めているにすぎない。
ウ　大規模買付ルールに関する債権者の主張はいずれも失当である。①　債権者は，大規模買付ルールの公表を受けて，公開買付けの開始を検討し，７月１１日の公開買付け開始の公表を決定したのだから，債権者には，大規模買付ルールを検討した上で自己の行動を決定する十分な機会（予見可能性）があり，大規模買付ルールの事前の行為規範としての性格は担保されている。
また，取締役会の権限や職責は有事であるか平時であるかによって変わるわけではない。防衛策は，その性質上当然に，有事における効果を主眼とするものであり，いかに平時に導入されようと，有事においては，その時点での状況に応じいかなる効果を生じるのかによりその適法・違法が判断される。平時に導入されているのか有事に導入されているのかはおよそ防衛策の本質に関係する問題ではない。
②　大規模買付ルールのもとでは，買収者は，情報の提供を行い期間の経過を待つことにより，取締役会が反対であったとしても，買収提案を実行に移すことが可能となっており，取締役会限りの判断で買収提案を退けることを意図していないのであるから，株主総会の授権や判断の恣意性の防止措置といったことを問題にする必要性は乏しい。しかも，本件においては，債務者は，定時株主総会で示される株主意思を尊重し，取締役会限りの判断で債権者の買収提案を退けないことを明確にしている。エ　本件公開買付けにおける大規模買付ルール遵守の必要性は高い。①　本件公開買付けは，３，４９１，０００株を上限とする部分買付けであり，債務者の株式の全てを買付けることを目的としていない。したがって，本件公開買付け終了後も債務者の他の株主は債務者の事業リスクを分担することになる。他方，上限まで買付けられた場合には債権者が債務者の経営権をほぼ完全に掌握することになる。これらの事情に鑑みれば，本件公開買付け後の債務者の経営方針等について，十分な情報を得た上で慎重な検討が必要である。
②　債務者の業態は建設・土木関係の設計やコンサルティングが主力であり，その企業価値は，技術士資格等を有する従業員の専門能力と当該従業員と顧客との個人ベースの信頼関係に依存することが大きい。債権者の買収によって優秀な従業員が大量に退職するような事態になれば，債務者の企業価値は相当程度毀損され，本件が全株式の買収提案でないことからすれば，そのリスクは買収者たる債権者のみならず，債務者の他の株主も負担することになる。他方，債権者は，オーナー企業であり，労働集約性が高く低コストの事業運営を目指した，債務者とは対極にあるビジネスモデルを採用している。このように業態を異にし接点のない企業の傘下に入るに当たっては，従業員の流出により企業価値が毀
損するリスクを評価しコントロールするこ


とが不可欠であるし，その前提として，債権者から情報の提供を求め，検討期間を確保しようとするのは，株主全体の利益を擁護すべき取締役会として当然のことである。③　濫用的な買収を意図する買収者は，買収を行うに当たり，自らがそのような意図を有していることを予め明らかにしたり自発的に説明したりするはずがない。したがって，実際に，事前に濫用的な買収が意図されているかどうかを確認するには，大規模買付ルールを採用して，買付けの意図や買収後の経営方針について情報の提供を求め，検証する機会が必要である。そして，もし，買収者が真摯に合理的な経営を意図しているのであれば，大規模買付ルールに従って情報を提供し，真摯に合理的な経営を行う意図を有しているということを進んで明らかにするであろう。しかるに，債権者は大規模買付ルールに従わず本件公開買付けを進めようとしているのであるから，果たして真摯に合理的な経営を目指すものなのか懸念される。したがって，
債務者には，債権者に情報の提供を求め，買収目的を確認すべき強い必要性が存在する。
④　債務者においては，債権者による本件公開買付け以外にも，他社との経営統合，提携等の複数の選択肢の可能性が考えられる状況であり，本年９月末開催予定の定時株主総会までに，選択肢を検討し，債権者による本件公開買付けよりも株主全体の利益に資すると思われるプランがある場合には，定時株主総会に上程するなどして，株主の意思を問うことが適切であると債務者の取締役会は判断しており，そのためには，定時株主総会前に債務者による公開買付けが行われることを回避する必要がある。⑤　部分買付けにおいては，買収者との間の取引によって被買収会社が搾取されるおそれがある等の理由により，買収失敗時の株価が買付価格より高いであろうとの見通しを持っているにも拘わらず，買収成功時の少数株主の株式の価値が買付価格よりも低くなるだろうという予想を持っている場合には，株主は公開買付けに応募せざるを得ない状況に追い込まれる等の点で，部分買付けには強圧性があり，株主は必ずしも公開買付けに賛成していないにも拘わらず，応募せざるを得ない状況を生じるおそれがある。かかる事態を避ける方策として，株主総会の決議で株主の意思を問うか，その他の方法により株主の選択の自由が歪められることがないような措置を講じることは取締役会の責務である。オ　本件株式分割は対抗措置として相当である。
①　本件株式分割を行えば，本件公開買付けが開始されても分割新株の買付けを行うことが実務上困難なのであれば，債務者の株主構成は公開買付けの結果による影響をそれほど大きく受けない。債権者はその目的を達しようとすれば，あらためて公開買付け等を行う必要が生じるので，債権者の株主は定時株主総会において代替策も含めてその賛否を明らかにした上で，再度の公開買付け等に応募するかどうかを選択する機会が与えられることになる。
②　本件株式分割は割当基準日現在の株主に平等に分割新株を割り当てるのであり，効力発生日までの期間の点を含め，他の多くの上場会社が行なっている株式分割と異なる点はなく，一般株主の利益を何ら害さない。
③　また，本件株式分割は，本件公開買付けに先だって決議されているから，株式分割の取締役会決議が公開買付期間中に行われる場合と異なり，債権者は，本件株式分割による希釈化の影響を受けることはない。債権者が蒙る本件株式分割の影響は，結局のところ，本件公開買付けを定時株主総会までの間成功させることができないおそれが強いことにすぎないが，債権者には定時株主総会後まで本件公開買付けの開始を待つことにより特段の不利益があるとは思われない。
２　本件株式分割は不公正発行には当たらないことについて(1)本件株式分割は支配権維持目的ではない。
本件株式分割が経営者の保身目的でないことはいうまでもない。本件株式分割は，①情報の提供と検討期間の確保を目的とする大規模買付ルールの実効性の確保，②定時株主総会までの検討期間の確保，③定時株主総会における株主による代替策を含めた選択の機会の確保を目的とし，特定の株主の持株比率の低下の効果を有さず，本件公開買付けの機会を排除するものではない（開始の延期を求めるにすぎない。）上，債務者の全取締役の任期は９月末に予定されている定時総会終結時をもって終了するから，現取締役の支配権維持の効果もなくそれを目的とするものでもない。なお，本件株式分割の結果，本件公開買付けが不首尾に終わる可能性が高くなることは事実だが，その効果は定時株主
総会までの一時的なものであり，株主構成自体を積極
的に変更するものではないし，既存の株主構成を長期間固定するものでもない。本件株式分割は，取締役会の判断ではなく株主総会での決議を通じて表明される株主の意思により帰趨を決することを目的とするものであり，取締役会の権限は会社所有者たる株主の意思に由来するという機関権限の分配秩序の趣旨にまさに適う措置である。(2)株主利益のための措置として認められる特段の事情が存在する。大規模買付ルールを遵守せず，本件公開買付けを開始した債権者は真摯に合理的な経営を目指すものでないことが推認される。そうであれば，債務者は様々な対抗措置を取り得るわけであるが，少なくとも，本件株式分割という株主構成の変動を伴わず単に定時株主総会までの検討期間の確保のみについての限定的効果しかない温和な対抗措置をとることには何ら問題がない。


平成18年(行ケ)第10044号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年９月13日
判決
原告エヌパット株式会社
訴訟代理人弁理士小谷   悦司
同樋口次   郎
同小谷昌   崇
被告Ｙ
訴訟代理人弁理士西郷   義美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効2005－80213号事件について平成17年12月27日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告が特許権者である後記特許に関し，原告が特許無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，平成８年３月２日（優先日：平成７年３月４日），名称を「コンクリート型枠保持方法およびその装置」とする発明について特許出願をし，特許庁から，平成10年５月22日，特許第2782179号として設定登録を受けた（甲６。請求項１～13。以下「本件特許」という。）。これに対し原告は，本件特許の請求項１，２，８，９について，平成17年７月８日付けで無効審判請求をし，同請求は無効2005－80213号事件として係属したが，特許庁は，上記事件について審理の上，平成17年12月27日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決をし，その審決謄本は平成18年１月10日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件特許のうち，無効審判請求がなされた請求項１，２，８，９に係る発明（以下「本件発明１」等という。）の内容は，次のとおりである。【請求項１】土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持方法において，前記連結部を，タッピングねじ状に形成するとともに，前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設け，前記壁体の連結金具取付位置に，取付穴の穴加工を施すとともに，前記連結部を連結金具とともに回転させ，連結部を取付穴に強制的にねじ込んで，連結金具を壁体に取付けることを特徴とするコンクリート型枠保持方法。
【請求項２】土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持方法において，前記連結部を，タッピングねじ状に形成するとともに，連結金具に対し着脱可能に構成し，かつ前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設け，前記壁体の連結金具取付位置に，取付穴の穴加工を施し，次いで前記連結部を，取付穴に強制的にねじ込んで壁体に取付け，次いでこの連結部に連結金具を連結して，連結金具を壁体に取付けることを特徴とするコンクリート型枠保持方法。
【請求項８】土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持装置において，前記連結部を，タッピングねじ部で構成するとともに，前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設け，前記連結部は，連結金具とともに回転させながら前記壁体に押付けることにより，壁体の金属部分に予め設けられている取付穴に強制的にねじ込まれて，壁体に取付けられることを特徴とするコンクリート型枠保持装置。
【請求項９】土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持装置において，前記連結部を，タッピングねじ部で構成するとともに，連結金具に対し着脱可能に構成し，かつ前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設け，連結金具は，壁体の金属部分に予め設けた取付穴に強制的にねじ込まれているタッピングねじ部に連結することにより，壁体に取付けられることを特徴とするコンクリート型枠保持装置。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，本件各発明は下記刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない，等としたものである。
記①実願昭58－133219号（実開昭60－40747号）のマイクロフィルム（甲１。以下「甲１刊行物」という。）
②実願昭54－126091号（実開昭56－45053号）のマイクロフィルム（甲２。以下「甲２刊行物」という。）
③特開平５－86727号公報
（甲３。以下「甲３刊行物」という。）
④実願昭57－95609号（実開昭58－195737号）のマイクロフィルム（甲４。以下「甲４刊行物」という。）
⑤実願昭59－57600号（実開昭60－168751号）のマイクロフィルム（甲５。以下「甲５刊行物」という。）
イなお，審決は，甲１刊行物に記載された発明（以下「引用発明」という。）を下記(ｱ)のとおり認定した上，本件発明１との一致点及び相違点を下記(ｲ)のとおり認定した。
(ｱ)引用発明（以下「審決認定引用発明」という。）「鉄板(1)，螺棒(2)及び角パイプ(3)とからなるコンクリート型枠組用金具を使用する土留工事や鉄筋鉄骨建造物の構築におけるコンクリート型
枠組の施工方法であって，


前記コンクリート型枠組用金具は，外周面に雄ネジ(5)が刻設された螺棒(2)の一端部を，両側に取付孔(4)が穿設された鉄板(1)の一面中央部に穿設した螺孔(6)に螺挿するか又は螺棒(2)の一端部を鉄板(1)の一面中央部に溶着することにより螺棒(2)が鉄板(1)に固着されるとともに，両端部の内周面に雌ネジが刻設されてその全長にわたる外周面が六角形，四角形や他の多角形形状の角パイプ(3)の一端部を上記螺棒(2)に螺着して
形成され，
地中にＨ型鋼材(9)を打ち込み，土留工事や鉄筋鉄骨建造物のコンクリート壁体側の土砂を取り除いた後，鉄板(1)の取付孔(4)にボルトを挿通して鉄板(1)をＨ型鋼材(9)に固定し，次いで，角パイプ(3)の他端部にセパレータ(8)を螺挿し，さらに該セパレータ(8)の端部を型枠(10)に貫通させて金具(11)で固定して型枠組を行い，角パイプ(3)の回動により，或いは，セパレータ(8)の角パイプ(3)への螺挿状態により，Ｈ型鋼材(9)と型枠(10)との間隔を調整することができる土留工事や鉄筋鉄骨建造物の構築におけるコンクリート型枠組の施工方法。」
(ｲ)一致点及び相違点
（一致点）
「金属性連結対象物に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持方法において，前記連結部を，ねじ状に形成するとともに，前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を装着可能な工具装着部を設け，連結金具を壁体に取付けるコンクリート型枠保持方法」である点。
（相違点１）
連結部が直接に連結される「金属性連結対象物」が，本件発明１では，連結部とは別体の「土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分」であるのに対して，引用発明では，予め一体に組み立てられたコンクリート型枠組用金具の螺棒(2)に固着された「鉄板(1)」であって，その「鉄板(1)」は，鉄板(1)の取付孔(4)にボルトを挿通してＨ型鋼材(9)に固定されるものである点。
（相違点２）
本件発明１が，「連結部を，タッピングねじ状に形成し，前記壁体の連結金具取付位置に，取付穴の穴加工を施すとともに，前記連結部を連結金具とともに回転させ，連結部を取付穴に強制的にねじ込んで，連結金具を壁体に取付ける」のに対して，引用発明の螺棒(2)は，その外周面に雄ネジ(5)が刻設されただけのものであり，また，角パイプ(3)をＨ型鋼材(9)に取付ける手段が，螺棒(2)を直接にＨ型鋼材(9)に取付けるのではなく，鉄板(1)と螺棒(2)と角パイプ(3)とで予め一体に組み立てておいたコンクリート型枠組用金具における螺棒(2)の固着された鉄板(1)を，その鉄板(1)の取付孔(4)にボルトを挿通してＨ型鋼材(9)に固定する方法により，螺棒(2)が鉄板(1)を介してＨ型鋼材(9)にボルトで取付けられる点。
（相違点３）
工具装着部が，本件発明１では「連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能」であるのに対して，引用発明では単に「その全長にわたる外周面が六角形，四角形や他の多角形形状の角パイプ(3)」であり，連結金具回転用の工具を角パイプ(3)の軸方向から装着可能であるか否かが不明である点。
ウまた審決は，本件発明２と引用発明とを対比し，一致点と相違点４～６のうち，一致点及び相違点４，６は上記イの一致点及び相違点１，３とそれぞれ同一であり，相違点２に代わる相違点５は，次のとおりであるとした。
（相違点５）
本件発明２が，「連結部を，タッピングねじ状に形成するとともに，前記壁体の連結金具取付位置に，取付穴の穴加工を施し，次いで前記連結部を，取付穴に強制的にねじ込んで壁体に取付け，次いでこの連結部に連結金具を連結して，連結金具を壁体に取付ける」のに対して，引用発明の螺棒(2)は，その外周面に雄ネジ(5)が刻設されただけのものであり，また，角パイプ(3)をＨ型鋼材(9)に取付ける手段が，螺棒(2)を直接にＨ型鋼材(9)に取付けるのではなく，鉄板(1)と螺棒(2)と角パイプ(3)とで予め一体に組み立てておいたコンクリート型枠組用金具における螺棒(2)の固着された鉄板(1)を，その鉄板(1)の取付孔(4)にボルトを挿通してＨ型鋼材(9)に固定する方法により，螺棒(2)が鉄板(1)を介してＨ型鋼材(9)にボルトで取付けられる点。エさらに審決は，本件発明８，９は，それぞれ，「方法の発明」である本件発明１，２に対応する「物の発明」であるから，引用発明との一致点及び相違点は，本件発明１，２と実質的に同一であるとした。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べるとおり，引用発明の認定を誤り（取消事由１），その結果，本件発明１，２，８，９について，いずれも引用発明との一致点及び相違点の認定を誤っており（取消事由２），この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は違法として取消しを免れない。
ア取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(ｱ)金具の取付け方法につき
ａ審決は，引用発明の認定において，コンクリート型枠用金具（以下，単に「金具」という。）の取付け方法について，鉄板(1)，螺棒(2)，角パイプ(3)を先に組み付けてから，Ｈ型鋼材(9)に取り付ける施工方法のみが開示されているごとく認定しているが，誤りである。確かに，甲１刊行物には，審決が認定した施工方法も記載されているが，当業者の技術常識（取り付け勝手がよいかどうか）を勘案すれば，鉄板(1)をまずＨ型鋼材(9)に取り付けてから，この鉄板(1)に螺棒(2)，角パイプ(3)を取り付ける施工方法も開示されていると解釈すべきである。従って，引用発明として，上記のような順序で取り付ける施工方法に係る発明を認定すべきである。


ｂすなわち，甲１刊行物に記載された金具について審決で認定するような施工方法を実施すると，螺棒(2)を螺孔(6)にねじ込み過ぎて該螺棒(2)の先端が鉄板(1)を突き抜けて突出し，この突出した螺棒(2)の先端が邪魔になって鉄板(1)のＨ型鋼材(9)への取付不良が生じる場合があり，逆に，螺棒(2)のねじ込みが甘いと，作業中に螺棒(2)が鉄板(1)から脱落する場合があるから，螺棒(2)の螺孔(6)へのねじ込みを適度かつ慎重に行わなければならず，作業性が悪化する。また，螺棒(2)の先端と鉄板(1)の裏面が面一となるようにする（甲１の第２図参照）ためには，螺棒(2)の鉄板(1)への取り付けに当たって，慎重に螺棒(2)を螺合するか，螺棒(2)を途中まで螺孔(6)にねじ込んで鉄板(1)をＨ型鋼材(9)に取り付けてから再度螺棒(2)をねじ込むという二度手間を行う必要がある。
さらに，甲１刊行物には，螺棒(2)が固着された鉄板(1)をＨ型鋼材(9)に取り付けるに当たって，ボルトを鉄板(1)の取付孔(4)に挿通させることが開示されているが（４頁13～14行），螺棒(2)を鉄板(1)に予め固着させておくと，螺棒(2)が邪魔になって鉄板(1)の取り付け作業性も悪くなる。甲１刊行物において，鉄板(1)に螺棒(2)を溶着する例を図面記載の実施例とせずに，螺棒(2)を螺孔(6)に螺合させる例を図面記載の実施例としたのも，この点を考慮したものと推測される。このように，審決が認定した施工方法によると作業性が極めて悪くなることから，当業者においてはそのような施工方法は採用せず，鉄板(1)のみを先にＨ型鋼材(9)に取り付けてから，角パイプ(3)を螺着した螺棒(2)を該鉄板(1)に取り付けるのが常識である。したがって，甲１刊行物の記載を，当業者の技術的常識を勘案して解釈すれば，上記のような施工方法も開示されていると解釈するのが合理的である。(ｲ)鉄板の中央部の孔及び螺棒の先端部の形状につきａ審決は，引用発明として，鉄板(1)の中央部に穿設される孔が螺孔(6)である場合のみを認定しているが，これも誤りである。甲１刊行物には，螺棒(2)についての変形例が記載されており，この変形例では鉄板の中央部に穿設される孔の形状も螺孔(6)とは異なるところ，審決ではこの変形例が全く考慮されていない。
すなわち，甲１刊行物には，第１図から第３図に開示された螺棒(2)に代えて，第４図に示す螺棒をＨ型鋼材(9)に固着してもよいことが記載されている（４頁５～８行）。
第４図に示された螺棒は，軸部の先端部が尖形に形成され，かつ，雄ねじが尖形部分を含む軸部の全長にわたって形成されているとともに，その先端部を除く全長にわたって同径に形成されていることから，タッピングねじである。そして，タッピングねじは，木ねじとは異なる。木ねじは，軸部の基端側に雄ねじが刻設されていない胴部をもち，胴部を先細りのテーパー状に形成されたねじ部を持つねじである。
そして，タッピングねじは，ねじ止め対象物に予め下穴を穿設して用いられるものである。そうすると，甲１刊行物に記載された考案において，第４図に示される螺棒（タッピングねじ）が用いられる場合には，鉄板(1)には，螺孔(6)ではなく下穴が形成されるものと当業者は理解するから，甲１刊行物には，螺孔(6)に代えて下穴が形成された鉄板が実質的に開示されているということができる。
したがって，審決は，引用発明として，甲１刊行物の第４図に示される螺棒（タッピングねじ）を用いる場合を念頭に置いて，下穴が形成された鉄板を認定すべきであったものである。審決が，このことを看過し，螺孔(6)が形成された鉄板(1)だけを認定したのは誤りである。
「この螺棒を固着したものであると，木材等に固定ｂなお，甲１刊行物には，と記載され，タッピングねじの相手するのに便利である」（４頁６～８行）材としてＨ型鋼材(9)に代えて木材を使用することができ，この木材に使用する場合には便利であることが開示されている。しかし，上記記載を，鉄板(1)に代えて木製板が用いられていると解釈することはできない。なぜなら，甲１刊行物の実用新案登録請求の範囲には「鉄板」と特定されており，第４図の螺棒（タッピングねじ）を用いる場合でも，鉄板を用いることを前提とした変形例だからである。また，第４図に示す螺棒（タッピングねじ）を用いる場合でも，上記(ｱ)で述べたように，まず，あらかじめ下穴が形成された鉄板をＨ型鋼材(9)に取り付けるか，あるいは鉄板をＨ型鋼材(9)に取り付けてから下穴を設け，次いで，螺棒を鉄板に取り付けることはいうまでもない。なぜなら，この場合でも，審決における解釈のように施工すると，螺棒をまず鉄板にねじ込むことにより固着して，その後，鉄板をＨ型鋼材(9)に取り付けた後，さらに螺棒をねじ込んでＨ型鋼材(9)に取り付ける，という手順となり，作業性が悪化するからである。(ｳ)角パイプの螺棒への取付けのタイミングにつき審決は，引用発明の認定において，鉄板(1)，螺棒(2)，角パイプ(3)を組み付けて金具を形成してからコンクリート壁体側に取り付けるものとしているが，誤りである。甲１刊行物に接した当業者は，螺棒(2)を鉄板(1)に取り付ける前に角パイプ(3)を取り付けるか，または螺棒(2)を軽く鉄板の下穴にねじ込んでから角パイプ(3)を螺棒に螺着し，この角パイプ(3)とともに螺棒(2)を更にねじ込むという施工方法を想起するはずである。
すなわち，甲１刊行物の第１図及び第２図に図示された螺棒(2)は全長にわたって雄ねじ(5)が刻設されているので，この雄ねじ(5)部分を把持して螺孔(6)にねじ込むのは難しい。したがって，螺棒(2)を鉄板(1)の螺孔(6)にねじ込むには，角パイプ(3)を回転させて螺棒(2)を鉄板(1)に取り付ける方が容易である。ましてや，第４図の螺棒（タッピングねじ）を鉄板にねじ込む場合には，ねじ込みに相当の力を要するので，まず角パイプ(3)を螺棒(2)に取り付け，外周面が六角形等である角パイプを回転させてねじ込む方法をとるはずである。
(ｴ)小括
以上のとおり，甲１刊行物には，下記の発明（以下「原告主張引用発明」という。）が実質的に記載されており，審決がこれを引用発明として認定しなかったことは誤りである。
記「鉄板(1)，螺棒及び角パイプ(3)とからなるコンクリート型枠組用金具を使用する土留工事や鉄筋鉄骨建造物の構築におけるコンクリート型
枠組の施工方法であって，