被告は、「さらに「その側壁の下方部」がいかなる部分を指称するか本件公報の詳細な説明及び第２図を参照しても明確な開示あるいは示唆がない」と主張しているが、前記のように明細書に「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで、」と記載され、第１図及び第２図に「一方のみの側壁９の下方部にベース１１を一体に突設すること」が当業者にとって自明な事項として記載され、「側壁の下方部」が第２図のベースが突設している部分を示すことは明細書に記載した事項の範囲内のことであるから、被告の主張は失当である。
…以下略…
（①－２）訂正事項（い）について、
訂正事項（い）は、「登録請求の範囲の減縮」及び「明瞭でない記載の釈明」に該当し、願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
（①－３）訂正事項（う）ないし（お）について、
訂正事項（う）ないし（お）は、「明瞭でない記載の釈明」に該当し、願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、実質上登録請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
②　本件考案は、下記の理由により、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第４条第１項の規定によりなおその効力を有するとされる実用新案法第３９条第３項の規定に適合する。
記（②－１）本件考案は、審判甲第４号証及び審判甲第１号証に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものではなく、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるものである。
（②－２）本件考案は、審判甲第１号証、審判甲第４号証及び審判甲第１３号証に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものではなく、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるものである。（②－３）本件考案は、審判甲第１３号証、審判甲第３号証及び審判甲第４号証に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものではなく、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるものである。（②－４）本件考案は、審判甲第１証、審判甲第３号証、審判甲第４号証及び審判甲第１３号証に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものではなく、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができるものである。
(5)　審決の判断
「訂正審決で認容された訂正事項（あ）」の訂正の適否について判断する。訂正事項（あ）では、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに、ピストンの軸芯と平行な案内レールをバレルと一体に設け、」とあったのを、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し、そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し、」と訂正した。
そこでまず、訂正前と訂正後において共通して現れる「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁」における「側壁」が、どの部位を指示するのかについて検討する。訂正前の明細書の考案の詳細な説明における「バレルｌＡのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａの一方のみに」（本件公報第３欄第１８～２０行）なる記載、同じく「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで」（本件公報第３欄第２６～２８行）なる記載、及び訂正後の明細書（審判甲第１９号証）の考案の詳細な説明における「バレル１Ａのスリットを挟んだ両側の側壁９，９ａの一方のみには」（第２頁第２８，２９行）なる記載、同じく「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで」（第３頁第６，７行）なる記載、並びに本件公報の第１，２図の記載内容からみて、訂正前も訂正後も、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁」における「側壁」は、「バレル１Ａのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａ」であると解釈できる。（この側壁９，９ａは、本件公報の第２図において、その頂部から下方にそのまま垂線を延長し、底部側壁９ｂに到達する直線状の壁部と考えるのが妥当であろう。）以上のことを前提として、訂正後の「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」について検討する。前記文言には、一つの文節中に「側壁」が三つ現れている。そして、第１番目の「側壁」と第２番目の「側壁」は、指示語「その一方」があることから両者が同一であることは明確に把握できる。また、「一方の側壁から」の「から」は出発点を示す助詞であり、そうであるならば、「一方の側壁から下方に延びる側壁」は「一方の側壁から発して昀終的に到達する他の側壁」であるべきであり、少なくとも「下方に延びる側壁」は出発点を示す側壁と同一ではあり得ない。そこで、訂正後の登録請求の範囲に現れ、訂正前の登録請求の範囲に現れない「一方の側壁から下方に延びる側壁」について、訂正前の明細書又は図面に記載されているか否か検討する。
訂正前の明細書には、「バレル１Ａのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａの一方のみに案内レール１０を取付け、」（本件公報第３欄第１８～２０行）及び「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで、」（本件公報第３欄第２６～２８行）と記載されるだけで、「一方の側壁から下方に延びる側壁」、すなわち「側壁９，９ａのいずれか一方から下方に延びる側壁」について記載も示唆もしていない。また、第１図ないし第３図の記載内容を参照しても、「一方の側壁から下方に延びる側壁」について記載も示唆もしていない。
以上のとおりであるから、上記訂正事項（あ）は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正とは認められない。
したがって、訂正事項（あ）は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第４条第１項の規定によりなおその効力を有するとされ、かつ同条第２項の規定により読み替えるものとされる実用新案法第３９条第１項ただし書きの規定に適合しない。
なお、訂正事項（あ）に関する原告の主張は、下記①ないし④の理由によりいずれも失当である。


記①　原告は、「「両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」た構成に関連して、訂正後の「考案の効果」として、「両側の側壁の一方のみの側壁の下方部に突設したベース上に棒状の案内レールを突設し」と記載され、それに関連する第１図や第２図にもそのような構成が示されていることから、その本質が「両側の側壁の一方のみの側壁の下方部にベースを一体に突設すること」にあることは当業者にとって極めて明白である。」と主張する。
しかしながら、「考案の効果」にそのような記載があるからといって登録請求の範囲第１項がそれと異なる構成要件を特定するものである以上、そしてまた、登録請求の範囲で特定される構成要件が本件考案の権利範囲を確定する上で必要不可欠のものである以上、前記「考案の効果」の記載を優先させて考慮すべきものではない。
②　原告は、「「その一方の側壁から下方に延びる」は、それに続く「側壁の下方部」を修飾する用語として用いたものであり、側壁の下方部が一方の側壁から下方（側壁はバレル孔の側方、下壁はバレル孔の下方）に壁が延びているところである」と主張する。
しかしながら、「一方の側壁」と「一方の側壁から下方に延びる側壁」とが同一ではあり得ないことに変わりはない。また、「側壁」をバレル孔の側方のみに限定する根拠、及び「下壁」をバレル孔の下方のみに限定する根拠は存在しない。③　原告は、「訂正後の「両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」た構成が訂正前の明細書に開示されている。」とし、断面形状台形状をなす案内レール１０に関連する記載及び第１図、第２図の内容を示している。
しかしながら、原告が実施例の説明として掲げる「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレルｌＡの略全長に亘る如くに突設したベースで、該ベース１１上には、断面形状台形状をなす案内レール１０がピストン２の軸芯と平行に取付けられ、」（本件公報第３欄第２６～３０行）という記載が、「両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」た構成と対応するものとは認められない。④　原告は、被告が指摘する「その側壁の下方部」がいかなる部位を示すか明らかでないとの主張に対し、「「側壁の下方部」が本件公報の第２図のベースが突出している部分を示すことは、明細書に記載した事項の範囲内のことであるから、被告の主張は失当である」と主張する。
しかしながら、バレルを形成する側壁９（その一方の側壁）がスリット側の水平方向の側壁端部から下方に指向して垂直に延び、ベース１１との境界線を通って底面９ｂに至るまでの一連の壁部であると判断されることから、「その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」が本件公報の第２図のベースが突出する部分でないことはいうまでもない。少なくとも、その一方の側壁が参照符号９で特定される以上、そこからさらに延在する側壁は存在せず、かつその側壁の下方部もなく、該下方部が存在しない以上、そこから延在するベースもまた存在し得ない。
(6)　審決のむすび
以上のとおり、訂正審決で認容された訂正事項（あ）は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第４条第１項の規定によりなおその効力を有するとされ、かつ同条第２項の規定により読み替えるものとされる実用新案法第３９条第１項ただし書きの規定に適合しない。
したがって、本件考案の実用新案登録は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第４条第１項の規定によりなおその効力を有するとされ、かつ同条第２項の規定により読み替えるものとされる実用新案法第３７条第１項第二の二号の規定により無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、訂正明細書の記載内容の解釈を誤った結果、訂正明細書の記載が訂正前明細書に記載した事項の範囲外であると判断した点において違法であり、取り消されるべきである。
１(1)　審決は、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁」における「側壁」が指示する部位を次のように認定している。


「訂正前の明細書の考案の詳細な説明における「バレル１Ａのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａの一方のみに」(本件公報第３欄第１８～２０行)なる記載、同じく「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで」(本件公報第３欄第２６～２８行)なる記載、及び訂正後の明細書(甲第１９号証)の考案の詳細な説明における「バレル１Ａのスリットを挟んだ両側の側壁９，９ａの一方のみには」(第２頁第２８，２９行)なる記載、同じく「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで」(第３頁第６，７行)なる記載、並びに本件公報の第１，２図の記載内容からみて、訂正前も訂正後も、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁」における「側壁」は、「バレル１Ａのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａ」であると解釈できる。(この側壁９，９ａは、本件公報の第２図において、その頂部から下方にそのまま垂線を延長し、底部側壁９ｂに到達する直線状の壁部と考えるのが妥当であろう。)」(2)　ところが、訂正前の明細書は、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁」に関して、「バレル１Ａのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａの一方のみに」(本件公報第３欄第１８～２０行)と記載し、また、「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９に」(本件公報第３欄第２６～２７行)、「１８は、バレル１Ａの反対側の側壁９ａに取付けられた」(本件公報第３欄第４２～４３行)、「他方側の側壁９ａはそのままの状態であるから」(本件公報第４欄第１３～１４行)、「尚バレル１Ａ下側の側壁９ｂを、取付面として使用することも従来と同様である。」(本件公報第４欄第１６～１８行)と記載し、第１図及び第２図では、上向きのスリット４を有するバレル１Ａの左側の側壁を符号「９」で示し、バレル１Ａの右側の側壁を符号「９ａ」で示し、バレル１Ａの下側の側壁を符号「９ｂ」で示し、バレル１Ａの側壁全体を、バレル孔の左側に位置する左側の側壁９と、バレル孔の右側に位置する右側の側壁９ａと，バレル孔の下側に位置する下側の側壁９ｂとに区分して説明している。
(3)　したがって、バレル１Ａの左側の側壁９と右側の側壁９ａが、本件考案の「スリット４を挟んだ両側の側壁」を構成していることは明らかである。この種のバレル１Ａは、明細書に「尚バレル１Ａ下側の側壁９ｂを、取付面として使用することも従来と同様である。」(本件公報第４欄第１６～１８行)との記載があるように、バレル１Ａのバレル孔の下側の側壁９ｂを取付面として使用し、バレル１Ａのバレル孔の左側の側壁９と右側の側壁９ａを上向きのスリット４を挟んだ両側の側壁とし、下側の側壁９ｂを両側の側壁９、９ａに含めていない。(4)　よって、審決が、「訂正前も訂正後も、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁」における「側壁」は、「バレル１Ａのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａ」であると解釈できる。」と認定しておきながら、「(この側壁９，９ａは、本件公報の第２図において、その頂部から下方にそのまま垂線を延長し、底部側壁９ｂに到達する直線状の壁部と考えるのが妥当であろう。)」と認定したのは誤りである。
(5)　被告は、垂直な線をバレル上端からバレル下端にかけて引いた部分がこの側壁である、と原告自ら自認していると主張するが、被告引用の乙２０号証（本件無効審判事件の口頭審理調書）の図は、ベースを設ける場所を説明するために記載した略図にすぎず、被告の主張は失当である。
２(1)　審決は、訂正後の「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」との構成における三つの「側壁」の同一性について次のように認定している。
「前記文言には、一つの文節中に「側壁」が三つ現れている。そして、第１番目の「側壁」と第２番目の「側壁」は、指示語「その一方」があることから両者が同一であることは明確に把握できる。また、「一方の側壁から」の「から」は出発点を示す助詞であり、そうであるならば、「一方の側壁から下方に延びる側壁」は「一方の側壁から発して昀終的に到達する他の側壁」であるべきであり、少なくとも「下方に延びる側壁」は出発点を示す側壁と同一ではあり得ない。」(2)　しかしながら、本件明細書の詳細な説明や図面には、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その側壁からバレル孔下方（下側の側壁９ｂを意味する）へ延びている領域であるその側壁の下方部にベースを一体に突設し」た構成が明確に記載されている。そうすると、訂正後の「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」を、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、」、「その一方の側壁から下方に延びる」、「側壁の下方部に」、「ベースを一体に突設し」と区分し、「その一方の側壁から下方に延びる」が「側壁の下方部」を修飾し、「側壁の下方部」が一方の側壁から下方に壁が延びているところの側壁下方部の部位を示していると容易に理解される。日本語文章の解釈から考えても、「その一方の側壁から下方に延びる」が「側壁の下方部」を修飾する用語であると十分に理解可能である。


３(1)　審決は、「一方の側壁から下方に延びる側壁」について、訂正前の明細書又は図面に記載されているか否か検討して、次のように認定している。「訂正前の明細書には、「バレル１Ａのスリット４を挟んだ両側の側壁９，９ａの一方のみに案内レール１０を取付け、」(本件公報第３欄第１８～２０行)及び「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで、」(本件公報第３欄第２６～２８行)と記載されるだけで、「一方の側壁から下方に延びる側壁」、すなわち「側壁９，９ａのいずれか一方から下方に延びる側壁」について記載も示唆もしていない。また、第１図ないし第３図の記載内容を参照しても、「一方の側壁から下方に延びる側壁」について記載も示唆もしていない。」
(2)　しかしながら、訂正後の「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」は前記のように区分して把握すべきで、本件考案と全く関係のない「一方の側壁から下方に延びる側壁」の概念を持出して対比することは恣意的であって、訂正前の明細書及び第１図ないし第３図に「一方の側壁から下方に延びる側壁」について記載も示唆もしていない、と認定したのは誤りである。
平成１１年２月８日付け手続補正書に添付の補正後（訂正の）審判請求書（甲第３号証）には、次の記載がある。
「・訂正Ⅰ（あ）について
訂正Ⅰ（あ）は、登録請求の範囲第１項に記載の要件「両側の側壁の一方のみに、ピストンの軸芯と平行な案内レールをバレルと一体に設け、」を「両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し、そのベースの上にピストンの軸芯と平行な棒状の案内レールを一体に突設し、」と訂正し、案内レールの設置位置を一方の側壁の下方部に突設したベースの上に特定すると共に、案内レールを棒状のものに特定し、かつ案内レールをベースの上に一体に突設することに特定するものである。」
この（訂正の）審判請求書の記載からみても、訂正前の明細書や図面に、「一方の側壁９から下方に壁が延びているところの側壁９の下方部にベース１１を一体に突設し」た構成が記載されており、「一方の側壁から下方に延びている側壁の下方部にベースを一体に突設し」た構成が記載されていることは明らかで、訂正事項(あ)は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正といえる。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　原告は、「バレル１ａの左側の側壁９と右側の側壁９ａが本件考案のスリット４を挟んだ両側の側壁を構成していることは明らかである。」と主張する。この主張の趣旨及び内容は明らかでないが、バレルを形成する側壁９につき、その一方の側壁９がスリット側の水平方向の側壁上端部から下方に垂直に延び、ベース１１の上端部との境界線に至るまでの部位である、と主張しているのであれば、原告は自らの主張をその都度都合によって変えていることになる。本件無効審判事件の口頭審理調書である乙第２０号証に添付された図によれば、原告は、前記側壁に関連して自ら図面を作成した上で、ベース部分にハッチングを入れ、一方、バレルはハッチングを入れることなくこのバレルの左側に「バレルの両側の側壁の一方」と明示し、垂直な線をバレル上端からバレル下端にかけて引いた部分がこの側壁である、と自認しているからである。
そうであるならば、この側壁９は、本件公報の第２図において、その頂部から下方にそのまま垂線を延長し、底部側壁９ｂに到達する直線上の壁部と考えるのが妥当であろう、とした審決の判断に誤りはない。
２(1)　原告は、訂正後の「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」は、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、」「その一方の側壁から下方に延びる、」「側壁の下方部に、」「ベースを一体に突設し、」と区分して読むべきであることから、審決の判断に誤りがあるとする。しかしながら、訂正後の登録請求の範囲では、読点で区切ることなく、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」と一連の文言として書き表し、その結果訂正が認容されたものであり、その一連の文言を読む限りにおいては、審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は、出発点を示す助詞「から」との関連において、審決は、「側壁」に関する登録請求の範囲の文言の解釈に当たり、考案の詳細な説明の記載や図面を無視していると主張する。そして、さらに原告は考案の効果に言及して、登録請求の範囲の解釈に影響させようとしている。
しかしながら、訂正が認容された登録請求の範囲は考案の詳細な説明や図面によっても不明瞭であることは客観的に明らかであり、しかも考案の効果自体は、今回無効にされた訂正審判の際に導入されたものであって、出願当初の明細書に記載されていたものでもない。
３(1)　原告は、訂正後の「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」は、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、」「その一方の側壁から下方に延びる、」「側壁の下方部に、」「ベースを一体に突設し」と区分して把握すべきであることから、一方の側壁から下方に延びる側壁の概念を持ち出して対比した審決は恣意的であって、その認定に誤りがあると主張する。しかしながら、「側壁」の理解をするに当たって、その文言が一連に書かれており、読点によって明確に区分されたものでない以上、原告主張の解釈によると、かえって請求範囲の解釈を誤りに導く可能性がある。審決は「一方の側壁から下方に延びる側壁」の概念を新たに持ち出したのではなく、訂正無効とされた請求範囲をそのまま忠実に理解している。
(2)　訂正（あ）については、訂正が認められた請求の範囲には、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」と一連に明確に規定されており、審決が認定するように、側壁９、９ａのいずれか一方の終端する位置から更に下方に延びる側壁について記載も示唆も存在しないのは、明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　原告主張の取消事由は、要するに、審決が、訂正審決で認容された訂正事項（あ）について、本件訂正がその要件を欠くものであるとして本件実用新案登録を無効とすべきものとした点の誤りをいうものである。


そこで訂正事項（あ）についてみる。訂正後の登録請求の範囲における「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にべ一スを一体に突設し」の文言から読み取ることのできる技術的意義を検討するに、訂正後の文言中、第１番目の「側壁」と第２番目の「側壁」は、指示語「その一方」があることからして、同一のものである。次に、「一方の側壁から」の「から」が出発点を示す助詞であるものと解されるので、「一方の側壁から下方に延びる側壁」と分節を区切った場合、第３番目の「側壁」は、例えば「一方の側壁から発して昀終的に到達する他の側壁」とも解することができるところ、この「他の側壁」が何の側壁であるのかは、登録請求の範囲の記載によっては明らかではない。側壁とは何らかの構造物の側面の壁であると解されるが、第１番目の「側壁」と第２番目の「側壁」は、バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方の側壁であるから、「他の側壁」がバレルの側壁であるということ自体は明瞭であるものの、登録請求の範囲にはバレルの下方に位置する構造物についての記載はない。バレルの下方に構造物が存在していないのならば、そこに側壁が存在することはあり得ず、「他の側壁」が何の側壁なのかは、登録請求の範囲の記載からは不明である。
結局、登録請求の範囲の記載自体から、「一方の側壁から下方に延びる側壁」と文言を区分した場合の側壁がどのような側壁を意味しているのかを一義的に読み取ることはできない。
２　そこで本件明細書の考案の詳細な説明及び図面の記載をみるに、甲第４号証によれば、訂正明細書における実施例の説明として、「第１図及び第２図において１１は、バレル１Ａの左側の側壁９にバレル１Ａの略全長に亘る如くに突設したベースで、該ベース１１上には、断面形状台形状をなす案内レール１０がピストン２の軸芯と平行に取付けられ、該案内レール１０の両側の斜面には弧状の案内面１２が設けられている。」(第３頁第６～第９行)との記載があることが認められ（この記載部分は訂正前のものと変わりがない。甲第６号証中の本件公報参照）、第１図及び第２図（甲第６号証中の本件公報。本判決２頁及び３頁）には、バレル１Ａの左側の側壁９のほぼ下半分に、バレル１Ａのほぼ全長にわたるようにベース１１が一体に突設されている様子が示されていることが認められる。他方において、訂正明細書及び図面に、バレル１Ａの下方に他の構造物を設けることや、バレル１Ａの左側の側壁９の下方に他の側壁を設けることの記載及び図示は認められない。そうすると、明細書の考案の詳細な説明及び図面の参酌結果によっても、「一方の側壁から下方に延びる側壁」が、バレル１Ａの左側の側壁９以外の他の側壁を意味していると解することはできない。
３　一方、原告主張のとおり、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に突設し」を、「バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみには、」、「その一方の側壁から下方に延びる」、「側壁の下方部に」、「ベースを一体に突設し」と区分してみると、「その一方の側壁から下方に延びる」が「側壁の下方部」を修飾し、「側壁の下方部」が一方の側壁から下方に壁が延びているところの側壁下方部の部位を示していると解することも、文理解釈上成り立つものである。そして、上記２で判断したところによれば、このような解釈も、訂正前明細書の考案の詳細な説明及び図面とも矛盾するものではない。したがって、「一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」をもって、バレル１Ａの左側の側壁９と解すべきものであるとする原告の主張は理由がある。
４　甲第３号証によれば、本件訂正審判請求書に、訂正事項（あ）について、「案内レールの設置位置を一方の側壁の下方部に突設したベースの上に特定すると共に、案内レールを棒状のものに特定し、かつ案内レールをベースの上に一体に突設することに特定するものである」（第５頁第２３～２５行）と記載されていることが認められる。そして同請求書第５頁第１２～１６行の記載によれば、「上記実施例において案内レール１０は、バレル１Ａの側壁９に突設したベース１１上に取付けられているが、バレル１Ａとは別個に設けたベース１１に案内レール１０を取付け、適宜の取付具によってバレル１Ａに一体的に取付けても良い。」との文章を削除する訂正の請求もされていることが認められるので、本件訂正は、案内レール１０の設置位置を「バレル１Ａの左側の側壁９に突設したベース１１上に取付ける」実施例に限定したものと解される。乙第２０号証（本件無効審判事件の口頭審理調書）添付の図によっても、上記認定判断は左右されない。５　したがって、訂正事項（あ）は、明細書又は図面に記載された範囲内の事項でないとすることはできない。審決は、「一方の側壁から下方に延びる側壁」は「一方の側壁から発して昀終的に到達する他の側壁」であるべきであり、少なくとも「下方に延びる側壁」は出発点を示す側壁と同一ではあり得ないとし、訂正前の明細書又は図面には「一方の側壁から下方に延びる側壁」についての記載も示唆もないと認定した上で、訂正事項（あ）において、本件訂正はその要件を欠くものであるとして本件実用新案登録を無効とすべきものとしたが、この訂正事項（あ）に関する判断は誤りであり、この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものとして、審決は取消しを免れない。
第６　結論
よって、原告の請求は認容されるべきである。
（平成１４年４月１８日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　田　　　中　　　昌　　　利


平成１４年(ワ)第８７２９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年９月２４日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　日本鋼管株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　近　藤　惠　嗣
同　　　　　　　　　　　梅　澤　　　健
被　　　　　　　告　　　新日本製鐵株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　久保田　　　穣
同　　　　　　　　　　　増　井　和　夫
同　　　　　　　　　　　橋　口　尚　幸
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５０億円及びこれに対する平成１４年５月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙物件目録記載の表面処理鋼板（商品名「キャンライト」。以下，「被告製品」という。）を製造，販売する被告の行為が，原告の有する特許権を侵害するとして，損害賠償金の支払を求めた事件である。
１　争いのない事実
(1)　原告の有する特許権
原告は，以下の特許権（以下，「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有する。
発明の名称　　　　表面処理鋼板
出　願　日　　　　昭和６０年３月２９日
登　録　日　　　　平成３年６月１３日
特許番号　　　　第１６０８１２８号
特許請求の範囲　　本件発明に係る明細書（以下，「本件明細書」という。別紙「特許公報」参照）の特許請求の範囲は，以下のとおりである。
鋼板面に下層側から
（ⅰ）鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種または２種以上，または鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種または２種以上と錫メッキとの複層メッキ，若しくは鉄－錫合金メッキ，ニッケル－錫合金メッキおよびニッケル－鉄合金メッキの１種からなるメッキ付着量１０～５００mg/㎡の
下地メッキ層，
（ⅱ）錫合金層，
（ⅲ）錫合金層上に不連続状に形成される純錫層，
（ⅳ）付着量２～３０mg/㎡の金属クロムとクロム換算で付着量３～２
３mg/㎡の水和酸化クロム
とからなるクロメート処理被膜を有し，前記錫合金層およ【び】純錫層を合せたトータル錫メッキ付着量が５００～２０００mg/㎡であることを特徴とする表面処理鋼板。（なお，【】内は明らかな誤記と認める。）
(2)　被告の行為
被告は，遅くとも平成２年１月１日以降，業として，被告製品を製造し，これを販売している。
２　争点
(1)　被告製品の構成は，どのようなものか。
(2)　被告製品には，本件明細書の特許請求の範囲記載の「下地メッキ層」が存在するか。
(3)　被告は，先使用による通常実施権を有するか。(4)　特許法１０２条３項所定の損害額はいくらか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　被告製品の構成はどのようなものか。
（原告の主張）
被告製品の構成は，別紙物件目録記載のとおりである。被告製品には，錫合金層と冷延鋼板との間に，電気メッキに由来するニッケル－鉄の合金層からなる中間層が存在する。
（被告の認否及び反論）
原告の主張は否認する。被告製品の構成は，別紙被告主張物件目録記載のとおりであり，被告製品には，鋼板と錫合金層との間に，錫合金層と区別される中間層は存在しない。
(2)　被告製品には，特許請求の範囲記載の「下地メッキ層」が存在するか。
（原告の主張）
被告製品の中間層は，以下のとおり，特許請求の範囲記載の「下地メッキ層」に該当する。
ア　本件発明における「下地メッキ層」の有無に関する判断時点本件明細書の特許請求の範囲の（ⅰ）記載の下地メッキ層の有無は，下地層を形成した時点におけるメッキ層の組成により判断すべきである。その理由は，以下のとおりである。
(ア)　出願時における当業者の技術常識
特許請求の範囲の解釈は，特許が出願された時点での当業者の理解に基づいてなされるべきものである。本件特許の出願時の当業者にとっては，以下のとおり，メッキ層の組成について，現実にメッキした時点の組成で特定することが常識であった。
鋼板に錫メッキを行ったものはブリキと呼ばれ，古くから知られている。その場合，錫と鉄とは，単に機械的に付着しているのではなくて，合金を形成しており，これにより，一定の組成をもった化合物の薄い合金層が鋼板全面に拡がる。一方，下地メッキをした場合に，この下地メッキに錫が拡散混入することは，本件特許の出願時において，当業者の技術常識ではなかった。すなわち，出願当時，ブリキにおける錫合金のような場合は例外であって，メッキを施した時点の組成によってメッキ層の組成を表現することが常識であった。このことは，被告が，本件特許権の無効審判で主たる引用例としている発明の明細書の記載（乙１０）からも明らかである。
(イ)　下地メッキ層を設けた目的


本件発明において，下地メッキ層を設けた目的は，リフロー工程により錫メッキ層中の純錫層の不連続化を安定的に生じさせることにある（本件明細書第５欄４２行目以下参照）。このような目的に照らすならば，リフロー工程前の時点，すなわちメッキをした時点における下地メッキ層の組成が重要であって，リフロー工程の後に，下地メッキ層に錫等の金属が混入しても本件発明の本質には何の影響も与えない。したがって，特許請求の範囲の「下地メッキ層」の有無は，最終製品の時点で判断すべきではなく，メッキを施した時点で判断すべきである。
(ウ)　「下地」の意味
本件発明の特許請求の範囲には，「下地」メッキ層と記載されている。「下地」は，「物事を成すための，また，ある状態になるための基礎となるもの。土台。素地。」（広辞苑第５版）という意味を有する。したがって，「下地」という用語には，本件発明の技術思想が十分に表現されているのであって，「下地メッキ層」は，メッキをした時点における組成により，判断すべきである。
イ　被告製品の特許請求の範囲（ⅰ）充足性
被告製品には，以下のとおり，電気メッキに由来するニッケル－鉄の合金層からなる中間層が存在し，この中間層は，本件発明の特許請求の範囲（ⅰ）記載の「下地メッキ層」に該当する。
(ア)　中間層の存在について
中間層の存在は，透過型電子顕微鏡を使用したデフォーカス（de-focus）法及び電子線の回折像による分析結果により明らかである。
ａ　デフォーカス法による観察結果
デフォーカス法でフレネル縞（電子の干渉像）を見たときに，電子線を回折させる結晶の境界が細かく存在すると，その部分は粒状物のように見える。これは，電子顕微鏡の電子線は結晶の境界などで回折するところ，回折した電子線が干渉現象（電子線が波として挙動する結果，強めあったり，弱めあったりすること）を起こし，電子線が強めあった部分は電子顕微鏡写真に白く写り，弱めあった部分は黒く写るからである。
被告製品を，デフォーカス法によって分析すると，錫合金層と冷延鋼板の間に，厚さ0.01～0.015μｍ程度の粒状物層が観察される（甲４）。これは，冷延鋼板と錫合金層との境界付近に，冷延鋼板や錫合金層とは区別できる非常に微細な結晶からなる中間層が存在するということを意味し，かつ，これがニッケル－鉄の電気メッキに由来するものであることを示している。
ｂ　電子線の回折像による分析結果
透過型電子顕微鏡の電子線を結晶に当てると，結晶格子によって電子線が回折する。この場合，電子線のビームよりも大きい結晶に電子線が当たると，結晶格子が規則的であることを反映して，電子線も規則的に回折し，回折した電子が写真上に作るパターン（回折像）も規則的になる。しかし，電子線のビームよりも小さい結晶がランダムに集合しているところに電子線が当たると，電子線も不規則に回折するため，回折した電子が写真上に作るパターンも不規則になる。この原理を用いて，被告製品の錫合金層，中間層，冷延鋼板を分析すると（甲７），錫合金層及び冷延鋼板が規則的な回折像を与えるのに対して，中間層は不規則な回折像を与えていることが分かる。これにより，錫合金層と冷延鋼板の間には，冷延鋼板や錫合金層とは区別できる中間層が存在することが示される。
(イ)　組成
ａ　被告製品の中間層は，実質的には「ニッケル－鉄」を主体とする層であり，下地層として形成された「ニッケル－鉄合金」に由来する微細結晶組織である。本件特許の出願当時，この層の錫含有量を定量することは不可能であったにせよ，またこの層がデフォーカス法で粒状物層として観察されることが当業者に知られていなかったにせよ，当業者は，この層を「ニッケル－鉄合金からなる下地メッキ層」として認識したはずである。
したがって，被告製品は，「ニッケル－鉄合金からなる下地メッキ層」を備えている。
ｂ　なお，被告製品の中間層は，冷延鋼板側とその反対側の２領域に分かれ，全体としてみれば相当量の錫を含み，錫の含有量の少ない冷延鋼板側の領域においても約４原子％の錫を含む。しかし，この錫は，いわば不可避不純物に相当するわずかな量であるから，被告製品の中間層が，本件発明の下地メッキ層の１つである「ニッケル－鉄合金層」に該当すると解することを妨げるものではない。すなわち，被告製品の製造工程は，①冷延鋼板上に電気メッキで「ニッケル－鉄合金メッキ」を付け，②その上に同じく電気メッキで錫メッキを付け，③これをリフロー（熱処理）するものであるところ，リフロー工程により，錫メッキの一部は島状の純錫層として表面に形成され，残りの錫は錫－鉄－ニッケル合金層を形成する。そしてこの際，熱処理に伴う固体拡散により，錫の一部分が，本来，「ニッケル－鉄合金メッキ」であった中間層に不可避的に入り込む。このように不可避的に入り込んだ錫は，本件発明における下地メッキ層の前記のとおりの目的に照らせば，不純物にすぎないのであって，格別の意味を有するものではない。
(ウ)　付着量
被告製品の中間層の厚さは０．０１～０．０１５μmである。これを付着量に換算すると，約６０～９０mg/㎡になる（甲４）。電子顕微鏡写真で粒状物層として観察される組織の特徴から見て，組成が連続的に変化している領域も含めて中間層全体が下地メッキ層であると理解すべきであるが，仮に，錫の含有量の少ない冷延鋼板側の半分についてみても，メッキ付着量は約３０～４５mg/㎡になる。したがって，中間層のメッキ付着量は，本件発明の特許請求の範囲である「１０～５００mg/㎡」の範囲に含まれる。
（被告の反論）
被告製品には本件発明の特許請求の範囲の「下地メッキ層」に該当するものは存在しない。
ア　本件発明における「下地メッキ層」の有無に関する判断時点本件明細書の特許請求の範囲には，同（ⅰ）記載のいずれかの組成を有し，錫合金層と組成及び形状において区別される下地メッキ層が存在することが，物の特定として客観的に明記されている。また，原告は，本件発明に関する特許異議事件において，下地メッキ層が存在することが，本件発明の特徴であると述べている。
したがって，本件発明の特許請求の範囲における「下地メッキ層」の有無は，最終製品の段階において判断されるべきである。
イ　被告製品の特許請求の範囲（ⅰ）充足性
(ア)　中間層の存在について
被告製品には，鋼板と錫合金層との間に，錫合金層と区別される中間層は，全く存在しない。


このことは，集束イオンビーム法（ＦＩＢ）とエネルギー分散型分光法（ＥＤＸＳ）を用いた観測結果（乙６）により明らかである。この点，原告は，デフォーカス法によれば，被告製品の冷延鋼板と３元合金化層との間に粒状物層が観察されると主張する。しかし，同法を用いた被告の分析結果では，粒状物の存在は確認できなかった。また，デフォーカス法を用いる際には，ＦＩＢ法によって試料からマイクロサンプルを切り出し，その断面を観察することになるが，ＦＩＢ法はガリウムイオンを試料にぶつけて切り込んで行く方法なので，試料中の微細な組織はどうしても数１０ｎｍもの厚さの損傷を受ける。したがって，このような損傷を受けた試料において，１０ｎｍ程度の大きさの領域の組成を論じることは意味がなく，原告の主張する粒状物らしきものは，試料における損傷と区別できない。
(イ)　組成
仮に，被告製品において，３元合金化層と鋼板との境界部に中間層が存在するとしても，その組成は，原告自身の分析によっても錫－ニッケル－鉄の３元合金であるから，被告製品の中間層は，特許請求の範囲の（ⅰ）記載の「下地メッキ層」のいずれにも当たらない。
原告は，中間層中の錫は不純物として無視すべきである旨主張する。しかし，原告の主張によっても，中間層の下半分の錫は４原子％（約８．１重量％）であり，中間層全体では少くとも１０原子％（約１９重量％）になるはずであり，かかる含有量を不純物として，無視することはできない。合金において不可避不純物というには，多くてもせいぜい０．１％以下であることが必要である。しかも，本件発明においては，意識的に下地メッキの上に錫メッキが施されており，その錫が下地メッキ中に拡散するということは，当時の技術常識上当然に予期されていた。したがって，本件発明は，メッキした錫が下地メッキ層へ拡散混入して錫合金となることを期待するものであるところ，自ら期待して混入しているものを不純物ということはできない。
(3)　被告は，先使用による通常実施権を有するか。
（被告の主張）
仮に，被告製品が本件発明の技術的範囲に属するとしても，被告は特許法（以下「法」という。）７９条に基づき，先使用による通常実施権を有している。すなわち，被告は，本件特許出願日である昭和６０年３月２９日以前には，被告製品の試作品を，大和製缶株式会社に対して提供しており，数か月にわたる同社のテストの結果，以後の商業的供給を合意していた。その際に提供した試験材及びその後の有償供給が約束された製品は，現在同社に供給している被告製品と基本的に同一の工程を経たものである。
以上によれば，被告は，本件特許出願前に，本件発明の実施である事業の準備をしていた。
（原告の主張）
被告が，本件特許出願前に，本件発明の実施である事業の準備をしていたことは否認する。
現在の被告製品はキャンライトと称する商品であるが，被告は，本件特許出願前には，これとは異なる商品（キャンウェル）を製造販売していた。また，現在被告製品を製造する際に用いられているリフロー条件は，本件特許出願前に用いられていたリフロー条件とは異なる。したがって，被告が本件特許出願前から，本件発明の実施である事業の準備をしていたとはいえない。(4)　法１０２条３項所定の損害額はいくらか。
（原告の主張）
被告製品の販売単価は，トン当たり平均１０万円を下らない。本件特許の出願公告日よりも後の日である平成２年１月１日から同１３年１２月３１日までの間の被告製品の販売量は，合計１１９万２０００トンを下らない。また，本件発明の実施に対して原告が受けるべき実施料率は，販売価格の５％を下回ることはない。
したがって，本件特許権の侵害に対する損害賠償として受けるべき金額は，被告の販売金額である１１９２億円に５％を乗じた５９億６０００万円であり，原告は，被告に対し，内金５０億円を請求する。
（被告の主張）
争う。
被告は消滅時効を援用する。訴状送達の日である平成１４年５月２日より３年前に当たる平成１１年５月２日以前の不法行為に基づく損害賠償請求権は，時効により消滅した。
第３　争点に対する判断
１　被告製品には，本件発明の「下地メッキ層」が存在するかについて(1)　下地メッキ層の有無に関する判断時点について当裁判所は，本件明細書の特許請求の範囲の（ⅰ）記載の「下地メッキ層」の有無は，最終製品において判断されるべきであって，製造工程の段階で判断すべきではないと解する。その理由は，以下のとおりである。
ア　製造方法及び出願経過
(ア)　製造方法について
本件明細書の【発明の詳細な説明】【問題を解決するための手段】欄には，本件発明の製造方法として，以下のとおりの記載がある。ａ　「本発明表面処理鋼板は，まず冷延鋼板面上に下地メッキ層を形成させる。この下地メッキ層は，鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種または２種以上，または鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種または２種以上と錫メッキとの複層メッキ，若しくは鉄－錫合金メッキ，ニッケル－錫合金メッキおよびニッケル－鉄合金メッキの１種からなるもので，１０～５００mg/㎡の付着量をもって形成させる。」（第５欄３３ないし４１行）ｂ　「上記下地メッキ層上には，錫合金層とその上部に不連続状に形成される純錫層とからなり，且つトータル錫メッキ付着量が５００～２０００mg/㎡である錫メッキ層が形成される。」（第６欄１５ないし１８行）ｃ　「錫メッキ後，鋼板にはリフロー処理が施されるが，本発明鋼板を製造する上でこのリフロー工程が重要な工程となる。」（第６欄３５ないし３７行）
ｄ　「錫メッキ層上には，所定の付着量でクロメート処理被膜が形成される。」（第７欄１０，１１行）
(イ)　出願経緯について
ａ　本件特許出願に対して，平成２年１月３０日，川崎製鉄株式会社が異議を申し立て，同異議において，本件発明は，先願（乙１。特開昭６０－１８４６８８）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であるから，法２９条の２の規定により特許を受けることができないとの指摘がされた（乙２，弁論の全趣旨）。


ｂ　先願発明の明細書記載の特許請求の範囲によれば，請求項１記載の発明は，鋼板の表面に錫－鉄－ニッケル３元合金層を有し，その上層に島状の金属錫が被覆面積率２０～７０％で存在することを特徴とする溶接缶用表面処理鋼板の発明であり，請求項２記載の発明は，第１項記載の３元合金層のさらに最上層に，クロム酸化物層又は金属クロム層とクロム酸化物層を有することを特徴とする溶接缶用表面処理鋼板の発明である。
ｃ　本件発明の出願人である原告は，平成２年９月２８日，特許庁に対して特許異議答弁書を提出し，同答弁書の中で，本件発明を先願発明と区別すべく，「甲１号証に係る先願には，上層に島状の金属錫層を有する表面処理鋼板が示されているが，その下層にはニッケル－鉄－錫３元合金層があるだけであり，本発明の規定しているような下地めっき層と錫合金層からなる２層構造とはなっていない。」と述べた（乙２）。
原告は，さらに，先願発明に係る明細書中には，表面処理鋼板の製造方法に関し，「この他の製造方法の例としては，ニッケルめっき，錫めっきののちに，非酸化雰囲気中での加熱により，完全に合金化させて錫－鉄－ニッケル３元合金層を形成させ・・・」との記載があることを指摘し，「このような記載からも，先願の発明では，島状の金属錫層の下層に，均一な錫－鉄－ニッケル３元合金層からなる単一のめっき皮膜しか存在しないことは明らかである。」のに対し，本件発明では，「下地メッキ層－錫合金層－不連続状の純錫層という３層構造とすることによる作用効果は，本願明細書の記載から明らかである」から，本件発明と先願発明とは区別すべきである旨述べた。
ｄ　また，異議申立人が，本件明細書において開示されている実施例１と，先願発明に係る明細書記載の実施例１とは，いずれも冷間圧延後の鋼板表面にニッケルメッキを形成し，その上に錫メッキを形成し，リフロー処理を行った後に，クロメート処理を行うという点で，実質的に全く同じであると主張したことに対して，原告は，両発明はニッケルめっき後の焼鈍条件等及びリフロー処理条件が異なる可能性があるから，両実施例が同じ発明を開示しているとはいえない旨反論した（甲２，乙１，２）。
ｅ　結局，原告が上記答弁書を提出した後，本件発明について特許査定がされた。
(イ)　上記認定した事実によれば，本件発明の製造方法は，鋼板上に，特許請求の範囲の（ⅰ）に列挙された組成からなる下地メッキ層を形成した後，その上に錫メッキ層を形成し，リフロー処理等を施すというものである。そして，上記製造方法は，ニッケルメッキ層を形成した上に錫メッキ層を形成し，その後リフロー工程を施すという実施例においては，先願発明と同一であると指摘された点に関して，原告は，先願発明においては，焼鈍条件等及びリフロー処理条件が異なる可能性を挙げ，かかる操作の違いにより，先願発明は，下地として形成したメッキ層が完全に上層の錫メッキと合金化するのに対して，本件発明においては，下地メッキ全部が上層の錫メッキと合金化することはなく，錫合金層とは別の層として残ることを指摘して，結局，特許査定を受けるに至った。
このような出願の経緯に照らすならば，本件明細書の特許請求の範囲の（ⅰ）記載の「下地メッキ層」の有無は，最終製品において判断されるべきであって，「下地メッキ層」は，メッキにより形成された，特許請求の範囲の（ⅰ）に列挙された組成からなる層が，その後の加工工程において，全く錫合金化することがないか，あるいは，少なくとも，その一部が，上層に形成された錫メッキ層と合金化することなく，最終製品においても残存することが必要であるというべきである。
イ　原告の主張に対する判断
(ア)　原告は，本件発明における「下地メッキ層」の有無は，下地層を形成したときのメッキ層の組成により判断すべきであると主張し，その根拠として，本件特許出願時には，下地メッキに錫が拡散混入することは当業者の技術常識ではなく，メッキ層の組成はメッキをつけたときの組成で表現することが常識であったことを挙げる。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
ａ　まず，そもそも，本件特許出願時に，下地メッキに錫が拡散混入することは技術常識ではなかったという点を認めることはできない。すなわち，本件明細書において開示されている本件発明の製造方法は，冷延鋼板に下地メッキ及び錫メッキを施した後，リフロー処理をすることにより，錫合金層を生成するというものであり（甲２），このような工程によって，錫の合金化層を形成する方法があったことが窺える。そうすると，下地メッキに含まれるニッケルや鉄等の金属が錫メッキへと拡散して合金化することのみならず，錫メッキに含まれる錫が，下地メッキの方へと拡散することも当然の技術上の前提としていたものと認められる。すなわち，リフロー条件等，メッキ後の加熱条件により，錫の混入が下地メッキ全体に及び，下地メッキが完全に錫合金化することも当然に予測し得るということが，本件発明の出願時における技術常識であったと考えられる。特に，上記ア(ア)ａのとおり，本件発明の製造方法としては，冷延鋼板面上に鉄メッキ又はニッケルメッキ１種を形成する方法も開示されているところ，錫がニッケルや鉄と相互拡散しやすいことは本件特許出願当時の技術常識の範囲内であったと認められるから（乙１１。なお，錫が鉄に相互拡散しやすいことが当時の技術常識であったことは争いがない。），鉄メッキやニッケルメッキを下地メッキとして用いた場合には，下地メッキに錫が拡散混入し，条件によっては，下地メッキすべてが合金化することも，当時の技術常識の範囲内であったというべきである。
ｂまた，先願発明のように，鋼板上にニッケルメッキ及び錫メッキを形成することによって，錫－鉄－ニッケル３元合金層を形成させる表面処理鋼板の発明において，製造工程中の鋼板上に形成されたメッキ層の組成ではなく，製造工程後の表面処理鋼板に存在する合金層（鉄－ニッケル－錫合金層）の組成を，特許請求の範囲として記載されている例があることに照らすならば，メッキ層の組成をメッキを施した時点において表現することが技術常識であったとも認められない。ｃ　のみならず，上記認定のとおり，原告は，本件発明の製造方法が，特許請求の範囲の（ⅰ）に列挙されたメッキの１種類であるニッケルメッキ層を形成した後，錫メッキ層を形成するという製造方法の点では先願発明と同一であることを前提とつつ，本件発明においては，下地メッキ層が，メッキを施した後，上層の錫メッキと完全に合金化して錫合金層となることがないこと，すなわち，下地メッキ層の一部の組成が変化することなく最終製品においても残存することを強調して，特許査定を受けるに至った。
したがって，本件発明における「下地メッキ層」の有無は，下地層を形成した時点におけるメッキ層の組成で判断すべきであるとの原告の主張は，採用できない。


(イ)　また，原告は，本件発明において下地メッキ層を設けた目的は，リフロー工程により純錫層の不連続化を安定的に生じさせることにあり，最終製品の下地メッキ層において錫が混入していることは，本件発明の本質に何らの影響を与えるものではないから，特許請求の範囲の（ⅰ）の下地メッキ層の有無は，下地層を形成したときにおけるメッキ層の組成により判断すべきであると主張する。しかし，本件発明は，表面処理鋼板という「物」の発明であり，特許請求の範囲には，物の組成が客観的に記載されている以上，その組成は，最終製品である表面処理鋼板に存在する層の組成と理解するのが合理的である。下地メッキを施す目的が，リフロー工程における純錫層の不連続化を安定的に生じさせることにあったとしても，上記解釈を左右するものではなく，原告の主張は採用することはできない。
(2)　被告製品の特許請求の範囲（ⅰ）充足性
ア　対比に関する判断
被告製品において，原告が中間層と指摘する部分には，そのすべての階層部分において鉄，ニッケル及び錫が存在する（争いがない）。その代表組成は，鋼板側の領域では，おおむね鉄８３原子％，ニッケル１３原子％及び錫４原子％であり，さらに上層側ほど錫濃度が高くなり，もっとも錫合金層に近い側では錫５０原子％程度を含有する（甲４）。これは，鉄－ニッケル合金メッキを冷延鋼板上に下地として形成した後，鉄－ニッケル－錫の合金層を生成する目的で上層に形成した錫メッキ層から，下地メッキに錫が拡散混入し，錫合金化したためであると一応推測される（甲５，弁論の全趣旨）。
そうすると，被告製品において原告が指摘する中間層部分は，これが錫合金層と区別できる層であるか否かにかかわりなく，特許請求の範囲（ⅰ）記載の鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種又は２種以上，または鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種または２種以上との錫メッキとの複層メッキ，若しくは鉄－錫合金メッキ，ニッケル－錫合金メッキおよびニッケル－鉄合金メッキの１種からなるものではない。
したがって，被告製品において原告が指摘する中間層は，本件明細書の特許請求の範囲の（ⅰ）における「下地メッキ層」に該当しない。
イ　原告の主張について
以上に対し，原告は，被告製品において指摘する中間層部分に拡散した錫は不純物にすぎないから，中間層部分は，特許請求の範囲（ⅰ）の「下地メッキ層」のうち「ニッケル－鉄合金メッキ」層に該当すると主張する。しかし，一般的に，合金層において，ある金属が４原子％の割合で混入している場合，これを無視すべきである程にわずかな量であると評価することはできず，原告の主張するように評価することの根拠となる証拠もない。のみならず，錫の割合は，錫合金層に近い部分へと近づくに従って，一層高くなるのであるから，中間層部分に含有される錫が，単なる不純物にすぎないということはできない。
したがって，原告の主張は採用できない。
２　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官　　　　今　　井　　弘　　晃
裁判官　　　　大　　寄　　麻　　代
物　　件　　目　　録
表面側から見たときに，添付図面の平面図に示されたように錫－鉄－ニッケル合金層②の上に純錫層①が島状に分布しており，島状の純錫層①を含む断面（Ａ－Ａ断面）が添付図面のＡ－Ａ断面図に示されたように，下から，冷延鋼板④，中間層③，錫－鉄－ニッケル合金層②，純錫層①およびクロメート処理被膜⑤を重層した構造を有し，各層の組成，組織が下記のとおりである溶接缶用表面処理鋼板記
１　純錫層①
合金化していない金属錫からなる層である。
２　錫－鉄－ニッケル合金層②
おおよそ錫６９原子％，鉄２５原子％，ニッケル６原子％の組成を有する錫－鉄－ニッケル合金層である。
３　中間層③
透過型電子顕微鏡を使用してデフォーカス法を用いて観察した場合に厚さ約０．０１～０．０１５μｍ程度の粒状物層として観察される組織を有し，この粒状物層は，鉄，ニッケル，錫を含有し，冷延鋼板表面のほぼ７０％程度の面積を被覆し，その組成は，冷延鋼板④側の領域（粒状物層の約半分の厚さに相当）でほぼ一定となり，おおよそ鉄８３原子％，ニッケル１３原子％，錫４原子％である。この粒状物層の冷延鋼板④と反対側の領域（これも粒状物層の約半分の厚さに相当）の組成は，錫－鉄－ニッケル合金層②の組成に向かってそれぞれ変化している。組織の観察結果と組成の測定結果を総合すると，錫と鉄の濃度がほぼ同じになったところがこの粒状物層と錫－鉄－ニッケル合金層②との境界である。
４　クロメート処理被膜⑤
クロメート処理被膜⑤は，付着量１３～１９mg/m
2の金属クロムと，クロム換算で
３～５mg/m
2の水和酸化クロムからなるクロメート処理被膜である。
５　錫付着量
錫－鉄－ニッケル合金層②と純錫層①を合わせた全錫付着量は８００～１００
０mg/m
2である。
６　ニッケル付着量
錫－鉄－ニッケル合金層②と中間層③を合わせた全ニッケル付着量は２０～２
６mg/m
2である。
添付図面
被告主張物件目録
表面はクロメート皮膜で蔽われ，断面方向では，添付図面のＡ－Ａ断面図に示されるように，下から冷延鋼板③，錫－鉄－ニッケル合金層②，純錫層①およびクロメート処理皮膜④が重層した構造を成している錫めっき鋼板。なおクロメート皮膜下を表面側から見ると，添付図面の平面図にモデル的に示されるように，純錫層が筋状に（一部は筋と筋に跨って）分布している。


平成１４年（行ケ）第１９９号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年７月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社片山化学工業研究所
訴訟代理人弁理士　　野　河　信太郎
同堀　川　かおり
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　岩　瀬　眞紀子
同板　橋　一　隆
同森　田　ひとみ
同大　橋　良　三
同一　色　由美子
同涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７０８６３号事件について平成１４年２月２６日にした決定を請求項１ないし３のいずれについても取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「イソチアゾロン水性製剤の安定化方法」とする特許第２９４３８１６号の特許（平成２年５月１６日特許出願（優先権主張日平成元年５月１７日。以下「本件優先権主張日」という。），平成１１年６月２５日設定登録，以下「本件特許」という。登録時における請求項の数は４である。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし４のすべてにつき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２０００－７０８６３号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１２年１１月２０日，本件出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。本件訂正により，請求項の数は３となった。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年２月２６日に，「訂正を認める。特許第２９４３８１６号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１４年３月２７日にその謄本を原告に送達した。２　特許請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの。以下，請求項１に記載された発明を「本件発明１」といい，各請求項に記載された発明をまとめて「本件発明」という。）
「【請求項１】殺菌有効成分としての一般式（Ｉ）：
（式中，Ｘは水素原子または塩素原子，Ｙはメチル基）SNO
YX
で表されるイソチアゾロン化合物（判決注・以下「イ
ソチアゾロンａ」ともいう。）が１～２０重量％配合
されてなる水性製剤に，一般式（ＩＩ）：
YY
2CX1
Br
〔式中，Ｘ１はニトロ基またはシアノ基，Ｙ１，Ｙ２は各々臭素原子，ニトロ基，シアノ基，アミノカルボニル基，またはヒドロキシル基，臭素原子もしくはシ
アノ基で置換されている低級アルキル基，または
CR1
R2
CO
OR3
（式中，Ｒ１，Ｒ２，Ｒ３は各々低級アルキル基または水素原子）で示される
基，
またはＹ１もしくはＹ２のいずれか一方が
Y3
CH
Am
（式中，Ｙ３は水素原子またはハロゲン原子，Ａは水素原子，ハロゲン原子，ニトロ基または低級アルキル基，ｍは１～３の整数）で示される基で他方が水素原
子もしくは臭素原子であるか，Ｙ１とＹ２が共同して
CAm
（式中，Ａは水素原子，ハロゲン原子，ニトロ基または低級アルキル基，ｍは１～３の整数）で示される基を構成するか，Ｙ１とＹ２が結合して低級アルキル基によって置換されていてもよいジオキサン残基を示す。〕で表される安定化成分を配合して，イソチアゾロン化合物に長期貯蔵安定性を付与することを特徴とするイソチアゾロン水性製剤の安定化方法。
【請求項２】水が，水性製剤中に５重量％からイソチアゾロン化合物と安定化成分との合計量の残部まで配合されてなる請求項１に記載の安定化方法。【請求項３】安定化成分が，イソチアゾロン化合物１に対して重量比で０．００４～０．１配合されてなる請求項１または２に記載の安定化方法。」
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，いずれも特開昭６２－７０３０１号公報（甲第２号証。以下，決定と同様に「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一のものである，とするものである。


決定は，上記結論を導く過程において，「刊行物１には「本件発明１での一般式（Ｉ）で表されるイソチアゾロン化合物が本件発明１で規定する範囲内の量配合されてなる水性製剤に，有効成分として本件発明１での一般式（ＩＩ）で表される化合物を配合して，効果の持続性に優れ貯蔵安定性の高いイソチアゾロン水性製剤とする方法」・・・が記載されていると認められる。」（決定書６頁１７行～２２行）と認定し，「本件発明１と引用発明は，共に貯蔵安定性の高いイソチアゾロン水性製剤の製法であって，イソチアゾロン化合物の種類と配合量および配合する化合物において一致し，前者が，配合する一般式（ＩＩ）の化合物を「安定化成分」としているのに対し，後者は「有効成分」としている点で一応相違する。しかし，刊行物１には，ＤＢＮＰＡ（判決注・２，２－ジブロモ－３－ニトリロプロピオンアミドである。以下「ＤＢＮＰＡ」と略記する。）を配合した組成物が「抗菌力が強く，しかも相乗効果がある」と共に「貯蔵時および使用時の安定性が高い」，「効果の持続性に優れている」の効果をも有することが記載されている（上記摘示事項Ｅ）のであるから，本件発明１でいう「安定化成分」はＤＢＮＰＡの奏する複数の効果の内の一つを示したに過ぎないものと認められ，該相違点は実質的な差違とは認められない。」（決定書６頁２３行～３３行）と判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，引用発明の認定を誤り（取消事由１，２），その結果，本件発明１の新規性を否定したものであり，上記誤りが本件発明のそれぞれについての決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，いずれの請求項についても違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１に安定な遊離イソチアゾロンａの水性製剤が開示されている，との認定の誤り）
刊行物１に，本件発明１の一般式（Ｉ）のイソチアゾロン（イソチアゾロンａ）の金属塩ないしコンプレックス（以下「金属塩コンプレックス」という。）の水性製剤についての開示があるのは，事実である。しかし，同刊行物には，金属塩コンプレックスではないイソチアゾロンａ（以下「遊離イソチアゾロンａ」という。）の水性製剤は記載されていない。
(1)刊行物１の請求項１の記載は，
「一般式
SN
R2R1
〔式中，Ｒ１は水素原子またはハロゲン原子を，Ｒ２は水素原子または炭素数１～１８のアルキル基を示す〕で表わされる３－イソチアゾロン化合物（イソチアゾロンａを包含するものであるから，以下，「イソチアゾロンＡ」という。）またはその金属塩コンプレックスの１種または２種以上と，２，２－ジブロモ－３－ニトリロプロピオンアミドおよび／またはヘキサクロロジメチルスルホンとを有効
成分として含有する工業用殺菌組成物」
というものである。この記載から明らかなように，刊行物１の請求項１には，単に，その対象物がイソチアゾロンＡと２，２－ジブロモ－３－ニトリロプロピオンアミド（ＤＢＮＰＡ）との両成分を有効成分として含有することと，その対象物が工業用殺菌組成物であることのみが記載されているにすぎない。刊行物１の発明の詳細な説明を見ても，金属塩コンプレックスではないイソチアゾロンＡ（以下「遊離イソチアゾロンＡ」という。）を工業用殺菌組成物として水性製剤とすることの裏付けとなる記載は，全く見いだすことができない。(2)決定は，刊行物１には，「それ（判決注・イソチアゾロンＡとＤＢＮＰＡの組成物）が，水溶剤に調整されること（上記摘示事項Ｂ）」（決定書６頁８行）が記載されていることを挙げ，これを，同刊行物に遊離イソチアゾロンＡの水性製剤が記載されている，との認定の根拠にしているとして，「水溶剤」をイソチアゾロンＡの水性製剤のように認定している。しかし，決定の挙げる刊行物１の上記記載は，決定の上記認定の根拠になるものではない。
「水溶剤」とは，水溶性の有効成分を粉末，粒状などにした固形剤で水に溶かすと容易に水溶液となる製剤を意味するものであり，水性製剤とは異なる。すなわち，刊行物１には，イソチアゾロンＡとＤＢＮＰＡとを適当な液体に溶解することは記載されているものの，その液体担体の例としては，水溶性有機溶媒が挙げられているだけであり，その中に水は例示されていない。したがって，刊行物１における「水溶剤」が遊離イソチアゾロンＡの水性製剤を開示するものではないことは，明らかである。
(3)決定は，刊行物１の「実施例１には本件発明１での一般式（Ｉ）の化合物に該当する５－クロロ－２－メチル－４－イソチアゾリン－３－オン３．０重量％および２－メチル－４－イソチアゾリン－３－オン１．０重量％と本件発明１での一般式（ＩＩ）の化合物に該当するＤＢＮＰＡなどとジエチレングリコール，水を混合溶解し製品とすることも記載されている」（決定書６頁１２行～１７行）と認定し，刊行物１に，遊離イソチアゾロンａの水性製剤の実施例が記載されているような認定をしている。しかし，刊行物１の実施例１は，多価金属塩（または多価金属イオン）を含有するものであって，遊離イソチアゾロンａの水性製剤の実施例を開示するものではない。


(4)決定は，「刊行物１に係る発明の出願当時において，多価金属塩（または多価金属イオン）を含有しないイソチアゾロン化合物（遊離イソチアゾロン）の水性製剤は当業者に知られていたところであり（例えば，特開昭５３－１１８５２７号公報（特許請求の範囲，第２頁左下欄第１９行～同右下欄第８行），特公昭６１－２５００４号公報（特許請求の範囲，実施例５），特開昭５０－９５４２９号公報（特許請求の範囲の請求項４，第５頁右上欄第８～１３行）など参照）」（決定書７頁１１行～１７行）と認定する。しかし，この認定は誤りである。(ｱ)刊行物１に，本件発明１に係る遊離イソチアゾロンａの水性製剤が記載されているか否かは，刊行物１の明細書全体の記載及び刊行物１の公開時における技術常識を参酌して認定すべきである。決定が，「刊行物１に係る発明の出願当時に」おける技術常識を参酌するかのようにいったのは明らかな誤りである。(ｲ)決定が上記認定の根拠として挙げた三つの文献中，特公昭６１－２５００４号公報（甲第４号証の１。以下「甲４文献」という。）には，その実施例５として，金属塩コンプレックスではないイソチアゾロン（遊離イソチアゾロンＡ等を包含するものである。以下，単に「遊離イソチアゾロン」という。）の水性製剤が記載されている。しかし，他の二つの文献（特開昭５３－１１８５２７号公報（甲第５号証。以下「甲５文献」という。）及び特開昭５０－９５４２９号公報（甲第６号証。以下「甲６文献」という。））には，遊離イソチアゾロンそのものの水性製剤についての具体的な記載はない。甲５文献及び甲６文献における，水を溶媒として用いてもよい旨の記載における「水」とは，殺菌剤として現実に使用するに当たってイソチアゾロンを溶解するために用いられる溶媒のことであって，イソチアゾロンを長期間保存するための「製剤」を調製するに当たって用いられる溶媒のことではない。
(ｳ)遊離イソチアゾロンは，本件発明の出願時（本件優先権主張の日当時），優れた抗菌性を示す物質として，よく知られていた化合物である。しかし，遊離イソチアゾロンは，水に対して不安定であること，そのため，これを水性製剤とするには多価の金属塩コンプレックスとする必要があることが，当時の技術常識であった。
(ｴ)刊行物１の公開時において，遊離イソチアゾロンの水性製剤が安定して存在し得ることは，当技術分野において一般的に知られている周知技術ではない。そのころ，遊離イソチアゾロンの水性製剤が安定して存在し得ることを示す多数の公知文献が存在した，という事実はない。文献を例示する必要がないほど，このことが当技術分野に知れわたっていたということもない。当業者における経験則から自明な事項でもないことは，いうまでもないところである。(ｵ)引用発明の発明者は，もし，遊離イソチアゾロンＡの水性製剤を安定化する発明を見いだしていたのであるならば，これを同発明の実施例として刊行物１に記載し，その特許性を主張していたはずである。なぜならば，遊離イソチアゾロンＡの水性製剤の貯蔵安定性は，同発明の出願時の技術的課題であるとともに，特許性を主張することができる意外な効果であるからである。(5)以上のとおり，刊行物１には，遊離イソチアゾロンＡの溶媒としての「水」が記載されていない。したがって，遊離イソチアゾロンａの水性製剤がそこに具体的に記載されているとすることはできない。刊行物１の公開時の技術常識を参酌して同刊行物をみても，そこに遊離イソチアゾロンａの水性製剤についての記載があると解することはできない。
２　取消事由２（刊行物１に記載されたＤＢＮＰＡが安定化成分であるとの認定の誤り）
決定は，前記のとおり，刊行物１には，ＤＢＮＰＡを配合して，効果の持続性に優れ貯蔵安定性の高いイソチアゾロンＡの水性製剤とする方法（引用発明）が記載されていると認定し，本件発明１では，ＤＢＮＰＡを「安定化成分」としているのに対し，引用発明ではＤＢＮＰＡを「有効成分」としている点で一応相違するものの，これは実質的な差違とは認められない，と判断した。しかし，この認定判断は誤りである。刊行物１には，ＤＢＮＰＡを安定化成分として使用することができる，との技術思想の開示はない。(1)引用発明は，公知の殺菌剤である遊離イソチアゾロンＡ又はその金属塩コンプレックスと，同じく公知のＤＢＮＰＡ等とから成る，いわゆる「合剤」の発明である。合剤の発明の効果としては，２成分を組み合わせることにより，それぞれの成分のみから成る剤に比べて，抗菌力が強くなるとか，相乗効果が得られるとか，持続性に優れるとかの，合剤の効果として考えられる効果を記載するのが通常である。毒性が低くなることも，安定性が高くなることも，一般に，よく記載される事項である。
刊行物１には，効果が持続することは極めて具体的に示されているのに対し，引用発明の効果として抽象的に記載されている「貯蔵安定性及および使用時の安定性が高い」（甲第２号証５頁左上欄１７行）ことについては，具体的には何も示されていない。仮に，引用発明中にそのような効果のあるものがあったとしても，それは，遊離イソチアゾロンＡとＤＢＮＰＡ等を組み合わせたものではない。刊行物１には，イソチアゾロンＡの金属塩コンプレックスとＤＢＮＰＡ等とを組み合わせた水性製剤についての記載だけあって，遊離イソチアゾロンＡとＤＢＮＰＡ等を組み合わせた水性製剤についての記載はなく，刊行物１のこのような記載状況の下で，同刊行物において，遊離イソチアゾロンＡとＤＢＮＰＡとの水性製剤についてまで，「貯蔵安定性及び使用時の安定性が高い」という効果があるとされているとは，到底考えられないからである。


(2)刊行物１においては，ＤＢＮＰＡは，イソチアゾロンＡ１重量部に対して，０．１～９重量部配合され，実施例においては，イソチアゾロンａと同程度あるいは２重量倍と多量に使用されている。しかも，このように多量のＤＢＮＰＡを用いても，実際にイソチアゾロンＡが「安定化」したという記載はない。本件発明１においては，イソチアゾロンＡ１に対して，ＤＢＮＰＡを重量比で０．００４～０．１と，非常に微量に加えることにより安定化効果が期待できるのである。引用発明における，ＤＢＮＰＡの上記のような配合量も，引用発明のＤＢＮＰＡが遊離イソチアゾロンＡの水性製剤の安定化剤であるわけではないことを物語るものというべきである。
(3)本件発明１の技術分野で使用され，それ自体に抗菌性があるとされている化合物を８種類選択して，安定化効果があるかどうかを試験した実験結果（甲第１３号証）から分かるように，遊離イソチアゾロンの水性製剤に対する安定化は，抗菌性があるとされた化合物のうちの特定の化合物によってのみ達成することができるものである。
したがって，刊行物１に，イソチアゾロンＡの金属塩コンプレックスと本件発明の安定化成分に対応する抗菌性がある化合物（ＤＢＮＰＡ）とが一つの製剤中に存在すると記載されているからといって，そのことから，当業者が，その化合物（ＤＢＮＰＡ）が安定化成分としても働き得ることを容易に予測することができる，ということになるものではない。
刊行物１において，ＤＢＮＰＡが遊離イソチアゾロンＡに対して分解を防止するような安定化成分と成り得ることは，記載も示唆もされていないと判断されるべきである。
第４　被告の反論の要旨
決定の認定判断は，いずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（刊行物１に安定な遊離イソチアゾロンａの水性製剤が開示されている，との認定の誤り）について
(1)決定は，刊行物１につき，その請求項１に，遊離イソチアゾロンＡ自体を殺菌組成物の成分とすることが記載されていること，その発明の詳細な説明には，遊離イソチアゾロンＡを，「水」を溶媒として使用することができる「水和剤」とするほか溶液剤ともすることが記載されていること，及び，実施例１に，多価の金属塩コンプレックスではあるものの，イソチアゾロンａとＤＢＮＰＡ等とジエチレングリコール，水を混合溶解し製品とすることが記載されていることを認定した上，これらの記載と技術常識とに基づき，同刊行物には遊離イソチアゾロンａの水性製剤が記載されていると認定したものである。決定の引用発明の認定に誤りはない。
(2)技術常識について
原告は，決定の「刊行物１に係る発明の出願当時において，多価金属塩（または多価金属イオン）を含有しないイソチアゾロン化合物（遊離イソチアゾロン）の水性製剤は当業者に知られていたところであり」（決定書７頁１１行～１３行）との認定は誤りである，と主張する。
(ｱ)原告は，刊行物１の解釈は，同刊行物の明細書全体の記載及び同刊行物の公開時における技術常識を参酌して認定すべきである，と主張する。しかし，このような場合の技術常識は，本件発明１の出願時（本件優先権主張日）を基準時として判断するべきである。
(ｲ)本件優先権主張日において，多価の金属塩コンプレックスとしたイソチアゾロンの水性製剤だけでなく，多価の金属塩コンプレックスとしない遊離イソチアゾロンの水性製剤も存在していた。
「水性製剤」には，水のみを溶媒とするものだけではなく，水性溶媒（親水性有機溶媒と水の混合溶媒）を溶媒とするものがあり，特開昭６１－５６１７４号公報（甲第７号証の３。以下「甲７の３文献」という。）には，遊離イソチアゾロンの水性溶媒（親水性有機溶媒と水との混合溶媒）を溶媒とする水性製剤であって，本件発明１で得られる水性製剤の貯蔵安定性に勝るとも劣らないものが記載されている。
(ｳ)遊離イソチアゾロンの水性製剤が周知であったことは，決定において周知例として例示した，甲４文献，甲５文献，甲６文献の記載からも明らかである。甲４文献の実施例５は，補正により追加されたものである。しかし，甲４文献は，この補正の内容も含めて，その記載内容のすべてが本件優先権主張日前に公知となった刊行物である。
本件特許に対応する欧州特許である欧州特許第ＥＰ－Ｂ－０３９８７９５号を取り消す欧州特許庁の異議の決定においても，甲５文献には遊離イソチアゾロンの水性製剤が開示されている，と認定されている。(ｴ)以上のとおり，イソチアゾロンが，多価の金属塩コンプレックスの水性製剤だけではなく，遊離イソチアゾロンの水性製剤としても存在することは，本件優先権主張日当時において，技術常識として知られていたことである。(3)刊行物１に開示された発明を，発明の実施態様の一つである実施例のものに限定して認定しなくてはならない理由はない。刊行物１には，その実施例の記載と本件優先権主張日当時の技術常識からみれば，遊離イソチアゾロンａ自体の水性製剤も開示されていると認定することができるのである。２　取消事由２（刊行物１に記載されたＤＢＮＰＡが安定化成分であるとの認定の誤り）について
刊行物１には，ＤＢＮＰＡ等を配合した引用発明の組成物について，「ⅰ）抗菌力が強く，しかも相乗効果がある。・・・ⅲ）貯蔵時および使用時の安定性が高い。」（甲第２号証５頁左上欄１５行～１７行）との効果を有することが記載されている。この記載は，ＤＢＮＰＡ等が奏する複数の効果のうちの一つであるイソチアゾロンＡの安定化という効果を示したものである。そうである以上，刊行物１には，本件発明の特定の安定化成分であるＤＢＮＰＡを安定化剤として使用することが開示されている，ということができるのである。
刊行物１には，ＤＢＮＰＡ等を安定化成分として使用する，遊離イソチアゾロンＡ（イソチアゾロンａを含むものである。）の水性製剤を安定化する方法が開示されている，とした決定の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（刊行物１に安定な遊離イソチアゾロンａの水性製剤が開示されている，との認定の誤り）について
原告は，刊行物１には，イソチアゾロンａの金属塩コンプレックスの水性製剤についての開示はあるものの，遊離イソチアゾロンの水性製剤は記載されていない，と主張する。
(1)刊行物１には，次の事項が記載されている。
(ｱ)「一般式
SN
R2R1
〔式中，Ｒ１は水素原子またはハロゲン原子を，Ｒ２は水素原子または炭素数１～１８のアルキル基を示す〕で表わされる３－イソチアゾロン化合物またはその金属塩コンプレックスの１種または２種以上と，２，２－ジブロモ－３－ニトリロプロピオンアミド・・・とを有効成分として含有することを特徴とする工業用殺菌組成物。」（甲第２号証１頁，特許請求の範囲）
(ｲ)　「本発明組成物はラテックスエマルション，織物エマルション，エマルションペイント，エマルションワックス，紡糸油，工業用冷却水，白水，フラッドウオーターなどの含水組成物の防腐防黴に優れた効果を発揮し，・・工業用殺菌剤として極めて有用である。」（同３頁右上欄９行～１７行）(ｳ)「本発明組成物は①ＩＴ（判決注・イソチアゾロン化合物の略。）またはその金属塩コンプレックスの１種または２種以上とＤＢＮＰＡ・・・を適当な液体（たとえば通常の溶媒）に溶解するか，あるいは分散させ，または適当な固体担体（・・）と混合するか，あるいはこれに吸着させ・・・，たとえば油剤，乳剤，水和剤，水溶剤，懸濁剤，粉剤，粒剤，微粉剤，ぺースト剤などの適宜の剤型として使用する。これらの製剤はそれ自体公知の方法で調製することができる。」（同３頁右上欄１８行～左下欄１３行）
(ｴ)「適当な液体担体としては，たとえばアルコール類・・，ケトン類（・・），エーテル類（・・），脂肪族炭化水素類（・・），芳香族炭化水素類（・・）や，その他ハロゲン化炭化水素類（・・），酸アミド類（・・），エステル類（・・），またはニトリル類（・・）などが使用できるが，たとえばグリコール類（たとえばエチレングリコール，プロピレングリコール・・）・・・などの水溶性溶媒が好適である。」（同３頁右下欄１８行～４頁右上欄１行）
(ｵ)「実施例１．
５－クロロ－２－メチル－４－イソチアゾリン－３－オン３．０％，（以下本明細書中の％は全て重量百分率を示す），２－メチル－４－イソチアゾリン－３－オン１．０％，２，２－ジブロモ－３－ニトリロプロピオンアミド６．０％，塩化マグネシウム２．５％，硝酸マグネシウム４．０％，ジエチレングリコール６６．５％，水１７．０％を混合溶解し製品とする。使用に際しては，そのまま，あるいは溶剤で所定の濃度に希釈して添加する。」（同５頁右上欄４行～１３行）
(ｶ)「実験例２．
実施例１により得られる液剤を製紙工場の中性抄紙マシンチエストへ抄紙量当り１００ｐｐｍを８時間毎に１回（３０分間）添加した。」（同６頁右上欄１０行～１３行）
(2)刊行物１には，上記のとおり，引用発明の殺菌組成物は，遊離イソチアゾロンＡ自体を適宜の剤型とすることができること（上記(ｳ)），溶液剤の液体担体（溶媒）としてはエチレングリコール，プロピレングリコールなどの水溶性溶媒が好適であること（上記(ｴ)）が記載され，液体の担体の具体例として，実施例１に水とジエチレングリコールとの水性溶媒が記載されている（上記(ｵ)）。刊行物１にこれらの記載がなされていることからすれば，同刊行物には，引用発明の殺菌組成物を水性製剤とすることが記載されていることが認められるということができる（ただし，その実施例は，上記のとおり，イソチアゾロンＡに属するイソチアゾロンａの金属塩コンプレックスであり，遊離イソチアゾロンＡ自体を水性製剤とすることについては具体的な記載がない。そこで，後記のとおり，この点に関する周知技術について，念のため検討する。）。
原告は，刊行物１において，液体担体の例示に水が挙げられていないことを挙げて，刊行物１に係る殺菌組成物を水性製剤とすることは記載されていないと主張する。しかし，上記のとおり，刊行物１の実施例１には水とジエチレングリコールを溶媒とする水性製剤が記載されているのであるから，水が液体担体として例示されていないことを根拠にして刊行物１に係る殺菌組成物を水性製剤とすることが記載されていないとする原告の主張は，理由がない。(3)刊行物１の上記の記載事項と本件優先権主張日当時の技術常識から見て，刊行物１に，遊離イソチアゾロンＡあるいはａを水性製剤とすることが実施例として具体的に記載されていないとしても，遊離イソチアゾロンＡあるいはａを水性製剤とすることが記載されているに等しい，とみることができるか，あるいは，当時の技術常識から見て，そのように解することはできないとみるべきかどうかについて，次に検討する（本件においては，刊行物１の記載内容の解釈について，刊行物１が公開された当時の技術常識を基準とすべきか，本件発明１の出願時（本件優先権主張日）における技術常識を基準とすべきかについて争いがある。本件発明１の特許性の判断については，同発明の出願時（本件優先権主張日）における技術水準を基準として判断をすべきであることは当然であるから，刊行物１に接した当業者がその記載内容からどのような情報を得ることができるか（これこそが，本件発明１の特許性（現実に問題とされているのは新規性）を判断する上で同刊行物の有する意義である。）を検討するに当たっても，当業者は本件優先権主張日における技術常識に基づいてこれを行う，ということが前提とされなければならないというべきである。その意味では，刊行物１の記載内容の解釈については，本件発明の出願時（本件優先権主張日）の技術水準を基準として解釈するのが相当であるというべきである。ただし，刊行物１の作成者自身は作成当時の技術常識に基づいてこれを作成していると考えるべきことも当然のことであるから，作成者自身が同刊行物の記載によって何を示そうとしたのか自体が問題になるときには，同刊行物が作成された当時の技術常識に基づいた判断がなされなければならないことになるのは当然である。）。
(ｱ)刊行物１に記載されたイソチアゾロンＡを含め，イソチアゾロンが，水溶液中において容易に分解する性質を有するものであることは，次のとおり，明らかである。


①　米国特許第３８７０７９５号（甲第７号証の１，１９７５年発行。以下「甲７の１文献」という。）の表６において，イソチアゾロン２５％の水溶液が，金属塩「なし」の例で，５０℃の温度，１０日間で，そのうちの７０％が分解している，との記載がある。（判決注・甲第７号証の１の訳文の「表４」とあるのは「表６」の誤りである。）
②　甲７の３文献（昭和６１年３月２０日公開）における７頁左上欄表中「番号１」の例においては，イソチアゾロン１％水溶液のとき，６５℃の温度，３日間で，その１００％が分解している（甲第７号証の３・６頁右下欄１行～７頁左上欄）
③　特開平１－１０４０５９号公報（甲第１０号証，平成元年４月２１日公開）の８頁第１表のヒドロキノン（判決注・安定剤）「添加なし」の例においては，イソチアゾロン１１．６％水溶液のとき，５０℃の温度，８日間で，その６７％が分解し，同頁第２表ヒドロキノンの添加「なし」の例においては，イソチアゾロン１５％水溶液のとき，５０℃の温度，１５日間で，その８５％が分解している，との記載がある（同６頁右上欄，８頁左上欄）。
水溶液中におけるイソチアゾロンの分解率は，温度やイソチアゾロンの濃度に依存するものであり，これらの経過日を室温についてのものに換算すると，甲第７号証の３（５頁左下欄）によれば，５０℃の７日は室温の２月に，６５℃の７日は室温の７月に相当し，換算関係は数週間の範囲においては変化しないものと認められるから，１月を３０日とすると，上記①の表６の金属塩「なし」のイソチアゾロン２５％水溶液は約８６日で７０％，上記②の「番号１」のイソチアゾロン１％水溶液は約９０日で１００％，上記③の第１表ヒドロキノン「添加なし」のイソチアゾロン１１．６％水溶液は約７０日で６７％，同第２表ヒドロキノン添加「なし」のイソチアゾロン化合物１５％水溶液は，約１３０日で８５％がそれぞれ分解しており，イソチアゾロンは，室温の水溶液中で貯蔵すると，その濃度による影響はあるものの，数か月もすればそのかなりの部分が分解してしまうものであることが認められる。
イソチアゾロンを水性製剤とするためには，これを貯蔵し流通させるために必要な期間，例えば，室温で１年以上，同製剤の分解が抑えられる必要があるから（甲第７号証の３・５頁右下欄１行～４行），イソチアゾロンの水溶液は，そのままでは不安定であるため製剤としては使用することができないものであると認められる。
(ｲ)イソチアゾロンの水性製剤として使用することが可能な程度の安定性，例えば室温で１年以上の安定性を得るために，イソチアゾロンの水溶液中にカルシウム，マグネシウム，銅等の多価金属塩を添加することは，本件優先権主張日において広く知られていたことであり，このような安定化組成物が市販されていた。すなわち，甲７の１文献の表６の硝酸カルシウムをイソチアゾロンに対して１モル当量を添加した例では，３－イソチアゾロン濃度２５％のものは５０℃の温度で３月（前記の換算率によれば，室温で約２年に相当する。）で分解率は０％であると記載され（甲第７号証の１），水性製剤として使用することが可能な程度に安定化されることが記載されている。また，甲７の３文献には，イソチアゾロンは「２価の硝酸塩を含有する水溶液として市販されており」（甲第７号証の３・４頁左上欄１３行～１４行）と記載されている。なお，ここで２価の硝酸塩の金属成分は，カルシウム，マグネシウムなどである（甲第７号証の３・４頁右上欄）。(ｳ)イソチアゾロンの安定化法として，溶媒を水と特定の有機溶媒とする方法も，本件優先権主張日において知られていた。
甲７の３文献には，「本発明においては，安定化塩を使用することなしにイソチアゾロンを安定化することができる」（甲第７号証の３・４頁左上欄１６行～１７行），「本発明の組成物は，約０．５～約７重量％の・・・イソチアゾロン，好ましくは約４～約１４重量％の水及び安定化量のヒドロキシ溶媒を含有するものであり」（同３頁左下欄１３行～１６行）との記載があり，これらのヒドロキシ溶媒が，その特許請求の範囲の１に記載される特定のジオールやポリプロピレングリコール等（以下「特定ヒドロキシ溶媒」という。）であって，具体的には，ジエチレングリコールなどであり，その発明の詳細な説明には，「好ましい安定化溶媒としてはプロピレングリコール，・・・ジプロピレングリコール」（同３頁右下欄１０行～１２行）などが挙げられている。同文献の発明の詳細な説明に記載されている具体的な水性組成物の例として，９２％のジプロピレングリコール及び８％の水を溶媒とするものについて（同７頁左上欄の表の「番号２」），その分解率はイソチアゾロンが１％の溶液の場合に，６５℃の温度，２週間（前記の換算方法によれば，室温で約１４月に相当する。）で，５％であり，溶媒が水の場合の分解率（６５℃，３日後（同換算方法によれば，約９０日に相当する。）で１００％）に比し長期間安定化することが記載されている。上記のように，イソチアゾロンについて，５％程度の分解があるにしてもわずかなものであるから，甲７の３文献には，９２％のジプロピレングリコール及び８％の水とからなる溶媒を使用すれば，低濃度のイソチアゾロン（遊離イソチアゾロン）の水性製剤を安定した形で調製することができることが示されていると認められる。


なお，甲７の３文献には，「本発明では，安定化塩を使用することなしにイソチアゾロンを安定化することができるが，さらに安定化塩をほんのわずかの濃度で使用することもできる。」（同４頁左上欄１６行～１９行）とも記載され，２価金属硝酸塩の添加によって，イソチアゾロンを更に安定化することができることが具体的に示されている（同７頁左上欄の表の「４」及び「６」）。(ｴ)甲７の３文献には，「イソチアゾロン殺生剤は，その中に含まれる水，塩，および硝酸塩の含有率を最小限にするのが望ましい。例えば，ある種のエマルジョンまたは分散液は，殺生剤による保護を必要とするが，塩，特に２価のイオンを含む塩を添加すると突然沈殿物になり，不安定である。沈殿を生じないようにするためには幾分の塩を含有している殺生剤は利用できなくなり」（甲第７号証の３・３頁右上欄５行～１２行），「本発明の製品は，下記のもの等の防腐剤として特に有用である。１．化粧品：アミン又はアミン先駆物質があると特定の条件下にニトロソアミンを生成してしまう硝酸塩を，除去したり実質的に低減させることができる。・・・３．塩の添加に対して敏感に反応するエマルジョンまたは分散液：これらのエマルジョンまたは分散液の例としては，塗料，化粧品，床のつや出し剤および接着剤のような広範囲のものを含有したものがある。」（同５頁右上欄１３行～左下欄７行）との記載がある。このように，甲７の３文献には，上記のような多価金属や硝酸塩を含有しない遊離イソチアゾロンの水性製剤は，上記のとおり，突然に沈殿物が生じることがないため，エマルジョン又は分散液に対して有用であり，あるいは，硝酸塩を含有しないため，硝酸塩を含むことにより生成する有害物質とみなされているニトロソアミンを含むべきではない化粧品，塩の添加がない方が好ましい塗料，化粧品，床等に対しても有用なものであることが，その発明の効果として記載されている。
甲７の３文献の上記記載からすれば，本件優先権主張日において，遊離イソチアゾロンの水性製剤として，そのための製剤に２価金属を含有したものが周知であり，その製剤が市販されていたとしても，そのための製剤に２価金属や硝酸塩が含まれることが望ましくない対象物，例えば，塗料，つや出し剤，化粧品などのエマルジョン又は分散体の殺菌に有用な製剤として，その貯蔵性が２価金属を含有したものに比し多少劣るものであるにしても，２価金属を含有しない遊離イソチアゾロンの水性製剤が知られていた，ということができる。(ｵ)本件優先権主張日当時において，遊離イソチアゾロンの水性製剤がエマルジョン以外の添加対象にも用いられていることは，甲４の１文献（公告日昭和６１年６月１３日）の実施例５においてスライム防除剤が水性製剤（溶媒はジエチレングリコール７３％及び水５％。遊離イソチアゾロン５％）として調製されていることから明らかである（甲第４号証の１）。
(ｶ)刊行物１には，引用発明の殺菌組成物が添加される対象は様々な工業製品ないし工業材料であり，エマルジョンはその主要な対象であることが示されている（前記(1)(ｲ)）。そして，本件優先権主張日当時知られていた上記諸事項を前提にすると，同刊行物には，引用発明の殺菌組成物を，これら様々な対象のうち２価金属の存在が望ましくない対象のための製剤として調製する場合には，２価金属を含まない製剤とするものであることも示されているものと認められる。すなわち，刊行物１には，実施例として，安定性が優れたものとして知られる特定ヒドロキシ溶媒の一つであるジエチレングリコールを用い，さらに２価金属硝酸塩をも含有する水性製剤が好適な組成として示されているとしても，２価金属の存在が望ましくない添加対象のための製剤として，その実施例の組成例から２価金属を除いた，ジエチレングリコールなど特定ヒドロキシ溶媒と水とを含む水性製剤とすることも，優に示されているということができる。
(ｷ)以上のとおりであるから，刊行物１の上記のような記載及び本件優先権主張日当時の技術水準に基づき，刊行物１の記載内容を解釈すれば，刊行物１には，遊離イソチアゾロンＡの，具体的にはイソチアゾロンａの水性製剤が記載されているということができる（なお，甲５文献及び甲６文献には，「水」をイソチアゾロンの溶媒とする旨の記載が認められるが，水溶液における遊離イソチアゾロンの安定性が低いこと，また，イソチアゾロン水溶液の濃度がｐｐｍ程度の薄いものとして調製されるもの（甲第６号証５頁右上欄８行～１９行）であることからみると，上記各文献における「水」は，イソチアゾロンの水性製剤の溶媒としてではなく，イソチアゾロンを処理対象に使用するときに添加される希釈溶媒として用いられるものであると認められる。したがって，甲５文献及び甲６文献の上記記載をもって，遊離イソチアゾロンの水性製剤が本件優先権主張日における技術常識であったということはできない。）。
決定は，「刊行物１に係る発明の出願当時において，多価金属塩（または多価金属イオン）を含有しないイソチアゾロン化合物（遊離イソチアゾロン）の水性製剤は当業者に知られていたところであり（例えば，特開昭５３－１１８５２７号公報（特許請求の範囲，第２頁左下欄第１９行～同右下欄第８行），特公昭６１－２５００４号公報（特許請求の範囲，実施例５），特開昭５０－９５４２９号公報（特許請求の範囲の請求項４，第５頁右上欄第８～１３行）など参照）」（決定書７頁１１行～１７行）と認定判断し，刊行物１の記載内容の解釈における，上記の技術常識の判断の基準時を，あたかも引用発明の出願時であるかのように記載し，また，遊離イソチアゾロンの水性製剤が当業者に知られていたとの認定判断の根拠として，甲４文献のみならず，甲５，甲６文献も挙げている。決定が，刊行物１の記載内容の解釈における技術常識の判断の基準時を引用発明の出願時としたこと，及び，甲５文献，甲６文献をその認定の根拠としたことは。それぞれ上記の意味で誤りである。しかし，決定のこれらの誤りは，刊行物１に記載された技術（引用発明）の認定に影響するものではなく，結論に影響しない誤りであるということができることは，上述したところから明らかである。


(4)上記認定のとおり，刊行物１には遊離イソチアゾロンａの水性製剤が示されているということができるから，決定の「刊行物１には「本件発明１での一般式（Ｉ）で表されるイソチアゾロン・・・水性製剤に，有効成分として本件発明での一般式（ＩＩ）で表される化合物を配合して，効果の持続性に優れ貯蔵安定性の高いイソチアゾロン水性製剤とする方法」・・・が記載されていると認められる。」（決定書６頁１７行～２２行）との認定のうち，「刊行物１には本件発明１での一般式（Ｉ）で表されるイソチアゾロン・・・水性製剤に，有効成分として本件発明での一般式（ＩＩ）で表される化合物を配合して，・・・イソチアゾロン水性製剤とする方法」が記載されているとの認定に誤りはない。２　取消事由２（刊行物１に記載されたＤＢＮＰＡが安定化成分であるとの認定の誤り）について
本件発明１は，請求項１に記載されているとおり，イソチアゾロンａが１～２０重量％配合されてなる水性製剤に，ＤＢＮＰＡ等の安定化成分を配合して，イソチアゾロンａに長期貯蔵安定性を付与することを特徴とするイソチアゾロンａの水性製剤の安定化方法，であり，公知の物質であるＤＢＮＰＡ等がイソチアゾロンａの水性製剤の安定化成分として使用されるところに，発明としての特徴があるものである（甲第３号証）。
決定は，「前者（判決注・本件発明１）が，配合する一般式（ＩＩ）の化合物を「安定化成分」としているのに対し，後者（判決注・引用発明）は「有効成分」としている点で一応相違する。」（決定書６頁２５行～２７行）と認定した上で，「刊行物１には，ＤＢＮＰＡを配合した組成物が「抗菌力が強く，しかも相乗効果がある」と共に「貯蔵時および使用時の安定性が高い」，「効果の持続性に優れている」の効果をも有することが記載されている（上記摘示事項Ｅ）のであるから，本件発明１でいう「安定化成分」はＤＢＮＰＡの奏する複数の効果の内の一つを示したに過ぎないものと認められ，該相違点は実質的な差違とは認められない。」（決定書６頁２８行～３３行）と認定判断した。決定の上記認定判断が最終的に是認されるかどうかを判断するに当たっては，本件発明１と引用発明との相違点（本件発明１においてはＤＢＮＰＡ等を安定化成分として配合するとされているのに対し，引用発明では単に「有効成分」とされていること）が，同発明と引用発明とを対比するに当たり，本件発明１の特許性（具体的には新規性）との関係で，どのような意味を有するのか，を正確に認識することが必要である。たとい，引用発明が，ＤＢＮＰＡを安定化成分として配合するという技術思想を伴わないものであったとしても，それが，ＤＢＮＰＡを有効成分として配合するものである以上，ＤＢＮＰＡを安定化成分として配合する，との認識の有無を除いて，他の構成において両発明に相違が認められないのであれば，本件発明１のなしたところは，公知技術である引用発明が，客観的には有する効果のうちの，それまでに知られていなかったものの一つを発見した，ということ以上には出ないことになる。この場合，本件発明は，単なる効果の発見をしたにすぎないものとして，新規性が否定されるのは当然である。それに対し，ＤＢＮＰＡを安定化成分として配合するとの認識の有無が，単なる認識の有無にとどまらず，他の構成の相違をもたらしているときは，本件発明１に新規性が認められるのは，当然である。
本件発明１は，ＤＢＮＰＡ等を安定化成分とすることを特徴とするイソチアゾロンａの水性製剤であるから，水性製剤の安定化のために，他の手段は講じられていないものであるというべきである。しかし，遊離イソチアゾロンは水との関係で極めて不安定であり，何らかの安定化の手段を講じなければ水性製剤と成し得ないことが技術常識であったことは，前記のとおりであるから，引用発明においては，もし，ＤＢＮＰＡに安定化の役割が負わされていないとすれば，遊離イソチアゾロンＡの安定化のために何らかの手段が講じられていると考えるのが合理的である。そして，このような安定化の手段の講じられたものが，そのような手段の講じられていない本件発明１とは別の発明であることは，いうまでもないところである。


上記の観点から決定の上記認定判断をみると，決定は，引用発明においても，遊離イソチアゾロンＡの安定化のために，ＤＢＮＰＡに安定化成分としての役割が負わされており，同発明においても，他に安定化のための手段は講じられていない，としているものと理解することができる。そして，確かに，刊行物１には，「（発明の効果）本発明組成物は以下に述べるような特徴を有する優れた工業用殺菌剤である。・・・ⅲ）貯蔵時及び使用時の安定性が高い。ⅳ）効果の持続性に優れている。」（甲第２号証５頁左上欄１２行～１８行）との記載がある。しかし，決定の上記認定判断は，次の述べるとおり，誤りである。(1)引用発明は，イソチアゾロンＡ又はその金属塩コンプレックスと，ＤＢＮＰＡ等とを，いずれも殺菌剤の有効成分として含有することを特徴とする工業用殺菌組成物の発明である。また，決定の挙げる刊行物１の上記の記載は，引用発明のイソチアゾロンＡとＤＢＮＰＡとを有効成分として含有することを特徴とする工業用殺菌組成物の発明について，「貯蔵時の・・・安定性が高い」ことを述べたものであるとは認められるものの，どのような組成の殺菌剤に比べて貯蔵時の安定性が高いのか，その比較対象を具体的に明示するものではないのみならず，刊行物１においては，ＤＢＮＰＡは，殺菌剤の有効成分（殺菌成分）であると明示的に記載されているだけであり，イソチアゾロンＡの水性製剤の安定化成分であるとは，何ら記載も示唆もされていない。すなわち，刊行物１には，もともと貯蔵時の安定性に優れたイソチアゾロンＡの金属塩コンプレックスの水性製剤が，ＤＢＮＰＡを含有したことによって，貯蔵時の安定性が更に高いものになるとの直接記載もこのことを示唆する記載もなく，もともと貯蔵時の安定性に劣るヒドロキシ溶媒を含む遊離イソチアゾロンＡの水性製剤が，これにＤＢＮＰＡを含有させた水性製剤とすることにより，ＤＢＮＰＡを含有しないものに比べて貯蔵時の安定性の高いものとなるとの直接の記載もそのことを示唆する記載もないのである（甲第２号証）。(2)刊行物１には，上記１認定のとおり，本件発明１での一般式（Ⅰ）で表されるイソチアゾロン化合物の水性製剤に，有効成分として本件発明１での一般式（ＩＩ）で表される化合物を配合したイソチアゾロン水性製剤，すなわち，遊離イソチアゾロンａに，有効成分としてＤＢＮＰＡ等を配合したイソチアゾロンａの水性製剤が記載されている。しかし，刊行物１に具体的に記載された遊離イソチアゾロンＡの水性製剤は，特定のヒドロキシ溶媒を含む水性製剤であり，特定のヒドロキシ溶媒を含まない水性製剤については，具体的な形でも一般的な形でも，何も記載されていない（甲第２号証）。そして，遊離イソチアゾロンは，何らかの形で安定化の手段を講じない限り，水の存在下で不安定となることは，従前から技術常識であったこと，このように，水の存在下で不安定となる遊離イソチアゾロンは，上記特定ヒドロキシ溶媒がその水性製剤の安定剤として機能するために安定するものであることが，甲７の３文献に記載されている技術常識であることは，前記認定のとおりである。
このことに，刊行物１には，上記のとおり，ＤＢＮＰＡがイソチアゾロンＡの水性製剤の安定化剤としての機能を有することは，具体的な形では記載されていないこと，本件優先権主張日当時において，ＤＢＮＰＡがイソチアゾロンＡの水性製剤の安定化剤としての機能を有することを具体的に記載している文献があることを認めるに足りる証拠がないことを加えて総合的に考えると，当業者は，引用発明における遊離イソチアゾロンＡの水性製剤においても安定化のための手段が講じられており，それは，ＤＢＮＰＡを加えることではなく，別の手段，例えば，甲７の３文献に示されたものである特定のヒドロキシ溶媒を用いることであると理解するものであると認められる。
(3)刊行物１の実施例１及び３には，イソチアゾロンａの金属塩コンプレックスの形の水性製剤で，特定のヒドロキシ溶媒を含む具体例が記載されている。当業者は，本件優先権主張日当時において，技術常識として，イソチアゾロンＡの金属塩コンプレックスの形の水性製剤は，金属塩コンプレックスが存在するために，イソチアゾロンＡの貯蔵時の安定性が高いものと理解するものであることは，前記のとおりであるから，引用発明のイソチアゾロンＡの金属塩コンプレックスの水性製剤についても，金属塩コンプレックスが存在するために（あるいは，さらに特定ヒドロキシ溶媒も存在するために），貯蔵時の安定性が高いものと理解するものと認められる。
(4)以上からすれば，引用発明のイソチアゾロンＡとＤＢＮＰＡ等とを有効成分とする殺菌剤組成物の水性製剤は，貯蔵時の安定性が高いものであると刊行物１に記載されているとしても，当業者は，本件優先権主張日当時における上記の技術常識と刊行物１の上記の各記載から見て，そこでいう安定化作用は，引用発明の実施例において開示されている特定ヒドロキシ溶媒又は２価金属塩によるものであると理解し，把握するものであると認められ，そこでいう安定化作用が，ＤＢＮＰＡによるものであると理解し，把握するものと認めることはできないのである。決定の前記認定判断は，刊行物１に，ＤＢＮＰＡがイソチアゾロンＡの安定化成分として記載されていること，換言すれば，そこでは，ＤＢＮＰＡを用いること以外に他に安定化のための手段を講じる必要がないとされていることを前提とした認定判断であり，その前提となる認定に誤りがある以上，その結論も誤りである，という以外にない。
３　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由２は理由がある。そこで，原告の請求を認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    山　　下　　和　　明
裁判官　設　　樂　　隆　　一
裁判官    阿　　部　　正　　幸


主　　　　　　　　　　文
１被告が原告に対してなした，別紙目録１ないし３記載の一部不開示決定のうち，同目録１記載の「調査対象地区を具体的に示すことにつながりうる情報」，同目録２及び３記載の「調査対象地域等を具体的に示すことにつながりうる情報」をそれぞれ不開示とする部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律（以下「法」という。）に基づき，法人文書の開示を求めたところ，被告が，別紙目録１ないし３記載の一部不開示決定（以下，個別には「本件１処分」などといい，総称して「本件各処分」という。）をなしたため，原告が，本件各処分の（一部）取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　被告は，原子力基本法及び核燃料サイクル開発機構法に基づいて設立され，原子力基本法に基づき，平和の目的に限り，高速増殖炉及びこれに必要な核燃料物質の開発並びに核燃料物質の再処理並びに高レベル放射性廃棄物の処理及び処分に関する技術の開発を計画的かつ効率的に行うとともに，これらの成果の普及等を行い，もって原子力の開発及び利用の促進に寄与することを目的とする特殊法人である。
(2)　原告は，法４条１項に基づいて，被告に対し，下記のとおり，①ないし⑥の文書（以下，個別には「文書①」などといい，総称して「本件各文書」という。）の開示を請求した（甲２の１ないし３）。
ア　請求日　平成１４年１１月１日
①　「ＪＮＣ　ＺＮ７４５０　２００１－００１　広域調査地表調査シート（昭和６１年度及び昭和６２年度）」
②　「ＰＮＣ　ＺＪ４２５７　８８－００１　Ｖｏｌ．１　東海・ＣＡ地域リモー
トセンシング調査」
イ　同　平成１４年１１月１２日
③　「ＰＮＣ　ＺＪ４３６３　８８－００１　Ｖｏｌ．１　ＣＢ地域リモートセン
シング調査」
④　「ＰＮＣ　ＺＪ４３６３　８８－００１　Ｖｏｌ．２　ＣＣ地域リモートセン
シング調査」
⑤　「ＰＮＣ　ＺＪ４３６３　８８－００１　Ｖｏｌ．３　中国東部・ＣＤ地域リ
モートセンシング調査」
⑥　「ＰＮＣ　ＺＪ４２５７　８８－００１　Ｖｏｌ．２　四国西部地域リモート
センシング調査」
(3)　本件各文書は，いずれも被告が高レベル放射性廃棄物の処分の予定地を選定するために，昭和６１年及び昭和６２年ころに，日本各地の地質を調査した調査結果に関する文書であり，そのうち文書①は，被告が作成した調査シートをまとめた文書であり，残りの文書②ないし⑥は，被告が業務委託した民間調査会社の調査結果をまとめた文書である（甲１，２の各１ないし３，３ないし５）。したがって，本件各文書は，被告の役員又は職員が，その職務上取得した文書であって，被告の役員又は職員が組織的に用いるものとして，被告が保有している法人文書に当たる（法２条２項本文）。
(4)　被告の東濃地科学センターは，下記のとおり，本件各文書の一部を不開示とする本件各処分を行った（甲１の１ないし３）。
ア　本件１処分
(ア)　処分の日　平成１４年１２月２日
(イ)　対象文書　文書①
(ウ)　不開示とした部分
ａ　サイクル機構の一般職員の氏名
ｂ　調査対象地区を具体的に示すことにつながりうる情報
(エ)　不開示の理由
ａ　当該情報は，個人に関する情報であり，特定の個人が識別される。これは，法５条１号の個人に関する情報であって，ただし書のイロハのいずれにも該当しない。
ｂ　当該情報は直接地名の特定につながるものであり，これらの情報を公開することはサイクル機構への信頼を損なうことにつながり，事業の適正な遂行に具体的な支障を及ぼすことになると考えられる。よって法５条４号の不開示情報に該当する。
イ　本件２処分
(ア)　処分の日　平成１４年１２月２日
(イ)　対象文書　文書②
(ウ)　不開示とした部分
ａ　アの(ウ)ａと同じ
ｂ　調査対象地域等を具体的に示すことにつながりうる情報
(エ)不開示の理由
ａ　アの(エ)ａと同じ
ｂ　当該情報を公開することは，地権者等の関係者とサイクル機構との信頼を損なうことにつながり，事業の適正な遂行に具体的な支障を及ぼすことになると考えられる。よって法５条４号の不開示情報に該当する。
ウ　本件３処分
(ア)　処分の日　平成１４年１２月１１日
(イ)　対象文書　文書③ないし⑥
(ウ)　不開示とした部分
ａ　アの(ウ)ａと同じ
ｂ　イの(ウ)ｂと同じ
(エ)　不開示の理由
ａ　アの(エ)ａと同じ
ｂ　イの(エ)ｂと同じ
２　争点
本件各処分による不開示部分（「サイクル機構の一般職員の氏名」の部分を除く。）の特定性の有無
３　争点に関する当事者の主張
(1)　被告


ア独立行政法人等は，開示請求に係る法人文書の一部を開示するときは，その旨の決定をし，開示請求者に対し，その旨書面で通知しなければならない（法９条１項）。その場合，当該決定において，開示する部分と開示しない部分との区別が明らかにされている必要があるから，その区別は，上記通知書面上で明らかにされる必要があることに帰する。
ところで，開示部分と不開示部分の区別の方法としては，位置的な要素（例えば，何ページ目の何行目のように，文書中のどこの部分かを形式的に表すことになるもの）による方法と，内容的な要素（何が書かれているかを表すことになるもの）による方法とに大別できるが，いずれによることも可能である。実務的には，内容的な要素を用いて不開示部分の特定がなされている。これは，内容的要素を用いて特定することが，法人だけではなく，開示請求者にとっても合理的だからであり，法９条１項は，このような特定方法を当然許容しているものと解される。すなわち，法は，不開示情報について，法人事務の種類等の事項的要素や開示することによる支障を個別具体的に判断するための定性的要素等その内容に応じて規定している（法５条各号）のであるから，開示請求がされた場合，法人は，その請求に係る法人文書中の情報の内容的な要素を吟味して，開示・不開示を判断するのであり，また，開示請求者にとっても，関心があるのは，法人文書中のどの位置にある情報が不開示になったかではなく，何が書かれている情報が不開示になったか，それが法の規定する不開示情報に該当するかの点であるから，特定のために位置的な要素が用いられるよりも，端的に内容的な要素が用いられている方が合理的である。
イ　特定のために内容的な要素が用いられた場合，当該不開示部分が特定されているか否かの判断に当たっては，文書開示決定通知書中の不開示部分を示す記載そのものを見ることはもちろんであるが，開示請求された法人文書の名称や不開示の理由等の記載をも併せて考慮し，合理的に判断されるべきである。ウ　本件１処分における「調査対象地区」とは，「地区」が日常用語として一定の範囲で限定された土地の広がりを指し，端的には，その範囲内での具体的な一つ又は複数の地名を意味すること，さらに，文書①の名称が「…広域調査地表調査シート（略）」であり，地表調査とは，露頭の岩種，岩相，割れ目や風化状態等を現地調査することをいうことからすれば，その調査手法や内容に応じて調査の対象となった一定の範囲で限定された土地の広がり，その範囲内での具体的な一つ又は複数の地名を意味することが明らかである。このことは，同通知書の「不開示の理由」の中の「直接地名の特定につながるものであり」との記載によっても裏付けられている。
本件２，３処分における「調査対象地域」とは，「地域」の日常用語としての意味が上記「地区」と同じであること，文書②ないし⑥の名称がいずれも「…地域リモートセンシング調査」であるところ，リモートセンシング調査では，航空写真及びランドサット画像を利用して地質特性，地形特性等の解析が行われることから，その調査手法や内容に応じて調査の対象となった一定の範囲で限定された土地における具体的な地名を意味することが明らかである。
なお，本件２，３処分において，「調査対象地域」に付加して「等」の語句が用いられているが，名詞の後に「等」が使用されている場合，一般には，当該名詞に類似し，その名詞と共通の当該概念を指すことが多い。ところで，リモートセンシング調査が行われると，その後は，同調査による解析の正確さや整合性を確認する必要があることから，現地に赴いてグランドトゥルースといわれる地上調査が行われるのが通常であるところ，これはリモートセンシング調査よりも狭い場所的範囲を対象として行われており，リモートセンシング調査に付随するグランドトゥルースの対象となる場所的範囲を示す文言が必要なことから，「等」という語句が入れられたものである。そして，グランドトゥルースがなされることは，文書の名称が
「…リモートセンシン
グ調査」であることからも明らかである。
次に，「具体的に示すことにつながりうる情報」とは，「調査対象地区」又は「調査対象地域等」を具体的に特定し得る情報を意味する。なお，「具体的に示す情報」とされなかったのは，例えば，方位，地質構造帯名，岩石名，地層名，山地名，河川名のように，それ自体は「調査対象地区」あるいは「調査対象地域等」を直接示す情報ではないが，開示されれば，都道府県名や他文献の資料等を総合的に判断することによって容易にこれらの地区や地域等を示すことになる情報を不開示情報に含ませるためである。
以上によれば，本件各処分において不開示とされた「調査対象地区を具体的に示すことにつながりうる情報」あるいは「調査対象地域等を具体的に示すことにつながりうる情報」とは，地表調査あるいはリモートセンシング調査をした土地の１つ又は複数の地名を具体的に特定し得る地層名，岩石名，地表の特質等を意味することは，本件各処分の通知書の記載から明らかであって，不開示部分は十分に特定されているというべきである。
(2)　原告
ア　行政処分は，処分を受けた当事者の権利や法律上の利益に直接的な影響を及ぼすものであるから，当事者の権利や法律上の利益にどのような影響を及ぼすかが処分中に一義的，具体的に記載されていなければならない。この要請は，法５条に基づく決定についても妥当するから，被告が文書の不開示決定をする場合は，当該不開示部分が処分中に明示される必要がある。加えて，法と同様の規定を有する「行政機関の保有する情報の公開に関する法律」の制定時に，行政機関の長に開示・不開示の審査基準を具体的に作成・公表すべきとする附帯決議が衆参両議院においてなされていること，同条が法人文書の原則開示を定め，例外的に不開示情報を具体的に限定列挙していることに照らすと，同条は，不開示情報の範囲が広がりすぎる
ことを避けるべく，
その範囲をできる限り明確にすることを要請しているというべきである。仮に，当該処分において不開示部分が特定できない場合には，情報の広範な不開示をもたらす運用を招きかねず，法人文書の原則開示を定めた法の趣旨を没却することは明らかである。
イ　本件各処分は，不開示部分の摘示が抽象的，概括的かつあいまいであり，不開示部分を十分に特定しているとはいえない。すなわち，本件１処分で用いられた「調査対象地区を具体的に示すことにつながりうる情報」のうち，「地区」とは地理的にどのような広がりを示す概念か，「示すことにつながりうる」とはいかなる意味か，本件２，３処分で用いられた「調査対象地域等を具体的に示すことにつながりうる情報」のうち，「地域」とは地理的にどのような広がりを示す概念で，「等」とは何を示すか，本件各処分の通知書の記載からは理解し難い。したがって，原告が本件各文書の不開示部分を知ることすらできず，不開示部分を具体的に明示しているとは到底いえない本件各処分は，それ自体行政処分として不完全かつ法５条に反する違法なものである。
第３　当裁判所の判断


１　一般に，行政処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体等が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法令上認められているものをいう。このように，行政処分は，これによって直接国民の権利義務に影響を与えるものであるから，ある行政処分が行政処分としての効力を有するためには，それが法令上の根拠に基づくものであるほか，少なくともその内容が一義的に明確であって，特定し得るものでなければならず，このような意味の特定性を欠く場合は，仮にそれが行政処分としての外形を有しているとしても，無効というほかない。そして，上記の特定性が満たされているか否かは，一般的な国民を基準として，当該行政処分自体（書面によって通知された場合は，その通知書自体）から客観的
に判断されなければならず，これに基づく給付行為がどのようなものであったか（本件でいうと甲３ないし５）を資料とすることは許されないというべきである。本件で問題となっている独立行政法人等の保有する情報の開示請求に対する開示又は不開示決定も，これにより請求者が取得する公法上の文書開示請求権（裏返せば当該行政法人が負う公法上の文書開示義務）の具体的範囲が定まる関係にあるから，開示部分と不開示部分とが明確に区別され，それぞれの部分が具体的に特定される必要がある。
２　しかるところ，本件各処分は，いずれも「調査対象地区（又は調査対象地域等）を具体的に示すことにつながりうる情報」を不開示とするものであり，当該不開示部分を「調査対象地区（又は調査対象地域等）」と「具体的に示すことにつながりうる」の２つの概念，基準によって特定しようとしているところ，一般論としては，被告主張のとおり，情報の性質，内容を表す概念をもって不開示部分を特定することが許されないと解すべき合理的理由はない。
しかしながら，まず「調査対象地区（又は調査対象地域等）」における「地区」ないし「地域」の範囲をどの程度の広がりを持つ場所的範囲と理解すべきかが一義的に明確であるとはいえない。すなわち，地理的な単位といっても，数県を包含する地方（例えば東海地方），都道府県，旧藩名に由来する地区（例えば尾張地区），市町村，町，集落，字等が考えられるが，上記の「地区」ないし「地域」がどのレベルを指すのかについて，上記の表示だけで判断することは，およそ不可能というほかない（一般には，広範囲な単位であればあるほど，不開示情報の範囲が拡大すると考えられる。）。この点について被告は，「（地表調査やリモートセンシング調査の）手法や内容に応じて調査の対象となった一定の範囲で限定された土地の広
がり，その範囲内で
の具体的な一つ又は複数の地名を意味することが明らかである。」と主張するが，被告自身，「一定の範囲」という抽象的，概括的な語句を用いていることから明らかなとおり，その範囲を特定し得るものでないことは明らかである。次に，上記「地域」に付加された「等」の意味につき，被告は，リモートセンシング調査に通常付随して行われるグランドトゥルースと称される地上調査の対象地域を指すことは明らかである旨主張するが，一般的な国民が「等」をグランドトゥルース調査の対象地域と理解することは，通知書の他の記載を参照したとしても，およそ不可能というほかない。
さらに，ある情報が，このような「調査対象地区（又は調査対象地域等）を具体的に示すこと」に「つながりうる」か否かの判断は，これに接する個々人によって区々とならざるを得ないことが明らかである。すなわち，具体的な地名がこれに当たることは一般的に承認されるとしても（もっとも，対象地区そのものの地名ではなく，周辺の地質構造帯名，地層名，山地名，河川名などが一律にこれに当たるとまでは解されない。），その地域の特産物，風俗習慣，方言，風景，気候などに関する情報がこれに該当するか否かは，それ自体の有する特異性や周知性の程度のほか，これに接する者が有する個別具体的な知識，基準等によって大きく影響を受けざるを得ないから，このような概念によって一義的に明確な程度に内容が特定され
ているといえないこと
は明らかである。
３　以上のとおり，本件各処分のうち，原告が取消しを求めた部分は，いずれの観点からしても，その中心的内容ともいうべき不開示部分と開示部分の区別，特定が十分でなく，その範囲が一義的に明確であるとはいえないから，およそ内容上の効力を生じ得ない無効なものというほかない（かかる処分であっても，外形的に存在する以上，取消訴訟の対象となり得ることはいうまでもない。）。４　よって，原告の本訴請求は理由があるから認容することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官　　平　　山　　　　　馨
（別紙）
目　　　　録
１　処分日時　平成１４年１２月２日
開示する法人文書の名称
JNCZN74502001-001   広域調査地表調査シート（昭和６１年度及び昭和６２年度）
不開示とする箇所
「サイクル機構の一般職員の氏名」
「調査対象地区を具体的に示すことにつながりうる情報」
２　処分日時　平成１４年１２月２日
開示する法人文書の名称
PNCZJ425788-001   Vol.1東海・ＣＡ地域リモートセンシング調査
不開示とする箇所
「サイクル機構の一般職員の氏名」
「調査対象地域等を具体的に示すことにつながりうる情報」
３　処分日時　平成１４年１２月１１日
開示する法人文書の名称
PNCZJ436388-001   Vol.1ＣＢ地域リモートセンシング調査PNCZJ436388-001   Vol.2ＣＣ地域リモートセンシング調査PNCZJ436388-001   Vol.3中国東部・ＣＤ地域リモートセンシング調査PNCZJ425788-001   Vol.2四国西部地域リモートセンシング調査
不開示とする箇所
「サイクル機構の一般職員の氏名」
「調査対象地域等を具体的に示すことにつながりうる情報」
以　上


平成１３年１２月２１日判決
平成１３年(ワ)第８６０号　動産収去土地明渡請求事件
主　　　　文
１　被告らは原告に対し，別紙物件目録２記載のスクレーパ１台を収去して，別紙物件目録１記載の土地を明渡せ。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　　　実
１　請求
主文同旨
２　事案の概要
(1)　争いのない事実
ア　原告は，別紙物件目録１記載の土地（以下，「本件土地」という。）を所有し，また，本件土地につき，仮換地指定を受ける予定地であり，原告は，本件土地の区画整理事業を行う施工者として，本件土地を管理している。ところで，被告らは，別紙物件目録２記載のスクレーパ（ブルドーザ等の自走式重機により牽引して使用する車輪つき建設機械。以下，「本件物件」という。）を本件土地上に放置しているが，本件物件は被告Ａの所有名義で登録されており，被告らは本件土地を占有している。
イ　原告は，訴外Ｂに対し，平成１０年１２月８日，本件土地を含む周辺土地の整地工事（ａ地区ｂ工区ｃ－ｄ街区外整地工事。以下「本件工事」という。）を総額５７２２万５０００円で請け負わせた。訴外Ｂは，本件工事を訴外Ｃに下請けさせ，訴外Ｃは，訴外Ｄに下請けさせ，訴外Ｄは，訴外Ｅに下請けさせた。そして訴外Ｅは，被告Ｆに対し，本件工事のうち，重機を用いた土砂の掘削，運搬，切盛等の工事を報酬２１１０万円で下請けさせ，被告Ｆは，平成１１年７月２５日ころ，工事を完成させた。
ウ　被告Ｆは訴外Ｅから，平成１１年８月３１日までに報酬代金の一部の支払を受け，被告Ｆは，訴外Ｅに対し，少なくとも２５６万００３９円の債権を有していると主張し，被告らは，同金員の支払を受けるまで，本件物件を残置して本件土地を留置する。
(2)　本件は，被告らは，留置権及び原告に対する損害賠償請求権をもって，本件土地を正当に占有できると主張している事案である。
３　　争点
(1)　公団所有地について，下請けの宅地造成工事代金に関し，留置権が認められるか。
(2)　下請業者が注文者に対し，使用者責任に基づく損害賠償が認められ，その債権つき，留置権が認められるか。
理　　　　由
１　甲第１号証ないし甲第６号証の２，乙第１号証ないし乙第５号証によれば，次の事実を認めることができる。
(1)　訴外Ｅが，被告Ｆに対し，本件工事の下請負契約に基づき２５６万００３９円の残債務を有していることを自認し，訴外Ｅは，平成１１年１０月５日時点でこの債務につき即時支払すべき義務があることが認められる。(2)　そこで，被告らが，この債権を担保するために本件土地につき留置権の主張ができるかについて判断する。
ア　被告Ｆは，訴外Ｅに対する工事下請負代金債権を担保するために，訴外Ｅとの関係では，本件土地につき留置権が成立するが，本件土地は注文者である原告の所有地である。
イ　留置権は，当事者間の公平を制度趣旨としており，占有物をそれに関して生じた債権の弁済を受けるまでその物の返還を拒絶できることで，その債権の効力を強めて当事者間の公平を図る担保物権である。また，留置権は，債務者以外の第三者の所有地であっても，主張できると解されている。
ウ　しかし，下請負契約は，元請負契約から全く別個独立の契約ではなく，元請負契約の存在と内容を前提とし，元請負人の債務履行を目的として締結されたものである。そうすると，下請負人は，注文者との関係においては，元請負人の履行補助者的立場にある。そうすると，元請負人が注文者に対して，目的物の引渡しを拒絶できないような場合にまで下請負人に留置権の主張を認めるのは，下請負人の債権を注文者の犠牲において保護することになり，かえって公平を欠き，留置権の本来の趣旨に反する。
エ　したがって，特段の事情がない限り，下請負人は注文者に対し，留置権を主張し得ないと解するのが相当である。
オ　これを本件についてみると，被告Ｆは，注文者である原告との関係においては，元請負人である訴外Ｂの履行補助者的立場に立つ者の１人にすぎず，被告Ｆを原告に優先して保護すべき特段の事情は見当たらない。よって，被告らの主張する留置権は認められないと考える。
(3)　被告らは原告に対し，本件工事において，工事現場に適正な資格や能力を持った現場代理人もしくは現場監督を置かなかったから，原告に対し，注文者としての監督上の過失により，被告Ｆは，無駄な労力や手間を費やされ，さらに，原告に対し，使用者責任に基づく損害賠償請求権として少なくとも５２８万円の債権を有していると主張する。
ア　被告らは，原告に対し，民法７１５条の使用者責任を主張しているが，訴外Ｅが被告Ｆへの請負代金を支払らわないことは，債務不履行であり，その債務不履行について，注文主である原告に対し，民法７１５条によって損害賠償を請求することができない。
イ　被告らは原告に対し，民法７１６条の注文者責任を主張しているが，原告の注文及び指図に関する過失について具体的な事実の主張がなく，また，その過失を認めるに足りる証拠はない。
ウ　　したがって，被告らは原告に対し，損害賠償請求権がないから，留置権の判断をするまでもなく，被告らの主張を認められない。以上より，被告らの主張は認められず，被告らは，原告に対して，本件放置物件を収去し，本件土地を明渡す義務があるというべきである。２　以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容し，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第７民事部
裁判官　　葛　　　井　　　久　　　雄
物　件　目　録　　１
（仮換地指定処分前の土地）
所　　在　　　　　京都府相楽郡ｅ町大字ｆ小字ｇ


平成八年(ワ)第三四二八号不正競争防止法に基づく商品販売差止等請求事件
判        決
原告　               　　     有限会社大西化成商事
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　本　　　渡　　　諒　　　一右訴訟復代理人弁護士　　　　　伊　　　藤　　　孝　　　江同　　　　　　　　　　　　　　木　　　島　　　喜　　　一右補佐人弁理士                【Ｂ】被告　　　              　　　有限会社川原商店
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　薄　　　木　　　昌　　　信右補佐人弁理士                【Ｄ】
主        文
一　被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を販売してはならない。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを六分し、その五を原告の、その余を被告の負担とする。四　この判決の第一項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は別紙イ号物件目録及びロ号物件目録記載の各容器を販売してはならない。
二　被告は原告に対して、金九二〇万円及びこれに対する平成八年四月一一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　当事者
原告及び被告は、いずれもいかなご用容器を販売する会社である。
２　原告商品の販売
原告は、別紙原告商品目録１（検甲３の１）及び別紙原告商品目録２（検甲３の２）各記載のいかなご用容器を販売している（以下「原告商品１」などといい、まとめていう場合には単に「原告商品」という。なお、原告商品の販売開始時期については争いがある。）
３　原告が独占的通常実施権又は専用実施権を有する実用新案権訴外【Ｅ】、【Ｆ】及び【Ｇ】は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を共有しており、原告は同実用新案権につき、平成一〇年五月一五日から同一一年一月一七日までは独占的通常実施権を、同月一八日以降は専用実施権を有している。
(一)　考案の名称
連結容器
(二)　出願日
平成五年五月一七日（実願平五ー三一一一四）
(三)　登録日
平成一〇年五月一五日
(四)　登録番号
第二五七七八六五号
(五)　実用新案登録請求の範囲
本件実用新案権の実用新案登録出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の記載は、本判決添付の実用新案登録公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである（以下同実用新案登録請求の範囲記載の考案を「本件考案」という。）。
４　本件考案の構成要件の分説
本件考案の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　魚介類を適宜分量に区分け収容した状態で茹でることができる複数の単位容器と、各単位容器間に介在配備され複数の単位容器を連結する連結部とから成
る連結容器において、
Ｂ　上記連結部は、中央部に括れ部を有する長方形の板体で、縦長の両端面
がそれぞれ対応する単位容器の外面上部に連続し、
Ｃ　上記括れ部は単位容器に連続する左右端部に対し厚みが薄く且つ短尺
で、
Ｄ　下部には下凸方向の曲げモーメントにより集中荷重を受ける破断誘導用
の割り口を備えた
Ｅ　ことを特徴とする連結容器。
５　被告の行為
被告は、平成七年春ころから、別紙イ号物件目録記載の図面により表されたいかなご用容器（以下「イ号物件」という。検甲１の１））及び別紙ロ号物件目録記載の図面により表されたいかなご用容器（以下「ロ号物件」という。検甲１の２）を販売している（各物件の構成及び販売終期については争いがある。）。イ号物件は、本件考案の構成要件Ａ、Ｃ、Ｄ及びＥを充足する。二　原告の請求
１　不正競争防止法に基づく請求
イ号物件の形態は原告商品１の、ロ号物件の形態は原告商品２の各形態を模倣したものであるから、被告がイ号物件及びロ号物件を販売する行為は、不正競争防止法二条一項三号に定める不正競争行為に該当する。したがって、原告は、被告に対し、同法四条に基づき、平成八年一月一日から同年三月末日までのイ号物件及びロ号物件の販売により原告が被った損害の賠償として、四四〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である同年四月一一日から支払済みまでの遅延損害金の支払を請求する。
２　実用新案権侵害に基づく請求
イ号物件及びロ号物件は本件考案の技術的範囲に属するから、それらの販売は本件実用新案権についての原告の独占的通常実施権及び専用実施権を侵害する。したがって、原告は、被告に対し、①本件実用新案権の専用実施権に基づきイ号物件及びロ号物件の販売の差止めを請求するとともに、②平成一〇年五月一五日から平成一一年六月四日までのイ号物件及びロ号物件の販売により原告が被った損害の賠償として、四八〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成八年四月一一日から支払済みまでの遅延損害金の支払を請求する。
三　争点
（不正競争防止法関係）
１　イ号物件及びロ号物件の形態は、原告商品の形態を模倣したものか。


２　原告の損害額
（実用新案権侵害関係）
３　イ号物件の構成
４　イ号物件は本件考案の構成要件Ｂを充足するか。
５　被告は、イ号物件及びロ号物件を販売するおそれがあるか。
６　原告の損害の有無及び額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（形態模倣性）について
【原告の主張】
１　従来のいかなご用容器（検甲４）の形態と原告商品の形態を簡単に比較すると、従来品の形態は、単位容器と単位容器の鍔接触部が連続した一体の板状になっているのに対して、原告商品の形態は、単位容器と単位容器の鍔接触部が一体となっておらず、接触部は細長い短冊状の隙間が設けられて単位容器同士は分離しているような形状で、その二枚の単位容器が接触する鍔部又はその下部において両単位容器をつなぐ細幅の連結部が設けられており、そのために、原告商品における単位容器の鍔部と鍔部の連結形態は、従来品に見られなかった形態部分として原告商品の特徴的形態部分となっている。すなわち、従来品は一個の大きな容器が小さく区分けされている印象を与えるが、原告商品では複数個の小容器をひっつけたという印象を与える。
原告商品とイ号物件及びロ号物件の形態を比較すると、それらはともに、単位容器と単位容器の鍔隣接部が一体となっておらず、隣接部は細長い短冊状の隙間（透孔）が設けられて単位容器同士は分離しているような形状で、その二枚の容器が接触する鍔部の下部において両単位容器をつなぐ細幅の連結部が設けられている点で共通しており、右形態部分はこの種の従来品にはなかった商品形態上の特徴となっている。また、この特徴は単位容器ごとに分離するための切断具（例えばナイフ）を必要としない機能を想起させるものとして重要で、看者はこの特徴部分を見て従来品との形態の相違を強く認識する。もっとも、右以外に、容器側壁の透孔の形状あるいはリブの本数と形状等において少し相違するところがあるが、これらの相違する形状部分は、この種の容器においてはありふれた形状であって、特徴的な部分ではない。
したがって、イ号物件の形態は原告商品１の形態と、ロ号物件の形態は原告商品２の形態と、それぞれ実質的に同一である。
２　原告商品１の最初の販売時期は平成五年八月二五日ころであり、原告商品２の最初の販売時期は同年一二月九日ころであるが、原告商品は、ナイフを用いずに、てこの原理で簡単に単位容器を分離することができるという効果により、爆発的なベストセラーとなった。被告は、そのような状況を見て、イ号物件及びロ号物件を平成七年春ころから販売したのであって、被告による右各物件の販売は、原告商品を主観的に模倣してなされたものである。
【被告の主張】
１　原告商品１では、二枚の容器が接触する鍔部の下部において両単位容器をつなぐ細幅の連結部が設けられており、鍔部同士が細幅の連結部でつながっているのに対し、イ号物件においては、各単位容器が隣接する各隙間には、鍔部より下方に位置して、当該隣接する単位容器の側壁間を連絡する連結部を各二か所設けてあり、側壁リブ同士が連結されているという相違がある。そして、この相違によって、原告商品１の連結部の形状では、隣り合う容器の側壁間には大きな隙間が生じるため、これによって隣り合う両容器は連結部を中心として山形に撓んでしまい、そのために連結部が不意に破壊される等の問題点があるのに対し、イ号物件の連結部の形状では、このようなことがないという差異がある。
したがって、イ号物件の形態は、原告商品１の形態と実質的に同一でない。
２　また、原告商品２とロ号物件の間においても、連結部の形態が明らかに異なっているから、ロ号物件の形態は、原告商品２の形態と実質的に同一でない。３　被告は、１で述べた原告商品１の問題点等を研究して、側壁リブ同士を連結したイ号物件及びロ号物件を独自に開発したもので、主観的にも模倣性はない。被告がイ号物件及びロ号物件の販売を開始した平成七年春ころの時点では、原告商品２を含めて、側壁リブ同士を連結したいかなご用容器は販売されていなかった。
二　争点２（不正競争防止法関係の損害額）について
【原告の主張】
１　被告はイ号物件を平成八年一月一日から同年三月末日までの間に販売価格二六円で少なくとも四〇万枚は販売した。この利益は一枚当たり四円であるので、被告はイ号物件を販売することで少なくとも一六〇万円の利益を得、これが原告の被った損害の額と推定される。
２　被告はロ号物件を平成八年一月一日から同年三月末日までの間に販売価格二八円で少なくとも七〇万枚は販売した。この利益は一枚当たり四円であるので、被告はロ号物件を販売することで少なくとも二八〇万円の利益を得、これが原告の被った損害の額と推定される。
【被告の主張】
争う。
三　争点３及び４（イ号物件の構成と構成要件Ｂ充足性）について
【被告の主張】
１　別紙イ号物件目録の記載中、次の部分は否認する。
(一)　「二　構造の説明」中の(2)の構成
(二)　「三　作用効果の説明」中の(1)の効果
２　本件公報の図４及び５からすれば、本件考案における連結部10の位置は、袴部の設けられていない単位容器の場合には周面４の上部に直接連結状に設けられており、袴部の設けられている単位容器の場合には袴部５の垂下長さと連結部10の縦長さをほぼ同じ長さに設定して右袴部に連結部を設けた構成であることを要する。これが、本件考案の「両端面がそれぞれ対応する単位容器の外面上部に連続」する構成の意義である。


これに対し、イ号物件では、連結部は袴部に設けられておらず、単位容器の外側面に縦設した外リブ同士を連結部で連結しており、連結部の「両端面がそれぞれ対応する単位容器の外面上部に連続」する構成を有しない。本件考案の構成要件Ｂは、それにより、単位容器と連結部の接面面積が大きく、その固定強度が大となって、単位容器にかかる左右方向への引張力などによって連結部と単位容器が意に反して分離するおそれがないという作用効果、すなわち、連結部を縦長の長方形の板体にしたことにより、単位容器の離反又はねじれを防止するリブ的効果があるとされている。しかし、イ号物件では、単位容器の外側面に縦設した外リブ同士を連結部で連結しているから、右作用効果を有しない。なお、曲げモーメントを利用する、本件考案と同様の構造の連結部を有する容器は、乙22により本件考案の出願前に公知であった。３　また、仮に原告主張のとおり、イ号物件が連結部を上下に伸ばしただけであると把握するならば、右連結部は略Ｈ形の板体というべきであり、「長方形の板体」という構成を充足しない上、その縦長の両端部の上は単位容器の外側面上部に連続し、下は単位容器の外側面下部に連続することになり、「単位容器の外面上部に連続」する構成を充足しない。
【原告の主張】
１　イ号物件は、別紙イ号物件目録記載の構成と作用効果を有し、本件考案の構成要件Ｂを充足する。
２　被告は、イ号物件における連結部の位置は、構成要件Ｂの「（連結部の）両端面がそれぞれ対応する単位容器の外面上部に連続」する構成を有しないと主張する。
しかし、まず、実用新案登録請求の範囲の記載では、連結部の位置に関しては「単位容器の外面上部に連続し」とあるだけであって、右記載以外の位置限定はない。そして、「単位容器の外面」とは、単位容器の外側の面のことであるから、単位容器に袴部がないときは容器壁面外側はすべて「単位容器の外面」であり、単位容器に袴部があるときは垂下した袴部の外側も「単位容器の外面」である。
次に、「単位容器の外面上部」の「上部」の点について検討すると、本件考案の作用効果は、曲げモーメントによる曲げ力を連結部に作用させて、容易に連結部の括れ部を切断するものであるから、かかる作用を生じさせる位置であればよく、袴部がある場合にはその垂下外面という制限があるわけではない。したがって、「上部」とは、単位容器の高さの二分の一の位置よりも上にあれば足りるのであり、袴部の垂下壁の下部に連結部が配設されても、当該連結部が単位容器の外面上部にあれば、それで足りる。
被告は、本件明細書中の実施例に袴部の垂下壁の下部に連結部が配設されている例が記載されていないことを奇貨として、連結部が袴部の垂下壁の下部にあるものは排除されると主張しているようであるが、実施例はあくまでも当該発明とか考案の技術思想を理解するに必要かつ十分のものであればよく、技術的範囲が実施例に限定されるわけではない。
以上の意義からすれば、イ号物件の連結部の位置は、袴部の垂下壁の下部ではあるが、単位容器の外面の上部に連結していることは明らかである。３　被告は、イ号物件は、単位容器の外面に直接連続しているのではなく、外リブに連続しているとの趣旨を主張をしている。
しかし、イ号物件においては外リブに連結部を接続したのではなく、連結部を上下に伸ばしただけであり、外リブがあってそれに連結部を接続させたものではない。
また、容器外面に連結する場合の「連結」は直接的「連結」だけに限定されず間接的「連結」も含まれ、百歩譲ってイ号物件がリブを介して連結部を有するとしても、この状態はこの間接的「連結」に相当するものである。４　右にみたとおり、被告のイ号物件が構成要件Ｂを欠いているとの主張は失当である。
四　争点５（被告がイ号物件及びロ号物件を販売するおそれ）について
【被告の主張】
１　被告は、本件実用新案権が登録された平成一〇年五月一五日の時点で、イ号物件の在庫を約三〇万枚有していたが、本件実用新案権が登録されたことから、平成一〇年一二月ころから平成一一年四月ころまでのシーズンは、加熱てこでイ号物件の在庫物を破断誘導用の割り口を除去するように改造したいかなご用容器（検乙３）を販売した。また、平成一一年一二月ころにはイ号物件の金型を改造して破断誘導用の割り口を具備しないようにし、同年一二月ころのシーズンには改良後の金型で製造されたいかなご用容器（検乙５）を販売した。したがって、被告が、イ号物件を販売するおそれはない。
２　被告は、平成一〇年一一月ころにロ号物件の金型を改造し、検乙４のものに改造した。右改造当時、ロ号物件の在庫はなかった。したがって、被告は、本件実用新案権の登録後はロ号物件を販売していないし、今後ロ号物件を販売するおそれもない。
原告は、平成一一年三月に検甲５の容器を入手したと主張するが、検甲５は被告の商品ではない。
【原告の主張】
１　いずれも否認する。
２　被告はイ号物件の在庫物を加熱てこで改造したと主張するが、加熱てこによる加熱で破断誘導用割り口を完全に除去することは不可能に近く、また、個々の物品を熱加工するのであれば、既存の物品を粉砕の上原料として再利用して新たに製品を製造した方が経費も安くてできばえもよい。したがって、被告がイ号物件を改造したことはあり得ない。
また、被告は、イ号物件の在庫を約三〇万枚有しており、これを販売するおそれがある。
３　原告は、平成一一年三月に橋詰水産において検甲５のいかなご用容器を購入したが、これはロ号物件である。したがって、被告は本件実用新案権の登録後もロ号物件の販売を続けており、今後も販売するおそれがある。
五　争点６（損害の有無及び損害額）について
【原告の主張】
１　被告はイ号物件及びロ号物件を、本件実用新案権の登録後の平成一〇年五月一五日から少なくとも各六〇万枚計一二〇万枚を製造し、うち九〇万枚は販売を了し、残りの約三〇万枚を在庫として有し、販売しようとしている。この商品の利益は一枚当たり四円であるので、右商品の製造在庫により被告は少なくとも四八〇万円の利益を生み出しており、これが原告の損害と推定される。２　被告は、本件実用新案権の登録後はイ号物件及びロ号物件を販売していないと主張するが、争点５についての原告の主張のとおり、いずれも否認する。
【被告の主張】


被告は、本件実用新案権の登録後は、イ号物件及びロ号物件を販売していないから、原告には損害が発生していない。この点は、争点５についての被告の主張のとおりである。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１（イ号物件及びロ号物件の形態模倣性）について１　不正競争防止法二条一項三号にいう「模倣」とは、既に存在する他人の商品の形態をまねてこれと同一又は実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい、客観的には、他人の商品と作り出された商品とを対比して観察した場合に、形態が同一であるか実質的に同一といえるほどに酷似していることを要する。また、ある商品の形態が、不正競争防止法二条一項三号によって保護を受けるのは、資金、労力を投下して創作・開発した成果である商品を他者に先駆けて市場に提供したことによるものと解されるから、ある商品の形態が、当該商品の販売開始時点において既に市場に存在した形態と独自的形態からなる場合には、二つの商品の形態が実質的に同一か否かを判断するに当たって、独自的要素の部分に重点を置いて判断すべきである。
２　検甲１及び３によれば、原告商品並びにイ号物件及びロ号物件の形態は、別紙「原告商品１とイ号物件の形態」及び別紙「原告商品２とロ号物件の形態」のとおりと認められる。
証拠（甲２ないし７、証人【Ｅ】、被告代表者）によれば、原告商品やイ号・ロ号物件のような「いかなご用容器」は、水揚げされたいかなごを仲買人が湯通しをして消費地の市場へ運搬する際に使用される容器であり、古くは木製の箱が使用されていたが、昭和四七年ころから底を網目状にした、長方形型の偏平なプラスチック容器が用いられるようになったこと、その後複数のプラスチック製単位容器を連結し、湯通しをする際には連結したままで、小売段階で連結部材を切断して単位容器を分離する形態のものが現れ、一般的になったことが認められる。そして、各原告商品の販売開始前に検甲４の商品が販売されていたことは当事者間に争いがなく、検甲４の商品の形態は、別紙「従来品の形態」のとおりと認められる。３　そこでまず、従来品１の形態を前提として、原告商品１の形態とイ号物件の形態の実質的同一性を検討するに、従来品１の形態によれば、原告商品１の形態のうち基本的な部分（全体形態、単位容器の基本形態、単位容器の底板の形態、側壁内面の形態、鍔部の存在、側壁外面の外リブの存在）については、既に従来品１に備わっていたことが認められる。したがって、原告商品１の形態が保護されるのは、右のような基本的な部分の形態を前提とした、単位容器のコーナー部、鍔部の位置ずれ防止リブの存在、連結形状等の細部の具体的形態にあると認められる。しかるところ、原告商品１とイ号物件の形態には、別紙「原告商品１とイ号物件の形態」記載のように、それらの細部において形態の相違がある。とりわけ単位容器のコーナーの形態の差異は外観上目立つ部分であり、また、連結形状（連結部の形状及び位置）も、外観上は必ずしも目立たない部分ではあるが、原告商品１やイ号物件のように連結した単位容器を分離して使用する商品にあっては、相応の重要性を有する部位であるといえ、その差異は形態の実質的同一性の有無を検討するに際しては看過し得ないものというべきである。
以上からすれば、原告商品１とイ号物件の形態が実質的に同一とはいえない。
４　次に、従来品２の形態を前提として、原告商品２の形態とロ号物件の形態の実質的同一性を検討するに、従来品１の形態によれば、原告商品１の形態のうち基本的な部分（全体形態、単位容器の基本形態、単位容器の底板の形態、側壁内面の形態、鍔部形状、側壁外面の外リブの存在）については、既に従来品２に備わっていたことが認められる。したがって、原告商品２の形態が保護されるのは、右のような基本的な部分の形態を前提とした、単位容器のコーナー部や連結形状といった細部の形態にあると認められる。
しかるところ、原告商品２とロ号物件の形態には、別紙「原告商品２とロ号物件の形態」記載のように、それらの細部において形態の相違がある。とりわけ単位容器のコーナーの形態の差異は、四枚の連結容器全体を観察した場合、原告商品２では中央部に×状のリブが形成されるのに対し、ロ号物件では円模様のリブが形成され、これは外観上目立つ部分である。また、連結形状（連結部の形状及び位置）も、先に述べたとおり相応の重要性を有する部位であるといえ、その差異は形態の実質的同一性の有無を検討するに際しては看過し得ないものというべきである。
以上からすれば、原告商品２とロ号物件の形態が実質的に同一とはいえない。
５　この点について原告は、原告商品の形態上の特徴は、単位容器の隣接部に細長い短冊状の隙間が設けられて単位容器同士は分離しているような形状で、その二枚の容器が接触する鍔部の下部において両単位容器をつなぐ細幅の連結部が設けられている点にあり、原告商品とイ号物件及びロ号物件の形態は右の点で共通しているから、両者の形態は実質的に同一であると主張する。しかしながら、前記のとおり連結部の形態が相応の重要性を有することは否定できないにせよ、形態の実質的同一性の有無を検討するに当たっては、連結部の具体的形態が実質的に同一といえるほどに酷似しているか否かを検討すべきであり、この観点から見た場合、原告の右主張は、形態を抽象化してとらえて比較しているもので、相当ではないというべきである。しかも、連結部の形状は、外観上は必ずしも目立たない部分であるから、より目立つ部分において具体的形態の相違があれば（例えば単位容器のコーナー部の形状）、形態の実質的同一性の判断に当たっては、それも考慮すべきものである。
したがって、原告の右主張は採用できない。
６　以上によれば、その余について検討するまでもなく、原告の不正競争防止法に基づく請求は理由がない。
二　争点３及び４（イ号物件の構成及び構成要件Ｂ充足性）について１　まず、本件発明の構成要件Ｂの技術的意義について検討する。(一)　乙15によれば、本件明細書には、次の記載のあることが認められる。
(1)　従来技術とその問題点について


ア　「従来の連結容器は、複数のプラスチック製単位容器からなり、各単位容器間に連結部材を介在させ、各単位容器を連結している。この連結部材は、可撓性を有するプラスチック製肉薄シートで、シートの左右端部を対応する単位容器の外面上部に連続して配備している。」（本件公報【０００２】）「使用に際しては、各単位容器内に魚介類を区分け収容した連結容器を、複数段積み重ねた状態とし熱湯で茹でる。その後、小売段階においては、連結部材をナイフ等の道具を使って切断して各単位容器を分離させ、分離した単位容器に魚介類を入れた状態で小売する。」（本件公報【０００３】）イ　「従来の単位容器では、可撓性を有するプラスチック製薄肉シートで各単位容器を連結している。この連結部材は、幅が大きいために各単位容器間の対向空間の面積が極端に小さくなる結果、茹でる際の熱湯の循環効率及び熱効率が悪く、魚介類の加熱温度にムラが生じる等の不利があった。また、各単位容器を分離させる際、連結部材を切断するのにナイフが必要であり、単位容器の分離作業が手間であるばかりでなく、広幅の連結部材を刃物で切り離す際、切屑が魚介類を収容する容器内に混入する衛生上の不利があった。」（本件公報【０００４】）
(2)　本件考案の目的について
「この考案は、以上のような課題を解消させ、曲げモーメントによる曲げ力を連結部に作用させるだけで、極めて容易に連結部の括れ部を切断し得る連結容器を提供することを目的とする。」（本件公報【００５】）
(3)　本件考案の作用について
ア　「このような構成を有する連結容器では、連結部を一定厚みを有する長方形の板体に設定し、縦長の両端部を単位容器の外面に連続させている。従って、単位容器の外面と連結部との接面（接続面）面積が大きいため固定強度が大となる。これにより、連結容器にかかる上下方向、及び左右方向の外力に対する連結部の強度が大きく、意に反して単位容器が分離する虞れがない。」（本件公報【０００７】）
イ　「また、括れ部は単位容器に連続する連結部（長方形の板体）の左右端部に比して極端に厚みを薄く設定し、且つ短尺に設定してある。従って、括れ部の下端は連結部の左右端部の下端より上方に位置している。この結果、括れ部下端の下方は、左右端部の下端によって囲まれた空間部が開き、この空間が破断誘導用の割り口となっている。この割り口は、下凸方向の曲げモーメントによる集中荷重が最もかかる部分である。」（本件公報【０００８】）ウ　「連結容器の各単位容器を分離させるときは、隣合う各単位容器の上開口面が接面する方向へゆっくり曲げる。この曲げモーメントの曲げ力は、括れ部の割り口に集中荷重として作用する。曲げ角度が大きくなるにしたがい、括れ部の下部（割り口の上部）がひび割れ状となる。そして、隣合う単位容器の上開口面が接面する状態にまで曲げられたとき、括れ部が切断して単位容器が分離する。」
（本件公報【０００９】）
(4)　考案の効果について
「この考案では、以上のように、縦長の両端面を対応する単位容器の外面上部に連続させる連結部の中央部に、単位容器に連続する左右端部に対し厚みが薄く且つ短尺な括れ部を設け、この括れ部の下部には下凸方向の曲げモーメントにより集中荷重を受ける破断誘導用の割り口を備えさせることとしたから、単位容器間に介在する連結部は幅（厚み）が小さいから、隣合う単位容器間の対向空間となる平面形状が長方形の空間面積が大きくなり、茹でる際の熱効果が向上する。また、連結部を縦長に連続介在させることで単位容器と連結部との接面面積が大きく固定強度が大となる。従って、単位容器にかかる左右方向への引張力などによって連結部と容器とが意に反して分離する虞れはない。更に、括れ部の下端下方には、連結部の左右端部の下端に囲まれた空間状の割り口を設けたから、単位容器の上開口面を接面させる方向へ曲げ力をかけると、割り口に対し集中荷重が作用する。従って、単位容器の分離に際しては、必ず括れ部のみが切断される結果、単位容器と連結部との連続部（接続部）は棄損する虞れがないから、容器の外面保護を図れると共に、切断時の切断屑が容器内に混入する等の衛生上の不利も解消できる。また、単位容器の分離に際しては、隣合う単位容器の上開口面を接面させる方向へ曲げるため、複数の連結部の配設位置は選ばない。どの位置に連結部が配備されている場合であっても容易に切断し得る。更に、隣合う単位容器間には複数の連結部が介在配備されるが、単位容器の分離に際しては、ゆっくりとした一回の曲げ操作で同時に複数の連結部（括れ部）を切断し得、しかも連結容器を複数段積み重ねた状態でも一回の曲げ操作で同時に複数・複数段の連結部（括れ部）を同様に切断し得、単位容器の分離作業が簡単で且つ迅速に実行し得る等、考案目的を達成した優れた効果を奏する。」（本件公報【００２５】）
(二)　また、本件考案の出願時における連結容器に関する公知技術としては、乙１の１（昭六四ー二六四八号実用新案公報）及び検甲４のように、各単位容器間に長く薄い平らな連結部材が配設されている構造のものがあったことが認められる。
(三)　以上に基づいて検討すると、本件考案は、公知の連結容器の連結部のように、各単位容器間に長く薄い平らな連結部材が配設されている構造では、①各単位容器間の対向空間の面積が小さくなるために茹でる際の熱湯の循環効率及び熱効率が悪くなり、また、②各単位容器を分離させる際に連結部材を切断するのにナイフが必要であり、単位容器の分離作業が手間であるばかりでなく、③広幅の連結部材を刃物で切り離す際、切屑が魚介類を収容する容器内に混入する衛生上の不利があるという問題点があったところを、連結部の構造を、単位容器の外面上部に連続し、中央に括れ部、下部に割り口を有する縦長の長方形の板体とし、これによって、隣合う各単位容器の上開口面が接面する方向へ曲げて下凸方向の曲げモーメントにより割り口及び括れ部を破断させて単位容器を分離するようにしたことによって解決したものであると認められる。


この点について被告は、右のような構造のものは、乙22の１（意匠登録第八六六六四四号の意匠公報）及び22の２（意匠登録第八六六六四二号の意匠公報）により本件考案前の出願前に公知であったと主張する。乙22は「包装用容器」の意匠に関する意匠公報であるが、それらに示された包装用容器の各単位容器を連結する部材は、中央に両端よりも厚みが薄い括れ部様の部分があり、右括れ部様の部分は単位容器の上下方向のほぼ全長にわたって配設されており、右括れ部様の部分の上下端部分に割り口様の部分が設けられていることが認められる。しかし、乙22では、各単位容器を分離する方法については何ら記載するところがない。また、仮に乙22の記載から単位容器を分離する方法を合理的に推認するとしても、括れ部様の部分が単位容器の上下方向のほぼ全長にわたって配設されていることから、各単位容器を括れ部様の部分に沿って折り曲げて切断すると推認するのが合理的である。したがって、被告の主張は採用できない。
(四)　そこで次に、構成要件Ｂの意義について検討する。(1)　構成要件Ｂは、単位容器を連結する「連結部」が「中央部に括れ部を有する長方形の板体で、縦長の両端面がそれぞれ対応する単位容器の外面上部に連続」するものであるところ、まず、連結部を「長方形の板体」とし、かつ、「単位容器の外面…に連続」するものとしたことの技術的意義は、先に見た本件明細書の記載（(一)(3)ア）からすれば、連結部を一定厚みを有する板体とし、その両端面を単位容器の外面に連続させることにより、単位容器と連結部との接面（接続面）面積を大きくし、連結部の単位容器に対する固定強度を大きくし、意に反して単位容器が分離しないようにした点にあると認められる。
これらからすれば、まず、連結部が「単位容器の外面…に連続」するものであるか否かは、括れ部を中心とする板体が単位容器の側壁又はそれと構造的・強度的に一体となる部分に連続していれば足り、袴部を有する単位容器の場合でも、連結部は袴部に連続している必要はないと解するのが相当である。また、連結部が「長方形」の板体であるためには、中央に括れ部を有する板体が上下方向に一定の幅をもって連結部の外面に連続しており、その全体形状が長方形状又は長方形を含む形状のものであれば足りると解するのが相当であり、また、「縦長の両端面」が単位容器の外面上部に連続するというためには、連結部と単位容器外面とが固定強度が大きくなる程度の長さで接面していれば足り、必ずしも長方形の長辺側が単位容器外面に連続している必要はないと解するのが相当である。
(2)　次に、連結部が「単位容器の…上部に連続」するものとされることの技術的意義は、先に見た本件明細書の記載からすると、本件考案が隣合う各単位容器の上開口面が接面する方向へ曲げて下凸方向の曲げモーメントにより割り口及び括れ部を破断させて単位容器を分離するようにしたものであることからすれば、連結部の下部に設ける破断誘導用の割り口に下凸方向の曲げモーメントによる加重をかけやすいようにする点にあると認められる。そして、右よりすれば、「単位容器の…上部」とは、少なくとも破断誘導用の割り口が単位容器の高さの上半分の領域にあるように連結部が設けられていれば足りると解するのが相当である。２　イ号物件は、別紙イ号物件目録添付図面の構造を有することにつき、当事者間に争いがないところ、そのイ部拡大断面図によれば、イ号物件においては、隣接する二つの単位容器の側壁からほぼ同じ高さの外リブが外方向に向けて設けられており、その外リブの中央よりやや上の部分が更に外方に突出して、双方からの外リブの突出部分が接する部分に厚みの薄い短尺の括れ部が設けられているとともに、括れ部の下端には割り口が設けられており、割り口が設けられている部分は単位容器の高さの上半分の領域にある構造を有していることが認められる。このようなイ号物件の構造を本件考案と対比させれば、イ号物件の連結部は、括れ部及びそれとほぼ同じ上下幅を持つ外リブ部分が、隣接する単位容器の側壁外面に連続している長方形の板体であり、右部分より上下に延びた外リブ部分は、本件考案の観点からは、付加にすぎないものと解するのが相当である。被告は、イ号物件の連結部はＨ形であると主張するが、本件考案の技術的意義の観点から見た場合、イ号物件の外リブは、右のとおり、中央やや上の長方形の連結部と、単位容器連続側が上下に延設された付加部分の結合したものと把握するのが相当であるから、被告の右主張は採用できない。
また、右のように把握されたイ号物件の連結部の破断誘導用の割り口は、単位容器の高さの上半分の領域に設けられているから、イ号物件の連結部は、「単位容器の…上部に連続」するものであると認められる。したがって、イ号物件は、別紙イ号物件目録記載のとおりの構成を有すると認められ、本件考案の構成要件Ｂを充足するものと認められる。そして、イ号物件が本件考案のその余の構成要件を充足することは当事者間に争いがないから、イ号物件は本件考案の技術的範囲に属する。
三　争点５（被告がイ号物件及びロ号物件を販売するおそれ）及び６（損害の有無及び損害額）について
１　イ号物件の販売について
(一)　記録並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


(1)　被告は、本件実用新案権が登録され、それに基づく請求が原告によって追加された後の最初の準備書面（平成一〇年八月三一日付け）において、「原告の本件考案の内容が明らかとなったので、被告は、次のシーズン（平成一〇年一二月頃から平成一一年四月頃まで）からは、本件考案の技術的範囲に属さないいかなご用容器を製造販売する予定にしている。」と主張した。(2)　平成一一年二月一五日の第四回弁論準備手続期日において、被告は、「被告である有限会社川原商店が、今シーズン（平成一〇年一二月頃～平成一一年五月末頃まで）製造、販売する三枚物の包装用かご」として検乙２を提出した（被告平成一一年二月八日付け証拠説明書。なお、右証拠は第一四回弁論準備手続期日において撤回され、改めて検乙３として提出された。）。(3)　被告は、イ号物件が本件考案の技術的範囲に属するか否かの審理が終了した後に最初に提出した準備書面（平成一一年七月二一日付け）において、再度、被告は、本件実用新案権の登録後はイ号物件の製造、販売を行っていないと主張し、平成一〇年度のシーズン（平成一〇年一二月ころから平成一一年四月ころまで）は、イ号物件の在庫品の連結部下部を加熱したこてによって平坦にして割り口を除去したものを販売したと主張した。
この加熱こてによる改造については、平成一一年一二月三日の第一二回弁論準備手続期日において、乙24（写真）及び乙25（図面）が提出され、改造の説明がなされるとともに、被告代理人は、その前後の弁論準備手続期日に実際に使用したこてを持参した。なお、被告は、その後の平成一二年二月一五日の第一四回弁論準備手続期日において、受命裁判官の釈明に答えて、加熱こてによる改造作業の様子を撮影したものとして乙26（ビデオテープ）を提出しているが、そこに撮影された内容は、乙24及び25で示されたものとは異なっている。(4)　被告は、平成一二年二月一五日の第一四回弁論準備手続期日において、受命裁判官からの釈明（平成一一年一二月一七日付け）に答えて、イ号物件の金型改造にかかる証拠として、乙27（平成一一年一二月二三日付け株式会社石田金型製作所作成の被告宛見積書）を提出するとともに、改造された金型で作成した容器の現物として検乙５を提出した。
(二)　右に認定した事実経過からすれば、被告は、平成一〇年五月一五日に本件実用新案権の登録がなされ、そのことが原告の平成一〇年六月一五日付け準備書面によって明らかにされた後は、イ号物件を従来のままの形態では販売しておらず、平成一〇年一二月ころから平成一一年四月ころまでのシーズンには、乙24、25記載の方法による加熱こてによって割り口部分を加工した検乙４の商品を販売し、平成一一年一二月ころからのシーズンには改造金型によって製造した検乙５の商品を販売したものと認めるのが相当であり、被告が、本件実用新案権の登録後にイ号物件を製造、販売したことを認めるに足りる証拠はない（なお、イ号物件のようないかなご用容器の販売シーズンは、乙23、29及び弁論の全趣旨によると、毎年一二月ころから翌年四月ころであると認められるから、本件実用新案権が登録された後に被告がその事実を知るまでの間に従来のイ号物件を販売したことを認めることもできない。）。
この点について原告は、被告主張のようにイ号物件を加熱こてで改造することは費用及び出来映えの観点からあり得ないと主張するが、乙24、25及び検乙３に照らして採用できない。
したがって、本件実用新案権侵害に基づくイ号物件の販売による損害賠償請求は理由がない。
(三)　他方、弁論の全趣旨によれば、被告は、現時点においてもイ号物件の在庫品を大量に有していることが認められ、それらをそのまま販売しようと思えばいつでも販売できる状況にあるから、今後、右在庫品を販売するおそれはあるというべきである。
したがって、本件実用新案権に基づいてイ号物件の販売の差止めを求める請求は理由がある。
２　ロ号物件の販売について
(一)　記録並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(1)　被告は、本件実用新案権が登録され、それに基づく請求が原告によって追加された後の最初の準備書面（平成一〇年八月三一日付け）において、ロ号物件は平成九年のシーズンから製造、販売していないと陳述し、この趣旨を平成一一年一〇月一五日付け準備書面で再言した。
(2)　平成一一年二月一五日の第四回弁論準備手続期日において、被告は、「被告である有限会社川原商店が、今シーズン（平成一〇年一二月頃～平成一一年五月末頃まで）製造、販売する四枚物の包装用かご」として検乙１を提出した（なお、右証拠は第一四回弁論準備手続期日において撤回され、改めて検乙４として提出された。）。
(3)　被告は、平成一二年二月一五日の第一四回弁論準備手続期日において、受命裁判官からの釈明（平成一一年一二月一七日付け）に答えて、ロ号物件の改造金型による現物（検乙４）を提出するとともに、平成一二年一月二八日付け準備書面において、ロ号物件については既に咋シーズン（平成一〇年一二月からのシーズンの趣旨と解される。）から金型を改造して破断誘導用の割り口を除去したものを製造、販売していると主張した。
加えて、被告は、平成一二年三月三一日の第一五回弁論準備手続期日において、乙29の１（株式会社石田金型製作所作成の平成一〇年一二月二五日付け被告宛請求明細書）、乙29の２（同請求書）、乙29の３（株式会社石田金型製作所作成の平成一一年二月四日付け被告宛領収証）を提出した。(二)　右事実によれば、被告は、当初は平成九年のシーズンからロ号物件を製造、販売していないと主張していたものが、受命裁判官からの釈明を契機に、平成一〇年のシーズンからロ号物件を製造、販売していないと主張するに至ったものであって、その主張するところには一貫性がないといわざるを得ない。しかし、平成一一年二月一五日の第四回弁論準備手続期日において検乙１（後の検乙４）が提出され、平成一〇年一二月ころのロ号物件の金型改造を示す書証として乙29が提出されていることからすれば、被告は、平成一〇年五月一五日に本件実用新案権の登録がなされ、そのことが原告の平成一〇年六月一五日付け準備書面によって明らかにされた後は、ロ号物件を従来のままの形態では販売しておらず、平成一〇年一二月ころに金型を改造し、以後改造後のものを販売したと認めるのが相当である。


この点について、原告は、平成一一年三月に橋詰水産から検甲５を入手したと主張するが、検甲５は、ロ号物件と類似しているものの、底面の網目形状や側壁の通水孔の形状がロ号物件と異なっており、両者は異なる金型で製造されたものと認められる。また、原告は、同時に検甲６を入手したと主張するが、この連結部の形状はロ号物件とは異なり、これもロ号物件とは異なる金型で製造されたものと認められる。また、乙23及び28によれば、被告は原告が検甲５及び６を入手したとする橋詰水産には、平成一〇年四月以降、四枚物の容器を販売していないことが認められる。さらに、検甲５及び６を、橋詰水産が被告から入手したことを裏付ける証拠は提出されていない。これらからすれば、原告が平成一一年三月に検甲５及び６を入手したことから、被告が平成一〇年一二月からのシーズン以降もロ号物件を販売したと認めることはできない。
したがって、本件実用新案権侵害に基づくロ号物件の販売による損害賠償請求は理由がない。
(三)　また、弁論の全趣旨によれば、被告はロ号物件の在庫を保有していないと認められるから、ロ号物件の金型を改造した以上、被告がロ号物件を将来的に販売するおそれも認めるに足りない。
したがって、本件実用新案権に基づいてロ号物件の販売の差止めを求める請求も理由がない。
第五　結論
以上によれば、原告の請求は、本件実用新案権に基づいてイ号物件の販売の差止めを求める限度で理由があり、その余については理由がないから、主文のとおり判決する。
（平成一二年三月三一日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　安　　　永　　　武　　　央
イ号物件目録　　イ号物件図面
ロ号物件目録　　ロ号物件図面
（別紙）原告商品目録１
写真（イ）　写真（ロ）　写真（ハ）　写真（ニ）　写真（ホ）
写真（ヘ）　写真（ト）
（別紙）原告商品目録２
写真（イ）　写真（ロ）　写真（ハ）　写真（ニ）　写真（ホ）　　写真
（ヘ）　写真（ト）
（別紙）　原告商品１とイ号物件の形態（３枚物）
│     原告商品１（検甲３の１）    │      イ号物件（検甲１の１）      ││全体形態                         │                                  ││　３枚の隅丸長方形状の単位容器を横│　同左                            ││並びに目字状に連接している。     │                                  ││単位容器の基本形態               │                                  ││単位容器は、底板と、その周囲に漸│　同左                              ││次下すぼみ（開口部よりも底部が面積│                                  ││が小さくなるような逆台形状）に立ち│                                  ││上げた側壁から成る上面開口の容器で│                                  ││ある。                           │                                  ││単位容器の底板の形態             │                                  ││①　底板は多数の通水孔を網目状に設│①　同左　                        ││　けている。                     │                                  ││②底板には、裏面に               │②　底板には、上面と裏面にまたがっ││                                 │　て、                            ││　(ア)　単位容器のはすに対向する隅│　(ア)　同左                      │
│部間をつなぐ斜め補強リブがＸ字状に│


│     原告商品２（検甲３の２）    │      ロ号物件（検甲１の２）      ││全体形態                         │                                  ││　４枚の隅丸長方形状の単位容器を横│　同左                            ││並びに田字状に連接している
     │                                  ││単位容器の基本形態               │                                  ││単位容器は、底板と、その周囲に漸│　同左                              ││次下すぼみ（開口部よりも底部が面積│                                  ││が小さくなるような逆台形状）に立ち│                                  ││上げた側壁から成る上面開口の容器で│                                  ││ある
                           │                                  ││単位容器の底板の形態             │                                  ││①　底板は多数の通水孔を網目状に設│①　同左                          ││　けている
                     │                                  ││②底板の上面と裏面には、         │②　底板の裏面には、　            ││　(ア)　単位容器のはすに対向する隅│(ア)　同左                        ││　　部間をつなぐ斜め補強リブがＸ字│                                  ││　　状に設けられ、               │                                  ││　(イ)　Ｘ字状斜め補強リブの交点を│(イ)　同左                        ││　　通り対向する短辺側壁間をつなぐ│                                  ││　　横中央補強リブが１本設けられ、│                                  ││　(ウ)　Ｘ字状斜め補強リブの交点を│(ウ)　同左                        ││　　通り対向する長辺側壁間をつなぐ│                                  ││　　縦中央補強リブが１本設けられ、│                                  ││　(エ)　縦中央補強リブと両短辺側壁│(エ)　同左                        ││　　との間に縦補強リブが１本ずつ│                                   ││　　（計２本）設けられている
   │                                  ││単位容器のコーナーの形態         │                                  ││①単位容器の連結時に中央となる部│　単位容器の四隅には、その上端から││　分を除く三隅には、その上端からや│やや下がった位置に、略４分の１円状││　や下がった位置に、略４分の１円状│のコーナーリブが設けられている
││　のコーナーリブが設けられている
│                                  ││②　４個の単位容器が連結される中央│                                  ││　部分には、容器内部に放射する形で│                                  ││　、連結時に中央の空隙部をはさんで│                                  ││　全体視×状となる縦板状リブが設け│                                  ││　られている
                   │                                  ││側壁内面の形態                   │                                  ││①　横中央補強リブ、縦中央補強リブ│①　横中央補強リブ、縦中央補強リブ││　及び縦補強リブと接する側壁面に　│　と接する側壁面にその接点から側壁││　は、その接点から側壁上端よりやや│　上端よりやや下がった位置まで略長││　下がった位置まで三角状側壁補強リ│　方形状側壁補強リブが設けられてい││　ブが設けられている
           │　る
                            ││②　側壁には、単位容器の上端から底│②　同左                          ││　部にかけて縦長のＵ字状の湯通し長│                                  ││　孔が一定間隔で設けられており、そ│                                  ││　の数は、長辺側壁が１０個、短辺側│                                  ││　壁が４個である
               │                                  ││鍔部形状                         │                                  ││　単位容器の上面には、外方向に折　│同左                              ││り返した鍔部が形成されている
   │                                  ││側壁外面の形態                   │                                  ││　単位容器の側壁のうち４枚の単位容│　同左                            ││器を連結したときに外側に現われる各│                                  ││２枚の側壁の外面中央部には、側壁と│                                  ││ほぼ同じ高さの下端が三角形状でとが│                                  ││った棒状の外リブが２本設けられてい│                                  ││る
                             │                                  ││底面形状                         │                                  ││　単位容器の各底部裏面四隅部には、│　Ｌ字状脚は設けられていない
    ││Ｌ字状脚が設けられている
       │                                  ││連結形状                         │                                  ││①隣接する単位かご同士は、各側壁│①　隣接する単位かご同士は、        ││　の両端部付近の２か所に、鍔部下端│　ア　各側壁の中央部に鍔部下端より││　より下の中央部に括れ部を有する板│　　下の中央部に括れ部を有する板体││　体を単位容器側壁に設けた連結部で│　　を単位容器側壁に設けた連結部に││　連結されている


││に設けられ、　　　            　│                                    ││　(イ)　Ｘ字状斜め補強リブの交点を│　(イ)　同左                      ││　　通り対向する短辺側壁間をつなぐ│                                  ││　　横中央補強リブが１本設けられ、│                                  ││　(ウ)　Ｘ字状斜め補強リブの交点を│　(ウ)　同左                      ││　　通り対向する長辺側壁間をつなぐ│                                  ││　　縦中央補強リブが１本設けられ、│                                  ││　(エ)　縦中央補強リブと両短辺側壁│　(エ)　縦中央補強リブと両短辺側壁││　　との間に長辺側壁間をつなぐ縦補│　　との間に長辺側壁間をつなぐ縦補││　　強リブが２本ずつ（計４本）設け│　　強リブが１本ずつ（計２本）設け││　　られている。    　            │　　られている。                  ││単位容器のコーナーの形態        　│                                  ││単位容器の四隅には、その上端から│    単位容器の四隅には、その上端から││やや下がった位置に、相接する長辺及│やや下がった位置に、略４分の１円状││び短辺との間で直角三角形を形成する│のコーナーリブが設けられている。││板状のコーナーリブが設けられてい　│                                  ││る。                           　│                                   ││側壁内面の形態                  　│                                  ││①　横中央補強リブ、縦中央補強リブ│①　横中央補強リブ、縦中央補強リブ││　及び縦補強リブと接する側壁面に　│　と接する側壁面には、その接点から││　は、その接点から三角状側壁補強リ│　略長方形状側壁補強リブが設けられ││　ブが設けられている。但し、３枚の│　ており、縦補強リブと接する側壁面││　単位容器の内、中央部のものについ│　には、その接点から小さな三角状側││　ては、縦補強リブと接する側壁面の│　壁補強リブ設けられている。      ││　三角状側壁補強リブは、外側の縦補│                                  ││　強リブと接する部分にのみ、三角状│                                  ││　側壁補強リブが設けられている。　│②　同左。                        ││②　側壁には、単位容器の上端から底│                                  ││　部にかけて縦長のＵ字状の湯通し長│                                  ││　孔が一定間隔で設けられており、そ│                                  ││　の数は、長辺側壁が１０個、短辺側│                                  ││　壁が４個である。           　   │                                  ││鍔部形状                      　│                                    ││①　単位容器の上面には、外方向に折│①　同左。ただし鍔部の垂下長さは短││　り返した鍔部が形成されている。│　い。                             ││②　連結時に全体の四隅となる鍔部の│②　位置ずれ防止リブは設けられてい││　隅部上面には、略Ｌ字状の積み重ね│　ない。                          ││　時位置ずれ防止リブが設けられてい│                                  ││　る。                           │                                  ││側壁外面の形態                   │                                  ││　単位容器の各側壁の外面には、   │　連結時に外側に面する単位容器の各││①　上から約３分の２までの高さの下│側壁の外面には、側壁とほぼ同じ高さ││　部が三角形状にとがった外リブが、│の棒状の外リブが、長辺側壁には中央││　長辺側壁には一定間隔に３個、短辺│付近に３個及び両側に２個、短辺側壁││　側壁には中央部に１個設けられてい│には中央付近に３個設けられている。││　る。                           │                                  ││②　鍔部内面を補強する小リブが、長│                                  ││　辺側壁には一定間隔に４個及び連結│                                  ││　部が存在する側壁には連結部の存す│                                  ││　る部分に更に２個、短辺側壁には一│                                  ││　定間隔に３個（ただし３枚の単位容│                                  ││　器の内、中央部のものについては４│                                  ││　個）設けられている。           │                                  ││                                 │                                  ││                                 │                                  ││                                 │                                  ││連結形状                         │                                  ││①隣接する単位かご同士は、鍔部の│①　隣接する単位かご同士は、長辺側││　両端部付近の２か所において、中央│　壁に縦補強リブが接する部分（２か││　部に括れ部を有する板体を鍔部に設│　所）において、鍔部下端より下の中││　けた連結部で連結されている。   │　央部に括れ部を有する略Ｈ状の板体││                                 │　を長辺側壁の外面に設けた連結部で││②　隣接する単位かごの間には、空隙│　連結されている。                ││　が形成されている。             │②　同左                          │
（別紙）　原告商品２とロ号物件の形態（４枚物）
（別紙）　従来品の形態


第２　法令適用の誤りの主張について（被告人A関係）１　被告人Aに関する弁護人大塚利彦及び被告人Aの各論旨は，要するに，高松高等裁判所昭和５９年１月２４日判決（判例時報１１３６号１５８頁）の先例に従い，被告人Aに対しては，刑訴法３３７条１号により免訴を言い渡すべきであり，この点を看過して被告人Aに対し有罪を宣告した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである
すなわち，原判決は，被告人Aに対する本件各起訴状記載の公訴事実（訴因変更後のもの）と同一の事実（平成１０年１０月６日ころから平成１１年８月８日ころまでの間の２２件にわたる窃盗又は建造物侵入窃盗を内容とするもの
）を認定し，被告人Aを懲役２年に処したが，本件各犯行は，行為の態様や犯行回数等に照らし，盗犯等の防止及び処分に関する法律（以下「盗犯等防止法」と略称する
）２条所定の常習特殊窃盗罪に該当するものである
ところが，被告人Aは，本件各起訴より前の平成１２年４月１４日立川簡易裁判所で別件の建造物侵入，窃盗罪により懲役１年２月の判決を受け，同判決は同年９月２０日に確定したところ（以下「前件確定判決」という
），前件確定判決の建造物侵入，窃盗の各犯行も常習特殊窃盗罪に該当し，本件各犯行と共に一罪を構成するものである
したがって，本件各犯行については，一罪の一部について既に確定判決があったことになるから，免訴とされるべきであるにもかかわらず，原判決は，被告人Aの本件各犯行及び前件確定判決における各犯行は「常習として」なされたものとは認められず，盗犯等防止法２条所定の常習特殊窃盗罪には該当しないと判断して，被告人Aを懲役２年に処したもので，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあると主張する
これに対し検察官は，①被告人Aの前件確定判決の各犯行及び本件各犯行とも，常習性を有するに至っておらず，常習特殊窃盗罪には該当しない，②確定判決の拘束力により，前件確定判決が単純窃盗と認定した行為を，後訴において常習特殊窃盗と認定することはできない，③前件確定判決における審理は単純窃盗の範囲に限定されていたから，その判決の既判力の客観的範囲（一事不再理効）は，単純窃盗としての公訴事実の単一性・同一性の認められる範囲に限定されるべきである，④弁護人らの所論によると，検察官は，常習特殊窃盗を犯した者に対しては，常に同罪により公訴を提起すべきことになるが，それは刑訴法で認められた検察官の訴追裁量権を侵害する，⑤訴因の拘束力からして，単純窃盗罪等として起訴された本件各犯行について，重い常習特殊窃盗罪に該当すると認定することはできないと主張する
２　そこで検討すると，訴因制度を採用している現行法上，検察官は訴因の設定構成に関する訴追裁量権を有しているから，起訴が可能な犯罪事実の全部を訴因に含めて起訴する必要は必ずしもないのであり，また，裁判所も検察官が設定した訴因の範囲内で審判を行うことになる
したがって，被疑者が実体的には常習特殊窃盗の一罪を構成する複数の窃盗行為（未遂を含む
）を犯した場合であっても，検察官は，立証の難易，当該被疑者の犯罪傾向等，諸般の事情を考慮して，併合罪関係にある単純窃盗として訴因を構成して起訴することもできるのであり，その場合，公判裁判所もその訴因に拘束され，併合罪関係にある単純窃盗として審判することになる（なお，関係証拠によれば，実務上，常習特殊窃盗罪で起訴，処罰される被告人の数は，常習累犯窃盗罪の場合に比して極端に少ないことが認められるところ，これは，常習累犯窃盗罪の常習性とは異なり，常習特殊窃盗罪の常習性については定型的な判断をすることが困難な面があることもあって，前記のような立証の難易等を考慮して，検察官が単純窃盗の訴因で起訴することが珍しくないことを示していると考えられる
）
そして，このようにして単純窃盗の確定判決を得たときでも，前同様の窃盗行為のいわば余罪が存在する場合には，これらについて，検察官が単純窃盗として訴因を構成して起訴することも，その訴追裁量権の範囲内にあるものとして許されると解される
すなわち，検察官は，実体的には一つの常習特殊窃盗罪を構成する複数の窃盗行為について，①その一部を常習特殊窃盗の訴因により起訴して確定判決を得たのに，後訴において，その余を単純窃盗の訴因により起訴すること，②その一部を単純窃盗の訴因により起訴して確定判決を得たが，後訴において，その余を常習特殊窃盗の訴因により起訴することはいずれも一時不再理効により許されない（前記①及び②のように，検察官が前訴又は後訴のいずれかの訴因を常習特殊窃盗として構成している場合には，両訴因は公訴事実の同一性の範囲内にあり，前訴の一時不再理効が後訴にも及ぶというべきである
実質的に考えても，前記①及び②の場合に，一方の訴因が単純窃盗であることから，確定判決の一時不再理効が後訴に及ばないと解するのは，余りにも検察官に便宜な解釈であって妥当性を認めることができない
）が，③実体的には一つの常習特殊窃盗罪を構成する複数の窃盗行為の一部を単純窃盗の訴因で起訴して確定判決を得ている場合，後訴において，その余の窃盗行為も単純窃盗の訴因で起訴すること，すなわち，前訴及び後訴を通じて，常習特殊窃盗にいう常習性の評価を入れないで，単純窃盗として訴因を設定することは，前記のような検察官の訴追裁量権に照らして許容されるところである（なお，最高裁判所昭和４３年３月２９日第二小法廷判決〔刑集２２巻３号１５３頁〕は，前記②の場合について判示したものと理解することができるのであって，前記③の場合に単純窃盗の訴因を掲げた後訴を許さないという趣旨までを判示したものと解することはできない
）
この場合，併合罪関係にある数個の事実のうちの一部の事実に関する確定判決の一時不再理効は，公訴事実の同一性の範囲を超える他の事実には及ばないから，単純窃盗の訴因に係る確定判決の一時不再理効は，これと併合罪関係にある単純窃盗の訴因で起訴がなされた後訴には及ばないのである
【要旨】これを本件についてみると，関係証拠によれば，所論指摘の前件確定判決が存在し，その確定判決に係る訴因は単純窃盗又はこれに単純窃盗と科刑上一罪の関係にある建造物侵入を加えたもの（以下「単純窃盗等」という
）であることが認められるところ，後訴の本件訴因も同様に単純窃盗等からなるものであって，両訴因は併合罪の関係に立ち，公訴事実の同一性を欠くことが明らかであるから，前件確定判決の一時不再理効は後訴である本件には及ばないと解される
もっとも，本件の証拠関係に照らすと，両訴因に掲げられた窃盗行為が実体的には常習特殊窃盗の一罪を構成することは，たやすく否定することができないというべきである（これと異なる原判決の認定判断は直ちに首肯することはできない


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中，被告人Bに対しては２３０日を，被告人Aに対しては１００日を，原判決のそれぞれの刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は，被告人Bについては弁護人小清水義治作成の控訴趣意書に，被告人Aについては弁護人大塚利彦及び被告人A作成の各控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官松本正則作成の弁論要旨に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１　不法に公訴を受理したとの主張について（被告人B関係）被告人Bの論旨は，要するに，同被告人に対する本件起訴は，迅速な裁判を受ける権利を保障した憲法３７条１項，刑訴法１条に違反してなされた無効なものであるから，同法３３８条４号により公訴棄却の判決がなされるべきであるのに，この点を看過して被告人Bに対し有罪を宣告した原判決は不法に公訴を受理した，というものである。すなわち，被告人Bは，本件起訴より前の平成１２年４月１１日立川簡易裁判所で別件の建造物侵入，窃盗罪により懲役１年の判決を受け，同判決は同月２６日に確定したところ（以下「前件」ともいう。），本件は前件の余罪であり，前件担当検察官も本件の存在を知悉していたから，本件は前件と同時審判されることが可能であったのに，検察官はそのようなことをせず，前件確定後，本件を起訴した。このように，本件起訴が迅速になされなかったため，被告人Bは，本来１回判決を受ければよいはずなのに，２回判決を受け，２回刑に処せられるという極めて大きな不利益を被ることになったから，本件起訴は迅速な裁判を受ける権利を保障した憲法３７条１項，刑訴法１条に違反してなされた無効なものといえ，同法３３８条４号により公訴棄却の判決がなされるべきであると主張する。そこで検討すると，原審記録及び関係証拠によれば，被告人Bは，平成１２年４月１１日立川簡易裁判所で別件の建造物侵入，窃盗罪（被告人Aと共謀の上，平成１１年１月２２日から同年４月１６日までの間に敢行した窃盗１件及び建造物に侵入した上での窃盗３件を内容とするもの。）により，懲役１年の判決を受け，同判決は平成１２年４月２６日に確定したこと，被告人Bは同年１１月２４日，建造物侵入，窃盗の本件各犯行（平成９年９月２２日ころから平成１１年４月１９日ころまでの間の２３件にわたる窃盗又は建造物侵入窃盗を内容とするもの。）により起訴されたこと，前記判決宣告前に，本件に関しては，各被害者から被害届が提出され，被害現場の実況見分がなされており，被告人B本人からはもとより，被告人Aとの共犯事件に関しては同被告人からも上申書が提出され，被告人両名の現場引き当たりが終了していたが，担当検察官は，被害状況や盗品の確認等に関する被害者らの供述調書等，今後作成を要する証拠書類が多数あり，本件を公判請求するためには，なお相当の日数を要するものと判断し，証拠上確実に認定可能な前記４件の事案のみを公判請求して結審に応じたことが認められる。そしてその後検察官は，本件の捜査を進めていなかったことが窺われるところ，関係証拠によれば，被告人両名に対する前刑の各判決確定後に，起訴されなかった窃盗事実の被害者の一部が極めて強い被害感情を有することが判明したことから，改めて全被害者に対し，その被害感情を確認するなどの再捜査を行い，起訴されないままになっていた被告人Bの本件各犯行について平成１２年１１月２４日起訴したことが認められる。このような検察官の事件処理は，所論指摘のように，同時審判という被告人Bの利益を損なうものであることは否定できないものの，そうであるからといって，本件起訴に至る経緯全体をみると，前記判決確定後になされた本件起訴が，いまだ憲法や刑訴法の迅速な裁判の保障を定めた規定に違反して，無効であるとまではいえず，原判決が不法に公訴を受理したものともいえない。論旨は理由がない。
以上のとおり，前件確定判決の一時不再理効は本件起訴には及ばないというべきであるから，原判決の判断は結論において相当であり，結局，原判決に法令適用の誤りがあるとはいえない。論旨は理由がない。
第３　量刑不当の主張について（被告人B関係）
被告人Bの論旨は，要するに，同被告人を懲役２年に処し，原審における未決勾留日数中１２０日しかその刑に算入しなかった原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
そこで検討すると，本件は，被告人Bが，単独又は被告人Aと共謀（１件は更にCとも共謀）の上，平成９年９月２２日ころから平成１１年４月１９日ころまでの約１年７か月間において，２３件に及ぶ窃盗又は建造物侵入窃盗の犯行を敢行した事案である。本件各犯行のうち，２２件は自動車用品販売店等の店舗や事務所等に侵入して商品等を窃取した事案（うち２件は店舗付近に駐車中の自動車の中からも物品を窃取している。）で，１件は自動車を窃取した事案であるところ，その被害現金の合計額は２３万円余，被害品数は自動車１台を含め，アンプ，スピーカー，パソコン等５９００点余であり，その時価合計額は６７００万円余もの極めて多額にのぼっている。被告人Bは，自動車を改造して，車内にオーディオセット等を設置することを趣味としていたが，自動車用品販売店の倉庫から商品を盗み出し（この事件は起訴されていない。），それを売却処分したところ，数万円の現金を得ることができたことに味をしめ，自分で使用するため，あるいは売却して金員を得るために，本件各犯行を繰り返したもので，その経緯や動機に何ら酌量の余地はない。さらに，本件のうち建造物侵入窃盗の各犯行は，夜間，ハンマー等を準備し，被害店舗や事務所等まで自動車で赴き，窓の格子を外し又は窓等の施錠を外すなどして，店舗や事務所等の室内に侵入した上，現金や多数の物品を窃取して自動車に積み込んで逃走するというもので，自動車が満杯になるほどの多数の物品を窃取した事案も少なくなく，大胆かつ極めて悪質である。しかも，共犯事件においても，被告人Bが被告人Aを誘って敢行した事案が少なくない上，被告人B自身も室内に侵入して多数の商品等を窃取するなど，大きな役割を果たしている。加えて，被害者らの処罰感情が強い上，一部の被害品については被害者らに返還されてはいるものの，それらはいったん盗まれた物であることから，商品として売却することは困難であって，実質的な被害回復はほとんどなされていない。以上によれば，被告人Bの刑事責任は重い。


主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が平成１８年２月２０日に作成した選挙人名簿の別表記載の各選挙人の登録に関する原告の異議の申出につき，これを棄却する旨の被告による同月２３日付けの決定を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被告が公職選挙法２２条２項に基づき平成１８年２月２０日付けで行ったＡ村の選挙人名簿の登録に関し，選挙人である原告が，Ａ村内に住所を有していない別表記載の２３名（以下「本件選挙人ら」という）が登録され。ているのは違法であると主張して，被告に対し，同法２４条１項に基づき，異議の申出をしたところ，被告がこれを棄却する決定をしたため，同法２５条１項に基づき，その取消しを求めた事案である。
２証拠（甲Ａ１，乙１，乙７）及び弁論の全趣旨によれば，本件で前提となる事実として，次の事実を認めることができる。
()原告は，Ａ村の選挙人である。1
()被告は，公職選挙法２２条２項に基づき，平成１８年２月２０日付けで，2Ａ村議会議員選挙の施行にかかる選挙人名簿の登録を行い，同法２３条１項に基づき，選挙人名簿に登録した者の氏名，住所等を縦覧に供した。()原告は，平成１８年２月２１日，被告に対し，本件選挙人らはいずれもＡ3村内に生活の本拠を有しておらず，被登録資格がないとして，公職選挙法２４条１項に基づき，異議の申出をした。
()被告は，平成１８年２月２３日，本件選挙人らについては調査の結果いず4れも選挙人名簿に登録することが適当であると認めたとして，原告の異議の申出を棄却する決定をした（甲Ａ１。）
()本件選挙人らは，いずれも平成１７年１２月２日までにＡ村の選挙人名簿5に登録されていた者である（乙１。）
３争点
()本件選挙人らの登録に関する不服が公職選挙法２４条１項の異議の申出及1
び同法２５条１項の訴訟の対象となるか
ア被告の主張
公職選挙法では，永久選挙人名簿制度を採用し（１９条１項，選挙管）理委員会は，毎年３月１日，６月１日，９月１日，１２月１日を基準日としてする定時登録と，選挙を実施する際に原則として告示日の前日を基準日としてする選挙時登録により，選挙人名簿の追加登録を行い（１９条２項，２２条，その都度，追加登録者の氏名及び住所等を縦覧に供するこ）ととされ（２３条，選挙人は，この登録に関し不服があるときは，縦覧）），期間内に選挙管理委員会に対し異議を申し出ることができ（２４条１項その異議の申出に対する選挙管理委員会の決定に不服があるときは，訴訟（名簿訴訟）を提起することができるとされている（２５条１項。）このように，公職選挙法２４条１項の異議の申出をすることができるのは同法２３条の縦覧期間内に限られており，縦覧の対象は追加登録者の氏名及び住所等であることからすれば，本件においては，平成１８年２月２０日の選挙時登録の際の追加登録のみが，異議の申出及びこれを前提とする名簿訴訟の対象となるに過ぎない。
本件選挙人らのうち，別表６番の者は平成１７年８月２９日の第４４回衆議院選挙の際の選挙時登録において，別表２３番の者は同年１２月２日の定時登録において，それぞれ選挙人名簿に登録された者であり，その余の者はいずれも平成１５年６月２日の定時登録以前に選挙人名簿に登録されていた者であって，平成１８年２月２０日の選挙時登録までに既に選挙人名簿に登録されていた者であるから，そもそも異議の申出の対象とならず，これを棄却する決定の取消しを求めて原告が訴訟を提起することはできない。
なお，原告が引用する最高裁判決（最高裁判所昭和６０年１月２２日判決・判例時報１１４４号６７頁・甲Ａ３）は，選挙時登録の際の被登録資格の調査に関するものであり，選挙管理委員会が住所の有無等につき調査すべき対象は追加登録者に限られることを前提としており，以前から既に選挙人名簿に登載されている者についてまで調査の義務があると述べたものではない。
イ原告の主張


現行の永久選挙人名簿制度では，いったん選挙人名簿に登録されれば，法定の手続により抹消されない限り，その登録は永久に効力を有することとされているが，昭和４１年の公職選挙法改正以前には，毎年調製され，１年限り効力を有する基本選挙人名簿と，選挙時に調製され，基本選挙人名簿の有効期間内に限り効力を有する補充選挙人名簿があり，いずれも名簿訴訟の対象とされていた。これは，登録内容の誤りを是正する点において基本選挙人名簿と補充選挙人名簿との間に差異を設ける必要はないからである。この理は上記法改正後も何ら変わりはなく，当該市町村内に住所を有しない者を選挙人名簿から抹消する必要性があることにつき，実際には転入していない者が追加登録された場合と，登録された後に転出したにもかかわらず抹消されていない場合との間で差異はない。したがって，同法２２条に基づく追加登録のみならず，従前からされている登録についても，同法２４条１項の異議の申出及び同法２５条１項の名簿訴訟の対象となると解されなければならない。名簿訴訟は，選挙人名簿の誤載又は脱漏を争い，これを修正させることを目的とする制度であり，かかる目的に照らしても，その対象を同法２２条に基づく追加登録に限定すべき理由はない。同法２８条において，法定の抹消事由として追加登録の抹消と従前の登録の抹消を区別していないのも，いずれの場合も異議の申出及び名簿訴訟の手続を経ることがあり得ることを前提としたものと解される。また，選挙管理委員会は，当該市町村の選挙人名簿に登録される資格を有する者に関する調査義務があるとされており（公職選挙法２１条，こ）の義務は，同法２２条に基づく追加登録に限定したものではないから，選挙人名簿の登録後に住所を移転して登録要件を失った者が多数登録されていることを疑うべき事情があるのに，選挙管理委員会が調査をせず，あるいは外形的調査にとどまって実質的調査を行わないときは，上記調査義務を一般的に怠ったものとして，選挙人名簿の調製手続全体に通ずる重大な瑕疵があるとされ、当該選挙人名簿に基づき行われた選挙が無効と評価されることもあり得る（前記最高裁判所昭和６０年１月２２日判決参照。）すなわち，同法２４条１項の異議の申出の対象を限定する被告の主張によれば，選挙人名簿の誤載を修正する機会を奪い，誤載が累積して選挙自体が無効となる事態を招来しかねないのであり，火事場に臨んだ者に対して小火のうちは消火するなというに等しい。本件においても，被告は，原告ほか４名の選挙人が同法２９条３項に基づき調査を請求した１３１名につき，調査書の提出や調査員による聞き取りなどの外形的調査により安易に居住実態があると判断しており，選挙人名簿の誤載を是正することに前向きな姿勢を有しているとはいえず，選挙人名簿の誤載が累積されていくがい然性が極めて高い。
()本件選挙人らがＡ村内に住所を有するといえるか2
ア原告の主張
(ｱ)選挙人名簿の登録の要件である「当該市町村の区域内に住所を有する（公職選挙法２１条１項）とは，登録基準日において当該市町村の」区域内に現実に住所を有するという意味であり，住所は，その生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心をもって判断すべきであり，私生活の住所，事業活動面の住所，政治活動面の住所等を分離して判断すべきではない。また，生活の本拠の認定は客観的居住の事実を基礎とすべきであり，夫婦及び子は，特に生活の根拠を別にしていると認めるべき事情がない限り，その住所は同一と推認すべきである。(ｲ)これを本件について検討すると，例えば，別表番号１のＢ及び同番号２のＣについては，次のとおりである。
上記両名は，夫婦であり，平成１０年１２月１９日生まれの長女と，同１６年１月１６日生まれの長男をもうけているから（甲Ｂ１の１，）家族であるＣ，Ｂ，長男及び長女は同居しているものと推認される。Ｄ市の水道供給契約名義人はＣであり，水道供給契約上の住所も同所である（調査嘱託に対するＤ市水道部の回答結果。）また，同所の電力供給契約名義人もＣであり，電力供給契約上の住所も同所である（調査嘱託に対するＥ株式会社Ｄ営業所の回答結果。）更に，同所に付属する駐車場には，Ｃ名義の自動車が駐車されている（甲Ｂ１の３～６。）
加えて，Ａ村の前村長であるＦは，平成１８年１月６日に同村議会議長に対して辞表を提出し，辞職したところ（甲Ｂ１の１８，１９，）Ｃは「私自身，家庭の事情で，前村長辞職まで村外（Ｄ市）に住んで，いた」と述べている（甲Ｂ１の７～１１。Ｃは，平成１５年９月２。）５日にも，同村議会議員に対して同旨の釈明をしている（甲Ｂ１の１２。）
これらを総合すると，Ｂ及びＣの住所は，遅くとも平成１８年１月６日までは，Ｄ市に在ったものと認められる。
(ｳ)結局，本件選挙人らは，別表「登録住所」欄に住民登録をしているが，別表番号１ないし６，１０，１２，１３，１７ないし１９，２１ないし２３記載の者は，それぞれ別表「現住所等」欄記載の場所を生活の本拠としており，その余の者も，現時点における生活の本拠を確認することはできないものの，いずれも住民登録上の住所に居住していないというべきである。
イ被告の主張
(ｱ)被告は，原告ほか４名の選挙人から本件選挙人らを含む１３１名の選挙人につき公職選挙法２９条３項に基づく調査の請求を受けて，調査対象者に対し，選挙人名簿に記載されている住所地あてに調査依頼書を郵送し，同所に居住しているか否かを記載した調査書の提出を求めることにした。そして，調査書を提出しなかった者や，調査書の記載内容が不明確な者については，調査事務専従者を選任して実態調査を行った。その結果，本件選挙人らについては，Ａ村内に居住実態があると判断した。ただし，別表３番及び４番の２名については，原告の異議の申出を棄却する決定をした後に実態調査が完了し，居住実態のないことが確認されたため，投票用紙を交付しなかった。
(ｲ)なお，Ｃは，Ａ村村長選挙において当選した者であるが，村長選挙において反対陣営に立つ者が，Ｃについて，公職選挙法２３７条１項の無資格投票の事実があるとして刑事告発をしていた。しかし，青森地方検察庁Ｄ支部は，平成１８年３月２日，Ｃに対し，不起訴処分とする告知をした（乙９。また，Ｃは，上記告発事件について偏向報道と受け取）られかねない報道をしたＧ社に対し，訂正の申入れをしている（乙１０。）
第３当裁判所の判断
１争点１（公職選挙法２５条１項の訴訟の対象性）について


()公職選挙法の規定の解釈1
ア公職選挙法２５条１項は，同法２４条１項の異議の申出に対する選挙管理委員会の決定に不服がある者は出訴をすることができる旨規定し，同法２４条１項は「選挙人は，選挙人名簿の登録に関し不服があるときは，，縦覧期間内に，文書で当該市町村の選挙管理委員会に異議を申し出ることができる」と規定しているところ，同法２４条１項にいう「登録」が前。回の登録以降新たに被登録資格を備えた者（追加登録者）の新規登録のみをいうのかどうかが争われているので，以下において，検討する。イ公職選挙法１９条１項によれば，選挙人名簿は，各選挙を通じて一つで，永久に据え置くものとされており，選挙人がいったん選挙人名簿に「登録」をされると，その「登録」は継続的に効力を有し，死亡や当該市町村の区域外への転出等の法定の事由により同法２８条の規定に基づき抹消されない限り，その「登録」の効力が失われることはないものと解される（永久選挙人名簿制度。）
このような永久選挙人名簿制度の下においては，いったん選挙人名簿に登録された者（既登録者）についてはそれ以後改めて「登録」をする必要がないことになるから，公職選挙法２２条の定時登録及び選挙時登録にいう「登録」のみならず，同法２４条１項にいう「登録」も，前回の登録以降新たに被登録資格を備えた者（追加登録者）の新規登録のみをいうものと解するのが自然である。
ウまた，既登録者の登録内容の適否に関して，公職選挙法は，選挙管理委員会が選挙人名簿の記載内容に変更や誤りがあることを知ったときはこれを修正又は訂正し，被登録資格を喪失した者については職権でその登録を），抹消しなければならないと規定するとともに（同法２７条２項，２８条選挙人は，選挙人名簿の抄本を閲覧することができ（同法２９条２項，）選挙管理委員会に対して，選挙人名簿の修正に関し，調査の請求をすることができるとしている（同法２９条３項。しかし，その調査結果に対し）ては選挙民の不服申立手続や訴訟の制度を設けてはいない。すなわち，異議の申出（公職選挙法２４条）や訴訟（同法２５条１項）に関する条文は，「登録（同法２２条）及びその「縦覧（同法２３条）に関する条文の」」直後に位置しており，上記の登録の抹消の条文（同法２８条）の後には位置していない。
これらの公職選挙法の条文の位置や構造等からすると，既登録者の登録内容については，上記の選挙人による選挙人名簿の抄本の閲覧及び選挙管理委員会に対する調査の請求等に支えられた選挙管理委員会の職権による登録の抹消制度（同法２８条）を通じて，その適正の維持を図るというのが公職選挙法の趣旨であるものと解される。
エ以上の検討によれば，公職選挙法２５条１項の訴訟においては，選挙管理委員会がした追加登録者の「登録」に関する不服のみを審判の対象とするものであり，既登録者の登録に関する事項は審判の対象にはならないものと解するのが相当である（横浜地方裁判所平成１６年（行ウ）第４８号同年１１月２４日判決，徳島地方裁判所平成９年（行ウ）第１１号平成１０年３月２７日判決参照。）
()原告の主張について2
アこれに対し，原告は「当該市町村内に住所を有しない者を選挙人名簿，から抹消する必要性があるのは，追加登録者についても既登録者についても同様であり，両者の間で差異を設ける理由はなく，選挙人名簿の誤載又は脱漏を争い，これを修正させるという目的に照らしても，追加登録のみならず既登録者の登録についても異議の申出及び名簿訴訟の対象となると解されなければならず，その対象を限定すると，選挙人名簿の誤載を修正する機会を失い，ひいては誤載が累積して選挙自体が無効とされる事態になる可能性もある」旨主張する。。
イしかしながら，そもそも，公職選挙法２５条１項に基づく訴訟は，選挙人たる資格に基づき，他の選挙人につき選挙管理委員会がした選挙人名簿の登録に関し争うことができるもので，自己の法律上の利益にかかわらない資格で，国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める民衆訴訟（行政事件訴訟法５条）の一種であり，法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができるにとどまるものであるところ（同法４２条，その法律である公職選挙法が，前記のとおり選挙）人名簿の登録内容に関する訴訟につき，その審判の対象を追加登録者の「登録」に関する不服に限定し，既登録者の登録内容に関する不服を訴訟で争う制度を設けていない以上，既登録者の登録内容に関する事項を訴訟の審判の対象とすることはできないものといわざるを得ない。既登録者についても追加登録者と同様に被登録要件を失った者を抹消する必要性があり，これを職権抹消の制度のみならず選挙民による訴訟制度により図るのが相当である旨の原告の主張は，立法政策の当否の問題であるというほかない。
なお，原告が引用する判例（最高裁判所昭和５８年（行ツ）第１４８号昭和６０年１月２２日第三小法廷判決・民集３９巻１号４４頁）は，公職選挙法２２条２項に基づく選挙時登録における追加登録者の被登録要件に関する選挙管理委員会の調査に関するものであり，既登録者の被登録要件に関する本件とは事案を異にする。また，既登録者について審判の対象性を否定し続けると選挙人名簿に被登録要件を欠く者が多数登録されるようになった段階において一挙に選挙自体が無効になる可能性がある旨の原告の主張についても，それは立法政策の当否の問題であって，それを根拠に既登録者に関する事項を公職選挙法２５条１項の訴訟の審判の対象に含まれると解することはできない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
２結論
以上によれば，選挙時登録より前に既に選挙人名簿に登録されていた者である本件選挙人らの登録に関する事項は，公職選挙法２４条１項の異議の申出及びこれを前提とする同法２５条１項の訴訟の審判の対象とはならず，これを審判の対象とする本件訴えは不適法であるからこれを却下することとし，主文のとおり判決する。
青森地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官齊木   教朗
裁判官澤田   久文
裁判官西山   渉


平成１４年（行ケ）第４２６号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年６月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　イビデン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　木下洋平
同　　　　弁理士　　　小川順三
被　　　　　　告　　　特許庁長官　　今井康夫
指定代理人　　　　　　出口昌哉
同　　　　　　　　　　神崎潔
同　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　宮川久成
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７３４８６号事件について平成１４年７月２日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「電子回路部品搭載用基板」とする特許第３１８１１９３号発明（平成７年６月１９日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１３年４月２０日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，特許異議の申立てがされ，異議２００１－７３４８６号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１４年６月１１日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等について訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は，同事件について審理した結果，同年７月２日，「訂正を認める。特許第３１８１１９３号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る本件明細書の特許請求の範囲記載の発明の要旨【請求項１】スルーホールを有するベース基板の一方の面の所定箇所に第１の接続端子群が密集した状態で形成され，その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され，第１の接続端子群と第２の接続端子群とがスルーホールを介して電気的に接続されてなる電子回路部品搭載用基板において，前記ベース基板の第１の接続端子群が形成される側には，内層導体層と粗化面が形成された樹脂からなる絶縁層とが交互に積層され，内層導体層同士がバイアホールにて電気的に接続され，また内層導体層がスルーホールと電気的に接続されたビルドアップ多層配線層が形成されてなり，前記第１の接続端子群は，該ビルドアップ多層配線層の最外層に形成されるとともに，前記第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子は，バイアホールを介して前記ビルドアップ多層配線層の内層導体層と電気的に接続され，前記第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子よりも外側に位置する接続端子は，基板外周部に向かって延びる外層導体層に接続されてなることを特徴とする電子回路部品搭載用基板。【請求項２】スルーホールを有するベース基板の一方の面の所定箇所に第１の接続端子群が密集した状態で形成され，その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され，第１の接続端子群と第２の接続端子群とがスルーホールを介して電気的に接続されてなる電子回路部品搭載用基板において，前記ベース基板の両面には，内層導体層と粗化面が形成された樹脂からなる絶縁層とが交互に積層され，内層導体層同士がバイアホールにて電気的に接続され，また内層導体層がスルーホールと電気的に接続されたビルドアップ多層配線層が形成されてなり，前記第１の接続端子群及び第２の接続端子群は，それぞれ該ビルドアップ多層配線層の最外層に形成されるとともに，前記第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子及び第２の接続端子群を構成する各接続端子は，バイアホールを介して前記ビルドアップ多層配線層の内層導体層と電気的に接続され，前記第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子よりも外側に位置する接続端子は，基板外周部に向かって延びる外層導体層に接続されてなることを特徴とする電子回路部品搭載用基板。
（以下，【請求項１】，【請求項２】の発明を「訂正発明１」，「訂正発明２」という。）
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，訂正発明１，２は，いずれも，特開昭５６－１１４３６１号公報（審判第１引用例・本訴甲３，以下「第１引用例」という。），特開平６－２７５９５９号公報（審判第２引用例・本訴甲４，以下「第２引用例」という。）及び特開平５－２３５５４６号公報（審判第３引用例・本訴甲５，以下「第３引用例」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，訂正発明１，２に係る本件特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって，平成６年法律第１１６号附則１４条の規定に基づく，平成７年政令第２０５号４条２項の規定により，取り消すべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，第１引用例記載の発明（以下「第１引用例発明」という。）の認定を誤り（取消事由１），訂正発明１と第１引用例発明との一致点の認定を誤り（取消事由２），訂正発明１と第１引用例発明との相違点についての判断を誤り（取消事由３），また，訂正発明２の進歩性の判断を誤った（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（第１引用例発明の認定の誤り）


(1)決定は，第１引用例（甲３）について，「第１引用例の第１図に示されている，半導体容器（２）の絶縁体層の表面（上面）には，半導体装置（１）の各端子（１１）と対応関係にある接続端子群が形成されているとみるべきであって，その形成の態様は，第３図に示されている配置状態からみて，『密集した状態』といえるし，同様に，半導体容器（２）の絶縁体層の裏面（下面）側の『少なくとも外周部』に，上記イでいう『各外部リード端子』（２１４）を接続するための『接続端子群』が形成されている」（決定謄本４頁「ヘ」の項），「同じく第１図では，半導体装置（１）の各端子（１１）と対応関係にある接続端子群のうちの，中央部に位置する接続端子は実質上スルーホールを介して内層の導体層と接続され，外側に位置する接続端子は外周に向かって延びる外層導体層に接続されることが示されている」（同４頁「ト」の項）と認定したが，誤りである。(2)上記認定ヘについて，第１引用例の第３図は，第２図の拡大図であって，第１図とは無関係であり，第３図に示されているものが密集しているからといって，第１図の端子（１１）も密集していることにはならない。また，第１図は，外周部分が省略された図面であり，「少なくとも外周部」に接続端子が形成されているかどうかが全く不明である上，第１図に開示されている３本のピンのうち裏面側の２本が，半導体装置（１）の直下にあり，外周に存在しているものとはいえない。
(3)また，上記認定トについて，第１引用例の第１図からは，訂正発明１の第１接続端子群に相当するもののうち，基板中央部に位置する接続端子よりも外側に位置する接続端子への接続を，ビルドアップ樹脂絶縁層の外表面に形成されている，基板外周部に向って延びる外層導体層に接続することによって果たすという構成を読み取ることはできない。半導体装置（１）よりも外側のピンにつながる配線の引き回しは，いったん内側へ寄せて，再び外側へ引き出されている。すなわち，最も右側に位置する接続端子は，外周導体によって外側へ引き出された後，再び内側に戻されており，ピンの一つの位置が，たまたま半導体装置（１）の直下から外れているからといって，直ちに，接続端子群が外周にあることにはならない。(4)さらに，第１引用例の第１図記載の半導体容器の基板は，セラミック基板であることを必須の要件としているから，そのセラミック基板を含んだ半導体容器の基板と樹脂絶縁層とを同時に高温焼成することになるが，その結果として，当然，樹脂絶縁層は焼失してしまうため，厚い樹脂絶縁層を採用した場合に層数を少なくすることができ，小型化を実現できるとともに，外層導体層のはく離を防止することができるという訂正発明１の効果を得ることはできないから，第２引用例及び第３引用例に開示されたビルドアップ多層配線層の形成手法に適用する阻害要因を有するものである。決定は，第１引用例が，上記適用阻害要因，すなわち，セラミック基板であることを必須の要件としていることを看過したものである。２　取消事由２（訂正発明１と第１引用例発明との一致点の認定の誤り）(1)決定は，訂正発明１と第１引用例発明とを対比し，「第１引用例の・・・『複数の絶縁体層』（２１１）及び『絶縁体面に選択的位置を占めて形成された導電体層』（２１２）は，『スルーホールを通して両面の導電体層（２１２）間を接続する接続部』（２１３）が設けられているところから，本件発明（注，訂正発明１）でいう『スルーホールを有するベース基板』に相当する」（決定謄本４頁最終段落～５頁第１段落）とした上，両者の一致点として，「スルーホールを有するベース基板の一方の面の所定箇所に第１の接続端子群が密集した状態で形成され，その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され，第１の接続端子群と第２の接続端子群とがスルーホールを介して電気的に接続されてなる電子回路部品搭載用基板において，前記第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子よりも外側に位置する接続端子は，基板外周部に向かって延びる外層導体層に接続されてなる電子回路部品搭載用基板」（同５頁＜一致点＞）である点を認定したが，誤りである。
(2)訂正発明１のベース基板は，層間絶縁層をビルドアップするための樹脂製の土台であるからこそ「ベース基板」なのである。しかし，第１引用例（甲３）の第１図に示されているものは，導体層を印刷した複数枚のセラミック製グリーンシートを積層して一体に成形し，これを１６００℃から１９００℃という高温で焼成したものであるから，ビルドアップ配線層を形成するためのベース基板が存在しているということはできない。また，第１引用例の基板は，セラミックから成るものであって，訂正発明１のような樹脂製のベース基板上にビルドアップ配線層を形成したものとは明らかに区別されるものである。なお，第１引用例においては，絶縁体としてセラミック板を使用しているため，絶縁体層と導体との接触面には粗化層を設けないで焼き付けるのであるから，そもそも訂正発明１のような粗化の必要性は全くない。
また，第１引用例は，第１の接続端子群が密集した状態で形成されているものではなく，中央部しか図示していない第１図において，「その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され」ているということはできない。このような違いは，そもそも第１引用例のものは，ベース基板がない一体焼結したセラミック配線板であるから，絶縁性に優れ，もともと薄いものであることによる。したがって，訂正発明１のような樹脂基板の場合に問題となる，小型化しなければならないという課題が生じない。少なくとも，第１引用例の第１図のものでは，訂正発明１の前提である，「第１接続端子群が密集した状態で形成され」，「少なくとも外周部に第２の接続端子群」との構成があるということはできず，外周への配線の引き回しの必要もなく，すなわち，これを薄くすべき課題がないのであるから，配線の引き回しのためのビルドアップ層を増やす必要もない。３　取消事由３（訂正発明１と第１引用例発明との相違点についての判断の誤り）