ウ　被告著作物(2)の２は，白地の縦長長方形の左縁中央部と右縁下部を淡い色で丸く形取った上，左縁中央部には，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した右向きの赤い金魚１匹を配し，右縁下部には，上記同様の金魚２匹と，その右横に，金魚とほぼ同じ大きさの，切れ込みのある緑色円形合計３つを縦に並べて配している。
上記によれば，原告著作物(2)と被告著作物(2)の２は，形を単純化した赤い金魚，及び，水草に模した緑色円形が存在する限りにおいて共通する。しかしながら，このような共通点があるからといって，被告著作物(2)の２から，原告著作物(2)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえないことは，前述のとおりである。その一方で，これらの著作物は，全体の構図・配置が全く異なる上に，金魚の数や配置が異なり，また，水草に模した緑色円形の数，形及び配置も異なる。すなわち，原告著作物(2)においては，大きなたらい（桶）の左下部に，形を単純化した赤い金魚２匹と，金魚とほぼ同じ大きさの，水草に模した３つの緑色円形を，右下部には，上記同様の金魚１匹と緑色円形２つを，右縁中央部には上記同様の金魚１匹を，右縁最上部付近には上記同様の緑色円形１つを，それぞれ配置した上（したがって，たらいの中に，合計４匹の金魚と合計６つの緑色円形が存在する。），たらいの右下の傍らに，露草に模した草花を２本配置している。これに対し，被告著作物(2)の２においては，そもそも，たらいや草花は描かれておらず，上記金魚及び切れ込みの入った緑色円形が配されているのも，構図全体の中の左縁中央部及び右縁下部に限られるから，全体の構図から受ける視覚的な印象が，一見して大きく異なっている。その上，金魚の数は合計３匹で，緑色円形の数は合計３つであり，これら円形には，いずれも切れ込みが入っている。
上記によれば，被告著作物(2)の２から原告著作物(2)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
エ　被告著作物(2)の３は，淡い緑色の円形を背景として，円の縁の部分に水草に模した緑色円形１つを配し，そこから弧角にして概ね１２０度開いた位置の円の縁に，形を単純化した赤い金魚１匹及び金魚の数倍の大きさの切れ込みのある緑色円形３つを，さらにそこから弧角にして概ね１２０度開いた位置の円の縁に，形を単純化した赤い金魚４匹及び金魚の数倍の大きさの緑色円形３つを，それぞれ配している。
上記によれば，原告著作物(2)と被告著作物(2)の３は，①形を単純化した赤い金魚と，水草に模した緑色円形を配置した点のほか，②円形を背景として，円周を概ね３等分する円周上の各位置のある箇所に，緑色円形１つを配した上，残りの２箇所に，それぞれ一群の金魚及び緑色円形を配した点において共通する。しかしながら，上記①の点が直ちに著作物の類似性の根拠になるものでないことは，既に述べたとおりであるし，上記②の点も，いわば著作物全体の大まかなレイアウト（構図）に関する事柄であり，それ自体が類似性の根拠になるものではない。その一方で，被告著作物(2)の３においては，そもそも，背景となる円形をはっきり形づくるたらいが描かれておらず，この点において，原告著作物(2)との対比において，見る者に相当異なった印象を与える上に，金魚の数や配置が異なり，水草に模した緑色円形の数，形及び配置も異なる。すなわち，原告著作物(2)に描かれた金魚が合計４匹で緑色円形が合計６つであるのに対し，被告著作物(2)の３に描かれた金魚は合計５匹で緑色円形は合計７つである。また，２箇所に配された一群の金魚及び緑色円形は，原告著作物(2)においては，２匹の金魚と３つの緑色円形の組み合わせと，２匹の金魚と２つの緑色円形の組み合わせからなるのに対し，被告著作物(2)の３においては，４匹の金魚と３つの緑色円形の組み合わせと，１匹の金魚と３つの緑色円形の組み合わせからなる。さらに，原告著作物(2)における緑色円形は，金魚とほぼ同じ大きさの単純な円形であるのに対して，被告著作物(2)の３におけるそれは，金魚の数倍の大きさがあり，その多くは切れ込みを伴った円形である。上記によれば，被告著作物(2)の３から原告著作物(2)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
オ　被告著作物(2)の４は，横長長方形の右下角付近と左上角付近を淡い色で楕円形に形取った上，右下角部分付近には，形を単純化した金魚１匹及び切れ込みのある緑色円形１つを配し，左上角部分付近には，上記同様の金魚３匹及び切れ込みのある緑色円形合計３つを配している。
上記によれば，原告著作物(2)と被告著作物(2)の４は，形を単純化した赤い金魚，及び，水草に模した緑色円形が存在する限りにおいて共通する。しかしながら，このような共通点があるからといって，被告著作物(2)の４から，原告著作物(2)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえないことは，既に述べたとおりである。その一方で，これら著作物は，全体の構図・配置が全く異なる上に，金魚の数や配置が異なり，また，水草に模した緑色円形の数，形及び配置も異なる。すなわち，原告著作物(2)においては，大きなたらい（桶）の左下部に，形を単純化した赤い金魚２匹と，金魚の胴体とほぼ同じ大きさの，水草に模した３つの緑色円形を，右下部には，上記同様の金魚１匹と緑色円形２つを，右縁中央部には上記同様の金魚１匹を，右縁最上部付近には上記同様の緑色円形１つを，それぞれ配置した上（したがって，たらいの中に，合計４匹の金魚と合計６つの緑色円形が存在する。），たらいの右下の傍らに，草花を２本配置している。これに対し，被告著作物(2)の４においては，そもそも，たらいや草花は描かれておらず，上記金魚及び切れ込みの入った緑色円形が淡い色の背景と共に配されているのも，構図全体の中の左上部及び右下部に限られるから，全体の構図から受ける視覚的な印象が，一見して大きく異なっている。また，金魚の数は合計４匹で同じであるが，原告著作物(2)と異なり，被告著作物(2)の４の金魚のうち３匹は，左上部で左回りの円を描くようにまとまりをもって配置されているのに対し，残りの１匹は，右下部に右を向いて独立した配置で描かれている。さらに，緑色円形の数は合計４つであり，これらにはいずれも切れ込みが入っている。


上記によれば，被告著作物(2)の４から原告著作物(2)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
カ　なお，原告は，原告著作物(2)と被告著作物(2)の１ないし４をそれぞれ比較すると，①小さな赤色の金魚を選び，ふっくらとした楕円の胴体に左右のひれと尾びれを描くという単純化を施した点，②数匹の金魚が池の中で泳ぐ様子を，淡い緑色の水面に浮く水草との配置で描いた点，③丸い桶の中に，丸くデフォルメされた胴体を持つ金魚を配置し，円形と円形を重ねて，それを上から見る視点で表現し，より可愛く見せる視覚的効果を狙った点などが共通していることを根拠に，被告著作物(2)の１ないし４が，いずれも原告著作物(2)に類似すると主張する（第３，３(2)）。
しかしながら，上記①及び②の点が，直ちに類似の根拠となるものではないことは，前記(1)エで述べたとおりであるし，上記③の点も，それ自体はアイデアに類するものであり，仮に，被告著作物(2)の１ないし４に，淡色の背景を丸く形取っている点において，円形と円形を重ねた表現方法が見て取れるとしても，具体的に表現されたものが相当に異なっていることは，上記イないしオで述べたとおりである。したがって，この点も，直ちに著作物としての類似性を肯定する根拠となるものではない。
以上によれば，原告の上記主張は採用できない。
(3)　原告著作物(3)と被告著作物(3)の類否
原告著作物(3)は，白地の縦長長方形を背景として，切り分けた三角形のスイカ片，僅かに実の部分が残ったスイカ片，及び，すぐ左横に５つの種を伴った皮だけのスイカ片を，上から下に縦１列に並べて描いている。これに対し，被告著作物(3)は，白地の横長長方形を背景として，切り分けた半円形のスイカ片，切り分けた三角形のスイカ片，僅かに実の部分が残ったスイカ片，及び，１つの種からやや離れた場所に４つの種が位置して配された合計５つの種を，左から右に横１列に並べて描いている。
上記によれば，原告著作物(3)と被告著作物(3)は，切り分けた三角形のスイカ片，僅かに実の部分が残ったスイカ片及び合計５つの種を，この順序で並べて描いた限りにおいて共通する。しかしながら，これらの素材をこのように並べること自体は，Ｄスイカ（乙４の１，２）等の既存の著作物において既に見られる表現方法であるし，切り分けた三角形のスイカ片等の個々の素材についても，特に特徴的な表現方法が見られるものではなく，むしろ，スイカ片や種の描写としては，一般的な表現方法が採られている。したがって，上記の点が共通するからといって，被告著作物(3)から，原告著作物(3)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえない。その一方で，原告著作物(3)は，３つの素材（三角形のスイカ片，僅かに実の残ったスイカ片及びすぐ左横に５つの種を伴った皮だけのスイカ片）を縦１列に配列しているのに対し，被告著作物(3)は，４つの素材（半円形のスイカ片，三角形のスイカ片，わずかに実の残ったスイカ片及びやや間隔を置いて配された合計５つの種）を横１列に配列している上に，原告著作物(3)における種が，皮だけになったスイカ片のすぐ左横に５つまとまって配置されているのに対し，被告著作物(3)における種は，僅かに実の部分が残ったスイカ片から少し離れた位置に１つ，そこから更に少し離れた位置に４つというように，さほどのまとまりを感じさせない間隔を保って配置されているから，これらの著作物は，一見して，素材の選択・配列において異なった印象を与える。
上記によれば，被告著作物(3)から原告著作物(3)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。(4)　原告著作物(4)と被告著作物(4)の１ないし４の類否ア　原告著作物(4)は，淡色の縦長長方形を背景として，その中央部を大きく空けた上，周辺部に，丸い胴体に目玉，左右のひれ及び尾びれを付けた金魚数匹と，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉及び蓮の花を配したことを基本的な構成とし，①その左上角部には，写実的に描かれた蓮の葉４枚（ただし，そのうち２枚は，背景を形取る上記長方形の辺にかかって切れており，完全な形ではなく，また，別の１枚の上には蛙が描かれている。）と蓮の花２つ（１つは白色で，もう１つは薄い赤色。）が，②右下角部には，写実的に描かれた蓮の葉３枚（ただし，そのうち１枚は，背景を形取る上記長方形の辺にかかって切れており，完全な形ではない。）と蓮の花２つ（１つは薄い青色で，もう１つは薄い赤色。）が，それぞれ配されている。また，③右辺上部から中央部にかけて，上記の金魚３匹（２匹は赤色で，１匹は黒色。）が，④左下部には，上記の金魚２匹（いずれも赤色。）が，それぞれ配されている。


イ　被告著作物(4)の１は，淡色の方形を背景として，その中央部分を広く空けた上，同心円を重ねて水紋が広がる様子を表現し，また，斜視図的な構図で描かれるなど，写実的に表現された金魚数匹や，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉，さらには，金魚の胴体程度の大きさの緑色円形で表現された水草を配したことを，基本的な構成とする。その右上角部には白斑を伴う赤い金魚１匹，右下部には白斑を伴う赤い金魚及び黒い金魚が各１匹，左辺中央部には白斑を伴う赤い金魚が１匹と，合計４匹の金魚が配されており，左下部には上記蓮の葉が２枚と緑色円形が１つ，右辺中央部には緑色円形１つが，それぞれ配されている。上記によれば，原告著作物(4)と被告著作物(4)の１は，水面に模した淡色の背景の中央部を大きく空けた上，数匹の金魚と大きな蓮の葉を配した限りにおいて共通する。しかしながら，中央部を大きく空けることは，便箋に用いるためのデザインという性質から必然的に生ずる制約である上に，水面に数匹の金魚と大きな蓮の葉を配すること自体はありふれた表現方法であり，原告著作物(4)に描かれた金魚及び蓮の葉も，いずれもそれほど特徴的なものではないから，上記の点が共通するからといって，被告著作物(4)の１から，原告著作物(4)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえない。その一方で，これらの著作物は，素材の基本的な配置が異なる上に，個々の素材に関する表現方法も異なる。すなわち，原告著作物(4)は，縦長長方形の周辺部に，丸い胴体に目玉，左右のひれ及び尾びれを付けた金魚数匹と，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉及び蓮の花を配したことを基本的な構成とするのに対し，被告著作物(4)の１は，方形の背景に，水紋が広がる様子を表現した同心円を描き，写実的に表現された金魚数匹，大きい蓮の葉，金魚の胴体程度の大きさの緑色円形を配したことを基本的な構成とするところ，被告著作物(4)の１には，原告著作物(4)の左上部及び右下部に配された複数の蓮の葉及び蓮の花が存在せず，その左下部に蓮の葉が配されているのみであり，また，原告著作物(4)に存在しない水紋を表す同心円が存在するから，構図上，一見して異なった印象を与える。また，被告著作物(4)の１には，原告著作物(4)に存在する蓮の葉の上の蛙が存在せず，逆に，原告著作物(4)に存在しない小さな緑色円形が配されているほか，原告著作物(4)における金魚が，いずれも真上から見た視点で平面図的に描かれているのに対し，被告著作物(4)の１における金魚は，前記のとおり，斜視図的な視点から立体的に描かれるなど，写実的に表現されている。
上記によれば，被告著作物(4)の１から原告著作物(4)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
ウ　被告著作物(4)の２は，淡色の方形を背景として，その中央部分を広く空けた上，同心円を重ねて水紋が広がる様子を表現し，また，斜視図的な構図で描かれるなど，写実的に表現された金魚数匹，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉，さらには，金魚の胴体より小さな緑色円形で表現された水草を配したことを，基本的な構成とする。その右上部分及び左下部分には上記水紋が，左下部分の水紋の中には赤い金魚及び黒い金魚各１匹が，右下部には白斑を伴う赤い金魚１匹及び小さな緑色円形１つが，そして，底辺中央部には大きな蓮の葉１枚及び小さな緑色円形１つが，それぞれ配されている。
上記によれば，原告著作物(4)と被告著作物(4)の２は，水面に模した淡色の背景の中央部を大きく空けた上，数匹の金魚と大きな蓮の葉を配した点において共通する。しかしながら，前記イで述べたとおり，中央部を大きく空けることは，便箋に用いるためのデザインという性質から必然的に生ずる制約である上に，水面に数匹の金魚と大きな蓮の葉を配すること自体はありふれた表現方法であり，しかも，原告著作物(4)に描かれた金魚及び蓮の葉は，それほど特徴的なものではないから，上記の点が共通するからといって，被告著作物(4)の２から，原告著作物(4)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえない。その一方で，これらの著作物は，素材の基本的な配置が異なる上に，個々の素材に関する表現方法も異なる。すなわち，原告著作物(4)は，縦長長方形の周辺部に，丸い胴体に目玉，左右のひれ及び尾びれを付けた金魚数匹と，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉及び蓮の花を配したことを基本的な構成とするのに対し，被告著作物(4)の２は，方形の背景に，水紋が広がる様子を表現した同心円を描き，写実的に表現された金魚数匹，大きい蓮の葉，金魚の胴体より小さな緑色円形を配したことを基本的な構成とするところ，被告著作物(4)の２には，原告著作物(4)の左上部及び右下部に配された複数の蓮の葉及び蓮の花が存在せず，その底辺中央部に蓮の葉１枚が配されているのみであり，また，原告著作物(4)には存在しない水紋を表す同心円２つが存在するから，構図上，一見して異なった印象を与える。また，被告著作物(4)の２には，原告著作物(4)に存在する蓮の葉の上の蛙が存在せず，逆に，原告著作物(4)に存在しない小さな緑色円形が配されているほか，原告著作物(4)における金魚が，いずれも真上から見た視点で平面図的に描かれているのに対し，被告著作物(4)の２における金魚は，斜視図的な視点から立体的に描かれるなど，写実的に表現されている。上記によれば，被告著作物(4)の２から原告著作物(4)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
エ　被告著作物(4)の３は，水色の縦長長方形を背景として，その上半分を広く空けた上，同心円を重ねて水紋が広がる様子を表現し，また，斜視図的な構図で描かれるなど，写実的に表現された金魚数匹，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉，さらには，金魚の胴体より小さな緑色円形で表現された水草を配したことを基本的な構成とする。右下部分には大きな水紋，中央部分には小さな水紋がそれぞれ配され，左下部分には大きな蓮の葉２枚及び小さな緑色円形１つが，左辺中央部には白斑を伴う赤い金魚１匹が，そして右下角部には黒い金魚１匹が，それぞれ配されている。


上記によれば，原告著作物(4)と被告著作物(4)の３は，水面に模した淡色の背景を大きく空けた上，数匹の金魚と大きな蓮の葉を配した点において共通する。しかしながら，前記イで述べたとおり，大きな余白をとることは，封筒に用いるためのデザインという性質から必然的に生ずる制約である上に，水面に数匹の金魚と大きな蓮の葉を配すること自体はありふれた表現方法であり，しかも，原告著作物(4)に描かれた金魚及び蓮の葉は，それほど特徴的なものではないから，上記の点が共通するからといって，被告著作物(4)の３から，原告著作物(4)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえない。その一方で，これらの著作物は，素材の基本的な配置が異なる上に，個々の素材に関する表現方法も異なる。すなわち，原告著作物(4)は，縦長長方形の周辺部に，丸い胴体に目玉，左右のひれ及び尾びれを付けた金魚数匹と，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉及び蓮の花を配したことを基本的な構成とするのに対し，被告著作物(4)の３は，縦長長方形の背景に，水紋が広がる様子を表現した同心円を描き，写実的に表現された金魚，大きい蓮の葉，金魚の胴体より小さな緑色円形を配したことを基本的な構成とするところ，被告著作物(4)の３には，原告著作物(4)の左上部及び右下部に配された複数の蓮の葉及び蓮の花が存在せず，その左下部に蓮の葉２枚が配されているのみであり，その一方で，原告著作物(4)には存在しない水紋を表す同心円を含めて，背景全体の下半分に表現の対象となる素材が集中して存在するから，構図上，一見して異なった印象を与える。また，被告著作物(4)の３には，原告著作物(4)に存在する蓮の葉の上の蛙が存在せず，原告著作物(4)における金魚が，いずれも真上から見た視点で平面図的に描かれているのに対し，被告著作物(4)の３における金魚は，斜視図的な視点から立体的に描かれるなど，写実的に表現されている。
上記によれば，被告著作物(4)の３から原告著作物(4)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
オ　被告著作物(4)の４は，水色の縦長長方形を背景として，中央部分を広く空けた上，下部に同心円を配して水紋が広がる様子を表現し，その水紋の中に，斜視図的な構図で写実的に描かれた黒い金魚及び赤い金魚各１匹，及び，金魚の胴体より小さな緑色円形で表現された水草１つを配し，また，上辺中央部に上記同様の水草１つを配している。
上記によれば，原告著作物(4)と被告著作物(4)の４は，水面に模した縦長長方形の背景の中央部を大きく空けた上，数匹の金魚を配した点において共通する。しかしながら，既に述べたとおり，中央部を大きく空けることは，封筒に用いるためのデザインという性質から必然的に生ずる制約である上に，水面に数匹の金魚を配すること自体はありふれた表現方法であり，しかも，原告著作物(4)に描かれた金魚は，それほど特徴的なものではないから，上記の点が共通するからといって，被告著作物(4)の４から，原告著作物(4)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえない。その一方で，これらの著作物は，素材の基本的な配置が異なる上に，個々の素材に関する表現方法も異なる。すなわち，原告著作物(4)は，縦長長方形の周辺部に，丸い胴体に目玉，左右のひれ及び尾びれを付けた金魚数匹と，金魚に比べて非常に大きい蓮の葉及び蓮の花を配したことを基本的な構成とするのに対し，被告著作物(4)の４は，縦長長方形の背景に，水紋が広がる様子を表現した同心円を描き，写実的に表現された金魚，及び，金魚の胴体より小さな緑色円形を配したことを基本的な構成とするところ，被告著作物(4)の４には，原告著作物(4)に描かれた複数の大きな蓮の葉及び蓮の花が存在せず，その一方で，原告著作物(4)には存在しない水紋を表す同心円を含めて，表現の対象となる素材が背景全体の下半分に集中して存在するから，構図上，一見して異なった印象を与える。また，被告著作物(4)の４には，原告著作物(4)に存在する蓮の葉の上の蛙が存在せず，原告著作物(4)における金魚が，いずれも真上から見た視点で平面図的に描かれているのに対し，被告著作物(4)の３における金魚は，斜視図的な視点から立体的に描かれており，写実的に表現されている。
上記によれば，被告著作物(4)の４から原告著作物(4)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
(5)　原告著作物(5)の１及び３と被告著作物(5)の類否ア　原告著作物(5)の１は，夜空に模した黒地の縦長長方形を背景として，放射線状に広がる薄い黄色や橙色の何本もの曲線と，これらの線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，花火が飛び散る様を表現したことを基本的な構成とする。上記まとまりの大きさは大小様々であるが，背景の上半分に５つ，中央部に２つ，さらに右下部に１つと，合計８つのまとまりが，空白部分をほとんど残さず，背景のほぼ全面にわたるように配されている。そして，背景の中央部には，濃い黄色で「花火」及び「夕涼み」の文字が縦２列に表記されている。イ　原告著作物(5)の３は，白色に近い淡色の縦長長方形を背景として，原告著作物(5)の１と同様，放射線状に広がる黄色や橙色の何本もの曲線と，これらの線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，花火が飛び散る様を表現したことを基本的な構成とする。上記まとまりの大きさは大小様々であるが，背景の上半分に複数のまとまりが配され，中央部から下部にかけては４つのまとまりが，さらに右下部に１つのまとまりが，空白部分をほとんど残さず，背景のほぼ全面にわたるように配されている。そして，背景の中央部には，黒色の「花火」及び「夕涼み」の文字が縦２列に表記されている。


ウ　これに対し，被告著作物(5)は，上部及び下部の色が濃く，中央部の色が薄い縦長長方形を背景に，放射線状に広がる黄色や赤色の何本もの太い曲線と，その中心付近に存在する黄色，赤色ないし白色の同心円と，上記太い曲線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，花火が飛び散る様を表現したことを基本的な構成とする。上記まとまりの大きさは大小様々であるが，背景の上部に３つないし４つのまとまりが，下部に２つのまとまりが（ただし，１つは濃い紫色でシルエットのように描かれている。）配され，その一方で，中央部には，右辺部及び左辺部に小さなまとまりが各１つ配されているだけで，背景の中央部分が大きく空いている。そして，背景の中央部には，黒い枠で囲まれた黒色の「夕涼花火」の文字が縦１列に表記されている。
エ　上記によれば，原告著作物(5)の１と被告著作物(5)，原告著作物(5)の３と被告著作物(5)は，いずれも，そもそも著作物としての基本的な構成を異にする。すなわち，原告著作物(5)の１，３は，いずれも，縦長長方形を背景として，放射線状に広がる薄い黄色や橙色の何本もの曲線と，これらの線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，これらのまとまりを，空白部分をほとんど残さず，背景のほぼ全面にわたるように配したものであり，その中央部には「花火夕涼み」の文字が縦２列に大きく表記されている。これに対し，被告著作物(5)は，縦長長方形を背景に，放射線状に広がる黄色や赤色の何本もの太い曲線と，その中心付近に存在する黄色，赤色ないし白色の同心円と，上記太い曲線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，これらのまとまりを，背景の中央部分が大きく空くように配したものであり，背景の中央部には，黒い枠で囲まれた黒色の「夕涼花火」の文字が縦１列に表記されている。したがって，被告著作物(5)は，見る者に，原告著作物(5)の１とも，また，原告著作物(5)の３とも，一見して異なった印象を与える。また，原告著作物(5)の１及び３における放射線状の曲線に比して，被告著作物(5)におけるそれは線がやや太く，配色も異なる上に，被告著作物(5)における曲線のまとまりの中心付近には同心円が描かれており，そのことによって，原告著作物(5)の１及び３にない丸みとまとまりが付加されている。上記によれば，被告著作物(5)は，原告著作物(5)の１にも，原告著作物(5)の３にも類似するということはできない。
(6)　原告著作物(5)の２及び(6)と被告著作物(6)の類否ア　原告著作物(5)の２は，白色に近い淡色の縦長長方形を背景にして，放射線状に広がる何本もの細い曲線と，これらの線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，花火が飛び散る様を表現したことを基本的な構成とする。上記まとまりの大きさは大小様々であるが，背景の上半分に５つ，中央部に２つ，さらに右下部に１つと，合計８つのまとまりが，空白部分をほとんど残さず，背景のほぼ全面にわたるように配されている。また，上記曲線は赤色，橙色及び紫色等で，上記点や星形はレモン色，緑色及び水色等でそれぞれ描かれており，全体に，薄い色合いを基調にした非常にカラフルな配色がされている。イ　原告著作物(6)は，白色の縦長長方形を背景にして，放射線状に広がる何本もの細い曲線と，これらの線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，花火が飛び散る様を表現したものであるが，これらのまとまりは，背景の左下部に集中して合計５つ配されているのみであり，したがって，背景の他の部分は大きく空いている。また，上記曲線は黄色，紫色及び水色等で，上記点や星形はレモン色，緑色及び水色等でそれぞれ描かれており，全体に，薄い色合いを基調に非常にカラフルな配色がされている。
ウ　これに対し，被告著作物(6)は，上部がピンク色，下部が水色に染め分けられ，中央部は無色に近い縦長長方形を背景として，放射線状に広がる黄色や赤色の太い曲線と，その中心付近に存在する白色の円と，上記太い曲線の先付近に配した点を１つのまとまりにして，花火が飛び散る様を表現したことを基本的な構成とするものであるが，上記まとまりは，ピンク色の上部に２つ（ただし，そのうち１つは数本の曲線等のみからなり，完全なまとまりを形成していない。），水色の下部に合計３つ配されており，背景の中央部分は大きく空いている。エ　上記によれば，原告著作物(5)の２と被告著作物(6)，原告著作物(6)と被告著作物(6)は，いずれも，そもそも著作物としての基本的な構成を異にする。すなわち，原告著作物(5)の２は，放射線状に広がる何本もの細い曲線と，これらの線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，薄い色合いを基調に非常にカラフルな配色をした上，これらのまとまりを背景のほぼ全面に配したものである。また，原告著作物(6)は，白色の縦長長方形を背景に，原告著作物(5)の２と同様，放射線状に広がる細い曲線と，これらの線の先付近に配した点や星形を１つのまとまりにして，薄い色合いを基調に非常にカラフルな配色をした上，合計５つの上記まとまりを，背景の左下部に集中して配したものであり，背景の他の部分は大きく空いている。これに対し，被告著作物(6)は，縦長長方形を背景に，放射線状に広がる黄色や赤色の太い曲線と，その中心付近に存在する白色の円と，上記太い曲線の先付近に配した点を１つのまとまりとして，これらのまとまりを，ピンク色の上部及び水色の下部にのみ配したものである。このように，被告著作物(6)は，背景の色彩，飛び散る花火を表す線と点のまとまりの具体的な表現，背景全体におけるこれらまとまりの配列等，ほとんどすべての点において，原告著作物(5)の２とも，また，原告著作物(6)とも異なっており，一見して異なった印象を与える。また，原告著作物(5)の２及び(6)における放射線状の曲線に比して，被告著作物(6)におけるそれは線がやや太く，配色も異なる上に，被告著作物(6)における曲線のまとまりの中心付近には同心円が描かれており，そのことによって，原告著作物(5)の２及び(6)にはない丸みとまとまりが付加されている。


上記によれば，被告著作物(6)が原告著作物(5)の２と類似するということはできないし，また，原告著作物(6)と類似するということもできない。(7)　原告著作物(7)の１と被告著作物(7)の１の類否原告著作物(7)の１は，白色の方形を背景として，左側に台に乗せられた鏡餅を，右側に漫画風に形を単純化した左向きの犬を配したことを基本的な構成とする。上記鏡餅には黄色のミカンが乗せられ，赤いリボンがかけられている。上記犬は，ずん胴で耳や足先も丸い形で表現されるなど，全体に丸みを帯びた形に単純化されており，ずん胴には黄色いエプロンがかけられている。これに対し，被告著作物(7)の１は，白色の方形を背景として，左側に赤いリボンをかけたピンク色の箱を，右側に漫画風に形を単純化した左向きの犬を配したことを基本的な構成とする。この犬は，ずん胴で耳や足先も丸い形で表現されるなど，全体に丸みを帯びた形に単純化されており，この点は原告著作物(7)の１における犬と同じであるが，全体の色調が異なる上に，エプロンはかけられておらず，顔の向きも，原告著作物(7)の１における犬と異なり下向きである。また，鼻の側には，漫画表現特有の動作を表す二重線が書き添えられ，鼻をクンクン動かす様子が表現されている。
上記によれば，これらの著作物は，白色の方形を背景に，左側にリボンをかけた物体を，右側に丸みを帯びて形を単純化した犬を配した限りにおいて共通するが，このような構図自体は一般的なものである上に，上記形を単純化した犬も，丸みを基調にした漫画風のもので，女性や若年層を対象にしたいわゆるファンシーグッズ等においては，よく見られる表現方法であり，それほど特徴的なものとはいえない。また，そもそも，左側に配置された物体が，台に乗せられた鏡餅（原告著作物(7)の１）とピンク色の箱（被告著作物(7)の１）とで異なっている上に，右側に配された犬にも前記のとおりの違いがあり，見る者に相当に異なった印象を与えている。
したがって，被告著作物(7)の１から，原告著作物(7)の１における創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
(8)　原告著作物(7)の２と被告著作物(7)の２の類否原告著作物(7)の２は，白色の方形を背景に，左側にリボンをかけた黄色い箱を，中央にこの箱から伸びているリボンをくわえ，正面を向いて座った犬を，右側にはリボンをかけた小さな箱をそれぞれ配したものであり，これ以外の対象物は描かれていない。
これに対し，被告著作物(7)の２は，白色の方形を背景に，その中央上部に，包装を開いたバースデーケーキと，包装から伸びたリボンをくわえ，正面を向いて座った犬を配し，さらに，中央下辺付近には，「おめでとう」の文字カードを添えたリボンをくわえるなどした合計５匹の犬を配したものである。以上から分かるとおり，原告著作物(7)の２と被告著作物(7)の２は，そもそも，描かれた対象物やその配列，全体の構図が大きく異なっている。その点をさておいて，共通する部分にのみ注目しても，リボンをくわえ，正面を向いて座った犬が存在するにとどまり，このような表現方法はそれほど特徴的なものとはいえない上に，犬の色調や表情，耳の立て方や尻尾の動かし方など，具体的な表現方法には相違点も少なくない。
したがって，被告著作物(7)の２が原告著作物(7)の２に類似するといえないことは，明らかというべきである。
(9)　原告著作物(8)と被告著作物(8)の１及び２の類否原告著作物(8)は，白色の横長長方形を背景にして，その右端部に，顔の中央部，耳，足先及び尻尾が黒く，その他の部分が白っぽい灰色のシャム猫が正面を向いて座っている様子が描かれている。
これに対し，被告著作物(8)の１は，黄色の横長長方形を背景にして（ただし，その上端と下端は茶色に近い濃い色になっている。），その右下部に，顔の中央部，耳，足先及び尻尾が黒く，その他の部分が白っぽい灰色のシャム猫が正面を向いて座っている様子が描かれており，猫の前には枠付きの鏡が立てられていて，猫の半身がこの鏡に映っている。また，被告著作物(8)の２は，黄色の長方形を背景にして，その右上部に，上記同様のシャム猫と鏡が描かれている。上記によれば，原告著作物(8)にはシャム猫だけが描かれているのに対し，被告著作物(8)の１及び２には，いずれも，シャム猫とシャム猫が姿を映した鏡が描かれており，そもそも，表現の対象となる素材の選択が異なっている。原告著作物(8)におけるシャム猫と，被告著作物(8)の１及び２におけるシャム猫は，顔の中央部，耳，足先及び尻尾が黒く，その他の部分が白っぽい灰色で，正面を向いて座っている点において共通するが，顔の表情が異なる上に，被告著作物(8)の１及び２におけるシャム猫の首には赤いリボンが巻かれているなどの相違点がある。また，これらの点をさておいても，そもそも，シャム猫を描く場合に，顔の中央部，耳，足先及び尻尾を黒く，その他の部分が白っぽい灰色にするのは，通常の表現方法であるから，このような猫が正面を向いて座っている点が共通するからといって，そのことによって，直ちに創作的特徴が共通して感得できるといえないことは明らかである。
したがって，被告著作物(8)の１が原告著作物(8)に類似するとは認められないし，また，被告著作物(8)の２が原告著作物(8)に類似するものとも認められない。
４　争点１（著作権侵害の成否）に関するまとめ
上記３によれば，被告著作物は，いずれも，対応する原告著作物に類似するものではないから，著作権侵害をいう原告の主張は，理由がない。５　争点２（不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為の成否）について原告は，原告著作物を付した原告商品のうち，原告商品(1)，(2)，(7)の１，２につき，これらにそれぞれ対応する被告商品(1)の１，２，(2)の１ないし４，(7)の１，２は，いずれも上記原告商品の形態を模倣したものであるとして，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為の成立を主張している。原告は，原告商品の絵柄をもって不正競争防止法２条１項３号にいう「商品の形態」と主張しているものと解されるが，一般的に，著作物の複製物ないしこれを付したものを商品として販売する場合にあっては，当該複製物に該当する部分については，専ら著作権法上の規定による著作権者の権利保護に委ねられているものであって，これらの部分が不正競争防止法２条１項３号所定の「商品の形態」として同法の保護の対象となるものではない。


また，この点をさておいても，前記３において認定したところによれば，上記の各被告商品は，いずれも，これと対応するものとして原告が主張する上記各原告商品に類似するものとは認められない。したがって，上記の各被告商品が原告主張に係る対応の各原告商品の形態を，それぞれ模倣したものということはできない。
上記によれば，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為の成立をいう原告の主張は，理由がない。
６　争点３（不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為の成否）について原告は，被告Ａ及び訴外Ｂは，原告会社に在職中，原告著作物及び原告商品の製作に社員デザイナーとして関与し，原告商品の製作過程や，その時々の売れ筋デザインが何なのかを知り得る立場にあったところ，このような情報は，競業他社が多い業界では厳重に管理されているから，原告の営業秘密に属する事柄であって，    被告Ａ及び訴外Ｂは，被告学研トイホビーの委託を受けて被告商品のデザインを作成するに際し，この営業秘密を開示使用し，被告学研トイホビーは不正の利益を得る目的でこれを使用したから，被告らにつき，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為が成立すると主張する。
しかしながら，原告著作物はいずれも原告会社の従業員であるデザイナーらにより通常の絵画と同様の方法によって作成されたものであり，証拠上，原告商品の製作過程において，不正競争防止法上の「営業秘密」（同法２条４項）として保護に値する工程が具体的に存在するとは認められない。また，いわゆる売れ筋のデザインは，被告らが指摘するとおり，同業者もしくは調査会社の市場調査によって容易に調査できるものである上に，このような情報が，原告会社において，不正競争防止法上の秘密管理性の要件（同法２条４項）を充たす態様で管理されていたと認めることもできない。
上記によれば，原告主張に係る営業秘密は，不正競争防止法上の「営業秘密」に該当するものとは認められないから，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為の成立をいう原告の主張は，理由がない。なお，被告学研トイホビーの行為に対する関係では，同被告の行為につき同項７号所定の不正競争行為の成立をいう原告の主張はそれ自体失当であり，同被告の行為については，本来，同項８号の適用を主張すべきものであるが，上記に判示したところに照らせば，同被告の行為について同項８号の不正競争行為が成立すると認めることもできない。
７　結論
以上によれば，本訴において原告が主張するところはいずれも採用することができず，原告の被告らに対する請求は，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　青　　木　　孝　　之
裁判官　　　吉　　川　　　　　泉
（別紙）原告著作物及び商品一覧表
著作物　　　　　　　　作成年月日　　　　　　　発売開始時原告著作物(1)　　　　平成７年３月ころ　　　　　（争いあり）同　　(2)　　　　平成７年３月ころ　　　　　（争いあり）同　　(3)　　　　平成９年４月ころ　　　　平成９年５月ころ同　　(4)　　　　平成１１年３月ころ　　　平成１１年４月ころ同(5)の１　　　　平成１１年３月ころ　　　平成１１年４月ころ同(5)の２　　　　　　（不明）　　　　　　　　（不明）同(5)の３　　　　　　（不明）　　　　　　　　（不明）同　　(6)　　　　平成１１年２月ころ　　　平成１１年４月ころ同(7)の１　　　　平成１１年２月ころ　　　平成１３年７月ころ同(7)の２　　　　平成１１年２月ころ　　　平成１３年７月ころ同　　(8)　　　　平成９年６月ころ　　　　平成９年７月ころ
（別紙）被告著作物一覧表
著作物　　　　　　　　各著作物を付した商品
被告著作物(1)の１　　　　　　　　便　箋
同　　(1)の２　　　　　　　　封　筒
同　　(2)の１　　　　　　　　封　筒
同　　(2)の２　　　　　　　　便　箋
同　　(2)の３　　　　　　　　便　箋（丸型）
同　　(2)の４　　　　　　　　封　筒
同　　(3)　　　　　　　　　　封　筒
同　　(4)の１　　　　　　　　便　箋
同　　(4)の２　　　　　　　　便　箋
同　　(4)の３　　　　　　　　封　筒


平成１３年(ネ)第２９３１号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第３５４５号）
平成１３年９月１１日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　株式会社大行通商
被控訴人　　　　　　　　　ジェイフォン東日本株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　田　中　克　郎
同　　　　　　　　　　　　宮　川　美津子
同　　　　　　　　　　　　加　畑　直　之
同　　　　　　　　　　　　高　橋　　　聖
主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，日本におけるドメイン名の割当てを統括している社団法人日本ネットワークインフォメーションセンター（以下「ＪＰＮＩＣ」という。）から「j-phone.co.jp」のドメイン名（以下「本件ドメイン名」という。）の割当てを受け，「http://www.j-phone.co.jp」をインターネット上のアドレスとして，インターネット上のウェブサイトを開設し，「J-PHONE」等の表示を用いて商品の宣伝等をしたのに対し，移動体通信事業（携帯電話による通信サービス）を主たる目的とし，「J-PHONE」等の表示を用いて営業活動を行っている株式会社である被控訴人が，控訴人のインターネット上での上記行為は不正競争防止法２条１項１号，２号所定の不正競争行為に該当するとして，控訴人に対し，本件ドメイン名及び別紙表示目録１ないし５の各表示について，その使用中止及びウェブサイトからの抹消並びに損害賠償を請求し，原判決が中止及び抹消の各請求を認容し，損害賠償の請求を一部認容したため，控訴人がこれを不服として控訴を提起した事案である。当事者間に争いのない事実等，本件の前提となる事実並びに争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２事案の概要」の１，２記載のとおりであるから，これを引用する。なお，当裁判所も，「本件表示」，「本件サービス名称」の用語を，原判決の用法に準じて用いる。）。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　被控訴人が本件サービス名称の使用を開始した時期は，被控訴人の本件ドメイン名の取得より後である。
控訴人が，ＪＰＮＩＣから，本件ドメイン名の割当てを受けたのは，平成９年８月２９日であり，被控訴人が，ジェイフォン東海株式会社及びジェイフォン関西株式会社とともに，本件サービス名称の使用を開始したのは，同年１０月１日である。したがって，控訴人が本件ドメイン名の割当てを受けたのは，被控訴人が本件サービス名称の使用を開始するよりも約１か月も前のことということになる。被控訴人は，控訴人が本件ドメイン名を割り当てられていることを容易に知ることができたにもかかわらず，無知，無調査のままに，本件サービス名称の使用を開始したものである。
被控訴人は，控訴人が本件ドメイン名を取得したことを知りながら，控訴人の取得した本件ドメイン名を奪うことを目的として，誤認，混同のおそれを承知しつつ，意図的に本件サービス名称の使用を開始し，継続したとの見方も成り立ち得る。
万が一にでも，上記のような被控訴人の行為が法的に正当化され，容認されるようなことがあれば，資本力と規模の大きい法人が小規模法人が先に取得したものを自由に剥奪することができる，との論理が横行することになり，商慣習の崩壊，法治国家の崩壊にも等しい事態を招来する。
被控訴人は，上記のとおり，無知，無調査のままに，本件サービス名称の使用を決定し，広告宣伝費などのコストを投下してしまうという失態を犯したことについて，控訴人に対する訴えの提起という方法をとることによって，責任転嫁をしようとしているものである。
(2)　原判決が，その主文第２項で，控訴人に対し，ウェブサイト上から本件表示の抹消を命じたのは，控訴人の表現の自由を侵害するものであるから，許されない。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　控訴人の主張は，控訴人が平成９年８月２９日に本件ドメイン名の割当てを受けたこと，並びにジェイフォン東海株式会社及びジェイフォン関西株式会社が本件サービス名称の使用を開始したのが同年１０月１日であることのみを認め，その余はすべて争う。
(2)　被控訴人が本件サービス名称の使用を開始したのは，平成９年２月７日であり，本件サービス名称は，その後の被控訴人による集中的な広告宣伝活動によって，控訴人が本件ドメイン名の割当てを受けたときには，全国規模で著名となっていたものである。控訴人の主張は，事実に反し，前提において誤っている。
第３　当裁判所の判断


平成一〇年（ワ）第一三七五四号　特許権侵害差止等請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　　　日亜化学工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　　　　山　上　和　則
同　　　　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
右補佐人弁理士　　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　　告　　　　　　　豊田合成株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｆ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　　　　黒　田　健　二
右補佐人弁理士　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　　　　　文
一　被告は別紙物件目録四、五記載の発光ダイオードチップを製造し、使用し、販売し、販売のために展示してはならない。
二　被告は、その所有に係る別紙物件目録四、五記載の発光ダイオードチップを廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金一億円及びこれに対する平成一二年三月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　訴訟費用は、被告の負担とする。
五　この判決は、第一項及び第三項に限り、仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、被告の製造・販売等に係る発光ダイオードチップが原告の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の特許権を侵害しているとして、その発光ダイオードチップの製造・販売等の差止め及び損害賠償（平成一二年三月二七日付け訴変更の申立書送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を含む。）等を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、蛍光体及び各種の発光材料並びに関連する応用製品、電子工業製品に関係する部品及び素材の製造・販売並びに研究開発等を業とする株式会社である。
被告は、自動車・搬送機器・船舶等の各種輸送機器用、農業機械・建設機械・工作機械用、家庭電気機器用及び給排水等に関する住宅設備機器用のゴム・合成樹脂・ウレタン製品、半導体を利用する表示・標識器具、電気・電子部品その他の製造並びに販売等を業とする株式会社である。
２　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号　　　第二七四八八一八号
発明の名称    窒化ガリウム系化合物半導体発光素子
出願日　      平成五年五月三一日
登録日　      平成一○年二月二○日
３　本件特許権の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項３の記載は、次のとおりである（以下、この発明を「本件発明」という。）。


「基板上にｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層及びｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層とを有し、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の表面にｐ電極が形成され、ほぼ矩形をなすｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一部が除去されて露出されたｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面にｎ電極が形成され、ｐ電極とｎ電極とが同一面側に形成されてなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において、前記ｐ電極は、前記ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成されたワイヤーボンディング用の台座電極と、その台座電極の下にｐ型窒化ガリウム系化合物半導体に接して形成された台座電極よりも大面積を有する電流拡散用、かつオーミック用の金属薄膜よりなる透光性電極とからなり、前記ｎ電極は、ほぼ矩形をなすｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層において、前記台座電極と対角をなす位置で、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層がエッチング除去されたｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面に形成された、ワイヤーボンディング用の電極からなり、前記透光性電極が、対角の位置にある台座電極とｎ電極との間で、かつ発光観測面となるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面のほぼ全面にあり、台座電極とｎ電極との通電により、透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される発光面を有することを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。」
４　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである（以下、分説した各構成要件を、その符号に従い、「構成要件Ａ」のように表記する。）。Ａ　基板上にｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層及びｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層とを有している発光素子である。
Ｂ　ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の表面にｐ電極を形成している。Ｃほぼ矩形をなすｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一部が除去されて露出されたｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面に、ｎ電極を形成している。Ｄ　ｐ電極とｎ電極とを同一面側に形成している。
Ｅ　前記ｐ電極は、前記ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成されたワイヤーボンディング用の台座電極と、その台座電極の下にｐ型窒化ガリウム系化合物半導体に接して形成された台座電極よりも大面積を有する電流拡散用、かつオーミック用の金属薄膜よりなる透光性電極とからなる。Ｆ　前記ｎ電極は、ほぼ矩形をなすｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層において、前記台座電極と対角をなす位置にあり、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層がエッチング除去されたｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面に形成された、ワイヤーボンディング用の電極からなる。
Ｇ　前記透光性電極が、対角の位置にある台座電極とｎ電極との間で、かつ発光観測面となるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面のほぼ全面にある。Ｈ　台座電極とｎ電極との通電により、透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される発光面を有する。
５　被告は、平成一〇年二月二〇日から平成一二年一月末日までの間、青色発光ダイオードチップ及び緑色発光ダイオードチップ（以下、それぞれ「ニ号物件」、「ホ号物件」といい、これらを「被告製品」と総称する。なお、イ号ないしハ号は欠番である。）を製造し、使用し、販売していた（被告が現在も被告製品の製造・販売等をしているかどうかについては、争いがある。）。被告製品は、別紙物件目録四、五（以下、これらを「物件目録」と総称する。なお、物件目録一ないし三は欠番である。）記載の構成のうち、少なくとも物件目録添付の各図面（以下「目録図面」という。）の符号４－４の層が活性層、符号４－３の層がクラッド層である点（この構成を備えているかどうかについては、争いがある。）を除いた構成を備えている。
６　被告製品は、構成要件ＡないしＤをそれぞれ充足する。７　被告は、被告製品の製造・販売によって、少なくとも一億円の利益を得た。
二　争点
１　被告製品が物件目録記載の構成を備えているか。すなわち、目録図面の符号４－４の層が活性層であり、符号４－３の層がクラッド層であるかどうか。２　被告製品が本件発明の技術的範囲に属し、その製造・販売等が本件特許権を侵害する行為に該当するかどうか。
（一）　被告製品が構成要件Ｅを充足するか。殊に、被告製品の台座電極８が「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成された」ものといえるか。
（二）　被告製品が構成要件Ｆを充足するか。殊に、被告製品のｎ電極６がｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層において「台座電極と対角をなす位置にある」といえるか。
（三）　被告製品が構成要件Ｇを充足するか。殊に、被告製品の透光性電極７が「台座電極とｎ電極との間‥‥にある」といえるか。（四）　被告製品が構成要件Ｈを充足するか。殊に、被告製品において、台座電極８とｎ電極６との通電により、「透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される」といえるか。
３　先願特許実施の抗弁の成否
４　差止請求の可否
５　原告の損害額
三　当事者の主張
１　争点１（被告製品が物件目録記載の構成を備えているか）について
（原告の主張）
被告製品は、目録図面の符号４－４の層が活性層、符号４－３の層がクラッド層であり、物件目録記載の構成を備えている。


被告は、被告製品の構成について、目録図面の符号４－２の層の上には、InGaN層（５）、GaN層（６）、InGaN層（７）、GaN   層（８）、InGaN層（９）、GaN層（10）、InGaN層（11）、GaN層（12）、符号５－１の層が順次積層されており、右の層（７）ないし層（11）が発光層、層（６）がクラッド層であって、層（12）及び層（５）は、それぞれ発光層、クラッド層ではないと主張する。しかし、被告発行の「豊田合成技報Vol.39No.1   1997」（甲第一七号証）によれば、右の層（７）ないし層（11）に層（６）及び層（12）を加えたものが、活性層でもあり発光層でもある「GaInN/GaNMQW層」に該当することは明らかであり、これは、目録図面の符号４－４の層に相当する。また、「分析結果報告書」（甲第六号証）によれば、被告製品における「MQW層」の下方（基板側）にある「ｎ型Ga０．９８In０．０２N層」が「ｎ型クラッド層」であるといえ、これは、被告主張の層（５）に該当するとともに、目録図面の符号４－３の層に相当する。
（被告の主張）
被告製品の構成については、目録図面の符号４－４の層が活性層であり、符号４－３の層がクラッド層であることを否認する。
原告各目録の符号４－２の層の上には、InGaN層（５）、GaN層（６）、InGaN層（７）、GaN層（８）、InGaN層（９）、GaN   層（10）、InGaN層（11）、GaN層（12）、符号５－１の層が順次積層されており、右の層（７）ないし層（11）が発光層、層（６）がクラッド層であって、層（12）及び層（５）は、それぞれ発光層、クラッド層ではない。
２　争点２（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
（一）　被告製品の台座電極８は、目録図面記載のとおり、符号５－２の層上の、模式平面図に示されている位置にあり、「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成された」ものといえる。したがって、被告製品は、構成要件Ｅを充足する。
（二）　被告製品のｎ電極６は、目録図面記載のとおり、符号４－２の層上の、模式平面図に示されている位置にあり、ｎ電極６は、ほぼ矩形をなすｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層において、「台座電極と対角をなす位置にある」といえる。したがって、被告製品は、構成要件Ｆを充足する。（三）　被告製品の透光性電極７は、目録図面記載のとおり、断面的に見ても、平面的に見ても、「台座電極とｎ電極との間‥‥にある」といえる。したがって、被告製品は、構成要件Ｇを充足する。
（四）　被告製品は、右のとおり、構成要件ＥないしＧを充足しており、それに伴って本件発明と同じ作用効果（すなわち、（１）ｎ型電極はｎ型層の隅部で、ｐ型電極はｐ型層の隅部でそれぞれワイヤーボンディングされているため、電極で発光が遮られることなく効率よく外部へ発光を取り出せること。（２）チップサイズが小さくでき生産性が向上すること。（３）ｎ型層の電極とｐ型層の電極とを対角線上、つまり最も距離の離れた位置に配置することにより、電流を均一に広げることができ、発光効率がさらに向上すること。（４）ｐ型層の電極を透光性にし、ｐ型層のほぼ全面に形成することにより電流がｐ型層全面に均一に流れ、しかも発光は透光性電極を通して電極側から観測できること。）を奏していることは明らかであり、構成要件Ｈを充足する。
（五）　被告は、本件発明について、台座電極やｎ電極の大きさがチップ（基板）及び透光性電極の大きさに対し相対的に小さい場合を前提とするものと捉えた上、被告製品のｎ電極６及び台座電極８がチップや透光性電極７の大きさに対し相対的に大きな面積を占めていることなどを理由として、台座電極８がｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成されているとはいえず、また、ｎ電極６が台座電極８と対角をなす位置にあるとはいえないなどと主張する。しかしながら、本件発明においては、電極の面積がある程度大きいことが前提とされており、被告製品のように、電極がチップの大きさに対し相対的に大きな面積を有しているからこそ、対角線上の隅部の一部を利用する必要性が生じるのであって、被告の主張は失当である。
（六）以上によれば、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属し、その製造・販売等は、本件特許権を侵害する行為に該当する。
（被告の主張）
（一）　本件発明は、台座電極、ｎ電極、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の位置関係によって、電流の広がりを均一とし、均一の発光を得ることを特徴とするものであるが、公知技術（昭六二－二六七五号公開特許公報（乙第七号証）等）、本件特許出願の経緯（殊に、平成九年八月一九日付け拒絶理由通知書（乙第六号証）に対する同年一一月一〇日付け手続補正書（乙第八号証）及び同日付け意見書（乙第九号証）の記載）等に照らせば、本件特許権の願書に添付した図面（以下「本件図面」という。）・図３のように、チップ（基板）及び透光性電極の大きさが台座電極やｎ電極に比べてはるかに大きい場合を前提として、ｎ電極と台座電極を対角線上の最も遠く離れた位置に配置することにより、電流の広がりや発光の均一性を向上させようとするものというべきである。


（二）　右（一）によれば、構成要件Ｅにいう「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成された‥‥台座電極」とは、構成要件Ｆにいうｎ電極が「台座電極と対角をなす位置にある」という構成と相まって、電極の大きさがチップ全体の大きさに対し相対的に小さい素子を前提に、台座電極がｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の対角線上、ｎ電極から最も離れた位置にあることを意味するというべきである。しかるに、被告製品の台座電極８は、チップの大きさに対し相対的に大きな面積を占めており（基板を四等分した領域に収まる程度の大きさである。）、目録図面の符号５－２の層の対角線上、ｎ電極６から最も離れた、右層の隅部の一部に形成されているとはいえない。したがって、被告製品は、構成要件Ｅのうち「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成された‥‥台座電極」という構成を備えておらず、構成要件Ｅを充足しない。（三）　前記（一）によれば、構成要件Ｆにいうｎ電極が「台座電極と対角をなす位置にある」とは、構成要件Ｅにいう「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成された‥‥台座電極」という構成と相まって、電極の大きさがチップ全体の大きさに対し相対的に小さい素子を前提に、ｎ電極と台座電極とが対角線上の最も離れた位置にあることを意味するというべきである。そして、構成要件Ｆにいう「対角をなす位置」が、均一な電流の広がりと発光を実現するために採用されている構成であることに照らせば、単に電極部分だけではなく、実質的に電極として機能する部分が「対角をなす位置にある」ことが必要であると解される。しかるに、被告製品のｎ電極６及び台座電極８は、目録図面の模式平面図上、その中心点が符号４－２の層の正方形の対角をなす位置にあるものの、チップの大きさに対し相対的に大きな面積を占めており（基板を四等分した領域に収まる程度の大きさである。）、また、両電極が近接して配置されているので、電極として有効に機能する部分が広がりを有している。したがって、被告製品は、ｎ電極６が「台座電極と対角をなす位置にある」とはいえず、構成要件Ｆを充足しない。（四）　透光性電極は、台座電極との関係では、必ずその下に存在するものであり、厳密には透光性電極がｎ電極と台座電極との間にあるということはあり得ないこと、前記（一）のとおり、本件発明がチップ（基板）及び透光性電極の大きさが台座電極やｎ電極に比べてはるかに大きい場合を前提としていることなどに照らせば、構成要件Ｇにいう透光性電極が「台座電極とｎ電極との間‥‥にある」という構成は、電極の平面的な位置関係について述べたものであり、透光性電極の上で台座電極の占有する部分が小さく、透光性電極の大部分が台座電極とｎ電極の間にあるといえるようなものを表わしていると解される。しかるに、被告製品においては、ｎ電極６及び台座電極８が透光性電極７の大きさに対し相対的に大きな面積を占め、透光性電極７は、ｎ電極６に対する位置関係において、台座電極８の前方ばかりでなく側方にも後方にも広がっており、台座電極８とｎ電極６との間にあるとはいえない。したがって、被告製品は、構成要件Ｇを充足しない。（五）　構成要件Ｈの「均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される」という作用効果は、本件発明における台座電極、ｎ電極及びｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の配置によって実現される効果である。しかるに、被告製品においては、ｎ電極６及び台座電極８が極めて近接して配置されており、本件発明に係る電極配置を備えていない。
また、前記（一）のとおり、本件発明は、チップ（基板）及び透光性電極の大きさが台座電極やｎ電極に比べてはるかに大きい場合を前提としており、被告製品のように、ｎ電極と台座電極とが近接して配置され、それらの大きさがチップ全体の大きさに対し相対的に大きい場合には、構成要件Ｈにいう「台座電極とｎ電極との通電により、透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される」という効果を奏しない。これは、乙第一〇号証（試験・研究報告書）のコンピュータ・シミュレーションの結果からも明らかである。すなわち、被告製品とほぼ同じチップ及び電極の大きさを有する発光素子のモデルを用いてコンピュータ・シミュレーションを行い、台座電極とｎ電極とを被告製品のように矩形の対角線上で対向する位置に配置したもの（モデルＡ）と、中心線上で対向する位置に配置したもの（モデルＢ）とで、電流密度（発光強度）分布を比較したところ、そのシミュレーション結果によれば、両者の間に有意な差異はみられず、台座電極とｎ電極とを矩形の対角線上で対向する位置に配置したものが中心線上で対向する位置に配置したものと比べてチップ全体の電流密度の均一性が優れているとはいえない。したがって、被告製品のように、ｎ電極と台座電極とが近接して配置され、それらの大きさがチップ全体の大きさに対し相対的に大きい場合には、構成要件Ｈにいう「台座電極とｎ電極との通電により、透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される」という効果を奏するものではない。したがって、被告製品は、構成要件Ｈを充足しない。
（六）以上によれば、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属するものではなく、その製造・販売等は、本件特許権を侵害する行為に該当しない。
３　争点３（先願特許実施の抗弁の成否）について
（被告の主張）
被告は、本件発明の特許出願の日である平成五年五月三一日より前に出願された第二六二三四六六号特許（平成二年二月二八日出願。以下「被告第一特許」という。）及び第二六六六二二八号特許（平成三年一〇月三〇日出願。以下「被告第二特許」という。）に係る特許権を有しており、特許法六八条によってこれを専ら実施する権利を有しているところ、被告製品は、いずれも被告第一特許及び被告第二特許の各発明を実施したものである。したがって、被告は、被告製品が本件特許権を侵害することを理由とする本訴請求に対し、特許法六八条に基づき、「先願特許実施の抗弁」を有する。
（原告の主張）


被告第一特許及び被告第二特許の各発明と本件発明とは、異なる構成要件からなる異なる発明であり、ある技術態様が被告第一特許及び被告第二特許の各発明の技術的範囲に属すると同時に、本件発明の技術的範囲にも属することがあり得ることは、多言を要しない。その場合には、被告第一特許及び被告第二特許の各発明の技術的範囲に属する技術態様であっても、これを原告に無断で実施した場合には、本件特許権の侵害となる。このように、たとえ先願特許発明の実施であっても、後願の他の特許発明の技術的範囲にも属し、その特許権の侵害を構成することがあり得るのであるから、「先願特許の実施」であるからといって、それだけで直ちに本件特許権の侵害に対する抗弁が成立することにはならない。したがって、被告の「先願特許実施の抗弁」は、適法な抗弁たり得ない。
４　争点４（差止請求の可否）について
（原告の主張）
被告は、平成一二年二月一日以降も被告製品を製造し、使用し、販売しており、仮にそうでなくとも、将来において、被告製品を製造し、使用し、販売するおそれがある。したがって、原告は、被告に対し、被告製品の製造・販売等の差止めを求めることができる。
（被告の主張）
被告は、平成一一年秋以降新製品への移行を進めていたところ、平成一二年一月末までにこれを完了し、現在は、被告製品を製造・販売していない。したがって、原告の差止請求は理由がない。
５　争点５（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は、平成一〇年二月二〇日から平成一二年一月末日までの間、被告製品を製造・販売し、一〇六億三七八三万九一七三円の利益を得た。よって、特許法一〇二条二項に基づき、損害賠償として、一〇六億三七八三万九一七三円の内金一億円の支払を求める。
（被告の主張）
被告製品の製造・販売によって被告の得た利益が一〇六億三七八三万九一七三円であったことは否認するが、それが少なくとも一億円であったことは認める。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告製品が物件目録記載の構成を備えているか）について甲第一七号証は、被告発行の技術雑誌「豊田合成技報Vol.39No.1   1997」に掲載された、被告従業員らの開発に係るGaInN/GaN多重量子井戸構造を用いた青／緑色発光ダイオードについての報告記事であるが、その「Fig.1」においては、Siドープｎ型GaN層の上に順次積層された、GaN層、GaInN   層、GaN層、GaInN層、GaN層、GaInN層、GaN層からなる層について、MQW   層（多重量子井戸層）と図示され、その本文においては、このGaInN/GaNMQW層が「活性層」でもあり「発光層」でもある旨が記載されている。
また、甲第六号証は、被告製品の構造・組成を分析した結果についての総合報告書であるが（甲第七号証ないし第一三号証は、その個別分析結果についての報告書である。）、これには、ニ号物件について、Siドープｎ型GaN層の真上に、ｎ型Ga０．９８In０．０２N層;160～180nmが形成され、その上に、多重積層構造(MQW)層（GaN;6nm,Ga０．９０In０．１０N;2nm,GaN;8nm,   Ga０．９０In０．１０Ｎ;2nm,GaN;8nm,Ga０．９０In０．１０N;2nm,GaN;6nm）が形成されており、この多重積層構造層上に、
ｐ型のMgドープ(0.9～8×10
１９/cm
３　)Al０．１７Ga０．８３N層;46nm、さらにその上
に、ｐ型のMgドープ(4～6×10
１９/cm
３　)GaN層;70nmが順次形成されていること、ホ号物件について、Siドープｎ型GaN層の真上に、ｎ型Ga０．９７In０．０３N層;160～180nmが形成され、その上に、多重積層構造(MQW)層（GaN;18nm,   Ga０．９０In０．１０N;2nm,GaN;19nm,Ga０．９０In０．１０N;2nm,   GaN;19nm,Ga０．９０In０．１０N;2nm,GaN;16nm）が形成されており、この多重積層構造層上に、ｐ型のMgドープ(1×10
１９
～1×10
２０/cm
３　)Al０．２０Ga０．８０N層;46nm、さらにその上に、ｐ型のMgドープ(6×
１９/cm
３　)GaN層;52nmが順次形成されていることが記載されており、Siドープｎ型GaN層の真上に形成されているｎ型GaInN層は、MQW   層を形成する各層の膜厚に比べて相当大きい膜厚を有し、また、層中のInの含有比率がMQW層を形成する各層のそれに比して少なく、そのバンドギャップエネルギーが大きいことが示されている。
これらの証拠に照らせば、被告製品は、目録図面の符号４－４の、GaN層とGaInN層との積層構造からなる層が活性層であり、その層の下方の符号４－３の層がクラッド層であるといえ、物件目録記載の構成を備えているものと認められる（なお、仮に被告製品が被告の主張するような構成を有していたとしても、その点は、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうかの判断に、影響しない。）。二　争点２（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
１　構成要件Ｅ及びＦの充足性


（一）　本件明細書の「作用」欄には、「本発明の発光素子はｎ型層の電極がそのｎ型層の隅部でワイヤーボンディングされており、さらに、ｐ型層の電極がそのｐ型層の隅部でワイヤーボンディングされているため、電極で発光を遮られることなく効率よく外部へ発光を取り出すことができる。‥‥さらに、ｎ型層の電極とｐ型層の電極とを対角線上、つまり最も距離の離れた位置に配置することにより、電流を均一に広げることができ、発光効率がさらに向上する。」と記載されており（特許公報（甲第二号証。以下「本件公報」という。）七欄二三行ないし三三行）、「発明の効果」欄には、「本発明の発光素子はボンディング位置がその発光素子の隅部にあるため、電極、ボンディング用電極、ボール等で発光を遮ることが少なくなり発光素子の発光効率を向上させることができる。‥‥さらに好ましくは両電極を隅と隅との対角線上に配置することにより、ｐ型層の電流を均一に広げることができ均一な発光が得られる。」と記載されている（同八欄二二行ないし三一行）。また、「課題を解決するための手段」欄には、「電極４をｎ型層２の隅部としてワイヤーボンディングすることにより、ｐ型層３の面積を大きくすることができ、広範囲の面積で発光を得ることができる。さらに、電極５のワイヤーボンディング位置をｐ型層３の隅部とすることにより、発光をボール６で遮ること少なく外部に取り出すことができる。」（同六欄八行ないし一三行）、「ｐ型層３に形成された電極５をワイヤーボンディングするには、他にｐ型層３の隅（例えば、図１に示すａ点、ｂ点）でも良いが、図１に示すように、それらが対角線上の端にあること、つまりｎ型層の電極４をワイヤーボンディングする位置と、ｐ型層の電極５をワイヤーボンディングする位置とは、同一側面からみて対角線上の端にあることが特に好ましい。なぜなら、ワイヤーボンディング位置を互いに対角線上の端とすることにより、電流が電極５から電極４に流れ、均一な面発光が得られる。‥‥従って、同一窒化ガリウム系化合物半導体層から正、負両極を取り出す場合、そのワイヤーボンディング位置を電極４から最も離れた位置とすることにより、ｐ型層３内に均一に電流を流すことができるため、均一な面発光が得られることによる。」（同六欄一四行ないし三〇行）と記載されている。
本件明細書の右各記載を総合すれば、構成要件Ｅにいう「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成された‥‥台座電極」、構成要件Ｆにいうｎ電極が「台座電極と対角をなす位置にある」という構成は、それぞれ他方の構成と相まって、平面的にみて、台座電極とｎ電極とが矩形の対角線上の端の、最も離れた位置にあることを意味するものというべきである。（二）　被告は、本件発明について、公知技術、本件特許出願の経緯等を根拠に、本件図面・図３のように、チップ（基板）及び透光性電極の大きさが台座電極やｎ電極に比べてはるかに大きい場合、すなわち、台座電極やｎ電極の大きさがチップ（基板）及び透光性電極の大きさに対し相対的に小さい場合を前提とするものである旨を主張する。
しかしながら、昭六二－二六七五号公開特許公報（乙第七号証）、平成九年一一月一〇日付け手続補正書（乙第八号証）及び同日付け意見書（乙第九号証）の各記載は、本件発明が台座電極やｎ電極の大きさがチップ（基板）全体の大きさに対し相対的に小さい場合を前提とするものであることを認めるに足りるものではない。本件明細書の「発明が解決しようとする課題」欄の記載（本件公報四欄一四行ないし二三行等）に照らしても、本件発明は、電極がチップに対してある程度の大きさを必要とすることを前提に、その電極によって発光が可能な限り遮られることのないようにすることを目的の一つとしていることは明らかであって、本件発明においては、台座電極やｎ電極の大きさがチップ（基板）全体の大きさに対し相対的に大きい場合も想定されているというべきである。本件図面・図３は、あくまで本件発明の一実施例についての図面にすぎないのであり、被告の右主張は、失当である。（三）　被告製品の台座電極８は、目録図面記載のとおり、符号５－２の層上の、模式平面図に示されている位置にあり、また、被告製品のｎ電極６は、目録図面記載のとおり、符号４－２の層上の、模式平面図に示されている位置にある。そうすると、台座電極８とｎ電極６とは、電極として有効に機能する部分が広がりを有しているとしても、平面的にみて、矩形の対角線上の端の、最も離れた位置にあるといえ、被告製品の台座電極８は、「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の一つの隅部の一部に形成された」ものであり、ｎ電極６は、「台座電極と対角をなす位置にある」ものと認められる。
なお、被告製品の台座電極８が、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に形成されたワイヤーボンディング用の台座電極であり、被告製品の透光性電極７が、台座電極８の下にｐ型窒化ガリウム系化合物半導体に接して形成された台座電極８よりも大面積を有する電流拡散用・オーミック用の金属薄膜よりなる透光性電極であること、被告製品のｎ電極６が、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層がエッチング除去されたｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面に形成された、ワイヤーボンディング用の電極であることは、いずれも当事者間に争いがない。（四）　したがって、被告製品は、構成要件Ｅ及びＦを充足する。
２　構成要件Ｇの充足性


（一）　構成要件Ｇは、「前記透光性電極が、対角の位置にある台座電極とｎ電極との間で、かつ発光観測面となるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層表面のほぼ全面にある」というものであるところ、その文理に加えて、前記のとおり、構成要件Ｅ及びＦが、台座電極とｎ電極との平面的な位置関係を規定していること、本件発明が、電極で発光を遮られることなく効率よく外部へ発光を取り出し、均一に電流を広げて、発光効率を向上させるという作用効果を有するものであること、本件発明においては、台座電極が透光性電極上に形成され、透光性電極が必ず台座電極の下に存在するものであることなどを併せ考えれば、構成要件Ｇにいう透光性電極が「台座電極とｎ電極との間‥‥にある」という構成は、平面的にみて、透光性電極のかなりの面積を占める部分がｎ電極と台座電極との間にあることを意味するというべきである。
（二）　被告は、本件発明について、本件図面・図３のように、透光性電極の大きさが台座電極やｎ電極に比べてはるかに大きい場合を前提とするものである旨を主張するが、右主張が失当であることは、前記１（二）において説示したとおりである。
（三）　被告製品のｎ電極６、透光性電極７及び台座電極８は、目録図面記載のとおり、模式平面図に示されている位置関係にあり、透光性電極７は、台座電極８の前方ばかりでなく側方や後方にも広がっているとしても、平面的にみて、透光性電極のかなりの面積を占める部分がｎ電極と台座電極との間にあるといえ、「台座電極とｎ電極との間‥‥にある」ものと認められる。なお、被告製品の透光性電極７が「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層のほぼ全面にある」ことは、当事者間に争いがない。
（四）したがって、被告製品は、構成要件Ｇを充足する。
３　構成要件Ｈの充足性
（一）　本件明細書の「作用」欄には、「ｎ型層の電極とｐ型層の電極とを対角線上、つまり最も距離の離れた位置に配置することにより、電流を均一に広げることができ、発光効率がさらに向上する。またｐ型層の電極を透光性にしてｐ型層のほぼ全面に形成することにより、電流がｐ型層全面に均一に流れ、しかも発光は透光性電極を通して電極側から観測することができる。」と記載されており（本件公報七欄三〇行ないし三六行）、「発明の効果」欄には、「両電極を隅と隅との対角線上に配置することにより、ｐ型層の電流を均一に広げることができ均一な発光が得られる。」と記載されている（同八欄二九行ないし三一行）。また、「課題を解決するための手段」欄には、「ワイヤーボンディング位置を互いに対角線上の端とすることにより、電流が電極５から電極４に流れ、均一な面発光が得られる。」（同六欄二〇行ないし二三行）、「同一窒化ガリウム系化合物半導体層から正、負両極を取り出す場合、そのワイヤーボンディング位置を電極４から最も離れた位置とすることにより、ｐ型層３内に均一に電流を流すことができるため、均一な面発光が得られる」（同六欄二六行ないし三〇行）と記載されている。本件明細書の右各記載に照らせば、構成要件Ｈは、構成要件ＥないしＧの各構成を備えることによって得られる作用効果に関するものといえる。そして、前記認定のとおり、被告製品は、構成要件ＥないしＧを充足するから、台座電極８とｎ電極６との通電により、「透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される」ものと認められ、構成要件Ｈを充足するというべきである。
（二）　被告は、乙第一〇号証（試験・研究報告書）を提出し、被告製品とほぼ同じチップ及び電極の大きさを有する発光素子のモデルを用いてコンピュータ・シミュレーションを行い、台座電極とｎ電極とを被告製品のように矩形の対角線上で対向する位置に配置したものと、中心線上で対向する位置に配置したものとで、電流密度分布を比較したところ、そのシミュレーション結果によれば、両者の間に有意な差異はみられないとし、台座電極とｎ電極とを矩形の対角線上で対向する位置に配置したものが中心線上で対向する位置に配置したものと比べてチップ全体の電流密度の均一性が優れているとはいえず、被告製品のように、ｎ電極と台座電極とが近接して配置され、それらの大きさがチップ全体の大きさに対し相対的に大きい場合には、構成要件Ｈにいう「台座電極とｎ電極との通電により、透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される」という効果を奏しないと主張する。
しかし、同号証のシミュレーション結果からは、台座電極とｎ電極とを矩形の対角線上で対向する位置に配置したものが中心線上で対向する位置に配置したものと比べてチップ全体の電流密度の均一性が優れているとはいえないとは、必ずしも結論付けることはできないし、被告の主張するように、ｎ電極と台座電極とが近接して配置され、それらの大きさがチップ全体の大きさに対し相対的に大きい場合には、構成要件Ｈにいう「台座電極とｎ電極との通電により、透光性電極の下にあるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層に均一に電流を広げ、ほぼ均一な発光が観測される」という効果を奏しないと直ちに認めることはできない。４以上によれば、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属し、その製造・販売等は、本件特許権を侵害する行為に該当するというべきである。
三　争点３（先願特許実施の抗弁の成否）について


被告は、本件特許権より先願の被告第一特許及び被告第二特許に係る特許権を有しているところ、被告製品はいずれも被告第一特許及び被告第二特許の各発明を実施したものであるから、被告製品が本件特許権を侵害することを理由とする本訴請求に対し、特許法六八条に基づく「先願特許実施の抗弁」を有する旨を主張する。そこで検討するに、特許法は、六八条本文において、特許権者が業として特許発明の実施をする権利を専有する旨を規定するが、特許権者による特許発明の実施であっても、他人の権利との関係において制限され得ることは当然であり、ある特許発明の実施であっても、それがその特許とは別個の他人の特許発明の技術的範囲に属するような態様でされる場合には、その他人の特許権を侵害する行為に該当するものとして、許されるものではない。そして、この理は、その他人の特許発明が先願であると後願であるとで異なるところはなく、例えば、ある特許発明が先願の特許発明を利用するものであり、特許法七二条により、その実施について当該先願の特許発明に係る特許権者の許諾が必要な場合であっても、その利用発明が特許として有効に成立している以上、当該利用発明により付加された発明部分はその先願の特許発明の技術的範囲に属しないものであり、当該先願の特許発明の特許権者が当該利用発明により付加された発明部分までをも自由に実施し得るというものではない。そうすると、被告製品が本件特許権より先願の被告第一特許及び被告第二特許の各発明を実施したものであるからといって、それだけで直ちに本訴請求に対する適法な抗弁が成立するものではない。
したがって、被告の「先願特許実施の抗弁」は、その主張自体失当というべきである。
四　争点４（差止請求の可否）について
被告が平成一二年二月一日まで被告製品を製造販売していたことは、当事者間に争いがなく、これに弁論の全趣旨を併せみれば、被告が将来において、被告製品を製造し、使用し、販売するおそれがあることが認められる。被告は、平成一二年一月末までに新製品への移行を完了し、現在は被告製品を製造・販売していない旨を主張するが、右以上に、被告において被告製品を今後製造・販売しないことを取引先等に表明する措置をとったなどの、主張・立証はなく、被告による被告製品の製造販売のおそれがあるという右認定を覆すに足りるものではない。したがって、原告は、被告に対し、被告製品の製造、使用、販売及び販売のための展示の差止め並びに被告の所有に係る被告製品の廃棄を請求し得るというべきである。
五　争点５（原告の損害額）について
本訴請求は、損害賠償金の一部請求として、一億円及びこれに対する平成一二年三月二八日（同月二七日付け訴変更の申立書送達の日の翌日）からの遅延損害金の各支払を求めるものであるところ、被告が平成一〇年二月二〇日から平成一二年一月末日までの間、被告製品を製造・販売し、少なくとも一億円の利益を得たことは、当事者間に争いがない。そうすると、原告は、特許法一〇二条二項に基づき、被告に対し、損害賠償として少なくとも一億円及びこれに対する平成一二年三月二八日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の各支払を求めることができるというべきである。
六　以上によれば、原告の請求は、いずれも理由があるから、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一二年六月一九日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　村　越　啓　悦
裁判官　　    中　吉　徹　郎
物件目録四
一　名称
青色発光ダイオードチップ
二　構成の説明
図面に示す青色発光ダイオードチップは、サファイア単結晶からなる基板２の上に、AlNからなるバッファ層３を形成している。このバッファ層３の上に、ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層４を形成している。ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層４は、Siがドープされたｎ型GaNよりなる層４－２と、InGaNからなるｎ型クラッド層４－３とを順次形成し、さらにこの上に、電子と正孔とが再結合して発光する発光層として機能するInGaNを含んでなるｎ型活性層４－４を形成している。このｎ型活性層４－４は、InGaN層とGaN層との積層構造からなる。ｎ型活性層４－４の上に、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５を形成している。ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５は、Mgがドープされたｐ型AlGaNからなるｐ型クラッド層５－１とMgがドープされたｐ型GaNよりなる層５－２とを順次形成した層である。
ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５－２に、ｐ電極７、８を形成している。ほぼ矩形をなすｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５と、ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層４の一部がエッチング除去されて、露出されたｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層４－２の表面にV及びAlからなるｎ電極６を形成している。ｐ電極７、８とｎ電極６とを同一面側に形成している。前記ｐ電極７、８は、Auを含む台座電極８と、Au及びCoからなる薄膜の透光性電極７とからなる。台座電極８は、前記ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５－２の別紙模式平面図に示す位置に形成されたワイヤーボンディング用の電極である。透光性電極７は台座電極８の下にあって、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５－２に接して形成され、台座電極８よりも大面積を有する電流拡散用、かつオーミック用の金属薄膜からなる電極であって、発光観測面となるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５－２の表面のほぼ全面にある。
ｎ電極６、透光性電極７、台座電極８は模式平面図に示す位置関係にある。金線よりなるワイヤー１０２をボンディングした台座電極８と、金線よりなるワイヤー８２をボンディングしたｎ電極６との通電により、透光性電極７の下にある、ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層５－２、５－１に電流を流し、発光面には、青色発光が観測される。なお台座電極８の上にある金よりなるボール１０１、及びｎ電極６の上にあるボール８１は、それぞれワイヤーを電極にボンディングする際にできるものである。
三　図面符号の説明
１　窒化ガリウム系化合物半導体青色発光ダイオードチップ
２　サファイア単結晶からなる基板
３　AlNからなるバッファ層
４　ｎ型窒化ガリウム系化合物半導体層


平成１２年（行ケ）第１８６号　審決取消請求事件（平成１３年４月２４日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　有限会社アイ・ビー・イー訴訟代理人弁理士　　　　　　宇　佐　見　　　忠　　　男訴訟復代理人弁理士　　　　　木　　　村　　　達　　　矢
被　　　　　告　　　　　    京洋興業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　吉　　　田　　　芳　　　春
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第３５４００号事件について平成１２年４月６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）の別記「（１）本件商標」のとおりの構成（「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の欧文字を横書きしたもの。なお、「π」の文字は他の文字と同一の大きさである。）よりなり、指定商品を第３２類「鉱泉水」とする登録第３１２３４９９号商標（平成５年６月３日登録出願、平成８年２月２９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年８月２６日、本件商標の登録無効の審判を請求し、特許庁は、平成１０年審判第３５４００号事件として、これを審理した結果、平成１２年４月６日に、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年５月１日に原告に送達された。
２　審決の理由
審決書のとおり、
本件商標は、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の文字を同じ書体、同じ大きさをもって書してなるものであり、視覚上一体に看取し得るものであると判断するのが相当であり、また、意味上において、前半の「ＶＲ」と後半の「πＷＡＴＥＲ」とに分離して考察しなければならない格別の事情は存しないから、全体として特定の意味合いを有しない造語を表したものといえるものであって、「ブイアールパイウォーター」の称呼のみを生ずるものと判断するのが相当である。これに対し、審決書の別記「（２）引用商標」のとおりの構成（「πウォーター」の文字を横書きしたもの）よりなり、指定商品を旧第２９類「鉱泉水」とする登録第２０１３２８２号商標（昭和６０年５月２７日登録出願、昭和６３年１月２６日設定登録、平成９年１１月２５日更新登録。以下「引用商標」という。）は、その構成文字に相応し、「パイウォーター」の称呼が生ずることが明らかであるから、本件商標から生ずる「ブイアールパイウォーター」の称呼と明瞭に聴別し得るものであり、また、本件商標と引用商標とは、その構成を異にするから、外観上明らかに相違する。さらに、引用商標を構成する「πウォーター」が「人間の体内の３分の２を占める生体水に限りなく近く、超微量の２価３価鉄塩を含む水」の意味合いを有するとしても、本件商標は、特定の意味合いを持たない一連の造語を表したものと認められるから、両商標は、観念において比較することができない。してみれば、本件商標と引用商標とは、称呼、外観及び観念にいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標というのが相当であり、本件商標は、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではないから、同法４６条１項によりその登録を無効とすること
はできない
旨判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　本件商標の文字構成の認定、判断の誤り
（１）　審決は、本件商標を構成する文字について、同じ書体、同じ大きさをもって表して書してなるとし、視覚上一体に看取し得るものであると判断するのが相当であるとしている（審決書５頁１７行ないし２１行）が、以下のとおり、誤りである。
（２）　本件商標は、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の文字を「同じ書体」で表したものではない。すなわち、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の文字はゴシック体により表されていると認められるが、「π」の文字はゴシック体ではない。本件商標の「π」の文字は線の端の処理からは明朝体でもなく、引用商標の「π」の文字のデザインと酷似するものであり、特別にデザインされたものと認められる。したがって、本件商標を構成する文字について、同じ書体とした審決の認定は誤っている。
（３）　また、本件商標を構成する文字のうち、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の文字は、ローマ字の大文字であるが、「π」の文字は、広辞苑第４版（１９９４年、株式会社岩波書店発行、甲第３号証）によれば、ギリシア文字の小文字であるとともに、数学において円周率を表す文字であることが記載されている。そして我が国における英語の普及度及びローマ字の使用状況、また円周率を表す「π」は中学校で習い、さらにギリシア文字も高校で習うことからすると（甲第４号証）、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」と「π」の言語及び大文字と小文字の差異は、これを見る一般需要者にとって容易に区別することができるものである。（４）　以上のように、本件商標の文字構成は、ゴシック体による同じ大きさのローマ字の中間部に、特殊の字体で表されたギリシア語のシンボル文字の小文字が配されたものと認定することができ、したがって、本件商標を「視覚上一体に看取し得るもの」とした審決の判断は失当である。
（５）　被告の主張に対する反論


被告は、「ギリシア文字は、小文字が、現在における一般社会通念ないし商取引においてローマ字の拡張語として広く一般に使用ないし通用されるに至っている」として、ギリシア文字の小文字「π」があたかもローマ字の一部であるかのように主張するが、被告が引用する広辞苑にも「英語では次の二六文字」とあるように、ギリシア文字がローマ字の拡張語となっている事実はなく、またローマ字がギリシア文字から由来したからといって同一の文字種になるわけでも、代用されているわけでもない。したがって、一般人なら容易にギリシア文字とローマ字の区別がつくのである。なお、我が国において、ギリシア文字の小文字「π」が使用されるほか、大文字「Π」も現に数学の記号として用いられており、現在における一般社会通念において、使用ないし通用されていないことはない。そもそもギリシア文字は、いまや準義務教育化している高校の数学の教科書に大文字と小文字のそれぞれが記載されているのであり、ローマ字の大文字と異なるギリシア文字の大文字はかえって明確に認識されるのである。
また、被告は、本件商標は、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の欧文字が肉太のゴシック体に表されている旨主張しているが、被告が引用する広辞苑によれば、ゴシック体とは、「一様に肉太なもの」とあり、単に肉太なのではない。したがって、本件商標は同じゴシック体で表されたものではない。
２　本件商標につき分離して考察すべき格別の事情の存在の看過（１）　審決は、本件商標について、意味上、前半の「ＶＲ」と後半の「πＷＡＴＥＲ」とに分離して考察しなければならない格別の事情は存しない（審決書５頁２２行、２３行）としているが、以下のとおり、本件商標の登録査定時（平成７年（１９９５年）８月３０日）において、本件商標及び引用商標の指定商品である「鉱泉水」の需要者の間で、「πウォーター」の語は、周知性を獲得し、さらに、識別力を有する商標としても周知となっている。したがって、我が国の英語の普及度を考慮すれば、本件商標の後半の「πＷＡＴＥＲ」の文字は、この語を英字表記したことが明らかであるから、本件商標に接する一般需要者は、本件商標の後半の「πＷＡＴＥＲ」の部分に独立的に着目して取引することは、大いにあり得るというべきである。
したがって、本件商標について、意味上、前半の「ＶＲ」と後半の「πＷＡＴＥＲ」とに分離して考察すべき格別の事情が存在するというべきであるから、審決の上記判断は、失当である。
（２）　「πウォーター」の語について
「πウォーター」の語は、二価三価鉄塩を含む水を意味し、１９８５年前後から、当時、名古屋大学農学部に勤務していたＡ博士によって命名された用語である（Ａ著「生命成立の原理」１９８５年５月１日、造型社発行。甲第２０号証）。なお、「二価三価鉄塩」の語は、二価鉄と三価鉄の中間の性質を有する鉄の塩であり、πウォーター関連の特許を出願するにあたり（甲第２１号証）、本件の原告代理人である宇佐見忠男によって創作された用語である。以後、「πウォーター」は、その優れた生物活性作用によって、Ａから特許を受ける権利の譲渡を受けた（甲第２２号証の１、２）原告の懸命なる開発営業努力ともあいまって（甲第８号証２９頁ないし３０頁）、巷に広く知られるようになり、後記のとおり、ついには用語辞典（「現代用語の基礎知識」、甲第１０号証）にも登載されるようになった。
しかし、「πウォーター」や「二価三価鉄塩」の語は、上記のとおり創作された用語であり、したがって理化学辞典等の辞典（甲第２３号証及び甲第２４号証）に記載されている技術用語ではないし、また、後記のとおり、国語辞典には掲載されておらず、普通名称化している用語でもない。なお、現在は、原告の成果を見て、これに追従して、「π」、「πウォーター」、「○○πウォーター」等の商標を付した模倣品が多々上市されており、その中には粗悪品質の商品もあり、このような商品も原告の製造販売に係る商品と出所混同されて、原告に多大の損失を与えているケースもある。
（３）　「πウォーター」の語の周知性の獲得についてア　この「πウォーター」の語は、原告によって、引用商標として１９８５年（昭和６０年）５月２７日に鉱泉水を指定商品として出願され、１９８８年（昭和６３年）１月２６日に設定登録された登録商標となり（甲第５号証、第６号証）、その不使用取消審判が棄却されたことから明らかなように、遅くとも１９９０年（平成２年）には、鉱泉水について商標として使用しているものである（甲第７号証の１ないし３）。なお、付言すると原告は「πウォーター」について家庭用浄水器についても商標登録を有している（甲第１２、第１３号証）。イ　その後、「πウォーター」の語は、次のとおり、新聞、用語辞典等にも掲載されるなどしている。
（ア）　１９９１年１０月３１日付けの産経新聞には、「最近、π（パイ）ウォーターという言葉を聞くようになった」との記載とともに大きな紙面で「πウォーター」の解説がされている（甲第９号証）。
（イ）　１９９２年１月１日、自由国民社発行の「現代用語の基礎知識」のマスコミ等に使用される外来語・略語の項に、「πウォーター」の語が、「人間の体内の３分の２を占める生体水に限りなく近く、超微量の２価３価鉄塩を含んでいる水。」との解説とともに記載されている（甲第１０号証）。（ウ）　１９９３年３月１５日、株式会社光琳発行の「食品工業」（Ｖｏｌ．３６　Ｎｏ．７、甲第８号証）には、「πウォーター」について、原告が応用化技術を開発し、特許を有するとともに、本件商標の指定商品である「鉱泉水」が含まれる飲料水を始めとして、農業、畜産、水産、発酵工業、産業廃棄物処理、環境整備、エネルギー、食品加工、金属、建材など広く各分野で活用されつつあり、特に浄水器、化粧品でかなりの広がりを見せており、さらに、「πウォーター」に関連する事業が、原告と契約してその許諾を受けた会社により展開されていることが記載されている。


（エ）　そして、本件商標の出願日（平成５年（１９９３年）６月３日）と同時期に発行された「ＴＨＥ２１」（１９９３年５月号、ＰＨＰ研究所発行）には、被告の取締役統括本部長が、「πウォーター」の語について、「生命エネルギーを高める水」、「π化された水」、「π化とは、その二価三価鉄塩という物質を特殊な方法で水に作用させ、超微少領域に存在させること」と説明し、被告の浄水器の紹介を「πウォーター」の語に関連付けて行っている（甲第１１号証）。（オ）　同じく、同時期に発行された「毎日ライフ（１９９３年７月号、毎日新聞社発行）の「トピックス」の項には、「πウォーター」の語が「体に良い水」、「二価三価鉄塩によって誘導された、いわば活性化された水」として詳細に紹介されている（甲第１４号証）。
ウ　これらの雑誌は、家庭の主婦やビジネスマンを対象とするものであり、また新聞及び新語の解説書にも記載されていることから、本件商標の登録査定時（平成７年（１９９５年）８月３０日）において、本件商標及び引用商標の指定商品である「鉱泉水」の一般需要者の間で、「πウォーター」の語が、かなりの範囲で知られていたものということができる。特に、上記のとおり、水や浄水器に関連した記事において紹介されていることから、水に関心を持つ人にとっては「πウォーター」の語は広く知られていたものいうことができる。本件においては、引用商標と本件商標との類比の判断において、少なくとも「πウォーター」の語が、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」に接する需要者にとって「パイウォーター」の称呼が生ずる程度に言葉あるいは文字として一般需要者に知られていれば足りるのであって、原告の登録商標として周知であるか否かについて問題とするまでもない。
他方、後記のとおり、我が国の代表的な国語辞典には「πウォーター」の語は記載されておらず、「πウォーター」が、鉱泉水として一般に認識されて普通に使用されている名称（普通名称）ではないことは明らかであり、「πウォーター」が言葉として顕著性があり、識別力を有することも明らかである。
エ　被告の主張に対する反論
被告は、原告が引用した「食品工業」の発行部数等が示されていないことから、引用商標の周知性獲得の認定に際して参酌されるべき事実が示されていないと主張しているが、上記記事は業界のルポとして掲載され報道されたものであり、原告が自社製品の宣伝広告として掲載しているものではない。報道とは、社会の物事や事件、人などについて一般に伝えることをいい、広告とは、商品などを世間に知らせるために宣伝することをいう。つまり、報道記事は、これによって「πウォーター」を知らせ宣伝することが目的なのではなく、業界内で「πウォーター」が注目を集めているという事実を読者に伝えることが目的なのである。
したがって、上記雑誌の発行部数等を問題とする被告の主張は報道記事と広告宣伝の性格の違いを見誤ったもので、記事の内容の読者への浸透度と記事の内容から読みとられるべき浸透度を混同したものというべきである。もっとも、このような事実が報道されることによって、さらにその記事の中で紹介された商品や言葉が一般に広まって周知となることは当然であり、そうとすれば、このような報道記事は、報道の内容に示された事実に加えて、記事内で使用された語の周知性をさらに高めるものということができる。そこで、念のため発行部数について述べると、「食品工業」は２４,０００部が発行されている（甲第１６号証）。そして、上記記事の内容からは、１９９３年当時、「πウォーター」の応用実用化がかなりの広がりを見せ、少なくとも飲料水に関連する分野において、「πウォーター」との言葉が取引者・需要者に知られていたことが認められ、さらに本記事に接した読者の間で「πウォーター」の語が浸透していったことが認められる。
そして、以上の議論は、いずれも報道記事である上記の「ＴＨＥ２１」（１９９３年５月号、ＰＨＰ研究所発行）及び「毎日ライフ（１９９３年７月号、毎日新聞社発行）においても等しく妥当する。
そして、「毎日ライフ」は、８５，０００部が発行されており（甲第１７号証）、一般家庭向けの健康雑誌であることから、当時、一般においても「πウォーター」が注目を集め、さらに本記事により周知になっていったことが認められる。また、「現代用語の基礎知識」は、マスコミに登場する用語の解説書であって、そこに掲載された用語を宣伝広告するものではなく、マスコミに頻繁に登場する新語を解説するものである。したがって、そこに掲載されていること自体がその語の周知性を示すものである。
さらに、産経新聞は日刊の全国紙であり、そこへの記載は周知性を示すに充分なものである。
以上のとおり、「πウォーター」語が周知性を獲得していたことは明らかであり、被告の上記の主張は失当である。
（４）　商標としての「πウォーター」の周知性についてア　「πウォーター」の語は、上記のとおり原告によって引用商標として登録された後、次のとおり、原告によって商標として現に使用されている。（ア）　遅くとも１９９０年８月には、鉱泉水について商標として使用されていることが、引用商標に関する不使用取消審判により確定的に認められ(甲第７号証の１ないし３)、さらに当時のカタログやラベル（甲第７号証の２に添付されているもの）及び同時期の別のカタログの写し（甲第２５号証）によれば、日本においても登録商標であることを示す記号として慣習的に使用されるＲマークが付されて使用されている。このように、「πウォーター」の語は、鉱泉水の商品について、当初から原告の登録商標として認識することができる態様で使用されていた。（イ）　１９９４年から１９９５年（甲第１８号証の１ないし３）、２０００年９月（甲第２６号証の１、２）、現在（甲第１９号証）にかけても、「πウォーター」の語は、鉱泉水の商品について商標として使用されていることが認められる。
そして、「πウォーター」の語は、これらのカタログにおいても、原告と提携する業者ごとのブランド名として「πエナジー」、「パイカエース」の文字と併記されると共に、原告の登録商標である旨の記載が付されている（甲第１８号証の１ないし３、甲第２６号証の２）。
（ウ）　このように、１９９０年頃より現在にわたり原告商品に接した取引者及び需要者が、「πウォーター」の語を原告の登録商標であると認識することができたことは明らかである。


（エ）　また鉱泉水は、単なる飲料用以外にも様々な用途に応用することができ、実際に種々の商品に利用展開されている（甲第２６号証の１、２）。そして、「πウォーター」が原料等に使用されている場合、その原料たる鉱泉水について説明するパンフレットを作成頒布しているが（甲第２７号証）、このパンフレットにおいても「πウォーター」が原告の登録商標である旨の標記が付されている。イ　以上によれば、「πウォーター」の語は、飲料用及び原料用の鉱泉水の一般需要者及び取引者の間で、原告の製造にかかる鉱泉水を表すもの、すなわち、商標として広く認識されていたということができる。
ウ　「πウォーター」を含む標章の原告以外の者の使用について（ア）　原告は、上記のとおり、「πウォーター」の商標を付して鉱泉水の販売を開始したが、その優れた効能によって評判となり、１９９１年頃より模倣品が出回るようになった。
これらは、原告の知る限りにおいては、被告及び株式会社エイ・シー・エムの製造にかかるものであったが（甲第２９号証の１ないし４、第３０号証の１、２）、被告の活水器は、様々な代理店を通じ（甲第３１号証）、あるいはマルチ方式で販売されているために、原告としても逐一把握することは困難であった。そこで、原告は「πウォーター」が登録商標である旨を積極的に告知すると共に（甲第２５号証ないし第２７号証）、顧客に対しては類似品に対する注意を呼びかけた（甲第１８号証の３）。
（イ）　しかしながら、これらの会社は、なお「πウォーター」にあやかった商標を出願すると共に（本件商標の「ＶＲπＷＡＴＥＲ」及び甲第２８号証の「ＶＡＲＵＮＡπウォーター」）、商品にはかかる登録商標を原告の商標と紛らわしい態様で付しつつ、説明書等において、「πウォーター」との用語を使用しているものである（甲第２９、第３０号証）。
被告らの商標の使用態様からは、不正競争の意図は明らかであり、原告は、かかる不正競争に対する措置として、被告の紛らわしい登録商標の使用を封ずるべく、今回商標登録無効の審判及び本件取消訴訟を提起し、また商標権侵害訴訟の提起も考慮している。被告によるこのような商標の登録は、商標法第１条の目的にも反するものであるから、かかる事情は、商標法４条１項１１号においても、引用商標の周知性認定の基礎事由としても考慮されるべきものと考える。また、このような原告以外の第三者による「πウォーター」の語の使用は、原告の登録商標であることを認識した上で、その評判にフリーライドする意図で使用しているのであり、一般名称と認識して使用しているのではない。エ　引用商標の周知性の獲得について、被告は、引用商標の使用によって周知性を獲得したことは一切示されていないと主張しているが、原告は、上記のとおり、鉱泉水について「πウォーター」の登録商標を本件商標の出願前より現在まで使用しつづけており、かかる原告の使用があるからこそ、上記（３）のとおり「πウォーター」の語が周知性を獲得したことは明らかである。すなわち、そのような原告の使用の結果、原告の商品の効能が需要者・取引者の間で評判になり話題となることによって周知となり、そのような評判がマスコミまで伝わったからこそ、上記（３）のとおり記事として取り上げられている。そして、マスコミに取り上げられてさらに周知化したとしても、原告の使用によって周知となったということに何ら不都合なことはない。確かに、一般的にいえば、マスコミ等で商標が過度に流布された結果、当該商標の識別力が希釈化してしまうことはあり得る。マスコミが記事を書くにあたり、固有名詞や商標を記載せざるを得ない場合があり、記事中における商標の記載はある程度やむを得ないことである。
しかし、その語句が鉱泉水について普通名称的に使用されず、また、商標権者により登録商標である旨の告知が積極的に行なわれているならば、その商標の識別力は一向に失われない。
これを本件についてみると、上記のとおり、原告は引用商標の使用開始当初より引用商標が原告の登録商標である旨の告知を行っており、また生体エネルギーシステム研究普及協会の機関誌「パイテック・フォーラム’９８爽春号」（甲第３２号証）によれば、１９９７年に、１１００名もの取引者・需要者を集めて盛大にフォーラムが開催されていることが認められる。この生体エネルギーシステム研究普及協会は、原告代表者が理事長を務め、原告に係る「πウォーター」の普及を図る取引者・需要者等の親睦団体であり、これは多くの取引者・需要者が「πウォーター」を原告の登録商標であることを認識していたことを示すものである。（５）　以上のとおり、「πウォーター」の語は、本件商標の登録査定時において周知性を獲得しており、原告に係るものとして識別力のある商標として認識されていたことは明らかである。
そして、我が国の英語の普及度を考慮すれば、「πウォーター」の英字表記である「πＷＡＴＥＲ」について、容易に読み、かつ理解することができ、時と場所を異にして取引をする一般需要者が、本件商標を見る際に、「πＷＡＴＥＲ」の部分に独立的に着目して取引することは、大いにあり得るということができる。したがって、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の前半の「ＶＲ」の文字は、「πＷＡＴＥＲ」に冠されたとみるのが順当であり、「ＶＲ」と「πＷＡＴＥＲ」とに分離して考察しなければならない格別の事情が存しないとした審決の判断は失当であり、「ＶＲ」と「πＷＡＴＥＲ」とに分離して考察すべき格別の事情が存在するというべきである。
（６）　被告の主張（πウォーターの語の普通名称化）に対する反論ア　被告は、本訴において、乙第２号証ないし第５９号証を提出し、「πウォーター」の用語が、現状において一般名称化、普通名称化しているとの主張をしている。
しかし、そもそも本件は、商標登録無効審判の審決取消訴訟であり、無効理由の存否についての審決の判断を争うものである。商標法４６条１項の無効事由は後発的なものではなく、したがって、同法４条１項１１号違反の有無に関しては、本件商標の登録査定時である平成７年（１９９５年）８月３０日を基準に判断されなければならない。


したがって、本訴提起後の２００１年３月７日付けのホームページの印刷文書である乙第２号証ないし第５９号証に基づいて、「πウォーター」の用語が現状において一般名称化・普通名称化しているとの主張は、主張自体が失当である。また、乙第２号証ないし第５９号証の内容についてもみても、平成７年の登録査定当時に、「πウォーター」が一般名称化していたことを示す事実は何ら掲載されておらず、また、そもそも改変容易なホームページは、それのみでは信頼に足りる証拠とはなり得ない。
また、普通名称か否かは、需要者・取引者の認識の問題であって、ホームページ上のその語句の使用頻度とは関係ないものであり、さらに、一部取引者の使用事実と業界一般の認識とは何らの関係もない。
イ　また、被告は、「πウォーター」の語の命名者であるＡ博士がその著書（甲第２０号証）において「πウォーター」を固有の商標として使用していないことを理由として、「πウォーター」の発明者であるＡ博士は本件登録商標の出願前から「πウォーター」を普通名称として用いていたと主張している。しかし、「πウォーター」は、Ａ博士が普通名称として用いていたのではなく、Ａ博士が創作した言葉であり、Ａ博士はその後「πウォーター」に関する特許を受ける権利を原告に譲渡し、原告がその応用技術を開発・実用化し、その過程でＡ博士が創作した「πウォーター」を商標として使用するようになったものである。したがって、当時、Ａ博士が「πウォーター」を固有の商標として認識しているはずはなく、上記著作（甲第２０号証）は、「πウォーター」の語がＡ博士により創作され、その著書の中で初めて使用されたことを示すものであるが、これをもって普通名称化していると主張をすることは失当である。なお、普通名称とは、需要者・取引者においてその商品の一般的名称であると認められているものであって、Ａ博士の主観的意図によって普通名称となるものではない。上記著作において、Ａ博士が自ら創作した言葉を普通名称と認識して使用していないこと当然であるが、仮に、発明者が普通名称のつもりで使用したとしても、需要者・取引者にその認識がなければ普通名称にはなり得ない。また、そもそも新たな造語の創作から約１年後にかかる語句が普通名称化することなどあり得ない。
ウ　また、被告は、本件商標の登録査定時の前後にかけて、「πウォーター」の語が２点の著作（乙第６１、第６２号証）の題名として使用されていることにより普通名称化していると主張している。
しかし、被告が提出した乙第６２号証の著者であるＢは、原告の提出した甲第３２号証の「生体エネルギーシステム研究普及協会」の〔役員〕の欄に記載されているように、原告の顧客である。すなわち、著者自身は、「πウォーター」を原告の登録商標として認識して使用していることが推認されるのである。また、上記のとおり、用語の普通名称化は、需要者・取引者の一般的な認識の問題であり、そもそも一部の書物のタイトルや文中に、固有名詞や商標が使用されたことをもって、その語句が普通名称であるということはできない。さらに、被告により提出されているのは、たかだか２点の単行本にすぎず、需要者・取引者の認識を別にして、客観的にみても、「πウォーター」の語が普通に使用されていることを証するとはいい難いものである。
したがって、被告が提出した上記著作は、「πウォーター」の普通名称化を何ら立証するものではない。
エ　「πウォーター」の語が、本件商標の登録査定時において、被告が主張するように普通名称化しておらず、かえって、商標として識別力を伴って周知性を獲得していたことは、次のことから明らかであるというべきである。（ア）　上記のとおり、「πウォーター」の語が掲載された「現代用語の基礎知識１９９２年版」は、言葉の定義や用法の説明をしたいわゆる国語辞典ではなく、現代生活に必要な時事用語、学術用語、風俗語、流行語、外来語、略語等を解説した現代用語年鑑である。そして、このような現代用語年鑑が必要とされる理由は、情報が氾濫する現代社会において、日々新発明・新商品が開発あるいは輸入されており、それにともなって新語・造語・外来語も日々産出されているからである。これらの新語・造語等は、いまだ普通名称ではなく、国語辞典には掲載されておらず、現代人としては意味を調べようがない。しかしながら、それらの新語・造語は商品に表示されて、あるいは宣伝又は記事としてマスコミに登場してくるのである。したがって、現代生活を送る上で、人々は否応なくそれらの新語・造語と関わることになり、その意味を知る必要があるのである。一方で、その語句が周知でなければ、それらの新語・造語と接触する機会は生じないから、あえてこのような用語事典で解説する必要はない。そもそも編集者の目に止まることもないのであるから、収録される事自体あり得ない。これを本件についてみると、「πウォーター」は上記用語年鑑の「１９９２年外来語・略語年鑑－マスコミに出る外来語・略語・最新総解説」の項に収録されている。本項には新聞・ＴＶ等のマスコミに登場したカタカナの新語が収録され、新商品について命名されたカタカナ商標も主としてここに掲載される。そして、上記のような用語年鑑の性格に照らしてみると、「πウォーター」が上記用語年鑑の出版時である１９９２年頃において、新語であり、かつ「鉱泉水」（二価三価鉄塩を含む水）について、現代生活において解説が必要になる程に周知であり、しかも普通名称や一般名称ではなかったということができる。そして、原告は、上記のとおり、「鉱泉水」及び「鉱泉水」と販売ルートや需要者・取引者が一致する商品並びに「鉱泉水」の商品説明パンフレットにおいて、登録表示を付して引用商標を使用しつづけている。それゆえに、上記のとおり、マスコミで取り上げられ１９９１年から１９９３年頃にかけても周知性が維持されていたのである。
以上からすれば、本件商標の登録査定時において、「πウォーター」が指定商品の「鉱泉水」の需要者・取引者において周知であり、かつ、普通名称でなかったことは明らかである。
（イ）　付言すると、上記のとおり、「πウォーター」の語は、１９８５年に初めて使用された造語であり（甲第２０号証）、同年に引用商標として原告により出願され、１９８８年には商標登録され、遅くとも１９９０年には登録表示を付して使用されている。そして、１９９２年に「現代用語の基礎知識」に収録されている。この経過からは「πウォーター」はその創作命名から３年後に、引用商標として登録査定がなされて、その４年後には周知となったことがわかる。このような新たな造語がさらにその３年後、すなわちその創作命名からわずか１０年後の本件商標の登録査定時に、普通名称化していることは経験則上到底あり得ない。


しかも、「πウォーター」の構成中「π」は、鉱泉水との商品属性とは何ら関連付けがなく、その商品から自然に想起され普通名称化し難い語句である。この点を考えれば、かかる事態は更に想定し難いというべきである。これらの点に加えて、日本における代表的な国語辞典である広辞苑第４版（１９９４年発行、甲第３号証）、日本語大辞典（１９９６年発行、甲第３７号証）及び広辞苑第５版（１９９８年発行、甲第３８号証）を見ても、本件商標の登録査定時の前後にかけて「πウォーター」又は「パイウォーター」は掲載されておらず、これらの語が普通名称でなかったことは明らかである。
また、上記のとおり、原告は、その営業において登録商標である旨の表示にも努めており、原告商標に接する需要者・取引者はそれが登録商標でありその商品が少なくとも一定の出所にかかる商品であることを認識することができたものである。さらに、前記「食品工業」には、１９９２年（平成４年）ごろから、原告より他社に対して警告が出されたことが記載されている（甲第８号証、２９頁右欄下から３行目）。したがって、業界内においては「πウォーター」が原告の商品及び商標であることは十分認識することができたことは疑いがなく、１９９４年（平成６年）には、「πウォーター」が原告の商標であることを詳細に説明する新聞広告が出稿されており（甲第１８号証の３）、一般需要者においても「πウォーター」が原告の商品及び商標であることは十分認識することができたことも疑いがない。一方、被告からは、単に現状における一部取引者及び学者の使用例が示されているにすぎず、第１に、本件商標の登録査定時における、第２に、取引者全体についての一般認識は何ら示されていない。
オ　以上のとおり、「πウォーター」の語は、本件商標の登録査定時において、需要者・取引者にとって「鉱泉水」について慣用されたり、普通名称化してはおらず、商標として識別力を有しており、いずれかの出所にかかるものと認識することができたものと認められる。
したがって、「πウォーター」の語が一般名称化・普通名称化しているとの被告の上記主張は失当である。
３　本件商標から生ずる特定の観念の存在について
（１）　審決は、本件商標を全体として特定の意味合いを有しない一種の造語を表したものとし(審決書５頁２５行、２６行）、本件商標と引用商標とは、観念については比較することができないとしているが、失当である。（２）　上記のとおり、「πウォーター」及びその英字表記である「πＷＡＴＥＲ」からは、「二価三価鉄塩を含む水」あるいは、少なくとも「ある種の体に良い水」、「ある種の水」との観念が生じる。
そして、本件商標の語頭の「ＶＲ」は、ローマ字２文字からなり、後半の「πＷＡＴＥＲ」の語に冠されて、商品の型番、規格、品番等を表すための記号、符号として類型的に使用されているものであると認識される。そうとすると、本件商標に接する一般需要者は、「πＷＡＴＥＲ」の部分に着目し、そこに特定の意味合いを想起する。
（３）　したがって、本件商標からは「二価三価鉄塩を含む水」あるいは、少なくとも「ある種の体に良い水」、「ある種の水」との観念が生ずる。そして「πウォーター」のみからなる引用商標からは、「二価三価鉄塩を含む水」あるいは、少なくとも「ある種の体に良い水」、「ある種の水」との観念が生ずることは明らかであるから、本件商標と引用商標とは同一の観念を有する商標である。
４　本件商標から生ずる称呼について
（１）　審決は、本件商標から「ブイアールパイウォーター」のみの称呼を生ずる（審決書５頁２６行、２７行）と判断するが失当である。（２）　本件商標の称呼である「ブイアールパイウォーター」は、審査基準の解説（１９９６年　社団法人発明協会刊）にあるとおり、長音を除いたとしても９音と一連に称呼するには冗長であり、簡易迅速を旨とする取引においてはいずれかで区切られて発音されると考えられる（甲第１５号証）。一方、上記のように、本件商標の後半の「πＷＡＴＥＲ」の文字からは、「二価三価鉄塩を含む水」、あるいは、少なくとも「ある種の体に良い水」、「ある種の水」との観念が生じる。
そして、特定の観念を想起させる商標は、その観念に即した称呼をも生じさせるので、本件商標からは「パイウォーター」との称呼が生ずる。（３）　したがって、本件商標より「ブイアールパイウォーター」のみの称呼が生ずるとした審決の判断は誤りであり、「パイウォーター」の称呼が生ずる。そして、引用商標からは、「パイウォーター」との称呼が生ずることは明らかであるから、本件商標と引用商標は同一の称呼を有する商標である。
５　結論
以上のとおり、本件商標と引用商標は、同一の観念および同一の称呼が生ずる商標であり、外観の差異を考慮するとしても、全体として相紛らわしく類似する商標であるということができ、これに反する審決の判断は誤っており、違法であるから取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　本件商標の一体的外観について
（１）　本件商標は、欧文字「π」が欧文字「ＶＲ」及び欧文字「ＷＡＴＥＲ」と同一の大きさに拡大されつつ表されているものであり、同一の大きさの欧文字のまとまりのある外観を呈し、一体的に結合した外観を呈するものである。また、本件商標は、狭い文字間隔で密接に結合された欧文字「ＶＲπ」と、同じく密接に結合された欧文字「ＷＡＴＥＲ」とが半角文字にも満たない間隔を介して一連に同一の大きさで横書きされた外観を呈するものである。さらに、本件商標は、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の欧文字が肉太に表されているので、欧文字「ＶＲπＷＡＴＥＲ」が、肉太表示に伴う外観上の纏まりを維持し、一体的に結合した外観を呈するものである。


以上のとおり、本件商標は、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の欧文字が同一の大きさであって、かつ「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の欧文字がそれぞれ肉太に表され、さらに狭い文字間隔で密接して表されているので、全体が一連に纏まって一体的に結合した外観を呈するものである。また、構成中、欧文字「ＶＲπ」の部分は、簡明な３つの欧文字より密接に構成されていることから、外観上の一体性並びに結合性は一層強固である。
（２）　原告は、審決の本件商標の文字構成の認定に誤りがあった旨主張するが、失当である。
ア　ゴシック体については、広辞苑には、「活字の書体の一。一様に肉太なもの。例「ゴシック活字」。」（乙第１号証の１）と記載されているので、文字を構成する線ないし輪郭が端からその長さ方向にわたって同一の肉太に印字される文字を意味するものである。原告が甲第２号証として示すように、ＭＳゴシック体あるいはＤＦ特太ゴシック体によって太さに相違があるものの、文字を構成する線ないし輪郭が端から長さ方向にわたって同一太さに形成されており、これがゴシック体である。甲第２号証の「π」については、文字が小さく表されているものの、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」とはそれぞれの線ないし輪郭が端からその長さ方向にわたって同一の肉太に表されているので、「π」の文字はゴシック体で表されているものであり、甲第２号証の中段と下段には、「π」の文字がゴシック体であることが明記されている。したがって、甲第２号証に基づき、本件商標は「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の文字を同じ書体（ゴシック体）で表したものではなく、同じ書体とした審決の判断は失当である旨の原告主張こそ根拠がなく、明らかに失当である。本件商標は、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の欧文字が肉太のゴシック体に表されているので、欧文字「ＶＲπＷＡＴＥＲ」が、肉太表示に伴う外観上のまとまりを維持し、一体的に結合した外観を呈するものである。
イ　原告は、本件商標を構成する「π」の文字は、線の端の処理から明朝体でもなく、引用商標の「π」のデザインと酷似する旨主張している。しかしながら、本件商標を構成する「π」の文字は、原告が提出する広辞苑（甲第３号証）や高校数学Ⅰ教科書（甲第４号証）に記載されている「π」の文字をそのまま拡大して用いたものであって、格別なデザイン処理を施していないものである。万人が使用できる欧文字「π」のそのままで拡大したことを、本件商標のデザイン酷似とするとの原告の上記主張は根拠を有しない。なお、あえて説明するならば、「π」の文字を「ＶＲ」と同一の大きさとなるように拡大して表した点には確かにデザイン性が認められる。この意味において、本件商標は、欧文字「π」が欧文字「ＶＲ」及び欧文字「ＷＡＴＥＲ」と同一の大きさに拡大デザインされつつ表されているものであり、同一の大きさの欧文字のまとまりのある外観を呈し、一体的に結合した外観を呈することとなるのである。ウ　また、原告は、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」はローマ字の大文字であるが、「π」はギリシャ文字の小文字であるから、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」と「π」の言語および大文字と小文字の差異は需要者にとって容易に区別することができるものである旨主張している。
ところで、ローマ字（欧文字）については、広辞苑（乙第１号証の２）には、「フェニキア文字から発達したギリシャ文字に由来し、現今は主として欧米諸国で用い、ラテン文字と称する。英語では次の二六文字。」と記載されている。この広辞苑のギリシャ文字を参照すると（乙第１号証の３）、大文字の大部分がローマ字の大文字と共通しており、大文字では識別することができないことが理解される。ギリシャ文字の大文字である「Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｚ、Ｈ、Ｉ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｔ、Ｘ」は、ローマ字の大文字としてそのまま用いられているので、ギリシャ文字の大文字は歴史的には存在していたものの、現在における一般社会通念ないし商取引においては使用ないし通用されていないのである。ギリシャ文字は、小文字が、現在における一般社会通念ないし商取引においてローマ字の拡張語として広く一般に使用ないし通用されるに至っているのである。
以上のとおり、原告の上記主張は、ローマ字がギリシャ文字に由来する言語である事実を知らないことに基づくものであり、ギリシャ語の「π」が小文字であるので、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の大文字と容易に区別することができるとの主張は、一般社会通念ないし商取引に違背しており、失当である。エ　さらに、原告は、本件商標はゴシック体による同じ大きさのローマ字の中間部に特殊の字体で表されたギリシャ語のシンボル文字の小文字が配されたものと認定することができ、したがって本件商標を視覚上一体に看取し得るものとした審決は失当である旨主張している。
しかしながら、上記のとおり、本件商標は、全部の文字が肉太のゴシック体で表されており、「π」の文字が通常の書体で表されており、「π」の文字を表する場合には、甲第２号証に示すように小さく表されるのが通例と認められるが、本件商標では、「π」の文字を「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」と同一大きさに拡大してデザインして表しているのであり、本件商標を視覚上一体に看取し得ることは審決が示すとおり明白である。
したがって、原告の上記主張こそ根拠がなく、いずれも失当である。２　本件商標につき分離して考察すべき格別の事情の存否について（１）　原告は、審決が本件商標について、意味上、前半「ＶＲ」と後半「πＷＡＴＥＲ」とに分離して考察しなければならない格別の事情は存しないとしたことについて失当であると主張するが、原告は、引用商標「πウォーター」について、何ら周知性を示すに至っていない。
ア　原告は、引用商標について、甲第７号証の２（審判事件答弁書）を提出し、１９９０年（平成２年）には鉱泉水について商標として使用していたと主張している。


甲第７号証の２に添付の証拠（符号乙第１ないし第５号証）を見ると、１９９０年（平成２年）８月に、商品カタログとラベルを３００部印刷し、翌月にボトルにラベルを添付し、引用商標の使用権者であるアイ・ビー・イー販売株式会社の店頭に販売のために展示したとするが、その余の使用事実は何ら示されていない。写真は、３００部印刷の内の３本を示しており、しかも、自社販売会社に展示しているのであり、販売実績などは示されていない。仮に、３００本全部を自社販売会社内に展示して販売したとしても、社会通念上、商品流通過程に供せられた商標の使用状況とは到底認められない。このように、引用商標は、商標法上の商標の使用があったとは認められないものであって、これにより周知性を獲得したとする根拠とはなり得ないものである。
イ　原告は、「食品工業」（甲第８号証）を提出し、引用商標の「πウォーター」の語が一般需要者に知られるようになっていた旨主張している。しかしながら、「食品工業」には、引用商標が指定商品「鉱泉水」との関係で実際に使用され、市場で販売されていた事実は、いずれの箇所の記載内容に照らしても認めることができない。また、「食品工業」については、実際の発行部数、発行の地域的範囲、購読者数等の引用商標の周知性獲得の認定に際して参酌されるべき事実は示されていない。
したがって、「食品工業」に基づいて引用商標の周知性を論じようとする原告の主張は理由を欠き失当であるから、本件商標を「ＶＲ」と「πＷＡＴＥＲ」とに分離する格別な事情は何ら認められない。
ウ　また、原告は、「産経新聞」（甲第９号証）、「現代用語の基礎知識」（甲第１０号証）、「ＴＨＥ２１」（甲第１１号証）及び「毎日ライフ」（甲第１４号証）をそれぞれ提出し、引用商標の周知性が獲得されていた旨主張している。しかしながら、上記産経新聞は、１回限りの広告記事にすぎず、周知性の補強には至らないものである。その余の書籍（甲第１０、第１１号証、第１４号証）には、「πウオーター」が二価三価鉄塩を含む水である旨が記載されているが、引用商標が指定商品「鉱泉水」との関係で実際に使用され市場で販売されていた事実は、いずれの箇所の記載内容に照らしても認めることができない。したがって、これらの記事、書籍に基づいて引用商標の周知性を論じようとする原告の主張は、理由を欠き失当である。
エ　以上のとおり、原告が本訴で提出している甲第７ないし第１４号証を参照しても、引用商標が指定商品「鉱泉水」との関係で、実際に使用され市場で販売されていた事実は、いずれの箇所の記載内容に照らしても認めることができないし、同号証には、いずれも引用商標の周知性獲得の認定に際して参酌されるべき事実は一切示されていない。
したがって、これらの書証には、本件商標を「ＶＲ」と「πＷＡＴＥＲ」とに分離する格別な事情を認めるべき事実は全く記載されておらず、右事情を否定した審決の判断は適切であると認められる。
オ　また、原告は、本訴において、甲第１８号証及び甲第１９号証を提出し、沖縄地方において、引用商標が商品「鉱泉水」に使用されていることを立証しようとしている。しかしながら、これらは、単に引用商標の使用事実を立証しようとしているものにすぎず、引用商標が商品「鉱泉水」において周知性を獲得している程度に使用されていることは何ら示されていない。
カ　以上のとおり、原告が本訴で提出した書籍等の書証（甲第７ないし第１４号証、第１６、第１７号証）を参照しても、引用商標を構成する「πウォーター」の語が二価三価鉄塩を含む水の代名詞として使用されていることを示すものにすぎない。また、原告が引用商標の使用を立証するために提出した書証（甲第７号証の２の「審判事件答弁書」添付の符号乙第１ないし第４号証、及び甲第１８、第１９号証）を参酌しても、引用商標が商品「鉱泉水」に使用されていることが示されているに止まるものであって、その使用により周知性を獲得していることは一切示されていない。
したがって、いずれの書証によっても、審決が説示する「格別な事情」が示されていないのであるから、この点に関する原告の主張は失当であって、審決の上記判断は適切であると認められる。
（２）　「πウォーター」の語の一般名称化・普通名称化についてア　インターネットのサーチエンジン「ｉｎｆｏｓｅｅｋ」を用いて「パイウォーター」の用語を検索したところ、５５１件の該当があった（乙第２号証）。この５５１件の検索結果は、以下に示すとおりであり、「水」に関する学会、学者を初め、鉱泉水の製造、販売者及び消費者まで全て、「πウォーター」、「パイウォーター」あるいは「πｗａｔｅｒ」の語について、「機能水」の１種であると認識して、これを一般名称ないし普通名称として使用していることが明らかに認められる。
（ア）国内・国際学会等での普通名称化について
２０００年９月１日から３日に、酪農学園大学で開催したエントローピー学会第１８回北海道シンポジウムでは、「機能水の効果～その生物事象」のテーマで「パイウォーターシステムの実態調査」と「人工生体機能水（パイウォーター）の小動物臨床における治療効果」のテーマで発表がなされている（乙第３号証）。ここでは、人工生体機能水が、括弧書きでパイウォーターであると普通名称でタイトルに使用されている。また、「パイウォーター」の語が、生体機能水あるいは生体エネルギーシステムを意味する普通名称として国際的にも把握され、国際学会で使用されていることは、原告提出の甲第３２号証にも示すとおりである。したがって、現状において、学術的には、「パイウォーター」の語は、機能水に関する普通名称であると認識され、現実に使用されていることが明らかである。
（イ）学者・政府研究者等での普通名称化について


農林水産省農業工学研究所主任研究員のＣは、「機能水は一つの特徴ある水を表す言葉ではない。一般的に通常に水に何らかの処理を施した水を機能化された水、機能水と称している」と述べている。また、Ｄ著「微弱エネルギーによる非熱プロセスの意義と展望」２７頁及び「生物・環境産業のために非熱プロセス事典」（１９９７年、サイエンスフォーラム社発行）には、機能水につき、「電磁場等の下で処理した水」、「ある物質を添加した水」及び「ある物質を除去した水」とに分けて、「ある物質を添加した水」の種類に、「パイウォーター」が位置付けられると記載している（乙第４号証の１）。また、財団法人機能水研究進行財団は、機能水シンポジウムを開催しており、生理活性を与える機能を示す水が機能水であり、機能水の種類として、「水、磁化水、パイウォーターなど」が存在することを示している（乙第４号証の２）。また、東芝エンジニアリング株式会社のＥは、「パイウォーター（πｗａｔｅｒ）」の発見の機能の予測をしており、「パイウォーター（πｗａｔｅｒ）」が機能水であることが示されている（乙第４号証の３）。さらに、著作物の題名としても「パイウォーター」の標章が一般的に使用されている（乙第５号証）。なお、水の種類として「パイウォーター」が表示されている（乙第６号証）。
このように、現在では、一般学者や政府研究者のレベルにおいても、「パイウォーター」の語が機能水の一種の名称として一般的に使用されていることが明らかである。
（ウ）　医療機関での普通名称化について
歯医者や病院等の医療機関では、「πｗａｔｅｒ（パイウォーター）」の標章が機能水を表すものと認識しており、現実に機能水の一種として使用している（乙第７ないし第９号証）。
このように、現在では、「パイウォーター」が機能水としての効能を有しており、「パイウォーター」あるいは「πｗａｔｅｒ」の語が、医療機関において機能水の一種に属するものとして認識され、一般的に使用されていることが明らかである。　　　（エ）　書籍、ホームページ上における「πウォーター」の説明についてＦ博士は、「地球と人類を救う水の超革命　パイウォーターの奇跡」と題する書籍を出版し、その中で、主として二価三価鉄塩を有する機能水を「パイウォーター」と称している（乙第１０号証の１）。
また、株式会社ビーエステクノロジーは、「πウォーター」の機能水として機能と用途とを克明に説明している（乙第１０号証の２）。さらに、クリスタル商会は「パイウォーター」の用途を詳細に説明している（乙第１０号証の３）。このように、現在では、「πウォーター」、「パイウォーター」が機能水としての効能を有しており、これが一般的に有用であることが示されており、「πウォーター」、「パイウォーター」の語は、このような機能水を一般的に示す普通名称として使用されている。
（オ）　事業者の認識における普通名称化について
各種事業分野において、機能水として「πウォーター」が下記のとおり使用されており、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語が一般的に使用されている。
①　らーめん店　　ラーメンスープの源水（乙第１１ないし第１５号証）
②　めん類店　　　めん類スープの源水（乙第１６、第１７号証）③　食堂等の調理　食堂や民宿等での水使用（乙第１８ないし第２１号証）
④　他食品製造　　パン・みそ漬け・チリメン・メロン等への使用（乙第２２ないし第２７号証）
⑤　プール水使用　プール・温泉の水として使用（乙第２８、第２９号証）
⑥　家畜用使用　　畜牛や動物用の使用（乙第３０ないし第３２号証の２）
⑦　髪類の使用　　髪やシャンプーの水として使用（乙第３３ないし第３６号証）
⑧　飲料使用　　　健康のために飲料水として使用（乙第３７ないし第３９号証）
⑨　化粧品原料　　化粧品の原料として使用（乙第４０号証）このように、現状において、一般事業者は、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語が機能水の一種であると認識し、使用していることが明らかである。
（カ）　機能水における普通名称化について
「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」が機能水として販売されており、これらの語は、機能水の一種として認識されている（乙第４１ないし第４３号証）。このように、現状において、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語は機能水の一種であると認識され、使用されていることが明らかである。（キ）　浄水器により処理された水における普通名称化について浄水器によって機能を付加された水が、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」であると認識されており、一般化している（乙第４４ないし第５０号証）。このように、現状において、一般消費者は、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語が浄水器により処理された機能水の一種であると認識しており、一般的に使用していることが明らかである。
（ク）　株式会社エイ・シー・エム使用における普通名称化について株式会社エイ・シー・エムは、機能水の一種として「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語を表示し、一般的な機能や用途を説明している（乙第５１、第５２号証）。
このように、現状において、同社は、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語が機能水の一種であると認識して説明しており、一般的にも浸透していることが明らかである。
（ケ）　カイキ工業株式会社使用における普通名称化についてカイキ工業株式会社は、機能水の一種として「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語を表示し、一般的な用途を説明している（乙第５３号証）。このように、現状において、同社は、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の表示が機能水の一種であると認識して説明しており、一般的にも浸透していることが明らかである。


（コ）　株式会社テレフィン使用における普通名称化について株式会社テレフィンは、浄水器により処理された機能水を「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」と表示し、一般的に使用している（乙第５４号証）。このように、現状において、同社は、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語が浄水器により処理された機能水の一種であると認識して説明しており、一般的にも浸透していることが明らかである。
（サ）　被告使用における普通名称化について
被告は、浄水器に「ＶＲπＷＡＴＥＲ」と表示して販売しているところ、購入者が被告の浄水器「ＶＲπＷＡＴＥＲ」を「ＶＲパイウォーター」あるいは「ブイアールパイウォーター」と称しており、この浄水器で処理された機能水を「パイウォーター」と認識しているものである（乙第５５号証）。このように、一般消費者が、現状において、「πウォーター」あるいは「パイウォーター」の語について、浄水器で機能処理された水であると認識していることが明らかである。
（シ）　他社使用における普通名称化について
上記以外の会社においても、阿蘇山の名水を機能処理した水商品に、「阿蘇冽摯水」と商品名を附し、この阿蘇冽摯水が「パイウォーター（機能水）」であることを説明している。
このように、「パイウォーター」又は「πｗａｔｅｒ」の語は、機能水として認識され、その機能と用途が明示されていることが明らかである（乙第５６、第５７号証）。
（ス）　原告使用における普通名称化について
原告は、「πＷＡＴＥＲ」の表題の下に「パイウォーター」又は「πウォーター」と表示して、その機能と用途とを説明しているばかりか、原告主張とは異なって、登録商標としての表示や登録商標である旨を説明した箇所は存在していない（乙第５８、第５９号証）。
このように、原告の認識においても「πＷＡＴＥＲ」の語が機能水の一種であることは疑いなく、原告自身も、現状において、「πＷＡＴＥＲ」、「πウォーター」あるいは「パイウォーター」の語が機能水を表示する普通名称化された標章であると認識していることが明らかである。
イ　「πウォーター」の命名の経緯及びその後の使用状況について「πウォーター」を発明した発明者の「πウォーター」の語の命名の経緯やその後の著作物に見られる「πウォーター」の語の使用状況を見ると、「πウォーター」の語が、もともと普通名称として命名され、かつ、その後も普通名称として一般に使用されていることが明らかである。
（ア）　「πウォーター」の語の命名の経緯について
「生命成立の原理」（造型社発行、甲第２０号証）は、「πウォーター」の発明者であるＡが、１９８５年（昭和６０年）５月１日に第１刷を発行したものであるが、同著作の第５章には「生命成立の場－πウォーターシステムについて」とタイトル表示され、文中には「二価三価鉄塩で誘導される水をπウォーターとして生物および生物圏の中でπウォーターがどのような働きをもっているかを考察してみたい。」と記載されている。
このように、「πウォーター」の標章は、原告主張のとおり発明者が命名したものであるところ、発明者自身は、「πウォーターシステム」としてタイトル表示し、かつ、文中で説明しているように、「πウォーター」の標章を固有の商標として認識しておらず、また、固有の商標として使用していないのである。このように、「πウォーター」の発明者は、引用商標の出願前である１９８５年５月１日頃から「πウォーターステム」と称して「πウォーター」の標章を普通名称として用いていたのである。
（イ）　その後の発明者による普通名称化について
発明者は、「πウォーター」の語について、その後も同様に普通名称として認識して使用している。
すなわち、「生命科学の原点と未来」（緑書房発行、乙第６０号証）は、発明者が１９８６年（昭和６１年）５月２０日に第１刷を発行したものであるが、同書には、上記表題に続いて「－現代科学への呈言とパイウォーター理論－」と副題が記載されている。
上記の「πウォーター」の発明者は、「パイウォーター理論」として学者的見地ないし学術的見地から「パイウォーター」を副題として掲げているのであって、引用商標の登録査定時以前（詳しくは出願後約１年経過時）から「パイウォーター」の語を普通名称として使用していたことが明らかである。この副題表示の「パイウォーター理論」からは、例えば「二価三価鉄塩理論」のように使用せずに、「パイウォーター」あるいは「πウォーター」の標章が、二価三価鉄塩を含む水を表す普通名称として一般に使用したことは想像に難くない。このように、「πウォーター」の発明者は、「πウォーター」を商標登録した原告の意思とは異なり、普通名称として当初から認識し、かつ、使用していたことは明白である。そして、上記書籍の目次にも、上記と同じ副題「－現代科学への呈言とパイウォーター理論－」との記載と、「存在の調和とパイウォーター理論」、「生体システムとパイウォーター」との見出しの記載があり、上記の各記載からは、「パイウォーター」の標章が普通名称化していることが明らかに示されている。
（ウ）　その他の著作者による普通名称化について
「２１世紀の水　奇蹟のπウォーター」（日新報道発行、乙第６１号証）は、発明者以外の著作者であるＧ、Ｈが、１９９３年（平成５年）５月６日に第１刷を発行したものである。同書には、題名として、引用商標と構成を同じくする「πウォーター」の語が用いられており、「πウォーター」の語が本件商標の登録査定時の前から普通名称化されていることは明白である。また、「ガンに克つ　高エネルギー　パイウォーター　驚異の自然治癒力」（廣済堂発行、乙第６２号証）は、発明者以外の著作者であるＢが、１９９５年（平成７年）９月１５日に初版を発行したものである。同書には、題名として同じく「πウォーター」が用いられており、本件商標の登録査定の直後であるが、「πウォーター」の語が普通名称化されていることは明白である。
ウ　まとめ
以上のとおり、「πＷＡＴＥＲ」、「πウォーター」あるいは「パイウォーター」との語（標章）は、機能水の一種を表示するものとして一般名称化、普通名称化されていることは明白である。


したがって、原告は、機能水の一種として普通名称化されている「πＷＡＴＥＲ」の語について、登録商標に基づくとして、乱訴を提起しているにすぎず、「πウォーター」の語は、周知性を獲得した原告に特有な商標ではないことは明白である。したがって、本件商標について、後半の「πＷＡＴＥＲ」部分を分離して考察すべき格別の事情として原告が主張するように、「πウォーター」の語が識別力を伴った商標として周知である事実は認められないから、原告の主張は、失当である。
３　本件商標の一体的称呼について
前記１の一体的外観に相応して、本件商標からは「ブイアールパイウオーター」の一体的称呼が生じるものである。
また、欧文字「ＶＲπ」と欧文字「ＷＡＴＥＲ」との間には、半角文字分の間隙が存在し、本件商標の指定商品が「鉱泉水（英訳：ミネラルウオーター）」であることから、欧文字「ＷＡＴＥＲ」の部分については、その識別力が希薄になる場合も想定されるところである。したがって、本件商標からは、「ブイアールパイウオーター」の称呼に加え、「ブイアールパイ」の称呼も生じるものである。そして、いずれの称呼においても、「ブイアールパイ」の部分は、７音より構成され冗長とは言えず、澱みなく語呂良く発音されるものであり、加えて、前記１のとおり、強固な結合状態が認められる外観部分に相応していることから、常に一体不可分に称呼されるものと認められる。
原告は、審決が本件商標から「ブイアールパイウオーター」のみの称呼を生すると判断したことについて失当であると主張するが、本件商標について、「πＷＡＴＥＲ」の部分を分離すべき「格別な事情」が存在するとの原告の主張に依拠するにすぎず、この主張が理由がなく失当であることは上記のとおりである。
４　本件商標の一体的観念について
本件商標は、被告が選択した造語に係わるものであるが、特定の意味合いを持たせていないものである。そして、本件商標は、強固な結合状態が認められる外観部分に相応して格別な観念を生じさせるものではない。
また、本件商標の構成中、欧文字「ＶＲπ」の部分を抽出しても、簡明な３つの欧文字より密接に構成されているものの、格別な観念を生じさせるものではない。また、本件商標について「ＶＲ」と「πＷＡＴＥＲ」とに分離すべき格別な事情の存在しないことは上記のとおりであるから、この格別な事情の存在を前提として特定の観念が生ずるとの原告の主張が失当であることは明らかである。
５　結論
以上のとおり、審決が認定するとおり、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」を分離して考察すべき格別な事情は存在しておらず、また、本件商標から特定の観念が発生せず、特定の観念に即した称呼の発生がない以上、本件商標は、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」と表示された一体的外観を呈し、「ブイアールパイウオーター」あるいは「ブイアールパイ」という一体的称呼を有しているのであるから、引用商標とは、外観及び称呼において明らかに相違しており、相紛れるおそれのない非類似商標である。
したがって、本件商標の登録が商標法４条１項１１号の規定に違反してされたものでないとの審決の判断は相当であり、原告の主張は、いずれも失当である。
理　　　　由
１　本件商標及び引用商標の構成等
本件商標が審決書の別記「（１）本件商標」のとおりの構成（「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の欧文字を横書きしたもの）よりなり、指定商品を第３２類「鉱泉水」とするものであり、他方、引用商標が審決書の別記「（２）引用商標」のとおりの構成（「πウォーター」の文字を横書きしたもの）よりなり、指定商品を旧第２９類「鉱泉水」とするものであることは、争いがない。
２　本件商標の文字構成について
（１）　原告は、審決が本件商標を構成する文字について、同じ書体、同じ大きさをもって表して書してなるとし、視覚上一体に看取し得るものであると判断するのが相当である（審決書５頁１７行ないし２１行）と判断したことに対して、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」を構成する文字のうち、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の文字はゴシック体により表されていると認められるが、「π」の文字はゴシック体ではなく、また、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の文字は、ローマ字の大文字であるが、「π」の文字は、ギリシア文字の小文字であって、本件商標の文字構成は、ゴシック体による同じ大きさのローマ字の中間部に、特殊の字体で表されたギリシア語のシンボル文字の小文字が配されたものと認定することができるから、本件商標を「視覚上一体に看取し得るもの」とした審決の上記判断は失当である旨主張している。
（２）　確かに、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」を構成する文字のうち、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の文字は、英字（ローマ字）の大文字であり、「π」の文字は、ギリシャ文字の小文字であることは明らかである。また、甲第２号証、乙第１号証の１によれば、ゴシック体とは、活字の書体の一つであり、一様に肉太なものを意味し、「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の活字の書体は、ゴシック体であると認められるのに対し、「π」の活字の書体は、一様に肉太に表されてはいないため、ゴシック体とはいえないことが認められる。


（３）　しかしながら、原告も自認するとおり、我が国では、「π」の文字は、円周率を表すことは中学校で、ギリシア文字については高等学校でそれぞれ教育されていることから、国民一般の間で、英字と同じ程度に馴染み深い文字となっていることが明らかである。また、本件商標を構成する「π」の文字の活字の書体についても、広辞苑第４版（甲第３号証）、高等学校の数学Ⅰの教科書（甲第４号証）に見られるように、我が国で「π」の文字を表す場合の通常の書体として見慣れたものであり、格別のデザインを施したものではないと認められる。そして、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」の文字は、欧文字の「π」の文字が、欧文字の「ＶＲ」及び「ＷＡＴＥＲ」の文字と同一の大きさに拡大され、これらの文字と並列して横書きされ、全体にまとまりがあり、一体的に結合した外観を呈しており、我が国の一般需要者から見て、一連によどみなく看取し得る構成となっているものと認められる。
（４）　以上によれば、本件商標について「視覚上一体に看取し得るもの」とした審決の判断に誤りはないと認められるから、原告の前記（１）の主張は、採用することができない。
３　本件商標につき「πＷＡＴＥＲ」の部分が独立して看取されると認めるべき格
別の事情の存否について
（１）　原告は、審決が本件商標について、意味上、前半の「ＶＲ」と後半の「πＷＡＴＥＲ」とに分離して考察しなければならない格別の事情は存しない（審決書５頁２２行、２３行）と判断したことに対して、本件商標の登録査定時（平成７年（１９９５年）８月３０日、甲第３５号証）において、本件商標及び引用商標（πウォーター）の指定商品である「鉱泉水」の需要者の間で「πウォーター」の語は周知性を獲得し、さらに、識別力を有する商標としても周知となっており、本件商標の後半の「πＷＡＴＥＲ」の文字は、この語を英字表記したことが明らかであるから、本件商標に接する一般需要者は、本件商標の後半の「πＷＡＴＥＲ」の部分に独立的に着目して取引することは、大いにあり得る旨主張している。（２）　ところで、「πウォーター」の語が、「二価三価鉄塩を含む水」を意味する用語であること、及び、本件商標の登録査定時において、本件商標の指定商品の需要者の間で周知となっていることは、いずれも原告が自認しており、一方、本件商標の指定商品は「鉱泉水」であるから、「πウォーター」の語（標章）は、商品「鉱泉水」について使用された場合に、「二価三価鉄塩を含む」ものであるとして、その商品の内容（種類、品質）を表わす意味合いを有することは明らかである。
そして、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」を構成する文字のうち、「πＷＡＴＥＲ」の文字部分は、原告が指摘するとおり、上記の意味合いを有する「πウォーター」の語を英字表記したことが明らかである。
したがって、上記の観点からすれば、本件商標の構成中、「πＷＡＴＥＲ」の文字部分は、本件商標の登録査定時には、その商品の出所（業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者）を表示し、自他商品を識別する標識として機能するという、商標としての識別力を備えないか、少なくとも、これが格段に弱いものであるといわざるを得ない。その反面、本件商標の構成中、冒頭の「ＶＲ」の文字部分は、特定の観念を生じさせない造語であり、商標としての識別力を備え、自他商品の識別標識として重要な構成部分（要部）であると認められるべきである。以上によれば、本件商標の指定商品の需要者、取引者は、本件商標「ＶＲπＷＡＴＥＲ」に接した場合、自他商品の識別標識である商標として、識別力が微弱な「πＷＡＴＥＲ」の文字部分につき独立して看取したり、記憶することによって、これを称呼、観念するということは、首肯することができない。この点に関し、原告は、「πウォーター」の語について、原告が指定商品を本件商標と同じ「鉱泉水」として商標登録を得ている引用商標を構成する「πウォーター」の文字と同じであり、「鉱泉水」の需要者の間で、「πウォーター」の語（標章）は、顕著性を有しており、その商品の出所を示す識別力を有する商標としても周知となっている旨主張している。
しかしながら、本件全証拠によっても、原告の上記主張は認めるに足りず、原告の前記（１）の主張は、採用することができない。
その理由は、次の（３）、（４）に判示するとおりである。（３）　「π（パイ）ウォーター」の語の命名の経緯及びその後の「πウォーター」の語の使用状況等について、以下、検討する（認定事実は、後記括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる。なお、年月日の記載がないものは、証拠上その開始の時期等が不明なものである。）。
ア　「πウォーター」の語の命名の経緯と命名者によるその後の使用状況に
ついて
（ア）　昭和５８年（１９８３）年４月１１日に、名古屋大学農学部勤務のＡ博士は、発明の名称を「二価三価鉄塩およびその製造方法」とする発明について、特許出願をし、昭和６０年（１９８５年）５月１日第１刷発行の「生命成立の原理」（造型社発行、甲第２０号証）を著作し、「生命成立の場－πウォーターシステムについて」と題する第５章の中で、「今、生物個体の生命活動が基本的に二価三価鉄塩によって誘導される反応系のもとで行われていることが明らかになったが、その反応系の主体は生体を構成している水にほかならない。また、生体内での物質変化に二価三価鉄塩が通常の酸化還元反応にみられるような量的関係で関与しているものでないことも確かである。そこで二価三価鉄塩で誘導される水をπウォーターとして生物および生物圏の中でπウォーターがどのような働きをもっているかを考察してみたい。」と記載し、二価三価鉄塩で誘導され、これを含む水について、「πウォーター」と命名した。


このように、「πウォーター」の語は、特定の者が業として生産し、証明し、又は譲渡する商品を表示する標章（商標）や固有名詞としてではなく、一般的に、上記の意味を有する普通名詞としてＡ博士により命名された用語であり、上記著作においてそのような名称として使用されていることは明らかである。そして、この著作は、昭和６２年（１９８７年）１月２５日、平成元年（１９８９年）６月１５日、平成３年（１９９１年）３月２０日、平成６年（１９９４年）２月１０日に、それぞれ増刷され発行を重ねている。
（イ）　さらに、Ａ博士は、昭和６１年（１９８６年）５月２０日第１刷発行の「生命科学の原点と未来」（緑書房発行、乙第６０号証）を編纂した。この書籍には、上記題号に続けて「－現代科学への呈言とパイウォーター理論－」という副題が付されており、「存在の調和とパイウォーター理論」、「生体システムとパイウォーター」との項目を設けた著述がされている。
この著作も、平成９年（１９９７年）５月１日、第１１刷が発行されるなど、増刷されて発行を重ねている。
イ　その他の著作者による「πウォーター」の語の使用状況について（ア）　平成５年（１９９３年）５月６日第１刷発行のＧ、Ｈ著作の「２１世紀の水　奇蹟のπウォーター」（日新報道発行、乙第６１号証）には、題号として、「πウォーター」の語が用いられており、「πウォーター」が、美容、健康増進、病状改善から農業改革、環境保護の各方面において、幅広く活用が図られていることが著述されている。
（イ）　平成６年（１９９４年）発行のＦ著作、Ｉ監修の「パイウォーターの奇跡　地球と人類を救う水の超革命」（廣済堂発行、乙第１０号証の１。乙第６２号証参照）の書籍は、奇跡の水として話題の「パイウォーター」について、その画期的なパイウォーターシステムを明らかにするとして、広告され販売されており、題号として「パイウォーター」の語を用い、その中で、「科学の常識を覆すパイウォーターシステム」の項目において、「パイウォーター」はどのように発見されたか、パイウォーターの基本原理等が記載され、また、「パイウォーター」が農業、畜産分野、水産分野、工業分野、医療分野、環境において応用が図られていることが著述されている（発行年につき、乙第４号証の３参照）。（ウ）　本件商標の登録査定時である平成７年（１９９５年）８月３０日に近接する同年９月１５日初版発行のＢ著作の「ガンに克つ　高エネルギー　パイウォーター　驚異の自然治癒力」（廣済堂発行、乙第６２号証）は、題号として同じく「パイウォーター」の語を用いている。
（エ）　これらの書籍においても、「パイウォーター」ないし「πウォーター」の語は、商標や固有名詞としてでななく、一般的な名称として使用されており、これらの読者も、そのように認識することは明らかである。（オ）　なお、本件商標の登録査定以降の著作として、Ｄ著「微弱エネルギーによる非熱プロセスの意義と展望」２７頁及び「生物・環境産業のために非熱プロセス事典」（平成９年（１９９７年）、サイエンスフォーラム社発行）には、機能水につき、「電磁場等の下で処理した水」、「ある物質を添加した水」及び「ある物質を除去した水」とに分けて、「ある物質を添加した水」の種類に、「パイウォーター」が「オゾン処理水」、「ミネラル添加水」などとともに位置付けられると記載されている（乙第４号証の１）。また、Ｊ著「健康・栄養食品辞典」には、「πウォーター」は、自然水ではなく、体内に存在する水分（血液・体液・細胞液などの中の水）と同じ特性を持った水（生体水）ということになる、すなわち、「生命を支えている水」ということで、これは、Ａ、Ｆ両博士らの研究開発が基礎となっている旨記載されている（乙第９号証）。
ウ　新聞、雑誌、用語年鑑等における「πウォーター」の語の使用状況につ
いて
（ア）　平成元年（１９８９）年７月２０日付け日経産業新聞には、「二価三価鉄塩をごく微量含む水、「πウォーター」の普及と応用」、「既にこの水をベースに、梅酢、柿酢、りんご酢、米酢やビタミン、はちみつなどを配合、健康飲料水「パイロゲン」として商品化」との記載がされている（当裁判所に顕著）。（イ）　平成３年（１９９１年）１０月３１日付けの産経新聞には、「最近、π（パイ）ウォーターという言葉を聞くようになった」との記載とともに、「πウォーター」を詳しく解説した記事が記載され、下面では、「株式会社ずいうん」が「パイアクリス」との商標を使用して、水道水を「パイウォーター」に変える材料や活水器の商品について宣伝する全面広告が掲載されている（甲第９号証）。


（ウ）　平成４年（１９９２年）１月１日発行の「現代用語の基礎知識」（自由国民社発行）の「外来語・略語」の項に、「π（パイ）ウォーター」の語が、「人間の体内の３分の２を占める生体水に限りなく近く、超微量の２価３価鉄塩を含んでいる水。」を意味する語として登載されている（甲第１０号証）。（エ）　平成５年（１９９３年）３月１５日発行の「食品工業」（株式会社光琳発行）には、「不思議な水　πウォーターのその後」との題名のルポとして、「πウォーター」について、「不思議な水といわれて、いろんなところで関心がますます上昇中の、いわゆる「π（ぱい）ウォーター」のその後をみてみた。・・・こうしたニーズの背景のなかで、不思議な現象を示すπウォーターへの関心が高まっているものとみられる。」、「πウォーターの原理発見者は、元名古屋大学農学部講師・農博Ａ氏で、この原理の応用化技術を開発、特許を持っている会社がＩ・Ｂ・Ｅ社」、「πウォーターの応用は、飲料水のほかに、農業、畜産、水産、発酵工業、産業廃棄物処理、環境整備、エネルギー、食品加工、金属、建材など各分野で活用されつつある。」、「現在、πウォーターの応用技術化が最も熱心で、かなりの広がりをみせているのが水道水につける家庭用、業務用の浄水器と頭髪・頭皮や肌などに使う化粧品」、「浄水器は、はじめ数社がπウォーターの名のもとに、商品を売り出していたが、Ｉ・Ｂ・Ｅ社の特許が登録となった平成４年はじめごろから、同社の特許抵触の警告も出されたことなどがあって、一時の乱戦は徐々におさまりつつある。こうしたなかでＩ・Ｂ・Ｅ社と契約して・・・ライフエナジーの商品名で、πウォーター浄水器を全国で販売しているアイワ社・・・が大手の地位を固めつつあり、月商が１０００台を超える売り上げをみせている。」「化粧品では、Ｉ・Ｂ・Ｅ社と契約のニューウェイジャパン社」、「二価三価鉄塩と水とのドッキングをなぜπウォーターと名付けたのかなど改めてリポートしよう。」と記載されている（甲第８号証）。
（オ）　平成５年（１９９３年）５月１日発行の「ＴＨＥ２１」（ＰＨＰ研究所発行）には、短期集中連載「水を飲んで健康になる」の記事として、被告の取締役統括本部長に対する取材内容として、「πウォーターのπには、ギリシア語で回帰するという意味があります。つまり、πウォーターという名前には本来あるべき姿の水　水が本来もっているさまざまな力を引き出し、生命エネルギーを高める水という意味が込められている」、「πウォーター活水器を製造販売する京洋興業株式会社」、「π化とは、その二価三価鉄塩という物質を特殊な方法で水に作用させ、超微少領域に存在させること」、「われわれが製造しているπウォーター活水器「ヴァレンティノ・ルウディ　πウォーター」を通せば」「世界的に有名なイタリアのデザイナー、Ｋ氏は、このπウォーターを飲んで・・・評価してくれました」と記載されている（甲第１１号証）。
（カ）　同年７月１日発行の「毎日ライフ（毎日新聞社発行）の「トピックス」として「人間の体液に近いπウォーター」との項に、「πウォーター」の語が「体に良い水」、「二価三価鉄塩によって誘導された、いわば活性化された水」として詳細に紹介され、また、「πウォーターの理論は名古屋大学農学部のＡ博士によって体系化されたものである」、「Ａ博士がπ化システム理論を発表した後、共同開発のパートナーとしてπウォーターシステムの商品化にあたったカイキ工業株式会社」、「同社ではπウォーターによる浄水器を生産していない」、「同社には当然、Ａ博士による最も完成度の高いπウォーターの豊富な原液を託されている。」と記載した上で、同社では、πウォーターの原液に浸したセラミックを中心に水のπ化をしており、同社のπウォーターシステムが「π王」との商品名で販売されていることが記載されている（甲第１４号証）。
（キ）　以上の新聞、雑誌、用語年鑑における記載内容をみると、「パイウォーター」ないし「πウォーター」の語は、商標や固有名詞としてでななく、一般的な名称として使用され、他方、「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」に関する商品の商標としては、別の文字構成からなる標章が紹介されていることが明らかである。したがって、これらの読者においては、「パイウォーター」ないし「πウォーター」の語について、一般的な名称として記載されているものと認識することも当然であると認められる。
そして「πウォーター」の語が記載された上記の各雑誌は全国に発行されており、原告が指摘するように、家庭の主婦やビジネスマンを対象とするものであり、また、上記の新聞は、全国紙として、広い購読者層を有しているものと認められる（「食品工業」につき、甲第１６号証、「毎日ライフ」につき、甲第１７号証）。さらに、「πウォーター」の語は、我が国における一般的な用語年鑑にも登載されて解説されるに至っている。このことは、原告が主張するように、「πウォーター」の語が、上記用語年鑑の出版時である平成４年（１９９２年）ころには、新語ではあるものの、「鉱泉水」の一種（二価三価鉄塩を含む水）として解説が必要になる程に知られる機会が増えていたことの証左であるとみることもできよう。（ク）　なお、本件商標の登録査定以降の紙面として、１９９８年３月２０日発行の機関誌「パイテック・フォーラム’９８爽春号」（生体エネルギーシステム研究普及協会編集発行、甲第３２号証）には、同協会は「生体エネルギーシステム（パイウォーターシステム）をより深く研究し、その成果を正しく世の中に普及させるとともに会員及び主旨に賛同する人々の積極的な親睦をはかる」ことを目的としていることが入会の案内として記載され、本文中に、同協会は、１９９７年（平成９年）に、１１００名の国内外の参加者を集めて、「国際パイウォーターシステム・フォーラム」を開催し、Ｌ殿下が記念講演を行ったこと、「パイウォーターの生体への作用」等の題名の講演がされたこと、会長の開会挨拶として、「パイウォーターは地球環境にとって非常にやさしいものであり」、「特別講演ではパイウォーターと羊水との関係」が話される旨の内容が紹介され、また、理事長（原告代表者）の挨拶として、「パイウォーターシステムは、発見されてから・・・」との内容が記載されている。そして、同紙面においても、「πウォーター」ないし「パイウォーター」が特定の業者が製造、販売する商品についての固有の商標であることをうかがわせる記載はないことが認められる。
エ　指定商品「鉱泉水」及び商品「浄水器」の商品における「πウォータ
ー」の語の使用状況について


（ア）　本件商標の指定商品である「鉱泉水」の需要者は、広く一般消費者であると認められるが、水道水を鉱泉水に変える「浄水器」の商品の需要者とは、特に、健康の維持、管理に強い関心を持つ者を中心として、かなりの程度重なり合うものと認めることができる。そこで、指定商品「鉱泉水」における「πウォーター」の語の使用状況のほかに、本件証拠上認められる限度で、商品「浄水器」における「πウォーター」の語の使用状況についてみると、以下のとおりである。
（イ）　原告の使用状況について
①　上記アのとおり、「πウォーター」の語が、Ａ博士によって一般的な名称として命名され公表された後、原告は、この「πウォーター」の語と同一の文字構成からなる標章（引用商標）について、昭和６０年（１９８５年）５月２７日に「鉱泉水」を指定商品として商標登録出願し、昭和６３年（１９８８年）１月２６日に設定登録された（甲第５、第６号証）。なお、原告は、同じく「πウォーター」の文字からなる標章について、昭和６２年（１９８７年）５月２９日に、家庭用浄水器を含む「台所用品」を指定商品として、商標登録出願し、その設定登録を得ている（甲第１２、第１３号証）。
②　原告は、昭和６２年（１９８７年）３月２日付けの譲渡証書により、Ａ博士から、上記アの発明につき、特許を受ける権利の譲渡を受け（甲第２２号証の１）、遅くとも平成２年（１９９０年）までには、鉱泉水（πウォーター）についてペットボトル入りの商品として開発した。
そして、同年９月に、商品カタログ及びラベル各３００部を印刷し、該商品にラベルを貼付して店頭に展示された（甲第７号証の２、第２５号証）。このラベルの表面には、「回帰水」とのやや小さい文字が横書きされ、その下に「πウォーター」の文字が比較的大きく横書きされ、極小さくマーク（登録商標であることを示す）が付されて表記され、さらに、その下には、小さく「ＢＩＯＣＯＮＴＲＯＬ　ＳＹＳＴＥＭ」と表記されている。また、ラベルの裏面には、「ＢＣＳπーＷＡＴＥＲ」と表記され、発売元として、「ＩＢＥ販売株式会社」と記載されている。
しかし、この商品の販売状況については、上記の事実のほかに、その数量、地域等について、具体的に証明する証拠はない。
③　原告から引用商標の使用許諾を受けている有限会社パイエナジー（沖縄県所在）は、平成６年（１９９４年）から現在にかけて、鉱泉水（πウォーター）についてペットボトル入りの商品を販売しており（甲第１８号証の１ないし３、第１９号証、第２６号証の１）、その貼付のラベルには、小さく「πウォーター」の文字と右下に小さくマークを表記し、その下に、図案化した「π」の文字を大きく表記するとともに、その下に「ｅｎｅｒｇｙ」と表記し、その下部に「πエナジー」、〔１００〕と表記されている。また、その商品カタログには、小さく「πウォーター」の文字と右下にマークを表記し、その下に、「π（注、上記と同じ図案化された文字）ｅｎｅｒｇｙ」と大きく表記し、その下部に「πエナジー」と表記されている。また、ラベルには、「「πウォーター」は、生命体を本来あるべきバランスのとれた、健全な状態に導く自然回帰の作用を持っています。」との説明が記載されており、また、カタログには、「πウォーターシステムを応用したボトルドウォーター「πエナジー（πウォーター）」です。」、「「πエナジー（πウォーター）」は、生体の水や、赤ちゃんを包む羊水にもっとも近い水です」との説明が記載がされている。この商品のラベルとカタログには、「πウォーター（πエナジー）は登録商標です。類似品にご注意下さい。」との表記が商標番号とともに記載されている（甲第１８号証の２）。
この商品は、沖縄県の平成７年度（平成７年１１月１日から、平成１０年１０月３１日まで）の優良県産品として推奨され、株式会社沖縄県物産公社発行の沖縄県産品ガイドの小冊子に掲載されて、一般に頒布されているが、ここでの商品名としては、「パイエナジー〔１００〕」の文字のみが表記されている。④　原告から引用商標の使用許諾を受けているアイビーイー・テクノ株式会社は、商品カタログ（甲第２６号証の１）を発行し、その中で、ペットボトル入りの鉱泉水の商品について、「パイカエース」は、ＢＣＳパイウォーターシステムと阿蘇の名水を源水としたナチュラルウォーターであるとの説明をしている。また、同社は、表紙に「水から始まる快適生活！πウォーター　ＨＡＮＤＹ　ＢＯＯＫ」と表記された小冊子（甲第２７号証）を発行し、「ようこそπウォーターの世界へ」と記載して、「πウォーター」及び「πウォーターシステム」について詳しく説明している。他方、同誌には、表紙に、白抜きの大文字で表記されたの「πウォーター」の文字の下に小さく「πウォーターは、ＩＢＥの登録商標です。」と付記されている以外に、「πウォーター」の語が原告の商標であること窺わせる記載はない。
⑤　原告の浄水器に関する登録商標「πウォーター」について使用許諾を受けているアイ・ビー・イー・パイシステム株式会社は、家庭用浄水器の商品についてカタログを発行し（甲第２６号証の２）、その表紙には、上部に比較的小さく「πーＷＡＴＥＲ　ＳＹＳＴＥＭ」と、その下に、大きく「ＡＱＵＡーπ」と表記し、商品紹介のページでは、大きく「環境と健康を育む水、πウォーター」と表記し、上記「πウォーター」の文字の右下に極小さく「システム」と表記している。また、表紙と末尾には「πウォーターはＩＢＥの登録商標です。」との記載が比較的小さく表記されているが、商品の写真の下部の商品名としては、「アクアパイ」とのみ表記されている。


⑥　原告は、平成６年（１９９４年）８月８日に、「琉球新報」に広告を掲載している（甲第１８号証の３）が、この広告は、「お確かめ下さい。」と大きな文字で表記した下に、「「πウォーター」と呼べるのはこのマークのあるＩ・Ｂ・Ｅ認定商品だけです。」と記載し、その左側に大きく、上下に２つのマークが示されている。上段のマークは、小さく「πウォーター」の文字と右下に小さくＲマークを表記し、その下に、図案化した「π」の文字を大きく表記するとともに、その下に「ｅｎｅｒｇｙ」と表記し、その下部に「πエナジー」と表記してなるものであり、下段のマークは、パイの文字を円周上白と黒とでデザイン化し、円周上にさらに、ＢＣＳと表記し、円周の下には、これに沿って「Ｉ・Ｂ・Ｅ認定商品」と表記してなるものである。そして、本文として、「πウォーターとは、生命科学の研究から生まれた生体エネルギーシステム」であるとした上で、その特許及び商標は、原告所有のものであると説明され、左記の認定マーク（注、下段のもの。以下同じ）は、「ＩＢＥのπウォーター理論を応用し、認定を受けた商品にのみ添付されているものです。」と記載し、最近無断でπウォーターの名称や認定マークを使用した商品が出回っているとして、ボトルドウォーターでは３社にのみ、ＩＢＥ認定マークとして、認定マークを与えているので、「ボトルドπウォーター及びπウォーター浄水器をお求めの際は、必ずＩＢＥ認定マーク及び発売元社名をお確かめ下さい。」との記載がされている。
（ウ）　原告以外の業者の使用状況について
①　被告の使用状況
被告は、家庭用浄水器の商品及びその広告に、「ヴァレンチノ・ルウディπウォーター」、「ＶＲπＷＡＴＥＲ」及び「ＶＲπウォーター・アクトゥーレ」との文字からなる商標を表示して販売しており（甲第１１号証、第２９号証の１ないし３）、そのホームページ（甲第２９号証の１）や商品カタログ（甲第２９号証の２、３）において、浄水器で処理された水を「Ｖ・Ｒ・πＷＡＴＥＲ」、「ヴァレンチノ・ルウディπウォーター」のほかに、「πウォーター」の語を用い、「πウォーターとは」、「πウォーターの利用法」、「πウォーターの特長」などと題してその特徴や用途などを説明している。
②　株式会社エイ・シー・エムの使用状況
株式会社エイ・シー・エムは、ペットボトル入りの清涼飲料水の商品及びその広告に、「ＶＡＲＵＮＡπＷＡＴＥＲ」、「ヴァルナπウォーター」及び「ヴァルナパイウォーター」の文字からなる商標を表示して販売しており、そのホームページ（甲第３０号証の１、乙第５２号証）において、「ＡＣＭパイウォーター」、「πウォーター」、「πｗａｔｅｒ」の語を用いて、その機能や用途などを説明している。また、家庭用浄水器の商品及びその広告に「ライフハイクリーン」及び「Ｌｉｆｅ　Ｈｉｇｈ　Ｃｌｅａｎ」の文字からなる商標を表示して販売しており、その商品カタログ（甲第３０号証の２）において、「πウォーター」の語を使用して、その特徴、機能、用途などについて説明している。なお、同社は、平成１０年（１９９８年）１２月４日に、「ＶＡＲＵＮＡπウォーター」の文字からなる標章について、指定商品を飲料水、鉱泉水、その他の清涼飲料等として、商標登録を受けている（甲第２８号証の１）。
③　株式会社ずいうんは、水道水を「パイウォーター」に変える材料や活水器の商品を販売しており、平成３年（１９９１年）１０月３１日付けの産経新聞に「パイアクリス」との商標を使用して、宣伝する広告を掲載している（甲第９号証）。
④　カイキ工業株式会社の使用状況について
カイキ工業株式会社は、浄水機能を有する商品及びその広告に「カイキπウォーター」及び「カイキＷ」との文字からなる商標を表示して販売しており、そのホームページ（乙第５３号証）において、「πウォーターはエネルギーを持った水なのです。」、「水を補充しπウォーターにする場合は・・・約３時間で総てπウォーターとして利用できます。」と表記している。
⑤　株式会社テレフィンの使用状況について
株式会社テレフィンは、家庭用浄水器の商品及びその広告に「ＮＧＭπウォーター」の文字からなる商標を表示して販売している（乙第５４号証）。
⑥　その他の使用例
「良い食物と水を普及する会　自然が一番」と称する業者は、鉱泉水の商品の広告に「阿蘇冽摯水」の文字からなる商標を表示して販売しており、そのホームページ（乙第５６号証）には、「おいしい水といい水を阿蘇の地下３００ｍより採水しパイウォーターでお届けします。」と記載した上で、「パイウォーターの秘密」及び「パイウォーターのお話」との項目で、「パイウォーター」の語を使用して、その性質、特徴、機能、用途などについて詳細に説明している。その他にも、株式会社ビーエステクノロジーは、ホームページにおいて、「πウォーター」の語を用いて、その機能、効用、利用法を詳細に説明した上で、その製品の紹介及び注文のメニューを開くこと（クリック）を可能にしている（乙第１０号証の２）。また、「クリスタル商会」と称する業者も、同様のホームページを開設し、「パイウォーター」について説明している（乙第１０号証の３）。また、花岡株式会社は、自社取扱い商品情報の紹介と通信販売を目的としてホームページを開設し、その中で、生理活性を与える機能を示す水が機能水であると説明し、機能水として、「アルカリイオン水、磁化水、パイウォーターなどはよく知られています。」と記述している（乙第４号証の２）。


オ　その他の産業分野における「πウォーター」の語の使用状況について前判示のとおり、本件商標の指定商品である「鉱泉水」の需要者は、広く一般消費者であると認められるが、上記のとおり、Ａ博士により発明され、命名された鉱泉水の「πウォーター」は、その後、各種産業分野で応用が図られており、これらの産業に従事する者も、鉱泉水（πウォーター）の商品や水道水を鉱泉水（πウォーター）に変える浄水器の商品の需要者や取引者となることが当然考えられる。そして、ホームページ上で、鉱泉水（πウォーター）やその浄水器が利用されていることが紹介されている下記の各種産業分野において、「πウォーター」の語の使用例について見ると、いずれも、「パイウォーター」ないし「πウォーター」の語は、商標や固有名詞としてでななく、一般的な名称として使用されていることが認められる。
したがって、これらの産業分野に従事している需要者は、「パイウォーター」ないし「πウォーター」の語について、一般的な名称であるとして認識しているもの推認することができる。
記（ア）　美容関係産業（美容室（乙第９号証）、育毛サロン（乙第３５、第３６号証）、化粧品（乙第４０号証））
（イ）　らーめん店（乙第１１ないし第１５号証）
（ウ）　めん類（そば、うどん）店（乙第１６、第１７号証）
（エ）　食堂や民宿等（乙第１８ないし第２１号証）
（オ）　他食品（パン・みそ漬け・チリメン・メロン・鶏卵・煎じ茶）製造
業（乙第２２ないし第２７号証）
（カ）　プール・温泉（乙第２８、第２９号証）
（キ）　畜産業（乙第３０ないし第３２号証の１）、ペット用飲料水（乙第３０号証の２）
（ク）　農業（有機栽培溶液）（乙第４１号証）
（４）　総合評価
ア　以上判示の「πウォーター」の語の命名の経緯及びその後の「πウォーター」の語の使用状況等の事実関係によれば、本件商標の指定商品「鉱泉水」の需要者は、我が国における一般的な消費者であると認められるところ、「πウォーター」の語は、もともと、名古屋大学のＡ博士によって、昭和６０年（１９８５）年に、特定の業者の出所を示す標章（商標）としてではなく、「二価三価鉄塩を含む水」を意味する一般的な名称として命名され、国内に公表された用語であり、その後も、一般的な名称として、Ａ博士及びその他の者の著作によって、繰り返して使用され、公表されていた。そして、全国の広い読者層を持つ新聞、雑誌においても、そのような用語として取り上げられ、平成４年（１９９２年）には、用語年鑑に登載して、その解説を要する程度に知られるようになり、使用されるに至っていたものと認められるのである。
そして、鉱泉水及び浄水器の商品分野における「πウォーター」の語の使用状況についてみても、これらの商品は、原告以外にも複数の業者によって製造、販売され、それらの商品や広告では、いずれも「πウォーター」の語について、一般的な名称として使用されており、商標として「πウォーター」ないし「πＷＡＴＥＲ」の文字を使用する場合においても、他の複数の英字やかたかな文字を必ず組み合わせる構成を採ることなどによって、自他商品の識別力を有する標章として表示してきたものと認められる。
一方、原告は、「πウォーター」の文字からなる標章について商標登録を受けたものの、当初採用した「πウォーター」の文字を横書きしてなる構成の商標については、その下に「ＢＩＯ　ＣＯＮＴＲＯＬ　ＳＹＳＴＥＭ」と付記したり、「ＢＣＳπーＷＡＴＥＲ」と表記するなどしており、しかも、この商標による商品の販売数量、地域等は不明である。また、その後、原告から引用商標の使用許諾を受けた業者の商標は、「πｅｎｅｒｇｙ」ないし「πエナジー」の文字を強調したり、「パイカエース」の文字からなる標章であり、これによって、自他商品の識別力を持たせているとも評価し得るものであり、他方、「πウォーターは、ＩＢＥの登録商標です。」と付記したり、「πウォーター」の文字にマークを付してはいるが、いずれも目立たないものであり、また、これらの商品の本件商標の登録査定時までの販売数量、地域等についても、本件全証拠によっても判然としない。なお、原告は、新聞で警告表示を行った旨主張しているが、これは、平成６年（１９９４年）８月に至ってから初めてされたものであり、しかも、「琉球新報」に、一回広告を掲載しただけのものである。そして、この広告の内容を見ても、原告の引用商標の登録の事実を伝えてはいるが、「ボトルドπウォーター及びπウォーター浄水器をお求めの際は、必ずＩＢＥ認定マーク及び発売元社名をお確かめ下さい。」との記載で結ばれており、原告が当時採用していた認定マークをもって自他商品の識別を図っていたとも推知し得るのである。
原告は、確かに、指定商品を「家庭用浄水器を含む台所用品」及び「鉱泉水」として、「πウォーター」の文字からなる商標について登録を受けているが、他の業者において、これらの商品のカタログ等の広告に、「πウォーター」の文字（標章）を使用し、例えば、浄水器によって「πウォーター」が生成されると説明したり、「πウォーター」の機能、効用を記述したとしても、「πウォーター」の語が、上記のとおり、「二価三価鉄塩を含む水」という一般的な名称として記述されており、需要者にとって、自他商品の識別標識としては認識し得ない態様によって使用されていると認められる限りは、何ら商標権を侵害するものではないことは明らかである（商標法２６条１項２号参照）。
そして、前記（３）の事実関係によれば、少なくとも本件商標の登録査定時（平成７年（１９９５年）８月）までには、上記のとおりの雑誌、新聞等の記事や、このような製造、販売業者による「πウォーター」の語の使用態様に接することによって、これらの商品の需要者である一般的な消費者や取引者の少なからざる範囲の者、特に、健康の維持、管理に関心のある者を中心として、「πウォーター」の文字について、鉱泉水の一種（二価三価鉄塩を含む水）を意味する一般的な名称を意味するものであると看取し、そのように認識するに至ったものと推認することができる。そして、このような状況下にあったために、その後も、「πウォーター」の語は、より広い産業分野において、上記の意味を持つ一般的な名称として使用される頻度が高くなっていると推認することができる。


平成１６年（行ケ）第２０１号　審決取消請求事件
平成１６年１０月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　富士通株式会社
訴訟代理人弁理士　野澤裕
被　告　フィーニックス・テクノロジーズ・リミテッド訴訟代理人弁理士　山川政樹，黒川弘朗，紺野正幸，西山修，山川茂樹
主　　　　文
特許庁が取消２００３－３０８７９号事件について平成１６年３月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，商標登録を不使用取消しとした審決の取消しを求める事件であり，原告は取り消すとされた商標の商標権者，被告は取消審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，「FastVIEW」の欧文字を標準文字で横書きしてなり，指定商品を商標法施行令別表の区分による第９類「配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，磁心，抵抗線，電極，レコード，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，金銭登録機，現金自動預金支払機，家庭用テレビゲームおもちゃ」とする登録第４２５５３０８号商標（平成９年９月４日出願，平成１１年３月２６日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)　被告は，平成１５年７月８日，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定商品のうち，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品に係る部分について，商標登録の取消審判を請求した（取消２００３－３０８７９号事件として係属）。なお，その登録（予告登録）が同月３０日にされた。(3)　特許庁は，平成１６年３月３０日，「登録第４２５５３０８号商標の指定商品中「電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品」については，その登録は取り消す。」との審決をし，同年４月８日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は，以下のとおりであり，要するに，本件商標の審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを原告が証明せず，また，原告が，本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があると述べていないから，本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定により，その指定商品中請求に係る「電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品」について，取り消すべきである，というのである。
(1)　審決の判断
ア　被請求人の提出に係る審判乙各号証を徴するに，審判乙１は，被請求人に対する平成１３年（２００１年）８月１０日付けの「物品注文書（写し）」であるが，これは，「本体内訳」の欄の品名について「FastVIEWクライアントライセンスフリーパック」と記載されているが，この品名の物件と審判請求に係る指定商品との関連が不明なものであって，その内容がどのような商品を対象としているのか明らかでない。
審判乙２は，被請求人のホームページの抜粋(写し)であるが，後段に「マルチメディア設備管理」「FastVIEW」とあるが，これがどのような商品を示しているのか明らかでない。
また，答弁書の理由中に「設備管理のシステム（電子応用機械器具）に係る商標として使用されている」と述べているが，これが何故に請求に係る指定商品に関するものであるかを説明されているものでもなく，どのような商品についての商標の使用を立証しているものであるかを把握することができないものである。さらに，提出に係る審判乙各号証及び答弁書全体を総合しても，本件商標を審判請求に係る指定商品について使用していることをうかがい知ることができないものである。
イ　してみれば，被請求人の提出に係る全証拠によっては，本件商標の審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明したとは認められない。また，被請求人は，本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があると述べるものでもない。
ウ　したがって，本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定により，その指定商品中請求に係る「電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品」について，取り消すべきである。
第３　当事者の主張
１　原告主張の審決取消事由
(1)　審決は，本件商標の審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しないとした。
(2)　しかし，原告は，次のとおり，本件商標の審判の請求の登録前３年以内に，被告の請求に係る指定商品について，本件商標を使用しているから，審決の判断は，誤りである。
ア　原告は，平成１３年８月１０日，顧客から，本件商標を付したパッケージソフトウェアの注文を受けた。
イ　原告は，少なくとも平成１３年８月２８日，平成１４年８月２０日及び平成１５年４月１９日の各時点における原告のウェブページにおいて，「マルチメディア設備管理」との表題のもとに，本件商標を付したソフトウェア製品又はパッケージソフトウェア製品を掲載した。
２　被告の反論
(1)　審決の判断は正当であり，原告主張の審決取消事由は，理由がない。(2)　原告が被告の請求に係る指定商品について本件商標を使用していたとは，次のとおり，認めることができない。


平成１８年（ヨ）第２２０４４号著作権仮処分命令申立事件
決定
アメリカ合衆国カリフォルニア州（以下略）
債権者   パラマウントピクチャーズ
コーポレーション
同代理人弁護士中元   紘一郎
同宮垣聡
同佐々木慶
東京都板橋区（以下略）
債務者   株式会社ファースト
トレーディング
同代理人弁護士清水   浩幸
主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は債権者の負担とする。
事実及び理由
第１申立て
１債務者は，別紙物件目録記載の商品の製造又は頒布をしてはならない。２債務者は，前項の商品の占有を解いて，これを執行官に引き渡さなければならない。
３執行官は，１項の商品を保管しなければならない。
第２事案の概要
１前提となる事実及び法律関係
(1)債権者は，映画の制作及び配給等を主たる事業とするアメリカ合衆国法人であり，債務者は，保護期間が満了した映画のＤＶＤ商品の製造販売を主たる事業とする株式会社である（争いがない）。
(2)債権者は，昭和２８年，「ローマの休日」と題する映画（以下「本件映画１」という。）及び「第十七捕虜収容所」と題する映画（以下「本件映画２」といい，本件映画１と併せて「本件映画」という。）を制作して，それぞれ，同年中にアメリカ合衆国において，最初に公表し，著作権登録を了した（甲１ないし４）。
(3)アメリカ合衆国は，昭和２７年４月２８日に発効した「日本国との平和条約」２５条に規定する連合国であり，我が国との間で，同条約１２条に基づいて，「平和条約第１２条に基づく著作権に関する内国民待遇の相互許与に関する日米交換公文」及び「附属書簡」（以下「日米暫定協定」という。）を締結した。
昭和３１年４月２８日，我が国についても，「万国著作権条約」が発効して，締約国であったアメリカ合衆国との間で，同条約が適用されることとなり，同日，万国著作権条約の実施に伴う著作権法の特例に関する法律（以下「万国特例法」という。）が施行された。
旧著作権法（明治３２年法律第３９号）は，暫定的に４回にわたり保護期間を延長する旨の改正がされ，独創性のある映画の著作物については，最終的に公表から３８年とされた。その後，同法は全面改正されて，昭和４６年１月１日，現行の著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行された。（顕著な事実）
(4)本件映画は，万国特例法施行前，日米暫定協定により，旧著作権法で保護され，万国特例法施行以後も，万国特例法１１条により，引き続き同一の保護を受けてきた。その保護期間については，旧著作権法によって，独創性のある著作物として，最終的に公表から３８年とされ，現行の著作権法の施行により，その保護期間が公表後５０年を経過するまでの間（なお，終期の計算は，公表された日の属する年の翌年である昭和２９年から起算する。）とされた（争いがない）。
(5)映画の著作物の保護期間については，平成１５年法律第８５号（以下「本件改正法」という。）により，「映画の著作物の著作権は，その著作物の公表後七十年〔中略〕を経過するまでの間，存続する。」（５４条１項）と改正された。
本件改正法は，平成１６年１月１日から施行され（附則１条），映画の著作物の保護期間についての経過措置として，附則２条に，「改正後の著作権法〔中略〕第五十四条第一項の規定は，この法律の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が存する映画の著作物について適用し，この法律の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が消滅している映画の著作物については，なお従前の例による。」と規定されている。（顕著な事実）(6)債務者は，平成１７年１０月ころから，本件映画１を複製した別紙物件目録記載１のＤＶＤ商品及び本件映画２を複製した同目録記載２のＤＶＤ商品（以下，併せて「本件ＤＶＤ」という。）を日本国内で製造頒布している。本件ＤＶＤは，債務者の卸した書店やレコード店等において，保護期間の満了したパブリックドメインに帰属する著作物の扱いで，格安の価格にて販売されている。（争いがない，審尋の全趣旨）
２事案の概要
本件は，債権者が，債務者に対し，本件映画の著作権に基づき，債務者の本件ＤＶＤの製造頒布行為につき著作権（複製権及び頒布権）侵害を理由として差止め等を求める仮処分事件である。債権者が，本件映画の著作権の存続期間は本件改正法により延長された旨主張するのに対し，債務者は，本件改正法の施行の際本件映画の著作権は消滅している旨を主張して，これを争う事案である。
３争点
本件映画の保護期間。すなわち，本件改正法の施行の際，本件映画について，現に改正前の著作権法による著作権が存していて本件改正法が適用されるか，それとも著作権が消滅していたか（本件改正法附則２条）。
第３争点に関する当事者の主張
〔債権者の主張〕
１本件改正法附則２条の適用関係
本件映画の著作権は，平成１５年１２月３１日午後１２時の経過によって５０年の存続期間が満了すべきところ，本件改正法の施行は，平成１６年１月１日午前零時である。平成１５年１２月３１日午後１２時と平成１６年１月１日午前零時とは同時と考えられることから，本件映画については，本件改正法附則２条に関し，本件改正法の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が存していたものであり，これにより，保護期間が平成３５年１２月３１日まで延長された。
２根拠


(1)著作権の満了日の１２月３１日午後１２時と施行日の翌年１月１日午前零時とが同一時点であることから，翌年１月１日施行の保護期間延長規定が前年末に保護期間の満了するはずであった著作物にも適用されるという解釈は，現行の著作権法の立法過程でも採用されていたものである。すなわち，現行の著作権法の立法過程で，第６２回及び第６３回国会文教委員会において，国務大臣及び政府委員が，昭和４５年１２月３１日までに保護期間の満了する著作物についても，昭和４６年１月１日施行の現行の著作権法が適用されることを前提として，答弁している（甲３２ないし３５）。また，写真の著作物の保護期間の改正に関して，第１１２回，第１２０回及び第１３９回国会文教委員会において，政府委員が，写真の著作物が保護期間の関係で昭和３２年以降に発行されたものが現行の著作権法下でも公表後５０年間保護され，昭和３１年までに公表された写真が保護期間を満了してフリーになっていることを説明している（甲３６ないし３９）。このように，遅くとも昭和４６年から今日まで，著作権の満了日の１２月３１日午後１２時と施行日の翌年１月１日午前零時とが同一時点であることから，翌年１月１日施行の保護期間延長規定が前年末に保護期間の満了するはずであった著作物にも適用されるという解釈を前提とする著作権実務が運用されてきている。
よって，本件改正法附則２条についても，こうした解釈に立って立法されたものであることが明らかである。
(2)現行の著作権法とその附則２条の解釈について，加戸守行「著作権法逐条講義三訂新版」（甲１７），田村善之「著作権法概説第２版」（甲１８），作花文雄「詳解著作権法第３版」（甲１９），佐野文一郎・鈴木敏夫「新著作権法問答」（甲２０），佐野文一郎「著作権制度改正の概要」ジュリスト４５２号（甲２１），吉田大輔「明解になる著作権２０１答」（甲２２），文化庁「最新版著作権法ハンドブック１９８７」（甲２３）及び著作権法令研究会「著作権法ハンドブック」（甲２４）の各文献では，いずれも，昭和７年１月１日以降死亡した者の著作権が現行の著作権法により保護されること，すなわち保護期間が昭和４５年１２月３１日までであれば，昭和４６年１月１日施行の現行の著作権法による５０年の保護を受けられることが明記されている。そして，本件改正法附則２条の解釈について，文化庁長官官房著作権課「著作権テキスト～初めて学ぶ人のために～平成１７年度」（甲１５）及び文化庁「著作権法入門（平成１６年版）」（甲１６）の各文献では，昭和２８年に公表された映画の著作物にも，保護期間を公表後７０年とする本件改正法が適用されることが明記されている。
(3)また，最高裁昭和５３年（オ）第６４７号同５４年４月１９日第一小法廷判決・判例タイムズ３８４号８１頁及び大阪高裁昭和５４年（行ケ）第２号同年１１月２２日判決・判例タイムズ４０７号１１８頁は，それぞれ期間に関する法解釈が問題となった事案であり，あたかも１日前倒しの形で効果の生ずる結果を是認したものである。これらの裁判例の考え方からして，日をもって一単位とする計算の場合，一単位の始点から終了点までを１日と数えることになり，ある日の終了時点と翌日の開始時点とが接続していることから，形式的には翌日に生じるように読める効果を前日に認めることや，形式的には前日に効力が消滅しているように読める効果を翌日まで認める解釈も可能になる。よって，「この法律の施行の際」である平成１６年１月１日午前零時に本件映画の著作権が存していたと解することも，本件映画の著作権が存続していた最後の時点である平成１５年１２月３１日午後１２時が「この法律の施行の際」に当たると解することもできる。
３まとめ
現行の著作権法が施行された昭和４６年から，債権者と同一の解釈を前提とする著作権実務が運用されて定着している。
本件改正法附則２条について，このような解釈を否定すると，法解釈の安定性を害し，著作権実務に無用の混乱を与えるのみならず，知的財産権の保護を重視する時代の要請にも反することになる。よって，従前からの解釈を踏襲すべきであり，これを変更するような解釈をすべきではない。
〔債務者の主張〕
１本件改正法附則２条の適用関係
本件映画の著作権は，平成１５年１２月３１日をもって５０年の存続期間が満了しており，本件改正法の施行は，あくまでもその翌日の平成１６年１月１日である。前日で消滅するとされていた権利が翌日においても存在すると扱うことは法律の自然な解釈に反し，あり得ないことであるから，本件映画については，本件改正法附則２条に関し，本件改正法の施行の際，現に改正前の著作権法による著作権が消滅していたものであり，なお従前の例によることから，いったん平成１５年１２月３１日で消滅した著作権が復活することもない。本件改正法の附則も法律であるから，その解釈は，まず文言の検討によるべきである。本件映画の著作権について，一方で平成１５年１２月３１日まで権利が存続する旨の規定（改正前の著作権法５４条）と他方で平成１６年１月１日に現に存する権利に対して新法を適用する旨の規定（本件改正法附則２条）とがあって，時間を区切る単位として「日」を使い，二つの異なる日を表現した上で，附則２条が成り立っているから，一般的な国語の読解法に従って自然に解釈すれば，存続期間が平成１５年１２月３１日までとされていた権利は，本件改正法の適用を受けられずに，保護期間を終了したものである。
２根拠
(1)旧著作権法においても，保護期間の計算方法として，公表等のあった日の属する年の翌年から起算されており，４度の保護期間暫定延長については，各改正法の附則で，「この法律は，公布の日から施行する。ただし，この法律の施行前に著作権の消滅した著作物については，適用しない。」と定められ，いずれも公布日が１月１日でなかった結果，当該年の１２月３１日まで存続するとされていた著作物に改正法が及ぶことは明らかであった。そして，ある年の１２月３１日午後１２時と翌年の１月１日午前零時とを同じ時刻として扱うとしても，債権者の解釈は，法律の適用場面では，同一の時点において，いわば「Ａを為すべし」とする旧法と「Ａを為すベからず」とする新法とが衝突しているものであって，このような移行を一国の法体系として採用しているとは考え難い。具体的には，著作権法改正に係る平成１１年法律第７７号附則１項，５項，６項の関係，同じく平成１７年法律第７５号附則４条の関係等において，当該法律の施行の日の前日午後１２時と施行の日午前零時の時点で規範の衝突が生じてしまい，二通りの読み方が併存するような奇妙な解釈を行うことになる。


(2)法制一般についてみれば，いわゆる失効期限の例として，「この条例は，平成○年３月３１日限り，その効力を失う。」とする規定は，「理論的には，３月３１日の午後１２時まで効力を有し，４月１日午前零時に効力を失う。」とされており（乙２，３），効力の消滅に関する規定で二つの日が上がっているときは，法律上の概念として，この二つの日を別々の日として認識することが理論的であり，１２月３１日の一部が１月１日に入り込んでいるとは捉えられない。
(3)なお，債権者の提出した著作権法の改正に係る国会文教委員会の会議録（甲２５ないし３９）は，いずれも，本件改正法につき，昭和２８年に公表された映画の保護期間が延長されるか否かに関して立法者意思を探知する証拠としては，関連性が薄く不適切である。
また，債権者の提出した参考文献（甲１５ないし２４）は，田村善之教授の教科書（甲１８）を除いて，債権者の解釈と同様の見解である文化庁あるいは同庁関係者によるものであり，田村教授の上記教科書にしても，関係記述箇所に同庁関係者の文献を引用しているにすぎない。
３まとめ
法律を改正する場合の経過措置規定は，元来，技術的性格が強く，一般性のあるものであり，個別の規定ごとに法文解釈が異なることは不都合である。まして，著作権法を所管する文化庁の見解によって，解釈が決まるものでもない。本件改正法附則２条の問題は，純粋な法律解釈であり，外国企業を含めた現在及び将来にわたる多数の関係者にとって，理解のできる論理的な解釈が示されるべきである。
第４当裁判所の判断
１適用される法
(1)本件の債権者はアメリカ合衆国法人であり，本件映画は同国において最初に公表されたものである。我が国とアメリカ合衆国は，「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約」（以下「ベルヌ条約」という。）に加盟している（顕著な事実）。
著作権に基づく差止請求は，著作権の排他的効力に基づくものであり，その法律関係の性質は，著作権を保全するための救済方法と決定すべきである。著作権を保全するための救済方法の準拠法に関しては，ベルヌ条約５条(2)により，保護が要求される国の法令の定めるところによる。よって，我が国における本件ＤＶＤの製造頒布行為の差止請求の準拠法は，ベルヌ条約５条(2)にいう「保護が要求される同盟国」である我が国の法律である。そして，本件映画は，著作権法６条３号により，我が国の著作権法による保護を受ける。
また，本件映画の保護期間については，ベルヌ条約７条(8)本文により，「保護が要求される同盟国」である我が国の法律が適用される。(2)映画の著作物の保護期間について，平成１５年法律第８５号（本件改正法）による改正前の著作権法（以下「改正前の著作権法」という。）５４条１項は，「映画の著作物の著作権は，その著作物の公表後五十年〔中略〕を経過するまでの間，存続する。」と定めていたところ，本件改正法により，「映画の著作物の著作権は，その著作物の公表後七十年〔中略〕を経過するまでの間，存続する。」と改正された。本件改正法附則１条は，「この法律は，平成十六年一月一日から施行する。」と定め，映画の著作物の保護期間についての経過措置として，附則２条は，「改正後の著作権法〔中略〕第五十四条第一項の規定は，この法律の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が存する映画の著作物について適用し，この法律の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が消滅している映画の著作物については，なお従前の例による。」旨定めている。
保護期間の計算方法については，「〔前略〕第五十四条第一項の場合において，〔中略〕著作物の公表後五十年〔中略〕の期間の終期を計算するときは，〔中略〕著作物が公表され〔中略〕た日のそれぞれ属する年の翌年から起算する。」とされている（改正前の著作権法５７条）ほか，民法の通則的な規定によることになる。
なお，著作権法５８条には，ベルヌ条約により創設された国際同盟の加盟国である外国を本国とする著作物で，その本国において定められる著作権の存続期間が５１条から５４条までに定める著作権の存続期間より短いものについては，その本国において定められる著作権の存続期間による旨規定されているが，本件映画については，アメリカ合衆国において定められる著作権の存続期間が未だ経過していない（甲１ないし４，９）。
２本件映画の保護期間について
(1)本件改正法附則２条の適用関係
本件映画の保護期間の終期の計算については，本件映画が公表された日の属する年の翌年である昭和２９年から起算する（著作権法５７条）。そして，改正前の著作権法５４条１項によれば，映画の著作物の著作権は，公表後５０年を経過するまでの間存続するから，年による暦法的計算をして（民法１４３条１項），５０年目に当たる平成１５年が経過するまでの間存続することになる。期間は，その末日の終了をもって満了する（同法１４１条）から，改正前の著作権法の下では，本件映画の著作権は，平成１５年の末日である同年１２月３１日の終了をもって，存続期間の満了により消滅する。本件改正法は，平成１６年１月１日から施行され（附則１条），本件改正法附則２条は，「この法律の施行の際」と規定しているところ，「施行の際」とは，附則１条の施行期日を受けた平成１６年１月１日を指すものである。そして，附則２条の規定は，この法律の施行期日である平成１６年１月１日において，現に改正前の著作権法による著作権が存する映画の著作物か，又は，現に改正前の著作権法による著作権が消滅している映画の著作物かによって適用を分ける趣旨のものと解される。
本件映画の著作権は，改正前の著作権法によれば，上記のとおり，平成１５年１２月３１日の終了をもって存続期間が満了するから，本件改正法が施行された平成１６年１月１日においては，改正前の著作権法による著作権は既に消滅している。よって，本件改正法附則２条により，本件改正法の適用はなく，なお従前の例によることになり，本件映画の著作権は，既に存続期間の満了により消滅したものといわざるを得ない。
(2)債権者の主張１について


債権者は，本件映画の本来の保護期間が平成１５年１２月３１日午後１２時までであって，平成１６年１月１日午前零時と同時であるから，本件改正法の施行の際，現に改正前の著作権法による著作権が存していた旨主張し，文化庁長官官房著作権課も，同様の見解を表明している（甲５，６）。確かに，本件映画の保護期間の満了を「時間」をもって表現すれば，平成１５年１２月３１日午後１２時となる。しかしながら，著作権法５４条１項及び５７条の規定は，「年によって期間を定めた」（民法１４０条）ものであって，「時間によって期間を定めた」（同法１３９条）ものではない。年によって期間を定めた場合は，「期間は，その末日の終了をもって満了する。」（同法１４１条）とされるから，あくまでも，保護期間の満了を把握する基本的な単位は「日」となるというべきである。
そして，本件改正法附則２条の規定は，この法律の施行期日である平成１６年１月１日において，映画の著作物の著作権の存否を問題とするものである。本件改正法が同日午前零時から施行されて効力を有するとしても，著作権の存否を「年によって期間を定め」，「末日」の終了をもって満了することを前提とする限り，本件映画について，平成１６年１月１日まで著作権が存続していたということはできない。
そもそも，本件改正法の附則中に，映画の著作物の著作権の存否を問題とするに当たって，一瞬を指す意味の「時間」の単位でとらえるべきであるとする文理上の手がかりはない。また，本件改正法が平成１６年１月１日午前零時の瞬間から施行されるとしても，「施行の際」との文言によって，その施行の一瞬を切り取るべきものでもない。
なお，時間の概念として，前日の午後１２時と翌日の午前零時の指す時刻は同時であって，同一時刻をそれぞれ両日のうちの一方の日からみた表現であるとしても，その時刻を平成１５年１２月３１日午後１２時ととらえれば本件映画の著作権は存しているということができても，この時刻を平成１６年１月１日午前零時ととらえる以上，本件映画の著作権は消滅したものといわざるを得ない。
このことは，法制一般について，「この法律は，平成１１年３月３１日限り，その効力を失う。」と規定されている場合に，平成１１年３月３１日午後１２時まで効力を有し，同年４月１日午前零時に効力を失うと解釈されていることからも明らかである（乙２，３）。
以上のとおり，本件改正法附則２条の適用関係に関する債権者の解釈及び文化庁の見解は，文理解釈上，採用することができない。
(3)債権者の主張２(1)について
ア債権者は，現行の著作権法の立法過程において，政府委員が債権者の解釈を前提とした答弁をしているなど，このような解釈に立脚して，遅くとも昭和４６年から今日まで，このような解釈を前提とする著作権実務が運用されてきている旨主張する。
イ前記第２の１の事実に疎明資料（甲２５ないし３９，乙１）を総合すれば，次の事実が認められる。
(ア)旧著作権法（明治３２年法律第３９号）は，昭和３７年法律第７４号（同年４月５日公布，同日施行），昭和４０年法律第６７号（同年５月１８日公布，同日施行），昭和４２年法律第８７号（同年７月２７日公布，同日施行）及び昭和４４年法律第８２号（同年１２月８日公布，同日施行）により，暫定的に４回にわたり保護期間の延長が実施された。これらの暫定的な延長は，昭和３７年に著作権法の改正に着手し，その全面改正の実施までの間に著作物の保護期間が満了する著作権者の救済のためなされたものであり，衆議院文教委員会及び参議院文教委員会において，国務大臣等から，その旨の説明が繰り返し行われている（甲２５ないし３３，乙１）。
(イ)第６３回国会衆議院文教委員会（昭和４５年３月１１日開催）及び同国会参議院文教委員会（同年４月１４日開催）において，Ａ国務大臣は，昭和３７年以降の改正作業中に保護期間の経過によって権利の消滅する著作権者を救済するため，４回にわたり暫定延長の措置が講ぜられたことを説明した。また，Ｂ政府委員（文化庁次長）は，従来の保護期間の暫定延長の措置をも考慮して，現行の著作権法が昭和４６年１月１日から施行され，旧著作権法による著作権の消滅しているもの以外のすべての著作物に適用されるものであることを説明した。なお，現行の著作権法の立法に際し，上記説明のほかは，旧著作権法による著作権が消滅している著作物あるいは存続している著作物の公表時期等に関する言及はなく，昭和４５年１２月３１日に保護期間が満了する著作物につき昭和４６年１月１日に施行された現行の著作権法が適用されるか否かに関する説明や質疑はされていない（甲３４，３５）。
(ウ)上記(イ)のような審議を経て，昭和４５年，旧著作権法は全面改正されて，著作物の保護期間が原則５０年とされ，昭和４６年１月１日，現行の著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行された。そして，附則２条１項に，「改正後の著作権法〔中略〕中著作権に関する規定は，この法律の施行の際現に改正前の著作権法〔中略〕による著作権の全部が消滅している著作物については，適用しない。」との規定が設けられた（顕著な事実）。
(エ)第１１２回国会衆議院文教委員会（昭和６３年５月１８日開催）において，Ｃ政府委員（文化庁次長）は，昭和４６年から現行の著作権法が施行され，かつて写真の著作物の保護期間が１３年であった関係で，昭和３２年以降に公表されたものの著作権が存することを説明した（甲３６）。
第１２０回国会衆議院文教委員会（平成３年３月１５日開催）において，Ｄ政府委員（文化庁次長）は，昭和３２年以降に公表された写真の著作物が現行の著作権法下でも公表後５０年間保護されて，保護期間が平成１９年までであることを説明した（甲３７）。
第１３９回国会衆議院文教委員会（平成８年１２月１２日開催）及び同国会参議院文教委員会（同月１７日開催）において，Ｅ政府委員（文化庁次長）は，昭和３１年までに公表された写真の保護期間が満了していることを説明した（甲３８，３９）。


(オ)本件改正法の国会における審議の会議録には，本件改正法附則２条の適用関係に関する記載及び保護期間を延長した場合に対象となる映画又はその公表時期に関する記載はない（審尋調書（第２））。ウ上記イ(ア)認定のとおり，旧著作権法下における４回にわたる暫定的延長に関する改正法の施行期日は，いずれも１月１日ではなかったため，昭和３７年１２月３１日をもって満了する予定であった著作物の保護期間が，４回にわたり延長されたことになる。それによれば，現行の著作権法は，昭和３７年以来４回にわたる暫定的延長を受けて引き続き著作権を保護することを前提としていたことが推認されなくはない。しかし，上記イ(イ)認定のとおり，現行の著作権法それ自体についてみれば，立法に際し，国会の審議において，昭和４５年１２月３１日に保護期間が満了する著作物につき現行の著作権法が適用されるか否かに関し，具体的な説明も質疑もされておらず，上記イ(ウ)認定の経過措置の規定の文言をもって，昭和４５年１２月３１日に保護期間が満了する著作物につき昭和４６年１月１日に施行された現行の著作権法が適用されるということは，少なくとも文理解釈上は，困難である。なお，上記イ(エ)認定の政府委員の各説明は，現行の著作権法が成立した後の時点において，現行の著作権法の適用につき文化庁の見解を述べたものにすぎない。
仮に，現行の著作権法施行の際の適用関係について，当初昭和３７年１２月３１日に保護期間が満了する予定であった著作物を現行の著作権法によって引き続き保護したいという立法者意思を認め，合目的的に，昭和４５年１２月３１日に保護期間が満了する著作物につき昭和４６年１月１日に施行された現行の著作権法が適用されると解するとしても，本件改正法附則２条につきこれと同様に解すべき立法者の意思を汲み取ることは困難である。すなわち，上記イ(オ)のとおり，本件改正法の国会における審議の会議録には，本件改正法附則２条の適用関係に関する記載や，保護期間を延長した場合に対象となる映画やその公表時期に関する記載はなく，本件改正法の適用関係について，国会における立法段階での具体的な審議はされていないものと推認される。よって，本件改正法附則２条については，平成１５年１２月３１日に保護期間が満了する著作物を保護するためのものであったという立法者意思を認めることはできない。
(4)債権者の主張２(2)について
債権者が提出した文献のうち，文化庁長官官房著作権課「著作権テキスト～初めて学ぶ人のために～平成１７年度」（甲１５）及び文化庁「著作権法入門（平成１６年版）」（甲１６）には，文化庁長官官房著作権課「解説著作権法の一部を改正する法律について」コピライト２００３．８号（甲５）と同様，昭和２８年に公表された映画の著作物にも，保護期間を公表後７０年とする本件改正法が適用されることが明記されている。しかしながら，上記各文献の見解は，文化庁の見解を示したものにすぎず，法案を提出した文化庁が主観的にそのような意図を有していたとしても，本件改正法附則１条及び２条の文言上同見解が採用できないことは，前記(2)に判示したとおりである。
また，加戸守行（元文化庁次長）「著作権法逐条講義三訂新版」（甲１７），作花文雄（元文化庁著作権課課長補佐）「詳解著作権法第３版」（甲１９），佐野文一郎（元文化庁著作権課長）・鈴木敏夫「新著作権法問答」（甲２０），佐野文一郎「著作権制度改正の概要」ジュリスト４５２号（甲２１），吉田大輔（元文化庁著作権課長）「明解になる著作権２０１答」（甲２２），文化庁「最新版著作権法ハンドブック１９８７」（甲２３）及び著作権法令研究会「著作権法ハンドブック」（甲２４）の各文献では，いずれも，昭和７年１月１日以降死亡した者の著作権が現行の著作権法により保護されること，すなわち保護期間が昭和４５年１２月３１日までのものについては，昭和４６年１月１日施行の現行の著作権法により，さらに保護を受けられることが明記されている。しかしながら，上記各文献は，いずれも，現行の著作権法の適用関係についての文化庁又はその関係者の見解を示したものにすぎず，本件改正法附則２条の解釈を示すものではない。また，田村善之「著作権法概説第２版」（甲１８）も，上記文献（甲１７）の記述を引用したものにすぎない。
(5)債権者の主張２(3)について
債権者の引用する最高裁昭和５３年（オ）第６４７号同５４年４月１９日第一小法廷判決・判例タイムズ３８４号８１頁は，静岡県教育委員会の定めた「教職員の優遇退職実施要綱」において，満６０歳に達したか否かが問題となり，年齢計算ニ関スル法律に基づき，当該年齢に達する日について，出生応当日の前日であると判断した原審である東京高裁昭和５２年（ネ）第２２９１号同５３年１月３０日判決・判例タイムズ３６９号１９３頁の判断を是認し，いわゆる例文で上告を棄却したものである。また，大阪高裁昭和５４年（行ケ）第２号同年１１月２２日判決・判例タイムズ４０７号１１８頁は，公職選挙法９条の「年齢満二十年以上の者」について，年齢計算ニ関スル法律に基づき，当該年齢に達する日が出生応当日の前日であると判断したものであり，上告審の判断は示されていない。
これらの裁判例で，出生応当日の前日に当該年齢に達するとした判断は，一般に年齢計算につき理解されたところに従った結論にすぎず，債権者が主張するように，１日の時間的な始点と終了点を持ち出して，形式的には翌日に生じるように読める効果を前日に認めたり，形式的には前日に効力が消滅しているように読める効果を翌日まで認める解釈をしたものとはいえない。
(6)債権者の主張３について
債権者は，債権者の解釈を前提とする著作権実務が運用されて定着しているとして，法解釈の安定性の観点を指摘する。
なるほど，前記認定のとおり，著作権法を所管する文化庁が債権者の解釈と同一の見解を表明してきたものであり，これに対する債権者の期待は，十分に理解することができる。そして，著作権法に限らず，あらゆる法分野において，一国の法制度として，事前に権利の範囲や法的に擁護される利益が明確であって，これらの侵害に対して確実に事後の救済がされるような法的安定性と具体的妥当性の確保されていることが望ましいことはいうまでもない。しかしながら，本件改正法附則２条の適用関係に関する文化庁の上記見解は，従前司法判断を受けたものではなく，これが法的に誤ったものである以上，誤った解釈を前提とする運用を将来においても維持することが，法的安定性に資することにはならない。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が、原告Ａ及び原告Ｂに対し、平成九年二月三日付でなした平成六年三月二四日相続開始に係る相続税の物納申請却下処分及び平成九年二月二五日付でなした平成六年三月二四日相続開始に係る相続税の督促処分はいずれもこれを取り消す。
二　被告が、原告Ｃに対し、平成九年二月二五日付でなした納税者原告Ａの滞納国税に係る連帯納付責任額の督促処分及び同日付でなした納税者原告Ｂの滞納国税に係る連帯納付責任額の督促処分はいずれもこれを取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告Ａ及び原告Ｂが、相続税納付のため物納申請を行ったところ、被告が、右物納申請の却下処分（以下「本件却下処分」という。）をした上、原告Ａ及び原告Ｂに対しては相続税の督促処分を、原告Ｃに対しては右両名の滞納国税に係る連帯納付責任額の督促処分をしたという事案において、原告らが、①被告は原告らの遺産分割協議が調うまで物納申請を却下すべきでなかったにもかかわらず本件却下処分をしたこと、②被告は本件却下処分をする前に物納財産変更要求処分をすべきであったのにこれを怠ったこと、③被告は徴収の引継ぎの通知をしていないことなどの違法事由があると主張して、被告に対し、前記各処分の取消を求めた事案である。
一　前提となる事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定しうる事実）１　原告らは、いずれも、平成六年三月二四日に死亡したＤ（以下「被相続人」という。）の共同相続人九人のうちの一人である（以下、右相続を「本件相続」という。）
原告らは、その余の共同相続人らに対し、大阪家庭裁判所に本件相続についての遺産分割審判の申立てを行い、その後、大阪地方裁判所に遺産確認請求訴訟を提起した。右訴訟は（少なくとも本件訴訟が提起された時点までは）係属中である。２　原告Ａ及び原告Ｂは、法定申告期限内の平成六年一一月二二日、相続税の申告書に課税価格を一三億四六七二万二〇〇〇円、納付すべき税額を七億二三四二万七二〇〇円と記載して、本件相続に係る相続税の申告をするとともに、右同日、物納申請書をそれぞれ提出し、本件相続開始に係る相続税の物納申請を行った（以下、右申請を「本件物納申請」といい、右申請に係る物納財産を「本件物納財産」という。）。
なお
、本件物納財産は、遺産分割未了のため共同相続人全員の共有財産であったが、共同相続人のうち原告Ａ及び原告Ｂのみが、物納財産として申請していた。３　被告は、平成六年一二月一五日、本件相続に係る原告らの物納申請税額について、天王寺税務署長から徴収の引受をする決議をした（乙九の１ないし３）。４　天王寺税務署長は、本件相続開始に係る相続税について、原告Ａ及び原告Ｂの請求に基づき、平成七年三月六日付で課税価格を一三億四七八九万一〇〇〇円及び納付すべき税額を四億三八八七万四九〇〇円とする更正処分をした。５　被告は、原告Ａ及び原告Ｂに対し、物納財産変更要求処分をすることなく、本件物納申請から約二年二か月後の平成九年二月三日付で本件物納申請の却下処分（本件却下処分）をし、さらに、本件相続に係る相続税について同月二五日付で督促処分をした。
本件却下処分に係る相続税物納却下通知書の理由は、「相続財産全部について、未分割のため物納申請財産をあなたが相続できるとは確定していないこと、かつ、相続人九名全員でなく三名のみが物納申請を行っていることから、物納申請財産として不適当となります。」というものであった（乙一の１、２）。６　本件却下処分に伴い、原告Ａ及び原告Ｂの各相続税額四億三八八七万四九〇〇円がそれぞれ滞納になったため、被告は、原告Ｃに対し、相続税法（以下、単に「法」という。）三四条一項に基づき、連帯納付義務に係る相続税額をそれぞれ四億三八八七万四九〇〇円として、平成九年二月二五日付で督促処分をした。７　原告Ａ及び原告Ｂは、本件却下処分及び平成九年二月二五日付の督促処分をいずれも不服として、また、原告Ｃは、同月二五日付の原告Ａ及び原告Ｂの滞納国税に係る連帯納付責任額の督促処分をいずれも不服として、被告に対し、同年三月二七日に異議申立てをしたところ、被告は、同年六月一〇日付で右異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした。
８　原告らは、国税不服審判所長に対し、平成九年七月一日、原処分及び異議決定に不服があるとして審査請求をしたところ、国税不服審判所長は、平成一〇年五月二七日、右審査請求のうち原処分に対する請求はいずれも棄却し、異議決定に対する審査請求はいずれも却下する旨の裁決をし、原告らは、同月三〇日、右裁決書を受領した。
二　争点及び当事者の主張
本件の争点は、本件却下処分及びそれに続く各督促
処分の違法性であり、具体的には、①被告が原告らの遺産分割協議が完了するまで待つことなく本件却下処分をしたことの適否、②本件却下処分に先立って物納財産変更要求処分を行わなかったことが法四二条二項ただし書の規定に反するか、又は裁量権を逸脱するものであるか、③徴収の引継ぎの通知の要否及び有無という点である。
１　被告が、原告らの遺産分割協議が完了するまで待つことなく本件却下処分をし
たことの適否（①）
（被告の主張）
（一）　本件物納財産は、遺産分割未了のため共有となっている財産で相続人九人全員では物納申請しておらず、また、原告らは、遺産分割協議審判の申立てを行った後、遺産確認請求訴訟を提起し、現在も訴訟は係属中である。そうすると、本件物納財産は、共有財産であるとともに、係争中の財産でもあるから、管理又は処分をする上で不適当な財産（以下「物納不適格財産」という。また、物納不適格財産ではないものを「物納適格財産」という。）に当たることが明らかである（法四二条二項ただし書、相続税法基本通達（以下「基本通達」という。）四二条関係二（１）ロ、ハ）。


（二）　物納申請については、一般的に、相当の期間内に許可又は却下処分をしない場合には、不作為による違法として不服申立てができるとされていることからすると（行政不服審査法二条二項、七条）、行政庁としては、物納申請書が提出されてから、速やかに処理をするよう努めねばならない。また、そうしないと、物納申請から長期間を経過して却下される場合には、納税者は多額の延滞税を負担しなければならないとか、国においても早期の徴収を図ることができないなどの問題が生じる。
本件物納財産は、右（一）のとおり、物納不適格財産にあたるから、物納は認められず、被告としては、直ちに物納却下処分をすべきところ、原告らの要請に基づき、処分を猶予していたものであるが、物納申請から約二年、相続開始から約三年を経過しても遺産分割協議に何らの見通しも立たず、租税の納付を遅延させることとなるので、やむなく本件却下処分を行ったものである。このように、被告は、原告らの要請に基づき、他の納税者との均衡に鑑みても、十分に過ぎるほどの長期間において、処分を猶予してきたものである。
（原告らの主張）
（一）　相続税の物納制度は、納税者、すなわち、共同相続人全員の共同の利益としての側面がある。
（二）　物納制度が
右（一）のような側面を有することを考慮すれば、相続財産が未分割であっても、遺産分割協議により原告らが本件物納財産を取得する可能性がある以上、被告としては遺産分割協議の推移を見守るべきであり、性急に本件物納財産が物納不適格財産であると断定することは慎重でなければならない。
さらに、本件においては、遺産分割協議に長期間を要する事情があり、原告らは、遺産分割協議を成立させるために昀大限の努力をしている。にもかかわらず、本件物納申請をしてからわずか約二年二か月でした本件却下処分は、物納制度というものを事実上排斥するものであり、法の趣旨を没却するものであって違法である。
２　本件却下処分に先立って物納申請財産の変更要求処分を行わなかったことが法四二条二項ただし書の規定に反するか、すなわち、右規定の解釈上、物納財産変更
要求処分が必要的というべきか否か（②前半）
（被告の主張）
法四二条二項ただし書は、物納申請の却下に先立ち物納財産の変更要求を行うことが可能であるとする趣旨であって、変更要求が必要的であるとする趣旨ではない。その解釈の根拠は、以下のとおりである。
（一）　法四二条二項ただし書は、「当該申請に係る物納財産が管理又は処分をするのに不適当であると認める場合においては、その変更を求め、当該申請者が第四項の規定による申請書を提出するのをまって当該申請の許可又は却下をすることができる。」と規定しているところ、ここにいう「ことができる。」との文言は、①「その変更を求め」、②「申請書を提出するのをまって」、③「当該申請の許可又は却下をする」という一連の行為全般を受けるものであると解釈することが文理の素直な解釈である。
原告らは、「ことができる。」との文言が右②及び③の行為のみを受けるものであると解釈するようであるが、物納財産の変更を求めた場合には物納財産の変更申請書の提出を待つほかなく（相続税法四二条四項）、物納財産の変更申請に対しては許可か却下のいずれかを行うほかなく、それ以外の対応を行うことは観念できないのであるから、「ことができる。」との文言が右②及び③の行為のみを受けるものとして用いられていると解釈することは不合理である。（二）　物納財産変更要求処分は、国税通則法七五条一項の「国税に関する法律に基づく処分」に当たるから、納税者は、これに対して不服申立てをすることができる。そして
、物納財産変更要求処分に対する適法な不服申立てがされると、法四二条四項の物納申請のみなす取下げに関する規定の適用がなくなるから（基本通達四二条関係五）、税務署長等は、不服申立期間中は物納申請を却下することができなくなる。そのため、相続財産の中で物納適格財産が存在しないことが明らかな場合に、税務署長等が物納財産変更要求処分を行うことは、納税者をして、いたずらに納税の引き延ばしを図る目的で不服申立てを行うことを可能ならしめることになる。（三）　原告らは、物納財産変更要求処分により延納申請への変更の機会が保障されるという利益が存する旨主張するが、延納申請への変更を行うことができる場合が、物納財産の変更要求を受けた場合に限定されるものではないから、延納申請への変更が、物納財産の変更要求を法的な前提としているということはできない。また、原告らは、物納財産変更要求処分により延滞税の免除の利益が存する旨主張するが、そもそも、物納財産の変更要求は、あくまで物納の適正な運営を目的とした制度であって、納税者に対し延滞税の免除を保障するための制度ではないから、右のような利益は、事実上のものにとどまり、納税者の有する権利ではないというべきである。
（原告らの主張）
法四二条二項ただし書は、物納財産変更要求処分を必要的とする趣旨である。その解釈の根拠は、以下のとおりである。
（一）　法四二条二項を素直に読めば、同条項本文が、「税務署長は、・・・その調査に基づき、当該申請に係る税額の全部または一部について当該申請を許可し、または当該申請を却下する。」としていることに対して、「但し」として、つまり、本文に対する例外として、「当該申請に係る物納財産が管理または処分するのに不適当であると認める場合においては、」まず「その変更を求め」ることとし、「当該申請者が第四項の規定による申請書を提出するのをまって」初めて「当該申請の許可または却下をすることができる。」ものであることを定めているのであることがわかる。
（二）　法四二条二項ただし書の立法趣旨は、納税者が物納申請していない他の財産について、税務署長や国税局長が「他に物納に充てることができる財産がないことが明らかな場合」であると認定することができるかどうか自体が疑問のあるところであり、納税者側には税務署長や国税局長には知り得ない様々な事情も存在しう
るので
あるから、一度は物納財産変更要求処分を行い、物納申請者に検討の機会を与え、物納財産変更申請書の提出もしくは延納申請への変更の機会を与えることとしたものとみるのが相当である。