頭部の円板状の垂直状の垂れについては共通する基本的構成態様において認定している。そして，審決において，共通する基本的構成態様及び共通点(い)は，他の共通点に係る態様と相俟って評価され，差異点（ウ）は他の差異点に係る態様と総合して評価され，さらに共通点と差異点の全体について総合的に判断されていることは，その説示に照らして明らかであるから，結局，原告の主張する「背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット」についても，審決において認定され，かつ，評価されているものである。したがって，審決に上記の点を認定しなかった誤りはない。また，「背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット」が本願意匠と引用意匠との類否の判断に与える影響について，原告は，本願意匠においては，胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さであることにより，各頂点を線で結び，線を水平にした上で，軒巴瓦を正面視すると，一般に万十と呼ばれる垂れの部分を真っ直ぐに視認することができることになり，万十に描かれた家紋等の柄を真っ直ぐに視認することができ，本願意匠の中心をなす美感が発揮され，看者の注意を惹くと主張する。しかし，胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さである点は，甲第３号証のように，両意匠の側面図に水平の基準線を引いて子細に観察すれば，差異がわかる程度のものであって，基準線なしに一見して明らかではないし，引用意匠の頭上端部と尻上端部の高さの差もわずかである上，凹弧状とした背の形状がその差を更に希釈化しているから，両意匠を，全体的に，離隔的に観察した場合，頭上端部と尻上端部の高さが同じであるかどうかという差異は，特に目立つものではなく，意匠的な美感を異ならせるものとはいえない。
しかも，「軒巴瓦」又は「かわら」の使用目的，使用態様を考慮すると，両意匠について，正面形態だけが強く着目されるとは考えられない。また，使用態様において胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さになるには，
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原告の主張にあるように，胴部の頭端及び尻端の各頂点を線で結び，その線が水平になるように施工されなければならないから，原告の主張する美感は本願意匠のみから生ずるものではなく，屋根当接部の形状や傾斜を含む施工状態にも依存している。甲第６号証によれば，本願意匠と引用意匠の使用態様を比較しても，その差異はごく小さいもので，施工状態如何によっては，引用意匠に係る物品の「かわら」でも同様の美感を発揮し得るものと認められる。さらに，使用態様においては，看者が万十を仰角で視認するのが一般であり，万十の表面に対して斜めの視線となるから，万十に描かれた家紋等の柄を真っ直ぐに視認することができることは，必ずしも意匠の特徴を示す要素となり得るものではなく，看者の注意を惹くほどのものとは考えられない。
したがって，原告の「背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット」が，本願意匠と引用意匠とで大きく相違しており，類否判断に与える影響が大きいとの主張は，採用することができない。
２差異点(ア)に関する判断の誤りについて
(1)原告は，審決が，差異点(ア)として，胴部両側面の平面視の形状の差異について認定していながら，その評価においては，側面視した背の部分について判断していると主張する。
しかし，審決は，差異点(ア)について，「胴部両側面の平面視につき，本願意匠は，直線状であるのに対して，引用意匠は，凹弧状としている」としているものであるから，その判断において，「本願意匠のように背の部分のみを凹弧状とした態様のもの」とあるのは，胴部の両側面の平面視形状が直線状であることを前提とした上で，「背の部分のみを凹弧状」と表現したものであって，側面視形状について判断したものでないことが明らかである。原告の上記主張は，審決を正解しないものであって，失当である。また，原告は，本願意匠の胴部両側面を平面視すると，尻側から頭側にか
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けて直線状で，頭側端部付近において末広がりとなっている部分は，特殊な形態で，美的特徴を有し，意匠上格別に評価に値するもので，類否判断に与える影響は非常に大きいと主張する。
しかし，乙第１及び第２号証によれば，本願意匠のように，胴部の左右両側面の平面視を直線状とし，背部の側面視を凹弧状とした態様は，普通に見受けられるものであり，垂れの径が胴部の頭側の径よりわずかに大きく末広がり状となることは，引用刊行物（甲第５号証），乙第２ないし４号証にも普通に見受けられる形状であることが認められる。したがって，この点は本願意匠のみの特徴として格別評価することはできず，類否判断に与える影響は微弱である。
(2)原告は，審決が背の部分のみを凹弧状とした態様のものが普通に見受けられ，この点を格別評価することはできず，類否判断に与える影響は微弱であると判断した点について，一般的形態を除外して類否を判断したものであり，妥当でないと主張する。
意匠の類否判断においては，意匠を全体として観察して看者に異なる美感を与えるか否かによって判断すべきであり，構成中の一部が一般に見受けられる形状のものであっても，他の構成部分との組合せや関連において全体として異なる美感を形成することもあり得るから，一般的な形状であるからといって，そのことから当然に，その形状を除外ないし捨象して類否の判断をすべきであるということになるものでないことは，原告主張のとおりであるが，このことは，意匠の各構成態様に着目して類否の判断に与える影響の大小を考察することを排斥するものでないことはいうまでもない。審決は，背の部分を凹弧状とした態様が類否判断に与える影響は微弱であると判断したものであって，背の部分を凹弧状とした態様を除外ないし捨象して，それ以外の部分のみに着目して類否の判断をしたものでないことは明らかであり，原告の主張は失当である。
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なお，原告は，本願意匠の胴部の背の部分が凹弧状であり，胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さであることは，他の部分と相俟って一つのまとまりある意匠を構成しており，これを除外して類否を判断すべきでないと主張するが，胴部の背の部分が側面視凹弧状である点は，本願意匠と引用意匠に共通する形状であり（共通点（い）），胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さであるかどうかは，両意匠の対比において特に目立つ差異でないことは，前述のとおりであるから，仮にそれらを一つのまとまりある意匠としてとらえたとしても，本願意匠と引用意匠との類否の判断に特段の影響を与えるものではない。
３差異点(イ)に関する判断の誤りについて


(1)原告は，本願意匠の胴部の背の部分のほぼ中央にある二つの小円孔は，半円形の水切りその他の部分と相俟って全体として一つのまとまりのある意匠を構成しており，二つの小円孔を施したものが普通に見受けられるとしても，一般的形態を除外して類否を判断するのは妥当でないと主張する。乙第１及び第２号証には，胴部の背の部分に二つの小円孔を穿ったものが多数掲載されており，これらによれば，小円孔の機能は，瓦を屋根に固定するための取り付け用の銅線等を通すための孔であると推認され，これに反する証拠はない。そうすると，本願意匠のように，胴部の背の部分に取り付け用の小円孔を形成したものは，ごく普通に見受けられるものであり，その孔自体もごく小さくて目立たない部分的なものに止まる上，実際の使用態様においては，小円孔が二つ並びの孔として認識されることは考えられないことからすると，この点は，意匠上格別評価すべきほどのものではなく，両意匠の全体的な共通点から受ける意匠的な美感を異ならせるものということはできない。
審決は，小円孔の存在が本願意匠と引用意匠の類否判断に与える影響が微弱であると判断したものであり，小円孔が一般的形態であることを理由に，
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これを除外して類否を判断したものでないことは，明らかである。したがって，原告の主張を採用することはできない。
(2)原告は，本願意匠の水切り部分は，胴部の背の部分のほぼ中央にあり，看者の目を惹く上，形状も一般的な直線状ではなく，半円形状であって，新規かつ斬新なデザインであって，本願意匠の軒巴瓦に大きなアクセントを与えており，胴部の背の部分に模様が全くない引用意匠との差異は顕著であると主張する。
本願の願書（甲第２号証）では，左右側面図に水切り部分の形状が表われておらず，乙第５号証によれば，水切りの一般的態様として，屋根材や瓦の表面に極浅い凹状の溝を形成することがあることが認められることからすれば，原告のいう水切りも，同様のものであると認められる。そうすると，水切りとしての溝は瓦全体の材質と同じもので，明確に二重の半円形状の模様として識別することは困難であって，さほど目立つものとはいえず，意匠の全体としての美感に与える影響はわずかなものである。したがって，胴部の背の部分に模様が全くない引用意匠と比較しても，差異が顕著であるとまではいえないのであって，「両意匠の類否判断に与える影響は微弱なものといわざるを得ない」とした審決の判断に誤りはない。
４差異点(ウ)に関する判断の誤りについて
原告は，本願意匠において，頭上端部と尻上端部が正面視において重なるように表れている点は，万十及びそこに描かれた家紋等を真っ直ぐに視認することを可能にし，荘厳な雰囲気という美感を発揮させるものであると主張する。しかし，本願意匠において，頭上端部と尻上端部が正面視において重なるように表れているのに対して，引用意匠では，尻上端部の方がわずか上方にずれて半月（又は三日月）状に表れているのは，正投影図法を用いて立体を平面上に作図したことによって起きたことにすぎず，正面視において重なるように表れていることと万十及びそこに描かれた家紋等を真っ直ぐに視認し得ることと
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の間に関係はない。しかも，看者の視点の位置が正投影図法における視点の位置と一致しない限り，同じ視覚は得られない。
また，原告のいう看者が垂れ（万十）を真っ直ぐ視認することは，看者が垂れ（万十）の面に正対して見ることであると解されるところ，このような効果は，頭上端部と尻上端部の高さの差の有無によってもたらされるものではなく，尻上端部の方がわずか上方にずれている引用意匠においても，垂れ（万十）の面を看者に正対して向けたときには得られる効果である。したがって，本願意匠において，頭上端部と尻上端部が正面視において重なるように表れている点は，意匠上格別に評価されるほどの美感をもたらすものではなく，本願意匠と引用意匠の類否を判断する上において，ほとんど影響を与えない事柄であるというべきであって，「類否判断に与える影響は微弱にすぎない」とした審決の判断に誤りはない。
原告は，審決が，相違点(ウ)に係る両意匠の態様（頭上端部と尻上端部とが正面視において重なるように表れている形態と尻上端部の方がわずか上方にずれて表れている形態）が，いずれも普通に見受けられる態様であると判断した点について，一般的形態を除外して類否を判断することは妥当でないなどと非難する。
しかし，審決は，上記両意匠の態様が，「格別意匠上評価できるものではなく，部分的な差異に止まるものであるから，類否の判断に与える影響は微弱にすぎない」と判断したものであって，この点を一般的形態として除外して判断したものでないことは明らかであるから，原告の主張は失当である。
５差異点(エ)に関する判断の誤りについて
(1)原告は，本願意匠においては尻部の幅に対して玉縁部の幅が３分の２程度であるが，引用意匠においては尻部の幅に対して玉縁部の幅が５分の４程度であるから，本願意匠では，意匠に係る物品である「軒巴瓦」全体がスマートなイメージとなり，スマートな美感を醸し出すのに対し，引用意匠では，
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意匠に係る物品である「かわら」全体が重厚なイメージとなり，重厚な美感を醸し出し，大きな差異があると主張する。
しかし，本願意匠と引用意匠を視覚的に対照したとき，胴縁部の幅に対する玉縁部の幅の比率において，引用意匠の方が本願意匠よりもわずかに高いということが感得されるだけで，３分の２程度（本願意匠）と５分の４程度（引用意匠）という数値的な違いまで感得することは困難であるし，その差異も意匠全体からみれば微細なものにすぎず，まして，その差異から，看者にスマートな美感と重厚な美感という違いを感得させるものとまで認めることはできない。看者の視覚において原告の主張するほどの差異が感得されない以上，原告主張の点は，両意匠の意匠的な美感を異ならせるものということはできない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，Ｂらと共謀の上，株式会社Ｃの名称で，「器の経済理論」を提唱し，同社の代理店等になった者らをして会員を募り，会員となった者が指定された商品購入費名目の入会費及び買い支えなどと称する新規入会費の支払いを続ける限り，会員として高額の配当を受けることができるとのシステムで金銭を受け入れていたところ，真実は，買い支えを続けても後順位会員を常に入会させなければ，先順位会員は配当を受けられない上，会員から受け入れた入会費等は，先順位者への配当，Ｃの経費名目の出費及び被告人らの個人的用途に費消され，他に収益が得られる見込みもなく，上記システムは破たんし会員に対して約定どおりの配当金の支払いができなくなっていたのに，これらの事実を秘し，会員になれば，短期間のうちに拠出金の１０倍以上の特別販売費等名目での配当を受けることが可能であるかの如く装い，３万円コース及び３０万円コースの各商品購入費名下に金員を詐取しようと企て，別紙犯罪事実一覧表記載のとおり，平成１０年７月上旬ころから同年９月２５日ころまでの間，前後４９回にわたり，福島県ａ郡ｂ町ｃ字ｄ○番地Ｄ方ほか４３か所において，Ｄほか５４名に対し，被告人又は情を知らないＥらにおいて，「器の経済理論に基づくＣのシステムでは，会員は，指定した買い支えを行うことを条件として，必ず配当を受けることができます。会員は，既に数万人を超え，多くの人に認知されています。会員は，買い支えを続ける限り，当社の会員のご案内というパンフレットに記載されたとおり７回目までの配当を必ず行います。たとえ，買い支えをしなくても，入会時の拠出金よりも多くの配当を受けることができます」などと嘘を言い，上記Ｄほか５４名をしてその旨誤信させ，よって，同人らから，同年７月１４日から同年１０月８日までの間，前後８１回にわたり，東京都千代田区ｅ○丁目○番地株式会社Ｆ銀行ｅ支店に開設した株式会社Ｃ名義の普通預金口座に，現金合計２５８１万３５００円を振込送金させ，もって人を欺いて金員を交付させた。
（証拠）省略
（事実認定の補足説明）
１　被告人及び弁護人は，「株式会社Ｃでは，自己の直下の後順位に２名の会員がつかない限り特別販売費等の支払いはしないこととなっており，会員に対してもそのような説明をしていて，定期に定額の金銭の支払いをすることを約束したことはない。したがって，Ｃが経済的に破綻することはあり得ず，また，「器の経済理論」は，一定数の会員が集まった時点で事業を展開することを目的としたものであって，金銭を騙し取るといったつもりは全くなかった」などと主張し，本件各事実について詐欺罪は成立しない旨主張している。
２(1)　しかし，関係各証拠によれば，①ＢらＣの幹部，Ｃの代理店として活動していた者，本件被害者らは皆異口同音に，被告人が，Ｃのシステムでは，自ら新規会員を勧誘しなくても，会員になってその後の買い支え等を行えば，定期的に金銭の支払いを受けることができ，当初支出した金銭よりはるかに多額の金銭を受け取ることができる旨説明をしていた，といった趣旨の供述をしていること，②Ｃで作成していた「会員のご案内」なるパンフレットには，一見して，１０日ごとに金銭の支払いが受けられ，合計では出資した金額以上の支払いを受けられるかのような記載がなされていること，③Ｃで使用されていた会員管理のためのコンピューターのプログラムは，これが導入された当初は自己の直下に２名の会員がつかない限り特別販売費などの支払いがなされないものであったが，その後，被告人の依頼により直下に２名の会員がついたか否かにかかわらず支払いを開始するものに変更がなされ，本件犯行当時には，会員に対して１０日ごとの支払い日に支払うべき支払額を算出するといった内容のものとなっていたこと，④平成１０年５月に会員に対する支払いが滞った際，会員に対し被告人の主張するようなシステムの内容について改めて説明することなく，予定通りの支払日に金銭の支払いをなすよう指示していること（なお，被告人及び弁護人は，支払いが滞ったのはＣの財政が破綻し資金繰りがつかなくなっていたためではなく，会員に対する支払いを管理していたコンピューターの不具合によるものである旨主張しているが，Ｂらの供述によれば，そのような事実があったことは認められない）などの事実が認められる。そうすると，被告人がＣの事業に関し，会員に対して，特別販売費等の名目で，定期に定額の金銭の支払いを約束していた事実は優に認められるところである。(2)　被告人は，前記のように会員に対して定期に定額の支払いをすることを約束したことはなく，後順位の会員がついた時点で支払いをする旨説明していた旨供述しているが，共犯者や関係者の供述と全く矛盾している上，そもそも，被告人が主張するような内容の約定で，不特定の人間に対し，たやすく金銭の出資を募ることができたとは考え難いことからして，被告人の弁解は到底信用できない。３　そうすると，本件犯行当時，Ｃのシステムが経済的に破綻しており，会員に支払うべき金銭が調達できない状態になっていたことも明白であるというべきであり，これに加えて，被告人自身，開催したセミナー等でＣのシステムを多数の人間に説明して，会員になるよう勧誘活動を行っていたこと，支払いが遅滞した際も，コンピューターにウィルスが入ったなどと事実と異なる説明をしていたこと，Ｃ社員らに対し，会員に対しては金がないとは言うなといった趣旨の発言をしていたことなどからすれば，被告人が詐欺罪の犯意を有していたことも明らかに認められる。
４　その他，被告人及び弁護人は詐欺罪が成立しない旨縷々主張しているが，いずれも本件各事実について詐欺罪の成立を妨げるようなものではなく，被告人が本件各事実について詐欺罪の罪責を負うことは明らかである。
（量刑理由）


平成１５年（行ケ）第３００号　審決取消請求事件
平成１６年３月４日判決言渡，平成１６年２月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　澤田俊夫
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　辻本泰隆，佐藤伸夫，岡千代子，小曳満昭，山下弘綱，大橋
信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，文献を引用するに際し公用文の表記によった箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－２２２６２号事件について平成１５年６月２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が出願人である本件特許出願（「メッセージ管理装置及び方法」，本件出願）は，平成１２年１０月１６日の出願であって，平成１４年１０月１７日付けで拒絶査定がされ，平成１４年１１月１９日に拒絶査定に対する審判請求（不服２００２－２２２６２号）がされるとともに，同日付で手続補正（本件補正）がされたが，平成１５年６月２日，審判請求は成り立たないとの審決があり，その謄本は同月１１日原告に送達された。
２　補正発明（本件補正による請求項１に記載された発明。その余の請求項は省略）の要旨
【請求項１】　ユーザ装置により入力された，メッセージを表す，１又は複数の記号からなるメッセージ識別子を，ネットワークを介して受信する手段と，上記メッセージ識別子の受信に応答して，上記メッセージ識別子に対応するメッセージを出力する手段と，出力した上記メッセージをネットワークを介してユーザ装置に供給する手段とを有することを特徴とするメッセージ管理装置。
３　審決の理由の要点
(1)　本件補正
本件補正は，出願当初の明細書に記載した事項の範囲内でなされたものであり，特許法１７条の２第３項の規定に適合し，同条４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（補正発明）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法１７条の２第５項において準用する１２６条４項の規定に適合するか）について以下に検討する。
(1)－１　引用例
原査定の拒絶の理由に引用された「訪問介護にｉモード＊ヘルパーのサービス管理＊ジャパンケア」，北海道新聞朝刊全道，北海道新聞社，２０００年４月１１日，１３頁（引用例）には，訪問介護を行っているヘルパーの訪問時間や介護サービスの内容などの記録を一括管理するシステムについて，次の事項が記載されている。
（ａ）「介護保険制度による訪問介護を行っているヘルパーに，ＮＴＴドコモグループのインターネット接続サービス「ｉモード」対応の携帯電話を持たせ，訪問時間や介護サービスの内容などの記録を本社で一括管理するシステムを導入した。」
（ｂ）「携帯電話を持つのは，同社が道内，東北，関東の約百二十カ所に置いているヘルパーステーションから出勤するヘルパー。訪問先に到着した際，数字化された利用者の氏名のほか，「三十分間の身体介護」なら「１１１１１１」というように全国統一のコード番号でサービス項目など入力する。（ｃ）「ヘルパーの携帯電話からインターネット経由で送られた情報は，本社のサーバーと呼ばれるコンピュータに毎日蓄積される。これによって，毎月の介護報酬の請求やスタッフの賃金計算などを電子処理できるため「サービス内容や売り上げを即時に把握できる。」という。」
上記記載事項（ｂ）からみて，ヘルパーが携帯電話に入力する情報は，介護サービス内容を表す，１又は複数の数字からなるコード番号であることは明らかである。
また，上記記載事項（ａ），（ｃ）によれば，ヘルパーの携帯電話から，ネットワークの一種であるインターネットを介して送られた介護サービス内容の情報は，本社のサーバーに蓄積されることから，本社のサーバーは，携帯電話により入力された，介護サービス内容を表す，複数の数字からなるコード番号を，ネットワークを介して受信する手段を備えていることは明らかである。さらに，上記記載事項（ｃ）によれば，ヘルパーの携帯電話から送られたコード番号で表された情報が本社のサーバーに蓄積されることにより，サービス内容や売り上げを即時に把握できることから，ヘルパーの管理者等が介護サービス内容を即時に把握できるようにするために，サーバーは，コード番号を蓄積すると，対応する介護サービス内容を目視等により把握可能とする手段を実質的に有していることも明らかである。
したがって，上記（ａ）～（ｃ）の記載から，引用例には，「携帯電話により入力された，介護サービス内容を表す，１又は複数の数字からなるコード番号を，ネットワークを介して受信する手段と，上記コード番号の受信に基づいて，対応する介護サービス内容を把握可能とする手段とを有することを特徴とするサーバー。」が記載されていると認められる。
(1)－２　対比
補正発明と引用例に記載の発明とを対比する。
引用例記載の発明の「携帯電話」は，利用者であるヘルパーが送信すべき情報を入力することに用いているから，補正発明の「ユーザ装置」に相当し，また，引用例記載の発明の「介護サービス内容」は携帯電話から入力されて本社に送信する一種のメッセージであり，「コード番号」は記号の一種である数字からなり，「介護サービス内容」を表す識別子として利用されることから，引用例記載の発明の「介護サービス内容」，「コード番号」は，補正発明の「メッセージ」，「メッセージ識別子」に相当する。
そして，補正発明のメッセージ管理装置において，メッセージ識別子を受信すると，対応するメッセージに変換して，ユーザが把握可能となるようにメッセージをユーザ装置に供給することから，補正発明と引用例記載の発明とは，メッセージ識別子の受信に基づいて，対応するメッセージを把握可能とする点で一致すると認められる。
よって，両者は「ユーザ装置により入力された，メッセージを表す，１又は複数の記号からなるメッセージ識別子を，ネットワークを介して受信する手段を有し，上記メッセージ識別子の受信に基づいて，対応するメッセージを把握可能とすることを特徴とするメッセージ管理装置。」である点で一致し，以下の点で相違する。［相違点］　補正発明は，メッセージ識別子の受信に応答して，該メッセージ識別子に対応するメッセージを出力する手段と，出力した該メッセージをネットワークを介してユーザ装置に供給する手段を有して，受信したメッセージ識別子に対応するメッセージを把握可能としているのに対して，引用例記載の発明は，コード番号の受信に基づいて，対応する介護サービス内容を把握可能とする手段を有するものの，その手段が機能を実現するための詳細な構成については特に記載がない点。


(1)－３　相違点についての判断
上記相違点について検討する。
補正発明では，メッセージ管理装置が，受信したメッセージ識別子に対応するメッセージを出力する手段を有しているが，例えばＰＯＳシステムのように，１又は複数のユーザ装置がネットワークを介してホスト装置に接続されたシステムにおいて，ホスト装置がユーザ装置から入力された特定情報を表す識別子の受信に応答して，内部の変換テーブルを用いて該識別子に対応する特定情報の内容を変換出力し，変換出力した該特定情報の内容をネットワークを介してユーザ装置に供給して把握可能とすることは周知の技術手段である（必要とあれば，特開昭６１－１５６４７０号公報，特開平１０－２０８１５０号公報を参照のこと）。そして，この周知の技術手段を引用例記載の発明のコード番号の受信に基づいて，対応する介護サービス内容を把握可能とする手段として採用し，補正発明のようにすることは当業者が容易になし得たものであるから，上記相違点を格別のものとは認めることはできない。
そして，補正発明の作用効果も，引用例に記載された発明及び周知の技術手段から当業者が予測できる範囲内のものである。
したがって，補正発明は，引用例に記載された発明及び周知の技術手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
(1)－４　補正の可否について
以上のとおり，本件補正は，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条第４項の規定に違反するものであり，特許法１５９条１項で準用する特許法５３条１項の規定により却下されるべきものである。
(2)　補正前発明について
平成１４年１１月１９日付の手続補正は上記のとおり却下されたので，請求項１に係る補正前発明は，平成１４年７月１５日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，以下のとおりのものである。「ユーザ装置により入力された，メッセージを表す，１又は複数の記号からなるメッセージ識別子を，ネットワークを介して受信する手段と，受信したメッセージ識別子に基づいてメッセージを出力する手段と，出力した上記メッセージをネットワークを介してユーザ装置に供給する手段とを有することを特徴とするメッセージ管理装置。」
(2)－１　引用例に記載された事項及び発明
原査定の拒絶の理由に引用された引用例，及び，その記載事項は，前記(1)に記載したとおりである。
(2)－２　対比・判断
補正前発明は，前記(1)で検討した補正発明の「メッセージを出力する手段」の限定事項を「受信したメッセージ識別子に基づいて」としたものである。そうすると，補正前発明の構成要件をすべて含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する補正発明が，前記(1)に記載したとおり，引用例に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，引用例に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)－３　むすび
以上のとおり，補正前発明は，引用例に記載された発明及び周知の技術手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（補正発明に関する一致点の認定の誤り）(1)　補正発明がメッセージ（サービス利用者に対する報告，伝言等）を扱い，そのためにメッセージ識別子を用いるのに対し，引用例に記載された発明は，介護サービス内容を管理するために，その識別コードを用いてサーバーに入力するものであり，メッセージやメッセージ識別番号を扱うものではない。(2)　補正発明における「メッセージ」の発信者は，例えば，介護スタッフ等のユーザであり，人間であって機械（コンピュータ）ではない。また，「メッセージ」の受領者は，例えば，出力メッセージを一時的に受け取る介護スタッフ等や，これを最終的に受領する被介護者の家族や引き継ぎ介護スタッフ等であり，これも人間であって機械ではない。また，発信者が発信した「メッセージ」の内容と受信者が受領した「メッセージ」の内容とが同一であるというメッセージの伝達の本質を具備する。
すなわち，補正発明における「メッセージ」は，人間であるユーザがメッセージ識別子をもって特定し，人間であるユーザ自体あるいは最終的なメッセージ受領者（同じく人間である。）を宛名人として予定しており，かつ，メッセージ識別子を入力して発信しようとするメッセージと，宛名人に受領されるメッセージとは１対１に対応したものである。
これに対し，引用例では，サービス項目を表すコード番号は，介護報酬の請求やスタッフの賃金計算のために入力されるものである。特定のメッセージ受領者が予定されて，この受領者に向けてメッセージを送るべくメッセージに対応するコード番号を入力するわけではない。また，引用例の「サービス内容や売り上げを即座に把握できる。」というのは，売り上げとの関係でサービス項目ごとの累計が把握できると解釈するのが妥当であって，コード番号により入力された「サービス項目」と，管理者等に把握可能とされる「サービス内容」とが１対１に対応して把握可能とされるものではない。
(3)　よって，審決には，補正発明と引用例に記載された発明との間の一致点の認定に誤りがある。
２　取消事由２（補正発明に関する相違点の判断の誤り）(1)　審決が周知例に引用した特開昭６１－１５６４７０号公報（甲第５号証），特開平１０－２０８１５０号公報（甲第６号証）は，ＰＯＳシステムに関するものであり，メッセージ管理技術とは関係がない。審決が周知の技術手段であるとする，「１又は複数のユーザ装置がネットワークを介してホスト装置に接続されたシステムにおいて，ホスト装置がユーザ装置から入力された特定情報を表す識別子の受信に応答して，内部の変換テーブルを用いて該識別子に対応する特定情報の内容を変換出力し，変換出力した該特定情報の内容をネットワークを介してユーザ装置に供給して把握可能とすること」は，報告や伝言を第三者に残すためのメッセージ管理技術の技術分野においては，周知ではない。
補正発明は，製品化以前のコンセプトに近いものであり，発明行為の時点では，コンピュータシステムネットワークやシステムエンジニアとは無関係であるから，甲第５号証や甲第６号証のＰＯＳシステムとは，技術分野の関連性がない。(2)　引用例に記載された発明と甲第５号証，甲第６号証のＰＯＳシステムとを組み合わせることには困難性があるので，両者に基づいて補正発明が容易に発明をすることができたということもできない。
すなわち，引用例に記載された発明の効果は，毎月の介護報酬請求や賃金計算などを電子処理できるため「サービス内容や売り上げを即時に把握できる」というものである。要するに，訪問介護サービスの業務管理を電子化により容易に行なえるというものである。


これに対し，甲第５号証，甲第６号証のＰＯＳシステムでは，ＰＯＳ端末はサーバー装置のテーブル（表）を参照するものであり，価格や商品名等の変更をＰＬＵ(pricelookup)に反映させるだけでよく，個々のＰＯＳ端末に対する変更作業が不要であるという効果がある。
このように，引用例のサーバーの構成・作用効果と甲第５号証，甲第６号証のＰＯＳシステムの構成・作用効果とは基本的な構成が異なり，引用例のサーバーの構成と甲第５号証，甲第６号証のＰＯＳシステムの構成とを組み合わせて補正発明を構成することは，木に竹を継ぐようなものであり，そのような組合せに合理的な動機付けは存在しない。
３　取消事由（補正発明に関する顕著な効果の看過）
補正発明の構成によれば，ユーザ装置でメッセージ識別子を利用して簡易にメッセージを出力しようとする際に，単に，メッセージ識別子をメッセージ管理装置に送信するだけで済む。ユーザ装置は，メッセージ識別子をメッセージに変換する機能を備えることなしに，メッセージ識別子の指定に接着したタイミングで，メッセージ識別子からメッセージを取得することができる。この結果，極めて簡単な構成で，しかもメッセージ識別子を入力するという簡単な操作でメッセージを取得しそれを確認等することができる。メッセージを書き慣れていない人も容易にメッセージの入力が可能になる。
さらに，メッセージ識別子をメッセージに変換する機能をメッセージ管理装置（サーバー装置）に配置するので，メッセージ識別子とメッセージとの対応関係を更新する際にも，単に，メッセージ管理装置の対応関係を更新するだけで済む。ユーザ装置が多数ある場合でも，ユーザ装置ごとに更新作業を行う必要がない。引用例に記載された発明では，このような格別な効果は実現できない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（補正発明に関する一致点の認定の誤り）について(1)　引用例に記載された発明の「介護サービス内容」が補正発明のメッセージに相当するものであるかどうかは，一般的な「メッセージ」（伝言）の用語の意味だけでは必ずしも明らかではないので，明細書の記載に基づいて検討する。補正後の本願明細書（甲第３，第４号証）には，「メッセージ」に関して，次のように記載されている。
「【０００１】【発明の属する技術分野】この発明は，伝言等のメッセージを管理する技術に関する。
【０００２】【背景の技術】在宅介護を行う場合，利用者に対して複数の介護スタッフ（ヘルパー，看護婦，入浴スタッフ等）が継続してサービスを提供することが多い。各スタッフのサービス時間が基本的に重複していないので，利用者の状態等を直接口頭で引き継ぐことが困難であり，連絡ノート等を用いて，次に訪問してくる介護スタッフや利用者の家族等に伝言を残すことが望ましい。【０００３】しかしながら，現実には，介護時間が短く，また，介護スタッフ自体も限られた時間内で忙しくサービスの提供を行っているため，確実かつ適切に伝言を残すことが困難となっている。また，すべての介護スタッフが文章を書くことに慣れていないことから，伝言を用いても，十分に内容を伝えることができない場合も多い。
【０００４】さらに，伝言を介護事業者等に提供して効率よく介護が行われるようにすることも望まれる。
【０００５】【発明が解決する課題】この発明は，以上の事情を考慮してなされたものであり，簡単に伝言等のメッセージを残すことができ，さらに，伝言等のメッセージを収集して管理できる技術を提供することを目的としている。」「【００１２】【発明の実施の形態】以下，この発明の実施例について説明する。【００１３】［実施例１］まず，この発明の実施例１について説明する。図１は，この発明のメッセージ管理システムの実施例１を示している。この実施例のメッセージ管理システムは，ウェブベースでサービスを提供するものであり，サービスを提供するメッセージ管理センタ１０，クライアント装置（携帯電話機２０）及び各種ネットワークにより実現される。この実施例では，介護スタッフがウェブベースでメッセージ管理センタ１０のサービスを利用して介護内容の基本項目（図１４），業務報告メッセージ（図２０），伝言メッセージを作成する。この例では，「基本項目」は，介護スタッフ，利用者，時間等の介護の基本的な項目を指す。「業務報告メッセージ」は介護の内容の詳細を記載するものである。また，「伝言メッセージ」は業務報告メッセージ以外の引継ぎ事項等を記載するものである。もちろん，これらメッセージの呼び方はこれに限らず種々採用できる。」「【００５０】なお，この発明は上述の実施例に限定されるものではなくその趣旨を逸脱しない範囲で種々変更が可能である。例えば，上述実施例では介護に関するメッセージの管理について説明したが，その他，種々のメッセージに用いることができる。たとえば，家族の間の伝言に用いることもできるし，オフィスにおける伝言にも用いることができる。」
以上の記載によれば，補正発明の「メッセージ」は，例えば，在宅看護における介護スタッフから他の介護スタッフ，利用者の家族あるいは介護事業者への伝言あるいは報告，その他，在宅介護にかかわらず，家族間の伝言，オフィスにおける伝言等の種々のメッセージであり，識別子を用いて伝達されるものであるということができる。
一方，引用例（甲第２号証）には，前記審決の理由の要点中(1)－１の(a)～(c)の記載がある。
上記記載において，ヘルパーが補正発明の介護スタッフに相当し，本社が補正発明の介護事業者に相当するのは明らかであり，介護サービス内容は，ヘルパーからコード番号を用いて本社である介護事業者に伝達され，本社では記録として一括管理され，毎月の介護報酬の請求やスタッフの賃金計算などに利用されるものである。そうすると，引用例に記載された発明の「介護サービス内容」は，介護スタッフから介護事業者への報告に相当するものとして，本願明細書に記載の「業務報告メッセージ」に相当するものと認めることができる。


(2)　原告は，本件の「メッセージ」は人間である発信者から人間である受領者へ伝達されるものであると主張するが，引用例の介護サービス内容は，本社において記録として一括管理され，管理された情報は広く利用することができるのであるから，累計されて毎月の介護報酬の請求やスタッフの賃金計算などに電子処理されるだけでなく，管理者への報告更にはヘルパー（介護スタッフ）への送信内容として個別に扱われることも想定されていると認められる。このように，引用例に記載された発明において，コード番号で伝達されるサービス内容はメッセージに相当するものであって，コード番号を送信したヘルパーあるいは別のヘルパーが，送信されたコード番号に対応するサービス内容を出力することは，引用例の記載においても想定していることと認められる。すなわち，ヘルパーが報告するサービス内容は，毎月の介護報酬の請求やスタッフの賃金計算を処理するために用いられるのであるから，報告したヘルパーや，介護を受けた利用者あるいはその家族が，その内容について確認する必要があることは，当然に想定しているところである。この場合には，発信者から人間である受領者へ伝達されることになるので，原告主張の点が，補正発明と引用例記載の発明との間の相違点となるものではない。原告は，発信者が発信した内容と受信者が受領した内容とが同一で１対１に対応したものであると主張するが，引用例のサービス内容も，ヘルパーの携帯電話から送られる情報と本社のサーバーに蓄積される情報は同一で，上記のようにヘルパーなどの受信者に送信された情報についてみると，発信者が発信した内容と受信者が受領した内容が同一で１対１に対応したものとなっているものと認められるから，原告の主張には理由がない。
(3)　したがって，引用例に記載された発明の「介護サービス内容」がメッセージに相当するとした審決に誤りはない。
２　取消事由２（補正発明に関する相違点の判断の誤り）について(1)　原告は，審決が相違点の判断で引用した周知技術が，ＰＯＳシステムに関するものであり，メッセージ管理技術とは関係がないと主張する。補正発明と引用例に記載された発明の相違点である，「メッセージ識別子の受信に応答して，該メッセージを出力する手段と，出力したメッセージをネットワークを介してユーザ装置に供給する手段を有する」点について，補正後の本願明細書（甲第３，第４号証）には，次のように記載されている。
「【０００８】・・・ユーザ装置に供給されたメッセージは印刷装置により印刷されたり，伝言表示装置に表示されたりする。メッセージを印刷した場合には印刷物を伝言メモとして残すことができる。」
「【００３０】さらに，メッセージ入力ウェブページ１００ａ３（図１５）を用いて業務報告メッセージのメッセージ番号が入力される（図１６）。このメッセージ番号は，ウェブサーバー１００を介してアプリケーションサーバー１０１のメッセージ変換部１０１ａに送られ，メッセージ変換部１０１ａがメッセージ変換テーブル１０３ａを参照して対応するメッセージを出力する。このメッセージを含むメッセージ確認ウェブページ１００ａ４（図１７）が携帯電話機２０に送られる。メッセージ番号の入力及びメッセージ内容の確認はメッセージごとに行ってもよいし，複数のメッセージ番号を一括して入力し，そのメッセージ内容を一括して確認するようにしてもよい。入力したメッセージ番号は，メッセージ番号を指定して変更削除加入することができる。」
「【００３５】・・・＜ステップＳ１６＞：業務報告メッセージの入力ステージに移る。まず，ウェブサーバー１００がメッセージ入力ウェブページ１００ａ３を携帯電話機２０に送る。
＜ステップＳ１７＞：介護スタッフが携帯電話機２０を用いてメッセージ番号を入力する。メッセージ番号がウェブサーバー１００を介してアプリケーションサーバー１０１のメッセージ変換部１０１ａに送られる。
＜ステップＳ１８＞：メッセージ変換部１０１ａがメッセージ変換テーブル１０３ａを参照してメッセージ内容を取り出し，メッセージ確認ウェブページ１００ａ４を生成する。
＜ステップＳ１９＞：ウェブサーバー１００がメッセージ確認ウェブページ１００ａ４を携帯電話機２０に送る。
＜ステップＳ２０＞：介護スタッフが携帯電話機２０の表示部２０２の表示内容を確認し，修正がある場合には修正指示を入力してステップＳ１８に戻り，修正がない場合には確認指示を入力してステップＳ２１へ進む。ここで業務報告のメッセージ入力が終了する。
＜ステップＳ２１＞：業務報告のメッセージ入力・確認（ステップＳ１６～Ｓ２０）と同様の手順で伝言のメッセージ入力・確認が行われる。＜ステップＳ２２＞：アプリケーションサーバー１０１が一時記憶部１０１ｃに記憶されている基本項目及びメッセージ番号から介護情報（レコード）を生成して介護レコードデータベース１０３ｅに登録する。
＜ステップＳ２３＞：介護スタッフのプリント操作に応じて携帯型プリンタ３０を用いて介護内容を印刷する。この印刷内容は例えば図２１に示すようなものである。」
以上によれば，補正発明のメッセージ管理装置が，「メッセージ識別子の受信に応答して，該メッセージを出力する手段と，出力したメッセージをネットワークを介してユーザ装置に供給する手段を有する」ようにしたのは，介護スタッフが識別子を用いて作成したメッセージを確認するためであり，あるいは，伝言として残すためであるといえる。
そして，引用例に記載された発明において，コード番号を送信したヘルパーあるいは別のヘルパーが，送信されたコード番号に対応するサービス内容を出力することは，引用例記載の発明においても当然想定していることは，前記説示のとおりである。
(2)　審決は，相違点の判断において，「例えば，ＰＯＳシステムのように，１又は複数のユーザ装置がネットワークを介してホスト装置に接続されたシステムにおいて，ホスト装置がユーザ装置から入力された特定情報を表す識別子の受信に応答して，内部の変換テーブルを用いて該識別子に対する特定情報の内容を変換出力し，変換出力した該特定情報の内容をネットワークを介してユーザ装置に供給して把握可能とすることは周知の技術手段である」と判断した。補正発明において，メッセージ管理装置が出力したメッセージをネットワークを介してユーザ装置に供給するのは，本願明細書の上記記載によれば，メッセージ変換部及びメッセージ変換テーブルが管理装置側に設けられていることによると考えられる。審決で引用された特開昭６１－１５６４７０号公報（甲第５号証）や特開平１０－２０８１５０号公報（甲第６号証）に記載されている技術は，商品コードを商品名や価格データに変換する変換テーブル（プライス・ルック・アップ・テーブル）に関するものであり，該変換テーブルをホスト装置に設けることによりテーブルの管理・保守を簡素化する技術である。これらは，ＰＯＳシステムに関するものではあるが，変換テーブル自体はデータ処理一般に用いられるものであり，１又は複数のユーザ装置がネットワークを介してホスト装置に接続されたシステムがＰＯＳシステムに限られるものでないことは，明らかである。審決の上記判断に誤りはない。


平成１１年（行ケ）第２４号　審決取消請求事件（平成１２年９月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　三菱電機株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
同                    Ｃ
同                    Ｄ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｅ
指定代理人      　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　Ｈ
主　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１８４７号事件について平成１０年１２月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６２年９月２６日、名称を「半導体記憶装置」とする発明につき特許出願をし（特願昭６２－２４１０５７号）、平成８年１１月２９日、拒絶査定がされた。原告は、平成９年２月１３日、これに対する審判を請求し、特許庁は、この請求を平成９年審判第１８４７号事件として審理した結果、平成１０年１２月１１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２４日、原告に送達された。
２　上記特許出願の願書に添付された明細書（以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲(6)に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨「複数行及び複数列に配列され、各々が情報を記憶する複数のメモリセルを有するメインメモリを備え、前記メインメモリは、複数のメモリセルが複数列単位
の複数のブロックに分割されており、
複数の記憶素子を有し、前記メインメモリから読み出された情報を記憶するキャッシュメモリをさらに備え、前記キャッシュメモリは前記メインメモリからブロック単位で読み出された情報をブロック単位で記憶し、前記メインメモリと前記キャッシュメモリとの間に接続され、キャッシュヒットまたはキャッシュミスを示すキャッシュ制御信号及び書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従い、前記メインメモリから読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送するための転送手段をさらに備え、前記転送手段は、前記メインメモリの各ブロックにそれぞれが対応した複数の転送部を有し、各転送部は複数のトランスファゲートを有し、前記キャッシュ制御信号に従い、前記メインメモリからブロック単位で読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送する時に、前記情報が読み出されるメインメモリのブロックに対応した転送部の複数のトランスファゲートが導通状態とされ、残りの転送部の複
数のトランスファゲートが非導通状態とされる、
半導体記憶装置」
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭５６－６１０８２号公報（以下「刊行物１」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、刊行物１記載の発明の認定を誤り（取消事由）、ひいては、本願発明が刊行物１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたかどうかの判断を誤ったものであるから、取り消されるべきである。１　審決は、刊行物１記載の発明について、「コントロール線３１」から書き込み及び読み出し制御信号が得られる（審決書４頁２０行目～５頁３行目）と認定するが、刊行物１には、上記の「書き込み及び読み出し制御信号」は記載されておらず、上記認定は誤りである。
刊行物１におけるコントロール線３１の信号は、「主メモリ１１とキャッシュメモリ１３、１４間でデータ転送を行うときにビットパススイッチ４６（４１は誤記と認める。）をオンさせ、キャッシュメモリ１３、１４と入出力端子１７間でデータ転送を行うときにビットパススイッチ４６（４１は誤記と認める。）をオフさせる」という制御を行うための信号であり半導体メモリ集積装置の読み出し動作あるいは書き込み動作を示す信号とは、明らかに異なる。これに対し、本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」は、本願明細書第５図の「書込み信号」を指していることは明らかである。したがって、刊行物１の「コントロール線３１の信号」が本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」に相当するとした審決の認定は誤りである。
２　審決は、上記認定に続けて、刊行物１記載の発明は書き込み時か否かで制御内容を変更することができる（審決書５頁２０行目～６頁１行目）と認定するが、この認定は、刊行物１における「コントロール線３１の信号」が本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」に相当するとした上記認定に基づいて初めて導き出されるものであり、誤りである。３　審決は、本願発明と刊行物１記載の発明が「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従い、前記メインメモリから読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送するための転送手段をさらに備え」の点で一致する（審決書８頁１０行目～９頁末行）と認定しているが、この認定は刊行物１記載の発明に係る上記事実誤認に基づいたものであって、誤りである。４　審決は、この両発明の一致点に係る誤った認定に基づいて、本願発明は、刊行物１記載の発明において、メインメモリとキャッシュメモリの間に設けられた転送手段を、２個のトランスファゲートで形成する代わりに、１個で形成することにより、発明をすることができた（審決書１０頁６行目～１１行目）と認定するが、上記一致点の認定は誤りであるから、刊行物１記載の発明の転送手段に上記の変更を加えただけでは、本願発明とはならない。刊行物１に記載された発明から本願発明をするためには、書き込み時か否かで制御内容を変更するという目的に着目することと、この目的を達成するために、転送手段を書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従わせるという新規な構成を採用することが必要である。


５　審決は、審決認定に係る上記の相違点のみを考慮して本願発明の容易想到性を判断しており、原告主張に係る相違点は何ら考慮していない。本願発明は、書き込み時か否かで制御内容を変更するという目的に着目し、この目的を達成するために、書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従って転送手段を制御するという格別の構成を採用することにより、初めて発明されたものである。そして、上記構成を採用することにより、書き込み時か否かで制御内容を変更することができ、より細やかな制御を行うことができるという、格別顕著な作用効果を得ているものである。このような本願発明の目的、構成、作用効果は、刊行物１により開示されるものではないから、当業者が刊行物１記載の発明に基づいて容易に本願発明をすることができたということはできない。
第４　被告の反論
１　審決中、刊行物１記載の発明の認定に次の誤りがあることを認める。審決の「キャッシュヒットまたはキャッシュミスを示すキャッシュ制御信号」が「選択線３３、３５」から得られ、「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」が「コントロール線３１」から得られるとの認定は、「キャッシュヒットまたはキャッシュミスを示すキャッシュ制御信号」が「コントロール線３１」から得られ、「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」が「選択線３３、３５」から得られるとの認定の誤りである。
２　しかし、審決が認定した刊行物１記載の発明の内容に誤りはないから、上記の誤りは、審決の他の部分に何ら影響しないものである。「コントロール線３１」から得られる信号は、「ビットパススイッチ４６」をオン、オフ制御する。「ビットパススイッチ４６」は、「主メモリ１１」と「キャッシュメモリ１３、１４」の間のデータの移動時にオンとなり、その他の時にオフとなる。キャッシュヒット時には、所望のデータはキャッシュメモリ１３に存在するので、主メモリ１１からデータを読み出す必要がなく、したがって、ビットパススイッチ４６はオフである。キャッシュミス時には、所望のデータはキャッシュメモリ１３、１４のいずれにも存在しないので、主メモリ１１からデータを読み出し、かつ、キャッシュメモリ１３、１４に書き込む必要があり、したがって、ビットパススイッチ４６はオンである。以上のように、ビットパススイッチ４６は、キャッシュヒット時にオフとなり、キャッシュミス時にオンとなるように制御される。したがって、「コントロール線３１」から得られる信号は、本願発明の「キャッシュ制御信号」を要素としている。
「選択線３３、３５」から得られる信号は、「キャッシュメモリ１３、１４」の「トランジスタ５５、６０」をオン、オフ制御して、「キャッシュメモリ１３、１４」の一方を選択する。したがって、「選択線３３、３５」から得られる信号は、少なくとも、本願発明の「ブロック選択制御信号」を要素としている。そして、この「ブロック選択制御信号」は、本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」に含まれる。したがって、「選択線３３、３５」から得られる信号は、本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」を要素としている。結局、「コントロール線３１」から得られる信号は「キャッシュ制御信号」を要素とし、「選択線３３、３５」から得られる信号は「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」を要素としていることは刊行物１の記載から明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　刊行物１（甲第２号証）記載の発明は、以下の構成を有する。複数行及び複数列に配列され、各々が情報を記憶する複数の「主メモリセル３０」を有する「主メモリ１１」を備え、前記「主メモリ１１」は、複数の「主メモリセル３０」が複数列単位の複数（２つ）のブロックに分割されており、複数の記憶素子「キャッシュメモリセル３６」を有し、前記「主メモリ１１」から読み出された情報を記憶するキャッシュメモリをさらに備え、前記キャッシュメモリは前記「主メモリ１１」からブロック単位で読み出された情報をブロッ
ク単位で記憶し、
前記「主メモリ１１」から読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送するための「ビットパススイッチ４６」と「トランジスタ５５、６０」から成る転
送手段をさらに備え、
前記転送手段は、前記「主メモリ１１」の各ブロックにそれぞれが対応した複数の転送部を有し、各転送部は複数の「トランジスタ５５、６０」を有し、前記「主メモリ１１」からブロック単位で読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送する時に、前記情報が読み出される「主メモリ１１」のブロックに対応した転送部の複数の「トランジスタ５５、６０」が導通状態とされ、残りの転送部の複数の「トランジスタ５５、６０」が非導通状態とされる、「半導体メモリ集積装置」。
２　審決は、刊行物１記載の発明について、さらに「前記「主メモリ１１」と前記キャッシュメモリとの間に接続され、（「選択線３３、３５」から得られる）キャッシュヒットまたはキャッシュミスを示すキャッシュ制御信号及び（「コントロール線３１」から得られる）書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従い、前記「主メモリ１１」から読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送するための・・・転送手段をさらに備え」との構成を有すると認定している。この点について、原告は、「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」が「コントロール線３１」から得られるとの審決の認定は誤りであると主張し、被告もこれを認めている。３　そうすると、「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」が「コントロール線３１」から得られるとの審決の認定が誤りであると、上記制御信号が入力される方法が認定できないこととなるから、刊行物１記載の発明は書き込み時か否かで制御内容を変更することができるとする審決の認定は誤りである。したがって、本願発明と刊行物１記載の発明が「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号に従い、前記メインメモリから読み出された情報を前記キャッシュメモリに転送するための転送手段をさらに備え」るという点で一致するとする審決の認定も、上記の誤った事実認定に基づいたもので誤りである。
４　なお、被告は、審決の上記認定の誤りは、審決認定の発明が刊行物１に記載されているという点で審決の結論に影響を及ぼすものではないと主張するので、この点について付言することとする。被告は、刊行物１記載の発明の「ブロック選択制御信号」が本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」に含まれ、したがって、「選択線３３、３５」から得られる信号は、少なくとも本願発明の「書き込みあるいは読み出し動作を示す書き込み及び読み出し制御信号」を要素としていると主張する。


判決　平成１３年１２月６日　神戸地方裁判所平成１３年（タ）第６３号　離婚
等請求事件
主　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）原告と被告とを離婚する
（２）原告と被告との間の子である長女Ａ（平成７年５月１１日生）の親権者を被告とする。
（３）訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）原告の請求を棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
（１）当事者
原告と被告は，平成１１年６月２３日大阪高等裁判所で離婚届に署名押印して離婚届出をなすことを合意した夫婦である。
（２）離婚理由
婚姻を継続しがたい事由
原告と被告は，平成８年から別居しており，平成１０年１２月２２日には神戸地方裁判所尼崎支部平成１０年（タ）第７号離婚等請求事件として離婚判決を受け（以下「前訴」という），前述のとおり平成１１年６月２３日大阪高等裁判所（大阪高等裁判所平成１１年（ネ）第５２２号事件）で離婚届に署名押印して，被告が離婚届出をなす事を合意して和解調書が作成され（以下「本件和解」という），即日被告に原告の署名押印した離婚届が交付されたが，被告はこれを届出ない。
原告と被告の婚姻関係は破綻しかつ離婚届出をなすことで合意しており，婚姻を継続し難い事由がある。
よって，原告は，民法７７０条１項５号により被告との離婚，および長女Ａの親権者を被告と定めることを求める。
２　請求原因に対する認否
（１）請求原因（１）のうち，原告と被告が夫婦であることは認める。但し，離婚の合意については，後述の被告の主張のとおり。
（２）請求原因（２）は否認する。原告は，本件和解の存在を婚姻を継続しがたい事由としているようであるが，同和解の原審である第１審判決理由は，本件訴訟の原告に不貞行為があったと認定しており，婚姻を継続し難い事由があるとして判決したものではない。前訴の判決及び本件和解は，婚姻を継続しがたい事由にはあたらず，本訴が有責配偶者からの離婚請求であることを示すものであって，本訴はこの前訴の既判力に拘束されて判断されるものである。
３　被告の主張
（１）神戸地方裁判所尼崎支部における前訴の判決で認定しているとおり，原告はいわゆる有責配偶者に該当するものであるが，有責配偶者からの離婚請求は認められない。
（２）原告が本件和解の無効・取消を主張する趣旨であれば，本訴ではなく，大阪高等裁判所への期日指定の申立をすべきである。
第３　証拠
証拠の関係は，本件訴訟記録中の書証目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
理　　　　　　由
１　職権によって調査するに，本件の事実関係は次のとおりである。（１）　原告と被告が夫婦であることについては，当事者に争いがなく，また，原告と被告は平成１０年１２月２２日には神戸地方裁判所尼崎支部平成１０年（タ）第７号離婚等請求事件として離婚判決を受け（前訴），平成１１年６月２３日大阪高等裁判所（大阪高等裁判所平成１１年（ネ）第５２２号事件）で原告が離婚届用紙に署名押印して，被告が離婚届出をなすことを合意して和解調書が作成され（本件和解），即日被告に原告の署名押印した離婚届用紙が交付されたとの事実は，原告において認めて争わないところである。
（２）　次に，被告は平成１１年６月２３日の本件和解の席上で届出を託された離婚届用紙を現時点に至るもいまだ届け出ていないとの事実は，当事者間に争いがない。
（３）　そこで，原告は，被告を相手方として，平成１３年７月１１日，判決による離婚を求めるため当庁に本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実である。）。
２　　　前示事実関係のもとで，本件原告の訴えの適否について検討するに，前訴の控訴審（大阪高等裁判所平成１１年（ネ）第５２２号事件）においていったん成立した「協議離婚をする旨の合意」を内容とする本件和解は，離婚届の不受理を解除条件として成立した和解であると解される。本件において，前示のとおり，被告が，平成１１年６月２３日，前訴の控訴審で成立した和解期日において，原告の署名押印のある離婚届用紙の交付を受け，その届出を託されたにもかかわらず（甲３の和解条項１項），約２年半近く経過した現時点においても，いまだその届出をしていないばかりか，原告が被告との婚姻関係不継続（離婚）を主張して本件離婚の訴えを提出しているのであるから，被告にはもはや協議離婚の意思はなく，離婚
届が受理される見込
みのないことが相当程度の蓋然性をもって窺われるところ，かかる事情にかんがみると，前示解除条件（離婚届の不受理）は既に成就したものと認めるのが相当である。
そうだとすると，本件和解の効力は解除条件により消滅し（民法１２７条２項），前訴の控訴審の事件は終了しておらず，したがって，同事件当事者である原，被告としては，本件和解の効力の消滅を理由に同事件の期日指定の申立をすることによって対処すべき筋合いのものと思料する。
これを実質的にみても，このように解することが，前訴も本訴も共に同一当事者間の婚姻関係不継続（離婚）に関する主張の当否を争う訴訟であるから，かかる両当事者の主張を一本にまとめて争いを一挙に解決するため，一方，当該婚姻関係についての訴訟を集中するとともに，他方，別訴を禁止する諸規定（人事訴訟手続法７条ないし９条）や，同一事件の重複起訴を禁ずる法の趣旨（民訴法１４２条）に適合する所以だからである。
３　　　これを要するに，原告の本件離婚の訴えは，前示の別訴禁止の趣旨(人事訴訟手続法９条)ないし重複訴訟禁止（民訴法１４２条)を定めた法の趣旨に抵触するものとして，不適法であるから却下を免れないものというべきである。４　　　よって，本件訴えは不適法であるから，その余の点について判断するまでもなくこれを却下することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所　第６民事部
裁　判　官      松　村　雅　司


平成１１年（行ケ）第１７５号、第１７６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社フクハラ
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】、【Ｃ】
第１７５号事件被告　　ドムニク　ハンター　リミテッド
代表者代表取締役　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】
第１７６号事件被告　　オリオン機械株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｈ】
訴訟代理人弁護士　　　渡　辺　正　造、弁理士　【Ｉ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第１６４６４号及び第１９９８９号事件について平成１１年４月７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「空気圧縮装置及び油水分離装置」とする登録第２１１８５９８号考案（平成２年２月１７日登録出願、平成４年８月１１日に出願公告（実公平４－３３４３０号）、平成８年５月２０日に設定登録。本件考案）の実用新案権者である。
本件考案について被告らは無効審判請求をし（被告ドムニク　ハンター　リミテッドの請求は平成９年９月２６日にあり、平成９年審判第１６４６４号事件として、被告オリオン機械株式会社の請求は平成９年１１月２０日にあり、平成９年審判第１９９８９号としてそれぞれ係属）、審理されたが、平成１１年４月７日、「登録第２１１８５９８号実用新案の明細書の請求項第１項ないし第２項に記載された考案についての登録を無効とする。」との審決があり、その謄本は同年５月１７日原告に送達された。
本件考案については、平成９年審判第１９９８９号事件における答弁書提出期間内の平成１０年４月２０日付けで明細書について訂正の請求があり、これに対して訂正拒絶理由が通知され、平成１０年１０月２６日付けでこの訂正請求について手続補正がなされ、これに対して平成１０年１２月７日付けで訂正拒絶理由の通知がされている。
２　本件考案の要旨
(1)　訂正請求に係る登録請求の範囲（訂正考案）
１．ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に常時大気と連通している排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結し、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されてすべて排気口より大気中へ放出されることを特徴とする空気圧縮装置。
(2)　訂正請求前の登録請求の範囲（本件考案）
１．ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と油水分離装置のドレン入口を連結したことを特徴とする空気圧縮装置。
２．油水分離装置は密閉槽内にドレンを油と水に分離する手段を備え、密閉槽に排気口を有することを特徴とする請求項１記載の空気圧縮装置。
３　審決の理由の要点
(1)　平成９年審判第１６４６４号の請求人（被告ドムニク　ハンター　リミテッド）の主張
本件登録第２１１８５９８号実用新案の請求項１、２に係る考案（本件考案）は、本件実用新案登録出願前に頒布された刊行物である審判甲第１、第２号証にそれぞれ記載された考案であるから、実用新案法３条１項３号に規定する考案に該当し、また、審判甲第１号証に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法３条２項の規定に違反して実用新案登録を受けたものであるので、その登録は無効とされるべきものである旨主張し、次の審判甲第１～５号証を提出している。
①審判甲第１号証…「OEWAMAT20(Die   konsequenteOel-Wasser-TrennungfuergrosseLuftverdichterstationen)」②審判甲第２号証…「OEWAMAT(Efficientoil/water   separationfromoil-contaminatedcompressedair   condensate)」③審判甲第３号証…「GOGREEN-REDUCE   POLLUTION」
④審判甲第４号証…独文宣誓書（訳文付）
⑤審判甲第５号証…英文宣誓書（訳文付）
(2)　平成９年審判第１９９８９号の請求人（被告オリオン機械株式会社）の主張本件登録第２１１８５９８号実用新案の請求項１、２に係る考案は、本件実用新案登録出願前に頒布された刊行物である審判甲第１、第２号証にそれぞれ記載された考案であるから、実用新案法３条１項３号に規定する考案に該当し、また、審判甲第１、第２号証に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法３条２項の規定に違反して実用新案登録を受けたものであるので、その登録は無効とされるべきものである旨主張し、次の審判甲第１～第３号証を提出している。
①審判甲第１号証…カタログ「Fkフクハラ/小形ドレンデストロイヤー」の写しを添付した、埼玉県浦和市＜以下略＞【Ｊ】がオリオン機械株式会社代表取締役
【Ｈ】にあてた平成９年９月１９日付け書面
②審判甲第２号証…特公昭６３－３９７９９号公報（審決が引用例としたもの。その図面は本判決別紙引用例図面参照）
③審判甲第３号証…原告代表取締役【Ａ】が被告オリオン機械株式会社代表取締
役【Ｈ】にあてた平成９年５月１３日付け通知書
④証人１…【Ｊ】
⑤証人２…【Ａ】
(3)　原告（被請求人）の主張
(3)－１　被告ドムニク　ハンター　リミテッドの主張に対して、原告は、概略、以下の主張を行う。
ⅰ)審判甲第１、第２号証に記載されたものは、ドレントラップ→ドレン送り装置→油水分離装置の順にドレンが流れるものである。


ⅱ)審判甲第１、第２号証に示される密閉槽は本件考案のように密閉槽に圧力のあるドレンが流入してから減圧される構成とは異なるものである。ⅲ)審判甲第１、第２号証に記載されたものは、a.ベコマートでドレン液体を分離する。b.このドレンはフル自動のドレン送り装置によって圧力をかけて油水分離装置へ送られる。c.減圧室で減圧される。d.減圧されたドレンが油水分離槽へ流入する。e.油水分離。f.清水の排出の順に、ドレンが流れるものである。ⅳ)審判甲第１号証、審判甲第２号証には審判甲第３号証を併せて考察しても本件考案の主要な構成である「ドレントラップの出口と、油水分離装置のドレン入口と、を連結したこと、」「内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口を有する油水分離装置」が記載されていないし、また、これを示唆する記載がない。
ⅴ)したがって、本件考案と審判甲第１号証、審判甲第２号証に記載の考案は同一でない。
また、本件考案は「内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口」を有することにより、油水分離槽中へドレン及び空気が仮に噴出しても、周囲の床上を汚すことがない格別顕著な効果を奏するものであるから、当業者といえども審判甲第１号証、審判甲第２号証に記載された考案に基づいて極めて容易に考案をすることができたものではない。
(3)－２　被告オリオン機械株式会社の主張に対して、原告は、概略、以下の主張を行う。
ⅰ)審判甲第１号証のカタログに示されたＰ18形分離槽のフタに設けられてある穴は大きな穴であって大気に対して開放されている。したがってＰ18形分離槽は開放槽である。Ｐ18形分離槽が解放槽であることは審判甲第１号証の裏面の「仕様」の欄の「昀高使用圧力」の項に「Ｐ18形分離槽は大気に開放されています。」との記載より明白である。
ⅱ)審判甲第１号証の２頁右上の図において、「①②③」下の矢印で示すＰ18形分離槽のフタの穴の径は約40mmと大きな穴である。審判甲第１号証には「排気口」は開示されていない。
ⅲ)審判甲第２号証（審決が引用例としたもの。以下「引用例」と表記）に示される油処理槽８は図面（別紙引用例図面参照）に示すように図示圧力計を備えかつ安全弁17を有して圧力容器をなしており、安全弁17が常時は動作しないことは、引用例の２頁４欄35行目から３頁５欄25行目の記載から明らかである。すなわち、ドレントラップから排出されるドレンと、このドレンに同伴する圧縮空気は油処理槽8と油吸着槽19を結合している管20を通り、油処理槽8から油吸着槽19へ交互に送られ、常態において上記圧縮空気は間欠的に油処理槽8から管20、油吸着槽19を通り大気に開放される。なお引用例には管20を通り大気に開放されるとあるが管20は油吸着槽19を下流側として結合されているのであるから圧縮空気室12の圧縮空気は油吸着槽19を通じて大気に開放されるのである。引用例に記載のとおり、引用例の安全弁17は油処理槽8の圧力容器としての安全性確保のために設けられており、排気口ではない。
ⅳ)審判甲第１号証、引用例には本件考案の主要な構成である「内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口を有する」ことが記載されていないし、また、これを示唆する記載がない。
ⅴ)本件考案と審判甲第１号証、引用例に記載の考案は同一でない。また本件考案は「内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口」を有することにより、油水分離槽中へドレン及び空気が仮に噴出しても、周囲の床上を汚すことがない格別顕著な効果を奏するものであるから、当業者といえども審判甲第１号証、引用例に記載された考案に基づいて極めて容易に考案をすることができたものでもない。
(4)　訂正請求
(4)－１　平成１０年４月２０日付け訂正請求書により求めた訂正の内容は、願書に添付した明細書を訂正請求書に添付した全文訂正明細書のとおり訂正するものであるが、要旨は次のとおりものと認める。
①明細書における「実用新案登録請求の範囲」の請求項１を下記のとおりに訂正する。
『1.ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結したことを特徴とする空気圧縮装置。』
②明細書における「実用新案登録請求の範囲」の請求項２を削除する。③明細書4頁14行目から5頁2行目（公告公報2頁3欄13行目から21行目）に記載した「本考案の第1の考案はドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と油水分離装置のドレン入口を連結したことを特徴とする空気圧縮装置である。本考案の第2の考案は油水分離装置は密閉槽内にドレンを油と水とに分離する手段を備え、密閉槽に排気口を有することを特徴とする第1の考案記載の空気圧縮装置である。」を、
『本考案はドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結したことを特徴とする空気圧縮装置である。』に訂正する。
④明細書9頁18行目（公告公報3頁5欄26行目）に記載した「本考案の第1の考案は」を『本考案は』に訂正する。
⑤明細書10頁6行目から8行目（公告公報3頁6欄5行目から7行目）に記載した「可能となる。　本考案の第２の考案は第１の考案において油水分離装置」を『可能となるものにおいて、油水分離装置』に訂正する。


(4)－２　平成１０年１０月２６日付け手続補正は、訂正請求書に添付した全文訂正明細書について、次の①、②の補正を行うものである。①全文訂正明細書中の「実用新案登録請求の範囲」の請求項１の「１.ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結したことを特徴とする空気圧縮装置。」を、『１．ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に常時大気と連通している排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結し、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されてすべて排気口より大気中へ放出されることを特徴とする空気圧縮装置。』と補正する。
②全文訂正明細書の2頁19行から第22行に記載の「本考案はドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結したことを特徴とする空気圧縮装置である。」を、『本考案はドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に常時大気と連通している排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結し、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されてすべて排気口より大気中へ放出されることを特徴とする空気圧縮装置である。』と補正する。
(4)－３　訂正拒絶理由通知
平成１０年１２月７日付け訂正拒絶理由通知は、手続補正による補正後の訂正請求に対して通知されたものであり、次の主旨の訂正拒絶の理由を含むものである。訂正考案は、引用例に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則４条１項の規定によりなお効力を有するとされた同法による改正前の実用新案法３条２項の規定により、出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものである。
したがって、本件訂正請求は、同附則４条２項の規定により読み替えて適用する前記実用新案法４０条５項の規定により準用する同法３９条３項の規定に違反し、当該訂正は認められない。
(4)－４　訂正拒絶理由通知に対する原告の反論
原告は、訂正拒絶理由通知に対し、意見書において、以下の旨反論する。引用例には「槽内が仕切板により油浮上分離室と水貯槽室に区分されていると共に、それら油浮上分離室と水貯槽室の上部が圧縮空気室に形成されている密閉式油処理槽と、この油処理槽の水貯槽室に対して管を介して連なる油吸着槽と、この油吸着槽に連なる清澄水放流管を備え、エアコンプレッサのエアタンク、アフタークーラー、ドレンセパレータ、ドライヤー等の除湿装置の全部又は一部のドレン配管を、上記密閉式油処理槽の油浮上分離室に直接接続し除湿装置からの油分を含むドレンを、ドレンと共に排出される圧縮空気の圧力によって直接油処理槽及び油吸着槽に送り、ドレン内の油分を分離除去するようにしたことを特徴とするエアコンプレッサに於けるドレン油水分離装置」（引用例特許請求の範囲、図面参照）と記載されている。この記載のとおり、引用例のドレン油水分離装置は密閉式油処理槽、油吸着槽及び清澄水放流管と、を有する。そして、「当該水貯槽室11と次段の油吸着槽19の間を連なる管20は配管されていて」（引用例の3欄43行から4欄1行、図面参照）となっている。
上述より明らかなように、訂正拒絶理由通知の3頁22行から23行に記載の「安全弁によって所定圧力に保持された圧縮空気Aは管20を介して大気に開放される。」との引用例の引用の部分は引用例に係る考案の作用を省記してあるものであって、上記圧縮空気Aは管20、油吸着槽19及び清澄水放流管を介して大気に開放されるものである。
今、仮に油吸着槽19を備えないで管20を介して大気に開放しておくと、空気のみならずドレンも排出されてしまうのである。すなわち、管20は常時大気と連通している排気口に相当しないのである。
したがって、訂正拒絶理由通知の4頁15行から16行に記載の“管20”が「排気口」
に相当するとの認定は妥当性がないから、
「そして、訂正考案と引用例に記載されたものとを対比すると、引用例に記載された考案の“油浮上分離室10”、“密閉式油処理槽8”、“管20”が、それぞれ訂正考案の「ドレンを油と水に分離する手段」、「油水分離装置」、「排気口」に相当し、」は否認する。
したがって、また、訂正拒絶理由通知4頁17行から5頁7行に記載の「両者は、ドレントラップ……程度のものである。」は否認する。
したがって、訂正考案は、引用例に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものではなく、特許法等の一部を改正する法律（平成5年法律第26号）による改正前の実用新案法３条２項の規定に該当せず、実用新案登録を受けることができるものである。
以上のとおりであるから、本件訂正請求は、特許法等の一部を改正する法律（平成5年法律第26号）附則４条２項の規定により読み替えて適用する前記実用新案法４０条５項の規定により準用する同法３９条３項の規定に違反しないものである。
(4)－５　訂正請求の適否についての審決の判断
(4)－５－１　訂正請求の要旨
平成１０年４月２０日付け訂正請求に対する平成１０年１０月２６日付け手続補正は、訂正請求書に添付した明細書における実用新案登録請求の範囲の減縮及び明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、訂正請求書の要旨を変更するものではないから、本件訂正請求の要旨は、平成１０年４月２０日付け訂正請求書及び平成１０年１０月２６日付け手続補正書の記載からみて、次の①～⑤のとおりのものと認める。
①願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１を、「１．ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に常時大気と連通している排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結し、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されてすべて排気口より大気中へ放出されることを特徴とする空気圧縮装置。」と訂正する。


②願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項２を削除する。③願書に添付した明細書４頁14行～５頁２行の「本考案の第１の考案はドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と油水分離装置のドレン入口を連結したことを特徴とする空気圧縮装置である。本考案の第２の考案は油水分離装置は密閉槽内にドレンを油と水とに分離する手段を備え、密閉槽に排気口を有することを特徴とする第1の考案記載の空気圧縮装置である。」（公告公報２頁３欄13行目から21行目参照）を、「本考案はドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に常時大気と連通している排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結し、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されてすべて排気口より大気中へ放出されることを特徴とする空気圧縮装置である。」と訂正する。④願書に添付した明細書９頁18行の「本考案の第１の考案は」（公告公報３頁５欄26行目参照）を、「本考案は」に訂正する。
⑤願書に添付した明細書10頁６～８行の「可能となる。本考案の第２の考案は第１の考案において油水分離装置」（公告公報３頁６欄５行目から７行目参照）を、「可能となるものにおいて、油水分離装置」に訂正する。
(4)－５－２　訂正の目的の適否、新規事項の存否
①、②の訂正は、実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とするものであり、③～⑤の訂正は、①、②の訂正に伴って実用新案登録請求の範囲と考案の詳細な説明の記載を整合させるものであり、明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。そして、①～⑤の各訂正は、願書に添付した明細書又は記載した事項の範囲内における訂正である。
(4)－５－３　独立登録要件について
(ⅰ)　訂正明細書の請求項に係る考案の要旨
本件訂正明細書の請求項に係る考案（訂正考案）は、前記補正後の訂正明細書及び図面の記載からみて、その実用新案登録請求の範囲に記載された次のとおりのものと認める。
「１．ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に常時大気と連通している排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結し、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されてすべて排気口より大気中へ放出されることを特徴とする空気圧縮装置。」
(ⅱ)　訂正拒絶理由の引用例
平成１０年１２月７日付け訂正拒絶理由で引用した特公昭６３－３９７９９号公
報（引用例）には、


「槽内が仕切板により油浮上分離室と水貯槽室に区分されていると共に、それら油浮上分離室と水貯槽室の上部が圧縮空気室に形成されている密閉式油処理槽と、この油処理槽の水貯槽室に対して管を介して連らなる油吸着槽と、この油吸着槽に連らなる清澄水放流管を備え、エアコンプレッサのエアタンク、アフタ－ク－ラ－、ドレンセパレ－タ、ドライヤ－等の除湿装置の全部又は一部のドレン配管を、上記密閉式油処理槽の油浮上分離室に直接接続し除湿装置からの油分を含むドレンを、ドレンと共に排出される圧縮空気の圧力によって直接油処理槽及び油吸着槽に送り、ドレン内の油分を分離除去するようにしたことを特徴とするエアコンプレッサに於けるドレン油水分離装置。」（１欄２～16行）、「除湿装置から分離されるドレンと共に排出される同伴圧縮空気のエネルギ－を利用することにより、除湿装置から排出された油分を含むドレンをその圧縮空気圧により直接油水分離装置へ送り、動力ポンプ等動力を一切要することなくドレン内の油分を効果的に除去し、良好な清澄水を得ることのできるドレン油水分離装置を提供するにあり、」（２欄２６行～３欄４行）、「このドレン内には、空気圧縮時、空気圧縮機２から同伴した潤滑油が混合し、油濁水を示している。」（３欄２３行～同２５行）、「油浮上分離室１０には、底から一定高さの所に浮上油排出弁１５を有する浮上油排出管１６が接続されていると共に、圧縮空気室１２には、圧縮空気室１２内の圧縮空気圧力が予め定めた所要の設定圧力以上になった場合に大気へ放出する為の安全弁１７を有する圧縮空気排出管１８が接続されている。」（３欄３６行～同４２行）、「すなわち、２４，２５，２６，２７は各々エアタンク３、アフタ－ク－ラ－５、ドレンセパレ－タ６、ドライヤ－７のドレン配管を示し、それら各々にドレンを圧縮空気と共に排出できるドレントラップ又は手動弁２８，２９，３０，３１が配され、上記の内ドレン配管２４，２５，２６，２７は管３２，３３によって一つに集合せしめられ、管３３が油処理槽８の油浮上分離室１０の底部に接続されているものである。この場合、条件によっては上記除湿装置のドレン配管の各々を油処理槽８の油浮上分離室１０に接続してもよい。」（４欄２２行～同３２行）、「エアタンク３、アフタ－ク－ラ－５、ドレンセパレ－タ６、ドライヤ－７等の除湿装置で生じたドレンは、ドレンラップ又は手動弁２８，２９，３０，３１により間欠的にドレン配管２４，２５，２６，２７を通じて圧縮空気と共に排出され、その排出されたドレン及び圧縮空気は管３２，３３を介して先ず油処理槽８の油浮上分離室１０へ送液される。油浮上分離室１０へ送られると、油濁水のドレンは、その比重差により下部に水Ｗが、その上部に油Ｆが分離されて油浮上分離室１０内に溜り、水Ｗは水貯槽室１１内へも流入する。且つ、同伴圧縮空気Ａは圧縮空気室１２に導かれる。圧縮空気１２には安全弁１７が配されているので、設定圧力以上の圧力は該弁の作動により放出され、圧縮空気室には所定の圧力に保持される。且つ、ここで、水Ｗの液面高さが、管２０の水貯槽室１１内に於ける管端２１以下である場合には、安全弁によって所定圧力に保持された圧縮空気Ａは管２０を介して大気に開放される。そして、次第に水Ｗが水貯槽室１１内に溜り、管端２１の高さを越えると、圧縮空気室１２内に圧縮空気が閉じ込められるので、その圧縮空気の圧力により水Ｗが管端２１から管２０内へ押出され、且つその圧力で油吸着槽１９内の油吸着材２２の間を通り、その過程で水中に混入せる油粒子が油吸着材２２によって吸着され、油粒子の除去された清澄水が管２３を介して外部の放水系へ放水されるものである。そして、管３３よりの油濁水のドレン流入量に比して、管端２１から圧縮空気圧によって排出されるドレンの流出量が大となり、水貯槽室１１内の水の量が次第に減少し、管端２１以下になった場合には、その時点で管端２１からのドレンの排出は停まり、圧縮空気室１２内の圧縮空気が大気に開放され、以後ドレンの排出各にこれらの動作が繰り返される。」（４欄３５行～５欄２５行）等の記載があるものと認める。
そして、特に、上記「水Ｗの液面高さが、管２０の水貯槽室１１内に於ける管端２１以下である場合には、安全弁によって所定圧力に保持された圧縮空気Ａは管２０を介して大気に開放される。」、「水貯槽室１１内の水の量が次第に減少し、管端２１以下になった場合には、その時点で管端２１からのドレンの排出は停まり、圧縮空気室１２内の圧縮空気が大気に開放され、」、「水Ｗが水貯槽室１１内に溜り、管端２１の高さを越えると、圧縮空気室１２内に圧縮空気が閉じ込められる」との記載に注目すると、引用例に記載されたものは、水Ｗの液面高さが管２０の管端２１以下の状態で、管２０に油吸着槽１９及び清澄水放流管２３が接続されていても、圧縮空気室１２の空気Ａは、管２０、油吸着槽１９及び清澄水放流管２３を通じて大気に開放されていることは、明らかである。
また、特に、上記「水Ｗが水貯槽室１１内に溜り、管端２１の高さを越えると、圧縮空気室１２内に圧縮空気が閉じ込められるので、その圧縮空気の圧力により水Ｗが管端２１から管２０内へ押出され、且つその圧力で油吸着槽１９内の油吸着材２２の間を通り、その過程で水中に混入せる油粒子が油吸着材２２によって吸着され、油粒子の除去された清澄水が管２３を介して外部の放水系へ放水される」との記載に注目すると、引用例に記載されたものは、水貯槽室１１内の管端２１の高さを越える水Ｗを水貯槽室１１外へ排出する手段として、管２０に油吸着槽１９及び清澄水放流管２３を設け、圧縮空気室１２が形成されていることは、明らかである。
したがって、引用例には、


“ドレントラップ２８を備えたエアタンク３付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップ２８の出口と、内部にドレンを油と水に分離する油浮上分離室１０、水貯槽室１１、圧縮空気室１２を備えた密閉式油処理槽８のドレン入口とを連結し、水貯槽室１１内の水Ｗの液面が管端２１の高さ以下のとき前記圧縮空気室１２内の空気Ａを大気に開放する管２０を備え、ドレントラップ２８の作動によりドレン及び空気が送られ密閉式油処理槽８内で空気は減圧され、水貯槽室１１内の水Ｗの液面が管端２１の高さ以下のとき、空気は管２０より油吸着槽１９を通って大気中へ放出され、水貯槽室１１内の水Ｗの液面が管端２１の高さを越えると、水Ｗを、前記圧縮空気室１２内の圧力によって、前記管２０より油吸着槽１９及び清澄水放流管２３を通して、その過程で水中に混入せる油粒子を油吸着材２２によって吸着させて、清澄水を外部へ排出して、水貯槽室１１内の水Ｗの液面を管端２１の高さ以下に低下させ、空気Ａが管２０より油吸着槽１９を通って大気中へ放出され
る空気圧縮装置、”
が記載されているものと認められる。
(ⅲ)　対比・判断
訂正考案と引用例に記載されたものとを対比すると、
引用例に記載されたものにおいて、管２０は、前述のように圧縮空気室１２内の空気Ａを大気に開放する機能と管端２１の高さを越える水を排出する機能を兼ねるものであり、また、引用例に記載されたものの“油浮上分離室１０”、“密閉式油処理槽８”が、それぞれ訂正考案の「ドレンを油と水に分離する手段」、「油水分
離装置」に相当するから、
両者は、
ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と、内部にドレンを油と水に分離する手段を備えた密閉槽に空気を大気中へ放出する排気口を有する油水分離装置のドレン入口と、を連結し、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されて排気
口より大気中へ放出される空気圧縮装置、
である点において一致し、
訂正考案は、排気口が「常時大気と連通している」ものであり、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されて「すべて」排気口より大気中へ放出されるのに対して、引用例に記載されたものは、排気口が「常時大気と連通している」ものでなく、空気が「すべて」大気中へ放出されるものでない点で相違する。
そこで、この相違点について検討する。
引用例に記載されたものは、水貯槽室１１内の管端２１を越える水Ｗを圧縮空気室１２内の圧力を利用して自動的に管２０、油吸着槽１９及び清澄水放流管２３を通して外部へ排出する手段として、水貯槽室１１上部に圧縮空気室１２を形成し、ここに圧縮空気を貯えるために排気口が「常時大気と連通している」ものとしない構成を採用したものであることは、「管端２１の高さを越えると、圧縮空気室１２内に圧縮空気が閉じ込められるので、その圧縮空気の圧力により水Ｗが管端２１から管２０内へ押出され、且つその圧力で油吸着槽１９内の油吸着材２２の間を通り、その過程で水中に混入せる油粒子が油吸着材２２によって吸着され、油粒子の除去された清澄水が管２３を介して外部の放水系へ放水されるものである。」等の明細書の記載から、明らかなことである。
したがって、水貯槽室内の水を外部へ排出する手段を有しない空気圧縮装置として、排気口が「常時大気と連通している」構成とすることは、当業者が極めて容易に想到し得ることであり、排気口が「常時大気と連通している」構成とすることによって、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されて「すべて」排気口より大気中へ放出されるから、相違点における訂正考案の構成は、引用例に記載されたものに基づいて当業者が極めて容易に想到し得たものとするのが相当である。
そして、訂正考案の作用効果は、引用例に記載されたものから予測し得る程度のものである。
なお、原告は、引用例に記載されたものについて、「仮に油吸着槽19を備えないで管20を介して大気に開放しておくと、空気のみならすドレンも排出されてしまうのである。すなわち、管20は常時大気と連通している排気口に相当しない。」旨主張する。しかしながら、この主張は水貯槽室１１内の水Ｗの液面の高さが管２０の管端２１を越える場合の主張と認められるが、訂正考案においても、油水分離装置内のドレンの液面の高さが排気口を越える場合には、排気口を通じて、空気のみならずドレンも排出されるものと認められ、訂正考案も所定水位以下で排気口は常時大気と連通するものであるから、原告の上記主張は採用できない。したがって、訂正考案は、引用例に記載されたものに基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）による改正前の実用新案法３条２項の規定により、出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものである。
(4)－６　訂正請求についての審決のむすび
以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則４条２項の規定により読み替えて適用する同法による改正前の実用新案法４０条５項の規定により準用する同法３９条３項の規定に違反するものであるから、当該訂正は認めることはできない。
(5)　本件考案の要旨
以上のとおり、本件訂正請求は認めることができないから、本件登録第２１１８５９８号実用新案の請求項１及び２に係る考案（本件考案）は、願書に添付した明細書及び図面の記載からみて、その実用新案登録請求の範囲に記載された次のとおりのものと認める。
「１．ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と油水分離装置のドレン入口を連結したことを特徴とする空気圧縮装置。
２．油水分離装置は密閉槽内にドレンを油と水に分離する手段を備え、密閉槽に排気口を有することを特徴とする請求項１記載の空気圧縮装置。」
(5)－１　引用例
引用例には、前記のとおり、


“ドレントラップ２８を備えたエアタンク３付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップ２８の出口と、内部にドレンを油と水に分離する油浮上分離室１０、水貯槽室１１、圧縮空気室１２を備えた密閉式油処理槽８のドレン入口とを連結し、水貯槽室１１内の水Ｗの液面が管端２１の高さ以下のとき前記圧縮空気室１２内の空気Ａを大気に開放する管２０を備え、ドレントラップ２８の作動によりドレン及び空気が送られ密閉式油処理槽８内で空気は減圧され、水貯槽室１１内の水Ｗの液面が管端２１の高さ以下のとき、空気は管２０より油吸着槽１９を通って大気中へ放出され、水貯槽室１１内の水Ｗの液面が管端２１の高さを越えると、水Ｗを、前記圧縮空気室１２内の圧力によって、前記管２０より油吸着槽１９及び清澄水放流管２３を通して、その過程で水中に混入せる油粒子を油吸着材２２によって吸着させて、清澄水を外部へ排出して、水貯槽室１１内の水Ｗの液面を管端２１の高さ以下に低下させ、空気Ａが管２０より油吸着槽１９を通って大気中へ放出され
る空気圧縮装置、”
が記載されているものと認める。
(5)－２　対比・判断
(5)－２－１　請求項１に係る考案について
引用例に記載されたものの密閉式油処理槽８は、内部に油浮上分離室１０を備えるものであるから、請求項１に係る考案の「油水分離装置」に相当し、請求項１に係る考案と引用例に記載されたものとは、ドレントラップを備えたエアータンク付の給油式空気圧縮装置において、ドレントラップの出口と油水分離装
置のドレン入口を連結した空気圧縮装置、
である点において一致し、引用例に記載されたものは、請求項１に係る考案の構成をことごとく備えるものである。
したがって、請求項１に係る考案は、引用例に記載されたものと同一の考案である。
(5)－２－２　請求項２に係る考案について
引用例に記載されたものの密閉式油処理槽８は、内部に油浮上分離室１０を備えるものであるからドレンを油と水に分離する手段を備え、本件請求項２に係る考案の「油水分離装置」に相当するものと認められ、また、引用例に記載されたものの“管２０”は、圧縮空気室１２内の空気を大気に開放する機能と管端２１の高さを越える水を排出する機能を兼ねるものであるから、圧縮空気室１２内の空気を大気に開放する機能に着目して、本件請求項２に係る考案の「排気口」に相当するとすることができるので、請求項２に係る考案と引用例に記載されたものとは、油水分離装置は密閉槽内にドレンを油と水に分離する手段を備え、密閉槽に排気
口を有する点
で一致し、さらに、前記請求項１に係る考案は引用例に記載されたものと同一の考案であるから、結局、引用例に記載されたものは、請求項２に係る考案の構成をことごとく備えるものである。
したがって、請求項２に係る考案は、引用例に記載されたものと同一の考案である。
(6)　審決のむすび
以上のとおり、本件請求項１、２に係る考案（本件考案）は、引用例に記載されたものと同一であるから、本件請求項１、２に係る考案の実用新案登録は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）による改正前の実用新案法３条の規定に違反してされたものであるから、同実用新案法３７条１項１号に該当し、無効とされるべきものである。
第３　原告主張の取消事由
審決は、訂正考案と引用例記載のものの一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　訂正考案について
審決は、「訂正考案においても、油水分離装置内のドレンの液面の高さが排気口を越える場合には、排気口を通じて、空気のみならずドレンも排出されるものと認められ、訂正考案も所定水位以下で排気口は常時大気と連通するものである」と認定判断しているが、誤りである。
すなわち、訂正考案の「油水分離装置」は、密閉槽に排気口を有するものであるから、排気口からは空気が放出されるが、油と水は排気口から排出されずに密閉槽に貯まったままであり、正常な使用方法においては、「水も容器１１に相当量溜められる。そこでフタ１３を開け、容器１１を運搬して水のみを下水に流」（補正後の訂正明細書４頁１６～１８行）すものであるから、ドレンの液面の高さが排気口を越えるような異常な使い方（誤った使用方法）をしない。上記の審決の認定判断は、このような異常な使用方法を前提にするものであるから、誤っている。
(2)　引用例について
引用例では、油処理槽８と油吸着槽１９は管２０で接続されており、この管２０の管端２１の上方には、圧縮空気Ａが閉じ込められた圧縮空気室１２が形成されている。引用例には「次第に水Ｗが水貯槽室１１内に溜り、管端２１の高さを越えると、圧縮空気室１２内に圧縮空気が閉じ込められるので、その圧縮空気の圧力により水Ｗが管端２１から管２０内へ押出され、且つその圧力で油吸着槽１９内の油吸着材２２の間を通り、その過程で水中に混入せる油粒子が油吸着材２２によって吸着され」（３頁５欄１０～１６行）と記載されており、このようにして油粒子が除去された清澄水が得られる。


ここで、水Ｗが管端２１を越えると、この越えた分の水が管端２１から管２０内へ流れ出すが、この管２０内には定常的に水が溜ったままであり、管２０の一部が水で塞がれている。したがって、管２０（管端２１）は大気と連通していない。そして、油処理槽８には管３３からドレンと圧縮空気が送られてくるから、圧縮空気室１２の圧縮空気Ａの圧力が高まって、毛細管現象によって水が充満している油吸着材２２を通過し得る圧力以上になると、管２０内の水が油吸着槽１９に送られる。このとき、管２０内の水とともに圧縮空気Ａの一部も油吸着槽１９に送られ、油吸着材２２の作用で油エマルジョン中の多数の微小油粒子が集まって粗粒とされ、この粗粒になった油粒子が油吸着材２２に吸着される。このようにして油吸着材２２に油粒子が次々に吸着されて油粒子の量が増加すると、油吸着槽１９は、水や圧縮空気が通過する際にその通過を妨げる抵抗が増大する。以上の事項は、引用例中に記載されていないが、当業者であれば技術常識から自明である。引用例には、「圧縮空気Ａは管２０を介して大気に開放される」（３頁５欄９行）とあるが、圧縮空気Ａは管２０を経由して油粒子の付着した油吸着槽１９を泡状になって通り、さらに清澄水放流管２３を通って、初めて大気に開放される。以上のように、引用例の油水分離装置では、圧縮空気室１２に圧縮空気Ａが積極的に貯まるように構成され、圧縮空気室１２に閉じ込められた圧縮空気Ａを利用して、ドレンから分離された水を水貯槽室１１から油吸着槽１９に送るものであるのに対し、訂正考案では、大気に連通している排気口が密閉槽に形成されていて、圧縮空気を該排気口から大気に放出するものであるから、両者は技術的思想が異なるものであり、引用例における水貯槽室１１と油吸着槽１９を連ねる管２０は、訂正考案のように空気を排気口から直接スムースに大気中に開放するものではないから、訂正考案の排気口に相当しない。したがって、この点で一致するとした審決の一致点の認定は、誤りである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)　審決が、相違点について「水貯槽室内の水を外部へ排出する手段を有しない空気圧縮装置として、排気口が『常時大気と連通している』構成とすることは、当業者が極めて容易に想到し得ることであり」と判断したのは誤りである。すなわち、引用例には、水貯槽室内の水を外部へ排出する手段を有しない空気圧縮装置として、「排気口が常時大気と連通している」構成とする動機づけがないから、訂正考案を知らずして、水貯槽室内の水を外部へ排出する手段を有しない空気圧縮装置として、排気口が「常時大気と連通している」構成には、到底できるものではない。
引用例において、管２０を油吸着槽１９から取り外して大気に直接に連通させ、油吸着槽１９、清澄水放流管２３、安全弁１７などをなくすことにより、訂正考案に似たような構成が得られるが、このようになすことは、引用例には開示も示唆もない。
(2)　訂正考案は、常時大気と連通する排気口を有する非加圧槽であり、引用例記載のものは、圧縮空気室を有する圧力容器であって、閉じ込められて圧縮された空気を利用して、油粒子が混入した水と空気を、油吸着槽を通過する抵抗に打ち勝って圧送するものである。したがって、引用例記載のものでは圧力容器とすることが欠くことのできない密閉槽にしてある理由から、非加圧の密閉槽を極めて容易に想到し得るものではない。
引用例記載のものでは、ドレンを油と水に分離する油処理槽８、圧縮空気室１２に取り付けられた安全弁１７、水から油粒子を吸着する油吸着槽１９、油処理槽８と油吸着槽１９をつなぐ管２０、清澄水を放流する清澄水放流管２３など多数の部品が備えられていて、複雑な構成となっているのに対し、訂正考案では簡易な構成となっているから、容易に運搬することができ、使い勝手が良いというメリットがあるところ、審決が「訂正考案の作用効果は、引用例に記載されたものから予測し得る程度のものである」と判断したのは、誤りである。すなわち、引用例に記載された空気圧縮装置には、浮上油排出弁１５、浮上油排出管１６、安全弁１７などが固定されており、このため、簡単で安価な装置とはいえないのに対し、訂正考案は「密閉槽に常時大気と連通している排気口を有する油水分離装置」を備えることにより、「簡単で安価な装置のみで良好な排水処理が可能となる」（補正後の全文訂正明細書４頁２７～２８行）という作用効果を奏する。
訂正考案の出願前には、訂正考案に似た構造のものが使用されたり販売されてもいないし、また、訂正考案を開示したり示唆したものもない。しかも、訂正考案と引用例記載のものでは出願人も考案者も同一であり、考案者は創意工夫を重ねて、引用例記載のものとは異なる訂正考案を創作したものである。(3)　被告らは、実願昭６０－１９９４２３号（実開昭６２－１０９７０７号）のマイクロフィルムを周知技術を示す証拠として提出した（乙第１号証。その図面は本判決別紙乙第１号証図面参照）。しかし、同号証には「気水分離器３の構造は既知であり、ドレンと一緒に排出される圧縮空気を分離して圧縮空気出口４から排出する」（２頁１２～１４行）と記載されているから、圧縮空気は気水分離器で分離されるのであって油水分離装置で分離されるのではなく、分離後の圧縮空気がリザーバタンク１内を通じて、圧縮空気出口４から排出される。すなわち、油水分離装置は、圧縮空気を排出するものであり、この排出された圧縮空気の行き先は同号証に明らかにされておらず、大気に開放されることを示唆する記載もない。そして、そのマイクロフィルムに記載のものでは圧縮空気出口４に管継手の一種であるニップルが設けられているから、当業者であれば、配管類が接続されることが自明であるが、その先までは分からないし、ドレン入口２から入るドレンが送られてくる元についても記載がないから、分からない。すなわち、そこに記載のものは、気水分離器３で分離された圧縮空気を大気に放出することなく油水分離装置であるリザーバタンク１へ通じて、リザーバタンク１の排気口４から排気することを示すにすぎないから、排気口が常時大気と連通している構成とすることは、当業者が極めて容易に想到することができた程度のものと判断する上での、周知技術としての根拠になるものではない。
第４　審決取消事由に対する被告ドムニク　ハンター　リミテッドの反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
(1)　訂正考案について


訂正考案においては、ドレンの液面の高さが排気口１６を越えないうちに、蓋１３を開けて、水を下水に流すものである。このことは、訂正考案の油水分離装置を使用する際には、ドレンの液面の高さが排気口を越えるような異常な使い方をしないとする原告の主張からも明らかである。つまり、訂正考案の油水分離装置は、ドレン（水）の液面の高さが排気口を越えないという条件下においてのみ、排気口は大気と常時連通している。訂正考案において、仮にドレン（水）の液面の高さが排気口を越えた場合には、排気口から空気のみならずドレン（水）も排出されるから、原告が主張する大気と常時連通する排気口に該当しない。
(2)　引用例について
原告は、引用例における水貯槽室１１と油吸着槽１９を連ねる管２０は、排気口に相当しないと主張する。
しかし、管３３を経由して密閉式油処理槽８にドレンが送られるのは、引用例中の「除湿装置からのドレン排出時期」（３頁６欄２０行）の記載からも理解されるように断続的であり、一般的には、油処理槽８にドレンが送られるのは、むしろ部分的な時間であるから、油処理槽８にドレンが送られない時間が全体のかなりの時間を占め、この間には管２０中に水がほとんど存在しないから、管２０は大気と連通した排気口となる。また、管２０中に水が存在する場合においても、空気は管２０を経由し、さらに油粒子の付着した油吸着槽１９を泡状になって通り、さらに清澄水放流管２３を通り、大気に開放されるので、大気と連通していることに変わりはない。したがって、管２０中に水が存在しないときだけでなく、水が存在しているときも大気と連通しており、この意味で常時大気と連通しているといえる。油処理槽８においても、ドレン（水）の液面の高さが管２０の管端２１を越えない条件下においては、前記管２０を介して大気と常時連通しているものである。したがって、ドレン（水）の液面の高さが空気を大気中に排出する管口の高さを越えない条件下において大気と常時連通しているという視点において、引用例の管２０は、訂正考案の排気口１６に相当する。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
(1)　訂正考案では、油処理槽から、油粒子を混入した水を自動的に油吸着槽に送ることを要さないものであるから、引用例の管２０は不要なものであり、これを取り去れば、空気を大気へ放出するための排出口が存在しないことになるから、空気の排出口を設けようとするのは、ごく自然に考えられることであり、その際に、特に必要がない限り、その排出口は常時大気と連通したものとするのが通常である。したがって、常時大気と連通している排気口を設けたことは、引用例に記載のところに基づいて極めて容易に想到し得た要件にすぎない。(2)　実願昭６０－１９９４２３号（実開昭６２－１０９７０７号）のマイクロフィルム（乙第１号証）は、油水分離装置において、常時大気と連通している排気口を設けることが、周知技術であることを示す資料である。同号証には「ドレン入口２から入ったドレンは、気水分離器３を通って油水分離槽５にたまる。気水分離器３の構造は既知であり、ドレンと一緒に排出される圧縮空気を分離して圧縮空気出口４から排出する」（２頁１０～１４行）と記載され、図示されている圧縮空気出口４は、明らかに「常時大気と連通している排気口」である。したがって、上記周知技術を勘案すれば、引用例においても、水貯槽室内の水を外部へ排出する手段を有しない空気圧縮装置として、排気口が常時大気と連通している構成にすることは、極めて容易に想到し得た程度のものにすぎない。
原告は、訂正考案の顕著な効果を主張するが、引用例の装置では、密閉式油処理槽８から外部への排水処理を自動的に行わせるものであり、そのための技術的工夫がなされている。これに対し、訂正考案では、自動的に排水処理させることをせずに、人の労力でフタ１３を開け、容器１１を運搬して排水処理するなどの作業を行うものであるから、その分、簡単で安価な装置になること当然である。第５　審決取消事由に対する被告オリオン機械株式会社の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
(1)　訂正考案について
訂正考案についての審決の認定に、原告主張の誤りはない。
(2)　引用例について
原告は、引用例における水貯槽室１１と油吸着槽１９を連ねる管２０は、排気口に相当しないと主張する。
しかし、引用例の管２０は、同引用例に「圧縮空気Ａは管２０を介して大気に開放される」（３頁５欄９行）と記載されていることなどにより、油浮上分離室内の空気を排出する機能を有し、訂正考案の排気口１６に相当することは明らかである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
周知技術を示す資料として提出する実願昭６０－１９９４２３号（実開昭６２－１０９７０７号）のマイクロフィルム（乙第１号証）には、訂正考案と同じ技術分野に属する「油水分離装置」の考案が記載されており、そこに「ドレン入口２から入ったドレンは、気水分離器３を通って油水分離槽５にたまる。気水分離器３の構造は既知であり、ドレンと一緒に排出される圧縮空気を分離して圧縮空気出口４から排出する」（２頁１０～１４行）と記載されていることから知れるように、リザーバタンク１内の気圧を下げないとドレントラップを開いたときに、ドレンと空気の混合体が流れにくいことは、当業者の技術常識である。したがって、排気口が常時大気と連通している構成とすることは、当業者が極めて容易に想起し得たことである。
第６　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　訂正考案について


(1)－１　甲第９号証によれば、補正後の全文訂正明細書には、「ドレントラップ９から排出されるドレン及び空気は・・・送り出されて油水分離装置１０のドレン入口１０ａから油水分離装置１０中へ流入する。ドレン入口管接手１４から容器１１に入った空気は減圧される。・・・ドレンとは分離状態で油水分離装置１０に入った空気は配管から容器１１の大きな空間に入るため、減圧作用と圧力変動の緩和作用を受け、ドレントラップ９側から加わった背圧で排気口１６の細孔１６ａから緩速度で大気中に放出される。又、水に混入した空気は今まで流動した水が容器１１に貯留状態で静止しているので徐々に抜けて上部空間を介して排気口の細孔１６ａから大気中に放出される。」（３頁末行～４頁１２行）、「使用により吸油材１７の油の吸着が飽和状態になると水も容器１１に相当量溜められる。そこでフタ１３を開け、容器１１を運搬して水のみを下水に流し、吸油材１７は集積しておいて処理業者に渡して焼却処理又は廃棄する。」（４頁１６～１９行）と記載されていることが認められる。
これらの記載及び本件考案の第１ないし第３図（本判決別紙本件考案図面）によれば、訂正考案においては、ドレントラップから排出される空気と、同じく排出されるドレン中の水に混入した空気は、徐々に水から抜けて、排気口を通じて大気中に放出されるが、この際に容器１１に相当量溜まっても、フタ１３を開けて容器１１を運搬して水のみを下水に流する作業を怠った場合や急激に多量のドレンが流入した場合には、排気口１６から空気だけでなく、ドレン自体が排出されることは明らかである。
そうすると、審決が「訂正考案においても、油水分離装置内のドレンの液面の高さが排気口を越える場合には、排気口を通じて、空気のみならずドレンも排出されるものと認められ、訂正考案も所定水位以下で排気口は常時大気と連通するものである」と認定した点に誤りはないということができる。(1)－２　原告は、ドレンの液面の高さが排気口を超えるような異常な使い方をしないから、それを前提とする認定判断は誤りであると主張するが、訂正考案は人手により容器内に貯まった水をフタを開けて排出するという簡易な構成であるから、ドレンの流入量により、また人為的ミスにより、ドレンが排気口を超える危険性のあることは当業者であれば自明であり、それゆえに、訂正考案はドレン量が容器内の所定水位以下で使用しなければならないこと、その際には排気口が常時大気と連通していることは明らかであって、審決はこうした明白な事項を認定したにすぎないと認められる。よって、原告の主張は採用することができない。(1)－３　原告主張の引用例との対比における一致点の認定についてみるに、原告は、引用例記載のものでは、圧縮空気は管２０を経由して油粒子の付着した油吸着槽１９を泡状になって通り、さらに清澄水放流管２３を通って初めて大気に開放されるものであり、訂正考案の排気口から大気中に開放される空気のように直接スムースに開放されるものではないから、訂正考案とは技術的思想が異なるものであり、引用例の管２０は訂正考案の排気口に相当するものではなく、したがって、この点で一致するとした審決の一致点の認定は誤りであると主張する。しかし、前認定のとおり、補正後の全文訂正明細書には、「ドレンとは分離状態で油水分離装置１０に入った空気は配管から容器１１の大きな空間に入るため、減圧作用と圧力作用の緩和作用を受け、ドレントラップ９側から加わった背圧で排気口１６の細孔１６ａから大気中に放出される。」（４頁７～１２行）と記載されており、この記載によれば、訂正考案においても、空気がドレントラップ側から加わった背圧により排気口を通じて大気中に放出されるものと認められる。したがって、訂正考案と引用例記載のものは、共に大気と密閉容器の内部を連通した管を通じて、容器内部の空気の圧力を利用して、これを大気中に排出するという作用に変わりはないのであるから、引用例の管２０が訂正考案の排気口に相当するとした審決の一致点の認定に、原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例には、「排気口が常時大気と連通している」構成とする動機づけがないから、審決が、「水貯槽室内の水を外部へ排出する手段を有しない空気圧縮装置として、排気口が『常時大気と連通している』構成とすることは、当業者が極めて容易に想到し得ることであり」と判断したのは誤りであると主張する。しかし、。周知技術を示すものとして提出された乙第１号証によれば、実願昭６０－１９９４２３号（実開昭６２－１０９７０７号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルムに、「本考案は・・・特に、コンプレッサのドレン排水中に混入している潤滑油を分離、抽出するに好適な油水分離装置に関する。」（１頁９～１２行）、「ドレン入口２から入ったドレンは、気水分離器３を通って油水分離槽５にたまる。気水分離器３の構造は既知であり、ドレンと一緒に排出される圧縮空気を分離して圧縮空気出口４から排出する。」（２頁１０～１４行）、「油だめ１１の上部には通気口９を設け、水分滴下口８を通じて、リザーバタンク１内の各部の圧力を均圧化する。」（３頁１～３行）と記載されていることが認められる。これらの記載及びそこに添付の図面（本判決別紙乙第１号証図面）の記載によれば、そこには、ドレンから分離された空気が圧縮空気出口から排出されることにより、密閉槽であるリザーバタンク内の圧力が過度に上昇することを防止して、ドレンがリザーバタンク内にスムースに流入するよう図る事項が開示されていることが当業者にとって自明のことであり、密閉槽にドレン等を流入させる際に、密閉槽内の過度の圧力上昇が、かかる流入の妨げになること、それゆえ、大気に連通させる排気口が必要となることは、当業者には技術常識であったと認めることができる。
そうすると、訂正考案の「排気口が常時大気と連通している」との相違点に係る構成は、密閉槽である油水分離装置の機能を確保する上で、当業者が上記技術常識によって必要な対処をなしたということにすぎないから、審決が、相違点について「水貯槽室内の水を外部へ排出する手段を有しない空気圧縮装置として、排気口が『常時大気と連通している』構成とすることは、当業者が極めて容易に想到し得ることであり」と判断した点に誤りはなく、審決が「排気口が『常時大気と連通している』構成とすることによって、ドレントラップの作動によりドレン及び空気が送られて密閉槽内で空気は減圧されて「すべて」排気口より大気中へ放出されるから、上記相違点における訂正考案の構成は、引用例に記載されたものに基づいて当業者が極めて容易に想到し得たものとするのが相当である」と判断した点にも、誤りはない。


平成１５年２月１７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１１年(ﾜ)第３０７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年９月３０日
判決
住所（省略）
原告　　　　　　　　Ａ
同　        　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｄ
上記４名訴訟代理人弁護士        敦賀彰一
同　        浅野雅幸
住所（省略）
被告　　    　国
同代表者法務大臣　　    森山眞弓
同指定代理人　　　　長谷川　鉱　治
同　        長田克示
同　        浅井俊延
同　        村田樹二
同　        馬場　茂
同　        高田秀明
同　        原田幸助
主文
１　被告は，原告Ａに対し金８２万５０００円，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対しそれぞれ金２７万５０００円並びにこれらに対する平成１１年６月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを６分し，その５を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し金５４０万円，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し各１８０万円並びにこれらに対する平成１１年６月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ｅの相続人である原告らが被告に対し，Ｅが被告の設置にかかる病院に入院中，その承諾がないのに比較臨床試験の被験者とされ，治療方法に関する自己決定権を侵害されて精神的苦痛を被り，国家賠償法１条１項，民法７１５条もしくは民法４１５条に基づき被告に対して損害賠償請求権を取得し，これを原告らが相続したとして，その賠償を求めた事案である。
１　前提事実（争いがないか，証拠（甲９，乙１，１１の１及び２，乙１２，１９，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨により明らかに認められる）
(1)　当事者
ア　Ｅ（昭和２２年１１月２４日生）は，平成１０年１２月２１日に死亡した。原告ＡはＥの夫，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，いずれもＥの子であり，その相続分は，原告Ａが２分の１，その余の原告らが各６分の１である。
イ　被告は，金沢市内にＧ病院（以下「被告病院」という。）を設置している。被告病院産科・婦人科は，教授１名，助教授１名，講師３名，助手６名，医員３名，研修医４名で構成されている。平成６年ころから，同教授はＨが務めている。
(2)　Ｅに対して化学療法が開始されるまでの経過
ア　Ｅは，平成９年５月，石川県小松市内のＩ病院において子宮筋腫の病名で腹式子宮全摘術を受けたが，その後食欲不振，体重減少等の症状が現れたため，同年１１月ころ，Ｊ病院内科で診察を受けたところ，左水腎症に罹患していること，左尿管下端付近に腫瘤があること等の指摘を受けた。イ　同月２６日，Ｅは，被告病院泌尿器科を受診し，その指示によって同病院婦人科の診察を受けた。その結果，Ｅの膣断端部にしこりが認められ，病理検査で腺癌細胞（クラス５）が認められたため，「子宮頚部断端癌」と診断された。この診断は，一般に，膣に腺癌が発生することは考えられないことから，Ｉ病院での子宮摘出は全摘でなく，上部切断術であり，残存した子宮頚部に腺癌が発生したものと考えられたことによるものであった。ウ　同年１２月２日，Ｅは，精査加療目的で被告病院婦人科に入院した。入院時の身長は１４９センチメートル，体重は３４キログラムであった。主治医は，Ｆ医師であった。入院後の画像検査の結果，Ｅの膀胱後面の骨盤内にも腫瘍が認められた。
エ　同月１８日，Ｆ医師らはＥに対し，腫瘍摘出等を目的として開腹手術を施行した。その結果，右卵巣腫瘍が認められ，これとは別に，膣断端部にも腫瘍が認められた。後者は，膀胱及び周囲の組織と強固に癒着して硬結となっていて，摘出が不可能であると判断された。そこで，Ｆ医師らは，右卵巣腫瘍の部分摘出，左卵巣切除及び膀胱尿管吻合をして閉腹した（以下「本件手術」という）。
手術後の病理検査の結果，右卵巣の腫瘍と膣断端部の腫瘍はともに粘液性腺癌であることが判明したが，いずれかが原発癌で他方が転移癌か，双方が同時に発生した重複癌かの確定はできなかった。
オ　平成１０年１月１６日，Ｆ医師は，Ｅ及び原告Ａに対し，手術後の追加治療について次の説明をし，Ｅ及び原告Ａは，Ｅに対してシスプラチン製剤による化学療法が開始されることに同意した（なお，Ｅに癌告知をしていなかったので，Ｅに対しては，あくまでも卵巣腫瘍であると説明された。）(ｱ)　Ｅには，右卵巣と膣断端部に腫瘍があったこと，両者の関係は不明であ
ること
(ｲ)　膣断端部の腫瘍の完全切除ができない状態であったため今後も治療が必要であること，どちらの腫瘍も腺癌なので，放射線治療よりも化学療法の
有効性が高いこと
(ｳ)　化学療法の場合，抗腫瘍剤を４，５日かけて１回投与し，これを１か月に
１回の割合で，３，４回行うこと
(ｴ)　抗腫瘍剤の副作用には，吐き気，脱毛，白血球低下等があること


(3)　卵巣癌に対する化学療法について
ア　卵巣癌に対する化学療法としては，欧米では，１９７０年代後半以降，白金製剤系の抗悪性腫瘍剤であるシスプラチンにアルキル化剤系の抗悪性腫瘍剤であるサイクロフォスファミド及びアドリアマイシンを加えた併用療法（以下「ＣＡＰ療法」という。）が一般的となった。その後，アドリアマイシンの副作用が臨床上問題となるに至り，ＣＡＰ療法からアドリアマイシンを除いた療法（以下「ＣＰ療法」という。）が考え出され，欧米においてＣＡＰ療法とＣＰ療法の比較検討がなされた結果，抗癌効果及び生存率に有意な差は認められず，他方副作用はＣＰ療法の方が軽いことから，ＣＰ療法はＣＡＰ療法に匹敵する治療法であるとの世界的コンセンサスが確立した。
我が国においても，昭和５８年にシスプラチンが卵巣癌等に対する効果を効能として製造することが承認されて以来，ＣＡＰ療法が一般的となっていたが，その後ＣＰ療法もＣＡＰ療法と優劣差のない標準的治療法として使用されるようになった。なお，シスプラチンには，悪心，嘔吐，食欲不振等の消化器症状，重篤な腎障害，白血球減少，聴器障害，肝障害，末梢神経症状等の副作用があり，とりわけ腎毒性が顕著である。
イ　タキソールは，樹皮から抽出されたシテルペン誘導体から開発された新薬であり，これとシスプラチンもしくはその改良剤であるカルボプラチンを組み合わせた併用療法（以下「タキソール療法」という。）は，最強の組み合わせとして期待され，１９９６年，アメリカの医学雑誌に初めてその有効性が報告された。我が国においては，平成９年１２月，タキソールが卵巣癌治療のための薬剤として認可された。
ウ　Ｅが化学療法をうけた平成１０年１月当時，我が国においては，ＣＰ療法とＣＡＰ療法が同等の効果を持つ標準的な治療方法としての医療水準にあり，タキソールは，認可直後であったので，これを第１次薬剤として投与した症例は少なく，副作用の発現様式や効能が十分に判明している状況にはなかったため，医療現場において，卵巣癌に対する化学療法としてタキソール療法を第１次的に選択するコンセンサスは得られていなかった。
(4)　Ｋ研究会について
ア　Ｋ研究会は，婦人科腫瘍の正しい診断と治療成績向上のための研究を目的とし，会員をＬ大学及びその関連病院の婦人科学医師として，平成７年５月に設立された研究会である。事務局はＬ大学産婦人科学教室に置かれ，代表世話人にはＨ教授が就任した。これには，北陸地域の１３の医療施設が参加した。
イ　平成７年９月，Ｋ研究会では，卵巣癌に対する最適な治療法を確立するために，ＣＡＰ療法とＣＰ療法とを無作為で比較する試験ないし調査を始めた（以下「本件クリニカルトライアル」という。）。そのプロトコール（実施要綱，以下「本件プロトコール」という。）によると，その具体的な目的，方法等は次のとおりである。
(ｱ)　目的
卵巣癌の最適な治療法を確立するために，Ⅱ期以上の症例を対象として，高用量のＣＡＰ療法とＣＰ療法で無作為比較試験をすることにより，患者の長期予後の改善における有用性を検討する。あわせて，高用量の化学療法におけるＧ－ＣＳＦ（顆粒球コロニー形成刺激因子。皮下注射または静脈注射することにより，白血球数減少を予防したり，回復を早める効果がある。）の臨床的有用性についても検討する。
(ｲ)　対象症例
次の条件を満たす症例。組織学的に上皮性卵巣癌であることが確認されていること，臨床進行期Ⅱ期以上（Ｅもこれにあたる）であること，７５歳以下であること，パフォーマンスステイタスが０ないし３であること，充分な骨髄・肝・腎機能を有すること（腎機能については，血清クレアチニン値が2.0mg/dl以下であるか，またはクレアチニンクリアランス値が60ml/min以上であること），少なくとも２サイクルの投与が可能であること，患者本人または
その代理人の同意を得られたこと
(ｳ)　割付方法
術後，残存腫瘍が２㎝以下の群と，２㎝以上の群に層別した上で，無作為に割り付ける。
(ｴ)　登録方法
対象症例と判断した場合は，投与予定直前に登録事務局に電話またはファックスで連絡し，治療法の指示を受ける。
(ｵ)　治療法
治療法は，高用量ＣＡＰ療法と高用量ＣＰ療法とし（いずれもシスプラチン９０mg/m2を用いる），投与周期は原則として３ないし４週間毎とし，８サイクル行う。
(ｶ)　減量基準
できるだけ全量を投与することが望ましい（少なくとも２サイクル目までは全量投与とする）。全量投与が困難な場合には，基準をもうけて減量してもよい。腎機能に関する減量基準は次のとおりである。
ａ　血清クレアチニン値が1.2～1.5mg/dlまたはクレアチニンクリアランス値が40～60ml/minの場合は，シスプラチンを７５パーセントｂ　血清クレアチニン値が1.5～2.0mg/dlまたはクレアチニンクリアランス値が30～40ml/minの場合は，シスプラチンを５０パーセントｃ　血清クレアチニン値が2.0mg/dl以上またはクレアチニンクリアランス値が
30ml/min以下の場合は，中止又は延期
(ｷ)　全例にＧ－ＣＳＦによるレスキューを行う。特に２サイクル目より予防的にＧ－ＣＳＦを投与する。
(ｸ)　評価項目
担当医師は，治療終了後５年間追跡調査を実施し，再発確認時期，生存の有無，副作用等を評価する。
(ｹ)　登録集積期間及び目標症例数
平成７年９月９日から平成９年８月末まで。各群６０例。
(ｺ)　高用量ＣＰ療法の場合の投与スケジュール


一日目にシスプラチン９０mg/m2（体表面積当たりの投与量を表す）とエンドキサン（サイクロフォスファミド）５００mg/m2を投与し，５日目にエンドキサン（サイクロフォスファミド）５００mg/m2を投与し，これを４週間毎に行う。ウ　Ｋ研究会は，本件クリニカルトライアルの実施と並行して，「ノイトロジン特別調査Ⅱ」（以下「本件ノイトロジン調査」という。）を実施した。これは，ＣＡＰ療法，ＣＰ療法におけるノイトロジン（Ｇ－ＣＳＦの一。抗癌剤によって白血球の大幅な減少が見られた場合に，白血球減少を予防したり，回復を早めるために皮下注射又は静脈注射する薬剤）注の投与のタイミングの検討を，好中球（白血球を構成する１要素）数回復効果及び発熱等によって検討すると共に，ノイトロジン注併用により化学療法が完遂できるか否かについて，その際の奏功率及び安全性と併せて検討するものであり，研究代表者はＨ教授で，試験依頼者はＭ製薬会社であった。被調査者としては，原則として，本件クリニカルトライアルの被験者のうち，好中球数が１０００/mm3（白血球数が２０００/mm3）未満になった者を予定していた。
エ　平成１１年４月１０日から１３日にかけて東京で開かれた第５１回日本産科婦人科学会学術講演会において，本件クリニカルトライアルの結果が報告された。この報告内容が記載された日本産科婦人科学会雑誌（５１巻）によると，その目的として，進行卵巣癌の術後化学療法における高用量シスプラチン（９０mg／㎡）を中心としたＣＡＰ療法とＣＰ療法の効果及び副作用の比較判定をすること，方法として，インフォームドコンセントの得られた術後の上皮性卵巣癌ステージⅡ以上の症例で，年齢７５歳以下，十分な骨髄・腎・肝機能を有し，パフォーマンスステイタス３以下の５２例を対象とし，症例を無作為にＣＡＰ群とＣＰ群に振り分けたこと等が記載されている。
(5)　Ｅに対してなされたその後の治療等
ア　Ｆ医師は，平成１０年１月２０日，Ｅに対してＣＰ療法による化学療法の１サイクル目を開始した。投与量は，(4)のイの(ｺ)のとおりであった。イ　その後，Ｅには腎機能障害が認められ，腎毒性のあるシスプラチン製剤の使用継続がさらに腎機能障害を増幅させることが懸念されたこと，腫瘍は増大傾向を示していてＣＰ療法が奏功していないと考えられたことから，ＣＰ療法は１サイクルで中止され，代わって同年３月３日からタキソール療法が開始された。
ウ　タキソール療法は３サイクル行われたが，これによってもＥの膣断端部腫瘍に変化が見られず，むしろ増大傾向にあったことから，Ｆ医師は，マイクロセレクトロンによる放射線治療に変更することとした。その開始を控えた同年６月９日，Ｅは，その希望によって一時退院した。ところが，その後Ｅは，被告病院を受診しなかった。
エ　Ｅは，平成１０年７月２２日から，石川県内のＮ病院に入通院して治療を受けたが，同年１２月２１日，死亡した。
２　当事者の主張
(1)　原告ら
ア本件クリニカルトライアルは，いわゆる比較臨床試験である。(ｱ)　そもそも比較臨床試験とは，当該患者の治療を第１目的とせず，新薬や治療法の有効性や安全性の評価を第１目的として，人を用いて，意図的に開始される科学的実験であり，複数の治療方法や薬物の有効性ないし安全性を比較研究することを目的とするものである。したがって，比較臨床試験においては，その治療方法も，当該患者の病状等具体的事情に即して選択されるのではなく，無作為に各治療方法が割り付けられることになる。このように，比較臨床試験は，その目的及び治療方法の選択において，通常の診療と性質を異にするから，被験者となることの同意は，通常の治療行為について事前に包括的同意があったとしても，これに包摂されるものではなく，比較臨床試験を実施しようとする医師は，患者に対し，その目的，治療方法の選択方法，予想される利益，可能性のある危険等を具体的かつ詳細に説明した上，被験者となることにつき真意に基づいた真摯な同意を得る義務があるというべきである。
(ｲ)　本件クリニカルトライアルは，患者の病状等個別的事情の如何に関わらず，標準的投与量（７５mg/m2/４週）より著しく多い高用量（９０mg/m2/４週）のシスプラチンを投与し，患者の長期予後の改善における有用性を検討するとともに，かかる高用量の抗がん剤の投与によって被験者にいわば作為的に好中球減少症を生じさせ，これにノイトロジンを投与して，高用量の化学療法におけるＧ－ＣＳＦの臨床的有用性を検討することを目的としており，当該患者の治療を目的としておらず，本件ノイトロジン調査と一体となって薬物の有用性について研究することを目的とするものである。また，患者は，ＣＡＰ療法を実施する群とＣＰ療法を実施する群とに無作為に振り分けられ，化学療法投与スケジュールは，予め定められた本件プロトコールに従い，しかも前記のとおり標準的投与量よりも高用量のシスプラチンを投与するものとされ，同時に本件ノイトロジン調査の対象にもなるというものであるから，本件クリニカルトライアルが，患者の治療を目的とした一般診療における化学療法の実施結果を単に集積する統計作業ではなく，患者の治療よりも研究に主眼がおかれた比較臨床試験であることは明らかである。
(ｳ)　したがって，ある患者を本件クリニカルトライアルの対象症例にしようとする場合，医師は，その患者に対し，本件クリニカルトライアルの目的，治療方法の選択方法，予想される利益，可能性のある危険等を具体的かつ詳細に説明した上，被験者となることにつき真意に基づいた真摯な同意を得る診療契約上の，もしくは信義則上の義務がある。
イ　しかるに，Ｆ医師及びＨ教授は，平成１０年１月１９日，Ｅの同意を得ることなく，無断でＥを本件クリニカルトライアルの被験者として，症例登録票に必要事項を記入して症例登録し，その後本件プロトコールにしたがった治療を行い（ただし，Ｅの腎機能が著しく悪化したため，８サイクル予定されていたＣＰ療法は１サイクルで中止された），Ｅの治療方法に関する自己決定権を侵害した。これは，診療契約に違反するとともに，Ｅに対する不法行為である。なお，Ｅが症例登録されたことは，Ｅの症例登録票（甲５の１）が作成されていることから明らかである。


ウ　Ｅは，平成１０年４月ころ，自らが知らないうちに本件クリニカルトライアルの被験者とされていたことを知って多大な精神的苦痛を被った。更に，次の事情を斟酌すると，Ｅの精神的苦痛を慰謝するに相当な金額は，金９００万円を下回らない。
(ｱ)　本件クリニカルトライアルが実施された当時，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法の有効性や副作用については既に知見が確立しており，本件クリニカルトライアルを実施する必要性がなかった。本件クリニカルトライアルの真の目的は，本件ノイトロジン調査の被調査者を確保することにあった。(ｲ)　Ｅに投与されたシスプラチンは高用量であった。(ｳ)　平成１０年１月１６日，Ｅのクレアチニンクリアランス値は51.30ml/minであり，腎機能が低下していた。本件プロトコールによると，これは，本件クリニカルトライアルの対象症例にすることができず，開始後であれば，シスプラチンを２５パーセント減量するべき数値である。しかるに，Ｆ医師は，本件プロトコールにしたがったＣＰ療法を実施した。その結果，Ｅの腎機能は著しく悪化し，Ｅは，同月２９日から，体温や血圧の常時管理を余儀なくされるほどの状態に陥った。
(2)　被告
ア　Ｅが本件クリニカルトライアルに症例登録された事実はない。(ｱ)　Ｋ研究会における症例登録の流れは，以下のとおりである。すなわち，Ｋ研究会が行う比較研究の対象として登録可能な症例があれば，担当医は症例登録票を作成し，事務局に郵送又はファックスで送付する。事務局への連絡が電話でなされた場合には，事務局が担当医から事情を聴取して症例登録票を作成する。事務局は集まった症例登録票をデータ入力し，事務局の責任者であるＨ教授が同票の記載事項に基づいて最終的に登録の可否を決定する。もっとも，問題のない症例については，事務手続上，事務局が登録の可否を判断する。
このように，症例登録票は，本件病院及び関連病院がＫ研究会の比較研究の対象として登録可能な症例を事務局に連絡する連絡票としての性格と，登録の可否を判定する判定票としての性格を併せ持つものである。(ｲ)　Ｆ医師は，本件クリニカルトライアルをより信頼性のあるものにするためには少しでも多くの症例を集積したほうが良いと判断し，Ｅについては手術の結果，重複癌の疑いが濃いものの，重複癌であるとの病理組織学的確定診断はなされていないこと，年齢や全身状態などの条件は満たしていたことから，平成１０年１月１９日ころ，担当医としてＥについての症例登録票（甲５の１）を作成し，事務局に送付した。
この段階での症例登録票は，事務局に症例登録の可否を問う連絡票にすぎず，これをもってＥが本件クリニカルトライアルに症例登録されたことを示すものではない。
ところが，同月１９日，Ｈ教授から，Ｅは重複癌の疑いが濃厚であり，本件クリニカルトライアルへの登録対象とはならない旨の指示があったため，Ｅは本件クリニカルトライアルへの登録から除外された。(ｳ)　Ｅが本件クリニカルトライアルに症例登録されていないことは，本件プロトコールが重複癌の患者を除外していること，Ｅのクレアチニンクリアランス値が本件プロトコールの基準値を下回っていたこと，Ｅに対してはＣＰ療法を１サイクル実施されたのみであって，本件プロトコールにしたがった薬剤の投与がなされていないことからも明らかである。
イ　仮に，Ｅが本件クリニカルトライアルに症例登録されていたとしても，本件クリニカルトライアルは，いわゆる比較臨床試験ではない。(ｱ)　そもそも比較臨床試験とは，基本的には，医薬品の承認申請のため，製薬企業からの依頼によって行われるものであり，医薬品の開発段階における新薬開発治験（薬事法２条７項，１４条３項）と，市販後の医薬品について厚生大臣の再評価を受けるために行う市販後臨床試験（同法１４条の４第４項）がある。
また，法律上の根拠はないが，院内の医療従事者の発意で新たな治療法を模索，研究するために行われる試験的要素の強い臨床研究として，院内臨床試験があり，これには，市販医薬品の保険適用外使用（患者の個別医療及び医薬品の適用拡大，新治療法の開発を目的とした試験研究）と，院内特殊製剤の製造と使用（市販医薬品や試薬を様々な剤形に加工したものを用いる新治療法あるいは診断法などの開発研究）がある。このように，比較臨床試験とは，有効性の確立していない薬品若しくは再評価が必要な医薬品について行われるものであり，治療よりは試験または実験に重点がおかれるため，その実施に際しては被験者に対するインフォームドコンセントが特に厳しく義務づけられている。
これに対し，当該症例についての有効性が確立し，当該症例についての使用が承認され，再評価の必要性も問題となっていない医薬品を，当該症例に対して標準的な使用方法と使用量の範囲内で使用する行為は，一般診療の範疇として，医師の裁量が認められている。
(ｲ)　本件クリニカルトライアルは，卵巣癌に対する化学療法として，有効性に差異がない標準的な治療方法であるＣＡＰ療法とＣＰ療法について，治療成績を集積し比較したものにすぎない。


これは，当時，北陸地方の多くの病院で，卵巣癌の化学療法が十分に効果が上がる方法で行われていないのではないかと憂慮される状況にあったため，被告病院が，卵巣癌に対するＣＡＰ療法とＣＰ療法について，国内外の研究成果の分析や臨床経験の集積等から最も治療効果のあるものとして採用していた投与量及び投与方法の臨床結果を統計上明確にし，各関連病院に最良の治療方法を示すことを目的としたものであった。本件プロトコールの内容も，一般診療の範囲内のものである。すなわち，本件プロトコールによるシスプラチンの投与量（９０mg/m2/４週）は，一定の幅のある標準的な投与量（５０ないし８０mg/m2/３週，これを４週当たりに換算すると６６ないし１０６mg/m2/４週となる。）の範囲内である。なお，医師には，投与する薬剤の量を，患者の年齢，体重，症状，病態，臨床検査所見等に応じて通常量の２分の１から２倍程度の範囲内で増減する裁量が認められている。また，本件プロトコールは，好中球又は白血球が基準値以下となった場合にＧ－ＣＳＦによるレスキューを行うことを予定しているにすぎず，高用量の抗がん剤の投与によって作為的に好中球等の減少を生じさせようとするものではないし，本件ノイトロジン調査も一般の保険適応の範囲内でノイトロジンの有効性等を調査するものにすぎない。そして，患者にＣＰ療法とＣＡＰ療法のいずれを割り振るかについても，実際は，担当医の判断により，その患者の症状に合った療法を選んでいるのであって，全くの無作為による割付は行われていない。(ｳ)　このように本件クリニカルトライアルは一般診療の範囲内のものであって，比較臨床試験には当たらないから，その実施にあたっての説明義務も，通常の一般的な診療におけるそれと同様に考えるべきである。そして，Ｆ医師は，Ｅ及び原告Ａに対し，術後の化学療法を行う必要があること及びその副作用と危険性を説明し，化学療法を開始することについてＥ及び原告Ａから同意を得た上，Ｅには貧血などの骨髄機能低下や体重減少など全身状態に問題があったため，ＣＡＰ療法に比べ嘔吐などの副作用はあるが，骨髄抑制がより少ないＣＰ療法を選択して実施したのであって，一般診療としてＣＰ療法を行う際に必要な説明義務は尽くしている。
ウ　原告が主張する慰謝料斟酌事由についての反論
(ｱ)　本件クリニカルトライアルの目的は上記のとおりであって，本件ノイトロジン調査の被調査者を確保することではない。
(ｲ)　実際にＥに投与されたシスプラチンの量は，Ｅが卵巣癌の臨床進行期Ⅱ期以上であったことを考えると決して高用量ではない。(ｳ)　原告は，Ｅの腎機能が低下していた旨主張するが，化学療法を行う際の腎機能の評価は，水分摂取量や尿量による変動の大きいクレアチニンクリアランス値と，これらによる変動の少ない血清クレアチニン値の両者を総合的に勘案して行うべきところ，Ｅの場合，化学療法開始時において血清クレアチニン値は正常値であり，クレアチニンクリアランス値も基準値を多少下回っている程度であったから，シスプラチンの減量措置を講ずる必要はなかった。化学療法開始後にＥの腎機能が悪化したのは，右腎臓に通していたステントチューブが結石により詰まったために尿が流れなくなったことがその原因であり，シスプラチンの副作用ではない。
３　争点
(1)　Ｅは本件クリニカルトライアルに症例登録され，本件プロトコールに基づく化学療法を受けたか。
(2)　Ｅを本件クリニカルトライアルに症例登録することにつき，被告病院の医師には，これを説明して同意を得る義務があったか。
(3)　慰謝料金額
第３　当裁判所の判断
１　争点１（Ｅは本件クリニカルトライアルに症例登録され，本件プロトコールに基づく化学療法を受けたか。）について
(1)　判断の前提とすべき事実
ア　第２の１の事実に証拠（乙２８の１ないし３，乙２９の１ないし４３，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件クリニカルトライアルの症例登録の手続について，次の事実が認められる。
(ｱ)　本件クリニカルトライアルにおける症例登録の手順は次のとおりである。すなわち，参加施設の担当医は，本件クリニカルトライアルの対象となり得ると考える症例があれば，本件プロトコールが対象症例の条件として掲げている前記各項目（診断名，臨床進行期，生年月日，年齢，パフォーマンスステイタス，骨髄機能，肝・腎機能，少なくとも２コース以上の化学療法が可能であるか否か）について，当該症例がこれらを満たしているか否かを記載した症例登録票を作成して（以下この記載部分を「条件部分」という。），登録事務局に送付する。事務局は症例登録票の条件部分の記載をもとに，対象症例としての条件を満たしているか否かを判断し，症例登録票の「当症例は選択条件を満たしています」又は「当症例は選択条件を満たしていません」のいずれかの欄にチェックする（以下この記載部分を「判定部分」という。）。登録事務局は，選択条件を満たしていると判断した症例について，ＣＡＰ療法かＣＰ療法かの割り付けを行い，担当医に通知する。治療方法の割り付けは，担当医から特段の希望がない限り，各治療方法の症例数が同数になるよう登録事務局が無作為に行う。登録事務局では，登録症例に症例番号を付して管理する。症例番号は，術後の残存腫瘍径が２㎝以上の症例については１番からの，２㎝以下の症例については２０１番からの通し番号と，ＣＡＰ療法を選択したことを示す「Ａ」と，ＣＰ療法を選択したことを示す「Ｂ」を組み合わせたものである。（例えば，「Ａ－１」は，腫瘍径が２㎝以上の最初の症例で，ＣＡＰ療法を選択したことを意味している。）(ｲ)　本件クリニカルトライアルの登録事務局は，当初，Ｍ製薬会社であったが，平成１０年３月からＬ大学医学部産科婦人科学教室に移転した。そして，その移転の半年程度以前から，事実上，同教室において登録事務を行っており，Ｆ医師は，その登録事務を担当していた。
イ　原告は，本件訴訟に次の証拠を提出した。
(ｱ)　Ｅを対象症例とする症例登録票の写し（以下「原告提出症例登録票」という。甲５の１）


登録日欄に平成１０年１月１９日と記載され，条件部分が記載され，判定部分では「当症例は選択条件を満たしています」の欄にチェックが付され，症例番号欄には「Ｂ－２２０」との記載がある。これは，平成１０年の春ないし夏ころ，原告Ａから相談を受けた被告病院産科婦人科のＯ医師が，Ｆ医師が管理しているファイルから発見し，コピーしたものである（甲８，証人Ｏ）。Ｆ医師は，証人尋問において，上記記載が自分の筆跡であることを認めている。
(ｲ)　登録症例の一覧表の写し（以下「原告提出一覧表」という。甲５の２）右肩に「No２」と記載され，３１番から５１番まで２１症例の記載がある。「No１」も存在したと思われるが，これは当訴訟においては提出されていない。コンピュータ入力されたものが印刷されたものである。２１症例は，登録日順に並べられており，最終登録症例（５１番）の登録日は，平成１０年６月２３日である。その４２番には，施設名が「Ｌ大学」，担当医師名が「Ｆ」，登録日が「平成１０年１月１９日」，症例イニシャルが「Ｅ」，選択療法が「Ｂ」と記載されていて，これがＥについての記載であることが明らかである。同番の空白部分にＥの姓が手書きされていること，Ｆ医師は，証人尋問において，これが自分の筆跡であることを認めている。これも，(ｱ)と同じ機会にＯ医師がコピーしたものである。
ウ　被告は，本件訴訟に次の証拠を提出した。
(ｱ)　Ｅを対象症例とする症例登録票の写し（以下「被告提出症例登録票」という。乙１３の２）
書式は，原告提出症例登録票と一部異なる。判定部分以外の記載は，パフォーマンスステイタスが原告提出症例登録票では「３」であるのが「２」になっている外は，原告提出症例登録票の記載と同じ。判定部分では，「当症例は選択条件を満たしていません」の欄にチェックが付され，欄外に重複がんである旨の記載がある。したがって，症例番号欄は空欄である。(ｲ)　登録症例の一覧表（以下「被告提出一覧表」という。乙１８）１番から５２番までの症例の記載がある。これは最終的な報告の対象となった５２症例であると考えられる。これには，Ｅと思われる症例の記載はない。
(ｳ)　最終的に登録症例とされた５２例のうち，４６例についての症例登録票
（乙２８の１ないし３，乙２９の１ないし４３）
このうち，乙２９の３７は，Ｑ病院のイニシャル「ＡＹ」氏の症例登録票であり，症例番号は「Ｂ－２２２］である。同氏は，原告提出一覧表によると，Ｅの次の次の登録である。
また，これらの症例登録票は時期によって様式が異なっているが，被告提出症例登録票と同じ様式のものは乙２９の４０ないし４３の４枚であり，それらの登録年月日は，平成１０年３月１３日から同年６月２３日の間である。エ　証拠（証人Ｆ，乙１，２０）によると，Ｅに対してＣＰ療法が開始されるに至った経緯及び開始後の経緯について，次の事実が認められる。(ｱ)　Ｅは，本件手術後，腹水が溜まり，右腎臓にも水腎症が発現するなど，症状が安定しなかった。平成９年１２月２６日には，Ｅの右尿管にステントが留置された。
その後症状が改善を示したので，平成１０年１月１２日，Ｆ医師は，泌尿器科の医師にＥの診断を依頼し，化学療法の開始の是非について意見を求めたところ，泌尿器科の医師は，左腎は腎機能の改善が認められるが，右腎は軽度の水腎が認められ，尿流の停滞があると思われるため，クレアチニンクリアランスを調べた上で，正常域であれば通常量の化学療法を行えると思うとの意見を述べた。
(ｲ)　同月１６日，Ｅの腎機能を検査したところ，クレアチニンクリアランス値は５１．３ml/min（正常値７０～１３０ml/min），血清クレアチニン値は０．５mg/dl（正常値０．５～１．３mg/dl）であった。
同日，Ｆ医師は，Ｅに化学療法を開始することを決定し，Ｅ及び原告Ａに対し，前記のとおり説明した上，その同意を得た。そして，同日，研修医であるＲ医師に対し，Ｅを本件クリニカルトライアルに登録する手続を行うよう指示した。その際，選択すべき療法については指示していない。(ｳ)　同月２０日，Ｅに対するＣＰ療法が開始され，シスプラチン９０mg/m2（Ｅの体表面積が１．２㎡なので，１０８㎎となる）とエンドキサン（サイクロフォスファミド）５００mg/m2（同様に６００㎎となる）が投与され，同月２４日，エンドキサン同量が投与され，１サイクルの投薬が終わった。
(ｴ)　同月２３日，被告病院がＩ病院で摘出した子宮の標本を取り寄せ病理検査に出したところ，同月２７日，子宮の癌が内頚型腺癌であり，卵巣の癌は乳頭状腺癌であったから，Ｅの卵巣癌と子宮頚部癌は別の癌であると判断された。
(ｵ)　同月２７日，Ｅは強い右腰痛を，同月２８日には強い下腹痛を訴えた。同日の血清クレアチニン値は，４．４mg/dlであり，腎機能が著しく低下していることが判明した。同日，超音波検査の結果，膀胱の背側に境界が不明瞭な腫瘍塊があることが判明し，これが尿路系に浸潤している可能性が考えられた。同月３０日，上記ステントを抜去したところ，ステント内部に結石があったことが判明した。痛みは，これによるステントの閉塞が原因であったのではないかと考えられたが，果たして，ステントの抜去により，Ｅの痛みはおさまった。


(ｶ)　Ｅの血清クレアチニン値は，同月３０日が２．４，同月３１日が２．５，同年２月１日が３．０，同月２日が２．７，同月４日が３．２，同月５日３．１，同月６日２．７，同月９日１．４，同月１０日２．２，同月１２日２．３（単位はいずれもmg/dl）と異常値を示し続けた。同年１月２７日，Ｅは３７度台の発熱を示し，同年２月２日からはこれが３８度台に上がると共に，舌の発赤と痛みを訴えるようになった。Ｅの腹水からは真菌が検出され，その後も発熱は容易におさまらず（熱が３８度以上に上がらなくなったのは，２月２２日以降である），Ｅは，吐き気，下痢，腹部膨満感，腰背部痛，脱毛等に苦しんだ。同月１４日，Ｆ医師は，Ｅの腎機能が低下しているので，シスプラチンは使いにくいこと，１サイクル目の化学療法が効果的とは考えにくいこと等から，今後は，放射線治療（膣腔内照射）の方がベターであると考えた。(ｷ)　同月１７日，Ｅに腎ろうが設置された。腎ろう設置の際の尿路造影で，右尿管が尿管交叉部で完全閉塞していることが判明した。Ｆ医師は，閉塞の原因としてリンパ節転移が考えられるが，放射線を膣腔内照射してもこの位置までは届かないこと，同時にＥに胸水貯留がみつかったことから，今後の治療としては放射線治療よりも全身化学療法が望ましいと考え，タキソール療法を検討することとした。
(ｸ)　同年３月２日に開催された症例検討会において，Ｆ医師は，Ｅの右水腎症が進行していること，血清クレアチニン値の上昇傾向が続いていること，腹部膨満感，吐き気，貧血が進行していることにより癌性腹膜炎が疑われること等からタキソール療法への変更を提案し，了承された。同月３日，Ｅに対し，タキソールとカルボプラチンが投与され，タキソール療法が始まった。(2)　以上の事実に基づいて検討する。
ア　Ｅは，原告提出症例登録票が作成され，登録事務局によって選択条件を満たしていることが確認され，症例番号が付され，コンピュータ管理されていた登録症例の一覧表にデータ入力されたことによって，本件クリニカルトライアルの対象症例として登録され，本件プロトコールにしたがったＣＰ療法を受け，第１サイクル目の抗がん剤の投与を受けたが，抗がん剤の副作用や癌の進行状況から第２サイクル目以降の投与が断念されることになり，これによって本件クリニカルトライアルの対象からはずれたものと認めるのが相当である。
イ　これに対し，
(ｱ)　被告は，原告提出症例登録票は，担当医から登録事務局に対する連絡用のメモにすぎず，登録事務局において選択条件を満たすことを確認し，データ入力した上，Ｈ教授に登録の可否について最終的な判断を仰ぎ，その決定が出た後に正式に登録されるのであって，Ｅの場合は，Ｈ教授が平成１０年１月１９日に登録しないとの判断をしたので，改めてＦ医師が被告提出症例登録票を作成した旨主張し，証拠〔証人Ｆ，Ｆ医師の陳述書（乙１３の１，乙２１，２６）〕中には，その主張に沿う部分がある。しかしながら，次の事情に鑑みると，上記部分はいずれも採用できない。ａ　症例番号の付与，データ入力は，最終的に登録が決定した症例についてなされるのが一般的な方法であろうと考えられ，Ｆ医師が供述する，症例番号を付し，データ入力した後に最終的な登録の可否を決するという方法は，登録しないとの結論になった場合に，その後の手続が煩瑣であって（入力したデータの抹消，症例番号の変更等），そのような不合理な方法を採用したとのＦ医師の供述は直ちには措信しがたい。ｂ　Ｆ医師の供述どおり，仮にＨ教授がＥについて登録しない決定をしたのであれば，Ｆ医師がするべきことは，入力したデータの抹消と原告提出症例登録票の廃棄，若しくは判定部分及び症例番号部分の訂正であると考えられるが，Ｆ医師は，これらの作業を全くしていない。他方，Ｆ医師は，被告提出症例登録票を作成したというのであるが，既に原告提出症例登録票が作成されているのに，これと別個に被告提出症例登録票を作成しなければならなかった理由が理解できない。
ｃ　(1)のウの(ｳ)の事実，すなわち，被告提出症例登録票と同じ様式の症例登録票が平成１０年３月１３日以降の登録分であることに照らすと，被告提出症例登録票も，同年３月以降に記入されたのではないかとの疑いを払拭できない。
ｄ　Ｅが登録されなかったのであれば，一旦入力されたＥのデータは直ちに抹消されるべきであるが，原告提出一覧表によれば，Ｅのデータが少なくとも平成１０年６月２３日までは削除されなかったことが明らかである。また，Ｅが登録されなかったのであれば，その次に登録された残存腫瘍径が２㎝以下の症例には２２０番を付すべきであると思われるが，「ＡＹ氏」の症例番号に鑑みると，平成１０年１月２０日以降に登録された残存腫瘍径が２㎝以下の症例には，２２１番から番号が付されたことが明らかである。


(ｲ)　被告は，本件プロトコールが重複癌の症例を除外しているから，重複癌であったＥが登録されることはあり得ない旨主張するが，証拠（乙１２）によると，本件プロトコールには，明示的に重複癌の症例を除外する旨の記載はないことが認められる。もっとも，本件クリニカルトライアルの目的を達成するためには重複癌の症例を対象にするのは適当でないということはできる。しかし，上記第２の１の(2)のエの事実によると，平成１０年１月１６日の時点において，Ｆ医師は，Ｅの卵巣癌と子宮頚部癌の関係について，重複癌なのか，いずれかが原発癌でいずれかが転移癌なのかについて判断しかねていた（この点は，Ｈ教授も同様であったと推認できる。重複癌であることが判明したのは，ＣＰ療法の１サイクル目が終了した後である同月２７日である。）のであるから，とりあえずＥを登録しておこうと考えた可能性は充分に認められる。また，本件クリニカルトライアルが，当初，平成９年８月末までにＣＡＰ選択事例とＣＰ選択事例を各６０例集積することを目標としていたのに，その期間を４か月以上経過した平成１０年１月においても，目標数の３分の１程度しか集まっていなかった（Ｅが登録されていたとすれば，それは４２例目になる）から，Ｆ医師やＨ教授には，適当でない可能性のある症例も取り込んで登録数を増やそうとする十分な動機があったということができる。そして，現に，登録担当者であるＦ医師は，Ｆ医師の供述によれば，Ｈ教授が登録を可とする可能性があると考えて，登録の手続をすすめたのである。そうすると，重複癌であったＥが登録されることがあり得ないなどとは，到底言うことができない。
(ｳ)　被告は，Ｅのクレアチニンクリアランス値が本件プロトコールの基準値を下回っていたから，Ｅが登録されることはあり得ない旨主張するが，Ｆ医師は，Ｅの腎機能に問題がないと判断したことはＦ医師が供述するところであるから，到底同主張を採用できない。
(ｴ)　被告は，Ｅに対しては，本件プロトコールにしたがった薬剤の投与がなされなかったから，Ｅが登録されたことはあり得ない旨主張するが，上記のとおり，１サイクル目の投与がなされた後，抗がん剤の副作用その他Ｅの身体状態から治療方法が変更になったのであって，そのことと，１サイクル行われたＣＰ療法が本件プロトコールに基づくものであったこととは何ら矛盾しない。
２　争点２（Ｅを本件クリニカルトライアルに症例登録することにつき，被告病院の医師には，これを説明して同意を得る義務があったか。）について
(1)　比較臨床試験について
ア　原告は，「当該患者の治療を第１目的とせず，新薬や治療法の有効性や安全性の評価を第１目的として，人を用いて，意図的に開始される科学的実験であり，複数の治療方法・薬物の有効性・安全性を比較研究することを目的とするもの」を比較臨床試験と定義し，本件クリニカルトライアルは「比較臨床試験」であると主張する。これに対し，被告は，「比較臨床試験」とは，(1)医薬品の製造承認を受けるための臨床試験（治験），(2)医薬品の市販後調査のうちの市販後臨床試験，(3)病院内で，市販医薬品の保険適用外使用や院内特殊製剤の製造と使用を目的とした院内臨床試験等に限られ，本件クリニカルトライアルのような医薬品の保険適用使用内での最適治療法の開発研究は，「比較臨床試験」には該当しないと主張している。
イ　当裁判所は，医師が患者を試験ないし調査の対象症例とすることについて患者に対するインフォームドコンセントが必要か否かは，その試験ないし調査が「比較臨床試験」に該当するか否かによってアプリオリに決まるものではなく，具体的な試験ないし調査のプロトコールの内容，実際にその患者に施された治療の内容等が，インフォームドコンセントの趣旨に鑑みて，その説明を必要とするものであるか否かによって，判断されるべきものであると考える。(2)　一般に，癌患者に対して化学療法を施す場合，使用する抗がん剤が相当程度の副作用を生じさせるものであるから，医師には，患者の自己決定権を保障するため，その患者に対し（患者本人に対して癌告知ができない場合には家族に対し），患者の現在の症状，治療の概括的内容，予想される効果と副作用，他の治療方法の有無とその内容，治療をしない場合及び他の治療を選択した場合の予後の予想等を説明し，その同意を得る診療契約上の，若しくは信義則上の義務があるというべきである（本件において，Ｆ医師は，上記の説明義務は果たしたものと認められる）。しかし，その薬剤を用いて一般的に承認されている方法の治療をする限りにおいて，医師が，投与する薬剤の種類，用量，投与の具体的スケジュール，投与量の減量基準等の治療方法の具体的内容まで説明しなくても違法とは言えないと考えられる。なぜなら，刻々と変化する患者の病状にしたがって臨機に適切な処置を必要とされる医療の本質から，治療方法のすべての具体的内容について医師の説明と患者の同意を要すると解するのは不可能であって，上記の具体的内容は，まさに医師がその専門的知見に基づいて決定するべきこととして，医師の裁量に委ねられていると解せられるからである。この点を患者の立場から見れば，一般に，患者は，医師が，患者の現在の具体的症状を前提に，患者が自己決定し，医師と患者との間で確認された治療の目標（いかなる副作用が生じようとも治癒を目標とする場合もあるし，激しい副作用を起こさない範囲での治癒を目標とする場合もあるし，むしろ苦痛を軽減して残された時間を充実させることを目標とする場合もあると思われる。）を達成することだけを目的として，許された条件下で最善と考える方法を採用するものと信じており，その信頼を前提に，治療方法の具体的内容を専門家である医師の合理的裁量に委ねるのが通常の意思であると考えられる。そして，この信頼こそが医師に上記裁量が与えられる基礎であるということができる。そうすると，医師が治療方法の具体的内容を決定するについて，上記目的（以下「本来の目的」という）以外に他の目的（以下「他事目的」という）を有していて，この他事目的が治療方法の具体的内容の決定に影響を与え得る場合，医師に上記裁量が与えられる基礎を欠くことになるから，医師が医療行為をなす上で必須である上記裁量を得るためには，その他事目的について患者に説明し，その同意を得ることが必要である。すなわち，本来の目的以外に他事目的を有している医師が医療行為（当然上記裁量を随伴する）を行おうとする場合，患者に対し，他事目的を有していること，その内容及びそのことが治療内容に与える影響について説明し，その同意を得る，診療契約上のもしくは信義則上の義務があるということができるのである。


(3)　そこで，患者を本件クリニカルトライアルに症例登録することが医師の説明義務に含まれるか否かを検討すると，①本件クリニカルトライアルに登録されると，ＣＡＰ療法とＣＰ療法との選択は，無作為に割り付けられること，②上記割付によって療法が決まると，薬剤の投与量，投与スケジュールは本件プロトコールに定められたとおりに実施されること，③本件プロトコールどおりの実施が困難な場合，投与量を減量できるが，その減量基準，減量幅も本件プロトコールにおいて定められていること，以上の事実が指摘できる。
ＣＡＰ療法及びＣＰ療法のいずれも保険適用が認められ，卵巣癌に対する優劣のない標準的治療法として承認されているとはいえ，ＣＰ療法は，アドリアマイシンの抗癌効果を見込めない一方，副作用がＣＡＰ療法よりも軽いという特徴があるのであるから，医師としては，患者の身体状態，癌の特徴及び進行状況等を具体的に検討して，その患者にＣＡＰ療法とＣＰ療法のいずれが適しているかを選択するとともに，薬剤の投与量，投与スケジュール等を決定するべきものである。そうではなく，療法の選択を無作為割り付けに委ね，薬剤の投与方法を本件プロトコールに従うのは，患者のために最善を尽くすという本来の目的以外に，本件クリニカルトライアルを成功させ，卵巣癌の治療法の確立に寄与するという他事目的が考慮されていることになる。そうすると，Ｆ医師が，Ｅを本件クリニカルトライアルの対象症例にはしたものの，本件プロトコールにこだわらず，Ｅにとって最善の治療方法を選択したと認められる特段の事情のない限り，Ｆ医師としては，Ｅに対し，本件クリニカルトライアルの対象症例にすることについて説明し，その同意を得る義務があったというべきである。なお，Ｋ研究会自身が，本件プロトコールにおいて，対象症例の条件として，患者本人またはその代理人の同意を得られたことを掲げ，日本産科婦人科学会学術講演会における本件クリニカルトライアルの発表においても，インフォームドコンセントを得られた症例を対象とした旨説明したのであって，これによれば，Ｋ研究会としても，同様の認識を有していたものと推認できる。
(4)　そこで，上記特段の事情の有無について検討する。ア　被告は，本件プロトコールでは療法の選択が無作為割付と定められているが，実際には，医師が療法を指定することがあり，Ｆ医師も，ＥにとってはＣＰ療法が望ましいと判断してＣＰ療法を指定した旨主張し，Ｆ医師の供述中には，その主張に沿う部分がある。
なるほど，証拠（乙２９の３７）によると，主治医が登録症例について療法を指定する例があったことが認められる。しかし，Ｅについては，Ｆ医師の指示を示す直接の証拠は存在しない。更に，証拠（乙２８の２，３，乙２９の２，７，８，１１，１６，１８ないし２０，２２，２４，２５，２７ないし３０，３４，３５）によると，Ｅ以前の登録症例のうち，残存腫瘍径２㎝以下の１９例のうち，ＣＡＰ療法が選択されたのが１０名，ＣＰ療法が選択されたのが９名であることが認められるから，Ｅに対して無作為割付がなされても，ＣＰ療法が選択されていた可能性が高いと考えられる。Ｆ医師自身が登録事務を担当していたから，Ｅに関しては，主治医から登録事務局に対する指定の意思表示が存在し得ず，結局，Ｅに対してＣＰ療法を選択したＦ医師の動機にかかる問題であって，本件で提出された証拠によっては，Ｅに対するＣＰ療法の選択が，無作為割付によるものではなく，Ｆ医師の指定によるものであったと積極的に認定するのは困難である。
イ　その他，実際にＥに対して施されたＣＰ療法の１サイクルは，シスプラチンその他薬剤の用量も，投与スケジュールも本件プロトコールのとおり行われており，Ｆ医師が，本件プロトコールにこだわらず，Ｅにとって最善の治療方法を選択したと認め得る事情はない。
ウ　よって，本件で取り調べた証拠によっては，上記特段の事情を認めることはできない。
(5)　以上の検討の結果によれば，Ｅに対する説明とＥの同意を得ることなく，Ｅを本件クリニカルトライアルの対象症例として登録し，本件プロトコールにしたがった治療をしたＦ医師の行為は，Ｅの自己決定権を侵害する不法行為であるとともに，診療契約にも違反する債務不履行にも当たるというべきである。
３　争点３（慰謝料金額）について
(1)　原告が慰謝料斟酌事由と主張する事実について検討する。
ア　本件クリニカルトライアルの目的について
(ｱ)　証拠（甲１０，乙３，３２，４１）によると，次の事実が認められる。ａ　平成９年１月に発行された「産婦人科の実際」４６巻１号の「欧米における卵巣癌化学療法の現況」には，現在ではシスプラチンのDoseIntensity（単位時間当たりに投与する用量，mg/m2/週）は１６mg/m2/週が臨床上の限界値と考えられているが，近年，Ｇ－ＣＳＦなどの薬剤の登場により，よりaggressiveな化学療法が試みられていることが記載されている。ｂ　平成１２年８月に発行された「日産婦雑誌」５２巻８号に掲載された婦人科腫瘍委員会による「卵巣がんの治療の基準化に関する検討小委員会の報告」には，ＣＡＰ療法においても，ＣＰ療法においても，標準的化学療法として推奨されるシスプラチンの用量は，４週間隔で７５mg/m2であること，Ｇ－ＣＳＦなどを併用することにより，通常の化学療法よりDoseIntensityを高めた高用量化学療法に関する検討がなされていることが記載されている。


ｃ　Ｈ教授は，平成６年ころＰ大学からＬ大学に教授として赴任したが，シスプラチンのDoseIntensityについて世界的なスタンダードが２５mg/m2/週であると認識し，我が国においては副作用によるトラブルを恐れるあまり用量が低めに設定されているとの問題意識を持ち，ＧーＣＳＦを併用して高用量化学療法を定着させるべきであると考えていた。そして，当時北陸地域では，一般的な投与量が１０mg/m2/週であったため，これを世界的なスタンダードに近づける必要があると考え，平成７年，Ｌ大学医学部産婦人科で「悪性卵巣腫瘍のＬ大学産婦人科治療指針」（以下「本件治療指針」という）を定め〔これによると，臨床進行期Ⅱ期以上の患者に対しては，高用量ＣＡＰ療法もしくは高用量ＣＰ療法（いずれもシスプラチンの量は９０mg/m2）を行うこととされている〕，これと相前後して，Ｋ研究会で本件クリニカルトライアルを始めた。
(ｲ)　上記のとおり，本件クリニカルトライアルの目的は，北陸地域において高用量化学療法を定着させることにあったと認められるのであって，結果的に，同時に行われた本件ノイトロジン調査の被調査者を確保する機能を果たしたとはいえ，これが目的だったとまで認めることはできない。
イ　Ｅに投与されたシスプラチンは高用量であったか
(ｱ)　証拠（甲６，１６の１ないし３）によると，ブリストル・マイヤーズスクイブ株式会社製造のブリプラチン（一般名シスプラチン）の添付文書によると，卵巣癌に対する標準的用法，用量は，５０ないし７０mg/m2を１日１回投与し，少なくとも３週間休薬する方法であると記載されていることが認められる。(ｲ)　この事実に上記アの各事実を併せ考えると，本件プロトコールに基づくＣＡＰ療法及びＣＰ療法は，少なくとも我が国ないし北陸地域においては，それまでの一般的な医療慣行から踏み出した内容を有するものであって，そこで定められたシスプラチンの用量は，DoseIntensityの面においても，一回の投与量の面においても，それ以前の医療慣行に基づく標準的な用量よりも「高用量」であったというべきである。Ｆ医師は，本件プロトコール及び本件治療指針における「高用量」との表現は，標準的な用量に対する「高用量」ではなく，本件治療指針で臨床進行期Ⅰ期の患者に対して施すこととされている低用量のＣＡＰ療法及びＣＰ療法（シスプラチンの使用量が６０mg/m2）に対する「高用量」である旨供述するが，採用できない。なお，被告は，シスプラチンの標準的投与量は，世界的には７５ないし１００mg/m2/３ないし４週であると主張するが，仮にそうであったとしても，上記判断と矛盾しない。更に被告は，本件プロトコールで定めた９０mg/m2/４週のDoseIntensityは２２．５mg/m2/週であって，前記添付文書のそれは１６．７ないし２５mg/m2/週であるから，本件プロトコールが定めたシスプラチンの用量は添付文書の範囲内であって「高用量」ではない旨主張するところ，そうであっても，上記の意味で「高用量」であることは否定できないし，抗がん剤の効果は，主にDoseIntensityの影響を受けると考えられるが，副作用の程度は，DoseIntensityもさることながら，むしろ一時に投与される薬剤の量の影響を強く受けると考えられるから，DoseIntensityの対比だけで「高用量」か否かを判断するのは相当でないというべきである。(ｳ)　一般的に高用量化学療法を定着させることの評価については，医学的な専門的判断にかかわることであって，当裁判所はその是非を判断できない。しかしながら，本件プロトコールが，対象症例の条件として，充分な骨髄・肝・腎機能を有することを掲げ，腎機能に関する減量基準の定めについても，慎重を期し，血清クレアチニン値とクレアチニンクリアランス値のいずれかが基準を下回った場合には，これに該当することとしていることにも鑑みると，高用量のシスプラチンを投与するに当たっては，医師としては，その副作用に十分配慮しなければならないというべきである。(ｴ)　そうすると，腎機能が低下し，平成１０年１月１６日のクレアチニンクリアランス値が減量基準を満たしていたＥに対して，シスプラチンを投与するについては，少なくとも本件プロトコールの減量基準にしたがって２５パーセントを減量するのが適当であったと考えられる。しかるに，Ｆ医師がＥに対し，減量することなく高用量のシスプラチンを投与したのは，本件プロトコール中の，「少なくとも２サイクル目までは全量投与とする」との一節にしたがったものと考えざるを得ない。
なお，被告は，クレアチニンクリアランス値は，水分の摂取量や尿量によって異なるので，信頼値が低く，血清クレアチニン値の方が信頼度が高いところ，化学療法開始前のＥの血清クレアチニン値は０．５mg/dlと正常値を示していたから，Ｅの腎機能に問題はなかった旨主張し，証拠（乙２１，証人Ｆ）中には，その主張に沿う部分がある。しかしながら，証拠（甲７の１，２，証人Ｆ）によると，クレアチニンクリアランス値は尿量の変化による影響を受けにくく，臨床的にすぐれた価値を有していること，血清クレアチニン値は，クレアチニンクリアランス値が５０ml/min以下に低下してこないと異常を示さないこと，血清クレアチニン値は患者の体格や筋肉の量が影響し，Ｅのような小柄な体格であることが原因で低い値が出ることがあること等の事実が認められ，更に，Ｆ医師がＥの診断を依頼したいわば腎臓については専門家である泌尿器科の医師が，「クレアチニンクリアランス値が正常域であれば通常量の化学療法を行える」旨の意見を述べ，クレアチニンクリアランス値を重視していたことをも考え合わすと，Ｆ医師の上記判断は断定的に過ぎるというべきであって，Ｆ医師は，Ｅの腎機能の低下を疑い，より慎重な対応をすべきであったというべきである。
また，被告は，Ｆ医師がＥに投与したシスプラチンの用量は，本件治療指針にしたがった適切なものであった旨主張するが，証拠（甲１１）によると，臨床進行期Ⅱ期以上の患者に対して，高用量ＣＡＰ療法もしくは高用量ＣＰ療法を行うことを定めた本件治療指針は，同時に両療法の無作為比較試験を行うとされていることが認められ，本件クリニカルトライアルへの登録が当然のこととされていたことが推認される上，そもそも「治療指針」とは標準的な治療法を記載したものであり，医師としては，患者の病態や全身状態に応じて，治療指針を適宜修正して具体的な治療方法を決めるべきものであるから，上記治療指針にしたがったからといって，それがＥに対する適切な用量だったということにはならない。
ウ　Ｅに本件プロトコールにしたがった抗がん剤が投与されたために，腎機能の低下その他激しい副作用を生じさせたか。


(ｱ)　Ｅには，もともと左水腎症があったが，本件手術後は右水腎症も発症し，平成１０年１月１６日のクレアチニンクリアランス値は正常値以下であって，腎機能の低下が認められたから，Ｆ医師としては，強い腎毒性を持つシスプラチンをＥに投与するについては，その用量について慎重な配慮をするべきであった。しかるに，Ｆ医師は，本件プロトコールにしたがい，９０mg/m2という高用量のシスプラチンを投与したため，これがその後のＥの腎機能の低下の一因となったというべきである。
被告は，Ｅの化学療法開始後の腎機能の低下は，結石によるステントの閉塞が原因であり，シスプラチンによる副作用ではない旨主張するところ，前認定の事実によれば，なるほどステントの抜去によってＥの下腹部痛等は治まったが，その後も血清クレアチニン値が異常値を示し続けたのであるから，腫瘍による尿管圧迫で尿流量が低下したことも一因であったと考えられるとしても，シスプラチンの副作用もまた一因であったと認めるのが相当である。
(ｲ)　なお，Ｅは，腎機能の低下以外にも，抗癌剤の副作用に苦しんだ。この苦しみとシスプラチンが減量されていた場合の苦しみとの間に違いがあったか否かを判断するのは困難である。そして，被告は，真菌の感染によって起こったＥのカンジダ血症は抗真菌剤の投与によって治癒しており，吐き気や嘔吐は抗がん剤の副作用として通常のものであるし，発熱も尿路の確保と抗生物質の投与で緩解しており，Ｅの白血球数が減少していないことからも全身状態の顕著な悪化は認められないと主張し，証人Ｆ哲も同様の供述をする。
しかしながら，証拠（甲２１の１ないし３，乙１，９，証人Ｆ，証人Ｏ）によると，Ｅに見られた発熱は，約３週間にわたって３８度以上の高熱が続くという激しいものであったこと，血液中に真菌が発生することは全身状態の悪化を端的に示しているが，真菌にまで感染するのは抗癌剤の副作用としてもまれであること，白血球数に減少が見られなかったことは，真菌の感染によって白血球数が増えたためであると考えられること等の事実が認められ，これらの事実によれば，シスプラチンの投与量が高用量であったが故に，副作用の程度が激しくなった可能性は否定できないと思われる。(ｳ)　他方，Ｅは，本件手術後，Ｆ医師から，化学療法を実施すること，予定される概括的なスケジュール，予想される副作用の内容等の説明を受け，これに同意していたのであり，結果的にＥに生じた副作用は，本件プロトコールにしたがった投薬がなされた結果，より激しくなった可能性があるとはいえ，Ｅの予想を超えるものであったとまでは言い難い。(2)　証拠（甲２の１，２）及び弁論の全趣旨によると，Ｅは，Ｆ医師が，Ｅのために最善の治療をしてくれていると信じて苦しい抗がん剤治療に耐えてきたのに，本件クリニカルトライアルに登録されていたことを知り，自分に対する治療が一種の実験だったと理解し，激しい憤りを感じたことが認められる。そして，その事実に(1)の各事情を総合勘案すると，Ｅが被った精神的苦痛は，金１５０万円をもって慰謝されるのが相当であると認められる。
また，本件事案の内容，審理経過，認容額及び弁論の全趣旨に照らすと，被告病院の医師による前記違法行為と相当因果関係のある損害として賠償を求めうる弁護士費用としては，１５万円を相当と認め，原告Ａはその２分の１を，その余の原告らはその６分の１を負担したものと推認する。したがって，原告Ａは，Ｅの死亡により同人の不法行為もしくは債務不履行に基づく損害賠償請求権の２分の１に相当する７５万円を相続し，これに自ら負担した弁護士費用７万５０００円を加えた８２万５０００円の損害賠償請求権を有し，原告Ｂ，同Ｃ及び，同Ｄは，Ｅの死亡により同人の前記損害賠償請求権の６分の１に相当する２５万円をそれぞれ相続し，これに自ら負担した弁護士費用各２万５０００円を加えた２７万５０００円ずつの損害賠償請求権を有することになる。
４　結語
よって，原告らの本訴請求は，原告Ａが被告に対し，金８２万５０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年６月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが被告に対し，各金２７万５０００円及びこれに対する前記同様の日である平成１１年６月２４日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があるから，その範囲で認容し，その余はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を適用し，仮執行の宣言は相当でないから付さないこととして，主文のとおり判決する。
金沢地方裁判所第２部
裁判長裁判官　　　井　　戸　　　謙　　一
裁判官　    佐　　藤　　　達　　文
裁判官      上　　田　　　賀　　代


主文
１　被告株式会社Ａ及び被告Ｂは，原告らに対し，被告株式会社Ａが発行する「Ｃ」誌上に，別紙１記載の謝罪広告を別紙２記載の条件で，１回掲載せよ。２　被告株式会社Ａ及び被告Ｂは，原告医療法人Ｄに対し，連帯して，金４４０万円及びこれに対する平成１２年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告株式会社Ａ及び被告Ｂは，原告Ｅに対し，連帯して，金５５０万円及びこれに対する平成１２年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らの被告株式会社Ａ及び被告Ｂに対するその余の請求並びに被告Ｆに対する請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用中，原告らと被告Ｆとの間に生じた分は原告らの負担とし，原告らとその余の被告らとの間に生じた分はこれを２分し，その１を上記被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
６　この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告株式会社Ａ（以下「被告Ａ」という。）及び被告Ｂは，原告らに対し，別紙３記載の謝罪広告を，株式会社Ｇ新聞社発行のＧ新聞朝刊社会面，被告Ａ発行の週刊誌「Ｃ」誌上に，別紙４記載の条件において，各１回掲載せよ。(2)　被告らは，原告医療法人Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）に対し，各自金２１００万円及びこれに対する平成１２年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告らは，原告Ｅに対し，各自金２１００万円及びこれに対する平成１２年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(5)　(2)，(3)について仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者（訴状３頁）
ア　原告ら
(ア)　原告Ｄは，昭和４６年１２月２０日に設立された医療法人であり，現在法人住所地に所在するＨ病院（以下「原告病院」という。）を経営している。(イ)　原告Ｅは，昭和４６年の原告Ｄ設立以来理事（理事長）の職にある。
イ　被告ら
(ア)　被告Ａは，雑誌及び書籍の出版を目的とする株式会社であり，著名な週刊誌である「Ｃ」誌を全国で発行している。同誌の発行部数は毎号異なるものと認められるが，これを平均すると１回当たり約６９万部である。(イ)　被告Ｂは，被告Ａの従業員であり，かつＣの編集発行人であって，同誌の編集発行責任者を務める者である。
(ウ)　被告Ｆは，被告Ａの従業員であり，Ｃの本件記事についての直接担当者である。
(2)　名誉毀損の事実
ア　「Ｃ」誌による記事の掲載（訴状５頁）
被告らは，平成１２年５月２８日熊本県天草郡Ｉ町内において発生した原告Ｄ副理事長Ｊ（以下「亡Ｊ」という。），同理事兼看護部長のＫ（以下「亡Ｋ」という。），同理事兼看護部長のＬ（以下「亡Ｌ」という。），同理事兼看護部長のＭ（以下「亡Ｍ」という。）４名の死亡事故（以下「本件事故」という。）に関して，平成１２年９月７日発行された「Ｃ」誌の９月７日号（以下「本件雑誌」という。）１３８頁から１４０頁に，「『Ｎ』スクープ　熊本『７０億円保険金』疑惑の追跡」の表題の下，別紙５（添付省略）の記事（以下「本件記事」という。）を掲載し，これを全国で頒布した。
イ　「Ｎ」誌による記事の掲載（訴状９頁）
本件記事に先立ち，被告Ａが発行する写真週刊誌「Ｎ」誌は，本件事故に関し，以下の各記事（以下「『Ｎ』誌の各記事」という。）を掲載した。(ア)　「Ｎ」誌平成１２年２９号（平成１２年７月２６日号・同年　７月１９日発売）の８頁及び９頁に，「怪！『保険金５０億円』熊本病院オーナー夫人の交通事故死」という表題，「『あの人は殺された』との声もあって・・・」の副題の下に，別紙６の１（添付省略）の記事を掲載した。
(イ)　「Ｎ」誌平成１２年３０号（平成１２年８月２日号・同年７月２７日発行）６４頁，６５頁に，「続・熊本５０億円保険金事故！踏み続けたアクセルの謎」という表題の下に，別紙６の２（添付省略）の記事を掲載した。(ウ)　「Ｎ」誌平成１２年３１号（同年８月９日号・同年８月２日発売）の１０頁及び１１頁に，「『熊本５０億円保険金事故』第３弾！理事長の保険金７０億と病院の“大奥”」という表題，「『ユニットバス』『ダブルベッド』の看護婦個室」の副題の下に，別紙６の３（添付省略）の記事を掲載した。(エ)　「Ｎ」誌平成１２年３２号（平成１２年８月１６日・２３日　合併号，同年８月９日発売）の７２頁ないし７５頁に，「『熊本５０億円事故』に新事実！！直前に看護婦二人に８億の保険金」の表題，「保険金の全てを知る理事長は取材拒否」という副題の下に別紙６の４（添付省略）の記事を掲載した。
(オ)　「Ｎ」誌平成１２年３４号（同年８月３０日号・同年８月２３日発売）の６２頁ないし６５頁に，「熊本『７０億保険金事故』理事長の検事，元県警幹部の華麗な人脈」の表題，「４人はなぜ司法解剖されなかったか」という副題の下に，別紙６の５（添付省略）の記事を掲載した。
ウ　本件記事の摘示する事実


(ア)　本件記事と「Ｎ」誌の各記事との関係（訴状１６頁，準備書　面８の３頁）「Ｎ」誌と「Ｃ」誌は同じ週刊誌であり，一般大衆の共通の読者を多数有すると考えるべきであるから，本件記事を読んだ一般読者の大多数が，本件事故について「Ｎ」誌の各記事がどのような報道をしていたかについて知識を有していたと考えるのが自然である。また，本件記事が，「『Ｎ』スクープ　熊本『７０億円保険金』疑惑の追跡」の表題で，特に読者に対し「Ｎ」誌の各記事の追跡記事である旨注意を喚起していることからすれば，本件記事を読んだ一般読者は，普通の注意と読み方で「Ｎ」誌の各記事に思い至り，「Ｎ」誌の各記事を念頭に本件記事を読むのが普通というべきである。したがって，本件記事による名誉毀損の有無を判断するに当たっては，読者が本件記事を読むに当たって通常有していた知識・経験の一部として，「Ｎ」誌の各記事を参照すべきである。本件記事と「Ｎ」誌の各記事を総合するとき，本件記事は，以下の事実を摘示し，原告Ｄ及び原告Ｅの名誉信用を著しく毀損するものである。ａ　本件事故は，運転者亡Ｍが意図的に惹起したものであり，亡Ｍにとっては自殺行為，亡Ｍ以外の３名の同乗者にとっては殺人に該当する。ｂ　亡Ｍが上記行為に及んだ理由は，原告Ｅにマインドコントロールされたことにより，原告Ｅの命令に従ったものである。亡Ｍ及び本件事故で死亡した亡Ｋ，亡Ｌはいずれも原告Ｅと愛人関係にあり，同人に洗脳され，同人の命令ならば何でも聞く関係にあった。
ｃ　原告Ｅが亡Ｍに上記行為を命じた理由は，原告Ｅが亡Ｊ，亡Ｋ，亡Ｌに付保していた７０億円の生命保険等の保険金を詐取するためである。原告Ｄには数十億円の負債があり，また，原告Ｅ本人も最近株で大損をして金に困っており，このことが，上記保険金殺人の動機である。
(イ)　本件記事自体が読者に与える印象
仮に「Ｎ」誌の各記事を前提としなくとも，以下のとおり，本件記事は，原告らの名誉を毀損するものである。（準備書面(4)２頁）ａ　本件雑誌１３８頁及び１３９頁の表題，１３８頁のリード部分及び同頁１段１行目から１３９頁１段４行目まで（以下「ａ記事部分」という。）。ａ記事部分では，まず表題及びリード部分において，本件事故は「Ｎ」誌が「『７０億円保険金』疑惑」として「スクープ」した事故であると紹介した上で，冒頭で「確かに不可解な“交通事故”だった」と「Ｎ」誌が報道する「疑惑」が，「確かに」存在することを強烈に読者に印象づける。
次に，本件事故について報じ，本件事故現場について，「時速３０キロ前後で走るのがやっとです」との「地元事情通」の言葉を引用した後，６０キロで崖の上から飛び出すためにはドライバーが死を覚悟してアクセルを踏み続ける必要があるとして，運転者が「アクセルを踏み続けていた」という事実を断定的に摘示し，過失による事故の可能性としては居眠り運転についてのみ言及し，「そこに至るまでの難所を運転してこれたことからも考えにくい」として，その可能性を断定的に否定している。加えて，「ガードレールの切れ目を，うまくすり抜けるように転落しているのです」「通常の交通事故では考えられないケース」であるとの「地元事情通」の言葉を借りて，この事故が過失事故であるとの見解をほぼ断定的に否定することにより，一般読者をして，本件事故は過失によるものではなく，故意による殺人事件だ，という思考過程を辿るよう仕向け，一般読者に対し，本件事故は故意による殺人事件であったとの事実を積極的に印象づけている。
さらに，交通事故として処理した警察の事件処理についても，「数々の疑問点があったというのに」，「司法解剖も行われなかった」と報じている。司法解剖は，何らかの犯罪行為により人が死亡した場合に行われるものであり，通常の事故においては行わないことは一般通常人の知るところであるから，これらの各記述は，警察の事件処理を否定することにより，本件事故は，単純な交通事故ではないとの上記記述部分を，より強固に読者に印象づけている。
ｂ　本件雑誌１３９頁１段５行目から同頁４段１０行目まで（以下「ｂ記事部分」という。）。
ｂ記事部分では，「驚くべき事実」として，本件事故の死亡者らには巨額の保険金が掛けられていた（この「掛けられ」ていたという受動態の表現自体が保険を掛けた人物がいるということを読者に暗示している。）と摘示し，保険金が掛けられていた亡Ｊらに「巨額の保険を掛ける意味があるのだろうか」と記述し，この保険は本来必要のないものである旨印象づけ，更に，保険の加入時期をとらえて，「単なる偶然なのか」と記述し，この保険加入は偶然ではないと印象づけている。近年，保険金目的の殺人事件が多数報じられており，読者は保険金殺人という犯罪に対して敏感になっている。一般的平均的な読者は，保険金と死亡事故とを結びつけるこの報道手法により，容易に，その人の死亡には保険金取得目的が絡んでおり，ここに保険金を目的とした殺人事件と認められる事件が存在しているとの印象を受ける。本件記事も，読者に対し，この事故は，何者かが保険金を目当てに青写真を書いた殺人事件であるという事実を，婉曲且つ巧妙な形で印象づけている。
ｃ　本件雑誌１３９頁３段及び４段の各１１行目から１４０頁３段１４行目まで（以下「ｃ記事部分」という。）。
ｃ記事部分は，ｂ記事部分の保険金殺人事件の黒幕は一体誰なのだろうという読者の思いを想定して記載されたものである。ｃ記事部分においては，「理事長と看護婦の奇妙な関係」の見出しのもと，「単なる事故ではない」，つまり故意による事件であると病院内でも噂が流れはじめていること，運転者の亡Ｍ及び亡Ｋが死を覚悟していたことが記述されている。そして，死亡した３名の看護部長（以下「亡看護部長ら」という。）について，「理事長の愛人」と明確に記述した上，「理事長が飛び下りろと言ったら飛び下ります」「死ぬまで理事長の指示に従います」「命懸けで理事長に付いていきます」など公言するほど，原告Ｅに「洗脳」されていたと記述し，ダブルベッドやシャワーなどという暗に男女関係の存在を示す設備が亡看護部長らの個室に設置されていること，亡看護部長らが，マンション，ドレス，車などを買い与えられ，金銭面でもがんじがらめにされていたこと，ダンスタイムにおいて原告Ｅを奪い合うなど亡看護部長らは原告Ｅに気に入られようと必死であったことを摘示する。


このようなｃ記事部分は，一般的平均的読者に対し，原告Ｅと愛人関係にある亡看護部長らは，原告Ｅの言うがままだった，金銭的にもがんじがらめにされ，何を命ぜられてもそれに従うものだった，その程度は，自分の命よりも原告Ｅの命令の方が優先するほどの正に「洗脳」されたレベルだった，つまり，本件事故は，原告Ｅに命ぜられた運転者亡Ｍが故意に引き起こしたものだと強く印象づけるものである。ｄ　本件雑誌１４０頁２段及び３段の各１５行目から同頁５段末尾まで（以下「ｄ記事部分」という。）
ｄ記事部分は，「理事長は株をやっていた」との見出しで始まっているところ，一私人の株取引は，何ら公共的関心事ではなく，報道価値を有しないのであり，この見出しで一私人の株取引の事実を摘示する意味は，本件記事の文脈から，本件事故についての原告Ｅの「動機」すなわち，本件事故は，原告Ｅが保険金欲しさに仕組んだ事件であることを示すものである。
また，検察官の娘婿や県警ＯＢの理事に関する記述も存するところ，これらの記述は，読者に対し，かかる人脈の影響で，警察の捜査は甘く，原告Ｅの犯罪行為が放置されたと強烈に印象づけるものである。
なお，ｄ記事部分では，原告らの言い分を形ばかりは掲載するも，その直後に「病院関係者」の話として，原告Ｅは株で大損した，つまり，原告Ｅには金を欲しがる確たる動機がある旨を読者に印象づけ，「あまりに謎が多すぎる」と原告らの説明は謎を解明するほど納得のいくものではないと締めくくるのである。
ｅ　本件記事全体が摘示する事実（準備書面(4)８頁，準備書面８の６頁１２行目）
本件記事の伝えた事柄は，一般的平均的な読者がその記事を読むことによりどのような印象を抱いたかによって判断されるべきであるところ，本件記事を呼んだ読者は，「本件事故が単なる交通事故ではなく，保険金目的に原告らが仕組み，演出した保険金殺人事件である，又はその疑惑がある。本件保険金殺人又はその疑惑の背景として，原告Ｅと亡看護部長ら間の愛人関係があった。」という印象を受けるものと認められる。そして，原告らがこの事故を仕組み，演出したかどうかは，証明可能な事柄であるから，「と思う」，「という疑惑がある」との言辞を用いているとしても，本件記事は，意見や論評とはいえず，原告らが保険金取得目的で加功した殺人事件である旨の事実を伝え，その旨の印象を与えることにより，原告らの社会的評価を毀損したものである。
(3)　被告らの責任（訴状２７頁）
被告Ｂは本件記事の編集・発行責任者として，被告Ｆは本件記事の担当記者として，それぞれ本件記事による原告らに対する権利侵害の結果の発生を認識しながら本件記事の編集及び発行を行ったものであり，本件記事公表に関し，民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。
被告Ａは被告Ｂ及び被告Ｆの使用者として，本件記事による原告らに対する名誉毀損行為について，民法７１５条に基づく使用者責任を負う。(4)　原告らの被った損害及び謝罪広告掲載の必要性ア　原告らの被った損害及び謝罪広告掲載の要否を判断するに際し，考慮すべき事項（訴状２６頁，準備書面(6)１３頁，準備書面８の１２頁，１６頁）
(ア)　被告Ａ及び「Ｃ」誌の社会的影響力
被告Ａは，長い歴史と実績に裏打ちされた信頼に支えられているわが国を代表する出版社であり，同社が発行し，日本全国で販売・頒布する「Ｃ」誌は，良識ある週刊誌として定評があって，毎週約６９万部の発行部数を誇り，社会的影響力は絶大であり，同誌のスクープはしばしば世の中に大きな影響を与えてきた。また，同じく同社が発行する「Ｎ」誌も，毎週３２万部を誇り，社会的影響力は大きい。原告らは，上記「Ｎ」がスクープとして多数回にわたり繰り返し取り上げ，詳しく報じたところへ，さらに本件記事による報道がなされ，真実性の仮装を伴った虚偽事実を全国に流布されたことにより，決定的にその社会的評価を低下させられて，原告らは回復しがたい損害を被った。
(イ)　本件記事が摘示する事実は，原告Ｅが，保険金欲しさに病院幹部職員らを殺害したというもので，重大かつ悪質な名誉毀損行為であり，原告らに対し，極めて重大な損害を与えるものである。
(ウ)　被告らが本件記事により多大な利益を得たこと被告らは，本件記事を載せた紙面で，約２億０７００万円（１部３００円，６９万部）の売上げを揚げたものと推定され（広告収入を含めれば，さらに数億円の利益があると推定される。），多少の損害賠償金では本件のような行為の自制は全く期待できない。
(エ)　原告らが反論の措置を講じるのには多額の費用がかかること原告らが，本件記事等に反駁，反論の措置として本件記事と同程度ページ数の名誉回復広告等を掲載してもらおうとすると，本件記事の大きさ，発行部数の多さに鑑みれば，数百万円から数千万円もの費用がかかると考えられる。
イ　原告らの被った損害
(ア)　原告Ｅの損害（訴状２６頁，準備書面(6)１３頁，準備書面８の１７頁）原告Ｅは，裸一貫から約３０年かけて地道に地域の老人医療に従事することにより原告Ｄを九州でも三指に入る病院に育てあげた，いわば立志伝中の人物であり，原告Ｅの人格及び経営手腕に対する社会的評価は極めて高いものであった。しかも，本件事故により長年連れ添った妻及び原告Ｄの幹部３名を一度に亡くし，もっとも衝撃を受けた者であり，その心情は強く保護されなければならない。


ところが，原告Ｅは，被告らから，何の証拠も根拠もなく，保険金欲しさに病院幹部職員らを殺害したと報道され，深刻な精神的ショックを受け，同人の社会的評価は地に落ちた。さらに，原告Ｅは，被告らの常軌を逸した取材により，プライバシー侵害に怯えながら，数ヶ月にわたり事実上の軟禁生活を強いられた苦しみ，遺族や親族等との人間関係に深い亀裂を入れられた苦悩，自分のみならず孫娘まで匿名の電話等により脅迫にさらされた恐怖，設立以来必死の努力により順調に発展してきた病院運営が被告らの報道により破綻の危機に追いやられたときに感じた不安感など多大な精神的苦痛を受け，さらに，原告Ｄの損害及び同法人の将来にわたる収益力の低下により原告Ｅの保有する社員権の価値が大きく下落し，また，原告Ｅが約３０年間にわたって築きあげてきた医療関係の人脈が完全に断たれ，今後，理事長としての職務を全うすることが著しく困難になったという点において，深刻な経済的損害を被った。(イ)　原告Ｄの損害（訴状２６頁，準備書面(2)４頁，準備書面(6)１４頁，準備書面８の１７頁）
本件記事は，地域医療の中で確たる地位を占めていた原告Ｄの社会的評価を最低なものに貶めるとともに，病院経営の基礎を突き崩し，極めて重大な有形無形の影響を与えた。原告Ｄの入院患者数は，「Ｎ」誌による報道を端緒として，「Ｃ」誌により決定的な影響を受け，原告Ｄの収益は被告らの一連の報道により，５ヶ月間で３億６０００万円以上減少した。
(ウ)　以上の諸事情を考慮すれば，甚大な名誉毀損記事を掲載された原告らの損害が，各自２０００万円を下ることはありえない。（準備書面(6)１６頁）
(エ)　弁護士費用（訴状２７頁）
原告らは，本訴提起による権利の救済を，原告ら訴訟代理人らに依頼し，勝訴に際しての弁護士報酬金として原告各自１００万円を支払うことを約した。この弁護士費用は本件記事の掲載による不法行為と相当因果関係が認められる損害である。
ウ　謝罪広告の要否（訴状２７頁）
被告Ａが記載した本件記事が前記のとおり広く国民多数に周知されている実情に鑑みたとき，被告らの本件記事の掲載によって低下した原告らの社会的評価を回復させ，原告らを誤った報道による被害から救済するには，請求の趣旨記載の謝罪広告の掲載が必要である。
(5)　よって，原告らは，民法７０９条，７１０条，７１５条，７２３条に基づき，被告Ａ及び被告Ｂに対して，名誉回復措置として別紙３記載の謝罪広告を掲載することを求めるとともに，被告らに対して，各自不法行為に基づく損害賠償として原告らそれぞれにつき２１００万円及びこれに対する最後の不法行為日である平成１２年９月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)は認める。
(2)ア　請求原因(2)アは認める。
イ　請求原因(2)イは認める。
ウ(ア)　請求原因(2)ウ(ア)は否認ないし争う。「Ｎ」誌の各記事が報道された程度では，その内容たる事実が一般の読者の知識ないし経験になったとはいえず，「Ｃ」誌と「Ｎ」誌では読者層も異なり，「『Ｎ』スクープ」との見出しによっても「Ｎ」誌の各記事の閲読を勧めていることにはなり得ない以上，「Ｎ」誌の各記事の内容を，本件記事の読者の一般的な知識とすべきではない。本件記事だけを対象として，原告らに対する名誉毀損の成否を判断すべきである。(イ)　請求原因(2)ウ(イ)は否認ないし争う。
ａ　表題（本件雑誌１３８頁，１３９頁）及びリード部分（本件雑誌１３８頁）に
ついて
(ａ)　表題（本件雑誌１３８頁，１３９頁）
「『Ｎ』スクープ熊本『７０億円保険金』疑惑の追跡」の表題は，本件事故により死亡した人のうち３名に合計で約７０億円の保険金が掛けられていたということは，一般の市民には，そのこと自体が驚きであることから，本件記事が，なぜ，このように巨額な保険が掛けられていたのだろうとの疑問の解明に対し，周辺事実を提供し，意見・論評を加える記事である趣旨を表したものであり，本件記事の掲載意図を表している。（最終準備書面６頁）
(ｂ)　リード部分（本件雑誌１３８頁）
リード部分は，本件事故についての疑問点を簡潔に表現したものである。すなわち，「熊本県Ｉ町で，大病院の理事長夫人と３人の看護婦を乗せた乗用車が崖から転落し，全員死亡という悲惨な事故が起こった」事実を述べ，この事故の状況に不自然な点があること及び理事長夫人と看護婦に巨額の保険が掛けられていたこと，地元では「単なる交通事故ではない」という噂が流れていたことを指摘しているに過ぎない。
なお，「単なる交通事故ではない」との噂が地元で流れているとの表現は，このような噂が流れるような疑問のある事故であることを表現しているのであって，「単なる交通事故ではない」との事実を表現しているものではない。一般の読者の普通の注意と読み方をもってすれば，そもそも噂は不確実なものであり，噂が流れているからと言って，それを直ちに事実であると理解することはない。よって，このリード部分の全体の表現から，一般の読者は，疑問のある交通事故であるとの印象以上のものを読みとることはあり得ない。また，一般の読者は，表題及びリード部分を一読して，本件事故には「『単純な事故』と評するのには解決できない疑問点がある」との印象を持つことがあっても，「亡Ｍが，３名を殺すことを意図しながら自殺したものだ」との事実を読みとることはない。（最終準備書面６頁）ｂ　ａ記事部分（本件雑誌１３８頁１段１行目から１３９頁１段４行目まで。ただし，前記ａの表題及びリード部分を除く。）についてここでは，本件事故の状況等について，当日の天候は運転視野の障害にならなかったこと，亡Ｍは，安全にカーブを切れないはずの６０キロものスピードで事故現場に進入し，ブレーキ痕すら現場に残されていなかったこと，車両は，ガードレールにぶつかることもなくガードレールの隙間をすり抜けて転落していること，亡Ｍが運転歴２０年のベテランであること，亡Ｍは事故現場を，今回初めて通ったわけでもないことの各事実を摘示した。


次に，上記事実を受けて，本件事故の態様から，その原因についての合理的な説明を導き出しがたいことを強調する趣旨で，亡Ｍの運転経験からすれば，安全運転を心掛けていたはずであるのに，特段危険を回避する動作を講じた跡がないと推論評価し，さらに，数々の疑問点が浮かび上がった，通常の事故では考えられない，崖下に飛び出していったのはどうしてなのか，と，事故態様について総評を加えた。さらに，本件事故は，死者４名を出す大事故であるから，どのような結論となるかは別として，厳正な捜査が望まれるところ，司法解剖も行わない杜撰な捜査しか行っていないことを批判した。（第６準備書面５頁）以上のとおりであり，当該記事部分では，本件事故について，故意による事故なのか，あるいはその他の原因に基づく事故なのか，結論を出しておらず，事故原因が解明されていないことを報道したに過ぎない。「地元事情通」の声としても，「通常の交通事故では考えられないケース」と記載しただけで，過失事故ではない旨の記載はない。したがって，本件事故が殺人事件であるとの印象を読者に与えることはありえない。（第６準備書面４頁，最終準備書面９頁）
そもそも，原告は，死亡事故は過失による事故と故意による事件の二者択一であるとの前提で，本件記事が過失による事故であることを否定することにより，故意による事件だと読者に印象づけていると主張するが，故意・過失以外にも車の欠陥，道路等の欠陥，第三当事者の関与，不可抗力，原因不明等の場合があり得るのであり，原告らの主張する前提自体が失当である。
また，原告らは，わき見運転の可能性があるのにこれを指摘しなかったこと，司法解剖が行われなかったと記載したことが，それぞれ本件事故が故意による殺人事件であったと読者に印象づけるものであると主張する。しかし，本件事故現場は，わき見運転などできる場所ではないし，司法解剖は，事件性の有無及びその内容が不明である場合にも行われるものであるから，原告らの主張はその前提が誤っている。（第５準備書面５頁，第６準備書面５頁）
ｃ　ｂ記事部分（本件雑誌１３９頁１段５行目から同頁４段１０行目まで）及び１４０頁３段２７行目から同頁４段２２行目まで（以下，これらを併せて「ｂ’記事部分」という。）について
ｂ’記事部分では，本件事故で死亡した４名のうち，死亡した理事長夫人に約５７億円，２人の看護婦に合計８億円以上の保険が掛けられていたこと，その保険料は年間５０００万円を超えると計算できること，各保険の加入時期等の各事実を摘示し，これらの各事実を前提に，このように巨額の保険契約を締結する殊更に合理的な理由を見いだしがたいことを強調する趣旨で，「一般論として，さような保険金額は巨額・桁外れで希有であり，並大抵ではない。」，「理事長本人はともかくとして，理事長夫人及び看護婦にそれだけ巨額な保険を掛ける意味はあるのだろうか。」と論評し，結論的な評価として前記事故態様の疑問点と合わせ考え，「単なる偶然なのか。」と評論した。（最終準備書面１０頁）他方，ｂ’記事部分は，保険会社の見解として，この保険が一般の生命保険とは異なる経営者保険であり，税制上のメリットのあることを解説し，さらに，原告らの顧問弁護士の反論として，法人保険であること，事故による経営への悪影響に備えたものであり，保険会社や金融機関に勧められて入ったものであり，合理的な理由があること，保険への加入の時期も不自然ではないこと等を２か所，３７行（約４３０字）にわたって掲載している。
したがって，ｂ’記事部分は，本件事故による死者に合計７０億円という巨額の保険金が掛けられていたとこと等，普通の交通事故と単純に考えられない疑問があると論評したうえ，本件事故で死亡した３名に掛けられた保険金額が多すぎるか否か，保険の加入時期に問題がないか等の判断は，読者に委ねている。一般読者は上記記事を読んで「事故で死亡した４名のうちの３名には，一般的には巨額と評しうる保険が掛けられている。最近掛けられた保険もあるという。偶然なのかな。」との印象を持つことはあっても，原告らが主張するように解釈することはない。なお，原告らは「保険が掛けられる」という表現を問題としているが，ごく普通の表現であり，保険を掛けた人物がいることを格別暗示するものではない。（第１準備書面９頁，第５準備書面６頁，第６準備書面５頁）ｄ　ｃ記事部分（本件雑誌１３９頁３段及び４段の各１１行目から同１４０頁３段１４行目まで）並びに同頁２段１６行目から同頁５段１行目まで（以下，これらを併せて「ｃ’記事部分」という。）
(ａ)　亡Ｍの言動
ここではまず，「事故の前日は土砂降りの雨だったが，お昼休みに亡Ｍが焼却炉で多数の書類を燃やしていた。」，「同じ日に，亡Ｍは仲の良い職員に『頑張ってね，何があっても頑張ってね。』と何度も言っていたそうです。」という事故車両を運転していた亡Ｍの言動を掲載した。
そして，これらの事実を受けて，亡Ｍの言動が「不思議」であるとの論評を加え，「その翌日に亡くなったことを考えると，覚悟の上だったんじゃないかと思えるんです。」として，亡Ｍの言動を合理的に説明することができないことを評する趣旨で，可能性の一つとして，あるいは自ら死を意識していたかもしれないと評価した。一般の読者は，当該記事部分を読んで亡Ｍの言動に疑問を持ち，亡Ｍが自殺の道を選択した可能性を想起するかもしれないが，それに原告Ｄないし原告Ｅが関与していると読みとることはない。
（最終準備書面１３頁）
(ｂ)　原告Ｅと亡くなった人たちの関係
次に，本件事故で亡くなった人たちの原告病院における人間模様について，一般に見られない病院経営者と従業員の特異な関係，すなわち，本件事故で死亡した３名の看護婦は，いずれも原告Ｅに傾倒しており，原告Ｅも，これら３名を他の看護婦と比較して特別の待遇をしていたことが病院職員の証言を紹介する形で例示され，さらに，亡Ｍと亡Ｌが，自らの原告Ｅに対する忠誠心を職員の前で表現していたこと，亡Ｊも夫である原告Ｅの素行に薄々気づいており，亡看護部長らのことを話題にするのも避けていた等の記事を掲載した。


そして，これらの事実から原告病院では一般的には見られない人間関係があったことが推論できる。この関係を論評する趣旨で，「同時に理事長と３人の奇妙な関係がしきりに取り沙汰されていた。」，「Ｍ，Ｌ，Ｋさんの３人は特別な方々でした」，「『理事長の愛人というのは病院内で公然の秘密になっていました』とある職員は話す。」，「３人は精神的にも理事長に洗脳されていました。」，「（６階の１画は）“大奥”などと呼ばれて」いる，「金銭面でもがんじがらめにされていたんです」という職員から集められた証言を紹介するなどして論評している。これらは，上記事実を印象的に紹介するための修辞的な論評に過ぎない。
一般の読者は，当該記事部分を読んで，「亡看護部長らが原告Ｅに傾倒しており，亡看護部長らは他の看護婦らと比較して特別の待遇を受けていた」との印象を持つに過ぎず，それ以上の印象を受けるものではない。原告Ｅが亡Ｍを洗脳して自殺に追いやることは社会生活の経験則上ありえないから，一般的平均的な読者も同様に考えるはずである。そもそも，本件記事はマインドコントロールに言及しておらず，「亡Ｍが，原告Ｅにマインドコントロールされたことにより，原告Ｅの命令に従って故意に本件事故を引き起こした。」との印象を持つことはあり得ない。（第１準備書面１０頁，第６準備書面８頁，最終準備書面１３頁）
ｅ　本件雑誌１４０頁５段２行目から同段２１行目まで（以下，これらを併せて「ｄ’記事部分」という。）
ここでは，まず，本件事故にまつわる疑問と話題の一つとして，原告Ｅの株取引について，原告Ｅは株の売買取引をしていたこと，原告Ｅが朝礼などで度々，株で儲けているという話をしていたことを摘示し，上記事実を受け，全般の株価大幅下落などの事情を受けて，原告Ｅが株取引で損失を出したのかもしれないと論評した。一般の読者は，不確かな病院内の噂話と，原告Ｄの顧問弁護士であるＸ弁護士（以下「顧問弁護士」ともいう。）の反論を合わせ読み，「原告Ｅが株で損をしたかもしれない」との印象を持つかもしれないが，「原告Ｄには数十億円の負債があり，また，原告Ｅも最近株で大損して金に困っており，このことが，保険金殺人の動機である」と解釈することはない。（第６準備書面９頁，最終準備書面１６頁）
ｆ　本件記事末尾（本件雑誌１４０頁５段２２行目から末尾まで）について最後に「それにしても，あまりにも謎が多すぎる。」と本件記事を締めくくっているが，本件事故に関する意見・評論を加えてきたが，解明できないことが多いことを最後の結論として述べたものであり，本件記事が，原告らが保険金領得という目的をもって加功した殺人事件であること，ないしこのような疑いがあるとかの印象を一般読者に与えるものではない。（第６準備書面１０頁）
ｇ　本件記事全体が摘示する事実
結局，本件記事は，①熊本県Ｉで，死亡者４名を数える重大な交通事故である本件事故が発生したが，その事故原因が合理的に説明できないこと，②本件事故で死亡した人のうち３名には合計で約７０億円が支給される経営者保険契約が締結されていたこと，③死亡した３名の看護部長らと原告Ｅを含む原告病院には特異とも評しうる人間関係，強い信頼関係が築かれていたこと，④それらの未解明の疑問点があるのに熊本県警察が「単純な事故」として本件事故を処理しようとしていることを摘示し，本件事故の原因等未解明の課題について問題提起したものである。
（最終準備書面１６頁）
(3)　請求原因(3)は否認ないし争う。
(4)請求原因(4)のうち，被告Ａがわが国において一定の評価を受けている出版社であること，「Ｃ」誌を毎週約６９万部発行しており，同誌の記事には一定の社会的影響力があること，「Ｎ」誌を毎週約３２万部発行していることは認め，原告らが，原告ら代理人との間で原告ら主張の報酬契約を締結したことは不知，その余は否認ないし争う。
３　抗弁
(1)　公共の利害に関する事実（第３準備書面２頁，最終準備書面１８頁）本件事故は，一度に４名もの死者が出た交通事故であり，それだけで報道する価値を有する公共の利害に関する事項であった。しかも，事故態様が単純な交通事故とするのには不自然な状況で発生し，交通事故被害者３名には巨額の保険が掛けられていた。にもかかわらず，熊本県警は本件事故を普通の交通事故と同じように「事件性」がないとして処理しようとしていた。このような事件処理は，刑事警察が適正に機能することによって保たれる一般国民の生活に直結する公共の利害に関する事項である。
したがって，本件事故の状況や周辺事情等は，公共の利害に関する事実であるといえる。
(2)　公益目的性（第３準備書面２頁，最終準備書面１８頁）上記(1)のとおり，本件事故の状況や周辺事情等は，公共の利害に関わることであり，被告らは，専ら公益を図る目的で本件記事を掲載した。
(3)　真実性・相当性
ア　本件記事の取材経過（第７準備書面２頁，最終準備書面１９頁）被告ＡＣ編集部では，本件事故報道の公共性を見いだし，平成１２年８月２５日の編集会議で本件事故の取材に着手することを決定し，Ｏをデスクに配し，被告Ｆ及びＰをその下で取材に当たる記者として配属した。被告Ａ内では編集権が独立しており，他の編集部が得た取材結果を当然に知ることはできないことから，被告Ｆ及びＰは，同日，熊本に出張し，本件事故に関し取材中であったＮ編集部所属記者のＱほかから本件事故について取材し，資料及び情報の一部について開示・提供を受け，その後同月２８日まで，本件事故現場，病院関係者，病院周辺に居住する者，熊本県警本渡署員，本件事故の死体を検案した医師，消防署員らから取材した。Ｏは，同月２５日に保険会社に電話取材し，記者であるＲを新たに投入して，同月２８日，保険関係者に取材させた。また，原告Ｅからは直接取材を拒否され，顧問弁護士から保険関係等について回答を得た。
イ　本件記事の真実性・相当性について（第７準備書面７頁，最終準備書面２１頁）


(ア)　Ｏは，取材結果を受け，本件事故が単純な運転ミスによって生じたとは説明できないものであると確信し，亡Ｊを被保険者とする巨額の保険が，結果として審査の盲点をつくような形で締結され膨れあがっていること及び本件事故前１か月になって亡Ｋと亡Ｌを被保険者とする４億円もの保険契約が締結されていた事実を確認した。また，Ｏは，原告病院の運営状況が特異であることに関するＰの取材結果と被告Ｆの取材結果に矛盾するところがなく，Ｎ編集部に取材して開示を受けた取材結果とも何ら矛盾するところがないことから，その内容を真実であると確信した。さらに，Ｏは，亡Ｍの血液を採取，検査をしているかについて，本件事故に関する警察の捜査内容が警察官同士の説明でも互いに矛盾する上，他の取材結果とも矛盾するものであるのに，単純な交通事故として処理されようとしているのは杜撰な捜査と評価されても仕方のないところであると確信した。
Ｏは，これらを総合的に判断し，集められた情報を取捨選択して本件記事にまとめ，さらに，原告Ｅの代理人として指定されたＸ弁護士からの回答も記事中に採り入れた。
(イ)　本件記事は，客観的な資料及び複数の取材源から得られた取材結果が一致した部分を抽出し，これを基礎として記述されたものである。Ｏ，被告Ｆ及びＰは，取材源を一部秘匿せざるを得なかったが，同人らは，五感の作用によって情報提供者の提供する情報の精度を確認し，寄せられた情報が真実であると判断できる場合に記事にしているのであり，同人らが取材源から直接取材したこと，記事にまとめる過程で真実であると判断できた事実を抽出していたことは明らかである。また，取材源から得られた情報そのものが伝聞によるものであったとしても，任意に選択した複数の取材対象から得られた伝聞情報が一致した場合には，経験則上情報の真実性は飛躍的に高まる。
したがって，本件記事に掲載した各事実は，十分な取材結果に基づく真実で構成されており，百歩譲っても，本件記事で指摘した各事実を真実であると信じることについて相当の理由がある。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)は否認ないし争う。
(2)　抗弁(2)は否認ないし争う。
本件記事は，最近頻発する保険金殺人事件にからめて読者の無責任な疑惑，興味を助長し，週刊誌の売上げを伸ばさんがためになされたもので，全く公益性を有しないこと次のとおり明らかである。
ア　原告Ｄ及び原告Ｅは，医療法人及び同法人経営者であって，医療行為に関する面においては公共の利害に関する面があるものの，その他の部分については全くの私人であり，他人に私事を詮索されない権利，すなわちプライバシーの権利を有するものである。
したがって，原告Ｄが，理事等にどれだけの額の企業保険を付保しているか否かは，そもそも公共の利益と全く関係がないものであり，原告らの承諾なく，この点について広く大衆に情報を提供する記事に記載することは違法である。まして，付保した保険金額が常識的であるか非常識であるか，第三者から云々されるべき筋合いのものではなく，そのような記載をすること自体プライバシーの侵害である上に，記事を掲載するについて，上記保険の性質を正確に記載せず（というより意図的にこれをぼかし）読者の誤った印象を助長するということは，公益性の見地からも全く説明することはできない。イ　ただ，交通事故は，業務上過失致死という刑法上の犯罪を構成するものであり，それが意図的に行われた場合には殺人罪という重大事件にも発展するものであるので，これに関する記事自体は公益性に関連することを否定できない。
しかし，個人にとって，犯罪に関与しているのではないかとの指摘は，名誉信用について極めて重大な影響を及ぼすだけでなく，事業を営む者にとっては，事業運営上も死活的影響を及ぼすものであるから，犯罪に関与している旨の指摘が軽々になされることが許されないこと明らかである。少なくとも，警察によって逮捕されたとか，逮捕が確実であるとかの段階で初めて公益上許容されることとなるのであり，かつ，この場合においても，少なくとも逮捕までの間は氏名が特定できるような報道が許されないこと，報道界の常識であったはずである。
しかるに，本件においては，警察において事故自体の調査も未了の段階で，また，原告Ｅに対する自殺教唆又は殺人の可能性すら全く指摘されていない段階で，何故にこのような実名入り・写真入りの報道がなされるのか全く理解に苦しむところである。
畢竟，被告らにおいては，報道に携わる者としての最低限のモラルさえ麻痺しているものといわざるを得ず，本件記事の掲載が，公益性の見地からも全く容認できないこと明らかである。（訴状２３頁）
(3)　抗弁(3)はすべて否認ないし争う。
ア　真実性について（準備書面８の６頁）
本件記事の摘示事実は，前記１(2)ウ(イ)ｅのとおり，「本件事故が単なる交通事故ではなく，保険金目的に原告らが仕組み，演出した保険金殺人事件である，又はその疑惑がある。本件保険金殺人又はその疑惑の背景として，原告Ｅと亡看護部長ら間の愛人関係があった。」というものであるが，以下のとおり，いずれも真実ではない。
(ア)　保険金殺人又はその疑惑について
ａ　原告Ｄの経営状況，利益状況，亡Ｊ外に付保した保険の付保状況・動機・理由に全く不自然なものはなく，保険の契約高も社会的に相当な範囲内である。すなわち，原告らには保険金殺人を企てる理由・必要性ともに全くない。
ｂ　原告Ｅと妻の亡Ｊは円満な夫婦であり，お互い力を合わせて原告病院を大きくしてきたものであり，また，亡看護部長らは，若いころから一生懸命同病院のために尽力してきたもので，その相互の間柄，原告Ｅ及び亡Ｊとの間柄はいずれも極めて良好であり，保険金殺人という考えが入り込む余地は全くない。
ｃ　本件事故が単なる交通事故であることは，本件事故の客観的態様から明らかであり，また，亡Ｍには自殺の動機や自殺につながるような事故前の言動は全く認められない（本件記事中に記載された焼却炉前での言動は事実に反することが明らかである。）。
ｄ　熊本地方検察庁において，本件事故は亡Ｍの不注意による単なる交通事故であり，保険金とは何ら関係のないことが公権的に確定された。ｅ　本件事故が保険金とは全く関係のない単なる交通事故であることの証拠は山積しているが，反面，本件事故が保険金殺人ないしその疑惑があるとの事実を基礎づける証拠は全くない。
(イ)　原告Ｅと亡看護部長らの愛人関係について


原告Ｅと亡看護部長らに愛人関係など全く存しなかったのであり，これを疑うべき証拠も全くない。そもそも，原告Ｅの実の娘が４人も医師として勤務する原告病院内において，同時に３人もの看護部長という要職にある女性達と男女関係を持つことが可能であるはずがない。
イ　相当性について（準備書面８の８頁）
本件記事が摘示する保険金殺人の事実について，被告らが根拠とするものは，本件事故が亡Ｍの過失ではなく，故意によるものであること，保険金疑惑，原告Ｅと亡看護部長らの愛人関係であるが，これらの事実について，以下のとおり，被告らは，真実と誤信するのを相当とする理由を全く有しない。(ア)　本件事故が亡Ｍの故意によるものであることについて（準備書面(6)２頁，準備書面８の９頁）
被告らが，本件事故が過失による事故ではなく，亡Ｍの故意によるものであると本件記事中において述べるに際し，その直接の根拠とするものは，①事故現場が急カーブであるにもかかわらず，本件事故当時，事故車両が時速６０キロメートル以上のスピードを出していたこと，②事故車両が，事故現場の幅約２メートル５０センチのガードレールの隙間をすり抜けていること，③事故現場にブレーキ痕がないことの３点である。しかし，本件事故前に事故車両が進行してきた道路の状況は，下りのほぼ直線道路が約３６０メートル続き，進行方向右側から崖がせり出しているため，現場が急カーブであることは，現場にかなり接近してからでなければ認知できない。そして，この直線道路からは大海原が一望できることから，亡Ｍがわき見をしながら運転していた可能性は極めて高い。また，警察の行った血液鑑定により，亡Ｍの血液中から若干のアルコール成分が検出されていることからすれば，同人が，アルコールの影響により前方への注意が散漫になっていた可能性も否定できない。そして，通常，崖下転落事故や反対車線飛び出し事故等の前方不注意事故においては，運転手は回避対象を発見しないまま直進するため，ブレーキ痕が存在しないのがむしろ普通である。
よって，上記①から③の各点が本件事故が亡Ｍの故意により引き起こされたと認定する根拠とはならず，原告らは，被告らの取材に対し，この点を詳細に説明したのであり，被告らは，本件事故が亡Ｍの自殺ではあり得ないことを容易に知り得たはずである。
(イ)　保険金疑惑について（準備書面８の１０頁）
本件記事では，保険金額が７０億円と摘示されているが，亡Ｊに付保されていた金額は５７億円，亡Ｋ及び亡Ｌに付保されていた金額は８億円であり，全て加えても６５億円であって，本件記事内容は実際の付保保険金額とは大きな差があり，被告らが正確に取材していないことは明らかである。
また，被告らが保険会社関係者を取材した結果であるデータ原稿（乙２２）には，「保険会社次第では３０億でも４０億でも大丈夫だと判断した保険会社があった」と明確に記載されており（乙２２），原告らは，被告らの取材に対する回答書（甲４８）において，原告らが保険に加入した事情，保険金掛金支払が原告病院の経営に及ぼす負担等について，詳細に数字を上げて説明しており，これらによれば，いわゆる保険金疑惑が原告らには全く無関係であることが分かるはずである。
(ウ)　原告Ｅと亡看護部長らの愛人関係について（準備書面(6)８頁，１２頁，準備書面８の１１頁）
この点に関する被告らの取材内容は，単なる噂の更なる伝聞に過ぎず，少なくともこれを信じるについて客観的な根拠はない。また，取材対象者の名前も明らかにされていない上，どの取材対象者がどの部分を話したのかという区別さえされておらず，本当に複数の取材対象者がいたのか，本当に職員なのかという確認さえできない。むしろ，被告ら（Ｆ，Ｏ）がこの点について記述する際に参考としたのはＮ編集部から入手した情報ないしその記事そのものと考えられる。さらに，被告らは，報道前に，原告ら代理人弁護士を通じて，原告らに，取材対象者の供述が真実かどうかを問う機会が与えられていたのだから，当然，それらの供述内容について確認をするべきであったのに，それを怠っている。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（当事者）は，当事者間に争いがない。
２　請求原因(2)（名誉毀損の事実）について
(1)　請求原因(2)アは，当事者間に争いがない。(2)　請求原因(2)イは，当事者間に争いがない。
(3)　本件記事の摘示する事実
新聞雑誌の記事内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかは，一般読者の普通の注意と読み方とを基準として，当該記事を全体的に観察して判断するのが相当である（最高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。以下，この観点から本件記事と「Ｎ」誌の各記事との関係及び本件記事の内容について検討する。
ア　本件記事と「Ｎ」誌の各記事との関係


本件記事は，表題に「『Ｎ』スクープ　熊本『７０億円保険金』疑惑の追跡」と記載され，リード部分に「写真誌『Ｎ』がスクープした熊本『７０億円保険金』疑惑。」と記載されているほか，本文中に，「『Ｎ』も報じているが，事故状況には数々の疑問点があったというのに，警察は単純な交通事故として処理。司法解剖も行われなかった。」（本件雑誌１３８頁４段２２行目から１３９頁１段４行目まで），「さらに『Ｎ』によって驚くべき事実が明らかにされた。亡くなった４人のうち３人に巨額の生命保険が掛けられていたというのである。それも並大抵の額ではない。同誌によれば，〈亡くなった理事長夫人には，生損保１７社で約５７億円，同乗していた２人の看護婦にも合わせて８億円以上，車の保険まで含めると総額７０億円の保険が掛けられていた〉年間の保険料だけでも５０００万円を超えるのだ。」（本件雑誌１３９頁１段５行目から同段２０行目まで），「Ｅ理事長には，いずれも女医になった４人の娘がいるが，下の娘２人は検察官に嫁いでいる。さらに熊本県警の有力ＯＢがＨ病院の理事に天下っており，『Ｎ』ではこうした理事長の人脈が，事故の捜査が甘かったことと関係しているのではないかと推測している。」（本件雑誌１４０頁３段１７行目から同段２６行目まで），「再びＸ弁護士の反論。『Ｎ』の記事の中では，病院の金がなくなったから保険金で，という構図を匂わせていますが，全く逆です。」（本件雑誌１４０頁５段１０行目から同段１４行目まで）との各記述がある。これらの各記述は，本件事故について，本件記事に先行して「Ｎ」誌によるスクープがあったことを報じ，「Ｎ」誌の記事内容を紹介ないし引用するものということができる。
しかし，上記各記述が一般の読者に対し「Ｎ」誌の各記事の閲読を勧める内容であるとまでは認められず，また，「Ｎ」誌の各記事の内容が，当時一般の読者が通常有する知識となっていたと認めるに足りる証拠はない。確かに，「Ｎ」誌と「Ｃ」誌はいずれも被告Ａ発行に係る週刊誌であるが，「Ｎ」誌が写真週刊誌であるのに対し，「Ｃ」誌は文章を中心としており，出版物の特色が異なり，証人Ｏの証言に照らしても両者の読者層が重なっていると認めることはできない。
したがって，本件記事による名誉毀損の成否の判断は，「Ｎ」誌の各記事を参照することなく，本件記事のみに基づいて行うべきである。
イ　本件記事が摘示する事実
(ア)　ａ記事部分のうち表題，リード部分について
本件記事の冒頭には「『Ｎ』スクープ　熊本『７０億円保険金』疑惑の追跡」との表題があり，本件雑誌１３８頁の見開き部分中央寄りのリード部分では，「写真誌『Ｎ』がスクープした熊本『７０億円保険金』疑惑。」とした上で本件事故について，「その直後から地元では『単なる交通事故ではない』という噂が流れていた。事故の状況にはあまりに不自然な状況が多すぎる。その上，夫人と看護婦に巨額の保険が掛けられていたのである。」と記述されている。
このような内容から，本件事故は７０億円の保険金と深い関わりがあることを読者に示し，本件事故による死亡者らに巨額の保険が掛けられていたことを示し，かつ，「単なる交通事故ではない。」という噂を紹介し，本件事故の状況について「あまりに不自然な状況が多すぎる。」と指摘することによって，単なる過失による交通事故ではなく，本件事故が，巨額の保険金を取得するために故意に引き起こされた疑惑があることを冒頭の主題として強く印象づけ，本件記事が本件事故の原因・背景事情を解明する内容であることを示していると解される。
被告らは，本件事故に不自然な点があること及び本件事故の死亡者らに巨額の保険金が掛けられていたことをそれぞれ指摘したにすぎない旨の主張をするが，表題及びリード部分から，「Ｎ」誌がスクープした「疑惑」の内容が本件事故とその死亡者らに掛けられた保険金との関係についてのものであること及び本件記事もこの「疑惑」に関するものであることは明らかであり，被告らの主張は採用できない。
また，被告らは，「単なる交通事故ではない」という噂については，噂が流れていたことを指摘するに過ぎないと主張するが，噂をあえて記事に記載している以上，一般の読者は，噂が存することよりも噂の内容に着目して記事を読むと考えられるから，噂の内容自体を示していると解すべきであり，この点に関する被告の主張は採用できない。(イ)　ａ記事部分のうち表題，リード部分以外の部分について上記記事部分は，「確かに不可解な“交通事故”だった。」という文章で始まり，本件事故の状況について「右急カーブに差しかかったにもかかわらず，約６０キロのスピードを出したまま，ガードレールがわずかに途切れた箇所から飛び出して，８０メートル下の岩場に転落していったのである。そこから数々の疑問点が浮かび上がった。」と記述し，事故現場付近及び事故当時の状況について，狭い上にカーブが連続し，時速３０キロ前後で走るのがやっとであること，見通しは悪くなかったこと，ブレーキを踏んだ跡が残されていないこと，カーブを曲がろうとしたのであればガードレールに衝突するはずであるが，その形跡がないことなどを指摘する「地元事情通」の談話を紹介したうえ，事故車両を運転していた亡Ｍについて，「危険を回避することもなくアクセルを踏み続け，崖下に飛び出していったのはどうしてなのか。」とその不自然さを強調する記述をしている。
次に，本件雑誌１３８頁４段２２行目以下で，「『Ｎ』も報じているが，」とした上で，本件事故の「状況には数々の疑問点があったというのに，警察は単純な交通事故として処理。司法解剖も行われなかった。」として，単純な交通事故として処理したことについて批判的な記述をしている。このように，上記記事部分は，「地元事情通」とされる者の談話を引用する形式で，本件事故の状況・態様から運転者の過失による事故とは考えにくいことを示し，本件事故当時事故車両を運転していた亡Ｍの運転が不自然であったと強調し，本件事故が亡Ｍの過失以外の原因に基づく可能性が高いことを印象づけるとともに，本件事故を単純な交通事故として処理した警察の対応を批判するものであると解される。原告らは，表題，リード部分を含むａ記事部分の記載は，一般読者に対し，本件事故が故意による殺人事件であったとの事実を積極的に印象づけるものであると主張するが，表題，リード部分を含むａ記事部分の記載を併せ読んでも，本件事故態様以外については言及しておらず，何者かの故意による事故だと断定した記載はないことから，原告らの主張は採用できない。