例えば、全体形状を正六面体として、４行、４列、４段以上のブロック体の組合せにした場合には、一般の需要者にとっては難解にすぎるものとなってしまい（甲１５～１７の商品名「ルービックリベンジ」及び「プロフェッサーキューブ」において、それぞれ「超難題」及び「昀高難度」とされている記載を参照）、三角錐形状のブロック体を組み合わせて全体形状を正四面体のものにした場合には、回転させることの可能なブロック体の単位が多様となり、常に９個のブロック体単位で回転させる原告商品とは明らかに異なる要素が加わることになるし（甲７５の同「ＰＹＲＡＭＩＸ」参照）、全体形状を球形のものにした場合には、面全体が連続したものとなるため、画然と区切られた各面の色合わせという興趣が損なわれることとなり、商品価値を維持するためには、単なる色合わせという以外の要素を付加せざるを得なくなってしまうことが推察される（甲７３の同「ルービックワールド」は地球儀を模したものであり、甲７４の同「ボールパズル」は彩色のされた円環状の構成が付加されていることを参照）。このほか、現に商品化されている回転式立体組合せ玩具としては、①全体形状が正六面体のものを斜めに分割して回転可能としたもの（甲７５、商品名「スキューブ」）、②各面が立体的な星形に見える複雑な立体形状のもの（甲１５、同「アレキサンダースター」）、③全体形状が五角柱形状のものを輪切り状に回転可能として、各面に現れる加減乗除式が正解となるようにするもの（甲１８、同「頭の体操算数塾」）、④キティ人形を縦横に分割して回転可能としたもの（甲７７、同「キティのルービックキューブ」）、⑤展開すると一直線状になる三角錐の連続したブロック体を組み合わせたもの（甲１６、同「マジックスネーク」）、⑥８個の立方体形状のブロック体を組み合わせて多様な立体形状を構成することができるようにしたもの（甲１７、同「ポケットパズル」）等の多様な形態のものが存在する。しかしながら、上記⑤、⑥については、ブロック体を回転等させることにより、多様な形状に変化させて遊ぶものと認められるものであって、全体形状が変化することなく、各面の配色をそろえて遊ぶ原告商品とは全く別のジャンルのパズルといわざるを得ないし、その他の商品についても、パズル玩具としての主要な特徴が、分割及び回転の手法の意外性にあると考えられるもの（上記①）、全体形状の持つ意匠性にあると考えられるもの（上記②、④）、知育玩具としての性格にあると考えられるもの（上記③）等であると解されるものである。
以上の認定判断を総合すれば、本件商品形態は、同種の商品に共通する機能及び効用に由来する数少ない選択肢である上、本件商品形態を避けて他の商品形態を採用した場合、一般需要者にとって代替可能な商品として市場において原告商品とは競合し得ない商品となってしまい、そのようなものはもはや同種の商品ということはできない。そうすると、本件商品形態は、原告商品と同種の商品に共通してその機能及び効用を発揮するために不可避的に採用せざるを得ないものと解するのが相当であり、したがって、商品等表示に該当しないものというべきである。もっとも、原告商品は、この形態に付け加えられた具体的構成態様に係る形態、すなわち、正六面体の各面に、黒色で縁取られた赤、青、黄、白、緑及び橙の配色がされている形態、正六面体の大きさが一辺約５．６㎝であるという形態を備えるものであることは前示のとおりである。そして、商品の形態は、その全体が不可分な有機的結合として成り立つものであり、原告商品の形態についても、前示のとおり、本件商品形態に加えて上記のような具体的構成態様に係る形態をも備えるものとして、出所表示機能を取得したものであることからすれば、全体としての原告商品の形態が「商品等表示」に該当するといわざるを得ないが、被告商品の形態との類否の判断に当たっては、それ単独では商品等表示性が認められない本件商品形態を除外した具体的構成態様を要部として検討する必要があるというべきである。
(3)　被告商品の形態との類否
ア　当事者間に争いのない被告商品の形態（原判決１１頁９行目～１４頁９行目、同別紙物件目録（二）～（八）参照）によれば、被告商品は、いずれも全体形状が正六面体であり、その各面が９個のブロックに区分され、各面ごとに他の面と区別可能な外観を呈しているから、本件商品形態においては、原告商品の形態と一致するが、この一致点に係る形態は、それ単独では商品等表示性の認められないものであって、これを除外して類否の検討をすべきことは上記のとおりである。したがって、以下、原告商品の形態中、本件商品形態に付け加えられた具体的構成態様に係る形態、すなわち、正六面体の各面に、黒色で縁取られた赤、青、黄、白、緑及び橙の配色がされている形態、正六面体の大きさが一辺約５．６㎝であるという形態に着目して判断する。
イ　まず、イ号、ロ号、ハ号及びヘ号商品については、正六面体の一辺が約５．６㎝という大きさにおいて原告商品と一致するが、イ号、ハ号及びへ号商品の各面にはウルトラマン関係のキャラクター（ウルトラマン、ウルトラマンティガ、怪獣）の絵柄が、ロ号商品の各面にはマリンジャンボ及び図案化された海洋生物の絵柄並びに「ＡＮＡ」のロゴが、それぞれ描かれているほか、各面の配色（絵柄の背景色）も原告商品のものとは異なる。そして、上記の図柄やロゴは、各面のほぼ全面にわたる大きさで、背景色に対して明りょうなコントラストを示す色使いをもって描かれているものであって、取引者、需要者において昀も注意を惹かれる商品形態部分であるというべきである。他方、大きさの点については、原告商品及び被告商品の前示のような遊び方（使用態様）を考えた場合、両掌で当該商品の両側から容易に握持することのできる大きさとするのが自然であると考えられるから、正六面体の一辺が約５．６㎝という大きさに特異性は認められない。そうすると、このような原告商品の備えない特徴的な形態が付け加えられたことにより、大きさにおける共通性を上回る印象の相違をもたらすこととなり、全体として、類似のものと受け取られるおそれは解消されていると解するのが相当である。


ウ　次に、ニ号商品については、各面に図柄等を描くことなく、黒色で縁取られた淡赤、青紫、黄、白、緑及び橙の各色で彩色した形態において原告商品のものとほぼ一致するが、ニ号商品の大きさは、正六面体の一辺が約３．０㎝であって、これが約５．６㎝の原告商品よりも顕著に小さい上、その一つの角部にキーホルダーが取り付けられている点でも原告商品と相違する。そして、上記の配色は、６面のそれぞれに異なった彩色を施すことにより各面を容易に区別可能にしようとした場合、ごくありふれた選択に係る配色であるといわざるを得ず、また、黒色の縁取りも、彩色のコントラストを強調するという以外にそれ自体としてはほとんど目立たない形態というべきであるから、その配色に関して共通する形態が類否の判断に与える影響はさほどのものと評価することはできない。そうすると、このような形態上の相違点は、図柄のない配色に係る共通点を上回る印象の相違をもたらし、全体として、類似のものと受け取られるおそれは解消されていると解するのが相当である。
エ　また、ホ号及びト号商品は、正六面体の一辺が約３．０㎝である点及びキーホルダーが取り付けられている点ではニ号商品と同様である上、各面にはウルトラマン関連のキャラクターの絵柄が描かれている点ではイ号、ハ号及びへ号商品と同様であるから、上記イ、ウで検討した他の被告商品以上に類似性は否定されるというべきである。
(4)　以上のとおり、原告商品の形態のうち本件商品形態を除外した具体的構成態様に係る形態を要部として考えた場合に、これに対応する被告商品の形態はいずれも原告商品の具体的構成態様に係る形態と類似するものとはいえず、したがって、被控訴人らによる被告商品の輸入、販売行為は、原告商品との混同を生じさせる行為ということはできないから、一審原告の不正競争防止法２条１項１号に基づく差止請求及び損害賠償請求は、上記(1)ウ及び(2)イの周知性が現在も維持されているか否かの判断を含め、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。なお、一審原告は、「ルービック・キューブ」が世界的にセブンタウンズ社の管理下に置かれていることを主張するが、上記不正競争行為の該当性の判断に何ら消長を来すものではない。
２　不正競争防止法２条１項２号に基づく差止請求及び損害賠償請求（当審における予備的請求）について
本件において、不正競争防止法２条１項２号にいう「商品等表示」及び「類似」の要件を、同項１号の場合と別異に解釈すべき根拠はないから、上記１で述べたところと同一の理由により、一審原告の同項２号に基づく差止請求及び損害賠償請求も理由がない。
３　商標権の侵害及び商法２６６条の３第１項に基づく損害賠償請求について(1)　当裁判所も、一審原告の一審被告ラナに対する商標権の侵害に基づく損害賠償請求は理由があるが、一審被告Ａに対する商法２６６条の３第１項に基づく損害賠償請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり当審における主張に対する判断を付加するほか、原判決「事実及び理由」欄の第三の三「争点３（本件商標権の侵害の成否）について」（ただし、５９頁４行目～８行目を除く。）、同四「争点４（原告による許諾等の有無）について」（ただし、６０頁９行目～末行を除く。）、同五「争点５（被告Ａの責任）について」及び同六「争点６（損害額）について」のとおりであるから、これを引用する。
(2)　一審被告らの当審における主張について
一審被告らは、一審被告ラナは、一審原告営業部のＤに対し見本品を示すなどして一審原告から被告商品の販売許諾を得ていたから、本件商標権に基づく損害賠償請求は禁反言の法理又は信義則に反するものとして許されない旨主張する。しかし、当時、一審被告らが本件商標権の存在を知らず、したがって、本件登録商標の使用許諾を意図した交渉をしたものでないことは一審被告らの自認するところである。しかも、上記Ｄに対して見本品を示したとの点については、乙５９（Ｂ作成の報告書）、乙７３（Ｃ作成の陳述書）中には、これに沿う記載はあるものの、当該見本品に被告標章が付されていたかどうかについては何も述べられておらず、他に、被告標章を使用する予定であることが一審原告に示されたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると、一審原告が現に見本品なるものを受領したかどうか、また、その販売を許諾したかどうかについて判断するまでもなく、上記の点は、本件商標権に基づく損害賠償請求を妨げるべき何らの根拠となり得るものではない。
４　結論
以上のとおり、一審原告の一審被告ラナに対する商標権侵害に基づく損害賠償請求は理由があり、一審被告ラナに対するその余の請求及び同Ａに対する請求はいずれも理由がないというべきである。
よって、これと同旨の原判決は相当であって、本件各控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し、一審原告の当審で追加した予備的請求も棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条１項本文、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


平成１６年５月１７日宣告　裁判所書記官　有　馬　一　博
平成１３年(わ)第９４号
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中８８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，夫のＳ’（以下「Ｓ’」という。）と共謀の上，Ｂ（当時６０歳。以下「被害者」という。）に対する１７０万円の債務の支払を免れる目的で同人を殺害しようと企て，平成１２年１０月１６日午後２時４０分ころ，福岡県ａ郡ｂ町大字ｃｄ所在の無人貸付店「Ｃ」横駐車場において，Ｓ’が被害者に睡眠薬入りのジュースを飲ませ，同日午後６時ころ，北九州市ｅ区所在の「Ｄ」付近所在の「Ｅ」北口駐車場において，Ｓ’が被害者に有機リン剤であるアセフェートを含有する殺虫剤入りの栄養ドリンク剤を飲ませ，さらに，同日午後９時ころから同日午後１１時ころまでの間，福岡県ａ郡ｆ町所在の「Ｆ」駐車場若しくは同町大字ｇｈ所在の料亭「Ｇ」東側駐車場又はそれらの周辺において，Ｓ’が所携のカッターナイフで被害者の頸部等を数回切りつけるなどし，よって，そのころ，同所において，被害者の左頸動脈及び左頸静脈切損に基づく失血により死亡させて殺害するとともに，上記１７０万円の債務の支払を免れて同金額相当の財産上不法の利益を得た。
（証拠）
（事実認定の補足説明）
弁護人らは，被告人が被害者の殺害を決意したのは，被告人が被害者から性的な嫌がらせを受けていたためであり，被害者に対する債務を免れる目的はなかったから，被告人には強盗の故意がなかった，また，被告人は平成１２年１０月１６日午前４時ころまでにはＳ’を説得して本件犯行を断念させ，Ｓ’との間の共犯関係から離脱したものであり，本件犯行はＳ’が同人固有の動機に基づいて敢行した単独犯行であるから，被告人は無罪である旨主張し，被告人も，公判廷においてこれに沿う供述をしているところ，当裁判所は，この点につき判示のとおり認定したので，その理由を以下のとおり補足して説明する。
１　前掲関係各証拠によると，被害者及びＳ’の各遺体の発見状況，鑑定結果及び解剖所見等について，以下の事実が認められる。
(1)　被害者及びＳ’の各遺体の発見状況及び鑑定結果等ア　平成１２年１０月１７日午前１０時２０分ころ，福岡県ａ郡ｆ町大字ｇｈ所在の料亭「Ｇ」の東側駐車場に駐車中の軽四輪乗用自動車（以下「被害者車両」という。）内から，頸部等から血を流して助手席に横たわっている被害者の遺体が発見され，遺体の足下から血痕の付着したカッターナイフ（以下「本件カッターナイフ」という。）が，同車両の運転席側後部座席床下からキャップのない栄養ドリンク剤「Ｈ」の空き瓶１本が，運転席の座席及び助手席左側から透明プラスチック手袋各１枚が，それぞれ発見押収された。助手席背もたれは最大に倒され，遺体には上着がかけられており，遺体の下の背もたれ等に多量の血痕が付着していた。ドアはすべて施錠されていたが，エンジンキーは発見されなかった。他に，被害者の携帯電話機１台，「カンプ分」等の記載のある封筒，「Ｉ，Ｊ㈱」と記載のある封筒，チョコレートの空袋のほか，保険証書，領収証，預金通帳，貸付明細書等多数の書類等が発見押収された。しかし，遺書やそれらしきメモなどはなかった。
本件カッターナイフは，Ｓ’がその勤務先であるＫで使用していたものと同種のものであった。
イ　前同日の午後４時過ぎ，前記「Ｇ」から北西方向に約２００メートル離れた海岸の崖下約１７．６メートルの海岸線岩盤上において，Ｓ’の遺体が発見された。着衣に血痕が付着し，上衣はめくれ上がり，腹部は露出していた。遺体の損傷が著しく，遺体近くには雑木の小枝が散在していた。Ｓ’の遺体の着衣のポケット内から，表面に「Ｌ」と印字されたビニール袋の中に入っていた未開封の「Ｈ」１本，キャップの付いた「Ｈ」の空き瓶１本及び「Ｈ」のキャップ１個のほか，袋に入ったプラスチック手袋２０枚等が発見押収された。Ｓ’の遺体直近に「Ｂ」の署名のある「Ｍ」が落ちており，崖中腹にも「Ｂ」の署名のあるものを含む３枚のいずれも被害者を契約名義人とする金融会社発行のカードが遺留されていた。Ｓ’の遺体から少し離れた海岸線海中からＳ’の携帯電話機１台が発見押収された。被害者の遺体の発見現場から北西方向に約５０メートル離れた草地において害虫駆除剤「スミチオン溶剤」の容器１個が，さらに約１００メートル離れた草地においてプラスチック手袋１枚が発見押収された。しかし，遺書やそれらしきメモなどはなかった。Ｓ’の遺体の着衣から発見押収された上記プラスチック手袋は，Ｓ’の勤務先の加工場で使われていたプラスチック手袋と同種のものであり，また，鑑定の結果，被害者車両内から発見押収されたプラスチック手袋２枚と，被害者の遺体発見現場近くの草地から発見押収されたプラスチック手袋１枚は，成分・形状・干渉像に照らし同種のものであることが確認された。
ウ　平成１２年１０月１７日午後９時３０分ころ，被告人の供述に基づき，福岡県ａ郡ｂ町大字ｃｄ所在の無人貸付店「Ｃ」横駐車場（以下「本件Ｃ駐車場」という。）において，うどん片様の物，かまぼこ片様の物及びあげ片様の物等が含まれた吐物が発見採取された。
エ　鑑定の結果，被害者車両内から発見押収された「Ｈ」の空き瓶及びその内容物並びに本件Ｃ駐車場で発見採取された吐物から，いずれも有機リン系農薬「Ｚ’」の有効成分であるアセフェートが検出された。また，鑑定の結果，上記吐物から，うどん，蒲鉾，葱，あぶらあげが特定された。


オ　鑑定の結果，被害者の血液型はＯ型であり，また，ＤＮＡのＭＣＴ１１８型は１８－４２以上型であった。Ｓ’の血液型はＡ型であり，また，ＤＮＡのＭＣＴ１１８型は３０－３２型であった。
カ　鑑定の結果，本件カッターナイフからＯ型のヒト血痕が検出され，また，Ｓ’の遺体が着用していたカッターシャツの両袖部分から採取された資料から，ＤＮＡのＭＣＴ１１８型で１８－４２以上型が検出された。被害者車両内と被害者の遺体発見現場近くの草地からそれぞれ発見されたプラスチック手袋合計３枚からいずれもＯ型のヒト血痕が検出された。
(2)　被害者の遺体を解剖鑑定したＯ教授による所見等
ア　損傷の部位及び程度
被害者には，①左頸動脈三角・甲状腺部，左胸鎖乳突筋部及び左外側頸三角部に創口を持つ分岐を伴う長さ約１３．４センチメートルの切創，②左耳介内側面の皮膚の切創，③左乳突部及び左胸鎖乳突筋部の切創，④左顎下部及び舌骨部の切創，⑤左前腕部の切創，⑥右前腕部の切創の合計６箇所の切創が認められるほか，⑦甲状軟骨の左右の上角に骨折が認められた。
イ　成傷器の種類及び成傷方法
上記①の切創は，極めて鋭利な刃器を数回にわたり刺入し，圧迫的に牽引することによって生じたと考えられ，また，上記②ないし⑥の切創も同一の刃器で生じたとしても矛盾しない。
上記⑦の骨折は，作用面の小さい軟鈍体の圧迫作用によるものと考えられ，人の手指による扼頸によって生じたとしても矛盾しない。
ウ　薬毒物
被害者の遺体から採取された血液，尿及び胃内容物から有機リン系農薬であるアセフェートが検出されたが，その濃度は致死量に達していない。
エ　死因及び死亡推定日時
死因は，上記①の切創によって生じた左総頸動脈，左内頸静脈及び左外頸静脈の切創に基づく失血であり，死亡日時は平成１２年１０月１６日午後９時から同月１７日午前３時の間と推定される。
オ　最後の食物摂取から死亡までの経過時間は，約３時間以内と推定される。２　前記１の認定事実によれば，被害者とＳ’の遺体発見は偶然ではなく，相互に密接な関係があることが容易に推認される上，被害者は他殺であることがそれ自体からほぼ確実で，Ｓ’についても他殺の可能性もあるが，自殺あるいは事故死の可能性も考えられ，Ｓ’が被害者を殺害した上，自ら海岸の断崖から投身自殺した可能性も少なからず推認されるところである。
３　そこで，両名の関係について更に見ていくと，前掲関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被害者の携帯電話機の通話明細によれば，遺体発見前日の平成１２年１０月１６日，被害者は以下のとおりＳ’の携帯電話機等と頻繁に通話している。すなわち，①午後１時３１分４９秒に公衆電話から電話が架かり，１分２５秒間通話し，②午後２時８分３４秒にＳ’の携帯電話機から電話が架かり，約３６秒間通話し，③午後４時零分２８秒にＳ’の携帯電話機から電話が架かり約１分５秒間通話し，④午後４時１５分４９秒Ｓ’の携帯電話機から電話が架かり約３６秒間通話し，⑤午後４時３２分３５秒に「Ｐ」Ｑから電話が架かり４７秒間通話し，⑥午後５時３４分２５秒に被害者の妻Ｒから電話が架かり約１０秒間通話し，⑦午後５時５０分１４秒にＳ’の携帯電話機から電話が架かり３３秒間通話した。
以上のとおりであるが，それ以降，被害者の携帯電話機の着発信はなく，上記Ｒによると，上記⑥の電話は，夫に迎えに来てもらおうと頼んだときの電話で，その時被害者は「まだ仕事だから。」と断わった。その後，同女は同日午後９時前ころから，三，四回被害者の携帯電話機に電話を架けたが，通話できなかった。他方，Ｓ’の携帯電話機の通話明細にも上記に対応する被害者の携帯電話機との通話記録が残っている。その後，⑧同日午後１０時３５分２８秒から約３分４１秒間，⑨同日午後１１時５分３９秒から約４分４４秒間，それぞれ自宅に電話を架け，通話しており，⑨が最後の通話となっている。上記⑧及び⑨の通話の時，Ｓ’は「取り返しの付かんことをした。」「もう帰られん。」などと被告人に言い，最後に「Ｓ，Ｓ。」などと，被告人の名前を呼ぶ声がして，電話が切れた。
(2)　被告人，Ｓ’及び被害者の身上・経歴，借入れ及び返還督促等ア　被告人は，昭和２９年４月１４日，当時の福岡県ｅ市で出生し，前夫と婚姻して長女Ｔ及び長男をもうけたが，後に離婚し，平成４年４月，Ｓ’と婚姻し，平成１２年１０月当時は，同人との間にもうけた２人の子どもと共に４人で肩書地の住居で暮らしていた。イ　被告人は，前夫との婚姻中に消費者金融会社から度々借入れをして多額の負債を負ったことがあったが，Ｓ’と婚姻後も複数の消費者金融会社等からの借入れを続け，平成９年初旬には，消費者金融会社等に対する債務残高は約３１０万円に達し，平成１２年１０月当時は約１２０万円であった。Ｓ’も，平成９年２月ころから消費者金融会社等から借入れをするようになり，平成１２年１０月当時の消費者金融会社等に対する債務残高は約８１５万円にも及んでいた。
また，被告人及びＳ’（以下「被告人ら」ともいう。）は，平成８年１０月２５日ころから，それぞれの知人らに頼み知人ら名義で借入れをさせたり，さらには，知人らに資金運用先に預けた上高額の還付金を付けて返還する旨を約束して金員を受け取るなどしていたが，実際には資金の運用先などは存在しておらず，上記のような名目で知人らから預かった金員は被告人らの債務の返済に充てるなどしていた。被告人らが他人名義で消費者金融会社等から借り入れた債務残高は，平成１２年１０月当時約４７６万円に達していた。


ウ　被害者は，昭和１５年２月１７日，東京都内において出生し，高等学校卒業後，Ｕに入隊し，定年退官するまでＶとして勤務した後，Ｊ株式会社に再就職し，本件当時同社のＷとして稼働していた。
被害者は，昭和４２年，Ｒ（以下「Ｒ」という。）と婚姻し，長男Ｘ（以下「Ｘ」という。）ら３人の子どもをもうけた。
エ　被告人は，平成１１年８月ころ，電気料金の集金のために被告人方を訪れた被害者と知り合った。被告人は，同年９月ころから，被害者に対し，「娘のＴが消費者金融会社に勤めているが，娘の成績を上げるため，被害者の名義で同社から借入れをしてもらいたい。」旨，あるいは，「娘が働いている金融会社のバックに銀行に勤めている方がいて，上手に運用している。ここに金を預ければ高い還付金が受けられる。」旨，虚偽の事実を申し向け，被害者を信用させ，被害者名義で消費者金融会社数社から借入れをさせたり，被害者から運用資金名下に複数回にわたり金員を受け取ったりしていたが，その際，被害者に対し預り証等の証拠書類を一切渡さなかった。被告人らは，被害者から受け取った金員を被告人らの債務の返済に充てるなどしていた。平成１２年１０月１６日当時，被告人が被害者名義で借入れをしたり，被害者から運用資金名下に受け取っていた金員は，同日までに被告人が被害者に還付金名下に返還した金額を差し引いても，合計約１１８０万円に上っていた。オ　被害者は，平成１２年２月ころ，息子のＸに対し，「銀行よりも利率のいいところがある。４月の終わりまで預けて約７０万円の還付金が付く。預けてみないか。」などと言って出資方を勧め，これに応じたＸから３００万円を預かった。被害者は，そのころ，被告人に対し，「息子から預かった現金であり，息子が５月に結婚式を挙げる際の費用に使うので，それまでに返して欲しい。」などと事情を明かして，Ｘから預かった３００万円を被告人に渡し，被告人はこれを同年５月までには返還する旨約束した上で受け取った（以下，上記元本３００万円のほか還付金の支払を伴う金員の支払義務を「本件債務」という。）。被告人は，本件債務についても被害者に対し預り証等の証拠書類を交付しなかった。
カ　Ｘは，約束の返還期限を過ぎても３００万円の返還を受けなかったことから，平成１２年５月ころ，被害者に対し，３００万円の件はどうなっているのか問い質したが，被害者は，まだ出資先から３００万円の返還を受けていないのでもう少し待って欲しい旨言った。なお，被害者は，その際，出資先から証書はもらっていないと言った。キ　被告人は，平成１２年５月ころ及び同年８月ころ，Ｒから，被害者が被告人らに預けている金員の返還を求める旨の電話を受けたが，「私はよく分かりません。」「ＣのＺに聞かないと分かりません。」などと言って，ごまかした。また，被告人は，同年８月上旬ころ，未だ３００万円の返還がなされないことなどを不審に思っていたＸから電話を受け，３００万円の返還を強く求められたが，「結婚式の費用だったんですよね。すぐ返さないといけないと私も言っているんですけれども，もっと早く返してくれるようによく言っておきます。」などと，その場を言い逃れた。その後も被告人は，Ｘから何度も電話で３００万円の返還を強く督促され，被害者からもその返還を求められたが，その度に，「もう少し待ってください。」などと言って返還をしなかった。
ク　被告人は，平成１２年９月１０日ころ，被害者に前記３００万円の還付金名下に約７０万円を渡し，被害者はこれをＸの銀行口座に振込入金した。Ｘは，同月１１日ころ，自己の銀行口座に被害者から約７０万円が振り込まれていることを確認したが，３００万円全額の振込みがなかったことなどから，被告人方に電話を架け，被告人に対し残額をすべて返還するよう求めた。
ケ　被告人は，平成１２年９月２５日ころ，被害者に前記３００万円の元金の一部返済名下で１５０万円，還付金名下で１０万円の合計１６０万円を支払った。その際，被告人と被害者は，被告人らが還付金を含めあと１７０万円を被害者に支払えば，本件債務は完済であることを確認した。被害者は同日ころ上記１６０万円をＸの銀行口座に振込入金した。
コ　Ｘは，平成１２年９月２５日ころ，自己の銀行口座に被害者から１６０万円が振り込まれていることを確認したが，未だ返済額が３００万円に達していなかったことなどから，被告人方に電話を架け，被告人に対し本件債務の残額の支払を強く求めた。その際，Ｘは，被告人に対し，被告人がお金を渡しているという相手の人の名前や電話番号を教えて欲しい旨言ったが，教えてもらえなかったことから，被告人に対し，「電話で話していてもらちがあかないので，週末に被告人宅に行く。その時話し合いましょう。」などと言った。Ｘは，被害者に電話をし，被告人に電話で被告人宅に行く旨言ったことを伝えたところ，被害者から，自分が被告人と話をつけるので，Ｘが被告人宅に行くことは控えるように指示された。
サ　被告人は，平成１２年１０月１０日ころ，被告人方を訪れた被害者に対し，同日中に本件債務の残額を支払う旨伝えた。しかし，被告人らは，同日中に残額の１７０万円を用意できなかったことから，被告人は，同日夕方，被害者の携帯電話に電話を入れ，娘のＴの声色を使って，被害者に対し，１７０万円の支払を同月１３日まで待って欲しい旨頼んだところ，被害者はこれを了承した。
被告人は，同月１３日にも被害者から１７０万円の支払を求められたが，まだ用意ができていないなどと言って，支払を先延ばしにした。
シ　被害者は，平成１２年１０月１５日午後７時ころ，被告人から１７０万円の支払を受けるために被告人方を訪れた。しかし，被告人らは，未だ被害者に支払うべき１７０万円を用意できていなかったことから，被害者に対し，「翌１６日午後２時にｂのＣの駐車場で待ち合わせをし，そこで１７０万円を渡す。」旨を約束した。しかし，被告人らは，同月１６日までに１７０万円を用意する目処は立っておらず，近日中にこれを用意する当てもなかった。


４　以上によれば，平成１２年１０月１５日までの被告人及びＳ’と被害者の関係が明らかとなったが，これによれば，被告人らは，本件債務の残債務，すなわち，１７０万円の支払をＸから強く督促されており，資金調達に窮し，何度か引き延ばしたものの，同人から被告人方に出向く旨，強い態度に出られ，被害者に同月１６日に本件Ｃ駐車場で１７０万円を支払う旨約束したものの，金策の当てはなく，追い詰められた状況下にあったことが認められ，とりわけ，被害者から３００万円を受け取り，被害者やＸから直接その返還を強く求められていた被告人は，相当困惑していたことが推認される。ところで，被告人は，捜査段階で任意取調べ中，被告人及びＳ’は，上記のように追い詰められた挙句，平成１２年１０月１５日午後９時過ぎころ，被告人方で，翌日被害者を殺害することを共に決意し，二人でその計画を練ったという旨の自白をし，逮捕後もしばらくこれを維持したが，その後否認に転じ，公判段階でもこれを続け，捜査段階の自白は任意性及び信用性がないと主張している（なお，否認の趣旨は，補足説明の冒頭に掲記のとおりである。）。
本件においては，事件の核心部分である平成１２年１０月１６日当日の被告人及びＳ’と被害者の行動や足取り，犯行の経過等を立証するための供述証拠は，被告人の上記捜査段階における自白（以下「本件自白」という。）以外にはないから，以下，本件自白の任意性及び信用性について検討する。
５　本件自白の任意性及び信用性
(1)　本件自白の概要
本件自白の概要は，平成１２年１０月１６日に被害者に１７０万円を支払う旨約束したものの支払ができる当てはなく，被害者を殺すしかないと思い，Ｓ’と話し合って自殺に見せかけて被害者を殺すことを決めたこと，その方法は睡眠薬を被害者に飲ませ，眠った隙に口から農薬を流しこむというものであったこと，同日午後２時に本件Ｃ駐車場で被害者と会う約束をしたが，その前にａ町の「Ｓ’’」という店で家庭用の農薬３本を，八幡西区の「Ｂ’」で睡眠薬を１箱それぞれ買って準備したこと，被告人が被害者の引きつけ役，Ｓ’がジュースに睡眠薬を溶かして勧める役という分担を決めていたこと，同日午後２時４０分ころ本件Ｃ駐車場においてＳ’が睡眠薬と降圧剤を混入したグレープフルーツジュースを被害者に勧めて飲ませたこと，被告人は，Ｓ’がグレープフルーツジュースに睡眠薬と降圧剤を混入する際，被害者の目をそらす役割を果たしたこと，被告人らと被害者は「Ｃ’」でうどん等を食べた後２台の車に分乗し，同日午後６時１０分過ぎ頃，北九州市ｅ区所在の「Ｄ」付近所在の「Ｅ」北口駐車場に行ったが，被告人は，同所において，Ｓ’から「農薬をここで飲ませるから，元の場所に戻っていなさい。」旨言われたことから，一旦同所付近を離れたこと，その後１０分ほどして被告人が同所に戻ると，Ｓ’が自動車から降りて被告人の側まで来て，被告人に対し，「農薬を飲ませたよ。でも，Ｂさんは強いね。まだ効かない。」などと言ったこと，被告人が被害者の様子を見に行ったところ，被害者は自動車の助手席のシートを倒して仰向けになっており，被告人に対し，「今飲んだドリンクは強いみたいね。体がカッカッする。今のは効いた。」などと言ったこと，その後被告人らと被害者は２台の車に分乗し，同日午後７時ころ本件Ｃ駐車場に行ったこと，被害者は本件Ｃ駐車場に着いた途端自動車から飛び降り，同駐車場でうどんを嘔吐したこと，Ｓ’は「もうちょっと走って様子を見てみよう。」と言い，被害者を乗せ，Ｆの入口前まで行ったので，被告人もそれについて車を運転して行ったこと，Ｄ’前に着くと，Ｓ’は被告人のところに来て「まだ眠ってもいない。時間が掛かりそうだ。寝そうで寝ないから，Ｓは家に帰っときい。」と言ったので，被告人は一人で家に帰ったこと，そのころが同日午後７時２０分ころだったが，あと１時間もすれば被害者は死んでしまい，Ｓ’がどこかの崖から被害者の死体を落として一人で帰ってくると思っていたこと，などというものであり，要するに，被告人とＳ’の間に被害者殺害の共謀が成立し，かつ，これに基づいて被告人らが被害者に睡眠薬等や農薬を飲ませるなど，具体的な実行行為を行ったというものである。
(2)　本件自白の任意性について
ア　弁護人らは，取調官が被告人に対し本件犯行の責任をすべてＳ’に押し付けるのは卑怯だなどと非難攻撃を加え，脅迫や机を叩くなどの暴行に及んだり，「罪を認めても懲役二，三年に過ぎない。」などと，偽計を用いた取調べを行うなどし，Ｓ’に被害者殺害を持ち掛けたためにＳ’を犯罪者にしてしまったことに道義的責任を感じていた被告人は，取調官の言うがままに本件自白をするに至ったもので，その任意性には疑問がある旨主張し，被告人は，公判廷において，「取調官から耳元で大きな声で怒鳴られたり，机を蹴飛ばされたりした。」「取調官に対し本当のことを言っても頭から嘘だと決めつけられ，お前は大うそつきだ，死んだ人間に全部罪をかぶせるななどと責められ，途中で，もういいや，もうきついと思った。とにかく苦痛だった。」「取調官から，おまえが認めないと，取調べは２年でも３年でも続くぞと言われた。」「取調官から，罪を認めても懲役二，三年程度だと言われた。その後，取調官から無期懲役や死刑になるなどと言われ，俺たちに任せていれば助けてやるなどとも言われた。」「取調官からお前もＳ’と一緒に睡眠薬を買っているはずだ。そういう風に証言している人もいると言われた。」などと供述している。


イ　そこで，本件自白に至る被告人の取調状況等を検討するに，第４回公判調書中の証人Ｅ’の供述部分，証人Ｆ’の公判供述，資料の複製に関する報告書（甲１５７），資料の複製並びに写真撮影報告書（甲１５９），承諾書１枚（平成１３年押第９５号の３），証人Ｇ’の公判供述及び第１８回公判調書中の被告人の供述部分によると，取調官が被告人の取調中に，机を蹴ったり叩いたり，脅迫や偽計を用いたり，利益誘導をするなどしたことを窺わせる事情はない上，①被告人は，平成１３年１月２２日，本件公訴事実と同一内容の被疑事実で逮捕されるまでの間，任意の取調べを受けていたものであり，取調官の出頭要求に対しこれを拒否したり，途中で退室するなどといったことは一度もなかったこと，②被告人は，平成１２年１０月１７日に家族関係やＳ’と被害者の関係，同月１５日から１７日までの行動等について警察官による事情聴取を受け，翌１１月７日ポリグラフテストが行われ，当時特段厳しい追及を受けていたわけではないのに，同日本件自白の主要部分を内容とする申立書（乙３）を作成し，自白を始めたこと，③被告人は，取調官からＳ’と共に「Ｇ」付近まで行ったのではないかと厳しく追及されたと供述するが，Ｓ’と共に「Ｇ」付近に行ったことはないと当初の言い分を最後まで貫き通していること，④本件自白が録取された警察官調書においては，被告人が被害者から性的な嫌がらせを受けていたことや，Ｓ’がＳ’の前妻による被告人らへの嫌がらせに被害者が関与していると疑っていたことなども被害者殺害の動機になっていることなどの被告人の言い分も録取されていること（乙７）が認められる。
以上の事実に照らすと，本件自白は任意になされたものであることが認められる。この点に関する弁護人らの主張は採用しない。
(3)　本件自白の信用性について
ア　被告人が本件自白に至る経緯及び取調状況は，前記５(2)認定のとおりであり，取調官が違法，不当な取調べをしたと目すべき事情は何ら認められない。かえって，当時被告人に対する取調べは任意捜査でもあり，特段厳しい追及を受けていたわけではないのに，自白を始めた点は重要である。被告人は公判廷で自白の動機として，Ｓ’に対する被告人の道義的責任も挙げているところ，これは被告人の内心の事情であり，被告人の自白がむしろ自発的なものであったことを示唆すると考えるべきである。イ　本件自白の内容は，具体的，詳細で，体験しなければ供述し難いものを多く含んでいる。すなわち，本件Ｃ駐車場で被害者と待ち合わせした後，睡眠薬及び降圧剤が入ったグレープフルーツジュースを被害者に飲ませたというのであるけれども，降圧剤やグレープフルーツジュースを混ぜて飲ませた点は，被告人が供述しなければ，取調官は容易に知り得ない事実である。その後被害者が所用で一旦別れたという点及び再び本件Ｃ駐車場で被害者と待ち合わせをした後「Ｄ」付近に行ったという点も同様である。そして，三度本件Ｃ駐車場に行ったこともそうである。
ウ　ここで，三度目に本件Ｃ駐車場に行った時，同所で被害者が「うどん」を吐いたという被告人の目撃供述（以下「うどんの件」という。）について検討する。(ア)　この点については，Ｒ証言に「平成１２年１０月１７日午前中，被害者方を訪れた被告人から，同月１６日に本件Ｃ駐車場で夫がうどんを吐いているのを見たと聞いた。」旨の供述があるので，同供述の信用性を吟味する必要がある。ａ　上記供述は，具体性に富むものであり，内容においても格別不合理な点は認められない。また，上記供述は，証人Ｈ’が，平成１２年１０月１７日午後，Ｉ’警察署においてＲから事情聴取をした際，同人から，被告人が同月１６日にうどんを吐く被害者の姿を見たと被告人から聞かされた旨言っていたと供述していることや，Ｈ’証人が上記事情聴取の際につけていたノート（甲１５３。以下「本件ノート」という。）に「１６日にＣで主人が吐いた。Ｓ’の妻から聞く。」という記載があることとも合致している。以上によれば，Ｒの前記供述には基本的に信用性が認められる。ｂ　弁護人らは，Ｈ’証人がＲから被告人が被害者とＳ’の２人が吐いていたと言っていた旨聞いたと供述しており，また，本件ノートにも「Ｓの主人も吐く。」と被害者とＳ’の２人とも吐いていた旨の記載があるところ，Ｒ証人は被告人から被害者がうどんを吐いていたことを聞いたと供述するだけで，Ｓ’も吐いていたということについては全く供述していないこと，平成１２年１０月１７日にＨ’が録取して作成したＲの警察官調書（甲１４４）にはうどん嘔吐の事実は全く記載されていないことを指摘し，被告人から被害者がうどんを嘔吐した現場に臨場していたことを聞いた旨のＲ証人の供述は信用できない旨主張する。


しかし，Ｈ’証人がＲから被告人が被害者とＳ’の２人が吐いていたと言っていた旨聞いたと供述し，本件ノートに被害者とＳ’の２人ともうどんを吐いていた旨の記載がある点については，以下のような事情を考え併せるべきである。すなわち，第４回公判調書中の証人Ｒの供述部分，甲７０によれば，平成１２年１０月１７日午前，被告人は被害者方に赴き，Ｒと会い，お互いの夫の安否について話し合ったことが認められるところ，第１６回公判調書中の被告人の供述部分によれば，被告人は当時，Ｓ’に被害者殺害の疑いが掛からないように，取調官に「Ｋ’」の名前を出し，被害者が「Ｋ’」と会うことになっていた旨虚偽の話を作り，あたかもその人物が被害者に毒を飲ませたかのように装ったというのである。これが全くの作り話であったことは，公判廷で被告人自身が自認しているところであるが，そうだとすれば，被告人が，被害者のみならずＳ’も被害を受け共にうどんを吐いた旨の話を作ったとしても不思議ではなく，これに従って上記の日にそのようにＲに告げた可能性は十分存在すると言わなければならない。次に，Ｈ’証人の供述によると，Ｈ’は，Ｒから事情聴取をしていた際，被害者が殺害された背後事情を探るため，被害者とＳ’の間の金の流れについて関心を有しており，被害者が平成１２年１０月１６日にうどんを嘔吐していたとの事実についてはそれほど関心を有していなかったことが認められる。そうすると，Ｈ’が作成した平成１２年１０月１７日付けのＲの警察官調書にうどん嘔吐の事実が記載されていないのは，Ｈ’が，その事実について供述録取書に記載するほどの重要性を感じていなかったからに過ぎないと考えられる。
したがって，いずれの点もＲ証人の前記証言の信用性を左右するものではない。この点に関する弁護人らの主張はいずれも採用できない。
(イ)　うどんの件は，被告人が本件自白に先立ってＲに供述したことであるが，捜査官が現場に行って，供述のとおり，「うどん」様の吐物を発見採取し，鑑定の結果，その中から被害者の身体から検出されたのと同じ農薬成分「アセフェート」が検出されたのであるから，これは「秘密の暴露」とも言えるものである。エ　さらに，被告人の本件自白は，うどんの件のほかにも，以下のとおり，その重要部分が他の客観的な証拠や情況証拠によって十分に裏付けられている。(ア)　被告人らは被害者と平成１２年１０月１６日午後２時に本件Ｃ駐車場で待ち合わせたが，その前に福岡県ａ郡ａ町所在の「Ｓ’’ａ町店」で家庭用農薬３本，すなわち，「Ｙ’」「Ｘ’」「Ｚ’」を購入したこと，「Ｚ’」は殺虫剤であり「アセフェート」を含有するが，毒性が比較的弱いことは，前掲甲５７，５０及び５１によって裏付けられている。(イ)　被告人らがｉ区の「Ｂ’」で睡眠薬「Ｗ’」を購入したことは，前掲甲５９によって裏付けられているし，被告人方から，開封済みの睡眠薬「Ｗ’」が押収されている（甲４６）。また，被告人らが福岡県ａ郡ａ町所在の「Ｌ’」でグレープフルーツジュース，紙コップ，プラスチック製スプーン等を購入したことは，前掲甲６０によって裏付けられている。Ｓ’が病院で「降圧剤」を処方されていたこと及び降圧剤とグレープフルーツジュースの飲み合わせが処方箋で禁止されていたこと，すなわち，Ｓ’が上記の飲み合わせが薬効上の理由から有害であることを承知していたことは，前掲甲５４によって裏付けられている。(ウ)　被告人らと被害者が「Ｃ’」でうどん等を食べたことは，前掲甲６１によって裏付けられている。
(エ)　平成１２年１０月１６日のＳ’と被害者の間の電話連絡は，すべて前掲甲６６及び６７によって裏付けられている。
(オ)　被告人らが被害者に農薬「Ｚ’」を栄養ドリンク剤に混入させて飲ませたことは，被害者の遺体からその有効成分「アセフェート」が検出されたこと，同遺体のあった被害者車両内から「Ｈ」の空き瓶から同成分が検出されたこと及びＳ’の遺体の着衣のポケットからも「Ｈ」の空き瓶が発見されたことなどの情況証拠によって裏付けられている。オ　このように見てくると，被告人は，本件自白において，「Ｆ入口前でＳ’及び被害者と別れ，被告人のみ帰宅したが，あと１時間もすれば被害者が死亡し，Ｓ’がその死体をどこかの崖から落して帰ってくると思っていた。」旨，重大な内容の供述をするが，結果的にはそうならなかったものの，翌日崖のある海岸近くにある料亭駐車場で被害者の無残な遺体が発見され，Ｓ’が被告人に携帯電話機で「取り返しの付かんことをした。」「もう帰られん。」「Ｓ，Ｓ。」などと言い残して連絡を絶ち，被害者の遺体発見後間もなく上記料亭近くの海岸の崖下でＳ’の転落死体が発見されており，被告人の上記供述が単なる推測などではなく，それなりの根拠を有していたと考えざるを得ないのである。カ　被告人は，捜査段階で本件自白を翻したが，その理由について合理的な説明がない。すなわち，被告人は，第１４回公判調書中の被告人の供述部分において，自白を翻した理由について，①子供の将来を考え，自分は前科者になったらいけないと思った。②警察の留置場の同房者に「殺人は子から孫に伝わる。」と言われた。それまで夫Ｓ’の罪を軽減しよう，Ｓ’一人に罪を押し付けまいという気持から自白したが，同房者に「夫よりも生きた人をかばわな（かばわなくてはいけない。）。」旨忠告され，その気になった。③取調官が「俺達に任せていれば助けてやる。」と言うので信用し，被告人の刑については二，三年程度の懲役を覚悟していたが，途中で「無期だ。」と言われ，騙されたと思った。おおむね以上のような理由を挙げている。しかしながら，①②の理由は，自白する際当然考慮するはずの事情であるから，一旦重大事件の自白をした被疑者がその自白を翻す理由としては，いささか薄弱である。③の理由は，Ｇ’証人の証言によれば，被告人に対する取調べは，基本的に被告人の不合理な弁解を反対の証拠や供述，アリバイ等で崩していくという方法で行われたことがうかがわれるのであって，調書には被告人の弁解も録取してあり，被告人が弁解するように，取調官が一方的に利益誘導をしたり，暴行・脅迫・偽計の類を用いたことはなかったことが認められるのであるから，これも自白を撤回した理由としては合理性を欠くと言わざるを得ない。(4)　以上のとおりであって，これらを総合すれば被告人の本件自白は任意性があり，かつ，曖昧な部分が残っていることは否定し難いものの，基本的には信用できるものである。


(5)　本件自白の信用性に関する被告人の弁解について検討する。ア　被告人は，逮捕後に本件自白を撤回し，①平成１２年１０月１６日午後２時ころ，Ｓ’と共に，被害者と待ち合わせ場所として約束した本件Ｃ駐車場に行ったが，被害者は現れず，したがって，被害者に降圧剤や睡眠薬を入れたグレープフルーツジュースを飲ませたことはない，②Ｓ’及び被害者と共に「Ｃ’」を出た後，Ｓ’から先に帰宅して子どもを迎えに行くようになどと言われたことから，１人で同日午後６時４０分ころに帰宅した，したがって，Ｓ’が被害者に農薬を飲ませた現場にはいなかった，③被害者が本件Ｃ駐車場においてうどんを嘔吐していた現場にも臨場していなかったなどと弁解し，公判廷においても同様の弁解をしている。
イ　しかし，上記①の点については，前記３(2)認定のとおり，毎日のように被告人方を訪れて本件債務の支払を求めていた被害者がその支払を受けられる約束の時刻に現れなかったというのはいかにも不自然であるし，また，前掲甲６６によると，平成１２年１０月１６日午後２時前後に被害者から被告人らに対し一切電話が架けられていないことが認められるところ，被害者側の都合で約束の時刻に待ち合わせ場所に行くことができなくなったにもかかわらず，被害者の方から被告人らに対しその旨の断りの電話を架けなかったというのは符節が合わない。
次に，上記②の点については，Ｓ’が被告人に子どもを迎えに行くよう指示した時点では，まだＳ’は被害者に農薬を飲ませていなかったことになるが，被害者に農薬を飲ませるには被害者の注意をそらす役目の者が必要であるから，その前にＳ’が被告人に上記のような指示をしたとは考えにくく，この点も不自然である。さらに，上記③の点については，被告人は，被害者が本件Ｃ駐車場においてうどんを嘔吐しているのを見た旨供述したのは，平成１２年１０月１６日午後９時３０分ころ，本件Ｃ駐車場にＳ’を迎えに行った際，本件Ｃ駐車場に残っているうどん様の吐物を見て被害者が嘔吐したものだと思ったためであるなどと供述するが，うどん様の吐物を見ただけで直ちに被害者が嘔吐したものと分かったというのはいかにも唐突である。以上のように，被告人の上記①ないし③の供述は，その内容自体不自然，不合理であり，信用できない。
(6)　弁護人らは，被告人の本件自白中被害者に農薬を飲ませた現場に臨場していた旨の供述は，被害者に農薬を飲ませたとする時刻に著しい変遷があり，信用できない旨主張する。
しかし，被告人の本件自白は，被害者に農薬を飲ませた現場に臨場していたこと自体については終始一貫しており，その具体的な時刻に関する供述に変遷があったとしても，被告人が被害者に農薬を飲ませた現場に臨場していたとの供述の信用性が減殺されることはないと言うべきである。
被告人の本件自白について弁護人らの指摘するその余の点を検討しても，被告人の本件自白の基本的部分の信用性が左右される事情とは言えない。(7)　以上のとおりであって，他に本件自白の信用性に疑いを差し挟むべき証拠はない。
５　信用できる被告人の本件自白のほか，前掲関係各証拠によると，平成１２年１０月１５日から同月１６日にかけての被告人とＳ’の行動について，以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，平成１２年１０月１５日午後９時過ぎころ，被害者が被告人方を辞するや，本件債務の支払を免れるため，いっそ被害者を殺害する気になり，Ｓ’に対し，「私，Ｂさんを殺したいよ。」「本気よ。」などと言って，被害者の殺害を持ち掛けたところ，Ｓ’もこれに同意した。そして，被告人とＳ’は，被害者の殺害方法について話し合い，被害者に「私の金銭の管理の件で最近Ｓ’さんにご迷惑をおかけしました。」との遺書めいた書面を書かせていたこともあって，最終的に被害者を自殺に見せかけて殺害すること，具体的には被害者に睡眠薬を飲ませた上，眠った被害者の鼻をつまんで農薬を飲ませて殺害することを決めた。
(2)　被告人らは，平成１２年１０月１６日午前１０時２３分ころ，福岡県ａ郡ａ町所在の「Ｓ’’ａ町店」で被害者殺害に使用するための家庭用農薬３本，すなわち「Ｙ’」「Ｘ’」「Ｚ’」を購入し，また，Ｓ’は，同日午後零時１２分ころ，北九州市ｉ区ｊ所在の「Ｍ’」で被害者殺害に使用するための栄養ドリンク「Ｈ」及び睡眠薬「Ｗ’」等を購入した。さらに，被告人らは，同日午後１時３９分ころ，福岡県ａ郡ａ町所在の「Ｎ’」で被害者殺害に使用するためのグレープフルーツジュース，紙コップ，プラスチック製スプーン等を購入した。(3)　被告人らは，同日午後２時１５分過ぎころ，本件Ｃ駐車場に来た被害者に対し，睡眠薬を飲ませて眠らせた上で農薬を飲ませて殺害するため，被告人が被害者の注意をそらせている隙に，Ｓ’が本件Ｃ駐車場に駐車中の自動車内でグレープフルーツジュースに睡眠薬「Ｗ’」と降圧剤を混ぜた上，同日午後２時４０分ころ，これを被害者に勧めて飲ませた。
(4)　被害者が郵便局に用事があると言うので，同日午後３時２０分ころ，被告人らと被害者は一旦別れた。


(5)　被告人らは，同日午後５時過ぎころ，被害者と再度本件Ｃ駐車場で待ち合わせた上，北九州市ｅ区ｋ所在の「Ｃ’」に被害者と共に行ってうどん等を食べ，同日午後５時３９分ころ，会計を済ませて店外に出た。その後，被告人の発案で被告人らと被害者は北九州市ｅ区所在のＤに行き，さらに，同所付近の「Ｅ」北口駐車場に移動した。そして，同所において，Ｓ’が被告人に対し「農薬はここで飲ませるから。元の場所に戻っていなさい。」などと言った上，農薬「Ｚ’」を混入した「Ｈ」を被害者に飲ませた。(6)　その後，同日午後７時ころ，被告人らは被害者と共に本件Ｃ駐車場に戻ったところ，被害者は同駐車場に着いた途端，自動車から降りてうどんを嘔吐した。(7)　本件Ｃ駐車場で，Ｓ’が「ちょっと走って，様子を見てみよう。」と言って，被害者の車を運転して同駐車場を出たので，被告人は自車を運転してついていくと，同日午後７時２０分ころ，福岡県ａ郡ｆ町所在の「Ｆ」駐車場に着いた。同所で，Ｓ’が「時間が掛かりそうだし，眠ってもいない。寝そうで寝ないから，もうＳは帰っていいよ。」と言うので，被告人は車を運転して自宅に戻った。
(8)　同日午後１０時３５分と同日午後１１時５分の２回，Ｓ’から携帯電話機で自宅に電話が架かった。その時，Ｓ’は「取り返しの付かんことをした。」「証拠を残した。」「もう帰られん。」などと被告人に言い，最後に「Ｓ，Ｓ。」などと，被告人の名前を呼ぶ声がして，電話が切れた。
６　前記１，３及び５の各認定事実を総合すれば，被告人とＳ’は，被害者から本件債務の支払を強く迫られたが，支払の当てが全くなかったことから苦慮し，特に支払督促の矢面に立たされていた被告人は困惑し，その挙句，被告人らは，平成１２年１０月１５日午後９時過ぎころ，被告人方において，被害者を本件Ｃ駐車場に呼び出して殺害することを計画し，本件共謀が成立したこと，被告人らが本件共謀を遂げた際に決めた被害者殺害の方法は自殺に見せかけた毒殺であり，被告人らは，その準備として，翌１６日，被害者と会う前，農薬や睡眠薬等必要な物をホームセンターや薬局等で購入し，これらを秘に被害者に飲ませることに成功したが，被告人らが考えたほど農薬の毒性は強くなく，毒殺するに至らなかったため，同日午後９時ころから同日午後１１時ころまでの間に，「Ｆ」駐車場若しくは料亭「Ｇ」東側駐車場又はそれらの周辺において，Ｓ’が所携のカッターナイフで被害者の頸部等に切り付け，これが致命傷となったこと（失血死。その後Ｓ’は自殺したと見られる。）及びカッターナイフを用いて殺害することは被告人とＳ’の間で決めた計画にはなく，その意味で被告人にはＳ’がカッターナイフを用いて被害者を殺害することまでの認識はなかったものの（これはいわゆる事実の錯誤に当たるが，同一構成要件内の具体的事実の錯誤にとどまるから，被告人の故意は阻却されない。），被告人が，上記共謀成立後，共犯関係から離脱したとの事情，すなわち，被害者殺害の意思を放棄し，これをＳ’に告げ，Ｓ’が被害者を殺害しないように説得し，これを止めさせるため具体的な行動を起こしたことなどは全くなかったことが認められる。そうすると，判示のとおり，被告人はＳ’と共謀の上被害者に対し強盗殺人の犯行を犯したものであることが認められると言うべきである。
７　弁護人らは，①被告人らが被害者を殺害しても債務の支払を免れることはなく，また，本件債務は被害者がＸから預かった３００万円を被告人に預けて生じたものであり，被告人らは被害者よりもむしろＸから強く返還を求められていたのであるから，たとえ被害者を殺害しても，Ｘからの返還請求が止まらないのは明らかであるから，被告人らが被害者殺害を決意したのは本件債務の支払を免れるためではなかった，②被告人は，以前より被害者から性的な嫌がらせを受けており，早く被害者との縁を切りたいと思っていたところ，平成１２年１０月１５日午後９時ころ，被害者が，被告人宅を辞する際，被告人に対し蜂蜜の瓶を手渡しながら「今度，これで遊ぼうね。」と言いながらにやりと笑ったりしたことなどから，被害者に対し今までになかったほどの怒りが湧き，被害者からこれ以上の性的な嫌がらせを受けないためには被害者を殺害するしかないと決意したのであり，被害者に対する債務の支払を免れるために殺害を決意したのではなかった，③Ｓ’が被害者殺害を決意したのも，本件債務の支払を免れるためではなく，Ｓ’は，以前から被告人らに数々の嫌がらせをしてきたのは被害者とＳ’の前妻Ｏ’（以下「Ｏ’」という。）であると思いこみ，被害者に対する強い憤りから被害者殺害を決意したものである旨主張し，上記②及び③に関し，被告人も公判廷において同旨の供述をしている。(1)　上記①の点については，被害者にはＲやＸら法定相続人がいる以上，被告人らが被害者を殺害してもそれだけで本件債務の支払を免れることがないことは民事上当然としても，前記３(2)の認定事実のとおり，被告人らは被害者に対し本件債務の存在を証明し得る預り証等の証拠書類を渡していなかった以上，被害者を殺害すれば，Ｘら被害者の法定相続人らが被告人らに対し本件債務の支払を請求することが著しく困難になることは明らかであったと言うべきである。そして，これにより被告人らは被害者及びその法定相続人からあたかも本件債務の免除の処分行為を得たのと実質上同視し得るほどの現実の利益を受けることになるのであるから，このような場合も刑法２３６条２項の強盗利得罪を構成すると解するのが相当である。


(2)　上記②の点に関し，被告人は，平成１２年１０月１５日午後９時ころ，被告人宅から辞する被害者を見送りに出た際，被害者から，蜂蜜の瓶を渡され，「今度，これで遊ぼうね。」などと蜂蜜を使った性的嫌がらせをすることを暗示する言葉を言われたことから，突然被害者に対する殺意が生じた旨供述しているが，被告人が被害者による性的嫌がらせに立腹していたとすれば，なぜ蜂蜜の瓶を渡された時にこれを拒否したり，一言の抗議もしなかったのか疑問であるし，被告人は，以前より被害者から数々の性的な嫌がらせを受けていたが，上記の日までは被害者を殺害したいなどと考えたことはない旨も供述していることに照らすと，被害者から蜂蜜の瓶を渡されて性的嫌がらせを暗示することを言われただけで，突然殺意が生じたというのは，いかにも不自然，不合理である。また，被告人は，Ｓ’に被害者殺害を持ち掛けた際，Ｓ’に対し被害者から性的な嫌がらせを受けていたことや同日被害者から性的嫌がらせを暗示することを言われたことを告げなかったとも供述しているが，Ｓ’に被害者殺害を持ち掛ける際にこのような事情を一切説明せず，Ｓ’も被告人に被害者殺害を決意した理由を尋ねることなく被害者殺害を決意するに至ったというのも，極めて不自然，不合理である。被害者の膨大な数の遺留品が発見された被害者車両内から被告人が言う「蜂蜜」に類する道具やわいせつな書籍等は一切発見されていない。上記②の点に関する被告人の供述はにわかに信用できない。
(3)　上記③の点に関し，被告人は，以前より被告人らは何者かから数々の嫌がらせを受けており，Ｓ’はこれをＳ’の前妻Ｏ’の仕業であると考えていたところ，平成１２年１０月１５日，家族でコンビニエンスストアに行った際，同所でＯ’を見かけた，しかし，被告人らが目を離した隙にＯ’を見失ってしまい，それとほぼ同時に，同日被害者が被告人方を訪れた際に乗っていた自動車と同車種の自動車がコンビニエンスストアから出るのを見た，そのため，Ｓ’は被害者がＯ’とつながっていると思いこみ，被害者殺害を決意したなどと供述するが，それだけのことで，Ｏ’や被害者に事の真相を問いただすこともせずに（Ｏ’は被害者との面識及びそのような嫌がらせをしたことをいずれも明確に否定している。），直ちに被害者殺害を決意したというのは，極めて不自然，不合理であり，信用できない。
(4)　以上のとおりであるから，この点に関する弁護人らの主張はいずれも採用できない。
８　結論
よって，弁護人らの主張はいずれも採用できず，判示のとおり認定した次第である。
（法令の適用）
罰条　　　刑法６０条，２４０条後段
刑種の選択　　　無期懲役刑を選択
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，被害者に対する債務の支払を免れるために，夫と共謀の上，被害者を殺害し，被害者に対する債務の支払を免れて財産上不法の利益を得たという強盗殺人の重大事案である。
被告人は，前示のとおり，かねて被害者名義で借金をしたり，還付金を付けて返還するとの約束で被害者から多額の金員を受け取っていたところ，被害者やその長男からその一部である１７０万円の支払を厳しく求められてその支払に窮するや，被害者に対しその債務の存在を証明し得る預り証等の証拠書類を渡していなかったことをよいことに，いっそ被害者を殺害して上記１７０万円の債務の支払を免れようとしたものであり，その動機，目的が卑劣であるばかりか，他人の生命やその家族の生活等を犠牲にして自己の目的を遂げようとした極めて自己中心的な犯行である。被告人らは，農薬や睡眠薬を使い自殺に見せかけて被害者を殺害する方法を謀議し，農薬，睡眠薬，栄養ドリンク剤等を購入，準備した上で本件犯行に及んだものであり，本件は極めて巧妙かつ計画的な犯行である。被告人らは，被告人らの本件債務を支払う旨の言葉を信頼して無警戒な被害者に対し，睡眠薬や降圧剤を混入したジュースや，農薬を混入した栄養ドリンク剤を飲ませるなどしつつ，長時間にわたって連れ回し，被害者が農薬によって死亡する様子がないと見るや，さらに，鋭利なカッターナイフでその頸部等を数回切りつけるなどして殺害したものであり，犯行意図は強固で，犯行態様は執拗，非情かつ残忍である。被告人は被害者の殺害行為を直接実行していないものの，本件犯行を共犯者に持ち掛けたのは被告人であり，Ｓ’と共に殺害方法を練ったり，殺害に向け農薬等を買いに行くなどの準備行為を行い，途中でＳ’と別れるまで終始Ｓ’と行動を共にしてＳ’の実行行為を助けており，本件犯行において被告人が果たした役割は重大である。ところが，被告人は，捜査段階で一旦自白したものの，その後自白を翻し，その後の捜査，公判を通じ，本件犯行への関与を頑なに否認し，本件犯行の責任を共犯者に押し付けるあるいは被害者のせいにする責任回避的な弁解に終始しており，真摯かつ率直な反省の態度を窺うことはできない。被害者には格別の落ち度はなく，上記のような残忍な方法で殺害され，その受けた肉体的，精神的苦痛が甚大であったことはもとより，突然その生命を奪われ，定年退職後の幸福な家庭生活を踏みにじられ，家族の成長を見る機会も断たれた無念さは察するに余りある。被告人が本件犯行により返済を免れた債務の額は１７０万円と多額である。本件犯行の結果は極めて重大であり，良き夫・父親であり，定年退職後も働いてなお家族の生活を支え続けた被害者を失った遺族らの打撃，悲しみは深く，毎回欠かさず本件公判を傍聴し続けており，それにもかかわらず，被告人は遺族らに対し被害弁償や慰謝の措置を全く講じなかったばかりか，最後まで遺族らの心に届くような誠意ある謝罪の言葉を述べなかったもので，遺族らが強く憤り，被告人に対し峻烈な処罰感情を述べているのは当然である。
以上によれば，被告人の刑責は極めて重いと言うべきである。そうすると，捜査段階で一時本件犯行を認める自白をしていたこと，カッターナイフによる殺害行為は被告人とＳ’の共謀にはなく，被告人はその現場にもいなかったこと（もっとも，これは被告人がＳ’に指示され，それに従ったからに過ぎない。），被告人には前科がないこと，被告人には未成年の子どもがいることなど，被告人のために酌むことのできる情状を最大限に考慮しても，被告人の刑責は重大であり，酌量減軽を相当とするほどの情状は認められず，被告人に対しては，法定刑のうちの無期懲役刑を選択しこれをもって臨むほかない。
よって，主文のとおり量刑した。


平成１７年（行ケ）第１０６０１号審決取消請求事件
平成１８年４月２６日口頭弁論終結
判決
原告エルジー電子株式会社
訴訟代理人弁理士小野達己
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人前川慎喜，末政清滋，立川功，青木博文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－１５５８号事件について平成１７年３月２２日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
本件は，原告が，本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本願発明（甲８）
出願人：エルジー電子株式会社（原告）
発明の名称：投射レンズ系」「
出願番号：特願２０００－２２６７２０号
出願日（国際出願：平成１２年７月２７日（パリ条約による優先権主張：平）成１１年７月３１日，同年１１月１７日，韓国）
手続補正日：平成１４年９月４日（補正の対象は特許請求の範囲のみ。甲６）
(2)本件手続
拒絶査定日：平成１４年１０月１日付け
手続補正日：平成１５年１月２７日補正の対象は特許請求の範囲のみ以下   本（。「願補正」という。甲７）
審判請求日：平成１５年１月２７日（不服２００３－１５５８号）
審決日：平成１７年３月２２日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。（。）審決謄本送達日：平成１７年４月５日原告に対し   出訴期間として９０日付加
２本願発明の要旨
(1)本願補正後の請求項１に係る発明（以下「本願補正発明」という）。【請求項１】複数の屈折レンズからなる投射レンズ系において，前記複数の屈折レンズのうち，前記投射レンズ系全体の屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズの非球面上に，前記第１屈折レンズの屈折力を分担する機能を有するとともに，前記第２屈折レンズとは色に対する分散特性が相反し，かつ光軸からの高さに比例して非球面位相量が減少する回折光学素子を形成したことを特徴とする投射レンズ系。
(2)平成１４年９月４日付け手続補正後で，本願補正前の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という）。
【請求項１】複数の屈折レンズからなる投射レンズ系において，前記屈折レンズの中の少なくとも１つは非球面上に回折光学素子が形成されたことを特徴とする投射レンズ系。
３審決の要点
審決は，本願補正発明は，刊行物１，２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとして，本願補正を却下した上で，本願発明についても，刊行物１，２に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)本願補正発明について
審決は，本願補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するが，特，，許出願の際独立して特許を受けることができるものではないとして以下のとおり本願補正を却下した。
ア引用刊行物
(ｱ)特開昭５５－１２４１１４号公報（以下「刊行物１」という。本訴甲２）(ｲ)特開平６－３３１８８７号公報（以下「刊行物２」という。本訴甲３）(ｳ)特開平６－３３１８９８号公報（以下「刊行物３」という。本訴甲４）イ刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という）。「像側の端から順に３つの組Ｇ１，Ｇ２，Ｇ３を有するレンズであって，Ｇ１は，１つの平面と１つの非球面を有し，開口に依存する収差を修正する素子Ｌ１より成り，Ｇ２は，レンズ全体の正の光学的パワーのほぼ全部を提供する素子Ｌ２よりなる投影レンズ」。
ウ刊行物１発明と本願補正発明の対比
(ｱ)一致点
「複数の屈折レンズからなる投射レンズ系において，前記複数の屈折レンズのうち，前記投射レンズ系全体の屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズと，隣接する第２屈折レンズとを有する投射レンズ系」。
(ｲ)相違点
「本願補正発明が，第２屈折レンズの非球面上に，
Ｉ．第１屈折レンズの屈折力を分担する機能を有するとともに，II．第２屈折レンズとは色に対する分散特性が相反し，III．かつ光軸からの高さに比例して非球面位相量が減少する回折光学素子を形成したのに対し，刊行物１発明の第２屈折レンズの非球面上には，回折光学素子が形成されていない点」。
エ相違点についての判断


「刊行物２には，色収差の補正のために，レンズ面に光軸を中心とする同心円状の輪帯面を階段状に形成して回折作用を持たせる点について記載されており，刊行物２に記載された発明（以下「刊行物２発明」という）における回折素子面が「レンズとは色に対する分散特性が。相反し」ていることは明らかである（上記II．に対応。また   「光軸からの高さに比例して非），球面位相量が減少する回折光学素子」である点については，明細書の記載を参酌してもその意図するところが明確に把握できないところ，審判請求人代理人が提出した平成１７年２月８日付けＦＡＸによると「光軸からの高さに比例して非球面位相量が減少する回折光学素子」と，は，回折光学素子の溝（溝１，２，３…）を通過するそれぞれの光波の位相が光軸からの高さｙの増加につれて１波長づつ遅れることを意味するものと解することができる。そして，刊行物２発明も，回折素子面を，輪帯毎の光路長差が一波長分となるよう形成しており，結局，刊「」行物２発明の回折素子面も光軸からの高さに比例して非球面位相量が減少する回折光学素子であるといえる（上記III.に対応。さらに，上記刊行物３に記載された事項も参酌すれば，）刊行物２発明における回折素子面が正のパワーを有することは当業者にとって明らかな事項である。ここで，刊行物２発明は，球面のレンズに，ベースカーブが非球面である回折素子を形成したものであるが，非球面のレンズに回折素子を形成しても光学的には等価であることは，当業者にとっては明らかであり，また，非球面に回折素子を形成することはこの出願の優先権（，（）   ），主張の日前に周知であって必要であれば特開平６－２４２３７３号公報   本訴甲５参照刊行物２発明を刊行物１発明に適用することに格別の阻害要因も認められないから刊行物１，，発明の非球面上に回折素子を適用することは，当業者が容易に想到し得たというほかなく，また，刊行物２発明を刊行物１発明に適用すれば，結果として当然，回折素子面が第１屈折レンズの屈折力を分担することになるといえる（上記Ｉ.に対応。）結局のところ，当業者にとって，刊行物１発明に，刊行物２発明を適用することにより，本願補正発明とすることに格別の困難性があるとはいえない。そして，本願補正発明の作用効果も，刊行物１，刊行物２から当業者が予測できる範囲のものである。
したがって，本願補正発明は，刊行物１，刊行物２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである」。
(2)本願発明について
「本願発明は，本願補正発明から「前記投射レンズ系全体の屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズの非球面上に，前記第１屈折レンズの屈折力を分担する機能を有するとともに，前記第２屈折レンズとは色に対する分散特性が相反し，かつ光軸からの高さに比例して非球面位相量が減少する回折光学素子を形成した」との構成を省いたものである。
そうすると，本願発明の構成要件を全て含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が，刊行物１，刊行物２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，刊行物１，刊行物２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。…
以上のとおり，本願発明は，刊行物１発明，刊行物２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない」。
第３原告の主張の要点
本願補正発明は，刊行物１発明に刊行物２発明を適用することにより，当業者が容易に発明することができたものであるとの審決の判断は誤りであるから，取り消されるべきである。
１取消事由（本願補正発明に関する相違点判断の誤り）(1)審決は「刊行物２発明は，球面のレンズにベースカーブが非球面である回，折素子を形成したものであるが，非球面のレンズに回折光学素子を形成しても光学的には等価である」と認定したが，この認定は誤りである。ここにいう非球面のレンズとは，本願補正発明の第２屈折レンズに相当するものであるが，以下のとおり，非球面の第２屈折レンズに回折光学素子を形成した構成と，刊行物２に記載された構成とは光学的に等価とはいえない。刊行物２発明は，光ディスク装置において，レーザ光によって情報を読出し及び／又は書込みするためにレーザ光を光ディスク上に集光する光学系光ピックアッ，（プ）に関するものであり，色収差を除去することを目的とする。刊行物２発明のように，光学系の屈折率の大部分を担当する対物レンズ上に回折光学素子を形成する，，，と曲率の大きい対物レンズ上に回折光学素子を形成することになるが   その場合周縁部において回折格子のピッチ製造・加工が困難になり，回折効率が低下し，高解像度を維持し難くなる。仮に，回折効率の低下を抑制しつつ回折光学素子に屈折力を分担させるとすると，分担の程度が非常に小さくなるので，光学系全体の屈折力を高めて焦点距離を短くし，小型化，高輝度化，高解像度を実現することはできない。
他方，本願補正発明は，小型化，高輝度化，高解像度を同時に実現するために回折光学素子に第１屈折レンズの屈折力を分担させたものであり，回折光学素子を設けるレンズを特定し，屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズに回折光学素子を設けたことを特徴とする。本願補正発明では，回折光学素子を配置するレンズを第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズにすることにより，小型化，高輝度化，高解像度を同時に実現することができる。このように，刊行物２の発明は，色収差除去のみを目的として，対物レンズ（本願補正発明の第１屈折レンズに対応）の球面上に，ベースカーブが非球面の回折光学素子を形成しており，小型化，高輝度化，高解像度を同時に実現することができない構成であるのに対して，本願補正発明は，第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズに回折光学素子を形成することにより，小型化，高輝度化，高解像度を同時に実現し得る構成であるから，両者は光学的に全く異なる。したがって，本願補正発明のように第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズの非球面上に回折光学素子を形成した場合と，刊行物２発明のように第１屈折レンズに相当する対物レンズの球面上にベースカーブが非球面からなる回折光学素子を形成した場合とが，光学的に等価であるとはいえない。


(2)審決は，甲５を例示しつつ，非球面に回折光学素子を形成することは，本願優先日の前に周知であると認定しているが，この認定は誤りである。甲５記載の発明は，刊行物２発明と同様，レーザ光を光ディスク上に集光するための光学系（光ピックアップ）に関するものであり，レンズの枚数を増やさずに色収差を補正することを目的とし，対物レンズの非球面上に回折レンズを一体化したものである。
本願補正発明のように第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズの非球面上に回折光学素子を形成したものと，甲５のように第１屈折レンズに相当する対物レンズの非球面に回折レンズを形成したものとは，光学的に全く異なる構成であるから，甲５に基づき非球面に回折光学素子を形成することが本願優先日前に周知であっ，，たということはできない。
(3)審決は，刊行物２発明を刊行物１発明に適用すれば，結果として当然，回折光学素子面が第１屈折レンズの屈折力を分担することになると判断しているが，この判断は誤りである。
刊行物２発明は，屈折率の大部分を担当する対物レンズに回折光学素子を設けたものであるが，曲率の大きい対物レンズに回折光学素子を形成すると，周縁部において回折格子のピッチ製造・加工が困難となり，高解像度を維持することが困難となって，回折光学素子に対物レンズの屈折力を適切に分担させることができない。したがって，刊行物２発明を刊行物１発明に適用したとしても，当然に回折光学素子面が第１屈折レンズの屈折力を分担することになるものではない。(4)審決は，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することに格別の阻害要因も認められないから，刊行物１発明の非球面上に回折光学素子を適用することは，当業者が容易に想到し得たことであると判断しているが，以下の理由から，この判断は誤りである。
ア一般に屈折レンズからなるレンズ系において色収差を補正するという課題が存在するといっても，そのことから直ちに，刊行物１のような投影レンズ系において同様に色収差の補正の課題があるということはできない。かえって，刊行物１発明は色収差の補正の必要がない投射レンズ系であり刊行物１には   三管式カラー，，「投影テレビジョン方式に用いられるような１つの単色陰極線管のごとき対象物を投影する場合，各陰極線管のバンド幅が限られているので多くの場合色収差を補正する必要はない（(2)欄９～１２行「素子Ｌ４は白黒の陰極線管投影システムに。」），用いられる放射シールドである（(6)欄１３～１４行）と記載され，色収差の補。」正が不要であることが開示されている。したがって，刊行物１発明を刊行物２発明に適用することについては，格別の阻害要因がある。
イ刊行物１発明は投影レンズ系に関する発明であり，刊行物２発明は光ディスク装置用の対物レンズに関するものであり，両者は光学的に異なる技術分野に属する。
すなわち，第１に，投射レンズ系は，プロジェクションＴＶ等に使用され，最終的に像を拡大して表示し，人間が直接視認する光を生成するレンズ系であるため，拡大表示した際に視認に耐え得る高い解像度を求められるのに対し，光ディスク装置の光学系での高解像度化は，通常は，レーザ光の波長を短くすることによって行われ，色収差補正を目的に回折光学素子を配置する場合に，高解像度の維持まで考慮することはない。第２に，投射レンズ系は，高い解像度に加えて，人間に視認される明るさも求められるが，光ディスク装置のレンズ系では，筐体内部において光ディスクからの情報の読取りに用いられるものであり，人間に視認させる光を生成することを目的とするものではないため，投射レンズ系のような明るさは要求されない。
このように，刊行物１発明と刊行物２発明とでは，光学系とはいえ，光学的に要求される質が異なり，光学的には異なる技術分野といえるので，刊行物２発明を刊行物１発明に適用する動機付けが存在することが明らかであるとはいえない。ウ仮に，刊行物２記載の回折光学素子を刊行物１発明に適用したとしても，色収差を発生する程度が大きい曲率の高いレンズ，すなわち屈折率の高いレンズ上に，，回折光学素子を設けた方が色収差を効率的に補正することができるのであるから刊行物２発明の回折光学素子を刊行物１発明の屈折レンズ系に適用する際には，色収差を効率的に補正するために，刊行物１の素子Ｌ２（第１屈折レンズ）上に回折光学素子を設けようとするのが自然である（甲９。）他方，本願補正発明は，色収差を除去し，かつ高解像度及び高輝度を得るとともに，回折光学素子に屈折力を分担させて焦点距離を短くするために，回折光学素子を曲率の大きい第１屈折レンズではなく，第１屈折レンズに近い，すなわち隣接する第２屈折レンズに設けたものであり，このように色収差除去，高解像度，高輝度を同時に実現する課題は，光ディスク装置の光学系において色収差除去を目的に回折光学素子を設ける場合には認識されていない。これらの３つの要求を同時に実現するためには，どのレンズに回折光学素子を設けるかが重要な事項であり，当業者が刊行物１，２に基づき，本願補正発明のような構成を適宜選択し得たとはいえない。
(5)審決は，本願補正発明の作用効果は，刊行物１，２から当業者が予測できる範囲のものであると判断しているが，この判断は誤りである。本願補正発明は，回折光学素子に第１屈折レンズの屈折力を分担させて焦点距離を短くするという技術的思想のもとに，回折光学素子を第２屈折レンズに設けることにより，回折光学素子が第１屈折レンズの屈折力を分担して投射レンズ系全体の屈折力を高め，小型化及び高輝度化を実現するとともに，高解像度を実現したものであり，刊行物１，２からは予測困難な顕著な作用効果を奏する。また本願補正発明では屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズではなく第１，，屈折レンズに隣接する第２屈折レンズの非球面に回折光学素子を形成するため，第２屈折レンズの曲率を第１屈折レンズほど大きくする必要がなく，回折光学素子の形成が容易である。このように，回折光学素子の製造の観点からも，本願補正発明は刊行物１，２からは予期し得ない顕著な効果を有している。したがって，本願補正発明の作用効果は，刊行物１，２から当業者が予測できる範囲のものではない。
(6)以上のとおり，本願補正発明は，刊行物１，２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないのであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとして，本件補正を却下されるべきものとした審決の判断は誤りである。
２結論
本願補正発明の進歩性についての審決の判断は誤りであるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張の要点


原告の主張にはいずれも理由がなく，審決に違法な点はない。１取消事由（本願補正発明に関する相違点判断の誤り）に対して(1)刊行物２記載の回折光学素子は，屈折力を分担する機能を有する。審決は，刊行物２発明における回折光学素子面が正のパワーを有することは当業者にとって明らかな事項であると説示しているが，この説示のとおり，色収差の補正上，回折光学素子は，適用される屈折レンズと同じ符号の屈折力を有する（屈折レンズの屈折力が正なら回折光学素子の屈折力も正）ものであるから，刊行物２記載の回折光学素子は正の屈折力を有し，それが適用されるレンズ系全体の屈折力の一部を担うものである（乙１ないし５。）
(2)刊行物２記載の回折光学素子を刊行物１記載の屈折レンズ系に適用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
屈折レンズからなるレンズ系において，色収差を補正するという課題が存在することは明白であり，刊行物１発明に係るレンズ系にもそのような課題が内在することは当業者には明らかであって，色収差補正機能を有する回折光学素子を刊行物１発明に適用する動機付けが存在する。そして，刊行物２記載の屈折力を分担する機能を有する回折光学素子を適用することにより，刊行物１発明の投射レンズ系の屈折力は回折光学素子によって分担されることとなる。
刊行物２記載の回折光学素子を刊行物１記載の屈折レンズ系（レンズ全体の光学的パワーのほぼ全部を提供する素子Ｌ２と，素子Ｌ２に隣接する非球面を有し非常に弱い光学的パワーの素子Ｌ１などからなるレンズ系）に適用する際に，屈折レンズ系のどのレンズに回折光学素子を設けるかは，回折光学素子が形成される屈折レンズの成形加工上の特性，光学特性等を考慮して，当業者が適宜選択し得るものである。本願優先日の時点において，回折光学素子を平面に近い曲率を有するレンズに形成することが成形加工上好ましいことは周知の事項であるから（乙６，７，）本願補正発明のように，回折光学素子を屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズの非球面上に設けることは，当業者が普通に想起し得るものである。
(3)原告は，本願補正発明は，高解像度の実現と同時に，回折光学素子に第１屈折レンズの屈折力を分担させて焦点距離を短くするという技術的思想に基づくものであると主張する。
しかしながら，屈折レンズが正の屈折力を有するとき，適用する回折光学素子もまた同じ正の屈折力を有するものであるから，回折光学素子を適用した場合，その有する正の屈折力の分，レンズ系全体の焦点距離を短くできることは自明である。そして，焦点距離を短くできる分，実際にレンズ系全体の焦点距離を短くするかどうかは，必要に応じて当業者が適宜選択できる設計事項にすぎない。
２結論
以上のとおり，本願補正発明は，刊行物１及び２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，審決に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由（本願補正発明に関する相違点判断の誤り）について(1)原告は，本願補正発明は，曲率の大きい対物レンズの面に回折光学素子を形成すると，周縁部において回折格子のピッチ製造・加工が困難になり，回折効率が低下する一方，回折効率の低下を抑制しようとすると，回折光学素子の分担できる屈折率は小さくなるという問題があることから，小型化，高輝度化，高解像度を同時に実現するため，屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズに回折光学素子を設けたことを特徴とするものであると主張する。アそこで，まず，本願補正発明の属する技術分野，従来の技術，発明の課題，発明の効果などについて検討する。
(ｱ)本願明細書（甲８）によれば，本願補正発明の属する技術分野は「投射装，置の投射レンズ系に関するもので，特にコンパクトであっても色収差を除去でき，かつ高性能な投射レンズ系に関する（段落【０００１）ものであり，このよう。」】な「投射レンズ系…は高解像度の高性能とするために球面収差，非点収差，歪曲だけでなく色収差をも除去した性能が要求される（段落【０００３）ところ，こ。」】，，のような色収差の除去及びその他の収差を除去するために従来の投射レンズ系は複合レンズと多くの枚数のレンズとで構成されていたが，多数のレンズを備えているため小型化が困難であるとともにコストの上昇をもたらすという問題点があっ，，たこと（段落【０００７）が認められる。】
(ｲ)また，本願明細書（甲８）によれば，本願の発明の目的は「色収差を除去，し，かつ小さなＦナンバーとなるように設計して，高解像度を得ると同時に高輝度を実現できる投射レンズ系を提供すること（段落【０００８）であり，発明の効」】果は「本発明による投射レンズ系は回折光学素子を採用して色収差及び球面収差，を除去したので，ＣＲＴ表示の分解能が向上し，高解像度を実現できる構成とすることができる。これによって，本発明による投射レンズ系は収差除去用の別のフリント系列のレンズを追加で使用しなくても高解像度を実現することができるので製造費用を節減させることができる。また，本発明の投射レンズ系は回折光学素子に屈折力を分担させることで光学性能の確保が有利で全体的な焦点距離を減らして後面投射装置の小型化及び高輝度の実現が可能になる（段落【００５０）という。」】ものであると認められる。


(ｳ)本願明細書の図３には，３枚のレンズからなる投射レンズ系が実施例として図示されている。同図のレンズについて，本願明細書には「図３に示された投，射レンズ系は３枚のレンズからなり，第１レンズ(30)は，光線の光軸からの高さの変化によって発生する収差を除去する回折光学面を含む。この第１レンズに続く第２レンズ(32)は，第１レンズ(30)を通過した光を屈折させる。第３レンズ(34)は第２レンズ(32)を通過した光の像面湾曲及び軸外収差を除去するためのものである。第１レンズ(30)の前面（S1）は非球面に形成されており，後面（S2）は負の分散特性を有し，かつ回折光学素子(30A）を形成させた面として，光学系の球面収差を除去するように構成させている。第１レンズ(30)の回折光学素子を形成させた面（S2）は，同一の分散特性を有する他のレンズに比べて軸上色収差を除去するのに極めて効果的である。また，回折光学面（S2）はプラスチックのモールドによって製造が可能なので量産性を向上させることができて製造原価が安いという利点がある（段落【００１２）との説明がされている。。」】，，，イ上記アによれば   本願補正発明は高解像度及び高性能の投射レンズ系には球面収差，非点収差，歪曲だけでなく，色収差をも除去した性能が要求されることを前提とし，小型化が困難で製造コストが高いという従前の技術の問題を克服するため，回折光学素子を採用することにより，色収差及び球面収差を除去するとともに，回折光学素子に屈折力を分担させ，高解像度，高輝度を確保しつつ，製造費用の節減，装置の小型化の実現を可能にしたものと認められる。これに対し，原告は，曲率の大きい対物レンズの面に回折光学素子を形成する場合の問題点を指摘し，本件補正発明の特徴は，小型化，高輝度化，高解像度を同時に実現するために，屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズに隣接する第２屈折レンズに回折光学素子を設けたことにあると主張する。確かに，本願補正発明の投射レンズ系は，回折光学素子を第２屈折レンズ上に設けたものではあるが，本願明細書には，回折光学素子を第１屈折レンズに設ける場合の問題点や，同素子を第２屈折レンズに設けたことの技術的な意義についての記載はなく，投射系レンズの小型化，高輝度化，高解像度の実現についても，回折光学素子を採用し，色収差及び球面収差を除去するとともに，回折光学素子に屈折力を分担させることにより可能となると記載されているにすぎない。したがって，本願補正発明の特徴が回折光学素子を第２屈折レンズに設けた点にあるとの原告の主張は，本願明細書の記載に沿うものとは言い難く，かえって，本願明細書によると，本願補正発明の意義は，投射レンズ系に回折光学素子を採用した点にあると認められる。
(2)本願補正発明と刊行物１発明との一致点については，当事者間に争いがない。また，本件補正発明と刊行物１発明とを比較すれば，審決の認定したとおり，
両発明の相違点は，
「本願補正発明が，第２屈折レンズの非球面上に，
Ｉ．第１屈折レンズの屈折力を分担する機能を有するとともに，II．第２屈折レンズとは色に対する分散特性が相反し，III．かつ光軸からの高さに比例して非球面位相量が減少する回折光学素子を形成したのに対し，刊行物１発明の第２屈折レンズの非球面上には，回折光学素子が形成されていない点」。
であると認められる。
(3)以上を前提にして，原告の主張について，検討する。ア原告は「刊行物２発明は，球面のレンズにベースカーブが非球面である回，折素子を形成したものであるが，非球面のレンズに回折光学素子を形成しても光学的には等価である」との審決の認定は誤りであると主張する。原告は，その理由として，本願補正発明と刊行物２発明との技術課題や作用効果の差異や，曲率の大きい対物レンズ上に回折光学素子を形成する困難性などを挙げるが，審決が認定しているのは「球面のレンズに，ベースカーブが非球面である，回折光学素子を形成したもの」と「非球面のレンズに回折素子を形成し」たものが光学的に等価かどうかという点であり，原告の主張する事情は，審決の認定を左右するものではない。審決は，球面のレンズ上にベースカーブが非球面である回折光学素子を設置することと，非球面のレンズに回折光学素子を設置することで，光学的な特性に違いはないという当然の事理を説示しているにすぎないのであって，その認定に誤りがあるということはできない。
イ原告は，非球面に回折光学素子を形成することが，本願優先日の前に周知であったとの審決の認定判断は誤りであると主張する。
しかしながら本願優先日前に頒布された甲５特開平６－２４２３７３   に非，（）   「球面に回折格子を形成することが記載されていることは原告も争わず   原告第２」，（回準備書面２頁２０～２１行，例えば，甲５の図２(a)に，屈折レンズとしての非）球面に回折レンズ面として作用する輪体が形成した不連続面が図示されていることからも，明らかである。
原告は，甲５記載の発明と本願補正発明の違いなどを縷々主張して，審決の上記認定は誤りであると主張するが，原告が主張する事情は審決の上記認定を左右するものではない。
ウ原告は「刊行物２発明を刊行物１発明に適用すれば，結果として当然，回，折素子面が第１屈折レンズの屈折力を分担することになる」との審決の認定判断は誤りであると主張する。


しかしながら，例えば，乙１に「回折レンズは，屈折レンズとは逆の分散特性を示すという性質がある。このため，正のパワーの回折レンズ（正のパワーの回折作用を有する回折レンズ）によって，正の屈折レンズで生じる軸上色収差を補正することができる。リレー式実像ファインダーの軸上色収差を補正するために，リレーレンズ系に正のパワーの回折レンズを配置すれば，負レンズを必要としない上にリレーレンズ系の正の屈折レンズのパワーを弱くすることができ，レンズ枚数を増やしたり高屈折率の硝材を使用しなくても良好な性能を得ることができる（段落。」【００１１）と記載され，乙２に「屈折光学素子と回折光学素子とを組み合わせ】，，て色収差を補正する場合には回折光学素子が非常に大きな負の分散値を持つので屈折光学素子と回折光学素子のパワーの符号は同じでよい。したがって，１枚の屈折光学素子の面に回折光学面を形成することで，色収差を補正することが可能となる。また，このため，屈折光学素子のパワーを合成パワーよりも小さくすることができ，収差補正上非常に有利となる（段落【００５８）と記載されているとお。」】り，回折光学素子を用いて色収差を補正する場合に，正のパワーを持つ回折光学素子を用いて正のパワーを持つ屈折レンズの色収差補正が可能であることや，その場合に，正のパワーの回折光学素子により，光学系の屈折パワーを分担することができるので，屈折レンズの正のパワーを小さなものとすることができることは，本願優先日時において周知の技術事項であったものと認められる。以上によれば，刊行物１発明に刊行物２記載の回折光学素子を適用すれば，その結果として当然に，回折光学素子面が第１屈折レンズの屈折力を分担することになるということができる。原告は，曲率の大きな曲面に回折光学素子を正確に形成することの困難性などを主張するが，これらの事情は上記認定判断を左右するものではない。
エ原告は，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することについては，格別の阻害要因があるので，刊行物１発明の非球面上に刊行物２記載の回折光学素子を適用することは，当業者が容易に想到し得ることではないと主張する。(ｱ)原告は，刊行物１に「三管式カラー投影テレビジョン方式に用いられるような１つの単色陰極線管のごとき対象物を投影する場合，各陰極線管のバンド幅が限られているので多くの場合色収差を補正する必要はない（(2)欄９～１２行）。」と記載されているとおり，刊行物１発明には色収差を補正するという課題は存在しないのであるから，刊行物２発明を刊行物１発明に適用するには格別の阻害要因があると主張する。
確かに刊行物１昭和５４年９月８日出願   優先権主張：１９７８年昭和５３，（。   （年）９月５日，同月８日，米国）には，上記記載が存在するが，他方「プロジェ，クター用投影レンズに関する乙９特開平１－２６６５０４号公報   昭和６３年４」（。月１９日出願）には「テレビプロジェクターは陰極線管の画面を投影レンズでス，クリーン上に拡大投影するものであるが，近年業務用のみならず，家庭用としても需要が見込まれるようになってきた。…より高画質への要望も強くなり，さらに赤（Ｒ，緑（Ｇ，青（Ｂ）の３つの陰極線管を用い，それぞれの画像を別々の投影））レンズで投影することから，単色収差の補正のみでよいとされていたプロジェクターレンズも色収差補正の必要性が生じて来た（１頁右欄２～１５行目）。」と記載されている。
また，同じく「プロジェクター用投影レンズ」に関する乙８（特開平４－２１４５１５号公報。平成２年１１月３０日出願）には「プロジェクターは，，Blue,Green,Red   の３色の投射管のそれぞれの前方に投影レンズを配し，投射管上の像を投影レンズによりその前方に配置したスクリーンに投射して３色の像を合成するものである。従来，これらの投影レンズとしては，ガラスレンズあるいはプラスチックレンズが使用されている。これらの投影レンズにおいては，投射管の蛍光体の発光スペクトルの幅が狭く，単色光に近いので，色収差の補正を積極的に行う必要がなかった。しかし，近年，投影レンズに対し高画質化の要望が強くなり，特に大画面用投影レンズや高品位用としての高解像力の投影レンズに対して色収差補。」（）正を十分に行われたレンズが必要となってきた１頁右欄６行～２頁左上欄２行と記載されている。
そして，本願明細書（平成１２年７月２７日出願。優先権主張：平成１１年７月３１日，同年１１月１７日，韓国）の【従来の技術】欄にも「投射レンズ系(4)，は高解像度の高性能とするために球面収差，非点収差，歪曲だけではなく色収差をも除去した性能が要求される。もちろん完全には除去できないにしてもできる限り除去できることが望ましい（段落【０００３）と記載されている。。」】以上の記載によれば，刊行物１発明の出願時点では，１つの単色陰極線管を対象物として投影する場合には，各陰極線管のバンド幅が限られているので，色収差を補正する必要がないと認識されていたとしても，投射レンズ系への技術的要求水準，，，の向上に伴い色収差を補正する必要性が生じるようになり   本願優先日時点では投射レンズ系に球面収差，非点収差，歪曲だけでなく色収差をも除去した性能が要求されるようになっており，そのことは，当業者にとって周知の技術課題となっていたものと認められる。
そうすると，刊行物１の上記記載があることは，刊行物１発明に刊行物２記載の回折光学素子を適用することを妨げるべき格別の事情であるということはできず，かえって，本願優先日当時，投射レンズ系に色収差をも除去した性能が要求されることは，刊行物１に接した当業者にとって周知の技術課題であったものと認められる。前記判示のとおり，色収差を補正するために非球面に回折光学素子を形成することも周知の技術事項であったのであるから，当業者であれば，色収差を除去するため，刊行物１発明に刊行物２発明の回折光学素子を適用することは，容易に想到し得たことというべきである。
(ｲ)原告は，刊行物１発明は投影レンズ系に関する発明であり，刊行物２発明は光ディスク装置用の対物レンズに関するものであるから，両者は光学的に異なる技術分野に属し，刊行物２発明を刊行物１発明に適用する動機付けが存在するとはいえないと主張する。


しかしながら，刊行物１発明と刊行物２発明とは，いずれも屈折レンズを用いた光学系である点で共通しているところ，審決が刊行物２から抽出した技術事項は，色収差の補正のために，レンズ面に光軸を中心とする同心円状の輪帯面を階段状に形成して回折作用を持たせること（審決書６頁２５～２７行）であり，このような技術は，刊行物２に望遠レンズへの適用例が記載されていることや，甲４に顕微鏡等の対物レンズへの適用例が記載されていることからみて乙１ないし６にもファ（，インダー光学系や接眼レンズ，ズームレンズの色収差補正に回折光学素子を用いた例が記載されている，屈折レンズを用いた光学系一般に適用可能であると認めら。）れる。
したがって，刊行物１発明は投影レンズ系に関する発明であり，刊行物２発明は光ディスク装置用の対物レンズに関するものであることは，刊行物２発明の回折光学素子を刊行物１発明に適用することを妨げる事情とはならないというべきである。
(ｳ)原告は，甲９の記載を根拠に，刊行物２発明の回折光学素子を刊行物１発明の屈折レンズ系に適用する際には，色収差を効率的に補正するために，素子Ｌ２（第１屈折レンズ）上に回折光学素子を設けようとするのが通常であるが，本願補正発明は，色収差除去ばかりではなく，高解像度及び高輝度を得るために，回折光学素子を設けるレンズを選択し，曲率の大きい第１屈折レンズではなく，第２屈折レンズに設けたことに特徴があり，その構成は当業者が適宜選択し得るものではないと主張する。
(a)しかしながら，前記判示のとおり，本願明細書には，その作用として「本，発明による投射レンズ系は，回折光学素子を採用して色収差及び球面収差を除去することで…，高解像度を実現することができる。本発明は…製造費用を節減させることができる。また，本発明の投射レンズ系は，回折光学素子に屈折力を分担させることで光学性能を確保することができ，全体的に焦点距離を減らして後面投射装置の小型化及び高輝度の実現が可能になる（段落【００１１）と記載されてい。」】るにすぎず，回折光学素子を第１屈折レンズに設けることの問題点や，第２屈折レンズに設けることの技術的な意義については，何ら記載されていない。本願明細書の記載によれば，本願補正発明の特徴は，色収差を除去するために回折光学素子を採用した点にあるというべきであり，回折光学素子を第２屈折レンズに設けた点に，。格段の進歩性がある旨の原告主張は本願明細書の記載に基づくものとはいえない(b)仮に，原告の主張するとおり，本願補正発明は，曲率の大きい対物レンズの面に回折光学素子を形成すると，周縁部において回折格子のピッチ製造・加工が困難になり，回折効率が低下するとの点を考慮して，回折光学素子を第２屈折レンズ上に設けたものであるとしても乙６特開平１０－１０４５３３号公報   乙７，（），（特開平１０－１７０７１１号公報）によれば，本願優先日当時において，回折光学素子を平面に近い曲率を有するレンズに形成することが成形加工上好ましいことは，周知の技術事項であったものと認められる。
すなわち，乙６には「回折光学面を有するレンズ(第１，第２の実施の形態では第１レンズＧ１)をプラスチックモールド成形や射出成形で製造する場合，屈折光学面のパワーを小さくすることが望ましい。屈折光学面のパワーが小さければ，屈折光学面の曲率半径が大きくなるため，その屈折光学面を形成するための金型において，その屈折光学面上に形成される回折格子形状に対するプラスチック樹脂の入り込みが良好になる。したがって，回折格子形状の完成度が増すため，回折効率が理論値付近まで向上し，像に対するフレアが軽減されることになる（段落。」【００４５）と記載され，回折光学面を有するレンズは，製造上は曲率の小さい】レンズに形成することが望ましいことが開示されている。また，乙７には「パッケージを基材として，その表面上に回折面が形成されて，いる訳であるが，このときパッケージの表面形状は平面あるいは凸面がよい。凸面，。，の場合その面は球面でも非球面でもよい   投光レンズ全系の収差補正を考えると平面ではない方が有利であるが，製造を考慮すると曲面上に回折面を構成すること，。」（【】）は困難が伴うので望ましくはパッケージ表面は平面がよい   段落００２９と記載されている。
このように，回折光学素子を平面に近い曲率を有するレンズに形成することが成，，，形加工上好ましいことは本願優先日当時   当業者には周知であったのであるから刊行物２発明の回折光学素子を刊行物１発明の屈折レンズ系に適用する際に，当業者であれば，刊行物１発明の素子Ｌ２（第１屈折レンズ）上に回折光学素子を設けるのが当然であるということはできない。むしろ，回折光学素子をいずれの屈折レンズに設置するかは設計事項であり，当業者であれば，当該屈折レンズの曲率の大きさ等に基づき，色収差の補正の程度や製造上の問題点などの諸要因を勘案して，回折光学素子を設置する屈折レンズを適宜選択したと考えるのが合理的である。したがって，回折光学素子を，屈折力の大部分を担当する第１屈折レンズ上にではなく，これに隣接する第２屈折レンズの非球面上に形成することは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないというべきである。
(c)原告は，刊行物２には，対物レンズの屈折力を回折光学素子に分担させることにより光学系全体での屈折力を高め，焦点距離を短くして小型化及び高輝度化を図るという本願補正発明の課題が記載されていないと主張する。しかしながら，球面のレンズ上にベースカーブが非球面である回折光学素子を設置することと，非球面のレンズに回折光学素子を設置することとは，光学的に等価であり，かつ，刊行物２発明を刊行物１発明に適用すれば，結果として当然に，回折光学素子面が屈折レンズ全体の屈折力を分担することになることは，前記判示のとおりである。また，光学系の屈折パワーが大きくなれば，焦点距離が短くなるのであるから，刊行物１発明に正の屈折パワーを持つ回折光学素子を適用すれば，焦点距離を短くできることは，当業者に自明の事項ということができる。そうすると，刊行物２に原告主張の課題が記載されていないことは，刊行物２記載の回折光学素子を刊行物１発明に適用することを妨げる事情とはならないというべきである。
(ｴ)以上によれば，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することに格別の阻害要因も認められないから，刊行物１発明の非球面上に刊行物２記載の回折光学素子を適用することが容易に想到し得たことであるとの上記判断を左右する事由は認められない。


平成１５年（ネ）第８３１号　不正競争行為差止等，不正競争行為差止請求権不存在確認等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第１４２２６号，同平成１４年（ワ）第４４８５号）
口頭弁論終結日　平成１６年１月２８日
判決
控訴人・被控訴人　　　フレデリック・ウォーン・アンド・カンパニー・リミテッド（以下「１審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　鳥海    哲郎
同　　　　　　　　　　菅      尋史
同　　　　　　　　　　石毛    和夫
同　　　　　　　　　　小泉    淑子
同訴訟復代理人弁護士井　上　祐　子
同補佐人弁理士      　小　林　ゆ　か
被控訴人・控訴人　　　株式会社ファミリア（以下「１審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士    三　山　峻　司
同　　　　　　　　　　小　野　昌　延
同　　　　　　　　　　室　谷　和　彦
同　　　　　　　　　　西　迫　文　夫
主文
１　１審原告及び１審被告の各控訴をいずれも棄却する。２　１審原告の当審において拡張された予備的請求を棄却する。３　控訴費用はこれを２分し，その１を１審被告の負担とし，その余を１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
【１審原告の控訴関係】
１　１審原告
(1)　原判決中１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，３７５０万円及びこれに対する平成１２年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)［主位的請求］　１審被告は，１審原告に対し，原判決別紙商標権目録記載(1)ないし(6)の商標権（以下，同目録記載の商標権を「本件商標権(1)」等といい，これらをまとめて「本件商標権」という。）について，平成１１年１０月１９日成立の譲渡契約による移転登録手続をせよ。
［予備的請求］　１審被告は，１審原告に対し，本件商標権(1)ないし(6)について，昭和６２年９月３０日付けライセンス契約の終了による原状回復義務に基づく移転登録手続をせよ（当審において拡張された請求）。(4)　訴訟費用は第１，２審とも１審被告の負担とする。
(5)　上記(2)につき仮執行宣言
２　１審被告
(1)　１審原告の控訴を棄却する。
(2)　１審原告の当審において拡張された予備的請求を棄却する。(3)　控訴費用は１審原告の負担とする。
【１審被告の控訴関係】
１　１審被告
(1)　原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消部分にかかる１審原告の請求をいずれも棄却する。(3)　１審原告は，１審被告に対し，１審被告が原判決別紙物件目録１及び２記載の衣類（以下「本件衣類」という。）の販売及び販売のための展示について，不正競争防止法に基づく差止請求権及び損害賠償請求権を有しないことを確認する。(4)　１審原告は，１審被告に対し，不正競争防止法に基づいて本件衣類の廃棄を求める権利を有しないことを確認する。
(5)　訴訟費用は第１，２審とも１審原告の負担とする。
２　１審原告
(1)　１審被告の控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は１審被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　１審原告は，１審被告に対し，①原判決別紙原告表示目録記載の表示（以下「１審原告表示(1)」等といい，これらをまとめて「１審原告表示」という。）は，１審原告及び同原告の商品化事業を行っているグループの商品表示又は営業表示として周知著名であるところ，１審被告は，これと同一である原判決別紙被告表示目録記載の表示（以下「１審被告表示(1)」等といい，これらをまとめて「１審被告表示」という。）を使用し又は使用するおそれがある旨主張して，不正競争防止法２条１項１号，２号及び３条１項，２項に基づいて，１審被告表示を付した商品の製造等の差止め，及び１審被告表示を付した１審被告製造に係る商品の廃棄を求めると共に，同法４条に基づき損害金３７５０万円及びこれに対する不正競争行為後である平成１２年７月２７日から完済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求し，また，②昭和６２年４月１３日付けの「レター　オブ　アグリーメント」に基づいて，本件商標権(1)ないし(6)の移転登録手続を求めた（甲事件）。
一方，１審被告は，１審原告に対し，１審被告が本件衣類を販売及び販売のために展示する行為は不正競争行為に該当しないとして，不正競争防止法に基づく差止請求権，損害賠償請求権及び廃棄請求権がそれぞれ存在しないことの確認を求めた（乙事件）。
原判決は，甲事件につき，１審被告表示を付した商品の製造等の差止め，及び１審被告表示を付した１審被告製造に係る商品の廃棄，並びに，損害金３７２万９３７６円及びこれに対する遅延損害金の支払の限度で，１審原告の請求を認容し，その余の１審原告の請求をいずれも棄却し，また，乙事件につき，１審被告の請求をいずれも棄却した。
これに対し，１審原告及び１審被告が，それぞれその変更を求めて本件控訴を提起した（なお，１審原告は，当審において，新たに前記予備的請求を追加した。）。


２　争いのない事実等並びに本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり当審における追加的な主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要１，３」及び「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（ただし，原判決３頁６行目の「１９０１年」を「１９０２年」と，同６行目から７行目にかけての「１９０３年にはピーターラビットの人形について英国特許を取得して」を「ポターが１９０３年にピーターラビットの人形につき英国特許を取得したのを契機として，その後」とそれぞれ改め，同４頁１行目の「３２，」を削除し，同２０行目の「（以下「本件合意」という）」を「（以下，同書面による合意を「本件合意」という。）」と，同５頁５行目から６行目にかけての「（以下「原告表示」という。）」を「（以下，「１審原告表示(1)」等といい，これらをまとめて「１審原告表示」という。）」と，同７頁８行目の「本件商標(1)ないし(6)」を「本件商標権(1)ないし(6)に係る登録商標」と，同８頁５行目及び９頁１０行目の「同法」を「平成５年改正法（平成５年法律第４７号）」とそれぞれ改め，同８頁７行目の「被告は，」の次に，「平成５年改正法が施行された」を，同９頁９行目末尾の次に，「また，前記(1)と同様に，１審原告の不正競争防止法違反の主張に対して，１審被告が本件商標権(1)(2)の時効取得を主張することは，権利の濫用である。」をそれぞれ加え，同１５頁１３行目から１４行目にかけての「織りネームの上部には「PeterRabbit」の欧文字と共に下部には「familiar」の欧文字が」を「織りネームには，上部の「PeterRabbit」の欧文字と共に下部の「familiar」の欧文字が」と改める。）
３　当審における１審原告の追加的な主張の要点
(1)　本件合意に基づく本件商標権(1)ないし(6)の移転登録義務についてア　本件合意において本件商標権の移転登録義務発生のための条件とされた「ファミリアが，その意思により，ライセンス商品の製造を行わないことを決めた場合」との文言は，１審原告の一方的な解除・解約による第２ライセンス契約解消の場合を除外するに止まり，「１審被告がライセンス契約の定めに基づき，ライセンス契約に従った商品の製造を中止した場合」をも当然含むものと解すべきである。原判決のように，「１審被告が，自らの意思に基づいて自発的にライセンス製品の製造を中止した場合」を意味すると解すべきではない。(ア)　原判決の解釈では，当事者の合理的意思に反する不合理な結果が生じる。
すなわち，上記解釈では，上記移転登録義務発生のための条件が，「単に債務者の意思のみに係る」ものとなり，条件付法律行為である本件合意自体が無効となってしまうはずであり（民法１３４条），有効な法律行為を行おうとした当事者の合理的意思に反する結果を招くことになる。また，上記解釈によれば，第２ライセンス契約が終了して１審被告が「ピーターラビット」商品の製造販売を行う権利を失い，その結果本件商標権に係る商標を使用することができなくなった場合でも，商標登録のみは１審被告に残るという無意味なねじれ状態が発生する。
さらに，１審被告が本件商標権を保有しているのは，１審原告と第２ライセンス契約を締結し，その承諾を得たためであるから，第２ライセンス契約終了後は，１審被告が本件商標権の登録名義人である理由がなくなるにもかかわらず，上記解釈によれば，１審被告が登録名義人のままであるという不合理な結果を招くことになる。
(イ)　原判決の解釈は，本件合意締結当時の交渉経過にも合致しない。すなわち，上記交渉経過によれば，本件合意は，本件商標権が１審被告名義で登録されていること自体を１審原告が非難するものでないことを確認し，新しいライセンス契約が一方的に１審原告の意思により解約された場合の本件商標権の取扱いに関する１審被告の心配を払拭するためのものにすぎず，第２ライセンス契約が期間満了により終了した場合に本件商標権の移転登録義務が発生しないことまで定めるものではない。
仮に，本件合意が，１審被告が「ピーターラビット」商品の製造を続ける意思を主観的に有している限り，本件商標権の移転登録義務が発生しないという趣旨のものならば，本件商標権の移転登録義務に関する定めを削除すれば足りたはずである。
イ　本件は，本件合意の定める「ファミリアが，その意思により，ライセンス商品の製造を行わないことを決めた場合」に当たる。すなわち，１審原告が，第２ライセンス契約の期間満了の半年以上前の平成１１年３月から，第２ライセンス契約改訂の交渉を持ちかけたにもかかわらず，１審被告は，当初何らの反応も示さず，同年７月終わりにようやく交渉に入った後も，不誠実な交渉態度をとり続けた。本来の期間満了日である同年９月末日を迎え，１審原告が，交渉のため契約期間を同年１０月１９日まで延長することを提案した後も，１審被告は，相変わらず身勝手な態度をとり続け，期間満了を迎えた。その後も，１審原告が，なおトップ会談の機会を設け，譲歩案を提示したにもかかわらず，１審被告は，妥協を拒絶した。このような交渉経過に照らせば，１審被告は，その意思によりライセンス商品の製造を行わないことを決めたものというべきである。
(2)　第２ライセンス契約終了に基づく本件商標権(1)ないし(6)の移転登録義務
（当審において拡張された予備的請求）について
ライセンス契約に基づいてライセンシーが登録を認められた商標権については，上記契約終了に基づく原状回復請求としての上記商標権の移転登録請求が認められることは当然であるところ，１審原告・１審被告間の第２ライセンス契約は，平成１１年１０月１９日に終了したから，１審被告は，同契約に基づき１審被告名義で登録された本件商標権(1)ないし(6)について，１審原告に対する移転登録義務を負う。
なお，上記(1)ア(ア)記載のとおり，仮に，本件合意が原判決の認定する趣旨のものであるとすれば，本件合意自体が無効となる（民法１３４条）から，本件合意の存在により，上記移転登録義務が消滅するとはいえない。
(3)　損害額について


１審被告の主張及びこれに合致する乙７１によれば，１審被告におけるピーターラビット商品の出荷高総額は，平成１１年までは３０億円台半ばで安定的に推移してきたのに，平成１２年には，突然１億８６００万円余りと割合にして約９５％，金額にして約３３億円も減少したことになり，極めて不自然である。１審被告は，資本金が６０００万円程度の規模の会社であるところ，平成６年から１１年まで毎年損失を計上する状態にあったから，仮に，１年間に３３億円も売上が減少すれば，現在まで経営を続けられるはずがない。乙７１は，１審被告従業員の陳述書にすぎず，客観性がなく，その内容は信用できない。なお，１審被告は，１審被告表示を使用した製品を，ポター著作の図柄を使用した正規ライセンス商品と混在させて陳列することにより，正規にライセンスを受けた原告グループの製品であるかのように装い，その顧客吸引力を利用して販売していたから，１審被告が，第２ライセンス契約終了後，その製品に上記図柄を使用しなくなったからといって，上記のような大幅な出荷高の減少の原因になるとは考えられない。
また，１審原告が，平成１２年２月から，１審被告に対し，「PeterRabbit」のブランド名で子供服の製造販売を行うことは不正競争行為に当たる旨の警告を行ったことは事実であるが，これに対し，１審被告は，不正競争行為を否定すると共に，従前と同様の販売態様を継続していたから，上記警告も，上記のような大幅な出荷高の減少の原因になるとは考えられない。
４　当審における１審被告の追加的な主張の要点
(1)　第２ライセンス契約終了に基づく本件商標権(1)ないし(6)の移転登録義務
（当審において拡張された予備的請求）について
第２ライセンス契約終了に基づく原状回復義務としての本件商標権(1)ないし(6)の移転登録請求については，本件合意により，１審被告は，上記移転登録義務を負わない。
また，仮に，１審被告が，上記移転登録義務を負うとしても，本件合意の内容によれば，相当の対価の支払との同時履行となるべきであるから，相当の対価の支払がされるまで，本件商標権(1)ないし(6)の移転登録手続を拒絶する。(2)　不正競争防止法２条１項１号所定の誤認混同のおそれについて本件では，１審被告の同被告表示を付した商品と１審原告等の同原告表示を付した商品との間で現実に誤認混同を生じた具体的な例は一つもなく，具体的な取引の実情に基づけば，上記誤認混同のおそれは全くないというべきである。特に，本件衣類においては，「ピーターラビット」の表示は襟の表示のみであり，襟及びタグには有名なファミリアの表示があり，打ち消し表示として機能するものであるから，明らかに上記誤認混同のおそれはない。なお，１審被告は，さらに，「当該商品は１審原告のライセンス製品ではない」旨の打ち消し表示を付加するつもりである。
(3)　本件商標権(1)ないし(6)に基づく適用除外についてア　１審被告は，本件合意に基づき，本件商標権(1)ないし(6)を適法に保有しているから，その登録商標の使用は，意図的に混同を生じさせるような例外的事情がある場合を除き，不正競争行為とはいえない。そして，本件ではそのような例外的事情はない。したがって，１審被告の登録商標の使用は，不正競争行為には当たらない。
すなわち，原判決も認定するとおり，本件は，１審被告が，自らの意思に基づいて自発的にライセンス製品の製造を中止した場合に当たるとは認められないのであるから，将来，１審原告及び１審被告間で，本件商標権(1)ないし(6)を１審原告に移転する合意が改めて成立するまでは，１審被告は，上記商標権に係る登録商標を使用し続けることができる。したがって，同使用行為は，原則として，不正競争行為に当たらない。
そして，本件では，１審被告において意図的に混同を生じさせるような例外的事情は全くない。特に，本件衣類においては，上記(2)のとおり，「ピーターラビット」の表示は襟の表示のみであり，襟及びタグには有名なファミリアの表示があるものであるから，このことは明らかである。
イ　本件商標権(1)は，もと伊藤万株式会社（以下「伊藤万」という。）が保有していたものであるところ，１審被告が自ら同社と交渉した上，同社から代金１０１０万円で譲り受けたものである。当時，１審原告は，「ピーターラビット」商標には無関心であり，上記譲受けにも関与していない。伊藤万は，本件商標権(1)について，ライセンスを行い，有力なライセンシーが実際にその登録商標を使用していたから，同商標は，不使用商標ではなかった。したがって，１審被告が本件商標権(1)を取得していなければ，１審原告及び１審被告とも商標権侵害に問われたはずである。１審被告は，そのような事態を避け，自らの商品の信用を守るために，本件商標権(1)を譲り受けたものである。（なお，伊藤万の出願時ないし１審被告の譲受け時において，１審原告表示が原告グループの商品表示又は営業表示として周知であったとは到底いうことができない。）本件商標権(1)は，その指定商品が被服等であり，本件商標権のうちで最も重要なものであるところ，本件商標権(1)の上記取得経緯から見ても，本件商標権を実質的に所有してきたのは１審被告であることが明らかである。ウ　本件商標権を実質的に所有してきたのが１審被告であることは，乙９２ないし９４からも明らかである。
乙９２は，１審原告代理人から１審被告宛ての通信文であり，ここでは，１審原告は，本件商標権の実質的な所有者が１審被告であることを認めている。
また，乙９３は，１審被告が１審原告に対し，平成３年９月３０日，おもちゃ等を指定商品とする登録第１４２４７１２号商標の商標権を代金４００万円で譲渡した際の経緯が明らかになる資料である。この資料によると，上記譲渡価格が，名目的な金額ではなく，上記商標権の実質的な対価に基づいて定められたものであることが明らかである。
さらに，乙９４は，１審原告は，当初，出版業のみに関心があり，商品化事業には関心がなかったから，ライセンシーの営業を保護するための商標登録などするつもりがなかったこと，及び長らく１審被告のみが唯一のライセンシーであり，契約品目も多数であったことから，「ピーターラビット」という名称が日本で有名になったのは１審被告の営業活動によるものであることを示している。
第３　当裁判所の判断
１　甲事件請求及び乙事件請求について


当裁判所も，１審原告の１審被告に対する甲事件請求は，原判決が認容した限度で理由があり，その余は理由がなく，また，１審被告の１審原告に対する乙事件請求は，理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４　争点に対する当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決の補正等
ア　原判決１６頁１０行目の「１９０１年」を「１９０２年」と，同１３行目から１４行目にかけての「１９０３年にピーターラビットの人形について英国特許を取得して」を「ポターが１９０３年にピーターラビットの人形につき英国特許を取得したのを契機として，その後」とそれぞれ改める。イ　同１７頁４行目の「標準商品化契約書」を「標準商品化権契約書」と，同１１行目の「三分間クッキング」を「三分クッキング」と，同１２行目の「ことを初め」を「ことのほか」とそれぞれ改め，同２０行目の「及び看板」を削除する。
ウ　同１８頁１行目の「日本図書普及協会」を「日本図書普及株式会社」と改める。
エ　同１９頁２２行目末尾の次に，「たとえば，日経産業消費研究所が平成１１年１月に行った調査では，ピーターラビットの認知度は８３％と高く，既にピーターラビット商品を所有している世帯の割合は，４８％に上るなどの結果が出ている。」を加え，同２４行目の「同一」を「同一又は実質上同一」と改め，同２５行目の「原告表示(1)(3)(4)は，」の次に，「遅くとも，本件の損害賠償請求の対象期間より前である平成１１年までには，」を加える。
オ　同２０頁１０行目の「原告表示」を「１審原告表示(1)(3)(4)」と，同１４行目の「同一であり」を「同一又は実質上同一であり」と，同１８行目及び１９行目の「原告表示」を「１審原告表示(1)(3)(4)」と，同１９行目の「同一又は」を「同一又は実質上同一であるか若しくは」と改める。
カ　同２１頁４行目の「原告主張」を「１審被告主張」と，同１１行目の「甲４ないし６の各１，２，」を「甲２，甲４の１，２，甲５の１，甲６の１，２，」と，同１２行目の「甲４４ないし５７」を「甲４４，４５，甲４７ないし５７」と，同１４行目の「乙６９の１，２」を「乙６９の１，２，乙７１」と，同１６行目の「５月から」を「４月ころから」とそれぞれ改める。キ　同２２頁１４行目の「留保する」を「留保される」と改め，同１８行目末尾の次に，「上記出願は，既に１審被告と第１ライセンス契約の締結交渉中であった１審原告の承諾を得て行われた。」を加える。
ク　同２５頁１６行目末尾の次に，「ライセンシーは，最初に１審原告の書面による承諾を取得しない限り，上記の侵害又は模造に関連するいかなる訴訟も提起しないものとする。」を加え，同１８行目の「Property」を「本件財産」と，同２３行目の「原告」を「１審被告」とそれぞれ改め，同２６行目の「登録を得ていた」の次に「（商標登録第１４２４７１２号）」を加える。ケ　同２６頁２行目の「同商標権を譲渡し，」の次に「平成４年５月２５日，」を加え，同７行目の「譲り受けた。」を「譲り受け，平成９年５月２６日，その旨の登録手続を経由した。」と改める。
コ　同２７頁４行目冒頭から同３２頁５行目末尾までを次のとおり改める。
「(2)　本件商標権に基づく適用除外について
ア　以上の認定事実によれば，①第１ライセンス契約は，ピーターラビットに関する原告商品化事業に含まれるものであるところ（争いのない事実），本件商標権(2)ないし(10)に係る商標は，いずれも，「ピーターラビット」と「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」を二段書きにしたもの又はピーターラビットのイラストレーションであること，②１審被告による本件商標権(2)ないし(10)についての商標登録の出願は，第１ライセンス契約が締結されるより前にされているが，出願時には，すでに第１ライセンス契約の締結交渉が開始されており，上記出願は，交渉の相手方であった１審原告の承諾を得て行われたこと，③１審被告は，第１ライセンス契約において，ライセンス許諾物品につき，商標登録をすると共に，商標を表示する義務を負担していると解されること，④第１ライセンス契約では，財産（「ピーターラビットのおはなし」等に出てくるポターのイラストレーション）に関連するすべての権利が，契約によって１審被告に許諾されたものを除いて，１審原告に留保されていること，⑤第１ライセンス契約におけるロイヤルティ料率は，本件商標権の指定商品とそれ以外の商品とを区別することなく，同一であったこと，⑥本件商標権(7)ないし(10)に係る商標であるピーターラビットのイラストレーションについては，１審原告が著作権を有していること，⑦第１ライセンス契約も含まれる原告商品化事業において，原告表示(1)(3)(4)は，ポターが著作したピーターラビットの図柄と共に使用されてきたこと，以上の事実が認められる。これらの事実によれば，本件商標権(2)ないし(10)は，１審被告が，１審原告との間で第１ライセンス契約を締結するに当たり，１審原告の承諾の下に，これらを出願して登録を得たものと認められ，１審被告が，１審原告との間の第１ライセンス契約とは関係なく独自に取得保持しているものとは認められない。１審原告と１審被告は，その後，第２ライセンス契約及び本件合意を締結したが，その段階においても，少なくとも上記①⑤⑥⑦の点は同様であること，また，本件合意においては，１審原告と１審被告は，本件商標権があくまで１審原告の承諾を得て１審被告名義で登録されたものである旨の合意をしていることが認められるから，これらの事実に第１ライセンス契約の終了を受けて第２ライセンス契約が締結されたことを総合すれば，第２ライセンス契約の下においても，１審被告が本件商標権(2)ないし(10)を保有しているのは，１審原告と第２ライセンス契約及び本件合意を締結し，その承諾を得たことを前提とするものと認められ，１審被告が，１審原告との間の第２ライセンス契約等とは関係なく独自に取得保持しているものとは認められない。


イ　また，上記(1)の認定事実によれば，本件商標権(1)は，昭和４７年４月１１日に伊藤万によって出願され，昭和５０年に登録されたが，これらの出願，登録は，１審原告の承諾を得ることなく行われたものであるところ，１審被告は，本件商標権(1)を伊藤万から１０１０万円で譲り受け，昭和６１年（１９８６年）１月２７日移転登録がされたものである。そして，これについても，上記ア①③④⑤⑦の点は，本件商標権(2)ないし(10)と同様であること，また，本件合意の成立に当たり，１審原告と１審被告は，本件商標権があくまで１審原告の承諾を得て１審被告名義で登録されたものである旨の合意をしているが，その際本件商標権(1)は特に除外されておらず，本件商標権(1)も本件合意の対象となっていること，以上の事実によれば，本件商標権(1)についても，本件商標権(2)ないし(10)と同様に，１審被告が本件商標権(1)を保有しているのは，１審原告と第１及び第２ライセンス契約並びに本件合意を締結し，少なくともその事後的な承諾を得たことを前提とするものと認められ，１審被告が，１審原告との間の第１及び第２ライセンス契約等とは関係なく独自に取得保持しているものとは認められない。ウ　そうすると，第２ライセンス契約が既に終了している段階において，１審原告からの不正競争防止法に基づく請求に対し，１審被告が本件商標権(1)ないし(6)を保有していることを抗弁として主張することは，権利の濫用として許されないというべきである。
エ　これに対し，１審被告は，「１審原告は，もともと商標権の取得について関心がなかったから，本件商標権(1)ないし(6)は，実質的にも１審被告に帰属するものであり，上記権利濫用には該当せず，抗弁として機能する。」旨主張する。なるほど，１審被告が指摘するとおり，前記(1)ア認定の第１ライセンス契約では，１審被告が取得する商標登録について，「１審原告も福音館も，上記登録が交付されるかどうかについて保証せず，また，当該登録の拒絶はいかなる方法でも本契約に基づくライセンシーの義務に影響を及ぼさない。」とされており，また，１審原告が，本件商標権(2)ないし(10)の登録維持について費用を支出したとは認められない。しかしながら，前記(1)アの認定事実によれば，第１ライセンス契約では，１審原告は，１審被告に対して，ライセンシーの費用負担による商標登録出願義務，商標表示義務を課していると解されるから，上記「」内の条項は，それを前提にして，商標が登録されるかどうかが契約締結の時点では不確定であることから，それが第１ライセンス契約の効力に影響を及ぼさないことを注意的に規定したにすぎないものと認められ，また，登録維持費用を１審原告が支出しないことも，上記義務を１審被告が負担することによれば当然であるといえる。したがって，１審原告は，我が国において，本件商標権の取得について関心がなかったということはできず，上記ア，イ認定のとおり，１審被告は，１審原告との間の第１及び第２ライセンス契約等とは関係なく，本件商標権を独自に取得したものとはいえないから，１審原告の上記主張は理由がない。
オ　また，１審被告は，「本件合意においては，１審被告が本件商標権を有すること，本件商標権に関しては，１審被告の方からライセンス契約の解消を望まない限り，１審原告に返還する義務はないこと，本件商標権は，第２ライセンス契約の対象ではないことをそれぞれ確認しているから，本件商標権(1)ないし(6)は，実質的にも１審被告に帰属するものであり，同様に上記抗弁として機能する。」旨主張する。
前記(1)で認定したとおり，本件合意には，１審被告が本件商標権の所有者であること，本件商標権が第２ライセンス契約の対象ではないこと，１審被告が，その意思により，ライセンス商品の製造を行わないことを決めた場合，１審被告は相互に合意する合理的な条項及び条件に従って本件商標権を１審原告に移転することが明記されている。これに，上記ア，イで認定した１審被告が本件商標権を取得するに至った経緯を総合すると，本件合意の趣旨は次のとおりであると認められ，後記３(1)認定の本件合意に至る経緯にも，この認定を左右するような特段の事情は認められない。
すなわち，本件合意のうち，「１審被告が本件商標権を保有する」旨の定めは，１審被告が本件商標登録を出願して登録され，本件商標権を保有していることを定めるものと認められるが，上記ア，イで認定した１審被告が本件商標権を取得するに至った経緯からすると，１審被告が，１審原告とは関係ない独立した立場で本件商標権を保有していることまで定めているとは認められない。また，「本件商標権は，第２ライセンス契約の対象ではない」旨の定めは，１審被告が本件商標権を保有しているので，他の著作権などの権利のように，その権利自体をライセンスの対象としているものではないことを定めるものと認められるが，上記ア，イで認定した１審被告が本件商標権を取得するに至った経緯からすると，１審被告が，第１及び第２ライセンス契約等とは無関係に，独立した立場で本件商標権を保有していることまで定めているとは認められない。さらに，「１審被告が，その意思により，ライセンス商品の製造を行わないことを決めた場合，１審被告は相互に合意する合理的な条項及び条件に従って本件商標権を１審原告に移転する」旨の定めは，１審被告が，一定の場合に，本件商標権を１審原告に移転することを定めたことが認められるが，上記ア，イで認定した１審被告が本件商標権を取得するに至った経緯からすると，１審被告が，その意思により，ライセンス商品の製造を行わないことを決めた場合以外に，第２ライセンス契約が終了しても，１審原告に対して本件商標権(1)ないし(6)を上記抗弁として主張することができることまで定めたものとは認められない（「１審被告が，その意思により，ライセンス商品の製造を行わないことを決めた場合」がどのような意味を有するかについては，後記３認定のとおりであるが，以上述べたところは，上記文言の解釈いかんにかかわらないというべきである。）。
したがって，１審被告の上記主張も理由がない。」
サ　同３２頁８行目の「原告表示と同一又は」を「１審原告表示(1)(3)(4)と同一又は実質上同一であるか若しくは」と，同１１行目の「２３，３２，」を「２３，」と，同１１行目から１２行目にかけての「甲３５ないし４１の各１，２」を「甲３６ないし４１の各１，２」と，同１２行目の「９２」を「９２，乙７１」とそれぞれ改める。


シ　同３３頁１行目の「ライセンス契約」を「第１及び第２ライセンス契約」と，同３行目の「ライセンス契約」を「第２ライセンス契約」と，同４行目の「本件商標権」を「本件商標権(1)(2)」と，同５行目の「主張することは許されないもの」を「主張することは権利の濫用として許されない」と，同１３行目の「８４，」を「８４，９０，」と，同２１行目の「商標権」を「本件商標権」とそれぞれ改める。
ス　同３４頁１行目，４行目及び２３行目の各「商標権」を「本件商標権」と，同１９行目の「本件商標」を「本件商標権」とそれぞれ改める。セ　同３５頁２行目及び７行目の「商標権」を「本件商標権」と，同１４行目冒頭から同２０行目末尾までを「イ(ア)　１審原告は，第２ライセンス契約の更新時期（平成１１年９月３０日）が近づいてきたことから，上記契約に基づき同日より３か月以上前である同年６月上旬，１審被告に対し，第２ライセンス契約を同年９月３０日限り終了させた上，契約内容を見直し，新たな契約書の作成に向けて協議したい旨通知した。(イ)　そして，１審原告は１審被告との間で上記契約内容の交渉を開始し，当初，①１審被告に対し独占的権利を付与するライセンス製品の対象を子供用被服に限定し，その余のライセンス製品については非独占的権利とすること，②契約が期間満了等の事由により終了した場合には，本件商標権を１審原告に譲渡すること，③期間は２年間とすること等の条件を提示した。これに対し，１審被告としては，ライセンス製品全部につき従前どおり独占的権利の付与を希望するとともに，本件商標権の契約終了後の帰属問題は本件合意に基づいて処理されるべきであるとの基本的な立場を堅持していたことから，上記交渉は容易には進展しなかった。(ウ)　そこで，１審原告と１審被告とは，第２ライセンス契約の終了時期を延長した上，上記交渉を継続したが合意には達せず，１審原告は１審被告に対し，第２ライセンス契約を更新しない旨通知し，同年１０月１９日限り上記契約は終了した。(エ)　しかるに，同年１１月上旬にも１審原告と１審被告との間のトップ会談がイギリスにおいて開催され，１審被告は１審原告に対し，①独占的権利の対象であるライセンス製品を子供用アパレル，子供用下着等９点にすること，②契約終了後の本件商標権の譲渡の問題は，本件合意に基づいて処理すること，③期間は３年間とすること等の条件を提案したところ，１審原告は，①上記ライセンス製品を子供用アパレル等５点にすること，②契約が期間満了等の事由により終了した場合には，本件商標権を１審原告に譲渡すること，③期間は３年間とすることの譲歩案を提示したが，結局，合意には至らなかった。」と，同２１行目の「ライセンス契約」を「第１ライセンス契約」と，同２５行目の「(1)ア(ｴ)」を「(1)ア(ｲ)」と，同２６行目の「ドラフト案」を「１審被告第２ドラフト案」とそれぞれ改める。
ソ　同３６頁１８行目の「本件全証拠によるも」を「前記(1)のイ認定のとおり」と改める。
タ　同３７頁６行目及び８行目の「ライセンス契約」を「第２ライセンス契約」と，同２０行目から２１行目にかけての「１億８６４６万８８００万円」を「１億８６４６万８８００円」とそれぞれ改める。
チ　同３８頁１８行目の「そして，」を「さらに，乙７１には，１審被告従業員の陳述記載のみならず，それを裏付けるコンピューター資料写しが添付されているから，乙７１に客観的な裏付けがないと直ちにいうことはできない。そして，」と改める。
ツ　同３９頁１４行目の「損害賠償請求権を有しないことを」を「損害賠償請求権並びに廃棄請求権を有しないことの」と改め，同２３行目の「損害賠償請求権」の次に「並びに廃棄請求権」を加える。
テ　同４０頁８行目の「この物件目録の変更は，」から同１０行目末尾までを「この物件目録の変更は，新たに物件目録として襟の織りネームの態様のみが異なる物件を追加したにすぎないから，従前の請求との間で請求の基礎に変更がなく，かつ上記変更により著しく訴訟手続を遅滞させることにはならないというべきである。したがって，上記変更が仮に訴えの変更に該当するとしても許されるべきである。」と改める。
ト　同４０頁１６行目冒頭から同４１頁６行目末尾までを次のとおり改める。
「ア　別紙物件目録１記載の子供服は，同目録記載のとおり，襟部分に「PeterRabbit<Ｒ>／Ｍ／familiar」の織りネーム（黄色地に茶色文字）が縫い付けられ，吊り札に「familiar／ONESMILEFITS   ALL」（青色部分に白色の文字）及び「familiar」（白色部分に青色の文字）のタグが付されているものである。また，別紙物件目録２記載の子供服は，同目録記載のとおり，襟部分に「PeterRabbit／familiar」の織りネーム（白地に青色文字）が縫い付けられ，吊り札に「familiar／ONESMILEFITS   ALL」（青色部分に白色の文字）及び「familiar」（白色部分に青色の文字）のタグが付されているものである。そうすると，本件衣類に縫い付けられた織りネームにはいずれも，「PeterRabbit」と表記されているものと認められる。イ　前記１において認定判断したとおり，１審原告表示(1)(3)は，１審原告及び原告グループの商品表示として広く知られており，また，本件衣類に縫い付けられた織りネームに付された「PeterRabbit」の表記は，１審原告表示(1)(3)とは字体及び大文字小文字の違いがあるものの，１審原告表示(1)(3)と極めて類似しているというべきである。」


ナ　同４１頁７行目及び８行目の各「原告表示」を「１審原告表示(1)(3)」と改め，同２２行目冒頭から同２４行目末尾までを次のとおり改める。「ウ　なお，前記２で述べたとおり，１審原告の不正競争防止法に基づく請求に対して，１審被告が本件商標権(1)の登録商標権者であることを抗弁として主張することは，権利の濫用として許されないと解すべきである。」(2)　当審における１審原告及び１審被告の主張に対する判断ア　本件合意に基づく本件商標権(1)ないし(6)の移転登録義務について(ア)　１審原告は，「本件合意において，本件商標権の移転登録義務が発生する条件を，原判決のように，「１審被告が自らの意思に基づいて自発的にライセンス製品の製造を中止した場合」と解すべきではない。」旨主張する。ａ　具体的には，１審原告は，まず，「原判決の解釈では，当事者の合理的意思に反する不合理な結果が生じる。すなわち，①上記解釈では，移転登録義務発生の条件が，「単に債務者の意思のみに係る」ものとなり，条件付法律行為である本件合意自体が無効となってしまうはずであり（民法１３４条），有効な法律行為を行おうとした当事者の合理的意思に反する結果を招く。②また，上記解釈によれば，第２ライセンス契約が終了して１審被告が「ピーターラビット」商品の製造販売を行う権利を失い，その結果本件商標権に係る商標を使用することができなくなった場合でも，商標登録のみは１審被告に残るという無意味なねじれ状態が発生する。③さらに，１審被告が本件商標権を保有するのは，１審原告と第２ライセンス契約を締結し，その承諾を得たためであるから，第２ライセンス契約終了後は，１審被告が本件商標権の登録名義人である理由がなくなるにもかかわらず，上記解釈によれば，１審被告が登録名義人のままであるという不合理な結果を招く。」旨主張する。
しかしながら，①については，民法１３４条は，「其条件が単に債務者の意思のみに係るとき」（いわゆる純粋随意条件）について規定するものであるところ，本件合意における本件商標権の移転登録義務発生のための停止条件は，「１審被告が自らの意思に基づいて自発的にライセンス製品の製造を中止した場合」というものであって，債務者の行為に係る事実を停止条件としているものである（いわゆる単純随意条件）から，上記解釈を前提としても，本件合意には民法１３４条が適用される余地はないと解すべきである。
また，②③については，本件合意の文言及びその締結経過に鑑みれば，１審原告の指摘する点を考慮しても，本件合意に関する前記３の(2)，(3)の認定を何ら左右しないというべきである。元来，本件合意は，「ファミリアが，その意思により，ライセンス商品の製造を行わないことを決めた場合，ファミリアはウォーンとファミリアの間で相互に合意する合理的な条項及び条件に従って前記商標をウォーンに移転しかつ譲渡する。」というものであるから，例えば，第２ライセンス契約終了後に，１審原告と１審被告との間で本件商標権(1)ないし(6)についての具体的な譲渡条件が合意できない場合にも，本件商標権(1)ないし(6)の登録名義のみが１審被告に残るという事態が発生するものである。したがって，本件合意は，そのような結果が生じることを容認しているものと解さざるを得ない。ｂ　次に，１審原告は，「本件合意締結当時の交渉経過によれば，本件合意は，新しいライセンス契約が一方的に１審原告の意思により解約された場合の本件商標権の取扱いに関する１審被告の心配を払拭するためのものにすぎず，第２ライセンス契約が期間満了により終了した場合に本件商標権の移転登録義務が発生しないことまで定めるものではない。仮に，本件合意が，「ピーターラビット」商品の製造を続ける意思を１審被告が主観的に持っている限り，本件商標権の移転登録義務が発生しないという趣旨のものならば，本件商標権の移転登録義務に関する定めを削除すれば足りたはずである。」旨主張する。
しかしながら，前記３の(1)，(2)認定のとおり，①本件合意は，１審被告の提案を契機に作成されたものであること，②１審原告は，当初，１審被告提案に係る１審被告第２ドラフト案を拒み，対案として，本件商標権を移転する場合を，ライセンス契約の期間が満了した場合，ライセンス契約が解約された場合，１審原告が保有する著作権の保護期間が期間満了により消滅した場合のいずれか最初に発生した場合とする条項を提案していたこと，③しかし，最終的には，１審原告は，契約の更新を優先させて，当初拒んでいた「Intheevent   thatFamiliardecides,ofit's   ownwill,」の部分を含む１審被告提案に係る１審被告第２ドラフト案を了承し，合意に至ったこと，以上の事実が認められるのであるから，このような交渉経過に本件合意の文言も総合すれば，本件合意は，第２ライセンス契約が期間の満了により終了した場合には本件商標権の移転登録義務は発生しないという趣旨を定めるものであることは，明らかである。このような趣旨を規定するには，１審原告指摘のように，本件商標権の移転登録義務に関する定めを削除する方法も考えられる（現に，１審被告は，そのようなドラフト案も提示している。）が，そのような方法を採用しなかったからといって，上記のような趣旨が規定されたものではないということはできない。
(イ)　また，１審原告は，「１審原告は，第２ライセンス契約の期間満了の半年以上前の平成１１年３月から，第２ライセンス契約改訂の交渉を持ちかけ，また，上記交渉のため契約期間を同年９月末日から１０月１９日まで延長することを提案したにもかかわらず，１審被告は，相変わらず身勝手な態度をとり続け，期間満了を迎えた。その後も，１審原告が，なおトップ会談の機会を設け，譲歩案を提示したにもかかわらず，１審被告は，妥協を拒絶した。このような交渉経過に照らせば，１審被告は，その意思によりライセンス商品の製造を行わないことを決めたものというべきである。」旨主張する。
しかしながら，前記３の(1)イ認定のとおり，本件において，第２ライセンス契約の内容の見直しを求め，かつ，第２ライセンス契約を更新しない旨通知したのは，１審原告である。そして，上記１審原告の行動を受けて開始された１審原告・１審被告間の交渉において，合意の成立に向けて双方が譲歩するなどして努力したが，結局妥協点を見い出し得ないまま交渉は不成立に終わったものであり，この交渉経過につき１審被告の交渉態度のみが一方的に非難されるべき筋合いではないというべきである。
(ウ)　したがって，１審原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。
イ　損害額について


１審原告は，「１審被告の主張及びこれに合致する乙７１によれば，１審被告におけるピーターラビット商品の出荷高総額は，平成１１年まで３０億円台半ばで安定的に推移してきたのに，平成１２年には，突然１億８０００万円余りに極度に減少したことになり，極めて不自然であり，乙７１の内容は信用できない。１審被告の経営規模及び経営状況から見て，仮に，１年間に３３億円も売上が減少すれば，現在まで経営を続けられるはずがない。」などと主張する。しかしながら，乙７１は，１審被告従業員の陳述記載ではあるものの，その内容を裏付けるコンピューター資料写しが添付されているから，あながち乙７１に客観性がないということはできない。これに加えて，前記認定のとおり，１審被告は，第２ライセンス契約終了後は，ポターが著作したピーターラビットの図柄は使用しておらず，１審被告表示(1)ないし(3)のみを使用した商品を製造販売していたから，商品の顧客吸引力は大幅に減少したものと考えられること（１審被告は，上記商品を，他社が１審原告の許諾を得て製造したポターが著作したピーターラビットの図柄が付された商品とともに展示して，販売しており，原告グループの商品と１審被告の商品との出所が同じであるかのような誤解を消費者に与えていたものであるが，そのことを考慮に入れてもなお，上記のようにいわざるを得ない。），また，１審原告は，平成１２年２月から，１審被告に対して，「PeterRabbit」のブランド名で子供服の製造販売を行うことは不正競争行為に当たる旨の警告を行っていたこと（証拠（甲２６，２７）によれば，上記警告に対し，１審被告は，不正競争行為を否定していたことが認められるが，そのことを考慮してもなお，上記警告は，１審被告のピーターラビット商品の売上に影響を与えたと考えるのが自然である。）を考慮すれば，乙７１の内容が信用できないとまではいうことができない。なお，企業の経営は，単に売上高のみならず，他の様々の経済的要因の影響を受けるものであるから，「１審被告のピーターラビット商品の売上が１年間に３３億円も減少すれば，直ちに１審被告が経営を続けることが困難になるはずである。」と断定することはできない。したがって，１審原告の上記主張は理由がない。
ウ　不正競争防止法２条１項１号所定の誤認混同のおそれについて１審被告は，「本件では，現実に誤認混同を生じた具体的な例は一つもなく，具体的な取引の実情に基づけば，誤認混同のおそれは全くない。特に，本件衣類においては，「ピーターラビット」の表示は襟の表示のみであり，襟及びタグには有名なファミリアの表示があり，打ち消し表示として機能するものであるから，明らかに誤認混同のおそれがない。なお，１審被告は，さらに，「当該商品は１審原告のライセンス製品ではない」旨の打ち消し表示を付加するつもりである。」旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，１審原告表示(1)(3)(4)は，１審原告等の商品表示として広く知られていること，１審被告表示(1)ないし(4)と１審原告表示(1)(3)(4)は同一又は実質的に同一であるか若しくは極めて類似していること，及び１審被告は１審原告からライセンスを受けて営業を行ってきたことによれば，現実の誤認混同例を挙げるまでもなく，１審被告による１審被告表示(1)ないし(4)の使用は，１審被告が原告グループの一員であるとの誤信を生じさせるおそれがあるものであることが明らかである。本件衣類において，「PeterRabbit」の表示に加えて「ファミリア」の表示がされていても，現に１審被告が１審原告からライセンスを受けて営業を行ってきたことも考慮すると，１審被告が１審原告と同一の主体であるとの誤信は生じないとしても，１審被告が原告グループの一員であるとの誤信を生じさせるおそれがあることに何ら変わりない。さらに，１審被告が，１審被告表示(1)ないし(4)の使用に際して，「当該商品は１審原告のライセンス製品ではない。」旨の表示を付加するとしても，その具体的態様（たとえば，位置，大きさ，表示内容等）を認めるに足りる証拠は一切ない以上，そのことによって誤認混同のおそれがないとは到底いうことができない。したがって，１審被告の上記主張は理由がない。
エ　本件商標権(1)ないし(6)に基づく適用除外について(ア)　１審被告は，「１審被告は，本件合意に基づき，本件商標権(1)ないし(6)を適法に保有しているから，その登録商標の使用は，意図的に混同を生じさせるような例外的事情がある場合を除き，不正競争行為とはいえない。そして，本件ではそのような例外的事情はない。したがって，１審被告の登録商標の使用は，不正競争行為には当たらない。」旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，１審被告が本件商標権(1)ないし(6)を取得するに至った経緯からすると，本件合意は，１審被告が，１審原告とは関係なく独立した立場で本件商標権を保有していることや，本件の場合のように第２ライセンス契約が期間の満了により終了した後において，１審被告が，１審原告の不正競争防止法上の差止請求等に対して本件商標権(1)ないし(6)を保有していることを抗弁として主張することができることまで定めたものとは認められない。したがって，１審被告の上記主張は，独自の見解であり，到底採用することはできない。
(イ)　また，１審被告は，「本件商標権(1)は，もと伊藤万が保有していたものであるところ，１審被告が自ら同社と交渉した上，同社から代金１０１０万円で譲り受けたものである。また，現に伊藤万の有力なライセンシーが上記登録商標を使用していたから，１審被告が本件商標権(1)を取得していなければ，１審原告及び１審被告とも商標権侵害に問われたはずである。本件商標権(1)は，本件商標権のうちで最も重要なものであるところ，本件商標権(1)の上記取得経緯から見ても，本件商標権を実質的に所有してきたのは１審被告であることが明らかであり，１審原告の不正競争防止法に基づく差止請求等に対し，本件商標権は抗弁として機能する。」旨主張する。


主文
１　原判決を取り消す。
２　奈良地方裁判所が同裁判所平成１２年(ケ)第４号不動産競売事件について平成１２年１０月３日に作成した配当表の順位２番の項の「配当実施額等」の欄のうち，「公債権グループ　奈良社会保険事務所」に対する配当額「７３３万３５６４円」及び公債権用配当表の「配当実施額等」の欄のうち被控訴人への配当額「７３３万３５６４円」をいずれも「０円」に，同配当表の順位３番の項の「配当実施額等」の欄のうち控訴人への配当額「１３３０万３２７９円」を「２０６３万６８４３円」にそれぞれ変更する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　奈良地方裁判所が同裁判所平成１２年(ケ)第４号事件につき作成した平成１２年１０月３日付け配当表のうち，被控訴人に対する配当額７３３万３５６４円の部分を取り消し，同金額を控訴人に配当すると変更する。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，次のとおり付け加えるほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。２(1)　原判決書１頁２５行目の「配当期日において」を削る。(2)　同２頁９行目の「根抵当権」の次に「（極度額１億４０００万円）」を加える。
(3)　同２頁１１行目の末尾に続けて「本件競売申立書には，被担保債権として６つの貸付金元本合計１億９１０５万円と遅延損害金が記載されていて，請求債権は，上記６つの貸付金元本合計１億９１０５万円の内金１億円と記載されている。控訴人は，平成１２年９月２日，執行裁判所に対し債権計算書を提出しているが，これには，債権額合計２億４６８５万５８３２円と記載され，その内訳として６つの貸付金元本合計１億４６９９万１１１５円と利息損害金合計９９８６万４７１７円が記載されている。」を加える。
(4)　同２頁２３行目の「奈良社会保険事務所」を「公債権グループ　奈良社会保険事務所」に改める。
(5)　同３頁１３行目の次に改行して次のとおり加える。「(9)　なお，原判決別紙物件目録記載２の不動産について，執行裁判所は，平成１２年１１月１４日の配当期日において，第１順位として控訴人に対する手続費用３５万８９８１円，第２順位として控訴人に対する２０３９万１０１９円を配当実施額とする配当表を作成し，配当を実施した。」を加える。(6)　同３頁１４行目から同頁２１行目までを次のとおり改める。
「２　争点
(1)　控訴人は，配当期日後に控訴人の根抵当権付私債権に優先する公債権を第三者納付したが，この第三者納付の効果を本件配当異議訴訟において主張することができるか。
（控訴人の主張）
配当異議訴訟においては，配当期日後に生じた事由であっても異議事由として主張することができる。配当期日にすでに生じている事由しか主張できないとすることは，民事訴訟の原則に反し，権利関係の確定という実体面と，配当手続の迅速化という手続面を混同するものである。また，配当期日後に生じた事由を主張できないとすると，不当利得返還請求等の紛争を後日に残すことになり，不当である。本件では，控訴人の根抵当権に優先する公債権は第三者納付によって消滅し，被控訴人の債権の優先権は消滅した。
（被控訴人の主張）
配当異議の訴えの原因は，配当を受ける当事者の地位の安定性や配当への期待並びに異議の申出の濫用を防止するために，配当期日に存在していたことが必要であって，配当期日後に生じた事由は異議事由にならない。また，本件においては，被控訴人の公債権は控訴人のした第三者納付によっても消滅しないから，被控訴人に配当が実施されても，不当利得にはならない。控訴人は，配当期日前に第三者納付することが可能であったにもかかわらず，配当期日後に，被控訴人の正当に配当を受ける地位を消滅させるために，被控訴人に劣後する公債権について第三者納付をしたものであり，このような第三者納付は権利の濫用というべきである。
(2)　控訴人の本件競売における請求債権は不特定であるという理由で，控訴人は優先弁済権を主張することが許されないか。
（被控訴人の主張）
競売の申立書には，請求債権を特定して記載しなければならない。被担保債権の一部について請求する場合には，被担保債権の一部を特定して記載し，債権者が行使する優先弁済請求権の範囲を明らかにする必要がある。申立書において請求債権が特定していない申立ては違法であって，債権者は配当に際して優先弁済権を主張することができないというべきである。控訴人の本件競売の申立書では，複数の被担保債権の元本の一部分を請求債権とする旨記載されているが，その内訳は記載されておらず，請求債権は特定されていない。また，控訴人が執行裁判所に提出した債権計算書には，申立書に請求債権として記載されていない損害金債権が記載されているほか，被担保債権として記載されていない利息債権までもが記載されており，かつ元本債権についても請求債権１億円を超える残元本全額が記載されていて，いずれの請求債権につき優先弁済を主張するのかが特定されていない。したがって，控訴人は被控訴人に対して優先弁済権を主張できないだけでなく，執行裁判所は，控訴人に対して配当を実施することもできないというべきである。」
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　引用した事案の概要と証拠（甲１ないし８（枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によると，本件配当の法律関係の要点及び紛争の実情は，次のとおりである。


①　控訴人の本件根抵当権は原判決別紙物件目録記載１の土地（以下「１の土地」という。）び同記載２の土地（以下「２の土地」という。）の２筆の土地に設定された共同根抵当権であり，平成８年５月３０日に設定登記されている。②　控訴人は，被担保債権として，現在においても，被控訴人主張の競売申立書記載の被担保債権のうち，合計１億円を超える元本債権を有している（後記２の土地の売却代金の配当を含む競売申立後の弁済により元本が減少したが，この弁済を控除しても１億円を超える残元本債権がある。）。③　被控訴人（奈良県）は交付要求したが，交付要求に係る地方税債権は平成８年５月３１日から平成１１年５月３１日までの期間に係るものであるから，控訴人の根抵当権の被担保債権（以下「Ａ私債権」という。）が優先し，被控訴人の地方税債権（以下「Ｂ地方税債権」という。）はＡ私債権に劣後する（地方税法１４条の１０）。
④　社会保険事務所（国）も交付要求したが，交付要求に係る社会保険料債権中７３３万３５６４円（以下「Ｃ公課債権」という。）は法定納期限が前記根抵当権設定前のものであるから，Ｃ公課債権はＡ私債権に優先し，Ａ私債権はＣ公課債権に劣後する（国税徴収法１６条参照）。
⑤　Ｂ地方税債権はＣ公課債権に優先し，Ｃ公課債権はＢ地方税債権に劣後する（地方税法１４条）。
⑥　③ないし⑤の優先関係は，地方税法１４条の２０の柱書の規定に該当する。したがって，同条の２０各号の規定により，ＡないしＣ債権に配当されるべき金額は次のとおりになる。
Ａ私債権に優先する公債権グループの総額（地方団体の徴収金及び国税等に充てられるべき金額の総額）はＣ公課債権の金額である７３３万３５６４円になる。このグループ内ではＢ地方税債権がＣ公課債権に優先するから，Ｂ地方税債権に７３３万３５６４円が充てられる。残余がＡ私債権に充てられる。⑦　１の土地及び２の土地は個別に売却され，配当期日も各別に定められたところ，１の土地の売却及び配当期日が先行した。本件異議は１の土地の売却代金の配当表についてされたものである。
⑧　本件配当表は，本判決別紙のとおりである。Ｂ地方税債権に手続費用に次ぐ優先順位で配当し，次順位でＡ私債権に配当するというものであるから，配当期日における権利関係に基づく配当表としては，③ないし⑥の優先順位と配当金額の認定に沿うものであり，異議の原因となるべき理由はなかった。⑨　しかし，本件配当表による配当では，配当後にもＣ公課債権は依然としてＡ私債権に優先する公課債権として残存することになるが，このように一度優先権を行使した公債権も，後にされる２の土地の売却代金の配当手続で再び優先権があるものとして取り扱われることになる（最判平成１１年４月２２日，裁判集民事１９３号１４１頁）。
⑩　そこで，控訴人は，後に行なわれる２の土地の売却代金の配当手続でＣ公課債権が再度優先公債権として取り扱われることを防ぐため，とりあえず本件配当期日において，Ｂ地方税債権に対する配当額は全額Ａ私債権に配当されるべきである旨の異議を申し出た上，本件配当期日の３日後に，Ｃ公課債権に対して第三者納付をして，Ｃ公課債権を消滅させた。
⑪　Ｃ公課債権が存在しないものとすれば，本件配当表は上記異議申出のとおり変更されるべきである。
⑫　２の土地の売却代金の配当期日は⑩の第三者納付後であったため，Ａ私債権に優先する公債権グループの行使はなく，Ａ私債権（その残額）は，手続費用に次ぐ優先順位で配当を受けることができた。


(2)　(1)の事実関係によると，本件配当表の記載は，本件配当期日現在の法律関係による限りでは正当であったが，本件配当異議訴訟の口頭弁論終結時点においては，本件配当表中Ｂ地方税債権に対する配当実施額７３３万３５６４円は０円とされ，同額がＡ私債権に配当されるべき法律関係にあるから，本件配当表は相当でなく，したがって，上記法律関係に合致するよう変更されるべきである。被控訴人は，配当期日後に生じた事由は配当異議訴訟において異議の原因とすることは許されないと主張する。しかし，配当異議の訴えは，民事執行の手続で作成された配当表に基づく分配に不服を申し出た者がある場合に，その者が提起する通常の民事訴訟であるから，特別の根拠のない限り，事実審の口頭弁論終結の時の法律関係に基づいて判決されるべきであり，したがって，配当異議訴訟の原告及び被告の双方は，ともに，事実審の口頭弁論の終結時までに生じた一切の事由を攻撃防御の方法とすることが許されると解するのが相当である。配当異議の訴えは，配当期日に適法な配当異議申出をした者だけが提起することができるが，このような当事者適格に関する定めがあるからといって，これをもって，配当異議の訴えの原因を配当期日までに生じた事由に限ることの根拠とすることは困難である。また，配当異議の訴えでそのような制約を設けると，配当表に基づく配当の当否を民事訴訟で審理判決したにもかかわらず，後に更に不当利得の成否を審理判断する民事訴訟が必要になる場合が生じるが，このことは実際上も相当とは思われない。以上のことは，配当異議を申し出た者が申出の当時には何も異議理由がないことを認識していたとしても，それだけで別異に解すべきことになるとは思われない。被控訴人は，配当期日において配当表に基づいて配当を受ける当事者の地位の安定性や配当への期待の保護あるいは配当異議の申出の濫用防止の観点をもって，配当異議の訴えの原因を配当期日までに生じた事由に限るべきことの根拠としている。しかし，配当期日は，当該期日に異議の申出がない限りで配当表に基づく配当がされる期日であって，当該期日に異議の申出があれば，異議に係る配当の実施は無条件で留保される。そして，配当表自体，十分な資料に基づいて作成されるものではなく，それ自体に実体的な権利義務関係を確定させる効果もなく，異議ある部分の配当受領請求権の存否は，あげて通常訴訟たる配当異議訴訟によって決着を図る構造とされているのである。しかも，配当異議の申出には理由を付すことが求められていない。このようなことに鑑みると，配当期日で作成された配当表に配当を受けるべき債権者と記載されている者であっても，被控訴人主張のように配当異議訴訟における攻撃防御方法を制約させるほどに安定性への配慮又は期待の保護が与えられるべき者であるとは考えがたい。
また，配当異議の申出の濫用防止の観点も，被控訴人主張のような攻撃防御方法に関する一律の制約を設けることによって図られるべきものとは思われず，個々の配当異議訴訟において個別に判断されるべき性質のものと考えるのが相当である。そして，ちなみに，この観点から本件について具体的に控訴人の第三者納付の主張を制限すべきものであるかどうか検討しても，これを積極に認めることはできない。すなわち，Ｂ地方税債権は，第一次的にはＡ私債権に劣後するものであり，Ｃ公課債権だけがＡ私債権に優先するものであった。換言すれば，Ｃ公課債権がなければ，第一次的には，Ｂ地方税債権は１土地及び２土地の競売においては配当に与ることができなかったものであり，控訴人は，Ｃ公課債権の第三者納付をしておけば，１土地及び２土地の双方の売却代金の配当において，Ｂ地方税債権に優先されることはなかったのである。そして，Ａ私債権がＣ公課債権にだけ劣後しＢ地方税債権に優先することは，私債権の根抵当権者の予測可能性に基礎を置く第一次的な合理的調整結果であるから，Ｃ公課債権が後行の２の土地の売却代金に関する配当で反復的にＡ私債権に優先するものとして取り扱われ，結局Ａ私債権がＣ公課債権及びＢ地方税債権の双方に劣後する結果となることは，Ａ私債権の根抵当権者について公平な結果とはいいがたいと思われる。第三者納付自体は本件配当期日の前後を問わずに行われ得るものであるが，たまたま控訴人の第三者納付が本件配当期日前に行われず，配当期日後に行われたことについて，敢えて被控訴人の本件配当に関する期待や安定性を損なう目的でそのようにされたと認めるに足りる証拠はない。なお，本件第三者納付は，本件配当異議の訴えの提起期間内に行われている。以上の諸事情に照らすと，本件配当異議の訴えで控訴人の第三者納付の主張を制限する合理的理由があり，あるいはそれが相当であるとは認められないというべきである。
２　争点(2)について
証拠（乙１，２）によると，本件不動産競売申立書及び債権計算書の記載は被控訴人主張のとおりであり，この記載によると，被担保債権及び請求債権は特定されていると認められ，請求債権の特定に欠けるところはないと考えられる。したがって，その余の点を判断するまでもなく，争点(2)に関する被控訴人の主張は，採用することができない。
３　以上によると，控訴人のした第三者納付により，Ｃ公課債権は消滅した。したがって，Ｂ地方税債権はＡ私債権に優先して配当を受けることはできないから，本件配当表中の「公債権グループ　奈良社会保険事務所」に対する配当実施額及び公債権用配当表中奈良県奈良県税事務所に対する配当実施額はいずれも０円に改められ，配当表中の控訴人に対する配当実施額は２０６３万６８４３円に改められるべきである。控訴人は，このような配当表の変更を請求しているものと解される。よって，控訴人の請求は理由があるから，認容すべきであり，これを棄却した原判決は相当でないから，これを取り消して控訴人の請求を認容することとし，訴訟費用の負担について民訴法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　加　　　藤　　　　英　　　継
裁判官　　小　　見　　山　　　　　　進
裁判官　　大　　　竹　　　　優　　　子


主　　　　　　　文
被告人を懲役１０か月に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年６月９日午後９時４７分ころ，神戸市a区bc丁目d番e号所在のＡ電鉄株式会社Ｂ駅から同区fの前g番h号所在の同社Ｃ駅間を進行中のＤ発Ｅ行き普通電車の後から２両目車内において，乗客のＦ（当時１９歳）が通話していた携帯電話機を払いのけようとし，また，同女に覆い被さるようにしたところ，同女が両膝を曲げて両足を上げるようにしてこれを防ごうとしたため，同女に対し，両手で同女の右足を引っ張り，同女の前額部等を両手拳で数回殴打し，さらに，同女の右足を数回足蹴にするなどの暴行を加え，よって，同女に加療約１週間を要する頭部外傷の傷害を負わせた。
（証拠）括弧内の番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。
（省略）
（事実認定の補足説明及び弁護人の主張に対する判断）１　弁護人は，被告人は，Ｆに対し，暴行を加えたことはないから，被告人は無罪である旨主張し，被告人も捜査段階及び当公判廷において，これに沿う供述をするので，以下，この点について補足説明する。
２　本件の被害者とされるＦは，本件電車の座席に座って携帯電話機で通話していたところ，Ｂ駅から乗り込んできた被告人から，判示の暴行を受けたことについて供述しているが，この供述（以下「Ｆ供述」という。）は，具体的，詳細であって，格別不自然，不合理な点はなく，Ｇの目撃供述ともおおむね合致しているし，本件直後の関係者の行動については，車掌のＨの供述ともおおむね合致していることに加え，被告人と一面識もなく，また，互いに面識のなかった同人らがあえて虚偽の供述をしてまで被告人を罪に陥れなければならない理由もないことからして，十分信用することができるものであり，このＦ供述及びＧ供述を含む関係証拠を総合すると，本件傷害の事実はこれを優に認めることができる。他方，被告人の捜査段階及び当公判廷における供述は，内容それ自体不自然である上，不合理な変遷等を繰り返しており，証拠上明らかに認められる事実と齟齬している点が多々あることなどからすれば，前記認定・判断に抵触する部分はＦ供述及びＧ供述を含む関係証拠と対比して信用することができない。３　そして，Ｆ供述及びＧ供述を含む関係証拠を総合すると，被告人は，Ｂ駅から本件電車に乗り込むや，座席に座って携帯電話機で通話していたＦの前に立ち，「何しとんねん。」などと言いながら，Ｆが持っていた携帯電話機を払いのけるようにして右手でＦの右腕を払い，さらに，「まだやってるんか。」などと言いながらＦに覆い被さるようにしたため，殴られると思ったＦが両膝を曲げて両足を上げるようにしてこれを防ごうとしたところ，被告人が両手でＦの右足を引っ張り，さらに，Ｆの前額部等を両手拳で数回殴打し，また，Ｆの右足を蹴るなどの暴行を加えてＦに判示の傷害を負わせたことを認めることができ，この暴行の態様からすれば，被告人に暴行の故意があったことは十分推認することができる。４　そして，以上から認められる本件の経緯や暴行の態様，Ｆの負った傷害の程度などからすれば，仮に傷害の事実が認められるとしても，その被告人の行為には可罰的違法性がない旨いう弁護人の主張は，到底採用することはできない。よって，弁護人の主張はいずれも理由がない。
（法令の適用）
罰条　　刑法２０４条
刑種の選択　　懲役刑を選択
刑の執行猶予　　刑法２５条１項
訴訟費用の負担　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人が電車内で携帯電話機を使用していた被害者に対し，暴行を加えて傷害を負わせたという事案であるが，被告人が事実を否認しているため，その動機の詳細は不明であるが，いずれにしろ，女性に対していきなり暴行を振るって傷害を負わせているのであって，酌量の余地は乏しいというほかなく，犯行態様も執拗で悪質であり，被害者の処罰感情も厳しい。また，被告人は，不合理な弁解を繰り返して犯行を否認しており，反省の態度も見られない。以上からすれば，被告人の刑事責任は軽視し得ない。
他方，本件は，酔余の上の犯行であるといえること，被害者の負った傷害の程度は，加療約１週間にとどまっていること，被告人にはこれまで前科がなく，長年にわたって犯罪とは無縁のそれなりに真面目な社会生活を送ってきていたことなどの被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで，これら被告人に有利・不利な事情を総合考慮した結果，被告人に対しては，主文の刑に処してその刑事責任を明らかにした上，今回はその刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑・懲役１０か月）
平成１６年４月１９日
神戸地方裁判所第１２刑事係乙
裁　判　官　　　川　　　上　　　　　　　宏


平成１５年（行ケ）第２３７号　審決取消請求事件
平成１６年２月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　ザイブナーコーポレーション
訴訟代理人弁理士　　小　堀　　　益
同　　　　　　　　　堤　　　隆　人
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　千　葉　輝　久
同　　　　　　　　　吉　村　宅　衛
同　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００２－１５６４号事件について平成１５年１月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「コンピュータ・システム」とする発明について，１９９６年（平成８年）８月２９日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，平成９年３月２４日に特許出願（平成９年特許願第７０２２０号。以下「本件出願」といい，願書に添付した明細書及び図面を「本願明細書」という。）をしたが，平成１３年１０月３１日に拒絶査定を受けたので，平成１４年１月３１日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－１５６４号として審理し，その結果，平成１５年１月２２日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年２月７日に原告に送達した。出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲（平成１３年８月２３日付け手続補正書によって補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１）
「電源と，取り外し可能なモバイル・コンピュータ装置を備えたベース・コン
ピュータを有し，
前記モバイル・コンピュータ装置は，取り外されたとき，前記ベース・コンピュータから離れた状態またはそれと結合した状態でコンピュータとして完全に機
能するものであり，
前記モバイル・コンピュータ装置は，音声起動手段，脳波起動手段，眼球追跡手段，及びそれらの混合手段から選択されたハンドフリー起動手段と，単一のハウジング内に一般用途のコンピュータのコンポーネントと，ユーザーの身体に取り
付けるための手段を有し，
前記ベース・コンピュータは，前記モバイル・コンピュータ装置が取り外される前と後においても，完全に機能するための手段を有するコンピュータ・システム。」（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平４－２７５６１２号公報（甲第４号証。以下，審決と同じく「引用文献１」という。）に記載された発明と特開平７－２４９００６号公報（甲第５号証。以下，審決と同じく「引用文献２」という。）に記載された発明とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した本願発明と引用文献１記載の発明（以下「引用発明１」という。）との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「電源と，取り外し可能なモバイル・コンピュータ装置を備えたベース・コ
ンピュータを有し，
前記モバイル・コンピュータ装置は，取り外されたとき，前記ベース・コンピュータから離れた状態またはそれと結合した状態でコンピュータとして完全に機
能するものであり，
前記モバイル・コンピュータ装置は，起動手段と，単一のハウジング内に一
般用途のコンピュータのコンポーネントとを有し，
前記ベース・コンピュータは，前記モバイル・コンピュータ装置が取り外される前と後においても，完全に機能するための手段を有するコンピュータ・システム。」
（相違点）
「本願発明においては，モバイル・コンピュータ装置が有する起動手段が，音声起動手段，脳波起動手段，眼球追跡手段，及びそれらの混合手段から選択されたハンドフリー起動手段であるのに対し，引用文献に記載された発明（判決注・引用発明１）においては，ノート型パソコンが有する入力装置（本願発明の「モバイル・コンピュータ装置が有する起動手段」に相当）がハンドフリーであるのかどうかは明らかではない点。」（以下，審決と同じく「相違点１」という。）。「本願発明においては，モバイル・コンピュータ装置がユーザーの身体に取り付けるための手段を有するのに対し，引用文献１に記載された発明（判決注・引用発明１）では，ノート型パソコン（本願発明の「モバイルコンピュータ装置」に相当）は，ユーザーの身体に取り付けるための手段を有するものではない点。」（以下，審決と同じく「相違点２」という。）。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と引用発明１との対比において，一致点・相違点の認定を誤って相違点を看過し（取消事由１），自らが認定した相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りが，それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)　審決は，本願発明と引用発明１とを対比して，引用発明１の「収納・接続ができるノート型パソコン」が本願発明の「取り外し可能なモバイル・コンピュータ装置」に相当する，と認定し（審決書３頁２９行～３４行），この認定を前提として，「取り外し可能なモバイル・コンピュータ装置を備えた」点を本願発明と引用発明１との一致点として認定した。
しかしながら，引用発明１の「収納・接続ができるノート型パソコン」と，本願発明の「取り外し可能なモバイル・コンピュータ」とは異なる。審決のした上記一致点の認定は誤りである。


(2)　本願明細書において，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」の用語は，極めて小さい型の身体装着用のものであり，身体装着式又は頭部装着式のディスプレイ手段とともに，使用者に装着することができる，持ち運び可能なコンピュータを意味するものと定義されている。
すなわち，本願明細書（甲第６号証はその内容を示す公開公報である。）において，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」の用語は，「両手が自由になるユーザー支持型のポータブル・コンピュータ」，「コンパクトなモバイル・コンピュータ」（段落【０００２】），「当該モバイル・コンピュータ装置は，必要な身体装着式又は頭部装着式のディスプレイ手段と共に，・・・ユーザーの身体に取付けるための手段を有する。」（段落【００１４】）と定義されている。これに対し，引用発明１の「収納・接続ができるノート型パソコン」は，本願発明のモバイル・コンピュータ装置として必要な，身体装着式又は頭部装着式のディスプレイ手段，ユーザーの身体に取り付けるための手段，のいずれも有しない。引用発明１の「収納・接続ができるノート型パソコン」は，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」とは異なる。
「日経パソコン用語辞典２００４年版」（甲第８号証）には，「ノート型パソコン」と「ラップトップコンピュータ」とが同義であることが示されている。同文献によれば，引用文献１記載の「ノート型パソコン」は，本願明細書に従来技術として挙げられたラップトップ・コンピュータに相当する。同明細書において，ラップトップ・コンピュータは，本願発明のベース・コンピュータの代表例として記載されている。
本願明細書には，ラップトップ・コンピュータについて，「ラップトップ・コンピュータは，ポータブルなものであるが，モバイル・アシスタントの程度と融通性に達するほどにポータブルなものではない。即ち，それらは，モバイル・アシスタントの場合がそうであるように，身体装着されるものとしては意図されていず，両手が自由になる用途のためのものとしては不適当なのである｡｣（段落【０００３】）と記載されている。この記載からも，「ラップットップコンピュータ」に相当する引用発明１の「ノート型パソコン」は，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」に相当しないことが明らかである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
本願発明におけるモバイル・コンピュータ装置の構成そのものは，引用文献２に記載されている。
しかしながら，引用文献１及び２のいずれをみても，このモバイル・コンピュータ装置をラップトップ・コンピュータ（又はその他のベース・コンピュータ）と組み合わせてシステム化し，モバイル・コンピュータ装置の機能を展開するという考え方はない。
本願発明は引用発明１及び引用発明２に基づいて容易に発明をすることができた，との審決の判断は，誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　コンピュータ技術の分野において，「モバイル」の語は，一般に，「移動可能な」，「携帯型の」との意味で用いられている。「モバイル」の語には，身体に装着するかどうかに関する意味は，一般には含まれていない。原告が本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」の用語の定義についての記載であると指摘する本願明細書の段落【０００２】や【００１４】には，米国特許第５３０５２４４号に記載されたモバイル・コンピュータ装置，あるいは，本願発明のモバイル・コンピュータ装置が，身体に装着する手段を有することなどが記載されている。しかし，これらの記載は，「モバイル・コンピュータ装置」の用語について定義したものではない。仮に，これらの記載が「モバイル・コンピュータ装置」の用語を定義したものであり，「モバイル・コンピュータ装置」の語がそこに記載されたような意味を有するのであれば，請求項１には，審決が相違点として挙げた，身体に装着する手段を有する，といった要件について明示するまでもなく，単に，「モバイル・コンピュータ装置」の用語を使用するだけで足りたはずである。ところが，請求項１は，「モバイルコンピュータ装置」の用語を使用した上で，同装置が身体に装着する手段を有する，などの要件を別途明示している。このことからみて，原告の指摘する上記各記載が「モバイルコンピュータ装置」という用語を定義したものでないことは，明らかである。
(2)　引用発明１の「ノート型パソコン２」は，携帯ないし持ち運びすることを目的としたものであって，携帯型のコンピュータ，すなわち，モバイル・コンピュータ装置であるということができる。
引用文献１には，従来技術について，「比較的小型の，一般的にはパーソナルコンピュータ（以下，「パソコン」と称する。）と呼ばれる種類の電子計算機は，デスクトップ形からラップトップ形，ブック形，ノート形，パームトップ形へと小型化が進んでいる。また，一方では電子手帳と呼ばれる種類の電卓感覚で使える情報処理装置が出現してきている。そして，この種の装置のユーザは，会議や外出には電子手帳またはパームトップパソコンを使い，仕事場に戻ってはラップトップ型またはデスクトップ型のパソコンを使うと言った作業形態となってきている。」（甲第４号証・段落【０００２】，【０００３】）との記載がある。同記載によれば，「ノート形」は，「デスクトップ形」や「ラップトップ形」とは区別され，携帯することができるものとされている。
「ノートパソコン」が「モバイルコンピュータ」であることは，「超図解パソコン用語辞典２００３－０４年版　第１０１９頁」（株式会社エクスメディア　２００２年９月２６日発行）（乙第１号証）からも明らかである。引用発明１の「収納・接続ができるノート型パソコン」が本願発明の「取り外し可能なモバイル・コンピュータ装置」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
身体へ装着する手段などの有無の看過をいう原告の主張は，失当である。審決は，この点を相違点として認定し，これに対する判断を行っているからである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）についてノートパソコンは携帯用の計算機であるから，引用文献１記載の「ノートパソコン２」に，引用発明２が備えているような身体に取り付けるための手段やハンドフリー起動手段を備えさせることは，当業者が容易になし得ることである。本願発明は，引用発明１，２に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について


(1)　原告は，本願明細書において，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」の用語は，極めて小さい型の身体装着用のものであり，身体装着式又は頭部装着式のディスプレイ手段とともに，使用者に装着することができる，持ち運び可能なコンピュータを意味するものと定義されているのに対し，引用発明１の「収納・接続ができるノート型パソコン」は，身体装着式又は頭部装着式のディスプレイ手段，ユーザーの身体に取り付けるための手段，のいずれも有しないから，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」とは異なる，と主張する。「モバイルコンピュータ」は，一般に，「携帯可能な小型コンピュータ」を意味する語であるとされており（「超図解　パソコン用語辞典２００３－０４年版辞典」１０１９頁。乙第１号証。２００３～４年より前においては，この語が別の意味で用いられていた，と考えさせる資料はない。），身体に装着するための手段を有することは，その一般的な意味には含まれていない。本願発明における「モバイル・コンピュータ装置」の用語が，上記の一般的な意味とは異なり，身体に装着するための手段を有することを含んだ意味で用いられているというためには，本願明細書中に，この語をそのようなものとして定義した記載など，明確な根拠となる記載があることが必要である。ところが，本願明細書中には，そのような記載は見当たらない。
原告は，上記主張の根拠として，本願明細書の，「両手が自由になるユーザー支持型のポータブル・コンピュータ」，「コンパクトなモバイル・コンピュータ」（甲第６号証・段落【０００２】），「当該モバイル・コンピュータ装置は，必要な身体装着式又は頭部装着式のディスプレイ手段と共に，・・・ユーザーの身体に取付けるための手段を有する。」（同号証・段落【００１４】）などの記載を挙げる。しかしながら，上記各記載は，米国特許第５３０５２４４号に記載されたモバイル・コンピュータ装置，あるいは，本願発明のモバイル・コンピュータ装置が，身体に装着する手段等を有することなどを述べたものにすぎない。上記各記載によっては，本願発明における「モバイル・コンピュータ装置」の用語が，身体に装着する手段等を有するとの意味を含むものとして用いられている，と認めることはできない。他に，原告の主張を認めるに足りる証拠はない。上に述べたところによれば，審決が，本願発明における「モバイル・コンピュータ装置」の語を身体に装着する手段等を有するとの意味を含まないものとしてとらえた上で，引用発明１の「ノート型パソコン」と対比し，両発明の一致点を認定したことに誤りはない。
仮に，原告主張のとおり，本願明細書において，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」の語が身体に装着する手段等を有するとの意味を含むものとして用いられていると解することができ，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」と引用発明１の「ノート型パソコン」とが身体に装着する手段等を有するか否かにおいて相違するとしても，審決は，身体に装着する手段等を有するか否かについては，相違点として認定し，これに対する判断をしている。いずれにせよ，この点について，審決に相違点の看過はない。(2)　原告は，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」は，身体装着式の極めて小さい型のものであること，本願明細書において，「ラップトップ・コンピュータ」は，身体に装着するのに適するほどコンパクトではないベース・コンピュータを意味するものとして使用されていること，一般に，「ノート型パソコン」の語は，「ラップトップ・コンピュータ」の語と同義に用いられていること，を理由に，引用発明１の「ノート型パソコン」は，本願発明の「ベース・コンピュータ」に相当するものであり，「モバイル・コンピュータ装置」に相当するものではない，と主張する。
本願明細書には，「コンパクトなモバイル・コンピュータ」（甲第６号証段落【０００２】），「ラップトップ・コンピュータは，ポータブルなものであるが，モバイル・アシスタントの程度と融通性に達するほどにポータブルなものではない。即ち，それらは，モバイル・アシスタントの場合がそうであるように，身体装着されるものとしては意図されていず，両手が自由になる用途のためのものとしては不適当なのである。」（同号証段落【０００３】）との記載がある。この記載によれば，本願発明の「モバイル・コンピュータ装置」は身体に装着することができる程度に小型のものであるのに対し，ラップトップ・コンピュータは身体に装着することができるほどには小型のものでない，とされていることが明らかである。しかしながら，本願明細書の上記記載は，「ラップトップ・コンピュータ」が，本願発明で用いるモバイル・コンピュータ装置，としてふさわしくないことをいうだけであり，それ以上に出るものではない。本願発明におけるベースコンピュータを特定したり，本願発明におけるモバイル・コンピュータの語の意味について述べたりする記載を，本願明細書中に見いだすことはできない。原告は，一般に，「ノート型パソコン」の語は，「ラップトップ・コンピュータ」と同義に用いられており，「モバイル・コンピュータ」を意味しない，と主張する。
「日経パソコン用語事典２００４年版第９７６頁」（甲第８号証）には，ラップトップパソコンについて，「１９８０年代後半に製品化された携帯型パソコン。液晶ディスプレイの採用により小型・軽量化を図り，ひざの上（ラップトップ）でも使用できることから，この呼び名が付いた。・・・その後小型化が進み，従来のラップトップ型と同等の性能を，Ａ４ファイルサイズの製品で実現できるようになると，ノートパソコンという呼び方が主流になった。日本ではラップトップという言葉は使わなくなったが，欧米では今でもノートパソコンをラップトップと呼ぶ場合が多い。」との記載がある。
「超図解パソコン用語辞典２００３－０４年版第１０１９頁」（乙第１号証）には，モバイル・コンピュータについて，「携帯可能な小型のコンピュータの総称。ノートパソコンやＰＤＡなどがこれに当たる。」との記載がある。上記各文献の記載内容によれば，「ノートパソコン」（ノート型パソコン）の語は，「ラップトップパソコン」（ラップトップ・コンピュータ）と同義に用いられる場合もあれば，「モバイル・コンピュータ」と同義に用いられる場合もある，ということができる。「ノート型パソコン」の語が「ラップットップ・コンピュータ」のみを意味するものであって「モバイル・コンピュータ」を意味するものではないとの原告の主張は失当である。
引用文献１には，「【従来の技術】比較的小型の，一般的にはパーソナルコンピュータ（以下，パソコンと称する。）と呼ばれる種類の電子計算機は，デスクトップ形からラップトップ形，ブック形，ノート形，パームトップ形へと小型化が進んでいる。また，一方では電子手帳と呼ばれる種類の電卓感覚で使える情報処理装置が出現してきている。」（甲第４号証・段落【０００２】），「【発明が解決しようとする課題】上記したように，ＯＡ機器も小型化，パーソナル化が進み，一般に会議のような場所では電子手帳を使い，外出や出張のときはノート形パソコンを携帯し，事務所など自分の仕事場に戻るとラップトップまたはデスクトップ型パソコンを使うと言った使用形態が一般的となってきている。」（同・段落【０００６】）との記載がある。上記記載においては，ノート型パソコンは，ラップトップ型パソコンよりも小型のものであり，外出や出張のときに携帯して使用するものであるのに対し，ラップトップ型パソコンは，事務所など仕事場に置いて使用するものであるとされている。しかし，引用文献１には，上記以外に，ノート型パソコンの大きさを特定する記載はない。


平成一〇年(ワ)第三〇三〇二号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成一二年一月二八日
判　　        決
原　　　　　　　告        【Ａ】
原　　　　　　　告　　　　ノーカイ工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士    田中    信人
右補佐人弁理士　    　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　株式会社グリーンテック
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　      中田    健一
右補佐人弁理士　　　　    【Ｅ】
主　　        文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は別紙物件目録記載の温室内走行体移動装置を製造販売してはならない。二　被告は、原告らに対し、連帯して、金一億四八六三万三一〇〇円及びこれに対する平成一一年一月二一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置に関する特許権の特許権者及び専用実施権者である原告らが、被告に対し、被告による別紙物件目録記載の温室内走行体移動装置の製造販売が右特許権を侵害すると主張して、その製造販売の差止め及び損害賠償を求めているものである。
一　争いのない事実等（括弧内で証拠を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
１　原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有し、原告ノーカイ工業株式会社（以下「原告ノーカイ工業」という。）は、本件特許権の専用実施権者である（甲一、弁論の全趣旨）。
特許番号　　第一七三六四三〇号
発明の名称　　散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置
出　願　日　　昭和六〇年二月一三日
公　告　日　　平成四年四月一〇日
登　録　日　　平成五年二月二六日
特許請求の範囲　　本判決の末尾に添付した別紙訂正明細書の該当欄記載のとおり（以下、別紙訂正明細書を「本件明細書」という。なお、本件明細書において説明されている図面は、本判決の末尾に添付した別紙特許公報の図面と同じである。）２本件特許権の出願経過は次のとおりである。
(一)　原告【Ａ】は、昭和六〇年二月一三日、「人工照光機構を備えた散布装置」についての特許出願（特願昭六〇─〇二五七三四）をした。右出願における特許請求の範囲は別紙特許請求の範囲(一)のとおりであった。原告【Ａ】は、同年七月一六日、右出願を分割して、「散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置」についての特許出願（特願昭六〇─一五六二二）をした。右分割後の出願における特許請求の範囲は別紙特許請求の範囲(二)のとおりであった。
(二)　原告【Ａ】は、昭和六〇年一一月一一日、右分割出願に係る特許請求の範囲を別紙特許請求の範囲(三)のとおり補正した。
(三)　特許庁審査官は、原告【Ａ】に対し、平成三年四月四日、特許請求の範囲(三)に記載された発明は、その出願前国内において頒布された刊行物（１実公昭五九─六九三三号公報（噴射管をもつ支持体をレールに沿って往復走行可能に架設した構成の点）、２実公昭四二─一一〇〇号公報（移動車をロープ等の牽引によって走行させる構成の点）、３実公昭四八─四二九九〇号公報（太陽灯及び散水器を架台に取付けた構成の点））に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、容易に発明をすることができたものと認められるとの理由で、拒絶理由通知をした。(四)　原告【Ａ】は、平成三年七月一五日、右(三)の拒絶理由通知に対し、意見書に代えて手続補正書を提出し、右特許請求の範囲を別紙特許請求の範囲(四)のとおり補正した。
平成四年九月一一日、右補正後の出願について特許査定がされ、平成五年二月二六日登録がされた（本件特許権）。
(五)　原告【Ａ】は、平成七年八月四日、本件特許について、訂正審判の請求をし、これが認められて、特許請求の範囲は別紙特許請求の範囲(五)のとおりになった。
(六)　原告【Ａ】は、平成九年四月一八日、本件特許について、発明の名称を「温室等における散布体等のための走行体移動装置」に、特許請求の範囲を別紙特許請求の範囲(六)のとおりに訂正することを求めて審判請求をした。(七)　特許庁審判官は、平成九年七月三一日、右(六)の訂正審判請求について、次のような理由で拒絶理由通知をした。
(1)　・・駆動車及び従動車は、いずれも走行レールの「下方」に位置するものであるが、該個所において「下方」を削除し、「走行レールの一端がわには・・・駆動車を配設し」及び「走行レールの他端がわには・・・従動車を配設し」と訂正しようとすることは、駆動車及び従動車の配設位置を走行レールの「下方」のみならず、走行レールの「上方」等をも包含することになり、該訂正は、駆動車及び従動車の配設位置を拡張することになるので、特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく、実質上特許請求の範囲を拡張するものである。(2)　・・「・・・散布体や、・・・照光機構」からなる構成は、散布体と照光機構の両者を兼ね備えたもののみであるのに対し、訂正しようとする「・・・散布体か、・・・照光機構」は、散布体又は照光機構をいずれか一方を設ければよいものであり、該訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的にするものではなく、実質上特許請求の範囲を変更するものである。


(3)　・・「散布及び電照設備に於ける」からなる構成は、散布体と電照設備の両者を兼ね備えたもののみであるのに対し、訂正しようとする「散布体等のための」からなる構成は、両者を兼ね備えたもののみならず、散布体のみ、電照設備のみ、又は、他の設備を設けたものをも包含するものであり、該訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的にするものではなく、実質上特許請求の範囲を変更するものである。(八)　原告【Ａ】は、平成九年一〇月一五日、右(七)の拒絶理由通知に対する意見書及び本件発明の特許請求の範囲を本件明細書と同じ内容に変更する手続補正書を提出したが、特許庁審判官は、同年一二月二六日、(1)右手続補正書による補正は、訂正明細書の内容を変更して訂正を求めることになり、請求の趣旨の要旨を変更することとなる、(2)右(六)の審判請求書による訂正は、右(七)の拒絶理由通知と同じ理由で認められないとして、訂正審判請求が成り立たない旨の審決をし、平成一〇年二月一三日、右審決は確定した。
(九)　原告【Ａ】は、平成一〇年三月三日、本件特許について、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を、本件明細書のとおり訂正することを求める訂正審判請求をし、同年六月一二日、右訂正を認める旨の審決がされて、審決は同年七月一日に確定した（以下、この訂正を「本件訂正」という。）。
３　本件発明の構成要件は、次のように分説することができる（以下「構成要件(一)」などという。）。
(一)　適宜型材で構成される走行レールを、温室の天井中央の梁等から垂下せしめた複数のレール支持杆を介して温室内の長手方向に沿って架設すると共に、温室の
一端から他端まで及ぶように水平に配設したこと
(二)　走行レールの一端がわ下方には、駆動機構によって正逆回転可能な比較的大径の駆動車を配設し、走行レールの他端がわ下方には、従動車を配設し、この駆動
車と従動車には、無端環状の伝動帯を巻き掛けたこと
(三)　駆動車の近傍には弛緩防止車を設けて、伝動帯の駆動車への巻き付き量が多
くなるように形成したこと
(四)　走行レールに対して略直交する方向に沿って略水平に配設される送液管を備えると共に複数の照光ランプからなる照光機構を付設することが可能な散布体(五)　該散布体を固定した走行体が、上記伝動帯に固着され、かつその走行体の上部には、走行レールの両側縁に沿うように配置した少くとも左右二個づつの走行車輪を備え、駆動機構の作動によって、伝動帯で牽引されて走行レールを往復移動自
在となるよう構成したこと
(六)　散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置であること４　被告は、別紙物件目録記載の温室内走行体移動装置（以下「イ号物件」という。）を製造販売している（ただし、別紙物件目録の「二　構造の説明」中で傍線を付した部分については争いがある。）
二　争点
１　イ号物件が本件発明の技術的範囲に属するかどうか
（原告らの主張）
(一)　イ号物件の構成を、本件発明の構成要件に対応するように分説すると、次のようになる（以下「構成(1)」などという。）。
(1)　型材である長尺横架体Ａを、温室Ｆの天井中央の梁９から垂下した複数の吊下げ杆10を介して温室Ｆの長手方向に沿って、その一端から他端に及ぶようにしてかつ水平に横架している。
(2)　長尺横架体Ａの走行体装架部ａの一端がわと他端がわとには、駆動機構Ｄにより水平面内で正逆回転する比較的大径の駆動車ｂと、従動機構Ｅに同じく水平面内で回転するように軸支した従動車ｃとを、これら駆動車ｂ及び従動車ｃの索条巻回部・、・を走行体装架部ａの変形凹部３、３と同じ高さになるようにして配設すると共に、その駆動車ｂと従動車ｃとの伝動索条ｅを巻回張架している。(3)　右駆動車ｂの近くに二個のワイヤーガイド車ｄを設置し、それによって伝動索条ｅの駆動車ｂへの巻き付き長さが多くなるようにしている。(4)　走行体Ｃが、長尺横架体Ａに対して直交する方向にしてかつ水平に配置された比較的口径の大きな金属製の送液管体14に多数のノズル15を列設してなる散布体Ｂを固定している。
(5)　右走行体Ｃに前記伝動索条ｅの両端を固着し、かつ、その走行体Ｃの上部に、走行体装架部ａの水平主板１に乗載する左右各二個の走行車輪12を備え、駆動機構Ｄの作動で伝動索条ｅが牽引されるのにともない走行体Ｃが長尺横架体Ａに沿って往復移動するようになっている。
(6)　散布及び電照設備における走行体の移動装置である。
(二)　本件発明の構成要件(一)について
イ号物件の構成(1)の長尺横架体Ａ、吊下げ杆10は、それぞれ本件発明の構成要件(一)の走行レール、レール支持杆に相当するから、イ号物件の構成(1)は本件発明の構成要件(一)を充足する。
(三)　本件発明の構成要件(二)について
「下方」は、当該部材の下半部又は下端部を指称するのに使用される言葉でもあるから、本件発明の構成要件(二)の「下方」は、そのような意味を含んでいる。イ号物件において、長尺横架体Ａの走行体装架部ａは、吊下支持部・の垂直壁４の下端に水平主板１が連続し、しかも、その水平主板１の長手側縁部２、２より下方に変形凹部３、３が位置しているから、その変形凹部３、３と同じ高さになるように、走行体装架部ａの一端がわと他端がわに配設されている駆動車ｂと従動車ｃは、走行レールに相当する長尺横架体Ａの一端がわと他端がわにあり、かつ、長尺横架体Ａの下半部又は下端部、すなわち「下方」に配設されている。また、イ号物件の駆動車ｂと従動車ｃに巻回張架した伝動索条ｅは、本件発明の構成要件(二)の伝動帯に該当する。
したがって、イ号物件の構成(2)は、本件発明の構成要件(二)を充足する。
(四)　本件発明の構成要件(三)について


イ号物件の構成(3)と本件発明の構成要件(三)は同じである。
(五)　本件発明の構成要件(四)について
イ号物件の構成(4)の散布体Ｂは、長尺横架体Ａに対して直交する方向にしてかつ水平に配置された比較的口径の大きな金属製の送液管体14に多数のノズル15・・・を列設してなるものであり、これに必要に応じて電気配線を装架することにより、本件発明の構成要件(四)の「複数の照光ランプからなる照光機構」を付設することが可能である。このことは、右散布体Ｂの構造及び形態から当業者であれば容易に理解できるものである。
したがって、イ号物件の構成(4)は、本件発明の構成要件(四)を充足する。
(六)　本件発明の構成要件(五)について
イ号物件の構成(5)の伝動索条ｅ、走行車輪12は、それぞれ本件発明の構成要件(五)の伝動帯、走行車輪に相当するから、イ号物件の構成(5)と本件発明の構成要件(五)は同じである。
(七)　本件発明の構成要件(六)について
イ号物件の構成(6)は本件発明の構成要件(六)と同じである。
（被告の主張）
(一)　本件発明の構成要件(一)について
イ号物件の構成(1)の長尺横架体Ａ、吊下げ杆10は、それぞれ本件発明の構成要件(一)の走行レール、レール支持杆に相当し、イ号物件の構成(1)は本件発明の構成要件(一)を充足することは認める。
(二)　本件発明の構成要件(二)について
原告【Ａ】は、別紙特許請求の範囲(三)から同(四)への補正によって、駆動車と従動車の配設位置を走行レールの「一端がわ」と「他端がわ」から「一端がわ下方」と「他端がわ下方」へと限定する補正をしたのであり、特許公報の第一図ないし第三図では、伝動帯７、駆動車４及び従動車５が走行レールの下方に位置する状態が図示されている。
本件特許の本件訂正前の明細書では、「発明の効果」として、「走行体10の殆どの部分や、伝動帯７や、駆動車４や、従動車５が走行レール１の下方に位置するようになり、走行体10を安定的に且つバランス良く移動せしめることができる」、「伝動帯７を走行レール１に接近させて配置できるようになり、走行体10を走行レール１に沿って牽引するように伝動帯７による力が効率よく走行体10に伝達されるようになる」と説明されており、本件明細書では、実施例の項に同様の記載がある。
以上の事実からすると、本件発明の構成要件(二)にいう「下方」とは、走行レールの下端を基準として、それよりも下側を意味するところ、イ号物件においては、駆動車ｂと従動車ｃは、走行レールの下端よりも下側にない。また、イ号物件の伝動索条ｅは有端であるから、本件発明の構成要件(二)の無端環状の伝動帯ではない。
したがって、イ号物件は本件発明の構成要件(二)を充足しない。
(三)　本件発明の構成要件(三)について
本件発明の構成要件(三)では「伝動帯の駆動車への巻き付き量が多くなるように形成し」とされ、弛緩防止車の具体的な作用効果が明確にされている。また、発明の詳細な説明の実施例においては、「弛緩防止車８により、伝動帯７の弛緩を防止すると共に、伝動帯７の駆動車４への巻き付き量（接触量）が多くなるようにして、駆動車４と伝動帯７との間に生じるスリップ等を防止し、駆動車４の回転力を伝動帯７に確実に伝達できるように構成してある」と説明されている。イ号物件は、伝動索条ｅを駆動車ｂに二回巻回張架することによって、弛緩防止車が目的とした右作用効果を達成しているのであり、ワイヤーガイド車ｂは、変形凹部３を走る伝動索条ｅが走行レールの端部等に接触して摩耗することを防止するためのものであって、駆動車への巻き付き量を多くすることを目的としていないから、弛緩防止車には該当しない。
したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件(三)を充足しない。
(四)　本件発明の構成要件(四)について
本件発明において、「複数の照光ランプからなる照光機構が付設可能な走行体」は、従来技術の欠点を克服し、温室の隅々にまで散布及び照射を行うために不可欠の構成要件である。このことは、右一２(七)の拒絶理由通知において、構成要件(四)が散布体と照光機構を兼ね備えたものであるとされていることからも分かる。しかるに、イ号物件は「複数の照光ランプからなる照光機構」を付設している装置ではなく、構造上その付設を予定している装置でもない。また、イ号物件の送液管体は、消毒、細霧冷房、灌水などの用途に応じて、塩化ビニール管、ナイロン管を用いているから、「比較的口径の大きな金属製」ではない。
したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件(四)を充足しない。
(五)　本件発明の構成要件(五)について
イ号物件の伝動索条ｅは有端環状の伝動帯であり、走行車輪12は走行レールの両側縁ではなく、中央垂直壁４に沿って走行するものであるから、これらは本件発明の構成要件(五)にいう無端環状の伝動帯及び走行車輪に該当せず、イ号物件は本件発明の構成要件(五)を充足しない。
(六)　本件発明の構成要件(六)について
右(四)のとおり、イ号物件は「散布及び電照設備」における走行体の移動装置ではないから、イ号物件は本件発明の構成要件(六)を充足しない。
２　原告らの損害
（原告らの主張）
被告は平成一〇年一〇月までに三〇八レーン以上のイ号物件を製造販売している。
原告ノーカイ工業の一レーン当たりの販売価格は九一万〇五二〇円を下ることはなく、粗利は五三％以上であるから、一レーン当たりの原告らの逸失利益は四八万二五七五円を下らない。
したがって、原告らの得べかりし利益は（四八万二五七五円×三〇八レーン＝）一億四八六三万三一〇〇円であり、これが原告らの被った損害である。
（被告の主張）
原告らの主張を争う。
第三　争点に対する判断
一　本件明細書には、発明の詳細な説明として、次の各項目について、それぞれ次のように記載されている。
１　産業上の利用分野


「本発明は、主に、大型の温室内に於ける散水、防除、消毒、電照等が効率良く行えるように、水、液肥、薬液等の散布液の散布や電照用の光線の照射が可能な散布体が固定される走行体を、温室の端から端まで確実に且つ安定的に移動させることができるようにした散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置に関するものである。」
２　従来の技術
「従来、大型の温室内に於いて散水や防除や消毒や電照等を行う場合、水や液肥や薬液等の散布液の散布を行ったり、電照用の光線の照射を行ったりできるように形成される適宜散布体を走行体に固定して移動させることで、温室内隅々に散布や照射等が効率良く行えるように構成されたものがある。例えば、特公昭五八─三〇四四号公報に記載されているような電照装置における光源照射方法が開示されている。これは送水管を兼ねるアームが、その一端の送水管センターを中心として温室内で水平に回転するように構成し、散布液の散布及び人工照明の照射が送水管センターを中心とし、且つアームを半径とする円内部分に行えるようにしたものである。」
３　発明が解決しようとする課題
「ところが、前述のような電照装置における光源照射方法にあっては、平面円形に形成された温室に使用した場合であれば、温室内の隅々にまで散布及び照射が行えるが、通常多くの温室は、平面矩形状であるため、これをそのまま使用した場合は、温室内の隅々にまで散布及び照射が行えない欠点があった。」
４　課題を解決するための手段
「そこで、本発明は、従来存した如上の如き難点等を解消すると共に、走行体10を確実に且つ安定的に移動できるように・・・すること等を目的として創出された・・・具体的には・・・走行レール１の一端がわ下方には、駆動機構３によって正逆回転可能な比較的大径の駆動車４を配設し、走行レール１の他端がわ下方には、従動車支持体６に回動自在に軸支される従動車５を配設する。・・・また、走行レール１に対して略直交する方向に沿って略水平に配設される送液管31を備えると共に複数の照光ランプ50からなる照光機構を付設することが可能な散布体30を固定した走行体10が、上記伝動帯７に固着され・・・るよう構成する手段を採用した。」
５　実施例
(一)　「走行レール１に対して略直交する方向に沿って略水平に配設される送液管31を備えると共に複数の照光ランプ50からなる照光機構を付設することが可能な散布体30を固定した走行体で、それは、上部に左右二個づつの走行車輪11を、横断面略逆Ｖ字状をなす走行レール１の傾斜上面夫々に密接するような傾斜角度で軸支している。」
(二)　「ところで、前記散布体30には複数の照光ランプ50からなる照光機構が付設される。51は照光ランプ50のソケットで、52は電源から照光ランプ50に電気を供給するための電線で、この電線52は、送液管31やホース25等に沿うようにして適宜固定されている。尚、照光ランプ50の数や散布体30に於ける配置位置等は、効率の良い照射が行えるようなものであれば、図示例に限定されることなく適宜自由に設定できる。」
(三)　「特に、走行レール１の一端がわ下方に駆動車４を配設し、走行レール１の他端がわ下方に従動車５を配設し、この駆動車４と従動車５に無端環状の伝動帯７を巻き掛け、走行レール１の両側縁に沿うように少くとも左右二個づつの走行車輪11が上部に配置されている走行体10を伝動帯７に固着したので、走行体10の殆どの部分や、伝動帯７や、駆動車４や、従動車５が走行レール１の下方に位置するようになり、走行体10を安定的に且つバランス良く移動せしめることができるようになる。しかも、伝動帯７を走行レール１に接近させて配置できるようになり、走行体10を走行レール１に沿って牽引する伝動帯７による力が効率良く走行体10に伝達されるようになる。すなわち、走行体10の走行レール１に近い部分を伝動帯７で牽引できるようになるので、走行車輪11を支点として走行体10を牽引方向斜め上方に揺動させようとする力を極力低減でき、伝動帯７による牽引力の殆どを、走行体10を走行レール１に沿って牽引する方向の力として発揮させることができるようになる。」
６　発明の効果
「以上説明したように本発明によれば、走行体の移動動作が確実に且つ安定的に行え、大型の温室内等への設置も容易となり、更に、温室内で邪魔にならずに、温室内を無駄なく有効に利用でき、しかも、構成が簡素で、軽量となり、安価に提供でき、経済的となる等の優れた諸効果を奏するものとなる。」二　イ号物件の本件発明の構成要件(二)該当性について１　本件発明の構成要件(二)において、駆動車が配設されるのは、走行レールの一端がわ「下方」であり、従動車が配設されるのは他端がわ「下方」であるところ、「下方」を文字どおり解すると「下の方」という意味になる。２　右一５(三)の実施例の記載に別紙特許公報の図面を総合すると、本件明細書の実施例では、「走行レール」の下端よりも下側に、縦に駆動車及び従動車が配設した装置が示されており、そのような構成を採ったことにより、「走行体10を安定的且つバランス良く移動せしめることができるようになる」、「伝動帯７を走行レール１に接近させて配置できるようになり、走行体10を走行レール１に沿って牽引する伝動帯７による力が効率良く走行体10に伝達されるようになる」と説明されている。
本件明細書では、「発明の効果」について、右一６のとおり記載されているが、ここには、「走行体の移動動作が確実に且つ安定的に行え」という記載がある。この記載と右実施例の記載を総合すると、特許請求の範囲において、走行レールの一端がわ「下方」に駆動車を、他端がわ「下方」に従動車をそれぞれ配設していることによる効果は、「走行体の移動動作が確実に且つ安定的に行え」るということであり、その具体的な意味は、右実施例記載のようなものであると認められ、これ以外に本件明細書中に「下方」に関する効果の記載があるとは認められない。３　以上述べたところからすると、本件発明にいう「走行レール」の「下方」とは、「走行レールの下端よりも下側」であることを意味するものというべきである。


４　イ号物件において長尺横架体Ａが本件発明の「走行レール」に相当すること、長尺横架体Ａが少なくとも垂直壁４の上端に角形扁平枠５を形成してなる吊下支持部・、垂直壁４の下端に上面中央を連続させた水平主板１の長手側縁部２、２、長手側縁部２、２の外側に沿って位置する変形凹部３、３、水平主板１の下面中央に連続させた逆Ｔ字型部６からなることは当事者間に争いがない。しかるところ、弁論の全趣旨によると、イ号物件において駆動車ｂ及び従動車ｃはいずれも走行体装架部ａの変形凹部３、３とほぼ同じ高さに配設されているものと認められるから、長尺横架体Ａの下端よりも下側には配設されていない。したがって、イ号物件は本件発明の構成要件(二)を充足しない。５　なお、前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）２(六)ないし(八)のとおり、原告【Ａ】が、本件特許の特許請求の範囲の記載を、別紙特許請求の範囲(四)から同(五)に訂正することを求めた訂正審判請求は、本件発明の構成要件(二)に相当する部分の「下方」を削除することを求める部分については、「「上方」等」も包含することになり、実質上特許請求の範囲を拡張するものであるとの理由で認められなかったのであるが、イ号物件が本件発明の構成要件(二)を充足することを認めることは、本件発明が右の「「上方」等」を包含することを認めることにほかならず、右訂正審判請求によって認められなかった特許請求の範囲の変更を認めるに等しいというべきである。
三　イ号物件の本件発明の構成要件(四)及び(六)該当性について１　本件発明の構成要件(四)の散布体は、「走行レールに対して略直交する方向に沿って略水平に配設される送液管を備え」たものであり、かつ、「複数の照光ランプからなる照光機構を付設することが可能な」ものでなければならない。２　本件発明の名称は「散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置」であり、この名称は構成要件の一部になっていること（本件発明の構成要件(六)）、前記一１ないし４のとおり、本件発明は、従来技術では、平面矩形状の温室に使用した場合には、温室内の隅々にまで散布及び照射が行えない欠点があったのを解消して、そのような散布及び照射を行うことができるようにしたものであること、前記一５(一)及び(二)のとおり、実施例においても、送液管やホースに沿うように固定された電線、ソケット及び照光ランプを備えたものが示されており、それ以外のものが示されているとは認められないこと、本件発明に係る散布体に照光機構を付設することがおよそ不可能であるという事例は通常想定し難いから、右の「複数の照光ランプからなる照光機構を付設することが可能な」という構成要件を照光機構を付設することを妨げないという意味に解すると、前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）２(四)ないし(九)のとおり右の構成要件を追加して設けた意味が失われることを総合すると、右の「複数の照光ランプからなる照光機構を付設することが可能な」とは、そのような照光機構を付設することを妨げないことを意味するのではなく、複数の照光ランプからなる照光機構が付設されているか又は付設されていないとしても、そのための何らかの機構が存しなければならないというべきである。
３　イ号物件の散布体Ｂに、複数の照光ランプからなる照光機構が付設されていること又はそのための何らかの機構が存することを認めるに足りる証拠はないから、イ号物件の散布体Ｂは、右２のような意味における「複数の照光ランプからなる照光機構を付設することが可能な」ものとは認められない。したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件(四)を充足しない。４　また、イ号物件の散布体が「複数の照光ランプからなる照光機構を付設することが可能な」ものとは認められない以上、イ号物件は「散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置」に当たらないから、本件発明の構成要件(六)を充足しない。５　なお、前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）２(六)ないし(九)のとおり、原告【Ａ】は、本件特許の特許請求の範囲の記載を、別紙特許請求の範囲(五)から同(六)に訂正することを求めて訂正審判請求を行ったところ、特許庁審判官は、特許請求の範囲(五)中の本件発明の構成要件(四)及び同(六)に相当する部分（「走行レールに対して略直交する方向に沿って略水平に配設される送液管を備えた散布体や、複数の照光ランプからなる照光機構が付設可能な走行体」、「散布及び電照設備に於ける走行体の移動装置」）の記載が、散布体と照光機構の両者を兼ね備えたもののみを意味し、別紙特許請求の範囲(六)への変更（「走行レールに対して略直交する方向に沿って略水平に配設される送液管を備えた散布体か、複数の照光ランプからなる照光機構を付設することを可能にした走行体」、「温室における散布体等のための走行体移動装置」）は、実質上特許請求の範囲を変更するものであるとの理由で、右訂正審判請求を認めなかったのであるが、イ号物件が本件発明の構成要件(四)及び(六)を充足することを認めることは、右訂正審判請求によって認められなかった特許請求の範囲の変更を認めるに等しいというべきである。四　以上の次第で、イ号物件は、本件発明の構成要件(二)、(四)及び(六)を充足しないから、イ号物件が本件発明の技術的範囲に属するということはできない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　    森        　義    之
裁判官　    榎    戸    道    也
裁判官　    杜    下    弘    記


平成１５年（ネ）第３７４６号　特許権侵害差止請求控訴事件平成１６年２月１０日判決言渡，平成１５年１２月１６日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第４２５１号，平成１５年６月１７日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　東和化成工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　竹田稔,川田篤，補佐人弁理士　廣田雅紀,小澤誠次,小栗久典
被控訴人（被告）　　上野製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　品川澄雄，吉澤敬夫，牧野知彦
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙イ号製品目録(1)及び(2)記載の各製品を輸入し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
３　被控訴人は，その占有にかかる原判決別紙イ号製品目録(1)及び(2)記載の各製品を廃棄せよ。
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において又はこれに準じて，「甲特許権」，「甲特許明細書」，「甲特許公報」，「甲発明」，「乙特許権」，「乙特許明細書」，「乙特許公報」，「乙発明」，「構成要件Ａ」ないし「構成要件Ｊ」，「被控訴人製品」（原判決の表示は「被告製品」），「被控訴人方法」（原判決の表示は「被告方法」）との略称を用いる。
１　本件は，甲特許権及び乙特許権を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人製品に含有するマルチトール含蜜結晶が甲発明の技術的範囲に属し，被控訴人方法が乙発明の技術的範囲に属することを主張して，被控訴人製品の輸入，販売及び販売の申出が甲特許権及び乙特許権を侵害するとして，被控訴人製品の輸入，販売及び販売の申出の差止め並びに被控訴人製品の廃棄を求めた事案である。原判決は，被控訴人製品は甲発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＣをいずれも充足しないのでその技術的範囲に属さず，被控訴人方法は乙発明の構成要件Ｈを充足しないのでその技術的範囲に属さないと認定判断し，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人から本件控訴が提起された。
本件の「事案の概要」及び「争点及びこれに関する当事者の主張」は，下記２，３のとおり，当審における当事者の主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３　争点及びこれに関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２頁１３行目の「特願平８－４８４５３号」の次に，「（後記特願平３－５０９２１３号の分割）」を付加する。
２　当審における控訴人の主張の要点
(1)　控訴理由の要点
(1-1)　甲発明の構成要件Ａの「密な結晶構造」の充足性（争点(1)ア）について
の認定判断の誤り
原判決は，被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶は「密な結晶構造」を有するといえず，構成要件Ａを充足しないとしたが，この認定判断は誤りである。(a)　被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶が構成要件Ａの「密な結晶構造」を有するかは，従来品であるマルチトール含蜜結晶と比較して比較的密な結晶構造を有するかによって判断すべきである。すなわち，甲特許明細書に添付された従来品の写真である【図２】を基準とし，【図２】よりも「密」な構造を有するのであれば，構成要件Ａの「密な結晶構造」と判断されるべきである。しかし，原判決は，被控訴人製品を比較すべき対象が，甲発明に係る製品や従来品ではなく，甲特許明細書に添付された【図１】(b)の写真であるとの誤った前提に立って判断したものである。
(b)　原判決は，本件出願経過として，甲特許の拒絶理由通知書に対する意見書（乙１）の記載を認定判断の根拠として引用するところ，異議申立手続における控訴人の特許異議意見書（甲４７－１）における主張や，異議の決定（甲７５）など，甲特許の出願経過及び特許権設定後の異議の手続に照らすと，甲発明の構成要件Ａにおける「密な結晶構造」とは，「従来の製造方法で得られたマルチトール含蜜結晶に比較すると従来品より比較的密な結晶構造を持つものを意味すること」が明らかである。
原判決が【図２】(b)と被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶とを比較することなく，【図１】(b)から被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶は「密な結晶構造」を有しないと判断したのは誤りである。
しかも，【図１】(b)の写真と被控訴人製品の写真であるとされる乙２，４３の写真とは，撮影手段，解像度が明らかに相違するから，原判決のように，これらの写真を直接対比してその外見で判断すること自体常識的な評価ではない。さらに，原判決の判断は，乙２，４３の写真においても，明らかに「破砕された，密な結晶構造」を持つと認められることを見誤っている。
(c)　原判決の甲７に関する認定も誤っている。甲７の顕微鏡写真に写ったマルチトール含蜜結晶は「密な結晶構造」を持つといえるものであり，その中央の「黒っぽい」部分は，単なる凹部で写真の陰になった部分と見られ，甲特許明細書に記載された【図２】（図面代用写真）に示されるような「ポーラスな部分」を示すものではなく，また，砂糖（グラニュー糖）のようなものが混入して付着したという構造ではなく，２０kVの電子線で撮影されたことにより，中央が局部的に溶融されたという構造のものでもない（甲８３）。この「黒っぽい」部分の映像が「密な結晶構造」を持つか否かの判断に影響があるものではない。電子顕微鏡写真の映像を評価するとき，直接比較すべきは，撮影手段や解像度の異なる【図１】(b)の写真ではなく，同じ撮影手段で撮影され，同じ解像度を有する控訴人製品や従来品であることは，実験的な常識からしても明らかであるから，原判決の甲３５及び３６についての判示も誤りである。


同様に，原判決の甲７２及び７３の電子顕微鏡写真についての判示も，写真に写された結晶構造それ自体を判断することなく，それぞれの撮影における解像度の相違する電子顕微鏡写真を形式的に対比して認定したもので，誤りである。(d)　原判決の上記誤りは，「見掛け比重」及び「吸油性」の認定に照らしても明らかである。すなわち，原判決は，被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶について，電子顕微鏡による結晶構造の判断において密でない旨判断し，他方，見掛け比重や吸油性による結晶構造の判断においては，同一物質であるにもかかわらず，被控訴人製品が甲発明のマルチトール含蜜結晶構造よりも密であると判断したものであって，当業者の技術常識に反し，明らかに矛盾している。(e)　被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶が「密な結晶構造」を持つことは，甲特許公報の【図２】(b)（図面代用写真）と，これと解像度をほぼ等しくする被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶の写真（甲８４〔ｅ陳述書〕，９０〔ｆ実験報告書〕），甲３５，３６，７２，７３のほか，甲８３〔ｇ鑑定書〕から立証されている。
(1-2)　甲発明の構成要件Ｂの「見掛け比重」の充足性（争点(1)イ）についての
認定判断の誤り
(a)　本件特許出願当時，「マルチトール含蜜結晶粉末の見掛け比重」は，通常，ＪＩＳＫ６７２１法により測定されることは，当業者に周知であり，この方法によれば，被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶は，構成要件Ｂを充足する。原判決は，この判断を誤った。
(b)　我が国においてマルチトール含蜜結晶を工業的に生産し商業的に販売していたのは控訴人のみであり，糖アルコールの当業者は，このことを知っているから，甲発明における「マルチトール含蜜結晶粉末の見掛け比重」は，明細書にこれに反する記載が存在しない以上，控訴人が用いてきたＪＩＳＫ６７２１法によるものと理解することが明らかである。
したがって，甲特許明細書の発明の詳細な説明に「比重の測定は，従来より知られた方法で行うことができる。」と記載されているが，当業者であれば，「従来より知られた方法」とは，ＪＩＳＫ６７２１法と理解するのは当然である。甲特許明細書に示されている従来品の見掛け比重の測定値は，「０．４３～０．５９」であり，これをパウダーテスター法で測定すると「０．６１３」である（乙１２）。ＪＩＳＫ６７２１法を用いた場合とパウダーテスター法を用いた場合とでは，上記測定値は０．０７１～０．１０２（平均０．０９１）低い値となる（甲４５〔里見実験報告書〕）。パウダーテスター法による測定値は，甲特許明細書に示された数値範囲に入らないが，上記両法の差である０．０９１を控除すると，「０．５２２」となって，甲特許明細書に記載された数値範囲に入る。したがって，当業者には，甲特許明細書に記載された甲発明と従来品の各マルチトール含蜜結晶の見掛け比重の測定値は，ＪＩＳＫ６７２１法によるものと理解される。(c)　前記異議の決定においても，「ゆるみ見掛け比重は，通常ＪＩＳＫ６７２１により測定されることは，本件特許の出願時当業者において周知であったと認められる。そうすると，本件明細書に『見掛け比重』の意味するところについて具体的な記載がないとしても，また，見掛け比重の測定方法について具体的に記載されていないとしても，本件明細書に記載の『見掛け比重』が，ゆるみ見掛け比重を意味すること，該ゆるみ見掛け比重が，通常ＪＩＳＫ６７２１により測定されたものであることは，当業者なら容易に理解できることである」と認定判断している。(d)　被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶の「見掛け比重」をＪＩＳＫ６７２１法により測定すると，構成要件Ｂの数値範囲にある（甲７，８－１，７２，７３）。
なお，被控訴人は，パウダーテスター法による被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶の値は「０．７７８ないし０．７９３」というが（乙５），前記のとおり，両法の差である０．０９１を控除して修正すると，「０．６８７～０．７０２」となって，構成要件Ｂの数値範囲に入る。
(e)　以上に照らせば，被控訴人製品が構成要件Ｂを充足しないとした原判決の認定判断は，誤りである。
なお，原判決は，乙１８，３３，３４等の証拠の見方を誤っている。さらに，原判決は，「構成要件Ｂについては，ＪＩＳＫ６７２１とパウダーテスター法のいずれによっても，見掛け比重の数値を充足する必要がある。」とする。しかし，２つの異なる測定方法が存する場合に，通常測定すべき試料の測定値と同時に測定される対照（コントロール）の測定値を基準にして，試料の測定値がどちらの測定方法で測定されたものかを判断することは技術者の常識的な態度であり，２つの異なる測定方法における測定値に差異がある場合の両方法の測定値の対比は，両方法の測定値の相関から補正値を求め，一方の測定値と補正値により修正した他方の測定値とを比較することにより行われる。そうすると，原判決の認定するように，たとえ「構成要件Ｂの測定方法として，ＪＩＳＫ６７２１とパウダーテスター法がある」としても，前記のように，いずれの方法によっても被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶が構成要件Ｂを具備することが明らかであり，原判決は誤りである。
(1-3)　甲発明の構成要件Ｃの「吸油性」の充足性（争点(1)ウ）についての認定
判断の誤り
(a)　原判決が吸油率の実験方法を対比するに当たって示した認定判断には誤りがあり，適切な実験方法である控訴人の測定方法に従えば，被控訴人製品のマルチトール含蜜結晶は，構成要件Ｃを充足する。
(b)　原判決は，吸油性は，「粉砕，分級後の５０メッシュ以上２０メッシュ以下の含蜜結晶粉末」について測定すべきであるところ，控訴人の実験方法では，混合時間が長いか又は混合の方法が激しいために，この範囲を逸脱した微細な含蜜結晶粉末も含まれてしまうから，適切とはいえないとした。そして，被控訴人の実験方法は，適切な実験方法であり，これによれば，被控訴人製品は，吸油率が７．０％～１７％の範囲内にないと認定判断した。しかしながら，上記認定判断は，誤りである。