被告取扱説明書「お手入れのしかた」の頁と原告取扱説明書「お手入れのしかた」の頁とを比較すると，本体表面と本体内部とに分け，それぞれ手入れの仕方を箇条書きに配置している点，その下側に，約束事項を示す絵表示を先頭に，手入れは電源を切って本体が冷めてから行う旨の文章を配置し，その下に小さな文字で記載された故障ややけどの原因となる旨の文章を配置している点，その右横に湯気が出ている製品本体を布で拭こうとしている図に「×」印が付されたものを配置している点，更にその下に，禁止事項を示す絵表示を先頭に，本体を分解しての掃除は禁止である旨の文章を配置し，その下に小さな文字で記載された，故障や事故の原因となる旨の文章を配置した点，更にその下に，更に小さな文字で記載された※印付きの当社以外での分解掃除等による故障は無償修理保証外である旨の文章を配置した点，これらの文章の右側に，製品本体をドライバーで分解している図に「×」印が付されたものを配置している点において共通している。一方，手入れの仕方として原告取扱説明書にない事項が被告取扱説明書には記載されているが，これは原告取扱説明書にない事項を付加したものであって，編集著作物としての同一性を損なうものではない。
キ　被告取扱説明書「各部の名前と付属品」について
被告取扱説明書「各部の名前と付属品」の頁と原告取扱説明書「各部の名前と付属品」の頁は，原告イラスト３と被告イラスト３のとおりであり，著作物として同一であることは前記のとおりである。
【被告の主張】
ア　被告取扱説明書「使用方法入浴後お風呂から上がった後」について被告取扱説明書「使用方法入浴後お風呂から上がった後」の頁と原告取扱説明書「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」の頁とを比較すると，重要部分に多数の相違点がある。
まず，取扱順序を示す番号が異なる。次に，第１段階について，タイトルが「コンセントを抜いた状態で［風呂ポット］本体を浴槽のお湯の中に入れて下さい」（被告取扱説明書），「［風呂バンス］本体を浴槽のお湯に入れる」（原告取扱説明書）となっており，異なる。タイトル以外の３つの注意事項の文言もすべて異なる。第２段階について，図のスイッチの向き，スイッチの図の「切」という文字の有無という差異がある。タイトル及びその他の注意事項の３つの文言がすべて異なる。「スイッチは防水式ですが安全のため浴室外に置いて下さい。」（被告取扱説明書）という文言と，「スイッチは防水型ではありません」（原告取扱説明書）という文言も異なる。第３段階について「ＬＥＤランプは本体がお湯に完全につかっている状態で点灯を確認して下さい」という文言（被告取扱説明書）と「パイロットランプの点灯を確認する」という文言（原告取扱説明書）も異なる。図の矢印きにも差異がある。このように，被告取扱説明書と原告取扱説明書には多数の重大な相違点がある。
一方，原告が主張するように，①使用手順を３段階に分けたこと，②大きな文字の下にイラストを配置したこと（２か所），③絵文字を先頭に３つの注意事項を箇条書きにしたこと（２か所），④小さな文字でヒーター通電中パイロットランプが点灯する旨の文章を配置したことという共通点がある。しかしながら，①使用手順をいくつかの段階に分けて説明することは製品の取扱説明書本来の性質上当然であり，段階の数が３つであることが偶々共通していることも製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲に止まる。②各段階のタイトル部分に大きい文字を使うことは，ごく当たり前の手法であり，タイトルの下にイラストを配置することもどこにでもある手法であるから，両者の共通点は，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲に止まる。③絵文字を注意事項の先頭に付加することも注意事項を箇条書きにすることも，ごくありふれた手法であり，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似の範囲内に止まる。④ヒーター通電中にパイロットランプが点灯する旨の文章はパイロットランプの機能を説明する文言としてほぼ唯一の構成であり，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲内に止まる。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても何ら特別なものではなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。以上から，被告取扱説明書「使用方法入浴後お風呂から上がった後」の頁と原告取扱説明書「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」の頁は，重大な相違点を含む一方で，その共通点はすべて製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲内にある。したがって，被告取扱説明書「使用方法入浴後お風呂から上がった後」の頁が，原告取扱説明書「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」の頁を複製したものということはできない。
イ　被告取扱説明書「入浴する時の注意」について


(ア)　被告取扱説明書「入浴する時の注意」の頁と原告取扱説明書「次に入浴するとき」の頁とを比較すると，重要部分について多数の相違点がある。(イ)　まず，タイトルが「入浴する時の注意」（被告取扱説明書），「次に入浴するとき」（原告取扱説明書）と異なる。次に，第１段階について，タイトルが「［スイッチ］を切って下さい」（被告取扱説明書），「スイッチを切る」（原告取扱説明書）と異なる。スイッチ図が被告取扱説明書では側面図，原告取扱説明書では平面図で異なる。矢印の向きも異なる。更に「約１分」の文字に下線が引かれているかいないかが異なる。また，被告取扱説明書では絵表示の左側に「重要」という文字が記載されているが，原告取扱説明書では，絵表示の内部に「大切！」という文字が含まれている点も異なる。第２段階についても，タイトルも注意書きも文言が異なる。本体という文字に［］が付いているかいないか，注意書きに（）がついているかいないかも異なる。第３段階についても，タイトルも注意書きも文字が異なる。入浴中を意味するイラストも，イラスト全体のサイズ，人物の表情，鼻歌を歌っているかいないか，浴槽のサイズ，浴槽が側面から透けてみえるか否か，浴室床のタイルの有無，湯気を表すイラストの形状が異なる。「×」印のついたイラストについても，人物，浴槽の差異の他，「×」印のイラスト中での大きさに差異がある。更に，禁止を表す絵表示と禁止という文字の位置関係が異なる。また，イクスクラメーションマークを含む絵表示について，同マークの形状及び向きが異なり，かつ絵表示に添えられた文言が「守る」と「必ず守る」であって異なり，更にこれら文言と絵・表示の位置関係も異なる。(ウ)　一方，原告が主張するように，第１段階について，①「切る」という文字を大きくした文章の配置，②大きな文字を含む文章の左側にスイッチ図を配置したこと，③図の下に特別大きい絵表示を先頭に同様の内容の注意を示す文章を配置していること，④「約１分」の文字が大きいこと，という共通点がある。しかし，①タイトル部分に大きい文字を含ませることは，どこにでもある手法であり，②タイトルの下に図が配置されていることも，ごくありふれた配置にすぎない。そして，③図の下に注意書きが記載されることや，注意書きの先頭に注意喚起のための絵表示が付加されることも，どこにでもある手法である。④「約１分」というような重要な数値部分につき，文字を大きくするなどの方法で強調することも日常いたるところで目にする手法にすぎない。このように，原告が共通点として主張する①ないし④のいずれも，極めてありふれた構成や手法が用いられているにすぎない。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても何ら特別なものではなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。
したがって，原告が主張する共通点は，製品の取扱いを説明する場合には必然的に類似せざるを得ないといえる範囲に止まっており，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される範囲内の類似性にすぎない。(エ)　また，第２段階についても，①「浴槽から出し，浴室外に置く」という文字を大きくした文章の配置，②大きな文字の下におおむね同内容の注意が記載されていること，③更に，その下にイラストが配置されていること，という共通点がある。
しかし，第１段階で述べたのと同様に，①タイトル部分に大きい文字を含ませることはどこにでもある手法であり，②タイトルの下に注意書きが配置され，③その下にイラストが配置されることもまた，ごくありふれた配置にすぎない。
このように，原告が共通点として主張する①ないし③のいずれも，極めてありふれた構成や手法が共通して用いられているにすぎない。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても，何ら特別なものはなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。したがって，原告が主張する共通点は，製品の取扱いを説明する場合には必然的に類似せざるを得ないといえる範囲に止まっており，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される範囲内の類似性にすぎない。(オ)　更に，第３段階においても①「入浴！」という文字を大きくした文章の配置，②その文章の右横に浴槽に人が浸かり浴室外に製品がトレー上に置かれた図を配置したこと，③更にその下側に絵表示を先頭にした同様の禁止事項が配置され，かつ，小さな文字で括弧書きの文章を配置したこと，④これらの文章の右側に，浴槽に製品本体と人が入っている図に「×」印を付したものを配置したこと，⑤絵表示を先頭にした約束事項と，その理由をその下に配置したこと，という共通点がある。
しかしながら，①タイトル部分に大きい文字を含ませることは，どこにでもある手法であり，②ないし⑤の文章，絵表示，「×」印及び図の配置にも何ら着目すべき構成も手法もない。
このように，原告が共通点として主張する①ないし⑤のいずれも，極めてありふれた構成や手法が用いられているにすぎない。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても，何ら特別なものはなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。
したがって，原告が主張する共通点①ないし⑤は，製品の取扱いを説明する場合には必然的に類似せざるを得ないといえる範囲に止まっており，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される範囲内の類似性にすぎない。(カ)　以上から，被告取扱説明書「入浴する時の注意」の頁と原告取扱説明書「次に入浴するとき」の頁は，重大な相違点を多数含む一方で，その共通点はすべて製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲内にあるから，前者は後者を複製したものに当たらない。
ウ　被告取扱説明書「風呂ポットの特徴」について
被告取扱説明書「風呂ポットの特徴」の頁と原告取扱説明書「風呂バンスの特徴」の頁とを比較すると，重要部分について多数の相違点がある。まず，タイトル部分について，タイトル文字の背景が，被告取扱説明書では，円の弦と弧で囲まれる図形であるのに対し，原告取扱説明書では，帯状となっており，更に原告取扱説明書では，白丸の絵表示がタイトルの前に付されている点でも差異がある。また，機能の説明に関して，原告取扱説明書では「ムダな電気をセーブします。」という文言が使われているのに対し，被告取扱説明書では「節電機能があります。」という文言になっており，差異がある。イラストについても，被告取扱説明書では背景が白なのに対し，原告取扱説明書では背景に色がついており，差異がある。また，イラストの全体に占める割合にも大きな差異がある。下の部分の絵表示について，被告取扱説明書では，絵表示の外かつ左側に「重要」の文字が付加されているのに対し，原告取扱説明書では，絵表示の内部に「大切！」の文字が含まれており，差異がある。その他の注意事項の文言についても多数の差異を含む。


一方，原告が主張するように，①上から順に，保温機能のみで湯沸かし機能を有しない旨の文字の配置，②大きく太い文字で節電効果がある旨の文章の配置，③小さな文字で，湯温が高いときと低いときの通電について記載があること，④大きい文字で記載されたランプの故障についての文章の配置，⑤ランプの点灯状態及び消灯状態の各図を左右に並べて配置していること，⑥絵表示を先頭に小さな文字で不点灯の場合の問合せについて記載された文章の配置，⑦大きい文字で浴槽から取り出す前に約１分待つと記載された注意書きの配置，この注意書き中の下線部分の一致と「約１分」の文字を大きくしたこと，という共通点がある。しかしながら，①②のような機能，効果の記載が当該順序でなされることは極めてありふれた配列・配置にすぎない。③④のような通電についての記載の文字が小さく，ランプの故障についての記載の文字が大きいことも格別の表現手法とはいえない。⑤ランプについての２つの状態を書き入れることも，ありふれた手法である。⑥不点灯の場合についての文字が小さいことも格別の表現手法ではない。⑦約１分待つことについて大きな文字を使用したことも格別の表現手法ではなく，重要部分に下線を引いたり文字を一部拡大することも極めて平凡な手法にすぎない。
このように，原告が共通点として主張する①ないし⑦のいずれも，極めてありふれた構成や手法が用いられているにすぎない。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても，何ら特別なものはなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。
したがって，原告が主張する共通点①ないし⑦は，製品の取扱いを説明する場合に必然的に類似せざるを得ないといえる範囲にとどまっているから，被告取扱説明書「風呂ポットの特徴」の頁が，原告取扱説明書「風呂バンスの特徴」の頁を複製したものであるということはできない。
エ　被告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａこんなことが起きたら」について被告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａこんなことが起きたら」の頁と原告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａこんなことが起こったら」の頁とを比較すると重要な部分について多数の相違点がある。
まず，タイトル部分について，被告取扱説明書では，タイトルは『「トラブル」Ｑ＆Ａこんなことが起きたら』，原告取扱説明書では，タイトルは『｜トラブルＱ＆Ａ｜こんなことが起こったら』であり，タイトルが異なる。また，全体の構成につき，原告取扱説明書では「症状」とそれに対する「チェック」，又は「症状」と直接それに対する対処法を示すという構成であるのに対し，被告取扱説明書では，症状という概念は全く使用されておらず，「Ｑ」とそれに対する「ａ」という構成で一貫しており，差異がある。更に，原告取扱説明書では，症状が角の取れた長方形状の色のついた囲みの中に記載されて紙面の左側に位置し，そこから二等辺三角形の矢印様の記号に導かれて，右側に「チェック」ないし対処法が示されているのに対し，被告取扱説明書では「Ｑ」が帯状の囲みの中に記載され，そのすぐ下に「ａ」が記載されている。そして，文章についても同一の部分はほとんど存在せず，相違点が多い。
一方，原告が主張するように，①５つの症状の選択，②確認すべき事項を大きく太い文字で記載していること，③その下に理由又は説明が記載されていること，④確認すべき事項及びその理由又は説明の記載順序が同一であることという共通点がある。
しかしながら，①トラブルとして５つの例を挙げるということに格別の手法としての意味合いなどはなく，また，５つのトラブルの内容も，製品を取り扱う誰が考えても近似する内容になるというものにすぎず，何ら目新しさがないし，他の取扱説明書との比較において特筆されるべき要素も一切ない。②③確認すべき事項が大きく太くされていることや，その下に理由又は説明が記載されていることも，どこにでもあるありふれた手法にすぎない。④確認すべき事項及びその理由又は説明の記載順序が同一であることも，トラブルの例自体が極めて平凡である以上，当然予想される範囲内の類似性である。
このように原告が共通点として主張する①ないし④のいずれも，極めてありふれた構成や手法が用いられているにすぎない。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても，何ら特別なものはなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。
したがって，原告が主張する共通点①ないし④は，製品の取扱いを説明する場合には必然的に類似せざるを得ないといえる範囲に止まっており，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される範囲内の類似性にすぎない。以上から，被告取扱説明書と原告取扱説明書の対比は，重大な相違点を多数含む一方で，その共通点はすべて，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲内にある。したがって，被告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａこんなことが起きたら」の頁が，原告取扱説明書「トラブルＱ＆Ａこんなことが起こったら」の頁を複製したものということはできない。
オ　被告取扱説明書「お手入れのしかた」について
被告取扱説明書「お手入れのしかた」の頁と原告取扱説明書「お手入れのしかた」の頁とを比較すると，重要部分について多数の相違点がある。まず，タイトル部分について，タイトル文字の背景が，被告取扱説明書は，円の弦と弧で囲まれる図形であるのに対し，原告取扱説明書では，帯状となっており，差異がある。また，被告取扱説明書では，本体表面，本体内部という文字が長方形の枠組みに囲まれているのに対し，原告取扱説明書ではそれらの文字に【】が付されているにすぎない。手入れの仕方について，被告取扱説明書では，洗浄後に洗剤が残らないように水洗いすべきことを２か所にわたって指摘しているが，原告取扱説明書では，そのような指摘はない。イラストの大きさ及び「×」印と製品との大きさの比率にも大きな差異がある。イクスクラメーション・マークの形状及び向きに差異があり，しかも「必ず守る」という文字の有無も異なる。同様に，「禁止」の文字の有無も異なる。
一方，原告が主張するように，①本体表面と本体内部に分けたこと，②手入れの仕方を箇条書きにしたこと，③その下に絵表示を先頭に，手入れを本体が冷めてから行う旨の文章が配置されていること，④更にその下に，故障ややけどの原因となる旨の小さな文字の文章が配置されていること，⑤その右横に，湯気が出ている製品本体を拭こうとする図に「×」印のついたものを配置していること，⑥その下に故障の原因となる旨の小さな文字の文章を配置していること，⑦更にその下に，※印付の無償修理保証外事項についての文章を更に小さな文字で配置していること，⑧その右横に製品をドライバーで分解しようとする図に「×」印の付いたものを配置しているという共通点はある。


しかしながら，①手入れの説明に当たり，表面と内部に分けるのは，当然のことであり，格別の手法ではない。②手入れ方法を箇条書きにするのも，それ以外の方法がないほどにありふれた手法である。③④の文章の配置にも格別の表現手法は見い出せない。⑤の図に「×」印を付けて禁止を表す手法及び図を文章の横に配置することのいずれにも何ら目新しい点はなく，ごく当たり前の構成や手法にすぎない。⑥で小さな文字を用いたことも格別の手法ではない。⑦文字のサイズを多数設けることも，注意事項に※印を付けることもどこにでもある手法にすぎない。⑧これも⑤と同様であり，図に「×」印を付けて禁止を表す手法及び図の文章の横に配置することのいずれにも何ら目新しい点はなく，ごく当たり前の構成や手法にすぎない。
このように，原告が共通点として主張する①ないし⑧のいずれも，極めてありふれた構成や手法が用いられているにすぎない。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても，何ら特別なものはなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。
したがって，原告が主張する共通点①ないし⑧は，製品の取扱いを説明する場合には，必然的に類似せざるを得ないといえる範囲に止まっており，製品の取扱説明書としての性質上当然予想される範囲内の類似性にすぎない。以上から，被告取扱説明書と原告取扱説明書の対比は，重大な相違点を多数含む一方で，その共通点はすべて，製品の取扱説明書としての性質上当然に予想される類似性の範囲内にある。したがって，被告取扱説明書「お手入れのしかた」の頁が，原告取扱説明書「お手入れのしかた」の頁を複製したものであるということはできない。
カ　被告取扱説明書「各部の名前と付属品」について
被告取扱説明書「各部の名前と付属品」の頁において使用されている被告イラスト３は，原告取扱説明書「各部の名前と付属品」の頁において使用されている原告イラスト３を複製したものに当たらないことは前記(2)【被告の主張】ウのとおりである。
なお，原告は，原告イラスト３と被告イラスト３以外の点についての比較に関する主張をしないが，被告取扱説明書「各部の名前と付属品」の頁には，被告イラスト３以外の構成が含まれているのであるから，他の頁と同様に比較すべきである。
そうすると，被告取扱説明書には，原告取扱説明書には記載されていないところの付属品たるスイッチケースの説明が大きくスペースを割いてなされていること，両面テープ，ネジを使ったスイッチケースの取付方の説明もなされていること等の諸点で，両者は大きく構成を異にする。
したがって，被告取扱説明書「各部の名前と付属品」の頁は，原告取扱説明書「各部の名前と付属品」の頁を複製したものではない。
キ　被告取扱説明書「安全上の注意」について
被告取扱説明書「安全上の注意」の頁と原告取扱説明書「安全上のご注意」の頁とを対比すると，重要部分について多数の相違点がある。まず，タイトル部分について，タイトル文字の背景が被告取扱説明書では，円の弦と弧で囲まれる図形であるのに対し，原告取扱説明書では，帯状で左端が半円を描いた形状となっており，差異がある。また，被告取扱説明書では，「警告」，「注意」の文字が黒く記載されているのに対し，原告取扱説明書では逆に文字が白抜きになっている。原告取扱説明書では，絵表示に「分解禁止」「必ず守る」「横倒し禁止」「禁止」「ぬれ手禁止」「プラグを抜く」「スイッチを切る」「プラグを持つ」「お願い」という文字がすべての警告又は注意の絵表示に付加されているのに対し，被告取扱説明書では，絵表示に一切文字が付加されていない。原告取扱説明書では，注意書きの冒頭に二重丸が付けられているのに対し，被告取扱説明書では■印が付されている。原告取扱説明書では，注意書きの欄が横の仕切線で仕切られているが，被告取扱説明書ではそのような仕切線がない。注意書きの文言にも多数の相違点が存在するし，原告取扱説明書では「注意」扱いのものが被告取扱説明書では「警告」扱いとなっているものがある。更に，被告取扱説明書には，漏電防止（アース）にかかわるひときわ大きく扱われている警告があるが，原告取扱説明書にはそのような部分は存在しない。
一方，原告が主張するように，①注意事項を警告と注意に分けたこと，②左右方向に長い長方形枠の左側に略正方形状の領域を仕切線で加え，ここに注意事項に対応する絵表示を描いたこと，③仕切線の右側領域に，上段に注意事項を下段にその理由又は説明を記載し箇条書きに配列したことという共通点がある。しかしながら，①注意事項を危険度により２分することは，製品の取扱説明書においてごくありふれた手法にすぎない。②③で語られているのは，罫線を使用した図表のうちで昀も単純素朴な図表の一つの使用でしかなく，格別の表現手法は皆無である。
このように，原告が共通点として主張する①ないし③のいずれも，極めてありふれた構成や手法が用いられているにすぎない。そして，かかる構成や手法で表現された内容についても，何ら特別なものはなく，製品の取扱いを極めて平凡な記載に基づいて説明しているにすぎない。
したがって，原告が主張する共通点①ないし③は，製品の取扱いを説明する場合に必然的に類似せざるを得ないといえる範囲内に止まっており，製品の取扱説明書としての性質上当然予測される範囲内の類似性にすぎない。以上から，被告取扱説明書「安全上の注意」の頁と原告取扱説明書「安全上のご注意」の頁は，重大な相違点を多数含む一方で，その共通点はすべて製品の取扱説明書としての性質上当然予想される類似性の範囲にある。したがって，被告取扱説明書「安全上の注意」の頁は，原告取扱説明書「安全上のご注意」の頁を複製したものには当たらない。
４　争点(5)（損害額）
【原告の主張】
(1)　不正競争防止法及び著作権法に関して
ア　原告は，被告製品の販売により，同数の製品の売上分が減少した。その台数は１０００台を下ることはなく，原告製品（卸売価格は約１万円）の粗利益は３０％を下らないから，被告の不正競争行為に基づく原告の損害は，１台あたり３０００円，合計３００万円を下らない。
イ　被告は，原告取扱説明書における原告の著作権を侵害している。原告は，原告取扱説明書の制作に１００万円程度要しており，その使用料は１部あたり１００円を下らない。被告が被告製品１台に被告取扱説明書１部を付していることからすれば，被告は被告取扱説明書を１０００部制作しているといえるので，その損害は合計１０万円を下らない。
ウ　弁護士費用
１００万円
エ　よって，原告は，被告に対し，損害賠償として合計４１０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
(2)　不法行為に関して（予備的請求）


被告の前記２【原告の主張】記載の不法行為により，原告製品の売上が減少した。直接確認できただけでも，合計２２８２台の原告製品の売上減少が生じている。この売上減少により，原告製品１台当たり３０００円の粗利益がある原告には６８４万６０００円の損害が生じたことになる。
よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，上記損害の内金として４１０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　不正競争防止法に基づく請求について
(1)　争点(1)ア(ア)（原告製品の商品形態は，原告の商品表示として周知性を有するか）について
ア　第２の１の当事者間に争いのない事実等，証拠（甲１，甲２の１の１ないし８，甲２の２の１ないし１２，甲２の３の１ないし６，甲２の４の１ないし６，甲３，６，８ないし１０，１３，１５，１６，１７の１及び２，甲１８，検甲１及び２，乙１及び２，６，１１ないし１６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告製品の商品形態
ａ　原告製品は，頭部（筒部，把手部及び本体上部〔碗状部〕），本体部及び脚部から構成される。
ｂ(a)　頭部は，全体が乳緑色であり，その上部は把手部と筒部とからなる。把手部は，正面視において，筒部上部から左右に略４分の１円弧状に延出し，頭部下部の椀状部の上部側面に接するように配置されている。筒部は，本体部に繋がる耐熱コードを支持する縦長円筒状であり，その頭頂部から耐熱コードが延び出ている。
その下部の碗状部は，上面から側面中央部に向かうにつれて順次拡径し，側面中央部から下面に向かうにつれて僅かに拡径する椀形状である。椀状部の上面は，中央に円形孔があり，その中心部には上記筒部が配置されている。円形孔内には緑色のパイロットランプ（通電状況を示すもの）が設けられ，上方から円形孔をのぞき込むとパイロットランプが視認できるようになっている。椀状部の側面には，正面視と背面視に左右２つずつ，縦長水滴状の穴がある。(b)　本体部は，乳白色で，上面から下面に向かって円の直径が順次縮径され，正面視平行に近い逆ハの字となるような，縦長略円柱形状である。本体部は，筒部上部から脚部下部までを全長とするとその約２分の１程度，頭部椀状部分の上面から脚部の横長略円柱部分下面までを全長とするとその３分の２程度の長さである。
(c)　脚部は，乳緑色であり，横長略円柱部分と，その外側面に９０度間隔で配置された表面が凸状の曲面を有する４つの脚部分からなる。４つの脚部分は，本体部の昀下面縁よりも外側に配置されている。
(d)　底面には，中心軸を中心に４５度間隔で周方向に８本の桟が形成され，それらの桟と桟の間に同心円上に複数の浴湯取込用の開口が形成されている。
(イ)　原告製品の販売実績，広告宣伝等の内容
ａ　原告は平成１１年８月から原告製品の販売を開始し，原告製品は平成１５年末ころまでの間に約２万台以上販売された。
ｂ(a)　原告製品は，国内大手の通信販売会社の各種通信販売カタログや，国内大手の新聞社の広告欄に通信販売業者が掲載する広告において，取扱製品として取り上げられる方法で広告宣伝されている。
(b)　原告製品が，国内大手の新聞社等（讀賣新聞，朝日新聞（夕刊を含む。），日本経済新聞，産経新聞，その他）の広告欄に取り上げられたのは，平成１２年に３回，平成１３年に８回，平成１４年に零回，平成１５年１月ないし１０月（被告製品の販売開始時前）に零回，平成１５年１１，１２月に６回，平成１６年に１２回である。
原告製品が国内大手通信販売者等（日本直販，ニッセン，近鉄百貨店，その他）のカタログに掲載されたのは（数年に亘って有効なカタログについては当初掲載された年を基準とする），その年が証拠上明らかもののみについては，平成１２年に２回，平成１３年に２回，平成１４年に５回，平成１５年に３回，平成１６年に４回である。
原告製品が国内民放あるいはケーブルテレビの宣伝番組や情報番組において取り上げられたのは，平成１１年が２回，平成１２年が３回，平成１３年が１回，平成１４年が１回，平成１５年が１回（被告製品の販売開始前），平成１６年が６回である。
(c)　原告製品が広告宣伝される際には，同製品を使用すれば追い焚きや差し湯をしなくても風呂の湯加減が適温に常時保たれること，その結果として同製品を使用すると追い焚きや差し湯をする場合と比較してガス代や水道代が年間で相当額節約されることになることを大々的に謳う宣伝文句が付され，縷々その説明がなされている。製品全体を示す写真等も同時に掲載あるいは放映されているが，特に原告製品の形態上の特徴を取り上げて文章で説明したり宣伝したりしたものは見当たらない。
(ウ)　浴槽内の浴湯の温度が低下しないように温度を維持しあるいは加熱する浴槽湯沸かし器等の発明及び考案は，原告製品発売前から存在した（乙１及び２，６）。また，原告製品販売後に製造販売されている同種製品等として，次のようなものがある。
ａ　１０３１－５０００ユーフィー（乙１１）
本体部は，上部から中央部に向かうに連れ楕円径が順次大きくなり中央部から下部に向かうに連れ楕円径が順次小さくなるような，正面視楕円形の円盤体である。
正面視左右上部に略半円状の把手が１つずつある。また上面から見ると上部は正面側から背面側に向けて細長い孔が約２０本程度，縞状に見えるような配置で穿設されている。
下部には，正面視左右に１つずつ脚があり，同脚は左右側面視略半円形である。
本体上部には，同製品を浴槽内に投入しまた引き上げるためのひもが設置されている。
ｂ　ＢＯＵＹ１（ブイ１）（乙１２）
製品は，浮き部と本体部と受け皿部とからなる。
浮き部は，横長円柱状，本体部は縦長円柱状であり，浮き部と本体部の円の直径はほぼ同じ長さである。
浮き部には，上面中央に吊り輪と電源コードがある。


本体部は正面視において上部から下部に亘り，縦長の円孔が横４列縦３段にわたり穿設されている。
受け皿部は，本体部よりやや大径の円筒形状である。
ｃ　Ｂａｔｈ－Ｈｏｔ　ｍｉｎｉ（バスホット　ミニ）（乙１３）製品は浮き部と本体部からなる。
浮き部は横長円筒状であって，上面中央に吊り輪と電源コードがある。
本体部は中央部分がやや膨らんだ樽状円柱であり，その上部と下部にそれぞれ細長円孔が穿設されている。
ｄ　ＢＯＵＹ（ブイ）新製品（乙１４）
製品は浮き部分と本体部分と受け皿部とからなる。
浮き部及び受け皿部は，上記ｂとほぼ同様である。
本体部も上記ｂとほぼ同様であるが，更に，下部に循環ポンプが内蔵されている横長円柱状部と，浄化ユニットである横長円柱状（脚付）が追加して設置されている。
ｅ　遊湯らっくす（乙１５）
製品は，大きく４つの構成に分けられる。
昀上部は円盤状であって，上面に略長方形状の把手がある。２段目は昀上部の円盤径よりも小径の横長円柱状である。３段目は更に小径の縦長円柱状である。
４段目は３段目よりは径の大きい横長円柱状である。
なお，同製品は，浴槽に入れて，浴湯の軟水化や浴湯の洗浄等を目的とするもので，浴湯の温度を維持したり沸かしたりする機能はない。
ｆ　湯美人（乙１６）
製品は把手部分と本体部分とからなる。
把手部分は，本体部分の上部にあって，略半円弧状である。本体部分は横長円柱状の上部と，やや直径が小さい縦長円柱状の下部とからなる。上部の上面には，中央から電気コードが出ており，また，上部端には吸い込み口クリーンフィルターがある。
イ(ア)　商品の形態は，通常は，その商品の機能を発揮させ，又は美感を高めるためなどの目的から適宜選択されるものであり，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。しかし，商品の形態が他の同種製品と識別し得る独特の特徴を有し，かつ，商品の形態が，長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間であっても商品の形態について強力な宣伝広告等が行われて大量に販売されたような場合には，商品の形態が特定の者の商品であることを示す商品等表示として需要者の間で広く認識されることがあり得，その場合には，商品の形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護されることがあると解される。
そこで，この点を踏まえ，原告製品の商品形態が，原告の商品表示として周知であるといえるか否かについて，前記アで認定した事実を基に検討する。(イ)　原告製品は，平成１１年８月から販売開始され平成１５年末までの４年４か月の間に日本全国において２万台程度販売されたにすぎない。原告製品は，被告製品販売前には，通信販売業者が国内大手新聞社等の発行する新聞に載せる広告や，国内大手通信販売業者等の発行する製品カタログ等において，平均して月１回程度，他の製品と共に広告宣伝されており，他の製品と比較してとりわけ頻繁に広告宣伝されたということはできない。また，平成１１年に２回，平成１２年に３回，平成１３年に１回，平成１４年に１回，平成１５年に１回程度，国内民放テレビ局かケーブルテレビによって原告製品が広告宣伝等されたことがあるにすぎない。
原告製品が広告宣伝等される場合には，その機能及び効用，すなわち，浴湯を電気により常時適温に維持するための製品であること，適温維持のための差し湯や追い焚きが不要であること，その結果原告製品を使用することによる電気代等が追い焚き等をした場合のガス・水道代と比較して低額で済むこと，などの特徴が強調されていた。原告製品は，カタログや新聞に掲載されあるいはテレビ放送において放映される際，正面からその全体を見るような角度で撮影されていたが，原告製品の商品形態が特に強調されるような広告宣伝等がなされたことはない。
原告製品販売開始後，同種の機能を有する他社製品が製造販売されるに至っており，その中には，原告製品と同様，上部に把手部，中部に円筒形状の本体部，下部に脚部を有する構造のものも存在した。
(ウ)　以上の事実を総合すれば，原告製品は，浴湯を電気により常時適温に維持するための製品であること，適温維持のための差し湯や追い焚きが不要であること，電気代等が追い焚き等をした場合と比較して低額で済むこと，などの製品の機能あるいは効用によってそれなりに人気を博し，販売数を増加させていったということはできるものの，原告製品の商品形態が，長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間であっても商品の形態について強力な宣伝広告等が行われて大量に販売されたとまでいうことはできず，被告製品販売開始当時，原告製品の商品形態が，製品の出所を表示するものとして消費者等に広く認識されるに至っていると認めることは困難であるといわざるを得ない。
(エ)　原告は，原告製品が従来になかったアイデアを実現させた商品であることから，その形態には独自性が認められる旨主張する。しかしながら，不正競争防止法２条１項１号が同条項３号と異なり製品の創作活動を保護するものではないことからすれば，仮に原告製品がそのアイデア等を実現した国内初の商品であったとしても，そのことからその商品形態が周知性ある商品表示性を有するということはできない。
ウ　よって，被告製品の商品形態が原告の商品表示として周知性を有する原告製品と誤認混同させることを理由に，被告製品の製造販売行為等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たるとする原告の不正競争防止法に基づく請求は，争点(1)ア(イ)について判断するまでもなく失当というべきである。なお，民法７０９条の不法行為に基づく請求の判断に資するため，争点(1)ア(イ)について，次項で検討しておくこととする。
(2)　争点(1)ア(イ)（被告製品は，その商品形態が原告製品の商品形態と類似し，原告製品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか）について。ア　原告製品の商品形態は，前記(1)ア(ア)で認定したとおりである。
イ　被告製品の商品形態
甲第１２号証及び検甲第２号証によれば，被告製品の商品形態は次のとおりと認められる。
(ア)　被告製品は，頭部（筒部，把手部及び本体上部），本体部及び脚部から構成される。
(イ)ａ　頭部の筒部及び把手部は乳白色，本体上部はレモンイエロー色である。


把手部は，倒立Ｕ字形状であり，その両端は正面視において本体上部の左右外側面に接している。把手部中央上から，耐熱コードが延び出ている。筒部は，耐熱コードを支持するためのものであり，本体部の上面中心部から把手部頭頂下部に接するように配置され，上部に膨らみを持つ略細長筒形状である。
本体上部は，上面から下面に向かうに連れて順次拡径する截頭円錐形状である。截頭円錐形状部分上面には中央に円形孔があり，その中心部には上記筒部が配置されている。円形孔内には緑色のＬＥＤランプ（通電状況を示すもの）があり，上方から円形孔をのぞき込むとＬＥＤランプが視認できるようになっている。截頭円錐形状部分の側面には，正面視と背面視に左右２つずつ，縦長楕円形状の孔が設けられている。
ｂ　本体部は乳白色であり，上面から下面に向かうに連れて順次拡径する正面視ハの字状となるような截頭円錐形の釣鐘形状である。本体部は，筒部上部から脚部下部までを全長とするとその約２分の１程度，頭部截頭円錐形状部分の上面から脚部の截頭円錐形状下面までを全長とするとその９分の８程度の長さである。
ｃ　脚部は，レモンイエロー色であり，上面から下面に順次縮径する截頭円錐形状部分と，その外側面に９０度間隔で配置された表面が凸状の曲面を有する４つの脚部分からなる。４つの脚部分は，本体部の昀下層周縁よりも内側に配置されている。
ｄ　底面には，円に近い楕円形に，中心軸を中心に４５度間隔で周方向に８本の桟が形成され，それらの桟と桟の間に同心円上に複数の浴湯取込用の開口が形成されている。
ウ　類否判断
(ア)　相違点
原告製品と被告製品は，その昀も大きな部分（把手部から脚部までの全体の２分の１ないし頭部の上部上面から脚部の下面までの全体の３分の２あるいは９分の８）において，原告製品が上面から下面に向かうに連れて順次縮径する，正面視逆ハの字状の縦長略円柱形状であるのに対し，被告製品は上面から下面に向かうに連れて順次拡径する，正面視ハの字状で截頭円錐形の釣鐘形状であるという点において，大きく異なる。
また，頭部においては，原告製品は略４分の１円弧状の把手が中央の筒部から頭部下部にある椀状部分に向けて左右に２つ配置されているのに対し，被告製品は倒立Ｕ字状の把手の両端が正面視ハの字状となる截頭円錐形状の側面に接しているのであり，把手部の形状とこれを受ける本体上部の形状においても異なる。
更に，脚部において，原告製品は円柱形状の外側に脚部を配置しており，その結果本体部の下部周縁よりも外側になるような配置となっているのにに対し，被告製品は上面から下面に向かい順次縮径する截頭円錐形状の外側に脚部を配置しており，その結果本体部の下部周縁よりも内側になるような配置となっている点において異なる。
原告製品は，乳緑色及び乳白色によって彩色されているのに対し，被告製品はレモンイエロー色と乳白色によって彩色されている。
(イ)　共通点
原告製品及び被告製品は，頭部（筒部，把手部及び本体上部）と本体部と脚部からなる。
原告製品及び被告製品は，頭部の中央昀頭頂部から耐熱コードが出ている。
原告製品と被告製品は，頭部において，本体上部上面に円形の孔を作り，その真中に筒部を配し，上部からのぞき込むと，その円形の孔の中の緑色のランプ（通電状況を示すもの）が視認できるようになっている。原告製品と被告製品の脚は４本で，表面が凸状曲面を有している。原告製品と被告製品の底面には，円あるいは楕円形の底面に，中心軸を中心に４５度間隔で周方向に８本の桟が形成され，それらの桟と桟の間に同心円
上に複数の浴湯取込用の開口が形成されている
(ウ)　評価
前記(ア)記載の相違点，とりわけ本体部分の相違により，原告製品は，全体として，下から上に向けて伸びていくような爽やかでスマートな印象を与えるのに対し，被告製品は，全体として，暖かな安定感を醸し出しているということができ，印象が大きく異なる。その他にも，把手部の形状やこれを受ける頭部の形状，脚部の配置位置などの点においても著しく相違する。確かに原告製品と被告製品とには，前記(イ)記載のようないくつかの共通点が認められる。しかし，前記(1)ア(ウ)で認定したとおり，耐熱コードが製品全体の上部の中央部分から延び出ているとともに，製品の上部に把手部がある，といった構成を有している同種製品は存在していた。また，通電中を示すランプを，通常は注意や警告を示す色とされる赤色や黄色ではなく，平穏状態を示す色とされる緑色とし，これを浴槽に沈めた使用状態時に容易に視認可能な本体の上面部に配することは，両製品の使用方法や機能等からしてありふれた構成といえる。更に，底面に水を取り入れたり排出したりするための開口部を設けることは，冷水が浴槽の下に溜まり，温水が浴槽底部に排出されてもその後上昇して，浴槽内の浴湯の対流を起こさせ得るという科学常識からすれば，機能的な配置ということができる。その他の共通点を見ても，上記相違点を凌駕するほどの共通性を認めることはできない。
したがって，原告製品の商品形態と被告製品の商品形態とは類似しないというべきである。
(エ)ａ　原告は，原告製品の本体部分と被告製品の本体部分は，円筒形状である点で類似であって，末広がりか末すぼみかは形態上の類似性を否定するものではない旨主張する。
しかしながら，両製品の大半は本体部分が占めているのであるから，その形態は看者の注意を惹きやすいと解されるところ，上部より下部が細くなるような略円筒形状であるか上部より下部を太くする截頭円錐形状であるかによって，前記のとおり，これにより醸し出される印象が大きく異なることなるから，形態上無視できない大きな相違点というべきである。


ｂ　原告は，原告製品と被告製品は，浴槽底に沈めた状態で使用するものであるから，製品は上方あるいは斜め上方から観察されるのであって，消費者の注意を惹きつけるのは頭部であると主張し，把手部の中心を通るような筒部を構成し，コードをこの筒部を通して筒部上面からあるいはその上にある把手部上面から出しているという共通点により，また，上面視において緑色の通電状態を示すランプが視認できるという共通点により，形態上の類似性が認められると主張する。しかしながら，不正競争防止法２条１項１号の行為が不正競争行為とされるのは，取引実情下において取引者や消費者が製品の出所表示を誤認混同して製品を購入等することを防止することを目的とするものであるから，商品形態が類似するか否かは，使用時よりも購入時の観察方法を基準に考察すべきである。この点，原告製品の広告宣伝等に掲載されている写真は，上面から観察すべきパイロットランプ等の説明をするような場合を除き，正面視全体を観察する角度から撮影されている。また，原告製品も被告製品も風呂の浴槽に出し入れする使用方法を採っているから，消費者が店頭にて購入する際には，これを持ち上げ，その全体が見えるような観察をすることも十分考えられる。したがって，上方あるいは斜め上方からの観察しかなされないことを前提として両製品の類否を判断すべきであるとの原告の主張は採用できない。
そして，把手部や筒部，頭部における本体上部の相違点は，前記(ア)のとおりであり，パイロットランプに関する共通性は上記類否判断を左右するものではない。
したがって，上記原告の主張は採用できない。
ｃ　原告は，脚部が４本であり表面が凸状曲面であることの共通性から類似である旨主張するが，物の脚は安定性のために３本か４本であることが通常であるし，製品全体が丸みを帯びている場合に脚部も何らかの曲面を有する形にすることは，通常選択されうる形態であろうことが容易に推測されるから，脚部が４本であることやその表面が凸状曲面であることなどを，商品形態の類似性を肯定する根拠とすることはできない。
ｄ　原告は，原告製品と被告製品が類似するとの主張の根拠として，いずれも，本体部分以外に，スイッチ，漏電遮断器付プラグ，各種コード，トレーなどが備えられている点を挙げる。
しかしながら，不正競争防止法２条１項１号は商品の出所を表示するものを商品等表示として保護するものであるから，電気製品におけるスイッチ，プラグ，各種コードや，水中内で使用した後引き上げる必要がある商品の備品としての受け皿のような，通常商品の出所の表示として考慮されることがおよそ想定されないものを商品等表示として類否判断の対象とすることはできないし，仮にこれを対象とすることができるとしても，原告自身これらが通常ありふれた形態であることを認めているのであるから，被告製品のそれらの備品等が形態において共通するとしてもそのことをもって類否判断が左右されることにはならない。(3)　争点(1)イ(イ)（被告製品は，その商品名が原告製品の商品名と類似し，原告製品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか）について争点(1)イ(ア)（原告製品の商品名は，原告の商品表示として周知性を有するか）についての判断はしばらくおき，まず，争点(1)イ(イ)の商品名の類似性と誤認混同のおそれの有無について判断する。
ア　商品名の類似性は，取引の実情の下において，取引者又は需要者が，両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。イ　これを本件についてみると，原告製品の商品名は「風呂バンス」であり，被告製品の商品名は「風呂ポット」であるが，その外観をみると，原告製品の商品名「風呂バンス」は漢字２文字とカタカナ３文字で構成され，被告製品の商品名「風呂ポット」は漢字２文字とカタカナ３文字で構成されているという点においては共通するが，カタカナ３文字はいずれも異なる文字である。原告は，「風呂」の２文字が共通し，その後カタカナ３文字が続くことをもって類似する旨主張するが，失当である。
また，称呼をみると「風呂」の点は同じであるもの，それ以外の点は原告製品の商品名は濁音や促音を含むのに対し，被告製品の商品名は半濁音や閉塞音を含むなど，全く異なる。
更に，観念についてみると，原告製品の商品名は「風呂」と「バンス」を分けた場合，「バンス」が日本語又は通常の日本人が理解する外国語として意味不明であるのに対し，「風呂バンス」と全体的に読めばフランスの保養観光地の地方名である「プロバンス」をもじったものであることが窺われ，そこから同地方のイメージを呼び覚ますことにもなり得る。これに対し，被告製品の商品名は，「ポット」という語が英語の「ｐｏｔ」の日本語における発音表記であり，その意味は，「①紅茶やミルクなどを入れて出す，つぎ口のついた壺形の容器。②魔法瓶」である（三省堂「大辞林」）ことは通常人であれば容易に発想でき，そのため，「ポット」の語のみでも液体を温めるものあるいは冷めないようにするものとの観念が，更に「風呂ポット」と全体的に読めば，浴湯を温めるものあるいは冷めないようにするものとの観念を生じさせる。したがって，原告製品の商品名と被告製品の商品名は，観念に基づく印象，連想等において著しく異なるというべきである。したがって，被告製品の商品名は，外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等のいずれの点においても原告製品の商品名と著しく異なるから，原告製品の商品名とは類似しない。


ウ　よって，被告製品の「風呂ポット」なる商品表示が，原告製品の周知商品表示である「風呂バンス」と類似し，原告製品との誤認混同を生じさせる不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たることを理由とする同法に基づく請求は，その余の点について検討するまでもなく理由がない。２　民法７０９条に基づく請求（予備的請求）について（争点(2)（被告が，原告製品と商品形態あるいは商品名において類似する被告製品を「ＴＶでおなじみの」などの宣伝文句を付して販売等することが，原告に対する不法行為を構成するか（上記１の(1)及び(2)に対する予備的請求））について）(1)　原告は，仮に被告製品を製造販売等する被告の行為が不正競争行為に該当しないとしても，被告製品が商品形態あるいは商品名において原告製品と類似することを前提として，被告が，被告製品についてテレビ放送で広告宣伝等を行っていないにもかかわらず，被告が被告製品を「ＴＶでおなじみの」などの宣伝文句を付して販売したことが原告に対する不法行為を構成すると主張する。(2)　しかしながら，原告製品と被告製品が，その商品形態においても商品名においても類似しないことは，前記１で認定説示したとおりである。また，前示（１(1)ア(イ)ｂ(b)）認定のとおり，原告製品が被告製品販売開始前に国内民放あるいはケーブルテレビの宣伝番組で取り上げられたのは，平成１１年から平成１５年までの間において１年に１回ないし３回程度にすぎず，被告製品販売開始当時，原告製品が，テレビ放送による広告宣伝等によって需要者に広く知れ渡っていたとは到底認め難い。これらの事情を考慮すると，被告が被告製品にテレビ放送で広告宣伝等を行っていなかった段階において「ＴＶでおなじみの」との宣伝を付して被告製品を販売したとしても（かかる広告宣伝活動を行うこと自体の当否には疑問があるが），そのような広告宣伝に接した需要者が直ちに原告製品を想起し，被告製品を原告製品と誤認混同するなどとはにわかに認め難い（ちなみに，被告は，その後，「風呂ポット」なる商品名の下に被告製品をテレビ放送で広告宣伝している〔乙１７の１・２〕。）。したがって，被告のした上記広告宣伝等を伴う営業活動等が，原告の営業上の利益を違法に侵害したものとはいまだ認められない。したがって，被告の上記行為が原告に対する民法７０９条の不法行為を構成すると解することはできない。
(3)　したがって，原告の民法７０９条の不法行為に基づく予備的請求も理由がない。
３　著作権法に基づく請求（争点(3)）について
(1)　争点(3)ア(ア)，(イ)（別紙著作物目録１ないし３記載のイラストは，著作物性を有するか。仮に著作物性を有する場合，被告取扱説明書の一部は，別紙著作物目録１ないし３記載のイラストを複製したものであるか）について争点(3)ア(ア)（別紙著作物１ないし３（イラスト）は，著作物性を有するか）についての判断はしばらくおき，まず，争点(3)ア(イ)（仮に著作物性を有する場合，被告取扱説明書の一部は，別紙著作物１ないし３を複製したものであるか）について判断する。
ア　原告イラスト１ないし３に何らかの創作性，そして著作物性が認められるとしても，更に被告イラスト１ないし３が原告イラスト１ないし３を複製したものと認められるためには，原告イラスト１ないし３の創作性のある部分が被告イラスト１ないし３と実質的に同一か，又は被告イラスト１ないし３が原告イラスト１ないし３の表現上の創作性を有する部分の表現上の本質的な特徴を直接感得させることができなければならないと解される。
製品の取扱説明書の場合，製品の使用方法，機能，生じ得る問題点とその対処方法，部品や部分の名称，注意事項や禁止事項などが文章やイラストで説明されるが，説明すべきこれらの内容が共通し，その説明内容等がありふれた表現でなされる限り，別の商品の取扱説明書であっても表現として同一又は似通ったものとなることが考えられる。しかし，著作権法が保護するのはあくまで思想や感情の創作的表現であること（同法２条１項１号）からすれば，仮にそのような共通性が認められたとしても，そのことをもって，創作性ある部分が実質的に同一であるとか，表現上の本質的な特徴が直接感得できるとかいうことはできない。そこで，以上の点を踏まえて，原告イラスト１ないし３と被告イラスト１ないし３を比較検討する。
イ　原告イラスト１と被告イラスト１について
(ア)　甲第４号証及び第１２号証によれば，次の事実が認められる。ａ　原告イラスト１と被告イラスト１は，その掲載頁の説明内容からすれば，製品を使用して浴湯を保温する場合，浴室外に電源とスイッチを置き，浴室内には耐熱コードを置くこと，製品は浴槽内に入れ，風呂の蓋は閉めておくこと，製品は直立させるべきであり，斜めに傾けた場合には作動しないこと，以上の説明のために描かれているイラストである。
ｂ(a)　原告イラスト１
原告イラスト１は，正常な使用方法と，作動しない使用方法とが描かれている。
正常な使用方法を示すイラストは，左に浴室外の状況を，右に浴室内の状況を描いている。浴室外には原告製品の電源と原告製品のスイッチとが描かれている。浴室内には，２枚の風呂蓋が閉められ，浴槽内部に原告製品の本体が直立しており，吸盤で固定され，湯が波打っている様子が描かれている。説明すべき内容については，吹出しが付され，その中に文章が記載されている。作動しない使用方法を示すイラストは，正常な使用方法を示すイラストの右横に描かれ，蓋のない浴槽内部に，波打った湯の中で原告製品が斜めに傾いている様子が描かれ，これが作動しない場合であることを示すために左上に「×」印が描かれている。
(b)　被告イラスト１
被告イラスト１は，正常な使用方法と，作動しない使用方法とが描かれている。
正常な使用方法を示すイラストは，左に浴室外の状況を，右に浴室内の状況を描いている。浴室外には被告製品の電源と被告製品のスイッチとが描かれている。浴室内には，数枚の板状からなる風呂蓋が閉められ，浴槽内部に被告製品の本体が直立しており，吸盤で固定されている様子が描かれている。説明すべき内容については，吹出しが付され，その中に文章が記載されている。作動しない使用方法を示すイラストは，正常な使用方法を示すイラストの右下に描かれ，蓋の閉められた浴槽内部に，被告製品が斜めに傾いている様子が描かれ，これが作動しない場合であることを示すために被告製品左横で浴槽部分にかかる部分に「×」印が描かれている。


ｃ　原告イラスト１と被告イラスト１は，正常な使用方法と作動しない使用方法が記載されていること，正常な使用方法については，左に浴室外の状況，右に浴室内の状況が描かれていること，浴室外には電源とスイッチがあること，浴室内には蓋が閉まった浴槽の中に製品が自立した状態で設置されていること，作動しない使用方法については，浴槽内で斜めに傾いた製品が記載され，その側に「×」印が描かれていること，絵のみでは表現しきれないことは吹出しを付してその中で文章で表現されていること，以上の点で共通する。しかしながら，描かれているものが原告製品であるか，被告製品であるかの点，風呂蓋，浴槽内の湯の表示の有無等において相違する。(イ)　以上によれば，被告イラスト１は確かに前記(ア)ｃ記載の共通点の範囲において原告イラスト１と共通する。しかし，これらの部分は，結局，原告製品と被告製品に共通する製品の使用方法やその際の注意事項をありふれた表現方法を使用して表現したものにすぎないというべきである。そして，ありふれた表現以外の部分において相違点が認められる。したがって，被告イラスト１が，原告イラスト１の創作性ある部分と実質的に同一であるとか，原告イラスト１の表現上の本質的な特徴を直接感得させるとかいうことはできないから，被告イラスト１は，原告イラスト１を複製したものということはできない。
ウ　原告イラスト２と被告イラスト２について
(ア)　甲第４号証及び第１２号証によれば，次の事実が認められる。ａ　原告イラスト２と被告イラスト２は，その掲載頁の説明内容からすれば，入浴する際には製品を浴槽から取り出し，浴室外のトレーの上に置くことを説明するために描かれているイラストである。
ｂ(a)　原告イラスト２
原告イラスト２は，左側に浴室外を，右側に浴室内を描いている。
浴室外には，原告製品の電源と，原告製品のスイッチと，原告製品の付属品であるトレーの上に置かれた原告製品本体が描かれている。浴室内には，タイル張りの床の上に浴槽が描かれ，浴槽内には浴湯とお湯が入浴可能な温度であることを示す湯気のようなものが描かれている。原告製品を浴槽内から浴室外のトレーの上に移動させたことを示すために，浴槽の左上部端から浴室外の原告製品に向けて，矢印が描かれている。
(b)　被告イラスト２
被告イラスト２は，左側に浴室外を，右側に浴室内を描いている。
浴室外には，被告製品の電源と，被告製品のスイッチと，被告製品の付属品であるトレーの上に置かれた被告製品本体が描かれている。浴室内には，無模様の床の上に浴槽が描かれ，浴槽内には浴湯が入浴可能な温度であることを示す湯気のような曲線が描かれている。被告製品を浴槽内から浴室外のトレーの上に移動させたことを示すために，浴槽の左上部端から浴室外の被告製品に向けて，矢印が描かれている。ｃ　原告イラスト２と被告イラスト２は，浴室外と浴室内とに分けられ，浴室外には電源とスイッチとトレーの上に置かれた製品が描かれていること，製品を浴槽内から浴室外のトレーの上に移動させることを示すために矢印が記載されていること，浴室内には浴槽があり，浴槽上部には浴湯が入浴可能であることを示す湯気のようなものが描かれていること，以上の点で共通する。しかしながら，描かれているものが原告製品であるか被告製品であるかの点，浴湯の表示の有無，湯気の状況，浴室内の床の模様において相違している。
(イ)　以上によれば，被告イラストは確かに前記(ア)ｃに記載した共通点の範囲において原告イラストと共通する。しかし，これらの部分は，結局原告製品と被告製品に共通する使用方法をありふれた表現方法を使用して表現したものにすぎないというべきである。そして，ありふれた表現以外の部分において相違点が認められる。したがって，被告イラスト２が，原告イラスト２の創作性ある部分と実質的に同一であるとか，原告イラスト２の表現上の本質的な特徴を直接感得させるとかいうことはできないから，被告イラスト２は，原告イラスト２を複製したものということはできない。
エ　原告イラスト３と被告イラスト３について
(ア)　甲第４号証及び第１２号証によれば，次の事実が認められる。ａ　原告イラスト３と被告イラスト３は，その掲載頁全体からすれば，製品の使用時を例にとって，浴室外にあるアース線，プラグ，コード，スイッチ等の，浴室内にある耐熱コード，浴槽内にある本体，本体上部のパイロットランプ（被告製品の場合ＬＥＤランプ）等の各部分の名称を説明しているものである。
ｂ(a)　原告イラスト３
原告イラスト３は，上部を浴室外として，原告製品のプラグとコードと原告製品のスイッチ及びスイッチ固定台と耐熱コードの一部と，原告製品のトレーとを描いている。
また，下部を浴室内とし，蓋の閉まった浴槽内に，浴湯の中に原告製品本体が自立した図と，その図の右横に，原告製品の上部を拡大してパイロットランプを指示した図が描かれている。
各部の名称については，各部から引出線を引いて説明されている。
(b)　被告イラスト３
被告イラスト３は，上部を浴室外として，被告製品のプラグとコードと被告製品のスイッチと耐熱コードの一部とを描いている。また，下部を浴室内とし，蓋の閉まった浴槽内に，被告製品本体が自立した図と，その図の左横に，被告製品の上部を拡大してＬＥＤランプを指示した図が描かれている。
各部の名称については，各部から引出線を引いて説明されている。
ｃ　原告イラスト３と被告イラスト３は，上部を浴室外とし，下部を浴室内とし，上部には電源とプラグとコードとスイッチと耐熱コードの一部が描かれていること，下部には耐熱コードの残部と，蓋の閉まった浴槽と，浴槽内に自立している製品が描かれていること，通電状況を示すパイロットランプ（被告製品の場合ＬＥＤランプ）を説明するために，製品上部が拡大された図が描かれ，パイロットランプあるいはＬＥＤランプが指示されていること，各部の名称が引出線を引いた上で説明されていること，以上の点において共通するしかしながら，描かれているものが原告製品であるか被告製品であるか，スイッチ固定台やトレーのイラストの有無，浴湯の有無等において相違する。
(イ)　以上によれば，被告イラスト３は確かに前記(ア)ｃ記載の共通点の範囲において原告イラスト３と共通する。しかし，これらの部分は，結局，原告製品と被告製品の部品や製品部分の説明としてありふれた表現方法を使用して表現したものにすぎないというべきである。また，ありふれた表現以外の部分において相違点が認められる。したがって，被告イラスト３が，原告イラスト３の創作性ある部分と実質的に同一であるとか，原告イラスト３の表現上の本質的な特徴を直接感得させるとかいうことはできないから，被告イラスト３が原告イラスト３を複製したものということはできない。


オ　以上のとおり，原告イラスト１ないし３が著作物性を有するか否かの点はともかく，被告イラスト１ないし３が，原告イラスト１ないし３を複製したものであるということはできない。
(2)　争点(3)イ(ア)（原告取扱説明書は，編集著作物性を有するか）についてア　証拠（甲４，１２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　製品に添付される取扱説明書は，当該製品の購入者に対し，当該製品の使用方法，機能，生じ得る問題点とその対処方法，部品・部分名称，注意・禁止事項などを，文章やイラストで説明しているものである。その際，文章には，その説明内容の重要度に応じて，文字に大小や太細といった変化を付けたり，下線等の修飾を施したり，文章の冒頭に各種注意を促す絵表示を施したりする方法が採られる場合が多い。また，各頁に何が記載してあるのかを明らかにするために，頁上部にタイトルを付けたり，時系列的に説明したりする方法が採られることが多い。
また，説明内容を理解しやすくするために，当該製品を簡単にデフォルメしたイラストや製品そのものの写真を使用することがある。その際，イラストや写真は，その説明文章に近接する上部，下部，横部などに配されるのが通常である。
(イ)　原告取扱説明書（甲４）について
ａ　原告取扱説明書は，原告製品に関する取扱説明書であり，①「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」，②「次に入浴するとき」，③「風呂バンスの特徴」，④「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起こったら」，⑤「お手入れのしかた」，⑥「各部の名前と付属品」，⑦「安全上のご注意」のほか，「定格・仕様」，「保証書・アフターサービスについて」，「無償修理規定」の順に章立てされている（以下，個々の章を示すときは，「原告取扱説明書①」などという。）。ｂ　原告取扱説明書①「使い方１：入浴後お風呂からあがったら」は，いったん入浴した後，原告製品を浴槽内に入れてから次に入浴する直前までの段階を使用手順を踏まえて時系列的に３段階に分けている。原告取扱説明書１頁では，「『風呂バンス』本体を浴槽のお湯にいれる」という説明文を配し，そのうち“お湯にいれる”という部分を他の文字よりも大きく太くしている。この文章の下に原告イラスト１を配置し，更に同イラストの下に絵表示を先頭に３つの注意事項を箇条書きしている。原告取扱説明書２頁では，その上段を左右に分け，左側に「コンセントにプラグをさしこんでスイッチをいれる　→「入」へ」という説明文を配し，このうち“スイッチをいれる”という部分を他の文字よりも大きく太くしている。そして，上記説明文の下に入り状態としたスイッチの平面図を配置し，この平面図の下に絵表示を先頭に３つの注意事項を箇条書きしている。２頁上段右側には，「パイロットランプの点灯を確認する」との説明文を配し，このうち“点灯を確認する”という部分を他の文字よりも大きく太くしている。上記説明文の下に，原告製品を斜め上方から撮影した写真でパイロットランプ部分を丸で囲んだ写真を配置し，この写真の下に小さな文字でヒーター通電中パイロットランプが点灯する旨の文章を配置している。ｃ　原告取扱説明書②「次に入浴するとき」は，入浴の際する際の使用方法を３段階に分けて，使用手順を踏まえて時系列的に３段階に分け，更にその下に禁止事項と遵守事項を配置している。
具体的には，まず，「スイッチを切る」という説明文を配し，このうち“切る”という部分を他の文字よりも大きく太くしている。この文章の左側に切り状態としたスイッチの平面図を配置し（この平面図の上に「『切』へ←」との説明文が小さく太く記されている。），上記説明文と平面図の下側に，特大の絵表示を先頭に，スイッチを切って約１分ほどしてから本体を浴槽から出す旨の文章を配置している。この文章中“約１分”という部分は他の文字よりも大きく太く記されるとともに，下線が引いてある。
次に，「本体を浴槽から出し，浴室外に置く」との説明文を配し，このうち“浴槽から出し，浴室外に置く”という部分を他の文字よりも大きく太くしている。この文章の下に小さな文字で「保温時以外は，本体は浴室外のトレーの上に立てる」との小さめの注意書きが括弧書きで記され，更にこの注意書きの下に原告イラスト２を配置している。
そして，“さぁ，入浴！”という文字を大きく太くした文章を配置し，この文章の右横に浴室内で人が浴槽に浸かり，浴室外に原告製品がトレー上に載置されているイラストが配置されている。
そして，その下側に禁止事項と約束事項を記載している。禁止事項については，禁止を表す絵表示を先頭に，「本体を浴槽へ入れたまま入浴しない」との文章と，この文章の下に「転倒によるケガや，やけどの原因となります」と小さな文字で記載された文章と，これらの文章の右側に，人が原告製品と一緒に浴槽内に入っているイラストに「×」印が付されたものとを配置している。約束事項については，遵守を表す絵表示を先頭に，「お湯は毎日とりかえる」との文章と，この文章の下に「数日にわたるお湯の保温や使用は，雑菌繁殖の原因となります」と小さな文字で記載された文章とを配置している。ｄ　原告取扱説明書③「風呂バンスの特徴」では，原告製品の特徴が記載されている。
紙面の上から順に，ⅰ原告製品が保温機能のみで湯沸かし機能を有しない旨の文章と，ⅱ節電効果がある旨の大きく太い文字による文章と，ⅲ四角の枠で囲まれた領域に，夏場など充分な湯温の時には節電のため通電が止まり，湯温が下がると自動的に通電し充分な湯温になるまで保温する旨の小さな文字で記載された文章と，ⅳパイロットランプが点灯したり消灯したりすることが故障でない旨の太い文字で記載された文章と，ⅴ左右に並んで配置された，原告製品を斜め上方から見たときの，パイロットランプが消灯している状態の図と点灯している状態の図と，ⅵ大切であることを示す絵表示を先頭に，お湯に入れてスイッチをＯＮにしても，昀初から全く点灯しない場合にはメーカーに問い合わせることとする小さな文字で記載された文章と，ⅶ大切であることを表す大きな絵表示を先頭に，パイロットランプが消えている場合でも，本体を浴槽から取り出す前にスイッチを切って約１分ほどしてから本体を浴槽から取り出す旨の太い文字で記載された文章とを配置している。
ｅ　原告取扱説明書④「トラブルＱ＆Ａ　こんなことが起こったら」には，よくあるトラブルを５つの症状に分け，それぞれの症状ごとに，左欄に症状を記載した枠を，右欄にその解決方法を記載した枠を配し，２頁にわたり説明している。


具体的には，よくあるトラブルとして“機能しない（湯温が下がる）”，“保温状態がよくない”，“本体を浴槽から出したとき，音がする”，“お風呂がわかない”，“本体が浴槽外にあるときこげ臭いにおいがする”の５つの症状が記載されており，それぞれについて確認すべき事項を大きく太い文字で記載し，その下に理由又は説明を記載している。“機能しない”，“保温状態がよくない”については原告取扱説明書５頁に，“本体を浴槽から出したとき，音がする”，“お風呂がわかない”，“本体が浴槽外にあるときこげ臭いにおいがする”については原告取扱説明書６頁に，それぞれ記載されている。ｆ　原告取扱説明書⑤「お手入れのしかた」は，「本体表面」と「本体内部」に分け，それぞれ手入れ方法を説明する文章を配している。そして，その下側に，約束事項を示す絵表示を先頭に，「お手入れは電源を切り，本体がさめてから」という説明文と，その下に「故障や，やけどの原因となります」との小さな文字の文章と，その右横に，湯気が出ている製品本体を布で拭こうとしているイラストに「×」印が付されたものが配置されている。更に，その下に，禁止事項を示す絵表示を先頭に，「本体を分解しての掃除は禁止」との文章と，その下に，「故障や事故の原因となります」との小さな文字で記載された文章と，更にその下に更に小さな文字で「※当社以外での分解掃除等による故障は，無償修理保証内の枠外となります」との文章と，これらの文章の右側に，原告製品本体をドライバーで分解しているイラストに「×」印が付されたものが配置されている。
ｇ　原告取扱説明書⑥「各部の名前と付属品」は，原告イラスト３を用いて，原告製品の部分や部品の名称等に関する説明文を配している。ｈ　原告取扱説明書⑦「安全上のご注意」は，原告製品についての安全上の注意事項を「警告」と「注意」に分け，長方形の枠の左側に略正方形状の部分を設け，その中に注意事項に対応する絵文字を描き，その横の長方形部分に上段に注意事項を，下段にその理由又は説明を配置している。「警告」は原告取扱説明書９頁ないし１１頁に，「注意」は原告取扱説明書１２頁に記載されている。イ(ア)　編集著作物は，「素材の選択又は配列によつて創作性を有するもの」に限り著作物として保護される（著作権法１２条１項）。編集著作権において，保護の対象となるのは，素材の選択，配列方法という抽象的なアイデア自体ではなく，素材の選択，配列についての具体的な表現形式である。前記ア(イ)に認定した事実によれば，原告取扱説明書は，原告製品を購入した者に対して，その使用方法，特徴点，生じ得る問題とその対処方法，手入れ方法，各部の名称等，安全上の注意事項及び警告事項等を説明するものであるということができるから，原告取扱説明書は，その性質，目的からして，原告製品に関する各種情報という素材を選択し，これを配列している点の創作性が問題となるということができる。これに対し，被告取扱説明書は被告製品に関する各種情報という素材を扱うものであるから，素材となる情報が原告取扱説明書と被告取扱説明書とで異なる商品に関するものである。したがって，既にこの点において，被告取扱説明書が原告取扱説明書の編集著作権を侵害するものということはできないものというべきである。
(イ)　また，この点をしばらくおくとしても，原告は，原告取扱説明書中の説明文，イラスト，絵表示を素材ととらえ，どのような説明文（文章内容及び文字の大小・太細，下線の有無など），イラスト，絵表示を使用しているかを素材の選択と考え，説明文，イラスト，絵表示の相互の位置関係等を素材の配列と考えて主張を展開しているもの解され，これに対し被告は，上記選択や配列はいずれもありふれたものであると主張している。
そこで，原告の主張する説明文，イラスト，絵表示自体が著作権法１２条１項の「素材」ととらえられるとして，その編集著作物性の有無を検討する。原告取扱説明書中の個々の説明文や原告製品のイラストや絵表示自体は，著作物性における創作性を問題とすることはできても，編集著作物性を検討する場合は，個々の説明文，イラスト，絵表示の相互の位置関係の「配列」の創作性を検討する余地が考えられるにとどまる。
この点について，原告が原告取扱説明書の配列における創作性と主張するところは，原告製品の使用方法，特徴点，生じ得る問題とその対処方法，手入れ方法，各部の名称等，安全上の注意事項及び警告事項等の章立て，使用方法の説明においては時系列に沿って説明文を配列していること，生じ得る問題点とその対処方法の説明において，問題点を頁の左に，対処方法を頁の右に配置していること，禁止事項についてはイラストに「×」印を付していること，注意事項と警告事項を分け，各事項の説明においては頁の左側に絵表示を，その右側上段に各事項を，その右側下段に説明文を配置していること，説明文に沿って適宜イラストをその横や下に配置していること，注意事項等の前には絵表示を置いて注意事項等であることの注意喚起を促していること，以上の点と解される。しかしながら，これらの点は，製品の取扱説明書における，章立て，文章，イラスト，絵表示の配列としてありふれたものといわざるを得ない。
したがって，仮に本件において素材の配列の創作性を検討する余地が考えられるとしても，原告の主張する点において創作性を肯定することはできない。
(ウ)　以上のとおり，原告取扱説明書には編集著作物性を認めることはできないから，争点(3)イ(イ)について判断するまでもなく，原告取扱説明書の編集著作権侵害を理由とする請求は理由がない。
(3)　よって，原告の著作権法に基づく請求もいずれも理由がない。４　以上の次第であって，原告の各請求は，争点(4)（損害額）について判断するまでもなくいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　田中    俊次
裁判官　　　　中平        健
裁判官　　　　大濱    寿美
別紙　　　被告商品目録
商品名　　　風呂ポット
品　　番　　　ＴＳＥ－２２－Ｔ
定格電圧　　　１００Ｖ
定格Ｈｚ　　　５０Ｈｚ－６０Ｈｚ
定格出力　　　３００Ｗ
表面プラスティック材質　　　ＡＢＳ樹脂
コード長さ　　本体→中間スイッチ（３ｍ）中間スイッチ→漏電スイッチ
（１．５ｍ）・アース（１．５ｍ）
別紙　取扱説明書


主　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年１２月１１日付けで原告に対してした原告の平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの事業年度分の法人税の更正のうち，所得金額７３３万７６７７円，納付すべき税額１６１万２２００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，法人税法７条所定の内国公益法人であり，平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）分の法人税について被告に対し更正の請求をした原告が，その後被告が原告に対してした本件事業年度分の法人税の減額更正につき，同減額更正は，原告の営む「ふれあい事業」が法人税法７条，２条１３号所定の収益事業に該当しないにもかかわらず，これに該当するとして同事業から生じた所得に対しても法人税を課したものであるから違法であると主張して，被告に対し，前記減額更正のうち所得金額７３３万７６７７円，納付すべき税額１６１万２２００円を超える部分の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。）
（１）　原告の前身は，平成７年６月に権利能力なき社団として設立された「さわやか福祉の会　流山ユー・アイ　ネット」であるが，原告は，平成１１年４月に千葉県知事から特定非営利活動促進法１０条所定の設立の認証を受けた，同法２条２項所定の特定非営利活動法人であり，法人税法７条所定の内国公益法人に当たる。原告の定款によれば，原告は，流山市及びその近隣の市民を対象として，高齢者及び障害者等への福祉サービス活動を通じて，ふれあい社会の構築，健康で安心して暮らすことのできる，生きがいのある長寿社会の創設，福祉の増進の寄与を目的とするものとされ，これらの目的を達成するため，特定非営利活動促進法２条別表一所定の保健，医療又は福祉の増進を図る活動を行うものとされている。また，原告の定款は，原告の会員を以下の３種としており，会員は，総会において別に定める入会金及び会費を納入しなければならないものとされている。ア　友愛会員（原告の目的に賛同して原告に入会した個人会員）
イ　正会員（原告の運営に携わる友愛会員）
ウ　賛助会員（原告の事業を賛助するため入会した個人又は法人，団体の会員）
（甲１１，１２，２０，５２，乙３，原告代表者本人，弁論の全趣旨）（２）　原告は，平成１１年４月の設立以前から，「ふれあい事業」（その概要は，後記のとおり。以下「本件事業」という。）を行っており，また，平成１２年２月には，これに加えて流山市からの受託事業を始め，さらに同年４月からは介護保険事業も開始した（なお，原告の行う介護保険事業及び受託事業が法人税法２条１３号所定の収益事業に該当することについては，当事者間に争いがない。）。原告の運営細則は，本件事業の内容等について，要旨，以下のとおり定めている。
ア　友愛会員は，入会金１０００円を納入し，所定の手続を経て友愛会員となるものとする。
友愛会員は，年会費３０００円を納めるものとする。
イ　友愛会員によるサービスの利用及び提供
友愛会員は，以下のサービスを利用し，又は，他の友愛会員に対する以下のサービスの提供につき協力することができる。
①　家事サービス（炊事，洗濯，掃除，買い物代行，留守番，病院との連絡等）
②　介助，介護（洗髪，爪切り，産前産後の手伝い，その他簡単な介護）③　その他のサービス（話し相手，朗読，代筆，各種相談，助言，力仕事，散歩の同行，協力者の送迎その他）
④　通院外出介助
ウ　サービス利用の手続
友愛会員は，サービスを利用したいときは，原告の事務局に電話等により，日時，内容を申し出ることとする。
利用者は，仕事が終了したときは，所定の書面に確認の署名，捺印の上，利用時間相当分を「ふれあい切符」（利用券。以下，単に「ふれあい切符」という。）で協力者へ渡すこととする。
エ　友愛会員の協力の手続
友愛会員は，コーディネーターからの連絡によりサービス利用者を訪問し，会員証を提示の上，仕事の内容，時間を確認して仕事を開始する。仕事が完了したら利用者より訪問予定表の所定欄に署名捺印を受け，協力時間に相当するふれあい切符を受領する。
オ　「ふれあい切符」（利用券）の発行
原告の行う一切のサービス活動の謝礼の決済は，全て原告が発行する以下のふれあい切符によって行い，会員同士の現金授受は行わない。①　ふれあい切符は１点を１００円とし，１時間を８点とする。②　ふれあい切符の種類は，８点券，４点券，２点券の３種類とする。③　ふれあい切符は１冊８０００円とし，友愛会員は予め原告事務局でこれを購入することとする。
④　サービスの必要が消滅した場合，ふれあい切符の残券についてはこれを払い戻す。
カ　謝礼
①ふれあいサービスの利用者の負担は，１時間当たり８点（８００円）とする。超過料金は，３０分４点（４００円）刻みとする。・　ふれあいサービスの利用者の負担のうち２点（２００円）は，利用者が事務運営費として原告に寄付するものとする。
・　ふれあいサービスの利用者の負担のうち協力者の受け取る謝礼は，事務運営費２点（２００円）を差し引き，１時間当たり６点（６００円）とする。超過時間が生じた場合は，同じく３０分当たり３点（３００円）刻みとする。
キ　交通費
ふれあいサービスの協力者の交通費は一律２点とする。
ク　ふれあい切符の時間預託又は現金との交換
ふれあいサービスの協力者がサービス活動で受領したふれあい切符は，以下のいずれかを選択して交換することができる。
・　現　　金　１時間を６点（６００円）として計算する。・　時間預託　１時間を６点（６００円）として計算し，友愛会員は，預託した点数分をもって，必要に応じ，原告からふれあいサービスを受けることができる。その場合，ふれあいサービスの謝礼は，預託点数の中から１時間８点（８００円）換算で決済する。


（甲６，７の２０，５３，原告代表者本人，弁論の全趣旨）（３）　原告は，平成１３年５月２９日，被告に対し，本件事業年度分の法人税につき，所得金額を１１８４万６００１円とし，納付すべき税額を２９１万１８００円とする確定申告をし（なお，同確定申告に係る所得金額には，本件事業による益金も含まれている。），同年７月３日，被告に対し，本件事業は法人税法２条１３号所定の収益事業に当たらないことを理由に，本件事業年度分の所得金額を７０９万１７９１円，納付すべき税額を１５５万８０００円とする更正の請求をした。（４）　被告は，平成１３年１２月１１日，原告に対し，本件事業年度分の法人税につき，所得金額を１０１８万６０４６円，納付すべき税額を２４１万３８００円とする更正（以下「本件更正」という。）をした（乙２）。（５）　原告は，平成１３年１２月２８日，被告に対し，本件更正について異議申立てをし，被告は，平成１４年４月５日付けで原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした。
原告は，同月３０日，国税不服審判所長に対し，本件更正について審査請求をし，同審査請求に対する裁決がされる前の平成１４年８月８日，本件訴訟を提起した。
２　争点
本件事業は，法人税法７条，２条１３号所定の収益事業に該当しないか。具体的
には，
（１）　同法施行令５条１項１０号所定の請負業に該当しないか。（２）　（１）に該当しないとしても，同項１７号所定の周旋業に該当しないか。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）について
（原告）
ア　法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業の意義法人税法施行令５条１項１０号に定める「請負」の概念は，民法から借用されたものであり，民法６３２条所定の請負の概念と同一であるから，①一定の仕事の完成の約束の存在，及び，②対価としての報酬の支払の約束の存在，を要件とするものと解される。
被告は，法人税法施行令５条１項１０号所定の「請負」は，民法６３２条所定の請負とは異なり，一定の役務を提供することにより対価を得る事業を広く含む，法人税法独自の概念であると主張するが，このような解釈は，租税法律主義の趣旨に反するものであって許されない。
イ　本件事業が請負業に該当しないこと
本件事業により提供されるサービスは，以下に述べるとおり，前記ア①及び②の要件に該当しない。
（ア）　本件事業において提供されるサービスは，以下のとおり，一定の仕事の完成を目的とするものではない。
ⅰ　本件事業において提供されるサービスは，食事の下ごしらえ，調理，掃除，犬の散歩の付き添い，囲碁・将棋の相手，話し相手等極めて多様であって，何をもってそのサービスが完成したといえるかが明白でないものが多い。また，サービスを利用する会員は，原告の事務担当者に一応の利用目的を伝えるが，具体的なサービス内容は，利用者が事務担当者に伝えた利用目的にとらわれず，利用する会員の気持ちや訪問時の状況に応じ，サービスを提供する会員との間の話し合いや成り行きでいかようにも変わる臨機応変のものである。つまり，本件事業により提供されるサービスは，「一定時間におおむね提供できる不特定のサービスをしてほしい」という趣旨の依頼に応じて，その時間内で可能な範囲で行われる，不特定かつ非定型的な活動であって，特定の仕事を完成させるという性質のものではない。ⅱ　本件事業は，原告の会員同士が一定の時間をともに過ごし，ふれあうことを広める目的で行う活動であり，会員は心のふれあいを重視しているところから，必ずしもサービス時間に比例したふれあい切符を受領していない。たとえば，１時間の予定で話し相手をするサービスを行ったが，その時間が３０分以上長引いた場合でも，超過時間に応じたふれあい切符を受領することはない。このような状況は，一部の会員のみの間で行われていることではなく，活動の常態となっている。このように本件事業によるサービスは，家政婦のそれに類似するものではなく，これと同一視して法令を解釈適用することは，本件事業によるサービスの本質を見誤るものである。
ⅲ　本件事業によるサービスが「請負」の履行であるならば，その結果，瑕疵担保責任が生じることが類型的に予想されるはずであるが，サービス提供について「仕事ノ目的物ニ瑕疵アルトキ」の瑕疵担保責任（民法６３４条）を生じた事例は皆無であり，類型としても想定できない。
（イ）　本件事業によるサービスの提供は，以下のとおり報酬の支払を伴わないものである。
ⅰ　報酬か否かは，それがサービス提供に対応して直接支払われるか否かではなく，支払われる金額が当該サービスの労働市場における価値を評価した額か否かによって決まると解されるところ，本件事業によるサービスを利用した会員が，これを提供した会員に贈与する６００円相当のふれあい切符は，両者の主観においても，善意のサービス提供に対する謝礼の趣旨で贈与されるものであり，客観的にも，その地域における最低賃金にも満たない額であって，労働の市場価値としては極めて低額であるから，報酬とはいえない。もし，原告が収益を得るために本件事業を行っているのであれば，利用料金は，労働市場における実勢相場に照らし，少なくとも介護保険における家事援助に対する報酬額１５３０円以上に設定するところである。また，ふれあい切符がサービスに対する報酬でないことは，会員がサービスの予定時間を超えてサービスを続けても，それに応じた追加のふれあい切符を徴収しないことからも裏付けられる。
また，サービスを利用した会員が原告に寄付する１時間当たり２００円相当のふれあい切符は，原告及びサービスを利用した会員双方の主観においても，サービスを受けたのを機に，原告のふれあい活動全般に必要な事務経費の一部を負担する趣旨で拠出されるものであり，客観的にも，サービスを提供する会員を紹介したことに対する市場価値としては相当低額である。その市場価格は，介護保険に基づく家事援助サービスについての事業者取得分（介護保険から支払われる１５３０円からヘルパーの報酬を差し引いた額）に照らせば，３３０円程度と認められる。なお，本件事業と同様のふれあい事業を行っている団体は，全国に数多く存在するが，その中には，サービスを利用した会員がこれを提供した会員に対し，サービスに対応して直接的に支払うふれあい切符又は金員を１時間につき１００円又は２００円と定めている団体もあり，この１００円又は２００円を報酬と認定することは，明らかに社会常識に反するものである。


ⅱ　サービスを提供した会員は，金銭を受領するのではなく，ふれあい切符の預託（時間預託）を選択して，将来，自己又は家族がサービスを必要とする時，預託したふれあい切符を用いてサービスを受けることができるが，時間預託は，その性質上，法的なサービス請求権を付与するものではなく，「サービスの依頼があった時可能であれば，依頼されたサービスを提供します。」という自然債務を発生させるにすぎず，「報酬」に価する経済的価値を与えるものとはいえない。また，将来ふれあい切符を用いてサービスを受けることがあったとしても，それは，先のサービスに対する「報酬」とは認識されず，互酬の精神に基づく新たなサービスと認識されることになる。時間預託におけるふれあい切符は，助け合いの媒介手段にすぎない。
ウ　原告は，本件事業におけるサービス提供契約の当事者ではないこと原告は，会員間のふれあい活動（サービス提供）を推進するために，会員登録された者との合意に基づき，サービスの利用を希望する会員の依頼に応じて，その意思を確認の上，両者を紹介する等の連絡・調整を行っているものである。サービス提供に係る契約関係は，利用する会員と提供する会員との間で生じるのであって，原告は，サービス提供契約の当事者ではなく，もとより，請負人ではない。原告が，サービス提供を受ける者（注文者）からサービス提供を請け負う契約の当事者でないことは，以下の事実からも裏付けられる。
（ア）　サービス提供をする者も受ける者も共に原告の会員であり，外部の者は，原告に対し，サービス提供者の紹介を依頼できないこと。（イ）　会員はサービスを利用できると共に，提供もできる自由な立場にあり，原告は，サービス提供に応じるために支配できる従業員を雇用しているのではないこと。
（ウ）　会員は，原告から連絡を受けたサービス提供をするか否かにつき，全く自由に決定できること。
（エ）　サービスの内容は，会員間で臨機応変に決められるのであり，原告が指揮命令するのではないこと。
（オ）　原告は，サービスを利用した会員が提供した会員に支払う額と原告に支払う額を区分して，予め定め，明示していること。
（カ）　サービス提供に関する勤務場所や勤務時間等について，原告は提供する会員に対し，何らの拘束もしていないこと。
（キ）　サービスを提供する会員は，その判断でサービス提供の補助者を依頼できること。
（ク）　サービス提供に器具が必要な時は，原告ではなく，提供する会員又は利用する会員が自ら準備していること。
エ　法人税法２条１３号の「収益事業」の意義及び本件事業が同号の「収益事業」
に該当しないこと
（ア）　法人税法２条１３号の「収益事業」の意義
法人税法は，構成員に対する利潤の分配が予定されない公益法人等であっても，それが営利法人と同様に営利事業を営んでいる場合には，これを非課税とすると，同種の収益事業を行う営利法人の競争条件を不利にすることになるため，同法４条１項，２条１３号及び同法施行令５条１項において，公益法人等の特定の収益事業から生じる所得に対し課税することとしている。このような立法趣旨に照らせば，その想定する収益事業は，非営利法人が収益を法的に分配しないことを除いて，営利法人と同様の収益を上げるための基本構造を持つものに限定されると解され，このような基本構造としては，①収益を上げる目的を有していること，②収益を上げるのに必要な人的，物的設備を有していることが挙げられる。（イ）　原告には本件事業につき収益を上げる目的がないこと非営利法人が収益を上げる目的は，具体的には，得た収益を役職員等に対し，その正当な報酬額を超えて事実上分配するか，他の団体又は個人に対し寄附，贈与その他の形で提供する目的ということになるが，原告には，このような目的は一切ない。本件事業では，協力した会員に報酬は一切支払われないのみならず，事業運営従事者である役員に対しても報酬は一切支払われず，事務従事者に対しても１時間当たり２００円前後という，千葉県内の最低賃金の３分の１未満の低額の謝礼金が支払われているにすぎない。そして，たまたま生じた剰余金は，すべて本件事業の必要経費に投入される。
（ウ）　原告には収益を上げるのに必要な人的，物的設備がないこと営利法人との競争の条件を対等にして，収益を上げるためには，人的設備として，事業遂行に必要な役職員を雇用することが必要であるが，本件事業に従事する原告の役員や職員は無報酬若しくはそれに近い形で活動している。本件事業の剰余金は，原告が本件事業によって得たものではなく，役職員のボランティア活動で生じたものであって，法令にいう「収益」に当たらない。また，本件事業において全ての協力会員が時間預託を選択し，全てのサービスがこれによって行われた場合，原告にはふれあい切符の点数が累積されていくのみで，現金収入は一切生じない。この点からしても，本件事業は，収益を上げる基本構造を備えていない。従って，本件事業は，営利法人と競合し得る「収益事業」としての基本構造を欠くものであり，「収益事業」に当たらない。
オ　本件事業と介護保険事業との関係
被告は，本件事業と介護保険事業が一体的・補完的関係にあるから，本件事業も収益事業に該当すると主張する。
しかしながら，介護保険事業は，抽象的には一体性を有し，連続して行われる支援行為の中から，一定の行為を抽出して，これ　を収益事業として行うものであるところ，介護保険事業者が提供するサービス以外の多種多様な支援行為については，すべてこれを家族に無償で行ってもらう場合もあれば，一定の行為を特定して収益事業者と契約し，利用者が費用を負担して提供を受ける場合もあり，また，本件事業のように，行為を限定せずに，ボランティアに支援してもらう場合や，地方自治体が全部又は一部の費用を負担して行う介護保険枠外サービスを受ける場合もある。つまり，抽象的には支援行為は，一体的，連続的に提供されうるものであるとしても，いったん介護保険法に基づく居宅サービス提供契約が結ばれれば，当該契約に基づく支援行為は，他の支援行為と切り離され，独立した法的性質のものとなるのであって，介護保険事業として提供されるサービスと，それ以外の支援行為の法的性質が常に同じということはありえず，ましてや前者が収益事業ならば，後者も収益事業となるという関係は，成り立たない。
また，原告の会員のうち，介護保険サービスと本件事業によるサービスとを連続的に提供することを求める会員は，平成１２年度末時点でわずか３名と極めて少ない。


さらに，原告においては，本件事業と介護保険との会計処理を，別々の経理担当者が担当し，原始伝票の起案，これに基づく総勘定元帳その他の帳簿，決算関係書類，銀行預金の口座，現金の保管まで全て別々の処理をしており，剰余金についても，本件事業のそれと収益事業のそれとは区別して用い，両者を混同して用いることはしていない。
カ　原告の本件事業年度分の所得金額及び納付すべき法人税額以上のとおり，本件事業による益金は，法人税の対象とならないから，原告の本件事業年度分の所得金額は，①収益事業収入合計３６１０万１６９０円－②収益事業固有の経費合計２２５９万５６８５円－③収益事業と非収益事業の共通経費に収益事業割合を乗じた共通経費の按分比例分６１７万６９３２円＋④県民税利子割額６４０円＋⑤交際費等の損金算入額６０４２円＋⑥法人税額から控除される所得金額１９２２円＝７３３万７６７７円となる（①及び②の内訳並びに③の算出根拠は，別紙１記載のとおりである。）。
従って，原告の本件事業年度分の納付すべき法人税額は，前記所得金額７３３万７６７７円に，国税通則法１１８条１項を適用して千円未満の端数を切り捨てた後の金額である７３３万７０００円に対し，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律１６条１項により２２パーセントを乗じて算定した１６１万４１４０円から，控除対象所得税額１９２２円を控除した残額の１６１万２２１８円に，国税通則法１１９条１項を適用して１００円未満の端数を切り捨てた後の金額である１６１万２２００円となる。
（被告）
ア　法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業の意義法人税法施行令５条１項１０号所定の「請負業」とは，以下のとおり，民法６３２条所定の請負にとどまらず，一定の役務を提供することにより対価を得る事業を広く含むものと解するのが相当である。
すなわち，昭和２５年の法人税法改正により導入された公益法人等に対する法人税課税制度の趣旨，沿革等からすれば，法人税法７条が公益法人等の所得のうち収益事業によるものを課税対象としているのは，公益法人等が営利法人等と同様に営利事業を営んでこれと競合する場合に，この所得について非課税とすると課税の公平が失われるので，これを是正する必要があるためである。また，同法２条１３号は，収益事業の定めを「政令で定める事業」として政令に委任し，同号の委任を受けた法人税法施行令５条１項は，請負業等の３３業種を限定列挙の形で掲げているが，これは，昭和２５年当時，立法者が，本来的には収益事業を特定せずに課税を免除する場合のみを特定しようと模索したものの，執行上，立法技術上の理由により，収益事業を限定列挙するという方式を選択したという経緯によるものであり，また，収益事業の範囲が社会・経済情勢の変化に照応して変化することに鑑み，それを機動的に拾い上げることができるようにするために，収益事業の定めを政令に委任したものである。したがって，法人税法施行令５条１項の趣旨は，営利企業等と競合関係にあるため，非課税とすれば課税の公平を損なう業種を網羅的に対象とすることにあると解される。このことに加えて，法人税法施行令５条１項１０号が「請負業」の文言に続けて「（事務処理の委託を受ける業を含む。）」と規定して，民法６３２条の請負に限定せずに，同法６４３条の委任及び同法６５６条の準委任をも対象とする趣旨を明らかにしていることからすれば，法人税法施行令５条１項１０号の「請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）」とは，請負人がある仕事を完成し，注文者がその仕事の結果に対して報酬を与える契約である民法６３２条所定の請負だけでなく，一定の役務を提供することにより対価を得る事業を広く含むものと解すべきである。
イ　本件事業が法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に該当すること（ア）　本件事業は，原告が，原則として一定額の金員を支払うことにより原告の会員となる友愛会員を対象に，利用者からの依頼に基づき，サービス内容，日時等からみて適切な協力者を抽出し，当該協力者に福祉関連サービスを提供してもらうものであり，原告の定める運営細則により，入会方法，サービスの利用方法及び協力方法，サービスの内容，利用料金の金額及び決済方法等，その業務の全体が客観的に明らかにされる形で定められている。以上によれば，本件事業は，原告が，会員に対し，ふれあい切符という利用券を販売することにより，一定のサービスを受ける権利を与え，利用会員は，その行使を原告に依頼し，協力会員は原告の管理の下で指示事項に従って役務提供を行い，これに対し，時間に応じた現金と等価の利用券（１時間当たり８００円相当）が支払われ，１時間当たり６００円の協力会員への支払という精算がなされる結果，１時間当たり２００円相当のふれあい切符が原告に利益として残るものである。そうすると，本件事業は，一定の役務を提供して対価の支払を受けるものであって，法人税法施行令５条１項１０号にいう請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）に該当するというべきである。（イ）　原告は，本件事業の外に，法人税法施行令５条所定の「医療保健業」に該当する収益事業である介護保険サービス事業も行っているところ，両者の事業内容は，介護保険においては，身体介護，家事援助，複合型，福祉用具貸与，本件事業においては，介助・介護，家事援助，通院外出介助，福祉車両，その他と極めて類似した項目で構成されており，両者は，介護保険制度の対象枠を境に相互に補完しあう関係にある。すなわち，原告の事業活動においては，ほぼ同一の居宅サービス事業を，介護保険の利用者側の限度額やサービス提供者側の能力・意思等により，介護保険とふれあい事業に区分して遂行するにすぎず，両事業の補完的・一体的な実態は明らかであるといえる。そして，原告の介護保険事業としての居宅サービスは，原告が利用者やその家族の同意を得て作成する居宅サービス計画（ケアプラン）に基づいて実施されるものであるから，請負又は準委任契約に基づくものと解されるところ，介護保険事業は，法人税法施行令５条の「医療保健業」として課税対象とされるが，介護保険事業と補完的・一体的に運営されている本件事業は，必ずしも介護保険の延長上の事業に限定されないという意味において，法人税法施行令５条に列挙された事業のうち，医療保健業より概念の広い請負業に該当するというべきである。


（ウ）　原告は，サービスの提供に対して支払われる金額が市場価格に比して低額であることを理由に，対価性を否定するが，そもそも原告は営利を目的としないことが条件とされている特定非営利活動法人なのであるから，受領する報酬が市場価格に比して低額であることは何ら不自然なことではない。また，原告は，サービス提供に協力した会員が現金の支払ではなく時間預託を選択した場合，時間預託は自然債務を発生させるにすぎず，性質上，法的なサービス請求権を付与するものではないと主張する。しかしながら，時間預託を選択した場合，原告に預託されるのは，現金の支払を選択した場合と同じく，原告に利益として残る２点（２００円）を除いた１時間当たり６点（６００円）であって，預託した点数分で原告からサービスを受けようとすると１時間当たり８点（８００円）とされていることからすれば，対価性を有するものである上，まさに現金と等価の預託ができるという制度といえるのであり，法的なサービス請求権を付与するものと認められる。
ウ　原告が本件事業の主体であること
本件事業においては，サービス利用の依頼から提供者の選定・派遣，対価としてのふれあい切符の金額及び支払先，苦情の対応に至るまで，全て，原告の定めた運営細則に従って，原告の管理の下に実行されており，原告は，まさに本件事業の主体であるというべきである。
原告は，サービスを提供する者も受ける者も共に原告の会員であって，外部の者はサービス提供を受けられないことを挙げて，原告が請負契約の当事者ではない旨をるる主張するが，会員のみにサービス提供を行うことは営利事業であってもあり得ることであって，原告なくしてはサービスの利用・提供ができないことは，むしろ原告の事業主体性を示すものであり，また，原告が請負契約の当事者ではないことの理由として掲げる他の事由も，原告が本件事業の主体であることを否定するものではない。
エ　法人税法２条１３号の「収益事業」の意義についての原告の主張に対する反論原告は，法人税法２条１３号所定の「収益事業」とは，営利法人と同様の収益を上げるための基本構造を持つものに限定され，具体的には，①収益を上げる目的を有していること，②収益を上げるのに必要な人的，物的設備を有していることを要するものに限定すべきであると主張する。
しかしながら，原告の主張する「営利法人と同様の収益を上げるための基本構造」を持っていない公益法人等が，実際には法人税法施行令５条１項各号に列挙された事業を行って収益を上げることも十分想定できるのであって，この場合にこれにより生じた所得を非課税とすれば，結果として営利法人等の競争条件を不利にすることとなり，課税上の不公平を生じることは明らかである。法人税法が収益事業としてこれによる所得を課税対象としている事業は，事業活動が営利法人等と競合するため，公平原則を働かせるべき事業であって，必ずしも，原告主張の「営利法人と同様の収益を上げるための基本構造」を持つものに限定されるものではない。
オ　原告の本件事業年度分の所得金額
以上のとおり，本件事業は，法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に当たるから，本件事業による益金をも含めて原告の本件事業年度分の所得金額を算定すると，別紙２のとおり，１０１８万６０４６円となる。従って，原告の本件事業年度分の所得金額をこれと同額とする本件更正は，適法である。
（２）　争点（２）について
（原告）
ア　法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業の意義周旋とは，他の者のために商行為以外の行為の媒介，代理，取次ぎ等を行うことをいうが，周旋業とは，対価の授受を要件とすると解すべきである。すなわち，収益事業に対する課税は，収入から経費を差し引いた剰余金に課税するものであり，事業により剰余金が生じない仕組みになっているものまで課税することは予定しておらず，法人税法施行令５条１項１７号は対価を徴収する事業を予定しているといえるからである。
イ　本件事業が法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業に該当しないこと原告が本件事業により受領する１時間につき２００円の金員が，寄附であるか，それとも周旋の対価であるかは，周旋手数料の実勢価格とのバランスという客観面，及び，協力会員の主観的な意図及び目的という主観面の両者を総合的に考慮して決定されるべきものと解されるところ，原告が本件事業により受領する１時間につき２００円の金員は，以下のとおり，客観面，主観面のいずれの面からも寄附であると認められ，周旋の対価とは認められない。
（ア）　客観面について
・　周旋業である職業紹介（職業安定法４条１項）においては，職業紹介業者は，求人をしている者から，１件につき６７０円（消費税法９条１項本文の適用される業者（以下「免税業者」という。）の場合には６５０円）を限度として求人受付手数料を徴収できるほか，芸能家，家政婦，配ぜん人，調理士，モデル又はマネキン等の職業に係る求職者から求職の申込みを受けた場合にも，１件につき６７０円（免税業者の場合は６５０円）を限度として，求職者から受付手数料を徴収することができるものとされている。
一方，本件事業においては，友愛会員として登録され，サービスを提供したりサービスを受けたりするためには，入会金１０００円，年会費３０００円を原告に納入すべきこととなっているが，同入会金は，前記職業紹介における求人又は求職受付手数料の約１．５倍，年会費は約４．５倍に相当するものである。・　また，職業紹介においては，求職者と求人者との間に雇用関係が成立すれば，職業紹介業者は，求人者又は関係雇用主から支払われる賃金額の１００分の１０．５（免税業者の場合は１００分の１０．２）に相当する額を限度として徴収することができるものとされており（職業安定法３２条の３第１項１号，同法施行規則２０条１項及び同施行規則別表），同じく周旋業である宅地建物取引業者が宅地又は建物の売買又は交換の媒介に関して依頼者から受けることのできる報酬の額も，依頼者の一方から受領する場合には売買に係る代金額等の３ないし５パーセント相当，売買等の当事者双方から報酬を受領する場合でも媒介に係る土地建物の価格の６ないし１０パーセントを上限とするものとされている。また，宅地建物取引業者が宅地又は建物の売買又は交換の代理をする場合であっても，その報酬額は前記報酬限度額の２倍を限度とするものとされている。


一方，本件事業において，サービス協力会員はサービス利用会員から１時間当たり６００円の謝礼を受領し，原告は利用会員から１時間当たり２００円を受領しているから，原告の仲介に伴う徴収金員は，協力会員が受領する謝礼金の３分の１に相当し，前記職業紹介における報酬の上限基準及び宅地建物取引業者の報酬の上限基準を遙かに上回るものである。
・　また，原告は，非会員から単発的に入退院等の通院，外出介助のサービス依頼があった場合は，準会員として入会金１０００円を徴収した上，会員と同様の取り扱いをしているところ，この場合に原告が徴収する金員も，前記の職業紹介等の周旋業における手数料相場を遙かに超過していることが明らかである。
（イ）主観面について
原告の運営細則は，本件事業によるサービスの利用会員の負担１時間当たり８点（８００円）のうち，原告が受領する１時間当たり２点（２００円）について，利用者が事務運営費として原告に寄附するものとする旨を定めており，原告の会員は，この運営細則に従う意思をもって原告の会員になっているものと認められる。
なお，被告は，本件事業によるサービスを利用した会員が原告に納入すべき金額が運営細則で定められていることを理由に，原告が受領する１時間当たり２点（２００円）は寄附に当たらないと反論する。しかしながら，宗教法人が一定の金額を定めて，現金と引き換えにお守り，お札，おみくじ等の物品を交付する場合でも，その物品の売価と仕入原価との関係からみて，その差額が通常の物品販売業における売買利潤ではなく，実質は喜捨と認められる場合には，課税実務においても，これを寄附として扱うことを認めている。また，寄附を募る際に，寄附を行う者に額の決定をめぐる心理的負担をかけないようにするため，寄附の金額を一口いくらと定めることは通常行われていることであって，金額が一定のものと定められているからといって寄附性が否定されるものではない。ウ　原告の本件事業年度分の所得金額及び納付すべき法人税額争点（１）についての原告の主張カのとおり。
（被告）
ア　法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業の意義法人税法施行令５条１項１７号にいう周旋業とは，他人のために商行為以外の行為の媒介，代理，取次ぎ等を行う事業をいうものと解される。イ　本件事業が法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業に該当すること仮に，本件事業においてサービス提供を行うのは協力会員であって原告ではないとしても，原告は，本件事業としてサービス提供を行う協力会員と利用会員との媒介，取次ぎを行っているということになるから，本件事業は，他人のために商行為以外の行為の媒介，代理，取次ぎ等を行う事業であると認められ，同項１７号にいう周旋業に該当するというべきである。したがって，本件事業は，法人税法２条１３号，７条にいう収益事業に該当し，本件事業による所得は課税要件を満たすものである。
ウ　原告が本件事業により受領する１時間当たり２００円の金員が寄附ではないこと原告は，本件事業によるサービスを利用した会員から，サービスの提供に協力した会員を介して原告に納入される１時間当たり２００円の金員について，寄附であると主張する。
しかしながら，寄附とは，民法上の贈与であり，当事者の一方が自己の財産を無償で相手方に与える意思を表示し，相手方が承諾をなすことでその効力を生ずる契約であるから，無償性を有するものでなければならず，したがって，任意に財産的出捐がされた場合であることを要すると解されるところ，原告が本件事業により受領する１時間当たり２００円の金員については，原告の運営細則において，サービス利用者の支払額及び支払が定められている。そして，原告の定款によれば，原告の運営に関する重要な事項については総会が議決すべきものとされており，運営細則で定められた内容について任意に変更することはできないものと認められる。現に，本件事業では，原告の運営細則の定めに基づく２００円相当の出捐が，サービス利用会員から反復継続的に実行されている。以上のことからすれば，原告がサービス利用者から受領している１時間当たり２００円の金員は，任意性がなく，有償性があることが明らかであって，寄附とは認められない。
エ　原告の本件事業年度分の所得金額
以上のとおり，本件事業は，法人税法施行令５条１項１７号所定の周旋業に当たるから，本件事業による益金をも含めて原告の本件事業年度分の所得金額を算定すると，別紙３のとおり，１０２５万６２３９円となる。本件更正における所得金額はこれを上回るものではないから，本件更正は，適法である。
第３　争点に対する判断
１　本件事業の実態等
前記第２の１の事実及び証拠（甲６，７（枝番を含む。），２０，２１，２４ないし２７，３８，５２ないし５４，乙３，２０，原告代表者本人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　原告は，平成１１年４月の設立時から，原告の前身である権利能力なき社団「さわやか福祉の会　流山ユー・アイ　ネット」が平成７年６月以来行ってきた本件事業を，引き続き行っている。なお，原告は，平成１２年初め頃，流山市との間で業務委託単価契約を締結し，同年２月から流山市からの委託による高齢者生活管理支援サービス事業を開始し，同年４月から介護保険事業を開始し，本件事業年度当時，本件事業のほか，いずれも法人税法２条１３号所定の収益事業である，介護保険事業，及び，流山市からの委託による高齢者生活管理支援サービス事業，高齢者外出支援サービス事業，ＮＰＯ設立研修会運営事業（以下，これらをまとめて「受託事業」という。）を行っていたものである。


（２）　本件事業は，①家事（炊事，洗濯，掃除等），②介助・介護（洗髪，爪切り，その他の簡単な介助），③話し相手，朗読，代筆，各種相談，助言，力仕事（粗大ゴミを出す等），散歩の同行等，④通院外出介助，以上の役務（以下「サービス」という。）を，その提供を希望する原告の会員に対し，原告が，他の原告の会員の協力を得て，提供することを主たる内容とするものである。本件事業により提供されるサービスの種類，サービスの利用依頼，サービス提供のための協力会員の選定，日時の調整，サービスの提供に対する苦情処理等，本件事業の遂行に必要な手続等，及び，原告の会員に対する責任の内容，サービスの提供に協力した会員の利用会員に対する責任の内容等は，全て原告の運営細則に定められ，実際にも，本件事業は，この運営細則の定めに従って遂行されている。原告の運営細則によれば，本件事業の概要は，以下のとおりとなる。
すなわち，サービスの利用を希望する会員は，原告の事務局に対して利用の申し込みをし，原告の事務局において，サービスの提供に協力する会員の選定，サービス提供の日時の調整等を行った上，原告の事務局が作成発行した訪問予定表に従って，協力会員の協力によるサービスの提供が行われる。サービスを利用する会員は，原告が発行する１点当たり１００円相当のふれあい切符（１冊当たり８０００円を予め購入し，サービスの提供を受けた場合には，原則として，１時間当たり８点（８００円相当。但し，車椅子による通院外出介助については，外出先が市内の場合には１６点（１６００円相当）），超過時間については３０分当たり４点（４００円相当）のふれあい切符を，サービスの提供に協力した会員に交付し，更に，通院外出介助の場合を除き，協力会員の交通費として，２点（２００円相当）のふれあい切符を交付することとされている。なお，サービスを利用する会員とその提供に協力する会員間では，サービスの提供についての利用会員の負担は全てふれあい切符によって行い，会員同士の現金授受は一切行わないものとされており，ふれあい切符は，会員においてサービスの必要が消滅した場合には，原告が，その残券につき払戻しを行うこととされている。また，サービスを利用する会員は，サービスの提供に協力した会員に対し，故意又は重過失に基づく責任以外は求めないこととされ，苦情等も，協力会員に対してではなく原告事務局に連絡することとされている。
サービスの提供に協力した会員は，利用会員から交付を受けたふれあい切符の１時間当たり８点の点数のうち，６点（６００円相当）を自らの点数として取得し，残りの２点（２００円相当）は原告が取得することとされている。なお，サービスの提供中に生じた事故のうち協力会員の故意又は重過失により生じたものについては協力会員個人の責任とすることとされているが，責任の帰属が不明な事故については，原告の事務局に連絡をし，原告の事務局が誠意をもって対応することとされている。


サービスを提供した会員は，受領したふれあい切符の点数（１時間当たり６点）を，現金に換金するか，又は，時間預託をするかを選択することができ，時間預託を選択した場合には，原告が，これをふれあい基金として積み立てて，当該会員の預託時間（ないし点数）を登録して保管保証する。時間預託をした会員は，預託した点数を利用して，本件事業によるサービスの提供を受けることができ，原告からサービスの提供を受けた場合には，預託点数の中から１時間当たり８点（８００円相当）で決済する。また，時間預託をした会員が都合により地区外に転居した場合には，原告が，責任をもって，当該会員に対し，預託時間（点数）を交換利用できる連携団体に紹介して預託時間（点数）を当該団体に移動するか，そのような団体が存しないときは，現金で精算することとされている。（３）　なお，原告の運営細則においては，サービスの提供に協力した会員が受領する１時間当たり６点（６００円相当）のふれあい切符は，協力会員に対する謝礼と定められており，原告が受領する１時間当たり２点（２００円相当）のふれあい切符は，利用会員の原告に対する事務運営費としての寄附と定められている。（４）　原告が行う介護保険事業の内容は，ケアプランの作成，訪問介護サービスの提供，福祉用具の貸与，グループホーム（痴呆対応型共同生活介護事業），デイサービスに大別されるところ，原告は，平成１２年４月の介護保険事業開始当時から，同事業のみに従事するケアマネージャー，サービス提供責任者，ヘルパーを雇用して，同事業を行い，会計についても，経理担当者，伝票，帳簿，決算書類，預金口座を，本件事業及び受託事業のものとは区別して，別途，処理している。一方，原告の行う受託事業のうち，高齢者生活管理支援サービス事業は，原告が，流山市の委託により，社会適応が困難な在宅のひとり暮らしの高齢者等に対し，買い物，散歩等の付き添い等の外出時の援助，買物・調理，洗濯，家屋内及び家周りの清掃・整理，相談及び助言，以上の家事援助のサービスを提供するものである。原告の事務局は，流山市からサービス提供の依頼を受けると，原告の会員の中から，サービス提供の依頼日時等に合わせて派遣者を選定して派遣して，家事援助サービスを提供し，流山市から１時間につき１５３０円の報酬を受け，派遣された会員に対しては，労賃として１時間当たり８００円を支払っている。本件事業年度当時，受託事業のみに従事する原告の役員及び被用者はおらず，本件事業と受託事業に従事する役員，原告事務局の担当者は共通しており，いずれの事業においても，現実にサービスの提供を行うのは原告の会員であった。また，本件事業年度当時は，本件事業と受託事業の会計処理は，同一の経理担当者が，同じ帳簿を使用して行っていた（なお，原告は，平成１３年９月以降は，受託事業と本件事業の帳簿等を別にし，同年４月から平成１４年３月までの事業年度に係る決算においても，両事業を区別して決算処理している。）。（５）　本件事業に係る原告の主な収入は，会費収入（原告の会員が入会時に納入する入会金，年会費），及び，サービスの提供による収入であり，本件事業に係る経費は，別紙１③ⅲの表の「科目」欄記載の項目の経費であるが，本件事業年度分に係る経費は，前記（４）のとおり，原告の帳簿上，受託事業の経費と区別して計上されていない。また，原告は，本件事業は非収益事業であるとの解釈に基づき，本件事業によるサービスの提供に協力した会員が受領する１時間当たり６点（６００円相当）のふれあい切符相当分については，人件費に計上していない。２　法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業の意義（１）法人税法７条が，公益法人等の所得のうち収益事業から生じた所得を課税対象としている趣旨は，公益法人等が，営利法人等と同様に営利事業を営んでこれと競合する場合に，この所得について非課税とすると課税の公平が失われることから，これを是正することにあると解される。同法２条１３号は，同法にいう「収益事業」を，「販売業，製造業その他の政令で定める事業で，継続して事業場を設けて営まれるものをいう。」と定めて，販売業，製造業以外については，具体的な収益事業の範囲の定めを政令に委任しているが，前記のとおりの公益法人等の収益事業による所得に対する課税の趣旨を勘案すれば，同号が，具体的な収益事業の範囲の定めを政令に委任した趣旨は，公益法人等の事情実態や営利法人等との事業の競合関係が，社会状況や経済情勢の変化に伴って変化することに鑑みて，その変化に対応して機動的かつ適切に収益事業の範囲を定め，課税上の公平の維持を図ることにあると解されるから，同号の委任を受けて，収益事業の範囲を定める法人税法施行令５条１項の解釈をするにあたっては，このような法人税法７条及び２条１３号の趣旨をも斟酌して，その文言を合理的に解釈すべきである。そこで，法人税法施行令５条１項１０号をみるに，同号は，法人税法２条１３号の収益事業の１つとして，「請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）のうち次に掲げるもの以外のもの」を挙げ，そのイにおいて「法令の規定に基づき国又は地方公共団体の事務処理を委託された法人の行なうその委託に係るもので、その委託の対価がその事務処理のために必要な経費をこえないことが法令の規定により明らかなことその他の財務省令で定める要件を備えるもの」と規定している。このような法人税法施行令５条１項１０号の文言からすれば，同号にいう「請負業」は，民法６３２条所定の請負を反復継続して業として行うものに限定されず，委任（民法６４３条）あるいは準委任（同法６５６条）を反復継続して業として行うものをも含むことが，文理上明らかというべきであり，また，公益法人等が委任あるいは準委任を業として行って収益を上げる場合に，同種の委任あるいは準委任を業として営む営利法人等との間に競合関係が生じることからすれば，このような解釈は，前記のとおりの法人税法７条及び２条１３号の趣旨にも適うものである。（２）　原告は，法人税法施行令５条１項１０号の「請負」は，民法６３２条にいう請負と同義であると主張するが，前記のとおり，法人税法施行令５条１項１０号の「請負」が，民法６３２条にいう請負と同義ではなく，同法６４３条の委任及び同法６５６条の準委任をも含む広義のものであることは，前記（１）のとおり，法人税法施行令５条１項１０号の文理上，明らかであって，原告主張の解釈は，採用することができない。


（３）　また，原告は，法人税法が公益法人等の収益事業による所得に課税する趣旨は，同種の収益事業を行う営利法人との競争条件の公平を図ることにあることに照らせば，法人税法が課税の対象として想定する収益事業は，営利法人と同様の収益を上げるための基本構造を持つもの，すなわち，収益を上げる目的，及び，収益を上げるのに必要な人的，物的設備を有するものに限定すべきであると主張する。しかしながら，法人税法２条１３号にいう収益事業を，原告主張の要件を具備するものに限定して解釈する根拠となるべき文言は，同法上見当たらず，また，同号の収益事業を原告主張の要件を具備するものに限定するとすれば，その法的性格上，本来，収益を上げる目的を有しないことが通常である公益法人等に対し，その収益事業から生じる所得に限って課税し，同種事業を行う営利法人等との競争上の公平を図ろうとした法人税法の趣旨を失わしめることになりかねないのであって，原告主張の前記解釈は，採用することができない。３　本件事業の請負業（法人税法施行令５条１項１０号）該当性について（１）　本件事業におけるサービス提供の主体について前記１で認定した事実によれば，本件事業によって原告の会員に提供されるサービスは，炊事や洗濯といった一定の仕事の完成を目的とするものだけでなく，話し相手になる，相談に応じる，助言をする，散歩に同行する等の，一定の仕事の完成を目的としない事務処理まで多岐にわたるものであるが，提供するサービスの種類は，原告の運営細則に例示列挙されており，また，サービスの利用，提供，利用会員の金銭的負担の額及びその履行の具体的な手続，サービスの提供に対する苦情処理等の本件事業の遂行に必要な手続も，全て，原告が主体となって手続を進める形で，原告の運営細則に定められており，現実にも，運営細則の定めどおりに，サービス利用の申し込みは会員から原告の事務局に対して行われ，原告事務局においてサービス提供に協力する会員を選定し，具体的な日時を調整して訪問予定表を作成発行し，これに基づいて協力会員の協力を得てサービス提供が行われ，利用会員の金銭的負担の決済も原告が会員に販売するふれあい切符のみを通じて行われる等，本件事業におけるサービス提供に伴う手続は全て，原告が主体となって行われていることが認められる。
以上のとおりの原告の運営細則の定め及び本件事業の実態からすれば，本件事業を管理・運営・遂行し，会員にサービスを提供している主体は，原告であって，原告は，協力会員をサービス提供の履行補助者として，自ら会員に対しサービス提供を行っているものと認めるのが相当である。
原告は，サービス提供に係る契約関係は，これを利用する会員と提供する会員との間で生じるものであって，原告はサービス提供契約の当事者ではなく，会員間のふれあい活動（サービス提供）を推進するために，サービスの利用を希望する会員とその提供をする会員との連絡，調整を行っているにすぎないと主張する。しかしながら，前記認定のとおりの原告の運営細則の定め及び本件事業の実態，とりわけ，利用会員の金銭的負担の額は予め原告の運営細則によって定められており，サービスを利用する会員がサービスの提供に協力する会員との合意により，その金額を変更したり，ふれあい切符ではなく現金で直接にこれを会員に支払ったりすることは運営細則上許されていないこと，利用会員にサービス提供等について苦情がある場合には，サービスの提供に協力した会員ではなく原告に対して申し入れるように定められていること，サービスの提供に伴って事故が発生した場合，原告の運営細則においては，協力会員に故意又は重過失があったときは，協力会員個人の責任とする旨が定められているが，重過失に至らない過失があったときの責任については特段の定めがなく，そのような場合にまで一切原告が免責されることを前提としているものとは解されないこと等に照らせば，サービス提供契約の当事者は，サービスの利用会員と協力会員とであり，原告はサービス提供契約の当事者ではない旨の原告の主張は，運営細則の内容及び本件事業の実態にそぐわないものというべきであって，採用することができない。
原告は，原告とサービス提供に協力する会員との関係は，雇用関係ではなく，原告は協力会員に対し勤務場所や勤務時間等その他の拘束をしていないとも主張する。しかしながら，請負契約，委任契約あるいは準委任契約に基づき役務の提供義務を負う者が，その義務の履行に際し，履行補助者として，自らとは雇用関係にないボランティア等を使用し，役務提供の日時，場所等を指示してこれを行わしめることは，これらの契約の性質に反することではない。また，前記認定のとおり，本件事業によるサービスの提供は，原告事務局において作成した訪問予定表に従って行われていること等の本件事業の実態からすれば，サービスの提供に協力する会員は，ボランティアという立場に鑑み，原告からサービス内容の変更等について広範で包括的な権限を与えられているとはいえ，原則として，原告の指示に従い，その管理の下にサービス提供に協力しているものと認められるのであって，協力会員が原告の指示を受けずに，全く独立の立場で，独自にサービス提供を行っているとは認められない。したがって，原告の前記指摘も，サービス提供の主体についての前記判断を左右しないものというべきである。
（２）　サービス提供に対する対価の支払の有無についてア　前記１で認定した事実によれば，原告の運営細則においては，サービスを利用する会員の金銭的負担は，全て，原告が１点当たり１００円相当（１冊８０００円）で会員に販売するふれあい切符によって決済されることになっており，その負担額も，原則として，サービス提供１時間当たり８点（８００円相当。但し車椅子による通院外出介助については，外出先が市内の場合には１６点（１６００円相当）），超過時間については３０分当たり４点（４００円相当）と定められていて，サービスを利用する会員が，サービスの提供に協力する会員との間の合意によりその金額を変更し，又は，負担の全額免除を受けたり，前記負担額をふれあい切符ではなく現金で直接，協力会員に支払ったりすることは予定されていないこと，ふれあい切符は，会員にサービスを利用する必要性がなくなったときは原告がこれを払い戻すこととされていること，サービス提供に協力した会員は，利用会員が負担する１時間当たり８点（８００円相当）のふれあい切符の点数の中から，１時間当たり６点（６００円相当）を取得し，これについて原告から現金で精算を受けるか，又は，時間預託をするかを選択することができるが，時間預託をし，預託点数を利用して本件事業によるサービスの提供を受ける場合には，他の利用会員と同様に，サービス提供１時間当たり８点（８００円相当）の負担をすることとされ，また，時間預託をした会員が都合により地区外に転居した場合には，原告が，責任をもって，当該会員に対し，預託時間（点数）を交換利用できる連携団体に紹介して預託時間（点数）を当該団体に移動するか，そのような団体が存しないときは，現金で精算するものとされていることが認められる。


以上のとおりのふれあい切符の点数と販売価格，その点数の利用方法に加えて，原告の運営細則において，原告のふれあい切符の払戻義務が定められ，また，時間預託をした会員が転居により預託点数を利用できなくなった場合についても原告が預託点数を現金で精算する旨が定められていること等に鑑みれば，ふれあい切符は，１点当たり１００円相当の換金性のあるサービス利用券であると認めるのが相当である。
そして，前記認定事実，とりわけ，サービスの提供を受けた会員の負担については，予め原告の運用細則で，その点数（すなわち負担額）が１時間当たり８点（８００円相当）と定められており，運営細則が，負担の有無及びその内容をサービス利用会員の自由意思に委ね，サービスの提供を受けた会員が，運営細則で定められた負担を全くしなかったり，その負担点数（負担額）を自らの意思で変更する等の事態を許容しているとは認められないこと，利用会員が，負担点数をサービスの提供に協力する会員との間の合意によって変更したり，ふれあい切符ではなく現金で直接，協力会員に支払ったりすることも運営細則上予定されていないこと等を総合すると，サービスの提供を受けた会員が原告の運営細則の定めに基づいて負担する１時間当たり８点（８００円相当）のふれあい切符の点数は，原告が提供したサービスの対価として，原告に支払われるものであると認めるのが相当である。イ　原告は，前記負担額（１時間当たりふれあい切符８点（８００円相当））は，サービス利用会員がサービス提供の協力会員に対する謝礼（１時間当たりふれあい切符６点（６００円相当））及び原告に対する事務運営費としての寄附（１時間当たりふれあい切符２点（２００円相当）））として贈与するものであって，介護保険における家事援助に対する報酬額が１時間当たり１５３０円以上とされていることに照らすと，サービスの労働市場価値としては極めて低額であり，報酬とはいえないと主張する。
しかしながら，前記負担額が謝礼ないし寄附という贈与であれば，これを行うかどうか及びどのような内容でこれを行うかは，最終的には，サービス利用会員の自由な意思決定に委ねられるべきものであるところ，前記認定のとおり，原告の運営細則は，謝礼及び寄附という文言を用いてはいるものの，その規定ぶりからすれば，前記負担の有無及び負担内容の決定をサービス利用会員の自由意思に委ねているものとは認め難く，前記負担が贈与である旨の原告の主張は，採用することができない。
また，原告が営利を目的としないことが条件とされている特定非営利活動法人であり，サービス提供に対する対価を市場価格よりも低く設定するのは，その法的性格からしても，自然なことであることをも勘案すると，１時間当たりふれあい切符８点（８００円相当）という負担額は，１時間当たり最低１５３０円という介護保険の家事援助に対する報酬額と比較しても，サービス提供に対する対価性を否定するほどに著しく低廉なものであるとまでは認められない。さらに，原告は，サービス提供に協力した会員が預託点数の精算につき時間預託を選択した場合，時間預託は自然債務を発生させるにすぎず，法的なサービス請求権を付与するものではないとも主張するが，前記認定のとおり，預託点数を利用してサービスの提供を受ける場合には，他の会員と同様に，１時間当たり８点（８００円相当）の計算でサービスの提供を受けることができ，また，転居等により預託点数を利用できなくなった場合には，原告が預託点数を現金で精算すべきことが運営細則で定められていることに照らすと，時間預託により預託される点数は，１点当たり１００円相当の現金と等価の価値を持ち，８点で１時間のサービスを受けられるという法的なサービス請求権であると認められるのであって，時間預託は自然債務を発生させるものにすぎない旨の原告の前記主張も，採用することはできない。
なお，原告は，本件事業においては，当初予定していたサービス提供の時間が３０分を超えて長引いた場合であっても，サービス提供に協力をした会員は，超過時間に応じたふれあい切符を受領することはなく，このような状況は本件事業の常態となっている旨主張するところ，証拠（甲１１）によれば，たしかに会員の中には，当初の予定時間を超えて話し相手をする等のサービス提供に協力した場合でも，超過時間相当のふれあい切符を受領しない場合もあることが認められる。しかしながら，そのような場合には，予定時間内に原告から利用会員に対しサービス提供がなされたのに加えて，予定時間経過後に協力会員が個人的に利用会員個人に対して無償でサービスを提供したと解すれば足りるのであって，後者の個人間の無償のサービス提供が行われたことによって，これに先だって行われた原告の利用会員に対する有償のサービス提供契約の性質が変容するものではなく，原告の指摘する前記事実は，サービス提供に対する対価性についての前記判断を左右するに足りない。
（３）　本件事業の請負業該当性について
以上の事実によれば，本件事業は，原告が，会員に対し，サービス利用券であるふれあい切符を販売することによって，原告の運営細則で定めるサービスを受ける権利を付与し，その依頼により，サービス提供に協力する会員を履行補助者として，サービスの提供を行い，その対価として，サービス提供の時間に応じたふれあい切符の点数（１時間当たり８点（８００円相当））の支払を受け，このうち１時間当たり６点（６００円相当）をサービス提供に協力した会員に支払って精算し，その差額である１時間当たり１点（２００円相当）の点数を利益として取得するものであると認められるから，一定の役務を提供して対価の支払を受けるものであって，法人税法施行令５条１項１０号にいう請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）に該当するというべきである。
４　原告の本件事業年度における所得金額及び納付すべき税額以上のとおり，本件事業は，法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に当たるから，同法２条１３号にいう収益事業に当たり，これにより原告に生じた所得は，同法７条により法人税の課税対象となる。


平成１５年（行ケ）第２１７号　審決取消請求事件（平成１５年１１月１２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　Ａ
被　　　告　　　　Ｂ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５０６１号事件について平成１５年４月２４日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「艶出し撥水剤」とする特許第９２５５４６号発明（昭和４９年２月９日特許出願，昭和５３年９月２２日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１４年１月７日，本件特許につき無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２００２－３５０６１号事件として審理した結果，平成１５年４月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
別添審決謄本写しの「理由」の「１．手続の経緯・本件発明」に記載のとおりである。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明は，その特許出願前に原告が発明をしていた発明について被告が冒認出願し，特許を受けたものであるから，特許法１２３条１項６号により無効とすべきである旨の原告（請求人）の主張に対し，本件発明は，その特許出願前に原告が発明をしていたと主張する発明と同じであるとはいえないから，請求人の主張及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件発明は，その特許出願前に原告が発明をしていた発明と同じであるから，本件特許は，発明者でない者であってその発明について特許を受ける権利を承継しないものの特許出願に対してされたものとして，無効とされるべきであるのに，審決は，この原告の主張を理由がないとする誤った認定判断をした（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（冒認出願）
本件発明の艶出し撥水剤は，アミノ変性シリコーンオイルを主成分とするものであるところ，上記シリコーンオイルは「油」である。他方，原告は，実用新案登録第１５０１６７７号考案（昭和５２年６月２１日出願，以下，「原告考案」という。甲２は，その実用新案公報である。）の実用新案権者兼考案者であるが，甲２には，「油膜」（１頁右欄５行目）と記載されている。また，原告は，特許第２５６６５１２号発明（平成４年１１月２４日特許出願，平成８年１０月３日設定登録，以下「原告特許」という。甲３は，その特許公報である。）の特許権者兼発明者であるが，甲３には，「油膜」（発明の詳細な説明の段落【０００２】），「ウィンドガラスの曇りを有効に防止する」（同，段落【０００５】）と記載されている。
また，原告考案の出願は，代理人弁理士Ｃを介して行われたところ，同弁理士と被告とは顔見知りであり，親しい間柄である。
以上によれば，原告は，本件特許出願前に本件発明の艶出し撥水剤を発明していたことは明らかであり，本件特許出願は，被告の冒認出願であるから，本件特許は無効とされるべきである。
第４　被告の反論
１　原告主張の審決取消事由はすべて否認ないし争う。２　被告は，原告とは何ら接触がなく，冒認の余地は全くない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（冒認出願）について
原告は，原告考案及び原告特許の明細書に「油膜」及び「ウィンドガラスの曇りを有効に防止する」との記載があることを根拠として，本件発明が上記各明細書に記載されているかのような主張をするが，甲２及び甲３の記載による限り，そのように認めるべき根拠は見いだせない。
また，仮に，甲２及び甲３の記載内容とは別に，原告が艶出し撥水剤に関する何らかの発明をしていたとしても，そもそも，本件特許の出願日は昭和４９年２月９日であるところ，原告考案の出願日は昭和５２年６月２１日，原告特許の出願日は平成４年１１月２４日であって，原告考案及び原告特許の出願の方が後であることからすれば，甲２及び甲３の存在は，本件発明の真の発明者が原告であることを何ら推認させるものではないというべきであり，他に原告主張に係る冒認出願の事実を認めるに足りる証拠はない。
２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官   　早　　田　　尚　　貴


平成１５年１１月１９日判決言渡
平成１４年(ワ)第２２０１８号損害賠償請求事件
判                   決
主                   文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金１５００万円及びこれに対する平成１４年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金７００万円及びこれに対する平成１４年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，それぞれ金３００万円及びこれに対する平成１４年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，原告Ａが，脳梗塞の治療及びリハビリテーションのため，被告の設置し経営するＥ病院（以下「被告病院」という。）に入院中に，被告病院内階段（以下「本件階段」という。）の２階と３階の間の踊り場（以下「本件踊り場」という。）に設置されていた窓（以下「本件窓」という。）から転落し，頭蓋骨骨折，脳内出血及び慢性硬膜下血腫の傷害を負い，意識不明の重篤な症状に陥ったが，これは，被告に安全配慮義務違反等の過失があったためであるとして，不法行為に基づき，原告Ａにつき慰謝料１５００万円，原告Ａの妻である原告Ｂにつき慰謝料７００万円，同Ａの子である原告Ｃ及び原告Ｄにつき慰謝料各自３００万円並びにこれらに対する不法行為の日の後である平成１４年１０月
１９日から支払済みまで
民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　原告Ａは，昭和１３年３月３日生まれの男性である。原告Ｂは，同Ａの妻であり，同Ｃ及び同Ｄは，同Ａの子である（乙Ａ１，２，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）。
イ　被告は，被告病院を設置し経営している（弁論の全趣旨）。(2)　原告Ａは，平成１２年１１月１１日ころから，ふらつき，歩行障害等の症状が出始め，同月１４日，歩行困難のため，被告病院外来を受診し，呂律不良が認められ，同月１５日，多発性脳梗塞の疑いで被告病院に入院した（争いのない事実，乙Ａ１，２，乙Ｂ５，証人Ｆ）。
(3)　原告Ａは，同年１２月３日午後８時３５分ころ，病室から抜け出し本件踊り場に設置されていた本件窓から転落し，頭蓋骨骨折，脳内出血，慢性硬膜下血腫の傷害を負い，意識不明の重篤な状態に陥った（以下「本件事故」という。争いのない事実，甲２の１，乙Ａ２）。
２　争点
(1)　被告の安全配慮義務違反の有無
(2)　本件窓の設置又は保存の瑕疵の有無
(3)　原告Ａが，転落直前に窓枠につかまって助けを求めた際に，被告病院看護
師が適切な転落防止策を講じなかった過失の有無
(4)　因果関係及び損害（判断の必要がなかった。）
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告の安全配慮義務違反の有無）について
（原告らの主張）
ア(ア)　原告Ａは，本件事故当時，脳梗塞の後遺症によって，呂律不良，歩行困難及び夜間不穏の症状のため，介護者を必要とする状況にあり，介護者による介護なしに歩行したり，階段の昇降をすれば，転倒や転落事故等の発生により傷害を負う蓋然性が極めて高かった。
(イ)　原告Ａは，平成１２年１１月２６日リハビリテーションを開始し，同月２８日には，看護師の付添いの下で歩行器を使用して廊下で５メートルの歩行が可能となり，同年１２月２日には，看護師の支えと付添いによって廊下を往復したが，独歩は困難であった。原告Ａは，同月３日午前中に自力歩行を行うリハビリテーションを実施して終了したにもかかわらず，同日午後６時に廊下に顔を出してリハビリテーションを希望し，被告病院看護師からリハビリテーションは終了した旨説得されて臥床し，同日午後８時に廊下に出て再度リハビリテーションを希望して，被告病院看護師からリハビリテーションは終わっている旨の説明を受けて臥床したが，その後同日８時３５分ころに本件事故が発生したものである。イ　したがって，かかる原告Ａと入院契約を締結した被告としては，原告Ａに対して，歩行や階段昇降時には必ず介護者を付き添わせ，転倒や転落事故等の発生によって原告Ａが傷害を負う危険性を避けるべき安全配慮義務があった。さらに，原告Ａは，同日夜間に，再三にわたってリハビリテーションを希望し，かつ，その都度被告病院においてリハビリテーションは終了した旨を説明したが，原告Ａは，これを理解しなかったのであって，被告としては，同日午後８時以降に，再び原告Ａが廊下に出てリハビリテーションを行おうとすることを予見することは十分可能であり，被告は，原告Ａが独歩困難であることは認識していたのであるから，原告Ａが独力で廊下に出て単独で歩行しないよう看視する義務を負っていた。
ウ　しかるに，被告は，安全配慮義務及び看視義務を怠って，原告Ａが独力で廊下に出て単独で歩行しないよう看視することもなく，原告Ａに介護者を付き添わせず，原告Ａ１人で本件階段を昇降させ，もって，原告Ａを本件踊り場に設置された本件窓から転落させるに至ったのであり，被告には，安全配慮義務及び看視義務違反の過失がある。
（被告の主張）
ア　原告Ａの入院後本件事故に至るまでの状況及び精神状態(ア)　原告Ａは，平成１２年１１月１５日，被告病院に入院した。(イ)　原告Ａは，入院後から意識状態が改善するにつれて，病的な不穏言動がみられ，おむつを外してベッド上で失禁するなどした。同月２６日ころからは，徐々に不穏状態から脱しつつあったが，それでも２９日夜には，自分は船乗りで今は新潟からの帰りの船の中におり，同室の患者を職人であるなどと，意味不明のことを話していた。


(ウ)　原告Ａは，同月３０日ころからは，理解不能な言動をしなくなり，医師や看護師らとも，意思疎通を図ることができるようになり，また，排泄についても，自らおむつを外して尿器を使用するまでに回復した。(エ)　同日ころからの原告Ａの特徴的な言動としては，早期の退院を希望し，そのためにリハビリテーションに積極的に取り組もうとしていたことと，交際のあった女性の面会を心待ちにしていたことが挙げられる程度であって，異常な挙動に出ることを予見させるような言動は見受けられなくなった。原告Ａは，同年１２月１日午後８時ころ，看護師に対して，「先生が退院してくださいと言ったから帰る」などと話しているが，その際にも，被告病院看護師が，原告Ａに対し，血圧が安定していないので安静にするように指示したところ，素直に横になった。
かかる発言が，原告Ａの見当識障害から生じたものか否か不明であるが，いずれにせよ，同年１１月３０日朝から本件事故直前である同年１２月３日午後８時３０分までの間で原告Ａの問題となり得る言動は，上記発言のみである。(オ)　原告Ａは，同日午後８時３０分ころ，病室のベッド上に座っていたところを被告病院看護師に促されて，いったん横になったが，その２分ほど後に，本件窓の下辺に左手でぶら下がっているのを発見され，その後落下して，本件事故が生じた。
イ　本件事故当日における原告Ａのリハビリテーションの状況(ア)　原告Ａは，平成１２年１２月３日当時，看護師が付き添って歩行器を使用しながら，病棟の廊下約４０メートルを２往復する程度のリハビリテーションを行っていた。原告Ａの歩行状況は，左膝筋力低下があり，右側に傾斜する傾向があり，一人でリハビリテーションを行うのはやや危険であった。(イ)　原告Ａは，退院に向けて意欲的であって，排泄の際には，ベッドサイドの尿器を用いず，歩行器を使用して５，６メートル先にあるトイレに向かうなどしていた。被告病院は，原告Ａに対して，排泄は尿器で行うように話していたが，原告Ａが歩行器を使用してトイレに向う際には，看護師がこれを介助した。原告Ａは，排泄以外にも，病室から数メートルの範囲を歩行器で歩行したり，病室の斜向かいに位置するナースステーションに赴いたりするなどしていたが，その都度被告病院看護師らに発見され，看護師から病室に戻るよう指示されて，おとなしくベッドにまで戻っていた。
ウ　したがって，原告Ａは，平成１２年１２月３日午後８時３０分ころ，以下のような状況にあった。
(ア)　精神状況について
原告Ａは，入院当初の病的な見当識障害は脱し，医師や看護師らとの意思疎通も十分に図ることができるようになり，早期退院に向けて自主的にリハビリテーションを行おうとする意欲がみられ，看護師の指示なくリハビリテーションを行うなどしていたが，看護師から注意された場合には，その指示には従っていた。
(イ)　身体状況について
原告Ａは，看護師が介助につけば，歩行器を使用して４０メートル程度の廊下を２往復することができた。しかし，原告Ａは，介助なしで歩行する際には，病室の斜向かいにあるナースステーションか，５，６メートル先にあるトイレにまで向かうのがせいぜいであり，一人で数十メートル歩行したり，階段を昇降することはできなかった。
エ　入院患者を引き受けた医療機関としては，入院患者の個別的な事情に即して，合理的かつ具体的に予見されるべき危険を的確に予見し，これを回避するための相当な措置をとるべきことが要求され，かつ，それで足りるというべきところ，上記アないしウによれば，原告Ａの精神状況は，平成１２年１１月３０日以降，正常に戻っており，急激に見当識障害に陥ることは考えられないことであるから，経過観察の程度としては通常の患者と同じ程度の回数を行えば足り，常時観察又は特別に頻回の観察を行う必要性はないし，原告Ａの身体状況は，歩行器を使用して病棟の平らな部分を数メートル移動するという程度のものであったから，本件階段を昇降するような行為に及ぶことまでは予想の範囲外であって，そのような行
為を想定した観察までは要
求されないというべきである。
オ　さらに，原告Ａが見当識障害から脱していたこと，本件事故の直前約２分前には，ベッド上で臥床していたこと，看護師の介助なしでのリハビリテーションも病室から数メートルの範囲にとどまっており，原告Ａには，階段を下りる能力もなければ，階段を下りようとしたこともなかったことからすれば，被告病院において，原告Ａが，わずか２分の間に，看護師の目を盗んであえてこれまで下りたこともない本件階段を下り，施錠してあった本件窓を開け，窓の外側に体を乗り出すような行為に出て本件事故を引き起こすことを予見することは全く不可能であった。
カ　以上によれば，本件事故は，予見不可能な事故というべきであり，被告において，安全配慮義務及び看視義務違反の過失はない。(2)　争点(2)（本件窓の設置又は保存の瑕疵の有無）について
（原告らの主張）
本件窓には，転落防止用手すり，柵等が設置されていなかった。また，被告において，本件窓に施錠をし，あるいは危険である旨の張り紙等をして危険を告知するなどして，入院患者らの転落を防止すべきであったにもかかわらず，これをもしていなかったのであり，本件窓には，設置又は保存の瑕疵がある。
（被告の主張）
本件窓には，施錠がされており，警備員が定期的に巡回して施錠を確認していたし，本件窓の窓枠下辺が低い位置にあったため，転落防止用のバー（手すり）が設置されていた。また，本件窓には，危険である旨を示す張り紙も張られていたのであり，本件窓には，設置又は保存の瑕疵がなかった。(3)　争点(3)（原告Ａが，転落直前に窓枠につかまって助けを求めた際に，被告病院看護師が適切な転落防止策を講じなかった過失の有無）
（原告らの主張）
ア　原告Ａは，本件窓から地上に転落する前に，本件窓の外から窓枠の横棒に両手でつかまり，ぶら下がったまま，「助けてくれ」と助けを求め，被告病院看護師は，これに気付いた。
イ　被告病院看護師は，直ちに本件窓に駆け寄り，ぶら下がった状態の原告Ａの手をつかみ，引っ張り上げるか，それができなければ，手をつかんで転落を防止しつつ，他の看護師や身近にいる人に大声で助けを求めるなどすることにより，本件事故の発生を防止できたのに，これらの処置をとることなく，単に他の看護師の助けを求めて現場を離れ，原告Ａは，そのまま力尽きて転落したのであり，同看護師には，適切な転落防止策を講じなかった点に過失がある。
（被告の主張）


ア　被告病院のＧ看護師は，本件事故当日当直担当として，病室において処置を行っていたところ，原告Ａの叫び声を聞きつけて，廊下に出て本件階段上から本件踊り場を覗いたところ，本件窓の外側に体を出し，窓枠下辺から顔を出している者を認め，同じく当直をしていたＨ看護師を大声で呼び，さらに別の当直女性看護師を呼ぼうとした。そして，落下した場合に備えてマットを敷こうと考えて，ナースステーションからガードマン詰め所に電話をかけた。一方，Ｈ看護師は，本件踊り場まで駆けつけたが，原告Ａは，そのとき既に左手一本で本件窓の窓枠外側の出っ張り部分に指をかけている状態であった。
Ｈ看護師は，原告Ａの左手をつかみ同原告を引き上げようとしたが，原告Ａは入院当時体重が７４キログラムもあり，女性であるＨ看護師には，引き上げることはできず，原告Ａも力尽きて，落下したものである。イ　原告Ａは，上記のとおり７４キログラムという体重であって，これを本件窓から引っ張り上げることは常人には不可能であって，上記Ｇ看護師の判断及び処置は適切であったし，Ｈ看護師が原告Ａを引き上げられなかったとしても，過失はない。
(4)　争点(4)（因果関係及び損害）について
（原告らの主張）
ア　原告Ａは，本件事故により頭蓋骨骨折，脳内出血，慢性硬膜下血腫の傷害を負い，その後遺症として判断力が低下しており，また，移動についても車いすによって数メートル程度の短距離の移動ができるのみであって，今後稼働不可能な状況にある。
原告Ａの本件事故による後遺障害を受けたことに基づく精神的苦痛に対する慰謝料としては，同原告の既往症を考慮にいれたとしても，少なくとも金１５００万円が相当である。
イ　原告Ｂは，原告Ａの妻として，原告Ａの本件事故による傷害及び後遺障害の発生によって，多大な精神的苦痛を被るとともに，重篤な障害が残る原告Ａの看護をしていかなければならず，その精神的苦痛は計り知れないものがある。かかる原告Ｂの精神的苦痛に対する慰謝料としては，金７００万円が相当である。
ウ　原告Ｃ及び原告Ｄは，いずれも原告Ａの子として，原告Ａの本件事故に基づく傷害及び後遺障害の惹起によって，多大な精神的苦痛を被るとともに，重篤な障害が残る原告Ａの看護をしていかなければならず，その精神的苦痛は計り知れないものがある。
かかる原告Ｃ及び原告Ｄの精神的苦痛に対する慰謝料としては，各金３００万円が相当である。
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲５，６（枝番を含む。），７（枝番を含む。），乙Ａ１，Ｂ２ないし５，証人Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，原告Ｂ本人）によれば，本件事故前の原告Ａの状態及び本件事故の状況について，以下の各事実が認められる。
(1)　入院当日（平成１２年１１月１５日）
原告Ａは，本件入院当時，多発性脳梗塞のため呂律不良，歩行障害，意識障害があり，ＪＣＳ（ジャパンコーマスケール，刺激に対する覚醒の程度を３群に分け，さらに各群を３段階に細分し，数字により意識障害程度を表現したもので，Ⅰ群は覚醒している状態，Ⅱ群は刺激をすると覚醒する状態，Ⅲ群は刺激をしても覚醒しない状態である。）Ⅰ－２であったが，意識レベルの変動が激しかった。原告Ａの入院当時の身長は１６１センチメートル，体重は７４キログラムであった。昼ころ，原告Ａには膀胱バルーンカテーテルが挿入されたが，トイレに行くと言って頻回に起き出し，ベッドから降りて倒れそうになるなど多動が認められた。午後２時から３時ころには，頻回にベッド上に起き上がり，安静を保てない状態になったり，睡眠中でも気配ですぐ覚醒して起き上がったり，家に帰ると述べるなど不穏が強かった。午後５時ころにも，ベッドサイドに起き上がり，また，おむつは何回着用しても自分で外してしまうため，抑制が行われた。夜間にも，多動があったほか，「おかあさん」「おーい」などの大声を発していたが，看護師が声をかけると返答をし，看護師の話を了解し，納得して静まった。
(2)　同月１６日
原告Ａは，日中は不穏はなく，午後６時ころ，名前を聞かれても答えないものの，看護師の簡単な質問に対して，「はい」，「いいえ」では答えられる状態にあった。夜間には，衣類を脱ぎ捨て，何度説明してもこれを繰り返し，やや不穏気味であった。
(3)　同月１７日
原告Ａは，午前９時ころ，開眼中もぼうっとしており，問いかけをしても発語がなく，午後２時ころには，開眼しているが，自発的な発語はなく，自分の名前，年齢を問われても，ハイと答えるばかりで，正答できず，自分の性別も答えられず，医師の指示にも従わない状態であった。ＪＣＳはⅠ－３であり，意識障害はやや悪化し，意識レベルは低下し，左上下肢の筋力低下も増悪した。その後，午後５時３０分ころには，足を動かすと痛いと言うなど，やや意識レベルが改善されたが，自分の名前を言えず，指示に従わない点は同様であった。
(4)　同月１８日
原告Ａは，意識レベルが低下し，ＪＣＳⅡ－１０であって，呼名に対しては，開眼し追視して反応するが，発語はなく，うなずくことしかしなかった。
(5)　同月１９日
原告Ａは，午前９時ころ，呼びかけに対して発語したが，言語不明の状態であった。午後０時ころには，呼名に対して「ハイ」と返答し，午後にはうなずいたりひとこと発語するようになった。他方，面会に来た原告Ｂらが誰であるかわからない状態であった。また，夜間には，体動があった。
(6)　同月２０日
原告Ａは，午前９時ころから，体動が著明になるとともに，声かけに対して単語で返事をするようになり，他方，落ち着きがなくなった。午後から夜にかけては，問いかけに対し，「ハイ」と答えたが発語はこれのみであった。
(7)　同月２１日
原告Ａは，午前６時ころ，体位変換の際に痛みを訴えたものの，痛みの場所は答えられなかった。その後，看護師が言葉を話すように促すと，いくらか発語が多くなったが，他方で，理解力の欠如も認められた。面会に来た家族との意思疎通がみられるようになり，医師が分かるかと尋ねると分かると答えるなど，意識レベルがＪＣＳⅠ－１に改善した。


午後６時４０分ころから不穏となり，幻覚症状を訴え，体動が活発で起き上がろうとし，翌２２日の午前３時にも覚醒して大声で叫ぶなど不穏状態となった。
(8)　同月２２日
原告Ａは，午前６時ころから覚醒していたが，特に不穏はなく，午前中も応答がはっきりしていたが，妻の名前は言えなかった。午後６時には，会話をするが意味不明であって，午後９時以降は，「東京に帰る」とベッドより起き上がろうとする動作をし，家へ帰ると言ったりして，体動が活発になったほか，午後１１時にも脱衣行為をし，しきりに起き上がろうとするなどした。
(9)　同月２３日
原告Ａは，午前９時ころ，構音障害（意図した音が正しく生成されない状態をいう。）は改善し，午後６時ころまでは不穏はなく，意識はしっかりしていた。午後８時３０分ころ，意識不鮮明となり，突然起きあがってアンギオを抜去し，「帰ります」とベッドから下りようとし，止めるとますます興奮し，なだめるとよけい暴れるなどの不穏状態となった。その後，ハルシオンを投与し，そばで話しかけているうちに午後９時３０分ころ入眠した。
(10)　同月２４日
原告Ａは，午前９時ころ，ベッドの柵を床に落としていたが，表情は穏やかで，その後午後７時ころまでは特に不穏はなかった。その間，発語はあったが，言語不明瞭であった。ただ，意識は覚醒しており，見当識も問題がなく，九州に帰りたいなどの発言をしたり，つじつまが合ったことを言うようになった。しかし，午後７時ころから，不穏状態となり，家族の名前を呼んだり，起き上がろうとする動作を繰り返した。ハルシオンを一錠投与されたが，午後８時ころ，やや興奮気味であり，午後９時ころ，看護師が薬を舌下投与しようとしたところ，原告Ａは，暴れだし，薬をいやがって，手で口を押さえ，説得に応じなかったため，看護師は，原告Ａの両手を抑制した。原告Ａは，その後すぐ大声で家族の名前を呼ぶなどしていた。原告Ａは，翌２５日午前０時ころから午前６時ころまで入眠していたが，その間も，点滴を抜去したり，バルーンカテーテルの接続を外すなどした。
(11)　同月２５日
原告Ａは，午前９時ころ，不穏なく，家族の面会があったため落ち着いていた。医師の診察時にも，意識状態はほとんど清明であり，急性期を脱しているとの医師の判断で，膀胱訓練を開始し，バルーンカテーテルを中止後は歩行リハビリテーションを行うこととなった。
その後，午後６時ころまで不穏はなかったが，午後６時３０分ころから，おむつを外し，逆さになってベッドの柵を外し，ベッドから降りようとするなど不穏状態になり，同じことを繰り返し，午後７時３０分にはベッドから降りて，床でおむつを外し，家に帰ると主張し，看護師が抑制しようとしたのに対し，大暴れをしてこれを拒否した。
(12)　同月２６日
原告Ａは，午前９時ころ，発語はややしっかりしてきた。子供の名前，自分の名前及び生年月日などを言い，冗談も少し言えるようになった。しかし，膀胱バルーンを再び自己抜去した。午後２時ころからは，多弁となり，妄想，異常行動が始まった。電話をかけてくれるよう言い続けたり，ベッド上でごそごそ暴れたり，おむつを外してしまったりした。ただし，尿意を生じた際には尿器を使用して自尿した。午後６時ころには，不穏はなく，色々会話をしていたが，理解不明瞭な部分も多かった。午後８時ころ，尿を失禁し，おむつをちぎって捨てていた。
(13)　同月２７日
原告Ａは，午前３時ころ，多量の尿失禁をしたが，着替え後不穏なく入眠した。午前６時ころ，再び尿を失禁したが，話のつじつまが合い，友人に電話しなければなどと発言し，何かを考えている様子であった。午前７時５０分ころには，家に電話をするよう求めた。
その後，点滴中にもかかわらず，体動が激しかったため，上肢を抑制された。夕方，交際相手の女性が面会に来院したため，当初一緒に出かけようと歩行する動作をしようとしたが，ふらつきがあった。看護師の説明を受けて納得し，穏やかに女性と会話を続けた。交際相手の女性の帰宅後も不穏はなかった。午後９時にはハルシオンを服用し，その後，午後９時３０分ころ尿を失禁し，午後１０時には，起き上がり，ベッドの柵をいじるなどしていたが，看護師から寝るように促され，すぐ入眠した。
(14)　同月２８日
原告Ａは，午前３時ころ，一度起き上がったが，すぐ入眠し，その後朝まで不穏はなかった。起床後も，一日中，不穏はなかった。午前１１時ころ，歩行器で廊下を５メートルほどリハビリ歩行をした。午後６時ころには，面会に来た交際相手の女性と談話しており，時折笑顔を見せていた。
午後９時ころには尿を失禁した。また，ハルシオンの投与を受けた。
(15)　同月２９日
原告Ａは，午前６時と午後１時に，尿失禁をしたが，不穏はなかった。医師の診察の際にも調子はよく，意識はほとんど清明であった。同日午後４時には，尿意を感じて便器で自尿したし，夕食も箸を使って自力で摂取でき，改善がみられた。一方，午後６時ころ，見当識障害が残存していて，時折つじつまの合わない会話をしていた。また，午後９時４０分ころ，たばこを探して引出しの中をあさっており，看護師が話しかけると，自分が入院したことを初めて知ったかのような反応をし，現在は，新潟で仕事をした帰りの船の中にいると勘違いして，看護師と会話を交わしていたが，午後１０時４０分ころ，入眠した。
(16)　同月３０日
原告Ａは，午前６時ころ，多量の尿失禁をしたが，会話は普通で，一日中，不穏はなかった。午後６時と午後８時３０分には，自分でおむつを外し尿器を使用して排尿できた。
(17)　同年１２月１日
原告Ａは，未明から，尿器で排尿できていた。会話も順調にでき，医師の診察の際にも，意識清明で，精神的見当識は問題なかった。午前６時ころから早く退院したいと訴え始め，その後，医師の診察の際にも，退院したいと訴えたほか，午後８時ころ，ナースステーションまで何回も歩いてきて，先生が退院してくれと言ったから帰ると発言するなど，不穏状態となった。ハルシオンを服用し，看護師から安静にするように指示されると，素直に横になって入眠した。その後，不穏及び失禁はなかった。
(18)　同月２日
原告Ａは，日中，不穏，失禁はなく，会話もよくできていた。また，午前１０時ころからリハビリテーションとして，廊下を２往復したが，ふらつき，左足脱力が認められた。一方，午前９時ころから，早く帰りたい，退院したいと繰り返しており，医師の説明を聞いてもすぐに忘れて，退院したいとの訴えを繰り返した。


午後９時ころ，歩行器を使用してトイレに行き，少し廊下を歩いてリハビリテーションを行いたいと申し出た。看護師が，消灯の時間である旨説明し，眠るよう説得したのに対して，交際相手の女性の来院がない，会いたいなどと落ち着かなかった。看護師が同女に電話をしたが連絡が取れず，しばらく看護師と談話した後，午後１１時ころ，帰室を促され，臥床，入眠した。
(19)　同月３日
ア　原告Ａは，午前８時ころ，交際相手の女性の来院を待ちかねて，多少そわそわしていた。午前９時ころ，不穏なく，自力歩行を練習したが，その際には右傾が認められた。交際相手の女性が来院し，面会した。その間は精神的に落ち着いており，その後も落ち着いた状態が続いた。午後６時ころには，問いかけに対し会話があり，不穏はなかった。
イ　原告Ａは，夕食後，廊下を歩行したところ，Ｈ看護師からリハビリテーションは昼間で終了した旨説明を受け，ベッドに臥床した。原告Ａは，午後８時ころ，再度廊下に出てきたが，Ｈ看護師がリハビリテーションが終了していることを説明し，寝るように促したところ，ベッドに戻り，その後，ベッド上で尿器に排尿した。
午後８時３０分ころ，原告Ａがベッド上に座り込んでいたため，就寝前の見回りを行っていたＨ看護師は，原告Ａを臥床させ，尿器内の尿を始末した。なお，このころ，原告Ａは，ややそわそわと落ち着きがない様子はあったが，不穏，見当識障害はなく，Ｈ看護師の指示には素直に従った。その後，Ｈ看護師は，別室の患者のおむつ交換をするため，原告Ａの病室を出た。
ウ　原告Ａは，その後午後８時３２分ないし３５分ころ，病室から抜け出し，宙吊りの状態にあったところを，原告Ａの意味不明のわめき声を聞きつけてガーゼ交換を行っていた病室から廊下に出た夜勤担当のＧ看護師に発見された。Ｇ看護師は，本件窓の外にいるのが誰であるかわからなかったものの，とっさに，同じく当日夜勤を担当していたＨ看護師とＩ看護師を大声で呼ぶと同時に，落下の際に備えるために，地面にマットを敷くことを考え，ナースステーションに行って，内線電話で警備員を呼ぼうとした。なお，このとき，警備員は，既に外部の通行人から通報を受けて，本件窓の下に向かっていた。
Ｈ看護師は，Ｇ看護師の呼びかけに応じて，処置を行っていた病室から本件階段に向かったが，その際，原告Ａの病室を通って，原告Ａがベッドにいないことを気付いた。Ｈ看護師は，本件窓のところまで来て，本件窓の外にいるのが原告Ａであり，原告Ａが本件窓の窓枠付近の外側壁面についていた飾りの出っ張り部分に左手１本でつかまっていることを確認して，とっさに，原告Ａの左手に手をかけて引き上げようとしたが，原告Ａは，まもなく力尽きて落下した。エ　本件窓は，上下２枚，左右２枚の合わせて４枚のガラスからなる窓であって，本件事故当時，閉められてクレセント錠で施錠されていた。本件窓の窓枠下辺は，通常のものよりも低い位置にあったが，落下防止のバーが設置されており，下の２枚の窓ガラスには，「危険ですからあけないで下さい」との貼り紙がされていた。
(20)　原告Ａは，被告病院入院中，被告病院から逃げ出そうとしたり，被告病院の本件階段を下りようとしたり，自殺を図ったり，自暴自棄になったことは，一度もなかった。
２　争点(1)（被告の安全配慮義務違反の有無）について(1)　上記１の各認定事実及び証拠（乙Ｂ４，５，証人Ｆ，同Ｈ）によれば，原告Ａは，入院当初，多発性脳梗塞の急性期にあって，意識障害，失見当識があり，自分で自分のことを認知，決定及び管理することが不可能な状態にあったこと，同月２１日ころからは，意識レベルが多少改善して，昼間には不穏状態も沈静化してきたが，夜間には，いまだ連日理解不可能な言動をするなど不穏状態が生じていたこと，同月３０日ころからは，精神状態が安定し，夜間の不穏も治まりつつあり，理解不可能な言動はなくなっていたことが認められ，これらの事実によれば，原告Ａは，本件事故当時，多発性脳梗塞による見当識障害自体は治まりつつあったことが認められる。
他方，上記１の各認定事実及び上記証拠によれば，原告Ａは，同年１２月１日ころから，退院及び帰宅願望が強くなっており，退院を求めて不穏状態となることもあったが，原告Ａにおいて，被告病院に入院した当時の見当識障害があった時期から本件事故当日まで，本件階段を下りようとしたり，実際に本件階段を下りたことは一度もなく，また，被告病院から逃げ出そうとしたり，窓から飛び降りようとするなどして自殺を図ったり，自暴自棄になったりしたことは，一度もなかったことが認められる。
(2)　そして，上記１(19)の認定事実及び証拠（乙Ｂ４，証人Ｈ）によれば，原告Ａは，本件事故当日，夕食後以降２回にわたって，廊下に出て来て，リハビリテーションをしようとしたが，Ｈ看護師に発見，注意され，これに従って病室に戻っていること，Ｈ看護師は，午後８時３０分ころに巡回した際に，原告Ａがベッドに座っていたのを認めて，原告Ａに話しかけ，ベッドに臥床させたこと，原告Ａは，同日夜，ややそわそわと落ち着きがない様子であったが，不穏，見当識障害はなく，Ｈ看護師の指示には素直に従っていたこと，原告Ａは，本件事故当日もリハビリテーションとして廊下内で数メートルの平面歩行をしたにとどまり，その際も自力歩行で右に傾く傾向があり，一度も本件階段を下りたことがなかったことが認められる。


平成１４年８月２６日宣告
平成１３年（わ）第１８２３号，第２２４７号，第２６５９号
判　　　　　　　決
上記の者に対する麻薬及び向精神薬取締法違反，関税法違反，出入国管理及び難民認定法違反，偽造有印私文書行使被告事件について，当裁判所は，検察官徳光亮出席の上審理し，次のとおり判決する。
主　　　　　　　文
被告人を懲役１３年及び罰金２５０万円に処する。
未決勾留日数中２３０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
千葉地方検察庁で保管中のＭＤＭＡ８包（平成１３年千葉検領２７８２号符号１，３，４，２７及び同３２４９号符号１ないし４），ＭＤＭＡ及びＭＤＡ２包（同２７８２号符号２），アメリカ合衆国１００ドル紙幣１１枚（平成１４年千葉検領７１号符号１）並びに押収してある航空券１冊（同年押第６８号の１）を没収する。被告人から金２７万７６３５円を追徴する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１
１　氏名不詳者数名と共謀の上，みだりに，営利の目的で，麻薬を輸入しようと企て，平成１３年８月７日（現地時間），フランス共和国シャルル・ド・ゴール国際空港において，Ａ航空第２７６便に搭乗するに当たり，同航空会社従業員に対し，麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）の塩酸塩を含有する錠剤２万３６７９錠（平成１３年千葉検領３２４９号符号１ないし４は，鑑定後の残量）を隠匿したスポーツバッグを千葉県成田市所在の新東京国際空港までの機内預託手荷物として運送委託し，情を知らない上記シャルル・ド・ゴール国際空港関係作業員らをして上記スポーツバッグを同航空機に搭載させて同空港を出発させ，同月８日午前８時４１分ころ，同航空機に
より上記新東京国際空
港に到着させ，情を知らない同空港関係作業員らをして上記スポーツバッグを同航空機から機外に搬出させて本邦内に持ち込み，もって，ジアセチルモルヒネ等以外の麻薬を本邦に輸入するとともに，そのころ，同空港関係作業員らをして，上記スポーツバッグを同空港内東京税関成田税関支署第１旅客ターミナルビル北棟旅具検査場内に搬入させ，その後，同支署税関職員に対しその事実を秘して申告しないまま同検査場を通過して輸入禁制品である麻薬を輸入すべく，上記スポーツバッグを受け取ったが，同日午前９時１０分ころ，同支署税関職員に発覚することをおそれ，上記スポーツバッグを放置して逃走し，その目的を遂げなかった２　外国人であるが，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，上記シャルル・ド・ゴール国際空港からＡ航空第２７６便に乗客として搭乗し，同日，上記新東京
国際空港に到着し，もって，不法に本邦に入国した
３　同日，上記新東京国際空港第１旅客ターミナルビル東京入国管理局成田空港支局上陸審査場において，上陸審査を受けるに当たり，入国審査官Ｂに対し，名義人をＣとし，名義人写真欄に被告人の写真を貼付するなどして偽造されたイスラエル国内務省発行名義の旅券１通を，その情を知りながら真正に成立したもののように装って呈示して行使し，もって，偽造有印私文書を行使した
第２
１　氏名不詳者数名と共謀の上，みだりに，営利の目的で，麻薬を輸入しようと企て，同月３０日（現地時間），前記シャルル・ド・ゴール国際空港において，Ｄ航空第４０６便に搭乗するに当たり，麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）の塩酸塩を含有する錠剤５８６４錠及び麻薬であるα－メチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＡ）の塩酸塩を含有する錠剤９２錠（平成１３年千葉検領２７８２号符号１ないし４は，上記錠剤合計５９５６錠の鑑定後の残量）を透明ビニール内に収納して，これを自己の胴部に粘着テープで巻き付けて隠匿携帯して同航空機に搭乗するとともに，麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フ
ェネチルアミン（別
名ＭＤＭＡ）の塩酸塩を含有する錠剤２万３６８７錠（同領号符号２７は，鑑定後の残量）を隠匿したキャリー付きソフトスーツケースを，同航空会社従業員に対し，愛知県西春日井郡所在の名古屋国際空港までの機内預託手荷物として運送委託し，情を知らない上記シャルル・ド・ゴール国際空港関係作業員らをして上記ソフトスーツケースを同航空機に搭載させて同空港を出発させ，同月３１日午後１時４７分ころ，上記新東京国際空港に到着し，自己の胴部に粘着テープで巻き付けた麻薬については，上記のとおり隠匿携帯したまま同航空機から降り立って本邦内に持ち込み，上記ソフトスーツケース内に隠匿した麻薬については，情を知らない同空港関係作業員らをして上記ソフトスーツケースを同航空機から機外に搬出させて本邦内に持ち込み，もっ
て，ジアセチルモルヒネ等以外の麻薬を本邦に輸入するとともに，自己の胴部に粘着テープで巻き付けて隠匿携帯した麻薬については，同日午後２時ころ，同空港内東京税関成田税関支署第２旅客ターミナルビル旅具検査場おいて，携帯品検査を受けるに際し，上記のとおり麻薬を携帯しているにもかかわらず，同支署税関職員に対しその事実を秘して申告せず，そのまま同検査場を通過して輸入禁制品である麻薬を輸入しようとしたが，同支署税関職員に発見されたため，その目的を遂げず，上記ソフトスーツケース内に隠匿した麻薬については，そのころ，上記旅具検査場において，同支署税関職員に対しその事実を秘して申告せず，そのまま同検査場を通過して輸入禁制品である麻薬を輸入しようとしたが，同支署税関職員に発見され
たため，その目的を
遂げなかった
２　外国人であるが，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，上記シャルル・ド・ゴール国際空港からＤ航空第４０６便に乗客として搭乗し，同日，上記新東京
国際空港に到着し，もって，不法に本邦に入国した


３　同日，上記新東京国際空港第２旅客ターミナルビル東京入国管理局成田空港支局上陸審査場において，上陸審査を受けるに当たり，入国審査官Ｅに対し，前記第１の３記載の偽造旅券１通を，その情を知りながら真正に成立したもののように装って呈示して行使し，もって，偽造有印私文書を行使したものである。
（証拠の標目）
記載を省略。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，判示第２の１の事実につき，そのうちソフトスーツケース（以下「本件スーツケース」という。）内に隠匿されていたＭＤＭＡ２万３６８７錠（以下「本件ＭＤＭＡ」という。）については，被告人においてその存在を認識していなかったから，故意がない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしているので，判示のとおり認定した理由を補足して説明する。
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められ，これらの点について，弁護人及び被告人は特に争ってはいない。
(1)被告人は，平成１３年８月８日，Ｆに依頼されて，判示第１の１記載のとおりＭＤＭＡ２万３６７９錠をスポーツバッグに隠匿して本邦に持ち込んだが，被告人は，事前にＦから説明を受けるなどして，同人が準備した同スポーツバッグの底に細工が施されて麻薬が隠匿されているものと理解していた。また，被告人は，同スポーツバッグを本邦に運ぶに際し，Ｆに指示されてその中に自己の衣類や靴などを詰め込んだ。
(2)判示第１の１の犯行が失敗に終ったため，同月２９日ころ，被告人はＦから再度日本へ麻薬を持って行くよう指示された。その際，同人は，被告人に対し，麻薬の入ったビニール包数個を見せて，それを身につけて日本に持って行くよう指示するとともに，同人が用意した本件スーツケースに衣類等を詰めるよう指示した。そして，被告人が，自己の衣類，靴などを本件スーツケースに詰めたところ，なお余裕があったため，Ｇが，荷物を一杯に詰めるように言って，被告人と同行する予定のない同人の衣類を本件スーツケースに詰め込んだ。(3)同月３０日，Ｈ及びＧが，被告人の胴部に判示第２の１記載のＭＤＭＡ５８６４錠及びＭＤＡ９２錠が収納された透明ビニール包を巻き付けた。そして，被告人は，判示第２の１記載のとおり，本件スーツケースを機内預託手荷物として運送委託し，同月３１日，胴部に上記ＭＤＭＡ及びＭＤＡを巻き付けて本邦に入国したが，本件スーツケースの引き手収納部分側の底板部分には本件ＭＤＭＡ２万３６８７錠が隠匿されていた。なお，衣類等の収納品を取り出し，本件ＭＤＭＡを隠匿した状態の本件スーツケースの重量は，約１１.５０キログラムであり，そのうち本件ＭＤＭＡの重量は，風袋込みで約５.６５キログラムであった。また，上記収納品を含めた本件スーツケースの総重量は約２１.３０キログラムであった。２　以上のとおり，本件ＭＤＭＡは，風袋込みで約５.６５キログラムと本件スーツケースとほぼ匹敵する重量であり，収納されていた衣類等と比較しても，その６割近い重量であること等に照らすと，被告人において，本件スーツケースを受け取って衣類等を詰め込む際やその携行中に本件スーツケースが異常に重いことを容易に感知し得たと思われる。そして，①判示第１の１及び第２の１の各犯行は，ともに，スポーツバッグ又はスーツケースの底の部分に工作を加えてＭＤＭＡを隠匿し，税関における旅具検査に備えて衣類等を詰め込んで偽装した上，これらのスポーツバッグ又はスーツケースを機内預託手荷物として本邦内に持ち込んだもので，判示第２の１の犯行においてこれに加えて被告人の胴部にＭＤＭＡ等を巻き付けて
いた点を除けば，これ
らの犯行態様は酷似している上，被告人は，判示第１の１の犯行の際，前記スポーツバッグの底の部分に麻薬が隠匿されていることを了知していたこと，②前記スポーツバッグ又は本件スーツケースは，いずれも，被告人のものではなく，Ｆらが準備したものであること，③本件スーツケースに衣類等を詰める際には，被告人の衣類等だけではまだすき間があるとして，被告人に同行せず持って行く必要のないＧの衣類等まで詰め込んで本件スーツケースを一杯にしており，被告人らは，単に旅行者を装うにとどまらず，本件スーツケースを衣類等で一杯にすることに意を用いていることをも併せ考えると，被告人は本件スーツケース内に麻薬が隠匿されていることを認識していたと考えるのが合理的である。
３　加えて，被告人も，平成１３年１２月６日付け検察官調書（乙２６）において，本件スーツケースの中に前回と同様に麻薬が隠されているに違いないと思った旨判示認定に沿う供述をしているところである（以下，同検察官調書作成時の取調べを「本件取調べ」ということがある。）。
もっとも，弁護人は，上記検察官調書は，第一回公判期日後の当該事件についての取調べにより作成されたものであるから高度の任意性が保障されなければならないのに，検察官は，取調べに際し，何ら任意性に配慮せず，被告人に対し任意捜査であること，黙秘権があること及び弁護人に連絡，相談できることを説明していないから，上記検察官調書は任意性を欠く旨主張している。しかし，上記検察官調書が作成された当時はいまだ本件ＭＤＭＡの輸入の事実は訴因として掲げられていなかったのであるから，本件取調べをもっていわゆる起訴後の事実の取調べと全く同視することは相当でない。本件取調べが任意捜査としてのみ許されるべきものであることはもとより当然であるが，被告人は，本件取調べの際，通訳人を介して黙秘
権の告知が行われた
こと及び上記検察官調書の読み聞かせを受けた上署名指印したことを認めており，本件取調べの過程において，強制，脅迫等があったことも全くうかがわれない。本件取調べに当たり任意捜査であることが説明されていないのは所論指摘のとおりであるが，被告人において取調べを拒否したり，弁護人と相談したいなどと述べたことはなかったと認められ，上記本件取調べの状況等を総合すると，検察官が被告人に対し任意捜査であることを説明しなかったことなどから直ちに上記検察官調書の任意性に疑いが生じるものではないというべきである。弁護人の上記主張は採用できない。
４　これに対し，被告人は，当公判廷において，出発前日にＦから本件スーツケースを渡されたときには，その中に麻薬が入っているのではないかとの疑いを持ったが，翌日に麻薬を胴部に巻かれたので本件スーツケースの中には麻薬は入ってないと思ったなどと供述している。


しかしながら，前記のとおり本件スーツケースの準備状況が判示第１の１の犯行に使用されたスポーツバッグの準備状況と同様である上，本件スーツケース内に麻薬等が隠匿されていないことを確認したわけではないにもかかわらず，自己の胴部に麻薬が巻き付けられたことにより本件スーツケース内に麻薬が入っていないと思ったというのは，そのように推理する根拠が薄弱であり，合理性を欠くといわざるを得ず，本件ＭＤＭＡの認識に関する被告人の上記供述は信用できない。５　以上の次第で，被告人は，本件スーツケース内に本件ＭＤＭＡが隠匿されていたことを事前に知っており，本件ＭＤＭＡの輸入についての故意があったものと認定することができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１及び第２の１の各所為のうち，各ジアセチルモルヒネ等以外の麻薬の営利目的輸入の点はいずれも刑法６０条，麻薬及び向精神薬取締法６５条２項，１項１号に，各輸入禁制品の輸入未遂の点はいずれも刑法６０条，関税法１０９条３項，１項，関税定率法２１条１項１号に，判示第１の２及び第２の２の各所為はいずれも出入国管理及び難民認定法７０条１項１号，３条１項１号に，判示第１の３及び第２の３の各所為はいずれも刑法１６１条１項，１５９条１項にそれぞれ該当するが，判示第１の１及び第２の１は，いずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条によりそれぞれ１罪として重いジアセチルモルヒネ等以外の麻薬の営利目的輸入罪の刑（ただし，罰金刑については関税法違反
罪のそれによる。）で処断し，各所定刑中判示第１の１及び第２の１の各罪についてはいずれも懲役刑及び罰金刑を，判示第１の２及び第２の２の各罪についてはいずれも懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２の１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，罰金刑については同法４８条２項により判示第１の１及び第２の１の各罪所定の罰金の多額を合計し，その刑期及び金額の範囲内で被告人を懲役１３年及び罰金２５０万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２３０日をその懲役刑に算入することとし，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，
千葉地方検察庁で保管中のＭＤＭＡ４包（平成１３年千葉検領３２４９号符号１ないし４）は，判示第１の１のジアセチルモルヒネ等以外の麻薬の営利目的輸入罪に係る麻薬，同ＭＤＭＡ４包（同年千葉検領２７８２号符号１，３，４，２７）並びに同ＭＤＭＡ及びＭＤＡ２包（同領号符号２）は，判示第２の１のジアセチルモルヒネ等以外の麻薬の営利目的輸入罪に係る麻薬であり，かつ，それぞれ判示第１の１又は第２の１の各輸入禁制品輸入未遂罪に係る貨物であって，いずれも犯人の所有するものであるから，麻薬及び向精神薬取締法６９条の３第１項本文及び関税法１１８条１項により，同アメリカ合衆国１００ドル紙幣１１枚（平成１４年千葉検領７１号符号１）及び押収してある航空券１冊（同年押第６８号の１）は，被告人
が判示第２の１のジ
アセチルモルヒネ等以外の麻薬の営利目的輸入の犯罪行為により得た財産であるから，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律１１条１項１号により，いずれも没収し，判示第１の１のジアセチルモルヒネ等以外の麻薬の営利目的輸入罪の犯罪行為により被告人が得た１１００米ドル（価額１３万６２９０円相当），判示第２の１のジアセチルモルヒネ等以外の麻薬の営利目的輸入罪の犯罪行為により被告人が得た４００米ドル（被告人が得た１５００米ドルから没収分１１００米ドルを差し引いたもの。価額４万８５２８円相当）及び往路航空券１通（価額９万２８１７円相当）は同法１１条１項１号の薬物犯罪収益に該当するが，いずれも既に費
消して没収すること
ができないので，同法１３条１項前段によりその価額合計２７万７６３５円を被告人から追徴し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，氏名不詳者数名と共謀の上，２回にわたり，営利の目的で麻薬であるＭＤＭＡの錠剤合計５万３２３０錠及びＭＤＡの錠剤９２錠を本邦に輸入したが，いずれも関税法上の禁制品輸入の点は未遂に終わり（判示第１の１，第２の１），さらに，上記各輸入の際，いずれも有効な旅券等を所持しないで本邦に不法入国し（判示第１の２，第２の２），その後上陸審査を受けるに当たりその都度偽造イスラエル国旅券を真正なもののように装って呈示して行使した（判示第１の３，第２の３），という事案である。
判示第１の１及び第２の１の各犯行は，わずか１か月足らずの間に連続して行われた，いずれも計画性の高い組織的なものであり，ＭＤＭＡ等の隠匿方法も巧妙である。本件輸入に係るＭＤＭＡ及びＭＤＡは合計５万３０００錠余り，末端価格にして２億数千万円に及ぶ大量のものであり，これらが本邦内に流出すれば極めて大きな害悪を及ぼしたであろうことは容易に推測できる。被告人は，共犯者から７万５０００米ドルの債務を返済しなければ殺す，すぐに返済できないなら仕事を手伝えなどと脅され，上記債務を免除してもらう約束で上記各犯行に加担した旨供述しているが，そのような事情があったとしても，被告人の供述によればそもそも上記債務は被告人が安易にポーカー賭博の誘いに応じたためこれを負担する羽目に陥っ
たものであって，上


主文
原判決のうち上告人の敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき被上告人らの控訴をいずれも棄却する。控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理由
上告代理人池田俊，同奥村正道の上告受理申立て理由について１本件は，生コンクリートの製造等を営む上告人に雇用され，車両の運転等の業務に従事してきた被上告人らが，上告人の行ったロックアウトにより就労することができなかった期間に係る賃金の支払等を求めている事案である。２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，生コンクリート（以下「生コン」という。）の製造及び販売を営む資本金１０００万円の株式会社であり，Ａ協同組合（以下「協同組合」という。）に加入している。被上告人らは，上告人に雇用され，コンクリートミキサー車の運転等の業務に従事してきた。上告人の従業員は，管理職を除けば，後記の本件争議行為当時，被上告人らのほかにはいなかった。
(2)上告人の従業員が加入していた労働組合（以下「旧組合」という。）は，昭和５８年１０月１０日，Ｂ労組（以下「Ｂ労組」という。）とＣ労組（以下「Ｃ労組」という。）とに分かれた。この際，被上告人らは，いずれもＣ労組に加入した。
(3)ア上告人は，Ｃ労組所属の従業員に対する解雇をめぐるＣ労組との協議において，この解雇を無効と認めた上で，昭和５７年に旧組合がした争議行為の責任をＣ労組において追及すべきこと，同争議行為により上告人の被った損害を回復するための同６２年３月までの賃上げの停止及び一時金の不支給を受け入れるべきことなどから成る６項目の要求をした。次いで，上告人は，上記要求に係る措置を実施するとして，Ｃ労組及びＢ労組に対し，同５９年１０月２９日付けで，労働条件の切下げ（労働時間の延長，割増賃金の減額等），同６２年３月までの賃上げの停止及び一時金の不支給等を申し入れた。
イこれに対し，Ｃ労組は，昭和６０年４月１１日，上記要求について解決に努力することなどを上告人との間で合意し，さらに，同年６月２５日，上記の争議における旧組合の行為のすべてが正しかったとは考えていない旨を表明した。もっとも，上記の労働条件の切下げの実施に対しては，Ｃ労組所属の従業員（被上告人らを含む。）が，それまでの労働条件による割増賃金等の仮払の仮処分を申し立てて争ったが，結局，上告人とＣ労組との間で，同６１年５月１７日，上告人からの金員の支払と引換えに，Ｃ労組が，同６２年３月２０日まで，上記の労働条件の切下げを受け入れ，賃上げの停止，一時金の不支給等にも応ずるとの合意が成立し，上記仮処分申立ては取り下げられた。
ウＢ労組は，昭和５９年１２月１３日，昭和５９年度から同６１年度までの３年間企業再建に協力し，賃上げ及び一時金支給の凍結を受け入れることなどについては上告人と合意したが，前記の労働条件の切下げの実施に対しては抗議した。その後，上告人の従業員でＢ労組に所属するものは，全員が退職した。(4)上告人の従業員でＣ労組に所属するもの（被上告人らを含む。）は，昭和６２年９月１６日，Ｃ労組を脱退し，その当時上告人の従業員で所属するものはいなくなっていたＢ労組に加入した。Ｂ労組は，同日，上告人に対し，賃上げの凍結を解除し，さかのぼって賃上げ及び一時金支給をし，かつ，切り下げられた労働条件をさかのぼって旧に復し，賃金差額の全額及び一時金を支払うよう要求して団体交渉を申し入れた。
団体交渉において，上告人は，前記の６項目の要求についての解決策を先に協議すべきであるなどの主張をしたが，Ｂ労組及び被上告人らは，Ｃ労組が先にした同６１年５月１７日付け合意には拘束されないとして交渉を決裂させた。(5)被上告人らは，昭和６２年１１月５日に２４時間ストライキを行い，更に同月１３日，２６日，同年１２月２日，７日，１４日，１５日にもそれぞれ１時間ないし８時間の時限ストライキを行ったほか（以下，これらのストライキを併せて「本件ストライキ」という。），車両の運転速度を殊更に落とす，生コンの車両積載量を減らす，納入先工事現場への輸送等の途中であるにもかかわらず休憩を取るため生コンを上告人の工場に持ち帰るなどの怠業的行為（以下，これらの行為と本件ストライキとを併せて「本件争議行為」という。）にも及んだ。このため，上告人は，管理職等を動員して持ち帰られた生コンを納入先に輸送するなどの対応をしなければならず，納入先では工程に遅れが生じた。
(6)ア協同組合に加入している業者による生コンの製造及び販売に関しては，需要者からＤ協同組合へ，更に協同組合へと順次注文がされ，これを受けて，協同組合が加入業者に対し実績に基づきあらかじめ定めてある配分率に従って決めた量を日々発注して売買契約を締結し，加入業者が受注した生コンを協同組合の指定した納入先に納入するという方式の取引が行われていた。上告人の売上げも，大半はこの方式によるものであった。
協同組合に加入している業者は，ストライキが行われた場合，それにより出荷不能となった分の受注を協同組合に返上し，協同組合がその分を他の業者に割り替えて発注し直すこととしていたが，ストライキの解除時期が不明な場合には，出荷不能となる注文がどれほどであるかが判明しないため，業者は，その日に割り当てられた分の受注の全部を返上するほかなかった。
また，業者において争議が発生し，ストライキが予告なく行われることが見込まれる場合には，発注先業者を当日急きょ割り替えることにより対処するのが容易でないため，協同組合は，当該業者に割り当てる注文をあらかじめ定めてある配分率による量よりも大幅に減らし，業者もそれを受け入れるのが慣例であった。イ本件ストライキは，事前には通告しないか，又はせいぜい開始約３分前に通告して開始し，解除時期の予告はせず，上告人が割り当てられたその日の受注を協同組合に返上したころ合いを見計らって解除するという態様で繰り返された。そのため，上告人は，その日の受注の全部を返上して，終日，事実上休業の状態にせざるを得ず，また，協同組合からの割当てそのものを大幅に減らされることも受け入れざるを得なかった。
これにより，上告人は，昭和６２年１１月にはあらかじめ定められた配分率から予定されていた量の２３％，同年１２月（同月１日から１９日まで）には同じく１３％しか受注及び出荷をすることができず，その結果，売上げが１億１０００万円以上減少し，資金繰りが著しく悪化した。


さらに，前記のとおり上告人の生コンの納入の遅れにより納入先の工程の遅延が生じたため，上告人の取引上の信用は少なからず害された。(7)そこで，上告人は，昭和６２年１２月２０日，被上告人らに対しロックアウトを行う旨を通告してその工場への立入り及び就労を拒否した（以下，これによるロックアウトを「本件ロックアウト」という。）。このため，現場作業員として就労する者が皆無となり，上告人の操業は全面的に停止した。上告人は，被上告人らに対し，同月２１日以降の分の賃金を支払っていない。Ｂ労組及び被上告人らは，それぞれ，上告人に対し，本件ロックアウトは容認することができないから，直ちにこれを解除し，Ｂ労組の要求について解決をすることを求める旨の申入れをした。
上告人は，本件ロックアウト開始後も，被上告人らとの間では交渉を続け，同６３年１１月２３日には，被上告人らが退職した上，会社を設立し，上告人から生コンの輸送を請け負うこととすることでおおむね交渉がまとまったが，Ｂ労組の委員長の反対により，結局合意の成立には至らなかった。
上告人は，平成元年１月ころ事業の継続を断念した。
３原審は，上記事実関係の下において次のとおり判断し，本件ロックアウトに正当性を認めることはできないとして，被上告人らの賃金請求を一部認容すべきものとした。
(1)本件争議行為においては，上告人の被上告人らに対する賃金の負担は，被上告人らの提供した労務に見合わないものとなっており，被上告人らの就労を受け入れて賃金の支払を継続するのは，上告人の損害を拡大することになる。しかし，本件争議行為は，暴力的態様のものではなく，また，上告人は，操業再開の努力を全くといってよいほどしていない。そうすると，本件争議行為によって上告人が著しく不利な圧力を受けたとまではいえない。
(2)上告人とＣ労組との間に成立していた昭和６１年５月１７日付けの合意は，同６２年３月２０日までの暫定的措置を約したにすぎず，権利放棄を明確に定めたものではないから，これとの関係からみても，本件争議行為を労使間の信義に反するものとはいえない。
(3)上記の各点に加え，上告人が操業再開に向けた真しな努力をしているとは評価し難いことを考慮すれば，本件ロックアウトは，被上告人らの要求に対して一切妥協しないために強行されたものであり，防衛手段としての域を超え，攻撃的な意図をもってされたものというべきであるから，正当性を認めることができない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)個々の具体的な労働争議の場において，労働者の争議行為により使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合には，衡平の原則に照らし，労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められる限りにおいては，使用者の争議行為も正当なものとして是認されると解すべきであり，使用者のロックアウトが正当な争議行為として是認されるかどうかも，上記に述べたところに従い，個々の具体的な労働争議における労使間の交渉態度，経過，組合側の争議行為の態様，それによって使用者側の受ける打撃の程度等に関する具体的諸事情に照らし，衡平の見地からみて労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当と認められるかどうかによってこれを決すべきである。このような相当性を認めることができる場合には，使用者は，正当な争議行為をしたものとして，当該ロックアウトの期間中における対象労働者に対する個別的労働契約上の賃金支払義務を免れるものというべきである（昀高裁昭和４４年（オ）第１２５６号同５０年４月２５日第三小法廷判決・民集２９巻４号４８１頁，昀高裁昭和５１年（オ）第５４１号同５５年４月１１日第二小法廷判決・民集３４巻３号３３０頁，昀高裁昭和５３年（行ツ）第２９号同５８年６月１３日第二小法廷判決・民集３７巻５号６３６頁参照）。
(2)本件についてこれをみると，前記事実関係によれば，次のように解するのが相当である。
ア本件争議行為のうちの時限ストライキは，事前には通告しないか，又は直前に通告して開始し，上告人が割り当てられたその日の受注を協同組合に返上したころ合いを見計らって解除するという態様で６回にわたり繰り返された。そのため，これらがいずれも比較的短時間の時限ストライキであったにもかかわらず，上告人は，取引慣行上，その日の受注を全部返上するなどして，終日，事実上休業の状態にせざるを得なかった。このような状況においては，被上告人らの提供した労務は，ストライキにより就労しなかった時間に係る減額がされた後の賃金にも到底見合わないものであり，かえって上告人に賃金負担による損害を被らせるだけのものであった。そして，上告人は，本件争議行為が開始された後は，受注が減少して資金繰りが著しく悪化し，納入先の信用も損なわれたというのであるから，本件争議行為によって上告人が被った損害は，その規模等からみて甚大なものであったというべきである。
このような本件争議行為の態様及びこれによって上告人の被った打撃の程度に照らすと，上告人が本件争議行為により著しく不利な圧力を受けたことは明らかである。本件争議行為が暴力的態様のものではなかったことなどの原審の指摘する事情は，上告人が上記のようにして著しく不利な圧力を受けたことを否定する理由になるものではない。
イ上告人とＣ労組との間に成立していた昭和６１年５月１７日付けの合意は，確認書の文言やその締結に至る経緯を考慮すれば，①同５９年１１月１日から同６２年３月２０日までの期間については，上告人による申入れのとおり切り下げられた労働条件に従って賃金請求権が発生するものとし，Ｃ労組は，その期間の賃金については引上げの要求をせず，同期間に係る一時金の支払も要求しない，②同月２１日以降の労働条件は，従来の労働協約を基本として協議し，同日以降の期間に係る賃金についての引上げ及び一時金の支払についても協議するという趣旨のものと解するのが相当である。一方，本件争議行為におけるＢ労組の要求は，そ及的な賃上げ並びに一時金及び割増賃金の支払を求めるというものであり，上記合意を覆すものであることが明らかである。そして，本件争議行為当時Ｂ労組に所属していた上告人の従業員は，被上告人らを含め，上記合意の当時は皆Ｃ労組に属していたのであるから，Ｃ労組との間に成立していた合意を覆すような要求を，しかも，Ｃ労組を脱退した直後に持ち出すのは，労使間の信義の見地からみて相当な交渉態度とはいい難い。
労使間のこのような交渉態度，経過からすると，本件争議行為に対し上告人が本件ロックアウトをもって臨んだことも，やむを得ないところであったということができる。


平成１５年（行ケ）第５３４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２２日
判決
原　　　　　　　告　　　　株式会社角田ブラシ製作所
同訴訟代理人弁理士   　　池田仁士
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　      宮崎侑久
同                        高木進同                        涌井幸一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００２－１６９３６号事件について平成１５年１０月１４日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成９年１０月１４日，発明の名称を「半割り式研磨ロール及びそのコア金具」とする発明につき特許出願（特願平９－２９４９９１号。以下「本件出願」という。）をし，平成１４年７月１日付け手続補正書により，本件出願に係る明細書の「特許請求の範囲」等を変更した。特許庁は，平成１４年８月６日，本件出願につきこれを拒絶すべき旨の査定（以下「本件拒絶査定」という。）をした。
(2)　原告は，本件拒絶査定を不服として，平成１４年９月４日，本件審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－１６９３６号事件として審理した上，平成１５年１０月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年１１月５日に原告に送達された。
２　平成１４年７月１日付け手続補正書による補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨は，上記補正後の明細書の「特許請求の範囲」に記載された次のとおりのものである。
【請求項１】「半割り円筒体をなし，その外周面にブラシが取り付けられ，その内周面は回転軸に当接され，２つの半割り円筒体相互の組付けにより構成される
研磨ブラシにおいて，
前記円筒体のコア金具は，等厚の肉厚をもって形成された半円筒状体のアルミ製のコア本体と；該コア本体の少なくとも両端部の内周面に同心状態を保って組み付けられる同じく等厚の半円筒状体のアルミ製の介装金具と；からなり，前記コア本体と前記介装金具との組付け体に，その両側面部より実質的に軸心に向けてピン挿通孔が貫通状に開設され，このピン挿通孔に肉厚に等しい長さの取付けピンが強
嵌挿されてなり，
前記コア本体に硬質合成樹脂製のブラシ取付け管が接着固定をもって外嵌されるとともに，該ブラシ取付け管に複数のブラシ植設孔が穿設され，該ブラシ植設孔
のそれぞれにブラシ束が植設されてなり，
前記ブラシ植設孔は円孔をなすとともにその底部は頂角が９０°又は鋭角の逆
円錐形に形成され，
前記ブラシ束はその基部に線材の止め金具がその先端を突出して巻き懸けられて装着され，該止め金具の突出端を前記ブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って　押
し込んで前記外管内に食込み状に係合させてなる，
ことを特徴とする半割り式円筒研磨ブラシ。」
３　本件審決の理由の要旨
(1)　本願発明と特開平６－１６９８１７号公報（甲５。以下「引用例１」という。）に記載の発明（以下「引用発明１」という。）とを対比すると，両者は，「半割り円筒体をなし，その外周面にブラシが取り付けられ，その内周面は回転軸に当接され，２つの半割り円筒体相互の組付けにより構成される研磨ブラシにおいて，前記円筒体のコア金具は，等厚の肉厚をもって形成された半円筒状体のアルミ製のコア本体と；該コア本体の少なくとも両端部の内周面に同心状態を保って組み付けられる同じく等厚の半円筒状体のアルミ製の介装金具と；からなり，前記コア本体と前記介装金具との組付け体に，その両側面部より実質的に軸心に向けて挿通孔が貫通状に開設され，この挿通孔に肉厚に等しい長さの取付け手段が強嵌挿されている，半割り式円筒研磨ブラシ。」という点で一致し，次の点で相違する。ア　コア本体と介装金具との組み付けが，本願発明の取付け手段は取付けピンであり，ピン挿通孔と取付けピンにより固定されているのに対して，引用発明１の取付け手段はボルトであり，ネジ孔とボルトにより固定されている点（以下「相違点１」という。）。
イ　本願発明は，「前記コア本体に硬質合成樹脂製のブラシ取付け管が接着固定をもって外嵌されるとともに，該ブラシ取付け管に複数のブラシ植設孔が穿設され，該ブラシ植設孔のそれぞれにブラシ束が植設されてなり，前記ブラシ植設孔は円孔をなすとともにその底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成され，前記ブラシ束はその基部に線材の止め金具がその先端を突出して巻き懸けられて装着され，該止め金具の突出端を前記ブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで前記外管内に食込み状に係合させてなる」のに対して，引用発明１は，この構成が不明である点（以下「相違点２」という。）。
(2)　相違点１について
相違点１については，固定手段としてボルトによる固定もピンによる固定も周知であり，引用発明１のボルトによる固定を，本願発明の如くピンによる固定とすることは，当業者であれば適宜なし得る程度のものと認められる。
(3)　相違点２について


相違点２については，実願昭６１－５８８１号（実開昭６２－１２１０６４号）のマイクロフィルム（甲６。以下「引用例２」という。）には，「アルミ製の円筒状をなす軸半体と，前記軸半体に外嵌される硬質合成樹脂製の中芯半体とがネジ固定されてなり，前記硬質合成樹脂製の中芯半体にブラシを植毛した半割式のロール。」の技術事項，言い換えると「コア本体に硬質合成樹脂製のブラシ取付け管が固定をもって外嵌されるとともに，該ブラシ取付け管にブラシが植設されてなる半割り式円筒研磨ブラシ。」が記載されている。また，特開昭６１－２６５１０４号公報（甲７。以下「引用例３」という。）には，「合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔に刷毛が，止め針により植設される。」点の技術事項，言い換えると「合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔にブラシ束が，止め金具により植設される。」点が記載されている。
そして，引用発明１に，引用例２及び３に記載の技術事項を適用することは，それらがすべてブラシロールという同一の技術分野に属することからみて，当業者が容易になし得るものであり，引用発明１に引用例２に記載の技術事項を適用する際に，コア本体への硬質合成樹脂製のブラシ取付け管の固定手段として，引用例２に記載のネジ固定を周知の接着固定とすることは，当業者であれば適宜なし得る程度のものであり，また，ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔を，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛することは周知技術（例えば実公昭２８－１１７３号公報（甲８）参照）であるから，ブラシの植毛に関する引用例３に記載の技術事項を適用する際に，この周知技術を合わせて施し，止め金具先端部を交叉状となるように，円孔の底部の逆円錐形の角度を適宜決定して，相違点２における本願発明の構成の如くすることは，当業者であれば容易になし得るものと認める。
(4)　以上のとおり，本願発明は，引用発明１並びに引用例２及び引用例３に記載された発明（以下「引用発明２」及び「引用発明３」という。）及び甲８にみられる周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。よって，本件審判の請求は成り立たない。
第３　当事者の主張
（原告主張の取消事由）
本件審判の手続には瑕疵があり（取消事由１），また，本件審決は，相違点１，２についての判断を誤って（取消事由２，３），本願発明は特許を受けることができないとしたものであり，これらの瑕疵が本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）
(1)　本件出願の審査においては，拒絶理由通知がされた後に，原告が平成１４年７月１日付け手続補正書により特許請求の範囲を減縮する補正をしたにもかかわらず，担当審査官は，あらためて拒絶理由を通知することなく，実質的に新たな理由を付加して本件拒絶査定をしたものであり，その手続には瑕疵がある。したがって，本件審判の手続において，担当審判長は，原告に対し，あらためて拒絶理由を通知し，原告に意見を述べる機会を与えるべきであった。しかるに，担当審判長は，原告にその機会を与えずに本件審決をした。
(2)　また，本件審決は，周知技術に名を借りて，新たな公知文献（実公昭２８－１１７３号公報。甲８）に基づいて判断をしているが，新たな公知文献を判断の資料とするのであれば，担当審判長は，原告に対し拒絶理由を通知して意見を述べる機会を与えるべきであった。しかるに，担当審判長は，原告にその機会は与えずに本件審決をした。
(3)　上記のとおり，本件審判の手続には，本件審決を取り消すべき瑕疵がある。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
本件審決は，相違点１について前記第２の３(2)のとおり判断しているが，次に述べるとおり，その判断は誤りである。
(1)　ボルトもピンも一般的な固定手段として周知・慣用のものであることは認めるが，それは，研磨ブラシの技術分野において周知・慣用の技術とはいえない。本件審決は，何らの証拠もないのに，一般的な固定手段として周知・慣用であるにすぎないピンを，研磨ブラシの技術分野においても周知・慣用のものであると認定したものであり，その認定は誤りである。
(2)ア　また，本願発明は，半割り式円筒研磨ブラシにおけるアルミ製コア金具の生産性の向上を図るべくなされたものである。ピン固定を採用することによって，①コア本体と介装金具とは，別体の，しかも，一定厚さの半円筒状のものであるため，成形が容易であって仕上がり精度も高く，組付け体も高い寸法精度が得られる，②コア本体と介装金具とは，肉厚に穿設されたピン挿通孔内に取付けピンを強嵌挿することにより一体的に組み付けられるので，強固な構造が得られる，③組立てが容易であるとともに，削り出し工程を要せず，製作費用の低減を図り得る，④ピン挿通孔の孔開け作業は，コア本体と介装金具とを別々に行え，作業の自由度が増し，施工効率の向上を図り得る，⑤コア本体と介装金具がアルミ製であると，軽量体となり，また，アルミ製のコア金具は所定の精度を保持するのでシャフトへの取り付けが確実になされ，その剛性により合成樹脂製の外管の歪み・変形を有効に阻止することとなって，コア金具の長尺化，大径化が可能となるとともに，回転式円筒研磨ブラシの重量部分は円筒軸部分すなわちシャフト側に集まるので，当該回転式円筒研磨ブラシの回転動作は円滑なものとなる，という作用効果を奏する。イ　これに対し，引用発明１は，半割筒体３とスペーサ片５を一体としてネジ孔の螺設作業をなす必要があるものであり，加工手間が懸かり，効率の悪いものである。
ウ　すなわち，本願発明のピン固定は，引用発明１のボルトによる固定手段では得られない大きな利便性のあるものであり，本願発明の作用効果は，引用発明１からは予測できず，ピンと他の構成要素との有機的結合によってはじめて奏されるものである。
(3)　本件審決は，本願発明のピン固定の技術的意義，顕著な作用効果を看過した結果，上記のとおり誤った判断に至ったものである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）


本件審決は，相違点２について前記第２の３(3)のとおり判断したが，次に述べるとおり，その判断は誤りである。
(1)　動機付けについて
ア　本件審決は，引用例１，２及び３に記載の技術事項のすべてが同一技術分野に属するブラシロールであることから，引用例２及び３に記載の技術事項を引用発明１に適用し得ると判断しているが，適用することに動機付けがない。引用例１及び２に記載のものは，目的においても，具体的構成においても，本願発明とは相違しており，また，引用例３に記載のものは，目的・用途においても，基本的構成においても，本願発明とは相違している。各引用例にはこれらが互いに適用されることを示唆する記載はなく，引用例２及び３に記載の技術事項を引用発明１に適用することに動機付けがあるとはいえない。
イ　被告は，技術分野が同一であることを根拠に，引用例２及び３に記載の各技術的事項を引用発明１に適用する，あるいは，適用し得ることについての動機付けは十分であるといえ，また，上記各技術事項を引用発明１に適用する，あるいは適用し得ることについて阻害要因もない旨主張するが，技術分野が同一であるというだけで上記適用に動機付けがあるとはいえない。
すなわち，本願発明の技術的課題は，現状でのアルミ製コア金具を有する半割り式円筒研磨ブラシの製作上の難点，及び該アルミ製コア金具へのブラシ束の植毛作業の困難性にかんがみ，その生産性の向上及び性能（長尺化，径小化を含む）の向上を図ることにあり，引用発明１ないし３のいずれとも，その技術的課題を異にするものである。本件審決の上記判断は，この技術的課題の相違を考慮せずにされたものである。
被告は，発明の課題は，必要に応じて参酌される事項であるとか，課題が相違しているとしても，そのことをもって本願発明の容易推考性が否定されるものではない旨主張するが，本願発明の技術的課題，目的を考慮した上で，上記各引用例記載の技術事項の適用の動機付けを判断すべきは当然である。
(2)　構成等の相違について
ア　引用例２に記載のものは，ブラシ材の植設手段の具体的開示がなく，また，その中芯半体が軸半体より取外し自在であることが必須となっており，本願発明とは基本的構成において異なる。また，本願発明と引用発明１との固定手段の相違は，技術的課題，目的の相違に基づくものであり，その技術的意義を異にしており，引用例２に記載のものは，中芯半体と軸半体とを固定接着することを示唆するものではない。したがって，相違点２の接着固定に係る構成は当業者が適宜なし得る程度のものではない。
イ　また，引用例３に記載の搬送用回転ローラは，対象をじゃがいも，玉ねぎ等の農作物とし，その搬送及び磨きに使用するものであって，本願発明とはローラの用途が異なる。
引用例３に記載のローラの回転数は比較的低回転であるとともに，押付け力についても，作物を傷めることのないようさ程大きくはない。他方，本願発明の円筒研磨ブラシは，研磨材の表面仕上げに使用され，回転数も高く（通常には2000rpm），また，金属表面への研磨を達成するため大きな押付け力を要するものであり，引用例３に記載のものとは基本的構成が異なる。引用例３に記載の搬送用回転ローラを，円筒研磨ブラシに適用することは困難である。被告は，引用例３に記載の技術事項におけるローラ本体を研磨をなす具体的な対象物に適用する際に，原告が主張するように，回転数を低く，また押付け力を小さくする必要はなく，回転数及び押付け力は，適用する対象物に応じて適宜決定される設計事項である旨主張するが，引用例３には，そもそも，農作物用の搬送用回転ローラ以外の他の用途が開示されていないのであるから，被告の主張は前提において誤っている。ウ　さらに，引用例３に記載のローラでは，単一のローラ本体へブラシを植設しており，本願発明のように，①「コア本体とブラシ取付け外管との２重構造のうちブラシ取付け管に限ってブラシを植設」する点を備えたものではなく，ブラシの植設態様が相違する。また，引用例３に記載のローラにおいては，ブラシ植設孔の底部は平底であり，引用発明３は，本願発明における②「円孔をなすブラシ植設孔の底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成され，ブラシ束の基部に巻き懸けられた線材の止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで外管内に食込み状に係合させてなる」点を示唆するものではない。本件審決は，引用例３に「合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔に刷毛が，止め針により植設される。」点が記載され，引用発明１にこの技術事項を適用することは容易であると判断しているが，引用例３において，止め針の突出端の押し込みは，「底部の平底」になされるものであり，円孔の逆円錐型底部になされるものではない。
したがって，引用発明３から相違点２に係る本願発明の植設態様を想到することはできない。
被告は，植設孔の「底部」の形状について，止め針の突出端により押し込んだ際に係止されるものであれば，「底部」の形状は問わない旨主張するが，この主張は，引用例３に記載（図面を含む。）の事実を無視したものであって失当である。
(3)　周知技術の把握について
ア　本件審決は，実公昭２８－１１７３号公報（甲８）を例示して，「ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔を，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛する」技術が周知技術であると認定しており，この点に関し，被告は，甲８の図面には，「素材１に穿った孔２内に，毛束３を２つ折りとしてワ字形の釘５に掛けて，釘５を孔２の底部の傾斜面に沿って押し込んで，釘５の先端部を交叉状に食い込ませた状態」が示されていることが認められる旨主張している。
しかし，同図面には，「底部の傾斜面に沿って押し込む」とは記載されておらず，食い込ませた状態が記載されているにすぎない。したがって，甲８には，上記技術が開示されているとはいえない。甲８の図面に，ワ字形の２脚釘５の脚部が孔底の傾斜面に直交状をなして食い込む状態が開示されていることからすると，甲８記載の技術は，傾斜面に沿わせることなく（平底であれば滑ってしまう），その折曲部の突刺４が孔壁に圧入されるものであり，「傾斜面に沿って押し込む」ものではない。


イ　被告は，甲８において，ワ字形の止め金具を円孔に押し込んでいけば，止め金具の先端部は，円孔の底部の傾斜面に当接した後，該先端部は押し込みとともに，傾斜面に沿って押し込まれるものであることは明らかである旨主張するが，止め金具はワ字形をなすものであり，当初より内方へ先細状（交差状）に折り曲げられており（平行でない），当該止め金具の押し込みにより，決して，傾斜面に沿って押し込まれることはない。
ウ　本件審決は，甲８に記載の技術に関する認定を誤っている。
(4)　論理付けについて
加えて，本件審決は，「引用例２に記載の技術事項を適用する際に，コア本体への硬質合成樹脂製のブラシ取付け管の固定手段として，引用例２に記載のネジ固定を周知の接着固定とすることは，当業者であれば適宜なし得る程度のもの」であると，また，「ブラシの植毛に関する引用例３に記載の技術事項を適用する際に，この周知技術を合わせて施し，止め金具先端部を交叉状となるように，円孔の底部の逆円錐形の角度を適宜決定して，相違点２における本願発明の構成の如くすることは，当業者であれば容易になし得るもの」であると認定判断している。上記判断は，引用発明１に，引用例２，３に記載の各技術事項を適用するに当たり，引用例２，３に記載の各技術事項に更なる技術手段を付加して適用するという，屋上屋を重ねた論理付けによるものであり，その判断に合理性があるとはいえない。
また，本件審決の判断は，引用例２に記載の技術事項に引用例３に記載の技術事項を適用し，その結果を引用発明１に適用するという２段の論理付けによるものであり，論理付けが十分でなく妥当なものとはいえない。本件審決の判断は，本願発明を知った上での予断に基づくものであって，失当である。
(5)　顕著な作用効果について
本願発明においては，相違点２に係る構成により，①ブラシ植設孔の穴加工は，合成樹脂製のブラシ取付け管に対してのみなされるので，その作業は容易であるとともに，製作効率の向上を図り得る，また，穴加工に伴う歪みはコア金具により阻止され，所定の精度が保持される，さらに，ブラシ植設孔へのブラシ束の植設については，ブラシ束はその止め金具がブラシ植設孔からブラシ取付け管内に食い込み，該止め金具を介して強固な定着がなされるから，穴加工，ブラシ束の植設作業の効率が向上し，生産性の向上が計れる，②ブラシ植設孔へのブラシ束の植設操作において，止め金具はブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿ってブラシ取付け管内に押し込まれ，斜め方向に向かい，ブラシ取付け管に食い込むので，小さな深さで十分な定着長さが得られ，ブラシ植設孔の深さの短小化に寄与する結果，ブラシ取付け管の厚みを小さくでき，コア金具の径小化を図ることができる，という顕著な作用効果が奏される。
本件審決は，この顕著な作用効果を看過し，相違点２に係る構成による作用効果は格別のものではないと誤って認定している。
（被告の反論）
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由にはいずれも理由がない。
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）について
(1)　原告は，本件出願に係る審査において手続補正後にあらためて拒絶理由を通知することなく本件拒絶査定がされ，また，本件審判の手続において，拒絶理由が通知されないまま本件審決がなされており，上記審査，本件審判の手続には瑕疵がある旨を主張する。
しかし，本件出願の審査において，担当審査官は，原告がした明細書の「特許請求の範囲」を限定的に減縮する補正に関し，当該補正部分は周知事項であるとして（周知例として，特開平７－２５０７１１号公報を例示したものである。），本件拒絶査定をしたものであり，それに先だって通知した拒絶理由とは異なる新たな拒絶理由に基づいて本件拒絶査定をしたものではない。したがって，当該審査の手続，本件審判の手続において，担当審査官ないし担当審判長があらためて拒絶理由を通知しなかったことに手続上の瑕疵はない。(2)　また，本件審決において引用された，実公昭２８－１１７３号公報（甲８）は，ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔をその底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛することが周知技術であることを示すためのものである。上記技術が周知であることは，実公昭３１－１６８６１号公報（乙１）からも明らかである。
しかして，周知技術は，当業者が当然に熟知しているべき事柄であって，逐一示されなければその存在が分からないというものではないから，これを原告に提示して意見を述べる機会を付与することは必要でなく，本件審判の手続において，甲８を提示した拒絶理由を通知しなかったことに手続上の瑕疵はない。(3)　したがって，上記審査，本件審判の手続には，何らの瑕疵もない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　引用例１には，「各半割基台２は半割筒体３およびその両端部における内周面にそれぞれボルト結合等の固着手段４により固着されたスペーサ片５から構成されている。」（段落【０００８】）と，スペーサ片５をボルトにより固着することが記載されている。固定手段として，ボルトによる固定もピンによる固定も周知であるから，引用発明１において，固着手段であるボルト結合に代えて，周知のピン固定を適宜採用し得ることは明らかである。
また，原告が主張する，ピン固定の効果は，いずれもピンにより固定する場合に，一般的に奏される効果であって，周知のピン固定手段が当然に有しているものである。
(2)　したがって，本件審決の相違点１についての判断に誤りはない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について
(1)　動機付けについて
ア　原告は，引用発明１ないし３は，本願発明とは技術的課題を異にするものであり，引用例２及び引用例３に記載の各技術事項を引用発明１に適用し得るとする動機付けはないと主張する。
しかし，発明の課題は，本願発明と引用例に記載の発明との相違点について，容易推考性を判断する際において，必要に応じて参酌される事項であり，本願発明と引用発明１ないし３の技術的課題が相違しているとしても，そのことをもって本願発明の容易推考性は否定されない。


イ　引用発明１は，ロータリー研磨体用基台についての発明であって，研磨ブラシの技術分野に属するものであり，一方，引用発明２は，ロールの用途として研磨が挙げられていることから，引用発明１の研磨ブラシと同一の技術分野に属するといえ，また，引用発明３は，その用途としては，搬送のみならず，「磨き」が挙げられていることから，具体的な対象物はともかく，引用発明１と同様な研磨をなすことが可能なものであり，引用発明１の研磨ブラシと同一の技術分野に属するといえる。
ウ　したがって，引用発明１と引用例２及び３に記載の各技術事項は，同一技術分野に属するブラシロール，それも研磨をなすブラシロールに関するものであるから，引用発明１に，引用例２及び３に記載の各技術事項を適用する，あるいは適用し得ることについての動機付けは十分であるといえ，また，上記引用例の各技術事項を引用発明１に適用する，あるいは適用し得ることについて阻害要因もないものである。
(2)　構成等の相違について
ア　原告は，引用発明２及び３は，本願発明とは基本的構成において異なるなどと主張する。
しかし，本件審決は，引用発明２を，「アルミ製の円筒状をなす軸半体と，前記軸半体に外嵌される硬質合成樹脂製の中芯半体とがネジ固定されてなり，前記硬質合成樹脂製の中芯半体にブラシを植毛した半割式のロール。」と認定したものである。本件審決は，引用発明２の，軸半体と中芯半体との取付け態様，中芯半体へのブラシの植毛について，引用発明１に適用可能と判断したものであって，引用例２に，ブラシ材の植設手段の具体的開示がないことは，上記認定を左右するものではない。
そして，接着は固定手段として周知であるから，引用発明１に，引用例２に記載の技術事項を適用する際にかかる周知技術を施して適用することは，当業者であれば容易になし得る程度のものである。
イ　引用例３には，発明の用途として，搬送のみならず，「磨き」が挙げられている。そうすると，具体的な対象物はともかく，本願発明と同様な研磨をなすことが可能なものであり，引用例３に記載の技術事項は，本願発明と同様な用途に用いることが可能である。そして，引用例３に記載のローラ本体を研磨をなす具体的な対象物に適用する際には，原告が主張するように，回転数を低く，また押付け力を小さくする必要はなく，回転数及び押付け力は，適用する対象物に応じて適宜決定される設計事項である。
ウ本願発明が要件とする「前記ブラシ植設孔は円孔をなすとともにその底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成され，前記ブラシ束はその基部に線材の止め金具がその先端を突出して巻き懸けられて装着され，該止め金具の突出端を前記ブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで前記外管内に食込み状に係合させてなる，」点について，本件審決は，周知技術として認定しており，後記(3)に述べるとおり，この認定に誤りはない。
また，本件審決は，引用発明３について，「複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔に刷毛が，止め針により植設される」ものと認定したものである。この植設孔の「底部」の形状については，止め針の突出端により押し込んだ際に係止されるものであれば，その形状は問わないというべきである。
(3)　周知技術の把握について
ア　原告は，本件審決の周知技術の認定には誤りがあると主張する。しかし，本件審決が周知例として例示した実公昭２８－１１７３号公報（甲８）の図面には，素材１に穿った孔２内に，毛束３を２つ折りとしてワ字形の釘５に掛けて，釘５を孔２の底部の傾斜面に沿って押し込んで，釘５の先端部を交叉状に食い込ませた状態が開示されていることが認められる。そして，「傾斜面に沿って押し込」む点については，円孔が逆円錐形の底部を有し，これにワ字形の止め金具を挿入するものであるから，ワ字形の止め金具を円孔に押し込んでいけば，止め金具の先端部は，円孔の底部の傾斜面に当接した後，該先端部は押し込みとともに，傾斜面に沿って押し込まれるものであることは明らかである。甲８の記載に従ってみれば（部材を括弧書きで示す。），そこに開示された周知技術は，「ブラシの植毛方法として，植毛する部材（素材１）に円孔（孔２）を，図に示される如く，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束（毛束３）を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具（２脚釘５）を掛け，該止め金具（２脚釘５）を上記円孔（孔２）の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材（素材１）に止め金具（２脚釘５）の先端部を，図に示される如く，交叉状に食い込ませて植毛すること。」ということになる。イ　上記のとおり，本件審決の甲８に関する解釈に誤りはなく，その周知技術の認定に誤りはない。
(4)　論理付けについて
ア　原告は，本件審決の論理付けが妥当ではない旨主張する。しかし，引用発明１に，引用例２に記載の技術事項を適用する際に周知又は慣用技術を施して適用することは，当業者であれば容易になし得る程度のものである。また，引用発明１に，引用例３に記載の技術事項を適用する際も同様である。
イ　また，本件審決は，引用発明１に，引用例２及び３に記載の各技術事項を別個に適用しており，上記各技術事項を適用する際にそれぞれ周知技術を施したものであることは，明らかである。


すなわち，本件審決は，引用発明１の半割り式円筒研磨ブラシのコア本体へ，引用例２の技術事項である，半割り式円筒研磨ブラシにおいて，コア本体に硬質合成樹脂製のブラシ取付け管を固定をもって外嵌する点を適用し，その際に，ブラシ取付け管の固定手段として，引用例２に記載のネジ固定を周知の接着固定（以下，（被告の反論）中において「周知技術１」という。）とすることは，当業者であれば適宜なし得る程度のものであるとしたものである。なお，この引用例２に記載のネジ固定については，本件審決は，引用発明２の認定において，「ネジ固定されてなり，」と認定しており，固着手段の「ネジ固定」により固定されている部材が，特に取り外し自在であると認定していないが，これは本願発明自体が，「接着固定」であって，取り外しを問題にするものではないからである。また，本件審決は，引用発明１のブラシを取り付けるにあたり，ブラシの植毛に関する引用例３に記載の合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔を穿設し，その植設孔にブラシ束を，止め金具により植設する技術事項，及び植毛する部材に円孔をその底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛するという周知技術（以下，（被告の反論）中において「周知技術２」という。）を合わせて施し，止め金具先端部を交叉状となるように，円孔の底部の逆円錐形の角度を適宜決定して，本願発明の如く構成することは容易であるとしたものである。
ウ　上述の如く，本件審決は，引用例２及び３に記載の各技術事項を引用発明１に別個に適用したものであり，また，その適用の際に，上記各周知技術をそれぞれ考慮して本願発明の進歩性を判断したものであって，論理付けに誤りはない。
(5)　顕著な作用効果について
ア　原告の主張する作用効果の１つは，本件明細書に，「本円筒研磨ブラシＢの本体部は内側のアルミ製のコア金具２と外側の合成樹脂製のブラシ取付け管５との合成によるので，全体的に軽量化するとともに，全体的な外径精度並びに長さ方向へのたわみ精度が向上し，大径化・長尺化が可能となる。」（段落【００２４】）と記載されていることに基づくものである。ここで上記「合成」は，本件明細書の「ブラシ取付け管５も２つの半円筒状体よりなり，コア本体６に接着をもって固定される。」（段落【００２０】）の記載より「接着」を意味するものと解される。
しかし，上記構成は，引用発明２に周知技術１を施したものと同じであって，上記の作用効果は，引用発明２に周知技術１を施したものから推測できる程度のものである。
イ　上記原告の主張する作用効果の他の１つは，本件明細書に，「ブラシ植設孔２２の形成が合成樹脂材のブラシ取付け管５に対してなされるので穴加工が容易であるとともに，該ブラシ植設孔２２へのブラシ束２３の植設に付き，ブラシ束２３はその止め金具２６がブラシ植設孔２２からブラシ取付け管５内に食い込み，該止め金具２６を介して強固な定着がなされる。これにより，穴加工，ブラシ束２３の植設作業の効率が向上し，生産性の向上を図ることができる。」（段落【００２４】）と記載されていることに基づくものである。
しかし，上記構成は，引用発明１に適用される引用例３に記載の合成樹脂製のロール本体に，植毛に関する周知技術２を施したものと同じであって，上記作用・効果は，引用発明３及び周知技術２のものから推測できる程度のものである。
ウ　したがって，本願発明の作用・効果は，引用発明１ないし３及び２つの周知技術１，２により当業者が予測し得る程度のものであり，格別なものではない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）について
(1)　原告は，本件出願の審査において，拒絶理由通知が発せられた後に原告において明細書の「特許請求の範囲」を減縮する補正をしたから，担当審査官は，あらためて拒絶理由を通知すべきであるのに，これを怠り実質的に新たな拒絶理由により本件拒絶査定をしており，上記審査の手続には瑕疵があるとし，そうである以上，本件審判の手続において，担当審判長は，あらためて拒絶理由を通知し，原告に意見を述べる機会を与える必要があったのに，これを怠って本件審決に至ったものであり，本件審判の手続には瑕疵がある旨主張する。しかしながら，出願の審査において，拒絶理由の通知がされた後に出願に係る明細書の「特許請求の範囲」が補正により減縮されたとしても，先に通知した拒絶理由が解消されないときには，担当審査官は，あらためて特許法５０条の規定による拒絶理由の通知をして，出願人に意見を述べる機会を与える必要はなく，先にした拒絶理由通知を前提として拒絶査定をすることができるものと解される。(2)　本件についてみると，前記第２の１の事実に証拠（甲３，１０，１１）及び弁論の全趣旨を併せれば，本件出願の審査において，担当審査官は，拒絶理由の通知後に本件出願に係る明細書の「特許請求の範囲」等につき補正がされたものの，その補正に係る事項は周知技術に属するとの認定の下，本願発明は，先に通知した拒絶理由で引用した引用文献及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，との理由で本件拒絶査定をしたことが認められる。このように補正された事項が周知・慣用技術に属するような場合，周知・慣用技術は，当業者が，当然知っているべき技術であり，先に通知した拒絶理由は解消されないことになると考えられるから，担当審査官は，上記のとおり，あらためて拒絶理由の通知を発することなく，拒絶査定をすることができるというべきである。そして，後記説示のとおり，上記補正の内容は周知技術に属するとの本件拒絶査定における認定にも誤りはないから，本件出願の審査において，あらためて拒絶理由を通知しなかったことに手続上の瑕疵はない。
したがってまた，本件出願の審査手続に上記の瑕疵があることを前提として，本件審判の手続に瑕疵があるとする原告の主張は，その前提において失当である。