これらの記載の趣旨は、Ａ型とＢ型との混合物では、製造バッチ間で、Ａ型とＢ型との割合が異なり、薬剤の効能に著しい差が生じるが、ファモチジンを純品で得ると、薬理性能が優れ、しかも製造バッチ間の差を回避することができ、本件特許発明によれば、そのような純品が得られるということである。このように、本件特許発明の特許性について、Ａ型とＢ型との混合物であった従来例と異なる純粋なＢ型であることが強調されているのであるから、本件特許発明の対象が混合物であってもよいということはない。
(ウ)　本件明細書には、「他の多形により汚染された両誘導体について９５：５の比の異なった型の混合物を調製し、次いで水のみが結晶を被覆するように系を６０℃で２４時間マグネチックスターラーで撹拌した。」（【００３０】）という記載があり、少なくとも、別型の結晶が５％含まれていれば混合物であることが示されている（しかし、これは、５％未満であれば混合物でないことを示すものではない。）。
赤外吸収スペクトルにおいて、Ｂ型には３５００㎝－１の特性吸収帯があるから、Ａ型中に５％のＢ型があれば、Ｂ型の検出は可能であるが、Ａ型にはこのような独自の吸収帯がないから、Ｂ型中にＡ型が５％存在しても、赤外吸収スペクトルによってＡ型を検出することは困難である。本件明細書には、「赤外スペクトルの昀良の評価可能領域において、３５００㎝－１を越えると、「Ｂ」型のみが吸収帯を有する。それは伝統的な光学配置の分光光度計を用いた場合でさえもファモチジンの「Ａ」型中の５％の「Ｂ」型の存在を検出することを可能にするような特徴である。」（【００３３】）と記載され、Ａ型中に５％の異型（Ｂ型）があれば純品でない旨記載されているから、原告の主張するように、Ｂ型中に異型（Ａ型）が５％以上存在しても赤外吸収スペクトルで検出されなければ混合物ではなく本件特許発明の対象であるとすることは、本件明細書の記載に反する。(エ)　本件明細書には、「ファモチジンの従来公知の製造方法の我々の再現試験の間に、これらの試験をＤＳＣ〔示差走査熱量測定（differentialscanning　calorimetry）〕により分析した際にファモチジンが二つの型即ち「Ａ」及び「Ｂ」型を有することがわかった。１℃／分の加熱速度を用いて測定されたこれらの型の吸熱昀大の場所は「Ａ」型の場合において１６７℃であり、及び「Ｂ」型の場合には１５９℃であった。」（【０００２】）という記載がある。この記載により、本件特許発明の対象を決定するためにＤＳＣ測定は不可欠の要件であり、ＤＳＣ測定で融解吸熱昀大が１５９℃より高ければ、Ｂ型ではなく、本件特許発明の対象外であることが示されている。
ＤＳＣ測定で融解吸熱昀大が１５９℃にのみ認められるものがＢ型であり、１５９℃より高温側に別のピークが認められるものは、Ａ型とＢ型との混合物である。
原告は、融解吸熱昀大（構成要件①）及び融点（構成要件③）について、赤外吸収スペクトル（構成要件②）によって、公知のＡ型とＢ型との混合物と区別されるＢ型と同定された後に、Ｂ型であることを別の特性で確認するため補助的に用いられる特性であると主張するが、そのように解すべき根拠はない。(オ)　原告は、構成要件④の「形態学的に均質な」Ｂ型とは、純粋又はほぼ純粋なＢ型に限定されないと主張する。
しかし、本件審決が、本件特許発明の優先権主張日前に山之内製薬が製造、販売していたガスター製剤に含まれるファモチジンは、Ａ型を含まない、すなわち、形態学的に均質なＢ型ではなかったとして公然実施の主張を否定していることからすれば、本件審決により訂正が認められた「形態学的に均質な」Ｂ型とは、Ａ型を含まないＢ型、すなわち純粋なＢ型のことであり、原告の上記主張は誤りである。
(カ)　したがって、本件特許発明は、１００％のＢ型のみを対象とするものと解すべきであり、Ａ型を含むものは、本件特許発明の技術的範囲に属さない。
イ　被告医薬品の構成要件該当性
(ア)　被告医薬品は、少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型を含むＢ型であり、その赤外吸収スペクトルにはＡ型の特性吸収帯を示す３４５０㎝-1付近にピークないしショルダー（肩状に盛り上がっている部分）が認められる。したがって、赤外吸収スペクトルによりＡ型の特性吸収帯が検出される以上は、構成要件②を充足しない。
原告は、被告のした赤外吸収スペクトル測定方法は非標準的なものであると主張する。しかし、試料採取量が多く高濃度であることにより定量的な解析
ができないのであれば、３４５０㎝
-1付近のピークがＡ型とＢ型との混合比率に応じ
て順次高くなることはなく、ピークの高さが入れ替わったり、ピークの高さの差がなくなるなどするはずであるが、このような問題は生じていない。波数については、特定の領域だけを分析すれば十分判断できるのであ
り、４０００～４００㎝
-1のスペクトル全体を分析する必要はない。
透過率についても、原告が提出した早稲田大学理工学部教授Ｃ作成の平成１４年６月２５日付け実験報告書（甲第１７号証。以下「Ｃ実験報告書」という。）の赤外吸収スペクトルチャートは透過率変化が２０％であり、透過率変化が少ないからといって測定方法が不当であるということはできない。(イ)　また、被告医薬品のファモチジン原末についてＤＳＣ測定をしたところ、融解吸熱昀大は１６０．７２℃及び１６３．１１℃の２か所に認められた。したがって、構成要件①も充足しない。
(ウ)　Ａ型とＢ型との混合比率が一定の混合物を恒常的に製造することは、製造条件の設定によって可能であり、被告医薬品の原薬であるファモチジンは、結晶化を含む一貫した工程により製造された結晶の混合物である。
２　争点(2)について
(1)　原告の主張


ア　対象製品に、特許請求の範囲に記載された構成と異なる部分があっても、①当該部分が特許発明の本質的部分でないこと、②当該部分を対象製品におけるものと置き換えても、当該発明の目的を達成することができ、同一の作用効果を奏すること、③その置き換えを当業者が対象製品の製造の時点で容易に想到することができたこと、④当該対象製品が特許出願時の公知技術ではなく、また、それから出願時に容易に遂行できたものではないこと、⑤当該対象製品が特許出願時点において特許請求の範囲から意識的に除外されたものではないことの５要件を充足する場合は、特許発明の技術的範囲に属すると解すべきである。イ　本件特許の特許請求の範囲の請求項１に記載されているＢ型は純粋又はほぼ純粋なＢ型ファモチジンであると解しても、以下のとおり、被告医薬品は上記５要件を充足するから、本件特許発明の均等物として、本件特許発明の技術的範囲に属する。
(ア)　①要件について
「少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型」は、Ｂ型の中に含まれていても、それは本件特許発明の本質的部分ではなく、本件特許発明の本質的部分は本件特許の特許請求の範囲の請求項１に記載された三つのパラメータによって特定されるＢ型である。したがって、①要件は充足されている。
(イ)　②要件について
被告医薬品は、前記三つのパラメータの全てを充足し、本件特許発明の目的を達成するとともに、同一の作用効果を奏する。したがって、②要件は充足されている。
(ウ)　③要件について
被告が被告医薬品を製造するに当たり、「少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型」を含有させることには何ら困難がない。したがって、③要件は充足されている。
(エ)　④要件について
Ａ型を含有するが、Ａ型特有の赤外吸収スペクトル特性吸収帯のピークを示さないＢ型は、特許出願時において公知ではなく、公知技術から容易に想到できるものでもなかった。したがって、④要件は充足されている。
(オ)　⑤要件について
「少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型」を含有するけれども、赤外吸収スペクトル特性吸収帯において、Ａ型に特有の３４５０㎝-1付近のピークは認められないＢ型が、本件特許の特許出願時において特許請求の範囲から意識的に除外されたものでなかったことは明らかである。したがって、⑤要件は充足されている。
(2)　被告の主張
ア　原告の均等侵害の主張は、本件特許の優先権主張日前にファモチジンの結晶多形の混合物が知られていて、それに対して純粋なＢ型を提供したことにより、初めて本件特許発明が特許性を有するという事実を無視するものであり、本件特許発明の対象であるＢ型が公知の結晶多形の混合物と差がないということにほかならず、失当である。
イ　「少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型」を含有した混合物が、公知の方法で得られることをもって、置換容易とはいえない。ウ　本件明細書の記載や、本件特許発明が特許査定に至った経緯に照らせば、本件特許発明は純粋又はほぼ純粋なＢ型を対象とすると解するほかなく、純粋又はほぼ純粋なＢ型といえないほどＡ型を含有しているものは、本件特許発明の技術的範囲から意識的に除外されている。
３　争点(3)について
原判決２１頁１７行目から２７頁２５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決２２頁２０行目の「早稲田大学」から同２１行目の「「Ｃ実験報告書」という。）」までを「Ｃ実験報告書」と改める。４　争点(4)について
原判決２８頁１行目から２９頁１行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　認定事実の補足
本件明細書の記載については、原判決２９頁１５行目から３４頁８行目まで、本件特許発明の出願経過については、原判決３５頁２３行目から３６頁２５行目までに記載のとおりであるから、これらを引用する。ただし、３６頁２５行目の次に改行して、次のとおり加える。
「　また、原告が、対応欧州特許に関して欧州特許庁審判部に提出したハンガリー国Veszprem大学教授Ｄ博士ほか２名作成の平成６年（１９９４年）７月２０日付け研究報告書（乙第１３号証。以下「Ｄ報告書」という。）によれば、対応欧州特許の出願日前に公知となっているメルク社の米国特許第４４９６７３７号の実施例５について追試実験をした結果、「メタノール／クロロホルム溶液からの再結晶化により、４～８０％のＡ型および９６～２０％のＢ型からなるファモチジンの結晶多形体混合物が得られた。」との記載がある。」
(2)　特許請求の範囲の解釈
ア(ア)　本件特許発明は、「Ｂ型」のファモチジンを対象とするところ、「Ｂ型」は、純粋なＢ型に限定されるのか、それとも一定比率以下のＡ型とＢ型との混合物を含むものであるのかについて検討する。


(イ)前記認定のとおりの本件明細書の発明の詳細な説明の記載内容を検討すると、本件明細書は、従前結晶多形の存在が知られていなかったとされるファモチジンについて、融解吸熱昀大、赤外吸収スペクトルの特性吸収帯及び融点を異にするＡ型とＢ型の複数の結晶型（結晶多形）があること、Ａ型とＢ型は、物理化学的性質及び生体利用可能性において大きく相違し、結晶化の動力学的条件により結晶型が決せられることなどを前提として、特許請求の範囲において、純粋なＢ型とその製造方法を示したものであると理解することができる。特に、本件明細書の発明の詳細な説明の記載（【００１８】、【００３０】）からすれば、原告は、方法特許（請求項２及び３）に係る記載ではあるが、その昀大の利点は、１００％の形態学的純度を有するファモチジンを製造し、かつ、正確にファモチジン多形を相互に並びに明らかにされていない組成の多形混合物から区別することにあること、他方、他の結晶型が５％含有されているものは純粋な結晶型ではない（【００１８】の記載がこのように解される理由は、原判決３８頁２２行目の「本件明細書」から３９頁４行目の「いうべきである。」までに記載のとおりであるから、これを引用する。）との認識を明らかにしていることが認められる。(ウ)　しかも、平成８年意見書（乙第８号証）の記載内容からすれば、原告は、本件特許発明の特許性について、本件特許発明の対象は純品なＢ型であるとして、Ａ型とＢ型との混合物であった従来例との差異を強調することにより特許査定を得たことが認められる。
(エ)　以上によれば、本件特許発明の対象となるＢ型とは、基本的に、Ａ型を全く含まない純粋なＢ型（以下「純粋なＢ型」という。）を意味するものと解するのが相当である。
(オ)　これに対し、原告は、本件明細書及び平成８年意見書の記載内容について、前記第３の１(1)ア(オ)のとおり主張するが、本件明細書及び平成８年意見書の記載内容をそのように理解することができないことは、原判決３８頁３行目から３９頁４行目までに記載のとおり（ただし、３８頁１６行目の「マグネチックスラーター」を「マグネチックスターラー」と改める。）であるから、これを引用する。
また、原告は、本件特許発明は、結晶多形を有するファモチジンを、物質の物理的性質により分類したものであって、結晶型のみに着目して混合物か純粋物かに分類したものではないから、本件特許発明の対象は、構成要件①ないし③の各パラメータを全て充足する、「形態学的に均質な」（上記各パラメータという指定された特性についてその組成の一様な）Ｂ型と解すべきであり、純粋なＢ型に限定する必要はなく、Ａ型を含むＢ型についても、上記各パラメータを充足する限り本件特許発明の技術的範囲に属すると主張する。
しかし、本件明細書の発明の詳細な説明には、構成要件①ないし③の各パラメータを充足するものがＢ型ファモチジンであること、方法特許（請求項２及び３）の目的が、正確にファモチジン多型を相互に並びに明らかにされていない組成の多型混合物から区別された、１００％の形態学的純度を有するファモチジンを製造する点にあること等を示唆する記載があるのみであり、原告主張のようなものも本件特許発明の「ファモチジン」に含まれることをうかがわせる記載ないし示唆は全くないから、原告の上記主張は採用することができない。イ(ア)　もっとも、前記ア記載のとおり本件特許発明の対象となるＢ型とは、基本的に、Ａ型を全く含まない純粋なＢ型を意味するものであるとしても、測定法の問題や絶対的に純粋な結晶は存在しないこと（弁論の全趣旨）に照らせば、通常の測定法では検出できない程度のＡ型が混入したＢ型（以下「ほぼ純粋なＢ型」という。）についても、本件特許発明の対象となるＢ型に含まれると解する余地はある。そして、具体的に何％までＡ型が混入したとしても、ほぼ純粋なＢ型といい得るかについては、本件明細書の特許請求の範囲のみならず、発明の詳細な説明にも明示されていない（ただし、本件明細書中には、多くとも５％未満であることを示唆する記載【００３０】は存在する。）が、本件特許請求の範囲第１項は、融解吸熱昀大（構成要件①）、赤外吸収スペクトル（構成要件②）及び融点（構成要件③）により、本件特許発明の対象を特定していることを考慮すると、上記の各構成要件について、本件特許請求の範囲第１項に記載されたＢ型の特性のみが検出され、Ａ型の特性が検出されない程度しかＡ型を含んでいないＢ型も、ほぼ純粋なＢ型として、本件特許発明の構成要件を文言上充足すると解することが可能であると考えられる。
そして、上記の、融解吸熱昀大（構成要件①）及び赤外吸収スペクトル（構成要件②）について、Ｂ型の特性のみが検出され、Ａ型の特性が検出されないという意味は、次の(イ)及び(ウ)のとおりである。(イ)　融解吸熱昀大について、本件明細書に、Ｂ型はＤＳＣで１５９℃、Ａ型は１６７℃であることが明瞭に区分して記載されていること（【０００２】、【００１０】、【００１１】、【００１６】及び【００１７】等）からすれば、構成要件①の「その融解吸熱昀大がＤＳＣで１５９℃にあり、」とは、その融解吸熱昀大がＤＳＣで１５９℃にあり、Ａ型の混入を示す高温側の融解吸熱昀大が存在しないことを指すと解釈すべきである。
(ウ)　赤外吸収スペクトルについて、本件明細書に、Ｂ型の特性吸収帯は３５０６、３１０３及び７７７㎝-1にあり、Ａ型のそれは３４５０、１６７０、１１
３８及び６１１㎝
-1であることが明瞭に区分して記載されていること（【００１０】、【００１１】、【００１６】及び【００１７】等）からすれば、構成要件②の「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６、３１０３及び７７７㎝
-1に
あり、」とは、上記の特性吸収帯が検出されるのみならず、Ａ型の混入を示す３４
５０、１６７０、１１３８及び６１１㎝
-1の特性吸収帯が検出されないことを指すと
解釈すべきである。


(エ)　なお、この点に関し、原告は、融解吸熱昀大（構成要件①）及び融点（構成要件③）は、赤外吸収スペクトル（構成要件②）によって、対象物が、公知のＡ型とＢ型との混合物とは区別された、本件特許発明の対象であるＢ型と同定された後、Ｂ型であることを確認するため補助的に用いられる特性であると解すべきである旨主張するが、本件明細書にそれをうかがわせる記載ないし示唆は全くないばかりか、そのような解釈は構成要件①及び③を無視するに等しいものであって、採用することができない。
(3)　被告医薬品の構成要件該当性
ア　融解吸熱昀大
(ア)　被告にファモチジン原末を供給する株式会社三洋化学研究所において、ファモチジンの合成工程の昀終工程である精製結晶の乾燥工程の終了と同時に採取したファモチジン原末（ロット番号ＦＭＴ－０２１３０）を分析したところ、１℃／分の昇温速度で、融解吸熱昀大は１６０．７２℃と１６３．１１℃に観察された（大阪府立大学名誉教授Ｅ作成に係る平成１４年８月２日付け「ファモチジンの結晶形について」と題する報告書（乙第１０号証。以下「Ｅ報告書」という。））。
また、原告が製造したＡ型結晶（ロット番号Ｗ０７０２２Ｋ）とＢ型結晶（同Ｋ２Ｂ１５５Ｎ）を、Ａ型とＢ型との比率が５：９５、１０：９０及び１５：８５になるように調製した各試料を分析したところ、１℃／分の昇温速度で、融解吸熱昀大は１６１℃付近及び１６３℃付近に観察された（東邦大学薬学部教授Ｆほか１名作成に係る平成１５年４月１０日付け実験報告書（甲第２４号証。以下「Ｆ実験報告書」という。））。
このことは、Ｂ型中に０．５％以上のＡ型、確実には２％以上のＡ型が存在すれば、５℃／分の昇温速度における融解吸熱昀大の測定によりこれを検出することができる旨のＧ博士作成の１９９７年３月２０日付宣誓供述書（乙第１９号証）の記載からも裏付けられる。
(イ)　したがって、少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型を含有するＢ型である被告医薬品は、融解吸熱昀大が二つ検出され、このうちの低温側（１６１℃付近）の融解吸熱昀大はＢ型を示すものであるとしても、高温側（１６３℃付近）のそれは、明らかにＡ型の混入を示すものであると認められるから、構成要件①を充足しないというべきである。
(ウ)　なお、Ｆ実験報告書（甲第２４号証）によると、純粋なＡ型の融解吸熱昀大は１６６℃であり、前記の高温側の融解吸熱昀大である約１６３℃とは約３℃の差が存在するものの、Ｆ実験報告書によれば、純粋Ｂ型については融解吸熱昀大は約１６１℃のみであり、二つのピークは検出されていないことが認められることからすると、いずれにせよ高温側の融解吸熱昀大はＡ型の混入を示すものであると考えられ、上記の差は前記認定判断を左右するものではない。
イ　赤外吸収スペクトル
(ア)　被告医薬品のファモチジン原末の赤外吸収スペクトルを測定したところ、全てのロットについて、Ａ型の特性吸収帯を示す３４５０㎝-1付近のピーク又はショルダーが認められた（乙第１４号証。ロット番号ＦＭＴ－０２１３０については乙第１０、第１５号証も同旨）。
(イ)　また、株式会社三洋化学研究所研究開発部Ｈ作成の報告書（乙第１１号証。以下「Ｈ報告書」という。）によれば、Ａ型が５％以上含まれているＢ型
については、３４５０㎝
-1付近にピーク又はショルダーが認められた。
なお、原告提出に係るＦ実験報告書（甲第２４号証）によっても、Ａ型とＢ型との比率が１５：８５になるように調製した試料について、３４５０㎝
-1付
近にショルダーが認められる（図２４及び２５）。
これらは、Ｂ型中に２％以上のＡ型が存在すれば、３４５０㎝
-1の特徴
的なＡ型の吸収帯が検出できる旨のＩ博士の１９９７年３月２０日付宣誓報告書（乙第１８号証）の記載からも裏付けられる。
(ウ)　したがって、少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型を含有するＢ型である被告医薬品は、Ａ型の混入を示す３４５０㎝
-1の特性吸収帯が検出される
と認められるから、構成要件②を充足しないというべきである。(エ)　原告は、Ｅ報告書及びＨ報告書（乙第１０、第１１号証）の赤外吸収スペクトル測定方法は、試料採取量を多くし、透過率変化が９～１２％、波数が
４０００～３０００㎝
-1の狭い範囲を極端に拡大処理した非標準的なものであるから信用することができないと主張する。
確かに、第１４改正日本薬局方は、赤外吸収スペクトル測定方法として、「試料は主な吸収帯の透過率が５～８０％の範囲になるように（中略）波数４０００～４００㎝-1の範囲で測定する。」と記載しているが（甲第２９号証）、一方で、原告提出に係るＣ実験報告書（甲第１７号証）は、透過率が０～２０％の領域（透過率変化２０％）において赤外吸収スペクトルを測定しているし、原告が対応欧州特許に関して欧州特許庁審判部に提出したＤ報告書（乙第１３号証）も、波数４０００～４００㎝-1の全範囲ではなく、一部のみを測定結果として掲載していることが認められる。してみると、標準的な赤外吸収スペクトルの測定方法は、上記第１４改正日本薬局方に示された方法であるとしても、問題となる部分を拡大して精査することが格別不当であるとはいえず、他にＥ報告書及びＨ報告書の赤外吸収スペクトル測定の結果の信用性を疑わせる事情はない（Ｆ作成に係る平成１５年５月８日付け意見書（甲第２６号証）中、上記認定判断と異なる部分は採用しない。）。原告の上記主張は採用することができない。


ウ　また、原告は、Ａ型とＢ型の結晶析出を一定比率に制御することは技術的に不可能であるから、被告は、本件特許発明の技術によりＢ型を製造し、原告の別の特許発明の技術によりＡ型を製造し、これらを混合しているとしか考えられない旨主張するが、原告の上記主張が採用できないことは、原判決４４頁末行から４５頁１５行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、４５頁４行目の「大阪府立大学名誉教授Ｅ作成の報告書」を「Ｅ報告書」と、同１０行目の「５ないし１０％」を「５％ないし１５％」と、同１３行目から１４行目にかけての「５ないし１０％のＡ型と９０ないし９５％のＢ型」を「５％ないし１５％のＡ型と９５％ないし８５％のＢ型」と各改める。
(4)　以上のとおり、被告医薬品は、純粋なＢ型ではなく、しかも、融解吸熱昀大（構成要件①）及び赤外吸収スペクトル（同②）において、Ａ型の特徴が検出されるものであるから、ほぼ純粋なＢ型であるともいえず、本件特許発明の技術的範囲に属しないことが明らかである。
２　争点(2)について
(1)明細書の特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく、②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③そのように置き換えることに、当業者が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、このような対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）ので、これを本件について検討する。
(2)　前記昀高裁判決の①要件について
ア(ア)　本件明細書は、前記のとおり、従前結晶多形の存在が知られていなかったファモチジンにおいて、融解吸熱昀大、赤外吸収スペクトルの特性吸収帯及び融点を異にするＡ型とＢ型の複数の結晶型があること、Ａ型とＢ型は物理化学的性質及び生体利用可能性において大きく相違し、結晶化の動力学的条件により結晶型が決せられることなどを前提として、特許請求の範囲において、純粋なＢ型とその製造方法を示したものであると認められる。
このことに、前記認定に係る本件特許発明の出願経過をも参酌すれば、本件特許発明の特徴的部分は、上記のような知見に基づき、Ａ型とＢ型との混合物ないしＡ型ファモチジンに比較してより優れた特性を有する純粋なＢ型ファモチジンを取り出し、これを構成要件①ないし③により特定した点にあり、この点が本件特許発明の本質的部分であるというべきである。
(イ)　Ｂ型中に、Ｂ型とは物理化学的性質及び生体利用可能性が大きく異なるＡ型が、少なくとも５％を超え約１５％以下含まれる場合は、前記のとおり、構成要件①及び②の各パラメータによりＡ型を検出できるのであるから、純粋なＢ型ファモチジンとは物理化学的性質が異なることが明らかであり、のみならず生体利用可能性においても異なる可能性があるということができ、その結果、本件特許発明の作用効果を奏しなくなるおそれがある。
(ウ)　そして、本件特許発明において、前記構成要件①ないし③の各パラメータは、ファモチジンの結晶多形を特定するために、いずれも不可欠な要素であり、前記のとおり、本件特許発明の本質的部分というべきであるから、Ａ型とＢ型が混合したファモチジンについて、前記構成要件①ないし③の各パラメータのうち少なくとも一つのパラメータを充足しない場合は、本件特許発明の対象となる純粋又はほぼ純粋なＢ型とは、本質的部分において相違があるというべきである。イ　以上のとおり、当該ファモチジンが、Ａ型とＢ型との混合物ないしＡ型ファモチジンから区別された純粋又はほぼ純粋なＢ型であるという点は、まさに本件特許発明の本質的部分にほかならず、少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型を含有するＢ型であり、構成要件①及び②を充足しない被告医薬品は、特許請求の範囲に記載された構成と本質的な部分において異なるというべきであるから、前記昀高裁判決の①要件を満たさない。
(3)　前記昀高裁判決の⑤要件について
原告は、本件特許発明の特許出願手続において、特許請求の範囲を純粋なＢ型とその製造方法に限定し、意識的に、構成要件①ないし③の各パラメータにより検出されるほどのＡ型を含んだ混合物を除外したものと認めるのが相当である。このことは、本件明細書の発明の詳細な説明の記載（特に【００１８】及び【００３０】）及び本件特許出願についてされた平成８年３月１２日付けの拒絶理由通知（乙第７号証）に対し、原告が提出した平成８年意見書（乙第８号証。その記載内容は、原判決３６頁６行目から同２５行目までに記載のとおりである。）が、本件特許発明の対象は純品なＢ型であるとして、Ａ型とＢ型との混合物であった従来例との差異を強調していることから明らかである。
そして、少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型を含有するＢ型は、前記構成要件の①及び②を充足しない以上、本件特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものというべきであり、少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型を含有するＢ型である被告医薬品は、前記昀高裁判決の⑤要件を満たさない。
(4)　したがって、被告医薬品は、その余の要件の該当性について判断するまでもなく、本件特許発明の均等物として本件特許発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
３　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし、原審及び当審で提出、援用された全証拠を精査しても、当審及び当審の引用する原審の認定、判断を覆すに足りない。
４　結論


決　　　　　　　　定
主　　　　　　　　文
原決定を取り消す。
本件の本案事件を神戸地方裁判所に移送する。
事　実　及　び　理　由
第１　抗告の趣旨
主文同旨
第２　当裁判所の判断
１　本件抗告の理由は，破産管財人弁護士と弁護士本人である抗告人ら（被告ら）の現住所は神戸市であり，東京地方裁判所まで交通費をかけて出頭することは，多額の費用を要し，その費用については，抗告人らが勝訴しても，訴訟費用では賄えないし，破産管財人の報酬に加算されることもありえず，これにより抗告人らの被る損害は回復できないものであること，また，本案事件の審理に当たり電話会議やテレビ会議を活用するといっても口頭弁論ではこのような便法を用いることができないこと，さらに，原決定は，本件が，破産管財人が職務上処理する公的事件であることを考慮しておらず，不当であるなどというものである。２　そこで検討するに，本件は，破産会社が，相手方（原告）との間において，破産会社の敷地内に保有している清酒について流動集合動産譲渡担保契約（本件契約）を締結していたところ，破産会社の破産宣告により目的物たる清酒は固定化され，相手方は同清酒に関し，動産譲渡担保権者としての地位を得たが，抗告人破産管財人がこれを相手方に無断で売却したとして，相手方が抗告人らに対し，損害賠償を求めた事案である。
原審裁判所は，本件が不法行為訴訟であり，不法行為の義務履行地は債権者住所地であるとして，本件について東京地方裁判所の管轄を認めたようである。しかし，本件は，契約当事者間における不法行為が問題となっているのである。そのような場合の義務履行地は，契約上の義務履行地にあるのが通常である。単純に不法行為訴訟であるから，不法行為債権の債権者住所地に管轄があるということにはならない。そして，本件について，契約上の義務履行地がどこかは，必ずしも明らかではないが，譲渡担保契約であることからして，担保物の所在地である兵庫県である可能性がある。
そしてまた，不法行為訴訟において，債権者住所地を義務履行地として，そこに最終的に管轄を認めるべきかどうかは，被害者である原告の救済の必要性の程度と，訴えられる被告について訴訟法上認められる保護を剥奪してよいかどうか，更に，争点に関連する証人，本人の住所地等の審理上の必要を総合して，決すべきである。
本件について，これをみると，被害者である原告の救済の必要性は，本件の被害が人身の損害ではなく，取引上の損害であることからすると，必ずしもこれを絶対視すべきものではない。
次に，訴えられる被告について，訴訟法がその住所地に普通裁判籍を認めて保護している趣旨からすると，本件の場合も，被告となる破産管財人（その実質は破産財団である。）及び破産管財人に就任している個人が法廷に容易に出頭でき，十分に攻撃防御する機会が与えられるべきであるとの立場を軽視すべきものではない。抗告人らの主張によれば，抗告人らが勝訴したとしても，口頭弁論に出頭するための高額の経費等が，事実上抗告人らの負担となるというのであり，この点も無視しえない点である。
上記の当事者双方の立場を比較衡量をするならば，本件において，原告住所地に管轄を認めるのは，訴訟法の観点からみて，均衡を保った考え方であるとはいい切れない。
そして，本件において予想される争点は，本件契約の有効性（特に目的物の特定性の有無），抗告人破産管財人が上記担保物を処分するに至った経緯及びその処分の有効性，相手方の被った損害額並びに破産管財人としての職務行為について，その任にある個人について賠償責任を問うべき事実関係の存否である。そして，一件記録によれば，抗告人破産管財人や破産会社の社員ら本件契約の締結及び上記担保物の処分に関わった関係者はいずれも兵庫県に在住することが認められる。
そして，本件契約の有効性については契約書（甲第３号証）の解釈問題という面があり，また，損害額についても相当程度書証による立証が可能であるとはいえ，目的物の特定の点や，上記担保物処分の経緯等については，抗告人破産管財人や破産会社の関係者等を人証として調べる必要性があることは否定できない。電話会議やテレビ会議システムの利用による争点整理や証人尋問も可能であるとはいえ，本件のような複雑な事案において，直接面談のうえ審理することの意義を軽視すべきものとは思われない。そうすると，本件の審理上の必要からすると，被告の二人と証人等の住所地である神戸地方裁判所の方が圧倒的に審理の場として東京地方裁判所よりも優れているといわざるを得ないのである。以上検討の結果によれば，東京地方裁判所には，本件について管轄権を肯定すべきではないか，仮に形式的には肯定されるとしても，本件については，当事者間の衡平を図るため，本案事件を上記関係者の住所を管轄する神戸地方裁判所に移送する必要があると認められる。
３　したがって，本件移送申立てを却下した原決定は失当であるから，これを取り消し，本件の本案事件を神戸地方裁判所に移送することとする。
平成１５年３月２６日
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官　　　　淺　　　生　　　重　　　機
裁判官　　　　及　　　川　　　憲　　　夫
裁判官　　　　原　　　　　　　敏　　　雄


主文
一　本件訴えのうち、被告品川区建築主事が、富洋モータース株式会社に対し、確認済証番号第Ｈ１５確認－工品川区ＹＹＹＹＹＹ号により建築確認をした擁壁について、平成１６年１月２９日付けでした検査済証（第Ｈ１５確済－工品川区ＺＺＺＺＺＺ号）の交付の取消しを求める部分を却下する。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告品川区建築主事が、富洋モータース株式会社に対し、確認済証番号第Ｈ１５確認－工品川区ＹＹＹＹＹＹ号により建築確認をした擁壁について、平成１６年１月２９日付けでした検査済証（第Ｈ１５確済－工品川区ＺＺＺＺＺＺ号）の交付を取り消す。
２　被告品川区建築審査会が、原告に対し、平成１６年６月９日付けでした裁決を取り消す。
二　被告らの本案前の答弁
本件訴えをいずれも却下する。
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、被告品川区建築主事が、富洋モータース株式会社に対して建築確認をした擁壁について、平成１６年１月２９日付けで検査済証（第Ｈ１５確済－工品川区ＺＺＺＺＺＺ号）を交付したため、上記擁壁によって生命、身体及び財産の危険を被るおそれがある旨主張する原告が、被告品川区建築審査会に対し、上記検査済証の交付の取消しを求めて審査請求したところ、同被告が同年６月９日付けでこれを却下する旨の裁決をしたので、原告が、被告品川区建築主事に対し、上記検査済証の交付処分の取消しを求めるとともに、被告品川区建築審査会に対し、上記裁決の取消しを求める事案である。
二　関係法令の定め
１　平成１６年法律第１１１号による改正前の建築基準法（以下「建築基準法」という。）
(一)　１条
この法律は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資することを目的とする。(二)　６条（なお、同条１項１号にいう別表は省略した。）１項　　建築主は、第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては、建築物が増築後において第１号から第３号までに掲げる規模のものとなる場合を含む。）、これらの建築物の大規模の修繕若しくは大規模の模様替をしようとする場合…（中略）…においては、当該工事に着手する前に、その計画が建築基準関係規定（この法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築基準法令の規定」という。）その他建築物の敷地、構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。以下同じ。）に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け、確認済証の交付を受けなければならない。当該確認を受けた建築物の計画の変更（国土交通省令で定める軽微な変更を除く。）をして、第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては、建築物が増築後において第１号から第３号までに掲げる規模のものとなる場合を含む。）、これらの建築物の大規模の修繕若しくは大規模の模様替をしようとする場合…（中略）…も、同様とする。
１号　　別表第一(い)欄に掲げる用途に供する特殊建築物で、その用途に供する部分の床面積の合
計が１００平方メートルを超えるもの
２号　　木造の建築物で３以上の階数を有し、又は延べ面積が５００平方メートル、高さが１３メートル若
しくは軒の高さが９メートルを超えるもの
３号　　木造以外の建築物で２以上の階数を有し、又は延べ面積が２００平方メートルを超えるもの
（以下省略）
２項から５項まで　（省略）
６項　　第１項の確認済証の交付を受けた後でなければ、同項の建築物の建築、大規模の修繕又は大規模の模様替の工事は、することができない。
（以下省略）
(三)　７条
１項　　建築主は、第６条第１項の規定による工事を完了したときは、国土交通省令で定めるところにより、建築主事の検査を申請しなければならない。
２項　　前項の規定による申請は、第６条第１項の規定による工事が完了した日から４日以内に建築主事に到達するように、しなければならない。（以下省略）
３項　（省略）
４項　　建築主事が第１項の規定による申請を受理した場合においては、建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員（以下この章において「建築主事等」という。）は、その申請を受理した日から７日以内に、当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査しなければならない。
５項　　建築主事等は、前項の規定による検査をした場合において、当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは、国土交通省令で定めるところにより、当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。
(四)　７条の２
１項　　第７７条の１８から第７７条の２１までの規定の定めるところにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者が、第６条第１項の規定による工事の完了の日から４日が経過する日までに、当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかの検査を引き受けた場合において、当該検査の引受けに係る工事が完了したときについては、前条第１項から第３項までの規定は、適用しない。
２項及び３項　（省略）
４項　　第１項の規定による指定を受けた者は、同項の規定による検査の引受けを行ったときは、当該検査の引受けを行った第６条第１項の規定による工事が完了した日又は当該検査の引受けを行った日のいずれか遅い日から７日以内に、第１項の検査をしなければならない。５項　　第１項の規定による指定を受けた者は、同項の検査をした建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは、国土交通省令で定めるところにより、当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。この場合において、当該検査済証は、前条第５項の検査済証とみなす。


６項　　第１項の規定による指定を受けた者は、国土交通省令で定めるところにより、同項の検査の結果を特定行政庁に報告しなければならない。
７項　　特定行政庁は、前項の規定により第１項の検査をした建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しない旨の報告を受けたときは、遅滞なく、第９条第１項又は第７項の規定による命令その他必要な措置を講ずるものとする。
(五)　７条の６第１項本文
第６条第１項第１号から第３号までの建築物を新築する場合又はこれらの建築物（共同住宅以外の住宅及び居室を有しない建築物を除く。）の増築、改築、移転、大規模の修繕若しくは大規模の模様替の工事で、廊下、階段、出入口その他の避難施設、消火栓、スプリンクラーその他の消火設備、排煙設備、非常用の照明装置、非常用の昇降機若しくは防火区画で政令で定めるものに関する工事（政令で定める軽易な工事を除く。以下この項、第１８条第１３項及び第９０条の３において「避難施設等に関する工事」という。）を含むものをする場合においては、当該建築物の建築主は、第７条第５項の検査済証の交付を受けた後でなければ、当該新築に係る建築物又は当該避難施設等に関する工事に係る建築物若しくは建築物の部分を使用し、又は使用させてはならない。
(六)　９条
１項　　特定行政庁は、建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については、当該建築物の建築主、当該建築物に関する工事の請負人（…（中略）…）若しくは現場管理者又は当該建築物若しくは建築物の敷地の所有者、管理者若しくは占有者に対して、当該工事の施工の停止を命じ、又は、相当の猶予期限を付けて、当該建築物の除却、移転、改築、増築、修繕、模様替、使用禁止、使用制限その他これらの規定又は条件に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる。
２項から６項まで　（省略）
７項　　特定行政庁は、緊急の必要がある場合においては、前５項の規定にかかわらず、これらに定める手続によらないで、仮に、使用禁止又は使用制限の命令をすることができる。
８項から11項まで　（省略）
12項　　特定行政庁は、第１項の規定により必要な措置を命じた場合において、その措置を命ぜられた者がその措置を履行しないとき、履行しても十分でないとき、又は履行しても同項の期限までに完了する見込みがないときは、行政代執行法（…（中略）…）の定めるところに従い、みずから義務者のなすべき行為をし、又は第三者をしてこれをさせることができる。
（以下省略）
(七)　１２条
１項及び２項　（省略）
３項　　特定行政庁、建築主事又は建築監視員は、建築物若しくは建築物の敷地の所有者、管理者若しくは占有者、建築主、設計者、工事監理者若しくは工事施工者又は第７７条の２１第１項の指定確認検査機関に対して、建築物の敷地、構造、建築設備若しくは用途又は建築物に関する工事の計画若しくは施工の状況に関する報告を求めることができる。
４項　（省略）
５項　　特定行政庁は、建築基準法令の規定による処分に係る建築物の敷地、構造、建築設備又は用途に関する台帳を整備するものとする。
６項　　前項の台帳の記載事項その他その整備に関し必要な事項は、国土交通省令で定める。
(八)　８８条１項
煙突、広告塔、高架水槽、擁壁その他これらに類する工作物で政令で指定するもの及び昇降機、ウォーターシュート、飛行塔その他これらに類する工作物で政令で指定するもの（以下この項において「昇降機等」という。）については、第３条、第６条（…（中略）…）、第６条の２、第６条の３（…（中略）…）、第７条、第７条の２、第７条の３、第７条の４、第７条の５（…（中略）…）、第８条から第１１条まで、第１２条第３項から第６項まで、第１３条、第１８条（…（中略）…）、第２０条、第３２条、第３３条、第３４条第１項、第３６条中第３３条及び第３４条第１項に関する部分、第３７条、第４０条、第３章の２（…（中略）…）、前条、次条並びに第９０条の規定を、昇降機等については、第７条の６、第１２条第１項及び第２項並びに第１８条第１３項の規定を準用する。
(九)　９３条の２
特定行政庁は、確認その他の建築基準法令の規定による処分に関する書類のうち、当該処分に係る建築物又はその計画が建築基準関係規定に適合するものであることを表示している書類であって国土交通省令で定めるものについては、国土交通省令で定めるところにより、閲覧の請求があった場合には、これを閲覧させなければならない。
(一〇)　９４条１項
建築基準法令の規定による特定行政庁、建築主事若しくは建築監視員又は指定確認検査機関の処分又はこれに係る不作為に不服がある者は、行政不服審査法第３条第２項に規定する処分庁又は不作為庁が、特定行政庁、建築主事又は建築監視員である場合にあっては当該市町村又は都道府県の建築審査会に、指定確認検査機関である場合にあっては当該処分又は不作為に係る建築物又は工作物について第６条第１項（第８７条第１項、第８７条の２又は第８８条第１項若しくは第２項において準用する場合を含む。）の規定による確認をする権限を有する建築主事が置かれた市町村又は都道府県の建築審査会に対して審査請求をすることができる。
(一一)　９５条
建築審査会の裁決に不服がある者は、国土交通大臣に対して再審査請求をすることができる。
(一二)　９６条
第９４条第１項に規定する処分の取消しの訴えは、当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ、提起することができない。２　平成１０年法律第１００号による改正前の建築基準法７条１項　　建築主は、第６条第１項の規定による工事を完了した場合においては、その旨を工事が完了した日から４日以内に到達するように、建築主事に文書をもって届出なければならない。２項　　建築主事が前項の規定による届出を受理した場合においては、建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員は、その届出を受理した日から７日以内に、届出に係る建築物及びその敷地が第６条第１項の法律の法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを検査しなければならない。


３項　　建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員は、前項の規定による検査をした場合において、当該建築物及びその敷地が第６条第１項の法律の法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合していることを認めたときは、当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。
（以下省略）
３　建築基準法施行令１３８条１項（なお、同項にいう「法」とは、建築基準法をいう。）煙突、広告塔、高架水槽、擁壁その他これらに類する工作物で法第８８条第１項の規定により政令で指定するものは、次に掲げるもの（…（中略）…）とする。
１号から４号まで　（省略）
５号　　高さが２メートルを超える擁壁
４　建築基準法施行規則
(一)　６条の２（なお、同条の２第３項にいう「法」とは、建築基準法をいう。）
１項及び２項　（省略）
３項　　法１２条第５項に規定する台帳（…（中略）…）は、当該建築物が滅失し、又は除却されるまで、保存しなければならない。
４項　　指定確認検査機関から台帳に記載すべき事項に係る報告を受けた場合においては、速やかに台帳を作成し、又は更新しなければならない。
(二)　１１条の７
１項及び２項　（省略）
３項　　特定行政庁は、前２項の書類を当該建築物が滅失し、又は除却されるまで、閲覧に供さなければならない。
（以下省略）
５　宅地造成等規制法１条
この法律は、宅地造成に伴いがけくずれ又は土砂の流出を生ずるおそれが著しい市街地又は市街地となろうとする土地の区域内において、宅地造成に関する工事等について災害の防止のため必要な規制を行なうことにより、国民の生命及び財産の保護を図り、もって公共の福祉に寄与することを目的とする。６　東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号）１条建築基準法（以下「法」という。）第４０条（法第８８条第１項において準用する場合を含む。）による建築物の敷地、構造及び建築設備並びに工作物に関する制限の附加、法第４３条第２項による建築物の敷地及び建築物と道路との関係についての制限の附加並びに建築基準法施行令（昭和２５年政令第３３８号。以下「令」という。）第１２８条の３第６項による地下街に関する令と異なる定めについては、この条例の定めるところによる。
三　前提となる事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠若しくは弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実又は当裁判所に顕著な事実は、その旨付記してある。１　別紙３の物件目録記載１の土地（以下「２０７番１５の土地」という。）上には、同目録記載２の建物（以下「本件建物」という。）が存在している。原告は、本件建物に居住している。（甲第３号証から第５号証まで、弁論の全趣旨）
２　別紙３の物件目録記載３の土地（以下「２０７番４の土地」という。）の東側には、同土地から分筆された同目録記載４の土地（以下「２０７番２７の土地」という。）があり、２０７番４の土地には、２０７番２７の土地との境界線に沿って、別紙４の工作物目録記載の擁壁（高さ２．８００メートル。以下「本件擁壁」という。）が築造されている。２０７番４の土地の所有者は、富洋モータース株式会社（以下「富洋モータース」という。）であり、富洋モータースは、原告との間で、平成１５年９月３０日、富洋モータースが本件擁壁を設計仕様のとおり瑕疵なく完成させた後に、２０７番２７の土地を代金１５５０万円で売却する旨の契約を締結した。２０７番２７の土地は、その東側において、２０７番１５の土地と接している。（甲第１、第６及び第７号証、第２３号証の１及び２）３　被告品川区建築主事（以下「被告建築主事」という。）は、富洋モータースに対し、確認済証番号第Ｈ１５確認－工品川区ＹＹＹＹＹＹ号により建築確認をした本件擁壁について、平成１６年１月２９日付けで、検査済証（第Ｈ１５確済－工品川区ＺＺＺＺＺＺ号）を交付した（以下、これを「本件交付」という。）（甲第１号証）。４(一)　原告は、被告品川区建築審査会（以下「被告審査会」という。）に対し、平成１６年３月２８日、本件交付の取消しを求めて審査請求（以下「本件審査請求」という。）をした。(二)　被告審査会は、平成１６年６月９日付けで、「請求人には、本件審査請求を提起するについての利益を認めることはできないので、本件審査請求は不適法である」として、本件審査請求を却下する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。本件裁決を記載した書面（以下「本件裁決書」という。）の謄本は、同月１７日、原告に到達した。
（甲第２及び第８号証、弁論の全趣旨）
５　原告は、平成１６年９月１５日、本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
四　本案前の当事者の主張の要旨
本案前の争点に関する当事者の主張の要旨は、別紙１記載のとおりである。
五　本案に関する原告の主張の要旨
本案に関する原告の主張の要旨は、別紙２記載のとおりである。
第三　当裁判所の判断
一　本件訴え１について
１　本件交付の処分性について


(一)　処分の取消しの訴えとは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（行政事件訴訟法３条３項に規定する裁決、決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。）の取消しを求める訴訟をいい（同条２項）、処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（昀高裁昭和３７年(オ)第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。(二)(1)　建築基準法によると、同法６条１項１号から３号に定められている学校等の特殊建築物や木造以外の建築物で２以上の階段を有する建築物等については、①建築主は、建築等の工事をしようとする場合には、その工事に着手する前に、その計画が同項にいう建築基準関係規定に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（同項）、同項の確認済証の交付を受けた後でなければ、同項の建築物の建築等の工事をすることができず（同条６項）、②建築主は、同条１項の規定による工事を完了した場合には、建築主事の検査を申請しなければならず（同法７条１項）、建築主事が同項による申請を受理した場合には、建築主事等は、その申請を受理した日から７日以内に当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査し（同条４項）、適合していることを認めたときは、建築主に対し検査済証を交付しなければならず（同条５項）、③同法７条の２第１項による指定を受けた指定確認検査機関が同項の検査をし、建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めて、建築主に検査済証を交付した場合には、当該検査済証は、同法６条５項の検査済証とみなし（同法７条１項、５項）、他方、④建築主は、当該建築物については、検査済証の交付を受けた後でなければ、工事の完了した当該建築物を使用することができず（同法７条の６第１項本文）、⑤特定行政庁は、同法６条１項にいう建築基準法令の規定に違反した建築物又は建築物の敷地については、建築主等に対し、当該建築物の除却その他これらの規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることができ（同法９条１項）、⑥上記⑤の措置を命じられた者がその措置を履行しない等のときは、行政代執行法の定めるところに従い、特定行政庁は、みずから義務者のなすべき行為をし、又は第三者をしてこれをさせることができる（同条１２項）とされている。
そうすると、建築基準法６条１項１号から３号までの建築物の場合には、当該建築物の建築主は、検査済証の交付を受けた後でなければ、これを使用し又は使用させてはならないのであるから、言い換えれば、当該建築物の建築主は、検査済証の交付を受けて初めて当該建築物を使用し又は使用させる権利ないし法律上の地位が認められることになる。したがって、当該建築物についての検査済証の交付行為には建築基準法上当該建築物の使用を開始することができるという法的効果が認められているものということができる。しかし、建築基準法８８条１項、建築基準法施行令１３８条１項５号によると、高さが２メートルを超える擁壁については、建築基準法６条、７条、７条の２等が準用され、建築主は前述した確認や検査を受けなければならないものの、同法７条の６は準用されていないから、当該擁壁についての検査済証の交付行為には、前述した当該擁壁の使用を開始することができるという法的効果が認められているということはできない。(2)ア　また、建築基準法９条１項の規定に基づく違反是正命令は、当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを基準とするものであって、これを発するかどうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられているものと解するのが相当である（昀高裁昭和５８年(行ツ)第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁参照）。具体的には、特定行政庁において、同法が規定する行政目的を達成するために、建築物又は建築物の敷地について、①違反の有無、内容及び程度、②違反によって阻害される行政目的の内容及び程度、③違反により近隣住民等の受ける被害ないし危険の内容及び程度、④違反是正命令により建築主の受ける不利益の程度、⑤建築主による自発的な違反解消措置のとられる見込み、⑥建築主に対する指導など他の手段による違反解消の見込みなどの諸般の事情を考慮した上で、その合理的な判断に基づいて発せられるものであって、違反是正命令権限を行使するとした場合も、どのような内容の違反是正命令を発令するか、いつ違反是正命令を発するか、どのような手続を経て違反是正命令を発令するか等を決定した上で、行使されるものである。
そうすると、建築基準法８８条１項、建築基準法施行令１３８条１項により検査の対象とされた擁壁及びその敷地が建築基準関係規定に適合しないにもかかわらず、適合するものとして検査済証が交付された場合に、仮に、検査済証の交付行為が違法であるとして判決で取り消されたとしても、違反是正命令は、確認における誤りや検査における誤り等が基準となるのではなく、あくまで建築基準関係規定との適合が基準となる以上、昀終的にこれを発するかどうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられているのであるから、検査済証の交付の取消判決によって、特定行政庁に対し、違反是正命令の発付、さらには代替執行権の行使を義務付ける法的拘束力が生ずるものではない。
イ　もっとも、行政庁に裁量がゆだねられた行為についても、具体的事情の下において、当該権限が付与された趣旨・目的に照らし、当該権限を行使しないことが著しく不合理であり、裁量権の濫用・逸脱と認められるような特段の事情がある場合には、当該権限を行使すべき一義的に明白な義務があるということができるから、そのような場合には、建築基準法上、特定行政庁は、違反是正命令を発付しなければならないことになる。


しかし、そのような場合も、特定行政庁が違反是正命令を発するのは、建築基準法９条１項によると、築造された擁壁及びその敷地が建築基準法令の規定等に違反していることと、前述したようなその違反の程度、内容等諸般の事情を理由とするのであり、検査済証の交付に違法や無効事由があったことによるのでも、その検査済証の交付が取り消されたことによるものでもないというべきである。したがって、仮に、本件において前記のような特段の事情があったとすれば、本件擁壁について違反是正命令が発せられるべきであるということができるが、それをもって、本件交付の取消判決によって特定行政庁に対し違反是正命令の発付や代替執行権の行使を義務付ける法的拘束力が生じたということはできない。ウ　また、検査済証の交付は、前述のとおり、一定の場合には、当該建築物等の使用を開始することができるという法的効果を有するものであり、本件擁壁についての検査済証の交付にはそのような法的効果もないのであるが、いずれにせよ、上記を超えて、当該建築物等が建築基準法等に適合することを公定力をもって確定するという効果があると認めるべき根拠は存しない。したがって、検査済証の交付は、特定行政庁が違反是正命令を発する上において、法的障害になるということもできない。
(3)　そのほか、建築基準法、建築基準法施行令及び建築基準法施行規則等を子細に検討しても、高さが２メートルを超える擁壁についての検査済証の交付行為に、法律上何らかの法的効果が生ずることが定められていると解すべき根拠は見当たらない。
(4)　そうすると、高さが２メートルを超える擁壁についての検査済証の交付行為は、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものではないから、抗告訴訟の対象となる処分には該当しないというべきである。
(三)(1)ア　これに対し、原告は、①行政手続法２条２号及び３号によると、申請とは、自己に対し何らかの利益を付与する処分、すなわち行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為を求める行為であるところ、検査済証の交付処分の前提となる完了検査について建築基準法７条１項が「建築主は、…（中略）…建築主事の検査を申請しなければならない。」と規定していること等からすると、検査済証の交付処分は行政庁の処分その他公権力の行使に当たる、②同法９４条にいう「指定確認検査機関の処分」とは、同法７７条の１８第１項に規定する「第６条の２第１項の規定による確認又は第７条の２第１項及び第７条の４第１項…（中略）…の検査」を指し、これらは、いずれも処分に当たる、③行政処分には、実体的行政処分と形式的行政処分との区別はなく、行政の一定の行為について法規範が抗告訴訟で争うべき公権力性を付与しているか否かによって、当該行為が行政処分であるか否かを判断すべきであり、このような考え方によると、検査済証の交付処分には処分性がある旨主張する。
イ　確かに、行政手続法２条２号は、「処分　行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいう。」と規定し、同条３号は、「申請　法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の自己に対し何らかの利益を付与する処分（以下「許認可等」という。）を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているものをいう。」と規定しているから、行政手続法における申請とは、法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の自己に対し何らかの利益を付与する処分、すなわち行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が許否の応答をすべきこととされているものをいうと解することができる。
また、建築基準法７７条の１８第１項が、指定確認検査機関について、「第６条の２第１項の規定による確認又は第７条の２第１項及び第７条の４第１項…（中略）…の検査…（中略）…の業務を行おうとする者」と規定していることからすると、同法９４条にいう「指定確認検査機関の処分」とは、同法７７条の１８第１項に規定する「第６条の２第１項の規定による確認又は第７条の２第１項及び第７条の４第１項…（中略）…の検査」を指しているということができる。
しかし、行政手続法や建築基準法上の「処分」という用語がすべて行政事件訴訟法上の「処分その他公権力の行使に当たる行為」と同じ意味を有すると限らないのであり、後者は、前述したとおり、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものか否かという観点からの検証を経て、これに当たるか否かを決しなければならない。そうすると、行政手続法における申請が上記のとおりであること、建築基準法７条１項が「建築主は、第６条第１項の規定による工事を完了したときは、国土交通省令で定めるところにより、建築主事の検査を申請しなければならない。」と規定していること、及び同法９４条にいう「指定確認検査機関の処分」とは、同法７７条の１８第１項に規定する「第６条の２第１項の規定による確認又は第７条の２第１項及び第７条の４第１項…（中略）…の検査」を指していることから、直ちに同法８８条１項、７条５項に基づく検査済証の交付行為が、行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たるということはできない。
建築基準法８８条１項、７条５項に基づく検査済証の交付が「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たるか否かは、前示したとおり、検査済証の交付によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているか否かによって決せられるべき問題である。そして、同法８８条１項のほか、同法、建築基準法施行令及び建築基準法施行規則を子細に検討しても、高さが２メートルを超える擁壁についての検査済証の交付行為に法律上何らかの法的効果が生ずることが定められていると認めることができないことは、前示のとおりである。
ウ　また、申請に係る根拠法規が、その趣旨、目的に照らし、申請に対し、適法な手続で、かつ内容的にも適法な判断をすべきことを申請人の権利ないし法的利益として保障する趣旨のものと解すべき場合があり、そのような場合に申請を違法に却下し又は棄却する行為は、申請人の権利ないし法的利益を侵害するものとして抗告訴訟の対象となる処分に当たると解することができる（昀高裁昭和３４年(オ)第１１８７号同３６年３月２８日第三小法廷判決・民集１５巻３号５９５頁参照）。しかし、本件交付は、建築基準法８８条１項、７条５項に基づく検査済証の交付であって、検査済証の交付の拒否処分ではないから、本件交付の根拠となる建築基準法７条の規定が、建築主の申請に対し、適法な手続で、かつ内容的にも適法な検査を行うべきことを建築主の権利ないし法的利益として保障する趣旨の規定であると解することができるか否かについて検討するまでもなく、本件交付が抗告訴訟の対象となる処分に当たると解することはできない。


また、原告の前記ア③の主張は、公権力性の有無のみによって、抗告訴訟の対象となる処分か否かを画するというに等しいものであり、このような考え方では、原告の権利、利益に影響しない行為を対象とするいわゆる客観訴訟も抗告訴訟の枠内に含まれるということになり、到底採用することはできない。エ　以上によれば、原告の前記アの主張は、いずれも採用することができない。(2)ア　また、原告は、平成１７年４月１日から施行された行政事件訴訟法が３条６項１号において義務付けの訴えを法定したことは、裁量権の収縮又は裁量権の消極的濫用に対する介入請求権の存在により、法令に基づく申請権がない建築基準法９条の違反是正命令は特定行政庁の自由裁量であるという見解が否定されたことを意味する旨主張する。
イ　しかし、違反是正命令の発令の基準や、これについて特定行政庁の裁量の範囲等は、建築基準法等の実体法によって画されるのであって、訴訟手続法によって影響されるものではない。前示のとおり、具体的事情の下において、当該権限が付与された趣旨・目的に照らし、当該権限を行使しないことが著しく不合理であり、裁量権の濫用・逸脱と認められるような特段の事情がある場合には、違反是正命令について特定行政庁の裁量は否定されるべきであるというにすぎない。平成１７年４月１日から施行された行政事件訴訟法が３条６項１号において義務付けの訴えを法定したことをもって、違反是正命令についての特定行政庁の裁量が収縮ないし否定されるものではない。
ウ　以上によると、原告の前記アの主張は、独自の見解というほかなく、採用することはできない。(四)　そして、前記前提となる事実のとおり、原告が本件訴え１において取消しを求めている本件交付は、高さ２．８００メートルの本件擁壁についての検査済証の交付行為であるから、前示したところに照らし、本件交付は、抗告訴訟の対象となる処分には該当しないものというべきである。したがって、本件訴え１は、抗告訴訟の対象となる処分に該当しない行為の取消しを求めるものとして、不適法であるというべきである。
２　訴えの利益について
(一)　処分の取消しの訴えにおいて訴えの利益が認められるためには、処分の取消しによって回復されるべき法律上の利益が存在することが必要である。
本件では、原告は、本件擁壁には構造学的に倒壊又は破損の危険が存在又は潜在するから、被告建築主事による違法な検査済証の交付処分によって、自己の生命若しくは身体の安全又は財産という法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあることを前提に、本件交付の取消しが必要である旨主張している。
(二)　しかし、本件においては、仮に、原告が主張するように、本件擁壁に構造学的に倒壊又は破損の危険が存在又は潜在すると仮定しても、既に判示したところに照らせば、本件擁壁の検査済証を交付することによって、本件擁壁が設置され、あるいは存続、使用されることになるというわけではないのであるから、本件交付を取り消しても、本件擁壁に存在又は潜在する構造学的な倒壊又は破損の危険が除去されるという法的効果が生ずるということはできない。
また、仮に、検査済証の交付行為が違法であるとして判決で取り消されたとしても、その取消判決によって特定行政庁に対し違反是正命令の発付、さらには代替執行権の行使を義務付ける法的効果が生ずるものではないことも、前示のとおりである。
したがって、本件交付が取り消されたとしても、本件擁壁に存在又は潜在する構造学的な倒壊又は破損の危険が除去されるという結果が招来されるということはできない。なお、原告は、建築基準法７条の２第６項等を根拠として、特定行政庁は、建築物等が建築基準関係規定に適合しないとの報告を受けたときは、違反是正命令を発しなければならない旨主張するが、同条は本件には適用がない上、当該建築物等が建築基準関係規定に適合しないとの報告の有無が違反是正命令発付の基準となるものではなく、また、当該建築物等が実際に建築基準関係規定に適合しないからといって当然に違反是正命令が発せられるというわけではないことは、既に判示したところから明らかである。さらに、原告は、台帳整備や書類閲覧制度の新設も、訴えの利益を基礎付けるための根拠として援用するが、これらの制度は、特定行政庁による違反是正命令の発付や、その際の裁量の有無及び範囲とは法的関係がなく、上記台帳や書類も、それ自体、近隣住民等に対する法的効果を有するものではない。したがって、台帳の整備や書類閲覧の制度の新設を根拠として、本件訴え１の訴えの利益を認めることはできない。(三)　以上によると、本件交付の取消しによって原告の法律上の利益が回復されると認めることはできない。
したがって、本件訴え１は、訴えの利益を欠く訴えとしても、不適法であるというべきである。
３　小括
以上によれば、本件訴え１は、その余の点について判示するまでもなく、抗告訴訟の対象となる処分に該当しない行為の取消しを求め、また、訴えの利益がないものとして、いずれにせよ不適法な訴えであるというべきである。
二　本件訴え２について
１　被告適格について
(一)　建築基準法９４条１項及び９６条は、建築基準法令の規定による特定行政庁、建築主事若しくは建築監視員又は指定確認検査機関の処分に対する不服申立ての方法として、審査請求を経た後でなければ上記各処分の取消訴訟を提起することができない旨定めている。しかし、行政事件訴訟法３条３項、１０条２項の各規定の文言からすると、上記各処分の取消しを求めてした審査請求に対する建築審査会の裁決については、当該裁決に固有の瑕疵が存するときは、その違法を理由として上記各処分に対する取消訴訟とは別に裁決の取消訴訟を提起することができることは、明らかである（昀高裁昭和４４年(行ツ)第６８号同４９年７月１９日第二小法廷判決・判例時報７５２号２１頁参照）。
(二)(1)　これに対し、被告審査会は、建築基準法９４条１項、９５条及び９６条を根拠に、そもそも原告は被告審査会がした本件裁決の取消しを求める訴えを提起することはできないのであり、同訴えについて被告審査会には被告適格がない旨主張する。


(2)　しかし、建築基準法９４条１項は、建築基準法令の規定による特定行政庁等の処分等に対する不服申立てとしての審査請求について定めた規定であって、行政不服審査法５条１項２号にいう法律に審査請求をすることができる旨の定めに相当し、また、建築基準法９５条は、同法９４条による審査請求に対する建築審査会の裁決に対する不服申立てとしての再審査請求について定めた規定であり、行政不服審査法８条１項１号にいう法律に再審査請求をすることができる旨の定めに相当し、また、建築基準法９６条は、行政事件訴訟法８条１項ただし書にいう「当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定め」に相当する。したがって、これらの規定を根拠に、建築審査会がした裁決の取消しを求める訴えを提起することができないと解することはできない。そして、建築基準法、行政不服審査法、行政事件訴訟法等を子細に検討しても、建築審査会がした裁決の取消しを求める訴えを提起することができない旨を定めた規定は見当たらない。そうすると、建築審査会がした裁決の取消しを求める訴えを提起することができないということはできない。
(3)　そうすると、本件訴え２は、被告審査会を被告として本件裁決の取消しを求める訴えであり、前記前提となる事実のとおり、本件裁決をしたのは被告審査会であるから、被告審査会に本件訴え２の被告適格があることは明らかである。
(三)　以上によれば、被告審査会の前記(二)(1)の主張は、採用することができない。
２　本件裁決について
(一)　行政不服審査法２条１項は、「この法律にいう『処分』には、各本条に特別の定めがある場合を除くほか、公権力の行使に当たる事実上の行為で、人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するもの（以下「事実行為」という。）が含まれるものとする。」と規定し、同法４条１項本文は、「行政庁の処分（この法律に基づく処分を除く。）に不服がある者は、次条及び第６条の定めるところにより、審査請求又は異議申立てをすることができる。」と規定している。このように、行政不服審査法が行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に対して不服申立てを認めているのは、この種の行為が国民の権利義務に直接関係し、その違法又は不当な行為によって国民の法律上の利益に影響を与えることがあるという理由に基づくものであり、したがって、行政庁の行為であっても、性質上上記のような法的効果を有しない行為は、行政不服審査の対象となり得ないものと解するのが相当である（同法２条１項にいう事実行為が、行政庁の処分に類似する法的効果を招来する事実上の行為を指すものであることにつき、昀高裁昭和４２年(行ツ)第４７号同４３年４月１８日第一小法廷判決・民集２２巻４号９３６頁参照）。
(二)　また、行政不服審査法４条１項本文は、「行政庁の処分（この法律に基づく処分を除く。）に不服がある者は、次条及び第６条の定めるところにより、審査請求又は異議申立てをすることができる。」と規定している。このように、行政不服審査法は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に対して不服がある者に限って不服申立てを認めているが、現行法制のもとにおける行政上の不服申立制度は、原則として、国民の権利・利益の救済を図ることを主眼としたものであり、行政の適正な運営を確保することは行政上の不服申立てに基づく国民の権利・利益の救済を通じて達成される間接的な効果にすぎないものと解すべきである。したがって、行政庁の処分に対し不服申立てをすることができる者は、法律に特別の定めがない限り、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消し等によってこれを回復すべき法律上の利益を持つ者に限られるべきである（昀高裁昭和４９年(行ツ)第９９号同５３年３月１４日第三小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁参照）。(三)　そうすると、行政不服審査法４０条１項は、「審査請求が法定の期間経過後にされたものであるとき、その他不適法であるときは、審査庁は、裁決で、当該審査請求を却下する。」と規定しているが、前記(一)及び(二)において説示したところに照らすと、同項で審査請求の適法要件として例示されている法定期間の順守（同法１４条参照）のほかに、審査請求の対象が国民の権利義務に直接影響するものであること及び当該審査請求をする法律上の利益があることは、いずれも審査請求の適法要件に当たるものと解すべきである。(四)(1)　本件交付が、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものに該当しないこと、及び原告が本件交付の取消しを得ても法律上の利益を回復することができるものではないことは、前示のとおりである。
また、建築基準法９４条１項は、建築基準法令の規定による特定行政庁等の処分等に対する不服申立てとしての審査請求について定めた規定であるが、同項が、当該処分等により国民の権利、利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消しによってこれを回復することができる場合以外についても、審査請求をすることができる旨を定めた特別の定めであると解すべき根拠はない。そうすると、本件審査請求は、審査請求の対象が国民の権利義務に直接影響すること及び審査請求をする法律上の利益があることという審査請求の適法要件を欠いているというべきである。(2)　そして、本件裁決が、原告には本件審査請求について審査請求を提起するについての利益を認めることはできないので、本件審査請求は不適法であるとして、本件審査請求を却下していることは、前記前提となる事実のとおりである。
そうすると、前示したところに照らすと、本件裁決が本件審査請求を却下したことは正当であるということができる。
３　小括
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、本件訴え２は、理由がない。
三　文書提出命令について
１　原告は、本件交付の理由を明らかにする報告書等の資料であって被告建築主事が保有するものの全部及び本件審査請求に係る事件の記録であって被告建築主事が所有するすべての文書（以下「本件文書１」という。）、並びに本件裁決の理由を明らかにする議事録等の資料であって被告審査会が保有するものの全部及び本件審査請求に係る事件の記録であって被告審査会が所有するすべての文書（以下「本件文書２」という。）について文書提出命令を申し立てている。


２　しかし、本件交付の取消しを求める本件訴え１は、不適法として却下すべきものであり、本件裁決の取消しを求める本件訴え２は、原告の主張に係る手続的瑕疵等について判断するまでもなく、理由がないものとして棄却すべきものであることは、前示のとおりであるから、本件文書１及び本件文書２は、上記各結論に影響を及ぼすものではない。
３　したがって、原告の文書提出命令の申立ては、いずれも必要性を欠くものとして却下する。
四　結論
以上によれば、本件訴え１は、不適法であるからこれを却下し、本件訴え２は、理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官　　菅　　　野　　　博　　　之
裁判官　　鈴　　　木　　　正　　　紀
裁判官　　小　　　田　　　靖　　　子
別紙１
１　原告の主張
(一)　本件交付の処分性について
(1)　処分とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいい（行政手続法２条２号）、申請とは、法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の自己に対し何らかの利益を付与する処分（以下「許認可等」という。）を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているものをいう（同条３号）ことからすると、申請とは、自己に対し何らかの利益を付与する処分、すなわち行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為を求める行為であるということになる。検査済証の交付処分の前提となる完了検査について、建築基準法７条１項は、「建築主は、…（中略）…建築主事の検査を申請しなければならない。」と規定している。そして、行政手続法が平成６年１０月１日に施行される前の建築基準法、すなわち平成１０年法律第１００号による改正前の建築基準法７条１項は、「建築主は、第６条第１項の規定による工事を完了した場合においては、その旨を工事が完了した日から４日以内に到達するように、建築主事に文書をもって届け出なければならない。」と規定していたが、行政手続法の施行後は、上記のとおり、届出から申請へと改められたのである。以上によれば、検査済証の交付処分が行政庁の処分その他公権力の行使に当たることは明らかであるというべきである。
(2)　また、建築基準法７７条の１８第１項は、指定確認検査機関について、「第６条の２第１項の規定による確認又は第７条の２第１項及び第７条の４第１項…（中略）…の検査…（中略）…の業務を行おうとする者」と規定していることからすると、同法９４条にいう「指定確認検査機関の処分」とは、同法７７条の１８第１項に規定する上記３つの行為を指し、これらは、いずれも「行政庁の処分」に当たるものというべきである。(3)　さらに、行政処分には、実体的行政処分と形式的行政処分との区別はなく、行政の一定の行為について法律を筆頭とする法規範が、当該行政庁の行為に抗告訴訟で争うべき公権力性を付与しているか否かによって、行政処分であるか否かを判断すべきである。この考え方によると、行政処分とは、公定力とは無関係であり、抗告訴訟で争うべき公権力が存在する行為という形式的な概念ということになる。検査済証の交付処分については、建築基準法７条１項において処分期間が規定されているなど、一連の法的な仕組みが設けられていることからすると、処分性があることは明らかである。(二)　本件訴えのうち本件交付の取消しを求める請求（前記第一の一１）に係る訴え（以下「本件訴え１」という。）の原告適格について
(1)　行政事件訴訟法９条１項にいう「当該処分…（中略）…の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、①当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、②当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有し、③当該行政法規が個々人の個別的利益として保護すべきとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨、目的等、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容、性質等を考慮して判断すべきである。
(2)　行政事件訴訟法が平成１６年に改正されたことに伴い、同法９条１項のかっこ書に規定する「法律上の利益を有する者」の範囲は拡大されているのであり、同条２項に照らせば、次のとおり、原告が本件交付について「法律上の利益を有する者」に当たることは、明らかである。ア　本件交付の根拠となる法令の趣旨及び目的、並びに本件交付において考慮されるべき利益の内
容及び性質について
建築基準法１条は、建築物の敷地、構造等に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図ることなどを目的としているが、同条は、同法の制定過程を調査したところによると、ユニフォーム・ビルディング・コードのSec.１０２を借用したものである。ユニフォーム・ビルディング・コードは、建築物自体の安全、防火、避難及び衛生などに関する技術的基準を定めた規定の総称であり、これらの技術的基準を定めた規定が守られず、建築物自体の安全が守られなければ、その建築物に居住する者のみならずその近隣に居住する住民にも危険が及ぶのであり、したがって、これらの技術的基準を定めた規定は、近隣住民をも保護する目的を持っている。
そして、建築基準法が定める規制基準ないし内容は、極めて具体的であるため、これによって隣接地住民等限られた範囲の者にもたらされる利益も具体的であるということができるから、隣接地の住民等限られた範囲の住民は、同法に基づく規制によって具体的な利益を受けているものと認められる。イ　本件交付の根拠となる法令と目的を共通にする関係法令の趣旨及び目的について
(ア)　関係法令について
検査済証は、建築工事が竣工した際に建築主事等が実施する完了検査において、当該建築工事に係る建築物が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例に適合している場合に交付されるものであり、本件擁壁についていえば、別紙５の規定目録記載の各条項にすべて適合して初めて交付されるものである。
(イ)　東京都建築安全条例の趣旨について


東京都建築安全条例１条は、建築基準法４０条を根拠に、建築物の安全、防火又は衛生の目的を達するために、建築基準法を含む法律、政令の規定よりも制限を強化することを明らかにしている。
(ウ)　東京都建築安全条例の目的について
建築基準法が昭和２５年１１月に施行されたのに伴い、市街地建築物法施行令、市街地建築物法施行規則、市街地建築物法施行細則及び特殊建築物規則の一部は建築基準法施行令に取り入れられたが、取り入れられなかった規定のうち必要なものについては、地方公共団体の条例で定めることができるものとされた。そこで、東京都は、同年１２月、建築安全条例を制定し、市街地建築物法施行規則及び市街地建築物法施行細則のうち敷地やがけの安全に関する規定等を引き継いだ。その後、建築安全条例は東京都建築安全条例に改定された。市街地建築物法は、無意味に諸種の建築物に対して制限を加えるものではなく、市民の生活に即してその幸福利便を図ることを唯一の目標として制定されたものであり、公益の実現のみを目的とした法律ではなかった。また、同法に設けられた隣人規定によると、同法の法益は、建築主のみならずその隣人にも及ぶものであった。以上のような経緯を踏まえて制定された東京都建築安全条例は、建築物の隣人保護の目的が受け継がれたものと解すべきである。
(エ)　宅地造成等規制法の趣旨について
造成宅地の中には、排水施設や擁壁が不完全であるために宅地そのものが危険であるばかりでなく、周囲の土地を巻き添えにするおそれがあるものがあり、これを放置したままにすれば、他人の行った宅地造成によってその周囲の者は生命及び財産を脅かされることになる。また、昭和３６年６月には豪雨が全国を襲い、集中豪雨のために神奈川県や兵庫県などの丘陵地ではがけ崩れや土砂の流出が起こった。がけ崩れや土砂の流出は、昀近宅地造成が行われたところや現に宅地造成が行われていたところで多く発生し、宅地造成が原因となったと見られる被害は、約９０件（２８パーセント）であり、家屋の全半壊は４５戸、死傷者２７人に上った。以上のような経緯を踏まえて、宅地造成の基準を定めることを目的として、宅地造成等規制法が制定された。
(オ)　宅地造成等規制法の目的について
宅地造成等規制法１条によると、同法が保護しようとしているのは災害からの人の生命、身体、財産の保護であるが、その保護の対象は、宅地造成を行う者や造成された宅地を利用する者というよりは、むしろその周辺に居住する第三者の生命、身体、財産であって、第三者への危険、すなわち公益の侵害が起こることを防止することに主たる目的がある。
(カ)　小括
本件擁壁の築造に関して、建築基準法並びにこれを受けた建築基準法施行令、宅地造成等規制法及び東京都建築安全条例において、擁壁の設置義務、構造、施すべき措置について具体的かつ詳細に規定した上、完了検査においてこれらを検査すべきものとしているのは、擁壁の倒壊又は破損による被害が直接及ぶことが想定される近隣住民の生命、身体の安全等を個々人の個別的利益として保護すべきであるとする趣旨を含むものと解される。
ウ　本件交付がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質
並びにこれが害される態様及び程度について
(ア)　本件擁壁は、宅地造成工事の一環として築造されたものである。宅地造成工事とは、敷地利用の昀終目的物である邸宅などの建築物を建設するための敷地を準備する工事であり、擁壁とは、がけがある敷地の利用において昀終目的物である建築物の土台作りに当たる建築行為である。そして、土台にある危険を放置すれば、昀終目的物である建築物自体を安全に建設しても、危険な建築物を出現させることになり、建築物の土台に違法で危険な擁壁があれば、危険な土台の上に建築物を建設するという新たな危険を出現させることになる。
(イ)　違法で危険な擁壁の検査済証交付処分を放置すれば、違法な検査済証の存在により、後述する台帳の効果もあって、擁壁が適法とされるため、建築物の確認検査時にその危険性が見過ごされ、危険な土台の上に建築物を建設するという新たな危険を出現させることとなる。そして、危険な擁壁のある敷地の上に建築物が出現すれば、隣接地に居住する者の生命、身体に受ける危険は、その二乗を超えて高まる。このように違法な検査済証交付処分を放置すると、その隣接地に居住する者は、更に重大な損害を受けることになる。
エ　小括
以上述べた点に、本件擁壁の築造に関して、建築基準法並びにこれを受けた建築基準法施行令、宅地造成等規制法及び東京都建築安全条例において、擁壁の設置義務、構造、施すべき措置について具体的かつ詳細に規定した上、完了検査においてこれらを検査すべきものとしていることを勘案すると、擁壁についての建築確認及び検査済証交付の制度は、擁壁の倒壊又は破損による被害が直接及ぶことが想定される近隣住民の生命、身体の安全等を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むものと解される。そうすると、擁壁の倒壊又は破損による被害が直接及ぶことが予想される範囲の地域に居住する者は、検査済証交付処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有すると解するのが相当である。(3)　原告が本件擁壁の周辺住民であることは、不動産登記簿、公図及び住民票（甲第３号証から第７号証まで）によって明らかである。また、鑑定意見書（甲第２２号証の１）において、２名の一級建築士が、本件擁壁には構造学的に倒壊又は破損の危険が存在及び潜在する旨指摘している。したがって、原告は、被告建築主事による違法な本件交付によって、自己の生命若しくは身体の安全又は財産という法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者であるということができる。(4)　以上によれば、原告は、本件交付の取消しを求めるについて「法律上の利益を有する者」に当たるから、本件訴え１について原告適格を有する。
(三)　本件訴え１の訴えの利益について
(1)ア　建築基準法は、「阪神・淡路大震災を踏まえた安全確保の要請」及び「経済社会の構造変革と規制緩和、行政のあり方の見直しの要請」に対応することを目的として、平成１０年法律第１００号により改正され、①建築確認・検査の民間への開放、②建築基準の性能規定化の見直し、③中間検査の導入、④土地の有効利用に資する建築規制手法の導入、⑤確認検査等に関する図書の閲覧について新たに規定を設けた。


イ(ア)　阪神・淡路大震災によって、建築物の安全性を確保するためには、着工前に行われる建築確認により建築計画を審査するだけでなく、実際の施工が建築基準に適合して行われたかどうかの検査を充実することが改めて認識されたが、建築物の大型化、複雑化により地方公共団体の確認事務の負担が増大するとともに、厳しい財政事情を背景に行政改革が強く求められていることから、建築物の安全性の確保のための検査の充実を地方公共団体による対応のみで実現することは著しく困難な状況となっている。一方、民間では、建築関係専門技術者の充実を背景に、住宅の性能保証事業の一環として建築計画の審査や施工検査を実施し、又はコンピューター技術・情報通信技術を駆使して柔軟かつ迅速に審査を実施するなど、多様なサービスの提供が可能となっている。そこで、以上のような状況を踏まえ、２１世紀を見据えて官民の役割分担の見直しを行うこととし、建築主においては、民間による多様なサービスの活用のみちを開き、自主的な建築物の安全性の確保を促進するとともに、行政においては、違反是正等本来行政でしか行い得ない業務にその能力を集中させることにより、建築規制の実効性の確保を図ることとして、建築確認・検査の民間への開放を行ったのである。
(イ)　建築基準法は、前記(ア)の建築確認・検査の民間への開放の趣旨・目的に基づき、国土交通大臣又は都道府県知事が指定した民間機関（以下「指定確認検査機関」という。）による完了検査について７条の２を定め、７条の２第６項は、指定確認検査機関には完了検査の結果を特定行政庁に報告することを義務付け、７条の２第７項は、特定行政庁には建築基準関係規定に適合しない旨の報告を受けたときは遅滞なく違反是正命令等の行為を行うことを義務付けている。(ウ)　検査済証の交付前に使用制限が課される建築物（建築基準法７条の６第１項に掲げる建築物）以外の建築物は、仮に完了検査の結果が不合格であっても、建築主には使用制限が課されるものではないが、特定行政庁は、違反是正命令等を行うことになる。(エ)　建築主事は、特定行政庁の指揮監督下にあるから、建築主事は、当然に特定行政庁に対して建築基準関係規定に適合しない旨の報告を行うのであり、建築基準法７条の２第６項のような規定がなくとも、特定行政庁は、その旨の報告があれば、当然に違反是正命令等を行うことが義務付けられているのである。ウ(ア)　指定確認検査機関による確認・検査制度の創設に伴い、建築主事のほか、複数の指定確認検査機関が建築確認及び検査を行うこととなり、特例許可、建築確認及び検査が異なる機関によって実施されることから、特定行政庁が建築物について既に行われた建築基準法令による処分を円滑かつ迅速に把握するために、当該処分に係る建築物の敷地、構造、建築設備又は用途に関する台帳の整備を特定行政庁に義務付ける（建築基準法１２条５項及び６項）とともに、市場ルールにより建築物の質が適切に評価されるための制度的整備を図り、建築規制の実効性を確保するために、前記処分に関する書類のうち当該処分に係る建築物又はその計画が建築基準関係規定に適合するものであることを表示している書類であって国土交通省令で定めるものの閲覧を特定行政庁に義務付けた（同法９３条の２）。(イ)　特定行政庁は、台帳整備の過程で建築物が適法であることを把握することになり、この情報は、当該建築物が滅失し又は除却されるまで保存され（建築基準法施行規則６条の２第３項）、必要に応じて更新することが求められている。したがって、違法な検査済証交付処分が取り消された場合、特定行政庁は、建築主事からの報告により当該建築物の台帳の更新を行うとともに、当該建築物が違反建築物であることを把握することになり、違反是正命令等を行うことになる。
(ウ)　特定行政庁は、建築物が滅失し又は除却されるまで前記書類を閲覧に供する（建築基準法施行規則１１条の７第３項）が、違反建築物の違法な検査済証交付処分が放置され、当該建築物が建築基準関係規定に適合するものであるという誤った表示が継続された場合、市場ルールによる建築規制の実効性の確保という書類の閲覧の機能が妨げられることになり、その結果、違反建築物の隣接地の住民は、違反建築物の発生を防止するという書類閲覧の効果を受けることができない状況に置かれることになる。エ　これに対し、昀高裁昭和５８年(行ツ)第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁は、違反是正命令が特定行政庁の自由裁量である旨判示しているが、同判決が言い渡されてから２１年が経過した現在において同判示を無批判に採用することはできない。そして、平成１７年４月１日から施行された行政事件訴訟法は、３条６項１号において義務付けの訴えを法定したが、このことは、裁量権の収縮又は裁量権の消極的濫用に対する介入請求権の存在により、法令に基づく申請権がない建築基準法９条の違反是正命令は、特定行政庁の自由裁量であるという見解が否定されたことを意味する。オ　そして、違法な検査済証交付処分を放置すると、その隣接地に居住する者が、更に重大な損害を受けることになることは、前記のとおりである。
カ　以上によれば、検査済証の交付前に使用制限が課される建築物以外の建築物は、完了検査の結果が不合格であっても、建築主には使用制限が課されるものではないが、特定行政庁が違反是正命令等を行うことになり、その結果、違反が是正されることとなるから、原告は、本件交付の取消しを求めるについて訴えの利益を有する。
また、建築基準法令による処分に係る建築物の敷地、構造、建築設備又は用途に関する台帳の整備及び書類の閲覧制度が義務化された結果、検査済証交付処分によって生み出された上記台帳及び閲覧の対象とされる書類の法的効果は、永続性を有することになる。したがって、取消判決によって除去すべき法的効果、又は処分を取り消すことによって回復すべき権利利益が存するということができるから、原告は、本件交付の取消しを求めるについて訴えの利益を有する。
さらに、本件交付の対象が擁壁であることから、違法な本件交付をそのまま放置すると、違法な土台の上に昀終目的物である建築物を出現させ、それによって隣接地に居住する者に重大な法益の侵害を生じさせる蓋然性が高いから、原告は、本件訴え１について訴えの利益を有する。(2)　そもそも原告適格とは区別されたいわゆる訴えの利益とは、処分の効果がなくなった場合に問題とされるものであるが、本件交付の効果には現在に至るまで何らの変化も生じていないから、本件訴え１には訴えの利益がある。
(四)　本件訴え１の審査請求前置について
本件裁決は、被告審査会が適法な本件審査請求を誤って不適法なものとして却下したにすぎないから、本件訴え１は、裁決を経たものとして適法である。(五)　本件訴えのうち本件裁決の取消しを求める請求（前記第一の一２）に係る訴え（以下「本件訴え２」という。）の被告適格について


(1)　原告は、被告審査会を被告として被告審査会がした本件裁決の取消しを求めているのであるから、本件訴え２の被告適格が被告審査会にあることは明らかである（平成１６年法律第８４号による改正前の行政事件訴訟法１１条１項本文）。
(2)　被告審査会は、建築審査会の裁決の取消しを建築審査会と建築主事とに求めることができることは予定されていない旨主張している。しかし、原告は、被告審査会を被告として本件裁決の取消しを求めているのであり、被告建築主事及び被告審査会の双方を被告として本件裁決の取消しを求めているわけではない。(3)　また、被告審査会は、同被告には本件裁決の取消しの訴えの被告適格がない旨主張しているが、これは、建築基準法には、再審査請求の規定（同法９５条）があるが、裁決取消しの訴えに関する規定がないことによるものと考えられる。しかし、同法９５条の規定は、行政不服審査法８条１項１号に基づいて置かれた規定であり、また、建築基準法９６条の規定は、行政事件訴訟法８条１項ただし書に基づいて置かれた規定であるから、これらの規定を根拠に、建築基準法が建築審査会の裁決の原処分である建築主事の処分の取消しの訴えを専ら予定しているということはできない。
(六)　本件訴え２の訴えの利益について
そもそも原告適格とは区別されたいわゆる訴えの利益とは、処分の効果がなくなった場合に問題とされるものであるが、本件裁決の効果には現在に至るまで何らの変化も生じていないから、本件訴え２には訴えの利益がある。
２　被告らの主張
(一)　本件訴え１の原告適格について
(1)　建築基準法７条１項、２項本文、４項及び５項並びに９条によると、建築主事が完了検査をした場合に行う検査済証の交付は、当該建築物を適法に使用せしめる法律効果を有する行政処分であるから、検査済証の交付を受けないで同法６条１項１号から３号までに定める建築物を使用することは禁止される。このように検査済証の交付の拒否により付与される法的効果は、当該建築物を建築主が使用することを禁止し、又は使用することを制限するにとどまり、特定行政庁に対し、違反是正命令を発せさせる法的拘束力を有するものではない。したがって、検査済証の交付を拒否することによって、当該建築物の近隣居住者の日照、眺望、プライバシーといった生活上の利益を直接回復するものではなく、その回復は直接当該建築物の建築主に対して行うべきである。
(2)　原告は、本件擁壁が建築基準法令の規定又はこれに基づく基準に違反しているため、土砂崩れによって本件擁壁が容易に崩落しやすい状況にあり、それによって原告の生命若しくは身体の安全又は住居などの財産権を侵害する具体的な危険が生じている旨主張しているが、本件交付が取り消されることによる法的効果は、富洋モータースに対し、本件擁壁の使用を禁止し、又はその使用を制限するにとどまり、本件擁壁の改修工事又は修繕工事を義務付けるものではないから、原告が本件交付の取消判決を得たとしても、本件擁壁が崩落するおそれがない平穏な状態で生活する権利・利益を回復することはできない。(3)　以上によれば、原告は、本件訴え１について原告適格を有するということはできないから、本件訴え１は、不適法である。
(二)　本件訴え２の被告適格について
(1)　建築基準法令の規定による特定行政庁、建築主事若しくは建築監視員又は指定確認検査機関の処分又はこれに係る不作為に不服がある者は、建築審査会に対し、審査請求をすることができ（建築基準法９４条１項）、建築審査会の裁決に不服がある者は、国土交通大臣に対し、再審査請求をすることができる（同法９５条）が、法令上は、建築審査会の裁決の取消しを建築審査会と建築主事とに求めることができることは予定されていない。かえって、同法９４条１項に規定する処分の取消しの訴えは、当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ、提起することができないのであり（同法９６条）、建築審査会の裁決の原処分である建築主事の処分の取消しの訴えを予定している。そうすると、建築審査会の裁決の取消しを求める訴えを提起することはできないのであり、同訴えについて建築審査会には被告適格がないというべきである。
(2)　以上によれば、本件訴え２は、被告適格を欠く者を被告としたものとして、不適法である。
別紙２
１　本件交付の違法性について


(一)　本件交付が建築基準法７条４項及び５項に違反していることについて(1)　原告は、東京都品川区（以下「品川区」という。）建築指導課に対し、平成１６年１月１６日、依頼書と題する書面（甲第１２号証の１）を内容証明郵便により送付して、本件擁壁の耐圧盤コンクリートのかぶり厚さの不足及び本件擁壁の壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さの不足を理由に、本件擁壁がかぶり厚さ６センチメートルを要求する建築基準法施行令７９条に違反していること、及び本件擁壁の南側にある既存のＲＣ擁壁との取り合い部分が東京都建築安全条例６条３項に違反していることを指摘した。(2)ア　原告は、品川区まちづくり事業部建築課構造係長であったＰ１及び同部建築課の職員であったＰ２に対し、平成１６年２月４日、品川区役所内において、本件擁壁の工事現場の写真集（甲第１３号証の１から５０まで）及び資料（甲第１４号証の１及び２）を提示して、本件擁壁の耐圧盤内部の鉄筋が破損していて東京都建築安全条例６条３項に違反していること、及び本件擁壁が直接基礎と杭基礎の併用構造となっていて、基礎の併用を禁止する建築基準法施行令３８条２項に違反していることを指摘した。イ　しかし、Ｐ２は、担当者として本件交付にかかわっていた（甲第２１号証）にもかかわらず、原告の指摘について、現に検査を行っていれば容易に答えることができるはずであろうし、また、原告も回答を期待した建築基準関係規定に関する適法・違法の判断、解釈等を一切示さなかった。(3)　Ｐ１及びＰ２は、前記(2)の際に、次の①から⑧までの説明をした。これらの説明が真実であることは、被告建築主事が本件審査請求において提出した平成１６年４月１５日付け弁明書（以下「本件弁明書」という。甲第１０号証）において次の①から⑧までを否認していないことから、明らかである。①　依頼書を受け取り、建築基準法１２条３項に基づき、工事施工者に報告を求めた。②　行政は報告を受けた場合、その報告に虚偽がないものとして処理するので、本件交付をした。③　原告が提示した現場写真及び資料は、工事施工者の報告と相違する。④　現場での検査は、平成１６年１月２８日に約１０分間行った。依頼書において本件擁壁が建築基準法に違反している旨指摘されている点については、既に地中に埋まっている部分であったので、検査していない。
⑤　行政としては、中間検査をしていないので、構造や施工方法の本当のところは分からない。⑥　擁壁の現況が良いものとはいえない。
⑦　今回の擁壁は、良いものではないが、品川区内にある古い擁壁と比べればましな方である。⑧　現場検査としては、擁壁の高さのみを測定した。
(4)　本件擁壁の壁体の設計曲げモーメントは、平成１５年８月に作成された本件擁壁の構造計算書（以下「本件構造計算書１」という。甲第１５号証）の７枚目（表紙を１枚目と数える。）では、約５．８５(tm)であるのに対し、平成１６年１月２７日付けの「建築基準法第１２条３項に基づく報告（審査・構造・設備）」と題する書面（以下「本件報告書」という。甲第１６号証の３枚目から１０枚目まで）中の、平成１５年１１月に作成された本件擁壁の構造計算書（以下「本件構造計算書２」という。甲第１６号証の７枚目から１０枚目まで）では、３．１０(tm)であり、本件構造計算書１の数値の約半分となっているが、その算出の過程は不明である。(5)　平成１６年４月１日、品川区αで擁壁の崩壊事故が発生した（甲第１７号証）。この崩壊事故の現場は、品川区役所から直線距離で約５００メートル離れていた（甲第１８号証）。(6)ア　前記(3)②は、建築基準法１２条３項の規定による報告をせず、又は虚偽の報告をした者は２０万円以下の罰金に処せられる旨定める同法１００条４号及び１０１条を無視し、虚偽の申告を積極的に黙認する姿勢を示すものであり、また、そもそも建築基準法に違反するものであり、また、被告建築主事が報告を受けたときに行うべき検査作業を放棄したことの明らかな証拠である。イ　また、前記(4)のように本件構造計算書１と本件構造計算書２とで数値がかけ離れているのは、被告建築主事が報告を受けたときに行うべき検査作業を放棄したことの明らかな証拠である。ウ　また、前記(3)④及び⑤は、被告建築主事が建築基準法１２条３項による報告書の検証作業を行わなかったことを明らかにし、本件交付が建築基準法の規定と無関係にされたことを示している。エ　また、前記(2)イは、本件交付に至る判断が建築基準法の規定と無関係にされたことを示している。オ　また、前記(3)④及び⑧は、平成１６年１月２８日に行われた検査と称する行為が本件擁壁の回りを散歩したにすぎず、現地検査の実態がなかったことを明らかにするものというべきである。カ　また、前記(5)及び前記(3)⑦に照らすと、前記(5)は、Ｐ２が知っていた古い危険な擁壁が崩壊事故を起こしたものとも考えられ、前記(3)⑥及び⑦は、本件交付が合理性を欠き、建築基準法とは無関係にされたことの危険性を明らかにしている。


キ　さらに、原告の調査によると、品川区の職員２名が平成１６年１月２８日に行った現地調査とは、１名が擁壁の寸法を計測し、残りの１名がこれを書面に書き留めるという方法によって行われたが、本件擁壁の上下に分かれる測定ポイントを行き来するだけでも１０分以上の時間を要する。したがって、前記(3)④のとおり約１０分間の調査では、本件弁明書に記載されているような現地調査をすべて行うことは不可能である。(7)　以上によれば、被告建築主事が、建築基準法に定められた検査を行わずに、建築基準法７条４項及び５項と関係なく、本件交付をしたことは、前記(3)②、④、⑤から⑧まで、(4)及び(5)から明らかであるから、本件交付は、建築基準法７条４項及び５項に違反しており、違法である。(二)　本件擁壁が建築基準法施行令７９条１項に違反していることについて(1)ア　本件擁壁の工事施工者は、株式会社雄人（以下「雄人」という。）であったが、原告は、平成１５年１０月１２日、雄人の取締役であったＰ３から、本件擁壁の耐圧盤コンクリート全体の厚さが不足している旨の説明を受けた。原告が同月１３日午前及び同日午後４時に撮影した写真（甲第２２号証の２の№２及び№３）によると、本件擁壁の耐圧盤コンクリートの厚さは２６センチメートルであり、本来あるべき耐圧盤コンクリートの厚さである３０センチメートル（甲第１５号証の５枚目、第２３号証の１の６枚目）より４センチメートルも不足している。そして、資料（甲第１４号証の１）及び擁壁の構造に関する意見書（甲第２２号証の１）によると、耐圧盤コンクリートの厚さの不足が耐圧盤コンクリート全体に及んでいると判断することは、合理的である。そうすると、本件擁壁の耐圧盤コンクリート上部のかぶり厚さは、設計かぶり厚さ６センチメートルから耐圧盤コンクリート全体の厚さ不足分４センチメートルを減算すると、２センチメートルしかない。イ　富洋モータースは、被告建築主事に対し、平成１６年１月２７日、本件報告書により、本件擁壁の耐圧盤の先端部のみ厚さが不足している旨報告した。本件擁壁の耐圧盤の厚さを確認するためコア抜き調査を実施した５箇所は、いずれも建築基準法施行令に規定されている数値を上回ったが、０．４ミリメートルや０．３１ミリメートルといった極小の余裕しかない箇所が２箇所もあった。ウ　原告が本件擁壁の写真を撮影した平成１５年１０月１３日には午後２時ころから午後４時ころまでの約２時間に６９．０ミリメートルの雨が降った（甲第２５号証）が、これは、本件擁壁の耐圧盤全体に３５００リットル以上の雨が降ったことを意味し、本件擁壁の耐圧盤の傾斜、すなわち本件擁壁の耐圧盤の厚さ不足を検証する水量としては十分であった。
コア抜き調査の数値が真実であれば、本件擁壁の耐圧盤は、耐圧盤の先端部から１メートル辺りの地点を頂点として、先端部及び山留め側の双方に向かって傾斜しているはずであるから、本件擁壁の耐圧盤の先端部と山留め側の双方に水たまりができるはずである。ところが、写真（甲第１３号証の６、７及び１０）によると、本件擁壁の耐圧盤の山留め側には水たまりができているが、先端部には水たまりができていないのであり、これは、本件擁壁の耐圧盤が先端部から山留め側に向かって傾斜していることを示している。また、コア抜き調査を撮影した写真（以下「本件コア写真」という。甲第２８号証の１から９まで）のうちコア①を撮影した写真（甲第２８号証の２及び３）によると、コア①の中心は、工事写真用スケール基点から明らかに２センチメートル以上先端部に寄っているが、これは、本件擁壁の耐圧盤が傾斜しているため、コア①の採取場所が１．０４センチメートル（上記写真上は２センチメートル）ずれていることによるものと考えられる。以上によると、コア抜き調査の数値は虚偽であるというほかない。
エ　また、次の(ア)から(オ)までのとおり、本件コア写真には、客観性も合理性も認められない。(ア)　本件コア写真によると、だれがどこで何をどうやって撮影したのかの説明が欠落しており、本件コア写真には客観性がない。
(イ)　また、銀塩、デジタルカメラを問わず、レンズには必ずゆがみが生じるから、これを補正した上、解像度の問題を解消しない限り、コア抜き調査におけるコア①やコア②のような０．３１ミリメートルといった極小誤差を撮影することは不可能である。ところが、原告が調査したところによると、本件コア写真は、民生品カメラで撮影され、レンズ補正や解像度の向上などといった対策は全く取られていないから、０．３１ミリメートルといった極小誤差を撮影することができるはずがない。
(ウ)　また、本件コア写真によると、採取されたコアをコンベックスルールを用いて計測しているが、１級コンベックスルールの長さの許容差からすると、計測が可能であるのは、０．３２７ミリメートルから０．７２７ミリメートルの範囲となり、２級コンベックスルールの長さの許容差からすると、計測が可能であるのは、０．３９０５ミリメートルから０．７９０５ミリメートルの範囲となる。そうすると、１級コンベックスルールを用いても、０．３１ミリメートルを計測することは不可能であるから、０．３１ミリメートルという数値は、根拠のある数値であるということはできない。
(エ)　また、コンベックスルールの基点は、移動フックか、固定フックかによって異なり、また、引っ掛け測定か、突当て測定かによっても異なるが、本件コア写真によると、コア①の測定は突当て測定によりされ、コア②の測定は引っ掛け測定によりされている。また、本件コア写真によると、コア②を測定した際のコンベックスルールには張力が加わって曲がっているから、測定結果は、実際の値よりも大きくなっている。したがって、コア①及びコア②の測定結果は無効である。
(オ)　コア抜き調査では、本件擁壁の耐圧盤コンクリートとともに捨コンクリート部分が５センチメートル分だけ連続して円筒状に採取されたが、連続した耐圧盤コンクリート部分と捨コンクリート部分の境をどこに設定するかによって、耐圧盤コンクリートの厚さを簡単に変えてしまうことができる。また、コンクリート硬化後は目視でその境を判断することは難しくなる。耐圧盤コンクリートの打設は平成１５年１０月６日にされ、コアの採取は同年１１月１９日にされているが、これは、一般的に普通ポルトランドセメントを用いたコンクリートの硬化の目安と考えられている材齢２８日間を超えている。したがって、耐圧盤コンクリート部分と捨コンクリート部分の境を写真撮影することは不可能である。


オ　以上によれば、本件擁壁の耐圧盤コンクリートのかぶり厚さは、２センチメートルしかないと認めるべきであり、これは、かぶり厚さ６センチメートルを要求する建築基準法施行令７９条１項に違反している。(2)ア　被告建築主事は、本件弁明書において、設計かぶり厚さには施工誤差に対する配慮は不要である旨主張している。しかし、国土交通省住宅局内建築基準法研究会編集「建築基準法質疑応答集」８１９ページから８２４ページまで、及び第７回コンクリート工学年次講演会論文集（昭和６０年５月）「実際の鉄筋コンクリート造建築物における鉄筋のかぶり厚さの実態」（甲第４７号証）によると、設計かぶり厚さについても施工誤差に対する配慮が必要であることは明らかである。そして、コア抜き調査を実施した５箇所のうち２箇所は、いずれも建築基準法施行令に規定されている数値を上回っていたものの、０．４ミリメートルや０．３１ミリメートルといった極小の余裕しかなかったことは、前述のとおりであるから、本件擁壁の耐圧盤コンクリートは、施工誤差に対する配慮が欠落しており、建築基準法施行令７９条１項が要求する品質に達しておらず、同項に違反しているというべきである。
イ　田中峯子編「建築関係紛争の法律相談」（平成１６年。青林書院）２３２ページ（甲第４９号証）及び「建築工事標準仕様書」の「ＪＡＳＳ５鉄筋コンクリート工事２００３」（甲第５３号証）によると、ある部材についての鉄筋のかぶり厚さとはその部材の昀も外側に配置された鉄筋についてのかぶり厚さをいうから、コンクリートに目地がある場合には目地底からの厚さを指すところ、現況工作物目地位置写真（甲第５０号証の１から４まで）によると、本件擁壁には目地と思われる箇所が２箇所あり、目地の深さは１５から１３ミリメートルであることが確認された。そして、本件擁壁は、建築基準法施行令７９条１項が定めるかぶり厚さ６０ミリメートルと同じ設計かぶり厚さを採用しているから、目地の部分については目地の深さ１５から１３ミリメートルの分だけかぶり厚さが不足していることになり、同項が要求する品質に達しておらず、同項に違反しているというべきである。ウ　東京都において建築物の構造設計及び施工についての取扱いを定めた東京都審査要領の一つである擁壁構造審査要領（甲第３２号証）の第３(7)は、「鉄筋等の設計かぶり厚さは、令第７９条に規定する数値を確保するために必要な施工誤差を考慮して定めるものとする。この場合において、以下の数値を参考にして定めることができる。①工場生産等で良好な品質管理による場合は、令第７９条に規定する数値に１．０㎝を加えた値。②①以外の場合は、令第７９条に規定する数値に１．５㎝を加えた値。」と規定している。そうすると、擁壁構造審査要領の観点からも、本件擁壁の耐圧盤コンクリートは、施工誤差に対する配慮が欠落しており、建築基準法施行令７９条１項が要求する品質に達しておらず、同項に違反しているというべきである。また、建築構造設計指針（監修東京都建築構造行政連絡会）４１３ページには、その地方の気候風土、都市防災上の負荷の大小によって、何らかの補正を加える必要を考慮した前記の取扱い等によらずに他の方法等により設計することを妨げるものではないが、その場合には相応の説得力を有する情報を別に提供する必要がある旨記述されている。しかし、被告建築主事は、本件弁明書において、設計かぶり厚さには施工誤差に対する配慮は不要である旨主張するのみで、前記取扱いによらない場合に必要とされる相応の説得力を有する情報を提供していない。そうすると、この観点からも、本件擁壁の耐圧盤コンクリートは、施工誤差に対する配慮が欠落しており、建築基準法施行令７９条１項が要求する品質に達しておらず、同項に違反しているというべきである。
エ　コア抜き調査におけるコア①及びコア②は、建築基準法施行令７９条１項に定める数値を０．３１ミリメートル上回ったにすぎない。建築基準法施行令は、かぶり厚さの単位としてセンチメートルを採用し、日本建築学会編集のＪＡＳＳ５は、かぶり厚さの単位としてミリメートルを採用していることからすると、０．３１ミリメートルという数値は、一般建築工事について論じる数値には値しないものというべきであり、この数値では、設計上の厚さの確保を確認することはできない。
オ　覚書（甲第２３号証の１）、本件弁明書に添付された書類（甲第１６号証）及び配筋検査表（甲第２４号証）によると、本件擁壁の耐圧盤には異型鉄筋が使用されたことを確認することができる。異型鉄筋は、ふし・リブの突起があるため、その実径は図る場所で様々に異なり、公称外形１５．９ミリメートルに対し、ふし・リブがある部分の昀外径は、異型鉄筋を製造する６社の平均で１７．５ミリメートルであり、公称外形との差は１．６ミリメートルにも及ぶ。異型鉄筋はふし・リブを横にして配筋されるが、写真（甲第３３号証の１から５まで）によると、本件擁壁の耐圧盤ではふし・リブを横にして配筋していない。そうすると、異型鉄筋の公称外形と昀外径との差が１．６ミリメートルあるのに対し、コア①及びコア②は、建築基準法施行令７９条１項に定める数値を０．３１ミリメートル上回ったにすぎないことからして、本件擁壁の耐圧盤は、建築基準法施行令７９条１項に規定するかぶり厚さを確保していないものと考えられるから、同項に違反しているというべきである。カ　コア①及びコア②が採取された平成１５年１１月１９日は、コンクリート材齢約４０日であり、いまだ収縮過程の時期である。また、その約６０日後である平成１６年１月２７日には工事完了届が提出されたが、この時点では、コア①及びコア②が採取された時点よりも更に収縮が進んでいる。したがって、本件擁壁は、コンクリートの収縮により、建築基準法施行令７９条１項に規定するかぶり厚さを確保しておらず、同項に違反しているというべきである。
(3)ア　原告は、平成１５年１０月１２日、Ｐ３から、本件擁壁の壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さが不足している旨の説明を受けた。原告が同月１３日午前及び同日午後４時に撮影した写真（甲第２２号証の２の№６及び№７）によると、壁配筋と型枠が接した状態でコンクリートが打設され、地上高約０センチメートルの位置においては、部分的には０ミリメートルに近い状態であることを確認することができる。本来あるべき壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さは６センチメートル（ただし、これには設計誤差は加味されておらず、建築基準法施行令７９条１項に規定する数値のそのままである。甲第２３号証の１の６枚目）であり、６センチメートルも不足している。


イ　また、原告が平成１５年１２月３日に撮影した写真（甲第３３号証の１）によると、型枠と鉄筋との間のスペースを確保するために円盤状のスペーサーが耐圧盤から地上高約１．２メートルの位置に取り付けられていることを確認することができるが、この写真からは部分的に地上高約０センチメートルの位置において０ミリメートルに近かった壁配筋コンクリートのかぶり厚さの不足が解消されたか否かを確認することはできない。なぜなら、スペーサーは、その設置された場所及びその周辺部のコンクリートのかぶり厚さの確保にしか役立たないのであり、また、上記写真によると、型枠及び型枠の補強のための鉄パイプなどの重量物が倒れかかるように壁配筋に寄りかかっており、地上高１．２メートルの配筋は、Ｄ13φの鉄筋が上下ピッチ２５０ミリメートル、左右ピッチ＠２００ミリメートルしか組まれていないから、重量物が寄りかかれば鉄筋が変形してしまうことは容易に推測されるのであり、そこで、そのような鉄筋の変形を考慮に入れると、かぶり厚さ不足を確実に解消するためには地上高約１０センチメートルの位置にスペーサーを設置する必要があるにもかかわらず、スペーサーが設置されているのは地上高約１．２メートルの位置であるからである。ウ　そして、本件擁壁は、片持ち梁式逆Ｔ形擁壁に種別され、この種別の擁壁は、転倒しないために、横向きの応力と下向きの応力が働き、縦壁と耐圧盤が接する部分には大きな圧縮方向の応力が加わる。鉄筋コンクリート構造では、圧縮力はコンクリートが受け持ち、引張力は鉄筋が受け持つが、縦壁と耐圧盤が接する部分のコンクリートのかぶり厚さが不足すると、コンクリートは、圧縮方向の応力に屈して倒壊、破損する危険がある。
エ　本件報告書では、部分的に０ミリメートルに近い状況の壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さの不足は解消した旨報告されている。しかし、壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さの不足が解消したとする根拠は、スペーサーを取り付けたことであるが、前述したところからすると、スペーサーを取り付けたことをもって、壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さの不足が解消したということはできない。そして、他に壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さの不足が解消したことを明らかにする資料はないのであるから、現状では壁配筋に対するコンクリートのかぶり厚さの不足は解消していないといわざるを得ない。したがって、本件擁壁の壁配筋は、建築基準法施行令７９条１項に違反しているというべきである。(三)　本件擁壁が東京都建築安全条例６条３項に違反していることについて(1)ア　原告は、平成１５年１０月１２日、Ｐ３から、本件擁壁のうち南側の既存ＲＣ擁壁との取り合い部分が危険である旨の説明を受けた。原告が同月１３日午前及び同日午後４時に撮影した写真（甲第２２号証の２の№１）によると、南側の既存ＲＣ擁壁と本件擁壁との間隔が広いにもかかわらず、補強のための配筋が何もされていない状況を確認することができる。また、原告が同年１１月２８日に撮影した写真（甲第１３号証の１８）によると、折り曲げた鉄筋を耐圧盤上に並べただけの配筋をしている状況を確認することができる。イ　ところが、Ｐ３は、原告に対し、平成１５年９月９日、本件擁壁のうち南側の既存ＲＣ擁壁との取り合い部分について、本件擁壁の建築確認申請時の設計者で工事監理者でもある一級建築士のＰ４の指導を仰いだ良い選択である旨述べていたが、原告が同月１１日に確認したところでは、既存ＲＣ擁壁と本件擁壁との間には補強のための配筋はされていなかった。このようなＰ３の矛盾する言動からすると、本件擁壁の工事施工者であった雄人は、本件擁壁とその南側の既存ＲＣ擁壁との取り合い部分についての安全な施工方法を理解していたとは考えられない。
ウ　本件報告書では、本件擁壁のうち南側の既存ＲＣ擁壁との取り合い部分については是正を行い、危険はない旨報告されている。しかし、Ｐ３は、本件擁壁とその南側の既存ＲＣ擁壁との取り合い部分についての安全な施工方法を理解していないのであるから、そのような者による報告は意味のないものであり、本件報告書の記載は到底信用することができず、上記危険が是正されたとはいい難い。したがって、本件擁壁のうち南側の既存ＲＣ擁壁との取り合い部分については、依然として危険が存在し、東京都建築安全条例６条３項に違反しているというべきである。
(2)ア　鉄筋コンクリート構造の躯体についてボーリング調査を行う場合には、ボーリング調査によって鉄筋が破断されると、直ちに躯体の強度の低下につながることから、鉄筋がない箇所においてボーリング調査を行い、やむを得ず鉄筋を含む箇所においてボーリング調査を行うときには、躯体上で昀も応力が掛からないと想定される位置において、超音波等を用いてコンクリート内の鉄筋の位置を確認し、鉄筋を破断させないように注意深く鉄筋を避けるようにして行うものとされている。イ　雄人は、本件擁壁の耐圧盤の厚さを確認するためコア抜き調査を実施したが、その際に、前記アのボーリング調査における原則を無視し、躯体上でも大きく応力の掛かる位置、すなわちコア①及びコア②を含む少なくとも５箇所において、超音波等を用いた調査もせずにボーリング調査を行って、耐圧盤コンクリートの主筋を少なくとも１本は切断した。そうすると、本件擁壁の耐圧盤コンクリートは、少なくとも主筋１本が破断した状態であり、本件構造計算書１に当てはめてみても、本件擁壁には倒壊、破損の危険が存在しており、東京都建築安全条例６条３項に違反しているというべきである。(3)ア　本件擁壁の建築確認の申請時の設計図（甲第２３号証の１の６枚目）によると、本件擁壁について直接基礎を採用していた。ところが、原告は、平成１５年１０月１２日、Ｐ３から、本件擁壁の山留め側にコンクリート止め枠を設置しなかった旨の説明を受けた。原告が同月１３日午前及び同日午後４時に撮影した写真（甲第２２号証の２の№４及び№５）によると、本件擁壁の山留め側にコンクリート止め枠を設置しなかったので、コンクリートが山留め側に流れ出し、上記設計図に記載されたような直方体状の断面形状ではなく、でこぼこの不整形となっている。また、山留めの親杭に使用された使用済みの鉄道レールは、横矢板の前方に位置し、本件擁壁の耐圧盤と無筋状態のコンクリートによって接合して一体化している。イ　でこぼこで不整形な断面形状を持つ耐圧盤は、コンクリートの中のセメントと水が地盤に吸収されてコンクリート自体の耐力が損なわれる危険がある。


平成八年(ワ)第一二一〇九号　特許権等侵害行為差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　船井電機株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　石　　　川　　　　　　　　正同　　　　　　　　　　　上　　　田　　　　裕　　　康同　　　　　　　　　　　平　　　野　　　　惠　　　稔同　　　　　　　　　　　田　　　中　　　　信　　　隆同　　　　　　　　　　　畑　　　　　　　　郁　　　夫
右補佐人弁理士　　　    【Ｂ】
被　　　　　　　告　　　エムケー精工株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　柏　　　木　　　　　　　　薫同　　　　　　　　　　　松　　　浦　　　　康　　　治
右補佐人弁理士　    　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　　文
一　被告は、別紙物件目録１、同目録２－(1)、同目録２－(2)、同目録３－(1)、同目録４ないし６、同目録７－(1)及び同目録８記載の製パン器を、日本国内で販売するために製造し、輸入し、日本国内向けに販売してはならない。二　被告は、別紙物件目録２－(1)、同目録４ないし６、同目録７－(1)及び同目録８記載の製パン器及び半製品を廃棄せよ。
三被告は、原告に対し、金六六三五万五二七一円及び内金七七一万二二八四円に対しては平成八年一二月六日から、内金一八二一万八〇七一円に対しては平成九年三月三一日から、内金一二七六万七七六三円に対しては平成一〇年三月三一日から、内金一四五三万三九七六円に対しては平成一一年三月三一日から、内金一三一二万三一七七円に対しては平成一二年三月三一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
六　この判決は、三項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
事実及び理由は、別紙事実及び理由記載のとおりである。
（口頭弁論終結日　平成一二年七月一七日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　　宏　　　之
裁判官　　　安　　　永　　　　武　　　央
別紙
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録１ないし８及び同目録Ａ記載の製パン器を製造し、販売し、輸入してはならない。
２　被告は、前項記載の各製パン器及びその半製品を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金２億２８００万円及びこれに対する平成８年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、自己の有する特許権及び実用新案権に基づき、別紙物件目録１ないし８及び同目録Ａ記載の製パン器（以下、各目録の表題部の記載に従い「イ号物件」などといい、各権利の侵害性が問われる物件をまとめて「権利１の対象被告物件」などということがある。）を製造、販売している被告に対し、同物件の製造、販売の差止め等と損害賠償（実施料相当額）を求めている事案である。以下、各権利ごとに事案の概要、争点に関する当事者の主張、及び争点に対する判断を示すこととする（ただし、損害額に関しては、各権利すべてに関して昀後にまとめて、争点に対する当事者の主張と裁判所の判断を示す）。
第３　権利１に係る請求について
【争いのない事実等】
１　原告は、次の特許権（以下「権利１」という。）を有している。
発明の名称　製パン器
出　願　日　昭和６２年２月２０日（特願平６－３７９６７号）
分割の表示　特願昭６２－３８８１２号の分割
公　告　日　平成７年９月２０日（特公平７－８５７３０号）
登　録　日　平成９年９月５日
特許番号　　特許第２１３１９３２号
２　権利１の特許出願の願書に添付された明細書（以下「権利１明細書」という。）の特許請求の範囲は次のとおりである（以下、請求項１に係る発明を「発明１(1)」といい、請求項２に係る発明を「発明１(2)」という。）。


(1)　請求項１
材料容器内にイースト、各種材料及び水を入れ、混ねつ及び発酵等の工程を自動化した製パン器において、前記材料容器をイースト、各種材料及び水のすべてを収納する一つだけとし、材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段を備えず、前記工程の開始時刻をタイマーで制御できるようにしたことを特徴とする製パン器。
(2)　請求項２
底部に混ねつ用回転羽根が取り付けられ、パンの材料、イースト菌、水を入れる単一のパン容器と、該パン容器を加熱するヒータを備えたオーブンと、上記混ねつ用回転羽根を駆動するモータとを具備して、混ねつ、発酵、焼き上げの製パン工程を行う製パン器において、タイマーを具備し、材料容器内に入れたパンの材料の温度を検出する手段を具備せず、タイマーによって設定された製パン工程の開始まで、イースト菌または水を上記パン容器から隔離して保管する手段を具備しないことを特徴とする製パン器。
３　原告は、イ号物件、ロ(1)号物件、ハ(1)号物件、ニ号物件、ホ号物件、ヘ号物件、ト(1)号物件、チ号物件は、発明１(1)及び同(2)の技術的範囲に属すると主張する。
【争点】
１　権利１の対象被告物件は、発明１(1)及び同(2)の技術的範囲に属するか。２　権利１に基づく請求は権利濫用か。
【争点に関する当事者の主張】
１　争点１について
（原告の主張）
(1)　権利１の対象被告物件は、発明１(1)及び同(2)の構成をすべて具備するものである。
(2)　被告は、権利１の特許出願に対する異議申立てに対する原告の主張を理由に、権利１の対象被告物件が、発明１の技術的範囲に属することを争っているが、被告は、異議申立てに対する原告の主張を誤解している。また、権利１は物の特許であるから、被告による製造販売時点において、権利１の対象被告物件が、発明１の技術的範囲に属する物である以上、その後、使用者がどのように材料を入れるかによって、侵害性が否定されるものではない。(3)　被告は、権利１の対象被告物件に水を量る計量カップが付属していることを理由に、同物件が、発明１(1)及び同(2)の技術的範囲に属することを争っているが、水を量る計量カップは、「材料容器」又は「パン容器」に該当しないから、被告の主張は失当である。
（被告の主張）
(1)　権利１の特許出願に対する異議申立てに対して、原告が、実願昭６２－６６０７号実用新案登録出願に係る考案（実開昭６３－１１４２５６号）との比較に関して、主張した内容からすれば、小麦粉の山の頂部の凹部をイースト菌容器とし、一時的材料容器を製パンの都度作成するものは、発明１(1)及び同(2)の技術的範囲に属さないというべきである。
しかるに、権利１の対象被告物件では、タイマー使用時におけるイースト菌の保管は、パンケースにまず水を入れた後、小麦粉等のイースト菌以外の材料を入れ、この材料の中央に小さな窪みを設け、イースト菌をこの窪みに入れ、タイマーでセットした混練開始時間までの間、この状態が保持されるのであるから、発明１(1)及び同(2)の技術的範囲に属さない。
(2)　権利１の対象被告物件には、水を量る計量カップが付属しているから、発明１(1)の「前記材料容器をイースト、各種材料及び水のすべてを収納する一つだけとし」との構成、及び、発明１(2)の「パンの材料、イースト菌、水を入れる単一のパン容器」との構成を具備しない。
２　争点２（権利濫用）について
（被告の主張）
権利１の特許登録には、以下に述べるように、明白な無効理由があり、権利１に基づく請求は権利濫用である。
(1)　特許法第３６条４項違反
権利１の発明は、水、イースト菌及びパン材料の特別な配置方法なくしては成り立たない技術である。それにもかかわらず、特許請求の範囲にはこれが記載されていないのであるから、権利１の発明は、特許法３６条４項の要件を満たさず、無効であることが明白である。
(2)　特許法２９条の２違反
原告は、出願公告後に平成８年８月１９日付手続補正によって、権利１の出願公告時の明細書に記載された特許請求の範囲請求項１及び２に、それぞれ、「材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段を備えず」という構成を追加した。
しかし、この「材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段を備えず」という構成は、権利１の発明が解決しようとする課題や発明の効果とは全く関係のない構成であり、出願時の明細書や図面において何ら示唆されていない技術事項を追加するものであるから、補正の要件を欠くものである。したがって、権利１は、出願公告後の補正がされなかった特許出願について特許がされたものとみなされ、権利１の明細書は上記補正のないものとなる。
そうすると、権利１は、請求項１及び２のいずれの発明も、権利１の拡大先願に該当する実願昭６１－１２１７２７号実用新案登録出願（考案の名称「自動製パン機」。以下「権利１先願」という。）の明細書に記載された考案と同一の発明であるから、特許法２９条の２に違反し、無効であることが明白である。
(3)　特許法２９条１項３号違反
発明１(1)及び同(2)は、いずれも、権利１の特許出願当時公知であった、特開昭６２－５３１４号公開特許公報に従来技術として開示されている技術及び特開昭５６－３０２８号公開特許公報に開示された技術と同一の構成を有するから、特許法２９条１項３号に違反し、無効であることが明白である。
（原告の主張）
(1)　特許法３６条４項違反について
権利１は既に専門的知識経験を有する特許庁の審判官によって、特許査定されたものであり、以後の無効審判の手続の中でも、特許庁が、権利１を特許法３６条４項の要件を満たさないことを理由として無効であると判断したことは一度もないのであるから、明白な無効理由があるということはできない。
(2)　特許法２９条の２違反について
材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段を備えていないことは、権利１の出願公告時の明細書に間接的に記載されており、権利１の効果である製パン器の構造を複雑なものにしないということと密接な関わりを持っているものであるから、出願公告後の補正は、何ら特許請求の範囲を変更したものではない。したがって、権利１の特許請求の範囲は、出願公告後の補正に基づくものであり、そうである以上、権利１の特許登録は、特許法２９条の２に違反するものではない。
(3)　特許法２９条１項３号違反について
(1)と同旨。
【争点に対する判断】
１　争点２（権利濫用）について


(1)　特許の無効審決が確定する以前であっても、特許権侵害訴訟を審理する裁判所は、特許登録に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、審理の結果、当該特許登録に無効理由が存在することが明らかであるときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（昀高裁判所第３小法廷平成１２年４月１１日判決・民集５４巻４号１３６８頁）。
(2)　旧特許法３６条４項違反について
ア　権利１の特許出願時に施行されていた昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。昭和６２年法律第２７号附則３条１項参照。）３６条４項本文は、「第２項第４号の特許請求の範囲には、発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない。」と定めていた。そして、同号違反は、同法１２３条１項３号により無効理由とされていた。
イ　権利１明細書（甲１）によれば、権利１に係る発明は、いずれも、従来、タイマー機構を具備する製パン器においては、イースト菌が混ねつの開始前に水と作用して発酵力を喪失することを防止するために、水タンクを設けるかイースト菌収納箱を設けてイースト菌及びパン材料から水を隔離しておき、製パン工程の開始後にそれらを加え合わせる動作を行っていたため、製パン器の構造が複雑となり、その制御回路も複雑になって故障の原因が増加し、また、コストアップになる等の不都合な点があったので、そのような問題点を解決することを目的とし、「この発明の製パン器によると、小麦粉を主成分とするパンの材料およびイースト菌を容器に入れ、水を注入しておいても攪拌や混ねつしない限り、イースト菌が混ねつの前に水と作用して発酵したりしないので、水タンクまたはイースト菌収納箱を別に設けて混ねつ開始時に操作する必要がないので、製パン器の構成が簡単になって、故障の原因を減らすことができる。そしてパン容器内のパンの材料の温度を検出する手段を有しておらず、この点でも構成が簡単となり、それにより故障を低減できる。更にこれらにより装置を廉価にすることができる。」（権利１明細書の発明の効果欄）との効果を奏する発明であると認められる。したがって、権利１に係る発明が、上記従来技術の問題点を解決し、上記の効果を奏する発明といえるためには、当然、イースト菌が混ねつの開始前に水と作用して発酵力を喪失することを防止するための構成が、特許請求の範囲に記載されていなければならないと解される。
そして、このための構成について、権利１明細書の発明の詳細な説明においては、①イースト菌、パン材料、温水の順に、これらをパン容器に投入すること、②温水、パン材料、イースト菌の順に、これらをパン容器に投入すること、又は③イースト菌とパン材料を混合したもの、温水の順に、これらをパン容器に投入することにより、イースト菌が混ねつの開始前に水と作用して発酵力を喪失することを防止することが記載されていると認められる。
しかしながら、権利１の特許請求の範囲請求項１及び２には、単にパン材料、イースト菌及び水を一つのパン容器に入れるということが記載されているにすぎず、上記のような、イースト菌が混ねつの開始前に水と作用して発酵力を喪失してしまうことを防止する手段は、何ら記載されていない。そうすると、権利１の特許請求の範囲の記載は、請求項１及び２のいずれも、発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しているとは認められず、旧特許法３６条４項に違反するものといわざるを得ない。ウ　なお、今後、原告が、特許法１２６条に基づき、特許請求の範囲に上記のような手段を追加訂正して、旧特許法３６条４項違反を回避しようとすることも考えられる。
しかし、上記のようなパン材料等の投入順序という方法は、権利１に係る発明が対象とする製パン器の使用者による具体的使用方法を示すものにすぎないから、そのような記載を発明の構成に追加しても、製パン器という物の構成の特定に何ら関係するものではない。したがって、そのような訂正は、同法１２６条１項に定めるいずれの訂正事由にも該当せず、許されないものと解される。また、仮に、同法１２６条１項に定めるいずれかの訂正事由に該当するとしても、同条３項は、「第１項の明細書又は図面の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであってはならない。」と定めているところ、製パン器自体を発明の対象とする権利の構成に、上記のようなパン材料等の投入順序という方法を追加することは、特許請求の範囲の記載に発明の対象を追加することになり、実質上特許請求の範囲を変更するものであり、そのような訂正は許されないものと解される。
エ　以上より、旧特許法１２３条１項３号、３６条４項２号により、権利１の特許登録には、発明１(1)及び同(2)のいずれについても、明白な無効理由があると認められる。
(3)　旧特許法２９条の２違反について
ア　旧特許法２９条の２第１項本文は、特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であって当該特許出願後に出願公告又は出願公開がされたものの願書に昀初に添附した明細書又は図面に記載された発明又は考案（その発明又は考案をした者が、当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明又は考案を除く。）と同一であるときは、その発明については、前条第１項の規定にかかわらず、特許を受けることができない旨定めている。
イ　権利１の出願日は、昭和６２年２月２０日であるところ、証拠（乙１６）によれば、権利１の出願日前に実用新案登録出願され、権利１の出願後に出願公開されたものとして、権利１先願が存在することが認められる（なお、発明１(1)(2)の発明者と権利１先願の考案の考案者とが同一人であるとは認められない。）。
そして、同証拠によれば、権利１先願の願書に昀初に添付した明細書又は図面（以下「権利１先願明細書」という。）には、次の記載があることが認められる。
(ア)　実用新案登録請求の範囲


パン材料を収容する材料容器と、該材料容器を収容する装置本体内に配設され前記材料容器を加熱するヒータと、前記容器内に配設されパン材料をミキシングする回転羽根と、該回転羽根を駆動する駆動手段とを備えてなる自動製パン機において、前記容器内のパン材料の温度を検出する材料温度センサーと、ミキシングを開始させる材料基準温度を設定する材料基準温度設定手段と、前記材料温度センサーにより検出される材料温度と前記材料基準温度とを比較し、材料温度が材料基準温度以上であるとき前記駆動手段を始動させる信号を出力する第１比較器と、前記材料容器を収容する装置本体内の温度を検出する庫内温度センサーと、庫内基準温度を設定する庫内基準温度設定手段と、前記庫内温度センサーにより検出される庫内温度と前記庫内基準温度とを比較し、庫内温度が庫内基準温度以下であるときのみ前記ヒータをオンさせる信号を出力する第２比較器とを備えた制御装置を有することを特徴とする自動製パン機。
(イ)　産業上の利用分野
本考案は、パン材料のミキシングから焼き上げまでの一連の工程を自動的に行う自動製パン機に関する。
(ウ)　従来の技術
ミキシング開始時のパン材料および水の温度は外気温度に左右され、しかも、イースト菌は一旦低温の水に接触すると活性が弱まって発酵工程で十分に膨らまなくなり、逆に５０℃以上の高温に曝されると死滅するという問題がある。従って、四季を通じて味の良いパンを製造するためには水温等の温度管理が必要となり、特に、製パン機をタイマー動作させた場合には、外気温度によって水及びパン材料の温度が変動することから、温度管理が不可欠なものとなる。このため、例えば、実開昭６０－１１１６７８号公報にて、材料容器内のパン材料を所定の低い温度まで冷却すると共に、水槽内の水を所定の低い温度に冷却し、冷やしたパン材料に冷却した水を注入することによってミキシング開始時の材料温度を低くし、四季を通じてミキシング時間の均一化を図り、味の良いパンを作ることができるようにした自動製パン機が提案されている。
(エ)　考案が解決しようとする問題点
ａ　しかしながら、前記自動製パン機は、…夏季においては十分な効果をもたらすが、…冬季においては、ミキシング開始時にイースト菌が冷水に接触する恐れがある。
ｂ　しかも、パン材料を収納する容器や水槽を冷却するための補助容器が必要となるため、構造が複雑になるという問題があった。ｃ　従って、本考案は、外気温度の低い冬季にタイマー動作させる場合であってもイースト菌が冷水に接触することが無く、四季を通じて味の良いパンを作ることができる構造の簡単な自動製パン機を得ることを目的とする。
(オ)　作用
ａ　本考案に係る自動製パン機は、パン材料及び水を材料容器に入れ、その材料をミキシングした後、発酵させ、次いで焼成する工程を自動的に行うものであるが、準備段階では、まず、昀初にイースト菌を材料容器に入れ、次いで該イースト菌を覆うように小麦粉その他の材料を入れ、昀後に水を入れてイースト菌と水とが他のパン材料で隔離させれるようにセットする。このようにセットすると、タイマーを使用する場合のように長時間放置しておいても水とイースト菌が触れることがなく、従って、冬季にイースト菌が冷水と接触して活性を失ったり、あるいは夏季に適温の水と接触し発酵を開始して過発酵となったりすることが無く、おいしいパンづくりが可能となる。
ｂ　前記のようにセットした後、自動製パン機を作動させると、通常、庫内温度センサーにより検出される庫内温度が庫内基準温度より低いため、第２比較器からの信号によりヒータへ通電が開始され、材料容器内の材料が加熱される。この予熱工程では、庫内温度が庫内基準温度に達すると、ヒータがオフされ、庫内温度が庫内基準温度以上に上昇するのが防止され、また、ヒータ７をオフさせた後、庫内温度が所定温度まで低下すると再びヒータへの通電が開始されるという動作が繰り返される。
材料容器が加熱されると、該材料容器内のパン材料の温度が徐々に昇温し、材料温度センサーにより検出される材料温度が材料基準温度に達すると、第１比較器からの出力信号により駆動手段が始動し、ミキシングが開始される。これにより小麦粉等がイースト菌及び水と混合されるが、パン材料の総てが所定温度にまで昇温されているため、ミキシング時にイースト菌が冷水に接触するのが防止される。
(カ)　実施例
ミキシング開始後の動作について簡単に説明すると…ミキシング開始後、所定時間、例えば１５分経過すると、…発酵工程に進み、所定時間、例えば２０分発酵が行われる。次いで…焼成が行われる。
(キ)　考案の効果
ａ　本考案によれば、パン材料が冷たい場合、ミキシング開始前に材料が予熱され、その温度が一定温度に達した後にのみミキシングが開始されるため、冬季においてもミキシング時にイースト菌が冷水に接することがなく、従ってミキシング後の発酵工程での十分な発酵が保証され味の良いパンを作ることができる。ｂ　また、水を入れておくための水槽やパン材料及び水を冷却するための補助容器を必要としないため、製パン機の構造を簡略化できる。(ク)　第１図からは、材料容器３を加熱する庫内ヒータ７を備えた調理用チャンバ１６と、容器の底部に取り付けられた回転羽根５及び回転羽根を駆動するミキシング用モータ６が把握できる。


ウ　そこで、前記イ(ア)に記載した権利１先願明細書の実用新案登録請求の範囲記載に係る考案（以下「先願考案１」という。）と発明１(1)及び同(2)との同一性についてみると、先願考案１においては材料温度センサー、材料基準温度設定手段、第１比較器、庫内温度センサー、庫内基準温度設定手段及び第２比較器を具備することが要件とされているのに対し、発明１(1)及び同(2)においてはそれらが要件とされていないから、両者が発明として同一でないことは明らかである。また、実質的にみても、先願考案１は、自動製パン機において、冷たい水とイースト菌が混ざることにより、発酵が十分行われないことを防ぐために、庫内温度センサーで製パン機内の温度を検出し、その温度が設定温度よりも低い場合には、ヒーターで材料容器内を温めるとともに、材料温度センサーで材料容器内のパン材料の温度を検出し、その温度が設定温度よりも高い場合に、材料容器内に配設されパン材料をミキシングする回転羽根を駆動させるようにしたものであり、回転羽根の駆動開始時における材料容器内の温度管理を主たる目的とし、その解決手段を開示した考案であるのに対し、発明１(1)及び(2)は、タイマー待機中にイースト菌が水と作用して発酵することを防止することを目的とする発明であって、両者はその技術思想を異にするものであると認められる。エ　しかしながら、旧特許法２９条の２は、当該発明が、先願の特許出願又は実用新案登録出願に係る明細書中の特許（実用新案登録）請求の範囲に記載された発明又は考案と同一である場合のほか、先願の明細書中のそれら以外の部分や図面に記載されているにとどまる発明又は考案と同一である場合にも適用される。そして、後者の場合に、どのような発明（考案）が独立のまとまりある発明（考案）として先願の明細書及び図面中に記載されているかは、それらの記載に接する当業者の観点から実質的に検討すべきである。
そこでこの観点から検討するに、まず、前記のとおり、先願考案１は回転羽根の駆動開始時における材料容器内の温度管理を主たる目的とし        ているものと認められるところ、前記イ(オ)ａにおいては、そのような温度管理を行う前提として、材料容器へのパン材料、水及びイースト菌を入れる順序を特定することによって、ミキシング開始までの間にイースト菌が水と作用して活性を失ったり、過発酵となることを防止することが示されており、これは、先願考案１が主たる目的とする温度管理とは別個の技術的意義を有するまとまりある考案として把握し得るものである。
そして、このようなパン材料等の入れ方を行うためには、上記イ(オ)ａの記載からすれば、パン材料、水及びイースト菌を一つの材料容器に入れることは自明であり、このことから、従来技術の問題点として前記イ(エ)ｂの記載にあるような、補助容器が必要になるために製パン器の構造が複雑になるという問題点が解決され、前記イ(キ)ｂの記載にあるように、水を入れておくための水槽が不要になって製パン器の構造を簡略化できるとの効果を奏することも容易に理解し得るところである。
さらに、権利１先願は、ミキシングから焼成までの工程を自動化し、かつその開始時刻をタイマーで制御できるようにした製パン器を前提とし、それに伴う問題点を解決しようとしたものであることは、前記イ(イ)、(ウ)、(エ)の各記載から明らかである。
また、前記イ(ク)の記載からすれば、そのような製パン器の一例として、底部にミキシング用回転羽根が取り付けられ、パン容器を加熱するヒータを備えた調理用チャンバと混ねつ用回転羽根を駆動するモータを具備するものがあると理解し得るものである。
以上の検討からすれば、権利１先願明細書には、次の考案（以下「先願考案２」という。）が記載されていると認められる。
「　材料容器内にイースト、各種材料及び水を入れ、
ミキシング及び発酵等の工程を自動化した製パン器において、前記材料容器をイースト、各種材料及び水の全てを収納する一つだけとし、前記工程の開始時刻をタイマーで制御できるようにしたことを特徴とする製パン器。」また、同様に、権利１先願明細書には、次の考案（以下「先願考案３」という。）が記載されていると認められる。
「　底部に回転羽根が取り付けられ、パンの材料、イースト菌、水を入れる単一の材料容器と、該材料容器を加熱するヒータを備えた調理用チャンバと、上記回転羽根を駆動するミキシングモータとを具備して、ミキシング、発酵、焼成の製パン工程を行う製パン器において、タイマーを具備し、タイマーによって設定された製パン工程の開始まで、イースト菌又は水を上記パン容器から隔離して保管する手段を具備しないことを特徴とする製パン器。」
もっとも、このように先願考案２及び３を抽出するに当たっては、材料容器内に入れたパンの材料の温度を検出する手段（材料温度センサー）を具備したものを抽出すべきであるとの指摘も考えられる。しかし、前記イ(オ)ｂの記載からすると、権利１先願明細書における材料温度センサーは、混ねつ開始までの温度管理のために設けられているものと認められるのに対し、先願考案２及び３の技術的意義は、先に述べたとおり、タイマーを具備した自動製パン器において、単一の容器材料にパン材料、水及びイースト菌を特定の順序で入れることによって、装置構造を簡単にしつつ、混ねつ開始時までイースト菌が水と作用することを防止するという点にあると認められるから、先願考案２及び３を抽出・把握するに当たって、「材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段」を構成要素に入れることは相当でないというべきである。
オ　以上の検討を前提に、発明１(1)と先願考案２、発明１(2)と先願考案３とを比較すると、用語の違いを除けば、発明１(1)及び同(2)には、「材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段を備えず」という要件があるが、先願考案２及び３にはそのような要件が積極的に記載されていない点で、一応相違するものと認められる。
しかし、先に述べた先願考案２及び３の技術的意義からすれば、先願考案２及び３は、「材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段」を具備するか否かは問わない考案とみるのが相当である。
したがって、発明１(1)及び同(2)には「材料容器内に入れた材料の温度を検出する手段を備えず」という要件があることを加味しても、発明１(1)は先願考案２に、発明１(2)は先願考案３に、それぞれ包含されているとみるべきである。これに対しては、特に発明１(1)及び同(2)のような限定をすれば、材料温度検出手段を設けないことから構造が簡単になるとして、その独自の技術的意義を指摘する見解も考えられる。しかし、そのような効果は自明の効果であり、それは材料温度検出手段を備えないものも包含する先願考案２及び３が既に予定するところであるということができ、他に上記限定により特段の効果が生じているとみることはできないから、上記限定は格別の技術的意義を有するものではないというべきである。


そうすると、発明１(1)と先願考案２及び発明１(2)と先願考案３とは、出願公告後の平成８年８月１９日付手続補正による補正が適法であるとの前提に立っても、実質的に同一の発明ないし考案といわざるを得ない。カ　以上より、旧特許法１２３条１項１号、２９条の２により、権利１の特許登録には、発明１(1)及び同(2)のいずれについても、明白な無効理由があると認められる。
(4)　よって、原告の権利１に基づく請求は、いずれも権利濫用であって、理由がない。
第４　権利２に係る請求について
【争いのない事実等】
１　原告は次の特許権（以下「権利２」という。）を有している。
発明の名称　製パン方法
出　願　日　昭和６２年２月２０日（特願昭６２－３８８１２号）公　告　日　平成７年７月１２日（特公平７－６３４２９号）
登　録　日　平成９年１２月１９日
特許番号　　特許第２１３３９７５号
２　権利２の特許出願の願書に添付された明細書（以下「権利２明細書」という。）の特許請求の範囲は次のとおりである（以下この特許発明を「発明２」という。）。
イースト菌と水との接触を避ける様に、水と、小麦粉、油脂などのパン材料と、イースト菌とをパン容器内にこの順に入れ、そのまま放置し、その後、タイマーにより混捏、発酵、焼き上げなどの製パン工程に移行することを特徴とする製パン方法。
３　原告は、イ号物件、ロ(1)号物件、ハ(1)号物件、ニ号物件、ホ号物件、ヘ号物件、ト(1)号物件、チ号物件は、発明２の実施にのみ使用する物であると主張する。
４　被告は、権利２の対象被告物件を、①日本国内で販売しているのみならず、②日本国内で製造の上、アメリカ合衆国（以下「米国」という。）所在の者に販売・輸出しており、また、③中華人民共和国（以下「中国」という。）所在の者から購入し、日本を経由することなく、直接米国所在の者に販売している。
【争点】
１　権利２の対象被告物件は、発明２の実施にのみ使用する物か（間接侵害性）。
２　被告が、権利２の対象被告物件のうち米国への販売に係る物を製造、販売する行為は、権利２を侵害するか（外国譲渡）。
３　被告が、権利２の対象被告物件を中国で購入し、直接米国へ販売することは、権利２を侵害するか（日本不介在譲渡）。
【争点に関する当事者の主張】
１　争点１（間接侵害性）について
（原告の主張）
(1)　権利２の対象被告物件は、いずれも、パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れ、これらに対する混練及び発酵等の工程を自動化してあり、パンケース８をイースト、各種材料及び水のすべてを収納する一つだけとし、前記工程の開始時刻をタイマーで制御できるようにしてある製パン器である。そして、同物件の取扱説明書の指示から明らかなように、同物件をタイマー制御により使用する場合、使用者は、①水、②小麦粉、油脂等のパン材料、③イースト菌を、この順序でパン容器内に入れるから、同物件は、発明２の実施にのみ使用される製パン器である。
(2)　タイマー付きの製パン器として、社会通念上、商業的ないしは実用的であると認められる用途は、タイマーを使用した製パンのみである。(3)　ある消費者が権利２の対象被告物件を購入し、１回あるいは数回の使用で、発明２の方法を実施しない（タイマーを使わない）ことがあったとしても、権利２の対象被告物件に他の用途があることにはならない。権利２の対象被告物件の使用者が、一度の使用においてタイマーを使わないことがあるとしても、その使用者が一度もタイマー機能を使わないということはありえない。なぜなら、もし使用者がタイマー付製パン器固有の機能・特徴に着目せず、タイマーを使う気がないのであれば、タイマーなしの製パン器を買うのであり、タイマー機能の付加価値分を支払ってまで権利２の対象被告物件を買うことはないからである。(4)　被告が権利２の対象被告物件の他の用途であると主張するタイマーを使用しない使用方法は、発明２の技術的思想の中心であり発明２の重要な構成部分であるタイマー部分が使用されない（遊んでしまう）極めて変則的な使用方法である。このような使用方法では他の用途があるとはいうことはできない。(5)　タイマー付製パン器はタイマーのない製パン器の上位機種であり、権利２の対象被告物件において、タイマーを使用しない使用方法は、タイマーを使った使用方法の一部、又は、技術的、質的に下位の使用方法である。(6)　発明２は、タイマーを用いる製パン方法であるから、間接侵害品たるべき製パン器はタイマー付きのものとなるが、タイマー付きの製パン器であっても物理的にタイマーを用いないで製パンを行うことは常に可能であるから、もしこの点を捉えて「のみ」の要件を欠くというのであれば、およそ権利２を侵害する行為といえるものはなくなり、権利２は特許として成立はしていても実際には何ら保護を与えられることがないという不当な結論に至ることになる。一方、被告としては、タイマーを外しさえすれば、間接侵害となることはなくなるから、権利２の対象被告物件が「のみ」の要件を充足すると考えても、何ら不当な結果を招くものではない。
（被告の主張）
(1)　権利２は、タイマー制御を前提とした製パン方法に関する発明であるが、権利２の対象被告物件において、タイマー制御は一つの機能にすぎず、同物件は、①タイマー制御することなく直ちに製パンすることや、②クロワッサン等の生地のみの作成にも使用することができ、そのことは同物件の取扱説明書にも記載されている。
したがって、権利２の対象被告物件は、発明２の実施にのみ使用される物ではない。
(2)　原告の主張について
権利２の対象被告物件の上記①、②の使用方法は、商業的実用的な用途であり、特に①は、同物件の基本的な使用形態である。他方、同物件のタイマー制御による製パン方法は、付随的使用形態にすぎない。
したがって、原告の主張(2)ないし(5)は、いずれも失当である。
２　争点２（外国譲渡）について
（原告の主張）
間接侵害は、本来の特許権の効力から付加されて与えられた効力であり、直接侵害を前提としていない。
また、被告は、日本から米国市場へ向けて販売するという原告の経済的効用を奪っているのであるから、原告の独占は補償されるべきである。したがって、被告が権利２の対象被告物件を、米国所在の者に販売している行為も、権利２を侵害するものとみなされる。
（被告の主張）


権利２の対象被告物件が、米国に販売される場合、この方法が実施されるのは日本ではなく米国であり、直接侵害を構成しないから、直接侵害を前提とする間接侵害も構成しない。
３　争点３（日本不介在譲渡）について
（原告の主張）
特許権侵害の非難を受けるのは、人であり、物ではないから、侵害者が日本の裁判所の管轄に属する以上は、特許法の適用を制限する必要はない。特許法は、国内の特許権者による実施（生産からのその後の流通に至るすべての経済的効用）を特許権者に帰属させて、その引き換えに発明を公開している。したがって、そのような特許権者の経済的独占に影響を及ぼすものは、すべて「実施」としなければならない。近時、生産拠点が、徐々に海外へシフトする動きが出ていること、日本の製造業では主力が海外市場というものが多くあることを考慮すれば、海外で生産された物を海外に販売する行為を、「実施」でないとすれば、日本における特許権の価値が大きく減殺されてしまい、日本の特許権者が本来得るべき経済的効用の独占を奪い、特許権者に不当に不利益を課すことになる。したがって、被告が、権利２の対象被告物件を、中国所在の者から購入し、日本を経由することなく、直接米国所在の者に販売している行為についても、権利２を侵害するとみなすべきである。
（被告の主張）
特許権の属地主義からすれば、対象物件が日本の領土内に存在しない限り、我国の特許権を侵害するものではないというべきである。したがって、特許法第２条３項の「実施」についても、対象たる物が日本の領土内に存在すること（あるいは、対象たる方法が日本の領土内で使用されること）を前提とするものである。
したがって、権利２の対象被告物件を、中国所在の者から購入し、日本を経由することなく、直接米国所在の者に販売する行為は、日本の特許権の侵害が問題となることはないというべきである。
【争点に対する判断】
１　争点１（間接侵害性）について
(1)　被告は、権利２の対象被告物件には、タイマーを使用しない使用方法や、生地作りのみに使用する用途があるから、発明２の実施にのみ使用されるものではないと主張するので、以下この点について検討する。
本来特許権は、業として特許発明の実施をすることを専有する権利であり（特許法６８条）、方法の発明においては、当該方法を使用することによって初めて当該発明の価値が発現するものであるから、方法の発明において本来特許権侵害とされるべきものは、当該方法を使用して当該特許発明を実施する行為（特許法２条３項２号）であるのが原則である。
しかしながら、方法の発明の実施を特許権者が捕捉することは困難であることが多いことから、単に方法の発明の実施行為のみを規制の対象とするのでは、特許権の効力の実効性を確保するのに十分とはいえない。そしてこの場合、方法の発明の実施に当たっては何らかの物を用いることが通常であることから、方法の発明の実施に用いられる物の製造、販売等を規制することとすれば、特許権の効力の実効性を確保するために寄与するところが大きいと考えられる。しかし他方、方法の発明の実施に用いられる物は多種多様であり、それらの生産、販売等を一律に規制の対象としたのでは、本来特許権の効力が及ばないはずの、当該発明方法以外の方法の実施をも規制することにつながり、特許権の効力が不当に拡張されることになるおそれもある。
特許法１０１条２号が、特許権を侵害するものとみなす行為の範囲を、その発明の実施「にのみ」使用する物を生産、譲渡等する行為のみに限定したのは、以上のような考慮に基づくものであって、そのような性質を有する物であれば、それが生産、譲渡等される場合には侵害行為（実施行為）を誘発する蓋然性が極めて高いことから、その生産、譲渡等を規制しても特許権の効力の不当な拡張とならないとの趣旨に出るものであると解される。そして、このような観点から考えれば、その発明の実施「にのみ」使用する物とは、当該物に経済的、商業的又は実用的な他の用途がないことが必要であると解するのが相当である。なぜなら、業として製造、譲渡等される物が当該発明の侵害行為（実施行為）を誘発する蓋然性が極めて高いといえるか否かは、その物の経済的、商業的又は実用的な用途の有無という観点から判断すべきものだからである。
(2)　そこで以下、権利２の対象被告物件が発明２の実施にのみ使用する物といえるか否かを検討する。
ア　権利２の対象被告物件は、別紙物件目録１、２－(1)、３－(1)、４ないし７－(1)及び８の各三１及び４記載のとおり、パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）、発酵及び焼成の工程が自動化されており、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵及び焼成の工程の時間制御が行われる製パン器である。
そして、証拠（甲１８、２１ないし２４［枝番のすべてを含む］）によれば、権利２の対象被告物件の取扱説明書においては、機種ごとに若干表現は異なるものの、各物件で山形パン（食パン）の焼成まで行う場合には、発明２と同じく、イースト菌と水との接触を避けるように、水と、小麦粉、油脂などのパン材料と、イースト菌とをパン容器内にこの順序に入れる方法のみが記載されていると認められるから、山形パンを焼く場合に関する限り、権利２の被告対象物件を使用する一般消費者がそれ以外の順序でパン材料を投入することは、それら被告対象物件の実用的用途としては予定されていないと認められる。したがって、権利２の対象被告物件を使って山形パンを焼く場合において、さらにタイマー機能も使用する場合には、発明２を実施することになり、その他の経済的、商業的又は実用的用途はないものというべきである。
なお、証拠（乙３７、３８）と弁論の全趣旨によれば、被告は、昀近、２種類の製パン器（トータス株式会社にＯＥＭ供給していると思われるＴＹＰ８００－１０という型番とリーガルジャパン株式会社にＯＥＭ供給していると思われるＫ６７４５という型番のもの）の取扱説明書において、上記方法のうちパンケース８内に水と、小麦粉、油脂などのパン材料と、イースト菌を投入する順番を、①小麦粉、油脂などのパン材料、②水、③イースト菌とする（ただし、パン材料を容器の中央又は片側に寄せて、その余の部分に水を入れ、パン材料の上部にくぼみを作ってそこへイースト菌を入れることにより、イースト菌と水が接触しないようにしている。）ように記載していることが認められる。しかしながら、仮に、上記２種類の製パン器が、権利２の実施にのみ使用する物と評価できないとしても、上記２種類の製品の型番は別紙物件目録に記載されている権利２の対象被告物件の各型番とは異なるものであるから、上記製パン器が、権利２の対象被告物件に該当するのかどうかを認めるに足る証拠はない。したがって、乙３７、３８によって前記認定が左右されるものではない。


イ　もっとも、証拠（甲１８、２１ないし２４［枝番のすべてを含む］）によれば、権利２の対象被告物件は、①タイマー機能を用いないで山形パンを焼く方法や、②焼成機能を用いないでパン生地のみを作る方法（焼成は別のオーブンで行う）に使用することもできるものと認められる。そして、これらの方法で各被告物件を使用する場合には、①ではタイマーを使用しておらず、②では焼き上げを自動で行っていないから、発明２の方法を実施するものとはいえない。しかしながら、特許法１０１条２号の「その発明の実施にのみ使用する物」という要件は、前記のとおり、特許権の効力の不当な拡張とならない範囲でその効力の実効性を確保するという観点から、特許権侵害とする対象を、それが生産、譲渡される場合には当該特許発明の侵害行為（実施行為）を誘発する蓋然性が極めて高い物の生産、譲渡等に限定して拡張する趣旨に基づくものである。この趣旨からすれば、ある物が、当該特許発明を実施する機能と実施しない機能の複数の機能を切り替えて使用することが可能な構造になっており、当該発明を実施しない使用方法自体が存する場合であっても、当該特許発明を実施しない機能のみを使用し続けながら、当該特許発明を実施する機能は全く使用しないという使用形態が、当該物件の経済的、商業的又は実用的な使用形態として認められない限り、当該物件を製造、販売等することによって侵害行為（実施行為）が誘発される蓋然性が極めて高いことに変わりはないというべきであるから、なお「その発明の実施にのみ使用する物」に当たると解するのが相当である。
しかるところ、これまで述べたとおり、権利２の対象被告物件の使用方法には、①山形パンを焼くものと、②生地づくりまでを行うものがあり、①にはタイマーを使用する方法と使用しない方法があり、使用者はいずれかの使用方法をその都度適宜選択して使用することができるものである。そして、証拠（甲１８、２１ないし２４［枝番のすべてを含む］）によれば、被告は、権利２の対象被告物件において、タイマー機能及び焼成機能を重要な機能の一つと位置づけていると認められ、また、使用者たる一般消費者から見ても、製パン器という物の性質上、タイマー機能や焼成機能がある製パン器を、タイマー機能がない製パン器や焼成機能のない製パン器（生地作り専用の機器）と比較した場合、それらの機能の存在が需要者の商品選択上の重要な考慮要素となり、顧客吸引力の重要な源となっていることは容易に想像がつくことである。
そうすると、そのようなタイマー機能及び焼成機能が付加されている権利２の対象被告物件をわざわざ購入した使用者が、同物件を、タイマー機能を用いない使用や焼成機能を用いない使用方法にのみ用い続けることは、実用的な使用方法であるとはいえず、その使用者がタイマー機能を使用して山形パンを焼成する機能を利用することにより、発明２を実施する高度の蓋然性が存在するものと認められる。
したがって、権利２の対象被告物件に発明２との関係で経済的、商業的又は実用的な他の用途はないというべきであり、同物件は、権利２の実施にのみ使用する物であると認められる。
２　争点２（外国譲渡）について
(1)　被告は、権利２の対象被告物件のうち外国に販売されるものについては、発明２の実施にのみ使用する物に当たらないと主張する。この被告の主張は、特許法１０１条２号の「その発明の実施にのみ使用する物」との要件における「実施」は、日本国内におけるものに限られるとの趣旨であると解される。先に述べたとおり、特許法１０１条２号の「その発明の実施にのみ使用する物」という要件は、前記のとおり、特許権の効力の不当な拡張とならない範囲でその実効性を確保するという観点から、特許権侵害とする対象を、それが生産、譲渡等される場合には当該特許発明の侵害行為（実施行為）を誘発する蓋然性が極めて高い物の生産、譲渡等に限定して拡張する趣旨に基づくものである。そうすると、「その発明の実施にのみ使用する物」という要件が予定する「実施」がどのようなものでなければならないかを検討するに当たっては、当該特許発明の直接侵害行為（実施行為）を規制することとは別に、間接侵害行為をどの程度まで規制することが、特許権の効力の不当な拡張とならない範囲で特許権の効力の実効性を確保するものといえるかという観点を抜きにしては考えられないものというべきである。
しかるところ、本来、日本国外において、日本で特許を受けている発明の技術的範囲に属する方法を使用してその価値を利用しても、日本の特許権を侵害することにはならない。それは、日本における特許権が、日本の主権の及ぶ日本国内においてのみ効力を有するにすぎないことに伴う内在的な制約によるものであり、このような見地から、特許法２条３項にいう「実施」は、日本国内におけるもののみを意味すると解すべきである。そうすると、外国で使用される物についてまで「その発明の実施にのみ使用する物」であるとして特許権の効力を拡張する場合には、日本の特許権者が、本来当該特許権によっておよそ享受し得ないはずの、外国での実施による市場機会の獲得という利益まで享受し得ることになり、不当に当該特許権の効力を拡張することになるというべきである。この点について原告は、外国において使用される物であっても、日本から米国市場に向けて販売するという原告の経済的効用を奪っていると主張するが、米国で発明２を実施することにより得られる市場機会は、日本の特許権者たる原告にはそもそもおよそ保障されていないのであるから、日本から米国市場に向けて販売するという原告の経済的効用も、日本の特許権によって保護されるべきものではないというべきである。
したがって、「その発明の実施にのみ使用する物」における「実施」は、日本国内におけるものに限られると解するのが相当であり、このように解することは、前記のような特許法２条３項における「実施」の意義にも整合するものというべきである。
(2)　被告は、権利２の対象被告物件を、①日本国内で販売しているのみならず、②日本国内で製造の上、米国所在の者に販売・輸出しており、また、③中国所在の者から購入し、日本を経由することなく、直接米国所在の者に販売しているが、②及び③は、いずれも、権利２の効力が及ばない米国で発明２の実施が行われることになるので、特許法１０１条２号の間接侵害を構成しないというべきである。


なお付言するに、被告が製造、販売する権利２の対象被告物件の中には、日本国内で販売され、使用されるものも存在するが、製パン器という商品の性質からすると、それらの被告物件は主に一般家庭において使用され、その実施行為は特許法６８条の「業として」の実施に該当しないものであるから、直接侵害行為を構成することがない。しかし、同法が特許権の効力の及ぶ範囲を「業として」行うものに限定したのは、個人的家庭的な実施にすぎないものにまで特許権の効力を及ぼすことは、産業の発達に寄与することという特許法の目的からして不必要に強力な規制であって、社会の実情に照らしてゆきすぎであるという政策的な理由に基づくものであるにすぎず、一般家庭において特許発明が実施されることに伴う市場機会をおよそ特許権者が享受すべきではないという趣旨に出るものではないと解される。そうすると、一般家庭において使用される物の製造、譲渡等（もちろんこれは業として行われるものである）に対して特許権の効力を及ぼすことは、特許権の効力の不当な拡張であるとはいえず、かえって、上記のような政策的考慮によって特許権の効力を制限した反面として、特許権の効力の実効性を確保するために強く求められるものともいえる。したがって、「その発明の実施にのみ使用する物」における「実施」は、一般家庭におけるものも含まれると解するのが相当であり、このように解することは、特許法２条３項の「実施」自体の意義には一般家庭におけるものも含まれると解されること（一般家庭における方法の発明の使用が特許権の効力に含まれないのは、「実施」に当たらないからではなく「業として」に当たらないからである。）とも整合する。よって、権利２の対象被告製品のうち、日本国内で販売されるものの製造、販売は、特許法１０１条２号によって侵害とみなされる。
第５　権利４及び権利５に係る請求について
【争いのない事実等】
１　原告は次の特許権（以下「権利４」という。）を有している。
発明の名称　製パン器の加熱制御装置
出　願　日　昭和６２年２月１３日（特願平５－５４７５９号）
分割の表示　特願昭６２－３１９７７号の分割
公　告　日　平成７年１月１８日（特公平７－２１４４号）
登　録　日　平成８年１２月２０日
特許番号　　特許第２１１９７０７号
２　権利４の特許出願の願書に添付された明細書（以下「権利４明細書」という。）の特許請求の範囲は次のとおりである（以下この特許発明を「発明４」という。）。
パン材料を投入して混練及び発酵及び焼成を行う焼成ケースを備えると共に、前記焼成ケースをオーブンに内設させる装置において、前記オーブン内部がイースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度以上であることを検出する手段を備え、製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けたことを特徴とする製パン器の加熱制御装置。３　発明４は、次のとおり分説するのが相当である。
Ａ　パン材料を投入して混練及び発酵及び焼成を行う焼成ケースを備えると共に、前記焼成ケースをオーブンに内設させる装置において、Ｂ　前記オーブン内部がイースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度以上で
あることを検出する手段を備え、
Ｃ　製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答するとき警報を
行う手段を設けると共に、
Ｄ　製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答するとき警
報を行う手段を設けたことを特徴とする
Ｅ　製パン器の加熱制御装置
４原告は次の特許権（以下「権利５」という。）を有している。
発明の名称　製パン器の加熱制御装置
出　願　日　昭和６２年２月１３日（特願平６２－３１９７７号）公　告　日　平成４年４月２日（特公平４－２０３３７号）
登　録　日　平成５年１２月２７日
特許番号　　特許第１８１２６９５号
５　権利５の特許出願の願書に添付された明細書（以下「権利５明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（以下この特許発明を「発明５」という。）。
パン材料を投入して混練及び発酵及び焼成を行う焼成ケースを備えると共に、前記焼成ケースをオーブンに内設させる装置において、前記オーブン内部がイースト菌死滅温度以下の設定温度であるか否かを検出する手段を設け、製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答する時製パン動作を開始させない手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答する時製パン動作を中止させる手段を設けたことを特徴とする製パン器の加熱制御装置。
６　発明５は次のとおり分説するのが相当である。
Ａ　パン材料を投入して混練及び発酵及び焼成を行う焼成ケースを備えると共に、前記焼成ケースをオーブンに内設させる装置において、Ｂ　前記オーブン内部がイースト菌死滅温度以下の設定温度であるか否かを検
出する手段を設け、
Ｃ　製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答する時製パン動
作を開始させない手段を設けると共に、
Ｄ　製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答する時製パ
ン動作を中止させる手段を設けたことを特徴とする
Ｅ　製パン器の加熱制御装置。
７　原告は、イ号ないしチ号物件は、いずれも、発明４の技術的範囲に属する加熱制御装置を具備する製パン器であり、また、イ号物件、ロ(1)号物件、ロ(2)号物件は、発明５の技術的範囲に属する加熱制御装置を具備する製パン器であると主張する。
８　権利４の対象被告物件が、発明４の構成要件Ａ及びＥを具備すること、権利５の対象被告物件が、発明５の構成要件Ａ及びＥを充足することは、当事者間に争いがない。
【争点】
１　構成要件Ｂ充足性
権利４の対象被告物件は、発明４の構成要件Ｂを充足し、権利５の対象被告物件は、発明５の構成要件Ｂを充足するか。
２　構成要件Ｃ及びＤ充足性
権利４の対象被告物件は、発明４の構成要件Ｃ及びＤを充足し、権利５の対象被告物件は、発明５の構成要件Ｃ及びＤを充足するか。


【争点に関する当事者の主張】
１　争点１（構成要件Ｂ充足性）について
（原告の主張）
(1)　発明４の構成要件Ｂの「イースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度」及び発明５の構成要件Ｂの「イースト菌死滅温度以下の設定温度」とは、「イースト菌死滅温度」が約６０度であることから、「約６０度よりも低い所定の設定温度」又は「約６０度以下の設定温度」を指すことは、文理上明らかである。そして「約６０度よりも低い」又は「約６０度以下」との文言は、その上限のみを画しており、その下限についてはまったく言及していないから、「設定温度」は、幅のある温度範囲から設定することができる。
(2)　被告は、「イースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度」又は「イースト菌死滅温度以下の設定温度」が４０度以下だと製パン器としての機能に支障がでるから、それは４０度以下ではあり得ないはずであると主張するが、権利４及び５の対象被告物件は、４０度以下に設定温度を設定しており、それにもかかわらず、製パン器としての機能に支障が生じていない以上、被告の主張は失当である。(3)　権利４の対象被告物件は、別紙物件目録１ないし８の各三５記載のとおりの構成を具備しているから、発明４の構成要件Ｂを充足する。権利５の対象被告製品は、別紙物件目録１ないし２－(2)の各三６記載のとおりの構成を具備しているから、発明５の構成要件Ｂを充足する。
（被告の主張）
(1)ア　発明４の構成要件Ｂの「イースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度」及び発明５の構成要件Ｂの「イースト菌死滅温度以下の設定温度」とは、イースト菌死滅温度である６０度に近い温度（常識的には、５５度前後、もしくは、５０度から５９度程度）と解されるべきである。
なぜなら、権利４明細書及び権利５明細書の記載によれば、発明４及び５は、いずれも、「タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅する可能性があると共に、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させる可能性がある」という従来技術の問題点を解決するものであるからである。
また、発明４の出願公告時における特許請求の範囲の記載のうち構成要件Ｂに相当する個所は、「イースト菌死滅温度として設定された設定温度」と記載されていたのであるから、出願公告後の補正により「イースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度」と補正されたことを理由に、権利範囲を拡大することは許されない。
イ　仮に、「イースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度」及び「イースト菌死滅温度以下の設定温度」がイースト菌死滅温度である６０度に近い温度であると解されないとしても、その温度は、４０度以下ではあり得ないはずである。なぜなら、イースト菌の発酵温度である３０度ないし４０度を検出したときに警報を行い又は製パン動作を中止するとすれば、正常な製パン工程中でも警報がなされ、製パン動作が中止されてしまうからである。
(2)　権利４の対象被告物件においては、イースト菌の死滅防止ではなくイースト菌の過発酵の防止のため、スタートキーを押した時点において温度センサが３８度以上を検出する構成を具備しているのであるから、発明４の構成要件Ｂを充足しない。
権利５の対象被告物件においても、同様に、発明５の構成要件Ｂを充足しない。
２　争点２（構成要件Ｃ及びＤ該当性）について
（原告の主張）
(1)ア　発明４の構成要件Ｃ及びＤ、即ち「製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けたことを特徴とする」のうち、「製パン動作開始」とは、製パン器が動作を始めること、すなわち、撹拌を開始することを意味する（別紙図２参照）。このことは、発明５の構成要件Ｃ及びＤ、即ち「製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答する時製パン動作を開始させない手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答する時製パン動作を中止させる手段を設けたことを特徴とする」のうち、「製パン動作開始」の意味についても同じである。イ　被告は、発明４及び発明５の「製パン動作開始」を、製パン工程（製パン予約中の予熱工程は製パン工程に含まれる）を開始することであると主張する。しかし、被告の立論は、権利４明細書及び権利５明細書に記載された解決すべき課題のうち、連続してパン焼き器を使用する場合に、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させるという問題を重視し、予熱段階においてオーブン内部温度が自然に上昇し、過大となってイースト菌が死滅する可能性があるという問題を全く無視している。なお、原告のように「製パン動作開始」を解釈しても、高温状態のオーブンにイースト菌を容れて死滅させる可能性があるという課題は、製パン動作開始後において所定の設定温度を検出したとき警報を行い又は製パン動作を中止させることにより解決される。
また、被告の解釈は、権利４明細書及び権利５明細書の実施例中の「製パン予約操作後で製パン動作前において」という自分にとって都合の悪い記載を誤記と主張する、極めて偏った解釈である。
さらに、被告は、権利４明細書及び権利５明細書に「製パン動作前」に製パン動作の中止をする旨の記載があることをその根拠とするが、原告の解釈によっても「製パン動作前」にはタイマー予約を設定しているので、将来の製パン動作（撹拌）を中止することはできるのである。
(2)　発明４及び５の構成要件Ｃ及びＤの「前記設定温度」とは、「イースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度」ということになり、前記１（原告の主張）(1)のとおり、幅のある温度を示しているのであるから、構成要件ＣとＤの設定温度は、各々、一定の幅の中の任意の値をとり得ることとなる。これは、イースト菌に必要な温度の管理機能を全うするためには、種々の値を選択でき、当該製パン器の特性と設計思想に合わせて違いを持たせることを意味し、発明４及び発明５の目的及び作用効果からしても、当然のことである。


(3)　発明４の構成要件Ｄの「前記検出手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う」とは、前記検出手段が前記設定温度に応答する場合に警報を行うことを意味するのであって、前記検出手段が前記設定温度に応答した時点で警報を行うことに限定されるものではない。なぜなら、警報があっても、ユーザーが絶えず警報の有無を注視しているわけではないことから、製パン工程は継続するのであり、警報はその製パン工程において温度管理が不適切であったことを知らせることでも十分であり、ユーザーは、でき上がったパンの焼き上がりが悪い場合に、警報が出ているかどうかを確認し、焼き上がりが悪い場合に温度管理が不適切であったためであるかどうかを確認することができれば、十分にその目的を達成するからである。
(4)　権利４の対象被告物件は、別紙物件目録１ないし８の三５記載のとおりの構成を具備しているから、発明４の構成要件Ｃ及びＤを充足する。権利５の対象被告製品は、別紙物件目録１ないし２－(2)の各三６記載のとおりの構成を具備するから、発明５の構成要件Ｃ及びＤを充足する。
（被告の主張）
(1)ア　発明４の構成要件Ｃ及びＤの「製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けた」との構成、及び発明５の構成要件Ｃ及びＤの「製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答する時製パン動作を開始させない手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答するとき製パン動作を中止させる手段を設けた」との構成の、製パン動作の開始前か後かは、次の理由により、製パン予約中の予熱工程を含む製パン工程開始の前か後を意味する（別紙図１参照）。
(ア)　発明４及び５は、従来技術では、タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合に、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅することや、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させるという問題があったことを解決すべき課題とするものである。
また、発明４及び５の作用、効果は、製パン予約操作後及び製パン終了後の温度監視を適正に行い得るという点にある。
したがって、発明４及び５は、①製パン予約操作後のイースト菌の死滅防止、及び②製パン終了後の（即ち、次の製パン開始前の）高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させることを防止することに対応して発明が構成されているというべきであるから、①が「製パン動作開始後」であり、②が「製パン動作開始前」を意味することになる。ただし、製パンを行う場合に予約操作を行わず、いきなり混練（攪拌）の工程を開始する場合もあるので、「製パン動作開始後」とは、予約中の予熱工程を含む製パン工程開始後を意味することになる。(イ)　また、権利４明細書及び権利５明細書における実施例の記載においても、「製パン予約操作後で製パン動作前において前記サーモスタットからの温度過大出力に基づいてエラー表示などの警報と製パン動作の中止を行わせる一方、製パン終了後において前記サーモスタットからの温度過大出力に基づいてエラー表示などの警報を行い、連続して製パンを行うとき、焼成ケース内部が冷却した後でパン材料及びベーキングパウダ（イースト菌）を入れ、高温によるイースト菌の死滅を防止すべく構成している」ものが開示されている。
なお、右実施例の「製パン予約操作後で製パン動作前において」との記載部分における「製パン動作前」は、予約操作後の予熱工程について述べているとすれば「混練開始前」の意味において使用されているのであり、製パン工程全体について述べているのであれば「製パン終了前」の誤記であると考えられる。しかし、いずれにしろ、これに続く「エラー表示などの警報と製パン動作の中止を行わせる」との記載から判断すれば、「予約操作後の予熱工程」が「製パン動作開始後」に含まれると解さざるを得ないのである（開始していないのに中止するということはあり得ない）。
(ウ)　さらに、一般的な語義としても、製パンの工程は、別紙図１に記載したように、予熱、混練（攪拌）、発酵、焼成の各過程よりなり、この製パン工程中の製パン器の動作はすべて「製パン動作」である。
イ　原告は、「製パン動作開始」とは、製パン器が動作を始めること、すなわち、撹拌を開始することを意味すると主張する。
原告は、製パン終了後で製パン予約操作までの間は、製パン動作開始後に含まれると主張するが、そのような解釈は、混練及び発酵（成形発酵である焙炉を含む）までと、製パン動作終了後とに分裂した二つの期間が製パン動作開始後に含まれることになる上、権利４明細書及び権利５明細書の記載とも整合しない。ウ　権利４の対象被告物件は、スタートキーを押した時点において３８度以上であるか否かを検出するが、スタートキーを押した時点は、製パン動作開始の前でもなく後でもないから、製パン動作開始前（製パン終了後で予熱工程を含む製パン工程開始前）において、温度センサは作動していない。また、１回目の製パン終了後２回目の製パン開始前においても、温度センサが作動する構成ではない。したがって、権利４の対象被告製品は、発明４の構成要件Ｃを充足しない。
また、権利５の対象被告製品も、同様に、発明５の構成要件Ｃを充足しない。
(2)　発明４の構成要件Ｃ及びＤの「前記設定温度」は、構成要件Ｂの「前記オーブン内部がイースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度」であり、発明５の構成要件Ｃ及びＤの「前記設定温度」は、構成要件Ｂの「前記オーブン内部がイースト菌死滅温度以下の設定温度」であるから、その文言上、一義的に設定された同一の温度を意味することは明らかであり、権利４明細書及び権利５明細書においても、異なる設定温度を設けることを示唆する記載は一切ない。権利４の対象被告物件においては、別紙物件目録１ないし８の各三５記載のとおり、「製パン動作開始前」と「製パン動作開始後」とで検出する温度が異な
るから、発明４の構成要件Ｃ及びＤを充足しない
また、権利５の対象被告物件も、同様に、発明５の構成要件Ｃ及びＤを充足しない。
(3)ア　発明４の構成要件Ｄの構成は、「前記検出手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う」ものであるところ、「応答するとき」とは、検出手段が所定の設定温度を検出した時点でなければならない。


なぜなら、所定の設定温度を検出後製パン動作を継続したまま警報を行わず、製パン動作終了後に警報を行うものであるとすれば、イースト菌が死滅したまま製パン動作が継続されることになり、製パン動作開始の前後にわたって継続的に温度監視をし、イースト菌が死滅するのを防止するという発明４の目的が達せられないからである。
また、警報とは、「危険がおこりそうな時、それを一般の人に注意して警戒させるための知らせ」（岩波国語辞典）とあるように、危険の切迫に対して前もって知らせるものである。
イ　権利４の対象被告製品のうち、ハ(1)号物件ないしチ号物件については、動作開始後に温度センサが６０度以上を検出した場合には、製パン完了時にエラー表示を行う構成であるから、発明４の構成要件Ｄを充足しない。
【争点に対する判断】
１　争点２（構成要件Ｃ及びＤ充足性）について
(1)　発明４及び発明５の構成要件Ｃ「製パン動作開始前」及び構成要件Ｄ「製パン動作開始後」の意味について検討するに、「製パン動作開始」が具体的な製パン工程のうちどの段階を指しているのかは、特許請求の範囲の記載からは一義的に明確ではない。
そこで、明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載を検討するに、権利４明細書及び権利５明細書には次のとおりの記載がある（甲４の１と２、甲５の１と２）。
(2)　権利４明細書の記載
ア　発明が解決しようとする課題【０００３】
前記従来技術は、タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅する可能性があると共に、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させる可能性があり、安全性及び取扱い操作性を容易に向上させ得ない等の問題があった。
イ　課題を解決するための手段【０００４】
製パン予約操作後並びに製パン終了後の温度監視を適正に行い得、従来の装置に比べて安全性並びに取扱い操作性などを容易に向上させ得、イースト菌に必要な温度管理機能の向上などを容易に図り得るものである。
ウ　実施例【００１０】
オーブンを構成する焼がま本体（２）内部がイースト菌死滅温度（約６０℃）以下であるか否かを検出する手段である前記サーモスタット（３６）を設け、製パン予約操作後で製パン動作前において前記サーモスタット（３６）からの温度過大出力に基づいてエラー表示などの警報と製パン動作の中止を行わせる一方、製パン終了後において前記サーモスタット（３６）からの温度過大出力に基づいてエラー表示などの警報を行い、連続して製パンを行うとき、焼成ケース（１６）内部が冷却した後でパン材料及びベーキングパウダ（イースト菌）を入れ、高温によるイースト菌の死滅を防止すべく構成している。
エ　実施例【００１６】
またパン焼上り時間から製パンに必要な時間を逆算して約４時間前に製パン動作が開始されるもので、メインモータ（２４）により羽根（１９）を回転させて焼成ケース（１６）内のパン材料を混練すると共に、送風フアン（３１）及びフアンヒータ（３２）により温風又は冷風を焼成ケース（１６）内に送り、図６の如く生地センサ（２８）出力に基づいて前記ケース（１６）内の温度をｔ２度に維持し、ｍ１時間の第１撹拌及びｍ２時間の休み及びＭ１時間の第二撹拌を行わせる。
オ　実施例【００１７】
予熱から焙炉に至る工程において、図８の如くサーモスタット（３６）出力に基づいてｔ４度以下であることを確認し、イースト菌が死滅する６０度以上に温度が上昇したとき、エラー表示の警報を行うと共に、製パン動作を中止させる。
カ　実施例【００１８】
パンを焼上げると共に、フアンモータ（３０）を作動させてＭ６時間の冷却を行い、パンの製作を完了するもので、前記サーモスタット（３６）の検出によりｔ４度以下に温度が下るまでエラー表示の警報を行い、製パン動作を再開させるときにイースト菌が死滅するのを防止している。
キ　発明の効果【００２３】
以上実施例から明らかなように本発明は、パン材料を投入して混練及び発酵及び焼成を行う焼成ケース（１６）を備えると共に、前記焼成ケース（１６）をオーブン（２）に内設させる装置において、前記オーブン（２）内部がイースト菌死滅温度よりも低い所定の設定温度以上であることを検出する手段を備え、製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答するとき警報を行う手段を設けたもので、製パン予約操作後並びに製パン終了後の温度監視を適正に行うことができ、従来の装置に比べて安全性並びに取扱い操作性などを容易に向上させることができ、イースト菌に必要な温度管理機能の向上などを容易に図ることができる等の実用的な効果を奏するものである。
(3)　権利５明細書の記載
ア　発明が解決しようとする問題点
前記(2)アと同じ記載。
イ　作用
製パン予約操作後並びに製パン後の温度監視を適正に行い得、従来に比べて安全性並びに取扱い操作性などを容易に向上させ得、イースト菌に必要な温度管理機能の向上などを容易に図り得るものである。
ウ　実施例
前記(2)ウと同じ記載
エ　実施例
前記(2)エと同じ記載。
オ　実施例
前記(2)オと同じ記載。
カ　実施例
前記(2)カと同じ記載。
キ　発明の効果
以上実施例から明らかなように本発明は、パン材料を投入して混練及び発酵及び焼成を行う焼成ケース（１６）を備えると共に、前記焼成ケース（１６）をオーブン（２）に内設させる装置において、前記オーブン（２）内部がイースト菌死滅温度以下の設定温度であるか否かを検出する手段を設け、製パン動作開始前において前記手段が前記設定温度に応答する時製パン動作を開始させない手段を設けると共に、製パン動作開始後において前記検出手段が前記設定温度に応答する時製パン動作を中止させる手段を設けたものである。
そして製パン予約操作後並びに製パン後の温度監視を適正に行うことができ、従来に比べて安全性並びに取扱い操作性などを容易に向上させることができ、イースト菌に必要な温度管理機構の向上などを容易に図ることができる等の実用的な効果を奏するものである。


(4)　上記(2)(3)記載のように、権利４明細書と権利５明細書は、発明が解決しようとする課題、課題を解決するための手段ないし作用、発明の効果、実施例等において、ほとんど同一の記載内容となっており、権利５の特許出願が権利４の特許出願から分割出願されたものであることを考え併せれば、共通して特許請求の範囲の構成要素となっている構成要件Ｃの「製パン動作開始前」と構成要件Ｄの「製パン動作開始後」とは、同じ意味に理解するのが相当である。発明４及び５の課題は、①タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅すること、及び②高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させることを防止するため、製パン予約操作後及び製パン終了後の温度監視を適正に行い、従来の装置に比べて安全性及び取扱い操作性などを容易に向上させ、イースト菌に必要な温度管理機能の向上などを容易に図ることにあると認められる（前記(2)及び(3)の各ア、イ及びキ）。また、発明４及び５の効果は、上記①及び②を防止するため、製パン予約操作後及び製パン終了後の温度監視を適正に行うことができ、従来の装置に比べて安全性並びに取扱い操作性などを容易に向上させることができ、イースト菌に必要な温度管理機能の向上などを容易に図ることができるなどの実用的な効果を奏することであると認められる。なお、権利４明細書及び権利５明細書の各効果欄には、発明４及び５の効果として、「上記①及び②を防止するため」という記載はないものの（前記(2)及び(3)のキ）、各明細書の全体を通じて読めば、各効果欄に「製パン予約操作後並びに製パン終了後の温度監視を適正に行い」、「イースト菌に必要な温度管理機能の向上などを容易に図ることができる」とあるのは、上記①及び②のようなイースト菌の死滅を防止するための適正な温度監視と温度管理機能の向上を意味すると理解するのが相当である。
発明４及び５が、上記課題を解決するために発明された解決手段であり、上記効果を奏していることに照らせば、発明４の「製パン動作開始前…警報を行う手段」（以下「開始前警報手段」という。）及び「製パン動作開始後…警報を行う手段」（以下「開始後警報手段」という。）、並びに発明５の「製パン動作開始前…製パン動作を開始させない手段」（以下「製パン動作不開始手段」という。）及び「製パン動作開始後…製パン動作を中止させる手段」（以下「製パン動作中止手段」という。）は、①いずれかが、タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅することを防止するための手段であり、②他方が、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させることを防止するための手段であると解するのが相当である。そして、発明５においては、製パン動作開始後は「製パン動作中止手段」が作用することを念頭に、前記(3)イ、ウ、オ、カ及びキの記載を参照すると、①発明４の「開始後警報手段」と、発明５の「製パン動作中止手段」が、タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅することを防止するための手段であり、②発明４の「開始前警報手段」と発明５の「製パン動作不開始手段」が、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させることを防止するための手段であると解される。そうすると、別紙図１記載のとおり、「製パン動作開始前」とは、パンの製作を完了した後次の予熱工程の開始までの期間を指し、「製パン動作開始後」とは、予熱工程の開始から焙炉の終了までを意味し、「製パン動作開始」とは、タイマを用いる場合には予熱工程の開始を、タイマを用いない場合には混ねつ工程の開始を意味すると解するのが相当である。
(5)　原告は、「製パン動作開始」とは、撹拌を開始することを意味し、製パン動作開始前と開始後とは、別紙図２のような関係になると主張する。確かに、前記(2)及び(3)のウ「製パン予約操作後で製パン動作前」との記載やエの「製パン動作」の記載は、原告の主張に沿う記載であるということもできる。
しかし、まず、権利４明細書及び権利５明細書の実施例の記載についてみると、製パン動作を中止させることが妥当するのは、前記(2)及び(3)のウでは「製パン予約操作後で製パン動作前」であるのに対し、同オでは「予熱から焙炉に至る工程」とされており、「製パン動作前」と「焙炉」を同義に理解することはおよそ不可能であるから、「製パン動作」という語の使用について、明細書の記載は混乱しているといわざるを得ない。
また、原告の主張のように解すると、発明４及び５の解決課題及び効果である①タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅することを防止するのは、「開始前警報手段」、「製パン動作不開始手段」と「開始後警報手段」、「製パン動作中止手段」で解決し、②高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させることを防止するのは、「開始後警報手段」、「製パン動作中止手段」で解決することになり、発明４及び５が解決しようとした課題及び効果と発明４及び５の構成との対応関係が不自然となるばかりでなく、上記②の課題が生じるのは、パン製作完了後次の製パン動作開始までの間であるから、その間、特にパン製作完了後予熱工程開始までの間に、「製パン動作中止手段」が作用するというのは、理解し難い事態である。さらに、発明４及び５は、いずれも上記①及び②の課題を共に解決する作用効果を有するものであるが、原告主張のように解するならば、例えば予熱から混練までの間の「製パン動作開始前」と、混練から焙炉までの間の「製パン動作開始後」に設定温度の検出を行う場合でも本件発明の構成要件を充足することになるが、その場合には②の課題は何ら解決されないままであるから不合理である。したがって、原告の上記主張は採用することができない。(6)　次に、権利４の対象被告物件が、発明４の構成要件Ｃを充足しているかについて検討する。
権利４の対象被告物件は、いずれも、オーブンケース３内の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１が表示するか、Ｋｎｅａｄ／Ｒｉｓｅランプを点滅、その他ランプを点灯する構成となっている。
上記物件は、スタートキーの操作により、タイマを使用する場合には予熱工程が、タイマを使用しない場合には混練工程が開始する（以下まとめて「予熱工程等」という。）から、スタートキー操作時点において検出される温度は、予熱工程等の開始直前の温度を検出していることになる。したがって、この構成が、構成要件Ｃに該当するかどうかを検討する必要がある。


ところで、構成要件Ｃは、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させることを防止するため、「警報を行う手段」を設けているのであるから、当該警報手段は、製パン器の使用者が、高温状態のオーブンにイースト菌を入れることを避けることができるような時期に作動するものでなければならないと解される。このことは、前記(2)ウ及びカの記載からも明らかである。しかしながら、先に見たとおり、権利４の対象被告物件は、スタートキー操作時点において温度センサが３８度以上を検出した場合に何らかの表示等をしているのであり、この時点において既に同物件の使用者は、イースト菌をパンケース内に投入してしまっている。そうすると、その表示等を、構成要件Ｃの「警報」とみることはできないというべきである。
確かに、権利４の対象被告物件においては、温度センサが検出する温度は３８度以上であるから、スタートキー操作時点における表示等でもイースト菌が死滅していないこともあろう。しかし、同物件においては、使用者がイースト菌を入れるとき、オーブン内部の温度がイースト菌の死滅温度である６０度を超えている場合でも、同物件の使用者がパンケース内にイースト菌を投入することを避けることはできないのである。
したがって、権利４の対象被告物件は、発明４の構成要件Ｃを充足しないというべきである。
(7)　次に、権利５の対象被告物件が、発明５の構成要件Ｃを充足しているかについて検討する。
権利５の対象被告物件は、いずれも、オーブンケース３内の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが３８度以上を検出した場合には製パン動作を開始させない。
ところで、発明５の構成要件Ｃは、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させるという解決課題を解決するために設けられている構成であるから、「製パン動作不開始手段」は、製パン器の使用者が、高温状態のオーブンにイースト菌を入れてしまうことを避けることができるような手段でなければならないと解される。
もっとも、発明５における「製パン動作を開始させない」という文言からは、「製パン動作を中止する」がそうであるように、コンピュータ制御等の強制的手段によって製パン動作を開始させないことを意味すると通常は理解されるので、このような見方からすれば、発明５の「製パン動作を開始させない手段」とは、発明４の「警報を行う手段」とは異なり、高温状態のパン容器内にイースト菌を入れて死滅させることを防止するという解決課題とは関係がなく、前記のような解釈を採用することは不合理であるとも考えられる。
しかしながら、発明５明細書の発明の詳細な説明欄をみると、発明５の解決課題として記載されているのは、タイマなどの予約操作により昀低温度を保持する場合、オーブン内部温度が過大となってイースト菌が死滅することを防止すること以外には、高温状態のオーブンにイースト菌を入れて死滅させることを防止することのみであり、また、実施例の記載を見ても、これらの解決課題に対応する記載があるにとどまる（前記(2)及び(3)のウ及びオ）。したがって、発明５の「製パン動作を開始させない手段」は、高温状態のパン容器内にイースト菌を入れて死滅させることを防止するという効果を奏するものであると解する以外にはないというべきである。そして、実施例の記載においてそのような手段として開示されているのがエラー表示などの警報を行うことのみであること（前記(2)及び(3)のウ及びオ）からすると、発明５の「製パン動作を開始させない手段」は、必ずしもコンピュータ制御等の強制的手段によって製パン動作を開始させないことに限定されるものではなく、警報等の、使用者をして製パン動作を開始させないようにする手段も包含するものと解するほかはないというべきである。
しかるところ、権利５の対象被告物件は、先に見たとおり、スタートキー操作時点において温度センサが３８度以上を検出した場合に製パン動作（予熱工程）を開始させないのであり、この時点において既に同物件の使用者は、イースト菌をパンケース内に投入してしまっている。そうすると、同物件において、予熱工程を開始させない手段は、発明５の構成要件Ｃの「製パン動作不開始手段」とみることはできないというべきである。
２　以上より、イ号ないしチ号物件が、発明４の技術的範囲に属するとは認められず、また、イ号物件、ロ(1)号物件、ロ(2)号物件が、発明５の技術的範囲に属するとも認められない。
第６　権利６に係る請求について
【争いのない事実等】
１　原告は、次の特許権（以下「権利６」という。）を有している。
発明の名称　製パン器に於けるこね用羽根の制御方法
出　願　日　昭和６１年１２月１２日（特願昭６１－２９７３５１号）公　告　日　平成７年８月３０日（特公平７－７９７７２号）
登　録　日　平成９年７月２５日
特許番号　　特許第２１３１０３６号
２　権利６の特許出願の願書に添付された明細書（以下「権利６明細書」という。）の特許請求の範囲は次のとおりである（以下この特許発明を「発明６」という。）。
予めパンケース内に入れられた水及びパン材料を、こね用羽根の回転力により混ねつする製パン工程に於いて、こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させた後、こね用羽根を連続して回転させることを特徴とする製パン器に於けるこね用羽根の制御方法。３　原告は、イ号物件ないしト(2)号物件は、発明６の実施にのみ使用する物であると主張する。
４　被告は、権利６の対象被告物件を、①日本国内で製造の上、日本国内で販売しているのみならず、②日本国内で製造の上、米国所在の者に販売・輸出しており、また、③中国所在の者から購入し、日本を経由することなく、直接米国所在の者に販売している。
【争点】
１　権利６の対象被告物件は、こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させているか（間欠的回転）。２　被告が、中国で購入した権利６の対象被告物件を、直接米国へ販売する行為は、権利６を侵害するか（日本不介在譲渡）。
【争点に関する当事者の主張】
１　争点１（間欠的回転）について
（原告の主張）
(1)　発明６は、モーターへの間欠パルス通電、すなわち、通電のオン・オフを繰り返すという方法を用いることで、変速機等を使用したモーターの速度変速の方法により生じる不都合を解消するとともに、パンケースの外への粉体の飛散防止を実現している（権利６明細書の作用欄参照）。


発明６は、かかる動作におけるこね用羽根の回転を「間欠的に回転」と形容しているのであるから、それは、モーターへの間欠パルス通電によりモーターの作動を間欠的に行い、もってこね用羽根自体の回転速度を、加速減速させることを意味する。
(2)　被告は、こね用羽根が完全に停止しなければ、「間欠的」とはいえないと主張するが、発明６は、粉体飛散防止という発明６の目的を達成するため、こね用羽根をどのように作動させるかを開示した技術であり、こね用羽根が完全に停止しなくともその目的は達成されるから、製パン器のモーターの作動の結果こね用羽根が停止しているかどうかは「間欠的」であるかどうかと関係はない。(3)　権利６の対象被告物件は、いずれも、スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後設定で定まる時間の経過時に（タイマー付きでないロ(2)号、ハ(2)号、ト(2)号を除く）、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根１６の回転力により混練する製パン工程を開始する製パン器である。
そして、権利６の対象被告物件は、別紙物件目録１ないし７の各三７記載のとおりの構成を具備するから、同物件は、いずれも、発明６の実施にのみ使用される物である。
（被告の主張）
(1)　発明６の「こね用羽根を間欠的に回転させ」とは、次の理由により、こね用羽根が粉体を飛び散らせるような速度による回転と停止とを繰り返すことを意味すると解すべきである。
ア　発明６は、権利６明細書の記載によれば、混ねつに際し粉体が飛散しないようにするためにこね用羽根の速度を減速して行うための種々の不都合に対し、こね用羽根の速度を変えずに、その回転を間欠的にすることによって粉体の飛散をなくすようにして、種々の不都合を解決したものである。イ　権利６明細書の作用欄には、こね用羽根が回転と停止・休止を繰り返すことが記載されている。
ウ　発明６の出願日前に出願され、発明６の出願後に公開実用新案公報が発行されている実願昭６１－１７０１０３号に係る実用新案登録出願（以下「権利６先願」という。）の出願当初の明細書に記載された考案は、発明６の技術的範囲を解釈する際にも斟酌すべきである。
上記明細書には、小麦粉、水等のパン材料を作る材料を収納する容器と、この容器内で回転して前記材料をこね合わせる撹拌翼と、この撹拌翼を回転させる電動機とを備えた調理器において、撹拌初期の一定時間、約０．２秒オン、約１．０秒オフのタイミングで電動機が断続的に運転され、撹拌翼を低速回転させることを特徴とした調理器が記載されている。
したがって、発明６の技術的範囲から、モータへの断続通電によりこね用羽根を低速回転させるものは除外すべきである。
(2)　イ号、ロ(1)、ロ(2)号物件について
上記各物件の混練羽根は、混練開始から９０秒間は、約０．２秒間回転し約２秒間停止するという構成である。そして、このような構成によって混練開始当初（粉体が水と混ざるまでの間）の粉体の飛散を防止するという効果を有する。しかしながら、混練開始から９０秒間における右混練羽根の回転は、回転と停止とを交互に繰り返すので、間欠的であるとしても、上記各物件は、この間欠的な回転をモータに対する通電のオン・オフにより実現しており、この構成は、権利６先願の明細書に記載された２番目の実施例と全く同一の構成である。したがって、上記物件の混練当初の混練羽根の回転が仮に間欠的であるとしても、それらは、発明６の実施にのみ使用される物ではないというべきである。
(3)　その他の権利６の対象被告物件について
上記各物件においては、モータへの通電が極く短時間のオン・オフの繰り返しであるため、モータの駆動軸及びこれに結合された混練羽根は慣性で連続的に回転し続け、間欠的な回転を行うことはない。
したがって、上記物件は、いずれも発明６の実施にのみ使用される物ではない。
２　争点２（日本不介在譲渡）について
（原告の主張）
被告が、権利６の対象被告物件を、中国所在の者から購入し、日本を経由することなく、直接米国所在の者に販売している行為が、権利６を侵害しているとみなされることについては、権利２に関して主張したのと同様である。
（被告の主張）
被告が、権利６の対象被告物件を、中国所在の者から購入し、日本を経由することなく、直接米国所在の者に販売している行為が、権利６を侵害しているとみなされないことについては、権利２に関して主張したのと同様である。
【争点に対する判断】
１　争点１（間欠的回転）について
(1)　発明６の「こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させ」という要件のうち、「間欠的に回転」が、具体的に何を意味するのかは、特許請求の範囲の記載からは一義的に明確ではない。
権利６明細書（甲６）の作用欄には、「羽根を瞬時回転し粉体がケース外に飛び出る前に停止する様にすると粉体はやや静止の状態に戻る。斯くして粉体が落ち着くまで休止させてから再び羽根を瞬時回転、休止をする動作を数十回繰り返しすると粉体はパンケース外に飛び散ること無く、水と良く融合して糊状化する。」と記載されているので、この記載からすると、「間欠的に回転」に該当するためには、こね用羽根自体が間欠的に回転しなければならないようにも解し得る。他方、同明細書の発明が解決しようとする問題点、効果欄の記載からすると、発明６の目的は、混ねつ当初に粉体が飛散するのを防止するために、回転羽根の駆動用モーターの回転数を減速して混ねつ速度を遅くする従来技術よりも、寿命、騒音、価格の点で改善しようとするものであることが認められる。また、同明細書の作用欄及び実施例欄の記載によれば、その改善手段として、間欠パルス通電によってこね用羽根を回転させることにより、粉体をパンケース外に飛散させずに混ねつさせることができるようにしたことが認められるから、「間欠的に回転」に該当するためには、こね用羽根の原動力であるモーターを間欠パルス通電によって作動させれば足りるようにも解し得る。
したがって、権利６明細書の記載からも、「間欠的に回転」を一義的に理解することは困難である。
(2)　しかしながら、証拠（乙８）によれば、発明６の出願日前に実用新案登録出願され、発明６の出願後に出願公開されたものとして、権利６先願が存在することが認められる。
そして、同証拠によれば、権利６先願の願書に昀初に添付した明細書又は図面には、次の記載があることが認められる。
ア　実用新案登録請求の範囲第１項


小麦粉、水等のパンを作る材料を収納する容器９と、この容器９内で回転して前記材料をこね合わせる撹拌翼８と、この撹拌翼８を回転させる電動機４とを備えた調理器において、攪拌初期の一定時間前記撹拌翼８を低速回転させることを特徴とした調理器。
イ　実用新案登録請求の範囲第３項
前記撹拌翼８を低速回転させるための電動機４の断続運転機能を有する制御回路基盤３を有してなる実用新案登録請求の範囲第１項記載の調理器。
ウ　産業上の利用分野
本考案は、攪拌により小麦粉、水等のパンの材料を練りあげる家庭用の調理器に関するものである。
エ　従来の技術
従来、この種の調理器は容器にパンの材料を入れてから電動機を全速回転させるため、材料が分離している攪拌初期においては材料が攪拌翼ではね飛ばされるようなものであった。
オ　考案が解決しようとする問題点
かかる構成のものにあっては撹拌翼ではね飛ばされた材料が容器の内壁に付着し、特に撹拌翼から遠い部分の内壁に付着した材料は練れないまま昀後まで残ってしまうという問題があった。
カ　問題点を解決するための手段
本考案は上記問題点を解決するためになされたものであり、攪拌初期の材料が分離している状態の一定時間は攪拌翼を低速回転させるようにしたものである。
キ　作用
このようにすることにより材料の撹拌初期の一定時間は、撹拌翼が低速回転しているので分離している材料は飛散することなく均一に混ざり合うようになり、一定時間経過後は撹拌翼を全速回転させて材料を練りあげる。
ク　実施例
動作の状態を第５図により説明すると、まず、スイッチ２３を押してスイッチ入力を“Ｈ”にすると撹拌工程が開始される。ゼロクロス検出回路１４からの出力パルスをマイコン２１でカウントし、第５図に示す如きタイミングでトランジスタ２４のＯＮ／ＯＦＦを制御する。
これによると昀初のＴ３時間はＴ１時間ＯＮ、Ｔ２時間ＯＦＦのインターバルでトランジスタ２４のＯＮ、ＯＦＦによって電動機４の断続運転によりマイコン２１を介して低速回転でゆるやかな撹拌を行ない、時間Ｔ３経過後時間Ｔ４まではマイコン２１を介して電動機４の全速回転で従来通りの撹拌を行なう。断続運転のタイミングは、Ｔ１＝約０．２秒、Ｔ２＝約０．１秒程度である。
(3)　以上の権利６先願の願書に昀初に添付した明細書又は図面の記載からすると、そこには、次の構成の考案（以下「権利６先願考案」）が記載されているものと認められる。
「　予め容器内に入れられた水及びパン材料を、撹拌翼の回転力によりこね合わせる工程に於いて、回転開始時撹拌翼の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間、電動機を断続運転させることにより撹拌翼を低速回転させた後、電動機を連続運転させることにより撹拌翼を全速回転させることを特徴とする調理器に於ける撹拌翼の制御方法。」
権利６先願考案と発明６とを比較すると、用語の違いを除けば、①権利６先願考案が調理器におけるこね用羽根の制御方法であるのに対し、発明６が製パン器におけるこね用羽根の制御方法であること、②権利６先願考案が回転開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間、電動機を断続運転させることによりこね用羽根を低速回転させているのに対し、発明６がこね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させている点で相違するものと一応認められる。
しかしながら、上記①については、権利６先願考案がパン材料と水とが入れられることを前提とした調理器であり、発明６の記載自体は製パン器となっているものの、パン材料と水を混ねつした後の、発酵、焼成等は発明の内容とは無関係であることからすると、両者の違いは実質的な違いをもたらさないというべきである。
そうすると、上記②の相違点が実質的な違いをもたらさない場合には、発明６は権利６先願考案と実質的に同一の発明ということとなり、権利６の特許出願時に施行されていた旧特許法１２３条１項１号、２９条の２によって、その特許登録に無効理由が存在することとなってしまう。
したがって、発明６の技術的範囲を解釈するに当たっては、上記②の相違点が実質的な違いをもたらすように解釈する必要があるというべきである。(4)　以上のことからすると、発明６の「間欠的に回転」とは、こね用羽根自体が間欠的に回転動作をするものと解すべきであり、そのように解することによって、権利６先願考案との抵触を免れることとなる。
(5)　イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件について
ア　証拠（甲２５の１と２）によれば、権利６の対象被告物件のうち、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件のこね用羽根は、こね開始から約９０秒間、それ自体が間欠的に回転動作していることが認められ、こね開始から約９０秒経過後は連続回転しているものの、その時点でこね用羽根の回転力による粉体飛散は落ち着いているものと認められる。なお、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号のこね用羽根自体が間欠的に回転するか否かは、パンケース内に入れられたパン材料、イースト菌、水の混合物の粘度にも左右されると考えられるが、製パンに適した粘度は一定のものと考えられるから、通常の使用方法において、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件のこね用羽根は、こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間、それ自体が間欠的に回転するものと認められる。
したがって、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件におけるこね用羽根の制御方法は、発明６の「こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させ」という要件を充足していると認められる。
よって、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件は、発明６の実施にのみ使用する物であると認められる。
イ　被告は、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件は、権利６先願の明細書に記載された２番目の実施例と全く同一の構成であるから、同物件は発明６の実施にのみ使用する物ではないと主張する。


しかし、こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間、こね用羽根をどのように制御しているかという点において、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件は、モータ回路のスイッチを０．２秒間接続、２秒間切断というタイミングで繰返してオン・オフしているのに対し、権利６先願の明細書に記載された２番目の実施例は、トランジスタ２４を０．２秒間接続、１秒間切断というタイミングで繰返してオン・オフしている点で異なる上、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件は、そのような時間によるオン・オフの繰り返しにより、こね用羽根自体が間欠的に回転するのに対し、権利６先願の明細書に記載された２番目の実施例において、こね用羽根自体が間欠的に回転しているか否かは不明である。したがって、被告の上記主張は採用することができない。
(6)　その他の権利６の対象被告物件について
ア　本件証拠によっても、その他の権利６の対象被告物件において、「こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させ」という要件を充足しているとは認められない。イ　証拠（甲２５の３ないし５）によれば、二号、ヘ号、ト(1)号物件は、こね開始時から約５秒間、低速回転し、その後、約８５秒間こね用羽根が脈動的に回転していることが認められる。
そして、発明６において、こね用羽根が間欠的に回転するのは、こね開始時からでなければならないことは、特許請求の範囲の記載からして明らかである。また、発明６において、こね用羽根が間欠的に回転するのが、こね開始時からでなければならないことは、発明６が、混ねつ当初、こね用羽根の通常の速度によって、水と分離している小麦粉等の粉体がパンケースの外に飛散してしまうことを防止することを目的の１つとして、「こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させ」という手段を具備していることからしても、明らかである（甲６の２欄１３行～３欄３２行）。そうすると、二号、ヘ号、ト(1)号物件は、少なくとも、こね開始時から約５秒間、こね用羽根が間欠的に回転していないのであるから、同物件が、「こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させ」という要件を充足しているとは認められない。ウ　そして、別紙物件目録４、６、７－(1)の各三、７によれば、上記物件が、少なくとも、こね開始時から約５秒間、こね用羽根が間欠的に回転しないのは、それらの物件においては、混練動作開始時に、モータ４の回転について、マイクロコンピュータが、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行っているからと認められるところ、ハ(1)号、ハ(2)号、ホ号及びト(2)号物件においても、別紙物件目録３－(1)、３－(2)、５及び７－(2)の各三、７記載のとおり、上記制御を行っている。
そうすると、ハ(1)号、ハ(2)号、ホ号及びト(2)号物件においても、少なくとも、こね開始時から約５秒間、こね用羽根は間欠的に回転していないものと推認されるから、同物件も、「こね開始時こね用羽根の回転力による粉体飛散が落ち着くまでの一定時間こね用羽根を間欠的に回転させ」という要件を充足しているとは認められない。
エ　したがって、イ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件以外の権利６の対象被告物件は、いずれも発明６の実施にのみ使用する物であるとは認められない。
２　争点２（日本不介在譲渡）に関して
権利６は、「製パン器に於けるこね用羽根の制御方法」という方法の特許であり、被告がイ号、ロ(1)号及びロ(2)号物件を製造、販売する行為が、権利６の間接侵害となるかどうかが問題となるのであるから、前記第４【争点に対する判断】２記載のとおり、被告が同物件を米国所在の者に販売する行為は、権利６の間接侵害を構成しないというべきである。
なお、争いのない事実等記載のとおり、被告は、イ号、ロ(1)号及びロ(2)号物件を日本国内で製造の上、米国所在の者に販売・輸出もしているが、この行為も同様に、権利６の間接侵害を構成しないというべきである。
第７　権利７に係る請求について
【争いのない事実等】
１　原告は次の実用新案権（以下「権利７」という。）を有している。
考案の名称　製パン機におけるこね容器の取手構造
出　願　日　平成３年３月４日（実願平３－１０９８６号）公　告　日　平成８年１月２４日（実公平８－１７１０号）
登　録　日　平成９年１１月２８日
登録番号　　第２１４９１８９号
２　権利７の実用新案登録出願の願書に添付した明細書（以下「権利７明細書」という。）記載の実用新案登録請求の範囲は次のとおりである（以下この考案を「考案７」という。）。
製パン機本体に対してバヨネット結合で取外し自在に結合されるこね容器において、その上端フランジ部の一部を略山形に切起こして空所を形成し、該切起こし部は所定幅に成形すると共に、前記空所に取手の両端を挿通係合させたことを特徴とする製パン機におけるこね容器の取手構造。
３　被告は、遅くとも平成８年１月２４日から同年５月３１日までに、考案７の技術的範囲に属する製パン機におけるこね容器の取手構造を具備したＡ号物件を販売した（弁論の全趣旨）。
【争点】
権利７に基づく請求は権利濫用か。
【争点に関する当事者の主張】
（被告の主張）
原告は、権利７の実用新案出願公告後である平成８年１２月３日、実用新案登録請求の範囲を補正し（以下「本件補正」という。）、「バヨネット結合で結合させる」という構成と、「こね容器の上端フランジ部の切り起こし部を所定幅に成形する」という構成を追加した。
しかし、上記構成の追加によって、補正後の考案は単に製造の手間や部品コストの削減を図るのみならず、取手をもってこね容器（パン容器）を回転させることにより製パン機本体への着脱が可能になるという目的（及び作用効果）が追加されているから、この補正は、考案を実質的に変更するものであり、出願公告後の補正として許される限度を超えたものである。


そうすると、本件補正は不適法であり、権利７の実用新案登録請求の範囲は、出願公告時のものとなる。
しかるに、この出願公告時の実用新案登録請求の範囲の内容は、出願前公知の考案から極めて容易に考案できるものであり、進歩性を欠如する考案である。したがって、権利７の実用新案登録は無効であることが明白であるから、権利７に基づく請求は権利濫用である。
（原告の主張）
争う。
【争点に対する判断】
１　被告の主張は、権利７の実用新案登録請求の範囲が、出願公告時のものとなることを前提に、進歩性を欠如すると主張するが、進歩性を欠如するとする理由が抽象的であり、権利７の実用新案登録出願時における公知の考案等を具体的に提示しないから、被告の主張を認めることはできない。
２(1)　なお、被告は、本件補正は権利７の出願公告時における権利７明細書に記載された考案を実質的に変更するものであり、要旨変更に該当すると主張するので、一応その点についても検討する。
(2)　証拠（甲７）によれば、権利７の出願公告時の実用新案登録請求の範囲は、次のとおりであったことが認められる。
「　製パン機本体に対して取外し自在になったこね容器において、その上端フランジ部の一部を略山形に切起こして空所を形成すると共に、該空所に取手の両端を挿通係合させたことを特徴とする製パン機におけるこね容器の取手構造。」したがって、権利７の実用新案登録請求の範囲は、本件補正により、「バヨネット結合で…結合される」という構成と、「該切起こし部は所定幅に成形する」という構成が追加されている。
また、証拠（甲７、１７）によれば、本件補正により、権利７明細書の「実施例」欄には、「また、切起こし部１５の幅は、取手１７を持ってこね容器１１を回転し、製パン機本体とのバヨネット結合を嵌めたり、外したりしたときでも、加わる力によって破損することがないように、所定の幅に設定する。」との記載が追加され、「考案の効果」欄には、「また、ユーザは、取手を持ってこね容器を回転する操作により、こね容器の製パン機本体への着脱を行うことができる。」という記載が追加されていることが認められる。
(3)　ところで、権利７の出願公告時における権利７明細書の実施例欄には、次の記載があったことが認められる。
ア　こね容器の本体１１は図１に示したように、上部の開口縁をフランジ部１２に形成したアルミ製円筒であり、この本体１１の下面に前記収納室９内への取付け用係止部１３がリベット固定してある。この係止部１３は収納室９側の取付部（図示せず）にバヨネット結合する（【０００８】）。イ　そして、上記フランジ部１２を含み、係止部１３を除いた本体の略円筒形状はプレス成型により一体成型されるが、フランジ部１２の一部には次に詳述する略山形の切起こし部１５が形成され、この切起こし部１５によって形成される空所１６に逆Ｕ字ワイヤー状の取手１７が取付けられるようになっている。すなわち、環状フランジ部１２のうちの幅広部１２ａ（この実施例では約１０ミリ）に、その幅のほぼ半分を占める程度の間隔（約５ミリ）で２本の平行な切込み１８が形成され、この切込み１８間を下方よりプレスして山形に隆起させてある（【０００９】、【００１０】）。
ウ　取手１７はそのＬ字状屈曲部１７ａが上記空所１６にちょうど進入しうる程度の太さのばね鋼材からなり、適度な弾性と剛性を有する。適度な剛性とは、この取手１７を立てた図１示の状態で取手１７を手で把持して、こね容器６を時計まわり、反時計まわりのいずれかへ回転させれば、前記係止部１３が収納室９内の係止部にバヨネット嵌合しうる、あるいはその嵌合が外れうる程度の剛性である。つまり、こね容器６の着脱を行うために、この取手１７を持って力を加えた程度では容易に塑性変形しない程度の弾性と剛性を有するばね鋼材である（【００１１】、【００１２】）。
エ　こね容器本体１１に取付けられた取手１７はそのばね性によって、Ｌ字状屈曲部１７ａの空所１６内への突入が外れることがなく、前述の通り前記収納室９に入れた状態で使用者が取手１７をひねってこね容器６の製パン機本体７への係合を係脱することができる（【００１７】）。
(4)　前記(3)の実施例の記載からすると、権利７の出願公告時における権利７明細書にも、「製パン器本体に対してバヨネット結合で取外し自在に結合されるこね容器」及び「該切起こし部は所定幅に成形する」ことが記載されていることが認められ、本件補正による実用新案登録請求の範囲の訂正は、公告時におけるそれを減縮するものであると認められる。
そして、本件補正により「考案の効果」欄に追加された「ユーザは、取手を持ってこね容器を回転する操作により、こね容器の製パン機本体への着脱を行うことができる。」という記載も、前記(3)ウ、エに記載されている上、その構成上自明の効果であると認められる。
なお、本件補正により実施例欄に追加された「また、切起こし部１５の幅は、取手１７を持ってこね容器１１を回転し、製パン機本体とのバヨネット結合を嵌めたり、外したりしたときでも、加わる力によって破損することがないように、所定の幅に設定する。」との記載については、出願公告時の権利７明細書には明示的に記載されていないが、切り起こし部１５が所定幅に形成されることについては、前記(3)イに記載されているところであり、その場合、通常の使用状況下で切起こし部１５が破損することがない程度の所定の幅を設けることは、自明のことである。
(5)　したがって、被告の「本件補正は権利７の出願公告時における権利７明細書に記載された考案を実質的に変更するものであり、要旨変更に該当する」との主張は採用することができない。
第９　損害額について
【当事者の主張】
（原告の主張）
１(1)　権利１ないし権利７のうち、昀も早く損害賠償請求権が発生するのは、平成４年４月２日に出願公告された権利５であるが、被告は、その翌日以降、各権利の対象被告物件を製造、販売することにより、各権利の仮保護の権利又は各権利を侵害した。