商法２３条は，他人の行う営業に関して，自己の氏，氏名，商号の使用を許諾した者（名板貸人）は，自己を営業主　　　　　だと誤認して取引した相手方に対し，その取引によって生じた債務について，当該他人（名板借人）と連帯してその責　　　　　任を負わねばならない旨を規定している。ところで，本件ゴルフ場は，「キッツゴルフ倶楽部君津コース」という名称で会員募集が行われ，平成４年１０月の　　　　　オープンから平成１０年５月に名称がアクアヒルズゴルフ倶楽部に変更されるまで，当該名称で運営されていたもので　　　　　あるが，「キッツ」は被告の名称である「北沢」のローマ字表記である「ＫＩＴＡＺＡＷＡ」を省略した「ＫＩＴＺ」　　　　　の日本語読みであり，被告は，遅くとも昭和５０年ころより「キッツ」を自己の略称として使用していたため，平成元　　　　　年１２月ころには「キッツ」が被告を表す名称として事実上の商号となっていた。このような事情からすれば，キッツ　　　　　ゴルフ倶楽部は被告の事実上の商号であった「キッツ」と主要な部分で一致する類似の名称であり，ゴルフ場業界にお　　　　　いて一般にゴルフ場の名称をもってその営業主体が表示されるものと理解されていることからしても，ゴルフ場の経営主体が被告であると誤認させるのに十分な名称であったといえる。また，被告は，平成２年ころから君津リゾートがキ　　　　　ッツゴルフ倶楽部という名称を使用していることを知悉しながら，平成７年ころに至るまで何ら異議を述べなかったの　　　　　であり，君津リゾートに対し，会員募集に先立ってキッツゴルフ倶楽部という名称を使用することを許諾していたとい　　　　　わざるを得ない。そうすると，被告は，君津リゾートに対し，平成元年１２月ころ，キッツゴルフ倶楽部の名称を使用　　　　　して，本件ゴルフ場を開発，会員募集，運営することを明示的に，または少なくとも黙示的に許諾したものというべき　　　　　である。しかも，本件ゴルフクラブの会報，募集用パンフレット（甲３。以下「本件パンフレット」とい
う。），案内図，看板，表札，封筒，掲示用紙等，本件ゴルフクラブにおけるゴルフ用品のほとんど全てにおいて「キ　　　　　ッツゴルフ倶楽部」ないし「ＫＩＴＺ　ＧＯＬＦ　ＣＬＵＢ」と表示されていること，発起人代表を被告の代表取締役　　　　　会長であったＡが務め，募集パンフレットの中で，同人の挨拶として「株式会社北沢バルブを主体とする北沢グループ　　　　　が，ここに『キッツゴルフ倶楽部』を建設いたす運びとなりました。」「北沢グループの企画力と経営力を結集してま　　　　　いる所存でございます。」と挨拶し，被告ないし被告を主体とする北沢グループが本件ゴルフクラブを経営することを明確に説明していること，Ａは，平成２年５月２４日の本件ゴルフ場造成工事の起工式における挨拶においても，「キ　　　　　ッツゴルフ倶楽部の経営母体でありますキッツ・グル
ープは，バルブを中心にホテル，リゾート開発，更に美術館を開設する文化事業まで幅広く経営の多角化を進めており　　　　　ます。」と挨拶し，平成３年３月１５日のクラブハウス起工式や，平成４年１０月１６日の本件ゴルフ場造成工事の竣　　　　　工式においても同様の挨拶をし，また募集用の新聞広告においても，「一部上場企業・北沢バルブ」「北沢グループの　　　　　キッツゴルフ倶楽部」などと広告するなどしたことにより，原告らは，本件ゴルフクラブの経営主体は被告であると誤　　　　　認した。
そうすると，被告は，商法２３条の規定に基づき，原告らに対して入会保証金の返還をすべき義務がある。
・　商法２３条の類推適用について


本件において，被告が他人のなす営業に関して自己の商号等の使用を許諾していなかったとしても，①　営業主につ　　　　　いて誤認を生じさせる外観の存在，②　外観作出についての帰責事由，③　取引相手の誤認，という要件があれば，同　　　　　条の類推適用が認められるというべきである。そして，以下の各事情からすれば，本件では，①　本件ゴルフクラブの　　　　　会員募集にあたり，その経営主体が被告であるとの誤認を生じさせる外観が存在し，②　上記外観の作出につき被告に　　　　　帰責性が認められ，③　原告らは経営主体が被告であると誤認して本件入会契約を締結したものである。すなわち，会員権購入当時の「キッツゴルフ倶楽部君津コース」というゴルフ場の名称と，「キッツ」という被告の　　　　　事実上の商号が主要な部分で一致しており，新聞記事に記載された「北沢バルブは多角化経営を推進し，ゴルフ場につ　　　　　いても『君津コース』『大多喜コース』『岩間コース』などの開発を推進している」というＡの説明にも合致してい　　　　　　た。また，ゴルフ場設立時の発起人代表が被告の代表取締役会長であったこと，会員権募集時のパンフレットに被告の　　　　　ものと同一又は酷似するロゴマークが大きく表示されていたこと，募集広告に被告のものと酷似したロゴマークが大き　　　　　く表示され，バルブの写真入りで「一部上場企業・北沢バルブ」「北沢グループのキッツゴルフ倶楽部」と記載されて　　　　　いたことなども誤認を生じさせる外観といえる。さらに，会員権募集当時，Ａら被告の役員や従業員が「本件ゴルフクラブ君津コースは株式会社北沢バルブが建設する」と説明していたこと，会員募集の際，販売業者，提携ローンを扱っ　　　　　ている銀行の行員らが被告の建設，経営するゴルフ場であると説明していたこと，被告の本社に電話したところ，被告　　　　　の従業員から推薦されて販売業者を紹介されたことなども，同様に商法２３条の類推適用を基礎付けるものといえる。
イ　被告の主張
・　商法２３条の適用について
ゴルフ場の経営はそのために特に設立されるゴルフ場経営会社によって行われるのが通常であり，ゴルフ会員権を購　　　　　入するようなゴルフ愛好者においては，そのようなことは周知の事実である。「キッツ」は北沢のローマ字表記である　　　　　「ＫＩＴＡＺＡＷＡ」を省略した「ＫＩＴＺ」の日本語読みであり，被告製品の一部等にロゴとして入れられていた　　　　　　が，被告は，一般消費者とはなじみの薄い商品であるバルブの製造販売を業とする地味なメーカーであり，「キッツ」　　　　　が「北沢バルブ」を指すなどという認識は，一般的には存在しなかった。また，ゴルフ会員権購入者は，１０００万円　　　　　を上回る大金を投ずるのであるから，預託先が誰であるかは重大な関心事であるというべきところ，本件の入会保証金　　　　　預託証書，会員規約，本件パンフレットにおいて，全てゴルフ場の事業主体は君津リゾートであることが明らかとなっている。さらに，原告らは，新聞広告や募集勧誘員の説明等を指摘するが，これらは被告が一切関与しないものである　　　　　ばかりか，原告らは君津リゾート名義の預託証書を入手し，そのまま１０年以上もプレーを続けながら，今になって相　　　　　手方を誤認していたと主張しているのであり，相手方を誤認したなどおよそ考えられず，万が一そうであったとして　　　　　　も，原告らには重大な過失があったというべきである。
以上のように，本件では営業主を誤認させるような外観自体存在せず，それゆえ，誤認の可能性も現に誤認を生ぜし　　　　　めた事実もなかったのであり，本件で商法２３条が適用される余地はない。
・　商法２３条の類推適用について
ａ　外観について


ゴルフ場等のレジャー施設については，別会社である運営会社が経営するというのが広く行き渡っている経営形態　　　　　　であり，ゴルフ愛好家らの常識である。ゴルフ場名にかぶせた呼称から被告の直営方式だと考える者はなく，別会社　　　　　　方式と考えるのが常識である。また，原告ら主張の記事を掲載した新聞は信濃毎日新聞と日経産業新聞であり，一般　　　　　　の会員権購入者が普通に読む性質の新聞ではないし，当該新聞記事は，北沢バルブが直接経営しているという内容で　　　　　　はない。さらに，Ａが発起人代表であったことについては，発起人は，個人がなるものであり，会社の役員が発起人になったからといって当該会社がゴルフ場の建設について責任を負うということにはならないし，パンフレット上の　　　　　　ロゴマークについては，パンフレットの裏表紙に記載されており，ゴルフ場の経営主体を示すというより，デザインに過ぎず，経営主体識別のための意味合いはない。また，同パンフレットについては，多くの会員はそれを目にして　　　　　　いないか，入会した後に記念として配布されたかであり，商法２３条類推適用を基礎付ける事実として不適切であ　　　　　　　る。募集広告については，広告上には，「事業主体／君津リゾート」と明記されており，被告とは別会社が事業主体　　　　　　であることが明確になっており，「北沢グループのキッツゴルフ倶楽部」という文言も，「北沢バルブのキッツゴル　　　　　　フ倶楽部」となっていないことから分かるとおり，別会社であることを如実に示している。なお，原告主張の募集広告については，その配布時期や掲載媒体が不明で，一般の購入者が目にするものとはいえず，評価根拠事実として不適切である。また，原告らは，本件パンフレット中のＡの発起人代表挨拶をもって，商法２３条類推適用を基礎付ける事実とするが，同挨拶は，「北沢バルブを中心とする北沢グループがここにキッツゴルフ倶楽部君津コースを建設いたす運びとなりました」というもので，主語はあくまで「北沢グループ」である。また，販売業者が作成した全ての説明資料には，経営主体は君津リゾートである旨明記されているし，そもそも被告はその作成に一切関知していない。原告ら主張のその他の事実についても，その存在自体認められないか，商法２３条類推適用を基礎付ける事実として不適切である。
ｂ　被告の帰責性の不存在
ゴルフ場の名称は，君津リゾートが決定したもので，被告の関知するところではない。発起人代表がＡであったことも，個人として就任したものであり，会社の代表者としての立場で就任したものでないことは当然である。また，パンフレット，広告，販売業者の説明等に関しては，いずれも日本広販株式会社（以下「日本広販」という。）が行ったもので，被告は全く関知していない。地上げ業者の説明等も被告とは無関係である。そして，君津リゾートが「キッツゴルフ倶楽部君津コース」という名称を使用するに当たり，被告を「営業主」と表示したことはなく，常に「事業主体／株式会社君津リゾート」という表示をしていた。
これらによれば，被告には帰責性が存しない。
ｃ　原告らの悪意・重過失
（ａ）　パンフレット上の記載
原告らが誤信の根拠と主張する本件パンフレットには，「事業主体・・・株式会社君津リゾート」と明記さ　　れ，同社の代表取締役の名前と所在地，連絡先が明記されている。さらに，入会保証金の支払先として，被告で　　はなく日本広販が指定されている。
（ｂ）　本件ゴルフクラブの会則（以下「会則」という。）会員らは，「倶楽部会則並びに諸規則承認の上」入会を申し込んでいるものであり，会則は，入会保証金の返　　還期限等の取扱いのみならず，プレーの権利内容やゴルフ倶楽部の運営方法等，会員らの権利の根底部分を定め　　ており，極めて重要であるところ，会則第２条には，「本倶楽部は，株式会社君津リゾートが所有かつ経営する　　ゴルフ場の施設を利用してゴルフの普及，発展に努め，会員相互の親睦，体位の向上，健康の増進を図ると共　　に，明朗健全なる社交機関であることを目的とする」と明記されている。
（ｃ）　入会手続のご案内書
本件ゴルフクラブの「入会手続のご案内」には，君津リゾートが文書作成者として明示され，住民票や写真等　　の関係書類を君津リゾートに提出するよう指示している。会員らは，これに従って提出を行った。また，入会金　　や入会保証金の支払先口座として，「株式会社君津リゾート」の銀行口座が指定されている。
（ｄ）　ゴルフ場の入会承認通知書や入会保証金の領収書入会資格審査終了後に送付される入会承認通知書は，君津リゾート名が明記された上，同社から発送されてい　　る。入会保証金の領収書も君津リゾートから送付されている。
（ｅ）　入会保証金額とその支払方法
本件の入会保証金額は１０００万円を超えるもので，そのような高額な金員を預託する際には，必要な調査を　　行うのが通常である。そして，実際に，原告らは入会金と入会保証金の支払いの際に，銀行に赴き，振込用紙に　　振込先口座として「株式会社君津リゾート」と手書きで記入して送金したものである。
（ｆ）　別会社方式の一般性
ゴルフ場の経営は，ほとんどの場合親会社とは別の会社で行われている。例えば，東急グループは，大分東急　　ゴルフクラブ等「東急」の名の付くゴルフ場を１５以上も，系列下の別会社をして経営させているが，いずれも　　東京急行電鉄自身が経営しているわけではない。特に，本件ゴルフクラブの会員資格を得るためには，少なくと　　　　　　　　も他の１つのゴルフ場の会員であることが求められているところ，１つでも会員権を有している者は，ゴルフ歴　　も長く，ゴルフ業界の常識に精通しているものというべきである。そうすると，原告らが，別会社方式でゴルフ場が経営されていることを知らなかったということはあり得ない。
（ｇ）　「キッツ」という呼称の非周知性


被告は，バルブという一般人の認知度の低い製品を製造するメーカーであり，企業認知度も低いため，「北沢　　バルブ」の製品ブランド名であった「キッツ」を知っている一般人は皆無に近い状況であった。原告らは，「キ　　ッツゴルフ倶楽部」が「北沢バルブ」の建設，経営に係ると誤信したと主張するが，「キッツ」の意味が全く分　　　　　　　　からないのみならず，「北沢バルブ」という会社の認知度の著しく低い状況では，その営業かどうかの判断材料　　すら存在しない。
ｄ　結論
以上によれば，原告らにおいて，君津リゾートが経営主体かつ契約の相手方であると認識していたことは疑いの余地がない。仮に経営主体の誤認があったとしても，原告らには重過失がある。
(4)　被告の保証責任について
ア　原告らの主張
被告は，ゴルフ会員権の募集に当たり，本件パンフレットに「株式会社北沢バルブを主体とする北沢グループが，ここ　に「キッツゴルフ倶楽部君津コース」を建設する運びとなりました」「北沢グループの企画力と経営力を結集してまいる　　　　所存でございます。」などと記載している。これは，ゴルフ場運営会社が企画，建設，運営できなかった場合には，被告　が代わって企画，建設，運営をするということを表したもので，保証意思の表示に他ならない。そうすると，被告は，本　件ゴルフクラブの運営（入会保証金の返還も含む）について保証する旨を明示的に表示しているものといえる。また，被　告は，君津リゾート及び本件ゴルフクラブの会員権販売を引き受けた日本広販に対し，保証契約締結の権限を与えていた　ものというべきであり，原告らが上記のような保証文言を承諾して会員契約を締結した以上，被告との間で保証契約が成　立したといえる。よって，原告らは同契約に基づいて入会保証金の返還を請求する。
イ　被告の主張
被告が保証契約締結の代理権を君津リゾートらに与えていたことはない。また，本件パンフレットは，被告の作成にか　かるものでも，被告が作成に関与したものでもなく，その文言をみても，被告の保証意思が表れているものとみることは　できない。
第３　当裁判所の判断
１　争いのない事実，証拠（甲２，３，６，８，１０，１４，１９，乙４ないし１１，１６，１７，１８，２０，２１，被告代　　表者本人，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告は，バルブ及びその他の流体制御又は濾過用機器並びにその付属品の製造販売を業とする，昭和２６年設立の株式会　　　社であり，昭和３２年から「株式会社北澤バルブ」（昭和５０年からは「株式会社北沢バルブ」）の商号で営業を行ってい　　　たが，平成４年１０月１日，商号を「株式会社キッツ」に変更した。被告は，昭和６０年まではＡが代表取締役社長を務　　　　め，同年からは，Ａの娘婿であるＣが代表取締役社長，Ａが代表取締役会長（平成４年６月からは代表権のない取締役会　　　　長）であった。
被告は，昭和４０年ころからその製品，包装，会社案内中に「ＫＩＴＡＺＡＷＡ」を短くした「ＫＩＴＺ」の呼称を使用　　　し，昭和４０年に商標登録の「ＫＩＴＺ」のロゴマークを製品に表示していた。また，被告は，昭和５０年ころからは片仮　　　名の「キッツ」の呼称を併用した。
(2)　被告の関連企業
Ａの二男であるＢら４名は，昭和４１年に共同出資により，貸ビル業等を営む北沢商事株式会社（以下「北沢商事」とい　　　う。）を設立した。平成２年当時，北沢商事は被告の筆頭株主であったが，被告は北沢商事の株式を保有していなかった。また，株式会社タ　　　イムシェアインターナショナル（以下「タイムシェア」という。）は，北沢商事が１００％の株式を保有する子会社として　　　昭和５１年に設立された株式会社である。被告は，昭和６２年ころから，北沢商事やタイムシェアなどのグループ企業を通じてスキー場等の開発，経営を行い，自　　　らも株式会社ホテル紅やを子会社とするなど，バルブ製造以外にもレジャー事業を展開していた。北沢グループの企業に　　　　は，ほかに株式会社キッツファイナンス（昭和６２年８月設立），株式会社北沢観光（平成元年３月設立。現商号キッツメ　　　ドウズ）などがあった。
(3)　本件ゴルフ場開場の経緯
昭和６３年９月１４日，被告の代表取締役会長であったＡのもとに，タイムシェアから代表取締役会長のＤ等ら３名が訪　　　れ，被告代表取締役社長のＣ，被告常務取締役管理本部長のＥ，同副本部長のＦと共に会合が持たれた。その中で，タイム　　　シェアのＧは，①　千葉県君津市で開発中のゴルフ場がようやく売却可能な状態となった，②　開発会社である房総スカイ　　　ラインカントリークラブは，現在その株式の１００％をタイムシェアが保有しており，その全株式を売却する方法で同ゴル　　　フ場を売却する予定である，③　売却先は既に決まっていて，契約も完了しており，これにより数億円の利益が出る，とい　　　う話をした。これに対し，Ａは，タイムシェアが自らゴルフ場の経営をした方がよいのではないか，株式を売却するとして　　　も，過半数の株式を保有してタイムシェアが経営権を握れるようにした方がよいのではないか，などと述べた。これを受けて，房総スカイラインカントリークラブへのタイムシェアの出資比率は５５％とされ，平成元年１２月１８　　　　日，商号を君津リゾートとしたうえ，Ｂが代表取締役に就任し，ゴルフ場の名称はキッツゴルフ倶楽部君津コースとされ　　　　た。


本件ゴルフクラブについては，平成２年１月１６日に縁故募集，同月２５日に第１次募集，同年２月１７日に第２次募集　　　が行われ，折からのゴルフ会員権人気もあり，同会員権は短期間に完売となった。平成２年５月２４日には発起人代表であ　　　ったＡ及び被告代表者Ｃらが出席して本件ゴルフ場造成工事の起工式が行われ，平成４年１０月１６日にはＡらが出席して　　　同工事の竣工式が行わた。本件ゴルフ場は，同月２２日に開場した。
(4)　君津リゾートの経営破綻と差止訴訟の提起
平成３年３月，北沢商事及び君津リゾートを含む北沢商事の関連会社の経営が破綻状態であり，外部からの財政支援なし　　　にはゴルフ場の開場が困難であることが被告に判明した。そのため，被告は，平成３年１２月から平成４年４月にかけて，　　　君津リゾートから総額約４０億円の資産を買い取り，平成４年５月から同年７月にかけて，被告の子会社である株式会社キ　　　ッツファイナンスから合計約１２億円の融資をし，また，君津リゾートが日本信託銀行から融資を受けた４０億円の保証を　　　するという財政支援を実行した。また，被告は，平成５年３月，「キッツ」等の名称の使用中止等を求める商標権侵害申入書を君津リゾートに送付し，平　　　成７年９月２５日には上記商標の使用差止めを求める訴えを東京地方裁判所に提起した。同訴訟は，平成１０年３月４日，　　　被告が君津リゾートに対して３億円の和解金を支払い，君津リゾートは「キッツ」等の名称を使用しないこと，「キッツゴ　　　ルフ倶楽部」の名称を変更することなどの内容の和解が成立した。その結果，本件ゴルフクラブの名称は，平成１０年５　　　　月，「アクアヒルズゴルフコース」となった。
(5)　本件ゴルフクラブの会員募集方法等
ア　本件パンフレットの記載
本件パンフレットの裏表紙には，「ＫＩＴＺ　ＧＯＬＦ　ＣＬＵＢ」の文字が記載されているが，そのうちの「ＫＩＴ　　　　Ｚ」部分は，被告の登録商標と酷似している。
また，計画概要として「母体企業・・・北沢グループ」，事業主体「株式会社君津リゾート」との記載がある。そし　　　　　て，同パンフレットには発起人代表の肩書きでＡの挨拶が掲載されており，同人の上半身を写した写真の隣に，以下の内　　　　容の挨拶文が記載されている。
「このたび，君津市の地元の皆様並びに市当局，関係各位のご厚意とご協力をいただき，（株）北沢バルブを主体とする　　　　北沢グループが，ここに『キッツゴルフ倶楽部君津コース』を建設いたす運びとなりました。『キッツゴルフ倶楽部君津　　　　コース』は，当地の恵まれた自然との調和のなかに，クォリティの高い理想的なゴルフ場の開場をめざし，北沢グループ　の企画力と経営力を結集してまいる所存でございます。」
イ　新聞広告の記載
本件ゴルフクラブの会員募集用新聞広告（甲６。日本広販作成のもの。）には，アと同様，被告の登録商標と酷似した　「ＫＩＴＺ」のロゴマークが表示されている。左下隅にはバルブの写真が配され，その横に「明日の流体制御を担う一部　上場企業・北沢バルブ」と記載されている。また，右下隅には，「北沢グループのキッツゴルフ倶楽部」との記載の下　に，「概要」として本件ゴルフ場の説明があり，「事業主体／株式会社君津リゾート」との記載がある。
ウ　入会申込書等の記載
本件ゴルフクラブの「個人正会員入会申込書」「入会申込書」にも，ア，イ同様，被告の登録商標と酷似した「ＫＩＴ　　Ｚ」のロゴマークが表示されている。
エ　Ａの挨拶
Ａは，平成２年５月２４日の本件ゴルフ場造成工事の起工式において挨拶したが，同人は，その中で「キッツゴルフ倶　楽部の経営母体でありますキッツ・グループは，バルブを中心にホテル，リゾート開発，更に美術館を開設する文化事業　まで幅広く経営の多角化を進めております。」と述べた。また，同人は，平成３年３月１５日のクラブハウス起工式や，　平成４年１０月１６日の本件ゴルフ場造成工事の竣工式においても同様の挨拶をした。
２　争点(1)について
原告らは，被告との間で本件入会契約を締結したと主張するので，以下検討する。
会則によれば，本件ゴルフクラブの正会員及び平日会員となるには，会社所定の入会申込書を提出し，理事会及び会社の承認　　を得た後，会社に対して所定の入会金及び入会保証金を納入するものとされているところ，そこにいう「会社」とは君津リゾ　　ートを指すものである（甲３の２，乙４）。また，入会承認通知書及び「入会手続のご案内」と題する書面には，君津リゾー　　トが文書作成者として明示され，住民票や写真等の関係書類を君津リゾートに提出するよう指示されており，入会金や入会保　　証金の支払先口座として，「株式会社君津リゾート」の銀行口座が指定され，原告らは，実際に受取人欄に「株式会社君津リ　　ゾート」と記載して入会保証金相当額を振込送金し，入会保証金の領収書も君津リゾート名義で発行されている（乙７ないし　　１１）。
そうすると，本件入会契約につき，名義上も実質上も被告が関与した事実は認められず，専ら君津リゾートが主体となって　　いるものといえるから，原告らと本件入会契約を締結したのは，被告ではなく君津リゾートであったというべきである。
３　争点(2)について
本件ゴルフクラブの会員募集に当たっての被告の関与が不法行為を構成するかどうかについて検討する。


１で認定した事実によれば，被告は，昭和６２年ころから経営の多角化を目指し，北沢商事やタイムシェアなど北沢グルー　　プの企業を通じてスキー場等の開発，経営を行うなど，バルブ製造以外にもレジャー事業を積極的に展開しており，本件ゴル　　フ場開場の経緯についても，当初ゴルフ場の売却を検討していたタイムシェアに対し，Ａにおいてタイムシェアが経営権を握　　れるようにすべきであると助言し，それに基づいてタイムシェアの子会社である君津リゾートが本件ゴルフクラブを運営する　　ようになったものといえる。そして，本件ゴルフクラブの会員募集の方法についても，ゴルフ場の名称に被告が使用していた　　「キッツ」という名称を使用したり，被告のロゴマークと酷似するマークを使用するなど，同倶楽部が北沢グループと密接な　　関係があることを強調して行われたものというべきである。しかしながら，４の(2)で判断するとおり，会員募集に当たり，その営業主体を誤認させるような外観が作られたことはなかったのであり，上記のような被告の関与は，あくまでも事業主体　　たる君津リゾートの経済的信用を印象づけるために，同社が被告を含む北沢グループの一員であることを示したものに過ぎな　　いといえる。そうであれば，被告の上記のような営業方法は，当初から君津リゾートを倒産させるつもりで入会保証金を集め　　たなど特別の事情の窺えない本件においては，違法性を有する行為とはいえない。よって，被告が不法行為に基づく責任を負うことはない。
４　争点(3)について
(1)　商法２３条の適用について
商法２３条は，他人の行う営業に関して，自己の氏，氏名，商号の使用を許諾した者（名板貸人）は，自己を営業主と誤認して取引した相手方に対し，その取引によって生じた債務について，当該他人（名板借人）と連帯してその責任を負わねばならない旨を規定している。この趣旨は，商号が特定の営業について特定の商人を表す名称であり，社会的には当該営業の同一性を表示し，その信用の標的となる機能を営むものであることから，自己の商号（ないしはこれに準じる名称）を使用して営業をなすことを他人に許諾した者は，自己を営業主と誤認して取引をした者に対し，同条所定の責任を負うべきとしているものである。
これを本件についてみると，２で判断したとおり，本件入会契約の原告らの相手方当事者は君津リゾートであり，本件パンフレットや本件ゴルフクラブの入会承認通知書，入会保証金の領収書等本件入会契約に関する各種の文書にも同クラブの事業主体として「君津リゾート」と記載されているのであるから，君津リゾートは自己の商号を使用して営業をしていたものであって，被告の商号その他の名称を使用して営業活動を行っていたわけではない。そうすると，この点に関する原告らの主張は採用できない。
(2)　商法２３条の類推適用について
(1)のとおり，君津リゾートが被告の商号その他の名称を使用して営業活動を行っていたということはできないが，①　営業方法等からして，営業主体の誤認を生ぜしめる外観が生じている場合，②　そのような外観を作出し又は作出に関与した者は，③　営業主体を誤認した者に対して商法２３条の類推適用により同条の名板貸人と同様の責任を負うものというべきである（最高裁平成４年・第１１１９号同平成７年１１月３０日第一小法廷判決・民集４９巻９号２９７２頁参照。以下「忠実屋事件判決」という。）。
そこで，まず本件ゴルフクラブの会員募集に関する君津リゾートの営業方法等から，営業主体の誤認を生ぜしめる外観が生じているといえるかについて検討する。
確かに，１で認定したように，①　本件ゴルフ場は，被告が昭和５０年ころから使用していた「キッツ」という名称を冠したゴルフクラブであり，②会員募集に当たり重要な意義を有する本件パンフレットや新聞広告，本件入会契約の当事者が必ず目にする入会申込書等の入会契約関係書類には，被告の登録商標であった「ＫＩＴＺ」のロゴマークに酷似したロゴマークが使用されており，③　被告代表取締役会長であったＡは，本件ゴルフクラブの発起人代表に就任し，挨拶のなかで被告を主体とする北沢グループが本件ゴルフクラブを建設する，キッツグループが本件ゴルフクラブの経営母体であるなどと記載，発言している。
しかし，第２の１及び第３の１で認定したように，本件ゴルフクラブの会員募集に当たり作成された本件パンフレットや新聞広告には，本件ゴルフクラブの事業主体として「株式会社君津リゾート」と記載され，会則第２条には本件ゴルフ場が君津リゾートの経営するゴルフ場であると記載されている。また，入会申込みが承認された場合に送付される入会承認通知書は君津リゾート名義で，入会保証金は君津リゾートに対して納入するものとされ（会則第５条），現実にも原告らは君津リゾートを受取人として入会保証金を振込送金している。そうすると，原告らにおいては，本件ゴルフクラブの事業主体が君津リゾートであると認識していたことは明らかである（この点が，本件と忠実屋事件判決の事例との最大の相違点である。）。さらに，預託金制のゴルフ場は，そのために設立されるゴルフ場経営会社によって経営される形態が多く（乙１４の１ないし５，弁論の全趣旨），また，前示のとおり，Ａの挨拶の中でも「北沢グループ」が本件ゴルフクラブの経営母体であるという言い方はしているものの，被告が経営主体である旨言明しているわけではない（甲１９，弁論の全趣旨）。これらの事情を総合的に考慮すれば，上記①ないし③の各事実により，本件ゴルフクラブが被告を含む北沢グループにおける事業の一環として企画，建設，運営されているとの外観の存在を認めることはできるものの，これは，本件ゴルフクラブの運営会社である君津リゾートの経営力ないし信用性に関する外観であるに過ぎず，営業主体が被告であるとの誤信を生じさせるような外観が存在していたと認めることはできない。原告らは，新聞記事のなかで被告がゴルフ場を建設，経営する旨記載されていることも上記外観の存在を認める方向に働く事情であると主張するが，君津リゾートの営業と無関係の新聞記事の存在が上記外観の存在の裏付けになるということはできない。原告ら主張のその他の事実
も，営業主体を誤認させるに足りるものとはい
えない。
そうすると，その余の点について判断するまでもなく，この点に関する原告らの主張には理由がない。
５　争点(4)について


平成１４年（行ケ）第２５６号　審決取消請求事件（平成１５年６月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　昭和電工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　吉　澤　敬　夫
同　　　　　　　　　　牧　野　知　彦
同　　　　　　　　　　内　田　幸　男
被　　　　　　告　　　エフ・ホフマン－ラ　ロシュ　アーゲー
訴訟代理人弁理士　　　津　国　　肇
同　　　　　　　　　　束　田　幸四郎
同　　　　　　　　　　齋　藤　房　幸
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００─３５４６０号事件について平成１４年４月８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「養魚飼料用添加物」とする特許第２１３９５４１号発明（昭和６１年１月３０日出願，平成１０年１２月１８日設定登録。以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１２年８月３１日，原告を被請求人として，本件特許について無効審判の請求をしたところ，原告は，同年１１月２８日，特許請求の範囲等を訂正（以下「本件訂正」という。）する訂正請求をした。特許庁は，同審判請求を無効２０００－３５４６０号事件として審理した上，平成１４年４月８日に「訂正を認める。特許第２１３９５４１号発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年４月１８日，原告に送達された。２　本件訂正に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】に記載された発明（以下「本件訂正発明」という。）の要旨アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とする，ニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，またはウナギのペレット飼料の中に配合する養魚用ペレット飼料用添加物。
（注）以下，「アスコルビン酸－２－リン酸エステル」は，「アスコルビン酸－２－ホスフェート」，「アスコルベート－２－ホスフェート」と同じ物質を意味し，「Ｌ－アスコルビン酸」は，ビタミンＣを指す。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件訂正発明は，特開昭５２－１３６１６０号公報（本訴甲４・審判甲４，以下「第１引用例」という。）に記載された発明（以下「第１引用例発明」という。），Chen-Hsiung(Eldon)Lee,"SynthesesandCharacterization   L-ascorbatephosphatesand   theirstabilitiesinmodel   systems"(1976)（本訴甲１３・審判甲５，以下「第２引用例」という。）及び昭和５５年１１月１５日恒星社厚生閣発行，荻野珍吉編「魚類の栄養と飼料」２９２頁～３０６頁（本訴甲１４・審判甲１０）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項に違反してされたものであり，平成５年法律第２６号による改正前の特許法１２３条１項１号に該当し，その特許を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件訂正発明と第１引用例発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），本件訂正発明の顕著な選択的な作用効果を看過した（取消事由２）結果，本件訂正発明の容易想到性を誤って肯定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明と第１引用例発明とは「『アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤』である点で一致する」（審決謄本１２頁下から第２段落）と認定したが，誤りである。


第１引用例（甲４）の記載において「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」（３頁左上欄第１段落）とされているのは，「Ｌ－アスコルビン酸の２－サルフェート」であって，「Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩」（Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類）ではない。第１引用例発明の出願当時，魚に投与することが知られていたのは，「Ｌ－アスコルビン酸の２－サルフェート」のみであり，「Ｌ－アスコルビン酸のリン酸エステルの塩類」を魚に投与することを示す文献は存在しない。このことは，原告従業員A作成の調査報告書（甲５，６）のほか，FederationofAmerican   SocietiesforExperimentalBiology,56th   AnnualMeeting,April   9-14,1972,Symposia   andSpecialSessionsAbstracts   ofPapers,2764（甲７），Annals   oftheNew   YorkAcademyofSciences,   vol.258,p.81～101(1975)（甲８）から明らかである。第１引用例発明の出願後も，前者については，特開昭５２－１０２１９２号公報（甲９）外の文献が見られるのに対し，後者については，ProgressiveFish-Culturist47,No.1,p.55-59(1985)（甲１０）があるのみである。(2)　第１引用例（甲４）の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」（３頁左上欄第１段落）との記載は，第１引用例発明の優先権の基礎とされた米国特許第４１７９４４５号の明細書（甲１１）の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示すことが知られており，そのことによって，それらは，例えば魚の餌の補充剤として用いられる可能性がある有用かつ安定なビタミンＣ誘導体となる」（甲１１の抄訳第１段落）との記載中の「それらは」との表現とは異なっており，「このもの」と単数形で表示することで，「魚の餌の補充剤」として知られているのが「このもの」の直前に記載されている「Ｌ－アスコルビン酸の２－サルフェート誘導体」であることを示している。このように，第１引用例の上記の記述は，客観的な事実に反するから，当業者がこれを信頼し，みずからの発明の基礎とするに足りるものではなく，これを容易想到性の判断の基礎とすることは誤りである。また，第１引用例は，基本的にリン酸エステルの「製法」に関する発明で，「魚の餌の補充剤」の用途はたまたま引用した単なる例示にすぎず，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェート誘導体の形（遊離酸の形か塩の形か，有効な置換対），飼料形態，投与方法，有効な魚種など，魚の餌の補充剤として必要な技術的事項の開示は皆無であるから，特許法２９条２項にいう「刊行物に記載された発明」ということはできない。
(3)　第１引用例に「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」とされているものは，「塩」ではなく，遊離酸のホスフェートを意味しているにすぎない。化合物として遊離酸と塩類とは異なる物質であり，単に「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート（誘導体類）」とした場合には，アスコルビン酸の誘導体である遊離酸を指すというのが当業者の一般的な用法であって，このことは，原告従業員B作成の報告書（甲３３），ChemicalAbstracts,Formula   Index,Vol.104（1986）329F（甲３４），特公昭５８－４４６６７号公報（甲３５），特開昭５１－１６６５６号公報（甲３６）のほか，アスコルビン酸リン酸エステルそのものを得るという第１引用例発明の目的からもいえることである。第１引用例の実施例等には塩類について記載されているが，実施例は合成されたアスコルビン酸リン酸エステルを確認するために塩の形に変えているものであり，単に単離するための手段にほかならない。
(4)　被告は，審決が，魚類にホスフェートエステル基を開裂する酵素であるホスファターゼが広く存在するという技術常識を参酌して第１引用例に記載された発明を認定していると主張するが，ホスファターゼには互いに性質の異なる様々な酵素が含まれ，また，酵素は基質特異性を有するから，ホスファターゼであればすべてのリン酸エステルを分解し得るとはいえず，魚類のホスファターゼがＬ－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩類を分解してアスコルビン酸を生成するとは必ずしもいえない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
(1)　本件訂正発明における「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」は，魚の飼料の補充剤として，他の誘導体とは比較にならない顕著な選択的な作用効果を奏するものであるから，これを看過して本件訂正発明の容易想到性を肯定した審決の判断は誤りである。


Ｌ－アスコルビン酸誘導体には膨大な種類があり（甲１５の報告書），魚の種類により，また，遊離酸形か塩形かによっても，効果が異なり，実験によって確かめなければ誘導体と動物の組合せにおける有効性は分からない。審決は，本件明細書の「実施例２，第２表で比較されているデータは，『アスコルビン酸－２，６－ジパルミテート』の場合を除いて，養魚に給餌する際にペレット飼料中に残存しているビタミンＣ源化合物量が多くなければ，ビタミンＣ代替品としての作用を十分果たし得ない，という当然の結果を示しているものである。その中で『Ｌ－アスコルベート２－リン酸エステルの塩』が優れた生存率を示していることは，アスコルビン酸との比較においては甲第４号証の記載（４ｂ）から当然である」（審決謄本１７頁第２，第３段落）としているが，本件明細書には，アスコルビン酸－２，６－ジパルミテートが，ペレット中のビタミンCの残存量が多くても生存率が悪いことが示されており，これによれば，誘導体の種類と生物の種類の組合せによってはビタミンＣとして全く効果がないことが明らかである。また，審決は，「『アスコルビン酸－２，６－ジパルミテート』については，リン酸エステルのマグネシウム塩に比べて，生体におけるアスコルビン酸への変換率が１／３の低率であることが本願特許出願前知られている化合物である（甲第３号証［注，本訴甲１６］第３９２頁右欄１行～第３９３頁左欄４行参照）から，そのような化合物との対比において養魚用のペレット飼料用添加剤として優れていたからといって，格別の効果を奏するものと評価することはできない」（審決謄本１７頁第３段落）としているが，アスコルビン酸の誘導体の種類と動物の種類による効果については，様々な見解があり（日光ケミカルズ社発行「アスコルビン酸ジパルミテート」カタログ，１頁上段（甲１７）），長期の実験によって確かめるほかなく，Ｌ－アスコルビン酸－２－サルフェートの生化学的な性質が魚種によって異なることが知られている（甲８，J.Nutr.108(1978)p.1761～1766（甲１８））のであるから，モルモットについての実験結果と同様なアスコルビン酸への変換率が，作用機序の異なる魚の体内で達成されるかどうかは実験しなければ分からないことである。
さらに，熱や酸素に安定であって特定の動物に有用であっても，養魚用の飼料添加剤としては有用でないアスコルビン酸の誘導体が知られている（J.C.S.PerkinI,   (1974)p.1220（甲１９），ビタミン４９巻１１号（1975）４３９頁～４４４頁（甲２１），魚に対する給餌および栄養摂取に関する第３回国際シンポジウム，ロシュ・ワークショップ（1989）（甲１２），上記甲１７，ビタミン３７巻２号（1968）１４７頁～１５１頁（甲２０），J.Nutr.Sci.Vitaminol.38（1992）p.235～245（甲２２），化学と生物２９巻１１号７２６頁～７３３頁（甲２３））から，養魚用ペレット飼料添加物として有用か否かは，実験して結果を確かめないと分からないことである。
(2)　「アスコルビン酸－２－リン酸エステルマグネシウム」は，アスコルビン酸－２，６－ジパルミテート，アスコルビン酸ステアレート，アスコルビン酸と比較して優れたアスコルビン酸欠乏症抑制効果を示している（本件明細書の実施例２，第２表）。「アスコルビン酸－２－リン酸エステルマグネシウム塩」の要求量はアスコルビン酸に比して著しく低く，ビタミンＣとしての活性ははるかに大きい（平成４年１月５日緑書房発行養殖臨時増刊号添加商品２９巻１号臨（通巻３４７号）（甲２９），平成４年２月社団法人日本水産学会発行日本水産学会誌５８巻２号３３７頁～３４１頁（甲３０））。
(3)　第１引用例（甲４）にいう「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類」が，遊離酸のみならず，その塩類を包含する意味であるとしても，この上位概念に含まれる，遊離酸であるＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよびその塩，Ｌ－アスコルビン酸の２－サルフェートおよびその塩などのうちで，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートの塩」のみが，塩類であることによって極めて特異的な効果を奏する（本件明細書の第２表）から，この点のみで本件訂正発明には進歩性が認められる。粉末状の塩類より液状の遊離酸の方が配合に有利であるから，当業者は遊離酸を用いるはずである。被告は，甲１３をもって，酸性下における遊離酸状態のものよりアルカリ性下における塩の方が熱や酸素に安定であることは，当業者が容易に認識できると主張するが，甲１３はpHが１と１３という極端なpH差の場合を示しているのに対し，本件訂正発明においては，遊離酸であっても１００ppm程度の薄さで水に溶解されるから極めて弱い酸性で，塩として用いる場合はほぼ中性であり，ほとんどpH差がない。
(4)　「Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩類」は，ペレット飼料中に配合される小麦粉や魚粉等の動植物由来の原料中に存在するホスファターゼ等の酵素により，分解されることが予想される（TheJournalof   BiologicalChemistry,Vol.235,No.8（1960）p.2278～2280（甲３１））から，「Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩類」の，高温高圧下におけるペレット調製工程での安定性，ペレット飼料の保存中での安定性，給餌したとき水中での安定性の予見は困難である。
(5)　アスコルビン酸誘導体類の中で，商業的に事業化に至っているのは，「アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」のみである（甲２５の報告書，「養殖」平成４年７月１日号７８頁（甲２６），化学工業日報２０００年１２月２１日号（甲２７），平成１４年４月２５日付け官報第３３４９号（甲２８），平成９年９月２９日付け化学工業日報（甲３７））。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)　第１引用例（甲４）は，明確に，「L－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体類」が魚の餌の補充剤として用いられることが知られていると記載している。審決は，原告が引用する箇所（なお，「このもの」という語が単数のみを示すとは必ずしもいえない。）のみならず，第１引用例の他の箇所の記載や魚類にホスフェートエステルを開裂する酵素ホスファターゼが広く存在する等の技術常識（乙１～６）も勘案して，上記一致点を認定したものであって，その認定に誤りはない。第１引用例の記載に接した当業者は，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体類」が，ホスフェートエステルを開裂することが知られている酵素の存在により，ほとんどすべての動物中でビタミンＣ活性を示し，例えば，魚の餌の補充剤として用いることができることを認識し得る。また，第１引用例において具体的に提供されているのは，実施例に示されているように，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類」のみであるから，審決のいう「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルベート２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤」という発明を認定することができる。
(2)　原告が主張するように，第１引用例の出願前に，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体」を魚に与えることを記載した刊行物が皆無であっても，第１引用例の記載事実が左右されるわけではないし，原告の文献検索も完全とはいえない。また，第１引用例発明の出願後に，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体」を魚に与えることを記載した文献が長年にわたって存在しなかったとしても，Ｌ－アスコルビン酸の２－サルフェート誘導体を魚に与えることを記載した文献が多数存在したとしても，第１引用例（甲４）の記載内容とは無関係である。
(2)　原告が主張する，第１引用例発明の優先権の基礎とされた米国特許第４１７９４４５号の明細書（甲１１）の記載からも，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体類」が魚の餌の補充剤として使用され得ることが知られていること，すなわち，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体類」が魚の餌の補充剤として用いられる可能性のあることが直接に認識できる。(3)　原告は，第１引用例（甲４）記載の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート（誘導体類）」は遊離酸を指すとするのが当業者の一般的な用法であると主張するが，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体類は，遊離酸の形態と塩の形態の両方を含むものである。
(4)　平成４年１２月１日東京化学同人発行「生化学辞典（第２版）」８４頁～８５頁（乙１１）には，アルカリ性ホスファターゼがほとんどすべてのリン酸モノエステル結合を加水分解する非常に特異性の広い酵素でその存在は高等動物から細菌に及ぶことが記載されており，同５５８頁～５５９頁（乙１２）には，酸性ホスファターゼがリン酸エステルを加水分解する酵素で広く動物界，植物，細菌に分布することが記載されているから，乙１～６記載の酸性及びアルカリ性ホスファターゼは，基質特異性が低く，広範囲のリン酸モノエステルを加水分解できることが分かる。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)　第１引用例（甲４）に記載された誘導体は，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」に限定されているので，膨大な種類のものが存在するわけではなく，本件訂正発明で規定されている魚種も代表的ないし周知のものである。(2)　原告は，第１引用例における「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類」が遊離酸のみならずその塩類を包含すると仮定しても，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートの塩類」のみが選択的かつ格段の効果を奏するから，本件訂正発明は進歩性が認められるべきと主張するが，甲４には，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」そのものを含有する魚の餌の補充剤が具体的に記載されているのであるから，塩のみが格段の効果を奏するとしても選択発明として成立する余地はなく，進歩性を肯定することはできない。(3)　第１引用例（甲４）に記載された「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩を含有する魚の餌の補充剤」ではなく，他の誘導体と比較しても，本件訂正発明が引用発明に対して顕著な選択的効果を奏することの証明にはならない。(4)　第２引用例（甲１３）には，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート」が酸性よりアルカリ性で格段に安定であることが示されているから，酸性下における遊離酸状態のものよりアルカリ性下における塩の方が安定であることは，当業者が容易に認識できる事項である。原告は，粉末状の塩の形態より液状の遊離酸の形態の方が配合に便利であるから，当業者は遊離酸を用いるはずであると主張するが，液状の遊離酸は，希釈や噴霧の工程が追加的に必要となり，効率的であるとはいえないし，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート」は強酸性物質であって，製造，使用，貯蔵，輸送において不便である。
(5)　原告は，原料中に含まれるホスファターゼ等の酵素がアスコルビン酸誘導体のペレット中での安定性に極めて大きな影響を及ぼすところ，この点を考慮していない審決の認定は誤っていると主張するが，本件訂正発明の特許請求の範囲の記載においてホスファターゼなどの酵素が必須であることは規定されていない上，ペレット中にホスファターゼが含まれるとしても，飼料製造中に高温高圧でホスファターゼなどの酵素は失活すると考えるのが当業者の常識であるから，原告の上記主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，本件訂正発明と第１引用例発明とが「『アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤』である点で一致する」（審決謄本１２頁下から第２段落）とした審決の認定が誤りであると主張するので，第１引用例（甲４）の記載について検討するに，甲４には以下の記載がある。
ア　「本発明（注，第１引用例発明）は広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル－およびジアスコルビル－２－ホスフ　ェートの合成法に関す
る」（２頁右上欄３．〔発明の詳細な説明〕）


イ　「Ｌ－アスコルビン酸は，それを特定の化学誘導体に変えることによって，酸素及び熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ－アスコルベート２－ホスフェートまたはＬ－アスコルベート２－サルフェートの如きアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが　知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる」（３頁左上欄第１段落）ウ　「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り　高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば，・・・は，　モルモット（guineapig）にＬ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩を給餌または注射すると，モルモットが尿中にＬ－アスコルベートを排泄することを発表している［GazzChim.Ital.91(1961),   　964］。Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを与えられた動物によって排泄されたＬ－アスコルビン酸の量は，当量のＬ－アスコルビン酸を与えた動物によつて排泄された量と同じであった。これらの結果は，　Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートは腸内で定量的にＬ－アスコルベートと無機燐酸塩とに変化することを示している」（３頁左上欄第２段落）エ　「ホスホリル化反応の完結後，２－ホスフェートモノエステルは，無定形マグネシウム塩の形でまたは結晶性トリシクロヘキシルアンモニウム塩（ＴＣＨＡＰ）の形で単離することができる」（５頁右下欄第３段落）オ　「この時点で，単離されたマグネシウム塩は実質的に純粋なＬ－アスコルベート２－ホスフェートであり」（６頁左上欄）甲４の以上の記載，殊に，上記ウの「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば，・・・Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩を」の記載，エの「２－ホスフェートモノエステルは，・・・塩の形で単離することができる」の記載，オの「単離されたマグネシウム塩は実質的に純粋なＬ－アスコルべート２－ホスフェートであり」の記載によれば，甲４における「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート」が，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」をも意味する用語として用いられていることは明らかであり，加えて，甲４の実施例において実際に製造されているのが，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」のみであることからすれば，甲４においては，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」が，上記イに記載された「魚の餌の補充剤に用いられる」ものとして位置付けられていると認めるのが相当である。
(2)　また，第１引用例（甲４）に「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる」との記載のあることは上記(1)イのとおりであるところ，第１引用例発明の出願前の刊行物であるActahistochem．Bd.47，S.8-14（1973）（乙２）（８頁Summary）には，「Clariasbatrachus(LIXX.)（アルビノクララ），Ophiocephalus(Channa)punctatus(BLOCH)（インディアンスネークヘッド），Ophiocephalus(Channa)gachua(BLOCH)（ドワーフスネークヘッド）およびBarbus(Puntius)sophore(HAM.)(Poolbarb)の消化器系の種々の部分における，アルカリホスファターゼの分布について研究した。胃においては，ホスファターゼは粘膜，固有層，胃腺，毛細血管およびリンパ腔の基底部分に分布している」との記載が，Actahistochem．Bd.53，S.206-210（1975）（乙３）（２０６頁Summary）には，「Cirrhinusreba(Reba)，Ompakbimaculatus(Buttercatfish)およびLabeogonius(Kuria   labeo)の腎臓における，酸およびアルカリホスファターゼの局在化について研究した。これらの魚すべてに
おいて，近位尿細管で酵素が見られる」との記載
が，Endokrinologie，68(1)，1976，S.80-85（乙４）（８０頁Summary）には，「ラタフィッシュ(Ophicephluspunctatus)は，チロキシン含有媒体（0.025μg／ml）中に１５－３０日間浸漬後，肝臓におけるアルカリ性及び酸性ホスファターゼ活性の増加を示した」との記載がある。さらに，JournalofFaculty   ofFisheries,PrefecturalUniversityofMie，Vol.6，No.3，p.291-301，December15，1965（乙５）（２９１頁）には，養殖ニジマス器官内の，酸性ホスファターゼ，アルカリ性ホスファターゼを含む５種類のホスファターゼの測定法を検討し，これらの酵素の魚体分布を明らかにした報告が記載され，同p.303-311（乙６）（３０３頁）には，１１種類の養殖魚の各器官における，酸性ホスファターゼ，アルカリ性ホスファターゼの含量等について研究した報告が記載されている。これらの記載によると，「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素」（上記(1)イ）である酸性ホスファターゼ及びアルカリ性ホスファターゼが，魚類にも広く存在することは，第１引用例（甲４）の頒布時において技術常識であったことが認められる。
(3)　以上のような第１引用例（甲４）の記載及びその頒布時における技術常識を勘案すれば，第１引用例において「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩」が期待どおりモルモットの体内において「Ｌ－アスコルベート」（Ｌ－アスコルビン酸）の形に活性化されることが確認されている（上記(1)ウ）のと同じように，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」が，ホスファターゼを有する魚の体内でも「Ｌ－アスコルビン酸」に開裂されて活性を示すことは，実際にこれを確認した試験例や魚の餌の補充剤として必要な技術的事項等まで具体的に記載されていなくとも，当業者においてこれを合理的に理解し得ることであって，甲４の上記(1)イの「魚の餌の補充剤」に係る記載が，原告主張のように，たまたま引用した単なる例示にすぎないとはいえず，実体を伴った用途として当業者に把握されるものというべきである。したがって，


第１引用例発明が特許法２９条２項にいう「刊行物に記載された発明」ということはできないとする原告の主張は，採用の限りではなく，甲４には「Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤」が記載されているとして，この点を第１引用例発明と本件訂正発明との一致点とした審決の認定に誤りはない。
(4)　原告は，第１引用例発明の出願当時，魚に投与することが知られていたのは「Ｌ－アスコルビン酸の２－サルフェート」であると主張し，その根拠として，「Ｌ－アスコルビン酸のリン酸エステルの塩類」を魚に投与することを示す文献が存在しないこと（甲５～１０），魚の餌の補充剤として用いられるビタミンＣ誘導体に関する甲４の記載が第１引用例発明に係る優先権基礎明細書（甲１１）の記載とは異なることなどを主張するが，これらの点は，甲４の記載及びその頒布時における技術常識から導かれる上記(3)の認定を何ら左右するものではない。原告は，また，甲３３～３６によって「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート」が遊離酸を示す用語であり，実施例は合成されたアスコルビン酸リン酸エステルを確認するために塩の形に変えているもので単に単離するための手段にすぎないとも主張するが，一般的には，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート」が遊離酸を示す用語として用いられるものであるとしても，甲４においては，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート」が「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」をも意味する用語として用いられていることは前示のとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。
原告は，さらに，ホスファターゼには互いに性質の異なる様々な酵素が含まれ，酵素は基質特異性を有するため，魚のホスファターゼが「Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩類」を分解してアスコルビン酸を生成するとは必ずしもいえないと主張する。
しかし，平成４年１２月１日東京化学同人発行「生化学辞典（第２版第４刷）８４頁～８５頁（乙１１）には，アルカリ性ホスファターゼがほとんどすべてのリン酸モノエステル結合を加水分解する非常に特異性の広い酵素であり，その存在は高等動物から細菌に及ぶことが記載され，同５５８頁～５５９頁（乙１２）には，酸性ホスファターゼがリン酸エステルを加水分解する酵素であり，広く動物界，植物，細菌に分布することが記載されている。これらの記載によれば，魚の体内に存在する酸性及びアルカリ性ホスファターゼは，基質特異性が低く，広範囲のリン酸モノエステル結合を含むＬ－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩類を加水分解することができ，それによりアスコルビン酸を生成する蓋然性が極めて高いものと認められるから，原告の上記主張も理由がない。(5)　したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は，本件訂正発明における「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」は，魚の飼料の補充剤として，他の誘導体とは比較にならない顕著な選択的な作用効果を奏するものであると主張し，さらに，特定の「Ｌ－アスコルビン酸の誘導体」が特定の動物に対して有効であるかどうかは，実際に実験をして確かめなければ分からないものであるところ，「Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルマグネシウム」は，他の誘導体やリン酸エステルの遊離酸と比較して，アスコルビン酸欠乏症抑制性，ビタミンＣ要求量等の点で，顕著な選択的な作用効果を奏するものであり，審決はこの点を看過していると主張する。しかし，ある発明が，特定の引用発明を出発点として進歩性を有するか否かを検討する際に参酌されるべき効果とは，当該引用発明と比較した場合における有利な効果というべきところ，上記のとおり，第１引用例（甲４）の頒布時の技術常識を参酌すれば，甲４には「Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤」が記載されていると認定できる以上，この点において，本件訂正発明は第１引用例発明と一致するのであるから，「Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルマグネシウム」が，他の誘導体やリン酸エステルの遊離酸と比較して優れた効果を奏するとしても，その効果は，引用発明と比較した効果といえないことは明らかである。そして，本件訂正発明が，甲４に記載された「Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤」の発明と比較して有利な効果があるという事実を認めるに足りる証拠はないのであるから，審決が，本件訂正発明の顕著な選択的な効果を看過したとする原告の主張は理由がない。
なお，本件訂正発明に係る「Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩」は，魚に広く存在することが明らかな酵素ホスファターゼによりリン酸エステル結合が分解されてＬ－アスコルビン酸に活性化されるものであるところ，原告が実験により確かめなければ有効性は分からないとして挙げる証拠は，いずれも「Ｌ－アスコルビン酸のサルフェート」，「アスコルビン酸のパルミチン酸エステル」，「アスコルビン酸２－Ｏ－α－グルコシド」に関するものであり，リン酸エステル結合を有しないこれらの物質は，ホスファターゼによってＬ－アスコルビン酸に活性化されるものではないから，これらの証拠は，実験によらなければ「Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩」の有効性は分からないとする原告の主張を裏付けるものとはいえない。


平成１６年１２月３日判決言渡
平成１６年（ハ）第９５２８号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金７万２８１０円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告に対し，金３３万６９００円を支払え。
第２　事案の概要
１　平成１３年７月８日午前１１時ころ，原告と被告が従業員として勤務していた東京都練馬区Ａ所在のＢ（以下「勤務店」という。）の食事室付近の従業員専用の通用口にある鉄製の防火用ドア（以下「本件ドア」という。）付近を，原告が本件ドアを閉めて清掃していたところ，被告は，本件ドアの外側の狭い場所に足の不自由な原告が立っているのを知りながら，「ちょっと待って。」と言う言葉も聞かず，食事室側から無理やり本件ドアを押し開けて出たため，原告が転倒し，同人の左上腕部等に加療２週間を要する打撲傷を負わせたとして，被告に対し，被告の違法行為により生じた原告の次の損害に対する民法７０９条の不法行為による損害賠償金と精神的慰謝料等合計３３万６９００円の支払を求めるものである。
２　原告主張の損害額合計　金３３万６９００円
内　訳　受傷部分　左上腕部打撲傷　全治２週間の通院加療（１）　通院治療費の原告立替分　　合計金２万５９００円
内訳
平成１３年７月１０日分　　　　　　金４９００円                      １９日分　　　　　　金
９８００円
２１日分　　　　　　金３７００円
８月０２日分　　　　　　金２５００円
０４日分　　　　　　金２５００円
２３日分　　　　　　金２５００円
（２）　通院交通費の原告立替分　　　　　　金５０００円（３）　診断書料の原告立替分　　　　　    金６０００円（４）　精神的慰謝料　　　　　　　　金３０万００００円
３　原告の主張
（１）　被告は，本件事件当日，勤務店に出勤時刻である午前１１時直前に出勤してきた後，勤務店内の従業員用食事室兼更衣室で着替えるため本件ドアを通過して更衣室へ入った。
（２）　その際，原告が当時本件ドア付近で掃除機で掃除をしていたことを知っていながら，着替え後，原告が掃除のため本件ドアを閉めていたことを逆恨みし，原告が被告に対し，「少し待って。」の声をかけていたにもかかわらず，聞き入れようとせず，原告が掃除していた場所は，本件ドアの外側の狭い場所であり待避場所がないことを承知しながら，被告が無理矢理に本件ドアを押し開けたため，原告が転倒し，左上腕部を強打し，打撲傷を負った。
（３）　被告の行為により転倒して左上腕部を打撲した原告に対し，被告は，一言も謝罪することもなく，原告を無視し，転倒して仰向けになった足の悪い原告をころばしながら，原告の体の上や顔をまたいで通っていった。（４）　原告は，被告の前記違法行為により，前記２の治療費等の損害を負ったことに加え，その行為による精神的な苦痛や，原告への謝罪どころか，転倒の原因を原告の不注意による自損事故だとして，一切の責任は原告にあるとし，職場で押し倒して怪我をさせたことを喜んでいたなど等の行為を知るに及んで，原告は多大な精神的苦痛を受けた。
（５）　原告は，本件受傷にいたる原因について，なんら責任を問われる行為はしておらず，本件は，被告の原告に対する一方的な敵意をあらわにした暴挙による違法行為により発生したものであり，情状の余地はまったくない。
４　原告の主張に対する被告の認否及び反論
（１）　第２の１の事実は否認する。同２のうち原告に（１）ないし（４）の各損害が生じたことはいずれも否認ないし争う。
（２）　本件は，被告が勤務店に出勤後，勤務店の持ち場へ急いで行く必要があることを知りながら，原告が故意に全身の力を込めて本件ドアを締め，被告が本件ドアを少し開け，「いじわるしないで。」と懇請したにもかかわらず，原告が全身の力を込め本件ドアを押さえつけて開けなかっため，やむを得ず本件ドアを少し開けて出たのであり，その際原告は転倒もしていないし，怪我もしていない。（３）　仮に怪我をしたとしても，原告は安全に気を付けて清掃しようとするなら，本件ドアが開く場所に立ち止まらないとか，本件ドアを開け，見通しを良くしてすべきであり，本件原告の怪我は，原告が本件ドアノブに腕を当てた位置で本件ドアを強く押さえてできた「アザ」であり，原告の不注意による怪我であるから，被告がした行為には違法性はない。
（４）　仮に被告の何らかの過失により，原告が怪我をしたとしても，翌日原告から見せられた左上腕部の「アザ」は，通院しなくても自然治癒力で直る程度のものであり，病院等での治療を必要とするものではなかった。しかも原告は，その日のうちに病院に行かず，３日後になって整骨院へ行き，２週間もの診断書が出たのは不自然で納得がいかない。本件原告の受傷と被告の行為とは何ら因果関係がない。
（５）　よって，本件では被告には何らの非はなく，原告に対し不法行為に基づく損害賠償義務はない。
第３　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
１　傷害事件の発生
（１）　当事者双方は，平成１３年７月８日午前１１時ころ，勤務店に仕事のため店内にいた。


（２）　本件ドアは，従業員が勤務店内の食事室の奥にある更衣室に出入りするための従業員専用の通用口となっている唯一のドアである。（３）　原告と被告とのトラブルは，上記ドア付近で発生した。２　事件の現場となった更衣室に入るための本件ドアのある場所（踊り場）は，大変狭く，鉄製ドアを開け閉めするための昀低限のスペースしかなく，開けた時は人１人が立つことができないくらいの広さ（約１平方メートル）しかなかった。
第４　争点
１　原告の怪我は，被告の行為によって生じたものであるか否か。２原告の受傷について，本件被告の行為は違法性があったか否か。３   被告に違法性があったとしても，原告の受傷との間に因果関係が認められるか否か。
４　原告の損害額はいくらであったか。
５　本件受傷について原告の過失はあるか否か。
第５　当裁判所の判断
１　証拠（甲１号証ないし第３号証，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨　によれば，以下の事実が認められる。
（１）争点１について
ア　原告は，本件事件当時，勤務店で主に２階の厨房で皿洗いをしたり，従業員のまかないや，店内の２階通路や１階の通路本件現場などの清掃の仕事をしたりしていた。原告は，被告より数年前に勤務店に採用され，事件当時，勤務店には午前９時出勤で，昼食時には従業員の食事を作ったりしていた。
イ　   被告は，平成１３年２月ころ勤務店にパートとして採用され，勤務時間は午前１１時から午後４時ころまでであった。原告と被告は直接一緒に仕事をしたことはないが，被告が原告よりかなりあとから勤務店に採用されたのに，出勤時刻がいつも１１時ぎりぎりか，遅刻が多くて店長から注意を受けていたことなどを知っており，原告が用意した従業員用の昼食も取らないなど，平素から被告の勤務態度や言動を良く思っていなかった。ウ　　被告は，原告に対し，勤務店に採用された後も，これといった交渉はなく，特別な感情は持っていなかったが，被告が出勤した際，被告が原告に挨拶をしても，原告は挨拶をしなかった。
被告は，事件当日，午前１１時近くに出勤してきた際，１階の本件ドア付近で原告が掃除機で掃除をしているのを認識したが，着替えるため更衣室に向かって，その時点で開いていた本件ドアを通って更衣室で着替えた。エ　　被告の供述によれば，同人が着替えたあと，２階の持ち場へ行くため，食事室の通路を通って本件ドアのところまで来たが，本件ドアが閉まっており，開けようとしたところ，反対側からドアノブを押しており，開かなかったので，被告は，原告が被告が通ることを妨害するため押していると思い，本件ドアを少し開けて，原告に対し「いじわるしないで。」と言ったが，原告は全身の力を込めてドアノブを押して開けてくれなかったと述べる。しかしながら，原告及び被告の供述によれば，その当時，原告が掃除していた場所が，人１人がやっと立てるほどの狭い踊り場であり，踊り場と通路に上がる場所には階段１段ほどの段差があったため，容易に避けることはできなかったことなどは，当時勤務店の従業員である両人とも知っており，当時原告は，本件ドアの横で掃除機を持ってかがみがちに掃除をしていたことを認めることができるところ，足の少し不自由な原告が掃除をしているとき，食事室側からドアを無理に押し開けて出ようとすれば，押された原告が，逃げ場がなく必然的にバランスを崩し，転倒することがあり得ることを被告は容易に予見できた。
被告は本件ドアは少し開けて通っただけで，原告が転倒したところを見ていないし，またあの状況で治療を要するような怪我もするはずがないと主張するが上記の状況からしても，到底合理的な理由にはならない。この点に関する被告の主張は信用できず採用しない。
オ　　よって，原告の本件受傷は，被告が本件ドアを無理に押し開けようとした行為により，狭い場所で掃除をしていた原告がバランスを崩してその場に転倒し，左上腕部を打撲したものであることを認めることができる。この認定に反する被告の主張は採用しない。なお，原告は，被告が原告の顔を上からまたぐように，原告の体をころがすように通って行ったと述べるが，それを認めるに足りる証拠はない。
２　争点２について
上記状況を考慮すれば，本件事件当時，被告はその場所に原告がいたことは認識していたからこそ，ドアが開かない原因が，原告が被告に対し，掃除を理由に，被告が勤務店の持ち場へ行くのが遅くなるよう妨害していると思い込んだため，「いじわるしないで。」との発言が出たものと推認することができるが，原告は被告に対し「ちょっと待って。」と述べたものの，掃除機の音で被告に伝わらなかった可能性が強く，掃除機の音で互いの意思疎通が十分に図れなかったことも一因であったことは推認できる。仮に，被告のドアを押し開けた動機が，被告の自己防衛の気持ちが働いたためであったにせよ，そのような狭い場所で，被告がドアを無理矢理押し開く行為に出れば，相手が怪我をする可能性が大きいことは容易に予見できたのであるから，被告にはその危険発生を回避すべき注意義務があり，被告はその注意義務を怠ったというべきであるが，被告は，本件原告の受傷の事実を否認し，原告が転倒した事実も当初はないと述べたが，はっきり覚えていないと述べるなど供述も変遷したり，かつ，一貫してかたくなに自己の非を認めようとせず，却って本件は，原告の不注意によるものであるなどと主張するなど，被告の本件行為の違法性は軽いものとは決して言えない。
３　争点３について
前記事実によれば，被告の違法行為と原告が転倒して受傷したこととの間には因果関係があることを容易に認めることができる。この認定に反する他の証拠はない。
４　争点４について


主　　　　　　　文
被告人を懲役１６年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
押収してある文化包丁１丁（平成１４年押第１４号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成３年３月に高校を卒業した後自衛隊に入隊し，同年１１月にＡと
仙台市
内の飲食店で知り合って交際するようになり，平成４年ころからＡと同せいを始
め，Ａに
度々結婚話を持ち掛けたり，両親に紹介するなどして当初は円満に暮らしていた。しかし，Ａは，自衛隊を辞めた被告人が，ビル清掃作業員，測量会社の社員，ト
ラック
の運転手等として働いたものの，いずれも長続きしないことや金銭感覚がルーズな
ところ
に不満を感じるようになっていたところ，Ａは，平成１２年４月ころ，仕事が忙し
くなっ
たことから，帰宅が遅くなったり，外泊することが増えると，被告人から外に付き
合って
いる男性ができたのではないかと疑われて，執ように問いただされたり，また，被
告人が
消費者金融会社等から借金をして自動車を購入したり，パチンコや飲酒に浪費した
りした
ため，被告人とけんかをするようになり，やがて被告人との生活に嫌気がさし，つ
いには
被告人と別れたいと思うようになったが，他方では，職場の同僚であったＢに次第
に好意
をよせ，同年秋ころからは同人とも交際を始めるようになった。被告人は，同年１２月ころ，機会をうかがっていたＡから，別れ話を切り出され
たもの
の，「それなら死ぬしかない。」などと言って包丁を持ち出して自殺するような素
振りを
示してその場を切り抜けたが，平成１３年４月ころにもＡから別れ話を持ち出され
たこと
から，Ａとうまくいかない大きな原因は自己の抱える借金のためであると思ってこ
れを返
済しようと考え，同年５月ころに東京都八王子市内の新聞販売店で働いてみたが，
長続き
せず，同年１０月ころには再びＡ方に戻ってきたが，「借金の催促が来る。何とかして。」
などとＡから言われたため，ここで一旦Ａから離れて借金を返済してからＡの元に
戻ろう
と決意し，実家に帰って２年間漁船員として働き自己の借金を清算するなどと告げ
て，Ａ
方を出てみたものの，実家に受け入れてもらえず，またもや仙台市内に戻ってきた。
被告人は，仙台市内に戻ったものの，上記のとおりＡに告げていたことから，Ａ
方に戻
るわけにもいかず，同年１１月ころから仙台市内の知人方に寝泊まりして同人らが
経営す
る居酒屋で働いていたが，Ａの元に戻りたいとの思いから，車でＡ方に赴いて外か
らその
部屋の様子をうかがうなどしているうち，同年１２月末に居酒屋を辞めて無職とな
り，そ
の後は健康センターや自動車の中で寝泊まりしていたところ，平成１４年１月４日
Ａ方に
押し掛けて，所持金もなくこのような生活を送っている窮状を訴え，さらに，Ａの
元に戻
りたいとの気持ちを打ち明けたものの，Ａから「一緒にいれない。」などと明言さ
れたが，
哀れに思ったＡから一晩泊めてもらうことになり，その際，室内に被告人とＡの二
人で一
緒に写った写真が残されていたのを見て，Ａとやり直すことも絶望的なことではな
く，被
告人の努力次第によりやり直すことは可能なことであると勝手に考えた。そして，被告人は，翌５日朝，Ａから１万円を借りるなどしてＡ方を去り，再び
車で寝
泊まりするようになったが，やがて所持金もなくなって生活費にも事欠き，寒さも
身にし
み，Ａとやり直したいと思いながらも，何で自分ばかりこんな目に遭うのか，この
ような
窮状に陥ったのもＡのせいだと次第にＡに対する憎しみも抱くようになった。ところで，Ｂは，平成１３年１２月に札幌市内に転勤し，平成１４年１月１９日
に出張
で仙台市内にやって来てＡ方に泊まっていたところ，被告人は，同月２０日午後４
時ころ，
またもやＡ方を訪れて金員を借りようとしたものの，Ａが不在だったことからパチ
ンコ店
で時間をつぶし，同日午後８時ころ，再びＡ方の近くまでやって来ると，Ａが灯油
用のポ
リタンクを持ったＢと肩を並べて歩いているのを目撃したため，Ａのせいで自分ば
かりひ
もじく寒い思いをしている，Ａは自分が出るとすぐに外の男性と仲良くしている，
裏切ら
れた，絶対にＡを許せないと激高し，Ｂに対しても，Ａを奪われた悔しさから激し
く憎み，
さらに，二人が仲良く会話する様子を見て，Ａとやり直す望みもなくなってしまっ
たと考
えて深い絶望感にとらわれ，二人を殺害することを決意し，Ａ方付近の建物の陰に
隠れて，
拾ってセカンドバッグの中に入れて持ち歩いていた文化包丁を取り出し，二人が帰
ってく
るのを待ち伏せした。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年１月２０日午後８時３０分ころ，仙台市甲区乙ａ丁目b番ｃ号付近
路上
において，両手に灯油入りポリタンクを持ってＡ方に帰宅途中のＢ（当時２７歳）
に対し，
殺意をもって，その胸腹部を所携の文化包丁（刃体の長さ約１５．８センチメートル，平
成１４年押第１４号の１）で突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を胸腹部
刺創による失血により死亡させて殺害し，
第２　上記日時ころ，上記場所において，殺意をもって，上記Ｂと共に帰宅途中の
Ａ（当
時３１歳）に対し，Ａの身体をつかんでその場に仰向けに押し倒した上，その身体に馬乗
りになってＡの頸部を両手で絞め付け，Ａを殺害しようとしたが，通行人に阻止さ
れため，


Ａに全治約２週間を要する頸部挫傷等の傷害を負わせたにとどまり，その目的を遂
げず，
第３　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時ころ，上記場所にお
いて，
上記文化包丁１丁を携帯し
たものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法１９９条に，判示第２の所為は刑法２０３条，１
９９条
に，判示第３の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当
すると
ころ，各所定刑中判示第１及び第２の罪については有期懲役刑を，判示第３の罪に
ついて
は懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７
条本文，
１０条により刑及び犯情の最も重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定
の加重
をした刑期の範囲内で被告人を懲役１６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留
日数中
９０日をその刑に算入することとし，押収してある文化包丁１丁（平成１４年押第１４号
の１）は判示殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，
２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書
を適用
して被告人に負担させないこととする。
（被告人の主張に対する判断）
１　被告人は，判示第２の殺人未遂の事実につき，捜査段階で，「Ａの首を絞めて
いる途
中でＡと目が合ってしまった。その苦しそうな表情を見て殺せないと思った。思う
ように
力が入らないと感じていたところに通行人の男性からやめなさいと止めに入られた。Ａを
かわいそうだという気持ちになっていたし，その男性に邪魔されて集中もできなく
なった
ことから，それをきっかけに力を抜いてＡから引き離された。」（乙８），公判に
おいて，
「当初はＡを殺害する意思で首を絞めていたものの，Ａの苦しむ姿を見てかわいそ
うにな
って首を絞めるのをやめた。」などと供述していることから，以下，中止未遂の成
否につ
き検討する。
２　関係各証拠によれば，判示事実に加えて，以下の各事実が認められる。すなわ
ち，(1)
被告人は，Ｂを殺害した後，Ａを路上に押し倒して馬乗りになり，Ａの頸部を両手
で絞め
付けたが，その際，かなり興奮した状態で，「死ね，死んでくれ。」と言っていた
こと，
(2)本件現場を自動車で通りかかったＣが，被告人がＡの首を絞めていることに気付
き，被
告人の左横から，その両腕を順番に押さえるなどして「死んじゃうだろ。」と言っ
て制止
したものの，被告人は，何かに取りつかれた様子で，「この女は死んでもいいんだ。」と
言って止めようとせず，Ｃが普段では考えられないくらいの力を出して被告人をＡ
から引
きはがそうとして「ちょっと冷静になれや。」と言ったところ，被告人の力が緩
み，被告
人をＡから離すことができたが，被告人は，Ｃの口付近を１発殴って再び暴れ始
め，同人
と５分間位取っ組み合いをしたこと，(3)その後，被告人は，その場ではＡを殺害で
きない
と思い，別の場所でＡを道連れに自殺しようと考え，Ａを連れ回し，「死んでくれ。俺は
人殺したから，もう怖いものなんかない。」などと言ったこと，(4)被告人は，Ａを
付近の
マンションまで連れて行き，同所の屋上から一緒に飛び降りようとしたが，Ａがガ
ードレ
ールにしがみついて抵抗し，通行人も集まってきたことから，Ａを道連れにするこ
とをあ
きらめたこと，が認められる。
３　上記各事実からすれば，被告人が，Ａの殺害を決意したときから，付近マンシ
ョンで
連れ回したＡを手離すまでの間，Ａに対する強固な殺意を有していたものであっ
て，これ
を途中で放棄したことなどないことは明らかである。
４　したがって，Ａの苦しむのを見てかわいそうになり首を絞めるのを止めたなど
という
被告人の供述は信用できず，上記認定事実に照らせば，被告人がＡ殺害の目的を遂
げなか
ったのは，障害未遂にすぎない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，以前交際していたＡ及びその交際相手のＢを殺害しようと決
意し，
Ｂの胸腹部を文化包丁で突き刺して死亡させた上，さらに，一緒にいたＡに馬乗り
になっ
てＡの首を絞めて殺害しようとしたが，たまたま通りかかった通行人に阻止された
ために
未遂に終わり，その際，文化包丁１丁を携帯していたという殺人，殺人未遂，銃砲
刀剣類
所持等取締法違反の事案である。
本件殺人及び殺人未遂の犯行の動機を見ると，被告人は，Ａから一緒に生活でき
ない旨
言われながらも，Ａと復縁する思いを断てず，努力して借金を返せばＡとやり直せ
るなど
と考えながらも，仕事を辞めて生活費にも事欠くような生活を送っていたところ，
ＡがＢ
と仲むつまじくしているところを目撃し，Ａに裏切られた，自分がこんな不幸な目
に遭う
のも元はといえばＡのせいだと激高し，Ｂに対しても，Ａを奪ったと考え，激しく
憎むな
どして犯行に及んだというのであるが，そもそも，Ａが被告人から離れていったの
は，被
告人が仕事も長続きせず，金銭的にもルーズであったことによるのであり，被告人
もＡと
一緒に暮らせない原因は自己の抱える借金のためであると自覚し，一旦Ａから離れ
て借金
を返済しようと決意しながら，努力した様子はうかかえず，かえって勤めていた仕
事を辞
めて無職になり，生活費にも困窮する生活に陥って，最後にはＡに頼り，Ａに甘え
ながら，
上記のとおりＡに裏切られたと激高したものであって，Ａに対する逆恨みであり，
まして，


平成１４年（行ケ）第２０７号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年６月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　A
訴訟代理人弁理士　　　内    山          充
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      前    田    健    男同　　　　　　　　　　村    山　        隆同　　　　　　　　　　大    野    克    人同　　　　　　　　　　宮    川    久    成同　　　　　　　　　　伊    藤    三    男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２０００－７４００７号事件について平成１４年３月７日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ゴルフウッドクラブ」とする特許第３０３７６４２号発明（平成８年特許願第２４５５１１号〔平成８年８月２８日特許出願〕，平成８年特許願第３０３６００号〔平成８年１０月２９日特許出願〕，平成８年特許願第３３８９９９号〔平成８年１２月４日特許出願〕及び平成９年特許願第２６０２４号〔平成９年１月２４日特許出願〕に基づく優先権を主張して平成９年７月２８日特許出願，平成１２年２月２５日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２０００－７４００７号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１３年８月２７日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。
特許庁は，同特許異議の申立てについて審理した上，平成１４年３月７日，「特許第３０３７６４２号の請求項１，請求項４，請求項５，及び請求項６に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載（以下，この【請求項１】～【請求項１０】を「訂正前請求項１」～「訂正前請求項１０」，これらの請求項に係る発明を「本件発明１」～「本件発明１０」という。）
【請求項１】ロフト角度１６度以下であって，フェース面の高さが４０ｍｍ以上で，ヘッドの容積Ｖが２７０～４５０ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～１９０ｇであり，シャフトの長さＳが１２０ｃｍ以上であって，シャフトの長さＳが下記不等式(Ａ)の範囲にあることを特徴とするゴルフウッドクラブ。２９８－１.０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５.８－１.０２３Ｇ            （Ａ）【請求項２】シャフト長さ１２５ｃｍ以上で，ヘッド容積２７０～４５０ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～１８０ｇである請求項１記載のゴルフウッドクラブ。
【請求項３】シャフト長さ１３０ｃｍ以上で，ヘッド容積３００～４５０ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～１７５ｇである請求項１記載のゴルフウッドクラブ。
【請求項４】シャフトの長さＳが下記不等式(Ｂ)の範囲にあることを特徴とする請求項１，請求項２又は請求項３記載のゴルフウッドクラブ。２９９.５－１.０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５.８－１.０２３Ｇ          （Ｂ）【請求項５】シャフトの長さＳが下記不等式(Ｃ)の範囲にあることを特徴とする請求項１，請求項２，請求項３又は請求項４記載のゴルフウッドクラブ。
Ｓ≦１７０(Ｖ／２００)
１／３－５５                           （Ｃ）【請求項６】シャフトのグリップエンド側から３０センチ分を除去したシャフトの重量が７０ｇ以下であることを特徴とする請求項１，請求項２，請求項３，請求項４又は請求項５記載のゴルフウッドクラブ。
【請求項７】ロフト角度が１３～２１度の範囲であって，フェース面の高さが３０～４０ｍｍであり，ヘッドの容積Ｖが１５０～３００ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～２００ｇであり，シャフトの長さＳが１２０ｃｍ以上であって，シャフトの長さＳが下記不等式(Ｄ)の範囲にあることを特徴とするゴルフウッドクラブ。
２９８－１.０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５.８－１.０２３Ｇ             （Ｄ）【請求項８】シャフトの長さＳが下記不等式(Ｅ)の範囲にあることを特徴とする請求項７記載のゴルフウッドクラブ。
２９９.５－１.０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５.８－１.０２３Ｇ          （Ｅ）【請求項９】シャフトの長さＳが下記不等式(Ｇ)の範囲にあることを特徴とする請求項７又は請求項８記載のゴルフウッドクラブ。
Ｓ≦１７０(Ｖ／２００)
１／３－４０                           （Ｇ）【請求項１０】シャフトのグリップエンド側から３０センチ分を除去したシャフトの重量が７０ｇ以下であることを特徴とする請求項７，請求項８又は請求項９記載のゴルフウッドクラブ。
３　本件訂正の内容
(1)訂正事項ａ
特許請求の範囲に係る記載を次のとおり訂正する（訂正部分には下線を付す。）。
「【特許請求の範囲】


【請求項１】ロフト角度１６度以下であって，フェース面の高さが４０ｍｍ以上で，ヘッドの容積Ｖが２７０～４５０ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～１９０ｇであり，シャフトの長さＳが１２５ｃｍ以上であって，シャフトの長さＳが下記不等式（Ａ）の範囲にあることを特徴とするゴルフウッドクラブ。２９８－１．０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５．８－１．０２３Ｇ　　　（Ａ）【請求項２】シャフト長さ１２５ｃｍ以上で，ヘッド容積２７０～４５０ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～１８０ｇである請求項１記載のゴルフウッドクラブ。
【請求項３】シャフト長さ１３０ｃｍ以上で，ヘッド容積３００～４５０ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～１７５ｇである請求項１記載のゴルフウッドクラブ。
【請求項４】シャフトの長さＳが下記不等式（Ｂ）の範囲にあることを特徴とする請求項１，請求項２又は請求項３記載のゴルフウッドクラブ。２９９．５－１．０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５．８－１．０２３Ｇ　（Ｂ）【請求項５】シャフトの長さＳが下記不等式（Ｃ）の範囲にあることを特徴とする請求項１，請求項２，請求項３又は請求頃４記載のゴルフウッドクラブ。Ｓ≦１７０（Ｖ／２００）１／３－５５　　　　　　　　　　   （Ｃ）【請求項６】シャフトのグリップエンド側から３０センチ分を除去したシャフトの重量が７０ｇ以下であることを特徴とする請求項１，請求項２，請求項３，請求項４又は請求項５記載のゴルフウッドクラブ。
【請求項７】ロフト角度が１３～２１度の範囲であって，フェース面の高さが３０～４０ｍｍであり，ヘッドの容積Ｖが１５０～３００ｍｌであり，ヘッド重量Ｇが１６０～２００ｇであり，シャフトの長さＳが１２０ｃｍ以上であって，シャフトの長さＳが下記不等式（Ｄ）の範囲にあることを特徴とするゴルフウッドクラブ。
２９８－１．０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５．８－１．０２３Ｇ　　　（Ｄ）【請求項８】シャフトの長さＳが下記不等式（Ｅ）の範囲にあることを特徴とする請求頃７記載のゴルフウッドクラブ。２９９．５－１．０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５．８－１．０２３Ｇ　                            （Ｅ）【請求項９】シャフトの長さＳが下記不等式（Ｇ）の範囲にあることを特徴とする請求項７又は請求項８記載のゴルフウッドクラブ。Ｓ≦１７０（Ｖ／２００）１／３－４０　　　　　　　　　     （Ｇ）【請求項１０】シャフトのグリップエンド側から３０センチ分を除去したシャフトの重量が７０ｇ以下であることを特徴とする請求項７，請求項８又は請求項９記載のゴルフウッドクラブ。」
(2)訂正事項ｂ
明細書段落０００５の（イ）ドライバー型ウッドクラブの（１）の項の「・・・１６０～１９０ｇであり，シャフトの長さＳが１２０ｃｍ以上」の記載を「・・・１６０～１９０ｇであり，シャフトの長さＳが１２５ｃｍ以上」に訂正する。
(3)訂正事項ｃ
明細書段落００１１の記載「１３１ｃｍ（約４９インチ）が非力なゴルファー」を「１３１ｃｍ（約５２インチ）が非力なゴルファー」に訂正する。
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正は，特許法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条２項の規定に適合しないから認められず，本件発明１，４，５は，平成９年特許願第２６０２４号の願書に最初に添付した明細書又は図面にのみ記載された発明であるから，これらの発明についての同法２９条の規定の適用の時は平成９年１月２４日となり，本件発明６は，先の出願のいずれの願書に最初に添付した明細書又は図面にも記載されていないから，この発明についての同条の規定の適用の時は，本件特許に係る現実の特許出願の日である平成９年７月２８日となるところ，本件発明１，４，５，６は，いずれも平成８年１０月３０日学習研究社発行の「ゴルフクラブチューンアップカタログ　ＶＯＬ．６　パーゴルフ特別編集」に記載された発明であるから，同法２９条１項３号の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件決定は，本件訂正を認めなかった誤り（取消事由）があり，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件訂正を認めなかった誤り）


(1)本件決定が，対応関係のある一群の数値を対応関係のないところで記載されていた数値で置換することはできないとして，本件訂正を認めなかったのは，本件明細書の記載の趣旨を誤って認定したことによるものである。本件明細書（甲２）の段落【０００３】には，「本発明は，一定の設計思想に基づき，非力のゴルファーに対するドライバーを製作すると，１２０ｃｍ（約４７インチ）以上，好ましくは１２５ｃｍ（４９インチ）以上」が望ましいと記載されている。ここにいう「本発明」とは，訂正前請求項１を意味し，「一定の設計思想に基づき製作する」とは，訂正前請求項１に示されている一定の技術的思想であり，そこには「１２５ｃｍ以上」がさらに好ましい態様と記載されている。また，本件発明１の改善方法として，①シャフトの長さを「１２０ｃｍ以上」から「１２５ｃｍ以上」とすること，②ヘッド重量を「１６０～１９０ｇ」から「１６０～１８０ｇ」とすること，の二つがあり，上記①，②の双方を採用したものが本件発明２であり，①のみを採用したものが本件訂正に係る請求項１記載の発明である。そして，「１２５㎝以上」は，「１２０ｃｍ以上」に含まれ，本件訂正に係る請求項１は，訂正前請求項１と訂正前請求項２の中間に存在するウッドクラブであるから，文理上，論理的に本件明細書に記載されていることとなり，訂正前請求項１の技術的範囲にあることは明らかである。したがって，訂正前請求項１には，「１２５ｃｍ以上」の構成は明白に記載されている。
(2)本件決定は，本件発明のウッドクラブの理論を，シャフトが長くなっても，同じヘッドスピードで振り切れることを前提にしたものとして考察している。確かに，本件発明はこの理論を基礎として成立しており，その理論は訂正前請求項１記載の実験式（Ａ）で示される。そして，図２（８頁）で説明するシャフトの長さとヘッド重量の関係は，訂正前請求項１の実験式（Ａ）の関係を説明するものである。しかしながら，本件訂正に係るシャフトの長さ１２５ｃｍ以上とヘッド重量１６０～１９０ｇは，実験式（Ａ）を適用できるシャフトの長さとヘッド重量の領域の範囲を特定したものであって，両者の関係を示したものではない。もともと，訂正前請求項１のシャフトの長さ１２０ｃｍ以上とヘッド重量１６０～１９０ｇの範囲に直接の関係はなく，両者の数値範囲の間には一体的関係はない。実際のウッドクラブの利点は，正確度のみで評価されるものではなく，多少正確度が狂っても，飛距離増大は望ましいとするのが一般的ゴルファーの傾向である。この需用者の要求を加味して，本件明細書の段落【０００３】では，本件発明１での設計思想に基づく場合であっても，１２５ｃｍ以上が好ましい実験式（Ａ）の範囲となることを示したものである。
(3)本件決定は，「一定の設計思想」の内容は，「シャフトの長さとヘッド容積及びヘッド重量とを一定の関係にすること」（決定謄本７頁下から第３段落）であるとした。しかし，本件訂正に係る請求項１記載の「ヘッドの容積Ｖが２７０～４５０ｍｌ」，「ヘッド重量Ｇが１６０～１９０ｇ」及び「シャフトの長さＳが１２５ｃｍ以上」との特定は，実験式（Ａ）が適用できる範囲を示したものであって，三者の関係を示したものではない。シャフトの長さ１２０ｃｍ以上を１２５ｃｍ以上へ変更したのは，単なる実験式の適用範囲を好ましい範囲に変更したものであって，本件明細書（甲２）の段落【０００３】の記載によって，飛距離増大の観点からヘッド重量と関係なく独立に好ましい範囲に変更できる数値である。本件決定が，これらの特定におけるシャフトの長さ１２５ｃｍ以上の構成及びヘッド重量１６０～１９０ｇの構成を，両者の関係を示すものと認定したことは，実験式（Ａ）の趣旨と，実験式の適用範囲を示す数値範囲とを混同したものであり，明白な事実誤認である。
第４　被告の反論
１　本件決定の判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件訂正を認めなかった誤り）について(1)本件明細書（甲２）の段落【０００３】の「本発明は，一定の設計思想に基づき，非力のゴルファーに対するドライバーを製作すると，１２０ｃｍ（約４７インチ）以上，好ましくは１２５ｃｍ（４９インチ）以上，さらに好ましくは１２９．５ｃｍ（５１インチ）以上の長さ」との記載は，「シャフト長さの下限値」以外の対応する諸条件を，「一定の設計思想に基づき」と概括するとともに，「シャフト長さの下限値」のみを列挙した段落【０００６】の記載と同様に，概括，捨象しての表現としか理解し得ない。したがって，段落【０００３】記載の「本発明」は，特定の請求項に係る発明を表しているとはいえず，列挙されたシャフト長さの下限値は，ここに列挙されていることを根拠として，本件訂正前の対応する諸条件の中での組合せを無視し，特定の請求項に係る発明の下限値とすることはできず，段落【０００３】の上記記載を根拠に，同記載の「本発明」が訂正前請求項１記載の発明を意味しているとする原告の主張は失当である。また，原告主張の中間の発明と称するもの（Ｃ線から出てＥ線に至るＧ軸に平行なＳ＝１２５ｃｍの下限線）（本件訂正の請求項１に係る効果段階の区画線）が本件明細書に開示されていないことはもとより，一般的法則の態様での中間の発明が明細書に開示されているということもない。
(2)原告は，訂正前請求項１の１２０ｃｍ以上とヘッド重量１６０ｇ～１９０ｇの範囲に直接関係はなく，一体的関係はないと主張する。しかしながら，これらシャフトの長さの下限規定と，ヘッド重量の下限及び上限規定は，共に組み合わせて実験式（Ａ）が適用できる領域の範囲を特定しているものであるから，これら相互に組み合わせられる諸数値間には，直接関係し，一体的関係があるというべきである。
(3)本件決定に，原告主張の誤認混同はない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（本件訂正を認めなかった誤り）について(1)原告は，本件明細書（甲２）の段落【０００３】の「本発明は，一定の設計思想に基づき，非力のゴルファーに対するドライバーを製作すると，１２０ｃｍ（約４７インチ）以上，好ましくは１２５ｃｍ（４９インチ）以上」にいう「本発明」とは，訂正前請求項１を意味し，「一定の設計思想に基づき製作する」とは，訂正前請求項１に示されている一定の技術的思想であり，そこには「１２５ｃｍ以上」がさらに好ましい態様と記載されていると主張する。しかしながら，本件明細書（甲２）の段落【０００５】には，「本発明は，下記各項に示される発明よりなるものであり」と記載され，項は項（１）から項（１０）まであり，いずれも「ゴルフウッドクラブ」に係るものであるが，内容的に特許請求の範囲の請求項１から請求項１０に項番ごとに対応し（注，項（７）のヘッド重量Ｇの重量範囲「１６０～１９０ｇ」は「１６０～２００ｇ」の誤記と解される。），ここで，請求項１に対応する項（１）には，シャフトの長さについて，「シャフトの長さＳが１２０ｃｍ以上」と一つの下限値が記載されているのみである。これに対し，原告主張に係る段落【０００３】は，【発明が解決しようとする課題】として記載され，その記載中の「本発明は」は，「ドライバーを提供するものである」に係り，また，「フェアウエーゴルフウッドクラブを提供するものである」にも係っているから，「本発明」の対象は「ドライバー」及び「フェアウエーゴルフウッドクラブ」であり，同段落の「本発明は，一定の設計思想に基づき，非力のゴルファーに対するドライバーを製作すると，１２０ｃｍ（約４７インチ）以上，好ましくは１２５ｃｍ以上，さらに好ましくは１２９．５ｃｍ（５１インチ）の長さ」との記載は，「シャフト長さの下限値」以外の対応する諸条件を，「一定の設計思想に基づき」と概括するとともに，「シャフト長さの下限値」のみを列挙したものにほかならない。そうすると，上記「本発明」は，本件発明全体を表すものと解するのが相当であり，これが，訂正前請求項１に係る発明を表しているものと解することはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。


(2)原告は，また，本件発明１の改善方法として，①シャフトの長さを「１２０ｃｍ以上」から「１２５ｃｍ以上」とすること，②ヘッド重量を「１６０～１９０ｇ」から「１６０～１８０ｇ」とすること，の二つがあり，上記①，②の双方を採用したものが本件発明２であり，①のみを採用したものが本件訂正に係る請求項１記載の発明であるところ，「１２５㎝以上」は，「１２０ｃｍ以上」に含まれ，本件訂正に係る請求項１は，訂正前請求項１と訂正前請求項２の中間に存在するウッドクラブであるから，文理上，論理的に本件明細書に記載されていることとなると主張するので，この点について検討する。本件明細書（甲２）の訂正前請求項１には，シャフトの長さSとヘッド重量Gの関係について，「２９８－１．０２３Ｇ≦Ｓ＜３１５．８－１．０２３Ｇ」という不等式で表わされ，その組合せについて，「非力の男性ゴルファー　Ｓ＝３１５－１．０２３Ｇ（注，図２のＡ線）」「女性ゴルファー　Ｓ＝３０１－１．０２３Ｇ（注，図２のＢ線）」としている（段落【００１１】）。上記の両式を一般化すると，「Ｓ＝－１．０２３Ｇ＋ａ」となり，「非力の男性ゴルファー」にはａの値として３１５を，「女性ゴルファー」にはａの値として３０１を与えていることになるが，個々のプレーヤーの「力」の程度がこのように２極分化することはあり得ないから，それぞれ典型的なモデルを想定したものとして理解される。次に，段落【００１２】には，ヘッド重量１８０ｇのドライバーＮについて，「このドライバーＮを１２１ｃｍの長さでスイングできる人の場合」として，ヘッド重量１８０ｇ，シャフトの長さ１２１ｃｍで，図２のＰ点をとり，Ｐ点を通るＤ線を引くことが記載されているが，Ｄ線のａの値を上記の式「Ｓ＝－１．０２３Ｇ＋ａ」から求めれば，３０５．１４となり，この値は非力の男性ゴルファー（Ａ線）のａの値３１５とも，女性ゴルファー（Ｂ線）のａの値３０１とも相違するから，非力の男性ゴルファーと女性ゴルファーの「力」の程度の間に中間の「力」の程度のプレーヤーが存在することを指摘するものであり，ａの値は連続的に変化し存在するものと認めることができる。したがって，個々のプレーヤーの「力」の程度に応じた，適当なゴルフクラブのシャフトの長さとヘッド重量の関係式は，Ｓ＝－１．０２３Ｇ＋ａ（２９８≦ａ＜３１５．８）　（Ａ’）となる。すなわち，個々のプレーヤーにとって適当なゴルフクラブのシャフトの長さとヘッド重量の関係は，図２において，傾きが－１．０２３の直線であり，個々のプレーヤーの「力」の程度によって適当なａの値が「非力」の範囲（２９８≦ａ＜３１５．８）で定められる。そして，図２のＤ線上にＰ点，Ｒ点及びＳ点が記載され，これらの点について，段落【００１２】には，「例えば，このドライバーＮを１２１ｃｍの長さでスイングできる人の場合，すなわち，図２のＰの場合，そのままそのドライバーＮを使用するよりも，点Ｐから直線Ｄを左に辿り，１６５ｇのヘッド重量の位置Ｒの長さ１３５ｃｍにした方が，３０ヤード以上の飛距離が得られることになる。また，Ｐ点のドライバーを使用した場合も，１９０ｇのＳ点のドライバーを使用するよりも，２５ヤード程度飛距離が増加することになる。同様に，Ｓ点のドライバーは，通常のドライバー２００ｇで４１インチの女性用ドライバーよりも約２０ヤード飛距離が増加することになる」と記載され，シャフトの長さとヘッド重量の組合せが，図２のＤ線上の右下の点よりも左上の点の方が，「飛距離が増加する」ことを示している。これは，Ｄ線（Ｓ＝－１．０２３Ｇ＋ａ，ａ＝３０５．１４）に限らず，上記式（Ａ’）のすべてのａについて同様と考えられる。そして，本件発明１が，「ヘッド重量Ｇが１６０～１９０ｇであり，シャフトの長さＳが１２０ｃｍ以上」とし，本件発明２が，「シャフト長さ１２５ｃｍ以上・・・ヘッド重量Ｇが１６０～１８０ｇ」とし，本件発明３が，「シャフト長さ１３０ｃｍ以上・・・ヘッド重量Ｇが１６０～１７５ｇ」としたのは，図２において，右下の部分は，飛距離が出ない部分であるから，すべてのａについて，期待する効果がないとして，効果段階の第１番目の下限値を設け，その右下の部分を排除し，次に，すべてのａについて，１段階上の効果が認められる箇所に第２番目の効果段階の下限値を設け，さらに，すべてのａについて，もう１段階上の効果が認められる箇所に第３番目の効果段階の下限値を設けたものであると認めることができる。


そこで，別紙図面（本件明細書〔甲２〕の図２の横軸をヘッド重量ｇを表すＧ軸とし，縦軸をシャフト長さｃｍを表すＳ軸とし，便宜，Ｅ線〔上記式（Ａ’）においてａが上限値３１５．８の場合〕等を付記したもの）に基づき，効果段階の下限値の規定について検討するに，本件発明１のヘッド重量Ｇの範囲規定は「１６０～１９０ｇ」であり，本件発明２のヘッド重量Ｇの範囲規定は「１６０～１８０ｇ」であり，本件発明３のヘッド重量Ｇの範囲規定は「１６０～１７５ｇ」であるが，ヘッド重量の上限の値のみが問題となるので，それぞれ「１９０ｇ以下」，「１８０ｇ以下」及び「１７５ｇ以下」となる。また，本件発明１のシャフトの長さＳの規定は，「１２０ｃｍ以上」であり，本件発明２のシャフトの長さＳの規定は，「１２５ｃｍ以上」であり，本件発明３のシャフトの長さＳの規定は，「１３０ｃｍ以上」である。したがって，これらのヘッド重量の上限及びシャフト長さの下限は，別紙図面に，「請求項１」のヘッド重量Ｇ＝１９０（ｇ），シャフト長さＳ＝１２０（ｃｍ），「請求項２」のヘッド重量Ｇ＝１８０（ｇ），シャフト長さＳ＝１２５（ｃｍ），「請求項３」のヘッド重量Ｇ＝１７５（ｇ），シャフト長さＳ＝１３０（ｃｍ）の直線として表される。そして，これらの交点は，「請求項１」のａ＝（１９０，１２０），「請求項２」のａ＝（１８０，１２５），「請求項３」のａ＝（１７５，１３０）となり，この交点を通る傾き－１．０２３の直線のａの値を求めれば，「請求項１」は，ａ＝３１４．３７，「請求項２」はａ＝３０９．１４，「請求項３」はａ＝３０９．０２５となり，これらのａの値について，シャフトの長さＳとヘッド重量Ｇの関係式である上記（Ａ’）式のａの下限値（ａ＝２９８）とａの上限値（ａ＜３１５．８）との関係を見ると，「請求項１」については，２９８＜３１４．３７＜３１５．８，「請求項２」については，２９８＜３０９．１４＜３１５．８，「請求項３」については，２９８＜３０９．０２５＜３１５．８であるから，各交点は，すべてＳ＝－１．０２３Ｇ＋３１５．８（Ｅ線）と，Ｓ＝－１．０２３Ｇ＋２９８　（Ｃ線）が作る「幅」の内側にある。そうすると，「請求項１」では，２９８≦ａ≦３１４．３７の範囲では，右下の区画がＳ＝１２０（ｃｍ）で規定され，３１４．３７≦ａ＜３１５．８の範囲では，右下の区画がＧ＝１９０（ｇ）で規定されることになる。また，「請求項２」では，２９８≦ａ≦３０９．１４の範囲では，右下の区画がＳ＝１２５（ｃｍ）で規定され，３０９．１４≦ａ＜３１５．８の範囲では，右下の区画がＧ＝１８０（ｇ）で規定されることになる。さらに，「請求項３」では，２９８≦ａ≦３０９．０２５の範囲では，右下の区画がＳ＝１３０（ｃｍ）で規定され，３０９．０２５≦ａ＜３１５．８の範囲では，右下の区画がＧ＝１７５（ｇ）で規定されることになる。すなわち，Ｓ＝－１．０２３Ｇ＋３１５．８（Ｅ線）と，Ｓ＝－１．０２３Ｇ＋２９８（Ａ線）が作る「幅」の右下の区画線は，「請求項１」から「請求項３」のいずれの場合においても，シャフトの長さＳの下限値と，ヘッド重量Ｇの上限値の，その双方の組合せによって，段階的に規定されており，シャフトの長さの下限規定と，ヘッド重量の下限及び上限規定は，共に組み合わせて実験式（Ａ）が適用できる領域の範囲を特定しているものというべきである。そして，原告主張の訂正前請求項１と訂正前請求項２の中間に存在するウッドクラブが本件明細書に記載されているというためは，上記「請求項１」の区画線と「請求項２」の区画線との中間に，これらとは別の区画線が存在することが本件明細書に開示されていなければならない。しかしながら，本件明細書には，そのような区画線を引くべき手段についての何らの開示もない。このことは，仮に，「請求項１」～「請求項３」の効果段階を表す区画線にならって，Ｃ線からＧ軸と平行に出る区画線を引いたとしても，そのまま真っ直ぐＥ線まで達するのか，それとも，「請求項１」～「請求項３」の効果段階を表す区画線と同様に，途中で折り上げてＳ軸に平行な区画線となるのか，そして，この場合，折り上げる位置はどこなのかが不明であることからすれば，容易に理解されるところである。したがって，訂正前請求項１と訂正前請求項２の中間に存在するウッドクラブが本件明細書（甲２）に記載されているとする原告の上記主張は，採用の限りではない。


主文
１　原告Ａが被告に対し、次の(1)ないし(4)を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
(1)　専業従業員であること
(2)　賃金の固定給が月額２７万３０００円、うち基本給１６万５０００円、早朝勤務給１万５０００円、住宅手当５万円、業務手当２万５０００円であること
(3)　定年が満６５歳であること
(4)　退職金の加入口数が１２０口であること
２　被告は原告Ａに対し、別紙１３賃金計算書Ａ・未払給与額欄記載の各月分の金額及びこれに対する各翌月１日から各支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
３　原告Ｂが被告に対し、次の(1)ないし(4)を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
(1)　専業従業員であること
(2)　賃金が固定給月額１０万５０００円であること
(3)　定年が満６５歳であること
(4)　退職金の加入口数が８０口であること
４　被告は原告Ｂに対し、別紙１４賃金計算書Ｂ・未払給与額欄記載の各月分の金額及びこれに対する各翌月１日から各支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
５　原告Ｂの被告に対する社宅費の支払義務がないことを確認する。６　被告は原告Ｂに対し、２０万４０００円及びこれに対する平成１３年１２月２６日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。７　原告Ａが被告に対し、平成１５年７月９日まで別紙４物件目録(2)記載の建物の使用権原を有することを確認する。
８　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
９　訴訟費用は、これを６分し、その５を原告らの、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告Ａ
(1)　（雇用契約上の地位確認請求）原告Ａが被告に対し、次の①ないし③を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
①　主任の役職にあること
②　賃金の固定給が月額４２万３５００円（内訳、基本給２７万５０００円、集金給５万円、家族手当１万円、住宅手当３５００円、役職手当４万円、配達手当２万円、業務手当２万５０００円）であること
③　主文第１項(3)(4)同旨
(2)　（未払賃金請求）被告は原告Ａに対し、３８１２万９６８７円及びうち別紙１賃金差額計算書（以下別紙１ないし５の各計算書は、その符号で単に計算書１などと表示する）・賃金等差額欄記載の各金額に対する同計算書・支払期日欄記載の各期日の各翌日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。(3)　（付加金請求）被告は原告Ａに対し、計算書２・早朝手当欄及び時間外手当欄記載の各金額と同額の金員を支払え。
(4)　（賞与等請求）被告は原告Ａに対し、３０８万４５００円及びうち計算書３金額欄記載の各金額に対する同計算書・支払期日欄記載の各期日の各翌日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
(5)　（駐車場使用権原の確認請求）原告Ａが被告に対し、別紙６物件目録記載(2)の駐車場（以下本件駐車場という）の使用権原を有することを確認する。(6)　（駐車場使用不能による損害賠償請求）被告は原告Ａに対し、１７５万５６００円及びこれに対する平成１３年１２月２６日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ｂ
(1)　（雇用契約上の地位確認請求）原告Ｂが被告に対し、次の①②を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
①　主文第３項(1)(3)(4)同旨
②　賃金が基本給月額１２万円であること
(2)　（未払賃金請求）被告は原告Ｂに対し、６０３万３８８５円及びうち計算書４・賃金等差額欄記載の各金額に対する同・支払期日欄記載の各期日の各翌日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
(3)　（付加金請求）被告は原告Ｂに対し、計算書５・早朝手当欄及び時間外手当欄記載の各金額と同額の金員を支払え。
(4)　（社宅費の支払義務不存在確認請求）主文第５項同旨(5)　（社宅費の不当利得返還請求）被告は原告Ｂに対し、２５万８０００円及びこれに対する平成１３年１２月２６日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告ら
（社宅使用権原の確認請求）原告らが被告に対し、定年まで別紙６物件目録記載(1)の建物（以下本件社宅という）の使用権原を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は、下記１(1)②③の雇用関係に関し、原告らが、(ａ)前示第１、１(1)及び同２(1)の契約上の地位及び契約条件を主張して、同内容の雇用契約上の権利の確認（同）、(ｂ)未払賃金、労基法に基づく早朝・時間外割増賃金、賞与、賞金及び労基法１１４条所定の付加金の支払（前示第１、１(2)ないし(4)、同２(2)(3)）、(ｃ)本件社宅の使用権原の確認（前示第１、３）を被告に請求するとともに、(ｄ)原告Ａが本件駐車場の使用権原を主張して、その確認と使用不能による損害賠償を（前示第１、１(5)(6)）、(ｅ)原告Ｂが社宅費の支払義務の不存在を主張して、その確認と過去の支払分に対する不当利得返還（前示第１、２(4)(5)）を請求する事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者等


①　被告は、朝日新聞社発行の新聞、出版刊行物及び諸協力新聞の販売等を主たる目的として、平成２年３月８日設立された会社である。②　原告Ａ（昭和１３年７月１０日生）は、もと別紙６物件目録記載(3)の店舗（以下布池店という）の所在地にあった建物で新聞販売店を営んでいたが、平成３年２月１日同営業を被告に譲渡し、同時に従業員として採用された者で、平成５年８月１日布池店主任に任命された。同原告には、昭和３８年婚姻した妻Ｃと長男Ｄ、長女Ｅ、二男Ｆがある（甲１３、甲２５、乙２０、乙２５、原告本人《第１回》）。③　原告Ｂ（昭和１６年２月２６日生）は、平成３年２月１日被告に採用された者で、布池店３階の本件社宅で原告Ａと同居している。
(2)　本件和解の成立等
①　被告は、平成５年２月１３日原告Ａに対し、同月１８日原告Ｂに対し、同人らを同月２５日限り懲戒解雇する旨の意思表示をし、これに対して原告らは、被告を相手方として、名古屋地方裁判所に仮処分（平成５年(ヨ)第１５３２号、平成６年(ヨ)第１４９号）を申し立てるとともに、平成６年には訴訟（同年(ワ)第８２８号）を提起して、(ａ)雇用契約上の権利を有することの確認、(ｂ)原告Ａにつき平成６年２月３日以降の、原告Ｂにつき同月２日以降の賃金支払、(ｃ)本件社宅の使用権原の確認を請求し、更に原告Ａが本件駐車場の使用権原の確認を請求した。②　原告らと被告とは、平成６年６月２０日上記訴訟において、要旨、別紙５和解条項記載の内容の和解（以下本件和解という）をした（甲３）。(3)　被告の就業規則及び給与規定（いずれも本件に関係ない部分を省略する）①　被告は、設立当初の平成２年４月１日から、別紙８ー１・２記載の就業規則及び給与規定を実施した（以下別紙８ないし１１の各１・２記載冒頭の就業規則及び給与規定を、頭書の符号で本件就業規則(1)や本件給与規定(1)などといい、これらと付属の規定類と一括して同様に表示することがある。また、別紙８ー１と同８ー２など同時期に実施された就業規則と給与規定を一括して、同様の符号で本件規則・規定(1)などと表示する）（甲１、甲２）。
②　被告は、本件和解前の平成６年４月１日から、本件規則・規定(1)を本件規則・規定(2)のとおりに変更した（以下本件変更Ⅰといい、(ａ)そのうち給与規定２条(1)Ａ(ハ)所定の勤続給の計算式を、勤続年数×５０００円から勤続年数×１０００円に変更した部分を本件勤続給変更と、(ｂ)本件給与規定(2)中に、新たに別紙９ー２ー２の基本給内規を定めて、専業従業員、主任等の職務内容を規定した部分を本件職務規定(1)という）（乙２）。
③　また、被告は、平成８年４月１日から、本件規則・規定(2)を本件規則・規定(3)のとおりに変更した（以下本件変更Ⅱといい、そのうち、(ア)従業員の定年年齢を６５歳から６０歳に引き下げる部分を本件定年変更と、(イ)年齢給、勤続給の廃止等の給与規定の変更を本件給与規定変更という。また、本件給与規定(3)中、(ａ)６条(2)で専業従業員、主任等の基本業務を規定した部分を本件職務規定(2)といい、(ｂ)別紙１０ー２ー２割増賃金(4)深夜労働割増賃金で、「早朝（午前３時３０分から５時まで）割増は、基本給並びに朝刊配達給に含まれています。」と定めた部分を本件早朝割増条項(1)という）（乙１）。
④　更に、被告は、平成８年１０月から、本件給与規定(3)のうち、５条ないし７条、１２条を本件給与規定(4)のとおりに変更し、４条及び付属の割増賃金の計算表を削除した（以下本件変更Ⅲといい、本件給与規定(4)のうち、５条②及び６条(2)で、新たに早朝勤務給とその計算方法を定めた部分を本件早朝割増条項(2)という。なお、このとき就業規則も一部変更されたが、本件に直接関係する部分はない）（乙７。変更時期につき弁論の全趣旨）。
(4)　原告らに対する処遇
被告は、本件和解後、原告Ａを主任、原告Ｂを専業従業員として処遇していたが、本件変更Ⅱ後の平成８年４月以降、原告Ａを専業従業員、原告佐野を副業職として処遇しており、同月２０日その旨の辞令を発令した（原告らに対する４月以降の処遇を一括して、以下本件処遇という）（甲９、甲１０）。
(5)　原告Ａの就労状況
①　本件和解後、原告Ａは、本件給与規定(1)及び(2)中、(ａ)２条(1)Ｂ(イ)の配達手当所定の「朝・夕刊共（本紙＋協力紙）２００部以上又は２時間以上の配達」の要件と、(ｂ)２条(1)Ｂ(ロ)の集金手当所定の「証券枚数２００枚以上」の要件をそれぞれ満たす内容の配達及び集金業務を行なっていた。②　一方、被告は、平成８年４月当時、原告Ａの休日を毎週日曜日と指定していたが、平成９年１月以降、これを毎週火曜日に変更した。③　また、原告Ａは、満６０歳に達した翌月の平成１０年８月１日以降、被告では就労していない（以下本件不就労という）。
(6)　原告Ａの給与


①　原告らの給与は、前月２６日から当月２５日までの就労分が当月末に支給されていたが（以下特に断らない限り、これを当月分の給与と表示する）、本件和解後、本件変更Ⅱの前である平成８年３月分当時の原告Ａの給与中には、基準給、年齢給、勤続給、住宅手当、時間外手当、カード料、休日出勤手当の支給項目があり、うち基準給として１８万１６００円、年齢給として７万８０００円、勤続給として５０００円、住宅手当と時間外手当として各２万円が支給されており、カード料、休日出勤手当を除く総支給額（各種控除前の金額。総支給額につき以下同じ）は、３０万４６００円だった（甲１１の３、弁論の全趣旨）。②　本件変更Ⅱの後である平成８年４月分以降の原告Ａの給与中には、基本給、集金給、家族手当、住宅手当、業務手当、カード料の支給項目があり、うち基本給として１８万円、集金給として４万円、家族手当として１万円、住宅手当として５万円、業務手当として２万５０００円が支給されており、カード料を除く総支給額は３０万５０００円だった。
③　本件変更Ⅲの後である平成８年１０月分以降の原告Ａの給与は、基本給が１８万円から１６万５０００円に減額される一方、新たに早朝勤務給として１万５０００円が支給され、その結果、カード料を除く総支給額には変動がなかった（以上甲１１の１、甲２７、乙９、乙１３の１ないし１２）。
④　平成８年４月分以降の原告Ａに対する給与の支払額及び内訳は、計算書１・実際支払賃金欄記載のとおりである。
(7)　原告Ｂの給与
①　本件和解後、本件変更Ⅱの前である平成８年３月分当時の同原告の給与中には、基準給、勤続給、休日出勤手当の支給項目があって、基準給として１０万１０００円、勤続給として４０００円が支給されており、休日出勤手当を除く総支給額は１０万５０００円だった（甲１１の４、弁論の全趣旨）。②　本件変更Ⅱの後である平成８年４月分以降の原告Ｂの給与には、集金給、住宅手当、調整手当、配達給の支給項目があり、集金給と住宅手当として各３万円、調整手当として６０００円、配達給として３万９０００円が支給されており、総支給額は１０万５０００円だった（甲１１の２、乙１０）。③　平成８年４月分以降の原告Ｂに対する給与の支払額及び内訳は、計算書４・実際支払賃金欄記載のとおりである。
(8)　昭和６２年改正労基法３２条の施行
同条の施行により、被告に適用される労働時間の規制は、従前の１週４４時間以内から、平成９年４月１日以降１週４０時間以内に変更された（平成５年法７９号による改正後の労基法附則１３１条、同年政令６３号による改正後の労働基準法第３２条第１項の労働時間等に係る経過措置に関する政令参照）。
(9)　本件社宅及び本件駐車場の利用状況等
①　本件和解後、これに従って、原告らは、本件社宅の使用を継続しており、また原告Ａは、平成６年７月末までに本件駐車場を被告に明け渡した。②　本件和解の翌月である平成６年７月以降、原告Ｂは、毎月末日に社宅費として３０００円を被告に支払っており、本件口頭弁論終結の前月である平成１３年１１月分までの合計は２６万７０００円である。
(10)　本訴における一部和解の成立
原告らと被告は、平成１１年３月２５日本件和解期日において、要旨、以下の内容の和解をし、平成８年３月末日以前の紛争を解決した。①　被告は原告Ａに対し、同原告の平成６年７月分から平成８年３月分までの各種手当等の請求に対する解決金として４３６万９４０３円を平成１１年４月末日限り、原告ら代理人名義の預金口座に振り込む方法で支払う。②　被告は原告Ｂに対し、同原告の平成６年７月分から平成８年３月分までの各種手当等の請求に対する解決金として２２０万８０９０円を平成１１年４月末日限り、原告ら代理人名義の預金口座に振り込む方法で支払う。③　原告らは、平成６年７月分から平成８年３月分までの各種手当等の請求について、その余の請求を放棄する。
④　原告らと被告とは、平成８年３月末日までについては、本和解条項に定めるほか、なんらの債権債務のないことを相互に確認する。
(11)　本訴における原告Ａの供述
原告Ａは、平成１３年７月２４日当法廷での本人尋問おいて、日中競輪場に電話したり、その件で被告のＧ社長（当時）に注意された事実を否定し、名古屋競輪場に２、３回行き、Ｈと競輪場に行ったことはあるが、他の競輪場に行ったり、他の従業員とは行ったことがない旨を供述した（以下一括して本件供述という）。
(12)　原告Ａに対する懲戒解雇の意思表示
被告は、平成１３年９月１８日原告Ａに対し、本件供述の内容は虚偽であり、本件就業規則(3)５４条８号所定の懲戒事由に該当するとして、懲戒解雇の意思表示をした（意思表示の日付につき本件記録中の受領書の記載）。
２　争点
(1)　本件の争点は、(ア)原告Ａの雇用契約の存否（前示第１、１(1)ないし(4)、同３関係の抗弁）、(イ)原告らの雇用契約上の地位（主任ないし専業従業員か否か）及び契約内容（賃金額、定年年齢、退職金の加入口数）（前示第１、１(1)ないし(4)、同２(1)ないし(3)関係の請求原因）、(ウ)平成８年４月１日以降の原告らの未払賃金、労基法上の割増賃金、賞与、賞金の有無・金額（前示第１、１(2)ないし(4)、同２(2)(3)関係の請求原因及び抗弁）、(エ)原告らの本件社宅の使用権原の有無（前示第１、３関係の請求原因）、(オ)原告Ａの本件駐車場の使用権原及び損害賠償請求権の有無（前示第１、１(5)(6)の請求原因）、(カ)原告Ｂの社宅費支払義務の存否及び被告の不当利得の成否（前示第１、２(4)(5)関係の抗弁）であり、
原告らは、上記(ウ)のほか、同(オ)の損害


や、同(カ)中の不当利得の計算関係について、以下のとおり主張している。①　（未払賃金、割増賃金、付加金、賞与、賞金について）ア　原告らに支払われるべき平成８年４月１日以降の給与の金額・内訳は、それぞれ計算書１及び同４・支払われるべき賃金欄記載のとおりである。これに対し、実際に支払われたのは、同各計算書・実際支払賃金欄記載のとおりであるから、同各計算書記載のとおり、平成１３年１１月分までで、原告Ａにつき合計３８１２万９６８７円の、原告Ｂにつき合計６０３万９１９２円の賃金及び労基法所定の割増賃金が未払であり、原告らは、各同額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。イ　また、上記アの未払賃金及び労基法所定の割増賃金のうち平成８年４月１日以降支払われるべき早朝手当・時間外手当の金額・内訳は、それぞれ計算書２及び同５・早朝手当欄及び時間外手当欄記載のとおりであるから、原告らは、労基法１１４条に基づき、上記各手当に加えて、更にこれらと同額の付加金の支払を求める。ウ　更に、原告Ａに支払われるべき平成１０年１２月以降の賞与・賞金の金額・内訳は、計算書３記載のとおりであり、合計３０８万４５００円であるが、全額未払であるから、原告Ａは、同額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
②　（本件駐車場の使用不能による損害賠償）
同駐車場が利用できないため、原告Ａは、他に駐車場を確保せざるを得ず、月額１万９９５０円の支払を余儀なくされているが、その金額は、平成６年８月分から平成１３年１１月分までで８８カ月分、合計１７５万５６００円であるから、同額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
③　（社宅費の不当利得返還請求）
前示１(9)②のとおり、原告Ｂは、平成６年７月分から平成１３年１１月分までに社宅費８９か月分、合計２６万７０００円を支払っているので、そのうち２５万８０００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
(2)　上記(1)の各争点の前提問題に関する主たる争点は、後示(3)のとおりであり、これ及び、下記のその余の争点の一部に関する当事者の主張は、別紙１２主張対比表（以下単に対比表という）記載のとおりである。
後示(3)のほかに、本件では、(ａ)本件変更Ⅱ、Ⅲの効力（本件早朝割増条項(1)及び同(2)は有効か）、(ｂ)役職手当に関する本件和解条項３項(4)但書所定の条件（以下本件役職手当条件という）の成否、(ｃ)本件不就労の経過（原告Ａの就労に対する被告の受領拒絶の有無）、(ｄ)原告らの時間外労働に対する被告の業務命令の有無、(ｅ)原告Ａの賞与・賞金請求権の根拠、(ｆ)本件解雇の理由の有無も争点となっている。
(3)　主たる争点
①　原告Ａ関係
ア　原告Ａは、主任の役職にあるか（前示(1)(イ)関係）。イ　原告Ａの定年年齢は何歳であるか（本件定年変更は有効か。前示(1)(ア)(イ)関係）。
ウ　原告Ａの賃金の金額及び明細は、どのようになっていたか（年齢給・勤続給を廃止した本件給与規定変更は有効か。前示(1)(イ)(ウ)関係）。ａ　本件変更Ⅱ後の平成８年４月から平成８年９月までｂ　本件変更Ⅲ後の平成８年１０月から平成１０年７月まで
ｃ　本件不就労後の平成１０年８月以降
エ　原告Ａは、本件変更Ⅱ後の平成８年４月から本件不就労前の平成１０年７月までの間における時間外労働及び所定労働時間内の早朝労働をどれだけしたのか（前示(1)(ウ)関係）。
ａ　時間外労働の時間数
ｂ　所定労働時間内の早朝労働の時間数
オ　原告Ａの時間外労働による割増賃金の算定の基礎となる賃金項目に含まれるものは何か（前示(1)(ウ)関係）。
カ　原告Ａの時間外労働による割合賃金の算定の基礎となる賃金の時間単価を算出するについて、月間所定労働時間数を何時間とすべきか（前示(1)(ウ)関係）。キ　原告Ａの退職金の加入口数は何口か（前示(1)(イ)関係）。ク　原告Ａは、駐車場の使用権原を有するか（前示(1)(オ)関係）。
②　原告Ｂ関係
ア　原告Ｂは、専業職の従業員であるか（前示(1)(イ)関係）。イ　原告Ｂの定年年齢は何歳か（本件定年変更は有効か。前示(1)(イ)関係）。ウ　原告Ｂの賃金の金額及び明細は、どのようになっていたか（勤続給を廃止した本件給与規定変更は有効か。前示(1)(イ)(ウ)関係）。ａ　本件変更Ⅱ後の平成８年４月から平成８年９月まで
ｂ　本件変更Ⅲ後の平成８年１０月以降
エ　原告Ｂは、平成８年４月から本件口頭弁論終結前の平成１３年１１月までの間における時間外労働及び所定労働時間内の早朝労働をどれだけしたのか（前示(1)(ウ)関係）。
ａ　時間外労働の時間数
ｂ　所定労働時間内の早朝労働の時間数
オ　原告Ｂの時間外労働による割増賃金の算定の基礎となる賃金項目に含まれるものは何か（前示(1)(ウ)関係）。
カ　原告Ｂの時間外労働による割増賃金の算定の基礎となる賃金の時間単価を算出するについて、月間所定労働時間数を何時間とすべきか（前示(1)(ウ)関係）。キ　原告Ｂの退職金の加入口数は何口か（前示(1)(イ)関係）。ク　原告Ｂから社宅費を徴収することは違法か（前示(1)(カ)関係）。
③　原告ら関係
原告らは本件社宅の使用権原を有するか（前示(1)(エ)関係）。
第３　争点に対する判断


１　原告Ａの契約上の地位及び契約条件（前示第１、１(1)の請求について）(1)　同原告の契約上の地位（前示第２、２(3)①アの争点について）①　この点につき、原告Ａは、現在自己が主任である旨主張するのに対し、被告は、本件規則・規定(2)以前の主任と本件規則・規定(3)以後の主任とは実質的に異なる役職であり、本件変更Ⅱ以後の原告Ａは、本件規則・規定(3)の専業従業員に該当する旨を主張しているので、まず本件規則・規定(1)ないし同(3)それぞれにおける主任の役職の位置付け等から検討する。
②　別紙８ないし１０の各１・２の就業規則及び給与規定の内容によれば、被告における職位・役職に関して、以下の事実を認めることができる。ア　まず、本件規則・規定(1)をみると、(ａ)本件就業規則(1)においては、２条で従業員の区分として、所長、社員、学生従業員、補助従業員の別が、また５条で上記各従業員の服務内容がそれぞれ定められており、(ｂ)本件給与規定(1)においては、２条(1)Ａ基本給の(イ)で、基本給の区分に関して、専業１ないし３、主任、所長の５種類の別が規定され、また２条(1)Ｅ役職手当で主任と所長の各役職手当が規定されており、以上によれば、本件規則・規定(1)では、学生従業員と補助従業員を除く被告従業員（以下単に従業員ということがある）について、主任、所長の役職を設けるとともに、全体の職位を、下位から順に、専業１ないし３、主任、所長の５種類に類別していることが認められるが、一方各職位の職務内容等については、
これを定めた明確な規定は
ない。
イ　次に、本件規則・規定(2)をみると、規定自体は本件規則・規定(1)とほとんど同様であり、上記ア(ａ)(ｂ)と同一の規定によって、同じく専業１ないし３、主任、所長の５種類の職位が設けられているが、一方、本件給与規定(2)中に別紙９ー２ー２基本給内規による本件職務規定(1)が新設されて、各職位の基本給の対象となる業務内容が個別に規定されている。
これによれば、(ア)本件規則・規定(2)における主任の基本給の対象となる職務内容は、「配達・集金・拡張・維持など区域の読者管理・店内事務を行ない、区域責任者として集金管理・精算ができる者」であって、その中には、みずから新聞の配達、新聞代の集金、顧客の拡張・維持をし、店内事務等を行なうほかに、他の従業員のする集金業務等の管理を行なうことが含まれており、ここにいう主任とは、下記の所長のように支店の営業区域全体の管理責任までも負うものではないが、営業区域の一部について管理責任を負う立場の者として規定されていると認められる。これに対して、(イ)主任の直近上位にある所長は、支店の営業区域全体にわたって、下位の従業員の業務遂行につき管理責任を負う者であり、(ウ)主任の直近下位
の専業３（専業従業員中の
昀上位の者）は、みずから１又は２区以上の配達・集金業務を行ない、所長・主任の指示に従って一定の営業活動を担当するが、特別の管理責任は負わない者として、(エ)また専業２は、２０歳前後で業務見習いに従事する者と、専業１は、通常所長・主任の配偶者で店内の業務万般を補佐する者と、それぞれ規定されているのが認められる。
ウ　更に、本件給与規定(1)と同(2)における専業従業員、主任、所長の給与体系を比較すると、両給与規定は、実際上同一内容であって、(ａ)基本給は、本件給与規定(1)及び同(2)の各２条(1)Ａ(イ)のとおり、専業１が５万円と１０万円（いずれも月額。特に断らない限り、給与関係について以下同じ）、専業２が１２万円から１３万円、専業３が１３万円から１５万円、主任が１５万円から２０万円、所長が２０万円から２５万円とまったく同額で、(ｂ)時間外手当の計算方法等を除くその他の一般的な各種手当にも基本的な差異はない（なお、勤続給については、前示第２、１(3)②(ａ)の本件勤続給変更があるが、主任の職位に関連する給与内容の変更ではない）。
そのほか、(ｃ)両給与規定とも、２条(1)Ｅと同(2)Ｃで、主任以上の者を対象とする役職手当（主任が２万円から３万５０００円、所長が４万円から５万５０００円）と管理手当ないし増紙手当（純増手当）を規定しているが、その内容にも、各規定間には基本的な差異がなく（ただ役職手当は、本件給与規定(1)の場合、主任であっても支店全体の管理責任を負うことが支給要件とされているのに対し、本件給与規定(2)の場合は、区域の管理責任を負うに過ぎない者に対しても支給され得る点が異なるだけである）、また、(ｄ)両給与規定とも、主任以上の役職手当支給者には、時間外給与を支給しない旨を規定している（各規定２条(2)Ａ末尾）。エ　以上に対し、本件規則・規定(3)をみると、(ア)本件就業規則(3)においては、２条(1)①で、従業員（短時間従業員と再雇用従業員を除く）を、所長、主任、専業従業員に区分しており、１０条で、従業員の服務内容が所長とその他の社員、及び学生従業員等に分けて規定されているが、(イ)一方、本件給与規定(3)６条(2)においては、本件職務規定(1)と異なる本件職務規定(2)が定められ、また所長を除く従業員の職位として、従前の４種類ではなく、専業１、専業２、主任の３種類が規定されている。
そして、この本件職務規定(2)によれば、上記の専業１は、「配達・集金・営業・事務のうち、どれかを専門にできること」、専業２は、「配達・集金営業・事務と折込作業、部数管理、区域管理ができること」、主任は、「専業２の業務と支店単位の配達管理、集金管理、営業活動、折込作業の管理等（の）管理作業ができること」と定められており、本件規則・規定(2)以前には主任の担当とされていた区域の管理業務は、本件規則・規定(3)では専業２の職位の職務内容とされており、従来所長の担当とされていた支店全体の管理業務は、同様に新しい主任の職務内容と規定されていることが認められる。
他方、所長については、上記の本件就業規則(3)１０条(5)①では、本件規則・規定(2)までと異なり、特に管理職と規定しており、また所長に関する職務内容の定めや給与の規定はない。


オ　また、本件規則・規定(3)における給与体系をみると、(ア)本件給与規定(2)以前の賃金構成は、(ａ)基準内給与として、基本給（基本給自体のほか、年齢給、勤続給を含む）、職務手当（配達手当、集金手当）、家族手当、住宅手当、役職手当、通勤手当が、(ｂ)基準外給与として、時間外手当のほか、奨励手当（完納手当、拡張手当）、管理手当（又は増紙手当）、特別手当、応援手当（配達応援手当、集金応援手当）があったものが、(イ)本件給与規定変更の結果、本件給与規定(3)では、基本給、集金給、手当（家族手当、通勤手当、住宅手当、諸手当）のほかは、法定算定方式によって算定される割増賃金のみに単純化されている（ただし、上記諸手当には、役職手当、業務手当、拡張カード料、調整手当、その他の手当も含む）。
そして、本件給与規定(3)に基づく給与の内容をみると、①基本給（６条）は、専業１が５万円から１０万円、専業２が１２万円から２０万円、主任が１８万円から３０万円で、金額的には、本件規則・規定(2)以前の主任と所長の基本給が、それぞれ本件規則・規定(3)の専業２と主任の基本給にほぼ相当している（前示ウ(ａ)）。また、②支店管理者たる主任に支給される役職手当（別紙１０ー２ー５諸手当支給金額表(1)）は、Ａ、Ｂ２種類があり、金額的に、上記Ａ（１万円から５万円）が本件規則・規定(2)以前の主任の役職手当にほぼ相当しており、上記Ｂ（６万円から１０万円）は、従前の所長の役職手当を相当上回る水準になっている（前示ウ(ｃ)）。更に、③年齢給と勤続給が廃止される一方で、新設された業務手当（別紙１０ー２ー５諸手当支給金額
表(2)）は、支店及び区域単位の新聞業務と、その管理作業につく者に支給する旨定められており、金額的には、区域単位の担当者が５０００円から４万円まで、支店単位の担当者が３万円から６万円までとなっている。そのほか、④集金給（７条）については、本件給与規定(2)以前の集金手当（同２条(1)Ｂ(ロ)）と比べ、上限が２万円から１０万円へと大幅に引き上げられ、支給水準自体の向上も認められる。③　以上②の事実、特に、まず前示②ア、同イ第１段、同ウの処遇規定の類似性からすれば、本件職務規程(1)の有無にかかわらず、本件規則・規定(1)(2)での主任の職位は同一内容であり、支店全体の管理責任を負う所長の直近下位にあって、支店の営業区域の一部の管理責任を負担する立場をいうと認めるのが相当であるが、これに対し、前示②エ第２段の職務内容の対応関係や同オの給与体系を考慮すれば、本件規則・規定(3)における主任は、支店全体の管理責任を負う者であって、本件職務規定(2)によって、本件規則・規定(1)(2)での主任とは実質的に異なる役職になったというのが相当である。そこで、本件就業規則(2)以前の主任と同じく区域の管理責任のみを負う者が、本件就業規則(3)において、どの職位に位置付けられるかを検討するに、前示②エ認定
の職務内容に照らせば、区域管理の責任を負担する専業２に当たるというのが妥当である。そうすると、従前主任の職位にあった従業員を、本件変更Ⅱの後、専業従業員として処遇するのは、その旨の移行規定はないものの、実質的に相同な職位に位置付けるものであって、名称の変更にほかならず、その点だけでは、これを降格等の不利益な取扱ということはできないから、（他の処遇上の不利益変更の可否については後示⑤のとおり）、上記内容における本件規則・規定(3)の実施は、有効な就業規則の変更と認められる。
したがって、原告Ａは、本件就業規則(3)が実施された平成８年４月１日以降は、同規則による主任の役職にあるとは認められず、結局単なる専業従業員にすぎないというべきであるから、本訴でもその旨確認するのが相当であり、この点に関する同原告の主張には理由がない。
④　また、従前の主任のうち区域管理の責任を負うにすぎなかった者に対し、本件規則・規定(2)の適用当時すでに役職手当が支払われていたり、あるいは本件変更Ⅱ後、上記に相当する専業２の職位の者に新たに役職手当が支給されたと認めるだけの証拠はないから、本件役職手当条件が成就したとは容易に認め難く、原告Ａの役職手当に関する主張も理由がない。
⑤　一方、本件規則・規定(3)に基づく前示③の変更は、同判示のとおり実質的には呼称の変更であり、これにより当該従業員の職務職責が軽減されるものではないし、現に原告Ａの職務内容が変更されたと認めるべき証拠もないから、本件変更Ⅱ後の同原告の契約条件を、就業規則等の変更によって不利に変更することは、原則として合理性を欠くものといわねばならない。
したがって、平成８年４月以降の原告Ａの賃金など契約条件については、別に合理的事情に基づく就業規則の変更があるなど特段の事情のない限り、従前と同等以上に決定するのが相当であり（以下これを本件変更原則という。なお、被告も、本件変更Ⅱにより原告らの就労条件を実質的に引き下げるものでないとしており、上記につき当事者間に争いはないというべきである）、後示(2)以下でも、この前提に基づき契約条件を検討することとする。
⑥　以上に対し、原告Ａは、同原告に対する本件処遇は降格処分だと主張し、甲５、甲５３、甲５５、甲５７、原告Ａ本人の供述（第１回）中には、これに沿う部分があるが、前示②③の判示内容に照らし直ちに採用できない。また、甲５７ないし甲５９、甲６９、原告Ａ本人の供述（第２回。特に平成１３年５月２２日付・同本人調書２頁、同年７月２４日付・同本人調書２頁）中には、(ア)平成７年４月に、それまで独立の支店だった布池店と他の２店舗が主税町営業所に統合されて、布池店が下位の単位店に格下げされた結果、原告Ａは、その責によらずに、当時の支店（主税町営業所）レベルの管理業務に関与できないこととなったが、平成８年４月以降も布池店全体の管理業務は行なっており支店全体の管理者たる主任の地位に変更はない、(イ)布池店には、平成６年７月だけは、原告以外にもＩとＪの２人の主任がいたが、ＩもＪも同年８月に辞めてしまい、同月以降は、主任は原告Ａのみだったとの趣旨をいう部分があるが、甲５９の記載によれ
ば、従前から、原告らも、


Ｉ主任が平成７年４月の時点でも布池店に勤務していた事実を自認していたのは明らかであり、甲１７記載の主任名からも同様に考えられるのであって、上記(イ)の原告Ａの供述等が真実を述べたものとは到底考えられず、原告らに有利な上記証拠は容易に措信できない。
結局、甲５７及び甲５９中の上記以外の部分と甲１７、乙６、乙２３、並びに本件和解条項３項(2)及び付属の職務記述書によれば、(ａ)本件和解当時、布池店には、原告ＡのほかにＩその他の主任がいて、１Ａ区、１Ｂ区、２区ないし６区の７営業区域を区域毎に分割して管理していたが、同原告の担当は、１区と４区（後に２区と名称変更）のみにすぎず、(ｂ)同様の状態が、本件職務規程(1)で、当時の主任が区域管理者である旨明確にされた平成６年４月当時や、布池店の上位に主税町営業所が置かれた平成７年４月当時も継続していたと認められ、本件和解後、原告Ａが布池店の営業区域全体の管理を担当していた事実は認められない。⑦　また、役職手当の点に関し、被告代表者尋問の結果中には、辞令を出した主任への同手当の支給を認める旨の部分があるが（平成１３年７月３１日付同代表者調書５、６頁）、同尋問時点の主任は、前示③判示のとおり支店全体の管理責任者であり、従前の所長に相当する役職者であるから、これへの役職手当の支給は異とするに当たらず、前示④の認定を左右できない。
更に、原告Ａは、対比表３(1)①アｃ(ａ)ないし(ｄ)のとおり役職手当が支給さるべき旨を主張し、原告Ａ本人の供述（第２回）中には、実際は、本件和解当時から主任に役職手当が支払われていたと聞いている旨の部分があるが、上記供述の内容は極めてあいまいで措信できないし、また双方の互譲によって成立する和解契約では、各和解条項は相互に対価関係を形成しており、和解条項の一部のみが錯誤無効となることもないから（原告Ａが本件和解全体の無効を主張するのでないのは明らかである）、以上によれば、上記(ａ)(ｂ)の主張は直ちに採用できず、また上記(ｃ)(ｄ)の主張も採用できない。
⑧　他方、被告は、原告Ａの定年到達と、本件供述に基づく懲戒解雇を主張しているが、それぞれ下記(2)と後示６で判断することとする。(2)　原告Ａの定年年齢及び退職金の加入口数（前示第２、２(3)①イ、キの争点について）
①　この点について、被告は、まず対比表２(2)アのとおり、(ａ)６０歳到達後も６５歳まで雇用を継続する制度があるから、本件定年変更は、就業規則を不利益変更ではなく、(ｂ)退職金加入口数も１２０口を維持している旨主張しているが、本件変更Ⅱ後の本件就業規則(3)によれば、定年後の再雇用は、嘱託の身分で、昀大１年以内の期間を定めての労働契約であり、更新するか否かは被告の意向により決定されるもので（同規則３２条(2)(3)）、定年前のような雇用の保障はなく、退職金の加入口数を１２０口のままとするとの扱いも恩恵的措置であって、将来同様の扱いが続く保障はないというべきである。
したがって、(ア)本件定年変更及び、(イ)前示(1)③のとおり、本件規則・規定(2)当時の主任を本件規則・規定(3)での専業従業員へと移行させた結果、別紙９ー２ー４退職金支給規定により１２０口だった前者の退職金加入口数が、別紙１０ー２ー６退職金規定７条により同８０口になるのは、原告Ａにとって不利益な就業規則の変更であり、被告の上記主張は採用できない。
②　次に、被告は、対比表第１、２(2)イのとおり、本件定年変更には合理性がある旨も主張しており、乙２３、被告代表者の供述（第１、２回）中には、これに沿う部分がある。
しかしながら、６０歳を超える従業員の体力が新聞配達業務等への従事に支障があるまでに低下していることや、これら高齢の従業員の雇用継続によって被告の経営困難を生じる等の事情を具体的に認めるだけの証拠はないといわざるを得ず、本件定年変更に十分な必要性があるとは認め難い。また、被告が主張する前示①(ａ)の雇用継続制度も、同認定のとおり従業員を不安定な立場に置くものであって、代償措置としては不十分というべきである。
したがって、被告に有利な前示各証拠は直ちに採用できず、他に本件定年変更に合理性を認めるだけの証拠はない。
③　以上によれば、本件定年変更は無効というべきであるから、原告Ａの定年年齢は、依然として本件就業規則(2)２５条所定の満６５歳であり、退職金加入口数は従前と同じ１２０口というのが相当である。
一方、本件就業規則(2)２５条、２６条によれば、従業員は定年に達した時点で退職するところ、年齢計算に関する法律に従えば、原告Ａは、平成１５年の誕生日の前日の同年７月９日の満了により満６５歳に達し、その経過により退職するが、それまで被告との雇用関係が続くというべきである。
(3)　平成８年４月１日から同年９月までの原告Ａの契約条件（前示第２、２(3)①ウａ、オ、カの争点について）
①　原告Ａに支払われるべき賃金（ただし、以下(5)までと次項２では、労基法上の割増賃金及び賞与・賞金を除く）の金額・内容について検討する。ア　この点については、前示(1)⑤判示のとおり、本件変更原則が認められるから、まず平成８年３月当時の原告Ａの給与につき判断するのが妥当であり、これを次項以下で検討する。


なお、上記特段の事情に関し、本件給与規定(3)には、別紙１０ー２ー２割増賃金(4)但書に、午前３時３０分から５時までの早朝割増は基本給並びに朝刊配達給に含まれている旨の本件早朝割増条項(1)が定められているが、労基法上このような就業規則の条項が有効であるためには、問題の早朝割増賃金に当たる部分が明確に区分されており、労基法所定の計算方法による割増賃金額の算定が可能なことを要すると解すべきところ、本件早朝割増条項(1)では、早朝割増賃金部分が区分されておらず、法定の割増賃金がこれを上回るか否かを直ちに計算できないから、同条項それだけで労基法所定の早朝割増賃金の有効な支払があると認めることはできない。しかしながら一方、後示(4)①認定のとおり、同条項の存在は、本件変更Ⅲの有効性
を判断するうえで考慮す
べき一事情に当たるというのが相当であるから、この点については、当該箇所で再び論ずることとする。
イ　そこで、本件変更Ⅱの直前である平成８年３月当時の原告Ａの給与について検討する。
ａ　この点について、原告Ａは、対比表第１、３(1)①イのとおり給与の金額・内訳を主張しているところ、前示第２、１(2)②（別紙７和解条項添付のＡ給与明細表）及び同(6)①の各事実、弁論の全趣旨によれば、(ａ)本件和解で合意された原告Ａの給与には、基本給１８万円、年齢給７万７０００円、勤続給４０００円、家族手当２万円が含まれていたが、(ｂ)平成８年３月分当時、年齢給は７万８０００円、勤続給は５０００円に増額されており、これらについては、本件和解後に昇給があったと認めるのが相当である。また、(ｃ)当時の給与には、本件和解で合意された家族手当２万円の支払がなく、他方住宅手当の名目で２万円が支給されているが、これが上記家族手当に代わる趣旨で払われたことは、当事者間に争いがなく、この住
宅手当は、実質的に家
族手当にほかならないと解される（以下、便宜上これを住宅手当と表示することがある）。
ｂ　そうすると、原告Ａの平成８年３月分の給与には、基本給１８万円（前示第２、１(6)①のとおり、実際には基準給名目で支給されているが、給与規定上の基本給に相当する。以下単に基本給と表記する）、年齢給７万８０００円、勤続給５０００円、住宅手当２万円が含まれ、いずれも固定給の性質を有すると認められる（以上合計２８万３０００円）。また、このうち住宅手当は、上記ａのとおり家族手当の実質を持つから、他に特段の主張立証のない本件では、労基法３７条４項が適用され、労基法上の割増賃金の基礎となる賃金（以下単に基礎賃金という）には含まれないというべきであるが、それ以外の給与合計２６万３０００円は、いずれも基礎賃金に算入されるというのが相当である。
ｃ　上記のほかに、原告Ａは、配達手当、集金手当、完納手当の受給権を主張しているので、これらについて検討する。
(ア)　まず、配達手当及び集金手当についてみるに、前示第２、１(5)①のとおり、原告Ａは、本件和解後から平成８年３月当時まで、本件給与規定(1)及び(2)中の、(ａ)２条(1)Ｂ(イ)配達手当所定の「朝・夕刊共（本紙＋協力紙）２００部以上又は２時間以上の配達」と、(ｂ)２条(1)Ｂ(ロ)集金手当所定の「証券枚数２００枚以上」の各要件を満たす内容の配達及び集金業務を行なっていたから、上記給与規定に基づき、配達手当及び集金手当各２万円の受給権があると認められるが、他方これは、同原告が上記支給要件を満たす配達及び集金業務を実行している限りにおいて支給されるものであるから、固定給とは認められず、対比表第１、３(1)①イ中のその旨の主張は直ちに採用できない。
一方で、これらは、労基法施行令２１条所定の除外賃金に該当せず、労基法３７条１項中の「通常の労働時間又は労働日の賃金」に含まれるというのが相当であるから、いずれも基礎賃金に算入される。
以上に対し、被告は、対比表第１、３(1)②アｃのとおり、(ア)被告には配達手当と集金手当を支給するか否かの裁量権がある、(イ)配達手当、集金手当が出ないことは、本件和解でも合意ないし前提とされていたとの旨を主張しているが、本件給与規定(1)及び(2)の各２条(1)Ｂ(イ)(ロ)は、各手当の要件を上記(ａ)(ｂ)のとおり明確に定め、支給額も各２万円と一義的に規定しているから、「業務実態を考慮して」との文言をもって、被告に全面的な裁量権があると認めるのは妥当ではなく、また本件和解には、同添付のＡ給与明細表掲記の支給項目以外の給与は支給しない旨の条項はなく、かえって同３条(4)で、「その他、原告らに対する処遇は、被告の就業規則による」旨が定められているのであるから、被告の上記主張は、いずれも直ちに採用できない。
(イ)　次に、完納手当をみるに、まず、これを定めた本件給与規定(1)及び(2)の各２条(2)Ｂ(イ)の解釈に争いがあるが、同条項は、「集金額の月内８０％」の要件だけを満たす場合にも、所定の手当を支払う旨規定したものと解せられ、被告主張の解釈は直ちに採用できない。
そこで、原告Ａが、同主張のとおり集金すべき金額に対し月内８０％の集金を達成していたか検討するに、甲２０の１ないし１５には、平成６及び７年の布池店の集金状況につき、これに沿うような記載があるが、(ａ)前示(1)⑥のとおり、当時の原告Ａの担当は布池店の営業区域の一部だけであり、同号証が直ちに同原告個人の集金状況を示すものではないし、(ｂ)同号証中、月内８０％を満たす記載があるのも一部に過ぎず、(ｃ)本項で問題としている平成８年３月当時の資料でもないから直ちに採用できず、原告Ａの上記主張には理由がない。
ｄ　以上を総合すれば、平成８年３月当時の原告Ａに支払われるべき給与の金額・内訳は以下のとおりであり、総支給額は３２万３０００円、うち固定給は、配達手当及び集金手当を除く２８万３０００円で、基礎賃金は、住宅手当を除く３０万３０００円というのが相当である。
基本給１８万円
年齢給７万８０００円
勤続給５０００円
住宅手当２万円
配達手当２万円
集金手当２万円


ｅ　なお、本件和解による原告Ａの給与中には、前示ｄ認定以外に、同添付のＡ給与明細表所定の時間給２万円が含まれているが、対比表第１、３(1)①ウによれば、同原告は、これを時間外割増賃金としてのみ主張する趣旨が明らかであるから、本項で考慮することはしない。また、前示ｄの基本給についても、原告Ａ主張の１８万円（対比表第１、３(1)①イ）を前提に認定することとする。ウ　以上に基づき、平成８年４月以降、支払われるべき給与につき検討する。ａまず、この時期に実施された本件給与規定変更の趣旨、内容等について検討するに、前示(1)②ウ、オ認定の事実、乙１７、被告代表者の供述（第１、２回）、弁論の全趣旨によれば、同規定変更を含む本件変更Ⅱは、給与体系中に能力主義の概念を取り入れて年齢給、勤続給を廃止し、同様の考え方等から定年年齢の引下げを行なうとともに、能力給としての業務手当を導入し、他面、これと、集金業務の重要性等を考慮して増額した集金手当により、年齢給、勤続給の廃止分を埋め合わせようとするものであり、また従前の配達手当については、これを新たな基本給や業務手当の中に組み込んだものと認めるのが相当である。
ｂ　次に、平成８年４月当時現実に支払われていた給与をみると、うち上記イｄに対応する支給項目は、基本給が１８万円、集金給として４万円、家族手当として１万円、住宅手当として５万円、業務手当が２万５０００円で、その総支給額は３０万５０００円である（前示第２、１(6)②）。
そこで、まず上記集金給４万円の性質を検討するに、この金額を本件給与規則(3)７条に当てはめると、同条中のＢ（集金金額１００万円以上、証券枚数２００枚以上）の支給条件に相当することになり、前示ｃ(ア)(ｂ)の原告Ａの集金業務の実態にほぼ沿う内容とみられるから、これと前示ａ認定の事実によれば、同集金給４万円は、本件給与規定変更で、従前の集金業務に対する手当が積増しされた結果、性質はそのままに上記金額に増額されたものと認められ、前示イｃ(ア)第２段判示と同様、基礎賃金には算入されるが、固定給ではないというのが相当である。次に、上記住宅手当５万円をみるに、本件給与規定(3)５条③、１０条には、従業員負担の家賃の７０％を基準として５万円の範囲内で住宅手当を支給する旨の規定があるが、甲１１の１によれば、原告Ａの社宅費は５０００円であり金額的に合致せず、同規定に基づく支給とはみられない。結局、この住宅手当は、本件変更原則と同様の見地から、本件給与規定変更による賃金減額の補填のため支払われたものと認められるから、固定給であり、同時に基礎賃金にも該当するというべきである。一方、上記家族手当１万円は、従前同様に家族手当であり、乙１２によれば、原告Ａの扶養していた二男に関する手当に当たると認められ、上記業務手当とともに、原則として固定給に当たるが、基礎賃金との関係では、業務手当は、基礎賃金に算入され、家族手当は、労基法３７条４項により算入されないというべきである。ｃ　したがって、上記ｂを総合すると、平成８年４月の当時、現実に原告Ａに支払われていた上記ｂ冒頭の給与合計３０万５０００円のうち、固定給は、集金給を除く２６万５０００円であり、また基礎賃金となるのは、家族手当を除く２９万５０００円になる。
そこで、これを前示イｄの平成８年３月当時の原告Ａに支払われるべきだった給与の金額・内訳（総支給額３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金３０万３０００円）と対比すると、いずれも後者の方が高額であるから、本件変更原則を適用するのが相当であり、同年４月以降に支払われるべき給与も、各同額になるというべきである（内訳は下記のとおり）。ただし、上記ｂの現実に支払われた固定給２６万５０００円のほかに、更に１万８０００円の固定給（うち基礎賃金分が８０００円）があることとなるが、本判決で、その性質等を判断しなければならない必要性は認められない。
基本給１８万円
集金給４万円
家族手当１万円
住宅手当５万円
業務手当２万５０００円
ｄ　以上の認定に対し、原告Ａは、基本給自体が、本件給与規定変更前の年齢給・勤続給を含む金額２６万４０００円を下回ることは許されず、これに本件給与規定(3)６条(1)所定の主任の給与区分を適用すると２７万円になるとして、全体でも、上記ｃの認定より多額の給与が支払われるべきである旨を主張しているが、本件変更原則は、本件変更Ⅱ以前の給与全体と以後の給与全体とを対比して適用すべきものであって、個々の支給項目毎にこれを考慮するのは妥当でないから、上記主張は直ちに採用できない。
また、原告Ａは、平成８年４月分の給与に含まれるべき支給項目として、対比表第１、３(1)ウの内容の住宅手当、役職手当、配達手当を主張しているので、以下検討する。
(ア)　住宅手当につき、原告Ａは、本件給与規定(3)１０条を適用して、毎月負担している社宅費５０００円の７０％相当の３５００円が支給さるべきである旨を主張しているが、上記規定が、本件就業規則(3)４８条(5)及び別紙１０ー１ー２宿舎貸与規定に基づいて、被告が従業員に社宅等を貸与した場合を除外していることは明らかであって、上記主張は失当である。
(イ)　また、原告Ａは、本件規則・規定(3)の実施以後も自己が主任の役職にあることを前提として、役職手当４万円の受給権を主張しているが、その前提を認めることができないのは、前示(1)③に判示したとおりである。(ウ)　更に、同原告は、配達手当２万円も主張しているが、本件給与規定変更後、同手当が新たな基本給や業務手当の中に組み込まれていることは、前示ａ認定のとおりであるところ、配達手当を基本給等に組み込んで固定給化することは、原告Ａに不利益な扱いともいえないから、この点に関する上記主張も直ちに採用できない。


ｅ　そのほか、原告Ａは、集金給を、現実に支払われた４万円より少額の３万円と主張しているが、本件変更原則が適用される前記場合においては、実質的に、この主張は、両者の差額１万円に相当する固定給を主張するものにほかならず、直ちに採用できないし、逆に前示認定が弁論主義に反するものでもない。ｆ　反対に、被告は、対比表第１、５(2)①のとおり、集金給には時間外労働に対する支払が含まれており、少なくとも本件和解で合意された時間外手当２万円は、基礎賃金から除外される旨主張しているが、(ａ)前示ｂ第２段、同イｅ認定のとおり、前示集金給に本件和解による時間外手当が含まれているとは認め難いし、(ｂ)このような集金給により時間外労働に対する有効な支払があるといえるためには、前示ア第２段に判示したのと同様に、当該割増賃金部分をその他の部分から区分できることが必要であるところ、本件ではそのような区分は認められないから、結局本件給与規定(3)所定の集金給中に時間外労働に対する支払が含まれているとは認められず、全額基礎賃金に算入するのが相当である。
②　次に、平成８年４月から１０月までの期間中の労基法上の割増賃金算定の基礎となる労働時間（以下基礎労働時間という）について検討する。ア　平成８年４月１日以降の原告らの就労に適用される本件就業規則(3)１２条、１６条及び本件給与規定２条(1)によれば、原告らの給与は月給制で、かつ月間の所定労働時間が月によって一定でないから、その基礎労働時間は、労基法施行令１９条１項４号により、年間の所定労働時間を平均して１か月の所定労働時間を計算する方法で算出しなければならない。また、上記所定労働時間とは、労働者が労働の義務を負う時間をいい、実労働時間を指すと解するのが相当であり（労働基準局長通達昭和２６年８月６日基収２８５９号参照）、形式的には労働義務が課されていても、実際にはこれが免除されている場合には労働時間に算入されないというべきであるが、他方、上記方式によって算定される労働時間が法定労働時間を超過する場
合には、当該法定労
働時間に限られるというべきである。
イ　一方、本件就業規則(3)によれば、被告における労働時間は、原告らのように労働時間を１日２回に分割する業務に従事する場合、同規則１２条(1)Ⅰ、同(2)のとおり、始業時刻を異にするＡないしＣ勤の３種類の労働時間帯が定められて、原則として輪番制で勤務することが決められているが、弁論の全趣旨によれば、実際には原告Ａの所定労働時間帯は、そのうちＡ勤（午前３時３０分から午前７時までと、午後２時３０分から午後６時まで。労働時間合計７時間）の形態に限られていると認められる。
ウ　以上に基づき、原告Ａの所定労働時間を検討する。ａ　まず、労基法３５条所定の法定休日をみるに、本件就業規則(3)１６条(1)によれば、被告における法定休日は４週を通じて４日とされているところ、前示第２、１(5)②のとおり、平成８年以前は、原告Ａにつき毎週日曜日と指定されており、年間で５２日となるから、これらを所定労働日数から控除するのが相当である。ｂ　次に、国民の祝祭日と新聞休刊日について検討するに、国民の祝日に関する法律及び弁論の全趣旨によれば、当時これらは年間１４日と１２日あって、振替休日も考慮すると、その性質上いずれも法定休日である日曜日とは重複しないと認められるところ、これらの日（国民の祝日が振替になった場合は、当該振替休日）は、労基法所定の法定休日には該当せず、また就業規則を精査しても、これらを休日とする旨の明示的な規定は見い出すことができないが、実際には、それぞれ夕刊と朝刊の配達が行なわれていない状況にある。
そこで、これら配達業務のない所定労働時間（各々午後と午前の３時間３０分）について、原告Ａの労働義務が免除されていると解すべきか否かについて検討するに、本件和解添付の職務記述書によれば、同原告の職務には、配達以外に、集金、教育、部数管理、事務の作業が含まれており、また本件給与規定(3)６条(2)によれば、同原告の職位である専業２の職務として同様の内容が規定されているところ、(ａ)配達がなく、他の従業員もあまり出勤していないと考えられる新聞休刊日の午前の勤務時間帯（午前３時３０分から午前７時まで）に、上記の職務を行なうことは実際上困難かつ無意味というべきであるが、(ｂ)国民の祝日の午後の勤務時間帯（午後２時３０分から午後６時まで）には、少なくとも集金や部数管理の作業を行
なうのに格別の不都合は
認められないし、また法定労働時間の枠までに余裕のあるこのような日に就業規則所定の職務を行なわずにいながら、他の日にこれを行なって時間外割増賃金を請求できる結果になるのは妥当とはいえないというべきである。以上によれば、(ア)これが設けられた趣旨も考慮すれば、新聞休刊日には、原告Ａの上記イの所定労働時間のうち午前の労働義務が免除され、その時間帯は実労働時間でなくなっているから、前示ア判示のとおり、年間の所定労働時間の計算上、その時間数を控除するのが相当であるが、(イ)国民の祝日の午後の勤務時間帯は、労働義務が免除されていると解することはできず、時間数控除の必要はないというべきである。
ｃ　したがって、以上ａｂに基づき、平成８年４月から同年９月までの原告Ａの年間所定労働時間を計算し、更にこれを平均して１か月の所定労働時間を求めると、以下のとおり１７９・０８３３３３時間となるが（年間の所定労働時間は２１４９時間）、これは、前示第２、１(8)の１週４４時間の規制に基づく当時の法定労働時間（年間約２２９４時間）を上回らない。
{(365－52)×7－(12×3.5)}÷12＝179.083333また、同様の前提によれば、このうち早朝勤務を含む午前中の勤務回数は、全体から法定休日と新聞休刊日を除いた年間３０１日となる。(4)　平成８年１０月１日から平成１０年７月までの原告Ａの契約条件（前示第２、２(3)①ウｂ、オ、カの争点について）
①　支払われるべき賃金の金額・内容


ア　まず、本件変更Ⅲの効力についてみるに、本件給与規定(4)中には、本件早朝割増条項(2)があって、就業規則所定の労働時間のうち、労基法３７条３項所定の早朝深夜割増賃金の対象となる時間帯（本件では、午前５時以前の部分が問題となる。以下早朝割増時間帯という）の割増賃金について、早朝勤務給を定めているところ、被告は、これは有効な就業規則の定めであって、同条項に基づき、従前基本給等に含まれていた同内容の割増賃金を独立させた旨主張しているので、この点につき検討する。
イ　前示第２、１(1)②、同(4)の各事実、甲１、甲２、乙１、乙２、乙６、乙７、乙２２、原告代表者尋問の結果（第１回）、前後示採用できない部分を除く原告Ａ本人の供述（第１回）によれば、以下の事実が認められる。ａ　新聞販売業界では、一般家庭の出勤前に朝刊を配達するため、通常、早朝割増時間帯から配達業務を開始しているが、法定の早朝割増賃金については、基本給等に含まれているという考えが強く、別個にその旨の手当を設けたり、個々に早朝割増時間帯の労働時間を集計して割増賃金を支払ったりしないのが一般的慣行であり、昭和５６年から平成３年２月まで、前示第２、１(1)②のとおり新聞販売店を自営していた原告Ａも、従業員に早朝割増賃金を支払っていなかった（平成９年７月７日付同本人調書３４項。なお、本訴途中に試みられた和解の途中では、原告Ａ側から、自営中、従業員に午前５時以前に配達等をさせたことはない旨の意見が出ているが、名古屋地域での朝刊配達の実情に鑑み、容易に採用できない）。ｂ　平成２年設立後、被告では、本件就業規則(1)及び(2)の７条(1)において、朝刊配達のための就労時間を、いずれも午前３時３０分から午前６時３０分までと定めていたが、上記と同様の考えから、同就労時間中の早朝割増時間帯に含まれる部分について格別の規定を置いておらず、基本給等に含まれるものとして処理してきた。
ｃ　その後、本件変更Ⅲを行なうに当たり、被告では従業員側と協議して、必要な変更等について合意に達し（乙１・１枚目裏）、過半数以上の従業員の代表者の同意を得たうえ、平成８年４月１日から本件規則・規定(3)を実施し、その中の別紙１０ー２ー２割増賃金(4)深夜労働割増賃金の但書として、早朝割増時間帯の割増賃金は基本給等に含まれている旨の本件早朝割増条項(1)が定められたが、この条項には前示①ア第２段判示のとおり、労基法上有効と認められるのに必要な割増賃金部分の区分が設けられていなかった。
ｄ　次いで、被告は、上記早朝割増賃金を基本給等から独立させることにし、平成８年１０月本件変更Ⅲを行なって、本件給与規定(4)の５条、６条(2)で早朝勤務給を定めた本件早朝割増条項(2)を新設した。
そして、原告Ａについて、被告は、当時の基本給１８万円中、早朝割増時間帯の割増賃金を除く部分を１６万５０００円として計算した早朝割増賃金が以下のとおり１万２３２１円と算定されることから（対比表第１、５(2)②参照）、同原告の早朝勤務給を、これを上回る１万５０００円と決定し、平成８年１０月分以降、同額の早朝勤務給を支給するとともに、基本給から同額を減額し、結局総支給額は同一のままだった。
(165,000＋40,000＋25,000)÷(7×26)×0.25×(1.5×26)＝12,321ｅ　被告では、従業員の採用時に、早朝割増時間帯も含む所定の労働時間を説明しており、一方、以上のとおり、早朝割増賃金については、これを基本給に含まれているとするか、早朝勤務給として基本給から独立させる一方、同額を基本給から控除する扱いをしてきたが、これらについて、原告ら以外の従業員から異議が出たことはない。
ウ　以上の事実によれば、本件早朝割増条項(2)と、これによる基本給の減額及び早朝勤務給の新設は、(ア)前示(3)①アのとおり、本件早朝割増条項(1)が有効とは認められないため、本件変更Ⅲ以前であれば、早朝割増時間帯に就労した従業員には、所定の給与と別に、労基法上早朝割増賃金の請求権があったものが、その後は同請求権を失うことになった点で、従業員に不利益な就業規則の変更というべきであるが、(イ)他方、前示イａ、ｃ認定のとおり、(ａ)基本給等に早朝割増賃金を含む旨の被告の取扱は、新聞販売業界の一般的慣行にならったものにすぎず、(ｂ)従業員との協議の結果、その旨明示的に定めた本件早朝割増条項(1)に同意が与えられ、本件給与規定変更に取り入れられたなどの事情が認められるのであるから、そ
のほか前示イｅの点も考慮す
れば、本件早朝割増条項(2)に基づく早朝勤務給の算定が相当なものである限り、このような変更による従業員の前示(ア)の不利益を考慮しても、前示基本給の減額等には合理性があるというのが妥当である（本件早朝割増条項(1)は、従業員との協議によっても是認されたもので、これが早朝割増賃金部分を分離しなかったのは、単に規定の方法が拙劣だっただけであり、従業員の利益を実質的に害する内容とはいい難い）。


エ　そして、前示(3)①ウｃ認定の平成８年４月当時の基礎賃金額３０万３０００円、前示(3)②ウｃ認定の年間所定労働時間２１４９時間及び早朝割増時間帯の勤務回数３０１回と、１回当たり１時間３０分の早朝割増時間帯の所定内労働時間に基づき、年間の早朝割増賃金を平均する方法で１か月の平均早朝割増賃金額を求めると、以下のとおり、１万５９１４円（円未満切捨。以下同じ）となるから、前示イｄの被告の早朝勤務給の計算には相当性があるというのが妥当であり、したがって本件変更Ⅲに基づく基本給の減額は有効というべきである（なお、この計算で認められる早朝割増賃金の不足分については、後示３(2)で考慮するとおりである）。{(303,000×12)÷2,149×0.25×(1.5×301)}÷12＝15,914オ　したがって、以上の点を考慮すると、(ａ)平成８年１０月以降、原告Ａに支払われるべき給与の金額・内訳は以下のとおりであり（ただし、それ以外の固定給が１万８０００円あり、うち８０００円は基礎賃金でもある）、総支給額は３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金は前示(3)①ウｃの３０万３０００円から更に早朝勤務給を除いた２８万８０００円となるが、一方、(ｂ)弁論の全趣旨によれば、前示(3)①ウｂ末尾の原告Ａの二男は、平成９年４月以降その扶養をはずれたと認められるから、これ以降家族手当は全額不支給となり、総支給額は３１万３０００円、うち固定給２７万３０００円となる（基礎賃金は上記と同額）。
基本給１６万５０００円
早朝勤務給１万５０００円
集金給４万円
家族手当１万円
住宅手当５万円
業務手当２万５０００円
カ　以上の認定に対し、原告Ａは、平成８年１０月以降の給与につき、対比表第１、３(2)①のとおり主張しているが、このうち、(ａ)本件変更Ⅲにより同月以降の同原告の基本給が２７万５０００円となったとの部分は、これを認めるに足りる証拠がなく、(ｂ)その余の主張のうち、前示オの認定に反する部分も前示(3)①のとおり採用できない。
②　基礎労働時間等
ア　平成８年１０月から同年１２月まで
上記の期間中、原告Ａの指定休日は日曜日であるから、結局その基礎労働時間の認定は、前示(3)②の認定と同様となって、同ウｃのとおり、月間の所定労働時間は１７９・０８３３３３時間（年間の所定労働時間は２１４９時間）、早朝勤務の回数は、年間３０１日相当の割合となる。
イ　平成９年１月から平成１０年７月まで
ａ前示(3)②アの前提に基づき、原告Ａの所定労働時間を検討するに、まず労基法３５条所定の法定休日をみると、前示第２、１(5)②のとおり、平成９年１月以降は毎週火曜日と指定されており、年間で５２日となる。
ｂ　次に、日曜日は、年間５２日で夕刊の配達がなく、午後の勤務時間（３時間３０分）は、労働義務が免除されていると考えるのが妥当であるから、これを年間の所定労働時間の計算から控除すべきである。
ｃ　更に、新聞休刊日につき検討するに、これは、前示(3)②ウｂのとおり年間１２日あって、日曜日とは重複しないが、法定休日の火曜日との重複があり得るところ、計算の簡便のために、前示平成９年１月から平成１０年７月までの期間を通じ、ウィークデイ６日間中に均等に分布していると考えるのが妥当であり、この前提で計算すると、新聞休刊日は、年２日の割合で法定休日の火曜日と重複するから、結局、年間所定労働時間の算定に当たっては、年１０日につき午前の勤務時間帯の労働義務が免除されるとして、その時間数を控除するのが相当である。これに対し、国民の祝祭日について、時間数控除の必要がないことは、前示(3)②ウｂ(イ)のとおりである。
ｄ　したがって、以上に基づき、平成９年１月から平成１０年７月までの期間について原告Ａの年間所定労働時間を計算し、更にこれを平均して１か月の所定労働時間を求めると、以下のとおり１６４・５時間となり（年間の所定労働時間は１９７４時間）、これは、前示第２、１(8)の１週４４時間ないし４０時間の規制に基づく当時の法定労働時間（年間約２２９４時間ないし約２０８５時間）を上回らない。
{(365－52)×7－(52×3.5＋10×3.5)}÷12＝164.5また、このうち早朝を含む午前中の勤務回数は、全体から法定休日と、更にこれと重複しない新聞休刊日を除く年間３０３日の割合となる。(5)　平成１０年８月１日以降の原告Ａの契約条件（前示第２、２(3)①ウｃ、オ、カの争点について）
①　本件不就労の経過等
この点につき、原告Ａは、対比表第１、３(3)①アのとおり、本件不就労は、被告から定年退職扱いを受けたことによるとして、就労拒絶を前提とする主張をしているところ、被告は、本件定年変更の有効性を主張するのみで、就労拒絶の点に関する認否が明確ではない。しかしながら、被告も対比表第１、３(3)②アのとおり、現実の就労がないことを理由としては、時間外労働の割増賃金の発生を争うのみであって、実質的には就労拒絶の主張を争わないものとみるのが相当であり、以下これを前提に判断する。
②　支払われるべき賃金の内容・金額
アこの点については、前示(4)①に判示したところと同様に考えるのが妥当であるから、平成１０年８月以降、原告Ａに支払われるべき給与の金額内訳は、結局同オ(ｂ)認定と同じく以下のとおりとなり（ただし、これら以外の固定給が１万８０００円あり、そのうち８０００円は基礎賃金でもある）、総支給額は３１万３０００円、うち固定給が２７万３０００円、基礎賃金２８万８０００円となる。
基本給１６万５０００円
早朝勤務給１万５０００円
集金給４万円
住宅手当５万円
業務手当２万５０００円


イ　これに対し、原告Ａは、対比表第１、３(3)①イのとおり、より高額の給与を主張しているが、(ａ)このうち、集金給として、本件和解で合意された時間外手当２万円相当を請求する部分は、前示(3)①ウｂ第２段認定のとおり、集金給に従前の時間外手当等が含まれているとは認められないから、前提を欠き直ちに理由がなく、(ｂ)その余の主張中、前示アの認定に反する部分は、前示(3)①、同(4)①に判示したところと同様に採用できない。
反対に、被告は、本件定年変更の有効性を主張するが、これも前示(2)③のとおり採用することができない。
③　基礎労働時間等
この点については、前示(4)②イｄと同様に判断するのが相当であるから、１か月の所定労働時間は、１６４・５時間（年間の所定労働時間は１９７４時間）で、早朝勤務の回数は、年間３０３日の割合となる。
２　原告Ｂの契約上の地位及び契約条件（前示第１、２(1)の請求について）(1)　同原告の契約上の地位（前示第２、２(3)②アの争点について）①　この点について、原告Ａは、現在自己が主任である旨主張し、被告は、対比表第２、１(2)のとおり、これを争っている。
そこで、まず本件和解の内容をみるに、同和解添付のＢ給与明細表では、その基準給が「専業１Ａー２」とされており、原告Ｂと被告とは、本件和解において、同原告の従業員としての区分を専業従業員と、またその職位を専業１と合意したものと認められる。
そして、前示１(1)②認定の職位等の内容及びその変遷、特に同イないしエ認定の事実によれば、(ａ)本件規則・規定(1)(2)当時の専業１は、通常所長・主任の配偶者で店内の業務万般を補佐する者と規定されており、その給与は、基本給が従業員中では昀低ランクの５万円か１０万円だったが、(ｂ)これに対し、本件規則・規定(3)における従業員の昀下位の職位である専業１は、配達集金・営業・事務のうち、どれかを専門にできる者と規定され、その給与は、基本給が上記(ａ)にほぼ相当する５万円から１０万円に定められていることが認められ、以上によれば、本件規則・規定(1)(2)当時の専業１の職位と同(3)における専業１の職位は、ほぼ相同するものと認められるから、原告Ｂは、現在も専業従業員の地位にあると認めるのが相当である。
②　これに対し、被告は、原告Ｂが本件就業規則(3)１２条の所定労働時間に満たない短時間の就労しかしていないから、同規則１０条(5)④の短時間従業員たる副業職に該当すると主張しているが、本件和解後、同原告が、これによって定められた職務内容の全部又は一部を行なっていないとか、その職務内容が軽減されたとかの事実を認めるだけの証拠はないから、原告Ｂの地位を専業従業員と合意した本件和解の効力を直ちに否定することはできず、被告の上記主張を採用することはできない。
③　そして、上記のとおり、本件変更Ⅱ後も原告Ｂの職務内容が軽減等された事実は認められないから、同原告にも、前示１(1)⑤判示の本件変更原則と同様の考え（以下同じく本件変更原則という）を適用するのが相当であり、特段の事情が認められない限り、単なる就業規則等の変更によっては、その労働条件を不利に変更することはできないというのが相当である。
(2)　原告Ｂの定年年齢及び退職金の加入口数（前示第２、２(3)②イ、キの争点について）
前示１(2)認定のとおり、本件定年変更は無効であるから、原告Ｂの定年年齢は、本件就業規則(1)(2)所定の満６５歳であって、昭和１６年生れの同原告は、平成１８年の誕生日の前日である同年２月２５日の経過により被告を退職するというのが相当である。
また、前示(1)認定のとおり、原告Ｂは、本件変更Ⅱ以降も依然として専業従業員であるから、その退職金口数は、別紙１０ー２ー６退職金規定７条により８０口というのが相当である。
(3)　平成８年４月１日から同年９月までの原告Ｂの契約条件（前示第２、２(3)②ウａ、オ、カの争点について）
①　支払われるべき賃金の金額・内容
ア　この点につき、前示(1)③のとおり本件変更原則を考慮すると、原告Ｂの場合も、まず平成８年３月当時の給与の金額・内容について判断するのが妥当であり、これをみると、前示第２、１(2)②（別紙７和解条項添付のＢ給与明細表）及び同(7)①の各事実、弁論の全趣旨によれば、(ａ)本件和解で合意された原告Ｂの給与は、基本給１０万円、勤続給３０００円だったものが、(ｂ)平成８年３月分当時、基本給は１０万１０００円、勤続給は４０００円に増額されており、本件和解後にそれぞれ昇給があったと認めるのが相当である。
したがって、平成８年３月分の原告Ｂの給与は、以上のとおりであり、総支給額は１０万５０００円で、その全額が固定給の性質を有し、また、いずれも基礎賃金に算入されるというのが相当であり、原告Ｂの対比表第２、３(1)①の主張のその余の部分は直ちに採用できない。
集金給と住宅手当として各３万円、調整手当として６０００円、配達給として３万９０００円が支払われており、総支給額は１０万５０００円であるところ（前示第２、１(7)②）、これらの支給項目と金額を勘案すると、本件給与規定(3)の中に、直ちにその根拠となるような規定を見い出すことができないが、結局、弁論の全趣旨によれば、これらは、本件変更Ⅱ後、原告Ａに対し住宅手当名目で５万円が支給されたのと同様に、その名称にかかわらず、本件変更原則と同様の見地から、本件給与規定変更による賃金減額の補填のために支払われたものと認めるのが相当である。


したがって、これらは上記アの給与と同じく全額固定給であり、同時に基礎賃金に該当するというべきであるが、上記のとおり、その名称は、特にこれら手当の法的性質を表すものとはいえず、またこれを的確に決定することも困難であるから、本訴においては、単に固定給として確認することとする。そして、その一方、これら総支給額や固定給額、基礎賃金額は上記アで認定したところと結局同額であるから、それ以上、本件変更原則を適用する必要はないこととなる。
②　基礎労働時間等
ア　まず、原告Ｂの勤務形態等についてみるに、乙１９、弁論の全趣旨によれば、同原告は、原告Ａと同じく、本件就業規則(3)１２条(1)ⅠのうちＡ勤の勤務形態でのみ就労しており、またその休日は毎週木曜日と指定されていたと認められる。そして、前示(1)認定のとおり、原告Ｂは、専業従業員であるから、本件就業規則(3)の定めるフルタイムの所定労働時間が課せられているというべきである。イ　そこで、上記のほか、前示１(3)②アの前提に基づき、原告Ｂの所定労働時間を検討するに、同原告の場合、木曜日が労基法所定の法定休日であるから、前示１(4)②イと同様に考えるのが妥当であり、結局同ｄのとおり、その１か月の平均所定労働時間は１６４・５時間（年間の所定労働時間は１９７４時間）で、早朝勤務の回数は、年間３０３日の割合となる。
(4)　平成８年１０月以降の原告Ｂの契約条件（前示第２、２(3)②ウｂオ、カの争点について）
①　支払われるべき賃金の金額・内容
まず、本件変更Ⅲの効力について検討するに、原告Ｂについても本件早朝割増条項(2)が適用になること、同条項の新設自体は合理的理由に基づく就業規則の不利益変更であって有効であることは、原告Ａの場合と同様である（前示１(4)①アないしウ）。しかしながら、原告Ｂについては、本件証拠を精査しても、本件変更Ⅲの後に、基本給の一部を独立させて早朝勤務給とした事実を認めることができないから、結局支払われるべき給与の内容・金額は、前示(3)①で判示したところと同一となるというべきである。
②　基礎労働時間等
これについては、前示(3)②イとまったく同様の判断となり、１か月の平均所定労働時間は１６４・５時間（年間の所定労働時間は１９７４時間）で、早朝勤務の回数
は、年間３０３日の割合となる
３　原告Ａの未払賃金等（前示第１、１(2)ないし(4)の請求について）(1)　時間外労働及び所定労働時間内の早朝労働の時間数（前示第２、２(3)①エの争点について）
①　まず、原告Ａの割増賃金請求の性質につき確認的にみるに、同原告は、(ａ)同請求を始めた本訴の和解交渉中、役職手当の支給対象者に時間外割増賃金を支払わない旨定めた別紙１０ー２ー３諸手当支給基準(1)を、労基法違反であり、同法所定の時間外手当を支払うべき旨主張し（甲５７・３項(5)④）、(ｂ)基礎賃金の計算につき、労基法施行令１９条の適用を主張しており（対比表第１、６(1)①）、労基法に基づく割増賃金を請求するものと認められるから、以下これを前提に判断する（前示第２冒頭の整理も同様である）。
②　次に、労基法上の労働時間の意義等につき検討するに、労基法３２条の労働時間とは、労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい、この労働時間に該当するか否かは、労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かによって客観的に定まるものであって、就業規則等の定めのいかんにより決定されるものではない。
そして、労働者が使用者の指揮命令下にあるというためには、当該労働が個別又は包括的な業務命令に基づくことを要し、労働者がその就業の時間、内容について一定の裁量を有する場合において、当該業務に通常必要な時間を超えて就労を続けたとしても、当該超過部分は個別的ないし包括的な業務命令に基づく労働ではなく、使用者の指揮命令下にあるとはいえない。
一方、労基法３７条所定の時間外割増賃金は、労働者が同法３２条以下所定の法定労働時間を超過して就労した場合にのみ発生するものであり、また法定労働時間を超過しているか否かは、所定期間（暦上の１日又は１週）内の実労働時間の合計時間数と法定労働時間を比較して判定すれば足るのであって、実労働時間が法定労働時間以内の場合には、就業規則の所定労働時間を超過したとしても割増賃金が発生するものではないし（もちろん、割増部分を除く、通常の割合の賃金請求権は否定されない）、当該労働の行なわれたのが就業規則所定の所定労働時間帯を外れているか否も問題ではない。
③　原告Ａの時間外労働の時間数
ア以上①②に基づき検討するに、まず原告Ａの所定労働時間等をみると、前示１(3)②イ、ウ、同(4)②ア、イ、同(5)③認定のとおり、(ａ)同所定労働時間は、午前３時３０分から午前７時までと午後２時３０分から午後６時で（以下午前又は午後の勤務時間帯といい、間の時間帯を中間帯という）、１日７時間であり、(ｂ)１か月の所定労働時間は、平成８年４月から１２月までが１７９・０８３３３３時間、平成９年１月以降が１６４・５時間であり、乙１４の１ないし２９によれば、これに対し、布池店ではタイムカードによる出退勤の時間管理が行なわれているのが認められる（ただし、その実態等については後示ウないしオ認定のとおり）。イ　そして、原告Ａは、時間外労働につき対比表第１、４(1)①のとおり主張し、甲６２、甲６４、甲６９、同原告本人の供述（第２回）には、(ア)午前３時３０分から就労を始め、午前・午後の勤務時間帯に、布池店２区の朝夕刊の配達、折込作業、布池店での待機、区域パトロール、集金台帳のチェック、コンピューター入力等をし、(イ)休日を除くほとんど毎日、中間帯（ただし午前７時２０分から１０分間と、午後０時から１時間の休憩時間を除く）に、朝刊配達の残り、苦情処理のための布池店での待機、納金コンピューター入力表コピーの作成、折込作業等をするほか、(ウ)期間限定ないし不定期の業務として、月末１０日間と月初１０日間は、それぞれ午前１０時からの２時間と午後７時からの１時間３０分に集金業務を行な
い、また平均月２回の割


合で、いわゆる拡張員を見込み客の自宅まで案内する拡張案内に従事しており、(エ)以上の結果、前示所定労働時間外の労働時間が１カ月１７１時間５０分（平成９年１月からは１６５時間５０分）に達しており、これによる時間外労働賃金が未払いであるとの部分がある。
ウ　しかしながら、(ａ)上記業務の実情については、原告Ａがそれだけ長時間にわたり実際に就労している点についても、その必要性の点についても、裏付けとなる客観的証拠は、ほとんどないというべきである。
また、(ｂ)原告Ａは、平成８年の本訴提起後、休日労働賃金（現在は問題とされていない）や所定労働時間内の早朝割増賃金を含む非常に多彩な請求を展開していたが、にもかかわらず、本項で問題としている労基法上の時間外割増賃金の未払いを主張し始めたのは、本訴途中で試みられた和解交渉が、前示第２、１(10)の一部和解の成立に止まり、残部の交渉も不調に終わった後の平成１１年の途中になってからであって（本件記録中の「『主任』に関わる運用実態と就業規則の定めについて」と題する書面《平成１１年１１月２日付》ー甲５７・４項参照）、時間外労働の具体的内容を明確に主張するようになったのは、平成１２年に入ってからにすぎないが（「賃金差額計算書について」と題する書面《平成１２年２月２５日付》参照）、以上の経過は、現
在同原告が前示イのとおり極めて長時間の時間外労働を主張し、同主張の時間外賃金の未払いが月額約５０万円の高額にのぼっている点に照らし奇異といわざるを得ず、原告Ａの主張には一貫性がないというべきである。更に、(ｃ)下記エｅ認定のとおり、実際には原告Ａは、日中競輪場に出掛けるなどして、中間帯を自由に利用していたとみられるのであって、以上の事情や反対趣旨の次項冒頭掲記の各証拠を総合すれば、原告Ａに有利な前示イの証拠には、直ちに全面的な信用性を認めることはできない。
エ　そして、前示１(1)③認定の事実、乙６、乙１４の１ないし１９、乙１５ないし乙１７、乙２２、乙２３、乙２６、乙２７、証人Ｋ・同Ｌの各証言、被告代表者尋問の結果（第１、２回）、弁論の全趣旨、前後示の採用できない部分を除く原告Ａ本人尋問の結果（第２回）によれば、原告Ａの就労状況に関し、以下の事実が認められる。
ａ　本件和解後、同原告がみずから配達を担当していた布池店２区の配達部数は、朝刊が約１５０部、夕刊が約１００部だったところ、被告では、本件変更Ⅱに際して、別紙１０ー２ー９配達給参考基準表を定めて、各営業区域毎に配達業務の作業時間と作業量を標準化しており、布池店２区（上記別表では４区と記されている）での同部数の配達には、単車を使用して、それぞれ１時間３０分と１時間を要するにすぎないとされていたから、この点を考慮すれば、そのほか、会社関係など午前の勤務時間帯の終了時刻の午前７時にならないと鍵の開かない例外的な場所への配達のため、午前７時から約２０分程度、別途配達業務が必要な点を考慮しても、原告Ａは、その主張より相当短時間で朝夕刊の配達を終了して、残余の勤務時間帯は、他の業務を遂行することが可能だった。
ｂ　また、原告Ａ自身の作業状況を前提としても、午前６時までには、上記ａの例外の部分を除く配達作業が終っていたが、もともと原告Ａを含む区域管理の担当者は、朝刊配達後、不配などの苦情処理のため、平日及び日曜日（平成１３年７月３１日付被告代表者尋問長所１８頁）とも苦情電話が集約されてくる主税町営業所で待機すべきことが業務上決められていたが、原告Ａは、同営業所に詰めずに、布池店３階の本件社宅に帰って休憩しており、布池店１階の事務所にもいなかった。ｃ　乙１４の１ないし１９から、原告Ａの集金業務と拡張案内の実情を推測すると、同原告が集金を行なっているのは、主として毎月末日近くで、そのほか、ここでの集金漏れに対応するため一部の月初めの時期に同業務を行なっているところ、現実の集金日数は、暦上の１月当たり５から１０日間と相当ばらつきがあるが、月間６から８日の場合が昀多である。また、拡張案内は、不定期的であって、これがある月も１、２回が通常だが、まったくない月も相当数あり、以上、集金業務と拡張案内のいずれも原告Ａの主張よりかなり少ない回数と考えられる。ｄ　また、被告では、そもそも拡張案内は義務的な業務とはされておらず、これを行なわなくとも、賃金減額などの不利益が課せられることはなく、他方、拡張案内に対する報酬は、給与とはまったく別個に、案内者からその都度個別に請求する方式で、拡張案内料として１回当たり２０００円が支払われている。ｅ　一般に被告の従業員にとって、中間帯は、自由時間と観念されており、その間格別の業務を指示され、あるいは居所を拘束されることはなく、ただ、もっぱら自己の判断と裁量に基づき、必要な範囲で、前示のような集金業務等を行なうことがあるだけと捉えられており、原告Ａも、趣味の競輪のため、中間帯に一人で又は他の従業員と競輪場に行くなどして、ほかの従業員と同様、原則としてこれを自由に使用していた。
一方、集金業務を行なう場合には、１回数時間を要する場合があり、その結果、１日ないし１週の法定労働時間を超過する場合があり得る。オ　以上認定の事実を考慮すると、原告Ａ主張の前示長時間労働は、直ちにその事実を認めることができず、また仮に、所定ないし法定労働時間を超える一定の労働が行なわれていたとしても、作業に通常必要な範囲を超える時間をかけた結果による部分が大きいと認められるから、当該部分は、個別又は包括的な業務命令によるものではないというべきであって、労働時間とは認められないこととなる。また、本件当時の被告Ａの１日の所定労働時間は７時間であるから、法定内超過勤務の１時間の範囲では、通常の割合での賃金は格別、前示②のとおり労基法所定の割増賃金を請求することはできず、この点でも、前示イ(エ)の主張は直ちに採用することができない。


ところで、前示エｅ末尾認定の事情によれば、本件では一定範囲で法定内及び法定外の時間外労働等を認める余地があるが、一方、前示エ認定の事情に照らせば、前示アのタイムカードの記載も全面的に採用することはできないのであって、これに打刻された出退勤の時刻の間中の時間帯を、そのまま原告Ａの労働時間と認めることは困難であり、本件では、その労働時間を正確に認定することは非常に困難といわねばならない。結局、同原告の時間外労働については、ある程度の裁量によって、これを定めざるを得ないというべきであり、原告側に立証責任があることも考慮して、後示カのとおり、これを控えめに認定することとする。なお、上記エｄ認定のとおり、前示拡張案内は、義務的なものでなく、これに従事しないとしても格別の不利益がなく、報酬の支給方法も通常の給与と別個であるから、これらの事実によれば、拡張案内は、直ちに被告と原告Ａの間の使用従属関係に基づく労働とは認められず、本件雇用契約に関連はするが、別個の請負契約によるものというべきであって、同業務に従事した時間をもって、本件の労働契約に基づく労働時間と認めることはできず、その報酬も全額支払済と認めるのが相当である。
カ　そこで、上記に基づき、原告Ａの労基法上の時間外労働及び法定内超過勤務（前示ア認定の所定労働時間は超過するが法定労働時間は超えない労働時間。以下労基法上の時間外労働と一括して、単に時間外労働等ということがある）の時間数を検討するに、上記オ認定の諸事情も考慮すると、本件では、具体的な個々の労働日あるいは週における時間外労働等の有無・内容を個別に認定することは必ずしも適切ではなく（原告Ａも、これを具体的に主張していないし、これを認定するに足りる証拠の提出もない）、個別の労働状況を平均した１か月当たりの時間外労働等の時間数を、前示のとおり裁量的に認定するのが妥当である。したがって、以上のほか、乙１５の記載や、前示エ、オ認定の事情によれば、(ａ)日曜祝日を除く原告Ａの実際の労働時間（前示のとおり、個別又は包括的な業務命令に基づくと認められる時間に限る）は、５時間前後に過ぎない可能性があると考えられるが、(ｂ)一方、集金業務に従事する日には、これに数時間の労働時間が上積みされることになる結果、１日の労働時間が所定の７時間ないし法定の８時間を超え、また１週間の労働時間が労基法の規制（１週４０ないし４４時間）を超過する結果になることがあるところ、(ｃ)前示エｃ認定の集金業務の実情を考慮すると、これによって、１週間の労働時間が法定又は所定の労働時間を超える結果になるのは、月末（一部月初）の１、２週間に限られており（かつ、週３、４日以上の集金業務に従事する場合
に限られるであろう）、その余の週の労働時間には直接的な影響がないと考えられること、一方、前示第２、１(5)②、同(8)のとおり、(ｄ)平成８年１２月以前、原告Ａの法定休日は日曜日と指定されていたのが、平成９年１月以降、火曜日に変更された結果、実労働時間が減少したと考えられるのに対して、(ｅ)平成９年４月１日から改正労基法が全面的に施行され、被告における法定労働時間が１週４４時間から４０時間に短縮された結果、今度は労基法上の時間外労働が一定増加する結果になったこと（これに伴い、法定内超過勤務は反対に若干減少すると考えられる）、以上の事実を認定ないし推認することができ、これらの事情も考慮すれば、原告Ａの時間外労働等は、(ア)平成８年４月から１２月までは、法定内超過勤務が６時間（月間の数字。特に断
らない限り以下同じ）、労基法上の時間外労働が１２時間、(イ)平成９年１月から３月までは、法定内超過勤務が５時間、労基法上の時間外労働が１０時間、(ウ)平成９年４月から平成１０年７月までは、法定内超過勤務が４時間、労基法上の時間外労働が１５時間と認定するのが妥当である。また、(エ)時間外労働は、特段の事情がない限り労働者の権利ではなく、使用者は、労働者を任意に時間外労働等に従事させないことができるから、仮に本件不就労が被告による労務受領拒絶に基づくものだったとしても、原告Ａには平成１０年８月以降の時間外労働等による賃金及び割増賃金の請求権はなく、結局この時期については、時間外労働等の有無・時間数の認定は不要である。
④　原告Ａの早朝労働の時間数
前示１(3)②ウｃ、同(4)②ア、イｄ、同(5)③によれば、平成８月４月から同年１２月までは年間３０１日、平成９年１月以降は年間３０３日の各割合となり、１回当たり午前３時３０分から午前５時までの１時間３０分となる。
(2)　原告Ａの未払賃金の計算
①　上記(1)ないし前示１(3)ウｃ、同(4)①オ、同(5)②によれば、(ア)同原告の契約上の給与は、(ａ)平成８年４月１日から同年９月３０日までが、総支給額３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金３０万３０００円、(ｂ)平成８年１０月１日から平成９年３月３１日までが、総支給額３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金２８万８０００円、(ｃ)平成９年４月１日から平成１３年１１月３０日までが、総支給額３１万３０００円（ただし、うち１万５０００円は早朝割増賃金の一部である早朝勤務給）、うち固定給２７万３０００円、基礎賃金２８万８０００円となる。
また、(イ)同原告の１か月の所定労働時間は、前示③アのとおり、平成８年４月１日から１２月３１日までが１７９・０８３３３３時間（年間２１４９時間相当）、平成９年１月１日から平成１３年１１月３０日までが１６４・５時間（年間１９７４時間相当）であり、これに対し、(ウ)１か月の実際の時間外労働等の時間数は、(ｄ)平成８年４月１日から１２月３１日までが、法定内超過勤務６時間、労基法上の時間外労働１２時間、(ｅ)平成９年１月１日から３月３１日までは、法定内超過勤務５時間、労基法上の時間外労働１０時間、(ｆ)平成９年４月１日から平成１０年７月３１日までは、法定内超過勤務４時間、労基法上の時間外労働１５時間となる（前示(1)③カ）。


②　したがって、以上を基礎に法定内超過勤務、労基法上の時間外労働、所定労働時間内の早朝労働による賃金・割増賃金を含む原告Ａに支給すべき給与額を計算し、これから前示第２、１(6)④の既払額を控除すると、別紙１３賃金計算書Ａのとおりとなる。
なお、前示第２、１(6)①冒頭のとおり、原告らの給与は、先月２６日から当月２５日までの賃金計算に基づき月末払されていたところ、計算に当たり勤務日数に１か月未満の端数が出たり、あるいは毎月の賃金計算期間の途中で前示①の契約条件が変更された場合には、１か月未満の期間の賃金額を算定する必要が出るが、計算の簡便のため、問題の期間の前月又は翌月の支給すべき給与の総合計額を基礎として、これらの月の日数を３６５／１２日とする日割計算によって算出するのが妥当であり、この方法で計算する。
また、前示第２、１(10)のとおり原告らと被告とは、本訴中に一部和解に合意しており、その中で同④のとおり、平成８年３月末日以前については、相互に債権債務のないことを確定させている。したがって、平成８年４月分の給与の計算に当たっては、３月２６日から３１日までの就労を考慮することはできず、４月１日から２５日までの２５日分となる。
更に、遅延損害金については、各月分の支払日の翌日である翌月１日から各支払済まで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金が発生することとなる。なお、本件給与規定(3)２条(1)には、支払日が休日の場合は前日又は翌日に支払う旨を定めているが、同条項によってはいずれが現実の支払日となるか確定することができないから、とりあえず同条を考慮せずに、遅延損害金の始期を上記のとおり決定する。
(3)　原告Ａの付加金請求
前示(2)認定の時間外労働の賃金及び早朝労働に対する割増賃金につき、原告Ａは、労基法１１４条所定の付加金の支払を請求しているので、その当否につき検討するに、前示(2)②のうち、早朝割増賃金の分については、前示１(4)①ウのとおり、被告の本件早朝割増条項(1)の規定の仕方は拙劣であったものの、新聞販売業界の一般的慣行に反していたとはいえないし、必ずしも労働者らの実質的利益を害する内容だったとはいえないことが認められる。また、本件が判決に至り、付加金が問題になったのは、途中で試みられた和解が不調に終わったことによるものであるが、同和解中原告らは、過大な請求に固執していたこと、またその計算に過誤があったため、前示第２、１(10)の一部和解が原告らの請求を前提としても過大な金額にな
り、その事情が後で判明
したことが、昀終的に和解不調に終わった要因となっている。更に、前示１(1)①の本件不就労の経過についても、真に被告に労務の受領拒絶があったか疑義なしとしない。
したがって、以上のような点を考慮すると、本件では、前示の部分について被告に付加金を課すのは相当ではないから、これを命じないこととする。
(4)　原告Ａの賞与・賞金請求
まず、賞与請求からみるに、この点については、本件各規則・規定中に原告Ａが権利として一定の賞与を受給できる権利を定めた賞与規定を見出すことができず、同原告の主張は直ちに採用できない。次に、賞金請求をみるに、本件就業規則(3)４９条、５０条には、表彰の１種としての賞金の支給に関する規定があるが（本件就業規則(1)の２９条、３０条、同(2)の３０条、３１条もほぼ同内容）、被告の審査権を前提として支給されるもので、やはり従業員側に受給権を認めたものではないから、この点に関する主張も理由がない。
４　原告Ｂの未払賃金等（前示第２、１(2)(3)の請求について）(1)同原告の時間外労働及び所定時間内の早朝割増労働（前示第２、２(3)②エの争点について）
①　原告Ｂの時間外労働の時間数
ア　前示３①と同様、原告Ｂも労基法に基づく割増賃金請求であることを前提に判断するに、まず原告Ｂの所定労働時間等は、前示２(3)②、同(4)②のとおり、(ａ)午前・午後の勤務時間帯（午前３時３０分から午前７時までと午後２時３０分から午後６時まで）の１日７時間であり、(ｂ)１か月の所定労働時間は、平成８年４月から現在まで１６４・５時間であり、乙１９によれば、原告Ａ同様タイムカードによる出退勤の時間管理が行なわれていたと認められる。イ　そして、原告Ｂは、時間外労働につき対比表第２、４(1)①のとおり主張し、甲６７、甲７０、同原告本人の供述（第２回）には、(ａ)現在、午前４時から午前６時までの２時間で、布池店１Ａ区の朝刊の配達を終了し、(ｂ)所定労働時間以外に、毎月７日間、午前１０時３０分から１時間３０分集金業務を行なっているほか、(ｃ)平成８年４月から平成１０年７月までは、原告Ａの集金を毎月１０日間、１日２時間手伝っていた等と、これに沿うかのような部分がある。ウ　しかしながら、上記イ(ｃ)は、原告Ａが担当していた１区ないし４区の集金務を、原告Ｂが内妻の立場で手伝っていたにすぎず、自分の担当する１区Ａ（上記１区とは別区域）の業務でないから、被告の業務命令に基づくものとはいえず、労基法上の労働時間に当たらない（前示３(1)②）。そして、前示２(3)②ア判示のとおり、原告Ｂは、専業従業員として本件就業規則(3)１２条(1)ⅠのＡ勤としてフルタイムの就労義務があるところ、上記イ(ｃ)を除く、その他の主張の業務内容だけでは、１日７時間の所定労働時間にも、１日８時間ないし１週４０時間（平成９年３月３１日までは４４時間）の法定労働時間にも満たないというのが相当であり、法定内超過勤務にも労基法上の時間外労働にも該当しない。なお、就業規則所定の労
働時間帯以外の就労であ
っても、当然にこれら超過勤務等に該当するものでないのは、前示３(1)②末尾判示のとおりである。
したがって、その余の点について検討するまでもなく、原告Ｂの時間外労働に基づく請求には理由がない。
②　原告Ｂの所定時間内の早朝割増労働の時間数


主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１（平成１５年８月１５日付け起訴状記載の公訴事実第１関係）平成１５年７月２３日午後９時３０分ころ，兵庫県ａ市ｂｃ番地所在のＧａ店において，Ａ管理に係るエンジンキー１本（時価約２０００円相当）を窃取した第２（平成１５年８月１５日付け起訴状記載の公訴事実第２関係）Ｂと共謀の上，平成１５年７月２４日午前７時３０分ころ，同市ｂｄ番地東側所在のＧ専用駐車場において，同所に駐車中の前記Ａ所有に係る現金約３０００円及び運転免許証１通積載の同人管理に係る普通乗用自動車１台（時価約２００万円相当）を窃取した
第３（平成１５年９月１２日付け起訴状記載の公訴事実関係）Ｂ及びＣと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１５年７月１５日午後９時５分ころ，同市ｅ町ｆ番地のｇ所在のＤ方に無施錠の勝手口から侵入し，同所において，同人ほか１名所有に係る現金約３万５５００円及びホーム金庫１個ほか１２点
（時価合計約３０万円相当）を窃取した
第４（平成１５年１０月２８日付け起訴状記載の公訴事実第１関係）Ｂ及びＣと共謀の上，平成１５年７月１３日午後８時３０分ころ，同市ｈ町ｉ番地のｉ所在のハイツｊ３階３１０号室前通路において，被告人において，同所に置かれていたＥ所有に係る消火器１本（時価約１万円相当）を窃取した第５（平成１５年１０月２８日付け起訴状記載の公訴事実第２関係）Ｂ及びＣと共謀の上，前記第４記載の消火器を使用して被告人の知人であるＦから現金を強取しようと企て，平成１５年７月１４日午前零時１０分ころ，同市ｈ町ｋ番地のｌ所在の前記Ｆ方付近路上において，同人（当時４１歳）に対し，前記Ｂにおいて同人の顔面に前記消火器の消火剤を噴射させる暴行を加え，その反抗を抑圧して，同人からその管理に係る現金約５１万円在中のセカンドバッグ１個を強取しようとしたが，同人が逃走したため，その目的を遂げなかった第６（平成１５年１１月２５日付け起訴状記載の公訴事実第１関係）Ｂ及びＣと共謀の上，平成１５年７月２１日午後１０時１５分ころ，同市ｍ町ｎ番地のｏ所在のＤ方前路上及び同所付近空き地において，前記Ｄ（当時６３歳）に対し，被告人において同人の顔面を手拳で殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に全治約２日間を要する右顔面打撲等の傷害を負わせた第７（平成１５年１１月２５日付け起訴状記載の公訴事実第２関係）Ｂ及びＣと共謀の上，前記第６記載の日時場所において，前記Ｄが携帯所持していた同人所有の現金約７０万円在中のセカンドバッグを窃取しようと企て，同人に対し，前記第６記載のとおりの暴行を加えたが，同人が前記バッグを手放さな
かったため，その目的を遂げなかった
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２３５条に，判示第２及び第４の各所為はいずれも同法６０条，２３５条に，判示第３の所為のうち住居侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗の点は同法６０条，２３５条に，判示第５の所為は同法６０条，２４３条，２３６条１項に，判示第６の所為は同法６０条，２０４条に，判示第７の所為は同法６０条，２４３条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第３の住居侵入と窃盗との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑で処断することとし，判示第６の罪について所定刑中懲役刑を選択し，判示第５の罪は未遂であるから同法４３条本文，６８条３号を適用して法律上の減軽をし，以上の各罪は同法４５条前段の併合罪である
から，同法４７条本文
，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重（ただし，短期は第５の罪の刑のそれによる。）をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，なお同法２５条の２第１項前段を適用して被告人をその猶予の期間中保護観察に付し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，判示第５の事実について，共犯者ＢにおいてＦ（以下「被害者」という。）に対し消火器の消火剤をその顔面目掛けて噴射した行為はその反抗を抑圧するに足りる暴行とはいえないから，強盗未遂罪は成立せず，暴行罪及び窃盗未遂罪が成立するに止まる旨主張するが，前掲関係各証拠によれば，弁護人主張の点を含め，判示の強盗未遂罪の成立は優に認められる。その理由について，以下，若干補足する。
２　前掲関係各証拠によれば，被告人ら３名は，事前に，盗みでは金にならないから強盗をするしかないとして，被害者に対し消火器を噴射するなどしてその抵抗を排除して売上金を強奪する旨の犯行計画を立案し，その旨の謀議を遂げたこと，被告人ら３名は，この計画に基づき，被害者の自宅付近で被害者の帰宅を待ち伏せ，帰宅した被害者を約１５メートル離れた地点で認めたこと，犯行当日午前零時１０分ころ，被告人から左肩を叩かれて合図されるや，Ｂは，野球帽を深くかぶりタオルで覆面したいでたちで，右手に消火器のグリップ部分を，左手にホースの先端部分を握ったまま，被害者に駈け寄り，物音に気づいた被害者に対し，いきなりその約１ないし２メートル手前からその顔面目掛けて消火器から消火剤を３ないし４秒
間噴射したこと，被


害者は消火剤をその顔面に吹き付けられ，それが目に入るなどして，５ないし１０秒ほど目が見えない状態になったこと，被害者は「何しよんどい。」などと一喝し，自宅に逃げ込んだこと，同時に，Ｂは現場から走り去り，目出し帽，軍手を着用して前記待ち伏せ場所で待機していた被告人も同所付近に被告人が別に準備していた消火器を放置して，共犯者Ｃとともにその場から逃げたこと，本件犯行時，犯行現場付近路上は暗がりで人通りがなかったことが認められる。３　強盗罪における暴行脅迫は，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものであることを要するところ，２認定の事実を前提に検討するに，深夜，人通りのない路上で，金品強奪目的で，被害者に対し，覆面をして消火器を持って駈け寄り，いきなり至近距離から消火器の消火剤をその顔面に噴射してその目などに命中させるなどしたＢが行った前認定の行為は社会通念上被害者の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行であると認めるに十分である。
４　なお，関係証拠によれば，本件で使用された消火器中の消火剤はリン酸二水素アンモニュウムを主成分とするもので人体に無害の物質であることが認められるところ，弁護人は，この事実をもって，本件は強盗罪に関しては不能犯に該当し，消火剤を噴射したＢの前認定の行為が被害者の反抗を抑圧する程度の暴行とはいえないことの証左であると主張するが，被告人らは催涙スプレーの代わりに消火器を用いた経過が認められ，弁護人においても，被告人らは催涙スプレーと同様，消火剤の噴射により被害者が無抵抗状態になると誤解していたと主張するところ，消火剤の成分について被告人らが特別に無知であったわけではなく，消火器の消火剤が人体に無害である旨の知識は必ずしも一般的ではないのであって，かつ，人体に無害
の物質であっても，
その噴射の方法や噴射された部位如何によっては心身に相当な打撃を受けるのであるから，一般人にとって消火剤を噴射された場合の恐怖感には大きなものがあると考えられるところ，本件においては，被害者は顔面目掛けて消火剤を噴射されており，実際に被害者は目に痛みを感じていることのほか，犯行の時刻，場所，四囲の状況，Ｂのいでたち等前認定の犯行当時の具体的状況を前提に検討すると，駈け寄って被害者の顔面にいきなり消火器の消火剤を吹き付けたＢの行為は，攻撃を加えられた者が抵抗を思い止まらざるを得ないと判断する程度の暴行であり，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行であると認められる。そうすると，本件は強盗未遂罪が成立するのであって，強盗罪に関しては不能犯である旨の弁護人の主張は理由がない。
５　そして，刑法２３６条所定の「暴行又は脅迫」は，相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものであれば，現に相手方の反抗を抑圧したことを要しないものと解すべきであるから，本件においては，被害者は当公判廷において，消火剤をかけられた際，それが消火器の消火剤であることはわかったし，そのことによりあまり恐怖を感じなかった旨供述し，現に被害者は，自宅に戻って売上金を安全な場所に保管した後は，車で犯人の捜索を行い，警察官に被害申告するなどしていたものであるから，被害者がＢの前記暴行によりその反抗を抑圧されたものとは認められないが（被害者が肉体に自信があり，かつ，剛胆であったためにこのような行動に出たものと窺われる。），いずれにせよ，被害者がその反抗を抑圧された状態になかっ
た事実は前記判断を
左右するものではない。
６　弁護人の主張は理由がない。
（事案の概要並びに量刑の理由）
本件は，被告人が，平成１５年７月１３日から同月２４日までのわずか１２日間に，判示のとおり，共犯者２名と共謀の上，消火器を窃取した窃盗の事案（同月１３日の犯行，判示第４），その窃取した消火器の消火剤を噴射して被害者から金品を強取しようとしたが未遂に終わった強盗未遂の事案（同月１４日の犯行，判示第５），被害者方に侵入して現金等を盗んだ住居侵入，窃盗の事案（同月１５日の犯行，判示第３），判示第３の被害者に暴行を加えて傷害を負わせた傷害の事案（同月２１日の犯行，判示第６），その際，同被害者からセカンドバッグを窃取しようとしたが未遂に終わった窃盗未遂の事案（判示第７），単独で普通乗用自動車のエンジンキー１本を盗んだ窃盗の事案（同月２３日の犯行，判示第１）及び共犯者１
名と共謀の上，その
エンジンキーを使用して普通乗用自動車１台等を盗んだ窃盗の事案（同月２４日の犯行，判示第２）である。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し、平成五年一〇月二〇日付でした
一　平成二年分以降の青色申告承認の取消処分
二　平成二年分及び同三年分の所得税の各更正処分並びに過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分（ただし、平成三年分は異議決定により取り消された後のもの）並びに平成四年分の所得税の更正処分及び重加算税の賦課決定処分（ただし、裁決により取り消された後のもの）のうち、別紙Ａ記載の原告主張額欄記載の各金
額を超える部分
三　平成二年分ないし同四年分の消費税の各更正処分並びに過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定処分（ただし、平成三年分は異議決定により取り消された後のもの）のうち、別紙Ｂ記載の原告主張額欄記載の各金額を超える部分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
一　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）１　原告は、平成二年から同五年までの間、大阪市α六番二〇号β（以下「αの居宅」という。）を住民票上の住所地とし、別表１記載のとおり、レンタル・個室ビデオ店、ランジェリー販売店、おとなのおもちゃ販売店、カラオケパブ店、カラオケボックス店、宝石小売店を営むかたわら、別表２記載のとおり、不動産賃貸業を行い、昭和六二年分以降、当時の所轄税務署長であった東淀川税務署長から青色申告の承認を受け、同税務署長に対し、確定申告をしていた者である。また、原告の妻であるａは、大阪府豊中市γ一一番一一号の居宅（以下「豊中市の居宅」という。）に居住し、別表１記載のとおり、原告とは別の申告名義人として、レンタル・個室ビデオ店を経営し、被告に対し、確定申告をしていた者である。
２（一）　原告は、平成二年分ないし同四年分の所得税及び消費税（以下、それぞれ、「本件所得税」、「本件消費税」という。）について、東淀川税務署長に対し、別紙Ｃ及びＤの「確定申告」欄記載のとおり確定申告をした。（二）　東淀川税務署長は、平成五年一〇月二〇日付で、原告に対し、平成二年分以降の青色申告承認の取消処分（以下「本件取消処分」という。）をした上で、別紙Ｃ及びＤの「更正処分等」欄記載のとおり、本件所得税、本件消費税についてそれぞれ更正処分並びに過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分（以下、同一年分の所
得税又は消費税に係る更正処分並びに過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分を併せて「更正処分等」といい、本件所得税及び本件消費税についての更正処分等を総称して「本件各処分」という。）をした。
（三）　原告は、本件各処分につき異議申立て及び審査請求を行ったが、その結果は、別紙Ｃ及びＤ記載のとおりである。
（四）　なお、原告は、平成五年一二月、その住所地を従前の大阪市αから大阪市δに移転したため、国税不服審判所長は、原処分庁を天王寺税務署長として審査請求に対する裁決を行ったが、原告は、右裁決に先立つ平成七年三月に豊中市の居宅に住所を移したので、所轄税務署長は被告となった。
３　原告の平成四年分の所得税に係る更正処分等については、不動産所得については争いがなく（別紙Ａ）、事業所得金額の推計課税の必要性及び合理性が争点である（争点２、ただし、原告の営業していた店舗のうち六角ビデオ以外の店舗の売上高又は収入金額（別表４の③以外の売上（収入）金額）は争いがない。）。４　平成二年分及び同三年分の所得税に係る更正処分等については、右各年分の不動産所得、平成三年分の総合短期譲渡所得は争いがなく（別紙Ａ）、右各年分の事業所得金額の推計課税の必要性及び合理性が争点である（争点３、ただし、六角ビデオ以外の店舗の売上高又は収入金額（別表４の③以外の売上（収入）金額）は争いがない。）
５　本件消費税に係る更正処分等については、六角ビデオ以外の各店舗の売上高並びに不動産貸付及び不動産譲渡による売上高が別表２１ないし２３記載のとおりであることについて争いがない。各店舗における売上についての控除対象仕入税額について争いがある（争点４）。
二　争点及び当事者の主張
１　青色申告承認取消処分の適法性
（一）　所得税法一五〇条一項一号該当性
（１）　被告の主張
青色申告の承認を受けた納税者は、大蔵省令で定めるところにより、適式に帳簿書類を備え付けてこれに取引を記録し、かつ当該帳簿書類を保存すべき義務を負い（所得税法一四八条）、納税者が右義務を履行しない場合には、所轄税務署長は、その承認を取り消すことができる（同法一五〇条一項一号）。そして、帳簿書類が提示されないと、備付け等の有無を確認できないことなどに照らすと、所得税法二三四条の質問検査権の行使に対して納税者が正当の理由なく帳簿書類の提示を拒否
した場合も、右の取消事由に
該当すると解すべきである。
大阪国税局課税第一部資料調査第二課、同第四課、東淀川税務署及び豊能税務署所属の職員ら（以下「被告職員ら」という。）は、平成五年四月二六日、原告及びその妻の所得税及び消費税についての調査（以下「本件調査」という。）を行うため、豊中市の居宅、αの居宅、原告の妻の所有する大阪市ε一五番一〇号ζの事務所（以下「旧千日事務所」という。）、原告の経営するランジェリー千日、ステージ千日、ビデオレンタル千日、六角ビデオ、キャンディラブの各店舗及び原告が昭和六二年から所有している大阪市η八番三八号θに、それぞれ臨場した。その際、被告職員らは、旧千日事務所において、原告に対し、原告の事業に関する帳簿書類の提示を求めたにもかかわらず、原告は、平成二年分の振替伝票、同三年分及び四年分の振替伝票及び総勘定元帳のみを提示し、それ以外の帳簿書類及びその作成の基となった領収書等の証ひょう書類を提示せず、証ひょう書類の保管場所を知っていた原告の事務員に「しゃべるな。何も答えんでいいから、黙っていろ。」などと指示した。その後、被告職員らは、本件各処分を行う直前に至るまで、原告に対し、帳簿書類等の提示を求めたが、原告はこれに応じず、従業員にも調査に協力させなかった。
このような原告の行為が、所得税法一五〇条一項一号に規定する青色申告承認取消事由に該当することは明らかである。


（２）　原告の主張
質問検査権はいわゆる行政調査を認めるものにすぎず、強制調査を認めるものではない。青色申告の承認を受けている者が帳簿書類の「調査に応じない場合」には、所得税法一五〇条一項一号所定の青色申告承認取消事由に該当するとしても、ここにいう「調査に応じない場合」に当たることを安易に認めることは、質問検査権に強制調査権を認めたのと同様の結果になり、法の趣旨に反する。本件において、被告職員らは、平成五年四月二六日、事前の連絡なく原告の就寝中に原告の自宅（豊中市の居宅）の玄関を何ら原告の了解を得ることなく開いて、いきなり建物内に侵入してきた。これに驚いた原告が、当時税務代理を依頼していたｂ税理士に対して相談のため連絡をとっており、自宅には何ら事業に係る関係書類は置いていない旨述べ、調査に協力するとは回答していないのに、勝手に引出等を開けて衣類、下着等に至るまで取り出したりしたもので、右調査は質問検査権の範囲を超えた違法なものである。
そして、原告が午前一一時頃、職場に行きたいとして自宅を出たところ、被告職員らが無理矢理原告の車に乗り込み、車中においても原告の了解なく車両の荷物入れなどを開けてその内容物を取り出したり、記録にとどめたりし始めたので、原告が抗議をしたが、被告職員らはこれを無視して調査を強行する態度を見せたため、原告が質問に対する回答を拒否したものである。
旧千日事務所における被告職員らの調査も原告の了解を得ておらず、原告は、原告の知らない文書（乙四）について自分が書いたものではないから分からない旨正直に回答したにすぎないし、原告は、淀川区の居宅に臨場することを断ったにもかかわらず、無理矢理同行させられた。
被告職員らは、同日午前一一時頃、原告の従業員であるｃ宅に臨場したが、その際も、勝手に部屋の中まで侵入し、机、引出しや箪笥、押入れまで開けて中の物を出すようなことをし、ｃ宅に原告が置き忘れた鞄（現金三〇〇万円のほか、銀行発行の預り証等の書類が入っていた。）を預り証も書かないまま持ち出し、原告が後日これを知って抗議を申し入れたにもかかわらず、被告職員らは、まともに回答しようともせず、一方的に調査を強行しようとするため、原告は調査に対する協力をいっさい断ることとしたものである。
被告職員らは平成五年四月二七日にも豊中市の居宅に臨場し、強引に原告を淀川区の居宅に同行させた。
原告は、平成五年六月二四日、ｂ税理士事務所において、同税理士ら立会のもと、被告職員らと面談したが、被告職員らは、原告から持ち去った資料等を何ら持参、提示することなく、質問を続行し記録にとどめようとしたため、原告は、資料を見ないと正確な答えができないから記録にとどめられても困る旨述べたものである。その際、被告職員らから指示を受けた事項については、原告は後日文書で回答している。右回答の内容の一部は本訴に至るまでの異議決定等においても真実と認められているところである。
以上のように、本件調査は、原告の意に反して強行されたもので、任意調査の域を超えており、原告には応答義務や受忍義務はない。原告がこれに協力しなかったからといって、前記の「調査に応じない場合」に当たらず、所得税法一五〇条一項一号所定の事由に該当しない。
（二）　所得税法一五〇条一項三号該当性
（１）　被告の主張
原告は、原告の経営する店
舗のうち、六角ビデオにおける売上げを、夕方の一定時間以降の売上げを除外して過少に記帳し、キャンディラブにおける売上げも、売上点検表を改ざんする等して、一日当たり五万円ないし一〇万円の売上げを除外して過少に記帳していた。また、原告は、不動産所得について、賃貸物件の一部しか申告していなかった。よって、原告は帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載していたのであるから、所得税法一五〇条一項三号に該当する。
（２）　原告の主張
帳簿書類に取引の一部を隠ぺいし又は仮装して記載していても、帳簿書類の記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由がなければ所得税法一五〇条一項三号には該当しないと解すべきである。
原告が売上除外をしていた事実は認めるが、これは原告の営業店舗及び賃貸店舗のごく一部について行っていたものにすぎず、帳簿書類の記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があるものではないから、青色申告承認処分取消事由に当たらない。
２　平成四年分の所得税に係る更正処分等の適法性
（一）　被告の主張
（１）　推計の必要性
争点１について主張した述べたとおり、原告は本件調査に協力せず、特に、六角ビデオについては、午後六時から閉店までの売上金額が除外されていたのであり、真実の売上金額を裏付ける売上点数集計表や原始帳票等も存在しなかったのであるから、原告の事業所得を実額計算することができず、推計の必要性があることは明らかである。
（２）　推計の方法とその合理性
①　六角ビデオの売上高
六角ビデオの売上高については、以下の資料がある。
ア　平成五年一、二、四月についての売上点数集計表（乙一四の一六枚目、一八枚目、二一枚目）
これは、六角ビデオにおける売上部門（「ルーム」、「レンタル」、「延滞」、「ダビング」、「生テープ」、「会員」、「販売テープ」）ごとに、開店から午後六時までの顧客数と午後六時から閉店までの顧客数を「点数」として記載したもの。六角ビデオ店内にあったものである。
イ　平成五年四月二二日から同月二五日について開店から午後六時まで（乙一五の二ないし五枚目）と午後六時から閉店まで（乙十六の四枚目、二五枚目、四六枚目、七〇枚目）に分けて売上金額と顧客数を記載した売上伝票これは、六角ビデオ店長ｄ宅にあったもので、これに記載された顧客数は、アの
売上点数集計
表の点数（乙一四の二一枚目の二二日ないし二五日の数字）と一致する。ウ　部門別売上点数集計表（乙一四の二四ないし二九枚目）これは、六角ビデオの店員ｅ宅にあったもので、これに記載された点数は、アの売上点数集計表に記載された点数を月毎に合計した数と一致するから、開店から閉店までの売上点数を売上部門ごとに集計したものである。
エ　売上集計表（乙一二）