エ　β校においては，生徒の昼休みが午前１１時５０分から午前１２時５０分までとされており，職員は，この昼休み中の生徒に対応するため，午前１１時３０分からの１時間と午後１時３０分からの１時間とに分かれて休憩を取ることとされていたが，当日，前記アの指示を受け，β支部組合員らは，午前１１時３０分ころから一斉に休憩を取得した。
オ　一方，Ｐ１１局長は，組合員が前記（４）ウのとおり解散した後，応接室でＰ１４統轄局長及びＰ１２局長代理と善後策について協議した上，午前１１時３０分ころ，当日年休のために出勤していなかったＰ１３総局長に電話で事態を報告し，Ｐ１３総局長から「業務中の組合活動には応ずる必要がないから，毅然とした態度で臨むようにしなさい。私も急いでβに向かうから，気をしっかり持ちなさい。」との指示を受けた。
上記指示を受けた後，Ｐ１１局長が事務室内の執務机に戻ると，既に組合員の多くがＰ１１局長の執務机の周りを取り囲むようにしてＡ館事務室内に集まっており，昀前列に，Ｐ２１，Ｐ３７，Ｐ２４，原告Ｐ２，Ｐ２６及びＰ１９が並んでいた。そして，原告Ｐ２と録音機を持ったＰ２６が，同局長に対し団体交渉を申し入れたが，同局長は，勤務時間内である旨告げてこれを拒否した。Ｐ２６は，「昼休みを利用して団体交渉を申し入れた，１２月１８日ただいま１１時４６分，Ｐ１１局長の方にＰ２さんが申し出たところ勤務中であることを理由に拒否されたと，そういうことでいいんじゃないですか。」と大声で発言した。原告Ｐ２は，このＰ１１局長の発言があった後である午前１１時５０分ころ，Ａ館事務室内の電話で，α校のＰ１５副委員長に連絡を取ろうとしたところ，Ｐ１１局長に，「それは私用電話でしょう。私用電話はやめて下さい。」と注意され，事務室外の公衆電話を使用した。
（以上（５）につき，甲５７，５８，乙１８，２１の１，証人Ｐ１１，同Ｐ２２），
（６）　本件紛争③（Ａ館入口前の出来事）の状況
ア　Ｐ７法人本部長ら多数の職員がβ校に向かっているとの情報を得ていた組合員らは，上記（５）オの団体交渉申し入れの後，あるいはその間，Ａ館内事務室や入口付近のホール，入口前などに集まっており，原告Ｐ４やＰ１８らは，Ａ館入口前からＪＲβ駅南口方向の路上等で，Ｐ７法人本部長の到着を待ちかまえていた。イ　β校Ａ館入口には３つの扉があり，このうち，歩道側からＡ館入口に向かって右側の扉は，その内側に代々木ライブラリーの売店（私立大学募集要項，書籍，文具等を販売している。）が置かれているため閉鎖され，Ａ館の出入りには，通常，歩道側から向かって中央の扉と左側の扉（以下「中央扉」，「左側扉」という。）が使用されていた。
ウ　同日１２時過ぎころ，Ｐ７法人本部長らの一行がＪＲβ駅に到着してβ校に向かった。これを発見したＰ１８ら組合員数名は，路上で口々に来校理由を問い，Ｐ７法人本部長らを引き留めようとしたが，Ｐ７法人本部長らはこれに応えず，Ａ館に入口前に到着した。また，これと前後して，Ａ館１階事務室や入口ホール付近にいた組合員らは，原告Ｐ２の「さあ来たぞ，入り口で止めろ。」という声に従って，Ｐ７法人本部長らの入館を阻止するために，Ａ館入口扉付近に移動し，玄関扉の内側または外側に待機した。
エ　Ａ館入口前では，Ｐ２２を含む組合員らが，同本部長らが建物内に入ることを阻止するため中央扉前に並んで立ちはだかったことから，両者が相互に押し合う状態となり，その後，組合員らとＰ７法人本部長らが中央扉付近に対峙してにらみ合う形となった。その位置関係は，概ね別紙６のとおりである。組合員であるＰ２６は，この間，Ｐ７法人本部長の左側で，テープレコーダーによりこの様子を録音していた。
オ　この間，午前１１時５０分に授業が終了した生徒が昼休で教室から出てきたため，Ａ館ホール内は多数の生徒らで混雑する状態となった。Ｐ１１局長は，ホール内で左側扉を押さえている女子組合員Ｐ３８に対し，「ホールがあふれて身動きができないから，扉を開けなさい。」と命じたが，同組合員は，かえって左側扉を施錠し，Ｐ１１局長が施錠を解こうとして錠に手を近づけると，「触らないで下さい，セクハラで訴えますよ。」と叫んだ。
このころ，原告Ｐ１は，他の組合員に対し警察を呼ぶよう指示をした。エ　午前１２時２０分ころ，組合員らとＰ７法人本部長らがＡ館入口前でにらみ合う状態でいるところへ警察官が来たため，Ｐ１１局長は，館内から出て警察官と話をした。警察官は，Ｐ１１局長がβ校の責任者であることを確認し，Ｐ１１局長や組合員から簡単に事情を聞いた上，「これはお宅の内部の問題ですから，外でやられては困る。中でやってくれ。」と言って，午前１２時４５分ころに引き上げた。組合員らも，そのころまでに五月雨式に解散した。
その後，Ｐ７法人本部長らとβ校の幹部職員は，Ａ館応接室等において，昼食をとりながら善後策を検討し始めた。また，午後１時過ぎ以降，事態の連絡を受けたＰ６統括総局長，Ｐ１３総局長，Ｐ８総務本部長，Ｐ９人事本部長らが順次β校に到着した。
オ　β校においては，職員の昼の休憩時間は食事時間表（Ａ館・Ｂ館別に，職員の名前及び日付を記載した上，それぞれの日における昼の休憩時間の開始時刻を記入する表）に記載する運用がされていた（ただし，職員全員について厳密に履践されていたわけではない。）。


Ｐ１８は，組合員がＡ館入口前から散開した後，組合員に対し，休憩時間の開始が午前１１時４５分より前となっている者について，これを同時刻に書き直すよう指示し，これに従って，食事時間表に休憩時間の開始時刻が午前１１時３０分と記載されていた５名分について，休憩開始時間が午前１１時４５分に書き替えられた。なお，被告らの就業規則上昼の休憩時間は６０分とされている。カ　Ａ館では午前１２時５０分から午後の授業が開始したが，上記のＡ館前での出来事が原因で生徒が授業に遅れるなどの事態は生じなかった。（（６）につき，（甲６３の２，６８，７１，７８，８０，乙１８，１９の３，乙４１，４９，証人Ｐ１１，同Ｐ２２，同Ｐ３６）
（７）　本件紛争④　応接室周辺
ア　被告ら側幹部職員がＡ館応接室で善後策を検討していた午後２時ころ，Ｐ１１局長は，Ｐ３９教務課長代理から，組合本部の者とβ支部の組合員がＡ館向かい側の歩道で立ち話をしているとの報告を受けた。そこでＡ館入口から外に出たＰ１１局長，Ｐ１３総局長及びＰ１０理事長室付は，同館前の車道を隔てた向かい側の歩道上で，本部組合執行委員のＰ３４及びＰ４０が原告Ｐ４と立ち話をしているところを現認したため，Ｐ１０室長室付が同人らに対し「あなた方は何しに来たんだ。」と声をかけたところ，３名は逃げるようにして小走りでその場を去った。Ｐ１３総局長らは，その後を追い，信号機のある横断歩道付近で原告Ｐ４らに追いついた。
Ｐ１３総局長は，そこで横断歩道を隔て反対側の歩道にいた原告Ｐ４に対し，「Ｐ４君，何をしているんだ，こっちへ来なさい。」と声をかけて自分側の歩道に呼び寄せ，原告Ｐ４とＰ１１局長の双方に，同原告が業務中であることを確認した上，原告Ｐ４に対し，「業務中に何をしている。上司の許可をもらっているのか。」と尋ねた。これに対し，原告Ｐ４が「許可はもらっていません。」と答えたので，Ｐ１３総局長は，原告Ｐ４に対し，ついてくるよう命じてＡ館に戻った。原告Ｐ４は，Ｐ１３総局長の後に従って，Ｐ１０理事長室付らとＡ館に向かった。
（乙３０，証人Ｐ１１）
イ　原告Ｐ４は，同日午後２時１０分ころ，Ｐ１３総局長らとＡ館１階応接室に入室した。応接室内において，原告Ｐ４はソファーに座り，被告側幹部職員らは，原告Ｐ４に相対してほぼ一列に並んで着席し，事情聴取を開始した。Ｐ１３総局長は，原告Ｐ４が現在業務時間中であること及び上司の許可を得ていないことを確認した上で，「上司の許可ももらわないで，一体何をしていたんだ。」と質問した。これに対し原告Ｐ４は「業務よりも大切なことをしてます。」と答えた。さらにＰ７法人本部長が「業務よりも大切なことというのは一体なんですか。」と質問したが，原告Ｐ４は返答しなかった。さらにＰ７法人本部長が「なぜ，業務放棄までして，その大切なことをしなければならないんですか。」と質問したが，原告Ｐ４は返答しなかった。Ｐ７法人本部長及びＰ１３総局長は，さらに質問を続けたが，原告Ｐ４は，その後一切返答をせず，沈黙していた。
（以上，乙１５，３０，証人Ｐ１１）
ウ　他方，原告Ｐ４がＰ１３総局長，Ｐ１０理事長室付に伴われて応接室に入り，そのまま出て来ないことを現認したＡ館の組合員が，その状況を他の組合員に伝えたことにより，組合員らの間に原告Ｐ４が被告ら側幹部職員により応接室内に監禁されたとの形で情報が流れ，これを聞いた組合員らがＡ館応接室前に集まった。Ｂ館からは，午後２時２０分ころ原告Ｐ１とＰ１８がＡ館応接室前に先着した。Ｐ１８は，「Ｐ４さん。」と叫んで応接室内に入り，３人掛けのソファーの中央に座っていた原告Ｐ４の側に駆け寄った後，その肘掛けに手をかけて自ら前転するような形でソファーの脇に倒れ込み，直後起き上がって「殴ったな。」と叫ぶと，直ちに応接室から出た。そして，応接室入口前に集まった組合員らに対し，「見たな。」「見たな。」と声をかけ，組合員らもこれに呼応する形で，「見たぞ。」「見たぞ。」と声を上げた。さらにＰ１８は，「殴ったのはＰ１０だ。」などと言ったので，原告Ｐ２は，組合員らに「警察に電話しろ。」と指示をした。このやりとりの昀中，原告Ｐ４も応接室前まで自分で出て様子を見ていたが，Ｐ１３総局長が「応接室に戻りなさい。」と命じたところ，これに従って応接室に戻った。
Ｐ１３総局長は，応接室外で，集まって騒然とする組合員らに対し，「業務に就きなさい。」と３回繰り返して命じたところ，原告Ｐ１は「それは理事長の命令と受け取っていいですか。」と聞いたため，Ｐ１３総局長が「それはそうですよ。私はここの責任者です。責任者として言っているんです。」と返答した。しかし，組合員らは「理事長のお言葉です。」などと揶揄するように言い，Ｐ１３総局長の指示に従わなかった。
（証人Ｐ１１。なお，上記Ｐ１８の転倒に関し，Ｐ１０理事長室付がＰ１８の胸を突き飛ばしたことが原因であるかのような証拠（甲５９，６４，６５，６７，７４等）も存するが，状況が不自然であり，内容も互いに齟齬する部分があるなど信用性に疑問があり，結局，Ｐ１１証言に照らし信用できないと考える。）エ　午後２時３０分ころ，連絡を受けた被告高宮学園代表者のＰ５理事長がβ校に来校し，Ａ館応接室に入室して原告Ｐ４と話を始めたが，その直後に，通報を受けた警察官が再度来校した。


応対したＰ５理事長とＰ１１局長は，警察官を校長室内に案内しようとしたが，組合員らが詰め寄ってきたため校長室に入ることはできなかった。警察官は，組合員らとも種々の問答を交わしたが，組合員の一人が暴行罪について尋ねたのに対し，「もし，そういった暴行行為があったんであれば，被害届を出してくれ。」と答えた上，「いちいち賃金問題で呼ばれては困ります。」と言って，来校１０分ほどでβ校から引き上げた。
（甲７２，乙６９，証人Ｐ１１）
オ　警察官が帰った後も，組合員らは解散せず，Ｐ５理事長が「Ｂ館の者はＢ館に戻りなさい。」，「業務に就きなさい。」と再三再四命じたにもかかわらず，これに従わなかった。
本件組合の中央執行委員４名（Ｐ１５副委員長，Ｐ１７書記次長，Ｐ３５及びＰ３４）は，この間β駅近くに待機してβ校と原告Ｐ３との間で連絡を取っていたが，β校組合員から原告Ｐ４が監禁され，Ｐ１８に対し暴行が行われて警察官が校内に入ったとの情報を受け，原告Ｐ３の承認を得た上で，午後２時４５分ころ，Ａ館内に入った。これを見たＰ５理事長は，同人らに対し，「ここから出て行きなさい。」と命じたが，この４人は従わず，かえって，Ｐ１７書記次長が「理事長は団交に応じればいいんだ。」と言い，組合員らもこれに呼応し，「Ｐ４さんを返せ，理事長は団交に応じろ。」などとシュプレヒコールをあげた。中央執行委員４名は，午後２時５０分ころＡ館を出て行き，Ｐ５理事長は，Ａ館内に残っていた支部組合員らに対し，再三業務就くよう命じたが，原告Ｐ２，同Ｐ１を含めた組合員らは，原告Ｐ４の身を案じて容易には従わず，結局，解散したのは午後３時ころであった。解散後，Ａ館勤務の者は各自の業務に戻ったが，Ｂ館勤務の者は，Ａ館前で立ち話をするなどし，直ちには業務に復帰しなかった。（甲５７，５８，乙１９の４，５，証人Ｐ１１，同Ｐ２２）カ　午後３時１０分ころから，原告Ｐ４に対する事情聴取が応接室で再開されたが，このとき，原告Ｐ４は，「自分がふがいないので，みんなに迷惑をかけてしまった。」，「Ｐ１１局長には個人的には恨みはなかった。」などと言ったものの，ほかにはほとんど何も語らなかったため，事情聴取は同３時５０分ころ終了した。
（証人Ｐ１１，弁論の全趣旨）
（８）　本件紛争直後のβ校及び組合員らの状況
ア　β校では翌１９日に模擬試験が予定されていたところ，試験会場３か所中２か所の会場責任者がβ支部の組合員であり，ストライキの可能性も否定できず，円滑な実施について不安があったことから，Ｐ１１局長は，本部役員と協議の上，翌日はＰ６統括総局長及び本部職員らの応援を受け，また，出勤を予定していなかったβ校のＰ１２局長代理が出勤の上，上記試験会場責任者とされていた組合員よりも職位が上の者を責任者とするなどの態勢を取ることなどを打ち合わせた。
（乙６９，証人Ｐ１１）
イ　１８日午後５時２０分ころ，原告Ｐ３及び組合本部側役員４名がβ校Ａ館事務室を訪れ，校長室の扉を開けて「理事長，団交に応じろ。」と叫んだ。これに対し，Ｐ６統括総局長が「今会議中だ。」と言って制止したが，原告Ｐ３はこれを聞き入れず，「団交に応じろ。」と繰り返し叫んだ。
被告側のＰ８総務本部長は原告Ｐ３の後ろにいたＰ１５副委員長に対し「団交については１２月２２日以降，都合のいい日に設定することになってましたよね。」と言ったが，原告Ｐ３はこれを聞き入れず，かえって「理事長は団交に応じろ。」とシュプレヒコールをあげたものの，Ｐ１５副委員長の耳打ちにより，これを止めた。組合本部側役員らは，同日午後５時３０分ころ，事務室から退室した。
（証人Ｐ１１）
ウ　１８日夜，本件組合は，１６日の集会と同じ会議室において集会を開いた。出席者は，本部側９名（原告Ｐ３を含む。），β支部組合員２５名であった。この集会では，まず，Ｐ２２が進行役となり，原告Ｐ３に対する報告を兼ねて，当日に起きた出来事を時間を追ってまとめる作業を行った。しかし，不明な部分が多く，作業には時間を要した。
その後，原告Ｐ３は，今日起こったことは，本部側の指示でやったということではなく，β支部が独自にやったこととして欲しい旨の発言をした。さらに，原告Ｐ３は，勤務時間中に組合員名簿を提出したことはまずかったが，Ｐ１１局長の対応が良くないために事件になったから責任はＰ１１局長にあるとすべき旨及び処分を受ける可能性があるので始末書や顛末書は絶対に被告側に提出しないようにすべき旨等を述べた（後に本件組合本部側は，翌平成６年１月１日付け文書で，β支部の組合員らに対し，同様の指令を発した。）。
（甲７８，乙５１，証人Ｐ２２）
（９）　本件紛争によるβ校業務への影響の有無及びその程度ア　本件紛争当日は，大学入試直前の冬期講習が実施されており，β校Ａ館には，同講習を受講する生徒が登校していた。そして，生徒の昼休み時間中，前記（６）のとおり，β支部組合員らによりＡ館入口の封鎖行為等が行われたため，β校における労使の異様な対立状況は多数の生徒が目の当たりにするところとなった。また，同日，生徒及びその父兄とβ校職員の面談による進学指導も予定されていたため，折から来校していた一部父兄らの目撃するところともなった（また，現場は，β駅近くに位置し，側には大型スーパーマーケットもあり（乙１０），当日が土曜日であったことから，一定数の一般通行人の注目するところとなったことも容易に推認される。）。
イ　受付課（受付業務）
受付課は，生徒からの各種受講申し込みを受け付ける業務を行う部署であるが，同課で本件紛争に参加したのはＰ２１のみであり，他の課員３名は通常どおり受付業務を行っていた（証人Ｐ１１，同Ｐ６）。
ウ　教務課（進学指導）


教務課（進学指導）では，前記の進学指導が予定されており，本件紛争に参加しなかった課員２名が当日の業務を行ったが，多くの課員が業務を放棄したため，職員による進学指導を受けられない生徒も存在した。
エ　中学課
当日は，β校において約１か月前に実施された渋谷教育学園γ高校の推薦入試の模擬試験の答案を返却する予定の日であったが，本件紛争により職員らが業務を放棄したため，上記答案返却について支障が生じた。
オ　その他
β校学務課総務は，諸届の処理業務を行う部署であるが，そのような諸届を被告側本部に送付する期限は１２月２１日とされており，本件紛争のあった１８日中に処理しなければならないものではなかった。
本件紛争の翌日に予定されていた明治大学及び中央大学模試は，本件紛争の前日である１７日までに受験会場の教室割りは決まっており，受験する生徒も大部分把握できていた状況であったこと，前記のとおり１８日のうちに責任者の変更も行われたことから，模試は予定どおり実施された。なお，当初Ｂ館の責任者に予定されていた原告Ｐ１は，模試当日約１時間遅刻した。
そのほか，β校の業務において，本件紛争のあった同月１８日を締め切りとする業務はなかった。
（（９）につき，甲９の１，２，乙６３，６６，証人Ｐ１１，同Ｐ６，弁論の全趣旨。なお，被告らは，上記の認定した他にもβ校の業務について支障が生じた旨主張するところ，多数組合員において一定時間の職場離脱があったことは事実であるから，それなりの業務の遅れが生じたことは否めないものの，β校の業務において，本件紛争当日を締め切りとする業務は存在しなかったことからすれば，その後の業務の中で解消される程度のもので，業務に具体的明白な支障があったことを認めるに足りる的確な証拠はない。）
（１０）　本件紛争後の組合内部の状況
ア　本件紛争の翌日である１２月１９日夜，本件組合は再度集会を開き，原告Ｐ３を含む本部側組合員５名，β支部組合員約２０名と，札幌校の職員で札幌校の組合員であるＰ２９書記長が参加した。席上，Ｐ２９書記長は，Ｐ１３総局長への対応の仕方等について助言を行ったほか，本件組合に労働組合東京ユニオンへの加入を勧めたが，原告Ｐ３は，方針の違いを理由にその意思がないことを伝えた（証人Ｐ２２）。しかし，結局，同月２３日付けで本件組合が東京ユニオン代々木ゼミナール支部と組織統合し，東京ユニオンに加盟したのは前記（１）エのとおりである。イ　その後，β支部においては，Ｐ１２局長代理が中心となって，各組合員に対し，本件紛争についての事情聴取を行うとともに，本件組合からの脱退を働きかけた。一例として，Ｐ１２局長代理は，同年１２月３１日，Ｐ２６に対し，「早く結論を出しなさい。もうみんな抜けたぞ。Ｐ２２課長も抜けた。Ｐ２１も考えている。抜けるはずだ。」などと述べてＰ２６自身に本件組合を脱退するよう，また同人の部下に対して脱退を勧めるよう説得し，また，Ｐ１９ら３名の組合員に対しても，「非常にきつい言い方なんですけども，ズバリ抜けなさいと。」などと述べて，本件組合からの脱退を勧奨した。
このような働きかけのためもあって，同年１２月末から本件解雇がされた平成６年５月までの間に，本件紛争当時３４名いたβ支部組合員らのうち半数を超える１９名が本件組合を脱退した。
（甲１１，３３，３４）
（１１）　本件解雇に至る被告側の調査経緯等
ア　Ｐ５理事長及び被告側の管理職らは，平成５年１２月２１日，α校（本部）において本件紛争の経過報告会を開催したが，事案が複雑であり，多数の者が関与しているために，事実の詳細がはっきりしなかった。そこで，Ｐ６統括総局長が事実調査の方法と調査担当責任者の人選を一任され，同統括総局長は，事件の発生経過と組合員らの事件関与に関してはＰ１３総局長に，α校からβ校へ赴いた職員の状況報告とりまとめをＰ８本部長に，それぞれ分担させて調査を開始した。（乙２１）
イ　Ｐ８本部長からの調査結果の報告書は平成５年１２月末に，Ｐ１３総局長の報告書は平成６年１月上旬にＰ６統括総局長に届けられた。Ｐ６統括総局長は，両報告書の内容から，本件紛争は就業規則違反であると考え，被告学園の代表者であるＰ５理事長及び被告入試センターのＰ４１社長に対し，被告らの就業規則７２条において懲戒処分を行う際公正を期すため設置するとされている賞罰委員会の設置を要請した。（乙１，２，２１）
ウ　賞罰委員会は，７名の委員により，平成６年１月から４月まで合計４回にわたる審議を行って，本件紛争の経緯を調査し，関係者に対する処分を検討した。本件解雇及び同時に行われた出勤停止処分の対象となった８名の選定は，Ｐ８本部長及びＰ１３総局長が行い，賞罰委員会は上記８名についてのみ懲戒処分を検討し，他の組合員については懲戒処分の是非等につい全く検討されず，検討資料も作成されなかった。また，懲戒処分の是非を検討するに際しては，本件組合またはβ支部における役職は重視したが，β校における職制上の地位については考慮されなかった。
なお，出勤停止処分を受けたＰ１９について，処分理由書には「就業規則違反行為に率先参加し，指導的役割を果たした」との記載が存在するが，Ｐ６統括総局長は，東京都地方労働委員会での審問において，Ｐ１９は，労働組合の役員であることから処分しており，役員でなければ処分の対象にならなかった旨証言した。
（乙２１，２５，２６の８，６９，７０，証人Ｐ６）
（１２）　その他の状況
ア　本件紛争に参加したが，本件紛争発生後に本件組合を脱退した者は，いずれも懲戒処分を受けなかった。これらの者のうち，Ｐ２２（平成６年１月２６日脱退）は，平成１１年３月４日，本件紛争当時の職名である課長から局長代理に昇格し，Ｐ２４（平成６年１月４日脱退）は，平成６年６月６日，課長代理から課長に昇格し，Ｐ４２（平成５年１２月２０日脱退）は，平成６年６月６日，チーフから課長代理に昇格し，Ｐ２５（平成６年５月２６日脱退）は，平成６年６月６日，課員からチーフへ昇格した。
（甲１００，原告Ｐ４）


イ　本件紛争後組合を脱退しなかったＰ２１は，平成６年１月２５日付けでα校進学情報部への配転を命ぜられた。Ｐ２１は，配転前のβ校ではチーフであったのに対し，配転後はチーフの肩書きを外されたため，チーフ手当（月額３０００円）を受給できないこととなった。
また，β支部の組合員として止まった者で昇進した者は，本件紛争から平成１２年５月までの間一人もいなかった。
（甲７２，１００）
ウ　平成６年１月２５日，被告側は，本件紛争当日，β校に出向くために半日の有給休暇を取った原告Ｐ３ら本件組合本部側の役員らに対し，有給休暇の承認を取り消した上半日の欠勤として扱い，同年２月の月間皆勤手当及び同年度の年間皆勤手当等を支給しないという処理をした。ただし，この処理は後に当庁及び東京高等裁判所において違法であると判断された。（甲１３の１ないし４，原告Ｐ４）エ　本件紛争の翌年度である平成６年４月以降，代々木ゼミナールにおいて生徒に対する授業を担当していた組合員は，２名を除いて授業への出講から排除された。なお，代々木ゼミナールにおいては，授業へ出講すると出講手当が支給されることとなっている。（甲１４，原告Ｐ４）
２　争点（１）に対する判断
（１）　解雇理由の存否について
ア　一般に，労働者は，労働契約の本旨に従って，その労務を提供するためにその労働時間を用い，その労務にのみ従事しなければならない。したがって，労働組合又はその組合員が労働時間中にした組合活動は，原則として，正当なものということはできない（昀高裁判所平成元年１２月１１日第二小法廷判決・労働判例５５２号１０ページ）。
これを本件についてみると，本件紛争におけるβ支部組合員らの行為のうち，Ｐ１１局長への組合員名簿提出行為の全部，Ａ館応接室周辺でシュプレヒコールをあげるなどした行為の全部は，いずれも労働時間内になわれたものであり，β校Ａ館前におけるＰ７法人本部長らに対する入館阻止行為は，その一部が労働時間内になされたもの（ただし組合員全員についてとまでは断定しがたい。）である。また，β校Ａ館は，被告らにおいて所有または占有して管理する物的施設であるから，これを管理する立場にある被告らの幹部職員であるＰ７法人本部長がこれに入館することを妨げるが如き行為は，特段の事情がない限り，被告らの管理利用権を侵すものとして，違法なものというほかはない。そして，本件において，Ａ館前において行われた組合員らによる入館阻止の行為を正当化しうるような事情を見いだすことはできない（なお，原告らは，組合員らの行動が「阻止」にはあたらず，単に来校の理由を問い団体交渉を申し入れただけであるように主張し，これに沿う証拠（原告らの陳述書，労働委員会及び本件における供述等）もあるが，組合員らが並んで扉前に立ちはだかった状況や女子職員が内側から左扉を施錠した行動，そしてＰ７法人本部長が組合員らの質問に答えない態度を取っているにもかかわらず，警察官が来校するまで館内に入れずにいた状況に照らし，到底採用しがたいものである。）。
そして，上記各行為は，いずれも支部組合員が多数集結し，その数の威力をたのみつつ行われたものであり，参加した組合員各自が，これを意識してそれぞれ行動に出たものであることは明らかである（なお，原告Ｐ４が組合員名簿を提出にＡ館に赴いた時点では，同原告がその後に生じた事態までを予測していたか否か疑問もあるが，少なくとも，Ｐ１１局長に署名を要求したとき以降については，この点は明らかというべきである。）。
これら組合員らの行為は，被告らの就業規則６７条２号，３号あるいは１３号に該当するというべきである。
イ　また，Ａ館前における入館阻止行動は，β校に登校していた多数の生徒や来校していた父兄の面前で，しかも白昼人通りのある入り口前で行われ，あまつさえ警察官の出動を要請するという事態をも招いたという点では，全国に多数の学校（予備校）を設置する学校法人である被告高宮学園及び同被告と業務上密接な関連を有する法人である被告入試センターの信用を少なからず損なう結果となったであろうことは容易に推認することができる（ちなみに，証拠（乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，当時千葉県内においては，被告高宮学園を含む大手予備校３者（代々木ゼミナール，駿台予備校及び河合塾）が予備校を各２校開設しており，この３者間の競争が激しい県と目されていた上，β校から至近距離のところには研数学館という老舗の予備校も存在していたことが認められる。）。この観点からすると，組合員らの入館阻止行動は，被告らの就業規則６８条１０号又は１３号にあたる行為とも評価できる。


ウ　そして，原告Ｐ１及び原告Ｐ２は上記各行為のいずれについても率先して参加し，また，原告Ｐ４は，事態の発端となった本人として応接室前での行動（本件紛争④）には直接加わっていないものの，他の行為には率先参加していることは先に認定したとおりであり，同原告らについて解雇事由があることは明白である。エ　原告Ｐ３については，自らは前記各行動に直接参加はしていない。しかしながら，本件紛争は，代々木ゼミナールグループと本件組合を含む労働組合との深刻な対立状態の中で発生したものであって，原告Ｐ４らが組合活動に不慣れであること，β支部の組織を防衛することの重要性からしても，原告Ｐ３は，本件組合の中央執行委員長としてβ支部の組織を防衛することを強く意欲し，原告Ｐ４らに対し具体的な行動を指示したものと解するのが合理的であり，原告Ｐ４らが原告Ｐ３に無断で勝手な行動をとったとは考えにくいところである。そして，原告Ｐ３は現に以下のとおり，具体的な指示，指導及び援助行為を行った。すなわち，①１６日の集会において，β支部の組合員らに対し，被告らが同支部の組合つぶしのためＰ２１ら組合員に対する配転・出向命令を出すことが必至であるかのように説くなどして組合員に不安感を募らせ，これに対抗するためには，組合員が団結して数をたのみに同一行動を取ることが不可欠であるとし，組合員が取るべき行動を具体的に指示し，それが被告ら側による懲戒を招く結果となっても責任は原告Ｐ３が取るかのように請け合う発言をして，組合員らに逸脱行動を唆すような態度を取り，②１８日の午前１０時前ころ，原告Ｐ４が人事異動が発令された場合の対応について電話で指示を仰いだ際，勤務時間中であることは当然承知しつつ，原告Ｐ４に対し直ちに組合員名簿を提出するよう指示し，③午前１１時ころ現実にＰ７法人本部長がα校職員多数を従えβ校に向かったことを知るや，中央執行委員らが到着するまで同本部長らを入館させないよう指示し，④その一方で自らは紛争の現場と離れた自宅に待機し，Ｐ１５副委員長ら中央執行委員を介してβ支部へ指示を出す態勢を取った事実が認められるのである。これらの事実に，上記指示の際に原告Ｐ３が原告Ｐ４らの行動について，何ら規制や批判をした形跡がないのはもちろん，かえって，原告Ｐ３が本件紛争末期には自らβ校内に立ち入り即時団交に応じるよう執拗に要求し，シュプレヒコールを挙げたりしていること，当日夜の本件組合の集会において，当日の出来事を確認した上で，それを本部側の指示ではなく，β支部が独自に行ったことにするよう依頼したことも考慮すると，原告Ｐ４に名簿提出を指示した時点で，β支部の組合員らがその数を誇示するため勤務時間中であるにもかかわらず職場から離れて名簿提出行動に参加することを念頭に置いた上でこれを良しとし，また，入館阻止行動は当然正当な行為から逸脱するものとなることを承知の上であえてその指示を出したものと容易に推認することができる（原告Ｐ３の陳述及び供述など，原告Ｐ３がβ支部に対する指示を行ったことを否定するような証拠が存するが，休暇中のＰ１７書記次長を始め本件組合中央執行委員をβ校に向かうよう指示したのが原告Ｐ３であること，原告Ｐ４，同Ｐ２らβ支部の組合執行役員らが頻繁に原告Ｐ３らと連絡を取りその指示を仰いでいた事実に照らし，採用しがたい。）。
すなわち，原告Ｐ３は，本件紛争として現れた支部組合員らによる集団的行動の中核となる部分について，直接，あるいは中央執行委員さらには原告Ｐ４ら支部組合役員を介して，これを実行せしめたものであり，被告らの就業規則６８条にいう「共謀しまたは教唆もしくは幇助した」と評価するに十分である。したがって，原告Ｐ３についても，解雇事由の存在は優にこれを認めることができる。
（２）　解雇権濫用等の主張について
ア　本件紛争を全体として見ると，原告Ｐ３の指示により，β支部組合員らが数をたのんで就業規則に違反し職場秩序を著しく乱して，被告らの信用・名誉に少なからぬ影響を及ぼしたというものであり，その行為態様・結果の重大性は否定できない。しかしながら，先に述べたとおり，その中核にあるのは，原告Ｐ３の指示・命令であり，これまで認定したところによると，支部役員も含め，組合活動の知識も経験も乏しい組合員らが，原告Ｐ３ら中央執行委員によりいたずらに不安をかき立てられた上，紛争の当日には誤った情報に踊らされるような形で，一種異常な集団心理に陥った挙げ句，前記のような行動に出た側面も否定できない。原告Ｐ３の指示・命令とは直接関係しない形で発生した応接室前における組合員らの行動についてこれは顕著である。その意味では，そのような状況下でなされた，個々の言動の軽重のみを過大に重視して各組合員の責任の重さを問うことは必ずしも相当ではない。
また，本件紛争の発端となった組合員名簿提出において，β校の実務責任者であるＰ１１局長が組合員に対して取った対応も必ずしも適切であったとは言い切れない面があり，これがいたずらに組合員らの異常心理を増幅させたことは否定できず，本件解雇が解雇権の濫用にあたるか否かを判断する上で，この点も考慮すべきである。


イ　上記のような観点から，本件解雇について，それが解雇権を濫用するものか否かについて検討すると，原告Ｐ１及び原告Ｐ２に関しては，個々の行動場面においては，同人らが組合員らの行動を指揮するかのような行動もみられるものの，これらはすべて独自の判断あるいは組合支部としての判断というよりは，原告Ｐ３から発せられた指示・命令に従い，言われるままこれを実行に移したものと考えるのが妥当である。そして，前記のとおり，①１６日の集会で積極的に発言し，組合員名簿提出を決定した１７日の集会では司会をして，本件組合本部側の指令の周知徹底とβ支部の意思統一に重要な役割を果たし，翌１８日の本件紛争においても率先して参加したＰ２２に対しては，何ら懲戒処分がなされておらず，行動面において本質的に同人とさほどの差異があるとはみられない上記原告両名に対する処遇との間に著しい差異が存在すること，②被告側が原告らに対する懲戒処分を検討するに際し，Ｐ２２やＰ２６ら，本件紛争に率先参加したがその後間もなく本件組合を脱退した者は，当初から賞罰委員会において処分対象とされた形跡がないこと，③本件紛争後，被告らの幹部職員から不当労働行為とも目されるべき組合脱退勧奨が行われていることをも総合すると，上記両原告に対する本件解雇は，他の紛争参加組合員らに対する処遇と著しく権衡を欠くものであり，被告ら側が本件組合の存在を嫌悪し組合員と組合離脱者とを差別する意思の現れとみることができる。したがって，本件紛争において，本件組合本部側の指令伝達及び紛争への率先参加という点でＰ２２とおおむね同程度の行為態様であったと評価できる原告Ｐ１及び同Ｐ２については，被告側の組合嫌悪の念が存しなければ，Ｐ２２と同様，あるいはせいぜい出勤停止などより軽い処分に止まったということができるから，同原告らに対する解雇は解雇権の濫用としてその効力がないというべきである。ウ　これに対し，原告Ｐ３は，前記（１）のとおり，組合経験の乏しいβ支部組合員らを，いわば意のままに操り，違法な本件紛争の中核となる部分を惹起させた昀大の責任者というべきであって，Ｐ２２に対する懲戒処分の有無に関わりなく，また，被告高宮学園の主張する家族手当不正受給問題を別としても，同原告に対する解雇は相当であって，これを解雇権の濫用あるいは不当労働行為と評価することはできない。
エ　また，原告Ｐ４については，原告Ｐ３の指示に基づいて行動したという点では原告Ｐ１，同Ｐ２と差異はない。しかし，原告Ｐ３の指示によるとはいいながら，名簿提出の方法，時期を支部組合員から一任されたβ支部の支部長として，勤務時間中にこれを提出するという軽率な挙に出，本件紛争の発端を作った上，その後支部長として何ら事態の収拾に意を払わず，また，応接室前における紛争に関しては，勤務時間中に職場を離脱して騒ぎのきっかけを作り，組合員らが原告Ｐ４を救出しようとして集団職場離脱という違法な行為に出ていることを目の当たりにしながら，組合員らに対し，何ら指示命令を下すことなくいわば傍観し，紛争を継続させたのであり，β支部長として支部組合員を統率する立場にある者としては余りに無責任な行動であったといわなければならない。
上記観点よりすると，原告Ｐ４に対する解雇はやむを得ないものであり，これを権利の濫用あるいは不当労働行為とするのはあたらない。（３）　以上より，原告Ｐ３及び同Ｐ４の本件紛争に関する行為は，いずれも労働契約上の義務に著しく反するものであり，懲戒解雇理由を定めた就業規則６７条２号（所属長の指示命令に従わず職場の秩序を乱したとき），３号前段（業務命令に従わないとき）及び１０号（学園の名誉を著しく毀損したとき）又は１３号に該当するから，被告高宮学園の就業規則２１条４号（懲戒解雇に処せられたとき）所定の解雇理由が存在し，かつ，被告高宮学園のした解雇が解雇権を濫用するものとはいえないから，同原告らに対する解雇は有効である。しかし，原告Ｐ１及び原告Ｐ２に対する解雇は，被告らが解雇権を濫用するものというべきであって，その効力はない。
３　争点（２）に対する判断
本件解雇のうち，原告Ｐ２に対する解雇が無効であることは前記２のとおりであるところ，労務提供の受領拒否による同原告の労務提供の履行不能は債権者である被告入試センターの責めに帰すべき事由に基づくものであって，同原告は反対給付としての賃金請求権を失わないというべきである（昀高裁判所昭和５９年３月２９日第一小法廷判決・労働判例４２７号１７ページ）。
ところで，前提事実（８）によれば，原告Ｐ２は本件解雇後の平成８年１０月１１日付けで北海道函館市に住所を移転したことが認められるところ，被告入試センターは，これにより同原告がβ校へ通勤することが不可能であるとして，同原告に就労の意思も能力も有しないと主張する。しかし，被告が解雇を主張して労務提供の受領を拒否する意思を強固に示している場合，労働者が通勤不可能な遠隔地に住所を移転したとの一事のみをもって，就労の意思も能力もないとはいえないから，被告入試センターの主張は失当である。
４　将来の賃金請求等について
原告Ｐ２及び同Ｐ１は，本訴において将来の賃金（賞与を含む。）をも併せ請求するところ，雇用契約上の地位の確認と同時に将来の賃金を請求する場合には，地位を確認する判決の確定後も被告が原告からの労務の提供を拒否し，その賃金の支払を拒絶することが予想されるなど特段の事情が認められない限り，賃金請求中判決確定後に係る部分については，あらかじめ請求する必要がないと解すべきである。本件においては，上記特段の事情を認めることができないから，原告らの賃金請求中，本判決確定後の賃金の支払を求める部分は不適法であるというべきである。
なお，同原告らが受けるべき一時金の支払日が別紙４－３一時金支給明細一覧表１記載の各年月日であることは争いがないから，遅延損害金の起算日はその翌日となる。
５　結論
以上の次第であって，原告Ｐ１，同Ｐ２の請求は主文第１ないし第６項に記載の限度で理由があるから認容し，その余は却下又は棄却し，また，原告Ｐ３及び原告Ｐ４の各請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１１部
裁判長裁判官　三代川三千代
裁判官　多見谷寿郎
裁判官関述之は，転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官　三代川三千代
別紙１－１　遅滞損害金起算日一覧表
原告名　Ｐ１
金額（円）　　　起算日
１２万７３５０　９４年５月２５日


主　　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　        　　　由
第１　控訴趣意及び答弁
本件控訴の趣意は，弁護人田中千秋作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官尾知山明作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，広島市暴走族追放条例（平成１４年条例第３９号。以下「本条例」という。）１９条，１７条，１６条１項１号の各規定（以下「本件各規定」という。）は，憲法３１条，２１条１項に違反しているため，無効であるから，被告人に対して本件各規定を適用した原判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがある，というのである。そこで，記録を精査して，判断を加えることとする。
第２　本条例制定の経緯等，本条例の規定内容及び本件犯行状況等
１　本条例制定の経緯等
(1)　広島市中区内の繁華街をいわゆる歩行者天国にして行われていた広島市の三大祭りの一つとされる胡子神社の大祭「えびす講」の最終日である平成１１年１１月２０日午後８時ころから，同区内の中央通り周辺の公園等に１００人以上のいわゆる暴走族集団が現れ，その周囲に数百人の野次馬が集まり，午後９時過ぎには，車両の通行が禁止されている中央通り交差点を旗を持つ等した暴走族集団が占拠して円陣を組む等したため，警戒中の広島県警察本部（以下「県警」という。）側が拡声器を使用して現場から退去するように警告したところ，暴走族集団から瓶や缶が投げ付けられたため，これを規制しようとした県警機動隊隊員らともみ合いとなり，午後１０時過ぎに，県警において，中央通りの車両通行止めを解除し，混乱を収拾しようとした際，付近にいた暴走族集団が暴徒化し，投げられた瓶が飛び交うなどして混乱が拡大化した結果，３人が負傷して救急車で搬送され，約８０人が逮捕される事態となり，このことは全国的にも広く報道された。(2)　このような事態の発生を受けて，同年１２月２１日，広島県暴走族追放の促進に関する条例（平成１１年条例第３９号。以下「県条例」という。）が制定され，平成１２年４月１日施行されたが，県条例９条において，「公園，駐車場，空き地その他の場所で，暴走族が暴走行為をする際に常習的に集合する場所の管理者は，暴走族の集合を禁じる旨を掲示するなど暴走族を集合させないための措置を講じるよう努めるものとする。」と規定したものの，県条例には，暴走族のい集，集会自体を禁止したり，刑罰を科す規定は設けられなかった。なお，県条例１１条は，暴走族追放の促進のため，県に基本方針の策定を義務づけているところ，「暴走族の追放の促進に関する基本方針」（平成１２年６月２６日付け広島県告示第６５０号）は，「本県の暴走族は，平成１１年の胡子大祭における傍若無人な行動に象徴されるように，凶悪化・粗暴化が進行し，その背後には暴力団が存在するなど，大きな社会問題となっている。」として，上記(1)記載の事件を契機として，県条例が制定されたことを明らかとしている。
(3)　しかし，広島市，大竹市，廿日市市，佐伯郡大野町，安芸郡府中町，海田町等の広島市域の暴走族は，県条例が施行された後も，毎週土曜日の夜，暴走族集団に属する者特有の服装であるいわゆる特攻服を着用して，広島市中区新天地８番広島市西新天地公共広場（通称アリスガーデン。以下「本件広場」という。）のほか，同区内の袋町公園等に集まり，旗を掲げて円陣を組み，大声を出して自己紹介を行い，これに呼応して参加者全員が大声を出す，「声出し」と称する行為を繰り返しており，平成１３年２月ころからは，同区内の広島市平和記念公園内の原爆慰霊碑周辺においても，同様の集まりを行うようになった。さらに，広島市の三大祭りとされる５月のフラワーフェスティバル，６月のとうかさん大祭，１１月の胡子大祭の際には，特攻服を着用して，会場内を示威行進することを繰り返しており，例えば，３日間に及ぶ胡子大祭に際しては，平成１２年が延べ７０グループ，７４６人，平成１３年が延べ６４グループ，６３２人の暴走族集団が，本件広場や袋町公園に集まり，特攻服のほか，覆面等を着用して，１８歳に達した者の「引退式」と称する集まりを行い，平成１３年の３日間のフラワーフェスティバルに際しては，延べ５３グループ，４１８人の暴走族集団が６年ぶりに特攻服を着用して現れ，上記原爆記念碑前の芝生内で旗を中心に円陣を組んだり，会場内を示威行進し，３日間に及ぶとうかさん大祭に際しては，平成１２年が延べ４４グループ，３９０人，平成１３年が延べ７２グループ，６４９人の暴走族集団が特攻服を着用して，会場となる中央通りに近い本件広場，袋町公園等に集まるなどしていた。
(4)　本件広場は，広島市中区内の繁華街に位置しており，道路を挟んで，広島市名物のお好み焼きを提供する「お好み村」と称する飲食店の集まりがあるほか，その周囲には多数の飲食店や商店があるため，観光客を含む多数の人々が訪れ，通行する場所であって，広島市が管理している。そして，本条例施行前は，毎週土曜日の午後９時過ぎころから，刺繍入りの派手な特攻服を着用した数十人ないしは１４０人もの暴走族集団が，本件広場内において，暴走族集団名の入った旗を押し立てて，一部の者は覆面をした状態で，円陣を組んで座り込む等したり，「声出し」を行っており，一般の通行人が円陣の中を通り抜けようとすると，「中を通るな。」と怒号が発せられることがあったほか，付近には「チーマー」と称する非行少年グループも集まり，そのような暴走族集団等から受ける威圧感，恐怖感のため，一般の通行人が本件広場内に立ち入ることができないだけではなく，本件広場付近に近づくこともできない状態となっていた。そのため，「お好み村」の飲食店においては，土曜日の夜は来客の減少により売上げが落ち込み，また，付近のホテルにおいては，修学旅行の宿泊予定先として視察に来た教員から，本件広場に多数の暴走族集団が集まっていることを理由に，修学旅行生の宿泊先として適当ではないと判断されて，宿泊を断られる等の事態に直面していた。


しかも，暴走族集団は，各グループ間だけではなく，チーマーとの間にも喧嘩騒ぎ等を起こしており，これに介入した暴力団組員から解決を図る対償として金員を要求され，次第に暴力団の支配下に置かれるようになり，ついには，「面倒見」と称する特定の暴力団組員やその配下の者に対して定期的に金員を供与するようになり，また，当該暴力団の縄張内に集まるように指示されるほか，その現場に現れた面倒見に対して整列して大きな声で挨拶等をさせられ，集まりの終了時まで面倒見から各種指示を受けるため，付近を歩行する一般市民に対して恐怖感を与えるようになった。そして，上記金員支払いに窮した暴走族に所属する少年の中には，窃盗等の犯罪を敢行する者も出てくる等，その弊害も顕著となってきた上，地元住民等からも暴走族集団の集まり等に対する取締りの要望が出されるようになった。
(5)　ところで，広島市公園条例（昭和３９年条例第１８号）５条７号は，「公園の利用者に迷惑を及ぼすような行為をすること。」を禁止し，同条例１９条はその違反者に５万円以下の過料を科する旨規定しており，広島市西新天地公共広場条例（平成６年条例第１４号）１条は，「市民に多様な憩いとふれあいの場を提供し，都市における市民相互の交流及び魅力ある空間の形成を図るため」本件広場を設置すると規定し，同条例３条７号において，「広場の利用者に迷惑を及ぼすような行為をすること。」を禁止しているほか，同条例６条において，「市長は，広場に関する工事のためやむを得ないと認められる場合，広場の保全又は公衆の広場の利用に著しい支障が生じた場合その他管理上又は公益上必要があると認められる場合においては，広場の利用を禁止し，又は制限することができる。」と規定するが，同条例３条７号の違反者に対する罰則等は規定されていない。そこで，広島市においては，「暴走族の暴走行為，い集，集会等が市民に不安感，恐怖感を与え，市民生活や少年の健全育成に多大な影響を及ぼしているのみならず，国際平和文化都市の印象を著しく傷つけていることから，暴走族問題を早急に解決する必要があるため，暴走族のい集，集会等の規制を盛り込んだ条例を新たに制定する」べく，平成１４年３月１日，本条例案を広島市議会に提出し，同市議会予算特別委員会に付託され，本条例１６条１項の「何人も」とあるのを「暴走族の構成員は」と修正する等の修正案が提出されたものの否決されて，本条例案がそのまま可決され，同月２７日，同市議会定例会において，全員一致により，原案どおり可決されて本条例が成立し，罰則規定の本条例１９条以外は同年４月１日から施行され，罰則規定の本条例１９条については同年５月１日から施行された。
(6)　本条例が施行された当初は，本件広場において，暴走族集団が円陣を組む等の行動に出たことはあったが，それまでに比して，参加人数も著しく減少した上，市職員らから警告を受ける等すると，間もなく解散するようになり，また，平成１４年の広島市の三大祭りであるフラワーフェスティバル，とうかさん大祭，胡子大祭の際にも，本件広場に暴走族集団が現れることはなかった。
２　本条例の規定内容
本条例１条は，「この条例は，暴走族による暴走行為，い集，集会及び祭礼等における示威行為が，市民生活や少年の健全育成に多大な影響を及ぼしているのみならず，国際平和文化都市の印象を著しく傷つけていることから，暴走族追放に関し，本市，市民，事業者等の責務を明らかにするとともに，暴走族のい集，集会及び示威行為，暴走行為をあおる行為等を規制することにより，市民生活の安全と安心が確保される地域社会の実現を図ることを目的とする。」とし，本条例２条において，公共の場所とは，「道路，公園，広場，駅，空港，桟橋，駐車場，興行場，飲食店その他の公衆が通行し，又は出入りすることができる場所をいう。」，暴走行為とは，道路交通法「６８条の規定に違反する行為又は自動車等を運転して集団を形成し」，道路交通法７条等の諸規定に違反する行為，示威行為とは，「多数の者が威力を示して行進又は整列をすることをいう。」，暴走族とは，「暴走行為をすることを目的として結成された集団又は公共の場所において，公衆に不安若しくは恐怖を覚えさせるような特異な服装若しくは集団名を表示した服装で，い集，集会若しくは示威行為を行う集団をいう。」，暴走族追放とは，「暴走族による暴走行為等の防止，暴走族への加入の防止，暴走族からの離脱の促進等を図ることにより，暴走族のいない社会を築くことをいう。」等と定義し，本条例３条は，「本市は，第１２条の規定による基本計画に基づき，暴走族追放に関する総合的かつ広域的な施策を策定し，これを実施する責務を有する。」とし，本条例１２条は，「本市は，暴走族追放のため，次に掲げる事項を内容とする基本計画を策定するものとする。」として，暴走族追放に関する諸種の基本計画を挙げ，本条例１６条１項は，「何人も，次に掲げる行為をしてはならない。」として，同項１号は，「公共の場所において，当該場所の所有者又は管理者の承諾又は許可を得ないで，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」，同項２号は，「公共の場所における祭礼，興行その他の娯楽的催物に際し，当該催物の主催者の承諾を得ないで，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集，集会又は示威行為を行うこと。」，同項３号は，「現に暴走行為を行っている者に対し，当該暴走行為を助長する目的で，声援，拍手，手振り，身振り又は旗，鉄パイプその他これらに類するものを振ることにより暴走行為をあおること。」，同項４号は，「公共の場所において，正当な理由なく，自動車等を乗り入れ，急発進させ，急転回させる等により運転し，又は空ぶかしさせること。」とし，本条例１７条は，「前条第１項第１号の行為が，本市の管理する公共の場所において，特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われたときは，市長は，当該行為者に対し，当該行為の中止又は当該場所からの退去を命ずることができる。」とした上，本条例１９条は，「１７条の規定による市長の命令に違反した者は，６月以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処する。」と各規定している。
３　本件犯行状況等


(1)　被告人は，神奈川県小田原市の出身であるが，平成１２年１１月の胡子大祭の期間中，広島市に赴いた際，暴走族集団が特攻服を着用して本件広場で円陣を組んで集会を行っているところを見て，広島市の暴走族集団の活動にあこがれ，平成１３年春，広島市に移り住んだ上，指定暴力団であるＡ会Ｂ組の影響下にある暴走族「Ｃ」に加入し，同年秋には，上記暴走族集団から引退したものの，暴走族の面倒見をしたいと考え，平成１４年８月ころ，上記Ｂ組関係者に頼み込んで，上記Ｂ組組員から上記暴走族「Ｃ」の面倒見の地位を引き継いだ。
(2)　そして，被告人は，同年１１月１８日から同月２０日までの胡子大祭において，上記暴走族「Ｃ」の引退式を挙行しようと考えていたところ，直前になって，上記Ｂ組組員から，「祭りは３日とも特攻服を着て出れんようになった。私服で３人以上でつるんで歩くのもいけん。とにかく祭りでは目立たんように。」と指示されたため，胡子大祭の期間中の引退式の実施を断念したものの，かねてより，本条例に反発していたこともあって，上記Ｂ組組員の承諾を得ないで，胡子大祭の直後の土曜日である同月２３日に，本件広場で「引退式」を挙行することとした。
(3)　そこで，被告人は，同月１９日ころ，上記暴走族「Ｃ」の構成員に対して，「明日の最終日に引退式を開くのが無理になった。その代わり今週末の集会のときに引退式をやる。場所はまだ決めてない。」と伝えたほか，被告人の影響下にあった暴走族「Ｄ」の構成員に対し，「お前ら今週末引退式やれえ。Ｃも今週やるし，引退式じゃけえ，普段よりは派手にやれえや。」と指示し，さらに，暴走族「Ｅ」の構成員に対し，「お前ら引退式したんか。わしら今週引退式やるけえ，まだしてないんならお前らも来いや。」と声を掛けたほか，暴走族「Ｆ」構成員の友人に対し，「今週末に引退式やるけえ，Ｇ前に来ればええ。」と伝えて，その旨の暴走族「Ｆ」構成員への連絡を依頼した。
(4)　被告人は，同月２３日，本件広場付近のゲームセンター「Ｇ」前に赴き，特攻服を着用した暴走族集団約４０名が集結しているのを確認し，同日午後１０時２５分ころ，各暴走族の代表者に対し，「今からアリスで円陣組むけえのう。今日はとことん派手にやるけえ，そのことをみんなに伝ええ。チームは違うけど，ＤやＦのように３人しかおらんチームもあるけえ，何かあったら助けちゃれえのう。」と指示した上，同日午後１０時３０分ころ，「よっしゃこれから行くでえ。」と命じて，自ら先頭に立ち，本件広場内に入った。その後，「円陣組めや。」，「今回は引退式じゃなくて，先に集会始めるけえ。集会で声出し始めえや。」などと指示し，本件広場内での集会を開始した。
(5)　広島市職員Ｈは，広島市職務権限規程に基づき，本条例１７条の中止命令等を発することのできる広島市長の権限を代行する地位にあり，同日午後１０時３１分ころ，特攻服を着用し，一部の者はタオル様のもので覆面をした暴走族集団とともに本件広場に入ってきた被告人らに対し，「特攻服でアリスガーデンに入っては駄目だ。条例違反になるから，特攻服を脱ぐか，すぐに退去しなさい。」などと１回目の注意をしたが，被告人らがこれを無視して本件広場内に入ってきたため，同日午後１０時３３分ころ，拡声器を使用して，「退去しなさい。出て行きなさい。特攻服で広場内に入っては駄目です。」などと２回にわたって注意をしたものの，被告人の指示を受けた暴走族集団が本件広場の中央部一杯に円陣を組むなどしたことから，被告人に対して，「このままでは命令を出すよ。」と警告を与えた。ところが，被告人から，「出してみいやあ。何が条例やあ。怖ないんじゃ。」などと反発されたほか，円陣中央部に「Ｃ」という大きな旗を立て，「広島最強。１６代目Ｃ。よろしく。」などと暴走族「Ｃ」の構成員が大声を上げ，他の暴走族集団が呼応して，「よろしく。」と大声で応答を始めたので，同日午後１０時３５分ころ，円陣内に入り込んで，「この公園を管理する広島市です。第１回目の命令を行います。退去命令。この集会は，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるものであり，広島市暴走族追放条例第１６条第１項第１号の禁止行為に当たり，更に，威勢を示すことにより行われているので，同条例第１７条の退去命令等の対象となります。この広場からの退去を命令します。なお，この命令に違反した場合は，６月以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処せられます。」と拡声器を用いて退去命令を出したにもかかわらず，依然として暴走族集団からの声出しが続いたため，同日午後１０時３８分ころ，同日午後１０時４０分ころの２回にわたって，上記と同一の退去命令を出し，被告人の指示を受けた上記暴走族集団がこれを無視して円陣を組んだままであったことから，被告人は，同日午後１０時４１分，警察官から本条例違反の現行犯人として逮捕された。
第３　控訴趣意に対する判断
１　文面上の違憲主張


所論は，(1)本条例１６条１項１号にいう「い集又は集会」は，規制対象が不明であるし，その意味を一般人が理解することは困難であるから，あいまいかつ不明確である，(2)同号にいう「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような」というのは，人間の主観的，内面的な感情あるいは精神状態を指しており，外部から客観的に判断することは困難であって，そのような文言を使用して集会等を規制するのは，条例執行者の主観的判断に委ねることになり，表現の自由を恣意的に規制することになるから，本条例１６条１項１号は，不明確の故に憲法２１条１項が保障する集会の自由を侵害し，刑事実体法の規定が明確であることを要求する憲法３１条にも違反するものである旨主張する。しかしながら，(1)の点について検討すると，原判決が説示するとおり，「い集」とは多数の者が一時的に寄り集まることをいい，「集会」とは多数の者がある共通の目的のために集まることをいうことが明らかであって，文言上の意味はそれ自体明確である上，「い集」が「集会」を含む上位概念であるから規制対象が不明であるとする所論は，到底理解することができず，所論には賛同することができない。さらに，「い集」及び「集会」の意味するところは，既述のとおり，明白であるから，これがあいまいかつ不明確などとする非難は明らかに当を得ていない。また，「い集」の意味を一般人が理解することができないなどと主張するが，「い集」の意味を理解することが困難であるとはいえない上，そのことと文言上のあいまいかつ不明確さとは全く異なる問題であって，いずれにしても所論に賛同することはできない。
次に，(2)の点について検討すると，本条例２条は，暴走族とは，「暴走行為をすることを目的として結成された集団又は公共の場所において，公衆に不安若しくは恐怖を覚えさせるような特異な服装若しくは集団名を表示した服装で，い集，集会若しくは示威行為を行う集団をいう。」と規定するほか，本条例１６条１項１号が禁止行為として，「公共の場所において，当該場所の所有者又は管理者の承諾又は許可を得ないで，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」とするとともに，本条例１７条が，「前条第１項第１号の行為が，本市の管理する公共の場所において，特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われたときは，市長は，当該行為者に対し，当該行為の中止又は当該場所からの退去を命ずることができる。」とした上，本条例１９条が，「第１７条の規定による市長の命令に違反した者は，６月以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処する。」と規定していることにかんがみると，本条例が処罰対象とするのは，単に「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」ではなく，それが，暴走族集団に見られる「特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われた」際に，市長から中止命令，退去命令を出すことが可能となり，市長からの上記中止命令，退去命令に違反した場合に初めて処罰対象となるというのである。そうすると，「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」とは，外部から客観的に判断することが特に困難であるとまではいえないし，まして，条例執行者の主観的判断に委ねることになるともいえず，本条例１６条１項１号が不明確であるなどとはいえないのであるから，憲法２１条１項及び３１条に違反するとの所論は，その前提に明らかに誤りがあり，失当である。
そうすると，本条例の処罰規定等に文面上不明確な点等はなく，本条例が憲法２１条１項，３１条に違反するとはいえない。
したがって，文面上の違憲の主張に関する論旨は，いずれも理由がない。
２　内容上の違憲主張
所論は，集会の自由を含む表現の自由は，憲法上優越的地位にあるとされており，その表現が価値のあるものか，危険なものかについては，表現者と受け手の判断に委ねるという「思想の自由市場論」からは，公権力が無価値で危険なものとして制約を加えようとする場合，受け手が思想の自由市場で判断する機会が奪われ，公権力による恣意的制約が加えられる危険があるとされているところ，本条例は，暴走族集団の「い集又は集会」が無価値で危険なものとして規制しようとするものであるが，暴走族構成員等にも表現の自由は保障されているから，暴走族集団の「い集又は集会」を規制するのは，表現内容に中立的な規制ではなく，表現内容自体に対する規制であって，本条例の憲法適合性の判断に際しては，明白かつ現在の危険の基準によるべきであるにもかかわらず，(1)本条例１７条は，「特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われたとき」としか規定しておらず，明白かつ現在の危険の存在を一切考慮していないので，憲法２１条１項に違反して，不当に集会の自由を制限している，(2)本件時，通行人や付近住民の生命，身体又は財産が侵害されるような状況はなかったのであるから，明白かつ現在の危険が存在していなかったのに，広島市が本条例１７条に基づいて退去命令を出したのであり，かかる退去命令は憲法２１条１項に違反した無効なものであり，かかる無効な退去命令に基づいて刑罰を加えることはできない，というのである。
そこで，以下，検討を加える。
集会の自由を含む精神的自由権が，他の経済的自由権に比して優越的地位にあることは，所論が指摘するとおりであって，その規制の合憲性判断に当たっては慎重な検討を要することはいうまでもない。


ところで，本件広場は，広島市の中心部の繁華街に位置しており，「市民に多様な憩いとふれあいの場を提供し，都市における市民相互の交流及び魅力ある空間の形成を図るため」（上記広島市西新天地公共広場条例１条）に設置されたものであるから，不特定多数の者が同時に利用することを想定していることが明らかであり，設置者である広島市には上記目的にそうように本件広場を管理すべき責務があることになる（同条例６条）。しかるに，本条例制定前は，既述のとおり，特攻服を着用した多数の暴走族集団が本件広場を占拠し，暴走族集団名の記載された旗を押し立て，一部が覆面をした状態で，円陣を組んで座り込み，大声を出すなどしていたものであって，そのような行為による威圧感，恐怖感を受けた一般市民や観光客等が本件広場に自由に立ち入ることができなくなっていたため，付近の店舗経営者等からは，そのような暴走族集団による集まりに対する規制を求める声があがっていた。そのような声を受けた広島市は，暴走族を追放する等の目的のため，本条例を制定するに至ったのであるが（本条例１条），広島市が管理する公園等の公共の場所において，その許可を受けないで，暴走族特有の特異な服装等をした者が，円陣を組み，旗を立てる等の威勢を示して，公衆に不安若しくは恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行った場合には，市長がその中止や上記公共の場所からの退去を命じることができ（本条例１６条１項１号，１７条），これに違反した者を６月以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処する（本条例１９条）旨規定しているのである。このような本条例制定の趣旨及び経緯等に照らすと，本条例の制定目的には十分な合理性，必要性が認められる上，上記のような暴走族集団による広島市の管理する公共の場所使用を規制するについては，他に採り得る方法，手段等は事実上想定し難く，さらに，その規制の態様等も必要最小限度にとどまるものと評価することができる。所論は，本条例が暴走族集団の「い集又は集会」を禁止することを目的として制定されており，暴走族集団の「い集又は集会」を価値のない危険なものとして規制しており，暴走族集団に属する者に対する表現規制を行うものであるから，表現内容に中立的な規制ではなく，表現内容自体に対する規制である等として本条例による規制の違憲性を指摘して論難するが，本条例は，暴走族集団の「い集又は集会」自体を規制したものでないことは，規定上明白であるから，所論の前提自体に疑問があり，また，本条例の内容等に照らすと，暴走族集団の構成員であること自体に着目した規制ではなく，当該構成員か否かを問わず，暴走族集団特有の特異な服装等をした上，円陣を組む等の方法により，公衆に不安若しくは恐怖を感じさせる態様で，広島市が管理する公園等でのい集等に及んで，市長から命じられた退去命令等に従わなかった者を処罰するというものであるから，いわゆる表現内容中立的制約と考える余地もないではない上，既述のとおり，その規制内容等は合理的かつ必要最小限度にとどまるものであって，しかも，既述のとおり，暴走族集団に属する者の表現内容自体を直接的に規制するものとはいい難く，所論には直ちに賛同することはできない。
また，所論は，最高裁平成７年３月７日第３小法廷判決・民集４９巻３号６８７頁が，市民会館の使用不許可の事由として条例が定める「公の秩序をみだすおそれがある場合」とは，「本件会館における集会の自由を保障することの重要性よりも，本件会館で集会が開かれることによって，人の生命，身体又は財産が侵害され，公共の安全が損なわれる危険を回避し，防止することの必要性が優越する場合をいうものと限定して解すべきであり，その危険性の程度としては，単に危険な事態を生ずる蓋然性があるというだけでは足りず，明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されることが必要であると解するのが相当である」と判示して，合憲性判断の基準としては「明白かつ現在の危険の基準」を採用しているにもかかわらず，本条例１７条は，「特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われたとき」としか規定しておらず，明白かつ現在の危険の存在について一切考慮していないから，憲法２１条１項に違反する旨主張する。しかしながら，上記市民会館の使用の許否は，集会開催の許否に直結するところ，本条例は，集会それ自体を禁止したり規制するものではないこと，市民会館の使用の際には，同一場所を複数の集団が使用することは想定されておらず，他人の自由を侵害すること自体が考え難いのに対して，本件広場は，元来多数の人々や複数の集団が利用することを前提としており，本条例が想定する処罰対象としての暴走族集団に特徴的に認められるその集まりは，他の人々や他の集団による本件広場の使用を事実上排除するものであるから，いわば他人の自由を侵害する態様のものに限定されており，その意味では，他人の自由を侵害する具体的な危険が予見されるものといえないでもないこと等を総合すると，本条例違反の事案と上記最高裁判決の事案とは，規制の趣旨，対象等が全く異なっているというべきであるから，所論は失当というほかはない。次に，所論は，本件時，暴走族集団において，暴力的衝突が発生するおそれがなく，通行人や付近住民の生命，身体又は財産が侵害されるような事態を生ずることが客観的，具体的に予見できる状況にはなかったから，明白かつ現在の危険が存在していなかったにもかかわらず，広島市が本件退去命令を出したのは，憲法２１条１項に違反しており，このような無効な退去命令に基づいて刑罰を加えることはできない旨主張する。しかしながら，既述のとおり，本件退去命令がなされた際の状況は，被告人の指示を受けた暴走族集団が本件広場を事実上全面的に占拠しており，他の人々や他の集団が本件広場に立ち入ることを阻害していたのであり，そのような状況を現認した広島市担当者において，被告人及び暴走族集団に対して，繰り返し本件広場からの退去の警告，命令を行ったにもかかわらず，被告人らがこれに応じなかったのであるから，本件広場の被告人及び暴走族集団以外の者による使用が阻害されていたことは明白であって，上記退去命令の適法性に疑問とすべき余地はなく，所論はその前提自体に誤りがあることに帰する。そうすると，本条例が憲法２１条１項に違反するとはいえない。したがって，内容上の違憲の主張に関する論旨は，いずれも理由がない。よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
平成１７年８月２２日
広島高等裁判所第１部
裁判長裁判官　　　　　大　　　渕　　　敏　　　和
裁判官　　　    森　　　脇　　　淳　　　一
裁判官　　　　　芦　　　高　　　　　　　源


事件番号：平成１７年（ワ）第９８９号
事件名：損害賠償等請求
H18328裁判年月日   ：．．
部：第１民事部
結果：一部認容
登載年月日：
判示事項の要旨
旅行業を営む被告の主催する海外旅行に参加した原告ら２組の夫婦のうち，夫らが，フィリピン国への入国の際，身体に入れ墨があるとして入国を拒否され，日，，本へ強制送還されることになったため妻らも共に帰国せざるをえなくなったのは被告において，フィリピン国の入国審査体制についての情報を提供し，入れ墨がある場合には入国を拒否される危険性があると説明する義務を怠ったことによるものであるなどとして，旅行契約の債務不履行に基づき，原告らの被った損害賠償請求
が一部認容された例
主文
１被告は，原告Ａに対し，２８万２３６０円及びこれに対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，３０万３４０３円及びこれに対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対し，２８万２３６０円及びこれに対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｄに対し，２８万７８０３円及びこれに対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを５分し，その４を被告の負担とし，その余は原告らの負担とする。
７この判決は，第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，３９万８４５０円及びこれに対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，４２万１７５４円並びに内金４１万６７５４円に対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金５０００円に対する平成１７年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｃに対し，３９万８４５０円及びこれに対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｄに対し，４０万２２５４円並びに内金３９万７２５４円に対する平成１７年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金５０００円に対する平成１７年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，旅行業を営む被告の主催する海外旅行に参加した原告らのうち，原告Ａ及び原告Ｃが，フィリピン国への入国の際，身体に入れ墨があるとして入国を拒否され，日本へ強制送還されることになったため，妻である原告Ｂ及び原告Ｄも共に帰国せざるをえなくなったのは，被告において，フィリピン国の入国審査体制についての情報を提供し，入れ墨がある場合には入国を拒否される危険性があると説明する義務を怠ったことによるものであるとして，旅行契約の債務不履行に基づき，原告らの被った損害を賠償請求した事案並びに原告Ｂ及び原告Ｄがフィリピン国において，被告の指揮監督する現地法人の社員の詐欺にあったとして，使用者責任に基づく損害賠償を請求した事案である。
２前提事実（争いがないか証拠上明白な事実）
なお，後記本件旅行契約締結当時に施行されていた平成１６年６月法律第７２号による改正前の旅行業法を旅行業法といい，平成１６年１２月１３日国土交通省令９８号による改正前の旅行業法施行規則を施行規則といい，改正後のもの（平成１７年４月１日施行）を新施行規則という。()被告は，昭和５４年２月に設立された一般旅行業等を営む株式会社で，1国土交通大臣の行う第１種旅行業務（旅行業法２条１項に定める行為を行う事業をいう。施行規則第１条の２第１項）の登録を受けている（乙８。）被告は，社団法人日本旅行業協会（ＪＡＴＡ）及びＩＡＴＡ（海外航空券を発行できる旅行業者の団体）に加盟している。
()被告は   株式会社メトロポリタンが企画立案した以下のツアー以下本2   ，（「件ツアーというを買い受け   被告の主催する旅行として売り出した乙」。），（８，証人Ｆ。）
平成１７年３月３日から同月７日
フィリピン航空利用
セブ島フリープラン
「プランテーションベイ」指定
５日間
代金９万０４５０円／人
()インターネットで本件ツアーの広告を見た原告Ａは，友人であり，自己3の経営する有限会社クリエイティブライフの社員でもあった原告Ｃとそれぞれ夫婦連れで申し込もうと思い，平成１７年２月１４日，被告宛に電話をして予約を入れ，関係書類（甲１ないし７，３９，４０）を会社宛にファックス送信してもらった（乙５。）
これらの書類は，請求書兼予約確認書（甲３９，渡航手続きに関する説）明書（甲１，申込書の記載例（甲４０，海外旅行申込書の雛形（甲４   ，）））本件ツアーの日程及び旅行代金表（甲２，旅行業約款（乙２）の抜粋（甲）３）であった。
()同月１７日，原告Ａからの申込金が被告宛に入金され（甲１１，乙５   ，4）同月２２日，同原告から残金の入金がなされたので（甲１２，乙５，被告）は，同原告宛に最終旅行日程表（甲１３，１４）を郵送した。この頃，原告らと被告との間で，本件ツアーに関する旅行契約（以下「本件旅行契約」という）が成立した。。
()平成１７年３月３日午後１時半頃，原告らは，フィリピン航空で，関西5空港からマニラ空港（ニノイアキノ国際空港）に到着した後，入国ゲートにおいて，原告Ａと原告Ｃの両名が職員から別室に連行され，シャツをめくられて背中の入れ墨を確認された後（甲１７の１・２，１８の１・２「あ），，，。」なたたちは入れ墨を入れているから   やくざとして明日日本に帰りますと言われ，入国を拒否された。
()翌日，原告Ｂ及び原告Ｄも，原告Ａと原告Ｃと同じ飛行機で日本へ帰国6した。その際，原告Ｂ及び原告Ｄは，株式会社メトロポリタンの現地法人であるメトロエクスプレスの社員Ｅに，帰国便のチケットを手配してくれた謝礼名義で，各５０００円を交付した（甲３５。）
３争点


()旅行会社は，旅行者に対し，旅行先への入国情報について，提供し，説1明すべき義務があるか。
外国へ入国する責任は，旅行者個人の自己責任か。
()原告らの損害額2
()原告Ｂ及び原告ＤがＥに交付した金員は，詐取されたものか。3()Ｅは，被告の指揮監督に服していたか。4
４争点に関する原告ら主張
()旅行会社は，旅行先に関する情報を専ら専有しており，一方，旅行者に1，，。，はその情報がなく   情報量その分析能力にも著しい格差がある旅行者は旅行会社から提供される情報に全面的に依存して旅行契約締結の判断を行うものである。してみると，旅行会社には旅行契約締結意思を左右しうる事実について必要情報を調査し，これを旅行者に提供すべき義務がある。とりわけ，旅行先に入国できるか否かは，その旅行の目的の核心であり，旅行者が当該国に入国できない危険性が著しく高い場合には，旅行者は旅行契約を締結しないことが明らかであるから，旅行会社は，旅行先への入国情報について提供すべき義務がある。
フィリピン国の入国管理局においては，組織的かつ一律的に，入れ墨を有する日本人をヤクザとみなして入国拒否処分をする運用が行われており，フィリピン国の入国審査体制については，以下のような情報が存在するのであるから，被告は，原告らに対し，本件旅行契約締結に際し，入れ墨に関するフィリピン国の入国審査体制についての情報を提供し，入れ墨がある場合には入国拒否される危険性が高いことを説明する義務があった。しかるに，被告は，これらの義務を怠った。
ア入れ墨がある場合は入国拒否するというフィリピン国の入国審査体制は，１９８０年代頃より現在に至るまで，一貫して続けられており，その，。間これを理由に入国拒否・強制送還された日本人は非常に多く存在するイこのような事態は，新聞その他のマスコミによっても報道され，旅行会社としては，容易にその情報を入手しうる状況にあった。ウマスコミ報道以外にも，外務省の「海外安全ホームぺージ」にも掲載され，インターネット上において，入れ墨に関する前記フィリピン国の入国審査体制は，数多く紹介されている。
エ旅行会社と同じく，フィリピン国への入国を債務履行の当然の前提とする他業種（フィリピン人と日本人の結婚を斡旋する業者）において，入れ墨に関する前記フィリピン国の入国審査体制を紹介するとともに，入れ墨のないことを入会条件とするなどの対策を講じている。()前記被告の義務違反により，原告らは，各々以下の損害を被った。2
ア原告Ａ
(ア)旅行代金９万０４５０円
(イ)関西空港駐車場料８０００円
(ウ)慰謝料２０万円
(エ)弁護士費用１０万円
イ原告Ｂ
(ア)旅行代金９万０４５０円
(イ)タクシー代１９４０円
(ウ)ホテル代４０００円
(エ)テレフォンカード代８６４円
(オ)休業損害１万９５００円
(カ)慰謝料２０万円
(キ)弁護士費用１０万円
ウ原告Ｃ
(ア)旅行代金９万０４５０円
(イ)関西空港駐車場料８０００円
(ウ)慰謝料２０万円
(エ)弁護士費用１０万円
エ原告Ｄ
(ア)旅行代金９万０４５０円
(イ)タクシー代１９４０円
(ウ)ホテル代４０００円
(エ)テレフォンカード代８６４円
(オ)慰謝料２０万円
(カ)弁護士費用１０万円
()Ｅは，平成１７年３月３日，原告Ｂ及び原告Ｄに対し，帰国便のチケッ3，。ト取得が困難であると誤信させその謝礼名目で５０００円ずつを詐取した被告は，本件ツアーを株式会社メトロポリタンから，同社現地係員のサービス付きで購入した。そして，メトロエクスプレスは，株式会社メトロポリ，（，タンのフィリピンにおける現地法人でありＥは同法人の社員である   乙３乙４。そして，本件ツアーにおける被告の義務の履行は，ツアー購入契約）に基づき，株式会社メトロポリタンないしメトロエクスプレスの社員の現地係員を通じてなされる。Ｅは，メトロエクスプレスの社員であり，本件旅行の現地係員であったのだから，被告との間で，事実上，直接間接の指揮監督関係が存する。
Ｅは，前記行為を被告の事業の執行として行った。
５争点に関する被告の主張
，，，()海外旅行において   当該国へ入国する責任はすべて旅行者個人にあり1自己責任である。
被告は，社団法人日本旅行業協会の会員であるが，同協会及び同協会を指，，導する立場にある国土交通省からフィリピンへの観光旅行の申込者に対し「入れ墨が入っている場合には，フィリピンへの入国ができないこと」を告知せよとの指導ないし行政指導を受けた事実は一度もない。また旅行業者において，フィリピンへの観光旅行者に対し，パンフレットなどにおいて，上記趣旨の告知を一般的に行っている業者は存在しない。
()抗弁2
原告らと被告との間の本件ツアー契約の契約書（旅行業約款）には，原告らが「官公署の命令，外国の出入国規制，伝染病による隔離又はこれらによって生じる旅行日程の変更，旅行の中止」により損害を被った場合は，被告は損害賠償責任を負わない旨の文言がある（乙２。本件は，前記免責文言）に該当するから，被告は，責任を負わない。
()原告らの損害は争う。3
()Ｅが原告Ｂ及び原告Ｄから，各５０００円ずつ受領したことは認める。4これをＥは，原告Ｂ及び原告Ｄの帰国便変更のため，航空会社の職員へ渡した。原告らのチケットは変更不可（フィックスチケット）であったので，帰国便に搭乗するため，チケットの購入が必要となり，Ｅが便宜を図ったものである。
Ｅが，被告の指揮監督に服することは否認する。
第３判断
１争点()について1
()旅行業を営む者は国土交通大臣の登録を受けなければならず（旅行業法1３条，営業所ごとに旅行業取扱主任者を選任して後記取引条件の説明等を）行わせなければならず（同法１１条の２，旅行業取扱主任者は，国土交通）大臣の行う試験に合格した者でなければならないとされている（同法１１条の２，１１条の３。）
そして，旅行業者は，旅行業務に関して旅行者と契約を締結しようとするときは，国土交通省令で定めるところにより，その取引条件について説明しなければならず，その説明は書面を交付して行うものとされている（同法１２条の４第１項，第２項。）


このように，旅行業者については，国家試験の合格者をもって，旅行者に対し，当該旅行に関する取引条件の説明をさせる義務が課せられているところ，これは，旅行内容や旅行先に関する情報について，専門家である旅行業者と一般旅行者との間には情報量，情報収集能力やその手段において大きな格差が存在しており，旅行者が，当該旅行に参加するか否かの意思決定に際しても，かかる情報が重要な要素をなすものと考えられるからである。()さらに，本件のような海外旅行の場合には，気候，風土，習慣等の異な2る外国への旅行であるから，当該旅行中の安全や旅行先の治安等に関する情報，食べ物や疾病等，生命身体への危険性に関する情報についても，これらを収集し，旅行者に対して，告知説明すべき義務があるものというべきである（新施行規則２５条１項のワにおいて，安全や衛生に関する情報についても説明の対象とされたことは，当然のことを明文化したものと考えられる。。）
そして，海外旅行の場合，当該外国へ入国できることがその旅行の当然の前提となっているのであるから，入国に関する法律上ないし事実上の制約等が存在する場合には，できる限りこれらに関する情報についても入手に努めるべきである。
()もっとも，入国管理政策は，当該外国の裁量に委ねられており，我が国3の旅行業者が独自にかかる情報を入手することは困難であると考えられるので，かかる場合には，我が国の公的機関等の提供する情報の入手，提供，説明でもって足りるものと解するのが相当である。
このような情報の入手先としては，被告の主張する社団法人日本旅行業協会や，同協会を指導監督する立場にある国土交通省が考えられるが，海外旅行の場合には「海外における邦人の生命及び身体の保護その他の安全に関，すること「海外渡航に関すること」を所管事務（外務省設置法４条）とす」る外務省の提供する情報についても，当然その対象になるものというべきである。
，「」，そして   外務省の海外安全ホームぺージのフィリピン国のページには「安全対策基礎データ」の項目に「査証，出入国審査等」の欄が設けられ，その欄においては，平成１６年３月から「入れ墨や指の欠損などの身体的特徴から日本の犯罪組織に属するものと判断され，入国を拒否される例もあります」との記載がなされていることが認められ（甲１６，３８の１・２，。外務省領事局海外邦人安全課宛の調査嘱託の回答，このホームページの情）報は，誰でも容易かつ無償で入手することができるものである（弁論の全趣旨（この点について，被告が原告らにファックス送信した関係書類のう）。ち，渡航手続きに関する説明書（甲１）にも「渡航先によっては，外務省，より危険情報などの安全関係の海外渡航関連情報が出されている場合があります。ご出発までに必ずご自身にてご確認下さい」との記載がなされてい。る）。
()してみると，旅行業者が海外旅行を主催する場合には，少なくとも，当4該外国に関する外務省の海外安全ホームぺージ程度はこれを閲覧し   査「」，「証，出入国審査等」の情報を含む「安全対策基礎データ」の情報はこれを入手し，必要な情報については，旅行者に提供し，説明するべき義務があるというべきである。
()しかるに，被告において，かかる情報を入手せず，原告らに対して，提5供しなかったのであるから（この点は争いがない，被告は，本件旅行契。）約に伴う義務を履行しなかったことになる。
()そして，原告らにおいて，被告から「入れ墨や指の欠損などの身体的特6徴から日本の犯罪組織に属するものと判断され，入国を拒否される例がある」との情報を提供され，説明を受けていれば，背中に入れ墨を入れてい。る原告Ａと原告Ｃは本件ツアーの申し込みをしなかったものと推認され甲，（３２，原告Ａ，それぞれ妻である原告Ｂ及び原告Ｄについても同様であっ）たと推認できるので，被告は，原告らが本件旅行契約を締結したことにより原告らの被った損害を賠償すべき責任がある。
()被告は，社団法人日本旅行業協会及び国土交通省から，フィリピンへの7観光旅行の申込者に対し「入れ墨が入っている場合には，フィリピンへの，入国ができないこと」を告知せよとの指導ないし行政指導を受けた事実は一度もないし，また旅行業者において，フィリピンへの観光旅行者に対し，パンフレットなどにおいて，上記趣旨の告知を一般的に行っている業者は存在しないと主張するが，前記のとおり，海外旅行の性質からして，海外旅行を主催する旅行業者には，前記のとおりの情報を入手し，提供し，説明すべき義務があると認められるので，これまで，国土交通省等から告知や指導がなされなかったとしても，被告の義務が消滅ないし軽減されるものではない。()また，被告は，海外旅行において，当該国へ入国する責任は，すべて旅8行者個人にあり，自己責任である上，原告らと被告との間の本件ツアー契約（），「   ，，の契約書旅行業約款   には原告らが官公署の命令   外国の出入国規制伝染病による隔離又はこれらによって生じる旅行日程の変更，旅行の中止」により損害を被った場合は，被告は損害賠償責任を負わない旨の文言がある（乙２）旨主張する。
しかし，前提事実記載のとおり，被告が原告らにファックス送信した関係書類には，旅行業約款（乙２）は含まれておらず，その抜粋（甲３）のみであったこと，そして，その抜粋（甲３）には，被告主張の記載はないのであるから，旅行業約款（乙２）を理由とする被告の抗弁は，採用できない。()もっとも，入れ墨を入れている場合には，その特殊性ゆえに，我が国に9おいても，社会的にかなりの制約を受けていることは公知の事実であり，原告Ａにおいても認めるところである（原告Ａ。そして，被告からファック）ス送信された関係書類のうち渡航手続きに関する説明書甲１   には渡，（）   ，「航先によっては，外務省より危険情報などの安全関係の海外渡航関連情報が。。」出されている場合がありますご出発までに必ずご自身にてご確認下さいとの記載がなされていること，前示のとおり，外務省の「海外安全ホームぺージ」の情報は，誰でも容易かつ無償で入手することができるものであることなどを考慮すると，自らの身体に入れ墨を入れている原告側においても，渡航先の外国において制約を受けるおそれの有無について，情報の入手，収拾に努めるべきである。
したがって，原告側において，かかる行為を怠った場合には，原告側の落ち度として，損害額を減額する事情になりうるものと考える。被告の主張する自己責任の原則もこのような趣旨に理解する。
２争点()について2
前記被告の義務違反により，原告らは，各々以下の損害を被ったと認められる。
()原告Ａ1
ア旅行代金９万０４５０円
甲１１，１２，３９により，認められる。
イ関西空港駐車場料０円
甲４６によれば，関西空港駐車場料の支払名義人は，有限会社クリエイティブライフと認められるので，原告Ａの損害とは認められない。
ウ慰謝料２０万円


原告Ａは，南の島での楽しい旅行を目前に，空港の留置場で一夜を明かし，翌日，我が国へ強制送還されたもので（甲３２，原告Ａ，精神的苦）痛を被ったことは容易に推察できる。その慰謝料としては，２０万円が相当である。
エ減額事情
前提事実記載のとおり，原告Ａは，本件ツアーの広告をインターネットで見て予約を入れたもので，外務省の「海外安全ホームぺージ」の情報も容易に閲覧できると推認できること，前示のとおり，自己の入れ墨についても，社会的にかなりの制約を受けていることを認識していること，渡航手続きに関する説明書（甲１）にも「渡航先によっては，外務省より危，険情報などの安全関係の海外渡航関連情報が出されている場合があります。ご出発までに必ずご自身にてご確認下さい」との記載がなされてい。ることなどを総合考慮すると，入れ墨によって渡航先の外国においても制約を受けるおそれの有無について，原告Ａにおいて，情報の入手，収拾を怠ったというべきである。
この事情を原告側の落ち度とし，諸般の事情を考慮して，上記損害額の２割を減額するのが相当である。
オ被告の賠償すべき損害額
以上に従うと，２３万２３６０円となる。
カ弁護士費用５万円
本件事案の性質，内容，損害額等を考慮すると，５万円が相当である。
()原告Ｂ2
ア旅行代金９万０４５０円
原告Ａと同様である。
イタクシー代１９４０円
甲３５，原告Ｄによると，原告Ｂと原告Ｄが，フィリピン国マニラにおいて支出したタクシー代は，日本円に換算すると３８８０円（１人当たり１９４０円）と認められる。
ウホテル代４０００円
弁論の全趣旨によると，原告Ｂが，フィリピン国マニラにおいて支出したホテル代は，日本円に換算すると４０００円と認められる。
エテレフォンカード代８６４円
甲３５，原告Ｄによると，原告Ｂと原告Ｄが，フィリピン国マニラにおいて支出したテレフォンカード代は，日本円に換算すると１７２８円（１人当たり８６４円）と認められる。
オ休業損害１万９５００円
甲４７，原告Ａによると，原告Ｂは，本件ツアーのため，仕事を５日間休み，その間の得べかりし給与１万９５００円（日当３９００円）の損害を被ったことが認められる。
カ慰謝料２０万円
原告Ｂは，南の島での楽しい旅行を目前に，夫である原告Ａが空港で留置され，その身を心配しながら一夜を明かし，翌日，本件ツアーに参加しないまま我が国へ帰国したもので（弁論の全趣旨，精神的苦痛を被った）ことは容易に推察できる。その慰謝料としては，２０万円が相当である。
キ減額事情
原告Ａと同様である。
ク被告の賠償すべき損害額
以上に従うと，２５万３４０３円となる。
ケ弁護士費用５万円
原告Ａと同様である。
()原告Ｃ3
ア旅行代金９万０４５０円
原告Ａと同様である。
イ関西空港駐車場料０円
弁論の全趣旨によれば，原告Ａと同様，関西空港駐車場料の支払名義人は，有限会社クリエイティブライフと認められるので，原告Ｃの損害とは認められない。
ウ慰謝料２０万円
原告Ａと同様である。
エ減額事情
原告Ａと同様である。
オ被告の賠償すべき損害額
以上に従うと，２３万２３６０円となる。
カ弁護士費用５万円
原告Ａと同様である。
()原告Ｄ4
ア旅行代金９万０４５０円
原告Ａと同様である。
イタクシー代１９４０円
原告Ｂと同様である。
ウホテル代４０００円
原告Ｂと同様である。
エテレフォンカード代８６４円
原告Ｂと同様である。
オ慰謝料２０万円
原告Ｂと同様である。
カ減額事情
原告Ａと同様である。
キ被告の賠償すべき損害額
以上に従うと，２３万７８０３円となる。
ク弁護士費用５万円
原告Ａと同様である。
３争点()について3
()証拠（甲１４，３２，３５，４１ないし４４，原告Ａ及び原告Ｄ）によ1ると，以下の事実が認められる。
ア原告らの持っていた航空券は，フィックスチケットで，日時や航空便の変更はできないものであった（甲４１ないし４４。）イ原告Ｂ及び原告Ｄは原告Ａ及び原告Ｃが留置された後   旅行日程表甲，，（），１４の現地手配会社欄に記載されているメトロエクスプレスに電話をしＥに空港まで来てもらい，事情を話して，翌日夫らと一緒に帰国したいので，航空機のチケットを取ってほしいと依頼した。
ウ依頼を承諾したＥは，翌日になって「チケットが取れないかもしれな，い」と言ってきた。そこで原告Ｂ及び原告Ｄは，Ｅに対し「チケット。，が取れたら，お礼をするから」と告げた。そして，Ｅが空港のカウンタ。ーに行き，帰国便の航空券を取ってくれたので，原告Ｂ及び原告Ｄは，謝礼の意味で，各５０００円をＥに交付した。
エ一方，原告Ａ及び原告Ｃは，留置された際，入国管理局の職員に「明，日，強制送還されるなら，妻達の航空券も手配してほしい」と頼み「大。，丈夫」と言われていたところ，翌日になって，原告Ｂ及び原告Ｄを一緒に帰国させるため迎えに来た職員から，同原告らに対し，帰国便の航空券についての話が出たことを認めるに足りる証拠はない。
()以上の事実からすると，原告Ｂ及び原告Ｄの帰国便の航空券は，依頼を2受けたＥが空港のカウンターに行って入手したものと認められ，入国管理局の職員が，手配したものとは認めがたいというべきである。そして，原告らの持っていた航空券がフィックスチケットであったことを考慮すると，Ｅにおいて，謝礼を得るために，帰国便のチケットの入手が容易であるのにことさら難しいと原告Ｂ及び原告Ｄを騙したとまで認めることは困難というべきである。
()したがって，原告Ｂ及び原告ＤがＥに交付した金員が詐取されたもので3あるとまで認めることはできず，その余の点について判断するまでもなく，使用者責任に基づく請求は理由がない。
第４結論
以上のとおりであるから，原告らの本訴請求は，主文掲記の限度で理由がある。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの求めた裁判
被告が別紙物件目録記載の各不動産について平成五年度ないし平成一〇年度の固定資産税の賦課、徴収を怠ったことがいずれも違法であることを確認する。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、宗教法人創価学会の所有する別紙物件目録記載の各不動産（以下「本件不動産」という。）につき被告が固定資産税を賦課、徴収しないことが違法であると主張して、地方自治法二四二条の二第一項三号に基づき、怠る事実の違法確認を求めるものである。
一　法令の定め
地方税法は、宗教法人が専らその本来の用に供する宗教法人法三条に規定する境内建物及び境内地については、固定資産税を課することができない旨定めている（三四八条二項三号。以下「本件非課税規定」という。）。二　前提事実（争いがない。）
１　原告らは、東京都の住民である。
２　創価学会は、昭和二七年八月二七日付けで東京都知事（以下「都知事」という。）により認証を受け、同年九月八日付けで宗教法人として設立の登記をした。３　原告らは、平成一一年一一月一一日、東京都監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づき、都知事が本件不動産を含む創価学会所有の不動産に係る固定資産税の賦課、徴収を怠っている事実の是正を求める住民監査請求を行ったところ、東京都監査委員は、平成一一年一二月三日、監査を行わない旨の通知をした。
三　原告らの請求原因
１　創価学会は、固有の本尊や教義を有せず、宗教法人日蓮正宗の信徒による団体に他ならず、宗教法人としての本質的な要件に欠けているものであって、宗教法人としての適格性を有しないから、本件非課税規定が適用される余地はない。また、創価学会は、平成三年一一月二八日付けで日蓮正宗から破門され、宗教団体としての性格を失った。
２　創価学会は、本件不動産を「事務所」「礼拝所」としているが、これらの土地建物を「本部」等として使用しており、本来的な意味で宗教行事の用に供しているとは認められないから、本件非課税規定は適用されない。
四　本案前の争点
本案前の争点は、都知事に被告適格が認められるか否かという点であり、これに関する当事者の主張は以下のとおりである。
（被告の主張）
本件訴訟は、地方自治法二四二条の二第一項三号に基づき怠る事実の違法確認を求めるものであるが、右条項は、地方公共団体の執行機関又は職員に対し、個人としてその職務懈怠の責任を追及することを目的としたものではなく、職務懈怠の違法を確認することによってその違法状態を除去し、もって地方自治体の財務の適法性を確保することを目的としたものであるから、必然的に、怠る事実の違法確認を求める相手方は、現に当該怠る事実に係る権限を有しているものに限られるというべきである。
これを本件についてみれば、地方税法三条及び三四二条の規定によると、固定資産税は、当該固定資産所在の市町村で課する市町村税であり、固定資産税を賦課徴収する権限は市町村長にあるところ、都の特別区の存する区域においては、地方税法七三四条一項の規定により、「都」は「市」とみなされ、「市町村長」は「都知事」と読み替えられる。そして、法三条の二及び東京都都税条例（以下「都税条例」という。）四条の三第一項によれば、この都知事の権限は、都税の納税地所管の各都税事務所長等に委任されており、本件固定資産税の賦課徴収の権限は、東京都新宿都税事務所長に委任されている。
したがって、被告は、本件固定資産税の賦課、徴収に係る権限を有していないので、地方自治法二四二条の二第一項三号に規定する「当該執行機関又は職員」に該当しないから、本件訴えの被告適格がないというべきである。また、原告らは、固定資産税の賦課徴収の権限がない都知事を対象とする住民監査請求を行ったのであるから、右監査請求は不適法なものというべきところ、本件訴えは、適法な住民監査請求を経たものということはできず、この点でも本件訴えは不適法というべきである。
（原告らの主張）
本件において怠る事実とされる固定資産税の非課税の措置は、賦課徴収の事務を執行する上での権限の懈怠ではなく、宗教法人の適格性を欠くにもかかわらず、都知事において創価学会について宗教法人の認証を行い、これを引き続き容認しているという事実に由来しているのである。都税事務所長は、固定資産税の賦課徴収の事務に限って委任されているにすぎない。そして、当該怠る事実の存否は、その理由との関連を度外視して判断することはできないのであって、都知事が他の機関に事務上の権限を委任したとしても、その基となる法律に基づく本来的な職責と権限に伴う責任を免れないというべきである。
また、登録免許税法四条二項によれば、境内
建物等の所有権の取得登記等は非課税とされているところ、右登記がなされる場合には、現地調査が行われ、都知事が「もっぱら本来の用に供する境内建物及び境内地に該当する」旨の証明書を交付することとされている。そして、固定資産税や不動産取得税の非課税に関しても、右証明書をもって申請することが要求されている。このように、非課税とするかどうかの判定が、都知事固有の権限に基づく認定に依拠して行われることからしても、本件訴訟における被告は、都知事とするのが相当である。
したがって、都知事は、本件訴えについて被告適格を有するというべきである。
第三　当裁判所の判断


平成１４年（行ケ）第１５３号　審決取消請求事件
平成１４年９月１７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　マルキュー株式会社
訴訟代理人弁理士　清水　修
被　　　告　　　　有限会社コンチネンタル
訴訟代理人弁護士　末永京子，村田秀人
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効２００１－３５０４５号事件について平成１４年２月２０日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(１)　本件商標
商標権者　　　　有限会社コンチネンタル（被告）
商標登録番号　　第４１２０５１６号
商標の構成　　　別紙審決書の写しの末尾の別掲（１）に示すとおり。登録出願日　　　平成８年６月６日（商願平８－６２８１０号）
設定登録日　　　平成１０年３月６日
指定商品　　　　第２８類「釣り具」
(２)　本件審判手続
審判請求人　　　マルキュー株式会社（原告）
無効審判請求日　平成１３年２月６日（無効２００１－３５０４５号）
審決日　　　　　平成１４年２月２０日
審決の結論　　　「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日　平成１４年３月５日（原告に対し）
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し（以下，「審決書」という。）のとおりである。
要するに，①　商標法４条１項１１号違反に関する点については，本件商標と引用商標１（別紙審決書の別掲（２）に示すもの。登録第１３７３４４１号）は，その外観，称呼及び観念のいずれからしても類似しない商標であり，本件商標と，引用商標２（「マルキュー」の横書き片仮名文字，登録第２０１９８９５号），引用商標３（「ＭＡＲＵＫＹＵ」の横書き欧文文字，登録第３０５１８９２号）及び引用商標４（別紙審決書の別掲（３）に示すもの。登録第１４９５５８８号）とは，その外観，称呼及び観念のいずれからしても類似しない商標であり，②　商標法４条１項１５号違反に関する点については，本件商標と引用商標２との関係において，本件商標が，原告（マルキュー株式会社）又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれは認められず，③　結局，本件商標は，商標法４条１項１１号及び同１５号に違反して登録されたものではなく，その登録は，商標法４６条１項１号により無効とすることはできない，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　取消事由１（引用商標１から生じる称呼の判断の誤り）本件商標から「マルキョー」の称呼が生じることはそのとおりであるが，審決は，引用商標１からは「ノーキョー（マーク）」（農協印）の称呼，観念を生じるとして，両者の称呼を比較し，非類似であるとし，商標法４条１項１１号に該当しないとしたが，誤りである。
一定の形態で表示された商標が，どのような称呼を生じるかについては，一義的には，その外観的表示形態から生じる自然の称呼が採用されるべきである。引用商標１は，円輪郭と円輪郭内に表示された漢字の「協」とから，「マルキョー」の称呼を自然に生じるものである。
外観的表示形態から生じる自然の称呼以外の称呼が生じるためには，当該商標が極めて著名であることが要求される。引用商標１は，高度の周知著名条件を備えた商標ではない。なお，全国農業協同組合連合会の略称が，審決のいうように「農協」と称されることは一般的でなく，「全農」「ジェーエー」と称されるのが一般的である。また，本件商標の登録査定時には引用商標１は使用されていなかったものであり，外観的表示形態から生じる自然の称呼とは全く異なる称呼を生じることはあり得ない。
仮に，引用商標１から「ノーキョー」の称呼が生じるとしても，「マルキョー」の称呼も生じるものであり，本件商標と同じ称呼を生じるものというべきである。２　取消事由２（本件商標と引用商標２ないし４との称呼の類否判断の誤り）引用商標２，３及び４は，いずれも「マルキュー」の称呼を生じるものであるところ，審決は，上記称呼と本件商標の「マルキョー」との称呼とを比較し，両者をそれぞれ一連に称呼した場合，その語感，語調が大きく相違し互いに紛れるおそれはないとしたが，誤っている。
「マルキョー」と「マルキュー」は，ともに長音を含む４音という同音数からなるものである。両者は，最も類否識別度の高い語頭音「マル」を同一としており，しかも，「マ」の音が強音を構成し，同一性を強く印象づけるものである。そして，類否識別度の最も低い語尾音において「キョ」と「キュ」の差異を有するものであり，しかも，語尾音は，母音三角形における調音位置が近接し，同音行に属するわずかの差異があるにすぎない。そのため，「キョ」と「キュ」のわずかな差異音が両称呼の全体に及ぼす影響は小さなものであって，両称呼を一連に称呼するときは，全体から受ける語感，語調が互いに相紛れるおそれがあるものである。３　取消事由３（本件商標と引用商標２，３との外観，観念の類否の比較をしなかった違法）


審決は，１１頁１０行目から１２行目において，「また，外観，観念の点についてみるに，本件商標と引用商標２ないし引用商標４は，それぞれ別掲(１)及び(３)，並びに上記のとおりであって，」としているが，別掲(１)は本件商標，別掲(２)は引用商標１，別掲(３)は引用商標４であって，別掲には引用商標２，同３は全く示されておらず，「上記のとおりのもの」とは何を示すものであるか不明であるし，「外観，観念の点について」は，引用商標１以外は審決理由中で何ら検討がされていない。審決には，引用商標２及び同３が外観，観念の点において本件商標と類似するか否かについて，審理不尽の違法がある。
４　取消事由４（引用商標２の周知著名性を引用商標４で判断した違法等）原告は，商標法４条１項１５号違反の主張としては，本件商標と引用商標２との比較を行い，引用商標２が長年の使用により周知著名となったことを主張した。しかし，審決は，この主張を判断することなく，原告が主張もしていない引用商標４について何らの根拠も示すことなく判断し，１５号違反の主張を排斥したものであり，違法である。
なお，審決は，上記引用商標４が本件商標と非類似であることを前提として結論に至っているが，その前提が誤っている。
また，原告が主張した引用商標２は，原告のハウスマークであるとともに，原告が指定商品「釣餌」について昭和５９年２月ころから今日まで長年にわたり継続的に使用してきた結果，取引者，需要者間において原告の業務に係るものとして広く認識され，周知著名であり，仮に，本件商標と引用商標２とが非類似の商標であったとしても，引用商標２は，周知著名であるから，引用商標２の類似範囲は拡大され，類似範囲の拡大した引用商標２と本件商標とは類似するものである。したがって，本件商標は，原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その商品の出所について混同を生じるおそれがある。これを見過ごした審決は，違法である。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（引用商標１から生じる称呼の判断の誤り）に対して引用商標１につき，商標の外観から自然に「マルキョー」の称呼が生じるものではない。引用商標１の円弧は，「協」の漢字の下部で途切れており，視覚的に無視できない印象を与える結果，円輪郭でない構成となっており，この円弧を「マル」と称呼するものではない。仮に，「マル」と称呼するとしても，引用商標１の外観は，極めて独特な図形商標と評すべきものであり，特定の称呼を生じないというべきである。
商標について，その外観から直ちに自然に読み取れない称呼が生じたとみるべきか否かは，取引の実態をみて判断されるべきであって，原告主張のような高度の著名性を必要とする根拠はない。全国農業協同組合は，全国的に著名な組織であり，現在もなお「農協」として全国的に著名である。引用商標１は，稲を用い，「協」の文字とも相まって「農協（ノーキョー）」の称呼観念を喚起させ，引用商標１も全国的な著名性を有するに至っていた。取引の経験則上，引用商標１について，「ノーキョー」との称呼，農協の観念が生じるとする審決の判断は正当である。仮に，本件商標と引用商標１との称呼が類似とされる場合であっても，商標の類否は，出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきである。そして，そのおそれの有無は，商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであって，その具体的取引状況に基づいて判断するのが相当であり，図形と文字の結合商標にあっては，文字部分をいたずらに重視し，図形部分を軽んずることは特段の理由がない限り許されない。本件商標は，結合商標であり，引用商標１とは外観に全く共通性がない。本件商標は，文字部分が造語であって何ら観念を生じず，引用商標１は「農協」との観念が生じるのであって，両者は観念において全く共通性がない。取引者，需要者は，本件商標の特徴ある図形部分から「カジキ」を強烈に印象づけられ，引用商標１では「農協」を印象づけられる。本件商標と引用商標１とは，外観，観念，称呼がそれぞれ取引者に与える印象，記憶，連想は全く異なり，出所に誤認混同のおそれが生じる可能性は皆無である。
２　取消事由２（本件商標と引用商標２ないし４との称呼の類否判断の誤り），取消事由３（本件商標と引用商標２，３との外観，観念の類否の比較をしなかった違法）に対して
「マルキョー」と「マルキュー」との称呼についての審決の判断は正当である。仮に，両者の称呼が類似すると判断される場合であっても，前記１で主張したことが妥当するのであり，本件商標と引用商標２ないし４の外観，観念，称呼がそれぞれ取引者に与える印象，記憶，連想は全く異なり，出所に誤認混同のおそれが生じる可能性は皆無である。
指定商品については，本件商標が「釣り具」，引用商標２ないし４が「釣餌」であり，その間には，前者が釣り糸，ハリ，竿，リール，ルアーなどを指すのに対し，後者は専ら食材を用いて製造されるのであって，両者は非類似である。３　取消事由４（引用商標２の周知著名性を引用商標４で判断した違法等）に対
して
審決は，本件商標と引用商標２の関係において商標法４条１項１５号の該当性を判断した内容であることが明らかであって，原告の指摘する部分の「引用商標４」という記載は，単なる誤記にすぎない。
本件商標と引用商標２とが非類似であるとする審決の判断は正当であり，また，引用商標２が周知著名であるとは認められないのであって，さらに，釣餌と釣り具の市場が重複する関係にはなく，多数の企業において両商品をともに製造する実態が存在しないなどの業界の実情にもかんがみれば，本件商標を使用した指定商品の取引者，需要者において，当該商品を引用商標２に係る商品と混同するおそれは皆無である。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（引用商標１から生じる称呼の判断の誤り）について(１)　証拠（甲４－５〔８も同じ〕，２１，２１－１，２１－２）及び弁論の全趣旨によれば，引用商標１は，全国農業協同組合連合会が商標権者であるが，「農協マーク」と呼ばれているものであること，この商標は，昭和２３年に製作決定がされたもので，このような構成とされた理由は，「のうぎょう」の「の」と，「協同組合」の「協」と，「稲の穂」を図案化したものであるとされていること，引用商標１（甲４－５，審決書別掲（２））をみると，外周にある円弧状の線は，まさに「のうぎょう」の「の」という字の形状であって，下部がつながっておらず，円つまり「マル」ではないことが認められる。
以上によれば，引用商標１は，○印の中に文字などを記載して，「マル・・」という形式で称呼されるタイプの商標とは別物であり，引用商標１の形状をみても，マル〔○〕は存在しないので，「マルキョー」との称呼が生ずるのが自然であるということはできず，また，上記引用商標１の由来からすれば，商標権者ないし農業協同組合関係者から「マルキョー」と称呼されるのが普通であるとは予想されないし，その他，一般に，引用商標１を「マルキョー」と呼ぶ実情があった又はあることをうかがわせる証拠もない。
引用商標１の称呼としては，前認定のように，「農協マーク」と言われていることからすれば，「ノーキョー（マーク）」（農協印）との称呼，観念が生じるとした審決の認定は是認し得るものである。
よって，本件商標と引用商標１とは，その外観，称呼及び観念のいずれからしても類似しない商標というべきであるとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
(２)　原告は，上記のほか，全国農業協同組合連合会の略称が，「農協」と称されることは一般的でなく，「全農」「ジェーエー」と称されるのが一般的であるなどと主張するが，前掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，全国農業協同組合連合会のみならず，その下部の単位組織としての農業協同組合をも含む，広い意味において，「農協」という言葉が使用され，引用商標１は，このような意味で認識され，使用されていたことがうかがえるのであり，全国農業協同組合連合会の略称の点が上記(１)の認定を覆し得るものではない。
次に，原告は，本件商標の登録査定時には引用商標１は使用されていなかったものであり，外観的表示形態から生じる自然の称呼とは全く異なる称呼を生じることはあり得ないとも主張するが，そもそも，引用商標１について，原告が外観的表示形態から生じるという「マルキョー」の称呼が生じることを認めることができないのであるから，上記主張も(１)の結論を左右するに足りるものではない。また，原告は，引用商標１の称呼として「マルキョオ」との記載がある甲第１０号証（特許庁ホームページの情報検索）を援用するが，これは「協（マル）」との構成を前提とする記載であって，前判示に照らせば，前提において採用し得ない上，上記証拠が本件審決を法的に拘束すべきものでもないので，直ちに(１)の認定を覆すに足りるものとはいえない。
ちなみに，仮に，引用商標１から「マルキョー」の称呼が生じ得るとしても，本件商標と引用商標１の外観は，相互に見誤るおそれはなく，これらから生ずる観念についても比較すべくもないほどである旨の審決の認定は相当であって，これらを総合すると，両商標は出所の混同の生じるおそれはなく，類似するとはいえないものである。
２　取消事由２（本件商標と引用商標２ないし４との称呼の類否判断の誤り）に
ついて
本件商標の「マルキョー」という称呼と，引用商標２，３及び４の「マルキュー」という称呼との類否判断について，審決は，両者をそれぞれ一連に称呼した場合，その語感，語調が大きく相違し互いに紛れるおそれはないとしたものである。審決がその理由として説示するところ（審決書１０頁２２行目ないし１１頁９行目）を検討すると，審決の認定判断は是認し得るものであり，その過程にも違法は認められない。よって，この点に関する原告の主張は，採用することができない。なお，本件商標と引用商標２ないし４との外観，観念の点を検討すれば，両者は外観において見誤るおそれもないし，観念において紛れ得るものともいえないのであって（この点に関する審決の認定判断も相当である。），外観，称呼，観念などの事情を総合考慮すれば，一層，両者は類似しないことが明らかである。３　取消事由３（本件商標と引用商標２，３との外観，観念の類否の比較をしなかった違法）について
原告は，審決書１１頁１０行目から１２行目の説示において，引用商標２，同３は，別掲には全く示されておらず，審決の「上記のとおりのもの」とは何を示すものであるか不明であるし，引用商標２，同３の外観，観念の点について，審決理由中で何ら検討がされていないので，審決には，審理不尽の違法がある旨主張する。しかし，審決は，引用商標２，同３の構成について，審決書１０頁２５行目ないし２７行目に認定しており，「上記のとおりのもの」がこの部分を指すことは明らかであり，これを受けて，外観，観念の点について，審決書１１頁１２行目ないし１６行目にかけて認定判断をしていることは明らかであって，原告の主張は採用することができない。
４　取消事由４（引用商標２の周知著名性を引用商標４で判断した違法等）について(１)　原告は，商標法４条１項１５号違反の主張につき，審決がこの主張を判断することなく，原告が主張もしていない引用商標４について何らの根拠も示すことなく判断した違法がある旨を主張する。
確かに，審決書１１頁２０行目ないし２５行目においては，「引用商標２」に関するものとして，原告の主張が引用されているが，これに続く同頁２６行目ないし３９行目の判断を示す部分では，専ら「引用商標４」と記載されている（３箇所）。しかしながら，上記説示部分全体をみれば，判断部分においても「引用商標２」を判断対象としていることはその内容から明らかであり，「引用商標４」というのは明白な誤記であると認められる。審決の誤記については不注意とのそしりは免れないが，この誤記が審決の結論に影響を及ぼすものとは認められない。よって，原告の主張は採用の限りではない。
審決が引用商標４と本件商標とが非類似であることを前提として結論に至っている点を誤りであるとする原告の主張も，上記と同様の理由により，採用の限りではない。


平成１７年(行ケ)第１０１８５号審決取消請求事件
平成１８年４月１１日口頭弁論終結
判決
原告サイマー   インコーポレイテッド
同訴訟代理人弁護士松尾和子
同飯田圭
同相良由里子
同訴訟代理人弁理士大塚文昭
同須田洋之
被告特許庁長官   中嶋誠
同指定代理人山下   崇
同平井良憲
同高木彰
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－９９号事件について平成１５年９月２９日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「高透過率プリズムビームエキスパンダを備える狭帯域化装置」とする発明につき，平成１１年９月２８日（パリ条約による優先日平成１０年９月２８日，米国），特許を出願（平成１１年特許願第２７４５４５号，以下「本願」という。請求項の数は１４である。）し，平成１２年７月１７日付け手続補正書により明細書の補正をしたが，平成１３年９月２６日付けの拒絶査定を受け，平成１４年１月４日，不服の審判請求を行った。
特許庁は，この審判請求を不服２００２－９９号事件として審理した。審理の過程で，原告は，平成１４年２月４日付け手続補正書を提出したが，特許庁は，審理の結果，平成１５年９月２９日，上記手続補正を却下した上で「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月１４日，審決の謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成１２年７月１７日付け手続補正書による補正後の本願の請求項１に係る発明（以下，この発明を「本願発明」といい，この補正後の明細書を「本願明細書」という。）は，下記のとおりである。
【請求項１】
「レーザを線狭帯域化するための線狭帯域化装置において，
a)グレーティングと，
b)少なくとも４つのＣａＦプリズムからなるプリズムビームエキスパンダと，２を有し，各プリズムが少なくとも１つの表面を有し，該表面はコーティングされた表面を構成し，該コーティングは単一層コーティングであり，ＣａＦの２屈折率より大きな屈折率を有する材料からなるコーティングであり，前記プリズムは，ビームエキスパンダにおける反射損失を実質的に低減させるように，前記チャンバの外に出るレーザビームが６７と７１度の間の入射角度で前記プリズムの各々のコーティングされた表面と交差するように位置決めされ，前記ビームエキスパンダから出る前記ビームは拡大方向において少なくとも約２０
倍の倍率で拡大され，
前記単一の層がまた，被覆されていないプリズムと比較してビームエキスパンダにおいて反射損失を実質的に低減させ，多層被覆と比較して実質的に増加
した耐久性を提供する，
ことを特徴とする線狭帯域化装置。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平５－１５２６６６号公報（甲第４号証。以下「引用例１」という。），特開平１０－２０９５４８号公報（甲第５号証。以下「引用例２」という。）及びマックス・ボルン＝エミル・ウオルフ著（草川徹・横田英嗣訳）『光学の原理Ⅰ』５９～６５頁，９０～９９頁(１９７４年１０月２５日，東海大学出版会）（甲第６号証。以下「引用例３」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とするものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，引用例１記載の発明（以下「引用発明」という。）の内容並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
(1)引用発明の内容
「エキシマレーザなどのビームを狭帯域化するための狭帯域化モジュール
において，
a)グレーティング５と，
b)３～４個のプリズムからなるビームエキスパンダ４と，を有し，各プリズムが少なくとも１つの表面を有し，該表面は反射率を低減するためのコートを施した表面を構成し，前記プリズムは，ビームエキスパンダ４における反射損失を実質的に低減させるように，エキシマレーザなどのビームが６０～８０度程度の間の入射角度で前記プリズムの各々のコートを施した表面と交差するように位置決めされ，前記ビームエキスパンダ４から出る前記ビームは拡大方向において２０から３０倍の倍率で拡大され，前記コートは，エキシマレーザなどのビームの反射率を低減させるためのものであり，ビームの偏光成分のうち，少なくとも一方に対して反射率が小さければよい(なぜなら，発振開始の早い時期にビームの偏光が反射率の低い偏光成分に揃ってしまうため，レーザの発振効率は偏光を考えないときと
殆ど変わらないという事情による)，
ことを特徴とする狭帯域化モジュール。」
(2)一致点
「レーザを線狭帯域化するための線狭帯域化装置において，
a)グレーティングと，
b)４つのプリズムからなるプリズムビームエキスパンダと，を有し，各プリズムが少なくとも１つの表面を有し，該表面はコーティングされた表面を構成し，前記プリズムは，ビームエキスパンダにおける反射損失を実質的に低減させるように，前記チャンバの外に出るレーザビームが６７と７１度の間の入射角度で前記プリズムの各々のコーティングされた表面と交差するように位置決めされ，前記ビームエキスパンダから出る前記ビームは拡大方向に
おいて少なくとも約２０倍の倍率で拡大され，
前記コーティングされた表面が，被覆されていないプリズムと比較してビームエキスパンダにおいて反射損失を実質的に低減させる，ことを特徴とする線狭帯域化装置。」である点
(3)相違点
ｱ本願発明では，プリズムがＣａＦプリズムであるのに対して，引用発明２では，プリズムの素材を特に規定していない点（以下，審決と同様に「相違点１」という。）
ｲ本願発明では，コーティングは単一層コーティングであり，ＣａＦの屈２折率より大きな屈折率を有する材料から成り，前記単一の層が多層被覆と比較して実質的に増加した耐久性を提供する，のに対して，引用発明ではその点を特に規定していない点（以下，審決と同様に「相違点２」という。）
第３原告主張の取消事由の要点


審決は，本願発明の特徴ないし技術的意義を看過したことにより，本願発明と引用発明との一致点を誤認して，その相違点を看過し（取消事由１），また，相違点２についての判断も誤ったものであって（取消事由２），これらの誤りが本願発明の進歩性を否定した審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。なお，審決の相違点１についての認定及び判断は認める。
１取消事由１（一致点の誤認・相違点の看過）
審決は，本願発明の特徴ないし技術的意義を看過したことにより，本願発明と引用発明との一致点を誤認して，相違点を看過し，その結果，本願発明の容易推考性の判断を誤ったものである。
(1)本願発明は，「反射損失の実質的（な）低減」のために，「拡大」「倍率」の数値（「少なくとも約２０倍」）規定を前提として，「プリズム」の数（「少なくとも４つ」）及び「入射角度」（「６７と７１度との間」）を数値限定し，これにより「大きな屈折率」の「単一層」「コーティング」を可能にし，ひいてはスペクトルの極めて狭いエキシマレーザの大規模プロダクションを実現したという点に，その特徴ないし技術的意義が存在する。すなわち，本願発明の「反射損失の実質的（な）低減」とは，発明の詳細な説明を参酌すれば，「プロダクションスケールのＡｒＦレーザに関して」「１９３ｎｍで約２．０％より小さい反射」を得ることを意味するものと理解できるのであり，それを達成するために，上記のとおり，「拡大」「倍率」の数値規定を前提として，「プリズム」の数及び「入射角度」を数値限定し，これにより「大きな屈折率」の「単一層」「コーティング」を可能にしたことが，特許請求の範囲に規定されているものである。
これに対し，引用例１は，①プリズムの数は３～４個，②入射角度は６０～８０度，③コーティングについては，層構成や材質等は一切限定がなく，これを施すことができれば入射角度をより大きくできる，と極めて幅のある事項を開示するのみである。
しかるに，審決は，引用発明の数値範囲に本願発明のプリズムの個数及び入射角が含まれており，引用例１が非反射コーティングに言及しているという形式的な判断により，本願発明と引用発明とは，「４つのプリズム」，「６７と７１度の間の入射角度」，非反射コーティングによる「反射損失（の）実質的（な）低減」という点において一致すると認定したものであり，かかる認定は，本願発明の特徴ないし技術的意義を全く無視するもので，誤りである。
(2)本願発明は，引用発明とは異なり，スペクトル（波長幅）の極めて狭い（半値幅０．６ｐｍ）エキシマレーザの大規模プロダクションを実現し得るような，①プリズムの数，②入射角及び③高屈折率材料の単一層コーティングの相関関係を見出したものであるから，本願発明と引用発明とでは，その数値規定（限定）の技術的意義が異なるのであり，各数値範囲の一部が一致していたとしても，これを安易に一致点として認定することは許されない。むしろ，本願発明の技術的意義に鑑みれば，本願発明と引用発明との相違点として，次のとおり認定されるべきであり，審決はこれらの相違点を看過したものである。
①本願発明においては，プリズムの数が３つである場合を明確に排除しているのに対し，引用発明においては，３つの場合が含まれている点②本願発明においては，入射角が６７と７１度の間に限定されているのに
対し，引用発明においては，特に限定されていない点
③本願発明においては，コーティングされた表面が，被覆されていないプリズムと比較して反射損失を実質的に低減させることができるのに対し，
引用発明においては，この点が明らかでない点
(3)以上のとおり，審決の一致点についての誤認は，本願発明の特徴ないし技術的意義を看過したことによるものであるが，この本願発明の特徴ないし技術的意義を看過した誤りは，さらに本願発明におけるコーティングの耐久性に係る創作性を否定し，本願発明の顕著な作用効果を看過したことからも明らかなように，本願発明の進歩性の判断に影響を及ぼす重大なものである。すなわち，本願発明においては，前記のとおり極めて狭いスペクトル（波長幅）のエキシマレーザを実用化するため，コーティングの耐久性が必須となるのであり，本願発明は，エキシマレーザにおいて，プリズムの数や入射角の限定との相関に配慮することによって，耐久性の高いコーティングを採用することを可能にした点に「格別の創作性」があるものである。また，本願発明は，スペクトル（波長幅）の極めて狭い（半値幅０．６ｐｍ）エキシマレーザの大規模プロダクションを実現し得るような，①プリズムの数，②入射角及び③高屈折率材料の単一層コーティングの相関関係を見出したことにより，反射損失の実質的低減，すなわち，「プロダクションスケールのＡｒＦレーザに関して」「１９３ｎｍで約２．０％より小さい反射」を得るという格別の作用効果を実現したものである。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
審決は，相違点２について，①「特定の偏光に対して反射率を零とする引用例３において公知の，単一層コーティングを引用発明のコートとして適用することは当業者が容易に想到できた事項である。」とし，②「引用例３の教示から，コーティングされる単一層の屈折率は大きければ大きいほど良いのであるから，当該層に隣接するＣａＦや空気の屈折率より大きい屈折率の材料を単２一層コーティングの素材として選択することは当然のことである。」と判断しているが，引用発明と引用例３記載の技術とを組み合わせることはできず，仮に組み合わせたとしても，本願発明に想到し得るものではない。
(1)上記①について
引用例３は，誘電体物質によるコーティングによって，ある偏光成分の反射率を「零」とするような「偏光子」のコーティングを開示した文献である。また，偏光子によって反射され，選択された偏光成分（ｓ偏光）を利用する上で，「反射率を高めるため」のコーティングを開示するものである。これに対し，引用発明におけるコーティングは，ビームを拡大するためのプリズムにおいて，その反射率を低減するために施されるものであって，プリズムが偏光子として利用されているものではない。すなわち，引用例１に「入射面に反射率を低減するためのコートを施すことができれば，入射角度のより大きいプリズムを使用することができる。このコートは，ビームの偏光成分のうち，少なくとも一方に対して反射率が小さければよい。」と記載されており，コーティングは「反射率を低減する」ために施されるに過ぎないため，どちらかの偏光成分に対して反射率が「零」であることまでは必要ではない。したがって，引用例３に開示されたコーティングは，引用発明におけるコーティングとは，明らかに技術分野を異にしており，引用例３には，引用発明との組み合わせを示唆する開示もない。
(2)上記②について


ｱ引用例３には，偏光子において「Ｒの値（Ｒ＝０の下で）として大きな⊥∥ものを得るためには，屈折率ｎが大きければ大きい程良い。」と記載され２ている。すなわち，偏光子において，選択される偏光成分の反射率を「高く」するためには，薄膜の屈折率が大きい方が良いということが記載されている。「Ｒ＝０の下で」と記載されていることから，引用例３は偏光子で∥あることを前提としたものであり，一般的にコーティングとしては屈折率の高いものが良いということを教示するものでもないし，エキシマレーザにおけるプリズムの非反射コーティングとして屈折率の高いものが良いということを教示するものでもない。
引用発明において，プリズムは，入射した光を拡大するために利用されているのであって，偏光子として利用されているわけではない。そのため，引用発明におけるプリズムコーティングは，反射されずにプリズム内を透過する偏光成分を主体に，これをできる限り反射しないことが求められている。これに対し，引用例３のコーティングは，偏光子により反射される偏光成分を主体に，できる限りこれを反射することが求められている。したがって，引用例３の偏光子のコーティングにおける「屈折率は大きければ大きいほど良い。」との開示は，エキシマレーザにおけるプリズムコーティングに関する引用発明に対しては，何ら意味を持たない。審決は，引用例３の「屈折率ｎが大きければ大きい程良い。」との記載が偏光子におけ２るコーティングに関するものであるという技術的意味を理解していなかったことにより認定を誤ったものである。
ｲ本願の出願当時には，当業者の常識として，コーティング材料には「単一層非反射コーティングの低屈折率材料を使用するという一般のプラクティス」が存在していたから，引用発明のようなエキシマレーザのプリズムに，引用例３に開示された「偏光子」の高屈折率材料のコーティングを選択して使用することは，当業者にはむしろ困難なのであって，「当然」であるとは到底考えられない。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（一致点の誤認・相違点の看過）について(1)引用例１には，「そこで，入射角度は６０～８０度程度とし，３～４個のプリズムを連ねるのが妥当である。」と記載されており，図７～１０には，プリズムを４個とした例が明記されている。したがって，「４つのプリズムからなるプリズムビームエキスパンダ」で一致するとの認定に誤りはない。また，入射角についても，引用例１に記載された「６０～８０度程度」の角度範囲に，本願発明の「６７度と７１度の間」は含まれているのであるから，「６７と７１度の間の入射角度で」一致するとの認定に誤りはない。反射損失の実質的低減について，引用例１には，「反射が大きいとレーザの効率が下がるので，反射率は許容範囲内でできるだけ小さくし，拡大率はできるだけ大きくすることが望ましい。」(【００３６】)，「入射面に反射率を低減するためのコートを施すことができれば」(【００３７】)，「反射率を低減するコートを施す場合」(【００３９】)という記載がある。したがって，引用発明においても，レーザ効率が下がることを避けるために，すなわち反射損失を低減することを目的に，コーティングを採用するものであることは明らかであるから，その点が相違点とはならない。(2)原告は，スペクトル（波長幅）の極めて狭い（半値幅０．６ｐｍ）エキシマレーザの大規模プロダクションを実現し得るような①プリズムの数，②入射角及び③高屈折率材料の単一層コーティングの相関関係を見出したと主張するが，本願発明に係る特許請求の範囲には，スペクトル（波長幅）に関し，「線狭帯域化」と記述されているだけであり，本願発明は，スペクトル（波長幅）が「極めて」狭い値に特定されるものではなく，具体的に半値幅０．６ｐｍ程度のものに特定されるものでもない。
原告の主張する反射損失の実質的低減が「プロダクションスケールのＡｒＦレーザに関して」「１９３ｎｍで約２．０％より小さい反射」を得ることであるとの点は，特許請求の範囲に基づくものではない。また，コーティングの耐久性についても，特許請求の範囲に基づくものではないし，コーティングの層構成や材質として開示されたものは，ごくありふれた，一般的なものであり，耐久性について「格別の創作性」を根拠づけるものではない。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)引用例１と引用例３は，ブリュースター角で入射する反射防止膜との点で技術分野は同一であり，引用例１の反射率を低減するためのコートに引用例３の単層誘電体を適用することは十分示唆されている。なお，反射防止膜は反射が零の場合でなければならないものではなく，特定偏光に対し反射率が零になる（透過率が１になる）ブリュースター角付近の反射・透過に関する周知の光学特性に基づき，ブリュースター角から一定の許容範囲の角度範囲で反射を低減するコートとして使用し得ることは自明の事項に過ぎない。
(2)引用例３の「Ｒの値（Ｒ＝０の下で）として大きなものを得るためには，⊥∥屈折率ｎが大きければ大きい程良い。」という記載自体は，Ｒの値に対す2   ⊥るものであって，透過光であるＴに関し直接言及していないかもしれない∥が，引用例３には，Ｒ＝０つまりブリュースター角を前提として，屈折率∥ｎの増大はブリュースター角を大きくし，Ｒの抑制（Ｔ   の増大）に寄与2∥∥することが開示されているから，審決の判断は結論において誤りではない。引用例３には，「適当な誘電体物質による薄膜は，反射を利用すれば偏光子(polarizer)としても使用可能である。このような偏光子は，Brewster角に関連して以前に紹介したものの一般化と考えて良い。」との記載があり，Ｒ≠０，Ｒ＝０が同時に成立するブリュースター角で入射する入射面に平⊥∥行な偏光成分の透過（Ｔ）に対する反射防止膜として，コーティングを使∥用し得ることは，引用例３の記載から技術的に当然読みとれる事項であり，当業者であれば，ブリュースター角近傍で反射を低減する薄膜としても使用し得ることも自明である。
原告は，本願の出願当時，当業者の常識として，コーティング材料には「単一層非反射コーティングの低屈折率材料を使用するという一般のプラクティス」が存在していたと主張するが，これは，あくまで垂直入射又は小さな入射角に対するものであって，本願発明又は引用発明のようにブリュースター角又はそれ以上の大きな入射角で入射するコーティングに対しては，一般的とも常識ともいえない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（一致点の誤認・相違点の看過）について(1)引用例１（甲第４号証）には，「そこで，入射角度は６０～８０度程度とし，３～４個のプリズムを連ねるのが妥当である。」（【００３７】）と記載されており，図７～１０には，プリズムを４個とした例が記載されている。この記載によれば，引用発明がプリズムビームエキスパンダにおいてプリズムの数を４個とすることを開示していることは明らかであるから，「４つのプリズムからなるプリズムビームエキスパンダ」である点を一致点とした審決の認定に誤りはない。
入射角について，引用例１には，上記のとおり「６０～８０度程度」の角度範囲とする記載があり，本願発明の「６７と７１度の間」はこれに全部が包含される。本願明細書（甲第２号証）には，数値限定の境界値である６７度及び７１度が持つ臨界的意義の記載はなく，入射角についての「６７と７１度の間」との限定は，結局，約２０倍の拡大率を達成するために，単に「ＣａＦの屈折率より大きな屈折率を有する材料からなる」と規定するだ２けで，その屈折率がどの程度ＣａＦより大きいのか明確にしていないコー２ティングの屈折率や反射損失の許容範囲に基づいて適宜算出された値以上の特段の技術的意味を見出すことはできない。したがって，本願発明と引用発明とが「６７と７１度の間の入射角度で」の点において一致するとした審決の認定に誤りはない。
引用例１（甲第４号証）には，「反射が大きいとレーザの効率が下がるので，反射率は許容範囲内でできるだけ小さくし，拡大率はできるだけ大きくすることが望ましい。」(【００３６】)，「入射面に反射率を低減するためのコートを施すことができれば」(【００３７】)，「反射率を低減するコートを施す場合」(【００３９】)という記載がある。これらの記載によれば，引用発明において，コーティングは，レーザ効率が下がることを避けるために，すなわち反射損失を低減することを目的に，採用されるものであることが認められる。したがって，コーティングを施す目的が同じであるから，「反射損失を実質的に低減させる」点を一致点とした審決の認定に誤りはない。
(2)原告は，審決の上記各一致点の認定は，本願発明の特徴ないし技術的意義を無視するもので，誤りであると主張し，その特徴ないし技術的意義として，本願発明の「反射損失を実質的に低減させ（る）」とは，「プロダクションスケールのＡｒＦレーザに関して」「１９３ｎｍで約２．０％より小さい反射」を得ることを意味するものであり，それを達成するために，プリズムの数及び入射角度を数値限定し，大きな屈折率の単一層コーティングを可能とした点にある旨主張する。
しかし，本願明細書（甲第２号証）の「発明の詳細な説明」には，「プロダクションスケールのＡｒＦレーザに関して必要なものは，１９３ｎｍで約２２．０％より小さい反射と，０．５％より小さい吸収と，２０ｍＪ／ｃｍまでのパルスエネルギ密度を備える１９３ｎｍでの数十億のパルスに耐える能力と，興行的な環境に対して良好なコンパチビリティを有することである。」（【００１０】）との記載があるが，本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，単に「レーザ」としか記載されておらず，その波長や反射率の具体的数値は記載されていないし，「反射損失を実質的に低減させ（る）」との文言が「プロダクションスケールのＡｒＦレーザに関して」「１９３ｎｍで約２．０％より小さい反射」を得ることの意味に解すべき記載も見当たらない。そして，特許請求の範囲に記載の「反射損失を実質的に低減させ（る）」との文言は，文字通り，レーザの反射損失を実際に低減させることを意味するものとして，特許請求の範囲の記載自体から，その技術的意義は一義的に明確であり，また，一見してその記載が誤記であることが明らかであるなどの特段の事情もないから，本願発明の要旨の認定に当たり，本願明細書の「発明の詳細な説明」の記載を参酌することはできない。したがって，本願発明の「反射損失を実質的に低減させ（る）」を「プロダクションスケールのＡｒＦレーザに関して」「１９３ｎｍで約２．０％より小さい反射」を得ることの意味に解することはできないから，かかる意味に理解できることを前提に，本願発明の特徴ないし技術的意義をいう原告の主張は採用できない。
(3)また，原告は，本願発明はスペクトル（波長幅）の極めて狭い（半値幅０．６ｐｍ）エキシマレーザの大規模プロダクションを実現し得るような①プリズムの数，②入射角及び③高屈折率材料の単一層コーティングの相関関係を見出したものであり，引用発明とは，その数値限定の技術的意義が異なるから，数値範囲の一部が一致していたとしても，これを安易に一致点として認定することは許されず，審決は①プリズムの数，②入射角及び③反射損失の実質的低減の点についての相違点を看過したものである旨主張する。しかし，本願明細書（甲第２号証）の「発明の詳細な説明」には，「典型的には，約０．６ｐｍのＦＷＨＭ値と，約１．５ｐｍの９５％積分値が，１９３ｎｍリソグラフィに関して要求される。」（【０００７】）との記載があるが，本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，レーザのスペクトル（波長幅）について，「レーザを線狭帯域化する」との記載しかなく，０．６ｐｍの半値幅との記載はないし，具体的波長幅の記載もない。そして，特許請求の範囲に記載の「レーザを線狭帯域化する」ことの技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明らかであるなどの特段の事情も認められないから，本願発明の要旨の認定に当たり，本願明細書の「発明の詳細な説明」の記載を参酌することはできない。
したがって，本願発明の「レーザを線狭帯域化するための線狭帯域化装置」を，半値幅０．６ｐｍという極めて狭いスペクトル（波長幅）が求められているものと解することはできないから，本願発明がかかるスペクトル（波長幅）の極めて狭い（半値幅０．６ｐｍ）エキシマレーザの大規模プロダクションを実現し得るものであることを前提に，引用発明とは，その数値限定の技術的意義が異なるとして，相違点の看過をいう原告の主張は，その前提を欠き，失当である。
(4)以上のとおりであるから，審決が，本願発明の特徴ないし技術的意義を看過していることを理由に，その一致点の認定の誤り，相違点の看過をいう取消事由１は理由がない。
なお，原告は，審決が本願発明の特徴ないし技術的意義を看過したことにより，本願発明におけるコーティングの耐久性に係る創作性を否定し，本願発明の顕著な作用効果を看過している旨主張するもののようであるので，念のため，この点についても検討する。


ｱまず，原告は，本願発明においては，極めて狭いスペクトル（波長幅）のエキシマレーザを実用化するため，コーティングの耐久性が必須となり，本願発明は，エキシマレーザにおいて，プリズムの数や入射角の限定との相関に配慮することによって，耐久性の高いコーティングを採用することを可能にした点に「格別の創作性」があると主張する。
しかし，前記のとおり，本願発明が極めて狭いスペクトル（波長幅）のエキシマレーザを実現するものであるとの主張は，本願発明の特許請求の範囲に基づくものではない。また，引用例１（甲第４号証）に「反射率を低減するコートを施す場合，コートの耐光強度が問題となる。」（【００３９】）と記載されているように，コーティングの耐久性が増加すればするほど望ましいことは自明のことであるし，本願明細書（甲第２号証）には，コーティングの材質を酸化アルミニウムとすることが開示されているが，材料としては，ごくありふれた，一般的なものであり（乙第４及び第５号証），耐久性についても「この材料の薄膜は，真空蒸着又はスパッタリングのような周知の従来技術によって堆積させることができる。…(中略)…それは機械的に非常に硬く，ほとんどの環境に耐える。それは吸湿性ではない。」（【００１５】）と一般的，抽象的特性が述べられているに過ぎず，本願発明が耐久性に関し「格別の創作性」があるとは認められない。
ｲまた，原告は，本願発明は，①プリズムの数，②入射角度，③高屈折率材料の単一層コーティングの相関関係を見出したことにより，反射損失の実質的低減という格別の作用効果を実現したものであるとも主張する。しかし，ビームエキスパンダにおいて，レーザのプリズムへの入射角は，反射損失を許容範囲内に抑えつつ求められる拡大率を達成するように，プリズムの数やプリズムの屈折率及びコーティングの屈折率等に基づいて適宜算出されるものであるから，上記①から③までの事項の相関関係を数値限定することは，設計上当然に行われることというべきであるし，また，上記①，②の事項が相違点でないことは前記のとおりであり，③の事項は後記のとおり容易になし得る程度のことであるから，原告主張の作用効果は，容易に想到し得る構成に当然伴われるものに過ぎないというべきである。ｳしたがって，審決が，本願発明におけるコーティングの耐久性に係る格別の創作性を否定したことに誤りはなく，本願発明の顕著な作用効果を看過したものともいえない。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)原告は，引用例３に開示されたコーティングが引用発明におけるコーティングとは明らかに技術分野を異にしており，引用例３には，引用発明との組み合わせを示唆する開示もないから，引用発明と引用例３記載の技術とを組み合わせることはできないと主張する。
ｱ引用例１（甲第４号証）には，反射率を低減させるコーティングについて，「図４は１個のプリズムについてビームの入射角度(図３のθ１)とビームの拡大率Mとの関係及び入射角度と入射面に対してｐ偏光成分の反射率Ｒｐとの関係を示す関係図である。但し，計算上θ４は０とした。」（【００３５】），
「反射が大きいとレーザの効率が下がるので，反射率は許容範囲内でできるだけ小さくし，拡大率はできるだけ大きくすることが望ましい。入射角度５７度(ブリュースター角)では，反射率は０になるが，拡大率は１．５と小さい。３ｐｍを得るための考察によると，プリズムビームエキスパンダ全体の倍率としては，２０から３０倍にする必要があるため，このプリズムを用いるとすると７～８個連ねなければならないことになる。或は，入射角度を８０度以上にすれば，拡大率は４．２以上になり，プリズムは２～３個で済むが，１個当たり２３％以上となってレーザの効率が低下する。」（【００３６】），
「そこで，入射角度は６０～８０度程度とし，３～４個のプリズムを連ねるのが妥当である。また，入射面に反射率を低減するためのコートを施すことができれば，入射角度のより大きいプリズムを使用することができる。このコートは，ビームの偏光成分のうち，少なくとも一方に対して反射率が小さければよい。それは，発振開始の早い時期にビームの偏光が反射率の低い偏光成分に揃ってしまうため，レーザの発振効率は偏光を考えないときと殆ど変わらないという事情による。」（【００３７】）
という記載がある。
上記のとおり，引用例１には，ｐ偏光とｓ偏光に密接に関連するブリュースター角についての記載に続き，入射面に反射率を低減するために施すコーティングとしては，レーザの偏光成分のうち，少なくとも一方に対して反射率が小さければよいことが記載されているから，技術常識からして，上記レーザの偏光成分のうちの一方は，ｐ偏光成分又はｓ偏光成分を意味することは明らかである。
ｲ引用例３（甲第６号証の３）の「１．６．４均質な誘電体膜」の項には，「均質な媒質に囲まれた均質な単層誘電体膜の特性は，光学の分野では特に興味があるので，ここで徹底的に調べてみることにする。」（９１頁下から２行～１行）と記載され，その図１．１７「均質膜の電磁波の伝播」（９２頁）には，反射率を求める式（５９）に対応する均質な媒質１（屈折率ｎ１）と３（屈折率ｎ３）とで挟まれた単層誘電体膜２（屈折率ｎ２，膜厚ｈ）の電磁波の伝播方向が図示され，反射率Ｒについて，「(５９)をさらに詳しく調べれば，斜入射の場合，ＴＥ波(電気ベクトルが入射面と直交)に対しては不可能であるが，ＴＭ波(電気ベクトルが入射面と平行)に対しては反射率を零とすることができることがわかる。すなわち，適当な条件の下では，Ｒ＝０，Ｒ≠０が同時に成立する。以上より，適当な誘電体物質による薄||   ⊥膜は，反射を利用すれば偏光子（polarizer）としても使用可能である。…(中略)…Ｒの値(Ｒ＝０の下で)として大きなものを得るためには，屈折率⊥||ｎが大きければ大きい程良い。例えば，ｎ＝１，ｎ   ＝２．５，ｎ＝１．２１２   ３５３でθ１＝７４°３０′ならば，Ｒ＝０，Ｒ＝０．７９なる値が得られ||   ⊥るのである。」（９６頁５行～９７頁２行）と記載されている。技術常識からして，上記電磁波は光を意味し，Ｒ，Ｒは，それぞれｓ偏⊥∥光成分，ｐ偏光成分の反射率を意味し，上記単層誘電体膜２は，本願発明の「単一層コーティング」に相当すると認められる。


上記引用例３の記載からみれば，引用例３（甲第６号証の３）「１．６．４均質な誘電体膜」の項（９１頁以下）には，光が媒質１から単一層コーティング（単層誘電体膜２）を経て媒質３に透過する場合，単一層コーティングの屈折率（ｎ）を光の出射側の媒質３の屈折率（ｎ）や入射側の媒質２   ３１の屈折率（ｎ）より大きくして，ｐ偏光成分の反射率を０とすることが１できることが記載されており，引用例３に単一層コーティングに係る技術事項が開示されている。
ｳ以上によれば，引用発明において，プリズム表面の反射を低減するために施すコーティングは，レーザー光のｐ偏光成分或いはｓ偏光成分のうち，少なくとも一方に対して反射率が小さければよいから，単一層コーティングの屈折率を光の出射側の媒質の屈折率より大きくしてｐ偏光成分の反射率を０とすることができる引用例３の単一層コーティングを引用発明のコートとして適用することは，当業者が容易になし得る程度のことであるといえる。ｴ原告は，引用例３は，誘電体物質によるコーティングによって，ある偏光成分の反射率を「零」とするような「偏光子」のコーティングを開示した文献であるから，引用発明とは技術分野を異にしており，引用例３には，引用発明との組み合わせを示唆する開示もないなどと主張する。しかし，引用例３から認定される上記技術事項が偏光子以外にも妥当することは明らかであるから，上記技術事項を偏光子に関するものに限定して解すべき理由はない。また，引用例１の反射防止膜と引用例３の単一層コーティングは，共に一方の偏光成分の反射率を低減させる反射防止膜という点で，技術分野は同一であり，引用発明において，ビームエキスパンダのプリズムに施すコーティングは，所望の偏光成分に対してできる限り反射率が小さいことが求められているものであるから，仮に引用例３に，引用発明との組み合わせを示唆する開示がないとしても，そのことは，引用例３の単一層コーティングを引用発明に適用することが容易になし得る程度のことであるとの判断を妨げるものではない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)原告は，引用例３の偏光子のコーティングにおける「屈折率は大きければ大きいほど良い。」との開示は，エキシマレーザにおけるプリズムコーティングに関する引用発明に対しては，何ら意味を持たないものであり，審決は，引用例３の「屈折率ｎが大きければ大きい程良い。」との記載が偏光子に２おけるコーティングに関するものであるという技術的意味を理解していない旨主張する。
確かに，ｓ偏光成分の反射率を大きくすることは，ｐ偏光成分の反射率を小さくすることを直接的に意味するとはいえず，引用例３の「屈折率ｎが２大きければ大きい程良い。」との記載は，一般的にコーティングとしては屈折率の高いものが良いことや，エキシマレーザにおけるプリズムの非反射コーティングとして屈折率の高いものが良いことを直接示唆するものとはいえないが，引用例３に，単一層コーティング（単層誘電体膜２）の屈折率（ｎ）を光の出射側の媒質３の屈折率（ｎ）や入射側の媒質１の屈折率（ｎ２３）より大きくして，ｐ偏光成分の反射率を０とすることができることが示１されており，この技術事項を偏光子に関するものに限定して解すべき理由がないことは前述のとおりであるから，引用例３の単一層コーティングを引用発明に適用するに当たり，単一層コーティングの屈折率を光の出射側の媒質（プリズム）であるＣａＦ（「引用発明のプリズムをＣａＦプリズムとす２２ることは当業者が容易に想到できた事項である。」との審決の判断については争いがない。）の屈折率より大きなものとすることは，当業者であれば，当然に考慮する程度の事項である。
そうすると，審決が引用例３の「屈折率ｎが大きければ大きい程良い｡｣２との記載に依拠するかのような説示をしたことは，必ずしも適切とはいえないとしても，引用例３の単一層コーティングを引用発明のコートとして適用するに当たり，「当該層に隣接するＣａＦや空気の屈折率より大きい屈折２率の材料を単一層コーティングの素材として選択することは当然のことである。」とした審決の判断は，結論において誤りがあるとはいえない。(3)また，原告は，本願の出願当時には，当業者の常識として，コーティング材料には「単一層非反射コーティングの低屈折率材料を使用するという一般のプラクティス」が存在していたから，引用発明のようなエキシマレーザのプリズムに，引用例３に開示された「偏光子」の高屈折率材料のコーティングを選択して使用することは，当業者にはむしろ困難であると主張する。しかし，斜入射の場合，適当な条件の下では，Ｒ（ｐ偏光成分の反射||率）＝０とすることができることは明らかであるから，仮に，本願の出願当時，原告の主張するような一般的プラクティスが存在していたとしても，そのことは，特定の偏光成分（ｐ偏光成分）の反射率を小さくする観点からの容易想到性の判断を左右するものではない。
(4)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由２も理由がない。
３結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，審決を取り消すべきその他の誤りは認められない。よって，原告の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


平成１４年(ワ)第４５６５号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年５月２８日
判　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　オーエヌ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　谷　口　由　記
補佐人弁理士　　　　　　　渡　辺　三　彦
同　　　　　　　　　　　　　三　宅　一　郎
同　　　　　　　　　　　　　西　木　信　夫
被告　　　　　　　　　　　　株式会社東洋機工
被告　　　　　　　　　　　株式会社リケン
上記被告ら訴訟代理人弁護士　鳥　海　哲　郎
同　　　　　　　　　　　　　道　下　　　崇
被告　　　　　　　　　　　　株式会社吉年
訴訟代理人弁護士　　　　　　溝　上　哲　也
同                        　岩　原　義　則
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１(1)　被告株式会社東洋機工は、別紙イ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件を製造し、販売し、貸し渡し、販売又は貸渡しの申出をしてはならない。(2)　被告株式会社リケンは、別紙ロ号物件目録及びニ号物件目録記載の各物件を販売し、貸し渡し、販売又は貸渡しの申出をしてはならない。(3)　被告株式会社吉年は、別紙イ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件を販売し、貸し渡し、販売又は貸渡しの申出をしてはならない。２(1)　被告株式会社東洋機工は、その占有に係る別紙イ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件及びその半製品を廃棄せよ。
(2)　被告株式会社リケンは、その占有に係る別紙ロ号物件目録及びニ号物件目録記載の各物件及びその半製品を廃棄せよ。
(3)　被告株式会社吉年は、その占有に係る別紙イ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件及びその半製品を廃棄せよ。
３(1)　被告株式会社東洋機工は、原告に対し、金２１００万円及びこれに対する平成１４年５月２４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告株式会社リケンは、原告に対し、金１１００万円及びこれに対する平成１４年５月２４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告株式会社吉年は、原告に対し、金１１００万円及びこれに対する平成１４年５月２４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告らによる各物件の製造又は販売等の行為が、原告の有する特許権を侵害するとして、原告が、被告らに対し、同特許権に基づき、その侵害行為の差止めと各物件及び半製品の廃棄を請求するとともに、民法７０９条、特許法１０２条２項に基づく損害賠償を請求した事案である。
（基本的事実）
１　原告は、次の特許権を有している（以下、「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」、本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）。
特許番号　　第１５２２３５８号
発明の名称　　薄肉ステンレス鋼管の拡管装置
出願年月日　　昭和５９年６月４日（特願昭５９－１１５１４６）
登録年月日　　平成元年１０月１２日
特許請求の範囲　　本判決末尾添付の別紙特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり。
２　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである（なお、本判決における促音の表記は、本件明細書の記載にかかわらず、すべて「ッ」又は「っ」を用いる。）。
Ａ　圧力流体の給排口と連通した中径内孔及び該中径内孔と隣接して小径内孔を有すると共に該小径内孔に隣接して更に大径内孔を有する油圧シリンダと、Ｂ　該油圧シリンダの中径内孔内に摺動自在に設けられたピストン部を有する
加圧ピストンロッドと、
Ｃ　油圧シリンダの一端側に固定されたカバーと、
Ｄ　該カバーと前記ピストン部との間に嵌入されて加圧ピストンロッドをカバ
ーと反対方向へ付勢する復帰ばねと、
Ｅ　前記油圧シリンダの他端側に取り外し自在に固定されると共に先端部に拡
管ヘッド部を有する蓋部枠と、
Ｆ　該蓋部枠内で前記加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガ
イドロッドを連結固定する連結管と、
Ｇ　前記拡管ヘッド部の内部に前記カバー方向へ移動不能に嵌め込まれたゴム
受けと、
Ｈ　該ゴム受けと前記ガイドロッドの段差部との間に介在させた拡管ゴムと、
Ｉ　拡管ヘッド部の外周に設けたねじ部と螺合し、


Ｊ　かつ、内孔に前記薄肉ステンレス鋼管を挿通したナットからなり、Ｋ　前記拡管ヘッド部とナットとが螺合固定された際に、該拡管ヘッド部の内周面とナットの内周面との連接部に断面形状が山型の周溝が形成されるように、前
記両内周面にテーパー部を形成したことを特徴とする
Ｌ　薄肉ステンレス鋼管の拡管装置。
３(1)　被告株式会社東洋機工は、別紙イ号物件目録記載の物件（以下「イ号物件」という。他の物件も同様の略称を用いる。）及びハ号物件を製造し、販売し、貸し渡している。
(2)被告株式会社リケンは、ロ号物件及びニ号物件を販売し、貸し渡している。
(3)被告株式会社吉年は、イ号物件及びハ号物件を販売し、貸し渡している。４　イ号物件ないしニ号物件（以下、一括して「被告物件」という。）の各構成は、それぞれ対応する各物件目録記載のとおりである（ただし、その構成の一部につき当事者間に争いがある。）。
５　被告物件は、本件発明の構成要件Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌを充足する。
（争点）
１　本件発明の構成要件充足性
(1)　構成要件Ａ「(圧力流体の給排口と連通した)中径内孔及び該中径内孔と隣接して小径内孔を有すると共に該小径内孔に隣接して更に大径内孔を有する」、構成要件Ｂ「中径内孔（内に･･･ピストン部を有する）」について
（原告の主張）
本件発明において中径内孔を設けたのは、隣接する小径内孔と内径を異ならせることにより段差部を形成し、この段差部にピストン部の環状突起部を当接させることによって、加圧ピストンロッドの復帰ばねによる付勢移動を規制するためである。大径内孔を設けたのも、隣接する小径内孔との間に内径差を設けることにより段差部を形成し、この段差部に蓋部枠の嵌め込み部を挿入するためである。したがって、小径内孔より大きい径の内径を形成して、その左右端で段差部を形成することが目的であるから、大か中かは絶対的な意味を持つものではなく、小径内孔よりも内径が大きいという相対的な呼び名にすぎず、隣接する内径との差を表現するために用いた用語にほかならない。本件発明の設計が、カバーに隣接する内孔の径より蓋部枠に隣接する内径の孔を大きくしたために、前者を中径内孔、後者を大径内孔と呼んでいるだけで、設計上、前者の径を後者の径より大きくしたとしても、作用効果は何ら異ならず、大径か中径かは単なる呼び名の差異にすぎない。被告物件は、その中径内孔と大径内孔の位置関係が、小径内孔を境にして、本件発明と左右が逆であるが、作用に差はなく、単なる呼び名の差異にすぎないから、上記構成要件を充足する。
（被告らの主張）
本件発明において、カバーに隣接する内孔を中径内孔とするのに対し、蓋部枠と隣接する内孔を大径内孔としているのは、「連結管」を蓋部枠と隣接する内孔に収容しなければならないためである。したがって、「中径内孔」及び「大径内孔」は、相対的な呼び名の相違などではなく、その字義どおりに解すべきである。被告物件は、カバーに隣接する内孔を大径内孔とし、蓋部枠と隣接する内孔を中径内孔とするものである（後記(2)のとおり、被告物件は「連結管」を有しない結果、蓋部枠と隣接する内孔を大径内孔とする必要がない。）から、上記構成要件を充足しない。
(2)構成要件Ｆ「連結管」について
（原告の主張）
ア　本件発明は、加圧ピストンロッド及び薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガイドロッドを螺合連結固着するための「連結管」が別体に形成されている。しかし、本件明細書には、連結管を１段の雌ねじでなければならないとする限定はなく、株式会社技報堂発行「メカニズム」（昭和５０年３月１５日１版１３刷）７６頁～７７頁（甲１６）の連結機構の一種である差動装置に関する図２において、外径の異なる２段のボルト（雄ねじ）と内径の異なる２段の雌ねじの連結機構が開示されているように、複数の外径の異なる雄ねじとの連結を目的として、その径と対応させた内径の異なる複数段の雌ねじとの連結機構は、本件特許出願前の周知技術であった。したがって、連結管の内径を３段の雌ねじに形成して螺合連結させることも、本件特許発明の技術的範囲に属する。
被告物件は、加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガイドロッドとを着脱自在に螺合連結固着するために、加圧ピストンロッドの軸心を貫通する方向に貫通孔を形成して加圧ピストンロッド自体を管に仕上げ、ガイドロッドの外径に対応させて先端に向かって内径が大きくなる３段の雌ねじを形成したものである。しかし、被告物件のそのような構成は、本件特許出願前の周知技術を採用した、設計上の微差ないし単なる設計変更を加えたものにすぎないから、上記構成要件を充足する。
イ　被告らの主張イについて反論すれば、本件発明は間隙距離ａ（ストローク）の調節を特徴とする発明ではなく、被告らの指摘する本件明細書の記載も実施例に関するものにすぎないから、本件発明にいう「連結管」を被告らの主張のように限定解釈すべき根拠はない。
（被告らの主張）
ア　本件明細書の特許請求の範囲には「連結管」の存在が明記されており、その発明の詳細な説明の〔作用〕の項にも、加圧ピストンロッドとガイドロッドとが連結管を介して連結された拡管装置であることが記載されているから、別体としての「連結管」は本件発明の必須の構成要件である。原告が周知技術と主張する差動装置（甲１６）は、連結機構とは無関係であり、また、実施不能なものである。被告物件は「連結管」それ自体を有しないから、上記構成要件を充足しない。


イ　本件明細書の〔実施例〕や〔発明の効果〕の項の記載に照らすと、油圧シリンダの小径内孔と大径内孔とが形成する段差部は、拡管の際の加圧ピストンロッドのカバー方向への移動を連結管との当接により規制できるようにしており、加圧ピストンロッドの同方向へのストローク量は、油圧シリンダの上記段差部と連結管の大径部とが形成する間隙距離ａ（本件公報第１図参照）であり、該間隙距離ａによって薄肉ステンレス鋼管の拡管サイズに合ったストローク量を決定できるようにしたものである。そして、直径の異なる鋼管を拡管する場合、間隙距離ａ（ストローク）を所定値に選定しなければ、「直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合においては、連結管、蓋部枠、ゴム受け、拡管ゴム、ガイドロッド及びナットを取り換えることにより、同一装置で拡管できる。」（本件公報９欄５～９行）という本件発明の効果を奏することができない。したがって、構成要件Ｆの「連結管」とは、加圧ピストンロッドとガイドロッドを連結固定するだけではなく、「間隙距離ａを調節することができる連結管」でなければならない。被告物件は、拡管する薄肉ステンレス鋼管の直径にかかわらず、ストローク量が常に一定であり、これを調節するものではない（被告物件では、拡管ヘッド部の環状突出部と前記ガイドロッドの段差部との間に前記ゴム受けと共に隙間を設け、この隙間の幅を調整することにより、適正な圧縮幅を得ることができる。）から、上記構成要件を充足しない。
(3)　構成要件Ｇ「カバー方向へ移動不能に嵌め込まれたゴム受け」について
（原告の主張）
構成要件Ｇにおいて「移動不能」と表現しているのは、加圧ピストンロッドが加圧されて、ゴム受けがカバー方向へ移動不能の状態になって初めて拡管が開始されることに拡管装置として意義を有する（ゴム受けがいつまでも移動可能状態に置かれているのでは、拡管は開始しなくなってしまう。）点を踏まえたものである。つまり、ゴム受けの移動不能又は移動可能は、いつの時点を捉えた表現をするかの相違にすぎない。
被告物件におけるゴム受けは、空引き前には移動可能であっても、空引き後は「移動不能」であり、この移動不能状態となって初めて拡管が開始されるのであるから、被告物件は上記構成要件を充足する。
（被告らの主張）
本件明細書の〔問題点を解決するための手段〕や〔実施例〕の項には、ゴム受けと拡管ゴムを隙間を設けずに移動不能に配置した上で、「前記ナットの内周面と前記ゴム受け、前記拡管ゴムの外周面とが形成する隙間内へ薄肉ステンレス鋼管を挿通」する旨が記載されている（本件公報３欄３行から２８行、６欄３０行から７欄３８行）。したがって、本件発明においては、薄肉ステンレス鋼管を挿通する以前の段階、すなわち、加圧ピストンロッドが圧油によりカバー方向へ移動する前の状態で、ゴム受けと拡管ゴムが隙間を設けずに「移動不能」に配置されていることは明らかである。また、原告は、本件発明の特許出願過程において、昭和６０年２月１２日付け手続補正書（乙２）により、本件発明の特許請求の範囲の記載を「前記拡管ヘッド部の内部に前記カバー方向へ移動不能に嵌め込まれたゴム受けと、該ゴム受けと前記ガイドロッドの段差部との間に介在させた拡管ゴムと、」と下線部のとおり自ら補正したのであるから、本件発明の技術的範囲は、ゴム受け及び拡管ゴムが隙間を設けずに「移動不能」に配置されていることを前提とするものに限定されたというべきである。したがって、構成要件Ｇの「移動不能」とは、加圧ピストンロッドに引張力が作用していない状態で、ゴム受け及び拡管ゴムが隙間を設けずに移動不能に配置された場合をいい、ゴム受け及び拡管ゴムが隙間を設けて「移動可能」に配置されている場合はこれに該当しないというべきである。被告物件は、カバー方向へ移動可能になるように嵌め込まれたゴム受けと、前記拡管ヘッド部の環状突出部と前記ガイドロッドの段差部との間に前記ゴム受けと共に隙間を設けて配置された拡管ゴムとを有するものであるから、上記構成要件を充足しない。
(4)　構成要件Ｈ「該ゴム受けと前記ガイドロッドの段差部との間に介在させ
た拡管ゴム」について
（原告の主張）
本件発明の特許請求の範囲上、加圧ピストンロッドの引張力の作用していない状態であるか否かについて、何らの限定もされていない。被告らの主張のように、「介在」が「両者の間に他のものがはさまってあること」を意味し、「はさまる」とは「物と物との間に入って動きがとれなくなる」ことを意味するとしても、「はさまる」は「はさむ」の活用形であり、「はさむ」には「中間の位置に置く」という意味もある（広辞苑第５版）から、距離を置いて離れた物と物との間の中間の位置に置かれた場合における構成要件Ｈの「介在」とは、その離れた距離の範囲内でしか動きがとれないことと解釈することができる。被告物件は、その拡管ゴムがゴム受けとガイドロッドの段差部との間に位置し、その離れた距離の範囲内でしか動きがとれないものであるから、上記構成要件を充足する。
（被告らの主張）
「介在」とは「両者の間に他のものがはさまってあること」を意味し、「はさまる」とは「物と物との間に入って動きがとれなくなる」ことを意味する（広辞苑第５版）。したがって、構成要件Ｈは「該ゴム受けと前記ガイドロッドの段差部との間に隙間を設けずに配置された拡管ゴム」と読み替えることが可能である。そして、上記(3)で主張したとおり、本件発明ではゴム受けがカバー方向に移動不能に嵌め込まれていることも合わせ考えるならば、構成要件Ｈは「前記拡管ヘッド部の環状突出部と前記ガイドロッドの段差部との間に前記ゴム受けと共に隙間を設けずに配置された拡管ゴム」と読み替えるべきである。被告物件は、前記拡管ヘッド部の環状突出部と前記ガイドロッドの段差部との間に前記ゴム受けと共に隙間を設けて配置された拡管ゴムを有するものであるから、上記構成要件を充足しない。
２　均等の成否
（原告の主張）
仮に被告物件が「連結管」を有しない点で本件発明の文言侵害に当たらないとしても、被告物件は、次のとおり、本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、その技術的範囲に属する（昀高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）というべきである。なお、構成要件Ａ、Ｂは単なる呼び名の相違にすぎず、構成要件Ｇ、Ｈも、どの時点において構成を見るかの相違にすぎないから、いずれもそもそも均等の成否には影響しない。
(1)　第１要件（発明の非本質的部分）について


本件発明の課題は、薄肉ステンレス鋼管の端部外周を環状の山型に拡管させる装置を提供することにあるところ、本件発明の課題解決原理は、加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌したガイドロッドとを着脱自在に螺合連結固着し、薄肉ステンレス鋼管の内部に挿入した拡管ヘッド部及びナットで形成するテーパー部との間に薄肉ステンレス鋼管を挟み込み、拡管ゴムが軸心方向に圧縮することにより軸心を通る断面形状が山型を形成するように拡管ゴムの中央部の径を拡大させ、加圧ピストンロッドの加圧移動により、薄肉ステンレス鋼管の端部外周を環状の山型に形成して拡管させるという技術的思想である。このような技術的思想は、本件発明の特許出願前には全く存在しなかった。そして、この技術的思想の中核をなす特徴的部分は、加圧ピストンロッドとガイドロッドを螺合連結固着させ、加圧ピストンロッドの移動に伴ってガイドロッドを移動させて拡管ゴムを変形させ、鋼管端部を拡管させる点にある。本件発明は、螺合連結固着手段に特徴を有する発明ではないから、加圧ピストンロッドとガイドロッドを螺合連結固着させる手段として、「連結管」を用いるか、「連結管」を用いないでピストンロッドにガイドロッドを直接ねじ込むかは、本件発明の本質的部分での差ではない。螺合連結固着手段にすぎない「連結管」は、本件発明の本質的部分ではないのである。すなわち、連結管とはまさに連結させるための管というほどの意味であり、本件発明の特許請求の範囲上も「加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガイドロッドを連結固定する連結管」と記載され、連結固定具として構成されている。その発明の詳細な説明欄の〔従来の技術〕や〔発明が解決しようとする問題点〕の項にも連結管に関する記載はなく、わずかに、〔実施例〕の項に連結管に関して拡管サイズに合ったストローク量ａを決定できるとの記載や、〔発明の効果〕の項に、拡管効果に付加して直径の異なる鋼管を拡管するための交換部品の一つとして連結管が記載されているにすぎない。連結管はせいぜい径の異なる鋼管を拡管するためのものにすぎず、径の異なる鋼管の拡管に対応させることができるという点は、本件発明の本質的部分ではない。
被告らの主張(1)について反論すれば、本件発明の本質的部分はストローク量の調節の部分にはない。すなわち、本件発明は、加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌したガイドロッドとを着脱自在に螺合連結固着し、薄肉ステンレス鋼管の内部に挿入した拡管ヘッド部及びナットで形成するテーパー部との間に薄肉ステンレス鋼管を挟み込み、拡管ゴムが軸心方向に圧縮することにより軸心を通る断面形状が山型を形成するように拡管ゴムの中央部の径を拡大させ、加圧ピストンロッドの加圧移動により、薄肉ステンレス鋼管の端部外周を環状の山型に形成して拡管させるという技術思想に立脚する。本件明細書の〔従来の技術〕の項に記載のとおり、このような技術思想は本件特許出願前には全く存在しなかった。本件明細書の実施例には、連結管の交換によってストローク量を調整でき、径の異なる鋼管の拡管に対応させる技術思想も開示されてはいるが、特許請求の範囲に「調整」という文言が全く記載されていない以上、これを特徴的部分ということはできない。被告らの主張に係る特開昭５３－８５７６６号公開特許公報（乙７）の発明は専ら温水ボイラーに利用するものであり、本件とは技術分野を異にするばかりか、同公報（乙７）及び特開昭５６－９０２８号公開特許公報（乙８）のいずれの発明も、工場で製造する場合の拡管加工法であり、本件のように現場で簡易に拡管加工できることを目的としたものではない。
したがって、被告物件に「連結管」がないとしても、均等の第１要件（発明の非本質的部分）を満たす。
(2)第２要件（置換可能性）について
本件発明の作用効果は、加圧ピストンロッドとガイドロッドを着脱自在に螺合連結固着させるということにあり、その螺合連結固着する手段として本件発明は「連結管」を採用したにすぎない。この「連結管」の代わりに、加圧ピストンロッドを軸心を中空にした管状に仕上げ、内周面に３段の雌ねじを形成してガイドロッドの端部外周に形成した雄ねじと螺合連結固着させても、加圧ピストンロッドとガイドロッドを着脱自在に螺合連結固着させるという同一の作用効果を奏することができる。
被告らの主張(2)について反論すれば、原告の主張(3)のとおり、被告物件に作業の容易化や取扱部品の軽量化という効果はない。仮にそうでないとしても、均等の第２要件は、当該特許発明の目的を達することができ同一の作用効果を奏するか否かの問題であり、非本質的部分の効果の差ではないから、被告らの主張に係る各効果は、別の作用効果を併有するというものにすぎず、加圧ピストンロッドとガイドロッドとを着脱自在に螺合連結固着させるという本件発明の作用効果との同一性には何ら影響しない（むしろ、被告物件には、３段の雌ねじの奥の掃除が面倒であること、雌ねじを傷つけると加圧ピストンロッドやシリンダ自体を交換しなければならず不経済であること、構造が複雑であること、径の小さいガイドロッドの場合には２本のガイドロッドを螺合固着しなければ拡管ゴムの交換ができないこと等の不便な点があるが、これらの点も着脱自在の螺合固着という作用効果の同一性には何ら影響しない。）。
したがって、均等の第２要件（置換可能性）も満たす。
(3)第３要件（置換容易性）について
脱着自在に螺合固着させる連結機構において、一方を複数の外径の異なる雄ねじに形成し、それとの連結を目的として、その各径に対応させた内径の異なる複数段の雌ねじを形成した連結機構は、争点１(2)で主張したとおり、本件特許出願前の周知技術であったから、当業者が連結管を３段の雌ねじに置換することは容易であった。また、原告は、平成４年４月以降、連結管を設けずに、加圧ピストンロッドに直接ガイドロッドを接続した大径拡管機（甲２１の1～4、甲２２の５頁、甲２５の1～5）を製造販売し、その具体的構成を記載した製品カタログ（甲２２）や施工マニュアル（甲３２、３３）を頒布していたから、連結管を用いない構成は、被告製品の製造販売時に周知であり、当業者が連結管を用いない構成に置換することは容易であった。
被告らの主張する作業の容易化や取扱部品の軽量化という点について反論すれば、作業の容易化の点で、被告物件が本件発明より明らかに優れているとはいえない。軽量化という点も、取扱部品だけの重量比を比較しても意味はなく、装置全体の重量比としてはほとんど変わらないから、この点で明らかに被告物件が本件発明より優れているともいえない（原告が小径拡管機について被告物件のような設計を採用しなかったのは、むしろ、被告物件の構成には、３段の雌ねじの形成や細い径の鋼管の拡管装置の際のガイドロッドの分離という製作上の問題点、雌ねじの奥の清掃という使用上の問題点、雌ねじを傷つけた場合に、加圧ピストンロッド自体の交換という経済上の問題点があったためである。）。したがって、均等の第３要件（置換容易性）も満たす。
(4)第４要件（非容易推考性）について


本件発明の特許出願時において、関連発明もなく、特許庁審査官から実体的な拒絶理由の通知を受けることなく特許登録されたことから見ても、被告物件は、本件発明の特許出願時における公知技術と同一ではなかったし、公知技術から出願時に容易に推考できたものでもない。
したがって、均等の第４要件（非容易推考性）も満たす。(5)第５要件（意識的除外等の特段の事情）について加圧ピストンロッドとガイドロッドとの着脱自在の螺合連結固着手段について、本件明細書には、これを連結管に限定した記載はなく、被告物件の螺合連結固着手段を意識的に除外したことはない。
被告らの主張する昭和６０年２月１２日付け手続補正書（乙２）は、本件公報の第１図記載のとおり、ゴム受けが環状突起部に当たってカバー方向（左方向）へ移動不能状態にあることによって初めて拡管させることができるという意味（仮にゴム受けが移動可能状態のままであれば、拡管ゴムの圧縮は始まらず、拡管できないことになってしまう。）を明確にするために、自発的に補正したものであり、特許庁審査官の特許拒絶理由を回避するために付加されたものでも、公知技術を回避するためになされたものでもない。
したがって、均等の第５要件（意識的除外等の特段の事情）も満たす。
（被告らの主張）
均等についても、次の各要件を欠くから、被告物件は本件発明の技術的範囲に属しないというべきである。
(1)　第１要件（発明の非本質的部分）について
本件発明の効果は、「直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合においては、連結管、蓋部枠、ゴム受け、拡管ゴム、ガイドロッド及びナットを取り換えることにより、同一装置で拡管できる」というものであり、このような効果を達成するために、本件発明は、連結管により拡管ゴムを圧縮するストローク量を調節するという技術的思想を採用したものであるから、この連結管は、本件発明の技術的思想の中核をなす特徴的部分である。原告が本件発明の本質的部分と主張する「薄肉ステンレス鋼管の内部に配置されたゴムを加圧圧縮することにより薄肉ステンレス鋼管を拡管する拡管加工法」は、特開昭５３－８５７６６号公開特許公報（乙７）及び特開昭５６－９０２８号公開特許公報（乙８）に見られるとおり、本件特許出願前の公知技術にすぎない。
また、ゴム受けと環状突出部との間の「隙間」の有無及び拡管ゴム及びゴム受けを「移動不能」とするか否かも、本件発明の技術的思想の中核をなす特徴的部分である。
したがって、被告物件は、このような本件発明の本質的部分と相違するから、均等の第１要件（発明の非本質的部分）を満たさない。
(2)第２要件（置換可能性）について
本件発明が、本件明細書の〔発明の効果〕の項記載のとおり、「直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合においては、連結管、蓋部枠、ゴム受け、拡管ゴム、ガイドロッド及びナットを取り換えることにより、同一装置で拡管できる」という効果を有するのに対し、被告物件は、連結管を不要とし、これに代えて加圧ピストンロッドの内周面に３段の雌ねじを形成する方法を採用するとにより、取扱部品が軽量化できたほか、直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合に連結管を交換する手間が省けるものである。このように、両者の効果は明らかに異なるのであるから、連結管の有無にかかわらず、同一の作用効果を奏するということはできない。
したがって、被告物件は、均等の第２要件（置換可能性）も満たさない。
(3)第３要件（置換容易性）について
連結管を加圧ピストンロッド軸部に３段の雌ねじ部を形成することに置き換えるためには、薄肉ステンレス鋼管のサイズに合った昀適な拡管を実施するために、ストローク量を調節するという課題を解決しなければならないが、このような課題解決を伴う置換が、当業者にとって、特許請求の範囲に明記されているのと同じように認識できる程度の容易さで想到できるものであったとはいえない。連結管を用いない被告物件の構成は、本件発明と比較して作業の容易化や取扱部品の軽量化といった点において明らかに優れている（大径拡管機について原告が連結管を用いない構成を採用したのも、連結管を用いる本件発明の構成よりも優れていることを認識していたためである。）。
原告主張の連結管を用いない大径拡管機の製造販売の事実は知らない。仮に同事実が認められるとしても、その製品カタログ（甲２２）上、大径拡管機の具体的構成を窺い知ることはできないし、原告の施工マニュアル（甲３２、３３）も、その出庫台帳（甲２３）や管理カード（甲２４）を見る限り、特定の顧客に期間限定で貸し出されたにすぎず、当業者であれば誰でも知り得たとはいえない。したがって、被告物件は、均等の第３要件（置換容易性）も満たさない。
(4)　第４要件（非容易推考性）について
この点に関する原告の主張は争わない。
(5)　第５要件（意識的除外等の特段の事情）について構成要件Ｆにいう「連結管」は、争点１(2)で主張したとおり、加圧ピストンロッドとガイドロッドを連結固定するだけではなく、「間隙距離ａを調節することができる連結管」を意味していると解釈しなければならないから、このような機能を有しない螺合連結固着の手段は、本件発明から意識的に除外されている。また、原告は、本件特許出願手続に際し、昭和６０年２月１２日付け手続補正書（乙２）において、特許請求の範囲の記載を「…、前記拡管ヘッド部の内部に前記カバー方向へ移動不能に嵌め込まれたゴム受けと、該ゴム受けと前記ガイドロッドの段差部との間に介在させた拡管ゴムと、…」という記載に補正（下線部が補正に係る部分）しており、その外形上、本件発明は、ゴム受けと環状突出部との間の「隙間」をなくし、拡管ゴム及びゴム受けを「移動不能」とするものをその技術的範囲とし、ゴム受けと環状突出部との間に「隙間」を設け、拡管ゴム及びゴム受けを「移動可能」とするものを意識的に除外している。被告物件は、「間隙距離ａを調節することができる連結管」を有さず、また、ゴム受けと環状突出部との間に「隙間」を設け、拡管ゴム及びゴム受けを「移動可能」としたものであるから、均等の第５要件（意識的除外等の特段の事情）も満たさない。
３　原告の損害
（原告の主張）
(1)　被告株式会社東洋機工　合計2100万円（30万円×200台×0.3＋300万円）
イ号物件及びハ号物件の


ア　１台当たりの販売又は貸渡額　　　　　　　　　　３０万円イ　平成１３年３月から現在までの販売又は貸渡台数　２００台ウ　販売額又は貸渡額に占める同被告の利益率　　　　３０％エ　弁護士費用及び弁理士費用　　　　　　　　　　　３００万円(2)　被告株式会社リケン　　合計1100万円（40万円×100台×0.25＋100万円）
ロ号物件及びニ号物件の
ア　１台当たりの販売又は貸渡額　　　　　　　　　　４０万円イ　平成１３年３月から現在までの販売又は貸渡台数　１００台ウ　販売額又は貸渡額に占める同被告の利益率　　　　２５％エ　弁護士費用及び弁理士費用　　　　　　　　　　　１００万円(3)　被告株式会社吉年　　　合計1100万円（40万円×100台×0.25＋100万円）
イ号物件及びハ号物件の
ア　１台当たりの販売又は貸渡額　　　　　　　　　　４０万円イ　平成１３年３月から現在までの販売又は貸渡台数　１００台ウ　販売額又は貸渡額に占める同被告の利益率　　　　２５％エ　弁護士費用及び弁理士費用　　　　　　　　　　　１００万円
（被告らの主張）
(1)　被告株式会社東洋機工
同被告が原告主張期間内にイ号物件及びハ号物件１０台を販売し、１４０台を有償で貸し渡した限度で認め、その余は否認する。
(2)　被告株式会社リケン
同被告が原告主張期間内にロ号物件及びニ号物件１５台を無償で貸し渡した又は自己使用した限度で認め、その余は否認する。
(3)　被告株式会社吉年
同被告が原告主張期間内にイ号物件を１台販売し、１４台を貸し渡した限度で認め、その余は否認する。ただし、同貸渡しは、ＰＲ用の無償貸与にすぎない。
第３　判断
１　争点１(2)（構成要件Ｆ「連結管」の充足性）について(1)　本件発明は、本件明細書の特許請求の範囲の記載からすると、「蓋部枠内で加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガイドロッドを連結固定する『連結管』」（構成要件Ｆ）の存在を要件とするものである。(2)　そこで、本件発明にいう「連結管」の意義について検討すると、本件明細書の発明の詳細な説明によれば、本件発明は、薄肉ステンレス鋼管と継手との接続のために薄肉ステンレス鋼管の端部外周を環状の山型に突起させて拡管する薄肉ステンレス鋼管の拡管装置に関するものである（産業上の利用分野及び従来の技術の項）。そして、従来の技術として記載されている「薄肉ステンレス鋼管と継手の接続機構」に関する考案（実願昭５８－２００５号、甲１９）を前提としても、薄肉ステンレス鋼管の端部を山型に突起させる既存の適当な装置がなかったことから（従来の技術及び発明が解決しようとする問題点の項）、本件特許請求の範囲記載の構成を備えることにより、油圧シリンダを作動させれば、加圧ピストンロッドと連結管を介して連結されたガイドロッドが拡管ゴムの軸心方向の体積を縮小するように拡管ゴムを加圧するため、拡管ゴムが軸心と直交する外向きの方向へその縮小分がはみ出すことによって、薄肉ステンレス鋼管を軸心と直交する外向きの方向へ拡大させ、拡管ヘッド部及びナットのそれぞれのテーパー部が形成する断面形状山型の周溝と同じ形状に拡管させることができる作用を有するものである（作用の項）。これにより、同じ直径の薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合においては、ナットの取り付け及び取り外しだけで薄肉ステンレス鋼管の取り付け及び取り外しができると共に、排給口より圧油を給排することにより加圧ピストンロッドを作動することの２つの操作により拡管することができるため、作業が極めて単純化されて拡管できる。さらに、直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合においては、連結管、蓋部枠、ゴム受け、拡管ゴム、ガイドロッド及びナットを取り換えることにより、同一装置で拡管できるという効果を奏するものである（発明の効果の項）。


本件明細書の実施例について見ても、第１の実施例では、加圧ピストンロッドやガイドロッド等と対置して、連結管が薄肉ステンレス鋼管の拡管装置の主構成要素の一つとして掲げられ（本件公報３欄４３行～４欄１３行）、第１の実施例を示す本件公報第１図ないし第３図においても、連結管７は加圧ピストンロッド３及びガイドロッド１０とは別体の管状の部材であることが明示されている。そして、連結管の内部にそれぞれ第１雌ねじと第２雌ねじが形成され、この第１雌ねじは、加圧ピストンロッドの先端部の雄ねじと螺合固着され、第２雌ねじはガイドロッドと螺合固着されるものである（本件公報５欄１行～７行、５欄２８行～３４行、６欄３２行～３９行、７欄３行～５行、第１図、第２図）。このため、加圧ピストンロッドとガイドロッドとは連結管を介して連結されることになる（本件公報７欄２２行～２４行）。また、拡管終了後に、次の直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を使用する場合は、ガイドロッドや連結管をいったん取り外すことが予定されている（本件公報８欄９行～１４行）。第２の実施例においても、第１の実施例に比し、ゴム受け及び拡管ゴムを連結部の小径部に外嵌させるようにしたことにより、径の大きな薄肉ステンレス鋼管の拡管に適するという違いがあるだけで、連結管に関する構成は第１実施例と大差ない（本件公報８欄２１行～３９行、第５図）。(3)　以上のような本件発明の詳細な説明の記載に照らすと、構成要件Ｆにいう「連結管」は、加圧ピストンロッドやガイドロッドとは別体のものであり、これらと着脱自在に連結固定されるものであると解すべきである。これに対し、原告は、複数の外径の異なる雄ねじとの連結を目的として、その径と対応させた内径の異なる複数段の雌ねじとの連結機構が、本件特許出願前の周知技術であった（甲１６）ことを根拠として、連結管の内径を３段の雌ねじに形成して螺合連結させることも、本件発明の技術的範囲に属する旨を主張するが、上記(2)で認定した本件明細書の記載と全く相容れないものであるから、採用の限りではない。
(4)　被告物件は、別紙イ号ないしニ号物件目録の記載から明らかなとおり、加圧ピストンロッドの軸部にガイドロッドの外径に対応させて先端に向って内径が大きくなる３段の雌ねじを形成し、ガイドロッドの先端部に形成された雄ねじを直接加圧ピストンロッドに形成した雌ねじに螺合固着させるものであり、加圧ピストンロッド及びガイドロッドと別体としての連結管を有するものではないから、本件発明の構成要件Ｆを充足しない（被告物件が「連結管」それ自体を有しない以上、構成要件Ｆの「連結管」が「間隙距離ａを調節することができる連結管」でなければならないか否かを更に検討する必要もない。なお、この点に関する被告物件の具体的構成につき、別紙イ号物件目録ないしニ号物件目録の各ｆ項の下線部記載のとおり、当事者間に争いがあるものの、原告のいう「連結管部」が加圧ピストンロッドと別体でないことは、各添付図面に照らし、明らかであるから、原告被告ら各主張のいずれの構成を前提としても、上記結論を左右するものではない。）。したがって、その余の構成要件の充足性について判断するまでもなく、被告物件は本件発明の技術的範囲に属しない（文言侵害は成立しない）というべきである。
２　争点２（均等の成否）について
上記１で判示したとおり、被告物件は構成要件Ｆにいう「連結管」を欠くものであるが、原告は、被告物件が「連結管」を有しない点で本件発明の文言侵害に当たらないとしても、本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、その技術的範囲に属する旨主張する。
特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等する対象製品と異なる部分が存する場合であっても、①　同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③　そのように置き換えることに、当該発明の属する分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④　対象製品が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤　対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解される（昀高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。そして、上記①にいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうち、当該特許発明特有の解決手段を基礎付け、当該特許発明特有の作用効果を生じさせる部分、換言すれば、その部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような、技術的思想の中核をなす特徴的部分をいうものと解するのが相当である。
そこで、まず、構成要件Ｆにいう「連結管」が本件発明の本質的部分に含まれるか否かを検討する。
(1)　前記１で判示したとおり、本件発明は、薄肉ステンレス鋼管の端部外周を環状の山型に突起させて拡管する既存の適当な装置がなかったことから、そのような薄肉ステンレス鋼管の拡管装置を提供することを課題とする発明であり、そのような課題を解決する手段として、特許請求の範囲記載の構成を採用したものであり、このような構成を備えることにより、油圧シリンダを作動させれば、加圧ピストンロッドと連結管を介して連結されたガイドロッドが拡管ゴムの軸心方向の体積を縮小するように拡管ゴムを加圧するため、拡管ゴムが軸心と直交する外向きの方向へその縮小分がはみ出すことによって、薄肉ステンレス鋼管を軸心と直交する外向きの方向へ拡大させ、拡管ヘッド部及びナットのそれぞれのテーパー部が形成する断面形状山型の周溝と同じ形状に拡管させることができるという作用を奏するものである。
(2)　原告は、本件発明の技術的思想の中核をなす特徴的部分が、加圧ピストンロッドとガイドロッドを螺合連結固着させ、加圧ピストンロッドの移動に伴ってガイドロッドを移動させて拡管ゴムを変形させ、鋼管端部を拡管させる点にあり、その螺合連結固着手段にすぎない「連結管」は、本件発明の本質的部分ではない旨を主張する。


しかし、本件発明の前提とする拡管の原理は、パイプ内部に拡管ゴムを挿入し、油圧によりこれを軸方向の圧縮荷重を加え、拡管ゴムが円周方向へ拡がる力を利用して拡管するというものであり（甲３、３２、３３）、このようなゴムによる成形それ自体は、株式会社養賢堂発行「新編機械製作上巻（昭和４７年２月２０日改訂後の第７版）」１３１頁～１３２頁（甲３１）記載のように、本件特許出願前の周知技術であったと認められる。したがって、本件発明の技術的思想の中核をなす特徴的部分が、このような周知の拡管原理自体にないことは明らかであり、本件発明の特徴は、加圧ピストンロッドの移動に伴ってガイドロッドを移動させて拡管ゴムを変形させ、鋼管端部を拡管させるようにした具体的な構成にあるというべきである。
(3)　本件発明の「連結管」は、特許請求の範囲に記載されているとおり、本件発明の拡管装置において、加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガイドロッドを連結固定する働きをするものであり、原告が本件発明の技術的思想の中核をなす特徴的部分であるとして主張するものの一部をなす「加圧ピストンロッドとガイドロッドを螺合連結固着させ、加圧ピストンロッドの移動に伴ってガイドロッドを移動させる」という作動を生じさせるための、加圧ピストンロッドとガイドロッドとの連結固定手段である。そして、本件明細書においては、本件発明がこのような連結管の構成を採用することにより、前記１で判示したとおり、同じ直径の薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合に限らず、直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合における本件発明の効果として、「直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合においては、連結管、蓋部枠、ゴム受け、拡管ゴム、ガイドロッド及びナットを取り換えることにより、同一装置で拡管できる。」ことが明記されており（本件公報９欄５～９行）、〔実施例〕の項では、実施例１、２を通じて、連結管が加圧ピストンロッドやガイドロッド等と並ぶ拡管装置の主構成要素として、その構造や作用等が説明されている。また、原告及び被告株式会社吉年のステンレス鋼管の拡管式継手に関するカタログ（甲３、６）に非常に多くの直径の異なる製品が掲載されていることに照らすと、ステンレス鋼管の配管工事業者等（当業者）においては、直径の異なる薄肉ステンレス鋼管に対応した拡管を行うことができるということも、同じ直径の薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合に勝るとも劣らない、重要な問題であると推認される。本件明細書の〔従来の技術〕や〔発明が解決しようとする問題点〕の項にも、本件発明が作業現場における作業能率の向上を実現するための装置と位置付けられていることからしても、直径の異なる薄肉ステンレス鋼管を拡管する場合に、同一の拡管装置を用いる実際的な必要性が高いことがうかがわれる。そして、本件発明の特許出願時に、薄肉ステンレス鋼管の拡管装置において、加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガイドロッドを連結する連結管の構成が公知技術であったことを認めるに足りる証拠はない。これらの事実に照らせば、本件発明の拡管装置は、本件発明の特徴的部分の一部であり、また、本件明細書の〔発明の効果〕の項の上記記載は、単に実施例の効果を付加的に記載したものではなく、本件発明特有の効果として記載されたものとみるのが相当である。
(4)　上記事実によれば、本件発明は、上記のような本件発明特有の作用効果を生じさせるために、加圧ピストンロッド及びガイドロッドとは異なる構成要素として「連結管」を別体として設けることにより、着脱自在な連結固定を可能としたのであると認められる。したがって、この「連結管」の構成は、本件発明特有の課題解決手段を具体的に基礎付け、かつ、本件発明特有の作用効果を生じさせる部分であり、本件発明の技術的思想の中核をなす特徴的部分の一部をなすものとして、本件発明の本質的部分であるというべきである。
(5)　そうすると、被告物件は、「連結管」を有しない点で、本件発明の本質的部分において相違するから、上記の均等成立のための第１要件（発明の非本質的部分）を欠く。
したがって、均等のその余の要件について判断するまでもなく、被告物件は、本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとはいえず、その技術的範囲に属さない。
第４　結論
以上によれば、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　松　　一　　雄
裁判官        田　　中　　秀　　幸
裁判官        守　　山　　修　　生
イ号物件目録
（商品名）    　拡管機「サスフィッター」
（図面の説明）　第１図　　断面図
第２図　　分解断面図
第３図　　分解斜視図
（構成の説明）
ステンレス鋼管などの薄肉ステンレス鋼管の拡管装置であり、次の構成を具備する（下線部は当事者間に争いがある部分であり、本文が原告の、括弧内が被告らの各主張である。以下、各物件目録につき同じ。）。
ａ　圧力流体の給排口と連通した大径内孔及び該大径内孔と隣接して小径内孔を有すると共に該小径内孔に隣接して更に中径内孔を有する油圧シリンダと、ｂ　該油圧シリンダの大径内孔内に摺動自在に設けられたピストン部を有する加圧
ピストンロッドと、
ｃ　油圧シリンダの一端側に固定されたカバーと、
ｄ　該カバーと前記ピストン部との間に嵌入されて加圧ピストンロッドをカバーと
反対方向へ付勢する復帰ばねと、
ｅ　前記油圧シリンダの他端側に取り外し自在に固定されると共に先端部に拡管ヘ
ッド部を有する蓋部枠と、
ｆ　該蓋部枠内で前記加圧ピストンロッドと薄肉ステンレス鋼管を外嵌するガイドロッドを連結固定する連結管部に（ために、前記加圧ピストンロッドの軸部に前記）ガイドロッドの外径に対応させて先端に向かって内径が大きくなる３段の雌ね
じを形成し、
ｇ　前記拡管ヘッド部の内部に前記カバー方向へ空引き距離が生じる時にはその距離を移動した後に移動不能になるよう（移動可能）に嵌め込まれたゴム受けと、ｈ　該ゴム受けと前記ガイドロッドの段差部との間に介在させた（前記拡管ヘッド部の環状突出部と前記ガイドロッドの段差部との間に前記ゴム受けと共に隙間を設けて配置された）拡管ゴムと、
ｉ　拡管ヘッド部の外周に設けたねじ部と螺合し、


判決　平成１４年１０月３０日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２９１６号損
害賠償請求事件
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１１５万円及びこれに対する平成１３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，金３７０万円及びこれに対する平成１３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　当事者
被告は有馬温泉の老舗旅館「Ａ」を経営する株式会社であり，原告は平成７年１２月２０日からその従業員仲居として雇用されていたものである。
(2)　ボーナスの差別支給
被告は，毎年夏と冬，従業員全員に対し，毎回１５万円程度の賞与を支給している。
ところが被告は，原告に対し，従業員の中で最低の評価をなし，次のとおりの賞与しか支給しなかった。
ア　平成１１年冬期賞与　　　　　　　　０円
イ　平成１２年夏期賞与　　　　　　　１万円
ウ　平成１２年冬期賞与　　　３万８１００円
エ　平成１３年夏期賞与　　　３万８１００円
(3)　差別支給に対する被告の対応
原告は，平成１２年９月上旬，被告に対し，原告に対する平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給につき説明を求めたが，被告は，抽象的査定項目が記載された「人事考課の手引書」と題する書面を送付し，「規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したもので，恣意的な差別評価ではありません。」と回答したのみで，具体的な回答は一切しなかった。原告は，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，被告は，まったく支払う意思はないと回答するのみであったため，まったく進行せず，第２回期日で不調となった。
(4)　差別支給の違法性及び原告の損
労働基準法３条は，使用者が労働者を差別取り扱いすることを禁止しており，上記被告の原告に対する最低の評価による恣意的な差別支給及びこれに続く調停での問答無用の不誠実な態度は，原告に対する不法行為を構成するものであり，原告は，これにより，著しい精神的ショックを受けたばかりか，職場における名誉信用を失墜させられた。原告が被ったそれら精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円が相当である。
(5)　客室係から厨房洗い場係への違法な配転命令と退職に至る経緯ア　旅館業においては，客室係の接客業務と厨房の洗い場業務とでは明らかに業務内容や勤務形態，賃金体系が異なり，従業員募集の段階から職種は明確に区別されており，原告は，被告に入社当初から客室係として職務が特定されていたものであるから，被告が，原告を職種の異なる厨房洗い場係に配置転換を命ずるには原告の承諾を要する。
ところが，被告は，平成１３年５月２８日，原告に対し，客室係から厨房洗い場係に配置転換する旨を一方的に通告し（以下「本件配転命令」という。），同月３１日以降，原告が客室係として待機しても，その仕事をさせず，いわゆる職場八分とした。
イ　原告は，被告の上記措置によりノイローゼ状態となり，同年６月２６日から有給休暇を取って自宅で休養したが，ノイローゼが高じて先行きに不安を感じた結果，同年７月１５日自殺を図るに至った。
原告は，幸いにも命は取りとめたが，これ以上勤務の継続は無理であると判断されたことから，同月２３日退職届を提出し，同年８月６日をもって，被告を退職した。
(6)　違法な配転命令による原告の損害
原告は，上記のとおり，被告の違法な本件配転命令及び職場八分といった嫌がらせ行為によって，退職せざるを得なくなったものであり，それら被告の行為は原告に対する不法行為を構成するものであり，原告がこれにより被った精神的苦痛は著しく，その慰謝料額は２００万円が相当である。(7)　また，原告は，上記各損害の賠償を求めるために，原告訴訟代理人弁護士に依頼して本訴の提起を余儀なくされたものであるから，弁護士費用７０万円も被告の上記各不法行為による損害である。
(8)　よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として合計３７０万円及びこれに対する不法行為後であることが明らかな平成１３年９月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する被告の認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。


(2)　同(2)の事実のうち，原告に対する平成１１年冬期賞与，平成１２年夏期賞与，平成１２年冬期賞与及び平成１３年夏期賞与の各支給額が原告主張の額であったことは認めるが，その余の事実は否認ないし争う。(3)　同(3)の事実のうち，原告が平成１２年９月上旬被告に対し，平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給につき説明を求め，これに対し，被告が，「人事考課の手引書」と題する書面を原告に送付し，「規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したもので，恣意的な差別評価ではありません。」と回答したこと，原告が，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，同調停が第２回期日で不調となったことは認める。(4)　同(4)の事実は否認ないし争う。
労働基準法３条は，労働者の国籍，信条又は社会的身分を理由とする差別的取扱を禁止しているのであって，労働者の業績，能力及び勤務態度を評定して賃金に差異を設けることを禁止しているものではない。原告に対する平成１１年冬期賞与，平成１２年夏期賞与，平成１２年冬期賞与及び平成１３年夏期賞与の各支給額は，いずれも原告に対する人事考課に基づき適正に算定されたものであり，労働基準法３条の差別的取扱には当たらない。また，被告は，前記各賞与の各算定の理由についてその都度原告に説明してもおり，その後の被告の対応にも何ら違法な点は存しない。被告の原告に対する上記各賞与の支給及びその後の被告の対応につき，不法行為であるとか名誉毀損であるとか称して非難されるいわれはない。(5)　同(5)アの事実のうち，旅館業においては，客室係の接客業務と厨房の洗い場業務とでは明らかに業務内容や勤務形態が異なること，被告が平成１３年５月２８日原告に対し客室係から厨房洗い場係に配置転換する旨を通告したことは認めるが，その余の事実は否認ないし争う。
同(5)イの事実のうち，原告が，平成１３年６月２６日は公休を取得し，同月２７日から同年７月２８日までは有給休暇を取得したこと，原告が，同月２３日に退職届を提出し，同年８月６日をもって被告を退職したことは認めるが，その余の事実は知らない。
(6)　同(6)の事実は，いずれも否認ないし争う。被告が，原告に対し，客室係から厨房洗い場係への配置転換を命じた経緯は以下のとおりであり，原告の客室係としての執務態度があまりに劣悪であったことから，これにより被告の客室係の業務の適正な遂行を妨げられるのを防ぐため，やむを得ず行った正当な配転命令である。
ア　原告は従来から上司の指示に従わないことが多く，自己中心的な言動が多くあり，他の客室係であれば容易にできる業務も原告はできないと言って営業部のだれかれ構わずに怒鳴り込み，周囲の従業員の迷惑になっていたもので，被告は，原告に対し，従来から再三にわたって，原告の執務態度の劣悪さを指摘してこれを改めるよう注意を繰り返してきた。それにもかかわらず，平成１３年４月２１日，同年５月２７日には次のような事態が生じた。
原告の平成１３年４月２１日の業務担当は４組１４名の接客をする予定であったが，これは工夫次第で１人で処理できるものであった。ところが，原告は，１人では担当できないとして臨時客室係を原告の補助につけてほしいとＢ副支配人に要求した。そこで，Ｂ副支配人は食事専用の部屋を設け，事務職員を応援させるように手配したが，原告はＢ副支配人の指示に従わず，あくまでも臨時客室係を補助につけてほしいと言い張った。そこで，Ｂ副支配人は，やむを得ず，他の宴会係についていた臨時客室係を原告の補助につけた。そのため，他の宴会係は，団体客１４名の接客を１人で行った。
Ｂ副支配人は，翌日の平成１３年４月２２日，客室係のミーティングにおいて，原告に対し，前日のような我が侭を言わないように注意し，自分が相手の立場であればどうするのかと問いただしたが，原告は，「人のことは知らない」と答えるのみで，まったく反省がなかった。
イ　被告は，平成１３年５月２７日（日曜日），当日予約の新規の宿泊客を原告が担当するように割り当てたが，原告はこれを拒否した。そのため，被告は，前記新規の宿泊客を他の客室係に担当させた。
(7)　同(7)の事実は争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)の事実（当事者）は，当事者間に争いがない。２　請求原因(2)ないし(4)（賞与の差別支給の不法行為に基づく損害賠償請求）
について
(1)　請求原因(2)の事実のうち，原告の被告に対する賞与の支給額が，平成１１年冬期賞与につき０円，平成１２年夏期賞与につき１万円，平成１２年冬期賞与につき３万８１００円，平成１３年夏期賞与につき３万８１００円であったこと，同(3)の事実のうち，原告が平成１２年９月上旬被告に対し，平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の各支給につき説明を求め，これに対し，被告が，「人事考課の手引書」と題する書面を原告に送付し，「規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したもので，恣意的な差別評価ではありません。」と回答したこと，原告が，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，同調停が第２回期日で不調となったことは，当事者間に争いがない。(2)　前記争いのない事実，証拠（甲１の１ないし７，２，３の１・２，４，１５，乙１～３，５～１０，１２～２１，証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　賞与の支給に関する規定とその査定の基準


被告は，その賃金規則第２６条において「賞与は毎年４月より９月まで，及び１０月より翌年３月までの各期間における当社の成績及びその期間中における各従業員の勤続・勤怠・勤務成績等を勘案して査定し７月及び１２月に支給する。」旨を規定している。そして，被告は，同規定に基づき，業績，能力及び執務態度についての人事考課を行い，これを５段階に分けて査定し，従業員の基本給にその査定に対応した評価率を乗じて算定される賞与を支給してきたところ，被告は，平成１１年９月には，その人事考課につき，詳細な評定の方法，評定項目ごとの着眼点，評定要素等をまとめた「人事考課の手引書」を作成し，以後は，同手引書に依拠した査定に基づき，賞与の支給を行ってきた。
イ　賞与についての具体的査定
原告の平成１０年夏期，同年冬期，平成１１年夏期の各賞与に関しての人事考課の結果は，いずれもＣ（普通）評価で，原告は，平成１０年夏期賞与については１５万２５００円，同年冬期賞与については１３万７２００円，平成１１年夏期賞与については９万５３００円の各支給を受けた。原告の平成１１年冬期賞与に関しての人事考課は，第１次査定は上司で客室係のチーフであったＤが，第２次査定はＢ副支配人がこれを行ったが，いずれも原告の執務態度についての評価（積極性，協調性，責任感，規律の遵守）が低く，第１次査定の評点４９点，第２次査定の評点４８点，その平均値４８点（小数点以下切り捨て）で，Ｄ（やや不足）評価となり（ただし，同期の評価は実質的にはＡ～Ｄの４段階の評価になっていた。），客室係従業員の中では最低の評価であった。そして，被告は，評価点５４点以下は評価率０としていたため，原告の賞与額は０円であった。なお，同期の賞与につき支給を受けられなかった各室係従業員は他にも２名いた。また，原告に対する査定がＤ評価で賞与支給額が０であることについては，被告は，平成１１年冬期賞与計算書にその旨を明記して原告に告知しており，積極性，協調性，責任感，規律遵守が劣っているとの評価を行ったことについても，同計算書のコメント欄に記載して，被告はこれを原告に告知した。原告の平成１２年夏期賞与に関しての人事考課は，Ｄチーフの第１次査定の評点が４７点，第２次査定のＢ副支配人の評定が５２点，第３次評定のＣ支配人の評定が５５点，その平均値は５１点でＥ（不足であり努力を要する）評価で，前期と同様客室係従業員の中では最低の評価であった。原告の評点では，本来支給額は０であったが，被告は，Ｅ評価の従業員に対しては１万円を支給することとしたので，原告は１万円の支給を受けた。客室係従業員の中では，１万円の支給を受けたのは原告のみであった。なお，被告は，原告に交付した平成１２年夏期賞与計算書にコメントとして「接遇面で努力を要します。積極性，協調性に欠けます。向上に努めて下さい。」旨を記載し，その努力を促した。原告の平成１２年冬期賞与に関しての人事考課は，第１次査定をＢ副支配人が，第２次査定をＣ支配人が行ったが，その評点は，それぞれ６０点，５９点で，平均値は５９点であった。その結果，原告は，Ｄ評価により，３万８１００円の賞与の支給を受けた。なお，今期の評価では，原告より低い評価を受けた者が４名いた。また，被告は，原告に交付した平成１２年冬期賞与計算書のコメントには「自己中心の考えでチームワークを乱す。」旨を記載した。原告の平成１３年夏期賞与に関しての人事考課は，Ｄに代わってチーフとなったＥが第１次査定を，Ｂ副支配人が第２次査定を行い，その各評点は，５３点，４６点であったところ，Ｃ支配人において，上記各査定を総合して評点を５０点とした。その結果，原告は，Ｅ評価により，３万８１００円の賞与の支給を受けた。なお，原告は，客室係従業員の中では最低の評価であった。
ウ　調停の経緯
原告は，原告訴訟代理人弁護士を介し，平成１２年９月５日付書面で，被告に対し，原告に対する平成１１年年末賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉人格を傷つける恣意的な差別支給である旨を申し入れた。これに対し，被告は，同月１４日付書面で，原告の平成１１年年末賞与及び平成１２年夏期賞与は，いずれも被告において定めている規準に従い，業績，能力及び執務態度の各評定を厳正に行ったうえで算定したものである旨を回答するとともに，その査定方法等につき作成した前記「人事考課の手引書」を原告訴訟代理人弁護士にあてて送付し，その理解を求めた。
しかし，原告は，これに納得せず，平成１２年１０月１０日，被告を相手方として，原告に対する最低の評価による平成１１年冬期賞与及び平成１２年夏期賞与の支給が原告の名誉・信用を著しく傷つけたものであることを理由に，損害賠償を求める調停を神戸簡易裁判所に申し立てた（同簡易裁判所平成１２年(ノ)第８０８号）が，被告は，まったく支払う意思はないと回答するのみであったため，同調停は，第２回期日で不調となった。


(3)　原告は，被告の原告に対する賞与支給が恣意的な差別支給で違法であると主張するところ，確かに，原告の賞与は，平成１１年冬期賞与を境として，それ以前に比し，明らかな減額となっていることが認められる。しかし，前記認定のとおり，被告における賞与の支給は，被告の就業規則の定めに従い，各従業員の勤続・勤怠・勤務成績等を勘案した査定に基づいて支給されることになっており，かつ，その査定は，被告がその詳細な評価項目，着眼点等をまとめた「人事考課の手引書」に依拠して，複数の職制によってなされているところ，平成１１年冬期賞与以降の原告の賞与が減額となったのは，上記査定の評価が低下したからにほかならず，そのことから直ちに被告のした賞与の支給が労働基準法３条に違反する不当な差別支給であるものと認めるのは困難である。もっとも，原告の陳述書（甲１５，１８，２０）及び原告本人尋問の結果中には，原告が平成１０年に不動産を購入したことに絡んで，Ｄチーフやその後任のチーフになったＥらがこれをねたんで何かにつけ原告をいじめるようになったもので，平成１１年冬期賞与以降の賞与が減額等になったのも，そのいじめによる評価の結果にほかならないとの部分があり，元同僚であったＦの陳述書（甲１２），手紙（甲１７）及び同証人の証言中にもこれに沿うかのような部分があるが，Ｄ及びＥの各陳述書（乙１８～２０）及び両名の各証言と対比して，にわかには採用できず，他に，被告の職制による原告に対する平成１１年冬期賞与以降の人事考課が，いじめ目的で不当に低い評価がなされていたものと認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告に対する平成１１年冬期，平成１２年夏期，同年冬期及び平成１３年夏期の各賞与支給につき，違法な差別支給があったとは認められない。
また，原告は，原告が被告にした平成１１年冬期及び平成１２年夏期賞与に対する説明要求及びその後の調停における被告の応答についても，これが不誠実で違法であると主張するが，それらについての被告の応答につき，違法と評価されるようなものがあったとは認めることができない。
(4)　以上のとおりで，賞与の差別支給の不法行為に基づく原告の請求は，その余について判断するまでもなく，これを認めることはできない。３　請求原因(5)ないし(7)（違法な配置転換の不法行為に基づく損害賠償請求）
について
(1)　請求原因(5)アの事実のうち，旅館業においては，客室係の接客業務と厨房の洗い場業務とでは明らかに業務内容や勤務形態が異なること，被告が平成１３年５月２８日原告に対し客室係から厨房洗い場係に配置転換する旨の本件配転命令を発したことは，当事者間に争いがない。
(2)　本件配転命令の違法性
原告は，原告の職種は客室係に特定されていたものであり，被告が，原告を職種の異なる厨房洗い場係に配転を命ずるには原告の承諾を要すると主張するが，原告の職種が客室係に特定されていたことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告の就業規則（乙４）は，８条において従業員の職場配置につき「従業員の体力，体質，技能，経験，勤務成績等を勘案して適正な配置を行う。」と規定し，かつ，９条において「従業員は会社が業務の都合で転勤を命じ，または職場，職種の変更を命じた場合には，正当な理由のない限りこれに従わなければならない。」と定めていることが認められることからすれば，原告の職種が客室係に特定されていたものではないことは明らかであり，原告の承諾がないことを理由に，本件配転命令が違法であるとする原告の主張は採用できない。しかし，本件配転命令が，業務上の必要がないにもかかわらず，被告がその有する配転権を濫用して行ったものであったとすれば，本件配転命令は違法無効であって，原告は，これに従う必要はないと解されるから，この点につき，さらに検討する。
この点につき，被告は，本件配転命令は，原告の客室係としての執務態度があまりに劣悪であったことから，被告の客室係の業務の適正な遂行を妨げられるのを防ぐため，やむを得ず行ったものであると主張するところ，確かに，原告は，平成１１年冬期賞与以降，賞与支給の基礎となる人事考課において，客室係従業員の中では最低の評価を受けたり等するなど，あまり芳しい評価を受けていなかったことは既に認定したとおりである。
しかし，そのことから，直ちに，被告の客室係業務の適正な遂行を妨げられるほどに，原告の執務態度が劣悪であったというのは，飛躍が過ぎると思われる。また，被告が，原告の執務態度の劣悪さを示す具体例として主張する，平成１３年４月２１日及び同年５月２７日の出来事についてみても，証拠（乙１７，２２の１～４，証人Ｂ，原告本人）によれば，平成１３年４月２１日の件に関しては，当日の原告の業務担当は４組１４名の接客をすることとされていたところ，原告において１人では担当できないとして臨時客室係を原告の補助につけることを求めた結果，Ｂ副支配人は，他の宴会係につける予定をしていた臨時客室係を原告の補助につけたこと，また，同年５月２７日の件に関しては，当日の原告の業務担当は２組８名の接客の予定であったところ，当日予約の新規の宿泊客があったことから被告において原告に追加割当をしようとしたが，原告は，それなら補助の臨時客室係をつけてほしいとして追加担当を拒絶したことが，それぞれ認められるが，通常客室係の接客する人数は９名前後で，それを超える多人数を担当する場合には補助がつくようになっていること（乙２２の１～４，原告本人）からすれば，平成１３年４月２１日に関しては，臨時客室係を補助につけることを原告が被告に求めたことには無理からぬ所もあり，それを原告の工夫のなさや我が侭として原告の執務態度の悪さのせいにするのはどうかと思われる。また，同年５月２７日の件に関しても，当日は接客数が１０名でも補助がついていた客室係がいたこと（乙２２の４）
からすれば，原告が接客人数が増えるのなら補


平成１０年（行ケ）第２２１号　審決取消請求事件
平成１２年５月１８日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告コニカ株式会社
代表者代表取締役Ａ
訴訟代理人弁護士古城春実
被　　　　　　告特許庁長官　Ｂ
指定代理人       Ｃ
同Ｄ
同                Ｅ
同                Ｆ
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第３３６３号事件について平成１０年５月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６１年３月８日、発明の名称を「静電記録装置」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和６１年特許願第５０９８２号）をしたが、拒絶査定を受けたので、平成８年３月１４日、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成８年審判第３３６３号事件として審理した結果、平成１０年５月２９日に、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、平成１０年６月２９日、その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
静電潜像が形成される像担持体と、
現像域に現像剤を搬送して前記静電潜像を現像するための回転可能な現像剤搬送手段、および、前記像担持体と前記現像剤搬送手段との間隔を前記現像域にて一定に維持するための一対の現像間隔維持手段を有する現像ユニットと、
前記現像ユニットを支持する支持手段と、
前記現像ユニットを前記像担持体方向に移動させるための複数のバネと、前記バネの付勢力を介して前記現像ユニットを前記像担持体方向に移動させ
るための押圧手段と、
前記押圧手段の押圧を解除して前記現像ユニットを前記像担持体から離間す
る方向に移動するための解除手段とを備え、
前記現像剤搬送手段の回転軸方向の複数箇所で付加されるバネの付勢力によって、前記現像ユニットは前記支持手段に支持されながら前記像担持体方向に滑動移動され、前記一対の現像間隔維持手段の各々が前記像担持体の両端部に各々接触
するように構成されており、
かつ、前記現像ユニットは前記解除手段によって前記像担持体から離間する方向に滑動移動され、前記一対の現像間隔維持手段の各々が前記像担持体の両端部から各々離間した状態で静電記録装置に対して着脱可能であることを特徴とする静電記録装置。（別紙図面(一)参照）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、特開昭５９－６４８６２号公報（以下「引用例１」という。）に記載された技術（以下「引用発明１」という。）の回転軸を使用した回動移動手段に代えて、特開昭５６－１５５９５２号公報（以下「引用例２」という。）に記載された技術（以下「引用発明２」という。）にあるような滑動移動手段を採用することは、当業者であれば格別創意を要することではなく、また、本願発明の効果は、引用発明１及び同２から当業者が予測できる程度のものであると認定判断し、その結果、本願発明は、引用発明１及び同２に基づいて当業者が容易に発明をすることができた、としているものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由Ⅰ及びⅡは認める。同Ⅲは、本願発明と引用発明１が、「現像ユニットを支持する手段」を有する点で一致するとの認定を争い、その余を認める。上位概念でとらえれば、引用発明１の「案内レール兼現像器傾動軸９、載置台兼案内１１」も「現像ユニットを支持する支持手段」ではあるが、同発明は、現像ユニットを案内レール兼現像器傾動軸９（回動軸）に懸架して支持する構造であり、この点に本件発明との重要な相違点がある。同Ⅳは争う。審決は、本願発明と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１）、本願発明の推考困難性の判断を誤り（取消事由２）、本願発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由３）、その結果、本願発明は、引用発明１及び同２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの、誤った判断をしたものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、本願発明にいう「支持手段」を上位概念でとらえて、引用発明１の「出入案内兼傾動軸９、載置台兼案内１１」（審決書７頁１行）と一致すると認定しているが、この認定は、誤っている。
(1)　引用発明１の「出入案内兼傾動軸９」（以下「傾動軸９」という。）は、現像ユニットの出し入れ時に案内軸となると同時に、現像ユニットが感光ドラム方向に押圧されるときには傾動軸となるものであり、傾動軸９、押し板２４、バネ２２及びコロ２０が一体となって、現像ユニットの出し入れ時の感光ドラムの損傷回避及び現像位置への正確な位置決めという目的を達成しているのであるから、引用発明１の「傾動軸９」を本願発明の「支持手段」という上位概念に一般化することはできない。そして、引用発明１においては、傾動軸９、押し板２４、バネ２２及びコロ２０という各要素が一体不可分に組み合わされて、現像ユニットの移動、押圧及び押圧時における正確な現像間隔維持、押圧解除が実現されるのであるから、このような一体不可分の組合せの中から、傾動軸９だけを取り出し、これを支持手段という形に抽象化して、その代替可能性を論じることは誤りである。（別紙図面(二)第１図～第４図参照）
(2)　被告は、現像ユニットを出し入れ位置と現像位置間で案内移動して現像ユニットを像担持体に押圧するためには、「現像ユニットを支持するための支持手段」、「現像ユニットを像担持体方向に移動させるための押圧手段」、「押圧手段の押圧を解除して現像ユニットを像担持体から離間するための解除手段」が必要であることが明らかであり、これらの各手段は、その各手段特有の機能を奏するものであればその範囲内において適宜な手段を採用することができるものである、と主張する。


しかし、具体的にどのような手段を採用するかによって、現像ユニットを出し入れする際の操作の簡便性や接触による他の隣接機器の損傷の可能性、現像位置における現像間隔の正確な制御可能性、構造の簡易性等は大きく左右される。それゆえ、複写機の現像ユニットを着脱可能な構造にしようとする場合には「支持手段」、「押圧手段」及び「解除手段」としていかなる具体的手段を採択して組み合わせるかがまさに問題なのである。被告の主張は、複写機の現像ユニットを着脱可能な構成にする場合の上述のような課題を実質上無視しているに等しい。
２　取消事由２（推考困難性について判断の誤り）
審決は、引用発明１の回転軸を使用した回動移動手段に代えて引用発明２のような滑動移動手段を採用することは、当業者であれば格別創意を要することではない旨認定判断したが、この認定判断は、誤っている。(1)　引用発明１は、傾動軸９、押し板２４、バネ２２及びコロ２０が一体不可分の構成となって、現像ユニットの出入れ時の感光ドラムの損傷回避及び現像位置への正確な位置決めという目的を達成している。
一方、引用発明２は、現像ユニットの出し入れ及び現像位置への移動と押圧・押圧解除がカムとバネによって受部材上でなされるようにした着脱機構であって、この機構における現像ユニットの現像位置への位置決めは、現像ユニットを滑動移動可能に支持する受部材、現像ユニットを感光ドラムと反対方向に現像器を引っ張るバネ及び一対のカムという三つの要素が一体になって実現されるものである（別紙図面(三)第４図参照）。
このように、引用発明１及び同２は、いずれも、特定の要素の一体不可分の組合せによって、現像ユニットの着脱及び現像位置への位置決めという所期の目的を達成しており、その目的達成に当たって互いに切り離すことのできないものであるから、一体不可分の組合せ一部の要素（引用発明２の滑動移動手段）だけを取り出して他の一体不可分の組合せの要素（引用発明１の回動移動手段）と入れ替えることはできない。引用発明１に引用発明２を組み合わせて本件発明の構成に想到することは、当業者が容易になし得たことではない。
(2)　引用発明２のようなカムを用いた機構は、現像間隔の精度維持という点において引用発明１よりもはるかに精度が劣るものであるから、引用発明２のような位置決め精度の低い機構の一部を引用発明１における支持手段に代えて採用するということは、当業者の通常の思考のむしろ逆をいくものである。(3)　仮に、引用発明１から傾動軸９を取り除いた構成を考える者がいたとしても、引用発明１と引用発明２とでは、バネの付勢方向が反対になっているから、原理の違うものを組み合わせることは、当業者の通常の思考を超えるものである。
３　取消事由３（顕著な作用効果）
本件発明は、簡単な構造で、高精度に、現像間隔を現像剤搬送手段（現像スリーブ）の回転軸方向全域にわたって一様に維持することを可能とするものである。
すなわち、本件発明は、引用発明１のように、現像器が傾動軸に懸架される構造ではないため、現像器の感光体ドラムに対する位置が傾動軸によって規制されることがなく、その結果、引用発明１のように傾動軸９に対し現像器の水平揺れを許容するための構造を特別に設けなくても、現像スリーブの両端に一対の突き当てコロを設けるという簡単な構造で現像間隔を感光ドラムの軸線方向全域にわたって高精度に維持することができるものである。
これは、引用発明１や同２では得られない本願発明の効果であり、この効果は引用発明１及び引用発明２から予測できるものではない。
第４　被告の反論の要点
原告主張の審決取消事由は、いずれも理由がなく、審決の認定判断に誤りはない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
本願発明における「現像ユニットを支持する支持手段」は、出し入れ位置と現像位置との間で現像ユニットを支持して移動させる機能を有する、現像ユニットの支持手段として設けられたものであり、一方、引用発明１は、現像ユニットを支持する支持手段として傾動軸９を採用し、現像ユニットを支持して出し入れ位置と現像位置の間で現像ユニットを回動するものであり、この支持手段が、「現像ユニットを支持して出し入位置と現像位置の間を移動させる」との機能を有するものとして設けられた支持手段であることは明らかであるから、このような「支持手段」を有している点で両発明が一致しているとした審決には、何らの誤りもない。２　取消事由２（推考困難性についての判断の誤り）について(1)　現像ユニットを出し入れ位置と現像位置の間で案内移動して現像ユニットを像坦持体に押圧するためには、「現像ユニットを支持するための支持手段」、「現像ユニットを像坦持体方向に移動させるための押圧手段」及び「押圧手段の押圧を解除して現像ユニットを像坦持体から離間する方向に移動するための解除手段」が必要であること、及び、これらの各手段は、その各手段特有の機能を奏するものであれば、その範囲内において適宜な手段を採用することができるものであることは明らかである。
(2)　引用発明２は、出し入れ位置と現像位置との間で現像ユニットを滑動移動させる支持手段を有するものである。そして、引用発明１及び同２の支持手段は、いずれも、出し入れ位置と現像位置の間で現像ユニットを支持して移動させる機能を有する現像ユニットの支持手段として設けられたものであるから、引用発明１の現像ユニットの支持手段に代えて引用発明２の現像ユニットの支持手段を採用することは、当業者にとって格別創意を要することではない。(3)　審決が引用発明２から引用した事項は、「支持手段」としての「滑動移動手段」であって、「押圧手段」としての「カム」や「解除手段」としての「感光ドラムと反対方向に付勢されたバネ」を引用したものではない。(4)　原告は、引用発明１及び同２は、いずれも、特定の要素の一体不可分の組合せによって、現像ユニットの着脱及び現像位置への位置決めという所期の目的を達成しており、その目的達成に当たって互いに切り離すことのできないものであるから、一体不可分の組合せの一部の要素（引用発明２の滑動移動手段）だけを取り出して他の一体不可分の組合せの要素（引用発明１の回動移動手段）と入れ替えることはできない旨主張するが、現像ユニットの「支持手段」、「押圧手段」及び「解除手段」は、その各手段特有の機能を奏するものであればその範囲内において適宜な手段を採用することができるものであるから、一体不可分の組合せとはいえない。原告の主張は、失当である。
３　取消事由３（顕著な作用効果）について