(ニ)　以上に照らすと，結局，引用刊行物の引用事項Ａに，被検体に関し，「化合物又は組成物」，「この化合物の単数又は複数」という記載があったとしても，そこには，単一の免疫反応系による免疫反応に係る技術しか開示されていないから，上記「組成物」とは，複数の化合物からなるものの，単一の免疫反応系による免疫反応において単一の化合物と同様に取り扱うことのできる組成物を意味するものといわざるを得ないのである。
(3)　そうすると，引用刊行物に，複数のアナライトを検知する免疫分析の方法が開示されているとした審決の認定は，誤っていることが明らかである。３　引用発明が「予め定められた部位」の構成を有するとの誤認，について
(1)　本願発明の「予め定められた部位」
(イ)　本願発明の特許請求の範囲には，「予め決定された量の各アナライトが存在する場合，類似第１ｓｂｐ成分は少なくとも前記接触部分から離れた吸収性材料片上の予め定められた部位に移動し」，「(b)毛管移動によって少なくとも試験溶液の一部を前記吸収性材料片に浸透させて少なくとも前記の予め定められた部位に到達させ，(c)予め定められた部位において１種またはそれ以上の第１ｓｂｐ成分を検出する」との記載があることは，前記（第２の２）のとおりである。同記載によれば，本願発明においては，予め決定された量の一つ又は複数のアナライトが存在する場合に限って，一つ又は複数のアナライト類似の第１ｓｂｐ成分が毛管移動によって吸収性材料片に浸透しかつ移動し，予め定められた部位に到達し，そこで一つ又は複数のアナライト類似の第１ｓｂｐ成分が検出されるというものであることが認められ，そうすると，「予め定められた部位」とは，予め決定された量の各アナライトが存在する場合にのみ，各第１ｓｂｐ成分が移動しかつ検出される特定の位置をいうものである。
(ロ)　以上の事実は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載からも裏付けることができる。すなわち，以下のとおりである。
本願明細書（甲第２号証）には，前記１（発明の概要）のとおり，〔発明の要約〕の項に，「この発明の方法および装置は，１種またはそれ以上のアナライトの含有が疑われる試料中における予め決定された最少検出可能量の複数のアナライトの１種またはそれ以上の存否の測定に有用である。・・・第２ｓｂｐ成分は各々アナライトの１つおよび対応する第１ｓｂｐ成分と結合し得る。予定量の１種またはそれ以上のアナライトが存在する場合，類似第１ｓｂｐ成分は予め定められた部位に移動する。この装置は，これと結合された予め定められた部位でのみ１種またはそれ以上の第１ｓｂｐ成分を検出し得る手段を含み得る。」（１２頁１０行～１３頁９行），「予め定められた部位を第１ｓｂｐ成分の存在について検査するが，これは通常検出可能なシグナルの存在により示される。・・・予め定められた部位にシグナルが存在するということは，試験溶液中に１個またはそれ以上のアナライトが存在することを示す。」（１３頁１４行～１４頁２行）との記載がある。また，甲第２号証によれば，本願明細書の〔実施態様の記載〕の項には，「第２ｓｂｐ成分を少なくとも吸収性材料の接触部分および接触部分から離れた予め定められた部位間に実質的に均一および非拡散結合させることにより，・・・アナライトが存在する場合のみ，第１ｓｂｐ成分は予め定められた部位に移動する。・・・予め定められた部位に結合した第１ｓｂｐ成分があればこれが検出される。」（１５頁５行～１４行），「この装置は，これと結合した，予め定められた部位でのみ第１ｓｂｐ成分を検出し得る・・・アナライトが存在する場合，１種またはそれ以上の第１ｓｂｐ成分は予め定められた部位に移動する。・・・アナライトが試料中に存在する場合に予め定められた部位で検出可能なシグナルを発生させ」（１６頁１行～９行），「予め定められた部位の位置は，この発明に係る基礎原理により定められる。・・・アナライトが存在しない場合，第１ｓｂｐ成分は接触部分からある程度距離をおいたストリップの部分で第２ｓｂｐ成分に結合する。アナライトが存在する場合この距離は増すため，明らかに，予め定められる部位の位置は，不正確な（偽の）陽性測定結果を避けるために接触端部からさらに距離をあけなければならない。非常に高感度の検出が要求される場合，さらに僅かだけ距離をあけて部位を定めるのが望ましい場合もあり得る。感度が厳密ではない場合，ストリップの接触部分と反対のストリップ端部の近くに部位を定めるのが望ましい。・・・こうして，部位を前記端部から「離して」定める。」（４４頁１行～４５頁４行），「接触部分および予め定められた部位間に結合した各第２ｓｂｐ成分の量は，アナライトの予め測定された最少検出可能量プラス試験溶液中の対応する第１ｓｂｐ成分の量と大体等しい。従って，前記部位を接触部分から遠くへ動かすことが望ましい場合，ストリップの各第２ｓｂｐ成分の密度を減らすだけでよい。逆に，ストリップ上の各第２ｓｂｐ成分の密度を増やすことにより前記部位を接触部分の近くへ移動させることができる。」（４６頁１行～９行）との記載があることが認められる。
上記記載によれば，本願明細書には，本願発明が，アナライトが存在する場合にのみ，第１ｓｂｐ成分が「予め定められた部位」に移動し，この「予め定められた部位」において「第１ｓｂｐ成分が検出される」ことが，繰り返し記載されていることが明らかである。


(ハ)　さらに，甲第２号証によれば，本願明細書には，本願発明の実施例として，「例えば，この発明の一態様では，１価の薬剤である２種のアナライトが存在する。薬剤の含有が疑われる試料を酵素と各薬剤の１つとの予め測定された量のコンジュゲートと混合して水性試験溶液を生成する。吸収性ストリップには予め測定された量の各薬剤の抗体が均一に結合している。その結果，接触部分を試験溶液と接触させると，試験溶液が予め定められた部位に達する前に予め測定された最少検出可能量に満たない量の薬剤およびコンジュゲートは捕獲される。薬剤が試料中に存在する場合，薬剤およびコンジュゲートは一緒にストリップに浸透する。試料中に薬剤が多いとき，コンジュゲートおよび薬剤は予め定められた部位に向かってさらに移動する。どちらの薬剤も試料中に存在しない場合，各コンジュゲートは全部薬剤の抗体と結合し，予め定められた部位に到達する前に捕獲される。予め測定された最少量を越えた量の薬剤の一方または両方が存在する場合，コンジュゲートの一方または両方は予め定められた部位に移動する。」（５０頁１３行～５１頁１２行）との記載があることが認められる。
上記記載に，前記(ロ)認定の記載を併せ考えれば，本願発明においては，試料に含まれる未知量のアナライトと予め測定された量のアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分（アナライトともアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とも結合し，それ以外の成分とは結合しない。）と競合反応を行い，試料中のアナライトが予め定められた最少量に満たない場合には，予め定められた部位に到達する前に，すべてのアナライトと第１ｓｂｐ成分とが捕獲され，予め定められた最少量を越えた量のアナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が生じ，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，アナライトと第１ｓｂｐ成分と第２ｓｂｐ成分とが競合反応をして結合している部位とは別の部位へ移動し，そこで検出されること，ここを「予め定められた部位」といっていることが認められる。
(2)　引用発明の「免疫吸着域」
前記認定のとおり，引用刊行物に記載された引用発明は，クロマトグラフの一端から，アナライトの含有が疑われる試験溶液を毛管現象により移動させ，アナライトが結合した領域とアナライトのない領域との境界を区別することによって，被検体が接触した位置から免疫クロマトグラフに沿って移動した距離を検知し，この距離の大小によって試料中のアナライトの量を測定するという技術であるから，引用発明にいう「免疫吸着域」とは，アナライトと特異的結合対（ｍｉｐ）とが結合する部位であり，かつ，その部位で標識ｍｉｐが検出されるところであることが明らかである。
そうすると，本願発明の「予め定められた部位」においては，アナライトは存在せず，第２ｓｂｐ成分（アナライトとも第１ｓｂｐ成分とも結合し，それ以外の成分とは結合しない。）と結合し得なかったアナライト類似の第１ｓｂｐ成分が存在するのみであって，同所で，上記第１ｓｂｐ成分が検出され，その結果，アナライトの存在を測定することができるというのであるから，引用発明の「免疫吸着域」が本願発明の「予め定められた部位」と相違するものであることは明らかである。
(3)　被告は，引用発明においては，アナライトが存在する場合に，標識ｍｉｐ（類似第１ｓｂｐ成分）は，最初の接触線（接触部分）から離れた，免疫吸着域の予め定められた部位に移動し，予め定められた部位において検出されるものであるから，本願発明における「予め定められた部位」に対応する引用発明における部位は，「免疫吸着域」に存在するので，本願発明と引用発明とは，この点で一致している旨主張する。
本願発明の「予め定められた部位」は，引用発明の「免疫吸着域」の一部を区切った領域に相当するものということはできる。その意味で，引用発明における「免疫吸着域」は，本願発明における「予め定められた部位」に対応する部位が存在する，という被告の主張は，その限度では正しい。しかしながら，引用発明には，「免疫吸着域」に存在する「予め定められた部位」に関する技術的思想が存在せず，そのため，「免疫吸着域」中の「予め定められた部位」と他の部位とを区別せず，クロマトグラフ上の標識ｍｉｐが結合する全領域を「免疫吸着域」としているものである。ところが，本願発明においては，前記認定のとおり，試料に含まれる未知量のアナライトと既知量のアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分と競合反応を行い，予め定められた最少量を越えた量のアナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が生じ，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，アナライトと第１ｓｂｐ成分と第２ｓｂｐ成分とが競合反応をして結合している部位とは別の部位である「予め定められた部位」に移動し，検出されるものである。要するに，引用発明と本願発明とは，免疫分析の方法における測定原理が異なるものといわざるを得ないのである。
被告の主張は，結局，採用することができない。
４　結論
以上，検討したところによれば，審決は，引用発明が複数のアナライトを検知する構成を有すると認定した点，また，引用発明が本願発明における「予め定められた部位」に相当する構成を有すると認定した点で誤っており，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは，明白である。
そうすると，審決の取消しを求める原告の本訴請求は，その余の点につき判断するまでもなく，理由があることが明らかである。そこで，これを認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
裁判官　宍　　戸　　　　　充
裁判官　阿     部    正    幸


平成１７年８月１２日判決言渡
平成１６年(ハ)第１２９８８号　保険金請求事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　　　求
１　被告は，原告に対し，金９０万８３０８円及びこれに対する平成１６年９月１０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
第２　事案の概要
１　本件は，原告所有の自動車が自損事故により，損害を受けたとして修理した費用について，原告が加入する自動車総合保険会社である被告に対し，修理相当額である９０万８３０８円及び遅延損害金を求めたものである。
２　請求原因の要旨
(1)　保険契約
原告は，平成１５年１０月３１日，被告との間で次の内容の自動車総合保険契約を締結した。
被保険自動車（甲□００む□△□△，以下「本件自動車」という。）
車名　a
保険期間　平成１５年１１月１日１６時から平成１６年１１月１日１６時
まで
車両保険　保険金額１１０万円
(2)　交通事故の発生（以下「本件事故」という。）
発生日時　平成１６年５月６日午前１２時ころ
発生場所　東京都荒川区乙b丁目「Ｂ院」前道路
(3)　事故態様
原告の従業員である訴外Ａ（以下「Ａ」という。）が，本件自動車を運転し，荒川区乙b丁目Ｂ院（以下「Ｂ院」という。）の境内に後進で進入を試みたが，境内に駐車車両が多かったため，後進進入は危険と判断，前進進入するために境内前道路で切り返し中に操作を誤り，本件自動車左後部と道路脇電柱（以下「電柱」という。）とが衝突する自損事故を起こした。
第３　争点
本件保険金請求は信義則上認められるか。
第４　当裁判所の判断
証拠（甲第１号証及び第２０号証，乙第１号証ないし第９号証，証人Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
１争点について
(1)　Ａの証言によれば，本件事故の傷は，真実は，同人が運転する本件自動車の左後部ドア側面部が，Ｂ院前道路脇の電柱に，ぶつかってできたものであると述べるが，本件事故の現場については，事故当時運転手であったとするＡをはじめ，事故関係者が，被告会社に対し，本件事故現場の回答を二転，三転させたものである。
すなわち，最初の事故報告では，事故当日の５月６日，同乗者であった訴外Ｆが，Ａの勤務する「渋谷区のcの会社の駐車場の壁」と答え，その後５月１８日にＡが，同会社の社長である「証人Ｄ（以下「Ｄ」という。）の足立区の自宅マンションの裏庭の駐車場の壁」と答え，Ａの会社の上司で部長である証人Ｃ（以下「Ｃ」という。）も同マンションの駐車場の壁と答え，最後にＡが「Ｂ院前道路脇の電柱」と答えた。
(2)　本来保険の適用を受けようとする者は，約款上の通知義務はもとより，信義誠実の原則に従い，保険会社に対して正直に申告する義務があり，そのことは保険約款の通知義務の根底にあるといえる。しかしながら，本件でＡが，事故場所を変える動機となったきっかけや，衝突場所を駐車場に変えた理由が，Ａの供述によれば，同人が事故翌日に，友人訴外Ｇに電話で事故を報告したところ，「電柱を壊したら高額な賠償をされるからやばい。」と言われたことであったり，５月９日に本件自動車のディーラーである品川区のＨ社の訴外Ｉに報告した際には，同人から「事故から日にちが経っているから」とか，「電柱だと手続上面倒だから，駐車場にしておいたほうがよい」旨言われたりしたからだというものであり，Ａは，それまで保険請求した経験もなかったことから，後日の被告側調査会社からの事故の照会に対し，軽い気持ちで虚偽の回答をしたというものである。(3)　本件は，電柱に激突した事故ではなく，電柱に多大な損害を与えたわけでもないから，ことさら原告が事故現場である電柱を秘匿すべき特別の利益や事情はいささかも窺えないばかりか，Ａは，事故後同人がすぐに報告したとするＣから，Ａが被告会社に事故現場を偽って報告したことにつき，ひどく叱責されたと述べているが，そのＣ自身，Ａに対し，即刻事故現場の訂正報告を指示したと供述しながら，５月１８日被告側査定調査員らの事故現場の照会に対しては，Ａらと口裏を合わせるように，Ｄ社長のマンションの駐車場と答えた。最終的にはＡをはじめ本件事故関係者らが被告に対し，本件虚偽通知を深く謝罪し，事故現場をＢ院前道路脇の電柱と修正したものの，当初は会社の関係者全員が，被告に対し，事故現場を偽って報告することに対し躊躇がなかったことが認められる。すなわち，本件は，車の保険について知識がなかったＡ１人の軽率な判断で事故現場を偽ったなどという性質のものではなく，自動車を所有する原告の会社関係者やディーラー担当者などの助言などにより，それぞれの思惑から被告に対し，それぞれ虚偽の事故現場を申告するという，異常な対処方法をとったと言わざるを得ず，それら原告の関係者らの一連の行為は，約款上の通知義務違反はもとより本件保険契約において信義誠実の原則にも反していると言わざるをえない。
なお，被告は，本件事故当時，本件自動車を運転していた者が，Ａではなく無免許である訴外Ｆである可能性も高い旨指摘するが，本件ではそれを認めるに足りる証拠はない。
(4)　次にＡは，本件事故の衝突物は最終的にＢ院前道路脇の「電柱」と答えているが，本件アジャスターである証人Ｅの証言によれば，本件事故の修理に関する協定が平成１６年６月１６日になされたことは間違いないものの，仮の協定自体は被告の有責，免責に関係なく締結されるものであるが，本件は，自動車の衝突箇所の損傷痕と衝突物との整合性に極めて疑問が残る事案であると証言する。


平成１３年２月２３日判決言渡・同日判決原本領収　裁判所書記官
平成１０年(ワ)第６６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１２年９月２２日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金５０万円を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５００万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，獣医師の購読する情報誌上に被告が原告の名誉ないし名誉感情を毀損する内容の記事を掲載したことにより，精神的損害を被ったとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金５００万円の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実）
(1)　当事者
ア　原告は，前橋市内で動物病院を開業する獣医師であり，平成７年から同１０年３月まで社団法人群馬県獣医師会（以下「群馬県獣」という。）の専務理事を務め，同９年から日本小動物獣医師会（以下「日小獣」という。）の理事・学術部長の地位にある。イ　被告は，岐阜県岐阜市内で動物病院を開業する獣医師であり，昭和５４年に全国開業獣医師問題懇談会を設立し，同会刊行物「Ａ新報」の編集刊行を行っている。
(2)　被告による「Ａ新報」への記事の掲載
ア　「Ａ新報」は，全国開業獣医師問題懇談会の会員及び会員以外の購読希望者に配布されており，その配布量は，１回につき約８００部である。
イ　被告は，平成９年１２月１９日発行の「Ａ新報」（以下「本件雑誌」という。）第abc号上に，その執筆した別紙記事内容（以下「本件記事」といい，各項の記事をそれぞれ「記事内容１」等という。）記載の文章を含む記事を掲載し，これを配布した。
２　争点
(1)　本件記事の掲載・配布は，原告の名誉を毀損し，又は侮辱するものであるか。
（原告の主張）
本件記事には，次のとおり，原告の社会的評価を低下させ，その名誉を毀損するとともに名誉感情を害する記載部分がある。
ア　犬の難病であるフィラリア（糸状虫）症の予防薬が薬事法第４９条の１の規定に基づく省令の改正により要指示薬に指定されると，利用者は薬局で自由に購入することはできず，獣医師の判断に基づく処方箋が必要となり，利用者に負担をかける結果になることは否めない。しかし，上記指定がなく，自由に使用されたときは，副作用などにより危険な結果をもたらす症例の多数発生が予測され，従って，一般人の判断で投薬することは危険であるとして，獣医師や日小獣，地区の単位会などの各種団体が，要指示薬化に向けて活動していた。しかるに，本件記事中，「獣医師が食えんようになるから」フィラリア予防薬を要指示薬化する行動をした旨の記載部分（記事内容２，４）は，あたかも，獣医師が不当な利益を得るために，法的規制をして利用者に負担を強いるという，反社会的な目的のために原告が活動しているということを言い表しており，原告の行動がきわめて非常識で反社会的なものという印象を与える。イ　本件記事中には，「日小獣の理事として学術部長をしている群馬県獣のＫ氏」（記事内容２），「群馬県獣の専務理事」（記事内容６）等の表現が用いられているところ，該当者は原告以外になく，獣医師にとってはそれが原告を示すことは容易に判断できる。ウ　本件記事中には，「問題の理事」，「独断によるぶちこわし行動」（いずれも記事内容３），「わきまえのない行動」（記事内容４），「なんという破廉恥な言動か」（記事内容５）等の侮辱的文言が多用されている。
（被告の主張）
本件記事の掲載・配付については，以下の理由により名誉毀損及び侮辱は成立しない。ア　本件雑誌は，購読会員及び賛助会員という特定の獣医師及び製薬会社に対し，約８００部を配布するのみであって，きわめて限定された者を対象とするにすぎない情報誌であるから，これに記事を掲載したことだけで直ちに原告の社会的評価を低下させることはない。イ　社会的評価の低下は，具体的な文章表現，対象となる読者，文章全体の文脈等を総合的に考慮して評価すべきであるところ，本件記事は，次のＡ～Ｅのとおり，「群馬県獣」の動きを指摘したものであり，原告個人のことを殊更に述べた記事ではなく，また，原告本人についても，Ｋ氏との匿名表現を用いており，原告本人を対象としたものではないか，原告への配慮と記事内容の具体性を調和させるために社会的に許される程度の婉曲的表現となっているのであり，これにより原告の社会的評価を低下させ，あるいは，原告を侮辱することはない。
Ａ　記事内容１の「『獣医師が食えんから』と社会を背にしたぶちこわしの政治活動」のタイトル部分の下には「フィラリア予防薬の要指示薬化に群馬県獣」と書かれてあり，群馬県獣の対応を問う内容である。
Ｂ　記事内容２は「群馬県獣のＫ氏が」「と陳情したというのである」とあり，群馬県獣の対応を問う記事となっている。
Ｃ　記事内容２ないし４には，いずれもＫ氏との表現があるが，この程度の表現からは，この文書そのものによってＫ氏が誰であるかを特定することは不可能である。Ｄ　記事内容４には，Ｋ氏の発言として「その行動は日小獣とは関係ない」，「群馬県獣の専務理事としてやっただけ」との表現があり，群馬県獣の対応を問題とする意図である。Ｅ　記事内容６は，「よくもまあ群馬県獣の人たちは」と始まっており，群馬県獣の対応を問う表現である。
ウ　本件記事の意図は群馬県獣の姿勢を問うものであり，原告を侮辱する点にあったのではないから，原告の名誉感情を害する記事とはいえない。また本件記事の表現方法も，匿名表現等全体を見れば，名誉感情を害するまでの不穏当な表現は使用されていない。(2)　本件記事の掲載は，専ら公益を図る目的に出たものであるか。
（被告の主張）


犬のフィラリア予防薬は，その使用方法を誤れば事故や副作用のおそれが高く，これを薬事法の要指示薬とするか否かは公共の利害に係る事実であり（争いがない），要指示薬化を推進するという公益を図る目的により記事にしたものである。
（原告の主張）
フィラリア予防薬を要指示薬化することは公共の利害に関することであるが，本件記事は，公益を図る目的とは無関係の中傷記事である。本件記事内容２，４は事実無根であり，他の記事は事実の指摘のない侮辱文言である。
(3)　本件記事は，その主要な事実について真実であるか，被告が真実と信じるについて相当な理由があったと認められるか。
（被告の主張）
本件記事は，その主要な事実について真実である。
仮に真実でないとしても，その主要な事実につき被告が真実と信じるについては，以下のとおり相当の理由があった。
ア　原告は，平成９年１１月３日の第６回理事会前日の運営会議の席上，フィラリア予防薬の専売特許権が切れて薬物販売になると獣医師が食えんようになる旨発言した。その翌日の理事会の席でも，同旨の発言をした。
イ　原告は，同年９月３０日，地元政治家を伴って農水省畜産局長のもとを訪れた。ウ　原告は日小獣の学術部長であったが，要指示薬化を推進する事務を所管していたものではなく，上記イのような活動は日小獣の活動として行われたものではない。日小獣としての活動方針は，副作用症例を集め，農水省に実態調査を示すことで改善を図るとするもので，獣医師が食えんようになるからという理由で政治活動によって要指示薬化を獲得する方針ではなかった。エ　原告は，日小獣が実態調査を示し改善を図る方向で動いていることを理解していなかった。原告は，平成９年９月３０日以降，被告に対し，農水省畜産局長から副作用症例の資料を送って欲しいと言われた旨要請したが，当時既に日小獣から畜産局長に対し副作用症例の資料は送付済みであった。
（原告の主張）
原告が，獣医師が食えんようになるからとして陳情したこと，運営会議及び理事会の席上において，獣医師が食えんようになる旨発言したことは否認し，日小獣が政治活動によって要指示薬化を獲得する方針ではなかったこと，原告が日小獣が実態調査を示し改善を図る方向で動いていることを理解していなかったことは争う。
４　損害
（原告の主張）
原告は，本件名誉毀損及び侮辱行為により精神的苦痛を被り，その損害額は金５００万円が相当である。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提となる事実，証拠（かっこ内に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　フィラリア予防薬であるイベルメクチン製剤は，昭和６２年に発売されたが，その原料であるイベルメクチンは毒薬に指定されており，これを含有する製剤の使用については慎重な取扱いが要請され，犬用のイベルメクチン製剤の使用に当たっては，獣医師が事前に血中のミクロフィラリアの有無を検査するなど犬の健康診断を行うとともに，その使用量に十分留意して投与する必要があり，獣医師の専門知識や技術の介在なしに投与されると犬の死亡や後遺症残存等の重篤な副作用が発生することがあった。このため，製薬会社に対し獣医師の指導の下に使用することを使用説明書に明記してこれを義務づけるなどの行政指導が行われ，その結果，副作用症例は減少した。しかし，イベルメクチン製剤は，平成１０年１０月をもってその製造特許が切れるため，その後は国内外の製薬メーカーが製造販売に参画し，フィラリア予防薬が薬局等で一般の薬として販売されるようになり，そうなると副作用または不適切な投与による犬の死亡が多発するおそれが懸念された。そこで，イベルメクチン製剤の流通の適正を確保するため，獣医師の処方箋がないと販売できない薬事法４９条の要指示薬と指定することを求める動きが始まった。
日小獣においては，平成８年５月５日の日小獣会務運営推進役員会において要指示薬化が不可欠であるとの方針が確認されたことから，これに向けて国との交渉を行うこととなり，被告は日小獣の獣医事部長として，交渉を担当していた。日小獣は，フィラリア予防薬による重大な副作用発生の危険性があることを科学的に立証するため，副作用の症例を集め，平成９年７月２０日から２１日に高崎で行われた日小獣の年次大会において第１次中間報告として１３８例の副作用報告を発表した（甲１４の５の１，同２，乙１４）。
(2)　平成９年９月７日に日小獣の第５回理事会が開催され，フィラリア予防薬の要指示薬化問題が話題となった。日小獣理事で薬事対策委員長であるＢより，要指示薬にするためには薬事審議会に諮らなくてはならないので，たくさんの資料が必要である旨の，また，特許期限切れまであと１年となったので，政治活動を始めるべきではないかの発言があり，原告も，日小獣だけではなく，各県獣から声をあげて日獣（日本獣医師会のこと。以下同じ。）の声としてあげないと農水省も動けない，日本の政治は族議員によって動かされているが，日獣（政治連盟）の推薦委員は肝心な核に入っていない，効果のある人のところに行くとしても菓子折の一つも必要となるが，そのための支出は予備費から認めていただきたいなどと発言した。議長を務めていた日小獣会長のＣが，副作用報告の収集・分析をすることと，政治的に動く必要ができた時には予備費より支出する旨を確認し，異議なく承認された（甲１１の１，１３）。


(3)　原告は，平成９年９月３０日，群馬県獣副会長のＤとともに，群馬県獣の政治活動の一環として群馬県出身の衆議院議員であるＥを訪問した。この時同議員が農水省に電話を入れて農水省畜産局長のＦとの面会を予約し，同議員同席の上で畜産局長と面会した（甲１３，１４の９）。(4)　平成９年１０月１５日Ｆ局長から原告に電話があり，動物用医薬品の再評価及びそのスクリーニングを行うときに，イベルメクチンについては副作用についてだけでなく，その安全性についてもデータを集積して話を詰めることにしており，ついてはさらに多くの副作用データを薬事室宛に集めて欲しい旨告げられた。また，これまで副作用報告の収集をしてきた日小獣では，引き続き，副作用報告の収集を行うべく，同月２５日に開催が予定されていた関東地区獣医師連合大会において，参加者に副作用報告書と副作用例等収集協力要請文書を配布することとし，その準備のため，原告において，被告に対し，さらに多くの副作用報告を収集する必要があることを伝えて協力を依頼したところ，被告は同年１０月２０日に自ら作成した「副作用症例収集協力願い」の文案をファックスで送ってきた（甲８，１３，１４の１０，１４の１１，原告本人，被告本人）。(5)　平成９年１１月３日の日小獣の第６回理事会に先立ち，午前中に運営会議が行われたが，同会議の終了直後に，被告と原告との間で，「食えなくなる」という発言を巡るやり取りがあった（甲１３，１４の９，１４の１４，１４の１５の１ないし３，原告本人，被告本人。後記）。(6)　被告は，平成９年１２月１９日発行の本件雑誌上に，その執筆した本件記事を含む記事を掲載し，これを配布した。
２　争点１（本件記事の掲載・配布は，原告の名誉を毀損し，又は侮辱するものであるか。）(1)　一定の購読者層を対象とする雑誌等に掲載された記事の内容が，名誉毀損ないし侮辱すべき意味のものかどうかは，その雑誌等の一般的な読者を基準として，記事において取り上げられた者の社会的評価がその記事によって低下すると認められるか否かによって判断されるべきであるところ，前記前提事実のとおり，本件雑誌は，購読会員及び賛助会員という特定の獣医師及び製薬会社関係者に配布される情報誌であるが，この誌上において獣医師である原告の言動を取り上げることは，その取り上げ方によっては，獣医学関係者間における原告に対する信頼を損ない，原告の獣医師としての社会的評価を低下させ得るものであるから，名誉毀損ないし侮辱は成立し得るというべきである。本件記事は，前記前提となる事実のとおりであるが，これを全体としてみれば，「『獣医師が食えんから』と社会を背にしたぶちこわしの政治活動」（記事内容１）との見出しの下，「日小獣の理事として学術部長をしている群馬県獣のＫ氏」が地元の政治家を伴って畜産局長の元を訪ねて，「獣医師が食えんようになるから要指示薬化にして欲しい」旨陳情した，との事実を摘示し（記事内容２），これを「ぶちこわし行動」であると評し（記事内容３），さらに被告が理事会の席上で，Ｋ氏に対し記事内容２の言動を「わきまえのない行動」であると批判したところ，原告が専売特許権が切れると獣医師が食えんようになるのは事実である旨反論した，との事実を摘示し（記事内容４），これについて「なんという破廉恥な言動」と評した上（記事内容５），群馬県獣の理事であるＫ氏を「このような意識の人物」と評した（記事内容６）というものである。そこで以下，本件記事による原告の社会的評価及び名誉感情への影響を検討する。
(3)　本件記事の対象については，被告主張の点を考慮しても群馬県獣を対象とするものとは到底理解できず，Ｋ氏個人の言動を問題視する趣旨であることは明らかである。また，被告は「Ｋ氏」が原告であることは争っていないところ，原告が日小獣の学術部長や群馬県獣の専務理事であることは，日小獣の定期刊行誌，総会資料，役員名簿や，群馬県獣の総会資料等に記載されており，本件雑誌の読者である獣医師等にはＫ氏が原告であることは容易に知り得るところである（甲３ないし７）。(4)　そこで，本件記事の内容を吟味すれば，当該記事は原告の名誉感情等を毀損しその社会的評価を低下させるものというべきである。即ち，本件記事の意味するところは，本来フィラリア予防薬については，副作用などにより動物の生命等に対する危険な結果をもたらすことを防ぐ必要性があるという観点から要指示薬化がなされるべきであるのに，原告は，法的規制により利用者に負担を強いてでも獣医師が不当な利益を得るという反社会的な目的の下に，「食えんようになるから」と言って畜産局長に対し要指示薬化を陳情した上，これを批判されるとさらに「食えんようになるのは事実である」旨反論したということである。そして，かかる意味合いは結果として，原告が利欲目的から手段を選ばず非常識で反社会的な行動をとっているという印象を読者に与え，その社会的評価の低下をもたらすものである（名誉毀損）とともに，原告の行動を「ぶちこわし」，「破廉恥」などと決めつけ，その県獣理事としての資質が疑わしいと評するものであって，原告の名誉感情を害するものである（侮辱）とも認められる。
３　争点２（本件記事の掲載は，専ら公益を図る目的に出たものであるか。）犬のフィラリア予防薬は，その使用方法を誤れば事故や副作用のおそれが高く，これを薬事法の要指示薬とするか否かは公共の利害に係る事実であることは当事者間に争いがないところ，前記のとおり，本件当時（平成９年）日小獣はフィラリア予防薬の要指示薬化に向けて国との交渉を行っており，被告は日小獣の理事・獣医事部長としてこれを担当していたもので，被告が本件雑誌に本件記事を掲載したことは，フィラリア予防薬の要指示薬化を推進するという専ら公益を図る目的に基づくものと認めるのが相当である。
４　争点３（本件記事は，その主要な事実について真実であるか，又は被告が真実と信じるについて相当な理由があったと認められるか。）
(1)　記事内容２，４の摘示事実の真実性について


まず，原告が畜産局長を訪問した際に，獣医師が「食えんようになるから」フィラリア予防薬を要指示薬化してほしいと陳情したこと（記事内容２）に関しては，原告が平成９年９月３０日にＤ県獣副会長とともにＥ議員を訪問し，同議員の紹介でＦ畜産局長に面会したことは，当事者間に争いがない。しかし，この時に原告が「食えんようになる」と発言したことについては，原告は明確にこれを否定しており，被告もこの事実自体を確認したものではないことを自認しており（乙１４，被告本人），その他これを真実と認めるべき証拠はない。
次に，日小獣の理事会の席上において，被告が原告の言動を批判したのに対し，原告が「食えなくなるのは事実だから，そういうのは間違っていない」などと反論したこと（記事内容４）については，平成９年１１月３日の理事会に先立ちその日の午前中に行われた運営会議の終了直後に，原告と被告との間で「食えなくなる」発言を巡るやり取りがあったことは当事者間に争いがないが，そのやり取りの具体的内容については，記事内容４（上記）のとおりであったと認めるべき証拠はなく，これを真実と認めることはできない。
(2)　記事内容２，４の摘示事実を真実と誤信したことの相当性についてア　被告は，平成９年１１月３日の理事会に先立ち午前中に行われた運営会議（前記）の終了直後に，日小獣理事会副会長のＧが日獣を訪問した際に「獣医師が食えなくなる」という趣旨の発言をしたことを被告が指摘して問題視したのに対し，原告がＧの発言に同調する形で，「事実そうじゃないか，何もＧ先生の発言は悪いことじゃないじゃないか」と述べたことから，記事内容４に摘示した原告発言を真実と誤信したことに相当の理由がある旨主張し，これらの事実に沿う証拠として被告の供述（乙１４（陳述書）を含む。）も存する。
しかしながら，被告の供述は，被告が原告に対し「原告は獣医師が食えんようになるからフィラリア予防薬を要指示薬化せよと言った」と言ったのに対し，原告がこれを強く否定し，言い合いになったところ，Ｇが，自分が日獣を訪問した際に，フィラリア予防薬が市販されるようになって獣医師の経済状況が悪化して食えなくなる者が出てくればさらにモラルが低下することが懸念されると話した旨発言したとする他の証拠（群馬県獣作成の議事録（抄）（甲１４の９），Ｇ作成の証明書（甲１４の１５の２）のほか，甲１３，１４の１４，１４の１５の１，同３，原告本人）のほか，被告の主張自体の内容が大きく変わっていることをも弁論の全趣旨として考慮すると，その信用性が高いということはできず，被告の供述から，被告の主張するような原告発言等の事実を認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
イ　また，被告は，原告が「食えんようになる」という趣旨の不規則発言をしたとも主張するが，これを認めるべき的確な証拠はない。
ウ　被告は，原告が日小獣の理事としての立場ではなく群馬県獣の立場で畜産局長を訪問したこと，原告は，畜産局長訪問の後，被告に対し副作用データの送付依頼をしてきたが，被告は，この時には既に副作用症例の資料を送付してあり，原告は日小獣が副作用事例を集め実態調査を示すことによって要指示薬化を獲得する方針であったことを理解していなかったこと，原告は要指示薬化について政治活動の必要性を主張していたこと等の事実を総合すると，原告は日小獣が農水省に対し副作用の資料提供をして要指示薬化を目指していたことを理解せず，「食えんようになる」という危機感から日小獣の方針に反して政治活動を行ったものであり，記事内容２，４の摘示事実を真実と誤信したのはこのような原告の利権的な態度があったからである旨主張する。前記認定の事実（１の(2)(3)）によれば，原告が要指示薬化の早期実現を目指し，そのためには政治活動が必要であるとの認識を有しており，各県獣を通じて日獣からも要指示薬化を働きかけるべく，群馬県獣を通じて政治活動を行ったことは認められるが，政治活動の必要性は，副作用症例収集の必要性と並んで日小獣の理事会で承認されていたものであって，上記事実関係から，原告が政治活動によらず副作用症例の資料を提供することにより要指示薬化を目指すという日小獣の方針を理解せず，これに反して行動したとまでは認めることはできず，他にこれを認めるべき証拠はない。また，原告が「食えんようになる」という動機に基づいて政治活動を行ったと認めるべき的確な証拠もない。
エ　そうすると，被告が記事内容２，４の摘示事実を真実と誤信したことについては，いずれも合理的な根拠を欠いており，相当の理由があったとは認められない。(3)　以上のとおり，本件記事は，その主要な部分について真実性の証明はなく，かつ，これを被告が真実と信じたことについて相当の理由も認められないものであるから，被告の主張は理由がない。また，被告が原告の行動を「ぶちこわし行動」，「わきまえのない行動」，「破廉恥な言動」などと批判し，原告を「このような意識の人物」などと評していることについても，その前提となるべき記事内容２，４の摘示事実が真実と認められず，かつ，これを真実と信じるにつき相当な理由があると認められない以上，意見ないし論評の表明として正当化されるものではない。
５　争点４（損害額）
本件においては，政治活動を用いてフィラリア予防薬の要指示薬化を目指すことを強く反対していた被告が，政治活動による要指示薬化推進を批判する意図から本件記事の本件雑誌への掲載に及んだもので，被告なりに公益を図る目的に基づいていたものとは認められるが，この点を考慮しても，本件記事の内容，本件雑誌の性格及び発行部数，原告及び被告の社会的地位その他本件に顕れた一切の事情を総合すると，被告はその不法行為によって原告が被った精神的損害に対する慰謝料として，原告に対し金５０万円を賠償すべき義務があるものと認めるのが相当である。
第４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，金５０万円の支払を求める限度で理由があるのでこれを認容し，その余は理由がなく失当として棄却することとし，よって，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官東　條　　　宏
裁判官舘　内　比佐志
裁判官関　根　澄　子
別紙
記事内容


平成１５年■第２号　道路交通法違反，危険運転致死被告事件
判                  決
主　　　　　　　　　文
被告人を懲役５年６か月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１４年１２月２２日午前５時２０分ころ，沖縄県宜野湾市a付近道路において，普通乗用自動車を運転し，第２　前記日時ころ，前記道路において，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で，前記車両を時速約８５キロメートルで走行させ，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，そのころ，同所先の信号機により交通整理の行われている交差点を伊佐方面から真志喜方面へ向かい前記速度で進行しようとした際，対面信号機が赤色の灯火信号を表示していた同交差点内に進行させ，折から，左方道路から同交差点に進行してきたＡ（当時５３歳）運転の普通貨物自動車（軽四）右側面部に自車前部を衝突させ，よって，同人に外傷性血胸の傷害を負わせ，同日午前６時４２分ころ，沖縄県浦添市Ｄ病院において，同人を前記傷害により死亡させた。なお，被告人は，本件事故当時，被告人運転車両の対面する信号機の表示は青色であったと思う旨供述をしていることから，この点について判断する。本件事故現場で事故を目撃した証人Ｂは当公判廷において，事故直前に見た被害者の進行方向である大山ゲート方面の信号は青色であり，被告人が運転する自動車が交差店内に入ったときの対面信号にあたる友愛公園横に設置された信号の表示は赤色であった旨明確に供述している。これは被告人車の同乗者である証人Ｃの事故時の信号表示に関する公判供述とも一致している上，関係証拠によれば，Ｂの視認状況は良好であって信号表示を見間違える可能性は特に認められないこと，また，Ｂは本件につき何ら利害関係を有しない第三者であり，あえて被告人に不利益な虚偽供述をする事情も認められないことを考慮すれば，結局，同人の供述の信用性につき疑いをはさむ余地はない。他方，本件事故の約１時間後に採取した被告人の血
液からは，１ミリリ
ットル中２．７４ミリグラムという高濃度のアルコールが検出されており，被告人はアルコールの影響により，正常な運転が困難な状態にあったのであるから，信号表示についても正確な認識が可能であったかは極めて疑わしいものである。この点，被告人は，捜査段階において，国道５８号線に入るまではどの道を通ったのか分からない，対面信号機が青だったのを見たがそれはどの信号だったのか分からない旨述べ，その後公判廷で，当初は，自己の対面信号は青色であったと述べたものの，後には見間違えているかもしれないなどと述べるなど，被告人の供述自体も曖昧であって，到底信用することができないというべきである。以上から，本件事故当時の被告人車対面信号機の表示は赤色であったと認められる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は道路交通法１１７条の４第１号，第６４条に，判示第２の所為は刑法２０８条の２第１項前段にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をし，その刑期の範囲内で被告人を懲役５年６か月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人は本件事故当時，統合失調症による幻聴のために正常な運転ができなかった可能性があり，心神喪失又は心神耗弱の状態であった旨主張するので，この点について検討する。
関係証拠によれば，被告人は統合失調症に罹患しており，平成１４年１１月２９日まで通院治療を受けていた事実が認められる。しかしながら，病状は軽快状態にあったというのであり，同乗者であるＣや，Ｅの供述によっても特に被告人に病状の影響を窺わせるような行動はなかったことが認められる。また，幻聴の点について，被告人は，第４回公判において，本件事故当時，幻聴に支配されて事故を起こしてしまった旨供述していたものの，第６回公判において，それは虚偽であると供述し，最終的には本件事故当時幻聴があったのかなかったのか分からないなどと述べるに至っているのであって，幻聴に関する被告人の供述は，それ自体疑わしいものである。その他，関係証拠を精査しても，本件時の被告人の精神状態に疑いを差
しはさむべき事情は
認められないのであって，結局，これらによれば，本件事故当時，被告人は心神喪失及び心神耗弱の状態にはなかったことが明らかであるから，弁護人の前記主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，運転免許証を失効させているのに自動車を運転したという無免許運転の事案，大量に飲酒した上，酒に酔って自動車を高速度で運転し，対面信号が赤信号であるのにもかかわらず交差点に進入し，交差する道路から進入してきた被害者運転の自動車に自車を衝突させ，被害者を死亡させたという危険運転致死の事案である。
被告人は，無免許であるのに，居酒屋，スナック等５店舗で飲酒し，高濃度のアルコールを身体に保有する状態（事故約１時間後においても血液１ミリリットル中２．７４ミリグラムに達していた。）になってもなお自ら自動車を運転して本件事故を惹起したのであって，犯情は真に悪質である。自己の対面する青色信号表示に従って交差点を通過しようとしていた被害者にとっては，避けようのない事故であり，被害者には全く落ち度は認められず，被告人の過ちは一方的である。運転代行業の勤務中に本件事故に遭遇し，突然一命を奪われた被害者の無念さは言うに及ばず，遺族の悲しみも察するに余りあり，厳しい処罰感情も心情として十分理解しうるところである。それにもかかわらず，被告人自身は慰謝の措置を何ら講じていない。その他被告人に


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，大阪府に対し，５億円及びこれに対する平成１４年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，大阪府の住民である原告らが，被告が，大阪府知事として，大阪府市町村職員共済組合（以下「組合」という。）との間で，大阪府の所有する不動産を組合に売却する旨の契約を締結し，これに基づいて組合に当該不動産を引き渡したのは違法であり，そのため大阪府は７億１６４６万２２５０円の損害を被った旨主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，大阪府に代位して，被告に対し，上記損害金のうち５億円及びこれに対する当該不動産が組合に引き渡された日である平成１４年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を大阪府に支払うよう求めている住民訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠〔書証番号は特記しない限り枝番を含む。以下同じ。〕等により容易に認められる事実）
（１）　当事者
ア　原告らは，大阪府の住民である。
イ　被告は，平成１３年５月１７日ないし平成１４年３月２５日当時，大阪府知事の役職に在った者である。
（２）　本件立退補償契約
ア　財団法人国際見本市協会（以下「協会」という。）は，大阪府から，別紙物件目録記載１の土地のうち地積５９９１．７８平方メートルの部分（以下「本件建物敷地」という。）を建物所有目的で賃借し，同土地上に所有する同目録記載５の区分所有建物（以下「本件建物」という。）において，大阪コクサイホテルの営業を行っていたが，平成１１年１月２０日，同年３月末をもって大阪コクサイホテルの営業を終了し，協会自身も解散することとしているとして，大阪府に対し，本件建物を本件建物敷地の借地権（以下「本件借地権」という。）付き建物として買い取るよう申し入れた（乙４，５）。
イ　大阪府は，同月１９日，協会との間で，次の約定により，立退補償契約（以下「本件立退補償契約」という。）を締結した（乙７）。（ア）　本件建物敷地の上記賃貸借契約を，同月３１日をもって解約する。（イ）　大阪府は，（ア）の解約に伴い，協会が本件建物敷地から立ち退き，これを大阪府に返還するに当たり，本件建物及びこれに付随する本件借地権の補償金として，５１億４０１２万８０００円を協会に支払う。
（ウ）　協会は，（ア）の解約日までに，本件建物敷地からの立退き及びその返還を行い，大阪府は，協会から，本件建物を含む現有有姿により，本件建物敷地の返還を受ける。
（エ）　協会は，（ウ）の返還に当たっては，本件建物に所有権の行使を妨げる権利が存在するときは，これを消滅させ，かつ，その権利に係る登記があるときは，これを抹消しなければならない。
（オ）　大阪府は，契約締結後，協会からの請求に基づき，速やかに，上記補償金の一部として，３５億９８００万円を協会に支払い，本件建物敷地の返還を受けた後，協会からの請求に基づき，残額を支払う。
（カ）　本件建物の所有権は，（ウ）の返還を完了した時をもって，大阪府に移転する。
（キ）　大阪府は，本件建物の所有権移転後，直ちに本件建物の所有権移転登記を嘱託する。
ウ　その後，本件立退補償契約に基づき，大阪府から協会に対して上記補償金が支払われるとともに，協会から大阪府に対して本件建物が引き渡され，同年６月３０日，本件建物の所有権移転登記手続がされた（乙２５の３，２７の１，弁論の全趣旨）。
（３）　組合
ア　組合は，地方公務員等共済組合法３条１項６号の規定に基づいて，大阪府内の法２５２条の１９第１項に規定する指定都市以外の各市町村の職員によって組織され，組合員及びその遺族の相互救済の事業を行い，もってこれらの者の生活の安定と福祉の向上に寄与するとともに，公務の能率的運営に資することを目的とする特殊法人（公共組合）である（乙２２）。
イ　組合は，大阪市αにおいて，和洋２４０室の客室，宴会場及びレストラン等の設備を有する地下１階・地上１２階建のホテル「新大阪シティプラザ」を営業している（乙１）。
（４）　本件売買契約
ア　本件立退補償契約の締結に際し，大阪府においては，本件建物敷地及びその北側に隣接する別紙物件目録記載１及び２の各土地のうち地積２４０７．２３平方メートルの部分の土地（地積合計８３９９．０１平方メートル。以下「本件売却予定地」という。）を第三者に売却することを予定していた（乙２７の１，弁論の全趣旨）。
イ　平成１２年２月１６日，同目録記載２の土地から同目録記載３の土地の分筆登記がされるとともに，同目録記載１の土地から同目録記載４の土地の分筆登記がされた（以下，同目録記載３及び４の各土地〔地積合計８２２９．５８平方メートル〕を「本件各土地」という。）。本件各土地は，地積では本件売却予定地よりもやや小さいが，これとほぼ重なる，概ね同様の形状の土地である（乙８，９，１４，１６，１７，２５，弁論の全趣旨）。
ウ　大阪府は，組合との間で，同年１２月２５日付け覚書において，本件各土地の売買について，次のとおり合意した（乙１３）。
（ア）　組合は，本件各土地を新大阪シティプラザの移転用地として購入する。（イ）　売買契約締結の時期は，平成１３年４月中とする。（ウ）　売買価格は，大阪府が昀低価格として提示した平成１２年１０月１日現在の価格４８億１１６３万円に，平成１３年４月１日時点の地価変動率による修正を加えた額から本件建物撤去費５億２５００万円を控除した額を基本とする。なお，地価変動率は，同年１月１日付け公示価格の変動率を踏まえた鑑定評価により定める。
（エ）　大阪府は，商工施策推進のため，本件各土地において宿泊飲食提供機能を有する施設が不可欠であると認識しており，上記（ウ）により合意するべく昀大限の努力を払う。


エ　被告は，同年５月１７日，大阪府知事として，組合との間で，次の約定により，売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した（甲２，乙２２。ただし，本件各土地に加え，本件建物が本件売買契約の目的物に含まれるか否かについては，当事者間に争いがある。）。
（ア）　売買代金は，３６億６８６４万５０００円とする。（イ）　組合は，大阪府に対し，売買代金のうち１８億３４３０万円を前払金として本件売買契約締結時に，残額を平成１４年３月２９日までに，それぞれ支払う。（ウ）　本件各土地及び本件建物の所有権は，組合が売買代金の支払を完了した時に，組合に移転する。
（エ）　組合は，上記所有権移転後，登記に必要な書類を添えて，大阪府に対し，所有権移転登記手続を請求し，大阪府は，遅滞なく所有権移転登記手続を嘱託する。
（オ）　大阪府は，組合に対し，上記所有権移転後直ちに，本件各土地及び本件建物を現状有姿で引き渡す。
（カ）　組合は，本件建物を，上記所有権移転の日から２年以内に，組合の負担で撤去する。
（キ）　組合は，本件建物の撤去後，上記所有権移転の日から５年以内に，直接，本件各土地を，宿泊，宴会，飲食等提供機能を備えた施設の用途に供しなければならない。
（ク）　大阪府及び組合は，本件各土地の所在する地域の産業振興機能の維持・充実を図るため，必要な範囲内において協議する。
オ　組合は，大阪府に対し，本件売買契約に基づき，代金のうち前払金１８億３４３０万円を本件売買契約の締結時に，残金１８億３４３４万５０００円を平成１４年３月２５日に，それぞれ支払った。被告は，同日，組合に対し，本件売買契約に基づき，本件各土地及び本件建物の引渡し及び所有権移転登記手続をした（乙２５）。
（５）　本件監査請求及び本件差止請求事件
ア　原告らは，平成１３年５月１８日，大阪府監査委員に対し，本件売買契約の締結及び履行は違法・不当であり，これにより大阪府が損害を被るおそれがあるとして，本件売買契約の履行を中断し，その見直しを行うこと等によって大阪府に損害が発生することを防止する措置をとることを求める旨の住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした（甲１）。
イ　大阪府監査委員は，原告らに対し，同年８月１３日付けで，原告らの上記主張には理由がないものと判断する旨の監査結果（以下「本件監査結果」という。）を通知した（甲１）。
ウ　原告らは，同年９月１２日，大阪府知事を被告として，法２４２条の２第１項１号に基づき，本件売買契約の履行の差止めを求める訴えを提起した（当庁平成１３年（行ウ）第７５号府有地等売渡差止請求事件。以下「本件差止請求事件」という。）。
エ　原告らは，平成１４年８月２８日，本件訴えを提起した。本件は弁論準備手続に付され，同年１０月１６日の弁論準備手続期日において，本件差止請求事件の口頭弁論に併合された。
オ　平成１５年４月１７日の本件口頭弁論期日において，原告らは，本件差止請求事件の訴えを取り下げる旨陳述し，本件差止請求事件被告大阪府知事は，上記取下げに同意する旨陳述した。
２　本案前の争点及び当事者の主張
（１）　住民監査請求前置の有無
（被告の主張）
本件訴えは，住民監査請求を前置していないので，不適法な訴えである。
（原告らの主張）
原告らが平成１３年５月１８日に行った本件売買契約の履行の差止めを求める旨の本件監査請求に，本件売買契約に基づく本件各土地及び本件建物の引渡しがされたことによる損害賠償請求に関する住民監査請求が含まれていたと解すべきであるから，原告らは，新たに住民監査請求をすることなく，被告に対して法２４２条の２第１項４号の訴えを提起することができる。
（２）　出訴期間遵守の有無
（被告の主張）
本件訴えは，本件監査結果が原告らに通知されてから１年以上を経過するとともに，本件各土地及び本件建物の大阪府から組合への引渡し等の本件売買契約の履行が完了し，原告らが本件訴えを提起し得るようになった平成１４年３月２５日からみても５か月を経過した同年８月２８日に提起されたものである上，本件差止請求事件において被告とされた大阪府知事は行政機関であり，一方，本件の被告はＡ個人であって，前者に対する判決の既判力が後者に及ぶ関係にもなく，両者は当事者として形式的にも実質的にも同一性を欠いているから，本件差止請求事件の訴え提起の時にさかのぼって本件訴えの提起があったものと同様に取り扱うべき理由はない。したがって，仮に，本件監査請求をもって，本件訴えが監査請求を前置しているものと解するとしても，本件訴えは，法２４２条の２第２項１号に定められた出訴期間を徒過した不適法な訴えである（昀高裁判所昭和５８年７月１５日第二小法廷判決・民集３７巻６号８６９頁参照）。
（原告らの主張）


訴えの変更がされた場合の出訴期間の遵守の有無の判断については，特別の規定がない限り，訴えの変更の時を基準とすべきであるが，変更前後の請求の間に訴訟物の同一性が認められるとき，又は両者の間に存する関係から，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴えの提起の時に提起されたものと同視し得る特段の事情があるときには，例外的に当初の訴えの提起の時に新請求の訴えの提起があったものとみなし，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべきである（昀高裁判所昭和６１年２月２４日第二小法廷判決・民集４０巻１号６９頁，同昭和３７年２月２２日第一小法廷判決・民集１６巻２号３７５頁，同昭和３１年６月５日第三小法廷判決・民集１０巻６号６５６頁参照）。そして，財務会計上の行為について権限を有する者を被告として当該行為の差止めを求める訴訟と，当該行為がされて地方公共団体に損害が生じたとして当該職員を被告として損害賠償を求める代位訴訟との間には，訴訟物相互の実質的関連性及び被告の実質的同一性が認められるし，差止請求訴訟の係属中に当該行為がされたならば代位訴訟の形であくまで当該行為の違法を主張しようというのが，この種の訴訟における原告の通常の意思であって，当該行為が完了したならば代位請求を追加するというのは類型的にみて当初から予定された行動であると考えられるから，追加に係る請求もまた当初の訴え提起の時から提起されていたものと同視すべきである。なお，被告の引用する前記昀高裁判所昭和５８年７月１５日第二小法廷判決は，長に対する公金管理の違法確認請求を長個人に対する損害賠償請求に変更する訴状訂正の可否が問題となった事案について，訴え提起の時点において違法確認請求と損害賠償請求の双方が可能な状況下であえて一方の訴えのみを提起したことに着目して他方の訴えを当初から提起したものと同視することはできないとの判示がされたものと解され，本件のように差止請求訴訟提起時には提起不可能であった損害賠償請求代位訴訟についてはその判示の射程外である。
本件訴えは，訴えの交換的変更後の新請求と同様に解することができるところ，本件売買契約の締結を違法として事前にその履行の差止めを求める本件差止請求事件と，事後的に同じ違法を主張して損害賠償を求める本件とは，その中心的な争点を共通とするものであるのみならず，事前の差止請求と事後の損害賠償代位請求は，原告ら住民が遂行する訴訟として密接不可分の関係にあり，差止めが求められている本件売買契約の履行が行われた後は，これに対する損害賠償請求がされるであろうことは当然予測できるものである。また，被告についてみても，本件差止請求事件における被告が行政機関であるのに対し，本件の被告は大阪府知事の地位にあるＡ個人であり，両者は観念的には異なるものの，実質的には同一であるということができるし，大阪府知事としての行為をした段階で，本件訴えが提起されることは予想できたものといえる。このような事情の下においては，本件差止請求事件の訴え提起の時に本件訴えが提起されたものとみなされるべき特段の事情があるというべきである。したがって，本件訴えは，本件差止請求事件の訴え提起の時である平成１３年９月１２日に提起されたものとみなされ，これは原告らが本件監査請求に係る同年８月１３日付け監査結果の通知を受けた日から３０日以内であるから，法２４２条の２第２項１号に定められた出訴期間を遵守しており，適法である。
３　本案の争点及び当事者の主張
（１）　随意契約の適否
（原告らの主張）
被告は，組合との間で随意契約の方法によって本件売買契約を締結している。しかし，次のとおり，本件では，契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮したとしても，原則である一般競争入札を排除して随意契約によるべきであったとは到底いえないのであり，法２３４条２項及び地方自治法施行令（平成１４年政令第９５号による改正前のもの。以下「令」という。）１６７条の２の要件に該当する事情は存在しないから，被告が本件売買契約の締結に際し随意契約の方法を採ったことは違法である。
ア　契約の種類，内容について
売買という契約類型は，買主において購入資金さえ用意できれば足り，特殊な技術等を有する必要等もなく，むしろ昀も競争入札になじむものである。また，本件売買契約の内容は府有財産である本件各土地を単に売り渡すというものであり，特殊な内容は盛り込まれておらず，例外的方法である随意契約によらなければ実現できないものでもない。したがって，契約の種類，内容という観点からは，原則どおり，競争入札をすべきという結論が導かれるというべきである。
イ　性質，目的その他諸般の事情について
被告は，大阪府が，β地区が有する産業振興機能を支援する新たなホテル機能の確保を施策目的としていた旨主張するが，既に大阪コクサイホテルが経営不振で閉鎖に追い込まれていたことから明らかなとおり，その跡地である本件各土地でのホテルの需要がどれほど見込まれていたのか甚だ疑問であり，上記施策目的自体が妥当性を失っていた。また，本件売買契約において，上記施策目的や被告の主張するような売却先の条件に関係する約定としては，組合は，本件各土地及び本件建物の所有権移転の日から５年以内に，直接，本件各土地を，宿泊，宴会，飲食等提供機能を備えた施設の用途に供しなければならないとするものと，大阪府及び組合は，本件各土地の所在する地域の産業振興機能の維持・充実を図るため，必要な範囲内において協議するとするもののみであり，この程度の条件であるならば，一般競争入札において，契約条件として上記指定用途を掲げることで十分であり，随意契約の方法によらなければ上記施策目的を達成できなかったということはならない。さらに，大阪府において本件各土地の売却交渉をしていた相手方がいかなる点に難色を示して交渉が成立しなかったかについてや，交渉の相手方が組合以外にない状況であったことについて，大阪府議会等において，具体的経過等を示した説明が一度もされておらず，被告の主張の真偽は全く不明である。むしろ，契約条件を示して一般競争入札に付することで，より適切な事業者がより高額な価格で契約に応じた可能性も十分に認められる。したがって，本件売買契約締結の目的の設定自体が誤りであるとともに，仮にその目的が妥当性を有するとしても，その目的達成のために一般競争入札に付することも可能であり，その他諸般の事情からしても随意契約によることが適切であったとはいえない。
（被告の主張）


契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえなくとも，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法を採るのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合は，令１６７条の２第１項１号にいう，「その性質又は目的が競争入札に適しないものとするとき」に該当するものと解される。また，そのような場合に該当するか否かは，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁）。本件では，大阪府は，一貫してβ地区が有する産業振興機能を支援する新たなホテル機能の確保を施策目的としてきた。そのため，本件各土地の売却先については自ずと制約があり，①ホテル機能を有した土地利用を行うことが確実であること，②コンベンション機能の維持・継続のため，ホテルを健全に運営できるノウハウと経営基盤を有していること，③β地区における大阪府の産業振興機能の維持・充実施策の趣旨に理解を有していることが求められてきた。この点，組合は，①従前から新大阪シティプラザとしてホテルを経営しており，本件売買契約が成立すれば，同ホテルを移転新築することが確実に見込まれること，②組合員約６万人及び新大阪シティプラザの顧客を有するなど，ホテル経営のノウハウと安定した経営基盤を有しており，本件各土地への移転後も安定した経営が見込まれること，③地方公務員等共済組合法に基づいて設立され，大阪府内の指定都市以外の市町村の職員等によって構成される公共的団体であり，マイドームおおさかや大阪商工会議所と連携した施設経営に積極的な姿勢を有するとともに，β地区における大阪府の産業振興施策に十分な理解を有していることから，大阪府の上記条件をすべて満たすとともに，大阪府の上記施策目的を実現する上で昀も適格な相手方であった。また，大阪府は，平成１０年以降，上記条件を念頭に置いて外資を含めた数社の事業者と売却交渉を行ってきたが，話がまとまったものはなく，昀終的には，大阪府の上記①ないし③の提示条件をすべて満たした上で，適正な価格での売却交渉ができる相手方は，組合以外にない状況であった。
したがって，被告は，当該契約の種類，内容，性質，目的に照らして，組合が大阪府の施策目的を適切かつ昀も効果的に実現し得る相手方と判断して随意契約の方法により本件売買契約を締結したのであって，本件売買契約の締結及び履行は適正に行われたものである。
（２）　売買代金が「適正な対価」か否か
（原告らの主張）
被告は，本件売買契約において，本件各土地及び本件建物を一体として３６億６８６４万５０００円で売却したものである。そして，本件売買契約は，条例又は議会の議決によるものではないところ，本件売買契約における売買代金額は低すぎるから，到底，法２３７条２項に規定する「適正な対価」とはいえず，本件売買契約の締結及びその履行は，同項，法２条１４項，地方財政法８条に反し，違法である。
ア　本件各土地については，本件立退補償契約の締結及び本件売買契約の締結に際し，それぞれ株式会社谷澤総合鑑定所（以下「谷澤総合鑑定所」という。）及び大和不動産鑑定株式会社（以下「大和不動産鑑定」という。）による鑑定評価が行われていたところ，それらの鑑定評価によれば，平成１１年１月１日から平成１３年４月１日までの間に，本件各土地の更地価格は，谷澤総合鑑定所においては４１．８パーセント，大和不動産鑑定においては４１．９パーセント，それぞれ下落したとされている。しかし，谷澤総合鑑定所及び大和不動産鑑定の鑑定評価書等においては，様々な視点が取り上げられているのであり，年数が経過しても，本件各土地の所在や形状に変化が生じるわけではないから，２年３か月の間の経済状況の変化のみによって，上記のように４０パーセントを超える価格の下落が生じたということはできず，上記各鑑定評価は妥当なものとはいえない。イ　また，谷澤総合鑑定所の鑑定評価によれば，平成１１年１月１１日時点における本件建物の価格は，平成１０年９月１日時点から２．８パーセント値下がりした１７億６９２４万９０００円であったから，同じ比率によって値下がりが続いたものとしても，平成１３年４月１日時点において，本件建物の価格は，１４億３４８６万０９３９円であったことになる。ところが，本件売買契約においては，本件建物が上記のように莫大な価値を有していることについて，全く考慮されていない。ウ　さらに，本件売買契約における売買代金額は，本件各土地の更地価格から本件建物撤去費を差し引いて算出されているところ，そのように本件建物撤去費を差し引くことがそもそもおかしい。仮に本件建物撤去費を差し引くとしても，本件建物撤去費用の根拠となっている平成１２年２月付け及び平成１３年５月１４日付けの各見積書は，いずれも十分に信頼に耐え得るものとはいえない。すなわち，前者については作成者が不明であるし，後者によれば，前者からわずか１年３か月の間に本件建物撤去費用の見積額が１億１４４５万円（２１．８パーセント）増加していることになる上，大幅に増額となっている内部仕上撤去材処分費，設備機械・配管撤去費，埋め戻し費，現場管理費，一般管理費等の費目の増額の根拠が明らかでない。また，両者の間の費目が完全に一致すること，大半の費目において費用が同額であることなどから，これらは同一人が作成した見積書である可能性が高いところ，府有財産である本件各土地の売買代金額を減額する要素となる本件建物撤去費について，１社の見積りのみによって決定していること自体極めて不可解である。
（被告の主張）
本件売買契約における売買代金額は，平成１３年４月１日時点における本件各土地の更地価格について，谷澤総合鑑定所及び大和不動産鑑定から鑑定評価を徴し，谷澤総合鑑定所の同年５月１日付け意見書により同日時点の価格に修正した上，大阪府財産評価審査会に本件建物撤去費相当額も含めて諮問した結果得られた答申額を上回るものであり，適正な価格である。したがって，本件売買契約の締結及び履行は，法２３７条２項に規定する適正な対価によらない譲渡には当たらない。原告らは，本件立退補償契約時の鑑定評価と組合への売却時の鑑定評価を単純に比較し，４０パーセント以上下落しているのは不当な鑑定評価である旨主張するが，本件各土地周辺における地価公示標準地の公示地価は，平成１１年１月１日から平成１３年１月１日にかけて，いずれも年間２０パーセント前後下落しているから，原告らの上記主張は失当である。
（３）　大阪府の損害及び被告の責任


（原告らの主張）
次のとおり，被告の故意又は過失による本件売買契約の締結及び履行により，大阪府は合計７億１６４６万２２５０円の損害を被ったから，被告にはこれを賠償すべき責任がある。
ア　本件各土地の価格についての損害　６億０２０１万２２５０円大阪府は，本件立退補償契約に基づき，協会に対し，本件各土地の一部である本件建物敷地の借地権分として３３億７０８７万９０００円，本件建物分として１７億６９２４万９０００円，合計５１億４０１２万８０００円の補償金を支払っている。その際，本件建物敷地の更地価格をいくらと想定していたかは不明であるが，借地権割合を，谷澤総合鑑定所に６５パーセントとして，大和不動産鑑定に６０パーセントとしてそれぞれ鑑定評価させていたことから，上記借地権価格は，更地価格の６５パーセント以上になることはないと考えられるところ，仮に本件立退補償契約締結の際，借地権割合を６５パーセントとしていた場合，本件建物敷地の更地価格は，１平方メートル当たり約８６万５０００円となる（３３億７０８７万９０００円×１００÷６５÷５９９１．７８平方メートル）。そうすると，本件立退補償契約締結時における本件各土地の更地価格は，７１億１８５１万７５００円（８６万５０００円／平方メートル×８２２９．５８平方メートル）であったと考えられる。そして，仮に，本件立退補償契約締結時から本件売買契約締結時までの間に，本件各土地の更地価格が下落していたとしても，その下落率は３０パーセントを上回ることはなく，本件売買契約締結時における本件各土地の更地価格は，４９億８２９６万２２５０円であったと考えられるところ，本件売買契約においては，本件各土地の更地価格は４３億８０９５万円とされていた。したがって，本件売買契約の締結及び履行により，大阪府は，本件各土地価格分だけでも上記差額６億０２０１万２２５０円の損害を被ったことになる。
イ　本件建物撤去費についての損害　１億１４４５万円前記のとおり，本件建物撤去費は，本件売買契約においては６億３９４５万円とされているが，当初の見積りでは５億２５００万円とされていた。この増加分１億１４４５万円について，他の業者の見積りを取る等の検証がされたことがない以上，大阪府は，同増加分相当額の損害を被ったことになる。
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の争点に対する判断
（１）　監査請求前置の有無（本案前の争点（１））について本件において，原告らは，本件売買契約の締結及び履行という財務会計上の行為が違法である旨主張して，これを行った当該職員である被告に対し，大阪府に損害を賠償するよう求めているところ，前記前提事実のとおり，本件監査請求において，原告らは，本件売買契約の締結及び履行が違法・不当である旨主張して，その履行を中断し，本件売買契約の見直しを行うこと等により大阪府の損害の発生を防止する措置を求めていたのであり，本件売買契約の締結及び履行は，本件監査請求の対象とされていたといえる。したがって，本件訴えが法２４２条の２第１項，２４２条１項に規定する住民監査請求前置の要件を充たしていることは明らかである。
（２）　出訴期間遵守の有無（本案前の争点（２））についてア　法２４２条の２第１項１号の規定に基づく財務会計上の行為の差止請求（以下「１号請求」という。）と，当該財務会計上の行為をした当該職員に対する同項４号に基づく損害賠償請求（以下「４号請求」という。）は，行政事件訴訟法１３条所定の関連請求に当たると解されるから，１号請求に係る訴訟に４号請求に係る訴えを追加的に併合して提起することができる（法２４２条の２第６項，行政事件訴訟法４３条３項，４１条２項，１９条１項）。そして，住民訴訟は，監査委員の監査の結果又は勧告に不服がある場合は，当該監査の結果又は当該勧告の内容の通知があった日から３０日の出訴期間内に提起しなければならない（法２４２条の２第２項１号）ところ，上記の場合における４号請求に係る訴えの出訴期間遵守の有無については，訴えの追加的併合も追加された新請求については新たな訴えの提起にほかならないから，１号請求と４号請求との間に訴訟物の同一性が認められるとき，又は両者の間に存する関係から，４号請求に係る訴えを当初の訴えの提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときを除き，４号請求に係る訴えの追加的併合の時を基準としてこれを決しなければならないものと解される（昀高裁判所昭和６１年２月２４日第二小法廷判決・民集４０巻１号６９頁参照）。
ところで，前記前提事実のとおり，原告らは，本件監査結果の通知を受け取った日から３０日以上を経過した後になって，本件差止請求事件とは別個に，新たな訴えとして本件訴えを提起している。しかし，本件差止請求事件における本件売買契約の履行の差止請求（以下「本件差止請求」という。）と本件損害賠償請求は，行政事件訴訟法１３条所定の関連請求に当たると解されるから，原告らは，本件差止請求事件を基本事件として，本件損害賠償請求に係る訴えを追加的に併合して提起することができたものと考えられるし，前記前提事実のとおり，本件は，昀初の期日において本件差止請求事件の口頭弁論に併合されて審理が遂げられており，仮に訴えの追加的併合という形式を採っていたとしても，これと全く同様の審理が行われていたものと考えられる。したがって，本件訴えにおける出訴期間遵守の有無については，本件損害賠償請求に係る訴えが本件差止請求事件に追加的に併合して提起された場合と同様に取り扱うのが相当である。
イ　そこで検討するに，本件差止請求と本件損害賠償請求の訴訟物そのものは別個のものといわざるを得ないが，次のとおり，本件においては，本件差止請求と本件損害賠償請求との間に存する関係から，本件訴えを当初の本件差止請求に係る訴えの提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情の存在が肯定される。


すなわち，前記前提事実のとおり，本件差止請求は，本件売買契約の締結及び履行が違法であり，これにより大阪府が損害を被るおそれがあるとして，その権限を有する大阪府知事に対し，本件売買契約の履行の差止めを求めたものであり，本件損害賠償請求は，本件売買契約の履行が完了したため，大阪府知事として本件売買契約の締結及び履行をした当該職員である被告個人に対し，本件売買契約の締結及び履行によって大阪府が被った損害の賠償を請求するものであるが，これらの両請求は，本件売買契約の履行前後の各段階において，本件売買契約の締結及び履行という同一の財務会計上の行為を問題とするものであり，その違法性に関する争点も同一であったと認められる（当裁判所に顕著な事実）から，両請求は，段階的に連続しており，実質的関連性を有するものといえる。また，確かに，本件差止請求における被告は大阪府の行政機関たる大阪府知事であるのに対し，本件損害賠償請求における被告は大阪府知事の地位にある私人であり，前者に対する判決の既判力が後者に及ぶ関係にはないが，本件では，本件損害賠償請求は，本件売買契約が既に履行されたことが前提となるから，原告らは，本件売買契約が履行された平成１４年３月２５日よりも前の，本件監査結果の通知を受けた日から３０日以内の時点においては，大阪府知事を被告として本件差止請求に係る訴えを提起するほかなく，Ａ個人を被告として本件損害賠償請求をすることはできなかったという事情がある上，被告は，現実には，本件差止請求事件においても被告大阪府知事の地位に在り，訴訟追行に当たってきており（当裁判所に顕著な事実），本件売買契約の履行がされた場合には，本件損害賠償請求がされることは十分予想できたものと認められる。このような両請求の関係からみれば，本件訴えを当初の本件差止請求に係る訴えの提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるというべきである。ウ　被告は，前記昀高裁判所昭和５８年７月１５日第二小法廷判決を引用して，本件差止請求事件の訴え提起の時にさかのぼって本件訴えの提起があったものと同様に取り扱うべき理由はなく，本件訴えは出訴期間を徒過したものである旨主張するが，上記判決は，当初の訴え提起時において，訴状訂正後の被告に対する訴えを提起することができた事案についてのものであるのに対し，本件は，これと異なり，前記のとおり，本件監査結果の通知を受けた日から３０日以内の時点においては，本件差止請求に係る訴えを提起するほかなく，本件損害賠償請求をすることはできなかった事案なのであって，上記判決の判旨が直ちに本件に及ぶものではないから，被告の上記主張を採用することはできない。
なお，被告は，本件訴えが本件売買契約の履行された日である平成１４年３月２５日から５か月以上経過してから提起されたものであることをも問題とするが，本件のような場合に，出訴期間を本件売買契約が履行された時又は原告らがこれを知った時から３０日以内などと解すべき法文上の根拠はないものといわざるを得ず，本件売買契約の履行の差止めを求めるという形で監査請求対象である同一の財務会計行為を問題とする訴訟が係属していたことからすれば，被告の指摘する上記事情は，信義則等に照らしても，いまだ本件訴えの適法要件の存否に影響を及ぼすものとは解されない。
エ　したがって，本件訴えについては，本件差止請求に係る訴えの提起の時に提起されたものと同視することができ，出訴期間の遵守があったということができる。
（３）　小括
よって，被告の本案前の抗弁はいずれも理由がなく，本件訴えは適法である。
２　本案の争点に対する判断
（１）　認定事実
前記前提事実に加え，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，本件売買契約の締結に至る経緯について，次の各事実が認められる。
ア　昭和６２年９月，大阪コクサイホテルの北東側隣接地に，大規模な展示場，会議室等を備えた，中小企業の振興等を目的とする施設であるマイドームおおさかが開館し，同ホテル，マイドームおおさか及びこれらに隣接する大阪商工会議所が通路により連結された。これを受けて，大阪府は，平成元年以降，マイドームおおさか及び大阪商工会議所の展示，会議等を伴う催事を開く機能と，同ホテルの有する催事の参加者に対し宿泊，宴会，飲食等を提供する機能とが三位一体の関係にあるとして，上記３施設の所在するβ地区を「都心型新産業育成拠点区域」と捉え，同ホテルとこれに隣接する大阪府商工会館の建て替えを機に，同地区においてデザイン等の新たな産業の育成拠点を整備し，大阪府下の産業振興の拠点を形成する旨の都心型新産業育成拠点整備構想（以下「整備構想」という。）を有していた（乙２，３，２３，２７の１）。
イ　協会は，大阪府から，本件建物敷地を建物所有目的で賃借し，本件建物において，大阪コクサイホテルの営業を行っており，大阪府の協力を得て新ホテル建設を検討していたが，経営の悪化等により，老朽化していた同ホテルの建て替えを断念し，平成１１年１月２０日，同年３月末をもって大阪コクサイホテルの営業を終了し，協会自身も解散することとしているとして，大阪府に対し，本件建物を本件借地権付き建物として買い取るように申し入れた（乙４，５）。ウ　これを受けて，大阪府は，協会の有する本件建物及びこれに付随する本件借地権の価値を補償して本件借地権を消滅させ，本件建物敷地の完全な所有権を回復した上で，本件売却予定地をホテル機能を有する施設の建設を条件として第三者に売却することとし，同年３月１９日，協会との間で，本件立退補償契約を締結した（乙７，２７の１）。
エ　その後，本件立退補償契約に基づき，大阪府から協会に対して上記補償金が支払われるとともに，協会から大阪府に対して本件建物が引き渡され，同年６月３０日，本件建物の所有権移転登記手続がされた（乙２５の３，２７の１，弁論の全趣旨）。
オ　大阪府は，複数の業者等との間で，本件売却予定地にホテル機能を有する施設を整備することを条件に，本件売却予定地の売却交渉を行ったところ，そのうちの１企業グループは，大阪府に対し，同年４月ころ，本件建物の撤去費用を同企業グループが負担することを前提に，同敷地の代金額を約６６億円としたい旨の提示があったが，その後，同企業グループがタイアップする予定であったホテル業者との調整がつかなかったため，同年６月ころには大阪府と同企業グループとの交渉は決裂した。他方，大阪府商工部新産業振興課長の役職に在ったＢは，同年３月ころ，新大阪シティプラザの建て替えを検討していた組合に対し，本件売却予定地の売却の打診を行った。なお，組合を除くその他の業者等との交渉は，いずれもまとまらなかった（乙６，２２，２７の１）。


カ　大阪府は，組合との間で，平成１２年１２月２５日付け覚書において，本件各土地の売買について，次のとおり合意した（乙１３）。（ア）　組合は，本件各土地を新大阪シティプラザの移転用地として購入する。（イ）　売買契約締結の時期は，平成１３年４月中とする。（ウ）　売買価格は，大阪府が昀低価格として提示した平成１２年１０月１日現在の価格４８億１１６３万円に，平成１３年４月１日時点の地価変動率による修正を加えた額から本件建物撤去費５億２５００万円を控除した額を基本とする。なお，地価変動率は，同年１月１日付け公示価格の変動率を踏まえた鑑定評価により定める。
（エ）　大阪府は，商工施策推進のため，本件各土地において宿泊飲食提供機能を有する施設が不可欠であると認識しており，上記（ウ）により合意するべく昀大限の努力を払う。
キ　谷澤総合鑑定所は，大阪府の依頼を受けて，次のとおり，各鑑定評価書等を提出した（乙２７の１，２）。
（ア）　平成１０年９月４日付け鑑定評価書（乙１０）
（同月１日時点における本件建物の正常価格）
１８億２０７２万７０００円
（イ）　平成１１年１月６日付け鑑定評価書（乙８）
（同月１日時点における本件売却予定地の正常価格）
７５億１７１０万円，１平方メートル当たり８９万５０００円
（同日時点における本件借地権の正常価格）
３４億３４３０万円，１平方メートル当たり５７万３１６８円
（ウ）　同月１１日付け意見書（乙１１）
（平成１０年９月１日から平成１１年１月１日までの期間における本件建物の正常価格の時点修正率）
マイナス２．８パーセント（本件建物の平成１１年１月１日時点における参考価格１７億６９２４万９０００円）
（エ）　平成１２年１０月６日付け意見書（乙１４）
（平成１１年１月１日から平成１２年１０月１日までの期間における本件売却予定地の更地価格の時点修正率）
マイナス３５パーセント
（オ）　平成１３年４月１９日付け鑑定評価書（乙１６。以下「本件谷澤鑑定評価書」という。）
（同月１日時点における本件各土地の正常価格）
４２億８７６０万円，１平方メートル当たり５２万１０００円（カ）　同年５月１日付け意見書（乙１９。以下「本件谷澤意見書」という。）（同年４月１日から同年５月１日までの期間における本件各土地の更地価格の時点修正率）
マイナス１．６パーセント
ク　大和不動産鑑定は，大阪府の依頼を受けて，次の各鑑定評価書等を提出した（乙２７の１，３）。
（ア）　平成１１年１月５日付け鑑定評価書（乙９）
（同月１日時点における本件売却予定地の正常価格）
７５億９０００万円，１平方メートル当たり９０万４０００円
（同日時点における本件借地権の正常価格）
３３億１０００万円，１平方メートル当たり５５万２０００円（イ）　平成１３年４月１９日付け不動産鑑定評価書（乙１７。以下「本件大和鑑定評価書」という。）
（同月１日時点における本件各土地の正常価格）
４３億２０００万円，１平方メートル当たり５２万５０００円ケ　大阪府公共建築室が同月２７日付け工事費等概算書において概算していた本件建物撤去費の見積額は，工事費５億９３７１万６０００円，委託料５１２５万５０００円の合計６億４４９７万１０００円（本件各土地１平方メートル当たり約７万８３００円）であった。また，組合は，株式会社ヤマシタから，同年５月１４日付けで，本件建物撤去費の見積額を６億３９４５万円とする見積書を得ていた（乙１８，２０，弁論の全趣旨）。
コ　大阪府は，本件谷澤鑑定評価書及び本件大和鑑定評価書に記載された本件各土地の平成１３年４月１日時点の各鑑定評価額に，本件谷澤意見書に記載された同日時点から同年５月１日時点までの期間における時点修正率マイナス１．６パーセントを乗じた価格の平均値である１平方メートル当たり約５１万４６００円から，大阪府公共建築室が同年４月２７日付け工事費等概算書によって概算していた本件各土地１平方メートル当たりの本件建物撤去費約７万８３００円（合計６億４４９７万１０００円）を控除する方法により，本件建物撤去費を考慮した本件各土地の価格を１平方メートル当たり４３万６３００円と試算し，大阪府財産評価審査会に諮問したところ，同審査会は，同年５月７日，本件各土地の価格を諮問のとおりとする旨の評価答申をした（乙２０）。
｛￥５２１，０００／㎡×（１－０．０１６）＋￥５２５，０００×（１－０．０１６）｝÷２－￥６４４，９７１，０００÷８，２２９．５８㎡≒￥４３６，３
００／㎡
サ　組合は，大阪府に対し，同月１０日付け府有財産買受申請書をもって，新大阪シティプラザの移転改築のため，本件建物の撤去を条件に，本件各土地を買い受けたい旨の申請をした（乙２２）。
シ　大阪府は，組合に対し，同月１５日付けで，本件各土地の売買代金として，本件各土地の更地価格を４３億０８０９万５０００円（１平方メートル当たり５２万３４８９円）とした上で，これから組合が得ていた本件建物撤去費の見積額６億３９４５万円を控除する方法により算定した３６億６８６４万５０００円を昀終的に提示した（乙２１）。
￥４，３０８０９５，０００－￥６３９，４５０，０００＝￥３，６６８，６４
５，０００
ス　被告は，同月１７日，大阪府知事として，組合との間で，本件売買契約を締結した。本件売買契約に係る府有財産売買契約書の第２条には，「売買物件は，末尾記載のとおりとし，別紙実測図面のとおりとする。」と記載され，同契約書の末尾には，「売買物件の表示」として本件各土地が掲げられた上，本件各土地の丈量図が添付されている。また，同契約書末尾には，「撤去物件の表示」として本件建物が掲げられており，同契約書中，本件建物については「撤去物件」との記載がされている（甲２，乙２２）。


（２）　随意契約の適否（本案の争点（１））についてア　法２３４条１項は，「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」と規定し，同条２項は，「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」と規定しており，同項を受けた令１６７条の２第１項は，随意契約によることができる場合を列挙し，２号において，「不動産の買入れ又は借入れ，普通地方公共団体が必要とする物品の製造，修理，加工又は納入に使用させるため必要な物品の売払いその他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき。」を掲げている。「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」とは，契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合に限定されるものではなく，競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが，不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定し，その者との間で契約の締結をするという方法を採るのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合もまた，これに該当するものと解される。そして，上記のような場合に該当するか否かは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている法及び令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して，当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。イ　本件売買契約は，大阪府がその所有する本件各土地を売却する契約であるから，その種類・性質上，競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難な場合には当たらない。
しかしながら，前記前提事実のとおり，本件売買契約においては，組合は，直接，本件各土地を宿泊，宴会，飲食等提供機能を備えた施設の用途に供しなければならず，大阪府及び組合は，本件各土地の所在する地域の産業振興機能の維持・充実を図るため，必要な範囲内において協議することとされていることなどからすれば，大阪府は，本件売買契約の締結に至るまで，本件各土地の所在するβ地区を産業振興拠点として位置づけて，本件各土地を売却することにより，本件各土地上に，大阪コクサイホテルに代わる新たなホテル機能を有する施設を誘致し，中小企業の振興等を目的とする施設であるマイドームおおさか及び大阪商工会議所における展示会，国際会議等に対する飲食・宿泊等の提供機能を確保するという政策判断を有していたことが認められる。そして，証拠（乙２３，２４）によれば，大阪コクサイホテルは，その閉鎖に至るまで，マイドームおおさか及び大阪商工会議所における展示会，会議等の催事に伴う宿泊，宴会，飲食等の提供を行い，上記催事の実施に貢献してきたことが認められるから，大阪府における上記政策判断が，不合理なものであったということはできない。そうすると，大阪府における契約担当者である被告としては，大阪府の所有する本件各土地の売却価格に関心を払うのは当然であるが，そればかりではなく，本件各土地の売却後に，本件各土地上に宿泊，宴会，飲食等の提供機能を有するホテルが開設されるとともに，安定的にその経営が継続され，上記機能が維持されるかどうかといった点についての考慮から，売却の相手方の資力，信用，技術，経験等の能力に大きな関心を持ち，これらを熟知した上で特定の相手方を選定してその者との間で契約を締結するのが，上記政策の遂行上，利点があると見込まれ，妥当であると判断したものと認められ，それには十分首肯するに足りる理由があるというべきである。しかも，前記前提事実及び認定事実のとおり，組合は，従来，新大阪シティプラザにおけるホテル営業を行ってきた実績を有しており，新大阪シティプラザの本件各土地上への移転を目的として大阪府との本件売買契約の締結交渉を行っていたものと認められるから，被告が，上記政策遂行上，資力，信用，技術経験等の能力の点において，組合は妥当な売却先であると判断したことにも，合理的な根拠があるといえる。また，前記前提事実のとおり，組合は，大阪府内の法２５２条の１９第１項に規定する指定都市以外の各市町村の職員によって組織される法人であって，大阪府ないし被告と特段の人的・物的関係を有する団体ではなく，その他本件全証拠によっても，本件売買契約を随意契約の方法によって締結したことについて，情実に左右された等の公正を妨げる事情は何らうかがうことができない。以上からすると，被告が，本件売買契約をもって令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると判断したことに合理性を欠く点があるということはできず，随意契約の方法によって本件売買契約を締結したことに違法はないというべきである。
ウ　なお，原告らは，大阪府の整備構想に基づくホテル機能の確保という施策目的自体が妥当性を失っていた旨主張する。しかし，本件建物において営業していた大阪コクサイホテルが，経営の悪化等のために閉鎖されたことを考慮しても，本件建物は既に老朽化していたこと，β地区が有してきた産業振興拠点としての機能の維持充実を図るために新たなホテル機能を有する施設を誘致し，マイドームおおさか等の展示会，会議等の催事に伴う飲食・宿泊等の提供機能を確保するという政策自体は不合理とはいえないこと，組合において新大阪シティプラザに代わる新たなホテルの設置が予定されていること，同ホテルには組合の組合員等の顧客が見込まれること等からすれば，被告が，本件各土地上に大阪コクサイホテルに代わる新たなホテル機能を有する施設を誘致すれば一定の需要があり，安定的な経営が見込まれるとの認識の下，上記施策を遂行する旨の政策判断をしたとしても，それが不合理で妥当性を失っていたとまで評価するのは相当でない。原告らの上記主張を採用することはできない。
エ　したがって，本件売買契約が随意契約の方法によって締結されたことについて，法２３４条２項，令１６７条の２第１項の各規定の違反はなく，これに基づく本件売買契約の履行にも違法な点はない。
（３）　売買代金が「適正な対価」か否か（本案の争点（２））についてア　法９６条１項６号，２３７条２項は，普通地方公共団体の財産は，条例又は議会の議決による場合でなければ，適正な対価なくしてこれを譲渡してはならない旨規定しているところ，これらの規定に反する財産の譲渡は違法・無効となるものと解される。
そして，前記前提事実及び弁論の全趣旨によれば，本件売買契約は，大阪府の有する不動産を組合に譲渡するものであるところ，その締結は，条例や大阪府議会における個別の議決によるものではないと認められるから，売買代金が適正な対価でなかったとすれば違法の瑕疵を帯びることとなる。


イ　そこで，本件売買契約における売買代金が，大阪府が譲渡する財産の適正な対価といえるか否かについて以下検討する。
（ア）　まず，前記前提事実のとおり，本件売買契約上，大阪府から組合に本件各土地及び本件建物の所有権が移転することが約定されているが，他方では，組合は，本件建物を，上記所有権移転の日から２年以内に，組合の負担で撤去するものとされているところ，前記認定事実によれば，本件売買契約における売買代金は，本件谷澤鑑定評価書及び本件大和鑑定評価書に記載された本件各土地の鑑定評価額に本件谷澤意見書に記載された時点修正率を乗じた価格から，組合が得ていた本件建物撤去費の見積額を控除して算定されていることが認められる。また，前記認定のとおり，本件売買契約に係る府有財産売買契約書の第２条には，「売買物件は，末尾記載のとおりとし，別紙実測図面のとおりとする。」と記載され，同契約書の末尾には，「売買物件の表示」として本件各土地が掲げられた上，本件各土地の丈量図が添付され，また，同契約書末尾には，「撤去物件の表示」として本件建物が掲げられており，同契約書中，本件建物については「撤去物件」との記載がされている。確かに，撤去の前提として撤去物件である本件建物の所有権の移転及び所有権移転登記等の定めはあるが，本件建物についての対価は全く予定されていない。これらの事実にかんがみれば，本件建物が本件売買契約の目的物に含まれないのは明らかであり，本件売買契約の目的物は本件各土地のみであることが認められる。そして，前記認定事実によれば，本件売買契約における売買代金額である３６億６８６４万５０００円は，本件各土地の更地価格を４３億０８０９万５０００円（１平方メートル当たり５２万３４８９円）とした上で，これから本件建物撤去費の見積額６億３９４５万円を控除する方法により算定されたものであるところ，組合において使用する予定のない本件建物の撤去を本件各土地における新たなホテルの建設工事と併せて組合に行わせ，その代わりに本件建物撤去費を本件各土地の価格から控除することには合理性があるといえる。また，前記のとおり，上記更地価格は，本件谷澤鑑定評価書及び本件大和鑑定評価書に記載された平成１３年４月１日時点における本件各土地の各鑑定評価額の平均額を上回るものであること，本件谷澤意見書には，同日時点から同年５月１日時点までの期間における時点修正率はマイナス１．６パーセントと記載されており，本件売買契約締結時には，本件各土地の価格は，同年４月１日時点よりも低下していたものと考えられること，上記本件建物撤去費は，大阪府公共建築室が概算していた本件建物撤去費の見積額６億４４９７万１０００円を下回るものであったことが認められる。以上によれば，本件売買契約における売買代金額は，大阪府にとって特に不利なものとはいえず，本件各土地の適正な対価ではなかったと認めることはできない。（イ）　この点，原告らは，谷澤総合鑑定所及び大和不動産鑑定が行っていた本件売却予定地又は本件各土地の各鑑定評価額が，平成１１年１月１日時点から平成１３年４月１日時点までの間に４１．８ないし４１．９パーセント下落していることを指摘し，この間の経済状況の変化のみによってこのような価格の下落が生じたとは考えられないから，これらの鑑定評価額は妥当でない旨主張する。しかしながら，証拠（乙２６，２７）及び弁論の全趣旨によれば，本件各土地の所在する大阪市γ付近の地価公示標準地の公示地価が，平成１１年１月１日時点から平成１３年１月１日時点にかけて，毎年，前年比マイナス２０パーセント前後の割合で下落していることが認められるから，上記各鑑定評価額が平成１１年１月１日時点から平成１３年４月１日時点までの２年３か月間に上記の程度下落しているとしても特に不自然ではなく，その他に谷澤総合鑑定書及び大和不動産鑑定が行った各鑑定評価に特に不当な点は認められない。
また，原告らは，本件立退補償契約において大阪府が協会に対し本件建物の価値に対する補償を行っていることを指摘し，本件建物の価格が本件売買契約において考慮されていないことは不当である旨主張する。しかし，前記のとおり，本件売買契約の目的物に本件建物が含まれていない以上，本件売買契約の売買代金において本件建物の価格を考慮する必要がないのは当然である。確かに，大阪府は，本件立退補償契約においては本件建物の対価を協会に支払っているのに対し，本件売買契約においては，対価なしに本件建物の所有権を組合に移転する上，その撤去費を負担することとされており，両契約において本件建物の取扱いは大きく異なるものとなっているが，前記認定のとおり，本件立退補償契約は，大阪府が本件借地権を消滅させて本件建物敷地の完全な所有権を復活させ，これを含む本件売却予定地を第三者に売却することにより，当該第三者において本件売却予定地上に大阪コクサイホテルに代わる新たなホテル機能を有する施設が整備されるようにするという公益的な目的のためには，協会の本件建物敷地からの立退きに当たって，協会の有する資産である本件建物の価値に対する補償が必要であったものであり，これに対して，本件売買契約においては，本件各土地上に新たなホテルの建設を予定している組合にとって，本件建物は，使用収益の対象とすることはできず，かえって，その撤去を要する分，本件各土地の負担となっているにすぎない物件であったと考えられるから，両契約において本件建物の取扱いが異なっているのは不合理とはいえない。


主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被控訴人が平成４年１２月２１日に，海外の子会社に対し２５億６０００万円を送金し，これを特別損失として確定申告を行ったことについて，麻布税務署長が，同送金は，寄附金であるのに計画的に取引を仮装し，海外投資特別損勘定により処理したもので，法人税法１２７条１項３号に該当する仮装行為を行ったものであるとして，平成６年３月２８日付けで，被控訴人の平成４年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度（以下「平成４年１２月期」という。）以降の法人税の青色申告承認取消処分（以下「本件取消処分」という。）を行うとともに，同事業年度における法人税及び法人特別税についてそれぞれ更正処分（以下あわせて「本件各更正処分」という。）及び重加算税賦課決定（以下，本件各更正処分とあわせて「本件各更正処分等」という。）をしたことから，被控訴人が同送金は寄附金課税の対象となる寄附金ではなく，取引を仮装した事実もないから違法であるとして，本件取消処分及び本件各更正処分等の各取消しを求めたものである。なお，被控訴人は，平成１１年６月２５日，本店を神戸市α３番４号に移転し，被控訴人の納税地を所轄する税務署長が麻布税務署長から控訴人となり，訴訟が承継された。原審は，控訴人が，被控訴人が法人税法１２７条１項３号に該当する具体的事実を主張していないから，青色申告承認取消処分は違法であり，その結果，理由附記をしないままなされた本件各更正処分は違法なものとなり，重加算税賦課決定処分も違法なものとしていずれも取消しを免れないとして，被控訴人の請求を認容したことから，控訴人が控訴した。
２前提となる事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない事実である。）
(1)当事者
被控訴人は，平成４年１２月期当時，東京都港区β２番３９号に本店を置き，貿易及び機械製造業を営む法人であった。被控訴人の商号は，平成４年３月３１日まではＰ１株式会社であったが，同年４月１日以降はＰ２株式会社に，平成７年４月１３日からＰ３株式会社に，平成１１年８月１日からＰ４株式会社に，平成１２年７月１日以降はＰ５株式会社に，平成１３年１０月１日以降，現商号にそれぞれ変更されている。
(2)被控訴人の関連会社
被控訴人は，企業グループであるＰ６グループに属し，平成３年１２月末当時の関連する会社は，別紙「本件に関係する被控訴人会社関連会社名の略称等一覧表」に記載のとおりであり（以下，会社名を同表の「会社略称」で表示する。），平成３年９月当時，被控訴人の親会社はＰ７で，祖父会社はＰ８であり，被控訴人の曾祖父会社はＰ９であった。そして，Ｐ１０は，Ｐ７の子会社（被控訴人の兄弟会社）であり，スウェーデン，フィンランド，ノルウェー及びデンマークでのＰ１１株式会社（以下「Ｐ１１」という。）の製品等の販売等の事業（以下「北欧事業」ということがある。）をする子会社としてＰ１２，Ｐ１３，Ｐ１４，Ｐ１５，Ｐ１６，Ｐ１７の６社（以下「本件子会社６社」という。）及び，Ｐ１３の子会社（Ｐ１０の孫会社）としてＰ１８，Ｐ１９の２社（以下，本件子会社６社と併せて「本件子会社８社」という。）があった。
(3)損失負担金支出に至る経緯
アＰ２０の子会社化
被控訴人が，平成３年９月２６日，休眠会社であったＰ８の子会社Ｐ２１（資本金５万クローネ）を資本金と同額で買い取って自己の海外子会社とし，商号を変更したのがＰ２０である。被控訴人は，同年１１月１日，Ｐ２２銀行（当時。以下同じ。）γ支店から，株式取得代金５万クローネ及び増資払込金４９９５万クローネの合計５０００万クローネ（１０億６０００万円）をＰ２３のＰ２０の口座（以下「本件Ｐ２０口座」という。）に送金した。
また，被控訴人は，同年１２月３日，Ｐ２０に対し５億円を貸し付け，２２２５万１８９１．４２クローネ（５億円）をＰ２４銀行δ支店から本件Ｐ２０口座に送金した。
イＰ２０の子会社買収等
(ア)Ｐ２０は，同月１０日，本件子会社６社をＰ１０から簿価の３４７９万９０００クローネで買収した。Ｐ１０は，同日，１４５０万クローネをＰ１２へ送金するなど本件子会社６社に合計２６００万クローネを送金し，子会社へのコントリビューション（スウェーデンにおける親子会社間の損益通算制度によるもの。）として処理し，各社の損失補填に充てた。
(イ)また，Ｐ２０は，同月１３日，Ｐ１３からその子会社（Ｐ１０の孫会社）であるＰ１８，Ｐ１９の２社を簿価の１４２万５０００クローネで買収した。
(ウ)Ｐ２０は，同月２０日，Ｐ１０がＰ１３の株式を取得した際に旧株主に支払を約束していた利益の分配金（Ｐ１３が利益の３分の２を旧株主に支払うことを約束していたところ，平成元年ないし平成３年分につき未払であった。）７９４万４０００クローネ（約１億７０００万円）を負担した。
ウＰ２５の設立等
(ア)Ｐ１０は，平成３年前半までＰ２６との取引につき，在庫を抱え，さらに同社との契約による一定量の発注義務を負っていたところ，この解決策として，同年１０月１日，次の内容を含む契約書を交わした（乙１４）。①Ｐ１０は，平成３年１０月１日に２４００万クローネをＰ２６に支払う。②両社各５０パーセントの出資による合弁会社（新たな販売会社。資本金２０００万クローネ）を設立する。設立に際し，Ｐ１０は６００万クローネを現金で，４００万クローネを特約店契約に従い商品で提供する。Ｐ２６は，両者で新たに締結する契約に従って独占販売権を付与することにより，株式資本として１０００万クローネを提供する。


(イ)上記契約に基づき，Ｐ１０は，Ｐ２６に①の２４００万クローネを支払ったが，②による合弁会社は設立されなかった。しかし，これに代えて，同年１２月１６日，Ｐ２０は，Ｐ２６の１００パーセント出資の子会社であるＰ２７と共同出資をしてＰ２５を設立し，Ｐ２０が６００万クローネを現金で，４００万クローネをＰ１０から取得した商品で提供し，Ｐ２７は，１００万クローネを技術で提供して設立された。エＰ２０は，平成４年５月から６月にかけて，以下のとおり，本件子会社８社のうち５社に，キャピタルインジェクションとして合計１１９９万６０００クローネ（約２億５０００万円）を支払った。
①Ｐ１４２２５万５０００クローネ
②Ｐ１６２６９万６０００クローネ
③Ｐ１３２３８万２０００クローネ
④Ｐ１７６６万３０００クローネ
⑤Ｐ１９４００万００００クローネ
オＰ２０は，エのキャピタルインジェクションの後，本件子会社８社のうちのＰ１２を除く７社の株式を，同７社の代表者等にほぼ無償で売却した。Ｐ２０は，同年９月１日，Ｐ２５の出資持分のすべてをＰ２７に１００万クローネで売却し，９００万クローネの株式売却損を平成４年１２月期に計上した。
カＰ２０及びＰ１２が同年１０月末日での仮決算を行ったところ，Ｐ２０が６８５８万７０００クローネ，Ｐ１２が５１１８万８０００クローネ，両者合わせて１億１９７７万５０００クローネの損失を計上した（乙１７）。
キ被控訴人は，同年１２月１５日，Ｐ７に対しＰ２０の全株式５０万株を５０００万クローネ（約１０億円）で売却した。
ク被控訴人は，同月２１日，Ｐ２０の仮決算の上記損失を理由にキャピタルインジェクションとしてＰ２０へ２５億６０００万円を送金し，全額を仮払金勘定に計上した（以下，この金員を「本件損失負担金」という。）。Ｐ２０は，同月２２日，被控訴人に対し，被控訴人が平成３年１２月３日に貸し付けた５億円を返済し，新たにＰ７に対し１０億円を貸し付け，従来の借入金の返済として利息を含めて約１０億６０００万円を使用した。また，Ｐ７は，同日，被控訴人に対し，Ｐ２０の株式売買代金として１０億円，平成元年にした借入金の返済であるとして１０億円及びその利息として５２７３万９７２１円を送金した。
ケ被控訴人は，平成４年１２月３１日，仮払金勘定に計上した２５億６０００万円について，特別損失勘定に振り替えた。
コ平成４年度１２月期の決算において，Ｐ２０は，株式の売却損等７４６９万９０００クローネ（約１５億円），Ｐ１２は，５２９３万７０００クローネ，両者合わせて１億２７９０万６０００クローネの損失を計上したが，被控訴人から上記のキャピタルインジェクション及びＰ９からの７３０９万８０００クローネのコントリビューションを得た結果，前年繰越損失を控除後のＰ２０の損益は１億２００３万６０００クローネの利益となり，Ｐ２０は，１億１００３万６０００クローネをＰ７へ配当した。
(4)本件各更正処分等
平成４年１２月期の法人税の更正処分等に至る経緯は，原判決添付別表１に，平成４年１２月期の法人特別税の更正処分等に至る経緯は同別表２に，本件取消処分に至る経緯は同別表３に，各記載のとおりであり，その計算関係は当事者間に争いがない。
３争点
(1)本件損失負担金が寄附金に該当するか（争点１）(2)被控訴人が法人税法１２７条１項３号（青色申告承認取消し）の要件に該
当する仮装を行ったといえるか（争点２）
４争点１に関する当事者の主張
(1)控訴人
ア被控訴人の本件一連の行為
(ア)Ｐ１０及び本件子会社８社は，経営が危機的状態にあり，多額の損失及び借入金などの債務が生じていたところ，事業の整理・撤退が必要となったが，Ｐ１０の親会社であるＰ７及び祖父会社であるＰ８がその資金負担に応じないことから，Ｐ６グループ内において資金力を有していた被控訴人が負担することとなった。
(イ)被控訴人は，Ｐ１０の兄弟会社であり，直接この資金を負担すると，経済的・社会的に責任を負う立場にないことから，この負担は，租税特別措置法６６条の４第３項でいう「法人が各事業年度において支出した寄附金の額（法人税法第３７条第７項に規定する寄附金の額をいい，同条第１項の規定の適用を受けたものを除く。）のうち当該法人に係る国外関連者に対するもの（同法１４１条第１号から第３号までに掲げる外国法人に該当する国外関連者に対する寄附金の額で当該外国関連者の各事業年度の所得の金額の計算上益金の額に算入されるものを除く。）」に該当し，被控訴人の事業年度の所得金額の計算上，損金の額に算入しない扱いとなることを承知していた。
(ウ)そこで，被控訴人は，本件損失負担金を損金とするために，休眠会社であるＰ２０を買い取り，これに多額の資金投資・貸付けを行い，Ｐ２０を介してこの資金により本件子会社８社を高額で買い取るなどの取引をし，適正な取引であるかのように糊塗するための事業計画・収益予想などの工作を行った上，前記第２の２(3)のとおり一連の行為をしたものである。
(エ)このことは，次の書簡やイ以下に記載の経緯から明らかである。ａＰ１０の社長であるＰ２８が，平成３年９月１３日，当時の被控訴人の代表取締役であるＰ２９に宛てた書簡（乙２。以下「書簡１」という。）によれば，被控訴人がＰ１０の子会社を買い取るに当たり，その数か月後にこれらの子会社を売却する際，税務上損失として認められる額が昀高となるような額で買い取ることを検討していたことが明らかである。


ｂ被控訴人のグループコントローラー（グループ関連統括責任者）の職にあったＰ３０が，平成３年９月１７日，Ｐ２８及びＰ２９に宛てた書簡（乙３。以下「書簡２」という。）において，Ｐ１０には，損益計算書上の膨大な損失とＰ８からの多額の借入金の問題があること，Ｐ１０の損失補填の方策としてＰ１０の子会社の株式を被控訴人が高額で取得することが考えられるが，この方法によると両者が資本系列上のグループ内にあることから，株式の高額取得の理由を我が国の税務当局に説明するために適当な理由，すなわち将来的な収益力・事業計画を備えなければならないことなどを検討していたことが判明する。ｃＰ３０が同月２１日，Ｐ８の副社長Ｐ３１及びＰ２９に宛てた書簡（乙４。以下「書簡３」という。）によれば，被控訴人がＰ１０の子会社を買い取り，その後１ないし２か月後にさらに資本投入による損失補填の方法をとると，関係当局に対する増資の理由説明が不可能であり，さらに翌年に被控訴人が子会社を売却すると，我が国の税務当局が，海外の損失を日本に移転し，被控訴人の利益を圧縮したと判断し，税務上の罰則を科すおそれがあることから，被控訴人がＰ８の休眠会社を取得するか又は新会社を設立して，これに多額の資本投入及び貸付けをし，この資金を基にＰ１０が負担しているＰ１３の旧株主への未払金を払うとともに，新会社がＰ１０の子会社を買い取り，子会社の損失を補填する方法を検討していたことが明らかである。ｄまた，Ｐ１０のＰ３２が同月２５日にＰ３０に宛てた書簡（乙５。以下「書簡４」という。）によれば，Ｐ１０の子会社には多額の損失があり，この損失は，子会社を売却する前にＰ１０がこれを補填する必要があるが，Ｐ８にはこの資金を提供する意思がなく，被控訴人がこの資金を提供した後，Ｐ１０が子会社を清算した場合，被控訴人においてこの資金提供が損金として認められるかが問題となることなどを検討していたことが明らかである。
被控訴人は，迂回措置を講じて，Ｐ１０の損失の持ち込みを図ったことを自認しているのである。
イ被控訴人には正当な事業目的がなかったこと
(ア)被控訴人がＰ２０を子会社とした目的
ａ被控訴人は，本件子会社８社には買収価格に見合う価値がないばかりか昀終的には総額１億１２０３万クローネの損失を受けることを予想した上，その損失を本来負担すべきＰ１０に代わって負担する意図の下に行ったものである。このことは，被控訴人の税務関連事項について指導助言すべき立場にあったＰ３３事務所税理士のＰ３４が被控訴人の事業管理部長Ｐ３５に宛てた平成４年８月２８日付け書簡（乙６。以下「書簡５」という。）において明らかにしている。書簡５によれば，被控訴人は，Ｐ２０を買い取りその後の一連の取引により総額１億１２００万クローネの損失を被ることを予測し，この損失をそのまま被控訴人の投資損失として計上すると，我が国の税務当局から，当該損失はグループ内取引で生じた損失であり，取得前から予想していたものであるから損金とならないと指摘されると考え，この投資損失について寄附の意図ではなかったことを立証するための証拠書類を準備する必要があると考えたこと，Ｐ３３事務所は，この損失を損金とすることは困難と承知しながらも，損金とするための工作資料の提供を求めたことが判明する。
ｂ被控訴人は，事前に事業計画を検討し，収益予測をすべきであるが，全くこのような検討をしていなかった。また，Ｐ２０は，平成３年及び平成４年の「請求済売上高」が０であり，事業活動をしていなかった。
本件子会社８社の資本総額は９５２万４０００クローネにすぎず，純資産額は少額であるのに，Ｐ２０をして４４１６万８０００クローネという高額で買い取らせた。
ｃＰ２０の経営担当取締役がＰ１０のＰ３２であり，また，同社の税務申告書の署名欄に同人と並んでＰ２８の名前もみられ，Ｐ３２は，書簡４の発信人であり，後記のような各書簡の受信人であり，いずれも当該一連の行為の関係者であり，Ｐ２０はこのような関係者により運営されていた。
ｄさらに，Ｐ２０は，本件子会社８社のうちＰ１２を除いた７社を取得後半年余りで無償に近い金額で売却した。
ｅ上記を合わせ考えると，被控訴人は，Ｐ２０を通して本件子会社８社の健全な事業経営を目指していたとは考えられず，むしろＰ２０が本件子会社８社の株式を取得した当初から，本件子会社８社の事業を整理することを目的としていた。被控訴人は，Ｐ２０を資金援助の窓口及び本件損失負担金の支出先として利用する以外に取得の必然性は見い出し難く，当初Ｐ１０に対する資金援助を意図していたところ，スウェーデンのコントリビューション制度を利用しようとする場合，スウェーデン法人ではない被控訴人が直接資金援助したのでは制度の対象とならないが，スウェーデン法人であれば事業会社でなくともその対象となることから，Ｐ２０にＰ１０等の損失を集結させれば，個々の子会社等に発生した損失事由との関係が薄くなるとともに損失額も多額になり，税務当局に対する説明が容易になることや，Ｐ２０を介して資金を注入すれば，個々の子会社に資金を直接注入するよりも資金の流れを曖昧にできるというメリットがあることも考慮したものであった。
(イ)Ｐ２６との合弁会社（Ｐ２５）設立について
ａ書簡１によれば，Ｐ１０は，Ｐ２６との契約解消・変更につき，「１０００万クローネの一括払い契約を締結するが，金額の一部を金銭ではなく，当社の在庫商品で受け取ることを含める。」「Ｐ２６が取引を拒否した場合には，Ｐ１０は清算し，Ｐ１０内の金銭で全債務を手当てする」としており，Ｐ１０は清算を覚悟していたものであり，Ｐ２０がＰ８に宛てた平成３年１１月２２日付け通信文（甲７）において，Ｐ２０が販売会社に参加するとしており，この時点でＰ２０の参加が確認されたものである。


ｂ上記のように，Ｐ２６との共同事業が将来性のある事業とは考えられず，Ｐ１０において「合弁会社の設立は招来に向けた通常の事業投資ではなく，契約解除のための義務」とされていたのであり（乙１５。Ｐ２５の設立の約２か月後である平成４年２月６日，Ｐ２８ほか２名によりＰ２５設立の趣旨が上記のものであることが確認されている。），Ｐ２５の事業も順調ではなかった（乙１４）。ｃＰ２５の設立が通常の投資であれば，Ｐ２０及び被控訴人において，将来の収益性等を検討し，事業計画書，目論見書等の立案計画書が存在してしかるべきであるが，被控訴人の税務を担当したＰ３６作成の陳述書（甲２８）において，代表者であるＰ２９の申立てを引用した部分で，Ｐ２９が「十分な時間がなかったことから関連書類が作成されなかった」と上記のような書面が作成されなかったことを認めており，税務調査の過程でも，この投資につき取締役会議事録等の意思決定文書の提出もされなかった。
ｄしたがって，Ｐ２０は，Ｐ１０とＰ２６との取引の後始末のため，将来性のない事業に多額の投資を行ったもので，この点においてもＰ２０に正当な事業目的があったとは認められない。
(ウ)Ｐ１１との事業提携について
ａＰ６グループは，Ｐ１１との間で，北欧でＰ１１製品を販売するとの契約を結んでいたが，業績が上がらないことから，平成３年１０月時点で，事業の撤退を計画し，合弁案か買い取り案を提案し，受け入れられない場合，第三者に売却することを考えていた（乙４９）。ｂそして，その後も業績は改善されず，Ｐ６側がＰ１１に対し，早期の合弁ないし買い取りを迫り（乙５０，５１），平成４年２月，Ｐ１１側が契約が終了する平成５年１月には，Ｐ６の事業を引き継ぎ，従業員を雇い入れる可能性を示唆したが，Ｐ６側はより早期の買い取りを求めた（乙５２）。
ｃ上記から明らかなように，Ｐ６側がＰ１１に対し早期の買い取りを求め，撤退を図ろうとしていたのであり，この事業に収益性，将来性がなかったことが明らかである。
ｄ前記のとおり，Ｐ３３会計事務所のＰ３４がＰ３５に宛てた書簡５によれば，被控訴人は，一連の取引により総額１億１２００万クローネの損失を被ることを予測し，この損失をそのまま被控訴人の投資損失として計上すると，税務当局から損金とならないと指摘されると考え，この投資損失について寄附の意図ではなかったことを立証するための証拠書類を準備する必要があると考えたこと，またＰ３３事務所は，この損失を損金とすることは困難と承知しながらも，損金とするための工作資料の提供を求めたことが判明しているが，事業計画書（甲１３）は，被控訴人が平成４年８月まではこれを保管していなかったこと（甲１１）からすると，上記工作資料にあたるものというべきである。
ウＰ２０の損失について
(ア)Ｐ２０は，前記のとおり，平成４年１２月期の株式売却損等７４６９万７０００クローネ（約１５億円）の特別損失を計上しているが，その内訳は以下のとおりである。
ａ本件子会社８社のうちＰ１２を除く７社の株式の売却損として５２
０４万３０００クローネ（約１１億１０００万円）
投資総額が５２０４万３０００クローネとなっているところ，この株式を無価値として売却したことによる損失である。
ｂＰ２５株式売却損として９００万クローネ（約１億９０００万円）ｃＰ１２株式評価損として３５８万クローネ（約８０００万円）Ｐ１２への投資が４１２万１０００クローネと計上されているところ，５４万１０００クローネと評価して差額の３５８万クローネを評価損として計上したものである。
ｄ営業休止費用として１００７万４０００クローネ（約２億２０００万円）
(イ)Ｐ２０は，前記のように，Ｐ２６関連事業及びＰ１１関連事業がいずれも収益性がなく，Ｐ６グループにおいてその継続を意図していたのではなく，損失が改善されることがないことを予測しながら，殊更に高額で買い取ることにより本件子会社８社を取得し，うち７社を６か月余りでほとんど無償で売却するなどし，Ｐ１０の損失を持ち込んだものである。
(ウ)Ｐ２５株式売却損について
Ｐ２５の設立は，前記のように，将来に向けた通常の事業投資ではなく，Ｐ１０及びＰ２６が契約解除をするためのＰ１０の義務であり条件とみなされるべきものであり，Ｐ２０は，Ｐ１０がＰ２６に負っている契約解除のための解決金をＰ１０に代わってＰ２５設立・投資という仮装行為により支出したものであり，何らの経済的合理性がないのになされたものである。
エ本件損失負担金について
(ア)本件損失負担金２５億６０００万円は，Ｐ２０に対し，名目上は増資資金及び事務所経費として送金されているが，それらはいずれも単に名目的なものにすぎず，しかも，送金時の相場ではない相場を用いて過大な額を送金している。この点につき，Ｐ３５が平成４年１１月２３日，Ｐ３２に宛てた書簡（乙９。以下「書簡８」という。）において，Ｐ２０の損失を手当てするための資金が多額にのぼることを問題とした中で指摘していることで明らかである。


(イ)Ｐ２０は，被控訴人から受領した本件損失負担金２５億６０００万円について，受領直後にＰ７に２０億５２７３万９７２１円を，被控訴人に借入金の返済として５億０７８３万８１１４円をそれぞれ送金し，また，Ｐ７は，Ｐ２０から受領したのと同時に被控訴人への借入金１０億円（利息５２７３万９７２１円）の返済及びＰ２０株式購入代金１０億円として送金し，被控訴人に還流させている。Ｐ７のした返済は，平成５年３月３１日に返済されることが決定されていたのを繰り上げ返済され，契約書上は配当と相殺すべきであるのに，利息を現金で支払ったものである。この還流が計画的であることは，平成４年１２月１８日付け被控訴人の財務経理室長Ｐ３７作成の文書（乙５９）から明らかである。Ｐ３７は，本件Ｐ２０口座への本件損失負担金の送金をするにあたり，「同日に，Ｐ３８（Ｐ３９をいう。）へ送金し戻して下さい。」と指示し，送金前に還流されることについて被控訴人とＰ２０は示し合わせていたのである。
(ウ)Ｐ２０の債務返済について
被控訴人は，Ｐ９グループの金融部門であるＰ９トレジャリーセンター（以下「トレジャリーセンター」という。）がＰ１２に対し約１０億６０００万円の債権を有し，Ｐ２０がその返済をしたと主張するが，当初は，上記金額が被控訴人のＰ７からの短期借入金であると主張していたものであり，損失の内容も検討せずにその負担をしたことが明らかである。Ｐ２０の損失負担に際して，被控訴人とトレジャリーセンターとの間で，合理的な再建計画が策定されていたことはないし，被控訴人のみがＰ２０の債務全てを負担し，しかも，その中にはＰ２０のトレジャリーセンターに対する約１０億６０００万円の負担も含まれていたというのであって，このような損失負担が「やむを得ず」行われたものとは到底いえないし，これについて「相当な理由」があるともいえない。
オ被控訴人のＰ２０に係る損失の損金算入について
(ア)まず，法人税法３３条１項は，株式評価損の損金算入を原則として禁じつつ，同条２項で例外的に損金算入を許す場合を定めている。これを受けて，同法施行令６８条，法人税基本通達（以下「法基通」という。）９－１－９，９－１－１０等に具体的基準が定められ，これらによると，Ｐ２０株式の消却損を損金に算入し得るか否かは，平成４年末の時点において，その価額が帳簿価額の概ね５０パーセント相当額を下回り，かつ，近い将来その価額の回復が見込まれない状況であったか否かによることとなる。
Ｐ２０の純資産額は，当初を大幅に下回っているものの，Ｐ２０が１億０９４４万クローネの資産を有していることからすると，同社の資産状態が著しく悪化したといえるかは疑問があり，たとえ資産状態が帳簿価額の５０パーセントを下回っていても，新設法人において営業の１年目に赤字になったからといって，その状態が継続するものとはいえず，近い将来にその回復が見込まれないとの要件に該当しない。したがって，被控訴人は，Ｐ２０への出資金自体を平成４年末の時点で償却して損金処理することはできない状態にあった。
(イ)次に，貸付金につき貸倒損失として損金算入しうるか否かは，法基通９－６－１及び９－６－２が定め，全額回収不能の状態が生じていることが必要とされている。しかし，Ｐ７については，そのような状況が生じていないことはもちろん，Ｐ２０について債務超過状態ではあるものの貸金全額の回収が不能であったとは認め難いから，両社への貸付金を平成４年末の時点で貸倒損失として損金処理することはできなかったといわざるを得ない。
(ウ)また，Ｐ２０に対する貸付金については，子会社等を整理する場合の損失負担金に関する法基通９－４－１の適用が問題となるが，被控訴人がこの貸付金を放棄することは，同通達にいう「やむを得ず，その負担又は放棄するに至った」ものとはいえず，損金の額には算入されない。
カ本件損失負担金の寄附金該当性
(ア)寄附金とは，金銭等の資産の無償譲渡又は経済的利益の無償供与であるが，損失を負担しなければより大きな損失を被ることが明らかであるため，やむを得ず負担を行う場合等，その経済的利益の供与につき経済取引として十分首肯し得る合理的理由がある場合には寄附金には当たらないと解されている。しかしながら，事業関連性のない寄附金は，そもそも所得の処分というべきものであり，これを寄附金に該当しないものとすることは，恣意的な処分を許すことになるから許されず，上記合理的な理由の判断は，寄附行為それ自体ではなく，寄附に至る全過程を検討してなされるべきである。
(イ)被控訴人は，正当な事業目的がないまま，多額の損失を進んで負担し，その負担を後日に損金処理することによって，税務上控除を受けることを意図し，本件損失負担金を支出したものであり，その全過程を総合してみた場合，被控訴人は，恣意的に損失を持ち込んでこれを補填したものであり，経済的な合理性がないことが明らかである。(ウ)本件損失負担金につき，子会社等を整理する場合の法基通９－４－１の適用が問題となるが，以下のとおり，同通達にいう「その損失が負担等をしなければ今後より大きな損失を蒙ることになることが社会通念上明らかと認められるためやむを得ずその損失負担等をするに至った等そのことについて相当の理由がある」との要件は，事業関連性，直接性，明白性及び非裁量性の要件を示すものであるところ，本件損失負担金に
ついては，これらの要件を満たすものではない
ａ「子会社等の解散，経営権の譲渡等」（子会社からの撤退）について，被控訴人は，Ｐ２０の株式を売却したものの，売却先は被控訴人の親会社であるＰ７であり，Ｐ２０は現在も被控訴人と同じグループの法人として存在しているのであるから，実質的にみれば，本件損失負担金の支出が子会社からの撤退に伴って行われたものであるとはいえない。
当該譲渡は，被控訴人とＰ７が同一グループに属する別法人であることを利用して，法基通９－４－１の適用を受けるために，子会社の経営権を譲渡したという形式を整えたものにすぎず，そもそも法基通９－４－１の適用外である。
ｂこの点，被控訴人は，Ｐ２０は，Ｐ７の完全子会社となったことによってスウェーデン法人となり，Ｐ９よりコントリビューションを受けられるようになったのであるから，被控訴人からＰ７への譲渡には意味がある旨主張する。


しかしながら，Ｐ２０がそもそも実体のない休眠会社であり，譲渡時も休業中であったことからすれば，Ｐ７にとって，Ｐ２０を取得しなければならない理由はない。被控訴人は，欧州には休眠会社が多数存在し，休眠会社の売買は日常茶飯事であると主張するものであるから，Ｐ２０も休眠会社としておけば足りたはずである。このように，被控訴人及びＰ７が，Ｐ２０を休眠会社のままににしておくという昀も簡便な方法を採らなかったことは非裁量性の要件を欠くことになるし，わざわざ被控訴人にＰ２０の損失補填をさせ，これを取得するという迂遠な方法を選択したのは，被控訴人に税務上の損失を発生させること及び資金循環によりＰ７の被控訴人に対する借入金を消滅させる目的であったと推認され，事業関連性の要件も満たさないというべきである。
ｃ「その損失負担等をしなければ今後より大きな損失を蒙ること」については，本件損失負担金の支出時において，既に本件子会社８社のうち７社は売却され，Ｐ１２は休業状態にあったのであり，このような状況において，被控訴人に将来いかなる損失が発生する見通しであったか不明である。そもそも，Ｐ２０は従業員もいない持株会社であり（甲４０。ただし，平成４年には２名従業員がいる。），従業員の整理等の負担がなく，新たな資金注入の必要がなかったのである。また，譲渡先が同一グループに属する別法人であり，直ちに赤字を穴埋めする必要もなかったのである。将来のより大きな損失を避けるため，やむを得ずとった処置とは考えられない。
ｄ被控訴人は，強制解散を避けるためやむを得なかったと主張するが，Ｐ２０が平成４年１２月期には利益配当をしたことなどからすれば，強制解散を念頭に置くべき状況は生じておらず，しかも，この制度が会社債権者を保護する制度で，株主総会か取締役会の申請により開始するものであり（甲４３），Ｐ２０が被控訴人の１００パーセント子会社であること，会社債権者もＰ６グループ以外には存在しないことからすると，解散命令の申請や発動がなされるものとは考えがたい。仮に解散命令を受けるおそれがあるというなら，その回避のためＰ２０を清算すれば良いのである。
キ結論
したがって，被控訴人の一連の行為は，Ｐ１０の子会社の損失を持込んだものであり，正当な事業目的によるものではなく，本件損失負担金は，より大きな損失を回避するためやむを得ずなされたものとはいえず，その使途からみても，被控訴人の負担すべきものではないことが明らかであるから，寄附金であって損金として扱えないものである。
(2)被控訴人の主張
ア被控訴人がＰ２０を立ち上げた経緯及びＰ２０の事業
(ア)被控訴人の事業目的等について
ａ被控訴人の兄弟会社であるＰ１０グループは，北欧においてＰ１１の移動電話機など電子機器を輸入し販売する等の事業を行っていた。この事業は，昭和６３年までは順調かつ好調であったが，平成元年に新規に取扱いを始めた商品が不成功に終わり，また，移動電話機の販売実績も形式の陳腐化などにより利益が上がらなくなり，さらに，北欧地域の経済事情が悪化したため急速に業績が悪化に転じた。このような状況から，Ｐ６グループは，平成３年６月の時点において，事業の再編を迫られることになった。
ｂＰ６グループは，各社の事業内容を洗い直し，選別再編し，不採算部門を切り捨て，採算の合う部門を残すこととし，被控訴人は，移動電話機について，Ｐ１１と苦境打開のための協議を重ねていたため，グループ再編構想の中で被控訴人による事業投資が行われることとなった。また，同時に不採算部門は切り捨てられ，移動電話，電子機器部品，データ周辺機器等は将来利益を上げる可能性のある事業として残され，現に生じている損失については親会社であるＰ１０において損失を補填し，新たに被控訴人がＰ２０を立ち上げ，これに事業を集約させることになった。
ｃそこで，当時，景気の先行きは持ち直すであろうとの見通しがなされており（甲１６の１，２），また，Ｐ１１の画期的な小型移動電話機器が，平成３年末か遅くとも平成４年に入って間もなく市場に投入されることが予定されていたことから，被控訴人は，以下の条件で企画を立て，これが受け入れられた。
①被控訴人は，Ｐ１０グループの親会社となる。親会社として利益を享受することもあるし，逆にリスクを負うこともある。②Ｐ１０グループ８社（本件子会社８社）について，それぞれ展開している事業部門を分析し，収益の上がる見込みのない事業部門は切り捨ててＰ１０の下に残すこととし，有望と思われる事業部門のみを抽出し，被控訴人がこれを買収する。
③８社の買収価格はＰ１０の簿価とする。ただし，その簿価が正当な取引価格を下回っている場合は，Ｐ１０はその差額をグループコントリビューションにより各社に提供する。
ｄ被控訴人は，本件子会社８社のうち有望事業部門のみを買収したものであり，次のような方法がとられた。
①被控訴人は，スウェーデンにおける休眠会社（Ｐ２０）を買収しその社名を変更し，増資資金として１０億６０００万円を出資提供し子会社とする。そして，Ｐ２０に５億円を貸し付け，合計１５億６０００万円の資金を提供し，これを用いてＰ２０は本件子会社８社の株式を取得し，Ｐ２０を通じ被控訴人の支配下に置く。②被控訴人が，スウェーデンに所在する管理統括持株会社Ｐ２０によるＰ１０の子会社に対する間接支配の手段を取ることにより，スウェーデン税制，すなわち同国のグループ内の損益通算を認める規定によってグループ間の損益通算が利用可能となった。ｅ被控訴人は，このようにスウェーデンにおける事業を再編し，平成３年１１月１日に発足したＰ２０は，本件子会社８社を実働部隊として事業を開始し，平成３年１１月１日から同年１２月３１日までの財務諸表（甲１２）が作成された。また，平成４年から平成６年までの事業計画書（甲１３）がＰ１１の主導で作成され，実行予算を組み（甲１４。実行予算書），それを基にして北欧における統括会社として事業展開をした（甲１５）。Ｐ６側とＰ１１との協議が重ねられ，平成４年１月２９日に会議が開かれ（その議事録が甲３１），事業計画の完成目標が同年３月１６日とされ，同月２４日に出来上がったものが，事業計画書（甲１３）において，［１９９２年３月２４日追加部分］とされているものである。
(イ)Ｐ１０の本件子会社８社に対する損失補填及びＰ２０の買入価格
ａＰ１０が行った損失補填


Ｐ１０は，Ｐ２０との間で，子会社を売却するに当たり２６００万クローネの損失補填を合意し，実行している。Ｐ１０がこの金額を了承したのは，Ｐ１０の子会社が平成２年末までは業績が順調であり，各社にかなりの内部留保があったものの，急激に不況が進行したため，平成３年（同年１月から１２月まで）の予想損失について，同年１１月２０日ころその額を推定し，これが２６００万クローネであったため，その額の填補を合意したものである。
Ｐ１０は，２６００万クローネを子会社に填補してからＰ２０に簿価で売却したから，簿価から２６００万クローネ値引きして売却したのと同じである。
ｂＰ２０が行った本件子会社８社の取得が高額買取りではないこと株式の価格は，企業の純資産価額と連動して動くものではなく，その決定要因は企業の将来性の予想に基づくものであり，被控訴人は，将来の収益獲得を目的に取得するのであるから，その買入価格の評価は収益還元価値によるべきである。
また，株価の評価は，特定の価格というよりも合理的な範囲の幅に含まれる価額というべきであり，常に相対的な評価額である。この観点からすれば，本件子会社８社の株式の評価額は合理的な範囲に含まれ，適正な評価額といえるものである。
平成３年１１月２２日に，本件子会社６社の売却条件が合意されたが，この合意によれば，売買の金額はＰ１０の簿価とし，ただし，平成３年度の子会社に発生した損失をＰ１０が補填して適正とみなされる価額まで復元したものをＰ２０に買い取らせるというものである。すなわち，Ｐ６グループ相互間では，株式移転は売買時の簿価で行うという制約があるため，Ｐ１０の子会社の株式の簿価を減額して買い取ることをせずに，Ｐ１０が損失を補填することで問題を解決したのである。被控訴人は，買入価格を公認会計士と念入りに討議し決定したものであり（甲２６，３６），加えて本件子会社８社の株式評価についての会計処理は，会計士検査（甲１２）によって，正当性を承認されている。
(ウ)Ｐ２５の設立について
ａＰ１０は，Ｐ２６との間で，代理店取引契約の解除のための合意において２４００万クローネを支払うことになり，これを自ら支払った。また，その合意において合弁会社設立に関する権利を留保していたが，その権利を行使するか否かは全く自由であった。Ｐ１０は子会社設立による事業継続は行わず，その権利をＰ２０に委ねた。ｂＰ２０は，平成３年１０月，今後経済が回復する見通しのもと，Ｐ２６の電信事業部門が有望であると考え，Ｐ１０から合弁設立に関する権利を無償で譲り受け，合弁会社Ｐ２５の設立に参加した。Ｐ２０の出資は１０００万クローネ（現金６００万クローネ，商品４００万クローネ）で，Ｐ２０は，こうしてＰ２５の共同経営に乗り出した。ｃＰ２０がＰ２５の共同経営に参加するにあたっては，収益性を検討するため計算書類を作成し（甲４８には，「平成４年度予算書」の語句がある。），監査人（公認会計士）の助言を得ながら判断をし，取締役会決議を経ているものであり，被控訴人が税務調査において，提出を求められながらその資料を提出しなかったという事実はなかった（甲５８）。
イ本件損失負担金について
(ア)本件損失負担金は，Ｐ２０が仮決算において多額の損失を算定され，強制解散の規定に抵触することを避けるために法人税基本通達９－４－１による損失負担として支出したものである。
(イ)Ｐ２０が損失を被るに至った経緯
ａＰ２０グループは再編時のもくろみに反して，平成４年夏ごろまでの短期間に多額の損失が見込まれることとなった。すなわち，他社の移動電話が北欧市場を席巻し，Ｐ１１製品が性能面でも劣っていたことに加えて，北欧特にスウェーデン経済が大混乱に陥り，被控訴人が本腰を入れて取り組んだ北欧事業は壊滅的な打撃を受けることとなった。そして，Ｐ１１との合弁計画も失敗に終わった。
同年５月から６月にかけて，スウェーデンの電話通信部門の在庫品及び設備をＰ１１に売却したものの，同年１０月の時点で，Ｐ２０は，そのまま推移すれば損失がますます拡大するおそれが生じ，結局Ｐ２０を整理することがこれを回避する昀善の措置であると判断され，Ｐ２０及びその子会社Ｐ１２の整理を行うこととした。
また，Ｐ２０は，電信事業を行うべくＰ２５の共同経営に乗り出したが，スウェーデンの経済恐慌に見舞われ，同年９月に至り，Ｐ２０としては，そのまま経営を続けては損害が重なるだけであると判断し，その出資権１０００万クローネを１００万クローネで共同出資者であるＰ２７に譲渡せざるを得なくなり，９００万クローネの損切りをした。
ｂその結果，Ｐ２０は，同年１０月３１日の仮決算時においては，２５億６０００万円（１億１９７７万クローネ）の欠損金を計上せざるを得ない状況に陥った。
ｃスウェーデン商法は，会社の純資産が払込資本金の半分以下になって猶予期間内に回復しない場合には，強制解散の規定（甲６の１ないし３，４３）が適用されることとなり，これを避ける方法としてキャピタルインジェクションを行うのが通常であるから，被控訴人もこれによってＰ２０の強制解散を回避した上，Ｐ２０をＰ７に譲渡することで整理を終結した。
ｄ被控訴人は，上記Ｐ２０の仮決算に基づき，その際に計上された損失予想額である２５億６０００万円を子会社等の整理について負担する損失として支出し，平成４年１２月期の損金としたものである。この送金額は，仮決算で算定された同年１０月末の為替レートで固定されたものであり，送金時のレートでは損失補填が不足するためであった。


ｅ控訴人は，被控訴人の会社幹部間で交わされた書簡が証拠であるとして，その記載内容から過少申告を行うための仮装行為の故意が存在すると主張するが，その内容を誤認するばかりか，あくまで書簡であって，意思決定に至る以前の検討過程を示すにすぎないことを看過するものである。また，書簡１ないし４は，北欧事業についての意見交換に関する書面で，書簡１，２は受取人の賛同が得られず，その後に書簡３，４で意見が集約され，結論（甲７。Ｐ３１宛てのＰ２８ら作成の書簡に記載。）をみるに至ったものである。書簡５，６及び９は，平成４年８月当時，財務担当職員として赴任してきたＰ３５とＰ３４との間で取り交わされた書簡及びＰ３５が作成した書簡で，Ｐ３５は，赴任直後で，経理状況・財務内容に対する理解が十分ではなく，事情がよくわからない間に取り交わされた文書にすぎない。ｆまた，控訴人は，本件損失負担金支出に至る経緯において通常存在する取締役会決議等の資料を被控訴人が提出しなかったかのように主張するが，被控訴人は，Ｐ２９をチューリッヒから呼び寄せ，Ｐ３５が出頭して口頭で説明するなど税務調査に昀大限の協力をし，必要な書類を提出している（甲２８）。
(ウ)本件損失負担金の使途等
ａＰ９トレジャリーセンターに対する債務弁済
本件損失負担金の使途は，第２の２(3)クに記載のとおりであるが，Ｐ２０が返済した１０億６０００万円は，Ｐ１２がトレジャリーセンターから借り入れたものであり，Ｐ１２がＰ２０の子会社となったことから，Ｐ２０グループの負担となったものである。
このように被控訴人が損失を負担したことについては，Ｐ２０設立時にＰ１２を買収した当時からＰ１２がすでに負担していた債務であるから，親会社である被控訴人が弁済しなければならないことは当然である。Ｐ２０を立ち上げ，それによって獲得される利益はすべて被控訴人が取得しながらリスクは負わないということは許されないからである。Ｐ１２は，買収時には，資産が負債を超過し，純資産５５万８０００クローネを有しており，Ｐ２０の管理下で債務が残ってしまったのであるから，その負担をするのは相当である。
ｂＰ２０は，Ｐ２５の出資権を共同出資者であるＰ２７に譲渡せざるを得なくなり，９００万クローネの損切りをしたが，Ｐ１０は，契約解除料２４００万クローネの支払義務を負い，その履行をしており，Ｐ２７との合弁会社への出資の損切りはＰ２０の損失であり，負担すべきは当然であり，Ｐ１０の損失を負担したものではない。
ｃ株式売却損について
被控訴人は，Ｐ２０株を額面５０００万クローネで売却し，１０億円を回収し，そのため投資株式の額１０億６０００万円との差額６０００万円を株式売却損として計上した。これは，投資時と売却時の為替レートの差による為替差損と見るべきものであり，これも海外投資特別損（特別損失）として良かったものである。
ｄ控訴人は，被控訴人からＰ２０へ，Ｐ２０からＰ７を経由して被控訴人に還流させたと主張するが，Ｐ７が返済したのは平成元年の借入金１０億円であり，本件損失負担とは別個の事柄である。また，Ｐ２０から１０億円の貸付がなされ，Ｐ７がその資金を株式購入資金に使用したものであり，通常の金銭消費貸借取引や契約による売買取引が行われたのであり，これら取引は正しく記帳され，それに基づいて財務諸表（甲４０，４６）が作成されている。
また，控訴人は，通信文（乙５９）の記載を計画的な還流の証拠と主張するが，これは，Ｐ２０宛の文書ではなく，Ｐ３２宛のものであり，折り返し送金するように依頼したものであり，送金したものをそのまま返金するように指示したものではない。
５争点２（法人税法１２７条１項３号の事由の存在）に関する当事者の主張
(1)控訴人
ア青色申告制度と取消事由
(ア)法人税法１２１条１項は，内国法人は，納税地の所轄税務署長の承認を受けた場合には，中間申告書，確定申告書及び清算事業年度予納申告書並びにこれらの申告書に係る修正申告書を青色の申告書により提出することができるとするが，これは，納税者の自主的かつ公正な申告により納税義務の確定及び課税の実現を確保するため，法規の定めに従い誠実かつ信頼性のある記帳を約した納税義務者には，特別に青色による申告書の提出を認め，白色申告者に比べて種々の特典を与えるものである。
(イ)同法１２７条１項は，同法１２１条１項（青色申告）の承認を受けた内国法人につき次の各号のいずれかに該当する事実がある場合には，納税地の所轄税務署長は，当該各号に掲げる事業年度までさかのぼって，その承認を取り消すことができ，この場合において，その取消しがあったときは，当該事業年度開始の日以後その内国法人が提出したその承認に係る青色申告書（納付すべき義務が同日前に成立した法人税に係るものは除く。）は，青色申告書以外の申告書とみなすと定め，各号の三として，「その事業年度に係る帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載し，その他その記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があること」とし，同号の事業年度として当該事業年度を掲げている。
(ウ)同号の前段でいう「隠ぺい・仮装」は，積極的に帳簿を操作し，欺罔しようとするものであるから，その違法の程度や改善の可能性にかかわらず，青色申告制度の前提となる信頼関係を毀損する行為として抑制される必要がある。また，同号後段である「記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由がある」というのは，隠ぺい・仮装のような積極的な作為は必要なく，これが認められなくても，帳簿の随所に脱漏や過誤があるなど，記帳能力や記帳意欲不足から帳簿全体が信頼性に欠ける場合を意味するものと解される。


(エ)そして，同号前段でいう取引とは，いわゆる簿記上の取引をいうものと解され，適正な勘定科目に仕訳することも納税者の記帳義務に含まれると解されることからすれば，前提となる取引事実を隠ぺい，仮装したりした上，これに基づいて帳簿記載をする場合に限らず，帳簿上の殊更な虚偽記載，たとえば，本来付すべき勘定科目を故意に別の勘定科目に虚偽記載することや，取引自体に関する帳票は保管していてそれ自体隠ぺいしなくとも，故意にその取引を記載しないという帳簿操作自体も帳簿上の隠ぺい・仮装に当たると解される。すなわち，同号の文言上も，「一定の私法上の取引事実自体を隠ぺい仮装し，これに基づいて帳簿書類上に記載ないし記録する」とは規定しておらず，解釈上も私法上の取引事実を隠ぺい仮装して記載することまでは要件とされず，端的に帳簿書類の虚偽記載が含まれるものと理解すべきである。
イそして，被控訴人は，①本件損失負担金が寄附金であることを知りながら，あえて別科目である特別損失に記載して損金処理をしようとしたこと，②簿記会計上真実の取引の内容にあえて合致しない取引を帳簿記載したことにおいて，上記「仮装」があるというべきである。
本件において，被控訴人は，Ｐ１０が本来負担すべき費用を肩代わりした場合，本件一連の行為が行われなければ被控訴人に租税特別措置法６６条の４により課税関係が生じるところ，被控訴人の税負担を回避ないし軽減するために，グループ企業内における資金の移転や企業の譲渡が融通無碍になし得ることを利用し考案した一連の取引を実行し，帳簿書類にその事実を記帳して法基通９－４－１に合致させ，課税要件の充足を免れようとしたものであり，国税庁長官が国税局長らに宛てた平成１２年７月３日付け「法人税の重加算税の取扱いについて（事務運営指針）」（以下「事務運営指針」という。）の第１賦課基準の１(2)②の「帳簿書類の改ざん（偽造及び変造を含む。以下同じ。），帳簿書類への虚偽記載，相手方との通謀により虚偽の証ひょう書類の作成，帳簿書類の意図的な集計違算その他の方法により仮装の処理を行っていること」に該当する。ウすなわち，被控訴人は，本件損失負担金が，前記のとおり，正当な事業目的がなく，Ｐ１０の損失を持ち込んだ上行われたものであり，より大きな損失を回避するためのやむを得ない支出ではなく，貸倒損失，株式評価損も認められず，寄附金から除外される支出に当たらないことを知って，あえて損金処理すべく，特別損失に計上し，その所得金額から本件負担金額を控除し，所得金額を過少にし法人税を免れようと企て，平成４年１２月３１日の仕訳において，借方寄附金２５億６０００万円，貸方仮払金２５億６０００万円と記載すべきを，借方特別損失２５億６０００万円，貸方仮払金２５億６０００万円と仕訳を行い，帳簿上に故意に虚偽記載を行ったものであり，これが帳簿操作に当たり，法人税法１２７条１項３号に該当する。
エ被控訴人が上記認識を持っていたことは，４(1)ア(エ)に記載した書簡２ないし４において，被控訴人が迂回措置を講じて，Ｐ１０の損失の持ち込みを図ったことから明らかであるほか，以下の書簡から明らかである。(ア)前記のとおり，Ｐ３４は，平成４年８月２８日付け書簡５において投資損失（Ｐ２０の投資を償却する案）について税務上の控除を受けることは難しいとの認識を示し，Ｐ３５は，同年９月１４日付けのＰ９のＰ４０宛の書簡（乙７。以下「書簡６」という。）では，日本の税務当局はこのコストを費用と認定するとは思われないとの意見を表明していたのである。
(イ)そして，Ｐ３７がＰ３５に充てた同日付け書簡（乙６０。以下「書簡１３｣という｡）によれば，被控訴人において同年中に１億５０００万クローネ（約３４億５０００万円）を特別損失として計上する予定であることを知らされたことに関し，Ｐ７に対する貸付金１０億円，Ｐ２０に対する資本投資１０億６０００万円及び貸付金５億円を除いた残額約８億９０００万円についてはどのような取引をあてるか，損失の計上時期をいつにするか等を明確にするよう指示を求めたことが明らかであり，不明の損失まで税務上損金処理しようとしていたのである。(ウ)被控訴人の財務部から，同年１０月１２日，Ｐ３５に宛てた書簡（乙８。以下「書簡７」という。）によれば，被控訴人がＰ２０への長期貸付金及び資本投資の計１億２０００万クローネについて特別損失として計上する予定であるとし，特別損失１億２０００万クローネは，損金とならないと考えていたことが明らかとなる。
(エ)Ｐ３５は，同年１１月２３日，Ｐ３２に書簡８を宛て，これによれば，被控訴人としては，Ｐ２０の損失を手当てするための資金が多額にのぼることを問題としながら，さらにこの時点でＰ１０等の損失補填については，すでに多すぎるほどの問題点が山積していることを指摘していることが明らかとなる。
(オ)また，Ｐ３４は，同年１２月１日付けＰ３５宛の書簡（乙１０。以下「書簡９」という。）では，Ｐ２０を清算することが前提とされ，Ｐ２０を存続させたままでは貸倒損失の計上は困難と判断し，Ｐ３５は，同月４日付けＰ９のＰ４１に宛てた書簡（乙１１．以下「書簡１０」という。）では，Ｐ３３事務所から提言があり，これに従うと従前の戦略を完全に変更することとなるとし，Ｐ３４は，同月８日，Ｐ３５に宛てた書簡（乙１２。以下「書簡１１」という。）において，Ｐ２０が存続すると，我が国の税務当局は財務状態が好転する可能性があるとして貸倒損失を認めないと思われるので，Ｐ２０を清算すべきであること，被控訴人のＰ２０への追加投資（Ｐ７から貸付金を移転することによる）は，それがＰ２０の清算に関連して，被控訴人のＰ２０への投資による追加損失に歯止めをかけるためのものであるならば損金として認められる可能性があるが，追加投資が別の関係会社に補償するためのものであれば，貸付金の移転は税務上認められないこと等を検討していたことがうかがわれる。
(カ)Ｐ３５は，平成５年１月１２日，Ｐ９のＰ４２他に宛てた書簡（乙１３。以下「書簡１２」という。）において，被控訴人はＰ２０を買い取った後の一連の取引により，平成４年末において総額２０９０万米ドルの損失が生じるという複雑な税務問題を抱えており，これを特別損失として計上していること，我が国の国税局が税額計算にこのような控除を認めるとは思えないこと，この金額の申告について悩んでいることを述べている。


オ個々の取引の仕訳においても，被控訴人は，真実の取引に合致しない取引を帳簿記載している。
(ア)５億円は，自ら資金を出してその返済を受けたもので，Ｐ２０への債権放棄であり，Ｐ２０への貸付金を消滅させ（貸付金の貸方計上），債権放棄という寄附をした（寄附金の借方計上）との経理処理をすべきであった。
(イ)また，１０億円分は，送金翌日にＰ２０からＰ７に貸し付けられ，被控訴人に還流している。被控訴人は，送金時に１０億円を仮払金とし，その翌日に仮払金を消去し，平成４年１２月３１日，投資有価証券を貸方計上し（Ｐ２０株式という資産が減少），１０億円の仮払金を借方に復活させ，その上で仮払金をその他特別損失に振替処理した。しかし，わずか２日間で資金流入がなされ，グループ企業間での取引であり，被控訴人がＰ２０の使途を承知していたと認められることからすれば，Ｐ７にＰ２０株を無償譲渡したという実質的に行われた取引，すなわち，Ｐ２０株をＰ７に寄附したとする取引に合致する処理をしなければならなかった。
(ウ)以上のとおり，１５億円分の取引につき，真実に合致しない取引を帳簿上記載したものであり，被控訴人は，課税庁の信頼を損ない，青色申告制度の秩序を害する行為に及んだと見るべきである。カまた，上記「隠ぺい・仮装」の意義は，重加算税の場合のそれと同義であると解されるところ，昀高裁判所平成７年４月２８日判決の判示に従えば，重加算制度の趣旨に照らし，「納税者が，当初から所得を過少申告することを意図し，その意図を外部からうかがい得る特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合には，重加算税の賦課要件が満たされるものと解すべきである。」というのであり，当初から意図された過少申告行為であり，その意図が行動によって外部からもうかがい得るような場合には，隠ぺい仮装と評価すべき行為が存在するものとして重加算税の賦課要件が満たされるのであり，計画的な故意ある過少申告行為のうちの計画性を示す行為をも「隠ぺい・仮装」に含める趣旨と理解できる。したがって，法人税法１２７条１項３号の適用においても，過少申告の意図を実現するための特段行動があり，その行動によってその意図が外部からもうかがい得るような場合には，当該行動をもって隠ぺい・仮装と評価することができ，これが帳簿上に記載されていれば，同号の要件を満たすのであり，帳簿書類に記載された行為の私法上の効力の有無は問題とならないというべきである。
(2)被控訴人の主張
ア前記のとおり，被控訴人の行為計算は適正であり，仮装はない。したがって，法人税法１２７条１項３号に該当する行為は存在せず本件取消処分は違法であり，それを前提にした本件各更正処分等も違法である。すなわち，本件損失負担金は，Ｐ２０の仮決算で算定された損失金そのものであり，「強制解散」という将来の大きな不利益を回避するためなされたやむを得ない支出であり，その内訳は次の損失である。ａ貸倒損失Ｐ２０に対する債権譲渡（貸倒損金）５億円
ｂ株式評価損Ｐ２０の株式の評価損１０億円
６０００万円は株式売却損として別途計上。
ｃ寄附金Ｐ１２のトレジャリーセンターへの借入金弁済を親会社責任により負担。
イ仮に，被控訴人の行為計算が適正を欠くものであったとしても，被控訴人の行為は私法上有効であり，その取引内容が記帳されているのであり，控訴人は，被控訴人の一連の行為につき行為の効力が否定されるとの主張，立証を行っていないこと，帳簿の記帳が一連の取引行為と異なる記載ではないことからすれば，法人税法１２７条１項３号の「隠ぺい又は仮装」に該当する行為が存したとはいえないことが明らかである。すなわち，納税者が行った経済取引（簿記会計上の取引）について，取引の事実をありのままに簿記会計の原則に沿って帳簿上に記帳されている限りは，帳簿上に「隠ぺい仮装」はないとされる一方，取引そのものが過少申告を意図し「隠ぺい仮装した取引」であった場合には，その取引のありのままを記帳したとしても，「帳簿の記載事実は真実の取引とは異なるものであり，隠ぺい仮装した」と認められるのである。更には，取引自体に隠ぺい仮装の事実がなく，過少申告を意図した取引ではなくとも，帳簿等記載時に，過少申告を行うという確定的な意図のもとに取引事実と異なる「虚偽表示記載」を行う行為があった場合にも「隠ぺい仮装」が認められる。被控訴人が上記のような行為を行っていないことは明らかである。ウ青色申告法人は，法令及び施行規則等の定めるところにより，一切の取引行為につき，複式簿記の原則に従い，勘定科目を用い一切の取引内容を記載することとされ，取引実態に即した勘定科目の利用は当然であるが，仮勘定といわれる「仮払金」や「仮受金」といった経理処理がなされ，昀終経理処理として各勘定科目への振替処理がなされ，確定決算が行われることもあり，それまでは一時的な勘定科目を用いることが問題とされることはない。被控訴人は，争点となった一連の取引につき，資金の移動の都度，適切に勘定科目を用い仕訳処理をし，昀終的な経理処理を判断し，法人税基本通達９－４－１による損失負担として確定決算を行ったものであり，課税庁と損金算入時期や損失処理について解釈の違いが生ずるとしても，上記経理処理が「真実の取引に合致しない取引として帳簿記載した事実」にあたるとはいえない。


また，寄附金は，法人税法３７条７項において，寄附金，拠出金，見舞金，その他いずれの名義をもってするかを問わず，内国法人が金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与をした場合における当該金銭の額と規定し，その金額を経済的な利益の実態で判断するとされており，寄附金の損金不算入の適用にあっても，課税庁側と納税者で解釈違いを生ずることが多いのであり，「寄附金」という科目で仕訳を行わず，他科目費用と解釈する余地のある「特別損失」という科目で行ったからといって，虚偽の帳簿記載に該当するとの見解は採用される余地のないものである。エ事務運営指針（甲２７）において，これまで具体的な例示がなかった「隠ぺい・仮装」についての取扱基準の整備を行い，「交際費又は寄附金のように損金算入について制限のある費用を単に他の科目費用に計上している場合には，帳簿書類の隠匿，虚偽記載等に該当しない」と明記している。さらに，平成１２年７月３日付けの国税庁の職員宛の配付資料（質疑応答集。甲５９）には，「交際費を単に他の科目費用に計上している場合には，原則として帳簿書類の隠匿，虚偽記載等はないものとして取り扱うが，内部資料その他のものによって，帳簿書類へ意図的に事実と異なる記載をしていることが明らかであるということであれば，不正事実に該当する」としているが，被控訴人には寄附金課税を免れるための確定的な意図や故意は存在しないことが明らかであり，これに該当するものでもない。オ控訴人が根拠にあげる被控訴人の幹部間での書簡は，以下のとおりの単なる書簡にすぎず，指示事項を示すものではなく，これが上記内部資料に当たらないことも明らかである。
(ア)書簡５，９及び１１は，平成４年８月，財務担当職員として赴任してきたＰ３５とＰ３４との間で取り交わされた書簡であるが，Ｐ３５は，赴任直後で，被控訴人会社の経理状況・財務内容に対する理解が十分ではなかったし，加えてＰ２０に関する資料はスウェーデンにあり，その資料のうちどの部分を送付するかについても意見の齟齬をきたすことが多く，前後の事情がよくわからない間に取り交わされた文書である。控訴人は，書簡５にもとづき，Ｐ３４が既に損金として処理すべきでないものであるとの認識を持ちながら，損金を装うための工作をしようとしていたかのように主張するが，同書簡の文面からは少なくともそのように理解することはできず，むしろ，Ｐ３４は，適切な資料がなければ損金とはみなされないとの専門家として当然の意見を述べているにすぎない。
(イ)書簡６
Ｐ３５は，当時（平成４年８月），被控訴人の財務・経理状況がよくわからず，Ｐ２０の北欧事業での損失に関し，いかに経理処理するかについて，Ｐ３４や経理担当者からの度重なる状況の説明の要請や資料の提出に苦労を重ねており，そのような状況を報告し，今後の方針について承認を受けようとしたのが本書面である。「日本の税務当局が，我々のコストを税務上許される費用と認めるとは到底思われません」というのは，説明資料が不足している状況を前提として，Ｐ９本部や被控訴人会社の上層部に問題の提起と注意の喚起を行ったにすぎない。
(ウ)書簡７
被控訴人がＰ２０を立ち上げ，引き受けた後，同社について生じた北欧事業の損失についてどのように報告するかとの点で，Ｐ３５から質問を受けたことに対して，レポートシステムの担当者であるＰ４３が返答しているファックス文書の一部である。Ｐ３５に対しては，損失の具体的内容とその基になる資料を入手するよう要請しており，それらの資料が揃わない限り税務上損金として計上できない旨を常に注意してきており，そのような状況での文書である。その内容は，資料が揃わない限りは特別損失１２０百万クローネが損金とならないということを意味するにすぎず，損金にならないと考えていたと断定するのは誤りというほかない。
(エ)書簡８
本書簡の中でＰ３５は「ノルディックの経営については，すでに多すぎるほどの問題が山積しています」と記載しているが，これは，Ｐ１０の損失補填について言及したものではなく，被控訴人によるＰ２０の経営のことを述べたものであり，被控訴人はＰ１０の損失補填は行っていない。
(オ)書簡１０
書簡９の提案を受け，Ｐ３５がＰ９スウェーデンのＰ４１に宛てた文書であるが，清算など考えていなかったＰ３５が「この提案に従うと，従前の戦略を完全に変更することになる」と述べているのであり，結果としてＰ２０にキャピタルインジェクションを行い，簿価でＰ７を売却し代金を得るという方法を採り，清算をせず売却処分をして，問題に決着をつけたものである。
(カ)書簡１２
本書簡の宛先は，Ｐ９の中核に位置しているが被控訴人の税務問題等には知識も関心もない者であり，Ｐ３５がいわば責任逃れ・保身のために作成した色彩の強い書簡というべきである。
(キ)控訴人は，Ｐ３７の書簡１３をあげるが，これは，平成４年度期末の決算の予想を出す作業において作成されたものであり，会計記帳に関するものではない。
第３当裁判所の判断
１争点１について
(1)前提となる事実に証拠（甲１ないし４，７，９，１１，１３，１７，１８，２５，２８，２９，３１，３７，３８，４０，４５，４８，５８，６０，６２の１，６８の１ないし３，乙１４，１５，１７，２１，２３，２６の１，２，２９の１ないし３，３０の１ないし３，３１の１，２，３５の１，２，３６，３７の１，２，３８の１，２，３９ないし５４，５９，証人Ｐ３６）を総合すれば，Ｐ２０の事業及び本件損失負担金の支出の経緯等に関し，次のとおり認められる。
アＰ６グループの北欧事業について
Ｐ６グループのＰ１０を中心とするグループは，北欧における電気通信機器の販売等の事業において，Ｐ１１との間で同社製品を販売するとの契約を結び，上記販売事業を行うほか，Ｐ４４社製品の販売をしていたが，業績が悪化し，平成元年から種々の対策を講じたものの，新製品の導入が遅れ，特に，移動式電話機の発売の遅れ，その性能に関し競争力の欠如が主要因となって，平成２年も業績が下降し，平成３年には極端な低下が認められたことから（甲９，１３），事業が再検討され，Ｐ１１との間で検討を重ね，平成３年１０月ころには，Ｐ１１に対し，合弁会社による事業継続案かＰ１１による買い取り案を提案し，受け入れられない場合には第三者に売却することをも考慮に入れていた（乙４９）。
イＰ２０の取得，子会社化


(ア)被控訴人は，明治４０年創業の産業用機械の輸入，製造，販売を業とする会社であり（甲６８の１ないし３），平成４年当時，資本金２８億円，年間売上げ４００億円，従業員約６５０名の規模であった（甲２８）。
(イ)被控訴人は，平成３年９月２６日，Ｐ８の子会社で休眠会社であった会社（Ｐ４５。資本金５万クローネ）を資本金と同額で買い取って海外子会社（本店はスウェーデンのストックホルム）とし，翌２７日に同社の取締役会で同社の商号を改め（Ｐ２０とし），資本金を５０００万クローネに増資すること等を決議し，同年１０月２２日，被控訴人の取締役会でこの買収，Ｐ２０の資本金を５０００万クローネに増資すること及び商号変更を承認可決した（甲２８，６２の１。乙１９）。(ウ)被控訴人は，同年１１月１日，Ｐ２２銀行γ支店から，株式取得代金５万クローネ及び増資払込金４９９５万クローネの合計５０００万クローネ（１０億６０００万円）を，本件Ｐ２０口座に送金した。
ウＰ２０の本件子会社８社の取得
(ア)被控訴人は，同年１２月３日，Ｐ２０に対し，返済期日を平成８年１２月３１日として５億円を貸し付ける金銭消費貸借契約を締結し（乙２１），２２２５万１８９１．４２クローネ（５億円）をＰ２４銀行δ支店から本件Ｐ２０口座に送金した。
(イ)Ｐ２０は，同月１０日，Ｐ１０から本件子会社６社の全株式をその簿価である３４７９万９０００クローネで買い取り買収した（乙２３）。Ｐ１０は，同日，１４５０万クローネをＰ１２へ，合計１１５０万クローネをＰ１４，Ｐ１５，Ｐ１６，Ｐ１７の４社に送金し（甲２０），合計２６００万クローネを子会社へのコントリビューションとして補填し，各社の損失補填に充てた。また，Ｐ２０は，同月１３日，Ｐ１３からその子会社（Ｐ１０の孫会社）であるＰ１８，Ｐ１９の２社の全株式を簿価である１４２万５０００クローネで買い取り買収をした（乙２６の１，２）。
(ウ)Ｐ２０は，同月２０日，Ｐ１０がＰ１３の株式を取得した際に旧株主に支払を約束していた利益の分配金（Ｐ１３が利益の３分の２を旧株主に支払うことを約束していたところ，平成元年ないし平成３年分につき未払であった。）７９４万４０００クローネ（約１億７０００万円）を負担し，上記各買収価格との合計は４４１６万８０００クローネに及んだ。本件子会社８社の資本金合計は，５９８万８０００クローネであり，これを含む本件子会社８社の平成３年１２月３１日現在の資本勘定の合計は９５２万４０００クローネであった（甲２８。弁論の全趣旨）。エＰ２５の設立（甲４８，５８，６０，乙１４，１５）(ア)Ｐ１０は，Ｐ２６との間で，同社製品（データ伝送，ファクシミリ通信を暗号化するシステム）を５年間販売するとの契約を締結し，製造業者への投資サポートのため，一定量の製品の発注義務を負っていたところ，平成３年前半までに在庫を多数抱え，この解決策として，同年１０月１日，次の内容を含む契約書を交わした（乙１４）。ａＰ１０は，平成３年１０月１日に２４００万クローネをＰ２６に支払う。
ｂ両社各５０パーセントの出資による合弁会社（新たな販売会社。資本金２０００万クローネ）を設立する。設立に際し，Ｐ１０は６００万クローネを現金で，４００万クローネを特約店契約に従い商品で提供する。Ｐ２６は，両者で新たに締結する契約に従って独占販売権を付与することにより，株式資本として１０００万クローネを提供する。ｃＰ１０が平成３年１２月１日までにｂの資本を提供しなかった場合には，Ｐ２６は，特約店契約の対象となっている商品を新しい販売会社で意図したテリトリーである北欧において自らマーケティングと販売を開始する権利を有し，Ｐ１０がその時点で有する商品の在庫を販売する権利を直ちに失う。
(イ)上記契約に基づき，Ｐ１０は，Ｐ２６に上記２４００万クローネを支払ったが，Ｐ１０は営業から撤退する意向であり，上記による合弁会社は設立されなかった。そのことでＰ１０が在庫商品を販売する権利を失うことから，Ｐ２０は，同年１２月１６日，Ｐ２６の１００パーセント出資の子会社であるＰ２７と共同出資をしてＰ２５を設立し，Ｐ２０が６００万クローネを現金で，４００万クローネをＰ１０から取得した商品で提供し，Ｐ２７は，１００万クローネを金銭等の経済的出資ではなく技術を提供するものとして設立された。
(ウ)Ｐ２０は，本件子会社８社及びＰ２５の親会社として，北欧における上記各事業を統括する地位に就いた。
オＰ２０の事業からの撤退
(ア)Ｐ２０は，平成４年５月２１日，Ｐ１１との間で契約していた代理店契約を解約し，Ｐ１２を除く子会社７社の在庫資産を売却した。また，Ｐ１２については，整理が進められ，休業状態にあり，平成５年１月２１日にＰ１１製品販売権がなくなることから，いずれもＰ１１が販売事業を引き継ぐことになった。
(イ)Ｐ２０は，平成４年５月から６月にかけて，以下のとおり，本件子会社８社のうち５社に，キャピタルインジェクションとして合計１１９９万６０００クローネ（約２億５０００万円）を支払った。
ａＰ１４２２５万５０００クローネ
ｂＰ１６２６９万６０００クローネ
ｃＰ１３２３８万２０００クローネ
ｄＰ１７６６万３０００クローネ
ｅＰ１９４００万００００クローネ
(ウ)Ｐ２０は，上記キャピタルインジェクションの後，本件子会社８社のうちのＰ１２を除く７社の株式を，同７社の代表者等にほぼ無償で売却した。
(エ)Ｐ２０は，平成４年９月１日，Ｐ２５の出資持分のすべてをＰ２７に１００万クローネで売却し，９００万クローネの株式売却損を平成４年１２月期に計上した。


カ被控訴人によるＰ２０の処分
(ア)Ｐ２０が同年１０月末日での仮決算を行ったところ，Ｐ２０が６８５８万７０００クローネ，１００パーセント子会社であるＰ１２が５１１８万８０００クローネ，両者合わせて１億１９７７万５０００クローネの損失を計上した。
(イ)被控訴人は，同年１２月１５日，Ｐ７に対しＰ２０の全株式５０万株を５０００万クローネ（約１０億円）で売却した。
(ウ)被控訴人は，同月２１日，キャピタルインジェクションの対象としてＰ２０の仮決算の損失１億１９７７万５０００クローネを取り上げ，仮決算時での為替レート（１クローネ約２１．３７円。ただし，平成４年１２月２１日当時の円換算レートは１クローネ１８．７６円。乙２９の３）でこれに相当する２５億６０００万円をＰ２０へ送金し（Ｐ２４銀行δ支店から１０億６０００万円，Ｐ３９銀行ε支店から５億円，Ｐ４６銀行から１０億円。乙２９の１，２，３０の１ないし３，３１の１，２），全額を仮払金勘定に計上した。そして，Ｐ２０は，為替レートの関係で１億１９２８万３０００クローネで入金処理した（甲４０）。(エ)Ｐ２０は，同月２２日，被控訴人に対し，借り入れていた５億円及びその利息返済のため，被控訴人宛てに５億０７８３万８１１４円を送金し，その他に１０億円及び１０億５２７３万９７２１円の合計２５億６０５７万７８３５円が被控訴人に送金された（甲２８，乙１７，３５の１，２，３６，３７の１，２，３８の１，２）。Ｐ２０は，本件損失負担金を上記借入金の返済のほかＰ７分の貸借関係の清算に使用し，これは，Ｐ１２のトレジャリーセンターに対する借入金の返済であり，利息を含めて約１０億６０００万円を使用したとするものであるが，この借入につきＰ７やＰ２０がトレジャリーセンターに保証責任を負うものではなかった（甲３７，４５）。また，Ｐ２０は同日資金のないＰ７に１０億円を貸し付け，Ｐ７は，同日，上記送金により，被控訴人に対し，Ｐ２０の株式売却代金として１０億円を支払った。また，Ｐ７は，上記送金により平成元年に被控訴人から借り入れた１０億円及びその利息５２７３万９７２１円を返済した。この返済は，平成５年３月３１日を期限とし，利息債務は被控訴人からの配当金と相殺できるとの約定があったものを繰り上げて返済したものである。
キ被控訴人は，前記のとおり，平成４年１２月２１日，２５億６０００万円の送金について仮払金として仕訳処理し借方に計上し，同月２２日の入金の仕訳において，Ｐ２０からの５億円分，Ｐ７からの１０億円分について，借方計上した仮払金を消去し，１０億円につき貸付金の返済として処理した。そして，被控訴人は，同月３１日，５億円を仮払金（反対科目が貸付金），１０億円を仮払金（反対科目が投資有価証券）と振替仕訳をした上，仮払金勘定に計上された２５億６０００万円を，その他特別損失に振り替え計上（反対科目は仮払金）した。被控訴人は，平成４年１２月期の損益計算書に特別損失（海外投資当別損）として上記２５億６０００万円を記載した。
ク平成４年度１２月期の決算において，Ｐ２０は，株式の売却損等７４６９万９０００クローネ（約１５億円），Ｐ１２は，５２９３万７０００クローネ，両者合わせて１億２７９０万６０００クローネの特別損失を計上した。Ｐ２０に生じた株式売却損等７４６９万７０００クローネ（約１５億円）の内訳は，①本件子会社８社のうちＰ１２を除く７社の株式の売却損として５２０４万３０００クローネ（約１１億１０００万円），②Ｐ２５株式売却損として９００万クローネ（約１億９０００万円），③Ｐ１２株式評価損として３５８万クローネ（約８０００万円），Ｐ１２への投資が４１２万１０００クローネと計上されているところ，５４万１０００クローネと評価して差額の３５８万クローネを評価損として計上したもの，④営業休止費用として１００７万４０００クローネ（約２億２０００万円）である。
Ｐ２０は，被控訴人から上記のキャピタルインジェクション及びＰ９からの７３０９万８０００クローネのコントリビューションを得た結果，前年繰越損失を控除後の損益は１億２００３万６０００クローネの利益となり，１億１００３万６０００クローネをＰ７へ配当した。その後，Ｐ２０は休眠会社となった。
(2)被控訴人の事業目的について
ア被控訴人が，Ｐ２０を持株会社として子会社を統括させ，その経営に当たるとする再編計画は，Ｐ２０と子会社がスウェーデンの会社相互間におけるコントリビューション制度の利用ができるなど合理性を有するものといえるが，他方，日本の会社である被控訴人が親会社となることで，親会社からの上記制度が利用できないことからすれば，被控訴人が資金を有することが上記計画の理由となったと考えられる。そして，Ｐ１０グループの北欧事業は業績が相当に悪化し，しかも改善策が功を奏していなかったのであり，その再編には多額の資金を要するものであるから，上記のような被控訴人が事業に参加するにあたっては，Ｐ１１等との十分な協議を行い，詳細かつ具体的な事業計画が立案された上で実行されるはずのものということができる。
しかし，Ｐ６グループは，平成３年１１月当時，北欧における通信機器の販売事業につき，Ｐ１１に対し合弁案か買い取り案を示し，Ｐ１１がこれを受け入れない場合はＰ８が事業を売却して撤退する意向であるとして検討をし，同年１２月５日には，Ｐ８の社長のほかＰ２９も加わり協議し，事業内容につきワーキンググループを結成し検討するとともに，ビジネスプランの中間報告をし，特に緊急を要する技術問題を解決するために平成４年１月２９日に協議を継続し（乙５０，５１），そのプランが同年１月にでき，昀終的な事業計画の完成は同年３月１６日が予定されていたのであり（甲３１），同年３月に予算を改訂し，平成５年には新機種が導入され，利益を予想したというのである（甲２８）。


イそうすると，被控訴人がＰ２０を通じて事業を統括することが決定された平成３年１０月当時は，Ｐ１１との協議はその途上にあり，目途がついていたとはいえず，事業再編の具体像は形成されていなかったというほかはない。他方，Ｐ１１に対し上記のような提案がなされたものの，Ｐ１１は，合弁案を受け入れる余地はなく，平成４年２月２７日の協議において，別途組織する販売拠点でＰ１１製品を販売することを考えている旨表明し，その場合，在庫の買取りや社員の雇用の可能性があることが提案され（乙５２），その後撤退に向け協議が重ねられ，同年５月２１日，代理店契約が解約され，従業員が引き取られ，在庫商品が処分されることが決定されている。その経緯からすれば，有望な部門を残すことで事業の再編計画が立案されたが，経済不況の推移につき見通しを誤ったため撤退に至ったとするのは不自然というべきである。被控訴人は，事業予算や計画が立てられたが，想定外の不況により事業を断念したというが，多額の資金を投下して始めたにしては，計画の達成に向けての活動が乏しく，撤退が迅速に過ぎ，上記のプランや予算は再編案協議の過程で案文として作成されたにすぎないものというべきである。
スウェーデンにおいては，平成２年末から急激に不況が進行し，その実質経済成長率が平成２年（１９９０年）が２パーセント強であったのに，平成３年，４年，５年と各年マイナス２パーセントと経済が停滞し，平成６年に至ってプラス２パーセント強に回復したのが実績であった（甲３２）。平成３年時点の予測を見ても，スウェーデンの産業団体の発行する「北欧経済展望」では，平成３年６月時点で，同年の北欧地域全体における国内需要合計の変化率がマイナス１．０パーセント，国内総生産がマイナス０．２パーセント，スウェーデンにおける国内需要がマイナス０．８パーセント，国内総生産がマイナス１．１パーセントと予測され，翌平成４年の北欧地域全体における国内需要合計の変化率がプラス０．６パーセント，国内総生産がプラス０．９パーセント，スウェーデンにおける国内需要がプラス０．７パーセント，国内総生産がマイナス０．５パーセントと予測されており，平成３年１２月の時点では，同年の北欧地域全体における国内需要合計の変化率がマイナス２．０パーセント，国内総生産がマイナス０．９パーセント，スウェーデンにおける国内需要がマイナス１．５パーセント，国内総生産がマイナス１．４パーセントと予測され，翌４年の北欧地域全体における国内需要合計の変化率がマイナス０．９パーセント，国内総生産が０．０パーセント，スウェーデンにおいて国内需要がマイナス１．７パーセント，国内総生産がマイナス１．４パーセントと予測されていた（甲１６の１，２）。
このように，スウェーデンにおいては平成３年，４年，５年と経済不況が続いていたもので，平成３年前半の時点で，同年の北欧全体及びスウェーデンのマイナス成長は予測されており，平成４年についてはプラス成長が予測されていたが，平成３年後半には，それらの予測は下方修正され，平成４年についてもマイナス成長が予測されるに至っている。こうしてみると，スウェーデンにおいては，平成４年は平成３年に続いて経済不況であったが，そのことは平成３年後半には予測されていたものであり，前記のように再建に乗り出しながら短期間に方向を転じたのは平成４年の景気動向について見通しを誤っていたことが理由であったというのは不自然である。
ウまた，Ｐ２５の設立は，同一グループに属するＰ１０が在庫を多数抱え採算がとれないとして撤退する事業につき，合弁会社を設立することでＰ１０の在庫が処理できることから，Ｐ２０が１０００万クローネもの出資をしＰ２５を設立し，その事業を承継しようとしたものであり，Ｐ２０が事業の採算性につきＰ１０と異なる判断をすることに合理的な理由があるとは思えず，同社の事業が有望で存続を図るべきものであったことを裏付ける事情は見あたらず，本件全証拠によってもこの事実を認めることはできない。被控訴人は撤退の理由としてスウェーデン経済の不況をあげるが，上記と同様にこれを撤退の理由とするのは不自然である。そうすると，被控訴人は，経済的な合理性に基づく正当な事業目的を有していたと認めることは困難である。
(3)本件子会社８社の取得について
ア前記のとおり，Ｐ２０は，本件子会社６社の全株式をＰ１０から３４７９万９０００クローネで，Ｐ１８とＰ１９の２社の全株式をＰ１３から１４２万５０００クローネでそれぞれ買い取り，本件子会社８社を自らの子会社とし，Ｐ１０がＰ１３の株式を旧株主から取得した際に旧株主に支払いを約束した利益分配金を７９４万４０００クローネを負担し支払っている。
以上によれば，Ｐ２０が本件子会社８社を子会社とするために実質的に負担し，他方でＰ１０が得た金額は，３４７９万９０００クローネと７９４万４０００クローネの合計４２７４万３０００クローネである。上記の１４２万５０００クローネは，Ｐ１０から買収した子会社であるＰ１３に対して支払われたものであり，すでに孫会社となっていた本件子会社２社を子会社とするために子会社に支払われたものであるから，Ｐ２０が要した費用ではあるものの，Ｐ１０との関係における本件子会社の取得代金として算入するのは適切とはいえない。
そして，Ｐ１０は，Ｐ１２等子会社に合計２６００万クローネをコントリビューションとして補填を行っている。


イ他方，当時の本件子会社８社の資本勘定の合計は９５２万４０００クローネである。そして，後記のとおり，Ｐ３２がＰ３０との間で交わした書簡（書簡４）においては，本件子会社８社の適正な金額が平成３年９月においても約１５００万クローネであり，損失補填額は２１００万クローネとされていた。また，平成４年１月末の本件子会社８社の純資産額は，Ｐ１２が△６３６万９０００クローネ，Ｐ４７が２４５万３０００クローネ，Ｐ４８が３８万７０００クローネ，Ｐ４９が△３０００クローネで，Ｐ１３が１４４万００００クローネ，Ｐ１８が２８０万８０００クローネ，Ｐ１７が３８万８０００クローネ，Ｐ１９が△１３万３０００クローネであり，合計９７万１０００クローネであった（甲１５の１）。ウそうすると，Ｐ１０からの２６００万クローネの損失補填を前提としても，上記のような純資産，本件子会社８社の資本勘定の総額が９５２万４０００クローネであることからすれば，Ｐ２０の本件子会社８社の実質的な取得価格４２７４万３０００クローネは会社の価値に見合った価格でなされたものとは評価しがたいといわざるを得ない。純資産額が企業の実際の価値や株式価格を直接示すものでないとしても，本件子会社８社は営業不振により事業再編の渦中にある会社であることも斟酌すべきであって，平成３年１２月の時点では，仮に損失補填分２６００万クローネを加えたとしても上記取得価格の価値があったとは考え難く，Ｐ２０の買取価格が適正であったみることは困難である。
(4)Ｐ２０の本件損失負担金の使途について
Ｐ２０は，本件損失負担金の送金を受け，平成４年１２月２２日，被控訴人に対し，平成３年１２月３日に借り入れた５億円の返済のため５億０７８３万８１１４円を使用し，新たにＰ７に対し１０億円を貸し付け，これがＰ７によりＰ２０株式買い取りに使用された。また，Ｐ２０はＰ１２のトレジャリーセンターに対する借入金１０億６０００万円を返済した。もっとも，被控訴人の財務経理部門を担当していたＰ３６は，当初，Ｐ２０は，Ｐ７がＰ２０株式を購入する資金１０億円，Ｐ７がＰ２０の分を立て替えていた分，あるいは貸し付けていた分の清算として１０億６０００万円をＰ７に送金したと説明し，この返済はＰ７とＰ２０間の短期債権債務勘定として処理されていたというのである（甲２８，証人Ｐ３６）。そして，同日，Ｐ７は，被控訴人に対し，Ｐ２０の株式売却代金として１０億円を支払い，平成元年にした借入金１０億円及びその利息として５２７３万９７２１円を返済したとしており，被控訴人がＰ２０に送金した本件損失負担金と同額が被控訴人の元へ送金されたのである。したがって，被控訴人がした本件損失負担金の送金額と同額が被控訴人のもとへ送金された結果となっている。(5)書簡について，証拠（甲９ないし１１，４７，乙２ないし１３，６０）によれば，次のとおり認められる。
アＰ１０の社長であるＰ２８は，平成３年９月１３日，被控訴人の代表取締役であるＰ２９に宛て書簡１を発し，Ｐ１０の全子会社を公正な市場価格（約５０００万クローネ）で評価すること（担当は，Ｐ３０），この子会社が被控訴人から売却された時に，被控訴人が損失を税務上控除できるように，子会社を昀高価額で被控訴人に譲渡すること，平成４年初頭に子会社を売却した場合，日本の税務当局が認める昀高額を被控訴人が計上できる損失額（課税控除額）と対比させて調べるように指示した。イそして，Ｐ３０は，同月１７日，Ｐ２８及びＰ２９に書簡２を発し，Ｐ１０には，損益計算書上の膨大な損失とＰ８及びＰ７からの多額の借入金の問題があること，解決策として，①親会社からの資本投入及び②Ｐ１０の株式を高額で被控訴人に譲渡することが考えられるが，いずれも推奨できないこと，②に対するコメントとして，Ｐ６グループ内での譲渡について日本の税務当局に説明するための適切な理由，例えば今後の事業計画に沿って被控訴人のもとで事業活動を集中させるというものが必要であること，被控訴人は，株式を２，３年は保有する必要があり，平成３年にグループ取引として高額で買い取り，平成４年早期にこれより低額（市場価額）で処分することはできないこと，２，３年たてば，被控訴人所有の下に譲渡価格の根拠（事業計画）が被控訴人のものと認識されるであろうことを伝えた。
ウまた，Ｐ３０は，同月２１日，Ｐ８の副社長Ｐ３１及びＰ２９に書簡３を発し，被控訴人がＰ１０の子会社を買い取り，１，２か月後に資本投入する方法は，関係当局に増資の理由を説明することが不可能であり，さらに平成４年に被控訴人が子会社を売却すると，罰則を伴う税務上の問題が生ずることから，この方法ではなく，今後の処理が容易な次の代案を提案すること，すなわち，「被控訴人がＰ８の休眠会社を取得し総額４５００万クローネの資本投下を行うか又は新会社を設立して，この会社がＰ１０の子会社を３５００万クローネで買い取り，平成４年早期にＴＨ株式につき残り１０００万クローネを支払うとともに，被控訴人がこの会社に貸付を行い，この会社が子会社に出資して損失を補填し，これによる損失がこの会社の資本金の５０パーセントを超える場合，被控訴人は保証をする」との案につき承認を強く求めた。


エまた，Ｐ１０のＰ３２が同月２５日にＰ３０に書簡４を発し，Ｐ１０の子会社にある２１００万クローネにのぼる損失は，子会社を売却する前にＰ１０が補填すること，この補填のためにＰ１０は２１００万クローネの資金提供を受けなければならないこと，Ｐ８はＰ１０へこの融資をする意思がなく，被控訴人が承諾すれば１０パーセントの利率で被控訴人がこの融資をするが，Ｐ１０は返済できそうもなく，Ｐ１０が清算した場合，これが控除される費用になるか検討すべきこと，また，子会社を提案どおり５６００万クローネ（現在の価額３５００万クローネ＋損失補填２１００万クローネ）で買い取っても，監査人Ｐ５０は子会社の株式に５６００万クローネの価値があるとは認めないこと，Ｐ３２が資本金と非課税引当金から繰延税を差し引いて計算したところでは，価額は約１５００万クローネであることを伝えた。
オ以上の書簡１ないし４からすると，Ｐ６グループにおいて，平成３年９月にはＰ１０の子会社を整理するにあたり，被控訴人を関与させることで税務上有利になるよういくつかの方策を検討し，このような検討を経て，Ｐ２０の取得を始めとする一連の取引が始められた。これらの書簡中には，書簡１のようにＰ１０の子会社を被控訴人が取得するが，平成４年初頭にこれを売却すること，その際に被控訴人に損失が発生することを前提として，その損失を税務上控除できるようにするよう明言するなど，それら子会社の事業のうち将来の見込みのあるものを被控訴人が引き取って再編する方策の提案とはとうてい考えられないもの，書簡２，３のように早期に売却するのは税務上問題があることを指摘するなど，いずれは子会社を売却すること，その際損失が発生することを前提とするものがあった。カそして，Ｐ３４は，平成４年８月２８日付け書簡５において，同月２５日の会議で協議した日本の税務案件についてお知らせするとして，被控訴人の財務経理本部長であるＰ３５に対し，Ｐ２０に資本投入を行った後に売却する等の一連の取引で被控訴人が被る損失総額が１億１２００万クローネになると思われること，この損失を補填する方法として二つの案が提案されているが（案１が被控訴人がＰ７に配当を行い，Ｐ７がＰ２０の損失を補填するもの，案２が被控訴人が総額１億１２００万クローネとなるＰ２０の投資を償却するというもの。），案２による投資損失は，税務上，外国関連者への控除対象とならない寄附金として処理されるかも知れないこと，税務当局は，子会社の取得価格が独立当事者間の取引価格を超えたものではないか，子会社の被ったかなりの損失額が取得前に予想されていたかについて調査すると思われること，税務面で恩恵を受けるには，同投資がＰ１０や他の関連会社に対し寄附する意図ではなかったことを正当化する明確な説明と証拠書類が必要であること，控除を受けることは客観的に言って難しいかもしれないが，投資等の詳細等を提供してもらえればリスク評価する手伝いができると伝えた。
キＰ３５は，同年９月１４日付けのＰ９のＰ４０宛に書簡６を発し，バンコックでの協議のとおり，Ｐ５１の意向は，取引を日本で保持することにより，Ｐ２０子会社の売却による税金効果を昀大限にしようとすることで，これが日本のＰ９に大きな結果をもたらし，資金面では大きな負担になること，日本の税務当局はこのコストを費用と認定するとは思われないこと，Ｐ３３事務所と連絡を取り，意見と提案を受け，その提案に従うつもりであること，これらの取引が１年前に行われた時点では，少なくとも商業的に健全で独立当事者間の取引であったことを税務当局に説明する必要があること，関連事実をまとめる過程に着手したことを伝えた。クそして，Ｐ３７は，Ｐ３５に充てた同日付け書簡１３において，ＣＦＣ（財務経理本部）は１億５０００万クローネ（約３４億５０００万円）を平成４年度の特別損失として計上することに関し，Ｐ７に対する貸付金１０億円，Ｐ２０に対する資本投資１０億６０００万円及び貸付金５億円を除いた残額約８億９０００万円についてどのような取引内容であるか，前記の特別損失をいつ記帳するか等を明確にするよう指示を求めた。ケ被控訴人の財務部（Ｐ５２）から，同年１０月１２日，Ｐ３５に宛てた書簡（乙８。以下「書簡７」という。）によれば，被控訴人が同年１２月１５日付けでＰ２０への長期貸付金及び資本投資の計１億２０００万クローネについて特別損失として計上する予定であるとし，特別損失１億２０００万クローネは，税金の控除とならないとした。
コＰ３５は，同年１１月２３日，Ｐ３２に書簡８を発し，Ｐ３５は，すべての取引が混同される状況にあること，Ｐ２０の損失を整理するために，Ｐ７のローンや配当を取扱い，異なる為替相場を適用し，これにより被控訴人がＰ２０のために被る損失がさらに増大すること等を心配していること，税務当局が認識する上で大きな問題となるような構造を構築しつつあるような気がすることを伝えた。
サまた，Ｐ３４は，同年１２月１日付けＰ３５宛の書簡９において，Ｐ３４は被控訴人のＰ２０への投資につき助言し，税務当局の質問に対処するため，追加情報が必要な場合はその情報をできるだけ早く入手できるようにすべきであること，Ｐ２０に関連する全ての取引及び結果としての損失は事業上の観点から立証されるであろうこと，上記に関し，日本の税務上，貸付金や投資の償却にかかる損失を現実化するためには，Ｐ２０株式を無価値で他社に売却するより，平成４年末までにＰ２０を清算することを強く推奨した。


シＰ３５は，同月４日付けＰ９のＰ４１に宛てた書簡１０において，Ｐ３３事務所から提言があり，これに従うと従前の戦略を完全に変更することとなるとし，Ｐ３４は，同月８日，Ｐ３５に宛てた書簡１１において，Ｐ２０が存続すると，我が国の税務当局は財務状態が好転する可能性があるとして貸倒損失を認めないと思われるので，Ｐ２０を清算すべきであること，被控訴人のＰ２０への追加投資（Ｐ７から貸付金を移転することによる。）は，それがＰ２０の清算に関連して，被控訴人のＰ２０への投資による追加損失に歯止めをかけるためのものであるならば正当化されるかもしれないこと，しかし，追加投資が別の関係会社に補償するためのものであれば，貸付金の移転は税務上認められないこと等を伝えた。スＰ３５は，平成５年１月１２日，Ｐ９のＰ４２他に宛てた書簡１２において，被控訴人はＰ２０を買い取った後の一連の取引により，Ｐ２０の損失総額が平成４年度末において約２０９０万米ドルで，被控訴人が支払い，特別損失として計上したが，日本の国税局が税額計算においてこのような控除を認めるとは思えないこと，税金を納付すると，その税額が約１２１０万米ドルとなり，相当な金額になること，この金額の申告について悩んでいることを述べ，助言を求めた。
(6)本件損失負担金の寄附金該当性
ア上記の事実によれば，Ｐ１０及び本件子会社８社は，北欧における電気通信機器の販売等の事業において，業績が悪化し，多額の損失及び借入金などの債務が生じ，事業の整理・撤退が必要となったが，Ｐ１０の親会社であるＰ７や祖父会社であるＰ８がその資金負担に応じないことから，被控訴人が負担をすることとなり，この負担が税務上控除の対象となるような方法につき検討がなされ，被控訴人は，経済的な合理性に基づく正当な事業目的を遂行するためではなく，上記負担をするため，上記のとおり，休眠会社であるＰ２０を買い取り，これに多額の資金投資・貸付けを行い，Ｐ２０を介してこの資金により本件子会社８社を適正ではないより高額な価格で買い取るなどの取引をし，Ｐ２０に負担を転嫁し，事業を清算することで被控訴人が損失を昀終的に負担することとし，前記認定の一連の行為を行ったものというべきである。被控訴人は，正当な事業目的がなく，多額の損失を負担し，その負担を後日に損金処理することによって税務上控除を受けることを意図し，本件損失負担金を支出したものである。したがって，本件損失負担金につき，子会社等を整理する場合の法基通９－４－１の適用が問題となるが，同通達にいう「その損失が負担等をしなければ今後より大きな損失を蒙ることになることが社会通念上明らかと認められるためやむを得ずその損失負担等をするに至った等そのことについて相当の理由がある」との要件を満たすものではない。イまた，被控訴人は，平成３年９月，Ｐ８の子会社の休眠会社を買い取り，Ｐ２０と商号を変更し，増資，キャピタルインジェクションをしたが，結局，平成４年１２月，Ｐ２０の株式を売却したが，売却先は被控訴人の親会社であるＰ７であり，Ｐ２０は現在も被控訴人と同じグループの休眠法人として存在しているのであるから，実質的にみれば，本件損失負担金の支出が子会社からの撤退に伴って行われたものであるとはいえないし，被控訴人からの借入金の返済，Ｐ１２のトレジャリーセンターに対する債務の返済，Ｐ７への貸付けというＰ２０における本件損失負担金の使途から見ても，親会社であるからといって直ちに損失を填補する必要もなかったのである。そして，Ｐ２０がそもそも実体のなかった休眠会社であり，持株会社として事業を統括すべき地位に就いたとしても，短期間のうちに北欧事業から撤退することが決定され，本件損失負担金の支出時においては，既に本件子会社８社のうち７社は売却され，Ｐ１２は休業状態にあったのであるから，その被る損失はすでに予測され，実現したものにすぎず，被控訴人に将来それ以上に損失が発生するものではなかったのであるから，本件損失負担金の支出が将来のより大きな損失を避けるためやむを得ずとった処置ということもできない。
この点，被控訴人は，強制解散を避けるためやむを得なかったと主張するが，Ｐ２０は上記のように自らそのような事態を招くよう取引をしたもので，これをもってやむを得ない事態とはいえないし，強制解散制度が会社債権者を保護する制度で，株主総会か取締役会の申請により開始するものであり（甲６の３，４３），Ｐ２０が被控訴人の１００パーセント子会社であること，会社債権者もＰ６グループ以外には存在しないことからすると，解散命令の申請や発動がなされるべき状況にあったともいいがたいのである。
したがって，本件損失負担金は，より大きな損失を回避するためやむを得ずなされたものとはいえず，被控訴人の負担すべきものではないことが明らかであるから，寄附金であって損金として扱えないものである。
２争点２について
(1)青色申告の取消事由について
ア法人税法１２７条１項は，同法１２１条１項（青色申告）の承認を受けた内国法人につき，次の各号のいずれかに該当する事実がある場合には，納税地の所轄税務署長は，当該各号に掲げる事業年度までさかのぼって，その承認を取り消すことができると定め，３号として，「その事業年度に係る帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載し，その他その記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があること」を掲げている。
イ同号の前段でいう取引の全部又は一部を「隠ぺいし又は仮装し」というのは，青色申告制度の前提となる信頼関係を毀損する行為として，積極的に帳簿を操作し，欺罔しようとするものであり，ここでいう取引とは，いわゆる簿記上の取引をいうものであり，適正な勘定科目に仕訳することも納税者の記帳義務に含まれると解されることからすれば，前提となる取引事実を隠ぺい，仮装したりした上，これに基づいて帳簿記載をする場合に限らず，過少申告を意図して一連の取引行為を行い，本来付すべき勘定科目を故意に別の勘定科目に虚偽記載することも，帳簿上の虚偽記載として「仮装したこと」に当たると解される。


ウそして，前記認定事実によれば，被控訴人は，Ｐ１０や本件子会社８社に生じた債務を負担することで，被控訴人に租税特別措置法６６条の４により課税関係が生じることを認識し，被控訴人の税負担を回避するために，グループ企業内における資金の移転や企業の譲渡が容易になし得ることを利用し，前記認定の一連の取引を実行し，帳簿書類にその事実を記帳し，本件損失負担金が寄附金に当たることを認識しながら，あえて別科目である特別損失に記載して損金処理をしようとしたのであり，この点において上記「仮装」があるというべきである。これが事務運営指針の第１賦課基準の１(2)②の「帳簿書類の改ざん（偽造及び変造を含む。以下同じ。），帳簿書類への虚偽記載，相手方との通謀により虚偽の証ひょう書類の作成，帳簿書類の意図的な集計違算その他の方法により仮装の処理を行っていること」に該当すると認められる。
すなわち，被控訴人は，本件損失負担金が，前記のとおり，正当な事業目的がなく，より大きな損失を回避するためのやむを得ない支出ではなく，寄附金から除外される支出に当たらないことを知りながら，あえて損金処理すべく，特別損失に計上し，その所得金額から本件負担金額を控除し，所得金額を過少にし法人税を免れようとし，平成４年１２月３１日の仕訳において，借方寄附金２５億６０００万円，貸方仮払金２５億６０００万円と記載すべきを，借方特別損失２５億６０００万円，貸方仮払金２５億６０００万円と仕訳を行い，帳簿上に故意に虚偽記載を行ったものである。上記の被控訴人の行為は，法人税法１２７条１項３号に該当するものであり，本件取消処分には理由があるというべきである。エ被控訴人は，一連の行為につき私法上の効力が否定されるとの主張や立証を控訴人が行っていないこと，被控訴人がした帳簿の記帳が一連の取引行為と異なる記載ではないことからすれば，法人税法１２７条１項３号の「隠ぺい又は仮装」に該当する行為は存しないことが明らかであると主張する。確かに，被控訴人は，一連の取引を行い，これをそのまま記帳したということもできるが，上記のとおり，その一連の取引自体が，同一グループ企業において生じた損失を填補するにあたり，資金を直接に提供するのでは，租税特別措置法６６条の５第３項により損金に算入することができないことから，損金に算入することができるかのように形式をとって行われた過少申告を意図した取引であり，その取引の記帳をしたにすぎないのであるから，そのことから上記認定の仮装がなかったとすることはできない。
また，被控訴人は，寄附金が名義の如何を問わず，金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与をした場合における当該金銭の額と規定され，その金額を経済的な利益の実態で判断するとされていることから，寄附金の損金不算入の適用にあっても，課税庁側と納税者で解釈違いを生ずることが多く，「寄附金」という科目で仕訳を行わず，他科目費用と解釈する余地のある「特別損失」という科目で行ったからといって，虚偽の帳簿記載には該当しない旨主張する。しかしながら，被控訴人は，上記記載を上記認定の過少申告の意図のもとに行ったのであるから，単なる仕訳記帳上の解釈が被控訴人と控訴人との間で異なり，どちらの解釈も合理性があるという問題ではなく，青色申告制度における信頼関係を破壊するに足りる故意行為というべきものであり，「仮装」に当たるというべきである。控訴人がした本件取消処分は理由がある。
(2)被控訴人は，平成４年１２月期における法人税の申告において，２５億６０００万円を海外投資特別損として計上したが，租税特別措置法６６条の４第３項に規定する国外関連者に対する寄附金に該当し，控訴人主張のとおり法人税を過少に申告したことに該当する。また，国税通則法６８条１項は納税者が「その国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたとき」重加算税を課すべきことを定め，上記「隠ぺいし，又は仮装し」の意義は，前記の場合のそれと同義であると解され，被控訴人は，これに該当すると認められる。
３そうすると，被控訴人の平成４年１２月期の事業年度の申告欠損金額が△４億３３０９万５９５３円（①）であることは当事者間に争いがなく，輸入製品国内市場開拓準備金益金算入額が１億１６００万円であるところ，青色申告の承認が取り消されたことにより，措置法５４条８項及び措置法施行令３２条１３項により当期の益金に算入すべき市場開拓準備金の額は２億３２００万円となり，１億１６００万円（②）が加算漏れとなる。２５億６０００万円（③）は国外関連者に対する寄附金であって損金に算入できないから，所得金額は２２億４２９０万４０４７円（①＋②＋③）であり，これを前提とする計算関係については当事者に争いがなく，控訴人がした本件各更正処分等は理由があり，適法であると認められる。
被控訴人が本件取消処分及び本件更正処分等の各取消しを求めた本訴請求は理由がないものである。
４よって，これと異なる原判決を取り消し，被控訴人の請求をいずれも棄却し，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官西田美昭
裁判官犬飼眞二
裁判官小池喜彦


主　　　　　　　文
被告会社を罰金１０００万円に，被告人を懲役２年及び罰金５０万円に処する。被告人がその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，同被告人を労役場に留置する。
被告人に対し，この裁判確定の日から５年間，その懲役刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告会社は，千葉市ａ区ｂ丁目ｃ番ｄ号に本店を置き，港湾運送業等を営む株式会社であり，被告人は，同会社の代表取締役として，その業務全般を統括していたものである
が，被告人は，被告会社の業務に関し，
第１　Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤらと共謀の上，平成１５年９月１３日から同月１５日までの間，北海道ｅ郡ｆ町字ｇ番地の土地において，みだりに，廃棄物である廃酸及び廃油等の混合物が入ったドラム缶合計１６７本（ドラム缶を含む重量合計約５万２２７５キログラム）を埋め立てて捨てた。
第２　Ａ，Ｂ，Ｅ及びＦらと共謀の上，同月１６日，北海道ｈ郡ｉ町字ｊ番地ほか２筆の土地において，みだりに，廃棄物である廃酸及び廃油の混合物が入ったドラム缶合計１９４本（合計約３５．５０２立方メートル）を放置して捨てた。
（証拠の標目・略）
（事実認定の補足説明）
被告人は，当公判廷において，本件廃棄物が不法投棄されるとは知らなかったし，Ａらと不法投棄を共謀した事実はないと供述し，弁護人は，被告人の弁解を前提に，被告人には不法投棄の故意がなく，無罪であると主張する。そこで検討するに，関係証拠によれば，以下の事実が認められる。すなわち，被告人は，平成１４年５月か６月ころ，被告会社の親会社であるＧ株式会社の相談役であるＨを通じて，Ｉ株式会社代表取締役会長のＡから，Ｊ株式会社が保管しているドラム缶の詰め替え作業を依頼され，これを承諾した。同年７月ころ，被告人は，Ｋの報告等により，ドラム缶の中身が硫酸ピッチであり，亜硫酸ガスを発生させる危険で有害な産業廃棄物であることを認識した。この詰め替え作業の話はいったん立ち消えになったが，被告人は，テレビの報道等を通じて，遅くとも平成１５年１月ころには，硫酸ピッチの不法投棄が社会問題化していること，産業廃棄物の収集，運搬，処分には許可が必要であり，許可のない業者が産業廃棄物を処理場に持ち込んでも処理できないことなどを認識した。同年８月ころ，被告人は，ＡからＪ株式会社が保管している硫酸ピッチ入りドラム缶（以下「本件廃棄物」という。）の処分を依頼されてこれを承諾した。被告人は，本件廃棄物の処分を請け負うに際し，Ａとの間で本件廃棄物の処分をどの業者に依頼するか，どのような事故防止対策を講じるかなどについて一切話し合わなかった。被告人は，建築関係会社である株式会社ＬのＭ社長に本件廃棄物の処分を請け負わせたが，その際，Ｍに対し，ドラム缶の中身を「廃油」と伝え，硫酸ピッチであることを知らせなかった。なお，被告人は，その当時，Ｉ株式会社，被告会社及び株式会社Ｌがいずれも産業廃棄物処理等の許可を受けていないことを認識していた。その後，被告人は，Ｍから，本件廃棄物を北海道に運搬して北海道の業者に処理させることになったと聞かされ，本件廃棄物の運行計画書や処分先業者の許可証の写しを受け取った。その運行計画書には「㈱Ｎ御中　Ｏ社長様」及び「Ｂ」の名前が記載されていたが，被告人は，これらの者がどういう立場で本件廃棄物の処理に関与しているのかをＭに確かめることもせず，これらの記載を削除した運行計画書の写しをＡに渡した。
以上の事実，とりわけ本件廃棄物が有害な産業廃棄物である硫酸ピッチであり，その収集，運搬，処分には許可が必要であることを被告人自身十分認識していながら，廃棄物処理等の許可を受けていない建築業者のＭに処分を依頼し，依頼に際して，本件廃棄物が硫酸ピッチであるという重要な事実を告知していないこと，その後，Ｍから運行計画書の写しを受け取った際も，無許可業者である株式会社ＮとＢの名前が記載されていたのであるから，無許可業者が本件廃棄物の処理に関与しているのではないかと疑いを持つのが当然であるのに，その点をＭに問い質さなかったばかりか，Ａに対し，これらの業者の名前を削除した運行計画書の写しを渡したことなどの事実を総合すれば，被告人は，本件犯行当時，本件廃棄物が適法に処理されることはなく，不法に投棄されることを認識していたと認められ，これに反する被告人の供述は到底信用できない。
（法令の適用・略）
（量刑の理由）
本件は，被告人が他の共犯者らと共謀の上，硫酸ピッチ等の廃酸及び廃油等が混入されたドラム缶１６７本を北海道ｅ郡ｆ町の牧場敷地内に埋設して投棄し（判示第１），さらに同様のドラム缶１９４本を北海道ｈ郡ｉ町の公有地に放置して投棄した（判示第２）事案である。
被告人らが投棄した硫酸ピッチは，軽油の密造過程で生じるものであるが，強酸性を帯び，腐食性があるので，ドラム缶に入れられていてもこれを腐食して漏出しやすい。そして，漏出した硫酸ピッチは，雨水に当たると亜硫酸ガスを発生させて大気を汚染し，土中に含有されている金属類を溶解した上で地下に浸透し，土壌汚染や水源汚染を引き起こすほか，硫酸ピッチ入りのドラム缶には高濃度の亜硫酸ガスが溜まっていて，人がこれを吸入すると重い呼吸器障害を発生させるおそれがある。このように有害な硫酸ピッチを含むドラム缶を投棄した本件各犯行は，周辺環境や付近住民の健康に深刻な悪影響を及ぼすおそれのある危険な行為である。
また，本件各犯行は，排出元の企業から不法投棄の実行者に至るまでの間に暴力団員ら多数の仲介者が関与し，投棄場所の選定，搬出から投棄までの運搬計画，それぞれの役割分担や報酬割合などをあらかじめ取り決めた上で実行された組織的で計画的な犯行である。
判示第１の犯行では，土中に埋設されたドラム缶のうち５本は埋設時までに破損したため，現場の土壌は漏出した硫酸ピッチによって汚染され，現実に環境破壊が生じたのであって，結果も軽視できない。


平成１７年３月３１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第１２９４５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月２５日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
被　　　　　　告　　　　　　株式会社オーエスケー
訴訟代理人弁護士　　　　　　青海利之
大川治
訴訟代理人弁理士　　　　　　大西正夫
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は、原告に対し、金５６０万円及びこれに対する平成１６年１２月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、電子レンジ用容器に係る発明の特許権者である原告が、被告に対し、被告の別紙物件目録記載の食品用容器を製造販売する行為は原告の有する特許権を侵害すると主張して損害賠償を請求するとともに、同特許権に関し原告と被告との間でなされた交渉等における被告の行為が不法行為に該当すると主張して慰謝料を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は、以下の特許権（甲１０。以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」といい、その願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を有している。
発明の名称　　電子レンジ用容器
出願日　　昭和６３年１１月２６日
公開日　　平成１年９月２６日
登録日　　平成９年１１月７日
登録番号　　特許第２７１４８２８号
特許請求の範囲　別紙特許公報（甲１０）該当欄記載のとおり(2)　本件発明を構成要件に分説すると次のとおりである。Ａ　高周波によって誘電加熱されない材料からなる容器本体及び蓋体と、Ｂ　容器本体の開口端と蓋体との間に配設され且つ高周波によって誘電加熱
されない弾性材料からなるパッキングとを具備し、
Ｃ　該パッキングによって蓋体と容器本体とを一体化する電子レンジ用容器
において、
Ｄ　上記蓋体に貫通孔を設け、
Ｅ　該貫通孔に、上記パッキング又は高周波によって誘電加熱されない弾性
材料からなる弁を、外面から当接させた
Ｆ　ことを特徴とする電子レンジ用容器。
(3)　被告物件
ア　別紙物件目録記載の食品容器
被告は、別紙物件目録記載のロ号ないしム号及びノ号物件の食品容器を製造販売している（以下、イ号ないしノ号物件すべてを総称するときは「被告物件」といい、各別に検討する場合には、「イ号物件」等と表記する。）。なお、被告は、イ号物件の製造販売は平成１２年７月までであり、ウ号及びヰ号物件は製造販売していないと主張している。
イ　被告物件の構成
被告物件は、蓋体と容器本体、止め具等からなる食品用容器であり、蓋体の形状（平面視の形状、表面に凹凸等が存在するか等）及び模様、容器本体の形状（平面視の形状、一段式か二段式か等）及び色彩、止め具の形状（縦横比率、中央部分の孔の有無等）等はそれぞれ異なるが、いずれも次の構成を有するものである（別紙図１ないし５参照）。
容器本体１０は、上面が開口した容器である。開口部１１の周りにはフランジ部１２が形成されている（別紙図１参照）。
蓋体２０は容器本体１０の開口平面と同じ大きさであり、外縁部に沿って下向きに形成された縁部２１と、裏面上の縁部２１に沿って形成されたリブ部２２と、断面略円形のガイド孔２３とを有している（別紙図１参照）。ガイド孔２３の内周面にはガイド孔の軸心方向に断面半円状の貫通溝２３１、２３２、２３３、２３４が９０°ピッチ間隔で設けられている（別紙図２参照）。
蓋体２０の裏面上には、貫通溝２３１、２３３に連通して断面半円状の裏面溝２３５、２３６がガイド孔の直径方向に形成されており、蓋体２０の表面上には貫通溝２３２、２３４に連通して断面半円状の表面溝２３７、２３８がガイド孔の直径方向に形成されている（別紙図３）。
ガイド孔２３には、弁体５０が装着される。弁体５０は外周面に溝５１が形成された弾性を有する円板形状である。弁体５０の上側弁部５２により貫通溝２３１～２３４の上側開口の全部及び表面溝２３７、２３８の一部がふさがれる。弁体の下側弁部５３により貫通溝２３１～２３４の下側開口の全部及び裏面溝２３５、２３６の一部がふさがれる。（以上、別紙図３及び４参照）。パッキング３０は蓋体２０の縁部２１とリブ部２２との間の隙間に装着される弾性を有したリング状体である（別紙図１参照）。止め具４０は、蓋体の２０の長２辺に相当する両側にヒンジにより回動自在に取り付けられた板状体であり、その裏側には容器本体１０のフランジ１２の下側に係合する係止片が形成されている（別紙図１、５参照）。ウ　イ号物件は構成要件Ａ、Ｂ、Ｄ及びＦを充足し、ロ号ないしム号及びノ号物件）は構成要件Ａ、Ｂ及びＤを充足している。
(4)　本件特許権に関する原告と被告の交渉経過等
原告は、本件特許権の技術的範囲に属する食品用容器を製造販売する被告の行為は原告の特許権を侵害するものであると主張して、被告に対し、その旨及び実施許諾の申入れを記載した平成１０年９月１日付けの「通知書」（甲１）を送付した。


被告は、平成１０年９月１１日付けの「回答書」（甲２）を返信した。また、被告は交渉者としてＢ弁理士を指名し、同弁理士は原告に対して平成１１年６月２１日付け「連絡書」（甲３。以下「本件連絡書」という。）を送付した。本件連絡書には、被告が原告に対して契約金５０万円及び協力金年額１０万円を支払う旨の提案が記載されていた。
しかし、結局原告と被告の間では本件特許権に関する合意は成立しなかった。また、被告は原告に対して契約金等を支払わなかった。そこで原告は、大阪簡易裁判所に調停の申立て（同裁判所平成１６年(メ)第５４号事件。以下「本件調停」という。）をした。本件調停において、被告は、平成１６年９月３日付け準備書面（甲７。以下「本件準備書面」という。）を提出している。本件調停においても当事者間で合意が成立せず、調停は成立しないものとして終了した。
２　争点
(1)　本件特許権に基づく請求に関して
ア　被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか。
イ　原告に生じた損害
(2)　不法行為に基づく請求に関して
ア　被告が本件連絡書記載の金員を支払わない行為及び本件調停において本件準備書面を提出した行為は、原告に精神的苦痛を生じさせる不法行為といえるか。
イ　原告に生じた精神的損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件特許権に基づく請求に関して）
【原告の主張】
(1)　争点(1)ア（被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか）原告の主張は概ね次のようなものと解される。
ア　構成要件Ｃ充足性について
構成要件Ｃは、「該パッキングによって蓋体と容器本体とを一体化する電子レンジ用容器」である。
被告物件は、パッキングによって、ガイド孔（本件発明の「貫通孔」に相当）が弁体（本件発明の「弁」あるいは「弁部材」に相当）によって密閉されている蓋体と、容器本体とが一体化されている。また、被告物件は電子レンジ用容器である。
したがって、被告物件は構成要件Ｃを充足する。
被告は、本件発明では、パッキングの弾性力により蓋体と容器本体とが一体化されるが、被告物件では、一対の止め具の係止力により蓋体と本体が一体化されており、両者は相違すると主張する。しかし、ハ号及びタ号物件を用いて実験したとおり（甲１１、１２）、被告物件はパッキングの弾性力により蓋体と容器本体とが一体化されている。
イ　構成要件Ｅ充足性について
構成要件Ｅは、「該貫通孔に、上記パッキング又は高周波によって誘電加熱されない弾性材料からなる弁を、外面から当接させた」である。被告物件は、蓋体のガイド孔（本件発明の「貫通孔」に相当）に、高周波によって誘電加熱されない弾性材料からなる弁体を、外面から当接させている。したがって、被告物件は、構成要件Ｅを充足する。
被告は、本件発明では弁がガイド孔に外面から当接されているのに対し、被告物件では表面・裏面溝が弁体の上側弁部及び下側弁部によってその一部しか塞がれていないから相違すると主張する。
しかしながら、被告物件は、ガイド孔、貫通溝、表面・裏面溝及び弁体によって、容器内部の圧力（温度）の変化を調節し、加圧時には蒸気圧を外に逃がし、減圧時には密閉して食品保存を可能とするという、本件発明の本質的な作用効果を有する構成を採っている。したがって、仮に構成に若干の相違があるということができるとしても、本件発明の作用効果が生じている以上、その相違は本件発明の均等の範囲内のものにすぎないというべきである。被告が主張する構成の相違は、構成要件Ｅ充足性を否定するものではない。
なお、被告は、弁体が吸気機能を有しており、表面・裏面溝等を通じて吸気作用が生じると主張する。しかし、容器本体内の圧力が大気圧よりも大きくなるときは、容器内の水蒸気が貫通孔等を通じて排気され、外から容器内に吸気されることはない。容器本体内の圧力が大気圧よりも小さくなるときは、貫通孔等が上側弁部によって塞がれるため、やはり吸気されることはない。したがって、弁体が吸気機能、吸気作用を有しているということは絶対にない。
ウ　構成要件Ｆ充足性について
被告物件は、容器本体、蓋体、蓋体の止め具、容器本体の開口端と蓋体との間のパッキング等において、高周波によって誘電加熱されない材料が使用されている電子レンジ用の容器である。したがって構成要件Ｆを充足する。
(2)　争点(1)イ（原告に生じた損害）
原告は、被告物件の製造販売行為という被告の本件特許権侵害行為によって原告に発生した損害の一部として５００万円の支払を求める。
【被告の主張】
(1)　争点(1)ア（被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか）
ア　構成要件Ｃ非充足性
(ア)　別紙特許公報（甲１０。以下「本件公報」という。）によれば、構成要件Ｃの「該パッキングによって蓋体と容器本体とを一体化」することの意義は、①容器本体の開口端とそれを覆う蓋体との間に配設された弾性材料からなるパッキング自体の弾性力によって容器本体と蓋体を挟持して一体化し、かつ②容器本体を蓋体により施蓋した状態において、容器本体の内圧が大気圧と等しい状態から大気圧を超える「第一の圧力の蒸気圧状態」、そして電子レンジ用容器の破壊を防止する「第二の設定圧力」まで上昇する間、蓋体を施蓋状態に保持できるというべきである。
(イ)　これに対して、被告物件（製造販売していないウ号及びヰ号物件を除く。）は、容器本体の開口端と蓋体との間にシリコンゴムにより構成されるパッキングが配設されているが、これは単に容器本体と蓋体との間の密閉度を高めるためのものである。被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）は、蓋体に回動自在に取り付けられた止め具によって容器本体と蓋体とが一体化される構成になっている。止め具を使用せずに蓋体を容器本体に施蓋してもそれは載置された状態にすぎず、この状態で容器本体内に食品を収めて電子レンジで加熱調理するならば、容器本体の内圧が蒸気によって大気圧を超えて蓋体の荷重では支えられなくなった時点で、直ちに容器本体と蓋体との施蓋状態が解除されてしまう。したがって、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）では、蓋体と容器本体とが一体化して、大気圧を超える所定の第一圧力を維持することで、容器内部に収められた食品を加熱調理することはない。


(ウ)　このように、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）は、パッキング自体の弾性圧力により容器本体と蓋体を挟持して一体化することはできないから、構成要件Ｃを充足しないことが明らかである。
イ　構成要件Ｅ非充足性
(ア)　本件公報によれば、構成要件Ｅは、次のような作用効果を奏するものと解することができる。
①　容器本体内に食品を収め、蓋体により施蓋した状態で電子レンジにて加熱すると、容器本体と蓋体との間に配設されたパッキングの弾性力により、容器本体の内圧が容器の破壊を防止する「所定の第二の設定圧力」に至るまで、容器本体と蓋体とが一体化されているため（構成要件Ｃの効果）、容器本体の内圧は、食品からの蒸気圧により、大気圧とほぼ等しい状態から「大気圧以上の第一の圧力の蒸気圧状態」にまで上昇する。
②　上記所定の第一の圧力は、大気圧よりも高いため、食品を高温加熱することができる。
③　加熱調理の過程で容器本体の内圧が所定の第一の圧力を超えたときは、蓋体に設けた貫通孔を介して同貫通孔の外方面に当接された弾性材料からなるパッキング又は弁部材に蒸気圧がかかり、同パッキング又は弁部材の弾性力に抗して、上記貫通孔を開状態とする。これにより容器本体内部の圧力が低下し、所定の第一の圧力に復すれば、上記パッキング又は弁部材がその弾性力により上記貫通孔を閉状態とする。加熱調理中、上記貫通孔の開閉が繰り返されることにより、容器本体内部を所定の第一の圧力に維持することができ、安定した食品の高温加熱が可能となる。
④　加熱調理が終了し（又は加熱調理された食品を容器本体に収めた上で蓋体を施蓋し）、容器本体内の食品の温度が低下すると、容器本体の内圧が降下するが、上記パッキング又は弁部材は、上記貫通孔の外方面から当接されているため、弾性力及び容器本体の外部の大気圧の作用により、同貫通孔を閉状態とする。これにより、容器本体の内部を大気圧より低い状態に維持するため、食品の保存に適した減圧状態とすることができる。
(イ)　被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）は、シリコンゴムから構成された吸排気作用のある弁を備えているから、高周波によって誘電加熱されない弾性材料からなる弁を有しているという限りで本件発明と共通している。しかし、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）は、吸排気作用のある弁がガイド孔に装着され、吸排気作用のある弁の上側弁部及び下側弁部がガイド孔の周りに形成された貫通溝や吸気用の表面溝、排気用の裏面溝を全部又は部分的に塞いでいる点で本件発明と相違している。また、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）においては、吸排気作用のある弁の上側弁部により蓋体裏面の排気用の裏面溝と連通する貫通溝の上側開口が塞がれているから、蓋体の「外面」から弁を当接していると評価できるかもしれないが、蓋体表面に設けられ、貫通溝に連通する吸気用の表面溝については、吸排気作用のある弁の上側弁部によりその一部が塞がれているだけであり、吸排気作用のある弁の下側弁部によって貫通溝の下側開口が塞がれているにすぎないから、これを「外面から当接させた」ということはできない。
被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）の吸排気作用のある弁は、①容器本体の食品を収め、蓋体を施蓋して止め具により一体化した上で、外部から加熱される際、食品からの蒸気圧により大気圧より上昇する容器内の圧力を制限するため、蓋体裏面に設けられた排気用の裏面溝からこれに連通する貫通孔を通じて吸排気の作用のある弁の上側弁部に蒸気圧が作用し、同弁部を開状態として蒸気を容器外部に放出するものである一方、②加熱調理が終了し（あるいは加熱した食品を容器本体内に収めて施蓋し）、食品の温度が低下したときに、容器本体の内圧が減圧されることによって蓋体の取外しが困難になることを防ぐため蓋体表面に設けられた吸気用の表面溝からこれに連通する貫通溝を通じて吸排気作用のある弁の下側弁部に大気圧が作用し、同弁部を開状態として外気を容器本体内に導入する。そうすると、容器本体の圧力を食品の保存に適した減圧状態にすることができないという点において、本件発明の構成要件Ｅの作用効果と決定的に相違している。なお、ロ号ないしム号及びノ号物件の場合は、後記ウのとおり、蓋体及び止め具の材質が電子レンジによる加熱処理を行う際の温度に耐えられないため、容器本体と蓋体とを一体化して電子レンジにより加熱処理することが予定されていない。電子レンジによる加熱処理が予定されていないにもかかわらずロ号ないしム号及びノ号物件において蓋体に存在する弁体の作用効果は、止め具によって蓋体が容器本体に取り付けられた状態で、食品等の保有温度により容器本体の内圧が上昇して大気圧より大きくなったとき、排気機能を有する弁が開状態となり食品等の温度低下に伴って容器本体の内圧が大気圧より小さくなったとき、吸気機能を有する弁が開状態となることによって、容器本体の内圧を大気圧に近い値に常に維持させることができ、これに伴って蓋体を容器本体から容易に取り外すことが可能となる、というものである。
(ウ)　したがって、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）は構成要件Ｅを充足しない。
ウ　構成要件Ｆ非充足性
被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）のうち、イ号物件は、容器本体及び蓋体を含めた容器の全体を電子レンジに入れ、容器本体内に収めた食品等を高周波により誘電加熱することができる製品である。
しかし、ロ号ないしム号及びノ号物件は、蓋体及び止め具の材質がイ号物件と比較して耐熱性に劣るＡＳ樹脂及びＡＢＳ樹脂（いずれも耐熱温度８０℃まで）で構成されているため（容器本体が二段式となっている製品の中蓋部分は耐熱温度６０℃までのポリエチレン製）、容器本体のみを電子レンジに入れ、同容器内に収めた食品等を高周波により誘電加熱できるにすぎず、蓋体を止め具によって容器本体と一体化させた状態で電子レンジに入れ、加熱調理することは予定されていない（無理に電子レンジに入れると誘電加熱された食品の温度により蓋体及び止め具が損傷する。）。
したがって、ロ号ないしム号及びノ号物件は、「電子レンジ用」容器ということができないから、構成要件Ｆを充足していない。エ　原告は、被告物件が本件発明の構成要件を文言上充足しないことを前提としてか、均等論が適用されるべきであると主張する。しかし、被告物件が本件発明と均等であるということはできない。


(ア)　構成要件Ｃは、パッキング自体の弾性力により容器本体と蓋体とを一体化し、容器本体の破壊を防止する所定の第二の圧力に至るまで容器本体と蓋体とを挟持するという点において、本件発明が解決しようとする課題である「食品加熱状態の容器内の蒸気圧を高くできる電子レンジ用容器の提供」を実現する上で不可欠な構成というべきであり、本件発明の本質的部分であるというべきである。これに対し、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）のいずれにおいても、パッキング自体によって容器本体と蓋体とを一体化することはできず、止め具による係止力によって初めてこれらを一体化することができる。しかも、イ号物件においては止め具により一体化した状態で電子レンジにより加熱し、容器本体の内圧が異常に上昇したときであっても、本件発明のようにパッキングが開蓋状態になって安全弁的機能を果たすことができない（ロ号ないしム号及びノ号物件が蓋体を施蓋した状態で電子レンジによる加熱調理の用に供することができないことは前述したとおりである。）。
したがって、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）の構成では、本件発明の構成要件Ｃの目的を達することができず、同一の作用効果を奏することができないから、被告物件と本件発明とが均等ということはできない。(イ)　構成要件Ｅの「貫通孔に外面から当接される弁」という構成については、本件公報のフロントページに参考文献として掲げられている実開昭６２－６７５２３号実用新案公開公報において、電子レンジ用調理容器本体の蓋の外面に排気弁を設けて調理容器本体内の圧力を調整する発明が開示されていることから、本質的部分といい得るかどうか疑義がある。しかし、この点を措くとしても、被告物件（ウ号及びヰ号物件を除く。）における吸排気作用のある弁５０は、ガイド孔に外面から当接されるものではなく、容器本体の内圧が減少した際にそれを維持して食品の保存に適した減圧状態とするという作用効果を奏することができないものであるから、被告物件は本件発明と均等ということはできない。
(2)　争点(1)イ（原告に生じた損害）
否認する。
２　争点(2)（不法行為に基づく請求に関して）
【原告の主張】
(1)　争点(2)ア（被告が本件連絡書記載の金員を支払わない行為及び本件調停において本件準備書面を提出した行為は、原告に精神的苦痛を生じさせる不法行為といえるか）
ア　原告は、被告に対し、被告の食品用容器の製造販売行為は本件特許権の侵害行為であるとして「通知書」（甲１）を送付した。これに対し、被告は、本件連絡書によって、契約金及び協力金を支払うと約束した。しかしながら、被告は原告に対して契約金や協力金を支払わないばかりか、その後原告が何度も催促したにもかかわらず、何度も上記約束による契約金及び協力金の支払を拒んだ。
イ　原告は、本件調停において、提出物、実験写真や説明文書を提出して、イ号物件等が本件特許権の技術的範囲に属するものであることを鮮明にした。しかし、被告は、本件準備書面において、原告が提出した提出物や実験写真等について、不当な解釈や不審な文体を用いて反論した上、証明趣旨が不明であるなどと述べて一笑に付した。
(2)　争点(2)イ（原告に生じた精神的損害）
前記(1)ア及びイの被告の行為により、原告は精神的苦痛を被った。この精神的苦痛を金員に換算するなら６０万円が相当である。
【被告の主張】
(1)　争点(2)ア（被告が本件連絡書記載の金員を支払わない行為及び本件調停において本件準備書面を提出した行為は、原告に精神的苦痛を生じさせる不法行為といえるか）
ア　被告が本件連絡書において契約金等を支払う旨の提案をしたのは、早期解決のためであり、その支払を確約したものではない。また、その後の原告からの請求は、平成１４年１１月の通知書の送付のみであり、原告が被告に対し催促の通知を何度もしたとの事実はない。
イ　本件調停において、被告物件が本件特許権の技術的範囲に属することが証明された事実はない。被告は本件調停において、本件準備書面を提出し、原告の主張を否認し争ったことは認めるが、その余は否認ないし争う。
(2)　争点(2)イ（原告に生じた精神的損害）
否認する。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件特許権に基づく請求に関して）ア（被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　本件発明における「パッキング」や「弁」の意義について検討するに、本件公報（甲１０）によれば、本件明細書には次のような記載があるものと認められる。
ア　容器内に食品等を入れて電子レンジ等で誘電加熱すると、加熱によって食品から水蒸気が発生し、水蒸気圧によって容器内に圧力変化が生じる。従来は、「円錐面または回転曲線面を有する頭部と、当該円錐面または回転曲線面の中心においてこの頭部から延びる柄部と、この柄部の下端より斜立する複数個の弾性突起とを可撓性材料で一体に成形してなる」（本件公報２欄４行ないし８行）気密栓を食品容器に使用していた。この場合の気密栓の機能は、「容器を加熱することによって水蒸気を発生せしめ、その蒸気圧によって食品容器内の空気を排出」し、その結果、「頭部の上面に大気圧が作用し、頭部の下部を円孔の上縁に圧着させ、真空状態を維持することができる」（同２欄１１行ないし３欄１行）というものである。
しかし、頭部、柄部及び柄部の下端より斜立する複数個の弾性突起とからなる気密栓では、「形態が複数であり、空気が排出された食品容器内の圧力にバラツキが生じる」ほか、「電子レンジで加熱する際には、食品容器の蓋を閉鎖して行なうことができるものの、食品加熱状態の蒸気圧が大気圧に略等しくなるため、食品の加工時間が短くなるものではない」という問題があった（同３欄７行ないし１３行）。本件発明は、「簡単な構造で、しかも、食品加熱状態の容器内の蒸気圧を高くできる電子レンジ用容器の提供」を課題とするものである（同３欄１４行ないし１６行）。