(1)決定は，訂正発明１と第１引用例発明との相違点として認定した，「本件発明（注，訂正発明１）では，ベース基板の第１の接続端子群を設ける側に，『内層導体層と粗化面が形成された樹脂からなる絶縁層とが交互に積層され，内層導体層同士がバイアホールにて電気的に接続され，また内層導体層がスルーホールと電気的に接続されたビルドアップ多層配線層』が形成され，第１の接続端子群は，『該ビルドアップ多層配線層の最外層』に形成されると共に『第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子は，バイアホールを介して前記ビルドアップ多層配線層の内層導体層と電気的に接続され』るのに対して，第１引用例（注，甲３）の上記イ［注，「従来のこの種の半導体装置を収容した容器構成の概要を第１図に示してある。この第１図において，（１）は半導体装置を示し，（１１）はこの半導体装置（１）に設けられた各端子である。また，（２）は半導体容器を示し，（２１１）は通常，セラミックからなる複数の絶縁体層，（２１２）はこの絶縁体面に選択的位置を占めて形成された導電体層，（２１３）はこの絶縁体層（２１１）のスルーホールを通して両面の導電体層（２１２）間を接続する接続部，（２１４）は各外部リード端子である」との甲３の１頁左下欄最終段落～右下欄第１段落の記載］及び第１図では，『ビルドアップ多層配線層』を形成することに関する言及や記載はなく，したがって，第１引用例記載の発明では第１の接続端子群が『該ビルドアップ多層配線層の最外層』に形成されることや，『第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子は，バイアホールを介して前記ビルドアップ多層配線層の内層導体層と電気的に接続され』ることについての言及がない点」（決定謄本５頁＜相違点＞）について，「第１引用例の上記ハ［注，「第２図および第３図において，前記第１図と同一符号は同一又は相当部分を示しており，この実施例では，従来と同様に一層からなる絶縁体層（２１１），導電体層（２１２），接続部（２１３）および外部リード端子（２１４）によるモジュール基板部分（２１）と，この基板部分（２１）上に形成された絶縁体層（２２１），導電体層（２２２）およびスルーホールを通した接続部（２２３）による多層配線部分（２２）とによって半導体容器（２）を構成させ，半導体装置（１）は多層配線部分（２２）上の導電体層（２２２）に接続配置したものである」との甲３の２頁左上欄最終段落～右上欄第１段落の記載］における『多層配線部分（２２）』に関する記載は，ベースとなる基板（『モジュール基板部分（２１）』）に対して，本件発明（注，訂正発明１）における『ビルドアップ多層配線層』に対応するものを形成することを示唆したものといえる」（同５頁最終段落～６頁第１段落）と認定した上，「第１引用例記載の発明（注，第１引用例発明）における，半導体容器基板の表面に，上記のような周知の技術事項に基づいた『ビルドアップ』による多層配線層を形成することは格別困難とはいえない」（同６頁第２段落）と判断したが，誤りである。(2)上記ハでいう第２図，第３図というのは，第１図の従来例の発明とは異なり，第１引用例発明に係る特許請求の範囲記載のように，「モジュール基板部とこの基板部分上により低温で形成され，かつ絶縁体層面に用途に合わせパターンの導電体層をもつ多層配線層部分」で構成されたものである。この記載から分かるように，形成温度が異なる以上，モジュール基板と多層配線層部分とは別々に作る必要がある。また，発明の効果から考えても，モジュール部分は共通で大量生産しておき，多層配線層を用途に合わせてモジュール基板上に作るのであるから，モジュール基板と多層配線層部分は別々に作らなければならない。一方，第１図の従来例の基板とは，「（２１１）は通常セラミックからなる複数の絶縁体層」と記載していることから，グリーンシートを一体成形して多層化したものであり，一体成形品といえるものである。すなわち，第１図のものには，訂正発明１及び上記第２図，第３図のような，ビルドアップ配線層を形成する方法を適用することはできないから，第２図，第３図及びその説明は，第１図の基板に適用できるという根拠にはならない。しかも，第２図のものは，「表面平滑度が良好」であることが望まれており，平滑であれば，はく離しやすいから，外周に向かって延びる外層導体回路は形成することができず，現に，第２図のものには，外周に向かって延びる外層導体が存在しない。第１引用例発明において，セラミック基板上にポリイミド絶縁層を形成した場合に，ポリイミド絶縁層に良好な表面平滑度が要求される理由は，セラミック基板は，樹脂に比して誘電率や誘電正接が大きく，そのセラミック基板に高周波信号を伝播させると伝播遅延が発生し，また，高周波信号は，導体の表面近傍だけに伝播して，導体内部には伝播しないことが知られている（表皮効果）ので，導体表面に凹凸が存在すると，セラミック基板で遅延した信号が更に遅延するという問題が生じてしまうためであると考えられる。第１図のものは，焼結して一体に製造するから外周に向かって延びる外層導体を形成できるのである。(3)また，第１引用例（甲３）の第１図の基板は，セラミック，すなわち，高温焼成品であり，焼結品であるから，外層導体を焼き付け形成できるが，このような高温焼成品の基板に樹脂のビルドアップ法を適用すれば，絶縁層の樹脂が燃焼してしまうことになるから，上記第１図の基板に樹脂のビルドアップ法を適用することはできない。
４　取消事由４（訂正発明２の進歩性の判断の誤り）
決定は，訂正発明２について，「本件発明（注，訂正発明１）と同様に，上記第１～第３引用例（注，甲３～５）に記載された発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものといえる」（決定謄本７頁第２段落）と判断したが，上記のとおり，決定の訂正発明１についての進歩性の判断は誤りであるから，これを前提とする訂正発明２についての進歩性の判断も誤りである。
第４　被告の反論


決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（第１引用例発明の認定の誤り）について(1)第１引用例（甲３）の第１図においては，中央部の端子（１１）よりも外側に位置する両端の端子（１１）が直接接する導電体層（２１２）は，基板である半導体容器（２）の外周に向かって延びていることから，同図には，「中央部に位置する接続端子よりも外側に位置する接続端子は，基板外周部に向かって延びる外層導体層に接続されて」（決定謄本５頁＜一致点＞）いることが明確に示され，また，同図において，基板上部に配置された半導体素子（１）の端子（１１）の端子間間隔と，基板下方に設けられた外部リード端子（２１４）の端子間間隔とを比較すると，明らかに後者の端子間間隔の方が大きくなっていることからも，半導体素子（１）の端子（１１）のうち，外側に位置する端子が，基板外周に向かって延びる外層導体層に接続されていると読み取ることができる。また，第１引用例には，「第２図および第３図において，前記第１図と同一符号は同一または相当部分を示しており，この実施例では，従来と同様に・・・半導体容器（２）を構成させ，半導体装置（１）は多層配線部分（２２）上の導電体層（２２２）に接続配置したものである」（２頁左上欄最終段落～右上欄第１段落）と記載されるとともに，第１図においても，第２図及び第３図と同一の符号「（１）」により半導体装置が示されているところから，半導体装置自体の態様は，第１図に示されているものと第２図及び第３図に示されているものとの間で基本的に相違していないとみるべきである。そして，半導体装置の接続端子（電極）群は，通常は「密集した状態」で設けられるから，当該「半導体装置の接続端子群」と対応関係にある半導体容器（２）側の接続端子群も，同様に「密集した状態」となることは明らかである。(2)第１引用例（甲３）の第１図において，図中の最も左に位置する外部リード端子（２１４）は，リード端子接続面への半導体装置（１）の投影面の外部である外周部に位置していること，及び基板上部の半導体素子（１）の端子（１１）の端子間間隔と，基板下部の外部リード端子（２１４）の端子間間隔とを比較すると，明らかに後者の端子間間隔の方が大きくなっていることから，第１引用例の第１図においても，スルーホールを有するベース基板の一方の面の所定箇所に第１の接続端子群が密集した状態で形成され，その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成されている構成の開示があることは明らかである。ビルドアップ樹脂絶縁層について，決定は，第１引用例の第１図の記載のみから，ビルドアップ樹脂絶縁層に関する上記構成を読み取れるとしているわけではない。
原告は，上記第１図の最も右側に位置する接続端子は，外周導体によって外側へ引き出された後，再び内側に戻されており，ピンの一つの位置が，たまたま半導体装置（１）の直下から外れているからといって，直ちに，接続端子群が外周にあることにはならないとも主張するが，基板下部の外部リード端子（２１４）の端子間間隔が，基板上部の半導体素子（１）の端子（１１）の端子間間隔よりも明らかに大きくなっている以上，接続端子群の少なくとも一部は，基板外周部に存在することが明らかである。
(3)原告は，第１引用例発明に第２引用例及び第３引用例に開示されたビルドアップ多層配線層の形成手法を適用すると，セラミック基板を含んだ半導体容器の基板と樹脂絶縁層とを同時に高温焼成する結果，樹脂絶縁層は焼失してしまうことになり，上記適用には阻害要因がある旨を主張する。しかしながら，セラミック基板に樹脂絶縁層を設ける場合は，セラミック部分はあらかじめ焼成しておけばよいのであるから，セラミック基板を使用することが樹脂絶縁層適用の阻害要因となることはない。
２　取消事由２（訂正発明１と第１引用例発明との一致点の認定の誤り）について(1)原告は，第１引用例（甲３）の第１図は，セラミック基板しか開示しておらず，ベース基板は存在しないと主張するが，セラミック基板の表面に多層配線層を形成する場合，当該セラミック基板がべース基板となることは明らかである。原告は，第１引用例の基板は，セラミックから成るもので，訂正発明１のような樹脂製のべース基板とは明らかに区別されるものであり，セラミック基板では訂正発明１のような粗化の必要性は全くないとも主張するが，訂正発明１のベース基板が樹脂製であることは特許請求の範囲に記載がなく，第１引用例の基板は，セラミックから成るものであるとしても，その表面に形成される多層配線層が樹脂製であれば，樹脂表面の粗化が必要となり得るから，上記主張は根拠がない。半導体容器を構成する基板の素材としては，セラミック系材料と樹脂系材料のいずれを用いることも慣用されており，誘電率や加工条件等の差異を考慮して，一方を他方に変更することは，通常の設計変更ということができ，第１引用例のモジュール基板２１は，ビルドアップのための基台となる基板以上の格別のものを想定しているわけではないから，当該基板の素材として樹脂系の材料を採用することは，困難なことではない。
また，原告は，第１引用発明のものは，小型化しなければならないという課題が生じないし，外周への配線引きまわしの必要もないと主張する。しかしながら，装置小型化という技術課題は，あらゆる技術分野において普遍的なものというばかりでなく，半導体容器のような電子部品等では，その材質等にかかわらず，小型化や薄型化の要請が特に強いものであることが，よく知られている。また，第１引用例の第１図に，少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成されている構成の開示があることは，上記１(2)のとおりである。
３　取消事由３（訂正発明１と第１引用例発明との相違点についての判断の誤り）について
(1)第１引用例（甲３）の第２図及び第３図において，半導体容器（２）を構成している一方のモジュール基板部分（２１）は，従来例と同様の手段で形成されること，すなわち，第１図に示されているようなセラミックを基体とするものに，ポリイミド等の絶縁体層（２２１）を含む多層配線部分（２２）が設けられることがに明記されているから，訂正発明１及び上記第２図，第３図のようなビルドアップ配線層を形成することができる。


原告は，第１引用例に，多層配線部分の絶縁体層（２２１）の材料として，表面平滑度が良好なポリイミドが挙げられていることをもって，表面が粗化された樹脂絶縁層の表面に外層導体層が形成された基板を想到することはできない旨の主張をするが，ポリイミドは，単に有機物の一例として挙げられているにすぎないから，他の樹脂を用いてもよいことは明らかであり，仮に，ポリイミドに限定するとしても，表面が平滑であるからこそ，導体等に対する接着性を改善するために，表面粗化の必要があるともいえるのであって，事実，そのような目的のために，ポリイミド絶縁層の表面を粗化することは当該技術分野において周知の技術である。
(2)原告は，引用発明１のセラミック基板に樹脂のビルドアップ法を適用すれば，樹脂が燃焼する旨主張するが，理由がないことは上記１(3)のとおりである。４　取消事由４（訂正発明２の進歩性の判断の誤り）について上記のとおり，決定の訂正発明１についての進歩性の判断に誤りはないから，その誤りを前提とする取消事由４は，理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（第１引用例発明の認定の誤り）について(1)原告は，第１引用例（甲３）の第３図は，第２図の拡大図であって，第１図とは無関係であり，第３図に示されているものが密集しているからといって，第１図の端子（１１）も密集していることにはならず，また，第１図は，外周部分が省略された図面であり，「少なくとも外周部」に接続端子が形成されているかどうかが全く不明である上，第１図に開示されている３本のピンのうち裏面側の２本が，半導体装置（１）の直下にあり，外周に存在しているものとはいえないから，第１引用例について，「第１引用例の第１図に示されている，半導体容器（２）の絶縁体層の表面（上面）には，半導体装置（１）の各端子（１１）と対応関係にある接続端子群が形成されているとみるべきであって，その形成の態様は，第３図に示されている配置状態からみて，『密集した状態』といえるし，同様に，半導体容器（２）の絶縁体層の裏面（下面）側の『少なくとも外周部』に，上記イでいう『各外部リード端子』（２１４）を接続するための『接続端子群』が形成されている」（決定謄本４頁「ヘ」の項）とした決定の認定は誤りであると主張する。第１引用例（甲３）には，第１図に示される「従来例による半導体容器」，及び第２図とその拡大斜視図である第３図に示される「この発明に係わる半導体容器」に関して，「従来のこの種の半導体装置を収容した容器構成の概要を第１図に示してある。この第１図において，（１）は半導体装置を示し，（１１）はこの半導体装置（１）に設けられた各端子である」（１頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），「第２図および第３図において，前記第１図と同一符号は同一または相当部分を示しており」（２頁左上欄第４段落）との記載があり，これらの記載によれば，第１引用例の第１図ないし第３図においては，いずれも同一符号が同一又は相当部分を示すのであるから，第１図の半導体装置（１）と第３図の半導体装置（１）は同一又は相当な装置であるということができ，これらが異なる構成の装置であると理解すべき理由はない。そして，半導体容器（２）上面の端子は，半導体装置（１）の端子（１１）に対応して設けられるものであり，半導体装置の接続端子（電極）群は，通常は「密集した状態」で設けられるものであるところ，第３図に示されている配置状態からみて，「密集した状態」ということができる。また，第１図の半導体装置１の下面側に設けられる，外部リード端子を接続するための接続端子群の配置については，第１引用例には明確な記載はないが，第１引用例の半導体容器（２）は，半導体装置（１）の端子の密集して配置された状態を緩和して，外部リードに引き出すものであることは，図面の記載及び技術常識に照らして明らかである。また，第１図及び第２図には，半導体容器（２）の下面に外部リードが均等に配置されていることが図示されているから，第１引用例発明の半導体容器の下面側に配置される接続端子群は，下面一面に均等に配置されているものと認められる。したがって，原告の上記主張は，理由がない。(2)原告は，第１引用例（甲３）の第１図からは，ビルドアップ樹脂絶縁層の外表面に形成されている外層導体層に接続するという構成を読み取ることができず，また，同図の最も右側に位置する接続端子は，外周導体によって外側へ引き出された後，再び内側に戻されており，ピンの一つの位置が，たまたま半導体装置（１）の直下から外れているからといって，直ちに，接続端子群が外周にあることにはならないから，「同じく第１図では，半導体装置（１）の各端子（１１）と対応関係にある接続端子群のうちの，中央部に位置する接続端子は実質上スルーホールを介して内層の導体層と接続され，外側に位置する接続端子は外周に向かって延びる外層導体層に接続されることが示されている」（決定謄本４頁「ト」の項）とした決定の認定は誤りであると主張する。


しかしながら，決定が，同図に示される半導体容器にビルドアップ樹脂絶縁層が存在すると認定したものではないことは，その説示に照らして明らかであるから，ビルドアップ樹脂絶縁層に関する原告の主張は理由がない。また，第１引用例の第１図には，半導体装置（１）の端子（１１）のうち，左外側にある端子は，半導体容器（２）の上面に設けられる導電体層（２１２）のうち，左側に延びる導電体層に接続され，右外側にある端子は，同じく導電体層（２１２）のうちの右側に延びる導電体層に接続されることが示されている。さらに，第１図の最も右側に位置する接続端子は，外周導体によって右側に延びる導電体層に接続された後，左側に延びる導電体層に接続されているが，同図は断面図であり，その図示自体から，上記左側に延びる導電体層が内側に延びているということはできず，同図の上記図示から，原告主張のように，最も右側に位置する接続端子は，外周導体によって外側へ引き出された後，再び内側に戻されていることを読み取ることはできない。したがって，「外側に位置する接続端子は外周に向かって延びる外層導体層に接続されることが示されている」とした上記決定の認定に原告主張の誤りはない。(3)さらに，原告は，第１引用例（甲３）の第１図記載の半導体容器の基板は，セラミック基板であることを必須の要件としているから，そのセラミック基板を含んだ半導体容器の基板と樹脂絶縁層とを同時に高温焼成することになるが，その結果として，当然，樹脂絶縁層は焼失してしまうため，厚い樹脂絶縁層を採用した場合に層数を少なくすることができ，小型化を実現できるとともに，外層導体層のはく離を防止することができるという訂正発明１の効果を得ることはできないから，第２引用例（甲４）及び第３引用例（甲５）に開示されたビルドアップ多層配線層の形成手法に適用する阻害要因を有すると主張する。しかしながら，第１引用例の第２図及び第３図に，「従来例と同様の手段でセラミックを基体とする絶縁体層（２１１）に導電体層（２１２）および接続部（２１３）を配し」（２頁右上欄第２段落）たモジュール基板部分に多層配線部分を形成した半導体容器が図示されていることから示唆されるように，あらかじめ焼成したセラミック基板を用いれば，樹脂絶縁層を焼成する必要はないから，原告の上記主張が理由のないことは明らかである。
(4)以上のとおりであるから，第１引用例発明の認定の誤りをいう原告の取消事由１の主張は，理由がない。
２　取消事由２（訂正発明１と第１引用例発明との一致点の認定の誤り）について(1)原告は，訂正発明１のベース基板は，層間絶縁層をビルドアップするための樹脂製の土台であるからこそ「ベース基板」なのであるが，第１引用例（甲３）の第１図に示されているものは，導体層を印刷した複数枚のセラミック製グリーンシートを積層して一体に成形し，これを１６００℃から１９００℃という高温で焼成したものであるから，ビルドアップ配線層を形成するためのベース基板が存在しているということはできないと主張する。
そこで，訂正発明１の「ビルドアップ多層配線層」と「ベース基板」について検討すると，訂正発明１に係る特許請求の範囲の【請求項１】は，「スルーホールを有するベース基板の一方の面の所定箇所に第１の接続端子群が密集した状態で形成され，その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され，第１の接続端子群と第２の接続端子群とがスルーホールを介して電気的に接続されてなる電子回路部品搭載用基板において（注，以下，上記部分を「第１段落」という。），前記ベース基板の第１の接続端子群が形成される側には，内層導体層と粗化面が形成された樹脂からなる絶縁層とが交互に積層され，内層導体層同士がバイアホールにて電気的に接続され，また内層導体層がスルーホールと電気的に接続されたビルドアップ多層配線層が形成されてなり，前記第１の接続端子群は，該ビルドアップ多層配線層の最外層に形成されるとともに，前記第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子は，バイアホールを介して前記ビルドアップ多層配線層の内層導体層と電気的に接続され，前記第１の接続端子群の中央部に位置する接続端子よりも外側に位置する接続端子は，基板外周部に向かって延びる外層導体層に接続されてなることを特徴とする電子回路部品搭載用基板（注，以下，上記部分を「第２段落」という。）と記載されている。これによれば，「スルーホールを有するベース基板」は，第１段落では，「一方の面の所定箇所に第１の接続端子群が密集した状態で形成され，その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され，第１の接続端子群と第２の接続端子群とがスルーホールを介して電気的に接続されてなる」と特定されるのに対し，第２段落では，「第１の接続端子群が形成される側には，内層導体層と粗化面が形成された樹脂からなる絶縁層とが交互に積層され，内層導体層同士がバイアホールにて電気的に接続され，また内層導体層がスルーホールと電気的に接続されたビルドアップ多層配線層が形成されてなり」，「前記第１の接続端子群は，該ビルドアップ多層配線層の最外層に形成される」と特定されるものである。
決定は，訂正発明１と第１引用例発明とを対比して，「スルーホールを有するベース基板の一方の面の所定箇所に第１の接続端子群が密集した状態で形成され，その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され，第１の接続端子群と第２の接続端子群とがスルーホールを介して電気的に接続されてなる電子回路部品搭載用基板」（決定謄本５頁＜一致点＞）である点で一致するとしたものであるから，上記第１段落の特定事項を一致点として認定したことは明らかである。他方，原告主張に係る，訂正発明の「ベース基板」が，ビルドアップ多層配線層を形成するために必要なものであって，第１引用例の第１図に記載のものが，訂正発明１のような，上にビルドアップ多層配線層を設けたものとは異なるとの点は，上記第２段落の特定事項に基づくものであるところ，決定は，この点を相違点として認定しているのであるから，原告の上記主張は，決定を正解しないものというほかなく，採用の限りではない。
(2)原告は，第１引用例（甲３）の第１図に示されているものは，セラミック製グリーンシートを積層して一体に成形し，焼成したものであるから，ビルドアップ配線層を形成するためのベース基板が存在しているということはできず，訂正発明１のような樹脂製のベース基板上にビルドアップ配線層を形成したものとは明らかに区別されるものであると主張するので，第１引用例発明の半導体容器の基体（絶縁体層と導電体層からなる構成）が，その上に多層配線層を形成可能なベース基板になり得るものであるかについて検討する。


第１引用例（甲３）には，決定が第１引用例発明として認定した第１図に図示される半導体容器の改良として，第２図及び第３図に示される半導体容器が記載され，これは，「この実施例では，従来と同様に一層からなる絶縁体層（２１１），導電体層（２１２），接続部（２１３）および外部リード端子（２１４）によるモジュール基板部分（２１）と，この基板部分（２１）上に形成された絶縁体層（２２１），導電体層（２２２）およびスルーホールを通した接続部（２２３）による多層配線部分（２２）とによって半導体容器（２）を構成させ」（２頁左上欄最終段落），「モジュール基板部分（２１）は，特に用途に限定されることなしに，従来例と同様の手段でセラミックを基体とする絶縁体層（２１１）に導電体層（２１２）および接続部（２１３）を配し」（同頁右上欄第２段落），「この多層配線部分（２２）の絶縁体層（２２１）は，表面平滑度が良好でしかも低温形成可能なポリイミドなどの有機物でも，あるいは比較的高温ではあるが後につづく熱処理に安定な低融点ガラスなどの無機物でもよく」（同），「モジュール基板部分（２１）について，絶縁体層（２１１）が一層の場合を述べたが，従来例でのように絶縁体層（２１１），導電体層（２１２）を多層構造としてもよい」（２頁左下欄第２段落）というものである。これによれば，従来例である第１引用例発明と同様の手段で形成されたセラミックを基体とするモジュール基板部分の上に樹脂絶縁層を有する多層配線部分を形成した半導体容器が開示されており，これは，その上に多層配線層を形成可能なベース基板になり得るものであることが明らかである。また，訂正発明１のベース基板が樹脂製であることは，訂正発明１に係る特許請求の範囲【請求項１】に記載がなく，ビルドアップ配線層を形成する点については，上記(1)のとおりであり，これらの点に係る原告の主張も理由がない。(3)原告は，第１引用例は，第１の接続端子群が密集した状態で形成されているものではなく，中央部しか図示していない第１図において，「その反対側の面の少なくとも外周部に第２の接続端子群が形成され」ているということはできないと主張するが，第１引用例発明の認定ヘ，トに誤りがないことは，上記１(1)，(2)のとおりである。また，原告は，第１引用例の第１図のものは，これを薄くすべき課題がないのであるから，配線の引き回しのためのビルドアップ層を増やす必要もないとも主張するが，装置小型化という技術課題は，あらゆる技術分野において普遍的なものというばかりでなく，半導体容器のような電子部品等では，その材質等にかかわらず，小型化や薄型化の要請が特に強いものであることが，よく知られているというべきである。
(4)以上のとおりであるから，訂正発明１と第１引用例発明との一致点の認定の誤りをいう原告の取消事由２の主張は，理由がない。３　取消事由３（訂正発明１と第１引用例発明との相違点についての判断の誤り）について
(1)原告は，第１引用例（甲３）の第２図及び第３図において，モジュール基板と多層配線層部分は別々に作らなければならず，第１引用例発明である第１図の従来例とは異なるから，ビルドアップ配線層を形成する方法を適用することはできないと主張する。
しかしながら，第１引用例（甲３）には，    「前記半導体容器（２）を構成している一方のモジュール基板部分（２１）は，特に用途に限定されることなしに，従来例と同様の手段でセラミックを基体とする絶縁体層（２１１）に導電体層（２１２）および接続部（２１３）を配し，かつ外部リード端子（２１４）を引き出して形成され，例えば数種類の用途に亘って共通なパターンを有するようにして，通常の印刷法などで形成される」（２頁右上欄第２段落），「この多層配線部分（２２）の絶縁体層（２２１）は，表面平滑度が良好でしかも低温形成可能なポリイミドなどの有機物でも，あるいは比較的高温ではあるが後につづく熱処理に安定な低融点ガラスなどの無機物でもよく」（同），「モジュール基板部分（２１）について，絶縁体層（２１１）が一層の場合を述べたが，従来例でのように絶縁体層（２１１），導電体層（２１２）を多層構造としてもよいことは勿論である」（同頁左下欄第２段落）と記載されている。第１引用例の第２図及び第３図に図示される半導体容器は，第１図の半導体容器を改良するために発明されたものであるから，第１図の半導体容器，すなわち，第１引用例発明の絶縁体層上に，樹脂絶縁層と内部導体層から成る多層配線層を形成したり，あるいは，絶縁体層自体を，ベース基板上に樹脂絶縁層と内部導体層を交互に積層した多層配線層を有する基体に置き換えることが示唆されているというべきである。そして，粗化面が形成された樹脂から成る絶縁層を積層するビルドアップによる多層配線層の形成手法は，周知の技術事項であることを考慮すれば，第１図のものが，グリーンシートを一体成形したものであるとしても，ビルドアップ配線層を形成する方法を適用することに何ら阻害要因はない。
(2)原告は，第１引用例（甲３）の第２図のものは，「表面平滑度が良好」であることが望まれており，平滑であれば，はく離しやすいから，外周に向かって延びる外層導体回路は形成することができないと主張するが，基板表面の粗化は，周知の技術であり，これを適用すればよいのであるから，理由がない。(3)また，原告は，第１引用例（甲３）の第１図の基板に樹脂のビルドアップ法を適用すれば，絶縁層の樹脂が燃焼してしまうことになるとも主張するが，理由がないことは上記１(3)のとおりである。
(4)以上のとおりであるから，相違点についての決定の判断に，原告主張の誤りがあるということはできない。
４　取消事由４（訂正発明２の進歩性の判断の誤り）について上記のとおり，決定の訂正発明１についての進歩性の判断に誤りはないから，その誤りを前提とする取消事由４は，理由がない。５　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がないから，訂正発明１，２の進歩性を否定した決定の判断に誤りはなく，他に決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官　　　    　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　    　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　    　早　　田　　尚　　貴


主文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中３２０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯，犯行状況等）
１犯行に至る経緯
(1)Ａは，平成１３年８月７日，分離前の相被告人であるＢと同女の前夫であるＣの長女として出生し，出生時から，その体格や体調に特に異常はなく，その後も順調に発育していた。
(2)Ｂは，Ｃとの結婚生活が破綻して，平成１５年２月ころ，Ａを連れて実家に戻っていたところ，同年８月ころから働き出したアルバイト先のカラオケ店で，ミュージシャンを目指していた被告人と知り合って夢中になり，同年１１月ころから交際を始めた。その後，Ｂは，父親から，アルバイトを親に知らせず辞めたことなどについて強く叱責されたこともあり，被告人に，実家には居づらいと相談したところ，被告人から「一緒に住まないか「Ａも一緒に連れてきたらいい」など，」，と被告人方での同居を提案された。そこで，Ｂは，平成１６年４月２２日ころ，実家に置き手紙を残して連絡先も知らせないままＡを連れて後記の被告人方居室以，（「」。），，   。下本件居室という   に転がり込み被告人Ｂ及びＡの共同生活が始まった(3)被告人は，当初，Ｂに，２人で生活費を稼ごうなどと話していたが，実際，，，，は   後記出張ホストのアルバイトを始めるまではほとんど働くことがなく結局Ｂがスナックで働いて３人の生活費を稼ぐほか，被告人の実家からの仕送り（月額五，六万円）を本件居室の家賃等の支払に充てるなどして生活していた。そして，同年５月ころから，被告人が，実家からの仕送りはもちろん，Ｂの日給も全額を受け取って管理するようになり，Ｂは，被告人から金をもらって買い物するなどしていた。
共同生活を始めて数か月のうちは，被告人とＢとの円満な関係が続き，Ｂは，被告人の協力も得て，Ａの世話をしていた。すなわち，１日２回の食事について，当初は，Ｂが，昼食と夕食を準備して３人で食事を摂っており，同年８月ころにＢのスナックへの出勤時刻が早くなって，Ｂが夕食を準備することができなくなった後は，昼食は，Ｂが準備をしてＡに食べさせ，夕食は，被告人がスーパーの総菜などを買ってきてＡに与えていた。また，Ｂは，毎日のようにＡを風呂に入れ，着替えをさせ，１日数回おむつを替えていたほか，被告人も，Ａを可愛がって，一緒に遊んだり風呂に入れたり寝かしつけるなどしており，Ａも被告人に懐いて，同年８月７日のＡの誕生日には，被告人とＢがお祝いをするなどしていた。そのため，当時も，Ａは，順調に発育しており，多少小柄ではあったが，健康で元気であり，基本的な挨拶もでき，かなりおしゃべりすることもできた。，，，，   ，(4)ところが被告人は   同年９月ころからＡが泣くとうるさがりＢにも「Ａを実家に帰せば」と言うなど，Ａを疎んじる態度を示すようになった。そのため，Ｂは，被告人がＡを邪魔に思っていると感じ取って，そのままではＡばかりか自分まで嫌われてしまうのではないかと懸念するようになった。そこで，Ｂは，被告人に嫌われたくない一心から，Ａを被告人の目には触れない場所に追いやろうと決意して，同年１０月上旬ころ，Ａを本件居室のロフト（幅約２．６ｍ，奥行き約１．１ｍ，高さ約０．９ｍ，居室床面からロフト床面までの高さ約２．０ｍ。以下「ロフト」という）上に上げた上，ロフトの入口に段ボール。で障壁を設けて，その後は，週に１度くらい風呂に入れるとき以外，Ａをロフトか。，，，「，ら下ろさなくなった   その上でＢが被告人に対し   Ａの面倒は私が見るからもう見なくていいよ」と告げたところ，被告人も，これに同意したことから，Ａはロフト上，被告人とＢはロフト下の居室部分で分かれて過ごし，Ｂが時折Ａの世話をするためにロフトに上がる生活が始まった。
しかし，被告人は，その後も，Ａが泣くと，たばこを吸い始め「音楽に集中で，きない「Ａがうるさい」と言うなど，嫌がる様子を露骨に示したり，Ｂに「音」，，楽する時間がない「２人で出ていって生活保護を受けたら」などと嫌みを言うこ」，とが何度もあった。
(5)そのため，Ｂは，被告人がＡを嫌っており，Ａの世話をしていると，自分まで嫌われてしまうとの思いから，Ａをロフト上に追いやっただけでなく，Ａの世話も次第にしなくなっていった。すなわち，


アＡをロフト上に上げた当初は，Ｂがスナックに出勤した後，被告人が，Ａに夕食を与えていたが，同年１０月中旬ころ，Ｂが，被告人に申し入れて，自らＡの食事の世話をすべてするようになってからは，Ａの食事を時々抜くこともあった。もっとも，そのころは，昼食としてラーメン１食，夕食としておにぎりか菓子パンを２個又はラーメン１食とおにぎり１個，水分もコップ１杯弱程度は与えており，同月下旬ころにおいても，Ａは，少しやせ始めてはいたが，元気にロフト上を動き回り，同年輩の子供と同様の声でおしゃべりをしたり歌を歌うこともあった。イさらに，Ｂは，同月下旬ころから，着替えやおむつの交換，入浴の回数も大幅に減らしたほか，Ａが，腹を空かせたり寂しがったりして泣いても，不機嫌な態度を見せたりする被告人を気遣い，早く泣きやませようとして，手拳や平手でＡの顔や手足をたたき，時には，はさみの持ち手部分やガムテープ，金属製のティッシュケースでＡの手足をたたくようになって，それが週二，三回程度にも及んだ。もっとも，昀初のうちは，２回に１度程度，被告人から「やりすぎじゃないか」と言って注意され，暴行をやめることもあった。そして，Ｂは，同月終わりころには，Ａの布団が汚れたとして，被告人の了解を得て，これを捨ててしまい，その後は，Ａをソファのクッションの上に寝かせるようにもなった。ウ同年１１月初めから同月１７日ころまでの間，Ｂは仕事がなく，被告人は出張ホストのアルバイトを始めたため，毎日昼ころ，被告人はアルバイト，Ｂは職探し等のため一緒に出掛け，夜までＡを１人残して家を空けるようになった。そのころから，被告人が，Ａに全く無関心となったばかりか，Ｂにも，その話をさえぎるなど，冷たくあしらうようになったこともあり，Ｂは，被告人には，Ａの世話をしている姿を見られたくないとの思いも手伝って，Ａを風呂に入れず，着替えもほとんどさせなくなり，おむつの交換も食事時１回限りにしていた。さらに，Ｂは，Ａの食事を夕食１食に減らし，その量も，被告人と外食した帰りに買うおにぎりか菓子パン１個又はラーメン１食で済ませて，水分としてコップ半分程度の水やジュース類を与えるようになり，しかも，２日に１回程度は食事をやらない日もあった。エ次いで，同月１８日ころ，Ｂが昼間の勤めを始めてからは，Ｂが早朝に，被告人が昼ころ出勤して，午後７時か８時ころ，被告人，Ｂが相次いで帰宅した後，共に外食のために出掛けるようになり，それ以外にも，２人でパチンコに行くなどすることもあったが，外出する際はいつも，被告人又はその意向に従ったＢが灯りを消し暖房を切って，Ａを本件居室に置き去りにしていた。また，Ａに対する食事は，前同様のもので済ませていた。
そのため，Ａは，同月の途中から，１口や２口しか食べずに食事を残すようになり，排泄量も減っていき，同月終わりころには，手足に次いで，胴体部分がやせ，あばら骨が見え始めたほか，元気もなくなって，歌ったり会話することもほとんどなくなり，立ってもすぐにしゃがみ込み，次第に座ることもできなくなって，Ｂからは，食事も抱いて与えられるようになった。
なお，Ｂは，昼間の仕事に就いてからも，日払の給料を全額被告人に手渡しており，被告人が生活費をすべて管理することに変わりはなかった。オＢは，次第にやせていき，食事を十分摂ることもできず衰弱していくＡの様子を見て，Ａが死んでしまうのではないかとも思ったが，Ａの実父であるＣにも，家出同然に飛び出した実家の両親にも，Ａの状況を知られたくないとの思いから，Ａを病院に連れていったり，食事を改善することはなかった。(6)他方，被告人は，自らＡを疎んじる態度をＢに示すようになって以降の同年１０月上旬ころから，ＢがＡをロフト上に上げて下ろさなくなり，Ｂからは，Ａの面倒は見なくてよいと言われたこと，同月下旬ころから，Ａが泣くと，ＢがＡに暴力を振るうようになったこと，同月終わりころ，Ｂが，Ａの布団を捨て，Ａをクッションの上に寝かせるようになったことは，自らの体験として認識していた。また，同年１１月１９日から同年１２月１日までの間に三，四回Ａに食事を与えた際には，Ａの様子も現認している。
さらに，被告人は，居室としては約４．８畳の居間とその押入上から居間の上にせり出したロフトのみという狭い本件居室内において，居間にいても，ロフト上のＡの声やその立てる物音は十分に聞こえ，Ｂがロフトに上がり下りする様子は現認していたほか，Ｂと共に行く買い物の状況もある程度は認識していた。そのため，被告人は，これらの自ら認識しあるいは現認した状況から，Ｂが，同年１０月ころから，Ａの世話を意図的に怠るようになり，時に暴力を振るうなど虐待していただけでなく，食事の回数や量も減らしたため，Ａが，次第にやせ細り，動きも鈍く，声も余り出せなくなって，衰弱していく様子を，概括的には認識しており，しかも，ＢがＡを虐待する原因が，自らのＡ及びＢに対する態度や言動にあることも，察知していたのに，あえて口出しすることなく，ＢのＡに対する虐待を黙認していた。
それだけでなく，同年１２月初めころ，それまでＡを寝かせていたクッションが汚れたり，買い置きしていた市販の紙おむつがなくなったため，Ｂから相談を受けて，被告人が「新聞紙を何枚か重ねて寝かせておいたら「新聞紙は吸収力が良，」，いから，新聞紙を使っておいたら」などと言ったため，Ｂは，重ねた新聞紙の上にタオルを敷いてＡを寝かせたり，数枚重ねて紙おむつの形に切った新聞紙をガムテープで留め，タオルをあてがい，おむつとして使用するようになった。加えて，ＢがＡをロフト上に上げて以降，本件居室内でＢとＡが２人きりになる，，，，ことはなく   同年１１月下旬に被告人が泊まりの仕事に行った際にも被告人は，。Ｂには漫画喫茶で夜を明かすよう求めてＡと２人きりになることを許さなかった
２治療機会提供義務，殺意及び共謀の成立


(1)以上のとおり，被告人は，本件居室でＢ及びＡとの共同生活を始めた後，次第にＡの存在を疎ましく思うようになって，それを態度や言動に示したところ，Ｂが，被告人との関係維持を図ろうとして，Ａをロフト上に追いやり，食事を減らし，暴力を振るうなど，Ａを虐待し始めたことを認識していた。ところが，被告人は，その態度を改めなかったばかりか，Ｂの相次ぐ虐待によりＡが次第に衰弱していく様子を概括的に認識し，しかも，ＢがＡを虐待する原因が，自分の態度や言動にあることも察知していたのに，あえて口出しすることなく，Ｂの虐待を黙認しただけでなく，Ａの寝具やおむつを新聞紙で代替するように示唆したり，外出時には灯りを消し暖房を切ってＡを本件居室に置き去りにするなど，自らもその虐待に加わるようになった。さらに，被告人は，Ｂが自分の愛情をつなぎ止めようとしてその意のままになることを利用して，外で働かせ，自分が外泊する際は，Ｂにも外泊させるなど，ＢとＡが２人きりにならない状態を作出したばかりか，Ｂの稼ぐ生活費を全面的に管理して，Ｂが自由に金を使うことも困難にすることにより，Ａを被告人の自宅である本件居室内のロフト上に隔離するとともに，被告人と同居しているＢとＡの生活も管理する状況を作出したのである。
(2)そのような状況の中，同年１２月に入ると，Ａは，やせ細り，あばら骨や骨盤も浮き出て，腕や足も更に細くなり，頬がこけ始め，目も落ちくぼみ始めて，髪の毛の抜ける量も増えたほか，自分で起き上がることもできず，顔や手を動かすだけの寝たきりとなり，あいさつ程度しか話さず，泣くことも減り，泣き声もかすかになるなど，顕著に衰弱してきた。
(3)被告人は，同月６日午前，久し振りにＡを風呂に入れた際，上記のようにやせ細ったＡの姿を見て，そのまま放置すればＡが死んでしまうかもしれないことを明確に認識して驚き，仕事中のＢの携帯電話に対し，Ａを風呂に入れた，電話が，，「。欲しい旨のメールを送った上電話をかけてきたＢに対し危ないんじゃないか病院に連れていかなくて大丈夫なのか。髪の毛がすごい抜けてた。すごいやせている」などと言って，病院等の医療機関による治療の必要性を指摘した。。ところが，Ｂは，かねてＡが死んでしまうかもしれないことは認識していたものの，Ａのこのような悲惨な状態をＣや自分の両親に知られることを恐れ，Ａが死んでも仕方がないという気持ちから「Ｘ君（被告人）は何も知らなかったことにし，て。Ａの面倒はもう見なくていいから。ロフトには上がらないで「私自身がし。」，たことだから。Ｘには何も関係ないから」などと強い口調で言って，病院に連れ。ていくことを拒絶したところ，被告人も，それ以上は言わず「分かった」という，趣旨の返事をしてこれに同意した。
(4)次いで，同月８日ころの夜，ＢがＡに夕食を食べさせていると，Ａが，何。，，「   。口か飲み込んでからおう吐したこれを見てＢは   とっさにＡが吐いてしまうどうしよう」などと大声を出したことから，心配した被告人が「大丈夫なの」な。，どと言ってロフトに上がろうとした。しかし，Ｂは，被告人をなだめるためにロフトから下りて，なおも心配している被告人を座らせ「大丈夫だから「Ｘ君には，」，何も関係ないから。何も知らなかったことにすればいいから。ロフトには上がらないで」などと繰り返し話したところ，被告人も，相づちを打つように返事して，。これに同意した。
(5)このような経過を経て，被告人は，Ａが，栄養失調で衰弱し，食事の経口摂取も受け付けなくなるなど，それまでと同様の扱いを続ければ確実に死んでしまう危機的な状態に陥っており，その原因が，自らも容認するとともに，自分の態度や言動が一因ともなったＢの虐待にあることを認識するに至った。それと同時に，同月上旬当時の状況として，被告人は，同居しているＢとＡの生活を管理する状況を自ら作出していたところ，Ａは，被告人の自室である本件居室のロフト上で動くこともできずに寝たきりの状態にあり，その母親であるＢは，Ａに十分な食事等を与えないだけではなく，医療機関による治療を受けさせることも明確に拒否していたため，被告人としても，自分以外にはＡの生命を救うことのできる者がいないことを理解するに至った。しかも，被告人としては，Ａの生命を救う方法として，自ら医療機関に連れていき，１１９番通報し，あるいはＢの実家等に連絡をとることについて，特段の支障は存在しなかった。加えて，Ａは，同月中であれば，速やかな医療機関による治療により救命できる可能性は高かったのである。こうした状況の下，被告人は，上記のような各種の方法をとることにより，Ａに対してその救命のために速やかに医療機関による治療を受けさせるべき義務を負うに至った。ところが，被告人は，Ｂの態度が硬く，面倒に巻き込まれたくないとの思いも手伝って，被告人の関与を拒むＢの申出に同意することによって，Ｂとの間で，Ａに対し従来どおりの扱いを続けることにより，Ａが死んでしまってもやむを得ないとの共通の認識の下，あえてＡを放置する意思を相通じた。(6)なお，その後も，被告人は，Ｂに対して二度ほど「Ａを実家に連れていっ，た方がいいんじゃないの」などと言って，Ａに医療機関による治療の機会を与える必要性を指摘することもあったが，Ｂが「Ｘには何も関係ないから。知らなかっ，たことにして」などとこれに応じる意思のない旨答えると，それ以上は何も言わ。なかった。
３犯行状況等
(1)被告人及びＢは，その後も，それまでと同様の生活を続けて，Ａを医療機関に連れていくこともなかった。ところが，Ａは，同年１２月８日以降，Ｂが与えようとするおにぎりや菓子パン等をすぐに吐くなど，食事をほとんど受け付けなくなった。そのため，Ｂは，食事代わりに，チョコレートを１片ないし３片とコップ半分程度の水かジュース類を与えていたが，Ａは，一気にやせていき，床ずれも生じるようになった。
(2)平成１７年１月に入ってからも，被告人とＢは，Ａに対して，前同様の扱いを続けた。もっとも，そのころから，Ｂは，Ａに朝夕２回の食事を与えるようになったが，Ａは，おにぎりや菓子パン，ラーメン等はすぐに吐いて受け付けなかったため，結局，平均すると１回にチョコレート１片ないし３片とコップ４分の１程度の水かジュース類をＡに与えたのみであった。また，Ｂは，同月に，当初は２０着ほどあったＡの洋服をほとんど捨ててしまった。


なお，同月１８日ころ，Ｂは，Ａに食事を与えたところ，Ａがいつものように食べた物を吐き出したのを見て，耐えきれなくなり「Ａがまた吐いちゃう。Ａをこ，んな姿にしてしまった。どうしよう」のように言って取り乱し，被告人が「大丈。，夫，大丈夫」などと言って気遣う様子を示したこともあったが，その後も，被告人及びＢがＡの扱いを変えることはなかった。
(3)そして，同月２２日の朝，Ｂが，Ａにチョコレート１片と飲み物をコップ４分の１程度与えた後，被告人は，Ｂと共にパチンコに出掛け，同日午後８時過ぎころ，帰宅したところ，Ａが死亡しているのを発見した。
（罪となるべき事実）
以上のとおり，被告人は，埼玉県所沢市ａ町ｂ番地所在のアパートｃのｄ号室の被告人方居室（本件居室）において，Ｂ及びその長女であるＡ（当時３歳）と同居していたものであるが，Ｂが，Ａに十分な食事を与えなかったことなどによって，Ａを極度にやせた状態（るいそう状態）に陥らせ，被告人及びＢにおいて，平成１６年１２月上旬ころには医療機関による治療を受けさせなければＡが低栄養によって死に至る危険があることを認識していたのであるから，Ｂは，その実母としてＡを養育すべき立場から，被告人も，そのＢを除けば，自室内で寝たきりの状態にあるＡの生命を救うことのできる者はいないなどの事情から，それぞれに，Ａに対してその救命のために速やかに医療機関による治療を受けさせるべき義務を負うに至ったにもかかわらず，Ａが死亡してもやむを得ないものと決意し，Ｂと共謀の上，そのころから平成１７年１月２２日までの間，Ａに対し医療機関による治療を受けさせることなく，Ａを同室内のロフト上に隔離したまま放置し，よって，同日，同所において，Ａを極度の低栄養により飢餓死させて殺害した。
（証拠の標目（略））
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人による殺人罪の実行行為は存在せず，被告人には殺意もなかったとして，被告人に殺人罪は成立しない旨主張し，被告人も，当公判廷において，この主張に沿う供述をしているので，以下，被告人について不作為による殺人罪が成立するかどうかについて当裁判所の判断を示すこととする。
１証拠上明らかな事実
(1)判示犯行に至る経緯，犯行状況等のうち，同１(1)ないし(3)の各事実，同１(4)のうち，ロフトの広さや高さ，平成１６年１０月ころから，Ａがロフトから下りなくなったこと，同１(5)アのうち，同月中旬ころから，被告人がＡの世話をほとんどしなくなったこと，同１(5)イのうち，Ｂが，同月下旬ころから，Ａの着替えやおむつの交換，入浴の回数も大幅に減らしたほか，手拳や平手でＡの顔や手足をたたき，時には，はさみの持ち手部分やガムテープ，金属製のティッシュケー，，，スでＡの手足をたたくようになり同月終わりころには   Ａの布団が汚れたとしてこれを捨ててしまい，その後，Ａをソファのクッションの上に寝かせるようになったこと，同１(5)エのうち，被告人とＢが外出する際には，本件居室の灯りを消し暖房を切っていたこと，同１(6)のうち，本件居室の広さや居間とロフトとの位置関係，同年１１月１９日から同年１２月１日までの間に，被告人がＡに三，四回食事を与えたこと，同月初めころ，被告人の勧めにより，Ｂが，重ねた新聞紙の上にタオルを敷いてＡを寝かせたり，数枚重ねて紙おむつの形に切った新聞紙をガムテープで留め，タオルをあてがい，おむつとして使用するようになったこと，同年１１月下旬，被告人が泊まりの仕事に行った際に，ＢもＡを本件居室に置いて漫画喫茶に泊まったこと，同３(2)のうち，平成１７年１月，Ｂが当初は２０着ほどあったＡの洋服をほとんど捨ててしまったこと，及び，判示罪となるべき事実のうち，平成１７年１月２２日，Ａが本件居室内で極度の低栄養状態に陥ったことにより死亡したことは，関係各証拠から明らかであり，被告人も認めるか，少なくとも争ってはいない。
(2)また，Ａの遺体は，極度にやせた状態（るいそう状態）にあり，身体が全体に萎縮し，皮下脂肪織がなく，主要臓器では高度の低栄養状態に起因する細胞の退行変性が進行していたこと，仙骨部のほか，躯幹部背面，左右上前腸骨棘部等の横臥時に圧力負荷がかかる部位に褥瘡が発生していたこと，右大腿骨下端の上方１１㎝の部分から後方に斜めに骨折の跡があり，大腿骨外側には仮骨が形成されていたこと，眉間の周辺，右眼窩下縁，頭頂部に鈍体の軽微な打撲的作用によるものとみられる軽微な斑状皮下出血を主体とする創傷があったことは，関係各証拠により明らかである。
２Ｂ証言について
(1)Ｂは判示犯行に至る経緯   犯行状況等のうち同１(1)ないし(6)同２(2)，，   ，，ないし(4)及び(6)並びに同３(1)ないし(3)の各事実に沿う証言をしているほか，平成１６年１２月上旬ころのＡの身体の様子について，実況見分調書（甲26）添付の死亡後の写真の状態と比較して，これと同様に手足の骨は見えていた，もう少し肉が付いており，あばらは浮き出ていたが，お腹にもう少し肉が付いていた，顔は，細くはなっていたが，頬には，もう少し肉があった，目も，落ちくぼみ始めていたが，ここまでは落ちくぼんでいなかったなどと証言している（以下「Ｂ証言」という。。）


(2)そこで，このようなＢ証言の信用性について検討する。アまず，Ｂ証言のうち，Ａに与えた食事の量の推移とＡの衰弱状況との関係に関する部分は，Ａの年齢，衰弱前及び死亡後の身体の状況並びにこれらに基づく専門家による医学的判断とよく符合している。すなわち，(ｱ)小児科専門医師である証人Ｄの証言（以下「Ｄ証言」という）によれば，。Ｂ証言にあるＡに与えた食事の量の推移を前提とすれば，平成１６年１０月中旬以，，，，降の非常に栄養の不足した状態で   まず健康体であったＡの体重が減り次いで衰弱が進み，消化器や腎臓といった内臓に障害が現れて，摂取したカロリーすらも消化できない状況にまで陥ったこと，比較的早い段階で自立歩行が困難となり，寝たり起きたりの状態を経て寝たきりとなり，その後，話すことも困難となるが，泣いたりうなり声を上げるというストレスや苦痛に対する反応は，比較的昀後まで保たれるものの，涙が出なかったり，声にならないこともあり，死亡の２週間くらい前からは，声を出すことも困難になること，同年１２月６日時点で，Ａは，死亡時点よりは少し肉付きがよく，自力で寝返りを打つこともできたこと，母親から世話をしてもらえない状態になると，３歳程度の子供は，昀初は，泣いたりだだをこねたりするが，そのうちあきらめて無気力になり，食事をしなくなったり髪の毛が抜けるなどすることが専門医学的見地から推定されるところ，このような医学的に推定されるＡの衰弱状況の推移は，Ｂ証言にあるそれとよく合致している。なお，この点，本件居室の階上に住んでいたＥは，平成１７年１月１０日ころ以降も数回，本件居室から子供の泣き声が聞こえた旨証言するが，Ｄ証言も，死亡の２週間くらい前（Ａについては同月８日ころ）からは，声を出すことも困難になるとする一方，泣くといったストレスや苦痛に対する反応は，比較的昀後まで保たれるともする以上，上記Ｅ証言がＢ証言やＤ証言と矛盾するとはいえないのである。(ｲ)法医学専門医師である証人Ｆの証言（以下「Ｆ証言」という）及び同人作。成の鑑定書（甲118）によれば，Ａの遺体には，主要臓器に低栄養状態による細胞の退行変性がみられ，心臓の神経細胞は核が萎縮し，心筋細胞は全体的に萎縮するとともに一部に線維性が加わるなど変性しており，拒食症等で急速にやせた場合の所見とは異なっていて，低栄養状態が一定期間続いたと考えられること，仙骨部の褥瘡部分にカビが生えていることから，数週間程度はほとんど身体を動かせない状態が続いたと考えられること，胃内には褐色液状物しかなく，これも胃の中で漏れだした血液が多少固まったものが主体であり，また，腸管内にある内容物に有形物はなく，ある程度の期間，形を残すような食べ物は摂取していないと考えられること，前額部や頭頂部に比較的新しい皮下出血があったほか，右大腿骨骨折は受傷後２か月ないし４か月が経過しているとみられることが認められるのであり，このようなＡの遺体から法医学的に推定される，Ａが死亡前に受けていた処遇状況は，Ｂ証言にあるそれとよく合致しているのである。
イまた，Ｂ証言は，Ａに対する虐待を始めてからそれがエスカレートして死亡に至る経緯について，女性心理の観点からも自然かつ合理的に説明し得るものであり，前記の証拠上明らかな事実や他の客観証拠とも整合している。すなわち，(ｱ)Ｂは判示犯行に至る経緯   犯行状況等１(4)ないし(6)及び２(1)ないし(5)，，にあるように，平成１６年９月ころ，被告人のＡに対する態度から，Ａを邪魔に思っていると感じ取り，そのままでは自分まで嫌われてしまうのではないかと懸念して，被告人に嫌われたくない一心から，Ａを被告人の目に触れないロフト上に追いやったが，その後も，被告人が，Ａが泣くと嫌がる様子を露骨に示し，Ｂに対し，「２人で出ていって生活保護を受けたら」などと繰り返し嫌みを言うこともあったため，Ａの世話をしていると自分まで嫌われてしまうとの思いから，Ａの世話も次第にしなくなっていった，その結果，Ａが衰弱していく様子を見て，死んでしまうのではないかとも思ったが，Ａの実父であるＣにも，実家の両親にも，Ａの状況を知られたくないとの思いから，Ａを病院に連れていったり，食事を改善することもないまま，同年１２月上旬には，被告人との間で，Ａに対し従来どおりの扱いを続けることにより，Ａが死んでしまってもやむを得ないとの共通の認識の下，あえてＡを放置する意思を相通じたという趣旨の証言をしている。そして，Ｂが証言する，上記のようなＢのその時々の心理状態や虐待の理由，こ，，れらに対する被告人の影響等は徐々にＡに対する虐待を強化させていったという前記証拠上明らかな事実と合致するものである。すなわち，被告人及びＢの収入が特に減るなどしたわけではないのに，同年１０月中旬ころ，Ａがロフトから下りなくなった，Ｂは，同月下旬ころから，Ａの着替えやおむつの交換，入浴の回数も大幅に減らし，手拳や平手でＡの顔や手足をたたき，時には，物でＡの手足をたたくようになり，同月終わりころには，Ａの布団が汚れたことを理由に，これを捨ててしまった，その後，Ｂは，Ａをソファのクッションの上に寝かせるようになったほか，２人が外出する際には，本件居室の灯りを消し暖房を切るようになった，さらに，Ｂは，同年１２月初めころ，被告人の勧めにより，重ねた新聞紙の上にタオルを敷いてＡを寝かせたり，数枚重ねて紙おむつの形に切った新聞紙をガムテープで，，，，留め   タオルをあてがいおむつとして使用するようになり平成１７年１月には当初２０着ほどあったＡの洋服をほとんど捨ててしまったのである。(ｲ)また，Ｂは，判示犯行に至る経緯，犯行状況等１(4)にあるように，平成１６年１０月ころ以降，被告人から「２人で出ていって生活保護を受けたら」などと何度も嫌みを言われたことと関連する事実として，被告人への気兼ねから，同年１１月５日に消費者金融会社から金を借りて，本件居室を出てＡと生活するための部屋を借りようとしたが，資金が不足したため借りられなかった，その後，同年１２月ころからは，被告人自ら，１人で引っ越すための部屋を借りようとしていた旨証言している。


そして，上記のＢ証言は，同年１０月か１１月ころに，被告人が「母子家庭は，国から援助が出るから，アパートからＢと子供（Ａ）が出て２人で暮らす」と話していたとする証人Ｇの証言，更には，関係各証拠により認められる，同年１１月５，（，），日に   Ｂが消費者金融業者から１０万円の融資を受ける契約を締結し甲112113そのころ，被告人がＢに「不動産行ってみたら・・・１０万までで借りれるとこ捜しに・・・「部屋はお金もうちょっと貯めてからやな」というメールを送ってい」，る事実（甲51，同年１２月２１日，被告人がその母親から「引っ越しするにもお）金かかるよ」というメールを受信し，同月３１日，Ｂが被告人に「Ｘの気持ちはともかくＢは今でもＸのことが大好き「来年引っ越ししても，たまにはＢも相手に」，してください」というメールを送っている事実（以上，甲54）とも符合していて，これらの客観的事実によって裏付けられている。
(ｳ)さらに，Ｂは，判示犯行に至る経緯，犯行状況等２(3)にあるように，同年１２月６日，被告人がＡを風呂に入れた後，仕事中のＢの携帯電話に，Ａを風呂に入れた，電話が欲しい旨のメールを送った上，電話をかけてきたＢに対し「危な，。。。いんじゃないか病院に連れていかなくて大丈夫なのか   髪の毛がすごい抜けてた。」，，，すごいやせている   などと言った旨証言しているところ同日午前に被告人がＡを風呂に入れた後，Ｂに上記のようなメールを送信したことは，両者間のメールの履歴（甲51）から明らかであり，被告人も認めるところである。そして，被告人は，その述べるところによっても，毎日昼休みにＢから電話を受けていたというのに，Ｂの昼休みを待つことなく，電話をかけるよう催促しているのであって，この事実は，被告人がＢに緊急に連絡をとりたいと考えていたことをうかがわせるものとして，被告人がその後の電話で上記のような発言をしたことと整合している。
また，被告人は，その述べるところによっても，同日以降は，それまで気まぐれに行っていたというＡの世話を全くしなくなったというのであるが，このことも，判示犯行に至る経緯，犯行状況等２(3)に沿う内容のＢ証言にあるように，Ｂが，被告人に対しＡの面倒を見なくてよいなどと強く言ったのに対し被告人が   分，，，「かった」という趣旨の返事をしてこれに同意したことを裏付けるものである。，，，，ウ   その他Ｂは犯行前の被告人やＡとの生活状況   Ａに対する虐待が始まりそれが次第にエスカレートしていった状況やその原因，Ａの衰弱状況，殺意を抱くに至った経緯や動機，被告人との共謀状況及び犯行状況，Ａ死亡後の被告人とのやり取り等について，自己に不利益なものも含め，極めて赤裸々に生々しく供述しており，その内容も，幼子を連れて男性と同棲した年若い女性の心理や行動として，ごく自然な流れに沿うものであり，特に不合理な点は見出し得ない。また，その証言態度は，自責の念に駆られて，過換気症状を呈し，証言を中断したり，被告人に不利益な供述を維持するかどうかを迷って，自らの弁護人と相談するまで一時証言を回避するなどしながらも，質問にはできるだけ誠実に答えようとする姿勢が顕著で一貫しており，弁護人からの反対尋問にも全く動揺していない。加えて，Ｂは，捜査段階の当初は，被告人がＡを入浴させたことなど被告人に不利益な事実を隠していたが，その後，メールの解析結果を示されて供述するに至ったほか，公判段階でも，上記のように被告人に不利益な供述をすることを逡巡した
しゅんじゅん
り，被告人に対するなお変わりのない愛情を吐露するなど，殊更被告人に対して不利益な供述をしている状況はうかがわれないのである。エ他方，弁護人は，Ｂ証言について，①Ａの右大腿骨骨折の原因は自分の暴力であると供述するが，Ｆ証言から明らかなとおり，Ｂの暴力程度で大腿骨が骨折することはない，②平成１６年１２月上旬には，遺体の写真より「少し肉が付いていた程度」であったＡが，同月８日に嘔吐を始めて「一気にやせ細ってしまう」と，か，それから約１か月半も生き延びるというのは不自然である，③同月６日の被告人との電話のやり取りについて，警察官の取調べでは，公判証言のようには述べていない，などの点を指摘して，その信用性を争っている。(ｱ)そこで検討するに，①の点に関し，Ｂは，Ａの右大腿骨骨折について，同，，年１１月下旬から１２月初めころに振るった自分の暴力が原因だと思う被告人はＡが寝ないときに軽くたたくことはあったが，Ａをロフト上に上げた後に暴力を振るうことはなかった旨証言しているところ，確かに，Ｆ証言によれば，Ｂの証言するような暴行によっては，Ａの右大腿骨骨折が生じる可能性はほとんどないと認められ，Ｂは，それ以外に上記骨折の原因となり得る状況について説明していないのであるから，この点に関するＢ証言の信用性は低いといわざるを得ない。しかしながら，Ｆ証言によれば，Ａの上記骨折は，栄養状態が普通の場合であっても，仮骨を形成するまで約１か月，Ａの当時の栄養状態を前提とすれば，２か月ないし４か月を要し，その結果，歩けなくなるほどの重傷であり，Ｂ証言にあるような暴行や高い所から飛び下りたのでは生じる可能性のほとんどないことが認められるところ，Ａが受傷した時点及びその後の経過において，Ａと狭い本件居室内で同居していたＢ及び被告人が，その受傷及びその原因について全く気付かないというような事態は想定できないのに，この点については，Ｂだけでなく，被告人も全く供述していないのである。しかも，前記ウで指摘したように，Ｂができれば被告人をかばいたいとの姿勢を公判段階で垣間見せていることにも照らすと，上記骨折の受傷原因について，自らの暴行によるとのみ述べて，すべての真実を語ろうとしないとしても，その証言全体の信用性に影響を与えるものとはいえない。したがって，①の点に関する弁護人の主張は理由がない。


(ｲ)次に，②の点は，前認定のように，Ａの遺体の状況からは，低栄養状態がある程度の期間続いたとうかがわれるところ，Ｄ証言によれば，Ｂ証言にあるＡに対する食べ物及び飲み物の提供状況を前提としても，Ａが平成１７年１月２２日に発見時のような状況で飢餓死することも十分あり得ること，それに先立つ平成１６年１２月上旬ころのＡは，死亡時より少し肉が付いた程度であり，普通の感覚からすれば，これは大変だと思うような状態であったこと，同月８日ころに食べ物をほとんど受け付けなくなってからの経過として，Ａは，チョコレートの糖分がカロリー源となった可能性があること，虐待を受けた当時３歳であったＡの体重は，虐待，，．，前には   １２ないし１８㎏程度と推定され死亡時には約５８㎏であったところ文献によると，体重１２㎏の子供が７０日間で７㎏まで体重を減少させた例が報告されていることが認められる。しかも，同月８日ころ以降，Ａは，カロリーをほとんど摂取できなくなったというのであるから，それに伴って，体重の減少に加え，その活動状況からも，日に日に衰弱していったことがうかがわれるのであり，それを見ていたＢが，一気にやせ細ってしまったとの印象を抱くのは，ごく自然なことといえる。したがって，②の点に関する弁護人の主張も理由がない。(ｳ)③の点に関しても，確かに，Ｂ証言によれば，Ｂの平成１７年２月７日付け供述調書には，平成１６年１２月６日の電話において，被告人から，このままでは死んでしまうぞという内容の言葉を言われたとのみ記載されていて「危ないん，じゃないか。病院に連れていかなくて大丈夫なのか。髪の毛がすごい抜けてた。すごいやせている」などの内容の記載のないことが認められる。しかし，それと同。時に，上記供述調書は，Ｂが，警察官からメールの解析結果を示されて，その日の被告人との電話のやり取りについて初めて供述したものと認められるのであり，Ｂが十分に記憶を喚起する前のものであったことがうかがわれる。しかも，その電話のやり取りにおける被告人による発言の趣旨については，Ｂ証言も上記供述調書も同様のものであるから，上記程度の表現の違いは，Ｂ証言の信用性を左右するものではなく，むしろその供述の一貫性を示すものともいえる。したがって，③の点に関する弁護人の主張も理由がない。
オ以上のとおり，Ｂ証言は，高い信用性を認めることができる。
３被告人供述について
(1)ア被告人は，捜査段階の当初，殺意を認める内容の上申書（乙26）を作成し，それと同旨の供述調書（乙25，28～30）の作成にも応じている。，，，イこの点   被告人はこれらの上申書や供述調書の作成に応じた理由についておおむね次のように弁解している。すなわち，
(ｱ)平成１７年１月２４日にＨ警察官（以下「Ｈ警察官」という）の取調べを。受けたが，自分の言い分は供述調書（乙25，28）に盛り込んでもらえず，言っていない内容が記載されていた。署名したときに，内容が間違っていないという意味で署名することは多分言われたと思うが，自分の気持ちとしては，取調べ後に，警察官が思った結果を記載するのが供述調書であり，取調べの事実を証明するための署名であると思っており，何が書いてあっても当時は署名していたと思う。(ｲ)上申書（乙26）のうち，２枚目の「本当にどうしようもないパパとママでつらい思いばかりさせて・・・ごめんなさい」の部分以外は，Ｈ警察官が別の紙に書いた下書きを「写してくれ」と言われて書き写しただけである。何を言われて，も「できない」とか「やれない」とか言えない精神状態だったので，自分の考えとは違うことを書き写した。
(ｳ)弁解録取書（乙25）や検察官調書（乙29）に署名したのは，警察や検察庁で出されたものに署名するのは当たり前という気持ちからである。(ｴ)勾留質問では，裁判官から黙秘権を告知されて，殺人事件で弁解を聞くと言われた。あらかじめ何をするのか全く聞かされておらず，何をしていたのか分か。，「」，「」っていなかった被疑事実を読み聞かされ   間違いはないかと聞かれてはいと答えた。自分の思っていることが言えない状態だったとしか考えられない。勾留質問調書（乙30）に署名したのは，納得していたわけではなく，出された書類に署名しないことは悪いことなのではないかと考えていたからである。ウしかし，上記のような取調べ状況に関する被告人の公判供述は，Ｈ警察官の公判証言と大きく食い違うものであって，Ｈ警察官は，被告人の意思に反して供述調書を作成したことを明確に否定して，被告人の供述どおりに録取した旨証言している。しかも，被告人は，殺意の点については，警察官の言いなりに供述調書等が作られた旨供述する一方，Ａの様子を３か月間見ていないとする点については，被告人の公判供述によっても，警察官の追及を受けながら頑なに否定し続けたというのである。この点，被告人は，供述調書の作成趣旨や署名の趣旨を取り違えていたとも供述するが，平成１５年１月に占有離脱物横領により検挙された前歴を有する被告人が，供述調書の作成趣旨や署名の趣旨についてそのような誤解をするというのはいかにも不自然である。加えて，被告人は，その公判供述によっても，勾留質問で，真意に反して殺意を認めた理由については何ら合理的説明ができないのである。
したがって，前記供述調書等の作成に応じた理由に関する被告人の公判供述は，これを信用することが困難であり，他に被告人の捜査段階における自白の任意性に疑問を生じさせるべき事情は見当たらないのである。
エそして，被告人の捜査段階における供述は，内容にはかなり具体性があり，被告人に不利益な部分は，Ｂ証言とも合致するものであって，その信用性に疑問とすべき点は見出し難いのである。
(2)アこれに対し，被告人は，公判段階では，その供述を翻して，以下のとおり自己の責任を否定する供述をしている。すなわち，
，，。(ｱ)私として   Ａが死んでしまうとか死んでも構わないと思ったことはないＢは，平成１６年１１月中旬ころから，Ａの面倒をきちんと見ているとは思えなかったが，普通の母親と比べ，風呂などに関し劣っていたとしても，必要昀低限の食事や着替え等はさせていると思っており，まさか殺してしまうような接し方をしているとは思わなかった。
(ｲ)私が「Ａが少しうるさい」とＢにこぼしたのは，同年９月ころではなく，，同年４月ころからのことである「音楽をする時間がない」と言ったかどうかは覚。えていないが，昀初のころから，音楽をしているときに泣いたりすると「ちょっ，とうるさいから泣きやませて」などと言っていた。


また，同年１２月上旬以降，Ｂに「Ａを実家に連れていった方がいいんじゃな，いか」と言ったことはある。それは，同年１１月から，Ａを外出させることがなかったので，私たち２人では十分に面倒を見られないのであれば，帰りづらいかもしれないが，実家に連れて帰ったほうがいいんじゃないかという趣旨である。，，，(ｳ)同年１０月ころ   Ａは自由にロフトから下りることはなくなったもののそれ以前と変わりない生活をしており，同年１１月上旬になって初めて，ロフトに，。，，上がったままほとんど下りてこなくなった   また同年１０月半ば過ぎころまで私もＡの世話をしていたが，Ｂが仕事を辞めて生活のリズムが変わり，きちんと世話をするようになったから，私はＡの面倒をほとんど見なくなった。なお，私の記憶では，同月中，Ａの食事の量が減ったことはない。
私がＡを嫌っているような素振りをしたことはなく，Ｂが本当にそう考えていたとは思えない。また，私から，Ｂに「生活保護を受けてＡと別に暮らせば」と言，ったことはない。
(ｴ)同年１１月に入ると，私は，午前中外出していたので，昼食については分からないが，食べさせていると思っており，夕食は毎日与えていたと思う。私がＢに，暴力を「やりすぎなんじゃないか」という話をした記憶はない。同月１９日，同月２０日，同年１２月１日の３回，私がＡに食事をあげたことは間違いない。Ａはそれらを残さずに食べていた。
私は，Ｂと出掛けるときに部屋の暖房を切っていたが，１９歳のころから何年もロフトで寝ており，部屋の温度差が大きく，冬でもロフトにいると暖かいことが分かっていたので，寒さに関してはそれほど心配していなかった。(ｵ)同年１２月１日に食事を与えたとき，Ａは，少しやせていたのではないかと思う。腹部の膨らみが小さいという感じだった。食事の量が減ったからだと思ったが，心配はしておらず，Ｂに，Ａがやせているという話はしていない。，，，，   ，私は同月もＢが   毎日食事を持ってロフトに上がっているのを見ていたが食べ残しを持って下りているのは気付かず，食べ残した物を見たこともない。同月１日にＡに食事を与えて以降，私は，風呂に入れるときにお菓子を上げたことはあっても，Ａに食事を与えてはいないが，ＢがＡに食事を与えていると思っていた。Ａに食事を与えている場面を直接見たわけではないが，Ｂは，Ａの食事を毎日購入し，それを持ってロフト上に上がっており，食事を食べないということをＢから聞くこともなかったので，Ａが亡くなるときまで，ずっとＢがＡに食事を与えていると思い続けていた。
，，。(ｶ)同年１１月中旬から同年１２月６日までの間   Ａを三四回風呂に入れたその際，少しＡの髪の毛が直径３㎝ほどの円形に抜けていることと，腰の辺りに少。，，し擦り傷があることに気付いたＡは   腹部の膨らみが少しへこんでいるくらいで手足等ががりがりにやせていたということはなく，立つこともできた。髪の毛はどうしたのだろうと少し思ったが，Ａに関心がなかったので，心配することはなかっ。，，，，   ，たまた同年１２月１日と同月６日当時   Ａは足が折れてはおらず話もでき食事することができた。Ａが亡くなってしまったのは，右大腿骨骨折が原因で，何かが狂い，そこから急激にやせていったのではないかと思う。Ａの骨折の原因について心当たりはなく，私は何もしていない。
(ｷ)同月６日，私がＡを風呂に入れた後，Ｂに，Ａを風呂に入れたというメールを送ったが，私は，Ａの世話をしたときには，毎回Ｂに連絡をしており，その日以外は，お昼休みにＢから電話を受けた際に話していたと思う。その日に，Ｂと電話で何を話したかまでは覚えていないが，Ａを風呂に入れた際，Ａの身体を見て，このままではＡが死んでしまうのではないかと思ったことはなく，Ｂに，電話で，「このままではＡが危ないんじゃないか」などと言ったこともない。昀後に生きているＡを見たのは，その日に風呂に入れたときである。同月８日ころ，Ｂが「Ａが吐いちゃう。どうしよう」などと大声で言ったこと。は，記憶にない。Ａが食べ物を受け付けず，頻繁に吐いていたということは，知らなかった。
(ｸ)同年１２月や翌１月の昼間に，Ａが泣くことはあったと思うが，私が家にいるときは，月に１回あったかどうかという程度であった。当時は，午前中，パチンコやバンド活動のほか，仲間と会ったりするために，たまに外出しており，そのときは分からない。
私が部屋にいて，新聞紙のこすれる音が聞こえるなどして，Ａが起きてるのかなと思ったことはあった。１月に入ってからも，動きがあったように感じていたと思う。Ａが危険な状態にあるということは分からなかった。普通子供というのはじっ，，としていないものだと思うがほとんど音がしなくても不思議に思わなかったのは無関心だったからである。
(ｹ)Ｂは，平成１７年１月も，おにぎりやコンビニの弁当などを買っており，Ａに食事を与えていると思っていた。
同月１８日ころ，Ｂがロフト上で食事をさせているときに，Ｂが「Ａ，吐いち，ゃいな。ちょっと吐いちゃいな」などと言っていて，どうしたのか聞くと「ちょ。，っと，Ａ，吐いちゃった。でも大丈夫」と答えたことはあったが，Ｂが取り乱す。ようなことはなかった。
(ｺ)同月２２日，Ｂが，いつものようにＡに食事をさせようとロフトに上がったところ「Ａが死んじゃう」と言って私を呼んだ。Ｂは，Ａを抱えてパニック状，態になっており，私も，前年１２月６日に見たのとは別人のようなＡの姿を見て驚き，何が起こっているのか分からないような状況だった。そして，取りあえず，Ａをロフトから下ろし，通報をした。
，，，イ(ｱ)そこで   被告人の上記公判供述の信用性について検討するに被告人は前認定のように非常に狭い本件居室内において，ロフト上にいるＡとその死亡時まで生活を共にしていたのであるから，仮にその強調するように，被告人がＡに対して無関心であったとしても，その発する声や立てる物音から，Ａの衰弱状況を当然に察知していたはずである。したがって，被告人が，平成１６年１２月以降も，Ａが亡くなるときまで，その右大腿骨骨折に気付かないだけでなく，ずっとＢがＡに食事を与えていると思い続けていたなどということはあり得ないというべきであり，その点から，被告人の公判供述は，まずもって，不自然極まりないものというほかない。


(ｲ)また，被告人が公判段階で供述するところの，Ｂ及びＡとの共同生活の状況からすると，ＢがＡに対して食事の量を減らしたり暴力を振るうなどして虐待し，。，，た理由について   全く説明が付かなくなるとりわけ被告人の公判供述によればＢは，同年１２月６日当時まで，Ａの体格等に大きな影響のない程度は食事を与えるなどＡの面倒を見ていたというのに，その後，約１か月半という短期間でＡを死亡させるに至るほどにその世話を怠るに至った理由については，全く説明できないのであり，その意味からも，被告人の公判供述はいかにも不自然なものというべきである。
(ｳ)さらに，被告人が公判段階で述べる，同年１２月６日当時のＡの状態は，Ｂ証言に反するばかりか，Ｄ証言及びＦ証言から認められるところの，Ａの衰弱状。，，況ないし右大腿骨骨折の経緯や時期とも明らかに食い違っているまた   被告人は同月や翌１月の昼間に，Ａが泣くことはあったと思うが，自分が本件居室にいるときは，月に１回あったかどうかであった旨供述するところ，この供述は，本件居室の階上に住んでいたＥが証言する，平成１６年１２月当時は，ほぼ毎日のように，翌１月にも数回，午前中，本件居室から子供の泣く声が聞こえたという事実に反するものである。
(ｴ)しかも，被告人は，その公判供述によっても，捜査段階の当初「３か月間，Ａの姿を見ていない」と供述していたのに，メールの解析結果により否定できなくなるや，公判段階では，メールの記録からＡとの接触が明らかな点に限って，Ａに対する食事や入浴の世話をしたことを認めるに至ったというのである。また，被告人は，本件発覚前には，Ｂ以外の女性と頻繁に親密なメールの送受信を繰り返し，その内容をわざわざＢに見せるなどしてＢをないがしろにしていたのに，本件が発覚するや，突如，Ｂに対する強い愛情表現を始め，公判段階に至っても，接見禁止決定を潜脱してまで，Ｂに対し，自己の供述内容に沿う証言をするように促す手紙を書き送ることまでしているのであって，このような供述の変遷状況，Ｂに対する態度の変化や働き掛けの事実は，被告人において自己の刑責を免れようとする姿勢が強いことをうかがわせるものである。
(ｵ)もっとも，被告人の友人であるＩは，平成１６年１１月半ばから同年１２月半ばまでの間に，何度か本件居室を訪れたい旨申し入れたところ，被告人は，断ることもあったが「ちょっとだったら来てもいいよ」と言ったため，四，五回本，，，，件居室を訪れたもののロフト上にいるＡには全く気付かなかった旨   同じくＧは平成１７年１月５日まで，月に一，二回，本件居室を訪れていたが，その際に，被告人は，事前に連絡をとっても訪問を断ることはなく，Ａについて聞かれても，慌，「」，てた様子もなくいつも朝ご飯を食べてから寝てるので大丈夫だ   と答えており被告人から帰ることを促されることもなかった旨，同じくＪは，同月３日に事前に連絡をとって本件居室を訪れたが，その際，被告人は，すぐに「来ていいよ」と言，，「。   ，。」って来訪を受け入れＡについて聞くと   被告人は元気やで今   上で寝てるよと答え「見ていい」と聞くと，被告人は「いいよ」と答え，Ｊがはしごを上って，ロフト上をのぞこうとしても，被告人は特に変わった様子を示さなかった旨，それぞれに，被告人には，Ａの状態についての危機意識がなく，Ａの様子を友人らに知られることを嫌がる様子もなかったなどと，被告人の公判供述を一見裏付けるかのような証言をしている。
しかし，このうち上記Ｊの証言は，実際に見たというロフト上の様子として，被告人の供述によっても，当時はあるはずのない敷布団が，ロフト全体に敷かれており，掛け布団が膨れあがっていたと述べるなど，客観的な事実に明らかに反するもので，到底信用することができない。また，上記Ｉ及び同Ｇは共に，被告人の友人であり，被告人としては，同人らを自宅に招いても，ロフト上にいるＡの姿さえ見られなければ，深刻な事態を察知されずに対応することも決して難しくはなかったから，被告人が両名の証言するような対応をしたとしても，Ａが死亡する危険性を認識していたことと矛盾することにはならないのである。(ｶ)以上のとおり，被告人の公判供述には，不自然な点や客観的な事実に反する点が数多く認められるから，高い信用性の認められるＢ証言と対比して，これを信用することは困難である。
４争点に対する判断
(1)以上みてきたとおり，高い信用性の認められるＢ証言を中心とする関係各証拠によれば，判示犯行に至る経緯，犯行状況等のうち，同１(1)ないし(5)，同２(2)及び(4)並びに同３(1)ないし(3)の各事実のすべて，並びに，同１(6)並びに同２(1)，(3)及び(5)のうち，被告人の認識内容や言動の意図・目的，作為義務を除く外形的事実を優に認定することができる。また，以上の認定事実によれば，同１(6)並びに同２(1)，(3)及び(5)のうち，被告人の認識内容や言動の意図・目的についても推認できるだけではなく，この推認は，被告人の捜査段階の供述によっても十分裏付けられるのである。
(2)そして以上認定事実を総合すれば   判示犯行に至る経緯犯行状況等２(5)，，，で認定したとおり，被告人は，速やかに医療機関の治療を受けさせなければ，Ａが確実に死んでしまう危機的な状態に陥っており，その原因が自分にも責任のあるＢ。，，の虐待にあることを認識していたまた   平成１６年１２月上旬当時の状況として，，被告人は同居しているＢ及びＡの生活を管理する状況を自ら作出していたところ，，，Ａは被告人の自宅である本件居室内で   動くこともできず寝たきりの状態にあり速やかに医療機関による治療を受けさせれば救命できる可能性も高かったのに，Ｂは，Ａに十分な食事等を与えなかっただけでなく，医療機関による治療を受けさせることも明確に拒否していたために，被告人としても，自分以外にはＡの生命を救うことのできる者がいないことも理解していた。さらに，被告人が，自ら医療機関に連れていき，１１９番通報し，あるいはＢの実家等に連絡をとるなどして，Ａに医療機関による治療を受けさせることについて，特段の支障はなかったのであるから，被告人としても，Ａに対してその救命のために速やかに医療機関による治療を受けさせるべき義務を負うに至ったと認められる。


ところが，被告人は，Ｂの態度が硬く，面倒に巻き込まれたくないとの思いも手伝って，Ａが死亡してもやむを得ないものと決意し，Ｂと意思を相通じた上，あえて，Ｂと共に，Ａに対して速やかに医療機関による治療を受けさせるべき義務を怠り，Ａをロフト上に隔離したまま放置し続けて死亡させたものであり，被告人が不作為による殺人罪の共同正犯としての刑事責任を免れないことは明らかというべきである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役８年に処することとし，同法２１条を適用して未決勾留日数中３２０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，交際相手である女性共犯者と共謀の上，同女の当時３歳の長女（以下「被害児」という）を，３か月余りもの間，共犯者や被害児と同棲。していたアパートの自室のロフト上に隔離し，共犯者が極めて不十分な食事と排泄の世話をする以外は，被害児をほとんど構わず虐待して，極度にやせた状態（るいそう状態）に陥らせていることを知りながら，これを容認しつつ共に放置し，医療機関による治療が必要な被害児に治療を受けさせないまま，極度の低栄養により飢餓死させた事案である。
２(1)もとより，本件は，被害児の実母である共犯者が，被害児を被告人の愛情をつなぎ止める障害とみるや，必要な保護養育のほとんどすべてを放棄して，次第に被害児を衰弱させ，日々わずかな食事を与える際に，通常人であれば正視に耐えないほどにやせ衰えた同児の哀れな様子を現認して，医療機関による治療の必要性も十分に認識しながら，漫然と死にゆくままに任せて殺害したものである。しかも，共犯者は，被告人から，医療機関による治療の必要性を繰り返し指摘されたの，，，「。にこれを頑なに拒否しただけでなく   被告人にもＸ君には何も関係ないから何も知らなかったことにすればいいから。ロフトには上がらないで」などと言っ。て繰り返し同調を求め，被告人を巻き込んだものであって，共犯者が本件の首謀者としての責任を負うことは明らかである。
(2)しかし，被告人においても，平成１６年４月から交際相手である共犯者及び被害児と自室での同居を始め，当初は，あたかも父親のように同児と接していたものの，自己の音楽活動に専念する上で，同児の存在が疎ましくなるや，その態度を共犯者に露骨に示すことにより，被告人の愛情をつなぎ止めようとする共犯者を本件犯行に駆り立てている。しかも，被告人は，共犯者が被害児に虐待を加えていることを察知しながらも，自らもこれを容認して同調しただけでなく，衰弱してやせ細ったその姿を現認した後の約１か月半もの間，被害児が次第に動かなくなってゆく気配を感じながら，同児を残したまま，共犯者と共に，灯りを消し暖房も切って，好き放題に外出し，食べたい物を食べ，パチンコに興じるなどして，日常生活を謳歌する一方，被害児に対して医療機関による治療を受けさせることが極めて容易であったにもかかわらず，同児を殊更無視して顧ることなく，狭いアパートの更に狭いロフト上に居場所を限定しつつ，新聞紙を布団代わりやおむつ代わりとしながら，寝たきりとなって経口による栄養摂取もできなくなるまで放置し続けて，長。，，，期間の苦痛の末に被害児を殺害するに至ったのである加えて   被告人はその間主として共犯者の稼ぐ収入で生活し，生活費を全面的に管理していたほか，共犯者及び被害児の生活も管理していたこと，犯行現場が被告人の居室内であったことも考慮すると，本件で被告人の果たした役割は極めて重要であり，生活を共にしていた３歳の幼児が実の母親に見殺しにされる様子を傍観し続けた冷酷非道さは，厳しい非難に値する。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金５００万円及びこれに対する平成１６年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，朝日新聞，毎日新聞及び読売新聞の各朝刊全国版社会面広告欄に別紙１記載の謝罪広告を同別紙記載の条件で１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，原告が，同社を雇止めされた４名の嘱託事務員に関して，４名が加入している労働組合である被告が，虚偽の事実を記載したビラを配布したこと及び同ビラを被告開設のホームページ上にアップロードして公衆送信したことによって，原告の名誉，企業イメージ及び信用を毀損されたと主張して，被告に対し，慰謝料５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年４月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに謝罪広告の掲載を求めたところ，被告は，正当な組合活動であり違法性がないとして争っている事案である。１　争いのない事実等（証拠により認定した事実は，当該証拠を文中又は文末の括弧内に記載した。）
（１）　当事者等
ア　原告
原告は，千代田生命保険相互会社（以下「千代田生命」という。）が平成１３年３月３１日に金融機関等の更生手続の特例等に関する法律に基づき更生計画の認可を受け，同年４月１７日にこれが確定し，同月１９日に商号及び組織変更をした，生命保険業等を目的とする株式会社である。
イ　被告
被告は，主として金融機関の従業員により結成された個人加入方式の労働組合である。被告には，平成１２年２月以降，千代田生命ないし原告の従業員，元従業員が加入している。
ウ　原告と被告の関係
被告は，平成１２年２月８日，原告に対し，原告の従業員が被告に加入したことを通知し，団体交渉を申し入れた。原告と被告は，平成１２年２月２２日に第１回団体交渉を行った後，同１６年４月１３日までの間に３１回の団体交渉を行っている。
エ　併存組合
原告には，被告のほか，原告の従業員多数をもって組織されているエイアイジー・スター生命労働組合が存在する。
（２）　本件雇止め等
ア　原告は，前記（１）アの更生手続の終結後も組織・業務の再編を進め，その一環として顧客サービス本部の機能を東京から長崎に移転することにした。原告は，平成１５年８月３１日，前記移転に伴い，嘱託事務員（原告においては，有期雇用契約を締結した常用の職員をいう。乙１，弁論の全趣旨，以下同じ）であるＰ１及び同Ｐ２を，同年９月３０日に同Ｐ３及び同Ｐ４（以下同人らとＰ１及びＰ２を併せて「Ｐ１ら」又は「本件嘱託」という。）をそれぞれ雇止めにした（以下「本件雇止め」という。）。
イ　Ｐ１らは，本件雇止め前である平成１５年６月２３日，被告に加入した。（３）　原被告間の団体交渉及び被告の不当労働行為救済申立てア　原告と被告は，平成１５年７月７日，同年８月２９日，同年１０月８日及び同年１１月１０日，本件嘱託の雇用継続に関し，団体交渉を行った。
イ　被告は，平成１５年７月１４日，東京都地方労働委員会（当時の名称，以下「都労委」という。）に対し，原告を被申立人として，原告に誠実団交義務違反があると主張して，不当労働行為救済の申立てをした（都労委平成１５年不第７７号，以下「本件救済申立て」という。）。都労委は，本件救済申立てについて，平成１５年８月４日に第１回調査期日，同年９月１８日に第２回調査期日，同年１０月２７日に第３回調査期日，同年１１月１７日に第４回調査期日，同１６年１月２０日に第５回調査期日，同年３月３日に第１回審問期日，同年４月１９曰に第２回審問期日を行った。
（４）被告によるビラ配布，街宣活動及び本件公衆送信等ア　被告は，平成１５年７月２２日以降，別紙２「本件ビラ配布・街宣活動一覧表」記載のとおり，本件雇止めについて，原告本社周辺等でビラの配布及び街宣活動等を行った。
イ（ア）　本件第１ビラ
被告は，別紙２本件ビラ配布・街宣活動一覧表のとおり，平成１６年１月２０日から同年４月１６日までの間，原告本社周辺等において，別紙３のビラ（以下「本件第１ビラ」という。）を配布した。本件第１ビラの表には，①「ＡＩＧスター生命（旧千代田生命）が嘱託事務員を不当解雇」，②「約束を守らない保険会社にいざという時の『安心』をまかせられますか？」，③「ＡＩＧスター生命（旧千代田生命）は，本社（東京）の業務の一部を長崎に移すことを理由に，当該部署の嘱託事務員を一方的に解雇しました。嘱託事務員は４カ月（旧千代田生命時は１年）の有期雇用契約ですが，『期間は形式的で更新して定年６０歳まで働けます』と説明を受けて，営業所や支社に採用されました。営業所の統廃合や事務の集約化で本社へ転勤を求められた際も，『本社なら統廃合もないしズッーと働けますョ』と上司から言われています。担当業務が長崎に移ることになった時も，『今の仕事がなくなっても，転属先をさがすので移管作業を昀後までやって欲しい』と上司から言われました。その言葉を信じてがんばって移管作業をやりとげたら，『あなたの仕事はもうありません』『契約期間満了で退職です』と解雇！」，④「いま，ＡⅠＧスター生命は，『何が起こるかわからない世の中だから』『あなたに大きな安心をお届けしたい』とＣＭをＴⅤ放映しています。しかし，約束を守らず，使うだけ使い，必要がなくなれば従業員をポイ捨てするような保険会社に，いざという時の『安心』を任せて大丈夫でしょうか？」との記載がされていた。また，本件第１ビラの表には，原告が開設するホームページに掲載されていたテレビコマーシャル映像の１コマ及び原告の広告・宣伝文句である「♪～Ｎ：何が起こるかわからない世の中だからあなたに大きな安心をお届けしたい。」が複写され，その下に「と宣伝していますが，従業員が安心して働けないような保険会社に，『大きな安心をお届けしたい』などという資格があるのでしょうか？」と記載されていた。（甲３ないし５，弁論の全趣旨）


（イ）　前記テレビコマーシャルは，「ゾウのハプニング篇」と題されるものである。その内容は，親ゾウが自らの鼻を伸ばして子ゾウの鼻に絡め，誤って川に転落した子ゾウを助けるというものである（甲６）。原告は，その開設するホームページ中に資料の利用制限として，「本ホームページは，ＡＩＧが所有し，運営するものです。ＡＩＧが許可を明記している場合を除き，本ホームページあるいはその他ＡＩＧが所有，運営，ライセンスまたは管理するホームページのいかなる内容も，複写，再現，再出版，アップロード，表示，送信または流通することはできません。」「本ホームページに表示されているビジュアルは，ＡＩＧの所有物か，許可を得てＡＩＧが使用しているものです。ここに特にＡＩＧによって許可されている場合を除き，これらを，あなたあるいはあなたが権限を付与した者が使用することは禁じられています。」「許可なくビジュアルを使用することは著作権法，意匠権法，プライバシーおよび公表に関する法律，通信についての規定および制定法に違反する可能性があります。」と表示していた（甲ページ(1)
９）。
（ウ）　被告は，平成１６年１月２１日以降，自ら開設するホームページ中に本件第１ビラの映像をアップロードし公衆送信した。
ウ　本件第２ビラ
（ア）　被告は，平成１６年４月１９日，αビル周辺において，別紙４のビラ（以下「本件第２ビラ」という。）を配布した。本件第２ビラの表には，①「嘱託事務員を使い捨て」，②「ＡＩＧスター生命（旧千代田生命）は，有期雇用契約とはいえ何回も契約を更新してきた嘱託事務員を一方的に解雇。会社の言葉を信じて，がんばって働いてきた嘱託事務員への，使い捨てともいえるこの不当な仕打ちは許せません。」，③「上司の言葉を信じて頑張ったのに・・私は，本社に事務集約化になるとき，通勤可能ということで，２０００年に地方総務部から本社への転勤をお願いされました。その時，上司から『今のまま総支社で働いていれば，仕事はなくなる一方だけど，本社へ転勤すれば，そんな心配をすることなく，ずっと働くことができるから，ぜひ行った方がいいですヨ』と言われました。その言葉を信じて，また，これからも働けるとの希望をもって２００１年１２月，本社へ転勤してきました。それなのに１年もたたないうちに，業務の長崎移転の話が出てきました。でも，上司が『ここでの仕事がなくなっても，あなたたちの働く場所はさがします』と言ってくれたので，移転業務に一生懸命がんばってきました。それなのに・・・。」，④「２度もクビを切るなんて・・埼玉の営業所に１９９３年から６年間，嘱託事務員として勤務していましたが，営業所閉鎖で１９９９年３月に『雇い止め』されました。１年後，忙しいからきてくれないかと言われ，２０００年６月からまた勤め始めました。」「２００１年１２月に本社へ転勤。本社へ行けば，雇用は大丈夫，ということなので・・・。それなのに，２年もしないうちに，『あなたの仕事は長崎にいくのでなくなる』と再度のクビ切り。会社の都合で２度もクビを切るなんて許せません。」などと記載されていた。また，本件第２ビラの裏には，本件第１ビラ③と概ね同様の記載がされていたほか，本件第１ビラの表と同様に，原告のテレビコマーシャル映像の１コマ及び原告の広告・宣伝文句が複写され，その下に「と宣伝していますが，従業員が安心して働けないような保険会社に，『大きな安心をお届けしたい』などという資格があるのでしょうか？」と記載されていた。（甲１０，１６の１，２）（イ）　被告は，平成１６年４月２１日以降，自ら開設するホームページ中に本件第１ビラの映像と共に，本件第２ビラの映像をアップロードし公衆送信した。
エ　被告は，平成１６年５月１６日ころ，自ら開設するホームページから本件第１ビラ及び本件第２ビラの映像を消去した（甲１５）。
オ　本件第３ビラ
被告は，平成１６年５月２７日αビル周辺において，また，同年７月１６日原告β営業所周辺において，別紙５のビラ（以下「本件第３ビラ」という。）を配布した。本件第３ビラの表には，「嘱託事務員との約束を破って『雇い止め』（解雇）するという不当なことをしておきながら，それを反省するどころか正当な組合活動を嫌悪するＡＩＧスター生命の態度は許せません。」などと記載されていたほか，本件第１ビラ①ないし④，本件第２ビラ②，③と概ね同様の記載がされていた。（甲１８の１，２）
カ　本件第４ビラ
被告は，平成１６年７月１５日原告本社周辺において，また，同月２０日αビル周辺において，別紙６のビラ（以下「本件第４ビラ」といい，これと第１ないし第３ビラを併せて「本件ビラ」という。）を配布した。本件第４ビラの表には，「ＡＩＧスター生命は嘱託事務員の不当解雇を撤回せよ」などと記載され，また，同ビラの裏には，「ＡＩＧスター生命東京で雇用奪い，長崎で１人７０万円雇用助成金」などと記載されていたほか，本件第１ビラ⑧，本件第２ビラ③と同様の記載がされていた。（甲１９の１，２）
２　争点及びこれについての当事者双方の主張の要旨
本件の争点は，被告の行った本件ビラ配布及びその公衆送信が，原告の名誉，企業イメージ及び信用を毀損するものといえるか，仮にそうだとしても，被告の行為は，正当な組合活動として違法性が阻却されるか否かという点である。これらの点に関する当事者双方の主張の要旨は，以下のとおりである。
【原告】


（１）　原告は，被告が虚偽の事項を記載した本件ビラを配布し，これを公衆送信したことによって，名誉，企業イメージ及び信用を著しく毀損された。被告の本件ビラ配布及びその公衆送信行為は，本件嘱託の雇用確保を要求するという正当な組合活動の範囲を逸脱した違法な営業妨害にほかならない。（２）ア　原告は，金融機関等の更生手続の特例等に関する法律に基づく更生手続を経て，平成１３年４月に商号及び組織変更をしたことを契機に，本件嘱託の雇用契約の期間を１年から４か月に短縮し，本件嘱託も，原告との間の契約期間が４か月であることを認識，理解した上で有期雇用契約を締結した。ところで，原告は，コスト削減を図るため生命保険の後方業務担当の顧客サービス本部を東京から長崎に移転する計画を立て，平成１５年３月から同１６年３月末までの間に新設された受入会社へ順次業務を移転することになった。これに伴い顧客サービス本部の組織再編が不可避となり，まず余剰となる正社員約１００名の雇用確保を図ったが，本件嘱託を含む非正規社員の雇用確保は著しく困難であり，やむなく期間満了により雇止めしたものである。なお，原告は，平成１５年１月１６日，本件嘱託に対し，雇止めの予告をしており，抜き打ち的に雇止めをしたわけではない。このように，本件嘱託に対する雇止めは期間満了による有効なものであり，仮に本件雇止めに解雇権濫用法理が適用ないし準用されるとしても，経営上の必要に基づく雇止めであり，本件嘱託に対し更新がない旨明示していたのであるから，本件雇止めには合理的かつ客観的な理由があり権利濫用には当たらない。それにもかかわらず，被告は，本件ビラに，本件嘱託の雇止めについて，「不当解雇」「従業員をポイ捨て」「嘱託事務員を使い捨て」「一方的に解雇」などと虚偽の記載をしたものである。イ　被告は，本件ビラに，「約束を守らない保険会社」「従業員が安心して働けないような保険会社」と記載し，その具体的内容として，本件嘱託は，①採用時に「期間は形式的で更新して定年６０歳まで働けます」と説明を受けた，②営業所の統廃合や事務の集約化のため本社への転勤を求められた際，上司から「本社なら統廃合もないしズッーと働けますヨ」「今のまま総支社で働いていれば，仕事はなくなる一方だけど，本社へ転勤すれば，そんな心配をすることなく，ずっと働くことができるから，ぜひ行った方がいいですヨ」と言われた，③担当業務が長崎に移転することになった時，上司から「今の仕事がなくなっても，転属先をさがすので移管作業を昀後までやって欲しい」「ここでの仕事がなくなっても，あなたたちの働く場所はさがします」と言われたなどと記載している。しかしながら，原告は，本件嘱託に対し，６０歳までの雇用継続を保障したり，前記のような断定的な説明をしたことはなく，本件嘱託がそのような合理的期待を抱くような客観的事情も存在しなかったのであって，いずれも虚偽記載である。ウ　被告は，雇止めという企業内部の問題を，原告及びその保険商品の信頼性という企業の対外的信用に関する問題に巧妙にすり替えた上，原告のテレビコマーシャル映像の１コマを不正流用して原告の信用ないし企業イメージを低下させた。
（３）　原告の被った無形的損害は，金銭に換算すると金５００万円を下らない。また，被告の原告に対する名誉及び信用毀損は極めて深刻なものであり，金銭賠償のみでは慰謝しきれないものであって，原状回復措置として，謝罪広告の掲載が不可欠である。
【被告】
（１）　労働組合の教宣活動は，労働組合がその真摯な要求を事実に基づいて社会に訴え，支持を広める目的で行われるものであり，憲法２８条で保障された団結権に根ざす正当な組合活動として労働組合法上の保護を受ける。労働組合
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が一定の事実関係について評価，表現することは自由であり，客観的な事実に基づくか，労働者ないし労働組合において事実と信じるについて合理的な理由があるときは，当該労使関係の推移を反映して攻撃的な表現を用いることがあったとしても，全体として正当な組合活動として許容されるべきである。被告の本件ビラ配布及びその公衆送信は，原告が本件嘱託に対する約束を反故にして本件雇止めを行った上，団体交渉において，被告が協議のために求めた資料等の開示や事実確認に応じないなど誠実に交渉しようとせず，都労委が行った斡旋も直ちに拒否するなどしたことに対する労働者ないし労働組合としての率直な抗議活動であり，正当な組合活動として許容されるべき行為である。（２）ア　本件嘱託は，採用時，原告の人事担当者から契約期間は１年となっているが，更新を繰り返し６０歳定年まで勤務することができるとの説明を受けて入社した。千代田生命がハローワークに提出した求人票にも，「嘱託社員（年度毎更新）」「定年制一律６０歳」と明記されていた。また，原告は，平成１３年４月に千代田生命から商号及び組織変更をした際，本件嘱託の雇用契約の期間を１年から４か月に短縮したが，これについては，関越総務部の総務部長であったＰ５（以下「Ｐ５総務部長」という。）はＰ３に対し，「ＡＩＧとなったので４か月になっただけ」と述べ，東関東営業本部総務部の総務部長であったＰ６もＰ１に対し，「私が１年に３回足を運び，１年に３回Ｐ１さんが名前を書くだけです」と述べていた。このように，原告と本件嘱託間では，形式的な手続で雇用契約の更新が繰り返されており，しかも，本件嘱託の勤務内容，責任，勤務時間等は正社員と変わらなかった。したがって，被告が，本件ビラに，本件嘱託は採用時に契約期間は形式的で更新して定年６０歳まで働けると言われたと記載したことは，事実に基づくものである。
イ　Ｐ３は，平成１３年７月，関越総務部から本社への転勤の打診を受けたが，その際，Ｐ５総務部長から，本社に行けば統廃合の対象になる地方のセクションとは異なり，ずっと働けるのではないかなどと言われた。さらに，Ｐ３は，平成１３年１２月の契約更新の際，関越東関東総務部の総務部長であったＰ７（以下「Ｐ７総務部長」という。）から，東関東総務部にいれば営業所統廃合や人員整理等で仕事がなくなり辞めさせられることもあるが，本社に行けばずっと働けるなどと言われた。また，Ｐ１は，平成１３年６月ころ，本社勤務の研修のため４か月間，関越東関東総務部，千葉駐在で勤務するよう命じられた際，総務部長であるＰ８（以下「Ｐ８総務部長」という。）から，「本社に行けば，営業所の統廃合などなく，大丈夫だよ」と言われた。したがって，被告が，本件ビラに，本件嘱託は事務の集約のため本社への転勤を勧められたとき，本社なら統廃合もなくずっと働けると言われたと記載したことは，事実に基づくものである。


ウ　原告は，本件雇止めに関する被告との団体交渉においても，被告に対し，本件嘱託について，採用時に契約期間は更新されて定年６０歳まで働くことができると述べたこと，契約期間を４か月に変更したのは形式だけと述べたこと，本件嘱託に本社転勤を勧めたとき本社に行けば雇用が継続されると述べたことを否定しないばかりか，むしろこれを認めるような発言をした。
エ　被告は，前記アないしウの各事情に基づき，本件ビラに，本件雇止めは不当解雇，原告は約束を守らない保険会社，従業員は安心して働けないなどと記載したのであって，いずれも労働者ないし労働組合の認識としては当然のものであり，虚偽の事実を記載したものではない。
オ　被告が本件ビラの中で原告のテレビコマーシャル映像の１コマを引用したのは，原告が当該コマーシャルで表向きに言うことと，労働者に対し実際に行うことが全く違い，労働者に対しては約束を守らず突然雇用を打ち切ったことに抗議するためである。被告の当該行為は，保険契約者らに対し，被告の保険商品の信頼性の欠如を訴えたものでなく，雇用確保の要求について社会的な支持を得るための教宣活動にほかならない。被告がテレビコマーシャルにおける原告の主張を引用してその労務政策を批判することは，テレビコマーシヤルの不正流用には当たらない。
（３）　原告の損害についての主張は，否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　本件ビラの記載内容は，前記争いのない事実等（４）イ，ウ，オ，カのとおりであることが認められるが，そのうち，原告が名誉，信用毀損として問題としているのは，大別すると次の３点に集約することができる。第１点は，本件嘱託は，採用時に，原告から，期間は形式的であり更新して定年である６０歳まで働けるとの説明を受けたこと，本社への転勤を求められた際，本社なら継続して働けると言われたこと，担当業務が長崎に移管されることになった際今の仕事がなくなっても転属先を探すと言われたこと，それにもかかわらず，原告が約束を守らないことなど，事実に関する面である（以下「本件摘示事実」という。）。第２点は，原告は，嘱託事務員を不当に解雇し，使い捨てしたことなど原告の態度についての被告の見解ないし評価に関する面である（以下「本件被告の見解ないし評価」という。）。第３点は，原告が開設するホームページに掲載されていたテレビコマーシャル映像の１コマ及び原告の広告・宣伝文句が複写され，従業員が安心して働けないような保険会社に，大きな安心を届けたいなどという資格があるかと問い掛けるなど，コマーシャル引用に関する面である（以下「本件コマーシャル引用」という。）。ところで，名誉，信用が毀損されたか否かを判断するに当たっては，本件ビラを受け取り，これを読んだ者，あるいは，本件第１，第２ビラが掲載されている被告のホームページを見た者がどのような印象を持つかによって決めるべきである。本件ビラを読んだ者，あるいは被告の前記ホームページを見た者は，原告は，約束を守らない会社であること，嘱託事務員を使い捨てにする会社であることなど，原告に対し，悪印象を持つと思われ，その意味で，本件ビラの内容は，原告の対外的な社会的評価の低下を生じさせ，原告の名誉，信用を毀損する内容というべきであり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
以上のとおり，本件ビラの記載内容は，原告の名誉，信用を毀損するものである。しかし，だからといって，直ちに，本件ビラを配布及びこれを公衆送信した被告の行為をもって，違法と評価することはできない。なぜなら，被告の本件ビラ配布及びその公衆送信行為は，労働組合の組合活動の一環として行われているところ，このような場合には，本件ビラで摘示された事実が真実であるか否か，真実と信じるについて相当な理由が存在するか否か，また，表現自体は相当であるか否か，さらには，表現活動の目的，態様，影響はどうかなど一切の事情を総合し，正当な組合活動とし
て社会通念上許容される範囲内のも
のであると判断される場合には，違法性が阻却されるものと解するのが相当であるからである。そこで，以下，前記判断基準に基づいて，本件ビラ配布及びその公衆送信行為の違法性の有無について検討することにする。
２　本件摘示事実の真実性について
前記１でも述べたとおり，原告は，第１に本件摘示事実を捉え，虚偽であると主張するので，まず，この点から判断することにする。
（１）　認定事実
証拠（文中又は文末に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　千代田生命は，平成１２年６月ころ，ハローワークの求人票に嘱託事務員の雇用条件として，年度毎更新，定年制一律６０歳などと記載していた（乙１，証人Ｐ９【４頁】）。
イ　本件嘱託の経歴等
（ア）　被告の組合員であるＰ２は，平成１０年１２月２１日，パート社員として千代田生命東京西支社で勤務するようになり，同１１年１月１日からは，嘱託事務員として同支社で勤務するようになった。Ｐ２は，平成１１年４月１日から同１５年８月１日までの間に，千代田生命ないし原告との間で１０回にわたり雇用契約を更新した。Ｐ２は，平成１２年４月１日からは東京営業本部で勤務し，同１３年４月１日からは東京総務部で勤務し，同年１２月１日からは本
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社の顧客サービス本部お客様サービス部集団収納課で勤務していた。（甲２０，乙５，証人Ｐ９【１頁】，弁論の全趣旨）
（イ）　被告の組合員であるＰ１は，平成１２年７月１日，嘱託事務員として千代田生命東関東営業本部で勤務するようになった。Ｐ１は，平成１３年４月１日から同１５年８月１日までの間に，千代田生命ないし原告との間で８回にわたり雇用契約を更新した。Ｐ１は，平成１３年４月１日からは東関東総務部で勤務し，同年８月１日からは関越東関東総務部で勤務し，同年１２月１日からは本社の顧客サービス本部お客様サービス部集団収納課で勤務していた。（甲２０，乙４，証人Ｐ９【１頁】，弁論の全趣旨）
（ウ）　被告の組合員であるＰ４は，平成１２年６月１２日，嘱託事務員として千代田生命関越営業本部で勤務するようになった。Ｐ４は，平成１３年４月１日から同１５年８月１日までの間に，千代田生命ないし原告との間で８回にわたり雇用契約を更新した。Ｐ４は，平成１３年４月１日からは関越総務部で勤務し，同年８月１日からは関越東関東総務部で勤務し，同年１２月１日からは本社の顧客サービス本部お客様サービス部集団収納課で勤務していた。（甲２０，証人Ｐ９【１頁】）


（エ）　被告の組合員であるＰ３は，平成１２年１０月１日，嘱託事務員として千代田生命関越営業本部で勤務するようになった。Ｐ３は，平成１３年４月１日から同１５年８月１日までの間に，千代田生命ないし原告との間で８回にわたり雇用契約を更新した。Ｐ３は，平成１３年４月１日からは関越総務部で勤務し，同年８月１日からは関越東関東総務部で勤務し，同年１２月１日からは本社の顧客サービス本部お客様サービス部集団収納課で勤務していた。（甲２０，乙３，証人Ｐ９【１頁】，同Ｐ３【１頁】）
ウ　本件雇止めに至る経緯
千代田生命は、平成１３年３月３１日，前記争いのない事実等（１）アのとおり，金融機関等の更生手続の特例等に関する法律に基づき更生計画の認可を受けたが，当該更生計画には，新会社となる原告において，組織体制，業務の集約，処遇体系全般，要員の削減その他諸制度の見直しを含む業務体制の効率化を実施し，必要に応じて希望退職募集等を行うこともあり得るとされていた。千代田生命ないし原告は，平成１３年３月，管理職層を中心とする４５歳以上の社員３００名について早期退職勧奨を行い，その後も，不採算店の廃止，統合による営業所数の減縮（４００か所から２２０か所に減縮），総務・不動産・財務運用業務のグループ会社への移管，業務の外注化，グループ会社であるアメリカン・ライフ・インシュアランス・カンパニーとの業務提携等を行った。また，原告は，新規採用の全面凍結，退職不補充，グループ会社への出向等により現在までに５０パーセントを超える要員削減を行った。原告は，平成１３年４月，嘱託事務員の雇用契約期間を１年から４か月に変更した。さらに，原告は，平成１５年３月から同１６年３月までの間に，顧客サービス本部を東京から長崎に新設される受入会社に順次業務移転することにした。原告では，同業務移転により，本社の顧客サービス本部所属員２３５名のうち，管理職を含む総合職社員２４名，一般職社員８２名，期間契約・パート社員６４名，派遣契約社員３１名が余剰人員となった。原告は，平成１５年１月１５日から同月１７日までの間，顧客サービス本部所属員について個別面接を行って，前記業務移転の通知をし，本件嘱託を含む非正規社員（期間契約・パート社員及び派遣契約社員）には，併せて雇止めの説明も行った。原告は，余剰となる１００名余りの正社員（総合職社員及び一般職社員）について，退職者ポストへの再配置，グループ会社への出向等で雇用確保を図った。しかし，原告は，更なる余剰人員の再配置先の確保が著しく困難であるとして，本件嘱託を含む非正規社員については，雇止めをした。（甲１７，２０，２１，証人Ｐ９【１頁】，証人Ｐ５【１頁】）
エ　Ｐ３らの証言ないし陳述
Ｐ３らは，原告の上司から，以下のようなことを言われたと証言ないし陳述している。
（ア）Ｐ３
ａ　Ｐ３が，入社当時の部長はＰ１０総務部長（以下「Ｐ１０総務部長」という。）であったが，面接や説明は，課長又は係長であったＰ１１から受けた。Ｐ３は，Ｐ１１から，「今年度は中途入社になるので来年（平成１３年）３月までの契約となりますが，次年度より１年更新となります。その後は毎年の更新で，普通に働いてくれれば６０歳の定年まで更新となります。」と言われた（乙３，証人Ｐ３【１頁】）。ｂ　Ｐ３は，平成１３年４月の契約更新の際，Ｐ１０総務部長との引継に来ていたＰ５総務部長から，契約期間が１年から４か月に変更された理由について，「ＡＩＧとなったので４か月に変わっただけです。」と言われた（乙３，証人Ｐ３【１，２頁】）。
ｃ　Ｐ３は，平成１３年８月の契約更新前に，Ｐ５総務部長から，「本社へ転勤してほしい」「本社へ行けば仕事は無くならないし，ずっと働いていかれるから」と言われた（乙３，証人Ｐ３【２，３，１７ないし２０頁】）。ｄ　Ｐ３は，平成１３年１２月の契約更新の際，Ｐ７総務部長から，「地方総務部にいたら業務の縮小化と，営業所の統廃合で嘱託さんたちが働いていく事は難しくなるけど，本社へ行けばそんな事もなく大丈夫だよ。」と言われた（乙３，証人Ｐ３【１，３，４頁】）。
ｅ　Ｐ３は，平成１４年１２月の契約更新の際，Ｐ１２課長から集団事務を長崎へ移管すると説明を受けた上，「嘱託さんたちの配属先は探します。昀初は一般職の人の配転が先ですが，それが終われば嘱託さんたちの配転先も努力して探します。」と言われた（乙３，証人Ｐ３【１，４頁】）。ｆ　Ｐ３は，その後も，Ｐ１２課長に対し，面接の度に配属先はどうなっているかと尋ねると，今探しています，もう少し猶予を下さいと言われた（乙３，証人Ｐ３【１頁】）。
（イ）　Ｐ１
ａ　Ｐ１は，１回目の契約更新の際，Ｐ６総務部長に対し，契約期間が４か月になっていることを問い質すと，同部長は，「私が１年に３回足を運び，１年に３回Ｐ１さんが名前を書くだけです。」と言った（乙４，弁論の全趣旨）。ｂ　Ｐ１は，平成１３年６月末ころ，本社への転勤の内示があった際，Ｐ８総務部長から，「本社に行けば，営業所の統廃合などなく，大丈夫だよ。その前に４か月間勉強のために，千葉（関越総務部）に行ってもらいたい。」と言われた（乙４，弁論の全趣旨）。
ｃ　Ｐ１は，平成１４年１０月ころ，Ｐ１２課長から，事務の長崎移管を聞き，嘱託事務員，パートの配属先を探す努力をし，昀善を尽くすと言われた（乙４，弁論の全趣旨）。ｄ　Ｐ１は，その後少なくも３回以上Ｐ１２課長と面接をし，その度ごとに配属先はどうなっているかと尋ねたが，同課長は，その際，忙しい部署やパートないし派遣社員のいるところを探していると言った（乙４，弁論の全趣旨）。
（ウ）　Ｐ２


Ｐ２は，平成１３年４月ころ，Ｐ１３総務部長から，「これからは，嘱託事務員もパートも正社員と皆同じ仕事をしていただきます」「仕事を正社員と同じにやらされる以上は将来的には正社員になる可能性があると思う」と言われた（乙５，弁論の全趣旨）。
オ　本件ビラ配布以前に被告が配布したビラの内容
被告が，本件ビラ配布以前に配布したビラには，以下のとおり，本件摘示事実と同様の記載がされていた。（ア）　被告は，平成１５年７月２２日及び同月２３日，原告本社周辺，γにおいて，①「ＡＩＧスター生命は現在，本社で行っている契約事務や保険料収納等の業務を長崎に移転させるのに伴い，嘱託事務員の『クビ』を切ろうとしています。嘱託事務員は，短期の雇用契約とはいえ，何回も契約を更新し，採用に当たっても，『形式的に契約を繰返すだけで勤め続けられますヨ』といわれています。」，②「支社勤務のとき，部長から『本社に行けばずっと働けるよ』の言葉を信じて，転勤したのに会社の勝手な都合で７月末の解雇通告はひどい」などと記載されたビラを配布した（甲ページ(4)
３，４，証人Ｐ１４【３頁】）。
（イ）　被告は，平成１５年８月１２日，原告本社周辺等において，「上司は『働く場所の確保に努めてみる』と言ったが，具体的に動いた気配はなく，口先だけだった。」などと記載されているほか，前記ア①と同様の記載がされたビラを配布した（甲３，４，証人Ｐ１４【３，４頁】）。（ウ）　被告は，平成１５年１０月２７日，原告本社周辺等において，①「会社も採用にあたって，『形式的に契約を繰り返すだけでズッと勤め続けられます』と言っています。」，②「面接でも上司は『ここでの仕事がなくなってもあなたたちの働く場所は探します。』と言いました。」などと記載されたビラを配布した（甲３，４，証人Ｐ１４【４頁】）。
（エ）　被告は，平成１５年１１月１７日，原告本社周辺等において，①「部長の言葉は会社の言葉！会社はその言葉に責任を持て！」，②「嘱託事務員は，４か月の短期雇用契約とはいえ，部長からも『形式的に契約を繰り返すだけで，ズッと勤め続けられます』と言われ，これまで７回以上も契約を更新してきました。『契約期間が満了』だからといって一方的に『雇い止め（解雇）』することは許されません。」などと記載されたビラを配布した（甲３，４）。
カ　原告と被告間の団体交渉等
（ア）　原告と被告は，平成１５年１０月８日，本件嘱託の雇用継続に関し，３回目の団体交渉を行った。被告は，本件嘱託はそれぞれ担当部長から長期の雇用継続を告げられた事実を指摘し，原告に対し，その確認を求めた。これに対し，原告は，確認の必要はないとして被告の要求を拒否した。（乙６，証人Ｐ１４【１頁】）原告と被告は，上記の団体交渉において，概略，以下のようなやりとりをした（甲２２，乙８，弁論の全趣旨）。原告代理人佐藤：長崎へ移転というのが，今おっしゃったように，本社に行けば，ずーと，勤められる可能性があるんだというふうに伝えられ，たぶん，言った方もそういうふうに思ってたと思います。：これは今，いろいろ言われた上司の方，青天の霹靂のことだと思います。それは会社のコストの経営決断で決まったこと。その結果，上司の部長は，守れなくなってしまった。その部長の方たち嘘を言ってたということではないと思う。その当時の人は，そう思っていた。
：会社との関係がうまくいけば６０まで更新を繰り返すっていう期待があったかもわからない。
被告側男性：じゃ採用に際して，
：部長という会社の・・・
原告代理人佐藤：それは言ったか言わないか確認してませんから，わかりません。被告側男性：６０まで働けると言ったことに対して，会社は責任を取るんですか，取らないんですか，そこはっきりしてください。
原告代理人佐藤：言ったか言わないか確認してません。被告側：確認してください。
原告代理人佐藤：今，僕はＰ４さんとか，そういう人達にみんな聞いてます。被告側男性：わかりました。じゃ，確認してください。原告代理人佐藤：必要がないと思います。
原告代理人石上：口頭の約束があったということを会社が認めたということは一切ありませんので，調べる必要はないと思います。
被告側Ｐ１５：調べないことは認めたことになりますよ。原告代理人佐藤：なんでですか。
被告側Ｐ１５：調べないっていうのは，自分たちが調べればそれが確認できるか，逃げてるんじゃないですかっていうこと。
被告側男性：１年契約は形式的なもんだと言われて，はいと言った。そのことを言ってるのは，部長さんだ。この点を次回までに調査してください。
原告代理人佐藤：そんな約束はしません。ただ，個人的には僕は聞いてみますよ。：僕らのほうは，期間の定めのある雇用契約だと思ってます。：口頭でそういう話をした事実については，確認しておりません。仮にそうだったとしても，私のほうは書面のほうが優先するという考えです。
（イ）　原告と被告は，平成１５年１１月１０日，本件嘱託の雇用継続に関し，４回目の団体交渉を行った。原告と被告は，前記団体交渉において，概略，以下のようなやりとりをした（乙６，９，証人Ｐ１４【１，４，５頁】，弁論の全趣旨）。
被告側弁護士Ｐ１６：６０才まで働けると言った口頭の契約が存在したのかしないのか。原告代理人佐藤：ハローワークに出た部分のところ，６０才定年制と書いてある部分については，現認してます。被告側弁護士Ｐ１６：部長さんに言われたっていう点については。原告代理人佐藤：部長さんに言われたっていう点は，確認してません。：たぶん，そうだろうというふうに，僕は思ってます。：そこらへんの意味について，しっかり理解して言ったのかどうかも，僕は分かりません。：書面上残ってる部分で，４か月の契約，みなさんが，署名，押印，捺印しているという部分の評価の問題だと思います。
被告側弁護士Ｐ１６：部長さんが，たぶん，本人に対しては，そういう言い方をしたであろうということは，調査はしないけれども。
原告代理人佐藤：そういうふうに，僕は思ってません。調査はしてません。被告側弁護士Ｐ１６：してないけれども，たぶん，そのように言ったであろうと推測されるというふうに先生は思われるわけですね。
原告代理人佐藤：そこまでは言えません。ただ，そうだろうとは思ってますよ。被告側弁護士Ｐ１６：同じことじゃないですか。


原告代理人佐藤：たぶん，ご指摘の４名の方が言っておられる，４か月にするときの，こちらサイドの説明の仕方等に稚拙な部分があったのかなというふうに，僕自身は思ってます。：だから，それを，今，認めるということじゃないですよ。：思ってるだけであって。
被告側弁護士Ｐ１６：部長の発言については，調査はしてないけれども，たぶん，そういうことを言ったんであろうと，先生も，思っておられると。
原告代理人佐藤：だろうなとは思ってます。
キ　本件嘱託は，平成１５年１０月２０日，都労委に対し，入社時や千代田生命から原告に移行した際に上司から告げられた事実を陳述書にして提出した。そこに記載された事実は，本件摘示事実と概ね同内容であった。（乙３，４，６，証人Ｐ３【１頁】，証人Ｐ１４【１頁】，弁論の全趣旨）
（２）　当裁判所の判断
前記（１）エのとおり，Ｐ３らは，原告の上司から，①入社時ないし更新時，契約期間は形式的なもので，普通に働けば６０歳の定年まで契約が更新されると言われた，②本社への転勤時，本社へ行けば雇用が継続されると言われた，
ページ(5)
③担当業務が長崎に移管されることになった時，転属先を探すと言われたとの本件摘示事実を裏付ける証言ないし陳述をしている。Ｐ３らの証言ないし陳述は，千代田生命の求人票に記載された文言（前記（１）ア），Ｐ３らの経歴（前記（１）イ），本件雇止めに至る経緯（前記（１）ウ）に照らしてみても，殊更虚偽を述べているとの事情はうかがわれない。また，本件嘱託は，本件ビラ配布以前から，前記証言ないし陳述と同様のことを述べ，被告はビラや都労委に提出した陳述書にも同様の記載をし，原告においてもこれを認識するに至っていた（前記（１）オ，キ，乙６，証人Ｐ１４【１，６ないし８頁】，弁論の全趣旨）。ところが，原告は，団体交渉において，被告から本件嘱託が述べている事実について同人らの上司であった者らに確認をするよう再三求められたにもかかわらず，その必要がないとしてこれに応じず，むしろ原告代理人は，本件嘱託の上司らがそのような発言をした可能性が皆無ではないかのような応答をしていた（前記（１）カ）。
これらの事情に照らしてみると，本件摘示事実は，真実であるとまでは断定できないものの，本件嘱託を組合員として持つ被告としては，少なくとも真実と信ずるにつき相当な理由があったというべきである。この点に関し，原告は本件摘示事実のようなことはなかったと主張し，証人Ｐ９及び同Ｐ５がこれに沿う証言ないし陳述をしている（甲２０，２１，証人Ｐ９【１ないし４頁】，同Ｐ５【１ないし４，８頁】）。しかしながら，これらの証言に照らしてみても，前記Ｐ３らの証言ないし陳述内容が明らかに虚偽であるということはできず，被告が少なくとも本件摘示事実を真実と信ずるにつき相当な理由があったとの判断を左右することはない。よって，この点の原告の主張は採用することができず，他に，被告において本件摘示事実について真実と信じるについて相当な理由があったとの当裁判所の判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
３　表現自体の相当性について
（１）　ところで，原告は，前記１で述べたとおり，本件ビラには，原告の態度について，嘱託事務員を不当に解雇したとか，嘱託事務員を使い捨てにしたとか，従業員をポイ捨てしたなど記載されており，違法であると主張する。すなわち，原告は，本件被告の見解ないし評価を問題にするので，以下，この点について検討することにする。（２）　前記争いのない事実等（４）イ，ウ，オ，カによれば，本件ビラには，原告が，嘱託事務員を使い捨てとか，従業員をポイ捨てとか，不当解雇したなどと原告の態度についての本件被告の見解ないし評価が記載されており，その表現は扇情的なものを含んでいることが認められる。
（３）　以上のような嘱託事務員を使い捨て，従業員をポイ捨てなどのような本件被告の見解ないし評価についての表現自体が相当か否かを検討するに当たっては，当該見解ないし評価とその根拠となった基礎事実との間にどの程度の乖離があるのか，換言すれば，基礎事実から当該見解ないし評価を通常導くことができるのか否か，また，基礎事実の真実性の程度等によって判断するのが相当である。
これを本件についてみるに，前記２によれば，本件摘示事実であるところの，本件嘱託は，採用時に，原告から，期間は形式的であり更新して定年である６０歳まで働けるとの説明を受けたこと，本社への転勤を求められた際，本社なら継続して働けると言われたこと，本件嘱託は，本社に転勤し，６０歳になっていないのに本件雇止めを受けたことについて，被告は，これらの事実は少なくとも真実と信ずるについて相当な理由があったことが認められる。のみならず，本件嘱託は，正社員と概ね同様の職務を担当し（乙３ないし５，証人Ｐ３【１，６頁】，弁論の全趣旨），原告との間で８回ないし１０回の契約更新を繰り返しており（前記２（１）イ），雇用継続に合理的な期待を持つことに一応の理由があったと解することができる。
以上の事実（基礎事実）を前提にすると，原告の態度を「嘱託事務員を使い捨て」「従業員をポイ捨て」「不当解雇」などと評価することは，基礎事実と本件被告の見解ないし評価の間に乖離はほとんどなく，しかも，基礎事実を構成している本件摘示事実について被告において真実と信ずるにつき相当な理由のある本件においては，これらの本件被告の見解ないし評価は，結局のところ，本件雇止めは不当であることを明らかにしたものということができる。そうだとすると，本件被告の見解ないし評価は，いずれも組合活動として社会通念上許容される範囲内のものというのが相当である。


（４）　さらに，原告は，前記１で述べたとおり，本件ビラに記載されている本件コマーシャル引用を問題とする。確かに，前記争いのない事実等（４）イ，ウによれば，本件第１ビラの表及び本件第２ビラの裏には，原告が開設するホームページに掲載されていたテレビコマーシャル映像の１コマ及び原告の広告・宣伝文句である「♪～Ｎ：何が起こるかわからない世の中だからあなたに大きな安心をお届けしたい。」が複写され，その下に「と宣伝していますが，従業員が安心して働けないような保険会社に，『大きな安心をお届けしたい』などという資格があるのでしょうか？」と記載されていたことが認められる。かかる表現は，原告の態度を揶揄し，不穏当な面がないではなく，原告の神経を逆なでする点は理解できなくもない。しかしながら，かかる表現は，結局，原告の労務政策を批判し，公衆に対し被告の支援を呼び掛けるものと位置付けることができ，原告の商品，サービス等の信頼性の欠如を述べるようなものではないこと，本件摘示事実について被告において真実と信じるについて相当な理由が存在すること，本件嘱託の雇用継続に関する団体交渉における前記２（１）カ，後記４（１）ア（ア）で認定した原告の対応等を勘案すると，原告に無断で複写された点を考慮しても，なお，組合活動としての相当性を逸脱し，違法なものであるとまで評価することは困難であるというべきである。
４　表現活動の目的，態様，影響等について
（１）　目的
ア　認定事実
証拠（文中又は文末に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（ア）　原告と被告間の団体交渉等
ａ　原告と被告は，平成１５年７月７日，本件嘱託の雇用継続に関し，１回目の団体交渉を行った。被告は，原告に対し，本件嘱託の雇用継続の可能性を検討するため，原告社員の残業に関する資料の開示を求めたが，原告は，かかる資料は存在しないと回答した。（乙６，証人Ｐ１４【１頁】）ｂ　原告と被告は，平成１５年８月２９日，本件嘱託の雇用継続に関し，２回目の団体交渉を行った。被告は，原告に対し，エイアイジー・スター生命労働組合の機関紙（乙２）を示して，原告において残業が恒常化しているとの指摘をした。また，被告は，原告に対し，本件嘱託の雇用継続の可能性を検討するため，予定退職者数と実際の退職者数等を開示するよう求めた。ところが，原告は，平成１５年９月１０日付けの書面で，被告に対し，何ら資料を示さないまま，本件嘱託の再配置先はないと回答した。（乙６，証人Ｐ１４【１頁】）ｃ　原告と被告は，平成１５年１０月８日，本件嘱託の雇用継続に関し，３回目の団体交渉を行った。原告は，被告に対し，千葉営業所，関越東関東総支社について若干事情を説明し，本件嘱託の再配置先はなかったと述べた。この際，被告は，原告に対し，柏営業所，大宮営業所の具体的状況を尋ねたが，原告は，経営判断に属する事項との理由で回答を拒否した。また，被告は，原告に対し，再度，残業・退職者数に関する資料の開示を求めたが，原告はこれを拒否した。さらに，被告は，原告に対し，本件嘱託はそれぞれ担当部長から長期の雇用継続を告げられた事実を指摘し，その確認を求めたが，原告は，確認の必要がないとしてこれを拒否した。（乙６，証人Ｐ１４【１頁】）なお，原告と被告間の前記団体交渉におけるやりとりは，前記２（１）カ（ア）のとおりである。ｄ　原告と被告は，平成１５年１１月１０日，本件嘱託の雇用継続に関し，４回目の団体交渉を行った（前記２（１）カ（イ）））。原告と被告間の前記団体交渉におけるやりとりは，前記２（１）カ（イ）のとおりである。（イ）　原告は，平成１５年１１月１７日になされた都労委の斡旋を直ちに拒否した（争いがない）。ページ(6)
イ　当裁判所の判断
本件嘱託は，平成１５年１月，被告から雇止めの説明を受け（前記２（１）ウ），同年６月２３日，被告に加入した（争いのない事実等（２）イ）。被告は，別紙２「本件ビラ配布・街宣活動一覧表」記載のとおり，本件ビラ配布等を行うとともに，原告との間で団体交渉を行い（前記ア（ア）），本件嘱託の雇用継続を求め，さらに，原告を被申立人として，都労委に対し，本件救済申立てをした。ところが，団体交渉においては双方の歩み寄りがなく（前記ア（ア），弁論の全趣旨），都労委の斡旋も原告が直ちに拒否する（前記ア（イ））など，解決の糸口が見つからない状況であった。本件ビラ配布及びその公衆送信は，被告がこのような状況の下で，公衆に向けて，本件嘱託に関する組合活動の支持を呼び掛ける目的で行ったものと認めるのが相当であり，殊更原告の名誉・企業イメージ・信用を毀損する目的で行ったものと認めることは困難である。
（２）　態様
被告は，多数回にわたり，街宣活動とともに本件ビラ配布を行い，また，本件第１，第２ビラを公衆送信したこと（争いのない事実等（４））により，その内容を広く世間一般に知れ渡らせたことは容易に推認することができる。しかしながら，このような態様でのビラ配布は，通常労働組合が情宣活動として行う態様を逸脱するものとはいえず，また，インターネットが普及した今日においては，組合ビラの内容を公衆送信することも目新しいものではない。そうだとすると，前記本件ビラ配布及びその公衆送信の態様は，組合活動として社会通念上許容される範囲内のものというのが相当であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
（３）　影響等
本件全証拠を検討するも，本件ビラ配布及びその公衆送信によって，原告の名誉・企業イメージ・信用が毀損されたことにより，原告の営業等に影響が生じ，具体的な損害が発生したとまで認めるに足りる証拠は存在しない。
５　小括
以上のとおり，本件ビラの記載内容のうち，原告が問題とする本件摘示事実については，被告は少なくとも真実と信ずるにつき相当な理由があり，本件被告の見解ないし評価，本件コマーシャル引用部分の表現も相当性を逸脱しておらず，本件ビラ配布の目的，態様も社会通念上許容される範囲内と認められる。その他本件ビラの記載部分には，真実性，表現自体の相当性，表現活動の目的，態様等に照らして違法と認められる点は存在しない。そうだとすると，被告の本件ビラ配布及びその公衆送信行為は，正当な組合活動として社会通念上許容される範囲内のものであり，損害賠償を命じなければならない程の違法性はなかったというべきである。
第４　結語
以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，これを棄却することとする。
東京地方裁判所民事第３６部


平成１７年（行ケ）第１０４２６号　審決取消請求事件平成１７年１１月８日判決言渡，平成１７年９月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社パレ・ロワイヤル・ジャポン
訴訟代理人弁護士　西川三男，弁理士　河野誠
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　岩崎良子，青木博文，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－２１７８１号事件について平成１７年３月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，商標登録出願についての拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１　前提となる事実関係（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)　原告は，平成１４年９月２０日，別紙商標目録(1)記載の商標について，指定商品を商標法施行令別表第１の第１６類「写真立て」及び第２８類「スキーワックス，遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。），おもちゃ，人形，囲碁用具，歌がるた，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊技用器具，ビリヤード用具，釣り具，昆虫採集用具」とする商標登録出願（商願２００２－８０６２５号）をし，また，「ＪＵＪＵ」の欧文字を標準文字で横書きした商標（以下「本件商標」という。）について，指定商品を上記別表第１の第１４類「貴金属，キーホルダー，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製針箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，宝玉の原石，貴金属製靴飾り，時計，貴金属製喫煙用具」並びに第１６類「写真立て」とする商標登録出願（商願２００２－８０６２９号，以下「本件出願」という。）をした（乙２，１３）。
ジュジュ化粧品株式会社（以下「ジュジュ化粧品」という。）は，同日，別紙商標目録(2)記載の商標について，指定商品を上記別表第１の第１４類「貴金属，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製針箱，貴金属製宝石箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製のがま口及び財布，貴金属製靴飾り，貴金属製コンパクト，貴金属製喫煙用具，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，記念カップ，記念たて，キーホルダー」並びに第１６類「紙類，紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，衛生手ふき，紙製タオル，紙製手ふき，紙製ハンカチ，型紙，裁縫用チャコ，紙製テーブルクロス，紙製ブラインド，紙製のぼり，紙製旗，紙製幼児用おしめ，荷札，印刷物，書画，写真，写真立て，遊戯用カード，文房具類，事務用又は家庭用ののり及び接着剤，青写真複写機，あて名印刷機，印字用インクリボン，こんにゃく版複写機，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，印刷用インテル，活字，装飾塗工用ブラシ，封ろう，マーキング用孔開型板，観賞魚用水槽及びその附属品」とする商標登録出願（商願２００２－８０３６３号）をした（乙２４）。
(2)　本件商標と同一又は類似の商品について使用をする本件商標と同一又は類似の商標について同日に３の商標登録出願があったので，特許庁長官は，平成１５年３月１１日付けで，各商標登録出願人に対し，拒絶理由を通知するとともに，４０日以内に協議をしてその結果を届け出るべき旨を命じた（乙３，４，１４，１５，２５，２６）。
(3)　ジュジュ化粧品は，平成１５年４月１４日，商願２００２－８０３６３号について，指定商品を上記別表第１の第１４類「貴金属，貴金属製靴飾り，貴金属製喫煙用具，時計，キーホルダー」及び第１６類「写真，写真立て」とする旨の補正をした（乙２７）。
原告は，同月３０日，商願２００２－８０６２５号について，指定商品を上記別表第１の第１６類「写真立て」とする旨の補正をし，また，本件出願について，指定商品を上記別表第１の第１４類「貴金属，キーホルダー，貴金属製靴飾り，時計，貴金属製喫煙用具」及び第１６類「写真立て」とする旨の補正をした（乙６，１７）。
(4)　上記(2)で指定した期間内に届出がなかったので，特許庁長官は，平成１５年７月１１日，くじを実施し，これにより，商願２００２－８０６２５号の出願人である原告を１の商標登録出願人と定め，さらに，商願２００２－８０３６３号の出願人であるジュジュ化粧品を第２順位，本件出願の出願人である原告を第３順位と定めた（甲１，乙９，１０，２０，２１，３１，３２）。(5)　原告は，平成１５年８月２１日付けで，商願２００２－８０６２５号について商標登録をすべき旨の査定を受けたので，同年１０月１０日，その設定の登録を受けた（乙２２，２３）。


(6)　ジュジュ化粧品は，平成１５年８月４日，商願２００２－８０３６３号について，指定商品を上記別表第１の第１４類「貴金属，貴金属製靴飾り，貴金属製喫煙用具，時計，キーホルダー」とする旨の補正をした（乙３３）。(7)　ジュジュ化粧品は，平成１５年８月２１日付けで，商願２００２－８０３６３号について商標登録をすべき旨の査定を受けたので，同年９月２６日，その設定の登録（商標登録第４７１３５４９号）を受けた（甲３，乙３４，３５）。(8)　原告は，平成１５年９月３０日付けで，本件出願について拒絶査定を受けたので，同年１１月７日，拒絶査定不服の審判請求をしたが（不服２００３－２１７８１号事件として係属），特許庁は，平成１７年３月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年３月２２日，その謄本を原告に送達した（乙１１，１２）。
２　審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件商標が商標法８条５項の規定に該当するとして本件出願を拒絶した原査定は妥当であって，取り消すべき限りでない，というのである。
(1)　請求人（出願人）の主張の要点
請求人（出願人）は，本件審判請求の理由として以下のように述べている。ア　一の商標登録出願人を決めるとして行われた「くじ」で，第二位以下の出願人を決定することはできない。
本件商標は，３件の同日に係る商標登録出願について商標法８条５項に基づく「くじ」の結果，相手が補正を行い，補正後に新たに発生した競合関係を一の商標登録出願人を決めるとして行った「くじ」の第二順位と第三順位の間の関係を抽出して適用したものである。すなわち，一の商標登録出願人を決めるとして行われた「くじ」で，明らかに第二の出願人を決めている。一の商標登録出願人とは一人の出願人であり，決して複数の出願人とはならない。第二順位，第三順位は，第一順位の者が諸事情により権利取得を断念した場合の予備的な選定に過ぎないものである。
イ　「くじ」の後，補正等により新たに競合関係が発生した場合，（第二順位以下は）再度，協議を行い不調の場合は「くじ」を行うべきであり，それをしなかった今回の運用は，法目的に反するものである。
商標法８条２項や５項の規定によれば，商標法８条の法令が意図することは，同日出願の場合に，協議前置とし，それが不調の場合に，公正なくじを行うものである。ところが今回の運用では協議前置とする法の意図するところを壊しかねない運用となっている。
すなわち，特許庁の解釈では，「くじ」後の補正で競合関係が解消されたときでは，第二，第三順位の出願人でも登録を可能とするものであるが，今回の場合のように，複数の出願が存在し，商品・役務も部分的に様々に競合している場合では，「くじ」の結果を考えながら協議を行った場合にはその協議の対象そのものが極めて複数の選択肢となり得るあらゆる補正の態様や第二順位，第三順位などを想定することを強いることになり，その協議対象が極めて大きく拡がって，事案によっては協議自体収拾することがはなはだ困難になることは明らかである。したがって，今回の特許庁の運用は，協議前置とした法目的に明らかに反しており，「くじ」の前提となっていた出願自体を「くじ」後に補正して新たな競合関係が発生した場合は，再度協議前置，不明の場合に「くじ」という手順を踏む必要がある。
そのような公平を維持する制度が存在しながら実施せず，安易に登録した引用商標には法律上明らかな瑕疵があると言わざるを得ない。したがって，引用商標を以て，本件商標が拒絶理由を受け，拒絶査定される理由はない。
(2)　審決の判断
ア　商標法における「くじ」の趣旨
商標法は，８条２項において「同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について同日に二以上の商標登録出願があったときは，商標登録出願人の協議により定めた一の商標登録出願人のみがその商標について商標登録を受けることができる。」旨，及び５項において「第二項の協議が成立せず，又は前項の規定により届出がないときは，特許庁長官が行う公正なくじにより定めた一の商標登録出願人のみが商標登録を受けることができる。」旨規定し，同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について同日に二以上の商標登録出願があったときは，先ず，商標登録出願人の協議により，協議が成立しないときに特許庁長官が行う公正なくじにより，商標登録を受けることができる一の出願人を定めるのである。
これは，商標法では，先願が拒絶されても同条３項の規定により先願権は残らないことから，協議が成立しない場合に両方とも商標登録を受けられないものとすると，その直ぐ後に同様な商標登録出願をした者の方に商標登録をしなければならない不合理があるからであると解される。
イ　一の出願人を決める「くじ」で，第二位以下の出願人を決定することについて上記アの観点から，例えば，くじにより第一位となった出願人が，その後，商標登録出願の取り下げなどにより，その出願が初めからなかったことになり，その地位が失われれば，第二位の出願人が繰り上がることとしても，決して商標法８条５項の趣旨に反するものとは云えないというべきである。そして，くじの際に予め順位を定めておくことは，決して商標法８条２項及び５項の趣旨に反するものではなく，このことは，実施後に，定められた順位の関係で，第２順位の出願が第１順位の出願と抵触する指定商品を削除補正等することにより，拒絶理由が解消した場合においても，順次登録されることは決して不合理なものと言うことはできず，また，かかる場合に補正ができないとする規定もないことよりすれば，これを違法ということはできないと解するのが相当である。そうとすれば，この点についての請求人（出願人）の主張は採用できず，引用商標は，商標法８条２項及び５項のいずれにも違反して登録されたものということはできない。
ウ　「くじ」の後，新たに競合関係が生じた場合，再度，協議を行い，不調のと
きは「くじ」を行うとの主張について
請求人（出願人）は，「くじの前提となった出願自体をくじの実施後に補正して新たな競合関係が発生した場合は，再度協議前置，不明の場合に「くじ」という手順を踏む必要がある。」旨主張する。


しかしながら，特許庁長官が行う公正な方法による「くじ」を実施し，一の商標登録出願人を定め，同時に２位以下の順位を定めることは，前記のとおり商標法８条２項及び５項の趣旨に反するものではなく，かえって，補正等を行うことによって抵触関係を解消することができるのであり，これを，補正の毎に再度協議あるいはくじを実施するならば，審査実務及び当事者間に過度の負担を強いるものであって，極めて煩雑であるといわざるを得ない。
したがって，この点に関する請求人（出願人）の主張も採用できない。なお，サービスマーク登録制度導入に伴う平成３年法律第６５号附則４条２項は，「この法律の施行の日から６月間にした役務に係る商標登録出願については，新法第４条第１項（第１１号及び第１３号に係る部分に限る）及び第８条第１項の規定は，適用しない。」とし，同３項で「前項の商標登録出願についての新法第８条第２項の規定の適用については，同日にしたものとみなす。」旨規定している。つまり，施行の日から６月間にした役務に係る商標登録出願は，出願の前後を問わず同日にしたものとみなし，特例出願を除き，出願人の協議により，協議が成立しなかったときは，公正なくじによることとし，これまでに多数の「くじ」が実施された。なかでも，最大のものは８件の出願について「くじ」が実施（平成９年１１月２６日）され，何れも１回の「くじ」で定めた順位に従い処理が行われている。
エ　審決の結論
よって，本件商標が商標法８条５項の規定に該当するとして本件出願を拒絶した原査定は，妥当であって取り消すべき限りでない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
(1)　取消事由１
ア　商標法８条５項は，特許庁長官が，くじにより，商標登録を受けることができる「一の商標登録出願人のみ」を定めることを規定したのであり，第２，第３の順序を定めることまでは規定していない。なお，くじの実施後に，もとの商標登録出願について補正がされ，これにより，新たに競合関係が発生した場合には，再度，出願人に協議をさせ，協議が成立せず，又は指定した期間内に協議の結果の届出がないときは，くじにより定めるべきである。
イ　特許庁長官は，くじにより第２，第３の順序を定めてしまい，第１４類「貴金属，貴金属製靴飾り，貴金属製喫煙用具，時計，キーホルダー」について使用する商標が競合しているのに，出願人に協議をさせることなく，第２順位のジュジュ化粧品の商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をし，本件出願について拒絶査定をしたものであるから，このような手続は，違法である。
(2)　取消事由２
ア　仮に特許庁長官がくじにより順序を定めることができるとしても，その場合には，出願人の利害に重大な影響をもたらすものであるから，特許庁長官は，出願人に対し，その旨を明確に伝えて，くじの方法等について意見を述べる機会を与えるとともに，くじの実施を拒絶することを認めるべきである。イ　特許庁長官は，くじを実施するに当たり，順序を定めることを出願人に伝えていないのであって，特許庁長官が行ったくじは，違法であり，かつ，公正さもない。特許庁長官は，このようなくじにより，ジュジュ化粧品の商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をし，本件出願について拒絶査定をしたものであるから，違法である。
２　被告の反論
(1)　取消事由１に対して
ア　くじにより定めた「一の商標登録出願人」の商標登録出願が放棄され取り下げられ若しくは却下されたとき，又は商標登録出願について査定若しくは審決が確定したときは，その商標登録出願は，初めからなかったことになるから（商標法８条３項），特許庁長官は，このことをも考慮して，同日に３以上の商標登録出願があったときは，いずれかの商標登録出願が商標登録を受けることができるように，くじにより順位を定めているのであり，このことは，必要かつ合理的なものであって，商標法８条５項の規定に反しない。
イ　したがって，第２順位のジュジュ化粧品が指定商品を第１４類「貴金属，貴金属製靴飾り，貴金属製喫煙用具，時計，キーホルダー」とする旨の補正をした結果，特許庁長官がその商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をしたことは，違法でない。
(2)　取消事由２に対して
ア　くじを実施するに当たり，順序を定めることを出願人に伝えていないとしても，くじの手続が違法なものとなるわけではなく，不公正なものとなるわけでもない。また，くじの方法等について意見を述べるというのであれば，くじ実施通知書を受領したとき又はくじの当日に意見を述べることができたものであるが，それにもかかわらず，原告は何ら意見を述べていない。
イ　したがって，特許庁長官がジュジュ化粧品の商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をし，本件出願について拒絶査定をしたことは，違法でない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　商標法８条２項は，「同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について同日に２以上の商標登録出願があったときは，商標登録出願人の協議により定めた１の商標登録出願人のみがその商標について商標登録を受けることができる。」と規定し，同条５項は，「第２項の協議が成立せず，又は前項の規定により指定した期間内に同項の規定による届出がないときは，特許庁長官が行う公正な方法によるくじにより定めた１の商標登録出願人のみが商標登録を受けることができる。」と規定している。また，同条３項は，「商標登録出願が放棄され取り下げられ若しくは却下されたとき，又は商標登録出願について査定若しくは審決が確定したときは，その商標登録出願は，前２項の規定の適用については，初めからなかったものとみなす。」と規定し，放棄等がされた商標登録出願は，そのほかの競合している商標登録出願との関係において同日出願としての地位が失われることを定めている。


(2)　商標法８条２項及び同条５項は，以上のように，同日出願の関係にある２以上の商標登録出願があったときにおいて，商標登録出願人の協議又は特許庁長官が行う公正な方法によるくじによって定めた１の商標登録出願人のみがその商標について商標登録を受けることができることを規定しているが，同日出願の関係にある３以上の商標登録出願があったときに，商標登録出願人の協議又は特許庁長官が行うくじにより，１の商標登録出願人のみを定めなければならないとは規定していないから，同日出願の関係にある３以上の商標登録出願の間に優劣の順位を定めることを排除していないということができる。
また，同日出願の関係にある３以上の商標登録出願があったときに，特許庁長官が行うくじにより１の商標登録出願人のみを定めた場合において，当該商標登録出願人の商標登録出願の放棄等がされると，同条３項の規定により，そのほかの競合している商標登録出願との関係において同日出願としての地位が失われ，その結果，商標登録を受けることができる商標登録出願人が存在しなかったことになってしまうが，同条５項が，商標登録出願人の協議が成立せず，又は指定した期間内に協議の結果の届出がないときに，商標登録を受けることができる商標登録出願人を定めることとした趣旨に照らすならば，上記のように，くじにより定めた商標登録出願人が存在しないという事態が生じることは，妥当でないと考えられる。さらに，同日出願の関係にある商標登録出願があったことによる拒絶理由通知を受けた商標登録出願人は，拒絶理由があるとされた指定商品以外の指定商品について，商標法１０条１項の規定に基づいて新たな商標登録出願をしたり，また，拒絶理由があるとされた指定商品について，同法６８条の４０第１項の規定に基づいて願書からこれを削除する補正をしたりすることにより，出願した指定商品の一部がそのほかの商標登録出願と競合するために全体が拒絶されるという不利益を免れることができる。そうであれば，同日出願の関係にある３以上の商標登録出願があったときにおいて，特許庁長官がくじにより優劣の順位を定めたとしても，商標登録出願人の利益が害されることはない。
(3)　上記(2)に判示したところに照らすと，商標法８条５項の特許庁長官が行うくじにおいて，同日出願の関係にある商標登録出願が３以上あるときは，その間に優劣の順位を定めることができると解するのが相当である。(4)　上記第２の１の事実によれば，ジュジュ化粧品は，平成１５年８月４日，商願２００２－８０３６３号について，拒絶理由があるとされた指定商品である上記別表第１の第１６類「写真，写真立て」を削除し，指定商品を第１４類「貴金属，貴金属製靴飾り，貴金属製喫煙用具，時計，キーホルダー」とする旨の補正をしたから，これと同日出願の関係にある商標登録出願は本件出願だけであるところ，両者については，平成１５年７月１１日に行ったくじにより，商願２００２－８０３６３号の出願人であるジュジュ化粧品を第２順位，本件出願の出願人である原告を第３順位と定めたから，これによれば，ジュジュ化粧品のみが商標登録を受けることができるのである。したがって，特許庁長官が，ジュジュ化粧品の商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をし，本件出願について拒絶査定をしたことに違法はない。
(5)　原告は，くじの実施後に，もとの商標登録出願について補正がされ，これにより，新たに競合関係が発生した場合には，再度，出願人に協議をさせ，協議が成立せず，又は指定した期間内に協議の結果の届出がないときは，くじにより定めるべきであると主張する。しかし，もとの商標登録出願について補正がされたとしても，要旨を変更する補正をすることは許されない（商標法１６条の２第１項参照）から，補正により，新たに商標登録出願の競合関係が発生するわけではない。そして，さきに実施したくじにより順位を定めているのであるから，改めて，商標登録出願人の協議や特許庁長官が行うくじによって商標登録を受けることができる商標登録出願人を定める必要もない。原告の上記主張は，採用することができない。(6)　したがって，取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について
上記１(3)のとおり，商標法８条５項の特許庁長官が行うくじにおいて，同日出願の関係にある商標登録出願が３以上あったときは，その間に優劣の順位を定めることができると解するのが相当であるところ，くじが公正な方法により行われるのであれば，商標登録出願人にくじの方法等について意見を述べる機会を与えたり，くじの実施を拒絶したりすることを認めたりしなくても，商標登録出願人の利益が害されることはないから，特許庁長官が順序を定める旨を伝えないでくじを行ったとしても，これをもって違法であるということはできない。そうであれば，特許庁長官が，くじにより定めた順序に従い，ジュジュ化粧品の商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をし，本件出願について拒絶査定をしたことに違法はない。したがって，取消事由２も理由がない。
第５　結論
以上のとおりであって，原告主張の審決取消事由は理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
髙　　　野　　　輝　　　久
裁判官
佐　　　藤　　　達　　　文
商　標　目　録
(1)
(2)


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人が平成１５年５月２０日有限会社朝日商事に対してした，別紙目録記載１の土地及び同記載２の建物の平成１５年分固定資産税及び都市計画税のうち，同記載３の固定資産税等免除措置対象部分に係る固定資産税及び都市計画税の免除措置を取り消す。
３　被控訴人は，Ａに対し，３０万５３００円を支払うよう請求せよ。
４　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)ア　主文２項同旨
イ　被控訴人が平成１５年５月２０日有限会社朝日商事（以下「朝日商事」という。）に対してした，別紙目録（以下「目録」という。）記載１の土地（以下「目録１の土地」という。）及び目録記載２の建物（以下「目録２の建物」という。）の平成１５年度分固定資産税及び都市計画税（以下「平成１５年度分固定資産税等」という。）のうち，目録記載３の固定資産税等免除措置対象部分（以下「本件減免対象部分」という。）に係る固定資産税及び都市計画税の免除措置（以下「本件減免措置」という。）は無効であることを確認する。
(3)　被控訴人が本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の徴収権を朝日商事に対して行使しないことは違法であることを確認する。(4)　被控訴人は，Ａに対し，３２万４９００円及びこれに対する平成１６年２月１日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払うよう請求せよ。
(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の要旨
本件は，熊本市の住民である控訴人が，朝日商事所有の目録１の土地及び目録２の建物の平成１５年度分固定資産税等のうち，本件減免対象部分に係る本件減免措置は違法である旨主張して，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項各号に基づき，次のように請求した事案である。(1)　同項２号に基づき，本件減免措置の取消し又は本件減免措置の無効確
認の請求
(2)　同項３号に基づき，被控訴人が本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の徴税権を行使しないことの違法確認の請求(3)　同項４号本文に基づき，本件減免措置当時熊本市長の職にあったＡに本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の各税額及びその延滞金に相当する損害賠償の請求をすることを被控訴人に対して求める請求２　前提事実（争いのない事実，各項末に記載の証拠及び弁論の全趣旨により認定した事実）
(1)　当事者等
控訴人は，普通地方公共団体である熊本市の住民である。被控訴人は，熊本市の執行機関であるとともに，本件減免措置の行政庁である。
本件減免措置を受けた朝日商事は，目録１の土地及び目録１の土地上に昭和４６年１０月１０日新築された目録２の建物である熊本朝鮮会館（以下「朝鮮会館」という。）の不動産登記簿上の所有名義人であり，その固定資産税等の納税義務者である。
(2)　朝日商事及び熊本朝鮮会館管理会等
朝日商事は，昭和４６年１０月７日，不動産売買，並びに斡旋業，建物賃貸業等を目的に，熊本市九品寺ａ町ｂ丁目ｃ番ｅ号を本店として設立され，昭和６２年６月１５日，朝鮮会館について，朝日商事名義の所有権保存登記がされた。しかし，朝日商事は，元々朝鮮会館を所有することを企図して設立されたにすぎず，会社としての活動を何ら行っていなかった。朝鮮会館の管理・運営に関しては，昭和４６年３月ころ作成の熊本朝鮮会館管理会定款（乙５，以下「定款」という。）に基づき熊本朝鮮会館管理会（以下「管理会」という。）が創立され，定款中には，朝鮮会館が管理会の基本財産である旨定められている。
本件減免措置がされた平成１５年５月当時における管理会の役員は，理事長１名，理事２名，評議員３名であり，その理事長には在日本朝鮮人総聯合会（以下「朝鮮総聯」という。）熊本県本部委員長のＢが，その他の役員にはいずれも朝鮮総聯県本部副委員長Ｃや朝鮮総聯の関連団体である熊本県商工会長Ｄなどの関係者が就任し，また，平成１５年５月当時の朝日商事の代表取締役にはＣが，取締役にはＢ，Ｄ外１名が就任していた。（甲２４ないし２６，乙５，７，８，２０，２７，証人Ｂ）
(3)　本件減免措置の経緯


朝日商事は，目録１の土地及び朝鮮会館に係る平成１５年度分固定資産税３０万３４００円及び都市計画税４万３３００円について，平成１５年５月９日付で，熊本市税条例（以下「本件条例」という。）５０条２項の規定に基づき，「この建物は在日朝鮮公民が無償で利用する公共施設であり」との理由でもって，その減免を申請した。そこで，被控訴人は，平成１５年５月２０日，朝日商事に対し，本件減免対象部分につき，「在日朝鮮公民の公共施設として使用されているため」の理由でもって，本件条例５０条１項２号，熊本市税条例施行規則（以下「本件規則」という。）６条２号ウに定める公益のために専用される公民館類似施設に該当し，固定資産税減免の必要性も認められるとの理由から，本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税２６万７１００円及び都市計画税３万８２００円を免除するという本件減免措置を行った。しかし，朝鮮会館のうち，本件減免対象部分以外の部屋については，その主たる利用者が朝鮮熊本県商工会，熊本県朝鮮人商工協同組合，朝鮮民主女性同盟及び朝鮮新報社であることから，公益の用に供されているとは認められないとして，上記減免申請を認めなかった（なお，朝鮮会館のうち，共用で使用していると認められるホール，階段室，廊下，便所，湯沸室等については，その床面積を減免対象と課税対象とに按分して税額が算定された。）。その結果，朝日商事は，平成１５年度分固定資産税等合計３４万６７００円のうち，本件減免措置を受けた合計３０万５３００円を控除した合計４万１４００円を納付した。
（甲１，乙１３，１４，１９，原審証人Ｅ）
(4)　住民監査請求
控訴人は，平成１５年９月２９日，熊本市監査委員に対し，本件減免措置は違法・不当であると主張し，本件減免措置の取消し及び免除額の徴収を求める住民監査請求を行って受理された。上記監査委員は，同年１１月１８日，被控訴人に対し，同年１２月１８日までに本件減免措置を取り消し，免除額を徴収するよう勧告したが，被控訴人は，上記勧告に従わなかった。そこで，控訴人は，平成１６年１月８日原審に本訴を提起した。
(5)　固定資産税等の減免事由等に関する規定
ア　地方税法３６７条は，「市町村長は，天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者，貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者その他特別の事情がある者に限り，当該市町村の条例の定めるところにより，固定資産税を減免することができる。」と定めている。
イ　本件条例５０条１項は，上記地方税法の規定を受けて次のとおり定めている。
「　市長は次の各号の一に該当する固定資産のうち，必要があると認めるものについてはその所有者に対して課する固定資産税を減免することができる。
(1)貧困により生活のため公私の扶助を受ける者の所有する固定資産(2)公益のために直接専用する固定資産（有料で使用するものを除く。）
(3)市の全部又は一部にわたる災害又は天候の不順により，著しく価値
を　　　減じた固定資産
(4)前各号に定めるもののほか，市長が特に必要と認める固定資産」ウ　本件規則６条は，本件条例の上記規定を受けて，その本文で，「条例第５０条第１項各号に規定する固定資産税の減免は，次の各号の定めるところによる。」と定め，その２号で，本件条例５０条１項２号が規定する「公益のために直接専用する固定資産」の一つとして，「ウ　公民館類似施設，児童遊園地，防犯詰所，消防団施設，その他これらに類する固定資産」は全額免除する旨定め，また，その５号で「その他，前各号に準ずるもので，市長が認めるものについては，減免することができる。」と定めている（同条５号）。
エ　なお，地方税法７０２条の８第７項は，都市計画税を固定資産税とあわせて賦課徴収する場合において，市町村長が同法３６７条の規定によって固定資産税を減免したときは，当該納税者に係る都市計画税についても当該固定資産税に対する減免額の割合と同じ割合によって減免されたものとする旨定め，本件条例１５０条本文は，都市計画税の賦課徴収は，固定資産税の賦課徴収の例により，固定資産税を賦課徴収する場合にあわせて賦課徴収する旨定めている。
（乙１，２）
(6)　公民館及び公民館類似施設に関する社会教育法の規定まず，公民館の目的について，同法２０条は，「公民館は，市町村その他一定区域内の住民のために，実際生活に即する教育，学術及び文化に関する各種の事業を行い，もって住民の教養の向上，健康の増進，情操の純化を図り，生活文化の振興，社会福祉の増進に寄与することを目的とする。」と定め，次に，公民館の行う事業について，同法２２条は，「公民館は，第２０条の目的達成のために，おおむね，左の事業を行う。但し，この法律及び他の法令によって禁じられたものは，この限りでない。１定期講座を開設すること。２　討論会，講習会，講演会，実習会，展示会等を開催すること。３　図書，記録，模型，資料等を備え，その利用を図ること。４　体育，レクリエーション等に関する集会を開催すること。５各種の団体，機関等の連絡を図ること。６　その施設を住民の集会その他の公共的利用に供すること。」と規定している。他方，同法２３条１項２号・２項は，公民館において，特定の政党の利害に関する事業を行い，又は公私の選挙に関し，特定の候補者を支持することが禁止されており，市町村が設置する公民館は，特定の宗教を支持し，又は特定の教派，宗派若しくは教団を支援することが禁止されている。そして，公民館類似施設の設置について，同法４２条１項は，「公民館に類似する施設は，何人もこれを設置することができる。」と定めている。
３　争点
本件の争点は，本件減免対象部分に係る本件減免措置の適法性の有無である。特に，当事者間では，本件減免対象部分が固定資産税の減免事由である本件条例５０条１項２号の「公益のために直接専用する固定資産」に当たるか否か，本件規則６条２号ウの「公民館類似施設，・・・その他これらに類する固定資産」（以下「公民館類似施設」という。）に当たるか否かを巡って主に争われた。
（控訴人の主張）


(1)　本件減免措置における法的根拠の欠如についてそもそも課税は，法に基づき，すべての住民に公平になされなければならないものであって，法令の根拠なく恣意や独断で特定の住民に対してのみ，特権的な恩恵を与えることはできない（憲法１４条，８４条）。すなわち，本件減免措置は，何らの法的根拠を有しないから，違法・無効なものである。
(2)　地方税法３６７条の減免事由の有無について
地方税法３６７条は，①「天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者」，②「貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者」という２つの例を挙げた上で，「その他特別の事情がある者に限り」固定資産税の減免を認めている。したがって，上記「その他特別の事情がある者」とは，当然に上記①，②の条件に準ずる場合や少なくとも同価値に評価される場合を指しており，経済的に納税が不能ないし困難であるという要件を満たす必要があるというべきである。そして，本件条例５０条１項の「公益のために直接専用する固定資産」及び本件規則６条２号ウの「公民館類似施設」も，地方税法の上記規定を受けて定められたものであるから，経済的に固定資産税を納税することが不能ないし困難であることが要件となる。ところが，本件減免対象部分は経済的に納税が不能ないし困難であるという要件を満たさないから，本件減免措置は，違法である。
(3)　本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウの減免事由の有無につ
いて
ア　本件減免措置における減免事由としては，被控訴人は，本件減免対象部分が本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウに規定する公民館類似施設である旨を挙げている。関係法令がこのような公民館類似施設を固定資産税の減免事由として認めるのは，公民館類似施設が，公民館と同程度の公益性を有するためであるから，公民館類似施設は，公民館と似通った事業や運営を行い，設備等を有して，公民館と同程度の公益性を有する施設をいうべきである。そうすると，社会教育法や文部省が告示した「公民館の設置及び運営に関する基準」にかんがみれば，公民館類似施設とは，①同法２０条に規定するような目的を有し，住民のうち特定の者だけに限定されたものではなく，地域住民のために広く利用が許された施設であって，公益目的に沿うものであり，②同法２２条に規定するような事業を行って，③学校，家庭及び地域社会と連携し，地域住民の意向を適切に反映した運営がなされ，④公民館としての活動を行えるだけの人的物的設備が備わっているものをいうべきである。しかるに，管理会の定款によれば，本件減免対象部分を管理する管理会は，在日朝鮮人の権益を擁護するために事業を行うとされている。そうすると，本件減免対象部分は，一定地域内の住民の学習・文化活動の機会を提供することを目的としておらず，在日朝鮮人という一部の者の利益を意図し，目的としているものであり，公民館と同程度の公益目的，公益性を有するとはいえない。
被控訴人の主張によれば，朝鮮会館で，祖国や故郷訪問に関する事務手続，中国・ハワイ・カナダ等への観光・留学・商業活動のためのパスポート発行事務手続等が行われているとのことであるが，これは，国家の出先機関としての活動に当たり，公民館で行われる事業に当たらないから，公民館の趣旨に反した利用がされている。
公民館類似施設は，その性質上，程度の差はあれ，地域に密着し，地域住民の用に供するという目的ないし機能を有して，利用者に対し開かれた施設でなければならない。そして，開放された施設というためには，その前提として，その運営主体ないし運営方針の意思決定過程に広く住民の意思が取り入れられる仕組みがなければならない。ところが，本件減免対象部分の運営主体は，住民の意思を反映したものではないから，本件減免対象部分は公民館類似施設に当たらない。本件減免対象部分は，主に熊本県内ないしは熊本市内の在日朝鮮人を対象とするものであり，その利用者に限定が加えられているから，開かれた施設といえない。仮に，在日朝鮮人以外の住民が利用することも許されているとしても，それは副次的あるいは恩恵的に許されているにすぎず，目的・機能の面から公に開放されているとはいえない。また，その運営方法に関しても住民の意見が反映されるものではなく，実際にも付近住民などが本件減免対象部分を自由に利用しているという実態はないから，本件減免対象部分は公民館類似施設に当たらない。施設の運営主体の目的や実体は，公益性や公民館の判断にとって重要であるところ，本件減免対象部分を使用している朝鮮総聯は，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）政府への結集・愛国を謳い，祖国の富強発展に尽くし，祖国統一を目指す団体であり，政治目的を有している。朝鮮総聯は，特定の政党・政治思想・国家体制を支持・擁護する立場にあるが，これは社会教育法２３条１項２号が禁止する「特定の政党の利害に関する事業」を行うものであり，公益性も認められない。実際にも，朝鮮総聯は，外為法改正反対運動を組織的に行うなど，政治活動を行っている。朝鮮総聯の傘下企業が営利事業を行っているのみならず，朝鮮総聯自体もパチンコ業等の営利事業を行っている。さらに，朝鮮総聯は，外為法違反の送金，関係の信用組合における横領又は背任事件，拉致事件等様々な違法行為に組織的に関与している。なお，朝鮮会館に入館している団体はすべて朝鮮総聯傘下の団体である。このような団体が入館し，活動する施設は，公民館の趣旨に反し，公民館類似施設とは認められない。
そもそも本件減免対象部分の所有名義人は朝日商事であるが，朝日商事は，有限会社であり公益法人ではない。本来営利を目的とする有限会社が，公益性を有するというのであれば，その点の立証が必要であるが，被控訴人がこの点につき調査した形跡はない。公益法人であれば税法上の特典等があるにもかかわらず，本件減免対象部分の所有名義人を公益法人ではなく有限会社としたのは，結局，本件減免対象部分につき公益性があるとの認定を得られないためであったと推測される。以上を総合すれば，本件減免対象部分は公民館類似施設に当たらないから，本件減免措置には本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウに定める減免事由は無いことになる。
なお，ある施設が公民館類似施設に当たるかどうかを判断するには，そのために必要な実質的調査が行われなければならない。しかし，被控訴人は，固定資産税減免の利益を受ける者が一方的に作成した書類を提出させたのみで，主体的調査を行った形跡は何ら見られない。また，提出された書類を見ても，被控訴人は，本件減免対象部分が公民館類似施設とは異なる可能性があることを予測できたはずであり，より踏み込んだ調査を行うべきであったのに，これを怠って漫然と本件減免措置をしたものであり，この点でも不当である。


イ　上記のとおり本件減免対象部分には公益性が認められないから，公民館類似施設以外の固定資産税の減免事由である本件規則６条２号ウの「その他これらに類する固定資産」や本件条例５０条１項４号の「市長が特に必要と認める固定資産」にも該当しないことはいうまでもない。(4)　固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について本件条例５０条本文の「市長は次の各号の一に該当する固定資産のうち，必要があると認めるものについてはその所有者に対して課する固定資産税を減免することができる」との規定から明らかなとおり，市長には，「公益のために直接専用する固定資産」の認定については，何らの裁量権も与えられていないのである。本来公益性というものは客観的なものでなければならなず，公益のために直接専用すると客観的に認められた固定資産の中から，そのどれを対象とするかの選定について裁量権が認められているにすぎない。
(5)　地方自治法２４２条の２第１項４号請求について本件減免措置により減免されたのは，平成１５年度分固定資産税２８万４３００円及び都市計画税４万０６００円であるから，被控訴人は，本件減免措置及び徴税権不行使により，故意でもって，熊本市に対し，上記金額相当及び地方税法３６９条１項が定めるこれに対する上記各税の納付期限である平成１５年１２月３１日から３０日を経過した後である平成１６年２月１日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による延滞金相当額の損害を与えたものである。
（被控訴人の主張）
(1)　本件減免措置における法的根拠の欠如について本件減免措置は，地方税法３６７条，７０２条の８第７項，本件条例５０条１項２号，１５０条，本件規則６条２号ウに基づくものであり，法的根拠が欠如したものではなく，もとより憲法１４条，８４条に違反するものでもない。
(2)　地方税法３６７条の減免事由の有無について
地方税法３６７条の「その他特別の事情がある者」には，次のとおり経済的に納税が不能ないし困難であるという要件は要求されておらず，公益上の必要がある者が含まれる。
すなわち，同条は，単に「その他特別の事情がある者」と規定するのみで，「その他特別の事情」が経済的なものであることは規定していない。また，一般に，法令上，「その他の」という表現は，「その他の」の前に表示された語句が後に表示された語句の一部に含まれる場合に用いられるのに対し，「その他」という表現は，「その他」の前後にある語句が単に並列的な関係にある場合に用いられている。そうすると，同条が「その他特別の事情がある者」と規定して，「その他の特別の事情がある者」とは規定していない以上，「天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者」及び「貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者」と「その他特別の事情がある者」とは並列的な関係にあり，かかる観点からも，「特別の事情」の解釈に当たっては，経済的な要素を考慮に入れる必要はないことになる。そして，地方税法が，その総則において，「地方団体は，公益上その他の事由に因り課税を不適当とする場合においては，課税をしないことができる。」（同法６条１項），「地方団体は，公益上その他の事由に因り必要がある場合においては，不均一の課税をすることができる。」（同条２項）としていることからしても，上記「その他特別の事情がある者」には，公益上の必要がある者も含まれると解される。
(3)　本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウの減免事由の有無につ
いて
本件減免対象部分は本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウに定める「公民館類似施設」に該当し，被控訴人がこれに公益性を認めたものであるから，本件減免措置は，適法である。
ア　公民館類似施設の定義については，本件条例に何らの規定もないから，結局，社会教育法の規定を参考にすべきことになる。そこで，同法の規定にかんがみると，公民館類似施設とは，同法２０条に規定する公民館の目的の全部若しくは一部又はこれらに類することを当該施設の目的とし，同法２２条に規定する公民館が行う事業の全部若しくは一部又はこれらに類する事業を行う施設をいうものと解すべきである。そこで，上記見地から検討すると，本件減免対象部分は，次のとおり公民館類似施設に該当するというべきである。すなわち，
まず，本件減免対象部分の主たる利用対象者は，在日朝鮮人（韓国併合時から第二次世界大戦終戦時までの間に，朝鮮半島から日本に強制連行，徴用又は生活などのために移住してきた者及びその子孫）及びその家族，朝鮮半島からの移住者及び留学生，並びにそれらの知人である。このほかに，その他地域住民も本件減免対象部分を利用できることはいうまでもない。在日朝鮮人のうち，日本に帰化した者以外の者は，外国人登録法による外国人登録を行っており，日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法４条の特別永住許可を受けた者である。これらの在日朝鮮人は，所得税や住民税，固定資産税等についても日本人と同様に納税の義務を負うなど，市民としての義務を負う一方，行政サービスを受ける権利を有する。さらに，在日外国人という一定の属性を有する住民を対象とするとしても，社会的少数者の社会教育面における実質的公平性を確保するために有益なことであるから，決して本件減免対象部分の公益性を損ねることにはならず，むしろ公益性に資するものであるというべきである。また，外国人登録を行っている朝鮮半島出身者は，現在，市内に約６５０人，熊本県内では約１２００人いるが，その家族や知人等も含めた数は上記人数の２倍程度になると推定されるから，利用者数からみても本件減免対象部分は公益性がある施設ということができる。
次に，本件減免対象部分の設備としては，図書やビデオソフト，閲覧スペース，視聴覚機材等を備え，歴史資料の展示等が常時行われている。本件減免対象部分は，この点において，設備に乏しく集会場としての機能が主な機能である地区・部落公民館等よりも，さらに公民館に類似している。


さらに，本件減免対象部分の利用実態等を見るに，本件減免対象部分においては，在日朝鮮人にとっての市民生活上の問題に関する話し合いや，個々の在日朝鮮人が抱える生活上の問題についての相談を始め，後記のように様々な事業が行われている。地域に点在する在日朝鮮人が，生活上の課題や問題について話し合おうとするとき，そのための場所を提供する施設が存在していることは有益である。このような点からすれば，本件減免対象部分は，在日朝鮮人にとっての公民館としての役割を果たしているといえる。社会教育の推奨については，教育基本法７条及び社会教育法３条において，国又は地方公共団体の責務とされており，地方公共団体は，社会教育を推進する活動に対して助言を与え，様々な形で援助していく必要がある。外国人は，戸籍事務上，日本人と異なる取扱いを受けるが，市が行う行政サービスについて両者が異なる取扱いを受けるべき合理的な根拠は見出し難く，両者は区別なく同じように快適な生活を営む権利を有している。また，自らの言語や文化を伝承することも社会教育の１つであるが，文化的意識において自己が所属する国や地域と異なる言語や文化を享有する人たちにとっては，その言語・文化を伝承する機会を設けることが，一見特別な取扱いであるように見えても，実質的な公平性が確保されるためには必要不可欠であり，このための地方公共団体による相当な援助は合理的なものというべきである。そうすると，仮に事実上本件減免対象部分の利用者が在日朝鮮人とその家族や知人等に限られているとしても，決して公益性を損ねていることにはならないというべきである。また，上記のような制限が管理会の管理運営により行われている事実はなく，他の住民が利用することも許されているのであるから，なおさら公益性は損なわれていない。そして，朝鮮会館を管理する管理会は，在日朝鮮人の権益を擁護するために，朝鮮会館を始めとする基本財産を所有し，その維持，管理を行う，文化・社会・厚生・青年・婦人・商工人・出版等の各種団体に対する事務所・会議室等の無償貸与，講演会，研究会，映画会，冠婚葬祭等のための会場の無償貸与，災害などを受けた在日朝鮮人に対する一時的宿泊施設の無償貸与，以上に準ずる各種の便宜貸与，管理会の目的並びに事業を行うためにする寄附の受入れといった事業を行う旨を定款３条は定めている。実際に，本件減免対象部分では，朝鮮のことば，民族，風習，歴史，伝統等の学習会，講演会，映画鑑賞会等が定期的に開かれ，子ども達にことば，歌，歴史を教える夏季学級，青少年達が朝鮮語や民族の文化等を学ぶ青年学級も開催されており，女性を対象にした民族楽器や朝鮮の歌や踊りのサークル活動が行われており，友好団体を始め，市民団体，婦人団体等の交流会，親睦会が開催されており，友好親善のための劇団公演などが開かれている。また，随時，生活相談が行われており，各種図書が閲覧に供されており，さらに祖国や故郷訪問に関する事務手続，中国・ハワイ・カナダ等への観光・留学・商業活動のためのパスポート発行事務手続等が行われている。その結果，平成１４年度の利用実績は，学習会・映画会が２１件，会議・討論会が３２件，講演会が５件，生活相談が２５件，冠婚葬祭のための準備利用が３件，友好親善関係の利用が５件となっており，例年ほぼ同様の実績がある。そして，社会教育法は公民館類似施設の設置者について制限を設けていないから，公民館類似施設が誰によって運用されているかは，固定資産税減免の対象となる施設の要件である公益性とは直接的に関係のない事項である。公民館類似施設につき，その基本的な施設の運用は地域住民に委ねられている必要があるとする見解は，公民館類似施設の要件を狭く捉えすぎているといわざるを得ない。また，朝鮮会館の運営は，その主たる利用者である在日朝鮮人らの自主的運営に委ねられているが，これは何ら法令に反するものではなく，公民館類似施設該当性を損なうものでもない。これは，同様に公民館類似施設である地区・部落公民館が，地域住民すなわち利用者により自主的に運営されていることと同一視することができる。上記のような利用対象者，設備，利用実態等からすれば，本件減免対象部分は，公民館的機能を果たしており，公益性を有していることは明らかである。
なお，控訴人は，本件減免対象部分で，祖国や故郷訪問に関する事務手続，観光等のためのパスポート発行事務手続等が行われていることを問題視するが，上記事務手続は朝鮮会館の従たる事業の１つであり，主たる事業内容はあくまで公民館的機能を果たすことにある。被控訴人は，主たる事業内容に基づいて公民館類似施設と判断したものであり，何ら問題はない。かえって，上記事務手続は，本件減免対象部分が公益性を有することの１つの証左でもあり，他都市においては，パスポート発行事務手続を行う施設について，在外公館に準ずる施設として固定資産税を減免している例も見受けられる。
イ　控訴人の主張に対しては，次のとおり反論する。すなわち，(ｱ)　まず，控訴人は，社会教育法２０条，２２条，２３条の規定を挙げた上で，「公民館類似施設」の利用者については広く「一定区域内の住民」が予定され，「住民のうちの特定の者」を想定していない旨主張する。


しかし，上記各規定は，公民館についての規定であり，公民館類似施設についての規定ではない。公民館類似施設の解釈・判断に当たり，公民館に関する規定は参考になるものの，市町村等が設置する公民館と，何人も設置し得る公民館類似施設とでは，その要件・効果について差異があることは当然であり，これらを全く同列に論じることはできない。そして，社会教育法２０条は，公民館につき「市町村その他一定区域内の住民」を対象としており，必ずしも町内又は校区といった狭い地理的範囲によって画される住民のみを対象としてはおらず，例えば単に市内の住民ということでもよいと考えられる。この点，主な公民館類似施設として，社会教育会館，児童文化センター，婦人会館，市民会館，老人福祉会館，児童館，勤労青少年ホームなどが挙げられることからも明らかなように，公民館類似施設の利用者や運営主体は必ずしも狭い地域の住民に限られるものではないというべきである。本件減免対象部分は，上記のとおり，在日朝鮮人及びその家族，朝鮮半島からの移住者及び留学生，並びにそれらの知人が主たる利用者であるが，その他地域住民も本件減免対象部分を利用することができるのであるから，特定の住民のための施設ではなく，不特定の住民に開かれた施設であるともいえる。仮に，本件減免対象部分が特定の住民のための施設であるとしても，次のとおり，このような施設は，公益性がないと考えるべきではない。すなわち，青年会館，子ども文化会館，女性センター，勤労婦人センター，老人福祉センター，国際交流会館，市民会館等の「狭い範囲での地域住民」という単位を利用者として想定していない様々な施設も公民館類似施設に当たると考えられているところ（身体ないし知的障害者のための社会教育施設なども想定することができる。），これらの施設は，特定の度合いや対象者の数に違いはあっても，特定の住民を対象にした施設といえ，この点では本件減免対象部分との違いを見出すことは困難である。そこで翻って考えるに，特定の住民を対象とした施設であっても，決して公益性を損なうことにはならず，むしろ特定の住民を対象にすることが公益に資する場合があるというべきである。この点，本件減免対象部分について考えると，熊本市内ないしは熊本県内の在日朝鮮人らが本件減免対象部分を利用して自己実現を図ることは正に公益に資するというべきである。
(ｲ)　次に，控訴人は，公民館は，政治的，宗教的に特定の団体（住民）への関与・支援を明確に否定しているところ，本件減免対象部分には，政治目的を有している団体である朝鮮総聯が入居し，利用・活動しているから公民館類似施設とはいえない旨主張する。しかし，政治的行為を制限する社会教育法２３条は公民館に関する規定であり，公民館類似施設についての規定ではない。また，同条１項２号が禁止しているのは，公民館が，「特定の政党」や「特定の候補者」の利害に関わるといった党派的政治行為を行うことであり，その事業内容や施設利用が政治や政党に関するものであることを禁じているものではないことに留意すべきである。そもそも，住民が民主主義の担い手となっていくこと，あるいは政治の主体となっていくことに果たす社会教育の役割は広く深く開拓されていかなければならず，当然，政治的素養の育成は尊重されなければならない。さらに，同号が禁止しているのは日本国内の政党や選挙に関するものと解すべきであり，国外の政党や選挙に関わることは全く禁止していないということにも留意すべきである。控訴人の上記主張は，同号の誤った理解を前提としているものであり，首肯し得ない。加えて，朝鮮総聯が一見して反社会的で公益を害する団体であるならば格別，その綱領によれば祖国政府への結集や愛国を謳い，祖国の発展に尽くし，祖国の統一を目指すというのであるから，朝鮮総聯が反社会的団体であるということはできず，そうであれば，仮に本件減免対象部分において朝鮮総聯により一部政治活動が行われているとしても，何ら法令に反するものといえず，公益を損なうものともいえないから，本件減免対象部分が公民館類似施設に該当するという判断を妨げるものではない。ウ　以上総合すれば，本件減免対象部分は，公民館類似施設に該当するものというべきである。
(4)　固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について仮に，本件減免対象部分が上記「公民館類似施設」に該当しないとしても，地方税法３６７条の定める減免措置は，個々の地方公共団体がその地域社会における社会経済生活の特殊事情に考慮して，その独自の判断に基づいて行うことを認めているから，本件条例５０条１項４号の「前各号に定めるもののほか，市長が特に必要と認める固定資産」，本件規則６条２号ウの「その他これらに類する固定資産」，本件規則６条５号の「その他，前各号に準ずるもので，市長が認めるもの」との各規定に基づき，固定資産税の減免に関する裁量権が市長に付与されていることは明らかである。そして，本件減免対象部分については十分な公益性が認められるから，この市長の裁量権に基づく本件減免措置は，適法である。(5)　地方自治法２４２条の２第１項４号請求について本件減免措置は上記のとおり適法であるから，控訴人の上記４号請求は理由がない。
なお，本件減免措置による減免額は，固定資産税が２６万７１００円，都市計画税が３万８２００円である。また，延滞金の計算は，各納期毎に納付すべき額につき，当該納期限の翌日から納付された日までの期間に応じ，年１４．６パーセント（納期限の翌日から１月を経過する日までの期間については年４．１パーセント）の割合を乗じて行う。この延滞金の基礎となる金額のうち，１０００円未満の端数及び延滞金の金額のうち１００円未満の端数に付いては，切り捨てることとされている。（地方税法２０条の４の２第２項及び５項，３６９条１項，７０２条の８第１項，附則３条の２並びに本件条例１４条及び附則３条の２）。
第３　当裁判所の判断
１　本件減免措置における法的根拠の欠如について（争点(1)）及び地方税法３
６７条の減免事由の有無について（争点(2)）
原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点（本件減免措置の適法性）についての当裁判所の判断」の１項及び２項に各記載のとおりであるから，これを引用する。
２　本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウの減免事由の有無につい
て（争点(3)）
(1)　事実関係
前記前提事実，証拠（各項末に記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　朝鮮総聯の組織及び活動等


朝鮮総聯は，昭和３０年５月２５日に結成された団体である。朝鮮総聯の平成１６年５月２９日のホームページには，この朝鮮総聯の結成について，「朝鮮総聯の結成は，海外僑胞運動にたいする主席の思想と指導の輝かしい結実であり，在日朝鮮人運動の発展と在日同胞の生活に根本的な転換をもたらした歴史的出来事でありました。朝鮮総聯の結成により，在日朝鮮人運動は初めてチュチェ思想を指導理念とする民族的愛国運動に確固と転換し，在日同胞は自らの民族的権利と利益を代表し擁護する真の僑胞組織をもって，自らの運命を自主的に開拓できるようになりました。金正日」と掲載し，朝鮮総聯の綱領についても，「朝鮮総聯の綱領は，金日成主席が創始し，敬愛する金正日将軍が深化発展させた主体的な海外僑胞運動思想と理論を在日朝鮮人運動に実現するための，活動の目的と課題を明らかにしている。綱領は８項目からなっており，その基本内容はつぎの５つである。それは，第１に，在日朝鮮同胞を朝鮮民主主義人民共和国のまわりに結集し，愛国愛族の旗のもとにチュチェ偉業の継承完成のために献身し（第１項），第２に，諸般の民主主義的民族権利を擁護し，民族性を生かすためにたたかい（第２，３，４項），第３に社会主義祖国の富強発展に尽くし（第５項），第４に，７０万在日同胞の団結と，北，南，海外同胞との民族的連帯を強化し，連邦制方式で祖国の自主的平和統一を成就するためにたたかい（第６項），第５に，自主，平和，親善の理念のもとに，日本国民をはじめ世界諸国民との友好親善と連帯をつよめる（第７，８項）という内容にまとめることができる」と掲載して，朝鮮総聯が北朝鮮の指導のもとに北朝鮮と一体の関係にあることを認めている。
次に，同月３０日の上記ホームページには，朝鮮総聯が都道府県ごとに設けている地方本部について，「地方本部は，総聯中央の決定と方針を自己の地域で執行するための事業を企画，遂行し，管下の諸団体と朝鮮信用組合，金剛保険などの事業体，学校の事業を指導する。・・・地方本部は，総聯の愛国運動の地域的拠点として，各界各層の在日朝鮮同胞を結集し，民族教育の発展と諸般の民主主義的民族権利の擁護，祖国統一の促進ため活動している。」とともに，熊本県本部の所在地として朝鮮会館の所在地と同一地を掲載し，また，地方本部が当該地域を区分して設けている支部についても，「支部は同胞を団結させる総合的拠点であり，総聯の末端指導機関であり，愛国事業の執行単位である。・・・支部は，総聯の活動方針と管下地域の同胞の志向とを密接に結びつけて，すべての分野での愛国事業を具体的に計画し，それを執行している。支部は同胞の生活と直接かかわる分会の活動を組織指導し，商工会，青年同盟，女性同盟，青商会，学校，朝信などにたいする指導もおこなっている」と掲載している。
さらに，同月２９日の上記ホームページには，朝鮮総聯の傘下団体として，在日朝鮮商工業者の企業活動に関わる様々な権利擁護と生活向上をその活動目的とする在日本朝鮮人商工連合会（朝鮮商工会），朝鮮総聯の愛国事業の継承者である広範な在日朝鮮青年を網羅した大衆団体で，各地域に青年学校を設け，青年学生達に朝鮮のことばと文字を教え，講演会や発表会などの文化，体育活動をしている在日本朝鮮青年同盟（朝青），在日朝鮮女性の意思と利益を代表する大衆組織で，子女教育や民族教育事業に特別な努力を傾けている在日本朝鮮民主女性同盟（女性同盟）などがあり，また，その事業体として，朝鮮総聯中央常任委員会機関誌などを出版して朝鮮総聯の出版宣伝事業の拠点である朝鮮新報社，金剛保険株式会社などがある旨掲載している。
（甲３，乙７）
イ　管理会と朝鮮総聯との関係等
朝鮮会館を管理するとされる管理会の本件減免措置当時の役員は，理事長のＢが朝鮮総聯熊本県本部委員長であるばかりでなく，その他の役員全員が朝鮮総聯熊本県本部副委員長や朝鮮総連傘下団体の熊本県役員であった。そして，定款３条は，在日朝鮮人の権益を擁護するために，①朝鮮会館を始めとする基本財産を所有し，その維持，管理を行うこと，②文化・社会・厚生・青年・婦人・商工人・出版等の各種団体に対して事務所・会議室等を無償貸与すること，③講演会，研究会，映画会，冠婚葬祭等のための会場を無償貸与すること，④災害などを受けた在日朝鮮人に対して一時的宿泊施設を無償貸与すること等の事業を行うと定めている。
管理会から被控訴人宛の平成１５年５月９日付け理由書（乙７）には，同日現在，管理会から無償貸与を受けて朝鮮会館に入館していた団体としては，朝鮮総聯熊本県本部，朝鮮総聯熊本支部，朝鮮青年同盟熊本県本部，朝鮮女性同盟熊本県本部，朝鮮人熊本県商工会，熊本県朝鮮人商工協同組合，金剛保険，熊本県同胞生活相談総合センター，朝鮮新報社，図書館が掲げられていた。また，朝鮮会館代表朝鮮総聯熊本県本部及び朝日商事から被控訴人宛の同日付け証明書（乙８）には，朝鮮会館は朝日商事から１の土地及び朝鮮会館を無償で貸与されている旨記載されていた。
（乙５，７，８，１６，２０，原審証人Ｂ）
ウ　朝鮮会館内の部屋
(ｱ)　１階部分（１４５．３５平方メートル）
主な部屋としては，朝鮮総聯熊本支部事務室（３１．１８平方メートル），会議室（３２．３０平方メートル），商工会・商工協同組合事務室（１７．４０平方メートル）及び朝鮮女性同盟事務室（１３．７８平方メートル）がある。このうち，本件減免措置の対象とされたのは，熊本支部事務室及び会議室（対象面積合計６３．４８平方メートル）であり，商工会・商工協同組合事務室及び女性同盟事務室（面積合計３１．１７平方メートル）は，それぞれ各団体の事務室として使用されていたことから課税対象とされた。なお，熊本支部事務室，商工会・商工協同組合事務室及び女性同盟事務室の各壁面上部には，いずれも北朝鮮の故金日成主席と金正日総書記の各写真（以下「金親子の写真」という。）が掲げられている。また，会議室内は，ステンレス製と思われる簡易な流し台，ガス湯沸かし器，小容量の冷蔵庫，簡易なガスコンロ，パイプ棚などで雑然としている。
(ｲ)　２階部分（１４５．３５平方メートル）


主な部屋として，応接室（１２．９２平方メートル），朝鮮総聯熊本県本部事務室（１９．６８平方メートル），朝鮮新報社事務室部分（７．８７平方メートル），図書室（３２．３０平方メートル），学習室・講演会室・歴史展示室（３１．１８平方メートル）がある。このうち，本件減免措置の対象とされたのは，朝鮮新報社事務室部分を除く各部屋（対象面積合計９６．０８平方メートル）であり，朝鮮新報社事務室部分は上記と同様の理由から課税対象とされた。なお，応接室，上記事務室及び図書室の各壁面上部にはいずれも金親子の写真が掲げられ，学習室・講演会室・歴史展示室の壁面にも故金日成主席か金正日総書記のいずれかの写真が掲げられている。図書室には，机は配置されているものの，多数の書籍が本棚以外にも雑然と置かれ，各書籍に分類を示すラベルの貼付はなく，また，本棚にも書籍の分類を示す表示も全くない。また，上記展示室には，朝鮮の近代史に関する歴史資料の写真等が壁面パネルに展示され，机等も配置されている。
(ｳ)　３階部分（１１３．０５平方メートル）
部屋は会議室のみであり，３階部分のすべてが本件減免措置の対象とされた。
(ｴ)　４階部分（３５．８８平方メートル）
宿直室（２１．６０平方メートル）と階段室があり，宿直室の壁面上には金親子の写真が掲げられている。４階部分のすべてが本件減免措置の対象とされた。
（乙１３ないし１６，１９，２０，原審証人Ｅ，同Ｂ）
エ　朝鮮会館の利用状況についての説明
朝鮮会館の利用状況について，管理会は，上記理由書（乙７）において，被控訴人に対し，朝鮮総聯熊本県本部をはじめ朝鮮総聯傘下の各種の団体等に事務所の無償貸与，会議室の無償貸与をはじめ在日朝鮮人の社会的，文化的資質と地位を向上させるための映画会，各種発表会，学術研究会等の会場無償貸与，各地の代表団や修学旅行団などへの休憩及び宿泊施設の無償提供，冠婚葬祭，還暦祝などの会場の無償貸与などを日常的に行っている旨説明し，平成１５年５月１６日の熊本市の担当者による実地調査の際にも，管理会代表者から同趣旨の口頭説明があった。
また，被控訴人代理人らによる照会に対する管理会の平成１６年３月２３日付け回答（乙６）においても，管理会は，朝鮮会館の利用状況について，次のとおり回答した。すなわち，朝鮮会館は，①朝鮮のことば，民族，風習，歴史，伝統等の学習会，講演会，映画鑑賞会等の定期的開催，子ども達にことば，歌，歴史を教える夏季学級，青少年達が朝鮮語や民族の文化等を学ぶ青年学級の開催，②女性を対象にした民族楽器や朝鮮の歌・踊りのサークル活動，③友好団体をはじめ，市民団体，婦人団体等との交流会，親睦会の開催，④友好親善のための劇団公演の開催，⑤生活相談（随時），⑥各種図書の閲覧（随時），⑦祖国や故郷訪問に関する申請手続，中国，ハワイ，カナダ等への観光・留学・商業活動のためのパスポート発行事務手続等に利用されている。平成１４年度の利用実態としては，学習会・映画会２１件，会議・討論会３２件，生活相談２５件，冠婚葬祭の準備利用３件，友好親善関係の利用５件であり，例年もほぼ同様である。定款３条にいう在日朝鮮人とは１９１０年の韓国併合時から１９４５年の第二次世界大戦終戦時までの間に，朝鮮半島から日本に強制連行，徴用又は生活などのために移住してきた者及びその子孫をいい，朝鮮籍，韓国籍，さらには帰化して日本国籍となった者も含み，その家族・知人が利用しているが，これに限られず，終戦後に朝鮮半島から移住してきた者や留学生にも利用されている。昔は地域の人達との交流も行われて利用されていたが，最近はほとんど利用はない。
（乙６，７，１９，２０，２７，原審証人Ｅ，同Ｂ）
オ　平成１７年８月当時の朝鮮会館の利用状況
控訴人が平成１７年８月１日から同年９月２日までの約１か月間に行った朝鮮会館の利用状況調査において，朝鮮会館には朝鮮総聯関係者の若干の出入りがあったのみで，その属性を問わず，朝鮮総聯関係者以外の者が朝鮮会館を利用した形跡は全く見られなかった。
（甲２７，３０）
(3)　検討
ア地方税法における固定資産税等の納付義務者と減免事由地方税法３４３条１項は，固定資産税の納税義務者を固定資産の所有者と定め，同条２項は，この固定資産の所有者を，土地又は家屋については，登記簿等に所有者として登記又は登録されている者をいう旨定めている。また，同法７０２条１項は，都市計画税の納付義務者を土地又は家屋の所有者と定め，同条２項は，この所有者とは，当該土地又は家屋に係る固定資産税について同法３４３条（３項，８項及び９項を除く。）において所有者とされ，又は所有者とみなされる者をいう旨定めている。他方，同法３６７条が規定する固定資産税の減免のような地方税の減免は，地方公共団体が法令又は条例の規定により課税権を行使した結果，ある人について発生した納税義務を，当該納税者の有する担税力の減少その他納税者個人の事情に着目して，課税権者である地方公共団体自らがその租税債権の全部又は一部を放棄し，消滅させることによって解除するものであると一般に解されている。そうすると，固定資産税等の減免事由の存否は，当該固定資産の納税義務者とされている登記簿等に所有者として登記又は登録されている者について判断されなればならないこというまでもない。


そこで，本件を見るに，本件減免措置の対象である１記載の土地及び朝鮮会館について，登記簿に所有者として登記されているのは朝日商事である。すなわち，本件減免措置の根拠としての減免事由の存否が判断されなければならないのは，この朝日商事についてということになる。しかし，前記前提事実から明らかとおり，朝日商事は，元々朝鮮会館を所有することを企図して設立されたにすぎず，会社としての活動は何ら行われていないものである。すなわち，朝日商事は，地方税法３６７条が定める「その他特別の事情がある者」に該当しないことはもちろん，本件減免対象部分を本件条例５０条１項２号に定める「公益のために直接専用する」者に該当しないことも明白であるから，朝日商事が所有者として登記されている１記載の土地及び朝鮮会館については，その固定資産税の納付義務者である朝日商事に，地方税法３６７条及び本件条例５０条１項２号に定める減免事由は何ら認められないことになる。しかるに，この点について，被控訴人からは何らの主張，立証もない。そうすると，本件減免対象部分が，被控訴人が本件減免措置の根拠の一つとして主張する，地方税法３６７条の下位規範である本件条例５０条１項４号に定める「市長が特に必要と認める固定資産」，本件条例５０条１項２号の下位規範である本件規則６条１項２号ウに定める「公民館類似施設」や「その他これらに類する固定資産」にそれぞれ該当するか否かを検討するまでもなく，本件減免措置は，既に違法といわなければならない。
イ本件条例５０条１項２号の「公益のために直接専用する固定資産」と
本件減免対象部分について
仮に，上記「公益のために直接専用する固定資産」という減免事由の存否を納税義務者自身についてではなく，現実の利用者について判断すべきであるとしても，次のとおり，本件では，この減免事由は存在しないというべきである。すなわち，
上記「公益のために直接専用する固定資産」とは，上記説示のとおり，地方税法３６７条の「その他特別の事情がある者」を受けて規定されているが，その内容については必ずしも明らかでない。しかし，地方税法及び本件条例がいずれも我が国法体系の中の法令である以上，この「公益のために」とは「我が国社会一般の利益のために」と解すべきことは，文理上からも，また，その対象が我が国内の固定資産である土地又は家屋等である以上，当然である。そこで，本件を見るに，上記認定の，朝鮮総聯の組織及び活動等，管理会と朝鮮総聯との関係等，朝鮮会館内の部屋に関する各事実，特に，朝鮮会館の大部分の部屋を，朝鮮総聯の地方組織である朝鮮総聯熊本県本部及び朝鮮総聯熊本支部，朝鮮総聯の傘下団体である商工会等や朝鮮総聯の事業体である朝鮮新報社が，朝日商事ないしは管理会から無償で借り受けて，その事務室，応接室，会議室として使用し，その室内には金親子の写真が掲げられている事実，朝日商事や管理会の役員には朝鮮総聯熊本県本部等の役員が就任している事実からすると，朝鮮会館全体が，朝鮮総聯の活動拠点として，そのために専ら使用されていることは明らかといわなければならない。すなわち，このような朝鮮会館の使用が「我が国社会一般の利益のために」ということができるかが問われることになる。この観点から見たとき，上記認定の朝鮮総聯の組織び活動等に関する事実からは，朝鮮総聯が，北朝鮮の指導のもとに北朝鮮と一体の関係にあって，専ら北朝鮮の国益やその所属構成員である在日朝鮮人の私的利益を擁護するために，我が国において活動をおこなっていることは明らかである。このような朝鮮総聯の活動が「我が国社会一般の利益のために」行われているものでないことはいうまでもない。被控訴人自身，既に，朝鮮会館の事務室のうち，朝鮮総聯の傘下団体である商工会等事務室やその事業体である朝鮮新報社事務室部分については本件減免措置の対象外としているが，このことは，その包括団体である朝鮮総聯の活動の評価としても同様というべきである。
上記説示のとおり，本件減免対象部分の利用者である朝鮮総聯等の使用が上記「公益のために」という要件に該当しない以上，本件減免措置は，上記減免事由が存在しない違法な処分といわなければならない。ウ　本件規則６条２号ウの「公民館類似施設」と本件減免対象部分について上記「公民館類似施設」が社会教育法４２条に規定する「公民館に類似する施設」を指すことは明らかであり，同法２０条によれば，公民館は，実際生活に即する教育，学術及び文化に関する各種の事業を行う施設とされている。この公民館類似施設が，上記「公益のために直接専用する固定資産」を例示列挙したものであることはいうまでもない。これらのことからすれば，この公民館類似施設等とは，専ら上記の意味における公益的な活動を目的，内容とする施設を指すものと解するのが相当であり，公民館と同様に，一定の属性を有する者を対象とした施設ではなく，一定区域の住民を広く対象とした施設を予定しているものと解するのが相当である。そして，公平性が強く要請される課税事務において，このような減免事由が例外的に不公平な取扱いを正当化する要件であることに照らすと，この公益性の有無に関しては，当該固定資産で営まれる事業の目的及び内容，その設備内容，さらにはその利用実態等の具体的事実の存否を客観的資料でもって認定した上で，その事実をもとに厳格に判断されなければならない。


そこで，本件減免対象部分についてみるに，まず，上記認定のとおり，定款によれば，管理会は，各種団体に対する事務所・会議室等の無償貸与，各種会合のための会場の無償貸与などの事業を行うとされているが，その使用目的においては，必ずしも教育，学術，文化等の公益活動であることを要する等の限定はされていない。また，朝鮮会館のうち，商工会等の事務室や朝鮮新報社の事務室部分については，被控訴人自身，上記のとおり現に公益のために使用されているとはいえないと判断しているが，これら課税対象部分と本件減免対象部分について，特に区分されて使用目的が定められているわけではない。このように，朝鮮会館の運営規則上，本件減免部分が専ら上記「公益のために」使用されるべきものとは定められていないのである。次に，朝鮮会館の利用状況についても，上記認定のとおり，本件減免を申請した朝日商事代表者，すなわち，管理会代表者で朝鮮総聯熊本県本部委員長でもあるＢから熊本市の担当者に対してるる説明がされているものの，これを客観的に認めるに足りる資料の提出は全くない。逆に，上記認定の平成１７年８月１日から同年９月２日までの利用状況を見る限り，特に，この期間が一般的には夏期休暇中の活動期間であると思われるにもかかわらず，朝鮮会館が上記「公益のために」利用された形跡は全く認められない。これらのことからすると，本件減免措置の当時も，朝鮮会館が必ずしも上記「公益のために」という目的，内容の施設としてふさわしい利用状況であったかについては，大いに疑問があることになる。結局，本件減免部分については，上記減免事由の存在を未だ認めることができないといわなければならない。
エ　まとめ
以上のとおり，本件減免対象部分については，地方税法３６７条，本件条例５０条１項２号，本件規則６条２号ウに規定する固定資産税の減免事由が存在するとは到底認められない。
３　固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について（争点(4)）被控訴人は，固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について，るる主張する。しかし，厳格な租税法律主義のもと，租税法領域での課税庁の処分に自由裁量は認められず，裁量が認められるとしても，それは，法規裁量の範囲内であることに異論はない。このことは，固定資産税の減免事由についても同様である。そうすると，上記説示のとおり，本件減免対象部分の納税義務者である朝日商事に公益性が認められないばかりでなく，朝鮮総聯等の使用についても公益性が認められないことからすれば，本件減免対象部分が，本件条例５０条１項４号に規定する「市長が特に必要と認める固定資産」，さらには，本件規則６条５号に規定する「その他，前各号に準ずるもので，市長が認めるもの」に該当するものとは認め難いことになる。実際にも，本件減免措置において，被控訴人は，上記各号の要件該当性の有無を判断したものとは認められない上，審理においても，法規裁量としての要件該当性について何ら主張，立証をしない。したがって，被控訴人の上記主張は，到底採用の限りではない。
４　本件減免措置の無効確認請求及び取消請求について上記説示のとおり，本件減免措置は，違法なものといわざるを得ない。しかし，本件減免措置は，地方税３６７条，７０２条の８第７項，本件条例５０条１項２号，１５０条本文，本件規則６条２号ウに該当するものとして，所定の手続により行われたものであるから，その瑕疵が重大かつ明白で，当然に無効とまでは言い難い。したがって，控訴人の本件減免措置の無効確認請求については，未だ理由がないといわざるを得ないが，これと選択的関係に立つ本件減免措置の取消請求は，理由があるといわなればならない。５　本件減免対象部分に対する徴収権不行使の違法確認請求について上記説示のとおり，被控訴人は，本件減免措置をすることによって，朝日商事が納税義務者として負っている本件対象部分の平成１５年度分固定資産税等を免除したものであり，その賦課徴収を怠ったものではない。すなわち，本件減免措置は，地方自治法２４２条の２第１項３号所定の「怠る事実」に当たるものではないことになる。また，本件減免措置に関しては，監査委員が同法２４２条４項に基づいて，本件減免措置を取り消して免除額を徴収するよう勧告しているが，勧告が被控訴人に対してその内容どおりの法的拘束力を持つとまでは認められないから，勧告に従わなかったこと自体が独自に違法性を帯びるとも言い難い。したがって，本件減免対象部分に対する徴収権不行使の違法確認請求は理由がない。
６　Ａに対する損害賠償請求について
本件減免措置をするに当たり，被控訴人がその減免事由の存否の判断を誤って違法に本件減免措置をしたこと，その結果，熊本市が本件減免措置に相当する本件対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の租税債権３０万５３００円を喪失するという損害を被ったことは，いずれも上記説示から明らかである。そこで，本件減免措置に際してのＡの注意義務違反の有無が問題となる。この点，控訴人は，Ａの故意を主張するが，その主張の中には当然Ａの過失，すなわち注意義務違反の主張も含まれていると解するのが相当である。そして，前記認定の本件減免措置の経緯に関する事実，上記説示の本件減免措置の違法内容からすると，その担当者に対する指揮監督上の義務を含めてＡの注意義務違反が事実上推認されるので，被控訴人において，Ａにこの注意義務違反がなかったことについて，主張，立証をしなければならない。しかし，被控訴人からは，この点についての主張，立証は何らない。そうである以上，Ａは，熊本市に対し，上記金額について不法行為による損害賠償義務を負っているといわなければならない。そして，控訴人は，上記損害に併せて，地方税法３６９条１項に規定する延滞金相当の損害を主張する。しかし，本件減免対象部分の納税義務者である朝日商事において，未だその納期限後にその税金を納付する場合に該当するとはいえないから，この延滞金は未だ請求できず，この延滞金相当の損害は未だ発生していないといわざるを得ないことになる。結局，控訴人が本訴において求めるＡに対する損害賠償請求は，上記３０万５３００円について理由がある。なお，控訴人は，本訴のＡに対する損害賠償請求について，賠償命令という表現を用いているが，Ａは熊本市長の職にあった者である以上，地方自治法２４２条の２第１項４号ただし書きが規定する賠償の命令の対象となる者ではなく，同号本文の損害賠償等の請求の対象となる者にすぎない。したがって，この控訴人の上記４号請求を上記説示のとおりＡに対する同号本文の請求として判断する。
７　結論
以上のとおり，控訴人の請求のうち，本件減免措置の取消請求及び上記６の限度におけるＡに対する損害賠償請求はそれぞれ理由があるが，その余の請求はいずれも理由がないことになる。よって，これと異なり，控訴人の本件請求をすべて棄却した原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。


主　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し２８０万円及びこれに対する平成８年９月８日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ａのその余の請求及び原告Ｂの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，原告Ａと被告との間に生じたものは９分し，その１を被告の負担とし，その余を同原告の負担とし，原告Ｂと被告との間に生じたものは全部同原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，
１　原告Ａ（以下，原告は名のみで表示。）に対し２６４０万円
２　同Ｂに対し３３０万円
及びこれらに対する平成８年４月８日から各完済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告経営の病院に入院中死亡した患者の遺族等が，医療措置に過誤があったとして債務不履行・不法行為（原告Ａ），不法行為（原告Ｂ）を理由に損害賠償請求をする事案である（付加金は患者死亡の日からの遅延損害金。）。訴訟継続中に元原告のＣが死亡した。
１　事実経過の概略（争いのない事実及び付記の証拠により認定した事実。）１　被告は，呉市ｊｋ丁目ｌ番ｍ号において中国労災病院（以下「被告病院」という。）を開設し経営している。Ｅ医師及びＦ医師（以下「Ｅ医師，Ｆ医師」といい，特定の必要のないときは「被告医師」ともいう。）は，いずれも同病院に勤務する医師である。
Ｇ（以下「Ｇ」と表記。）は，昭和５９年６月に脳梗塞で被告病院に入院して以来，平均月１回同病院で外来診療を受けていたが，同病院に入院中の平成８年４月８日に死亡した。
Ｇの相続人は，妻Ｃ（承継前原告），原告Ａ（長女）及び長男Ｈであった（甲１）が，Ｈは，本件相続分（Ｇの慰謝料請求権）を原告Ａに譲渡した（弁論の全趣旨）。承継前Ｃは，平成１０年２月１７日死亡した。同人の相続分（Ｇの慰謝料請求権）についても遺産分割協議の結果原告Ａが相続することとなった（甲２０の１から３）。原告Ｂは，原告Ａの夫である（原告Ｂ本人）。
２　Ｇは，平成８年３月１８日（以下同月）予約していた定期の外来を受診し，心窩部痛を訴えた。
Ｇの訴えによると，この痛みは１４日ころからのものであったが，食欲不振・嘔気・下痢・黒色便等はなく，排便は毎日あった。Ｅ医師は，この痛みの原因として胃の疾患を疑い，Ｇの胃内視鏡（胃カメラ）検査施行が７～８年前であったため，まず，同検査から始めることとした（乙１，３）。そこで，２２日の同検査予約がされ，Ｇと被告との間で胃の疾患等の診断，治療を内容とする診療契約が結ばれた。３　Ｆ医師が２２日に胃の内視鏡検査を実施し，胃壁から生検（鉗子で組織の一部を採取すること。）したところ，同部から出血し（以下，「本件生検出血」という。），吐血するほどであったため，Ｇは入院措置となった。Ｆ医師は，原告らに対し再出血もあり得ること，胃の硬性癌の可能性があることなどを告げた。この生検結果は後日に判明したが，悪性所見はなかった。４　入院後３日間絶飲食とされ，２３，２４日とＧの状態は比較的落ち着いていた。２５日に二回目の内視鏡検査がＦ医師により施行された。新たな出血は認められず，生検は行われなかった。（乙１，３）
２６日午前７時１５分（１回目）と午前８時３０分（２回目）に吐血（胃の上記部位からの再出血）があり濃厚赤血球が輸血された。２８日に３７度台の微熱があった。
２７日に三回目の内視鏡検査が施行された。胃体皺壁に本件生検出血（及び再出血）の痕跡と思われる小びらんが認められた。生検はされなかった。（乙１，３）。
５　２９日の２２時，心窩部痛（胃痛）・悪寒戦慄・不穏傾向が出現した。腹部エコー検査・ＣＴ・Ｘ線検査が施行され腹水の存在と肝臓内に腫瘤影（乙１，３，証人Ｅ）が認められた。同日，Ｇに対し抗生剤のチエナムを投与することとなった（投与開始は日が替わって３０日になっていたようである。乙１〔Ｐ１８，３９〕，証人Ｅ。なお，被告は，死亡時まで同剤の投与があったとする〔第二準備書面Ｐ１０〕。）。
３０日午前２時からＦ医師の病状説明（腹膜炎の発症可能性等）があったが，原告らは，できるだけ内科的な治療を施すよう希望した。同日午後，Ｅ医師から原告らに対し「消化器から転移した肝臓癌が疑われる。」等の説明がされた。
６　４月２日（以下同月）からＧに高熱がみられた。白血球増多，ＣＲＰの著名上昇などの炎症所見から，抗生物質ビブラマイシン１００㎎が１日あたり２回投与されることとなった（死亡時まで継続）。Ｅ医師から，肝の多発性腫瘤あるいは膿瘍が疑われ，いずれにしても予後は悪い旨の説明がされた。３日から５日と発熱や下痢が続き，全身衰弱が進行した。５日に腹部エコー検査及び経皮的ドレナージ（ＰＴＣＤ）が施行された。ドレナージに併せ肝左葉からの生検がされた。Ｅ医師は，原告Ｂらに対し，肝腫瘍の可能性が高いと告げた。（乙１，３，証人Ｅ）
以後，Ｇの全身状態，呼吸状態は徐々に悪化し，８日午前１１時４２分死亡した。死亡診断書（甲２）には多発性肝腫瘍が直接死因であると記載されている。同診断書にはＧにつき解剖がされたとあるが，その事実はなかった。
第３　争点
１　Ｇの死因は何か。
（原告らの主張）
１　Ｇの死の経過は，腹膜炎が進行して敗血症をもたらし，その結果多臓器不全に陥ったというものである。
被告は，この腹膜炎が癌性のもので肝臓癌が急激に悪化して上記経過を辿ったと主張している。しかし，腹膜炎の原因は感染症にあり，その進展によって死の結果を招いたとみるべきである。


すなわち，Ｇの肝臓は約３分の１程度が癌に侵されていただけであり，肝機能検査の結果（ビリルビン，ＧＯＴ，ＧＰＴ）も死亡直前まで正常範囲内の数値であって，有効に機能していたと考えられる。一方，細菌感染症に関する検査数値（白血球，ＮＹＵＴ，ＣＰＲ）は，正常値を大きく超えていた。これらから考えると，Ｇの腹膜炎は感染症によるとみるべきである。２　Ｇの死因は，あるいは抗生剤の副作用による偽膜性大腸炎である。すなわちＧに投与された抗生剤「チエナム（イミペナム・シラスタチン）」により腸内に菌交代現象が生じて偽膜性大腸炎が発症し，これが悪化して腎・肝機能の低下，播種性血管内凝固症候群などの合併症となり死に至った。
（被告の主張）
Ｇの死因は，癌による免疫不全，悪液質等を含む全身的な癌死である。Ｇは７６歳と高齢で高血圧症と脳梗塞既往（過去３度）もあり，癌への影響も大きい。また，転移性肝癌の発育速度は指数関数的であり，末期状態では日単位で急速に転移癌は大きくなるのである。原告らは，炎症所見があることを強調するが，癌自体が炎症を伴うこともあるのであり，炎症所見数値が高くても矛盾しない。
２　Ｇに対する医療措置に過誤があったか。
１　内視鏡（胃カメラ）検査について
（原告らの主張）
(1)Ｇは，高齢である上，飲酒歴もあり，平成元年には肝障害及び肝腫瘤が見られ，同５年には肝機能検査の数値も上昇していて腹部超音波検査で肝疾患の病変も認められていた。こうした状況下において，被告が胃の硬性癌を疑ったのであれば，穿孔の恐れもある内視鏡検査ではなく，侵襲が少ないバリウムによる造影検査か腹部超音波検査の方法を選択すべきであった。
しかるに，被告は，内視鏡検査を選択し生検まで行ったため，大量の本件生検出血を招き肝臓癌の発見の遅れを生じさせた。
(2)Ｇは，昭和５９年に脳梗塞に罹患して被告病院で治療を受け，同年１０月からは抗血小板剤（パナルジン）１日２錠の継続投与を受けていた。同剤は，血小板の凝集や粘着機能を抑制する効能があるから，その常用者に対する胃の内視鏡検査において生検を行い内部組織に損傷を与えると，薬効から，出血がひどくなったり止血が困難になる恐れがある。したがって，内視鏡検査を予約した平成８年３月（以下同月）１８日から検査当日の２２日まではパナルジンの投与を中止すべきであったし，そうでなければ，生検の必要を感じた時点で検査を切り上げ，同剤の投与を中止した後にあらためて生検を行うべきであった。
しかるに，被告病院内の連携の悪さから，Ｆ医師は，Ｇがパナルジンの常用者であることを知らずに生検を行い本件生検出血を招いてしまった。(3)内視鏡を操作する場合，被験者の検査臓器を損傷しないように注意すべきであるのに，Ｆ医師は，二回の胃内視鏡検査（２２日，２６日）に際し，機器の操作ミスによりＧの胃粘膜を損傷した。当該部位には特に異状があったのではなかったから組織を採取する必要はなかった上，同医師は，胃の外側から浸潤してくる癌（スキルス胃癌）を疑い，胃の膨らみが悪いのに無理に深い組織を採取している。この際の出血量（１０００ｍｌ）からすると胃に穿孔が生じた可能性があり，２９日には結小腸内にガスが堆積しサブイレウス（腸閉塞）の症状を呈した。これらがＧに腹膜炎を生じさせる結果となった。
(4)本件生検出血は，患部も原因も明確なのであるから，被告医師が講じたような保存的な方法ではなく，内視鏡を利用して患部に局所注射を射つなり，熱で凝固するなり，クリップで出血部を綴じるなりの方途を採るべきであった。こうすれば再出血の可能性は大幅に減少していたはずである。しかるに，被告医師は，止血剤の投与などの保存的な方法のみにより止血させた。これによっては止血が完全でなかったため２６日の再出血を生じた。１回目の出血（本件生検出血）の際に内視鏡を利用した止血ができなかったとしても，２回目の出血時にはこれを実施すべきであった。この手技選択の誤りにより，その後の出血が止まらず急性の腹膜炎を生じさせた。
(5)胃生検による出血後は安静にさせ病状管理を行うべきであるのに，被告医師らから安静指示がなかった（かえって，自らリハビリをするよう指導された。）ため，Ｇは，体力を維持しようと歩行訓練をするなどして体調を崩し，２６日の再出血を招いてしまった。
（被告の主張）
(1)Ｇの心窩部痛は，食事とは無関係で食欲不振・嘔気・下痢・黒色便等はないとのことであった。Ｅ医師は，痛みの原因として，胃・十二指腸潰瘍などの上部消化管病変を考え，まず，内視鏡検査から始めることとした。被告病院では年間３５００例前後の内視鏡検査を行っており，通常の検査である。７５歳以上の者についても実施している。Ｅ医師は，Ｇの状態から内視鏡検査に問題がないと判断して実施を決めたものであり，Ｆ医師もカルテで適応を確認している。なお，内視鏡検査は胃癌だけを考えて行ったわけではなく，胃潰瘍や胃炎等を見つけるためでもあった。超音波検査はあり得る一方法にすぎず，これを先行すべきであったとはいえない。生検は，胃体中部から上部大弯にかけての皺襞が腫大していたこと，内視鏡からの送気による胃壁の膨らみが悪かったことから胃癌（硬性癌）を疑って実施した（結果は胃炎。）もので，必要かつ相当な措置であった。昀近は胃炎様に見えるだけの部位からも微小胃癌を診断する時代であり，少しの疑いでもあれば生検を行っている。
(2)パナルジンの使用説明書（能書〔乙２１〕）には，内視鏡検査に先立って使用を中止すべき旨の記載はなく，医療水準として同剤の使用中止は要求されていない。中止しなかった理由は，脳梗塞再発の危険性が存したからである。現在でも同様の例で中止の措置を採ってはいない。なお，Ｆ医師は，Ｇにパナルジンが投与されていることを認識した上で内視鏡検査を施行している。


(3)Ｆ医師は，血管腫・潰瘍・静脈瘤等出血を誘発すると考えられる所見がないことを確認して本件生検を行っている。同医師が無理に深い組織を採取すべき必要はなく，その事実もない。そもそも血管の損する粘膜下層以下の組織を生検鉗子で取ろうとしても，特に胃の場合は極めて困難である。同医師の手技にミスはなく，偶発的で不可避な出血であった。なお，胃に穿孔が生じた事実はなく，イレウスも考えられない。(4)本件生検出血は保存的な止血法のみで止血できている。２５日の内視鏡検査（２回目）では胃内に出血はなく，生検も施行していない。２７日の内視鏡検査（３回目）において，生検後のびらんからの出血や露出血管もなかったため，内視鏡的止血法は必要がないと判断した。内視鏡的止血法は一種の手術であるために出血を伴う危険があり，一旦止血できた場合には臨床的に保存的治療を選択するものである。また，止血できていても自然に再出血することは時にあることであり，２６日の再出血は，この自然再出血と考えられる。
(5)内視鏡検査後，被告医師がＧに自らリハビリをするよう促したことなどなく，自用薬の無断服用禁止や安静を指示していた。
２　感染症（腹膜炎）の発症防止及び原因究明義務について
（原告らの主張）
(1)Ｇの腹膜炎は，いかなる原因にせよ被告病院に入院中発症したものであり，腹膜炎を生じさせたこと自体に被告の管理（契約）責任がある。(2)血液検査結果からすれば，２２日にはＧに細菌感染を疑わせる兆候があった。また，２７日からの発熱と下血は，明らかに細菌性の腹膜炎症が存在することを示していた。２８日には腹水の穿刺吸引をしているのであるから細菌培養をすべきであったし，動脈血の培養検査も検討すべきであった。同時点での検査が困難であったとしても，被告医師は，その後も数回にわたる採血や肝生検まで行ったのであるから，遅くとも４月３日までに血液や便培養及び細菌培養による細胞診をすべきであった。しかるに，Ｆ医師らは，３月２９日にはＧに腹膜炎の症状が出ていることを認識し，敗血症のおそれも予測しながら，病原細菌特定のための培養検査など感染症対策をなんら講じず増悪させて敗血症に至らせ死の結果を招いた。
（被告の主張）
(1)原告らは，腹膜炎を発症させたこと自体を被告の過誤と主張するが，診療債務の内容の特定及び注意義務違反に対する具体的事実の主張，立証を欠く不当な立論である。
(2)Ｇの容態が３月２９日午後１０時に急変するまで，進行性の炎症は認められなかった（消化管出血自体により白血球増加は見られるし，癌に伴う炎症反応もあり，輸血により一過性の発熱をもたらすこともある。）。翌３０日からは感染症に対し広範囲に効くチエナムを投与し，４月２日からはビブラマイシンを追加投与しており，感染症対策は尽くしている。抗生物質の投与に原因菌の特定が不可欠ということはない。原因菌の特定ができないこともあるし，検査結果が出るまでに炎症がが進行してしまう以上，抗生物質の投与が必要であるからである。なお，少量しか腹水がない状況下で無理に採取するのは危険であった。
３　偽膜性大腸炎に対する処置について
（原告らの主張）
(1)チエナムには偽膜性大腸炎を招く副作用があった。また，４月（以下同月）１日からＧに追加投与された抗生剤「ビブラマイシン（ドキシサイクリン）」には下痢の副作用があり，これも相乗して同大腸炎を助長させた。
広域性抗生剤を投与すると３日から１０日後に偽膜性大腸炎の病変が発生するとされるところ，２日以降Ｇに継続した下痢と発熱は，この抗生剤投与による同炎の発症と見られる。
(2)Ｅ医師は，遅くとも４日の時点では，この偽膜性大腸炎の存在に気づき，これら抗生剤の投与を中止して糞便及び動脈血の培養を行い，下痢の原因菌を特定して感受性の強い抗生剤（バイコマイシン）を投与すべきであった。
しかるに，同医師は，２日以降の下痢，発熱等を重要視せず，病態の変化を転移性肝癌の急激な進展によるものと解釈したため，前記抗生剤の投与を継続し，偽膜性大腸炎の悪化を招いてしまった。
（被告の主張）
(1)文献上，偽膜性大腸炎は，抗生物質投与後１０～２０日で症状が発現し比較的緩徐に発症することが特徴であるとされる。ところが，本症例ではチエナム投与後４日目に突然発症しており，明らかに異なった病態をとっている。４月２日の下痢は，その前日に内服した下剤（検査の前処置）の影響やビブラマイシンの作用も考えられる。
(2)この経過からすると，Ｇに偽膜性大腸炎が発症していたとはいえず，仮に発症していたとしても，文献上の情報からは偽膜性大腸炎と診断することは不可能であって，担当医師の処置は医療水準にもとるものではなかった。バイコマイシンには肝機能を悪化させる副作用などがあり，投与は必ずしも昀善ではない。
４　無用な治療により死期を早めたといえるか。
（原告らの主張）
前記のとおり，Ｇの死因は，癌の転移による多臓器不全ではなく，偽膜性大腸炎の悪化による合併症である。
Ｇは，２日以降，下痢，発熱等に加え瀕脈・瀕呼吸もあって全身状態が悪化していた。このような容体下で５日に行われた肝ドレナージは，偽膜性大腸炎の治療には無用のものであり，Ｇに無用の苦しみを与え，体力低下をもたらして死期を早める結果となった。
（被告の主張）
肝ドレナージは，ＣＴ画像等で認められた肝腫瘤の鑑別及び治療を意図して行った有用な処置であった（偽膜性大腸炎については上記３の②。）。
３　Ｇの症状に関する説明義務，死因の究明について
（原告らの主張）
被告医師は，Ｇの症状につき，「胃の硬性癌」（３月２２日），「肝臓の炎症」（同月２９日），「肝臓癌」（同月３０日），「肝臓の炎症」（４月１日）と説明を変転させ，解剖もせずに死因を究明しなかった。これは，Ｇに対する関係では債務不履行，原告らに対する関係では不法行為である。
（被告の主張）
被告医師は，胃癌の疑いがあるので生検を行ったと説明した（３月２２日）が，組織検査の結果，それが否定されたのでその旨告げ（同月３０日），肝の病変については考えられる疾患を告げたのであって説明を変転させたのではない。
死因については，肝臓ドレナージにより転移性肝癌との診断がされており，解明義務は果たしている。なお，遺族から解剖の希望はなかった。
４　損害
（原告らの主張）