Ｂの前記意思を本件会議に先立ち聞かされていた原告は、当時就任していた監査役を辞任し、取締役に就任する所定の手続を経て、同年２月２１日、コイズミ社の商業登記簿にその旨の登記手続をした。その後、Ｂの意思に従い、平成６年３月３日開催の取締役会で、Ｄと原告が共同代表取締役に就任し、２年余りにわたりＥを育成の上、平成８年１１月１２日開催の取締役会で、Ｅが代表取締役に選任され、Ｄと原告は平取締役に退いた。
（ｅ）　原告の役員報酬の変遷について
平成３年中までの原告の役員報酬は、月額４１万円（年間４９２万円）であったが、平成４年１月から月額５０万円（年間６００万円）になり、平成５年分は年間６９０万円になった。平成５年の年収６９０万の内訳をみると、１月から３月までが月額５０万円、４月から１２月までが月額６０万円である。中小零細企業の監査役の報酬としては高額な設定（月額５０万円から６０万円）となったが、前記のとおり、原告は、Ｂの指示の下に経理事務を担当していたにすぎず、本来の監査役の業務を行っていた実績は皆無である。平成４年及び平成５年分の月額５０万円から６０万円という高額な報酬の実態は、Ｂの能力で得られたものであり、税務対策を主眼として、所得の分割のためにＢが原告の報酬を高額に設定することを決定し、帳簿上、前述の金額が原告に支払われたが、現実には、原告は一定額の生活費（月額２５万円程度）のみを受け取っていたにすぎず、残りはもっぱらＢが取得し費消していた。原告の報酬を前述のような高額に設定したきっかけは、過去の税務調査で代表取締役の妻の報酬は、当該代表取締役の半額まで受けてもよいと税務署の調査官から言われたためであり、Ｂの判断で、上述の額に設定したものである。原告の職務内容は、一貫してＢの指示の下で行う経理事務員としての仕事にすぎず、その職務内容は、名目上の「役員報酬」が月額５０万円に上がろうが、月額６０万円に上がろうが、全く変化はなかった。原告の報酬額も、常にＢの判断で決められていたのであり、平成５年４月から、原告の報酬が月額６０万円になったのも、Ｂの指示によるものである。この時期に、原告の報酬が上げられたのは、Ｂの病気が進行し、Ｂは入退院を繰り返していたところ、病気で職務を十分にできない状態で高額の報酬を受けることは税務対策上問題があるとも思ったため、Ｂが自らの報酬の一部を妻である原告に振り分けたためにすぎない。以上によれば、原告には、独自の収入があったというべきではなく、Ｂの存在を前提として、役員報酬を得ていたにすぎないのであるから、原告は、Ｂにより生計を維持していたものと認められる。
ｂ　法５９条４項の解釈について
被告は、法５９条４項は、同条１項の要件を具体化するための委任規定であると解釈した上で、原告がこれに基づいて規定された政令の要件を満たさないことを問題にするようであるが、同条４項は、同条１項の要件を具体化するための委任規定ではないから、被告の主張は失当である。被告の主張は、同条４項の立法趣旨につき、国民年金、厚生年金及び共済年金において、各制度により受給権者が異ならないよう、厚生年金についても新たに収入制限を設けたものであることを前提とするものであるが、そもそも、厚生年金と共済年金は、収入要件を同様に設けたとしても、元来受給権者が異なるものであるから、被告の主張する目的を達成し得ないのであり、被告の主張は前提を欠くものといわざるを得ない。次に、被告は、法の趣旨は遺族の所得保障にあるとの理解を前提に上記主張をしているが、法１条の定めからして、遺族厚生年金の支給の目的が単なる所得保障ではなく、同条が生活保障法理を定めたことは明らかである。また、被告は、法１０１条の存在から、法５９条１項に規定する生計維持要件の認定に関する手続的事項を５９条４項で政令に委任すると解することになると、実質的に法１０１条に屋上屋を架すことになると主張するが、法１０１条は、執行命令であり、行政内部においての法を施行する上での規範を規定したものではないから、この点の被告の主張も採り得ない。
さらに、被告は、法５９条４項は、遺族厚生年金の支給の対象から除外される高額所得者の範囲が明確でないことから、具体的範囲について政令委任の規定を設け、所得水準の変遷に応じて改訂できるよう、施行令３条の１０で「厚生大臣の定める額」と規定するものであると主張するが、被告の主張どおりであれば、実質的に厚生大臣の定める額が法と同一視され、制定法と同一の機能を果たしてしまうことになるところ、このような強大な権限を、行政権の一部門でしかない厚生大臣に、法が与えているとは考え難い。厚生年金保険が、「保険」の制度であり、その運営は被保険者により拠出された保険料でなされている限りにおいて、行政庁に対して、無限に近い自由裁量が与えられていることは、三権分立が保障されている我が国の法制度において、考えられないことであるといわざるを得ない。以上によれば、法５９条４項は、生計維持要件の認定に関する手続的事項について規定することを委任した規定であるから、これを実体要件について規定したものであるとの解釈を前提に、生計維持要件の解釈をした本件処分は誤りであり、その点の違法がある。
ｃ　通達２の解釈に適合する点について
仮に法５９条４項が、生計維持要件の具体的内容について、政令で規定するよう委任している趣旨であるとしても、これを受けて規定された法施行令３条の１０を受けて、通達２は、３（１）エで「近い将来収入が（中略）未満となると認められること」と定め、ここにいう「近い将来」とは、具体的には概ね５年と解されており、その判断に当たっては、被保険者等の死亡の時点における事情を基礎として、近い将来の見込みを判断するものとされているのであり、この基準によれば、原告は、下記の点を考慮すれば、概ね５年以内に収入が厚生大臣の定める金額未満になると認められる場合に該当するから、遺族厚生年金の支給を受けられるはずである。


すなわち、本件会議においては、原告が一度共同代表取締役に就任し、その報酬額が上がることがあっても、３年を目途に代表取締役を退き、それにふさわしい低額の報酬に減額されることが、Ｂ及び当時の役員一同の意思として決定されたのであるから、Ｂ死亡時において、原告の収入が遅くとも５年以内には、厚生大臣の定める金額未満（年収６００万円未満）になることが明らかであったといえる。また、商法上、取締役の任期は２年を超えることができない旨規定されている（商法２５６条）ことにかんがみれば、この点を取っても、５年以内に原告が取締役の任期を終了することは確実であるから、通達２の認定基準に適合すると解すべきである。この点について、被告は、定年退職が予定されている場合には、認定基準の要件に該当すると解釈するところ、商法上の取締役の任期と就業規則による定年退職の実態は、本件遺族厚生年金の支給・不支給を検討するに当たり、その性格上非常に類似した点があるのであるから、取締役の任期満了が予定されている場合にも、同様に解すべきである。
さらに、この認定に当たっては、Ｂの死亡後９か月足らずで法施行令の定める基準の金額が６００万円から８５０万円まで大幅に引き上げられていることも考慮されるべきである。
本件と類似の事案について、近い将来年収が６００万円未満になるものと認められたとして、審査請求の段階で支給が認められた事案や、収入要件の形式的運用によって生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合に該当するとされた事案、収入要件を柔軟に解釈し、不支給処分が取り消された事案等も存在するのであるから、本件においても、形式的な収入要件によることなく支給が認められるべきである。以上によれば、本件処分は、原告のＢ死亡の前年度の収入が、形式的には６００万円を上回っていることのみを理由に行われたものといわざるを得ず、違法であるから取り消されるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（行政手続法８条の理由提示の有無）について行政手続法８条が申請に対する拒否処分に際して理由を示さなければならないとしている趣旨は、拒否理由の有無についての行政庁の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、拒否理由を申請者に知らせることによって、その不服申立てに便宜を与えることにあると考えられる。このような同条の趣旨にかんがみれば、申請に対する拒否処分に付記すべき理由は、いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して行政処分が行われたかを、申請者においてその記載自体から了知し得るものでなければならず、かつそれで足りると解すべきである。本件処分においては、前提となる事実関係及び具体的法規自体の記載はされていないものの、被告が、通知書において「死亡した者によって生計を維持していたものとは認められないため」と記載していることに照らせば、原告の遺族厚生年金を支給する旨の裁定を求める申立てが、その主張するような具体的な事実関係の下において、法５９条１項の「死亡した者によって生計を維持したもの」に該当することを主張するものであるのに対し、本件処分は、被告において同条同項の生計維持要件を満たすかを審査した結果、これを満たさないものと判断したものであることが、通知書の記載自体から十分了解可能であったといえる。そうすると、本件では、被告がいかなる事実を前提に、いかなる法規の要件を審査して判断を下したかについて、原告が了知することは可能であったというべきであるから、本件処分に行政手続法８条の理由提示の要件を満たしていない違法があるとの原告の主張は理由がない。
２　争点２（本件処分の適法性）について
（１）　法の趣旨について


法は、労働者の老齢、障害又は死亡について保険給付を行い、労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することをその目的として定めている（法１条）。そして、法６条に定める適用事業所に使用される６５歳未満の者は、厚生年金保険の被保険者とされ、保険給付に要する費用は被保険者及び被保険者を使用する事業主が半額ずつ負担する保険料及び特別保険料（法８１条、８２条、８９条の２）並びに国の負担金によるものとされているところ（法８０条）、掛金は被保険者の標準報酬月額（法２２条）等を標準として算定され（法８１条３項）、被保険者期間中の毎月の報酬（法３条１項３号）その他の給与から控除されることとされており（法８４条１項）、給付額は原則として標準報酬月額及び被保険者期間から算定され、遺族厚生年金もその例外ではない（法６０条、４３条）。これによれば、法が規定する遺族厚生年金は、被保険者等の死亡に際して、これによる稼働能力の喪失をその拠出の程度に応じた保険給付によって補填し、被保険者等の稼働によって生計を維持していた遺族の生活保障を目的とするものということができる。このような法の趣旨によると、法５９条１項が生計維持要件を規定する理由は、上記遺族のうち被保険者等により生計を維持していた者でない者については、被保険者等の死亡によっても遺族厚生年金により生活保障が与えられる必要性が低いと考えられるところにあると解される。ところで、生計維持要件該当性の有無の認定は、一般の社会経済状況の変化に応じて不断に変動し得る性質のものであるから、法自体において固定的かつ数量的な基準を定めるのは相当でなく、むしろ、このような変化に即応し得るように法自体では抽象的な要件を定めるのにとどめ、その適用に当たって一般の社会経済状況の変化を踏まえた解釈を行うことが必要である。法５９条１項が、単に「その者によって生計を維持したもの」との抽象的な定めを置いているのは、このような趣旨に基づくものである。他方、同条４項は、生計維持要件の認定に関し必要な事項は政令で定める旨規定している。被告は、この規定につき、単に生計維持要件の認定に関する手続事項を定めることを委任するものではなく、その実体的要件についての行政解釈を他の法形式ではなく政令で定めることとしたものと解するのが相当であると主張している。しかし、この規定の文言からすると、これをそのような趣旨と解するには疑問がある（なお、被告は、同条同項は、昭和６０年の公的年金制度の再編・統一化の流れに合わせ、各年金制度の間で収入要件について同一解釈を採ることを可能にするため、共済年金の規定に倣い規定されたものである旨の主張をするが、そもそも共済年金について、「主として組合員の収入により生計を維持することの認定に関し必要な事項は、政令で定める」旨を規定する国家公務員共済組合法２条２項等の規定が、いかなる趣旨のものであるかについても、これを明らかにする証拠は提出されていない。その上、厚生年金保険の被保険者には、適用事業所の従業員のみならず、その事業主と同視し得るような経営者も含まれているのであり、そのような立場の者を組合員に含まない共済年金と厚生年金とを形式的に同一に扱おうとすること自体に無理があるといえよう。）。また、仮にそのように解し得るとしても、上記のような生計維持という事柄の性質上、それが固定的かつ数量的な基準を定めることになじまない要件であること、及び、収入自体その実態には多様な性格のものが考えられることからすると、これを受けて行政解釈によって何らかの基準を定める際には、要件該当性を容易に認定し得る者の範囲を画する基準を策定し得るにとどまり、当該基準を形式的に満たさない場合に要件該当性を一切否定するための基準を策定することは許されないと解するのが相当である。すなわち、同項に基づいて定められた法施行令の基準は、その基準を満たせば当然に要件該当性を認定するとの運用を行うことにより、多数の裁定請求の大部分を一律かつ迅速に判断する一方、その基準に形式的には該当しない事案については、基準に該当しないことのみで不支給と即断することなく、当該事案について子細に検討した上で、法の定める生計維持要件を実質的に満たすか否かを健全な社会通念に照らして判断する余地を残しているものでなければならないと解するのが相当である。現に、法施行令を受けて発せられた通達２が数量的な認定基準を定めつつ、同通達の別添１（１）ただし書きにおいて「これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、この限りでない。」と定めているのも、この趣旨に基づくものと解すべきであって、例えば、形式的には認定対象者に属する恒常的な収入があり、その額が厚生大臣の定める額を上回っている場合であっても、当該収入の全部又は一部が認定対象者の労働の対価に見合うものではなく、むしろ実質的には被保険者の収入の一部にすぎず、認定対象者の労働の対価と実質的に認められる額自体が厚生大臣の定める額を下回っていると認め得る場合には、法５９条１項及び上記通達２のただし書きの趣旨からすると、当該認定対象者は被保険者によって生計を維持していたものと解するのが相当である。とりわけ次に認定するように、被保険者が単なる従業員ではなく適用事業所の経営者であって、その経営実態からして事業主と同視し得る者であり、認定対象者もまた当該事業所から収入を得ている場合には、その収入に実態のないことが少なくないのであるから、この点を十分に吟味する必要がある。
（２）　以上のような観点から本件を見るに、前記前提となる事実に証拠（甲１、４ないし１１、１５、１７、乙１ないし３、５、６、８、１０（各枝番号を含む。）、原告）及び弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実を認めることができる。ア　小泉工業所は、昭和２６年１１月に群馬県伊勢崎市で、Ｇにより設立され、昭和５０年に現在の本店所在地に本店を移転した同族経営の会社であり、その資本の額を１０００万円、主たる事業目的を、家庭用電気機器・空気調和機器部品・自動車部品の板金加工等とする会社である。Ｂは、昭和４９年１２月、Ｇから小泉工業所の代表取締役を引き継いだが、その後の小泉工業所の経営面、人事面等は、全てＢ一人の意思の下に決定されていた。平成４、５年ころのコイズミ社の従業員は、約６０名であり、そのうち、事務所で勤務する者は、原告を含めて５、６人であり、その余の従業員は、同社の工場で勤務していた。
イ　原告は、昭和３７年６月にＢと結婚し、昭和３９年１月にＥを、昭和４０年７月にＦを、昭和４３年に長女及び次女を出産した。


原告は、Ｆが２歳になり、育児が楽になり始めた昭和４２年７月１日から、人手不足を理由にＢから依頼され、小泉工業所に勤務するようになった。当時の原告の仕事は、ベテランの経理責任者の指導・指示の下に、主に小口の現金出し入れと管理、現金出納帳への記帳等の経理に関する補助的業務や、伝票整理等の一般事務、その他の雑務であった。その後、原告は、長女・次女の出産及び育児のため、一時会社の仕事を離れた。
ウ　昭和４９年１２月、Ｂは、小泉工業所の代表取締役の地位をＧから引き継ぐと、原告を監査役として登記し、原告に「ちょっと手伝って欲しい。」と声をかけたため、原告は、昭和５０年１月ころから、１日４～５時間程度の事務の補助として業務に従事するようになった。当初は、適当な経理責任者が見つかるまでとの約束であったが、適当な経理責任者が見つからなかったこと、同族会社であったこと等から、原告は、昭和５２年２月１日から平成３年１２月まで経理責任者とされ、１日５～６時間程度、経理事務を担当するようになった。この間の原告の業務内容は、Ｂの指示による銀行への提出書類の作成、従業員の給料計算、経理上の基礎資料の作成等であり、原告は、少額の現金の出納と現金及び当座勘定の帳簿への記帳等日常的に反復継続される経理上の業務については自らの力でこなしていたが、経理事務はもとよりコイズミ社の経営に必要な知識・経験を有しておらず、それを得ようともしていなかったことから、少しでも経営的判断が必要な経理事務に関しては、原告自身の判断に従って仕事を行うことはなく、常にＢの指示に従っていた。また、上記以外の帳簿処理や税務申告は一切税理士に依頼されており、原告はその内容について検査や確認を行ったり、自らの意見を述べることはなく、会社やＢからもそのようなことは求められてもおらず、確定申告書等にはＢや税理士から言われるままに署名押印していたにすぎない。さらに、コイズミ社の事務所には、原告のほかに伝票処理等を行う事務員等もいたが、原告は、それらの事務員を指導監督することもなかった。
エ　平成３年１２月、小泉工業所は、コイズミ社へと組織変更し、Ｂが代表取締役に、Ｄ、Ｅ、Ｆが取締役に就任したが、Ｂは、Ｅを将来の代表取締役にしようと考えていたので、コイズミ社内外で、将来の社長はＥであると公言していた。オ　Ｂは、平成３年の夏過ぎから体調を崩し、平成４年３月の検査で胆道癌と判明して以降、３度の入院生活を送ったが、３度目の入院以降は、Ｅに対し、同人を代表取締役に就任させることを意識した指導を行っていた。Ｂは、平成６年２月２４日、死亡した。
カ　原告に対する報酬として平成５年に支払われた金額は、６９０万円であったが、その内訳は、１月から３月までが月額５０万円、４月から１２月までが月額６０万円であった。
原告は、平成６年１月２３日、監査役を辞任した上、同年２月１４日、コイズミ社の取締役に就任し、同年３月３日、Ｄとともに共同代表取締役に就任したが、平成８年１１月１２日に代表取締役を退任し、同日付けでＥが代表取締役に就任した。この間、原告に対する報酬として支払われた金額は、平成６年９５０万円、平成７年９９６万円、平成８年９９６万円、平成９年５４０万円と推移しており、平成９年以降は、報酬に変動はなく、現在に至っている。キ　役員報酬の決定は、コイズミ社の定款により株主総会の決議事項とされているものの、Ｂの死亡前は、全てＢが独自の判断で決定していた。また、Ｂの生前、Ｂと原告の報酬は、それぞれコイズミ社から各自の口座に振り込まれていたが、Ｂは、自らの報酬はすべて交際費等に費消した上、不足分は原告の報酬から支払うよう原告に対して一方的に命じていたため、結局、原告は、自己の報酬として振り込まれた金額のうち毎月２５万円程度を使用し得るにすぎず、それによってＢと自己の日常生活費をまかなっていた。
（３）　以上の事実によれば、生計維持要件の認定に際し、通達２の認定基準で基準とされている、Ｂ死亡の前年である平成５年の原告の収入は、一応６９０万円である。これは、監査役としての役員報酬名義でコイズミ社から原告の銀行口座に振り込まれたものであるから、法形式上は原告の収入といわざるを得ない。しかし、コイズミ社においては、Ｂが会社の経営方針及び実際の運営方法の決定権限を名実ともに有していたと認められること、原告は会社経営に関する知識を有しておらず、会社の業務及び財産状況の調査についての知識・経験を有するとも認められず、原告が、監査役の職務とされている取締役の職務の執行の監査並びに会社の業務及び財産状況の調査等の業務を行っていたものとは到底認められないから、原告の監査役就任は、実体を伴わない名目上のものにすぎないというべきである。さらに、原告の平成５年の監査役としての報酬の内訳は、１月から３月までが月額５０万円、４月から１２月までが月額６０万円であるところ、原告の実際に行っていた業務の内容は、同年９月までと同年１０月以降との間で、全く変化していないことが認められるから、原告の得ていた収入が、原告の担当していた業務内容に照らして決定されたものであるともいい難い。
また、原告は、Ｂ死亡前、コイズミ社の経理責任者としての肩書きを持ち、確定申告書等の書類に、経理責任者として署名・押印していたものの、原告は、経理に関する専門的知識・経験を何ら有しておらず、実際にはＢの決定に基づき、税理士の作成した書類に言われるままに署名・押印していたにすぎないものであることは前記認定事実のとおりであるから、経理責任者としての肩書きもまた、名目上のものにすぎないといわざるを得ない。そして、前記認定事実によれば、原告の実際に担当していた業務は、原告自身の裁量の余地が存在しない、従業員の給与・賞与計算、Ｂに指示された資料の作成等の雑務であるから、原告の担当業務は、他の従業員により代替可能な簡単な事務処理の範疇に属するものであったというべきである。


平成１６年(ワ)第８０９２号　商標権使用差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月１２日
判決
原　　　　　　　告　　　株式会社ぶんか社
同訴訟代理人弁護士　　　酒井正之
同補佐人弁理士　　　　　天野広
被　　　　　　　告　　　株式会社竹書房
同訴訟代理人弁護士　　　大辻正寛
同補佐人弁理士　　　　　樋口盛之助
主文
１　被告は，別紙被告標章目録１記載（１）ないし（５）の各標章を付した漫画雑誌を販売してはならない。
２　被告は，別紙被告標章目録３記載（１）ないし（４）の各標章を付した漫画雑誌を販売してはならない。
３　被告は，原告に対し，金３３７万３３２１円及び内金２２８万１３２１円に対する平成１６年４月１７日から，内金９４万２０００円に対する同年８月２７日から，内金１５万円に対する平成１７年１０月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
６　この判決は，主文第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項及び第２項と同旨
２　被告は，別紙被告標章目録２記載の標章を付した漫画雑誌を販売してはならない。
３　被告は，原告に対し，２８７４万円及びこれに対する平成１６年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は，原告に対し，１８４８万円及び内金１７４８万円に対する平成１６年８月２７日から，内金１００万円に対する平成１７年１０月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，後記１（２）記載の商標権を有する原告が，別紙被告標章目録１記載（１）ないし（５）の各標章（以下，同目録中の番号に従って「被告標章１（１）」などといい，被告標章１（１）ないし（５）を総称して「被告標章１」という。），別紙被告標章目録２記載の標章（以下「被告標章２」という。）及び別紙被告標章目録３記載（１）ないし（４）の各標章（以下，同目録中の番号に従って「被告標章３（１）」などといい，被告標章３（１）ないし（４）を総称して「被告標章３」という。）を使用して漫画雑誌を発行している被告に対し，被告の行為が同商標権を侵害するとして，商標法３６条１項に基づき，これらの各標章を付した漫画雑誌の販売の差止めを求めるとともに，被告標章１及び被告標章３を使用した漫画雑誌の販売について，民法７０９条に基づき，商標権侵害による損害（遅延損害金を含む。）の賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（括弧内に証拠を掲示したもの以外は，当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告及び被告は，いずれも出版業を営む株式会社である。
（２）　原告の商標権
原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，本件商標権に係る商標を「本件商標」という。）を有している（甲１，２）。
登録番号　第４７０３１５２号
登録商標　別紙商標目録記載のとおり
出願年月日　平成１５年３月１０日
登録年月日　平成１５年８月２２日
商品及び役務の区分　第１６類
指定商品　雑誌等
（３）　本件商標の使用
原告は，平成１５年２月から，本件商標を漫画雑誌の標題に使用している。
（４）　被告標章１の使用
ア　被告は，平成１５年９月から，被告標章１を使用した漫画雑誌（以下「本件雑誌１」という。）を出版し，販売している。
イ　本件雑誌１の発行状況は，次のとおりである。
(ア)　平成１５年１０月１２日号（甲４の１の１・２。以下「本件雑誌１（１）」という。）　同年９月１２日発売
(イ)　平成１５年１２月８日号（甲４の２の１・２。以下「本件雑誌１（２）」という。）　　同年１１月８日発売
(ウ)　平成１６年１月１３日号（甲４の３の１・２。以下「本件雑誌１（３）」という。）　平成１５年１２月１３日発売
(エ)　平成１６年３月１日号（甲４の４の１・２。以下「本件雑誌１（４）」という。）　同年１月１７日発売
(オ)　平成１６年４月１３日号（甲４の５の１・２。以下「本件雑誌１（５）」という。）　同年３月１３日発売
ウ　被告標章１の態様は，本件雑誌１の発刊の都度，字体，色彩の選択，背景等が異なっており，本件雑誌１（１）には被告標章１（１）が，本件雑誌１（２）には被告標章１（２）が，本件雑誌１（３）には被告標章１（３）が，本件雑誌１（４）には被告標章１（４）が，本件雑誌１（５）には被告標章１（５）が，それぞれ使用されている。
（５）　被告標章２の使用
被告は，平成１６年５月から，被告標章２を使用した漫画雑誌（以下「本件雑誌２」という。）を出版し，販売している。
（６）　被告標章３の使用
ア　被告は，平成１５年１０月から，被告標章３を題号として使用した漫画雑誌（以下「本件雑誌３」という。）を出版し，販売している。イ　本件雑誌３の発行状況は，次のとおりである。
(ア)　「本当に出会ったＨな話」　平成１５年１０月３１日発売(イ)　「本当に出会ったＨな話　列島北上ピンク前線まん開編」（甲９）
平成１６年３月２６日発売


(ウ)　「本当に出会ったＨな話　浴衣美人と秘密のデート編」（甲１０）
平成１６年７月２３日発売
２　争点
（１）　商標の類似性
（２）　商標的使用の有無
（３）　差止請求の可否
（４）　損害の発生の有無及びその額
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）（商標の類似性）について
（原告の主張）
ア　被告標章１
本件商標と被告標章１とは，「本当にあったＨな話」という部分が共通し，被告標章１は，その後に「てんこ盛り」が加えられているだけである。両者は，称呼・観念・外観において類似する。
イ　被告標章２
本件商標の「本当にあった」と被告標章２の「実際にあった」とは観念同一である。
本件商標の「Ｈな話」と被告標章２の「エロ話」とも観念同一である。被告標章２の末尾には，「てんこ盛り」が付加されているが，基幹的な部分が観念同一である以上，付加部分があっても全体としての観念類似性があることは否定できない。
ウ　被告標章３
本件商標と被告標章３とは，称呼・観念・外観において類似する。本件商標の「本当にあったＨな話」と被告標章３の「本当に出会ったＨな話」とは，「あった」と「出会った」とが異なるだけであり，「本当に」の部分と「Ｈな話」の部分は全く同一で共通しており，全体として称呼が類似している。観念的にも，「あった」と「出会った」とは，共通の認識用語であり，両者は類似している。
外観も，被告標章３においては，「出会った」の部分は他の被告標章３の字と比較して小さな文字で記されており，本件標章と共通の部分，すなわち，「本当に」や「Ｈな話」の部分の印象が強烈である。
さらに，「Ｈ」の文字の横棒部分にことさら「エッチ」との表現を加えることによって外観上の類似性をより高めている。
いずれの観点からも，被告標章３は本件商標と類似している。
（被告の主張）
ア　本件商標
本件商標は，角に小アールを付けたやや横長四角形をなす黒地色の枠内に，「本当にあったＨ（エッチ）な話」の語を，ゴチック様の白抜き文字によって「本当にあった」部分と「Ｈ（エッチ）な話」の部分を２段書きで配置したものである。
なお，本件商標の商標見本では，「本当にあった」の部分は，「本当」の文字が横書きで大きく表示されているとともに，「にあった」の部分を，前記「本当」の右脇に小さい文字で「に」とその下に「あった」を配した２段表示にされている。また，「Ｈ（エッチ）な話」の部分も，「Ｈ」と「話」が大きな文字で表示され，かつ，「Ｈ」の白抜き文字の横棒の中に，黒で「エッチ」と表示し，「な」は「Ｈ」と「話」の間に小さな文字で表示されている。
イ　被告標章１
被告標章１は，「本当にあったＨな話がてんこ盛り！」であり，被告が発行する雑誌「まんが快援隊」の表紙に当該雑誌のキャッチコピー（顧客吸引用の惹句）として使用しているものであるが，本件商標とは全体の構成が異なっているので，両者は外観，称呼，観念のいずれの面においても異なる。また，原告が発行し，本件商標を題号とする漫画雑誌（以下「原告雑誌」という。）と，被告標章１をキャッチコピーとする本件雑誌１は，週刊誌タイプの主として成人男子向け漫画雑誌であり，このためその読者層が関心を示す内容の漫画，写真，記事などを掲載することを方針として編集，発行され，主としてコンビニエンスストアなどにおいて販売されている点で，需要者層，取引形態ともほぼ共通している。そして，原告雑誌や本件雑誌１と同趣旨で発行され，コンビニエンスストアなどで販売されている雑誌（実話系コミック誌，以下「本案系雑誌」という。）の分野において，他の出版社からも発行されている本案系雑誌の題号やキャッチコピーなどが掲載されている表紙の造り（視覚的構成）を，原告雑誌及び本件雑誌１も併せて観察すると，各雑誌は，表紙の視覚的構成，つまり，外観上のイメージが近似しているにもかかわらず，需要者は，多数ある本案系雑誌を混同することなく個々に題号を識別して商品（雑誌）の選択をしているという実情がある。このような取引の実情からすれば，「本当にあったＨな話」部分が共通しているからといって，本件商標と被告標章１が類似しているとはいえない。
ウ　被告標章２
元来，書籍の題号は，その内容を示すものであって商標ではないが，雑誌は，その題号にかかわりなく様々な内容からなる記事を編集して発行されるものであり，題号がその雑誌の内容を表示するものではないことにより，特許庁では従来から商標登録を認めている。新聞や雑誌は，その題号が自他商品の識別標識として取引に供されているからである。
一方，新聞や雑誌の題号は，微細な差異しかないものであっても，購買者は題号の微細な差異を優に識別して当該新聞や雑誌を購読することが知られているので，例えば，日刊新聞の題号である「日刊スポーツ」（登録第４６３２２１号ほか）と「デイリースポーツ」（登録第１９４１１１０号）のように，商標の構成に観念上の共通性があっても互いに非類似商標として登録されている。したがって，構成の一部に観念的な共通部分があっても，本件商標と被告標章２は，類似しない。
エ　被告標章３
本件雑誌３に付された被告標章３は，長方形に着色された緑色の地部に「本当に」と「出会った」の文字を，前者を後者より大きな字で縦２行に表示し，縦書きの「本当に」の右脇から右横方向に当該「本当に」表示の縦幅とほぼ同じ大きさで「Ｈな話」と横書きしてなるものであるから，縦２行書きの小さな「本当に出会った」の表示と，大書きした横方向の「Ｈな話」の表示（「Ｈな話」の縦幅は，この雑誌の縦幅の少なくとも４分の１はある。）は，一見しただけでは「本当に出会ったＨな話」と一連に看取できるものではない。また，本件商標と被告標章３とは，標章を構成する言葉自体の違いもあるので，両者が外観上相紛れるおそれはない。


次に，本件商標における「本当にあった」は，本人の認識，他人の認識のいずれであっても客観的な事実の存在を示す用語であるのに対し，「本当に出会った」は，本人の体験を主観的に示す用語であるから，双方が認識用語であるとしても，意味・内容は全く別異であり，また，「本当にあった」と「本当に出会った」では，呼称上，形式的には「デ」の音の有無の差しかないが，「デ」の音は語頭にある破裂音であるから，強く発音され，「本当にあったＨな話」と「本当に出会ったＨな話」の称呼に接した需要者は両者の違いを瞬時に識別することができる。
したがって，本件商標と被告標章３とは，互いに非類似の商標（標章）であることは明白である。
（２）　争点（２）（商標的使用の有無）について
（原告の主張）
被告標章１及び２は，本件雑誌１及び２の題号である。これらの雑誌の表紙の「快援隊」の標章も，題号と言ってよいかもしれないが，そのことは，被告標章１及び２の題号性を喪失させるものではない。
すなわち，被告標章１及び２は，本件雑誌１及び２の左上部に，内容を示すその他の文字等とは区別して大きく目立つように表示されており，その大きさは「まんが快援隊」の部分の大きさとほとんど同一であることからすれば，両者はいずれも雑誌の題号と言ってよい。
なお，被告は，被告標章１及び２をキャッチコピーとして使用していると主張するが，キャッチコピーであっても，それが自他商品の識別の意図を示す態様であれば，商標の使用に該当する。
本件雑誌１及び２の表紙に記載されたその他の言葉が，本件雑誌１及び２中に掲載された漫画作品の標題や内容を示すことが一目瞭然であるのに対し，被告標章１及び２は，装丁におけるその配置や表現自体から，特定内容の表示ではなく，本件雑誌１及び２の自他識別の表示であることは明瞭である。
（被告の主張）
被告は，被告標章１及び２を本件雑誌１及び２の表紙構成の一部に使用しているが，それはキャッチコピー（顧客吸引用惹句）として使用しているものであって，商標としての使用に当たらない。
本件雑誌１及び２の表紙には，題号の「まんが快援隊」のほかに，複数のイラスト図や写真などとともに，被告標章１及び２をはじめとして，様々な表現形態のキャッチコピーや特集記事案内，主要目次などが表示されている。このような表示態様からすると，どれがその雑誌の題号であるかを判別することは一見困難であるように思われる。
しかし，本案系雑誌では，「題号」の傍らに，「定価」，「発行日」，「号数」等の表示がされるのが通例であり，本案系雑誌の需要者，取引者は，表紙に示された雑誌の「題号」を他の表示と明確に識別して各雑誌を峻別している実情にある。また，題号は必ず裏表紙（背表紙）にも表示されているから，表紙における題号とそれ以外の表示は，裏表紙（背表紙）の表示を見れば判別できる。そうすると，需要者，取引者の通常有する注意力をもってすれば，本件雑誌１及び２の題号が「まんが快援隊」であって，被告標章１及び２が「キャッチコピー」であることは容易かつ直ちに判別できる。
したがって，被告標章１及び２は，本件雑誌に商標として使用されているものではない。
（３）　争点（３）（差止請求の可否）について
（原告の主張）
被告は，本件雑誌１ないし３を廃刊扱いとし，今後も再刊行する予定はない，と主張するが，廃刊扱いとしたのは，被告標章１ないし３と類似した標章を使用した雑誌「まんが特冊快援隊」にすぎない。
被告は，平成１７年９月，「本当にあった！！Ｈな実話満載」との表示のある月刊誌を発行し始めた。これは，形を変えて本件雑誌１ないし３と軌を一にする雑誌の販売を開始したものである。
この挙動からすれば，再刊行の予定はない，との被告の主張は，信用することができない。
（被告の主張）
被告は，本件雑誌１ないし３のいずれについても，発行を停止し，廃刊扱いをしており，今後も再刊行する予定は全くない。
したがって，被告には，現在，本件商標権に基づく差止めの対象となる雑誌は全くないから，差止請求には理由がない。
（４）　争点（４）（損害の発生の有無及びその額）について
（原告の主張）
ア　本件雑誌１
(ア)　被告は，本件雑誌１を次のとおり販売した。
本件雑誌１（１）　１０万５０００部
本件雑誌１（２）　８万９０００部
本件雑誌１（３）　８万部
本件雑誌１（４）　５万５０００部
本件雑誌１（５）　３万６０００部
本件雑誌１の定価は１部３８０円であるから，上記３６万５０００部の販売高は，１億３８７０万円である。
また，本件雑誌１の販売による平均利益率は，次のとおり，２割を下回ることはない。
定価に対する取次価格の割合＝０．６５
想定される返本率＝０．５５
管理費（人件費とランニングコスト）＝０．２
利益率＝１×０．６５×（１－０．５５）×（１－０．２）＝０．２
３４
したがって，被告が本件雑誌１の販売によって得た利益は２７７４万円を下回ることはない。被告が得たこの利益は，商標法３８条２項により，原告が受けた損害の額と推定される。
(イ)　被告は，２回にわたる原告からの書面による通知や原告補佐人弁理士からの口頭での要請にもかかわらず，速やかに本件商標権の侵害行為を中止しなかった。このため，原告は，本件訴訟の提起を余儀なくされた。本件のような専門訴訟の提起の場合，弁護士費用は１００万円を下回ることはない。
(ウ)　したがって，本件雑誌１の販売により原告が受けた損害の額は，２８７４万円である。
(エ)　なお，被告が開示した本件雑誌１の販売実績及び利益金額は，次のとおりである。
ａ　本件雑誌１（１）
実売部数　５万５０３９部
粗利益　１２８万０４０８円
広告収入　４９９万６０００円
合計　６２７万６４０８円
ｂ　本件雑誌１（２）
実売部数　４万４２０６部
粗利益　１５万５６２０円
広告収入　５３０万円
合計　５４５万５６２０円
ｃ　本件雑誌１（３）
実売部数　３万７２４７部
粗利益　マイナス３３万０８２５円（損失）


広告収入　４６０万４０００円
合計　４２７万３１７５円
ｄ　本件雑誌１（４）
実売部数　３万２４２３部
粗利益　マイナス８４万５８１４円（損失）
広告収入　４０８万円
合計　３２３万４１８６円
ｅ　本件雑誌１（５）
実売部数　１万７９４４部
粗利益　マイナス２７９万０１８０円（損失）
広告収入　３３６万４００６円
合計　５７万３８２６円
ｆ　合計
粗利益　マイナス２５３万０７９１円（損失）
広告収入　２２３４万４００６円
合計　１９８１万３２１５円
このように，被告が開示した金額によっても，被告は，本件雑誌１の販売により，少なくとも１９８１万３２１５円の利益を得たことになる。
イ　本件雑誌３
(ア)　被告は，本件雑誌３を次のとおり販売した。
「本当に出会ったＨな話」（平成１５年１０月３１日発売）　８万部「本当に出会ったＨな話　列島北上ピンク前線まん開編」（平成１６年３月２６日発売）　８万部
「本当に出会ったＨな話　浴衣美人と秘密のデート編」（平成１６年７月２３日発売）　７万部
本件雑誌３の定価は１部３８０円であるから，上記２３万部の販売高は，８７４０万円である。
また，本件雑誌３の販売による平均利益率は，上記アのとおり，２割を下回ることはない。
したがって，被告が本件雑誌３の販売によって得た利益は１７４８万円を下回ることはない。被告が得たこの利益は，商標法３８条２項により，原告が受けた損害の額と推定される。
(イ)　本件雑誌３の販売による本件商標権の侵害と相当因果関係のある弁護士費用は，１００万円を下回ることはない。
(ウ)　なお，被告が開示した本件雑誌３の販売実績及び利益金額は，次のとおりである。
ａ　「本当に出会ったＨな話」
実売部数　４万４５４８部
粗利益　３７５万円
ｂ　「本当に出会ったＨな話　列島北上ピンク前線まん開編」
実売部数　３万８１７５部
粗利益　３２２万円
ｃ　「本当に出会ったＨな話　浴衣美人と秘密のデート編」
実売部数　３万５１２７部
粗利益　２４５万円
ｄ　合計
粗利益　９４２万円
このように，被告が開示した金額によっても，被告は，本件雑誌３の販売により，少なくとも９４２万円の利益を得たことになる。
ウ　被告標章１及び３の寄与率
本件商標は，出所識別性・顧客吸引力の高いものであり，需要者が原告雑誌に替えて本件雑誌１及び３を購入する理由・動機は，雑誌の標題によるものである。その理由は，次のとおりである。
第１に，原告雑誌も本件雑誌１及び３も，価格は同一（３８０円）であり，内容もほとんど同一であり，作家もほとんど重なっている。被告は，原告雑誌と競争するに当たり，価格面，内容面，企画面，装丁面で特段の工夫や企業努力をこらしているわけではない。したがって，需要者が雑誌を選択するに当たり，その要因となるのは，雑誌の標題のみである。
第２に，原告雑誌も本件雑誌１及び３も，そのほとんど（８０ないし９０パーセント）が一般の書店ではなくコンビニエンスストアで販売されており，そこでは，雑誌の内容がよく比較検討されて選択されるのではなく，標題により素早く購入されるという特性がある。
書店とは異なり，立ち読みに対する寛容性のない環境であり，また，購入者の気恥ずかしさ等もあり，雑誌の選択は極めて短時間内に行われ，標題の識別力のみによって購入の動機付けが行われるのが実態である。第３に，本案系雑誌の競合雑誌標題としては，次のようなものがあり，原告の本件商標と酷似しているのは本件雑誌１及び３だけである。「もっとすごい本当のＨ話コレクション」（バウハウス）
「これが本当！人妻のＨ話」（バウハウス）
「もっとすごい出会いのＨ話」（バウハウス）
「＠浮気妻のＨ話」（バウハウス）
「バカＨ」（マイウェイ出版）
「突撃！おいしい体験」（リイド社）
「ＭＡＺＩ！」（ミリオン出版）
このような競合雑誌の中で，原告雑誌の標題は，強烈に印象に残る識別力を有するものであり，本件雑誌１及び３を原告雑誌と誤認して選択する可能性は極めて大きい。
さらに，類似した標題の競合雑誌が一時登場したことがあったが，原告からの平成１５年１１月の警告後，速やかにその販売を止めており，本件商標の商標としての識別力は，原告の商標管理政策のもとに，極めて強いものとなっている。
これらの３つの理由により，本件商標の識別力は強いものとなっており，原告雑誌と本件雑誌１及び３との取り違えは，類似した標題によるものであり，他の要因によるということはできない。
したがって，被告が得た利益のすべてを本件商標権の侵害による損害と判断すべきである。
（被告の主張）
ア　被告標章１及び３の寄与率
主としてコンビニエンスストアで販売される原告雑誌や本件雑誌１及び３のような本案系雑誌の購買者による選択は，その表紙に表示された雑誌の題号のほか，①表紙の写真やイラストなど，②内容の概略を案内するための見出し的表示，③ルポ記事などの執筆者名，④掲載漫画などのタイトルや作家の氏名（ペンネーム），⑤特集記事などを示すキャッチコピー，⑥グラビア頁に出ている女優などの氏名，職業など，⑦裏表紙の広告内容など，⑧版元（出版社）の名称，⑨定価など，当該雑誌の表紙及び裏表紙に記載された様々な内容の全体にわたると考えられる。そして，雑誌名（題号商標）が周知ないし周知著名であってその誌名が一般の購読者層に定着しており，特定題号の雑誌名を言えば，その雑誌の内容や編集指針などほぼ一定のイメージが確立されている雑誌に比べたとき，本件雑誌１及び３が到底そのような雑誌と同様の環境にあるとはいえない。そうすると，本件雑誌１及び３にキャッチコピーとして使用された被告標章１及び３が利益に寄与している割合は，せいぜい６パーセントである。
イ　本件雑誌１の広告収入に関して


本件雑誌１への広告掲載の営業は，広告営業担当社員が，被告が発行する誌名「特冊新鮮組」の増刊号への広告掲載を，当該雑誌の発行前に広告主となる企業等に営業をかけ，広告主は，その雑誌の表紙の内容などが判明していない状況で広告の掲載に応じる，というものである。
すなわち，本件雑誌１に掲載される広告は，広告主が経験的に広告効果が高いと思っている被告が出版する漫画雑誌「特冊新鮮組」の増刊号に掲載されることや，営業担当社員の営業活動によって得られるものであって，広告収入は，被告標章１の使用とは関係がない。
したがって，被告が発行する漫画雑誌に広告が掲載されるというイメージ効果と，専ら担当社員の営業活動とに基づく，本件雑誌１の広告収入を，被告が得た利益の計算に取り入れることはできない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（商標の類似性）について
（１）　本件商標と被告標章１との類否
ア　外観
(ア)　本件商標
本件商標は，別紙商標目録記載のとおり，四隅の角に小さな円みを持たせたやや横長の黒地の長方形内に，「本当にあったＨ（エッチ）な話」の語を，白抜きの太い文字で，上下２段に分けて，上段に「本当にあった」部分を，下段に「Ｈ（エッチ）な話」部分を配置したものである。上段の「本当にあった」部分は，左端から大きく横書きで「本当」と表示し，その右側に「本当」の約２分の１の大きさ，太さの文字で「にあった」を上下２段に分けて，上段に「に」を，下段に「あった」を配置することにより表示したものである。下段の「Ｈ（エッチ）な話」部分は，左端に「本当」の約１．５倍の大きさの文字で「Ｈ」と表示し，「Ｈ」の横棒の中に黒字で「エッチ」と表示し，その右側に「な」を「本当」の約０．６倍の大きさ，太さの文字で表示し，その右側に「話」を「本当」の約１．２倍の大きさの文字で表示したものである。いずれの文字も，角張ったものが用いられている。
(イ)　被告標章１
ａ　被告標章１（１）ないし（３）
被告標章１（１）ないし（３）は，やや横長の長方形（ただし，左上部分が鋸歯のような形状で上方に盛り上がっている。）内に，「本当にあったＨな話がてんこ盛り！」の語を，上下２段に分けて，上段に「本当にあった」部分を，下段に「Ｈな話がてんこ盛り！」部分を配置したものである。上段の「本当にあった」部分は，左端から大きく横書きで「本当」と表示し，その右側に「本当」の約２分の１の大きさ，太さの文字で「にあった」を上下２段に分けて上段に「に」を，下段に「あった」を配置することにより表示したものである。下段の「Ｈな話がてんこ盛り！」部分は，左端に「本当」の約１．７倍の大きさの文字で「Ｈ」と表示し，その右側に「な話がてんこ盛り！」の語を，上下２段に分けて，上段に「な話が」部分を，下段に「てんこ盛り！」部分を配置したものである。「な話が」部分は，一連の横書きで，「な」及び「が」を「本当」の約０．８倍の大きさ，約２分の１の太さの縦長の文字で表示し，その間に「話」を「本当」とほぼ同じ大きさの文字で表示したものであり，「てんこ盛り！」部分は，一連の横書きで，「本当」の約２分の１の大きさの文字で表示したものである。「Ｈ」及び「話」のみ角張った文字が用いられ，その他は角が丸みを帯びた文字が用いられている。
また，被告標章１（１）及び（３）は黒地に白抜き文字で表示され，被告標章１（２）は白地に薄黒色の文字で表示されている。さらに，被告標章１（１）は，いずれの文字も縁取りがされており，被告標章１（２）及び（３）は，「Ｈ」及び「話」の文字にのみ縁取りがされている。
ｂ　被告標章１（４）
被告標章１（４）は，「本当にあったＨな話がてんこ盛り」の語を，上下２段に分けて，上段に「本当にあった」部分を，下段に「Ｈな話がてんこ盛り」部分を配置したものである。上段の「本当にあった」部分は，左端から「本当」と表示し，その右側に「本当」の約０．６倍の大きさの文字で「に」と表示し，その右側に「本当」と同じ大きさの文字で「あった」と表示したものである。下段の「Ｈな話がてんこ盛り」部分は，左端に「本当」の約１．８倍の大きさのやや左に傾いた文字で「Ｈ」と表示し，その右側（ごく一部が重なっている。）に「本当」の約２分の１の大きさの文字で「な」と表示し，その右下（ごく一部が重なっている。）に「本当」の約１．２倍の大きさの文字で「話」と表示し，その右側に「がてんこ盛り」の語を，上下２段に分けて，上段に「てんこ」部分を，下段に「が」，「盛り」部分を配置したものである。「てんこ」部分は，一連の横書きで，「本当」の約０．７倍の大きさの文字で表示したものであり，「が」，「盛り」部分は，左側に「本当」の約２分の１の大きさの文字で「が」と表示し，その右側に「本当」の約０．７倍の大きさの文字で「盛り」と表示したものである。これらの文字は，長方形の枠内に納められているのではなく，文字の形に沿った白地の枠で囲まれている。
ｃ　被告標章１（５）


被告標章１（５）は，「本当にあったＨ（えっち）な話がてんこ盛り」の語を，白抜きの文字で，上下２段に分けて，上段に「本当にあった」部分を，下段に「Ｈな話がてんこ盛り」部分を配置したものである。上段の「本当にあった」部分は，左端から大きく横書きで「本当」と表示し，その右側に「本当」の約２分の１の大きさ，太さの文字で「にあった」を上下２段に分けて上段に「に」を，下段に「あった」を配置することにより表示したものである。下段の「Ｈ（えっち）な話がてんこ盛り」部分は，左端に「本当」の約２倍の大きさの文字で「Ｈ」と表示し，「Ｈ」の横棒の中に黒字で「えっち」と表示し，その右側に「な」を「本当」の約２分の１の大きさ，太さの文字で表示し，その右側に「話」を「本当」の約１．５倍の大きさの文字で表示し，「話」の下に「本当」の約０．４倍の大きさの文字で一連の横書きで「がてんこ盛り」と表示したものである。「Ｈ」は角が丸みを帯びた文字が用いられ，その他は角張った文字が用いられている。
(ウ)　本件商標と，被告標章１（１）ないし（３）及び（５）の外観を比較すると，全体を上下２段に分けて，上段に「本当にあった」部分を，下段にその余の部分を表示した点，上段の「本当にあった」部分については，左端から大きく横書きで「本当」と表示し，その右側に「本当」の約２分の１の大きさの文字で「にあった」を上下２段に分けて上段に「に」を，下段に「あった」を配置することにより表示した点，下段の部分については，「Ｈ」を全体で昀も大きな文字で表示し，その右側に「な」及び「話」を配置し，「な」を「Ｈ」及び「話」より小さな文字で表示した点において共通している。また，本件商標と，被告標章１（４）の外観を比較すると，全体を上下２段に分けて，上段に「本当にあった」部分を，下段にその余の部分を表示した点，下段の部分については，「Ｈ」を全体で昀も大きな文字で表示し，その右側に「な」及び「話」を配置し，「な」を「Ｈ」及び「話」より小さな文字で表示した点において共通している。本件商標と被告標章１とは，用いられている文字の字体（角の丸み等）や色，縁取りの有無，「てんこ盛り！」という語の有無などの点で，異なる点はあるが，言語及び文字の配置により，「本当にあったＨな話」部分が看者の目を引くように表示され，また，当該部分の文字の配置が同一又はほぼ同一であって，「本当」，「Ｈ」，「話」の文字が大きく表示され，とりわけ，「Ｈ」の部分が昀も強調されている点などで共通していることから，取引者・需要者に与える印象を同じくするものである。
したがって，本件商標と被告標章１の外観は，類似するというべきである。
イ　称呼
本件商標からは「ほんとうにあったえっちなはなし」の称呼が，被告標章１からは「ほんとうにあったえっちなはなしがてんこもり」の称呼が生じる。本件商標と被告標章１の称呼を比較すると，本件商標から生じる称呼の全部は，被告標章１から生じる称呼に含まれており，両者は，被告標章１の末尾に「がてんこもり」が付加されている点において相違するにすぎないから，本件商標と被告標章１とは，称呼が類似するというべきである。
ウ　観念
「Ｈな」とは，「性に関する言動が露骨な」，「性的にいやらしい」という意味を有する語であり，「てんこ盛り」とは，「食器に食物（特に飯）をうず高く盛ること」，「山盛り」という意味を有する語であることが明らかである。したがって，本件商標からは，「本当にあった性的にいやらしい話」といった観念を生じ，被告標章１からは，「本当にあった性的にいやらしい話が非常に多くある」といった観念を生じる。
本件商標と被告標章１の観念を比較すると，被告標章１から生じる観念は，本件商標から生じる観念を含み，それに量の観念が付加されているにすぎないから，本件商標と被告標章１とは，観念が類似するというべきである。
エ　取引の実情
そうすると，本件商標と被告標章１とは，外観，称呼，観念が類似するものと認められるところ，被告は，取引の実情により出所の誤認混同が生じないと主張するので，以下検討する。
証拠（甲３の１・２，甲４の１の１・２，甲４の２の１・２，甲４の３の１・２，甲４の４の１・２，甲４の５の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，原告雑誌及び本件雑誌１は，いずれも成人男性向け漫画雑誌であり，成人男性を需要者とするという実情があるものと認められるが，成人男性であれば，「がてんこ盛り」というわずかな付加的記載の有無によって，本件商標と被告標章１とを識別し，両者を混同することがないものと認めるべき合理的理由はないから，被告の上記主張を採用することはできない。
また，被告は，原告雑誌や本件雑誌１と同趣旨で発行されている本案系雑誌は，いずれも表紙の視覚的構成が近似しており，需要者は混同することなく題号を識別して商品の選択をしているという実情があると主張する。しかし，表紙の視覚的構成が近似する雑誌がある中で，需要者が混同することなく題号を識別して商品の選択をしていると認めるに足りる証拠はなく，これは客観的根拠を欠く被告の憶測にすぎない上，原告雑誌や本件雑誌１の需要者が通常人よりも高い注意力を有して当該雑誌を選択しているとも認められないから，被告の主張を採用する余地はない。
オ　まとめ
以上のとおり，本件商標と被告標章１とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似しており，また，取引の実情を考慮しても，出所の誤認混同を生じるおそれを少なくする事情があるとはいえない。したがって，被告標章１は，本件商標に類似するものと認められる。
（２）　本件商標と被告標章２との類否
ア　外観
本件商標の外観は，上記（１）ア(ア)のとおりである。被告標章２は，「実際にあったエロ話がてんこ盛り！」と等大，等間隔で一連に横書きしたものである。
本件商標と被告標章２の外観を比較すると，両者は，言語，字体及び文字の配置により，取引者・需要者に与える印象を異にし，外観が異なるというべきである。
イ　称呼


本件商標からは「ほんとうにあったえっちなはなし」の称呼が，被告標章２からは「じっさいにあったえろばなしがてんこもり」の称呼が生じる。本件商標と被告標章２の称呼を比較すると，両者は，「にあった」の部分において共通し，「はなし」と「ばなし」が類似するにすぎないから，本件商標と被告標章２とは，称呼が相違するというべきである。
ウ　観念
本件商標からは「本当にあった性的にいやらしい話」といった観念を生じる。また，「エロ」とは，「好色的」，「扇情的」という意味を有する語であるから，被告標章２からは，「実際にあった好色的な話が非常に多くある」といった観念を生じる。
本件商標と被告標章２の観念を比較すると，「本当にあった」と「実際にあった」とはほぼ同一の観念であり，「性的にいやらしい」と「好色的な」とは類似の観念であり，それに加えて，被告標章２には「がてんこ盛り！」という量の観念が付加されているにすぎないから，本件商標と被告標章２とは，観念が類似するというべきである。
エ　取引の実情
被告標章２は，本件雑誌２の表紙上，同雑誌の題号「まんが快援隊」の上部に，題号の文字の約５分の１程度の大きさの文字で表示されているものにすぎず（乙１２），看者が表紙から受ける印象及び注目度において，被告標章２の占める割合は，題号やその他の表紙上の表示に比較して，極めて小さいものである。
オ　まとめ
以上のとおり，本件商標と被告標章２とは，観念が類似するものの，前記外観及び称呼において相違しており，取引の実情を併せ考慮すると，同一又は類似の商品に使用されたとしても，原告商標と被告標章２との間で出所の誤認混同を生じるおそれは認められない。したがって，被告標章２は本件商標に類似するものとは認められない。
（３）　本件商標と被告標章３との類否
ア　外観
本件商標の外観は，上記（１）ア(ア)のとおりである。被告標章３（１）及び（３）は，「Ｈ」と「話」を同じ大きさの大きな文字で横に並べて表示し，「Ｈ」の横棒の中にやや右上がりで「エッチ」と表示し，「Ｈ」と「話」の中間にハート形の図の中に入った「な」を「Ｈ」の約３分の１の大きさ，太さの文字で表示し，「Ｈ」の左側に縦長の長方形の枠をやや左側に傾けて配置し，その枠の中に「本当に出会った」の語を縦書きで左右２段に分けて，右段に「本当に」部分を，左段に「出会った」部分を配置し，「本当に」部分は「Ｈ」の約３分の１の大きさ，太さの文字で，「出会った」部分は「Ｈ」の約６分の１の大きさの文字で表示したものである。各文字は角が丸みを帯びており，「Ｈ」及び「話」は，いずれも，縁取りがされている。被告標章３（２）及び（４）は，「本当に出会ったＨ（エッチ）な話」の語を，上下２段に分けて，上段に「本当に出会った」部分を，下段に「Ｈ（エッチ）な話」部分を配置したものである。上段の「本当に出会った」部分は，左右２段に分けて，右段に「本当に」を幅の長い文字で縦書きで表示し，左段に「出会った」を縦書きで表示したものである。下段の「Ｈ（エッチ）な話」部分は，「Ｈ」と「話」を同じ大きさの大きな文字で縦に並べて表示し，「Ｈ」の右の縦棒の中に右上から左下に向かって「エッチ」と表示し，「Ｈ」と「話」の中間にハート形の図の中に入った「な」を「Ｈ」の約３分の１の大きさの文字で表示したものである。
本件商標と被告標章３の外観を比較すると，両者は，言語，字体及び文字の配置により，取引者・需要者に与える印象を異にし，外観が異なるというべきである。
イ　称呼
本件商標からは「ほんとうにあったえっちなはなし」の称呼が，被告標章３からは「ほんとうにであったえっちなはなし」の称呼が生じる。本件商標と被告標章３の称呼を比較すると，１５文字の音を共通にし，「あった」の前に「で」があるか否かが相違するにすぎないから，本件商標と被告標章３とは，称呼が類似するというべきである。
被告は，「で」は，語頭にある破裂音であり，その有無は称呼において大きな違いをもたらす旨を主張するが，本件商標と被告標章３とは，前記のとおり，全体の称呼を比較した場合の共通性が大きく，差異はわずかなものにすぎないから，被告の主張を採用することはできない。
ウ　観念
本件商標と被告標章３の相違点は，「あった」と「出会った」が異なるのみであり，「あった」は「存在した」との意味，「出会った」は「遭遇した」という観念が生じ，後に続く「Ｈな話」について主観的に述べるものか，主観的な場合に限られないかの違いがあるものの，実際に生じた事実を示すという点での差異はなく，「本当にあったＨな話」全体から生じる観念と，「本当に出会ったＨな話」全体から生じる観念とでは，大差がない。
したがって，本件商標と被告標章３の観念は類似する。
エ　取引の実情
そうすると，本件商標と被告標章３とは，称呼，観念が類似するものと認められるところ，被告は，取引の実情により出所の誤認混同が生じないと主張するので，以下検討する。
証拠（甲３の１・２，甲９の１・２，甲１０の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，原告雑誌及び本件雑誌３は，いずれも成人男性向け漫画雑誌であり，成人男性を需要者とするという実情があるものと認められるが，成人男性であれば，「本当にあったＨ（エッチ）な話」という本件商標と「本当に出会ったＨ（エッチ）な話」という被告標章３とのわずかな相違を認識して，両者を混同することがないものと認めるべき合理的理由はない上，原告雑誌や本件雑誌３の需要者が通常人よりも高い注意力を有しているとも到底認められないから，被告の上記主張を採用することはできない。
オ　まとめ
以上のとおり，本件商標と被告標章３とは，外観は類似しないものの，称呼及び観念が類似し，また，取引の実情を考慮しても，出所の誤認混同を生じるおそれを少なくする事情があるとはいえない。したがって，被告標章３は，本件商標に類似するものと認められる。
（４）　以上のとおり，被告標章１及び３は，本件商標に類似するものと認められるが，被告標章２は，本件商標に類似するものとは認められない。
２　争点（２）（商標的使用の有無）について


本件雑誌１（１）ないし（４）においては，本件雑誌１の題号である「まんが快援隊」は，本件雑誌１の表紙の右上部に記載されているが，いずれも他の文字，写真又は絵の陰に隠れて判読が困難である。これに対し，被告標章１（１）ないし（４）は，本件雑誌１の表紙の左上部に表示され，被告標章１の占める部分の大きさは，題号の占める部分の大きさとほぼ同程度であり，さらに，題号より前面に押し出されて需要者に強い印象を与える構成となっている。また，本件雑誌１（５）においては，被告標章１と本件雑誌１の題号である「まんが快援隊」とが共通の横長の長方形の枠の中に表示され，被告標章１が占める部分の大きさと本件雑誌１の題号が占める大きさとはほぼ同程度となっているから，題号と同等の表示であるとの印象を受ける構成となっている。
したがって，被告標章１は，出所を表示する機能を果たす態様で用いられているものであり，商標として使用されているものと認められる。被告は，題号は必ず裏表紙（背表紙）にも表示されているから，裏表紙（背表紙）の表示を見れば，被告標章１がキャッチコピーであることは容易に判別できる，と主張する。
しかし，本件雑誌１の需要者が，裏表紙（背表紙）を確認し，題号を判別してから購入するのが通常であるとする合理的根拠は認められず，かえって，被告標章１が毎号ほぼ同じ位置（表紙の左上部）に付されていること，本件雑誌１の裏表紙（背表紙）に表示された題号部分の大きさが被告標章１の大きさに比して非常に小さいことを考慮すれば，本件雑誌１の需要者が，被告標章１も題号と同等のものと認識しているものと推認され，被告の上記主張は採用することができない。
３　争点（３）（差止請求の可否）について
本件訴訟は，訴え提起の当初においては，被告標章１のみが対象とされて差止請求及び損害賠償請求がなされており，被告は，平成１６年６月１５日付第１準備書面において，被告標章１の使用を停止した旨を述べたものの，同年７月２３日，被告標章３を付した本件雑誌３を販売したことから，原告により，同年８月１３日付「請求拡張の申立」において，被告標章３を付した漫画雑誌の販売の差止請求及び本件雑誌３の販売を原因とする損害賠償請求が追加されることとなった。さらに，被告は，平成１７年９月，本件商標権の侵害となるか否かが問題となり得る標章を付した漫画雑誌の販売を新たに開始したものと認められる（甲１１）。そして，被告は，本件訴訟において，被告標章１及び３が本件商標権を侵害する旨の原告の主張を争っている。
このような事実に照らすと，被告が，将来においてもなお，被告標章１及び３を使用し，原告の商標権を侵害するおそれは，依然として存在すると認められる。
４　争点（４）（損害の発生の有無及びその額）について
（１）　本件雑誌１及び３の販売実績
証拠（乙１６，１７）によれば，被告が本件雑誌１の販売によって得た利益は１９８１万３２１５円であり，被告が本件雑誌３の販売によって得た利益は９４２万円であることが認められ，この認定に反する証拠はない。
（２）　被告標章１及び３の寄与率
商標権は，特許権・実用新案権等の他の工業所有権と異なり，何らかの創作的価値を製品自体に付与するものではなく，商標に化体された営業上の信用を意味するものである。一般に，商標権侵害においては，侵害者の利益が当該登録商標の顧客吸引力のみによって達成されていることはむしろ稀であり，侵害者の商品自体の内容や侵害者の営業努力等の事情が相まって利益を上げているというのが，通常である。そして，雑誌の売上げは，一般に，雑誌自体の内容に大きく影響されるものであり，雑誌の内容は，まず，表紙や目次，あるいは個別の記事に掲載された記事の見出し等により判断されるものである。このことは，原告雑誌や本件雑誌１及び３においても変わるところはないのであって，原告雑誌や本件雑誌１及び３が，雑誌自体の内容によらずに購入されるといった取引の実情が存在することを認めるに足りる証拠はない。
また，証拠（甲３の２）によれば，原告雑誌は月１回発行される雑誌であって，平成１６年４月号の原告雑誌が通巻第７号であることが認められるから，原告雑誌の創刊号は平成１５年１０月号であると推認することができ，原告雑誌が特に販売部数の多い雑誌であることを認めるに足りる証拠はないから，本件商標が，原告雑誌の販売を通じ市場において確固たる信用ないし顧客吸引力を備えたものということはできない。
そうすると，本件において，被告が本件雑誌１及び３の販売により得た利益についての被告標章１及び３の寄与率は，１０％と認めるのが相当である。
（３）　被告標章１の使用による損害
上記（１）及び（２）によれば，被告が被告標章１を使用したことによって得た利益は，１９８万１３２１円（１９８１万３２１５円×１０％＝１９８万１３２１円。円未満切り捨て）と認めるのが相当であり，原告は，これらと同額の損害を被ったものと推定される（商標法３８条２項）。
そして，本件の事案の性質，請求の内容，審理の経過その他諸般の事情を総合考慮すると，本件においては，弁護士費用のうち３０万円をもって，本件商標権の侵害行為である被告標章１の使用行為と相当因果関係のある損害と認める。これらの合計は，２２８万１３２１円である。
（４）　被告標章３の使用による損害
上記（１）及び（２）によれば，被告が被告標章３を使用したことによって得た利益は，９４万２０００円（９４２万円×１０％＝９４万２０００円）と認めるのが相当であり，原告は，これらと同額の損害を被ったものと推定される（商標法３８条２項）。
そして，本件の事案の性質，請求の内容，審理の経過その他諸般の事情を総合考慮すると，本件においては，弁護士費用のうち１５万円をもって，本件商標権の侵害行為である被告標章３の使用行為と相当因果関係のある損害と認める。これらの合計は，１０９万２０００円である。
（５）　被告の主張について
被告は，本件雑誌１の広告収入は，被告が発行する漫画雑誌に広告が掲載されるというイメージ効果と，担当社員の営業活動に基づくものであり，被告標章１の使用とは関係がないから，本件商標権侵害による損害の算定の基礎とすべきではないと主張する。


平成１６年１１月１６日判決言渡
平成１６年（ハ）第１０８６３号　損害賠償請求事件
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５０万円及びこれに対する平成１６年８月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
被告は，以下（１）ないし（４）の言動のとおり，原告を花泥棒呼ばわりしてその社会的名誉を毀損したので，不法行為に基づく損害賠償として金５０万円の支払を求める。
（１）　平成１６年５月１４日午前１１時ころ，被告は，原告宅に近いＡ女史方を訪れ，同人に対し，コリーをつれて黒い帽子を目深に被って散歩している人を知らないか，植木は盗むし，鉢は蹴っ飛ばしていくし，今朝も花（月下美人）を引き抜いていった，家を教えて欲しいなどの趣旨を述べた。
（２）　同日午前１１時１０分ころ，Ａ女史方隣家のＢ女史方を訪れ，Ａ女史に述べたことと同趣旨のことを繰り返して述べ，さらに「このコリーも老齢の犬だからもうすぐくたばる，犬がいなくなればこんな凶暴なこともなくなるのだろうけど，ほとんど毎日なので困っている。」などと述べた。
（３）　同日午前１１時２０分ころ，被告は，Ａ女史，Ｂ女史がいる前で，通りかかったＣ女史に対し，同趣旨のことを述べた。
（４）　同日夕方，原告が，ａ川のｂ橋とｃ橋間の遊歩道を，犬を連れて散歩していたところ，周囲に約三，四十人がいるなかで，「思い出した。やっぱりお前だ。お前が泥棒なんだ。花を盗んだり，鉢を蹴飛ばして行った。」と原告に向かって言った。
２　被告の主張
私は，原告のことを花泥棒と言ったことはない，花を引き抜いたり，花壇の綱を引きちぎったり，月下美人系の花を引きちぎったと言ったのである。花泥棒なら許せるが，花を引き抜いたり，引きちぎったりしてその場に捨てるのは犯罪だから許せない。
３　争点
被告の言動は名誉毀損（民法７１０条）に該当するか
第４　当裁判所の判断
１　原告が，被告主張のとおり，花を引き抜いたり，引きちぎったりした事実があるかにつき判断する。
被告は，原告が花を引き抜いたり，引きちぎったりするのを見たと陳述するが，その日時や場所の特定が十分でなく，原告以外の者を原告と見間違えた可能性も否定できないことからすれば，被告の陳述を採用することはできず，その事実を認めることはできない。また，原告が花を盗ったことを認める証拠もない。２　請求原因（１）ないし（４）が認められるかを判断する。（１）　請求原因（１）ないし（３）は，Ｄの陳述書及び原告の陳述により認める。（２）　請求原因（４）につき検討する。
①　原告の陳述要旨は以下のとおり。
私は，犬を連れて散歩の途中，川の遊歩道に松葉ボタンがちぎられて落ちているのを見て，私のことを花泥棒みたいに言っている被告に対し，私が花を盗ったりなどしていないことを明らかにするため，川を挟んで向かい側にいた被告に声をかけた。そして，橋を渡って来た被告に対し，抗議の意味を含めて，「小父さん，ここにも花がちぎられているじゃない」と言った。ところが，被告は，その花も私がちぎったようなことを言ってから，橋を渡って戻る途中，私の方を振り返り，手をパンとたたいて，「思い出した。やっぱりお前だ。お前が泥棒なんだ。花を盗んだり，鉢を蹴飛ばして行った。」と大声で言った。そのとき，周囲には，カルガモ見物の近隣住民が，私の知人を含め約二，三十人いた。私は，顔から火が出るくらい恥ずかしい思いをした。②　被告の陳述要旨は以下のとおり。
私は，川の向こう側で，原告が私に向かって大きな声を出していたので，橋を渡って原告の方に行った。原告が「ここにも松葉ボタンが落ちているじゃない。」と言うので松葉ボタンを見たが，私は「なんでもないよ」と言っただけで，ほかのことは一切言わなかった。
③　上記のように対立するので判断する。
（ア）　原告と被告は，数年前に，原告が散歩させていた犬の扱いをめぐってやりとりがあって以来，必ずしも友好的ではない関係が続いていた。（イ）　請求原因（４）事実の直前である当日午後２時３０分ころ，ｅ交番において，原告が，被告のそれまでの言動について警察官に苦情を述べて被告と口論となったが，警察官の取りなしでようやく収まった。以上（ア），（イ）のような経緯があったことからすると，わざわざ原告に川の向こうから呼ばれて橋を渡って行った被告が，ただ「なんでもないよ」と言うのみで，他のことは一切言わなかったという陳述は，不自然で必ずしも一貫性があるとはいえず，そのまま信用するのには躊躇せざるを得ない。加えて，原告が陳述した内容は具体的で，被告とのやりとりを特段誇張することもなく陳述していることからすれば，原告の陳述を採用することができ，請求原因（４）を認定することができる（ただし，その場にいたのは約二，三十人と認める。）。
３　以上１，２を総合すれば，被告の請求原因（１）ないし（４）の一連の言動は，複数の近隣住民が認識できる状況のなかで，何らの正当な理由もなく，原告の社会的評価を低下させたものといわざるを得ない。
なお，仮に被告主張のとおり，被告が原告に対し，花を盗んだと言ったのではなく，花を引き抜いたり，引きちぎったりしたと言ったとしても，花を引き抜いたり，引きちぎる行為（器物損壊）も，花を盗む行為（窃盗）と同じく刑法上の犯罪であるから，原告を犯罪を犯した者と誹ったことに変わりはない。そうだとすれば，被告は，本件言動につき，原告に対し謝罪の気持ちをもって然るべきものと考える。
４　その上で，本件被告の言動が，民法上の名誉毀損に該当するかどうかを検討する。
人は，社会生活する中で，他者の言動によって，自己の社会的評価を低下させられ，不愉快な思い，恥ずかしい思いをすることがある。しかし，民法はそのようなときに，常に名誉毀損が成立して損害賠償義務が発生するとはしておらず，他者の言動が，その動機，経緯，具体的結果をも含めて，金銭をもって慰謝するのが相当であると認められる程の違法性がある場合に限り，名誉毀損が成立すると定めているものと解する。


平成１０年（行ケ）第３９６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　   告　エス・エム・エス・シュレーマン－ジーマーク・アクチエン
ゲゼルシャフト
代表者　　　　　　【Ａ】
同　　　　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士    八　　掛　俊　    彦
同　　　弁理士　　【Ｃ】
同                  【Ｄ】
被　　　　　　告　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成9年審判第１８３１２号について平成１０年７月３１日にした審決を取消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成元年３月６日、昭和５６年１０月１３日（優先権主張１９８０年１０月１５日、ドイツ連邦共和国）に出願された特願昭５６－１６２１２３号からの分割出願として、発明の名称を「圧延機」とする発明（以下「本願発明」という）につき特許出願（特願平１－５２１８３号）をしたところ、平成６年９月７日出願公告（特公平６－６９５７８号）されたが、特許異議の申立てがあり、平成９年８月６日拒絶査定を受けたので、同年１１月４日拒絶査定不服の審判の請求をした。特許庁は、この請求を平成９年審判第１８３１２号事件として審理した結果、平成１０年７月３１日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年８月２６日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
(1)　請求項１に記載された発明（以下「本願第１発明」という。）の要旨（別紙２　本願第１発明図面参照）
ワークロールが互いに軸方向に摺動可能であり、ワークロールの各々がロール胴全長にわたって湾曲されている輪郭に従って形成されており、かつ両ワークロールの湾曲された輪郭が互いに補完し合うように形成されている圧延機において、ワークロール（２３′，２４′）を支持するバックアップロール対（２３，２４）のバックアップロール（２３，２４）が湾曲を有していない円筒形であることを特徴とする、上記圧延機。
(2)　請求項２に記載された発明（以下「本願第２発明」という。）の要旨ワークロール（２３′、２４′）を支持するバックアップロール対（２３，２４）のバックアップロール（２３，２４）が軸方向で摺動不能であることを特徴とする、特許請求の範囲第１項に記載の圧延機。
３　審決の理由
審決の理由は、別紙１審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本願を適法な分割出願とすることはできないから、本願の出願日は、実際の出願日である平成元年３月６日となるところ、引用例（「アイアンアンド　スチール　エンジニア」６４巻３号（１９８７年３月　ASSOCIATIONOFIRONANDSTEEL   ENGINEERS発行、昭和６２年４月１５日特殊法人日本科学技術情報センター受け入れ））には、本願第１及び第２発明と同一の構成を持つ圧延機が記載されているから、本願第１及び第２発明は、特許法２９条１項３号の規定する発明に該当し、特許を受けることができない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)　審決の理由１（手続の経緯）及び同２（原査定の理由）は認める。(2)　同３（分割の適否についての当審（審決）の判断）のうち、審決書６頁８行の「しかない。」、６頁１２行、１３行の「恣意的に取り出して、」、及び６頁１８行ないし７頁４行は争い、その余は認める。
(3)　同４（発明の同一性についての当審（審決）の判断）のうち、審決書１２頁１１行「上記３」から１３行までは争い、その余は認める。(4)　同５（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、分割の適否の判断を誤った結果、本願発明が新規性を欠くと誤って判断したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。(1)　分割に係る構成は、原出願明細書中に記載されているに等しい。すなわち、原出願明細書（甲第３号証）の特許請求の範囲の記載（別紙３　原出願発明図参照）は、
Ａ　ワークロールおよび／又はバックアップロールおよび／又は中間ロール
が相互に軸方向に摺動可能であり、
Ｂ　これらのロール対の少くとも一つのロール対の各々のロールがクラウン端部の方向で走る彎曲したかつ両ロールにおいてそれぞれ相反する側で被圧延材の幅の一部分にわたって延びている輪郭を有している様式の、Ｃ　場合によってはバックアップロールと／又は中間ロールに支持されてい
るワークロールを備えた圧延機において、
Ｄ　彎曲した輪郭が両ロール（３，４；２３，２４；４３″，４４″）の全
クラウン長さにわたって経過しており、
Ｅ　かつ両クラウン輪郭が専らこれらのロール（３，４；２３，２４；４３″，４４″）の一定の相対的な軸方向の位置で補完し合う形状を有していること、
Ｆ　を特徴とする圧延機
というものである。
(2)　原出願明細書に添付の第１図ないし第３図（別紙３参照）に各記載のものの作動態様は共通している。


すなわち、第１図のものについては、「ロールギャップ８が少なくとも帯板９の幅にわたって、特にクラウンの全長にわたって、幾分Ｓ－字形に反らされてはいる」（甲第３号証１１頁１２行ないし１５行）と記載され、第２図のものについては、「第２図から、ワークロール２３′と２４′のクラウンは自体円筒形の形状を有しているが、バックアップロールとの協働により必然的に幾分Ｓ－字形の曲がりを強いられ、したがって帯板２９が通り抜けるロールギャップ２８も相応して幾分Ｓ－字形の断面形状を示すことが伺がえる。」（同１３頁１３行ないし１８行）と記載され、第３図のものについては、「この際（中間ロール４３″と４４″が変形を受ける際）、中間ロール４３″と４４″とによりワークロール４３′と４４′の円筒形のクラウンに僅かにＳ－字形の彎曲が強制的に附与され、この彎曲は帯板４９のためのロールギャップ４８の形状を決定する。」（同１５頁末行ないし１６頁４行）と記載されている。
このように、第１図ないし第３図の作動様態の共通性は、帯板９（第１図）、２９（第２図）、４９（第３図）にわずかにＳ－字形の彎曲を与えることである。帯板９、２９、４９にわずかにＳ－字形の彎曲を与える原因となるのは、「中間ロール４３″と４４″のクラウン輪郭（第３図参照）は根本的に第１図による二段圧延機１の両ワークロール３と４のクラウン輪郭もしくは第２図による四段圧延機２１のバックアップロール２３と２４のクラウン輪郭に相当する。」（甲第３号証１５頁７行ないし１２行）とあるように、第１図のワークロール３と４、第２図のバックアップロール２３と２４、第３図の中間ロール４３″と４４″にあるとされる。
これらのロール対は、上記構成事項Ｅを満足し、補完し合う形状を有するという意味で、以下「形状的な補完ロール対」と呼ぶこととする。(3)　第１図のワークロール対（３、４）は、形状的な補完ロール対であり、第１図のものは、この補完ロール対のみからなっている。第２図のバックアップロール対（２３、２４）も、形状的な補完ロール対をなしていて、その内側に円筒形状のワークロール対（２３′、２４′）があるので、第２図のものは、この補完ロール対の内側に、内側円筒ロール対を備えている。第３図の中間ロール対（４３″、４４″）は、形状的な補完ロール対であり、その内側に円筒形状のワークロール対（４３′、４４′）と、その外側に円筒形状のバックアップロール対（４３、４４）とを有し、これらを形状的に補完ロール対、内側円筒ロール対、外側円筒ロール対と呼ぶと、第３図のものは、補完ロール対の内外側に、内側円筒ロール対と外側円筒ロール対とを備えている。第１図ないし３図について共通していえることは、１つの補完ロール対があることが必須であって、加えるとしても円筒ロール対しか加えていないことである。これが、原出願明細書の原則である。
(4)　第１図ないし第３図のものの構成は、上記した原出願明細書の特許請求の範囲の各構成事項ＡないしＦのすべてを充足している。(5)　第１図のものでは、形状的な補完ロール対だけからなるので、補完ロール対の形状がそのまま利用されている。したがって、構成事項Ｅはこの補完ロール対そのもので充足される。
第２図のものでは、形状的な補完ロール対に内側円筒ロール対が用いられている。補完ロール対の形状そのものは変形されないでそのまま利用され、内側円筒ロール対を変形させている。この場合、内側円筒ロール対の変形が利用されているので、構成事項Ｅは内側円筒ロール対の変形されたもので充足されるといえる。しかし、形状的な補完ロール対の形状はそのまま残されているので、構成事項Ｅは、形状的な補完ロール対で充足されるともいえる。
第３図のものでは、外側円筒ロール対は形状的な補完ロール対に変形を及ぼし、この２つの対は組として形状的な補完ロール対とは異なる「変形補完ロール対」というべきものを形成している。
その場合、内側円筒ロール対は、この組としての変形補完ロール対の影響を受けて変形されることになる。この場合も、内側円筒ロール対の変形が利用されているので、構成事項Ｅは、内側円筒ロール対の変形されたもので充足されているといえる。しかし、この場合、形状的な補完ロール対の形状は残されることなく、外側円筒ロール対で形状的な補完ロール対が変形され、変形補完ロール対としてその形状が残されているので、構成事項Ｅは、変形補完ロール対で充足されるともいえる。すなわち、形状的な補完ロール対も変形補完ロール対も、補完ロール対としてみれば、いずれも１つの補完ロール対にすぎない。
(6)　前記(2)のとおり、第１図ないし第３図のものは、補完の作動様態は共通している。
そうすると、第２図のものと第３図のものとは、第２図が形状的な補完ロール対を用いているのに対し、第３図が形状的な補完ロール対と外側円筒ロール対とを組とした変形補完ロール対を用いている違いはあるが、補完の意味では同様の扱いになっていてそれぞれ内側円筒ロール対を変形させ、構成事項Ｅを充足している。すなわち、形状的な補完ロール対も、変形補完ロール対も補完という意味では同様である。
したがって、第２図のものの形状的な補完ロール対を変形補完ロール対に置換すれば第３図のものとなり、第３図の変形補完ロール対を形状的な補完ロール対に置換すれば第２図のものとなる。
(7)　原出願明細書には、変形補完ロール対のみとして使用することの記載はない。
しかし、形状的な補完ロール対も変形補完ロール対も補完ロール対としてみればいずれも１つの補完ロール対にすぎないものであるから、原出願明細書の記載は、次のようにみることができる。
ア　第１図の形状的な補完ロール対と第３図の変形補完ロール対とは共通する補完ロール対として置き換えることが当然できるので、変形補完ロール対のみとして用いることは、原出願明細書に記載されているに等しい。イ　見方を変えるなら、第２図のものの形状的な補完ロール対に対する内側円筒ロール対を取り除いて第１図のもののように形状的な補完ロール対のみとして用いることは、第１図に記載されているのであるから、第３図のものの変形補完ロール対に対する内側変形ロール対を取り除いて、変形補完ロール対のみとして用いることは、原出願明細書に記載されているに等しい。


(8)　被告は、六段圧延機の中間ロール対とバックアップロール対を組として四段圧延機のバックアップロール対と比較する議論は、圧延機の技術分野における技術常識を無視したものであって、技術的に意味がないなどと主張する。圧延機一般としてみれば、例えば四段圧延機と六段圧延機とを比較して議論するようなことが、技術常識として許されないことは、被告のいうとおりである。しかしながら、原出願明細書には、「第１図による二段圧延機１、第２図による四段圧延機２１或いは第３図による六段圧延機４１のいずれにも共通して、第４～６図でもって本発明による圧延機の作動態様を以下に説明する。」（甲第３号証１６頁１６行ないし２０行）と記載されているように、二、四、六段圧延機である第１図ないし第３図の作動態様は共通するとして比較して述べている。これは、上記した段数相違により特有の機能及び構造の違いをもつという技術常識を一応おいて、段数相違があっても原出願明細書のような配置であれば、補完するという作動態様では共通するとして比較して述べているものである。すなわち、甲第３号証においては、段数相違について、その段数特有の機能及び構造の違いは技術常識に一任したような形で、補完するという作動態様のみを問題にするときには、圧延機の段数の相違があっても共通して考えてよいということである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)　原告は、第１図ないし第３図（別紙３原出願発明図）について共通していえることは１つの補完ロール対があることが必須であって、加えるとしても円筒ロール対しか加えていないことであり、これが原出願明細書の原則である旨主張する。
しかしながら、「加えるとしても円筒ロール対しか加えていないこと」が原出願明細書の原則であることは、特許請求の範囲をはじめ明細書のいずれの箇所にも記載がない。
(2)　原告は、第２図及び第３図のものでは、構成事項Ｅは内側円筒ロール対の変形されたもので充足されるといえる旨、並びに第３図のものにおいては、構成事項Ｅは変形補完ロール対で充足されるともいえる旨主張する。しかし、構成事項Ｅは「かつ両クラウン輪郭が専らこれらのロール（３，４；２３，２４；４３″，４４″）の一定の相対的な軸方向の位置で補完し合う形状を有していること、」というものであって、両クラウン輪郭が専ら補完し合う形状を有していることが明記されていることから、構成事項Ｅを充足するロール対は、原告がいう「形状的な補完ロール対」そのものであることは明らかである。(3)　原告は、第２図のものと第３図のものとは、補完の意味では同様の扱いになっていてそれぞれ内側円筒ロール対を変形させ構成事項Ｅを充足しているとし、第２図のものの形状的な補完ロール対を変形補完ロール対に置換すれば第３図のものとなり、第３図の変形補完ロール対を形状的な補完ロール対に置換すれば第２図のものとなる旨主張する。
しかし、第２図のものでは、バックアップロール対が「補完し合う形状を有するロール対」であるのに対し、第３図のものでは、中間ロールが「補完し合う形状を有するロール対」であり、補完という意味で比較されるロール対は、第２図のもののバックアップロール対と第３図のものの中間ロール対である。そして、中間ロール対とバックアップロール対とでは、中間ロール対は、主に、そのロール軸方向へのシフト動作により、ワークロールのそりを調整し、被圧延材の断面形状を制御する機能を有し、バックアップロールにより支持されているため小径のロールを用いることができるのに対し、バックアップロール対は、圧延荷重を最終的に受け持つ機能を有し、剛性が要求されるため大径のロールが用いられ、また、ロールの表面硬度も、中間ロールとバックアップロールとでは違えることが一般的である等、ロールの機能及び構造を異にするものであり、圧延機の技術分野においては、相互に常に互換性があるとはいえないものであって、六段圧延機の中間ロール対とバックアップロール対を組として四段圧延機のバックアップロールと比較する議論は、圧延機の技術分野における技術常識を無視したものであって、技術的に意味がない。よって、原告の主張するような「第２図のものの形状的な補完ロール対」と「第３図のものの変形補完ロール対」は、置換ができるものではない。(4)　さらに、原告は、変形補完ロール対のみとして用いることは原出願明細書に記載されているに等しい旨又は第３図のものの変形補完ロール対に対する内側変形ロール対を取り除いて変形補完ロール対のみとして用いることは原出願明細書に記載されているに等しい旨主張する。
しかし、第１図の「形状的な補完ロール対」と第３図の「変形補完ロール対」とは、上記(3)で述べたとおり、置き換えることはできるものではない。また、内側円筒ロール対を取り除くことは、中間ロール対又はバックアップロール対が、被圧延材に直接接触するワークロール対として使用されることを意味しているが、ワークロール対と中間ロール対及びバックアップロール対とでは、中間ロール対及びバックアップロール対の機能及び構造については、上記(3)で述べたとおりであるのに加え、ワークロール対は、被圧延材に直接接触して変形させる機能を有し、四段及び六段圧延機においては、圧延荷重を減らすために比較的小径のロールが用いられ、また、ロールの表面あらさが被圧延材に写しとられるため、いわゆる肌あれしにくい材質であって、さらに、熱間圧延では耐熱性の高い材質が用いられる等、ロールの機能及び構造を異にするものであり、中間ロールによって代用されるようなものではない。したがって、上記のようなワークロール対を取り除くような議論は、圧延機の技術分野における技術常識を無視したものであって、技術的に意味がない。(5)　したがって、原出願明細書及び図面には、本願発明の構成である「湾曲されている輪郭に従って形成されているワークロール」と「ワークロールを支持する湾曲を有していない円筒形であるバックアップロール」との組合せを備えた圧延機について記載されているに等しいという原告の主張は失当である。
理　　　　由
１　分割の適否の判断の誤りについて


(1)　本願発明は、その要旨から明らかなように、「湾曲されている輪郭に従って形成されているワークロール（２３′，２４′）」と「ワークロールを支持する湾曲を有していない円筒形であるバックアップロール（２３，２４）」との組合せを備えた圧延機の発明である（別紙２本願発明図参照）。原告は、変形補完ロール対も形状的な補完ロール対も原出願明細書の特許請求の範囲の構成事項Ｅを充足し、そのクラウン輪郭が補完し合う形状でありクラウン輪郭が補完し合う形状であるものとしてみれば同様であることを前提に、原出願明細書第１図（別紙３原出願発明図参照）の形状的な補完ロール対を第３図の変形補完ロール対に置き換えること、又は第２図に係るものにおいて内側円筒ロール対を取り除いて形状的な補完ロール対のみとして用いることは第１図に記載されているのであるから、第３図に係るものにおいて内側円筒ロール対を取り除いて変形補完ロール対のみとして用いることは、原出願明細書に記載されているに等しい旨主張する。
しかしながら、原告主張の上記の点が原出願明細書（甲第３号証）に記載されているに等しいものと認めることはできない。その理由は次のとおりである。(2)ア　甲第３号証によれば、原出願明細書には、「第１図による二段圧延機１、第２図による四段圧延機２１或いは第３図による六段圧延機４１のいずれにも共通して、第４～６図でもつて本発明による圧延機の作動態様を以下に説明する。作動態様にとって、全クラウンの長さにわたって曲彎した輪郭を有しているロール対、しかも両クラウン輪郭がロールの一定の相対的な軸方向の位置において補完し合うように曲彎した輪郭を有しているロール対のみが重要な要件である。説明を簡単にするために、第４～６図との関連において、彎曲したクラウン輪郭を有しているロール対が第１図による二段圧延機１のワークロール対３と４であるものと仮定する。」（１６頁１６行ないし１７頁９行）、「この際両ワークロール対３と４との間のロールギャップ８はクラウン全長にわたつて等しい高さを有しており、したがって帯板９はロールギャップ８が僅かにＳ－字形に反った軌跡を備えているにも拘らず等しい厚さに圧延される。」（１７頁１３行ないし１８頁）、「重要なことは、ロールギャップ８の形状が、クラウンがその全長にわたつて彎曲された輪郭を有するロール対の両ロールの軸方向摺動によつて決定できることである。B」（１９頁１８行ないし２０頁２行）と記載されていることが認められ、この記載によれば、原出願明細書には、第１図ないし第３図のものがロールギャップの形状をＳ－字形に規定するという作動態様が共通するものとして記載されていることが認められる（なお、クラウンとは、通常、「圧延ロールのロール軸方向表面に与えられた湾曲形状」を意味する。）。
イ　しかし、甲第３号証によれば、原出願明細書には、「中間ロール４３″と４４″のクラウン輪郭は根本的に第１図による二段圧延機１の両ワークロール３と４のクラウン輪郭もしくは第２図による四段圧延機２１のバックアップロール２３と２４のクラウン輪郭に相当する。」（１５頁７行ないし１２行）と記載されていることが認められ、この記載によれば、原出願明細書には、ロールギャップの形状をＳ－字形に規定するという作動態様を果たすために重要なクラウン輪郭につき、第３図の中間ロール４３″，４４″は第１図のワークロール３，４、第２図のバックアップロール２３，２４と対応関係にあり、同じ技術的意義を有する部材であることが明示的に記載されているものである。
ウ　しかも、乙第１号証によれば、日本鉄鋼協会編「第３版鉄鋼便覧Ⅲ(1)」（昭和５５年６月３０日第２刷発行）には、「２重式圧延機はバックアップロールがないためロールのたわみ量が大きいので仕上圧延機としては使用されず、粗圧延機としてのみ使用されている。２重式圧延機は４重式圧延機に比較してロール径が大きくなるので、圧延時の所要動力が大きくなり、４重式に比べ圧下量を小さく取らざるを得ないため圧延能力は４重式に比べ低下する。」（２４４頁左欄１３行ないし１９行）、「４重式圧延機は２重式および３重式圧延機から変遷した圧延機で、現在では厚板圧延機として一般的に用いられている。４重式圧延機は２重式および３重式圧延機に比べて高能率であり、バックアップロールを大きくできるので製品の寸法精度が格段によくなる。」（２４４頁左欄下から１３行ないし９行）、「（ロ）６重式圧延機　ワークロールとバックアップロールの間に中間ロールを配して、これを板幅に合わせシフトさせる新６重式圧延機（図８・１９２）は４重式圧延機より優れた形状矯正能力をもっているが、ワークロールのうける板端部の余分な剪断変形がなくなり、弾性変形も少なくなるため、エッジドロップ改善効果がある。」（５７３頁右欄下から２行ないし５７４頁左欄４行）、「ａ．ロールの材質　圧延用ロールの具備すべき条件としては、耐熱性、耐摩耗性、強靱性に優れていることが上げられるが、これらの条件をすべて同時に満足することは一般には困難なため、圧延の用途に応じロールの使分けが行なわれる。（i）ワークロール　厚板用ワークロールには鋳鉄系の合金グレンロールが広く用いられる。最近の圧延機では、粗圧延機と仕上圧延機に共通のロールを使用する場合が多い。このため粗圧延から仕上圧延までの全工程を同一ロールで行なう必要があり、特に耐熱性、耐摩耗性が要求される。したがって、この２つの性質を具備するため、６５～７３Ｈｓ程度の合金グレンロールが使用される。」（２６０頁左欄下から３行ないし右欄１０行）、
「（ii）バックアップロール　バックアップロールの具備すべき主要条件としては、次の３項目が考えられる。
(1)強圧下に耐え、折損、変形および扁平化やたわみを生じにくいこと(2)胴部表面が転がり疲労に強いこと、すなわち耐スポーリング性に富むこと
(3)耐摩耗性に優れていること
厚板バックアップロールの材質は鋳鋼ロールと鍛鋼ロールに大別される。」（２６０頁右欄下から６行ないし２６１頁左欄４行）と記載されていることが認められる。


主　　　文
１　被告が原告に対して平成１１年５月２５日付けでした別紙文書目録記載２の公文書に係る公文書公開請求一部承諾通知処分のうち，団体の取引金融機関名，預金種目，口座番号及び口座名義人の公開を拒否する旨の部分を取り消す。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，それぞれを各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対して平成１１年５月２５日付けでした「公文書公開請求のうち別紙文書目録記載１の公文書は諾否の決定ができない旨」の通知処分を取り消す。
２　主文１項と同旨
第２　事案の内容
１　概要
神奈川県の住民である原告は，被告に対し，神奈川県の機関の公文書の公開に関する条例に基づき，平成１０年度政務調査研究費に係る文書の公開請求をしたが，被告は，①同文書のうちの一部である現金出納簿及び領収書については公文書として存在しないため，諾否の決定を行うことができない旨を原告に通知し，②その余の文書についてはその記載内容の一部を非公開とし，残部を公開した。そこで，原告は，上記①の通知及び②の非公開処分に係る部分の取消しを求めた。これが本件事案の概要である。
２　前提となる事実（証拠等の記載のない事実は争いがない事実であり，証拠等の記載のある事実は主に当該証拠等により直接認められる事実である。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
（１）　当事者
原告は，神奈川県（以下「県」ということがある。）茅ヶ崎市に住所を有する者であり，神奈川県の機関の公文書の公開に関する条例（昭和５７年１０月１４日神奈川県条例第４２号。平成１２年３月２８日神奈川県条例第２６号附則２項により廃止。以下「本件条例」という。）４条の「県内に住所を有する者」に該当する。被告は、本件条例３条２項に定める公文書の公開等の実施期間である神奈川県議会（以下「県議会」という。）の代表者である。
（２）　本件条例の定め
本件条例には，本件に関係する次のような定めがある。【３条１項　この条例において「公文書」とは，実施機関の職員がその分掌する事務に関して職務上作成し，又は取得した文書及び図面（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）であって，当該実施機関において管理しているものをいう。５条１項　実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文
書につい
ては，当該公文書の閲覧又は当該公文書の写しの交付を拒むことができる。２号　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公開することにより，当該法人等又は当該個人に明らかに不利益を与えると認められるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　人の生命，身体又は健康を法人等又は個人の事業活動によって生ずる危害から
保護するため，公開することが必要と認められる情報
イ　法人等又は個人の違法又は不当な事業活動によって生ずる消費生活の安定に対する著しい支障から消費者を保護するため，公開することが必要と認められる情報ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって，公開することが公益上必要と認
められるもの】
（３）　本件公開請求と本件処分等
ア　原告は，本件条例に基づき，被告に対し，平成１１年５月１３日付けで，平成１０年度の「政務調査研究費に係る交付申請書，交付決定通知書，支出伺，実績報告書，出納簿（５号様式）及び領収書」（以下「本件各文書」という。）について，公文書公開請求（以下「本件公開請求」という。）をした。イ　これに対し，被告は，本件各文書のうちの出納簿及び領収書（別紙文書目録１記載の文書。以下「第１文書」という。）については，平成１１年５月２５日付けで「公文書として存在しないため」として本件条例７条１項の規定による諾否の決定を行うことができないとの通知をした（以下，同通知を「本件不存在通知」という。）。なお，ここでの「領収書」は，会派が使用した金員について相手方から発行されたものを指し，政務調査研究費として県から会派に交付された金員についての会派発行に係る領収書の意味ではない。
また，被告は，本件各文書のうちの残りである別紙文書目録記載２の文書（以下「第２文書」という。）に記載された情報のうち「団体の取引金融機関名，預金種目，口座番号，口座名義人」（以下「預金口座等」ということがある。）の部分については，当該団体に対して明らかに不利益を与えると認められるとして，本件条例５条１項２号により非公開とし，その余の部分については公開する旨の決定（以下「本件処分」という。）を同日付けでした。
（４）　第２文書の非公開部分
第２文書は本件公開請求において表示されたとおりの内容であるが，これに該当
する公文書（本件
条例３条１項にいうもの。以下同様）としては，平成１０年度の政務調査研究費に係る「執行伺票・支出命令票」（「執行伺票」だけで，「支出命令票」がないものを含む。），「集合執行内訳票・支出命令内訳票」，「平成１０年度神奈川県議会会派政務調査研究費交付金交付決定通知書」の案及びその写し，「平成１０年度会派政務調査研究費交付金交付申請書」，「会派届」及びその「変更届」並びに「平成１０年度分会派政務調査研究費交付実績報告書」（以下，単に「実績報告書」という。）及び当該報告の提出を受けて行われた政務調査研究費の額の確定伺いがある（乙８ないし３３，弁論の全趣旨）。
上記文書のうち「執行伺票・支出命令票」及びその添付書類の「集合執行内訳票・支出命令内訳票」には、会派の取引金融機関名，預金種目，口座番号，口座名義人（預金口座等）の情報が記載されており，この部分が本件処分で非公開とされた。ちなみに「執行伺票・支出命令票」は，神奈川県財務規則（昭和２９年２月１日神奈川県規則第５号。乙７）の第１０号様式として定められており，県の歳出予算の執行に当たっては，この様式による書面を作成し，決裁を得て行わなければならない（同規則１７条１項）。また，複数の債権者（支払の相手方）がいる場合は，「集合執行内訳票・支出命令内訳票」（第１２号様式）を添付することとされている（同条２項）。


（５）　県議会会派の政務調査研究費（本件各文書の背景となる法律関係）ア　県議会の会派は神奈川県議会会派政務調査研究費交付金要綱（以下「本件要綱」という。乙４）に基づき，政務調査研究費を知事に請求することができ，現在，県議会議員（以下，単に「議員」ということがある。）１人当たり，毎月５３万円（以下「本件交付金」という。）が県から交付されている。本件要綱には，本件に関係する次のような定めがある。
【２条　交付金は，第３条の規定により知事に届出のあった会派に交付し，その使途は，別紙に掲げる経費とする。
３条　交付金の交付を受けようとする会派の代表者は，次の各号に掲げる事由が生じたときは，当該各号に定める届出書をすみやかに知事に提出しなければならない。
１号　新たに会派を結成した場合　会派届（第１号様式）２号　会派届の記載項目に変更が生じた場合　変更届（第２号様式）４条　交付金に係る経理を行うため，会派に経理責任者を原則として２人置かなければならない。
５条　交付金に係る経理事務の監査を行うため，会派に監査責任者を原則として１人置かなければならない。
１０条　実績報告は，会派政務調査研究費交付金実績報告書（第４号様式）により、毎年５月１５日までに知事あてに行わなければならない。ただし，年度の中途において調査研究活動が終了したときは，終了の日から２箇月以内に行わなければならない。
１１条１項　会派の経理責任者は，交付金に係る収入及び支出を明らかにした現金出納簿（第５号様式）及び証拠書類を整備保管しておかなければならない。２項　前項に規定する帳簿及び証拠書類は，当該交付金に係る事業の完了の日の属する県の会計年度の翌年度から５年間保存しなければならない。】イ　県は，各会派から任意にその預金口座等の情報の提供を受け，当該口座に振り込む方法によって各会派に本件交付金を支払った。地方公共団体の支出は，債権者の便益のため，債権者からの申出があった場合，口座振替の方法によって支出することができるとの規定（地方自治法２３２条の５第２項，同法施行令１６５条の２）があり，上記の口座振替は同規定に基づいて行われた。
３　主な争点
（１）　本件不存在通知についての本案前の申立ての当否（争点１）
（２）　第１文書の公文書性の有無（争点２）
（３）　本件処分の違法性の有無（争点３）
４　主な争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（本件不存在通知についての本案前の申立ての当否）について
（被告の主張）
本件条例が県民等に請求権を認めたのは，実際に実施機関が公文書として管理している文書についてであり，存在しない公文書の公開請求は，条例上不適法な請求であって，実施機関としては却下せざるを得ない。
被告は，第１文書を本件条例上の公文書として所持していないので，公開・非公開の諾否の決定をすることができないことは明らかであり，本件不存在通知を取り消すことは，被告に対して不能を強いる。
請求された公文書が廃棄され物理的に存在しない場合や実施機関において管理していないことが明確である場合など，客観的に公文書として存在しないことが明らかな場合には，当該文書についてなされた公開請求の却下決定の取消しを求める法律上の利益はない。
第１文書は，本件要綱に規定されているとおり，各会派が整備管理すべきものであって，制度上，被告が管理するものではない。したがって，原告は，本件不存在通知の取消しを求めるための法律上の利益を有する（行訴法９条）とはいえないから，請求１に係る訴えは却下されるべきである。
（原告の主張）
争う。
（２）　争点２（第１文書の公文書性の有無）について
（原告の主張）
ア　主位的主張
（ア）　議員の「実施機関の職員」該当性
本件条例は「地方自治の本旨に即した県政を推進する上において公文書の公開が重要であることにかんがみ，公文書の閲覧等を求める権利を明らかにすることにより一層公正で開かれた県政の実現を図」り，「県政に対する県民の理解を深め，県民と県との信頼関係を一層増進する」ことを目的としており（１条），「実施機関の職員」（３条）の意味は，同目的に照らして解釈されるべきである。公文書は「県政推進」のための事務・事業副産物に他ならず，県政の担い手は一般職の地方公務員たる職員に限られるものではないから，本件条例上の「職員」の範囲を「事務局職員」に限定し，県議会を構成する要素のうち昀も重要な「議員」を除外するのは不合理である。
（イ）　第１文書の所持者としての議員
政務調査研究活動は，議員が単独あるいは共同の職務活動（議員が分掌する事務）として行うのであるから，第１文書はその活動に伴って，議員が職務上作成し，又は取得した文書にほかならない。
被告は，政務調査研究費に係る本件交付金「会派」あてに支出されていることから，第１文書は会派が取得・作成した文書である旨主張する。しかしながら，議員１名でも会派を名乗ることができ，会派は県議会における議員の行動単位にすぎないから，会派は議員や県議会から独立した「団体」ではない。政務に関する調査研究は，一人の議員ごとではなく，議員の集団である会派ごとに行うことが適切かつ効率的であるという観点から政務調査研究費が各会派あてに支出されているにすぎず，この場合の「会派」は，行政組織内部における課長ないし課と同じように，予算配当の単位として用いられているにすぎない。
したがって，第１文書は「会派」が取得・作成した文書ではない。
（ウ）　県議会の機関としての会派
ａ　議会で会派制を選択するかどうかは，議会運営委員会の決定に基づいて議長が決定することであり，制度としての会派は議長がその趣旨の権限（地方自治法１０４条）を行使することによって成立する。そして，県議会における一般質問の時間
数は「会派」に対して割り振られ，代表質


問は「交渉会派」（一定数以上の議員を擁する会派）に割り当てられていること，交渉会派の団長と県議会の正副議長が「団長会」を構成し，議会運営上の重要な問題は基本的には団長会に付議され，実質的には団長会の議決に基づいて県議会が運営されていることなどに照らせば，県議会は「会派」を基礎として運営されているということができる。したがって，会派は，知事の権限に属する事務の分掌組織として設けられた局，部又は課（地方自治法１５８条参照）と類似しており、県議会の内部組織又は機関であるということができる。
被告は，第１文書の作成・取得は県議会の事務ではなく，会派の事務と主張するが，会派は，上記のとおり県議会という実施機関の内部組織又は一機関である。よって，第１文書は実施機関である県議会の公文書である。ｂ　被告は，本件条例上，会派を県議会の内部組織と解することは，会派の自立性を侵害し，議員の政治活動の自由を侵害する旨主張するが，会派が作成・取得・管理する文書については，正当な非開示事由が成立する領域は広いというべきであって，本件条例上，会派を県議会の一機関と解することによって会派の自立性が失われるということにはならない。
また，政務調査研究費における「現金出納簿及び証拠書類」は，後記イのとおり，実績報告書の裏付け資料として随時知事ないしその委任を受けた被告に対して提出して開示することが予定されており，各会派ともその条件を容認して知事から政務調査研究費に係る本件交付金の交付を受けたのであるから，その開示によって会派活動が制約されるということはない。
イ　予備的主張
公文書の管理主体は，当該文書を現実に保管，保存する機関に限定されず，その本来的管理権限を有する機関もこれに該当する。
政務調査研究費に係る現金出納簿及び証拠書類は，会派の経理責任者によって５年間，整備保管されることが義務づけられている（本件要綱１１条）が，その趣旨は，知事ないしその委任を受けた被告において，政務調査研究費の支出の適否を検査するために，必要があれば現金出納簿及び証拠書類を随時提出させることを予定したものである。
したがって、仮に会派が県議会と別の組織であるとしても，実績報告書の裏付けとなる現金出納簿及び証拠書類は，知事及び県議会の管理権が及ぶ文書であり，本件条例上の公文書に該当する。
（被告の主張）
ア　「実施機関の職員」
の範囲
第１文書が公文書であるためには，当該文書が県議会事務局の職員によって，職務上，作成又は取得されたものであり，かつ県議会事務局において定められている神奈川県議会事務局行政文書管理規程（以下「文書管理規程」という。）等により，公的に管理されていることが必要である。
政務調査研究費は，県が県以外の者である補助事業者等に対して交付する「負担金，補助及び交付金」として扱われている（本件要綱１条，補助金の交付等に関する規則（昭和４５年３月３１日県規則４１号。以下「補助金交付規則」という。乙６）２条参照）。そして，補助事業者等が第三者と交わした契約に伴う金銭の授受に係る領収書等の証拠書類及び現金出納簿は，当該補助事業者等が整備保管すべきであり，本件の政務調査研究費に係る本件交付金については，本件要綱１１条１項によって，本件交付金の使途を適正に管理させるため，明文で会派の経理責任者に対して，現金出納簿（第５号様式）及び証拠書類の整備保管を義務づけている。したがって，第１文書は，会派が整備保管する文書であって，県議会事務局の職員が職務上作成又は取得した文書ではない。また，文書管理規程等により，公的に管理されている文書にも該当しない。よって，本件条例の対象となる公文書ではない。
「神奈川県の機関の公文書の公開に関する条例の解釈及び運用の基準－平成１０年３月３１日改正版」（以下「解釈及び運用の基準」という。乙３）では，「実施機関の職員とは，「実施機関が職務上指揮監督権を有するすべての県の職員をいう。」としており、政治的な自由が保障されている議員が，実施機関たる県議会の職員であるということはできない。原告は，本件条例１条の目的に照らして「職員」の解釈をすべきである旨主張するが，「職員」の概念に「議員」が含まれないのは常識であり，開かれた「県政の推進を計るために」「議員」をあえて実施機関の職員に含める特段の事情は認められない。原告の主張は，会派及びこれに所属する議員の政治的自由を奪う主張である。
イ　会派の性質
会派とは，政策等を同じくする議員によって構成される任意団体である。各議員が自ら同志を募って会派を結成し，県議会において会派として行動することは，各議員が自らの政策を実現するための手段であり，会派は県議会に提出された各議案に対する議員間の賛否調整等の権能を有する。
原告の主張の
うち，事実として，県議会内に存在する会派を軸として県議会が運営されていることは認める。しかしながら，このことは，同様の意見を持つ議員によって構成された会派の存在を前提に，効率的で円滑な議会運営のために会派の有する機能を活用した運営の仕組みが取られているという政治的現象からみた県議会の様相であって，県議会の内部組織として会派が存在するというわけではない。前記アのとおり，県議会の議員は政治的な活動の自由が保障されているから，議員活動の手段として議員の自発的な意思により形成された会派は，組織的には県議会の長たる被告から独立した存在でなければならない。なお，被告は，議会運営委員会において会派の意見をもとに決定された議会運営に関する事項（代表質問や質問順序，質問時間など）を尊重して議会運営を行っているが，これは議会の審議を適正かつ円滑に進めるための議長による議会運営上の権限の行使にすぎず，これによって会派が県議会の代表である被告の指揮監督権に服するということはできない。また，他に現行制度上，被告が会派を指揮監督している事実はない。
したがって，会派が県議会の内部組織であるということはできない。
ウ　県議会による管理権限の不存在


補助金交付規則１０条には，県知事が必要に応じて補助金の交付先である補助事業者等に対して補助事業等の遂行の状況の報告を求め，又は遂行状況の調査をすることができる旨定められているが，この規定の趣旨は，補助金等の適正な執行を担保するためであり，県知事に対して捜査押収等の強制調査権を認めたものではなく，当該調査権があることをもって，補助金の交付先の文書等について県知事の管理権が及ぶことまで定めたと解するべきものではない。そして，本件の政務調査研究費についても，補助金交付規則１０条に基づいて知事が必要に応じて報告を求め，又は調査する場合があるから，その実効性を確保するために，会派に対して政務調査研究費に係る現金出納簿及び証拠書類の整備保管義務を課したのであって，同規定は第１文書の公開を予定した趣旨ではない。
（３）　争点３（本件処分の違法性の有無）について
（被告の主張）
ア　会派の「団体」性
本件条例５条１項２号の「その他の団体」に該当するためには，一定の活動を行うための団体としての規約を有し，かつ，代表者が存在する必要があり，具体的に
は，このような要件を満たし
た自治会や各種の市民団体・住民団体が含まれる。県議会の会派は，一定の政策目的を達成するための議員集団であり，各会派内部のそれぞれのルールに従い，代表者を定め，団体として活動しているから，同号の「団体」に該当する。
イ　預金口座等の情報の公開による不利益
本件条例５条１項２号の「法人等に明らかに不利益を与える情報」に該当する典型例は，生産技術上のノウハウに関する情報，販売上のノウハウに関する情報，信用上不利益を与える情報，人事等もっぱら法人内部の情報などである（「解釈及び運用の基準」）。本件条例に基づく公開によっても，法人等の私的自治の範疇を犯すことは許されないから，経理・人事等専ら法人等の内部で管理すべき情報については，非公開として保護すべき要請が高い。預金口座等の情報は経理に関する情報であり，仮にこれを公開した場合は，当該情報を利用して，預金債権の差押え，口座の解約，キャッシュカードの偽造，違法な預金残高等の照会，インターネットを利用した預金データの改ざん等が行われるおそれがあり，法人等に対して明らかな不利益を与えるといえるから，２号の非公開事由があるといえる。また，会派の場合には，営利法人の場合と異なり，預金口座等の情報を外部に公開して使用することを予定していないから，むやみに公開されない利益を保護すべき要請が強い。仮に，預金口座等の情報を公開した場合，当該情報が悪用されて，会派の活動内容を調べられたり，根拠のない振込がされ意図的に金銭的な疑惑を生ぜしめられて会派の社会的信用を失墜させられるなどのおそれがあり，同情報の公開が会派の自由な議会活動の支障となりかねない。
なお，公文書に記載される法人等の預金口座等は，平成１０年度において延べ約９０万件に及び，個々の法人等の性質，支出の理由・取引等の態様を考慮して個別に１件ずつ公開・非公開の当否を判断することは不可能であり，一律的な判断を要する。仮に会派の預金口座等の情報を公開すれば，今後，被告としては，本事件を契機として，法人等の預金口座等の情報はすべて公開せざるを得ない。
（原告の主張）
ア　被告の主張のうち，会派の団体性に関する主張については争う。イ　預金口座等の情報は，政務調査研究費の「受け皿」としての金融機関の口座を特定するための情報であり，一般に事業を営む個人や団体が自らの事業活動の中に
おいて継続的・反復的に使
用することが予定されているから，相当広範囲な取引関係者がそれを知り得るものであり，また従来の取引関係者以外の第三者に前記情報が知られたとしても，特に不都合が生じるような事態は想定しがたい。
したがって，預金口座等の情報を公開することは，本件条例５条１項２号に定める非公開事由には該当しない。
さらに，政党，政治団体ないし会派の財政については，営利法人や営利団体と異なり，高度の透明性が要請されている（政治資金規正法１２条，２０条の２参照）。金銭収支の透明性が高度に要請される政治団体にあっては，取引金融機関の口座の開示によってその事業活動が損なわれると想定される場合は，一般事業者と比べてはるかに少ない。
第３　争点についての判断（証拠等により直接認められる事実については，主な証拠等を当該事実の前後に記載する。争いのない事実及び一度認定した事実は，原則としてその旨を断らない。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）１　本件不存在通知に係る訴えについての本案前の主張の当否（争点１）
（１）　本件不存在通知の性質（処分性の有無）
ア　被告は，第１文書について，「公文書として存在しない」という理由で諾否の決定を行うことができないとの本件不存在通知をした。そこで，まず，このような本件不存在通知の性質について検討する。
本件条例は，「実施機関は，閲覧等の請求があったときは，当該閲覧等の請求があった日から起算して１５日以内に，当該閲覧等の請求に対する諾否の決定を行わなければならない。」と定め（７条１項），公文書が存在しない等の場合については，その扱い方を規定していないが，県では，公文書が存在しない場合の公開請求に対しては，請求者に対して諾否の決定ができない旨を文書により通知することとしている。（「解釈及び運用の基準」乙３の６１頁参照）。そして，第１文書については，被告は，県議会においてこれを作成・取得・管理しておらず，公文書として存在しないという判断の下に，前記解釈に従って「本件条例７条１項の規定による諾否の決定を行うことができ」ない旨の通知（本件不存在通知）をした。
イ　ところで，本件不存在通知は，本件公開請求を受理してされたものであり，また諾否を将来の時期に行うということではなく，諾否ができないという昀終的な判断である。そして，諾否ができないというのは，非公開決定とはもちろん異なるが，請求者から見れば，公開決定がされないことと機能・効果の点では変わらないのであり，単に理由が異なるというにすぎない。したがって，本件不存在通知は，非公開事由の存否の判断をせずに本件公開請求を拒否する公的判断であり，第１文書に対する公開請求が不適法であることを理由とする却下決定の性質を有する処分であると解するのが相当である。反対に，本件不存在通知が事実上のものでこれに処分性がないとすると，同通知を争うことができなくなるが，それは合理的な結果ではない。なお，上記のように諾否の決定ができないとの通知をすることの法的根拠は，本件条例上に明示されていないが，上記「解釈及び運用の基準」にもあるとおり，本件条例上可能であると解される。


また，非公開事由に該当することを理由とする非公開決定と公文書が存在しないことを理由とする却下決定とでは，公開をしないという結論となる点で共通するが，請求を受理し内容を判断した上で非公開決定がされた場合と公開・非公開の諾否の決定を行うことができずに非公開事由の存否の判断がされないまま却下決定がされた場合とでは，決定の性質が異なることはいうまでもない。すなわち，後者の却下決定についてその取消訴訟が提起されたときには，裁判所は，公文書が存在しないとしてされた却下決定の判断が妥当かどうかを審理し，それが妥当であれば取消請求は理由がないとして棄却すべきこととなり，その判断が不当であれば取消請求は理由があるとして却下決定を取り消すこととなる。そして，却下決定が取り消された場合は，実施機関は，取消判決の効力に従い，改めて公開請求につき公文書が非公開事由に該当するかどうかを判断して公開・非公開の処分をすることになる。
（２）　被告の本案前の主張の当否（訴えの利益の有無）被告は，第１文書が公文書として存在しないから，本件不存在通知の取消しを求める訴えはその利益がない旨を主張する。その趣旨は，公開請求の対象文書が公文書として存在しないならば，公開請求却下処分を取り消しても文書の公開を実現することができないから，訴えは意味がないというものと解される。しかし，対象文書が公文書として存在しないならば，その旨の本件不存在通知の判断が正当であることになるので，その取消しを求める訴えについては，内容的に失当である旨を示す意味で請求棄却の判断をすることが適当であると解される。反対に，対象文書が存在するならば，本件不存在通知の判断は不当であるから，その取消請求が認容され，実施機関は改めて非公開事由の存否を判断することになる（（１）参照）。被告主張の上記の考え方によれば，対象文書が存在する場合には，裁判所は，公開非公開の当否の判断までをすることになろうが，被告のこの点の判断を経ずに裁判所の判断が先行するのは望ましい事態ではないと解される。そこで，本案の問題として，第１文書が被告の作成・取得・管理する公文書として存在するか否かについて検討する。
２　第１文書の作成・取得・管理の主体と公文書性の有無（争点２）
（１）　会派の役割及び会派と県議会との関係
原告は，第１文書の作成・取得・管理の主体は，県議会議員であり，同議員は「県議会の職員」に該当する旨主張し，被告は同主体は会派である旨主張する。そこで，第１文書の作成・取得・管理の主体を判断する前提として，まず，会派の役
割及び会派と県議会との関係について検討する
ア　証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。会派は，県議会の議員によって構成されており，その結成・解散，名称の変更，正副団長の選出，所属議員の変動等の際には，会派の代表者等から議長にあてて，各届けを提出する（議会先例２１２）。一定数以上の議員が所属する会派は「交渉団体」とされる（同２１３）ところ，代表質問は各交渉団体に対して，一般質問は各会派に対してそれぞれ割り振られ，その順序・質問時間は，各会派の規模を考慮して決定される（同１０１から１０４）。常任委員会・特別委員会の各委員及び正副委員長は，議会運営委員会において会派の所属議員数に応じて選出され（同１５５・１５９），会派は委員会において意見書案・決議案を提出する主体となることができる（同２６・２８・２９）。そして，議会運営委員会の委員の選出には，交渉団体に属していることが要求されている（同１７７）。また，会派は，一時的に，構成員が１名となっても存続することが認められており，各会派には県議会の建物内に控え室が割り当てられる。県議会には，各会派の意見調整及び連絡の場として「団長会」が置かれ，団長会は，議長，副議長及び各交渉団体の団長によって組織される（交渉団体以外の会派の代表者はオブザーバーとして参加する。）。そして，団長会は議長により召集さ
れ，①会派結成及び会派構成員に
関すること，②議員控え室に関すること，③議会の同意を要する人事案件に関すること，④議会の情報公開に関すること，⑤議会の予算に関すること，⑥その他議長が必要と認める事項が，同会に付議され，又は報告される。（甲１２）さらに，本件の政務調査研究費の交付を受けるためには，会派の名称，代表者及び所属議員の氏名並びに経理責任者及び監査責任者の氏名等を記載した会派届けを知事あてに提出することなどが必要である（本件要綱３条）。イ　上記事実によれば，会派は，県議会内において活動を共にするために結成される議員の団体であり，議員の単なる集まりという性格を超えるものであって，専ら県議会内において活動し，県議会の議事運営のために重要な役割を果たしていること，また会派は議会そのものではなく，議会の機関でもないことが認められる。なお，会派は，政党を基礎として結成されることがあるが，政党は，議員以外の構成員を含み，県議会外でも広く政治活動を行うことを目的とするので，会派は政党とは異なる団体である（甲１５，乙６３，弁論の全趣旨）。ウ　原告は，イの点に関連して，会派とは県議会における議員の行動単位であって，「団体」を意味するものではない旨主張するが，県議会における会派の上記役割に照らせば，会派は，単なる議員の集団ないし行動単位とは異なり，団体としての性格を有するというべきであって，原告の主張は採用できない。また，会派と県議会とは密接な協調関係にあることが認められるが，この関係は，県議会の議事運営を適切かつ効率的に行うためのものであって，これをもって議員全体で構成される県議会と会派とが一体であると認めることはできず，会派が県議会の一部もしくは下部組織又は機関であると認めることもできない。なお，原告は，議会運営は団長会の議決に基づいて運営されており，このことからも，会派が県議会の機関である旨主張する。しかし，団長会は各会派間の意見調整及び連絡の場にすぎず（団長会規約１条，甲１２），法律上，議会運営は，議会運営委員会の決定に基づいて行われており（地方自治法１０９条の２），団長会の議決に基づいて運営されているものではない。仮に，事実上，団長会の議決に基づいて議会が運営されている面があるとしても，委員会や議会の議決がなければ議会の運営はできないのであり，団長会は各会派の意見調整以上のことをしているものではない。したがって，団長会を構成する会派を県議会の機関であると認めることはできない。
（２）　第１文書の作成・取得・管理の主体
ア　第１文書の管理主体


本件の政務調査研究費に係る本件交付金は，前提となる事実（５）のとおり，本件要綱２条に基づき，「届出のあった会派に交付」されるものであって，各議員に交付されるものではない。そして，本件要綱１１条には，政務調査研究費に係る収入及び支出を明らかにした現金出納簿及び証拠書類について，会派の経理責任者が整備保管しなければならない旨定められている。したがって，同条の現金出納簿は会派が作成した文書であり，証拠書類となる領収書等は会派が取得した文書であり，その後も会派が管理する文書であるということができる。この点に関して，原告は，政務調査研究活動は，議員が単独あるいは共同の職務活動として行うから，政務調査研究費は本来，各議員に交付されるものであり，会派は予算配当の単位にすぎず，第１文書は議員が職務上作成・取得するものである旨主張する。しかし，会派は，前記のとおり単なる議員の集合ではなく，県議会内において重要な役割を果たしている団体である上，原告の上記主張は，政務調査研究費の経理処理に関して定める本件要綱１１条の文理から相当に隔たるものであるから，採用することができない。
なお，原告は，議員が実施機関の職員である旨を主張するところ，この主張は，議員が第１文書の所持者であることを前提としている。しかし，上記のとおりその前提自体が採用できないので，上記主張は判断するまでもないが，議員は議決権を行使する者であり，議会議員と同視することはできないので，その意味からも上記主張は採用することができない。
イ　県議会の管理権の波及の有無
原告は，予備的主張として，仮に第１文書は，その作成・取得主体が会派であるとしても，県議会の管理が及ぶ文書であるから，公文書に該当する旨主張する。しかしながら，会派は，県議会の機関ではなく，独立した団体であるから，会派の保有する文書に対しては当然に県議会の管理権が及ぶものではない。なお，前記アのとおり，本件要綱上，政務調査研究費に係る現金出納簿及び証拠書類の整備保管が会派に義務づけられているが，これは，政務調査研究費の適正な支出を担保するために県知事に認められた調査権（補助金交付規則１０条）の行使
の実効性を確保する目的
で定められたものである。すなわち，本件交付金は，県が行う補助金であるところ，補助金の交付等について定める補助金交付規則は，知事において補助事業等の遂行状況の報告及び調査をすることができる旨を定めており（１０条），会派の文書整備保管義務（本件要綱１１条）は，同報告を求める権限及び調査権限を実効的にするための制度と解される。したがって，同規則１０条の規定があることから直ちに会派が所持する第１文書に対して県知事の委任を受けた被告（弁論の全趣旨）の管理権が及ぶということはできない。
よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
（３）　まとめ
以上のとおり，被告は第１文書を作成・取得・管理していないし，また被告の管理権が第１文書に及ぶものでもないから，被告において第１文書が本件条例３条１項の公文書に該当しないとして，その公開請求を却下したことは適法である。したがって，本件不存在通知の取消しを求める原告の請求は理由がない。なお，政務調査研究費の交付目的が，会派の調査研究の推進を図り，もって県政の発展に寄与することにあること（本件要綱１条）に鑑みると，本件交付金が適正な目的に使用されたか否かについての事後的な検査制度が整備されていることが望ましいが，どの程度のものにするかについては，運用面と立法的な観点からする検討が必要である。原告は，その手段として第１文書の公開請求を求めているわけであろうが，本件要綱は，県知事が会派に対して政務調査研究費の実績報告書の提出を義務づけているにとどまり（１０条），かつ，その実績報告書は決算書だけでよく，証拠書類の添付までは要求していないこと（１０条，１１条。なお，乙３１から３３参照）に鑑みると，政務調査研究費に係る本件交付金の交付目的に反した支出がないかどうかの検査は知事による状況報告を求める権限と調査権限（補助金交付規則１０条，本件要綱１１条）の行使次第ということになる。この点については，運用面はもとより，上記規則及び本件要綱の定めにも係わる問題であり，茅ヶ崎市議会のように証拠書類の写しの添付を要求するところもある。解釈論とは別に検討すべき余地もあると思われる。
３　本件処分の違法性の有無（争点３）
（１）　判断の基準
前提となる事実（４）のとおり，第２文書のうち「執行伺票・支出命令票」及び「執行伺票・支出命令票」の添付書類「集合執行内訳票・支出命令内訳票」には，会派の取引金融機関の名称，預金種目，口座番号，口座名義人（預金口座等）の情報が記載されている。
ところで，本件条例５条１項２号は，「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報…であって，公開することにより，当該法人等…に明らかに不利益を与えると認められるもの」は非公開とし得る旨規定している。同号は，公文書の公開の要請と第三者である法人等の権利保護の要請との調和を図ることを目的とした非公開事由を規定するものである。そして，本件条例１・２条が，公文書の公開を求める県民の権利を十分尊重する旨を規定していること。「明らかに」という文言が付加されていること等に照らし，同号の不利益とは，主観的に不利益が生ずるということでは足りず，客観的に不利益を生ずる場合でなければならないと解される。
（２）　本件についての判断
ア　そこで，本件について見るに，まず，会派は，前記２のとおり，議会内において存在する団体であって，かつ国及び地方公共団体の機関ではないから，「法人その他の団体」に該当するということができる。ただし，会派は，専ら県議会内において活動し，県議会の議事運営のために重要な役割を果たしている極めて公的な団体である点で，一般社会における団体とは顕著な違いがあり，その点に留意する必要がある。
イ　次に，被告は，預金口座等の情報を公開すると，営業妨害や預金データの改ざんやキャッシュカードの偽造等の犯罪行為を誘発する可能性があり，法人等に不利益を与えると主張する。


主文
被告人を懲役３年に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１経済産業大臣の許可を受けず，かつ，法定の除外事由がないのに，１平成１６年５月２８日ころから同年６月５日ころまでの間，山梨県甲府市○○○丁目○番○号○○○号被告人方において，噴出花火などから煙火火薬を取り出し，もって火薬類である黒色火薬を主とする火薬約３９０グラムを製造し，２平成１６年５月２８日ころから同年６月４日ころまでの間，前記被告人方において，笛ロケット花火などから煙火火薬を取り出し，もって火薬類である過
塩素酸塩を主とする火薬約７２６グラムを製造し，
３平成１６年６月６日午前２時ころ，前記被告人方において，携帯用即冷パックから硝酸アンモニウムを取り出して軽油を添加し，もって火薬類である硝酸
塩を主とする火薬約２００グラムを製造し，
第２山梨県知事の許可を受けず，かつ，法定の除外事由がないのに，１平成１６年５月３１日午前２時ころ，同市○○○丁目○番○号所在の○○○店において，同店北西側出入口横に設置された○○株式会社所有の自動販売機に，判示第１の１で製造した火薬類約１５７グラムを充てんした金属蓋付きガラス瓶に導火線を装着して装置し，煙草の火で導火線に点火して同ガラス瓶に充てんした黒色火薬を主とする火薬を燃焼させ，その際，上記自動販売機１台（損害額１０万６８３０円）を破壊し，もって火薬類を無許可消費するととも
に，他人の器物を損壊し，
２同年６月４日午前２時３０分ころ，同市○町○番地所在の○○公園において，同公園内野球場脇に設置された○○株式会社所有の自動販売機に，判示第１の２で製造した火薬類約１５８グラムを充てんした金属蓋付きガラス瓶に導火線を装着して装置し，煙草の火で導火線に点火して同ガラス瓶に充てんした過塩素酸塩を主とする火薬を燃焼させ，その際，上記自動販売機１台（損害額２６万１４４４円）を破壊し，もって，火薬類を無許可消費するとともに，他人の
器物を損壊し，
３同月６日午前４時ころ，同市○町○番地所在の○○寺境内において，判示第１の２で製造した火薬類約２３グラムを充てんしたプラスティック容器に，ヘキサメチレントリパーオキサイドジアミン，乾電池，豆電球，洗濯ばさみ，リード線などからなる起爆装置を装着し，通電して同プラスティック容器に充てんした過塩素酸塩を主とする火薬を爆発させ，もって火薬類を無許可消費し，４同日午前４時５分ころ，同所において，判示第１の３で製造した火薬類約２０グラムを充てんしたプラスティック容器に，判示第２の３と同様の起爆装置を装着し，通電して同プラスティック容器に充てんした硝酸塩を主とする火薬
を爆発させ，もって火薬類を無許可消費し，
第３人の身体財産を害する目的をもって，同日午前７時ころ，前記被告人方において，爆薬であるヘキサメチレントリパーオキサイドジアミン約３０グラムを充てんしたプラスティック容器に，乾電池，豆電球，洗濯ばさみ，リード線な
どからなる起爆装置を取り付けた爆発物１個を製造し
たものである。
（証拠）
省略
（事実認定の補足説明）
１判示第３の爆発物（以下「本件爆弾」という。）について，検察官は，被告人が，かつての交際相手で本件当時に復縁を断られていたＡ女や，Ａ女と当時交際を始めていたＢ男などに対して危害を加えるなどの意思の下に製造したものであると主張する。これに対し，被告人は，本件爆弾は自殺をするためだけに作ったものであるし，未だ実験段階のものであったなどと供述し，弁護人も，被告人の供述を前提として，「人の身体財産を害する目的」の存在について争っている。そこで，以下，まず被告人が爆弾の製造等を始めた動機を明らかにした上，被告人が本件爆弾を製造した目的について検討していく。
２被告人が爆弾の製造等を始めた動機について
関係各証拠によれば，被告人は，Ａに復縁を断られた平成１６年５月中旬以降，本件一連の犯行までの間に，ＡやＢあるいは自らの知人に対し，Ｂに危害を加えるとか，Ｂを殺すという趣旨の発言や，その旨のメール・手紙の送付を重ねて行っていたこと（甲８５，８７，９０，９３，９４，９５）や，被告人がそのころから殺人，呪い，爆弾，復讐などに関するインターネットサイトを閲覧するようになり，「爆弾」と「殺人」を組み合わせる方法によるインターネットサイトの検索をも行っていたこと（甲８３），その後犯罪事実第１及び第２のとおり実際に火薬類を製造の上，それを利用した爆弾の威力実験を繰り返していたこと，そのころ，Ａの妹に対して，Ｂを破壊するために爆弾を作っている旨の発言をしていたこと（甲９６），威力実験の過程では遠隔操作によって作動する仕掛けの爆弾をも製造し，実験していたこと（判示第２の３，第２の４）などの事実を認めることができる。これらの事実に照らすと，被告人が爆弾の製造や威力実験を始めた主たる動機は，Ｂに対して危害を及ぼすことにあったと認めるのが相当である。
この点，被告人及び弁護人は，爆弾の製造等に及んだのは自殺のためであって，Ｂ等に危害を加えるつもりはなかった旨主張している。しかし，そもそも自殺の手段として爆弾を製造することを思い立つということ自体非常に不自然な話であるし，前述のとおり被告人が爆弾の製造等を始めた時期がＢに対して危害を加える旨の言動を繰り返していた時期と重なることや，遠隔操作により作動する爆弾をも製造したことなどに照らすと，自殺のためにのみ爆弾の製造等を行っていたという弁解は，到底信用しがたい。


もっとも，被告人が，爆弾の製造等を始める以前のころから，Ａに対し，メールや手紙を使って再三自殺を仄めかしていたこと（甲９３など）や，被告人が，前記のとおり爆弾の威力実験を繰り返していたころ，Ａの妹に対し，Ｂを破壊する目的で爆弾を作っている旨告げた際，自らも破壊する目的で爆弾を作っているとも述べていたこと（甲９６），さらに，本件犯行後に被告人の自宅から発見されたＡに宛てた手紙の中には，自分が自殺を遂げたことを前提とした文章が記載されるとともに，Ｂに対する脅迫はただの脅しであったなどという記載もみられること（甲９２）などに照らすと，前記のとおり爆弾の製造等を始めた主たる動機がＢに対する加害の点にあったと認められるとはいえ，その後，爆弾の製造等を重ねていく過程で，被告人が自殺のために爆弾を使用することをも考えるようになっていたこと自体は否定できないし，本件当時，被告人において製造した爆弾を使用して近い将来Ｂに危害を加えることを確定的に決断していたとまで認めることもできない（本件後に被告人宅から発見されたＢ殺害時の犯行声明文とも読める「皆様へ」と題する封書（甲９１）にしても，作成時期が定かでない上，被告人は，この封書のほかにも，前記のとおり自殺を前提としたＡ宛の手紙をもしたためていたことをも踏まえると，この封書の存在をもってしても，被告人が近い将来Ｂに対して爆弾を使用することを確定的に決断していたとまで認めることはできない。）。
３本件爆弾の製造目的について
(1)以上を前提に，本件爆弾の製造目的についてみると，被告人は，捜査段階から，本件爆弾は最終形態ではなかったのであって，これを起爆装置としてより威力のある爆弾を作り，マネキンなどを使って実験しようと思っていた旨供述している（乙９，１０，１２）ところ，爆弾の製造構想に関する被告人供述は相当具体的であることや，被告人が判示第２のとおり本件爆弾の製造以前に４回にわたって実際に爆破実験を繰り返していたこと，前記のとおり本件当時被告人が製造した爆弾を使用して近い将来Ｂに危害を加えることを確定的に決断していたとまでは認められないし，他に被告人が本件爆弾を実験以外のために近い将来利用する計画を具体的に立てていたようにもうかがえないことなどからすれば，本件爆弾が，被告人が供述するように，威力実験のために作成されたものに過ぎないという可能性は否定できず，他に，被告人が，Ｂや特定の第三者に対して危害を加える上で直接利用することを意図して本件爆弾を製造していたとまで認めるに足りる証拠はない。
(2)もっとも，本件爆弾が以上のとおり威力実験のために製造されたものであったと認められるにしても，被告人は，それまでの威力実験の際には，スーパーや公園に設置された自動販売機を実験場所として選定したこともあった（判示第２の１，第２の２）ほか，本件爆弾の直前の威力実験（判示第２の３，第２の４）では，山中を実験場所として選定しているとはいえ，爆弾という極めて危険な物を扱うにもかかわらず，他人の身体や財産に危害が及ぶことを確実に防げるような措置を講じていなかったと認められること，本件爆弾ないしこれを起爆装置とした爆弾は，それまで被告人が作成したどの爆弾よりも威力が強いものになることは被告人自身も十分認識していたにもかかわらず，これを使用して行う実験に当たり，爆発による被害が周囲に及ぶことを防ぐための万全の措置を被告人が具体的に考えていた様子は見受けられないこと，被告人が，捜査段階において，「物を壊してしまうことについては，ある意味仕方ないと思ってあまり考えずにいました。」などと供述していること（乙１２）などからすると，被告人は，本件爆弾の製造に当たり，本件爆弾が他人の身体財産を害する可能性があることを少なくとも未必的には認識，認容していたと認めることができる。
(3)以上によれば，判示第３の罪については，上記の限度で，被告人に身体財産加害目的を認めることができ，身体財産加害目的は一切なかったとする弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１及び第１の３の各所為はいずれも火薬類取締法５８条２号，４条，２条１号イに，判示第１の２の所為は同法５８条２号，４条，２条１号ハ，同法施行規則１条の２第１号に，判示第２の１の所為のうち，火薬類無許可消費の点は同法５９条５号，２５条１項，２条１号イに，器物損壊の点は刑法２６１条に，判示第２の２の所為のうち，火薬類無許可消費の点は火薬類取締法５９条５号，２５条１項，２条１号ハ，同法施行規則１条の２第１号に，器物損壊の点は刑法２６１条に，判示第２の３の所為は火薬類取締法５９条５号，２５条１項，２条１号ハ，同法施行規則１条の２第１号に，判示第２の４の所為は同法５９条５号，２５条１項，２条１号イに，判示第３の所為は爆発物取締罰則３条，１条にそれぞれ該当するが，判示第２の１及び判示第２の２はいずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条によりいずれも１罪として重い器物損壊罪の刑で処断することとし，各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処することとする。
（量刑の理由）
１本件は，かつての交際相手に復縁を断られた被告人が，同女と当時交際していた男性に危害を加えることなどを意図して爆弾の製造及び威力実験を思い立ち，インターネットサイトで調べた方法により無許可で火薬類を製造した上（判示第１の１，２，３），その威力を確認するため，自動販売機２台に仕掛けて爆発させて自動販売機を損壊したり（判示第２の１，２），山中で爆発させたり（判示第２の３，４）したほか，自宅において更に威力実験のため爆発物を製造した（判示第３）という事案である。


平成１２年(ワ)第２２４５７号　損害賠償等請求事件（中間判決の口頭弁論終結の日　平成１４年９月１９日）（終局判決の口頭弁論終結の日　平成１５年９月１日）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　日本人材サービス株式会社
原告訴訟代理人弁護士　　　中　村　治　嵩
同　　　　　　　　　　　　石　橋　克　郎
同　　　　　　　　　　　　中　島　泰　淮
被　　　　告　　　　　　　ハンドハンズ株式会社
被　　　　告　　　　　　　Ｂ
被　　　　告　　　　　　　Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士　　若　山　保　宣
同　　　　　　　　　　　　西　村　浩　一
主　　　　文
１　被告らは，原告に対し，各自６２６９万円及びこれに対する被告ハンドハンズ株式会社については平成１２年１１月３日から，被告Ｂについては同月８日から，被告Ａについては同月６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
４　この判決のうち第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告らは，本判決末尾添付の中間判決の別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の者に対し，面会を求め，電話（ＦＡＸ・Ｅメール等を含む。）をし，若しくは郵便物を送付するなどして派遣社員契約を締結し，又は締結を勧誘する行為をしてはならない。
２　被告らは，被告らを来訪し，又は被告ら宛てに電話（ＦＡＸ・Ｅメール等を含む。）若しくは郵便物により連絡をしてくる本判決末尾添付の中間判決の別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣名簿スタッフ名簿」記載の者に対し，派遣社員契約を締結し，又は締結を勧誘する行為をしてはならない。３　被告らは，その保有する原告の登録派遣スタッフ管理名簿及びこれに基づいて被告らが作成した被告ハンドハンズ株式会社の登録派遣スタッフ管理名簿を廃棄せよ。
４　被告らは，原告に対し，連帯して１億６０６９万８５９５円及びこれに対する被告ハンドハンズ株式会社については平成１２年１１月３日から，被告Ｂについては同月８日から，被告Ａについては同月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告及び被告ハンドハンズ株式会社（以下「被告会社」という。）は，いずれも，会社，法人，団体等への一般労働者（人材）派遣事業等を主たる営業目的として設立された株式会社である。原告は，原告の元従業員（取締役）であった被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）及び被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が，被告Ｂの設立した被告会社に対し，原告の営業秘密である派遣労働者（以下「派遣スタッフ」という。）の雇用契約に関する情報及び派遣先の事業所に関する情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し（不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為），被告会社が被告Ｂ及び被告Ａ（以下この両名を「被告Ｂら両名」ということがある。）によるこの開示行為が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用した（同項８号所定の不正競争行為）と主張して，被告らに対し，同法３条に基づきこれらの情報により知り得た派遣スタッフに対し勧誘行為を行うことの差止め及び派遣労働者名簿等の廃棄を求めるとともに，主位的に同法４条，５条１項，予備的に民法４４条，４１５条，７０９条，７１９条，商法２５４条３項，２５４条ノ３，２６６条１項，２６６条ノ３に基づき損害賠償を求めている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　原告は，昭和６０年６月１５日，会社，法人，団体等への一般労働者（人材）派遣事業等を主たる営業目的として設立された株式会社である。(2)　被告会社は，平成１１年３月１９日，上記の原告の目的と同じ目的で設立された株式会社であり，原告と労働者派遣事業の分野において競業関係にある。原告の取締役営業副本部長の地位にあった被告Ｂは，被告会社を設立し，設立と同時に代表取締役に就任した。また，原告の取締役営業部長であった被告Ａは，被告会社営業部長に就任した。その後，平成１２年８月２８日，被告Ｂは被告会社の代表取締役を退任し，同日，被告Ａが被告会社の代表取締役に就任した。(3)　原告は，平成１１年２月ないし５月当時，同社に氏名等の情報を登録していた本判決末尾添付の中間判決（以下「中間判決」という。）の別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」（以下「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」という。）記載の各人について氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，就業実績等の事項を内容とする管理名簿を作成して保有していた。また，原告は，そのころ，中間判決添付の別紙「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」（以下「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」という。）記載の各企業について，名称，所在地，電話番号，求人担当部署，求人担当者，求人内容（求めている派遣労働者の資格・能力，労務内容，人数，労働時間，就労条件など）等の事項を内容とするリストを作成して管理していた。


他方，被告会社は，平成１１年５月から同１３年６月までに派遣スタッフとして登録した中間判決添付の別紙「ハンドハンズ株式会社派遣労働者名簿」記載の各人について原告と同様の事項を内容とする管理名簿を作成して保有していた。また，上記期間内に被告会社が派遣スタッフを派遣した先の事業所は中間判決添付の別紙「被告顧客（派遣先）名簿」のとおりであり，これらの派遣先事業所について，被告会社は，原告と同様の事項を内容とするリストを管理していた。(4)　被告会社に登録している派遣スタッフ及びその派遣先事業所のうち，原告会社のそれと重複するものは，被告Ｂ及び被告Ａが原告在職中に知り得た情報を「手控え」と称する手帳に書き留めていたものを，被告会社が入手することにより知り得たものである。
２　争点
(1)　原告が平成１１年２月ないし５月当時保有していた派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，不正競争防止法上の営業秘密に該当するか。殊に，原告会社において，当時，派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，営業秘密として管理されていたか（争点１）。(2)　被告Ｂ及び被告Ａが上記の情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し，被告会社が被告Ｂら両名によるこの開示が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用したか（争点２）。
(3)　原告の損害（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（原告が平成１１年２月ないし５月当時保有していた派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，不正競争防止法上の営業秘密に該当するか。殊に，原告会社において，当時，派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，営業秘密として管理されていたか）及び争点２（被告Ｂ及び被告Ａが上記の情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し，被告会社が被告Ｂら両名によるこの開示が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用したか）についての当事者の主張は，中間判決の「事実及び理由」欄第３，１，２記載のとおりである。
２　争点３（原告会社の損害）について
(1)　原告の主張
ア　被告らの不正競争行為によって，被告会社は，別表Ａ－２「被告ハンドハンズ株式会社の不正競争による売上高及び得た利益集計表」記載の合計金額１億５４５５万３５３０円の利益を受けたというべきである。これを詳述すれば以下のとおりである。
(ア)　まず，原告の派遣先事業所に関する情報の不正取得との関係では，平成１３年１２月１４日現在の被告の派遣先との契約８２件は，すべて「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の原告の派遣先事業所の情報と一致しており，上記８２件の契約はすべて不正競争行為によって獲得したものであることが明らかであるところ，現在においてもこれらの契約は続いているものと考えられる。
(イ)　次に，原告の派遣スタッフに関する情報の不正取得との関係では，被告会社設立日（平成１１年３月１９日）以降被告会社が初めて募集広告を出した平成１２年８月３０日までの被告会社派遣スタッフは原告から不正競争行為によって引き抜いた原告に登録していた派遣スタッフである。その後独自の派遣スタッフ募集活動を開始してからでも平成１３年１２月１４日時点で被告会社に雇用されている半数の派遣スタッフが原告から侵奪した登録派遣スタッフであり，さらに現在でも約２０名の原告に登録していた派遣スタッフを雇用し続けている。(ウ)　以上の事実からすれば，被告らによる原告の保有する営業秘密の不正取得及び使用により被告会社が現在でも継続して経済的利益を受けていることは明らかであるが，損害の性質上，その額を具体的に立証することは困難である。そこで，民事訴訟法２４８条の趣旨に照らし，不正競争防止法５条１項によって原告の損害と推定される被告の利益としては，①平成１２年８月（被告会社が自ら営業所を開設し募集活動を開始した時期）までの被告会社の売上は，原告から侵奪した派遣先事業所，派遣スタッフに関する情報によって得た売上であるから，被告会社の売上からその変動経費を控除したいわば限界利益というべきものが原告の損害と推定される被告会社の得た利益として認められるべきであり，②平成１２年９月以降についても，基本的に上記の限界利益が原告の損害と推定される被告会社の得た利益と認められるべきであるが，この間の売上については被告会社の営業努力等の寄与も否定できないところであるので，不正競争行為の寄与率は３年間でゼロまで逓減するという前提に立つこととし，上記の方法によって算出された各月ごとの限界利益を平成１５年８月までの３年間にわたり均等償却計算し，算出された額の合計額が原告の損害と推定される被告会社の得た利益と認められるべきものである。
以上により計算される被告会社の利益は別表Ａ－２「被告ハンドハンズ株式会社の不正競争による売上高および得た利益集計表（平成１５年８月再計算版）」記載のとおり，１億５４５５万３５３０円である。イ　したがって，上記の被告が受けた利益１億５４５５万３５３０円に弁護士費用６１４万５０６５円を加算した１億６０６９万８５９５円が不正競争防止法４条に基づき被告らが負担すべき原告の損害額である。また，原告の取締役であった被告Ｂ及び被告Ａの行為はそれぞれ，不法行為，取締役の忠実義務・善管注意義務違反，雇用契約上の付随義務違反に該当するところ，原告には少なくとも前記金額を下回らない損害が生じたというべきである。
以上より，原告の損害賠償請求についてまとめると，原告は，被告ら各自に対し，主位的に不正競争防止法２条１項７号，８号，１４号，同法４条，５条１項に基づき１億６０６９万８５９５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である被告会社については平成１２年１１月３日から，被告Ｂについては同月８日から，被告Ａについては同月６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，予備的に，被告会社に対しては民法７０９条，７１９条，被告Ｂ及び被告Ａに対しては，民法４１５条，７０９条，７１９条，商法２５４条３項，２５４条ノ３，２６６条１項にそれぞれ基づき，被告ら各自に対し上記の金員及び遅延損害金の支払を求めているものである。
(2)　被告らの主張
原告の主張は否認ないし争う。


原告らの主張する損害は，以下のア，イに述べるとおり，被告らの不正競争行為との間に因果関係のないものであるし，仮に因果関係があるとしても後記ウにおいて述べるとおり，原告の主張する損害額は認められない。
ア　派遣スタッフの自由意思
派遣スタッフは，日常的に複数の派遣会社に重複登録しており，提示された派遣先・派遣条件を選択して，特定の派遣会社からその派遣先に派遣されることになる。そして，どの派遣会社から派遣されるかは，派遣スタッフの純然たる自由意思であり，自己の希望する派遣先・派遣条件を選択するのである。また，派遣スタッフは，派遣中であっても，他社への重複登録をわざわざ解消するものではなく他社から別途の派遣先・派遣条件が提示されることも少なくない。派遣スタッフは，派遣中の派遣先・派遣条件と新たな提示を比較して，よりよい派遣先・派遣条件であればそれを選択し，別の派遣会社から，その派遣先へ行くことになる。そして，よりよい派遣先・派遣条件を提示することは，派遣会社の昀も重要なサービスであり，そのなかには派遣会社の営業マンがどういった人物であるかという点も含まれる。原告には，社会保険にすぐに加入できない，派遣スタッフのフォローが足りない，人材サービスの評判が悪いといった問題があったことに加え，原告の中心的人物で派遣スタッフと接点を持っていた被告Ｂや被告Ａが原告を辞めて被告会社に移ったこともあり，派遣スタッフが被告会社を派遣会社として選択することも十分あり得ることである。したがって，派遣スタッフの移籍は，同人らの自由意思に基づくものであり，派遣スタッフの移籍と被告らの行為との間には因果関係はない。
イ　派遣先の自由意思
派遣先企業は，良質なスタッフを良い条件で獲得するために，複数の派遣会社にオーダーを出している。派遣先企業からすれば，よりよい条件で良質のスタッフが供給されるのであれば，どの派遣会社かにこだわるものではない。そして，派遣会社の営業マンは，派遣先と派遣スタッフのトラブルを調整する役割を担っているから，派遣会社の営業マンが誰であるかということは，派遣契約を締結する際の重要なファクターとなる。その意味で，長年中心的役割を果たしてきた営業マン２人が立て続けに辞めた原告と比較して，従前懇意にしていた営業マンがいる被告会社を派遣会社として選択することは派遣先企業にとって合理的な選択であるところ，派遣先企業が被告会社と派遣契約を締結したとしてもそれは派遣先企業の自由意思に基づくものであり，被告らの行為との間に因果関係はない。
ウ　損害額の算定
(ア)　販売費及び一般管理費
原告は，不正競争防止法５条１項の侵害者の得た「利益の額」については，製造販売業の場合でいうと侵害者の商品の売上額からその仕入価格等販売のための変動経費のみを控除した額と解すべきであると主張し，本件においては，派遣料金総額から派遣スタッフに支払われる給与総額，派遣スタッフの年休手当総額，労働保険料の総額及び社会保険料の総額等の合計額のみを控除すべきとする。しかし，当然のことながら，派遣スタッフの派遣等の役務の提供には販売費及び一般管理費（以下「販管費」という。）を要しているのであるから，これらの経費を無視して被告会社の利益を認定することはできない。したがって，同項の「利益の額」とは，売上高から売上原価だけでなく，販管費も控除した額と解すべきである。本件においては，別表Ｂ－１「ハンドハンズ株式会社販管費・販管費比率一覧表」記載のとおりの販管費が生じたので，それを同表の「売上高に対する販管費の比」記載のとおりの割合に従って，粗利益から控除すべきであり，具体的には，別表Ｂ－２「ハンドハンズ株式会社（被告会社）売上・利益集計表」記載のとおりの利益と認めるべきである。そうすると，結局のところ原告の損害と推定すべき被告会社の利益はなかったということになる。
(イ)　人的範囲
原告は，派遣先企業に派遣された派遣スタッフが原告と関わりを有する者かどうかに関係なく被告の利益を算定している。しかしながら，原告が損害算定の対象とする派遣先企業に派遣された派遣スタッフのうち「Ｃ」，「Ｄ」，「Ｅ」，「Ｆ」，「Ｇ」「Ｈ」及び「Ｉ」については，原告での稼働実績がないものであるし，「Ｊ」「Ｋ」「Ｌ」，「Ｍ」，「Ｎ」，「Ｏ」，「Ｐ」，「Ｑ」及び「Ｒ」については，原告での稼働時と被告会社での稼働時で派遣先企業が異なっていたり，派遣期間の連続がないものであるから，これらの者が派遣された分を損害算定の基礎に含めるのは相当ではない。また，前述のとおり，仮に原告に登録していた派遣スタッフであっても被告会社に登録するかどうかは，派遣スタッフの自由意思であるから，被告会社の全派遣スタッフを対象とするのは不当である。
(ウ)　期間的範囲①終期
原告は，自社が派遣していたスタッフ，登録していたスタッフ，派遣先が重複しているスタッフについて，すべて原告の損害として列挙し，その上現在に至るまで損害が継続的に発生していると主張する。そもそも，派遣スタッフは永続的に働くことが予定されているものではなく，１回の契約期間で終了する者も多いところ，本件の派遣スタッフはすべて原告との契約更新時に派遣スタッフらの自由意思で移籍しているのであるから，原告の権利は何ら侵害されていないし，被告会社に移籍した派遣スタッフによって被告会社が利益を上げたとしてもその利益が原告会社の損害と推定されるものではない。
さらに，通常の雇用と区別するために（通常雇用者を派遣スタッフによる代替から保護するため），労働者派遣法（労働者派遣の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律）ないし同法施行令は，派遣期間の制限を設けており，これを更新によって超えることはできない。よって仮に，契約更新時の移籍も被告らの行為と因果関係があるとする場合であっても，原告の損害と推定される被告会社の利益は契約期間１回分（被告会社での昀初の契約更新時）ないし移籍後契約終了時までの分と解すべきである。
(エ)　期間的範囲②始期
原告は，契約開始時期が平成１３年１２月１４日である派遣スタッフに関しても損害算定の対象としている。しかしながら，原告が損害算定の対象として主張する派遣スタッフの契約開始時期の昀も早いものが平成１１年５月１日であるから，原告が損害額算定の対象として主張している派遣スタッフの契約開始時期には２年６か月以上の開きがある。契約開始時期の遅い派遣スタッフは，それまでの間原告との間で複数回更新を繰り返しているものと思われるが，そのような派遣スタッフが被告会社に転籍したとしても，それは専ら派遣スタッフの自由意思で被告会社を選択し，登録したものであるから，原告の権利は何ら侵害されていないし，被告会社に移籍した派遣スタッフによって被告会社が利益を上げたとしてもその利益が原告会社の損害と推定されるものではない。
よって，仮に更新時に原告から被告会社へ転籍したスタッフをも損害額算定の対象に含めるとしても，被告会社設立後被告会社に転籍するまでの間原告において更新したスタッフをも損害の対象に含めることは妥当ではない。
(オ)　期間的範囲③派遣期間


仮に，派遣スタッフが派遣先企業に一定期間従事するという社会的事実が存在するとしても，それは派遣会社の営業努力によるものである。原告が，損害額算定の対象としているスタッフのうち，既に原告から派遣先企業に派遣されていた者もいるから，派遣先企業に一定期間従事することを前提にするとしても，原告での派遣期間を差し引くべきである。
(3)　被告らの主張に対する原告の反論
ア　派遣スタッフの自由意思について
被告らの主張は，実質的には，中間判決で認定された被告らの行為の違法性の点について更に蒸し返しているに過ぎないのであり，反論になっていないというべきである。被告らは，派遣スタッフの時給を被告らが知らなくとも被告らは相場より高い時給を提示することもできたし，被告会社としては時給を知りたければ派遣先企業や派遣スタッフから知ることもできたのであるから，被告会社が派遣スタッフの時給等の情報を入手し，使用したことと派遣スタッフの移籍との間に因果関係はないとも主張するが，派遣スタッフの時給は競合会社の情報のないまま相場だけで決められるものではないし，派遣先企業等が派遣スタッフに関する情報を他の派遣会社に開示するはずもないのであって，被告らの主張は実態を無視した主張である。
イ　派遣先の自由意思について
被告らは，被告らの営業によって，派遣先企業が被告会社と派遣契約を締結したとしてもそれは派遣先の自由意思なのであるとし，被告らの行為と原告の損害との間に因果関係がないと主張するが不当である。派遣先となる企業が派遣会社から労働者の提供を受けているか，どこの派遣会社を使っているのか等の情報を入手するだけでも競合派遣会社は派遣先企業にアプローチして顧客の開拓が可能になるのであるから，派遣先の意思を云々するまでもなく，被告らの不正競争行為と原告の損害との間の因果関係は明白である。
ウ　損害額の算定について
(ア)　販管費について
被告らが主張する販管費には，役員報酬，給与手当，賞与，福利厚生費，地代家賃，広告宣伝費，接待交際費，業務委託費等様々な雑多な費用が含まれており，被告会社が不正競争行為に基づき原告の派遣契約を奪わなくても支出すべき費用が多く含まれており，失当である。逸失利益の算定に当たって，派遣契約数に関わりなく生じる費用も利益額から控除してしまうと，原告が被告の違法行為がなければ得られたはずの利益額よりも控除分だけ過小な額を算定してしまうことになる。特に，本件においては，新規参入者の被告には，営業所の設置等，派遣業としての環境整備のための諸々の費用が生じるのであるが，こういった費用についてまで控除の対象とすることは，原告には全く必要ではない費用項目も控除するということであり，不当であるといわざるをえない。
被告が主張する別表Ｂ－１「ハンドハンズ株式会社販管費・販管費比率一覧表」記載の経費のうち，原告において変動費用として控除を認めるのは，以下のとおりであり（以下①から⑤掲記の費用を総称して「販管費中変動費」ということがある。），これらの合計額の販管費中に占める割合は１．９パーセントであるところ，すでに原告の請求においてこの費用分は控除している。①　「２　給与手当」の費目のうち，「事務人件費」として１契約当たり月額１２５０円，「渉外人件費」として１契約当たり月額３８００円の範囲で被告会社の変動費用の控除を認める。
②　「７　消耗品費」の費目のうち，「請求書用紙代」として１契約当たり月額５円，「タイムカード代」として１契約当たり月額５円，トナー代他として１契約当たり月額１０円の範囲で被告会社の変動費用の控除を認める。③　「１７　旅費交通費」の費目のうち，「渉外交通費」として１契約当たり月額６００円の範囲で被告会社の変動費用の控除を認める。④　「１８　通信費」の費目のうち，「電話ＦＡＸ代」として１契約当たり月額２５０円の範囲で被告会社の変動費用の控除を認める。⑤　「１９　支払手数料」の費目のうち，「給与振込手数料」として１契約当たり月額８００円，「代金回収手数料」として１契約当たり月額６００円の範囲で被告会社の変動費用の控除を認める。
(イ)　派遣労働者の受入れ期間の規制について
被告らは，原告の損害額の算定が，労働者派遣法ないし同法施行令に違反する派遣労働者の受入れ期間の扱いを前提とするものであって不当であるとの主張をするが失当である。本件で問題となっている派遣契約には法令による派遣契約の継続の制限はない。ただし，派遣契約の契約書面上の期間の上限が１年と定められ，自動更新が認められないため，いったん１年内の派遣契約期間を定め，それ以降は合意に基づいて契約更新をしなければならないだけである。また，法令以外で派遣期間について触れたものに「３年を超えて引き続き同一の業務に継続して派遣労働者を従事させる場合は，正社員雇用の機会が狭められるため，直接雇用することが望ましい」とした昭和６４年１月の労働大臣通達が存するが，昨今の不況の下では，むしろ「３年を超えることを理由に派遣労働者の雇用機会を奪うことのないように」との指導が職業安定所からなされているのであり，この通達も原告と派遣スタッフとの契約期間を制限すべき理由にはなり得ない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（原告が平成１１年２月ないし５月当時保有していた派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，不正競争防止法上の営業秘密に該当するか。殊に，原告会社において，当時，派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，営業秘密として管理されていたか）及び争点２（被告Ｂ及び被告Ａが上記の情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し，被告会社が被告Ｂら両名によるこの開示が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用したか）について
争点１，２に関し証拠により認定される事実関係は，中間判決の「事実及び理由」欄第４，１記載のとおりである。


争点１についての当裁判所の判断は，中間判決の「事実及び理由」欄第４，２記載のとおりである。すなわち，平成１１年２月ないし５月当時，原告会社において，派遣スタッフ及び派遣先事業所に関する情報は，秘密として管理されていたものと認められるものであり，原告会社が平成１１年２月ないし５月当時保有していた「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の各人の氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，就業実績等に関する情報及び「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の各企業の名称，所在地，電話番号，求人担当部署，求人担当者，求人内容（求めている派遣労働者の資格・能力，労務内容，人数，労働時間，就労条件など）等に関する情報は，いずれも不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当するものというべきである。争点２についての当裁判所の判断は，中間判決の「事実及び理由」欄第４，３記載のとおりである。すなわち，被告Ｂ及び被告Ａの行為は，いずれも，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為に該当するものであり，被告会社の行為は，営業秘密について被告Ｂ及び被告Ａによる不正開示行為があったことを知って営業秘密を取得し，これを使用して原告会社の登録派遣スタッフに対して勧誘等を行っているものであるから，同法２条１項８号所定の不正競争行為に該当する。被告らの行為が民法上の一般不法行為等に該当する旨の原告の主張は，上記の不正競争防止法上の主張との関係では予備的併合の関係にあるから，これについては判断しない（なお，訴状には被告らに不正競争防止法２条１項１４号の行為があることを主張するかのような記載もあるが，原告は「虚偽の事実」に該当すべき具体的内容を全く主張していない。したがって，仮に原告が訴状において同号所定の不正競争行為をも主張しているとしても，理由がない。）。
２　争点３（原告の損害）について
(1)　前記争いのない事実（第２，１），前記１掲記の事実（中間判決の「事実及び理由」欄第４，１記載の事実），争点１，２に関する判断で認定説示した事実（中間判決の「事実及び理由」欄第４，２，３記載の事実）に証拠（甲２，４，１４，５４，６５，６６，乙３の１ないし４３，乙４の１ないし４，乙５の２ないし３５５，乙１６ないし２０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
ア　被告会社は，原告の取締役であった被告Ｂらによって設立され，平成１１年３月１９日に設立登記を了し，被告Ｂが代表取締役に就任した。また，被告Ａは，同年６月ころ，被告会社に入社し，営業部長に就任した。その後，平成１２年８月２８日付で被告Ｂが退任し，後任の代表取締役には被告Ａが就任した。イ　被告Ｂ及び被告Ａは，原告に在職中，他の営業課員と同様に，派遣スタッフや派遣先企業に関する詳しい情報を，手控えとして自分の手帳にメモしておき，これを日常の業務において利用していたが，この手控えによって被告Ｂ及び被告Ａは派遣スタッフ及び派遣先企業に関する情報を入手した。ウ　被告Ｂ及び被告Ａは，原告を辞めて被告に移る前後の時期に，上記の手控えをもとに原告に登録している派遣スタッフに対し，被告会社への移籍を働き掛ける内容の手紙を送付するなどの勧誘をした。また，同じく上記手控えをもとに原告の派遣先企業に対しても，派遣元を被告会社に変更するように働きかけを行うなどの勧誘をした。その結果，被告会社に移籍した派遣スタッフや派遣元を被告会社に変更した派遣先企業もあった。
エ　労働者派遣業を行うためには，労働者派遣の受注を得ること，派遣先企業からの要請に見合った人材を派遣できるように人材を確保しておくことが必要であり，派遣先企業や派遣スタッフの登録獲得のために事業者は広告宣伝や営業活動を行う。しかしながら，被告会社は会社設立後，平成１２年８月に初めて雑誌に求人広告を出すまでの間は，ビルの１室で看板等も出さずに営業を行っており，雑誌等に求人広告や営業広告を載せるなどの広告宣伝を行うこともなく，専ら上記手控えに基づいて入手した情報に基づいて派遣スタッフや派遣先企業の獲得を行っていた。
オ　派遣会社は派遣スタッフとして稼働する希望を有する者を登録させ，その中から派遣先企業に派遣するスタッフを選定することになる。もっとも労働者派遣の市場は流動性があるので，派遣スタッフは常に決まった派遣会社に登録しているわけではなく，複数の派遣会社に登録していることも少なくない。そして，派遣会社が，実際に派遣先企業に派遣スタッフを派遣する場合には，派遣先企業との間で個別労働者ごとの有期派遣契約を締結するとともに派遣スタッフとの間で有期の雇用契約を締結することになるが，これらの契約は，１か月から数か月程度の期間を定めた契約であることが多く，労働者派遣法上の規制があるため一定の職種を除き１年を超える契約期間が定められることはない。契約期間満了時に当事者間に異議がなければ契約が更新されることも多いが，派遣先企業において，派遣スタッフの能力や派遣会社の人材管理に不満がある場合や他の派遣会社からよりよい条件を提示された場合などには，契約を更新せず，他の派遣会社に変更することもしばしば行われている。
カ　平成１１年５月から平成１３年１２月までの間，被告会社は，別表Ａ－１「乙５号証集計表（短期抹消改訂版）」（以下「本件派遣契約集計表」という。）の「派遣先」欄記載の派遣先企業に，「スタッフ名」欄記載の派遣スタッフを，それぞれ「開始日」及び「終了日」欄各記載の期間にわたり派遣し，派遣料金として各月欄記載のとおりの金額の支払いを派遣先企業から受けた。もっとも，本件派遣契約集計表記載の派遣先企業２６社のうち，「帝人デュポンフィルム株式会社」と「インターネットセキュリティシステムズ株式会社」の２社については，原告との間で派遣契約を締結していなかった。また，同表記載の派遣スタッフのうち，「Ｃ」，「Ｆ」，「Ｄ」，「Ｇ」，「Ｅ」，「Ｈ」及び「Ｉ」については，原告における稼働実績がなかった。
キ　本件派遣契約集計表記載の派遣契約により，被告会社は，別紙被告利益集計表記載のとおりの月別の売上を得たが，同時に概ね同表記載の割合に従って，スタッフ給与（売上高の７２．８８％），法定福利費（同じく５．１５％），通勤手当（同じく３．６９％）の支出をした。


(2)ア　被告会社の派遣先のうち，原告と契約関係を有していた企業と同一の派遣先については，本件において，被告会社の派遣先企業は派遣されるスタッフに特段の能力等を要求していたものではなく，一般的な労働者派遣の契約であったと認められることに照らせば，被告会社から派遣された派遣スタッフが実際に原告で稼働実績のある派遣スタッフであったかにかかわらず，そのような派遣先との契約から得られる利益については，不正競争防止法５条１項により原告の損害と推定されるべき被告会社の利益の対象となるものと解するのが相当である（ただし，対象となる期間については，後記のとおり限定される。）。
これに対して，被告会社の派遣先のうち原告と契約関係がもともとなかった派遣先は，「帝人デュポンフィルム株式会社」と「インターネットセキュリティシステムズ株式会社」の２社であるが，これらについては，前判示のとおり労働者派遣業界においては派遣スタッフが複数の派遣会社に登録することが少なくないものであり，派遣会社との関係で派遣スタッフの流動性が高いこと，また，本件において，被告会社の派遣先企業は派遣されるスタッフに特段の能力等を要求していたものではなく，一般的な労働者派遣の契約であったと認められること，原告との契約関係がなかった派遣先は上記２社のみであるから，被告会社としては，これら２社に対して不正競争行為と関係なく新たに登録を受けた新規の派遣スタッフを派遣することも可能であったこと等の事情が認められる。これらの事情に照らせば，これら２社との契約から得られる利益は，仮に被告会社から派遣されている派遣スタッフが原告の登録スタッフと一致しているとしても，不正競争行為との関連性を欠くものであって，不正競争防止法５条１項による推定を覆すに足りる事情が存するものというべきである。したがって，これら２社との契約から得られる利益は，原告の損害と推定されるべき被告会社の利益から除外するのが相当である。上記によれば，原告の損害と推定されるべき被告の利益の対象となる派遣契約は，被告会社の派遣契約のうちで「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の派遣先と同一の派遣先と締結したものに限られる。イ　次に，被告会社の利益を算定するに当たり控除すべき費用の範囲について検討する。
労働者派遣業者は，一定数の派遣スタッフを有し，派遣先企業との間で派遣契約を締結して登録派遣スタッフを派遣し，派遣先企業から対価（派遣料収入）を得るものである。派遣料収入に関しては，派遣スタッフ自身に関して直接生ずる経費として，スタッフ給与，法定福利費，通勤手当等を要するものであるが，派遣業者の業務は，派遣先企業の開拓，派遣先との間での交渉，契約締結や，派遣スタッフの獲得，技能研修等の管理業務であり，人件費のほか事務管理費用等を要するものであるから，これらの費用についても，相当な金額の範囲で費用として控除するのが相当である。本件においては，別表Ｂ－１「ハンドハンズ株式会社販管費・販管費比率一覧表」記載のとおりの費用が被告会社に生じたと認められるところ（弁論の全趣旨），被告らは，派遣料収入から控除すべき費用として，派遣スタッフに関して直接生ずる費用であるスタッフ給与，法定福利費，通勤手当のほか，別表Ｂ－１「ハンドハンズ株式会社販管費・販管費比率一覧表」記載のとおりの販管費を挙げる。しかし，被告らの挙げる販管費のうち「１　役員報酬」，「３　賞与」，「２３　接待交際費」等は，原告の損害と推定される被告の利益を算定する際に控除すべき経費に本来当たらないものであり，他の費目についても相当な額の範囲においてのみ経費として認められるものというべきところ，本件における被告会社の派遣業務の内容，被告会社の規模，派遣スタッフの人数，派遣スタッフの従事する職種等の諸般の事情を考慮すれば，本件において派遣料収入から控除すべき販管費は，売上の７％の範囲の額と認めるのが相当である。したがって，本件においては，原告の損害と推定される被告の利益を算定する際には，派遣料収入から，派遣スタッフに関して直接生ずる費用であるスタッフ給与（売上高の７２．８８％），法定福利費（同じく５．１５％），通勤手当（同じく３．６９％）のほか，販管費（同じく７％）を控除すべきものである。ウ　そして，原告の損害と推定される被告の利益を算定するに当たって対象とすべき被告の営業期間について検討するに，前判示のとおり労働者派遣の分野においては，法令上の規制もあり，派遣契約の期間は１か月ないし数か月程度の期間が定められることが多く，加えて，派遣先企業において，派遣スタッフの能力や派遣会社の人材管理に不満がある場合や他の派遣会社からよりよい条件を提示された場合などには，契約期間満了後に契約を更新せず，他の派遣会社に変更することもしばしば行われており，競業者間で互いに優良な派遣先を奪い合う状況にあることも相まって，派遣会社は，派遣先企業との関係において，契約上の地位を長期にわたって安定して保障されるような立場にあるとはいえず，その立場は派遣先企業の意思に左右される脆弱なものである。このような事情を考慮すれば，原告の損害と推定される被告の利益を算定するに当たって対象とすべき被告の営業期間については，一定の期間に限定されるべきものと解するのが相当である。本件においては，前記認定のとおり，被告会社が平成１２年８月に自ら積極的に広告宣伝やスタッフ募集などの営業活動を始めるまでの間は，専ら被告Ｂ及び被告Ａの手控えに基づいて原告から入手した情報に基づいて派遣スタッフや派遣先企業の獲得を行っていたものであることに照らせば，同月までの期間についてはこの期間の利益全額（ただし，控除すべき費用については前記のとおり）を上記の被告の利益とすることが相当であるが，同年９月以降の期間については，上記のような事情に照らし，昀初の６か月（同年９月から平成１３年２月まで）については５０％（前同）の限度で，更にその後の６か月（同年３月から８月まで）については３０％（前同）の限度で算定の対象とするのが相当と認められる。
エ　被告らの主張について
被告らは，被告会社との間で派遣先企業が派遣契約を締結したのは派遣先企業の自由意思に基づくものであるし，派遣スタッフが原告から被告に転籍したのも派遣スタッフの自由意思に基づくものであるから，被告らの不正競争行為と原告の損害との間には相当因果関係がないと主張する。しかしながら，上記において認定したとおり，本件においては，被告Ｂおよび被告Ａが原告から不正に取得した情報を基に，被告会社が原告に登録している派遣スタッフや原告の派遣先企業に対して働きかけを行い，その結果，被告会社に移籍した派遣スタッフや派遣元を被告会社に変更した派遣先企業が出てきたのであり，前判示のように派遣会社と派遣先企業との関係は安定的なものとはいい難く，また，派遣スタッフも必ずしも特定の派遣会社と強固な結びつきを有するものではないにしても，少なくとも，前記のような一定の範囲の限度においては，被告らの不正競争行為と原告の損害との因果関係は明らかというべきである。この点に関する被告らの主張を採用することはできない。
オ　小括


以上を総合すると，本件において不正競争防止法５条１項により原告の損害と推定される被告会社の利益は，別表Ａ－１本件派遣契約集計表記載の契約のうち「帝人デュポンフィルム株式会社」及び「インターネットセキュリティシステムズ株式会社」を派遣先とする分を除いた契約を対象として，被告会社が受け取った派遣料収入からスタッフ給与（売上高の７２．８８％），法定福利費（同じく５．１５％），通勤手当（同じく３．６９％）のほか，販管費（同じく７％）を控除した額につき，平成１２年８月まで（１００％），同年９月から平成１３年２月まで（５０％）及び同年３月から８月まで（３０％）の期間について算定するのが相当であるところ，このようにして算定した額は，５６６９万円（不正競争防止法５条１項による推定に基づく損害額という性質上，１万円未満は切り捨てる。）となる（別表Ｃ－１「契約集計表」及び別表Ｃ－２「被告会社の利益集計表」参照）。
本件訴訟を提起するに当たり，原告がその訴訟追行を弁護士に委任したことは当裁判所に顕著な事実であるところ，本件の事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情を勘案すると，被告らの不正競争行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の額としては６００万円をもって相当と認める。
３　差止め請求等について
原告は，被告らに対し「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の者に対する面会，勧誘行為等の差止め及び保有する原告の登録派遣スタッフ管理名簿等の廃棄を求めている。
しかしながら，前判示のとおり労働者派遣の分野においては，派遣契約の期間は１か月ないし数か月程度の期間が定められることが多く，加えて，派遣先企業において，契約期間満了後に契約を更新せず，他の派遣会社に変更することもしばしば行われるなど，派遣会社と派遣先企業との関係は安定的なものとはいい難く，また，派遣スタッフにしても，複数の派遣会社に重複して登録する例が少なくないなど，必ずしも特定の派遣会社と強固な結びつきを有するものではないのであって，労働者派遣業界におけるこのような事情に照らせば，平成１１年２月ないし５月の時点における原告の派遣スタッフや派遣先企業に関する情報は，現時点においては，既に営業上の有用性を大幅に喪失しているものというべきであり，これらの情報は，原告の現在における派遣スタッフや派遣先企業の内容とは相当程度異なり，被告会社の現在における派遣スタッフや派遣先企業の内容とも相当程度異なるものと容易に推認される。
上記によれば，現時点においては，被告らに対し「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の者に対する面会，勧誘行為等の差止め及び保有する原告の登録派遣スタッフ管理名簿等の廃棄を求める原告の請求については，差止めの利益を認めることが困難というほかはない。したがって，原告の上記各請求は，理由がない（なお，原告は「被告らを来訪し，又は被告ら宛てに連絡をしてくる者に対して被告らが契約締結行為等を行うことの差止め」を求めているが（第１「原告の請求」２），自ら積極的に被告らとの取引を求めて自発的に来訪等してくる第三者に対して，被告らが対応することの差止めを求める請求は，そもそもそれ自体過大な請求として差止めの必要性を欠くものであり，理由がないというべきである。）。
４　結論
以上によれば，原告の本訴請求については，被告らに対して６２６９万円及び訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな被告会社については平成１２年１１月３日から，被告Ｂについては同月８日から，被告Ａについては同月６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　大須賀　　寛　　之
裁判官　　　松　　岡　　千　　帆
平成１４年１２月２６日判決言渡
平成１２年(ワ)第２２４５７号　営業秘密の使用差止等請求事件
平成１４年９月１９日口頭弁論終結
中間判決
原　　　　　　告    　　　日本人材サービス株式会社訴訟代理人弁護士          中　村　治　嵩同                        石　橋　克　郎同                        中　島　泰　淮
被　　　　　　告　　　　ハンドハンズ株式会社
被　　　　　　告　　　　　Ｂ
被　　　　　　告          Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士　若　山　保　宣
同                        西　村　浩　一
主　　　　文
１　原告が平成１１年２月ないし５月当時保有していた別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の各人の氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，就業実績等に関する情報及び別紙「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の各企業の名称，所在地，電話番号，求人担当部署，求人担当者，求人内容（求めている派遣労働者の資格・能力，労務内容，人数，労働時間，就労条件など）等に関する情報は，いずれも不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当する。
２　被告Ｂ及び被告Ａが前項記載の各情報を使用し，被告ハンドハンズ株式会社に開示した行為は，いずれも同法２条１項７号所定の不正競争行為に該当する。３　被告ハンドハンズ株式会社が，被告Ｂ及び被告Ａから第１項記載の各情報の開示を受けて，これを取得し，使用した行為は，同法２条１項８号所定の不正競争行為に該当する。
４　被告らの行為の社会的相当性をいう被告らの抗弁は，理由がない。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の者に対し，面会を求め，電話（ＦＡＸ・Ｅメール等を含む。）をし，若しくは郵便物を送付するなどして派遣社員契約を締結し，又は締結を勧誘する行為をしてはならない。


２　被告らは，被告らを来訪し，又は被告ら宛てに電話（ＦＡＸ・Ｅメール等を含む。）若しくは郵便物により連絡をしてくる別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の者に対し，派遣社員契約を締結し，又は締結を勧誘する行為をしてはならない。
３　被告らは，その保有する原告の登録派遣スタッフ管理名簿及びこれに基づいて被告らが作成した被告会社の登録派遣スタッフ管理名簿を廃棄せよ。４　被告らは，原告に対し，連帯して１億６０６９万８５９５円及びこれに対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は，被告らの負担とする。
６　第４項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
原告会社及び被告ハンドハンズ株式会社（以下「被告会社」という。）は，いずれも，会社，法人，団体等への一般労働者（人材）派遣事業等を主たる営業目的として設立された株式会社である。原告は，原告会社の元従業員（取締役）であった被告Ｂ及び被告Ａ（以下，この両名を「被告Ｂら両名」ということがある。）が，被告Ｂの設立した被告会社に対し，原告会社の営業秘密である派遣労働者（以下「派遣スタッフ」という。）の雇用契約に関する情報及び派遣先の事業所に関する情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し（不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為），被告会社が，被告Ｂら両名によるこの開示が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用した（同項８号所定の不正競争行為）と主張して，被告らに対し，同法３条に基づきこれらの情報により知り得た派遣スタッフに対し勧誘行為を行うことの差止め及び派遣労働者名簿等の廃棄を求めるとともに，主位的に同法４条，予備的に商法２６６条の３，民法４４条，７０９条，７１９条に基づき損害賠償を求めている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　原告会社は，昭和６０年６月１５日，会社，法人，団体等への一般労働者（人材）派遣事業等を主たる営業目的として設立された株式会社である。(2)　被告会社は，平成１１年３月１９日，上記の原告会社の目的と同じ目的で設立された会社であり，原告会社と労働者派遣事業の分野において競業関係にある。原告会社の取締役営業副部長であった被告Ｂは，被告会社を設立し，設立と同時に代表取締役に就任した。また，原告会社の取締役営業部長であった被告Ａは，被告会社営業部長に就任した。その後，平成１２年８月２８日，被告Ｂは被告会社の代表取締役を退任し，同日，被告Ａが被告会社の代表取締役に就任した。(3)　原告会社は，平成１１年２月ないし５月当時，同社に氏名等の情報を登録していた別紙「派遣登録派遣スタッフ名簿」記載の各人について氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，就業実績等の事項を内容とする管理名簿を作成して保有していた。また，原告会社は，そのころ，別紙「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の各企業について名称，所在地，電話番号，求人担当部署，求人担当者，求人内容（求めている派遣労働者の資格・能力，労務内容，人数，労働時間，就労条件など）等の事項を内容とするリストを作成して管理していた。
他方，被告会社は，平成１１年５月から同１３年６月までに派遣スタッフとして登録した別紙「ハンドハンズ株式会社派遣労働者名簿」記載の各人について原告会社と同様の事項を内容とする管理名簿を作成して保有していた。また，上記期間に被告会社が派遣スタッフを派遣した先の事業所は別紙「ハンドハンズ株式会社顧客（派遣先）名簿」のとおりであり，これらの派遣先事業所について，被告会社は，原告会社と同様の事項を内容とするリストを管理していた。(4)　被告会社に登録している派遣スタッフ及びその派遣先事業所のうち，原告会社のそれと重複するものは，被告Ｂ及び被告Ａが原告会社在職中に知り得た情報を「手控え」と称する手帳に書き留めていたものを，被告会社が入手することにより，知り得たものである。
２　争点
(1)　原告会社が平成１１年２月ないし５月当時保有していた派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，不正競争防止法上の営業秘密に該当するか。殊に，原告会社において，当時，派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，営業秘密として管理されていたか（争点１）。(2)　被告Ｂ及び被告Ａが上記の情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し，被告会社が被告Ｂら両名によるこの開示が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用したか（争点２）。
(3)　原告会社の損害（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（原告会社が平成１１年２月ないし５月当時保有していた派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，不正競争防止法上の営業秘密に該当するか。殊に，原告会社において，当時，派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，営業秘密として管理されていたか）について
(1)　原告の主張
ア　派遣スタッフの雇用契約に関する情報について
原告会社は，質の高い即戦力となる有為な人材を求め，毎年，多額の支出をして，多数の求人雑誌（Ｂing，とらばーゆ，フロムエー，デューダ，サリダ，アイテムなど），日本経済新聞，朝日新聞，読売新聞等の新聞広告等の求人媒体に求人広告を掲載し，これらの求人広告を見て応募してきた求職者と面接し，人材派遣業務概要記載の手続に従って人材派遣に必要な各種検査，測定，評価を実施し，これらの結果を部外秘の「スタッフカード」という書面に記入し，派遣スタッフデータとしてパソコンに入力・保存し，さらに人材開発課により資格取得研修やＯＡ技能研修等を積み重ねてその都度パソコンに新規データとして入力し，即戦力を求める企業側のニーズに対応できるよう昀新の登録派遣スタッフの人材情報として管理してきた。原告会社のスタッフカードは，人材開発課のキャビネットに保管され，同課において管理されており，部外者が勝手に持ち出すことはできない仕組みになっていた。


このような派遣スタッフの情報は，派遣スタッフ管理システム中の基本情報管理サブシステムに氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，登録時のスキルチェックの結果等の事項が記録され，派遣スタッフの過去の派遣実績（就業実績）については，同じく実績情報管理サブシステムに，就業先名，就業先部署，住所，電話番号，就業期間，時給，営業担当者，就業先責任者，就業内容，受領金等の事項が記録され，営業課所属の課員が，営業活動により入手した派遣先企業のニーズに対応するために適切な求人条件を「引合表」という形で作成し，その都度人材開発課の事務職（原告会社では「コーディネータ」と称している。）に「引合表」を提出すると，人材開発課は，「引合表」に適合する人材をパソコン上で選択し，求人条件に合致した「スキルシート」（人材評価書。履歴書の代用）を作成し，営業課員に提出する。営業課員は，このような方法によってのみ，人材開発課の管理する稼働中の派遣スタッフ及び非稼働中の派遣スタッフに関する人材情報に接することが可能であった。このように，原告会社においては，代表取締役であっても，人材開発課の管理するパソコン入力データにアクセスすることはできない仕組みとなっていた。
しかるに，被告Ｂは平成９年１２月から平成１１年３月３１日の退職時まで，取締役兼営業部副部長（それ以前は取締役兼人事・総務部長）の要職にあり，また被告Ａは平成１１年６月３０日の辞職まで取締役兼営業部長の要職にあったものであるが，両名は，業務の必要性から営業部の一部門であった人材開発課の管理する人材情報に容易にアクセスし，業務上の必要があるとして，「手控え」と称する各自の手帳にこれら情報を転記していた。
イ　派遣先の事業所に関する情報について
原告会社を含めて労働者派遣事業者は，多大な費用と時間を投じて営業活動を行い，顧客先の企業から求人情報（企業の求めている派遣スタッフの資格・能力，適性，労務内容，人数，派遣料金，労働時間，就業場所等の就労条件や取引条件及び企業の所在地，電話番号，求人担当部署，担当者等）を集積している。営業活動の結果集積された企業からの求人情報は，原告会社の顧客管理システムの中で基本情報管理サブシステム（社名，所在地，取引条件など顧客に関する情報の登録及び維持管理）と稼働実績情報サブシステム（派遣先毎の就業実績情報の管理及び検索）とに分けて記録され，いずれも厳重にパソコンで管理されていた。
(2)　被告らの主張
原告の主張する各情報は，秘密として管理されておらず，秘密管理性を欠き，営業秘密に該当しない。
ア　本件において，以下のような事情から，原告の主張する各情報につき，秘密保有者が秘密保持の意思を持って，客観的に秘密として管理していたとはいえない。少なくとも当該情報が秘密に当たることを客観的に認識し得る形で管理していたとはいえない。
①　スタッフカード等に「部外秘」等の記載はなかった。②　原告会社代表者等から被告Ｂ及び被告Ａに対し，スタッフカード等が営業秘密であり，管理に注意を払うようにとの指示はなかった。③　スタッフカードは鍵のかかっていない書棚に収納され，営業時間外においても施錠されていなかった。この書棚に，収納されているスタッフカードが秘密であることを示す記載はなかった。
④　原告会社には営業秘密管理規定のようなものは存せず，スタッフカードの管理責任者も特に定められていなかった。
⑤　原告会社は，従業員に対し，スタッフカード等から得た情報を権限なしに使用・開示することを禁止していなかった。
⑥　スタッフカードを持ち出す際に，誰の許可も取る必要がなく，持出し・返却について記録することもなかった。持出しのできる従業員を制限しておらず，従業員は必要に応じて持出し・返却しており，持出期間の制限もなかった。⑦　誰がどのカードを所持しているか一元的に把握している者はおらず，カードの枚数等をチェックする仕組みもなかった。
⑧　退職した従業員に対し，スタッフカードのコピーなどの入手した情報を返還させる規定はなく，返還手続が取られたこともなかった。したがって，被告Ｂ及び被告Ａがそれぞれ退社する際に，既に両名が取得した情報について，その使用・開示を禁止することもなく，両名のメモ等の返還も求められなかった。⑨　原告会社では，従業員が退社する際に，秘密保持契約を締結し，誓約書を書かせるなどしていなかった。
イ　被告Ｂ及び被告Ａの「手控え」について
被告Ｂ及び被告Ａは，原告会社在籍中，派遣先の事業所に対する営業を行っていたが，派遣会社の営業課員は，複数の派遣スタッフの中から派遣先の事業所の要望に見合う者を選択して派遣するのであるから，営業に当たっては，複数の派遣スタッフの情報を常時持ち歩く必要があった。そのため，派遣会社の営業課員は，派遣スタッフの個人情報を「手控え」という形で持ち歩かざるを得ない実情にあった（スタッフカードは，派遣スタッフを管理するコーディネータや，雇用保険を扱う管理部にも必要な書類であるから，営業課員がスタッフカードの原本を持ち歩くことはできない。）。派遣会社が営業課員に対しこのような手控えを作成することを禁止することは不可能であり，原告会社でも禁止していなかった。派遣スタッフに関する情報は，手控えの形で，営業課員毎に所持しており，スタッフカードとは別の形で存在しており，これらの情報媒体について原告会社は何ら管理していなかった。
ウ　パソコンによる管理について
原告会社は，パソコンによる管理について，(1)ア及びイのように主張するが，少なくとも被告Ｂ及び被告Ａの原告会社在籍中は，パソコンによる管理はされておらず，両名はパソコンから情報を入手したことはなかった。仮にパソコンに入力されていたとしても，その情報にアクセスするためのパスワードを設定し，そのパスワードを一部の従業員にのみ知らせるなど不正アクセスを防止する措置を講じることなく，誰でもパソコンにアクセスできる状態であったのなら，秘密として管理していたとはいえない。さらに，仮に不正アクセスを防止する措置を講じていたとしても，パソコンのみに当該情報が存在していたわけでなく，スタッフカードや手控え等の形で存在していたのであるから，パソコンのみを管理していたとしても無意味である。
エ　誓約書について
原告会社は，従業員全員から誓約書を徴していたことをもって，秘密として管理していたことの根拠の一つとしているようであるが，甲６１の誓約書の束に被告Ｂ及び被告Ａのものがないことから，少なくとも被告Ｂら両名が誓約書を提出していなかったことは明らかである。このように，従業員全員が誓約書を提出していたわけでないから，一部の従業員から誓約書を徴していたとしても，被告Ｂら両名が当該情報を秘密と認識できた根拠とはならない。２争点２（被告Ｂ及び被告Ａが上記の情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し，被告会社が被告Ｂら両名によるこの開示が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用したか）について
(1)　原告の主張
ア　被告らの行為


原告会社は，平成９年当時，不動産投資に失敗し，倒産寸前の状態にあった。原告会社の現代表者Ｗの親族らが原告会社を買収し，新経営陣による増資等により再建を図ったが，同年６月ころ社会保険庁から派遣スタッフの社会保険未加入問題を指摘され，過去２年間に遡及して３億円の追徴勧告を受けたことから，その資金の捻出に苦慮していた。
原告会社において，被告Ｂは取締役兼営業副部長，被告Ａは取締役兼営業部長という要職にあったもので，両名は，原告会社の窮状を熟知していたにもかかわらず，これにつけ込み，原告会社の派遣スタッフを引き抜き，優良な顧客である派遣先を侵奪しようと画策し，平成１１年３月１９日，被告会社を設立した。被告Ｂ及び被告Ａは，原告会社から開示された営業秘密を使用して，自己又は被告会社の利益を図り，若しくは原告会社に害を加える目的で，優良派遣先の事業所に派遣されている原告会社の派遣スタッフに対し電話や手紙で，「ハンドハンズは電通系でしっかりした会社であるのに対し，日本人材サービスは資金繰りが苦しく危ない会社で，自分も日本人材サービスには見切りをつけた。」などと誹謗・中傷をしたうえ，派遣元雇用契約を被告会社へ変更するように勧誘し，さらには派遣元雇用契約の条件として「被告会社と契約すれば，原告会社の時給よりも増額する。原告会社勤務分の有給休暇を持ち越すことができる。交通費を別途支給し，非課税扱いにする。」など社会通念を逸脱した違法な引き抜き行為により，優良派遣先及び優良派遣スタッフを次々と被告会社に転籍させて営業規模を拡大し，原告会社の派遣スタッフを１００名以上も引き抜き，原告会社に甚大な売上減少の被害を与えている。
原告会社が，平成１１年６月３０日，弁護士立会いの下に被告Ａに対し派遣スタッフの引き抜き行為の有無を問い質したところ，同被告はこの事実を認めた。そこで原告会社が同被告に対し，直ちに派遣先の事業所及び派遣スタッフの侵奪行為即時中止及び被害の回復措置を講ずるよう要求するとともに，派遣先の事業所及び派遣スタッフの情報の持出しを禁じた。しかし被告Ａは，反省の情を示さず，「この程度で止めてやった」などの暴言を吐いて出て行った。そこで原告会社は，弁護士を通じ被告Ｂに派遣先の事業所及び派遣スタッフの侵奪行為即時中止を要求した。しかし被告会社はこれを無視し，現在も原告会社登録派遣スタッフに対し宛名をタックシールで印刷し大量に移籍勧誘の手紙を送付したり，電話等での勧誘行為を繰り返している。
具体的には，次のような事実が存する。
(ア)　平成１１年５月１０日，帝人株式会社への派遣が終了した原告会社の登録派遣スタッフであるＸが被告会社に転籍し，同一派遣先でそのまま就労していた事実が発覚したが，当時原告会社の取締役であった被告Ａが，被害軽微であるとしてもみ消した。原告会社は，同被告の関与に気づかず，同被告の報告を鵜呑みにした。
(イ)　同年６月２５日，被告Ａ担当の富士写真フィルム株式会社朝霞技術開発センター（以下「富士フィルム朝霞」という。）に派遣中の原告会社登録派遣スタッフ１９名が，同月３０日付けの更新手続が未了のままであることが判明した。原告会社が調査したところ，被告Ａと被告Ｂが共謀して，上記のような社会通念を逸脱した違法な引き抜き行為を行い，被告Ａが原告会社派遣スタッフに対し，富士フィルム朝霞の就労はそのままにして，原告会社との雇用契約を被告会社に変更するよう勧誘するという違法行為を行っていたことが判明した。(ウ)　同年６月１０日ころ，被告Ａが，原告会社派遣先の日本ＮＣＲ販売株式会社に，被告会社派遣の派遣スタッフとして，原告会社の登録派遣スタッフ野口美智子を紹介し，被告Ａが保管中の原告会社の同女のスキルシートを持参し，原告会社からの派遣スタッフの交代要員として採用を求めていた事実が，同年７月５日ころ判明した。
(エ)　同年８月から９月にかけて，ミサワホーム，帝人等の原告会社の派遣先の事業所で，結婚や遠方転居等を理由に原告会社との雇用契約を終了する派遣スタッフが続出した。これは被告の上記のような勧誘行為によるものと見られる。(オ)　平成１２年５月３０日，待機中であった原告会社登録派遣スタッフの小林文恵に対して，被告会社から勧誘の手紙が郵送されてきた。同女は，被告Ｂ及び被告Ａと面識がないので，原告会社に対して，手紙が送付されてきた事実を告げて，個人情報の流用についての不安がある旨を訴えた。このように，被告Ｂら両名の勧誘行為は，両名と面識のない派遣スタッフにも及んでおり，両名はこれまでの手控え以外の手段で原告会社の派遣先の事業所や派遣スタッフに関する情報を不正に入手して，大量に移籍勧誘の手紙を送付したり，電話等での勧誘行為を繰り返している。
また，原告会社の優良派遣先の事業所に対して，契約先を原告会社から被告会社へ変更するように申し入れていた事実も，判明している。
イ　被告らの責任について
(ア)　被告Ｂは，平成９年１２月１日から平成１１年３月３１日まで原告会社の取締役兼営業副部長の地位にあった。同被告は平成１１年２月２２日付け「辞任願」を提出して同年３月３１日をもって原告会社を任意退職した。同被告は，営業副部長という要職にあって，帝人，ミサワホームなどの大口顧客を任され，営業部長を輔佐する役職として具体的決定権も広く認められ，社内での発言権も強かった。
(イ)　被告Ａは，平成２年１１月３０日から平成１１年６月３０日まで原告会社の取締役兼営業部長の地位にあった。同被告は平成１１年５月２８日付け「辞表」を提出して同年６月３０日をもって原告会社を任意退職した。同被告は，営業部長という要職にあって，昀重要顧客である富士写真フイルムを自ら担当するとともに，営業部の統括業務を行い，営業取引，派遣スタッフ募集及び部内人事についての具体的決定権も広く認められ，社内での発言権も強かった。(ウ)　被告会社の設立は平成１１年３月１９日であり，被告Ｂら両名が被告会社を設立したことは明らかであり，被告Ｂら両名は，原告会社在任中から，原告会社とその事業が競合する被告会社を設立し，原告会社を害する上記ア記載の行為を行っていたものである。
(エ)　被告Ｂら両名が，上記原告会社在任期間に商法２６４条の競業避止義務，同法２５４条の３の忠実義務ないし同法２５４条３項の善管注意義務を負うことは明らかである。


また，原告会社は，その従業員から誓約書を徴しており，在職中はもとより，退職後も会社重要情報を他へ漏洩しないことを誓約させている。さらに，同誓約書では，原告会社退職後２年間は，原告会社と競合関係に立つ企業に就職すること，競合関係に立つ企業の業務に関与すること，競合関係に立つ事業を自ら開業することを禁じている。
人材派遣会社は，同業の会社であるテンプスタッフの登録派遣スタッフ名簿漏洩問題が新聞・雑誌などに取り上げられ，社会問題化したために，社団法人日本人材派遣協会から労務・人事の管理を厳重にするよう指示を受けており，役員のみならず従業員も，顧客や派遣スタッフに関する情報が外部に漏洩しないように注意していた。毎年多額の募集広告・宣伝費用を使って登録派遣スタッフを募集している人材派遣会社にとって，上記情報は財産的価値を有する重要な秘密情報であるから，この種情報の漏洩は当該企業の生死を決する重大なものであり，経営責任を担う被告Ｂ及び被告Ａらはこれを十分熟知していた。したがって，原告会社の業務担当の取締役が守秘義務を負うのは当然である。
(オ)　なお，被告らの不正競争防止法上の責任と，商法２６６条の３及び一般不法行為に基づく責任とは，前者が主位的請求，後者が予備的請求の併合関係にある。
(2)　被告らの主張
ア　被告らの行為の社会的相当性
被告らの行為は，以下に述べるように，自由競争の範囲内の，社会的相当性を有する行為であり，何ら違法性がない。
(ア)　被告Ｂは，原告会社代表者となったＷとの対立から，平成１１年２月２２日の役員会において退職せざるを得なくなったものであり，実質的に同日をもって解雇された。被告Ｂが被告会社を設立したのは，自己の生活を考えてのことであった。
被告Ａは，原告会社の再建を企図していたが，現代表者Ｗの下での実現が不可能と知り，原告会社を退職することにした。しかし，後任決定の遅れから，同年６月３０日まで原告会社に勤務せざるを得なかったのであり，実質的な退社日は同年５月２８日である。被告Ａが勧誘行為をしたとされる同年６月１０日ころは，同被告が実質的に退社した日より後のことである。(イ)　原告会社派遣スタッフが被告会社に移籍している例があるが，それらの派遣スタッフは，全員が原告会社との契約終了後に移籍しているのであり，契約途中の派遣スタッフを被告会社が引き抜いたものではない。派遣スタッフがどこの派遣会社に登録するかは，派遣スタッフ自身が勤務条件や営業課員のケア等から判断するものであり，派遣スタッフの自由意思の問題である。したがって，契約終了後の派遣スタッフがどこの派遣会社を選択しようとも，問題にならないし，契約終了後の派遣スタッフに対して，原告会社が何らかの権利を有するものでもない。(ウ)　顧客企業の事業所に派遣された派遣スタッフにとって，職場環境や苦情処理等のサービスを行うのは営業課員であるから，派遣スタッフの営業課員に対する信頼は厚い。顧客企業に派遣された派遣スタッフにとっての派遣会社の評価は，営業課員の対応がすべてであるといっても過言でない。被告Ａと被告Ｂは，原告会社に長年勤務し，原告会社の中心人物であったのであり，その２人が立て続けに退社したことは，派遣スタッフの原告会社に対する信頼を損ねるのに十分であった。そのような中，派遣スタッフが，被告Ｂら両名のいる被告会社を知れば，移籍を希望するのは無理からぬことである。
被告Ｂら両名は，派遣スタッフに対する退職の挨拶の中で，なぜ両名が原告会社を辞めたのか，今後両名がどうするかというごく自然な話の流れとして新会社の話をした程度であり，特に原告会社を誹謗中傷したわけではないので，手段において相当である。
(エ)　人材派遣業界も熾烈な競争が行われており，派遣先の事業所もよりよい人材を求めて複数の派遣会社にオーダーを出し，その中からよい人材を採用する。派遣スタッフも複数の派遣会社に重複登録し，よりよい派遣先を求める。派遣元が原告会社から被告会社へ変更されたとしても，被告会社がよい条件を出さなければ，再び原告会社へ変更されてしまう。原告の主張は，このような競争原理を抜きにして，派遣先の事業所や派遣スタッフを既得権として固定的に捉えているもので，派遣先の事業所や派遣スタッフに対するよりよいサービスの提供という人材派遣会社の存在意義を見失った失当なものというほかない。
イ　被告らの責任について
被告会社は，登記簿上平成１１年３月１９日に設立されているが，人材派遣業の認可を受けたのは，同年６月１日であり，営業活動も同日から行われた。被告Ｂは前記のように同年２月２２日に原告会社を退社したものであるから，被告会社での活動は，原告会社との競業関係にない。被告Ａは，前記のように同年５月２８日に退社したものであり，被告会社の営業開始は同年６月１日であるから，また，被告会社の代表取締役に就任したのは平成１２年８月２８日であるから，原告会社との競業関係にない。
３　争点３（原告会社の損害）について
(1)　原告の主張
被告Ｂ及び被告Ａによる違法な引き抜き行為のために，原告会社は甚大な損害を被った。被告らにより違法に引き抜かれ，原告会社を退社した派遣スタッフは別紙損害計算書記載の４３名である。この４３名につき，平成１１年５月１日から平成１３年９月末日の間の契約侵害日数に営業日数（５／７），労働時間数（８時間），別紙追加損害計算書記載の粗利益を乗じた金額から，間接経費（副次原価率）２８．１％を控除した残額が，原告会社の逸失利益となる。その総額は９１８１万４４１０円である。また，訴え提起後に別の原告会社派遣スタッフ２６名に対する違法な引き抜き行為があったことが判明した。この分も同様に計算すると，別紙追加損害計算書１のとおり４９２７万６５６２円となる。さらに被告らが派遣スタッフ名簿を開示したことにより，派遣スタッフ２２名に対する違法な引き抜き行為があったことが判明した。この分も同様に計算すると，別紙追加損害計算書２のとおり，１９６０万７６２３円となる。上記の総合計は，１億６０６９万８５９５円となる。
(2)　被告らの主張
原告主張の損害額は，これを争う。
第４　争点に対する判断
１　本件における事実関係等
前記当事者間に争いのない事実に証拠（甲３，１０ないし１２，１５ないし１９，２１ないし２４，２６ないし５３，５５ないし６０，６７，７２ないし７４，７６ないし７９，乙１，２，６ないし１１，１３ないし１６，証人Ｓ，同Ｔ，同Ｕ，同Ｖ，被告Ａ及び同Ｂ各本人。書証の枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。


(1)　原告会社は，昭和６０年６月１５日，会社，法人，団体等への一般労働者（人材）派遣事業等を主たる営業目的として設立された株式会社である。(2)　被告Ｂは，平成元年に原告会社に就職し，平成９年１２月から平成１１年２月若しくは３月の退職時まで，取締役兼営業部副部長（それ以前は取締役兼人事・総務部長）の職にあった。同被告は，原告会社社内でも被告Ａに次いで古参の従業員であり，営業副部長という要職にあって，帝人，ミサワホームなどの大口顧客を任されていた。
また被告Ａは昭和６３年に原告会社に就職し，平成１１年５月若しくは６月の辞職まで取締役兼営業部長の職にあった。同被告は，原告会社社内でも昀も古参の従業員であり，営業部長という要職にあって，原告会社の重要顧客である富士写真フィルムを自ら担当するとともに，営業部の統括業務を行い，営業取引，派遣スタッフ募集及び部内人事について広範な決定権を与えられていた。上記被告両名とも，派遣先の事業所を開拓し，派遣されている登録派遣スタッフと派遣先との連絡の役割を果たす営業部における昀重要人物というべき立場にあった。
(3)　原告会社は，平成９年９月当時，不動産投資に失敗し，多額の債務を抱え，経営危機の状態にあった。原告会社では，この危機を営業譲渡によって乗り切ろうとし，この件にも，取締役である被告Ｂ及び被告Ａが中心的な存在として関与した。このころ，原告会社の現代表者Ｗの関係者が原告会社を買収することが決まり，新たな経営者となったＷ及びその関係者は，増資することなどにより原告会社の再建を図った。同年１０月，それまでの代表者が退任し，Ｗが原告会社の新たな代表者に就任した。
また，同年６月ころ，原告会社は，社会保険庁から登録派遣スタッフの社会保険未加入問題を指摘され，未払の社会保険料を追徴される可能性が高くなったが，上記買収の時点では，具体的な追徴額はいまだ定まっていなかった。高額の追徴額を予想しないまま原告会社を買収したＷ及びその関係者は，買収後の同年１１月ころになって，過去２年間に遡及した３億円の追徴勧告を受け，その資金の捻出に苦慮することになった。
被告Ｂら両名は，上記新体制に移行した後も，前記の職に留まり，引き続き原告会社の重要な役職にあった。しかし，Ｗは，予想外の高額の社会保険料の追徴を受けて資金繰りに苦しむことになったのは，被告Ｂら両名が，社会保険料の未納の件について必要な報告をしなかったためであると考え，この件につき被告Ｂら両名の責任は大きいと考えた。他方，被告Ｂら両名も，新体制に移行した後，平成９年から１１年にかけて両名を含めた取締役の報酬が再三減額されたこと，両名以外の従業員の人事に関する問題，原告会社では登録派遣スタッフの有給休暇の買上げを行っており，これを両名が中心となって有給休暇の付与式に改めることを提案したのになかなか容れられなかったこと，さらにはＷの経営手腕から買収交渉時におけるＷの態度，果てはＷの性格や行いに至るまで，同人に対して不信が募り，Ｗと被告Ｂら両名との仲は険悪なものとなっていった。
(4)　平成１１年２月ころ，被告Ｂは，報酬の減額が続き，代表者にも強い不信感を抱いており，このまま原告会社に在籍する意味もないと考えて，転職も視野に入れて自己の履歴書を作成した。ところが，これが同被告の手違いで，原告会社の派遣スタッフの派遣先企業の松下電器にファクシミリ送信されてしまった。このことを知ったＷは，被告Ｂを退任させる考えを固めた。この結果，同月２２日ころに開催された原告会社の取締役会で被告Ｂの責任が追及され，同日，同被告は辞任届に署名せざるを得なくなった。同被告は，同年３月中旬ころまで原告会社に出社し，引継業務を行い，同月分の報酬の支払を受け，辞任届の上では３月３１日をもって辞任することになった。
被告Ｂは，原告会社退職後，就職活動をしたが，はかばかしい結果を得られない状態であったところ，原告会社にまだ在職していた被告Ａに会い，同被告の紹介で，同年２月中に，原告会社の派遣スタッフの派遣先企業として同被告が知っていたアジアパシフィックシステム総研㈱の取締役と会った。その結果，同社が社外事業として人材派遣業に乗り出すということになり，３月１日には早くも被告会社を設立するという話や出資をどうするかという話がまとまった。３月１９日には被告会社を設立し，被告Ｂが代表者に就任した。


(5)　被告Ａは，前記(3)記載のとおりＷに対する不信感を募らせていたが，前記(4)記載のとおり，原告会社にとって古参の従業員で営業部の重要人物であり，かつ同被告と親しい被告ＢをＷが実質的に退任させたことで，ますます不信感を増した。もっとも，原告会社がいまだ再建途上にあったことから，直ちに辞職はせず，もうしばらくの間現職に留まることとした。しかし，その後もＷに対する不信感が募る一方で，同人との間の信頼関係を保てないと考えたことから，翌平成１１年５月ころ，退職を決意し，原告会社にこれを告げた。原告会社ではＷ，被告Ｂの退任後原告会社の総務・人事等担当の取締役となったＵらが被告Ａを慰留したが，同被告は応ぜず，５月２６日に辞表を原告会社に提出した。その後，同被告は，少なくとも６月３０日ころまでは原告会社において引継ぎや残務処理をし，６月２５日に昀終の報酬の支払を受けた。このころ，同被告は，被告会社に入社した。その間，６月２０日ころ，被告Ａは，既に被告会社代表者の職に就いていた被告Ｂと共に原告会社の派遣スタッフの派遣先企業である富士フィルム朝霞を訪れ，派遣されている原告会社の登録派遣スタッフたちに対し，自分が原告会社を退職することになった経緯等を説明し，被告会社では有給休暇を付与制にする，原告会社において残っている有給休暇を持ち越しできる，交通費を非課税扱いの支給方法にする，時給も原告会社より上乗せする，原告会社は，取締役が立て続けに２人も辞めるような会社であり，信用状態に不安があるなどといって，被告会社に移籍するよう勧誘した。また，派遣先企業にも，同様のことを述べた。その後，６月２８日ころになって，原告会社においては，被告Ａが富士フィルム朝霞に派遣されている原告会社の登録派遣スタッフの契約更新手続を済ませていなかったこと，同被告が通常６か月の派遣契約の契約期間を３か月に設定していること，上記事業所に派遣されたままで派遣元の登録を原告会社から被告会社に移している派遣スタッフがいることなどが判明したことから，調査を開始した。調査の結果，被告Ｂや被告Ａの上記のような働きかけがあったことが明らかとなったことで，原告会社は，６月３０日，被告Ａを原告会社事務所に呼び出した。そして，同被告の辞表に，辞職の時期を「平成１１年６月３０日付をもって」と加入させたうえ，Ｕらが弁護士と共に被告Ａに事実を問い質し，同被告の許にある原告会社の資料等を返還するよう求めた。これに対して，同被告は，事実を認めたが，Ｗに対する不満を並べ，自分の非を認めない態度を示した。また，同被告は，手許に保有していた資料をその後も返還しなかった。原告会社では，平成１１年１０月１日付けで同被告を解任した。
(6)　被告らは，富士フィルム朝霞以外の派遣先企業に派遣されている派遣スタッフや，富士フイルム以外の派遣先企業に対しても，上記同様に被告会社への移籍を働きかける内容の手紙を送付するなどの勧誘をした。その結果，被告会社へ移籍した派遣スタッフや派遣元を変更した派遣先企業もあった。他方，原告会社がこれに対抗して契約条件を改善したことや被告Ｂら両名に不信感を抱いたことなどにより，移籍せず原告会社に残った派遣スタッフや，引き続き原告会社からの派遣スタッフを受け入れた派遣先企業もあった。
２　争点１（原告会社が平成１１年２月ないし５月当時保有していた派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，不正競争防止法上の営業秘密に該当するか。殊に，原告会社において，当時，派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，営業秘密として管理されていたか）について(1)　原告会社の派遣スタッフ及び派遣先に関する情報と被告会社の派遣スタッ
フ及び派遣先について
原告会社は，本件において，原告会社が平成１１年２月ないし５月当時保有していた派遣スタッフに関する情報及び派遣先の事業所に関する情報が，不正競争防止法２条４項にいう営業秘密に該当する旨を主張している。原告会社は，平成１１年２月ないし５月当時，同社に氏名等の情報を登録していた別紙「登録派遣スタッフ名簿」記載の各人について氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，就業実績等の事項を内容とする管理名簿を作成して保有していた。また，原告会社は，そのころ，別紙「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の各企業について名称，所在地，電話番号，求人担当部署，求人担当者，求人内容（求めている派遣労働者の資格・能力，労務内容，人数，労働時間，就労条件など）等の事項を内容とするリストを作成して管理していた（当事者間に争いがない。前記第２，１参照）。他方，被告会社は，平成１１年５月から同１３年６月までに派遣スタッフとして登録した別紙「ハンドハンズ株式会社派遣労働者名簿」記載の各人について原告会社と同様の事項を内容とする管理名簿を作成して保有していた。また，上記期間に被告会社が派遣スタッフを派遣した先の事業所は別紙「ハンドハンズ株式会社顧客（派遣先）名簿」のとおりであり，これらの派遣先事業所について，被告会社は，原告会社と同様の事項を内容とするリストを作成して管理していた（当事者間に争いがない。前記第２，１参照）。
これらを比較すると，まず，被告会社の別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」は，４頁からなり，被告会社への登録順に第１頁～第３頁に各頁６２名，第４頁に３４名の合計２２０名の派遣スタッフの氏名等が記載されているところ，このうち原告会社の名簿にも登録されていた者は，第１頁に４７名，第２頁に２２名，第３頁に５名（第４頁は０名）の合計７４名である。このように，始めに近い頁ほど重複者が多い，すなわち被告会社に初期に登録した者ほど重複が多いのは，被告会社が設立当初は，原告会社に登録していた派遣スタッフを移籍ないし重複登録させることで自己の派遣スタッフを集め，その後事業の進展とともに，徐々に原告会社と関わりのない新たな派遣スタッフを募集したためと認められる。
また，上記によれば，被告会社の派遣先の事業所は全部で２６社であるところ，うち原告会社の派遣先と重複しているものは２３社に及んでいる。(2)　派遣スタッフ及び派遣先に関する情報の営業秘密性について不正競争防止法２条４項は，営業秘密として保護されるための要件として，①営業秘密として管理されていること（秘密管理性），②事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であること（有用性），③公然と知られていないこと（非公知性）を掲げている。


人材派遣業において，派遣スタッフの管理名簿は，自己の下にある派遣労働者の氏名，住所のほか，年齢，性別，経歴，取得資格，派遣実績等の事項を把握するためのものであり，また，派遣先の事業所のリストは，一般企業における顧客名簿としての性質を有することはもちろん，派遣先の事業所の派遣スタッフに対するニーズの内容や当該事業所における労務内容，執務環境等の事項を把握するものであるが，両者は，派遣先企業のニーズに合致した人員を派遣するために必要不可欠なものである。
人材派遣業者は，これらの名簿やリストを通じて必要な情報を管理することにより派遣先企業の求める資質を有する労働者を派遣することが可能となるものであり，それを通じて，派遣先企業からの社会的な信用を得るとともに，利益を得ることができる。また，これらの名簿やリストを通じての情報の管理が，人材派遣業者間での競争において有利な地位を占める上で大きな役割を果たすものである。このような点から，人材派遣業においては，一般に，このような名簿やリストは，各事業者ごとに独自のものとして作成，保有され，他に公開されないものである。一般に派遣スタッフの名簿及び派遣先のリストがこれらの要件を備えるものであり，原告会社のこれらの名簿及びリストも同様のものであることは，本件において，被告らも争わないところである。したがって，以下では，原告会社の派遣スタッフの管理名簿及び派遣先のリストについての秘密管理性の有無，すなわち，これらが秘密として管理されていたかどうかについて，検討する。ア　前記当事者間に争いのない事実に証拠（甲５，７，１３，２５，６１，６３，６４，６７ないし７０，７７，乙１，２，１３ないし１５。書証の枝番号は省略する。証人Ｓ，同Ｔ，同Ｕ，同Ｖ，被告Ａ及び同Ｂ各本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
(ア)　コンピュータシステムによる管理
原告会社においては，平成２年からコンピュータを利用した情報管理システムを設置していたが，平成１０年６月からは，企業内ネットを利用した同システムを導入している。原告会社には，本件に関わりのある部署として，大別して営業課，登録派遣スタッフの管理等をする人材開発課，管理部門の３つの部署があり，被告Ｂ及び被告Ａは，このうち営業課に属していた。原告会社が導入した派遣スタッフ管理システムである「スタッフⅢ」というソフトウェアは，ソフトウェア会社からコンピュータ１６台分ライセンスされていたところ，営業課には１台のみ，営業事務職という事務職員のところに配置されているコンピュータのみにインストールされていた。このソフトウェアの派遣スタッフ管理システム，顧客管理システム，受注管理システムには，派遣スタッフの情報及び顧客の情報が入力されており，営業課では上記営業事務職が上記コンピュータを操作することによってのみアクセスすることができた。このソフトウェアは，専用ＣＤ－ＲＯＭが必要であり，かつパスワード，ユーザーＩＤにより保護されていた。したがって，個々の営業課員は，業務上得た派遣スタッフや派遣先に関する新たな情報を，自らコンピュータに入力するのでなく，営業事務職に入力させており，また各自が自由にアクセスすることもできなかった。
被告Ｂ及び被告Ａは，コンピュータをあまり使いこなせず，かつ上記のとおり，営業課には情報にアクセスできるコンピュータは１台しか存しなかったため，コンピュータにアクセスして派遣スタッフの個人情報等を得ようとしたことはなかった。
(イ)　スタッフカードによる派遣スタッフ名簿等の保管他方，原告会社では，上記コンピュータに入力されている情報は，コンピュータ内にのみ存在するのでなく，スタッフカードという紙片に記入された帳簿の形式でも存在し，その原本は紙を綴るファイルに綴られて保管されていた。スタッフカードには，登録派遣スタッフの個人情報のほか，派遣先事業所名や職種が記載されている。このスタッフカードは３種類に分類され，派遣先事業所に派遣中の派遣スタッフのものは営業課の営業事務職が保管し，直ちに就労可能あるいは２～３か月以内に就労可能な派遣スタッフのものは人材開発課で派遣スタッフの管理等に当たるコーディネータという職員が紙を綴るファイルに綴って自分の机に入れて保管していた。コーディネータは，日中はこのファイルを机の上に出しているが，帰宅時は，机の引き出しにしまっていた。残りの，当面就労できる見込みのない派遣スタッフのものは紙を綴るファイルに綴られて，キャビネットに保管されていた。このキャビネットは，コーディネータの事務机に近い場所の壁際に立てておいてあった。このキャビネットは施錠されていないが，コーディネータの机のそばにあることから，コーディネータに断りなくこのキャビネットを開けてスタッフカードを見ることは困難な状況であった。
原告会社においては，派遣先の事業所の求める条件に合致する派遣スタッフを選び出すのに，コーディネータが，まずコンピュータのデータで大体の絞りをかけ，その後，この中から，営業課員が候補者何人かのスタッフカードをめくって人選し，昀終的には営業課員が，派遣スタッフ本人に連絡を取るなどしたうえで決定するというやり方をしていた。
スタッフカードの原本は上記のように保管され，他の部署でも使用することがあって，持ち歩くことができないことから，営業課員は，スタッフカードをコピーしたものを使用していた。このコピーは，コーディネータが作成して営業課員に交付したり，営業課員が自ら複写機を用いて作成したりしていた。人選過程で昀終候補に残らなかったことなどにより不要になった派遣スタッフのスタッフカードのコピーについては，コーディネータのところにある篭に戻されて，用紙の裏面を再利用されたり，シュレッダーや焼却により廃棄されたりしていたが，営業課員の中には，これを自分でファイルしている者もいた。原告会社では，コピーの枚数を記録したり，コピーしたものを返還させるなどはしていなかった。なお，スタッフカードにも，キャビネットやファイルにも，「部外秘」「持出禁止」などの記載や貼紙はされていなかった。
(ウ)　営業課員の手控え
原告会社では，派遣スタッフが派遣されている間，派遣先の事業所と派遣スタッフを取り持つ役割は営業課員が担っている。派遣先の事業所からは派遣スタッフの能力等に関する苦情が述べられ，他方，派遣スタッフからは労働条件や職場環境に関する苦情が述べられることがしばしばあるが，双方から事情を聞いて問題に対処するのは営業課員であったことから，営業課員は双方から頼りにされる職であった。このような問題に即応するためには，派遣スタッフや派遣先の事業所の情報について原告会社の事務所に保管されているものを利用するだけでは足りず，営業課員は，自分の手帳等に，手控えと称して自己の担当する派遣スタッフや派遣先事業所に関する情報を転記して，常に携帯するなどしていた。原告会社の営業課の中心人物であった被告Ｂ及び被告Ａもこのようにしていたし，他の営業課員も同様にこのように手控えを作成して利用していた。
(エ)　原告会社における秘密保持契約等