憲法31条の定める適正手続の保障は，行政手続一般にも及び得るものであり，個々の場合に同条を適用すべきか否かの判断については，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきであるところ（昀高裁判所平成4年7月1日大法廷判決・民集46巻5号437頁），本件処分の結果賦課された税額が2億円に及び，財産権の制限が甚大であること，本件処分自体が公平に反するものであること，本件について緊急に処分すべき理由が見当たらないこと等に照らせば，本件処分に適正手続の保障が及ぶことは明らかである。
また，所得税の白色申告に対する更正について理由附記が不要とされる理由は，事務負担の著しい増大により公平な課税の実現が損なわれかねないことと，不服申立て手続を通じて処分の適正化と争点の明確化が図られることが保障されていることにあるところ，本件処分の場合，理由を附記することにより増加する事務負担は僅かであり，また，本件処分に対する異議決定が行われず，審査裁決も訴訟提起後に行われたこと，被告が本件訴訟において本件権利行使益を雑所得とする予備的主張をしたことに照らせば，不服申立て手続を通じた処分の適正化と争点の明確化が保障されていないことは明らかである。
ページ(5)
このようなことからすれば，本件処分について理由附記の要請を除外する通則法及び所得税法の規定は，憲法31条及び32条に反しており，また，理由附記を欠く本件処分は，いずれも違法といわざるを得ない。
(5)　結論
本件権利行使益が一時所得に当たることは，上記のとおり明らかであり，原告の平成12年分所得税に係る総所得金額及び納付すべき税額は，別表1の「更正の請求」欄記載のとおりであるから，本件更正の請求には理由がある。したがって，本件の更正の請求を理由がないとした本件処分は，違法であり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)　ストック・オプション制度について
ストック・オプション制度は，会社が自社又は子会社の従業員等に対し，予め定められた権利行使価格で自社株式を購入できる権利を付与する制度であり，被付与者である従業員等は，当該株式の時価が権利行使価格を上回った場合にストック・オプションを行使して株式を取得し，当該株式の時価と権利行使価格の差額に相当する額の経済的利益（権利行使益）を享受することができる。
この制度は，従業員等に将来の自社株式の価格と連動した経済的利益の供与を約することにより，優秀な人材を確保し，従業員等の精勤意欲を向上させ，会社の業績向上を図るものであって，長期インセンティブ報酬制度ということができる。また，アメリカ合衆国では，事業の分社化による組織面からの勤労意欲の向上と，ストック・オプションによる報酬面からの勤労意欲の向上の相乗効果が期待されており，子会社等の従業員等にもストック・オプションを付与することにより，当該従業員等の子会社における精勤を通じた親会社及びグループ全体の業績の向上が志向されている。
(2)　ストック・オプションの性質
ア　ストック・オプション付与契約には，上記のようなインセンティブ報酬としての性格から，次のａないしｄのような特徴が認められる。
ａ　被付与者は，付与会社又はその子会社との間で雇用契約等を締結している従業員等でなければならない。ｂ　ストック・オプションの行使は，付与された従業員等に限られ，その譲渡は禁止されている。ｃ　ストック・オプションの行使につき，一定期間の勤務，権利行使期間等の条件が定められる。ｄ　権利行使の条件とされる勤務すべき一定の期間中に，退職等により雇用契約等が終了した場合には，権利が消滅し，一定期間経過後に雇用契約等が終了した場合には，権利が消滅したり，権利行使期間が制限されたりすることが多い。
イ　これらの特徴に照らせば，ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先との雇用契約等に従属する従たる契約であって，権利行使時における当該株式の時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を，従業員等の勤務先における労務の対価として取得させる趣旨のものであり，売買（株式譲渡）の一方の予約に類似する契約に，予約完結権の譲渡禁止の約定や，勤務先における一定期間の勤務等の停止条件が付されたものということができる。
そして，被付与者である従業員等が予約完結権を行使することにより，株式譲渡契約が成立して株式引渡請求権が発生し，付与会社が行使時の時価より低額な権利行使価格による株式引渡義務を負うことにより，従業員等に経済的な利益が与えられるが，従業員等は，権利行使をしない限り，具体的な利益を得ることはできない。(3)　ストック・オプションに係る課税関係についてア　我が国の所得税法は，いわゆる包括的所得概念を採用しており，人の担税力を増加させる経済的利得はすべて所得に含まれることとなるところ，同法が課税対象となる所得を「収入」としてとらえていることに照らせば，未実現の利益を課税対象となる所得から除外し，実現した利益のみを課税対象とする実現主義が採用されているものと解される。そして，このような意味の実現主義と，同法36条1項が所得計算における収入金額を「収入すべき金額」と規定していることとを併せ考えると，同法は，すべての所得は実現と同時に課税対象たる所得となるものとしていると解される。
そして，所得税法は，所得の実現時期について，外部の世界との間で取引が行われ，その対価を収受すべき権利が確定した時点をもって所得の実現時期とする，権利確定主義を採用しているものと解される。イ　これをストック・オプションについてみると，被付与者は，予約完結権の行使によって，付与会社に対する株式引渡請求権を取得して権利行使益を得ることができるが，予約完結権を行使しない限り，何らの利益を得ることもできない。
そして，ストック・オプション付与契約は，将来における権利行使価格による株式譲渡の合意であり，ストック・オプション自体は，これを行使して付与会社から株式を取得することにより権利行使益という所得を生み出す手段としての性質を有するにすぎない。
このように，ストック・オプションの被付与者が得る経済的利得は，予約完結権を行使して株式引渡請求権を取得したことにより実現する権利行使益であり，予約完結権の行使によって初めて所得が実現し，法的にも当該利得を収受すべき権利が確定するから，その時点が課税時期となる。ウ　これに対し，ストック・オプションを権利の付与とその権利の増加益の実現とに分けて所得税の課税を検討することは，権利行使益を報酬として与えるストック・オプション制度の実態に反するものであり，実現主義の観点からも，ストック・オプションという権利の状態のままでは，たとえその行使が可能であっても，所得税の課税適状にないというべきである。


エ　なお，いわゆる分離型の新株引受権付社債（平成13年法律第128号による改正前の商法341条ノ8第2項5号）を発行した後，新株引受権証券（ワラント）の部分を買い戻して従業員等に支給する，いわゆる擬似ストック・オプションの場合に，支給時において当該ワラントの価額相当部分について給与所得として課税するのは，ワラントがそれ自体有価証券として譲渡性を認められており，支給された時点で経済的利益が実現されたと評価できるからであって，ストック・オプションについて付与時でなく権利行使時において課税することとは矛盾しない。オ　また，相続人が被相続人の有していたストック・オプションを相続した場合，相続時において株価と権利行使価格との差額に相続税が課されるのは，相続税が金銭に見積もることのできる経済的価値のすべてを課税物件とすることによるものであり，所得税法上の課税物件である「所得」は，ストック・オプションが行使されない限り発生しないことから，その付与時又は権利行使可能時に課税されないのであって，これらの取扱いは相互に矛盾するものではない。
カ　いわゆる個別株コール・オプション（意思表示によって，ある銘柄の株式を，一定数量，一定の値段で買い付けることができる権利）について，オプション価値の算定ができる場合があることとの比較から，本件ストック・オプション制度においても，付与されたオプションそのものを現実収入とみて，オプション付与時に収入金額を計上すべきであるとする見解も考えられないではない。
しかし，個別株コール・オプションは，金融派生商品として高度の譲渡性が保障され，実際に取引市場において取引の対象とされており，換価可能性を有することは明らかであるのに対し，本件ストック・オプションの場合には，オプションそれ自体に譲渡禁止特約が付されており，市場もなく，一般的な取引の対象とされておらず，換価可能性を有しない以上，オプションそのものを現実収入とみることはできないから，上記見解は採用できない。キ　企業会計基準委員会（一般に公正妥当と認められる企業会計の基準の調査研究及び開発等を目的とする財団ページ(6)
法人財務会計基準機構の組織）は，平成14年3月29日付けの実務対応報告第1号「新株予約権及び新株予約権付社債の会計処理に関する実務上の取扱い」において，会社が取締役や従業員等に対しインセンティブとして付与した新株予約権（ストック・オプション）の処理につき，包括的な会計基準は設定されていないことを前提に，現行の会計基準に則した当面の処理のあり方として，負債の部にその発行価額を計上し，権利が行使された場合には資本金（及び資本準備金）に振り替え，権利が行使されずに権利行使期限が到来した場合は利益として処理するものとし，無償で付与する新株予約権の場合，付与時及び権利行使可能時には負債・費用を認識しないものと考えられるとしている。ストック・オプションの付与時又は権利行使時に所得が実現したものとして課税を行うことができるとする考えは，このような会計基準を踏まえた考え方を無視するものである。(4)　ストック・オプションの権利行使益が給与所得に該当することア　給与所得の意義
給与所得とは，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」（所得税法28条1項）であり，勤労性所得（人的役務からの所得）のうち，雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価を広く含むものである。そうすると，給与所得該当性が認められるかどうかは，非独立的労働ないし従属的労働の対価といえるかどうかが重要であるところ，昀高裁判所昭和37年8月10日第二小法廷判決（民集16巻8号1749頁）は，勤労者が勤労者たる地位に基づいて使用者から受ける給付は，すべて給与所得を構成する収入と解すべきである旨判示しており，従業員等が受ける給付は，それが従業員等の地位に基づくものである限り，広い意味で，勤務の対価としての性質を有することから，広く給与所得に該当することとなる。
原告は，給与所得の要件として，付与会社と被付与者との間に雇用関係等の存在が必要である旨主張するが，給与所得の定義について規定した所得税法28条の文言上，そのような限定はされていない。従業員等の地位に基づき，空間的・時間的支配を受けることの対価として給付されたものであれば，「働いたからこそ得た利益」として給与所得に当たり，勤務先会社から受けたか，親会社から受けたかの違いは本質的な要素ではないというべきである。この点，原告が援用する昀高裁判所昭和56年4月24日判決は，弁護士の顧問料収入が，事業所得か給与所得かが争われた事案について，給与所得と事業所得との区別という観点からの特徴として，給与所得について非独立的ないし従属的な勤務の実態を要求しているものであって，雇用契約等の当事者以外の第三者からの給付を前提とした判断ではなく，使用者と給与支給者が食い違う場合の給与所得該当性を否定することまで，その射程に含むものではないと解すべきである。
イ　自社株式のストック・オプションの場合
ａ　自社株式のストック・オプション付与契約は，前記(2)アのとおり，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等を不可欠の前提として締結される契約であって，従業員等にストック・オプションの権利行使益を労務の対価として取得させるためのものであるから，従業員等の地位に基づいて付与された上記権利行使益は，労務の対価としての性質を有し，給与所得に該当することとなる。
なお，措置法第2章「所得税の特例」，第3節「給与所得及び退職所得」に置かれている同法29条の2の規定は，商法上のストック・オプションに係る所得税が権利行使時において給与所得として課税されるものであることを前提として，同条1項所定の要件を満たすいわゆる税制適格型のストック・オプションについて，株式の譲渡時まで課税の繰延べを認める趣旨のものであるから，それ以外の同様の性質を有するストック・オプションに係る権利行使益については，このような特段の定めがない以上，原則どおり，行使時において給与所得課税を行うべきである。ｂ　これに対し，原告は，権利行使益には通常の給与のような役務の質及び量との相関関係がなく，役務の提供と株価の上昇の間にも関連がないことから，権利行使益は役務の対価に当たらない旨主張している。しかし，従業員等の地位に基づく給付という広い意味での労務の対価性こそが，勤労性所得である給与所得の本質的な要素であって，そのような広い意味での対価性が認められる限り，勤労者がその地位に基づいて受ける給付は，原則として給与所得に該当するというべきであり，厳密な意味における役務提供の反対給付でなくても，広く役務提供に由来する給付であれば，給与所得に該当すると解すべきである。本件の権利行使益も，勤務先会社において勤務していたからこそストック・オプションを付与され，かつ，現実に勤務を継続したからこそ権利行使益を取得できたという点で，権利行使益には労務の対価としての性質がある以上，役務提供に由来する給付として給与所得に該当するというべきである。


ｃ　この点につき，ストック・オプションの権利行使益の場合，その取得の可否及び金額が，株価の推移や権利を行使する者の投資判断という，被付与者の就労の質及び量とは異なる要素によって定まることから，これを労務の対価とみることはできないとの考え方もある。
しかし，会社に勤務していたからこそストック・オプションが付与され，その後も勤務を続けたからこそ権利行使することができ，権利行使益を得たという労務の対価としての性質がある以上，権利行使益の額がいかに株価変動の偶発性や行使時期の判断といった要素に左右されようとも，権利行使益は給与所得に該当するというべきである。
ｄ　権利行使益の発生の有無及びその多寡は，株価の変動や行使時期の判断といった要素に左右される面があることは否定できないが，株価の変動や被付与者に権利行使時期の選択をゆだねているといった要素は，いずれもストック・オプション制度に内在するものであって，付与会社は，ストック・オプション制度の下，これらの点を前提として，従業員等にストック・オプションを付与しており，ストック・オプション自体が，いわば価格の変動等を織り込み済みのものとして，その制度の枠内で一定期間の勤務等の条件を満たした被付与者が権利行使する限り，付与会社において，その従業員等に，労務の対価として低額譲受の利益を与える意図で付与契約を締結することは明らかである。ｅ　このように，ストック・オプション制度は，会社が従業員等に権利行使益を与える目的でストック・オプションを付与し，被付与者がこれを行使して初めて利益を得ることができるものであり，付与会社が実質的に自己の損失において被付与者に損失相当分の経済的利益を与えるものであるところ，合理的経済活動を行う会社が何らの反対給付を求めないことはあり得ないことからすれば，このような利益を与える理由は，当該被付与者から受ける役務の提供に基因するものと解するほかないから，権利行使益は労務の対価というべきであり，現実に生じた株価の上昇と，被付与者の提供した労務の質及び量との直接的な関連が希薄であったとしても，権利行使益が労務の対価であることに変わりはない。
ｆ　労働者の多くが，ほぼ全人格的に企業に帰属し，従業員等と企業の間には「長期多元決済」ともいうべき関係が成立・存続するという勤務形態が一般的な我が国の労働事情に照らせば，給与所得該当性の判断に当たり，個別具体的な労務提供とそれに対する対価支払という具体的対応関係を要求することは困難ないし不可能であって，むしろ従業員等と使用者の関係を包括的に給与所得の発生原因としてとらえ，使用者から従業員等に対して支給される金品は原則として給与所得とするのが相当というべきである。ｇ　なお，ストック・オプションの権利行使益について，実質的には付与会社の損失において被付与者に経済的な利益を与える関係にありながら，法人税法上，権利行使益相当額を付与会社の損失としていないのは，法人税法上の問題として，付与会社において権利行使益相当額を損益として認識しない扱いとしているにすぎず，実質的にみて付与会社に損失がないとするものではない。
ｈ　また，ＯＥＣＤ租税委員会が作成した「従業員ストック・オプション制度から生じるクロスボーダーの所得税問題」と題する討議資料の素案（乙26，27）は，ストック・オプションに係る権利行使益について，給与所得とす
ページ(7)
る方向性を示しており，親会社からの給付についても特に問題としておらず，被告の主張は上記討議資料の内容に沿うものということができる。
ウ　親会社株式のストック・オプションの場合
ａ　親会社から付与されたストック・オプションの場合，上記イで検討した点は同様に妥当するものの，雇用契約等の当事者とこれを前提とするストック・オプション付与契約の当事者とが一致しないことから，勤務先の会社以外の第三者から与えられたストック・オプションの権利行使益も給与所得に該当するか否かが問題となる。ｂ　この点，前記アの観点からすれば，雇用契約等の当事者である使用者以外の者からの給付であっても，当該給付が使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価と認められる限り，所得税法28条1項に規定する「これらの性質を有する給与」として，給与所得に該当するというべきである。そして，被付与者は子会社の従業員等の地位にあり，子会社の指揮命令に服して一定期間勤務して初めて権利行使益を取得することができるという点では，自社株式のストック・オプションの場合と異なるところはない。ｃ　また，被付与者である子会社の従業員等は，実質的には付与会社である親会社の損失において権利行使益を取得するものであるところ，親会社が子会社の従業員等に対してこのような経済的利益を与える理由は，被付与者の子会社における勤務により子会社の業績が向上すれば親会社も保有資産の実質増加による利益を受ける関係にあると認識されているからにほかならず，親会社は，被付与者が子会社の従業員等の地位にあることに着目し，その勤労に対してストック・オプションを付与するものというべきである。ｄ　さらに，使用者は，従業員等の勤労の成果が使用者に帰属するという関係にあるからこそ，給与を支給するものであるから，使用者以外の第三者である親会社の場合も，従業員等の使用者である子会社に対する経営支配を通じてその従業員等の労働力を利用して，勤労の成果を得ることができる関係にあるというべきである。換言すれば，原告の子会社に対する役務提供は，付与会社である親会社との関係で，空間的，時間的拘束を受けた役務の提供とみることができる。
ｅ　加えて，親会社が子会社等グループ企業の従業員等も対象としたストック・オプション制度を有している場合には，被付与者である従業員等の勤務する子会社等においても，当該従業員等の勤労意欲の向上等により会社の業績の向上が期待できることから，自社における労務を前提として，その従業員等に対し，親会社が権利行使益を与えることを容認しているということができる。
ｆ　インセンティブ・ストック・オプション制度というのは，企業の分社化・分業化とともに，企業グループ全体の利益向上を目的として存在する制度であり，一般的に，子会社はストック・オプション付与対象者をストック・オプションの付与会社たる親会社に推薦し，グループ全体の利益向上，親会社の株価向上に昀も効率的になるように被付与者を選択すると同時に，グループ内の各会社の利益を財務諸表に正確に表示すべく，ストック・オプションを付与した親会社は，その権利行使に係る出捐を被付与者の勤務する会社から回収し，被付与者の勤務する会社に負担させているのである。


例えば，日本マイクロソフト社の会社案内における待遇の「昇給・賞与」の欄に，「ストック・オプションプログラム」と明記されており，同社の取締役の所得税法違反被告事件における被告人の供述調書に，同社の人事部長が，採用に際し，「年収を上げてストック・オプションをなしにするか，年収をそのままで米国マイクロソフト社のストック・オプションを付けるか，どちらか選ぶように」，「日本マイクロソフト社は，同業他社より給料が安い代わりに，米国マイクロソフト社のストック・オプションがある」等の説明をしていた旨の記載があるが，これらは，本件ストック・オプションについても，米国マイクロソフト社において，日本マイクロソフト社の給料を一部負担する趣旨で付与されたことを示すものということができる。
ｇ　このようなことからすれば，子会社の従業員等が，その使用者である勤務先の子会社における労務に基因して，使用者以外の第三者である親会社から付与されたストック・オプションに係る権利行使益も，使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として，給与所得に該当するというべきであり，このような場合には，付与会社である親会社と被付与者である子会社従業員等との間に，給与所得の要件である，雇用契約に類する関係があるということができる。
エ　本件権利行使益が米国ベリサイン社から給付されたものといえることａ　原告は，本件権利行使益について，ストック・オプション付与時に原告に帰属した含み益として，株価変動や権利行使時期といった偶発的要素によるものであり，米国ベリサイン社からの給付といえないから，給与所得に該当せず，一時所得に該当すると主張する。
ｂ　しかし，ストック・オプション制度は，付与，一定期間の勤務，株価の上昇，権利行使による時価より低額での株式売買という一連の過程を経て，初めて従業員等において権利行使益を取得することができるもので，インセンティブ報酬として勤務先会社における勤務と不可分に結び付けられた仕組みである。従業員等の地位にある被付与者が，労務を提供してストック・オプション（予約完結権）を行使することができるようになり，これを行使して初めて，株式譲渡契約（本契約）が成立し，被付与者は，付与会社に対し，具体的な株式引渡請求権を取得する一方，付与会社は，被付与者に対し，時価を下回る権利行使価格相当額の金員支払請求権を取得することとなり，その結果，付与会社が当該株式を市場で売却（発行）すれば得られたはずの利益（時価から権利行使価格相当額を差し引いた額）を被付与者である従業員等にその労務の対価として移転するものである。本件のような親会社から子会社従業員等に対する親会社株式のストック・オプション付与契約も，上記の法律関係は基本的に同一である。ｃ　また，株価が会社の業績以外にも様々な要因により形成されることは否定できないものの，子会社の従業員等の精勤が親会社の業績や株価の上昇要因の一つであることも疑いがないのであって，長期インセンティブ報酬としてストック・オプションが子会社の従業員等にも付与されるのは，子会社における精勤により子会社の業績が向上すれば親会社の利益となり，ひいてはストック・オプションの権利行使益が実現する関係にあることを付与契約の当事者が認識しているからにほかならない。仮に，株価の変動が従業員等の労働とは全く無関係な偶発的要素のみにより定まるとすれば，ストック・オプションにおけるインセンティブ報酬としての性格は否定され，親会社がその子会社の従業員等にストック・オプションを付与する経済的な合理性はないこととなる。ｄ　さらに，原告は，株価の変動状況を見て，確実に利益を得られる状況下でストック・オプションを行使した結果，本件権利行使益を取得したものであり，本件権利行使益は，原告が自らの判断に基づいて取得したことからも，偶発的な所得とはいい難い。
ｅ　したがって，本件権利行使益は，給与所得に該当せず，一時所得に該当するとは認められない。
カ　本件権利行使益が給与所得に該当すること
米国ベリサイン社は，グループ会社におけるインセンティブ報奨制度である本件プランに基づき，日本ベリサイン社の従業員等である原告に対し，子会社である同社の指揮命令に服して労務を提供することの対価として，本件権利行使益を与えることを認識して，本件ストック・オプションを付与したものであり，原告は，付与契約で定めれられた勤務継続等の条件を満たした結果，権利行使を行い，本件権利行使益を得たものであるから，本件権利行使益は，所得税法28条1項の規定する「雇用契約又はこれに留意する原因」に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として，「これらの性質を有する給与に係る所得」に当たるものというべきである。キ　被告が本訴において主張する原告の平成12年分の所得税に係る納付すべき税額は，別表２エのとおり3億2001万1700円であるところ，これは，平成15年8月6日付けの減額更正処分に係る納付すべき税額（3億1991万5500円）を上回
ページ(8)
るから，本件処分は適法である。
(5)　雑所得該当性について（予備的主張）
ア　一時所得（所得税法34条1項）に該当するためには，「利子所得・・・譲渡所得以外の所得」であって，「労務その他の役務・・・の対価としての性質を有しないもの」（一時所得の消極的要件）でなければならないところ，ここにいう「対価」性についても，双務契約における給付という意味での「対価」としての性質にとどまらず，「労務その他の役務」が契約上の義務として行われた場合でなくとも，当該労務その他の役務を提供したことを評価し，これに対して金銭その他の経済的利益が給付された場合をも含むと解すべきである。イ　このような見地からすると，本件権利行使益が，給与所得に該当せず，その発生の有無及び金額が，株価の変動及び権利行使の時期に関する判断によって決定される，偶発的，一時的なものであったとしても，本件権利行使益を付与された原因は，偶発的なものではなく，役務提供の対価とみるほかない。ウ　権利行使の結果である権利行使益の取得自体は，行使時期の判断がゆだねられている従業員等による選択の結果であり，従業員等は，確実に意図した利益を得ることができる状況の下で行使しているのであるから，権利行使益を偶然に取得したものともいえない。


エ　なお，一般に，所得は何らかの経済取引から生じるものであり，その発生過程の中に，偶発的な要素及び当該所得を稼得した者の経済状況についての判断が含まれることは，むしろ当然のことである。たとえば，物の販売による所得の場合，何を買って，いつだれに売るかは物を販売する者が判断することであるが，現実の経済社会における物の価格は変動するのであるから，この意味においてその所得には偶発的な要素及び当事者の判断が内在していることが明らかである。このような場合における物の価格の変動や当事者の判断は，所得の有無や多寡を決定する要素にすぎないのであって，当該要素をそれらの経済活動によって発生した所得の所得区分を判定する基礎とするのは，所得税法が，所得の源泉ないし性質に応じて所得区分を定めた趣旨に照らしてみれば誤りであることは明らかである。オ　また，株式の売買による差益金，証券先物取引，商品オプションは，事業所得に該当しない限り雑所得に該当するところ，権利行使益も運用益であれば雑所得となるべきであって，一時所得と解する余地はない。カ　本件権利行使益は，原告のベリサイン社における役員としての地位及びその勤務に密接に関係する所得であることは明白であるから，雑所得の積極的要件である「労務その他の役務・・・の対価としての性質」を有するものに当たるものであって，一時所得には当たらないといわざるを得ない。キ　したがって，本件権利行使益は，仮に給与所得に該当しないとしても，一時所得にも該当せず，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得のいずれにも該当しない以上，雑所得に該当するというべきである。
ク　そして，本件において，雑所得により税額を算出すると，原告の平成12年分の所得税額は，本件処分に係る納付すべき税額を上回ることになり，総額主義に照らせば，本件処分は適法である。
(6)　理由附記の不備の主張について
原告は，被告が，本件処分の通知書に理由の附記がないことを理由に本件処分が違法である旨主張するが，更正をすべき理由がない旨の通知処分について，その理由を附記すべき法律上の根拠はなく，また，本件処分は，所得税法155条2項所定の更正処分ではないから，上記主張は失当である
４　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。
(1)　原告が自己の勤務する会社の米国親会社から付与されたストック・オプションの権利行使益である本件権利行使益が，給与所得，一時所得又は雑所得のいずれに該当するか。（争点１）(2)　本件処分が，理由附記の不備により違法と認められるか否か。（争点２）
第３　争点に対する判断
１　本件における問題の所在
(1)　ストック・オプション制度は，会社が自社又は子会社の従業員等に対し，自社又は子会社における勤務等を条件として，自社株式を一定の期間内に定められた権利行使価格で購入できる権利を付与する制度である。ストック・オプションを付与された従業員等は，ストック・オプションに係る株式の時価が，あらかじめ定められた権利行使価格を上回った場合に，ストック・オプションを行使して，付与会社から株式を取得することにより，当該株式の時価と権利行使価格の差額に相当する額の経済的利益，すなわち権利行使益を享受することが可能となる。そして，当該従業員等は，取得した株式を権利行使価格を上回る時価で譲渡することにより，経済的利益を金銭的な形で把握することができる。
この場合，ストック・オプションを付与された従業員等が実際に権利を行使するか否かは，当該従業員等の判断にゆだねられているが，通常は，付与契約においてストック・オプションを他人に譲渡することは禁止されており，その場合，当該従業員等が権利を行使しない限り，ストック・オプションによる経済的利益を具体的に得ることはできない。また，権利行使が可能な期間内に，ストック・オプションに係る株式の時価が権利行使価格を上回らなかった場合にも，当該従業員等はストック・オプションによる経済的利益を具体的に取得することはできないこととなる。なお，ストック・オプションは，平成13年商法改正により，我が国においても，自社の従業員等以外の者を対象とするものが認められたように，その本来的性質上従業員等に対するものしか認められないというわけではなく，譲渡禁止も，付与者・被付与者間の債権的合意によるもので，会社が同意すれば譲渡を認めることは可能であり，商法280条ノ19項所定の新株予約権についても原則として譲渡性があることが認められている（商法280条ノ33）ことからも明らかなとおり，予約完結権の法的性質に基づく本質的な要請ではない。(2)　このような性格を有するストック・オプションを付与されたことにより，当該従業員等が取得する経済的利益に対する所得税の課税については，前記のとおり，商法上のストック・オプションのうち，措置法29条の2（平成10年政令第104号による改正後）の適用を受けるものにつき，一定の要件の下に，取得した株式の譲渡時に譲渡価額と権利行使価額の差額に対して譲渡所得として課税する旨規定されており，また，上記措置法29条の2の適用を受けない商法上のストック・オプションについては，所得税法施行令84条の規定により，権利行使時に，権利行使の日の当該株式の価額と権利行使価額の差額に対して課税する旨規定されているものの，その所得区分については，法令上明文の規定は置かれていない。これに対し，本件ストックオプションのように，外国法人から日本子会社の従業員等に対して付与されたストック・オプションに対する課税ついては，法令上特段の定めは設けられていない。(3)　本件では，原告は，本件ストック・オプションについて，権利行使時に株式の時価とあらかじめ定められた権利行使価格との差額に相当する行使益（権利行使益）が存在する場合，その所得税法上の所得区分は，一時所得に当たると主張するのに対し，被告は，給与所得に当たり，仮に上記権利行使益が給与所得に該当しないとすれば，雑所得に当たるものであると主張する。
(4)　そこで，本件権利行使益の所得区分について判断する必要があるところ，前記「法令の定め等」のとおり，給与所得が「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と規定されているのに対し，一時所得は，給与所得を含む8つの所得類型以外の所得であることがその要件の一つとしてされており，さらに雑所得が，その他の所得類型のいずれにも該当しない所得をいうものとされていることに照らせば，本件権利行使益の所得区分を検討するに当たっては，まず，給与所得に該当するか否かを検討したうえで，給与所得に該当しない場合に，一時所得に該当するか否か，さらには雑所得に該当するか否かを検討すべきである。
ページ(9)
２　本件権利行使益が給与所得に該当するか否かについて
(1)　給与所得の要件について
所得は，その性質や発生の態様によって担税力が異なるものであることから，所得税法は，所得をその源泉ないし性質によって10種類に区分し，それぞれの担税力に応じた計算法を定め，また，その態様に応じた課税方法を定めている。


所得税法は，給与所得については，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」（同法28条1項）と定めているが，ここにいう「俸給」，「給料」，「賃金」，「歳費」，「賞与」，「これらの性質」及び「給与」については，それがいかなるものをいうかについての定義的な規定は設けられていない。また，「俸給」，「給料」，「賃金」，「歳費」，「賞与」及び「給与」は，法令においても，しばしば用いられるものであるが，その用語法は，必ずしも一定のものがあるわけではない。したがって，同項におけるこれらの用語の意味は，一般的な用語法を基礎として，同項の趣旨及び目的に沿って理解すべきものであるところ，一般的には，「俸給」，「給料」，「賃金」，「歳費」及び「賞与」は，いずれも雇傭契約又はこれに類する原因に基づき提供した労務その他の役務（以下，「労務」という。）に対する対価の意味で用いられ，「給与」は，それらすべてを総称する意味で用いられているものであるから，これらに共通する性質を抽出して考えれば，上記の「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」とは「雇傭契約又はこれに類する原因に基づき提供した労務の対価として受ける給付」をいうものと解するのが相当である。(2)　また，本件権利行使益は，原告が，日本ベリサイン社に在職中の平成7年から平成9年までの各年に同社の全株式の約69・1パーセント（平成12年12月末日現在）を保有する米国ベリサイン社から同社のストック・オプション制度に基づいて付与された本件ストック・オプションを，平成12年中に行使して得たものであるが，被告は，本件権利行使益が，米国ベリサイン社からの給付に係るものであるとしたうえで，その性質は「労務の対価」であるから給与所得に該当すると主張する。
(3)　そこで，まず，本件権利行使益が，被告の主張するように，米国ベリサイン社からの給付に係るものととらえるべきものであるか否かを検討する。
ア　米国ベリサイン社からのストック・オプション付与の意味ａ　米国ベリサイン社のストック・オプション制度の概要は，前記第２の２(1)ウのとおりである。この制度は，米国ベリサイン社及びその子会社の成功にとって重要な人材を会社に惹きつけて維持し，これらの者のやる気を起こさせることを目的とするものであり，そのための手段として，従業員等に対してストック・オプションを付与するという手段が用いられている。
この制度においては，米国ベリサイン社は，同社及びその子会社の従業員等の中から，特定の従業員等を選び，その従業員等に対し，ストック・オプション（米国ベリサイン社の株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で購入することができる権利）を，何らの反対給付を義務付けることなく付与するものであり，その結果，付与された従業員等は，株価の変動による損失等あらゆる資本上のリスクをとることもなく，従業員等としての地位が継続する限り，オプションの行使期間を通じて，米国ベリサイン社の株価が権利行使価格以上に上昇すれば，自らの意思表示のみによっていつでも権利を行使して株式を取得し，権利行使価格と時価との差に相当する利益を得ることができる機会を法的な権利として取得し，株価が上昇すれば，こうした権利を適切な時期に行使することによって，大きな経済的利益を得ることも可能となるものである。そのため，オプションを付与された従業員等は，自らが米国ベリサイン社から期待されている存在であると感じるとともに，同社の株価が将来権利行使価格以上に上昇することが見込まれる状況下においては，将来におけるストック・オプションに係る株価上昇による利益に与る可能性が，米国ベリサイン社又はその子会社への就労を継続する誘因として働くこととなる。また，付与者である米国ベリサイン社は，このような手段を用いることによって，付与時において特段の費用を伴わずに，その目的である有能な人材の確保という企業目的の達成を図ることができる。ｂ　このように，本件プランに基づくストック・オプション制度は，従業員等に将来の株価の上昇による利益そのものを提供することを約束するものではなく，そのような場合の利益に関与できる機会を与えるものであり，これに魅力を感じた当該従業員等が就労の継続を希望するであろうという事実上の効果によって，必要な人材の維持を図ろうとする制度であって，付与に際して，当該従業員等に同社又は子会社への就労を義務付けるような内容を全く含んでいない。
そして，その際に付与されるストック・オプションは，制度の目的から，付与契約によって譲渡が制限されているものであるが，いわゆるコール・オプションの一つであって，それ自体独立した経済的価値を持つものであり，それが米国ベリサイン社から給付されたことは疑いない。
イ　権利行使益の源泉
ａ　これに対し，当該株式の時価と権利行使価格との差額に相当する権利行使益は，ストック・オプションが付与され，権利が確定した場合に常に生じるものではなく，当該株式の時価が上昇して権利行使価格を上回り，かつ，被付与者たる従業員等がその時点で権利行使をすることよって初めて生じるものであり，具体的にどれだけの額に相当する権利行使益が発生するかは，当該株式の時価が権利行使価格をどの程度上回るかによって定まるものである。そのため，被付与者たる従業員等は，米国ベリサイン社からストック・オプションを付与されたとしても，その後，権利行使が可能となった時点以降において客観的に当該株式の時価が権利行使価格を上回ることがなければ，いかなる権利行使益も享受することはできないし，客観的にはそのような状況が生じたとしても，従業員等自身が更なる株価の上昇を期待して権利行使の時期を逸した場合には，同様の結果となるものである。このようなストック・オプションの権利行使による経済的利益の発生の有無及び具体的な利益の額を左右する株式の時価は，当該企業の業績のみならず，企業の将来の収益力，金利，為替，国内外の景気の動向，政治や社会の情勢，投資家の動きなど，多様な要因に基づいて形成されるものであって，多分に偶発的な要素にも左右されるものであり，かつ，絶えず変動するものである。


そして，ストック・オプションを行使する者は，このように，株価が多様な要因に基づいて変動することを前提として，株価の動向を予測しながら，自らの判断において，権利行使の時期を選択し，実行するのが一般的であると考えられる。その結果，付与会社から同一内容のストック・オプションを与えられたとしても，これを行使して得られる現実の権利行使益は，これを行使する者ごとに異なるものであり，個々の具体的な権利行使益発生の有無及び享受する権利行使益の額は，前述のとおりの多様な諸要因によってその時々に形成された株式の時価及び行使者自身の判断による権利行使の時期という，多分に偶発的，一時的な要因によって定まることとなる。ｂ　そして，先にみたとおり，ストック・オプション付与契約は，従業員等に対し，ストック・オプションというそれ自体経済的利益と評価できる権利を付与するもので，それだけで就労継続の誘因として機能するものであり，また，同契約においては，その時点では，権利行使益の額や発生時期はもちろん，発生の有無さえ予測できないものであり，これらは，専ら株価の変動と原告自身の一方的な権利行使の意思表示によって定まることからすれば，具体的に発生した権利行使益が，米国ベリサイン社がストック・オプション付与契約によって条件付きで支払を約した経済的利益であるとみることは相当とはいえない。
また，特定の具体的な所得の源泉が何であるかは，当該所得自体の性質や発生の態様によって定まるものであり，ストック・オプションが付与されれば当該権利行使益が必ず得られるというものでもないのであるから，米国
ページ(10)
ベリサイン社から付与されたストック・オプション自体に担税力がなく，その経済的利益に対して給与所得としての課税が困難であったとしても，そのことを理由として，ストック・オプションを行使した結果生じた経済的利益である権利行使益について，同社から給付されたものとして取り扱うべきことにはならない。ｃ　したがって，これらのことからすれば，ストック・オプションの行使の結果発生した権利行使益は，米国ベリサイン社から給付されたストック・オプションに当然に含まれる利益であるとか，同社とのストック・オプション付与契約の履行として同社から給付された経済的利益とみることはできないというべきであり，前述のとおりの様々な要因による株価の上昇と権利行使の時期に係る原告自身の投資的判断とにその源泉があると解するのが相当である。ｄ(ａ)　被告は，付与会社である米国ベリサイン社には，当該株式を市場で売却（発行）すれば得られたはずの利益（時価から権利行使価格を差し引いた額）があり，権利行使益は，実質的に付与会社の損失において従業員等に与えたものであると主張する。
(ｂ)　しかし，付与会社である米国ベリサイン社は，既に就労の継続を促す誘因としてストック・オプションを法的権利として従業員等に付与した時点において，権利行使価格を一定額のものとして約定し，将来それが約定の価格を上回ることがあったとしても，その者からの権利行使を拒否したり，その価格を変更する余地を留保していないのであるから，このような株式について，何らの制限なく自由に市場取引ができる価格を前提に当該株式を市場で売却（発行）すれば得られたはずの利益を実質的に付与会社が把握していると評価することはできない。むしろ，ストック・オプションが行使可能となった時点以降においては，原告は，付与会社に権利行使の時期を制約されることなく，専ら自らの判断において，親会社に権利行使の意思を通知し，約定の権利行使価格に相当する金額を払い込むことによって，いつでも，当該株式の時価から権利行使価格を差し引いた額相当の経済的利益を取得できる権利を有することとなるのであるから，少なくとも上記の権利行使が可能となった時点以降においては，実質的に上記の経済的利益を把握している者は原告の方であるとみるのが相当である。従前から，ストックオプションを付与された者が権利行使をしないまま死亡した場合，相続財産の評価において，当該ストック・オプションは相続発生時における株式の価額から権利行使価額を控除した金額相当の経済的価値を持つものとして評価され，相続税の課税の対象となるものとして取り扱われている（財産評価基本通達193-2参照）のも，同様の認識に立ったうえでのものと解される。(ｃ)　また，時価を下回る権利行使価格で新株発行がされた場合，既存の株主には，それによって保有株式の時価の低下という不利益が生じることがあるものの，資本取引を行う発行会社に損失が生じるものとは認められない。
なお，新株予約権に係る法人の有する自己株式の譲渡について定めた法人税法施行令136条の4においても，ストック・オプションにつき，権利の行使者に対して契約にあらかじめ定められた譲渡価額をもって自己株式を譲渡したときは，その譲渡は正常な条件でされたものとして所得の金額を計算する旨が定められ，時価の差額分を低額に譲渡したものとはとらえていない。
(ｄ)　したがって，付与会社に，当該株式を市場で売却（発行）すれば得られたはずの利益（時価から権利行使価格を差し引いた額）が存在し，実質的にそれが権利行使益として従業員等に与えられるとする被告の上記主張は理由がない。
ｅ　ちなみに，会社が，いわゆる分離型の新株引受権付社債を発行した後，新株引受権証券（ワラント）を買い戻して従業員等に支給する，いわゆる擬似ストック・オプションの場合には，専ら新株引受権証券の価値だけが，会社からの給付に当たるとして給与所得に該当し，その後，同証券に表象された新株引受権を行使して得た権利行使益自体は，上記の新株引受権証券（ワラント）の付与による経済的利益とは区別され，給与所得して課税の対象とされることはない取扱いがされている。
新株引受権証券（ワラント）は，それ自体には，多くのインセンティブ・ストック・オプションと異なり，権利の譲渡制限がなく，株式引受権が証券化されているという違いがあるが，これをいわゆるインセンティブ・ストック・オプションに擬して用いる場合には，付与時の契約によって譲渡制限が設けられることが多いと考えられるし，上記の各相違点は，新株引受権証券（ワラント）自体に担税力を認める根拠となり得るとしても，給与所得として把握されるべき経済的利益の範囲について，ストック・オプションの場合と取扱いを異にすべき理由となるものとは思われない。
f　以上のとおり，本件権利行使益について，これを米国ベリサイン社から原告に対して給付された経済的利益であるとしてとらえることは相当でないというべきである。(4)　また，前記(3)の点を暫く措き，仮に，本件権利行使益が米国ベリサイン社からの給付に係るものであるとした場合，それが，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供した「労務の対価」として受けた給付といえるか否かについて検討する。
ア　所得税法28条1項にいう「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」とは「雇傭契約又はこれに類する原因に基づき提供した労務の対価として受ける給付」をいうものと解すべきものであることは，前記(1)に述べたとおりである。


イ　上記の「労務の対価」は，雇用契約又はこれに類する原因に基づいて，一方の当事者が提供する労務等の見返りとして給付されるものであり，このような給付は，通常の場合，上記の雇用契約等に基づいて，使用者が行うものであるが，その履行を第三者が引き受けたり，第三者から支払うことが，当事者間の合意によって定められることもあり，その支払者が第三者であるからといって，直ちにその給付が「労務の対価」に当たらないとはいえない。しかしながら，特定の個人に対して行われる経済的給付が，所得の区分上どのような性質を有するかは，その給付の前提として，給付を行う者がどのような立場にあるものであるか，給付を行う者と給付を受ける者との間にあらかじめ何らかの法律関係が存在するか，存在するとすればそれはどのようなものかなどの諸事情によって異なるものである。例えば，同じように特定人が一定の期間ある会社に勤務したことを理由としてその者に対して経済的給付が行われても，それには，同人の長期の勤続を祝う趣旨で親族等が行う場合，地元企業への若年労働者の定着を奨励する趣旨で公共団体が行う場合など，様々な趣旨・原因によるものがあり得るのであり，当該給付が，だれからどのような趣旨で行われたかを踏まえたうえで，それぞれの給付の性質が判断されるべきものである。このことは，当該給付が「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」である「労務の対価」に当たるか否かについても同様であり，仮に，本件権利行使益の発生が原告の一定期間の就労を前提とするものであったとしても，そのような条件関係があるというだけでは，原告の一定期間の就労と本件権利行使益の間に「対価」というべき関係が存在することにはならない。そして，雇用契約やこれに類似する法律関係が存在する場合には，そのような基本的な法律関係を前提として，従業員等は，使用者に対し，継続的に様々な労務の提供を行うことが通常であるから，そのような関係の下で使用者が従業員等の地位にある者に対して行う経済的給付については，それが従業員等のいかなる労務の提供に対するものであるかを厳密に問わなくても，広く当該従業員等の提供する労務に対する対価であると認められることが多いということができるが，当該給付が，そのような関係にない当事者間で行われる場合には，個々的にその趣旨を踏まえたうえで，｢労務の対価｣というべき性質のものであるか否かを検討する必要がある。ウａ　被告は，米国ベリサイン社が原告の勤務していた日本ベリサイン社の親会社であることを理由として，このような親会社からの経済的給付は「労務の対価」とみるべきであると主張する。
ページ(11)
ｂ　本件権利行使益が米国ベリサイン社から給付されたものであるとすれば，その趣旨は，本件ストック・オプションを付与する趣旨と同様に，原告の過去の実績等を検討したうえで，同社又はその子会社における原告の就労の継続を促すことを主たる目的として，その誘因を与えることにあったものというべきこととなる。ｃ　しかし，米国ベリサイン社は，平成12年12月末日現在で原告が勤務していた日本ベリサイン社の約69・1パーセントの株式を所有していたが，両社はそれぞれ法人格を異にするものであり，一般に，親会社が子会社に対する経営支配を通じて子会社の労働力を利用し，子会社従業員等の勤労の成果を得る関係にあるとしても，原告の子会社に対する労務の提供は，原告と子会社との契約に基づくものであり，また，上記の労務の提供とアメリカ合衆国の企業である親会社の業績との関連が著しく間接的で希薄なことからすれば，原告の子会社に対する労務の提供をもって，親会社に対する労務の提供と同視することはできない。
ｄ　そして，本件の証拠を検討しても，原告が，米国ベリサイン社に対して労務の提供をしたり，原告に対する給与の一部又は全部を同社が支払うべき法的関係が存在したことは認められない。そのほか，本件権利行使益について，原告の勤務に対して日本ベリサイン社が支払うべき報酬の一部を実質的に米国ベリサイン社が支払ったと評価すべきような事情も認められない。
なお，被告の提出した乙第36号証は日本マイクロソフト社に係るものであって，その内容は，米国ベリサイン社及び日本ベリサイン社に係るものではないから，上記の事実を認める証拠としての価値を有しない。ｅ　前述したとおり，本件ストック・オプションの付与は，米国ベリサイン社の一方的な意思決定に基づいて申し出られるものであり，原告の就労の継続という米国ベリサイン社側の目的は，ストック・オプションの付与により，従業員等の地位にある限り，株価の上昇による経済的利益を取得できる可能性を与えることによって，そのことに魅力を感じた原告が就労の継続を希望するであろうという事実上の効果によって達成しようとされているものであり，原告が，同契約によるストック・オプションの付与を受けたとしても，原告の側に，米国ベリサイン社又はその子会社に引き続き一定期間就労すべき法律上の義務やそのほかの義務が発生するものではない。そして，原告は，権利行使にあたっても，あらかじめ決められた権利行使価格相当の金額の支払をすべきことを除いては，米国ベリサイン社又はその子会社に対して，何らの新たな義務を負うことを求められていない。ｆ　したがって，米国ベリサイン社による本件ストック・オプション及び権利行使益の付与は，あらかじめ原告との間に存在した雇用関係又はそれに類する原因に基づいてされた何らかの労務の提供に対し，その対価として行われたものということはできない。
エ　また，被告は，従業員等の地位に基づく給付という広い意味での労務の対価性こそが，勤労性所得である給与所得の本質的な要素であって，そのような広い意味での対価性が認められる限り，勤労者がその地位に基づいて受ける給付は，原則として給与所得に該当するというべきであり，厳密な意味における役務提供の反対給付でなくても，広く役務提供に由来する給付であれば，給与所得に該当すると解すべきであるから，本件権利行使益はこれに当たる，と主張する。
しかし，前記のとおり，従業員等の地位に基づく給付が広く労務の対価と認識されるのは，従業員等と使用者との間には雇用契約又はこれに類する原因があり，従業員等の側から継続的に様々な労務の提供が行われることが通常であるからであって，そのような前提がない場合にまで，同様に解すべき理由はない。被告の主張の趣旨が，労務の提供が給付者に向けられたものであっても，その労務の提供と経済的利益の給付との間に単なる条件関係さえあれば足りるというのであれば，「労務の対価」という性質による区分を無意味なものとするに等しく，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」という用語の示す一般的な意味からも，大きく乖離することになるというべきである。したがって，被告の上記主張は採用できない。


オａ　ところで，所得税法上の所得区分は，各区分に応じて計算方法や課税方法が異なり，そのいずれに該当するかによって税負担が大きく異なるものであり，所得区分を定める規定の解釈適用は，納税者たる国民の利害に重大な影響を及ぼすものである。そのため，これらの規定については，本来，租税法律主義の観点から，特に法的安定性及び予測可能性を備えていることが求められているというべきであり（租税要件明確主義），そうでなければ，国民は，当該行為によって生ずる課税関係を予測し，あるいはこれを認識したうえで，行動することができず，その結果，予期しない甚大な経済的負担を負う危険にさらされ，法の下に安心して経済生活を営むことができないといって過言ではない。
ｂ　しかし，仮に，所得税法28条1項にいう「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」の解釈に当たって，特定の雇用関係や委任関係等のない者に対する経済的な給付について，それが親会社からのものであるということを根拠に，「労務の対価」の意味を極めて緩やかに解する被告主張のような解釈が許されるとすれば，「労務の対価」という概念は希薄化して，同項の適用の範囲は拡大するが，その場合，親会社・子会社あるいはグループ企業とは，どのような要件を備えたものをいうのか（例えば，本件プランにおいては，「子会社」とは，米国ベリサイン社を始まりとする連鎖関係にあるグループ内の法人で，当該グループ内の末端法人を除いた各法人が他の1つの法人の議決権の50パーセント以上に相当する株式を有する関係にあるものをいうものとされているが，このような関係を満たす法人であれば，すべて子会社と解することになるのか否かは自明のこととはいえない。），親会社と同様に子会社の業務に密接な利害関係を有する子会社の株主や取引先からの同趣旨の経済的利益の提供については，どのように取り扱われることとなるのかなど，明らかでなく，同条の適用範囲は著しく不明瞭なものとならざるを得ない。そして，上記のような解釈によって，本件ストック・オプションのような外国の親会社から付与された権利を行使して得た利益（権利行使益）に係る所得が，所得税法28条1項にいう「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」に含まれるということは，上記規定の文言やその関連法令から当然に明確なものとして理解できるものではない。そのことは，課税当局自身が，このような経済的利益の発生がしばしば生じる社会的状況になった後も平成9年度までは，これらの所得は一時所得に当たるとの見解を採り，そのような見解の下に，課税事務を行い，各機関の窓口等においても，こうした見解に立った指導をしたほか，責任ある立場の職員が，その職名を示したうえで，かかる見解を示す公刊物の刊行に関与していたこと（これらのことは，公知の事実である。）に照らしても，明らかである。仮に前記のとおりの所得税法28条1項の文言の下でも，本件権利行使益のような利益が同項の適用を受けるべきものとすれば，納税者である国民が，被告主張のような課税を合理的に予測をして経済活動を行うことは困難であるといわざるを得ない。
ｃ　したがって，現代企業における分社化の進展，企業活動の変化・多様化に応じ，課税の公平の理念から合理的な課税を行う必要があるとしても，何らの法的な手当も行わないまま，所得税法28条1項を根拠として被告主張のような課税を適法として許容する上記の解釈は，租税要件明確主義の要請に照らしても，相当でないというべきである。ｄ　ちなみに，被告は，ＯＥＣＤの討議資料（乙26，27）を援用し，被告の主張が国際的な解釈，運用の方針に沿う旨主張するが，同文書は，国際的に二重課税が行われないよう二国間の課税の方法を調整することを目的とするＯＥＣＤモデル租税条約の運用等に関連して，ストック・オプションに関する各国の課税の違いの調整案を検討したものであるが，所得の区分については，我が国の立法政策及び租税法の解釈にゆだねられているから，直ちに本件権利行使益のようなものの所得区分の解釈，認定に影響するものとはいえない。(5)　以上のとおり，上記(3)及び(4)のいずれの点からしても，本件権利行使益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供した労務の対価として受ける給付に当たるとは認められないから，本件権利行使益は給与所得に該当し
ページ(12)
ないというべきである。
３　本件権利行使益が一時所得に該当するか否かについて所得税法34条1項は，一時所得について，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」と規定しているところ，本件権利行使益が給与所得に該当しないことは，前記２に述べたとおりであり，これが，その他の上記各所得区分のいずれにも該当しないことも明らかである。
また，本件権利行使益が，本件ストック・オプションに係る親会社の株価の変動及び原告自身の権利行使の時期に関する判断によってその発生の有無及び金額が決定付けられた，偶発的，一時的な性格を有する経済的利益であることは前記２(3)に述べたとおりであるから，所得税法34条1項にいう「一時の所得」に該当するものというべきである。
さらに，本件権利行使益が労務その他の役務の対価としての性質を有しないことは前記２(4)のとおりであり，また，資産の譲渡の対価にも当たらないことは明らかである。したがって，本件権利行使益は，所得税法34条1項所定の一時所得に該当するというべきである。４　本件権利行使益が雑所得に該当するか否かについて所得税法35条1項は，雑所得について，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得と規定しているところ，本件権利行使益が一時所得に該当することは上記３のとおりであるから，本件権利行使益が雑所得に該当するものということはできない。
第４　結論
以上のとおり，本件権利行使益は，給与所得及び雑所得に該当せず，一時所得に該当することが認められるところ，このことを前提として，原告の平成12年分に係る所得税について，総所得金額及び納付すべき税額を算定すると，別表1の「更正の請求」欄記載のとおりとなる。
よって，その余の点について判断するまでもなく，被告のした本件処分は違法であり，その取消しを求める原告の請求は理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第2部
裁判長裁判官　　　　　　市　村　陽　典
裁判官　　　　　　関　口　剛　弘
裁判官丹羽敦子は，差し支えのため，署名押印することができない。


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
被告は，原告Ａに対し１億０８６５万５３５１円，原告Ｂ及び原告Ｃに対しそれぞれ１０００万円，並びに上記各金員に対する平成１１年３月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１事案の骨子
本件は，被告の経営する県立病院において出生した原告Ａが重度の脳性麻ひの障害が残ったことについて，同原告及びその両親である原告Ｂ及び同Ｃが，上記障害は，同病院の担当医師の分娩管理における過失によって生じたものであるとして，医療契約上の債務不履行又は不法行為（民法７１５条）に基づき損害賠償を求めた事案である。
２　前提となる事実
括弧内に証拠を記載したもの以外は，当事者間に争いがない。
(1)当事者
ア原告Ａは，平成１１年３月１８日，父原告Ｂ及び母原告Ｃの第一子長男として出生したものである。
イ被告は，Ｄ病院を経営・管理するものである。
(2)医療契約の締結
原告Ｃは，平成１０年８月５日に原告Ａを妊娠していることが判明し，平成１１年２月１８日，Ｄ病院において診察を受け，被告との間で，妊娠第３５週目から出産までの妊娠・分娩管理を内容とする医療契約を締結した。
(3)本件出産の概括的経過
ア原告Ｃの入院
原告Ｃは，平成１１年３月１６日（以下，日付については，特に断りのない限り，平成１１年３月を意味するものとする。），前期破水を来している等の診断を受けてＤ病院に入院し，入院初日から同病院で経過観察を受けた。
イ　分娩の不進行
１７日（入院２日目）には，陣痛促進剤の点滴静注法による分娩促進が実施されたが，１８日（入院３日目）の朝になっても，分娩は十分に進行しなかった。
ウメトロイリンテルの使用
そこで，Ｄ病院の担当医師Ｅ医師は，メトロイリンテルの使用を決定し，１８日午前９時３０分ころ，メトロイリンテルを子宮内に挿入した。エメトロイリンテルの自然抜去と胎児仮死状態の発生１８日午後３時２６分ころ，メトロイリンテルが自然抜去し，その直後，分娩監視装置による所見は，持続性徐脈を示し，重症胎児仮死の状態となった。
オ吸引分娩の試行
そこで，Ｅ医師らは，一刻も早い急速遂娩が必要との判断から，まず，直ちに吸引分娩を２回試みたが，分娩には至らなかった。
カ臍帯脱出の判明
Ｅ医師は，２回目の吸引分娩試行後の内診所見により，臍帯脱出が発生していることを確認した。
キ　緊急帝王切開の実施
そこで，Ｅ医師は，緊急帝王切開を実施し，１８日午後４時７分ころ，原告Ａを娩出させた。
しかし，原告Ａは，重度の胎児仮死の状態にあると診断された。
(4)出生後の原告Ａの状態
原告Ａは，上記胎児仮死の発生を原因として，重度の脳性麻ひの障害が残った（甲５，原告Ｃ本人）。
３　争　点
本件の争点は，本件出産について，Ｄ病院の担当医師に過失があったか否か（次の(1)ないし(4)），過失があったとすると，原告らの損害額は幾らか（次の(5)）である。
(1)原告側からの帝王切開の求めに応じなかった過失(2)　メトロイリンテルの使用及び帝王切開の実施に関する説明義務違反(3)メトロイリンテル使用時に，臍帯脱出の発生に備えた適切な措置（ダブルセットアップの実施及びエコーの併用）を怠った過失
(4)　胎児仮死の診断後，急速遂娩の方法として，直ちに帝王切開を実施すべきであったのに，吸引分娩を２回試みたために，帝王切開の実施を遅らせるなどした
過失
(5)　原告らの損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（帝王切開の求めに応じなかった過失）について
(1)原告らの主張
Ｅ医師は，次のとおり，原告側から，２回にわたり帝王切開を実施するよう申入れを受けたにもかかわらず，これを拒否し，経膣分娩を継続した過失がある。
ア　原告側による帝王切開の申入れ
(ア)　１回目の申入れ
原告Ｃは，入院から１８日朝まで，連続２日間ほとんど睡眠を取っておらず，また，食事も受け付けない状態で，体力的にかなり衰弱していた。その状態を見た原告Ｂは，１８日午前１０時ころ，Ｆ助産師に対し，帝王切開の実施を求める旨Ｅ医師に伝えるよう頼んだ。
(イ)　２回目の申入れ
さらに，同日午前１２時ころ，原告Ｃの母が，再度，Ｆ助産師に対し，帝王切開の実施を求める旨，Ｅ医師に伝えるよう頼んだ。
イ原告らの自己決定権と担当医師の義務
(ア)　一般論
帝王切開が社会的に是認されるのは，医学的適応がある場合はもちろんのこと，社会的適応がある場合も含まれる。
そして，患者は医療行為の選択について自己決定権を有しており，かかる権利の保障の見地からすれば，帝王切開が可能な場合で，患者が状況を理解し，帝王切開のリスクを分かった上で，あえて帝王切開を希望する場合には，医師はこれに応じる義務があるというべきである。
(イ)　本件へのあてはめ
ａ　帝王切開の可能性及び医学的適応
(ａ)　本件において，原告Ｃは，１８日午前１２時の時点で，胎児の母体外での生存が危ぶまれる事情は存在しなかったし，母体が帝王切開に耐えられないという事情もなく，帝王切開が可能であった。
(ｂ)　また，前期破水，遷延分娩，メトロイリンテル使用による臍帯脱出の危険などから，帝王切開の医学的適応もあった。
ｂ　まとめ
以上のとおり，原告側から帝王切開の申入れがあり，その際原告Ｃには帝王切開の可能性及び医学的適応があったのであるから，Ｅ医師は，上記申入れに応じる義務があったというべきである。
ところが，Ｅ医師は，上記申入れに応じることなく，経膣分娩を続け，本件結果を生じさせたものである。


(2)被告の主張
ア一般論
帝王切開は，肺血栓塞栓症やその他の重篤な合併症を伴う危険を有しているため，その実施には医学的適応（胎児側適応及び母体側適応）が要求されており，医師は，かかる医学的適応がない限り，仮に妊婦側から帝王切開の強い要請があったとしても，これに応じる義務はない。
なお，上記医学的適応がなくても，患者側からの強い希望によって帝王切開を実施するケースは，実際上あり得る。しかし，このような場合でも，帝王切開を実施するか否かは，医師の合理的な裁量によって判断されるべきものであり，患者側からの要請があったからといって，医師に帝王切開をすべき法的義務が生ずるものではない。
イ本件へのあてはめ
(ア)　　帝王切開の医学的適応について
１８日午前１０時ころないし１２時ころの時点では，分娩監視装置に基づく所見上児の状態は良好であり，帝王切開の母体側適応や胎児側適応を満たす状態にはなく，帝王切開の絶対的な医学的適応はなかった。
(イ)　原告側からの帝王切開の申入れについて
ａ　同日午前１０時ころに，原告Ｂから帝王切開の申入れがあったとの事実は否認する。他方，１８日午前１２時ころ，原告Ｃの実母から帝王切開の申入れがあったことは認める。
しかし，原告側の申入れは，帝王切開を「熱望」していたといえるものではなかった。
ｂ　なお，仮に原告Ｃの母や原告Ｂが，原告Ｃの代理人として帝王切開の申入れを行ったとしても，この申入れが原告Ｃの真意を反映していたとはいい難く，また，当時の原告Ｃの帝王切開の希望の程度が強いものであったとも認められない。
(ウ)まとめ
以上のとおり，本件当時，原告Ｃには帝王切開の医学的適応がなく，また，原告側からの帝王切開の申入れがあったとしてもその程度は強いものでなかったのであるから，Ｅ医師が原告側からの申入れに応じて帝王切開を実施する義務を負っていなかったことは明らかである。
２争点(2)（説明義務違反）について
(1)原告らの主張
患者の自己決定権を保障するためには，医師が，患者に対し，医療行為に関して十分に説明を行わなければならない。
本件において，Ｅ医師は，原告らに対し，メトロイリンテルの使用に際して，メトロイリンテルの使用が時として臍帯脱出を伴い，臍帯脱出が起これば児の予後が極めて不良であるという危険性が付随していることを説明すべきであるとともに，原告側から帝王切開の申入れがあった際には，帝王切開によった場合の利害得失等について説明する義務があった。
もし，原告らが，Ｅ医師から，このような説明を十分に受けていれば，一層強く帝王切開の実施を申し入れていたはずである。
ところが，Ｅ医師は，上記説明を怠ったものである。
(2)被告の主張
ア説明義務の不存在
(ア)　メトロイリンテルの使用に関する説明義務についてメトロイリンテルの使用に伴う臍帯脱出の発生は，その頻度がまれであり，臨床上も一般的には経験されていないものであるから，医師が患者に対し，そのような発生の危険性を説明する義務はない。
(イ)　帝王切開に関する説明義務について
Ｅ医師が帝王切開によらずに経膣分娩の方法を選択したことは，医師の合理的な裁量権の範囲内である以上，Ｅ医師が帝王切開の利害得失について，原告らに説明する義務はないというべきである。
イ　因果関係の不存在
仮に，Ｅ医師が原告ら主張のような説明義務を負っていたとしても，帝王切開の危険性等に照らせば，原告Ｃがメトロイリンテルの使用を断固として拒否していた可能性が高いとはいえず，上記説明義務違反と結果発生との間に相当因果関係はない。
３争点(3)（臍帯脱出の発生に備えた措置を怠った過失）について
(1)原告らの主張
仮に，Ｅ医師が，帝王切開によらずにメトロイリンテルの使用による経膣分娩を実施したこと自体に，過失が認められないとしても，同医師には，メトロイリンテルの使用に際して，次の各措置を怠った過失がある。
アはじめに
メトロイリンテルの使用は，臍帯脱出を伴うことが多く，一旦臍帯脱出が起こった場合には，胎児仮死を起こすことが多いとされている。したがって，メトロイリンテルを使用する場合，担当医師には，臍帯脱出を予見し，その発生に備えて即時に適切な対応ができるようにすべき義務がある。
そのため，本件において，Ｅ医師は，具体的に次のイ，ウの措置をとるべきであった。
イ　帝王切開の事前準備（ダブルセットアップ）の実施(ア)　一般に，臍帯脱出の認められた時の対応としては，子宮口がほぼ全開大（１０㎝以上）前であれば帝王切開が，全開大後であれば経膣的急速分娩術が，昀も妥当な処置であるとされている。
(イ)　本件の場合，原告Ｃは原告Ａの出産が初産であったところ，一般に，初産の場合に子宮頚部がなかなか軟化せず，子宮口が開大しない場合が多いことは，医学的に極めて常識である。また，現に本件出産でも，メトロイリンテルの使用開始後３時間以上経過した午後１時ころのＥ医師の回診時で，わずか約６㎝までしか子宮口が開大していなかった。
よって，Ｅ医師は，メトロイリンテル使用時の段階から，未開大での臍帯脱出に備えて，いつでも帝王切開を行えるように準備しておくべき義務（ダブルセットアップの実施義務）を負っていた。
ウいわゆるエコー（超音波断層法）の併用
また，メトロイリンテルの使用に際しては，分娩監視装置のみでは臍帯脱出を判断することができないことから，Ｅ医師は，同装置に加えてエコー（超音波断層法）を併用して監視する義務を負っていた。
エ　まとめ
ところが，Ｅ医師は，上記イ及びウのいずれの措置も怠り，そのために帝王切開の実施を遅らせ，本件結果を生じさせたものである。
(2)被告の主張
ア帝王切開の事前準備について
(ア)　一般に，メトロイリンテルを使用する場合，医師には，臍帯脱出時に備えて帝王切開を即時に実施できるように事前に準備すべき義務はない。その理由は，次のとおりである。
ａ　一般に，本件のような頭位分娩における臍帯脱出の頻度は極めてまれである。
ｂ　メトロイリンテルの使用は，臍帯脱出の危険因子ではあるが，その発生頻度はまれである。


(イ)　また，Ｄ病院では，緊急帝王切開の決定があれば迅速にこれを実施する態勢があり，本件における帝王切開の準備態勢は適正なものであった。(ウ)よって，本件において，Ｅ医師が，メトロイリンテルの使用に際して帝王切開の事前準備をすべき義務を負っていたとは認められない。
イエコーの併用について
(ア)エコー併用義務の不存在
本件当時，メトロイリンテル使用時において，子宮口開大後で児頭が嵌入していない状態や，分娩監視装置で臍帯脱出を疑わせる異常胎児心拍パターンの出現などがいまだ存在しない段階においては，分娩監視装置による監視と併行して，エコーによる監視を実施するという医療水準は確立されていなかった。よって，Ｅ医師は，エコーを併用すべき法的義務を負っていなかった。
(イ)因果関係の不存在
メトロイリンテルの自然抜去の約１分前後に臍帯脱出が発生したと考えられる本件では，メトロイリンテル抜去の前後で急激に臍帯の位置関係が変動した可能性が十分にある。
よって，仮に本件でエコーを併用していたとしても，臍帯脱出の危険な状態にあることをあらかじめ診断できていた可能性が高いとはいえず，臍帯脱出の発生を回避できた高度の蓋然性があるとは認められない。４争点(4)（胎児仮死状態の発見後に吸引分娩を試みた過失）について
(1)原告らの主張
仮に，ダブルセットアップの実施が困難であったとしても，メトロイリンテルの自然抜去直後に胎児仮死状態を発見した際（１８日午後３時３０分ころ），子宮口が全開大前であった本件では，急速遂娩の方法として直ちに帝王切開を実施すべきであった。
ところが，Ｅ医師らは，吸引分娩を２回試み，これによって，帝王切開の実施を遅らせるとともに，吸引分娩に伴い児頭が下降し，臍帯が一層強く牽引されて締め付けられるなどして事態を悪化させたものである。
(2)被　告
Ｅ医師が，胎児仮死状態を発見した後に吸引分娩を試みたことは適正なものであり，過失はない。その理由は，次のとおりである。ア　１８日午後３時２６分の高度変動一過性徐脈ないし高度遷延性徐脈出現時，帝王切開の準備及びこれによる児の娩出には，３０分程度の時間を要することが予想された。他方，吸引分娩及びクリステレル圧出法を併用した場合には，短時間（５～１０分程度）で子宮口全開大移行から児の娩出に至る可能性があると判断された。
そこで，Ｅ医師は，まず，第一に経膣的急速遂娩として吸引分娩を実施することとし，同時に，その不成功に備えて帝王切開の準備も開始したものである。
イ　結果的にも，高度徐脈出現から帝王切開による児の娩出までは４１分で実施されており，当初から緊急帝王切開を選択した場合の娩出時間とほとんど変わらない。
５　争点(5)（原告らの損害額）
(1)　原告らの主張
ア原告Ａの損害
(ア)逸失利益    ４３００万７９９１円
原告Ａは，脳性麻ひのため，就労可能な１８歳から６７歳までの４９年間にわたり，その労働能力を１００％喪失した。そこで，平成１０年賃金センサス産業計・企業規模計男子労働者学歴計の平均年収額５６９万６８００円を基礎に，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ａの逸失利益を計算すると，次のとおり４３００万７９９１円となる。
５６９万６８００円×７．５４９５＝４３００万７９９１円
(イ)付添介護料    ３５６４万７３６０円
原告Ａは，その状態に照らし，日常生活上全面的な介護を必要とする。そこで，１日当たりの付添介護料相当額を５０００円，原告Ａの平均余命を７７年とし，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ａの付添介護料を計算すると，次のとおり３５６４万７３６０円となる。
５０００円×３６５日×１９．５３２８＝３５６４万７３６０円
(ウ)慰謝料　３０００万円
(エ)合　計　１億０８６５万５３５１円
イ原告Ｂ及び原告Ｃの損害
慰謝料　各１０００万円
(2)被告の認否
原告らの主張はいずれも争う。
第４　当裁判所の判断
１　事実関係
前記第２の２（前提となる事実）に，証拠（甲５，乙１～５〔各枝番を含む。〕，１９，証人Ｅ，原告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)本件出産に至る経緯
ア入院前
原告Ｃ（昭和４０年７月生）は，平成１０年８月５日，公立Ｇ病院産婦人科における診断により，原告Ａを妊娠していることが判明し，同病院で妊娠の定期診療を受けた。そして，原告Ｃは，妊娠３５週目の平成１１年２月１８日，同病院医師の紹介により，Ｄ病院に転院して定期診療を受け始めたが，妊娠３７週までの妊娠経過には，特に異常は認められなかった。原告Ｃは初産であった。
イ３月１６日（入院初日）
(ア)　原告Ｃは，平成１１年３月１６日（妊娠３８週６日），２日前に淡赤色帯下を自覚したという訴えと，当日朝からの破水感を訴え，Ｄ病院田口医師の診察を受けた。その結果，原告Ｃは，前期破水を来していると診断され，子宮口未開大であることが認められたことから，厳重なる経過観察が必要との同医師の判断により，Ｄ病院に即時入院した。
(イ)　　入院当日は，外来診察時の超音波検査の結果から，胎盤や臍帯の位置に異常は認められず，また，入院直後からの分娩監視装置によるモニタリング（胎児心拍数の継続的観察と記録）等による経過観察上も，胎児仮死，感染に関する異常は認められなかった。
ウ３月１７日（入院２日目）
(ア)　Ｅ医師は，１７日午後１時５０分の診察結果から，有効な陣痛発来がないため，陣痛促進剤の点滴静注法により分娩を促進すべきと判断し，原告Ｃに説明してその同意を得た上，午後３時ころ，上記点滴静注（プロスタグランディンＦ２α２０００単位の点滴静注）を開始した。その結果，同日夜から１８日深夜にかけて，軽度の陣痛発来が見られた。
(イ)同日の経過観察において，胎児仮死，感染に関する異常は認められなかった。


エ３月１８日（入院３日目）
(ア)メトロイリンテルの使用等
ａ　原告Ｃの使用前の状態
原告Ｃは，入院以降，ほとんど睡眠をとることができず，食事もできない状態が続いていた。
ｂメトロイリンテルの挿入
Ｅ医師は，１８日午前９時の診察において，分娩経過が進行していないものと診断し，前日に実施した陣痛促進剤投与を繰り返すのみでは反応しにくいと判断し，メトロイリンテルの使用を決定し，原告Ｃに説明してその同意を得た上，同日午前９時３０分ころ，メトロイリンテルを子宮内に挿入した。原告Ｃは，胎児が母胎内で頭を下にしている正常位（頭位）であった（逆子ではなかった）。
ｃ　Ｅ医師の説明
Ｅ医師が，メトロイリンテルの使用に際し，原告Ｃに対して行った説明の具体的内容は，次のとおりであった。
(ａ)　破水を来しており，前日の入院の時点と比べて分娩が余り進行していない。
(ｂ)　子宮口は１㎝しか開いておらず，陣痛も微弱である。(ｃ)　羊水の漏出を防ぎ，陣痛を促進し，子宮口を開大する目的で，ゴム風船のような器具を子宮内に挿入する。
(ｄ)　分娩監視装置による観察はこのまま続行し，胎児に疲れがでてこないか見ていく。
ｄメトロイリンテル挿入後の状況
その後，１８日午前１０時３０分の診察において，Ｅ医師は，午前１０時ころの段階で母体の軽度の体温上昇（３７．９度）が認められたことや，感染に関する血液検査の結果から，子宮内感染症への罹患を強く疑い，抗生物質の種類を変更して投与を開始した。
１８日午後１時ころ，分娩監視所見上胎児仮死は認められず，子宮口は約６㎝まで開大していたが，Ｅ医師は，陣痛がなお微弱であったことから，午後１時すぎころから，再度，陣痛促進剤の点滴静注を実施した。
(イ)メトロイリンテルの自然抜去，臍帯脱出等
ａ　メトロイリンテルの自然抜去
１８日午後３時２６分ころ，助産師の観察中に，メトロイリンテルが自然抜去した。その際，臍帯巻絡（臍帯絞扼）及び潜在性脱出が起こり，急激な臍帯血流の循環不全ないし途絶が起こったものと推測される。
ｂ重症胎児仮死の診断
その直後の１８日午後３時２７分ころ，分娩監視にて児心音が急激に徐脈となり，胎児仮死の所見を示した。そこで，助産師は，原告Ｃを側臥位にして，酸素吸入を開始し，陣痛促進剤の点滴静注を中止するとともに，直ちに医師に連絡した。
午後３時２８分ころ，Ｅ医師ほか医師２名が分娩室に入室して，Ｅ医師ほか医師１名が内診を施行したところ，子宮口は６～７㎝開大し，ステーションは－２～－１，児頭未回旋という状態であったが，この時点の内診所見（視診，触診）では，臍帯脱出は認められなかった。
しかし，分娩監視所見は，昀減少心拍数６０ｂｐｍ以下の状態が午後３時２８分ころから３０分ころまでの約２分間持続する高度の持続性の徐脈を示しており，極めて重症の胎児仮死の状態であると診断された。
ｃ急速遂娩実施の決定
そこで，Ｅ医師ほか医師２名は，直ちに，全員一致の意見で，胎児の救命のためには一刻も早い急速遂娩を実施することとした。しかし，同医師らは，子宮口全開大の少し前の状態ではあったが，この時点では緊急帝王切開の準備におよそ３０分前後の時間がかかると予測される一方，吸引分娩による場合には，５～１０分程度で分娩に至る可能性があるとの判断の下に，緊急帝王切開の準備を進めながら，まずは吸引分娩術の実施を試みることを決定した。
ｄダブルセットアップの実施等
Ｅ医師らは，吸引分娩に際して，母児双方に対する即時的な対応・処置を可能とすべく，直ちに，小児科医師及び麻酔医師各１名に連絡し，来室して待機してもらった。
また，同時に，吸引分娩実施が不成功の場合には直ちに帝王切開術に切り替えるべく，手術室と麻酔科医師に連絡して，手術室を確保した上で，帝王切開術実施の準備（ダブルセットアップ）を開始した。さらに，出生後の児の管理のためにＮＩＣＵ（新生児集中治療棟）にも連絡して，同室の確保がなされた。
ｅ２回の吸引分娩の不功奏
Ｅ医師は，１８日午後３時３５分ころから４０分ころまでの間，会陰切開の上，吸引分娩を２回試みた。すなわち，吸引カップを児頭に装着し，クリステレル胎児圧出法の併用により，児頭を牽引して，経膣的娩出を図った。しかし，児頭の降下は得られず，２回とも児頭のカップの滑脱を来し，分娩には至らなかった。
ｆ臍帯脱出の判明
Ｅ医師は，１８日午後３時４０分ころ，２回目の吸引後の内診所見で，児頭直下に臍帯を触知し，臍帯脱出が発生していることを確認した。
(ウ)帝王切開
ａ　緊急帝王切開の決定
そこで，Ｅ医師は，吸引分娩が成功しなかったこと，臍帯脱出が判明したことから，直ちに緊急帝王切開の実施を決定した。麻酔科Ｈ医師及び産婦人科Ｉ医師は，原告Ｂに対し，麻酔及び帝王切開についての説明を行い，その承諾を受けた。
ｂ緊急帝王切開の実施
原告Ｃは，１８日午後３時４３分ころ，分娩室から手術室へ搬送され，午後４時０分ころから，Ｅ医師の執刀により，帝王切開手術が開始された。その結果，午後４時７分ころに原告Ａを娩出させ，午後５時１５分ころに手術が終了した。
オ　原告Ａの出生後の状態
原告Ａは，娩出後直ちに，小児科Ｊ医師による蘇生術を受けたが，重症胎児仮死と診断され（アプガースコアが，出生後１分値が１点，同５分値が５点），以後約４週間，Ｄ病院小児科で入院診療を受け，平成１１年４月１４日に退院した後は，同科で通院診療を受けた。
しかし，原告Ａは，上記胎児仮死の発生を原因として，重度の脳性麻ひの障害が残った。
(2)　帝王切開の申入れ等
ア原告Ｂの申入れ（１回目）


原告Ｂは，前記のとおり，原告Ｃが，入院以降２日間にわたり，陣痛がなかなか進まず，睡眠や食事を十分にとることができない状況が続いていたことから，１８日午前１０時ころ，Ｆ助産師に対し，帝王切開の実施を希望する旨申し入れた。
しかし，その際，原告Ｂは，原告Ｃとの間で，上記申入れをすることについて事前に話し合うなどはしていなかった。
また，原告Ｃは，本件出産に至るまで，原告Ｂが上記アの申入れを行ったことを聞いていなかった。
イ原告Ｃの実母の申入れ（２回目）
原告Ｃの実母は，１８日午前１２時ころ，原告Ｃの病室において，原告Ｂが上記アのとおり，帝王切開の申入れをしたことをＦ助産師から聞き，同助産師に「それでしたらそうして下さい。」と述べて，帝王切開の実施を希望する旨を申し入れた。
なお，原告Ｃは，原告Ｃの実母が上記イの申入れをしているのを病室で聞いていたが，原告Ｃの実母と原告Ｃとの間で，上記申入れについて事前に話し合うなどはしていなかった。
ウＥ医師の対応
原告Ｃの実母から帝王切開の申入れ（上記イ）があった旨の報告を受けたＥ医師は，同日１２時ころの時点では，胎児仮死徴候が見られず，帝王切開の医学的適応がないと判断したことから，原告Ｃの実母に対し，現時点で帝王切開を実施する必要はない旨伝え，帝王切開の申入れに応じなかった。これに対し，原告Ｂ及びＣないしはその家族が，更に帝王切開の実施を求めたり，帝王切開を実施しない理由の具体的説明を求めるなどすることはなかった。
２本件に関する医学的見解等
証拠（甲３，４，６，７，乙１，６～２４，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によると，次のとおり認めることができる。
(1)帝王切開について
ア帝王切開の概要及びそのリスク等
(ア)概　要
帝王切開は，急速遂娩法の一つであり，外科手術により子宮壁を切開して，胎児等を娩出させる方法である。
(イ)リスク
児への侵襲は経膣分娩に比べて大幅に小さいが，母体にとっては，開腹手術であり，合併症（麻酔合併症，術後出血，術後感染症など）が生ずる危険があることから，経膣分娩に比べてリスクが高い。
特に，帝王切開によった場合の血栓症の発生率は，経膣分娩によった場合の約２０倍に増加するとされている（乙１６）。なお，血栓症は，帝王切開が危険因子の一つとされており，約半数が突然発症し，突然死に至ることもあるなど，進行すれば予後が不良となる重篤な疾患である（乙１７）。
イ帝王切開の可能性
胎児が生存しており，母体外生存が可能であること，及び母体が帝王切開術に耐え得る場合には，帝王切開が可能である。
ウ　帝王切開の適応
(ア)　医学的適応
ａ　帝王切開の医学的適応は，経膣分娩が不可能か又は経膣分娩による母児の障害が予測されるときであり，具体的に主な適応としては，次の(ａ)(ｂ)の場合が挙げられている。メトロイリンテルの使用は，これらのいずれにも該当しない。
(ａ)　母体側適応
①　児頭骨盤不均衡（ＣＰＤ）
②　軟産道強靱，狭窄，瘢痕
③　骨盤内腫瘍により経膣分娩が困難なとき
④　子宮破裂の危険があるとき（前回帝王切開，子宮筋腫核出術などの既往）
⑤　母体に危険が迫っているとき（重症妊娠中毒症，子癇，前置胎盤，常位胎盤早期剥離，心疾患，肺疾患，腎疾患，肝疾患などの合併症など⑥　試験分娩，吸引分娩，鉗子分娩によっても経膣分娩不可能と考えられるとき
(ｂ)　胎児側適応
①　胎児ジストレス（胎児仮死）
②　臍帯脱出
③　遷延横位，胎位，胎勢，回旋異常
④　未熟児が予測される骨盤位
ｂ以上のうち，児頭骨盤不均衡，切迫子宮破裂，全前置胎盤，常位胎盤早期剥離，胎位・胎勢異常の一部などは，絶対的適応がある場合として指摘されており，それ以外の場合は，急速遂娩が必要であるにもかかわらず，その段階では短時間内での安全な経膣分娩が不可能であると診断された場合にのみ適応になるとされている。
(イ)社会的適応
昀近では，帝王切開の安全性の向上などから，その適応は拡大されてきており，上記の医学的適応に厳密には該当しない場合であっても，いわゆるバリュアブルチャイルドのケースで妊婦側が帝王切開の実施を希望する場合などには，社会的適応があるものとして，帝王切開が実施されることも一般的に認められている。
しかしながら，前記のとおり，帝王切開は，母体に重篤な合併症を伴うリスクを有していることから，その適応は慎重に検討されているのが一般的である。
なお，全分娩数に対する帝王切開の頻度は，５～１０％程度との指摘がある。
エ　帝王切開の実施までに必要な時間
医師が妊婦の帝王切開を決定してから執刀開始までに，次のような準備をしなければならないので，少なくとも３０分前後の時間が必要である。
(ア)　手術室の準備
(イ)　妊婦への説明・同意手続
(ウ)　妊婦への術前措置（麻酔前投薬等）
(エ)　麻酔実施
(オ)　消毒・手洗い等
(カ)　執刀開始
(2)臍帯脱出について
ア臍帯脱出とは
臍帯脱出は，一旦起こると，たとえ早期に診断して急速遂娩に成功しても，その臍帯圧迫による高度の循環不全のために，児の予後は極めて不良な疾患とされおり，死亡率はおよそ３０％くらいといわれている。臍帯脱出が起こると，臍帯は児先進部と産道壁との間で直接圧迫を受けるので，陣痛の発作時のみではなく，間歇時にも児心音は悪化し，長時間（５～８分）圧迫が続くと，仮死に陥り，遂に死亡する。
イ臍帯脱出の発生頻度及び要因


(ア)　臍帯脱出の発生頻度については，全分娩数の０．２２％あるいは０．５％などとする報告があり，胎位別では，横位，骨盤位の順で多く，頭位（原告Ｃの場合）が昀も少ないとされている。
(イ)臍帯脱出の発生する危険の高い要因としては，胎位胎勢異常や早産，多胎等が挙げられているほか，メトロイリンテルの使用もその一つとして指摘されている。
ウメトロイリンテル使用による臍帯脱出発生の危険性(ア)　上記のとおり，メトロイリンテルの使用が臍帯脱出の発生要因となることが，文献上で指摘されているが，そのような文献でも，その頻度はまれであるとか（乙７の４３０頁），その危険が少ない（乙１１の１４頁）と指摘するものも少なくない。そして，メトロイリンテルの使用による臍帯脱出の発生率がどの程度なのかに関する明確なデータは，証拠上存在しない。Ｅ医師も，これまでにメトロイリンテルを使用した経験を３００～４００例有しているところ，その中で臍帯脱出の発生した例は本件以外には経験したことがなく（乙１９，証人Ｅ），文献にも，メトロイリンテル使用中の臍帯脱出の発生を一度も経験していない旨の報告がある（乙１８）。(イ)　さらに，原告Ｃには，入院当初，胎盤や臍帯の位置に異常が認められなかったのであり（入院当日の超音波検査から明らか〔乙１の１３，２１，２２頁〕），本件における臍帯脱出は，その後のメトロイリンテルの自然抜去が原因となって発生したものと推測される（前記１(1)エ(イ)ａ）。しかし，原告Ｃのように，正常な頭位分娩では，メトロイリンテルの自然抜去の頻度自体が極めてまれであるので，原告Ｃのような条件での出産例では，メトロイリンテルの使用が原因となって臍帯脱出が起こる事例はほとんどない，といっても過言ではない。
エ　メトロイリンテルと帝王切開の医学的適応
メトロイリンテルの使用が臍帯脱出の発生要因となることを指摘する文献も多いが，これらいずれの文献でも，メトロイリンテル使用時において，当初から帝王切開の適応があるとか，直ちに帝王切開が可能な状態で経膣分娩の管理を行うべきであると説いているものは，証拠上見当たらない。３　争点(1)（帝王切開の求めに応じなかった過失）の検討原告は，患者の自己決定権に照らし，Ｅ医師が，原告側からの帝王切開の申入れに応ずるべき義務があったのに，これに応じなかった点に過失があると主張するので，検討する。
(1)医療行為の選択についての一般論
患者は，医療行為を受けるに際して，自らの納得と自由な意思に基づき自分の医療行為に同意し，選択し，あるいは拒否することができるという自己決定権を有している。
しかしながら，他方で，医療行為は，その性質上医師の高度な専門的・技術的判断を要するものである上，療法には複数の選択肢がある場合が多く，どの選択肢が昀も適切であるかの判断は必ずしも単純になし得るものではないにもかかわらず，医師は何らかの有効と考えられる処置を迅速にとらなければならない立場にあることからすれば，医師は，その専門的知識と経験等に基づいて，適切と判断する医療行為を行うことのできる合理的な裁量を有しているものということができる。
そして，医師が患者に対して適切な医療行為を行うべき責務を負っているのであるから，患者が医師の適切と判断する療法と相違する療法を求める場合であっても，医師が必ず患者の求めに従う義務を負うとするのは相当でないというべきである。
したがって，医師が，患者の自己決定権保障の見地から，患者の希望をどの程度尊重すべきかは，当該医療行為の専門性の程度，患者の希望の趣旨・程度等を総合的に考慮して判断するのが相当である。
(2)本件についての検討
ア分娩方法の選択について
(ア)帝王切開適応の有無
ａ　証拠（乙２，３の１～４，４，１９，証人Ｅ）によれば，原告側から帝王切開の申入れがあった当時（１８日午前１０時ころないし午前１２時ころ），分娩監視装置上の所見では児の健康状態に問題はなく，母体側にもＣＰＤ等の経膣分娩の障害となる因子はなかったことが認められ，かかる状況においては，帝王切開の一般的な医学的適応（前記２(1)ウ(ア)）に照らし，本件が帝王切開の絶対的適応に当たる場合でないことはもちろん，その他の医学的適応として一般に挙げられている事由にも該当しない。
よって，原告側からの帝王切開の申入れがあった当時，原告Ｃに帝王切開の医学的適応があったということはできない。
ｂもっとも，以上のとおり帝王切開の医学的適応がなかったとしても，証拠（証人Ｅ）によれば，本件では，帝王切開の可能性の要件は満たしていたといえること，破水から２日以上経過しても陣痛が進まない状況が続いており，早期の分娩が必要な状態にあったこと，帝王切開の医学的適応がなくても一定の場合にはその実施が認められていることが認められ，これらを考慮すれば，本件が，帝王切開を実施することが明らかに不相当な場合であったということはできず，患者側からの強い希望があるなどの事情があれば，帝王切開の社会的適応があるものとして，帝王切開を実施することも許容される状況にあったと認められる。
(イ)　Ｅ医師が有する裁量権
しかしながら，帝王切開は，その適応の範囲が拡大されてきているとはいえ，依然として母体に対して重篤な合併症等を伴うリスクを有しており，その選択が慎重に行われるべきとの認識が一般的であることは，前記２(1)ウ(イ)のとおりである。それゆえ，帝王切開と経膣分娩のいずれの分娩方法によるかについては，医師の専門的知見や経験に基づいて適切な選択をすべき要請が高い場面であるということができ，このような点から，医師の裁量の範囲も広く認められるとするのが相当である。
そうすると，本件においても，Ｅ医師が，当時の臨床経過，母児の状況，母児の生命の安全に配慮するという観点から，経膣分娩の継続が相当とした判断は，上記の観点に照らし，十分に尊重されなければならない。
イ原告側の帝王切開申入れの熱意
(ア)　ところで，原告Ｂ及び原告Ｃの実母が，帝王切開の一応の申入れを行ったことが認められることは，前記１(2)ア，イで認定したとおりである。しかしながら，前記１(2)アないしウの認定事実によれば，原告側の上記申入れは，いずれも妊婦本人である原告Ｃの意思を明確に確認した上でなされたのものではない上，申入れの際の原告Ｂや原告Ｃの母の態度も，強いものであったとはうかがわれないこと，さらに，原告Ｂ及びＣやその家族らは，Ｅ医師が経膣分娩の継続の意向を示したのに対し，消極的にではあるものの，特にそれ以上の異議を唱えることはなかったことが認められる。


(イ)　以上によれば，原告側の帝王切開の希望の程度は，経膣分娩を断固として拒否するほどにまで強固なものであったとは認められない。
ウ総合的検討
以上のとおり，Ｅ医師の分娩方法の選択についての判断は，医師の裁量権に照らして十分に尊重されるべきであること，原告側の帝王切開の希望の程度が必ずしも強いものではなかったことを総合的に考慮すれば，Ｅ医師が，原告側からの帝王切開の申入れを拒否して経膣分娩の方針を変更しなかったことは，Ｅ医師の合理的な裁量の範囲内の措置であるとともに，原告らの自己決定権を不当に侵害したものともいえず，医療契約上の義務違反ないし過失に当たるものではないというべきである。
４争点(2)（説明義務違反）の検討
(1)一般論
医師は，患者の自己決定権を保障する前提として，患者がある医療行為を受けるかどうかについて，診療契約に基づき，特別の事情がない限り，患者に対し，患者の状態，実施予定の医療行為の内容，これに伴う危険性，ほかに選択可能な方法があればその内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務があるものと解される。
もっとも，医師が負う説明義務の内容・程度は，医療行為の種別・内容やその必要性及びこれに伴う危険性の程度，説明することによる弊害のおそれの有無等によって異なるというべきである。
(2)検　討
アメトロイリンテルの使用に伴う危険性の説明について原告らは，Ｅ医師が，メトロイリンテルの使用に伴う危険性について説明をしなかった点の過失を主張する。
しかしながら，メトロイリンテルの使用による臍帯脱出の発生率は明らかではなく，メトロイリンテルの使用が臍帯脱出の原因となることはまれであると指摘する文献もあること，Ｅ医師自身も，これまでの多数のメトロイリンテル使用経験の中で，本件まで臍帯脱出の発生の経験を有していなかったこと，原告Ｃのような条件での出産例では，メトロイリンテルの使用が原因となって臍帯脱出が起こる事例はほとんどない，といっても過言ではないこと（前記２(2)ウ）を考え併せると，原告Ｃへの告知を絶対的に必要とするかについては疑問が残るところである。さらに，証拠（乙１９，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，分娩においては，妊婦の心理状態が分娩経過に影響することから，妊婦に対し，生起する可能性が低い事項について詳細に説明することにより，かえって妊婦に無用な不安を抱かせることを避けなければならないとの配慮も必要であることが認められる。そして，本件においては，メトロイリンテルの使用開始当時，既に２日間にわたって陣痛が進まない状況が続いており，できる限り早期の分娩が必要な状況下にあったことからすれば，Ｅ医師が，メトロイリンテルの使用に伴う危険性について説明を行わなかったことは，上記の観点からも合理性が認められるというべきである。以上の点に照らせば，Ｅ医師が，メトロイリンテルを使用するに際して，原告らに対し，その使用に伴う危険性を説明する義務を負っていたということはできない。
イ帝王切開の利害得失等の説明について
また，原告らは，Ｅ医師が，帝王切開の利害得失等について説明しなかった点の過失を主張している。
しかしながら，前記３(2)ア(イ)で判断したとおり，分娩方法の選択は，医師の専門的知見に基づく裁量が広く認められる場面であるところ，このような場面において，医師に対し，適切な方法として選択した以外の方法についてまで詳細な説明義務を負わせることは，相当でないというべきである。そうすると，本件において，Ｅ医師が，原告側からの帝王切開の申入れに対し，原告側に帝王切開は必要ない旨伝えるにとどまり，それ以上の説明を行わなかったとしても，そのことが医師としての説明義務違反に当たるとはいえない。
ウ小　括
以上より，原告らの説明義務違反に関する主張は，理由がない。５　争点(3)（臍帯脱出の発生に備えた措置を怠った過失）の検討(1)　帝王切開の事前準備（ダブルセットアップ）の実施義務について
ア　原告らの主張等
(ア)　原告らは，メトロイリンテルの使用は臍帯脱出の要因の一つとされていることなどを理由として，Ｅ医師には，メトロイリンテルの使用時の段階から，帝王切開の事前準備をしておくべき義務があったと主張する。(イ)　確かに，メトロイリンテルの使用が臍帯脱出の要因の一つとして指摘されていることは前記のとおりであり，その使用に関しては，臍帯脱出等の発生に留意して経過観察することを促す趣旨の医学文献も存在するところである（甲３，４）。
イ　検　討
(ア)　しかしながら，メトロイリンテルの使用による臍帯脱出の発生率は明らかではなく，メトロイリンテルの使用が臍帯脱出の原因となることはまれであると指摘する文献もあること，Ｅ医師自身も，これまでの多数のメトロイリンテル使用経験の中で，本件まで臍帯脱出の発生の経験を有していなかったこと，原告Ｃのような条件での出産例では，メトロイリンテルの使用が原因となって臍帯脱出が起こる事例はほとんどない，といっても過言ではない（前記２(2)ウ）。(イ)　そして，メトロイリンテルの使用が臍帯脱出の発生要因となることを指摘する文献も多いが，これらいずれの文献でも，メトロイリンテル使用時において，当初から帝王切開の適応があるとか，直ちに帝王切開が可能な状態で経膣分娩の管理を行うべきであると説いている文献は，証拠上見当たらない（前記２(2)エ）。
(ウ)　メトロイリンテルの使用による臍帯脱出発生の頻度がまれであるにもかかわらず，メトロイリンテル使用中，常時，帝王切開の準備をしておくことは，それ自体が合理性を欠くばかりか，帝王切開を即時に実施できるようにするためには，あらかじめ次のような一連の医療措置を講じておく必要があり，患者と医療機関ともに負担が大きい。
ａ　手術が実施される可能性がまれであるにもかかわらず，次のような麻酔前投薬を実施しておかなければならない。
(ａ)　全身麻酔の場合には，術前投薬として，３０分前にアトロピン０.５㎎を筋注する（乙１７の４０４頁）。
(ｂ)　脊椎麻酔の場合には，術前投薬として，１時間前にジアゼパム１０㎎を筋注し，３０分前に硫酸アトロピン０.５㎎を筋注する（乙１７の４０６頁）。
ｂ　手術が実施される可能性がまれであるにもかかわらず，メトロイリンテル使用中は，常時，手術室の空きを確保しておかなければならない。ｃ　手術が実施される可能性がまれであるにもかかわらず，メトロイリンテル使用中は，常時，手術スタッフにあらかじめ連絡・確保し，手術の準備に取りかかっておかなければならない。
ウ　まとめ


平成１５年（行ケ）第９０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月２１日
判決
原　　　　　　　告　　　日本水産株式会社
同訴訟代理人弁護士      竹田稔
同                      川田篤
同訴訟代理人弁理士      小栗久典
同                      須藤阿佐子
被　　　　　　　告　　　株式会社ニチロ
同訴訟代理人弁理士      大津洋夫
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００２－３５０５２号事件について平成１５年２月１８日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「塩味茹枝豆の冷凍品及びその包装品」とする特許第２８２９８１７号（平成５年５月２０日出願。平成１０年９月２５日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　本件特許（当初の「特許請求の範囲」は請求項１から同５までで成り立っていた。）に対しては，被告ほか８名から特許異議の申立て（以下「本件異議申立て」という。）がされた。同異議申立事件は平成１１年異議第７１８６０号事件として特許庁に係属したところ，原告は，上記異議申立事件の係属中，平成１３年３月１２日に特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正（①「特許請求の範囲」の請求項１につき特許請求の範囲を減縮し，同請求項２，３を削除し，②同請求項４，５につき，上記①に伴う訂正をし，項番号をそれぞれ２，３と繰り上げるもの。以下「本件訂正」という。）の請求をした。特許庁は，上記異議申立事件について審理を遂げ，平成１３年６月５日，本件訂正請求を認容した上，「特許第２８２９８１７号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件異議決定」という。）をした。
(3)　被告は，平成１４年２月１３日，原告を被請求人として，特許庁に対し，本件特許の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とすることを求めて審判の請求（以下「本件審判請求」という。）をした。特許庁は，本件審判請求を無効２００２－３５０５２号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した上，平成１５年２月１８日，「特許第２８２９８１７号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月２０日に原告に送達された。
２　本件特許に係る発明の要旨は，前記１(2)の訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」に記載された，次のとおりのものである（以下，請求項１ないし３に係る発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明３」といい，また，それらの全体を「本件発明」という。）。【請求項１】豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している緑色の維持されたソフト感のある塩味茹枝豆の冷凍品。【請求項２】茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理することを特徴とする請求項１記載の塩味　茹枝豆の冷凍品。
【請求項３】請求項１又は請求項２記載の塩味茹枝豆の冷凍品の緑，青又は赤の有色透明包装材による包装品。
３　後記第３の「原告の主張する取消事由」に関係する本件審決の理由部分の要旨は，次のとおりである。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１に係る塩味茹枝豆の冷凍品と，「冷凍食品新聞・１９９１年８月１２日号切り抜き」（甲５の３。以下「刊行物１」という。）及び「冷食タイムス・１９９１年８月１３日号切り抜き」（甲５の４。以下「刊行物２」という。）に記載の塩あじえだまめの冷凍品（以下「引用発明」という。）を対比すると，両者は，「緑色が維持され，ソフト感のある，塩味のついた茹枝豆の冷凍品」である点で一致しており，一方，本件発明１に係る冷凍品は，塩味について，「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」のに対し，引用発明に係る冷凍品は，塩味を付けている「塩あじえだまめ」であり，莢に入った枝豆の，どの部位でどのような塩味が感じられるかということについては記載されておらず，塩味がどのようなものであるのか明らかでない点（以下「相違点１」という。）で相違する。
イ　以下，相違点１について検討する。
本件発明１に係る冷凍品の「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」について，これを直接説明する記載は本件特許明細書には見当たらないが，中心まで塩味を浸透させることの必要性の１つは，枝豆を食したときにしっかりと塩味が感じられるようにするためであると理解できる。ところで，従来から，枝豆は茹でた後，これに塩味を付けて美味しく感じられるようにして食されているものであり，需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供することも，当業者に当然に要求される技術的課題の１つである。
また，塩水に浸漬することにより食品に塩味を付けることは，古来，一般的になされていることであるから，枝豆に塩水浸漬処理を行い，しっかりと，すなわち，「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」ように塩味付けをすることは，当業者ならば容易に想到し得る事柄であり，また，このことは，例えば，「さや付きのえだ豆をブランチングした後，さや付きのまま調味液に漬け込み，豆そのものに調味液を浸透させた」旨の「関税分類問題研究会著『輸入商品の分類実務』４５頁，１９９０年８月２０日・日本関税協会発行」（甲５の２。以下「刊行物３」という。）の記載と，塩味付けは調味付けの一態様であるということとを併せ考慮することによっても，当業者ならば容易に想到し得ることであるといえる。


そして，刊行物１及び２に記載された塩味付き枝豆について，塩味がしっかりとついた，すなわち，「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」ものとする場合に，塩水に浸漬するという周知の手段を用いることによりかかる目的が達成されたとしても，そのことは当業者が容易に予測し得ることであるから，格別顕著な効果を奏し得たということはできない。したがって，本件発明１は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　本件発明２について
ア　本件発明２は，「茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理することを特徴とする請求項１記載の塩味茹枝豆の冷凍品。」に関するものであり，塩味茹枝豆の冷凍品を製造方法で規定する，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームである。本件発明２と引用発明を対比すると，本件発明２は本件発明１を引用しているから，本件発明２と引用発明とは相違点１において相違し，また，本件発明２では，「茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理する」ものであるのに対して，引用発明ではその点が記載されていない点（以下「相違点２」という）で相違する。イ　しかしながら，相違点１は，先に述べたとおり当業者が容易に想到し得ることである。
次に，相違点２について検討する。
本件明細書の段落【０００５】には，「本発明は，従来の熱水によるブランチング処理を，熱水中での短時間ブランチングとスチームブランチング処理の組合わせに変え，それによって，枝豆のもつ新鮮さ，うま味を逃すことなく，そのまま冷凍できるものである（便宜のため，以下「(イ)」という。）。食べるときは袋のまま自然解凍あるいは流水解凍するだけでよい（同「(ロ)」という。）。塩味が適当に付与され，豆の中心まで浸透している（同「(ハ)」という。）。いつでもどこでも簡単に食することができる旬の枝豆を提供することができる（同「(ニ)」という。）。」と記載されている。また，本件明細書に記載された，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，塩水浸漬処理をして塩味茹枝豆の冷凍品を製造している実施例１及び実施例２には，それぞれ，「その枝豆の塩分を測定したところ１％であった。又，その硬度を錠剤硬度測定器で測定したところｍａｘ０．５ｋｇ，ｍｉｎ０．３ｋｇ平均値０．４ｋｇであった。」（段落【００１９】），及び「その枝豆の塩分を測定したところ０．８％であった。又，その硬度を測定したところｍａｘ０．４ｋｇ，ｍｉｎ０．３ｋｇ，平均値０．３２ｋｇであった。」（段落【００２０】）と記載されている。そこで，これらの特性について検討すると，上記(イ)の点は，引用発明は，需要者に好評であるから，おいしさを逃さないものであることは当然であり，この点で両者が特に相異しているものとは認められない。上記(ロ)の点は，自然解凍でそのまま食べられるものである点で両者は一致しており，また，引用発明について，流水解凍した場合の食べ方は明記されていないが，仮に，流水解凍してもそのまま食べられるというような点で両者が異なるものであったとしても，この点は枝豆に塩味を付与する程度に関係することであり，「本件発明１について」の項で述べたとおり，塩味をしっかり付ける程度のことは当業者が容易に想到し得ることである。上記(ハ)の点，及び実施例において，塩分濃度が０．８％及び１％であることも，塩味の付与の程度に関係することであり，「本件発明１ついて」の項で述べたとおり，当業者ならば容易に想到し得ることである。上記(ニ)の点は，引用発明は，「完全調理しているため，解凍するだけ。・・・必要なときに必要な量だけ手軽にサーブできる」ものであるから，この点でも両者は一致する。さらに，実施例における枝豆の硬度については，原告が自ら，本件明細書において「枝豆の加熱の度合いは温度と時間の総和で決まってくる。・・・豆の固さ（食感）との兼ね合いで必要昀少限の加熱に留めることが肝要である。」（段落【０００６】），及び「枝豆は過熱になると黄色味を増して，見栄えは悪くなり，豆は固くなり・・品位としては不適である。」（段落，【００１６】）と記載しているとおり，豆の硬度は加熱温度及び加熱時間の総和によって決まるものであるところ，本件発明２には，そのような加熱温度及び加熱時間については何も規定されていないから，本件発明２は硬度が特定の範囲でなければならないことを規定するものではない。そして，本件発明２は，本件発明１を引用するものであるから，豆の硬度については，「ソフト感のある」ということにすぎないのであり，上記したとおり，この点で両者は一致するものである。
以上のとおりであるから，本件発明２において，「茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理すること」が，物の構成を特定する要件として格別の意味を有するものとはいえない。
してみると，本件発明２は，本件発明１に係る「塩味茹枝豆の冷凍品」に新たな性質を加えるものではないから，本件発明１と同様に，本件発明２は刊行物１ないし３に基づいて，当業者が容易になし得たものである。
(3)　本件発明３について
本件発明３は，「請求項１又は請求項２記載の塩味茹枝豆の冷凍品の緑，青又は赤の有色透明包装材による包装品。」に係るものであるところ，本件発明１及び２は当業者が容易になし得るものであることは，既に述べたとおりである。
ところで，例えば，「横山理雄・石谷孝佑編「食品と包装」１１５～１１６頁，昭和５７年１月２０日・医歯薬出版株式会社」（甲５の７。以下「刊行物４」という。）に記載されているように，食品の品質劣化防止のために，赤，緑等の着色セロファンなどの有色透明包装材が有効に使用し得ることは周知の技術である。
したがって，本件発明３は，刊行物１ないし４に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　まとめ
以上のとおりであるから，本件発明１及び２についての特許は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたのである。また，本件発明３についての特許は，刊行物１ないし４に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件審決の取消事由）


本件審決には，審理不尽及び理由不備の違法があり（取消事由１），また，本件発明１と刊行物１及び２との一致点認定を誤り，本件発明１ないし３の進歩性に関する判断を誤った違法があり（取消事由２ないし４），それらの違法が本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は取り消されるべきである。
１　取消事由１（審理不尽，理由不備）
(1)　審理不尽について
ア　本件特許に対する無効審判請求の提起
被告は，平成１４年２月１３日，本件審判請求をし，同請求は本件審判事件として特許庁に係属した。次いで，訴外東洋水産株式会社，株式会社ニチレイ，株式会社ノースイ（以下「ノースイ」という。），マルハ株式会社及びライフフーズ株式会社（これらの会社を併せて「ノースイ等５社」という。）は，平成１４年３月１９日，本件特許につき無効審判請求をし，同請求は無効２００２－３５０９７号事件（以下「別件審判事件」という。）として特許庁に係属した。被告は，本件審判事件において，本件訂正請求は訂正要件に違反する旨主張したほか，本件発明１ないし３は進歩性を有しないとして，次のとおり主張した。
(ア)　本件発明１及び２は，刊行物１ないし３及び甲５の５記載の発明や技術的事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項に違反して特許されたものである。
(イ)　また，本件発明３は，上記各刊行物記載の発明や技術的事項のいずれかと刊行物４記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項に違反して特許されたものである。ノースイ等５社は，別件審判事件において，被告が本件審判事件で提出した上記各刊行物を提出し，これらに基づいて，本件発明１ないし３が進歩性を有しないなどと主張した。
イ　本件審判事件及び別件審判事件の審理経過
特許庁の審判合議体（本件審判事件を審理した合議体と別件審判請求を審理している合議体とは全く同じ審判官によって構成されている。）は，別件審判事件の口頭審理手続において，ノースイ等５社がその無効理由の基礎事実の立証として申請した証人６名をすべて採用し，原告申請の証人１名と合わせ合計７名の証人を平成１４年１１月１１日，同年１２月３日の２回の口頭審理期日に尋問した。さらに，審判合議体の指示により，ノースイ等５社及び原告は，それぞれ平成１５年１月末日までに，上記証人尋問の結果に基づく主張及び証拠の提出を行った。このような手続が採られたことは，別件審判事件の請求人であるノースイ等５社はもとより，特許庁においても，別件審判事件において主張された無効理由は，上記各刊行物では証明することができないと判断していたことを意味する。しかも，上記証人尋問の結果及び原告が口頭審理において提出した証拠により，別件審判事件において主張された無効理由は，本件発明に新規性がないとする事由も進歩性がないという事由も事実に反し，あるいは極めて信憑性の薄いものであることが判明したので，原告は，特許庁の指示に従って，必要な主張と反証を上記期日に行って特許庁の判断を求めたものである。一方，本件審判事件の手続においては，平成１４年１１月２０日に口頭審理が行われたが，必要があれば１２月１０日までに上申書を提出することのみを求め，書面審理とする旨通知された。
しかるに，本件審判事件の審判合議体は，別件審判事件において行ったすべての手続を無視し，別件審判事件については何らの措置もなさないまま，本件審判事件について，平成１５年２月８日書面審理終結を通知した上，同月１８日本件審決をなしたものである。
ウ　本件審決がなされるに至った上記審理経過によれば，特許庁は，別件審判事件の請求人及び被請求人に対しては，上記の口頭審理における詳細な証人調べをはじめとする手続に基づいて初めて本件特許の有効性について適正な判断がなされ得るとの前提のもとに審理手続を進行しながら，これらの証拠については一顧だにすることなく，突如として，本件審判事件につき，書面審理手続に基づいて本件審決をしたものである。
このように，特許庁の審判合議体が別件審判事件において行ったすべての手続を無視して，本件審判事件について審理を尽さないまま書面審理終結を通知した上，別件審判事件の証拠調べの結果を全く無視した判断をしたことは著しく公平の理念に反するものであり，本件審決には審理不尽の違法がある。
(2)　理由不備について
本件審決が本件発明１ないし３の進歩性欠如の判断の根拠とした刊行物１ないし４は，いずれも本件異議申立てにおいて，被告をはじめとする異議申立人らが進歩性欠如を根拠付ける刊行物として引用し，本件異議決定が詳細な理由付けのもとに本件発明１ないし３を容易に想到し得たとする根拠にはなり得ないとしたものである。
特許異議申立制度は，付与前異議の申立てにより特許の付与が遅延することを避けるためこの制度を廃止したことに伴い，平成６年改正法により創設された制度であるが，異議決定がした当該特許に係る発明が引用例記載の発明に基づき容易に想到できるか否かの進歩性に関する判断を，無効審判請求に基づいて再度繰り返す場合には，異議決定における判断に十分な配慮をし，これと異なる判断に到達するときは，何故に異議決定の理由が誤っているのかについて十分説得力のある理由付けをすべきである。そうでなければ，特許異議申立ての手続により特許権が維持され，これに基づいて権利行使に及んだ特許権者は，全く同じ引用例記載の発明により簡単にその権利を否定されることになり，著しく法的安定性を害されるだけでなく，多大な損害を被ることになり，特許異議申立制度と無効審判請求とを両立させた制度の趣旨に反することは明白である。
しかるに，本件審決は，本件発明１に係る塩味茹枝豆の冷凍品と引用発明に係る「塩あじえだまめ」の冷凍品との相違点の判断について，本件異議決定と異なる判断に到達しながら，何故に本件異議決定の理由が誤っているのかについて十分説得力のある理由付けをしないまま安易に逆の結論を出したというほかなく，本件審決には理由不備の違法がある。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物１及び２との一致点認定の誤り）本件審決は，本件発明１に係る塩味茹枝豆の冷凍品と引用発明に係る「塩あじえだまめ」の冷凍品とは，「緑色が維持され，ソフト感のある，塩味のついた茹枝豆の冷凍品」である点で一致すると認定しているが，誤りである。本件審決が一致点とする「塩味のついた茹枝豆の冷凍品」とは，その説示の内容に照らし，「莢に入った枝豆自体に塩味がついている茹枝豆」の趣旨と理解される。


これに対し，引用発明に係る「塩あじえだまめ」の冷凍品は「莢に入った枝豆自体に塩味がついている茹枝豆」とはいえない。刊行物１及び２は，ノースイの「塩ゆでえだまめ」及び「塩あじえだまめ」に関する新聞記事であり，この記載のみから「塩あじえだまめ」が莢に入った枝豆自体にまで塩味がついたものと認定することはできない。したがって，本件審決における一致点の認定は明白に誤りである。
すなわち，刊行物１には，「『塩あじえだまめ』は，新製法で加熱処理し，塩味を付けているので，自然解凍するだけで利用できる」と，刊行物２には，「従来のロング・ブランチング枝豆はサッと湯通しする必要があったが，ニュー・ロングはスチーム・ブランチャーで完全調理しているため，解凍するだけ。味付け済みの“塩味”は自然解凍でそのまま，味付けしていない“ゆで枝豆”は流水解凍後に軽く塩をふりかけるだけ。」と記載されているのみで，これらの記載から明らかなことは，①「塩ゆでえだまめ」及び「塩あじえだまめ」は共にスチーム・ブランチャーを用いて調理していること，②「塩あじえだまめ」は自然解凍を推奨していること，及び③「塩あじえだまめ」に何らかの塩味付けがしてあることのみである。「塩あじえだまめ」に何らかの塩味がついているとしても，自然解凍を推奨しているから，流水解凍をすれば塩味が落ちることは直ちに理解される。さらに，流水解凍により塩味が有意に落ちることから，塩味が付着しているのは莢の表面に近い部分であると考えるのは論理的な必然で，当時の当業者は，「塩あじえだ豆」は，莢の表面にあらかじめ塩味を付けておいて，塩を振る手間を省略したところに特徴があると認識するものと考えられる。そのような「塩あじえだまめ」を，スチーム・ブランチャーにより製造したとの記載から，当時の当業者にとり，どのような製品ができるのかを認識することはできない。スチーム・ブランチャーは，蒸気を噴き出して野菜などを加熱することにより，ソフト感を与えるとともに酵素を失活させて緑色を固定するためのものだからである。いいかえれば，スチーム・ブランチャーは蒸すための装置であり，蒸すという方法で味付けをすることはできないというのが，当業者の常識だからである。
さらに，技術的にみても，別件審判事件において初めて主張されたノースイの製法，すなわち，スチームブランチャーの内部に相当量の水を貯めて，さらに，相当量の塩を投下することにより「塩あじえだまめ」を製造する方法では，莢の中の豆（薄皮を含む）まで塩味がつくほど塩分は浸透せず，塩味がついたとしても，せいぜい莢の表面に近い部分のみである。
本件審決が，刊行物１及び２のみから，「塩あじえだまめ」が莢に入った枝豆自体に塩味がついている茹枝豆であると認定し，その点において，本件発明１と一致すると認定したことは誤りである。しかも，そのような認定は，事実にも反している。
３　取消事由３（本件発明１の進歩性に関する判断の誤り）(1)　本件発明１の技術的課題（目的）の認定の誤り本件審決は，「需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供することも，当業者に当然要求される技術的課題の１つである。」と，本件発明１の技術的課題について独自に一般的な理解をし，さらに，「『豆の中心まで薄塩味が浸透している』ように塩味付けをすることは，当業者ならば容易に想到し得る事柄」と論理を飛躍させている。　本件明細書の【発明が解決しようとする課題】及び【課題を解決するための手段】（段落【０００４】，【０００５】）の記載から，本件発明の技術的課題が，「いつでもどこでも簡単に食することができるように，自然解凍又は流水解凍のいずれによる場合においても，適度な塩味が付与された旬の枝豆を提供すること」であることは明らかである。
本件審決が，「需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供すること」を本件発明１の技術的課題として認定していることは，証拠に基づかない誤認である。
本件審決のいうように，「需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供すること」が本件発明１の技術的課題であれば，「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」ような構成を採用する必要はなく，当業者にも豆の中心まで薄塩味が感じられるようにする必要性はないと認識されていた。茹枝豆に塩味をしっかり付けることだけが目的であれば，莢の表面に塩を振る方が，かえって呈味をよくすると考えるのが調理学における常識である。そうすると，本件発明１において，従来は茹でた後に塩を振って味わっていた枝豆について，あえて薄塩味を豆の中心まで浸透させているのは，塩味のコントラストを多少犠牲にしても，流水解凍においても適度な塩味が付されているということを，本件発明１の技術的課題としているからにほかならない。本件審決の上記のような認定は，本件明細書の記載にも，当時の当業者の技術常識にも，茹枝豆の好ましい塩味の付け方という観点にも，それぞれ反する明らかな誤認である。
本件審決は，本件発明１の技術的課題の認定を誤り，それにより本件発明１の進歩性の判断を誤ったものである。
(2)　本件発明１の構成の容易性についての認定判断の誤り
ア　周知技術についての認定の誤り
本件審決は，本件発明１に関連する周知技術として，「塩水に浸漬することにより食品に塩味を付けることは，古来，一般的になされている」と認定するが，誤りである。
食品といっても，農産物，水産物などがあり，農産物にも，肉製品，乳製品，穀類，野菜類，果実類などがある。そして，野菜類でも，枝豆のみならず，多種多様な種類がある。食品の調理加工方法の組合せにおいては，無数かつ多様な方法があり，食品一般について周知技術を認定すること自体無理があり，しかも，食品一般という技術分野において，そのような周知技術は古来，一般的には存在していない。塩を利用した食品として，だれもが想起するのが塩漬物であるが，塩漬物は塩自体に漬けるものであり，塩水に漬けることは極めて異例である。野菜を塩水に漬けると，冷蔵庫のように低温で保存する方法のない時代においては，たちまち乳酸発酵を起こし，強い酸味を呈してしまうからである。イ　塩水浸漬と引用発明に係る「塩あじえだまめ」との組合せ本件審決は，塩水浸漬を食品一般に塩味を付けるための古来，一般になされた周知技術とした上で，「枝豆に塩水浸漬処理を行い，しっかりと，即ち，『豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している』ように塩味付けをすることは，当業者ならば容易に想到し得る」と判断しているが誤りである。
食品においては，単なる塩水に漬けるようなことは忌避される。それは，いわゆるうまみ成分が流出することによる。茹枝豆を水に浸漬するとうまみないし味が落ちることは，料理における常識である。


ところで，本件発明１に係る塩味茹枝豆の冷凍品のように，解凍のみでそのまま食べられる食品については，単に食べられればよいというものではなく，一般消費者がその食品分野における当該食品として受容することができる程度の食感（いわゆるレギュラー・ブランチングしただけの枝豆のように，再加熱しなければ食べられないような固さでないこと）と，味付け具合（通常の茹枝豆として要請されるだけのうまみ）を完成時及びその通常の賞味時期において備えていることが必要である。そのような茹枝豆としての受容可能性もまた当該食品に関する特許発明の技術的範囲に該当するための要件といえる。
例えば，莢の中の豆に一時的な保存に適する処理をされた野菜（いわゆる「塩蔵野菜」）と評価すべき塩分濃度が浸透していれば，もはや茹枝豆の範囲から離脱する。また，莢から出した状態の枝豆が近時販売されているが，このような状態で販売されている限りにおいては，そのような製品もまた本件発明１にいう茹枝豆には該当しない。うまみ成分についていえば，通常の茹枝豆としての適度のうまみ成分が確保されていることが，本件発明１の茹枝豆として実施すること，換言すれば，本件発明１の茹枝豆として流通におくために必須である。このようなうまみの重要性から，当業者においては，うまみが確保されないおそれがあるような方法を可能な限り回避する。茹枝豆においては，アミノ酸のうまみ，特にグルタミン酸のうまみを併せて感じながら味わう。うまみ成分が逃げることが容易に予想される単なる塩水に漬けるような方法は，当業者においては忌避される。このような事情から，茹枝豆を塩水浸漬することは，当時の当業者においてはなされておらず，茹枝豆をできるかぎり水に漬けるべきではないとされ，莢の中の豆にまで塩味が浸透するほど長時間浸漬してはならないと考えられていた。そのような組合せを原告が初めて実現できたのは，本件明細書の実施例２（段落【００２０】）に記載されているように，当時の当業者の常識に反し，ブランチング後の枝豆には，意外にも，高濃度の食塩水であれば，１分間という極めて短時間に，塩味がするほど塩分が浸透するという事実を原告が初めて発見したからである。短時間で豆の中心まで薄塩味が浸透することが発見されたことにより，初めて，うまみも維持されたままの美味しい塩味茹枝豆を製造することができたのである。
以上のとおり，当時の当業者の技術常識において，うまみが逃げてしまうような塩味枝豆と塩水浸漬の組合せにより，本件発明１の構成を想到することは容易ではなかったというべきである。
ウ　「味付け枝豆」と引用発明に係る「塩あじえだまめ」との組合せ本件審決は，塩水浸漬と「塩あじえだめめ」を組み合わせることは容易に想到し得るとの判断を裏付ける唯一の証拠として，刊行物３を挙げ，「『さや付きのえだ豆をブランチングした後，さや付きのまま調味液に漬け込み，豆そのものに調味液を浸透させた』旨の刊行物３の記載と，塩味付けは調味付けの一態様であることとを併せ考慮することによっても，当業者ならば容易に想到し得ることである」とする。
本件審決が引用する刊行物３は，「輸入商品の分類実務」に記載された「味付け枝豆」の製法であるが，その記載のみで「味付け枝豆」を実施することが可能な程度までに開示されているわけではなく，実施可能な程度までに開示されたのは，別件審判事件における証拠調べにおいて，味付け枝豆を製造していたノースイが味付け枝豆の製法の詳細に関する証拠を，Ａの陳述書（甲２３）に添付して提出したのが初めてである。しかも，この刊行物３記載の「味付け枝豆」の製法は，しょう油を主体とした調味液に４８時間も浸漬するものであり，およそ，本件審決のいう上記周知技術を認定する証拠とはなり得ないものである。そればかりか，刊行物３記載の「味付け枝豆」の製法は，しょう油，かつおエキスなどの調味液に４８時間も浸漬するものであり，塩水浸漬の一事例としてふさわしくないばかりか，細菌の問題もあり，わずか１，２年で製造中止されたものである。当業者において，このような「味付け枝豆」の技術を，塩味枝豆と組み合わせることを想到するはずがない。そのことは，味付き枝豆と塩味枝豆のいずれもノースイの自社製品でありながら，同社自身，現に組み合わせていないし，組合せを想到していないことからも明らかである。ノースイなどの当業者が上記の組合せを想到し得ない理由は，技術的にみても，うまみや細菌など多くの問題点があるからである。
味付き枝豆のように，しょう油を主体とする調味液に長時間浸漬すると，しょう油の色が表面に付着し，枝豆固有の新鮮な外観と風味とが維持されないことは明らかであるが，そうかといって，しょう油やカツオエキスなどを除去して，単なる塩水に漬けたのでは，枝豆に含まれているグルタミン酸などのうまみ関連成分は流出してしまう。うまみを呈しない塩水に浸漬した枝豆でも，単に食べること自体は，衛生の問題はともかくとして可能であるが，当業者において絶対的な基準である一般消費者には，このようなものは枝豆として受容されないから，当業者は，塩味を付けるためにこのような技術を引用発明に係る「塩あじえだまめ」と組み合わせようとはしないばかりか，忌避するであろう。次に，この「味付け枝豆」のような方法は，うまみが逃げるだけではなく，食品業界において昀も禁忌される細菌の問題を解決しえない。食品は，食品衛生法上厳格な規制がなされ，食品衛生法上の衛生基準を満たさないものが混入しているおそれがあるだけで，全品について流通におくことができなくなる。細菌の問題は，特に本件発明のように加熱をすることなく流水解凍のみで食べるような食品については，通常の冷凍食品以上に厳格な規制がなされている。すなわち，食品衛生法に関する昭和３４年１２月２８日厚生省告示第３７０号において，本件発明のように加熱しなくても摂取することのできる無加熱摂取冷凍食品については，加熱後摂取冷凍食品よりも厳しい規制がされており，「一般生菌数が１０の５乗以下」かつ「大腸菌が陰性」でなければならない。「味付け枝豆」の技術においては，せっかくブランチングして殺菌をしながら，再び調味液に長時間漬けることにより，細菌の汚染や増殖を生じ，食品衛生法上の基準を満たすことは難しい。このようなことから，「味付け枝豆」及び「塩あじえだまめ」は，いずれもノースイの製品であるにもかかわらず，ノースイ自身，そのような組合せを想到していないのである。
上記のとおり，本件審決が周知技術として唯一引用する「味付け枝豆」は，周知技術の例として不適格であるばかりか，このような阻害要因を帯びるものであり，とても，引用発明に係る「塩あじえだまめ」と組み合わせることを容易に想到することができないものである。このような周知技術ないし引用例をもって，上記「塩あじえだまめ」と組み合わせれば，容易に本件発明１を想到することができるとする本件審決は，審理を十分に尽くさないまま，不十分な証拠に基づいて周知技術の認定を誤り，かつ，引用例としての「味付け枝豆」の技術内容を誤認したものである。
(3)　本件発明１の作用効果の看過
本件審決は，本件発明１が「格別の効果を奏し得たということはできない」と判断しているが，誤りである。


当時の当業者には，枝豆をブランチング後に塩水に一定時間浸漬するようなことをすれば，うまみ成分が逃げてしまい，かつ，細菌の問題も避けられないおそれがあると認識されていたから，ブランチング後に塩を振れば十分においしく食べることのできる枝豆を，単に塩味を付けるために塩水に浸漬するようなことは容易に想到されることではなかった。
ところが，原告は，本件明細書の実施例２にあるように，ブランチング後であれば，わずか１分でも莢の中の豆まで薄塩味がするほど塩分が浸透するという当時の当業者の技術常識に反する発見をした結果，うまみの問題や細菌の問題を阻害要因として考慮する必要はないことを初めて認識したのである。ブランチング後であれば，枝豆の莢の中の豆まで容易に塩分が浸透するということは，本件明細書において開示されたのが初めてで，本件特許出願以前には，当業者においては全く知られていなっかったものである。ブランチング後であれば，うまみが逃げず，細菌の問題も起きないほどの短時間において，莢の中の豆まで適度な塩味がする程度に塩分が浸透することが原告により発見されて初めて，莢の緑色が維持され，豆自体にソフト感があり，かつ，茹枝豆として当然に具備すべきうまみがありながら，流水解凍しても豆の中の適度な塩味が保持されているという作用効果を有する本件発明１を初めて想到することができたのである。
４　取消事由４（本件発明２の進歩性判に関する判断の誤り）本件審決は，本件発明２と引用発明とは相違点１及び２で相違するとした上，相違点１及び２にについて，前記第２の３(2)イのとおり判断したが，これらの判断は誤りである。
(1)　相違点１についての本件審決の判断が誤りであることは，取消事由３で述べたとおりである。
(2)　相違点２について，本件発明２に係る請求項２に記載の「茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理する」が，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームであることは本件審決の認定するとおりである。プロダクト・バイ・プロセス・クレームは物の発明であるが，その物の発明の要旨が特許請求の範囲に記載された製造方法に限定されるかは，判例学説ともに積極消極の両説があり，一致していない。しかしながら，発明の要旨は，特許請求の範囲の記載に基づいて認定されるべきものであり，このことはプロダクト・バイ・プロセス・クレームにおいても異ならないから，特別の理由もないのに，製造方法を除外して，発明の要旨を認定すべきものではない。本件審決は，「本件発明２において，『茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理する』が，物の構成を特定する要件として格別の意味を有するものとは言えない。」と認定判断するが，誤りである。
本件発明２の要旨は，茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理するという方法により，本件発明１の塩味茹枝豆が備えている新鮮さ，うまみ，かつ，豆の中心まで浸透した薄塩味について，それらの本件発明１の特性にばらつきのない構成のものに限定することにある。
本件明細書の【課題を解決するための手段】には，「本発明は，従来の熱水によるブランチング処理を，熱水中での短時間ブランチングとスチームブランチング処理の組合せに変え，それによって枝豆の持つ新鮮さ，うま味を逃すことなく，そのまま冷凍することができるものである。・・・塩味が適当に付与され，豆の中心まで浸透している。」（段落【０００５】）との記載がある。上記記載の前段は，ブランチングの一部をうまみ成分の流出が少ないスチーム・ブランチングに置き換えることにより，うまみ成分にばらつきが少ないものを製造することに関するものである。枝豆のうまみ成分には，グルタミン酸のみならず，多種多様なものがあり，枝豆のうまみは，その相乗効果に依存しているから，数値などによりばらつきを特定することが困難である。そこで，本件発明２においては，うまみにばらつきのより出にくい熱水ブランチングとスチーム・ブランチングの組合せを構成要件とすることにより，本件発明１をうまみにばらつきのより少ない構成のものに限定したのである。上記記載の後段の「ブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理する」という方法の意義は，豆の中心まで浸透している薄塩味にばらつきが少ない構成のものを製造することにあるが，薄塩味のばらつきが少ないことを構成要件として特定することは困難であるから，本件発明２においては，薄塩味のばらつきが少ない製法である「ブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理する」という方法により，本件発明１を，薄塩味のばらつきが少ない構成のものに限定したのであり，本件発明２のプロセスには，うまみが十分に維持され，豆の中心まで浸透した薄塩味が適度である本件発明１において，それらの特性にばらつきが少ないという構成のものに限定する意味がある。
本件審決は，この本件発明２のプロセスの意義を見落としたために，それは「物の構成を特定する要件として格別の意味を有するものとは言えない」とし，「本件発明２は，本件発明１の『塩味茹枝豆の冷凍品』に新たな性質を加えるものではない」との誤った結論に達したのである。
本件発明２の進歩性に関する本件審決の判断は，その前提において誤っているというべきである。
５　取消事由５（本件発明３の進歩性に関する判断の誤り）本件審決は，本件発明３の進歩性に関し，前記第２の３(3)のとおり判断している。
しかしながら，本件審決は，本件発明１及び２が刊行物１ないし３に基づいて容易に発明できたものであるとした点において，既に誤りがある。したがって，その他の点について判断するまでもなく，本件発明３が進歩性を有しないとした本件審決の判断は誤りである。
さらに，刊行物４は，油脂酸化の防止を課題とし，本件発明３のように茹枝豆の緑色の維持を課題としてはいない。すなわち，同じ着色セロファンを使用しているものの，課題も作用効果も異なるから，油脂酸化の防止のための技術により緑色の維持という効果を奏しうるということは，当時の当業者において，予測し得ないことであり，あえて試みることではない。当業者が，刊行物４との組合せにより本件発明３を容易に想到することができたとの本件審決の認定判断は，この点においても誤りである。
（被告の反論）
本件審決に審理不尽，理由不備の違法はなく，また，本件発明と引用発明との一致点に関する認定，本件発明１ないし３の進歩性に関する本件審決の認定，判断は相当であり，原告が主張する認定・判断の誤りはない。
１　取消事由１（審理不尽，理由不備）について


ア　原告は，別件審判事件の手続を無視することが本件審判の審理不尽の違法になると主張している。しかし，職権主義，職権調査が支配している審判手続において，別件審判事件の証拠や手続を本件審判事件の審理に参酌するか否かは審判官の裁量行為であるから，別件審判事件の証拠や手続を参酌しなかったり，無視するようなことがあったとしても，それをもって，直ちに本件審判に審理不尽の違法があったとはいえない。
イ　原告は，本件審決には，本件異議決定の理由と異なる判断になった十分説得力のある理由付けがないと主張するが，無効審判は，特許異議申立てに対する異議決定の適法性を判断する制度ではないし，また，異議決定に拘束される制度でもないから，当然，本件審決が異議決定と異なる判断になってもよいし，特許庁において異議決定と異なる判断になったことについて十分説得力のある理由付けをする義務もない。したがって，異議決定と異なる判断になったことについて十分説得力のある理由のないことが違法になったり，取消理由になるものではない。本件審決では，本件特許に無効理由があると判断するに当たって，詳しくその理由が説明されており，必要な説明責任を十分果たしているから，原告の主張は理由がない。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物１及び２との一致点の認定の誤り）について本件審決の一致点の認定に誤りはない。
(1)　原告は，引用発明に係る「塩あじえだまめ」の冷凍品は，莢に入った枝豆自体に塩味が付いている茹枝豆とはいえないから，本件審決の一致点の認定は誤りであると主張する。
ア　刊行物１及び２には，莢に入った豆自体に塩味が付いていることは，文言として明示的には記載されていないが，本件審決は，上記各刊行物の記載を文理解釈だけで把握するのではなく，技術常識を参酌して，記載されているに等しい事項として把握したものであり，その認定は正当なものである。上記各刊行物の記載文言のみにこだわる原告の主張は，経験則に反するものである。イ　原告は，スチーム・ブランチャーでは味付けできないと主張するが，スチーム・ブランチャーの使い方は当業者の知識と意志によって自由になし得るものである。スチーム・ブランチャーは，ブランチング処理，加熱処理，蒸煮処理，味付け処理，発色処理，膨潤処理，殺菌処理等多様な用途に使われている。また，刊行物２には，「スチーム・ブランチャーで完全調理しているため」と記載されている。当該「完全調理」には，枝豆を茹でるだけでなく味付けする調理も含まれることは誰でも想起できることである。さらに刊行物１には，「『塩あじえだまめ』は，新製法で加熱処理し，塩味を付けているので，自然解凍するだけで利用できる。」と記載されているから，引用発明に係る「塩あじあだまめ」には，自然解凍するだけで利用できる程度に茹枝豆の冷凍品に塩味が付いていたと，誰もが解釈していた。
本件特許出願当時，食品に味付けをする際に，水蒸気を用いて蒸すことと，調味液に浸漬したり塩水に浸漬することを組み合わせる方法は周知技術であり，当業者の間では，熱水ブランチング工程とスチームブランチング工程とが組み合わさった型式のスチーム・ブランチャーによって，塩味を付けることが可能であるというのは技術常識であった。
ウ　原告は，技術的にみて，ノースイの製法では，莢の中の豆（薄皮を含む）まで塩味が付くほどは塩分は浸透せず，塩味が付いたとしても，せいぜい莢の表面に近い部分のみであると主張する。
しかし，固形物の表面（枝豆の莢）に塩を付着させたり，塩水に浸漬したり，塩水で加熱して，時間をおけば，その浸透力によって固形物全体に塩分が均等になるまで浸透すること（豆の中まで塩味が浸透すること）は，当業者であれば，経験により知っていることである。食品調理の場合には，原材料により，どのような調理食品にするかによって，塩加減や塩の添加方法や前処理方法などを工夫して調製しているのが一般である。
市場では引用発明に係る「塩あじえだまめ」が発売されて以来，莢に入った枝豆自体に塩味が付いている茹枝豆の商品名称として，多くの企業が「塩あじえだまめ」，「塩味枝豆」と表示して取引していたが，品質に誤認混同があるなどの混乱はなく，正常に取引がなされ，現在に至っている。また，引用発明に係る「塩あじえだまめ」が売り出された２年後に売り出し始めた原告の本件発明に係る製品も同じ名称を使用している。このような事実経緯をみれば，市場では「塩あじえだまめ」といった場合，「莢に入った枝豆自体に塩味がついている茹枝豆」の意味に認識され，通用していることを示している。
スチーム・ブランチャーを用いれば，枝豆に塩味を付けることができるのは常識であるから，食べた時，感じるほどの塩味を莢の部分だけに付けるのか，莢の中の豆にまで付けるのか，豆の中心まで付けるのかは，塩味の浸透の程度の差でしかなく，当業者であればブランチングをする際の食塩水における塩分濃度，加熱時間，加熱温度等を適宜調整し，組み合わせることによって，簡単に実現できることである。
３　取消事由３（本件発明１の進歩性に関する判断の誤り）について本件発明１の進歩性に関する本件審決の判断に誤りはなく，この点に関する原告の主張は，次のとおりいずれも理由がない。
(1)　技術課題の認定について
原告は，本件発明１の技術的課題（目的）の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，本件審決は，「需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供することも，当業者に当然に要求される技術課題の１つである」とする本件審決の認定は，従来の茹でた枝豆（引用発明）についての見解であって，「需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供すること」は，当時の当業者が常識として認識していた技術課題であったとの認識を示したものであり，本件発明１の技術的課題を述べたものでない。
すなわち，本件審決は，本件発明１について，本件発明１の「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで，薄塩味が浸透している」について，これを直接説明する記載は本件明細書に記載が見当たらないが，中心まで塩味を浸透させることの必要性の１つは，枝豆を食したときにしっかりと塩味が感じられるようにするためであると理解できる旨記載しており，本件審決の上記技術課題に関する認定が，刊行物１及び２の頒布時における技術常識を参酌して当時の技術水準を認定したものであることは明らかである。


この点に関する原告の主張は，当時の技術水準ついての認定を本件発明１の技術課題の認定であるかのようにすり替えるものであり，不当である。なお，原告は，本件発明１において，従来は茹でた後に塩を振って味わっていた枝豆について，あえて薄塩味を豆の中心まで浸透させているのは，塩味のコントラストを多少犠牲にしても，流水解凍においても適度な塩味が付されているということを，本件発明１の技術的課題としているからにほかならないと主張するが，本件明細書にはこのような技術的思想は一切記載がない。本件発明１の技術的課題を本件明細書に記載されていない事柄にまで，不当に拡大解釈することにより，同発明の進歩性を判断することは許されないから，原告の上記主張は，理由がない。
(2)　本件発明１の構成の容易性について
ア　原告は，本件審決が，食品に塩味を付けことを目的として塩水に浸漬することは，古来，一般的にされていたとした認定は誤りである旨主張する。しかしながら，本件審決は，塩味付けは調味付けの一態様であるとの認識に基づき，刊行物３の「さや付きのえだ豆を・・・さや付きのまま調味液に漬け込み，豆そのものに調味液を浸透させた」との記載事項を周知技術として認定している。刊行物３には，上記調味液の説明として「しょう油，味りん，食塩，グルタミン酸ナトリウム，かつおエキス等で調製」する旨の記載があり，食塩だけで調製したものではないが，上記調味液浸漬と塩水浸漬とは，枝豆への味付け法として味付けのための液に浸漬するという手法において共通している。塩味付けは調味付けの一態様であることを考えれば，上記調味液を単に塩水にするだけであるもののは，刊行物３に記載されているのに等しい事項であると解することができるものである。
また，「下田吉人ほか編集『穀物・野菜の調理』昭和５３年５月１５日・朝倉書店発行」（乙２）には，「枝豆に食塩を含む調味料を短時間加熱（ブランチング）した後，調味液の冷液中に浸漬して味を浸漬させる“浸し煮”などの調理方法は効果的である。」と記載されており，枝豆に味付けするのに調味液に浸漬する調理法が周知技術であったことは明らかである。その他，塩水に浸漬することにより食品に塩味を付ける公知文献を多数例示することができる（乙４，５，１１～１５）。
本件審決の上記周知技術の認定に誤りはない。
イ原告は「塩味枝豆」と「塩水浸漬」との組合せにより本件発明１を想到することは容易なことではないと主張し，その根拠として，当業者の技術常識において，うまみが逃げるような塩水浸漬という調理法によって，しっかりと枝豆に塩味を付けることを想到することは容易ではないとしている。しかし，これは理由になっていない。なぜなら，たとえ塩水浸漬という調理法にはうまみが逃げる傾向が多少あるとしても，塩水浸漬という調理法によって，枝豆に塩味を付けることができるのは事実で，そのような自然現象は誰でも知っているから，そのような調理法を採用することは容易に想起できることである。つまり，塩水浸漬というのは調味液浸漬の一態様であると解することもでき，枝豆の塩味付け手法として塩水浸漬することは，当業者であれば容易にできることである。
ウ原告は，「味付け枝豆」と「塩味枝豆」との組合せにおいて，本件審決が周知技術の例として唯一引用する「味付け枝豆」は，周知技術の例として不適格であるばかりか，阻害要因（「うまみ」が逃げることや「細菌」に汚染されることや「食品衛生法」に違反すること）をもつから，本件ノースイ製品と組み合わせることを容易に想到することはできないと主張する。
しかし，本件明細書には，本件発明１が，このような「うまみ」や「細菌」や「食品衛生法」等の阻害原因をクリアした技術であるとの記載は一切なく，原告の主張は，本件明細書に記載のない技術要素を付加して本件発明１の構成を不当に拡大解釈しようとするものであって，不当である。
(3)　本件発明１の作用効果について
本件発明１の作用効果についての原告の主張は，「特許請求の範囲」の請求項１の記載を無視して，ブランチング後に塩水浸漬を組み合わせた場合の１実施例だけに生じる作用効果を，あたかも本件発明１の作用効果であるかのようにいうものであって，失当である。
すなわち，上記請求項１には，製造方法が特定されていないだけでなく，その従属項である「特許請求の範囲」の請求項２にはブランチングの前でも後でも塩水浸漬と組み合わせることでできる製品であると明記されているから，原告の主張は，一実施例の特殊な作用効果を，本件発明１の作用効果のようにすり替えたものである。
４　取消事由４（本件発明２の進歩性に関する判断の誤り）について(1)本件審決の相違点１について判断の誤りをいう原告の主張は，前記３(1)で述べたとおり，理由がない。
(2)　原告は，特別の理由もないのに，特許請求の範囲から製造方法を除外して発明の要旨を認定すべきものではないとし，本件発明２の要旨は，本件発明１の塩味茹枝豆が備えている新鮮さ，うまみ，かつ，中心まで浸透した薄塩味について，それらの本件発明１の特性にばらつきのない構成のものに限定することにあると主張する。
しかしながら，本件明細書には，薄塩味やうまみのばらつきについて一切記載がなく，そのような技術課題は何ら開示されていない。原告は，本件発明２の要旨を不当に拡大解釈し，それに基づいて相違点２についての本件審決の認定判断に誤りがあると主張するものであり，明らかに理由になっていない。本件審決は経験則に基づいて本件発明２の要旨認定をしており，誤りはない。
５　取消事由５（本件発明３の進歩性に関する判断の誤り）について(1)　本件発明１及び２の進歩性に関する本件審決の判断に誤りがないことは，前記２ないし４に述べたとおりであり，本件審決のこの点の判断に誤りがあることを前提とする原告の主張は失当である。
(2)　原告は，刊行物４は，油脂酸化の防止を課題とし，本件発明３のように茹枝豆の緑色の維持を課題としていないから，油脂酸化の防止技術により緑色の維持という効果を奏することは当業者が予測し得ないことで，あえて試みることではないと主張するが，刊行物４の記載内容を曲解するものであり，失当である。すなわち，刊行物４には，「紫外線による酸化を防止する目的で，紫外線吸収剤添加フィルムおよび紫外線吸収インクによる印刷法が開発され酸化防止用として実用化されている。」と記載され，油脂酸化の防止に着色セロハンを利用した事例が一例として示されている。本件審決は，刊行物４を紫外線による酸化を防止する手段として着色セロハンを利用する周知技術の１例として示しただけであるのに，原告はその１例を紫外線遮断フィルムによる変質防止法のすべての場合の作用効果であるかのようにすり替えて本件発明３に係る構成の容易想到性を論じるものであって，正当ではない。


食品の品質劣化のメカニズムと要因は複雑で，その１つに紫外線などの光による食品の色の変質も食品業者は常に経験しているところである。クロロフィルを含んだタンパク質やアミノ酸や脂質やビタミンなどの成分の光による酸化等の化学反応がその大きな要因であることは，業界では常識になっている。枝豆には脂質やクロロフィルが含まれている以上，酸化などによる食品の色の変質の防止策として着色セロハンなどの有色透明包装材を用いて，原因となる光を遮断したり，照射される光の波長を変化させることは，当業者であれば容易に想起することである。本件明細書には，茹枝豆の冷凍品の緑色の変色要因について記載は一切ないが，当業者であればまず光による酸化を防止して変色を防止しようと考えるであろうし，その際，変色防止手段として着色セロハンなどの有色透明包装材を試みることは当業者であれば容易に想起することである。刊行物４は，そのための有力な示唆となっており，少なくとも動機づけになる。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（審理不尽，理由不備）について
(1)　別件審判事件と本件審判事件とは，いずれも本件特許の無効を求める請求に係る事件であり，その限りで関連性を有するものであるが，特許庁の担当審判官において，両事件を併合して審理するかどうか，別々に審理する場合において，別件審判事件において提出された攻撃防御方法を本件審判事件において斟酌するか，斟酌するとしてどの程度斟酌するかは，担当審判官の裁量にゆだねられているというべきである。したがって，別件審判事件及び本件審判事件の審理経過が，前記第３の（原告の主張する本件審決の取消事由）１(1)ア及びイに記載のとおりであったとしても，担当審判官が別件審判事件の手続経過及び同事件で提出された攻撃防御方法を考慮することなく，本件審判事件について本件審決をしたことをもって，本件審決が審理不尽により違法になるということはできない。この点に関する原告の主張は採用できない。
(2)　また，本件審判事件は本件異議申立事件とはそれぞれ別個の事件であり，したがって，本件審決に係る審決書には，本件発明１ないし３に係る特許が無効であるとのその結論に至った理由が記載されていれば足りるというべきであり，それとは別個に，何故に本件異議決定の理由が誤っているのかについて理由を説示しなければならないとする根拠はない。


本件審決に理由不備の違法があるとする原告の主張は採用できない。２　取消事由２（本件発明１と引用発明との一致点認定の誤り）について原告は，本件審決が一致点として認定した「塩味のついた茹枝豆」の冷凍品とは，「莢に入った枝豆自体に塩味がついている茹枝豆」の趣旨と解されるが，引用発明に係る「塩あじえだまめ」の冷凍品は，莢に入った枝豆自体に塩味がついている茹枝豆とはいえないから，本件審決の一致点の認定は誤りであると主張する。(1)　刊行物２（甲５の４）には，「ノースイは，解凍するだけで食べられる冷凍枝豆〝ニュー・ロング・ブランチング枝豆〟（台湾産）を今春からテスト販売しているが，『ゆでる手間がいらず，スーパーの惣菜売り場向けに好評だ』（同社）という。従来のロングブランチング枝豆はサッと湯通しする必要があったが，ニュー・ロングはスチームブランチャーで完全調理しているため，解凍するだけ。味付け済みの〝塩味〟は自然解凍でそのまま，味付けしていない〝ゆで枝豆〟は流水解凍後に軽く塩をふりかけるだけ。」と記載されている。上記記載によれば，刊行物２に記載の「冷凍枝豆〝ニュー・ロング・ブランチング枝豆〟」には，味付けしているもの（塩味）と，味付けしていないものの２種類あり，いずれも，「スチームブランチャーで完全調理」されているものであることが明らかであり，また，ここでいう「完全調理」には加熱のみの場合と，加熱と塩味に調味する場合の両者が含まれているものと認められる。したがって，当業者が，スチームブランチャーが蒸すための装置であり，蒸すという方法で味付けすることはできないと考えていたとしても，刊行物２の上記記載からすれば，刊行物２でいう「スチームブランチャーで完全調理している」という製造工程には，スチームブランチャーによるブランチング工程内あるいはその工程以外に塩味による調味工程が含まれていると理解することができるというべきである。そして，刊行物２に「味付け済みの〝塩味〟は自然解凍でそのまま」と記載されていることは上記のとおりであり，また，刊行物１（甲５の３）には，「『塩あじえだまめ』は，新製法で加熱処理し，塩味をつけているので，自然解凍するだけで利用できる。」と記載されているところ，証拠（甲１３ないし１６）によれば，枝豆について，塩もみ，塩茹で，冷却，冷凍，解凍の工程を様々な条件で行って，枝豆の各部分での塩分の濃度を測定した場合，濃度の差はあるけれども，莢，薄皮，豆，豆中心部のいずれにも塩分があるとの測定結果が出ていることが認められる。この測定結果及び技術常識に照らせば，塩味を付けた場合，それは莢だけに留まることはなく，塩の浸透力により莢の中の豆にまで浸透してゆくと考えるのが自然であり，豆に塩味が付かない状態というのは考えられず，刊行物１及び２の自然解凍でそのまま食べられる旨の記事をみた当業者は，当然，豆にも塩味がする程度に塩分が浸透しているものを思い浮かべるものと考えられる。(2)ア　上記の点に関し，Ｂ教授意見書（甲１１）には，「(1)　茹で枝豆に塩味をつけるということ」として，次のとおり記載されている。すなわち，「この特許の出願前に掲載されたという，冷凍枝豆に関する新聞記事を見せて頂きました。この新聞記事の枝豆はスチームブランチャーで完全調理されており，解凍するだけで食べられる，塩味つけ済みの『塩あじえだまめ』は自然解凍でそのまま，食べると記載されている。ここでいう，枝豆の『塩味付け』とは当然，茹で枝豆において普通に塩味を付けてあるように，すなわち塩茹でした枝豆に塩を振りかけてあるように解される。このように味を付けてあれば，解凍したときそのままで十分味がついていると考えても自然である。食品に味を付ける場合，全体に均一に味がついていておいしいものと，むらに味が付いていることがおいしいものとがある。たとえば，同じにぎりめしでも，表面にのみ塩味が付いている塩むすびと，塩を飯に均一に混ぜてある塩むすびとでは，そのおいしさは異なるものである。茹で枝豆は，莢についている塩味を口に入れたときまず味わい，莢の中の豆の甘みのある独特の風味を味わうのが普通であると考える。従って，茹で枝豆において莢の中にまでしっかりと塩味を付けるということは，新しい考え方であり，この新聞記事でいう『塩味付け』が，莢の中の豆の中心にまで塩味を浸透させてあることとは一般に考えないであろう。」とある。上記意見書は，Ｂ教授が，原告会社の関係者から本件発明について説明を受けた上で，刊行物１及び２を読んで作成されたものと推認されるところ，同教授は，上記意見書において，刊行物１及び２記載のものは，枝豆の通常の料理法である塩茹でしたものに塩を振りかけてあるものと解されるとしており，その理由として，そのように味が付けてあれば，解凍したときそのままで十分味が付いていると考えても自然であると述べているにとどまる。同教授は，ここにおいて，莢の中の豆に塩味がついているかどうかについては明確に述べておらず，単に調理方法を推測しているのみである。一方，同教授は，上記意見書において，茹枝豆の場合は，莢についている塩味を口に入れたときまず味わい，莢の中の豆の甘みのある独特の風味を味わうべくむらに味を付けるのが普通であるとし，そのことを前提に，本件発明１の茹枝豆が莢の中の豆にまでしっかりと塩味を付けるということは新しい考え方であるとした上，翻って，刊行物１及び２でいう「塩味付け」が，莢の中の豆の中心にまで塩味を浸透させてあるとは一般に考えないと結論付けている。そうすると，上記意見書において，引用発明に係る「塩あじえだまめ」が，莢の中心まで塩味を浸透させているものとはいえないとする根拠が明らかにされているとはいい難く，Ｂ教授は，本件発明１について説明を受け，それが新しい考え方であるという予断をもった上で，刊行物１及び２の記載内容について感想を述べたにすぎないというほかはないから，その意見は，これらの刊行物の記載を読んだ普通の当業者が抱く意見であるとは認められない。イ　原告は，Ｃの実験報告書（甲１３）により塩味がすると感じる下限は塩分濃度が０．５～０．６重量％程度であるところ，別件審判事件において主張されたノースイの製法の追試実験を行い，その実験結果（甲１４）によると，上記ノースイの製法では莢の中の豆まで塩味がつくほど塩分が浸透せず，せいぜい莢の表面に近い部分に塩味がつくだけであり，また，Ｄ教授・Ｅ講師によるブランチング・冷凍・解凍による実験報告書（甲１５），Ｆ教授による同様の実験報告書（甲１６）によっても，莢の中の豆自体に塩味がする程度の塩分濃度とはならないと主張している。


しかしながら，これらの実験は，いずれも刊行物１及び２に記載された「塩あじえだまめ」の冷凍品自体の塩味の状態や塩分の浸透状態を測定したものではない。そして，甲１４に記載の「ノースイの製法」が上記「塩あじえだまめの」の製法と一致するものであると認めるに足りる証拠はなく，また，甲１５の実験は，塩茹でによって豆に塩味を付与する塩茹枝豆の製造方法においてスチームブランチャーでのブランチング方法及び解凍方法が枝豆の豆の塩味に及ぼす影響を見ることを目的としたものであり，甲１６の実験は，塩水でブランチングした冷凍枝豆について，ブランチング条件と冷凍枝豆中の塩分濃度との関係を検証することを目的としたものであるが，各実験で用いられた冷凍枝豆の製造方法が刊行物１及び２記載の「塩あじえだまめ」の製造方法と同一のものであるかどうかは明らかでない。したがって，これらの証拠に基づく原告の上記主張は採用できない。ウ　刊行物１及び２の頒布当時（平成３年）に原告会社の農水産課長をしていたＧの陳述書（甲２８）には，「検品の方法は，３つくらいのメーカーの製品を名前を伏して試食し，順序をつけたり，食感の具合を見たり，色感を目視した後，メーカー名を見るというものです。解凍は，・・・テストキッチンで行いました。このときの検品をしたとき，ノースイのものは水っぽく，いわゆるべちゃ感のあるもので，鮮度も弾力もありませんでした。色感も，解凍後，緑色の退色，黄化するのが他社のものより早かったという記憶があります。・・・当時のノースイのものが塩味がしたかどうかですが，食感や美味しさを言葉で表現するのは難しいのですが，とにかく水っぽかったという記憶があるだけで，塩味がしたという記憶はありません。」とある。
しかしながら，上記の陳述内容では，ノースイのどの製品を試食したかについて明らかでなく（前記認定のとおりノースイには味付け済みの枝豆と味付けしていないものがある。），塩味の有無についても，それがなかったという明確な陳述はされていない（豆自体の塩味であるかについても区別がされていない。）。加えて，それは，原告会社の社員の地位にあった利害関係者の陳述であり，その内容をそのまま信用してよいかも疑問がある。
エ　したがって，上記アないしウ記載の証拠に基づいて，引用発明に係る「塩あじえだまめ」の冷凍品は，莢に入った枝豆自体に塩味がついている茹枝豆とはいえないとすることはできない。
(3)　本件審決の一致点の認定に誤りがあるとする原告の主張は採用することができない。
３　取消事由３（本件発明１の進歩性に関する判断の誤り）について(1)　本件発明１の技術的課題（目的）の認定に誤りがあるとの主張について原告は，本件審決が「需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供することも，当業者に当然要求される技術的課題の１つである。」とした認定は本件発明１の技術的課題についての誤った認定である旨主張する。
しかしながら，本件審決は，本件発明１の「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」について，これを直接説明する記載は本件明細書（甲３）には見当たらないが，中心まで塩味を浸透させることの必要性の１つは，枝豆を食したときにしっかりと塩味が感じられるようにするためであると理解できるとし，これに続いて，「ところで，従来から，枝豆は茹でた後，これに塩味を付けて美味しく感じられるようにして食されているものであり，需要者の好みに応じて塩味を調整し，しっかりと塩味の感じられる塩味枝豆を提供することも，当業者に当然に要求される技術的課題の１つである。」と記載し，相違点１に係る本件発明１の容易想到性について判断しているものである。しかして，かかる文脈からすれば，原告指摘の本件審決の上記認定は，上記容易想到性の判断をするための前提として，当業者における一般的な技術水準における課題について述べたものであると解される。
これと異なる見解に立つ原告の上記主張は，採用できない。なお，原告は，本件発明１において，従来は茹でた後に塩を振って味わっていた枝豆に，あえて薄塩味を豆の中心まで浸透させるのは，塩味のコントラストを多少犠牲にしても，流水解凍においても適度な塩味が付されているということを，本件発明１の技術的課題としているからであると主張するが，本件明細書（甲３）にはこのような技術的課題については一切記載がないし，このように本件明細書に記載のない技術課題をもち出して本件発明１の進歩性を基礎付けることはできないというべきである。
(2)　本件発明１の構成の容易性についての認定判断についてア　「塩水に浸漬することにより食品に塩味を付けることは，古来，一般的
になされている」とした本件審決の認定について
原告は，食品は多種多様で，その中の野菜類でもその調理方法は多様であるから，食品一般という技術分野で周知技術を認定すること自体無理があって，しかも，食品一般という技術分野において本件審決の認定した周知技術（塩水浸漬による塩味付け）は一般的に存在しないと主張し，「渡辺実著『日本食生活史』」（甲１９）及び大学教授等の意見書ないし見解書（甲９ないし１２）をその根拠として挙げる。
しかしながら，塩水浸漬をすれば塩味がつくことは当業者ならずとも理解することができるものであり，塩味を付与するための手法として，塩を固体のまま使用することが昀も一般的な方法であることは否定できないが，塩茹でも一般的な調理手段であり，それは塩水浸漬と加熱の組合せであるから，塩水浸漬の一態様であると見ることができるし，「立て塩」（塩を溶かした水）による食塩の添加法（乙１４）も周知の調理方法であると認められる。
甲１９には，縄文式時代に食塩は使用されていなかったと思われ，また，海水を利用することはあり得なかったであろうと推認される旨の記載があるが，これらの事実は本件審決の上記認定を左右するものとはいえず，また，甲９ないし１２も，栄養学や調理学等の専門家の意見を記載したものではあるものの，手近にある一般の調理法を視野に入れた見解であるかどうかは疑わしく，これらの証拠は上記認定を左右するものではない。
本件審決の上記周知技術の認定に誤りがあるとはいえず，原告の主張は採用できない。


イ　原告は，当業者は，塩水浸漬により塩味を付けようとすると，うまみ成分が流出することを知っているから，そのような調理法によって，しっかりと枝豆に塩味を付けることを想到することは容易ではないと主張する。しかしながら，塩水浸漬という調理法にはうまみが逃げる傾向があるとしても，塩水浸漬という調理法によって枝豆に塩味を付けることができることは，刊行物３（甲５の２）の「さや付きのえだ豆をブランチングした後，さや付きのまま調味液に漬け込み，豆そのものに調味液を浸透させた」旨の記載から明らかであるのみならず，一般人に周知の事柄であり，そのような調理法を採用することは容易に想起でき，そのときに，塩味の濃度とうまみのバランスをとりつつ，しっかり，すなわち豆の中心まで薄塩味が浸透するように枝豆に塩味を付ける程度のことは，当業者であれば容易にできることであると認められる。原告は，刊行物３記載の「味付け枝豆」の製法は，実施可能な程度に開示されおらず，しかも，しょう油を主体とする調味液に４８時間も浸漬するものであり，およそ，上記容易想到性を認定する証拠たり得ないと主張するが，本件審決は，塩水浸漬が食品に塩味を付ける方法として一般的であるということも根拠として上記容易想到性を認定しているものと考えられるし，また，塩味付けは調味付けの一種であり，刊行物３記載の上記製法から，豆に塩味付けをする場合に，調味液に塩水を使用することは当業者において容易に想到し得ることと考えられるから，原告の主張は採用することができない。
また，原告は，刊行物３記載の上記製法は，しょう油，かつおエキスなどの調味液に４８時間浸漬するものであり，「塩水浸漬」の１事例として相応しくないばかりか，細菌等の問題もあるから，当業者において，このような「味付き枝豆」の技術を引用発明に係る「塩あじえだまめ」と組み合わせることを想到するはずはないと主張する。
しかしながら，「豆の薄皮に塩味が感じられ，かつ，豆の中心まで薄塩味が浸透している」ように塩味付けをする方法として，どの程度の長時間浸漬が必要となるかは「薄塩味」の程度によることであるし，技術常識に照らせば，細菌の問題が生じる４８時間もの浸漬が必要となるものとも認められず，仮にそのような問題があっても，浸漬する系における細菌増殖の防止は当業者が必要に応じて行うことができるものと考えられるから，浸漬時間の点は引用発明に係る「塩あじえだまめ」に刊行物３記載の上記製法を組み合わせることの阻害要件になるものとは認められないし，また，うまみの流出に関しては，塩味付けの濃度とのバランスをとる問題であり，その問題解決が当業者において適宜なし得る程度のものであることは前示のとおりであるから，やはり塩水浸漬を採用する阻害要因となるものとは認められない。
さらに，原告は，塩水浸漬が，ブランチングの後で，高濃度の食塩水であれば，うまみが維持されたまま短時間に塩味がするほど塩分が浸透することを初めて発見したものであり，そのような工程の組合せは容易に想到できるものではないとも主張するが，本件発明１は，塩味の付与方法が特定されているものではなく，「豆の中心まで薄塩味が浸透している」ことを要件とするものであるから（うまみの程度についても要件ではない。），処理手段は問題にならず，枝豆について，豆の中心まで薄塩味が浸透している状態に塩味を付与することの容易想到性が認められれば十分であり，上記のような工程の組合せの容易想到性と「豆の中心まで薄塩味が浸透している」茹枝豆の容易想到性とは直接の関係がないというべきである。
本件審決の上記判断に誤りがあるとする原告の主張は採用できない。
(3)　本件発明１の作用効果の看過について
原告は，塩水浸漬がうまみ流出や細菌の問題を阻害要因として考慮する必要がないことを初めて認識したもので，ブランチング後であれば莢の中の豆まで塩分が浸透することを発見したものであり，そのような発見がされて初めて，莢の緑色が維持され，豆自体にソフト感があり，かつ，茹枝豆として当然に具備すべきうまみがありながら，流水解凍しても豆の中の適度な塩味が保持されているという作用効果を有する本件発明１を初めて想到することができたものであり，本件審決はこのような本件発明１の格別顕著な効果を看過していると主張している。しかしながら，塩分を浸透させる方法は本件発明１の構成要件ではなく（ブランチング後に塩水浸漬をした場合の効果であるとすれば，それは本件発明１の奏する効果ではない。），豆の中心にまで薄塩味が浸透していると，流水解凍しても，うまみがありながら，豆の中の適度な塩味が保持されているという作用効果をもつというであれば，それは，豆の中心まで薄塩味が浸透しているという構成（その容易想到性については前示のとおりである。）のものが当然にもつ作用効果であり，当業者が予測し得る作用効果であるにすぎない。４　取消事由４（本件発明２の進歩性に関する判断の誤り）について(1)　原告は，相違点１についての本件審決の判断は誤りであると主張するが，その判断に誤りがあるといえないことは既に説示したとおりである。(2)　原告は，本件審決が，相違点２についての前記第２の３(2)イの判断が誤りであるとし，その理由として，本件発明２は，そのような手段を採ることによって，本件発明１を薄塩味のばらつきがないものに限定したものであると主張している。
しかしながら，本件明細書（甲３）においては，「茹枝豆が，熱水中でのブランチング及びスチームブランチングの前又は後で，少なくとも塩水浸漬処理する」ことにより，薄塩味のばらつきがないものになることに関しては一切記載がなく，また，そのような状態のものになることの裏付けとなる証拠もないから，原告の主張はその前提を欠き，採用できない。
５　取消事由５（本件発明３の進歩性に関する判断の誤り）について(1)原告は，本件発明１及び２の進歩性に関する判断は誤りであるから，本件発明３の進歩性に関する判断も誤りである旨主張するが，本件発明１及び２の進歩性に関する判断に誤りがないことは前記２ないし４に説示したとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠き理由がない。
(2)原告は，刊行物４は，油脂酸化の防止を課題とし，本件発明３のように茹枝豆の緑色の維持を課題としていないから，油脂酸化の防止技術により緑色の維持という効果を奏することは当業者が予測し得ないことで，あえて試みることではないと主張する。
しかしながら，刊行物４（甲５の７）には，「紫外線による酸化を防止する目的で，紫外線吸収剤添加フィルムおよび紫外線吸収インクによる印刷法が開発され酸化防止用として実用化されている。」と記載され，油脂酸化の防止に着色セロハンを利用した事例が一例として開示されている。


【判示事項の要旨】
妻が主導的に行った強盗殺人，死体遺棄事件について，夫についても無期懲
役刑が維持された事例
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中２７０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
第１　本件控訴の趣意は，弁護人小野由可理作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，仙台高等検察庁検察官黒田健治作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
控訴趣意は，量刑不当の主張であり，要するに，本件の主犯であるＡの罪責と比べれば，被告人を同女と同じ無期懲役に処した原判決の量刑は明らかに重過ぎる，というのである。
第２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
１(1)本件は，被告人が，妻であるＡ及びＡの実子で被告人の養女であるＢと共謀の上，所持金と自動車を奪う目的で，Ａに金を貸していた男性を自宅に呼び出し，隙を見て襲い掛かって，ガムテープを顔面に巻き付けるなどし，更にスカートで首を絞めて殺害し，その所持金約４０万１０００円と乗ってきた普通乗用自動車１台（時価約３万円相当）を奪い取り，その３日後に男性の死体をダム湖に投棄した強盗殺人及び死体遺棄（原判示第２及び第３）と，Ａと共謀して，ホテルの部屋からテレビ１台（時価約４万円相当）を盗んだ窃盗（同第１）の事案である。本件強盗殺人及び死体遺棄の犯行に至る経緯は，原判決が（犯行に至る経緯）において認定しているとおりである。
すなわち，被告人は，中学を卒業後，底引き網漁船の漁師となり，パチンコが唯一の娯楽という程度で真面目に働いていたが，平成８年ころ，兄がＡの姪に声を掛けられたことをきっかけにして，Ａと知り合い，Ａに引かれるまま情交関係を結び，両親の反対を押し切って，情交関係を続け，同年秋ころ建売住宅をローンで購入してＡ及びＢと一緒に生活するようになり，平成９年１１月にＡとの婚姻の届出をした。Ａは，被告人と知り合う前から，男性と情交関係を持って金銭を得たり借金をするなどして，遊び暮らしていたが，被告人と知り合った後は，被告人に漁師としての給料を差し出させたほか，口実をもうけて金を無心し，それらを自己の借金返済や高価な買い物，飲食代等に費消していたが，被告人は，ひたすらＡの言葉を信じて，給料の前借りや知人から借金をして金を用立て，Ａの言うがままにお金を渡していた。そのうちに，Ａは，公然と家を空け，複数の男性と肉体関係を持ったり，あるいは巧みに嘘をついて金を得て，遊び歩いていたが，本件強盗殺人の被害者の男性も，そうしたＡが借金をしていた一人であった。Ａは，相変わらず被告人に対して他人の借金の返済の肩代わりをしたなどと嘘を言って，金を工面してくるよう求め，被告人は，不信感を持つこともあったが，結局はＡの言うことを信じて，船頭や勤務先などから前借りや借金を重ねて金を作り，それをＡに渡すことを繰り返し，Ａと別れるように言う両親や兄弟らの忠告にもかかわらず，Ａへの未練やＢへの愛情もあって，Ａと別れることをしないで過ごしていた。そのため，被告人は，次第に周囲の信用を失い，仕事も続けづらくなり，また，借金の返済に追われながら働くこともいやになって，平成１１年６月ころには漁師をやめ，さらに，平成１３年９月ころからは全く働かなくなり，ただ借金取りから逃げてパチンコをして暮らす無気力な生活を送るようになり，平成１４年１月ころからは，電気やガスが止められた自宅で，Ｂと共に，Ａが時折帰宅してわずかな金を置いていくのを待ち，寒さに震え満足に食事もできない日々を送る状態になっていた。
こうして，被告人とＡは，借金の当て先もなくなり，満足に食事も取れずに日々の生活が完全に行き詰まっていたところ，金を工面するための手段として絶対に必要であった自分達の自動車が壊れてしまい，その修理費の工面ができないのを直接のきっかけとして，Ａが，借金先の男性が常に相当の現金を持ち歩いているのを知っており，その厳しい借金の取立てに恨みも持っていたことから，その男性から所持する現金と乗っている自動車を奪うことを思い付き，被告人に男性を殺害の上強奪することを持ちかけ，被告人もそれに従って，Ａの思い付きから約１時間半後に本件強盗殺人が実行されるに至ったのである。被告人は，最初は，Ａに反対し止めようとしたものの，Ａの強硬な態度と剣幕に押され，ＢもＡに同調したことから，殺害はともかくまず強盗を行う意思を固め，呼出しに応じて自動車で来て家に上がってきた被害者に襲い掛かり，首を締め付けるなどしたところ，Ａがホイールナットレンチで被害者を殴打し，あくまでも殺害しようとする固い意思であることを知って，この上は後戻りできないと考え，被害者を殺害する決意をし，Ａ及びＢと共に被害者の顔面にガムテープを巻き付け，両手足をビニール紐で縛った上，自らとどめを刺すように，スカートを被害者の首に巻き付けて締め上げ，被害者を殺害したものである。
(2)このように，本件強盗殺人は，まともに働かずにその日の生活費にも困るまで追い詰められたＡ及び被告人が，手っ取り早く金銭等を得るため，現金を持ち歩いている被害者に目を付け，殺害して金品を強奪したという，誠に短絡的で身勝手極まりない犯行であり，動機に酌量の余地は全くない。


犯行の態様も，被害者を言葉巧みに自宅に呼び出し，自動車で来た被害者が，家に上がって気を許している隙をついて背後から襲い掛かり，その首を腕で締め付け，ホイールナットレンチで頭部を殴打し，顔にガムテープを巻き付け，ビニール紐等で手足を緊縛した上，スカートを首に巻き付けて締め上げて窒息死させ，その後，その懐中から所持金を奪い，被害者が乗って来た自動車を自分達のものとしたものであり，残忍で悪質である。その上，被告人らは，犯行の発覚を防ぐため，死体を始末することとして，遺棄するのに適当な場所を探し回り，ダム湖に投げ捨てたのであり，死者への思いやりなど全くない，冷酷な仕業である。被害者は，騙されて殺害されるのも知らずに呼び出され，突然背後から襲われ，抵抗も空しく，事情も飲み込めないまま，苦悶のうちに命を絶たれ，その上，死してもなおシーツや毛布で巻かれてダム湖に捨てられ，１か月以上後に無残な姿で発見されるまで，湖底にあったものであり，その苦痛や無念の程は察するに余りある。父親を殺害された遺族らが，被告人らに対して厳しい処罰を望んでいるのも，当然といえる。(3)被告人は，Ａから，手っ取り早く金銭や自動車を獲得するためには，被害者を殺害して所持金や自動車を強奪するしかないと強く迫られ，当初こそ反対し止めようとしたものの，Ａの強い態度と剣幕に抗し切れず，ともかく強盗を行うことに同意して，被害者の背後から襲い掛かって押え込むことによって自ら犯罪を開始し，さらに，Ａの殺害の意思が固いことを知ると，被害者を殺害することもやむなしと決意し，殺害に向けてＡやＢと共に行動して，最後に自ら被害者の首を絞めて命を絶っているのである。その上，殺害後には，被告人は，犯跡隠蔽に心を砕き，室内に飛散した血痕をふき取り，自ら率先して死体を毛布などで巻き，紐で固く縛ったりし，死体を捨てる場所の選定に奔走して，自ら死体をダム湖に投げ込んでおり，一方で，被害者から奪った現金をＡらと気ままに使い，あるいは被害者の自動車を乗り回すなどしているのであって，一たん強盗殺人を犯すや，被告人はひたすら罪責を免れるための行動に走り，さらには良心の呵責を全く覚えないような行動をしているといえるのである。
このように，被告人は，Ａに逆えず，その強い意思に引きずられて，本件強盗殺人及び死体遺棄を敢行したのであるが，一たん決意するや，被害者の殺害やその死体の遺棄をほぼ一手に引き受けて行い，まさに主要な実行行為を行っているのであって，本件強盗殺人及び死体遺棄は，被告人なしには実現されなかったのは明らかである。
２(1)弁護人は，本件各犯行に至る経緯，Ａの行状と性格，Ａと被告人との関係，被告人の性格等を考慮すると，被告人はＡに騙されがんじがらめにされており，本件各犯行は主犯がＡであり，被告人はあくまで従属的であって，Ａの強引な引っ張り込みに抗し切れず，Ａの言うままに殺害等を実行したに過ぎないから，被告人の刑事責任は，Ａに比べればはるかに軽く，Ａと同じ無期懲役の量刑は重過ぎる，という。(2)弁護人が指摘するとおり，Ａは，若いころから，暴力団員などを含め複数の男性と同棲したり結婚をし，また，情交関係を持った男性から金を得ては，遊びに耽るといった放縦な生活をしてきており，被告人に近付いたのも，その漁師としての多額の収入に目を付けたからであり，被告人と同棲し結婚した後も，従前と変わらず，被告人の稼いだ金や借金までさせた金を，自らの借金返済に充てあるいは浪費していたことが認められる。それに対し，被告人は，中学卒業後漁師として真面目に働いており，Ａと知り合うまで女性と交際した経験がなく，Ａを知ると盲目的にほれ込み，周囲の意見に耳を貸さずに信じ込み，Ａの言うがまま金を渡し，その行状に不審を抱きながらも，強く問いただすこともなく，その言うがままに従い，周囲の忠告にもかかわらず別れようとせず，自らの生活を崩していったことが認められる。二人を知る周囲の者らの供述によっても，被告人とＡの関係は，Ａが万事に主導的で，被告人はＡに丸め込まれ，その言うなりに行動していたことが認められる。また，本件強盗殺人の数日前の原判示第１の窃盗も，換金して当座の生活費を得ようとＡが言い出したものである。そして，本件強盗殺人も，Ａが被害者に目を付けて言い出したものであり，被告人は当初は反対し消極的であって，犯行を決意するまでは何度も抵抗してＡを改心させようとしたものの，Ａの強固な意思に抗し切れずに，強盗殺人まで犯すに至ったものであり，そこには，Ａと被告人との力関係が表れており，本件強盗殺人についての主犯はＡであって，被告人の刑事責任はＡに比べれば軽いということができる。
(3)しかしながら，被告人の刑責について更に検討してみると，Ａの上記のような行状や生活振りを目の当たりにし，Ａに愛情がなく，さらに，Ａからもはや金づるとしても利用価値がないと見なされていることは，明らかな状況となり，両親をはじめ周囲の者から度々忠告されていたのであるから，被告人としてもＡと別れて生活を立て直す契機は少なからずあったのである。それにもかかわらず，被告人は，Ａとの生活が破綻し，Ａが時折得てくる金銭等によって辛うじて飢えをしのぐ有様で，破滅的な事態に陥りつつありながら，主体性の欠如から自らは何ら動くことなく無為に過ごして，Ａとの関係を断つなり窮地から脱しようとは一向にしなかったのである。しかも，今回は，Ａは他人の生命を奪って金品を強奪しようと言っているのであるから，重大な犯罪に引き込もうとしていることは明白であり，いかに鈍い被告人であっても，Ａが恐ろしいことを言い出しており，それに手を貸せば自らも重い責任を負うことになると十分分かったといえるのである。しかし，被告人は，Ａが人を殺して金品を奪うというとんでもないことを言い出しているのに，結局は，Ａの機嫌を損うことを恐れるという態度から，自らＡの意思に従うことを選択し，自らの判断でそのために他人の命を犠牲にすることにしたといえるのである。その上，殺人を行った後は，一気に良心を忘れたように罪証隠滅工作等を積極的に行い，死体遺棄まで行っているのである。そうすると，被告人は自らの意思と判断でＡに従ったものであり，また，被告人自身における規範意識のぜい弱さがあると認められるから，Ａが主導的であったとしても，そのしん酌の程度は一定程度にとどまるというべきである。


主　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人らに対し平成７年３月２４日付けでなした各戒告処分をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，平成６年度に熊本県の市町村立小中学校で実施された個人学習診断テスト（以下「本件診断テスト」という。また，以下，個人学習診断テストを単に「診断テスト」という。）の結果集約に関して，当時，小学校の教諭であった控訴人らが，所属各校長の職務命令（以下，控訴人Ａが受けた職務命令を「本件職務命令(1)」といい，控訴人Ｂが受けた職務命令を「本件職務命令(2)」といい，併せて「本件各職務命令」という。）に違反して同テストの結果をマークシートに記載することを拒否し，提出もしなかったなどの理由により，被控訴人から受けた各戒告処分（以下，控訴人Ａが受けた戒告処分を「本件処分(1)」といい，控訴人Ｂが受けた戒告処分を「本件処分(2)」といい，併せて「本件各処分」という。）につき，本件診断テスト実施の違法，本件各職務命令の違法及び本件各処分の違法を主張して，本件各処分の取消を求めたところ，原審は控訴人らの主張をいずれも排斥して請求を棄却したため，控訴人らがこれを不服として控訴した事案である。２「争いのない事実等」及び「争点」は，次のとおり補正するほか，原判決２頁１７行目から同１７頁１６行目記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２頁２１行目「一部」を「熊本市及び菊池郡合志町」と，同２４行目「答弁書」を「訴状に対する答弁書（以下「答弁書」という。）」とそれぞれ改める。
(2)　原判決３頁６行目「設立された。」の次に「（答弁書５頁）」を，同１４行目「原告ら第一準備書面」の前に「原審における」をそれぞれ加える（なお，以下の「原告ら第一準備書面，第二準備書面，及び被告準備書面(一)」の前にも上記と同様に「原審における」をそれぞれ加える。）。
３　控訴人らが当審において補充した主張
(1)　本件診断テストの実施主体について
実施協議会は，県教育長，県教育次長，県教育庁義務教育課長，各教育事務所長，県内市町村教育長，小学校長会長，中学校長会長，小学校教育研究会長，中学校教育研究会長らによって構成され，診断テストを実施することを主な目的とする任意団体として平成５年に設立され，会長には県教育長が就任してきた。本件診断テストの実施にあたっては，実施協議会が直接熊本市教育長及び各教育事務所長に宛てて，実施要項及び実施要領について関係者への周知を依頼し，これら依頼文書はそのまま各市町村教育長へと回付され，更に各学校へ通知され，これに従って本件診断テストが実施された。しかも，本件診断テストの実施について各市町村の教育委員会で議論された形跡はなく，実施協議会の作成したものと異なる又は修正した実施要項，実施要領を各市町村の教育委員会で作成した例も皆無である。そして，本件診断テストは，学校長の職務命令を背景にして，強制的に実施された。
上記の実施協議会の構成員，設立の目的，本件診断テストの実施手続の流れなどを見れば，どのような形式をとっていても，本件診断テストの実施主体が実質的には実施協議会であったことは明らかである。
しかも，設立当初，実施協議会が診断テストの実施主体だと考えられていたことは，実施協議会規約の体裁，及び平成５年９月２０日の荒尾市議会におけるＣ荒尾市教育長の答弁からも明白である。その後，行政の側で「各市町村教育委員会が実施主体である」という統一見解を採るようになったが，実施の実態には何ら変更はなかったのであるから，実施協議会こそが本件診断テストの真の実施主体である。
(2)　教育への支配介入について
昀高裁昭和５１年５月２１日判決は，学力テストの目的が生徒の学習の指導とその向上に役立たせる資料とすることが主たる目的であれば許されない旨指摘している。
本件診断テストの目的は「児童生徒一人一人に焦点を当て，教科の基礎的・基本的事項の習熟の状況等を明らかにして，個に応じた指導の徹底をはかる」ということであるが，このようなことを目的とした本件診断テストの実施を適法とすることは，事実上あらゆるテストを許容することになり，上記昀高裁判決がテストの目的を検討し，教育の自由を侵害しないように配慮したことを無視するものであり，教育委員会が教育内容に関して干渉することを許すことにもなり，国民の教育の自由を保障した憲法に違反する。
(3)　職務命令について
本件診断テストの実施は，テストの実施とマークシート記入という２つの要素から成り立っている。このうちマークシート記入は，テストの本来の目的とされる「児童生徒一人一人に焦点を当て，教科の基礎的・基本的事項の習熟の状況等を明らかにして，個に応じた指導の徹底を図る」こととは異なり，画一的な指導を行うことに繋がるものである。すなわち，テストで間違った解答をした場合，なぜ間違ったのか（理解していなかったのか，それとも単純な計算ミスか）という問題を抜きにして診断がなされてしまうのである。そもそもコンピューターに個人の習熟度に応じた指導をさせるというのは不可能であり，結局現場の教師がコンピューターの診断を補正しながら活用するというのが実態である。従って，被控訴人の主張する本件診断テストの目的の為に，マークシート記入はまったく不要なことである。その意味でマークシート記入は本件診断テストの実施の一環とはいえず，校務の一環でもなく，マークシート記入に協力するかどうかは，各教師の教育の自由に含まれることであって各教師の裁量に委ねられている事項である。以上のように，本件診断テストの実施において，マークシート記入は，教師が行わなければならない本務等ではないから，これにつき校長は職務命令等出せない。
(4)　職務命令と処分の不均衡について


本件診断テストの実施にあたり，マークシート記入を拒否していた者は控訴人らの他にも多数いたこと，そしてそのことを被控訴人は当然認識していたはずであること，それにもかかわらずその中の控訴人らを含む４人のみが処分されたのは，それらの者がそれぞれの地域での診断テスト反対運動の中心的メンバーであり，いわば見せしめ的な処分であること，そしてその処分の対象となったマークシート記入は，コンピューターによって処理するための下準備であり，本来担任教師でなくてもできるものであり，実際に，本件では他の者が代替していること，診断テストは終息しており，そもそも存在意義自身に問題があった。これらの点を考慮すると，本件各処分は，控訴人らの名誉を著しくおとしめ，経済的にも大きな負担となるものであるから，憲法３１条が要求する職務違反と処分の均衡を侵すものであり，被控訴人の裁量権を逸脱しているというべきである。
(5)　平等原則違反について
本件のように県下全域にわたって被控訴人が主導してテストを実施しようとする場合，テストの実施が被控訴人から市町村教委，市町村教委から各学校へと事務が流れていくのと同様，誰を懲戒するかも実は被控訴人が主導権を握って行っているのである。
また診断テストを実施した場合，マークシート記入拒否者が出るのではないかということは重大な関心事になっていたし，荒尾市の教育長が意図的拒否率を把握していたことからすると，被控訴人は，本件診断テストの実施において，平成６年度のマークシート記入拒否者が４人以外に多数いたことを当然認識していたはずである。仮にそうでないとしても，被控訴人が広い裁量権を有するというなら，当然に広い範囲での調査義務も負っていると解すべきであるところ，被控訴人は，従前の経緯から，教職員の間で多数のマークシート記入拒否者が出ることを十分予測し得たのであり，しかも実際に４人の拒否者の報告を受けた際に，他に拒否者が出たか否か，本件診断テストの実施についての教職員の動きがどうなっていたかを調査できる立場にあったのであるから，全体として不平等が生じないように実態を調査すべき責任があったというべきである。また仮に調査が困難であるとすれば，不平等の生じることが十分予測できる本件においてそもそも懲戒処分をすべきではなかったのである。
しかるに，被控訴人はこの調査を怠り，あるいはその判断を誤り，結果として不平等を生じさせたのであるから，平等原則違反の効果は免れず，本件各処分は違憲・違法ゆえ無効である。
(6)　告知聴聞の機会の不存在について
告知聴聞の機会の付与は憲法３１条に基づくものである。行政手続法にも告知聴聞に関する規定があるが，それは憲法３１条によって保障された告知聴聞の機会の付与を法律によって明確にしたものにすぎない。他方，地公法には告知聴聞の機会の付与に関する規定がないが，地方公務員には告知聴聞の機会の付与が認められていないというのではない。告知聴聞の機会の付与は憲法上の要請であり，その機会を付与するか否かは懲戒権者の裁量に属する事項ではない。また本件では告知聴聞の機会が付与されていれば，被控訴人は他にも多数マークシート記入拒否者が存在したことを容易に知り得たはずである。それ故，平等原則を確保するうえでも控訴人らに告知聴聞の機会を与えることは必要であった。
行政手続法３条１項９号により同法の適用のない本件においては，憲法３１条が直接適用され，告知聴聞の機会を与えずにされた本件各処分は違憲の処分として無効である。
(7)　被控訴人の裁量権について
懲戒処分について，それが自由裁量であるとはいえ，何でも自由に行ってよいというわけではない。教育公務員の勤務関係という部分社会における規律を，その目的に応じて必要な範囲で定めることができるというだけである。そして具体的処分を行う場合には内部規律に関する具体的定めを設けて，それに従って具体的処分を行うことになると解すべきである。従って，具体的定めがないからといって自由裁量となるわけではなく，教育公務員の勤務関係という部分社会における規律のために必要な範囲だったか否かについて，憲法の基本的人権保障の観点から判断されるべきである。
また，同様に告知聴聞の機会を付与するか否かについても，被控訴人の合理的裁量に委ねられているものではない。憲法の規定はすべての権利関係を規律しており，ただ例外的に部分社会においては，その目的のため必要な範囲で基本的人権の保障が修正されるのである。公務員関係において，告知聴聞の機会を制度的に与えないでよいという合理的理由はなく，その意味で告知聴聞の機会を与えていない現在の地公法の懲戒に関する規定は憲法３１条に違反している。そのような違憲違法な規定により行われた懲戒処分は無効というべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１８頁１０行目「されていたといえる。」を「されていた。」と改める。
(2)　原判決１９頁２０行目から同２４行目を次のとおり改める。「控訴人らは，実施協議会の構成員，設立の目的，本件診断テストの実施手続の流れ等を見れば，本件診断テストの実施主体が実質的には実施協議会であったことは明らかであり，しかも設立当初，実施協議会が診断テストの実施主体だと考えられていたことは，実施協議会規約の体裁のみならず，平成５年９月２０日の荒尾市議会における市教育長の答弁からも明白であり，実施の実態には何ら変更はなかったのであるから，実施協議会こそが本件診断テストの真の実施主体である旨主張する。
確かに実施協議会規約３，４条には診断テストの実施は実施協議会が行う旨の記載があり（乙１１），また荒尾市教育長自身が，上記規約の文言を根拠に，実施主体は実施協議会であると理解している旨市議会で答弁している（甲９７）ことが認められる。
しかし，上記認定のとおり，平成４年１２月７日に開かれた被控訴人の定例会において，平成５年度から診断テストを本格実施するにあたり，それまでの試行期間中は被控訴人の主導で行われていた診断テストの実施主体を各市町村教委に移すことが決められ，それを承けて各市町村教委の総意に基づき，関係機関との連絡調整や効率的な事務処理を目的として平成５年６月に実施協議会が設立されたものであり，このような設立経過からみて実施協議会が設立当初から診断テストの実施主体ではなかったことは明らかである。
また控訴人らが主張する本件診断テストの実施手続の流れについても，熊本市教委や合志町教委の例にみられるように診断テストの実施の可否については各市町村教委がそれぞれ独自に主体的に判断して決していたと認められることからすると，実施協議会がテスト問題の作成，コンピューター処理の委託，実施要項・実施要領の作成，その周知の徹底等診断テストの実施に関する事務を行っていたとしても，それらは，実施主体である各市町村教委が診断テストを円滑に実施することができるようにするために行った実施協議会の各市町村教委に対する具体的な支援ないし助力行為とみるべきものである。


乙１１の規約文言や荒尾市教育長の発言は，本件診断テストが当初被控訴人の主導で開始され，それが平成５年から全県で実施されるにあたって，各市町村教委の主体性が十分発揮されていなかったことによるものであり，この点，実質的実施主体が実施協議会であるとする控訴人らの主張も一面の真実をついているといえる。しかし，ここでの問題は，教育委員会とは異なる任意団体が教育内容に直接介入しているか否かということである。その面でみる限り，本件診断テストの実施現場での事務処理は，上記のとおり各市町村教委を通して行われていて，実施協議会が直接これを行っていたものではなく，また上記のように，実施の可否についての主体的判断も各市町村教委に保障されていたのであるから，法的に考えれば，その実施主体は市町村教委であり，実施協議会の存在と役割は，教育への不当な介入とするまでのものとはいえない。」
(3)　原判決２１頁２３行目の次に改行して次のとおり加える。「もっとも，控訴人らが指摘するように，診断テストの実施によって学校間や生徒児童間に過度の成績競争を生み出したり，教師の自由かつ創造的な教育活動を萎縮させるおそれがあることも否定できないところであるから，市町村教委が診断テストの実施するにあたっては，このような弊害が生じないようにするため，教師や父兄，児童生徒に診断テストの目的，その教育的効果，資料の活用方法等を十分に説明し，その理解や協力を得られるように極力努めるべきである。しかし，弊害のおそれがあることや教師等の同意を得なかったり意見聴取を行わなかったことをもって，直ちに本件診断テストの実施が教育に対する不当な支配介入にあたるということができないこともまた明らかである（後記(3)を参照）。このほか，控訴人らは，昭和５１年５月２１日の昀高裁判決は学力テストの目的が生徒の学習の指導とその向上に役立たせる資料とすることが主たる目的であれば許されない旨指摘しているところ，本件診断テストの目的は「児童生徒一人一人に焦点を当て，教科の基礎的・基本的事項の習熟の状況等を明らかにして，個に応じた指導の徹底をはかる」ということであり，このようなことを目的とした本件診断テストの実施を適法とすることは，事実上あらゆるテストを許容することに繋がり，行政が教育内容に関して不当に干渉することを許すことにもなる旨主張する。しかし，上記昀高裁判決を，控訴人ら主張のように解することはできない。すなわち，同判決は，「本件学力調査の結果により，自校の学習の到達度を全国的な水準との比較においてみることにより，その長短を知り，生徒の学習の指導とその向上に役立たせる資料とする」ことを学力調査の目的とすることは，文部大臣固有の行政権限と直接関係していないから調査項目として正当性を有するかどうか問題であるとしているに過ぎず，市町村教委がその教育課程の編成の一環として行う本件診断テストのような目的の許容性について言及しているものではないのである。そして，上記のとおり，荒尾市教委及び鹿本町教委が実施を決めた本件診断テストは，児童生徒に対する形式的・画一的な教育を排し，基礎的・基本的事項の習得や個別指導の充実を目指したものであって，その目的は教育基本法の諸規定や精神に反するものとはいえず，また目的を達成するための具体的な方法についても，上記認定の実施科目，出題内容，解答時間，結果の集約方法等からみて必ずしも児童生徒や担当教師に過度の負担を課すものとはいえず，必要かつ合理的な範囲に留まるものであると認められるので，控訴人らの見解は採用できない。」(4)　原判決２４頁１９行目の次に改行して次のとおり加える。「この点に関連して，控訴人らは，コンピューターに個人の習熟度に応じた指導をさせるというのは不可能であり，結局現場の教師がコンピューターの診断を補正しながら活用するというのが実態であるから，被控訴人の主張する本件診断テストの実施目的を達成する為にマークシート記入はまったく不要なことであり，その意味でマークシート記入は本件診断テストの実施の一環でも校務の一環でもなく，これに協力するかどうかは各教師の裁量に委ねられているとも主張する。テストの結果をマークシートに記入してコンピューター処理する目的の一つには，一括処理をすることによって児童生徒の多くが理解に失敗している基礎的事項（いわゆる「陥没点」）を明らかにし，その克服に向けて教師の指導方法を改善することにあると認められる。もちろん，コンピューター診断は児童の理解の失敗の全ての原因の解明や教師の指導方法の改善方向の全面的指導をできるものではないが，陥没点の発見や指導改善の方向を示唆することまでは可能であると認められる。ここにおける教育委員会側の認識には，一面で教師の指導力に対する不信がその背後にあることが否めないし，その認識を一概に不相当ということもできない。控訴人らは，実力のある教師にとっては，コンピューター診断の結果は生徒指導に何ら役立つものではなく，また仮に未熟な教師がいたとしても，コンピューター診断結果のような方法でその指導力向上を図るのは教師の自主性を尊重しない点で誤りであると主張する。しかしその主張は，本件のコンピューター診断の方法と必ずしも両立しないものではない。本件診断テストの問題や診断のコメントは，大半は現職の教師によって作成されたもので，これを活用すれば，上記のように陥没点の発見や指導の改善に役立たせることができるものであり，診断結果のコメントはテスト後の活用方法まで強制したり拘束したりするものでもないから，教師の自主性と矛盾するものともいえない。また控訴人は，当時の指導要領と授業時間数の中で本件診断テストを実施することは，他に多くの犠牲を強いるもので，その割には効果が期待できないとも指摘するが，本件診断テストの目標としている課題（陥没点の発見とその克服）は，少なくともその目的においては教育課程の中で昀優先の一つに位置づけられなければならないものであり，具体的に本件で採られた方法が時間的制約の中で昀善のものであったか否かはともかく，時間上の制約のみを根拠にその意義を否定することはできない。
結局，本件診断テストは，上記のような教育委員会側の認識を背景に，児童生徒の基礎的事項の理解の問題点を把握してその克服方向を教師側に示唆することを一つの目的として実施されたもので，その目的と方法を不当ということはできず，したがって，その目的達成のために不可欠であるマークシート記入の実施が教師の裁量に委ねられているということはできないといわなければならない。」(5)　原判決２９頁１６行目「いうことはできない。」の次に続けて「なお，控訴人らは，本件診断テストの実施にあたりマークシート記入を拒否していた者は他にも多数いたのに，控訴人らと他２名のみに対して本件各処分を含む懲戒処分がなされたのは，診断テスト反対運動の中心的メンバーであった者に対する見せしめ的な狙いがあったからであると主張する。


本件診断テストの実施にあたって，マークシート記入を拒否した者が他に相当数いたことは控訴人ら主張のとおりであると認められる。しかしながら，控訴人ら２名に対する本件各処分は，マークシート記入を拒否したことだけを理由とするものではなく，マークシート記入を指示する校長の職務命令に違反したことを理由とするものである。そして，校長が上記職務命令を発する一般的権限を有し，かつ本件マークシート記入についてその発令をしたことが不当といえないことは前述したとおりである。本件各処分は，この各職務命令違反があった旨の報告を校長から受けた市町教委が被控訴人へ内申したことに基づいて行われたものであるところ，本件診断テストのマークシート記入にあたり，職務命令が発せられながらそれに違反した者が他にいたことを認めるに足りる証拠はない（甲９１は平成９年度の事例であり，甲９４も職務命令が発令された事例とは認め難い。）。控訴人らは，被控訴人はその実態を調査すべき責任があったと主張するが，職務命令違反者が相当数あったことを窺わせる事情がない（乙１５によれば，荒尾市教委管内の１７校のうち校長から職務命令を出すか否か事前に問い合わせがあったのは２校だけであったと認められる）のに，被控訴人側がいわば被処分者を捜すようなかたちで職務命令違反者の有無を調査する義務を負うものでないことは明らかである。
結局，マークシート記入拒否者に職務命令を発したか否かで校長によって差があり（そうなったことについて被控訴人が何らかの働きかけをしたことを窺わせる証拠は全くない。），それが同じマークシート記入拒否者に対する処分の差を生じさせたことになるが，前記のとおり，職務命令の発令は校長の裁量であり，かつ本件においてその発令をしたことに違法性がない以上，控訴人らに対する本件各処分が，他にマークシート記入拒否者がいたことをもって，平等原則に反することになるとはいえない。」を加える。
(6)　原判決３０頁７行目「ある。」を「ある（控訴人らは，告知聴聞の機会の付与が被控訴人の裁量に委ねられているものではなく，憲法３１条が直接要請する被処分者の権利であり，告知聴聞の機会を与えていない現行の地公法の懲戒に関する規定は憲法３１条に違反している旨主張するが，独自の見解であって採用できない。）。」と改める。
(7)　原判決３１頁４行目の次に改行して次のとおり加える。「ウ　以上の点に関連して，控訴人らは，懲戒処分について，それが被控訴人の自由裁量に委ねられているとはいえ，何でも自由に行ってよいというわけではなく，教育公務員の勤務関係という部分社会における規律をその目的に応じて必要な範囲で定めることができるというだけであり，具体的処分を行う場合には内部規律に関する具体的定めを設けて，それに従って具体的処分を行うことになると解すべきであり，教育公務員の勤務関係という部分社会における規律のために必要な範囲か否かについては，憲法の基本的人権保障の観点から判断されるべきである旨主張する。
このような見解は傾聴に値するものではあるが，地公法その他の関係法規にその旨の定めがない以上，被控訴人の裁量権をそこまで厳格に解する必要はない。本件においては，上記説示のとおり，控訴人らの職務命令違反の事実経過が明らかであったのであるから，被処分者である控訴人らに対して特に告知聴聞の機会を付与せずに懲戒処分を行ったとしても，手続面において瑕疵があったとはいえず，また実体的判断についても，懲戒事由と本件各処分とが均衡を欠くものとはいえず，結局手続上も実体的な判断においても，被控訴人が合理的裁量権の範囲を逸脱しているとは認められないので，上記の控訴人らの見解をもって被控訴人に裁量権濫用の違法があったということはできない。」
(8)同頁６行目の次に改行して次のとおり加える。「昀後に，控訴人らは，本件各処分の対象となった控訴人らの行為は，職務懈怠等のいわゆる非違行為ではなく，教師としての自らの良心に基づく行為であったと強く主張するので，この点について付言する。
控訴人らが主張する以下の点，すなわち，①診断テストは，熊本県の大学進学率の上昇を期待する県知事の発言等をきっかけに県内の児童生徒の学力向上を目指す被控訴人の動きが先ずあり，法的な実施主体とはいえ市町村教委がそれに追随するかたちで実施されたものである，②診断テストによる結果も昀終的には現場の教師がこれを活用しなければ役に立たないものであって，実力のある教師にとってはコンピューター診断結果は意味のあるものとはいえないとの主張は，首肯できるところも少なくない。しかも診断テストは，平成１２年度以降中断されており，それが新指導要領の制定という主に外的事情の変化によるものであるとはいえ，現時点に至るまで，その実施結果の総合的な事後検証が行われた形跡が見当たらないことは，診断テストが少なからぬ反対をおして実施されたことに照らすと，問題が残るところである。その結果，診断テストの問題点を指摘してこれに反対し，教師としての良心に基づいてマークシート記入を拒否した控訴人らの行為について，その当否が，診断テスト実施の全体的な検証の中で検討されることなく，単に職務命令に違反したことに対する処分だけが残される結果となってしまっているという控訴人らの思いも十分理解し得るところである。
しかしながら，診断テストは，その実施に至るまでの間に，標準偏差診断の削除，実施時期の変更，答案の児童への返還，業者による採点から教師による採点への変更，児童の氏名の不記載，データの昀終的削除等，競争激化や児童生徒の序列化あるいはプライバシーの保護について多くの修正がなされ，控訴人らが当初危惧し反対していたところは，相当程度改善されたといってよい。そして，昀終的な対立点となったマークシート記入については，前記のとおり，実力ある教師にとっては不必要かもしれないが，教師全体の指導力の向上という目的のために不可欠であるとの被控訴人の主張も否定しきれないところがあり（その目的が実際に達成されたか否かの検証が未だ完全にはなされていないことは遺憾であるが），その実施過程で出された本件各職務命令に従わなかったことを理由になされた本件各処分を，それが控訴人らの教師としての良心に基づく行為であることを根拠に，違法とすることはできないといわざるを得ない。」
(9)　同頁７行目から同１０行目までを次のとおり改める。
「第４　まとめ
以上のとおり，本件各処分は，いずれも適法かつ有効であるから，控訴人らの請求はいずれも理由がない。」
２　結論
よって，原判決は相当であって本件控訴は理由がないからいずれもこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官      石　　　塚　　　章　　　夫
裁判官　　　山　　　田　　　和　　　則


主          　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役１年２月に処する。
原審における未決勾留日数中４０日をその刑に算入する。
理          　由
本件各控訴の趣意は，横浜地方検察庁検察官鈴木和宏作成の控訴趣意書及び弁護人堀内国宏作成の控訴趣意書に，検察官の控訴の趣意に対する答弁は，同弁護人作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する（なお，検察官は，検察官の控訴趣意は，少なくとも本件公訴事実１の売春防止法違反の罪と同３の児童福祉法違反の罪が牽連犯であると主張するものである旨釈明した。）。
第１　本件公訴事実の概要等
被告人に対する本件公訴事実の概要は，「乙が神奈川県厚木市内のマンション居室を事務所として営む売春クラブの従業員であった被告人が，１　乙と共謀の上，平成１３年１０月３１日ころ，前記事務所において，Ａ’子ことＡ子（昭和５９年１０月１５日生，当時１７歳）との間で，同児童をして，不特定の男客を相手に対償を受けて性交させ，その対償を同児童と分配取得する旨を約し，もって人に売春させることを内容とする契約をし（売春防止法違反），２　乙及び前記売春クラブの従業員であった丙（原審相被告人）と共謀の上，Ａ子が１８歳に満たない児童であることを知りながら，平成１３年１２月２日から同月７日までの間に，前後３回にわたり，いずれも同市内のアパート居室において，男性遊客に対償を供与させた上，同人にＡ子を引き合わせ，同児童をして，前記遊客を相手に陰茎を口淫させるなどの性交類似行為をさせ，もって児童買春の周旋をすることを業とするとともに１８歳に満たない児童に淫行をさせ（児童買春等処罰法違反，児童福祉法違反），３　乙及び丙と共謀の上，Ａ子が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同月９日及び同月１０日の前後２回にわたり，同県伊勢原市内の各ホテル客室において，男性遊客２名にそれぞれ対償を供与させた上，同人らにＡ子を引き合わせ，同児童をして，前記遊客らを相手に性交をさせ，もって児童買春の周旋をすることを業とするとともに売春の周旋をし，かつ，１８歳に満たない児童に淫行をさせた（児童買春等処罰法違反，売春防止法違反，児童福祉法違反）」というものである。
これに対し，原判決は，罪となるべき事実として，本件公訴事実２及び３と同旨の事実を認定し，この事実に係る児童福祉法違反，児童買春等処罰法違反，売春防止法違反の各罪の成立を認め，これらを科刑上の一罪として取り扱い，被告人を懲役１年２月及び罰金５０万円に処したが，本件公訴事実１については，後記第２の２のような罪数判断に基づき，管轄違の判決を言い渡した。
第２　検察官の控訴趣意に対する判断
１　論旨
論旨は，要するに，原判決は，本件公訴事実中の売春防止法１０条１項の罪（以下，便宜的に「売春契約罪」という。）と児童福祉法３４条１項６号違反の罪（以下，便宜的に「児童淫行罪」という。）は併合罪の関係に立つと解すべきであるから，本件公訴事実１（売春契約罪）については，家庭裁判所にこれを審理する管轄がないとして，管轄違の判決を言い渡したが，本件公訴事実１の売春契約罪と同３の児童淫行罪は牽連犯であると解すべきであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり，原判決は，その誤りに基づいて不法に管轄違の判断をしたものである，というのである。２　売春契約罪と児童淫行罪の罪数関係に関する原判断の要旨原判決は，前記両罪の罪数関係について，「人に売春させることを内容とする契約をすることと，満１８歳に満たない児童に淫行させる行為をすることとは，それぞれ保護法益も異なるし，犯罪の構成要件もまったく異なっていて，互いに一般的・類型的に他方を必要とする関係にもない。両者の間に客観的・類型的な手段・結果の関係があるものとは到底解されず，たまたま児童との間に売春させることを内容とする契約を締結したうえ，その支配力を利用して売春を周旋するのに応じさせて淫行させたからといって，両者は併合罪の関係に立つとみるべきものである。」と判断している。なお，原判決は，前記両罪以上に密接な関係があると考えられる売春契約罪と売春防止法６条１項の罪（以下，便宜的に「売春周旋罪」という。）が併合罪の関係に立つと解されるのが一般である（大阪高裁昭和４６年３月２日判決・刑裁資料２２９号１６０頁等）として，この点も前記判断を裏付けるものであるとしている。
３　当裁判所の判断
そこで，所論にかんがみ検討すると，本件公訴事実１の売春契約罪と同３の児童淫行罪は牽連犯であると解するのが相当であり（大阪高裁平成１１年９月１７日判決・家裁月報５２巻４号４８頁），これと異なる原判決の罪数判断は是認することができない。


すなわち，関係証拠によれば，本件公訴事実１の売春契約罪及び同３の児童淫行罪に係る事実関係として，原判示売春クラブの従業員をしていた被告人が，同クラブの経営者乙と共謀の上，平成１３年１０月３１日ころ，神奈川県厚木市内の同クラブ事務所において，Ａ子（昭和５９年１０月１５日生，当時１７歳）との間で，同女に売春をさせる契約をして（なお，同クラブでは，性交までするスペシャルコースと性交類似行為等にとどまるヘルスコースが設けられており，同女に対し，このような営業システムの説明がなされている。），同女を雇い入れたこと，被告人は，その時点でＡ子が１８歳であると思っていたこと，その後，被告人らはＡ子が１７歳であることを知ったが，同女を売春婦として稼働させ続けたこと，被告人は，乙及び同クラブの従業員丙と共謀の上，同年１２月９日と同月１０日の２回にわたり，同県伊勢原市内の原判示各ホテルにおいて，同クラブに電話をかけてきた男性遊客２名を相手として，Ａ子に売春（淫行）をさせたことが認められる。ところで，数罪間に罪質上通例その一方が他方の手段又は結果となる関係があり，しかも具体的に犯人がかかる関係においてその数罪を実行した場合には，前記数罪は牽連犯として科刑上一罪の関係にあると解すべきところ（最高裁昭和２４年１２月２１日大法廷判決・刑集３巻１２号２０４８頁，同３２年７月１８日第一小法廷判決・刑集１１巻７号１８６１頁，同４４年６月１８日大法廷判決・刑集２３巻７号９５０頁等参照），児童との間で，当該児童に売春をさせる契約をした場合は，まさに当該児童に売春（淫行）をさせることが契約内容として予定されている（当該児童にとっては，売春をすることが契約上義務付けられている。）のであって，その後，当該児童に売春（淫行）をさせることは，前記契約をしたことの通常の結果というべきものであるから，このような売春契約罪と児童淫行罪とは罪質上通例手段結果の関係にあるものと解するのが相当であり，これと異なる原判決の前記判断は首肯することができない。本件においては，前記のとおり，原判示売春クラブの従業員であった被告人が，同クラブ関係者１名又は２名と共謀の上，被害児童との間で，同児童に売春をさせる契約をした上，その契約関係に基づき，同児童をして，遊客２名を相手に売春（淫行）をさせたのであるから，このような売春契約罪と児童淫行罪とは刑法５４条１項後段の牽連犯の関係にあるというべきである（なお，前記契約の時点において，被告人が被害児童は１８歳であると思っていたことは，前記の罪数判断に影響するものではない。）。これに対し，原判決は，売春契約罪と児童淫行罪とでは保護法益及び構成要件が異なることを理由として，両罪は併合罪の関係に立つとしているが，判例が牽連関係を肯定している各罪の保護法益及び構成要件の相違に照らしても，原判決が指摘する点は，直ちに牽連関係を否定する理由にはならないというべきである。また，原判決は，売春契約罪と売春周旋罪が併合罪の関係に立つと解されていることとの均衡を根拠として挙げているが，前記両罪が併合罪の関係に立つのは，そのいずれもが売春をさせるための手段であって，その間に罪質上通例手段結果の関係があるとはいえないと解されるからである。したがって，この点も前記の罪数判断を左右するものではない。
そうすると，本件公訴事実１の売春契約罪と同３の児童淫行罪は牽連犯であると解すべきところ，これらを含めた本件公訴事実に係る数罪（ただし，後記第３のとおり，本件においては児童買春等処罰法違反の罪は成立しないと解される。）は刑法５４条１項に規定する関係にあり，最も重い児童淫行罪の刑により処断すべき場合に該当する（後記第４の「法令適用」の項参照）から，少年法３７条２項により本件公訴事実１の売春契約罪についても家庭裁判所が管轄を有するというべきである。これに対し，売春契約罪と児童淫行罪はおよそ牽連犯にはならないとの罪数判断に基づき，本件公訴事実１について管轄違の判決を言い渡した原判決は，前記両罪に関する罪数関係についての法律の解釈適用を誤り，その結果，不法に管轄違を言い渡したものといわざるを得ない。検察官の論旨は理由があり，原判決（被告人に関する部分）は全部について破棄を免れない。
第３　職権による判断
職権により調査すると，原判決は，罪となるべき事実において，本件公訴事実２及び同３と同旨の事実を認定し，児童淫行罪及び売春周旋罪のほかに児童買春等処罰法５条の罪（以下，便宜的に「児童買春周旋罪」という。）の成立を認め，これらを科刑上の一罪として取り扱い，児童淫行罪の懲役刑及び児童買春周旋罪（同法５条２項）の罰金刑で処断することとして，被告人を懲役１年２月及び罰金５０万円に処したことが明らかである。
【要旨１】ところで，児童買春周旋罪が成立するためには，周旋行為がなされた時点で，被周旋者において被害児童が１８歳未満の者であることを認識している必要があると解するのが相当である。すなわち，児童買春周旋罪は，児童買春をしようとする者とその相手方となる児童の双方からの依頼又は承諾に基づき，両者の間に立って児童買春が行われるように仲介する行為をすることによって成立するものであり，このような行為は児童買春を助長し，拡大するものであることに照らし，懲役刑と罰金刑を併科して厳しく処罰することとしたものである。このような児童買春の周旋の意義や児童買春周旋罪の趣旨に照らすと，同罪は，被周旋者において児童買春をするとの認識を有していること，すなわち，当該児童が１８歳未満の者であるとの認識をも有していることを前提にしていると解されるのである。実質的に考えても，被周旋者に児童買春をするとの認識がある場合と，被周旋者が前記のような児童の年齢についての認識を欠く結果，児童買春をするとの認識を有していない場合とでは，児童買春の規制という観点からは悪質性に差異があると考えられる。もっとも，このように解することについては，客観的には児童の権利が著しく侵害されているのに，周旋者が児童の年齢を１８歳以上であると偽ることにより児童買春周旋罪の適用を免れることになって妥当ではないとの批判も考えられるが，このような場合でも周旋者を児童淫行罪や売春周旋罪により処罰をすることが可能であるし（なお，児童の年齢や外見によっては，そもそも１８歳以上であると偽ることが困難な場合も考えられる。），前記のような児童買春の周旋の意義や児童買春の規制という観点からすると，被周旋者において，前記のような児童の年齢についての認識を有しているか否かは，やはり無視することができない事情である。


以上を前提として，本件について検討すると，関係証拠によれば，被告人らは被害児童を原判示の遊客３名に引き合わせるに当たり，同児童の年齢を告げておらず，また，当時１７歳の同児童がその外見から１８歳未満であることが明らかな状況にあったともいえないことが認められるのであり，参考人として取調べを受けた前記遊客らの司法警察員に対する各供述調書謄本（甲２１，２３，２６，３３，３４）の内容にも照らすと，前記遊客らが被害児童が１８歳未満の者であるとの認識を有していたとは認められず（なお，当審における事実取調べの結果によれば，前記遊客らについては，児童買春をしたことの容疑による立件がなされていないことが認められる。），この点について，原判決が前記と異なる事実認定をしているとは認められない。したがって，本件では，被周旋者である前記遊客らが前記のような児童の年齢に関する認識を欠いているので，被告人らについて児童買春周旋罪は成立しないというべきである。
そうすると，原判決は，児童買春等処罰法５条の解釈適用を誤って児童買春周旋罪（同法５条２項）の成立を認め，被告人に対して罰金刑を併科したものであり，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，この点でも原判決は破棄を免れない。
第４　破棄自判
よって，弁護人の控訴趣意（量刑不当の主張）に対する判断を省略し，刑訴法３９７条１項，３８０条，３７８条１号により原判決中被告人に関する部分を破棄することとする。【要旨２】ところで，本件では法令適用の誤りと不法に管轄違を言い渡したことが破棄理由となっているところ，後者を理由として原判決を破棄する場合について，同法３９８条は事件を原裁判所に差し戻さなければならないと規定しているが，同条は，原審が不法に管轄違を言い渡したこととの関係で，事件について実体審理を尽くしていないことを前提とした規定であると解するのが相当である。原審記録によれば，原審において，被告人は本件公訴事実をすべて認め，検察官請求証拠がすべて取り調べられ，情状に関する証人尋問や被告人質問も実施され，論告・弁論でも売春をさせる契約をした点について言及されるなど，前記の点を含めた本件公訴事実全体について実体審理が尽くされていると認められるから，このような場合には同法３９８条の適用はないというべきである。さらに，売春をさせる契約をした点について，原判決は事実を認定していないが，当審において，この点を中心とした被告人質問がなされている。このような原審及び当審における審理状況等に照らすと，被告事件について直ちに自判することが可能かつ相当であると認められる。
そこで，同法４００条ただし書を適用して，更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，乙が神奈川県厚木市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のｅマンションｆ号室に事務所を置き，「Ｅ」等の名称を用い，客の求めに応じて売春婦をホテル等に派遣する形態で営業していた売春クラブの従業員をしていたものであるが，１　乙と共謀の上，平成１３年１０月３１日ころ，前記ｅマンションｆ号室において，Ａ’子ことＡ子との間に，同女をして，ホテル等において，不特定の男客を相手に対償を受けて性交させ，その対償を同女と分配取得する旨を約し，もって，人に
売春をさせることを内容とする契約をし，
２　乙及び前記売春クラブの従業員丙と共謀の上，Ａ子（昭和５９年１０月１５日生，当時１７歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，(1)　平成１３年１２月２日，同月４日及び同月７日の３回にわたり，いずれも同市ｇｈ番地のｉ所在のＪ荘Ｋ号室において，遊客のＢに各現金１万５０００円の対償を供与させた上，Ａ子が１８歳に満たない児童であることを知らないＢにＡ子を引き合わせ，Ｂを相手に陰茎を口淫させるなどの性交類似行為をさせ，(2)　同月９日，同県伊勢原市ｌｍ番地所在のホテルＦにおいて，遊客のＣに現金３万５０００円の対償を供与させた上，Ａ子が１８歳に満たない児童であることを知らないＣにＡ子を引き合わせ，Ｃを相手に性交をさせ，(3)　同月１０日，同市ｎｏ番地所在のホテルＧにおいて，遊客のＤに現金２万５０００円の対償を供与させた上，Ａ子が１８歳に満たない児童であることを知らない
ＤにＡ子を引き合わせ，Ｄを相手に性交をさせ，
もって，１８歳に満たない児童のＡ子にＢ，Ｃ及びＤを客として淫行をさせる行為をするとともに，Ｃ及びＤを客としてそれぞれ売春の周旋をしたものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人の判示所為のうち，売春をさせる契約をした点は刑法６０条，売春防止法１０条１項に，５回にわたり児童に淫行をさせた点は包括して刑法６０条，児童福祉法６０条１項，３４条１項６号に，２回にわたり売春の周旋をした点はいずれも刑法６０条，売春防止法６条１項に該当するところ，児童に淫行をさせた点の一部（判示２の(2)及び(3)）と売春の周旋をした各点は，それぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，また，売春をさせる契約をした点と児童に淫行（性交）をさせた点との間には手段結果の関係があるので，刑法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として最も重い児童福祉法違反の罪の刑で処断することとし，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年２月に処し，刑法２１条を適用して原審における未決勾留日数中４０日をその刑に算入し，原審及び当審における訴訟費用は刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（児童買春周旋罪を認定しなかった理由）
本件公訴事実中の児童買春の周旋を業としたという点については，前記第３で検討したとおり，被周旋者である遊客らにおいて，被害児童が１８歳未満の者であることを認識していたとは認められないから，犯罪の証明がないことになる。なお，前記の点は判示児童淫行罪及び売春周旋罪と観念的競合の関係にあるとして起訴されたものと認められるから，主文において特に無罪の言渡しをしない。
（量刑の理由）