以上を総合して判断すれば，職能資格制の採用（職能資格規程等の制定）に伴い，平成１３年６月以降５７歳以上の者に対して身分手当を支給しないこととした給与規定及び人事管理規定の実質的改定及びその後の平成１４年６月にされた給与規定の改定は，原告らの被る不利益を法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるとはいえず，原告らに対してその効力を及ぼすことはできないものというべきであり，原告らは，同改定前の給与規定及び人事管理規定に基づく身分手当の支払を平成１３年６月以降も退職時まで請求できるものというべきであって，この点に関する原告らの請求は理由がある。
なお，被告は，本件で証人尋問及び原告ら本人尋問が終了した後に提出された平成１６年８月３１日付け準備書面において，はじめて上記改定につき原告らの「黙示の承諾」があったとの主張をするに至っているが，従業員が単に異議を述べないで減額された給料を受け取ることが黙示の承諾に当たるとはいえず，それ以外に上記改定について原告らの黙示の承諾があったことを基礎づける事情は何ら見当たらないのであって，被告の上記主張は失当である。４　争点２（退職金規定の変更の原告らに対する効力の有無）について次に，旧退職金規定から新退職金規定への変更が原告らに対して効力を及ぼすか否かについて検討する。
（１）前記３（１）ア①のとおり，第４５期には，売上高が大幅に減少し，営業利益が著しく落ち込み，業績の好転の見通しも立たない状況であったものであって，平成１１年当時経費削減の方策を講じる必要があったことは認められる。また，前記２（１）エのとおり，役員報酬の減額のほか，平成６年と平成１２年の２度にわたり，役員の退職慰労金の額も減額されており，さらに，その後の事情として，企業年金の積立不足が生じるに至っていること（乙８）等も併せかんがみれば，平成１１年時点において，従業員の退職金規定の改定を行ったこと自体については，被告の立場として，経営上の必要性に基づくものであったと評し得るものである。
もっとも，退職金の減額による経費削減の効果としては，年間に概ね１００万円程度に過ぎないものであり（前記２（２）キ），被告が第４６期から第４９期までの間に，平均で５０００万円弱の営業利益，２２００万円弱の当期利益を上げ，役員賞与についても相当額を支給しているなど前記２（１）アの状況にかんがみると，早期に退職金を減額しなければならないような切迫した状況にあったとはいえない。
（２）一方，新退職金規定への変更による原告らの不利益としては，それぞれ１００万円前後，割合にして６ないし７パーセントの退職金の減額となるものであり，不利益の程度は決して小さいものではない。
（３）次に上記変更の内容の相当性及び代償措置という観点でみると，平成１１年の給与規定の改定と退職金規定の改定との相互の関係は必ずしも明らかではないものの，仮に平成１３年６月以降は２割を減額した基本給を基礎に退職金額を算定するとの趣旨のものであれば，同月以降の退職金の減額率は４分の１前後になるものであり，従業員に多大な不利益を課すものとなる上に，退職時期が同月の前であるか後であるかで相当な違いをもたらすものであって合理性に欠ける面がある。また，平成１１年の改定が上記のような趣旨でないものとすると，５７歳に至る直前の月の基本給の額が退職金算定の基礎となるということになるが，その場合，平成１３年６月の給与体系の変更により，５７歳未満の者については，身分手当に相当する額が基本給に組み入れられており，その増額された基本給の額が退職金算定の基礎になることから，長期的にみて結局は退職金の減額の効果はほとんど減殺されるものであり，減額の必要性自体に疑問が呈されることとなる上に，平成１３年６月時点で５７歳であるか否かによって退職金額に（身分手当に相当する額を基礎とする部分の）差異が生じ，やはり合理性に欠くものとなっているといわざるを得ない。
（４）さらに，上記退職金規定の改定については，経過措置が設けられず，既に５７歳以上であった従業員に対する関係では既に潜在的に発生していたはずの権利を奪うものであるといえるほか，５７歳に近い年齢であった従業員に対する関係においても，長く続いた６０歳定年制のもとで形成された６０歳までの勤続期間及び退職時の基本給を基礎とする退職金算定に対する期待権を侵害するというべきものである。また，退職金の算定を５７歳時を基準とすることについて，経費の削減効果等を他の経費項目の削減を含めて被告が具体的に検討したということもなければ，従業員らの意見を事前に聴取することもなく，上記改定がされ，さらに，（高年層以外の従業員からは上記改定に異議が述べられていないとはいっても，）高年層の従業員からは同改定の理由の開示が求められたにもかかわらず，これに対して，被告は，変更内容を会社の方針として告げるのみで，意見や質問を受け付けないばかりか，その必要性の基礎となる経営状況等すらも具体的に説明していない（そもそも十分に計数的な検討がされたと見られないことは上記のとおりである）のであり，上記改定には手続的な相当性という面からも問題があるといえる。
（５）なお，被告は，原告らの入社時に５５歳定年制であったことをもって，原告らには６０歳時を基準とする退職金算定の期待権はなかったと主張するが，前記１（１）のとおり，６０歳定年を前提とする退職金の算定につきいったん就業規則の内容で定まった以上は，それが原被告間の労働条件になるものである。のみならず，本件においては，実質的にも，被告における定年が６０歳になったのは昭和６３年ころのことであって，平成１１年の上記改定までの１０年以上に及ぶ雇用継続の中で，原被告間の雇用条件は定年が６０歳であることを既定の条件として定められてきていると解されるものであり，原告らの期待権の侵害がないとは到底いえないものである。


判決　平成１４年３月１１日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第２６０号，第３
６９号　殺人未遂，窃盗被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１２年７月１９日昼ころ，被告人らの知人であるＡが自動二輪車を盗んだか否かに関し，ＢとともにＣらと話し合ったが，被告人らのとりなしにもかかわらず，ＣがＡに身の潔白を証明するためにも警察に出頭するよう要求し，Ａがこれを約束させられたことから，Ｃのそのような態度を腹立たしく思っていたのに加え，被告人らの先輩格の知人がＣと電話で口論になったことを知って，ますますＣに対する怒りを募らせ，Ｂ，Ｄ及び氏名不詳者１名と共謀の上，Ｃを痛めつけようと企て，同月２０日午前４時２３分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地のｅ先路上に停車中のＣが乗車する普通乗用自動車内及びその周辺の路上において，被告人においては，Ｃ（当時４０歳）が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あ
えて，所携のナイフ（
刃体の長さが少なくとも７センチメートルで先端鋭利なもの）でＣの胸部を１回突き刺すなどし，Ｂにおいては，鎌様の刃物でＣの身体目がけて切り付け，逃げていくＣの後を自動車で追いかけて，歩道上でうずくまっていたＣの頭部に同車のバンパーを衝突させ，さらに，被告人らにおいて，こもごもＣの頭部等を足蹴りにするなどの暴行を加えたが，警察官が臨場したため，Ｃに加療約３０日間を要する前胸部刺傷，右環指切創，頭部打撲等の傷害を負わせたにとどまり，被告人においてはＣを殺害するに至らなかった
第２　Ｅ及びＦと共謀の上，同年８月２８日午後５時１８分ころ，兵庫県姫路市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番地のｊ所在のＧ質店において，同店経営者Ｈ所有に係るペンダント等１３点（時価合計約７７万２０００円相当）を窃取したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第１の事実（以下「本件犯行」という。）について，Ｂにおいて，Ｃ（以下「被害者」という。）に鎌様の刃物で切り付けたり，自動車を走行させそのバンパーを被害者の頭部に衝突させたり，被告人らにおいて，被害者の頭部等を足蹴りしたりしていないし，また，被告人はＢらと被害者に危害を加えることを共謀しておらず，被告人には被害者に対する殺意もなかった旨主張する。しかしながら，以下に述べるとおり，判示第１の事実は優にこれを認めることができる。
２(1)　まず，関係各証拠によれば，以下の事実が間違いがないと認められる。すな
わち，
①　被告人及びＩ組系Ｊ組内Ｋ会に所属する暴力団組員であるＢは，平成１２年７月１９日昼ころ，知人であるＡが，Ｌの自動二輪車を盗んだのではないかとの件に関し，その件の解決をＬ側から依頼されたＩ組系Ｍ組に所属する暴力団組員である被害者らと話し合ったが，被告人及びＢのとりなしにもかかわらず，被害者がＡに身の潔白を証明するためにも警察に出頭するよう要求し，Ａがこれを約束させられたことから，被害者のそのような態度を腹立たしく思っていたのに加え，同日深夜，被告人は，自身の先輩格にあたる知人が被害者と電話で口論になったことを
知り，ますます被害者への怒りを募らせたこと
②　被告人は，同月２０日午前零時前後ころからＢと携帯電話で連絡を取り合い，自宅からナイフを持ち出した上，神戸市ｋ区ｌ町字ｍｎ番地に所在するファミリーレストランＮにおいて，Ｂと落ち合い，そこにＤほか氏名不詳者１名も加わり，被害者の居住する地域やその使用している自動車の色や車種，ナンバー等についての話をし，同日午前３時４５分ころＮを出て，自動車２台に分乗して被害者を
探しに出掛けたこと
③　被告人らは，上記のとおり自動車２台に分乗して被害者を探していたところ，同日午前４時２０分ころ，たまたま被害者の使用している上記普通乗用自動車（以下「被害者車両」という。）を見つけたことから，スピードを上げて近づき，クラクションを鳴らして被害者車両を停止させ，被告人らの自動車２台を被害者車両の前後を遮るように停止させた上，バットや鎌様の刃物，ナイフを持つなどして被害者車両に向かって襲いかかり，被告人においては，後部座席に乗車していた被害者の胸部を持っていたナイフで１回突き刺し，Ｂにおいては，鎌様の刃物で被害者の身体目がけて切り付け，逃げていく被害者の後を自動車で追いかけて，歩道上でうずくまっていた被害者の頭部に同車のバンパーを衝突させ，さらに，被告人ら
において，こもごも
被害者の頭部等を足蹴りにするなどの暴行を加えたほか，共犯者らにおいて，バッ
トで被害者車両のガラスを叩き割ったこと
④　被害者は，その結果，前胸部に長さ約１．５センチメートル，深さ約５センチメートルで肋骨に達する刺創，屈筋腱断裂を伴う右環指切創，右前腕部に長さ２，３センチメートル，深さ１から２ミリメートル程度の切傷，頭部打撲等の傷害
を負ったこと
が間違いのない事実として認められる。
(2)　証人Ｂの当公判廷における供述（以下「Ｂ証言」という。）は，被害者車両の運転席に行き，運転していた女性に降りるように言ったが，鎌様の刃物で被害者の身体目がけて切り付けてはいないし，被害者が逃げたのを自動車で追いかけたが，同車のバンパーを被害者の頭部に衝突させたことはない旨供述している。しかし，証人Ｃの当公判廷における供述（以下「被害者証言」という。）は，Ｂが被害者車両の運転席に乗り込んできて鎌で切り付けてきたので右腕を上げて防いだところ傷を負った，その後，自動車から下りて逃げ，歩道上でうずくまっていたところ，追いかけてきた自動車のバンパーを頭部にぶつけられた旨明確に述べるものであるところ，この被害者証言は前記被害者の受傷状況と合致しているだけでなく，
Ｏの検察官調書（甲２４


）によると，鎌を持った男が運転席に来て自分に降車するように言ったというのであり，またＰの当公判廷における供述（以下「Ｐ証言」という。）によれば，本件犯行後，Ｂから被害者を自動車ではねてやった旨聞かされたというのであるから，上記のようなＢ証言は全く信用できず，Ｂが，鎌様の刃物で被害者の身体目がけて切り付けたことや，逃げていく被害者の後を自動車で追いかけて，歩道上でうずくまっていた被害者の頭部にバンパーを衝突させたことに疑いを容れる余地は存しない。
また，被害者証言は，さらに逃げていったところ，顔を見たことのない人物が２人来て，顔を足蹴りにされた旨いうところ，Ｄの検察官調書謄本（甲３０）によると，被告人，Ｂ及びもう１人の共犯者が被害者を取り囲み，それぞれ被害者の頭部等を足蹴りにしていた旨いうのであるから，被告人らにおいてこもごも被害者の頭部等を足蹴りにしていたことにも疑いを容れる余地は存しない。３　そして，被告人がＢらと被害者に危害を加えることを共謀していたことについても，上記のような本件犯行の態様からして，事前の共謀のあったことが容易に推認できるところであるのに加え，Ｐ証言は，Ｂと被告人が，本件当日の午前零時前後ころから，携帯電話で何度となく連絡を取り合った後，Ｎで落ち合って話をするのを，Ｂと行動をともにして聞いていたが，それらの話の内容は，要するに，被告人やＢが，他に仲間を集め，道具を用意した上，被害者を襲撃しようとするものであったというのであるところ，上記のＰ証言は，詳細かつ具体的であって，前記認定の一連の事実に照らしても自然かつ合理的である上，Ｂや被告人と親密な関係にあったＰが被告人らにことさら不利益な虚偽の供述をする理由も見当たらないこと
などからして，その
信用性は高いと考えられるだけでなく，被告人の検察官調書（乙１０）もまた，やや曖昧ではあるものの，Ｂらと一緒になって被害者を痛めつけようと考えていたことを認めており，その限度においてはＰ証言や前記認定の一連の事実に照らしても信用に値すると考えられることから，被告人がＢらと被害者に危害を加えることを共謀していたことについても間違いがないと認めることができる。４　そこで，次に，被告人の殺意の有無について検討する。まず，被告人が被害者をナイフで突き刺した際の状況についてみるに，被害者証言は，被害者車両の後部座席に座っていたところ，左側後部ドア側から乗り込んできた被告人からいきなりナイフで胸を刺され，抜こうとして右手平でナイフを掴んだため，薬指の付け根が切れたというのに対し，被告人の公判供述は，被害者と話し合いをするつもりでいたのに，被害者から「われ，何や。」などと言われて言い合いになり，被害者を脅すつもりでナイフの刃先を被害者の方に向けて押し合ううち，ナイフが被害者に刺さってしまったためすぐ引き抜いており，被害者がナイフの刃を右手平で握ったことはない旨いうのである。
被害者証言は，突然何人もの男たちに襲撃されてナイフで突き刺されるなどしたため，当然のことながら，すべてを冷静に認識し記憶しているわけでないことが窺われ，部分的には不確かなところもあるものの，突然の攻撃を受けた際の状況をいうものとして，全体的には自然であり，胸部刺創の部位，深さ，創口の形状，右手環指の切創の部位，程度等とも符合する上，被害者は，本件犯行後，Ｂの所属していた暴力団組織と被害者の所属していた暴力団組織との間で話し合いがなされ，Ｂ側から被害者側に２００万円が支払われて解決が図られたことなどから，もはや被告人らに対する恨みはなく，早くに社会復帰ができるよう祈っているなどとも述べているのであって，ことさら被告人に不利益に虚偽の証言をしている様子も認め
られないのであるか
ら，上記のような被害者証言の信用性は高いと認められる。これに対し，被告人の公判供述は，前記認定のような犯行の態様からして被害者と話し合いをするつもりであったというのは到底信じられないし，被害者をナイフで突き刺した状況についていうところは曖昧であるだけでなく，胸部刺創の部位，深さ，創口の形状，右手環指の切創の部位，程度等を合理的に説明するものではなく，しかも，その供述態度は，自己や共犯者らの刑責を免れあるいは軽減するため，虚実を取り混ぜた不合理かつ不自然なものであることが明らかであるから，その信用性は乏しい。そして，その他弁護人らが縷々主張するところを検討してみても，被害者証言と被告人の供述とを対比すれば，被害者証言の方の信用性が高いことは明白であるから，被告人が被害者をナイフで突き刺した際の状況については，被害者証言のいうとおり認めるのが相当である。
また，本件犯行の凶器であるナイフについては，発見押収されていないため，その刃体の長さや形状等を特定できず，その殺傷能力も十分明らかではないけれども，胸部刺創の深さが約５センチメートルであることや，被害者が胸に刺さったナイフの刃を握って右手環指に切創を負っていること，また，被告人が刃体の長さを７センチメートルくらいと述べていることからすると，上記ナイフは，刃体の長さが少なくとも７センチメートルある先端の鋭利なものであったことは間違いがないと認められる。
してみると，被告人は，前示のような経緯で被害者に対する怒りを募らせた上，本件犯行時には共犯者らとともに被害者車両に襲いかかり，被害者車両の後部座席で座っていて自由に身をかわしたり避けたりすることができない被害者に対し，刃体の長さが少なくとも７センチメートルある先端鋭利なナイフを用い，ごく至近距離から被害者の身体の枢要部である胸部を目がけて約５センチメートルの肋骨に達する深さにまで突き刺したものであって，Ｑの警察官調書（甲５）によれば，もう２，３センチメートル深く刺さっていれば，心臓にまで達していたというのであるから，このような凶器の形状，性能，刺突の態様，刺突の部位・深さ等からすると，被告人は被害者の生命を奪いかねない危険性の高い行為をあえて行ったというほかない。
そうだとすると，被告人が被害者の胸部をナイフで突き刺した回数は１回だけであって，それ以上の刺突行為には出ていないことなどからして，被告人に被害者に対する確定的な殺意があったとまでは認められないものの，未必的な殺意のあったことは十分推認できるというべきである。
５　以上のとおりであるから，判示第１の事実は十分これを認めることができる。
（累犯前科）
被告人は，平成７年６月２２日神戸地方裁判所で窃盗未遂罪により懲役１年に処せられ，平成８年５月２日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙１３）及び上記裁判の判決書謄本（乙１９）によって認める。
（法令の適用）


平成１６年（行ケ）第１０４号　審決取消請求事件
平成１７年２月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　          告　株式会社堀場製作所
訴訟代理人弁理士　伊藤晃，石井久夫，竹内三喜夫，田村啓，角田敦志
被　          告　株式会社島津製作所
訴訟代理人弁理士　喜多俊文，江口裕之
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５０８６号事件について平成１６年２月１０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた特許の特許権者，被告は上記特許に対する無効審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「紫外線酸化分解法による全リン測定方法および装置」とする特許第３３１６６６４号（請求項の数２。平成８年１月２４日に出願，平成１４年６月１４日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　被告は，平成１５年３月１０日，本件特許について無効審判の請求をし（無効２００３－３５０８６号事件として係属），これに対し，原告は，平成１５年１２月１６日，明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。(3)　特許庁は，平成１６年２月１０日，「訂正を認める。特許第３３１６６６４号の請求項１ないし２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年２月２０日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載（本件訂正請求による訂正後のもの。以下，請求項記載の番号に従い「本件発明１」，「本件発明２」という。）「【請求項１】　試料水中の縮合リン酸を含めた全リンを定量分析する紫外線酸化分解法による全リン測定方法において，採取した試料水に酸化剤としてペルオキソ二硫酸カリウムと硫酸を添加した後，ヒータとともに紫外線ランプを用い，該ヒータにより試料水を常圧下，１００℃未満で縮合リン酸を分解可能な高温に加熱した状態で，所定時間該紫外線ランプにより紫外線を照射して縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させ，その後，前記オルトリン酸を含む試料水に還元剤と発色剤を添加して吸光度法により前記オルトリン酸を定量することを特徴とする紫外線酸化分解法による全リン測定方法。【請求項２】　試料水中の縮合リン酸を含めた全リンを定量分析する紫外線酸化分
解法による全リン測定装置において，
酸化剤としてペルオキソ二硫酸カリウムと硫酸を添加した試料水を９５℃に加熱可能なヒータと，該ヒータにより試料水を加熱した状態で，試料水に所定時間紫外線を照射する紫外線ランプとを有し，縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解して
オルトリン酸に変化させる紫外線酸化分解器と，
還元剤水溶液と発色剤水溶液を貯蔵するタンクと，
前記酸化分解後の試料水に前記タンクから供給された還元剤水溶液と発色剤水溶液を添加して吸光度法により前記オルトリン酸を定量する測定セルとを有することを特徴とする紫外線酸化分解法による全リン測定装置。」
３　審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正請求による訂正は，特許法（平成１５年法律第４７号による改正前のもの。以下同じ。）１３４条２項ただし書の規定，同条５項で準用する同法１２６条２項及び３項の規定に適合するので，本件訂正を認めるとした上，本件特許は，同法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，その特許を無効とすべきである，というものである。
(1)　訂正について
本件訂正請求による訂正は，特許法１３４条２項ただし書及び同５項で準用する特許法１２６条２項及び３項の規定に適合するので，本件訂正を認める。
(2)　無効理由について
ア　引用刊行物とその記載事項
(ｱ)　引用刊行物
審判において通知した無効理由に引用した刊行物は，次のものである。刊行物１：Ｔａｌａｎｔａ，３３（１），ｐｐ．９８－１００（１９８６）（本訴甲３）
刊行物２：ЖЧРНАЛАНЛИТИКОИХИИ   Том４５，Вып．８，
１６１５～１６２３頁（１９９０）（本訴甲４）
刊行物３：ＡｎａｌｙｔｉｃａｌＣｈｅｍｉｓｔｒｙ，５０（６），ｐｐ．７０
７－７１１（１９７８）（本訴甲５）
刊行物４：特開平７－３１１１５５号公報（本訴甲６）
刊行物５：特開平７－２７７５８号公報（本訴甲７）
(ｲ)　引用刊行物の記載事項
ａ　刊行物１の記載事項
「紫外線照射を用いた光化学分解による水中の全リンの定量」と題する論文であ
る刊行物１には，
(a)　要約の項に，「要約－自然水及び汚水に含まれる全リンの定量について，簡単で便利な光化学分解法が開発された。有機リン化合物及び無機ポリリン酸塩は，０．３Ｍ硫酸及び０．１２％ペルオキソ二硫酸カリウムが存在下において，５０分間の照射により完全にオルトリン酸塩に転化し得る。」（９８頁７～１０行）と記
載され，


(b)　実験装置について，「反応器（図１）は，１０００Ｗ高圧水銀アークランプ（・・製），反応器本体（長さ６５ｃｍ，直径２４ｃｍ）と冷却ファンにより構成されている。・・・反応器には容量５０ｍｌのサンプル管が１２本をセットすることができる。サンプル管は石英ガラス製で，小さな穴があけられた栓により，照射中に発生する圧力を逃がす構造となっている。」と記載され（９８頁左欄下から６行～右欄２行），９８頁右欄下部に対応する図１が示され，(c)　実験手順について，「校正曲線は，Ｓｈｏｊｉ等により記述された方法を用いて作成する。光分解を標準品に適用するか否かに関わらず同じ勾配が得られる。光分解の場合，リン含有溶液（１０～３０ml）をサンプル管にピペットで移す。それぞれに３．０％ペルオキソ二硫酸カリウム２．０ｍｌ，及び７．５Ｍ硫酸１．０ｍｌを加え，再蒸留水を使って５０mlとする。サンプル管を反応器に入れてランプを点灯させる。１０分間照射を行った後に冷却ファンを作動させ，事前に設定した時間の間照射を継続する。冷却後，オルトリン酸塩の定量に適した量をピペットで採取する。水分析の場合も同じ手順を使用するが，照射時間は合計５０分とする。」と記載され（９８頁右欄１９行～９９頁左欄５行），(d)　「結果と考察」の項において，「酸性度」について，無機ポリリン酸塩の加水分解における主要要因は，溶液の酸性度と温度であって，加水分解は，酸の濃度に依存し，またペルオキソ二硫酸カリウムの有無は結果に影響を及ぼさないことが分かること，酸性度を０．３Ｍ硫酸より高くした場合には加水分解率は目立った上昇を示さず，その後の実験においては，照射用ｐＨと再びの最終定量用ｐＨの無駄なｐＨ調整を避けるために，０．３Ｍ硫酸を使用したことが，ポリリン酸塩の加水分解における酸性度の影響を実験したデータを示す「表１」と共に記載され（９９頁左欄７行～右欄３行），
(e)　続いて，「温度と照射時間」について，「無機ポリリン酸塩の加水分解率は温度に依存する。我々の反応器の場合，加水分解に必要な熱は高圧水銀アークランプにより供給される。冷却を制御する本提案システムを使用する方が，一般に使用されている冷却方法を用いるよりもはるかに短時間でサンプル溶液を沸点に到達させられることが分かっている。異なる冷却方法を用い場合の温度と照射の関係を図２に示す。０．３Ｍ硫酸を用いて冷却制御を行った場合の結果を表２に示すが，４０分以上照射しても溶液中のオルトリン酸濃度は増加しないことが分かる。光分解が確実に行われるように５０分間の照射を行い，その後，分析によりオルトリン酸塩の含有量を調べる。」（９９頁右欄４行～１００頁左欄１２行）と記載され，図２には，温度と照射時間の関係を１０分間照射後に冷却ファンを作動した場合（○－○）とランプと冷却ファンを同時に作動した場合（●－●）で示され，前者の場合には約２５分で，後者の場合は約１０分で１００℃に到達する様子が示されている（９９頁左欄）。
ｂ　刊行物２の記載事項
「低圧水銀灯を用いた有機物質の光化学酸化による天然水中に溶解した炭素とリンの有機的形態の同時測定」と題する論文である刊行物２には，(a)　各種水銀ランプによる紫外線照射について，（ｉ）低圧水銀石英ランプは，ペルオキソ硫酸カリウムと組み合わせて，紫外線照射の作用によって形成される二酸化炭素の量によって天然水中の溶解有機炭素を測定する際の溶解有機物質の光酸化のためにうまく用いられていたこと，（ii）紫外線照射によるサンプル酸化が，窒素とリンの溶解形態の濃度を調べるために，すでに約２０年用いられ，この際，主に中圧あるいは高圧の水銀石英ランプが用いられてきたが，これらのランプの発光スペクトル全体における紫外線照射の割合はあまり大きくなく，可視光線と赤外線の割合が大きく，赤外線は照射を受ける対象を沸騰にいたるまでの加熱を招くので，それを避けるためにランプの照射を受ける液体からある程度離す必要があり，これが溶解有機物質の光化学酸化の効率を著しく低下させ，また器具の構造を複雑にすること，（iii）ところが，低圧の水銀石英ランプは紫外線照射の割合が高く，可視光線と赤外線の割合が低いことを特徴とするので，照射を受ける液体と接蝕させることもでき，そのため光化学酸化の効率を著しく高め，またサンプルを強く加熱することもない（４０℃以下［２］）ことが記載されている（１６１５頁９行～３６行）と共に，
(b)　「結果とその考察」の項の中で，リンについて，ペルオキソ硫酸塩の存在の下での溶解有機物質中に含まれるリンのオルトリン酸塩に至るまでの酸化は，紫外線照射の作用下でも恒温の作用下でも，酸性溶液（Ｈ２ＳＯ４が０．１～０．２Ｍ）の中でもっとも完全に起こること，そして比較的低出力の低圧水銀灯による紫外線照射が０．０１～０．０２Ｍのペルオキソ硫酸カリウムを含む０．００５～０．１Ｍの硫酸中で有機リンをオルトリン酸塩に変化させるのに効果があることが分かったことなどが記載され（１６１９頁６行～２４行），(c)　変化後の溶液中のオルトリン酸塩の測定は，中和後にモリブデン酸アンモニウム溶液とアンチモニル酒石酸カリウム，硫酸，アスコルビン酸の混合物からなる混合試薬を用いて，モリブドリンヘテロポリ酸の生成による発色を８８２ｎｍの波長で吸光光度計で測定することにより行うことが記載されている（１６１６頁２１行～２５行，１６２１頁３０行～４８行，特に４１行～４５行）。なお，刊行物２において「ペルオキソ硫酸カリウム」と呼ばれている物質が，「ペルオキソ二硫酸カリウム」であることは，１６１９頁２行のその光化学反応式から明らかである。
ｃ　刊行物３の記載事項
「有機リン化合物の光化学分解と加水分解後の天然水及び汚水中のリンの定量」
と題する論文である刊行物３には，


(a)　「水サンプルに含まれる全溶解及び浮遊リン酸塩は，有機リン化合物の光化学分解と酸加水分解性リン酸塩の熱加水分解を行った後に，遊離オルトリン酸塩を従来の分光光度法でモリブデンブルーとして定量することにより定量することができる。ここで説明する手順では，光分解及び加水分解用に７５Ｗの中圧Ｚｎ－Ｃｄ－Ｈｇランプを使用する。ランプによりＵＶ照射と加熱を同時に行うことで，有機リン酸塩と酸加水分解性リン酸塩が同時にオルトリン酸塩に転化される。薄いアルミニウム板をランプと酸性化サンプル溶液の間に置くと加水分解のみが行われる。この方法により，オルトリン酸塩，・・・全リン酸塩を定量することができる。この方法では煩雑で時間のかかる化学的前処理は不要で，自動化も容易である。」と記載されている（７０７頁左欄下から２２～７行）と共に，(b)　複合Ｚｎ－Ｃｄ－Ｈｇランプ（中圧，７５Ｗ）が非常に優れた光源であり，低圧単一素子ランプ（Ｚｎ，Ｃｄ，またはＨｇ，１２～１５Ｗ）と異なり，この論文の装置において使用した複合ランプは，サンプル溶液を６分で沸点まで加熱するのに丁度良いだけの熱を発生させ，酸性溶液中で照射を行うと，縮合リン酸塩の加水分解は約２０～２５分で完了することが記載され（７０８頁左欄３２行～４０行），
(c)　実験の装置についての項で，７５Ｗの中圧Ｚｎ－Ｃｄ－Ｈｇランプと低圧ランプ（Ｚｎ，ＣｄまたはＨｇ，１２～１５Ｗ）の放射するＺｎ，Ｃｄ，またはＨｇスペクトル（重要な輝線はそれぞれ２１４，２２９，２５４ｎｍ）について説明され，Ｚｎ－Ｃｄ－Ｈｇランプが２００～２５０ｎｍの範囲において好ましい放射を行うこと，多くの有機リン化合物のモル吸光率はこの範囲において，波長の減少とともに著しく増加するため，これが重要な特性であり，従来のＨｇまたはＸｅ高圧ランプの放射が２５０ｎｍ以下において著しく低下するので，Ｚｎ－Ｃｄ－Ｈｇ光源の使用が有益であることが記載され（７０８頁右欄５行～２３行），(d)　分析手順は，試料水に溶液Ａ（硫酸）添加した後に，所定時間照射し，分解後の溶液を冷却後，溶液Ｂ（モリブデン酸アンモニウム）と，溶液Ｃ（アスコルビン酸，酒石酸アンチモニルカリウム，ＥＤＴＡ及び蟻酸の混合溶液）を加え，８８０ｎｍで吸光度測定により，モリブデンブルーとして定量することが記載されている（７０８頁左欄下から１１行～３行，７０９頁右欄２行）。
ｄ　刊行物４の記載事項
「水中の窒素化合物濃度及びリン化合物の分析装置」の発明に関する刊行物４に
は，
(a)　本件明細書記載の【発明が解決しようとする問題点】と同様に，「また，酸化剤による酸化方法では水の沸点以上の１２０℃というような高温に加熱するため，耐圧構造の反応釜を必要とし，酸化装置の構造や操作が複雑になり，高価格になる問題がある」ことも，【発明が解決しようとする問題点】のひとつであること
が記載され（【０００５】），
(b)　試料水を５０～１００℃に加温し，光酸化触媒としてのＴｉＯ２又はＰｔやＲｕＯ２を添加したＴｉＯ２の存在下でその試料水に紫外線を照射して試料水中の窒素化合物とリン化合物を同時に酸化して窒素化合物から硝酸イオン，リン化合物からリン酸イオンを生じさせる酸化反応槽を備え，生じたリン酸イオンを，測定槽でモリブデン酸アンモニウム溶液とＬ－アスコルビン酸溶液と反応させて得た発色液の吸光度を測定することによりリン化合物濃度を算出する分析装置が記載され（特許請求の範囲，【００１１】～【００２０】，【図２】），(c)　【００３７】の１０欄３０～３６行にも「吸光測定セル２５２には発色剤２１８，２２０をペリスターポンプ２２２を介して供給する発色剤供給管２２４が接続されている。発色剤２１８，２２０はリン酸イオンと反応して発色するものであり，発色剤２１８はモリブデン酸アンモニウム溶液，発色剤２２０はＬ－アスコルビン酸溶液である。」と記載されているように，発色剤であるモリブデン酸アンモニウム溶液と還元剤であるＬ－アスコルビン酸溶液が供給される測定個所を測定セルとすることも【００３２】～【００４０】，【図７】～【図８】に記載され，明記はされていないが，【図８】中で上記符号２１８，２２０が付されている箇所には，液体等の収納物がテーパが設けられた下端部から排出されるタンクを通常表す
図形が記載されており，
(d)　さらに，試料水の加温手段として反応槽の外側にシースヒータを埋め込んだヒートシンクを設けること，及び紫外線の照射手段として低圧水銀灯を使用することが実施例として記載されている（【００１３】，【００１２】）。
ｅ　刊行物５の記載事項
同様に，「水中の窒素化合物及びリン化合物の分析方法並びに光酸化分解装置」の発明に関する刊行物５にも，オートクレーブ法の問題点や，試料水を５０～１００℃に加温し，酸素またはオゾンを含有するガスを吹き込みながら，その試料水に紫外線を照射して試料水中の窒素化合物とリン化合物を同時に酸化して窒素化合物から硝酸イオン，リン化合物からリン酸イオンを生じさせる酸化反応槽を備え，生じたリン酸イオンを測定槽でモリブデン酸アンモニウム溶液とＬ－アスコルビン酸溶液とを供給して反応させて得た発色液の吸光度を測定することが記載され（特許請求の範囲，【０００５】，【００１２】～【００２０】，【図２】），試料水の加温手段として反応槽にカートリッジヒータを埋め込むこと，及び紫外線の照射手段として低圧水銀灯を使用することが実施例として記載されている（【００１４】，【００１３】）。
イ　対比，検討
(ｱ)　本件発明１について
ａ　刊行物１記載の発明


刊行物１において水中の有機リン化合物及び無機ポリリン酸塩が光化学酸化分解後に転化する「オルトリン酸塩」は，本件明細書に記載の縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解して変化させた「オルトリン酸」と相違するものではない（刊行物２，３の「オルトリン酸塩」，及び刊行物４，５の「オルトリン酸イオン」も同様である。）。
また，刊行物１記載の照射時間５０分という紫外線酸化分解条件と冷却ファンの使い方の異なる２つの時間－温度曲線についての図２の記載から，刊行物１記載の全リン測定方法の紫外線酸化分解時においては，試料水が高圧水銀ランプの照射により常圧下，１００℃すなわち沸点まで加熱されているものと認められるから，刊行物１には，試料水中の縮合リン酸を含めた全リンを定量分析する紫外線酸化分解法による全リン測定方法において，採取した試料水に酸化剤としてペルオキソ二硫酸カリウムと硫酸を添加した後，高圧水銀ランプを用い，冷却ファンを併用しつつ所定時間高圧水銀ランプにより紫外線を照射して，試料水を常圧下，沸点まで加熱した状態で，縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させ，その後，前記オルトリン酸を含む試料水を分析して前記オルトリン酸を定量する紫外線酸化分解法による全リン測定方法が記載されている。
ｂ　一致点，相違点
本件発明１と刊行物１に記載された発明とを比較すると，両者は，「試料水中の縮合リン酸を含めた全リンを定量分析する紫外線酸化分解法による全リン測定装置において，採取した試料水に酸化剤としてペルオキソ二硫酸カリウムと硫酸を添加した後，紫外線ランプを用い，試料水を常圧下で縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した状態で，所定時間該紫外線ランプにより紫外線を照射して縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させ，その後，前記オルトリン酸を含む試料水を分析することにより前記オルトリン酸を定量する紫外線酸化分解法による全リン測定方法。」
である点で一致し，次の点で相違する。
（相違点１）
紫外線照射時における試料水の常圧下での加熱手段として，本件発明１では，紫外線ランプとともにヒータを用いて，該ヒータにより試料水を１００℃未満で縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した状態で，加熱するのに対して，刊行物１記載の発明では，使用する紫外線ランプが高圧水銀ランプであるので，冷却ファンを併用して該ランプからの照射だけで試料水の沸点まで加熱ができ，ヒータを別途必要としない点。
（相違点２）
オルトリン酸を定量するためのオルトリン酸を含む試料水の分析方法が，本件発明１では，還元剤と発色剤を添加して吸光度法によりオルトリン酸を定量するのに対し，刊行物１には，分析方法が具体的に記載されていない点。ｃ　これらの相違点について検討する。
(a)　相違点１について
酸化剤や硫酸のような腐食性物質を含む試料水を１００℃を超える高温で処理することは，処理装置に耐熱性や耐圧性，耐薬品性等の負担をかける問題点があることは，本件明細書の従来技術の記載を参照するまでもなく，技術常識にすぎず，そのような負担が軽減される，常圧下で比較的低い１００℃を超えないような温度条件下での，全リン測定のための縮合リン酸のオルトリン酸への加水分解法が研究開発されていることは，刊行物４，５にも記載されているとおりである（前記ア(ｲ)ｄ，ｅ）。
一般に，反応は加熱により促進されることが多く，縮合リン酸のオルトリン酸への加水分解も，溶液の酸性度と温度に左右されることが刊行物１に記載されている（前記記載ア(ｲ)ａ(d)，(e)参照）。刊行物１記載の方法では，なるほど沸点まで加熱されて縮合リン酸のオルトリン酸への加水分解が行われているが，硫酸が添加された酸性条件下においては，１００℃を少し下回った加熱状態であるからといって，反応速度が遅くなることがあるとしても，当該加水分解が起こらないと当業者が理解するような開示が，刊行物１に存在するわけでもない。また，試料水の沸騰加熱は，測定精度に好ましくない影響を及ぼす可能性のある，沸騰に伴うミスト状での試料水の飛散損失や試料水の体積変化等も伴うことも懸念される実験条件であるし，できるだけ低い温度で酸化分解を行うことが，必要なエネルギーの観点からも，技術上の一般的要請にすぎない。また，試料の分析にあたり，高温加熱状態で処理した後に常温で分析しなければならない場合は，できるだけ低い温度での高温加熱処理の方が常温までの冷却に要する時間的，エネルギー的の観点から望ましいことも，当業者であれば技術常識として認識しているレベルの事項にすぎない。
そして，従来，有機リン化合物を紫外線照射による酸化に用いられていた中圧あるいは高圧の水銀石英ランプは，そのランプの発光スペクトル全体における紫外線照射の割合があまり大きくなく，可視光線と赤外線の割合が大きく，赤外線による好ましくない照射試料の加熱を生じ，器具構造の複雑化等の不都合を招く一方，低圧の水銀石英ランプは紫外線照射の割合が高く，可視光線と赤外線の割合が低いことを特徴とするので，照射を受ける液体と接蝕させることもでき，そのため光化学酸化の効率を著しく高め，またサンプルを強く加熱することもない（４０℃以下）こと，そして，試料水に酸化剤としてペルオキソ二硫酸カリウムと硫酸を添加した後，低圧水銀ランプを用いて所定時間紫外線照射を行うことにより有機物質に含まれるリンのオルトリン酸への酸化が完全に行えることが，刊行物２に記載されている（前記記載ア(ｲ)ｂ(a)，(b)参照）。
さらに，刊行物３にも，ランプから放射される紫外線波長に関して，有機リン化合物のモル吸光率の著しく増加する波長のより短い紫外線を放射する低圧水銀ランプのような紫外線ランプのほうが，高圧水銀ランプに比べて好ましいことが記載されている（前記記載ア(ｲ)ｃ(c)参照）。
低圧水銀ランプは，刊行物２にも記載されているように，試料水を５０℃を超える温度に加熱するほどの赤外線等を放射しないので，試料水を常圧下，高温に加熱した状態で，所定時間該紫外線ランプにより紫外線を照射して縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させる際に，低圧水銀ランプを紫外線ランプとして使用する場合は，ヒータとともに用い，該ヒータにより試料水を１００℃未満で縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した状態で，オルトリン酸に変化させることが，刊行物４，５にも記載されている。


そうすると，刊行物１に特に高圧水銀ランプを使用した際の不都合点が記載されていないとしても，刊行物１においては，刊行物２にも示唆されている試料水の過剰過熱を防止する冷却ファンを併用しつつ試料水の沸点までの加熱に高圧水銀ランプを使用しているものであるから，刊行物１の冷却ファンを併用しつつ試料水の加熱手段兼紫外線放射源として使用されている高圧水銀ランプに代えて，より穏和な条件を選択できる，低圧水銀ランプをヒータとともに用い，該ヒータにより試料水を１００℃未満で縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した状態で，オルトリン酸に変化させるようなことに，格別の困難性は認められない。
(b)　相違点２について
刊行物２～５にも記載のように，オルトリン酸を定量するためのオルトリン酸を含む試料水の分析方法として，還元剤と発色剤を添加して吸光度法によりオルトリン酸を定量することは，慣用されている方法にすぎない。(c)　そして，被請求人の提出した平成１５年１２月１６日付けの意見書における確認実験も，その実験条件と結果の関係は，刊行物１の縮合リン酸のオルトリン酸への加水分解の主要要因は溶液の酸性度と温度であるとの記載から当然予測される範囲内のものであって，上記相違点の構成による効果が，予測される範囲内のものではないことを示すものとは認められない。
(ｲ)　本件発明２について
ａ　刊行物１記載の装置
さらに，刊行物１には，試料水中の縮合リン酸を含めた全リンを定量分析する紫外線酸化分解法による全リンの測定を行う装置において，酸化剤としてペルオキソ二硫酸カリウムと硫酸を添加した試料水を，高圧水銀ランプを有し，試料水に冷却ファンを併用しつつ所定時間高圧水銀ランプにより紫外線を照射して，試料水を常圧下，沸点まで加熱した状態で，縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させる紫外線酸化分解器を有し，前記酸化分解後のオルトリン酸を含む試料水をピペットで採取，分析して前記オルトリン酸を定量する手段とを組み合わせて紫外線酸化分解法により全リン測定を行う装置が記載されている。
ｂ　一致点，相違点
本件発明２と刊行物１に記載された装置とを比較すると，両者は，
（一致点）
「試料水中の縮合リン酸を含めた全リンを定量分析する紫外線酸化分解法による全
リン測定を行う装置において，
酸化剤としてペルオキソ二硫酸カリウムと硫酸を添加した試料水を，加熱した状態で，試料水に所定時間紫外線を照射する紫外線ランプを有し，縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させる紫外線酸化分解器と，前記酸化分解後の試料水を分析して前記オルトリン酸を定量する手段とを組み合わせて紫外線酸化分解法により全リン測定を行う装置。」
である点で一致し，次の点で相違する。
（相違点１）
紫外線酸化分解器の紫外線照射時における試料水の加熱手段として，本件発明２では，紫外線酸化分解器が紫外線ランプに加えて，試料水を９５℃に加熱可能なヒータを有するものであるのに対し，刊行物１記載の装置では，紫外線酸化分解器が紫外線ランプとして高圧水銀ランプを有するものであって，冷却ファンを併用しつつ該ランプからの照射だけで試料水を沸点まで加熱ができるので，試料水を加熱するためのヒータを別途有していない点。
（相違点２）
酸化分解後の試料水のオルトリン酸を定量分析する手段が，本件発明２では，還元剤水溶液と発色剤水溶液を貯蔵するタンクと，前記酸化分解後の試料水に前記タンクから供給された還元剤水溶液と発色剤水溶液を添加して吸光度法により前記オルトリン酸を定量する測定セルであって，全リン測定を行う装置が『紫外線酸化分解器と，還元剤水溶液と発色剤水溶液を貯蔵するタンクと，前記酸化分解後の試料水に前記タンクから供給された還元剤水溶液と発色剤水溶液を添加して吸光度法により前記オルトリン酸を定量する測定セルとを有する全リン測定装置』という一つの装置として構成された装置であるのに対し，刊行物１記載の装置では，該定量分析手段が具体的に記載されていないとともに，紫外線酸化分解器から酸化分解後の試料水をピペットで採取し別途分析するもので，全リン測定を行う装置が紫外線酸化分解器を含めた一つの全リン測定装置として構成されたものではない点。ｃ　これらの相違点について検討する。
(a)　相違点１について
前記(ｱ)ｃ(a)で検討したように，全リン測定のために，試料水を常圧下，高温に加熱した状態で，所定時間該紫外線ランプにより紫外線を照射して縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させる刊行物１記載の紫外線酸化分解器において，冷却ファンを併用しつつ試料水の加熱手段兼紫外線放射源として使用されている高圧水銀ランプに代えて，ヒータとともに低圧水銀ランプを用い，該ヒータを試料水を１００℃未満で１００℃に近い９５℃に加熱可能なものとして，オルトリン酸に変化させるようにすることは，当業者が容易に設計し得る範囲内の事項にすぎない。
(b)　相違点２について
刊行物２～５にも記載のように，オルトリン酸を定量するためのオルトリン酸を含む試料水の定量分析方法として，還元剤と発色剤を添加して吸光度法によりオルトリン酸を定量することは，慣用されている方法にすぎない。しかも，刊行物４に，紫外線酸化分解器と，還元剤水溶液と発色剤水溶液との供給源と，前記酸化分解後の試料水に前記供給源から供給された還元剤水溶液と発色剤水溶液を添加して吸光度法により前記オルトリン酸を定量する測定セルとを有する一つの装置として構成された全リン測定装置が記載されている。水溶液状態の分析試薬の供給源として試薬水溶液を貯蔵するタンクは常套手段にすぎないから，酸化分解後の試料水をピペットで採取して別途分析する手段でオルトリン酸を定量分析するのではなく，刊行物４にも記載されているように，紫外線酸化分解器と，還元剤水溶液と発色剤水溶液を貯蔵するタンクと，前記酸化分解後の試料水に前記タンクから供給された還元剤水溶液と発色剤水溶液を添加して吸光度法により前記オルトリン酸を定量する測定セルとを有する全リン測定装置という一つの装置として試料水中の全リンを測定する装置を設計することは，当業者が適宜必要に応じてなし得る範囲内の事項である。
(c)　そして，本件発明１におけるものと同様，上記相違点の構成による効果も，予測される範囲内のものであって格別のものとは認められない。
(3)　審決のむすび


以上のとおりであるから，本件発明１及び本件発明２は，本件出願前外国及び日本において頒布された上記刊行物１～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，特許法１２３条１項２号に該当し，その特許を無効とすべきものである。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明１と刊行物１に記載された発明との相違点１についての判断を誤り（取消事由１），また，本件発明２と刊行物１に記載された装置との相違点１についての判断を誤り（取消事由２），その結果，本件発明１，２が刊行物１ないし５（甲３ないし７）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（本件発明１に関する相違点１についての判断の誤り）
ア　相違点１に係る構成の容易想到性について
(ｱ)　審決は，「刊行物１の冷却ファンを併用しつつ試料水の加熱手段兼紫外線放射源として使用されている高圧水銀ランプに代えて，より穏和な条件を選択できる，低圧水銀ランプをヒータとともに用い，該ヒータにより試料水を１００℃未満で縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した状態で，オルトリン酸に変化させるようなことに，格別の困難性は認められない。」と判断したが，誤りである。(ｲ)　甲８（「水中の全リン定量のためのペルオキソ二硫酸カリウムによる試料の分解における加熱効果」と題する論文，ＢＵＮＳＥＫＩＫＡＧＡＫＵ，Vol.35,1986）には，「試料の分解にはなるべく速く１００℃以上に加熱するのがよい。」（１２８頁左欄２０，２１行）と記載され，また，刊行物３（甲５）には「低圧単一素子ランプ（Ｚｎ，ＣｄまたはＨｇ，１２～１５Ｗ）と異なり，我々のセットアップで使用した複合ランプは，サンプル溶液を６分で沸点まで加熱するのにちょうどいいだけの熱を発生させる。」（７０８頁左欄３５ないし３８行）と記載されているように，本件出願時，ペルオキソ二硫酸カリウム又は硫酸を用いて縮合リン酸を効率的に加水分解するには，迅速に１００℃以上に加熱することが必要であるというのが当業者の技術常識であった。したがって，刊行物１における高圧水銀ランプに代えて，刊行物４及び５に記載されたヒータと低圧水銀ランプとを使用して，試料水を１００℃未満に加熱し，縮合リン酸の分解を行うようにすることは，当業者が容易に想到することではない。
(ｳ)　また，刊行物１（甲３）における縮合リン酸の加水分解は，沸点以上で酸を必須として行うものであるのに対し，刊行物４（甲６）及び５（甲７）に記載された方法は，全リンと全窒素を同時に測定することを目的として，リン化合物を光酸化分解する方法を採用したものであって，ペルオキソ二硫酸カリウムも硫酸も使用しない。刊行物４及び５において，試料水の温度を５０ないし１００℃にするのは，光酸化分解反応を促進するためであり，刊行物４及び５には，縮合リン酸を加水分解することについて開示も示唆もない。したがって，刊行物１に記載された発明と刊行物４及び５に記載された発明とを組み合わせることは，反応メカニズムの同一性を無視するものであるだけでなく，本件出願当時，紫外線酸化分解法では縮合リン酸の測定が困難であるとされていた当業者の技術常識（本件明細書【０００３】）にも反する。
イ　相違点１に係る構成に基づく効果について
(ｱ)　審決は，「平成１５年１２月１６日付けの意見書（甲９）における確認実験も，その実験条件と結果の関係は，刊行物１の縮合リン酸のオルトリン酸への加水分解の主要要因は溶液の酸性度と温度であるとの記載から当然予測される範囲内のものである」と判断したが，誤りである。
(ｲ)　低圧水銀ランプが有機リンを光酸化分解するのに有効であることは，刊行物２（甲４）から明らかであるが，本件出願時，沸点未満の硫酸酸性下で縮合リン酸の加水分解を完全に行わせることは知られていなかった。(ｳ)　しかし，本件発明者らは，ヒータとともに紫外線ランプを用い紫外線を照射することにより，照射しない場合に比べて，リンの回収率を大幅に増加させ，９０℃（好ましくは，加熱温度のバラツキが回収率に与える影響を少なくするために，９５℃とする。）でも，縮合リン酸の加水分解を完全行うことができることを見出したのであり，このことは，原告が実施した実験結果（甲１１，１３）に示されている。
刊行物１には，紫外線と加水分解との関係について開示も示唆もないから，本件発明１の効果は，刊行物１の記載から予測できるものではない。(2)　取消事由２（本件発明２に関する相違点１についての判断の誤り）審決は，「刊行物１記載の紫外線酸化分解器において，冷却ファンを併用しつつ試料水の加熱手段兼紫外線放射源として使用されている高圧水銀ランプに代えて，ヒータとともに低圧水銀ランプを用い，該ヒータを試料水を１００℃未満で１００℃に近い９５℃に加熱可能なものとして，オルトリン酸に変化させるようにすることは，当業者が容易に設計し得る範囲内の事項にすぎない。」と判断したが，(1)に主張したのと同じ理由で，誤りである。
２　被告の反論
審決の判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由はいずれも理由がない。(1)　取消事由１（本件発明１に関する相違点１についての判断の誤り）に対して
ア　相違点１に係る構成の容易想到性について


(ｱ)　刊行物３には，「Ｎａ４Ｐ２Ｏ７を加水分解するための熱源としてＺｎ－Ｃｄ－Ｈｇランプを使用した場合の有益性を，蒸気層を用いて処理を行った場合と比較し，その結果を図３に示す。最初のうちはランプによる加熱よりも蒸気層による加熱の方が幾分効率的に思われるが，最終的にはランプが最も効率的な熱源であることが証明されている。これは，蒸気層内の溶液の到達温度が９８℃であるのに対し，ランプにより加熱された溶液の到達温度がその沸点であることに由来するものと思われる。」（７１０頁左欄１ないし９行）と記載され，また，乙３（「モリブデンとマラカイトグリーンを用いた河川中のリンの吸光光度法による定量」と題する論文，Ａｎａｌｙｓｔ,Vol.108,1983）には，「検討した４種の縮合リン酸塩は硫酸媒体（０．３５Ｍ）中で，水槽内で，９０℃約３０分の加熱により完全にオルトリン酸塩に加水分解された。」（３６４頁８ないし１０行）と記載され，さらに，乙５（「土壌中のピロリン酸ナトリウムとトリポリリン酸ナトリウムの加水分解速度における温度とリン酸塩濃度の影響」と題する論文，ＣＡＮＡＤＩＡＮＪＯＵＲＮＡＬＯＦＳＯＩＬ   ＳＣＩＥＮＣＥ,Vol.57,1977）には，「添加されたポリリン酸塩のうち１２０時間内に土壌により加水分解される割合は，定温放置の温度を高くすると増加し，５℃においては約４０～７０％だった割合が３５℃と５０℃においては約８０～９５％となった」（２７１頁１５ないし１８行），「ピロリン酸塩だけを使用し，５℃，２０℃，３５℃，５０℃，６５℃で定温保持を行った結果を図３，図４に示す。・・・添加されたリン酸塩の水での回収率は，前述の実験結果と類似し，同様の傾向を示した。」（２７５頁１ないし１１行）と記載されているように，本件出願時，沸点以下の温度で縮合リン酸塩を完全に加水分解することができたというのは，周知の技術であった。
原告が引用する甲８は，硫酸がない場合における加水分解の条件を記載したものであり，これに引き続き，「硫酸の存在では，試料の分解速度は大きくなるが，ペルオキソ二流酸カリウムの分解も著しくなるため」（１２８頁左欄２２行，右欄１行）と記載されていて，硫酸が存在する場合については，硫酸なしの場合の条件を否定しているから，硫酸が存在する場合は，必ずしも１００℃以上に加熱することを推奨していない。また，刊行物３は，単に複合ランプが熱源になるということを示しているだけで，沸点以下の温度では加水分解できない旨の開示はない。(ｲ)　刊行物１には，迅速に沸点まで到達させることができる加熱方法が好ましいことなどが記載されていないところ，刊行物４及び５は，縮合リン酸を含むリン化合物の分析方法において，加熱源として低圧水銀ランプとヒータを使用することを開示しているから，同様なリン化合物の分析方法の技術分野に属する刊行物１の熱源に刊行物４及び５の熱源を転用する（組み合わせる）のは，当業者にとって容易である。
(ｳ)　原告は，刊行物４及び５に記載の方法は，リン化合物を光酸化分解する方法を採用したものであり，縮合リン酸を加水分解することについては開示も示唆もないと主張するが，そもそも本件発明１の特許請求の範囲には，「縮合リン酸を含むリン化合物を酸化分解してオルトリン酸に変化させ」と記載されているから，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
イ　相違点１に係る構成に基づく効果について
(ｱ)　縮合リン酸のオルトリン酸への加水分解は，刊行物１及び乙３に記載されたように，酸と熱に支配されるのであり，紫外線照射に支配されるものではない。このことは，被告が実施した実験結果（乙４，８）に示されている。したがって，本件発明の１効果は，刊行物１の温度と酸性度の記載から当然予測される範囲のものである。
(ｲ)　本件明細書に記載されているのは，前処理段階で硫酸を添加することにより，縮合リン酸の分解速度が大となり，縮合リン酸の測定が可能となったということであり，低圧水銀ランプに代表される紫外線領域と縮合リン酸のオルトリン酸への加水分解との因果関係は開示も示唆も全くないし，その認識もないから，原告は，明細書に全く記載のない事項の実験結果を示しているにすぎない。(2)　取消事由２（本件発明２に関する相違点１についての判断の誤り）に対して本件発明２に関しても，(1)に主張したのと同じ理由で，相違点１についての審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１に関する相違点１についての判断の誤り）について
(1)　相違点１に係る構成の容易想到性について


ア　刊行物１（「紫外線照射を用いた光化学分解による水中の全リンの定量」と題する論文，Ｔａｌａｎｔａ,vol.3,No.1，甲３）には，「自然水及び汚水に含まれる全リンの定量について，簡単で便利な光化学分解法が開発された。有機リン化合物及び無機ポリリン酸塩は，０．３Ｍ硫酸及び０．１２％ペルオキソ二硫酸カリウムが存在する環境において５０分間の照射により完全にオルトリン酸塩に転化し得る。」（９８頁７ないし１０行），「０．１２％ペルオキソ二硫酸カリウムを含有する０．３Ｍ硫酸内において，有機リン化合物の光分解及びポリリン酸塩の熱加水分解は，照射５０分で完了する。」（９８頁左２６ないし３０行），と記載されており，この記載によれば，刊行物１には，有機リン化合物の光分解及びポリリン酸塩（縮合リン酸）の熱加水分解により全リンをオルトリン酸に転化させて定量する方法が記載されていることが認められる。そして，刊行物１には，さらに，「無機ポリリン酸塩の加水分解における主要要因は，溶液の酸性度と温度である。」（９９頁左１１ないし１４行）と記載され，また，Fig.3.には，サンプル溶液が５０分の照射により１００℃に加熱されることが図示されている。イ　他方，刊行物４（特開平７－３１１１５５号公報，甲６）は，被告が特許出願した名称を「水中の窒素化合物及びリン化合物の分析装置」とする発明の公開特許公報であるが，これには，「試料水を５０～１００℃に加温し，」（【特許請求の範囲】），「酸化剤による酸化方法では水の沸点以上の１２０℃というような高温に加熱するため，耐圧構造の反応釜を必要とし，酸化装置の構造や操作が複雑になり，高価格になる問題がある。」（【０００５】），「・・石英製の反応槽４０の内部に光源の低圧水銀灯２２が装着され，」（【００１２】），「反応槽４０内の試料水の温度を５０～１００℃の間の一定温度に保つために，反応槽４０の外側にはヒートシンク４２としてアルミニウム製保護槽が反応槽４０に接触して設けられている。・・試料水の温度はヒートシンク４２からの熱と低圧水銀灯２２の発熱で急激に上昇して９０℃になる。」（【００１３】），「紫外線放射源としては低圧水銀灯２２に限らず，エキシマレーザ，重水素ランプ，キセノンランプ，Ｈｇ－Ｚｎ－Ｐｂランプなど，強いエネルギーで紫外線を放射できる光源であればいずれも使用することができる。・・」（【００１４】）と記載され，また，刊行物５（特開平７－２７７５８号公報，甲７）は，被告が特許出願した名称を「水中の窒素化合物及びリン化合物の分析方法並びに光酸化分解装置」とする発明の公開特許公報であるが，これには，「試料水を５０～１００℃に加温し，」（【特許請求の範囲】），「酸化剤による酸化方法では水の沸点以上の１２０℃というような高温に加熱するため，耐圧構造の反応釜を必要とし，酸化装置の構造や操作が複雑になり，高価格になる問題がある。」（【０００５】），「・・反応槽２０内に紫外線照射用の低圧水銀灯２２が設けられ，反応槽２０内で試料水と直接接触する。・・」（【００１３】），「反応槽２０はアルミニウム製であり，カートリッジヒータ３２と温度センサ３４が埋め込まれており，反応槽２０は約９０℃に温度制御される。・・」（【００１４】），「紫外線放射源としては低圧水銀灯２２に限らず，エキシマレーザ，重水素ランプ，キセノンランプ，Ｈｇ－Ｚｎ－Ｐｂランプなど，強いエネルギーで紫外線を放射できる光源であればいずれも使用することができる。・・」（【００１５】）と記載されている。これらの記載によれば，本件出願当時，リン化合物等の測定装置において，水を沸点以上に加熱することは，その構造の点で，コスト高になるという課題が既に知られていたこと，この課題に対し，刊行物４及び５に記載された各発明は，試料水を５０ないし１００℃に加温する（【特許請求の範囲】），具体的には，ヒータと低圧水銀ランプを有する装置を採用したものであることが認められる。ウ　そして，刊行物３（「有機リン化合物の光化学分解と加水分解後の天然水及び汚水中のリンの定量」と題する論文，ＡＮＡＬＹＴＩＣＡＬＣＨＥＭＩＳＴＲＹ,Vol.50,No.6,1978，甲５）には，「Ｎａ４Ｐ２Ｏ７を加水分解するための熱源としてＺｎ－Ｃｄ－Ｈｇランプを使用した場合の有益性を，蒸気槽を用いて処理を行った場合と比較し，その結果を図３に示す。・・・蒸気槽内の溶液の到達温度が９８℃であるのに対し，ランプにより加熱された溶液の到達温度がその沸点である・・・」（７１０頁１ないし９行）と記載され，図３には，「０．３ＭＨ２ＳＯ４を含む１０－５Ｍピロリン酸ナトリウム溶液」の加水分解について，蒸気槽による加熱，すなわち９８℃の到達温度でも，完全に加水分解が行われることが図示されている。また，乙３（「モリブデンとマラカイトグリーンを用いた河川中のリンの吸光光度法による定量」と題する論文Ａｎａｌｙｓｔ,Vol.108,1983）には，「数種の縮合リン酸塩のオルトリン酸塩への加水分解について検討した結果を図５に示す。検討した４種の縮合リン酸塩は硫酸媒体（０．３５Ｍ）中で，水槽内で９０℃約３０分の加熱により完全にオルトリン酸塩に加水分解された。」（１０８頁７ないし１２行）と記載されている。
これらの記載によれば，縮合リン酸の加水分解反応が，沸点に到達しなくても完全に行われることが認められる。


エ　以上によれば，刊行物１に記載された発明においても，サンプル溶液が１００℃に加熱されるのであるから，装置の構造の点で，コスト高になるという課題があること，また，刊行物１における縮合リン酸の加水分解は，溶液の酸性度と温度に影響を受けるものの，必ずしも沸点以上に加熱しなくても完全に行えることは，いずれも当業者が当然に認識するものであると認められる。そうであれば，刊行物１における高圧水銀ランプに代えて，刊行物４及び５に記載されたヒータと低圧水銀ランプとを使用して，試料水を１００℃未満に加熱し，縮合リン酸の分解を行うようにすることは，当業者が容易に想到するものというべきである。オ　審決は，「刊行物１の冷却ファンを併用しつつ試料水の加熱手段兼紫外線放射源として使用されている高圧水銀ランプに代えて，より穏和な条件を選択できる，低圧水銀ランプをヒータとともに用い，該ヒータにより試料水を１００℃未満で縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した状態で，オルトリン酸に変化させるようなことに，格別の困難性は認められない。」としているが，これは，刊行物１の高圧水銀ランプに代えて刊行物４及び５記載の低圧水銀ランプとヒータを用いることにより，相違点１に係る構成に想到することは容易であると判断したものと解され，その判断に誤りはない。なお，審決は，「・・・低圧水銀ランプを紫外線ランプとして使用する場合は，ヒータとともに用い，該ヒータにより試料水を１００℃未満で縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した状態で，オルトリン酸に変化させることが，刊行物４，５に記載されている」と認定しているが，縮合リン酸は，原告主張のとおり，加水分解してオルトリン酸に変化するから，審決が，ここにおいて，「縮合リン酸を酸化分解可能な高温に加熱した」としたのは誤りである。原告は，オルトリン酸への変化は加水分解を伴うことを主張の前提としているが，そうであるとしても，ウに判示したところに従えば，審決のこの誤りの部分は，結論に影響を及ぼすものではない。
カ　原告は，本件出願時，ペルオキソ二硫酸カリウム又は硫酸を用いて効率的に縮合リン酸を加水分解するには，迅速に１００℃以上に加熱することが必要であるというのが当業者の技術常識であったから，刊行物１における高圧水銀ランプに代えて，刊行物４及び５に記載されたヒータと低圧水銀ランプとを使用して，試料水を１００℃未満に加熱し，縮合リン酸の分解を行うようにすることは，当業者が容易に想到することではないと主張する。しかし，原告の主張するように，効率的に縮合リン酸を加水分解するには１００℃以上に加熱することが必要であるというのが当業者の技術常識であったとしても，他方において，イに判示したように，１００℃以上に加熱することがコスト高になるという課題があるというのもまた技術常識であったと認められるところ，ウに判示したように，刊行物３や乙３には，硫酸存在下において，１００℃に満たない温度であっても，縮合リン酸が完全にオルトリン酸に加水分解されることが示されている。そうすると，コスト高になるという課題の解決を重視する場合には，１００℃未満の温度で加水分解を行うようにするということは当業者が容易に想到することであるから，原告の主張するような上記の技術常識があるからといって，「１００℃未満」という温度範囲を採用することは阻害されないというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。また，原告は，刊行物１に記載された発明と刊行物４及び５に記載された発明とを組み合わせることは，反応メカニズムの同一性を無視するものであるだけでなく，本件出願当時，紫外線酸化分解法では縮合リン酸の測定が困難であるとされていた当業者の技術常識にも反すると主張する。しかしながら，刊行物１と刊行物４及び５とに記載されているのは，リン化合物等の測定という同じ技術分野に属する技術であるところ，刊行物１に記載されているのは，アに判示したように，有機リン化合物の光分解とポリリン酸塩の熱加水分解とを同時に行い，全リンをオルトリン酸塩に転化させるものであり，また，刊行物４及び５に記載されているのは，そこに「・・試料水中の窒素化合物やリン化合物を酸化してそれぞれ硝酸イオンやリン酸イオンに変える。・・」（刊行物４の【００１０】），「試料水中の窒素化合物とリン化合物をともに酸化してそれぞれ硝酸イオンとリン酸イオンとする」（刊行物５の【特許請求の範囲】），「本発明はまた，そのような分析方法で試料水中の窒素化合物とリン化合物を酸化してそれぞれ硝酸イオンとリン酸イオンに変える酸化分解装置に関するものである。」（刊行物５の【０００１】）などとあるように，リン化合物の光酸化分解反応を行い，リン酸塩イオンに変えるものである。そうであれば，刊行物１と刊行物４及び５とに記載されているのは，リン化合物等の測定に際し，リン化合物を光分解してリン酸塩に変化させる点で，反応メカニズムが一部重複しているから，刊行物１に記載された発明と刊行物４及び５に記載された発明とを組み合わせることが，反応メカニズムの同一性を無視するものであるとまではいうことができない。また，イに判示したように，１００℃以上に加熱することがコスト高になるという課題があるから，これが動機付けとなって，刊行物４及び５に記載された「ヒータと低圧水銀ランプ」という手段を，刊行物１に記載された発明に適用することは当業者にとって容易に想到し得るのであって，刊行物４及び５の紫外線酸化分解法によって刊行物１における縮合リン酸の測定ができなければ，このような適用ができないというわけではないから，刊行物１に記載された発明と刊行物４及び５に記載された発明とを組み合わせることが，紫外線酸化分解法では縮合リン酸の測定が困難であるとの技術常識に反するということもできない。したがって，原告の上記主張も，採用することができない。
(2)　相違点１に係る構成に基づく効果について
ア　平成１５年１２月１６日付けの意見書（甲９）における確認実験には，「実験２（温度の効果：酸の添加なし）」の結果として，「分解温度を６０℃から９０℃へ高くすると回収率は大きく増加したが，回収率はまだ不十分である。」（１０頁）と記載され，また，「実験３（酸の効果）」の結果として，「試料水に硫酸を添加することにより回収率は増加し・・・」（１１頁）と記載され，「実験４　本実験では，実験３の結果に基づき，試料水に酸化剤と硫酸を添加するという化学的条件下で，温度の影響を詳細に検討した」結果として，「分解温度を９０℃以上とすることにより，縮合リン酸の加水分解が促進され，９５％以上の高い回収率を得られることを確認した。」（１１，１２頁）と記載されている。これらの記載によれば，上記の確認実験においては，本件発明１によるリンの回収率は温度と酸に影響されることが確認されていると認められる。


平成１５年（行ケ）第８８号　特許取消決定取消請求事件平成１５年７月１７日判決言渡，平成１５年７月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　東陶機器株式会社
訴訟代理人弁護士　吉武賢次，宮嶋学，弁理士　中村行孝，紺野昭男，高村雅晴
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　石井淑久，石井克彦，一色由美子，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
特許庁が異議２０００－７０６８８号事件について平成１５年１月２３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告
発明の名称：「親水性の光触媒性表面を備えた複合材」特許出願日：平成８年３月２１日（優先権主張1995年３月２０日外６件，日本国）を国際出願日とする特願平８－５２８２９０号の一部を新たな出願とするため平成９年３月１４日に分割出願した特願平９－８２１５６号の一部を更に新たな出願として平成９年５月３０日に分割出願したもの（特願平９－１５７４５８号）
設定登録日：平成１１年６月２５日
特許番号：第２９４３７６８号
(1-2)　本件異議手続
特許異議事件番号：異議２０００－７０６８８号
訂正請求日：平成１２年１２月２６日
手続補正：平成１３年８月２７日付け
異議の決定日：平成１５年１月２３日
決定の結論：「特許第２９４３７６８号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１５年２月１４日（原告に対し）(2)　決定の理由の要旨は，上記補正及び訂正は認められず，上記訂正前の請求項１ないし３に係る発明は，刊行物１ないし６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである（刊行物１とは特開昭６３－１０００４２号公報，刊行物２とは日本化学会誌1986［１］（昭和６１年１月１０日，日本化学会発行），刊行物３とは清野学著「酸化チタン　物性と応用技術」（1991年６月２５日，技報堂出版発行），刊行物４とは特開平４－２２５３０１号公報，刊行物５とは特開昭６３－５３０１号公報，刊行物６とは特開昭６１－８３１０６号公報である。）。(3)　決定が対象とした発明の要旨は，別紙「①　訂正前の発明の要旨」のとおりである。
(4)　原告は，本訴係属中の平成１５年５月２日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮を目的として，訂正審判の請求をしたところ(訂正２００３－３９０８９号)，同年６月２７日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本は同年７月９日に原告に送達され，訂正審決は確定した。
(5)　上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，別紙「②　訂正後の発明の要旨」のとおりである。
２　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明の要旨を別紙「①　訂正前の発明の要旨」のとおり認定し，これに基づき，本件発明は特許法２９条２項により特許を受けることができないものであるなどとしたが，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明の要旨が別紙「②　訂正後の発明の要旨」のとおり訂正されたことにより，決定は，結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことになり，瑕疵があるものとして取消しを免れない。
第３　当裁判所の判断
本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，第２の１に記載の事実関係を認めることができ，これらの事実関係に照らせば，原告主張の事由により，決定は取り消されるべきものであり，本訴請求は理由がある。
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】
①　訂正前の発明の要旨
【請求項１】基材と，前記基材の表面に接合されアナターゼ型チタニア結晶またはルチル型チタニア結晶からなる表面層を備え，前記アナターゼ型チタニア結晶またはルチル型チタニア結晶は，前記複合材の表面を，光励起に応じて，水との接触角に換算して約１０°以下の水濡れ性を呈するべく親水性になすものであることを特徴とする，親水性複合材。
【請求項２】請求項１に記載の親水性複合材からなる，防曇性部材。【請求項３】請求項１に記載の親水性複合材からなる，自己浄化性部材。
②　訂正後の発明の要旨


平成１５年（行ケ）第１９９号，第２００号，第２０１号，第２０２号　審決取消
請求事件
平成１５年１２月１６日判決言渡，平成１５年１０月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原告（全事件）　　上野衣料株式会社
訴訟代理人弁護士　田倉整，伊藤昌毅，弁理士　田村公總，山内淳三被告（全事件）　　ザポロ／ローレンカンパニー   リミテッドパートナーシップ訴訟代理人弁護士　松尾眞，兼松由理子，鳥養雅夫，向宣明，上村真一郎，滝戸
ゆき緒，三谷革司，弁理士　曾我道照，岡田稔
主　　　　文
全事件につき，原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
（第１９９号事件）
「特許庁が平成６年審判第２００７号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
（第２００号事件）
「特許庁が平成６年審判第２００８号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
（第２０１号事件）
「特許庁が平成６年審判第２０１０号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
（第２０２号事件）
「特許庁が平成６年審判第２０２５号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，商標法５３条１項に基づいて商標登録を取り消した審決の取消訴訟（第２次取消訴訟）である。原告が商標権者であり，被告が審判請求人である。以下には，商標登録取消しが求められている商標を合わせて「本件各商標」と表記する。
１　本件商標
（第１９９号事件）
本件登録第１０９０１２９号商標は，次のとおり「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の欧文字と「ポロクラブ」の片仮名文字を上下二段に書してなり，第１７類「被服，布製身回品，寝具類」を指定商品として，昭和４６年７月８日に登録出願，同４９年９月１９日に設定登録され，その後同５９年１０月１９日及び平成６年１２月２１日に商標権の存続期間の更新登録がされている。
本件登録第１０９０１２９号商標
（第２００号事件）
本件登録第１５３３０８５号商標は，次のとおり「ポロクラブ」の片仮名文字を書してなり，第１７類「被服，布製身回品，寝具類」を指定商品として，昭和５２年１０月８日に登録出願，同５７年８月２７日に設定登録され，その後平成５年２月２５日及び同１４年５月２８日に商標権の存続期間の更新登録がされている。
本件登録第１５３３０８５号商標
（第２０１号事件）
本件登録第１６１７０２４号商標は，次のとおり「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の欧文字を書してなり，第１７類「被服，布製身回品，寝具類」を指定商品として，昭和５２年１０月８日に登録出願，同５８年９月２９日に設定登録され，その後平成５年１０月２８日に商標権の存続期間の更新登録がされている。
本件登録第１６１７０２４号商標
（第２０２号事件）
本件登録第２６０８６８７号商標は，次のとおり「ＰＯＬＯＣＬＵＢ」の欧文字と図形とを結合してなり，第１７類「被服，布製身回品，寝具類」を指定商品として，昭和６２年１０月２７日に登録出願，平成５年１２月２４日に設定登録されている。
本件登録第２６０８６８７号商標
２　使用商標及び引用商標
(1)　本件各商標の専用使用権者「株式会社ポロクラブジャパン」（以下「ポロクラブジャパン」という。）が使用する商標（以下「使用商標」という。）は，次のとおりの構成よりなるものである。
使用商標
(2)　被告（審判請求人）が引用する登録第２６９１７２５号商標（以下「引用商標１」という。）は，次のとおりの構成よりなり，第１７類「被服，その他本類に属する商品」を指定商品として，平成２年８月２１日登録出願，同６年８月３１日に設定登録されたものである。同じく，登録第２４６８４２７号商標（以下「引用商標２」という。）は，次のとおりの構成よりなり，第１７類「被服，その他本類に属する商品」を指定商品として，昭和４８年９月２６日登録出願，平成４年１０月３０日に設定登録されたものである。
引用商標１
引用商標２
３　審判における被告（審判請求人）の主張（全事件共通）(1)　昭和６３年当時，被告の引用各商標を付したポロシャツの模倣品について警視庁が不正競争防止法違反容疑で捜査を行った事実は，被告の引用各商標が不正競争防止法によって保護され，またそれが業界紙のみならず一般紙で大々的に報道されるほど著名であり，被告の引用各商標がその当時からその著名性を確立していたことがわかる。


(2)　使用商標と引用各商標を比較するに，引用各商標は右手でクラブを振り上げたポロ競技中のプレーヤーの図形であり，使用商標の図形は，同一の事象を表現したものである。相違する点は，わずかに，馬の向きとクラブの位置のみである。また，原告（被請求人）は，上記事実から，専用使用権者の本件各商標の変更使用の事実及び被告の著名な引用各商標の存在を認識していることも明白である。(3)　昭和５２年に西武百貨店がラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服の販売を本格的に開始し，それ以来，被告の図形商標，引用各商標は，各種被服について，文字商標「Ｐｏｌｏ」と併用されてきたが，デザイナーとしてのラルフ・ローレンの名声と被告の製品が高品質であることが相俟って，速やかに引用各商標は著名性を確立したものである。その著名性に便乗し，消費者による被告の引用各商標との混同を意図して，登録済みの文字商標「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」に引用各商標が組み合わされて不正使用されてきたものである。
(4)　よって，本件各商標の登録は，商標法５３条１項により，取り消されるべきである。
４　審判の経緯
(1)　第１次審決
被告は，平成６年２月１日，商標法５３条１項に基づき本件各商標の登録取消しの審判請求をし，登録第１０９０１２９号商標につき平成６年審判第２００７号，登録第１５３３０８５号商標につき平成６年審判第２００８号，登録第１６１７０２４号商標につき平成６年審判第２０１０号，登録第２６０８６８７号商標につき平成６年審判第２０２５号の各審判事件として審理され，平成９年１２月５日，いずれの審判事件についても，審判請求は成り立たないとの審決（第１次審決）があった。
(2)　第１次判決
第１次審決に対しては，被告から取消しを求める訴えの提起があり，上記登録商標の順に東京高裁平成１０年(行ケ)第１０８号，第１１１号，第１１２号，第１１３号の各審決取消請求事件として審理された結果，平成１１年１２月２１日，いずれも第１次審決を取り消すとの判決（第１次判決）があり，最高裁の平成１３年１１月１３日付け上告不受理決定により確定した。
(3)　本件審決
第１次判決に基づき上記各審判事件の審理が再開されて審理された結果，平成１５年４月２３日，各審判事件につき，本件各商標の商標登録を取り消すとの審決（第２次審決）があり，その謄本は同年５月６日原告に送達された。以下において単に審決というときには，第２次審決を指す。
５　審決の理由の要点（全事件共通）
(1)　審判甲各号証及び審判乙各号証並びに第１次判決によれば，以下の事実が認められる。
(1)－１　使用商標の使用状況
（ａ）ポロクラブジャパンは，遅くとも平成元年ころから平成９年１２月５日の審決時までの間，洋服類に使用商標を使用していたことが認められる。（ｂ）ポロクラブジャパンは，平成元年から平成５年６月ころにかけて，百数十回以上にわたり使用商標を使用して新聞，雑誌等に「洋服類」について広告したことが認められ，該広告には，使用商標の使用者が被告と関係のない者であることが一切示されておらず，平成元年ないし同３年ころの販売については，多くの場合使用商標が用いられていることが認められる。
(1)－２　本件各商標と使用商標との関係について
本件各商標は，前記のとおりであるから，該構成文字に相応して，「ポロクラブ」の称呼をも生ずるものである。他方，使用商標は，前記のとおり，「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」の間に，馬に乗った一人の競技者がマレットを振り上げてポロをしているように見える図柄（以下「使用図柄」という。）よりなるものであるところ，該文字部分が他の構成部分より独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものと認められるから，該構成文字に相応して，「ポロクラブ」の称呼をも生ずるものというのが相当である。
そして，これに接する取引者，需要者は，「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」の各文字の全体に相応して生ずる「ポロクラブ」の称呼及び「Ｃｌｕｂ」が広く同好の士の集まりを意味することから「ポロ競技の集まり」の観念をもって取引に当たる場合を否定し得ないから，この点において，本件各商標と使用商標とは前記称呼，観念において類似のものというべきであり，かつ，その使用に係る商品「洋服類」は本件各商標の指定商品中に含まれるものである。
そうすると，使用商標は本件各商標に類似する商標であって，その指定商品又はこれに類似する商品について使用されたものといわなければならない。また，使用商標の使用図柄は，中央に顕著に表示され，本件各商標の構成とバランスを欠いていて，使用商標の文字部分は自ずと「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」に分離して看取されるものといえるから，使用商標に接する取引者，需要者は，構成中顕著に表示された「Ｐｏｌｏ」の文字部分に着目し，これより生ずる「ポロ」の称呼をもって取引に当たる場合も少なからずあるとみるのが取引の実情に照らし相当である。
そうすると，使用商標は「ポロ」の称呼を生ずる点において，本件各商標とは別個の識別機能を併せ持つものであるから，この点において本件各商標の構成・態様を変更するものといわなければならない。
(2)　商標法５３条１項本文について
引用各商標の著名性については，被告の業務に係る服飾関係の商品を表すものとして「ポロマーク」「ポロ」と称呼され，遅くとも昭和６３年ころまでには，著名となっていたことが認められる。また，平成元年以降も継続して著名であったものと認められる。
使用商標の使用図柄は，引用各商標の図形とは，人馬の向き，ポロプレーヤーの姿勢，マレットの角度等においてわずかな差異は認められるものの，マレットを振り上げたポロプレーヤーを疾走する馬とともに正面側やや斜め方向から描いたものである点において基本的な構成を共通にしているので，時と所を異にして観察する場合には酷似し，類似する商標である。


また，使用商標は使用図柄によって分けられ「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」に分離して観察され，「Ｐｏｌｏ」の文字部分は，被告が服飾関係の商品に使用して著名な「Ｐｏｌｏ」の文字と同一の綴り字よりなるものである。そして，引用各商標が付された被告の業務に係る服飾関係の商品と使用商標が付された洋服類とは，類似する商品である。
したがって，ポロクラブジャパンが使用商標を本件各商標の指定商品である「洋服類」に使用していることは，使用商標の構成中に被告が服飾関係の商品に使用し著名な商標「Ｐｏｌｏ」と同一の文字「Ｐｏｌｏ」及び使用図柄を他の構成部分から独立して商品の出所識別機能を果たす態様で有するものであるから，該使用商標を使用した「洋服類」に接するときは，取引者，需要者において，同商品が被告の業務に係る「服飾関係の商品」又は被告と経済的若しくは組織的に関連を有する者の業務に係る「服飾関係の商品」と混同を生じさせるおそれがある使用をしたといわざるを得ないから，商標法５３条１項本文に該当するものといわなければならない。
(3)　商標法５３条１項ただし書きについて
（ア）原告（商標権者）が，同法５３条１項ただし書きに規定する「その事実を知らなかった場合」に該当するか否かについて検討する。引用各商標が，遅くとも昭和６３年ころまでには被告の業務に係る「服飾関係の商品」を表すものとして著名となっていたこと及びその引用各商標が「ポロマーク」「ポロ」と称呼されていたことは上述したとおりであり，原告は，ポロクラブジャパンが使用商標を使用する当初から，少なくとも洋服類の商品を取り扱う業務をしていたのであるから，これらの事実を十分知り得ていたものと推認される。また，原告は，ポロクラブジャパンが原告の１００％子会社であり，かつ，原告の商標管理会社であること及び自己の創出選定した使用商標を使用させていたことを主張しており，これに反する事実は認められないことからすれば，ポロクラブジャパンと原告とは実質的に一体といって差し支えなく，ポロクラブジャパンが使用商標の使用をしている状況を十分知っていたものと推認される。そして，ポロクラブジャパンが指定商品「洋服類」について本件各商標に類似する使用商標を使用し，被告の業務に係る商品「服飾関係の商品」と混同を生ずるものをしたことは，上述したとおりである。
そうすると，原告は，ポロクラブジャパンが指定商品について本件各商標に類似する使用商標を使用し，被告の業務に係る商品「服飾関係の商品」と混同を生ずるものをした事実について知っていたというのが相当である。（イ）原告が，同法５３条１項ただし書きに規定する「相当の注意」を払っていたか否かについて検討する。
同項ただし書きに規定する「相当の注意」とは，同項本文に該当する出所の混同を生じるおそれのある状況の下において，商標権者は，使用権者による登録商標の使用が実質的に他人の業務に係る商品と商品の出所について混同を生じるおそれのないよう管理し，監督していなければならなかったものと解される。原告は，平成元年ころ，ポロクラブジャパンに使用商標の使用許諾をしているものであるところ，その当時既に引用各商標が「ポロマーク」「ポロ」の称呼で著名となっていたことを知っていたと推認されるにもかかわらず，使用商標を原告自身により創出選定し使用させていたこと，及びポロクラブジャパンが本件各商標に係る商品に使用するに際して，専用使用権者と被告とが何らの関係もないということが需要者に認識できるような表示等を行うなど，商品の出所の混同を生じさせないような混同防止のための具体的措置を行っていた事実を認定するに足りる証拠がないこと等を総合勘案すると，ポロクラブジャパンが使用商標を本件各商標に係る商品に使用するに際して被告の業務に係る商品と商品の出所について混同を生じるおそれのないよう，登録商標の使用許諾者として相当の注意をしていたとはいえないものである。
（ウ）したがって，本件事案については，商標法５３条１項ただし書きに規定する「その事実を知らなかった場合」に該当せず，「相当の注意をしていた」ともいえないものであるから，前記規定の適用の余地はない。
(4)　審決のむすび
以上のとおり，本件各商標の登録は，ポロクラブジャパンが，商標法５３条１項本文に規定する出所の混同を生じるものを行っていたものであって，原告が，同項ただし書きに規定するその事実を知らなかった場合において，相当の注意をしていたということはできないから，同法５３条１項の規定により，取り消すべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（使用商標の称呼認定の誤り）
使用商標は，その結合商標としての構成から「ポロクラブ」の称呼を生じるのが一般であること，使用商標の使用開始当時，「ポロクラブ」と称呼される「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標が既に周知性ないし著名性を確立していたこと，使用商標はその使用開始から間もなくそれ自体周知性・著名性を確立して今日に至っていることから，使用商標に接する取引者・需要者は常に使用商標を「ポロクラブ」と認識し称呼してきた。したがって，使用商標には「ポロ」の称呼を生じるとした審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（引用商標認定の誤り）
審決は，被告が「Ｐｏｌｏ」なる商標を使用し，これが昭和６３年当時に著名であったとすることを前提に，使用商標との対比をし，使用商標について混同可能性があると認定判断している。
しかし，被告が「Ｐｏｌｏ」なる商標を使用した事実はないはずであるし，「Ｐｏｌｏ」なる商標が使用の結果著名商標となっているような事実もないから，審決の前提とした事実認定は誤りである。
３　取消事由３（混同可能性認定判断の誤り）


審決は，使用商標を「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の文字部分とポロゲーム競技者の図形部分とに分解し，「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の文字部分を「Ｐｏｌｏ」と「Ｃｌｕｂ」に分解し，これらが他の部分，すなわち「Ｃｌｕｂ」とは独立して，被告の商標「Ｐｏｌｏ」と図形とを取り込んだ形で出所識別機能を果たすものであるから，狭義の混同可能性又は広義の混同可能性があるとする。しかし，使用商標はまとまりよく一体の構成のものであること，昭和４６年から使用している「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標は遅くとも昭和６３年当時に「ポロクラブ」ブランドとしてその周知性（ないし著名性）を獲得しており，使用商標はこの周知性（ないし著名性）を有する「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」に典型的・標準的な図形を一体的に付加したものであること，使用商標は平成３，４年ころにはそれ自体著名性を確立し我が国を代表する著名ブランドの地位を確立していることに照らせば，使用商標の混同可能性判断に際して，これを分解した上，その構成部分を引用各商標と対比することは許されない。
４　取消事由４（商標法５３条１項の解釈適用の誤り）審決は，「ポロクラブジャパンが使用商標を本件各商標の指定商品である「洋服類」に使用していることは・・・商標法５３条１項本文に該当する」と判断する。しかし，審決はその「（４）商標法５３条１項ただし書きについて」（判決注：前記審決の理由の要点では(3)の項目に該当）の（ア）において「ポロクラブジャパンが原告の１００％子会社であり，かつ，原告の商標管理会社であること及び自己の創出選定した使用商標を使用させていた」とし，（イ）において「使用商標を原告自身により創出選定し使用させていた」と認定しているから，商標法５３条１項の「専用使用権者が・・・指定商品・・・についての登録商標又はこれに類似する商標の使用であって・・・他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」という法定の要件を充足しないことが明らかである。
５　取消事由５（論理過程の不備及び商標法５３条１項ただし書き解釈の誤り）(1)　第１次判決は，商標法５３条１項ただし書きについて，「商標法５３条ただし書きは，「当該商標権者がその事実を知らなかった場合において，相当の注意をしていたときは，この限りではない。」と規定しており，これは，商標権者が，専用使用権者ないし通常使用権者の登録商標に類似する商標の使用が「混同を生ずるもの」ではないと判断しており，かつ，相当の注意を払っても，それが「混同を生ずるもの」であると判断することができなかった場合を含むものと解すべきである」と判示し，次いで「したがって，審判においては，被告が，前記審判官のように何らかの根拠に基づいて，使用商標の使用が「混同を生ずるもの」ではないと現に判断していたか否か，そのように判断していたとして，相当の注意を払っても，なお，「混同を生ずるもの」と判断することができなかったのかという点についても，改めて検討・判断すべきものである」と判示した。以下の原告の主張において，「使用商標の使用が「混同を生ずるもの」ではないと現に判断していたか否か」を「審理事項１」とし，「相当の注意を払っても，なお，「混同を生ずるもの」と判断することができなかったのか」を「審理事項２」という。
(2)　審決の認定判断
これに対して審決は，「（４）商標法５３条１項ただし書きについて」（判決注：前記審決の理由の要点では(3)の項目に該当）の（ア）において，「原告は，ポロクラブジャパンが指定商品について本件各商標に類似する使用商標を使用し，被告の業務に係る商品「服飾関係の商品」と混同を生ずるものをした事実について知っていたというのが相当である。」と認定し，次いで（イ）において，「ポロクラブジャパンが使用商標を本件各商標に係る商品に使用するに際して被告の業務に係る商品と商品の出所について混同を生ずるおそれのないよう，登録商標の使用許諾者として相当の注意をしていたとはいえないものである。」と認定し，（エ）（判決注：前記審決の理由の要点では（ウ）の項として表示した箇所）において「本件事案については，商標法５３条１項ただし書きに規定する「その事実を知らなかった場合」に該当せず，「相当の注意をしていた」ともいえないものであるから，前記規定の適用の余地はない。」と判断する。
(3)　第１次判決が審判に求めたのは，審理事項１として，使用商標の使用について原告が混同可能性を否定する「判断」を行っていたか，審理事項２として，その場合相当の注意を払っても混同可能性の「判断ができなかったのか」の２つの事項である。そうすると，審決はこれらの事項について審理をすることなく，独自の立場で形式的な審理と認定を行ったにすぎない。
商標法５３条１項は，商標権者が専用使用権者又は通常使用権者と別人格であることを前提に，商標権者による使用権者の許諾商標使用の監督義務を課した規定であり，使用権者の使用した商標は，使用権者が勝手に許諾商標を改変する等した不正使用の商標を対象としている。
これに対し，本件では，ポロクラブジャパンが原告の１００％子会社であり，かつ，原告の商標管理会社であること及び自己（原告）の創出選定した使用商標を使用させており，使用商標を原告自身により創出選定し使用させていたことから，商標権者と専用使用権者の実体は同一人格であり，また，使用商標は原告自身の創出選定に係り，専用使用権者や通常使用権者は原告の指示に従って許諾商標に何らの改変も加えずにそのまま使用商標を正当に使用していただけであり，使用権者に監督すべきような主体的な不正使用行為がそもそも存在しない。第１次判決は，このような事情を考慮して，商標法５３条１項ただし書きの解釈を判示し，審判に審理事項１及び２を示してその審理を求めた。商標法５３条１項を適用すると，行為主体が実質的に同一人であり，使用権者に不正使用行為が存在していない本件には，上記ただし書き適用の余地がそれ自体ないからである。審決はこの第１次判決の判示事項を無視し，そこには論理不備がある。商標法５３条１項を適用するのであれば，少なくともそのただし書きには第１次判決の判示の解釈が採用されるべきであり，この点，審決は第１次判決の拘束力を無視し，該ただし書きの解釈を誤った違法がある。


６　取消事由６（混同可能性についての原告の認識判断の誤認）(1)　審決には，平成元年ないし平成６年ころの本件各商標と引用各商標との関係についての原告の認識判断を誤認した違法がある。
(2)　審決は，引用各商標が著名であったこと，原告はポロクラブジャパンの使用商標使用事実を知悉していたことを認定し，使用商標の引用各商標との混同可能性は上述のとおりであるとすることを挙げて，原告は混同可能性を「知っていたというのが相当である」とする。本件審判請求は平成６年であるが，審決は原告が「知っていた」とするのを，使用商標使用開始の平成元年なのか，その後なのかについて，その時期を示さない。
原告は，平成１１年１２月２１日の第１次判決まで，使用商標の使用が商標法５３条１項に該当すると認定判断されるようなことを夢想だにしなかった。使用商標は我が国最先の原告「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標をベースにした結合商標であること，「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標について永年の使用実績があること，使用商標はこの「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」に上記ポロゲーム競技の典型的・標準的な図形をバランスよく一体的に配置したものであること，使用商標の販売は百貨店，スーパー，専門店等の量販店であり，使用商標のフリーライドブランドと競合することがあるとしても，およそ百貨店の専用ブースの販売を行う被告商品とは競合したり，商品の混同等を生じる可能性が皆無であったこと，西武百貨店から被告の「ＰｏｌｏＣｌｕｂ」使用に対して謝罪のあったこと，使用商標が他社の商標に類似したりする可能性もなかったこと，使用商標は周知ないし著名なオリジナルブランドであり，平成１０年には日本有名商標集に掲載され，特許庁からも著名商標として電子図書館の掲載同意を求められるに至ったこと，特許庁審査において「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」を原告商標として著名であるとする審査実務もあったこと，本件登録第２６０８６８７号商標（(行ケ)第２０２号事件の本件商標）の登録がされ，また，ポロゲーム競技の典型的・標準的な姿態図形の商標も，登録第４１１３０５３号として登録された（甲第６４号証。出願は平成３年１０月１７日，登録は平成１０年２月１３日。原告はこの図形商標の使用予定はないので，登録事実を確認した上，これを放棄した。），さらに，使用商標も登録第４０６２６７６号として商標登録されたこと，本件各審判請求について，特許庁も第１次審決において請求不成立の判断をしたことなどをみても，使用商標の混同可能性を否定する材料ばかりである。したがって，本件審判請求を受けた以後も含めて，原告が引用各商標を含めて使用商標に何らかの問題があるとの認識判断をしたことはない。(3)　審決は，引用各商標が著名であったこと，原告はポロクラブジャパンの使用商標使用の事実を知悉していたこと，並びに審決が混同可能性を認定したことを挙げて，原告が「知っていた」と推認するが，誤りである。そもそも審決の分離観察による混同可能性の認定に根拠のないことは上述のとおりである。引用各商標が知られているとしてみても，使用商標がこれに類似する事実もない。同一店舗における販売といった事実もない。原告がポロクラブジャパンの使用商標の使用を知悉しているのは当然であるとしても，この事実と原告が混同可能性を知っていたかどうかは別のことであり，該事実をもって原告が混同可能性を認識判断していたとすることはできない。
(4)　使用商標の使用開始は平成元年である。商標法の出所混同理論は，最高裁平成１２年７月１１日判決（民集５４巻６号１８４８頁，レール・デュ・タン事件）が認めたように，この１５年間，特に平成１１年以降に大きく変化したのが現実である。現在の判断基準を適用して，原告の平成元年当時ないしその後の認識判断を推認するのは，それ自体根拠を欠き，合理性を欠くものである。７　取消事由７（商標法５３条１項ただし書きの「相当の注意」の解釈の誤り）審決がいう「使用権者による登録商標の使用」なるものは，本件において存在していない。審決が認定するように「ポロクラブジャパンが原告の１００％子会社であり，かつ，原告の商標管理会社であること及び自己の創出選定した使用商標を使用させていた」，「使用商標を原告自身により創出選定し使用させていた」のであるから，使用権者が使用したのは原告が「創出選定した使用商標」そのものである。したがって，使用権者による使用商標の使用に不正使用といった問題はないから，使用権者の「使用が実質的に他人の業務に係る商品と商品の混同を生じるおそれのないように管理し，監督していなければならなかったものと解される」といっても，使用権者の何をどのように管理・監督するのか，その対象商標がそれ自体存在していないことになる。
管理監督すべき使用権者による主体的改変の商標もないのに，これが存在することを前提にしたただし書き解釈を行い，原告について相当の注意を論じるのは，原告とポロクラブジャパンを一体とし，使用商標の創出選定を原告が行ったとする審決認定と矛盾する。
８　取消事由８（原告の「相当の注意」の誤認）
(1)　使用商標の選定
使用商標の選定及び使用開始は平成元年である。判例は，大審院時代から，狭義の混同と商標相互の類似をもって混同要件とし，裁判所の訴訟実務，特許庁の商標行政がこれを前提としていたころのことである。広義の混同が最高裁判決で示されたのは平成１２年７月であり，特許庁の商標審査基準改定は平成１１年７月，第１次判決は平成１１年１２月２１日であり，これらより１０年以上前の選定及び使用開始である。


原告が周知ないし著名性を獲得していた「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標の出願は，被告の進出より５，６年早く，これがポロゲーム競技についての商標の草分けであったこと，「ポロ」はポロシャツのことを意味するように使用されており，最高裁平成１３年７月６日判決（判例時報１７６２号１３０頁，判例タイムズ１０７１号１４８頁）における福田裁判官補足意見の指摘のように，殊更に創造商標といったものではなく，その識別力が弱いものと認識されており，ポロゲーム競技を示す意味であることが辞書にも掲載されていたこと，本件登録第１０９０１２９号商標の後願として，「ＰＯＬＯ」と図形（やはりポロゲーム競技にモチーフを求めた図形）の結合商標が公冠販売株式会社から昭和４７年４月２２日に出願され，平成元年当時既に登録第１４４７４４９号として登録され，同じく「ＰＯＬＯ」の文字商標が同社から昭和４７年６月３０日に出願され，平成元年当時既に登録第１４３４３５９号として登録されていたこと，引用商標２の「ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」と図形との結合商標は公告段階であったが，引用商標１の図形商標は平成元年当時には出願もされていなかったこと（引用商標１の出願は，使用商標の使用開始数年後の平成４年１０月２日である。），上述のように昭和５３年に西武百貨店から被告商品の「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」使用について謝罪があったこと等の事情を考慮し，上記「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標が周知ないし著名であることをベースに「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標の意味（観念）の内容を端的に示すようにポロ競技者をモチーフとしたその典型的・標準的な姿態を示す図形を文字間中央のスペース部分にバランスよく一体的に配置した結合商標としたものである。そして「著名な登録商標の使用されている商品とこれに類似する商標の指定商品とが，一般に同一店舗において取引されるものであることを商品混同のおそれの有無の判断基準としている」混同理論から，まず問題とすべきは，使用商標が引用各商標に類似するかどうかであるが，使用商標は「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」とポロゲーム競技の図形をバランスよく一体化した結合商標であるのに対して，引用商標１は図形のみによる図形商標であり，引用商標２は「ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」と該図形の結合商標であるから，外観，称呼，観念のいずれも相違し，相互に相紛れる可能性はなく，したがって，使用商標は引用各商標に類似するものではない。
(2)　使用商標の使用開始当時の正当性
審決や第１次判決のように，使用商標の図形部分（使用図柄）が引用各商標の図形とその基本構成を共通にするから，離隔観察する場合に類似することを理由として，商標同士の類否から離れて混同可能性があるとするような判断は，平成元年当時になし得るものではない。
次いで，同一店舗の販売競合があるかどうかであるが，上述のとおり被告商品の販売は百貨店の専用ブースによる被告製品のみを陳列した店舗でなされるのに対して，使用商標の商品は百貨店，スーパー，専門店の，他のブランド商品と一緒に陳列される一般商品売場でなされるから，およそ使用商標と引用各商標とが同一店舗で競合することもない。
そうすると，平成元年当時，審決ないし第１次判決にいうような結合商標の図形が類似するから混同可能性があるとする，現在の混同理論及び商標の一部の共通性を理由とするような判断をすることは，一般に到底なし得ることではなかった。(3)　昭和年代における「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標の周知ないし著名性との関係「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標は，昭和４６年から原告がその商品に使用した結果，昭和４０年台，昭和５０年台，いかに遅くとも昭和６０年台初めには，周知性ないし著名性を確立するとともに，その後のライセンシーによるポロシャツ，Ｔシャツ，トレーナー，ネクタイ，帽子，カジュアルバッグ等の商品への使用と相俟って遅くとも昭和６３年ころにはその揺るぎない周知性（ないし著名性）を確立しており，使用商標は，この「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標の周知性ないし著名性をベースにして，これに上記図形を付加することによって原告によって創出選定されて，その使用が開始された。したがって，平成元年当時，使用商標に接する取引者・一般需要者は，周知ないし著名の「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標をそのまま含むことから，「ポロクラブ」と称呼される「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標を想起し，その周知性（著名性）に基づいて，直ちにこれを「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標ないしそのブランド展開の商標であると認識するというべきであり，およそ図形に着目して図形部分によって，これが出所を表示したものと認識したり，他の商標を想起したりすることはない。
使用商標は，平成３，４年ころにはそれ自体周知ないし著名性を確立するとともに，その後我が国を代表する著名ブランドに成長し，平成１１年ころには使用商標の知名率は，被告の調査によっても９５％程度に達し，被告商標（引用商標２）の知名率９８％程度と拮抗したものとなり，被告以外の調査によれば，平成１０年ころに使用商標の知名率は被告商標を凌ぐものとなっている。すなわち，昭和４６年の原告による「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標の使用は昭和年代に周知性を獲得し，平成元年の使用商標の創出選定を経て，著名ブランドとして確固たる地位を占めるものとなったわけであり，平成元年の「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標の周知性をベースとする使用商標の使用開始は，我が国の代表的ブランドへの成長の過程であり，「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標が我が国に存在していることを前提とする被告商標の進出との自由な市場におけるブランド競い合いの過程でもあった。


そして，周知・著名商標の混同可能性を否定するのが判例の立場であったことが明らかであるから，原告が「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の周知性とそのグッドウイルに基づいて，該「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」にその観念に添うようにポロゲーム競技の典型的・標準的図形を付加して使用商標を創出選定し，１００％子会社にして実質的に原告と同視されるポロクラブジャパンがこれを使用することは，これら判例からみても，混同可能性があるといった判断をなし得ることでもない。平成元年当時，「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標が周知ないし著名であった事実に照らすと，「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標がそのまま使用されていること，上記図形がその商標の観念に合致したものであること，図形が中央のスペースにバランスよくかつ一体性を備えた形態に配置されていることから，取引者・需要者は直ちに「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標を想起するし，使用商標を，文字商標の「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標に図形が付加された同一商標であると認識することになり，使用商標から，見慣れた「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標を捨象したりすることはあり得ないし，平成元年当時，審決ないし第１次判決にいうような結合商標の図形が類似するから混同可能性があるとするような判断は，一般に到底なし得ることではなかった。したがって，平成元年当時に「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標の有する周知性（著名性）をベースにした使用商標の創出選定及び使用開始について，混同可能性があるといった判断をすることは無理であり，同様に原告として混同可能性否定判断を行っていたことについて「相当の注意を払っても，なお，「混同を生ずるもの」と判断することができなかった」ものである。
(4)　その後の使用商標使用の正当性
使用商標は，その後，ポロクラブジャパン及びそのライセンシー１３社の使用と継続的な宣伝広告活動によって，少なくとも平成３，４年ころに周知性を獲得し，更にその後に極めて高度な著名性を獲得し，使用商標を付した商品の売上累計は２０００億円を超えるとともに，老若男女を含めて国民のほとんどが知る程度の知名率を持つブランドに成長した。
「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」商標とともに使用商標それ自体がグッドウイルと強力な顧客吸引力を確立するに至った。同じく周知・著名商標の混同可能性を否定するのが判例の立場であったことから，原告が「Ｐｏｌｏ　Ｃｌｕｂ」の周知性をベースにした使用商標をポロクラブジャパン及びライセンシーが継続して使用することについて，審決ないし第１次判決にいうような結合商標の図形が類似するから混同可能性があるとするような判断を一般になし得るものではない。したがって，平成元年以降の使用商標の使用について，混同可能性があるといった判断をすることは無理であり，原告として混同可能性否定判断を行っていたことについて「相当の注意を払っても，なお，「混同を生ずるもの」と判断することができなかった」ものである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
取消事由１～３は，第１次判決の拘束力に反するものである。その余の取消事由に関する審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１～４について
第１次判決は，いずれも，「本件商標の専用使用権者であるポロクラブジャパンは，平成元年ころ，平成元年より後平成５年２月１日ないし同年６月１日ころまでの間，及び同年６月１日より後審決時までの間の各時点において，使用商標を使用することにより，原告等（本訴の被告ないしその関連企業）の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたものというべきである」と認定判断した。第１次判決は，この認定判断を理由に，「本件商標の専用使用権者が使用商標を使用することにより請求人（被告）の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとは判断することができない」との判断に基づき被告の本件審判請求をいずれも成り立たないものとした第１次審決を取り消しており，第１次判決の上記認定判断は，行政事件訴訟法３３条１項の拘束力を有する。
原告主張の審決取消事由１～３は，第１次判決の上記認定判断の前提となる事実に関する主張であり，上記拘束力に反するものとして理由がない。取消事由４は，商標法５３条１項本文所定の要件の充足を認めた審決の認定判断の誤りを主張するものである。しかしながら，第１次判決の上記認定判断は，本件各商標の専用使用権者が商標法５３条１項本文に該当する商標の使用をしたというものであって，第１次判決の拘束力は，商標法５３条１項本文の要件の充足すべてにわたって生じているから，取消事由４も理由がない。
２　その余の取消事由について
本件商標の専用使用権者であるポロクラブジャパンが原告の１００％子会社であることは，原告も認めるところである。拘束力が生じる第１次判決の上記認定判断からすると，特段の事情が認められない限り，ポロクラブジャパンの１００％親会社である原告が，上記認定事実中のポロクラブジャパンのした商品混同惹起行為を知らなかったと認めることはできないところ，上記特段の事情についてはさしたる主張立証がない。のみならず，原告の自ら主張するところによれば，原告が使用商標を創出選定し，実質的に原告と同視されるポロクラブジャパンに使用させていたというのであるから，ポロクラブジャパンのした商品混同惹起行為を原告が知らなかったものとは到底認めることができない。
よって，「原告は，ポロクラブジャパンが指定商品について本件各商標に類似する使用商標を使用し，被告の業務に係る商品「服飾関係の商品」と混同を生ずるものをした事実について知っていたというのが相当である。」との審決の認定判断に誤りはない。


学校法人の元理事長である被告人に対する業務上横領及び所得税法違反の事実について，被告人の弁解を排斥した上，補助金等適正化法違反の事実と併せて被告人
を懲役７年及び罰金２０００万円に処した事案
平成１６年（わ）第６５８号，第７０７号，第８８４号
主文
被告人を懲役７年及び罰金２０００万円に処する。
未決勾留日数中３６０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，仙台市青葉区ａ丁目ｂ番ｃ号に主たる事務所を置き，Ａ大学等を設置する学校法人Ａ大学の理事長として同学校法人の業務全般を統括していたもの，分離前の相被告人Ｂは，同学校法人の財務部長等として同学校法人の会計帳簿，計算書類の作成等経理処理全般を統括していたもの，同Ｃは，同学校法人の法人本部副本部長等として同学校法人の会計帳簿，計算書類の作成等経理処理全般を統括して
いたものであるが，被告人は，
第１前記Ｂと共謀の上，前記学校法人の業務に関し，Ｇ２から国の補助金等を財源とする私立大学等経常費補助金（一般補助及び特別補助）を不正に受給しようと企て，平成１１年６月３０日ころ，東京都千代田区ａ丁目ｂ番ｃ号所在のＧ２において，Ｇ２助成部職員を介してＧ２理事長に対し，平成１１年度私立大学等経常費補助金の交付を申請するに当たり，同学校法人はその管理運営等が著しく不適正であったから同補助金の受給資格を欠いていたのに，その資格があるように装い，約１９８億円の負債を除外するなどした同学校法人に係る内容虚偽の平成１０年度分計算書類に，その内容が適正である旨の公認会計士
作成名義の監査報告書を添付して送付・提出した上，
１同年１０月２６日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１１年度補助事業に要する経費」と題する書面及び学校法人会計基準に従って適正に経理処理を行っている旨等を記載した内容虚偽の「学校法人経営状況調査」と題する書面並びに同補助金を請求する旨記載した前記学校法人理事長被告人作成名義の「請求書」（第一次交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に２０８万１０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年１２月６日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，仙台市青葉区ａ丁目ｂ番ｃ号所在の株式会社Ｄ銀行仙台支店に開設された学校法人Ａ大学名義の普通預金口座に２０
８万１０００円を振込送金させ，
２平成１２年２月３日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１１年度補助事業に要する経費一覧」と題する書面及び同補助金を請求する旨記載した前記被告人作成名義の「請求書」（昀終交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，前記学校法人に６５７万９０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年３月２７日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，前記普通預金口座に
６５７万９０００円を振込入金させ
もって，それぞれ偽りその他不正の手段により間接補助金である私立大学等経
常費補助金の交付を受けた，
第２前記Ｂと共謀の上，前記同様の業務に関し，前記同様に企て，平成１２年６月３０日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，平成１２年度私立大学等経常費補助金（一般補助及び特別補助）の交付を申請するに当たり，前記同様に装い，約１８１億円の負債を除外するなどした前記学校法人に係る内容虚偽の平成１１年度分計算書類に，その内容が適正である旨の公認会計士
作成名義の監査報告書を添付して送付・提出した上，
１同年１０月１０日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１２年度補助事業に要する経費」と題する書面及び学校法人会計基準に従って適正に経理処理を行っている旨等を記載した内容虚偽の「学校法人経営状況調査」と題する書面並びに同補助金を請求する旨記載した前記学校法人理事長被告人作成名義の「請求書」（第一次交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に１６９１万７０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年１２月４日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，前記普通預金口座に１６９１万７００
０円を振込送金させ，
２平成１３年２月５日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１２年度補助事業に要する経費一覧」と題する書面及び同補助金を請求する旨記載した前記被告人作成名義の「請求書」（昀終交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に３８３７万５０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年３月２６日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，前記普通預金口座に
３８３７万５０００円を振込送金させ
もって，それぞれ偽りその他不正の手段により間接補助金である私立大学等経
常費補助金の交付を受けた，
第３前記同様の業務に関し，前記同様に企て，平成１３年７月３日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，平成１３年度私立大学等経常費補助金（一般補助及び特別補助）の交付を申請するに当たり，前記同様に装い，約１７５億円の負債を除外するなどした前記学校法人に係る内容虚偽の平成１２年度分計算書類に，その内容が適正である旨の公認会計士作成名義の監査報告書
を添付して送付・提出した上，


１同年１０月１１日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１３年度補助事業に要する経費」と題する書面及び学校法人会計基準に従って適正に経理処理を行っている旨等を記載した内容虚偽の「学校法人経営状況調査」と題する書面並びに同補助金を請求する旨記載した前記学校法人理事長被告人作成名義の「請求書」（第一次交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に２６１２万２０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年１２月３日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，仙台市青葉区ａ丁目ｂ番ｃ号所在の株式会社Ｅ銀行仙台支店に開設された学校法人Ａ名義の普通預金口座に２６１２
万２０００円を振込送金させ，
２平成１４年２月４日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金金額決定に必要な「平成１３年度補助事業に要する経費一覧」と題する書面とともに，前記被告人作成名義の「請求書」（昀終交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に６２７０万６０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年３月２９日，同決定に基づき，Ｇ２理事長をして，前記第３の１記載の普通預金口座に６２７０
万６０００円を振込送金させ
もって，それぞれ偽りその他不正の手段により間接補助金である私立大学等経
常費補助金の交付を受けた，
第４前記Ｃと共謀の上，前記学校法人の業務に関し，Ｇ２が交付する前記私立大学等経常費補助金（一般補助及び特別補助）及び国の委任によりＧ２が審査及び交付金額の計算を行った上，国が直接交付する私立大学等経常費補助金（私立大学教育研究高度化推進特別補助）を不正に受給しようと企て，平成１４年６月２８日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，平成１４年度私立大学等経常費補助金（一般補助，特別補助及び私立大学教育研究高度化推進特別補助）の交付を申請するに当たり，前記同様に装い，約２０７億円の負債を除外するなどした同学校法人に係る内容虚偽の平成１３年度分計算書類に，その内容が適正である旨の公認会計士作成名義の監査報告書を添付して送付・
提出した上，
１平成１４年１０月１０日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１４年度補助事業に要する経費」と題する書面及び学校法人会計基準に従って適正に経理処理を行っている旨等を記載した内容虚偽の「学校法人経営状況調査」と題する書面並びに同補助金を請求する旨記載した前記学校法人理事長被告人作成名義の「請求書」（第一次交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に３００６万８０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年１２月２日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，仙台市青葉区ａ丁目ｂ番ｃ号所在の株式会社Ｆ銀行仙台支店に開設された学校法人Ａ大学名義の普通預金口座
に３００６万８０００円を振込送金させ，
２平成１５年２月４日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１４年度補助事業に要する経費一覧」と題する書面及び同補助金を請求する旨記載した前記被告人作成名義の「請求書」（昀終交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に５０６７万３０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年３月２５日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，前記第４の１記載の普通預金口座に５０６７万３０００円を振込送金させ，３同年２月２８日ころ，東京都千代田区ａ丁目ｂ番ｃ号所在のＨ２省において，Ｇ２のＩ２部職員を介してＨ２大臣に対し，前記被告人作成名義の「平成１４年度私立大学等経常費補助金（私立大学教育研究高度化推進特別補助）交付申請書」を提出し，同大臣をして，前記学校法人に２００万円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年３月３１日，同決定に基づき，同大臣らをして，前記第４の１記載の普通預金口座に２００万円を振込入金させもって，それぞれ偽りその他不正の手段により間接補助金又は補助金である私
立大学等経常費補助金の交付を受けた，
第５前記Ｃと共謀の上，前記同様の業務に関し，Ｇ２から国の補助金等を財源とする私立大学等経常費補助金（一般補助及び特別補助）を不正に受給しようと企て，平成１５年６月３０日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，平成１５年度私立大学等経常費補助金（一般補助及び特別補助）の交付を申請するに当たり，前記同様に装い，約１３４億円の負債を除外するなどした同学校法人に係る内容虚偽の平成１４年度分計算書類に，その内容が適正である旨の公認会計士作成名義の監査報告書を添付して送付・提出した上，１同年１０月１０日ころ，Ｇ２において，前記同様にＧ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１５年度補助事業に要する経費」と題する書面及び学校法人会計基準に従って適正に経理処理を行っている旨等を記載した内容虚偽の「学校法人経営状況調査」と題する書面並びに同補助金を請求する旨記載した前記被告人作成名義の「請求書」（第一次交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，同学校法人に１億２８６７万６０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年１２月２日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，前記第４の１記載の普通預金口座に１億２８６
７万６０００円を振込送金させ，


２平成１６年２月４日ころ，Ｇ２において，前記同様Ｇ２理事長に対し，前記補助金額決定に必要な「平成１５年度補助事業に要する経費一覧」と題する書面及び同補助金を請求する旨記載した前記被告人作成名義の「請求書」（昀終交付分）を送付・提出して同補助金の交付を申請し，Ｇ２理事長をして，前記学校法人に２億０２１５万４０００円の同補助金を交付する旨決定させ，よって，同年３月２６日，同決定に基づき，Ｇ２理事長らをして，前記第４の１記載の普通預金口座に２億０２１５万４０００円を振込送金させもって，それぞれ偽りその他不正の手段により間接補助金である私立大学等経
常費補助金の交付を受けた，
第６前記学校法人の資金を取組原資とし，同法人が所有する株式会社Ｇ銀行仙台支店等振出に係る自己宛て小切手合計３７通（金額合計１億３５００万円）をそれぞれ同学校法人のために業務上預かり保管中，別表１及び２記載のとおり（添付省略），平成１１年３月１０日ころから平成１４年８月９日までの間，２９回にわたり，前記株式会社Ｅ銀行仙台支店等において，前記各自己宛て小切手を，いずれも自己の用途に充てるため，ほしいままに，自ら換金し，若しくは妻であったＨをして換金させ，又はＩらに交付し，もって，同学校法人所
有の前記自己宛て小切手３７通を横領した，
第７前記学校法人の財務会計担当職員に指示し，平成１３年４月１１日，株式会社Ｅ銀行仙台支店に開設された同学校法人名義の普通預金口座から３０００万０８４０円の払戻しをさせ，同学校法人のため，同金員を同財務関係担当職員らに管理させて業務上預かり保管中，同日，仙台市青葉区ａ丁目ｂ番ｃ号所在の株式会社Ｊ２銀行仙台支店において，自己の用途に充てるため，ほしいままに，情を知らない同財務会計担当職員らをして，前記金員の内の２０００万円を同支店に開設された被告人名義の普通預金口座に，同月１２日，同所において，残金中の１０００万円を被告人名義の同口座に各振込送金させ，もって，
同学校法人所有の現金合計３０００万円を横領した，
第８自己の所得税を免れようと企て，前記第６，第７の各犯行により得た雑所得を除外し，給与所得，配当所得のみを申告するなどの方法により所得を秘匿し
た上，
１平成１１年分の実際総所得金額が１億０４０８万６０００円であったにもかかわらず，平成１２月３月１５日，仙台市青葉区ａ丁目ｂ番ｃ号Ｓ２税務署において，同税務署長に対し，平成１１年分の総所得金額が３８０８万６０００円で，これに対する所得税額が５８万２４００円である旨の虚偽の所得税額確定申告書を提出し，そのまま納期限を徒過させ，もって，不正の行為により，同年分の正規の所得税額２５００万２４００円との差額２４４２万円を免れた，２平成１２年分の実際総所得金額が８６０８万６０００円であったにもかかわらず，平成１３年３月１５日，前記Ｓ２税務署において，同税務署長に対し，平成１２年分の総所得金額が３８０８万６０００円で，これに対する所得税額が４１万１９００円である旨の虚偽の所得税確定申告書を提出し，そのまま納期限を徒過させ，もって，不正の行為により，同年分の正規の所得税額１８１
７万１９００円との差額１７７６万円を免れた，
３平成１３年分の実際総所得金額が８２８３万６０００円であったにもかかわらず，平成１４年３月１５日，前記Ｓ２税務署において，同税務署長に対し，平成１３年分の総所得金額が３８８３万６０００円で，これに対する所得税額が４９万８６００万円である旨の虚偽の所得税確定申告書を提出し，そのまま納期限を徒過させ，もって，不正の行為により，同年分の正規の所得税額１６
７７万８６００円との差額１６２８万円を免れた，
４平成１４年分の実際総所得金額が４５６６万１７７５円であったにもかかわらず，平成１５年３月１７日，前記Ｓ２税務署において，同税務署長に対し，平成１４年分の総所得金額が３８６６万１７７５円で，これに対する所得税額が５４万２９００円である旨の虚偽の所得税確定申告書を提出し，そのまま納期限を徒過させ，もって，不正の行為により，同年分の正規の所得税額３１３
万２９００円との差額２５９万円を免れた
ものである。
（証拠の標目省略）
（事実認定の補足説明）


１弁護人は，判示第６及び第７の事実について，被告人が，学校法人Ａ大学（以下，前身の学校法人Ａ等を含め「Ａ学園」という。）の資金を取組原資とする預金小切手計３７通の交付を受け（判示第６），また，Ａ学園の口座から計３０００万円を被告人の口座へ振り込ませた（判示第７）上，いずれも私的に費消したことは認めるものの，被告人にはＡ学園に対する預り金あるいは立替金の返還請求権があり，被告人はその返済として小切手や現金を受領したに過ぎないから，これら被告人の行為は業務上横領罪に該当しないし，被告人は返済を受けていたものと認識していたのであるから，業務上横領の故意がない，さらに，判示第８の事実について，同様に，被告人の行為は所得税法違反の罪に該当せず，その故意もなく，被告人はいずれも無罪である旨主張し，被告人も同旨の供述をするので，判示第６ないし第８の事実を認定したことを補足して説明する。２関係証拠によれば，被告人が，平成１１年３月から平成１４年８月までの間，Ａ学園の資金を取組原資とする預金小切手の交付を受け，これらを，自己の生活費等に充てたり（判示第６別表１），自宅の増改築費用や書籍代として支払ったり，弟や交際相手の女性らに交付するなど（同別表２）して費消し，また，被告人名義の口座へ振り込ませた３０００万円を自己の生活費等に費消したこと（判示第７），Ａ学園の帳簿上では，上記費消分が報酬委託手数料等として経理処理され，これに沿うようにするため，被告人が知人に頼んで入手した金額欄白地の領収書に経理担当者が金額を記入するなどしていたこと，そして，被告人が，平成１１年から平成１４年までの確定申告に当たり，いずれも給与収入や役員報酬等だけを所得として申告し，上記費消分を除外していたことが認められ，これらの事実については，弁護人，被告人においても特に争っていない。加えて，関係証拠によれば，Ａ学園において１０万円以上を支出する場合には，所属長や理事長である被告人の決済を受けることになっており，上記のような被告人への出金については，このような手続がとられたことはなく，また，Ａ学園の理事会や評議会で議題とされたこともなかったこと，平成１５年８月にＡ学園が税務調査を受けた際，報酬委託手数料名目で処理された過去５年分の被告人への支出につき，被告人の指示により，経理担当職員らが支払先を一部変更するなど帳簿を改ざんし，これに沿う架空の領収書を整えたことが認められる。３そうすると，特段の事情がないかぎり，被告人が本件業務上横領の犯行に及び，その際，横領の故意や不法領得の意思を有していて，被告人には業務上横領罪が成立し，また，本件所得税法違反の罪も成立するといわざるを得ないが，被告人は，捜査，公判を通じて，Ａ学園に預り金があって，その返済を受けていた，横領する意思はなかったなどと弁解し（ただし，後記のとおり，一時，各犯行を認めたことがあった。），業務上横領罪や所得税法違反の罪の故意がなかったなどと特段の事情があったごとく供述しており，弁護人は，被告人の供述に基づいて，被告人には本件業務上横領罪や所得税法違反の罪は成立せず，被告人は無罪である旨主張しているので，以下検討する。
４弁護人は，被告人が，Ａ学園に対して４億円から５億円の預り金があった旨一貫して弁解し，Ａ学園にこれを証する書類があって，被告人には，Ａ学園に預り金を入れるだけの原資があったから，この弁解は信用できると主張する。そこで，被告人の弁解を検討することとする。
(1)被告人の税務調査及び捜査の段階の弁解


被告人の税務調査及び捜査の段階における弁解の概要は，以下のとおりである。すなわち，被告人は，財務事務官に対し，①平成１６年２月２０日に，「今から２０年位前にＡ学園の資金として使うために，Ｊ証券等の株取引等で取得した約１０億円の資金をＡ学園に貸し付けたことがあった。会計士から貸借だとＡ学園が私に利息を払うことになると言われ，私は利息を受け取る気がなかったので，預り金とした。」（乙６３）と述べ，②同年４月１日には，「昭和６０年から昭和６３年の間に１０億円弱の金員をＡ学園に預け，短期大学を開学する資金に充てようと思った。預り金の資金は，株や債券の取引で儲けた七，八億円と，株取引を始めるに当たっての手持ち資金，Ａ学園からの理事報酬，病院（伯父のＫが理事長）からの理事報酬，ｄの自宅を買換えで売却した際に借り入れた金員の一部を回した二，三億円であった。預り金の１０億円は，Ａ学園を立ち上げた昭和５３年から昭和六十二，三年までの合計である。平成１２年ころに何百万円かの金員を預り金とした記憶はあるが，何千万という預り金をしたことはない。株取引については，昭和６０年，６１年ころのピーク時には，証券会社数社と取引を行い，年間２億円くらいの儲けがあった。（乙６４）と述べたが，③同年６月２５日には，「昭和５３年に専門」学校を立ち上げ，仙台市ｅに２００人規模で経営していた際，採算ラインを下回り，毎年赤字続きだったので，初年度から昭和６３年ころまで，株取引で儲けたお金を約１０億円預け入れた。昭和６１年から６３年はバブルでもあり，この間に入れたお金が大きい。儲けは，１年間で２億円くらいあった年もあった。株取引以外に，昭和５９年ころ，ｄの土地と家屋を５０００万円くらいで譲渡し，ｆに土地と家屋を１億円で取得した際，Ｌ銀行から１億二，三千万円を借り入れ，七，八千万円をＡ学園に入れた。このほかにも，昭和６０年ころにＭ銀行やＥから二，三千万円を借り入れ，Ａ学園に預け入れた。」（乙６７）と述べた上，④同年７月１日には，「Ｎに対し，同人が参院選に出馬して落選した平成七，八年ころ，１０００万円を貸し付け，平成１２年１０月６日に返済を受けた。平成１３年４月前に，Ｎがｇにあるマンション１室をＯ建設から三千数百万円で購入することになったので，その資金を肩代わりした。」（乙６９）と供述した。⑤その後，同年１１月３０日，本件業務上横領，所得税法違反の嫌疑で検察官に逮捕され，同日の弁解録取で，「読まれた事実はそのとおりです。」（乙７０）と述べたが，⑥同日の取調べで，検察官に対し，「第２事実のＮ名義で入金した３０００万円は納得できないような気がしてきた。平成８年か９年ころ，立候補したＮの選挙応援をしようと，個人的なお金を１０００万円，Ａ学園の小切手を２０００万円用意させ，Ｎかその秘書に渡した。Ａ学園は個人的な使途ということで小切手を渡したが，私はそれを横領してＡ学園の代わりにＮへ立て替えたと思っている。」（乙７２）と供述し，⑦同年１２月２日，裁判官の勾留質問においては，「被告人名義の銀行口座に３０００万円の振込を受けたことを除き，業務上横領や所得税法違反の事実は間違いない。上記３０００万円の振込を受けたことが法律的に業務上横領になるか分からない。」（乙７３）と供述した。そして，その後，検察官に対し，⑧同月２０日，「昭和５０年代からそれなりに株取引をしており，株である程度利益を上げたときには，２０００万円，３０００万円を運営資金としてＡ学園に入れた。私個人で借り入れた金も，Ａ学園の運営資金として入れたこともあった。平成１０年ころまでには，このようにして何回かに分けて４億円か５億円くらいの金をＡ学園に入れてきたと思っていた。この４億円か５億円は，確かｆに自宅を持っていたとき，Ｊ２銀行からその土地建物を担保に１億８０００万円程度を借り，その全部か一部か分からないが，それをＡ学園に預け入れた。また，確か平成４年か５年ころ，Ｊ２銀行から２億円をｈの土地建物を担保に借り入れ，定期を組み，それが満期になったとき，小切手にしてＡ学園に入れたと記憶している。」（乙７８）と供述したり，⑨また，同日，「個人的に株取引もしていたので，昀終的に大儲けしたわけではないが，特にバブルがはじける前ころは，それなりに株の利益も上がり，一時的に数千万円という単位で利益が出たような時もあった。そんなとき，Ａ学園の資金が潤沢でなかったため，２０００万，３０００万という単位でＡ学園に預け入れた。ほかに個人で借りた金もあり，いずれＡ学園経営が軌道に乗って負債が少なくなったときに返してもらうつもりで，Ａ学園の運営資金の一部として数億円を貸していた。」（乙７９）と供述し，さらに，「預り金の返還だと考えていたので，あえて財務担当者に使い道を言わなかった。その都度預り金の返還を受けるとは言わなかったが，全く言わなかった訳ではない。平成１１年以前に，Ｂ（分離前の相被告人，以下「Ｂ」という。）に預り金の返還で処理するように言ったことがある。」（乙７８）と供述している。
(2)被告人の当公判廷における弁解


次に，被告人の当公判廷における弁解の要旨は，以下のとおりである，すなわち，「①（昭和６２年までのＡ学園の運営資金等につき）Ａ学園を設立してから，学生が増えるので建物を建てなければならないが，学生が１６名しかおらず，２年後まで学生がフルに入らずに厳しかったので，Ｐ銀行からの借入の返済資金をＡ学園の返済用口座に入れて，Ａ学園が払えない分を立て替えた。Ａ学園の財政は恒常的に火の車だったので，その都度お金を入れるなどして，昭和６２年ころには，Ｐ銀行への立替払い４０００万円を含めて１億２０００万円くらいだった記憶である。②（株式につき）平成元年から４年ころ，取引が強いのに一つも株を持っていないのはおかしいと銀行から強く言われたが，当時，株取引はＨ１省から戒められていたので，難しいと言うと，個人名義で購入してほしいと言われたことから，Ｅの増資株を２万株買ったものの，Ａ学園の資産だと強く言われて１万株をＡ学園に渡した。また，銀行が九州の方のある人のＭ銀行株を担保のような形で取っていたところ，事情があってその人との取引がおかしくなっているから，あなたのところで引き受けてほしいと銀行に頼まれて，時価で１５００万円分買った。③（平成元年から６年ころのゴルフ会員権の立替払いにつき）平成三，四年に，Ｍ銀行とＱ株式会社（以下「Ｑ」という。）の要請で，１口８００万円のＲのゴルフ会員権を，Ａ学園名義のほか，個人で２口買って，Ａ学園に預けた。短期大学設置などで世話になったＳの要請であったことから，断れずに，１口４００万円のＴゴルフクラブのゴルフ会員権を１口買った。さらに，同じくＳの要請で，１口１０００万円のＵのゴルフ会員権を買った。④（昭和６３年から平成４年ころの短期大学設置時の裏金につき）昭和６３年ころ，Ｓの関連子会社のＶなる人物に，短期大学設置の工作資金として３０００万円を立て替えるなど，短期大学開学のための裏資金として７０００万円を入れた。⑤（大学設置時の裏金につき）短大設置時の４０００万円とは別に，大学設置時の裏金として５０００万円を，Ｗの関連団体の事務局長をしているＸに渡した。⑥（Ｙ・Ｚ関係に対する立替払いにつき）Ｙの経営者のＺに対して，地主の対策費だと聞いて立て替えた金は３０００万円あり，また手数料も６０００万円ほどＡ学園のために立て替えた。記憶では，Ｙに１億円強を渡し，そのうち９割方は領収書をもらって会計課に渡した。さらに，その他の裏金として１０００万円をＺ側に渡している。⑦（絵画，彫刻及び書籍の立替払いにつき）大学設置ころまでに，絵画は３０点ないし４０点ほどＡ学園に持っていっているが，４０００万円くらいかかった。彫刻は１０体ぐらいＡ学園に持っていって，概算で１０００万円くらいかかっている。本は，昭和５３年から大学設置までで１万冊，累積して５００万円くらいＡ学園に入れた。この５００万円は，自分で古本として低めに評価したものである。⑧（Ｎの選挙応援資金の立替払いにつき）Ｎが参議院選挙に出馬することになり，Ｈ１省ＯＢや関連団体からの要請があって，その選挙応援をせざるを得ないと思い，平成９年２月ころに，Ａ学園を訪れたＮらに１０００万円の小切手を渡し，同年５月に，東京でＮに直接１０００万円を手渡した上，比例代表区で当選するためにはＫ２党の党員集めをして名簿の上位に載らなければならないというので，党員集めのお手伝いとして１０００万円使った。⑨（平成１３年度の運営資金の貸付につき）Ａ学園の平成１３年度の運営資金として，足りなくなったことから，総額にして３０００万円ほどを，３回か４回にわたってＡ学園に貸し付けた。⑩（預り金や出金の指示等につき）いずれも経理担当責任者や経理担当者に，現金を渡したり，あるいは，立て替えたことなどを具体的に説明し，将来短期大学の関係の処理が終わり，状況が落ち着いたりしたら返してもらうなどと言って，預り金の処理をするように指示した。個人的に金を引き出すときには，いつも預り金で処理してくれと指示していた。特に，自宅の増改築で建設会社に支払う金員につき，預り金からの返済であることを明確にするために，Ａ２銀行の口座を開設して，そこに振り込んでもらったことがある。⑪（支出するについての被告人の権限につき）理事長である私の専決で５億円まで支出することができる内規があった。」と供述している。(3)前記被告人の弁解をみれば，弁解録取や勾留質問時に本件犯行を認めたことを除いても，税務調査や捜査の段階から公判への移行に伴い，また，公判が進むに従ってその内容が次第に詳細になるなど変遷していることは明らかであって，弁護人も，これらの変遷が，重要で中核的な部分に関するものであるか否か別にして，変遷していること自体は認めている。
(ｱ)弁護人は，その上で，被告人は，捜査官から何らの資料も見せられていないのであるから，多数回にわたる預り金や立替金を正確には答えられず，混乱したり，間違った供述をすることは当然のことである旨主張する。確かに，税務調査や捜査の段階における被告人の供述調書を見ると，被告人に書類が示されたりしたことは少なかったと認められる。しかしながら，被告人は，検察官の取り調べにおいて，「国税局の質問に，８億円は株取引で利益を上げて，Ａ学園に預け入れたと言っていたことはうそであった。」（乙７８）などと国税局に虚偽の供述をしたと自ら認めている上，これについて，「預け入れていた金がいくらあったかなどを全く把握していなかった。私は，昭和６２年度末ではせいぜい１億円程度だと思っていたが，平成１５年に税務調査の際に調べたところ，昭和６２年度末で１１億９０００万円も私がＡ学園に入れていたと計上されていたことを初めて知って驚いた。それを見たとき，当時の財務担当責任者が帳簿処理上必要があって，ありもしない金額を私の預り金として計上していたと思った。今更でたらめだとも税務署に言えず，それで，苦し紛れに，株で８億円儲けて預け入れていたとうそをついた。」（乙７８）などとその理由を詳しく説明しているのであるから，これは，資料を見せられないことが原因で間違った供述をしたものでないことはいうまでもない。


また，被告人は，税務調査の段階において，財務事務官から個別に質問を受け，株取引について，取引先の証券会社，購入した銘柄，利益，Ａ学園の職員の名義を使ったことなどを，積極的に，ある程度具体的に供述している（乙６４，６７）ことがうかがわれ，検察官に対し，記憶が明確でないことは，その旨述べていることなどに照らせば，被告人の弁解が，資料を見せられないがゆえに勘違いした，あるいは，間違ったものになったなどといえないことは明らかである。
(ｲ)さらに，弁護人は，被告人が，捜査段階から「ｈの不動産の支払のための金員を除いて４億から５億の預り金があった。」と供述していたことは全く変遷しておらず，一貫していたと主張する。
しかしながら，被告人は，前記のとおり，財務事務官に対してうその供述をしたことを自ら認めているのであるから，預り金の原資や金額に関する供述が一貫していないことは明らかである。
また，仮に，うそを言っていたと自認した後の供述に限って見ても，被告人は，検察官に預り金の金額は４億か５億であると供述した上，「どのような名目で用意した金を預け入れていたのか分かるものがあるか。」という検察官の質問に対し，「全部は覚えていないが，確かｆに自宅を持っていたとき，ｆの自宅建物と土地を担保に１億８０００万円程度をＪ２銀行から借りた。その全部か一部かを，それなりに入れたと思う。また，確か平成４年か５年ころ，Ｊ２銀行から２億円をｈの土地建物を担保に入れ，定期を組み，それが満期になったとき小切手にしてＡ学園に入れたと記憶している。」（乙７８）などと答えているのに，当公判廷では，昀終的には，前記３(2)の①ないし⑨のとおり，預り金としては合計で４億か５億円余りあった旨供述しているのであるから，供述は変遷している。
なお，被告人は，当公判廷で，捜査段階でも，預り金は４億円か５億円と供述していたなどと述べているが，上記検察官調書（乙７８）を見れば，そのような供述になっていないことは明らかである。
(ｳ)以上のとおり，被告人の弁解は変遷しており，しかも，預り金の金額という重要で中核的な部分を見ても，それには変遷があって，その変遷について合理的な理由の説明はない。
(4)被告人の弁解内容の検討
被告人の弁解状況は，前記のとおり，税務調査や捜査の段階から公判への移行に伴い，また，公判が進むに従ってその内容が次第に詳細になってきているので，詳しくなった公判供述を検討することとする。
(ｱ)被告人は，当公判廷で，前記４(2)の①ないし⑨とおり，昭和５３年から平成１３年までに，Ａ学園に対して立替金等合計５億１５３９万５０００円の預り金があると供述しているが，これら以外に，仙台市青葉区ｈ所在の私邸（以下「被告人のｈの私邸」という。）を建築した代金を，Ａ学園を通じて建築主のＱに支払った２億円（Ａ学園には小切手で入れる。）も含めた約３億５０００万円に関する供述は，揺れ動き，昀終的には，これが預り金に含まれないという供述に落ち着いたが，その供述は明確さを欠いている（弁護人は，被告人の供述が不明確であったことから，当初は，この２億円を預り金に含める主張をしていたが，その後，その主張を撤回した経緯がある。）。
被告人は，当公判廷で，「昭和６１年か６２年ころ，当時のB２部長から，預り金というかたちで処理するように会計士と相談したと聞いた。貸金だったら，利息が発生するから，預り金に統一することにした。実体は，私がＡ学園に貸したものである。」などと供述しているのであるから，この小切手２億円が預り金になるはずはないのであり，被告人の供述は，まずこの点からも疑問がある。
(ｲ)次に，被告人は，前記のとおり，立替金や預り金をしたときには，会計担当者に預り金として処理するように指示した旨供述している。しかし，これらは，会計担当責任者である前記Ｂや同Ｃ（以下「Ｃ」という。）から，あるいは会計担当者によって否定されている。これら会計担当責任者らの各供述の信用性は，後に判断するとおりであるが，各種の立替金等を預り金としてその都度処理するように指示したというのであれば，会計担当責任者であったＢやＣらが本件補助金適正化法違反の罪で処罰されたとはいえ，同人ら，あるいは他の会計担当者らからそのような事実をうかがわせる供述が少しでも得られるはずであるが，前記会計の関係者らの供述は，そのような事実を否定することで全て一致している。
このこと自体からしても，被告人の供述の信用性には疑問がある。(ｳ)次に，被告人は，Ｙの領収書や借用書を会計担当者に渡したと供述する以外，他の領収書を渡したり，自分でメモを作成して渡したり，あるいは，金員などを受け取るときに，受領書やメモを作成したりしていないことを認め，この点については，会計担当者らが帳簿に記載していると思っていた旨供述している。
しかし，他方で，「絵画，彫刻などを買うと領収書があるが，それは渡していない。」などというのであって，これらの領収書をＡ学園に渡さない理由は不自然であるし，また，「株取引による利益や報酬の余剰金などの７割くらいは常に持っていた。Ａ学園の経営がひっぱくする度にＡ学園に金員を入れていた。」と供述しているのであるから，そのような状況では，メモを付けるか，会計担当者から受領を示す書類を受けとらなければ，後日金額が分からなくなってしまうことは明らかである。
この点に関し，被告人は，会計担当者を信頼していたと供述するが，その理由について納得できる説明はなされていない。


また，被告人は，預り金の金額の手控え等が一切存在しないことについて，「自分は友人にお金を貸すときにも借用書を取ったことはないし，自分はＡ学園と運命共同体で死ぬまで勤めていると思った上，表に出せない金で，手控えなどがあればＡ学園にマイナスだと思ったので残さなかった。」と供述しているが，仮にその金員が表に出せないものだとしても，手控えを外部に出さず，これを自ら保管しておけばずむことである。被告人が手控えを保管しておくことが特にＡ学園の不利益になるとも思われない上，いかにＡ学園と自己の利害を同一視していたからといっても，将来預り金の返済を受けるのに何らの手控えも残さなかったというのは，いかにも不自然である。(ｴ)次に，被告人は，上記のような高額な預り金があると供述しながら，これを帳簿等に当たって確認したことはない旨供述している。しかし，被告人は，他方で，「平成元年ころに，病院に入院して大腸ガンの手術をしたが，銀行の交渉はＣ２理事が行っていた。ところが，Ｃ２理事は，Ａ学園に関係する株式会社Ｄ２の代表権を持っていたが，貸金業をして１０億円近い未収金を出したことがあった。」「平成七，八年ころ北税務署が職員の給与のことできたが，うまく終了したと報告を受けた。」「平成１３年にＥ２会計事務所の会計検査を受けたところ，１０年くらい前に，５億円前後の不明入金がある旨指摘されたとＣを通じて聞いたことがあった。」「平成１４年ころ，私に対し，簿外の金が会計課にあるなどという内部告発があった，Ｃに調査をさせた。」などと供述している。上記のようなことがあれば，被告人が帳簿等を調べるのが当然であると考えれるが，これをしていないというのは極めて不自然であり，被告人が帳簿等を確認しないことにつき特段の理由は見当たらない。しかも，被告人は，判示のとおり，補助金適正化法違反の犯行に及んでいる上，関係証拠によれば，犯行において，決算書類を偽造していることは明らかであり，被告人がそれに大きく関与していることが明白であることも併せ考えれば，被告人が帳簿等を確認していないというのは不自然というほかない。
(ｵ)なお，被告人は，その間に見たものは，平成１０年７月ころ，Ｂが持って来た「平成９年度「仮払金」の精算資料」と題する書面（甲３３４添付の資料①）である，これは，この年度だけ，私が，大学設置でどのような形でお金が動いたか知りたかったので，Ｂに命じて持ってこさせたが，５分程度しか見なかったし，１枚目しかみておらず，２枚目から４枚目は見ていない旨供述している。
しかし，上記書面を見れば，１億８９００万円余りの仮払金総額の精算方法が記載されているものであって，大学設置の関係での金員の流れを示すことをうかがわせるような記載はない上，その仮払金の詳細は別紙明細と記載があるにもかかわらず，昀初の頁しか見ないというのも不自然である。加えて，被告人は，「その資料の１枚目を見て，こんなにもらってないから不満だった。」などと供述しながら，他方では，「Ｂがせっかく作ってきたので，これを了承したが，『なんでもかんでも預り金で処理するな。』と注意した。」などと供述するが，被告人が不満を持ったという金額は，簡単には納得できそうもない高額なものである上，Ｂに「はっきりさせるように言ったが，そのままになった。」などと被告人が供述していることに照らせば，これも不自然というほかない。
(ｶ)さらに，前記のとおり，Ａ２銀行に口座を開設してそこに振り込ませたのは，預り金の返済を受けることを明確にするためである旨供述している。しかし，前記のとおり，帳簿等を確認することもなかった被告人が，このときだけ預り金からの返済であることを明確にしようとしたなどというのは理解し難い。
(ｷ)加えて，被告人は，前記のとおり，内規により５億円まで専決で支出できる権限があった旨供述している。
しかし，被告人の供述を裏付けるものは証拠として提出されていない上，被告人が，いかに理事長とはいえ，５億円もの金員を自由に支出できるということは考え難く，５億円はＡ学園の収入に比べると高額であることが証拠上認められることに照らせば，被告人の供述は一層疑わしくなる。そして，被告人が，理事会から，だれもＡ学園の借金の保証をしないので，被告人が保証してほしい，その代わり任せるからなどと言われたなどと内規ができる経緯について供述するが，そうであれば，支出のみならず借入もそのような内規があると思われるところ，被告人の供述は支出に限られており，不自然である。加えて，Ａ学園において，１０万円以上を支出する場合には，所属長や理事長である被告人の決済を受けることになっているとＡ学園の会計の関係者らが一致して供述していることからすれば，５億円も専決で支出できる内規があるなどという被告人の供述は信用し難い。(ｸ)以上のとおり，被告人の弁解は全体として不自然な点が多くあり，信用し難いものであるが，さらに，個別に見ていくと，被告人は，上記４(2)の②の株式，③のゴルフ会員権，⑦の絵画等を，Ａ学園のために購入し，その代金相当額を立て替えたなどと供述するが，他方で，これらをＡ学園に請求できる理由の説明は曖昧であって，納得できるものではない。また，上記④の短大設置時や⑤の大学設置時の裏金等の金員については，被告人が供述するように，仮にこれがＡ学園の負担になるとしても，被告人は，公判段階になって突然弁解を始めたものであり，支出した金額，相手方が曖昧であって，公判を重ねるごとに不自然に詳細になっている。
(ｹ)次に，上記⑥のＹ，Ｚ関係に対する立替払いについては，振込金受取書や領収書を見ても，いずれもＡ学園名義のものばかりであって，ＹとＡ学園との間での金員の授受があったことを示すものである。被告人は，公判段階になって突然このような弁解を始めたのであり，しかも，Ａ学園がＹに対する上記支出を負担すべき根拠や被告人が立て替えて支払った合理的な理由が説明されていない上，Ａ学園の関係者の供述に照らしても，そのような支出の説明やこれについての預り金の処理があったことをうかがわせる事情は全くない。


(ｺ)さらに，上記⑧のＮの選挙応援資金の立替払いについては，被告人の供述によっても，Ａ学園がＮの選挙資金を負担すべき理由は全く見当たらず，また，ＢらＡ学園の関係者の供述によれば，当時，Ａ学園が，Ｎの選挙応援をすることが話題に上ったことすらないことが認められる。そして，被告人は，財務事務官に対し，Ｎの選挙応援の資金として１０００万円を貸し付けたが，平成１２年に返済を受けた，Ａ学園からの振込は，Ｎのマンション購入資金の立て替払い分三千数百万円を返してもらったなどと供述していた（乙４）のに，逮捕後は，Ｎに対し，自己の資金１０００万円と，Ａ学園から個人的な用途ということでもらった小切手２０００万円を，選挙資金としてＡ学園に立て替えたものである（乙７２）などと，著しく供述を変遷させているが，このように供述を変遷させた理由について，納得できる説明はなされていない。
なお，弁護人は，Ｂが作成した後記「平成９年度「仮払金」の精算資料」中に，「平成１０年１月２６日１０００万円預り金   Ｎ貸付」などと記載されていることを持ち出して，被告人の供述には裏付けがあると主張するが，上記資料がそのまま信用できないことは後記のとおりである。加えて，被告人は，ＮがＡ学園に就職するようになったので，処理をしたいから，Ｎ名義で被告人の口座に振り込むように指示したなどと供述しているが，Ｎ名義で振り込ませる理由は理解できず，到底納得できるものではない。
(ｻ)以上のとおり，上記４(2)の②ないし⑧に関する被告人の供述は信用することができない。
しかしながら，上記①の昭和６２年までのＡ学園の運営資金等の立替金については，そのころ財務部長であったＦ２が，検察官に対し，金額は異なるものの，被告人がＡ学園のために立て替えたことがあった旨被告人の供述に沿うような供述をしており，また，⑨の平成１３年度の被告人からＡ学園に対する運営資金の貸付については，そのころ会計担当者であったＧ２が，当公判廷で，２回くらい，１回あたり１０００万円か２０００万円を用立ててもらったなどと，やはり被告人の供述に沿うような供述をしている。そこで，上記①，⑨については，Ｆ２やＧ２，さらには，Ｂ，Ｃらの供述の信用性も判断し，弁護人が，被告人の預り金の存在を裏付けるものであるとして有利に援用している書証も併せて検討することとする。
(5)関係者の供述の信用性
ＢやＣらＡ学園の会計責任者や会計担当者であったＧ２が，当公判廷に証人として出廷し，被告人に不利益な供述をしていること，また，Ｆ２も，捜査段階において，検察官に対し，被告人に不利なことを供述していることは明らかであり，弁護人も，これを認めた上で，Ｆ２は被告人に個人的な悪感情があり，ＢやＣは，被告人によりＡ学園を追放されたり，本件補助金適正化法違反の罪で有罪判決を受けるなどして被告人を恨み，被告人に不利益な虚偽の供述をする動機がある，Ｇ２は会計責任者の立場でないから，長期預り金を知りうる立場にない，Ｇ２の供述をいくら重ねても無意味であるなどとして，その各供述の信用性や証拠価値を争っている。
確かに，ＢやＣは，本件補助金適正化法違反の罪で有罪判決を受けているが，その判決は，それぞれ執行猶予の付いた懲役刑で既に確定しており，今更被告人に不利な供述をして自己の刑責の軽減を図り，あえてうそのことを述べて被告人に責任を転嫁する必要性があるとは認めがたい。
そして，Ｂは，「財務担当で，領収書の一部を勝手に作ったことがあったかもしれない。」などと被告人に有利なことも含め，自己の行ったことも述べている上，記憶がないこととあることを区別し，さらに，書類を示されて，記憶がよみがえってきたことはその旨述べて供述をしている。そして，平成１２年ころに精神的に不安定になったことも包み隠さず述べているのであり，後記のＣの供述ともよく符合しているのであって，Ｂの供述の信用性は高い。また，Ｃも，自らＹから白地の領収書をもらってきたなどと自己の果たした役割などを率直に述べながら，記憶がないことはその旨供述し，さらに，書類を見せられて，記憶が喚起されたことは，これを供述している上，上記Ｂの供述とよく符合しており，やはりその供述の信用性は高い。さらに，Ｇ２は，昭和６１年４月ころからＡ学園で財務会計の仕事を担当しており，財務会計の責任者ではないが，そのころから，決算書類の元になる元帳の記入や，パソコンでの入力をしており，平成１４年２月の退職前には会計課長の職にも就いたのである（Ｇ２の公判供述）から，預り金に関するその供述が証拠価値がないなどといえないことは明らかである。そして，Ｇ２は，当公判廷で，警察や検察庁に四，五十回くらい呼ばれ大変だったと被告人に迷惑を掛けられたなどと供述しているが，他方では，前記のとおり，被告人から，２回くらい，１０００万円か２０００万円を用立ててもらったなどと被告人に有利なことも供述しながら，会計担当者としてこれまで行ってきたことや見聞きしたことを述べている上，記憶がないこととあることを区別して供述していることからすれば，その供述の信用性は高い。
加えて，Ｆ２の検察官調書（甲３４７）を見ると，Ｆ２は，昭和６１年３月１０日から昭和６３年９月３日まで，Ａ学園で財務部長という立場で経理の仕事をしていたものであり，会計処理の状況などを具体的に述べた上，「私が，Ａ学園の財務部長となった後，Ｐ銀行から債務を返済してほしいと要求され，資金繰りに窮したＡ学園が，被告人個人の定期を崩して相殺してもらった。」などと被告人に有利な供述もしている上，記憶がないこととあることを区別して述べていることなどからすれば，その信用性に疑問はない。そして，その他学園の経理責任者や担当者等の捜査段階の供述は，これら信用性の認められるＢやＣ，Ｆ２やＧ２の各供述に符合していることに照らせば，十分に信用することができる。
(6)そうすると，Ｆ２の供述（検察官調書）によれば，上記①の昭和６２年までのＡ学園の運営資金等の立替金については，数千万円あったことが認められ，また，Ｇ２の公判供述によれば，上記⑨の平成１３年度の被告人からＡ学園に対する運営資金の貸し付けにつき，２回くらい，１回あたり１０００万円か２０００万円を用立てたことが認められる。


他方，Ｇ２の公判供述によれば，上記⑨の被告人の平成１３年度のＡ学園に対する運営資金の貸付金は，Ａ学園から被告人に同年度に返済されたことが認められる。
なお，この点につき，被告人は，Ｇ２がＮに対する貸付金の返済と混同していると思う旨供述し，同年度に返済したというＧ２の供述部分の信用性を争っているが，Ｇ２がＮ名義の振り込みに関与していることが証拠上認められる（甲３４２）ものの，Ｇ２がその振り込みと平成１３年度運営資金の借入金の返済とを混同しているとうかがわせる証拠は全くなく，被告人からの借入が計算書類に載っていない理由を説明する中で，年度内に返済したと述べたその明確な供述から見ても，Ｇ２が両者を混同しているという疑いはない。(7)そこで，上記①の昭和６２年までのＡ学園の運営資金等の立替金につき，さらに，書証とも併せて検討する。
(ｱ)関係証拠によれば，Ａ学園の税務署用計算書類の中の貸借対照表には，各年度の長期預り金及び預り金として，別紙のとおり計上されており，昭和６２年度末にはさほどでもなかった預り金の額が急増し，その額は約１２億円余りとなっていること，そして，その後若干増減があるものの，平成４年，５年ころの長期預り金が１１億円余り計上されていることが認められる。また，関係証拠によれば，Ａ学園では，複数の会計帳簿を作成し，それに基づいて税務署用，文部科学省提出用などと別々に計算書類作成していたが，もともと税務署用計算書類は，専門学校時代から，会計担当者のＢ２らが，実態を把握し，不定期にある税務調査などに対応することを目的として作成していたものであり，しばらく作成されなかった時期もあったが，平成７年にＳ２税務署がＱへの税務調査のために，Ａ学園にも実施されることになった反面調査に対応するため過去数年間にさかのぼって再び作成されるようになったものであって，これに合わせて税務署用会計帳簿なども作成され，以後，被告人に対する税務調査が始まるまで会計年度ごとに作成されていたことが認められ，その作成経緯等からすると，その内容は基本的には正確であったと考えられる（ただし，後記のとおり，信用し難い部分もある。）。しかしながら，その貸借対照表には，預り金の預かり先が記載されていないのであるから，これを見ただけでは，被告人の預り金の存在や金額まで分かるというものでもない。
(ｲ)そこで，この点について検討すると，前記信用性の認められるＧ２，Ｂの公判供述等によれば，Ａ学園は，昭和６３年３月３１日に，Ｑから１０億円を借り受けたことから，昭和６２年度の税務署用の計算書類中の貸借対照表上は，昭和６２年度末にはさほどでもなかった預り金が，前記のとおり急増したこと，ところが，平成元年に４億円を返済したので，Ｑに対する債務は６億円となったが，計算書類上は，Ａ学園の自己資金であると仮装するため，その６億円を預り金科目に計上したこと，また，短大設置認可申請の際，未払金が残っている専門学校の建物は短大に転用できないとＨ１省側に指導されたため，Ｑに対する建物建築代金の未払を，平成元年から２年にかけて合計３億円支払ったように仮装し，これで浮いた３億円を預り金に計上したことが認められる。
加えて，関係証拠によれば，Ａ学園では，被告人を通じて，短大設置の際の見せ金として使うために，被告人の離婚した元妻の叔母であるＨ３から１億円を借りたこと，そして，これを簿外で銀行口座に入金して管理していたが，税務署用の預り金の中には，この１億円が含まれていると認められ，税務署用の計算書類中の預り金のうちの１０億円分は，上記の金員の合計額であると認められる。
そうすると，税務署用の計算書類中の預り金のうち，１０億円を超える金員が問題になるが，関係証拠によれば，Ａ学園では，簿外の銀行口座を作って金員を入金し，これらを預り金として計上したと考える余地もあることが認められる上，前記のとおり，昭和６２年までのＡ学園に対する被告人の立替金が数千万円あったことがＦ２供述によって認められることなどからすれば，税務署用の計算書類中の預り金のうち，１０億円を超える部分の中に，被告人の立替金が数千万円入っていたと考えられ，その限度では，被告人の預り金の供述を排斥できないとこととなる。
(ｳ)ところで，弁護人は，これ以上に，資料を持ち出して，被告人の弁解に沿う預り金の具体的な金額が記載されている証拠があり，これらを重視すべきである旨主張する。
確かに，関係証拠によれば，上記税務署用の計算書類の他に，①Ａ学園の内部資料である「６年度末預り金内訳表」（以下「本件内訳表」という。）があり，そこには，預かり先欄に被告人名が，金額欄に２０００万円と，備考欄に５年１月２０日，２億円預かり，５年３月３０日１億円の出金，平成７年３月２９日，８０００万円の出金という趣旨の記載（Ｂの検察官調書・甲３３５添付資料③－１）があること，②同様の内部資料である前記の「平成９年度「仮払金」の精算資料」と題する書面（以下「本件メモ」という。）があり，そこには，仮払金総額として「１億８９３５万円（詳細は別紙明細）」という記載と，その精算方法として，株式会社Ｙへの業務委託契約書に基づく支払処理として５３００万円，残額１億３６３５万円は，長期預り金（平成９年３月３１日現在の残高が３億４３８２万６５００円）を取り崩して精算処理を行い，その残高が２億０７４７万６５００円（この残高部分は手書き。）となった旨の記載（Ｂの検察官調書・甲３３４添付資料①）があること，③同様の内部資料である「Ｑ（株）仙台支店へのＬ２国税局による税務調査に係る件について（概略）」と題する書面（以下「本件資料」という。）が，添付の「実際の資金の動き」と題する書面１枚とともにあり，本件資料には，平成５年１月時点で被告人から「預り金」として４１２百万円預かっていることもありこれを担保として手形の発行並び建設代金の支払を代行した経緯があった。」などという記載と，添付の書面には，平成５年１月２０日，２億円を被告人から小切手で預かる，Ｑに２億円を小切手で支払うなどという記載（甲３５５，Ｂの検察官調書・甲３３５添付資料②）があることが認められ，このように，それぞれ被告人の預り金とその金額が記載されているものが存在する。


(ｴ)しかしながら，信用性の認められるＧ２やＢの公判供述等によれば，上記各資料については，以下のとおり認められる。すなわち，本件内訳表は，Ｇ２が作成したものであるが，前記備考欄の記載は，③の本件資料と密接に関係するものであること，また，本件メモはＢが作成したものであるが，Ｂが，被告人の指示で預金小切手や現金を交付しても，被告人がその使途を明かさず，正規の領収書も渡されなかったことから，その都度経理処理ができなかったため，金額，日付等をメモしておき，決算時に一覧表にした上，経理処理方法（預り金科目を減額するか，架空の報酬委託手数料に計上する方法）についての案を作成して被告人の了解を得ていたこと，本件メモは，Ｂが，平成１０年７月２４日，その経理処理の方法について被告人の確認・了解を取ったときのものであること，その際，Ｂは，被告人から，平成１０年度以降は預り金を取り崩す処理方法をしないように指示され，それ以後は，報酬委託手数料で処理するようになったこと，Ｂは，本件メモと同様のものを平成１１年以降も作成していること，そして，本件資料は，被告人が作成したメモを，Ｂがそのままワープロで作成したものであるが，平成７年にＱに対する税務調査の反面調査がＡ学園に入ることになり，これに対応するため作成されたものであり，Ａ学園が被告人のｈの私邸の建築代金を支払ったのに，被告人からの預り金で支払ったように装った書面であること，Ｂは被告人から２億円の小切手を預かったことはなく，Ａ学園の会計担当者も２億円の小切手は預かっていないこと，添付の書面に記載されているような金の動きはなかったことが認められる。
(ｵ)なお，弁護人は，本件メモ以外に他の年度のメモが証拠として提出されていないことと，国税局が作成した雑所得調査書（甲２９１）中の「架空報酬手数料及び使途対応表」によれば，Ｂが預り金を取り崩す処理方法をしないように被告人から指示されたという年度以降も預り金処理された項目が見られることを理由に，被告人への出金を預り金か報酬委託手数料で処理する本件メモのようなものを毎年作成していた旨のＢの供述の信用性を争っているが，関係証拠によれば，前記のとおり，平成１５年の税務調査に先立って，帳簿の改ざんなど組織的な罪証隠滅が行われる中で，新たに内容虚偽の領収書を入手して，これまでの計上先から付け替えた経理処理が行われたことが明らかなところ，被告人も認めるように，Ｚの関連会社などの架空計上先で引き受けられる架空計上額にも限度があり，付け替え先に困ってやむなく預り金からの返還という形で処理せざるを得なかったことがうかがわれるから，本件メモしか証拠として提出されていなかったり，弁護人が指摘するようなことがあっても不自然なことではなく，この点に関するＢ供述の信用性に疑問はない。
(ｶ)さらに，弁護人は，Ａ学園の計算書類が正確に記載されていないことを認めながら，Ｂが被告人の指示なくして②の本件メモを作成し，その精算後の預り金の額が計算書類に記載されていることを取り上げて，本件メモは預り金があったことを示すものであると主張する。
しかしながら，前記のとおり，Ａ学園では，平成７年の税務署の反面調査の際に，ｈの建築代金を被告人の預り金から支払ったように装い，これに合わせて，Ｂら財務担当者が，被告人の指示を受けて，平成４年度分ころ以降の計算書類を改ざんしたことや本件メモが作成された前記経緯に照らせば，Ｂ自身が本件メモを作成し，その精算後の金額が計算書類に記載されているとしても，前提となる計算書類自体が改ざんされているのであるから，預り金とその額の記載については，直ちにこれをそのまま信用することはできない。
(ｷ)そうすると，上記のような経緯で作成された各資料は，Ａ学園の経理処理の実体を反映するものでなく，被告人の預り金の存在や金額を裏付けるものでないことは明らかであり，証拠を見ても，他に被告人の弁解を裏付けるに足りる資料はない。
弁護人が上記の資料を被告人に有利な証拠であると主張していることは，その記載のみを重視して，関係者の供述を見ないものといわざるを得ない。(8)以上検討したところによれば，昭和６２年までの立替金に関する被告人の弁解は，数千万円までは排斥することはできないが，被告人が，ｈの私邸の建築代金をＡ学園に支払わせていることは前記のとおりであり，関係証拠によれば，被告人がＡ学園に支払わせたその金員は，合計３億６８００万円余りであることが認められる。
そうすると，被告人は，既にＡ学園から上記立替金の返済を受けていることは明らかであり，預り金としてＡ学園から支払われなければならないものは何もないことになる。
(9)なお，弁護人は，被告人には延べ９億円を超える手持ち資金があったのであるから，これが残っていない以上，Ａ学園への預り金原資となったものとしか考えられない旨主張するので，一応検討することとする。(ｱ)弁護人は，被告人と元妻の役員報酬や給与から所得税や住民税等の公租公課を控除し，生活費等の支出を控除しても，累計で２億６２００万円の余剰金が生じたと主張する。
しかし，相当の金額となる住民税や社会保険料が十分考慮されていない上，弟や交際相手の女性らに相当の金員を渡していることは被告人も認めるところであり，さらに，後記のとおり，株式投資や不動産の頻繁な売買を行っていた被告人らの家計において，どの年度においても，その主張する程度の支出にとどまって余剰を生じたなどということを証するものは，被告人の供述しかないところ，銀行口座に振り込まれた被告人の理事報酬等が，各種の引き落としでほとんどなくなってしまうような，関係証拠からうかがわれる被告人方の生活状況などに照らせば，その供述は不自然なものであって，甚だ疑わしい。
(ｲ)弁護人は，取引証券会社からの出金額の半額や，現物出庫した株式の価額を合計して，被告人には少なくとも５億１１５４万７０６４円の余剰金があると主張する。
しかし，弁護人の主張は，株式の元手を差し引いているとはいえ，その差引額は出金額のわずか半額にとどまり，現存する金銭消費貸借契約書（甲３２４資料１２）からうかがわれるように，借入によって投資資金を賄った場合の元利の返済の負担が考慮されておらず，その点で首肯し難い。のみならず，弁護人が専ら依拠する査察官報告書（甲３７２）は，財務事務官が被告人らの株取引状況を調査して作成したものであるが，昭和６２年以前について把握できた取引を見ても，被告人が主張する約１億２０００万円もの預り金の原資として十分なものか甚だ疑問であり，Ｊに株式を集約して一任取引をしたという平成年間に入っても，平成２年夏以降は損失を重ね，そのうち半額についてＪから損失補填を受けていたというのであるから，主張するような手持ち資金があったと認めるのは困難である。


(ｳ)弁護人は，被告人らが頻繁に繰り返していた不動産取引の余剰金を合計すると９５９２万１９１７円になると主張する。
しかし，被告人が買い受けた土地や建てた建物に抵当権を設定している状況やその抹消年月日，現存する金銭消費貸借契約書からすれば，そのような余剰金が生じるものか疑問がある。
また，本件の事件直前まで，毎月８０万円ほどのローンを支払っていたと被告人が供述していることに照らせば，疑問は増大する。(ｴ)以上によれば，預り金の原資から検討しても，預り金原資になるだけの資金余剰が生じたということについては極めて疑問があり，預り金返還債権の発生原因があったとの疑いが生ずる余地はないというべきである。５以上のとおり，預り金があって，その返済を受けていた，横領の故意はなかったなどという被告人の弁解は到底信用することができず，これを前提とした弁護人の主張は理由がない。
したがって，本件においては，被告人が業務上横領と所得税法違反の犯行を犯したという前記認定を妨げる特別な事情はないのであり，被告人に業務上横領と所得税法違反の罪が成立することを認めるに足りる証拠は十分にあり，判示第６ないし第８の事実を認めるにつき何ら疑問はなく，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用省略）
（量刑の理由）
１事案の概要
本件は，Ａ学園の理事長であった被告人が，当時の会計責任者らと共謀して，あるいは単独で，同学園の業務に関し，国及びＧ２から，私立大学等経常費補助金を受給する資格が欠けていたのにこれあるように装って，５年間にわたり，不正に合計５億６６３５万１０００円の補助金を受給したという補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反の事案（判示第１ないし第５）と，Ａ学園の資金を取組原資とする預金小切手を，業務上預かり保管中，２９回にわたり，計１億３５００万円を着服横領する（判示第６）とともに，Ａ学園の現金合計３０００万円を，業務上預かり保管中，被告人名義の口座に振込入金させて着服横領した業務上横領の事案（判示第７）並びに判示第６及び第７の各犯行で得た所得を税務署長に申告せず，４年間で，合計６１０５万円の所得税を脱税したという所得税法違反の事案（判示第８）である。
２補助金適正化法違反の各犯行に至る経緯等
被告人は，昭和５３年にＡ学園を設立して，専門学校を開学させ，実質的な経営者として同学園の経営・管理一切を取り仕切っていた（被告人は平成５年に理事長に就任した。）ものであるが，当初から拡大路線を取って，昭和６０年までに更に２つの専門学校を新設ないし吸収合併して学生数を飛躍的に増加させ，それに伴って校舎や学生寮等を新たに建設して規模を拡大し，さらに，４年制大学の設置を構想して，その後，適当な土地を探し求めると，それまで所有していた土地や建物等を処分して同所に専門学校を移転させ，そこに校舎を建設するなどした。そして，被告人は，４年制大学設置の基礎とするために，昀初に短期大学を設置することとし，当時のＨ１省から短期大学設置認可を受けて平成５年４月に「Ｉ２短期大学」を開学させ，さらに，かねての構想に従い，Ｉ２短期大学を改組して科学技術学部とし，他に総合政策学部及び医療福祉学部の２学部を新設することにより，３学部制の４年制大学を設置しようと考え，平成９年にＨ１省に対して４年制の大学設置認可を申請し，平成１０年にその認可を受けたことから，平成１１年４月に「Ａ大学」を開学させた（なお，３校あった専門学校は，短期大学，大学の開学に伴い統合されて１校となった。）。ところで，Ａ学園は，設立当初から十分な資産を持たなかったため，銀行等の金融機関から借り入れて土地の取得や校舎等の建設費に充てたりしていたが，別の場所に専門学校を移転した際，それまで所有していた土地や建物等をかなりの金額で処分したものの，新たな土地の取得や建物の建設に高額な資金を要したことなどから，建設会社に建物建築費等の高額な未払金が残るなどしたため，そのころ，Ａ学園では高額な負債を抱えていた。そこで，被告人は，短期大学設置の認可申請において，このままではその認可基準の負債率（２５パーセント以下）の要件を満たさないと考え，Ｈ１省に対し，これらの負債の大部分を簿外として隠し，また，高額な建物建築費等工事代金を過小申告したり，高額な架空現物寄附を計上するなどしてその要件を満たすように装って，その認可を受け，さらに，その後の４年制の大学設置の認可申請においては，短期大学設置の申請時よりもいずれもはるかに高額となる金額で，架空の現物・現金寄附を計上したり，建物等建築代金を過小申告したり，負債を簿外として隠すなどして負債率が基準（２５パーセント以下）を満たしているように装って，その認可を受けた。そして，短期大学を開設した後の平成７年に，財務部門の業務を担当していたＢが事業団から経常費等補助金申請の案内を受けたことを契機にして，被告人が決裁をし，Ｂらにおいて，上記のとおり，負債を簿外として隠すなどした内容虚偽の計算書類等補助金申請に必要な書類を整え，これを事業団に提出して補助金の交付を受け，その後も，毎年度ごとに同様にして補助金を受給するようになり，４年制大学開学後も，本件各犯行に至るまで同様にして補助金を受給し続けていた。
３補助金適正化法違反の各犯行
被告人は，上記のとおり，Ａ学園において，その管理運営が著しく不適正で補助金を受ける資格がないことを認識しながら，補助金欲しさに，高額な負債を簿外とした虚偽の計算書類を作成し，銀行残高証明をねつ造するなどして会計監査をすり抜け，これらの虚偽の書類を提出して，補助金を受領し続けてきたもので，身勝手で，利欲的な犯行の動機に酌むべきものはない。犯行の態様を見ると，被告人は，会計責任者であったＢやＣと共謀の上，あるいは単独で，Ａ学園では，そもそも設置認可の基準を満たしていないのに，虚偽の申告に基づいてこれらの設置の認可を受けた上，その後も，長期間にわたり，理事会の承認等を得ることなく高額の借入れを重ね，いわゆる二重帳簿を用いて負債を隠蔽するなど，その管理・運営が著しく不適正であり，およそ補助金を受給する資格を欠いていたにもかかわらず，負債の大半が除外された虚偽の計算書類を作成したり，経理等の事務処理が適正に行われている旨等を事業団に申告して，あたかも受給資格があるかのように装い，本件の補助金を受給したものであって，その虚偽の程度は甚だしく，その犯行は，組織的かつ計画的で，大胆，巧妙かつ悪質である。


さらに，本件は長期間にわたって行われてきた不正行為の一環をなすものであり，Ａ学園が受給した補助金は，起訴されたものに限定しても，前記のとおり，５億６６３５万１０００円もの高額に上るのであって，その結果は重大である。本件が広く報道されたことなどを契機として，Ａ学園では経営が破綻し，民事再生手続の申請を余儀なくされたもので，学生や教職員ら大学関係者をはじめ，社会に多大な影響を与えたことも看過できない。
被告人は，前記のとおり，設立当初から実質的な昀高責任者としてＡ学園の経営管理一切を取り仕切っていたところ，本件補助金適正化法違反の各犯行についても，一貫して主導的に関与したもので，主犯として昀も重い刑責を負うというべきである。
４業務上横領及び所得税法違反の犯行
次に，業務上横領の各犯行について見ると，被告人は，犯行を否認しているものの，理事長として，Ａ学園の昀高責任者の地位にありながら，自らの生活費や遊興費，さらには親族や交際相手の女性に渡す金員欲しさから各犯行に及んだものと認められるのであり，公私混同も甚だしく，その利欲的で，身勝手かつ自己中心的な動機に酌むべきものは何もない。
犯行の態様は，Ａ学園の会計担当者らが，被告人の意向に逆らうことができないことにつけ込み，使途目的も告げず，一方的に預金小切手を準備させて横領したり，Ａ学園関係者の名義を冒用して，被告人の預金口座に振込入金させるなどした上，その発覚を免れるために，実態のない業務委託契約に対する報酬委託手数料名目で経理処理させ，密接な利害関係のある業者などに依頼して白地の領収書などを用意して，その裏付けの証拠として用いるなどしたもので，計画的で，誠に大胆，狡猾かつ悪質であって，学生たちや大学に対する社会の信頼を裏切る犯行である。
本件の結果，巨額の簿外負債を抱えて資金繰りに苦しむＡ学園から１億６５００万円もの金員が持ち出されて費消されたのであり，結果は重大であるが，被告人は，何ら被害弁償をしておらず，被告人が犯行を強く否認していることから，今後も被告人から進んで被害が弁償されるということは考え難く，Ａ学園関係者が，被告人に対する強い憤りを示しているのも当然である。また，被告人は，前記のような報酬委託手数料の架空計上をして，横領の発覚を免れる隠蔽工作をした上，平成１５年８月に税務調査が入ることを知るや，Ａ学園関係者らに命じて，会計帳簿を改ざんし，関係書類を分別して隠匿するなど，組織的な罪証隠滅工作を行っているのであって，犯行後の情状も悪い。また，所得税法違反の犯行について見ると，被告人は，前記業務上横領の各犯行によって得た利得を保持するために所得税法違反の各犯行に及んだものと認められ，その利欲的で身勝手かつ自己中心的な動機に酌むべき点は何もない上，ほ脱額，ほ脱率が高く，悪質な犯行である。
加えて，被告人は，長年に渡り，同様の手口でＡ学園から多額の金員を持ち出したことが証拠上認められること，本件で起訴された犯行に限っても，所得税法違反は，４年間にわたるものであることを考慮すると，この種事犯に対する常習性は顕著で，根深いものがある。
しかるに，被告人は，当公判廷でも，業務上横領及び所得税法違反の犯行について否認し，不自然不合理な弁解に終始して，会計責任者が適切に処理していなかったものであるなどと補助金適正化法違反の共犯者であるＢやＣらに責任を押しつけるような態度に固執し続けているのであるから，反省の情は乏しい。以上によれば，被告人の刑事責任は相当に重い。
５被告人に有利な事情
他方で，被告人は，補助金適正化法違反の犯行を認めて反省の弁を述べていること，Ａ学園を設立し，拡大するのに功績があったこと，本件が広く報道されるとともに，Ａ学園の理事長としての地位や財産を失うなど一定の社会的制裁を受けていること，１年半以上身柄を拘束されたこと，前科前歴がないことなど被告人に対し有利ないし斟酌すべき事情も認められる。
６結論
以上の諸事情を総合的に考慮し，被告人を主文掲記の懲役刑及び罰金刑に処するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑―懲役８年及び罰金２０００万円）
平成１８年２月２４日
仙台地方裁判所第２刑事部
本間榮一裁判長裁判官
齊藤啓昭裁判官
岸田航裁判官
別紙
預り金長期預り金
昭和６１年度１２４９万６２０８円６５０万円
昭和６２年度１２億０７１７万９５２８円４３６万円
昭和６３年度８億４６５４万６１６１円０円
平成元年度１３億２９０８万４４０９円計上なし
平成２年度１２億２２４５万５８９２円計上なし
平成３年度１２億７０１４万５０１５円計上なし
平成４年度２億２８２５万０４３５円※１２億１２００万円※平成５年度３億１７２５万４８０２円１１億１２００万円平成６年度３億０１１１万３９３８円※１１億１２００万円※平成７年度２億７０１２万０９９６円９億４３８２万６５００円平成８年度３億２６１４万４６１３円９億４３８２万６５００円平成９年度２億９７１１万４１６８円２億０７４７万６５００円平成１０年度２億３６１６万９７３７円２億０７４７万６５００円平成１１年度１億９２６５万６９９２円２億０７４７万６５００円平成１２年度２億４３０６万２６６６円２億０７４７万６５００円平成１３年度２億２７８９万５４４４円※１億４２４７万６５００円
平成１４年度３億５５５１万５２６２円計上なし
※は，前年度期末と金額が齟齬しているもの


平成１７年（行ケ）第１００４４号　審決取消請求事件（平成１７年９月７日口頭弁論終結）
判決
原告　   　イーエムシー株式会社
訴訟代理人弁理士         岩堀    邦男同                       高橋      　勇
被告　　　特許庁長官　   中嶋　　　誠
指定代理人               矢島    伸一同                       大野    克人同                       立川      　功同                       宮下    正之
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－１６３９４号事件について平成１６年１２月１６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１３年１２月２５日，発明の名称を「ノイズフィルタ」（平成１４年１１月８日付け手続補正書により「ノイズフィルタ及びこれを備えた電子装置」と変更）とする発明につき特許出願（特願２００１－３９１３０３号。以下「本件出願」という。）をした。
原告は，平成１４年１１月８日付け手続補正書及び平成１５年６月２６日付け手続補正書により，本件出願の願書に添付した明細書の補正をしたが，特許庁は，同年７月１８日，本件出願につき，拒絶査定をした。(2)　原告は，平成１５年８月２６日，上記拒絶査定を不服として，本件審判の請求をするとともに，同日付けの手続補正書を提出して，上記明細書の補正を申し出た。
特許庁は，同審判の請求を不服２００３－１６３９４号事件として審理した上，平成１６年９月１３日，「平成１５年８月２６日付けの手続補正を却下する。」との決定（以下「本件決定」という。）をするとともに，平成１６年１２月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，それらの各謄本は，それぞれ同年９月２８日，平成１７年１月５日に原告に送達された。２　平成１４年１１月８日付け手続補正書及び平成１５年６月２６日付け手続補正書による補正後の明細書（甲１１）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願補正前発明」という。）の要旨
【請求項１】　一台ごとに対地容量の異なる機器のアース線に取り付けられるノイズフィルタであって，前記アース線に誘導されるノイズを抑制するインダクタと，このインダクタに並列接続された可変抵抗器と，を備えたことを特徴とするノイズフィルタ。
３平成１５年８月２６日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）後の明細書（甲１１，１５，以下「本件補正明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という，なお，下線部分は補正箇所である。）の要旨
【請求項１】　一台ごとに対地容量の異なる機器のアース線に取り付けられるノイズフィルタであって，前記アース線に誘導されるノイズを抑制するインダクタと，このインダクタに並列接続された可変抵抗器とを備え，この可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられ状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得るものである，ことを特徴とするノイズフィルタ。
４　本件決定及び審決の理由
(1)本件決定の理由
本件決定の理由は，別添補正の却下の決定謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，①本件補正は，本件出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされたものであるから，特許法（平成１５年法律第４７号による改正前の特許法をいう趣旨であると解される。以下「平成１５年改正前特許法」という。）１７条の２第３項の規定に適合する，②本願補正発明は，実願昭６０－２４３６９号（実開昭６１－１４０６２０号）のマイクロフィルム（以下「引用例１」という。），実願昭４９－３８８８８号（実開昭５０－１２７３３６号）のマイクロフィルム（以下「引用例２」という。）及び特開平８－２６５０８５号公報（以下「引用例３」という。）に記載された発明（以下，引用例１に記載された発明を「引用発明１」という。）及び抵抗値の設定を容易にするために可変抵抗器を用いるという周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，したがって，本件補正は，平成１５年改正前特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定に適合しないものであるから，同法１５９条１項において準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきである，というものである。
なお，本件決定が認定した本願補正発明と引用発明１との一致点，相違点は，以下のとおりである。
ア　一致点
「機器のアース線に取り付けられるノイズフィルタであって，前記アース線に誘導されるノイズを抑制するインダクタを有するノイズフィルタ。」である点
イ　相違点
(ア)　相違点１
「本件補正後の請求項１に係る発明（注，本願補正発明）は，インダクタに可変抵抗器からなる抵抗器を並列接続してノイズフィルタを構成するのに対し，引用例１に記載された発明（注，引用発明１）は，インダクタのみでノイズフィルタが構成され，抵抗器が並列接続されていない点。」
(イ)　相違点２
「本件補正後の請求項１に係る発明（注，本願補正発明）は，一台ごとに対地容量の異なる機器のアース線に取り付けられるノイズフィルタであり，インダクタに並列接続された可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得るものであるのに対し，引用例に記載された発明（注，引用発明１）は，そのような調整を行う構成が記載されていない点。」
(2)　審決の理由


審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，①本件補正は却下されたので，本件審判の審理の対象は，本件補正前の明細書の特許請求の範囲の各請求項（以下「本件補正前請求項」という。）に記載された発明である，②同請求項１記載の本願発明は，引用発明１及び引用例２，３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，したがって，本件出願は，本件補正前請求項のうちのその余の請求項について論及するまでもなく，拒絶すべきである，というものである。
第３　原告の審決取消事由
本件決定は，本願補正発明の独立特許要件具備についての判断において，相違点の認定を誤る（取消事由１）とともに，相違点及び本願補正発明の奏する効果に係る判断を誤り（取消事由２～４），その結果，本願補正発明は独立特許要件を欠くとして，本件補正を違法に却下したものであり，したがって，本件決定を前提に，本件補正前請求項記載の発明を審理の対象とした審決の判断は，審理の対象を誤ったものであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件決定における相違点の認定の誤り）
(1)　相違点１の認定について
本件決定は，本願補正発明と引用発明１とは，「本件補正後の請求項１に係る発明（注，本願補正発明）は，インダクタに可変抵抗器からなる抵抗器を並列接続してノイズフィルタを構成するのに対し，引用例１に記載された発明（注，引用発明１）は，インダクタのみでノイズフィルタが構成され，抵抗器が並列接続されていない点」（相違点１，補正の却下の決定謄本５頁第２段落）で相違すると認定したが，以下に述べるとおり，誤りである。
ア　本願補正発明は，アース線に取り付けられるノイズフィルタであることを前提としつつ，インダクタに可変抵抗器を並列接続していることを特徴とするものであり，この部分は本願補正発明の重要な構成要素であるから，可変抵抗器をその上位概念である抵抗器に置き換えて，引用発明１との対比を行うのは妥当性を欠く。したがって，相違点１を両発明の相違点とするのは誤りであり，正しくは，「本願補正発明は，インダクタに可変抵抗器を並列接続してノイズフィルタを構成するのに対し，引用発明１は，インダクタのみでノイズフィルタが構成され，可変抵抗器が並列接続されていない点。」を相違点として認定すべきである。イ　新規性に関する審査基準には，「引用発明が上位概念で表現されている場合には，下位概念で表現された発明が示されていることにはならないから，下位概念で表現された発明は認定できない。」と記載されている。すなわち，特許を受けようとする発明が下位概念で表現された構成を有している場合には，原則として，当該発明と上位概念で表現された構成を有する引用例とを対比して，新規性又は一致点の認定をしてはならないものである。
本件決定は，本願補正発明が抵抗器の下位概念である可変抵抗器を構成要素としているのに，新規性の判断基準を誤り，その上位概念である抵抗器を有するか否かという観点で引用発明１との対比を行い，その結果，本願補正発明が抵抗器の下位概念である可変抵抗器を構成要素としていることを看過したものである。
(2)　相違点２の認定について
本件決定は，本願補正発明と引用発明１とは，「本件補正後の請求項１に係る発明（注，本願補正発明）は，一台ごとに対地容量の異なる機器のアース線に取り付けられるノイズフィルタであり，インダクタに並列接続された可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周派電流を抑制する抵抗値になるように調整し得るものであるのに対し，引用例に記載された発明（注，引用発明１）は，そのような調整を行う構成が記載されていない点。」（相違点２，補正の却下の決定謄本５頁第３段落）で相違すると認定したが，以下に述べるとおり，誤りである。ア　本件決定のいう「そのような調整」とは，いかなる調整であるか不明りょうであり，調整の内容がどのようなものかについて全く触れることなく，この点を看過して相違点２を認定している。
本願補正発明は，「可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得るもの」という特有の構成を有している。このように，本願補正発明における可変抵抗器は，前記アース線に取り付けられた状態で上記抵抗値の調整を可能とするものであり，この構成は，本願補正発明のノイズフィルタが，アース線に設置された２端子網回路であることを明示するものにほかならない。


ところが，本件決定の相違点２の認定では，本願補正発明の主要な構成である可変抵抗器の「当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態での調整」を，単に「そのような調整」と誤認し，ひいては，本願補正発明の可変抵抗器による抵抗値の調整が，「当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で」行われるという重大な限定要素を看過したものである。イ　また，引用発明１には，並列接続された抵抗器すら存在しないのに，本件決定の相違点２の認定では，唐突に，「引用例に記載された発明（注，引用発明１）には，そのような調整を行う構成が記載されていない点。」として，引用発明１に抵抗器が備わっていることを前提とするような認定をしており，失当である。２　取消事由２（本件決定における相違点１に係る判断の誤り）(1)　本件決定は，相違点１の判断において，「ノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収することは引用文献２，３（注，引用例２，３）に記載されるよう周知の構成である。」（補正の却下の決定謄本５頁第４段落）と認定判断しているが，引用例２，３に記載のノイズフィルタは，いずれも電源線に設置する，４端子網回路のものであり，本願補正発明のようにアース線に設置する２端子網回路のものではない。電源線の４端子網回路のノイズフィルタにおいては，ノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収することが周知の技術であると認められるにしても，引用例２，３には，本願補正発明のようなアース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタに関して，インダクタのエネルギーを吸収する可変抵抗器の構成，及びそのエネルギーを抵抗に吸収するための技術的な課題は何ら記載されていないし，示唆もされていない。本願補正発明のアース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタは，アース線に誘導されるノイズ電流が機器に直接流れてしまう構成である。　　　これに対し，引用例２，３記載のノイズフィルタは，電源線に設置する，４端子網回路のものであり，ノイズ電流が電子機器を迂回して吸収除去される構成であり，ノイズ電流が電子機器を迂回することが重要な構成要件となっている。したがって，引用例２，３に記載のノイズフィルタにおけるノイズ電流を吸収除去する構成は，電源線の４端子網回路の場合に限って採用し得るものであり，この構成をアース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタに適用することについては，阻害要因がある。
(2)　本件決定は，「引用例２，３には，この並列接続される抵抗の値は，静電容量等に応じて設定されるべきことが記載されている。」（補正の却下の決定謄本５頁下から第３段落）と認定しているが，引用例２，３のこの点に関する記載は，電源線の４端子網回路のノイズフィルタについてのものであり，アース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタに直ちに当てはまるものではない。引用例２，３に記載の電源線に設置する，４端子網回路のノイズフィルタであれば，静電容量等の値は，電子機器内部の構成であり，ある程度予想し得るものであるが，本願補正発明のように，機器ごとに対地容量が異なるアース線に取り付けられる２端子網回路のノイズフィルタでは，並列接続される抵抗の値は，全く不明なことが多く，一義的に設定し得ないものである。したがって，並列接続される抵抗の値を静電容量等に応じて設定するという引用例２，３に記載の構成を，そのままアース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタに適用することはできない。
(3)　本件決定は，「抵抗値の設定を容易にするために可変抵抗器を用いることはごく普通に行われることであり，（必要であれば，ノイズフィルタの抵抗を可変抵抗とした特開平９－２１４２７６号公報を参照）前記周知の構成の付加にあたり可変抵抗器を用いることは，適宜なし得る設計的事項と認められる。」（補正の却下の決定謄本５頁下から第２段落）と認定しているが，誤りである。特開平９－２１４２７６号（甲７。以下「甲７文献」という。）に記載の発明は，電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタであって，可変抵抗Ｒｓは，電源線のノイズフィルタのインダクタ（コイルＬ１，Ｌ２）と並列接続された抵抗器ではなく，インダクタ（コイルＬ１，Ｌ２）との関係において，抵抗値を変えることができるものではない。
したがって，本願補正発明の２端子網回路のノイズフィルタにおいて，インダクタと並列接続された抵抗の値の設定を容易にするため可変抵抗器を用いることは，ごく普通に行われているものではなく，引用発明１に，ノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収するという周知の構成（以下「本件周知構成」という。）を適用するに当たり，当該抵抗器を可変抵抗器とすることは，当業者が適宜に行い得る設計的事項ではない。
(4)　引用例２（甲４）には，４端子網の直列共振回路のノイズフィルタにおいて，Ｑ（＝ωＬ／Ｒ）＝１となるような制動抵抗ＲをインダクタＬに並列接続し，インダクタＬの中に電磁エネルギーとして蓄えられる振動エネルギーが制動抵抗Ｒによって吸収され，共振又は自由振動を停止する構成のみが記載されている。引用例２記載のこの構成を，仮に，そのまま引用発明１のアース線用のノイズフィルタに適用すると，電子機器に生じる大電流の短絡電流はインダクタＬと抵抗Ｒに分岐して等しく流れることとなり，抵抗Ｒに大電流が流れることにより，抵抗Ｒを焼損するおそれが大きくなる。このことは，引用例２記載の上記構成が，アース線のノイズフィルタとしては機能しないことを意味する。したがって，引用例２記載の上記構成を，アース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタに適用することには，阻害要因がある。


引用例３（甲５）にも，４端子網の直列共振回路のノイズフィルタにおいて，Ｑ（＝ωＬ／Ｒ）が１に近似する値となるような制動抵抗ＲをインダクタＬに並列接続する構成みが記載されており，この構成を，アース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタに適用することには，同様に，阻害要因がある。そもそも，アース回路に抵抗器を挿入すると，「アース回路の抵抗値」が増加するのであって，本件出願時において，このような構成とすることは，アース回路についての当業者の技術常識に反する無謀なこととされていた。すなわち，アース線に抵抗器だけを挿入すると，ノイズ電流の低減効果を得ることは可能であるが，それではアース線の果たすべき短絡事故時における大電流の退避路としての機能を著しく損なう重大な危険がある。引用例１（甲３）にも，「・・・磁性体７は，直流抵抗が２ｍΩ以下となるように選定することが望ましい。このような値に選定すると，インダクタの発熱が小さくなるし，また，最も規制の厳しいＩＥＣ規格・・・にも適合できるからである。」（７頁１２行目～１７行目）と記載され，この点が間接的にではあるが指摘されている。要するに，アース線回路の抵抗はごく小さい値のものに限定され，アース線回路には抵抗をなるべく設けないことが，本件出願時の当業者の技術常識であったと解される。そうすると，アース線のインダクタに並列抵抗を設けることには，阻害要因があると解さざるを得ない。(5)　したがって，相違点１に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるとした本件決定の判断は，誤りである。３　取消事由３（本件決定における相違点２に係る判断の誤り）(1)　本願補正発明における主要な構成は，「この可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得る」という部分である。引用発明１のノイズフィルタは，機器のフレームグランドとアースとを結ぶ導線に磁性体を挿着してなるインダクタを有するものである。引用発明１のノイズフィルタは，確かに，アース線に設置する２端子網回路のものとして理解される可能性はあるが，引用例１（甲３）記載の実施例及び図面では，電源線に設置する４端子網のラインフィルタ５と一体に結合したフィルタ回路として開示されている。また，引用例２，３に記載のノイズフィルタは，そのすべてが電源線に設置された４端子網回路のものである。
アース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタ（本願補正発明）と，電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタ（引用発明１，引用例２，３に記載の発明等）とは，ノイズフィルタという共通の技術用語が用いれられているものの，構成，解決すべき課題（目的），効果などが全く異なるものである。(2)　電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタは，電源線の入力箇所からのノイズを減少又は消滅させる構成を有するものであるが，ノイズフィルタに設けられた抵抗器は，電力の入力側で電力消費がされないようにするためおのずと小さい値にされている。これに対し，アース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタは，アース線に誘導される高周波ノイズを減少又は消滅させるように構成されるとともに，ノイズフィルタに設けた抵抗器（本願補正発明の出願前には存在しない構成ではある。）は，電源線に関係しないために自在に設定することができる。この場合，数百メートルの長さを有するアース線に設置する２端子網回路とされることもある。
(3)　電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタにおいては，入力端子からノイズ電流が入力した場合，一つの電源線に接続したインダクタと，二つの電源線間に接続したコンデンサーとが共振現象を引き起こし，その共振時の最大電流が流れる。この最大電流は，二つの電源線間のコンデンサー，他の電源線を順次通過して電源側に帰還する。このように，最大電流は，コンデンサーを通して流れるから，電子機器に流れ込むことはなく，電子機器が保護されるように構成されている。
これに対して，本願補正発明のような，アース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタは，アース線に機器が直接接続され，そのため，機器と大地との間に存在する対地容量とアース線のインダクタとが直列共振現象を引き起こすおそれがある。そして，上記直列共振現象が発生すると，最大電流が機器に直接流れ込むことになるから，最大電流から機器を保護する必要がある。本願補正発明は，この問題を解決するため，上記(1)記載の構成を採用することにより，アース線に誘導される高周波ノイズ（共振周波電流）を減少させるとともに，放出電力の問題も解消しようとするものである。
上記のように，電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタでは，インダクタとコンデンサーとの共振時の最大電流は，そのコンデンサーを通して電源側に帰還する回路が確保されていて，電子機器を最大電流から保護する構成を特に必要としない。したがって，アース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタのような技術的課題は生じず，これを解決するための技術的手段を必要としないものである。
(4)　以上のとおり，引用発明１及び引用例２，３に記載の４端子網回路のノイズフィルタと本願補正発明の２端子網回路のノイズフィルタとは，構成，解決すべき課題，効果等を異にするものであり，引用発明１及び引用例２，３に記載の発明から相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であっても容易に想到できるものではない。
本件決定は，４端子網回路のノイズフィルタと２端子網回路のノイズフィルタを同視し，上記(1)記載の本願補正発明の主要な構成の意義を正しく理解しなかったため，この点に関する判断を誤ったものである。
４　取消事由４（本件決定における顕著に有利な効果の看過）(1)　本願補正発明は，財団法人電気安全環境研究所（ＪＥＴ）作成の試験成績書（甲１６。以下「甲１６試験成績書」という。）に記載の試験データから明らかなように，顕著に有利な効果を奏するものである。


すなわち，甲１６試験成績書の試験データは，引用発明１のノイズフィルタ（インダクタ）と本願補正発明の構成を有する試験品のノイズフィルタ（以下「試験品」という。）との電流減衰特性と位相特性（ノイズ源から機器側に入力した全電力である皮相電力と，インダクタで抑制されてノイズ源側に戻ってくる電力である無効電力との比を表すもの）とを比較したものである。なお，インダクタについては，引用例１に記載されている数値と，本件補正明細書に記載されている数値に基づいてその値を決定している。この試験データによれば，以下に述べるとおり，本願補正発明のノイズフィルタは，引用発明１のノイズフィルタ（従来技術）と比較して，高周波のノイズ電流がインダクタを通過せずに可変抵抗器で消費される結果，高周波ノイズの減衰量が著しく大きく，放出電力も格段と小さく抑えることができることが明らかである。すなわち，本願補正発明は，引用発明１には見られない，ノイズフィルタでノイズの電力が蓄えられることなく，放出電力による問題も生じないなどの顕著に有利な効果を奏するものである。ア甲１６試験成績書の実験において，疑似負荷が例えば200000pFの場合，引用発明１のアース線用のインダクタでは，４５０ｋＨｚ付近で直列共振し，この周波数を超えた付近からインダクタのみによってノイズ電流が約１７ｄＢ減衰している。これに対して，試験品では，約４．６ｋＨｚ付近で直列共振し，ノイズ電流の周波数が高くなるに従ってノイズ電流が減少しており，その減衰量が引用発明１のノイズフィルタと比べてはるかに大きくなっている。このことは，試験品においては，可変抵抗でノイズ電流が電力消費されていることを示すものである。イ　また，引用発明１のノイズフィルタと本願補正発明のノイズフィルタ（試験品）とでは，直列共振周波数での電流が大きく異なり，前者では約１７ｄＢ増幅しているが，試験品では約３．５ｄＢ増幅するにとどまっており，約１４ｄＢ抑えられている。直列共振周波数で増幅した電流は機器側に流れるから，前者では，その電流が機器内部の回路を破壊するおそれがあるが，後者では，そのようなおそれはない。
ウ　さらに，甲１６試験成績書の試験データである位相特性を見ると，引用発明１のノイズフィルタでは，約４５０ｋＨｚ付近で直列共振を起こし，その時点では放出電力が急激に低下しているが，直列共振周波数以上の領域では，放出電力の低下は見られない。これに対し，試験品では，直列共振を起こした時点で放出電力が低下しており，この点は引用発明１と共通するが，周波数が直列共振周波数を越えた付近から，インダクタに並列接続された可変抵抗によって電力消費がされ，引用発明１と比較して，無効電力がはるかに小さくなっていることが分かる。(2)　被告は，「インダクタの性質によって，疑似負荷（コンデンサ）に掛かる電圧は減少してノイズ抑制効果が大きくなる一方，インダクタ両端に生じる電圧はより増加する。したがって，インダクタに抵抗を並列接続した場合，抵抗に印加される電圧も大きくなって，抵抗で消費される電力も増大することが当然に予想される。」とした上，インダクタに抵抗器を並列接続した回路では，共振周波数以上においても，高周波領域ほどノイズ電流の減衰量が大きいことは当然予測できるから，その結果，高周波ノイズが減少することも自明のことであり，甲１６試験成績書に示された効果は，引用発明１及び引用例２，３に記載の発明から予測できる範囲内のものである旨主張するが，誤りである。
まず，被告の主張には，「電圧」に着目して「ノイズ」を論じているために生じた誤認がある。すなわち，被告は，疑似負荷（コンデンサ）の電圧の減少をノイズの抑制効果としているが，ノイズを抑制することの本質は電流を抑制することであるから，電流の減少をノイズの抑制効果とすべきである。仮に，疑似負荷の電圧が減少するとしても，インダクタ両端に生じる電圧は，一定値に近づくものであて，より増加するものではない。
最も重要なことは，甲１６試験成績書に示された本願補正発明の効果は，引用発明１及び引用例２，３に記載の発明から予測できる範囲内のものでは決してないということである。
(3)　上記のとおり，引用発明１及び引用例２，３に記載の電源線の４端子網回路のノイズフィルタからは，本願補正発明の奏する効果の予測可能性はなく，本願補正発明は，引用発明１と比較して顕著に有利な効果を奏するものである。５　以上のとおり，本願補正発明は，引用発明１及び引用例２，３に記載の発明の単なる寄せ集めではなく，引用発明１に引用例２，３に記載の発明を適用したとしても，当業者が容易に想到することのできないものであるから，独立特許要件を具備するものであり，平成１５年改正前特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定を充足している。これと異なる本件決定の判断は誤りである。
第４　被告の反論
本件決定の相違点の認定，相違点及び顕著に有利な効果についての判断はいずれも相当であって，本願補正発明が独立特許要件を欠くとして，本件補正を却下した本件決定に違法はなく，したがって，審決に審理の対象を誤った違法はない。１　取消事由１（本件決定における相違点の認定の誤り）について
(1)　相違点１の認定について
本件決定は，引用例１には，「可変抵抗器」のみならず，より広く「抵抗器」についても記載がないことを確認するために，相違点１において，引用発明１には「抵抗器が並列接続されていない」ことを本願補正発明との相違点として挙げ，その上で，本件決定は，相違点１に係る判断において，本願補正発明が「可変抵抗器」を有しているものとして正しく判断を行っているものである。したがって，本件決定の相違点１の認定に誤りはない。
(2)相違点２の認定について
本件決定は，相違点２として，「本件補正後の請求項１に係る発明（注，本願補正発明）は，一台ごとに対地容量の異なる機器のアース線に取り付けられるノイズフィルタであり，インダクタに並列接続された可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得るものであるのに対し，引用例１に記載された発明（注，引用発明１）は，そのような調整を行う構成が記載されていない点。」（補正の却下の決定謄本５頁第３段落）と認定したが，上記の「そのような調整」とある部分が，直前に記載された，「インダクタに並列接続された可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整」することを意味していることは明らかである。


そして，本件決定は，相違点２について，「引用例２，３には，並列接続される抵抗値は適宜設定されるべきことが記載され，特に，引用例２には，この並列接続される抵抗値は，機器と大地間の静電容量（対地容量）等に応じて設定されることが記載されている。機器毎に対地容量が異なることは明らかであり，取り付けられた状態で調整するものであることを考慮しても格別のものと認めることはできない。」（補正の却下の決定謄本５頁最終段落～６頁第２段落）と判断しているのであって，「そのような調整」とある部分が上記の意味内容のものであることを前提に判断を行っている。
したがって，本件決定の相違点２の認定に誤りはない。２　取消事由２（本件決定における相違点１に係る判断の誤り）について(1)　原告は，本件決定が認定したノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収するという周知技術は，本願補正発明のような，アース線のノイズフィルタのように２端子回路として構成され，しかも，抵抗によってノイズを吸収するものには適用できない旨主張する。
しかしながら，引用例２（甲４）の第２図，第７図に図示された等価回路によると，引用例２記載のノイズフィルタにおいて，ノイズ電流の経路は，原告の主張するような４端子網回路ではなく，電源から電子機器１０〔「ＣＴ：電子機器の電源トランスの一次，二次巻線間の静電容量　Ｃｓ：電子機器の配線導体と大地間の静電容量」（２頁１８行目～３頁１行）〕を介してアースに至る２端子網回路として示されている。原告の主張は，その前提を誤っており，当を得ないものである。
また，インダクタに並列に抵抗が接続される構成をアース線のノイズフィルタの回路に付加することを阻害する要因は全くない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)　原告は，本願補正発明のようなアース線に用いるノイズフィルタでは，並列接続される抵抗の値が全く不明なことが多いのに対して，引用例２，３のノイズフィルタでは，静電容量等の値が電子機器内部の構成に依拠するものであり，ある程度既知であるから，引用発明１に引用例２，３に記載の並列接続される抵抗の値を設定する構成を適用することはできない旨主張している。しかしながら，抵抗の値を静電容量に応じて設定すべきことは，抵抗値の予測の容易性にかかわらず，引用例２，３に記載された技術的事項である。しかも，引用例２の第２図に図示された等価回路等によれば，静電容量には「Ｃｓ：電子機器の配線導体と大地間の静電容量」が含まれるから，同引用例のノイズフィルタにおいても，静電容量等の値が電子機器内部の構成のみに依拠するものでないことは明らかである。
したがって，引用例２には，一義的に設定されない「電子機器の配線導体と大地間の静電容量」に応じて抵抗値を設定すべきであることが開示されているということができ，また，引用発明１のノイズフィルタ回路に，引用例２記載の発明を適用することを阻害する要因は何ら存在しない。
(3)　原告は，本件決定は，「抵抗値の設定を容易にするために可変抵抗器を用いることはごく普通に行われる」（補正の却下の決定謄本５頁下から第２段落）とし，また，甲７文献には，ノイズフィルタの抵抗を可変とした構成が開示されていると認定したが，いずれも誤りである旨主張する。
しかしながら，抵抗器として可変抵抗器を用いることは，引用例を示すまでもなく周知・慣用の技術であることは明らかであって，原告の主張は根拠がない。
また，本件決定は，ノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収するという周知の構成（本件周知構成）の付加に当たり，「可変抵抗器」を用いることは設計的事項であると判断しているものであって，周知例として引用した甲７文献に「並列接続された可変抵抗器」が記載されると認定しているものではない。原告のこの点に関する主張は当を得ないものである。
３　取消事由３（本件決定における相違点２に係る判断の誤り）について原告は，相違点２に係る判断が誤っているとし，その根拠として，引用発明１のノイズフィルタ及び引用例２ないし４に記載のノイズフィルタのすべてが電源線に設置された４端子網回路のものであるのに対し，本願補正発明はアース線に設置する２端子網回路のノイズフィルタであり，両者は，ノイズフィルタという共通の技術用語が用いられてはいるものの，構成，解決すべき課題（目的），効果などが全く相違する旨主張する。
しかしながら，引用例１（甲３）には，機器のフレームグランドとアースとを結ぶノイズフイルタ（インダクタ），すなわち，本願補正発明と同様の２端子網回路のノイズフィルタが記載されていることは，引用例１の実用新案登録請求の範囲第１項（１頁）の記載，第１図及び第７図の図示（アース線の導線６，磁性体７によりインダクタを構成し，フィルタ回路を構成することが示されている。），「産業上の利用分野」の項（２頁），「従来の技術」の項（３頁１１行目～１６行目，第９図参照），「問題点を解決するための手段」の項（５頁）等の記載を見れば明らかである。引用発明１と本願補正発明とは，技術的構成，解決すべき課題（目的），効果において格別相違するものではない。
４　取消事由４（本件決定における顕著に有利な効果の看過）について原告が主張する本願補正発明の効果とは，ノイズフィルタのインダクタに可変抵抗器を並列に接続したことにより得られる効果であり，ノイズフィルタのインダクタに可変抵抗器を並列接続する構成が，当業者において容易に想到し得るものであることは，上記２のとおりである。
そして，引用例２，３には，ノイズフィルタのインダクタに抵抗器を並列接続することにより，共振周波電流が消費されることが記載されており，共振周波数付近でノイズ電流の減衰を得ることは当然予想されるものである。また，共振周波数以上の高い周波数の領域では，高周波電流ほど通しにくくなるインダクタンスの性質によって，疑似負荷（コンデンサ）に掛かる電圧は減少してノイズ抑制効果が大きくなる一方，インダクタ両端に生じる電圧はより増加する。したがって，インダクタに抵抗を並列接続した場合，抵抗に印加される電圧も大きくなって，抵抗で消費される電力も増大することが当然に予想される。すなわち，インダクタに抵抗器を並列接続した回路では共振周波数以上においても，高周波領域ほど減衰量が大きいことは当然予測できるから，その結果，高周波ノイズが減少することも自明のことであり，甲１６試験成績書に示された効果は，引用発明１及び引用例２，３に記載の発明から予測できる範囲内のものである。
第５　当裁判所の判断
１取消事由１（本件決定における相違点の認定の誤り）について
(1)　相違点１の認定について


ア　原告は，本件決定が，相違点１，すなわち「本件補正後の請求項１に係る発明（注，本願補正発明）は，インダクタに可変抵抗器からなる抵抗器を並列接続してノイズフィルタを構成するのに対し，引用例１に記載された発明（注，引用発明１）は，インダクタのみでノイズフィルタが構成され，抵抗器が並列接続されていない点。」を本願補正発明と引用発明１との相違点と認定したのは，インダクタに可変抵抗器を並列接続するという本願補正発明の重要な構成要素を看過し，可変抵抗器をその上位概念である抵抗器に置き換えて引用発明１との対比を行ったという点において，誤りである旨主張する。
しかしながら，引用発明１のノイズフィルタのインダクタには，可変抵抗器はもちろん，抵抗器も接続されていないから，本件決定が引用発明１に「抵抗器が並列接続されていない」点を両発明の相違点と認定したことに誤りはない。他方，本件決定は，本願補正発明は，インダクタに可変抵抗器を並列接続してノイズフィルタを構成するものであるとして，これを引用発明１との相違点として認定しているから，本願補正発明が可変抵抗器を有しているということを看過したとする原告の主張は理由がない。
イ　原告は，新規性に関する審査基準にあるように，特許を受けようとする発明が下位概念特有の構成を有している場合には，原則として，上位概念の構成を有する引用例と対比して，新規性を判断し，又は一致点を認定してはならないものであり，本願補正発明の下位概念で表現した可変抵抗器を，上位概念で表現した抵抗器と対比した本件決定は新規性の判断基準を誤るものである旨主張する。しかしながら，本件決定が，本願補正発明の可変抵抗器を上記概念の抵抗器として認定して，本願補正発明が可変抵抗器を備える点を看過したものでないことは明らかであるから，その相違点１の認定に何ら誤りはない。原告の主張は，本件決定の認定や審査基準を正解しないものというほかはない。
(2)　相違点２の認定について
ア　原告は，本件決定が，相違点２，すなわち「本件補正後の請求項１に係る発明（注，本願補正発明）は，一台ごとに対地容量の異なる機器のアース線に取り付けられるノイズフィルタであり，インダクタに並列接続された可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得るものであるのに対し，引用例に記載された発明（注，引用発明１）は，そのような調整を行う構成が記載されていない点。」（補正の却下の決定謄本５頁第３段落）を本願補正発明と引用発明１との相違点と認定したのに対し，「そのような調整を行う構成」とある部分は意味内容が不明りょうであり，本願補正発明の可変抵抗器が「当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で」調整し得るという構成要素を看過したものであって，誤りである旨主張する。
しかしながら，本件決定が認定した相違点２における「そのような構成」とある部分が，「インダクタに並列接続された可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で，前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得る」との構成を指していることは明らかである。本件決定が，本願補正発明の「可変抵抗器は，当該ノイズフィルタが前記アース線に取り付けられた状態で」調整し得るという構成を看過したということはできない。
イ　原告は，本件決定の相違点２の認定は，引用発明１について，存在しない抵抗器を前提とするものであり，失当であるとも主張する。しかしながら，本件決定が認定した相違点２は，相違点１を前提とするものというべきである。すなわち，本件決定の相違点２の認定は，本願補正発明が相違点１に係る構成を備えるのに対し，引用発明１が，本願補正発明とは異なり，可変抵抗器はもちろん，抵抗器すら備えていないことを前提に，引用発明１は，本願補正発明とは異なり，そもそも，「前記インダクタと前記対地容量との共振周波電流を抑制する抵抗値になるように調整し得る」という構成を欠いているとの趣旨をいうものであることは明らかであり，引用発明１が抵抗器を備えていることを前提にしているものではない。
原告の主張は，本件決定を正解しないものというほかない。(3)以上のとおり，原告の取消事由１の主張は採用の限りではない。２　取消事由２（本件決定における相違点１に係る判断の誤り）について(1)原告は，「ノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収すること」が周知であると認定した上，この周知技術を引用発明１に適用して，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到できることであるとした本件決定の判断には誤りがある旨主張し，その理由を四つ挙げているので，以下順次判断する。ア　原告が挙げる理由の第１は，引用例２，３に記載のノイズフィルタは，４端子網回路のものであって，流入するノイズは機器内部に流入せず，機器を迂回して吸収除去されるという構成であり，その構成は４端子網回路の場合に限って採用し得るものであり，これをアース線用の２端子網回路のノイズフィルタに適用することについては，阻害要因がある，というものである。(ア)　しかしながら，引用例２（甲４）には，「第７図に示す本実施例のノイズフィルタ回路の等価回路においては，Ｌ，ＣＴ，Ｃｓ回路のＱを１にするような制動抵抗ＲがインダクタンスＬに並列に接続されているので，インダクタンスＬの中に電磁エネルギーとして蓄えられている振動エネルギーが制動抵抗Ｒによって吸収され，共振または自由振動は停止する」（４頁下から２行目～５頁５行目）と記載され，引用例３（甲５）には，「チョークコイルの両端に接続された僅か１個の抵抗により，コンデンサとチョークコイルとによる直列共振現象は起こらなくなり，満足な高周波抑制効果が得られる。」（段落【０００７】）と記載されている。
このように，引用例２，３には，インダクタに並列に抵抗器を接続するというだけの構成で，「ノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収する」という作用を奏することが開示されており，その奏する作用が，４端子網回路と２端子網回路との回路構成の相違やノイズが機器内部に流入するか否かにかかわらないものであることは，当業者の技術常識に照らしても明らかというべきである。
したがって，ノイズフィルタのインダクタに蓄えられるエネルギーをインダクタに並列接続される抵抗器によって吸収するという引用例２，３に記載された構成（本件周知構成）は，アース線用の２端子網回路のノイズフィルタに適用し得るものである。


(イ)　のみならず，引用例２（甲４）には，以下の記載がある。ａ　「従来のノイズフィルタ回路としては，第１図に示すように，電子機器１のシャーシまたはケースカバーが金属製である場合には，一点鎖線で示すようなノイズフィルタ回路２が使用されていた。ところで，ノイズは大別すると電源ライン間に存在する対称ノイズと，電源ライン・大地間に存在する非対称ノイズとがある。第１図のノイズフィルタ回路は対称ノイズに対してはＬ１，Ｃ１，Ｌ２でローパスフィルタ回路を構成し，また非対称ノイズに対してはＬ１とＣ２またはＬ２とＣ３でローパスフィルタを構成して，対称ノイズおよび非対称ノイズ両方ともに効果がある。」（１頁下から６行目～２頁６行目）
ｂ　「第４図はこの考案の一実施例で，１０は電卓等の電子機器，２０は一対のインダクタンスＬと抵抗Ｒの並列回路よりなるノイズフィルタ回路で，その各ＬＲ並列回路はＡＣ電源の両端子にそれぞれ接続されている。また，ノイズフィルタ回路２０の出力端子は，電子機器１０に接続される。第５図は対称ノイズをも除去する他の実施例を示すもので，２１はＡＣ電源の両端子にそれぞれ接続される一対のＬＲ並列回路と，これらのＬＲ並列回路の出力端子に接続された容量Ｃよりなる。」（４頁１行目～１０行目）
ｃ　「第７図は，電子機器に接続したノイズフィルタ回路の等価回路を示すものである。ところで，第４図（注，「第１図」の誤記と解される。）に示す従来ノイズフィルタ回路の等価回路においては，上述のように，ノイズ電源ｅの周期がＬ，ＣＴ，Ｃｓの自由振動周期に近いときには電流共振を生じるが，第７図に示す本実施例のノイズフィルタ回路の等価回路においては，Ｌ，ＣＴ，Ｃｓ回路のＱを１にするような制動抵抗ＲがインダクタンスＬに並列に接続されているので，インダクタンスＬの中に電磁エネルギーとして蓄えられている振動エネルギーが制動抵抗Ｒによって吸収され，共振または自由振動は停止することになる。」（４頁１４行目～５頁５行目）
引用例２の上記記載によれば，ノイズには，電源ライン間に存在する対称ノイズと電源ライン・大地間に存在する非対称ノイズがあり，「第５図は対称ノイズをも除去する他の実施例を示すもの」との記載からすれば，第４図の実施例は，専ら非対称ノイズを吸収除去するものであるということができる。そして，第７図には，その等価回路が，ノイズ源に，インダクタンスＬと制動抵抗Ｒとの並列回路，電子機器の電源トランスの一次，二次巻線間の静電容量ＣＴ，及び電子機器の配線導体と大地間の静電容量Ｃｓが直列に接続される２端子網回路として図示されており，非対称ノイズが電子機器の配線導体と大地間の静電容量Ｃｓに流入するものであることが開示されている。
したがって，引用例２記載のノイズフィルタは４端子網回路であり，流入するノイズは機器内部に流入せず，機器を迂回して吸収除去される構成であるという原告の主張は，採用することができない。
(ウ)　以上のとおりであるから，引用例２，３に記載の本件周知構成をアース線用の２端子網回路のノイズフィルタ，すなわち，引用発明１のノイズフィルタのインダクタに設けることには，何ら阻害要因はないというべきである。イ　原告が挙げる理由の第２は，インダクタに並列接続される抵抗の値を静電容量等に応じて設定するという技術は，引用例２，３に記載の電源線の４端子網回路のように，静電容量が電子機器内部の構成であり，その値がある程度予想される既知のものである場合に適用されるものであり，本願補正発明のように，機器ごとに対地容量が異なるアース線に取り付けられる２端子網回路では，並列接続される抵抗の値を一義的に設定することができないから，その技術は適用できないというものである。
しかしながら，上記ア(イ)で認定したとおり，引用例２には，電子機器の配線導体と大地間の静電容量に対して抵抗値を設定することが示されている。また，機器の対地容量が機器ごと異なり，抵抗値を一義的に設定することができないことは，原告主張のとおりであるが，対地容量が異なる場合に，抵抗値を最適な値になるように機器ごとに設定することは，当業者であれば適宜行い得ることであって，原告の主張する点は，引用例２，３に記載の本件周知構成を引用発明１に適用することの阻害要因となるものではない。
ウ　原告が挙げる理由の第３は，特開平９－２１４２７６号（甲７文献）記載の発明は，電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタであって，可変抵抗Ｒｓが，電源線のノイズフィルタのインダクタ（コイルＬ１，Ｌ２）と並列接続された抵抗器ではなく，インダクタ（コイルＬ１，Ｌ２）との関係において抵抗器の抵抗値を可変させるものではないというものである。
しかしながら，本件決定は，「抵抗値の設定を容易にするために可変抵抗器を用いることはごく普通に行われることであり，・・・前記周知の構成（注，引用例２，３に記載の本件周知構成）の付加にあたり可変抵抗器を用いることは，適宜なし得る設計的事項と認められる」（補正の却下の謄本５頁下から第２段落）と判断しているものである。したがって，可変抵抗器の例として引用した甲７文献記載のノイズフィルタが電源線に設置するものであることや，ノイズ成分吸収用の可変抵抗器がインダクタに並列接続されていないことは，本件決定の判断を左右するものではない。
そして，甲７文献には，「ノイズフィルタにおいて，抵抗を可変抵抗にして，ノイズの発生状況に応じて最もノイズ抑制効果が大きい抵抗値に設定できるようにする」（段落【００１１】，【００２０】，【００２７】）ことが記載されており，引用例２，３に記載の本件周知構成の付加に当たり，「可変抵抗器」を用いることは当業者が適宜行い得る設計的事項であるとした本件決定の判断にも誤りはないというべきである。
エ　原告が挙げる理由の第４は，引用例２，３に記載の本件周知構成を，そのまま引用発明１のアース線用のノイズフィルタに適用すると，電子機器に生ずる大電流の短絡電流はインダクタと抵抗器に分岐して等しく流れることとなり，抵抗器に大電流が流れることにより抵抗器を焼損するおそれがあるから，その適用には阻害要因があるというものである。
しかしながら，引用発明１のノイズフィルタのインダクタに並列に抵抗器を接続した場合，短絡電流が抵抗器に流れて抵抗器が破損するという原告の主張は，当業者であれば，そのようなことが起こらないように各素子の値を設定するのが当然であるから，何ら根拠がない。