(4)また，引用例の【請求項５】は，「請求項４記載の建築用パネルに於いて，構造用合板の表裏いずれかの面の枠柱で囲繞された範囲に適宜厚さの断熱部材を装着してなることを特徴とする建築用パネル」（２頁左欄），その引用する【請求項４】は，「請求項１の建築用パネルに於いて，枠柱の内側面に溝を形成し，当該溝内に構造用合板を差し込んでパネルを形成してなることを特徴とする建築用パネル」（同），その引用する【請求項１】は，「柱，桁等の軸組材を組んで家屋を建築する木造軸組工法を採用している家屋に於いて，前記軸組材の太さと一致する厚みを備えた枠柱で，当該軸組材で形成される壁枠内に嵌合される矩形形状に形成した枠体に，枠体の厚みより突出させず構造用合板を張着一体化してなることを特徴とする建築用パネル」（同）であるから，【請求項５】には，「柱，桁等の軸組材を組んで家屋を建築する木造軸組工法を採用している家屋に於いて，前記軸組材の太さと一致する厚みを備えた枠柱で，当該軸組材で形成される壁枠内に嵌合される矩形形状に形成した枠体に，枠体の厚みより突出させず構造用合板を張着一体化してなり，枠柱の内側面に溝を形成し，当該溝内に構造用合板を差し込んでパネルを形成してなることを特徴とする建築用パネルに於いて，構造用合板の表裏いずれかの面の枠柱で囲繞された範囲に適宜厚さの断熱部材を装着してなることを特徴とする建築用パネル」との構成が記載されていることとなる。そして，上記技術的思想に従い，上記【請求項５】を読めば，同請求項には，審決が認定した引用発明「家屋の柱，桁等の軸組材で形成される壁枠内に嵌合して該壁枠内を閉塞する建築用パネルであって，該壁枠内に合わせた形状である矩形形状の枠体を形成し軸組材に当接する二対の枠柱を有し，この二対の枠柱の内面にして該枠柱の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置には溝が設けられ，この溝内に端部が嵌着されることで該溝間に一枚の構造用合板が張設され，構造用合板と枠部材とで囲繞された範囲に断熱部材を設けた建築用パネル」（審決謄本２頁第１段落）の構成が，実質的にすべて記載されていると認められる。
(5)これに対し，原告は，進歩性の判断において，特許公報から引用発明を認定する場合には，当該特許公報の記載全体から具体的技術（実施例を中心に，まれには従来技術の項から）を抽出して認定しなければならず，当該特許公報の請求項に記載された内容を引用発明とすることはできないと主張する。しかしながら，特許法２９条１項３号の「刊行物」が特許公報である場合において，当該特許公報から引用発明を認定するに当たって，「特許請求の範囲」の記載だけでなく，「発明の詳細な説明」の記載及び「図面」の図示を含む全記載から一つの独立した技術的思想を抽出し，それを具体的な構成で表現したものとして当該発明を認定することができることは当然のことであり，原告主張のように，具体的技術（実施例を中心に，まれには従来技術の項から）を抽出して認定しなければならず，当該特許公報の請求項に記載された内容を引用発明とすることはできないと解さなければならない理由はない。また，原告は，当業者は，構造用合板２枚を用いる場合には，当然「間柱」を設けることとなり，建設省告示が存在する以上，これを取り除くことを想到することはないとも主張するが，引用例（甲３）の記載によれば，間柱１６は必要に応じて設けられるものであって，これを設けるか設けないかは，任意に決定されるものであることは上記のとおりである。原告の上記主張は，引用発明が，実施例２の記載どおりに認定されることを前提とし，これから間柱１６をとり除くと，建築用合板が２枚となる不都合が生じるというものであるが，引用例の記載からは，もともと間柱１６を有していない上記引用発明が認定できるのであるから，その前提において誤りであり，採用することができない。(6)以上検討したところによれば，審決の引用発明の認定に原告主張の誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（本願発明１と引用発明との相違点についての判断の誤り）につ
いて
(1)原告は，本件特許出願前は，枠部材が二対ないとパネルにはならないと考えられていたところ，本願発明１は，一枚の構造用合板を，一対の枠部材の表裏端縁双方から所定の距離だけ奥まった位置に，該枠部材の内面に設けた溝に嵌合して成るパネルは強度的に十分であることを確認してされたものであり，強度的に優れ，量産性にも優れたパネルとなり，顕著な作用効果を奏するものであると主張する。


平成１５年（行ケ）第７５号　審決取消請求事件（平成１５年１２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　オプティシェ　ヴェルケ　ジー．ローデン
ストック
訴訟代理人弁理士　　　渡　部　敏　彦
同復代理人弁理士　　　別　役　重　尚
同　　　　　　　　　　村　松　　　聡
被　　　告　　　　　　特許庁長官　　今井康夫
指定代理人　　　　　　森　　　正　幸
同　　　　　　　　　　谷　山　稔　男
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１０５１１号事件について平成１４年９月２５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年１０月２８日，発明の名称を「累進焦点眼鏡レンズ」とする特許出願（特願平７－５１２９４９号，パリ条約による優先権主張日平成５年１１月２日〔以下「本件優先日」という。〕・ドイツ連邦共和国，以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１２年４月１１日に拒絶の査定を受けたので，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２０００－１０５１１号事件として審理した上，平成１４年９月２５日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月２日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１２年８月１０日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載【請求項１】少なくとも第１面において，面屈折力が実質的に一定の領域から始まる少なくとも一つの線状の経路に沿って，面屈折力が変化すると共に所定の非ゼロ非点収差が規定され，かつ，前記経路は視覚の前方向において遠くの点状の物体の眺めが近くの点状の物体の眺めに変化する際に光線が通過する面上の略全ての点を含む主線であり，前記主線は平面内にあるか又は湾曲している累進焦点眼鏡レ
ンズであって，
前記主線上の非点収差は，特定の大きさを有するだけでなく，主曲率の方向によって与えられるその斜光線方向が前記主線に沿って必要に応じて変化し，かつ，前記主線においてレンズを通過した光線に関する表面非点収差及び斜光線方向の非点収差による全非点収差が，実質的に一定であるか，又は望ましい非点収差から生理学的に許容できる限度内で，その量及び斜光線方向に関して変動するように，前記全非点収差が規定されることを特徴とする累進焦点眼鏡レンズ。（【請求項２】～【請求項１０】は省略。以下，上記【請求項１】の発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の「全非点収差」の意味内容は，技術常識や本件の明細書全体の記載を参酌しても不明である結果，【請求項１】に，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しているとは認めることができないから，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条（平成６年法律第１１６号附則６条２項の規定により，なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法３６条〔以下「旧３６条」という。〕の趣旨と解される。）５項２号に規定する要件を満たさないものであり，また，本件明細書の発明の詳細な説明において使用される「全非点収差」の意味内容は，技術常識や本件の明細書全体の記載を参酌しても不明であるため，上記「全非点収差」で規定される累進焦点眼鏡レンズを当業者が容易に実施できるように発明の詳細な説明に技術事項を開示しているとはいえないから，本件明細書の発明の詳細な説明は，同条４項に規定する要件を満たさないものであり，本件特許出願は拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の「全非点収差」の意味内容が不明であると誤って認定判断した結果，旧３６条５項２号所定の記載要件の充足性の判断を誤り（取消事由１），上記「全非点収差」で規定される累進焦点眼鏡レンズを当業者が容易に実施できるように発明の詳細な説明に技術事項を開示しているとはいえないと誤って認定判断した結果，旧３６条４項所定の記載要件の充足性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（旧３６条５項２号所定の記載要件の充足性の判断の誤り）(1)審決は，「『表面非点収差』と『斜光線方向の非点収差』との幾何学的加算により得られるとされる『全非点収差』の意味内容を確定するために必要な，『幾何学的加算』なる用語は一般に用いられる用語ではない。そこで，本件明細書及び上記請求の理由を参酌しても当該『幾何学的加算』についてその意味内容を何ら説明していないので，『全非点収差』なる用語の意味内容を確定することはできない。そこで，本件の明細書の斜光線方向０°，３０°，４５°，６０°及び９０°の好ましい実施形態の，複数のｘ（「ｋ」とあるのは誤記と認める。），ｙ，ｚ座標に対するAstv:ジオプターを単位として示された主線上での面非点収差の規定値，Ast:主線上での全非点収差の値，及びAxis:度を単位として示された斜光線方向の非点収差の値（表１～表５）を検討しても，『全非点収差』(表中，「Ast」に対応)，『表面非点収差』(表中，「Astv」に対応)及び『斜光線方向の非点収差』(表中，「Axis」に対応)の間の関係は不明であり，好ましい実施形態を示す表１～表５からも『全非点収差』なる用語の意味内容を確定することはできない。したがって，本件の請求項1に記載された『全非点収差』の意味内容は技術常識や本件の明細書全体の記載を参酌しても不明である」（審決謄本１０頁第２～第４段落）と認定判断したが，誤りである。
(2)「斜光線方向の非点収差」（以下「斜光線非点収差」という。）は，米国特許第３７１１１９１号明細書（甲２）の各図面に記載されている。同明細書のFig.２は，球面レンズにおけるレンズの中心を通る「垂直」線に沿ったタンジェンシャル（メリディオナル）面の屈折力Ｆｔ及びサジタル面の屈折力Ｆｓの見る方向の角度Ｕに依存する変化を示す。球面レンズでは，面上各点における主曲率又は曲率の主円弧が同じであるため，いかなる面非点収差も発生しない。各点における全非点収差を示すタンジェンシャル（メリディオナル）面の屈折力Ｆｔ及びサジタル面の屈折力Ｆｓの変化における差ＡＤは，専ら斜光線非点収差によって引き起こされる。屈折の法則によれば，表面の微小領域に入射する光線の偏角は，この微小領域の表面における法線と光線とが成す角度に依存する。斜めの入射光において，互いに直交し，かつ，各々が上記表面における法線を含む二つの平面の各々において上記角度が違うため，上記光線はこれらの平面に関して異なるように偏角し，これによりタンジェンシャル方向及びサジタル方向における異なる平面において焦点が合う。この焦点におけるずれ（difference）が斜光線非点収差を引き起こす。光線の入射角が傾くほど，上記角度の違いが大きくなるため，斜光線非点収差は，見る方向の偏角が増大するにつれて増大する。
面非点収差のレンズの表面の一点における大きさ（量）は，米国特許第２８７８７２１号明細書（甲３）に記載されているとおり，面非点収差　＝　１０００（ｎ－１）（１／ｒ１－１／ｒ２）（ｒ１及びｒ２は曲率の主円弧である。）
によって示される。面非点収差は，斜光線非点収差と同様，大きさ（量）だけでなく，「軸方向」として知られる軸方向位置や方位を有する（ThePrinciplesofOphthalmicLenses,The   AssociationofBritish   DispensingOpticians,pp41-42,391-395,515-517,1994,FourthEdition，甲４）。すなわち，面非点収差及び斜光線非点収差はスカラーではなくベクトル量であり，面非点収差及び斜光線非点収差は，全非点収差を得るためにベクトル法則を使用して互いに加算される。これが幾何学的加算の意味である。さらに，「面非点収差は光線の斜光束の光行差的な非点収差に対抗するために使用されてもよい」（甲４の訳文５頁最終段落）ことも知られている。


そして，昭和５９年１月１０日小学館パーソナル版第７刷発行の「ランダムハウス英和大辞典」１６２頁（甲１７），ThePrinciplesof   OphthalmicLenses,TheAssociationof   BritishDispensingOpticians,pp40-41,382-385,394-395,1977,ThirdEdition（甲１８），昭和３８年３月１５日日本眼衛生協会発行の「新眼鏡学講座」１００頁～１０１頁（甲１９），昭和６２年７月１日メディカル葵出版発行の「眼鏡」９８頁（甲２０），PhysiologicalOptics,Y.LeGrand,S.G.El   Hage,pp158-161,1980（甲２１），特表平４－５００８７０号公報（甲２２），berden   Flchenastigmatismusbeigewissen   symmetrischenAsphren,pp224-227,1963（甲２３），CalculationofAstigmatism   atAnAsymmetrical   AsphericalSurface,pp684-685,1984（甲２４）,FehleranalysebeiSehproblemen   mitGleitsichtglsern,DieterKalder,1988（甲２５），SpezielleGesichtspunktebeiderRefraktion   frprogressiveBrillenglser,Dieter   Kalder,1984（甲２６），ドイツ特許公開第４２４２２６７号明細書（甲２７），OptometrieBestimmenvonSehhilfen,Dieter   Methling,UlrichMaxam,pp151,1989（甲２８），HandbuchfrAugenoptik,Helmut   Goersch,pp32-35,1987（甲２９），KorrektionswirkungundAstigmatismus   sphrischerBrillenglser,HeinzDiepes,pp44-45,1984（甲３０），SpectacleLensDesign,AlanL.Lewis,pp68-69,Feb.8,1991（甲３１），Einstrken-undMehrstrken-Brillenglser,AlfredSchikorra,pp234-236,1994（甲３２），Optik-KonstruktionmitSplines,G.Frter,pp23,1985（甲３３）Physik,DmmlersVerlag,pp32-33,1978（甲３７証），Physik,EdituraDidacticasiPedagogica,pp14-15,1981（甲３８），bungenzurPhysik,VEB   FachbuchverlagLeipzig,pp41-42,1981（甲３９），LehrbuchDerTheoretischenPhysik,AkademischeVerlagsgesellschaftLeipzig,pp4-6,1956（甲４０）及びDictionaryofPhysics,Verlag   HarriDeutsch,pp296，954-955,1987（甲４１）によれば，本件優先日当時において，表面非点収差，斜光線非点収差，全非点収差及び幾何学的加算の意味内容は，当業者の技術常識であったことが明らかである。２　取消事由２（旧３６条４項所定の記載要件の充足性の判断の誤り）(1)審決は，「明細書の発明の詳細な説明において使用される『全非点収差』の意味内容は技術常識や本件の明細書全体の記載を参酌しても不明であるため，前記『全非点収差』で規定される累進焦点眼鏡レンズを当業者が容易に実施できるように発明の詳細な説明に技術事項を開示しているとはいえない」（審決謄本１０頁第６段落）と認定判断したが，誤りである。
(2)審決は，上記認定判断の前提として，「本件の明細書（注，本件明細書〔甲３６添付〕）の斜光線方向０°，３０°，４５°，６０°及び９０°の好ましい実施形態の・・・値(表１～表５）を検討しても，『全非点収差』(表中，「Ast」に対応)，『表面非点収差』(表中，「Astv」に対応)及び『斜光線方向の非点収差』(表中，「Axis」に対応)の間の関係は不明」（審決謄本１０頁第３段落）であると認定したが，本件特許出願の願書に最初に添付した明細書（甲３４，以下「当初明細書」という。）には「軸方向位置０，３０，４５，６０及び９０°」（５頁最終段落）と記載され，表１～５には面非点収差の規定値が軸方向ごとに例示されているから，誤りである。
(3)本件明細書（甲３６添付）の「Ast：主線上での全非点収差」（段落【００３８】）及び「Axis：度を単位として示された斜光線方向の非点収差」（同）は，それぞれ当初明細書（甲３４）の「Ast：主線上での実面非点収差」（１２頁第１段落）及び「Axis：度を単位として示された実軸方向位置」（同）の誤記であり，出願人が審査の段階において補正を誤ったために生じたもので，当初明細書の上記記載が正しいことは，その記載から明らかである。
そこで，当初明細書の表１～５に基づいて説明すると，表１～５におけるｘ，ｙ，ｚはデカルト座標系の座標であり，ｘは水平軸，ｙは垂直軸，ｚはｘ，ｙ平面と直交する第３の軸である。ｘ０（ｙ）はｘ，ｙ平面への主線の射影を表し，主線の水平シフトとも呼ばれるものであり，ｚ０（ｙ）はｚ，ｙ平面への主線の射影を表し，主線のサグ・ハイト（sagheight）とも呼ばれるものであり，共にｙの関数である。これらの関数ｘ０（ｙ）とｚ０（ｙ）によって，主線はあいまいさなしに決定される。Delta（ｙ）は，水平区間の傾斜であり，これは次のようにして得られる角度（単位，度）である。すなわち，表面と水平面（ｙ＝一定）との交線を取り，その平面内のｚ＝一定である方向に対する角度を考え，主線で評価する。Kh（ｙ）は主線における水平の曲率を表す。これらの関数ｘ０（ｙ），ｚ０（ｙ），Delta（ｙ）及びKh（ｙ）によって，二次の帯（stripe）はあいまいさなく決定される。水平区間ｙ＝ｙｃ＝一定におけるサグ・ハイトは，次のとおり計算できる。
ｚ（ｘ，ｙｃ）＝ｚ０（ｙｃ）＋ａ１（ｘ－ｘ０（ｙｃ））＋ａ２（ｘ－ｘ０（ｙｃ））
２ここで，ａ１＝tan(Delta（ｙｃ）)，ａ２＝０．５＊Kh（ｙｃ）である。
すなわち，全表面では，


ｚ（ｘ，ｙ）＝ｚ０（ｙ）＋ａ１（ｘ－ｘ０（ｙ））＋ａ２（ｘ－ｘ０（ｙ））２
ここで，ａ１＝tan(Delta（ｙ）)，ａ２＝０．５＊Kh（ｙ）である。主線のコースにおける関数D0v（ｙ）（面屈折力の規定値），Astv（ｙ）（面非点収差の規定値），及びεｖ（ｙ）（軸方向の規定値）は，性能関数Ｆ＝∫
［（Ａ－Ａｖ）２＋（Ｈ－Ｈｖ）２＋（ε－εｖ）
２］ｄｙ　を最小にする（又は解
く）ことによって関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ）及びＫｈ（ｙ）をあいまいさなく決定する。性能関数Ｆでは記述が変わっているが，当初明細書の記載から，D0v＝Ｈｖ（面屈折力の規定値）
D0＝Ｈ（実面屈折力）
Astv＝Ａｖ（面非点収差の規定値）
Ast＝Ａ（実面非点収差）
軸方向＝εｖ（軸方向の規定値）
軸＝ε（実軸方向）
であることは明らかであり，任意変分法又は最適化法を用いて，関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ），及びＫｈ（ｙ）は，実面屈折力Ｈ，実面非点収差Ａ及び実軸方向εの値が規定値Ｈｖ，Ａｖ及びεｖと等しくならない限り変化させられる。この作業は，実値が規定値と等しくなるときに完了する。すなわち，各規定値は人間の眼に対する処方値であり，各実値は，各規定値に基づいて性能関数Ｆによって計算される累進面の値である。Listingの法則などの生理的な要求を無視することによって，面非点収差の規定値は人間の眼の処方と同一になる。したがって，面非点収差の規定値Astvと軸方向の規定値εｖはすべてのｙ座標で一定である。屈折力の規定値D0vは，主線に沿って累進レンズの上方領域の遠用部の値から，下方領域の近用部のもっと高い値まで変化する。主線の水平シフトｘ０（ｙ）は主視線（mainlineofvision）の水平シフトで決定される。表１～５は，性能関数Ｆが最小になるというだけでなく，ほぼ０という値になることを示している。例えば，表１は次の処方の例を示す（眼の屈折異常）。
球面屈折力の規定値　　D0v＝２．３４０dpt
面非点収差（円柱力）の規定値    Astv＝１．５００dpt
軸方向の規定値　　　　εｖ＝０．００Grad
付加の規定値　         Add＝２．０００dpt「D0v」の欄で，球面屈折力の規定値D0vは遠用部ゾーン（ｙ＞２０mm）における球面屈折力＝2.340dptから近用部ゾーン（ｙ＜－１４mm）における球面屈折力プラス付加＝４．３４０dptまで連続的に変化しており，付加の規定値は明らかに２．０００dptである。Listingの法則などの生理的な要求及び斜光線非点収差を無視すると，表１は，実面屈折力D0，実面非点収差Ast及び実軸εの値がすべてのｙ座標に対して規定値に対応することを示している。これは，関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ）及びＫｈ（ｙ）を変化させて最適化法を用いて達成される。表を単純化するために生理的な要求及び斜光線非点収差を無視したが，これは，面非点収差の規定値に対してこれらの調整が非常に小さいからである。表の役目は，関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ）及びＫｈ（ｙ）を変化させることによって面非点収差の規定値をその軸方向も含めて非常に精密に調整することが可能であることを示すことである。ここでの，最大の差はｙ＝２mmにおける非点収差に関する０．０８dptである。水平シフトｘ０（ｙ）は主視線のシフトに対応する。表２は次の処方の例を示す。
球面屈折力の規定値　　D0v＝２．３４０dpt
面非点収差（円柱力）の規定値    Astv＝１．５００dpt
軸方向の規定値　　　　εｖ＝３０．００Grad
付加の規定値　         Add＝２．０００dpt球面屈折力の規定値D0vは遠用部ゾーンにおける球面屈折力＝２．３４０dptから近用部ゾーンにおける球面屈折力プラス付加＝４．３４０dptまで連続的に変化している。表２は，実面屈折力D0，面非点収差Ast及び軸εの値がすべてのｙ座標に対して規定値に対応することを示している。これは，関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ）及びＫｈ（ｙ）を変化させて達成される。最大の差は非点収差に関する０．０４dptである。水平シフトｘ０（ｙ）は主視線のシフトに対応する。表２の目的は，軸方向の規定値が異なると（０度でなく３０度），関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ）及びＫｈ（ｙ）も表１の例と異なるということを示すことである。表３は次の処方の例を示す。
球面屈折力の規定値　　D0v＝２．３４０dpt
面非点収差（円柱力）の規定値    Astv＝１．５００dpt
軸方向の規定値　　　　εｖ＝４５．００Grad


付加の規定値　         Add＝２．０００dpt球面屈折力の規定値D0vは遠用部ゾーンにおける球面屈折力＝２．３４０dptから近用部ゾーンにおける球面屈折力プラス付加＝４．３４０dptまで連続的に変化している。この表は実面屈折力D0，面非点収差Ast及び軸εの値がすべてのｙ座標に対して規定値に対応することを示している。これは，関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ）及びＫｈ（ｙ）を変化させることによって達成される。最大の差はｙ＝－１０mmにおける屈折力D0に関する０．０９dptである。水平シフトｘ０（ｙ）は主視線のシフトに対応する。軸方向の規定値が異なるので（４５度），関数ｚ０（ｙ），Delta（ｙ），及びＫｈ（ｙ）も表１及び２の例と異なる。表４及び表５は，同じ処方で他の軸方向の同様な例である。本願発明において，面非点収差の量と軸方向が主線に沿って，全非点収差の量と軸方向が視線を下げたときにListingの法則によって変化する人間の眼の非点収差（非点収差の規定値）の量と軸方向に対応するように変化し，上記主線は視線を下げるときに眼が描く主視線とほぼ一致し，主線に沿ってその軸方向も含めて面非点収差の規定値を有する累進面を計算することが可能であり，このことは斜めの軸方向でも成り立つ。いずれの表にも全非点収差の値が含まれていない理由は，表１～５が，主線に沿って軸方向も含めて面非点収差の規定値を有する累進面を計算することが，望ましい非点収差の分布がどんなものであれ，可能であることを示さなければならないということにある。本願発明の目的は，実面非点収差が性能関数Ｆを用いるアルゴリズムによって面非点収差の規定値に軸方向を含めて到達することが可能になる方法を提供することであり，この方法を全非点収差に適用することは，類推的に可能である。その場合，性能関数Ｆにおいて実面非点収差を実全非点収差に置き換え，面非点収差の実軸方向を全非点収差の実軸方向で置き換えればよく，本願発明が，全非点収差の場合も考慮していることは明らかである。また，その場合，実全非点収差Astと全非点収差の実軸方向Axisが表に示される。このときの全非点収差の規定値Astvと軸方向の規定値は人間の眼の非点収差に対応する。面非点収差はその軸方向を含めて変化し，全非点収差が一定となる。
以上のとおり，表１～５を用いて本件出願に係る発明を具体的に説明することが可能であるので，本件明細書には，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，発明の詳細な説明に技術事項を開示しているというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（旧３６条５項２号所定の記載要件の充足性の判断の誤り）につ
いて
(1)全非点収差を面非点収差と斜光線非点収差との数学的演算により求めること及び幾何学的加算という技術概念は，光学技術の分野において一般的に使用されていないものである。
(2)原告が引用する甲１７～３３は，幾何学的加算がベクトル和を意味すること，レンズの非点収差が，表面非点収差と斜光線非点収差とのベクトル和であることを何ら示していないから，幾何学的加算の技術内容が当業者の技術常識であったことを示す証拠とはなり得ない。したがって，本件優先日当時における当業者の技術常識を考慮したとしても，本願発明で規定する全非点収差の用語の技術内容が明確であるとはいえず，その意味する技術事項を確定することができない。２　取消事由２（旧３６条４項所定の記載要件の充足性の判断の誤り）について(1)本件明細書（甲３６添付）の表１～５の内容は，当業者が見ても，全非点収差が表面非点収差と斜光線非点収差との幾何学的加算により得られることと技術的に整合しないのであるから，全非点収差で規定される累進焦点眼鏡レンズを当業者が容易に実施できるように発明の詳細な説明に技術事項を開示しているということはできない。
(2)本件明細書（甲３６添付）に記載された，斜光線方向０°，３０°，４５°，６０°及び９０°における，複数のｘ，y，z座標に対するAstv:ジオプターを単位として示された主線上での面非点収差の規定値，Ast:主線上での全非点収差の値，及びAxis:度を単位として示された斜光線方向の非点収差の値を示した表１～５の内容は，本願発明の具体的態様と推測される。したがって，これらに基づいて，全非点収差が表面非点収差と斜光線非点収差との幾何学的加算により得られる値であることを，表１～５の値を例にとって，表面非点収差の値と斜光線非点収差の値とにより幾何学的加算を具体的に実行して全非点収差を求め，幾何学的加算の演算手順を合理的かつ具体的に説明されなければならないところ，原告は，その主張立証をしていない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（旧３６条４項所定の記載要件の充足性の判断の誤り）について(1)原告は，審決の「本件の明細書（注，本件明細書〔甲３６添付〕）の斜光線方向０°，３０°，４５°，６０°及び９０°の好ましい実施形態の・・・値(表１～表５）を検討しても，『全非点収差』(表中，「Ast」に対応)，『表面非点収差』(表中，「Astv」に対応)及び『斜光線方向の非点収差』(表中，「Axis」に対応)の間の関係は不明」（審決謄本１０頁第３段落）であるとの認定は，当初明細書（甲３４）に「軸方向位置０，３０，４５，６０及び９０°」（５頁最終段落）と記載され，表には面非点収差の規定値が軸方向ごとに例示されているから，誤りである旨主張する。しかしながら，本件明細書（甲３６添付）には，「非点収差の軸方向（異なる視線方向つまり，斜光線上）」（段落【０００６】），「『全非点収差』の軸方向（斜光線方向）」（段落【０００８】，【００１１】），「本発明（注，本願発明）は，好ましい実施形態を軸方向０°，３０°，４５°，６０°及び９０°について用いて，下記において一層明らかにされる」（段落【００２９】）と記載され，これらの記載から，本件明細書においては「軸方向」と「斜光線方向」の用語は，同じ意味で使用されていると認められる。したがって，審決が，上記角度について，「斜光線方向の非点収差」の用語を使用して認定したことに誤りはない。


(2)本件明細書（甲３６添付）に記載された，斜光線方向０°，３０°，４５°，６０°及び９０°における，複数のｘ，y，z座標に対するAstv:ジオプターを単位として示された主線上での面非点収差の規定値，Ast:主線上での全非点収差の値，及びAxis:度を単位として示された斜光線方向の非点収差の値を示した表１～５の内容は，本願発明の具体的態様と推測される。したがって，被告が主張するように，これらに基づいて，全非点収差が表面非点収差と斜光線非点収差との幾何学的加算により得られる値であることを，表１～５の値を例にとって，表面非点収差の値と斜光線非点収差の値とにより幾何学的加算を具体的に実行して全非点収差を求め，幾何学的加算の演算手順を合理的かつ具体的に説明されなければならないところ，原告は，本件明細書の「Ast：主線上での全非点収差」（段落【００３８】）及び「Axis：度を単位として示された斜光線方向の非点収差」（同）は，それぞれ当初明細書（甲３４）の「Ast：主線上での実面非点収差」及び「Axis：度を単位として示された実軸方向位置」（１２頁第１段落）の誤記であり，出願人が審査の段階において補正を誤ったために生じたもので，当初明細書の上記記載が正しいことは，その記載から明らかである旨主張する。しかしながら，当初明細書は，平成１２年８月１０日付け手続補正書（甲３６）により添付の本件明細書に全文が変更されたものである。しかも，当初明細書記載の「実面非点収差」の値と本件明細書記載の「全非点収差」の値は，いずれも非点収差の値であり，また，当初明細書記載の「度を単位として示された実軸方向」と本件明細書記載の「度を単位として示された斜光線方向」は，いずれも度を単位とするものであることから，上記補正により明白な文脈上の不明確さや矛盾が生ずるとはいえず，当該補正が誤ってされたものであることは，本件明細書に接する当業者にとって客観的かつ一義的に明らかであると認めることもできない。したがって，原告の上記主張は採用することができず，本件特許出願において，明細書が旧３６条４項所定の記載要件を充足しているか否かは，本件明細書の記載に基づいて判断されるべきであり，その際，当初明細書の記載を参酌すべき理由はない。
(3)そうすると，原告が補正を誤ったと自認するとおり，「全非点収差」及び「斜光線方向の非点収差」に係る本件明細書の上記記載は，それぞれ正しくは「実面非点収差」及び「実軸方向」に係る技術事項を意味するものであり，そうである以上，本件明細書の上記記載が技術的に誤ったものであることは明らかである。そして，「全非点収差」は，【請求項１】に「表面非点収差及び斜光線方向の非点収差による全非点収差」と規定されると共に，本件明細書において「全非点収差は，前記主経線上における表面非点収差と軸外光線(obliqueray斜光線上)の非点収差とを幾何学的に加算した結果生じる」（段落【０００８】）と記載され，「斜光線方向の非点収差」に直接関係付けられていることから，「全非点収差」及び「斜光線方向の非点収差」に係る本件明細書の上記記載は，本件明細書に記載された本願発明の「全非点収差」に係る技術事項の理解の支障となることは明らかである。加えて，本件明細書記載の表１～５は，その記載と技術的に異なるものを意味する「全非点収差」，「斜光線方向の非点収差」に係る「Ast」欄，「Axis」欄を有するから，当該表１～５記載の上記誤った数値データから，当業者は，本件明細書記載の本願発明の「全非点収差」に係る技術事項やその実施形態を明確に理解するとは認め難い。
(4)以上検討したところによれば，「全非点収差」及びこれと直接技術的関連を有する「斜光線方向の非点収差」について，当業者に誤記であることが客観的かつ一義的に明らかであると認めることはできない誤った記載がされ，この誤った記載に基づいて全非点収差及び実施形態が説明された本件明細書に接した当業者は，本件明細書に記載された「全非点収差」の意味内容を正しく理解することは不可能であり，本件明細書の表１～５に記載された数値データに基づいて本願発明を実施できるということはできない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，本願発明に係る「全非点収差」で規定される累進焦点眼鏡レンズについて，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しているとはいえないから，その発明の詳細な説明は，旧３６条４項に規定する要件を満たさないというべきであり，これと同趣旨の審決の判断に誤りはない。２　以上のとおり，原告主張の取消事由２は理由がないから，その余の点について判断するまでもなく，本件特許出願は拒絶すべきものであるとした審決の判断に誤りはなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


被告人は無罪。
理　　　　　　　由
１　本件公訴事実及び争点
(1)　福井地方検察庁検察官作成の平成１４年７月１２日付け起訴状記載にかかる本件公訴事実は、「被告人は、土木工事業を営む株式会社甲土木（以下「甲土木」という。）の代表取締役を務めるものであるが、福井県発注に係る基幹河川改修工事を株式会社乙建設（以下「乙建設」という。）が落札するや、同会社代表取締役会長乙（当６７年）を脅迫して、同会社が甲土木に落札価格を上回る価格で同工事を請け負わせる旨の請負（下請け）契約を締結させようと企て、平成１４年４月１日午後１０時３０分ころから同日午後１１時１０分ころまでの間、福井市内を走行中及び同市内の駐車場に駐車した普通乗用自動車内において、同人に対し、「甲をなめてるんかい。けんか売るのか。タマ取ったろかい。いてまうぞ。俺の言うとおりにしろ。おまえから社長に甲の言うことをきくように言え。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し、上記乙をして、上記要求に応じなければ同人の生命等にいかなる危害を加えられるかもしれないと畏怖させ、同人に上記契約の締結を承諾させて義務のないことを行わせようとしたが、同人が警察に被害届を提出し、上記要求に応じなかったため、その目的を遂げなかった」というものである（なお、その罪名は「強要未遂」であり、罰条は「刑法第２２３条第３項、第１項」である。）。
(2)　刑法２２３条１項の「義務のないこと」等に関する検察官の主張の要旨は、冒頭陳述及び論告を併せ考えると、次のとおりと解される。①　平成１４年３月２５日に実施された福井県福井土木事務所発注の芳野川改修工事の指名競争入札において、基幹河川改修工事（ゼロ国債）その１工事（以下「第一工事」という。）につき、甲土木は３７１０万円で入札し、丙が代表取締役である乙建設が３７０８万円で落札したのち、基幹河川改修工事（ゼロ国債）その２工事（以下「第二工事」という。）をα建設共同企業体（以下「αＪＶ」という。）が、基幹河川改修工事（ＮＴＴ貸付金）その２工事（以下「第三工事」という。）をβ建設株式会社（以下「β建設」という。）が、基幹河川改修工事（ＮＴＴ貸付金）その１工事（以下「第四工事」という。）をｄ建設株式会社（以下「ｄ建設」という。）が順次落札した。
②　この公共工事の落札に関し、乙建設及び甲土木を含む業者間で行われた事前の打合せ（談合）では、甲土木が第一工事を落札するはずであったため、これを復元するために業者間調整が行われた結果、乙建設は第一工事を甲土木に下請けに出すことになった。
③　同月２７日、甲土木側は、第一工事の請負を代金３７１０万円（甲土木の入札金額）で甲土木に発注する旨の元請負人欄のみ白地にした注文書及び注文請書（併せて以下「本件契約書」という。）を作成し（本件契約書の記載にかかる契約を以下「本件契約」という。）、これを丙に交付したが、丙は、本件契約の代金額には承服していなかった。
④　そこで、被告人は、同年４月１日、乙建設に本件契約を締結させようと企て、その代表取締役会長である乙に対し、「丙に本件契約を締結するように言え。」と義務なきことを要求し、「タマ取ったろかい。いてまうぞ。」と告げて脅迫した（この検察官主張の脅迫を以下「本件脅迫」という。）。
(3)　争点
(ア)　そうすると、検察官は、被告人が本件脅迫を実行した事実のほか、④の要求内容が乙に義務なきことを行わせるものであることを被告人が認識していた事実を証明しなければならない。
(イ)　これに対し、被告人は、本件脅迫当日、乙に会った際に話した内容は、北部（仮名）地区建設業会（以下「業会」という。）から脱退すると言う乙を諭して翻意させてほしい旨の依頼だけであり、④の要求も本件脅迫もしていない旨を供述し、弁護人も、これに依拠して無罪を主張する。
２　争点に関する前提事実
(1)　甲土木と乙建設
(ア)　被告人は、（中略）福井県内で建材運搬業を始め、平成３年６月に福井市内に本店を置く有限会社甲土木を設立し、これを平成７年５月に株式会社に組織変更して、その代表取締役を務めていた。
(イ)　福井市内に本店を置く乙建設の代表取締役は乙が務めていたところ、平成１３年１０月に入社して取締役となった丙が、平成１４年１月７日に代表取締役社長に就任し、乙は、これを境に代表取締役会長に退いて経営の実権を丙に譲ったが、それ以前は被告人との関係は悪くなかった。
(2)　業会と公共工事の入札
(ア)　福井県には建設業者の各種団体があるが、福井市北部の北部地区にも、共存共栄と親睦を目的とする業会があり、業会には、北部地区の建設業者約３０社のうち甲土木や乙建設など２０数社が加入している。業会には会長・副会長等の役職があり、平成１３年９月に役職の改選があったが、その際、役職候補に乙が入っていなかったことから、被告人が、乙を役職に就けないのであれば自分も役職に就かないと主張したため、被告人は副会長に、乙も理事に就任することになった。平成１４年４月当時、会長はａ土建のａ、副会長は、被告人のほかｄ建設のｄ及び株式会社ｅ（以下「ｅ会社」という。）のｅの３名であり、丙は乙から理事の役職を引き継いでいた。(イ)　福井県及び福井市が発注する公共工事の入札においては、工事の設計価格に応じて上から順にＡＢＣＤの４ランクに業者を分類した格付けがあり、Ａランクの業者は、設計価格３０００万円以上の競争入札に参加することができた。北部地区の業者のうちＡランクに格付けされた業者は、甲土木・乙建設・ｄ建設・ｅ建設共同企業体（以下「ｅＪＶ」という。）の４業者であった（併せて以下「北部Ａ級４社」という。）。
(ウ)　北部地区に現場がある工事の入札には、北部地区以外の業者も参加するが、他の地区の業者は北部地区の業者が落札するように入札価格を高めに記載し、他の地区に現場がある工事の入札では、北部地区の業者は落札しないように入札価格を高めに記載するという地元業者優先の慣行が業者間にあった。北部地区に現場がある工事の入札がある場合には、事前に北部地区の入札参加業者が集まり、業会役員の斡旋等によって予め落札予定業者等を決める談合が行われることがあり、その違約に対してペナルティが科されることもあった。


(3)　丙と被告人との関係
(ア)　丙が乙建設の実権を握った平成１４年１月、福井市発注の下水道工事の入札の際に、丙がｄ建設と結託して甲土木に落札させないようにしたとして被告人が怒り、同年２月頃に実施された福井市発注の区画整理の工事の入札の際には、甲土木が自由競争により３件程度の工事を落札するなど、丙と被告人との関係が悪化したため、丙は、δ組にいた時から付き合いのある暴力団員のｆに依頼し、同人を使って被告人との関係を調整しようとした。(イ)　また、丙は、保健所に対し甲土木が産業廃棄物を不法投棄しているので取締りを要請する旨の申告がなされた際、この申告のため申告者に同行し、同年３月頃には、乙建設の専務が、乙建設事務所前の市道を通行していた甲土木の車両に文句をつけ、これを通行させないようにした。甲土木が困って福井市役所に相談したため、その担当職員が乙建設へ赴いて事情聴取等をしている。
なお、上記車両の通行に関する紛争につき、乙は、「私は知りません。」「私はわかりません。」との答えを繰り返していたが、誰からも聞いていないのかと質問されて、ようやく、乙建設の専務から聞いたとのみ答えるに至った。丙も、乙建設が上記市道を通らせないようにしたかという趣旨の質問に対しては、沈黙するか又は答をはぐらかすかして遂に答えなかった。
(4)　芳野川改修工事等の入札に関する談合
(ア)　福井県福井土木事務所発注の北部地区に工事現場があるＡランクの工事である第一工事・第二工事・第三工事・第四工事（併せて以下「Ａ級４工事」という。）及び福井市北部と春江町との境を流れる八ケ川のＡランクの工事を含む改修工事その３ないしその９など約６０件の指名競争入札が平成１４年３月２５日に実施される予定であった。
(イ)　同月２２日（金曜日）、北部Ａ級４社その他の関係業者は、Ａ級４工事や八ケ川改修工事等につき談合すべく話し合いをし、福井地区の業者が落札する八ケ川改修工事その６（以下「八ケ川その６工事」という。）を乙建設が下請けすること等を決めたが、Ａ級４工事については、被告人の全部落札したいとの意向を受けた甲土木のｇが、４件あるから１件ずつ落とせばよいとの意向であった乙建設・ｄ建設・ｅＪＶの担当者に対し被告人の意向を伝えたため合意に至らなかった。しかし、翌２３日にも業会のａ会長らが調整役として参加した会合を開くなどした結果、遅くとも同月２５日の第一工事入札開始時までには、第二工事をｅＪＶが、第三工事を乙建設が、第四工事をｄ建設がそれぞれ落札することのみならず、甲土木が第一工事のみを落札することも、北部Ａ級４社を含む関係業者の間で了承されるに至った。
(5)　第一工事等の入札
(ア)　上記指名競争入札は、予定どおり平成１４年３月２５日に福井市城東の福井土木事務所で行われ、八ケ川その６工事を福井地区の株式会社γ組（以下「γ組」という。）が落札するなど八ケ川改修工事の入札が終了したのち、第２会議室でＡ級４工事の入札が行われ、これに北部Ａ級４社も他の業者とともに参加し、同日午前１１時２５分から５分間隔で第一工事から第四工事の順に実施された。
(イ)　第一工事（設計価格３７１６万余円）の入札に参加したのは１０業者であり、甲土木は３７１０万円で入札し、甲土木と乙建設以外の８社はいずれも３７１０万円を僅かに超える金額で入札したが、乙建設が３７０８万円で入札したため、乙建設が第一工事を落札した。その発表の際、入札参加者の間でどよめきが起きた。
第二工事（設計価格３８６９万余円）の入札に参加したのも上記１０業者であり、甲土木とαＪＶを除く８社は３８５５万円以上の金額で入札したが、甲土木が３４３７万円、αＪＶが３４０７万円で入札したため、福井地区のαＪＶが第二工事を落札した。その発表後、αＪＶの入札をしたｈが入札執行人に落札の辞退を申し入れたが、認められなかった。
第三工事（設計価格３４４８万余円）の入札に参加したのは１１業者であり、β建設と甲土木を除く９社はいずれも３４３７万円以上の金額で入札したが、甲土木と福井地区のβ建設がいずれも３４３０万円で入札したため、抽選の結果、β建設が第三工事を落札した。
第四工事（設計価格３４５８万余円）の入札に参加したのも上記１１業者であり、ｄ建設が３４３０万円で入札し、他の１０社がいずれも３４５１万円以上の金額で入札したため、ｄ建設が第四工事を落札した。
(6)　談合の復元調整
(ア)　平成１４年３月２５日、Ａ級４工事のうち第四工事以外の３工事の落札が上記関係業者間の了承内容とは異なる結果になったため、丙及び被告人を含む関係業者の一部及び業会のａ会長らが、その入札終了後直ちに、入札会場近くにある行きつけの喫茶店Ｋに参集し、その復元調整について協議した。その際、甲土木と仕事上の関係が深かったε建設役員のｂが、丙に対し「裏切ったのか。」などと尋ね、その復元方法を提案したので、丙は参集者の面前で、少なくとも、第一工事を甲土木の入札金額と同じ代金額３７１０万円で甲土木に下請けに出す旨の本件契約に応ずること自体は承諾したが、第三工事を落札したβ建設の関係者など上記３工事に関する全体の復元調整に必要な業者が来ていなかったため、その日の夕方に会合を持って全体の調整方法を詰めることになった。
(イ)　同日午後６時頃から福井市内の寿司店Ｌで、ａ会長ら業会関係者のほか福井地区のγ組及びβ建設の各担当者など上記３工事に関する全体の復元調整に必要な業者全員が参集し、その調整のための会合が開催され、ａ会長、ｂ及びｃ会社代表取締役のｃの３名が調整役を務めることになった（この寿司店Ｌにおける調整役を以下「調整役」という。）。丙とαＪＶ担当者が参集者全員の面前で頭を下げるなどして入札結果につき謝罪したうえ、調整役３名が、関係業者の担当者を各別に別室へ呼んで調整を重ねたすえ、最後に参集者全員の前で、その調整結果をｂが発表し、これを参集者全員が了承した。


なお、丙は、その会合で謝罪はしていないと供述するが、その供述の意味するところは、結局は、客観的な事実はともかく自分には謝罪するつもりがなかったのであるから謝罪したことにはならないと解釈しているというものであり、都合が悪いと考える質問には終始まともに答えようとしなかった丙も、追及された結果、これを自認している。また、丙は、本件契約に応ずることを承諾した喫茶店Ｋでも、謝罪したことはもとより入札の誤りを認めたこともないのに、いきなり本件契約の提案があった旨の供述をするが、いかにも不自然で信用できない。
(7)　丙の行動
(ア)　丙は、寿司店Ｌで調整結果が発表された翌日の平成１４年３月２６日夕方、済生会病院に入院中のｇを訪ね、「甲土木に迷惑をかけたので謝りたい。ｇにも迷惑をかけたので謝りたい。」などと話して帰った。なお、丙は、これに関する質問に対し「仕事の話は余りしなかったと思います。」と曖昧な言葉で答えたり、いずれも長考したのち「記憶にないです。」とか「迷惑かけたと言った覚えはないと思います。」と答えたりするなど、明確に即答できて然るべき質問に対しても、まともに答えようとはしない。(イ)　同月２７日、調整役のｂは、元請負人欄白地の本件契約書を乙建設事務所に持参し、これを丙に交付して調印するよう求めたが、丙は、その　　　発注による損失の穴埋めにするつもりで、ｂに対し、八ケ川その６工事　　　を除く八ケ川改修工事の仕事が欲しいと希望し、本件契約書調印の応否　　　を即答しなかったので、ｂは、早急に返答するように言って帰った。
(ウ)　翌２８日、丙は、甲土木事務所へ赴いて被告人に対し、本件契約書の調印に応じるから第一工事を甲土木が乙建設に下請けに出して欲しい旨　　　を申し入れた。これに対し、被告人は、いまだ丙が調印した本件契約書　　　を甲土木に渡してもいないのに話が逆ではないかとの趣旨を述べて怒っ　　　た。
(8)　本件脅迫当日（４月１日）
(ア)　いずれも調整役のｃ及びｂは、同年４月１日（月曜日）の日中に乙建設事務所を訪れ、乙及び丙と本件契約等につき話し合いをしたが、丙は来客のため途中で退席した。
(イ)　同日午後６時頃から業会の新規会員加入に関する会合が福井市内の料理屋Ｍで開催された。その開始前に被告人より先に来店した丙は、居合わせた調整役のａ会長及びｃらの面前で、本件契約の代金額がまとまらないなどと話し、業会から退会する旨の発言をして、被告人が来店する前に退去した。なお、丙は、証拠によると、捜査段階では「料理屋Ｍで、注文書に甲の方が金額を入れてきて判子を押せと言うので交渉にならんと言ったら、ａ会長をはじめ皆が黙っていたので、『そんな業会ならあっても意味がないわな。』と発言して帰った。」旨の供述をしていたことが認められるのに、当公判廷においては「業会から退会する旨の上記発言は、４月６日に飲食店Ｎで開催された業会の会合で初めて口にしたのであって、料理屋Ｍでは『被告人と面と向かって話をすると喧嘩になる。業会できちっとしてくれ。』と言って帰っただけである。」旨の供述をするが、この供述は、捜査段階での供述に照らしただけでも到底信用できない。
(9)　業会の会長による仲裁
(ア)　業会の会長であり調整役でもあるａは、同月２日、調整役のｃとともに乙建設事務所へ赴き、丙及び乙に対し、業会に留まって仲良くして欲しいなどと頼み、約束は約束だから本件契約書どおり第一工事を甲土木に下請けさせてやって欲しい旨の説得をしたが、丙と乙は了承しなかった。その際、乙が昨日被告人に脅迫された旨の話が出たので、ｃは後刻、これを確かめようと被告人に電話した。
(イ)　そこで、ａ会長は業会を代表して、ｃやｄ建設のｄらとともにβ建設事務所に赴き、寿司店Ｌでの調整で乙建設が下請けに入ることになっていた第三工事を乙建設へ発注するのを留保して業会預かりとするように申し入れた。
(10)　乙の被害申告における丙の意図
(ア)　同年４月８日、乙は福井警察署に赴き、被告人が同月１日の午後１０時３０分頃から午後１１時１０分頃までの間に乙に対し「甲をなめてるんか、喧嘩をうるのか、タマ取ったろか、いてまうぞ。」と怒号して脅迫した旨の被害を申告し、脅迫の被害届を提出した。
(イ)　丙と乙は、元暴力団組長の実子ｉの説得を受けて、同月１６日、共に福井警察署に赴き、被告人に対する処罰意思がなくなったとして、被害届を取り下げた。
(ウ)　しかし、丙は、被告人を警察に逮捕させることによって、第三工事をβ建設から下請けとして受注しようと企図していたため、β建設の担当者に対し「被害届は一旦取り下げても復活できる。被告人は逮捕されるから、第三工事の下請けを乙建設に発注して欲しい。」旨を話し、その発注を迫ったが、なかなか実現しなかった。
(エ)　そこで、丙と乙は同年６月６日、共に福井警察署に赴き、同旨の被害届を再び提出した。
(11)　被告人の逮捕と指名停止処分
(ア)　被告人は、同年６月２５日に乙に対する脅迫の被疑事実で逮捕され、同年７月１２日に強要未遂（本件公訴事実）で起訴され、平成１５年２月１７日の保釈により同月２０日（検察官の抗告棄却の日）に釈放されるまで勾留された。(イ)　被告人が逮捕されたため、福井県及び福井市は、その逮捕を理由として甲土木に対し２か月間の指名停止処分をした。
(12)　丙の甲土木に対する企図
(ア)　依然として業会に留まっていた丙は、被告人が勾留中の平成１４年１０月５日に開催された業会の会合において「業会を挙げて甲土木を潰しましょう。役所等に陳情して甲土木を指名しないよう働きかけましょう。入札時には甲土木が落札できないように協力しましょう。」などと発言した。(イ)　丙は、当公判廷においても「被告人が人を脅して言うことを聞かせるというのは悪いことであり、公共事業をしている被告人に対する制裁としては逮捕だけでは足りないと思う。」旨を供述している。


３　乙に義務なきことを行わせる被告人の認識について(1)　本件脅迫当時、乙建設と甲土木との間に本件契約が成立していなかったのであれば、被告人が乙に対し、本件契約の締結を要求し又は丙に締結させるよう要求し、あるいは、本件契約書に調印するよう要求し又は丙に調印させるよう要求するのは、乙に義務なきことを行わせることになるが、成立していたのであれば、甲土木の代表取締役である被告人が、乙建設の代表取締役である乙に対し、みずから本件契約書に調印するよう要求し又は他の代表取締役である丙に調印させるよう要求しても、かかる要求内容は、直ちに乙に義務なきことを行わせるものとはいえないところ、丙が平成１４年３月２５日に喫茶店Ｋにおいて被告人ら関係業者の面前で本件契約自体に承諾していたことは上記のとおりである。
(2)　本件契約の成否
(ア)　しかるに、談合の復元調整に必要な業者が全員出席した同日の寿司店Ｌにおいて上記のとおり全員了承したはずの調整結果の発表内容について、丙は、初回の尋問において「その発表は、ｃが全員の前で『第一工事は乙建設落札で甲土木が仕事、第二工事はαＪＶ落札でｅＪＶが仕事、第三工事はβ建設落札で乙建設が仕事、第四工事はｄ建設そのまま、八ケ川その６工事はγ組落札で甲土木仕事』などと工事名と下請先を列挙したのち『北部内は８パーセント。福井市内との業者との交渉は各社がやって欲しい。』などと言って終わった。」旨を供述したが、２回目の尋問においては、「ｂは『福井市内との業者とは各社が８パーセントから交渉して欲しい。』と言ったが、業会内では交渉の余地なく８パーセントで決まったと自分は解釈した。別室における個別の調整段階では、第三工事など他の工事については歩の話は出なかったが、第一工事についてだけは８パーセントとするとの話があった。」旨の供述をし、ｂは工事名と下請先の列挙ののち一般論として北部地区以外の業者に対し８パーセントで下請けできるようお願いしたいと言ったのではないかとの質問に対しては、「あった。」という答えと「なかった。」という答えを両方ともするなど、寿司店Ｌにおいて第一工事の下請金額が乙建設落札価額の８パーセント引きと決まった経緯については今一つはっきりしない供述を繰り返したあげく、３回目の尋問においては「他の人の解釈は分からないが、自分だけの解釈として寿司店Ｌで８パーセント引きと決まったと思った。」旨の供述をするに至った。
(イ)　他方、ｂ及び被告人は「寿司店Ｌでの調整において、乙建設に対するペナルティとして第一工事につき本件契約を締結するとともに乙建設が下請けに入ることになっていた八ケ川その６工事の下請けを甲土木に譲ることが決定した。」旨の供述をし、ａやｃは、下請代金額を決める歩については記憶がない旨の供述をしている。
(ウ)　このように丙が寿司店Ｌでの調整において乙建設落札価額の８パーセント引きと決まったと言う第一工事の下請金額については丙の独自の解釈であることを認めるに至った経緯だけではなく、上記２(6)のとおり、丙が喫茶店Ｋにおいて本件契約に応ずる旨を表明し、全体の復元調整に必要な福井地区の業者等も参集した寿司店Ｌにおいて、丙等が入札結果につき謝罪したうえ調整役３名による調整に入り、その調整結果を調整役のｃが参集者全員の面前で発表し、全員これを了承した経緯及び上記２(7)のとおり、調整役のｃが上記調整結果発表から間もない２日後に本件契約書を丙に届け、その翌日には、本件契約による損失の穴埋めを考えていた丙が、甲土木事務所へ赴いて被告人に対し、本件契約に応じるから第一工事を乙建設に再下請に出して欲しい旨の申入れをしている経緯に照らして考えると、(イ)のｂの供述は十分信用でき、もとより(イ)のａとｃの供述内容も、ｂの供述内容を否定するものではなく、寿司店Ｌにおいて第一工事の下請金額が松井建設落札価額の８パーセント引きと決まったとの事実は到底認めることができず、かえって、寿司店Ｌでの上記調整役３名による調整の結果、乙建設がペナルティとして第一工事につき本件契約を締結するとともに、下請けに入ることになっていた八ケ川その６工事の下請けを甲土木に譲ることを、丙及び被告人を含む参加者全員が承認して合意していたものと認めるほかはない。
(3)　本件契約破棄の有無
(ア)　乙は、乙建設事務所における４月１日の話し合いについて、沈黙後の誘導尋問に答える形で「第一工事の下請金額を当事者間で詰めて話し合うという話はなかったと思う。」「ｂとｃには『乙建設は、あくまで落札金額から８パーセント引きであれば発注するが、そうでなければ発注しない。』と言った。」旨を供述する。
なお、そのやりとりは、検察官の主張にかかる強要の目的に直接関わる本件契約の代金額につき、本件脅迫当日に交わされたやりとりであるにもかかわらず、証拠によれば、乙は、これを捜査段階では供述していないことが認められる。
(イ)　これに対し、ｃは「乙から第一工事について最低の必要経費と現場代理人の費用を見て欲しいという要求があり、私とｂは『その費用を踏まえて被告人とお互いに話を詰めて下さい。決裂した場合は我々がもう一度間に入ります。』と答えた。乙は礼を言って階下まで送ってくれた。」旨の供述をし、ｂは「第一工事の発注金額については、丙と被告人が話し合って決めるという話になった。」旨の供述をする。
(ウ)　自分に都合の悪い質問にはまともに答えようとしなかった乙の供述態度及び(イ)の各供述の存在に照らすと、(ア)の下請金額を当事者間で話し合う話はなかった旨の供述は信用できないが、仮に(イ)の各供述が信用できるとしても、その趣旨は、既に決まっている本件契約の代金額の変更について今後当事者間で話し合うというものに過ぎず、その各供述をもって、本件脅迫当時、本件契約の代金額に関する合意又は本件契約自体が破棄されていたとの事実を認めるのによしないのは当然である。
(4)　そうすると、本件脅迫当時、本件契約が成立していたことになる。(5)　しかしながら、寿司店Ｌにおける談合復元の調整結果がいかなる合意内容であったにせよ、それ自体、違法な談合を復元せんとする合意であって、公序良俗に反する無効なものと見るほかなく、これは被告人も認識していたものと認めるほかないから、被告人が乙に対し、本件契約の締結を要求し又は丙に締結させるよう要求し、あるいは、本件契約書に調印するよう要求し又は丙に調印させるよう要求するのは、乙に義務なきことを行わせることになる。(6)　もっとも、丙及び乙はいずれも、公序良俗に反する本件契約の当事者たる乙建設の代表取締役であって、乙に義務がないとはいっても、被告人が本件契約による義務の履行を強要した場合と、そもそも乙に何らの義務もない事柄を強要した場合とでは、その違法性の程度にはおのずと差があるものというべきである。
４　本件脅迫について


(1)　料理屋Ｍの会合から本件脅迫までの経緯
(ア)　平成１４年４月１日午後６時頃から料理屋Ｍで業会の会合が開催されたが、その開始前に来店した丙が、調整役のａ会長らに対し、本件契約の代金額がまとまらない旨及び業会から退会する旨の発言をして退去したことは上記のとおりであり、証拠によれば、その後に被告人が出席した上記会合においては午後８時頃の解散まで宴会が続いたこと、丙が上記発言をして帰ったことを聞いていた被告人は、宴席を離れて丙に電話し「何で帰ったんや。とりあえず戻って来て一緒に飲もう。」などと話をしたものの、丙が「戻らん。これからは笑って喧嘩してやる。」などと答えたため激怒したこと、被告人は、この会合の解散後、福井市内の自宅に帰り、午後１０時頃、自宅から同市内の乙方へ電話したのち、乙方へ自動車（トヨタ・ランドクルーザー）で赴き、午後１０時半頃、乙がみずから助手席に乗り込んだ自動車を運転して乙方から約１．５キロメートル離れた甲土木事務所の駐車場へ行き、しばらく駐車したのち、乙方まで戻り、午後１１時過ぎ頃、自動車から降りた乙が帰宅したことが認められる。
なお、丙は、被告人がかけた電話の回数と時間につき、証拠によると、捜査段階では「６時３０分頃に１回と８時３０分頃か９時頃に１回、合計２回電話があり、１回目は２０分以上続き、２回目は１時間ほど続いた。」旨の供述をしたことが認められるのに、当公判廷においては「１回目は７時半頃で、かなり長い時間続き、２回目は８時頃で２０分から３０分以上続き、３回目は８時２０分頃で１０分くらい続き、４回目は８時半頃、５回目は９時頃で、いずれも数分であった。」旨の捜査段階とは全く異なる供述に変転させ、また、その電話の中で被告人から丙が帰ったことについて話が出たのではないかとの質問に対し当初は「一切ありません。」と断言していたのに、その後追及を受けて、ようやく話があったことを認めるに至り、戻って一緒に飲もうとの話についても「それは覚えていません。」と答えるに止まっているのであって、この供述経過に照らしただけでも、その丙の供述は到底信用できない。
(イ)　しかるところ、乙は当公判廷において、度重なる追及により最終的には「車中で被告人から『甲をなめているのか。喧嘩を売るのか。おい、こら。タマとってやる。お前から丙に注文書のとおりにするように言え。』という発言を、駐車場に着く前に４回と着いてから２回の合計６回にわたり同じ文言で繰り返し言われた。」と供述する。
(2)　本件脅迫の存否
(ア)　これまでに検討した事実関係によれば、丙は、寿司店Ｌで合意されたペナルティとしての本件契約による損失を少しでも免れようと企図し、調整役や被告人に対し色々な穴埋め策を要求して本件契約書の調印を遷延させたあげく、料理屋Ｍでは、調整役のａ会長らに対し、丙の要求に被告人が応じないことを挙げて業会からの脱退をほのめかしたのであって、丙が帰ったあとに料理屋Ｍへ来た被告人が、丙のかかる態度に不快感を抱いていたことは容易に推認できるものの、本件契約の当事者であり業会の副会長でもある被告人は、丙に電話して一緒に飲もうなどと話して戻るよう促したが、丙が喧嘩してやるなどと答えたため激怒し、その後、乙に電話して乙方へ赴いたものと認められる。このような被告人が乙宅に赴くまでの経緯に照らせば、その目的としては、乙建設の代表取締役である乙をして丙を説得させることにより、乙建設をして業会に留まらせることと本件契約書に調印させることの二つが考えられる。
(イ)　しかるところ、乙が平成１４年４月８日に本件脅迫につき福井警察署に赴いて警察官に対し被害を申告したことは上記のとおりであるうえ、証拠によれば、乙はｉの説得を受けて同月１６日にその被害届を取り下げたが、これを同人に依頼したのは被告人であり、また、被告人が同年３月２６日に甲土木の代表取締役を退任した旨の登記及びこれと同時に取締役も辞任した旨の登記が同年４月１６日に経由されているが、これは、逮捕されるかも知れないと思った被告人が、その逮捕による甲土木の指名停止処分を免れたいと考えて、本件脅迫の日より前に上記退任及び辞任の日を遡らせて登記したものであることが認められる。
(ウ)　これらの事実に(ア)の事実関係を併せ考えれば、被告人が乙方と甲土木の駐車場とを往復した乙と二人きりの(1)(ア)の自動車内において、被告人が乙に対し、少なくとも、本件契約書に調印するよう丙に言えと要求し、「甲をなめているのか。喧嘩を売るのか。おい、こら。タマとってやる。」という本件脅迫文言と同趣旨の言葉を、回数はともかく口にした事実は認めるほかはない。(エ)　この「タマをとる」という言葉は、一般的ではないにせよ「生命を奪う」という意味に使われることがあり、その意味を理解する者にとっては正に生命に対する害悪の告知となり得るが、強要罪における脅迫が、人を畏怖させるに足りる害悪の告知でなければならない以上、問題となった言葉が脅迫に当たるか否かは、言葉の趣旨・これが発せられた状況・それまでの経緯など具体的な事情を全体的に総合しなければ判断できないのは当然である。(3)　そこで、被告人が本件脅迫文言を口にした際の状況と経緯について検討する。
(ア)　乙は当公判廷において、本件脅迫を受けたと言う経過及び状況等について、被告人から「甲をなめているのか。喧嘩を売るのか。おい、こら。タマとってやる。」と言われたと繰り返すのみで、それが、どのようなやりとりの中で言われたのかをいくら質問されても、分からないと答えるか又は沈黙を続けるなど、まともに答えようとはせず、その回数については供述を変転させ、場所についても捜査段階の実況見分における指示説明とは異なる供述をする。(イ)　しかも、乙は、「タマとったろかい」の意味につき「私は、命だろうと思うんですけども。」と答えたものの、検察官の「被告人の要求に応じないと、どうなると思ったか。」との質問に対しても、繰り返し執拗に質問されたにもかかわらず、まともに答えようとはしなかったため、たまりかねた検察官が誘導尋問をした結果、ようやく「危害を加えられると思いました。」と答えたに止まり、遂に具体的な答えをしなかっただけではなく、かえって、乙の供述にかかる５、６回の脅迫の合間合間に、これまで被告人は乙に色々協力したではないかというような世間話もしていたことを認めている。
(ウ)　さらに、証拠によれば、乙が被告人と別れて帰宅したのち直ぐに丙にかけた電話の中で、乙は、被告人に反論してやった旨を話していることが認められる。
なお、丙より前に当公判廷で証言した乙は、丙の捜査段階の供述調書に書いてあるとおり被告人に反論したと言ったのではないかとの質問に対し「ないです。」と断言しているが、この供述は信用できない。


平成１１年（行ケ）第４３７号　異議決定取消請求事件
平成１４年５月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原告兼脱退原告権利承継人（以下単に「原告」という。）
三菱瓦斯化学株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　佐　伯　憲　生
脱退原告　　　　　　　　ソニー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　佐　伯　憲　生
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　中　島　次　一
同　　　谷　口　浩　行
同　　　森　田　ひとみ
同　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１０年異議第７２０９９号事件について平成１１年１１月１５日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告と脱退原告ソニー株式会社（以下「ソニー」という。）は，発明の名称を「光ディスク用ポリカーボネート成形材料」とする特許第２６７２０９４号の特許（昭和６２年年７月２９日特許出願，平成９年７月１１日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の共有特許権者であった。本件特許に対し，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを，平成１０年異議第７２０９９号事件として審理し，その結果，平成１１年１１月１５日，「特許第２６７２０９４号の特許を取り消す。」との決定をし，平成１１年１１月２９日にその謄本を原告とソニーに送達した。
原告は，平成１２年８月７日，ソニーから同社が有する本件特許の持分全部を譲り受け，その登録を了して，権利承継人として訴訟参加し，ソニーは，本件訴訟から脱退した。
２　特許請求の範囲
「ハロゲン化炭化水素を溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒を沈殿が生じない程度の量を加え，得られた均一溶液を４５～１００℃に保った攪拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした後，水を分離し，乾燥し，押出して得られるポリカーボネート樹脂成形材料であって，該ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料。」
３　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件発明は，刊行物である特開昭６１－２５００２６号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び日本プラスチック工業連盟誌「プラスチックス」７月号第３８巻第７号１４頁ないし２３頁・昭和６２年７月１日株式会社工業調査会発行（以下「刊行物２」という。）に記載された発明及び特開昭５８－１２６１１９号公報（以下「刊行物３」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「［１］手続の経緯」は認める。「［２］本件発明」は争う。「［３］引用刊行物の記載事項」は認める。「［４］本件発明と引用刊行物に記載された発明との対比・判断」は争う。「［４］むすび」（判決注・［５］の誤記と認められる。）は争う。
決定は，本件発明と引用発明１との相違点を看過して，一致点でないものを一致点と認定し（取消事由１，２），本件発明と引用発明１との相違点についての判断を誤り（取消事由３），本件発明の予想外の顕著な効果を看過し（取消事由４），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明と引用発明１との相違点の看過－その１）決定は，「本件発明の「非或いは貧溶媒」は，刊行物１に記載された発明の「固形化溶媒」と一致する」（決定書１１頁１６行～１７行）と認定しているが，誤りである。
(1)本件特許の願書に添付した明細書（以下，同明細書に添付された図面も含めて「本件明細書」という。）には，ポリカーボネート樹脂に用いられる各溶媒につき，その沸点は具体的には記載されていない。これらの溶媒の実際の沸点は，次のとおりである。
溶　媒　　      　　沸　点
塩化メチレン　　　　４０     ℃   (重合溶媒)ｎ－ヘプタン　　　　９８．４℃　(本件発明の溶媒)
シクロヘキサン　　　８０．８℃（同上）
ベンゼン     　　　８０．１℃   （同上）
トルエン     　　１１０．８℃   （同上）


ｎ－ヘキサン　　    ６８．８℃　(刊行物１記載の溶媒)本件発明は，重合溶媒と比較的して沸点の高い「非或いは貧溶媒」を使用することにより，「多孔質の粉粒体」として目的のポリカーボネート樹脂成形材料を得ることができることを見いだしたものである。本件発明で用いられる「非或いは貧溶媒」の沸点そのものは，本件明細書に記載されていないとはいえ，これらの溶媒が重合溶媒と比較して沸点が高いものであることは，本件明細書の発明の詳細な説明の欄に，引用発明１において使用されている，従来法における溶媒である「ｎ－ヘキサン」を使用することは記載されておらず，「本発明の非或いは貧溶媒とは，ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン，トルエンなどが挙げられ，特にｎ－ヘプタンが好適である。」（甲第２号証３欄４２行～４４行）として，これまでに使用されていないｎ－ヘプタンなどの溶媒のみが列記されている，との事実から客観的には明らかである。
当業者であれば，本件明細書の上記の具体的な記載から，本件発明で使用される「非或いは貧溶媒」が従来使用されている固形化溶媒に比べて比較的高い沸点を有するものであることが認識できる，というべきである。決定は，本件明細書の「発明の詳細な欄の記載では，アルコール系，エーテル系の非或いは貧溶媒を不適当であるとしているだけで」（決定書１０頁下から２行～１１頁１行）あると認定している。しかし，決定の指摘する本件明細書の記載は，溶媒の沸点が高いことが必要であるということに加えて，化学反応性の乏しい溶媒の方がより適切であることをも記載したものにすぎない。このような記載があるからといって，比較的高い沸点の非あるいは貧溶媒を選定したという本件発明の趣旨が，否定されることになるわけのものではない。
したがって，本件発明の「非或いは貧溶媒」は，引用発明１の「固形化溶媒」と一致すると認められるとした決定の認定は，本件発明における「非或いは貧溶媒」と引用発明１における「固形化溶媒」の相違点を看過したものであり，誤りである。
(2)被告は，特公昭３６－２２４４８号公報（乙第１号証。以下「乙１刊行物」という。）及び「プラスチック材料講座⑤　ポリカーボネート樹脂」１７頁及び６２頁ないし７７頁，昭和４４年９月３０日，日刊工業新聞社発行（乙第２号証。以下「乙２刊行物」という。）を挙げて，本件発明の「非或いは貧溶媒」と引用発明１の「固形化溶媒」とが同じである，と主張する。しかし，使用する溶媒の種類が両者で相違していることは明らかである。本件発明において使用される溶媒は，本件明細書に「本発明の非或いは貧溶媒とは，ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン，トルエンなどが挙げられ，特にｎ－ヘプタンが好適である。」（甲第２号証３欄４２行～４４行）と記載されていることから明らかなように，従来から「非或いは貧溶媒」として知られていた溶媒の中でも，重合溶媒との沸点差の大きい特定の溶媒を使用するものである。これに対し，刊行物１や乙１刊行物には使用すべき溶媒として多数の「非或いは貧溶媒」が記載されていて，これらは同等に使用するものとされている。これらの溶媒を同等に使用することなく，それらの中の特定の溶媒のみを使用することこそが，本件発明の特徴の一つなのである。この意味において，従来から知られている「非或いは貧溶媒」であればどのようなものでも使用できるとされている引用発明１の「固形化溶媒」と，それらの中の特定の溶媒が選択的に優れた効果を奏することを見いだした本件発明の「非或いは貧溶媒」とは，相違しているのである。刊行物１に記載されている特定の「固形化溶媒」は，実施例で使用するものとされているｎ－ヘキサンだけである。乙１刊行物では，炭化水素類であれば何でもよいとされ，その実施例においてもガソリン成分の使用が記載されているのみである。これに対して，本件発明では，ｎ－ヘキサンでは所期の目的が達成できずｎ－ヘプタン，シクロヘキサンなどの重合溶媒との沸点差が大きいもののみが選択的に使用されるのであり，この点で両者は相違する。
本件明細書の特許請求の範囲の記載では「非或いは貧溶媒」が特定されていないのは，事実である。しかし，明細書の記載にこのような不備があるとしても，それは明細書の記載上の問題であり，本件発明が特定の「固形化溶媒」を選択して使用することを特徴とするものであることは，本件明細書の発明の詳細な説明の欄の前記記載からも明らかというべきである。
２　取消事由２（本件発明と引用発明１との相違点の看過－その２）決定は，「刊行物１には，得られたポリカーボネート固形粒子が，「多孔質」であることは記載されていないが，上記したとおり，その製造方法は，本件発明の製造方法と差がないのであるから，それら２つの製造方法により得られたポリカーボネート粉粒体は差がないものと解するほかなく，刊行物１に記載されたポリカーボネート粉粒体も「多孔質」であるものと認めざるをえない。」（決定書１５頁下から５行～１６頁３行）と認定している。しかし，本件発明の製造方法と引用発明１の製造方法とは，次のとおり異なるものであるから，決定は，このような相違点を看過したものであって，誤りである。
(1)引用発明１のポリカーボネート粉粒体の製造方法は，「固形化と同時に湿式粉砕する方法」（甲第３号証２頁左上欄１７行～１８行）であり，固形化と同時に湿式粉砕することにより「ビーズ状ポリカーボネート固形粒子」を得る方法である。これに対して，本件発明のポリカーボネート粉粒体の製造方法は，「得られた均一溶液を４５～１００℃に保った撹拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体と」（甲第２号証３欄３１行～３３行）する方法であり，これにより得られた粉粒体は，「このポリカーボネートの粉粒体はそのまま或いは必要に応じてさらに「ダスト」が増加しない条件で粉砕した後，乾燥し」（甲第２号証４欄１９行～２１行）てもよいものである。このように，本件発明の製造方法と引用発明１の製造方法とは，「非或いは貧溶媒」と「固形化溶媒」とが相違しているのみならず，本件発明の製造方法においては「ゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体と」するものであるのに対して，引用発明１の製造方法では，「固形化と同時に湿式粉砕する」ものである点において相違し，その製造方法自体が相違するのである。決定は，このような相違点を看過したため，「多孔質の粉粒体」である本件発明のポリカーボネート成形材料と引用発明１の「ビーズ状ポリカーボネート固形粒子」との間に差異がない，と誤って認定したものである。


(2)刊行物１には，「ビーズ状ポリカーボネート固形粒子であり，かつ該ビーズの平均直径が０．５～２ｍｍ，嵩比重が０．３～０．６ｇ／ｃｃであるものとして得られ，このものは，水スラリーの状態に於ける配管中の移送による抵抗が小さく，且つ，後処理工程における水分離および乾燥も効率よく行え，かつ乾燥粉体としても形状がビーズ状であることから，配管や機器壁との接触による「ゴミ」の発生や混入も低減されるものである。」（甲第３号証３頁右下欄９行～１８行）と記載されている。刊行物１のこの記載によれば，引用発明１のビーズ状ポリカーボネート固形粒子は，単に形状がビーズ状であるだけでなく，表面がツルツルに近く，移送の際の抵抗が小さく，水の分離性がよく，さらに乾燥も早いものであって，表面に多数の空隙を有してザラザラした多孔性のものではない。多孔性であるなら「水の分離性がよく」ということもできないからである。したがって，引用発明１のビーズ状ポリカーボネートは，この点においても，本件発明の「多孔質の粉粒体」とは異なる。
(3)被告は，特公昭４６－３１４６８号公報（乙第３号証。以下「乙３刊行物」という。）を挙げて刊行物１記載のポリカーボネート粉粒体が多孔性であることを立証しようとしている。
しかし，乙３刊行物は，ポリカーボネート樹脂に関するものであるとはいえ，食器などの成形材料としての昔の成形用ポリカーボネート樹脂に関するものである。このような従来からの成形材料用のポリカーボネート樹脂も光ディスク用のポリカーボネート樹脂も，同じくポリカーボネート樹脂ではあるものの，光ディスク用ポリカーボネート樹脂においては，その光学特性などを担保するために，従来からの成形材料用ポリカーボネート樹脂では必須とされる機械的強度などを犠牲にして分子量の低いものが使用されており，そのため，両者は，分子量やその分布が明確に相違しており，化学物質としてはむしろ互いに異なるものという方がふさわしいのである。
したがって，乙３刊行物に記載された事項を，引用発明１の光学用ポリカーボネート樹脂に直ちに適用することはできない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
決定は，本件発明と引用発明１との相違点の一つとして，「本件発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，前者が・・・該成形材料のカーボネート樹脂中に含有されるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である点・・・が構成要件とされているのに対し，後者が，それらの点が明記されていない点」（決定書１６頁４行～１１行）を認定し，これを相違点２とした上で，この相違点につき，刊行物２に，「④揮発成分および不純物の除去　反応溶媒，反応副生物および未反応モノマー等は，ディスクの長期安定性に悪影響を及ぼす可能性があるため，樹脂の精製および乾燥に充分配慮されている。」（決定書７頁６行～１０行）こと，及び，「「ユーピロンＨ‐4000」のペレット中の不純物分析例として，反応溶剤をガスクロマトグラフで分折し，検知限界以下の分析結果」を得たこと（第１６頁第４表）」（決定書７頁１５行～１７行）が記載されている点を挙げ，「ペレット中の反応溶剤の量をガスクロマトグラフィーの検知限界以下のできる限り小さい値に設定することは，当業者が容易にできることである。そして，本件明細書において，「上記で得たポリカーボネート乾燥粉体に・・・押し出してペレット化し，塩化メチレンは１ppm以下で検出されず（ＮＤ），・・・成形材料を得た。」と記載されていることを勘案すれば，前記できる限り小さい値として，１ppmとすることは，当業者が容易に想到できることである。」（決定書１７頁下から２行～１８頁７行）と判断しているが，誤りである。
(1)刊行物２には，反応溶媒がハロゲン化炭化水素であることも，それをどのような手段で除くのかということについても，何ら記載も示唆もされていない。
本件発明は，本件明細書に，「この記録膜の長期信頼性の改良すべく，ポリカーボネート樹脂に種々の化合物を添加して，高温多湿環境での試験（環境試験）をしたところ，コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見出した。」（甲第２号証３欄６行～１１行）と記載されていることから分かるように，「ハロゲン化炭化水素」が腐食などの原因になっていることを見いだし，「ハロゲン化炭化水素」を溶媒として使用するポリカーボネート樹脂成形体の製造方法において当該「ハロゲン化炭化水素」を１ppm以下にするための簡便でかつ効率的な改善手段を見いだしたものである。
刊行物２には，単に反応溶媒などが長期安定性に影響する可能性があること，及び「ユーピロンＨ‐4000」という特定の樹脂の反応溶剤が検知限界以下であることが記載されているのみであり，このような記載は，本件発明の前記改善点を示唆するものではない。
(2)被告は，刊行物２に記載された「反応溶媒」が「ハロゲン化炭化水素」であることは，乙２刊行物により立証される，と主張する。しかし，刊行物２には，そこに記載された反応溶媒の製造方法は何ら記載されていない。乙２刊行物をみても，光学用途のポリカーボネート樹脂はエステル交換法ではできないとは記載されておらず，そのような示唆もされていない。同刊行物には，ホスゲン法については，溶媒として塩化メチレンが好ましい旨は記載されているものの，そこでも，それでなければならないとは記載されていない。従来の工業的に製造される安価なポリカーボネート樹脂は，価格の点からも安価な原材料でなければ価格競争力がなくなるものであるのに対し，本件発明に係る光学用ポリカーボネート樹脂は，精密材料であり，この点において，両者は大きく異なるのである。
したがって，被告の上記主張は，単なる推測にすぎないというべきである。
４　取消事由４（本件発明の顕著な効果の看過）


(1)本件発明は，本件明細書に，「本発明者らは，このハロゲン化炭化水素の低減と，許容限界について検討した結果，「ダスト」の増加を実質的に防止したハロゲン化炭化水素の除去法を見出し，本発明に到達した。」（甲第２号証３欄２３行～２６行）と記載されていることから分かるように，新規な方法により製造された光ディスク用ポリカーボネート成形材料に関するものであり，従来のハロゲン化炭化水素を溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，本件発明に係る「ダストの増加を実質的に防止したハロゲン化炭化水素の除去法」という改良を加えることにより，ポリカーボネート成形材料からなる記録膜を腐食破損させる原因となっていたハロゲン化炭化水素の含有量が１ppm以下という優れた光ディスク用ポリカーボネート成形材料を提供することができた，という顕著な効果を奏したものである。(2)刊行物１には，ゴミの発生の実質的にないポリカーボネート固形粒子については開示されているものの，重合溶媒が１ppm以下であるようにすることについては何らの記載も示唆もされていない。
刊行物２には，確かに，原告の光ディスクグレード「ユーピロンＨ-4000」のペレット中の不純物として反応溶剤がガスクロマト分析法で検知限界以下であることが記載されている。しかし，この「ユーピロンＨ-4000」がどのような製造方法で製造されたポリカーボネート樹脂であるかということについては，何ら記載も示唆もされていない。一口にポリカーボネート樹脂といっても種々のものがあり，原料や重合条件（重合溶媒，重合方法など）などによって異なるポリカーボネート樹脂が得られることは，当業者には周知のことである。したがって，たとい，反応溶剤がガスクロマト分析法で検知限界以下であるポリカーボネート樹脂が刊行物２に記載されていたとしても，本件発明に係るハロゲン化炭化水素を溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液からハロゲン化炭化水素が１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料が得られることが，それによって示唆されるなどということはあり得ない。刊行物３には，亜リン酸エステルを含有して成るポリカーボネート樹脂が開示されているが，重合溶媒が１ppm以下にすることについては，何ら記載も示唆もされていない。
このように，刊行物１ないし３のいずれをみても，本件発明の顕著な効果を予測させる記載もこれを示唆するものも見いだし得ないから，本件発明は，刊行物１ないし３の記載内容からは当業者といえども予測することができない顕著な効果を奏したものというべきである。
(3)本件発明がこのような当業者が予測することができない顕著な効果を奏したということは，とりもなおさず，本件発明の構成に係る「ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒を沈殿が生じない程度の量を加え，得られた均一溶液を４５～１００℃に保った撹拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした」ということが当業者にとって技術的に困難であったということであり，本件発明の構成が当業者にとって容易に想到することができないものであったということである。
(4)　被告は，刊行物２の塩酸キャッチャーに関する記載を挙げている。しかし，同刊行物の該当個所には，「光ディスク用ＰＣ（判決注・ＰＣはポリカーボネートの略である。）の場合には，複屈折低減化のために３００℃から４００℃と高温で成形が行われることから，とくに樹脂の安定化は重要なテーマである。・・・反応溶剤あるいはクロロホーメート等の分解による塩酸キャッチャー剤としてホスフィンを添加するもの等があげられる。しかし一方で，これらの安定剤が高温多湿下で酸性物質となり，光デイスクの記録膜腐蝕の原因となるので，これらを添加しないことを特徴とする材料という特許が出願されている。」（甲第４号証２２頁右欄下から６行～２３頁左欄６行）と，ディスクの高温での成形時における樹脂の安定化が重要であることが記載され，３００℃から４００℃という高温において反応溶媒あるいはクロロホーメート等の分解による塩酸キャッチャー剤が必要であることが記載されているにすぎない。そのような塩酸キャッチャー剤がディスクの通常の使用時において高温成形時と同様な安定剤を必要とするような状況になるとはだれしも考えない。また，ディスクの通常の使用時における記録膜腐蝕の原因が，高温成形時と同様に樹脂に含有されている反応溶媒やクロロホーメート等の分解によるものであるとは，当業者といえども容易に予測することはできない。被告の主張は，ディスク自体の安定性という問題と，記録膜の腐食という問題を混同しているものである。ディスクの安定性はディスクの機械的な強度，透明性，屈折率，ひび割れなど樹脂についての各種のトラブルの生起を防止することであり，記録膜の腐食はディスクに接着された金属膜がそこに記録された情報の読み出しが不可能になるように変性することであり，平たく言えば主に金属の「さび」によるものである。長期使用によりプラスチックにひび割れや曇りが生じてくることと，金属が錆びることとが異なるものであることは，技術者でない者にもよく知られていることである。したがって，これらを混同して両者を同一視することを前提にした被告の主張が失当であることは，明白である。
本件発明は，「コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見出した。」（本件明細書，甲第２号証３欄８行～１１行）ことに基づくものであり，本件発明によって得られる，ハロゲン化炭化水素の含有量が１ppm以下であるというポリカーボネート材料により，添加剤を添加することなく高温成形が可能となるばかりでなく，ディスクそれ自体の長期安定性はもとより，ディスクに接着された記録膜が長期間にわたって安定する，すなわち，ディスクの記録膜に記録された情報が破壊されなくなるという，予想外に顕著な効果を奏したものである。
第４　被告の反論の要点
決定に，原告主張の誤りはない。
１　取消事由１（本件発明と引用発明１との相違点の看過－その１）について原告は，「本件発明の「非或いは貧溶媒」は，引用発明１の「固形化溶媒」と一致する」（決定書１１頁１６行～１７行）とした決定の認定は誤りである，と主張する。


しかし，本件明細書には，「低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒を沈澱が生じない程度の量を加え」（甲第２号証３欄２９行～３１行），「固形化用の非溶媒であるn-ヘプタン」（同４欄４９行），「比較のため，ポリカーボネート樹脂溶液よりポリカーボネートを分離する際に固形化用の非溶媒を使用しない・・・方法で得た粉粒体を・・・」（同５欄２９行～３２行）との記載があり，本件発明でいう「ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒」は「固形化用溶媒」であることが明記されている。「ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒」は，むしろ，一般に「固形化用溶媒」であることが，乙１刊行物及び乙２刊行物から明らかである。乙１刊行物には，「適当な物理的特性（ポリカーボネエトを溶かす溶媒とは充分に混和することができ，ポリカーボネエトに対しては非溶媒であること）を示す脂肪族炭化水素は主として５～２０個の炭素原子を有する常態で液体の脂肪族炭化水素であり，とりわけ６～８個の炭素原子を有する炭化水素である。前記炭化水素をいちいち挙げると，n－ペンタン，n－ヘキサン・・・ノルマルヘプタン（判決注・「ｎ－ヘプタン」の異表記である。）と異性体とを含む種々のヘプタン・・・，並に前記の比較的長鎖の炭化水素の種々の異性体である。（乙第１号証２頁右欄８行～２３行）」として，炭素原子数が５～２０個，特に６～８個，の脂肪族炭化水素（n－ヘキサン，n－ヘプタン等）がポリカーボネートに対して，非溶媒であり，ポリカーボネートを溶かす溶媒とは混和することが記載されている。乙２刊行物には，アルカリ水溶液法によるポリカーボネートの製造方法が記載され，「重縮合反応が終了すると塩化メチレン相を水洗し，・・・・・非溶剤である脂肪族炭化水素またはアルコールなどを添加すると重合体が単離できる。（７２頁５～７行）」とされている。
これらの乙１刊行物あるいは乙２刊行物の記載から，n－ヘキサン，n－ヘプタンが共にポリカーボネートに対して「非溶媒」であることは本件出願前既に周知であった，ということができる。
したがって，本件発明の「非或いは貧溶媒」が，刊行物１に記載された「固形化溶媒」と同一であるとした，決定の判断に誤りはない。２　取消事由２（本件発明と引用発明１との相違点の看過－その２）について原告は，本件発明の成形材料である「多孔質のポリカーボネート粉粒体」と，刊行物１に記載された「ビーズ状ポリカーボネート固形粒子」とは異なる，と主張するが，失当である。
刊行物１には，「ポリカーボネート樹脂溶液に，通常，室温下に固形化用溶媒を添加混合し，ついで加熱下の温水中に該混合溶液を添加しつつ」（甲第３号証３頁左下欄４行～６行），「該ビーズの平均直径が0.5～2mm，嵩比重が0.3～0.6g/ccである」（特許請求の範囲４，２頁右上欄１３行～１４行）と記載されている。これに対し，本件発明では，粉末を粉砕機で粉砕したものの平均粒子径，嵩密度につき，「平均粒子径1～1.5mm・・・嵩密度0.53g/cc」（甲第２号証５欄９行～１２行）であるものとされており，両者は，平均粒子径，嵩密度（嵩比重）とも，ほぼ一致している。
「多孔質」が，内部又は表面に多数の空隙を持つという意味の語であるのに対し，「ビーズ状」の語は，外形がビーズ状（球形）であることを意味するにすぎず，内部又は表面に多数の空隙を持つか否か，あるいは，内部が中実（空隙がない）であるか否か，ということとは無関係である。したがって，引用発明１のポリカーボネート樹脂がビーズ状であるからといえ，同樹脂が多孔質であることが，それによって否定されることはあり得ない。
引用発明１において，得られた粉体が多孔質であることは，乙３刊行物から明らかである。
同刊行物には，「ジヒドロキシジアリールアルカンとホスゲンとの縮合反応によって得られる高分子量ポリカーボネートの低沸点溶剤溶液にポリカーボネートの膨潤剤として低級アルキル基置換ベンゼンおよび水を加え，・・・充分攪拌混合し，一定速度で昇温して大半の低沸点溶剤および若干の低級アルキル基置換ベンゼンを回収して，内容物は，糊状ゲルを経て球状ゲルとして水相に分散せしめ，次で強力の溶剤類回収装置を用いて減圧下溶剤類回収をなし球状ゲルを多孔性球状粒子となし，更に加熱して溶剤類回収を終了して得られた樹脂を水分を分離した後乾燥することを特徴とする，ポリカーボネートの多孔性成形材料の製造方法。」（乙第３号証・昭和50年7月23日発行の補正後の特許請求の範囲）と記載されている。ここで，「ジヒドロキシジアリールアルカン」とは，「ビスフェノールＡ」を包含する語であり，「低沸点溶剤」とは，「塩化メチレン」を包含する語であり，「低級アルキル基置換ベンゼン」とは，「トルエン」を包含する語である。乙３刊行物に記載された方法は，溶剤中に溶けた状態のポリカーボネート樹脂を，温水中で溶剤を揮発させることにより粉体の状態に変えるというものであり，そのよって立つ原理は，引用発明１の粉体を得る方法におけるものと，基本的に同じであるから，引用発明１においても，同じように多孔質のポリカーボネート固形粒子が得られると解することができる。
したがって，本件発明の「多孔質の粉粒体」は，引用発明１の「ビーズ状固形粒子」と一致するとした決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点２ついての判断の誤り）について原告は，刊行物２には，反応溶媒がハロゲン化炭化水素であることについてもその除去手段についても，記載も示唆もないと主張する。しかし，刊行物２の「反応溶媒」が，「ハロゲン化炭化水素」であることは，乙２刊行物に記載された周知技術から明らかである。
乙２刊行物には，ポリカーボネートの工業的規模での製造法には，「エステル交換法（溶融法）」，「ピリジン法」，「ホスゲン法」がある旨記載されている（乙第２号証１７頁５行～１４行，６２頁）。
「エステル交換法」は，ビスフェノールＡとジフェニルカーボネートとを溶融状態としてエステル交換反応を生じさせ，これによりポリカーボネートを合成するものであって，別名溶融法ともいわれ，そこでは反応溶剤は不要とされている（乙第２号証６７頁６行の(iii)項）。


乙２刊行物には，「ホスゲン法」について，「ビスフェノールＡを酸結合剤および溶剤の存在下ホスゲンと反応させてポリカーボネートを製造する方法で，溶剤を用いることから溶剤法ともよばれる。これには酸結合剤としてピリジンを用い非水系で行なうピリジン法と，酸結合剤としてアルカリ水溶液を用いるアルカリ水溶液法があり，とくに後者でアルカリとしてカセイソーダを用い，溶剤として塩化メチレンを用いる方法を特に限定してホスゲン法と称することもあり，この方法がエステル交換法と並んで工業的製法として採用されている。」（乙第２号証６７頁１４行～下から４行）と記載され，また，「(ａ)ピリジン法」の説明中で，「ピリジン自体を溶剤を兼ねて多量に用いることもできるが，ピリジンは高価な化合物であるのでピリジンを酸結合剤として適量用い，溶剤として塩化メチレンを用いる方法が工業的には採用される。」（乙第２号証６８頁７行～１０行）とも記載されている。
これらの記載から，ホスゲン法（ピリジン法であれ，アルカリ水溶液法であれ）によるポリカーボネートの製造には，溶剤として塩化メチレンが用いられること，工業的製法としては，エステル交換法とアルカリ水溶液法が採用されること，及び，エステル交換法では溶剤は不要であることは，当時の技術常識であったことが明らかである。
上記の技術常識により，当業者は，刊行物２に記載された「反応溶剤」という用語を見れば，同刊行物に記載された「ユーピロンＨ-4000」のポリカーボネートは，反応溶剤を用いる工業的な生産物であることから，ホスゲン法で製造されたものであること，及び，この「反応溶剤」とは，工業的に採用されている溶剤である「塩化メチレン」のことであることを，直ちに理解することができるのである。刊行物２に記載された「ユーピロンＨ-4000」は，「光学用」の一つである「光ディスク用」であり，光学特性について厳重に管理されており（甲第４号証１６頁右欄下から８行～３行，１７頁第１図），この第１図を見ると可視光線の波長（ほぼ400～800nm）の部分での分光光線透過率は，ほぼ同一の（凹部のない）大きい値を示しており，このことから，「ユーピロンＨ-4000」は，無色透明性の点で極めて高い品質のポリカーボネートであることが理解できる。当業者は，このような高品質のポリカーボネートである「ユーピロンＨ-4000」を，上記の「エステル交換法」によっては製造することができず，「ユーピロンＨ-4000」は上記の「ホスゲン法」で製造されていることを，容易に理解することができるのである。このことは，光学的特性の優れた成形物の製造法につき記載した刊行物３（甲第５号証）の第４頁において，ポリカーボネート樹脂の製造例（右上欄１５行～右下欄１１行）がいずれもホスゲン法である，ということからも裏づけられる。刊行物２に記載された反応溶媒を塩化メチレンが含まれるハロゲン化炭化水素とした，決定の認定判断に誤りはない。
４　取消事由４（本件発明の顕著な効果の看過）について原告は，本件発明は，従来のポリカーボネート樹脂溶液に，ハロゲン化炭化水素の除去法という改良を加えることにより，その含有量を１ppm以下という優れた光デイスク用ポリカーボネート成形材料を提供することができた，という顕著な効果を奏したものである，と主張する。
しかし，ポリカーボネートの工業的製造の反応溶媒（重合溶媒）として塩化メチレンが通常使用されているものであることは前記のとおりであるから（乙第２号証），当業者は刊行物２の１６頁の第４表に記載された「反応溶媒」として，まず，塩化メチレンを想起するものである。その含有量の許容値が検知限界以下であるということは，その物質が存在しないことが，その用途に使用される樹脂の理想の性質であることを示している。また，刊行物２には反応溶媒が光ディスクの長期安定性に悪影響を及ぼすことが明記され（甲第４号証１６頁左下欄下から６行～５行参照），「とくに樹脂の安定化は重要なテーマである。・・・反応溶媒あるいはクロロホーメート等の分解による塩酸キャッチャー剤としてホスフィンを添加するもの等があげられる。しかし一方で，これらの安定剤が高温多湿下で酸性物質となり，光デイスクの記録膜腐蝕の原因となるので，これらを添加しないことを特徴とする材料という特許が出願されている。」（２２頁右欄下から４行～２３頁左欄６行）との記載もなされているから，反応溶剤の分解に由来する塩酸が安定剤に由来する酸性物質と同様，記録膜腐蝕の原因になり得ることは当業者が容易に予測しうるところである。
これらのことを前提にすれば，光デイスク用材料に適したポリカーボネート樹脂を得るにあたり，有害であることが知られている不純物である反応溶媒の含有量を可能な限り低く設定することは当業者が普通に行うことであって，不純物の除去のための費用等を勘案することによりその含有量が決定され，その値を例えば1ppmとすることに格別これを困難とする事情も見当たらない。そして，反応溶媒の低減による安定化効果，あるいは記録膜の腐食の防止は刊行物２から十分に予測可能である。
したがって，「ハロゲン化炭化水素の含有量１ppm以下」とすることには顕著な効果があり，ハロゲン化炭化水素の含有量を限定することが容易ではない，とすることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明について
本件発明を特定する特許請求の範囲の記載が，「ハロゲン化炭化水素を溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒を沈殿が生じない程度の量を加え，得られた均一溶液を４５～１００℃に保った攪拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした後，水を分離し，乾燥し，押出して得られるポリカーボネート樹脂成形材料であって」との表現により，発明とされるのがポリカーボネート樹脂成形材料であることを明らかにしつつ，そのポリカーボネート樹脂成形材料の製造方法を規定した上で（以下「本件製法要件」という。），「該ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料。」との表現により，発明とされるポリカーボネート樹脂成形材料の用途を特定しつつ，同樹脂中のハロゲン化炭化水素の含有量が１ppm以下であるとの構造を規定しているものである（以下「本件構造要件」という。）。


本件発明が，製造方法の発明ではなく，物の発明であることは，上記特許請求の範囲の記載から明らかであるから，本件発明の上記特許請求の範囲は，物（プロダクト）に係るものでありながら，その中に当該物に関する製法（プロセス）を包含するという意味で，広い意味でのいわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームに該当するものである。そして，本件発明が物の発明である以上，本件製法要件は，物の製造方法の特許発明の要件として規定されたものではなく，光ディスク用ポリカーボネート成形材料という物の構成を特定するために規定されたものという以上の意味は有し得ない。そうである以上，本件発明の特許要件を考えるに当たっては，本件製法要件についても，果たしてそれが本件発明の対象である物の構成を特定した要件としてどのような意味を有するかを検討する必要はあるものの，物の製造方法自体としてその特許性を検討する必要はない。発明の対象を物を製造する方法としないで物自体として特許を得ようとする者は，本来なら，発明の対象となる物の構成を直接的に特定するべきなのであり，それにもかかわらず，プロダクト・バイ・プロセス・クレームという形による特定が認められるのは，発明の対象となる物の構成を，製造方法と無関係に，直接的に特定することが，不可能，困難，あるいは何らかの意味で不適切（例えば，不可能でも困難でもないものの，理解しにくくなる度合が大きい場合などが考えられる。）であるときは，その物の製造方法によって物自体を特定することに，例外として合理性が認められるがゆえである，というべきであるから，このような発明についてその特許要件となる新規性あるいは進歩性を判断する場合においては，当該製法要件については，発明の対象となる物の構成を特定するための要件として，どのような意味を有するかという観点から検討して，これを判断する必要はあるものの，それ以上に，その製造方法自体としての新規性あるいは進歩性等を検討する必要はないのである。本件発明は，光ディスク用ポリカーボネート成形材料において，含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食させる原因となっていることを見いだし，同成形材料中に含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素を１ppm以下とするとの構成により，記録膜の腐食による劣化，破壊が生じにくいように改善したものであって，本件製法要件は，含有されるハロゲン化炭化水素が１ppm以下であるとのポリカーボネート成形材料を製造するための製造方法であるものの，このこと以外に，本件発明の対象であるポリカーボネート成形材料の構造ないし性質，性状その他の構成自体を特定するための要件としての特段の意味を有するものであると解することはできない。このことは，本件明細書の次の記載から明らかである。
〔産業上の利用分野〕
本発明は、レーザー光の反射や透過によって信号の記録や読み取りを行う光ディスク用のポリカーボネート成形材料であり、記録膜の腐食による劣化、破壊を大幅に改善したものである。（甲第２号証１欄１４行～２欄３行）
〔発明が解決しようとする問題点〕
この記録膜の長期信頼性の改良すべく、ポリカーボネート樹脂に種々の化合物を添加して、高温多湿環境での試験（環境試験）をしたところ、コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見出した。
ハロゲン化炭化水素を芳香族ポリカーボネート樹脂より除去する方法としては、充分に乾燥する方法があるが、実用的な乾燥方法によりこれを実現しようとする場合には、粉体状で得られたポリカーボネートをより微粉砕し、乾燥することが必須となるが、微粉砕すると、粉砕工程で必然的に「ダスト」が増加し、光ディスク用の成形材料とすることは困難であった。又、金属腐食防止剤類を配合して腐食を防止する方法もあるが、ポリカーボネート樹脂に無害でかつ記録膜の保護を充分に行う添加剤は、未だ見出されていない。（３欄５行～２１行）
〔問題点を解決するための手段〕
本発明者らは、このハロゲン化炭化水素の低減と、許容限界について検討した結果、「ダスト」の増加を実質的に防止したハロゲン化炭化水素の除去法を見出し、本発明に到達した。すなわち、本発明は、ハロゲン化炭化水素を溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ、低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に、ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒を沈殿が生じない程度の量を加え、得られた均一溶液を45～100℃に保った撹拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し、溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした後、水を分離し、乾燥し、押出して得られるポリカーボネート樹脂であって、該ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が1ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料である。（３欄２２行～３７行）
〔発明の作用および効果〕
以上、本発明のポリカーボネート樹脂成形材料による光ディスクは、記録膜の材質によらず長期信頼性に優れたものとなることが明瞭であり、高温多湿環境下において使用することを余儀無くされる場合にも、安心して使用可能なものであり、その工業的意義は極めて高いものである。（７欄３行～８欄４行）本件発明においては，本件発明の対象となる物は，本件構造要件により十分に特定されている。このことは，本件明細書の上記記載から明らかである。本件発明における本件製法要件は，本件特許の対象である光ディスク用ポリカーボネート成形材料の構成を特定するための要件としては，ポリカーボネート樹脂中に含まれる量が１ppm以下とされているハロゲン化炭化水素が，ビスフェノールとホスゲンとの反応によってポリカーボネート成形材料が得られる際の重合溶媒であることを意味する以外には，特段の意味を有するものと解することはできない。要するに，本件製法要件は，本件特許の対象である「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料。」を製造するための方法を単に特許請求の範囲に記載したものにすぎず，それ以上に出るものではないのである。
そうである以上，物の発明である本件発明に特許を付与する要件となる新規性あるいは進歩性等を判断するに当たっては，本件製法要件は，本件発明の構成を特定する要件としては，上記の程度の意味しか有していないことを前提とした上で，これを判断すべきことになるのは，当然である。


２　取消事由１，２（本件発明と引用発明１との相違点の看過）について原告は，①決定は，「本件発明の「非或いは貧溶媒」は，刊行物１に記載された発明の「固形化溶媒」と一致する」（決定書１１頁１６行～１７行）と認定しているが，誤りである，と主張し，その理由として，引用発明１は，「固定化溶媒」として従来法における「ｎ－ヘキサン」等を使用するものであるのに対し，本件発明は，従来の溶媒と比べて比較的高い沸点の「ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン，トルエン」等を使用する点で相違するにもかかわらず，決定は，この相違点を看過した，②本件発明は，「ゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体と」する方法であるのに対して，引用発明１は，「固形化と同時に湿式粉砕する」方法である点において相違し，両者は製造方法自体が相違するのに，決定は，このような製造方法上の相違点を看過し，「多孔質の粉粒体」である本件発明のポリカーボネート成形材料と，引用発明１の「ビーズ状ポリカーボネート固形粒子」を，製造方法上の差異がないから差がないものと誤って認定した，と主張する。しかしながら，本件発明の「非或いは貧溶媒」及び「ゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体と」するとの要件は，いずれも本件製法要件中の要件であり，いずれも本件発明の対象となる物の構成，すなわち「重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料」を特定する上では何らの意味も有しない要件であることは，前述のとおり本件明細書の記載から明らかである。原告の上記主張は，本件製法要件中の前記各要件が，製造方法として刊行物１に開示されていないとの主張であるにすぎない。上記に述べたところから明らかなように，物の発明である本件発明に，このような物の構成を特定する上で意味のない製法要件に関し，製造方法としての新規性あるいは進歩性等があるかどうかの議論をする必要は全くないのであるから，原告の主張する前記取消事由は，いずれも失当である。
決定は，本件発明の進歩性を判断するに当たって，本件構造要件のみならず，本件製法要件に係る上記要件についても判断している。しかし，決定のこの判断手法を客観的に評価すれば，決定は，本来判断すべき他の論点に加え，本来判断する必要のない論点についても念のために判断した，ということになるにすぎない。これを，決定の結論に影響を与える瑕疵ということができないことは，当然である。
以上によれば，原告の取消事由１の主張は，本件発明の対象となる物の構成を特定する上で特段の意味のない本件製法要件に関し，製造方法としての新規性，進歩性についての議論をすべきであるとの主張であるから，その主張自体失当であるという以外にない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について原告は，決定は，本件発明と引用発明１との相違点の一つとして，「本件発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，前者が・・・該成形材料のカーボネート樹脂中に含有されるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である点・・・が構成要件とされているのに対し，後者が，それらの点が明記されていない点」（決定書１６頁４行～１１行）を認定し，これを相違点２とした上で，この相違点につき，刊行物２に，「④揮発成分および不純物の除去　反応溶媒，反応副生物および未反応モノマー等は，ディスクの長期安定性に悪影響を及ぼす可能性があるため，樹脂の精製および乾燥に充分配慮されている。」（決定書７頁６行～１０行）こと，及び，「「ユーピロンＨ‐4000」のペレット中の不純物分析例として，反応溶剤をガスクロマトグラフで分折し，検知限界以下の分析結果」を得たこと（第１６頁第４表）」（決定書７頁１５行～１７行）が記載されている点を挙げ，「ペレット中の反応溶剤の量をガスクロマトグラフィーの検知限界以下のできる限り小さい値に設定することは，当業者が容易にできることである。そして，本件明細書において，「上記で得たポリカーボネート乾燥粉体に・・・押出してペレット化し，塩化メチレンは１ppm以下で検出されず（ＮＤ），・・・成形材料を得た。」と記載されていることを勘案すれば，前記できる限り小さい値として，１ppmとすることは，当業者が容易に想到できることである。」（決定書１７頁下から２行～１８頁７行）と判断しているが，誤りである，刊行物２には，反応溶媒がハロゲン化炭化水素であることは，何ら記載も示唆もされていない，と主張する。原告が主張する取消事由２は，本件発明の本件構造要件である「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である」に関するものであるから，プロダクト・バイ・プロセス・クレームについて，前述したところによっても，原告主張の上記取消事由は，本件発明の構成要件自体にかかわるものとして，それが認められるか否かが検討されなければならない。(1)刊行物２には，原告の従業員による「光ディスク用特殊プラスチック　ポリカーボネート」との表題の論文が掲載され，その中に次の記載がある（甲第４号証）。
①「現在光ディスク用基板材料としては，ＣＤ用にはポリカーボネート（ＰＣ）・・・が用いられている。本報では，・・・光ディスク用ＰＣの特徴ならびに最近の技術動向について総括する。」（１５頁左欄３行～６行）②「三菱瓦斯化学（株）の光ディスクグレード「Ｈ-4000」（判決注・ポリカーボネート樹脂の商品名）では，以下のような材料設計を行なっている。」（１５頁右欄下１４行～１５行）
③「揮発成分および不純物の除去
反応溶媒，反応副生物および未反応モノマー等は，ディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性があるため，樹脂の精製および乾燥に充分配慮されている。」
（１６頁左欄下から７行～４行）
④「第４表　「ユーピロンＨ-4000」のペレット中の不純物分析例」，「反応溶剤　ガスクロマト　検知限界以下」（１６頁第４表）刊行物２の上記各記載によれば，刊行物２は，光ディスクに使用するポリカーボネート樹脂（上記①）において，樹脂中に残留する「反応溶媒」（重合溶媒），「反応副生物」，「未反応モノマー」等の「揮発成分」及び「不純物」が，「ディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性がある」こと（③），それゆえ，光ディスクの長期安定性を改善する方策の一つとして，揮発成分である反応溶媒の残留濃度は，「ガスクロマト分析」で「検知限界以下」（④）とすべきことを，教示するものと認めることができる。


(2)刊行物１には，「本発明は，ポリカーボネートの固形化方法に関し，・・・特に，光学用のポリカーボネート樹脂を製造する方法として好適なものである。」（甲第３号証１頁右下欄１１行～１９行），「本発明のポリカーボネート樹脂溶液とは，従来のポリカーボネート樹脂の製法と同様の製法，即ち，・・・二価フェノール系化合物・・・を・・・ホスゲンと反応させることによって作られる芳香族ポリカーボネート樹脂のホモ－もしくはコ－ポリマーの溶液である。」（２頁左下欄１行～８行），及び，「反応に使用する溶媒としては，塩素化された脂肪族または芳香族の炭化水素・・・特にメチレンクロライド（判決注・塩化メチレンと同一物質である。）が好ましい。」（３頁右上欄９行～１３行）との記載があり，上記各記載によれば，刊行物１には，「光学用」の「ポリカーボネート樹脂」が記載され，当該ポリカーボネート樹脂は，ハロゲン化炭化水素の１種である塩化メチレンを反応溶媒として使用することにより製造されるものであること，及び，上記反応は，重合によりポリカーボネートを製造する反応であることからして，上記反応に使用された「反応溶媒」は，「重合溶媒」であることが認められる。
乙第２号証によれば，ポリカーボネートの工業的規模の製造方法としては，エステル交換法，ピリジン法，ホスゲン法があること，このうち反応溶剤を使用するのは，ピリジン法とホスゲン法だけであること，いずれも反応溶剤として塩化メチレンを使用していることは，当業者にとって周知の技術であることが認められる。
乙２刊行物に示される周知技術を前提に刊行物２を読めば，刊行物２の「反応溶媒」とは，工業的に使用されている塩化メチレンのことであることが，当業者にとっては，容易に理解することができるのである。そうすると，刊行物２の上記教示に接した当業者は，刊行物１に記載された光学用ポリカーボネート樹脂についても，これを代表的な光学用途の一つである光ディスクに使用する際には，光ディスクの長期安定性を改善するためには，樹脂中に残留する反応溶媒（重合溶媒），すなわち，塩化メチレン等のハロゲン化炭化水素の量を，できるだけ少なくすべきこと，その一つの指標として「ガスクロマト分析」で「検知限界以下」とすべきことに，容易に想到し得るものと認められる。(3)本件明細書の実施例１においては，重合溶媒（反応溶媒）のハロゲン化炭化水素である塩化メチレンの残留量について，「１ppm以下で検出されず（ＮＤ）」（甲第２号証５欄１６行）と記載され，また，実施例１及び２の結果をまとめた第６欄の第１表及び第２表の「塩化メチレン」の欄に，「ＮＤ」と表示され，これら表の略号の説明には，「表中の略号は，下記である。　塩化メチレン　・ＮＤ：検出されず」（甲第２号証５欄４２行～４４行）と記載されていることから，本件発明の「１ppm以下」との規定も，何らかの分析方法による検出（検知）限界を規定したものと認められる。
本件明細書には，反応溶媒の残留量の検出にどのような分析法を使用したか記載されていないが，甲第８号証（審判での原告の意見書）に添付の「実験報告書－１」ないし「実験報告書－３」（いずれも，原告の従業員により作成されたものである。）には，ポリカーボネート樹脂中に残留する反応溶媒（塩化メチレン）の分析限界（検知限界）は，ガスクロマト分析による場合，「１ppm」であることが明記されていることが認められる。また，本件全証拠によっても，ガスクロマト分析以外の分析法で，ポリカーボネート樹脂中に残留する塩化メチレンの量を１ppm以下の検知限界で分析することが可能であると認めるべき根拠を見出すことはできない。そうすると，本件発明における，重合溶媒（反応溶媒）の残留量が「１ppm以下」との限定は，刊行物２が教示する「ガスクロマト分析」で「検知限界以下」との残留量を，単に数値に置き換えて限定したにすぎないものと認められる。以上によれば，本件発明の出願時におけるガスクロマト分析法による塩化メチレンの検出限界値は，およそ１ppm程度であったことが認められるから，刊行物２の上記教示に接した当業者が，光ディスクにおける長期安定性を改善するために，本件発明におけるこのような限定をすることは，容易になし得るものということができる。
(4)原告は，刊行物２には，反応溶媒がハロゲン化炭化水素をどのような手段で除くかということについて，何ら記載も示唆もされていない，と主張する。しかし，本件発明は，物の発明であり，製法の発明ではないのであるから，刊行物２に反応溶媒の残留量を１ppm以下とする手段が記載されていないとしても，このことは，本件発明の「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である」との構成に，当業者が想到することが容易かどうかとは関係のない事柄である。
４　取消事由３（本件発明の顕著な効果の看過）について原告は，本件発明は，従来のポリカーボネート樹脂溶液に，ダストの増加を実質的に防止したハロゲン化炭化水素の除去法という改良を加えることにより，ポリカーボネート成形材料からなる記録膜を腐食破損させる原因となっていたハロゲン化炭化水素の含有量が１ppm以下という優れた光ディスク用ポリカーボネート成形材料を提供することができた，という顕著な効果を奏したものである，と主張する。
しかしながら，決定は，本件発明の構成自体，想到の容易なものであったと認定判断していること，その認定判断に誤りがないことは，既に認定したとおりであり，このように構成につき容易想到性が認められる発明に対して，それにもかかわらず，それが有する効果を根拠として特許を与えることが正当化されるためには，その発明が現実に有する効果が，当該構成のものの効果として予想されるところと比べて格段に異なることを要するものというべきである。そして，本件全証拠によっても，本件発明が現実に有する効果が，本件発明の構成のものの効果として予想されるところと比べて格段に異なることを認めるに足りる証拠はない。原告は，本件発明は，コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見いだし，その含有量が１ppm以下という優れた光ディスク用ポリカーボネート成形材料を提供することができ，これにより，ディスクの記録膜に記録された情報が破壊されなくなったことは，当業者の予測できない顕著な効果である，などと主張する。しかし，「反応溶媒，反応副生物および未反応モノマー等は，ディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性がある」（甲第４号証１６頁下から６行～５行）ことは刊行物２に記載されており，この反応溶媒がハロゲン化炭化水素の一種である塩化メチレンであることは，前記認定のとおりであるから，本件発明の「ハロゲン化炭化水素の含有量が１ppm以下」との構成及びそれによる効果が，当業者にとって容易に想到し得るものであることは，前記認定のとおりであり，結局，原告の上記主張は，採用することができないのである。


判　　　　決
主　　　　文
１　原告の別紙物件目録２記載の建物に係る平成１２年度固定資産課税台帳の登録価格に関する審査申出について，被告が平成１３年７月２４日付けでした登録価格を５億０４０５万４３０５円に修正すべきであるとの決定のうち，価格１億７８２８万円を超える部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，その所有する別紙物件目録２記載の建物（以下「本件建物」という。）の平成１２年度固定資産課税台帳登録価格が適正な時価を超えるものであるとして，被告が平成１３年７月２４日付けでした登録価格を５億０４０５万４３０５円に修正すべきであるとの決定（以下「本件決定」という。）のうち，価格１億７８２８万円を超える部分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告の本件建物の所有
ア　原告は，平成８年１１月７日，前所有者から，本件建物，その敷地である別紙物件目録１記載の土地及び同目録３ないし５記載の建物を，代金３億５５００万円で買い，現在，本件建物を所有している。
（争いのない事実，甲５）
イ　本件建物は，昭和４９年に建築された鉄筋コンクリート造の店舗である。
（争いのない事実）
(2)　仙台市長による固定資産課税台帳への登録
仙台市長は，地方税法（以下「法」という。）４０３条，４１０条，４１１条の規定により，固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。平成１２年自治省告示第１２号による改正後のもの。以下「評価基準」という。）及び仙台市固定資産（家屋）事務取扱要領に従い，平成１２年２月末日，平成１２年度の本件建物の価格を５億６７９５万７４０７円と決定し，固定資産課税台帳に登録し，法４１５条１項の規定により当該台帳を縦覧に供したが，平成１２年５月１２日，当該価格を修正する必要があったため，法４１７条の規定により，本件建物の価格を５億６０９６万１２０６円に修正すべきであると決定し，固定資産課税台帳に登録し，同日付けで原告に通知した。
（争いのない事実）
(3)　家屋の固定資産評価額の算出方法
ア　再建築価格方式
(ｱ)　評価基準は，家屋の評価について，再建築価格方式を採用している。再建築価格方式は，評価対象家屋と同一のものを評価の時点で新築する場合に必要な建築費（再建築費）を求めた上，当該家屋の損耗の状況による減価等を考慮して，当該家屋の価格を求める方法である。
(ｲ)　評価基準上，家屋の評価は，木造家屋及び木造家屋以外の家屋（以下「非木造家屋」という。）の区分に従い，各個の家屋について評点数を付設し，当該評点数に評点１点当たりの価額を乗じて各個の家屋の価額を求める。(ｳ)　各個の家屋の評点数は，当該家屋の再建築費評点数を基礎とし，これに家屋の損耗の状況による減点を行って付設する。
(ｴ)　家屋の状況に応じ必要があるものについては，更に家屋の需給事情による減点を行う。
イ　非木造家屋の損耗の状況による減点補正
(ｱ)　非木造家屋の損耗の状況による減点補正率は，「非木造家屋経年減点補正率基準表」によって求める。
(ｲ)　ただし，天災，火災その他の事由により当該非木造家屋の状況からみて非木造家屋経年減点補正率基準表によって損耗の状況による減点補正率表を求めることが適当でないと認められる場合においては，当該非木造家屋の部分別に「非木造家屋部分別損耗減点補正率基準表」によって求める（乙１の５１頁）。
ウ　非木造家屋の需給事情による減点補正
建築様式が著しく旧式となっている非木造家屋，所在地域の状況によりその価額が減少すると認められる非木造家屋等について，その減少する価額の範囲において需給事情による減点補正をする（乙１の５２頁）。
エ　非木造家屋の評点１点当たりの価額
(ｱ)　評点１点当たりの価額は，１円に，①物価水準による補正率と，②設計管理費等による補正率とを乗じて得た額を基礎として定める。(ｲ)　物価水準による補正率は，家屋の工事原価に相当する費用等の東京都（特別区の地域）における物価水準に対する地域的格差を考慮して定められているが，非木造家屋に係る物価水準による補正率は，全市町村を通じて１．００と定められている。(ｳ)　設計管理費等による補正率は，工事原価に含まれていない設計監理費，一般管理費等の負担額の費用を基礎として定められており，非木造家屋に係る設計管理費等による補正率は，全市町村を通じて１．１０と定められている。
オ　再建築費評点数の算出
仙台市長は，在来分の非木造家屋（新増分以外の非木造家屋をいう。）の固定資産評価について，総合比準による再建築費評点数の算出方法を採用していた。
カ　経過措置
平成１２年度における在来分の家屋の評価については，当該家屋について改正後の評価基準（平成１２基準年度評価基準）により求めた価額と，当該家屋の平成１１年度の価額のいずれか低い価額とする経過措置が講じられている（乙１の５３頁）。
（(3)につき，乙１，弁論の全趣旨）
(4)　仙台市長による本件建物の固定資産評価額の算出過程
ア　再建築評点数
(ｱ)　仙台市長は，本件建物の再建築費評点数の算出に当たり，在来分非木造家屋に係る再建築費評点数の算出方法（前記(3)オ）により，本件建物に係る前基準年度（平成９基準年度）の評価基準により求めた延べ床面積１㎡当たりの再建築費評点数１６万３４０５点に本件建物が属する区分に係る変動率０．９８を乗じて，１㎡当たりの再建築評点数を１６万０１３６点（小数点以下切捨て）と算出した。
１６万３４０５点×０．９８＝１６万０１３６点
(ｲ)　さらに，これに本件建物の著しい損耗状況を考慮して算出した補正率０．６９を乗じて，１㎡当たりの再建築費評点数を１１万０４９３点（小数点以下切捨て）とした。


１６万０１３６点×０．６９＝１１万０４９３点
(ｳ)　これに本件建物の延べ床面積（７９０３．０１㎡）を乗じて，再建築費評点数を８億７３２２万７２８３点（小数点以下切捨て）と算出した。１１万０４９３点×７９０３．０１㎡＝８億７３２２万７２８３点
イ　損耗による減点補正
(ｱ)　次に，仙台市長は，上記再建築費評点数８億７３２２万７２８３点に，非木造家屋経年減点補正率基準表に従い算出した経年減点補正率０．５８４０（乙１の１６６頁。２６年経過）を乗じ，評点数を５億０９９６万４７３３点（小数点以下切捨て）と算出した。なお，この処理は，結局，損耗の状況による減点補正率（前記(3)イ）を０．４０２９６（０．６９×０．５８４０）としたことを意味する。
８億７３２２万７２８３点×０．５８４０＝５億０９９６万４７３３点(ｲ)　これに，評点１点当たりの価額１．１０円（１円×物価水準による補正率１．００×設計管理費等による補正率１．１０）を乗じて，評価額５億６０９６万１２０６円（小数点以下切捨て）を算出した。
５億０９９６万４７３３点×１．１０＝５億６０９６万１２０６円
ウ　需給事情による減点補正
仙台市長は，需給事情による減点補正（前記(3)ウ）は行わなかった。
エ　前年度との比較
仙台市長は，上記により算出された評価額（５億６０９６万１２０６円）と平成１１年度の評価額（５億６７９５万７４０７円）とを比較し，より低い方の価格を採用して（前記(3)カ），平成１２年度の評価額を５億６０９６万１２０６円と決定した。
（(4)につき，争いのない事実，弁論の全趣旨）
(5)　審査の申出
原告は，被告に対し，平成１２年６月１２日，本件建物の平成１２年度の登録価格の取消しを求めて，法４３２条１項に基づく審査の申出をした。
（甲３）
(6)　本件決定
ア　損耗による減点補正率の修正
(ｱ)　被告は，本件建物につき，別紙本件建物評点数算出経過表のとおり，仙台市長の認定を超える損耗を認め，以下のとおり，補正率０．６２を算出した。ａ　平成１２年度における本件建物の１㎡当たりの再建築評点数（別紙本件建物評点数算出経過表のＣ。以下，アルファベットの大文字の表示は，同算出経過表におけるものである。）を算定した。
本件建物の前基準年度（平成９年度）における本件建物の１㎡当たりの再建築評点数（Ａ）×本件建物と同種の非木造家屋に係る平成１２年度評価替えにおける変動率（０．９８）（Ｂ）＝Ｃ
ｂ　これに延べ床面積及び経年減点補正率を乗じて本件建物に係る平成１２年度評点数（Ｇ）を算定する。
Ｃ×延べ床面積（Ｄ）×経年減点補正率（０．５８４０）（Ｆ）＝７億３９０８万４９４２点＝Ｇｃ　次に，以下のとおり，損耗減点補正を行った場合の本件建物の平成１２年度評点数を求めた。
(a)　まず，本件建物の部分別に使用された各資材ごとの平成１２基準年度の標準評点数に当該資材ごとの施工量を乗じて，本件建物の部分別の平成１２年度再建築費評点数（Ｈ）を算定した。
(b)　次に，本件建物の部分別に，経年減点補正率を上回る損耗がある部分（損耗部分）と経年減点補正率を上回る損耗がない部分（非損耗部分）の割合（Ｉ）を求めた。(c)　また，以下のとおり，本件建物の部分別に，合計損耗減点補正率（Ｍ）を求めた。
損耗部分の割合（Ｉ）×当該損耗部分に係る損耗減点補正率（Ｊ）＋非損耗部分の割合
（Ｋ）×経年減点補正率（Ｌ）＝Ｍ
(d)　次に，本件建物の部分別の平成１２年度再建築費評点数（Ｈ）に合計損耗減点補正率（Ｍ）を乗じて，各部分別の評点数（Ｎ）を求めた。(e)　そして，各部分別に求めた評点数（Ｎ）を合計して，本件建物の平成１２年度評点数４億５９２０万４６８５点（Ｏ）を求めた。
ｄ　昀後に，損耗補正後の評点数（Ｏ）を損耗減点補正前の評点数（Ｇ）で除して本件建物に係る補正率（０．６２）（Ｐ）を求めた。
４億５９２０万４６８５点（Ｏ）÷７億３９０８万４９４２点（Ｇ）≒０．６２１３≒０．６２（Ｐ）(ｲ)　次に，上記再建築費評点数１６万０１３６点（Ｃ）に，上記補正率０．６２（Ｐ）を乗じて１㎡当たりの再建築費評点数９万９２８４点（小数点以下切捨て）を算出した。
１６万０１３６点×０．６２＝９万９２８４点
(ｳ)　そして，これに本件建物の延べ床面積（７９０３．０１㎡）を乗じて，再建築評点数７億８４６４万２４４４点（小数点以下切捨て）を算出した。９万９２８４点×７９０３．０１㎡＝７億８４６４万２４４４点
イ　損耗による減点補正
次に，被告は，経年減点補正率（０．５８４０）を上記再建築評点数（７億８４６４万２４４４点）に乗じて，評点数を４億５８２３万１１８７点（小数点以下切捨て）と算出した。なお，この処理は，結局，損耗の状況による減点補正率を０．３６２０８（０．６２×０．５８４０）としたことを意味する。
７億８４６４万２４４４点×０．５８４０＝４億５８２３万１１８７点
ウ　需給事情による減点
被告は，本件建物について需給事情による減点を行わなかった。
エ　評価額


(ｱ)　被告は，物価水準による補正率１．００及び設計管理費等による補正率１．１０を乗じて求めた評点１点当たりの価額１．１０円を，上記評点数（４億５８２３万１１８７点）に乗じて，評価額５億０４０５万４３０５円（小数点以下切捨て）を算出した。４億５８２３万１１８７点×１．１０＝５億０４０５万４３０５円(ｲ)　そして，上記により算出した価額（５億０４０５万４３０５円）と平成１１年度の評価額（５億６７９５万７４０７円）を比較し，平成１３年７月２４日，より低い方の価格である５億０４０５万４３０５円を平成１２年度の評価額と修正するべきとの本件決定をした。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
２　争点
本件建物の固定資産評価額は，「適正な時価」（法３４９条１項，３４１条５号）といえるか。これを細分化すると，次のとおりである。
(1)　評価基準の法的拘束力の有無
(2)　評価基準の一般的合理性の有無
(3)　評価基準が定める評価の方法によっては再建築費を適切に算定することができ
ない特別の事情の有無
３　争点(1)（評価基準の法的拘束力の有無）に関する当事者の主張
(1)　被告
ア　法４０３条１項は，市町村長は，自治大臣（現在は総務大臣）が告示する評価基準によって課税標準となる価格を決定しなければならない旨規定している。専門的・技術的性格を有している評価基準は，評価を行う者の主観的な判断に基づく個人差をできるだけ排除し，評価における全国的な統一と市町村間の均衡を維持するため，自治大臣が法律の具体的委任を受けて告示するものであって，一種の委任立法であり，補充立法としての法的性格を有するものである。
イ　したがって，評価基準は，固定資産税の課税標準となる適正な時価を算出するため，法により許容された唯一の基準であり，評価基準にのっとって算定された価格は，適正な時価である。
(2)　原告
ア　評価基準は，固定資産の評価の大量性と便宜性を考慮して定められたものであるが，法は，価格を「適正な時価」(３４１条５号)と規定しており，評価基準に従って適正な時価を超えた価格を算出することまで認めているものではない。イ　評価基準に従った家屋の評価額は，通常認められる個別の情況を考慮しても，客観的交換価値よりも低めに評価されるという前提でのみ，正当性を有する。４　争点(2)（評価基準の一般的合理性の有無）に関する当事者の主張
(1)　被告
ア　再建築価格方式の合理性
(ｱ)　仙台市長が，評価基準にのっとり，本件建物について採用した評価の方法は，イ及びウのとおり，この種の家屋について通常の維持管理がされた場合の減価の手法として一般的な合理性を有している。
(ｲ)　したがって，被告は，本件建物について評価基準に基づいて評価したことについて主張立証すれば足り，原告が，評価基準が定める評価の方法によっては再建築費を適切に算定することができない特別の事情又は評価基準が定める減点補正を超える減価を要する特別の事情の存在の有無について，主張立証するべきである。イ　標準評点数，物価水準による補正率及び設計管理費等による補正率の一般的合
理性
(ｱ)　標準評点数
評点数の基礎となる再建築費評点数は，建築費のうちの工事原価に相当する。標準評点数は，評点項目（資材の種別及び品等，施工の態様等の区分）に従い，標準量（標準的な家屋の各部分別の単位当たり施工量）に対する工事費を基礎として算出されている。
この標準評点数は，東京都（特別区の区域）における物価水準により算定した工事原価（資材費及びこれを施工するために要する労務費）に相当する費用に基づいて，その費用の１円を１点として表すものである。資材費については，財団法人経済調査会の「積算資料」及び財団法人建設物価調査会の「建設物価」に掲載されている建設業者が現場で受け取る段階での各建築資材ごとの標準的な価格を基に算定された（乙３の４１５３・３２頁）。
(ｲ)　物価水準による補正率の一般的合理性
木造家屋の物価水準による補正率は，東京都（特別区の区域）を１．００として，各指定市（道府県庁所在市及び東京都特別区をいう。）ごとに，１．００，０．９５，０．９０と三段階に定められているが，非木造家屋の物価水準による補正率は，全市町村を通じて東京都（特別区の区域）と同一率である１．００とされている。主要都市以外の指定市に所在する非木造家屋については，事務所，工場等の建物の規模，程度の差が大きく，かつ，各資料の母数が僅少な地域があるため，特定の建物が㎡当たりの単価に強く影響を与えることから，木造家屋と同様の手法によって合理的な地域格差指数を求めることは困難であること，また，非木造家屋の生産技術は，中央の企業が営業活動を全国展開し，仕事を受注する体制をとっており，中央と地方の単価に大きな差はないから，主要都市の理論的な地域差指数を基に物価水準の補正率について判断しても差し支えないものと考えられることなどから，平成１５年度の評価替えの際も，すべての指定都市の補正率が１．００とされた。
(ｳ)　設計管理費等による補正率の一般的合理性
建設工事費は，建材費，労務費等の直接工事費と，設計管理費等（設計料，現場管理費，一般管理費，利潤等）の間接工事費とに分けられ，間接工事費は，コスト要因の積上げによる算出が困難なため，直接工事費に対する率を乗じて積算されている。設計管理費等による補正率は，全市町村を通じて，非木造家屋については１．１０とされている。
社団法人宮城県建築士事務所協会発行のパンフレット（乙２４）によれば，貸事務所の設計監理料の算定例においても１０％を超えている。
よって，非木造家屋の設計管理費等による補正率１．１０は，合理性を有する。
ウ　非木造家屋の経年減点補正率の一般的合理性
(ｱ)　経年減点補正率
本件に適用される店舗及び病院用建物の「鉄骨鉄筋コンクリート造，鉄筋コンクリート造」の経年減点補正率（残価率２０％，８０％を５０年の定額法で補正。乙１の１６６頁）は，次のとおり，合理的なものである。
(ｲ)　経過年数


ａ　固定資産税の建物の経過年数（耐用年数）については，国税の考え方を参考として定められてきているが，経年減点補正率における経過年数は，平成５年に改正され，非木造家屋についてはほとんどの用途構造で，概ね大蔵省令と一致することとされた。ｂ　平成５年の経過年数の改正に当たっては，社団法人日本建築学会に委託して，部位別による算定方法と家屋の滅失状況による算定方法により短縮の是非が検討され，その結果，短縮することが適当であるとされた。
滅失状況調査は，全国都道府県庁所在市４６市（那覇市を除く。）に川崎市と北九州市を加えた合計４８市の固定資産課税台帳を基に，残存棟数と除却棟数から平均的な建物の残存年数を推計したもので，建築年次別に半数（５０％）が滅失する年数を寿命値と考えるものである。状況としては，相当数の年数短縮が認められたが，滅失状況調査による年数短縮は物理的には十分使用可能であるのに，所有者の事情（土地絡み，使用収益，利用効率等）で取り壊され，寿命が短縮されているものがあって，税の立場からは課題が残ることから，これを参考とし，かつて国税で検討されたといわれる部位別による算定方法により理論上の年数を検討することとされたものである（乙２０の２６頁）。このように，評価基準においては，物理的耐用年数を基礎としながら，機能的耐用年数，経済的耐用年数についても一定の考慮を行って，一般的な「効用持続年数」を設定し，定額法を基本として時の経過に応じた損耗分の考慮を行うこととしているものである。
(ｳ)　残価率
一定経過年数（耐用年数）以後の昀終残価率は，０．２０にされているが，これは，通常の維持管理を継続して行った場合，家屋の効用を発揮し得る昀低限を捉えるとした場合には，経過年数による損耗度合からみて家屋の残価は２０％程度が限度という考え方に立っている（乙１６）。
税務会計上の減価償却資産（建物）の残価率は１０％となっているが，税務会計上の減価償却は，当該資産に係る償却費用を毎期に適切に配分すること（投下資本の適正な費用配分）を目的としているのに対し，評価基準における経年減点補正率は，家屋として維持存続している効用（実体価値）を把握しようとするものであるから，両者は趣旨・目的が異なるものであり，同一に論ずることはできない。
エ　Ａ鑑定評価書について
(ｱ)　後記Ａ鑑定評価書は，次のとおり，評価を行う者の主観的な判断に基づく個人差をできるだけ排除し，評価における全国的な統一と市町村間の均衡を維持することが必要な固定資産の評価には全く適していない。
(ｲ)　評価の対象を異にしていること
ａ　評価基準は，固定資産税の課税標準となる適正な時価を算出するための基準である。したがって，土地と建物が民法上別個の不動産とされ，課税上も家屋が独立した財産課税の対象とされ，家屋所有者が租税負担をする法制度の下では，敷地との一体的な評価を行わずに対象家屋そのものを評価する評価基準は，その存在目的に合致した合理的なものであるということができる。
ｂ　これに対し，不動産鑑定評価基準によると，「建物は，その敷地と結合して有機的に効用を発揮するものであり，建物とその敷地とは密接に関連しており，両者は一体として鑑定評価の対象とされるのが通例であるが，鑑定評価の依頼目的及び条件により，建物及びその敷地が一体として市場性を有する場合における建物のみの鑑定評価又は建物及びその敷地が一体として市場性を有しない場合における建物のみの鑑定評価がある。」と定められており，敷地との有機的な効用を重視し，建物のみの鑑定評価は例外的なものと位置付けられている。
さらに，不動産鑑定評価基準によると，建物のみの鑑定評価を行う例外的場合にも，「この場合の建物の鑑定評価は，その敷地と一体化している状態を前提として，その全体の鑑定評価額の内訳として建物について部分鑑定評価を行うものである。この場合における建物の鑑定評価額は，積算価格，配分法に基づく比準価格及び建物残余法・・・による収益価格を関連づけて決定するものとする。」と定められている。さらに，賃貸料等の収益を基準として評価する収益換算法（収益還元法）は，賃貸料等についてはなはだしい格差があるなどの難点があり，また，比準法についても，個々の売買に個別的な事情による偏差があることのほか，家屋の取引が一般的に宅地とともに行われている現状からして，そのうちの家屋の部分を分離することが困難であるなどの難点がある。
(2)　原告
ア　再建築価格方式の問題点
(ｱ)　再建築価格方式は，個別事情を斟酌せず，また，原価法に重点を置き，市場性（現実の取引価格）や収益性（現実の収益力）を無視している。(ｲ)　評価基準の経年減点補正率は，鉄筋コンクリート造の店舗であれば，毎年１．６％ずつ，５０年間にわたって直線的に減点している。
しかし，現実の建物では，そのような直線的な減価をすることはあり得ず，双曲線のような減価をたどるのが一般である。それは，設計の良否，コンクリート材の良否，施工の良否，構造や間取りの陳腐化など様々な要因によって建物の問題が顕在化して維持修繕費がかさんだり，競争力が低下したりして，それが建物の価値に直接影響を及ぼすためである。
(ｳ)　また，店舗用の鉄筋コンクリート造建物の法定耐用年数は，現在では３９年であり，５０年間にわたって減価するというのは現在の社会経済情勢にそぐわない。(ｴ)　これらの原因により，多くの建物では評価基準によって算出された価格が客観的な交換価値を上回るという逆転現象が早期に現れることになる。(ｵ)　この逆転現象を是正するために，各種の減点補正を適切に行うことが期待される。しかしながら，実際は，減点箇所が目視可能な状態になければ，減点補正がされないし，目視可能な場合であっても，減点補正が適切に行われているとはいい難い。
イ　損耗減点補正について
(ｱ)ａ　評価基準の別表第１４「非木造家屋部分別損耗減点補正率基準表」（乙１の１７３頁）の「主体構造部」の「損耗状況」と「損耗減点補正率」の定め方では，適切な減点補正を行うことができない。


ｂ　例えば，鉄筋コンクリート造につき，「損耗度２」の「軽微な床の傾斜及びたるみを生じたもの，軽微なき裂を生じたもの又は凍害を受けたもの」の補正率は０．７５と定められ，「損耗度３」の「コンクリートの強度の乏しいもの又は被覆コンクリートが二分の一程度脱落したもの」の補正率が０．６０とされているが，その間にあるべき「相当のき裂を生じたもの」等が設けられておらず，既存の基準表では，適切に評価できない。ｃ　また，損耗度３の「コンクリートの強度の乏しいもの又は被覆コンクリートが二分の一程度脱落したもの」の程度に至れば，市場価格は暴落し，客観的交換価格は極めて低額になるが，上記基準表によれば，損耗度３，補正率０．６０である。ｄ　損耗度４（被覆コンクリートがほとんど脱落したもの）以下の場合は，論外である。(ｲ)　損耗の程度に応ずる減点補正の基本的考え方は，各部分別の損耗の現況を建築当初の状態に修復するものとした場合に要する費用を基礎として定めるというものであるところ，主体構造部については，そもそも建築当初の状態に修復するということがあり得ない。
(ｳ)　また，基礎部分の損耗は，主体構造部における減点のみで適切に評価することができないから，評価基準に独自の補正率を設けるべきである。ところが，そのような定めはない。
ウ　損耗減点補正率と経年減点補正率の関係
評価基準の損耗減点補正率は，当該建物の各部分ごとの損耗度を認定した上，当該損耗度に係る損耗減点補正率が経年減点補正率を下回った場合に適用されるため，２６年が経過して単に古くなった正常な鉄筋コンクリート造建物と，本件建物のように，昭和５３年宮城県沖地震の被害を被り２６年が経過した損耗の著しい建物も，損耗減点補正率が０．５８４０を下回らない以上，同じ評価になることになるが，これは著しく不合理である。
エ　各部分の価値を積算する不合理
評価基準は，各部分別に係る評点数を合計しているが，主体構造部は他の部分を支える構造部であるため，この部分の価値が零であれば，他の部分（各部の仕上げや建具，建築設備等）の損耗の程度が軽度でも，機能的に一体である建物全体の価値としてはほぼ零となる。
よって，少なくとも主体構造部との関係では，各部分別に係る評点数を合計するのではなく，相乗積によって求めるなどの配慮が必要である。
オ　Ａ鑑定評価書
(ｱ)　後記５(1)カのとおり，不動産鑑定評価基準による価額は，本件決定による価格を大きく下回るものである。
(ｲ)ａ　被告は，評価基準と不動産鑑定評価基準とは，趣旨・目的，根拠，評価対象及び評価方法が異なる旨指摘するが，そのような見解は，課税目的のための時価評価という点に独自の価値を見出す見解であり，昀高裁判所平成１０年(行ヒ)第４１号同１５年６月２６日第一小法廷判決・裁判所時報１３４２号に照らし，失当である。ｂ　被告は，不動産鑑定評価基準が敷地と建物を一体として鑑定評価の対象とすることを原則としていることを批判し，この手法によったＡ鑑定評価書を批判する。しかし，建物の客観的な交換価値を把握する方法として，敷地と一体のものとして評価することは，十分に合理的であり，だからこそ不動産鑑定評価基準において，その手法が原則とされている。社会通念上も，敷地と建物は，一体のものとして有機的な効用を発揮し，一体のものとして市場価値を持つ。これを無理矢理切り離して建物だけを評価しようとしても，客観的な交換価値を算出することは難しい。５　争点(3)（特別の事情の有無）に関する当事者の主張
(1)　原告
ア　本件建物の価格
(ｱ)　イ以下のとおり，評価基準が定める評価の方法によっては本件建物の価格を適切に算定することができない特別の事情がある。
(ｲ)　本件建物の適正な時価は，昭和４９年当時の推定新築価格である８億９１４０万円（≒３７万３０００円×２３９０坪）に評価基準上の残価率である２０％を乗じた１億７８２８万円を超えることはない。
イ　基礎杭の危険性
(ｱ)　次の事実によれば，本件建物は，北側の基礎杭が①接合部分で折れ曲がったか，杭全体が傾いた，②座屈破壊されたのいずれかの原因により，北側が不同沈下したと推認することができる（甲１２（以下「Ｇ意見書」という。）参照）。(ｲ)　本件建物は，昭和５３年宮城県沖地震を経験した。(ｳ)ａ　本件建物は，北北西に向かって下がる谷の斜面及び谷底だった場所に建築された。
ｂ　盛土部分の地盤は，軟弱である。
ｃ　本件建物は，長さ１８ｍ（９ｍ×２本を連結している。）の杭を基礎としている。ｄ　長い基礎杭は，地震の横揺れに弱い。
ｅ　本件建物には，昀小限の杭本数しか存在しない。
ｆ　そのため，杭に損傷を受けやすい。
ｇ　また，本件建物の設計当時，水平方向の支持力の計算は，されていなかった。(ｴ)ａ　不同沈下の高低差は，昀大で１０ｃｍ，平均で５．６７ｃｍに及んでいる。ｂ　本件建物の東面の外壁を観察すると，壁面に北側が沈下したことと合致する多数の斜めの亀裂が入っている。
構造亀裂（構造に影響する亀裂）の存在も予測される。ｃ　また，１階土間スラブ中央部には，大きなたわみ部分が認められる。ｄ　被告は，柱の沈下量以上に床の沈下している箇所が存在するとともに，柱の沈下量よりも少ない沈下（又は隆起）をしている箇所が存在することを指摘する。しかし，柱と柱の中間地点は，たわみなどの影響を受けやすい箇所であり，床がたわんだためと理解することが可能であるし，地震によって基礎杭が損傷した場合，各杭の損傷の程度は一様ではないから，でこぼこに沈下することも，不自然なことではない。(ｵ)　基礎杭は，工事現場でこれ以上めり込まないという支持地盤まで打ち込まれているのが通常であり，フーチングの厚さも十分になるよう設計段階で計算されているため，基礎杭が支持地盤に更にめり込むということはあり得ない。(ｶ)　後記被告の主張イ(ｷ)（隠れた瑕疵の評価不要）は否認する。本件では，基礎杭の瑕疵は本件決定時に客観的に存在したのであり，ただそれが顕在化していなかったにすぎない。したがって，行政処分の違法性判断の基準時が行政処分時であると解しても，その処分当時客観的に存在していた瑕疵を理由に，処分を取り消すことができる。


ウ　その他の減価要因
(ｱ)　変質・老朽化
ａ　本件建物の外壁には，多数の変質・老朽化した部分が存在する。ｂ　また，外部梁型などに鉄筋腐食による被りコンクリート剥離が生じている部分があるし，鉄筋被り厚さまでのコンクリート中性化の進行が認められる部分もある。ｃ　屋上や外壁からの漏水個所が多数認められ，屋上防水，外壁仕上げとも，全体的に老朽化が相当進んでいる。
ｄ　これらは，構造体耐久性に影響を与える状態に至っている。
(ｲ)　内装
本件建物の漏水がひどいため，３階以上は使用不能であり，内装は荒廃している。
(ｳ)　使用鉄筋
ａ　柱フープ筋については，設計図によると「Ｄ１０＠１００」（異形鉄筋１０ｍｍ）となっている。
ｂ　しかし，実際に使用されたのは「Ｒ９＠１００」（丸鋼９ｍｍ）である。ｃ　丸鋼は，錆びた場合，コンクリートとの一体性を失いやすい。
(ｴ)　耐震改修
ａ　建築物の耐震改修の促進に関する法律は，不特定多数の人が集まる特殊建築物（大規模店舗など）について，耐震診断を行い，必要に応じて耐震改修を行うことを求めており，同規定は，既設建物にも適用される。
ｂ　その結果，目視において同じ程度の損耗状態の建物であっても，同法施行後は，耐震改修を要する建物かどうかで客観的な交換価値が異なってくる。ｃ　本件建物は，同法に定める耐震改修を施していない。ｄ　目視を中心とする評価基準によっては，この点を評価額に反映することができない。
エ　家屋需給事情の変化
(ｱ)　仙台市ＢにあるＣ団地は，人口の減少と高齢化が仙台市内でも著しい地区である。そのため，本件建物の建設を計画した当初と現在とでは，商環境が大きく変化し，購買力は著しく低下している。
(ｲ)　本件建物の存在する地区は，「Ｃ中央」と呼ばれる団地中央の商業地域であるが，閉店した店が多い。
(ｳ)　本件のＣ団地，Ｄニュータウン，Ｅニュータウン等において家屋需給事情の変化による減点補正をしていないのであれば，通達による評価基準の解釈又は評価基準の適用が不当である。
オ　目視による補正の限界
(ｱ)　評価基準による補正減価は，目視によるものであり，基礎杭のように見えない所にある欠陥原因を考慮した減価を行うことができない。(ｲ)　また，「非木造家屋部分別損耗減点補正率」では，不同沈下を適切に評価する項目がない。
例えば，同じ欠陥現象（傾斜やたるみ）であっても，欠陥原因が不同沈下であれば，建物の価値は大幅に下落するが，単なる小梁の損傷であれば，修理費も少額で済み価値の下落も小さい。ところが，評価基準は，不同沈下という「欠陥原因」を評価せず，傾斜やたるみという「欠陥現象」により価値を評価するものであって，不合理である。
カ　Ａ鑑定評価書
(ｱ)　原告は，本件建物につき，Ｆ建設株式会社（以下「Ｆ建設」という。）の現地調査・外装劣化診断を受け（甲１１），同社の耐震診断を受けた（甲１０）。これを踏まえて，同社から外装改修工事の見積書（甲８）と耐震補強工事の見積書（甲９）を受け取った。(ｲ)　Ａ不動産鑑定士の鑑定評価書（甲７。以下「Ａ鑑定評価書」という。）は，上記のような本件建物の現状を踏まえた上，昀有効使用の判定をし，必要な補修・改修工事をした場合の工事費と工事後の建物の価格を算出している。その結果，前者が３億２０９８万円余，後者が２億６６３７万円余となり，改修工事費が改修後の建物価格を上回るので，現在の本件建物に市場価値はないと判断した。(ｳ)　Ａ鑑定評価書は，通常の不動産鑑定評価の手法にのっとったものであり，理論的にも，実務的にも妥当な判断である。
(ｴ)ａ　被告は，Ａ鑑定評価書が補修後の収益価格を算出して対比することをしていない点を問題視する。
しかし，本件建物の昀有効使用は，３階以上は集会場，軽運動場，会議室であるが（甲７の１４頁），周辺同業種との競争事情もあって収益は上げにくいし，現時点では３階以上を使用しておらず，集会場等による収益の予測は不確実とならざるを得ない。そのような事情がある本件では，収益方式での価格算出を省略しても差し支えない。ｂ　被告は，各種減価に基準がないことを問題視する。しかしながら，Ａ鑑定評価書が行った各種減価は，Ｆ建設の耐震診断報告書等（甲１０，１１）を参照しつつ考慮しており，その減価率の判断は適切妥当なものである。被告においてこれらの減価が不合理であると主張するのであれば，他の不動産鑑定士による減価率等を示すべきである。
キ　基礎杭部分の修繕費
(ｱ)　本件建物の基礎杭部分は，不特定多数の顧客が集まる店舗として，安全上放置することができず，修理を要する（甲１０の３５頁）。(ｲ)　本件建物の基礎部分を安全なレベルに修繕するためには，少なくとも６５１０万円を要する（甲１８，１９）。
(2)　被告
ア　原告の主張ア（本件建物の価格）は否認する。
イ(ｱ)　同イ（基礎杭の危険性）(ｱ)は不知。
(ｲ)　同イ(ｲ)は認める。
(ｳ)　同イ(ｳ)のうち，ａ，ｂは不知，ｃのうち長さ１８ｍの杭を基礎としていることは認め，その余は不知，ｄ～ｇは不知。
(ｴ)　同イ(ｴ)のうち，ａは不知，ｂのうち本件建物の東面の外壁の一部に亀裂が入っていることは認め，その余は不知，ｃは不知。柱の沈下量以上に床の沈下している箇所が存在するとともに，柱の沈下量よりも少ない沈下（又は隆起）をしている箇所が存在する。
(ｵ)　同イ(ｵ)は不知。
(ｶ)ａ　本件建物の基礎杭部分の瑕疵の存在は，具体的・客観的に明らかになっていない。
ｂ　被告が行った実地調査においては，床に傾斜が生じているとは認められなかった。


ｃ　Ｇ意見書において，昭和５３年宮城県沖地震で被害を受けた建物の被害調査をする参考として取り上げられた建物は，「１階の数本の柱にせん断破壊に伴う圧壊がみられ」，上部構造が解体されてしまったり（甲１２の１１，１２頁），「傾斜が大きく屋上での水平移動量は３１ｃｍ（傾斜角約１／１００）」に達し（甲１２の２１頁），基礎部分の大規模な改修を受けているのに対し，本件建物では，基礎杭以外の部分について昭和５３年宮城県沖地震直後の被害状況が明らかでないから，これらの建物の基礎杭の被害状況を参照して本件建物の基礎杭の状況を推測することは，不適切である。また，Ｇ意見書における杭の強度に基づく被害状況の想定も，本件建物の基礎杭の現実のデータに基づかない一般的な値を用いたり，被害発生に大きな影響を与えるとしている杭の形状を杭頭・杭脚とも被害が大きくなるピン状と仮定したりするなど，仮定に基づく部分が多い。
このような重大な問題を有するＧ意見書においても，本件建物に「杭全体にひび割れが入り」，「一部の杭は沈下する程の破壊があったと見なされ」る（甲１２の３頁）とするにとどまっているのであって，本件建物の基礎杭に重大な不具合があると断定できないことは明らかである。
(ｷ)　評価基準は，瑕疵による建物の損耗が目視により確認できる状況にまで達した場合に初めて，家屋の現況に応じて適正な評価額を算出することができるように構成されている。
したがって，仮に本件建物の杭に瑕疵が存在していても，本件決定時において当該瑕疵が隠れたままであり，かつ，当該瑕疵に起因する損耗も生じていなかった以上，評価基準上，当該家屋評価の基礎とすることはできない。
また，そもそも隠れたる瑕疵であったのであるから，それを見つけられずとも何らの注意義務違反もなく，本件決定に違法があるとすることはできない。ウ(ｱ)　同ウ（その他の減価要因）(ｱ)（変質・老朽化）ａ，ｂは不知，ｃのうち，本件建物に漏水が認められ，屋上防水，外壁仕上げの老朽化が見られることは認め，その余は不知，ｄは不知。
これらの亀裂・変形等が地震によるものとは特定できないが，外壁等の損耗については，本件決定において損耗度を８（損耗減点補正率０．２５）と認定し，被告は外観から見た損耗を十分に勘案している。
(ｲ)　同ウ(ｲ)（内装）のうち，３階以上の部分の内装の傷みが著しいことは認め，その余は不知。
屋上からの漏水については，本件決定において，屋根仕上げの損耗度を１０（損耗減点補正率０）と認定している。これは，評価基準で定められた昀大限の損耗度認定であり，これ以上損耗度を高く認定する余地はない。さらに，３階以上の内装の損耗度については，本件決定において内部仕上げと床仕上げの損耗度を８（損耗減点補正率０．２５），天井仕上げの損耗度を１０（損耗減点補正率０．１５）と認定しており，その損耗を十分に勘案している。
(ｳ)　同ウ(ｳ)（使用鉄筋）は不知。
原告の主張する使用鉄筋の点は，固定資産の評価に影響を与えない。(ｴ)　同ウ(ｴ)（耐震改修）のうち，ａは認め，ｂ，ｃは不知，ｄは否認する。エ(ｱ)　同エ（家屋需給事情の変化）(ｱ)のうち，Ｃ団地は人口の減少と高齢化が進んでいる地区であることは認め，その余は不知。
(ｲ)　同エ(ｲ)のうち，本件建物の存在する地区は「Ｃ中央」と呼ばれる商業地域であることは認め，その余は不知。
(ｳ)ａ　通達上，評価基準において「需給事情による減点」が適用される場合は，家屋の建築様式の旧式化，所在地域の良し悪し等家屋評価上減価を考慮すべき要因がある場合であるとされ，具体的には，ア：草葺の木造家屋や旧式のれんが造の非木造家屋等，昀近の建築様式等に適応しない家屋，イ：低湿地域や環境不良地域等に所在する家屋，ウ：交通の便否や人口密度等の状況を総合的に勘案して当該地域に所在する家屋の価額が減少すると認められる地域に所在する家屋に適用するものとされている（乙３の４１５３・１８頁。昭和３８年１２月２５日付け依命通達）。ｂ　Ｃ団地が上記ア及びイの要件に該当せず，ウの要件についても，同団地の交通事情が仙台市内の他の地域と比べて著しく不便であるとか人口密度が著しく低いといった状況になく，同団地について家屋需給事情による減点補正が適用される状況にない。ｃ　Ｃ団地のように，造成後数十年が経過して人口の減少と高齢化の問題を抱える団地は，全国にも相当数存在するが，東京都Ｄ市（Ｄニュータウン），岩手県Ｍ市，北海道Ｈ市及び大阪府Ｉ市（Ｅニュータウン）においても，需給事情による減点補正は実施されていない。
オ(ｱ)　同オ（目視による補正の限界）は否認する。(ｲ)　評価基準上，「不同沈下等による軸部の消耗は，主体構造部において減点する。地盤の一様な沈下に対しては，使用上さしつかえない限り一応減点は行わない。杭の損耗も一応考慮しないものとする。」（乙１の１７４頁）と定め，主体構造部の減価で対処することにしている。
したがって，仮に基礎杭の損傷というの瑕疵が存在するとしても，主体構造部についての損耗減価で評価されている。
カ(ｱ)　同カ（Ａ鑑定評価書）のうち，(ｱ)及び(ｲ)は不知，(ｳ)は否認する。(ｲ)　不動産鑑定評価基準においては，原価方式，比較方式及び収益方式を併用することが原則であるから，補修後の収益価格を算出して同価格との対比をすることが論理上必要となる。しかし，Ａ鑑定評価書は，補修後の価格を算出して，同価格との対比をすることを省略しており，その意味で重要な柱を欠落しているものといわざるを得ない。
(ｳ)　Ａ鑑定評価書の行った設備関係の残価率の評価，経済的減価，不同沈下による市場性減価等は，いずれも客観的な基準に基づくものではなく，根拠がない。キ(ｱ)　同キ（基礎杭部分の修繕費）(ｱ)は否認する。本件建物は，昭和５３年宮城県沖地震後も現在まで，営業用店舗として使用されており，基礎杭部分の補修が本件建物の安全上不可欠ということはできない。(ｲ)　同キ(ｲ)は不知。
第３　当裁判所の判断


１　争点(1)（評価基準の法的拘束力の有無）について
(1)　評価基準の位置付け
ア　法３４９条１項は，家屋に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準を，当該家屋の基準年度に係る賦課期日における価格で家屋課税台帳又は家屋補充課税台帳に登録されたものとすると規定し，同項にいう価格について，法３４１条５号は，「適正な時価」と規定している。「適正な時価」とは，正常な条件の下で成立する当該家屋の取引価格，すなわち，客観的な交換価値を意味する（前記昀高裁平成１５年６月２６日第一小法廷判決参照）。
イ　他方，法は，固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を自治大臣（現在は総務大臣）の告示である評価基準にゆだね（３８８条１項），市町村長は，評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならないと規定している（４０３条１項）。これは，全国一律の統一的な評価基準による評価によって，各市町村の評価の均衡を図り，評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消することを目的として，適正な時価を算定するための技術的かつ細目的な基準の定めを自治大臣の告示に委任したものであって，賦課期日における適正な時価を上回る価格を算定することまでもゆだねたものではない（前記昀高裁平成１５年６月２６日第一小法廷判決参照）。
(2)　まとめ
したがって，評価基準は法により許容された唯一の基準であり，評価基準にのっとって算定された価格は適正な時価である旨の被告の主張は，理由がない。２　争点(2)（評価基準の一般的合理性の有無）及び争点(3)（特別の事情の有無）につ
いて
(1)　事実認定
各項に掲記の証拠によれば，次の事実が認められる（争いのない事実を含む。）。
ア　標準評点数
評点数の基礎となる再建築費評点数は，建築費のうちの工事原価に相当する。標準評点数は，評点項目（資材の種別及び品等，施工の態様等の区分）に従い，標準量（標準的な家屋の各部分別の単位当たり施工量）に対する工事費を基礎として算出されている。この標準評点数は，東京都（特別区の区域）における物価水準により算定した工事原価（資材費及びこれを施工するために要する労務費）に相当する費用に基づいて，その費用の１円を１点として表すものである。
資材費については，財団法人経済調査会の「積算資料」及び財団法人建設物価調査会の「建設物価」に掲載されている建設業者が現場で受け取る段階での各建築資材ごとの標準的な価格を基に算定されている。
（乙３の４１５３・３２頁，弁論の全趣旨）
イ　物価水準による補正率
木造家屋の物価水準による補正率は，東京都（特別区の区域）を１．００として，各指定市（道府県庁所在市及び東京都特別区をいう。）ごとに，１．００，０．９５，０．９０と三段階に定められているが，非木造家屋の物価水準による補正率は，全市町村を通じて東京都（特別区の区域）と同一率である１．００とされている。主要都市以外の指定市に所在する非木造家屋については，事務所，工場等の建物の規模，程度の差が大きく，かつ，各資料の母数が僅少な地域があるため，特定の建物が㎡当たりの単価に強く影響を与えることから，木造家屋と同様の手法によって合理的な地域格差指数を求めることは困難であること，また，非木造家屋の生産技術は，中央の企業が営業活動を全国展開し，仕事を受注する体制を採っており，中央と地方の単価に大きな差はないから，主要都市の理論的な地域差指数を基に物価水準の補正率について判断しても差し支えないものと考えられることなどから，平成１５年度の評価替えの際も，すべての指定都市の補正率が１．００とされた。
（乙２１）
ウ　設計管理費等による補正率
建設工事費は，建材費，労務費等の直接工事費と，設計管理費等（設計料，現場管理費，一般管理費，利潤等）の間接工事費とに分けられ，間接工事費は，コスト要因の積上げによる算出が困難なため，直接工事費に対する率を乗じて積算されている。設計管理費等による補正率は，全市町村を通じて，非木造家屋については１．１０とされている。
社団法人宮城県建築士事務所協会発行のパンフレットによれば，貸事務所の設計監理料の算定例においても１０％を超えている。
よって，非木造家屋の設計管理費等による補正率１．１０は，合理性を有する。
（乙２１，２４，弁論の全趣旨）
エ　経過年数
(ｱ)　固定資産税の建物の経過年数（耐用年数）については，国税の考え方を参考として定められてきているが，経年減点補正率における経過年数は，平成５年に改正され，非木造家屋についてはほとんどの用途構造で，概ね大蔵省令（乙１の２２７頁）と一致することとされた。
(ｲ)　平成５年の経過年数の改正に当たっては，社団法人日本建築学会に委託して，部位別による算定方法と家屋の滅失状況による算定方法により短縮の是非が検討され，その結果，短縮することが適当であるとされた。
滅失状況調査は，全国都道府県庁所在市４６市（那覇市を除く。）に川崎市と北九州市を加えた合計４８市の固定資産課税台帳を基に，残存棟数と除却棟数から平均的な建物の残存年数を推計したもので，建築年次別に半数（５０％）が滅失する年数を寿命値と考えるものである。状況としては，相当数の年数短縮が認められたが，滅失状況調査による年数短縮は物理的には十分使用可能であるのに，所有者の事情（土地絡み，使用収益，利用効率等）で取り壊され，寿命が短縮されているものがあって，税の立場からは課題が残ることから，これを参考とし，かつて国税で検討されたといわれる部位別による算定方法により理論上の年数を検討することとされた。(ｳ)　上記の説明には，分かりにくい点があるが，実際には建物が早期に取り壊されているのに，固定資産税の観点から修正を加えていることを意味するのであれば，そのような取扱いに，評価基準による価格と客観的交換価値とのずれが生じる契機が存在することになる。
（甲１４，乙１，２０）
オ　残価率
(ｱ)　一定経過年数以後の昀終残価率は，０．２０とされているが，これは，通常の維持管理を継続して行った場合，家屋の効用を発揮し得る昀低限を捉えるとした場合には，経過年数による損耗度合からみて家屋の残価は２０％程度が限度という考え方に立っている。


(ｲ)　上記説明にも，分かりにくい点がある。上記説明は，通常の維持管理を継続して行い，家屋の効用を発揮している以上，昀低２０％の残価があることを説明しているというよりは，一定年数が経過した以上，残価として評価し得るのは，昀大２０％であることを説明していると理解することもできる。
(ｳ)　税務会計上の減価償却資産（建物）の残価率は，１０％となっている。
（乙１の２７７頁，乙１６，弁論の全趣旨）
カ　需給事情について
(ｱ)　前記のとおり，評価基準上，建築様式が著しく旧式となっている非木造家屋，所在地域の状況によりその価額が減少すると認められる非木造家屋等について，その減少する価額の範囲において需給事情による減点補正をするとされているが，昭和３８年１２月２５日付け依命通達では，評価基準において「需給事情による減点」が適用される場合は，家屋の建築様式の旧式化，所在地域の良し悪し等家屋評価上減価を考慮すべき要因がある場合であるとされ，具体的には，ア：草葺の木造家屋や旧式のれんが造の非木造家屋等，昀近の建築様式等に適応しない家屋，イ：低湿地域や環境不良地域等に所在する家屋，ウ：交通の便否や人口密度等の状況を総合的に勘案して当該地域に所在する家屋の価額が減少すると認められる地域に所在する家屋に適用するものと解されている。
（乙３の４１５３・１８頁）
(ｲ)　仙台市ＢにあるＣ団地は，人口の減少と高齢化が仙台市内でも相当進んだ地区である。そのため，本件建物の建設を計画した当初と現在とでは商環境が大きく変化し，購買力は相当低下している。本件建物の存在する地区は，「Ｃ中央」と呼ばれる団地中央の商業地域であるが，閉店した店が相当ある。
（争いのない事実，証人Ａ（甲６，７を含む。以下，同じ。），弁論の全趣旨）(ｳ)　需要と供給の原則からすると，上記(ｲ)の事情は，土地の価格だけでなく，建物の価格にも影響すると考えられるから，評価基準の適用において，再建築費の価格を低くしている等の理由により需給事情を理由とする減価を行わなくても客観的な交換価値を上回ることがないとの事情が認められない限り，Ｃ団地に所在する本件建物について，需給事情を理由とする減価を行うべきであると考えられる。(ｴ)　被告は，Ｃ団地は通達の要件を満たさず，他の同様の都市においても需給事情による減点補正はされていないから，需給事情を理由とする減価を行う必要がない旨主張するが，上記の理由により採用することができない。
キ　再建築価格方式採用の理由の当否
(ｱ)　評価基準が家屋について再建築価格方式を採用した理由は，再建築価格は，家屋の価格の構成要素として基本的なものであり，その評価の方式化も比較的容易であり，また建築物価等の個別の事情による偏差や建築の時点の差異等を取り除き，家屋の資産価値を客観的に把握できること，これに対し，①家屋の取得時における取得価格を基準とする評価方法は，取得価格の形成に取引当事者間の個別事情等（取得者と売主又は建築主との関係，建築時期における建築資材の価格の相違等）の影響があること，在来分家屋においては，取得価格の不明なものが多いと思われたことなどから直ちに取得価格を正常価格とみなすことは難しく，適当でないこと，②類似家屋の売買実例価格を基準とする評価方法も，売買実例価格に個別的事情が含まれ，③また，家屋が土地と一体となって売買される場合，家屋部分の価格を適正に把握することが困難であることなどから適当ではないこと，さらに，④賃貸料等の収益を基準とする方法も，家屋の賃貸料等が借主と貸主との間の個別事情等により価格形成がなされることなどから，賃貸料等を基準として求めた価格が正常価格とみなすことは難しいと考えられたためである。
（乙６の４０～４２頁）。
(ｲ)　しかしながら，これらの理由を不動産鑑定評価基準の観点から検討すると，①家屋の取得時における取得価格を基準とする評価方法及び②類似家屋の売買実例価格を基準とする評価方法における特殊事情は，その特殊事情を考慮して各種の修正を加えることの理由とはなっても，取引事例比較法の採用そのものを否定する理由とはなり得ないと考えられる。
また，④賃貸料等の収益を基準とする方法について，家屋の賃貸料等が借主と貸主との間の個別事情があることも，同様に，その特殊事情を考慮して各種の修正を加えることの理由とはなっても，収益還元法の採用そのものを否定する理由とはなり得ないと考えられる。
③家屋が土地と一体となって売買される点も，土地と建物は法制上別個の不動産とされているが，通常は一体として売買されざるを得ない実態を前提とする限り，一体としての売買が通常の事態なのであって，家屋だけの公開された合理的な市場を想定することの方が実際的ではない。
ク　再建築価格方式による価格と適正な時価
(ｱ)　不動産鑑定評価基準が正常な条件の下で成立する家屋の取引価格，すなわち，客観的な交換価値を算定するための基準であることは，明らかである。(ｲ)　再建築価格方式により算定された価格が不動産鑑定評価基準の観点から見た「適正な時価」を超えていないかについては，疑問が生じる。すなわち，店舗用建物のうち鉄筋コンクリート造の例で検討すると，残価率が２０％とされ，残りの８０％を５０年にわたり定額法で減価するため（乙１の１６６頁），１０年経過で１６％，２０年経過で３２％の減価にとどまる。
これに対し，不動産鑑定評価基準による価格は，減価率が評価基準よりも大きく，残価率も低いことがうかがわれる（甲１３，証人Ａ，弁論の全趣旨）。(ｳ)　評価基準に従い，再建築価格方式により算定する際，再建築費を実際よりも低く把握する方法を採用すれば，再建築価格方式により算定された価格が不動産鑑定評価基準による価格を上回る事態を少なくすることができる。また，木造家屋，及び非木造家屋のうち住宅，アパート用建物のように，初期減価率を初年度０．８０，２年度０．７５，３年度０．７０とすれば（乙１の７６頁，１６５頁，乙１７），同様に，再建築価格方式により算定された価格が不動産鑑定評価基準による価格を上回る事態を少なくすることができる。
ケ　基礎杭の危険性について
(ｱ)　本件建物は，昭和５３年宮城県沖地震を経験した。同地震の地震動は，南北方向に強かった。


（争いのない事実，甲１２（１９７８年宮城県沖地震災害調査報告））(ｲ)　本件建物１階の柱脚部付近に，北側が沈み込む形で，昀大で８９ｍｍ，平均して６０ｍｍの高低差となる不同沈下が認められる。また，１階土間スラブ中央部には，大きなたわみ部分が認められる。
施工誤差と考えられる高低差は，多くても１０ｍｍ程度である。（甲１１（４５頁），証人Ｇ（甲１２，１５を含む。以下「証人Ｇ」という。））(ｳ)　本件建物は，北北西に向かって下がる谷の斜面及び谷底だった場所に建築された。
（甲７，証人Ａ，弁論の全趣旨）
(ｴ)　盛土部分の地盤は，軟弱であり，また，斜面上の盛土は，地震により移動しやすい。
（証人Ｇ）
(ｵ)　本件建物の基礎杭は，東南では短く，支持基盤が深くなる北や北西部分では１８ｍ（９ｍ×２本を連結している。）の杭を基礎として建築されたが，基礎杭が構造計算上昀低限の本数しか打たれていない。
また，本件建物の設計当時，水平方向の支持力の計算は法令上義務付けられていなかったが，本件建物についても，水平方向の支持力が計算された形跡はない。
（争いのない事実，甲１０，証人Ｇ）
(ｶ)　本件建物の東面の外壁を観察すると，壁面に北側が沈下したことと合致する右上から左下方向の多数の亀裂が入っており，構造亀裂（構造に影響する亀裂）の存在も予測される。
（争いのない事実，甲１１，証人Ｇ）
(ｷ)　基礎杭は，通常，工事現場でこれ以上めり込まないという支持地盤まで打ち込まれ，フーチング（コンクリートのベース）の厚さも十分になるよう設計段階で計算されているため，基礎杭が支持地盤に更にめり込むということは考え難い。
（証人Ｇ，弁論の全趣旨）
(ｸ)　本件建物は，６階建てのブロック型構造物であるが，高層の建物ほど建物の上部が大きく振り子のように振動するロッキング運動を起こしやすく，それによって，基礎杭に損傷が発生しやすい。
（証人Ｇ）
(ｹ)　本件建物では，４００ｍｍ径及び４５０ｍｍ径のＰＣ杭のＡ種が使用された。昭和５３年宮城県沖地震の地震動の強さの幅を取り，杭長が大きいほど水平力の分担が大きくなることを考慮し，本件建物が建設された当時の一般的な杭の昀大曲げモーメントとの関係を考察した表（甲１２の５頁）によれば，杭長が大きいものほどひび割れ曲げモーメントの上部にはみ出し，破壊曲げモーメントに近い数値となる。このことは，本件建物の基礎杭が，全体にひび割れ領域にあり，杭の一部は破壊領域に入った可能性があることを示している。
（証人Ｇ）
(ｺ)　以上の事実を総合すれば，本件建物の不同沈下の原因は，本件建物の北側の基礎杭が接合部分で折れ曲がったか，基礎杭全体が傾いたか，又は杭が座屈破壊されたかのいずれかにあると推認することができる。
そして，不特定多数の顧客が集まる店舗である本件建物の基礎杭をこのまま放置することは，安全上極めて問題であり，当然修理を要する。(ｻ)ａ　被告は，基礎杭よりも床部分においても基礎杭の沈下レベルよりも大きい沈下があること等を主張するが，これは，床がたわんだためであると合理的に説明でき（証人Ｇ），上記認定を左右するものではない。
ｂ　被告は，本件建物の基礎杭の現実のデータに基づかない一般的な値を用いたり，杭の形状を杭頭・杭脚ともピン状と仮定した点を問題とするが，一般的な値については裏付けがあるし（甲１２の６頁），柱頭部は，設計上ベースに食い込ませる深さが５ｃｍとなっているため，ピン状とならざるを得ないものであり，柱脚部も，打撃だけの杭打込みではピン状とならざるを得ないこと（証人Ｇ）を考慮すると，被告の上記指摘は，前提を欠き，上記認定を左右するものではない。
(ｼ)　杭の補修費
本件建物の基礎部分を安全なレベルに修繕するためには，少なくとも６５１０万円を要する。
（甲１８，１９）
コ　評価基準における基礎杭の損傷の評価
(ｱ)　評価基準上，「不同沈下等による軸部の消耗は，主体構造部において減点する。地盤の一様な沈下に対しては，使用上さしつかえない限り一応減点は行わない。杭の損耗も一応考慮しないものとする。」（乙１の１７４頁）と定め，主体構造部の減価で対処することにしている。
（乙１）
(ｲ)　建物の基礎杭自体について損傷が認められれば，当該建物の取引価格に大きな影響を与えることは明らかである。阪神淡路大震災後は，その影響は更に大きくなり，店舗である本件建物については，特に顕著であると考えられる（建築物の耐震改修の促進に関する法律２条参照）。
(ｳ)　したがって，原則として杭の損耗の点を考慮しないという上記(ｱ)の評価方法による価格は，客観的な取引価格を超えるおそれがある。
サ　変質・老朽化について
(ｱ)　本件建物の外壁には，多数の変質・老朽化した部分が存在する。また，外部梁型などに鉄筋腐食による被りコンクリート剥離が生じている部分があるし，鉄筋被り厚さまでのコンクリート中性化進行が認められる部分もある。屋上や外壁からの漏水個所が多数認められ，屋上防水，外壁仕上げとも，全体的に老朽化が相当進んでいる。
これらは，構造体耐久性に影響を与える状態に至っている。
（争いのない事実，甲１０，１１，弁論の全趣旨）
(ｲ)　前記のとおり，被告は，外壁等の損耗については，外部仕上げの損耗度を８（損耗減点補正率０．２５）と認定し，屋上からの漏水やコンクリートの鉄筋位置までの中性化及び仕上げ材の著しい剥落については，屋根仕上げの損耗度を１０（損耗減点補正率０）と認定している。
シ　内装について
(ｱ)　本件建物の漏水がひどいため，３階以上は使用不能であり，内装は荒廃している。
（争いのない事実，甲１０，１１）
(ｲ)　前記のとおり，被告は，内装の点については，き裂，そうこんが著しくかつ深いもの又は変質，腐しょくの著しいもの（損耗度８，減点補正率０．２５），天井仕上げの点については，き裂が浮き上り，変質，腐しょくのため脱落の大きいもの（損耗度１０，減点補正率０．１５）と認定している。
ス　使用鉄筋について


(ｱ)　柱フープ筋については，設計図によると「Ｄ１０＠１００」（異形鉄筋１０ｍｍ）となっているが，実際に使用されているのは「Ｒ９＠１００」（丸鋼９ｍｍ）である。(ｲ)　丸鋼は，錆びた場合，コンクリートとの一体性を失いやすい。
（甲７，１１）
セ　Ａ鑑定評価書について
(ｱ)　原告は，本件建物につき，Ｆ建設の現地調査・外装劣化診断を受け（甲１１），同社の耐震診断を受けた（甲１０）。これを踏まえて，同社から外装改修工事の見積書（甲８）と耐震補強工事の見積書（甲９）を受け取った。
(ｲ)　Ａ鑑定評価書（甲７）は，上記のような本件建物の現状を踏まえた上，昀有効使用を１，２階は店舗，３ないし５階を集会場，会議室等と判定し，必要な補修・改修工事をした場合の工事費（ただし，基礎杭部分の修繕費は含まない。）と工事後の建物の価格を算出したところ，前者が３億２０９８万円余となり，後者が２億６６３７万円余となった。改修工事費が改修後の建物価格を上回るため，現在の本件建物に市場価値はないと判断した。
工事後の建物価格の算定に当たっては，再調達原価を１７万２１００円／㎡とし（再調達原価がもっと高いことを示す証拠はない。），物理的減価については，建築と設備の割合を６５．７７対３４．２３とし，建築の残価率を４４％（２２年／５０年），設備のそれを１０％とし，経済的減価については，残存耐用年数に対する危惧を理由に１７％の減価，不同沈下に対する危惧を理由に２０％の減価，集会場等につき付近の公共施設との競合を理由に１０％の減価とし，機能的減価として，改修により売場に視界をさえぎる壁が設置されることを理由に，１階で１０％，２階で５％とした。(ｳ)　Ａ鑑定評価書の鑑定評価額の算出過程は，相当なものであると考えられる。(ｴ)ａ　被告は，Ａ鑑定評価書が補修後の収益価格を算出しなかったことを問題視する。
しかしながら，Ａ鑑定評価書が補修後の収益価格を算出しなかったのは，本件建物の昀有効使用は，３階以上は集会場等であるが，付近の公共施設と競争する事情もあって収益は上げにくいし，現時点では３階以上を使用しておらず，集会場等による収益の予測は不確実とならざるを得ないため，本件では，収益方式での価格を算出しても，原価法による価格を上回る結果が出ることはないと考えたためであるが（証人Ａ），この説明は，首肯することができる。
ｂ　被告は，各種減価に基準がないことを問題視する。確かに，不動産鑑定士の中でもこのような減価についてある程度の幅があることは容易に推測することができるが，Ａ鑑定評価書が行った各種減価率は，その理由と対比すると，妥当なものと考えられるし，Ａ鑑定評価書の減価率が不当なものであることを示す他の不動産鑑定士による鑑定書等の提出はないから，被告の上記主張は，理由がない。
(2)　判断
ア　以上の事実によれば，評価基準により算定された本件建物の価格は，毎年の減価率が低く，経過年数（耐用年数）後の残価率が高いため，客観的な交換価値を上回るおそれがあるといわなければならない。Ｃ団地は人口の減少と高齢化が仙台市内でも相当進んだ地区であることを考慮すると，そのおそれは更に強くなる。前記のとおり，評価基準における再調達原価が実際の再建築費よりも低く認定されれば，評価基準による価格が不動産鑑定評価基準による価格を上回る事態を少なくすることができるが，本件におけるように，経過年数が２６年となった場合においても，上回る事態を避けるほどに評価基準における再調達原価が低く把握されているものとまで認めることはできない。
しかも，本件建物の北側基礎杭は，基礎杭が接合部分で折れ曲がった等の理由で基礎杭としての役割を果たしていない状態にあり，それが原因で不同沈下が生じているものであるが，原則として杭の損耗の点を考慮しないという評価基準による評価額は，客観的な取引価格を超えるおそれがある。
イ　これらの事実からすると，被告がした平成１２年度における本件建物の評価の方法に一般的な合理性があると認めることはできない。
仮に一般的な合理性は認められるとしても，被告が算出した平成１２年度における本件建物の価格には，評価基準が定める減点補正を超える減価を要する特別の事情があるといわなければならない。
ウ　Ａ鑑定評価書の鑑定評価額の算出過程が相当であることは，前記のとおりであるから，本件建物の価格が原告の自認する１億７８２８万円を超えることを認めるに足りる証拠はないといわなければならない。
エ　被告は，基礎杭の瑕疵が隠れたままで，それに起因する損耗も生じていなかった以上，評価基準上，当該家屋を評価する際の基礎とすることはできない旨主張する。しかしながら，前記のとおり，本件建物には基礎杭の瑕疵をうかがわせる不同沈下があったものであるから，瑕疵が隠れたままであったとは必ずしもいえない上，仮に瑕疵が隠れたままであったとしても，平成１２年１月１日当時客観的に基礎杭に瑕疵が存在した以上，固定資産の評価において当該瑕疵を考慮すべきであるから，それを考慮しなかった被告の本件決定には違法があるといわざるを得ない。仙台市長等に過失がない点も，客観的に存在した瑕疵を固定資産の評価に当たり考慮すべきかの問題には関係しないと考えられる。したがって，被告の上記主張は理由がない。
３　結論
よって，原告の本訴請求は，理由があるから認容し，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　市　　川　　正　　巳
裁判官　　　　髙　　木　　勝　　己
裁判官　　　櫻　　庭　　広　　樹
（別紙）物　件　目　録
１　仙台市ＢＣＪ丁目Ｋ番Ｌ
宅　地　　４４８６．９７㎡
２　仙台市ＢＣＪ丁目Ｋ番地Ｌ
家屋番号　　Ｋ番Ｌ
店舗　鉄筋コンクリート造陸屋根６階建
床面積　　１階　１９９１．５９㎡


２階　１７５２．２７㎡
３階　１９４８．１１㎡
４階　１７０９．６１㎡
５階　　３１８．７０㎡
６階　　１３８．１４㎡
３　仙台市ＢＣＪ丁目Ｋ番地Ｌ
家屋番号　　Ｋ番Ｌの２
店舗　鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建
床面積　　７２．３８㎡
４　仙台市ＢＣＪ丁目Ｋ番地Ｌ
家屋番号　　Ｋ番Ｌの３
店舗　木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建
床面積　　１階　８６．７５㎡
２階　４０．４８㎡
５　仙台市ＢＣＪ丁目Ｋ番地Ｌ
（未登記建物）
店舗　軽量鉄骨造平家建
床面積　　Ａ棟　２４．３０㎡
Ｂ棟　２４．３０㎡
以　上
再建築費評点数
平成12基準年度
による再建築費
評点数
損耗の程度に応
ずる減点補正率
が，経年減点補
正率を上回る部
分の割合
（50.82%＝3F～
5Fの面積割合）
Ｉに係る部分の損
耗度（固定資産評
価基準に定める
「非木造家屋部分
別損耗減点補正率
基準表」別表14に
よる）
損耗状況Ｉに係る部分
の損耗減点補
正率
損耗の程
ずる損耗
正率が，
点補正率
る部分の
ＨＩＪＫ(１
主体構造部210,046,   2000.00%--基礎工事　　根切   19,164,799   0.00%--
杭19,346,   5690.00%
間仕切骨組6,488,   3710.00%--外部仕上げ36,535,   615100.00%8   0.25内部仕上げ15,703,   28150.82%8   0.25床仕上げ66,061,   26198.29%8   0.25天井仕上げ43,434,   94350.82%10
き裂が浮き上り、変質、腐
しょくのため脱落の大きい
もの0.15
屋根仕上げ10,803,   415100.00%10
全面に雨漏を生じているも
の又は防水層が浮き上り、
風化著しくき裂大なるもの0.00
建具113,052,   55850.82%7   わい曲又はさび付著しく、
修理不能のもの0.30
建築設備電気設備82,   712,90150.   82%計0.15
(器具4)器具、コードの取替を要す
るもの(0.00)
(配線3)電線の取替を要するもの   (0.15）衛生設備給水設備8,   938,30450.   82%計0.50(器具0)-   (-）
(配管2)取替を要するもの   (0.50）
排水設備11,664,   8430.00%計   0.60
(器具0)-      (-）
(配管2)取替を要するもの    (0.60）
衛生器具設備7,871,   39850.82%計   0.50
(器具0)-   (-   ）
(配管2)取替を要するもの   (0.50）
その他10,400,   3610.00%--空調設備169,582,789   50.82%計   0.00(器具4)全部の取替を要するもの   (0.00）(配管4)全部の取替を要するもの   (0.00）その他設備108,184,   3040.00%--仮設工事57,241,   5010.00%--その他の工事25,487,   2070.00%--延床面積１㎡当再建築費評点数
Ｃ（Ａ×Ｂ）
160,1360.98
延床面積
7,903.01163,405
損耗の状況による減点補正率
き裂、そうこんが著しく、
かつ深いもの又は変質、腐
しょくの著しいもの
別紙        　　本   件建物   評点算   出経過   表（１）   　本　件　   建　物　の　   損　耗　補　   正　前　の　   評　点　数（２）   　本　件　   建　物　の　   損　耗　補　正　後　の　評　点　数
前基準年度に係る延床面積１㎡当再建築
費評点数
評価替えに伴う改定率


平成１７年(行ケ)第１０１８１号　審決取消請求事件
平成１７年９月２８日口頭弁論終結
判決
原告                　大機エンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁護士　　　溝上哲也
同    　        　　　岩原義則
被告                　ダイソー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　滝井朋子
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００３－３５０７４号事件について平成１５年１１月５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「電解法」とする特許第３１２３７４４号の特許（平成２年２月１３日出願，優先権主張平成元年２月１４日イギリス，平成１２年１０月２７日設定登録。以下，「本件特許」といい，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。請求項の数は７である。）の特許権者である。原告は，平成１５年２月２７日，本件特許の請求項１，５及び７について特許を無効とすることの審判を請求し，特許庁は，これを無効２００３－３５０７４号事件として審理した結果，平成１５年１１月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月１７日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】少なくとも１個の陽極と少なくとも１個の陰極とを設けた電解槽内で亜鉛化合物又は錫化合物を溶解，含有する酸性の水性電解液を電解することからなる工業的な電気亜鉛メッキ法または電気錫メッキ法において，前記の電解液のｐＨはｐＨ５又はそれ以下の強酸性のｐＨ値であり，５０～７０℃の電解液温度で，１０キロアンペア/㎡～４０キロアンペア/㎡の陽極電流密度にて電流を流し，陽極における多量の酸素発生を伴なう過酷な電解操作条件下で前記の電解を行うことからなり，しかも上記の陽極としては，チタンまたはチタン合金製の支持体（基材）の表面上にタンタルまたはタンタル合金製の外方表面層を設け且つ該外方表面層の上に酸化イリジウムよりなる電気触媒的活性物質の被覆，あるいは白金と酸化イリジウムとの混合物よりなる電気触媒的活性物質の被覆を設けてなる陽極，もしくは，タンタルまたはタンタル合金製の支持体（基材）の上に酸化イリジウムよりなる電気触媒的活性物質の被覆，あるいは白金と酸化イリジウムとの混合物よりなる電気触媒的活性物質の被覆を設けてなる陽極を使用することを特徴とする，陽極の長時間の耐用寿命を有する電気亜鉛メッキ法または電気錫メッキ法。」（以下「本件発明１」という。）
「【請求項５】電気触媒的活性物質は１ｇ/㎡～１００㎡の量で存在させる，請求項１～４のいずれかに記載のメッキ法。」（以下「本件発明５」という。）「【請求項７】水性電解液は３又はそれ以下のｐＨを有する，請求項１～６のいずれかに記載のメッキ法。」（以下「本件発明７」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明１，５及び７は，特開昭５９－９６２８７号公報（甲１１号証。以下「甲１１公報」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という｡）と，このほかに原告（審判請求人）が提出した甲１ないし１０号証，甲１２号証に記載された発明，あるいはこれらにより立証される公知事項に基づいたとしても，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとするものである（このほかに，審決は，甲４号証，甲９号証，甲１０号証をそれぞれ主引用例として検討した上で，いずれも容易想到性を否定したが，これらの判断については，本件訴訟において審決の取消事由となっていない。）。
審決が認定した本件発明１と引用発明との一致点，相違点は，次のとおりである。
（一致点）
少なくとも１個の陽極と少なくとも１個の陰極とを設けた電解槽内で酸性の水性電解液を電解することからなる電解法において，上記陽極として，チタンまたはチタン合金製の支持体（基材）の表面上にタンタルまたはタンタル合金製の外方表面層を設け且つ該外方表面層の上に酸化イリジウムよりなる電気触媒的活性物質の被覆，あるいは白金と酸化イリジウムとの混合物よりなる電気触媒的活性物質の被覆を設けてなる陽極を使用することを特徴とする陽極の長時間の耐用寿命を有す
る電解法である点
（相違点）
(ｲ)本件発明１における電解は，亜鉛化合物又は錫化合物を溶解，含有する電解液を電解する工業的な電気亜鉛メッキ又は電気錫メッキであるのに対して，甲１１公報には，電解の例として「電気メッキ」が挙げられているものの，工業的な電気亜鉛メッキ又は電気錫メッキの記載は見当たらない点（以下「相違点(ｲ)」という。）
(ﾛ)本件発明１における電気亜鉛メッキ及び電気錫メッキにおける電解は，「電解液のｐＨは５又はそれ以下の強酸性のｐＨ値であり，５０～７０℃の電解液温度で，１０キロアンペア／㎡～４０キロアンペア／㎡の陽極電流密度にて電流を流し，陽極における多量の酸素発生を伴なう過酷な電解操作条件下」で行うものであるのに対して，甲１１公報には，そのようなメッキ電解操作条件の記載が見当たらない点（以下，「相違点(ﾛ)」といい，この相違点に係る本件発明１の電解操作条件を「本件過酷操作条件」という。）
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，相違点についての容易想到性の判断を誤ったものであり，その誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　本件発明１についての取消事由
相違点(ｲ)に係る電気亜鉛メッキ又は電気錫メッキは公知のものであり，相違点(ﾛ)に係る本件過酷操作条件も公知であるから，本件発明１は，一致点に係る陽極を使用して，公知の電解操作条件下で，公知の電気メッキを行うというものに過ぎず，その効果も顕著なものではないから，「本件発明１については，当業者が容易に発明をすることができた発明とすることはできない。」とした審決の判断は誤りである。


(1)甲１１公報の電極を本件過酷操作条件下で電気亜鉛メッキ又は電気錫メッ
キに使用することの想到容易性について
審決は，「甲第１１号証（判決注・甲１１公報）には，本件発明１で規定する電解操作条件で電気メッキを行うことの記載があるとすることはできない｡」としているが，甲１１公報の電極を本件発明１の電解メッキという用途の電極に使用することは，甲１１公報に実質的に記載されていると考えられ，その電解操作条件の数値限定も，当業者であれば極めて容易に思いつく事項に過ぎないことは明らかである。
ア　甲１１公報には，「本発明は電極に関し，殊に電気化学的応用に用いられる電極に関する」（２頁右上欄１７行～１８行），「本発明の電極は陰極防食に使用する以外に電気冶金，電気メッキ，次亜塩素酸塩製造，塩素酸塩製造またはその他必要な電気化学的用途のために用いられる」（７頁右上欄１行～４行）との記載がある。
上記「電気冶金」の代表的な例として，亜鉛の電解採取があるところ，亜鉛の電解採取は，亜鉛の硫化鉱から硫酸亜鉛を調製し，電気分解により陰極に亜鉛を析出させて採取する方法によっているが，その際の硫酸浴中の電解での陽極反応は，本件発明１と同じ酸素発生である。
また，「電気メッキ」においても，亜鉛メッキ，錫メッキにおいて，硫酸浴，あるいはフェノールスルフォン酸浴などが古くから知られている（甲３号証３２０頁左欄(3)）が，これも同じく陽極での電解反応は，本件発明１と同じ酸素発生である。
したがって，甲１１公報の記載から，甲１１公報の陽極を相違点(ｲ)に係る亜鉛又は錫の電気メッキに使用することもできることは明らかである。イ　電気メッキにおいて「めっき速度をあげ，生産性を高めるためには，高電流密度でめっきを行うのが望ましい」（甲２号証４１４頁右欄２段落）とされており，亜鉛又は錫の電気メッキの電解操作条件を工夫して，各々当業者が検討することも，容易である。
そして，本件発明１の電解操作条件の数値範囲は，単に通常の電気亜鉛メッキ法ないし電気錫メッキ法における公知の操業条件を構成要件化したに過ぎないものであり，数値範囲を最適化又は好適化さえもしておらず，数値の内と外で顕著な有利な効果が発生するわけがない。本件過酷操作条件が，亜鉛又は錫の電気メッキにおいて，全て公知であることは，被告も認めている。そうすると，相違点(ﾛ)に係る本件過酷操作条件下の電気メッキに，甲１１公報の電極を適用することも，当業者にとって容易想到である。したがって，甲１１公報の電極を，本件過酷操作条件下の電気メッキに使用したことによって，寿命の延長が図れたからといっても，単なる発見の域を出ないものであり，進歩性は否定される。
ウ　被告は，甲１１公報に「電気冶金」「電気メッキ」という記載があるとしても，その電解操作条件は本件過酷操作条件のように過酷なものではない旨主張する。
しかしながら，甲１１公報に開示されている「電気メッキ」は，当時の技術水準において，製鉄所の亜鉛メッキラインを当然に含み，その操作条件には本件発明１の過酷な操作条件があることは当業者であれば誰でも知っているものである（甲２７号証）。そして，甲１１公報には，「そのようなタンタルの表面は陽極破壊なしで高電圧に耐えることができ，従ってその不働態化アノードは容易に再コーティングおよび再使用のために取出されうる。タンタル層が存在しなければチタン基材上に発生する高電圧は（もし電圧が約１０ボルトを越えれば），チタンの陽極破壊を生じさせる」（６頁左下欄３行～９行）とも記載され，甲１１公報の電極に高生産化の必要のために電流密度を上げる（甲２７号証）ことも容易に想定でき，甲１１公報の電極に過酷な電流条件を用いてはならない旨の記載も存在しない。むしろ，甲１１公報の電極を「電気メッキ」に用いる場合の電解操作条件は，当業者にとって当然公知であるから「電気メッキ」における電解操作条件を甲１１公報に記載しなかったといえる。
甲１１公報で開示された電極の用途を本件発明１のように特定することは容易に想到でき，本件発明１の進歩性が否定されるべきことは明らかである。
(2)本件発明１の効果について
審決は「本件発明１は，上記相違点(ｲ)及び(ﾛ)に係る構成を含む前記認定の構成を有することにより，陽極で多量の酸素発生を伴う過酷な電解条件下で陽極の長い活性寿命を有する電気亜鉛メッキ法および電気錫メッキ法が達成されるという，明細書に記載された効果を奏したものと認めることができる」（審決書１９頁７行～１１行）と認定した。
しかし，本件発明１に顕著な効果はなく，本件発明１に進歩性が認められることはあり得ない。


ア　公知の電極と公知の電解操作条件を組み合わせる構成とすることは，当業者にとって困難性は認められない。それでもなお，進歩性が認められるためには，量的に当業者が予測できない顕著な効果，しかも，本件発明１は，数値限定されているのであるから，数値限定した範囲内に顕著な効果が認められなければならないが，そのような「顕著な効果」は，本件発明１には認められない。電極の長寿命化という効果は，当業者にとって当然考慮されるべきものであるが，以下のとおり，本件発明１が顕著な効果を発揮し，際だって優れているとも認められない。イ　本件明細書には，「極めて大きな陽極電流密度で電解を行う場合に望まれる長い寿命を有する材料を見出すことは困難であることが認められている」（２頁左欄下から２段落～），「被覆チタン陽極は適度な長さの寿命を有しているが，特に，陽極で酸素が発生する電解を過酷な条件で行った場合には希望する長さの寿命は有していないことが知られている」（２頁右欄３行～），「電気触媒的活性物質で被覆されたかかるチタン陽極・・・の支持体の性質を変化させることにより改善された操作寿命を有する陽極を製造し得ることを本発明者は知見した。特に，本発明者はかかる陽極を改良することにより陽極の操作寿命の有用な改善を行い得ることを知見した」（２頁右欄４段落），「本発明の方法の特徴は電解を行う電解槽中に存在させる陽極の種類と，電解を極めて過酷な条件下で，特に高い陽極電流密度で行うことを実現したことの両者にある」（３頁右欄３段落）と記載され，その実施例において，１３４２時間電解後，被覆損失なし（実施例１），２４６７時間電解後１０．１％の被覆損失（実施例２），２２３３時間電解後１２．８％の被覆損失（参考例１），約４３２０時間電解後４．８％，４．２％，７．７％の被覆損失（参考例２～４），３２４０時間電解後０％，約１４％の被覆損失（参考例５，６），２５９２時間電解後約６％，約９％の被覆損失（参考例７，８）と記載されているのみで，公知の電極に公知の電解操作条件を用いていることは一切考慮していない。これらは，公知の電解操作条件で実験をした結果を示したに過ぎず，しかも，数値にバラツキがある。
このように，本件明細書には，寄せ集めの構成のもつ各効果の総和以上の予期しない新しい効果を生じるものであるとか，あるいは寄せ集めだけでは予測できない別の効果を奏するものであるという顕著な効果の記載は一切なく，また，顕著な効果を示すデータないし証拠も提出されていないのである。
２　本件発明５及び７についての取消事由
本件発明５及び７は，本件発明１を前提としているものであるから，本件発明１についての上記主張がそのまま当てはまるものである。したがって，本件発明１が容易想到でないことを前提として，本件発明５及び７についても進歩性を肯定した審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の判断は正当であって，何らの誤りもない。
１　本件発明１についての取消事由について
(1)甲１１公報の電極を本件過酷操作条件下で電気亜鉛メッキ又は電気錫メッ
キに使用することの想到困難性について
ア　引用発明は，低電圧小電流用のチタン基材の従来電極が，僅か１０Ｖの破壊電圧によって損傷するために，陰極防食用陽極としては用い得ないという破壊電圧の問題を，タンタルの破壊電圧１００Ｖという性質を用いて解決することを中心とする技術である。そして，甲１１公報には，具体的に鋼又は鉄を含む構造物を陰極防食するための陰極防食用アノードとして，又は，稀塩水から飲料水を製造するため等の電解槽用として，そこで示されている電極を用い得べきことの技術が開示されている。この両場合に当該電極がさらされる電解操作条件は，電流密度，電解温度のいずれにおいても本件発明１において要求されるものの１０分の１に達しない非常に低いものであり，また，陽極における多量の酸素発生を伴うような過酷なものでもない。このことは電気防食の原理から明らかである。イ　もっとも，甲１１公報には，上記電極を電気冶金，電気メッキ，次亜塩素酸塩製造，塩素酸塩製造等の電気化学的用途に用い得べきことが抽象的に開示されている。しかし，単に抽象的に「電気メッキ」という場合には，過酷さの程度の極めて低い電解操作条件のものを当然に含んでいるから，甲１１公報で述べる「電気メッキ」とは，上記の防食用アノード等の際に要求されるような電解操作条件と同程度のものが予定されていると理解するのが当業者の通常の認識であるというべきである。すなわち，甲１１公報には，防食用アノード等に必要とされるのと同程度の電解操作条件を必要とする「電気メッキ」技術が開示されているに過ぎず，本件発明１において要求される本件過酷操作条件下の「電気メッキ」技術は，全く開示されていないと解すべきである。
本件過酷操作条件が，亜鉛又は錫の電気メッキにおいて公知のものであることは認めるが，本件過酷操作条件それ自体が公知であるからといって，甲１１公報に本件過酷操作条件下の「電気メッキ」技術が開示されていることになるものではない。
また，甲１１公報の電極は陰極防食用であって，そもそも本件発明１とは業界も技術分野も異なっている。甲１１公報上に示された技術は，本件発明１に対して当業界の先行技術とはいえない。
ウ　甲１１公報の電極において，タンタルが用いられることによって解決されるべき技術的問題は，高電圧による破壊防止という問題であり，その解決のためにタンタルを用いているのに対し，本件発明１においては（そもそも電圧は低いほど望ましい）高密度電流による不働態化膜生成の防止という問題の解決のためにタンタルが用いられているのである。すなわち，甲１１公報の電極にタンタル層が用いられているのは，その「破壊電圧」の高さという性質に依拠しているのに対して，本件発明１の電極においてタンタルが用いられているのは，電極活性層下の「不働態化膜」生成困難性という全く異なる性質に依拠しているのである。したがって，両電極は，タンタルという物質の有する複数の性質の中の全く別の性質が，全く別の問題解決のために用いられているに過ぎないのである。エ　以上のとおり，本件発明１は，甲１１公報に開示されている技術とは，全くその技術思想を異にしている技術であり，甲１１公報の電極を本件過酷操作条件下における工業的電気亜鉛メッキ法又は電気錫メッキ法に用いることを想到することは困難なのである。
(2)本件発明１の効果について


本件発明１の陽極は，相違点(ﾛ)に係る本件過酷操作条件下で，相違点(ｲ)に係る電気メッキを行う方法において，画期的な長耐用寿命を有するのである。審決が「なおかつ，本件発明１は，上記相違点(ｲ)及び(ﾛ)に係る構成を含む前記認定の構成を有することにより，陽極で多量の酸素発生を伴う過酷な電解操作条件下で陽極の長い活性寿命を有する電気亜鉛メッキ法および電気錫メッキ法が達成されるという，明細書に記載された効果を奏したものと認めることができる」と認定しているのは極めて正当である。
２　本件発明５及び７についての取消事由について
本件発明１は容易想到でないから，本件発明５及び７についても進歩性が肯定される。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１についての取消事由について
相違点(ｲ)及び(ﾛ)のうち，本件過酷操作条件が亜鉛又は錫の電気メッキにおいて公知のものであることは，当事者間に争いがない。そこで，引用発明の電極を使用した電解法において，相違点(ｲ)に係る工業的な電気亜鉛メッキ又は電気錫メッキを，相違点(ﾛ)に係る本件過酷操作条件下で行うことが容易想到であるかどうかについて検討するに，この点について，原告は，甲１１公報の記載から，甲１１公報の電極を亜鉛又は錫の電気メッキに使用することもできることは明らかであり，また，本件過酷操作条件下の電気メッキに，甲１１公報の電極を適用することも，当業者にとって容易想到である旨主張する。
(1)甲１１公報の記載について（甲１１号証）
ア　甲１１公報の特許請求の範囲は１４項からなり，そのうち１項ないし６項，１３項及び１４項に「電極」に関する発明，７項ないし１０項に「電極の製法」に関する発明，１１項及び１２項に「電極の使用方法」に関する発明が記載されている。
イ　特許請求の範囲１１項及び１２項の記載は，次のとおりである。「(11)　電極をアノードとして電解液中へ挿入し，そのアノードから電解液中へ電流を流すことからなる特許請求の範囲第１項に記載の電極を使用する方法。」
「(12)　鋼または鉄を要素とする構造物，殊に地中に設置したそのような構造物を陰極防食するためのアノードとして該電極を作用させて，パイプライン，タンク，油井ケーシング及び水井戸ケーシングのような埋設構造物を保護することを特徴とする特許請求の範囲第１１項に記載の方法。」ウ　発明の詳細な説明の欄には，次の記載がある。
①「本発明によれば，タンタルおよびニオブからなる群から選択された金属基材とアノード活性層とからなり，そのアノード活性層は･･････作られたものであり，かつそのアノード活性層と基材との間にはタンタルの層または金属状のタンタルを５０％以上含む合金の層が設けられていることを特徴とする電極が提供される。」（３頁左上欄１１～１８行）
②「アノード活性層は白金およびイリジウムを含むのが好ましい。･･････イリジウムの一部または全部は酸化イリジウムの形で存在してもよい｡」（３頁右上欄１７行～左下欄２行）
③「さらに本発明は，上記のタイプの電極の使用方法をも提供するものであり，この使用方法は電極をアノードとして電解液中へ挿入し，その電極から電解液中へ電流を通すことからなる。このアノードは鋼または鉄を含む構造物を陰極防食するための陰極防食用アノードとして機能しうる。このアノードは，パイプライン，タンク類，油井ケーシング，水井戸ケーシングのような地中埋設構造物を保護するために大地床中で使用できる。そのような大地床は浅いものでも，深いものでも，あるいは開口穴でも閉鎖穴であってもよい。このアノードは深い井戸の開口地床で使用するのに特に適している。本発明アノードは電解槽，例えば稀塩水から飲料水を製造するための電解槽で使用できる。」（４頁左上欄１０行～右上欄４行）④「従来は，陰極防食用アノードは，白金被覆チタンから作られていた。チタンが海水中でアノードとして接続されたときには，保護酸化被膜を形成することは周知である。しかしアノードの印加電圧を増大するにつれて，アノード被覆が破壊する段階に達する。海水中のチタンについての破壊電圧が約９～１０ボルトであることは，一般に認められている。これに比較して，ニオブ･･････についての破壊電圧は約１００ボルトである。タンタルについての破壊電圧はニオブのものと近似である。」（４頁右上欄１９行～左下欄９行）


⑤「陰極防食用アノードに適用された白金族金属は，小さいが明確なある速度で腐食されるが，我々は塗布し，焼成した白金・イリジウムタイプの被覆が，電気メッキされた白金被覆または白金・イリジウム被覆の損耗（腐食）速度の１／２以下の損耗速度をもつことを発見した。このことは，塩化ナトリウムを約３０ｇ／（編注；リットルの文字あり）含む通常の海水中の場合だけでなく，非常に稀釈されて･･････含む海水中の場合にも認められる。そのような稀釈海水は，採油業でパイプラインの陰極防食に関連して用いられるタイプの開放穴深井地中床アノードでしばしば見られるものである｡」（４頁右下欄２行～１４行）⑥「本発明の電極の要素のそれぞれは，本発明の満足な実施における重要な役割を果すことが判明した。･･････強酸性（すなわちｐＨ１）の稀塩化物溶液中に浸漬された場合の種々の白金金属の損耗速度を測定するための試験を行った。意外にも白金金属の被覆の種々な形態によって損耗速度に極めて著しい差異があることが判明した。従って，２部のＳＯ４－－および１部のＣ（編注；リットルの記号あり）－を含み，ｐＨが１であり，そして塩化物濃度が３ｇ／（編注；リットルの記号あり）である溶液中に４３０Ａ／㎡の電流密度でアノード材として白金金属箔を使用した場合に，損耗速度は４６μｇ／Ａ・Ｈである。電流密度が１０７６Ａ／㎡では，その損耗速度は３１．２μｇ／Ａ・Ｈである。単純な白金メッキ付きニオブは，４３０Ａ／㎡の電流密度で４４．９μｇ／Ａ・Ｈの損耗速度である。ニオブ基材上の同時押出白金層は４３０Ａ／㎡の電流密度で２０μｇ／Ａ・Ｈの損耗速度である。白金を電気メッキしたチタンは，４３０Ａ／㎡の電流密度で２０μｇ／Ａ・Ｈの損耗速度である。しかし，タンタルのさや付きチタン基材上に焼成した白金／イリジウム層は４３０Ａ／㎡の電流密度でわずか７．７μｇ／Ａ・Ｈの損耗速度である。この値は他のタイプの被覆アノードや白金金属自体の損耗速度と比較して，損耗速度が著しく低減されたことを示している。」（５頁左下欄７行～右下欄１３行）
⑦「チタンの芯，タンタルの中間層および焼成白金金属の外側層からなる３層材について試験を行った。１０㎝２の表面積を有するそのような３層材を室温の３％食塩水中で分極させたときに０．９Ａの電流が７ボルトの電圧で流れた。電圧が著しく増大しうるように，別の実験を行った。これは３％の食塩水を３０倍稀釈したものを室温で用いて行った。」（６頁左上欄１行～８行）⑧「本発明の電極は陰極防食に使用する以外に電気冶金，電気メッキ，次亜塩素酸塩製造，塩素酸塩製造またはその他必要な電気化学的用途のために用いられる。」（７頁右欄１～４行）
(2)上記のとおり，甲１１公報には，タンタル及びニオブからなる群から選択された金属基材と一定の方法で作られたアノード活性層との間にタンタルの層又は金属状のタンタルを５０％以上含む合金の層が設けられた電極などに関する発明が記載され，特許請求の範囲１２項には，構造物を陰極防食するためのアノードとして使用する方法の発明が記載されているほか，同１１項には，アノードとして電解液中で使用する方法の発明が記載されているが，その発明の詳細な説明欄には，「本発明アノードは電解槽，例えば稀塩水から飲料水を製造するための電解槽で使用できる。」，「本発明の電極は陰極防食に使用する以外に電気冶金，電気メッキ，次亜塩素酸塩製造，塩素酸塩製造またはその他必要な電気化学的用途のために用いられる。」との記載部分があるほかは，専ら，鋼又は鉄を含む構造物を陰極防食するための陰極防食用アノードとして用いることを前提とした記載がされている。そして，上記⑥によれば，引用発明の電極の損耗速度をその他のタイプのものと比較した試験において用いられている電流密度は４３０Ａ／㎡（０．４３ＫＡ／㎡）であり，また，同試験における浴の温度は明示されていないが，引用発明の電極が「･･････地中埋設構造物を保護するために大地床中で使用できる」，「例えば稀塩水から飲料水を製造するための電解槽で使用できる」と記載されていることや，⑦の試験における浴は室温の稀釈食塩水であることからすると，室温であると推認され，この操作条件は，少なくとも電流密度及び浴の温度において，本件発明１の構成である本件過酷操作条件と著しく相違している。このように，甲１１公報には，そこで示された電極を主として陰極防食用アノードとして用いることが記載されており，また，電解槽用として用いることも示されてはいるが，そこで例示されているのは，「稀塩水から飲料水を製造するため」というものであって，当該電極を本件発明１のような本件過酷操作条件の下で使用し得ることについては記載も示唆もされていない。もっとも，上記⑧のとおり，甲１１公報には，「陰極防食に使用する以外に電気冶金，電気メッキ，次亜塩素酸塩製造，塩素酸塩製造またはその他必要な電気化学的用途のために用いられる。」との記載がある。原告は，上記の「電気メッキ」は，当時の技術水準において，製鉄所の亜鉛メッキラインを当然含み，その操作条件に本件過酷操作条件があることは当業者であれば誰でも知っているものであるなどと主張する。
しかし，甲１１公報の上記記載は，同公報の最後の部分にいわば付加的に記載されているものであり，その具体的な使用態様等については全く開示されていないことや，当該電極がさらされる電流密度や温度について，前記のような記載がされていることからすると，甲１１公報の上記「電気メッキ」等も，開示されている陰極防食に使用し得ると同程度の操作条件下における使用を前提にしているものと解するのが自然であり，上記「電気冶金，電気メッキ･･････のために用いられる」との一般的，抽象的な記載から，当該電極が本件過酷操作条件下で電気メッキを行うために使用し得ることまでを開示あるいは示唆していると理解することは困難であるといわざるを得ない。このことは，電気メッキに，製鉄所の亜鉛メッキラインが含まれ，そのような場合の操作条件に本件過酷操作条件があることが周知であったとしても，何ら異なるものではない。電気メッキには，過酷な電解操作条件下のみならず，過酷さの程度の低い電解操作条件で行われるものもあるのであるから，甲１１公報の記載全体に照らして，甲１１公報がその他の用途として挙げている電気メッキが，後者のものを意味していると理解することに何ら不自然，不合理な点はないといえるからである。


以上のとおり，甲１１公報には，そこで示された電極を本件過酷操作条件の下で工業的な電気メッキを行うために使用することについては開示も示唆もされていないというべきである。
(3)そうすると，甲１１公報の記載から，引用発明の電極(一致点に係る陽極）を用いて，相違点(ｲ)に係る工業的な電気亜鉛メッキ又は電気錫メッキを，相違点(ﾛ)に係る本件過酷操作条件下で行うことについて，当業者が容易に想到し得るとまではいえない。
原告は，相違点(ｲ)に係る電気亜鉛メッキ又は電気錫メッキは公知のものであり，相違点(ﾛ)に係る本件過酷操作条件も公知であるから，本件発明１は，一致点に係る陽極を使用して，公知の電解操作条件下で，公知の電気メッキを行うというものに過ぎないとか，電気メッキにおいて「メッキ速度をあげ，生産性を高めるためには，高電流密度でめっきを行うのが望ましい」とされており，亜鉛又は錫の電気メッキにおいて公知である本件過酷操作条件下の電気メッキに甲１１公報の電極を適用することは，当業者にとって容易想到であると主張する。しかし，電気亜鉛メッキ又は電気錫メッキが公知のものであり，それらの電気メッキにおいては本件過酷操作条件が公知であるとしても，そのことから当然に相違点(ｲ)及び(ﾛ)に係る本件発明１の構成が容易想到であるということになるわけではなく，本件においては，そのような本件過酷操作条件下で電気メッキを行う構成を，引用発明の電極を使用した電解法の下で採用することの容易想到性，すなわち，一致点に係る陽極を本件過酷操作条件下での電気メッキに使用することの容易想到性が問題となるものである。しかるに，甲１１公報の記載からは，そのことが容易想到であるといえないことは，既に検討したとおりであり，したがって，原告がいうように，電気メッキにおいて「メッキ速度をあげ，生産性を高めるためには，高電流密度でめっきを行うのが望ましい」とされているとしても，だからといって，直ちに，甲１１公報の電極を本件過酷操作条件下での電気メッキに適用することが容易想到であることになるものでないことはいうまでもない。また，原告は，甲１１公報で開示された電極の用途を本件発明１のように特定することは容易に想到できるとも主張するが，既に検討したとおり，甲１１公報には，そこで示された電極を本件過酷操作条件の下で工業的な電気メッキを行うために使用することについては開示も示唆もされていないのであるから，原告の上記主張は採用できない。
なお，原告が審判において提出したその他の甲１ないし１０号証，１２号証にも，引用発明の電極を本件過酷操作条件下での電気メッキに使用することの記載あるいは示唆はなく，審決が「他の甲号証の記載を見ても，上記相違点(ｲ)に係る電気亜鉛メッキまたは電気錫メッキを，上記相違点(ﾛ)に係る電解操作条件下で行うことの記載は見あたらない。」と認定したことに誤りはない。以上のとおりであるから，審決の相違点についての判断に誤りはなく，甲１１公報を主引用例として「本件発明１については，当業者が容易に発明をすることができた発明とすることはできない。」とした審決の判断に誤りはない。
(4)本件発明１の効果について
原告は，本件明細書には，寄せ集めの構成のもつ各効果の総和以上の予期しない新しい効果を生じるものであるとか，あるいは寄せ集めだけでは予測できない別の効果を奏するものであるという顕著な効果の記載は一切なく，本件発明１に顕著な効果はないから，進歩性が認められない旨主張する。しかし，原告の上記主張は，本件発明１の構成が甲１１公報に基づいて容易に想到し得るものであることを前提として，その進歩性が認められるためには予測できない顕著な効果が認められる必要があるというものであり，本件発明１の構成が甲１１公報に基づいて容易に想到し得るものでないことは前記のとおりであるから，原告の主張は，その前提を欠き，失当というほかない。
２　本件発明５及び７についての取消事由について
本件発明５及び７は，本件発明１又はその下位の請求項を引用して本件発明１を限定したものであるから，本件発明１が容易に発明をすることができたものでない以上，本件発明５及び７についても進歩性が認められる。本件発明５及び７についての取消事由は，本件発明１が容易想到であるとの主張をそのまま援用するものであるから，その理由のないことは既に述べたところから明らかである。
３　結論
以上のとおりであって，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決にこれを取り消すべき誤りは認められない。
したがって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　   　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　   　　沖　　中　　康　　人
裁判官若林辰繁は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　   　　佐　　藤　　久　　夫


平成１７年（行ケ）第１０３３７号　審決取消請求事件平成１７年６月３０日判決言渡，平成１７年４月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ジェロビタール　コスメティックス　エス　エー訴訟代理人弁護士　松尾和子，田中伸一郎，高石秀樹，弁理士　東谷幸浩
被　告　株式会社ジーエイチスリールーマニア
訴訟代理人弁理士　菊池新一，菊池徹
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５３０３号事件について平成１６年６月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，商標登録に対する無効審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事件であり，原告は無効審判の請求人，被告は商標権者である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，別紙商標目録１(4)のとおり，「gerovital」及び「plant」の欧文字並びに「ジェロビタール　プラント」の片仮名文字とを上下三段に横書きしてなり，指定商品を商標法施行令別表第３類「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」とする商標登録第４２１４３１９号（平成９年５月２日出願，平成１０年１１月２７日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。(2)　原告は，平成１５年７月２２日，本件商標登録について無効審判の請求をしたところ（無効２００３－３５３０３号事件として係属），特許庁は，平成１６年６月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月１２日にその謄本を原告に送達した。
(3)　本件当事者間においては，関連事件として，本件の原告が，本件の被告に対し，被告の有する別紙商標目録１(1)ないし(3)記載の各商標登録について無効審判を請求したところ，本件と同様に請求不成立の審決を受けたため，その審決の取消しを求めた訴訟（平成１７年（行ケ）第１０３２３号，第１０３２４号及び第１０３３６号事件として当庁に係属）があり，これらの事件も同一裁判体によって同時に進行され，本件と同一期日に弁論を終結し，同一期日に判決の言渡しをするものである。
２　審決の理由の要旨
審決の理由の要旨は，以下のとおりであり，要するに，本件商標は，商標法４条１項７号，１０号，１５号及び１９号に該当するものでないから，本件商標の商標登録は，商標法４６条１項１号の規定により無効とすることはできない，というものである。
以下，本件において「ジェロビタール商標」という場合，請求人の引用各商標（判決注：引用各商標は，「GerovitalH3」，「Gerovital」及び別紙目録２(1)，(2)記載の商標である。），及びこれらと同一又は類似と判断される商標であって，請求人以外の者が使用している，あるいは使用していた商標を含む広義の商標の意味で使用する。
（判決注：以下において，審判甲号証の番号は本訴甲Ａ号証の番号と同一であり，審判乙号証の番号は本訴乙号証の番号と同一である。）(1)　ジェロビタール商標の周知性又は著名性について
ア　引用各商標について
請求人及び被請求人が提出した各証拠方法及び両当事者の主張の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)　請求人は，ルーマニア国法人であり，その前身はブカレストの商事会社「ミラージュ　エス　エー（MirajSA）」（以下「ミラージュ社」という。）であったこと（審判甲１７）。
(ｲ)　ミラージュ社は，クルージューナポカの商事会社「ファーマク　エス　エー（FarmecSA）」（以下「ファーマク社」という。）とともに，１９９２年２月２１日に，「GerovitalH3/Prof.Dr.   AnaAslan」からなる商標及び引用Ｃ商標について，該商標のルーマニア国の国家機関からの権利承継人である「イメコ　エスエー　ブカレスト（IMECOS.A.   BUCUREST）」との契約により，分割譲渡を受けたこと（審判甲１５の１及び２，審判甲１９並びに審判乙２６ないし２８）。(ｳ)　このとき，ミラージュ社に分割譲渡された商品は「クレンジングミルク，トニックローション，油肌用デイクリーム（DayCream），乾燥肌用デイクリーム，ナイトクリーム，マッサージクリーム，乾燥防止アイクリーム（EyeCream），美顔用パック，ハンドクリーム，毛管ローション，ボディミルク，硫黄及びタールシャンプー，抗蜂巣炎クリーム，ヘアーバルサム」とされ，ファーマク社に譲渡された商品は「油性クリーム，ハーフ油性クリーム及びボディエマルジョン（乳液）」とされていること（審判甲１５の１及び２）。
(ｴ)　請求人は，２００２年１０月３日に，ジーオーティーメイク株式会社と独占的代理店契約を結び（審判甲１４の１），その後，この契約内容を，２００３年６月２５日付で修正するとともに，契約の相手方をジーオーティーメイク社の営業を承継した日本ジェロヴィタール・コスメティクス株式会社に変更したこと（審判甲１４の２）。
(ｵ)　日本ジェロヴィタール・コスメティクス株式会社は，引用各商標を使用して，デイクリーム，ローションなどの化粧品を販売していること（審判甲１１及び１２）。
(ｶ)　引用各商標が付された，請求人の前身であるミラージュ社の商品が，被請求人により日本国内で１９９２（平成４）年頃に取り扱われたと推認できること（審判乙８及び３２）。
(ｷ)　「GEROVITALH3」（ジェロビタールＨ３）は，ルーマニアのアナ・アスラン（AnaAslan，１８９７年１月１日生まれ９１才で死亡）博士により開発，命名された老化予防・治療に効果があるとされる医薬品であり，同国においては１９５７年に認可され，社会主義体制下にあった同国は，この医薬品による老化予防・治療を同国を訪問する外国人に行い，アナ・アスラン博士の指導の下に「GEROVITALH3」を使用した化粧品の開発も行われ，遅くとも１９７２年には工業生産されていたこと（審判甲４１及び４２）。
イ　被請求人と本件商標及びジェロビタール商標との関係乙各号証及び答弁の趣旨によれば，被請求人の，本件商標及びジェロビタール商標との関わりについて以下の事実が認められる。