「［請求項４］パッケージ管（２）用の緊締装置（１）とトラバース装置（４）と、前記の緊締装置（１）とトラバース装置（４）との間に配置されている接触ローラ（６）とから夫々成る少なくとも３つの巻成部（Ｃ，Ｄ）を備え、しかも前記トラバース装置（４）が、伝動装置によって連結された２つの互いに逆向きに駆動可能なロータ（７，８）を備え、前記の両ロータ（７，８）が、プロペラ状に配置された少なくとも２枚の羽根（１３，１４；１３Ｃ，１４Ｃ；１３Ｄ，１４Ｄ）を夫々有し、かつ、前記の一方のロータ（７）の羽根（１３，１３Ｃ，１３Ｄ）が下位回転平面（１５，１５Ｃ，１５Ｄ）内で回転し、また他方のロータ（８）の羽根（１４，１４Ｃ，１４Ｄ）が、前記下位回転平面より上方に短い間隔ｄをおいて位置している上位回転平面（１６，１６Ｃ，１６Ｄ）内で回転し、トラバース運動の両反転点（２９，３０）間に間隔Ｈが存在し、トラバース運動三角形の平面が反転点（２９，３０）において、前記回転平面（１５，１６；１５Ｃ，１６Ｃ；１５Ｄ，１６Ｄ）に対して角度αを形成しており、かつ、隣り合った巻成部（Ｃ，Ｄ）の前記ロータ（７，８）の回転円が互いに交差している形式のワインダにおいて、巻成部（Ｃ，Ｄ）における両回転平面（１５Ｃ，１６Ｃ，１５Ｄ，１６Ｄ）とトラバース運動三角形の平面との交線が、下位のロータ（７）の羽根（１３Ｃ，１３Ｄ）が両反転点（３０，２９）間を運動する方向（２８）で、同一方向及び同一角度βで上り勾配を成し、前記角度が次の関係式：
０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕
を満たし、回転平面（１５Ｃ，１６Ｃ）の交線が隣接した他方の巻成部（Ｄ）の方へ向かって上り勾配を成すところの、一方の巻成部（Ｃ）の下位回転平面（１５Ｃ）の羽根（１３Ｃ）が、前記他方の巻成部（Ｄ）の上位回転平面（１６Ｄ）の羽根（１４Ｄ）と噛み合っていることを特徴とする、ワインダ。」(4)　被告は、業として、別紙物件目録記載のワインダ（以下、「被告製品」という。）を製造、販売している。
(5)　被告製品は、本件発明の構成要件ＡないしＥを充足する。
２　争点
(1)　被告製品は、本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｈ充足性
イ　構成要件Ｆ充足性
ウ　構成要件Ｇ充足性
(2)　本件特許には明白な無効理由があるか。
ア　明細書の記載不備
イ　進歩性欠如
(3)　原告の損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品は、本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　同ア（構成要件Ｈ充足性）について
【原告の主張】
ア　被告製品はワインダであるから、本件発明の構成要件Ｈを充足する。イ　被告は、構成要件Ｃ、構成要件Ｅにいう「トラバース運動三角形の平面」は１つの平面であるところ、そのためには、構成要件Ｈの「ワインダ」を、「両反転点において、糸ガイドと接触ローラとの間を糸が直線状に結ばれるように、糸ガイド、直定規部材、トラバース装置及び接触ローラが配置された構造のワインダ」に限定しなければならないと主張する。しかし、この主張は以下のとおり失当であり、本件発明の構成要件Ｈにいう「ワインダ」は被告が主張するようなワインダに限定されない。
(ア)　まず、本件発明の特許請求の範囲には「ワインダ」とのみ記載されており、直定規部材は構成要素とされておらず、糸ガイドと接触ローラ間の糸と直定規部材との配置関係につき何ら限定していない。
本件明細書の発明の詳細な説明の記載（本件公報１０欄３３行ないし３６行参照）からも、本件発明は、糸のトラバース運動をガイドするため直定規部材を付加した構成を含むものであることを予定している。そして、本件発明の出願前から、羽根のトラバース運動中に、糸をガイドするための直定規部材を、糸ガイドと接触ローラとの間の糸が反転点において前方に突出するように配置する構成は、当業者に周知かつ慣用の構成であった。
したがって、構成要件Ｈの「ワインダ」は、「直定規部材によって糸が突出させられていない構造のワインダ」に限定されるものではない。(イ)　被告は、構成要件Ｈの「ワインダ」の解釈の前提として、本件発明の特許請求の範囲に記載された「トラバース運動三角形の平面」の意義に関して主張するので、この点につき反論する。
本件発明にいう「トラバース運動三角形の平面」（構成要件Ｃ、Ｅ）とは、本件明細書の記載、本件特許出願前に公知であった従来技術、本件発明の課題からすれば、両反転点における羽根回転平面の糸走行方向に対する傾斜角度α、及び羽根回転平面の接触ローラ軸線（水平線）に対する羽根運動方向における傾斜角度βを明確に規定するための平面であるから、羽根のトラバース運動によって現実の糸が形成する軌跡全体から両反転点での糸全体の軌跡のみを残して反転点間における直定規部材による湾曲を捨象した便宜上の平面であって、「糸ガイド点と、両反転点において接触ローラ上に糸が乗り上げる両終端点２点とを角隅点とし、両反転点を含む三角形の平面」と解釈すべきである。


「トラバース運動三角形の平面」を上記のように解すると、直定規部材によって両反転点において糸が突出させられた構成のワインダにおいては、トラバース運動三角形の平面は直定規部材の箇所において前方に屈曲する。しかし、両反転点において糸が突出させられた構成のワインダは、(ア)で述べたとおり本件特許出願当時公知であった。本件発明は、羽根の両回転平面間の間隔ｄ／sinαに応じて両反転点におけるトラクト長さに差異が生じるという従来技術の問題点を解消するために、両反転点におけるトラクト長さの差を、反転点において糸走行方向に垂直な方向から見た場合の羽根の両回転平面の間隔たるｄ／sinαより小さくすることを課題の１つとするものであるが、このような課題は、直定規部材によって両反転点において糸が突出させられるか否かを問わず存在する。直定規部材の位置あるいは存否は、本件発明の課題、構成、効果に対して何の技術的意義も有しない。本件発明の課題（目的）・効果に照らせば、トラバース運動三角形の平面は、前記解釈のような三角形平面が観念できれば足りるのであって、幾何学的な厳密な意味での「三角形」及び「平面」でなければならないと解すべき特段の技術的意義は認められない。「平面」とは、一般的用語としての「平らな表面」であれば足りるから、屈曲されている場合も含む。仮に、１つの平面が屈曲された場合には「平面」に当たらないと解した場合でも、本件発明の特許請求の範囲には「トラバース運動三角形の平面」と記載されているだけであるから、複数の平面からなる場合も包含されるものと解すべきである。
(ウ)　上記のような本件発明における「トラバース運動三角形の平面」の意義からすれば、被告製品においては、被告が主張するところの三角形平面（別物件目録添付図２の「平面Ⅰ」）と、被告が主張するところの四角形平面（同図２の「平面Ⅱ」）とからなる平面全体が「トラバース運動三角形の平面」に相当する。
【被告の主張】
ア　本件発明の構成要件Ｈにいう「ワインダ」は、特許請求の範囲の文言上は単に「ワインダ」であるが、反転点間における湾曲を捨象すれば、糸が折れ曲がらない一つの平面内でトラバース運動する「両反転点において、糸ガイドと接触ローラとの間を糸が直線状に結ばれるように、糸ガイド、直定規部材、トラバース装置及び接触ローラが配置された構造のワインダ」に限定される。イ(ア)　本件発明に係るワインダは、本件公報第１ａ図、第１ｂ図に示されるように、両反転点において、糸ガイド５を通る糸Ｆが直定規部材１７の箇所で屈曲せずに、糸ガイド５から接触ローラ６まで直線状に接触ローラ６に乗り上げ、巻き取られるようになっている。すなわち、糸ガイドと直定規部材位置における両反転点で形成されるトラバース運動三角形の平面の延長上に、糸が接触ローラ表面に乗り上げる点が存在するのである。このことは、本件明細書に、「巻成スピンドル１より上位では、糸ガイド５を介して上方から垂直に供給される糸Ｆのためのトラバース装置４が、やはり機械架台に装着されている」（本件公報１０欄４行ないし６行）と記載されていることからも明らかである。
(イ)　本件発明の課題は、「両反転点におけるトラクト長さの差を、両回転平面がトラバース運動三角形の平面と交わる２本の交線間の間隔よりも小さくする」（本件公報７欄２４行ないし２７行）というものであり、そのために、「０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕」との要件（構成要件Ｆ）を設けているものである。本件発明が、両反転点において、糸ガイドと接触ローラとの間を糸が直線状に結ばれるように、糸ガイド、直定規部材、トラバース装置及び接触ローラが配置された構造のワインダを想定しているからこそ、構成要件Ｃにおいて、トラバース運動三角形の平面とロータの羽根の回転平面がなす角度が「α」とされ、このαを用いて上記構成要件Ｆの式が規定されているのである。(ウ)　本件発明の構成要件Ｃ及びＥにいう「トラバース運動三角形」について、本件明細書では、「３つの角隅点によって規定されている。２つの底辺角隅点は、糸が接触ローラに乗り上げる線の終端点である。第３の角隅点は、実地では大抵はワインダの上方に装着された定置の糸ガイドエレメントである。」（本件公報５欄４７行ないし６欄２行）と記載されている。すなわち、本件発明の「トラバース運動三角形」とは、「糸ガイド」を頂点とし、接触ローラ上の糸が接する点の集合を底辺とする三角形であるとされている。
「トラバース運動三角形の平面」とは、上記三角形を含む平面であり、左右の反転点は、その平面上にある。そして、「平面」とは、「平らな面」のことであって（甲第７号証）、折れ曲がった面ではない。原告は、「トラバース運動三角形の平面」にいう「三角形」とは、幾何学的厳密な意味での「三角形」でなければならないと解する特段の技術的意義は認められないと主張する。しかし、「三角形」とは、幾何学的にはもちろん、幾何学の原理を基にトラバース装置の斜交角度を規定する本件発明が属する羽根トラバース型ワインダの技術分野においても、また一般の技術分野においても、折れ曲がったものではなく、１つの平面上に存在するものである。
したがって、構成要件Ｃ及びＥにおける「トラバース運動三角形の平面」とは、糸ガイドと糸が接触ローラに乗り上げる線の終端２点とを角隅点とする、折れ曲がりのない１つの平面である。そのような折れ曲がりのない１つの平面である「トラバース運動三角形の平面」を有するには、「両反転点において、糸ガイドと接触ローラとの間を糸が直線状に結ばれるように、糸ガイド、直定規部材、トラバース装置及び接触ローラが配置された構造」でなければならない。本件明細書における上記の「トラバース運動三角形」の定義（本件公報５欄４７行ないし６欄２行）は、本件発明の実施例と同様に糸が糸ガイドから接触ローラまで直線状に結ばれている公知のワインダ（ドイツ連邦共和国特許出願公開第３３０７９１５号明細書、乙第２号証の１）に関して説明されているが、本件発明も上記公知のワインダも、両反転点において糸が糸ガイドから接触ローラまで屈曲せずに直線状になるワインダを想定しているため、トラバース運動三角形は、糸ガイド支点（第３の角隅点）と、「糸が接触ローラに乗り上げる点の集合からなる線」の２つの終端点（左右の１番端の点）により形成されるとされている。以上からすれば、本件発明は、両反転点において糸が糸ガイドから接触ローラまで屈曲せずに直線状になるワインダを想定しているということができる。


(エ)　仮に、トラバース運動三角形の平面が原告が主張するように複数の平面でよいと解すると、構成要件Ｃにおける角度αは「トラバース運動三角形の平面」とロータの羽根の回転平面とでなす角度とされているため、平面Ⅰとロータの回転平面とで作られる角度を意味するのか、平面Ⅱとロータの回転平面とで作られる角度を意味するのか分からず、角度αが一義的に定まらないこととなり、その結果、構成要件Ｅにおける、トラバース装置の傾斜角度βも一義的に定まらないこととなる。
ウ　被告製品は、両反転点において、ガイドレール（本件発明における「直定規部材」に相当）位置で糸が折れ曲がるように、綾振り支点ガイド（本件発明における「糸ガイド」に相当）、ガイドレール（「直定規部材」）、トラバースユニット（本件発明における「トラバース装置」に相当）及びコンタクトローラ（本件発明における「接触ローラ」に相当）が配置されており、糸が折れ曲がらない一つの平面内でトラバース運動する構成になっていない。
したがって、被告製品は構成要件Ｈにいう「ワインダ」に当たらず、構成要件Ｈを充足しない。
(2)　同イ（構成要件Ｆ充足性）について
【原告の主張】
ア　構成要件Ｆは、「前記角度が次の関係式：０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕を満た」すとされている。角度αは、「トラバース運動三角形の平面が反転点において、前記回転平面に対して角度αを形成しており」とする構成要件Ｃによって定められているところ、「トラバース運動三角形の平面」とは、前記(1)【原告の主張】イ(イ)で主張したとおり、「糸ガイド点と、両反転点において接触ローラ上に糸が乗り上げる両終端点２点とを角隅点とし、両反転点を含む三角形の平面」と解すべきであるから、被告製品では、「被告主張の三角形平面」（平面Ⅰ）と「被告主張の四角形平面」（平面Ⅱ）とからなる平面全体（これを「平面Ⅲ」と呼ぶ。）が「トラバース運動三角形の平面」に当たる。そうすると、被告製品における角度αは、ガイドレールより下方の平面（平面Ⅱ）部分において、羽根の回転平面が平面Ⅲとなす角度６８．５５°となる。また、角度βは、構成要件Ｅによって定められており、反転点においてトラバース運動三角形の平面に垂直な方向から見た該回転平面がコンタクトローラの軸線方向に対してなす角度であるが、被告製品においては、この角度βは１．７２°である。イ　本件発明の「回転平面」（構成要件Ｂ）とは、羽根の厚さの中心点を通る平面であるから、構成要件Ｆにおける「ｄ」とは、羽根の厚さの中心点を通る上位・下位回転平面間の間隔をいうと解すべきである。被告製品におけるこの数値ｄは、２．８㎜である。
(ア)　「ｄ」を定める構成要件Ｂは、羽根の先端の構成について何ら言及しておらず、本件明細書中も羽根の先端の構成についての記載はない（本件公報３欄３３行ないし３５行参照）。
また、本件明細書では、羽根と糸が接触する部分を、「羽根」と区別して「糸ガイド縁」と記載している（本件公報８欄２６行、１０欄２１行）。これに呼応して、実施例を示す第２図では、糸ガイド縁を示す１３ａと区別して、羽根を示す１３が図示されている。
したがって、特許請求の範囲において、「糸ガイド縁」が記載されていない以上、特許請求の範囲に記載された「羽根」とは羽根全体（本件公報第２図で図示された１３参照）を指すものであるから、「羽根の回転平面」は、羽根の先端のみに着目して解すべきではなく、「羽根全体が形成する回転平面」と解すべきである。
一般に、厚みのある物体が回転する場合の回転平面とは、該物体の厚みの中心が描く平面を指すのが技術常識である（甲第９号証参照）。従来技術においても、羽根の回転平面とは、羽根の厚さのほぼ中心点を通る平面を意味している（ドイツ連邦共和国特許出願公開第３３０７９１５号明細書（甲第６号証の１）のＦＩＧ．２、ＦＩＧ．７、ＦＩＧ．１０）。
以上からすれば、本件発明の「回転平面」とは、羽根の先端を基準とする平面ではなく、羽根の厚さの中心点を通る平面を指す。(イ)　本件明細書に、「本発明の全部で３つ構成は、互いに並列配置された巻成部の斜向した回転平面を互いに鱗状にオーバーラップさせるという共通の基本思想に基づいている。それ自体としては公知の回転平面を斜向させるという構成手段は、本発明によれば、複数の巻成部を１列に並列されて狭い空間に収容するために利用されるので、個々のトラバース運動領域間には狭い間隙が介在するにすぎなくなる。」（本件公報８欄３３行ないし４０行）と記載されているとおり、本件明細書に記載された本件発明を含む３つの発明（請求項１、４及び５の各発明）の本質は、複数の巻成部を水平線上に並置させるとの前提の下、従来技術の２つの利点（各巻成部の幾何学的形状が同一であること、及び各巻成部間の間隔を極めて小さくすること）を同時に実現するために、「斜向させた回転平面を鱗状にオーバーラップさせる」という技術的思想を創作した点（本件発明の構成要件Ｅ及びＧに相当）に存する。そして、上記の「個々のトラバース運動領域間には狭い間隙が介在するにすぎなくなる」との効果を得るためには、隣接する巻成部の羽根の回転平面を最大限オーバーラップさせることが必要である。すなわち、隣接する巻成部間の間隔を極めて小さくするためには、羽根先端部分においてのみ回転平面が鱗状にオーバーラップされるだけでは足りず、ロータのベース体近傍に至るまで回転平面が鱗状にオーバーラップされることが必要である。そうすると、幾何学的形状が同一の各巻成部間の間隔を極めて小さくするために、回転平面を最大限オーバーラップさせるという技術思想において意味のある回転平面とは、羽根本体の厚みの中心点を通る回転平面であって、羽根先端部分において観念すべき回転平面ではない。回転平面を最大限オーバーラップさせて隣接する巻成部間の間隔を最小にするという構成を、本件明細書に記載された上記３つの発明（これらは、羽根及び羽根の回転平面の相互関係に特徴がある。）がもれなく包含するためには、「回転平面」は羽根本体を基準とする回転平面を指すものでなければならない。したがって、本件発明の本質から導かれる「羽根の回転平面」とは、「羽根本体の中心点を通る回転平面」である。


すべて同一の幾何学的形状からなる巻成部を水平線上に配置するという前提の下では、隣接する巻成部間の間隔を最小限とするための構成である構成要件Ｅ及びＧを満たせば、トラバース運動両端部のトラクト長さの差の上限値に基づき羽根の回転平面の傾斜角度の許容範囲を定める構成要件Ｆの構成は、付加的に実現されることになる。本件明細書にも「従来技術によって公知になっている前記のように斜向させることによって奏せられる効果、つまりトラバース運動領域の両端側でのトラクト長さを少なくとも実質的に均等化するという効果が付加的に実現される。」（本件公報８欄４０行ないし４３行）と記載されている。したがって、構成要件Ｆにおける「回転平面」は、構成要件Ｇにおいて観念すべき「回転平面」を指す。
よって、本件発明の本質から導かれる「羽根の回転平面」とは、「羽根本体の中心点を通る回転平面」である。
(ウ)　仮に、回転平面を羽根の先端部に限定して、同先端部の厚さの中心点を通る平面と解するならば、同回転平面の位置は、羽根先端部の位置や形状によっていたずらに変化してしまい、基準値としての意味を喪失する。ウ　そこで、構成要件Ｆの式の、Ｈに１１９．５、βに１．７２、αに６
８．５５、ｄに２．８の数値を代入すると、
２arctan〔２．８／（１１９．５・sin６８．５５）〕
＝２．８８＞１．７２
となって、０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕の式を充足する。したがって、被告製品は構成要件Ｆを充足する。
【被告の主張】
ア　本件発明の角度αは、「トラバース運動三角形の平面」と回転平面のなす角度であるが、原告主張の「トラバース運動三角形の平面」の意義等に関しては、前記(1)【被告の主張】イ(ウ)のとおり争う。本件発明の「トラバース運動三角形の平面」をそのまま被告製品に適用すると、別紙物件目録添付図２の平面Ａがそれに当たることになるが、被告製品においては、糸はどのような時点でも平面Ａ上になく、平面Ａを現実のトラバース運動三角形の平面とはいえない。したがって、被告製品における角度αを、平面Ａとロータの羽根の回転平面とがなす角（θ0）とすることはできない。そこで、本件発明における角度αの物理的意味を考えると、αの値は被告製品においても一義的に定まる。すなわち、角度α＝９０°で、かつ角度β＝０°の場合には、上位と下位のロータの２つの回転平面の間隔ｄそのものが両反転点におけるトラクト長さの差に等しくなり、αが９０°より小さくなると両反転点におけるトラクト長さの差はｄ／sinαとなる。したがって、被告製品のように両反転点において糸がガイドレール位置で屈曲する構成のワインダにおいては、トラクト長さの実長が表れる方向から見てαを決めるべきである。そうすると、被告製品においては、αは、ガイドレール（本件発明における「直定規部材」に相当）とコンタクトローラ（本件発明における「接触ローラ」に相当）の間のトラバース運動四角形の平面（平面Ⅱ）とロータの羽根の回転平面とがなす角度（θ３）である６８．５５°となる。
また、角度βは、トラバース装置が接触ローラの軸線方向（水平方向）に対して有する上り勾配の角度である。角度βは、角度β１（ロータの羽根の回転平面に平行な方向から見て該回転平面がコンタクトローラ（本件発明における「接触ローラ」に相当）の軸線方向に対してなす角度）と角度θ３の関係式、tanβ＝tanβ１／sinθ３によって導かれるところ、被告製品においてβ１＝１．６°、θ３＝６８．５５°であるから、β＝１．７２°となる。
イ　構成要件Ｂにいう「回転平面」とは羽根先端部の回転平面である。したがって、被告製品における構成要件Ｆの「ｄ」の値は、上位の羽根先端部の回転平面と下位の羽根先端部の回転平面との間隔１．６㎜である。(ア)　本件発明の本質は、反転点における左右のトラクト長さの差があることにより、サドル（反転点における糸の受け渡し時に生じる糸のたるみによって、パッケージの両端で糸の巻高さが高くなること）の高さが不均衡になり、サドルの高さが高い方が接触ローラからより強い接触圧力を受けるため、他方に比して、糸切れ、解舒（パッケージとして巻き取られた糸をほどくこと）不良等の不都合が生じるという問題を、左右の両反転点におけるトラクトの長さがほぼ同一となるようにトラバース装置を傾斜させることによって解決したところにある。ここで「トラクト長さ」とは、「糸を反転点へガイドする羽根と、糸が接触ローラ周面に乗り上げる点との間の自由な糸長さ」であり（本件公報６欄１８行ないし２１行）、両反転点におけるトラクト長さとは、糸が放出される直前の糸が接している羽根先端部とプリント点との間の長さである。「反転点」については、「両ロータの逆向きに運動する羽根の尖端は特定の出会い点において相会する。・・・前記の両出会い点はトラバース運動の反転点である。」（本件公報５欄２８行ないし３９行）と記載され、第８図の説明として「下位の羽根１３Ｅ、１３Ｆが糸を放出する図面右手の反転点におけるトラクト長さは・・・」（本件公報１４欄１７行ないし１８行）と記載されている。つまり、本件発明における「反転点」とは、「互いに逆向きに回転する羽根が出会って糸の受け渡しをする際の糸を放出する側の羽根上の点」であり、糸の左右への移動及び放出は羽根先端部によって行われることからすれば、「糸を放出する直前に糸と接している側の羽根先端部の点」を意味する。本件発明の構成要件Ｃは、「トラバース運動三角形の平面が反転点において、前記回転平面に対して角度αを形成しており」と規定しているが、この文言から「反転点」は「トラバース運動三角形の平面」と「羽根の回転平面」のどちらにも存在していることになる。


以上からすれば、本件発明における構成要件Ｂにいう「羽根の回転平面」とは、反転点を含む羽根先端部の回転平面と解すべきである。(イ)　本件発明のワインダは、ロータの羽根先端で糸を左右に導いて（綾振って）糸を巻き取る装置であるから、パッケージの巻き姿（品質）に影響を与えるのは、「羽根の先端部分の形状」及び「羽根先端部の上下の羽根の間隔」であることは当業者にとって自明であり、技術常識である。本件発明は、パッケージの巻き姿（品質）の改善を課題とするものであるから、解決のための手段において影響を与えるのは、羽根の先端部及び上下の羽根の先端部の間隔であることになる。(ウ)　原告は、構成要件Ｇから回転平面の意義を導き出すが、羽根同士が最大限オーバーラップすることに本件発明の特徴があるとしても、オーバーラップによって隣り合うロータの羽根同士の干渉が生じるのは羽根の根元同士ではなく、羽根先端と羽根の根元であるから、回転平面を羽根先端部を中心に考えるか羽根の根元を中心に考えるかの結論が導かれるものではない。また、本件明細書においては、「左右のトラクト長さの差を小さくする」という課題が、「複数の巻成部を幾何学的に合致させる」という課題と並列して記載されており、前者の課題を後者の課題との関係で、付加的、従であるということはできない。したがって、後者の課題から前者の課題の解決に関する「羽根の回転平面」を定義付けることはできない。
ウ　そこで、構成要件Ｆの式の、Ｈに１１９．５、βに１．７２、αに６
８．５５、ｄに１．６の数値を代入すると、
２arctan〔１．６／（１１９．５／sin６８．５５）〕
＝１．６５＜１．７２
となって、０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕の式を満たさない。したがって、被告製品は構成要件Ｆを充足しない。
(3)　同ウ（構成要件Ｇ充足性）について
【原告の主張】
ア　構成要件Ｇに記載された「一方の巻成部（Ｃ）の下位回転平面（１５Ｃ）が、前記他方の巻成部（Ｄ）の上位回転平面（１６Ｄ）の羽根（１４Ｄ）と噛み合っている」とは、「一方の巻成部（Ｃ）の下位回転平面（１５Ｃ）の羽根が、他方の巻成部（Ｄ）の上位回転平面（１６Ｄ）の羽根と噛み合っている」という意味に解すべきである。
本件明細書の請求項１及び請求項５の発明は、「鱗状に羽根をオーバーラップさせる構造」の基本思想としており、本件発明（請求項４の発明）も、請求項１の発明と請求項５の発明と共通の思想に基づいているものであるから（本件公報８欄３３行ないし３５行）、本件発明の２つの隣接する巻成部間の配置は、羽根と羽根との関係で規定された請求項１及び請求項５と同様に、羽根と羽根との関係に着目したものというべきである。したがって、本件発明の構成要件Ｇは、「羽根と羽根が噛み合っている構成」を指すと解すべきである。このことは、本件発明の実施例に関し、「回転円の交差範囲において羽根１３Ｃは、さながら２つの歯車の歯のように羽根１４Ｄと噛み合うことが可能になる。その場合の前提条件は、羽根１３Ｃが羽根１４Ｄに対して逆向きに回転することである。図６に示した駆動装置を使用する場合、位相位置は、１つの羽根１３Ｃが２つの羽根１４Ｄの間隙内へ係合し、またその逆に１つの羽根１４Ｄが２つの羽根１３Ｃの間隙内へ係合するように調和されている。」（本件公報１３欄２８行ないし１４欄１行）と記載されていることからも明らかである。
なお、本件特許出願は、ドイツ国における特許出願に基づく優先権を主張して、日本国を指定国とする特許協力条約に基づく国際出願であるところ、国際出願当初明細書（甲第１０号証）の原文には、ドイツ語で「下位回転平面（１５Ｃ）の羽根（１３Ｃ）が・・・上位回転平面（１６Ｄ）の羽根（１４Ｄ）と噛み合っている」旨記載されている。
イ　被告製品は、一方の巻成部のトラバースユニット（７Ｃ）の下位ロータ（１１Ｃ）の羽根（１２Ｃ）と、他方の巻成部のトラバースユニット（７Ｄ）の上位ロータ（８Ｄ）の羽根（９Ｄ）とが、厚さ０．６㎜の範囲において噛み合っている。したがって、被告製品は、本件発明の構成要件Ｇを充足する。ウ　なお、原告は、構成要件Ｇについて、念のために「一方の巻成部の下位回転平面の羽根と隣接する他方の巻成部の上位回転平面の羽根との噛み合い」とする訂正請求をした。被告製品は、訂正後の構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
ア　構成要件Ｇは、「一方の巻成部の下位回転平面が隣接した他方の巻成部の上位回転平面の羽根と噛み合っている」というものである。これに対し、被告製品においては、一方の巻成部の下位回転平面と隣接した他方の巻成部の上位回転平面の羽根断面の回転軌跡とは上下に１㎜離れており、全く交差することはない。
したがって、被告製品は本件発明の構成要件Ｇを充足しない。イ　原告は訂正請求を行ったが、訂正前の「『回転平面』と『羽根』との噛み合い」では回転平面と羽根断面の回転軌跡とが交差していなければならないのに対し、訂正後の「羽根同士の噛み合い」では、「羽根断面の回転軌跡同士が交差しているだけでよく、「回転平面」と「羽根断面の回転軌跡」とが交差していない場合であっても「噛み合い」を認めることになる。したがって、この訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張する訂正であって、許されない。２　争点(2)（本件特許には明白な無効理由があるか）
(1)　明細書の記載不備
【被告の主張】
本件発明の傾斜角度βの範囲には、本件発明の効果を実現できないものがあるので、本件発明には記載不備の無効理由がある。


本件発明では、トラクト長さの差がゼロとなる角度β０を基準として、傾斜角度が０（下限値）から２β０（上限値）の間の角度であれば、「トラクト長さをほぼ等しくする」という効果が達成できることになっている。しかし、傾斜角度βにつき０度近傍値あるいは２β０近傍値において本件発明を実施すると、発明の目的とは逆に、トラクト長さの差が拡大した。トラクト長さの差が拡大することは、角度βが０度近傍で実施した場合にはパッケージ径が順次小さくなり、２β０近傍で実施した場合にはパッケージ径が順次大きくなることを意味する。その結果、各パッケージ間の糸品質差が拡大し、小径巻きとなるパッケージはコンタクトローラ（本件発明における「接触ローラ」に相当）との接圧が不足し、パッケージの高速回転中での巻糸暴発現象が生じる。
したがって、０＜β＜２β０の範囲内には、本件発明の効果を生じない実施不能の部分を含み、本件明細書の発明の詳細な説明の記載が当業者が実施できる程度に記載されていない。
よって、本件特許には、特許法３６条４項１号に反する記載不備の無効理由がある。
【原告の主張】
複数の巻成部を接触ローラの軸線に対して斜めに並列配置すれば、必然的に各巻成部毎にトラクト長さが連続的に変化して、被告が指摘するような不都合が生じることは容易に予見可能な技術常識である。この不都合を回避すべく、従来から複数の巻成部を接触ローラの軸線に対して平行に並列配置することが当然とされていた。本件発明のワインダにおいても、前記技術常識に従い、複数の巻成部を接触ローラの軸線に対して平行になるよう並列配置するという従来からの慣用の構成を前提とすることは必然的である。したがって、本件発明によれば、回転平面とトラバース運動三角形の平面との交線の傾斜角βは、羽根の厚さをｔ、隣接する巻成
部の反転点間の距離をδとすれば、
β１＝arctan〔（ｄ＋ｔ）／（Ｈ・sinα）〕を上限としβ２＝arctan〔（ｄ－ｔ）／（（Ｈ＋δ）・sinα）〕を下限として、最適の角度β０＝arctan〔ｄ／（Ｈ・sinα）〕に近い値となるのであり、それゆえ、すべての巻成部の両反転点におけるト
ラクト長さの差は、
ｔ／sinα又は（δｄ＋Ｈｔ）／〔（Ｈ＋δ）・sinα〕を誤差の限度としてほぼ等しい大きさとなる。
よって、本件明細書には被告が主張するような記載不備はない。
(2)　進歩性欠如
ア　乙第３号証の２と乙第３号証の３ないし７からの進歩性欠如
【被告の主張】
本件発明は、本件特許出願の優先権主張日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である、米国特許第３４８９３６０号明細書（乙第３号証の１）と、特開昭５９－１４３８６９号公報（乙第３号証の３）、特開昭５９－１９４９７７号（乙第３号証の４）、特開平５－２４７４０号公報（乙第３号証の５）、実開平５－１２４４８号全文明細書（乙第３号証の６）及び特開平６－６４８３８号公報（乙第３号証の７）から、当業者が容易に想到できたものである。(ア)　本件発明は、従来から公知であった「短い間隔（ｄ）を置いて羽根が逆向きに回転するロータを複数個並べ、隣り合う羽根同士がオーバーラップするように配置されたトラバース装置によって、糸を綾振って、接触ローラを介して複数のパッケージ管に巻き取るワインダ」において、ロータの回転軸を接触ローラの回転軸に垂直な方向から所定の角度βだけ傾斜させ、かつ、隣り合う一方の下位ロータの回転平面が、他方のロータの上位ロータの羽根と噛み合っていることを特徴とするものである。
(イ)　すなわち、上記「短い間隔（ｄ）を置いて羽根が逆向きに回転するロータを複数個並べ、隣り合う羽根同士がオーバーラップするように配置されたトラバース装置によって、糸を綾振って、接触ローラを介して複数のパッケージ管に巻き取るワインダ」は、乙第３号証の３ないし７に記載されており、本件特許出願時には周知、慣用の技術であった。
(ウ)　そして、乙第３号証の２には「ロータの回転軸を所定の角度β（本件のβ０＝arctan〔ｄ／（Ｈ・sinα）〕）だけ傾斜させたもの」が記載されている。すなわち、乙第３号証の２には、「互いに逆向きに回転して羽根先端で糸を綾振るトラバース装置において、ストロークの両端部（左右の両反転点）におけるトラクト長さを同一とするために該トラバース装置の回転軸を接触ローラの回転軸に垂直な方向から角度β０だけ傾斜させる技術思想」が開示されている。(エ)　したがって、乙第３号証の２に開示された「左右両端のトラクト長さを同じにするために、一つのトラバース装置の回転軸を接触ローラの回転軸に垂直な方向から角度β０だけ傾斜させる」という技術思想を、乙第３号証の３ないし７に記載された公知のワインダの各トラバース装置に適用することにより、当業者は容易に本件発明に想到できた。
(オ)　なお、本件発明においては、ロータの軸の傾斜角を
０＜β＜２arctan〔ｄ／（Ｈ・sinα）〕
つまり、０＜β＜２β０としているが、この範囲の限定は当業者が極めて容易に見いだすことができるものであり、このような条件をつけることは、当業者が適宜実施し得る単なる設計事項にすぎない。
【原告の主張】
乙第３号証の３ないし７には、各トラバース装置のロータの羽根の回転平面が、それぞれ隣接しているトラバース装置のロータの羽根の回転平面と互いに一致し、かつ羽根の回転円が互いに重なり合うという特定の位置関係を達成するように、各トラバース装置を構成し配置するという技術思想が開示されている。すなわち、乙第３号証の３ないし７に記載されたいずれのワインダにおいても、各トラバース装置のロータの羽根が隣り合うトラバース装置のロータの羽根との間で特定の位置関係を維持することを、個々の発明の目的達成のために不可欠な事項としている。それゆえ、乙第３号証の３ないし７に記載された発明では、隣り合うトラバース装置のロータの羽根同士の新たな位置関係を生ぜしめるという構成の変更は、個々の発明の本来の技術思想を否定し、しかも羽根相互の新たな干渉の危険性を惹起させることであって、全く受け入れることができない。したがって、乙第３号証の３ないし７に記載されたワインダにおける隣接する各トラバース装置に、乙第３号証の２に記載された一つのトラバース装置の回転軸を傾斜させるという技術的範囲実思想を適用することには、明らかな阻害要因が存在する。
イ　乙第４号証の２と乙第４号証の３からの進歩性欠如
【被告の主張】


特開平５－２４７４０号公報（乙第４号証の２〔乙第３号証の５と同じ〕）には、「短い間隔（ｄ）を置いて羽根が逆向きに回転するロータを複数個並べ、隣り合う羽根同士がオーバーラップするように配置されたトラバース装置によって、糸を綾振って、接触ローラを介して複数のパッケージ管に巻き取るワインダ」であって、「隣り合う一方の下位ロータの羽根の回転平面と、他方の上位ロータの羽根を噛み合わせ、前記一方の下位ロータの羽根と前記他方の上位ロータの羽根とが互いに逆回転となる形式のワインダ」が示されている。また、ドイツ連邦共和国特許出願公開第１７１００６８号明細書（乙第４号証の３）には、「一つのトラバース装置について、左右両端のトラクト長さを同じにするために、該トラバース装置の回転軸を傾斜させる」という技術思想が示されている。したがって、乙第４号証の２に記載された発明に、乙４号証の３の技術思想を適用することにより、当業者が容易に本件発明に想到できた。
【原告の主張】
アで述べたのと同様、乙第４号証の２（乙第３号証の５）のワインダの各トラバース装置に、乙第４号証の３（このドイツ特許に対応する米国特許が乙第３号証の２のものである）に開示された、一つのトラバース装置の回転軸を傾斜させるという技術思想を適用することには、明らかな阻害要因が存在する。乙第４号証の２のワインダは、少なくとも３個のトラバース装置が隣接して配列されていることを前提とするものであるから、端位置又は中間位置のトラバース装置における下位回転平面の羽根は、隣接するトラバース装置の羽根とは全く噛み合うことがない。さらに、乙第４号証の２の技術的思想とは、「複数のトラバース装置全体において、羽根同士が噛み合う平面は１つしか存在しない構成」を必須の要素とするものであって、羽根の新たな干渉を惹起することとなる、複数のトラバース装置全体において羽根の噛み合う平面が複数存在する構成は明らかに排除されている。さらに、乙第４号証の２に記載されたワインダは、各巻成部の幾何学的形状が異なり、そもそも本件発明の前提とする同一の幾何学的形状からなる巻成部を水平線上に並置するものではない。そして、すべての羽根の回転平面が３つの平面のみに存するため、隣接する巻成部ごとにトラクト長さが異なる。トラクト長さが長いほど、パッケージ両端に発生するサドルの高さも綾外れの発生頻度も増大するから、本件発明とはおよそかけ離れた技術思想である。ウ　乙第４号証の４と乙第４号証の３からの進歩性欠如
【被告の主張】
特開昭５９－１４３８６９号公報（乙第４号証の４〔乙第３号証の３と同じ〕）には、「短い間隔（ｄ）を置いて羽根が逆向きに回転するロータを複数個並べ、隣り合う羽根同士がオーバーラップするように配置されたトラバース装置によって、糸を綾振って、接触ローラを介して複数のパッケージ管に巻き取るワインダ」であって、「隣接する上位の羽根同士が同一回転平面内で回転し、下位のロータの羽根同士が同一平面内で回転し、上位の羽根の軸芯と、下位の羽根の軸芯との偏位の距離と方向が隣接するロータ間で同型であるワインダ」、すなわち「隣り合うトラバース装置の形状が同型であるワインダ」が示されている。乙第４号証の４の発明に係る各トラバース装置に、ドイツ連邦共和国特許出願公開第１７１００６８号明細書（乙第４号証の３）に示された、「一つのトラバース装置について、左右両端のトラクト長さを同じにするために、該トラバース装置の回転軸を傾斜させる」という技術思想を適用することにより、当業者は容易に本件発明に想到できた。
【原告の主張】
アで述べたのと同様、乙第４号証の４記載のワインダに乙第４号証の３に開示された技術思想を適用することには、明らかな阻害要因が存在する。乙第４号証の４記載の発明は、すべてのトラバース装置の羽根全部がただ２つの回転平面に分配されていることを必須の構成とするものであるから、本件発明の「互いに並列配置された巻成部の斜向した回転平面を互いに鱗状にオーバーラップさせる」という基本思想（本件公報８欄３３行ないし３５行）についての示唆すら存在しない。
３　争点(3)（損害）について
【原告の主張】
被告は、少なくとも平成１１年６月以降、被告製品を６００台以上製造、販売している。
原告は、本件特許発明の実施料として、１台当たり年間２５００ドイツマルクを得ていた。
したがって、本件特許権侵害によって原告の被った損害は、１、５００、０００ドイツマルクを下らず、これを１ユーロ＝１．９５５８３ドイツマルクの固定レートで計算すると７６６、９３７．８２ユーロとなる。
【被告の主張】
争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)イ（構成要件Ｆ充足性）について
(1)　本件発明の構成要件Ｆは、角度βが関係式
０＜β＜２arctan〔ｄ／（Ｈ・sinα）〕
を満たすことを要件としている。
角度βは、構成要件Ｅにおいて、「巻成部における両回転平面とトラバース運動三角形の平面との交線が、下位のロータの羽根が両反転点間を運動する方向で、同一方向及び同一角度βで上り勾配を成し」とされている。また、上記関係式において、Ｈは、構成要件Ｃから、「トラバース運動の両反転点間の間隔」であり、角度αは、構成要件Ｃから、「トラバース運動三角形の平面が反転点において回転平面（構成要件Ｃより、２つのロータの羽根の上位・下位各回転平面）に対して形成される角度」である。一方、上記関係式中のｄは、構成要件Ｂにおいて、トラバース装置のロータの羽根の「上位回転平面と下位回転平面との間隔」とされている。
(2)ア　被告製品が別紙物件目録記載の構造のものであることは当事者間に争いがないところ、同目録の「４　構造の説明」〔４〕によれば、「各々のトラバースユニット（７）において、糸（１）を左右に綾振るトラバース運動の両反転点における糸の間隔はＨ（Ｈ＝１１９．５㎜）である。」とされており、このＨが構成要件Ｆの関係式中の「Ｈ」に相当する。したがって、被告製品におけるＨの数値は１１９．５㎜であり、この点は当事者間に争いがない。


イ　角度αについては、上記のとおり、「トラバース運動三角形の平面が反転点においてロータの羽根の回転平面に対して形成される角度」であるところ、ここにいう「トラバース運動三角形の平面」について、本件明細書には、「トラバース運動三角形は、３つの角隅点によって規定されている。２つの底辺角隅点は、糸が接触ローラに乗り上げる線の終端点である。第３の角隅点は、実地では大抵はワインダの上方に装着された定置の糸ガイドエレメントである。」（本件公報５欄４７行ないし６欄２行）と記載されており、ワインダのトラバース装置における糸の綾振り運動（トラバース運動）に関連して用いられているから、上記のように規定された「トラバース運動三角形」の平面がトラバース運動中に糸が通過する面と正確には一致しないにしても（本件公報６欄２行ないし４行参照）、糸の動きと全く一致しない面をいうとは解されない。「トラバース運動三角形の平面」が折れ曲がらない１つの平面である必要があるかどうかについては、構成要件Ｈの「ワインダ」の解釈に関連して当事者間に争いがある（争点(1)ア）。この点についての判断にここでは立ち入らないが、角度αに関していえば、ワインダのトラバース装置の、糸を綾振るトラバース運動の反転点において、ロータの羽根の回転平面と一定の角度（α）を形成する平面が「トラバース運動三角形の平面」であるところ、被告製品においては、別紙物件目録記載のように、糸は綾振り支点ガイド（２）からロータの上下の羽根でトラバース運動を行い、コンタクトローラ（１５）に乗り上げるが、ガイドレール（１４）が備えられているので、糸はガイドレールの位置で、側方（コンタクトローラの軸線方向）から見て下向きに屈曲している（同目録添付図２参照）。したがって、被告製品では、綾振り支点と糸がコンタクトローラに乗り上げる点の集合により形成される線の左右の終端点を結んだ平面である上記図２の平面Ａは、糸がその平面上を通過することが全くない平面であるから、この平面を「トラバース運動三角形の平面」とすることはできず、この平面とロータの羽根とのなす角度（図２のθ０）を角度αとすることはできない。角度αを被告製品において求めるとすれば、被告が主張するように、角度αの物理的な意義に照らして、ガイドレール上の糸の位置と糸がコンタクトローラに乗り上げる点の集合によって形成される線の左右の終端点とにより形成される平面（上下のロータの羽根の回転平面を糸が通過する点を含んでいる。）である上記図２の平面Ⅱ（ないしその延長した平面である平面Ｂ）とロータの羽根の回転平面とがなす角をいうものとせざるを得ない。
そうすると、被告製品において本件発明の角度αに相当する角度は、上記図２のθ３＝６８．５５°ということになる。被告製品における角度αがこの数値であること自体は、当事者間に争いがないところである。ウ　次に、被告製品における角度βは、別紙物件目録「４　構造の説明」〔６〕に記載されているように、各トラバースユニットの２個の位置決めピンが、ロータの羽根本体の回転平面に平行な方向から見て、コンタクトローラの軸線方向に対し、角度β１（β１＝１．６°）の上り勾配を有している（同目録添付図１参照）。そして、これにより、被告製品では、トラバースユニットにおける上下のロータの羽根本体の両回転平面と、糸がコンタクトローラに乗り上げる点の集合により形成される線の左右の終端点、及びトラバース運動の両反転点におけるガイドレール上の糸の位置より形成される平面との交線が、下位ロータの羽根が両反転点間を運動する方向で、同一方向及び同一角度βで上り勾配をなしているものである。
この角度βが本件発明の角度βに相当するところ、
β＝arctan〔（tanβ１）／sinθ３〕
の式で求められるから、被告製品のβはβ＝１．７２°となる。この数値も、当事者間に争いがない。
エ　被告製品では、別紙物件目録「４　構造の説明」〔２〕記載のとおり、トラバースユニットの上下のロータはそれぞれプロペラ状に配置された３枚の羽根を有し、上位ロータの羽根の糸ガイド部（糸に接する部分）の半径方向断面形状が、先端に向かって上面のみが階段状に薄くなる形状をしており、下位ロータの羽根の同様の断面形状が、先端に向かって下面のみが階段状に薄くなる形状をしている（同目録添付図４Ｂ、写真６Ｃ参照）。そして、上位ロータの羽根本体の回転平面と下位ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面との間隔ｄｇ（同目録添付図２、図４Ｂ、写真６Ｃ参照）はｄｇ＝１．６㎜であり、上位ロータの羽根本体の回転平面と下位ロータの羽根本体の回転平面との間隔ｄ’（同目録添付図４Ｂ、写真６Ｃ参照）はｄ’＝２．８㎜である。
本件発明の「ｄ」が、被告製品の場合、上記ｄｇとｄ’のいずれを指すか、言い換えれば、構成要件Ｂにおいて、回転平面とは羽根のどの部分の回転平面を指すのかについて、当事者間に争いがある。この点が構成要件Ｆ充足性に関しての実質的な争点である。以下、検討する。
(3)ア　本件発明の特許請求の範囲は、「ｄ」の意義について、構成要件Ｂにおいて、「一方のロータ（７）の羽根（１３，１３Ｃ，１３Ｄ）が下位回転平面（１５，１５Ｃ，１５Ｄ）内で回転し、また他方のロータ（８）の羽根（１４，１４Ｃ，１４Ｄ）が、前記下位回転平面より上方に短い間隔ｄをおいて位置している上位回転平面（１６，１６Ｃ，１６Ｄ）内で回転し」とあり、ｄがトラバース装置の上下のロータのそれぞれの羽根の回転平面（下位回転平面と上位回転平面）間の間隔をいうことが規定されているが、特許請求の範囲中には、それ以上の記載はない。本件明細書では、図面に記載されている羽根は、扁平な形状の羽根が示されているが、特に羽根の形状について言及した箇所は見当たらないから、本件発明の羽根の形状に特段の限定がされているとはいえない。上記のとおり、被告製品のように、上位ロータの羽根においては上面が先端に向かって階段状に薄くなっており、下位ロータの羽根においては、下面が先端に向かって階段状に薄くなっているような形状を有している場合には、間隔ｄが、①厚みのある羽根の中心点を通る回転平面（羽根全体が形成する回転平面）間の間隔（ｄ’）なのか、②羽根の先端部（羽根が糸と接触する部）の回転平面（羽根先端の回転平面）間の間隔（ｄｇ）なのか、によって差が生じることになる。
イ　そこで、ｄの意義について、更に本件明細書の記載を検討する（甲第２号証）。


(ア)　本件明細書には３つの発明（請求項１、請求項４〔本件発明〕、請求項５）が記載されているところ、これらの発明が共通して前提とするワインダは、本件発明の構成要件ＡからＤまでに記載された構成のワインダであり、各トラバース装置のロータは羽根が上下各回転平面で互いに逆向きに回転し、糸ガイドから出た糸が接触ローラに乗り上げるまでに交互に糸を掴んでガイドすることによって、糸の交互綾振り運動（トラバース運動）を行わせるものである（本件公報の発明の詳細な説明中の「技術分野」及び「背景技術」の項）。公知のワインダでは、トラバース運動三角形の平面とロータの両回転平面との交線が、接触ローラ面とトラバース運動三角形の平面との接線に対して平行に位置している（要するに、接触ローラの軸線に対しても平行に位置する。）ため、「前記接線からの両交線の距離が異なることに応じて、上位回転平面の羽根が糸を供給する反転点におけるトラクト長さは、下位回転平面の羽根が糸を供給する反転点におけるトラクト長さよりも大である」（本件公報６欄１４行ないし１８行）。なお、ここに「トラクト長さ」というのは、「糸を反転点へガイドする羽根と、糸が接触ローラ周面に乗り上げる点との間の自由な糸長さ」（本件公報６欄１８行ないし２０行）を意味する。そして、このような公知のワインダでは、「両反転点におけるトラクト長さ間の差は、操業中にパッケージの両端部におけるパッケージ構造の品質を異ならせることになる。」（本件公報６欄２１行ないし２３行）という問題があった。
(イ)　本件発明の課題に関し、「本発明の課題は、請求項１、請求項４及び請求項５に上位概念として記載したワインダを改良して、両反転点におけるトラクト長さ間の差を、両回転平面がトラバース運動三角形の平面と交わる２本の交線間の間隔よりも小さくし、かつ複数の巻成部が互いに並列配置されている場合には、幾何学的に合致させるようにすることである。」（本件公報７欄２３行ないし２９行）とされている。
上記の「反転点」について、「両ロータの逆向きに運動する羽根の尖端は特定の出会い点において相会する。該出会い点は、回転円上に均等な角度間隔で配分されている。…前記の出会い点はトラバース運動の反転点である。両反転点間の区分内で夫々運動する羽根が糸をガイドする。前記区分の端部において前記羽根は、該羽根から糸を引取る他方のロータの羽根に出会う。」（本件公報５欄２８行ないし４２行）とされており、一方で、構成要件Ｃにおいて「トラバース運動三角形の平面が反転点において、前記回転平面に対して角度αを形成して」とされていることからすると、反転点は、トラバース運動三角形の平面と回転平面の双方に存在することになる。
また、「回転平面がトラバース運動三角形の平面に交わる２本の交線間の間隔」は、トラバース運動三角形の平面が反転点において回転平面に対し角度αを形成している（構成要件Ｃ）ことから、ｄ／sinαとなる（本件公報１１欄４３、４４行）。
(ウ)　本件明細書に記載された前記各発明は、前記課題を解決するために、それぞれの請求項に記載した構成手段を採用したものであり（各発明は、本件発明の構成要件Ｇに相当する部分以外の構成は同じであるが、複数の巻成部の相互関係において構成が異なっている。）、本件発明（請求項４）の構成手段は、「巻成部における両回転平面とトラバース運動三角形の平面との交線が、下位のロータの羽根が両反転点間を運動する方向で、同一方向及び同一角度βで上り勾配を成
し、前記角度が次の関係式；
０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕
を満たし、回転平面の交線が隣接した他方の巻成部の方へ向かって上り勾配を成すところの、一方の巻成部の下位回転平面が、前記他方の巻成部の上位回転平面の羽根と噛み合っている点」（本件公報７欄４８行ないし８欄９行）に特徴部分があるとされている。
(エ)　本件発明の作用効果に関し、「本発明の全部で３つ構成は、互いに並列配置された巻成部の斜向した回転平面を互いに鱗状にオーバーラップさせるという共通の基本思想に基づいている。それ自体としては公知の回転平面を斜向させるという構成手段は、本発明によれば、複数の巻成部を１列に並列されて狭い空間に収容するために利用されるので、個々のトラバース運動領域間には狭い間隙が介在するにすぎなくなる。従来技術によって公知になっている前記のように斜向させることによって奏せられる効果、つまりトラバース運動領域の両端側でのトラクト長さを少なくとも実質的に均等化するという効果が付加的に実現される。」（本件公報８欄３３行ないし４３行）、「（本件発明の）構成では、すべての反転点におけるトラクト長さがほぼ等しい大きさになる。」（本件公報９欄２６、２７行）と記載されている。
ウ　本件明細書の上記のような記載に照らすと、次のようにいうことができる。
すなわち、本件発明が前提とした公知のワインダでは、トラバース装置の、互いに逆向きに羽根が回転する上下の回転平面（この上下の回転平面の間隔がｄである。）が、接触ローラの軸線に水平であることにより、反転点におけるトラクト長さに差を生じ、これがために、品質上の問題を生じていた（羽根形トラバース装置においては、一方ロータの羽根が他方ロータの羽根に糸を受け渡す瞬間に、不安定な状態が生じるため、出来上がったパッケージの両端部では中央部分と比較して耳高な状態（いわゆるサドル）が生じる（乙第９号証）。）。本件発明は、トラクト長さの差を小さくする（トラクト長さをほぼ等しくする）ことにより、この問題を解決するために、関係式：０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕を満たすような角度βで、「巻成部における両回転平面とトラバース運動三角形の平面との交線が、下位のロータの羽根が両反転点間を運動する方向で」上り勾配を形成する、すなわち、回転平面を接触ローラの軸線方向に対して傾斜させるようにしたものである。
エ　そこで、上記のような明細書の記載及び本件発明の技術的意義に照らして、「上下の回転平面間の短い間隔ｄ」の意味を検討する。上述したところからすれば、この「ｄ」は、反転点における上下回転平面で、羽根と接触ローラ周面に糸が乗り上げる点との間の糸の長さ（トラクト長さ）の差（トラクト長さ間の差）に関して、前記傾斜角βの範囲を導く関係式に用いられる数値であるから、ここにいう「回転平面」とは、糸と羽根との接触点を基準に測定されるものでなければ、技術的意義を有しないといわざるを得ない。したがって、「ｄ」を導く「回転平面」とは、糸が羽根にガイドされる際の糸と羽根の接点を含む平面、すなわち、「羽根の先端の回転平面」をいうものと解すべきである。


そうすると、被告製品において本件発明の「ｄ」に相当するのは、「上位ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面と下位ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面との間隔」を示す別紙物件目録のｄｇであるから、その数値は１．６㎜である。オ　原告は、本件明細書では、羽根と糸が接触する部分を、「羽根」と区別して「糸ガイド縁」と記載しており、特許請求の範囲において、「糸ガイド縁」が記載されていない以上、特許請求の範囲に記載された「羽根」とは羽根全体を指すものであるから、「羽根の回転平面」は、羽根の先端のみに着目して解すべきではなく、「羽根全体が形成する回転平面」と解すべきであると主張する。しかし、本件明細書において「羽根」と「羽根ガイド」とが区別されているということから、ただちに、「羽根の回転平面」の意義を原告主張のように解釈すべきものとはいえず、上記の「回転平面」の技術的意義に照らして、原告の上記主張は採用できない。
原告は、一般に、厚みのある物体が回転する場合の回転平面とは、該物体の厚みの中心が描く平面を指すのが技術常識であり、従来技術においても、羽根の回転平面とは、羽根の厚さのほぼ中心点を通る平面を意味している旨主張する。しかし、本件明細書に記載されているような扁平な形状の羽根について、一般的な意味での該羽根の回転平面を指すのであれば、原告主張のようにいえるかもしれないが、被告製品のように特殊な形状の羽根であって、先端の糸ガイド部と羽根本体のいずれを基準とするかで回転平面が異なってくるようなものについてまで、原告の主張が当てはまるものとは解されず、そのようなことを裏付ける証拠もない。また、原告主張のような一般的な「回転平面」の解釈は、本件明細書の記載に基づき、本件発明の技術的意義からみて、「回転平面」を上記認定のように解することを妨げるものではない。
さらに、原告は、本件発明は、「斜向させた回転平面を鱗状にオーバーラップさせる」という技術的思想を創作した点が本質であり、この本件発明の本質から導かれる「羽根の回転平面」とは、「羽根本体の中心点を通る回転平面」であると主張する。しかし、本件発明において、隣り合った巻成部の間隔を短くし、複数の巻成部を狭い空間に収容するために、「斜向させた回転平面を鱗状にオーバーラップさせる」との構成を採用した点にも特徴があることは、原告主張のとおりであるとしても、上記のとおり、本件発明において、反転点におけるトラクト長さの差を小さくする（トラクト長さをほぼ等しくする）ためにトラバース装置を傾斜させた点に関しても、本件明細書には、公知技術の課題、課題解決のための構成、それによる作用効果等にわたって記載されているのであって、「回転平面」の意義を解釈するに当たって、この点からの技術的意義を考慮するのは当然である。原告主張の「斜向させた回転平面を鱗状にオーバーラップさせる」との点が本件発明の特徴であるからといって、この関係からは、上下の回転平面間の間隔ｄについて特段の技術的意義を持つものではない。また、原告主張の上記特徴部分は、必ずしも、「回転平面」を羽根全体が形成する回転平面とみるか、羽根先端の回転平面とみるかのいずれかに結びつくものともいえない。なぜなら、隣り合った巻成部のロータの羽根の回転平面をオーバーラップさせる際に、問題となる羽根同士の干渉は、必ずしも常に羽根全体ないし羽根の根元部同士で生じるとはいえないと考えられるからである。
(4)　以上を基にして、被告製品において構成要件Ｆの関係式を満たすかどうかをみると、関係式：０＜β＜２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕において、α＝６８．５５°、Ｈ＝１１９．５㎜、ｄ＝１．６㎜であるか
ら、これらの数値を上記関係式に代入すると、
２arctan〔ｄ／（H・sinα）〕
＝２arctan〔１．６／（１１９．５・sin６８．５５）〕
＝１．６５
となり、一方、β＝１．７２°であるから、被告製品では上記関係式を満たさないことになる。
よって、被告製品は本件発明の構成要件Ｆを充足しないから、本件発明の技術的範囲に属しない。
２　以上によれば、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用し、同法９６条２項により控訴のための付加期間を定めることとし、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　中　　　平　　　　　　　健
裁判官　　　大　　　濱　　　寿　　　美
〔別紙〕
物　件　目　録
下記構造を有する商品形式「ＮＳ－６１２－８Ａ」と称するワインダ（以下、「イ号物件」という。）
１　写真の簡単な説明
写真１　　イ号物件全体（前部のカバーを外した状態）を前方斜め上方から撮
影した写真
写真２　　イ号物件から８個のトラバースユニットを外した状態で、イ号物件
とトラバースユニットを斜め上方から撮影した写真
写真３Ａ　連結材の一部を前方より撮影した写真
写真３Ｂ　写真３Ａの位置決めピンと取付ボルト孔付近を拡大して撮影した写真写真４　　写真２の状態のイ号物件に２個のトラバースユニットを取り付けた
状態で、イ号物件の一部を上方から撮影した写真
写真５Ａ　イ号物件をコンタクトローラの駆動用モータを取り外した状態で、側方（コンタクトローラの軸線方向）から撮影した写真写真５Ｂ　写真５Ａのコンタクトローラ付近を拡大して撮影した写真写真６Ａ　イ号物件のトラバースユニットを正面やや斜め上方から撮影した写真写真６Ｂ　イ号物件のトラバースユニットを背面やや斜め上方から撮影した写真写真６Ｃ　イ号物件の上下ロータの羽根先端を側方から撮影した写真写真６Ｄ　イ号物件の上位ロータの羽根尖端を斜め上方から撮影した写真写真７　　前方の斜め下方からイ号物件の２つのトラバースユニットを撮影し
た写真
２　図面の簡単な説明
図１　　連結材とトラバースユニットの取付状況を示す図
図２　　写真５Ａ、５Ｂに対応したイ号物件の側面図


図３　　トラバース運動の両反転点間の間隔Ｈを説明するための図図４Ａ　イ号物件の２つのトラバースユニットを斜め下方（ロータの羽根の回転平面に平行な方向）から見た図
図４Ｂ　図４Ａのロータの羽根先端部の断面形状及び位置を説明するための図
３　図面の符号の説明
１　糸
２　綾振り支点ガイド
３　連結材
４　位置決めピン
５　取付ボルト孔
６　ラインシャフト
７　トラバースユニット
８　上位ロータ
９　上位ロータの羽根
１０　上位ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面
１１　下位ロータ
１２　下位ロータの羽根
１３　下位ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面
１４　ガイドレール
１５　コンタクトローラ
１６　ボビンホルダ
１７　ボビン
１８　上位ロータの羽根本体の回転平面
１９　下位ロータの羽根本体の回転平面
θ1　側方（コンタクトローラの軸線方向）から見て、トラバース運動の両反転点において、綾振り支点からガイドレールに達する糸が、ガイドレールからコンタクトローラに向かって下向きに屈曲する角度（図２参照）θ2　綾振り支点、及びトラバース運動の両反転点におけるガイドレール上の糸の位置により形成される三角形の平面と、ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面と
がなす角度（図２参照）
θ3　糸がコンタクトローラに乗り上げる点の集合により形成される線の左右の終端点、及びトラバース運動の両反転点におけるガイドレール上の糸の位置により形成される四角形の平面と、ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面とがなす角度
（図２及び写真５Ａ参照）
β1　ロータの羽根本体の回転平面に平行な方向から見て、該回転平面がコンタ
クトローラの軸線方向に対してなす角度（図１参照）
ｄｇ　上位ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面と下位ロータの羽根の糸ガイド
部の回転平面との間隔（図２参照）
Ｈ　　トラバース運動の両反転点における糸の間隔（図３参照）ｅ　　一方のトラバースユニットの下位ロータの羽根の下面と、上り勾配側（正面から見て右側）の隣り合う他方のトラバースユニットの上位ロータの羽根の上面
との間隔（図４Ｂ参照）
ｅ′　一方のトラバースユニットの下位ロータの羽根の糸ガイド部の回転平面と、上り勾配側（正面から見て右側）の隣り合う他方のトラバースユニットの上位
ロータの羽根の上面との間隔（図４Ｂ参照）
ｄ′　上位ロータの羽根本体の回転平面と下位ロータの羽根本体の回転平面との
間隔（図４Ｂ及び写真６Ｃ参照）
４　構造の説明
〔１〕　イ号物件は綾振り支点ガイド（２）と、連結材（３）で連結された８個のトラバースユニット（７）と、該トラバースユニット（７）を一連に駆動するラインシャフト（６）を含む駆動装置からなるトラバース装置と、ボビン（１７）緊締用のボビンホルダ（１６）と、ボビンホルダ（１６）とトラバース装置との間に配置されているコンタクトローラ（１５）からなり、綾振り支点ガイド（２）によって規定される綾振り支点を通る糸（１）をトラバースユニット（７）によって綾振ってボビン（１７）に巻き取るワインダである（写真１、写真５Ａ及び図２）。〔２〕　トラバースユニット（７）は、伝動装置によって連結された２つの互いに逆向きに駆動可能な上位ロータ（８）と下位ロータ（１１）、及びガイドレール（１４）を備え、両ロータ（８、１１）はプロペラ状に配置された３枚の羽根（９、１２）をそれぞれ有し、写真６Ｃ，６Ｄ及び図４Ｂに示すように、上位ロータの羽根（９）の糸ガイド部（糸に接する部分）の半径方向断面形状が、先端に向かって上面のみが階段状に薄くなる形状をしていて、下位ロータの羽根（１２）の糸ガイド部の半径方向断面形状が、先端に向かって下面のみが階段状に薄くなる形状をしており、上位ロータの羽根（９）の糸ガイド部の回転平面（１０）と下位ロータの羽根（１２）の糸ガイド部の回転平面（１３）とが、間隔ｄｇ（ｄｇ＝１．６㎜）をおいて配置されており（写真６Ｃ及び図２参照）、上位ロータの羽根（９）本体の回転平面（１８）と下位ロータの羽根（１２）本体の回転平面（１９）とが、間隔ｄ′（ｄ′＝２．８㎜）をおいて配置されている（図４Ｂ参照）。なお、羽根（９、１２）本体の両回転平面（１８、１９）及び糸ガイド部の両回転平面（１０、１３）は、それぞれロータの羽根本体及び糸ガイド部の厚みの中心を通るものであり、互いに平行である。
〔３〕　隣り合ったトラバースユニット（７）の上下のロータの羽根（９、１２）の回転円は、上方から見ると互いに重なり合っている（写真４及び図４Ａ参照）。
〔４〕　各々のトラバースユニット（７）において、糸（１）を左右に綾振るトラバース運動の両反転点における糸の間隔はＨ（Ｈ＝１１９．５㎜）である（図３参照）。
〔５〕　綾振り支点ガイド（２）によって規定される綾振り支点を通ってコンタクトローラ（１５）に接触する糸（１）は、トラバース運動の両反転点において、ガイドレール（１４）の位置で側方（コンタクトローラの軸線方向）から見て角度θ1（θ1＝１０．７５度）だけ下向きに屈曲しており、綾振り支点、及びトラバース運動の両反転点におけるガイドレール（１４）上の糸（１）の位置により形成される平面（平面Ⅰ）と、ロータの羽根（９、１２）の糸ガイド部の回転平面（１０、１３）とが側方から見て角度θ2（θ2＝５７．８度）を形成しており、糸（１）がコンタクトローラ（１５）に乗り上げる点の集合により形成される線の左右の終端点、及びトラバース運動の両反転点におけるガイドレール（１４）上の糸（１）の位置により形成される平面（平面Ⅱ）と、ロータの羽根（９、１２）の糸ガイド部の回転平面（１０、１３）とが、側方から見て角度θ3（θ3＝６８．５５度）を形成している（写真５Ａ及び図２参照）。


平成１３年(ﾜ)第２３４８０号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年４月１７日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　京和装備株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　松　　田　　浩　　明
補佐人弁理士　　　　　　　　染　　谷　　　　　仁
被　　　　　　告　　　　　　パラマウントベッド株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　竹　　川　　哲　　雄
同　　　　　　　　　　　　　岡　　　　　伸　　浩
訴訟復代理人弁護士　　　　　髙　　木　　亮　　二
補佐人弁理士　　　　　　　　三　　觜　　晃　　司
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，２０億円及びこれに対する平成１３年１１月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，マットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッドの考案に係る実用新案権を有していた原告が，別紙物件目録記載のベッドは上記実用新案権に係る考案の技術的範囲に属しており，被告が上記ベッドを製造・販売する行為は同実用新案権を侵害する行為に当たると主張して，損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，下記の実用新案権を有していた（以下，この実用新案権を「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。本判決末尾添付の本件実用新案権に係る実用新案公報〔甲２〕参照。なお，この実用新案公報を以下「本件公報」という。）。
登録番号　　　第１９０８７７７号
考案の名称　　　マットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド
出　　願　　日　　　昭和６０年７月１９日
出願公告日　　　平成３年６月４日
登　　録　　日　　　平成４年５月２６日
存続期間満了日　　　平成１２年７月１９日
(2)　本件実用新案権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）における，実用新案登録請求の範囲の記載は，以下のとおりである。「鋼板，合成樹脂板等の表面平滑な床板の端縁あるいはその他の任意の個所に，表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片を複数個付着してなり，これにより床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とするマットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド。」(3)　本件考案を構成要件に分説すると，下記ＡないしＤのとおりである（以下，分説した各構成要件を，その記号に従い「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　鋼板，合成樹脂板等の表面平滑な床板を有し，
Ｂ　上記床板の端縁あるいはその他の任意の個所に，表面がぎざぎざな面で
形成された滑り防止片が複数個付着され，
Ｃ　上記滑り防止片の付着により，床板上に配置されるマットレスの滑り落
ちを防止するようにしたことを特徴とする，
Ｄ　マットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド。
(4)　被告は，本件実用新案権の存続期間中に別紙被告商品目録記載の各商品（以下「被告各商品」という。）を製造・販売していた。(5)　被告各商品のうち，型番「ＫＡ－４５３４」（以下「被告製品」という。）の具体的な構成は，別紙物件目録の【構成の説明】欄記載のとおりであるが（同欄記載に係る被告製品の各構成を，その番号に従い「被告製品構成１」などという。），同製品は，全体として，「マットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド」であるから，構成要件Ｄを充足する。
また，被告製品における滑り防止片３は，その表面にベッドの長手方向に延びる断面三角形状の多数の溝が形成され，かつ，臀部床板１ｂと大腿部床板１ｃの両端縁に合計４つ取り付けられたものであるから（被告製品構成９），「表面がぎざぎざな面で形成され」，「床板の端縁に‥‥‥複数個付着され」（構成要件Ｂ）た滑り防止片に該当する。したがって，被告製品は，構成要件Ｂを充足する。(6)　なお，被告は，平成１０年１２月３０日，本件実用新案権に対して無効審判の申立をしたが（特許庁平成１１年審判第３５０１０号事件。以下「第１次無効審判」という。），特許庁は，平成１１年１２月１６日，上記審判の請求は成り立たない旨の審決（甲１２。以下「第１次審決」という。）をした。これに対する取消訴訟の提起がされず，同審決は確定した。


被告は，平成１２年７月２４日，再び本件実用新案権に対して無効審判の申立をし（特許庁無効２０００－３５４０５号事件。以下「第２次無効審判」という。），特許庁は，平成１３年２月５日，上記審判の請求は成り立たない旨の審決（乙３１。以下「第２次審決」という。）をした。しかるに，審決取消訴訟が提起され（東京高裁平成１３年（行ケ）第１２７号），平成１４年１２月２６日，東京高等裁判所は，同審決を取り消す旨の判決（甲２２。以下単に「第２次審決取消判決」という。）をした。上告ないし上告受理の申立がされず，同判決は確定した。また，被告は，第２次審決に対する取消訴訟が係属中の平成１４年１０月２３日，新たな無効事由を主張して，さらに本件実用新案権に対する無効審判の申立をした（特許庁無効２００２－３５４５７号事件。以下「第３次無効審判」という。）。
(7)　原告は，第２次審決取消判決を受けて，平成１５年１月１０日，第３次無効審判手続中において，実用新案登録請求の範囲を下記のとおり訂正することなどを内容とする訂正請求（甲２４。以下「第１次訂正請求」という。）をした。「鋼板，合成樹脂板等の表面平滑な床板の端縁あるいはその他の任意の個所に，添付図面の第１図乃至第３図に示されるような大きさを有し，表面が添付図面の第２図および第３図に示されるようなぎざぎざな面で形成された滑り防止片を複数個付着してなり，これにより床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とするマットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド。」
(8)　上記第１次訂正請求は，第３次無効審判手続において審理されることになったが，平成１５年３月１９日付けで，特許庁から，同訂正請求に対する拒絶理由通知（甲２９）が発された。
特許庁は，同通知において，上記(7)記載に係る実用新案登録請求の範囲の訂正に関し，「図面は考案の一実施例を示すものであり，かつまた，当該図面に示された内容は，文章で表現されたものと異なり多義的な理解が可能で，その技術的意義があいまいとなることから，図面を引用する表現は，通常，技術的事項を明確に特定するものではないといえる。」とした上で，上記訂正の内容を具体的に検討しても，その技術的意義は，本件公報の第１図に示されたものから，わずかに，その「滑り防止片」の長さの一例について，おおよその寸法を推測させるにとどまり，実用新案登録請求の範囲に記載された「滑り防止片」の大きさや，「ぎざぎざな面」の具体的な寸法を明確に特定するものとはいえず，また，同請求の範囲を減縮するものともいえないから，第１次訂正請求を認めることはできない旨の判断を示した。
(9)　原告は，上記拒絶理由通知を受け，第３次無効審判手続において，平成１５年４月１６日付け手続補正書（甲３０）をもって，改めて，前記実用新案登録請求の範囲を下記のとおり訂正することなどを内容とする訂正請求をした（以下「第２次訂正請求」という。）。
「鋼板，合成樹脂板等の表面平滑な床板の両端縁に，表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片を複数個付着してなり，これにより床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とするマットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド。」
２　争点
(1)　被告製品が本件考案の構成要件を文言上充足し，本件考案の技術的範囲に属するかどうか（いわゆる文言侵害の成否）（争点１）。すなわち，被告製品が，構成要件Ａ及びＣをいずれも充足し，本件考案の技術的範囲に属するものと認められるかどうか。
ア　構成要件Ａの充足性（争点１ア）
被告製品の床板１ａないし１ｄは，いずれも，板体１４の周縁を折り曲げて下側が開口された箱状体に構成されており，箱状体の上板には，底面に長孔６を有する細長い窪み７が，多数形成されている（被告製品構成４）。このような形状の床板が，「表面平滑な床板」（構成要件Ａ）に該当するか。
イ　構成要件Ｃの充足性（争点１イ）
後記のとおり，被告は，被告製品においては，床板上１ａないし１ｄに配置されたマットレスが，これら床板に多数配された細長い窪み７の凹部に落ち込んだ状態になることによって，マットレスの滑り落ち防止効果が生じるものである旨を主張し，この点に関する証拠を提出している。
以上を前提にしても，なお，被告製品が，「滑り防止片の付着により，床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とする」（構成要件Ｃ）ものとして，構成要件Ｃを充足するか。(2)　被告製品が本件考案の構成と均等なものとして，本件考案の技術的範囲に属するかどうか（いわゆる均等の成否）（争点２）。
すなわち，被告製品の床板１が「表面平滑な床板」（構成要件Ａ）に当たらないとした場合，本件考案との関係において，被告製品の床板は，板体の周縁を折り曲げて下側が開口された箱状体に構成され，その箱状体の上板には，底面に長孔を有する細長い窪みが，多数形成されている（前記被告製品構成４）という相違点が存在することになる。
このような相違点の存在を前提に，いわゆる均等論により，被告製品が本件考案の技術的範囲に属するものと認められるか。
(3)　本件実用新案権に無効事由が存在することが明らかであり，本件実用新案権に基づく原告の本訴請求は，権利の濫用に当たるものとして許されないか（争点３）。
(4)　原告の損害等の額（争点４）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１ア（構成要件Ａの充足性）について
（原告の主張）
ア　ベッドの床板面が平滑な場合には，患者等の伏床者の動きによって，床板面に載せたマットレスが滑り落ちることがあり，危険である。そこで，従来技術においては，短冊状の細長い板を，間隔を空けて複数個並列してすのこ状に形成し，これをベッドの床板に使用していた。このようなすのこ状の床板においては，マットレスが短冊の隙間に落ち込んで，短冊の角に引っかかることにより，滑り落ちを防止できるからである。


しかし，上記のすのこ状床板は，製造が厄介であるのみならず，マットレスが傷つきやすいという欠点を有していた。そこで，これらの欠点を解消するため，プレス成形等の容易な方法により製造でき，かつ，マットレスが引っかかって傷つく原因となる隙間のない床板を開発することが必要となった。その反面，このような床板を構成すると，必然的にマットレスが滑り落ちやすくならざるを得ない。
イ　そこで，本件考案は，プレス成形により製作された鋼板，合成樹脂板などの表面平滑な床板の端縁あるいはその他の任意の個所に，表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片を複数個付着することにより，プレス成形による床板の容易な製造と，マットレスを傷つけることのない滑り防止効果の双方を実現した。上記のような考案の経緯に照らせば，構成要件Ａの「表面平滑な床板」とは，通常の用語例における「表面平滑」の意味にとどまらず，①プレス成形により製作され，すのこ状床板のようにマットレスが落ち込んで引っかかる隙間がなく，かつ，②滑り防止片を容易に付着し得る形状であるものを広く指すものと解すべきである。
ウ　このような解釈は，本件考案出願当時のベッド床板に関する技術の状況や用語例からも，裏付けられる。
すなわち，有力なベッド製造会社各社のカタログ（甲１３～２１）から分かるとおり，出願当時，①鋼板プレス成形による床板，②すのこ状の床板，③ワイヤー状の床板の，主として３種類のものが用いられており，上記①の鋼板プレス成形による床板には，被告会社の製品を含め，ほぼ例外なく，強度保持のための窪みと通気性を高めるための穴が空けられており，完全に平らな鋼板による床板は，存在しなかった。これは，床板の強度保持や通気性確保のことを考えれば，いわば当然のことである。
しかも，被告自身が，昭和５５年当時の自社製品カタログ（甲１３）において，鋼板プレスで成形された，窪みや穴を伴う形状の床板の製品を，「軽くてじょうぶな鋼板製です。強度を増すために縦横に溝を配し，通気性を良くするために穴があけられています。なめらかな表面はベッドメーキングを楽にし，清拭，消毒をしやすくします」と説明し，宣伝している。
上記から分かるとおり，少なくともこの当時のベッド業界において，ベッドの床板表面を「滑らか」と表現した場合，完全に平らで滑らかな床板が想定されていたのではなく，むしろ，強度保持のための窪みや通気性確保のための穴を伴う形状のものが，当然に想定されていたのである。
エ　被告製品における細長い窪み７は，幅が６．５ｃｍ，深さが０．９ｃｍで，この中に幅２．５ｃｍ，長さ５ｃｍの長孔６を有するものであるが，その側壁が下方から上方に向けてテーパー状に拡がっており，側壁と床板表面との角（凹部の上周縁）は丸み（アール）を持たせて成形されている。このようなテーパーかつアール付き形状の床板においては，マットレスが落ち込んで引っかかることがほとんどないのは，明らかであるから，被告製品の床板は，上記イ①の要件を充たしている。また，この床板が表面部に滑り防止片を容易に付着し得る形状であることも，また明らかであるから，同②の要件も充たされている。したがって，被告製品の床板は「表面平滑な」ものと認められ，同製品は構成要件Ａを充足する。
（被告の主張）
ア　通常の用語例からすれば，また，本件考案の実施例を示す本件公報の図１に照らしても，「表面平滑」とは，表面に凹凸がなく，平らで滑らかな状態を指すものと解するのが自然である。
しかるところ，被告製品の床板１ａ～１ｄは，板体の周縁を折り曲げて下側が開口された箱状体に構成されており，箱状体の上板には，底面に長孔を有する細長い窪みが，多数形成されている（被告製品構成４）。このような形状の床板が，「表面平滑」といえないことは明らかである。
仮に原告が主張するように，被告製品のような，ほぼ全面にわたり細長い窪みのある床板も「表面平滑な床板」に含まれるのであれば，原告は，実用新案登録請求の範囲に，そのことを具体的に記載するか，少なくとも，考案の詳細な説明において，そのことを開示すべきであった。原告はそれをせず，上記請求の範囲に「表面平滑な床板」とだけ記載し，本件考案の構成要件を特定し，実用新案登録を受けたのであるから，「表面平滑」の文言の通常の意味に基づいて，その技術的範囲が解釈されるべきである。
イ　被告製品においては，上記のとおり，床板のほぼ全面にわたって細長い窪みが形成されているから，荷重により弾性変形が生じるマットレスの場合には，窪みに対応するマットレスの底面が，窪み部分（凹部）に落ち込む状態となり，側壁と床板表面との角（凹部の上周縁）の部分において，マットレスに引っかかりが生じる。これが横方向の動きに対する抵抗となり，マットレスの滑り落ち防止として機能する。
このことは，従来技術であるすのこ状床板との比較によっても，明らかである。すなわち，被告製品と同様に，床板が，背部床板，臀部床板，大腿部床板及び脚部床板を連結してなる，すのこ状床板のベッド（例えば，乙２のカタログ１８頁に記載された型番「ＫＡ－２４３」のベッド）につき，すのこ板間の隙間により形成される空間の全面積が，床板の全面積に対してどの程度の割合になるかを，図から求めてみると，臀部床板については約１７％，大腿部床板については約２０％である。これに対し，被告製品の床板における，細長い窪みが存在することにより生じる空間の割合は，臀部床板について約１９％，大腿部床板について約２６％であるから（別紙物件目録【構成の説明】参照），すのこ状の床板における空間の割合よりも，被告製品における空間の割合の方が大きいことになる。したがって，空間に落ち込むマットレスの面積も，被告製品の方が大きく，従来技術であるすのこ状の床板による滑り落ち防止効果よりも，被告製品の床板の細長い窪みにより実現する滑り落ち防止効果の方が，大きくなる。
このように，被告製品において，滑り防止片が取り付けられている臀部床板と大腿部床板は，滑り防止片の存在よりも，むしろ細長い窪みが形成されていることにより，すのこ状板と同等か，それ以上のマットレス滑り落ち防止機能を有するものである。このような床板を「表面平滑な床板」ということはできない。ウ　なお，原告は，被告会社の昭和５５年当時のカタログ（甲１３）に，「滑らかな表面」との記載があることをもって，「表面平滑」に関する自らの解釈を根拠づけようとしている。


しかしながら，上記の記載は，単に，床板の表面が滑らかに仕上がった状態を表現したものにすぎない。すなわち，鋼板をプレス成形したままの状態では，表面のバリやエッジ部分の鋭利な角が生じており，製品にならない。そこで，鋼板の全面に塗装を施すことが普通に行われており，そのことによって，平らな部分も，窪みの部分も，穴のエッジも，「滑らかに」仕上がることになる。「滑らかな表面」とは，このような塗装を施した後の仕上がりの状態を指して使われているのである。また，そもそも，表面が単に滑らかであるのと，表面が平らで，かつ滑らか（平滑）であるのとは，言葉の意味として明らかに別個のことであるから，このことに照らしても，原告の主張は当を得ていない。
２　争点１イ（構成要件Ｃの充足性）について
（原告の主張）
ア　原告は，被告製品と同じ形状の床板の被告商品（ＫＡ－４５２４）を用い，①　窪みがあり，滑り防止片が付いている被告製品そのままの状態の床板，②上記①の床板から滑り防止片を取り除いたもの，③　上記①の床板に平らな鋼板を取り付けたもの，④　上記③の床板に，被告製品から取り外した滑り防止片を，被告製品と同様の位置に付着したもの，という４種類の床板を準備した上で，マットレスを載せ，その上に重さ２０ｋｇの砂袋をベッド長手方向に３個並べて置き，手動のリフトでベッド全体を少しずつ傾斜させて，床板上のマットレスが滑り落ち始める傾斜角度を計測する実験を行った（甲８参照）。その結果，マットレスが滑り落ち始める傾斜角度は，上記①において２５．９度，同②において１４．６度，同③において１５．４度，同④において３１．１度であった。また，同②においては，滑り始めてから約８秒後にマットレスが落下したのに対し，同③においては，約６５秒後に落下した。上記の結果から，滑り落ち始めの傾斜角度は，滑り落ち防止片が取り付けられた床板（上記①及び④）と，取り付けられていない床板（上記②及び③）とで大きく異なること，また，滑り落ち防止片がない床板については，窪みのない平らな鋼板のもの（上記③）の方が，むしろ，窪みのある形状のもの（同②）よりも，滑り落ち防止効果が高い（窪みが存在することにより，床板とマットレスの接触面積が減少し，摩擦抵抗が減ったことが原因と推測される。）ことが判明した。上記によれば，被告製品において滑り落ち防止効果を果たすのは，あくまで滑り防止片であり，マットレスが窪みに落ち込むことにより滑り落ち防止効果が生じるという被告の後記主張は，誤りである。
したがって，被告製品は，「滑り防止片の付着により，床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とする」（構成要件Ｃ）ものと認められ，構成要件Ｃを充足する。
イ　なお，被告は，後記のとおり，床板に設けられた窪みがマットレスの滑りを防止する機能を果たす旨を主張する。
しかしながら，被告自身が，被告製品を含む商品カタログ（甲４～７）において，床板の端部に取り付けたぎざぎざ付きのゴム片（滑り防止片）を，マットレスのズレ防止機能を果たすものとして記載するとともに，床板上の窪み及び穴については，通気性を高めるために設置したものである旨を記載している（甲４〔１３頁等〕，甲５〔１０頁等〕など）。すなわち，被告は，マットレスのズレ防止機能は滑り防止片の効用であること，及び，窪みや穴は通気性を高めるためのものであることを，いずれも自認しているのであって，滑り防止機能を果たすのは窪みである旨の上記主張は，本訴において，被告製品が本件考案の構成要件Ｃを充足するとの結論を避けるため，訴訟提起後に考え出した牽強付会の主張といわざるを得ない。
（被告の主張）
ア　被告は，被告製品と同じ形状の床板の被告商品（ＫＡ－２２３０）を用い，①　窪みがあり，滑り防止片が付いている被告製品そのままの状態の床板，②上記①の床板から滑り防止片を取り除いたもの，③　上記①の床板に，その床板と同一の表面加工（塗装）を施した平らな鋼板を取り付けたもの，④　上記③の床板に，被告製品から取り外した滑り防止片を，被告製品と同様の位置に付着したもの，という４種類の床板を準備し，硬め，柔らかめ，標準的なものの３種類のマットレスを載せて，その上に重さ２０ｋｇの砂袋を３個置き，引張圧縮試験機を用いて水平方法に引っ張る方法により，実験を行った（乙３～１６参照）。その結果，床板及びマットレスの条件が同一であれば，滑り防止片のある床板の方が，ない床板よりも，マットレスが滑りにくいことが示されたが，その一方で，窪みのあるタイプの床板（上記①及び②）と窪みのないタイプ（同③及び④）の最大点荷重差は，窪みがあって滑り防止片があるもの（同①）とないもの（同②）の最大点荷重差よりも大きく，かつ，窪みがなくて滑り防止片があるもの（同④）とないもの（同③）の最大点荷重差よりも大きいこと，すなわち，床板の形状の方が，滑り防止片の有無よりも，滑り止め防止効果にとってむしろ大きな影響をもたらすことが示された。
また，被告は，上記①～④の床板を用い，原告による実験と同様の傾斜方法（乙１８～１９）による実験も行ったが，その結果，硬いマットレスにおいては，滑り防止片の有無により，滑り防止効果に有意な差が表れたが，柔らかなマットレスにおいては，滑り防止片の有無に関係なく，むしろ，床板の形状の差，すなわち，被告製品のように窪みが設けられているか（上記①及び②），それとも，窪みのない平らな鋼板であるか（上記③及び④）により，滑り防止効果が左右されることが確認された。
以上の実験結果を総合すれば，被告製品においては，滑り防止片ではなく，そのほぼ全面にわたって形成された細長い窪みによって，マットレスの滑り落ち防止機能が果たされていることは，明らかというべきである。したがって，被告製品は，「滑り防止片の付着により，床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とする」（構成要件Ｃ）ものではなく，構成要件Ｃを充足しない。
イ　なお，原告は，被告自身が，その商品カタログ（甲４～７）において，床板の端部に取り付けたぎざぎざ付きのゴム片（滑り防止片）を，マットレスのズレ防止機能を果たすものとして記載するとともに，床板上の窪み及び穴については，通気性を高めるために設置したものである旨を記載していると指摘する（前記（原告の主張）イ）。


しかしながら，そもそもカタログは，商品を顧客に購入してもらうため，広告会社等に依頼して制作される広告・宣伝媒体であって，技術説明書ではないから，商品を構成するある部分の構造や機能等が，カタログで説明されていないからといって，その構造や機能等が否定されるわけではない。そして，原告が指摘する各カタログには，床板に形成された窪みによるマットレスの滑り落ち防止機能に関する記載はないが，この機能と矛盾する記載があるわけでもない。被告製品における細長い窪みは，もともと，荷重に対する床板の曲げ剛性を大きくするために設けられたものであるが（通気性確保のため，平板に長孔を形成しただけでは，十分な曲げ剛性を得ることができず，荷重によって下方への変形が生じてしまう。），単に，十分な曲げ剛性と通気性の両方を確保するためだけならば，細長い窪みの開口部の面積を通気孔である長孔の面積より大きくする必要はない。ところが，別紙物件目録中の図面を基に概算してみると，被告製品における細長い窪みの開口部の総面積は，長孔の総面積の約８倍にもなる。このように，被告製品は，細長い窪みの開口部の面積を非常に広くしたことを，構成上の特徴とするものであり，このように広い窪み面積を有するために，対応するマットレスの個所が，人間の体重によって窪みに落ち込み，マットレスの滑り落ち防止機能が果たされるのである。
３　争点２（均等の成否）について
（原告の主張）
ア　実用新案権侵害訴訟において，明細書の実用新案登録請求の範囲に記載された構成に，被告が製造等をする製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①　同部分が考案の本質的部分ではなく，②　同部分を対象製品における構成に置き換えても，考案の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③　このように置き換えることに，当業者が対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④　対象製品が，考案の実用新案登録出願時における公知技術と同一又は当業者がこれらから同出願時にきわめて容易に推考できたものではなく，かつ，⑤　対象製品が，実用新案登録出願手続において実用新案登録請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない場合には，当該対象製品は，実用新案登録請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，考案の技術的範囲に属するというべきである（特許権に関する最高裁平成６年(ｵ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
したがって，仮に，被告製品における細長い窪みを有する床板が，「表面平滑な床板」（構成要件Ａ）に当たらないとしても，本件考案と被告製品の相違点，すなわち，被告製品の床板が，板体の周縁を折り曲げて下側が開口された箱状体に構成され，その箱状体の上板には，底面に長孔を有する細長い窪みが多数形成されている（被告製品構成４）点が，上記均等の要件①～⑤を充たす場合には，被告製品は，本件考案の構成と均等なものとして，本件考案の技術的範囲に属することになる。
イ　本件考案は，すのこ板状の床板等を用いていた従来技術との比較において，マットレスの滑り落ち防止という課題解決のため，床板に滑り防止片を付着する方法を採用したことを特徴とするものであり，この点こそが同考案の本質的部分というべきである。
しかるところ，上記相違点は，単に床板の形状が異なることを内容とするものであり，上記本質的部分に関わるものではないから，本件においては，均等の要件①（非本質的部分であること）が充たされている。ウ　また，原告及び被告の双方が行った実験結果（前記２参照）によれば，滑り防止片を付着していれば，床板の形状が完全に平らなものであろうと，被告製品のように窪みを有するものであろうと，滑り防止効果が達成され，同一の作用効果を奏することが明らかである。
したがって，本件においては，均等の要件②（置換可能性）が充たされている。
エ　本件明細書の実用新案登録請求の範囲には，滑り防止片を付着すべき床板の材質につき，「鋼板，合成樹脂板等」と開示されており，考案の詳細な説明には，このような床板は，「プレス成形により容易に製作しうる」（本件公報２欄４～５行）旨が記載されている。また，前記のとおり（前記１参照），本件考案出願当時，鋼板プレス成形による床板を用いたベッドについては，被告会社の製品を含め，ほぼ例外なく，強度保持のための窪みと通気性を高めるための穴が備えられていた。
そうすると，ベッド製造業者として通常の知識を有する者であるならば，被告製品の製造時において，滑り防止片を付着すべき床板を，被告製品のような窪みを有する形状のものに置き換えても，本件考案と同様に，マットレスの滑り落ち防止という作用効果を奏し，その目的を達成することができることに，容易に想到できたというべきである。
したがって，本件においては，均等の要件③（容易想到性）が充たされている。
オ　本件考案の登録出願当時，被告製品が，公知技術と同一であった，あるいは，公知技術からきわめて容易に推考することができたと認めるに足りる事情は，存在しない。
したがって，本件においては，前記均等の要件④（出願時の公知技術との非同一性等）が充たされている。
カ　本件考案の実用新案登録出願から登録に至るまでの過程において，例えば実用新案登録請求の範囲を減縮する補正が行われたなど，被告製品の構成のベッドを，上記請求の範囲から意識的に除外したと認められる特段の事情は，存在しない。
したがって，本件においては，前記均等の要件⑤（意識的除外のないこと等）が充たされている。
キ　以上のとおり，均等の要件①～⑤がすべて充たされているから，被告製品は，実用新案登録請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件考案の技術的範囲に属する。
（被告の主張）


ア　均等に関する原告の主張は，すべて争う。均等論は，権利を拡張する法理であって，本来厳格に解釈すべきものであるところ，原告の主張は，実用新案登録請求の範囲の構成から「滑り防止片」のみを抽出し，これが存在すればすべて均等の範囲に入ると主張するかのごときであり，不適切である。イ　本件明細書の考案の詳細な説明の欄には，従来技術の問題点が，「マットレスの滑り落ち防止対策として，従来，短冊状の床板を複数個並べてすのこ状に形成し，これをベッドの床板として使用する方法が採用されていた。‥‥‥しかし，上述のすのこ状床板では，製造が厄介であるのみならず，マットレスが傷付きやすいという欠点を有しており，プレス成形により容易に製作しうる表面平滑な鋼板等の使用が強く望まれていた。」（本件公報１欄２２行以下）と記載されており，その一方で，本件考案の構成を採用すると，表面平滑な床板を使用するにもかかわらず，ぎざぎざの滑り防止片の作用により，マットレスを傷つけることなく滑り落ちが防止され，しかも床板の製造が容易である旨が明記されている（同４欄９行以下）。
上記の記載からすれば，従来技術の問題を解決するために採用された「表面平滑な床板」の構成が，本件考案の本質的部分であることは疑いがない。したがって，本件においては，前記均等の要件①（非本質的部分であること）が充たされていない。
ウ　原告は，本件考案の実用新案登録出願当時，被告製品が公知技術と同一であった，あるいは，公知技術からきわめて容易に推考できたと認めるに足りる事情は，存在しないと主張している。
しかしながら，被告製品は，本件考案出願当時の公知例である乙２７～２９記載に係る各考案を組み合わせることにより，きわめて容易に推考できたものであり，第２次審決取消判決（甲２２）は，乙２７～２９（第２次審決取消判決における甲１～３）記載に係る各考案を組み合わせる起因ないし契機（動機付け）があると明確に判断している。さらにいえば，被告製品は，第３次無効審判の主引用例である乙５２の１に包含されており，乙５２の１そのものを使用していると言っても過言ではない。
以上から分かるとおり，被告製品は，本件考案の実用新案登録出願前の公知技術と同一であるか，あるいは，公知技術を組み合わせることによりきわめて容易に推考できたものであって，当業者にとっては，本件考案と関係なく，その出願前に容易に製作できたものにすぎない。したがって，本件において，前記均等の要件④（出願時の公知技術との非同一性等）が充たされていないことは，明らかである。
エ　以上によれば，いずれにせよ，被告製品が，本件考案の開示する構成と均等の範囲内にあるものということはできない。
４　争点３（無効事由の存否）について
（被告の主張）
ア　乙５２の１（米国定期刊行物「HOSPITALS」JOUNALOFTHE   AMERICANHOSPITALASSOCIATION，Volume.39Number   17，September1，1965．第３次無効審判における主引用例）の９０～９１頁には，表面平滑な鋼製板（steelpanel）で構成された床部が起伏状態にあるギャッチベッドの写真が掲載されており，「病院に好適な複数の鋼製板は，マットレスを所定の位置に保持するための，畝のある複数のゴム製帯を備えています。リンク－タイプのスプリングも提供できます。」（訳文である乙５２の２参照）との説明が付されている。これらを併せ読めば，上記ベッドにおいて，いわゆる背上げ，棚上げの状態にある表面平滑な鋼製板のうち，ヘッド板に最も近いものと，フット板に最も近いものの両端縁の近傍には，これら端縁に沿って延びるゴム製の帯状体が２つずつ備えられていること，及び，これら帯状体の表面には，畝（ribbed）による複数の条が存在し，凹凸を形成していることが容易に理解できる。すなわち，上記乙５２の１には，床板として用いられる表面平滑な鋼製板において，その両側の端縁の近傍に，マットレスを所定の位置に保持するための，表面に畝のあるゴム製帯を１つの鋼製板ごとに複数設けた構成のギャッチベッドが，明瞭に開示されている。
上記鋼製板が「鋼板，合成樹脂板等の表面平滑な床板」（構成要件Ａ）に，上記ギャッチベッドが，全体として，「滑り防止片の付着により，床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とする，マットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド」（構成要件Ｃ，Ｄ）に，それぞれ該当することは明らかであり，また，上記ゴム製帯が，その大きさや形状は別にして，「床板の端縁あるいはその他の任意の個所に」複数個付着された「滑り防止片」（構成要件Ｂ）に対応するものであることも，また明らかである。しかるところ，通常の用語例からしても，また，公開特許公報等の技術文献における用語例に照らしても，「片」（乙３７～４０参照）という言葉や，「ぎざぎざ」（乙４１～４２参照）という言葉は，特に大きさを規定するものではないから，「表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片」に，大きさや形状に関する特段の限定はないというべきであり，結局，上記ゴム製帯は，「床板の端縁あるいはその他の任意の個所に」複数個付着された，「表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片」（構成要件Ｂ）に該当することになる。
そうすると，本件考案の構成要件は，すべて乙５２の１に開示されており，本件考案は，乙５２の１記載に係る公知技術と同一であるか，この技術に基づいてきわめて容易に考案できたものというべきである。さらには，乙５２の１と後記乙２７及び乙２９のいずれか，あるいはその両方を組み合わせることにより，きわめて容易に考案できたものというべきである。
イ　乙２７（実公昭５７－４０８４４公報。第２次無効審判における主引用例）の実用新案登録請求の範囲には，ギャッチベッドのマットレス敷台上からのマットレスの滑りを防止するために，表面に断面∩状の小突起を群設するか，あるいは，断面∩状の突条を突設せしめた滑り止め体を，敷台上に取り付ける構成が開示されており，乙２９の１（fosterhardFURNITURE   CO.「PRICELIST#H-90」EffectiveNovember1,1970．第２次無効審判における主引用例）には，表面平滑な床板にマットレスの滑り防止片を複数取り付けたベッドが記載されている。


上記によれば，本件考案の実用新案登録出願当時，乙２７と乙２９の１を組み合わせることにより，表面平滑な床板に，表面に断面∩状の小突起を群設するか，あるいは，断面∩状の突条を突設せしめたマットレスの滑り防止片を複数取り付け，もってマットレスの滑り落ちを防止するベッドを構成することはきわめて容易であったというべきところ，①「ぎざぎざ」も「小突起群」も，いずれも，マットレスをずれないように定位置に保持するという，同一の作用効果を奏するために有効なものであり，②上述のとおり，「片」という言葉にも，また，「ぎざぎざ」という言葉にも，特に大きさを規定する意味合いはなく，かつ，③金属製の表面平滑な床板についても，出願前の公知文献である乙２８の１～５によって，既に公知であったのであるから，これらを併せ考えれば，本件考案の構成要件は，出願前に，乙２７及び２９の１に事実上その全部が開示されていたということができる。したがって，本件考案は，乙２７及び２９の１を組み合わせることによって，当業者がきわめて容易に考案できたものというべきである。ウ　上記のとおり，本件実用新案権に無効事由が存在することは明白であるから，本件実用新案権に基づく原告の本訴請求は，権利の濫用に当たるものとして許されない。
（原告の主張）
ア　被告は，①本件明細書の記載，及び，②「片」という言葉の用語例に照らし，本件考案の「滑り防止片」（構成要件Ｂ）には，何ら大きさの限定はないというべきであるから，乙５２の１記載のベッドに設けられたゴム製帯状体も「滑り防止片」に該当するとして，乙５２の１には，本件考案の構成要件がすべて開示されていると主張する。
しかしながら，上記①の点については，確かに，実用新案登録請求の範囲には滑り防止片の大きさを限定する記載はないが，本件公報の第１図～第３図には滑り防止片が図示されており，これらの図によって，その大きさが明確に示されている。また，上記②の点についても，「片」という言葉は，通常，細長い形状のものを含まず，その限度で大きさ・形状を特定する意味があるし（細長い形状のものを表現する場合には，「片」ではなく，「帯」という言葉を用いるのが通例のはずである。），被告が「片」に大きさ・形状を特定する意味がないことの例として引用する乙３７～４０（公開特許公報）も，仔細に検討すると，例えば細長い矩形形状の部品を，単なる「片」ではなく「帯片」という用語で示したり（乙３７。特開昭５４－９８８２９公報），「切断片」のもととなる基体を「帯状平板」と表現したり（乙３９。特開昭５７－７７５１８公報）しており，被告の主張とは逆に，「片」が「帯」と組み合わされずに単独で用いられる場合には，むしろ，細長い形状のものを排除する趣旨で用いられることを示すものというべきである。したがって，被告の上記主張には，理由がない。
乙５２の１におけるゴム製帯状体は，本件公報の各図によって特定された滑り防止片よりはるかに大きく，ヘッド板に最も近い鋼板及びフット板に最も近い鋼板の各長手方向の寸法とほぼ同じ長さを有する，細長い形状のものである。本件考案の「滑り防止片」は，それが「片」と呼べる大きさ・形状のものであるがゆえに，ベッドの使用目的・態様に応じて，きめ細かく場所を選定した上，必要な個数のみを付着できるのであって，上記のような大きさのゴム製帯状体では，背板と脚板の端縁のほぼ全面にわたって付着せざるを得ない。これでは，マットレスの摩擦が抵抗となってギャッチ操作の際に不都合が生じるし，同操作の繰り返しにより逆にマットレスのずれを助長する可能性すらある。
上記のとおり，乙５２の１におけるゴム製帯状体は，「滑り防止片」に該当するものではなく，したがって，乙５２の１に本件考案の構成要件がすべて開示されているものではない。この点に関する被告の主張は，理由がない。イ　被告は，本件考案は，公知文献である乙２７及び乙２９の１を組み合わせることにより，当業者がきわめて容易に考案できたものである旨の主張もしている。
乙２７記載に係るギャッチベッドの滑り止め具は，表面に断面∩状の小突起を郡設するか，あるいは，断面∩状の突条を突設して構成されるものであるところ，これら小突起や突条は相当に大きな寸法のものであって，本件考案における滑り防止片のように，表面がぎざぎざな，のこぎりの目のような面で形成されたものではない（本件考案の第１図～第３図参照）。しかも，これら小突起や突条は床板全体に添着されており，本件考案のように，「床板の端縁あるいはその他の任意の個所」を選んで付着させたものでもなければ，小さな「片」を部分的に付着させたものでもない。そうすると，乙２７に記載された考案は，本件考案とは著しく相違するものというべきである。
また，乙２９の１には，床板の両端縁に沿って，滑り止め用のゴム製帯状体を形成したベッドが示されているが，このゴム製帯状体は，ベッドの頭部付近から足先部分まで連続して伸びた細長い帯状体であって，しかも表面は平らで，ぎざぎざを有していない。前記アで述べたとおり，この種の細長い帯状体では，本件考案における小さな「片」と異なり，床板上の滑りやすい場所を任意に選定し，複数個付着させるというきめ細かな構成を採ることは，不可能である。そうすると，乙２９の１には，「床板の端縁あるいはその他の任意の個所に，表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片が複数個付着され」（構成要件Ｂ）の構成が開示されておらず，そこに記載されたベッドは，本件考案を実施したベッドとは異なるものというべきである。
上記から分かるとおり，この点に関する被告の上記主張は，理由がない。ウ　上記ア，イ記載のとおり，被告の無効主張にはいずれも理由がなく，本件実用新案権に無効事由は存在しない。したがって，原告の本訴請求が，権利の濫用に当たるものではない。
５　争点４（原告の損害等の額）について
（原告の主張）
被告は，本件実用新案権の出願公告日である平成３年６月４日から（平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法１２条１項）権利の存続期間満了日である平成１２年７月１９日までの間に，被告製品をはじめ，被告製品と同様の構成であり，いずれも本件考案の技術的範囲に属する被告各商品を，少なくとも１０１万５５１０台製造し，１台当たり平均して１３万５０００円を下らない金額で販売した。したがって，上記期間内における，被告各商品の販売総額は，１３７０億９０００万円を下らない。


そして，仮に本件考案について実施を許諾した場合，その実施料は売上金額の３％を下らないから，原告が被告による被告各商品の製造・販売行為により被った損害の額（実用新案法２９条３項），及び，原告の損失において被告が不当に利得した金銭の額の合計は，４１億１２７０万円を下らない。よって，原告は，被告に対し，本件実用新案権の侵害に基づく損害賠償金又は不当利得金として，合計４１億１２７０万円の金員支払請求権を有するところ，本訴においては，その１部である２０億円の支払を求める。
（被告の主張）
損害等に関する原告の上記主張は，すべて争う。
第４　当裁判所の判断
本件においては，被告は被告製品が本件考案の技術的範囲に属すること（文言侵害ないし均等の成立）をも争っているものであるが，本件事案にかんがみ，本件考案における無効事由の存否（争点３）から，判断する。
１　乙５２の１に基づく無効事由の存否について
(1)　乙５２の１（「HOSPITALS」JOUNALOFTHE   AMERICANHOSPITALASSOCIATION，Volume.39Number17，September   1，1965．）は，本件考案の実用新案登録出願前に外国において頒布された刊行物（平成１１年法律第４１号による改正前の実用新案法３条１項３号）に該当する。
乙５２の１の９０～９１頁には，ギャッチベッドの写真及びその説明文が掲載されているところ，このベッドの床板は，表面平滑な鋼板（steelpanel）４枚を連結して構成されており，これら４枚の鋼板のうち，ヘッド板に最も近い鋼板と，フット板に最も近い鋼板の両端縁付近には，端縁に沿って延びる，各鋼板の長手方向の寸法とほぼ同じ長さを有する，細長い形状のゴム製帯状体が，合計４つ付着されている。そして，このゴム製帯状体の表面には，長手方向に延びる複数の条が存在し，畝のような凹凸形状が形成されている（ribbed）。(2)　本件考案の構成要件は，第２，１(3)で分説したとおりであるが，実用新案登録請求の範囲の記載上，「表面平滑」という文言には何の限定も付されていない。また，本件明細書の考案の詳細な説明における「床板面が平滑な場合には，患者等の伏床者の動きによってマットレスが床板から滑り落ちることがあり，」（本件公報１欄１５行以下），「マットレスの滑り落ち防止対策として従来，短冊状の床板を複数個並べてすのこ状に形成し，これをベッドの床板として使用する方法が採用されていた。‥‥‥しかし，上述のすのこ状床板では，製造が厄介であるのみならず，マットレスが傷つきやすいという欠点を有しており，プレス成形により容易に製作しうる表面平滑な鋼板等の使用が強く望まれていた。」（同１欄２２行以下），「この床板１はプレス成形により容易に成型される表面平滑なパネル状鋼板，あるいは成形加工された表面平滑な合成樹脂板等からなる。」（同２欄２３行以下），「本考案では表面平滑な床板２を使用するにもかかわらず，ぎざぎざ５の滑り止め作用によりマットレス１３の床板からの滑り落ちが防止され，しかも従来のように床板１がすのこ状ではなく，表面平滑なパネルであるので，マットレス１３が傷付くことがなく，かつ製造もプレス成形等により容易に達成される」（同３欄２０行以下）等の各記載に照らしても，「表面平滑な床板」については，鋼板をプレス成形したり合成樹脂を成形加工して得られる，表面が平らなものであり，かつ，短冊状の床板を複数個並べてすのこ状に形成した従来技術の形状はこれに含まれないということ以上に，「表面平滑」の具体的な意味は特定されていない。
上記によれば，「表面平滑」とは，プレス成形や合成樹脂の成形加工により容易に製作し得る程度に平らで，かつ滑らかであることを意味するものと解するほかない。
しかるところ，乙５２の１において示されている表面平滑な鋼板（steelpanel）４枚を連結して構成された上記床板は，プレス成形や合成樹脂の成形加工により容易に製作し得る程度に平らで，かつ滑らかであるものと認められるから（そのことは，原告も特に争っていない。），同床板は，「鋼板，合成樹脂板等の表面平滑な床板」（構成要件Ａ）に該当する。
(3)　また，乙５２の１に掲載されている写真によれば，上記表面平滑な４枚の鋼板のうち，ヘッド板に最も近い鋼板と，フット板に最も近い鋼板の両端縁の付近に，長手方向に延びる複数の条によって表面に畝のような形状が形成された（ribbed），合計４つの細長い形状のゴム製帯状体が付着されていることが認められるところ，これには「病院に好適な複数の鋼製板は，マットレスを所定の位置に保持するための，畝のある複数のゴム製帯を備えています。リンク－タイプのスプリングも提供できます。」との説明が付されており（訳文である乙５２の２参照），これらの点に照らせば，これらのゴム製帯状体が，マットレスを所定の位置に保持するために，すなわち，「マットレスの滑り落ちを防止する」（構成要件Ｃ）ために付着されたものであることは，明らかである。また，本件考案の「ぎざぎざ」（構成要件Ｂ）については，本件明細書の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明の記載に照らしても，その形状を特に限定する記載は見当たらないところ，そもそも，乙５２の１において示されている上記ゴム製帯状体の表面の畝のような形状は，本件公報の第２図及び第３図に記載されている実施例の一形態としての「滑り防止片３」の表面の形状とほぼ同じであると認められる。これらに照らせば，乙５２の１において示されている上記ゴム製帯状体は，「表面がぎざぎざな面で形成された」（構成要件Ｂ）ものということができる。
そうすると，各鋼板の長手方向の寸法とほぼ同じ長さを有する上記ゴム製帯状体が，「滑り防止片」（構成要件Ｂ，Ｃ）に該当するならば，乙５２の１に記載されたギャッチベッドは，全体として，「床板の端縁あるいはその他の任意の個所に，表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片を複数個付着してなり，これにより，床板上に配置されるマットレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とする，マットレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド」（構成要件Ｂ，Ｃ及びＤ）に該当することになる。
(4)　そこで，乙５２の１において示されている各鋼板の長手方向の寸法とほぼ同じ長さを有する上記ゴム製帯状体が，「滑り防止片」に該当するかについて検討する。


本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載においては，「滑り防止片」は，「床板の端縁あるいはその他の任意の個所」に「複数個付着」すべきものとされているほか，その大きさや長さを特定する記載はない。また，本件明細書の考案の詳細な説明における，「滑り防止片３は第３図示のように床板１の端縁２に長手方向に沿って付着してもよく，あるいは図示しないが床板１面上の任意の個所に適宜に付着しても構わない。」（本件公報３欄１２行以下）との記載に照らしても，滑り防止片の大きさや長さに関しては，実用新案登録請求の範囲の記載以上に特に限定は付されていないものというべきである。ちなみに，本件公報の第１図～第３図には，床板端縁に沿って延びる程度の細い幅しかなく，かつ，床板全体の長手方向の寸法のせいぜい６分の１以下の長さしかない大きさの滑り防止片が図示されているが，これらの各図面において，具体的な寸法の開示は一切ない上に，本件明細書の考案の詳細な説明の記載によれば，これらの図が実施例の一態様を示すものとして描かれたものであることは明らかであるから，これらの図をもって，「滑り防止片」の大きさや長さを具体的に特定する記載ということはできない。上記によれば，本件考案における「滑り防止片」は，床板自体の大きさより小さいことは当然であるが，床板全体に複数付着可能であるならば，大きさ（幅）や長さに関し，それ以上の限定はないものと解するのが相当である。そうすると，乙５２の１に示されている上記ゴム製帯状体も，各鋼板の長手方向の寸法とほぼ同じ長さを有するものの，その一方で，端縁に沿って延びる細長い（すなわち，幅の狭い）形状のものであり，端縁に付着されているほか，床板にさらに複数付着することが可能なものと認められるから，本件考案の構成要件にいう「滑り防止片」に該当するというべきである。
(5)　なお，この点につき，原告は，①本件公報の第１図～第３図によって，滑り防止片の大きさが明確に限定されているから，これよりも大きな乙５２の１のゴム製帯状体は「滑り防止片」に当たらない，②「片」という言葉は，「帯」と異なり，通常，細長い形状のものを指す言葉としては使われないから，その限度で大きさ・形状を特定する意味がある，などと主張する（第３，４（原告の主張）ア）。しかしながら，上記①の点については，上記(4)において説示したとおり，本件公報の各図は，実施例の一態様を示すものにすぎず，また，本件において，実用新案登録請求の範囲に記載された「滑り防止片」の文言を，上記実施例に限定して解釈すべき特段の事情も認められないから，これらの図が，「滑り防止片」の大きさや長さを具体的に特定する根拠となる記載であるということはできない。そのことは，特許庁が，本件公報の各図を引用して「滑り防止片」の大きさや形状を特定しようとした第１次訂正請求に対し，図面は，通常，考案の一実施例を示すものであるとともに，文章で表現されたものと異なり多義的な理解が可能であるから，技術的事項を明確に特定する機能を有するものではない旨の前置きをした上で，上記訂正は，「滑り防止片」の大きさや，「ぎざぎざな面」の具体的な寸法を明確に特定するものとはいえないとして，拒絶理由通知を発した事実（第２，１(8)）に照らしても，明らかというべきである。
また，上記②の点についても，本件で提出された公知例である乙３７～４０に照らせば，細長い形状の部材を「帯片」（乙３７），「帯状の合成樹脂製係止片」（乙３８）などと呼ぶことはあるにしても，同様に細長い形状の部材を単に「切断片」（乙３９）と呼ぶこともあるから，結局，技術用語としての「片」が，部材の大きさや長さを規定する趣旨で用いられる言葉であると認めることはできない。
上記のとおりであるから，原告の主張を採用することはできない。(6)　上述したところによれば，本件考案の各構成要件は，すべて出願前の公知文献である乙５２の１に開示されていたことになる。そうすると，本件考案は，平成１１年法律第４１号による改正前の実用新案法３条１項の規定に違反して実用新案登録されたものであり，無効事由があることが明らかというべきである。なお，上記のとおり，乙５２の１に示されている上記ゴム製帯状体は，「表面がぎざぎざな面で形成された」（構成要件Ｂ）ものということができるが，仮に，畝のある複数のゴム製帯を「表面がきざぎざな面で形成された」ということができないと解したとしても，本件考案の実用新案登録出願前の刊行物である乙２７（実公昭５７－４０８４４公報）には，ギャッチベッドにおいてマットレスの滑りを防止する用具として，断面　状の小突起を設けた滑り防止体が記載されており，これが「表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片」に該当することは明らかであるところ，乙５２の１と乙２７とを組み合わせて，乙５２の１の上記ゴム製帯状体の表面をぎざぎざな面で形成することは，当業者であればきわめて容易に推考することができるものであるから，本件考案は実用新案法３条２項に違反して実用新案登録されたものとして，無効事由を有することが明らかである。したがって，いずれにしても，本件考案に無効事由が存在することは明らかというべきである。
２　原告の本訴請求の許否
上記１において判示したとおり，本件考案に無効事由が存在することは明らかというべきであるが，本件においては，前記のとおり，原告による第２次訂正請求がされている。
しかしながら，仮に，本件明細書の実用新案登録請求の範囲における「表面平滑な床板の端縁あるいはその他の任意の個所に」との記載を，「表面平滑な床板の両端縁に」と訂正することを内容とする上記訂正請求が認められたとしても，「滑り防止片」が付着される場所が特定されるにとどまり，その長さが具体的に特定されるものでないことは，上記１で判示したところから明らかである（それどころか，上記訂正請求に係る実用新案登録請求の範囲に記載された考案の構成は，床板の両端縁に滑り防止機能を有する部材を付着する点において，上記１(1)記載に係る乙５２の１に開示されたギャッチベッドの具体的構成に，いっそう近くなるというべきである。）。したがって，仮に第２次訂正請求が認められたところで，前記無効事由が解消するものではないことも，また明らかである。以上によれば，本件においては，本件実用新案権に基づく原告の本訴請求は，権利濫用に該当するものとして，許されないというべきである（最高裁平成１０年(ｵ)第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。
３　結論
以上によれば，争点１，２について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。


平成一〇年(ワ)第二八六〇九号商標権使用差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年一月一八日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告      勝間光学機械株式会社
右代表者代表取締役    　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　服部    弘志
被　　　　　　　告　　　鎌倉光機株式会社
右代表者代表取締役　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士    　服部    信也
主　　　　　　文
一　被告は、別紙商標目録記載の商標を付した双眼鏡を製造、販売してはならない。
二　被告は、原告に対し、金一二六八万九七一二円及びこれに対する平成一〇年一二月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを三分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、原告勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙商標目録記載の商標を付した双眼鏡等光学器械を製造、販売してはならない。
二　被告は、原告に対し、金二五五二万五五〇〇円及びこれに対する平成一〇年一二月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」という。）を譲り受け、平成七年一月一七日、その旨の移転登録を経由して本件商標権を取得した（甲一、弁論の全趣旨）。
登録番号    第一八七〇九〇二号
出願日    昭和五八年七月一六日
公告日    昭和六〇年一〇月二二日
登録日    昭和六一年六月二七日
商品の区分    旧第一〇類
指定商品      光学器械器具、その他本類に属する商品登録商標　　　別紙商標目録のとおり（以下「本件商標」という。）２　被告は、平成七年六月、平成九年七月、同年一一月及び平成一〇年七月の四回にわたり、本件商標を付した双眼鏡（以下、被告の製造販売に係る本件商標を付した双眼鏡を「被告製品」という。）を合計五五〇〇台製造し、これをサウジアラビア王国の商社に輸出した（乙一）。
二　本件は、原告が、被告による被告製品の製造、販売は本件商標権の侵害となると主張して、被告に対し、被告製品の製造販売の差止めと不法行為による損害賠償を求める事案である。
第三　損害に関する当事者の主張
一　原告の主張
１　原告は、本件商標を付した双眼鏡を製造し、これを国内及びサウジアラビア王国で販売している（以下、原告の製造販売に係る本件商標を付した双眼鏡を「原告製品」という。）ところ、被告が被告製品を五五〇〇台製造してサウジアラビア王国に輸出したことにより、原告製品の売上げが減少する損害を被った。２　原告が平成九年及び同一〇年に販売した原告製品の一台当たりの平均利益は、次のとおり四六四一円である。
埠頭渡し価格　　一万七三五六円
部品代              九四一〇円
組立工賃            一八二五円
工場経費等          一四八〇円
17,356-(9,410+1,825+1,480)=4,641３　したがって、原告は、四六四一円に五五〇〇を乗じた二五五二万五五〇〇円(5,500×4,641=25,525,500)の損害を被った。４　右の損害は、民法の規定によって認められる。
また、外国の会社に商品を売却する行為は商標法二条三項二号の「譲渡」に当たるから、商標法三八条一項が適用され、同項によっても、右の損害が認められる。
二　被告の主張
１　被告は、被告製品を製造したが、その全てを直接サウジアラビア王国に輸出しており、国内で販売したことはないところ、商標法二条三項は、「輸出」を商標の使用の概念から明確に除外しており、商標を付した商品の輸出行為は商標の使用に当たらないから、商標法三八条一項にいう「譲渡」には当たらない。したがって、被告製品の輸出行為に商標法三八条一項の適用はない。原告の損害は、被告製品の製造による本件商標の使用料相当額（商標法三八条三項）の限度に止まるべきである。
２　仮に、被告製品の輸出行為が商標法三八条一項にいう「譲渡」に当たるとしても、次のとおり同条一項の適用がない。
商標法三八条一項は、権利者の商品と侵害者の商品とが相互に代替しうる状況におかれていることを前提とする規定であり、両者の商品の種類・品質が異なり、かつ市場の重複がなく、自他商品の混同が起こり得ない状況下においては、そもそも同条項が定める「侵害の行為がなければ販売することができた商品」という代替性の要件を欠くことになり、逸失利益という概念の生ずる余地がなく、同条項は適用されるべきではない。
そして、日本国内においては、被告製品の輸出により、被告製品と原告製品とが市場を同一にすることはないから、商標法三八条一項の要件である自他商品代替可能性はなく、同条項の適用はない。
また、原告製品は被告製品と同じくサウジアラビア王国に輸出されているが、原告製品は専ら軍用に供するために販売されているのに対し、被告製品は一般消費者向けに販売されており、品質・種類・価格・需要者・市場等、商品流通の重要要素の全てにおいて大きな相違があり、両者の間に商品の代替性はない。さらに、そもそも、サウジアラビア王国の市場における商品の誤認混同の防止は商標法の保護法益ではないので、仮にそれがあったとしても商標法上権利の侵害となるものではない。
したがって、被告製品の輸出について商標法三八条一項が適用される余地はない。
第四当裁判所の判断
一　差止請求について


前記第二の一２のとおり、被告は被告製品（本件商標を付した双眼鏡）を製造し、これをサウジアラビア王国の商社に輸出したところ、証拠（甲二〇、乙一）によると、被告は被告製品の製造が本件商標権の侵害となることを知りながら被告製品を製造し、これを右商社に輸出していた事実が認められる。また、証拠（甲六の一、二、甲七、甲八の一、二、甲九）によると、被告は、本件訴訟以前に、原告から警告を受けた際に、右製造輸出の事実を否認する旨の虚偽の回答をしたものと認められ、本件訴訟においても、当初は輸出した被告製品の数量を過少に主張していたものである。以上のとおり、被告の態度は、きわめて不誠実であるというほかなく、これらの事実からすると、被告は、被告製品（本件商標を付した双眼鏡）を製造するおそれがあるものと認められる。また、被告が日本国内において被告製品を販売した事実は認められないが、右のとおり被告が被告製品を製造するおそれがあること及び右認定に係る被告の不誠実な態度からすると、被告は被告製品（本件商標を付した双眼鏡）を日本国内において販売するおそれがあるものと認められる。しかし、被告が本件商標を付した双眼鏡以外の光学機器の製造販売を行い又行うおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。
したがって、原告の本件差止請求は、被告製品の製造、販売の差止めを求める限度で理由がある。
二　損害賠償請求について
被告は、被告製品を製造して本件商標権を侵害したのであるから、右製造によって原告が被った損害を賠償する責任がある。
そこで、右損害額について判断する。
１　前記第二の一２のとおり、被告は、被告製品を合計五五〇〇台製造してこれをサウジアラビア王国の商社に輸出したものである。
輸出が当然に商標法二条三項二号の「譲渡」を含むものと認めることはできず、また、被告が右輸出に伴って日本国内において被告製品の「譲渡」をしたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
２　前記第二の一２の事実に証拠（甲二〇、乙一）と弁論の全趣旨を総合すると、原告は本件商標権を取得する前から本件商標を付した双眼鏡を製造し、これをサウジアラビア王国に輸出していたこと、被告は、平成七年から本件商標を付した双眼鏡を製造しこれをサウジアラビア王国の商社に輸出したが、そのころから、原告に対するサウジアラビア王国からの注文がなくなったこと、被告が双眼鏡に本件商標を付したのは、右商社から本件商標を大きな文字で付することを取引の条件とされ、そのことを強く求められたためであること、以上の事実が認められ、これらの事実によると、サウジアラビア王国においては、被告製品は、原告製品に代替する製品であったと認められる。　なお、被告は、被告製品と原告製品とでは、品質・種類・価格・需要者・市場等に大きな相違があり、両者の間に商品の代替性はないと主張する。確かに、証拠（甲一三ないし二〇、乙一）と弁論の全趣旨によると、原告による原告製品の販売価格は被告による被告製品の販売価格の約四倍であることが認められ、そのことからすると、被告製品と原告製品とでは、その品質・需要者等は必ずしも同じでないものと推認することができるが、被告製品と原告製品では、双眼鏡としての品質・種類・需要者等に決定的な違いがあるとまで認めるに足りる証拠はないから、両者の間に商品の代替性はない旨の被告の主張は採用できない。
そうすると、原告は、被告製品の製造という被告の商標権侵害行為によって、原告製品の製造販売によって得ることができた利益を失った損害を被ったものと認められる。そして、右認定の事実、殊に、被告が双眼鏡に本件商標を付したのは右のような理由によるものである反面、被告製品と原告製品とでは価格が大きく異なり、双眼鏡としての品質・需要者等は必ずしも同じでないものと推認することができることを考慮すると、被告の商標権侵害行為がなければ、原告は、五五〇〇台の半数に当たる二七五〇台の原告製品を製造販売することができたものと認められる。したがって、原告の逸失利益の額は、原告が二七五〇台の原告製品を製造販売すれば得られたであろう利益の額によることが相当である。３(一)　証拠（甲一三ないし二〇）によると、原告は、平成九年三月から平成一〇年一二月までの間に原告製品を合計二二〇七台販売したこと、右販売による売上金額（原告製品の本体のみ）は合計三八二八万九四〇〇円であることが認められる。これによると、原告製品一台当たりの販売価格は、次のとおり、一万七三四九円となる。
38,289,400/2,207≒17,349（一円未満切捨て）(二)　証拠（甲一一、一二、二二）によると、原告製品を一台製造販売するのに要した部品代等の費用は、別紙計算書のとおり、合計九二九一円であると認められ、これに反する証拠はない。
証拠（甲二〇、二一）と弁論の全趣旨によると、原告は双眼鏡、望遠鏡の製造販売を業としていること、原告は、平成九年三月一日から平成一一年二月二八日までの二年間に原告製品を含む双眼鏡、望遠鏡を合計三万〇四七九台製造したこと、原告が右製造に従事した従業員に支払った組立工賃は総額五三六七万二〇〇〇円であったこと、右製造に要した一般管理費は総額五七六五万三〇〇〇円であったこと、以上の事実が認められ、これに反する証拠はない。これによると、原告が右二年間に双眼鏡、望遠鏡を製造するのに要した組立工賃及び一般管理費は、次のとおり、一台当たり三六五二円となるところ、原告製品の組立工賃及び一般管理費についても一台当たり右と同額の三六五二円であると認めるのが相当である。（53,672,000+57,653,000)/30,479≒3,652（一円未満切捨て）以上のほかに、原告が原告製品の販売により得られる利益を算定するに当たり、原告製品の販売価格から控除すべき経費が存するとは認められない。(三)　右(一)、(二)によると、原告が原告製品の製造販売によって得られる利益の額は、次のとおり一台当たり四四〇六円となる。


平成１４年（行ケ）第６４１号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年３月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ユニ・チャーム株式会社
訴訟代理人弁理士　　　白　浜　吉　治
同　　　　　　　　　　小　林　義　孝
被　　　　　　告　　　特許庁長官　　今井康夫
指定代理人　　　　　　鈴　木　美知子
同　　　　　　　　　　杉　原　　　進
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７２４５２号事件について平成１４年１１月６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「使い捨てパンツの製造方法」とする特許第３１４３１３２号発明（平成３年１月２８日特許出願，平成１２年１２月２２日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。平成１３年９月６日，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７２４５２号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１４年５月２１日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は，同特許異議事件について審理した上，同年１１月６日，「訂正を認める。特許第３１４３１３２号の請求項５に係る特許を取り消す。同請求項１ないし４に係る特許を維持する。」との決定（以下，同決定中『特許第３１４３１３２号の請求項５に係る特許を取り消す。』との部分を「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
(2)　原告は，本件決定の取消しを求める本訴を提起した後，平成１５年２月１７日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９０３０号事件として審理した上，同年５月１９日，上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の特許請求の範囲【請求項５】の記載ａ．組み立てステーションへ移動する第１連続ウエブの内面中央域に第１および第２連続弾性部材を連続的に導入して，該第１連続弾性部材をサインカーブ状に配置して接着し，かつ，該第２連続弾性部材をサインカーブ状にしかも該第１連続弾性部材のサインカーブ状の凹曲部および凸曲部と該第２連続弾性部材の凸曲部および凹曲部とが前記第１連続ウエブの幅方向に対向するように配置して接着するとともに，該第１および第２連続弾性部材を交差させることで，該第１および第２連続弾性部材の各凹曲部と各凸曲部とで前記第１連続ウエブの長さ方向へ並列する
各環状部を形成すること；
ｂ．前記第１連続ウエブの前記内面に組み立てステーションへ移動する第２連続ウエブの内面を重ね合せ接着して連続複合ウエブを構成すること；ｃ．前記連続複合ウエブをその長さ方向中心線を介して二つに折り畳むこ
と；
ｄ．前記第１および第２連続弾性部材で形成された前記各環状部であって前記連続複合ウエブの長さ方向における一つおきの該各環状部の内側に位置する前記連続複合ウエブ部分を切除してレッグホール用切欠を形成すること；ｅ．前記折り畳んだ連続複合ウエブをその幅方向へ横切るとともに前記レッグホール用切欠の中央部とウエストラインに相当する前記複合ウエブの一側縁との間に帯状シール域を設けて連続パンツを構成すること；およびｆ．前記連続パンツを前記帯状シール域において前記連続複合ウエブの長さ方向に二分されるように該連続パンツの幅方向に分断して個々のパンツをうるこ
と；を含む使い捨てパンツの製造方法において；
ｇ．前記ａ工程における前記第１および第２連続弾性部材による前記環状部を，前記第１連続ウエブの長さ方向へ大きい環状部と小さい環状部とを互に配列するように形成するとともに，前記第１連続ウエブに接着する前記環状部を前記大き
い環状部とすること；
前記ｄ工程における前記レッグホール用切欠の形成を，前記第１および第２連続弾性部材による前記大きい環状部の各々の内側に位置する前記連続複合ウエブ
部分を切除することでなすこと；および
前記ｂの工程を終えるまでの間または該工程の後，前記第１および第２連続弾性部材の交差部の間の該部材による前記小さい環状部の各々の該部材部分を切断
して該部分を収縮させること；
を特徴とする前記製造方法。


(2)　本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲【請求項５】の記載ａ．組み立てステーションへ移動する第１連続ウエブの内面中央域に第１および第２連続弾性部材を連続的に導入して，該第１連続弾性部材をサインカーブ状に配置して接着剤を介して接着し，かつ，該第２連続弾性部材をサインカーブ状にしかも該第１連続弾性部材のサインカーブ状の凹曲部および凸曲部と該第２連続弾性部材の凸曲部および凹曲部とが前記第１連続ウエブの幅方向に対向するように配置して接着剤を介して接着するとともに，該第１および第２連続弾性部材を交差させることで，該第１および第２連続弾性部材の各凹曲部と各凸曲部とで前記第１連続ウエブの長さ方向へ並列する各環状部を形成すること；ｂ．前記第１連続ウエブの前記内面に組み立てステーションへ移動する第２連続ウエブの内面を重ね合せ接着して連続複合ウエブを構成すること；ｃ．前記連続複合ウエブをその長さ方向中心線を介して二つに折り畳むこ
と；
ｄ．前記第１および第２連続弾性部材で形成された前記各環状部であって前記連続複合ウエブの長さ方向における一つおきの該各環状部の内側に位置する前記連続複合ウエブ部分を切除してレッグホール用切欠を形成すること；ｅ．前記折り畳んだ連続複合ウエブをその幅方向へ横切るとともに前記レッグホール用切欠の中央部とウエストラインに相当する前記複合ウエブの一側縁との間に帯状シール域を設けて連続パンツを構成すること；およびｆ．前記連続パンツを前記帯状シール域において前記連続複合ウエブの長さ方向に二分されるように該連続パンツの幅方向に分断して個々のパンツをうるこ
と；を含む使い捨てパンツの製造方法において；
ｇ．前記ａ工程における前記第１および第２連続弾性部材による前記環状部を，前記第１連続ウエブの長さ方向へ大きい環状部と小さい環状部とを互に配列するように形成するとともに，前記第１連続ウエブに接着する前記環状部を前記大き
い環状部とすること；
前記ｄ工程における前記レッグホール用切欠の形成を，前記第１および第２連続弾性部材による前記大きい環状部の各々の内側に位置する前記連続複合ウエブ
部分を切除することでなすこと；および
前記ｂの工程の後，前記第１および第２連続弾性部材の交差部の間の該部材による前記小さい環状部の各々の該部材部分を切断して該部分を収縮させること；を特徴とする前記製造方法。（注，下線が訂正部分。）(3)　本件訂正審決に係る訂正後の特許請求の範囲【請求項５】の記載ａ．組み立てステーションへ移動する第１連続ウエブの内面中央域に第１および第２連続弾性部材を連続的に導入して，該第１連続弾性部材をサインカーブ状
に配置して接着剤を介して接着し，かつ，該第２連
続弾性部材をサインカーブ状にしかも該第１連続弾性部材のサインカーブ状の凹曲部および凸曲部と該第２連続弾性部材の凸曲部および凹曲部とが前記第１連続ウエ
ブの幅方向に対向するように配置して接着剤を介し
て接着するとともに，該第１および第２連続弾性部材を交差させることで，該第１および第２連続弾性部材の各凹曲部と各凸曲部とで前記第１連続ウエブの長さ方向
へ並列する各環状部を形成すること；
ｂ．前記第１連続ウエブの前記内面に組み立てステーションへ移動する第２連続ウエブの内面を重ね合せ接着して連続複合ウエブを構成すること；ｃ．前記連続複合ウエブをその長さ方向中心線を介して二つに折り畳むこ
と；
ｄ．前記第１および第２連続弾性部材で形成された前記各環状部であって前記連続複合ウエブの長さ方向における一つおきの該各環状部の内側に位置する前記連続複合ウエブ部分を切除してレッグホール用切欠を形成すること；ｅ．前記折り畳んだ連続複合ウエブをその幅方向へ横切るとともに前記レッグホール用切欠の中央部とウエストラインに相当する前記複合ウエブの一側縁との間に帯状シール域を設けて連続パンツを構成すること；およびｆ．前記連続パンツを前記帯状シール域において前記連続複合ウエブの長さ方向に二分されるように該連続パンツの幅方向に分断して個々のパンツをうるこ
と；を含む使い捨てパンツの製造方法において；
ｇ．前記ａ工程における前記第１および第２連続弾性部材による前記環状部を，前記第１連続ウエブの長さ方向へ大きい環状部と小さい環状部とを互に配列するように形成するとともに，前記第１連続ウエブに接着する前記環状部を前記大き
い環状部とすること；
前記ｄ工程における前記レッグホール用切欠の形成を，前記第１および第２連続弾性部材による前記大きい環状部の各々の内側に位置する前記連続複合ウエブ
部分を切除することでなすこと；および
前記ｂの工程の後，前記第１および第２連続弾性部材の交差部の間の該部材による前記小さい環状部の各々の該部材部分を切断して該部分を収縮させること；を特徴とする前記製造方法。（注，下線が訂正部分。なお，二重下線は，上記(2)との相違部分である。）
３　本件決定の理由


平成１４年６月２６日判決言渡平成１３年(ワ)第１５１２５号　損害賠償等請求事件
主              文
１　被告は，原告Ａに対し，２００万円及びこれに対する平成１３年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，２００万円及びこれに対する平成１３年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告らに対し，「２ちゃんねる」と題するホームページ（アドレスhttp://www.2ch.net）における別紙発言目録１記載の文言（ただし，番号７６４，８７２の文言を除く。）及び同目録２記載の文言を削除せよ。４　被告は，原告らに対し，前項のほか，「２ちゃんねる」と題するホームページ（アドレスhttp://www.2ch.net）における別紙発言目録３記載の文言を削除せよ。
５　原告らのその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。
７　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，２５０万円及びこれに対する平成１３年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，２５０万円及びこれに対する平成１３年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告らに対し，「２ちゃんねる」と題するホームページ（アドレスhttp://www.2ch.net）における別紙発言目録１及び同目録２で示した文言を削除せよ。
４　被告は，原告らに対し，前項のほか，「２ちゃんねる」と題するホームページ内における各掲示板において別紙発言目録１及び同目録２で示した文言と同一の文言を削除せよ。
第２　事案の概要
１　本件は，原告らが，被告の運営するインターネット上の電子掲示板「２ちゃんねる」（以下「本件掲示板」という。）において，原告らの名誉を毀損する発言が書き込まれたにもかかわらず，被告がそれらの発言を削除するなどの義務を怠り，原告らの名誉が毀損されるのを放置し，これにより原告らは精神的損害等を被ったなどとして，それぞれ被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金２５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，本件掲示板上の名誉毀損発言の削除を求めた事案である。２　争いのない事実等（証拠等の摘示のない事実は当事者間に争いがない。）(1)　原告Ａは，動物病院の経営等を目的とする有限会社であり，原告Ｂは，原告Ａの代表取締役であって，獣医である（弁論の全趣旨）。被告は，インターネット上で閲覧可能な電子掲示板である本件掲示板を設置・運営し，そのシステムを管理している者である。
(2)　平成１３年１月１６日以降，本件掲示板の「ペット大好き掲示板」内の「悪徳動物病院告発スレッド！！」と題するスレッド（以下「本件１のスレッド」という。）において，別紙発言目録１記載の文言（以下「本件１の発言」という。）が，本件掲示板の「ペット大好き掲示板」内の「悪徳動物病院告発スレッド－Ｐａｒｔ２－」と題するスレッド（以下「本件２のスレッド」という。）において，同目録２記載の文言（以下「本件２の発言」という。）がそれぞれ書き込まれた（甲１，２，２１，弁論の全趣旨）。
(3)　原告Ａは，平成１３年６月２１日付けの通知書をもって，被告に対し，本件１の発言の番号１６，１８，３２，３５，３６，９６，４２５，４２７，４５７，６６２，６６４，６６９，６７７，６７８，６８２，６８３，６８６，６９６，６９７，７６１，７６４，７６５，７７２，７７３，７８８，７８９，８１１ないし８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７２，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８ないし９２２，９２５，９２９，９３０の各発言及び本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３の各発言並びに本書面発送日以降に原告Ａについて記載されたと特定し得る発言で，原告Ａを中傷するものを，書面到達後１０日以内に削除するよう求め，同通知書は，同月２２日，被
告に到達した（甲４
，５）。
(4)　本件訴訟の係属後，本件掲示板の「法律勉強相談掲示板」内の「ａ動物病院ｖｓひろゆき」と題するスレッド（ＵＲＬ：（略）。以下「本件３のスレッド」という。）が作られ，本件３のスレッドの番号９３には，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３，８１２の各文言と同一の文言（以下「本件３の発言」という。）が書き込まれている（甲９，乙３）。
(5)　被告は，本件掲示板上の発言を削除することは技術的に可能であるが，現在に至るまで，本件１ないし３の発言は削除されていない。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　被告の削除義務違反の有無
【原告らの主張】
ア　本件１，２の発言及び本件掲示板内の各掲示板における本件１，２の発言と同一の文言（以下，一括して「本件各発言」という。）は，原告らの経営体制，施設，診療態度，診療方針等に関し，事実に反し，原告らの社会的評価を低下させるものであり，原告らに対する名誉毀損に当たる。


イ　被告は，本件掲示板を設置・運営し，その内容・システムについて管理している者であり，本件掲示板上の発言を削除する権限を有している。被告は，ＩＰアドレスを原則として保存しないことを約束し，本件掲示板が，完全に匿名の掲示板であり，発言を書き込んだ者が誰であるかを特定することが困難又は不可能であることを保証している。また，被告は，本件掲示板において，「気兼ねなく，会社，学校，座敷牢からアクセスできるように，発信元は一切分かりません。お気楽ご気楽に書き込んで下さい。」と発言し，違法行為を誘発している。このような被告の行為により，本件掲示板において，名誉毀損等の違法な発言がなされ，損害が生じ得べき危険状態が惹起されたといえる。そして，実際に，平成１３年には，本件掲示板に日本生命保険相互会社の従業員を誹謗中傷する書き込みがなされたため，同社は，被告に対し発言の削除を求める仮処分を東京地方裁判所に申し立て，同裁判所は，同年８月２８日，被告に対し，発言の削除を命じる仮処分決定をしていること，また，同年に起きた西鉄高速バスジャック事件においては，逮捕された少年が，本件掲示板において犯行予告をしていたことなどから，被告は，本件掲示板において上記のような違法な発言がなされる危険性について認識していたといえる。
ウ　よって，被告は，本件掲示板において違法な発言がなされないように最大限の注意を払い，然るべき措置を講じ，違法な発言がなされた場合にはこれを直ちに発見して，違法な発言を削除するなどして損害の発生拡大を防止すべき条理上の義務を負っているというべきである。
しかるに，被告は，これらの義務に違反し，本件各発言を発見し削除することを怠った。
【被告の主張】
ア　本件掲示板における情報は，当該情報の公共性，公益目的，真実性の有無が不明な段階では，他人の権利を侵害する違法な情報であるか否かも不明であり，このような場合には，被告において削除義務を負うとはいえない。そして，本件各発言についても，その内容が真実であるか否かは不明であり，原告らの権利を侵害する違法な発言かどうかも不明であるから，被告は本件各発言の削除義務を負わない。なお，「削除依頼＠2ch掲示板」において「削除の最終責任は管理人にあります」との記載があるが，これは，削除した場合の責任についてのものであり，削除義務の根拠とはならない。
イ　原告らは，被告が本件掲示板において匿名性を保証していること，被告自ら違法な発言を助長していることなどをもって先行行為とし，被告はこれに基づき条理上の損害防止義務を負うと主張するが，匿名による発言も表現の自由の一環として保障されるべきであり，匿名による発言の場を提供することを先行行為ということはできない。また，被告は，本件掲示板において違法な発言を助長してはいない。
ウ　被告は，本件掲示板上の発言について，物理的には削除できるが，投稿者の表現の自由等との関係で，法的に自由に削除できる訳ではない。平成１３年１１月３０日，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダー責任法」という。）が公布され，同法は，同日から起算して６か月を超えない範囲内において政令で定める日に施行されることとなっている。
プロバイダー責任法にいう「特定電気通信役務提供者」には，電子掲示板の管理者も含まれるため，被告も「特定電気通信役務提供者」（以下「プロバイダー等」という。）として，同法の適用を受けることになり，施行後は，本件についても同法が適用されるものと解される。
プロバイダー責任法は，プロバイダー等の責任を明確化し，他人の権利を侵害する情報の流通に対して迅速かつ適切な対応を期待するものとして制定されたものである。そして，同法によると，プロバイダー等は，違法可能性情報の存在を認識した場合には，違法可能性情報により他人の権利が侵害されているかどうかを判断する必要があり（３条１項），かつ，違法可能性情報を削除する場合には，違法可能性情報によって他人の権利が不当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由があること，すなわち，違法可能性情報に違法性阻却事由をうかがわせる事情のないことが必要である（３条２項）ところ，本件においてそのような事情のないことは認められない。
このようなプロバイダー責任法の制定経緯，規制範囲等に照らすと，被告が本件各発言を削除しなかったことにつき削除義務違反はなく，不法行為は成立しない。
(2)　被告によるその他の不法行為
【原告らの主張】
ア　被告は，本件各発言を削除するなどの措置を講じないまま放置するだけでなく，原告Ｂが本件掲示板において削除を依頼する旨の書き込みをしたのに対し，削除依頼の方法が間違っているなどとして，インターネット及びコンピューターに不慣れな原告Ｂを嘲笑い，原告Ｂに対し，更に深い精神的苦痛を与えた。イ　原告らが本件訴訟を提起した後，被告はその発行するメールマガジンにおいて本件訴訟の内容を公開した。これにより，原告らに対する更なる中傷発言が誘発され，また，原告Ａに対し，多数の無言電話及び脅迫電話がされるようになるなど，原告らに対する損害が拡大した。
【被告の主張】
被告が，本件１，２の発言を削除していないこと，メールマガジンにおいて本件訴訟に関する記載をしたことは認めるが，その余の原告らの主張は否認する。憲法は裁判の公開を制度的に保障しているから（憲法８２条），本件訴訟に関する情報を公開することは何ら禁止されるべきものではない。
(3)　原告らの損害
【原告らの主張】
原告Ｂは，獣医であり，獣医学会でも評価の高い著明な存在であるところ，本件各発言により，社会的地位，獣医としての評価を傷つけられ，多大な精神的苦痛を被った。また，原告Ａは，小規模の動物病院であるものの，その治療方針，医療技術等が評価され，日本各地から多数の飼主が来院しているところ，本件各発言により，動物病院としての社会的地位・評価を傷つけられ，経営上の損害を受けた。本件各発言の中には，原告らを極端に揶揄，愚弄，嘲笑，蔑視するものが多いことからすれば，原告らの損害額は，通常の場合よりも高額となってしかるべきであり，原告らが本件各発言により被った損害は，各２５０万円を下らない。
【被告の主張】
原告らの主張は争う。
(4)　本件各発言の削除を求めることの可否
【原告らの主張】
原告らは，民法７２３条又は人格権としての名誉権に基づき，本件各発言の削除を求める。
【被告の主張】
原告らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実について
(1)　本件掲示板の概要
本件掲示板は，被告が開設し運営しているインターネット上の電子掲示板であり，何人でも使用料等を支払うことなく，本件掲示板を閲覧し書き込みをするなどして利用することができ，本件訴訟提起時においては，１日当たり約８０万件の書き込みがあった。


本件掲示板の利用者が，本件掲示板において書き込みをする際には，氏名，メールアドレス，ユーザーＩＤ等を記載する必要はなく，また，被告は，発言者が本件掲示板に書き込み等をする際に電子掲示板の運営者である被告において把握することができるＩＰアドレス等の接続情報を原則として保存していない。そして，被告は，本件掲示板の「使い方＆注意」と題するページにおいて，「気兼ねなく，会社，学校，座敷牢からアクセスできるように，発信元は一切分かりません。お気楽ご気楽に書き込んで下さい。」と記載し，本件掲示板の利用者の情報が一切秘匿されていることを強調している。
本件掲示板には，平成１３年９月の時点において，特定のテーマごとに個別の掲示板が約３３０種類存在し，各掲示板には，個別の話題ごとに数百個のスレッドが存在しており，各スレッドに書き込まれた発言は，日時の古い順に１から番号が付けられている。利用者は，各掲示板の各スレッドに書き込まれた発言を閲覧することができるほか，既存のスレッドにおいて発言を書き込んだり，新しくスレッドを作って発言を書き込むことができる。
（乙１，３，７，８）
(2)　本件掲示板における発言の削除方法等
ア　本件掲示板における発言は，「削除人」ないし「削除屋」（以下「削除人」という。）と呼称される利用者によって削除される場合がある。削除人は，いわゆるボランティアであって，それを業とする者ではなく，後記の削除ガイドラインに従って本件掲示板における発言を削除することができるが，削除すべき義務や，削除をし，又は，しなかったことについて責任を負わないものとされている。本件掲示板の「いろいろな決まり」と題するページ中の「削除する人の心得」と題する項目には，本件掲示板の全責任は「管理人たる被告」が負い，削除人が行った削除等の行為についても，被告が責任を負う旨記載されている。また，「削除依頼＠2ch掲示板」において「削除の最終責任は管理人にあります」との記載がある。削除人になろうとする者は，その旨を被告に対し電子メールの送信により連絡し，被告が適任であると判断した者を削除人に任命し，登録することとされており，現在，約１８０人の削除人が存在する。
イ　被告は，本件掲示板内の「いろいろな決まり」と題するページにおいて，削除人が削除する場合の基準として，「削除ガイドライン」を定めている。上記ガイドラインによると，電話番号，地域・人種等に関する差別的発言，連続してなされた発言，重複して作られたスレッド，過度に性的で下品な発言，著作物に当たるデータの存在する場所のＵＲＬの書き込み，宣伝を目的としたＵＲＬの書き込み等が削除対象とされている。また，個人に関する発言については，対象となる個人を，「一群　政治家・芸能人・プロ活動をしている人物・有罪判決の出た犯罪者」，「二類　板の趣旨に関係する職業で責任問題の発生する人物　著作物or創作物or活動を販売または提供して対価を得ている人物　外部になんらかの被害を与えた事象の当事者」，「三種　上記２つに当てはまらない全ての人物」の３種に定義して分類した上，「個人名・住所・所属」に関する書き込みは，「一群：公
開されているもの・
情報価値があるもの・公益性が有るもの・等は削除しません。削除の可否は管理人が判断します。」，「二類：外部から確認できない・責任や事象に無関係な情報は削除対象です。公開されたインターネットサイト・全国的マスメディア・電話帳で確認できる・等，隠されていない情報については削除しません。」，「三種：趣旨説明も公益性も無い・誹謗中傷の個人特定が目的である・等の場合は削除対象になります。」と記載され，誹謗中傷の書き込みについては，「一群：管理人裁定の無い限り削除しません。」，「二類：公益性が有り板の趣旨に則した事象・直接の関係者や被害者による事実関係の記述・等が含まれたものは削除しません。」，「三種：個人を特定する情報を伴っているものは全て削除対象です。」と記載されている。また，法人に関
する書き込みについては，「社会・出来事カテゴリ内では，批判・誹謗中傷，インターネット内で公開されている情報，インターネット外のデータソースが不明確なもの，は全て放置です。その他のカテゴリ内では，掲示板の趣旨に関係があり，客観的な問題提起がある・公益性のある情報を含む・その法人・企業が外部になんらかの影響を与える事件に関係している・等の場合は放置です。」などと記載されている。
また，被告は，上記ページ内の「削除依頼の注意」と題する項目において，本件掲示板における発言の削除を求める場合の方法について定めており，本件掲示板内の「削除依頼掲示板」において，削除を求める発言がなされたスレッドのＵＲＬ，削除を求める発言のレス番号，削除を求める理由等を記載したスレッドを作るなどして，削除を求めることが必要とされ，このような方法に従わない削除依頼は無視される可能性がある旨を記載している。
（甲３，６，乙１，２，７，８）
(3)　本件１，２の発言の書き込みとその後の原告らの対応等ア平成１３年１月１４日，本件掲示板内の「ペット大好き掲示板」において，匿名の者により，本件１のスレッドが作られ，同スレッドにおいて，同月１６日から同年６月８日にかけて，いずれも複数の匿名の者により，本件１の発言が書き込まれた。また，同年６月１１日，上記と同様に匿名の者により，本件２のスレッドが作られ，同スレッドにおいて，同日から同年９月２１日にかけて，いずれも複数の匿名の者により，本件２の発言が書き込まれた。イ　本件１のスレッドは，診療態度，診療技術等に問題のある動物病院を挙げて批判することを建前として作られたものと解されるが，スレッドを作った者の発言内容は，「悪徳動物病院をこの世から滅殺しよう！！。ｐにある某動物救急病院！あそこはちょっとテレビでとりあげられたからといって調子にのっている！！動物の命よりもまず「金」を請求します。」というものであり，その表現からして，およそ相当の根拠を持って事実を摘示して病院を批判する内容のものではなく，特定の動物病院に対し侮蔑的な表現をもって誹謗中傷するものにすぎない。そして，その後，本件１のスレッドには，動物病院や獣医を誹謗中傷する発言が多数なされ，その中には，動物病院の病院名や所在場所を特定して誹謗中傷する発言
や，病院名の一部を仮名にし
てあるものの，その所在場所等から病院名を容易に特定することができる発言も多く存在した。


ウ　原告Ｂは，インターネットに不慣れであり，本件掲示板において発言を書き込み，閲覧するなどして利用した経験もなかったところ，平成１３年５月ころ，本件掲示板に原告らに関する本件１の発言が書き込まれていることを友人から聞かされて知り，同月２２日，同月２５日及び同月２８日に，本件掲示板の削除依頼掲示板にスレッドを作って，原告らの名誉を毀損する発言の削除を求めた。しかし，原告Ｂがインターネットに不慣れであり，本件掲示板を利用したことがなかったことなどから，本件掲示板内に記載されていた削除依頼の方法に従ったものではなかった。そして，上記削除依頼にもかかわらず，一部は削除されたが，大部分は削除されず，かえって，本件１のスレッド及び削除依頼掲示板内のスレッドにおいて，
原告Ｂによる上記削
除依頼を揶揄・侮辱する発言が書き込まれた。
エ　原告らは，平成１３年７月１８日，本件訴訟を提起し，同年９月１９日に第１回口頭弁論期日が開かれたが，その後，被告は，「ａ動物病院裁判報告の第１回です。」などと記載した上，本件第１回口頭弁論期日における原告ら代理人と被告代理人との間のやりとり等について記載したメールマガジン（以下「本件メールマガジン」という。）を発行した（被告は，不定期でメールマガジンを発行しており，購読者数は，平成１３年９月の時点において，約７万人存在した。）。オ　本件１，２のスレッドの各ＵＲＬは，当初，それぞれ（略）及び（略）であったが，平成１４年４月ころまでには，本件掲示板内の「ペット大好き掲示板」の「過去ログ倉庫」へデータが移動され，それぞれ（略）及び（略）へと変更された。
カ　本件訴訟の係属後，本件掲示板内の「法律勉強相談掲示板」において，「ａ動物病院ｖｓひろゆき」と題するスレッド（本件３のスレッド）が，「イベント企画掲示板」において「ひろゆきまた裁判－」と題するスレッドがそれぞれ作られ，原告らが被告に対し本件訴訟を提起したことが話題とされた。そして，本件３のスレッドの番号９３には，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３及び８１２の各文言と同一の文言（本件３の発言）が書き込まれており，また，「ひろゆきまた裁判－」と題するスレッドには，本件１のスレッドのＵＲＬ（略）が記載されリンクが貼られるなどしている。
（甲１，２，９ないし１２，２１，２２，２７，乙１，３ないし６，弁論の全趣旨）
２　争点(1)（被告の削除義務違反の有無）について
(1)　被告の削除義務
ア　前記１で認定した事実及び前記第２の２(5)の事実によれば，次のようにいうことができる。
(ア)　被告は，本件掲示板を設置し，本件掲示板上の発言を削除する際の基準，削除依頼の方法等について定めるなどして，本件掲示板を運営・管理している。そして，本件掲示板においては，削除人は削除ガイドラインに従って発言を削除することができる旨が定められているところ，削除人は被告によって適任であると判断された者が任命されているのであるから，被告は当然に本件掲示板における発言を削除する権限を有していると認められる。
(イ)　本件掲示板において他人の名誉を毀損する発言がなされた場合，名誉を毀損された者は，その発言を自ら削除することはできず，本件掲示板において定められた一定の方法に従って，本件掲示板内の「削除依頼掲示板」においてスレッドを作って書き込みをするなどして発言の削除を求め，削除人によって削除されるのを待つほかない。
被告が定めた削除ガイドラインは，個人に関する書き込みについて，個人の性質に応じて３種類に定義して分類した上，発言の内容について，「個人名・住所・所属」に関する発言，誹謗中傷発言等に分けて，上記各分類ごとに削除するか否かの基準を定めているが，そもそも個人の性質に関する３種類の定義が不明確である上，各分類ごとの削除するか否かの基準も不明確であるほか，管理人である被告の判断に委ねている部分も存在する。また，法人に関する発言の削除の基準についても，電話番号を除き，削除されない場合についてしか定められておらず，削除されない場合についても，その内容は不明確である。結局，本件掲示板の削除ガイドラインは，その表現が全体として極めてあいまい，不明確であり，個人又は法人を誹
謗中傷する発言がい
かなる場合に削除されるのかを予測することは困難であるといえる。このように，削除人が削除する際の基準とされている削除ガイドラインの内容が不明確であり，しかも，削除人は，それを業としないボランティアにすぎないことから，本件掲示板における発言によって名誉を毀損された者が，所定の方式に従って発言の削除を求めても，必ずしも削除人によって削除されるとは限らない。(ウ)　本件掲示板においては，管理者である被告において，利用者のＩＰアドレス等の接続情報を原則として保存せず，その旨を明示していることにより，匿名で利用することが可能であり，利用者が意図しない限り，利用者の氏名，住所，メールアドレス等が公表されることはない。したがって，本件掲示板における発言によって名誉を毀損された者が，匿名で名誉を毀損する発言をした者の氏名等を特定し，その責任を追及することは極めて困難である反面，発言者は，自らの責任を問われることなく，他人の権利を侵害する発言を書き込むことが可能である。そして，このような匿名で利用できる電子掲示板においては，他人の権利を侵害する発言が数多く書き込まれることが容易に推測され，証拠（甲１，２，２１）によれば，現
に，本件１，２のスレ
ッドに限っても，原告らのほかに，多くの動物病院，獣医等の名誉を毀損する発言が書き込まれていることが認められる。
(エ)　本件掲示板は，約３３０種類のカテゴリーに分かれており，１日約８０万件の書き込みがあること，削除人はそれを業とする者ではないいわゆるボランティアであることからすると，被告が本件掲示板において他人の権利を侵害する発言が書き込まれているかどうかを常時監視し，削除の要否を検討することは事実上不可能であった。
イ　以上のような諸事情を考慮すると，被告は，遅くとも本件掲示板において他人の名誉を毀損する発言がなされたことを知り，又は，知り得た場合には，直ちに削除するなどの措置を講ずべき条理上の義務を負っているものというべきである。


ウ　この点につき，被告は，本件掲示板における発言の公共性，公益目的，真実性等が明らかでない場合には，削除義務を負わないと主張する。ところで，事実を摘示しての名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，上記行為には違法性がなく，仮に上記事実が真実であることの証明がないときにも，行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定され，また，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見
ないし論評としての
域を逸脱したものでない限り，上記行為は違法性を欠くものとされ，上記意見ないし論評の前提としている事実が真実であることの証明がないときにも，行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定されると解されている（最高裁平成６年(オ)第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４ページ参照。以下，合わせて「真実性の抗弁，相当性の抗弁」という。）。
被告の主張は，被告において上記の真実性の抗弁，相当性の抗弁について主張・立証責任を負うことはなく，むしろ原告らにおいて反対の事実を主張・立証することを要求するものと解される。
しかしながら，本件掲示板における発言によって名誉権等の権利を侵害された者は，前記のとおり，被告が，利用者のＩＰアドレス等の接続情報を原則として保存していないから，当該発言者を特定して責任を追及することが事実上不可能であり，しかも，被告が定めた削除ガイドラインもあいまい，不明確であり，また，他に本件掲示板において違法な発言を防止するための適切な措置を講じているものとも認められないから，設置・運営・管理している被告の責任を追及するほかないのであって，このような被告を相手方とする訴訟において，発言の公共性，目的の公益性及び真実性が存在しないことを削除を求める者が立証しない限り削除を請求できないのでは，被害者が被害の回復を図る方途が著しく狭められ，公平を失する結果となる。
このことからすれば，本件において，本件各発言に関する真実性の抗弁，相当性の抗弁についての主張・立証責任は，管理者である被告に存するものと解すべきであり，本件各発言の公共性，公益目的，真実性等が明らかではないことを理由に，削除義務の負担を免れることはできないというべきである。よって，この点に関する被告の主張を採用することはできない。エ　また，被告は，この点に関連して，匿名の発言も表現の自由の一環として保障されるべきであり，匿名による発言の場を提供していることを先行行為として条理上作為義務を認めることは許されないとも主張する。
しかし，表現の自由といえども絶対無制約のものではなく，正当な理由なく他人の名誉を毀損することが許されないのは当然であり，このことは匿名による発言であっても何ら異なるところではない。しかも，被告は，本件掲示板について，ＩＰアドレス等の利用者の情報を一切保存していないので，本件掲示板にいったん掲示された発言については事実上被告以外に管理者はいないから，被告が管理者としてその責任を負担するのは当然というべきであり，被告の上記主張は採用することができない。
(2)　以上を前提に，被告が本件各発言を削除しなかったことが上記削除義務の違反に当たるかどうかについて以下検討する。
ア　本件１の発言の番号１６，３２，３５，３６，９６，４２７，４５７，６２３，６６２，６６９，６７８，６８２，６８３，６８５，６８６，６９６，７６１，７６５，７７２，７７３，７８８，８１１ないし８１３，８１５，８１７，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８，９２１，９２２，９２５，９２９，９３０の各発言，本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３，２９７，３０８，３１２，３２０，３４４，６０５，７１１，７１２，７９１，７９２，８０１の各発言は，いずれも，「悪徳動物病院告発スレッド！！」又は「悪徳動物病院告発スレッド－Ｐａｒｔ２－」という題のスレッドの下で，原告らあるいは原告Ａ又は原告Ｂのいずれかの名前を挙げ，
又は，原告らの名前の
一部を伏字等にするものの，原告らを指し示すことが容易に推測される文言を記載した上，「ブラックリスト」，「過剰診療，誤診，詐欺，知ったかぶり」，「えげつない病院」（本件１の発言の番号１６，３２，３５，３６，９６），「ヤブ（やぶ）医者」（本件１の発言の番号６７８，８１１，８８２，本件２の発言の番号７９２），「Ａ’」（本件１の発言の番号７７３，９１２，９１８，９２１，９２５，９２９，本件２の発言の番号７１１），「精神異常」（本件１の発言の番号４２７，８４８，），「精神病院に通っている」（本件１の発言の番号８１２，本件２の発言の番号８０１），「動物実験はやめて下さい。」（本件１の発言の番号６２３），「テンパー」（本件１の発言の番号６６９），「責任感のかけらも無い」
（本件１の発言の番号
６８２），「不潔」（本件１の発言の番号６８３，７６１），「氏ね（死ねという意味）」（本件１の発言の番号６８５），「被害者友の会」（本件１の発言の番号６９６，７６１，７８８，９３０，本件２の発言の番号２３），「腐敗臭」（本件１の発言の番号６９６，７８８），「ホント酷い所だ」（本件１の発言の番号８１５），「ずる賢い」（本件１の発言の番号８１７），「臭い」（本件１の発言の番号８２６）などと侮辱的な表現を用いて誹謗中傷する内容であり，原告らの社会的評価を低下させるものであることは明らかである。
また，本件１の発言の番号１８，４２５，６６４，６７７，６９７，７８９，８１４，８２３，９１９，９２０の各発言は，その発言自体には原告らを特定する文言はないものの，本件１のスレッドの他の発言と併せ読めば，これらの発言がいずれも原告らに向けられていることは，その内容に照らし明らかであり，原告らの社会的評価を低下させるものであるといえる。


さらに，本件３の発言は，本件１の発言の番号６６２，６８２，６８３，８１２の各文言と同一の文言が書き込まれたものであり，これも原告らの社会的評価を低下させるものである。
したがって，上記各発言（本件１の発言〈番号７６４，８７２を除く。〉，本件２の発言，本件３の発言。以下「本件各名誉毀損発言」という。）は，原告らの名誉を毀損するものというべきである。
なお，原告Ａは，動物病院の経営等を目的とする有限会社であるところ，本件各名誉毀損発言は，いずれも悪徳動物病院の告発を目的とするスレッドにおいて，原告Ａの経営体制，施設等を誹謗中傷するとともに，代表者・獣医である原告Ｂの診療態度，診療方針，能力，人格等をも誹謗中傷するものであり，原告Ａと原告Ｂの両名に対して向けられ，原告らの社会的評価を低下させるものというべきである。イ　以上に対し，本件１の発言の番号７６４，８７２の各発言については，これを本件１，２のスレッドの各スレッド名及び他の発言と併せ読んでも，いずれも原告らの社会的評価を低下させる内容のものということはできず，原告らに対する名誉毀損には当たらない。
ウ　そして，前記第２の２(3)記載のとおり，原告Ａは，被告に対し，平成１３年６月２１日付けの通知書をもって発言の削除を求め，同通知書は，同月２２日，被告に到達したから，これにより，被告は，本件各名誉毀損発言のうち，本件１の発言の番号１６，１８，３２，３５，３６，９６，４２５，４２７，４５７，６６２，６６４，６６９，６７７，６７８，６８２，６８３，６８６，６９６，６９７，７６１，７６５，７７２，７７３，７８８，７８９，８１１ないし８１５，８１７，８２３，８２６，８２８ないし８３１，８３３，８４８，８７４ないし８７６，８８２，９１２，９１８ないし９２２，９２５，９２９，９３０の各発言並びに本件２の発言の番号６ないし８，１０，２３の各発言について，本件掲示板に書き込ま
れたことを具体的に
知ったものと認められる。また，原告らは，本件訴状の別紙発言目録１において，上記通知書で削除を求めた発言の他に，本件１の発言の番号６２３，６８５の各発言についても削除を求め，本件訴状は平成１３年８月４日，被告に送達されたので，被告は，同日までに，上記各発言が本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。さらに，本件３の発言が記載された甲第９号証は，平成１３年１１月５日に被告代理人が受領し，同月７日の本件第２回口頭弁論期日に提出されたから，被告は，同日までに，本件３の発言が書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。また，原告らは，平成１４年１月３０日付け「請求の趣旨訂正申立書」において，被告に対し，本件２の発言の番号２９７，３０８，３１
２，３２０，３４４，
６０５，７１１，７１２，７９１，７９２，８０１の各発言の削除を求め，同申立書は，同日，被告に送達されたので，被告は，同日までに，上記各発言が本件掲示板に書き込まれたことを具体的に知ったものと認められる。エ　しかるに，被告は，前記のとおり，本件口頭弁論終結時である平成１４年４月１７日においても，本件各名誉毀損発言を削除するなどの措置を講じていないのであるから，被告には作為義務違反が認められ，原告らに対する不法行為が成立する。
オ　なお，被告は，本件にはプロバイダー責任法が適用され，同法の制定経緯，規制範囲等に照らすと，被告が本件各発言を削除しなかったことにつき削除義務違反はないと主張する。
プロバイダー責任法は，平成１３年１１月３０日に公布され，本件口頭弁論終結後の平成１４年５月２７日に施行されたことは，当裁判所に顕著な事実であり，本件に直ちに適用されるものではないが，その趣旨は十分に尊重すべきであるところ，同法は，３条１項において，特定電気通信による情報の流通により他人の権利が侵害されたときは，プロバイダー等は，権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合であって，当該プロバイダー等が当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき，又は，当該プロバイダー等が，当該特定電気通信による情報の流通を知っていた場合であって，当該電気通信による情報の流通によって他人の権
利が侵害されている
ことを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるときでなければ，当該プロバイダー等が当該権利を侵害した情報の発信者である場合を除き損害賠償責任を負担しない旨定めている。
しかしながら，被告は，前記のとおり，本件掲示板上の発言を削除することが技術的に可能である上，通知書，本件訴状，請求の趣旨訂正申立書等により，本件１ないし３のスレッドにおいて原告らの名誉を毀損する本件各名誉毀損発言が書き込まれたことを知っていたのであり，これにより原告らの名誉権が侵害されていることを認識し，又は，認識し得たのであるから，プロバイダー責任法３条１項に照らしても，これにより責任を免れる場合には当たらないというべきである。３　争点(2)（被告によるその他の不法行為）について(1)　原告らは，被告は，原告Ｂが本件掲示板において発言の削除を求めたのに対し，削除依頼の方法が間違っているなどとして原告Ｂを嘲笑ったなどと主張するが，前記のとおり，原告Ｂの削除依頼に対し揶揄・侮辱する発言が書き込まれたことは認められるが，被告がそれらの発言を書き込んだことを認めるに足りる証拠はなく，原告らの主張は理由がない。
(2)　また，原告らは，被告がその発行するメールマガジンにおいて本件訴訟の内容を公開したため，原告らに対する更なる中傷発言が誘発され無言電話等がなされたなどと主張する。
証拠（甲１０，２１，２４，２７）によれば，本件訴訟の提起後も本件掲示板において原告らを誹謗中傷する発言がなされていたことが認められ，また，原告Ａに対し無言電話が多数回かかってきたことがうかがわれる。しかし，本件メールマガジンには本件第１回口頭弁論期日における両当事者の発言等について記載されているにすぎず，原告らに対する誹謗中傷に当たる記載，あるいは，原告らに対する中傷や嫌がらせを誘発する記載は認められないことからすれば，被告が本件メールマガジンを発行したことが原告らに対する不法行為を構成するものということはできない。よって，この点に関する原告らの主張も理由がない。
４　争点(3)（原告らの損害）について


(1)　本件各名誉毀損発言については，その内容が真実であることを認めるに足りる証拠はないし，専ら公益を図る目的のためになされたものであることを認めるに足りる証拠もない。そして，本件各名誉毀損発言において用いられている表現には，「ヤブ医者」，「精神異常」，「動物実験」，「氏ね（死ね）」，「臭い」などと激烈かつ侮蔑的なものが多数含まれている。
本件掲示板は，誰でも自由に閲覧することができ，極めて多数の利用者がある著名な電子掲示板であり，本件掲示板内の「ペット大好き掲示板」における本件１，２のスレッド及び「法律勉強相談掲示板」における本件３のスレッドに書き込まれた本件各名誉毀損発言は，動物病院の利用者，獣医等を含む不特定多数の者が認識し得るものであり，その影響は大きい。しかも，被告は，原告らが通知書や本件訴状等をもって本件各名誉毀損発言の削除を求めた後も，現在に至るまでこれに応じて削除することがなく，本件各名誉毀損発言が書き込まれた本件１ないし３のスレッドは，現在も，本件掲示板に存在しており，不特定多数の者が閲覧し得る状態に置かれている。
原告Ｂは，昭和５８年に動物病院を開業し，現在まで，原告Ａの代表者・動物病院の院長として動物病院を経営し，獣医として診療を行い，日本獣医学会，日本臨床獣医学会等にいくつかの論文を発表しており，そのため，上記動物病院は，日本各地から多数の飼主が訪れる病院であること（甲２７ないし３２）からすれば，本件掲示板に本件各名誉毀損発言が存在し続け，現在まで不特定多数の者の閲覧し得る状況に置かれていることは，原告Ｂに多大な精神的苦痛を与えたほか，原告Ａの経営にも相当の影響を及ぼすものと認められる。
(2)　以上のような諸般の事情に鑑みれば，本件各名誉毀損発言がなされた時点において，電子掲示板を運用・管理する者が掲示板上の発言を削除する際の指標となるべき法令等が存在しなかったこと，本件各名誉毀損発言の書き込みをしたのは，複数人と思われる匿名の者であり，被告自身が本件各名誉毀損発言の書き込みに直接関与したものとは認められないことなどの事情を考慮しても，被告が本件各名誉毀損発言を削除するなどの措置をとらなかったことにより，原告らが被った精神的損害，経営上の損害は，各２００万円を下らないものと認めるのが相当である。５　争点(4)（本件各発言の削除を求めることの可否）について(1)　人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価である名誉を違法に侵害された者は，損害賠償及び名誉回復のための処分を求めることができるほか，人格権としての名誉権に基づき，加害者に対し，現に行われている侵害行為を排除し，又は将来生ずべき侵害を予防するため，侵害行為の差止めを求めることができる場合がある（最高裁昭和５６年(オ)第６０９号同６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２ページ参照）。(2)　そして，前記のとおり，被告が本件各名誉毀損発言を削除するなどの措置を講じなかった行為は，原告らの名誉を毀損する不法行為を構成するのであり，これに加え，本件各名誉毀損発言の内容は，真実と認めるに足りず，その表現も極めて侮辱的なものであり，獣医である原告Ｂの受けた精神的苦痛の程度は大きかったものと認められ，原告Ｂの経営する原告Ａもその経営に相当の影響を受けたものと認められ，さらに本件各名誉毀損発言が削除されない限り，原告らに継続して損害が生じると予想されること，被告は，通知書，本件訴状及び請求の趣旨訂正申立書において本件各名誉毀損発言の削除を求められた後も，これに応じて削除をすることはなく，本件各名誉毀損発言は現在も本件掲示板に存在し，不特定多数人の閲覧
し得る状態に置かれ
ていること，本件各名誉毀損発言を削除すべきものとしても，その内容及び匿名で発言していることに照らし，発言者が被る不利益は少なく，また，被告が被る不利益も少ないといえることなどの諸事情を考慮すると，原告らは，それぞれ，人格権としての名誉権に基づき，被告に対し，本件各名誉毀損発言の削除を求めることができるものというべきである。
(3)　以上に対し，本件１の発言の番号７６４，８７２の各発言については，前記２(2)イのとおり，原告らの名誉を毀損するものとは認められないから，これらの発言の削除を求めることはできない。
(4)　また，原告らは，被告に対し，本件掲示板内の各掲示板における本件１，２の発言と同一の文言の削除を求めており，その趣旨は必ずしも明らかではないものの，現に書き込まれている名誉毀損発言の削除を求めているものと解される。そして，前記のとおり，本件３の発言（本件３のスレッドの番号９３の文言）については，人格権としての名誉権に基づき，削除を求めることができると解するのが相当である。しかし，上記以外には，本件掲示板内のいずれかの掲示板に本件１，２の発言と同一の文言が書き込まれていることを認めるに足りる証拠はなく，上記以外の発言の削除を求めることはできないというほかない。仮に，原告らの請求が，将来生ずべき侵害の予防として削除を求めているとしても，本件記録中に本件掲示板内の各掲示板に本件各名誉毀損発言と同一の文言が記載される具体的なおそれがあるものと認めるに足りる証拠はないから，本件掲示板内の各掲示板において本件各名誉毀損発言と同一の文言の削除を求めることはできない。
(5)　なお，原告らは，民法７２３条を根拠としても本件各発言の削除を求めているが，同様に，本件各名誉毀損発言以外の各文言の削除を認めることはできない。
６　結論
以上によれば，原告らの請求は，各２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成１３年８月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに本件各名誉毀損発言の削除を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。なお，削除請求及び訴訟費用の仮執行宣言については，相当でないから付さないこととする。
東京地方裁判所民事第２４部
裁判長裁判官　　山　　　口　　　　　　　博
裁判官    伊　　　東　　　　　　　顕
裁判官    寺　　　尾　　　　　　　亮
別紙発言目録１（各番号はレス番号　スレッド題名「悪徳動物病院告発スレッド!!」　ＵＲＬ「（略）」）
（略）
別紙発言目録２（各番号はレス番号　スレッド題名「悪徳動物病院告発スレッド－Ｐａｒｔ２－」　ＵＲＬ「（略）」）


平成１４年（行ケ）第２６３号　審決取消請求事件（平成１５年１０月６日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　ミクロン　テクノロジー　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士    　秋　元　輝　雄
同　　　　　　　　　　加　藤　宗　和
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　影　山　秀　一
同　　　　　　　　　　中　西　一　友
同　　　　　　　　　　池　田　正　人
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第１３４４４号事件について平成１３年１２月２６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，１９９２年（平成４年）１０月１４日にドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，平成５年１０月１３日，名称を「集積回路のリードを成形するための方法と装置」とする発明につき特許出願（特願平６－５０９６２２号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１１年５月７日に拒絶査定を受けたので，同年８月２３日，これに対する不服の審判を請求し，平成１１年審判第１３４４４号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件について審理した結果，平成１３年１２月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１４年１月２１日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書（平成１３年１０月１０日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求
項１記載の発明の要旨
突出しているリードが共通面に位置する複数の集積回路（注，「蕗」とあるのは「路」の誤記と認める。）（ＩＣｓ）のリードを成形する方法であって，リード（１４）の少なくとも１つの近端が一対の保持する手段（９，１０）によって集積回路（ＩＣ）から或る距離をおいてクランプされる方法において，リードの少なくとも１つの先端近傍は，そのリードが共通面（２１）に位置する時点で，一対のジョウ（１８，１９）によって完全にクランプされ，そしてそのリードの先端は，前記ジョウ（１８，１９）によってクランプされたまま前記共通面（２１）に対し垂直に延びる面に位置した前記保持する手段（９）の緩やかに湾曲する曲面部（１５）にそって動かされ，それぞれのリードが位置決めされ，そして一方のジョウ（１８）の先端部に前記曲面部（１５）に対応して緩やかに湾曲する形状に形成された曲げ面（２６）は，前記リード（１４）を前記曲面部（１５）に押し付けて前記リード（１４）を湾曲させることを特徴とする方法。（以下，上記発明を「本願発明１」という。）
３　審決の理由
審決は，本願発明１は，実願昭６３－９６０９５号のマイクロフィルム（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明１と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点１の判断を誤った（取消事由２）結果，本願発明１の容易想到性を誤って肯定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，本願発明１と引用発明は，「突出しているリードが共通面に位置する複数の集積回路のリードを成形する方法であって，リードの少なくとも１つの近端が一対の保持する手段によって集積回路からある距離をおいてクランプされる方法において，リードの少なくとも一つの先端近傍は，そのリードが共通面に位置する時点で，一対のジョウによって完全にクランプされ，そしてそのリードの先端は，前記ジョウによってクランプされたまま前記共通面に対し垂直に延びる面に位置した前記保持する手段の面部にそって動かされ，それぞれのリードが位置決めされ，そして一方のジョウの先端部に前記面部に対応して形成された曲げ面は，前記リードを前記面部に押し付けて前記リードを湾曲させる方法」（審決謄本４頁第１段落）で一致すると認定しているが，誤りである。
(1)　審決は，引用例（甲１１）の記載事項として，「引用例には，・・・同一平面を保ちつつ動くリードを曲げパンチ１３と可動ダイ２５とで挟み込みながら曲線斜面に沿って移動させてリードの曲げ加工を行うことによって，パンチがリードの肩（注，「型」とあるのは「肩」の誤記と認める。）の部分に当ることがなく，また成形過程においてもリードとパンチ及びダイ間で擦りがない・・・」（審決謄本３頁（１－５）の次の段落）と認定しているが，引用例には，上記「同一平面を保ちつつ動くリード」に対応する記載がなく，また，引用例の「・・・可動ダイ２５，２５がダイプレート２２に形成した曲線斜面２７に沿って移動し・・・」（６頁第１段落）との記載からも明らかなように，「曲線斜面に沿って移動」するのは，リードではなく，可動ダイであるから，審決の引用発明の認定に誤りがある。


(2)　本願発明１の「リードが共通面（２１）に位置する時点で」とは，一対のジョウでリードをクランプする際に，リードが曲げられていないことを意味し，「完全にクランプされ」及び「リードの先端は，前記ジョウ（１８，１９）によってクランプされたまま」とは，本件明細書（甲２添付）の「曲げ操作がリード端部を確実に保持するクランピングツールによって行われるから，ツールとリードの間には移動も，相対運動も摩擦もない」（３頁１５行目～１７行目）との記載からも明らかなとおり，ジョウとリードとの擦りが全くないリードの曲げ操作を意味し，本願発明１においては，リードから錫が擦り取られることがない。これに対し，引用発明では，曲げパンチ１３がリードを押し下げて，初期のリード面（本願発明１の共通面（２１）に相当）より下で，可動ダイ２５の上端に押し付け，可動ダイは，ダイの側面にバネで支持されているのみであり，曲げパンチの下降に対応して他動的に移動するにすぎず，曲げパンチ１３と可動ダイ２５でリードを挟み込みながら，可動ダイが曲線斜面に沿って移動する。ここで，「ながら」とは，性質の異なる動作を併行して行うことを表すから，引用発明では，「挟み込み」と「移動」とを併行して行っているのであり，「挟み込み」及び「移動」は第３図の状態において完了するものと解され，可動ダイ２５が本願発明１における「完全にクランプ」した状態であるということはできない。したがって，引用発明は，本願発明１の「リードが共通面に位置する時点で」クランプされる構成を採っておらず，また，「リードを完全にクランプし」，その後に「クランプされたままリードを移動する」という要件を開示も示唆もしていないから，これらを両発明の一致点とした審決の認定は，誤りである。
(3)　被告は，電気部品のリードの曲げ成形の技術分野における本件出願前の技術水準を立証するために，乙１～４を提出するが，乙１，２は，単に引用例の記載内容を理解するために参酌するにとどまらず，本願発明１の容易想到性の根拠として用いられ，新たな拒絶理由を示すこととなるから，審決取消訴訟において提出が許されないばかりでなく，乙２は，引用例の公開日（平成２年２月６日）よりも後の出願（同月２２日）に係るものである。また，乙１は，少なくとも引用発明の必須の要件である「曲げパンチが閉方向に回動する際に案内となる斜面を形成した案内板」及び「ダイの側面にバネを介して保持された可動ダイ」の構成を欠いている点で，乙２は，少なくとも引用発明の必須の要件である「曲げパンチが軸支されている」，「曲げパンチが閉方向に回動する際に案内となる斜面を形成した案内板」，「ダイの側面にバネを介して保持された可動ダイ」及び「可動ダイが曲線斜面に沿って移動可能」を欠いている点で，それぞれ引用発明とは課題解決手段が相違するから，これらの記載を参酌して引用発明を解釈したり，引用発明の記載に換えたり，あるいは引用発明の記載を補ったりすることは相当ではない。乙３は，引用例の出願日（昭和６３年７月２０日）よりも後の出願（同年１０月２８日）に係るものであるから，引用例の解釈に際して参酌することは相当ではない。(4)　本願発明１では，本件明細書及び図１のとおり，ジョウ１９に対するスプリング１７及びジョウ１８に対するスプリング２３は，それぞれジョウ１８をスプリング２３を介して矢印２２の方向に作動したときに，ジョウ１９がこれに対抗してリード１４の先端近傍を完全にクランプするようにリード面に垂直方向の力を与える機能を有している。これに対し，引用発明では，引用例の実用新案登録請求の範囲の「ダイの側面にバネを介して保持され」との記載及び第２図，第３図の図示から明らかなように，バネ２４は可動ダイ２５をダイプレート２２の側面に押し付けるためのものであり，曲げパンチが上方からリードに接触してこれを下方に押し下げるまでは，可動ダイの上面にリードが接触することはなく，ましてリードの先端近傍を上下から完全にクランプする力が生じないことは明らかである。(5)　また，曲げパンチ及び可動ダイがリードに接するべき各平面が異なる運動をすることから，リード成形の最初の段階において，曲げパンチと可動ダイによって「リードの先端近傍が完全にクランプ」されることはあり得ないし，「リードの先端はジョウによってクランプされたまま」動かされることもあり得ない。引用発明においては，曲げパンチ，リード，可動ダイの相対的な位置の移動が避けられない構造であることから，リード面の擦れが生じないとはいえない。被告は，引用例の〔考案の効果〕の記載から，引用発明では，曲げパンチと可動ダイによってリードは「完全にクランプ」され，さらに「リードの先端は，曲げパンチと可動ダイによってクランプされたまま」動かされているといえると主張する。しかし，引用例の記載によれば，曲げパンチ（１３）は，第１図に示すように軸２８に軸支されており，軸２８を中心として傾斜面２６に沿って下降しながら閉方向に回動するから，その先端においてリードと接触する二つの平面も回動するのに対し，可動ダイ２５は，曲線斜面２７に沿って下方に移動するから，その上面のリードと接する平面は回動をすることなく下方に移動する。(6)　さらに，引用発明においては，可動ダイはバネを介してダイの側面に保持されているから，可動ダイが曲線斜面に沿って移動する際に，そのバネには下向きの力とそれに直交する方向の力が働くバネの軸がずれる。リード成形を多数回繰り返して行う際にバネがそのような動きをすれば，バネの寿命が短くなることは容易に理解できる。その結果，引用発明の装置は，本願発明１より好ましくない装置になる。
また，引用例の〔考案の効果〕の欄には，引用発明によって得られる効果が正しく記載されておらず，引用発明の構造の装置及び方法においては，たとえ従来技術より優れていたとしても，リード面の擦りが避けられないのに対し，本願発明１によれば，リードの擦れや，リード端部の位置ずれが生じない。このような作用効果の相違は，発明の構成要件の相違に基づくものである。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）
審決は，相違点１として認定した「本願発明１では，保持する手段に設けられた面部は緩やかに湾曲する曲面部であり，またジョウの先端部に形成された曲げ面は，前記曲面部に対応して緩やかに湾曲する形状に形成された曲げ面となっているのに対し，引用発明においてはその点の明記がない点」（審決謄本４頁第２段落）について，「リードと接触して折り曲げを行う治具の面に曲率を設けて加工することは，当該技術分野における常套手段である・・・ことからすると，上記の緩やかに湾曲する曲面部，及び緩やかに湾曲する形状に形成された曲げ面とすることは当業者が容易になし得た程度である・・・したがって，相違点１は，当業者が適宜なし得る設計的事項である」（同頁〈判断〉「相違点１について」）と判断するが，誤りである。


(1)　審決が常とう手段として挙げた特開平２－７９４５５号公報（甲１２）は，圧縮成形によるリードの曲げ加工方法に関するものであり，リードの先端部を二つのジョウで完全にクランプして，リードを曲げる本願発明１の方法とは全く異なる方法である。また，特開平２－１４３５５１号公報（甲１３）の方法によれば，切曲パンチ２７はリード２０３の表面を擦って下降してリードを曲げているが，本願発明１では，ジョウ（１８，１９）はリードの表面を擦らないし，擦ることによる不利益も生じないから，甲１３の方法は，リードの先端部を二つのジョウで完全にクランプして，リードを曲げる本願発明の方法とは全く異なる。したがって，甲１２，１３の方法を本願発明１に適用することはできない。(2)　甲１２，１３が開示する圧縮成形においては，リード面の擦れによる傷，錫の擦り取れ，クラック等が生じ，これを解決することが本願発明１の課題である。本願発明１における「保持する手段に設けられた面部は緩やかに湾曲する曲面部であり，またジョウの先端部に形成された曲げ面は，曲面部に対して緩やかに湾曲する形状に形成された曲げ面」という曲面部及び曲げ面の形状の奏する作用効果は，圧縮成形におけるパンチとダイの形状によるものと著しく異なる。本願発明１におけるジョウ１８，１９は，甲１２，甲１３における圧縮パンチに相当するものではなく，特許請求の範囲の記載のとおり，リードの先端近傍を完全にクランプし，リードの先端はクランプされたまま，緩やかに湾曲する曲面部（１５）にそって動かされ，それぞれのリードが位置決めされ，一方のジョウ（１８）の先端部に前記曲面部（１５）に対応して緩やかに湾曲する形状に形成された曲げ面（２６）は，前記リードを前記曲面部（１５）に押し付けて前記リード（１４）を湾曲させるものである。この際に，本件明細書（甲２添付）に記載のとおり，「リードは，最初から曲げ面２６にぴったり寄り添い続け，該曲げ面は，曲げ加工の終期において，曲げマトリックス９の補足的曲げ型１５へとリードを押しこみ（図４），これによって作動機構３１により，この時点で凹部１５へ曲げ面２６がさらに押し込まれる」（９頁１１行目～１５行目）ものであって，この一連の工程においては，甲１２，１３記載のような，パンチとダイの組合せから成る圧縮成形の常とう手段を使用しているとはいえない。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)　原告が主張する引用例の「同一平面を保ちつつ動くリード」との記載事項は，審決の摘記した「上型の曲げパンチと下型の可動ダイでリードを挟み込みながら成形するため，従来の成形型のように曲げパンチがリードの肩の部分に当ることがなく，また成形過程においてもリードとパンチ及びダイ間で擦りがない」との記載事項（１－４）を，リードの状態という観点から表現し直したものにすぎない。すなわち，引用例に記載される半導体装置のリード成形装置においては，リードは，上型の曲げパンチと下型の可動ダイで挟み込まれ，リードと曲げパンチ及び可動ダイ間では擦りが生じないのであるから，曲げパンチ及び可動ダイ間の間隙に挟み込まれたリードは，曲げパンチ及び可動ダイに対して，それらの位置関係を崩すことなく動くことになる。したがって，表現内容にあいまいなところがあったにしても，「同一平面を保ちつつ動くリード」が引用例に記載されているとした審決の認定に誤りはない。また，「曲線斜面に沿って移動させ」との記載は，審決の摘記した引用例の記載事項（１－１）及び（１－３）からも明らかなように，可動ダイが曲線斜面に沿って移動することを表現したものであり，「曲線斜面に沿って移動させ」との記載は，移動させる対象物である「可動ダイ」を，単に，省略して記載したものであって，リードそれ自体が「曲線斜面に沿って移動させ」られると認定しているわけではないから，審決の認定に誤りはない。(2)　本件出願時における技術水準を示すものとして提出した乙１～４によれば，ダイスとポンチを用いて行われる電気部品のリードの曲げ成形の技術分野において，リードとダイス及びポンチとの相対的な動きにより，リードがしごかれ，摩擦接触を受け，あるいは，こすられることにより，リードには擦り傷が残る，メッキが剥離する，ダイス及びポンチに剥離した金属が付着する等の問題点が生ずることは，従来技術の問題点として当業者に認識されていた。乙１，２からも明らかなように，曲げパンチと可動ダイを用いてリードの曲げ成形を行う技術においては，リードが共通面に位置する時点で，曲げパンチと可動ダイとによってリードが完全にクランプされ，少なくともリードが挟み込まれた面については，曲げパンチ－可動ダイ－リードがそれらの位置関係を崩すことなく，ほぼ同一の平面状態を保ちつつ移動させられることは，本件出願時において当業者が通常行うところであり，技術常識である。そうすると，引用発明も，乙１～４に示される周知の技術課題を解決するための，曲げパンチと可動ダイを用いたリードの曲げ成形方法であるから，乙１，２に示される上記技術常識を参酌すれば，引用例に明示はないとしても，これに接する当業者は，曲げパンチと可動ダイで挟み込まれたリードは，リードが共通面に位置する時点で，曲げパンチと可動ダイとによって「完全にクランプ」され，しかも，曲げパンチ及び可動ダイに対して，それらの位置関係を崩すことなく「同一平面を保ちつつ動く」ものと理解することがごく自然である。したがって，「同一平面を保ちつつ動くリード」との表現にあいまいなところがあったとしても，審決のした引用発明の認定に誤りがあるとはいえない。(3)　審決が引用例の記載事項（１－４）として摘記した「成形過程においてもリードとパンチ及びダイ間で擦りがないため，曲げコーナー部分のクラック，リード面の擦り傷，半田クズ等の不良の発生を防ぎ，品質向上に大きく寄与することができる効果がある」との，リードの成形過程（挟み込みあるいは曲げ操作）に関する記載によれば，引用発明において，リードとパンチ及びダイ間で擦りがないことによってリード面の擦り傷等が発生しないことが明らかにされているのであるから，引用発明における挟み込みあるいは曲げ操作は，原告のいう「ジョウとリードとの擦りが全くないリードの曲げ操作」に相当し，引用発明における成形過程では，本願発明１と同様のクランプが行われている。すなわち，引用発明においては，曲げパンチと可動ダイとによって，リードは，初期のリード面（本願発明１でいう共通面（２１）に相当）に位置する時点で「完全にクランプ」され，さらに，「リードの先端は，曲げパンチと可動ダイによってクランプされたまま」動かされている。引用発明における，ダイの側面にバネで支持され他動的に移動するという可動ダイの動作は，本願発明１におけるジョウ１９の動作と，何ら異なるものではないから，引用発明では，「リードを完全にクランプし」た状態ではない，あるいは，「クランプされたままリードを移動する」ことにならない旨の原告の主張は，その根拠を欠くものというべきである。また，審決が摘記した引用例の記載事項（１－３）の「常時バネ１４により押拡げられている曲げパンチ１３，１３は案内板２０に接触し傾斜面２６に沿って徐々に下降していき，バネ２４にてダイプレート側面に位置している可動ダイ２５，２５とでリード２を挟み込み，さらに回動下降動作を続ける曲げパンチ１３，１３の動きに合わせて動く可動ダイ２５，２５がダイプレート２２に形成した曲線斜面２７に沿って移動し，ダイ２３の側面に接触した時点でリードの曲げが完了する」との記載からすれば，引用発明においても，曲げパンチと可動ダイによってリードを挟み込んだ後に，曲げ加工がされることは明らかである。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）について
審決は，相違点１に係る「保持する手段に設けられた面部は緩やかに湾曲する曲面部であり，またジョウの先端部に形成された曲げ面は，曲面部に対応して緩やかに湾曲する形状に形成された曲げ面」という構成の容易想到性の判断に当たり，その曲面部及び曲げ面の形状が本件出願時に当業者に広く知られていた常とう手段であるという事実を明らかにするために，甲１２，１３を例示したものであり，その容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)　原告は，審決のした引用発明の認定の誤りを主張するが，審決は，引用発明の認定に際して，引用例（甲１１）の実用新案登録請求の範囲の記載事項（１－１）のほか，考案の詳細な説明の〔考案が解決しようとする課題〕中の記載事項（１－２），〔実施例〕中の記載事項（１－３），〔考案の効果〕（注，「発明の効果」とあるのは「考案の効果」の誤記と認める。）中の記載事項（１－４）及び第２図の図示（１－５）を摘記しており，これらの事実自体は，当事者間に争いがない。上記摘記箇所には，リードの動きに関して，上記（１－１）に「曲げパンチの回動に同期して形成すべきリードを挟み込みながら曲線斜面に沿って移動可能な可動ダイ」（審決謄本２頁２４行目～２６行目）と記載され，上記（１－３）に「曲げパンチ１３，１３は案内板２０に接触し傾斜面２６に沿って徐々に下降していき，バネ２４にてダイプレート側面に位置している可動ダイ２５，２５とでリード２を挟み込み，さらに回動下降動作を続ける曲げパンチ１３，１３の動きに合せて動く可動ダイ２５，２５がダイプレート２２に形成した曲線斜面２７に沿って移動し，ダイ２３の側面に接触した時点でリードの曲げ加工が完了する」（同頁７行目～１２行目）と記載されている。確かに，審決が引用例の記載事項のまとめの箇所（同３頁（１－５）の次の段落）に摘記した「同一平面を保ちつつ動くリード」との記載それ自体は，原告主張のように，上記（１－１）～（１－５）中にはなく，その認定の根拠も明確ではないが，引用例のリードの動きは，上記（１－１）～（１－５）において当事者間に争いがない事実として認定されているから，「同一平面を保ちつつ動くリード」との認定は上記摘記されたリードの動きを認定したものと解した上，本願発明１と引用発明との一致点の認定の誤り及び相違点１の判断の誤りの存否について検討すれば足り，独立の審決取消事由と解する必要はない。
なお，原告は，引用例において「曲線斜面に沿って移動」するのはリードでなく，可動ダイであるから，審決の引用発明の認定に誤りがあると主張するが，引用例の記載に照らせば，「曲線斜面に沿って移動」するのは可動ダイであり，可動ダイの移動に伴ってリードが移動することは明らかであるから，この点を明確にしなかったからといって審決の認定に誤りがあるとはいえない。(2)　原告は，引用発明では，曲げパンチ１３がリードを押し下げて，初期のリード面（本願発明１の共通面（２１）に相当）より下で，可動ダイ２５の上端に押し付け，可動ダイは，ダイの側面にバネで支持されているのみであり，曲げパンチの下降に対応して他動的に移動するにすぎず，曲げパンチ１３と可動ダイ２５でリードを挟み込みながら，可動ダイが曲線斜面に沿って移動するものであって，「挟み込み」と「移動」とを併行して行っているのであり，「挟み込み」及び「移動」は第３図の状態において完了するものであるから，可動ダイ２５が本願発明１における「完全にクランプ」した状態であるということはできないとし，引用発明は，本願発明１の「リードが共通面に位置する時点で」クランプされる構成を採っておらず，また，「リードを完全にクランプし」，その後に「クランプされたままリードを移動する」という要件を開示も示唆もしていないとして，これらを両発明の一致点とした審決の認定の誤りを主張する。
ア　まず，引用発明について検討すると，審決が摘記した引用例の記載事項（１－１）には，「曲げパンチの回動に同期して形成すべきリードを挟み込みながら曲線斜面に沿って移動可能な可動ダイ」と，記載事項（１－３）には，「曲げパンチ１３，１３は案内板２０に接触し傾斜面２６に沿って徐々に下降していき，バネ２４にてダイプレート側面に位置している可動ダイ２５，２５とでリード２を挟み込み，さらに回動下降動作を続ける曲げパンチ１３，１３の動きに合せて動く可動ダイ２５，２５がダイプレート２２に形成した曲線斜面２７に沿って移動し，ダイ２３の側面に接触した時点でリードの曲げ加工が完了する」と，記載事項（１－４）には，「上型の曲げパンチと下型の可動ダイ（注，「可動台」とあるのは「可動ダイ」の誤記と認める。）でリード１を挟み込みながら成形するため，・・・成形過程においてもリードとパンチ及びダイ間で擦りがないため，曲げコーナー部分のクラック，リード面の擦り傷，半田クズ等の不良の発生を防ぎ，品質向上に大きく寄与する」と記載されている。


これらの記載，特に，上記（１－３）によれば，引用例には，半導体装置のリード成形装置において，曲げパンチ１３が下降して可動ダイ２５とでリード２を挟み込む動作と，リードを挟み込んだ状態で，更に回動下降動作を続ける曲げパンチと可動ダイとが同期して動くことにより，リードの曲げ加工を行い，これを完了する動作が開示されているものと認められる。イ　次に，引用例の頒布当時（平成２年２月６日公開）における技術水準について見ると，乙２（特開平３－２４４１４８号公報）には，「ＩＣは，プレス加工の前に，保護のためリードに柔らかい錫やハンダメッキすることがある。これを曲げ加工すると，リードの表面が柔らかいため，金型によって点aとcに打痕と擦傷，面bとcに擦傷とメッキ剥離を生じる欠点があった」（１頁右下欄「(B)従来の技術」第２段落），「金型にこの柔らかい金属が焼き付くように付着し，ひどいときには拾数分で金型使用不可能となる欠点があった」（２頁左上欄第２段落），「この発明の効果を説明すると，金型内に半製品のＩＣを挿入し，ＩＣのリードを曲げ加工するため，上型を次第に圧下していくと，先ず可動式ストリッパー⑧が下型⑪やワーク①のリードに当たって止まる。この時，リード②をパンチ③と受けダイ④で挟んだ状態になる。さらに，上型が圧下すると，ワークのリード②をパンチ③と受けダイ④で挟んだ状態のまま，上型のパンチ③のカム機構⑦１，⑨１と下型の受けダイ⑩とのカム機構⑫１，⑮１とがそれぞれ滑動し，塑製加工の軌道（第１図の⑥参照）に沿ってカム滑動し，確実にＺ曲げ加工が終了する」（２頁右下欄「(E)発明の効果」第１段落～３頁左上欄第１段落），「この発明の金型でＺ曲げ加工すると，リードの先端を挟んだパンチと可動式受ダイが，塑製加工の軌道に沿って滑動する。これで，リードを引っ張ることもなく，擦ることもなく，リードを曲げ加工することができ，きれいな製品ができる」（３頁左上欄第２段落）と記載されている。また，乙３（特開平２－１１９２５１号公報）には，「従来のガルウィングタイプのリード成形方法では，ガルウィング形に曲げられたリード表面には，曲げパンチのこすりによるめっきの剥離又はめっき傷，めっきひげの発生で，リードが短絡するという問題点があった」（２頁左上欄〔発明が解決しようとする課題〕），「この発明に係わる半導体装置のリード成形方法は，リード成形をする際にローラーを用いることによって，リード表面をこすることなくリード形状をもったパンチにそってローラーが回転しながらリード成形を行うようにしたものである」（２頁右上欄〔課題を解決するための手段〕）と記載されている。さらに，乙４（実願昭６０－２８８２９号（実開昭６１－１４４６５６号）のマイクロフィルム）には，
「上記のようなリード曲げ成形はリードが曲げ成形さ
れる時に曲げパンチや曲げローラがリードの外面を擦る。・・・またリードの半田メッキが曲げパンチや曲げローラに付着し，蓄積されてリード曲げ精度が悪くなる原因となることや，曲げパンチや曲げローラが摩耗し易くて装置の保守，点検を頻繁に行う必要があった」（５頁第３段落），「本考案は，・・・一方の支持台のリード挟持部近傍を中心に回動可能かつリード導出方向に伸びるレバーと，レバーを回動させる手段とを具備した装置にて上記問題点を解決するようにしたものである」（５頁最終段落～６頁第１段落）と記載されている。これらの記載によれば，リードの曲げ加工を行うリード成形装置において，曲げ加工時に曲げパンチ等でリード表面を擦るような方法を行えば，曲げパンチ等にリード表面の錫が付着し，加工精度の低下や曲げパンチ等の摩耗を引き起こし，曲げパンチの交換やクリーニングを行わなければならなかったこと，曲げパンチ等がリード表面を擦ることがないように，リードの初期位置でリードを挟み込んだり，ローラーや回動するレバーを用いることが，引用例の頒布当時の技術水準であったということができる。
ウ　この点について，原告は，乙１，２は，単に引用例の記載内容を理解するために参酌するにとどまらず，本願発明１の容易想到性の根拠として用いられ，新たな拒絶理由を示すこととなるから，審決取消訴訟において提出が許されないばかりでなく，乙２は引用例の公開日（平成２年２月６日）よりも後の出願（同月２２日）に係るものであり，乙３は引用例の出願日（昭和６３年７月２０日）よりも後の出願（同年１０月２８日）に係るものであるから，引用例の記載事項の解釈においてこれを参酌することは相当でないと主張する。しかしながら，刊行物に記載された発明の認定に際しては，その頒布当時における技術水準を参酌すべきことは当然であり，当該技術水準の確定のために，審決取消訴訟において新たに提出された他の刊行物の記載を参酌することも許容されることはもちろん，引用例の公開前の出願に係る乙３はもとより，引用例の公開時とほぼ同時期の出願に係る乙２も，引用例の頒布当時における技術水準を推認させるものとして参酌することは許されるというべきである。なお，原告は，乙２は，引用発明と課題解決手段が相違するものであるから，その記載を参酌して引用発明を解釈することはできないとも主張するが，課題解決手段に相違する部分があったとしても，これを参酌することが許されないと解すべき理由はなく，乙２により，「リードの初期位置でリードを挟み込む」という動作がリード面を擦ることなく曲げ加工を行うための技術水準であることを示すものとして参酌することは妨げられないから，原告の主張は失当である。
エ　そうすると，審決の摘記した引用例の上記記載事項に引用例の頒布当時の上記技術水準を参酌すれば，引用例に接する当業者は，引用発明は，曲げパンチがリード表面を擦ることがないように曲げパンチと可動ダイでリードを挟み込むものであって，リードの初期位置，すなわち，リードが共通面に位置する時点においてリードの先端部を挟み込み，挟み込んだ状態で曲げ加工を完了する構成を採る半導体装置のリード成形装置であると認識，理解するものと認められる。したがって，引用発明では，可動ダイはダイの側面にバネで支持されているのみであり，曲げパンチの下降に対応して他動的に移動するにすぎず，曲げパンチ１３と可動ダイ２５でリードを挟み込みながら，可動ダイが曲線斜面に沿って移動するから，引用例は，本願発明１の「リードを完全にクランプし」，その後に「クランプされたままリードを移動する」という要件を開示も示唆もしていないとする原告の主張は，採用することができない。
(3)　また，原告は，引用発明においては，バネ２４は可動ダイ２５をダイプレート２２の側面に押し付けるためのものであり，曲げパンチが上方からリードに接触してこれを下方に押し下げるまでは，可動ダイの上面にリードが接触することはなく，ましてリードの先端近傍を上下から完全にクランプする力が生じないと主張する。


しかしながら，バネ２４に関して，引用例（甲１１）には，「ダイ（２３）の側面にバネ（２４）を介して保持され・・・移動可能な可動ダイ」（実用新案登録請求の範囲，４頁第１段落，５頁第２段落），及び「バネ２４にてダイプレート側面に位置している可動ダイ２５，２５」（６頁第１段落）との記載はあるが，原告が主張するように，「バネ２４は可動ダイ２５をダイプレート２２の側面に押し付けるためのもの」である旨の記載はない。仮に，バネ２４に原告主張の作用があるとしても，引用例の「ダイの側面にバネを介して保持され，かつ前記曲げパンチの回動に同期して成形すべきリードを挟み込みながら曲線斜面に沿って移動可能な可動ダイ」との記載からは，バネ２４は，曲げパンチと可動ダイがリードを挟み込んで曲げ加工を行うときに，リードを挟み込んで保持するためにあると解するのが合理的であり，リードが「完全にクランプ」されるとの認定を左右するものではないから，原告の主張は採用の限りではない。
(4)　原告は，曲げパンチ及び可動ダイがリードに接するべき各平面が異なる運動をすることから，リード成形の最初の段階において，曲げパンチと可動ダイによって「リードの先端近傍が完全にクランプ」されることはあり得ないし，「リードの先端はジョウによってクランプされたまま」動かされることもあり得ない旨，引用発明においては，曲げパンチ，リード，可動ダイの相対的な位置の移動が避けられない構造であることから，リード面の擦れが生じないとはいえない旨主張する。
確かに，原告が主張するように，曲げパンチ１３は第１図に示すように軸２８に軸支されており，軸２８を中心として傾斜面２６に沿って下降しながら閉方向に回動するから，その先端においてリードと接触する曲げパンチの二つの平面も回動し，一方，可動ダイ２５は曲線斜面２７に沿って移動可能である。可動ダイの２５の上面の動きについては明確に記載されていないが，仮に，可動ダイ２５の上面が曲線斜面２７に沿って平行移動するとすれば，曲げパンチ及び可動ダイがリードに接するべき各平面が異なる運動をすることとなる。しかしながら，そのような動きをするからといって，リード成形の最初の段階において，曲げパンチと可動ダイによって「リードの先端近傍が完全にクランプ」されることはあり得ないとまではいえず，また，「リードの先端はジョウによってクランプされたまま」動かされることはあり得ないともいえない。上記認定のとおり，引用発明は，曲げパンチ１３と可動ダイ２５によってリードを挟み込み，挟み込んだ状態で曲げパンチ１３と可動ダイを移動させることによってリードと曲げパンチ等との擦りが生じないようにするものである。また，可動ダイは，「ダイの側面にバネを介して保持され，かつ前記曲げパンチの回動に同期して成形すべきリードを挟み込みながら曲線斜面に沿って移動可能」なものである。原告が主張するように，曲げパンチ１３の２つの面と可動ダイ２５の上面が上記のように動くとしても，曲げパンチ１３の２つの面で形成される凸部と，可動ダイ２５の上面のダイ側端部とによってリードが共通面に位置する時点で挟み込まれ，曲げパンチ１３が案内板の傾斜面２６に沿って回動するのに同期して，可動ダイ２５がダイプレート２２の曲線斜面２７に沿って回動し，曲げパンチの凸部と可動ダイの上面端部とがリードを挟み込んだ状態で回動し，可動ダイ２７がダイ２３の側面に接触した時点でリードの曲げ加工が完了するものであると解することができる。また，曲げパンチの凸部と可動ダイの上面端部とで挟み込まれるリードの部位は，本願発明１の「前記共通面（２１）に対し垂直に延びる面に位置した前記保持する手段（９）の緩やかに湾曲する曲面部（１５）にそって動かされ，それぞれのリードが位置決めされ」との構成にあるように，リードの先端を動かして位置決めするものであるから，リードの先端近傍と認めて妨げはない。
そうすると，引用発明において，曲げパンチの二つの面と可動ダイの上面とが原告の主張するような運動をするとしても，リード成形の最初の段階においてリードの先端近傍が完全に挟み込まれ，挟み込まれたままリードの先端が移動し，リード面の擦れが生じないと認定することができるから，原告の主張は採用することができない。
(5)　原告は，引用発明では，可動ダイはバネを介してダイの側面に保持されているから，可動ダイが曲線斜面に沿って移動する際に，そのバネには下向きの力とそれに直交する方向の力が働くバネの軸がずれるから，バネの寿命が短くなり，本願発明１より好ましくない装置になるとして，本願発明１の効果を主張するが，可動ダイを保持するバネの配置及び構造は，本願発明１と引用発明との相違点を構成するものではないから，本願発明１の格別な効果とすることはできない。また，原告は，引用例の〔考案の効果〕の欄は，引用発明によって得られる効果が正しく記載されておらず，引用発明ではリード面の擦りが避けられないのに対し，本願発明１ではリードの擦りやリード端部の位置ずれが生じないのであるから，効果の相違があるとも主張するが，引用発明においてもリードの擦りが生じないという効果を奏するのであり，引用例にはそのような効果を発生する構成が記載されているのであるから，原告の主張は採用することができない。(6)　したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）について
原告は，審決が常とう手段を示すものとして挙げる甲１２，１３は，いずれも圧縮成形に係るものであって，リードの先端部を二つのジョウで完全にクランプしてリードを曲げる本願発明１の方法とは全く異なるものであり，本願発明１における曲面部及び曲げ面の形状の奏する作用効果は，圧縮成形におけるパンチとダイの形状によるものと著しく異なり，一連の工程において，甲１２，１３のような，パンチとダイの組合せから成る圧縮成形の常とう手段を使用しているとはいえないから，甲１２，１３の方法を本願発明１に適用することはできないと主張する。
しかしながら，審決は，相違点１に係る「保持する手段に設けられた面部は緩やかに湾曲する曲面部であり，またジョウの先端部に形成された曲げ面は，前記曲面部に対応して緩やかに湾曲する形状に形成された曲げ面となっている」との構成について，圧縮成形の常とう手段を開示している甲１２，１３を引用し，容易想到性の判断をしたものである。甲１２，１３が圧縮成形の技術に係るものであるとしても，曲率を設けた面で挟んで成形する手段という点で本願発明１と同一の技術であるから，当業者が適宜し得る設計的事項であるとした審決の判断に誤りはない。
したがって，原告の取消事由２の主張は，審決を正解しないでこれを論難するものにすぎず，採用することができない。
３　以上のとおり，原告の取消事由の主張はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美


判決　平成１３年１０月２９日　神戸地方裁判所平成９年(ワ)第１２６７号    不当利得金返還
等請求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告Ａは，原告Ｂに対し，２４１３万８８００円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａは，原告Ｃに対し，８９６万９８００円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ及び被告保証保険損害調査株式会社は，原告Ｂに対し，連帯して１１２０万円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らの被告Ａ及び被告保証保険損害調査株式会社に対するその余の請求をいずれも棄却する。
５　原告Ｂの被告Ｄに対する請求を棄却する。
６　訴訟費用は，原告Ｂに生じた費用の２分の１と被告Ａに生じた費用の４分の１と被告保証保険損害調査株式会社に生じた費用の１０分の３と被告Ｄに生じた費用を原告Ｂの負担とし，原告Ｃに生じた費用の１０分の３と被告Ａに生じた費用の１７分の１を原告Ｃの負担とし，原告Ｂに生じた費用の６分の１と被告保証保険損害調査株式会社に生じた費用の１０分の７を被告保証保険損害調査株式会社の負担とし，その余は被告Ａの負担とする。７　この判決は，第１ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告Ａは，原告Ｂに対し，２１６７万円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ及び被告保証保険損害調査株式会社は，原告Ｂに対し，連帯して１６００万円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，２５６２万８０００円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｄは，原告Ｂに対し，別紙物件目録記載の土地につき別紙登記目録記載１の所有権移転請求権仮登記及び同目録記載２の所有権移転登記の各抹消登記手続をせよ。
第２　事案の概要
本件は，原告Ｂ及びＥが，被告Ａに対し，原告及びＥ所有の各土地上の借地権の整理をそれぞれ依頼したところ，これが非弁活動あるいは暴利行為に該当し，公序良俗に反するなどとして，原告Ｂ及びＥの承継人である原告Ｃが，被告らに対し，不当利得の返還，損害の賠償，所有権移転登記等の抹消登記手続等を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア　被告保証保険損害調査株式会社（以下「被告会社」という。）は，宅地建物等の取引等を業とする株式会社である。
被告Ａは，被告会社の代表取締役であり，宅地建物取引主任者の資格を有する者である。
被告Ｄは，被告会社の取締役として登記されているものである。
（甲１６）
イ　原告Ｂ及び原告Ｃは，いずれもＥの子である。
Ｅは，平成１０年１１月２２日に死亡し，原告Ｂ及び原告Ｃがその地位を受継した。
(2)原告Ｂと被告Ａ，被告会社の関係
原告Ｂは，平成２年ころ，被告Ａと知り合い，平成３年９月ころ，原告Ｂが神戸市灘区ａ町に所有する数件の貸地について，底地の借地人への売却交渉ないし借地権の借地人からの買取り交渉を被告Ａに依頼し，被告Ａは，上記借地人らと交渉した。
(3)第１事件について
ア　原告Ｂは，互いに隣接する神戸市灘区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ，ｃ番ｅ，ｃ番ｆの土地を所有していた。
原告Ｂは，神戸市灘区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄの土地（以下「ａ町ｃ番ｄの土地」という。）をＦ外３名（以下「Ｆら」ともいう。）に賃貸しており，Ｆらは，同土地上に建物を所有してこれを賃貸していた。
原告Ｂは，神戸市灘区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ，ｃ番ｅ，ｃ番ｆの土地を合わせると大きな四角土地となり，賃貸マンションの建設が可能となることから，ａ町ｃ番ｄの土地の更地化を希望していた。
原告Ｂは，被告Ａに対し，平成３年ころ，ａ町ｃ番ｄの土地上の借地権整理を依頼し，被告ＡはＦらと交渉したが，このときは金銭的に折り合わず，不調に終わった。イ　平成７年１月１７日に発生した阪神・淡路大震災（以下「震災」という。）により，ａ町ｃ番ｄの土地上のＦら所有建物５軒のうち，３軒は全壊し，２軒は半壊となった。そこで，被告Ａは，原告Ｂに対し，同年２月ころ，改めてａ町ｃ番ｄの土地上の借地権を整理することを勧めた。原告Ｂは，これに応じて，被告Ａに対し，平成７年２月８日付け委任状（甲１２）を交付して同土地上の借地権の整理を依頼し（以下「第１契約」という。），被告ＡはＦらと交渉を開始した。
ウ　被告Ａは，原告Ｂに対し，Ｆらがａ町ｃ番ｄの土地上に所有する建物の借家人らを立ち退かせ，上記借家人らの居住場所を確保するために近くの更地を使わせてほしいと依頼したので，原告Ｂは，これに応じ，上記借家人らの居住場所として，原告Ｂの所有する神戸市灘区ａ町ｂ丁目ｃ番ｇの更地（以下「ａ町ｃ番ｇの土地」という。）を被告側に貸すことを了承した。


被告Ａは，原告Ｂに対し，平成７年４月ころ，ａ町ｃ番ｇの土地について，貸すだけではなく所有権を被告Ａに移転するように求め，原告Ｂはこれを了承した。エ　原告Ｂと被告Ａは，平成７年５月３１日付け覚書（甲４，以下「５月３１日付け覚書」という。）を作成した。同覚書には，ａ町ｃ番ｄの土地に関して下記のとおり記載されている。下記記載の「甲」とは原告Ｂのことである。
２　ａ町ｂ丁目ｃの取扱い
1)　甲はｃ－ｄの借地権を取得する　（ｃ－ｄ：Ｆ氏借地）2)　甲の負担　イ）　甲のｃ－ｇの所有権を提供するロ）　２９００万円提供する（うち１０００万円預け済，今回５月３１日に８００万円預け済）
原告Ｂは，被告Ａに対し，同覚書に基づき，平成７年５月３１日までに１０００万円，同日に８００万円，同年６月１０日に１１００万円の合計２９００万円をそれぞれ支払った。オ　被告Ａは，原告Ｂに対し，平成７年６月初めころ，上記２９００万円の授受について，支払金額欄に１４００万円と記載した平成７年５月３１日付け領収証（甲２７）を交付した。同領収証の但書には，「・・・借地権購入，借地・借家６軒分の交渉等，更地化のための手数料，仲介料として」と記載されている。
カ　平成７年５月末ころ，ａ町ｃ番ｄの土地上の借地権整理が完了した（甲５の１，２）。キ　原告Ｂと被告Ａは，平成７年７月ころ，ａ町ｃ番ｇの土地の所有権移転登記手続について話し合い，原告Ｂが被告会社に対し，売買を原因として移転登記手続をすること及びこれにより原告Ｂに発生する譲渡所得税の税額を被告Ａが負担することを合意した。原告Ｂと被告Ａは，上記合意に基づき，平成７年８月２２日，原告Ｂが被告会社に対し，ａ町ｃ番ｇの土地を１６００万円で売却する旨記載された売買契約書（甲２８）を作成して，同土地につき被告会社に対して所有権移転登記手続を行い，原告Ｂは被告会社に対し，１６００万円の領収証（乙１８）を交付し，被告Ａは原告Ｂに対し，譲渡所得税に充てる費用として３００万円の小切手を交付した。
(4)第２事件について
ア　原告Ｂの母であるＥは，神戸市灘区ｈ町ｂ丁目ｉ番の土地（以下「ｈ町ｉ番の土地」という。）を所有し，震災までは同土地を合計１０名に賃貸していた。イ　ｈ町ｉ番の土地西側に隣接して，被告Ｄの所有する神戸市灘区ｈ町ｂ丁目ｊ番ｋの宅地及びＧの所有する宅地があり，これら２つの宅地は北側公道に面していなかったことから，被告Ｄ及びＧの両名は，ｈ町ｉ番の土地内の私道を使用料を支払って通行していた。ウ　平成７年１月１７日の震災により，ｈ町ｉ番の土地の借地人所有建物１０軒のうち，中央部の１軒を残して９軒が全半壊し，解体撤去された。そこで，被告Ａが，原告Ｂを通じてＥに対し，平成７年３月初旬ころ，ｈ町ｉ番の土地上の借地権を整理することを勧めた。Ｅは，平成７年３月１６日，原告Ｂを通じて上記勧めに応じ，被告Ａに対し，平成７年３月１６日付け委任状（甲１３）を交付して被告Ａに同土地上の借地権の整理を依頼し（以下「第２契約」という。），被告Ａは同土地上の借地権者との交渉を開始した。
被告Ａは，ｈ町ｉ番の土地上の借地権の整理を勧める際，１８００万円及び神戸市灘区ａ町ｂ丁目ｃ番ｌの土地（以下「ａ町ｃ番ｌの土地」という。）の底地の無償譲渡を求めていた。原告Ｂと被告Ａは，５月３１日付け覚書（甲４）を作成した。同覚書には，ｈ町ｉ番の土地に関して下記のとおり記載されている。下記記載の「甲」とは原告ＢないしＥのことであり，「乙」とは被告Ａのことであり，「東側部分」とは，ｈ町ｉ番の土地の東北のポイントから１６・２５メートル西の地点から南に線を引いて同土地を東西に二分したときの東側の部分のことである（以下同部分を「東側部分①」といい，残余の西側の部分を「西側部分①」という。）。記
１　ｈ町ｂ丁目の取扱い
１）　東側部分（巾１６．２５ｍ）を更地として甲が取得する２）　甲の負担
現金１８００万円
ａ町ｂ丁目Ｈ氏借地の底地を提供
上記１）における分筆費用を負担する
３）　乙は，甲の代理人として借地権者１０名と協議しまとめ，取りきめを実行するエ　その後，ｈ町ｉ番の土地の借地権の買取交渉が容易に進展しなかったことから，原告Ｂと被告Ａは，同覚書の内容を一部変更した平成７年１２月２６日付け覚書（甲１０，乙２，以下「１２月２６日付け覚書」という。）を作成した。オ　原告Ｂは，平成７年１２月２６日，借地権整理費用２０００万円とｈ町ｉ番の土地の南側擁壁造成工事費用６００万円の合計２６００万円を被告Ａに交付した（甲１１）。カ　原告Ｂは，被告Ｄに対し，平成８年５月７日，ａ町ｃ番ｌの土地の所有権移転登記手続を行った。
なお，原告Ｂは，被告Ｄ宛てに額面１０００万円の領収証を交付し（乙９），被告Ａは同土地の譲渡所得税に充てるため，３００万円を交付した（上記３００万円の交付の時期については争いがある。）。