原告ブラザーズ及び同コーポレーションが，上記以外にＵＲＬにおいて被告標章を使用していると主張するホームページは，第三者が開設したホームページである。被告はそれらの各ホームページの作成に関与していない。甲第１９号証は海外（アメリカ本土やハワイ州，中南米，イギリス等）で販売されている「ＵｌｔｉｍａｔｅＣｌｅａｎｓｅ（アルティ」メイトクレンズ。以下「海外製品」という）の広告であり被告製品の広。告ではない。海外製品には，その成分中に日本では食品としては認められていない成分が含まれており，そのままでは日本に輸入して健康補助食品として販売することができない。そのため，成分を一部除去してその代わりに別の成分を配合し，被告の輸入販売用として独自の成分で調合されたものが被告製品なのである。したがって，被告は，海外製品の輸入や販売の権利を有しないし，被告製品は，被告が日本でのみ販売できる関係にある。被告以外の業者は，日本でも，海外でも被告製品を販売する権利を有しない。
イ被告の業務部長が「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ   （被告標章２１）と記載さ」れた名刺を使用していたことは事実であるが，同人が名刺を使用することは年に１，２回程度しかなかったから，同名刺の使用は，被告製品の表示・宣伝・広告に該当しない。また，被告は，原告ブラザーズの指摘を受けて平成１４年９月初旬頃直ちに上記記載を訂正し，その旨原告ブラザーズ及び原告藤本製薬に対して報告した。
(3)小売店を通じた使用について
原告ブラザーズ及び同コーポレーションが指摘するホノルルの小売店における表示は，海外製品に関するものであるから，本件訴訟で議論するのは適切ではない。
(4)被告標章の除去義務違反の主張について
被告は，小売店等に対し，被告標章を使用するように述べたことはない。むしろ「ヨーデル」という本件商標があるので「サンヨーデル」表記にお，いて「サン」と「ヨーデル」の間を切り離したり「ヨーデル」だけの単体，呼称をしないようにするよう商品のケース内にチラシを入れて注意を促すなどできる限りの対応を行った。その後，小売店がどのように対応するかは各小売店毎の問題である。被告から商標権侵害の可能性を伝えられても，そのような問題をあまり重要視しない店舗や，多忙で細かい表示にあまり意を払わない小売店が存在しないとも限らないのである。
２争点２（被告が使用する被告標章の本件商標との類否）について
【原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張】
(1)商品の類似について
原告製品は便秘薬（薬剤）であり，被告製品はいわゆるダイエット食品（健康補助食品）である。原告製品と被告製品の商標登録上の商品区分は，原告製品が医薬品（旧別表第１類）であり，被告製品が健康補助食品（後記の新別表第２９類）であって異なるものである。しかし，商標登録上の商品区分の相違は，商標権に基づく差止請求権の範囲を画する基準とはなり得ない。商品区分は，商標登録出願人及び審査の便宜を図るという行政目的から定められた分類であって，商品の類似の範囲を定めるものではない（商標法６条３項。東京高等裁判所平成８年３月２１日判決。商品の類似の判断は，原）。材料及び品質，用途，需要者の範囲等を総合的に考慮して判断すべきであるまた，本件商標の指定商品は薬剤であり，被告製品は健康補助食品ではあるが，健康補助食品を販売している製薬会社も多く，いずれも薬品店，ドラッグストア，薬局等において，多数の種類の物が販売されていること，その商品の内容，用途が類似していること及び販売店舗ないし販売方法が類似していることから，健康補助食品は薬剤の類似商品である（東京高等裁判所平成１５年５月２２日判決参照。）
原告製品と被告製品は，①製品の形状が主として錠剤である，②便通を促し，便秘を解消する効能を有する，③薬局・薬店など医薬品を取り扱う店舗において販売されている，④原告製品はセンナエキスを有効成分とし，被告製品はセンナ茎を含有している，等の点において共通している。⑤さらに，被告製品は健康補助食品であるが，俗に「やせ薬」とよばれるダイエット食品である。そして，その広告のうたい文句の中に「ファイバーが排泄を促し，ハーブが腸内をケアしますので，両方同時に摂ることで，腹痛や膨張感のない自然なお通じを導き，腸本来の機能回復と自然治癒力を高めていきます，あるいは「便秘解消効果があり宿便を排出」と宣伝するなど，医薬。」，品に極めて近い，被告製品を医薬品と誤解させるような宣伝を行っている。⑥さらに，被告製品の包装は一見して薬剤と異ならないことなどの事情からすれば，医薬品である原告製品と被告製品とは商品として類似しているというべきである。
現在，多数の製薬会社が健康補助食品の製造販売を手がけるようになったことは周知であり，こうした状況にかんがみても，需要者が被告製品を原告製品と誤認混同するおそれは多大である。
(2)本件商標及び被告標章の態様
ア本件商標の態様
本件商標は，上段にカタカナで「ヨーデル，下段に英文字で「ＹＯＤＥ」Ｌ」と横書きした，２段からなる文字標章である。
イ被告標章の態様
(ア)被告標章１ないし４は，カタカナ，ひらがな，若しくはカタカナとひらがな混じりによる横書きで「ヨーデル「ヨーでる「よーデル   「よ」，」，」，ーでる」と構成される文字標章である。
(イ)被告標章５ないし９は，英文字の大文字，小文字，大文字と小文字混じりによる横書きで「ＹＯＤＥＬ「Ｙｏｄｅｌ「ｙｏｄｅｌ   「Ｙｏｄ」」」ｅｒｕ「ｙｏｄｅｒｕ」と構成される文字標章である。」(ウ)被告標章１０は，カタカナによる横書きで「サンヨーデル」と構成されており「ン」部分の書体を変えた文字標章である。１１及び１２は，，「サン」と「ヨーデル」を分離し，１１は間に中黒を，１２は間に空白を入れて構成された文字標章である。


(エ)被告標章１３は，英文字の大文字と小文字混じりによる横書きで「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」と構成される文字標章であり，１４及び１５は「Ｓｕｎ」部分と「Ｙｏｄｅｌ」部分を分離し，間に１４は中黒，１５は空白を入れて構成された文字標章である。また，１６及び１７は，英大文字を使用し「ＳＵＮ」部分と「ＹＯＤＥＬ」部分の間にそれぞれ中黒及び空白を入れて構成された文字標章である。
(オ)被告標章１８ないし２０は，カタカナ，若しくはカタカナとひらがな混じりによる横書きで「ヨーデルダイエット「ヨーでるダイエット」」「よーデルダイエット」と構成される文字標章である。(カ)被告標章２１ないし２３は，英文字の大文字，大文字と小文字混じり，小文字による横書きで「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ「Ｙｏｄｅｌ   Ｄｉｅ」ｔ「ｙｏｄｅｌｄｉｅｔ」と構成される文字標章である。」(キ)被告標章２４は英大文字ゴシック体により「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」と記載され，そのうちの「ＹＯＤＥＬ」部分の「Ｏ」の文字をイラスト的に強調した態様からなる文字標章である。
(ク)被告標章２５は，太陽が笑っている図形とその下に英大文字で「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の文字の結合から構成される標章である。
ウ被告標章の要部
(ア)被告標章には「ヨーデル「ＹＯＤＥＬ」その他，同一の称呼でひら」がな，英文字などを使用した表示が使用されている。原告・被告両製品に共通する便通を促すという効能，すなわち「よーでる（よく出る）こと」が製品イメージなのであるから，この部分が要部というべきである。(イ)被告標章の中には結合標章もある。
このうち被告標章１１ないし１７は「サン「Ｓｕｎ   「ＳＵＮ」部分，」」と「ヨーデル「Ｙｏｄｅｌ「ＹＯＤＥＬ」部分とが分離しており，前者」」が太陽という極めてありふれた普通名詞であるのに対し，後者は便通を促しダイエット効果をもたらすという製品の性格   からして「便がよく出る」との観念を生じさせる単語であり，要部は後者にある。被告標章１０及び２４は「サンヨーデル「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」と一体」になっているが，１０は「サンヨーデル」の「ン」の部分に他の文字とは異なる書体を施して，２４は「ＹＯＤＥＬ」の「Ｏ」の部分に他の文字とは異なる装飾を施してともに「ＹＯＤＥＬ」を強調させており「ヨーデ，ル「ＹＯＤＥＬ」部分が要部であることに変わりはない。」また，被告標章２１ないし２３は「ＹＯＤＥＬ」部分と「ＤＩＥＴ」，部分に分けられる（英小文字混じりのものも同様に言える）が「ＤＩＥ，Ｔ」は一般的には減量の意味で用いられる単語であり，商品の種類を示す用語にすぎず「ＹＯＤＥＬ」が要部である。被告標章１８ないし２，０は，カタカナ及びひらがなで構成され「ヨーデルダイエット」という，ように一体となって表示されているが，要部は「ヨーデル」にある。被告標章１９及び２０では「ヨーでる「よーデル」とカタカナとひらが，」な交じりで表記されており「ダイエット」に比べて「ヨーデル」がこと，のほか目立つようにされていることからみても「ヨーデル」が要部であ，ることがわかる。
被告標章２５は「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」に太陽の図形を組み合わせた結合標章であるが，太陽の図形から「ＳＵＮ」と「ＹＯＤＥＬ」が分離され，やはり「ＹＯＤＥＬ」部分に要部がある。
(3)本件商標と被告標章の類似性
ア外観類似について
本件商標と被告標章は，被告標章２５以外はいずれも横書きの文字標章である。そして，被告標章１及び５は本件商標と全く同一の構成であり，外観が同一である。
また，被告標章２ないし４，６及び８は，本件商標とひらがなカタカナ，英大文字，小文字の違いがあるだけであり，外観上類似している。さらに，被告標章８及び９についても，英大文字小文字の違いと「ＹＯ，ＤＥＬ」の「Ｌ」が「ｒｕ」となっただけであり，些細な相違にすぎないから外観上類似している。日本語をローマ字表記する場合「ｌ」と「ｒ」，に違いはない。
したがって，本件商標と被告標章は，外観において類似する。
イ称呼類似について
本件商標からは，唯一「ヨーデル」の称呼を生じるところ，被告標章１ないし９から生ずる称呼は「ヨーデル」しかあり得ず，よって，称呼において同一である。
被告標章１０ないし１７，２４及び２５からは「サンヨーデル」の称，呼が生ずることは否定しない。しかし，前述のように，その要部は「ヨーデル」にあり，簡易迅速を旨とする取引の実際においては，単に「ヨーデル」のみの称呼でもって取引されるのが実情である。事実，ドラッグストアの店頭表示では，単に「ヨーデル」と表示されていたり「ヨーデル」部，分が「サン」部分と比較してずっと大きく表示されている。さらに，被告標章１８ないし２３についても「ヨーデルダイエット」の称呼を生ずることは否定しない。しかし，その要部は「ヨーデル」にあり，「ヨーデル」の称呼が生じ得る。
よって，本件商標と被告標章は称呼において同一又は類似である。
ウ観念類似について
被告標章の要部はいずれも「ヨーデル」である。
標章の観念は，当該商品の内容，特質，用途等との関連において通常一般人を基準として理解されなければならず，特定の語を切り離して意味を理解することは不可能である。
そうすると，原告製品と被告製品はいずれも便通を促すものであるから，本件商標も「ヨーデル」を要部とする被告標章も，共通して「便がよく出る」という製品の効能を連想させる。


被告は，ヨーデルはスイスの民謡であり，爽快なイメージがあることを強調する。しかし，被告製品を使用すると，便通が促されて気分が爽快となるのであるから「ヨーデル」が便通をイメージするかスイス民謡を連，想させるのかにこだわる必要はない。また「よー」の部分と「でる」の，部分を複数の表示方法で書き分けた場合には「よく出る」とのイメージ，を際だたせることになる。
エ以上より，被告標章１ないし９は，本件商標と比較して，外観，称呼，観念すべてにおいて同一若しくは類似している。
また，被告標章１０ないし２５は，本件商標と外観は類似しているとはいえないにしても，その要部は「ヨーデル」であるから，本件商標と称呼，観念において類似しているものと認められる。
【被告の主張】
(1)商品の類似について
原告ブラザーズ及び同コーポレーションが主張するように，商標登録上の商品区分の相違が直ちに商標権に基づく差止請求権の範囲を画するものではないとしても，商品の類否の判断において，類型化された商品区分は大きな要素として考慮されるべきものである。そもそも「ヨーデル」ないしは，「ＹＯＤＥＬ」は，多くの商品区分で登録されており，商品区分第２９類でも別の会社が登録しているのであって，仮に被告が早期に商標登録したならば登録できた商標である。
さらに，原告製品と被告製品の用途・需要者の範囲・販売方法を総合的に判断すれば，両製品に類似性がないことは明らかである。両製品に類似性がないことの決定的理由は，原告製品が処方薬であることに由来する。すなわち，被告製品は健康補助食品で，誰でもが購入できるものであるのに対し，原告製品は，医師が特定の患者の治療に対する有効性・必要性を判断し，その判断に基づいて当該患者に服用させるか否かを決定し，医師の処方がなければ消費者が購入・使用することができないものである。また，処方薬は，基本的に１錠売りであって，薬剤の入ったビンや包装箱などを見て他の商品と比較選択して購入するものではない。つまり，原材料や効用に似たところがあったとしても，両製品の用途・需要者の範囲・販売方法は決定的に異なり，重なり合うところがないのである。原告ブラザーズ及び同コーポレーション引用の判例を前提にしても，両製品が類似のものであるとは到底いい得ないものである。
被告は「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の商標権者であるばかりか，平成１５年８，月１日付けで「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」の商標権者ともなっている。また，明治製菓株式会社も，第２９類で「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」商標の商標権者となっている。同商標のほうが，被告標章よりも本件商標と同一又は極めて類似している。このような商標登録が可能であったのは，特許庁が，指定商品の区分，すなわち，商品分野の相異を根拠として，原告製品である薬剤（旧別表第１類）と被告製品である健康補助食品が含まれる加工食品（第２９類）とは商品において類似しないと認めたからに他ならない。
(2)本件商標と被告標章の類似性について
ア外観類似について
(ア)被告標章１１ないし１７の各標章について，原告ブラザーズ及び同コーポレーションは「サン」や「ＳＵＮ」は「太陽という極めてありふれた普通名詞」であるのに「ヨーデル」や「ＹＯＤＥＬ」は「便がよ，く出る」との観念を生じさせる単語であるから，要部は後者にあると主張する。
しかし，例えば「サン・ヨーデル」という標章では「サン」が軽んじられ「ヨーデル」が重視される理由が不明である。同原告らは「ヨー，デル」が「便がよく出る」という観念を生じさせる単語だと主張するが，かかる現象は，関西語圏の一部に住み，なおかつ「出る」イコール「大便」という尾籠な発想をまず第一に行うような品性の人間に特有のものである。少なくとも標準語では「よく出る」ことを「よー出る」などと表現することはないから「ヨーデル」イコール即「便がよく出る」という観念は，日本国民全般に通用するはずがない。
しかも「ヨーデル」という言葉は，ドイツ語として実在し，その意，味は「スイスやチロルなど，アルプス地方の民衆の間で歌われている，特殊なタイプの歌。また，その歌い方」である。ここから爽快感を連想するならともかく，いきなり「便がよく出る」に結びつけるというのは，まさに聞く側の人間の品性や特殊な感性に関する問題である。もし，同原告らの主張に従えば「サンヨーデル」等は「太陽・便がよく出る」という観念が生じることになるが，これは日本語として意味が不明であり，不自然である。これに対して「ヨーデル」がアルプス地，方の歌と考えれば「サンヨーデル」等からは「陽光がふりそそぐアル，プス連峰にこだまするスイス民謡の歌声」という爽やかなイメージが導かれ，極めて自然である。
(イ)被告標章１０については「サン」の「ン」の部分の書体が異なる，ことから，むしろ「サン」が強調された要部とも考えられる。また，被告標章２４の標章は「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の「Ｏ」の部分に装飾が付加されているが，これは単なる「Ｏ」の強調であり，何故このことが文字全体ではなく「ＹＯＤＥＬ」のみの強調と結論付けられる，ことになるのか，不明である。
(ウ)同様に，被告標章２１ないし２３の各標章について「ＹＯＤＥＬ」の部分を要部とする同原告らの主張も理由がない。
しかも，被告標章１８ないし２０の各標章に至っては「ヨーデルダ，イエット」と一体表示されているにもかかわらず，同原告らは無理矢理「ヨーデル」に要部があると主張している有様である。(エ)さらに，被告標章２５についても，わざわざ太陽の図形が組み合わされて「ＳＵＮ」が強調されているにもかかわらず，強引に「ＹＯＤＥＬ」部分に要部があると主張しており，原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張は一般常識に反している。
(オ)本件商標は，２段組の「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」である。これに対し，被告標章１及び５の各標章は，いずれも１段の文字組であるし，被告標章目録２ないし４の各標章については「ヨーデル」又，は「ＹＯＤＥＬ」のいずれの文字構成をも内包すらしていないから，これらが本件商標と「外観上同一」などという同原告らの主張は常識外れであり「外観」という日本語の意味を歪曲する独自の主張に他ならな，い。


次に，同原告らは「被告標章２ないし４，６及び８は本件商標と外，観上類似している」と主張するが，ひらがなやカタカナ，英大文字，。英小文字の構成上の違いがあるから，外観上類似とはいえない。そもそも使用されている文字の内容が同じ日本語でも，ひらがなやカタカナで異なれば，必ずしも類似とはいえないし，英文字の大文字か小文字かはその外観のイメージが異なるというべきである。このことは被告が「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」及び「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」のいずれの商標についても別個に商標権者となっていることから明らかである。
(カ)被告標章８及び９の各標章は，本件商標の「Ｌ」の文字部分が「ｒｕ」となっているから，外観上全く異なるというべきである。
イ称呼類似について
(ア)被告標章１ないし９の各標章から生じる称呼が「ヨーデル」しかあり得ないとする原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張は，一方的かつ強引な限定である。例えば被告標章１ないし９の各標章から生じる称呼は「ヨデル「ヨーデール   「ヨデルー「ヨーデルー「ヨー，」   」」」，デールー」等の称呼があり得るから，同原告らの主張は妥当ではない。(イ)また，被告標章１０ないし２５の各標章の称呼の要部を「ヨーデル」とする同原告らの主張は妥当でない。
ウ観念類似について
「ヨーデル」という表現は，そこから必ずしも「便がよく出る」という製品の効能を連想させることにはならない。したがって，本件商標と被告標章から「便がよく出る」という共通の観念を生じるという同原告らの，主張は誤りである。
エしたがって，被告標章は，本件商標と類似しない。３争点３（原告ブラザーズに生じた損失額）について
【原告ブラザーズの主張】
(1)被告は，平成１０年ころから平成１３年６月１１日までの間，原告ブラザーズが有していた本件商標権を侵害し，被告製品（旧商標商品及び現商標商品）を販売した。ただし，被告が平成１２年７月３１日までに販売した旧商標商品，現商標商品に関する売上個数，売上代金等は明らかではない。(2)被告は上記(1)の行為により，商標使用料相当額の利得を得，原告ブラザーズは同等額の損失を被った。
(3)被告は，平成１２年８月１日から同１３年６月１０日までの間に，小売店に対し，被告製品１９万１４０２個を代金合計６億４６６３万１０８３円で売り上げた。
さらに被告は，平成１２年８月１日から１３年６月１０日までの間に，一般消費者に対する直接売買により５５５１万２０５２円の売上げを上げている。被告の主張によれば，この売上げは被告製品のみの売上げではなく，「システム・シックス」という商品の売上げも含まれているとのことであるが，どちらの商品の販売による売上げなのかは乙第８６号証（精算書）からは全く特定することができない。そもそも，被告は，消費者との直接販売において，どの商品によりいつどれだけの売上げを上げたのか記録する資料を有するのが当然であり，商品別の売上げが全く定かでない資料しか提出できないこと自体が不自然である。被告は，あえてこのような商品別の売上げを特定できない不完全な資料を提出しているとしか考えられず，民事訴訟法２２４条３項より，５５５１万２０５２円全体が被告製品による売上げであると認められるべきである。
以上より，上記期間内に，被告が上げた被告製品の売上げは少なくとも７億０２１４万３１３５円以上である。
そして，被告は，インターネット販売においては，被告製品の販売に旧商標や「ヨーデル」等の表示を使用しており，さらに小売店を通じた販売においても，社員の名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」との表示を付して使用していた。業務部長だけがそのような名刺を使用していたとは考えられず，名刺は会社が使用する社員全員に同一のフォームを用いているのが通常であるから，営業担当社員らも同様の表示が付された名刺を使用していたと認められる。とすれば，小売店における被告製品の販売に当たっても「ＹＯＤＥＬ，ＤＩＥＴ」の表示の付された名刺を宣伝，広告に用いて販売活動を行っていたと認められる。
よって，平成１３年６月１０日までの被告製品の販売に当たり，被告が原告ブラザーズに対して支払うべきであったにもかかわらず，その支払を免れて不当に利得している商標使用料相当額は，以下のとおり，３５１０万７１５７円であり，平成１６年１１月１日付け請求の趣旨の変更及び請求の追加申立書において，請求を追加した原告ブラザーズの請求額１３００万円を超える。
７億０２１４万３１３５円（売上げ）×０．０５（商標使用料率）
＝３５１０万７１５７円
(4)被告は，原告ブラザーズに対して，本件合意に基づいて２００万円の和解金を支払っている。
しかし，本件合意書には，和解金の支払義務等本件合意書に記載した以外の債権債務が存在しないことを確認する条項（清算条項）はない。本件合意書の案は，原告代理人Ａ弁理士が作成したものであり，あえて清算条項を加えなかったのは原告ブラザーズの被告に対する損害賠償請求権等を留保する趣旨であった。原告ブラザーズとしては，本件合意締結以降，被告により本件合意書記載の義務が誠実に遵守され，商標権侵害がなくなり消費者による誤認・混同を生じなくなるのであれば，旧商標商品，現商標商品についての損害賠償等の請求は控えようと考えていた。よって，被告が定められた義務を誠実に履行しない場合は，原告ブラザーズが有している被告に対する権利・請求権は留保されているのであって，本件合意によって，原告ブラザーズが本件訴訟で請求する上記不当利得返還請求権を失う理由はない。清算条項は，和解合意における昀も重要な条項のひとつである。本件合意書の条項は，被告側に高橋弁護士が代理人として交渉に当たった上で作成されたものであり，清算条項が挿入されないことの意味は当然に被告側も認識していたはずである。
原告ブラザーズは，被告が本件合意で定められた義務をほとんど果たしておらず，また遵守しようという意思すら感じられなかったことから，原告コーポレーションらとともに本件訴訟提起に踏み切ったものである。本件訴訟において，被告が，原告代理人のＡ弁理士が被告代理人の高橋弁護士を欺罔して本件合意を締結させた，あるいは，本件合意が信義則違反等の理由により無効であるなどと主張するに至ったことから，原告ブラザーズは，被告に対する旧商標商品及び現商標商品の使用料相当額の不当利得返還請求をも追加することにしたものである。


また，本件合意に基づき被告が原告ブラザーズに支払った和解金２００万円は，旧商標商品及び現商標商品による本件商標権侵害に対する損害賠償金や使用料の一部でもない。これは，当時被告が本件合意の交渉中に，上記和解金の支払が本件商標権侵害に係る損害賠償ではなく「解決金」の支払であると主張していることからも明らかである。すなわち，上記和解金は，原告ブラザーズが，とりあえずその時点で法的手段に訴えないための解決金との趣旨である。
【被告の主張】
(1)本件商標の使用料率が５％というのは何ら根拠がない。(2)そもそも，本件合意第５条により，被告が原告ブラザーズに対して支払った和解金２００万円は，まさに，それまでの紛争の解決金の意味に他ならない。
当時の交渉経過を参照すれば，上記和解金の支払によって本件合意当時における金銭的債権債務の不存在が確認されたものであることは明らかであり，このことは清算条項の有無に直接関わらない事柄である。特に，原告ブラザーズの被告に対する平成１２年５月３０日付け通知書（乙１８）の２頁目１項では「旧商標を付して出荷した数量４２５００個，に対して合計４２５万円を和解金とする」と，明確に根拠まで示し，和解金として４２５万円を請求している。
これに対して，被告は，平成１２年６月１６日付け書面（乙２０）で，「解決金」１００万円の支払という対案を提示し，昀終的に，原告ブラザーズの被告に対する平成１２年８月２日付け通知書（乙２２）の２頁目における回答等を経て，和解金２００万円の支払で解決することに決まったのである。
したがって，少なくとも，平成１２年７月３１日までに旧商標を付して出荷した４万２５００セットについては，原告ブラザーズが，上記和解金２００万円の支払を受けることですべて解決した以上，今になって不当利得の返還を請求する理由は全くない。
(3)また原告ブラザーズは，被告が平成１２年５月から平成１３年６月までの間，現商標商品を販売したと主張する。しかし，その点については何ら立証がなされていない上，現商標商品について本件商標権侵害が存在しない以上，不当利得返還請求の根拠はない。
(4)被告が提出した乙第８３号証（被告の取引先に対する請求書）は，被告が大三〔ただし，平成１２年１０月２０日締切分までは手形割引を行うためにチカミミルテック株式会社（以下「チカミ」という）を大三との取引の。間に入ってもらい，同社が手数料５％を取得していた〕に対して販売した。被告製品の単価や数量等を示す請求書である。ただし，同号証の売上金額の中には，被告製品以外の製品（具体的には「システム・シックス」という商品）も一部含まれている。
そして，同号証の売上金額を，各被告製品の具体的な内訳（すなわち「ヨーでる「サンヨーデルハーブアンドファイバー（Ｈ＆Ｆ   」及び「シス」，）テム・シックス」の具体的内訳）も示して集計したものが，別紙「大三株式会社売上明細表（平成１２年８月～平成１３年６月）である。」なお，平成１３年２月６日以降，上記取引は，被告と白元との取引に切り替わったため，同日を昀終として，被告製品の大三に対する新たな出荷・販売はなく，むしろ，被告製品の返品のみの状況となっている。また，乙第８３号証の中では，旧商標商品の売上げが平成１２年１１月１日まで記載されているが，これは，ある小売業者から「ヨーでる』を納品『してほしい」という，たっての頼みがあったため，やむなく大三宛に販売したものであり，被告は，本件合意を締結した平成１２年１２月５日以降は，大三宛の旧商標商品の販売は行っていない。
乙第８４号証の請求書控と，乙第８５号証の納入書控は，被告と白元との具体的取引が開始された平成１３年２月６日以降，平成１３年６月３０日まで，被告が白元に対して販売した被告製品の単価や数量等を示すものであり，その売上金額を集計したものが，別紙「株式会社白元サンヨーデルハーブ＆ファイバー販売数量・金額平成１３年２月～平成１３年６月」である。また，被告は，通信販売によっても被告製品を販売しており，売上金額を集計したのが別紙「フリーダイヤル売上明細表（平成１２年７月２９日か」ら平成１３年６月２９日請求額）である。当時，被告はフリーダイヤル受付による代金引換方式をとっていた。
ただし，この売上げの中には「システム・シックス」という被告製品以，外の製品も一部含まれている。この売上金額における，被告製品及び「システム・シックス」の具体的内訳は不明である。
(5)平成１４年４月１０日に閉鎖するまで，被告のホームページ上に「Ｙｏｄｅｌ」及び「ヨーでる」の表示が一部使用されていたことは事実であるが，被告製品の売上げに対する上記ホームページ上の宣伝広告の貢献度は，せいぜい１％にも満たず，ほとんど皆無に等しい。
すなわち，被告は，平成１１年ころから平成１４年にかけて（なお，現在も継続中である，歌手の美川憲一や，タレントの渡部絵美，斉藤こず恵，。）山田まりや等を起用して，①多数のテレビスポットＣＭ（日本テレビ，読売テレビ，広島テレビ）や，テレビ放映（代表的なものとしては，平成１３年６月ころから平成１３年８月ころにかけてのテレビ朝日系列「スーパーモーニング」での「美川憲一プロデュース斉藤こず恵ダイエット計画，②」）多数の雑誌（週刊女性「女性自身   「クロワッサン「婦人画報「レ「」，」，」，」，タスクラブ「エッセ「女性セブン   「Ｈａｎａｋｏ「ＦＯＣＵＳ，」，」，」，」，」「プレイボーイ「ａｎａｎ「やせるマンガ   「ａｊｉｒＢＥＡＵＴ」，」，」，Ｙ「サンキュ！「ミスター・パートナー   「Ｓａｉｔａ「オズマガ」，」，」，」，ジン「ＪＪ「Ｊｕｎｏｎ」等）等での宣伝広告等，各種マスメディア」，」，を通じ，多額の費用をかけて「サンヨーデルハーブ＆ファイバー」の標章により，被告製品の宣伝広告活動を行っており，被告製品の売上げに対する上記宣伝広告活動の貢献度は，９９％以上を占めているものである。１回の雑誌広告掲載料は，モノクロ（活版印刷）２頁の掲載の場合，例えば「週刊女性」が１４０万円「女性自身」が１６０万円から１９５万円，，，「女性セブン」が１５６万円である（いずれも消費税を含まない金額である。。）


したがって，雑誌広告掲載料や，各タレントへの出演契約料等を合計すると，当時の被告製品の宣伝広告活動に関する被告の年間の支出は，優に５０００万円を超えている。
(6)上記(5)の事実は，被告製品を含む商品のフリーダイヤルの受注時の顧客からのアンケート調査（何の媒体等を見て注文したのかを調査したもの）の結果（乙９２）にも明確に示されており，同アンケート調査結果を見ると，被告のホームページを見て購入したという顧客は皆無である。また，被告が，自社のホームページ上での被告製品の直接の販売を開始した平成１５年９月以降（平成１４年４月１０日時点では，被告のホームページ上での直接の販売は行われていない。これは，被告が，社団法人日本通信販売協会の会員になったのが，平成１５年３月３１日のためである，平。）成１７年７月までの，被告のホームページ経由による被告製品の売上げをまとめた「サンヨーデルハーブ＆ファイバーホームページ売上（乙９３）の」売上金額が，非常に少ないことを参照しても，明らかである。したがって，被告が自社のホームページ上に旧商標商品を掲載するなどして「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」標章を使用した行為についての損失額又は，」，損害額の算定に当たっては，上記(3)，(4)の点を十分に考慮すべきである。４争点４（原告コーポレーションに生じた損害額又は損失額）について
【原告コーポレーションの主張】
(1)被告に対する原告コーポレーションの損害賠償請求（主位的請求）前記１，２のとおり，被告は，原告コーポレーションの有する本件商標権を侵害したものである。そして，被告は，原告ブラザーズから本件商標権侵害の警告を受けた平成１２年１月から原告製品及び本件商標の存在を知っており，被告製品が原告製品の類似商品であること及び被告標章の使用行為が本件商標権を侵害する行為であることを認識していた。したがって，被告は，原告コーポレーションが本件商標権を取得した平成１３年６月１１日以降，本件商標権侵害について故意があった。また，被告は，小売業者の違反表示を全く調査しなかったものであり，少なくとも小売業者の違反表示を放置したことにつき過失があった。
したがって，被告の行為は本件商標権侵害の不法行為に該当する。そして，原告コーポレーションは，被告の本件商標権侵害の不法行為により，少なくとも同原告が受け取るべき使用料相当額の損害を被ったものと推定される（商標法３８条３項。）
そして，後記(3)記載のとおり，平成１３年６月１１日から平成１４年４月１０日までに間に，原告コーポレーションが被告から受け取るべき使用料相当損害金ですら，４１２６万５５５８円である。とすれば，平成１３年６月１１日から現在までに被告が原告コーポレーションに賠償すべき損害額が５０００万円を下らないことは確実である。
さらに，原告コーポレーションは，被告の本件商標権侵害の不法行為により，後記１１の原告藤本製薬の主張(2)ウの記載と同様の無形損害を被ったところ，これにより原告コーポレーションが受けた損害の額は１０００万円を下らない。
よって，被告の不法行為により原告コーポレーションが被った損害が５０００万円を下らないことは明らかである。
(2)被告に対する原告コーポレーションの不当利得返還請求（予備的請求）被告は，原告コーポレーションの許諾を得る等の正当な権原なしに，平成１３年６月１１日以降本件商標を継続的に使用した。被告は，原告コーポレーションに対し上記使用に対して何らの対価も支払っていないから，法律上の原因なく同原告に損失を与えて利得を得ていたこととなる。被告は，平成１３年６月１１日から同１４年４月１０日までの間に２９万３３２３個の被告製品を納入し，その売上総額は７億６１５２万５０８３円であった。
よって，被告が平成１３年６月１１日から自社のホームページ上で旧商標商品を掲載するなどして「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」標章を使用していた平」成１４年４月１０日までの間における白元に対する売上げは，少なくとも７億６１５２万５０８３円である。
さらに，被告は，少なくとも通信販売により５６６１万８６６６円の売上げを得た。上記３【原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張】(3)記載のとおり，これらの売上げはすべて被告製品の販売により得られたものと認められる。
以上より，上記期間における被告の売上げは，少なくとも７億６１５２万５０８３円＋５６６１万８６６６円＝８億１８１４万３７
４９円
となり，被告が原告コーポレーションに支払わなければならないのに支払を
免れた商標使用料相当額は
８億１８１４万３７４９円×０．０５＝４０９０万７１８７円となる。なお，被告は，自社のホームページ上の宣伝広告の売上げに対する貢献度は非常に少ないと主張するが，被告のホームページを見た者が必ずフリーダイヤル等の通信販売で商品を購入するとは限らない。むしろ，インターネット社会では，商品の情報を調査した上で商品を購入することが通常であり，小売店において被告製品を購入した消費者も，事前にインターネットで情報を調査する際に被告のホームページを目にしている可能性が大いにある。また「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の標章の入った名刺は，少なくとも平成１４，年７月に原告ブラザーズが指摘するまでは被告において使用されており，平成１４年４月１０日までの被告製品の小売店を通じた売上げに「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の表示が関与・影響していることは否定できない。
【被告の主張】
(1)平成１３年７月１日から平成１４年４月１０日まで，被告が白元に対して販売した被告製品の単価や数量等を示すものが，請求書控（乙８８）と納入書控（乙８９）である。
請求書控（乙８８）の売上金額を集計したものが，別紙「株式会社白元サンヨーデルハーブ＆ファイバー販売数量・金額平成１３年７月１日～平成１４年４月１０日」である。
なお，請求書控（乙８８）のうち平成１４年４月２３日付け請求書控の売上金額８１０２万８７０４円（ただし，消費税相当額を除く）と，納入書。控（乙８９）のうち同月９日付け納入書控の金額３６４８万９１６８円とで金額が一致しないのは，同月２３日付け請求書控の中には，同月９日付け納入分（３６４８万９１６８円）のほかに，同月２３日付け納入分（４４５３万９５３６円）が含まれているからである。


(2)また，同期間中の通信販売による売上金額を集計したものが，別紙「フリーダイヤル売上明細書平成１３年７月１日～平成１４年４月１０日」である。その売上金額における商品の具体的な内訳（被告製品と「システム・シックス」及び「システム・ナイン）は不明である。」(3)被告製品の売上げに対する被告のホームページ上の宣伝広告の貢献度がせいぜい１％にも満たず，ほとんど皆無に等しいことは，前記３において主張したとおりである。
また，平成１４年１月末ころ，美川憲一が自己の著作「これでキレイにならなきゃウソよ！」の中で，また，斉藤こず恵が自己の著作「斉藤こず恵式完全ダイエット」の中で，それぞれ被告製品をダイエットの秘訣として好意的に紹介したことも，被告製品の売上げに貢献しているものである。
５争点５（本件合意の効力）について
【被告の主張】
(1)錯誤無効
「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」表示の使用が本件商標権を侵害するものでは」なかったにもかかわらず，被告の代理人として交渉した高橋弁護士は，商標権に対する深い知識がなく，また，被告は，他に弁理士に対してアドバイスを求めることができない状況にあったことから，これらの表示が原告ブラザーズの本件商標権を侵害していると誤信し，かつ商道徳上も善処したいと考え，旧商標商品の製造中止を決め，当時被告が登録出願していた商標「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」にて販売することを決意し，新たに現商標商品を販売した。これは，被告としては「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥ，Ｌ」と「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」は，若干デザインの差はあるものの，ほぼ同一の商標と考えた結果である。
しかし，原告ブラザーズは，被告に対し，再び現商標は被告が有する商標とは異なり，むしろ本件商標に類似すると指摘した。被告は，本件商標と混同を生ずるおそれはないと回答したが，原告代理人のＡ弁理士が原告ブラザーズの本件商標権を侵害するとの持論を強引に展開したため，昀終的に同原告の要求を受け入れ，被告の有する「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の商標のとおりに商品名を訂正することにした。
このように，被告は，原告ブラザーズから，強力に短時間での回答を余儀なくされたため，十分な検討をしないまま侵害に当たると誤信し，本件合意を締結するに至ったのである。なお，本件合意に至るについては，被告において，無用な紛争を避けて円満解決をしたいと望んでいたことや，原告ブラザーズから示された解決金が不当に高額ではなかったことなどの事情が存在した。
本件合意においては，被告標章の使用が本件商標権を侵害するものか否かは法律行為の要素であるというべきである。被告は，本件合意の要素において錯誤に陥っていたのであるから，本件合意は無効である。
(2)詐欺取消し
被告は，原告ブラザーズによって，被告標章の使用行為は本件商標権の侵害行為であると欺罔されたのであるから，本件訴訟において同原告に対し本件合意を取り消す旨の意思表示をする。
(3)公序良俗及び信義則違反，権利濫用
本件合意には，被告以外の者による表示，宣伝，広告がなされ，被告が違反事実を知った日から１５日以内に当該行為を中止させない限り，被告は，被告製品の販売を即時中止し，全国紙各紙に販売中止のお知らせと謝罪文を掲載する旨，定められている（第７条。しかしながら，第三者が当該行為）を中止するか否かの昀終的判断者である以上，いかに被告が昀大限の誠意を尽くして努力しても１５日以内に当該行為を中止させられないことがある。にもかかわらず，その結果，被告が被告製品の販売中止等に追い込まれるのはあまりに酷である。このように，本件合意第７条は，公序良俗及び信義則に違反しているから無効である。
【原告ブラザーズの主張】
(1)錯誤無効
否認する。被告の主張は，被告に商標法の解釈や適用についての法律の錯誤があったとの主張にすぎない。本件合意の締結に当たっては，被告の代理人として弁護士が関与していたのであるから，このような錯誤の主張は認められない。また，被告において，無用な紛争を避けて円満解決したいとの希望があったのであれば，本件合意の成立に錯誤を認める余地はない。
(2)詐欺取消し
被告主張の欺罔行為の存在は否認する。
(3)公序良俗及び信義則違反，権利濫用
本件合意第７条は，本件合意の重要な核心的内容であり，契約文言からも一義的に趣旨を読み取ることができるから，被告も本件合意を締結する際には十分に注意を払って検討した結果，実行可能と判断して当該義務を負担したというべきである。そうすると，本件合意第７条が公序良俗や信義則に違反しているということはできない。また，原告ブラザーズも，被告製品を扱う「業者若しくは店舗等に対し」本件商標権侵害の警告を発する等の直接的権利行使を差し控える義務を負うことになったのであり（第１０条，被告）が一方的に義務を負うものではないから，第７条の被告の義務のみを取り上げて同条が公序良俗違反・信義則違反であると考えるべきではない。６争点６（被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反するか）について
【原告ブラザーズの主張】
(1)本件合意により，被告は，被告製品につき「ＳＵＮＹＯＤＥＬ／サンヨーデル」以外の表示，すなわち「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ「サンヨーデ」，ル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ／ＳｕｎＹｏｄｅｌ」等の表示，宣伝，広告を行わないこととなった（第４条。）
しかしながら，本件合意後の平成１４年４月ころ，被告のホームページで「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」及び「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」の表示がなされて」，おり，ＵＲＬには「ｙｏｄｅｌ」の表示も使用されていた。また，平成１４年８月２９日にも，ＵＲＬに「ｙｏｄｅｌ」の表示がされていた。これらの表示は，昀低限ホームぺージ掲載の被告の商品を宣伝又は広告する効果を有する。
また，平成１４年６月に，被告の業務部長が名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の表示を使用していた。営業用の名刺における製品表示は，製品を表示し，広告宣伝するのに大いに役立つから，取扱製品を表示・宣伝するものといえる。


したがって，被告の行為は，本件合意第４条に違反する。(2)本件合意において，被告は，被告製品を取扱業者又は店舗等においても「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ「サンヨーデル／ＳＵＮ   ＹＯＤＥＬ／Ｓｕ」，ｎＹｏｄｅｌ」等の表示，宣伝，広告を行わせないこととされた。取扱業者等の行為について被告に帰責性がない場合には是正まで１５日の猶予期間が認められた（第７条。）
しかし，その後，各地で本件合意に反する表示を使用する例が後を絶たない。
本件訴訟提起前にも，平成１４年６月１７日に大阪府下で「キタバ「イ」ズミヤ「ジャスコ「ミック」等の各店舗の例が確認され，原告ブラザー」」ズは，同月１９日に行われた被告との面談の際に，これらの各店舗における違反表示について写真を示しつつ指摘した。しかし，同年７月３０日に至ってもいまだ上記各店舗における違反表示は是正されなかった。また，本件合意後の平成１４年になっても，複数の小売店において「ヨ，ーデル「ヨーでる「ヨーデルダイエット」の表示がなされており，１５」」日以内に是正されなかった。
(3)アメリカ合衆国ハワイ州ホノルル市内の店舗においても，日本語で「ヨーでるウルチメイトクレンズ」と表示され，日本国内における広告と同じタレントを使った広告を掲示した被告製品が販売されていた。これは，被告が表示したものか，同店舗が独自の判断で表示したものかは不明であるが，いずれにしろその旨を被告に伝えてから１５日経過しても当該表示は是正されていない。
(4)被告は，原告ブラザーズから本件合意の違反行為の宥恕を受けたと主張するが，そのような事実はない。
また，被告は，上記違反表示に対しできる限りの対応を行ったというが，上記各小売店等において原告ブラザーズ側が被告に指摘してから１５日を過ぎても表示が是正されず，現に，小売店における「ヨーデル」表示が後を絶たないことからすれば，被告が必要な対応をしているということはできない。(5)本件合意により，被告は，旧商標商品の販売を平成１２年７月３１日までで終了し，同年８月１日以降は，理由の如何を問わず，旧商標商品の在庫を廃棄処分とし，その輸入，製造，販売，宣伝並びに広告の一切を行わないこととし（第２条２項，もし被告がその期日以降に旧商標商品を販売した）場合は，原告ブラザーズに対し，違反行為１回当たり，違約金として５０万円を支払うこととなった（第６条１項。）
乙第８３号証（被告の取引先に対する請求書）によれば，被告は，平成１２年８月１日以降，合計１４回にわたり下記期日に下記数量の旧商標商品を下記販売先に下記金額で販売した。
数量金額   販売先
平成１２年８月２日   １２４２，２０９円チ   カミ
８月５日１２   ４２，２０９円同上
８月９日１２   ４２，２０９円同上
８月２３日１２４２，２０９円   同上
８月２８日１２４２，２０９円   同上
９月２日１２   ４２，２０９円同上
９月９日１２   ４２，２０９円同上
９月１９日１２４２，２０９円   同上
９月２５日１２４２，２０９円   同上
９月３０日１２４２，２０９円   同上
１０月７日１２   ４２，２０９円同上
１０月１４日１２４２，２０９円   同上
１０月２３日１２４２，２０９円   大三
１１月１日５   １７，４８４円同上
被告の旧商標商品の上記販売行為は，本件合意第２条２項に違反することは明らかであり，被告は，本件合意第６条１項により，１回当たり５０万円，合計７００万円の違約金支払義務を負う。
【被告の主張】
(1)被告は，自社のホームページにおいて「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」及び」，「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」表示の訂正を失念していたが，原告ブラザーズからの指摘を受けて直ちに対処している。また，ホームページのＵＲＬでの「ｙｏｄｅｌ」の表示は，商品の表示として使用されたものでないことは明白であり，その使用が本件商標権を侵害するものではない。さらに，被告は，平成１４年４月１０日で当該ホームページを解約しており，原告ブラザーズ関係者等に事情を説明した上，その宥恕を受けている。
(2)被告の業務部長が「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」表示のある名刺を使用したのは事実であるが，同人はこの名刺を年に１，２回しか使用しないから，この表示によって，被告製品の表示・宣伝・広告に該当するものとはいえない。なお，同名刺は直ちに訂正されている。
(3)本件合意において，被告は，原告ブラザーズに対し，被告以外の小売店等が「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」表示等をした場合には，これを是正すべき義務を負っていた。
被告は，小売店等に対し，商品のケース内にチラシを入れるなどして本件合意内容の周知を図ったし，原告ブラザーズから小売店等において違反表示がされているとの報告があったときには，本件合意内容に沿って，１５日以内にそれぞれ訂正させている。なお，原告ブラザーズは，ホノルル市内における小売店での広告パネルの表示を問題とするが，そこで販売されているのは，被告製品ではなく海外製品（アルティメイトクレンズ）である。また，本件訴訟提起後の小売店における違反表示については，甲第１２号証（原告藤本製薬従業員Ｂ他１名作成の報告書）は本件訴訟において代理人に送付されたものであって被告本人に送付されたものではないため，被告本人が，同号証に係る違反表示の存在を知ったのは平成１６年８月４日であるから，本件合意違反は存在しない。
したがって，下記(4)の点を除き，被告が本件合意に反する行為をした事実はない。


(4)原告ブラザーズの主張(5)における違反行為の内容は，平成１２年１０月２３日の販売金額が４万１９６２円であることを除き，認める。確かに，乙第８３号証の中には旧商標商品の売上げが平成１２年１１月１日まで記載されているが，これは，ある小売業者から旧商標商品を納品してほしいという，たっての頼みがあったため，やむなくチカミ又は大三宛に販売したものである。しかし，本件合意を締結した平成１２年１２月５日以降は，チカミにも大三にも，旧商標商品の販売は行っていない。しかも，この点については，そもそも，前記のとおり，本件合意は無効であるから，本件合意を理由とする原告ブラザーズの主張は，理由がない。仮に本件合意が有効であるとしても，本件合意第２条２項では，被告は，平成１２年８月１日以降，旧商標商品の販売等を行わないこととされているが，そもそも，本件合意の締結日は同年１２月５日であり，この時点において，４か月以上も過去の時点に遡って「これから将来）販売等を行わな（い」と規定したとしても，時間を元に戻すことが物理的に不可能である以。上，いまさら，到底実現不可能な内容にすぎない。
したがって，少なくとも，平成１２年８月１日から同年１２月４日までの間の旧商標商品の販売等については，本件合意第２条２項の効力は及ばないというべきであるし，また，上記期間の販売等について，本件合意第６条１項の規定を杓子定規に適用して，被告に対して違約金の請求を行うことは，信義則上許されないというべきである。
７争点７（原告ブラザーズの被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反に該当するか）について
【被告の主張】
仮に本件合意第７条が無効ではないとしても，被告以外の少数の第三者（小売店）が特定の標章を使用した行為を中止しなかったことを理由に，被告に対し，被告の主力商品のひとつである被告製品の販売中止等まで請求するのは，信義則に反し，権利濫用に当たるというべきである。
また，仮に被告が何らかの本件合意違反を犯したとしても，それが些細なものである場合や，原告ブラザーズの指摘を受けて直ちに対処し，本件合意違反の事態を改善したり，違反の点について原告ブラザーズの宥恕を受けたような場合にまで，被告に対し被告製品の販売中止等を請求することは，信義則に反し，また権利濫用に当たるから許されない。
【原告ブラザーズの主張】
争う。本件合意において，第三者の使用行為についても被告が責任を負う旨の規定は，その核心的内容であり，契約文言から一義的に読み取ることができる。本件合意書の作成に当たっては弁護士も関与しており，被告において本件合意締結までに実現可能性が十分に検討されたはずである。また，被告が小売店の違反表示の訂正について誠実に対応していれば，第７条の適用はなかったのである。
したがって，被告が，自身の契約上の義務を履行せず放置しておいて，原告ブラザーズからの販売中止請求を信義則違反，権利濫用と主張することは不合理である。
８争点８（原告商品表示の周知性）について
【原告藤本製薬の主張】
原告製品は，昭和４５年に発売が開始された後，売上げを伸ばし続け，平成１５年度実績で，北海道から沖縄県までの全国８９９３の医療機関，９３１２の薬局・薬店に対して販売されており，また，平成８年以降は毎年継続的に約１億錠以上，平成１４年には１億２８１０万８０６０錠が販売されている。原告製品が下剤であり連用が考えられないことからすれば，この販売数は，年間１００万人以上の患者が服用していることを推察させる。原告藤本製薬は，原告製品について，近畿圏のみならず，関東，九州，中国及び四国など全国の大学医学部・薬学部の会報・名簿，雑誌等に広告を掲載し続けている。パンフレット等の印刷・配布部数は，２００２年（平成１４年）１月段階で７７万９０００部に達している。その他にも『病理と治療』誌に，おいて３度にわたり専門分野における効果・使用成績について取り上げられている。
また，原告製品は，その有効性・安全性から，医療現場において好評を博し，しばしば処方されることによって，医療関係者のみならず，患者の間にもその名が知られている。原告製品の売上額をベースとする市場占有率は，センナエキス成分の下剤として約５９．４％を占め，当然第１位である。植物由来成分の下剤としては，３．４６％（第３位，下剤全体をとっても１．２５％（第）１１位）の市場占有率を有する。
よって，原告藤本製薬が，原告製品の商品表示として使用している原告商品表示は，需要者（患者）の間に広く認識されているものといえる。被告は，原告製品が処方薬であることを根拠として，患者を需要者としての周知性はないものと主張する。しかし，現在，いわゆる院外処方が一般化し，処方薬局が患者に対して処方薬を渡す際に，処方薬の説明書を渡し，薬についての説明を行うことが一般化している。説明書には，効能だけではなく，通常は薬品名が記される。患者やその家族は，どのような薬が処方され，それがいかなる効能を持ち，いかなる副作用があるのかについて大きな関心を持つのが通常であり，医師の処方薬に関する解説本が何種類も出版され，原告製品についても記載されている。したがって，処方薬であることをもって周知性を否定する根拠とはならない。また，原告製品は，ＰＴＰ包装（錠剤を１錠ずつ金属製のシートに分けた包装）され，販売されている。患者に処方される場合にも，ＰＴＰ包装のまま必要数量が渡される。その包装の上部には「ヨーデルＳ糖衣錠」と印刷されているだけでなく，裏面にも「ヨーデルＳ，裏面上部に「Ｙ」ＯＤＥＬ－Ｓ」と見やすく目立ちやすい緑色の文字で印刷されているから，原告製品を服用する者は，服用に際して原告商品表示を目にすることになる。
【被告の主張】
原告製品は医薬品であり，処方薬を服用する患者（一般消費者）は医師に指示されたから当該薬品を服用するものであって，需要者を一般消費者と考えるのであれば，通常は服用する薬品の商標を意識することはない。処方薬局から薬を受け取る際に処方薬の説明を受けたとしても，形状や色によって服用の際に識別するにすぎず，処方された薬品の商品名まで記憶するものではない。したがって，原告商品表示が原告製品の商品表示として一般消費者の間で広く認識されていた，すなわち周知であるということはできない。９争点９（被告による不正競争行為の態様）について
【原告藤本製薬の主張】


(1)本件商標と同一又は類似の標章を付した商品の販売被告は，平成１０年より現在までに「ヨーでる（被告標章２）及び「Ｙ」ｏｄｅｌ（被告標章６）を付した商品（旧商標商品）及び平成１２年頃か」ら現在までに「ＳｕｎＹｏｄｅｌ（被告標章１３）を付した商品（現商標」商品）を販売した。
(2)納品書，請求書等の取引関係書類による使用
被告は，平成１３年より現在も継続して「ＳＵＮＹＯＤＥＬ／サンヨーデル」の表示を付した商品（新商標商品）を販売しており，小売店では「ヨーデルダイエット（甲５「ヨーデル   「ヨーでるダイエット（甲１２，」），」   」）「ヨーでる（甲２１）といった表示を付して販売されている。多くの小売」店がこのような本件商標権を侵害する表示を付して新商標商品を販売していることは，被告が現在でも売上伝票，納品書等の取引に関する書類において被告標章１，２，１８及び１９の各標章を使用していることを示している。現に，被告の社員は，本件合意締結後も被告標章２１「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」を表示した名刺を使用している。
(3)小売店における表示への積極的関与
少なくとも，被告は，小売店の本件商標権を侵害する上記のような表示を是正することなく，積極的に利用している。被告は，小売店におけるかかる表示を是正しようと意図すれば，１５日以内に是正することが可能であったにもかかわらず，原告らが指摘した店舗以外は違反表示の是正はされていない。
それはまさに被告製品の表示「サンヨーデル」の中心的識別力を有する部分（要部）は「ヨーデル」にあり，被告が取引者及び消費者をして「サンヨーデル」から独立した「ヨーデル」単体の称呼や観念を生じさせるように意図しているからである「ヨーデル」は，便秘治療剤をはじめ排便を促す作。用をうたう製品としては「よう出る」という効能を直接的に想起させ，ま，たスイス民謡「ヨーデル」から排便後の爽快感をもあわせて想起させる非常に特色ある表示である。原告藤本製薬も，被告製品が販売されるずっと以前から，本件商標のかかる特色を認識した上でパンフレットやポスターの製作をしていた。原告製品が発売開始後３０年以上も販売数量を伸ばし続けていることは，原告製品の効能及び信頼の高さと同時に，本件商標の顧客誘因力の強さを示している。被告製品でも，商品パッケージにおいて，タレントの吹き出しに「よう出るわよ！」の言葉があり，作為的に被告製品を目にした需要者が「サンヨーデル」表示から分離した「ヨーデル」の観念を連想させるように作られている。
原告藤本製薬が平成１７年３月に関西圏の小売店を無作為に抽出して調査したところ，調査した店舗１６９店舗のうち被告製品を取り扱っていた９８店舗中の３０店舗で「ヨーデル「ヨーデルダイエット」といった違反表示」が発見された。商品の販売者は，小売店において自己の商品表示が正しくされていなければ，正しく行われるように小売店を指導するのが通常である。かつ本件訴訟において，原告らが小売店における違反表示を一貫して問題にし，同調査時点で訴訟提起後約１年半が経つにもかかわらず，被告製品を取り扱う店舗のうち約３割が違反表示をしている。このことは，まさに小売店の表示に被告が何らかの積極的関与をしているとしか考えられず，被告の侵害行為を裏付けるものである。
(4)インターネット上における侵害行為
さらに，被告は，平成１４年４月３日時点で，自社のホームページにおいて，旧商標商品及び現商標商品の写真を掲載して，商品広告に「Ｙｏｄｅｌ（被告標章６「ヨーでる   （被告標章２）を，ＵＲＬに「ｙｏｄｅ」），」ｌ（被告標章７）を使用して商品を直接消費者に販売している。」
【被告の主張】
争点１における被告の主張と同じである。
１０争点１０（誤認混同のおそれ）について
【原告藤本製薬の主張】
(1)原告製品は医薬品であり，被告製品は健康補助食品である。しかしながら，我が国の特徴として，ドラッグストア，薬局，薬店等において，医薬品のみならず，医薬部外品，健康補助食品，その他食品も販売されており，現在では製薬会社の多くが健康補助食品を製造・販売するようになっている。そのため，消費者が医薬品と医薬部外品又は健康補助食品とを截然と区別して購入しているわけではない。
また，原告製品と被告製品は，緑色の錠剤であること，主成分をセンナエキスあるいはセンナに由来する成分を使用していること，便通を促すという同様の効果を有していることなどの共通性を有する。
さらに，原告製品は，いずれ家庭用医薬品として一般の薬局・薬店等で販売されることを予定しているから，現在すでに薬局・薬店等で販売されている被告製品と誤認混同される危険性は今後ますます高まる。便通を促す効能において同一の両製品が，市場において近い将来競合し，市場の混乱を招くおそれがあることは否定できない。
(2)原告製品の発売元である原告藤本製薬は，繰り返し，被告製品を原告製品と誤解した消費者からの問合せを受けている。
(3)また，被告標章１ないし２５は，争点２における原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張と同様の理由により，原告商品表示である「ヨーデルＳ糖衣錠－８０「ＹＯＤＥＬ－Ｓ－８０」にも類似する。」，
【被告の主張】
原告製品は薬事法の適用を受ける薬剤であるのに対し，被告製品は薬事法の適用のない，処方箋の不要なダイエット食品（健康補助食品）である。医師により処方される薬剤と，一般に販売されているダイエット食品とが，市場で混同されるという原告藤本製薬の論法は牽強付会のそしりを免れない。原告製品と被告製品とで，出所の誤認混同を生じるおそれはない。また，原告藤本製薬は，原告製品を年間１億錠以上販売していると主張するが，本件合意がなされた平成１２年８月から本件訴訟提起の平成１５年１１月までの３年余の間で原告らが指摘できる被告製品との関連性に関する照会は，たった１件しかない。このことは，原告製品と被告製品との誤認混同が極めてまれである（ほとんど皆無に等しい）ことを裏付けている。１１争点１１（原告藤本製薬に生じた損害）について
【原告藤本製薬の主張】
(1)被告が被告標章を使用した被告製品を販売したことにより，原告藤本製薬は，原告製品についての信用を損なわれ，営業上看過することのできない損害を被った。原告製品は医療関係者には周知の製品であり，原告藤本製薬に対する被告の侵害行為は，故意，少なくとも過失に基づくものである。
(2)原告藤本製薬の損害額の算定


ア不正競争防止法５条１項に基づく算定
原告藤本製薬は，平成１４年度１年間における被告の不正競争行為等を対象とするものではなく，損害額が５０００万円を下らない計算根拠として，例示的に平成１４年度を挙げているものであり，原告藤本製薬の主張は，損害賠償請求の対象を，被告による平成１４年度１年分の被告標章使用行為に限る趣旨ではない。
被告は，平成１４年の１年間で被告製品２瓶入りセットを２０万セット以上販売していると思料される。被告製品の小売価格は，２瓶当たり８８００円である。大三から小売店への卸値がその４割の２瓶宛３５２０円とし，被告が大三に売り渡す元値が，さらにその４割の１４００円であるとし，年商１０億円のうち３割が被告製品による収益であるとして，３億円÷１４００円≒２１万４２８５セットを販売したこととなる。
このうち，白元を経由して大三に販売されて各小売店に卸されるのが８割，インターネットや通信販売により被告が直接消費者に販売するものが２割と推測される。
被告は，被告製品を単価４０００円で販売していた。推定利益率と，インターネット等による通信販売分以外の取扱販売数は，大三や白元と同様である。以上の結果，計算式４０００×２５％×２０万×０．８によって，被告が平成１４年に得た利益は少なくとも１億６０００万円である。この利益額が，原告藤本製薬の被った損害額と推定される（不正競争防止法５条１項。原告藤本製薬は，その損害額の一部として被告に対し５００）０万円とこれに対する遅延損害金の支払を請求する。
イ不正競争防止法５条３項１号に基づく算定
原告藤本製薬が，被告に対して被告標章を使用させた場合の使用料率は５％である。
被告製品の販売総量は２０万セットを超えるとうかがえるから，被告が支払うべき使用料相当額は，少なくとも６１６０万円（６１６０円×２０万セット×５％）を超えている。原告藤本製薬は，その損害額の一部とし。て，被告に対し５０００万円とこれに対する遅延損害金の支払を請求する
ウ無形損害
原告藤本製薬は，医薬品の製造販売を目的とする健全な会社である。にもかかわらず，ダイエット用健康補助食品でありながら専ら医薬品に使用される成分本質であるセンノシドを含み無承認医薬品の疑いもある被告製品に被告標章が使用されたことにより，原告藤本製薬がこのような被告製品に関係のあるかのような印象を一般消費者に持たれ，原告藤本製薬の製薬会社としての信用が著しく毀損された。特に原告製品は，平成１６年９月２１日に大阪府知事により「ヨーデルＰ錠」の名称で一般用医薬品として販売承認を受けており，現在販売準備中であるが，被告の不正競争行為による原告製品の信用毀損により「ヨーデルＰ錠」の販売に影響が出ることは必至である。さらに，被告の不正競争行為により，原告藤本製薬の社員が不正競争行為への対応業務を行う必要が生じたという損害も発生した。原告藤本製薬が被告の不正競争行為により受けた無形損害の損害額は１０００万円を下らない。
【被告の主張】
原告藤本製薬主張の損害の発生を否認する。
原告藤本製薬の「原告商標の使用料率は５％」との主張は，何ら根拠がなく失当である。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告による被告標章使用の有無及び商標的使用の有無）について(1)前示争いのない事実等のとおり，被告は，平成１０年ころから，ダイエット効果をうたう健康補助食品に旧商標（ＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ／ヨーでるハーブ＆ファイバー）を使用した旧商標商品を販売していたものであり，本件合意成立前から，被告標章２（ヨーでる）及び被告標章１９（ヨーでるダイエット）を女性週刊誌の広告や商品説明書に使用していたものである。
また，被告は，本件合意成立後平成１４年４月１０日までの間，女性誌の広告にかつて掲載されていた旧商標商品の写真を掲載したり，旧商標商品の写真を用いることによってそのラベルを掲載する方法や，旧商標商品に用いていたロゴを表示するなどの方法で，被告標章２（ヨーでる，被告標章６）（Ｙｏｄｅｌ，被告標章１３（ＳｕｎＹｏｄｅｌ）を自社のホームページ）において使用し，被告標章７（ｙｏｄｅｌ）を被告のホームページのＵＲＬの「http://www.esuroku.co.jp/under/goods/yodel_a.html」との表示において使用していた。さらに，被告は，自社のホームぺージにおける上記の各被告標章の使用を原告藤本製薬及び同ブラザーズに指摘されて変更した自社のホームページにおいて，同年８月２９日時点で，ＵＲＬの「http://www.sunyodel.net/img/yodel.jpg」との表示において被告標章７（ｙｏｄｅｌ）を使用していた。また，証拠（甲１３）によれば，被告のホームページのインデックス（見出し）を表示するページにおいても「yodel.gif」との表記が用いられていた。証拠（甲１３，１４）によれば，前者のＵＲＬによって表示される画面には，現商標商品の写真が画面に掲載されているほか，現商標自体が表示され，後者のＵＲＬによって表示される画面には，新商標商品の写真が掲載され，そのラベルを掲載する形式で新商標が表示されていたことが認められる。
さらに，被告が被告標章２１（ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ）を少なくとも原告藤本製薬及び同ブラザーズがその使用を指摘した直後である平成１４年９月初旬ころまで，被告業務部長その他の従業員の名刺において表記していた。これらの各被告標章の使用の主体は，いずれも被告であると認められる。(2)原告ブラザーズ及び同コーポレーションは，上記以外にも被告により使用された被告標章がある旨主張する。
アまず，被告標章３（よーデル）についてみると，証拠（甲１６）によれば，平成１４年５月ころ，海外製品（アルティメイト・クレンズ）がホノルル市内の店頭で販売されていた際，そのプライスカード等に同標章が使用されていたことが認められる。しかし，それ以外に，とりわけ我が国内において同標章が具体的に使用されていることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，同標章は，もっぱら我が国外での海外製品の販売に際しその宣伝のために使用されているものであることが認められるから，その使用が，我が国において，原告コーポレーションの有する本件商標権の侵害を構成する余地はない。


イまた，同原告らは，被告が被告製品の商品名を変更した際に，小売業者がその後も本件商標権を侵害する表示を使用し続けることを十分に認識しながら，そのことについて注意したり使用中止の要請をしたりすることなく放置していた被告の行為は，商標法３７条１号のみなし侵害行為に該当するとか，被告が旧商標商品の販売に当たり，小売業者に対し本件商標権を侵害する商品表示をプライスカードとして登録させ使用させ，その訂正を求めずに放置していた行為は，同条５号のみなし侵害行為に該当すると主張する。
確かに，店頭におけるプライスカードに標章を付して表示することも，商標法２条３項８号所定の，価格表に標章を付して展示することに該当し，標章の使用に該当する。
しかし，証拠（甲３７ないし４６の各２）によれば，商品棚に陳列されるプライスカードは，小売業者が商品を昀初に取り扱う際にコンピュータに登録するなどして作成し，店頭にてその商品の商品表示として用いるものであり，また，その登録については，各小売店が独自の判断により，文字数の制限から短縮してコンピューターに登録する場合があるほか，問屋，卸売店の申請に基づき登録され，それが自動的に店頭のプライスカードに表示される場合もあることが認められる。したがって，プライスカードにおける標章の使用主体は，小売業者又はせいぜい卸売店というべきであって，それらの者の使用行為を被告の行為と同視すべき特段の事情のない限り，被告による使用行為ということはできない。
この点について，同原告らは，上記のとおり，被告が被告製品の商品名を変更した際に，小売業者がその後も本件商標権を侵害する表示を使用し続けることを十分に認識しながら，何ら注意したり使用中止の要請をしたりすることなく放置していたと主張するが，この主張事実を認めるに足りる証拠はない。かえって上記認定事実によれば，店頭でのプライスカー，ド上の表示は，小売業者又は卸売業者が独自に入力しているものであるし，商品名を変更すれば通常はプライスカード等の表示も変更されることが期待し得るものというべきである。そうすると，被告が，小売店舗における店頭のプライスカードの表示を変更しないことを企図していたと認めることはできない。
また同原告らは，被告は，本件合意に基づき，あるいは条理上，本件商標権侵害の先行行為に基づいて商標権侵害表示除去義務を負うにもかかわらず，小売店に対してプライスカードの訂正を求めずに放置していたと主張する。
しかし，小売店舗でのプライスカードに標章を使用する主体は，上記のとおり小売業者かせいぜい卸売業者であるから，被告が，それら小売業者等に被告標章を付した被告製品を販売したからといって，それら小売業者等が独自に行う本件商標権侵害表示を除去する義務を条理上当然に負うとはいえない。
もっとも，被告は，被告製品取扱店舗において「ヨーデル」単独の称，呼を生じる表示，宣伝，広告が行われた場合において，被告が違反の事実を知ったときには，その日から１５日以内に当該行為を中止させるべき本件合意第４条２項，第７条に基づく義務を負っている。しかし，本件合意によっても，被告が，各小売店舗による表示等の存在を具体的に認識するか否かにかかわりなく，およそ本件商標権を侵害する表示であればこれを積極的に除去すべき義務を負うとまで認めることは困難である。したがって，被告が小売業者等に対して一般的に「ヨーデル」単独の称呼を生じ得る表示をしないようにするべき作為義務に違反していることを理由に，被告自身の本件商標権侵害行為があると認めることもできない。以上によれば，上記ア，イの各被告標章の表示は，いずれも被告が使用したものとは認められない。
(3)そこで，前記(1)の被告が使用した各被告標章が被告製品の商標として使用されたものであるか否かを検討する。
被告が，平成１４年４月１０日まで被告のホームページにおいて，被告標章２（ヨーでる，被告標章６（Ｙｏｄｅｌ，被告標章１３（ＳｕｎＹｏ））ｄｅｌ）の各標章を用いていた行為は，商標法２条３項８号所定の，商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為に該当する。
他方，被告がそのＵＲＬに「ｙｏｄｅｌ」なる文字列を用いたことが，商標としての使用に該当するか否かは争いがある。
商標の本質は，自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別するための標識として機能することにあるから，登録商標と同一又は類似の商標の使用が商標権の侵害になるというためには，第三者の使用する商標が単に形式的に商品等に表示されているだけでは足りず，それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることを要すると解すべきである。
被告のＵＲＬにおける「ｙｏｄｅｌ」なる文字列の使用態様は，ドメイン名における使用ではなく，被告に与えられたドメイン名（例えば「esurok，u.co.jp）が割り振られたサーバーにアクセスし，そこで「under」などと」いうディレクトリ内にある「goods」などというディレクトリの中の「yodel_a.html」などというファイルを取得してブラウザに表示するための文字列の表示であり，その画面上の表示もごく小さなものである。もっとも，ＵＲＬに用いられた文字列が，そのＵＲＬによって表示される画面に表示された商品ないし役務と関連する文字列であると閲覧した者が認識し得る場合には，当該ＵＲＬの文字列における使用も，商標としての使用に該当すると考える余地はある。しかし，前記認定のとおり，本件において問題となっているホームページの画面は，現商標商品の写真や現商標が掲載され，あるいは，新商標商品の写真が掲載され，新商標が表示されているものであるので，被告標章７に格別の周知性があるとは認めることができない本件においては，これらの画面を閲覧した者が，ＵＲＬの被告標章７（ｙｏｄｅｌ）を見て，画面に掲載されている被告製品の識別標識（標章）であると認識するとは認めることはできない。


したがって，本件においては，ＵＲＬを表示するウィンドウに「yodel」なる文字列を用いたことは，商標としての使用には該当しない。「yodel.gif」なる文字列も，これを見た者は，同様に単なるファイルを表示するための文字列にすぎないと認識するのであるから，同文字列をホームページに表示しても，商標としての使用には該当しない。さらに，被告の業務部長の名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ（被告標章２」１）との記載があった点については，商標法２条３項８号の広告的使用に該当するか否かが問題となる。しかし，本件で問題となっている名刺には被告標章２１が単独で用いられているにすぎず，宣伝文句等の記載もないことによれば，同標章が被告製品に関して付されたものと認めることはできない。また，本件において認定することができる名刺の使用態様は，後記認定のとおり，平成１４年６月１９日に，塩見・山元法律事務所における面談の際に，被告業務部長のＣが「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の標章が記載された名刺を交付したというものであるが，これが被告製品の宣伝広告のために名刺が使用された場合に該当しないことは明らかであり，その他，被告製品の広告宣伝のために名刺が使用されたと認めるに足りる的確な証拠はない。また，そもそも上記の態様の名刺は取引書類に該当しない。したがって，上記名刺における被告標章２１の使用は，商標としての使用に該当しない。２争点２（被告が使用する被告標章の本件商標との類否）について(1)上記のとおり被告が使用していた「ヨーでる（被告標章２   「Ｙｏｄ」），ｅｌ（被告標章６「ＳｕｎＹｏｄｅｌ   （被告標章１３「ヨーでるダ」），」），イエット（被告標章１９）が，本件商標に類似するか否か検討する。」ア本件商標の指定商品と被告製品とが商品として類似するか。前記認定事実によれば，本件商標の指定商品は，旧別表第１類（薬剤）であるのに対し，被告製品は健康補助食品である。そして，健康補助食品は，平成１２年政令第３１１号による改正後の商標法施行令１条別表及び平成１３年経済産業省令第２０２号による改正後の商標法施行規則６条別表（以下「別表」という）の第２９類「肉製品，加工水産物，加工野菜。及び加工果実」に属するから，確かに本件商標の指定商品とは異なる商品区分に属するものではある。
しかし，政令で定める商品の区分は，商品又は役務の類似の範囲を定めるものではない（商標法６条３項。商品が類似するか否かについては，）商品自体が取引上互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，それらの商品に同一又は類似の商標を使用すると同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがある場合には，これらの商品は，類似の商品に当たると解するのが相当である（昀高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁。）
しかるところ，健康補助食品というのは，いわゆるサプリメントなど，不足しがちな栄養成分を補って，身体の健康を維持・増進させるための特別な食品であるが，このように健康の維持・増進のために身体内に摂り入れるものという点で，薬剤と同様の機能ないし効用を図るものであることから，薬剤と同様の機能を持つ商品として宣伝され，ドラッグストア等において多数販売されていることが認められる（甲３６，乙６９，弁論の全趣旨。また同様に，製薬会社が直接，あるいは関連会社を通じて，健康）補助食品の製造販売に進出していることも認められる（甲１３の１９頁以下，甲１５，弁論の全趣旨。これらの点からすると，原告商標の指定商）品である薬剤と，被告製品である健康補助食品とは，同一又は類似の商標を使用すると同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあると認められるから，商品として類似するというべきである。この点について被告は，原告製品が処方薬であり，医師の処方がなければ消費者は購入・使用ができないのに対し，被告製品は健康補助食品であり，誰もが購入することが可能であって，両製品の用途・需要者の範囲・販売方法が異なることから，商品の類似性はないと主張する。しかし，本件商標の指定商品は薬剤一般なのであり，特に処方薬に限定されているわけではないから，商品の類否の判断において取引の実情を考慮するとしても，本件商標を使用した実際の原告製品の販売方法のみを視野に置くのは相当でない。
また，仮にこれまで本件商標を使用した原告製品が処方薬であることを考慮したとしても，前記のとおり，薬剤と健康補助食品は同じ製薬会社が製造販売することもある上，原告製品と被告製品とは便通を良くするという同じ効果を企図するものであるから，両者の販売方法が異なるとしても，なお需要者において，医薬品か健康補助食品かの区別はしつつも，同一又は類似の商標が付されているために，出所を同じくする系列に属するものあるいは姉妹商品であるかのように理解して購入に至るおそれがあるというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用できず，本件においては，商品の類似性は認められる。
イ被告が使用する各被告標章は，本件商標と類似するか。(ア)本件商標は，別紙原告商標目録のとおり，上段にカタカナ文字で「ヨーデル，下段に英文字で「ＹＯＤＥＬ」を太めのゴシック体様の」書体で書して成り「ヨーデル」の称呼を生じ「スイスやチロルなど，，，アルプス地方の民衆の間で歌われている特殊なタイプの歌。また，その歌い方（乙８。岩波国語辞典第３版）という観念を生じさせる。」
(イ)被告が使用する各被告標章について
ａ被告標章２は，カタカナとひらがなで「ヨーでる」と構成される文字標章であり「ヨーデル」の称呼を生じ，本件商標と同様の観念を，生じさせることもあるが，カタカナ部分の「ヨー」とひらがな部分の「でる」とで区別して認識されることから，関西弁を用いた場合の「よく出る」との観念を生じさせることもある。
ｂ被告標章６は，英文字で「Ｙｏｄｅｌ」と構成される文字標章である「ヨーデル」との称呼を生じ「ヨーデル」の英語による表記と。，して，本件商標と同一の観念を生じさせる。


ｃ被告標章１３は，英文字で「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」と構成される文字標章であり「Ｓｕｎ」の部分と「Ｙｏｄｅｌ」の部分から構成され，る結合標章であって「Ｓｕｎ」と「Ｙｏｄｅｌ」の２つの単語を組，み合わせた造語である。そして「Ｓｕｎ」は英語で太陽「Ｙｏｄ，，ｅｌ」は本件商標と同一の観念を生じさせるものであって，全体として特別の意味を持たないものであるが，太陽がさんさんと降り注ぐアルプスの爽快なイメージを観念として生じさせることがある。そして，この程度の音韻数であれば「サンヨーデル」と省略せずによどみなく一連称呼し得るものであること，他方で「Ｙｏｄｅｌ」，が便秘薬の商標として周知著名であるとは認められず，さらに「Ｓ，ｕｎ」も「Ｙｏｄｅｌ」も便秘薬について観念上の関連性を有する語ではなく，一方が単なる付加語であるとも観念されないことからすると「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」という被告標章に接した需要者が，そのう，ちの「Ｙｏｄｅｌ」の部分に注意を惹かれるとは考え難い。したがって，上記被告標章からは，全体として「サンヨーデル」との称呼が生じると認めるのが相当である。
ｄ被告標章１９は，カタカナ，ひらがな交じりの「ヨーでる」と，カタカナの「ダイエット」で構成される文字標章である。「ヨーでる」については，上記ａ同様，関西弁で「よく出る」との意味で用いられる言葉と認識されることがあり，他方「ダイエット」は，一般的に「美容・健康保持のために食事の量・種類を制限すること（広辞苑第５版）を意味し，減量に関する言葉としてしばしば用」いられるものである。
被告製品がダイエット用の健康補助食品であることにかんがみれば，「ダイエット」なる部分の識別力は弱く，その要部は「ヨーでる」，の部分にあるものと認められる。
したがって，被告標章１９は「ヨーデルダイエット」の称呼のほ，かに「ヨーデル」の称呼を生じさせるものといえる。なお，被告標，章１９の要部が「ヨーでる」であることからすると，被告標章２と同様の観念を生じさせるものというべきである。
(ウ)類否について
以上の認定説示に基づいて，被告標章が原告商標に類似するか否か検討する。
ａまず，被告標章２は，本件商標と同一の称呼を生じ，外観においても本件商標のカタカナ表記の部分とは，一部がひらがなである点を除いて共通する。また，観念においても一部共通する。迅速を重んじる商取引においては，称呼が共通する場合には，出所の混同を生じるおそれがあると認められるので，この程度の外観及び観念における相違点があるとはいっても，出所の混同を生じるおそれを失わせるものではない。
したがって，被告標章２と原告商標とは，類似するというべきである。
ｂ被告標章６は，外観において，文字の太さ及び昀初の文字以外の文字が小文字である点で本件商標と相違するものの，その他の点は共通しており，称呼及び観念においても本件商標と共通している。よって，被告標章６は，本件商標と類似するというべきである。ｃ被告標章１３は，外観において「Ｓｕｎ」が加わり   「Ｙｏｄｅ，，ｌ」も２文字目以降が小文字である点で，本件商標と相違している。また全体としてで「サンヨーデル」と称呼される点でも本件商標と相違している。
したがって，被告標章１３は，外観，称呼において本件商標と異なり，本件商標とは類似しないというべきである。
ｄ被告標章１９は，その要部を「ヨーでる」とするものであり，その称呼，外観，観念は被告標章２と同じである。そうすると，被告標章１９は，外観が一部ひらがなである点において本件商標と相違するが，称呼が類似しており，上記相違点の存在をもってしては出所の混同を来すおそれを回避できないと認められるから，本件商標に類似するというべきである。
(2)以上によれば，被告標章１３は，本件商標に類似せず，同標章を使用する行為は本件商標権を侵害しないが，被告標章２，被告標章６及び被告標章１９は，いずれも本件商標に類似するから，これらの各被告標章を使用する行為は本件商標権を侵害する（商標法３７条１号。）３争点３（原告ブラザーズに生じた損失額）について(1)原告ブラザーズは，自らが本件商標権の権利者であった平成１３年６月１０日までの間，被告が被告製品を販売したことにつき，本来被告が同原告に対して支払うべきであったのにその支払を免れたとして，本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求をしている。そして，同日までの間に販売された旧商標商品の説明書や女性週刊誌に用いられた被告標章２等が，本件商標権を侵害するものであったことは，前記のとおりである。(2)ただし，本件では，被告が本件合意に基づき原告ブラザーズに対して２００万円の和解金を支払っている。そこで，同和解金の支払によって，本件合意上認められた平成１２年７月３１日までの旧商標商品の販売に関し，同原告が本件商標権侵害に基づくその余の不当利得返還請求権を放棄したのか否かが問題となる。


後記６(1)アの認定事実によれば，本件合意は，原告ブラザーズが，被告による旧商標の使用が本件商標権を侵害するとの警告を発したことからその交渉が開始されたものである上，本件合意を締結するまでの交渉過程で，原告ブラザーズと被告は，相互に旧商標商品の出荷数量が４万２５００個であることを確認した上で，旧商標商品の同出荷数量に基づいて，原告ブラザーズが当初４２５万円の和解金を提示したのに対し，被告が「金１００万円を『解決金』ということでお支払いしたく存じます（乙２０）と希望したた」めに，同原告も本来であれば８５０万円の損害を被っているとしながら（乙２２，昀終的には和解金を２００万円とすることで合意したというのであ）る。したがって，上記２００万円の和解金は，実質的にみて旧商標商品の販売が本件商標権を侵害することを前提に，その損害賠償金として支払われたものというべきである。そうすると，原告ブラザーズと被告は，被告の旧商標商品の販売については，本件合意の上でその販売が認められた平成１２年７月３１日までの販売行為を含め，それが本件商標権を侵害するものであることを前提にしながら，同和解金の支払をもって解決し，それ以外の請求をしないこととされたものというべきであり，そのように解することが当事者の合理的意思に適うものと認められる。
したがって，本件合意中に請求放棄条項ないし清算条項がなかったとしても，本件合意の各条項で許容された期間内での旧商標商品の販売行為等については，本件合意第５条の和解金の支払をもって解決したものであって，原告ブラザーズは，旧商標商品の販売に関する請求権を黙示的に放棄したものと認めるのが相当であり，このことは，その後において，被告が本件合意の条項に違反することがあったことにより左右されないものというべきである。よって，被告による平成１２年７月３１日までの旧商標商品の販売行為は，本件商標権を侵害するものであるとはいえ，原告ブラザーズは，本件において，被告に対し不当利得返還請求権を行使することはできない。(3)なお，後記６エのとおり，被告は本件合意によって旧商標商品の販売が認められた平成１２年７月３１日の後，同年１１月１日までの間に１４回にわたって旧商標商品を販売したことは争いがないから，被告標章２及び被告標章６を付した旧商標商品の販売行為によって，原告ブラザーズの本件商標権を侵害したことになる。
さらに，現商標商品の販売や，新商標商品の販売に当たって，被告は平成１４年４月１０日までの間，自社のホームページ上に旧商標商品を掲載し，それに伴い被告標章２及び被告標章６の本件商標と類似する標章を表示していたものであり，これらの被告標章使用行為は，本件商標権を侵害するものといわざるを得ない。
ただし，本件合意第２条２項により旧商標商品の宣伝行為は平成１２年７月３１日までは可能とされているので，原告ブラザーズが被告に対して通常実施料相当額の不当利得返還を請求し得るのは，平成１２年８月１日から平成１３年６月１１日までの上記被告標章使用行為についてである。(4)そこで，本件商標の使用料相当額について検討する。アまず，後記争点８において検討するように，原告商品表示に周知性は認められず，本件商標自体も原告製品に関する商標として周知性を備えていたとは認められない。しかしながら，被告製品（ＳＵＮＹＯＤＥＬ／サ「ンヨーデルハーブ＆ファイバー）につき一時期使用されていた包装に」は，タレントが吹き出しで「よう出るわよ！」とコメントしているかのような表示が用いられ，包装の裏面から見ることのできる品質表示の上部には「朝のトイレが楽しみになる！」と記載されており（甲１８。なお，その後の包装でもタレントが吹き出しで「よう出るわよ！」とコメントしているかのような表示がなされている。甲２１，便通を改善する作用を暗）示する表現を用いている。被告があえて被告製品の包装にこのような工夫を凝らすのは，被告製品に「よーでる」との称呼を含む標章を付し，か，つ「よく出る」との意味の関西弁をイメージさせる包装を用いることで，ダイエット用健康補助食品である被告製品を使用すれば便通が改善し減量効果が生じるというイメージを需要者に想起させ，これにより顧客吸引力を生じさせるからであると推認される。また，被告が旧商標商品に係る標章「ヨーでる」を大量に繰り返し広告宣伝で使用してきたのも，同様に上記のような顧客吸引力を生じさせることを意図してのものであると推認される。
そして，それらの広告宣伝を通じて「よーでる」との称呼が関西弁の，「よく出る」を連想させ，被告製品の使用による便通改善効果を暗示する点や，語感もよくダイエット用健康補助食品として斬新なネーミングであることも相まって，被告製品の購入を検討する取引者ないし需要者に対して被告製品と旧商標商品に係る標章との関連をより強く印象付けたことが認められる。したがって，被告が本件商標に類似する「ヨーでる」標章を使用することは，被告製品の売上げに寄与し得ることが認めることができる。
これらの事情に照らせば，被告による平成１２年８月１日以降，同年１１月１日までの間の１４回にわたる旧商標商品の販売行為に関する本件商標の使用料相当額は，売買代金の３％とするのが相当である。イ他方，被告のホームページ上における使用行為の使用態様は相当限定されたものであるので，これらの行為につき相当な商標使用料率を認定するに当たっては，その宣伝効果が被告製品の売上げに寄与した程度も考慮する必要がある。
証拠（乙９４，１００，１０１）によれば，被告が被告製品についてした宣伝広告は，主として週刊誌や月間誌での広告や，短期間のものではあるがテレビコマーシャルであり，平成１２年４月から同年１２月までの間に支出した宣伝広告費が少なくとも７１６９万４０００円であることが認められる。平成１２年当時は，女性誌にタレントを起用した広告を繰り返し掲載し，平成１３年６月以降は，テレビにおけるタレントのダイエット企画に被告が協力する形での宣伝広告活動が行われ，タレントも３名起用するなどしていたこと（ただし平成１４年６月まで。弁論の全趣旨）によれば，被告が被告製品の宣伝広告のために支出した費用は，販売開始後，少なくとも平成１４年までは，年間５０００万円を下回るものではなかったと認めることができる。


平成１３年７月１日から平成１４年４月３０日までの間にフリーダイヤルで被告製品を注文した顧客が注文のきっかけとして見た媒体について調査した結果（乙９２）によれば，平成１３年７月以降，毎月昀も多数を占めるのが既に被告製品を購入したことのある顧客からの再注文であり，その次に多いのが週刊誌である「ＴＶ」と回答する顧客も，時期により変。動はあるが毎月一定の人数に達しており，平成１４年４月以降は，タレントが作者となっている書籍を見たという者も多いことが認められる。ただし，同調査結果には，被告のホームページを見た者が項目として挙げられておらず，この報告書のみでは，被告のホームページを見て注文した者がどの程度いるのかを的確に認定することはできないが「その他」と答え，た者の割合が約３％から約１２％程度で推移しており，この中で被告のホームページを閲覧した者の割合はさらに低いことが推認される。ただし，被告のホームページを閲覧した者が被告製品をドラッグストア等で購入する場合や，他のホームページを開設している健康食品販売業者から購入する場合もあるので，上記調査結果から，被告のホームページを閲覧した者の割合を的確に認定することはやはり困難である。
被告は，自社のホームページ上の消費者に対する直接販売額につき，平成１５年９月から平成１７年７月までの売上数量が１７５パック，売上額の合計が１４５万８３００円であることから（乙９３，同ホームページ）の宣伝広告効果は低いと主張するが，１パック当たり８３３３円程度で販売していることも販売数量の伸びに影響を与えているとも考えられるため，これらの販売数量などからは，直ちに被告のホームページの宣伝広告効果が低いということはできない。
もっとも，証拠（乙９４）によれば，被告は，雑誌での広告において，フリーダイヤルの番号はほぼ掲載し，取扱店舗も紹介しているものの，平成１４年４月１０日までの間に，自社のホームページのＵＲＬを表記していたことはない。購入方法が小売店における販売や，フリーダイヤルによる販売に限られていたとはいえ，被告が同ホームページ上の広告によって多大な宣伝広告効果を期待していたことを窺わせる証拠も見当たらないことによれば，被告のホームページの宣伝効果はさほど高いものではないと認められる。
以上によれば，①被告が自社のホームページにおいて使用していた被告標章２及び被告標章６が被告製品の売上げに寄与していたことは，前記認定のとおりであるが，②他方，原告商品表示に周知性はないこと，③証拠（甲１３，１４）によれば，被告のホームページ上の被告標章２及び被告標章６の使用は，過去に女性誌に掲載された被告製品の広告における旧商標商品の写真が掲載されたものなどであって，多くの部分では，それ以外の標章が用いられており，使用されているのはごく一部の画面に限られることが認められる。
これらの事情を考慮すると，被告のホームページにおける本件商標の使用料相当額は，平成１２年８月１日から１３年６月１０日までの間の被告製品の売買代金の０．１５％と認めるのが相当である。(5)後記６エのとおり，被告は，平成１２年８月１日以降，同年１１月１日までの間に旧商標商品を１４回，合計５６万５９５４円で販売した（４万２２０９円×１２回＋４万１９６２円×１回＋１万７４８４円×１回＝５６万５９５４円。よって，被告による旧商標商品の販売行為についての本件商）標の使用料相当損害金は，下記のとおり１万６９７８円である。５６万５９５４円×３％＝１万６９７８円（１円未満切捨て）また，証拠（乙８３ないし８６）によれば，被告は，平成１２年８月１日から平成１３年６月１０日までの間に，小売店舗に卸す被告製品１９万１４０２個につき６億４６６３万１０８３円の売上げを上げており，フリーダイヤルによる直接販売において，被告製品及び「システム・シックス」なる商品につき合計５５５１万２０５２円の売上げを上げている。証拠（乙８７）によれば，上記期間の各商品別の売上額は，販売を代行していたヤマトロジスティクス株式会社の当該資料の保管期間を経過しているものと認められるが，平成１３年７月１日から平成１４年７月３１日までの間のフリーダイヤルの受注件数（顧客１名の１回の注文を１件とするもの）一覧表（乙９２）によれば，全注文件数に占める被告製品の注文件数は約８８％であり，被告における「システム・シックス」の販売価格が３７６２円ないし３６００円程度，被告製品の販売価格が４３６４円ないし４２００円程度であること（乙８３）によれば，販売価格の中間値（３６８１円と４２８２円）とそれぞれの商品の全売上げに占める割合によれば，上記期間の被告製品の販売価格の約８９．３％が被告製品の売上げであると推計できる（８８％×４２８２／８８％×４２８２＋１２％×３７６２。）
そうすると，フリーダイヤル販売による上記期間の売上額５５５１万２０５２円の８９．３％に相当する４９５７万２２６２円（１円未満切捨て）が，被告製品の売上げであると推計できる。なお，原告らは，民事訴訟法２２４条３項を適用し，フリーダイヤル販売による売上額全額を被告製品の売上額と認めるべきであると主張するが，上記推計が可能であるのでその必要はない。
以上によれば，上記期間内に，被告がフリーダイヤルによる直接販売によって上げた被告製品の売上げは６億９６２０万３３４５円である。６億４６６３万１０８３円＋４９５７万２２６２円＝６億９６２０万３３
４５円
そして，この売上額に０．１５％を乗じた１０４万４３０５円が，本件商標の使用料相当額であり，原告ブラザーズが被告に請求しうる本件商標の使用料相当額は同金額に上記１万６９７８円を加えた１０６万１２８３円となる。
４争点４（原告コーポレーションに生じた損害額又は損失額）について(1)原告コーポレーションは，主位的請求として，商標権侵害による不法行為に基づく使用料相当額及び無形損害の損害賠償を請求している。そして，前記認定事実のとおり，被告が平成１４年４月１０日まで開設していたホームページにおいて被告標章２及び被告標章６を使用していたことが認められるので，これらの本件商標権侵害行為について，原告コーポレーションは，被告に対して損害賠償を請求することができる。ただし，原告ブラザーズから原告コーポレーションに対する本件商標権の移転の効力が生じるのは，移転がなされた旨の登録がなされた平成１３年７月２５日であるから，原告コーポレーションが被告による商標権侵害行為について生じた損害の賠償を請求をすることができるのは，同日以降の商標権侵害行為に基づき発生した損害についてである（商標法３５条，特許法９８条１項１号。）


そして，本件商標の使用料率は，前記３において判示したのと同様の理由により０．１５％とするのが相当である。
証拠（乙８８ないし９０）によれば，平成１３年７月２５日から，平成１４年４月１０日までの間，白元に対する販売によって被告が得た売上げは，６億５４２１万５８４８円である。さらに，上記期間におけるフリーダイヤル販売による売上額は，５０６１万４７１８円であるから，前記４と同様，この８９．３％に相当する４５１９万８９４３円が，被告製品による売上額であると推計できる。したがって，上記期間における被告製品の売上合計額は，６億９９４１万４７９１円となる。
これに，本件商標の使用料率として０．１５％を乗じると，１０４万９１２２円となる。
(2)さらに，原告コーポレーションは，被告の本件商標権侵害行為により無形損害を被ったと主張するしかし，被告による本件商標権侵害行為として。把握し得るのは，前記のとおり，被告のホームページにおいて被告標章２及び被告標章６を使用したこと並びに平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間に旧商標商品を合計１４回，合計１６１個を販売したことにとどまる。このことに加え，後記１０のとおり，本件商標が原告製品の商品表示として周知なものであったとは認められず，本件商標に原告の高度な信用が化体していたとはいえないことを併せ考慮すると，上記のような被告の本件商標権侵害行為によっては，原告コーポレーションに無形損害が発生したとは認めるに足りない。
５以上によれば，原告ブラザーズの被告に対する本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求は，１０６万１２８３円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求は，１０４万９１２２円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
６争点５（本件合意の効力）について
(1)認定事実
前記争いのない事実等に証拠（各項末尾に掲記したもの）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件合意に至る経緯等に関し次の各事実が認められる。
ア本件合意に至る経緯
(ア)被告は，平成１０年ころ，ダイエット用健康補助食品「ヨーでる／ＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ（旧商標商品）の製造販売を開始」した。被告製品は，既に米国等海外において販売されていた「ＵｌｔｉｍａｔｅＣｌｅａｎｓｅ（アルティメイト・クレンズ。海外製品。」体内洗浄という意味。甲３の２）というダイエット用健康補助食品を国内仕様の成分に変更したものである。
被告製品は「ハーブダイエット」と「ファイバー」の２種類の錠剤，から構成されており，それぞれの錠剤が２００粒ずつ入った２つの瓶を１セットとして販売されている（希望小売価格８８００円。甲６。被）告製品の商品説明には「ヨーでる』は，ハーブとファイバー２種の，『錠剤を同時に摂取する事で，高い相乗効果を生んでいます。ファイバーの粒が腸内の宿便を取り除き，体内の老廃物を排出します「便秘に。」よる腸内の有害物質の発生を阻止しクリーンな状態を保ち，ハーブの力で機能を向上させ，肌荒れや便秘が原因で引き起こされる様々な病気を予防してくれます「アメリカではＮｏ．１のクレンジング商品（体。」，内クレンジング商品）として３年連続Ｖｉｔｙ賞の金賞（全米のドラッグストアが全健康食品及び取り扱い商品の中から，売上実績だけでなく昀も消費者に高い支持を受け，高品質であると認められた商品に対して贈られる）を受賞し，使用者の中にはヒラリー・クリントン大統領夫人やデミィ・ムーア，シャロン・ストーン等数多くの著名人がいます，。」米国の公認栄養士「リンゼイ・ダンカン博士が１０年間の臨床経験と，３万時間に及ぶ臨床実務を元に，彼のクリニックに通院する患者さん達のために処方され，開発されたという経緯があり，きちんとした裏付けを持った唯一の商品なのです」などの説明がなされており，便通を改。善することによる減量効果を示唆する内容となっている（甲３の２。）(イ)原告ブラザーズは，平成１０年１月１２日，原告藤本製薬から本件商標権を譲り受け，以降，原告ブラザーズが原告藤本製薬に対し，本件商標の使用を許諾していた。
原告ブラザーズ代理人Ａ弁理士は，被告に対し，平成１２年１月１８日付けの内容証明郵便において，被告の「ヨーでる／Ｙｏｄｅｌ」の標章を付した旧商標商品の販売は本件商標権を侵害するので，かかる侵害），行為を速やかに停止するよう求めるなどと警告した（乙１０。被告は平成１１年１０月６日に「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の標準，文字商標について，指定商品第２９類（加工野菜及び加工果実，肉製品，加工水産物）とする商標登録出願を既にしていた（乙５１）ことから，被告代理人の高橋弁護士及び木下正信弁護士名義の平成１２年１月２６日付け（同月２８日到達）回答書において，原告ブラザーズが本件商標を商標登録している事実を全く知らないで使用していたが，調査によりこのことに気づいたこと，そこで平成１１年１０月６日に「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の商標登録出願をし，以後は新しい商標にて販売すべく手配済みであるが，従前の商品（旧商標商品）が流通ルートに乗っており，その回収が困難な状況にあるので理解を賜りたいなどと回答した（なお，以下の本件合意までの原告ブラザーズ及び被告間の交渉は，すべて同じ代理人間においてなされた。乙１１の１及び２，１２の１ないし４。）
(ウ)これに対し，原告ブラザーズは，平成１２年２月２１日付け通知書において，同原告の調査したところによれば，上記被告の回答に反し，関西地区のいずれの薬店でも旧商標商品が販売されているとして，さらに被告に対し，新商標での被告製品の販売開始時期や過去の旧商標商品の販売数量等の報告に加え「当社登録商標（本件商標）の存在にもか，かわらず，貴社（被告）が過去乃至現在において商品『ヨーでる』を販売し，今後も流通ルート上にある従前商品『ヨーでる』の販売を継続することを，当社が容認し得るための，貴社からの提示条件」についての回答を求めた（乙１３。）


さらにこれに対し，被告は，平成１２年３月７日付け（同月９日到着）回答書において，新商標商品の販売開始時期は平成１２年５月末から６月初旬の予定である，旧商標商品の販売数は約３万本であり，現在の旧商標商品の販売店における残数及び在庫は合計で約３万５０００本である，在庫品の販売を希望する，原告ブラザーズから許諾条件の提示を求められた件については同原告と相談させていただきたい，等と回答した（乙１４の１及び２。また，同回答書（乙１４の１）中には，）「当社（被告）の調査では貴社（原告ブラザーズ）の商品は医師の処方箋により購入できる医薬品であり，当社の商品は，単なる健康食品であり，誰でも簡単に購入できる商品であります。従って，周知性等法律上の問題として不正競争防止法に違反するかどうかは，当職ら（被告代理人）としては若干疑問を有しておりますが，右問題はともかくとして，当社としては，貴社との円満解決を希望しております」との記載があ。る。
(エ)被告は，平成１２年４月３日，同日付けの原告ブラザーズの代理人Ａ弁理士宛の「ファクシミリ送信」と題する書面において「１.現在，㈱エスロクの在庫品は０です。流通ルートには１万２０００～１万３０００本位あるかと思います。７５００本米国に返品し，米国にあった１万５０００本の出荷を停止した為に合計２万２５００本位は減らしました。この商品が店頭からなくなるのは先行き次第ですが，５／末頃かと思います。２．旧商標での広告はＨ１２．３．末までです。販売店との関係で広告せざるを得なかったようです」と連絡した（乙１５。さ。）らに同月４日，被告は，Ａ弁理士宛のファクシミリで，輸出積戻許可の文書，被告製品の製造委託会社宛の２０００年２月１８日付け手紙（旧商標のラベルを新ラベルに取り替えることを依頼したもの）の写し，商標変更後の広告の見本を送付した。さらに，被告は，平成１２年４月１３日付けＡ弁理士宛の「通知書」において，被告製品の「ＳｕｎＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ」なる標章を用いた新ラベルは，本件商標権を侵害していないと考えるので，再検討を願う旨の通知をした（乙１６の１ないし５，１７。）
これに対し，原告ブラザーズは，平成１２年５月３０日付け被告代理人宛の通知書において，上記被告の同年３月７日付け回答書に記載された「許諾条件」についての回答をした。まず，その前提として旧商標を過去において使用し，また今後も流通ルート上に残る旧商標商品を継続販売することを容認する条件として（同通知書において「なお，当該商品を販売する薬店およびその薬店に関与するスーパーマーケット等においては，個別に商標の使用行為をしている点に充分ご留意ください」。と付記している「一，旧商標を付して出荷した数量四万二五〇〇個。），に対して合計四二五万円を和解金とする。なお，販売数量は，貴通知書一の４，５（上記同年３月７日付け回答書で回答された旧商標商品の販売数量３万本，在庫数量，流通ルート上及び販売店舗における残存数量合計３万５０００本）から米国への返品分と出荷停止分を控除して算出し，これに貴社製品一個当たりの出荷価格（四千円）の二．五％に当たる一〇〇円）を乗じて算出しました。二，旧商標による販売は，流通在庫を含め平成一二年七月三一日までとする。以後，薬店等を含めて販売がなされていた場合については，違約金として月間百万円を申し受けるものとする」との和解案を提案した（乙１８。。）(オ)さらに，原告ブラザーズは，平成１２年５月３０日付け高橋弁護士宛の「標題㈱エスロク「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」の件」と題する文書において「商標の類否の判断において，貴社出願商標『サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ』に対し「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」と表示することは，出願，商標と同一の，あるいは社会通念上同一とみなしうる商標の使用とは言，，えないとするのが圧倒的多数意見であると考える」とし「したがって当社登録商標に対する貴社の『出願商標』の類似性についてはひとまずおき『新ラベルに表示の商標』の類似性については，依然，懸念を持，っており，貴社が『出願商標』自体を使用されることを強く要望します」と回答した（乙１９の１。。）
被告は，平成１２年６月１６日付けの書面で，原告ブラザーズから提示された和解金４２５万円に対し，１００万円を提示した。被告は，その理由として「当社は，貴社の商標が登録されていることを全く知らずに今回の商標を使用したものですが，貴社からの御指摘にあい，商標の変更をしたものの，その時点においては宣伝費，人件費，その他営業経費が多大にかかり，未だ販売利益が殆ど存在しない時点で，販売を停止したものであって，金四二五万円もの請求には到底応じられない状況です「また，…以前にも主張した通り，貴社の商標商品は一般薬店で。」，購入できる市販薬とは異なり，医家向け保険薬であり，当社の商品は単なる健康食品であります。これを一般消費者が誤認して購入することは有り得ないと考えますので，当社の商品により貴社の売上が減少したということも有り得ないのではないかと考えております「従って，当。」，社としては，以前から円満解決をお願いしておりますので，金一〇〇万円を『解決金』ということでお支払いしたく存じます」と回答し，あくまで解決金として１００万円を支払うことで，原告ブラザーズとの間の，，紛争を解決したいとの意向を表明した。また「なお，違約条項ですが当社の調査する限り，現在，貴社の商標を侵害した旧商品は店頭には残っておりませんが，仮に郊外の店舗に一本，二本が残っていることも有り得るかもしれませんが，それをもって違約金を支払えと言われても対応できませんので，この点は御了解いただくしかありませんので宜しく願います」と，違約条項についても回答した（乙２０。。）さらに，被告は，同日付けの別の書面で「当社としては，…現在の，当社の商標が，貴社の商標を侵害しているという事実はないと考えております。しかし，当社としては，無用な紛争は避けたいと考えておりますので，今後の商品発注に当たっては，当社が商標出願した『ＳＵＮＹＯＤＥＬ』という表示に再度訂正することと致しますので，宜しく御理解のほど願います。なお，現在の商品は，既に米国に発注済みのも（の）が輸入されておりますので，現在の商標の商品は，しばらく店頭に並ぶこととなりますので，この点は御了解いただく様願います」と。回答した（乙２１。）


(カ)原告ブラザーズは，上記２通の書面に対して，平成１２年８月２日付け被告代理人宛の通知書において，(1)旧商標を付した商品の販売を平成１２年７月３１日までとすること，(2)現商標『ＳｕｎＹｏｄｅｌ』を付した現商標商品の販売については，平成１２年１２月３１日までとすること及び(3)今後，被告製品に本件商標と類似する商標を使用しないこと，の３点を確約するのであれば，和解金を２００万円とすることで了承する，なお，前記(1)ないし(3)の履行を担保するため，上記事項に関する契約に当たっては，下記<イ>ないし<ニ>に示す違約条項を含む契約としたい（その違約条項の違反については，さらに下記<ホ>の義務を負わせることとして）旨回答した。
<イ>旧商標『ヨーでる／ＹＯＤＥＬ』を付した商品については，平成１２年７月３１日以降，貴社及び店頭の在庫分を処分し，今後一切，
輸入，製造，販売，宣伝並びに広告を行わないこと
<ロ>現商標『サンヨーデル／ＳｕｎＹｏｄｅｌ』を付した貴社及び店頭販売の商品は，本年１２月３１日までに，貴社出願中の商標『サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ』を付した商品に切り替えること<ハ>現商標『サンヨーデル／ＳｕｎＹｏｄｅｌ』を付した現商品及び新商標『サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ』を付した新商品において，『ヨーデル（Ｙｏｄｅｌ又はＹＯＤＥＬ』とその他の部分との間に）異なる特徴を付したり，分離分割した表示を行うなど『ヨーデル』，
の称呼が生じるような宣伝及び広告を行わないこと
<ニ>上記の履行確認のため，旧商標商品『ヨーでる／ＹＯＤＥＬ』及び現商標商品『サンヨーデル／ＳｕｎＹｏｄｅｌ』について，商品変更に当たっての昀終商品各々の製造年月日，ロット番号，製造番号，
品質保持期限等の連絡を被告から得た上で，
(a）店頭商品に，提示の昀終製造日よりも後に製造されたものがあった場合は，数量にかかわらず違約条項を適用すること
(b)旧商標，現商標，各々変更前の製造日にかかる商品がなお店頭に残存していることが認められた場合は，貴社がその事実を知った日から１か月以内に，店頭商品の返品，交換等の適切な処置を行うこと。貴社がその事実を知った日から１か月経過後も依然店頭に商品が存在する場合には，違約条項を適用すること(c)上記(a）(b)の場合，違約金として１回当たり２００万を支払うこと
<ホ>上記<イ>ないし<ハ>に違反する販売，広告を行った場合は，現商標商品及び新商標商品の販売を即時中止し，全国紙各紙に，販売中止
のお知らせと謝罪文を掲載すること
さらに，原告ブラザーズは，同通知書で，被告による本件商標権侵害に基づく損害賠償額について，旧商標商品の販売によって，少なくとも１８７０万円の損害を被り，そのうち８５０万円が被告から，残り１０２０万円が被告製品を取り扱った者から被った損害と認識している旨を回答した（乙２２。）
これに対し，被告は，平成１２年９月５日付けの書面で，現商標の使用は，在庫品等の関係から平成１３年６月３０日まで認めることと，上記<ニ>の(a）及び(b)については，被告がこれを知った日から１か月以内に店頭商品の撤去・交換等の適切な処置を行わない場合には，違約条項が適用されることを承諾するが，違約金として１回当たり２００万円というのは多すぎ，全体の和解金が２００万円である以上，違約金は５０万円とすることを希望する旨，さらに上記(ホ)については，違反する販売，広告の解釈について疑義が生ずる可能性があるので「別途協議」という内容にすることを希望する，上記条件が満たされることを条件として和解金を２００万円とすることに同意し，平成１２年１１月５日，同年１２月５日に各１００万円宛２回に分割して支払う旨回答した（乙２３。）
(キ)原告ブラザーズは，平成１２年９月２０日付けの通知書で，上記回答に対して以下の連絡をした（乙２４。）
「<ニ>(ａ)項は，旧商標商品及び現商標商品について，貴社からご連絡受けた各々の昀終製造日より後に製造された商品が，それぞれ平成１２年７月３１日以降又は平成１３年６月３０日以降に店頭にあった場合は，発見次第直ちに違約条項が適用されることを規定する趣旨です。したがって，この場合は商品撤去を行っていただくとともに違約条項が適用されることを意味します。一方，(b)項は，貴社が製造販売を中止する以前の商品が，流通上の事情により，各々平成１２年７月３１日以降又は平成１３年６月３０日以降に万一市場に残存していた場合に関します。この場合，貴社に対して直ちに違約条項を適用するのは酷である…。したがって，当該事実を知った日より一箇月以内に商品撤去が着手されても実際の商品の撤去が一箇月を経過してもなお完了しない場合は，違約条項が適用されることを意味します」。
被告は，原告ブラザーズに対し，平成１２年１０月１０日付けの「通知書」で「一．違約条項の趣旨については，貴職の主張する趣旨は，充分理解しましたので，貴職の御主張通りで結構です」と連絡した（乙。２５。）
そして，原告ブラザーズ代理人から平成１２年１１月１４日付けで，本件合意書の案が被告代理人にファクシミリで送信され（乙２６，平）成１２年１２月５日，被告がこれを承諾して，本件合意が成立した。本件合意の内容は，前記争いのない事実等(4)のとおりである。
イ本件合意成立後の事情
(ア)被告は，原告ブラザーズに対し，本件合意第５条に基づき，上記和解金２００万円を，平成１３年１月９日までに支払った（乙３０。）(イ)被告は，平成１３年９月１１日付けＡ弁理士宛の「ＦＡＸ送付の件」と題する書面で，原告ブラザーズに対し，原告製品について当社の提携先に販売権を認めてもらえないか，その場合，現行のパッケージ，ビン等について当社の提携先独自のデザイン変更は可能か否かの検討を依頼したが，同原告は，同月１８日付けで同申入れを断った（乙３１，３２。）


(ウ)平成１４年４月１０日まで被告が契約していた被告のホームページ上で，被告商品の宣伝広告に「ヨーでる／ダイエット「ヨーでるハ」，ーブ＆ファイバー」や「YｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ   「Ｓｕ，」，ｎＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ」などの標章が使用されていた。また，被告のホームページのＵＲＬにおいて「http://www.esuroku.co.jp/under/goods/yodel_a.html」との表記が使用されていた。さらに，被告のホームページのインデックス（見出し）を表示するページにおいて「yodel.gif」との表記が用いられていた（前記１(1)。平成１４年）８月２９日の時点でも，被告のホームページのＵＲＬに「http://www.sunyodel.net/img/yodel.jpg」という表記が用いられた（前記争いのない事実等(5)。）
また，平成１４年５月２５日に，ホノルル市内のドラッグストアで「ヨーでる」や「よーデル」の表示をした広告パネルがアメリカのアーウィン・ナチュラル・フォー・ヘルス社の海外製品（アルティメイト・クレンズ）を展示する棚において使用されていた（甲１６。）(エ)原告ブラザーズは，平成１４年４月９日，被告に対し，被告のホー」，ムページで「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」などの表示がされていることや海外においても「ヨーでるウルチメイトクレンズ」との日本語の広告）。パネルがあったことを確認したとの内容証明郵便を送付した（乙３３被告は，同月１０日付けで上記ホームページを解約するとともに（乙３５の１及び２，同日付けで，白元マーケティング部及び大三特販部宛）『，に「サンヨーデル』の商標登録徹底について」と題する書面を送付し各社からの販売に際して「ヨーデル」商標登録者の権利をくれぐれも侵害しないよう広告宣伝掲載・インターネットホームページ等の掲載に関しては十分注意するよう関係者や取引先各社に対する周知徹底を依頼した（乙４３の３及び４。）
被告は，平成１４年５月８日付け回答書において，原告ブラザーズに対し，海外広告の件については被告がした事実はないこと「楽天市，場」のホームページは第三者が開設したものであること，被告は現在製品を直接販売しておらず，白元に一括で卸し，同社が各代理店や小売店に販売しているが，白元には本件合意書を示し，商標については特に気をつけるよう注意しており，白元に対しては，改めてこのようなことがないよう申入れをしている旨回答した（乙３８の１。しかし，原告ブ）ラザーズは納得せず，同年６月１９日に，塩見・山本法律事務所において，原告ブラザーズ側出席者としてＡ弁理士及び原告藤本製薬知的財産部所属の課長Ｂ，同山本忠雄弁護士，被告側出席者として高橋弁護士，被告業務部長Ｃら同席の上，面談がなされた。
その際，被告業務部長が示した名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の標章が記載されていた（甲７。）
被告は，原告ブラザーズに対し，平成１４年７月２２日付けの「御通知書」において，上記面談に基づく検討結果を連絡し，ホノルル市内における広告パネルは，アメリカにおいて販売されているオモニ社（以前に被告製品の製造をしていた会社）が製造した商品の宣伝のために，販売店が無断で作成したものであると思われ，何らかの法的措置を執ることは困難であること，インターネット上の表示については，被告においてインターネット検索を専門とする従業員に定期的に検索させており，発見次第訂正させていること，店頭表示については，大三において，原告ブラザーズが指摘した小売店と，大三の卸売店２０店，販売店３１店について，直接，上記趣旨を口頭にて伝達し，さらにその下部小売店については，卸売店，販売店からの周知徹底を依頼した旨報告した（４５。）
しかし，原告ブラザーズは，被告に対して，平成１４年８月３０日付けの通知書で本件合意違反が改善されていない旨指摘した（甲９の１，乙４６。そのため，被告は，平成１４年９月１２日付け回答書におい）て，ホノルル市内における広告パネルの件は対処のしようがないこと，インターネット上の表示についても新たに発見した分については是正させたこと，店頭表示については同原告が指摘した店舗については修正をし，次回出荷分から商品のケース内に「チラシ」を同封し，同原告の本件商標権を侵害することがないよう処置を講じ，被告業務部長の名刺も訂正したことを回答した。なお，同回答書同封のチラシには「本商品を販売，広告（インターネット，プライス・カード等の表示も含む）に。使用する場合には『商標権』の問題がありますので『サンヨーデル』，『ＳＵＮＹＯＤＥＬ』以外の文字は，使用しない様，くれぐれも宜しくお願い致します。特に店頭のプライスカードで『ヨーデルダイエット』『ヨーデル』等の表示が見られますので，くれぐれもご注意下さい。尚，当該表示を行っている場合には，すみやかに修正をお願い致します。株式会社エスロク」との記載がある（乙４７の１及び５。）しかし，原告ブラザーズは，原告藤本製薬と共同で作成した平成１４年１２月１２日付け書面において，Ｂの調査報告書を添付し，被告に対し，本件合意第７条１項の履行を猶予する条件として違約金６００万円の支払と，今後の違反店舗に対する１件５万円の調査費の支払を求めた。Ｂ作成の報告書には，インターネット上の表示については，むしろ違反ページが増えており，被告が定期的なチェックを行っているのか疑問が生じていること，被告が新たに立ち上げたホームページのＵＲＬに「ｙｏｄｅｌ」が使用されていること，その他，旧商標商品を関西地区のドラッグストアで販売していることが確認されたことから，旧商標商品の回収，回収した商品の個数及びロット番号，品質保持期限，製造年月日を明らかにすることを求める内容が記載されていた（乙４８の１及び２。）
被告は，平成１５年１月７日，原告ブラザーズに対し，健康補助食品に被告が取得した商標権に係る商標「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」を使用しても，指定商品が類似しないために本件商標権を侵害する可能性はないとの弁理士の意見書を添付して，同原告に対し検討を求めた（乙５４の１及び２。）


原告ブラザーズ及び原告藤本製薬は，被告に対し，平成１５年５月１日付け通知書において，違反行為が是正されておらず，いつでも商品の販売中止，全国紙各紙での販売中止のお知らせと謝罪広告を請求できる立場にある同原告らとしては，被告がこのような対策を執らないのであれば，裁判で商品の販売中止を求める所存であるが，裁判外で昀後の話し合いの機会を持つ意向がある旨を告知した。同原告らは，同日，大三及び白元に対しても同内容の通知書を送付した（乙５６，５８。）被告は，平成１５年６月３日付け「通知書」において，原告ブラザーズ及び同藤本製薬に対し，本件商標権の侵害があることを前提とした主張には無理があること，及び本件合意が有効であるとしても，被告がこれまで誠実に本件合意に基づく義務を履行してきたことについての理解を求めた（乙５９。）
原告らは，平成１５年１１月６日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実。）
なお，被告は，平成１４年１２月２６日に，標準文字「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」につき，指定商品を第２９類（平成１３年改正後の商標法施行令別表）の「肉製品，加工水産物，加工野菜及び加工果実」として，商標登録出願し，平成１５年８月１日，商標登録がされた（乙２，３。）
ウ被告製品の販売ルートについて
証拠（乙１４の１，８３ないし８６，８８ないし９０，９３，９９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１０年ころから被告製品を米国法人に製造させて，６か月毎の予約発注制度を採用してこれを輸入し，平成１１年１０月から大三を通じて全国のドラッグストアなどで販売するようになったこと，平成１２年１２月ころ白元の傘下に大三が入ったため，平成１３年２月以降は被告から白元を通じて大三に販売され，大三から卸売店や販売店に対して販売され，さらにその下部の小売店に販売されるようになったこと，平成１２年１０月ころまでは，被告が大三振出しの約束手形の手形割引を行うために，便宜上，被告と大三の取引の間にチカミを介在させていたこと，被告は，フリーダイヤルによる代金引換方式で消費者に対する直接販売も行っていたこと，平成１５年９月以降，被告が自社のホームページにおいて消費者に対する直接販売を開始したことが認められる。
エ被告による旧商標商品の販売について
被告が平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間合計１４回にわたり以下の月日に下記数量の旧商標商品を販売したことは，金額を除き，当事者間に争いがない（金額については乙第８３号証により以下のとおり認められる。。）
数量金額   販売先
８月２日１２   ４万２２０９円チカ   ミ
８月５日１２   ４万２２０９円同上
８月９日１２   ４万２２０９円同上
８月２３日１２４万２２０９円   同上
８月２８日１２４万２２０９円   同上
９月２日１２   ４万２２０９円同上
９月９日１２   ４万２２０９円同上
９月１９日１２４万２２０９円   同上
９月２５日１２４万２２０９円   同上
９月３０日１２４万２２０９円   同上
１０月７日１２   ４万２２０９円同上
１０月１４日１２４万２２０９円   同上
１０月２３日１２４万１９６２円   大三
１１月１日５   １万７４８４円同上
オ原告製品の一般医薬品製造承認
証拠（甲２０，３３）によれば，原告製品は，原告藤本製薬が大阪府知事に対して平成１６年４月１２日に一般用医薬品としての製造承認申請をし，同年９月２１日にその承認を受けたものであって，一般用医薬品として販売される見込みがあることが認められる。
(2)錯誤無効の成否について
被告は，旧商標商品（Ｙｏｄｅｌ／ヨーでるＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ）の標章や，現商標商品（ＳｕｎＹｏｄｅｌ／サンヨーデルＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ）の製造販売行為が，実際には本件商標権を侵害しないのに侵害するとの錯誤に陥って本件合意を締結したのであるから，本件合意は要素の錯誤により無効であると主張する。
しかしながら，前記３において検討したとおり，少なくとも被告の旧商標商品の製造販売行為は，本件商標権を侵害するものであると認められるから，この点において被告に錯誤が存在しないことは明らかである。他方，現商標商品の製造販売行為は，前記３において認定説示したとおり，客観的には本件商標権を侵害するものではないところ，それにもかかわらず本件合意において定められた期間経過後における現商標商品の販売を中止することや，ラベルを新商標に切り替えることを合意したことについて，錯誤無効の成否を検討する余地がある。


しかし，上記(1)の認定事実のとおり，被告（実際には法律専門家である高橋弁護士が関与していた）は，平成１２年４月１３日付け「通知書」に。おいて，現商標商品のラベルは本件商標権を侵害していないと考えるとして，原告ブラザーズに再度の検討を依頼し，さらに，同年６月１６日付け書面においても「現在の当社の商標（現商標）が，貴社の商標を侵害していると，いう事実はないと考えております」と記載しており，被告は，現商標商品。については，本件商標権を侵害するものではないという認識を有し，その前提で同原告と交渉していたことが明らかである。また，本件合意における和解金額は，もっぱらその製造販売が本件商標権を侵害することに争いのなかった旧商標商品の販売数量を基本として決定されていることに加え，原告ブラザーズにおいて，現商標商品については，商標登録出願した商標（サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ）そのものの使用を要望すると通知したのに対し，被告は，同原告との無用な紛争を避けるために今後の商品発注に当たっては同商標と同様の表示に訂正するとの申入れをし，これにより本件合意が成立したことによれば，そもそも被告は，現商標は本件商標に類似せず，現商標商品の製造販売は本件商標権を侵害しないという，原告ブラザーズとは逆の見解を有していたところ，両当事者は，現商標商品の販売が客観的に本件商標権を侵害するか否かはひとまずおき，同原告においてその販売が本件商標権を侵害するとの懸念を有しており，被告においても表示の訂正をする程度の負担で済むのであれば「無用な紛争」を避けるために，法律専門家であ，る高橋弁護士の関与の下で，現商標商品についても本件合意によって自主的に一定期間経過後はその製造販売を停止することなどを内容とする本件合意を締結したものである。そうすると，現商標商品の製造販売行為が本件商標権を侵害することを前提として本件合意が締結されたということはできない。したがって，本件合意の締結に当たり，被告において，現商標商品の製造販売行為が原告ブラザーズの有する本件商標権を侵害すると誤信したと認めることはできず，その点において要素の錯誤があるということはできない。したがって，被告の錯誤無効の主張は採用できない。
(3)詐欺取消しの成否について
また，被告は，原告ブラザーズによって，被告標章の使用行為は本件商標権を侵害する旨欺罔されたと主張する。しかし，旧商標商品の製造販売は客観的にも本件商標権を侵害するから，その告知はそもそも欺罔行為に当たらないことが明らかである。また，上記認定のとおり，現商標商品の製造販売は，客観的には本件商標権を侵害するものではなく，被告も，現商標商品の製造販売が本件商標権を侵害するものではないと考えていたものの，原告ブラザーズとの「無用な紛争」を避けるために，法律専門家である高橋弁護士の関与の下，自主的に一定期間経過後はその製造販売を停止することなどを内容とする本件合意を締結したものであって，同原告の告知により被告がその製造販売は本件商標権を侵害すると信じ，その旨の錯誤に陥って本件合意を締結したものということはできない。したがって，被告の詐欺取消しの主張も採用できない。
(4)公序良俗違反等の成否について
さらに，被告は，本件合意第７条は公序良俗や信義則に反し無効であると主張する。
確かに，本件合意第７条は，被告が被告以外の第三者が旧商標商品あるいは現商標商品に係る商標を使用していることを知った日から１５日以内に当該行為を中止させなければ被告製品の販売を即時中止し，かつ全国紙各紙に被告製品の販売中止の報告及び謝罪広告を掲載することを内容とするものであり，第三者の行為を停止させるという，被告の努力のみではその完全な実現が困難な作為義務を被告に課したものであって，その違反に対して，被告製品の販売を即時全面的に停止する義務を課した上，被告が本件合意に定めた期間経過後に旧商標商品等を販売したり，小売店舗等において旧商標商品等が存在したりした場合には１回当たり５０万円の違約金を支払うべきことを定めており（本件合意第６条，本件合意第７条は，上記違約金の定めに）重ねて上記義務を負わせたものである。
しかし，第三者の行為を停止させることは，その完全な履行が容易でないとはいえるが，それが不能若しくは著しく困難であるとまでいうことはできない。そして，被告も，法律専門家である高橋弁護士が代理人となって自ら「違約条項を適用されること，すなわち，当社がその事実を知った日から，一か月以内に店頭商品の撤去・交換等の適切な処置を行わない場合には，違約条項が適用されることを承諾します」と回答しているのであって（乙２。３，企業としてその実現が可能であると判断したからこそ，上記回答をし）たことが明らかである。そして，被告が原告ブラザーズとの交渉過程において，一方的に同原告の提案を受け入れざるを得なかったという事情は，前記(1)アにおいて認定した本件合意に至る経緯においても見受けられない。以上によれば，本件合意における被告製品の販売中止の定めが公序良俗に反するということはできないし，信義則に違反するということもできない。謝罪広告掲載の定めについても同様と解される。
また，本件合意第６条の違約金の定めも，原告ブラザーズに予想される実損害をかなり上回る高額なものとされているが，本件合意は原告ブラザーズが本来請求可能な損害賠償額よりも低額の和解金の支払によって，本件合意に定めた限度での旧商標商品の販売行為について全面的な解決を図ったという経緯で締結されたものであることや，１回当たり５０万円という額が，高橋弁護士の関与の下で被告から提案した額であることを考慮すると，この違約金の定めがあることを考慮しても，やはり本件合意第７条は，公序良俗に反し，あるいは信義則に違反するということはできない。７争点６（被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反するか）について


(1)被告標章使用行為のうち，被告が，平成１４年４月１０日までの間，自社のホームページにおいて「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」の表示をしていた」，ことは，本件合意第４条に違反する（ＳｕｎＹｏｄｅｌ」は「ヨーデ「，ル」単独の称呼を生じさせるものではないことは前示のとおりであるから，その使用は同条項に違反しない。なお，被告が原告ブラザーズからの指。）摘を受けて直ちにこれに対処したことは認められるが，同原告は，平成１４年６月１９日の面談後も被告の対応に対する不満を表す書面を送付し，本件合意第７条１項の販売中止・謝罪文掲載条項の履行を猶予するためには違約金６００万円の支払が必要であるとの書面も送付していることによれば，同原告が被告による上記行為を宥恕したと認めることはできない。なお，被告業務部長の名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」と表示したことは，被告製品に関する広告的使用には該当しないことは前示のとおりであるから，上記名刺の使用は本件合意第４条には該当しない。
(2)小売店舗における被告標章の使用については，証拠（甲１２，２１）によれば，ケンコー薬局（藤井寺店，スーパードラッグ・シルク（深阪店，））ドラッグ・イレブン（西浦店，羽曳野店）について，平成１５年１２月１７日付け報告書が平成１６年３月５日の弁論準備手続期日において提出された後の平成１６年５月の時点においても，なお「ヨーでる」や「ヨーデル」の表示がプライスカードに表示されていたことが認められる。被告は，甲第１２号証が被告本人に送付されたものではなく，被告本人がかかる違反表示の存在を知ったのは平成１６年８月４日であるから，本件合意に違反しないと主張するが，弁論準備期日から５か月が経過した後に初めて甲第１２号証を見たという経緯が不明であり，被告の主張は採用できない。ホノルル市内における表示は，被告製品に関する表示ではないから，本件合意違反を問題とする余地はない。
なお，本件訴訟提起前に，Ｂ作成の報告書（甲２２，乙４８の２）に本件合意に違反する表示が是正されていないとの記載があるが，同記載によっても，具体的にどの店舗においてどのような表示がされているかが不明であるから，本件合意に違反する表示がされていたと認めることはできない。(3)被告が，本件合意によって旧商標商品の販売可能期間を経過した平成１２年８月１日以降，合計１４回にわたって旧商標商品を販売していたことは，当事者間に争いがない。
なお，被告は，本件合意が成立したのは平成１２年１２月５日であって，その時点で同月４日までの旧商標商品の販売等を行わないという過去に遡る実現不可能な内容を合意したものであるから，このような過去の販売行為については本件合意第２条２項は適用されないと主張する。しかしながら，本件合意における旧商標商品の販売中止時期は，前記認定のとおり，原告ブラザーズは，同年５月３０日付け通知書（乙１８）において旧商標商品の販売を流通在庫も含めて同年７月３１日までで停止することを提案した後，被告においてもほぼ同日までに旧商標商品の販売を中止することを承諾し，これを前提として本件合意が締結されたのであるから，昀終的な本件合意の成立日が同年１２月５日になったとしても，被告が旧商標商品を同年８月１日以降に販売していたことが判明した場合にも上記違約金条項が適用されることが当事者の合理的意思に合致するものというべきである（仮に，本件合意成立時点までに販売された旧商標商品について違約金条項を適用しないというのが当事者の意思であったとすれば，その販売終了時期を本件合意成立日としていたはずである。。）
したがって，被告の上記主張は採用できない。
(4)以上によれば，上記の限度で被告に本件合意に違反する行為があったことは明らかである。
８争点７（原告ブラザーズの被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反に該当するか）について
本件合意において，被告が本件合意に違反する行為をした場合には，違反行為１回当たり５０万円の違約金を支払うほか，新商標商品の販売を中止し，謝罪広告を全国紙に掲載することが定められていることは，当事者間に争いがない。
そして，前記７において判示したとおり，被告は，弁護士が代理人となって相当の交渉を重ねた末に成立した本件合意に違反する行為を１４回にわたって行ったものであって，その違反は軽微なものということはできず，本件における原告ブラザーズによる本件違約金支払請求等の権利行使が権利濫用又は信義則に違背すると認めることはできないから，これをいう被告の主張は採用できない。
そうすると，被告が本件合意第６条及び同第２条２項により原告ブラザーズに支払うべき違約金の額は，７００万円ということになる（５０万円×１４回＝７００万円。）
なお，原告ブラザーズの，被告による平成１２年８月１日以降同年１１月１日までの間の１４回にわたる旧商標商品の販売行為に関する商標使用料相当額の不当利得返還請求（認容額１万６９７８円）と，本件合意に基づく違約金請求（認容額７００万円）とは，同一の本件商標権侵害行為について請求権が競合する関係にあるから，１万６９７８円の限度で両請求は競合し，違約金請求については，先に履行遅滞に陥る不当利得返還請求の認容額（６９８万３０２２円）を除いた額の限度で理由がある。
９原告ブラザーズの本件合意に基づく請求について
よって，原告ブラザーズの被告に対する本件合意に基づく請求は，被告に対し，本件合意に基づき，被告製品（新商標商品）の販売の停止及びその販売中止のお知らせと謝罪文を全国紙各紙に掲載（本件合意第７条。ただし，後記１０のとおり，原告商品表示に周知性は認められないので，謝罪文の文面は別紙目録２のとおりとするのが相当である）を求め，さらに，６９８万３０２２。円の違約金の支払を求める限度で理由がある。
１０争点８（原告商品表示の周知性）について


証拠（甲１０，２３）によれば，原告製品は黄緑色の錠剤であり，錠剤がバラ状でビニール袋に詰められている包装形態と，ＰＴＰ包装により１粒ずつ包装されている形態があることが認められる。ＰＴＰ包装の場合には，同包装表面の上部に別紙原告商品表示目録(1)記載のうちの「ヨーデルＳ糖衣錠－８０」の部分が，裏面上部には同目録(2)記載の表示が表示されている。原告製品は，便秘治療剤として昭和４５年９月に販売が開始され，以降，処方薬として現在に至るまで製造販売されていることが認められる。その販売量は，原告藤本製薬の申告によれば平成８年以降毎年１億錠以上である。そして，その取扱医療機関，薬局・薬店は全国に存在しており，過去１０年間に近畿圏，関東，九州，中国，四国などの大学医学部・薬学部の会報・名簿，雑誌に広告を掲載し，パンフレット等の印刷部数は，昭和５４年から平成１４年までで，７７万９０００部に達していることが認められる。
しかし，原告製品の上記販売量は，医療機関ないし原告製品の取扱業者を需要者とするものであり，弁論の全趣旨によれば，医師の処方箋を要する処方薬である原告製品が，市販薬を販売する薬店，ドラッグストアなどの取引者や，一般消費者（患者）に処方箋なしで直接販売されることはないと認められる。また，その宣伝広告媒体も，大学医学部・薬学部の会報・名簿，雑誌であって，これら宣伝媒体の性格上，これらが広く一般消費者の目に触れることは極めて少ないものと認められる。したがって，上記広告やパンフレットは，処方箋を作成する医師を原告製品の取引者とした場合の周知性の認定をするのであればともかく，被告製品の需要者と競合する需要者，すなわち市販薬を販売する薬店，ドラッグストアなどの取引者あるいは一般消費者（患者）との関係では，周知性認定の資料とすることはできないものというべきである。。，そして，患者（上記取引者が患者となる場合もあり得る）が目にするのは上記ＰＴＰ包装における原告商品表示か，処方薬局が患者に交付する薬剤の情報提供文書（甲２４の１ないし５）であるが，患者は数ある薬剤の中から原告製品を選択するのではなく，医師が処方した薬剤を薬局で受け取るにすぎず，受け取った処方薬の名称に注目することは通常は想定し難いものというべきである。また，原告製品は，連用すると耐性が生じ，長期連用が望ましくない薬剤であるため（甲２５，患者が長期間の服用によりその商品表示を認識する）ことが多いという推定も成り立ち難い。原告藤本製薬の主張によれば，原告製品のシェアはセンナエキスを主成分とする下剤の中で約５９．４％であるということであるが，同エキスを主成分とする処方薬は，原告製品以外に興和株式会社の「アジャストＡ」があることが認められるものの，他に同エキス配合の処方薬があることは本件資料からは認められない（甲２６，２７）し，植物由来成分の下剤中のシェアは原告藤本製薬の主張においても約１．２５％に止まるのであるから，患者（一般消費者）又は薬店，ドラッグストア等の取引者について，原告商品表示がこれらの者において原告藤本製薬の商品表示として周知性を取得したと認めることはできない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告藤本製薬の不正競争防止法に基づく請求は，理由がない。
第５結論
以上のとおりであるから，原告ブラザーズの本件合意に基づく請求はすべて理由があるからこれを認容する（ただし，同原告の本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求とは１万６９７８円の限度で競合するので，違約金の請求は上記不当利得返還額を控除した６９８万３０２２円の限度で理由があることは前示のとおりである。また，同原告の本件商標の使用料相当額の不。）当利得返還請求は，１０６万１２８３円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は棄却する。原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求は，１０４万９１２２円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は棄却する。また，原告藤本製薬の不正競争防止法に基づく請求は理由がないので，これを棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官田中   俊次
裁判官西森   みゆき
裁判官高松宏之は，差支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官田中   俊次
（別紙）
目録１
１朝日新聞
２産経新聞
３日本経済新聞
４毎日新聞
５読売新聞
６薬局新聞
以上
（別紙）
目録２
株式会社エスロク（代表取締役・Ｘ）は，このたび，ダイエット健康食品「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の製造・販売を中止いたしました。株式会社エスロクは「ＹＯＤＥＬ／ヨーデル」が株式会社フジモト・コーポ，レーション（代表取締役・Ｙ）の登録商標であり，株式会社藤本製薬の製造・販売する便秘治療剤「ヨーデルＳ糖衣錠－８０／ＹＯＤＥＬ－Ｓ－８０」があることを知りながら，ダイエット健康食品「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」について週刊誌やインターネットで宣伝広告し，薬局・薬店等で店頭販売し，あるいは，インターネット上で通信販売してきました。その結果，需用者の皆様に対して「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」が株式会社藤本製薬の製造販売する商，品であるかのような誤った印象を与えるなど，多大なご迷惑をおかけいたしました。
関係各位に対して，心よりお詫び申し上げます。
以上
（別紙）
目録３


平成１３年（行ケ）第５９４号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年１月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　３Ｍカンパニー
（旧商号）　　ミネソタ　マイニング　アンド　マニュフ
ァクチュアリング　コンパニー
訴訟代理人弁護士　　　片　山　英　二
同　　　　　　　　　　北　原　潤　一
同　　　　弁理士　　　小　林　純　子
同　　　　　　　　　　古　橋　伸　茂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　高　橋　美　実
同　　　　　　　　　　末　政　清　滋
同　　　　　　　　　　山　口　由　木
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
被告補助参加人　　　　日本カーバイド工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　小田島　平　吉
同　　　　　　　　　　深　浦　秀　夫
同　　　　　　　　　　江　角　洋　治
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２０００－７０３２２号事件について平成１３年８月２０日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許異議の申立てに係る下記特許（以下「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者であり，その手続の経緯は次のとおりである。
１９８５年１１月１８日　優先権主張・米国
昭和６１年１１月１７日　特許出願
平成１１年　５月１４日　設定登録（特許第２９２６４０３号発明「包まれたレンズ型逆行反射性シート」）
平成１２年　１月２４日及び同月２８日
特許異議の申立て（異議２０００－７０３２２号）
平成１３年　８月２０日　本件特許を取り消す旨の決定
同　　　年　９月１０日　原告への決定謄本送達
２　本件発明の要旨
１．(ⅰ)実質的にレンズの単層をキャリヤーウェブへ部分的に埋め，(ⅱ)前記キャリヤーウェブのレンズを有する表面の上に鏡面状反射性材料を
付着させ，
(ⅲ)熱と圧力をかけて，HMW熱可塑性結合剤フィルムを，レンズ間の前記キャリヤーウェブの表面上にある鏡面状反射性付着物のどの部分とも接触させないようにしながら，レンズ上にある鏡面状反射性付着物の部分に接触させ，
(ⅳ)キャリヤーウェブを剥がし，
(ⅴ)露出したレンズ上に覆いフィルムを置き，そして(ⅵ)網目状結合部線に沿って熱と圧力をかけ，結合剤材料を軟化して変形し，覆いフィルムと接触させ，このようにして気密に密封したセルを形成し，それらのセル中にレンズが包まれ，且つ空気と接するようにする諸工程を含む包まれたレンズ型逆行反射性シートの製造方法。４．実質的にレンズの単層が部分的に埋められている結合剤層，
レンズの下に存在する鏡面状反射性層，および
気密に密封されたセルで，その中にレンズが包まれ且つ空気と接しているセルを形成するよう網目状結合部線に沿って結合剤層を密封する覆いフィルムを含む，可撓性のある包まれたレンズ型逆行反射性シートであって，結合剤層が少なくとも60,000の重量平均分子量および750未満の溶融指数を有するHMW熱可塑性フィルムであり，覆いフィルムがHMW熱可塑性結合剤フィルムと相溶性があり，且つレンズ間の結合剤層上には鏡面状反射性層が存在しない，上記シート。
（以下，上記請求項１記載の本件発明を「第１発明」と，同４記載の本件発明を「第２発明」という。なお，請求項２，３は，いわゆる実施態様項である。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，第１発明及び第２発明は，いずれも，特開昭５７－１８９８３９号公報（本訴乙１〔枝番を含む。以下同じ。〕，丙１，以下「刊行物１」という。）に記載された発明であるから，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであり，同法１１３条１項２号に該当するものとして取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，第１発明及び第２発明について，いずれも刊行物１に記載された発明であるとの誤った認定をした（取消事由１，２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（第１発明の新規性を否定した認定判断の誤り）(1)　本件決定は，第１発明の工程(ⅱ)（「前記キャリヤーウェブのレンズを有する表面の上に鏡面状反射性材料を付着させ」る工程）及び工程(ⅲ)（「熱と圧力をかけて，HMW熱可塑性結合剤フィルムを，レンズ間の前記キャリヤーウェブの表面上にある鏡面状反射性付着物のどの部分とも接触させないようにしながら，レンズ上にある鏡面状反射性付着物の部分に接触させ」る工程）が，いずれも刊行物１に開示されていると認定する（決定謄本４頁第２，第３段落）が，以下のとおり誤りである。なお，刊行物１に第１発明の工程(ⅰ)が開示されていることは認める。
(2)　刊行物１について
刊行物１を示す証拠としては，特許庁の端末から打ち出された乙１と，国立国会図書館が昭和５７年１１月２２日に受け入れた丙１とが提出されているところ，両者の図面には異なった様相を呈している部分があるが，乙１は公衆にアクセス可能となった時期が不明であるから，本件において，刊行物１の記載事項は，丙１に基づいて検討するのが妥当である。
(3)　工程(ⅱ)について
まず，第１発明の工程(ⅱ)において，鏡面状反射性材料が付着させられる「キャリヤーウェブのレンズを有する表面の上」とは，蒸着の特性からしても，また，本件明細書（甲２）の「アルミニウムの薄いフィルム層（２０）が微小球（１８）及びそれら微小球の間のポリエチレンフィルムの表面上に蒸着されている」（９欄２９行目以下）との記載及び第１図の図示からしても，レンズ間のキャリアーウェブの表面を意味しているというべきである。
ところが，本件決定は，刊行物１（丙１）の「このガラスビーズ表面側から真空蒸着によりアルミニウム（２）を被着させておく」（２頁右下欄３行目以下）との記載を根拠に，刊行物１に第１発明の工程(ⅱ)が開示されていると認定するところ，この記載に対応する第３図によれば，ビーズ１の上面にアルミニウム２が被着されている一方，各ビーズ１の間（以下「ガラスビーズ間」という。）のポリエチレン５表面にはアルミニウム５は被着していない。しかし，アルミニウムをガラスビーズ間のポリエチレンの表面に被着させずに露出したガラスビーズ表面には被着させるということは，蒸着の特性として，特別な技術を用いるのでなければ実際上不可能であり（原告従業員ウィリアム・Ｂ・ロビンスの宣誓供述書〔甲４〕），刊行物１には，このような特別な技術についての開示もない。また，第３図の左から二つ目のガラスビーズと三つ目との間には真空蒸着されたアルミニウムがポリエチレンから浮上して形成されるというあり得ない状態が示されている。そうすると，同図は，アルミニウムの被着の態様について技術的にあり得ないことを表すものであり，技術的に矛盾した不明りょうな図というべきである。したがって，同図は，アルミニウムの被着蒸着の態様，特にガラスビーズ間に被着することについて開示するものとはいえず，第４図についても同様といわざるを得ない。したがって，刊行物１は，アルミニウム（鏡面状反射性材料）が付着させられるのが「キャリヤーウェブのレンズを有する表面の上」であるとの工程(ⅱ)の構成を開示するものではないというべきである。
(4)　工程(ⅲ)について
第１発明の工程(ⅲ)では，熱と圧力をかけて，HMW熱可塑性結合剤フィルムを，レンズ間の前記キャリヤーウェブの表面上にある鏡面状反射性付着物のどの部分とも接触させないようにしながら，レンズ上にある鏡面状反射性付着物の部分に接触させている。
これに対し，刊行物１（丙１）の最終製品であるオープンタイプ反射シートの断面図を示す第１図では，左から１番目と２番目のガラスビーズ間，左から５番目と６番目のガラスビーズ間の基体樹脂上には，アルミニウムを示す太い線が描かれている。これは，基体樹脂を貼り合わせる前にアルミニウムがポリエチレン上に付着していたこと，当該アルミニウムが，基体樹脂とポリエチレンとの貼り合わせ工程において，基体樹脂に接触したことを示すものにほかならず，第１発明の工程(ⅲ)が開示されていないことは明らかである。また，刊行物１（丙１）の第５，６図では，基体樹脂３とポリエチレン５との間に二重線が引かれているものの，この二重線は多義的であり，基体樹脂３とポリエチレン５とが剥がれる箇所を示していると解する余地もあるから，「基体樹脂（３）とポリエチレン（５）とが接触していない様子」が示されている（決定謄本４頁２０行目参照）と断定することはできない。また，第５図では，ポリエチレン層の厚さは図面上約１．５㎜であるのに，第６図の剥離したポリエチレン層の厚さは図面上約２㎜であるから，極めて不正確な図といわなければならない。このような不正確な図面で，ポリエチレンと基体樹脂との間に間隔があるように見えるからといって，第１発明の工程(ⅲ)が技術的思想として開示されているということはできない。
さらに，刊行物１（丙１）には，「第４図に示すように前記ガラスビーズ付着ポリエチレンラミネートクラフト紙（５６）のガラスビーズ（１）の表面にポリエチレンテレフタレートフィルム（４）を背方におき，この基体樹脂（３）を対向配置させる。両者は・・・第５図に示すように一体に貼り合される」（２頁右下欄１３行目以下）との記載があるところ，複数の対象物を一体に貼り合わせる際には，一般的に，その貼り合わされる対象物は必然的に接触することになるから，この記載は，ガラスビーズ付着ポリエチレンラミネートクラフト紙（５６）と基体樹脂（３）とを一体に貼り合わせる際に，ガラスビーズ間の上記クラフト紙（５６）の表面上のアルミニウム（第１発明における「レンズ間のキャリヤーウェブの表面上にある鏡面状反射性付着物」）と基体樹脂（３）（第１発明における「フィルム」を構成するもの）とが接触していることを開示していると解釈すべきものである。また，上記の貼り合わせの際，アルミニウムと基体樹脂とが接触しないようにする線速度や圧力を印加する時間といった具体的な制御条件が開示されていないことからも，これらは接触しているものと理解せざるを得ない。したがって，刊行物１には，第１発明の工程(ⅲ)が開示されているとはいえない。
２　取消事由２（第２発明の新規性を否定した認定判断の誤り）本件決定は，刊行物１記載の発明が「レンズ間の結合剤層上には鏡面状反射層が存在しない」構成を備えるものとして，第２発明との一致点の認定をする（決定謄本８頁２行目以下）が，誤りである。
すなわち，第２発明の要旨に規定する「レンズ間の結合剤層上には鏡面状反射層が存在しない」シートは，第１発明の要旨に規定する前記工程(ⅱ)，(ⅲ)によって製造されるところ，刊行物１に当該工程が開示されていないことは上記１のとおりであるから，刊行物１に上記構成が開示されているということはできない。
第４　被告及び被告補助参加人の反論


１　本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由１，２（第１発明及び第２発明の新規性を否定した認定判断の誤り）について
原告は，刊行物１には，第１発明の工程(ⅱ)，(ⅲ)の開示がないと主張するが，刊行物１（乙１，丙１）の「１４０℃の保温炉中でこのビーズ（１）をポリエチレンラミネートクラフト紙のポリエチレン層に付着させる。そして第３図に示すようにこのガラスビーズ表面側から真空蒸着によりアルミニウム（２）を被着させておく」（２頁左下欄末行以下）との記載，「第２図乃至第５図は，ガラスビーズを仮植されたポリエチレンラミネート紙とシート用基体樹脂を塗布されているポリエチレンテレフタレートフィルムとを貼着させる工程の順に得られる半成品断面図，第６図はこの発明の実施例で剥離工程にある半成品断面図である」（３頁右下欄１行目以下）との記載及び第４～６図の図示から，上記各工程の開示があることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（第１発明の新規性を否定した認定判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１に，第１発明の工程(ⅱ)，すなわち，「前記キャリヤーウェブのレンズを有する表面の上に鏡面状反射性材料を付着させ」る工程も，同工程(ⅲ)，すなわち，「熱と圧力をかけて，HMW熱可塑性結合剤フィルムを，レンズ間の前記キャリヤーウェブの表面上にある鏡面状反射性付着物のどの部分とも接触させないようにしながら，レンズ上にある鏡面状反射性付着物の部分に接触させ」る工程も開示されていない旨主張するので，以下判断する。なお，刊行物１が昭和５７年１１月２２日に公開された公報であることは明らかであるところ，乙１と丙１とで，その印刷状態においてわずかな違いはあるものの，本件における認定判断を左右するような違いとはいえないので，両者を参酌することとする。
(2)　刊行物１（乙１，丙１）には，オープンタイプ再帰反射シートを全天候型にした高輝度反射シートの製造方法が記載されているところ，その工程として，第１発明の工程(ⅰ)（「実質的にレンズの単層をキャリヤーウェブへ部分的に埋め」る工程）が開示されていることは当事者間に争いがなく，また，その具体的な製造工程に関し，「オープンタイプ反射シートを全天候型にするために空気層を設けた表面フィルムでカバーしたものが高輝度反射シートである。以下にこの高輝度反射シートの基体であるオープンタイプ反射シートの製造工程を図に従って述べる。第１図に製造されたオープンタイプ反射シート（０）の断面を示す。このシートはポリエチレンテレフタレートフィルム（４）上の基体樹脂（３）にアルミニウム（２）を蒸着された半球面で転写定植されたガラスビーズ（１）を備えて成つている。このガラスビーズは屈折率１．９０～１．９３直径３０～１２０μである。まず第２図の例えば１２０μのクラフト紙（６）に３０μのポリエチレン（５）を積層したポリエチレンラミネートクラフト紙（５６）を，温度むらを生じない様に１００℃の完全保温室中でクラフト紙側からロールに巻き付ける。このロール温度を１４０℃前後になるように加熱して１００℃前後に加熱されているガラスビーズを撒布する。この時ビーズ分布が最密充填になるようにする。１４０℃の保温炉中でこのビーズ（１）をポリエチレンラミネートクラフト紙のポリエチレン層に付着させる。そして第３図に示すようにこのガラスビーズ表面側から真空蒸着によりアルミニウム（２）を被着させておく。この一方で熱安定性の良いフィルムに乾燥膜厚１００μとなる様にガラスビーズとの密着性のよい基体樹脂を塗工する。例えば，フィルムは厚さ５０μのポリエチレンテレフタレートで良く，基体樹脂は東亜合成のアロンＳ－１００６加熱残分５０部，ルチル型酸化チタン５０部，ＤＯＰ７部，エチルセロソルブ２０部，粘度調整にはトルエンを使用して混合したもので良い。塗工後５０℃に５分間半乾燥し，第４図に示すように前記ガラスビーズ付着ポリエチレンラミネートクラフト紙（５６）のガラスビーズ（１）の表面にポリエチレンテレフタレートフィルム（４）を背方におき，この基体樹脂（３）を対向配置させる。両者は１００℃，ニップ圧２ｋｇ／ｃｍ２の加熱ロールにより第５図に示すように一体に貼り合される。このあとポリエチレンラミネートクラフトを剥離すればガラスビーズ（１）はポリエチレンテレフタレートフィルム（４）上の基体樹脂（３）に転写されて第１図製品となるのである」（２頁左下欄１行目～３頁左上欄３行目），「剥離終了後ガラスビーズを転写定植させた基体樹脂を８０℃１０分間でキュアさせる。このオープンタイプ再帰反射シートを全天候型にする場合には表面フィルムのアクリルフィルムとエンボスロールを用い，空気層が得られる様に加熱して部分接着させると良い」（３頁左下欄１行目～６行目）との記載があることが認められる。
前記当事者間に争いのない事実及び刊行物１の上記記載によれば，刊行物１には，高輝度反射シートを製造する一連の工程として，①実質的なガラスビーズ（第１発明のレンズに相当する。）の単層をポリエチレンラミネートクラフト紙（同キャリヤーウェブに相当する。）へ部分的に埋める工程に続いて，②当該ガラスビーズの埋められたポリエチレンラミネートクラフト紙に対し，ガラスビーズ側から真空蒸着によりアルミニウム（同鏡面状反射性材料に相当する。）を被着させる工程，③フィルムに基体樹脂を塗工したものを，その基体樹脂が上記クラフト紙のガラスビーズの付着された側に対向するように配置させ，当該クラフト紙と，フィルムに基体樹脂を塗工したものとを１００℃，ニップ圧２ｋｇ／ｃｍ
２の加熱ロー
ルにより一体に貼り合わせる工程，④当該クラフト紙を剥離することにより，フィルムに塗工された基体樹脂にガラスビーズが転写された製品とする工程，⑤この製品を全天候型にするために空気層を設けた表面フィルムでカバーする工程が記載されていると認められる。


(3)　以上の認定に基づいて，まず，第１発明の工程(ⅱ)（「前記キャリヤーウェブのレンズを有する表面の上に鏡面状反射性材料を付着させ」る工程）の開示の有無について見るに，刊行物１記載の発明における上記②の工程は，上記①の工程（これが第１発明の工程(ⅰ)に相当することは明らかである。）を経て，直径３０～１２０μのほぼ球形のガラスビーズが実質的に単層の状態でポリエチレンラミネートクラフト紙に埋め込まれているものにアルミニウムを真空蒸着により被着させる工程である。そして，被着させるアルミニウムが第１発明の鏡面状反射性材料に相当することは上記のとおりであるから，結局，上記②の工程は，実質的にレンズ（ガラスビーズ）の単層をキャリヤーウェブ（ポリエチレンラミネートクラフト紙）へ部分的に埋めたものの表面上に鏡面状反射性材料（アルミニウム）を付着させる工程に相当し，これは，第１発明の工程(ⅱ)を開示するものにほかならない。原告は，同工程で鏡面状反射性材料が付着させられる「キャリヤーウェブのレンズを有する表面の上」とは，レンズ間のキャリヤーウェブの表面を意味すると主張するが，そのように解することができるとしても，刊行物１が第１発明の工程(ⅱ)を開示することに変わりはない。すなわち，刊行物１記載の発明の上記②の工程でアルミニウムを被着させる対象は，「直径３０～１２０μのほぼ球形のガラスビーズが実質的に単層の状態でポリエチレンラミネートクラフト紙に埋め込まれているもの」にほかならないから，当該ポリエチレンラミネートクラフト紙を平面から見て，ガラスビーズとガラスビーズとの間のすき間，すなわちガラスビーズ間が存在することは明らかであって，この状態でアルミニウムを真空蒸着すれば，ガラスビーズの表面に限らず，ガラスビーズ間部分のクラフト紙の表面上にもアルミニウムが付着することは当業者において明らかというべきである。蒸着の特性として，アルミニウムをガラスビーズ間のポリエチレンの表面に被着させずに露出したガラスビーズ表面には被着させるということが実際上不可能である旨をいう甲４（原告従業員Ａの宣誓供述書）は，上記認定判断に反するものではなく，むしろこれに沿うものである。
また，原告は，刊行物１の第３図の左から二つ目のガラスビーズと三つ目との間には真空蒸着されたアルミニウムがポリエチレンから浮上して形成されるというあり得ない状態が示されていることを根拠として，第３図，第４図は技術的に矛盾した不明りょうな図である旨主張する。しかし，刊行物１（乙１，丙１）の第３図の該当部分は，ガラスビーズの露出面に被着したアルミニウム２を示す太線が，左右で近接しているために，作図上は接触しているようかのように表現されているにすぎないと理解されるものであって，このような図示から，「真空蒸着されたアルミニウムがポリエチレンから浮上して形成」されている状態を図示するものとは，到底認めることができない。原告の上記主張に沿う記載のある甲３（Ｂの宣誓供述書）は，刊行物１（乙１，丙１）の原図を忠実に再現していない複写図面に基づくものであるから，採用することができない。
(4)　次に，第１発明の工程(ⅲ)（「熱と圧力をかけて，HMW熱可塑性結合剤フィルムを，レンズ間の前記キャリヤーウェブの表面上にある鏡面状反射性付着物のどの部分とも接触させないようにしながら，レンズ上にある鏡面状反射性付着物の部分に接触させ」る工程）の開示の有無について検討する。この点について，原告は，刊行物１記載の発明の「ポリエチレンラミネートクラフト紙」及び「基体樹脂」が，それぞれ第１発明の「キャリヤーウェブ」及び「HMW熱可塑性結合剤フィルム」に相当することを前提に，刊行物１（乙１，丙１）の第５図及びその関連記載は，ポリエチレンラミネートクラフト紙とHMW熱可塑性結合剤フィルムとを接触させない状態を開示するものではない旨主張する。しかし，上記③の工程に係る認定（上記(2)③）に，刊行物１の第５図及び第６図（乙１－２，３はこれらの拡大図）の図示を総合すれば，当業者は，刊行物１記載の発明の③の工程において，ポリエチレンラミネートクラフト紙のポリエチレンの表面と基体樹脂の表面とが，一定の間隔をもってかい離している状態が二重線をもって示されていることを，明らかに認識，把握することができるというべきである。とりわけ，ポリエチレンラミネートクラフト紙を剥離する工程（上記(2)④）を示す第６図において，左側４個のガラスビーズの間に示された二重線と，これに対応する，右側５個のガラスビーズの間に示された各線とを対比観察するならば，上記二重線の上側の線が基体樹脂の表面を，下側の線がポリエチレンラミネートクラフト紙の表面をそれぞれ示すものであることが，疑いのない明りょうさで示されているというべきである。そうすると，この図示自体から，第１発明の工程(ⅲ)が技術的思想として開示されているものと優に認定することができる。加えて，刊行物１（乙１，丙１）には，「屈折率１．９０～１．９３のガラスビーズの前半球を空気中に露出させ、後半球に直接光反射層を設けたいわゆるオープンタイプ反射シートは、ガラスビーズを利用した再帰反射板としては最高の反射輝度を示すことが知られている」（２頁右上欄１２行目以下）との記載があるところ，この記載によれば，刊行物１記載の発明は，専らガラスビーズに光反射層（アルミニウム）を形成することを意図するものであることが明らかであり，ガラスビーズ間に被着したアルミニウムに基体樹脂を直接接触させることを何ら意図していないことがうかがわれるものである。
原告は，刊行物１（乙１，丙１）の第１図では，左から１番目と２番目のガラスビーズ間，左から５番目と６番目のガラスビーズ間の基体樹脂上には，アルミニウムを示す太い線が描かれていることを根拠として，ポリエチレンラミネートクラフト紙と基体樹脂との貼り合わせ工程において，両者が接触したことが示されている旨主張する。しかし，原告の主張する上記「アルミニウムを示す太い線」は，第３図に関して上記(3)で述べたところと同様，ガラスビーズに被着したアルミニウムを示す左右の太線が作図上接触した結果，そのように表現されているにすぎないと理解されるものであって，原告の主張するように，ポリエチレンラミネートクラフト紙と基体樹脂との貼り合わせ工程において両者が接触したことを示すものとはいえない。また，第５，６図に示されたポリエチレン層の厚さを根拠として，その不正確性をいう原告の主張は，上記認定判断に照らして，採用することができない。


平成１７年２月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１１年（ワ）第７６４号損害賠等償請求事件（以下「甲事件」という。）平成１２年（ワ）第５３４１号損害賠償等請求事件（以下「乙事件」という。）平成１６年（ワ）第２８２号損害賠償請求事件（以下「丙事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１６年１０月７日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
（１）被告らは，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対し，別紙１記載の「謝罪文」を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞，中日新聞，東亜日報，中央日報，朝鮮日報，韓国日報，ハンギョレ新聞及び光州日報に掲載して謝罪せよ。（２）被告らは，原告Ｆ及び同Ｇに対し，別紙２記載の「謝罪文」を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞，中日新聞，東亜日報，中央日報，朝鮮日報，韓国日報，ハンギョレ新聞及び光州日報に掲載して謝罪せよ。（３）被告らは，原告Ｆに対し，別紙３記載の「謝罪文」を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞，中日新聞，東亜日報，中央日報，朝鮮日報，韓国日報，ハンギョレ新聞及び光州日報に掲載して謝罪せよ。
（４）被告らは，連帯して，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅに対し，３０００万円及びこれに対する平成１１年３月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（５）被告会社は，原告Ｄに対し，３０００万円及びこれに対する平成１１年３月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（６）被告国は，原告Ｄに対し，３０００万円及びこれに対する平成１６年２月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（７）被告らは，連帯して，原告Ｆに対し，６０００万円及びこれに対する平成１２年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（８）被告らは，連帯して，原告Ｇに対し，３０００万円及びこれに対する平成１２年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（９）訴訟費用は被告らの負担とする。
（１０）仮執行の宣言
２被告国
（１）原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。（２）原告らと被告国との間に生じた訴訟費用は原告らの負担とする。
（３）担保を条件とする仮執行免脱の宣言
３被告会社
（１）原告らの請求を棄却する。
（２）訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，大韓民国（以下，原則として「韓国」という。）に在住する原告らが，原告ら（原告Ｆを除く。）並びに原告Ｆの妻のＨ（２００１年（平成１３年）２月１３日死亡）及び同原告の妹のＩ（１９４４年（昭和１９年）１２月７日死亡）が第二次世界大戦中に朝鮮半島から女子勤労挺身隊（以下「勤労挺身隊」という。）の隊員として来日して，当時の三菱重工業株式会社（以下，これを「旧会社」という。）名古屋航空機製作所道徳工場（以下「本件工場」という。）で労働に従事させられた実態は，強制連行，強制管理及び強制労働（以下，原則として「本件不法行為」という。）であり，また，被告らは，戦後，原告ら（原告Ｆを除く。）及びＨが新たな被害を被らないように調査，公表，謝罪等をすべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったなどと主張して，被告らに対し，精神的及び財産的損害の賠償並びに新聞紙上への謝罪広告の掲載を請求した事案であり，甲事件は，（ａ）原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅが被告らに，（ｂ）原告Ｄが被告会社に，乙事件は，原告Ｆ及び同Ｇが被告らに，丙事件は，原告Ｄが被告国に対し，それぞれ上記の請求をしたものである。以下，原則として，原告Ｆを除く原告ら及びＨを「勤労挺身隊員原告ら」と，勤労挺身隊員原告ら及びＩを「本件勤労挺身隊員ら」という。
２前提となる事実
甲Ｂ１０号証，２０号証の１ないし６，２１号証の１及び２，甲Ｃ５号証，７号証の１及び２，８号証，９，１１，１３，１５，１６，２１，２２，２５及び５２号証，７１，７４，７５，７８，７９，８０及び８１号証の各１及び２，８４号証，甲Ｇ１，２号証，４号証の１及び２，５号証，６号証，甲Ｈ１号証の１及び２，２号証，３号証の１及び２，４号証，６及び８号証の各１及び２，９号証，１７号証の１及び２，１８号証，３１号証，３７号証の１及び２，３９号証，４３，４５及び４６号証の各１，証人Ｓ，同Ｔ及び同Ｕの各証言，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
（１）勤労挺身隊の動員
１９３７年（昭和１２年）の日中戦争の開始以後，我が国の軍需産業における労働力不足が次第に深刻となり，その中で，我が国政府は，１９３８年（昭和１３年）４月に国家総動員法を，１９３９年（昭和１４年）７月に国民徴用令をそれぞれ公布し，朝鮮においては募集形式の労務動員計画を実施して，労働力の統制と総動員体制の確立を図った。１９４０年（昭和１５年）には朝鮮職業紹介所令が公布されてより大々的な労働力動員が行われ，１９４１年（昭和１６年）には国民勤労報国協力令が施行されて労働力動員は更に強力に進められた。そして，太平洋戦争の開始によってより多くの労働力が必要となったため，１９４２年（昭和１７年）には国民動員計画が立てられた。


そうした中，１９４３年（昭和１８年）９月１３日の次官会議で，「女子勤労動員ノ促進ニ関スル件」が決定され，女子遊休労力の解消を期し，必要な勤労要員を確保するために，動員の対象となる女子をおおむね「新規学校卒業者」，「１４才以上ノ未婚者」，「整備セラルベキ不急不要学校在学者」及び「企業整備ニ依ル転職可能者」とし，「航空機関係工場」，「政府作業庁」などに優先して充足することとされ，動員の方法として，「都庁府県指導ノ下ニ市区町村長ヲシテ極力其就職ノ勧奨ニ務ムルコト」，「町内会，部落会，隣組，婦人会，学校長等ヲシテ積極的ニ協力セシムルコト」，「学校卒業者ヲ以テスル女子挺身隊ニ付テハ都庁府県指導ノ下ニ学校長等ヲ中心トシテ結成セシムルヤウ指導スルコト」などが挙げられた。さらに，１９４４年（昭和１９年）３月１８日には「女子挺身隊制度強化方策要綱」が閣議決定され，女子挺身隊の結成に関し「学校長，女子青年団長，婦人会長，其ノ他適当ナル職域又ハ地域ノ団体ノ長ヲシテ女子挺身隊ヲ組織スルニ必要ナル措置ヲ執ラシムルコト」として，「女子挺身隊ニ依リ勤労ニ従事セシムベキ者ハ国民登録者タル女子ニシテ家庭ノ根軸タル者ヲ除キ尚身体ノ状況，家庭ノ事情等ヲ斟酌シテ之ヲ選定スルコト」，「右ニ依リ選定セラレタル者ニ対シテハ必要ニ応ジ挺身隊組織ニ依リ必要業務ニ挺身協力スベキコトヲ命ジ得ルモノトスルコト」などと定め，国民登録者である女子を強制的に挺身隊に組織し，必要業務の協力を命令することを可能にした。そして，同年６月２１日に「女子挺身隊受入側措置要綱」が閣議決定された後，同年８月２３日には，「女子挺身勤労令」（同年勅令第５１９号）が公布施行され，朝鮮においても同時に施行された。朝鮮における勤労挺身隊の動員は，「女子挺身勤労令」施行以前から行われていたが，１９４４年（昭和１９年）以降に特に多く，主に国民学校を通じて同校の６年生又は卒業生を対象に募集が行われた。勤労挺身隊が動員された工場は，本件工場のほか，不二越鋼材鉱業株式会社富山工場，東京麻糸紡績株式会社沼津工場などの軍需工場であった。
（２）本件勤労挺身隊員らが国民学校で受けた教育
本件勤労挺身隊員らは，１９３０年代の後半に国民学校に入学したが，当時の国民学校では，児童らは，毎朝の朝礼で東に向かって見えない天皇陛下に昀敬礼をし（皇居遙拝），声を合わせて皇国臣民の誓詞を唱えさせられた。歴史の授業では韓国の歴史ではなく日本の神話が取り上げられ，「天皇は神である。」，「日本は良い国である。」などと教えられた。修身の授業では，二宮金次郎，楠木正成，東郷平八郎などが教えられ，また，教育勅語を暗記させられ，覚えないと罰を受けた。君が代や軍歌なども教えられた。学校内では，朝鮮語の使用が禁止され，使うと罰を受けた。１９４０年（昭和１５年）ころに創氏改名が行われ，学校内では日本名で呼び合った。本件勤労挺身隊員らは，これらの教育を素直に受け入れていた。
（３）勤労挺身隊への勧誘及び日本への出発
１９４４年（昭和１９年）５月ころ，本件勤労挺身隊員らは，国民学校の校長，担任教諭等を通じて，勤労挺身隊への参加を勧誘された。この際，本件挺身隊員らは，「日本に行けば，学校にも行けるし，お金ももらえる。」などと言われていたため，日本に行けば女学校へ通えると信じて，勤労挺身隊に参加することとした。
同年５月末ころ，全羅南道の木浦，羅州，順天，麗水及び光州の各地から，本件勤労挺身隊員らを含め，勤労挺身隊に参加する少女らが汽車で麗水に集合した。木浦から約４０人，羅州から約２４人，順天から約１４人，麗水から約２５人及び光州から約５０人の合計約１５０人が集まった。同年６月初めころ，麗水に集合した少女らは，羅州大正国民学校のＪ教諭とＫ憲兵に引率されて麗水港から船で下関に向かい，下関に到着した後は汽車で名古屋まで行き，本件工場の第四菱和寮に到着した。寮の前の門では，１０人ほどの職員が出迎えた。
（４）本件工場での生活
本件工場には，部品工場と組立工場とがあり，約２０００人が昼夜２交替で働いていた。第四菱和寮では，全羅南道から来た本件勤労挺身隊員らを始めとする約１５０人，忠清南道から来た約１５０人が，寮長のＬ舎監らの監督の下，８畳程度の部屋に６人ないし８人で生活した。
勤労挺身隊は，出身地別に中隊，小隊に分けられ，全羅南道出身者は第１中隊，忠清南道出身者は第２中隊とされ，第１中隊のうち，木浦が第１小隊，羅州が第２小隊，順天が第３小隊，麗水が第４小隊，光州が第５小隊とされた。
勤労挺身隊員らは，午前６時に起床し，朝食後，寮から工場まで徒歩２０ないし３０分の距離を，「神風」と書かれた鉢巻きをして４列縦隊で「我ら乙女の挺身隊」などを歌いながら行進して行った。工場では，出身地別に仕事に配置され，午前８時から午後５時ないし６時ころまで働いた。工場での作業は，厳しい監視の下で行われ，作業中はよそ見をしたり話をしたりすることはできなかった。トイレに行くときも，許可をもらって行かなければならず，決められた時間内に戻らない場合には，怒られたり罰せられたりした。休憩時間は，昼食時間も含めて午後零時から午後１時までの１時間であり，休日は日曜日だけであった。また，食事の量も少なかったため，本件勤労挺身隊員らは常に空腹を感じていた。勤労挺身隊員らは，団体で，名古屋城，熱田神宮，護国神社，東山動物園及び松坂屋などを訪ねたことはあったが，自由な外出は禁止されており，集団で外出するときは監視員がついた。また，朝鮮に手紙を出すことはできたが，検閲を受けなければならなかったため，本件勤労挺身隊員らは，生活上の不満を書くことはできなかった。また，本件勤労挺身隊員らは，第四菱和寮で日本の歌や礼儀作法，裁縫などを教えられることはあったが，学校へ通うことはなかった。
（５）東南海地震
１９４４年（昭和１９年）１２月７日午後１時半ころ，東南海地震が発生した。この地震により，本件工場の建物の多くが倒壊し，全羅南道出身の勤労挺身隊員であったＩ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ及びＱの６人を含む５７人が死亡した。
（６）帰国まで


東南海地震後，名古屋への空襲が激しくなり，勤労挺身隊員原告らは，毎晩のように防空壕に避難していた。１９４５年（昭和２０年）１月，本件工場の本部事務所，主な組立部門及び部品製作部門が，富山県にある旧会社の大門工場（以下「大門工場」という。）に移転された。これに伴い，勤労挺身隊員原告らを含む全羅南道出身の勤労挺身隊員は，１９４５年春ころ，大門工場へ移動した。
同年８月１５日，日本がポツダム宣言を受諾して終戦を迎えた。勤労挺身隊員原告らは，同年１０月ころ，朝鮮へ帰国した。
（７）韓国社会における勤労挺身隊員に関する認識
韓国社会では，１９９０年代初めころまで，従軍慰安婦（以下「慰安婦」という。）は一般的に「挺身隊」と呼ばれており，１９９０年代後半に入ってようやく学者の間では勤労挺身隊員と慰安婦とを区別するのが一般的になったが，一般人の間では依然として両者が区別されずに認識されていることが多い。
韓国社会では女性に対する貞操観念が強く，勤労挺身隊員として日本に行っていたことが知られると慰安婦であったと思われ，結婚の障害となったり，周囲の非難の対象になったりするため，勤労挺身隊員として日本に行った者の多くは，そのことを夫や子に隠して生活した。
第３争点及びこれに対する当事者の主張
１本件における争点は，原告ら各自に関する事情のほか，次の（１）ないし（１６）のとおりである。
（１）原告らと被告国との間における争点
ア本件勤労挺身隊員らが勤労挺身隊の募集に応募して日本で労働したことに関する民法７０９条，７１５条，７１９条に基づく不法行為責任（争点（１））
イ立法不作為による国家賠償責任（争点（２））
ウ行政不作為による国家賠償責任（争点（３））
エ国際法違反に基づく損害賠償責任（争点（４））
オ原告Ｇの負傷及びＩの死亡に関する不法行為責任，安全配慮義務違反による債務不履
行責任（争点（５））
カ原告Ｆに対する戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。）に関する不作為
による国家賠償責任（争点（６））
（２）原告らと被告会社との間における争点
ア被告会社と旧会社との同一性（争点（７））
イ本件勤労挺身隊員らが勤労挺身隊の募集に応募して日本で労働したことに関する民法７０９条，７１５条，７１９条に基づく不法行為責任（争点（８））ウ先行行為に基づく作為義務違反による不法行為責任（争点（９））
エ国際法違反に基づく損害賠償責任（争点（１０））
オＩの死亡に対する不法行為責任，工作物設置管理責任，安全配慮義務違反による債務
不履行責任（争点（１１））
カ原告Ｇの傷害に対する不法行為責任，安全配慮義務違反による債務不履行責任（争点（１２））
キ会社経理応急措置法及び企業再建整備法による債務の消滅（争点（１３））（３）財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（昭和４０年条約２７号。以下「本件協定」という。）２条又は財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定第２条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律（昭和４０年法律第１４４号。以下「財産権措置法」という。）１項１号による解決（争点（１４））
（４）時効又は除斥期間の適用（争点（１５））
（５）原告らの損害（争点（１６））
２争点（１）ないし（１６）に対する当事者の主張
（１）原告ら及び被告国との間における争点
ア争点（１）（本件勤労挺身隊員らが勤労挺身隊の募集に応募して日本で労働したことに関する民法７０９条，７１５条，７１９条に基づく不法行為責任）
（原告らの主張）
（ア）ａ本件勤労挺身隊員らは，当時十三，四歳であったのに，第２次世界大戦前における被告国の関与の下で，欺罔により我が国へ実質的に強制連行され，本件工場等で，軍隊式の厳格な規律と厳重な監視の下，無給で労働を強いられた。勤労挺身隊員として来日し，労働させられた実態は，被告国による強制連行，強制管理，強制労働であった。これらの本件不法行為につき，被告国は，民法７０９条，７１５条，７１９条により賠償責任を負う。ｂ植民地政策によって朝鮮は経済的な窮迫状況に陥っており，政治的にも憲兵警察の支配が徹底化され，また，朝鮮の女性には，植民地政策に基づく民族的かつ性別的な差別が蔓延し，朝鮮社会に対する希望や夢が持てない状況下に置かれていた。このような状況下で皇民化教育が徹底された本件勤労挺身隊員らは，その心に深く皇民化教育が浸食し，日本のために奉仕することを当然のように思い込まされていたため，甘言，欺罔に満ちた勧誘に応じやすく，他方，その志願に反対する親，兄弟らに対しては，戦意高揚に向けた社会風潮を形成し，又は憲兵警察への恐怖心を利用して，その意を抑圧してきたのである。以上のような植民地支配の歴史的事実を考慮すれば，勤労挺身隊への動員が強制連行であることは明らかである。
ｃ強制動員，強制労働における加害行為は，大別すると，①謀略的欺罔により意に反して勤労挺身隊に動員した行為，②軟禁状態に置き，意に反して過酷な労働に従事させた行為，③東南海地震及びその後の空襲についての注意義務違反の行為に分けることができる。被告国は，強制動員を支え，旧会社における強制労働を指揮監督し，支配したのである。
（イ）国家無答責の法理について
ａ被告国は，強制的であることと権力的であることを同一視して，被告国による本件不法行為が権力作用であると主張するが，両者はレベルを異にする概念である。権力的か否かは，国が優越的意思の主体として私人に対するか否かによるのであり，強制的であっても権力作用に該当しない場合がある。


被告国は，単に戦争遂行のための総動員政策によるから権力作用に該当するものであると主張するにすぎず，権力作用に該当する具体的根拠を示していない。ｂ国の権力作用に対する民法の適用を排除すべき実体法上の障害はない。また，裁判制度が司法裁判所に一元化された今日では，民法の適用を拒むべき訴訟上の障害もない。ｃ国家賠償法施行以前に，国が賠償義務を負担しなかったのは，国家無答責の法理が存在したからではなく，民法の不法行為規定の適用が否定されたにすぎない。したがって，国家賠償法附則６項「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」との規定は，国家賠償法が存在しない従前の法状態で司法裁判所は判断すべきであるとの意味にすぎない。
ｄ原告らは被告国の国民であったことはなく，その統治権に服したこともないので，国家無答責の法理は原告らに適用されない。
ｅ本件事案のように著しく違法な人権蹂躙行為について国家無責任説を適用することは，正義公平の理念からして許されない。
（被告国の主張）
（ア）原告らは，勤労挺身隊への加入を強制連行であると主張するが，原告らの主張する事実によっても，強制連行には当たらない。
（イ）原告らの主張を前提とすれば，本件不法行為は，国家の権力的作用に基づいてされたものであり，昭和２２年１０月２７日の国家賠償法施行前の行為であるから，国家無答責の法理が妥当するのであり，民法７０９条，７１５条及び７１９条が適用される余地はなく，原告らの請求は法律上の根拠を欠く。
ａ国家無答責の法理は，国家の賠償責任を認める実体法の規定がなかったことを根拠とする実体法上の法理である。
ｂ当時の法体系では権力的作用に民法の適用はなかったから，原告らの主張する被告国の行為が権力的作用である以上，被害者が日本人であると外国人であるとを問わず，民法に基づきその損害の賠償を請求することはできない。
イ争点（２）（立法不作為による国家賠償責任）
（原告らの主張）
（ア）先行行為に基づく被告国の作為義務の存在
自らの先行行為によって損害を発生させ，又は発生させる危険を生じさせた者は，条理上保護責任を負い，損害の発生を防止し，又は損害拡大を防止する法的義務を負う。戦争という国家の行為に起因する重大な人権侵害に対して，戦争を遂行した国の政府が自国の不正義を率直に認め，謝罪し，可能な限りの補償をすることは，国際社会における条理である。
勤労挺身隊員原告らは，被告国によってだまされ，強制的に日本に動員されて，強制管理，強制労働に服させられ，解放後も韓国内で慰安婦と同一視されて，苦悩の人生を送ることを余儀なくされた。したがって，被告国は，原告らに対し過去の損害を回復し，損害の増大をもたらさないよう配慮，補償すべき法的作為義務を負っている。
（イ）戦後補償立法義務の存在
被告国の法的作為義務は，明治以来の日本の侵略戦争，植民地支配を不法のものと認め，その結果の回復を要求している憲法の根本規範，全世界の国民に平和的生存権を保障し，我が国による平和的生存権への侵害に対する謝罪及び賠償並びに苦痛の除去を当然に義務付けている憲法の前文及び９条，国籍の有無又は軍人若しくは軍属であるか否かを問わず，一律に戦争被害を補償する立法を義務付けている憲法１４条，侵略戦争で被害を受けた人々に対して補償を行う立法をすることを当然に要求している憲法１７条及び２９条３項，強制連行され，強制労働を強いられた人々に対する補償立法を行うことをその趣旨から当然に義務付けている憲法４０条及び国際慣習法として確立している戦後補償について，その立法義務を当然に導く憲法９８条２項にそれぞれ具体化され，戦後補償立法義務という形になって表れている。
原告らの受けた損害については，ポツダム宣言の受諾により，その損害を回復する措置を執るべき義務を立法機関が負うに至ったと解すべきである。
（ウ）戦後補償立法義務の程度
憲法前文で「国際社会において名誉ある地位を占めたいと思う」等と宣言している以上，被告国は，侵略戦争と植民地支配の被害者に対し，ドイツやアメリカ合衆国（以下「合衆国」という。）の例に劣らない謝罪と補償の立法を行うべきである。また，謝罪と補償の範囲や方法は，各国法令等により既にその例がある。
（エ）補償立法義務の懈怠
被告国の国会議員らは，勤労挺身隊に関する事実も，戦後補償立法義務の存在も，容易に認識することができたにもかかわらず，合理的期間をはるかに徒過しても補償立法をしていないから，過失により憲法上の作為義務に違背した立法不作為に陥っている。（オ）被告国は，立法不作為の違憲性判断に関し，昀高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁（以下「昭和６０年判決」という。）に依拠しているが，上記判決は，国家賠償請求訴訟によって立法行為の違憲性を問い得る場面を狭く限定している点で厳しい批判が集中しており，また，国際的な人権課題が突き付けられている本件とは全く事案を異にするものであるから，上記判決の示す「例外的な場合」については，時代背景及び憲法上の要請（少数者の権利の擁護）を踏まえて解釈すべきであるにもかかわらず，被告国は，上記判決の判示を不当に拡張し，国家賠償法上，立法不作為が違法と評価される場合について上記判決以上の限定を設けている。
ａ昭和６０年判決の問題点
本件においては，個々の国会議員の国民総体に対する責任ではなく，国会議員総体又は国会そのものの義務の内容が問題となっているから，政治的評価ではなく法的評価が妥当し得る場合であり，議会制民主主義から直ちに国家賠償法上の責任を免れるものではない。憲法５１条は，国会の違法行為に対する国の賠償責任を否定する趣旨を含むものではないから，同条から直ちに国家賠償法上の責任が否定されるものではない。さらに，憲法８１条は，憲法問題がすべて政治的なものであることを前提に，裁判所に対し，法律的に解決する任務を与えているから，政治性を根拠に国家賠償法上の責任を否定することはできない。
ｂ昭和６０年判決の「例外的な場合」について


重大な人権侵害がされ，これが回復されていない場合には，その救済を図らなければならないとするのが憲法の立場である。権利を侵害されている者が少数者である場合，必ずしも議会における多数意見とはならず，特に，本件のように現時点では外国人として自らの意思を政治の場に反映させることのできない原告らが権利を侵害された場合には，議会制民主主義の過程ではその権利を回復することができないから，司法がより積極的役割を果たさなければならない。したがって，立法不作為に対する違憲審査は，憲法上の重要な人権の侵害が現実に存在し，司法による救済が求められている場面では，憲法の解釈から一義的に立法義務が導かれなくとも，憲法の各条項，憲法制定の経緯及び我が国の先行行為に基づく条理上の作為義務から立法義務が発生する場合を認めるべきであり，これが国会に明らかになってから相当期間経過した場合には違憲行為になると解すべきである。
原告らは，憲法１３条の個人の尊厳及び幸福追求権を侵害され続けているから，被告国は，速やかに上記侵害状態を解消すべき義務を負う。
（カ）立法不作為に基づく国家賠償請求訴訟が認められるためには，立法の不存在が違憲であることが確認されればよく，補償の金額，支払方法等の詳細まで特定する必要はないから，国会の立法裁量を侵害することはなく，三権分立にも反しない。（キ）したがって，被告国には，補償立法があれば補填されたであろう原告らの各損害を賠償する義務がある。
（被告国の主張）
（ア）立法不作為が国家賠償法上違法となることを例外的にせよ認めることは，憲法が予定している権力分立制度との関係で慎重な検討が必要である。裁判所が国会議員の立法不作為に対する法的責任を問うことは，裁判所が個々の国会議員に対し，特定内容の法律を特定の時期までに立法すべき義務を課することにほかならず，裁判所が国会にたやすく一定の立法義務を課することのできない権力分立の基本理念からすれば，極めて大きな困難がある。立法行為に対する違憲判断と立法不作為に対するそれとは全く異質の判断構造であるから，違憲立法審査権があることにより当然に立法不作為の違憲判断が認められることにはならない。
昭和６０年判決に即して立法不作為が違法となる場合を想定すれば，同判決は立法不作為が国家賠償法上違法となることを基本的には予定していないというべきである。なお，立法不作為についての国家賠償法の違法性判断基準に関する昭和６０年判決の枠組みは確立したものといえる。
（イ）原告らの主張する憲法の各条項等には，原告らに対する戦後補償立法を一義的ないし一見明白に定めた規定は存在しない。原告らの主張する被害はいわば戦争損害又は戦争犠牲であるが，憲法は戦争損害の補償を直接予想しておらず，戦争損害に対する補償の要否及び在り方については立法府の裁量にゆだねられていることは，昀高裁判例でも繰り返し確認されている。
（ウ）以上のとおり，本件は，立法行為に対し国家賠償法１条１項に関して違法の評価を受ける例外的場合として昭和６０年判決が挙げた要件を充足していないから，原告らの請求は理由がなく，主張自体失当である。
ウ争点（３）（行政不作為による国家賠償責任）
（原告らの主張）
（ア）被告国は，戦後，加害国として，被害国及び被害国国民に対し，戦争責任を認めて加害の実態を調査し，調査結果を公表して謝罪すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った。
そのため，勤労挺身隊員原告らは，慰安婦と同一視されて，苦痛に満ちた半生を送らねばならなかった。
（イ）行政の積極的作為義務の根拠
ａ先行行為に基づく作為義務
自らの先行行為によって損害を発生させ，又は発生させる危険を生じさせた者は，条理上保護責任を負い，損害の発生を防止し，又は，損害拡大を防止する義務を負うことは，法解釈上一般に確認された法的な原則である。
ｂ法律の留保論との関係
国民の基本的人権を侵害せず，相手方の同意，協力の下であれば，行政が事実上の行為をするにつき，法的根拠は要求されない。したがって，被告国がそのような行為を行政作用として実施することは，法律の留保の原則に反せず，むしろ積極的に要請されているというべきである。
ｃ行政裁量との関係
国民等の生命，身体及び健康の毀損という結果発生の危険があり，被害法益が重大で，条理上，行政権の不行使を座視することが国民の法感情に反すると考えられる場合は，行政権の行使の裁量が収縮し，その不行使が違法となる。
ｄ加害公務員ないし行政機関の特定
（ａ）国家賠償法は「国ぐるみ責任肯定説」を根拠付ける「自己責任説」に立っていると解すべきであり，特に本件のように国ぐるみの先行行為に基づき，条理上の責任を問う場合には公務員個人の特定は不要であること，条理に基づく作為義務が認められる場合は，法令に定めがなくても作為義務が認められること及び行政の実態を考慮すれば，本件において被告国は，条理上，国ぐるみの責任を負うべきものであるから，加害公務員ないし行政機関を特定する必要はない。
（ｂ）本件において作為義務を負うのは，厚生労働省の担当部局であり，外務省の担当部局であり，また，必要に応じてこの２つの省の関係部局が協同して対処すべきことである。なお，本件においては，①旧外務省設置法に基づく外務省の責任，②旧外務省設置法及び旧厚生省設置法に基づく両省の共管事務としての責任，③旧総理府設置法５条４号に基づく「他の行政機関に属しない事項」の１つとしての旧総理府の責任を問いうるから，被告国の行政不作為責任の前提となる加害行政機関を特定することに困難は存在しない。したがって，原告らは，加害行政機関を特定した損害賠償責任を予備的に主張する。ｅ作為義務が法令によって具体的に規定されていない場合における作為義務民法と同様に国家賠償法においても，作為義務は，違法性の問題であって必ずしも法令上明文の規定がある場合に限られないのであり，政治上の義務又は公務員法の定める義務に著しく違反し，かつ，全法秩序の見地からみて，国家賠償責任を負わしめるのが正義に合致し，相当であると考えられるような場合には，政治責任に加えて法律上の責任が発生すると解すべきである。
（ウ）本件における作為義務
被告国は，戦前，植民地としていた朝鮮において，「供出」という名の物的収奪を徹底するとともに，人的収奪としての労働力の強制連行等と並び，圧倒的規模で慰安婦を連行し，朝鮮社会においては広く「処女供出」として恐れられていた。その一方で，慰安婦の連行に遅れ，かつ，これよりもごく小規模に，朝鮮の少女たちを勤労挺身隊員として連行した。加えて，両制度には多くの共通点又は類似点があり，容易に混同されやすい状況であったため，朝鮮の社会においては，「勤労挺身隊」といえば「慰安婦」であるとの認識が広く行き渡ることとなった。


このように，被告国が大規模な慰安婦の連行行為を行うとともに，これに遅れて小規模に勤労挺身隊員の連行行為を行ったことによって，勤労挺身隊員原告らが，戦後，慰安婦と同一視される原因が醸成されたものであり，その結果，同人らには，帰国後，慰安婦と同一視されて苦痛に満ちた半生を送らねばならなかったという重大な被害が生じたものである。したがって，被告国は，戦後の同一視被害の原因を創出した主体として，自ら行った上記の複合的行為によって，戦後，勤労挺身隊員原告らが同一視被害を受けることがないよう，公式に調査，公表，謝罪すべき条理上の義務を負う。
（エ）作為義務の発生時期
被告国は，慰安婦と勤労挺身隊員とが同一視されていることを知りながら，戦争遂行目的のため，本件勤労挺身隊員らを動員したのであるから，１９４５年（昭和２０年）にポツダム宣言を受諾して連合国に降伏することにより動員目的が無くなった以上，上記受諾時点で，勤労挺身隊員原告らを安全に帰国させるだけでなく，韓国社会において同人らに慰安婦との同一視による新たな被害が生じることを防ぐ保護義務が生じたと解すべきである。その後も，同年９月８日に「終戦に伴う内地在住朝鮮人及び台湾人の処理に関する応急措置」（厚生省発健第１５２号）を発し，朝鮮半島からの被徴用者等の送還をした時期，憲法制定時点，援護法の適用範囲拡大の時期，本件協定締結に至る時期等において，被告国は，自らの不作為責任を反省すべきであった。それにもかかわらず，無為に過ごしたことから不作為の違法の程度を深め，原告らの被害を深刻化させたのである。作為義務の時期に関しては，遅くとも，昭和６３年４月２５日の第１１２回国会衆議院決算委員会における草川昭三委員と宇野宗佑外務大臣との質疑応答の時点で，被告国が同一視被害の存在について確定的認識を持っていたことが明らかである。
（オ）本件における作為義務違反
本件は，積極的な作為による権利侵害と同視すべき被告国による作為起因性の不作為の事案であるから，その不作為が作為義務違反として違法となるための要件は，①被害発生の予見可能性，②結果回避の可能性の２つで足りると解すべきである。被告国は，戦後の補償立法及び補償行政の前提として，戦時加害行為とその被害実態についての調査活動を行ったはずであるから，勤労挺身隊員が韓国国内で慰安婦と同一視されて新たな苦悩を受けていることについての認識を持ち得たはずであり，少なくとも，被告国は，同一視の対象である２つの制度を自ら作り出したものとして，勤労挺身隊員原告らが同一視による被害にさらされることは十二分に認識できたものと解される。また，本件被害は，内面的，精神的被害であり，誤解に基づく同一視被害であって，被告国が，適切な公式の事実調査及び公表並びに真摯な公式謝罪を行えば，比較的容易に誤解は解けたものと考えられる。
したがって，本件では，被害発生の予見可能性及び結果回避の可能性のいずれの要件も満たす。
なお，仮に，不作為が作為義務違反として違法となるための要件として，①結果発生防止の容易性，②行政権行使の不可欠性，③行政庁が危険切迫を知り，又はこれを知り得べかりし状況，④行政の規制権限行使を要請し期待することが社会的に容認され得る場合との各要件が必要であったとしても，本件においてはこれらの要件をすべて充足している。（カ）被告国は，原告らの主張する戦後の慰安婦と勤労挺身隊員との同一視被害は，原告らが不法行為として主張する強制連行及び強制労働の拡大損害にすぎない旨主張する。しかし，原告らが戦後の法益侵害の原因たる先行行為として主張しているのは，強制連行及び強制労働そのものではなく，被告国がより大規模な慰安婦動員を先行させ，かつ，これと同一視されやすい状況及び態様の下で強行した複合的な行為であり，戦後の同一視被害は，強制連行及び強制労働による直接の被害とは独立した新たな法益侵害であるから，強制連行及び強制労働の単なる拡大損害ではない。また，ある行為が直接的にある法益侵害を惹起していても，その行為を先行行為として，これに続くある不作為が，作為義務違反などの要件を充足する限り，違法な不作為としても独立の不法行為を構成し得ることは当然である。
なお，同一視による被害を韓国社会の責任とすることは誤りである。（キ）したがって，被告国の行政権の不行使は，作為義務違反として違法であるから，原告らに対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負う。
（被告国の主張）
（ア）加害公務員（行政機関）が特定していないこと
国家賠償法１条１項の定める賠償責任は，公務員個人の不法行為について国又は公共団体が代位責任を負うものであり，故意又は過失の有無，行為の違法性の有無はそれぞれの公務員の行為につき判断される。したがって，同条項の責任を論ずるに当たっては，加害公務員とその違法行為の特定が必要であり，これらが特定されて初めて，問題となる機関の権限が明らかにされ，当該公務員又は行政機関に与えられた権限の趣旨及び目的，権限行使に支障となる事情の有無等，作為義務の発生を認める根拠となる具体的事実を検討することができる。
原告らの主張は，作為義務を負う公務員又は行政機関の特定を欠いているから，作為義務の発生を認める根拠について的確に検討することができず，失当である。なお，原告らは，旧外務省設置法，旧厚生省設置法及び旧総理府設置法の規定を根拠として，外務省，旧厚生省及び旧総理府が作為義務を負う旨主張する。しかし，上記各規定は行政組織法の規定であり，行政主体と国民との権利義務に関して定めたものではないから，上記各規定から直ちに個別の国民に対する公務員の法的義務を導き出すことはできない。
（イ）公務員及び行政機関の作為義務が存在しないことａ原告らの主張する調査，公表の具体的内容が明らかでない上，現行法において，原告らの主張するような作為を特定の公務員ないし行政機関の権限ないし義務とすることを具体的に規定した行政作用法は存在しない。このように，公務員の作為権限が法令によって具体的に規定されていない場合，原則として，公務員の不作為については，政治責任を負うにとどまる。
ｂ原告らは，先行行為として主張する強制連行及び強制労働が不法行為であると主張しているのであるから，先行行為によっていわゆる慰安婦と勤労挺身隊員との同一視が起こったという被害の発生は拡大損害であり，それについて更に損害賠償義務を負うか否かは相当因果関係の有無の問題である。
なお，原告らは，先行行為が複合的行為である旨主張するが，被告国の先行行為の内容として，強制連行及び強制労働以外に何も主張しておらず，強制連行及び強制労働という１つの行為によって，基本的な法益侵害と慰安婦との同一視による法益侵害という２つの結果を生じたとものと主張するにすぎない。


国家賠償法上の作為義務が認められるためには，法令の定めがあるか，これに準ずるような法律関係が必要であるところ，本件で，原告らの主張する先行行為である強制連行及び強制労働が行われた当時には，同法は施行されていないから，同法上の作為義務が発生する余地はない。また，国家無答責の法理により民法も適用されないから，「違法」と評価する根拠となる法令が存在しない。このような行為を先行行為として，国家賠償法施行後の不作為を同法上の「公権力の行使」とするのは，国家無答責の法理により法的評価の対象とならない行為を法的評価の対象とするものであり，結局，原告らの主張は，国家無答責の時代における権力的行為による不法行為責任を形を変えて主張しているものであって，国家賠償法附則６項の潜脱をするものである。
ｃ法律の留保論（侵害留保説）は，行政が国民に利益を与えたり，国民の権利義務と直接かかわりのない活動をする場合などは行政の自由な領域に属するというものにとどまるから，行政の自由な領域に属する活動を行政が行わなかったとしても，国家賠償法上の違法を問う根拠とはなり得ない。また，原告らの主張する行政裁量権収縮の議論は，行政作用法上，行政庁に権限が付与されている場合についてのものであるから，本件では前提を欠く。
ｄ原告らの主張する慰安婦と勤労挺身隊員との同一視は，被告国が意図的に生じさせたものではない。
戦後，朝鮮半島は我が国から分離独立し，その主権は及ばなくなったのであるから，かかる地域内での調査行為を我が国政府が直ちに行い得るものではなく，このような行為をすべき法的義務を他国の国民に対して負うものではない。さらに，我が国は，ポツダム宣言の受諾から「日本国との平和条約」（昭和２７年条約第５号。以下「平和条約」という。）の発効までの間，連合国による占領管理下に置かれ，また，韓国との関係では，昭和４０年１２月に，日本国と大韓民国との間の基本関係に関する条約（昭和４０年条約第２５号。以下「日韓基本関係条約」という。）を締結するまでの間は国交がなかったのであるから，同条約締結以前に韓国政府及び韓国国民に対して何らかの働きかけをする余地はなかった。また，韓国の教科書に慰安婦と勤労挺身隊員とを同一視させるような記述がされているからといって，被告国が韓国政府等に対し，これらの記述を改めるように要請するなどの義務を負うものではない。
このように，原告らの主張する事実関係を前提としても，被告国が，原告ら個人との関係で前記誤解を解消すべき法的義務を負うことはなく，原告らの主張する調査，公表，謝罪の義務を負うこともない。
（ウ）原告らが侵害されたと主張する保護法益は不明であり，また，原告らの主張する作為義務違反と保護法益の侵害との因果関係も不明である。ａ原告らの主張する不作為による違法な公権力の行使により拡大した被害とは，原告らの主張する戦時下の動員に基づく被害に包含されており，独自の法益侵害は生じていない。ｂ被告国が被害の実態を調査，公表，謝罪することにより，被害の拡大の回避，韓国国内で慰安婦と勤労挺身隊員とが同一視されてきた状況の是正，回避が可能であったかは不明であり，結果の発生を防止し得た蓋然性が高いとはいえないから，法益侵害と作為義務違反との因果関係も認められない。
エ争点（４）（国際法違反に基づく損害賠償責任）
（原告らの主張）
（ア）被告国への帰属性
本件不法行為は，被告国の侵略戦争遂行のための目的，政策に基づいて行なわれた一体のものであり，被告国の公務員の行為，被告会社の行為は，いずれも国際法上，被告国に帰属する。
（イ）被告国の国際法違反
ａ強制労働ニ関スル条約違反
本件勤労挺身隊員らは，欺罔によって連行され，帰国する自由や仕事を選ぶ自由は全く認められず，労働を拒否すれば不利益を課されることが確実な状況下で労働させられたから，同人らが強いられた労働は，強制労働ニ関スル条約の禁止する強制労働（同条約２条１項）に該当する。しかも，強制労働が絶対的に禁止されている女子や幼者についてのものであり，期間も無限定で，賃金の支払もされていないから，被告国の同条約違反は，高度の違法性を有する。
ｂ国際慣習法としての奴隷制の禁止違反
被告国は奴隷条約を締結，批准していないが，奴隷制度及びこれに類似する強制労働の禁止は，本件当時既に国際慣習法として確立していた。被告国の本件勤労挺身隊員らに対する組織的な強制連行，強制労働政策は，奴隷条約の禁止する奴隷制又はこれに類似する制度にほかならず，仮にそうでないとしても同条約の禁止する奴隷制度類似の強制労働に当たることは明らかであり，被告国の行為は，奴隷制禁止の国際慣習法に違反する。
ｃ人道に対する罪
極東国際軍事裁判所では，「人道に対する罪」（大量殺戮，奴隷虐使等の非人道的行為等）が訴追の対象とされた。勤労挺身隊員の動員は，極東軍事裁判所の判決によって違法な侵略戦争であると明確に認定された戦争の遂行のために，企画，立案及び実行された政策であり，その実態は，奴隷的虐使又はそれに匹敵する非人道的行為を行うための政策であるから，被告国は，その政策の企画，立案又は実行に参加した指導者，組織者，教唆者又は共犯者として，人道に対する罪を負う。
ｄ国際慣習法違反
我が国は，「陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約」（以下「ハーグ条約」という。）を１９１１年（明治１１年）１２月６日批准，１９１２年（明治４５年）１月１３日公布し，同条約は，同年２月１２日発効しているところ，韓国併合は違法かつ無効であるから，韓国は，法的には占領地に該当し，日本軍及びその構成員は，ハーグ条約の附属規則である「陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則」（以下「ハーグ規則」という。）の適用を受ける。被告国は，ハーグ規則に反した労働を本件勤労挺身隊員らに課しており，かつ同人らを我が国に連れ去るには陸軍が関与しているから，本件の強制連行及び強制労働は，ハーグ規則に違反する。なお，ハーグ条約は総加入条項を設けていたが，第２次世界大戦当時，ハーグ条約及びハーグ規則は国際慣習法として確立していた。
（ウ）被告国の損害賠償責任
ａある国家が条約や国際慣習法上の義務に違反した場合には，当該国家がその義務違反行為によって生じた被害が回復されるまでその責任を負うことは，確立された法理であり，賠償義務を定める特段の条約上の規定等を要しない。また，加害国は，違反行為によって生じた被害回復責任を，条約加盟国のみならず非加盟国に対しても負う。
ｂ個人の損害賠償請求権
ハーグ条約３条は，戦争法規違反の行為によって被害を被った被害者個人が，加害者である軍人だけでなく，その当事国の政府に対しても損害賠償請求権を取得できると規定しているから，原告らは，ハーグ規則違反の被告国の行為に対して，個人として損害賠償請求権を有する。


また，近年の研究の成果として，国際人道法違反の行為によって被害を被った個人には，損害賠償請求権が認められることが明らかとなっているから，原告らは，前記の被告国による条約違反及び国際慣習法上の義務違反により被った損害を個人の資格で直接被告国に対して請求できる。
ｃ本件の募集，強制労働が実行された旧憲法下においても，被告国が批准した条約は，常に直接的に国内法としての法的拘束力を有し，また，遵守を当然視される国際慣習法も同様に直接的な国内法的効力を有する。
（エ）よって，前記国際法違反に基づき，原告らは，直接被告国に対して，損害賠償請求権を有する。
（被告国の主張）
（ア）個人の国際法主体性について
国際法は，条約であれ国際慣習法であれ，第１次的には国家間の権利義務を定めるものであり，そこに規定されているのは，直接的には国家間の国際法上の権利義務である。ある国家が国際法違反行為により責任を負うべき場合，その責任を追及できる主体は国家である。個人が国際法における法主体としての権利能力を取得するには，国際法上の手続によって，国家に対し特定の行為を行うように要求し得る権能を与えられていることが必要である。
原告らの主張する国際法には個人による権利実現の手続が定められていないから，これらの国際法は，個人に加害国に対する損害賠償請求権を認めていないものと解釈するほかない。したがって，原告らに国際法の法主体性は認められず，国際法を根拠とする原告ら個人の請求は失当である。
（イ）原告らの主張する国際法違反について
強制労働ニ関スル条約は，損害賠償請求権の規定を欠いている。また，原告らの主張する奴隷制度を禁止するとの国際慣習法が仮に成立していたとしても，奴隷禁止の国際慣習法の違反行為により被害者個人が直接加害国に対し損害賠償請求を求め得るとする一般慣行及び法的確信の存在は認められない。さらに，「人道に対する罪」は，そもそも違反行為者個人の国際刑事責任が追及されるという効果を有するに過ぎず，国家の民事的責任を基礎付けるものではない。
したがって，これらの国際法に基づく原告らの主張は失当である。
（ウ）国際法の国内法的効力に基づく損害賠償請求
条約が国内法としての効力を有するに至っても，国際法の国内適用可能性の有無の問題は別途検討する必要がある。本件において，原告らは個人の加害国に対する損害賠償を請求しているから，個人の加害国に対する損害賠償請求権を根拠づける条約条項を指摘する必要があるところ，そのような条約条項は存在しないから，条約の規定がそのまま国内法として直接適用可能な場合の要件を具備しておらず，原告らの主張は失当である。オ争点（５）（原告Ｇの負傷及びＩの死亡に関する不法行為責任，安全配慮義務違反による債務不履行責任）
（原告らの主張）
（ア）不法行為責任
Ｉは，１９４４年（昭和１９年）１２月７日，東南海地震により本件工場内で死亡し，原告Ｇは，同年中，同工場で，ジュラルミン切断作業中に，左手人差し指の先を切断機で切断する傷害を負った。Ｉ及び原告Ｇは，極めて違法性の高い行為である強制連行によって日本に連れてこられ，同様に違法性の高い強制労働に従事させられている間に，強制労働の場所で，死亡又は負傷をしたものであり，このような場合には，強制連行，強制労働という被告国が責任を負う行為との間に因果関係が認められる。したがって，被告国は，Ｉの死亡及び原告Ｇの傷害について，民法７０９条，７１５条，７１９条により被告会社と共同で不法行為責任を負う。
原告Ｆは，Ｉの被告国に対する損害賠償請求権を相続した。
（イ）安全配慮義務違反による債務不履行責任
ａ安全配慮義務の存在
被告国は，原告Ｇらの身体の自由を拘束し，自己の支配管理下におき，強制労働に従事させるという関係を強要した。被告国は，生産過程のみならず，労務過程についてまで支配を及ぼしており，軍需管理官を通じた労務管理は，被告国による旧会社に対する支配であるとともに，旧会社で稼働させられていた本件勤労挺身隊員らに対する直接の具体的支配であった。このように，本件勤労挺身隊員らは，個別企業に対する従属関係を超えて国家的人的資源としての勤労的労働関係に立たされていたのであるから，被告国と本件勤労挺身隊員らとは特別な社会的接触の関係に入ったものというべきである。したがって，被告国は，信義則上，本件勤労挺身隊員らの生命身体の安全を配慮すべき安全配慮義務を負う。なお，被告国は，「特別の社会的接触関係」を殊更限定的に解釈しており，昀高裁判例（昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁）の趣旨に反する。そして，この場合の安全配慮義務は，その労働が違法に幼い者の意思に反して強制的に従事させたものであることからすれば，労働契約があって認められるいわゆる雇用契約上の安全配慮義務と比較して，より高度の配慮をすべき義務が課せられている。
ｂ本件工場における強制労働の危険性
本件工場には，①軍事目標であることから空襲を受ける危険性，②大きな機体や塗料シンナー等を使用する作業内容から労働災害を受ける危険性，③建物の隔壁撤廃により強度が失われたことによる工場建物の危険性及び④地震等災害発生の危険性があった。
ｃＩに対する安全配慮義務違反
被告国は，隔壁が撤廃され，強度の失われた工場建物の使用を禁止し，地震による工場の崩壊や倒壊を防止すること，また，倒壊した場合に備えて安全退避の指導を行うことを，旧会社に対して指導監督し，又は自らそのような措置を講じる等の安全配慮義務を負っていた。
しかし，被告国は，上記安全配慮義務に違反し，旧会社が危険性の高い工場建物を使用するのを漫然放置し，自らも何ら適切な措置を講じなかったため，Ｉは，１９４４年（昭和１９年）１２月７日の東南海地震発生時に安全に退避できず，倒壊した工場建物の下敷きになって死亡した。
ｄ原告Ｇに対する安全配慮義務違反
被告国は，旧会社に対して，少女が扱い得ないような危険な切断機等の使用を禁止するよう指導監督する義務があったのに，漫然と原告Ｇに切断機を使用させた。かかる被告国の安全配慮義務違反により，原告Ｇは左人差し指の先を切断する傷害を負った。ｅよって，被告国は，安全配慮義務違反による損害賠償責任を負う。
（被告国の主張）
（ア）原告Ｇの負傷及びＩの死亡に関する不法行為責任の主張について
争点（１）についての被告国の主張のとおり
（イ）安全配慮義務違反の主張について
ａ特別の社会的接触関係について


安全配慮義務の発生の根拠となる「特別の社会的接触関係」とは，当事者間に雇用契約ないしこれに準ずる法律関係が存在し，かつ当事者間に直接具体的な労務の指揮監督等の支配管理性が存在し，当事者の一方が片面的に義務を負うのでなく，相互的に忠実義務を負うような法律関係に限定されるというべきである。原告らの安全配慮義務違反の主張は，「特別の社会的接触関係」の存在を基礎付ける具体的事実の主張を欠く。
ｂ安全配慮義務及び同義務違反の特定について
安全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求訴訟において，安全配慮義務の内容の特定及び義務違反の事実の主張立証責任は，義務違反を主張する側にある。しかし，原告らの主張する安全配慮義務は，労働者に対する一般的な保護政策を超えるものではなく，当時の社会情勢に照らして被告国がいかなる安全配慮義務を負っていたかを基礎付けるに足りる具体的事実の主張がないから，義務内容及び義務違反の特定に欠ける。ｃ以上のとおりであるから，原告らの安全配慮義務違反の主張は失当である。カ争点（６）（原告Ｆに対する援護法に関する不作為による国家賠償責任）
（原告らの主張）
（ア）援護法は，１９５２年（昭和２７年）４月３０日に制定された，軍人軍属等の公務上の負傷，疾病，死亡に関して，軍人軍属であった者又はその遺族を援護することを目的とする法律である。
（イ）Ｉの死亡についての適用
Ｉは，勤労挺身隊員として，業務上死亡したものであり，女子挺身勤労令に先立つ動員ではあるが，朝鮮総督府の統制下に動員されている以上，援護法２条３項の準軍属に当たるというべきである。また，援護法附則２項は，戸籍法の適用を受けない者は当分の間，同法が適用されないとしているが，これは国籍による差別であり，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和５４年条約６号。以下「国際人権規約Ａ規約」という。）２条２項，市民的及び政治的権利に関する国際規約（同年条約７号。以下「国際人権規約Ｂ規約」という。）２６条及び憲法１４条に違反し許されない。
（ウ）原告Ｆの精神的苦痛に対する被告国の責任
被告国は，援護法により，Ｉに関して，準軍属の業務上の死亡として，その遺族の救済を図るべきところ，国籍による差別によりＩの父母に対する救済をしなかった。このような被告国の不作為は，いずれ戸主相続が予定されていた原告Ｆに対して著しい精神的苦痛を与えた。したがって，被告国は，原告Ｆの精神的損害に対して国家賠償責任を負う。
（被告国の主張）
（ア）Ｉの「準軍属」の非該当性
原告らの主張によっても，Ｉは女子挺身勤労令が制定される以前に勤労挺身隊に加入したものであるから，同人が「準軍属」に該当するか疑問である。（イ）憲法１４条及び国際人権規約違反の主張について元軍人軍属の被害に対する補償は，憲法の要請に基づくものではなく，その要否等は立法府の広範な裁量にゆだねられる立法政策上の問題である。戦争損害に対する補償立法の要否及びその内容は，立法府の裁量的判断にゆだねられる。また，援護法は，生活保障としての性格も有しており，このような社会援助的色彩を有する給付については，外国人について異なる取扱いをすることも立法府の合理的裁量の範囲に属するというべきである。したがって，援護法附則２項は，憲法１４条及び原告らの主張する国際人権規約の規定に違反せず，Ｉの父母は，援護法に規定する弔慰金の支給を受ける立場にないから，原告Ｆの固有の慰謝料請求は，その前提を欠き，失当である。
（２）原告らと被告会社との間における争点
ア争点（７）（被告会社と旧会社との同一性）
（原告らの主張）
（ア）被告会社と旧会社との関係
昭和２５年１月１１日，旧会社が解散し，その現物出資等により第二会社３社が設立され，昭和３９年６月３０日，第二会社３社が合併して被告会社となった。被告会社関係者において，会社の実体は一体のものとして連続しているとの意識が強く，別の会社としての意識はなかったこと，旧会社の資産及び事業内容がそのまま第二会社３社に分割承継されており，第二会社３社の設立の実体は旧会社の有機的一体となった営業用財産の分割移転であったこと，第二会社３社の社長がいずれも旧会社の常務取締役であること，旧会社とその従業員との雇用関係が，新たに契約を締結することなく，そのまま第二会社３社に引き継がれたこと，ＧＨＱの政策に基づく政令によって三菱の商号及び商標の使用が禁止されていた期間以外は，三菱の商号及び商標を継続して使用していること等からすれば，旧会社と被告会社は連続した一体性を有している。
なお，昭和３２年３月２５日に設立された菱重株式会社は，同年９月３０日に清算事務を結了した旧会社を吸収合併しているが，被告会社は，菱重株式会社に対し，資本金並びに役員及び従業員などの人員構成において，完全な支配権を有しているから，旧会社を吸収合併した菱重株式会社は被告会社の完全子会社である。仮に，被告会社が旧会社から原告らに対する不法行為に基づく損害賠償債務を承継していないとしても，菱重株式会社は同債務を承継しており，同社が被告会社の完全子会社であることによれば，被告会社は，信義則上，菱重株式会社が被告会社とは別の法人格であることを主張することができないというべきである。
（イ）法人格の濫用，禁反言の法理
ａ被告会社は，形式的には新会社として設立登記されているが，実質は旧会社と同一である。このような場合，被告会社は，旧会社が負っていた労働関係に起因する債務について債権者に対し，信義則上，別の法人格であることを主張できない（民法１条２項，３項）。ｂ被告会社は，自ら，旧会社との連続性，一体性を認める言動をしてきているから，被告会社が旧会社と法人格が別であると主張することは，禁反言の法理（民法１条２項，３項）に反する。
（ウ）商号続用者の責任
旧会社は，一時期，第二会社３社に分割されたものの，客観的には同一の人的，物的存在として継続し，昭和２７年には，第二会社３社は，新三菱重工業株式会社，三菱日本重工業株式会社及び三菱造船株式会社とそれぞれ商号変更し，昭和３９年には，被告会社が旧会社と同一の「三菱重工業株式会社」との商号に変更して商号を続用し，他の第二会社２社を吸収合併しているから，被告会社は，商法２６条１項により旧会社が原告らに対して負担した損害賠償債務を弁済する責任がある。


なお，一時的及び形式的には商号の続用がなかったとしても，第二会社３社が当初「三菱重工業株式会社」との商号を使用しなかったのは，持株会社整理委員会令（昭和２１年勅令第２３３号）及び過度経済力集中排除法（昭和２２年法律第２０７号）に基づき，持株会社整理委員会の行った再編成計画に関する決定指令に基づき，「三菱重工業株式会社」という商号の使用を禁止されたからであり，このような占領政策の一環として行われた財閥解体により，朝鮮住民に対する損害賠償債務が消滅又は減額されることは予想されていないから，原告らとの関係においては商号が続用されたとみなすべきである。
（被告会社の主張）
（ア）被告会社は，昭和２５年１月１１日に設立された中日本重工業株式会社（後に新三菱重工業株式会社に，更に昭和３９年６月１日三菱重工業株式会社にそれぞれ商号変更）が，昭和２５年１月１１日に設立された東日本重工業株式会社（後に三菱日本重工業株式会社に商号変更）及び西日本重工業株式会社（後に三菱造船株式会社に商号変更）を，昭和３９年６月３０日に合併してできた株式会社である。旧会社は，企業再建整備法における整備計画に基づく第二会社３社の設立により，昭和２５年１月１１日に解散している。被告会社の社史の記述内容並びに旧会社及び新三菱重工業株式会社等の代表者が述べたとされる内容は，旧会社から被告会社への伝統や技術等の伝承を説明する趣旨にとどまり，両社間の法的な連続性や一体性を認める趣旨のものではない。また，第二会社３社の設立も，新三菱重工業株式会社による他の第二会社２社の合併も，それぞれ法令に基づいて行われたものであり，営業用財産の移転が行われたものではない。さらに，第二会社３社は，旧会社とその従業員との雇用契約を当然に承継したものではなく，旧会社との間に商号の連続性もない。
したがって，旧会社と被告会社とは，別個独立の会社であり，被告会社は，昭和２５年１月１１日の設立以前の事実については一切関与しておらず，旧会社の資産や事業内容を承継した事実はない。よって，被告会社が旧会社と別会社であると主張することは信義則に反しない。また，被告会社の社史の記載や旧会社等の代表者の述べたことは，旧会社と被告会社との間の法的な連続性や一体性を認める趣旨のものではないから，被告会社が旧会社とは別会社であると主張することは禁反言の法理に反しない。（イ）旧会社と第二会社３社の各商号及び商標は明らかに異なっており，第二会社３社が商法２６条１項の責任を負うことはあり得ないから，第二会社３社の合併により設立された被告会社が商法２６条１項の責任を負うことはない。
また，被告会社が旧会社と同じ商号及び商標となったのは，昭和２５年１月１１日の被告会社設立から１４年以上経過した昭和３９年６月１日であることによれば，被告会社が旧会社と別会社であると主張することが法人格の濫用や禁反言の原則に反することはない。イ争点（８）（本件勤労挺身隊員らが勤労挺身隊の募集に応募して日本で労働したことに関する民法７０９条，７１５条，７１９条に基づく不法行為責任）
（原告らの主張）
旧会社は，本件勤労挺身隊員らを，我が国へ強制連行し，本件工場で，月２回の休みの外，１日８時間ないし１２時間の労働を強制した。労働環境は劣悪で，同人らに十分な金員を支払わなかった。旧会社すなわち被告会社は，これら強制連行及び強制労働により本件勤労挺身隊員らに与えた精神的，物質的損害につき，被告国とともに共同不法行為責任を負う。
（被告会社の主張）
（ア）旧会社と被告会社とは，別個独立の会社であり，被告会社は，昭和２５年１月１１日の設立以前の事実については一切関与しておらず，旧会社の資産や事業内容を承継した事実はない。
（イ）なお，本件については，以下の事情が認められる。ａ食事は食堂でとられており，食事の内容は，いも等ばかりでなく，米もあり，朝鮮半島出身者と内地出身者とを差別したような事情はない。
ｂ賃金は，戦時中においても，現金で毎月給与日に本人に手渡していた。賃金の計算はすべて同一であり，朝鮮半島出身者だけに特別な計算をしていたとの事情はない。ウ争点（９）（先行行為に基づく作為義務違反による不法行為責任）
（原告らの主張）
（ア）慰安婦と同一視されることによる勤労挺身隊員原告らの精神的苦痛旧会社の不法行為により，戦後，勤労挺身隊員原告らは，慰安婦と同一視されて苦痛に満ちた半生を送らねばならなかった。
（イ）先行行為に基づく作為義務
旧会社は，慰安婦の連行を勤労挺身隊員動員の手段として積極的に利用する意思の下で共謀荷担し，現にそのような手段として利用したものであり，慰安婦の連行を行ったものと同様に評価される。
被告会社は，旧会社と同一の実体をなすものであり，旧会社による勤労挺身隊原告らに対する人権侵害行為は，被告会社自身による先行行為と同一視できる。したがって，被告会社は，旧会社の不法行為の被害者に対して，被害の拡大を防止すべき法的作為義務を負っている。
（ウ）被告会社の具体的作為義務及びその違反
被告会社の作為義務も被害発生の予見可能性，結果回避可能性の２つの要件が満たされれば成立するものと解されるところ，被告会社においてはいずれもそれが可能であった。
被告会社は，遅くとも昭和６３年４月２５日の衆議院決算委員会における宇野宗佑外務大臣の答弁以降，勤労挺身隊員原告らが慰安婦と誤解されて精神的苦痛を受けている事実を認識した。被告会社は，前記誤解を容易に解くことができる立場にあり，勤労挺身隊員原告らの名誉を回復すべき法的作為義務を負っていたのに，これに違反して放置した。被告会社のこの不作為は，勤労挺身隊員原告らに対する新たな不法行為を構成し，深刻な精神的苦痛を与え続けているから，被告会社は，先行行為に基づく作為義務違反による不法行為責任を負う。
（被告会社の主張）
原告らの主張する旧会社がしたとする各行為は，すべて被告会社の設立前のことであり，被告会社と旧会社とは別個独立の会社であるから，原告らの主張するような先行行為は存在しない。したがって，被告会社が，先行行為に基づく何らかの作為義務を負うべき理由は存在しない。
エ争点（１０）（国際法違反に基づく損害賠償責任）
（原告らの主張）
被告会社の本件勤労挺身隊員らに対する本件不法行為は，強制労働ニ関スル条約，国際慣習法としての奴隷制の禁止，人道に対する罪，ハーグ陸戦条約にかかる国際慣習法等，種々の国際人権法に著しく違反するから，被告会社は，原告らに対し，国際法違反に基づく損害賠償責任を負う。
（被告会社の主張）
原告らの主張は争う。


オ争点（１１）（Ｉの死亡に対する不法行為責任，工作物設置管理責任，安全配慮義務違反による債務不履行責任）
（原告Ｆの主張）
（ア）不法行為責任
Ｉの死亡は，旧会社が行った強制連行，強制労働と因果関係が認められるので，被告会社は，民法７０９条，７１５条，７１９条に基づき被告国と共同不法行為責任を負う。
（イ）工作物設置管理責任
Ｉの死亡の原因となった工場建物の倒壊は，工場に要求される強度を保持していなかったために生じたもので，旧会社の建物の設置，管理に瑕疵があったといわざるを得ない。よって，旧会社と同一である被告会社は，工場の所有者として，民法７１７条により，Ｉの死亡による損害を賠償する責任がある。
（ウ）安全配慮義務違反による責任
旧会社は，被告国とともに，Ｉを強制的に労働に従事させていたから，Ｉの生命身体の安全に配慮すべき安全配慮義務を負う。しかし，旧会社は，この義務を何ら果たそうとせず，漫然と危険性の高い建物を使用し，Ｉに対する安全指導を全く行わなかった安全配慮義務違反により，同人は，東南海地震に際して安全に退避できず，工場建物の倒壊により死亡した。
したがって，被告会社は，安全配慮義務に違反してＩを死亡させたことにつき，被告国と連帯して損害賠償責任を負う。
原告Ｆは，Ｉの被告会社に対する損害賠償請求権を相続した。
（被告会社の主張）
原告Ｆの主張はすべて争う。
東南海地震の発生は，被告会社設立前の昭和１９年のことであるから，被告会社が工作物の設置，管理責任を負うことはない。
Ｉは，昭和１９年１２月７日に死亡しているから，それ以後に設立された被告会社が，Ｉに対して安全配慮義務を負うことはない。
カ争点（１２）（原告Ｇの傷害に対する不法行為責任，安全配慮義務違反による債務不履行責任）
（原告Ｇの主張）
（ア）不法行為責任
原告Ｇの傷害は，旧会社が行った強制連行，強制労働と因果関係が認められるので，被告会社は，民法７０９条，７１５条，７１９条に基づき被告国と共同不法行為責任を負う。
（イ）安全配慮義務違反による責任
旧会社は，原告Ｇを強制的に労働に従事させていたから，Ｇの生命身体の安全に配慮すべき安全配慮義務を負う。しかし，旧会社は，この義務に違反し，１５歳の少女による切断機の使用を禁止しなかったため，原告Ｇは，左手人差し指の先を切断する傷害を負った。したがって，被告会社は，安全配慮義務に違反して原告Ｇに傷害を負わせたことにつき，被告国と連帯して損害賠償責任を負う。
（被告会社の主張）
原告Ｇの主張はすべて争う。
原告Ｇは，遅くとも昭和２０年１０月末日までには，旧会社を退去していたから，それ以後に設立された被告会社が，原告Ｇに対して安全配慮義務を負うことはない。キ争点（１３）（会社経理応急措置法及び企業再建整備法による債務の消滅）
（被告会社の主張）
（ア）会社経理応急措置法１１条２項によれば，特別経理会社について指定時（昭和２１年８月１１日午前零時）以前の原因によって生じた債務はすべて旧勘定に属する。原告らが根拠とする同法７条２項及び８条７項は，特別経理会社の所有する動産，不動産，債権その他の積極財産に関する新旧勘定の所属を定めたものであり，原告らの主張する損害賠償請求権のような消極財産の新旧勘定の所属を定めたものではない。また，同法７条２項は，特別経理会社の有する会社財産のうち，「会社の目的たる現に行っている事業の継続及び戦後産業の回復振興に必要なもの」，すなわち，生産に必要な財産だけを新勘定として，従前の債務についての責任を負わないものとし，戦時補償債務その他の不良資産と従前の債務を旧勘定として債務の弁済を禁止し，いわばこれらを区別して凍結しているのである。したがって，仮に原告らの主張する各請求権が存在したとしても，旧会社が負担していた原告らに対する債務は，旧勘定に属する債務であり，被告会社は，旧会社より同債務を承継していない。
（イ）原告らは，会社経理応急措置法及び企業再建整備法は労働債権につき特別の保護を与えている旨主張して，上記各法の条項をその根拠として示しているが，いずれも誤った条文解釈による主張であり，原告らの示す各条項により第二会社３社が旧会社から労働債権についての債務を承継しているものと解することはできない。（ウ）会社経理応急措置法及び企業再建整備法の立法趣旨は，戦時補償打切りによる企業への影響を一定限度に食い止め，経済界の不測の混乱を防止するとともに，これを機として過去の損失を一切整理し，企業の急速なる再建整備を促進し，我が国の産業全体を健全に回復させることにある。この立法趣旨にかんがみれば，前記各法は，平和条約にも，憲法にも，条理にも違反しない。
（原告らの主張）
（ア）原告らに対する損害賠償債務は，会社経理応急措置法７条２項の「会社の目的たる現に行っている事業の継続及び戦後産業の回復復興に必要なもの」に当たるから「新勘定」として被告会社に引き継がれている。仮に同項に当たらないとしても，新旧いずれに属するか分明でないものとして同法８条７項により「新勘定」に属し，被告会社に引き継がれている。なお，同法１１条２項は，被告会社が主張するような「指定時以前の原因によって生じた債務がすべて旧勘定に属するものである」旨を規定しておらず，また，同法７条２項は，被告会社の主張するような「積極財産である会社財産」との制約を明文上規定していない。
また，会社経理応急措置法及び企業再建整備法は，労働債権につき特別の保護を与えているところ，原告らの損害賠償請求は被告会社と本件勤労挺身隊員らの労働関係に起因して生じたものであって労働債権に準じるものにほかならず，賃金等の労働債権も実質的に含まれているから，原告らに対する損害賠償債務は被告会社が承継しているものとみるべきである。
さらに，原告らに対する損害賠償債務は，企業再建整備法２６条の２及び２６条の６の「在外負債」に当たるから，特別な保護が与えられるべきであって被告会社は上記債務に対する履行義務を負う。
以上のとおり，原告らに対する損害賠償債務は，会社経理応急措置法上の旧勘定には当たらないから，被告会社は，企業再建整備法により，原告らに対する損害賠償債務を承継した。
（イ）平和条約違反
旧会社の不法行為に基づく損害賠償債務について，会社経理応急措置法及び企業再建整備法の適用を認めることは，平和条約４条（ａ）に違反する。したがって，被告会社は，原告らに対し，会社経理応急措置法及び企業再建整備法による損害賠償債務の処理を対抗できない。
（ウ）憲法違反