(2)　以上の客観的事実に加えて，被告人がアームバーを頭の上まで振りかぶって殴っている事実等を併せ考えると，被告人は，アームバーを相当の強さで握りしめ，Ｂの頭部を狙い，手加減することなく繰り返し殴打していることが認められる。これに，被告人は捜査段階において，殺意を認める供述をしていること（当該供述は，上記のとおり認定した客観的な状況に照らし，信用性が高いというべきである。），被告人は本件犯行の約２時間前に，恋人に対し，「いつかこの手であいつを殺ってしまうかもしれない。」旨のメールを送信していることをも併せ考慮すれば，本件において，被告人はＢに対する確定的殺意をもってＢを殴打したと認めることができる。(3)　これに対し，被告人は，当公判廷において，殴打していた際は，この仕事が終わらないと今日は終わらないという気持ちで，単に機械的に殴打していただけで，相手が怪我をするかもなどということは考えなかった，捜査段階では，逮捕直後は殺意を否認していたが，その後，検察官からこの状況では普通は殺意があると言われても仕方ないのではないかなどと言われたことから，途中から殺意を認めたもので，本当に殺意があったわけではないなどと供述している。
しかし，前者は，そうであればなおさら，被告人は，Ｂの生命の危険に対して何らの配慮もなく，手加減することなく危険な用法に従って殴打したことの裏付けともいいうるものであるし，後者についても，被告人は殺意を認めたことについて，他方では疲れていたとか面倒くさくなったなどと合理的とは言えない弁解をしていること，捜査段階で殺意を認める被告人の供述は，前述のように信用性が高いというべきであるから，被告人の公判供述は採用できない。
３　責任能力について
(1)　Ｄ病院長Ｅ作成の鑑定書によれば，被告人は，てんかん及び脊髄小脳変性症に罹患し，被告人の家庭の事情や被告人の内向的性格等に起因する抑うつ状態が見られるものの，脊髄小脳変性症が直接意識や精神状態等に影響を及ぼすものではなく，てんかん発作は小学校高学年時から強直性全身けいれん等の発作が見られていたものの，規則的な投薬により本件犯行時にはほぼ抑制されており，抑うつ状態もごく軽度で，本件犯行時に意識障害や意識変容はなく，是非善悪の弁別能力及び行動制御能力は正常人とほぼ同様であるとされていること，本件犯行までの被告人の日常生活には特に問題はなかったこと，被告人は捜査段階から当公判廷に至るまで，犯行状況，犯行に至る経緯及び犯行後の状況を，その時々の自己の心情を含めて詳細かつ具体的で迫真性に富む供述をしており，犯行当時の記憶もよく保持されていること，本件犯行の動機も，一般人の見地から十分に了解可能で，犯行時の被告人の言動にも不自然，不合理な点は見られないこと，その他本件犯行の態様及び被告人自ら１１０番通報していること等を総合考慮すると，被告人には本件犯行当時，完全責任能力があったと認められる。
なお，被告人は，当公判廷において「半透明の自分がいた」などと述べているが，捜査段階では，取調官や鑑定にあたった医師に対してそのような供述は全くしておらず，第５回公判期日になって突如として供述したものであるところ，それまで供述しなかった理由について，単に聞かれなかったからとか，早く裁判を終わらせようと思った等とするのみで，合理的な弁解はなされておらず，上記責任能力の判断を左右するものではない。
(2)　これに対し，弁護人及び被告人は，鑑定は医師が当初から被告人に完全な責任能力があるという予断を抱いて行ったものであって，不公正なものであると主張する。しかしながら，当該鑑定の結果それ自体は，被告人の生歴，病歴，身体的症状，本件犯行前後及び犯行当時の被告人の行動等を踏まえて客観的になされたものであって，当裁判所が認定した本件犯行前後及び犯行当時の被告人の行動等とも合致し，その内容に予断や偏見があったとは認められない。被告人の主張は，要するに医師が自分の悩みや不安を解消するカウンセリングを行ってくれなかったことに対する不満に基づくところが大きいといえる。
４　以上のとおりで，弁護人の主張は，いずれも採用することができない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，実兄であるＢに対して日頃から不満を抱いていたところ，本件犯行当日深夜に，Ｂが被告人の注意を聞かず，ステレオの音量を大きくしたことを契機に，それまで抑圧してきた不満を爆発させ，殺意をもって，金属製アームバーでＢの頭部を多数回殴打して殺害した事案である。
被告人は，日ごろからわがままな態度を繰り返して母親とも諍いが絶えないＢの態度に辟易しながらも，Ｂの相談相手になったり，Ｂと母親の間に入ってなだめるなど，被告人なりに精一杯努力してきたが，それでも一向に態度を改めないＢに不満と絶望感を募らせ，被告人の真面目で内向的な性格もあって，相当鬱積した状態にあり，ステレオの音量を契機にそれを爆発させてしまったものであって，本件犯行に至る経緯には同情する余地もないではないが，被告人は，Ｂのそうした態度が自分と同じ病気を持っていることによるものであることを知悉しており，また，Ｂ退院後の同居期間が実質２か月に満たないほどであったこと，これまでにもＢをなだめてきたことを併せ考慮すると，安易に殺人という方法を選んだその動機は身勝手であると言わざるを得ない。犯行態様についても，被告人は，Ｂの身体枢要部である頭部を集中的に狙い，金属製で相応の重量のあるアームバーを頭の上まで振りかぶった上，ほとんど抵抗しなかったＢに対し，多数回にわたって，相当な力で殴打し続けたものであって，Ｂの頭部に残る多数の挫裂創，犯行現場となった寝室の床絨毯上に残された血溜まり，寝室の周囲の壁に飛び散った血痕の状況からすれば，執拗かつ残忍で凄惨である。Ｂには生命を奪われるまでの落ち度はなく，未だ３５歳という若さで障害を負いながらＢなりに必死に生きてきたその途上で，実の妹の手によって，頭部を多数回殴打された挙句，その人生を終わらされざるを得なかったＢの苦痛，無念さは想像するに余りあるのであって，本件犯行の結果は重大である。加えて，被告人は，自己の境遇への理解を切々と訴えるが，犯行に対する悔悟の情やＢに対する謝罪の念があまりうかがわれないことを併わせ考慮すると，被告人の刑事責任は重大である。以上の情状からすれば，本件犯行が突発的になされたもので，計画的なものではないこと，本件犯行に至る経緯に同情の余地がないではないこと，被告人は犯行後自ら１１０番通報していること，被告人にはこれまで前科前歴がないことなど被告人に有利な事情を最大限に考慮してもなお，主文掲記のとおりの刑を科すのが相当であると判断した。
（求刑　懲役１２年）
平成１７年７月１４日宣告
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　髙　原　　　章


平成１２年特(わ)第４６０９号　証券取引法違反罪
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年及び罰金６００万円に処する。
未決勾留日数中３００日を，その１日を金１万円に換算して，その罰金刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判確定の日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，大阪市（以下略）所在のマンション内の居室を居宅兼事務所として，
株取引を行うなどしていたところ，
第１　平成９年９月２９日から平成１０年２月１８日までの間，東京証券取引所及び大阪証券取引所に上場されている株式会社甲の発行する株券につき，Ａ，Ｂ，有限会社Ｃ，Ｄ及び有限会社Ｅの各名義で，ａ証券株式会社ほか１０社の本支店を介し，東京証券取引所において，合計１３０万５０００株を買い付ける一方，合計１万株を売り付け，同日，合計１２９万５０００株を保有するに至り，その株券等保有割合が上記株式会社甲の発行済株式総数（２５７２万８７１６株）の１００分の５を超える大量保有者となったものであるが，法定の除外事由がないのに，大蔵省令（当時の名称。以下同じ。）で定めるところにより，株券等保有割合に関する事項等大蔵省令で定める事項を記載した大量保有報告書を，同日からその提出期限で
ある同月２５日まで
に，その住所又は居所を管轄する大阪市（以下略）所在の大蔵省（当時の名称。以下同じ。）近畿財務局の長に提出しなかった。
第２　Ｆと共謀の上，平成１２年２月２日，東京都千代田区（以下略）所在（当時）の大蔵省関東財務局において，真実はＦにおいて上記株式会社甲の発行する株券を保有していないにもかかわらず，同人が同月１日に同株券５２３万８０００株を取得し，その株券等保有割合が２０．３６パーセントとなった旨の重要な事項につき虚偽の記載のある大量保有報告書を提出した。
第３　Ｆ，Ｇ及びＨと共謀の上，真実は上記株式会社甲の発行する株券の公開買付けを行う意思を有しておらず，かつ，Ｆにおいて同社株を取得してもいないのに，同社株の公開買付けを行う旨を公表して，その株価を騰貴させた上，信用取引により株取引を行うに当たり委託保証金の代用有価証券として証券会社に差し入れていた上記株式会社甲の株券の担保価値を増加させ，さらには，これを買値より高値で売り抜けることによって利益を得ようと企て，同社株の相場の変動を図る目的をもって，同月１７日，同都港区（以下略）所在のＩ・Ｊ法律事務所において，ファクシミリを使用し，「来る二月二一日，午後三時三〇分より，『（略）』において株式会社甲の株式につき，公開買付けの発表をする運びになりました。」「私は，ル
ールに乗っ取って(
(注：原文のまま))，過日，株式会社甲の株式五二三万八〇〇〇株を取得し，大蔵省関東財務局に届出をし，この旨を株式会社甲にも通知しました。」「これらの株式については，現時点で名義書換えを完了していませんが，全権の委任を受けています。」「甲に弁護士と訪問したところ，甲のサイドでは，取締役一名も出席しませんでした。」「取締役が一人も会わないのは，株主軽視の日本とはいえ，非常に腹立たしく思いました。」「よって，私は，公開買付けで，決着を付けることと決意した次第です。」などと記載したＦ作成名義の内容虚偽の文書を，東京証券取引所内の報道記者クラブの当時の幹事社のうちの１社であった株式会社Ｋ社にあてて送信して発表し，もって，有価証券の相場の変動を図る目的をもって風説を流布した。
（事実認定の補足説明）
第１　弁護人の主張の要旨
弁護人は，判示の各事実について，被告人はいずれも無罪である旨主張するところ，その理由は，要するに，(1)判示第１の事実につき，被告人が，平成１０年２月１８日当時，株式会社甲（以下「甲」という。）の発行済株式総数の１００分の５を超える数の株券を保有していた事実はなく，仮にそのような事実があったとしても，被告人が上記の数の甲株を保有するに至ったのは，同日よりも前であった可能性もあるから，同事実の証明が十分であるとはいえない，(2)判示第２の事実につき，平成１２年２月２日当時，Ｆは真実甲株の大量保有者であったから，そもそも大蔵省関東財務局に提出された大量保有報告書は内容虚偽のものではない，(3)判示第３の事実につき，被告人は，実際に甲株の公開買付けを行うつもりであった
上，共犯者とされる者
らが判示第３記載のような甲株の相場の変動を図る目的を持っていたことは全く知らなかったもので，判示第３記載のファックス送信にも一切関わっていない，というものであり，被告人も，公判段階で，おおむねこれに沿う趣旨の弁解をしている。
そこで，弁護人の主張や被告人の弁解に即して，判示の各事実を認定した理由を，以下に補足して説明する。
第２　判示第１の事実について
１　関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。(1)　甲は，東京都（以下略）に本店を置き，飲食店の経営等を目的とする株式会社で，東京証券取引所及び大阪証券取引所にその株式が上場されているところ，同社の発行済株式総数は，遅くとも平成６年２月以降平成１２年２月までの間，２５７２万８７１６株（記名式額面〈券面額５０円〉株式で，その種類は普通株式。なお，潜在株式は存在しない。）で変わっておらず，その１００分の５を超える株数は１２８万６４３６株以上であった。なお，甲は，いわゆる同族経営の会社で，発行済株式総数の過半数はいわゆる安定株主に保有されていて，浮動株はそれほど多くはなかった。


(2)　ところで，ａ証券株式会社（以下，金融機関の名称については，「株式会社」を省略する。なお，その名称は，いずれも当時のものである。）に開設されたＡの取引口座において，平成９年９月２９日に甲株５０００株が現物取引により買い付けられたのを皮切りに（東京証券取引所における取引。以下同じ。），それ以後，同証券会社ほか１０社の本店又は支店に開設された，Ａ（口座のある証券会社は，ａ証券のほか，ｂ証券，ｃ証券，ｄ證券），Ｂ（同じくｄ證券，ｅ証券，ｆ証券，ｇ証券。なお，株券の入庫のみに使われた口座として，ｈ證券がある。），有限会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）（同じくｅ証券，ｉ証券，ｊ證券，ｇ証券。なお，株券の入庫のみに使われた口座として，ｈ證券がある。），Ｄ（同じくｋ証券）及び有限会社Ｅ（以
下「Ｅ」という。）（同じくｌ証券）をそれぞれ名義人とする各口座（以下「本件各口座」と総称する。）において，甲株が，同年１０月２８日から同年１１月５日までの間に上記ａ証券のＡ名義の口座において現物取引により合計１万株が売り付けられた以外は，現物取引と信用取引により順次買い付けられた結果，本件各口座分の甲株は，平成１０年２月１７日までは一貫して甲の発行済株式総数の１００分の５を超えることはなかったが，翌１８日には，この日の時点で本件各口座から出庫されたままになっていた後記(3)記載の合計１２万４０００株を本件各口座分に含めると，その合計が１２９万５０００株となり，上記１００分の５を超えてその約５．０３パーセントに達するに至った。なお，上記１２万４０００株を除く１１７万１０００株の内訳
は，Ａ名義の各口座分が合計９１万５０００株，Ｂ名義の各口座分が合計１９万株，Ｃ名義の各口座分が合計６万４０００株，Ｄ名義の口座分が２０００株であり，Ｅ名義の口座分は０であった。
(3)　もっとも，上記２月１８日の時点では，本件各口座において買い付けられた合計１３０万５０００株の甲株から上記のとおり売り付けられた合計１万株の甲株を除いたもののうち，証券会社保管残数３１万８０００株及び信用取引（買建分）残数８５万３０００株を除いた１２万４０００株が，本件各口座のいずれかから出庫されたままの状態になっていた。すなわち，①同年１月２１日にｄ證券のＢ名義の口座から出庫された７０００株，②同日に同證券のＡ名義の口座から出庫された４０００株，③同月２２日に同證券の同口座から出庫された４０００株，④同日にｊ證券のＣ名義の口座から出庫された３万６０００株のうちの３万２０００株，⑤同年２月２日にｄ證券のＡ名義の口座から出庫された３万株のうちの２万
株，⑥同月３日に同證券の
同口座から出庫された１万株，⑦同月４日に同證券の同口座から出庫された１万７０００株，⑧同日に同證券のＢ名義の口座から出庫された８０００株のうちの３０００株の，合計９万７０００株については，Ｅへの名義書換手続のために，同月９日にｍ信託銀行へ入庫された後，再び出庫されて，①については，そのうちの２０００株が同年３月２日にｎ証券のＡ名義の口座へ，残りの５０００株が同月３１日に同証券の同口座へそれぞれ入庫されており，②については，同月２日と同月３１日にそのうちの２０００株ずつが同証券の同口座へそれぞれ入庫されており，③については，そのうちの１０００株が同年２月２３日にｄ證券のＢ名義の口座へ，残りの３０００株が同年３月３１日にｎ証券のＡ名義の口座へそれぞれ入庫されてお
り，④については，
そのうちの４０００株が同年２月２３日にｄ證券のＢ名義の口座へ，そのうちの３０００株が同年３月２日にｎ証券のＡ名義の口座へ，残りの２万５０００株が同月３１日に同証券の同口座へそれぞれ入庫されており，⑤については，同年２月２３日にｄ證券のＢ名義の口座へ入庫されており，⑥については，同日に同證券の同口座へ入庫されており，⑦については，そのうちの９０００株が同日に同證券の同口座へ，そのうちの６０００株が同年３月２日にｎ証券のＡ名義の口座へ，残りの２０００株が同月１３日に同証券の同口座へそれぞれ入庫されており，⑧については，同年２月２３日にｄ證券のＢ名義の口座へ入庫されている。また，⑨同月１６日に同證券のＡ名義の口座から出庫された３０００株と，⑩同月１７日にｌ証券の
Ｅ名義の口座から出庫


された５０００株の合計８０００株については，Ａへの名義書換手続のために，同月２５日に上記信託銀行へ入庫された後，再び出庫されて，⑨及び⑩のいずれも，同年３月１３日にｎ証券の同人名義の口座へ入庫されている。さらに，⑪同年１月２９日にａ証券の同人名義の口座から出庫された１万９０００株については，そのうちの１万７０００株が同年２月２３日に同証券の同口座へ入庫され，残りの２０００株が同月２４日にｄ證券の同人名義の口座へ入庫された後，いずれも同人への名義書換手続のために，同月２７日に同信託銀行へ入庫されている。(4)　なお，Ａは，北九州市内に住む被告人の知人で，平成元年ころからは被告人の保有する不動産の賃貸管理の仕事も行っていた者であり，Ｂは，奈良市内に住んでいて，平成５年ころに被告人と知り合った者であり，Ｃは，昭和５３年に設立された，不動産の賃貸管理を業とする奈良県内にある有限会社で，Ｂが代表取締役を務めていたものであり（ただし，平成１１年６月に倒産），Ｄは，ｋ証券に勤務していた被告人の知人のＬの顧客であり，Ｅは，被告人の知人のＭが代表取締役を務める有限会社であった。
２　本件各口座の名義人又はその開設に関与した者の供述内容
(1)　Ａの供述の要旨
私は，平成１０年３月２５日（約定日。以下同じ）にｎ証券の私名義の口座で現物取引により１０００株，同月２６日に同証券の同口座で現物取引により合計２０００株，同年４月２日にｃ証券の私名義の口座で現物取引により２０００株の合計５０００株の甲株を，私の資金で買い付けたことはあるが，それ以外の各証券会社の私名義の口座における甲株の売買は，すべて被告人が，私名義の口座を使い，被告人の資金で売買したものである。すなわち，私は，平成９年９月ころ，被告人から，株の取引に失敗してしまい自分の名前は取引では使えないが，それでも株取引をしたいから，北九州の証券会社で口座を開設して，Ａさんの名義で株取引をさせてほしい，信用取引もできるようにしてほしい，絶対に迷惑はかけない，な
どと言われ，被告人
が自分の資金で株取引をするために，私名義の口座を開設することを依頼された。私は，それまでに被告人に世話になっていた上，自分名義の口座を作ったからといって，自分の金で株取引をするわけではなく，被告人の金で株取引をするだけであるから，私に害がないようにしてくれるのであれば別に構わないと思い，被告人の依頼を引き受けた。そこで，私は，そのころ，ａ証券，ｂ証券，ｃ証券で私名義の口座開設の手続をしたほか，平成１０年２月２７日にｎ証券でも私名義の口座開設の手続をするなどしたが，口座開設手続の際，私の職業については，被告人から，「有限会社Ｅの専務」と書くように指示されたため，実際に同社に勤務したことはなく，同社が何をしている会社かも分からなかったものの，被告人の指示どおりに
手続書類に記載した
。なお，平成９年１１月１７日付けで口座開設手続がされているｄ證券の私名義の口座については，私自身はその手続をしていないが，被告人から，大阪の証券会社でも私名義の口座を開設したいと頼まれ，私の運転免許証の写しを大阪の被告人の事務所あてに送ったり，大阪の証券会社に行って面接を受けたりしたことがあり，被告人の事務所の事務員であるＮがその手続書類を書いたものと思う。そして，ｄ證券の私名義の口座については，被告人が直接管理していたと思うが，それ以外の私名義の口座については，被告人から，電話で，株の銘柄，株数，売りと買いの別，注文する株価が指し値か成り行きかについての指示を受け，その指示どおりに各証券会社に取引の注文を出しており，その取引により証券会社に支払わなければ
ならない金については
，その金額を計算するなどして被告人に連絡し，被告人から銀行の預金口座への振り込みの方法により送金を受けていたほか，株券についても，被告人やＮの電話等による指示に従って入出庫したり，指示されたあて先に郵送したりしており，被告人の指示もないのに株を処分するなどということはできず，実際にも，私はそのようなことは一切していない。
Ａの供述は，以上のような内容である。
(2)　Ｂの供述の要旨
私は，被告人から，自分は天下の大物だから株を買うと世間が注目するので株の口座を作ることができないから，被告人が株の信用取引をする口座を代わりに作ってほしいなどと頼まれ，平成９年１１月以降，順次，私個人の名義でｄ證券本店ほか１６社の証券会社に口座を開設したほか，被告人から法人で取引ができるところを探してほしいとも頼まれて，Ｃ名義でもｅ証券本店ほか１７社の証券会社に口座を開設したが，これらはいずれも，実際には被告人の口座であった。さらに，私は，被告人から，大量の株の取引をするためには多数の口座が必要であるという趣旨のことも言われたので，既に開設されていたが全く株券が保有されていなかった，私名義及びＣ名義の各口座（ｏ証券，ｐ証券）も被告人に貸した。私は，
それと前後して，被告
人から，株に興味があって財産を持っている人を紹介してほしいと頼まれ，私の仕事上の取引関係で付き合いのあったＯ株式会社（以下「Ｏ」という。）のＰ会長を紹介した。私と被告人がＰに会いに行った際，被告人が，Ｐに対し，株取引に出資してくれれば，上がった利益で同人が興味を持っているベンチャー事業等の手伝いをすることができるなどと述べて資金援助を頼み，同人が，現金の代わりに，Ｏの株券を株の信用取引の担保として被告人に預けることを承諾した。そして，Ｐは，同年１２月終わりころまでに，３回にわたり，合計７５万株の同社の株券を被告人に貸与したが，その都度，私が「株券預り証」と題する書面を作成した。その後，平成１０年に入ってすぐに，私は，Ｐから，上記「株券預り証」を作り直すように
言われて，改めて「


株券預り証」を作り直し，私のほかに被告人にも，住所と氏名をこれに記入した上，印鑑も押してもらった。この「株券預り証」に，被告人と連名で私の住所，氏名をも記載したのは，Ｐから，被告人はまだよく分からないので，私を信用してＯの株券を貸与することにしたなどと言われて，私の名前も「株券預り証」に書くように指示されたためである。こうして，私は，被告人から，注文する株の銘柄や株数の指示を受け，これを証券会社に取り次ぐ形で，私名義やＣ名義の各口座において，Ｏの株券を担保にＱ株式会社（以下「Ｑ」という。）や甲株等の売買の注文を出し始めたが，当初は，被告人が，私名義やＣ名義の各口座で甲株も売買をしていることを知らず，私が甲株の売買注文の取次ぎをした記憶もほとんどない。そし
て，私は，これにより，
さしあたり被告人から報酬を受けてはいない。信用取引の担保に差し入れたＯの株券については，後に売却して，甲株などと差し替えたりしたが，これも被告人の判断で行ったものである。また，私は，後日，証券会社から追い証を求められることになったが，その際にも，これを被告人に伝えて，被告人から，自分が解決するから心配する必要はないなどと言われていた。もっとも，その後に株が暴落して，私も１０００万円くらいを払わざるを得なかった。なお，私は，平成１０年３月２日と同月３日に，ｄ證券の私名義の口座において，知人のＲのために，合計６０００株の甲株を現物取引で買い付けたことはあるが，それ以外の甲株の売買は，実質的にはすべて被告人が行ったもので，その株も被告人の保有するものである。私が被
告人の依頼を引き受
けて，多数の口座を開設し，さしあたり無報酬で，株の売買の注文を取り次いだりしたのは，被告人から，具体的な利益の約束こそなかったものの，将来的には悪いようにはしないと言われ続けたり，億単位の報酬をくれるという趣旨の話もあったりしたことや，Ｐ会長のためにきちんとしなければいけないという思いがあったからである。
Ｂの供述は，以上のような内容である。
(3)　Ｌの供述の要旨
私は，ｋ証券に勤務していた平成９年１２月ころ，被告人から，Ｑの株を買いたいから，ｋ証券にＢ（被告人の友人として紹介された有限会社ＣのＢ）の口座を開設してほしい旨依頼されて，これを上司に伝えたところ，上司から，口座開設はよいが，Ｑの株は仕手筋が介入している噂があるということで，買うのは控えるように言われたため，それでは口座を開設する意味がないと思い，被告人に，Ｂの口座を開設することはできない旨回答した。すると，被告人は，私に対し，どうして口座開設ができないのかと怒り，さらに，困っている，どうしてもＱの株を買いたい，担保を持ってくるから，誰か信用できる人の口座を貸してほしいなどと言い，ｋ証券に既に開設されている口座を貸すように頼んできた。そこで，私は，当
時の顧客であったＤ
の承諾を得た上で，売れ残って処分もできないような株くらいしか残っていなかったｋ証券の同人名義の口座を被告人に使用させることにした。その後，被告人は，同月中に，Ｏの株券合計３万株を担保に持ってきて，これを代用有価証券としてＤ名義の口座で信用取引を始め，私に，その都度，注文する株の銘柄や株数等の取引内容を指示してきたので，私は，被告人の指示どおりに注文を出していた。被告人は，同口座で，甲株も買い集めていた。そして，私は，大阪市内の被告人の事務所等に赴き，被告人の事務所の事務員であるＮと会ったりして，株や現金の受け渡しをしており，実際に被告人が保有していた各銘柄の株の残数についても，取引ごとにその内容を書面にして，Ｎに渡していたし，被告人から直接問い合わせの電話が
あったこともあるの
で，被告人も分かっていたと思う。
Ｌの供述は，以上のような内容である。
(4)　Ｎの供述の要旨
私は，平成６年ころから，被告人の事務員として働いていた者である。私は，平成９年１１月１７日ころ，被告人から，ｄ證券にＡ名義の口座を開設するから書いてくれと言われ，その手続書類を書いたが，これは被告人が自分で株取引をするために使う口座で，株の売買の注文も被告人自身がしていた。また，私は，平成１０年２月４日ころ，被告人から，Ｅで口座を作るから書いてくれと言われて，ｌ証券に，株取引のための有限会社Ｅ名義の口座を開設するために，その手続書類を書いたことがある。同社は，活動実体の全くない会社で，同社の代表取締役のＭという女性も，かつて被告人の事務所がある大阪市内の建物の別の部屋に住んでいて，被告人の事務所にも出入りしていたが，平成８年夏か秋ころには，住んでいた
部屋から出て行き，
その後は被告人の事務所に出入りすることもなくなっていた。被告人は，このｌ証券の口座で２週間くらい株の売買をしていた。被告人は，自分で株の注文を出していた口座については，証券会社に対し，１日に何度も電話をかけて株の値動きを尋ねていたし，被告人が保有している株の残高についても自分で確認し，あるいは，私にも確認させたりしており，各口座のそのときそのときの株数をノートにもつけていた。
Ｎの供述は，以上のような内容である。
３　平成１０年２月１８日の時点における本件各口座の甲株の帰属についての検討(1)　本件各口座が開設された経緯やその口座における株取引の状況等に関する上記４名の各供述は，いずれも具体的かつ詳細なものである上に，あえて作り話をして被告人を罪に陥れようとしているとの疑いを抱かせるような作為的な点や，内容的に不自然，不合理な点なども特に見当たらず，さらに，被告人が，知人らに依頼して他人名義のいわゆる借名口座を開設した上，その借名口座において，自己の計算で現物取引や信用取引により甲株などの株の売買を行っていたという点に関し，各供述内容が相互に符合していて，その信用性を補強し合っているということからみても，各供述ともその信用性が高いといえる。


(2)　ところで，弁護人は，①本件各口座のうちのＢ名義及びＣ名義の各口座（以下，これらを「Ｂ等口座」と総称する。）で買い付けた甲株に関して，被告人が，Ｂ等口座の甲株の半分はＢのものであると述べていることに加え，Ｂが，Ｂ等口座で行われた膨大な取引を，その結果生じるリスクをも負いながら，それに要する労苦をいとわずに行っていたという状況のほか，Ｐとの間で作成した「株券預り証」には，被告人とＢとが連名で署名していることや，証券取引等監視委員会の証券取引特別調査官が作成した甲株取引日々残高表によれば，Ｂ等口座から出庫された甲株の中には，その入庫先が特定されていないものがあり，これはＢが自己の株券として処分したためと考えられることなどに照らせば，Ｂ等口座の甲株の中には
Ｂが自己の計算で買い
付けたものも含まれているか，あるいは，Ｂ等口座の甲株は被告人とＢとの共有に係るものと考えられる，②被告人は，平成１２年１月に，知人のＳから甲株を借り受けて本件各口座へ入庫したことがあるほか，知人のＴから甲株の買付けを依頼され，本件各口座においてその買付けを行ったことがあるということや，平成１０年２月２３日に，ｄ證券のＢ名義の口座へ入庫された５万株のうちの３０００株については，本件各口座から出庫された形跡がないから，この当時も平成１２年１月当時と同様の状況があったとうかがわれることなどに照らせば，平成１０年２月１８日の時点における本件各口座の甲株についても，被告人以外の第三者に帰属する甲株が交じっていた疑いがある，という趣旨の主張をする。しかしながら，弁護人の主張①についてみると，Ｂが，被告人の依頼に応じてＢ等口座を開設し，さしあたり無報酬で，被告人からの株の売買についての指示を受け，その注文を証券会社に取り次ぐなどしていた理由として述べるところ（その内容は上記２の(2)掲記のとおり）は，それなりに納得し得るものであるのに対し，Ｂ等口座の甲株の半分はＢのものであるという被告人の上記公判供述は，具体性に欠けるあいまいな内容である上に，関係証拠上これを具体的に裏付けるような状況も見当たらないのであって，このような被告人の公判供述により，Ｂの上記供述の信用性に疑いが生じるものではない。また，被告人のみならずＢまでもが上記「株券預り証」に署名した経緯について，同人の述べるところ（その内容は上記２の(2)掲記のとおり）
も，特に不自然な点はない上，そのような経緯に加え，同人が述べるようなＢ等口座における株（とりわけ甲株）の取引状況等にも照らせば，同人が，Ｐから貸与されたＯの株券につき，同人に言われるまま，被告人とともにこれをＰに返還する義務を負う趣旨の書面に署名したからといって，直ちに，Ｂ等口座において買い付けた甲株が被告人とＢとの共有である旨推認されるものではない（なお，そもそも平成１０年法律第１０７号による改正前の証券取引法２７条の２３第３項によれば，株券の保有割合を考える上では共同保有者の保有株券の数も加算することとされているのであるから，仮に，Ｂ等口座の甲株の一部が被告人とＢとの共有であったとしても，被告人の保有株数が減少することにはならないものというべきである。）。さらに，Ｂ等口座
から出庫された甲株の中に，その入庫先が特定されていないものがあるという点についても（もっとも，調査官報告書や捜査報告書等によれば，その出庫日が平成１０年２月１８日以前のものはない。），上記２の(2)掲記のＢの供述と対比して検討すると，同月１９日以降に本件各口座から出庫された甲株の一部につき，証券取引等監視委員会の調査によってもその入庫先を特定することができないものがあったからといって，直ちに，この入庫先の明らかでない甲株につき，同人がこれを自己の株券として処分したものであり，ひいては，同人が自己の計算により買い付けたものであったなどというような疑いが生じるものではない。そうすると，弁護人の主張①は，採用の余地がない。
そして，弁護人の主張②についてみても，証拠によれば，確かに，被告人が，Ｓから甲株を借り受けたことや，Ｔから甲株の買付けを依頼されたことをうかがわせる状況もないわけではないが，これらはすべて平成１２年１月ころの出来事であったというのであり，関係証拠上，平成１０年２月１８日までの間の本件各口座における甲株の売買に関しても，同様の出来事があったことをうかがわせる具体的な状況は見当たらない。また，調査官報告書や捜査報告書によれば，同月２３日に，ｄ證券のＢ名義の口座に入庫された５万株の甲株の中には，どの口座から出庫したか特定されていない３０００株が含まれていることが認められるが，これについては，被告人が何らかの理由で保有するに至った甲株を合わせて入庫したと考え
ても不自然ではない
と考えられる（関係証拠上，この３０００株の甲株が，被告人以外の者の保有するものであることをうかがわせるような具体的な状況はない。）。すなわち，このような，どの口座から出庫したかが明らかでない甲株３０００株があるからといって，直ちに，それ以前の同月１８日の時点における本件各口座の甲株について，被告人以外の者の保有するものが含まれているというような疑いが生じるものではない。そうすると，弁護人の主張②も，採用の余地がない。(3)　以上によれば，結局，上記２の(1)ないし(4)掲記の各供述は十分に信用し得るものであり，平成１０年２月１８日の時点において本件各口座に保有されていた甲株について，Ｂをはじめ，被告人以外の第三者の保有するものが含まれていることをうかがわせる状況も見当たらない。すなわち，上記１の(1)ないし(4)で認定した事実に，信用性の高い上記２の(1)ないし(4)掲記の各供述を総合すると，被告人が，上記２月１８日に，本件各口座において甲株合計１２９万５０００株を保有するに至ったことは，優にこれを認めることができる（この点，弁護人は，被告人が本件各口座の甲株以外にも甲株を保有していた可能性があるから，被告人が甲株の大量保有者になった日が上記２月１８日であるという点の証明が十分ではないとも主張するが，関係証拠を
精査してみても，上記２月１８日より前の時点で，被告人が甲株の大量保有者になったことをうかがわせるような具体的な状況はないのであるから，弁護人の上記主張は，前提において採用の余地がない。）。


なお，上記１の(3)掲記の，上記２月１８日の時点で本件各口座から出庫されたままの状態になっていた１２万４０００株の甲株についても，既に検討したとおり，それが被告人の借名口座の名義人への名義書換のために出庫されたと認められることや，まもなくいずれも被告人の借名口座のいずれかへ入庫されていると認められ，その出庫から入庫までの比較的短い期間内に，被告人以外の第三者に保有されたことをうかがわせる状況も特に見当たらないことなどに照らせば，上記２月１８日の時点においても被告人が保有していたものであると十分に認定し得るところ，この点につき，被告人は，公判供述中で，私は，担保余力の関係で，自分の株を，担保余力のある口座から出庫して別の担保余力のない口座へ入庫したことはあ
ったものの，その場
合には入庫から出庫までに１日か２日程度の間隔しか置いておらず，出庫してから１か月か２か月後に入庫しているような株は，第三者から預かっていた株をいったんその第三者に返し，再び預かったものであるとか，上記信託銀行で名義書換手続をした株券は，その所有者から同信託銀行に名義書換に出すように指示されてその手続をしたものであるから，私はその株券を保有していないなどと述べているのであるが，上記の認定を左右するほどの具体性のある供述ではなく，また，関係証拠上，上記１２万４０００株の関係で被告人の供述を具体的に裏付けるような状況も格別見当たらないことに加え，被告人が本件審理の終結間際になって初めてこのような供述をするに至ったことをも併せ考えると，このような被告人の公判供述によ
って上記の認定が左
右されるものではない。
４　結論
そうすると，被告人は，平成１０年２月１８日に，発行済株式総数の１００分の５を超える甲株を，他人の名義をもって保有するに至ったものと認められるのであるから，平成１０年法律第１０７号による改正前の証券取引法２７条の２３第１項に定める上記甲株に係る大量保有報告書を，上記２月１８日（水曜日）からその提出期限である同月２５日までに（同法上，日曜日その他政令で定める休日の日数は不算入），その住所又は居所（当時被告人が大阪市内の居室に居宅兼事務所を置いており，したがって，少なくともその居所が大阪市内にあったことは，関係証拠上明らかである。）を管轄する大蔵省近畿財務局の長に提出しなければならなかったところ，被告人が同提出期限までにその大量保有報告書を提出しなかったこと
は，調査官報告書等
により明らかであり，被告人も公判供述中でこれを認めている。したがって，被告人が，上記改正前の証券取引法１９８条５号，２７条の２３第１項に違反したことは明らかである。そして，上記２の(1)ないし(4)掲記の各供述によれば，被告人は，借名口座である本件名口座において甲株の売買を行うに際し，各名義人等に対し，注文する株の銘柄，株数，売りと買いの別などを，逐一具体的に指示しており，また，証券会社に頻繁に電話をかけるなどして，株の値動きや，自己が保有する株の残高について確認していたことなどが認められるのに加え，被告人が，甲株の売買を始めるに当たり，会社四季報を読み，甲の資本金の額や発行済株式総数などを調べて把握していた旨述べていることをも併せ考えると，被告人が自己の保有
する甲株の株数とそれが発
行済株式総数に占める割合を逐一把握していたことは十分に認めることができるから，被告人においては，上記２月１８日の時点で，自分が大量保有報告書を提出しなければならない立場に置かれるに至ったことを認識していたものと考えられるのであり，これに合理的な疑いを差し挟むような状況もない。すなわち，被告人につき上記証券取引法違反の罪の故意も認められるというべきである。以上の次第で，関係各証拠を総合すると，判示第１の事実は，合理的な疑いを超えてこれを肯認することができる。
第３　判示第２の事実について
１　甲株に関する虚偽の記載のある大量保有報告書の提出(1)　関係各証拠によれば，Ｆが，平成１２年２月２日，判示第２記載の大蔵省関東財務局に赴き，同人において，同月１日に５２３万８０００株の甲株（以下，これらを「本件甲株」と総称する。）を１株当たり１３８５円（前日の終値。株価の合計は７２億５４６３万円）で譲り受け，これを保有するに至った旨の大量保有報告書（以下「本件大量保有報告書」という。）を係官に提出したこと，当時の甲の発行済株式総数は２５７２万８７１６株であったから（上記第２の１(1)参照），本件甲株はその約２０．３６パーセントに当たるものであったこと，これに先立ち，本件甲株については，同月１日付けで，Ｖら７名の名義になっていたものを，上記Ｖら７名がすべてＦに譲り渡すことを承諾するという内容の「株式譲渡に関す
る覚書」と題する書面
と，上記Ｖら７名のＦに対する委任状が作成されていることが認められる。(2)　もっとも，関係各証拠によれば，上記Ｖら７名の名義であった本件甲株は，被告人が，自己の計算において，証券会社に開設された上記７名の名義の各借名口座における現物取引又は信用取引により取得し，上記２月１日付けの「株式譲渡に関する覚書」を作成する時点でこれを保有していたものであることは明らかであり，被告人も，公判供述中で，これを認める趣旨の供述をしている。(3)　他方，Ｆの上記公判供述によれば，Ｆが本件大量保有報告書において本件甲株の保有者として掲記されたのは，その経緯の詳細は後に検討することとして，要するに，あくまでも同人がその名義を貸しただけであって，もとより同人が取得資金を出捐して本件甲株を譲り受けたものではなく，また，同人にはそのような意思も全くなかったこと，そうであるのに，同人が本件大量保有報告書に本件甲株の保有者として名前を掲記することになったのは，同人が，知人のＧや，同人に紹介されて知り合った被告人らとの間での打合せの結果に従ったものにすぎなかったことが認められるのであり（Ｆにこの話を昀初に持ち掛けたＸも，その検察官調書中で，Ｆの上記供述内容をおおむね裏付ける供述をしている。），これに合理的な疑
いを差し挟むような
状況はない。


(4)　そうすると，同月２日に大蔵省関東財務局に提出された本件大量保有報告書は，まずもって，本件甲株につき，これを譲り受けて取得したものではないＦが，これを上記２月１日に譲り受けてその保有者になったとしている点で，重要な事項につき虚偽の記載のある大量保有報告書であったことは明らかである。そこで，このような虚偽の記載のある大量保有報告書が提出されるに至った経緯等について，以下に検討する。
２　前提となる事実経過
(1)　被告人，Ｆ，Ｇらが知り合うに至った経緯やその関係等まず，被告人とＦやＧらが知り合うに至った経緯や，それぞれがどのような関係にあったのかなどについてみると，関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。
ア　被告人は，昭和５８年ころに，カーテン等の販売を業とする株式会社を設立してその代表取締役に就任したが，後にその会社はいわゆる休眠状態となったほか，昭和６０年代ころには，コンサルタントなどの仕事も始めたものの，従業員らの給料も払えない状態に陥って，営業をやめている。その一方で，被告人は，昭和５８年ころから，見よう見まねで株取引を始め，その後自分なりに研究をしながら，昭和６０年ころに購入した大阪市内にあるマンション内の居宅兼事務所を拠点に，他人からも金を借りるなどして，現物取引や信用取引により，主にあまり知られていない会社の株を買い付けてその株価が値上がりするのを待つといったやり方で，株取引を続けていた。その間，被告人は，平成６年ころにＮを事務員として雇
い入れ，同人に指示
して，株取引に伴う現金の出し入れや株の入出庫の手続等の事務に当たらせていた。
イ　一方，Ｇは，平成１０年に前刑の服役を終えた後，平成１１年４月ころから，東京都港区（以下略）内に事務所を置き，乙株式会社（以下「乙」という。）の代表取締役として，同名のテーマパークのＰＲ活動を行っていたが，はかばかしい売上げがなく，同年１１月ころには事実上その営業をやめてしまい，実質的には無収入の状態になっていた。また，同人は，そのころ，かねて親交のあった東京都千代田区内で歯科医院を営むＸや横浜市内の不動産業者らとともに，同市内にある約１０万坪にも及ぶ土地の開発事業を手掛けることをも目論んでいたものの，そのために必要な多額の資金（Ｇの目算でさしあたり２０億円くらい）の調達については，いまだに具体的な目処も立っていなかったほか，埼玉県内にある不動
産の売買仲介の仕事も頓挫
して，上記事務所の運営費や生活費にも事欠く状態に陥り，消費者金融会社等から金を借りたりしたあげく，やむなくＸに借金を申し込んで何度か多額の金を借り受けていたほか，同年１２月中旬ころには，同人の知人でリサイクルショップを営む有限会社の代表取締役であるＹからも２０万円を借り受けるといった苦しい経済状況にあった。
ウ　また，Ｆは，同年２月ころから，会員制組織を通じて健康飲料を販売する仕事に携わっていたところ，同年１０月ころ，かねてその仕事の関係等で交際していたＸの紹介でＧと知り合って懇意になり，乙の事務所にも頻繁に出入りをするようになっていたが，そのうちＧから，Ｘを介して，金に困っているということで借金を申し込まれ，同人を介して，同年１２月中旬ころに２００万円を，平成１２年１月以降にも３００万円と２７０万円をそれぞれＧに貸すなどしたが，昀初の２００万円についてはまもなく返済を受けたものの，その余については返済を受けられないままであった。
エ　さらに，Ｈは，平成１０年に前刑の服役を終えた後，株式会社丙の代表取締役として，輸入品の販売等の仕事をしていたところ，平成１１年１２月下旬ころ，服役中に知り合ったＧと再会し，それ以後頻繁に乙の事務所に出入りをするようになっていた。
オ　ところで，被告人は，平成１１年夏ころに，Ｙと知り合って懇意になり，同年９月ころには，被告人自身の名義では株を買うことができないので，Ｙの口座を使用して株取引をさせてほしい旨同人に頼み，既に自分でも証券会社の口座において若干の甲株等を買い付けていた同人の承諾を得て，平成１１年中に，証券会社の同人名義の口座において，被告人の計算により甲株の売買を行った。また，被告人は，同年９月ころにＹを通じて面識を得たＸにも，株に詳しいが，自分の名義では株を買うことができない人物として紹介されていたところ，同年１２月上旬ころに東京都内でＸと会った際，甲株の株価は確実に上がることが見込まれるなどと説明した上，既に自分でも証券会社の口座において若干の甲株等を買い付けてい
た同人の同意を得て，
そのころから，証券会社の同人名義の口座において，被告人の計算で現物取引や信用取引により甲株を買い付けるようになっていた。なお，被告人が自己の計算によりＸ名義の口座において買い付けた甲株は，同年１２月に信用取引（同月７日と同月９日に合計６０００株を単価１１００円ないし１１５０円で買い付けた。）と現物取引（約定日同月２０日，売渡日同月２４日の買付分は単価１１６０円で２０００株と単価１１８０円で３０００株であり，約定日同月２７日，売渡日同月３０日の買付分は単価１１６４円で１０００株）により買い付けた合計１万２０００株と，平成１２年１月１４日（売渡日は同月１９日，単価は９８０円ないし１０３９円で合計４０００株）と同月１７日（売渡日は同月２０日，単価は１０４８円と１０４９円で合計３００


０株）に現物取引により買い付けた合計７０００株であったが，前者の１万２０００株については，約定日の４日後までには，その代金相当額が被告人からＸに送金されて決済されたものの，後者の７０００株については，被告人において，Ｘに催促されても，結局その代金相当額の手当てをすることができなかったため，やむなく同人においてこれを調達して決済せざるを得なかった。カ　また，被告人は，同年１月中旬ころ，ＸやＹと一緒に，乙の事務所を訪れ，株に詳しい人物であるなどとして，ＸからＧに紹介され，同人と知り合うに至った。そして，被告人は，その日や，その後まもなく同事務所を訪ねて再度Ｇと会った際に，同人に対して，早速に甲株の話を切り出し，次のような趣旨の説明をして，甲株の買付けを依頼した。すなわち，自分は，甲株を二十数パーセント持っているが，事情があって自分では買えなくなっている，現物取引で買った株を担保に信用取引で株を買ってきたが，買い増しができないと株価が下がり，追い証がかかってしまい，買い集めた株も証券会社に強制的に売られてしまう，Ｇのほうで甲株を買って，株価を１３００円くらいまで上げてほしい，そうすれば担保で差し入れている株にも担保余
力が付いて，私にも資金の余裕ができる，そのときには買ってもらった株を私が市場で買い戻す，甲株は浮動株が少ないので，株価はすぐに上がる，などと述べた。さらに，被告人は，Ｇから，自分は横浜の方の土地の開発を行っているが，被告人にその資金の応援をしてほしいなどという趣旨の依頼をされたのを受けて，なおもＧに対し，甲株を買っていけばその資金を作ることができるので，甲株を買い集めるのに是非協力してほしい旨頼み，同人から，自分は資金がないので，横浜の土地の開発に当たっている仲間と一緒に甲株の買付けに協力するから，被告人においても横浜の土地の開発資金につき協力を願いたい旨の回答を得た。そして，Ｇは，そのころ，被告人が信用し得る人物である旨Ｘに確認をした上，Ｈや上記土地の開発事業に一緒に関わっている者らに対しても，甲株を買い集めるよう依頼した。その結果，Ｈから更に依頼を受けたその知人において，早速同月２６日の前場から，その日だけでも２万６０００株の甲株の買付けを行ったほか，同月下旬ころから，ＸやＨ，あるいは，同人やＧの知人らにおいても，信用取引などにより甲株の買付けを始めた。
キ　さらに，被告人は，同月下旬ころ，Ｇから，甲株を買い集めるのに協力してくれる人物としてＨを紹介されて，同人とも知り合うに至った。その際，被告人は，Ｈに対し，自分は２０パーセント強の甲株を自己資金で買い付け，これを完全に自分で掌握しており，買付資金を調達する過程で借入金の担保にしているようなことはないなどという趣旨の説明をしていた。他方，被告人は，そのころから，市場が開いている時間は，連日のように乙の事務所に詰めて，ｑ証券から同事務所あてに，毎日，数回にわたり，その時々の甲株の買い注文と売り注文の状況（いわゆる板情報）についての報告をファクシミリで送信させたりしていた。ク　そして，被告人は，同年２月１日，乙の事務所において，Ｇ，Ｘ，Ｈらと一緒にいた際，Ｇから，Ｆを紹介されて，同人とも知り合うに至った。
(2)　株取引に関して被告人の置かれていた状況
次に，既にみたとおり，被告人は，平成９年９月から多くの借名口座を用いて甲株の売買を行っていたものであるところ，このような株取引に関して，被告人がどのような状況に置かれていたのかについてみると，関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。
ア　被告人は，平成１１年５月に，ｑ証券にＮ名義の借名口座を開設し，それ以後，同口座において，自己の計算で，主に信用取引により甲株を買い付けるなどしていたところ，甲株はもともと出来高がそれほど多くなく，しかも，浮動株も少なかったことから，上記口座において被告人が買い付けるに伴ってその株価が上昇し，同月の時点では７００円台であった株価（以下，特に断らない限り，東京証券取引所における終値をいう。）が，同年８月ころには１０００円台をつけるまでになっていた。そして，被告人は，Ｎに指示し，同月１６日に，同人名義で，甲株合計１４０万３０００株（発行済株式総数の約５．４５パーセント）を保有するに至った旨の大量保有報告書を大蔵省近畿財務局長あてに提出したほか，その後も，
甲株を買い進むに伴
い，平成１２年１月１８日まで，逐次，その保有割合についての変更報告書（同日付けの変更報告書における保有割合は約１０．２８パーセント）を同局長あてに提出した。なお，Ｎは，上記各報告書の保有目的欄については，被告人に指示されたとおり，いずれも「純投資」と記載していた。
イ　そうした折，東京証券取引所は，平成１１年７月か８月ころ，ｑ証券に対して，上記Ｎ名義の口座における甲株の買付けに関し，大引け間際，すなわち午後３時の取引終了間際に，その日の高値の売り注文をさらうように買い付ける注文が出されていたことに対し，このような注文を出して買い約定を成立させると，株価を高く値付けするためのいわゆる株価操作の疑いがある旨指摘して，注意を促した。そこで，同証券会社の本店営業部長や検査部長らは，同口座における信用取引による甲株の買い残高も大きくなっていたこともあって，被告人にも東京証券取引所からの上記の注意を伝えたり，同年１１月４日には，Ｎを同道して上京してきた被告人と会い，これ以上市場を騒がせないで甲株を買うのは難しい旨も伝えたりし
たが，被告人の答え
は，あくまでも甲株を買うというものであった。
ウ　その後も上記Ｎ名義の口座における甲株の買付けは続けられたが，もともとその取引形態は，主に信用取引により買い付けた甲株等の有価証券を委託保証金の代用有価証券（時価の８０パーセントを保証金の額と評価）として更に信用取引を行うという，その代用有価証券の株価が下落した場合のリスクが大きいものであった。そして，実際に，甲株の株価が，平成１１年１２月中旬に１１９０円にまで上がった後，徐々に下がり始めて（同月２９日には１１２９円，同月３０日には１１２５円），同月末ころには，同口座における信用取引に関し，取引による約定価格に対する委託保証金として差し入れられていた代用有価証券と委託保証金の総額（ただし，値洗い損金と未収費用を控除）の預託率が，委託保証金率である３０
パーセントを割り込


むことがほぼ常態となったばかりか，平成１２年１月に入ると，甲株の株価が更に下落したことに伴い（昀安値は同月１９日の９７９円），いわゆる委託保証金維持率である２０パーセントさえも恒常的に割り込む深刻な事態に立ち至った。ちなみに，同月１７日の時点（株価は１０４８円）における同口座の状況は，差入れに係る代用有価証券９億３３９５万９２００円と委託保証金２８万４８００円の合計額から値洗い損金と未収費用を差し引くと，委託保証金残額が５億１７４３万５２００円となり，買建約定金額３３億８１３９万５０００円の３０パーセント相当額が１０億１４４１万８５００円であるのに対し，４億９６９８万３３００円の巨額の不足額が生じていた（預託率は約１５パーセント）。
エ　そのため，同証券会社は，被告人やＮに対し，再三，電話で委託保証金の不足額の入金を求めたが，被告人が，何とかするなどと言うばかりで，追加保証金の入金をしなかったことから，これと併せて，同月１８日付け及び同月２７日付け各書面（Ｎあてのもの）で，それぞれその入金を督促し（その金額は，前者が委託保証金の不足額４億９６９８万円余りで，後者が委託保証金の不足額の７億４６７万円余りのほかに信用取引損金と品受代金の立替分３７８４万円余り），このままでは代用有価証券を売却することになるということまでも被告人に警告していたところ，同月２７日に１０２４円であった甲株の株価が，翌２８日には急に上がって１２２４円になり，同月３１日には更に１４００円に上がったため，ようやく委
託保証金の不足は解
消されたほか，上記立替分についても，いわゆるクロス取引（信用取引により買い建てていた株が値上がりした時点で，これを品受けした上，現物の売り注文として発注して差益を得ると同時に，同一株数の信用取引による買付けを行うこと）で出した利益により清算されるに至った。
オ　そのほか，被告人は，ｒ証券に開設されたＷ名義の口座における甲株の取引に関しても，平成１１年秋ころから委託保証金の不足が生じ，同人からその補填を督促されて，今は難しいなどと答えていたところ，同人において，やむなく平成１２年１月２１日と同月２４日に合計１２００万円を証券会社に支払うに至った。
３　本件大量保有報告書の提出経緯についての検討
上記２で認定した事実経過等を前提に，Ｆが虚偽の記載のある本件大量保有報告書を提出した経緯について，更に検討を加えることとする。
(1)　Ｆの供述の要旨
私は，平成１２年１月２８日ころ，乙の事務所において，Ｘから，ある人が甲の株２０パーセントくらいを，事情があって７人の名義に変えて持っている，甲株の株価を上げるために，それを１つにまとめて大株主の名義にしたいので，その名義人になってもらいたい，名義を１つにまとめるのは，今甲株が上がっているが，名義をまとめることにより市場の注目を集めて，株価をもっと上げたいからであるなどと言われた。私は，答えをいったん留保したが，同年２月１日に乙の事務所に赴いた際，Ｘ，Ｇ，Ｈらも同席する中で，被告人を紹介されて，被告人から，甲株が全部で５２３万８０００株あるので，その名義人になってほしい，名義人になってもらえれば，１部上場なので世間にアピールできるし，あなた（Ｆ）の仕事
にも貢献できるなど
と言われた。私は，被告人から，甲株で利益が出たら，私が取り扱っている健康飲料をさばいてあげるとも言われたので，甲株の名義人になることを引き受けた。もっとも，この時点では，名義を貸してくれるように頼んでいる人がもう１人いて，昀終的に誰が名義人になるかは決まっていなかった。そして，私は，翌２日の午前中にも，Ｘに呼ばれて乙の事務所に行ったところ，被告人やＸ，Ｇ，Ｈらがいて，既に私の名前も記載された，甲株５２３万８０００株を私に譲渡することを承諾するという内容の「株式譲渡に関する覚書」と題する書面と私に対する委任状を示され，被告人から，これらの書面を持って関東財務局に行き，甲株に関する大量保有報告書を提出してくるように言われたので，直ちに，ＸやＧと一緒に，大蔵省関東
財務局に赴いて，大
量保有報告書用紙に所定事項を記載して係官に提出した。私は，この甲株を実質的に保有しているのが被告人であることは分かっていた。そして，私は，乙の事務所に戻り，待っていた被告人やＨらに持ち帰った大量保有報告書の写しを見せると，被告人は喜んで，「明日が見物や。」などと言っていた。そして，その日のうちに，被告人らが文面を考えて，私が甲株５２３万８０００株を取得して大量保有報告書を提出したことを報告し，詳細（株式買増等）については後日会見するという内容の「報告書」と題する私名義の書面を作成し，被告人の用意したマスコミ各社のリストに記載された電話番号にあてて，乙の事務所のファクシミリで上記書面を送信したが，その際，被告人は，明日の新聞が見物だという趣旨のことを言っていた。
Ｆの供述は，以上のような内容である。
(2)　上記(1)掲記のＦの供述は，具体的かつ詳細なものであって，作為的な点なども見当たらない上に，上記２で認定した事実経過，とりわけ，Ｆが知人のＧに紹介されて被告人と知り合った経緯や，それまでに被告人がＧに甲株に関して依頼していた内容，あるいは，その当時甲株の取引に関して被告人の置かれていた状況等に照らしてみても，自然な流れに沿った内容といえるものである。しかも，Ｆの供述中，同人が本件甲株の名義人になることを持ち掛けられ，これを引き受けて，大量保有報告書を提出するに至るまでの経緯については，これに関わったＧ，Ｈ及びＸが，それぞれ当公判廷で証人として尋問を受けた際に供述した内容とも，主要な点でおおむね符合している。さらに，共通の知人の依頼で被告人と会った丁は，
当公判廷で証人として


尋問を受けた際，同年１月下旬ころ，その経緯や理由はともかく，被告人から，甲株の名義人になることを依頼されたものの，はっきりした返事をせず，後日これを断った旨述べているところ，ＧやＸも，その各公判供述中で，同年１月下旬ころ，被告人が，複数の名義で持っている甲株を丁の名義にしようとしていた旨ほぼ符合する内容の供述をしていることも併せ考えると，Ｆの供述中，上記２月１日の時点においては，本件甲株の名義人を依頼していた人物がＦ以外にもう１人いたという点についても，裏付けられているといえる。そうすると，上記(1)掲記のＦの供述内容は，同人が被告人の依頼を受けて本件甲株の名義人になることを承諾したという点をはじめとして，その信用性が高いということができる。(3)　ところで，被告人は，本件甲株は，自分が，Ｇに対し，１株１３００円前後で譲り渡したものであり，ただ，Ｇが名前を出すことができなかったことから，代わりにＦがその譲受人となっただけであるなどという趣旨の弁解をしているのであるが（もっとも，被告人は，Ｇに対する本件甲株の譲渡は買付予約であって，同年２月１７日の直後には，被告人がこれを保有していたとも解される供述もしており，必ずしもその供述が一貫しているわけではない。），これに関わったＧやＸらは，上記(2)でみたとおり，それぞれ上記(1)掲記のＦの供述と符合する内容の供述をしていて，本件甲株が被告人からＧに譲渡されたという趣旨のことは一切述べていない。しかも，被告人のＧに対する本件甲株の譲渡の内容も甚だあいまいなもの
であるのみならず，関
係証拠を精査してみても，５２３万８０００株もの大量の本件甲株（その株価総額を平成１２年２月１日の甲株の終値である１３８５円で計算すると合計７２億５４６３万円）につき，Ｇが被告人からこれを譲り受けたことを客観的に裏付けるような資料は一切見当たらず，さらに，そのころ，Ｇにおいても，その代金の調達等，本件甲株を譲り受けて保有するための準備と目されるような行為をした形跡はなく，その後，Ｇから被告人に対し，本件甲株の代金が支払われた形跡もないばかりか，上記２の(1)イ，ウで認定したとおり，その当時，Ｇは経済的に非常に苦しい状況にあったというのであるから，そもそも，そのような窮状に陥っていた同人が，本件甲株を被告人から譲り受けるなどというのは，極めて不自然かつ不合理なこと
といわざるを得ない（
なお，ＧやＦの各検察官調書謄本等によれば，Ｇが，東京都内に本社を置くＡＡ株式会社の代表取締役に，Ｆに対して１００億円を融資する旨の証明書を交付してほしい旨頼み込んでいたことが認められるが，その時期は同年３月初旬以降とかなり後のことであった上に，形だけの融資証明書の交付を頼んだものであることは，Ｇ自身も認めているのであるから，同人が多額の資金を調達し得たことをうかがわせるものではない。）。
そうすると，被告人の上記弁解供述は，到底信用することができないものであり，他に上記(1)掲記のＦの供述の信用性を左右するような状況はない。
４　結論
以上の次第で，上記３の(1)掲記のＦの供述等関係各証拠を総合すれば，重要な事項につき虚偽の記載のある本件大量保有報告書の提出につき，被告人がＦとその旨意思を相通じて共謀を遂げていたことも含め，判示第２の事実は，合理的な疑いを超えてこれを肯認することができる。
第４　判示第３の事実について
１　問題点の所在
(1)　関係各証拠によれば，Ｆが，判示第３記載のとおり，平成１２年２月１７日に，Ｉ・Ｊ法律事務所から，同法律事務所備付けのファクシミリにより，東京証券取引所内の報道記者クラブの当時の幹事社（毎月の当番制で，幹事社に連絡を入れると報道各社への情報の周知が図られる。）のうちの１社であった株式会社Ｋ社にあてて，「来る二月二一日，午後三時三〇分より，『（略）』において株式会社甲の株式につき，公開買付けの発表をする運びになりました。」「私は，ルールに乗っ取って（原文のまま），過日，株式会社甲の株式五二三万八〇〇〇株を取得し，大蔵省関東財務局に届出をし，この旨を株式会社甲にも通知しました。」「これらの株式については，現時点で名義書換えを完了していませんが，全権の委任を受けています。」「甲


に弁護士と訪問したところ，甲のサイドでは，取締役一名も出席しませんでした。」「取締役が一人も会わないのは，株主軽視の日本とはいえ，非常に腹立たしく思いました。」「よって，私は，公開買付けで，決着を付けることと決意した次第です。」などと記載されたＦ作成名義の書面（以下「本件文書」という。）を送信し，これを不特定多数の者に伝達され得る状態に置いたことが認められるところ，本件文書の内容は，その記載自体から，甲株５２３万８０００株の保有者となったＦにおいて，同月２１日午後３時３０分から甲株の公開買付け（以下「ＴＯＢ」ともいう。）についての記者発表をするなどと報道機関に通知するという形で，甲株の公開買付けを行う意思を公表したものであることは明らかである。しかしながら，上記２月２１日に，本件文書に記載されたとおりの記者発表が行われなかったということもまた，関係証拠上明らかである。(2)　この点，Ｆが，本件甲株につき，自己をその保有者とする本件大量保有報告書を提出したのは，あくまでも同人においてその名義を貸しただけであり，真実本件甲株の保有者となったわけではなく，したがって，本件大量保有報告書が提出された後においても，依然として本件甲株の保有者は被告人であったとみられることは，上記第３で検討したとおりである。そうすると，まずもって，本件文書は，本件甲株の保有者をＦと記載している点で，内容虚偽の文書といわざるを得ない。(3)　さらに，本件文書中に記載された，甲株の公開買付けを実施するという点についてみても，そもそも公開買付けというのは，特定の会社の株券等の有価証券を取得したいと考えた者が，新聞等のメディアを通じ，１株当たり何円という条件で何株欲しいのかを公告し，不特定多数の既存の有価証券保有者から市場外で株式を買い集めるというものであり，その会社の支配権の取得や強化を目的として行われることが多いとされているところ，証券取引法は，証券取引所に上場されたり，日本証券業協会に店頭登録されている会社の発行する株券等の有価証券について公開買付けを行うことを認めた上で，同法第２章の２において，公開買付けの開示に関する規定を置き，投資者保護等のために公開買付けが公正に行われるように種々
の規制を定めている
。すなわち，公開買付けを行う場合には，日刊新聞紙に，当該公開買付けの目的，買付けの価格，買付予定の株数，買付けの期間等を記載した公開買付開始公告を掲載するとともに，その日に，買付けの価格，買付予定の株数，買付けの期間等を記載した公開買付届出書を大蔵大臣（当時）に提出し，大蔵省，公開買付対象会社，証券取引所等で公衆の閲覧に供されることとなっている（同法２７条の３参照）。また，公開買付けを行う場合の株券等の保管や買付代金支払等の事務を行うことができる者も証券会社又は銀行等の金融機関に限定されており（同法２７条の２第４項参照），そのため，公開買付けを行おうとする者は，必ず特定の証券会社や銀行との間で業務委託契約を締結して受託金融機関を指定しなければならず，さらに，
金融機関への委託が
強制されている上記の事務以外にも，公開買付けに当たっては金融や証券に関する高度の知識と経験を要する作業が必要となるため，その準備作業全般にわたって金融機関の助力を受けなければ，公開買付けを行うことができないのが実情であるとされる。そして，当然のことながら，金融機関においては，顧客から公開買付けに関する案件の依頼があった場合，その計画の内容，資金手当の確実さ，顧客の信用力等を慎重に検討し，法的ないし経済的リスク等を種々勘案した上で，業務委託契約を締結するか否かを判断し決定するものであって，依頼があれば直ちにこれを受諾するというものでないことはいうまでもない。しかも，証券会社等が顧客からの依頼に応じて公開買付けの受託金融機関になった場合でも，その後の準備作業とし
て，弁護士や公認会
計士の選任，公開買付けに必要な各種書類の作成，対象会社の分析による公開買付価格の決定等の多くの作業が必要であり，そのような準備作業を経た上で，昀も有効かつ適切な時機を見計らって記者発表を行うとともに，上記の公告や公開買付届出書の提出といった正式な公開買付けの手続に入ることになるのである。(4)　ところで，Ｇ，Ｆ，Ｈ及びＸの各公判供述を検討してみても，それぞれ一様に，甲株についてＴＯＢを行うつもりであったという趣旨の供述をしてはいるものの，Ｇらの企図するＴＯＢの内容については，非常にあいまいなものである。また，被告人の弁解するところも，要するに，自分は，その当時，ＧやＦらが，本気で公開買付けを行うつもりであると思っており，自分も，実際に甲株の公開買付けを行うつもりであったというものと思われるが，上記第３の３(3)でみたとおり，そもそも，被告人が本件甲株をＧに譲り渡したという被告人の弁解供述は，信用し得ないものであり，被告人において，Ｇが被告人から本件甲株を譲り受けたことを前提として，Ｇらが甲株の公開買付けを行うつもりであると思っていたとか，被告人
自身もＧらとともに
甲株の公開買付けを行うつもりでいたなどという被告人の弁解供述も，まずその前提において，信用することが困難なものといわざるを得ない。そこで，この点はしばらくおき，本件文書がファクシミリで送信された前後の状況やその間の関係者らの種々の言動等についてみながら，本件文書がどのような意図の下に送信されるに至ったのかについて，以下において，更に検討を加えることとする。
２　平成１１年末から平成１２年２月にかけての甲株をめぐる状況の推移(1)　既にみたとおり，被告人の借名口座における大量の甲株の取引に関しては，主に信用取引により買い付けた甲株を委託保証金の代用有価証券として証券会社に差し入れて，更に信用取引を行うというものであったことから，甲株の株価下落に伴い，平成１１年末ころには，代用有価証券等の預託率が３０パーセントを割り込むのがほぼ常態となっていたばかりか，平成１２年１月に入ると，いわゆる委託保証金維持率である２０パーセントさえも恒常的に割り込み，同月２７日ころには，借名口座を開設していた証券会社から，７億円を超える委託保証金の不足額等につき，追加保証金の入金を強く督促されており，被告人においては，これが入金できなければ，証券会社に代用有価証券を売却されることを余儀なくされるといっ
た深刻な事態に立ち至


っていたというのである（上記第３の２(2)ウ，エ参照）。もっとも，翌２８日には，前日は１０２４円であった甲株の株価が急に上がって前日比で２００円高（いわゆるストップ高。以下「前日比」を省略する。）の１２２４円となり，同月３１日には更に１７６円高の１４００円に上がったことから，ようやく委託保証金の不足が解消されたほか，被告人が支払いを求められていた証券会社の立替分についても，いわゆるクロス取引の方法で出した利益により清算されるに至ったのであるが（上記第３の２(2)エ参照），上記第３の２(1)カで認定した事実とも考え合わせると，上記１月末の甲株の株価上昇は，その直前ころ，被告人がＧらに対し，甲株を買い集めて株価を上げるのに協力してほしい旨依頼し，これに応じてＧの依頼を受けたＨやその知人等が甲株を買い付け始めたこと
が大きく影響したものと
考えられる（調査官報告書によると，甲株の出来高が，同月２５日には１万４０００株であったのが，同月２６日に３万５０００株，同月２７日に３万２０００株になった後，同月２８日には１１万２０００株になり，同月３１日には１３万８０００株になっていることが認められ，上記のような事情が加わったことを裏付けている。）。
(2)　そして，その後の甲株の株価の推移をみてみると，同年２月１日の株価は１５円安の１３８５円（出来高は３０万５０００株）であったが，本件大量保有報告書が提出された同月２日の株価は２００円高の１５８５円（出来高は８８万４０００株），同月３日の株価は１５円高の１６００円（この日の高値は年初来の高値を更新する１６３５円で，出来高は１６万９０００株）となっている（調査官報告書）。この点，同月２日には本件大量保有報告書が提出され，その日のうちにその事実がマスコミ各社に伝えられたことは，上記第３の３(1)掲記のＦの供述により明らかであり，甲株に関するこのような情報が，直ちにマスコミ各社の強い関心を引いたことも，証人Ｕの公判供述や調査官報告書等により十分にうかがうことができ
るのであるから，上
記のような甲株の株価上昇には，本件大量保有報告書が提出されたという事実も併せて反映していると考えられるのである。
(3)　しかしながら，同月４日以降の甲株の株価の推移は，次のようなものであった。すなわち，同日は２０円安の１５８０円（出来高は１１万５０００株），同月７日は４０円安の１５４０円（出来高は７万１０００株），同月８日は７２円安の１４６８円（出来高は４万２０００株），同月９日は１８円安の１４５０円（出来高は７万株）と下がり続け，同月１０日に１０円高の１４６０円（出来高は１８万８０００株）といったんは持ち直したものの，同月１４日には３２円安の１４２８円（出来高は２万８０００株）と再び下落し，同月１５日には３９円安の１３８９円（出来高は４万３０００株），同月１６日には１２４円安の１２６５円（出来高は５万株）と更に下落するに至った。ところが，同月１７日には１９５円高の１
４６０円（出来高は
２０万株），同月１８日（金曜日）には２００円高の１６６０円（出来高は４０万６０００株）と一挙に騰貴した後，同月２１日（月曜日）には，前場では１８００円の昀高値をつけたものの，後場には急激に売りが増えて２６０円安の１４００円（なお，この日の出来高は３９万４０００株）と大きく値を下げて引け，翌２２日は，売り気配１２４０円のまま結局取引ができないで終わったというのである。３　本件文書のファクシミリ送信の経緯とその前後の状況についての検討(1)　そこで，上記２で認定した甲株をめぐる状況の推移等を前提に，上記２月１７日になされた本件文書のファクシミリ送信の経緯等についてみてみると，関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。
ア　平成１２年１月３１日に，甲株の株価が，初めて，被告人がＧらに目標として述べていた株価を超えて１４００円にまで上がったにもかかわらず（上記第３の２(1)カ参照），被告人は，Ｇらに対し，株を買い戻したり，Ｇらの目論んでいる土地開発事業への資金援助をしなかった。そのため，被告人は，Ｇから約束が守られていないなどと文句を言われ，同人やＸに対し，クロス取引で資金を作るつもりであったが，証券会社が信用取引で買わせてくれない，証券取引等監視委員会が証券会社に圧力をかけているし，政治的圧力もかかっているなどという趣旨の弁解をしていた。もっとも，その後，同年２月上旬ころ，ｑ証券で行ったクロス取引（上記第３の２(2)エ参照）により出た利益の中から，被告人が，Ｎを介して，Ｈの
銀行口座に１億３５０
０万円を振込送金し，その一部をＧが受け取って，同月上旬のうちに，Ｘに借金の返済として５００万円を支払うなどした。
イ　ところで，Ｆは，同月８日に，Ｈと乙の事務所で落ち合い，一緒にＩ・Ｊ法律事務所を訪ねてＩ弁護士と会い，ＨからＩ弁護士に対し，被告人らにかつがれて甲の大株主にさせられた者であるなどと紹介された後，甲の関係者との面談日時等についての予約の取付けと，その面談の際にも同行してほしい旨Ｉ弁護士に依頼し，同弁護士の承諾を得た（この点につき，証人Ｈの公判供述によれば，かねてＨがＩ弁護士と面識があったことから，株に詳しい弁護士が必要であるということで，ＦにＩ弁護士を紹介したものであることが認められる。）。その折，甲の関係者との面談に際して話す内容という趣旨で，Ｆ作成名義の書面が作られ，いったんＩ弁護士においてこれを保管した。その書面には，Ｆは時価４００億円相当の不動
産を提供する用意が
あるなどとした上，これを利用した甲の新たな事業についての提言をし，これが受け入れられない場合には，１株当たり２０００円ないし３０００円までの価格で５００万株を公開買付けする旨通告するという内容の記載があった。もっとも，ＦらとＩ弁護士との間においては，甲株の公開買付けに関する正規の委任状は取り交わされていなかった。


ウ　Ｉ弁護士は，そのころ，甲の会社幹部に面談を申し込み，同月１４日午後４時に東京都内にある甲の本店で面談する旨の予約を取り付け，これをＦらに伝えた。一方，そのころ，ＧとＦは，テレビ放送局の記者と会い，Ｆのことを，甲株の大量保有報告書を提出した者で，甲とも接触し，種々の活動を展開するので，大きく報道してほしい旨話すなどした。
エ　Ｆは，同月１４日，Ｎと一緒に，Ｉ弁護士の事務所に赴いて，集まった新聞記者を前にして，証券会社に圧力がかかっていて株が買えないなどといった話をした。なお，Ｎは，被告人の指示で，この日被告人に同行して上京し，被告人と一緒に乙の事務所に赴いて，Ｇ，Ｈ，Ｆらと落ち合っていたものである。そして，Ｆは，同日午後４時ころに，Ｉ弁護士と一緒に甲の本店に赴き，同社の総務部長，経理部長や顧問弁護士と１時間程度面談した。その際，Ｆは，甲の経営に参画する意向がある旨述べた程度であり，Ｉ弁護士も，Ｆが大株主になり，甲から挨拶があると思ったがないので，こちらの様子を説明に来た，表敬訪問であると述べたり，現在甲株が買えなくなっていると不満を述べたりしたが，同月８日に作成した上記
イ記載の文書を甲の
関係者に見せることはしなかった。その日，Ｆは，甲からＩ弁護士の事務所に戻ると，再び新聞記者を前にして，甲側と面談してきたが，役員は１人も応対せず，株主を軽視しているなどと，甲側の対応が不誠実である旨非難する趣旨の話をした。オ　被告人は，同月１５日ころ，東京都千代田区内にある知人のＢＢの事務所を訪ね，同人に「ＣＣ株式会社株券の公開買付けの開始に関するお知らせ」と題する書面を見せた。これは，そのころ，被告人が，同年１月下旬ころにＣＣ株式会社の株式取得を目的とした公開買付けを行ったＤＤから，その際に使用した書面を入手したものであった。そして，被告人は，ＢＢに依頼して，これを下書きに，「甲株式会社株券の公開買付けの開始に関するお知らせ」と題する，いわゆるプレスペーパーを作成してもらった。
カ　同月１７日，上記兜倶楽部にＦの名前で電話がかかり，Ｋ社のＥＥ記者がこれを受けたところ，その電話の内容は，甲株の公開買付けを実施したいので，同月２１日に同記者クラブにおいてその記者会見を行いたいというものであり，そのような記者会見であれば本日行ってほしい旨主張する同記者との間で，記者会見の日取りについて折衝があった後，結局，同月２１日午後３時３０分から，その記者会見が行われることになった（この点につき，証人Ｈの公判供述によれば，Ｆと称してＥＥにこの電話をかけたのは，Ｈであったこと，また，同人は，前日にも，同記者クラブに電話をかけて記者会見の予約をとろうとしたものの，担当者が不在で，予約をとることができなかったため，あらためてこの日に同記者クラブに電話をかけたものであっ
たことが認められる。）。そこで，ＥＥ記者は，記者会見は週明けでよいが，公開買付けに関する資料を送ってほしい旨相手に伝えたところ，その日の夕方に，Ｆが，Ｉ・Ｊ法律事務所のファクシミリを用いて，Ｋ社あてに，上記１の(1)記載の内容の本件文書を送信し，併せて，大蔵省関東財務局のＵ，甲の総務部の部長ＦＦらの名刺の写しや，ＦＦがＩ弁護士にあてた文書も送信した。そして，この送信を受けて，早速同日夕方には，リアルタイムで配信される経済ニュースの中で，甲の第２位株主で５２３万株を実質的に保有するＦが，マスコミ各社に対して甲株の公開買付けを行う意向であることを明らかにした旨報道され，翌日にも，同趣旨の報道が行われた。
キ　同月２０日，東京都内にあるホテルの客室に，被告人，Ｆ，Ｈ，Ｇ，ＢＢ，Ｉ弁護士らが集まり，当初は，専ら，ＢＢがＦに対し，公開買付けに至る経緯や趣旨など，翌日に予定された記者会見で想定される質問をして，それに対するＦの答えが適当かどうかを被告人やＩ弁護士らが協議するという形で始まったものの，甲の経営への参加の点も含め，全般的にＦの答えは，要領を得ないものや意味不明のものが多く，非常に頼りない応答ぶりであったため，そのうち，被告人がＦに対し，頻繁に種々の指摘や答えの教示を行うようになり，Ｉ弁護士やＧもこれに口を挟んだりするといった状況になったあげく，散会となった。その折，Ｉ弁護士から，公開買付けの事務を取り扱う証券会社を決めておくようにとの指摘もあった
ところ，公開買付けを
行う場合の証券取引法２７条の２第４項に定める金融機関はまだ決まってはいなかった。なお，このホテルの客室使用料等の費用は，被告人が負担した。ク　記者会見の当日である同月２１日の午前１０時半過ぎころ，被告人とＦは，東京都千代田区内にあるｗ証券に赴き，同日午後０時ころまで，専ら被告人において，応対した同社の取締役国際金融本部長ＧＧに対し，甲株の公開買付けの事務を取り扱う証券会社がまだ決まっていないので，これを引き受けてほしい旨依頼したが，同日午後２時ころ，ＧＧがＦに電話をかけて，依頼を断る旨を伝えた。ＧＧが被告人らの依頼を断ったのは，公開買付けというのは記者発表の翌日から始めるのが通例であるのに，被告人らの説明では，この日の午後３時ころには記者会見を予定していながら，公開買付けの届出書や買付資金の証明書などもまだできていないなど，何も準備ができていないまま依頼してきたと思われることや，株の買取
価格についてもまだ


言えないということであり，甲に経営参加したいと言うが，口頭の説明だけで，それに関する資料などは持っておらず，さらに，甲株の株価が大きく動いた後で安定しておらず，公開買付価格を決めるのが非常に難しいと考えたからであった。ケ　結局，同日午後３時半ころには，東京証券取引所の記者クラブにおいて，Ｉ弁護士１人が記者会見を行い，甲株の公開買付けを延期する旨述べるなどしただけで，その記者会見を終えた。もっとも，その後も，甲株の公開買付けに関する事務の取扱いを引き受ける金融機関は見付からなかった。(2)　上記(1)で認定した事実経過に照らせば，被告人，Ｇ，Ｆ及びＨは，相協力し，あるいは，各人が分担して，甲株の公開買付けに関する記者発表に向けて，そのための準備と目される種々の行為に及んでいたことが十分にうかがえるところ，他方で，Ｇ，Ｆ及びＨのみならず，被告人においても，同年２月２１日に予定された記者会見の直前まで，上記１の(3)でみたような，公開買付けを行うに当たって履践しなければならない手続として証券取引法に定める，日刊新聞紙への公開買付開始公告の掲載，公開買付届出書の準備をしておらず，かつ，公開買付けに関する事務につき金融機関と業務委託契約を締結して受託金融機関を指定するということもしてはおらず，さらに，公開買付けのために実際上必要とされる，各種必要書
類の作成や公開買付価格
の決定等のための準備作業なども一切行なっていないことは明白であるのみならず（上記(1)のイやオに記載した各文書は，その記載内容や作成経過等に照らして，そのような準備作業の１つとみる余地のないものである。なお，被告人は，公判供述中で，同月１７日の朝に，いったんＧから，公開買付けの事務を取り扱う証券会社がＨＨに決まった旨聞かされていたところ，同月２１日の朝には，同証券会社が下りたと聞かされたなどと述べているが，上記(1)のキで認定した状況やその前後の状況等に照らして，同人がこのような一連の発言に及ぶというようなことは不自然なことというほかはないから，被告人の上記公判供述を信用することはできない。），公開買付けを行うにはそのような準備作業が必要であるということにつ
き，その認識すらもなかった
とさえうかがわれる。そして，このような必要な準備を全くしないまま，公開買付けを実施するとして記者発表を行おうとすること自体，そもそも，本来の公開買付けの予定する手続の流れとは全くかけ離れたものであるということも，多言を要しないところである。
しかも，公開買付けを行うために要する巨額の資金についても，既にみたような被告人（上記第３の２(2)等参照）やＧ（上記第３の２(1)のイ，ウ参照）の経済状況等に照らせば，その調達の見込みなど全くなかったことも容易に推認し得るところであるし，関係証拠を精査してみても，当時，被告人やＧらにおいて，そのような巨額の資金を調達し得る確実な見込みがあったことをうかがわせる状況は一切ない。なお，この点，Ｇは，ＡＡ株式会社の代表取締役に１００億円の融資証明書の交付を依頼してはいるものの，これが，当時，Ｇにおいて多額の資金を調達し得たことを示すものとはいえないことについては，既にみたとおりである（上記第３の３(3)参照）。また，被告人は，公判供述中で，同月１０日過ぎころ，Ｇか
ら，香港の銀行の関係で
，公開買付けの資金として６０億円くらいの準備ができたとして，そのことを示す書面を見せられたという趣旨の供述もしているが，その供述内容をみると，いったん，それは預金があることの証明書であった旨述べたものの，後に，融資証明書であった旨その供述内容を変遷させたり，預金者についても，Ｇではなく会社の名前であったが，よく思い出せないと述べるなど，重要な部分につきあいまいな点があり，容易にはこの供述を信用することができないばかりか，当時のＧの経済状況等と対比しても，同人にそのような言動があったとか，あるいは，被告人がＧにそのような巨額の資金の調達能力があると信じたというのは，不自然かつ不合理なことというほかはない。なお，Ｈも，当公判廷で証人として尋問を受けた際，時期は思
い出せないが，Ｇか
ら，資金の手当てができているような話を聞かされたことがある旨述べているところ，それ自体具体性に欠けるあいまいな内容である上に，Ｈらにおいて，その資金の所在等を確かめたというわけでもないのであるから，Ｇが公開買付けのための巨額の資金を実際に調達していたとか，あるいは確実に調達し得たということをうかがわせるものではない。
さらに，上記(1)のアで認定したとおり，被告人は，甲株の株価が上がった際には，それにより得た利益をＧらに分け与える旨の約束をしており，実際にも，甲株の株価が１４００円に上がった時点で行ったクロス取引による差益のうち，１億円を超える多額の現金をＧらに分け与えたというのであるが，Ｇらに催促されたためとはいえ，被告人のこのような一連の行動は，甲株の公開買付けを行おうとする者の行動としては，著しく合理性に欠けるものといわざるを得ない。そうすると，被告人やＧらがＴＯＢと称しているものは，その実体がなく，到底公開買付けとはいえないようなものであったというほかはないのである。そうであるのに，被告人やＧらは，甲株のＴＯＢを行うと称してその記者発表を行うことを企て，それに向けての一連の準備と目される種々の行為に及んでいたというのであるから，被告人やＧらにおいては，全く別の意図を有していたものと強く疑われるところである。
(3)　そこで進んで，この点に関するＧら関係者の供述内容を検討することとする。
ア　Ｇの供述の要旨
Ｇは，上記第３の２(1)カで認定したとおり，同年１月中旬以降，被告人から，甲株の買い増しができないと株価が下がり，追い証がかかってしまい，買い集めた株も証券会社に強制的に売られてしまうなどという理由で，甲株の買付けをしてほしい旨頼まれて，これに協力するようになったが，その際，被告人から，株価を１３００円くらいまで上げてほしい，そうすれば担保に差し入れている株にも担保余力が付いて，資金の余裕ができるから，Ｇらに買ってもらった株を被告人が市場で買い戻すとか，Ｇが関わっている土地開発のための資金協力もする旨約束されていたなどと述べているほか，その後の経過等について，次のような趣旨の供述もしている。すなわち，その後，私は，被告人から，ＣＣという会社に対してＴＯ
Ｂが行われた旨の新


聞記事を示された上，ＴＯＢをやればもっと株価も上がるなどと説明された。また，同じころ，私は，被告人から，被告人がダミーで持っている人たちの株を１人に移し替えて，大量保有の届出をするという話を聞かされて，名義人となるべき人物について心当たりはないかと尋ねられたことから，Ｆに名義人になってもらおうと考えたが，他方で，被告人も丁を名義人として考えており，同人にＴＯＢも応援してもらうなどと聞かされ，同月下旬ころ，いったんは同人に決まったと被告人から言われたことがあり，被告人やＸらとともに寿司屋でお祝いをしたが，その席で，被告人から，２５億円の報酬について，来月早々にはできるなどと言われたことがある。その後，結局，Ｆを名義人として大量保有報告書を提出したが，私とＦ
らが，大量保有報告書を
提出して乙に戻ると，被告人らがいて，大量保有報告書の提出を一緒に喜び合い，大量保有報告書を提出したことを知らせるための文書を，マスコミにファックス送信した。同月下旬か同年２月上旬ころ，甲株の株価が約束していた１３００円まで上がったため，私は，被告人に対し，約束していた２５億円の融資の実行を求めたところ，被告人から，証券会社が株を処分させてくれないなどと言われて，融資を受けることができず，１６００円に上がったら約束の現金二十何億は渡せると言われたが，同月３日に甲株の株価が１６００円にまで上がったのに，被告人から融資をしてもらうことができず，その代わりに，Ｎ名義の口座の株をクロス商いすることにより，報酬の一部を支払ってもらった。私は，その後どんどん甲株の株価が下
がっていく状況の中
で，同月１６日，被告人から，ＴＯＢをかけて株価をつり上げていこうという趣旨のことを言われ，ＨとＦが記者発表の日取りを決めるためにＩ事務所へ向かい，その日は予約が取れなかったものの，翌１７日にも，ＨとＦがＩ事務所へ赴き，同月２１日の記者発表の予約を入れた。私は，同月１７日，乙の事務所にいると，Ｉ事務所から戻ってきたＨから，マスコミあてに，甲株についてのＴＯＢをする旨の文書をファックス送信していると言われたが，それを聞いていた被告人は，これで下がっている株が上がるなどと言っていた。
Ｇの供述は，以上のような内容である。
イ　Ｆの供述の要旨
Ｆは，上記第３の３(1)掲記のとおり，Ｘから，甲株の株価を上げるためということで頼まれ，甲株の名義人になることを承諾し，同月１日に被告人を紹介された上，翌２日に大量保有報告書を提出したが，乙の事務所に戻って報告すると，待っていた被告人やＨらも非常に喜び，ファックスでマスコミに大量保有報告書を出した旨の文書を送り，その際，被告人も含めた皆で，明日，新聞が楽しみだという趣旨のことを言っていたなどと述べているほか，その後の経過等について，次のような趣旨の供述をしている。すなわち，その後，私は，乙の事務所で，被告人から，同年１月初めにＣＣという会社に対してＤＤがＴＯＢをかけたら，株価が上がったなどと聞かされた。私は，同年２月１６日，乙の事務所にいた際，当時甲
株の株価がどんどん下
がっていたのを受けて，被告人が，私やＧらのいる前で突然「ＴＯＢや，ＴＯＢや。」などと言い出すのを聞いた。そして，私は，被告人から頼まれて，ＨとともにＩ弁護士の事務所へ赴いてＴＯＢの記者発表の予約を入れようとしたが，記者が不在で予約を取ることができず，翌１７日にも，被告人の指示で，ＨとともにＩ弁護士の事務所へ行き，そこからＨが電話をかけて，同月２１日の記者発表の予約を入れた。しかし，電話に出たＫ社のＥＥ記者から，同日の記者発表を受ける代わりに，ＴＯＢの内容についてファックスしてほしいなどと言われた。そこで，私は，Ｈが乙の事務所に戻った後，Ｉ弁護士の事務所からＫ社にあててファックスを送信する準備をしていたところ，Ｈから電話があり，被告人からの話として，ＳＥＣや
甲に行った際や，日本
経済新聞の記者を相手に会見をした際にもらった名刺があれば，その文書と一緒に送ったほうがいいと言われた。そこで，私は，Ｋ社にＴＯＢの説明文をファックス送信し，そのすぐ後に，名刺のコピーなどをファックス送信した。その後，私が乙の事務所に戻ると，被告人がおり，クイックにもう出ている，明日の新聞が見物だ，株価はもう上がったも同然だというようなことを言っていた。同月１８日，私は，被告人に連れられてＢＢの事務所に行くと，ＴＯＢに関する文書ができあがっていてそれを見せられたほか，記者会見をするに当たって練習をしないとまずいということになり，同月２０日にホテルで記者発表のリハーサルをすることになった。
Ｆの供述は，以上のような内容である。
ウ　Ｈの供述の要旨
私は，Ｇから，甲株の買付けに協力してほしいと言われ，被告人の指示を受けながら，甲株を買い付けていたが，被告人からの指示の特徴として，取引の終わる大引けの直前に，約定値段よりも少し高い値段で買い注文を出すことがあり，買付けへの協力を依頼していた私の知人から，何で高い値段で買うのかと文句を言われたりしていた。そのころ，私は，被告人から，ＤＤという人がＣＣに対してＴＯＢを行い，その結果株価が高騰したことについて，そのときの資料を見せられ，ＤＤは２，３パーセントしか株を保有していなかったのに相当値上がりしたのだから，被告人の持っている株数でＴＯＢを発表すれば，株価はかなり上がるという話を聞かされた。私は，同月２日，Ｆが大量保有報告書を提出して乙の事務所に
戻ってきた際，被告人


らとともに同事務所にいたが，被告人やＧの発案で，Ｆが大量保有報告書を提出した旨の文書をマスコミにファックス送信することになった。このころ，私は，Ｇから，株価が１２００円か１２５０円になったら１億５０００万円，１５００円まで上がったら更に１億５０００万円を被告人からもらえるなどと言われた上，甲株の買付けに協力する報酬として，Ｇからその３分の１をもらう約束をしていた。私は，甲株の株価が１５００円を超えた際，被告人からＧの分も含めて１億３５００万円の振り込みを受け，そこから４１００万円をもらったことがあったが，約束した額と違うので事情を聞いてみたところ，同人からは，被告人がクロス取引をしたものの，利益がそれだけしかなかったというようなことを言われた。私は，同月１
６日，被告人とＧの指
示で，ＦとともにＩ弁護士の事務所へ赴き，連絡をして，ＴＯＢ発表のための予約を取ろうとしたものの，担当者が不在で予約を取ることができず，翌１７日にも，被告人とＧの指示で，Ｆとともに再びＩ弁護士の事務所へ赴き，同弁護士の都合を聞いた上，同月２１日に予約を入れることとし，兜倶楽部に電話をかけて，昀終的に同日の記者発表の予約を入れることができた。私は，ＥＥ記者から，その代わりにＴＯＢに関する文書をＫ社あてにファックス送信するように依頼されたことから，ＦをＩ事務所に残して，先に乙の事務所に戻り，そこにいた被告人やＧに，記者発表が同日になったこと，ＴＯＢの概要をファックス送信することになったことなどを伝えたところ，被告人から，関東財務局に行ったりしたときの名刺等も一緒
にファックスしたほう
がよいなどと言われたので，その旨をＦに電話で伝えた。その後，私たちが乙の事務所にいると，ｑ証券から被告人あてに，リアルタイムで経済情報を提供するサービスで，同日にＴＯＢの発表をする旨報じられたという資料が送られてきて，被告人をはじめ皆で，明日から買い物が集まって，明日はストップ高になるんじゃないかというようなことを言った。同月２０日には，私や，被告人，Ｇ，Ｆ，ＢＢらがホテルに集まり，Ｆが記者発表の際のインタビューに応じられるようにするため，予行演習のようなものをした。
Ｈの供述は，以上のような内容である。
(4)　上記(3)のアないしウ掲記の各供述は，瑣末な点はともかく，本件文書に公開買付けについての記者発表の予定日として掲記された日に至るまでの経緯や，その間の関係者らの言動等に関する主要な点につき，相互によく符合している上，上記２で認定した平成１１年末から平成１２年２月にかけての甲株をめぐる状況の推移を踏まえて，上記(1)で認定した事実経過や，上記第３の２(2)で認定した株取引に関して被告人の置かれていた状況等に照らして内容的に検討してみても，それぞれが判示第３の証券取引法違反の罪に関して刑事責任を問われる立場にあることを考慮してもなお（もっとも，その刑事処分は既に確定していることがうかがわれる。），おおむね自然な流れに沿ったもので，格別不自然な点や作為的な点は見当
たらないのであり，大筋
においてその信用性を肯定し得るものといえる。
そうすると，上記(3)のアないしウ掲記の各供述に，上記(2)でみたところも合わせて考えると，被告人，Ｇ，Ｆ及びＨは，実際には甲株の公開買付けを行う意思など全くなかったのに，公開買付けを行う旨の記者発表をしてこれを公にすることにより，甲株の株価を騰貴させて（このような情報が公表された場合，事柄の性質上，証券市場が直ちにこれに反応して，甲株の株価が騰貴するということは見やすい道理であり，本件に際しても，直ちにこれが報道された結果，その翌日には，実際に甲株の株価が騰貴しているのは，上記２の(3)で認定したとおりである。），それにより，差し当たり，信用取引により株取引を行うに当たり委託保証金の代用有価証券として証券会社に差し入れていた甲株の担保価値を増加させるこ
とにより，信用取引枠を拡大
させて更に株取引を行い得る状況を作出し，さらには，時機をみて，甲株を買値より高値で売り抜けることによって利益を得ることなどを目論んで，すなわち，被告人らが，甲株の相場の変動を図る目的をもって，意思を相通じて共謀の上，互いに協力して，甲株の公開買付けを行うという架空の計画を標榜し，その旨の記者発表をするなどという虚偽の内容の本件文書を，東京証券取引所内の記者クラブの幹事社にあててファクシミリ送信することにより，これを不特定多数の者に伝達され得る状態に置いたものと認めることができる。したがって，このような被告人らの行為が，証券取引法１５８条にいう風説の流布に該当することは明らかである。
４　被告人の弁解についての検討
(1)　被告人は，公判供述中で，一貫して，甲株の公開買付けを行う意思があった旨の弁解供述をしているところ，確かに，関係各証拠によれば，被告人が，遅くとも平成１２年１月下旬ころには，Ｘ，丁，ＢＢなどの知人らに対しても，ＴＯＢに言及していたほか，同じころに，ＤＤが行った株式会社ＣＣの発行する株券の公開買付けに関する資料を入手し，これをＨらにも見せたりしていたことなどが認められる。
しかしながら，上記３の(1)，(2)でみたとおり，その後，被告人らは，同年２月２１日に予定された記者会見の直前まで，公開買付けを行うに当たって履践しなければならない手続の準備や，受託金融機関の指定をしていないなど，公開買付けのために必要とされる準備作業などは一切行なっておらず，さらに，公開買付けを行うために要する巨額の資金を調達する見込みも全くなかったというのであるから，上記のとおり，被告人が知人らに対し，ＴＯＢに言及していたという事実があったからといって，被告人において，実際に甲株の公開買付けを行う意思があったということをうかがわせるものではない。かえって，信用性の高い上記３の(3)掲記の関係者らの供述によると，被告人は，折に触れて，周囲の者らに対し，専らＴ
ＯＢにより株価が上が


ることにのみ関心を抱いていることをうかがわせる発言をしており，さらに，その発言内容からみて，ＤＤが行った公開買付けに関する資料を入手するなどしたのも，そのような関心に基づくものであったことが容易にうかがえるのであるから，被告人においては，かねてより，株価を騰貴させることにより，自己が株取引に関し陥っていた窮状を一挙に打開するためのいわば便法として，ＴＯＢのことを考えており，周囲の者らに対しても，そのような思惑からこれに言及する発言をしていたとみられるのである。
なお，弁護人は，上記２月２１日に，公開買付けの事務を取り扱う証券会社が決まらなかったことを受けて，被告人らが予定された記者発表を取りやめたのは，真実公開買付けを行おうと考えていたことを示すものであるとも主張するが，この点は，被告人らにおいて，公開買付けを単なる株価を騰貴させる便法としてしか考えていなかったために，上記の受託金融機関の指定についてまで考えが及ばず，記者会見の直前になってその点の指摘を受けて，急きょ心当たりの証券会社に受託金融機関の引き受けを依頼したものの断られるに及んで，記者会見の席でこの点を質問されると答えに窮し，被告人らの言うところの公開買付けが，甲株の株価を騰貴させるために企てた架空の計画にすぎないことが露見するのは必至の状況に
立ち至ったことから，
公開買付けの記者発表を延期するという形をとらざるを得なかったものと考えられるのであって，弁護人の上記主張は，前提において採用の余地がないものである。以上のとおり，上記の被告人の言動は，上記３の(4)の認定を何ら左右するようなものではない。
(2)　また，被告人は，公判供述中で，ファクシミリによる本件文書の送信への関与を否定し，Ｆらが，公開買付けに関する記者発表の予約を取り付けたりしていることや，そのような文書が記者クラブにあててファクシミリで送信されたことは全く知らなかったし，そもそも，ＦやＨにおいて，そのようなことをしていたとされる同月１６日と翌１７日の午後には，自分は乙の事務所にはいなかったから，いわばアリバイが成立するという趣旨の弁解供述をしている。しかしながら，上記３の(3)掲記の関係者らの供述によれば，ＦとＨが，Ｉ・Ｊ法律事務所に赴き，Ｈにおいて，東京証券取引所内の記者クラブに電話をかけて，公開買付けに関する記者発表の予約を取り付けたり，その後，Ｆにおいて，Ｈからの電話による指示を受けながら，本件文書を記者クラブにあててファクシミリで送信したことについては，被告人が，いずれについてもＨやＦにその旨指示するという形で関わっており，しかも，その発信が行われたころには，被告人が，これにより株価が上がることを予想し，期待する発言までしていたというのであり，これらの関係者の供述の信用性が高いことは，上記３の(4)で検討したとおりである。この点確かに，上記３の(3)掲記のＧをはじめとする関係者らの供述には，時刻
の点にあいまいさがあり
，ひいては，関係者らの個々の行動について，その時刻を特定するのに難しさのあることは否定し難いところであるが，当該関係者らが，相当日時が経過した後に供述していることなどを考慮すると，被告人をはじめ関係者らの行動についての時刻の記憶にあいまいな点があるのも，やむを得ないことというべきであり，この点をとらえて，上記関係者らの供述が信用性に欠けるとか，さらには，そのような時刻の点であいまいさのある関係者らの供述を前提に，時間的にみて被告人がＦらに上記のような指示をなし得なかったはずであるなどを論じるのは，そもそも当を得ないものというべきである。
以上のとおり，結局，被告人の上記弁解供述は，採用の余地がない。
５　結論
以上の次第で，上記３の(1)で認定した事実に，上記３の(3)掲記のＧらの各供述等関係各証拠を総合すれば，甲株の相場の変動を図る目的をもって風説を流布したことにつき，被告人がＧやＦらとその旨の共謀を遂げていたことも含め，判示第３の事実は，合理的な疑いを超えてこれを肯認することができる。第５　したがって，弁護人の上記第１の(1)ないし(3)掲記の主張は，いずれも採用しない。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，他人名義で，甲株につき発行済株式総数の１００分の５を超える大量保有者となったのに，大量保有報告書をその提出期限までに提出せず（判示第１の事実），共犯者と共謀の上，共犯者が甲株を取得した事実はないのに，共犯者が甲株を取得して大量保有者となった旨の重要な事項につき虚偽の記載のある大量保有報告書を提出し（判示第２の事実），上記共犯者ほか２名と共謀の上，甲株の相場の変動を図る目的をもって，上記共犯者が甲株の公開買付けを行うという架空の計画を標榜し，４日後にその記者発表をする旨の内容虚偽の文書を報道機関にあててファクシミリで送信して発表し，風説を流布した（判示第３の事実）という各証券取引法違反の事案である。
本件一連の犯行は，被告人らが，株取引を行うに当たり，投資者の保護等のための必要な情報を開示しなかったり，逆に，株の大量保有者や公開買付けに関する虚偽の情報を所轄官署に報告し，あるいは，報道機関に伝えて発表し，健全な株式市場を確立して株取引の公正を確保しようという証券取引法の目的を著しく阻害したものである。とりわけ，判示第２及び第３の各犯行については，被告人らの発表した虚偽の情報により，甲株の株価が，いったんいわゆるストップ高になるほどに騰貴した後，まもなく一転して急落し，売り気配のまま取引ができない状態まで生じたことがうかがわれるなど，株式市場が大きく混乱したものであって，その結果，多くの投資者を惑わせたことは推察に難くなく，ひいては証券市場に対する信頼を
揺るがせたばかりか
，甲の企業イメージをも大きく損なわせた点でも，犯情は悪質である。また，判示第２及び第３の各犯行に際し，被告人らは，多額の不正な利益を得られるものと期待し，一貫して，そのような思惑の下に行動していたものであり，このような利欲的な犯行の動機についても，酌量の余地はない。
そして，被告人は，長年にわたり株取引に携わってきたところ，そのような経験から得た株取引に関する知識やこれに関連して知った経済情報をいわば悪用して，判示第２及び第３の各犯行を発案し，共犯者らに種々の指示を与えるなどしながら，これを中心となって積極的に遂行していたものであり，その首謀者とみられるのである。


平成１１年(ﾜ)第６０２４号　損害賠償請求事件
平成１３年７月２３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　　株式会社ナヴィコ原　　　　　　告　　　　　　株式会社サン・アロー原　　　　　　告　　　　　　株式会社バイスコーポレーション
上記原告ら訴訟代理人弁護士   米　川　耕　一
同　　　　　　　　　　　　　永　島　賢　也
同                           福　田　浩　久同訴訟復代理人弁護士         櫻　井　滋　規同                           保　坂　光　彦被            告             ヒットユニオン株式会社
訴訟代理人弁護士    　　　　小　松　陽一郎
同　　　　　　　　　　　　　池　下　利　男
同　　　　　　　　　　　　　村　田　秀　人
同　　　　　　　　　　　　　福　田　あやこ
同　　　　　　　　　　　　　宇　田　浩　康
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告株式会社ナヴィコに対し，２５６３万２１４６円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告株式会社サン・アローに対し，１０６１万５７３５円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告株式会社バイスコーポレーションに対し，２５１７万９３８７円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用はこれを４分し，その３を被告の負担とし，その余を原告らの連帯負担とする。
６　この判決は，１ないし３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（主位的）
１　被告は，原告株式会社ナヴィコに対し，７３８６万８０６５円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告株式会社サン・アローに対し，２８００万９６４７円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は原告株式会社バイスコーポレーションに対し，５５５９万５８８０円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
（予備的）
１　被告は，原告株式会社ナヴィコに対し，４３８５万８１１６円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告株式会社サン・アローに対し，１６５４万３９５６円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は原告株式会社バイスコーポレーションに対し，３９２３万４５００円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
４　主位的請求４，５項に同じ
第２　事案の概要
本件は，いわゆるフレッド・ペリー商標の付されたスポーツウェアを並行輸入して国内で販売する原告らが，同商標権を有する被告に対して，不正競争防止法２条１項１３号に基づき損害賠償を求めている事案である。本件において，原告らは，原告らが並行輸入して販売する真正品たる中国製ポロシャツについて，被告がこれを偽造品である旨の広告を「繊研新聞」に掲載し，大手販売店である訴外株式会社イトーヨーカ堂（以下「イトーヨーカ堂」という。）に対し，同商品は偽造品であるので販売を中止するようにとの内容の通知書を送付した行為は虚偽の事実を告知し，流布する行為に該当すると主張している。
１　争いのない事実等（末尾に証拠を摘示した事実のほかは，当事者間に争いがない。）
(1)　被告は，スポーツウェアの製造及び販売を行とする業とする会社である。(2)　被告は，別紙「商標権目録」１及び２記載の登録商標（以下，併せて「本件登録商標」という。）の商標権を有している。


(3)　フレッド・ペリー・スポーツウェア・リミテッド（以下「ＦＰＳ社」という。）は，英国法人フレッド・ペリー・スポーツウェア（ユーケイ）・リミテッド（以下「ＦＰＳＵＫ社」という。）の関連会社であり，ＦＰＳＵＫ社が製造販売する商品に関する商標権等の知的財産権の管理を主たる業務としている。ＦＰＳ社は，シンガポール共和国（以下「シンガポール」という。）において，別紙「シンガポール商標目録」一ないし三記載の各登録商標の商標権を有していた。同社は，平成７年２月６日付けで，同国法人であるオシア・インターナショナル・ピーティーイー・リミテッド（以下「オシア社」という。）との間で，ＦＰＳ社がオシア社に上記各登録商標の使用を許諾する旨の契約を締結した。被告は，平成７年１１月２９日ころ，ＦＰＳ社及びＦＰＳＵＫ社を買収し，ＦＰＳＵＫ社の業務を英国法人のフレッド・ペリー・リミテッドが，ＦＰＳＵＫ社の業務を被告の１００パーセント子会社であるフレッド・ペリー・ホールディングス・リミテッド（以下「ＦＰＨ社」という。）が，それぞれ引き継いだ。(4)　原告らは，オシア社が中華人民共和国（以下「中国」という。）において製造し，本件登録商標に類似する別紙「原告ら標章目録」記載の標章（以下「原告ら標章」という。）を付した品番Ｍ１２００及びＭ３０００のポロシャツ（以下，併せて「本件商品」という。）を，シンガポールのシカリー・プライベート・リミテッド社（以下「シカリー社」という。）から購入し，我が国に輸入した（甲５）。
(5)　「繊研新聞」は繊維業界における有力業界紙であるところ，被告は，平成８年４月２２日付け（甲１），同月２７日付け（甲２）及び同年５月２日付け（甲３）の同紙に，国内輸入業者及び販売店を対象として，「謹告」と題する広告を掲載した。上記各広告には，被告が平成７年１１月に全世界の「ＦＲＥＤ　ＰＥＲＲＹ」ブランドの買収を完了し，被告及びその子会社のＦＰＨ社が右ブランドの唯一の権利者となったこと，ＦＰＨ社の許諾に基づかない右ブランドの使用は同社及び被告の権利に対する侵害行為となること，違法に製造された偽造品が並行輸入品と称して日本に輸入され市場に出回っていること，特にＦＲＥＤ　ＰＥＲＲＹ標章を無断で使用した本件商品は全くの偽造品であるので，その仕入れ及び販売に際しては十分注意すべきこと，権利侵害品の輸入及び販売に対しては厳しい法的措置をもって対処していく所存であることが，記載されていた（以下，これらの広告を「本件広告」と総称する。）。
(6)被告は，平成８年３月２２日，本件商品を販売していた大手販売店であるイトーヨーカ堂に対し，本件商品は違法に製造された偽造品であり，その販売は商標法等に違反するものであるとして，販売を即刻中止するよう要求する文書（甲４。以下「本件通知書」という。）を送付した。
(7)　同年，原告らは，本件商品の輸入・販売は真正商品の並行輸入であり違法性を欠くにもかかわらず，これを偽造品とした本件広告の掲載及び本件通知書の送付は平成１１年法律第３３号による改正前の不正競争防止法（以下「改正前不正競争防止法」という。）２条１項１１号（現行法における同項１３号）に該当すると主張して，被告を相手方として，原告らが原告ら標章を使用する権限を有さない旨及び本件商品が偽造商品である旨を原告の取引先に通知し，新聞等に広告することの差止め並びに損害賠償を求める訴えを東京地方裁判所に提起し（当庁平成８年(ﾜ)第８６２５号事件），これに対して，被告は原告らを相手方として，本件商品は真正品とはいえないからその輸入・販売は被告の商標権等を侵害すると主張し，本件商品の輸入・販売の差止め及び損害賠償等を求める訴えを提起して（当庁平成８年(ﾜ)第１２１０５号事件，同第１５０１１号事件），これら３件は，併合審理された（以下，同事件を「先行事件」という。なお，以下，先行事件及びその一審判決・控訴審判決に関する記述においては，当該事件における当事者の地位ではなく，本件訴訟における肩書を基準として，「原告（ら）」及び「被告」の名称を用いる。）。


(8)　先行事件については，東京地方裁判所が，平成１１年１月２８日，一審判決（甲５）を言い渡した。同判決は，本件商品は，オシア社が製造地域として許諾されていた地域外である中国において製造したものであるが，被許諾者において許諾契約の製造地域制限条項に違反する行為があったとしてもそれは商標権者と被許諾者との間の内部関係というべきであり，許諾契約が解除されない限り，商標権者から許諾を受けた者が製造販売した商品であるという点に変わりはないから，商標の出所表示機能が害されることはないと判示した上，本件商品については，オシア社による販売前に許諾契約が解除されていたとは認められないから，本件商品の輸入は，真正商品の並行輸入として商標権侵害の実質的違法性を欠くものであり，これを偽造商品とした被告の本件広告及び本件通知書は改正前不正競争防止法２条１項１１号所定の不正競争行為に該当するとして，原告らの被告に対する虚偽事実の告知・流布の差止請求及び損害賠償請求（一部）を認容し，被告の原告らに対する本件商品の輸入販売の差止請求及び損害賠償請求等を棄却した。上記一審判決に対して，被告が控訴した（東京高裁平成１１年(ネ)第１４６４号事件）。東京高等裁判所は，平成１２年４月１９日，控訴審判決（甲８０５）を言い渡したが，同判決は，許諾契約における製造地域制限条項の違反は商標権者と被許諾者との内部関係というべきであり，当該条項に違反したというだけで直ちに真正品であることを否定することはできず，本件商品の品質が英国製の真正品と比べて実質的同一性を欠くとまでは認められないと述べた上，ＦＰＨ社はオシア社との間の許諾契約を平成８年６月１７日に解除したが，同日以前に同社が販売し，原告らが取得した本件商品が遡及的に商標権侵害の違法性を有することとなるものではないと判示し，一審判決のうち，被告に虚偽事実の告知，流布の差止めを命じた部分につき，平成８年６月１７日以前の輸入に係る本件商品が偽造商品である旨を原告の取引先に通知し，新聞等に広告することを差し止める内容に変更したほかは，一審判決を維持した。控訴審判決に対して，被告は，上告受理申立てをしたが，昀高裁判所の上告不受理決定がされて，上記控訴審判決は確定した。
２　争点
(1)　原告らの本件商品の輸入行為が商標権侵害の違法性を有するか，また先行
判決の既判力の客観的範囲はどこまでか（争点１）
(2)　被告の故意又は過失の存否（争点２）。
(3)　原告らの損害（争点３）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（原告らの本件商品の輸入行為が商標権侵害の違法性を有するか，また先行判決の既判力の範囲はどこまでか）について
(1)　原告の主張
ア　原告らについて
原告ナヴィコは，衣料雑貨品の輸入及び販売を業とする株式会社であり，本件商品を輸入，販売，販売の仲介をしていた。原告サン・アローは，皮革鞄製品卸，販売等を業とする株式会社であり，本件商品を輸入，販売していた。原告バイスコーポレーション(以下「原告バイス」という。先行事件一審判決当時の商号は「万力紳士服株式会社」である。)は，衣料品の販売等を業とする株式会社であり，本件商品を卸売していた。
イ　被告の行為について
被告は，争いのない事実記載のとおり，平成８年４月２２日付，同月２７日付及び同年５月２日付の，繊維業界における有力紙である繊研新聞に，本件広告を掲載し，また，同年３月２２日，原告ら標章の付された中国製ポロシャツを販売していたイトーヨーカ堂に対し，右商品は違法に製造された偽造品であるので，その販売を即刻中止するよう求める本件通知書を送付した。先行事件一審判決は，本件商品は真正品であり，したがって，被告の上記各行為(さらには平成９年５月２０日付繊研新聞への広告掲載も)は，改正前不正競争防止法２条１項１１号（現行法における同項１３号）所定の不正競争行為に該当すること，被告に過失があることを認め，信用段損による損害賠償請求が認められている。先行事件一審判決のこの点についての判断は，控訴審及び上告審で維持されている。したがって，被告が，本件において，本件商品の真正性や被告の過失の有無について争うことは，先行事件の判決の既判力により許されないというべきである。
(2)　被告の主張
ア　本件商品は真正品でないこと
原告らの輸入した本件商品は，真正品でない。商標権者はライセンス契約に製造地域制限条項を設けているが，これは，ブランドイメージ，品質，契約違反行為があった場合に，ライセンシーに対して断固たる措置がとれるか否かなどの観点から，生産地が重要な問題だからである。商標権者の品質管理の及ばない地域で生産された商品は，たとえライセンシーが関与していても，真正品の名に値しない。本件について見れば，中国製のタグが付された商品であるということは，フレッドペリーの品質管理責任の証を欠いた商品であることを意味する。よって，ライセンス契約の製造地域制限条項に違反して製造された商品は，品質のいかんに関わらず，真正品ではないと解すべきである。
本件商品が真正品でないならば，裁判上の差止めも可能となるし，新聞広告による警告も可能である。したがって，被告の本件広告及び本件通知書を送付した行為は，違法とならない。
イ　原告らの本訴請求は既判力により遮断されること
昀高裁昭和４３年(オ)第９４３号同４８年４月５日第一小法廷判決・民集２７巻３号４１９頁（以下「昀一小判昭和４８年４月５日」という。）は，「同一事故により生じた同一の身体傷害を理由とする財産上の損害と精神上の損害とは，原因事実および被侵害利益を共通にするものであるから，その賠償の請求権は一個であり，その両者の賠償を訴訟上あわせて請求する場合にも，訴訟物は一個であると解すべきである。」と判示している。
本件における原告らの請求は，先行事件で問題とされたのと同一の被告の行為を問題とし，同様の不正競争行為（営業誹謗行為）に当たることを理由とする損害賠償請求であって，単に損害の費目が追加されたにすぎない。原告らは，先行事件において訴訟の結果の見通しが立った後は，請求を拡張するのに何らの障害がなかったにもかかわらず，請求の拡張をしなかったし，先行事件において一部請求であることが明示されていたわけでもない。
そして，営業誹謗行為に基づく損害が認められた過去における裁判例に照らしても，営業誹謗行為に基づく原告らの損害は，先行事件の判決による原告ら各自１２０万円で十分に填補されているということができる。したがって，先行事件の判決の既判力によって，本訴請求は遮断されるというべきである。
(3)　原告の再反論


先行事件の判決において認容された請求と，本件において原告らが行っている請求とは，明らかに被侵害利益を異にするので，先行事件の判決の既判力は，本件訴訟に及ばない。
先行事件における被侵害利益は営業上の信用である。本訴請求における被侵害利益は具体的な取引における逸失利益である。信用自体は，譲渡不可能な無形的財産であり，金銭救済に止まらず謝罪広告が必要な場合もあり，権利保護の態様を異にする。訴訟上の具体的な立証活動も異にする。被告の引用する昀高裁判決と異なり，それぞれ異なる保護法益について，同一の行為によって侵害された場合に，当該訴訟物は別個であると判断した昀高裁昭和５８年(オ)第５１６号同６１年５月３０日第二小法廷判決・民集４０巻４号７２５頁も存する。このように，原告らの本訴請求は遮断されないが，事案を離れて一般的に，一部請求であることの明示についていえば，先行事件において，原告らは，営業上の信用を毀損された事実のみを主張・立証している。営業上の信用毀損と，具体的な取引における逸失利益とは全く立証活動を異にする。被告も，先行事件において，具体的な取引における逸失利益の問題について，防御活動を行っていない。したがって，いずれの面からも，原告らの本訴請求は先行事件の判決の既判力によって遮断されないというべきである。
２　争点２（被告の故意又は過失の存否）について
(1)　原告らの主張
ア　被告の上記各行為(本件広告掲載又は本件通知書送付）によって，本件商品が取引停止及び買い叩きに遭うという事態になった。しかしながら，本件商品は真正品であり，このことは先行事件の判決において認められている。被告は，原告らに対して損害を発生させることを認容していなかったとしても，本件商品を取り扱っていた不特定の輸入販売業者及び卸売・小売業者に対して損害を発生させることを認容していた(概括的故意)。したがって，被告には，右各行為に際して，本件商品が取引停止及び買い叩きに遭い，その結果相当の損害を発生させることについての故意がある。
イ　ある物件が真正商品であるか否かの判断は，専門的知識を伴う法的判断である。したがって，ある物件を偽造品であると判断する者は，専門的知識に基づいた十分な調査，研究を尽くすべき義務を負う。しかし，被告は，上記調査研究義務に違反し，真正商品たる本件商品を偽造品と断じ，上記各行為に及んでいる。したがって，被告には，上記各行為について，過失がある。
(2)　被告の主張
ア　被告には，本件広告掲載又は本件通知書送付の行為をするに当たり，原告らに対しても，またその他不特定の輸入販売業者，卸売業者，小売業者に対しても，何らの損害も発生させることを認容したことはなく，したがって故意は存在しない。
イ被告は，平成７年末から平成８年初めにかけて，ＦＰＳ社のシンガポールにおけるライセンシー（当時）であったオシア社に由来するライセンス契約の製造地域制限条項に違反する商品（中国製）が，計画的ともいえるほど大量に製造され，その総量近くが日本に輸入・販売されているという事態が判明したことから，対応策を検討し，事実の調査を開始した。それとともに，かようなライセンサーによる製造管理が及んでいない商品に本件商標が付されていることは，被告の信用を損ない，消費者にも重大な損害を与えるおそれがあることを懸念し，かかる商品が輸入されようとした際には輸入を差止めるように申立てをし，連絡のあった税関に対して事実関係を説明したところ，当該税関において輸入差止等の処分がなされた（神戸税関六甲アイランド出張所，長崎税関三池支署）。このような対応を取るに当たっては，当然のように十分な法的調査・検討を行っている。すなわち，法律文献等では，当該商標が付される商品の製造段階に何らかの問題があった場合（例えば，正規の真正な商品を製造している工場から，当該工場において製造しうる数量を超えて，同一品質・同一仕様の商品が違法に横流しされた場合や，ライセンシーが，ライセンス契約において本来製造を許されている商品以外の商品を勝手に製造して商標を付した場合，商品のデザインがライセンサーの要求するデザインに一致していない場合）などには，それらの商品が並行輸入を称して日本に輸入されたとしても，真正品の並行輸入とはいえず，日本国商標権者に対する権利侵害を構成する旨が記載されている。このような事実を踏まえ，被告としては，自己の権利と消費者の利益を守るべく法的手段をとるべき状況にあり，またその実現の手段として差止請求という法律構成を取ることが可能であると判断したものである。先行事件の判決では，被告の上記主張は採用されなかったが，そもそも，本件紛争は，「ライセンス契約の製造地域制限条項に違反して製造された商品が輸入された場合に商標権侵害を構成するか」という先例を有しない事案であり，先行事件の判決のような判断がされることを予測することは，被告においても，原告らにおいても，その他輸入販売業者，卸売業者，小売業者においても不可能であった。
このように,本件訴訟における中心的争点は法的見解として微妙な問題を含んでいるのであるから,被告が,先行事件の判決に示された結論を予想し得なかったからといって,「過失あり」と認定されるべき理由はないというべきである。しかも,当時,被告は,税関において事実上公権的判断が示されたことにより任意の積み戻しが行われたという情報を得ていたのであるから,自らの法的判断に誤りがないと考えたとしても何ら不思議はない。
以上のとおり，本件における被告の本件広告の掲載及び本件通知書の送付には，過失はないというべきである。
３　争点３（原告らの損害）について
(1)　原告らの主張
（主位的請求）
(一)　原告ナヴィコの損害
ア　輸入仲介手数料
(ア)　訴外有限会社東京バイヤース（以下「東京バイヤース」という。）
との間の輸入仲介手数料
ａ　原告ナヴィコと東京バイヤースとは，同原告が東京バイヤースの本件商品の輸入を仲介することを約し，仲介手数料は輸入代金の３パーセントと定めた。
ｂ　東京バイヤースは，原告ナヴィコの仲介により，次のとおり本件商品を輸入した。


商品型番    　　数　　量        　単　　価①　Ｍ１２００　　２万７３４０　　　１３．６５ＵＳドル②　Ｍ１２００　　２万６０６４　　　１３．５０ＵＳドルＭ３０００　　　　２００４　　　１１．３０ＵＳドル③　Ｍ１２００　　１万４２３６　　　１３．６５ＵＳドルＭ３０００　　　　１３２０　　　１１．５５ＵＳドル④　Ｍ１２００　　　　２３６０　　　１３．６５ＵＳドルＭ３０００　　　　１６２０　　　１１．５５ＵＳドル⑤　Ｍ１２００　　　　４２８１　　　１３．５０ＵＳドルｃ　したがって，東京バイヤースの輸入代金は，合計１０６万５９８６ドル１０セントとなる。その３パーセントは，３万１９７９ドル５８セントである。
ｄ　ところが，東京バイヤースは，本件商品が偽物であるとの本件通知書及び本件広告の存在を根拠に，仲介手数料の支払を拒否した。ｅ　よって，原告ナヴィコは，３万１９７９ドル５８セントの損害を被った。
(イ)　訴外株式会社ボイス（以下「ボイス」という。）との間の輸入仲介
手数料
ａ　原告ナヴィコとボイスとは，同原告がボイスの本件商品の輸入を仲介することを約し，仲介手数料は輸入代金の５パーセントと定めた。ｂ　ボイスは，原告ナヴィコの仲介により，次のとおり輸入した。商品型番    　　数　　量        　単　　価①　Ｍ１２００　　１万５１００　　　１３．９０ＵＳドルＭ３０００　　　　２７２０　　　１１．７５ＵＳドル②　Ｍ１２００　　　　４７７２　　　１３．９０ＵＳドルＭ３０００　　　　２０２４　　　１１．７５ＵＳドルｃ　したがって，ボイスの輸入代金は，合計３３万１９６２ドル８０セントとなる。その５パーセントは，１万６５９８ドル１４セントである。ｄ　ところが，ボイスは，本件商品が偽物であるとの本件通知書及び本件広告の存在を根拠に，仲介手数料の支払を拒否した。ｅ　よって，原告ナヴィコは，１万６５９８ドル１４セントの損害を被った。
(ウ)　訴外株式会社キラー（以下「キラー」という。）との間の輸入仲介
手数料
ａ　原告ナヴィコとキラーとは，同原告がキラーの本件商品の輸入を仲介することを約し，仲介手数料は輸入代金の５パーセントと定めた。ｂ　キラーは，原告ナヴィコの仲介によって，次のとおり輸入した。商品型番    　　数　　量        　単　　価①　Ｍ３０００　　１万７５８０　　　１１．３０ＵＳドル②　Ｍ１２００　　２万３０００　　　１３．５０ＵＳドルＭ３０００　　　　２１００　　　１１．３０ＵＳドル③　Ｍ１２００　　　　３０２０　　　１３．５０ＵＳドルＭ３０００　　　　９９００　　　１１．３０ＵＳドルｃ　したがって，キラーの輸入代金は，合計６８万５５２４ドルとなる。その５パーセントは，３万４２７６ドル２０セントである。ｄ　ところが，キラーは，本件商品が偽物であるとの本件内容証明及び本件広告の存在を根拠に，仲介手数料の支払を拒否した。ｅ　よって，原告ナヴィコは，３万４２７６ドル２０セントの損害を被った。
(エ)　原告サン・アローとの間の輸入仲介手数料
ａ　原告ナヴィコと同サン・アローとは，原告ナヴィコが同サン・アローの本件商品の輸入を仲介することを約し，仲介手数料は輸入代金の２パーセントと定めた。
ｂ　原告サン・アローは，同ナヴィコの仲介により，次のとおり輸入した。
商品型番    　　数　　量        　単　　価
①　Ｍ３０００　　　　５６１６　　　１１ＵＳドル
②　Ｍ１２００　　　　５６１６　　　１３ＵＳドル
③　Ｍ１２００　　　　７４８８　　　１３ＵＳドル
④　Ｍ３０００　　　　１９８０　　　１１ＵＳドル
⑤　Ｍ１２００　　　　１９６８　　　１３ＵＳドル
⑥　Ｍ３０００　　　　７６３９　　　１１ＵＳドル
⑦　Ｍ１２００　　　　２４４１　　　１３ＵＳドル


ｃ　したがって，原告サン・アローの輸入代金は，合計３９万５２５４ドルとなる。その２パーセントは，７９０５ドル０８セントである。ｄ　ところが，原告サン・アローは，本件商品が偽物であるとの本件通知書及び本件広告の存在を根拠に，仲介手数料の支払を拒否した。ｅ　よって，原告ナヴィコは，７９０５ドル０８セントの損害を被った。
(オ)　原告ナヴィコの仲介手数料相当損害金の合計
以上より，原告ナヴィコの仲介手数料相当損害金は，合計９万０７５９ドルである。１ドル１２０円で円換算すると，同原告は，１０８９万１０８０円の損害を被った。
イ　原告ナヴィコの本件商品販売に当たっての逸失利益
(ア)　本件商品の仕入れ原価
ａ　シカリー社からの輸入分
原告ナヴィコは，次のとおり，シカリー社から本件商品を輸入した。
商品型番    　　数　　量        　単　　価①　Ｍ３０００　　１万２５００　　１１．３０ＵＳドル②　Ｍ１２００　　１万７０００　　　１３．５０ＵＳドル③　Ｍ３０００　　　　１３８３　　　１１．３０ＵＳドル④　Ｍ３０００　　１万６５００　　　１１．３０ＵＳドル⑤　Ｍ１２００　　　　７０００　　　１３．５０ＵＳドル⑥　Ｍ１２００　　　　１７５０　　　１３．５０ＵＳドルＭ３０００　　　　３２１３　　　１１．３０ＵＳドル⑦　Ｍ１２００　　　　１９８０　　　１３．８０ＵＳドル⑧　Ｍ１２００　　　　１０００　　　１３．９０ＵＳドル⑨　Ｍ１２００　　　　１０００　　　１３．８０ＵＳドル上記商品の原告ナヴィコの輸入代金の合計額は，７８万２２８３ドル８０セントである。
１ドル１２０円で円換算すると，９３８７万４０５６円である。次に，仕入原価は，商品代金に対し，１．３を乗じた金額となる。すなわち，商品の輸入に際し，関税費，輸送費，通関費，国内輸送費，銀行利率等の必要費がかかり，これが上記商品代金のおおよそ３０パーセント加わる。したがって，原告ナヴィコの本件商品の輸入原価は，１億２２０３万６２７３円である。
ｂ　原告サン・アローからの購入分
原告ナヴィコは，また，次のとおり，原告サン・アローから本件商品を購入した。
商品型番    　　数　　量　      　単　　価①　Ｍ１２００　　　　９０８８　　　　　１８００円②　Ｍ３０００　　　　８０９８　　　　　１６００円上記原告サン・アローから購入した商品の代金は，Ｍ１２００が１６３５万８４００円，Ｍ３０００が１２９５万６８００円であり，合計２９３１万５２００円である。
ｃ　原告ナヴィコの仕入原価合計金額
したがって，原告ナヴィコのシカリー社からの輸入原価金額と原告サン・アローからの購入分の商品代金を合計すると，１億５１３５万１４７３円である。
122,036,273＋29,315,200＝151,351,473
(イ)　原告ナヴィコの本件商品の販売
原告ナヴィコは，原告バイスに対し，次のとおり本件商品を販売した。
商品型番    　　数　　量　　　　　　単　　価
①　Ｍ１２００　　　１９８０　    　　　　１８５０円②　Ｍ３０００　２万４８６３　　　　      １６００円③　Ｍ１２００　　１万７１３５　　　　　　１８５０円④　Ｍ１２００　　　　５０００　　　　　　１８５０円上記合計金額は，８４３９万３５５０円である。
原告ナヴィコは，本件商品を合計１億５１３５万１４７３円で入手し，結局８４３９万３５５０円で販売せざるを得なくなっている。本来，原告ナヴィコは，販売につき，少なくとも２５パーセントの粗利益を必要とする。したがって，同原告は，通常ならば，本件商品を１億８９１８万９３４１円（151,351,473×1.25＝189,189,341）で販売する必要がある。ところが，被告の虚偽広告等のため値崩れを起こし，やむを得ず上記のとおり合計８４３９万３５５０円で販売せざるを得なくなった。その差額は，１億０４７９万５７９１円である。
原告ナヴィコは，残りの分を処分し，Ｍ１２００を１８５０円，Ｍ３０００を１６００円（原告バイスへの販売と同価格）で販売できたとすると，５４１３万０１５０円になるので，これを上記逸失利益から差し引くと，５０６６万５６４１円となる。（残りの分の枚数は，Ｍ１２００は仕入合計枚数から原告バイスへの販売数を差し引いた１万４７０３枚，Ｍ３０００は同じく１万６８３１枚である。）


よって，原告ナヴィコの逸失利益は，少なくとも５０６６万５６４１円である。
ウ　原告ナヴィコの損害額のまとめ
原告ナヴィコの損害額は，仲介手数料相当損害金として１０８９万１０８０円，本件商品の販売に当たっての逸失利益として５０６６万５６４１の合計６１５５万６７２１円となる。
(二)　原告バイスの損害
原告バイスは，原告ナヴィコから上記(一)イ(イ)記載のとおり，本件商品を８４３９万３５５０円で購入した。
原告バイスは，ボイスから，次のとおり，本件商品を４５４４万０６７２円で購入した。
商品型番    　　数　　量       　単　　価
①　Ｍ３０００　　　　４７４０　　　　１６１２円
②　Ｍ１２００　　１万９８３２　　　　１９０６円
上記のとおり，原告バイスの原告ナヴィコ（８４３９万３５５０円）及びボイス（４５４４万０６７２円）からの仕入代金は，合計１億２９８３万４２２２円となる。
原告バイスにとって，販売につき，３５パーセントの粗利益が必要である（129,834,222×1.35＝175,276,200）。したがって，１億７５２７万６２００円で販売しなければならない。
原告バイスは，訴外青山商事株式会社（以下「青山商事」という。）に対し，Ｍ１２００を１万９６３６枚，３６９７万３６００円で，Ｍ３０００を１万４６４５枚，２６１２万４４００円で，それぞれ販売した。また，訴外株式会社ライトオン（以下「ライトオン」という。）に対し，Ｍ１２００を１万３７３５枚，２１５９万４５００円で，Ｍ３０００を１万４１３６枚，２３３７万３０００円で，それぞれ販売した。この合計金額は，１億０８０６万５５００円である。粗利益を確保するため必要な販売金額と実際の販売金額との差は，６７２１万０７００円である。
原告バイスが，残りの分を処分し，Ｍ１２００を１８５０円，Ｍ３０００を１６００円（原告ナヴィコとの取引と同価格）で販売できたとすると，２０８８万０８００円となるので，これを６７２１万０７００円から差し引くと，４６３２万９９００円となる（原告バイスが原告ナヴィコ及びボイスから仕入れた枚数と，実際に青山商事及びライトオンに販売した枚数との差は，Ｍ１２００が１万０５７６枚であり，Ｍ３０００が８２２枚である。）。
したがって，原告バイスの逸失利益は４６３２万９９００円である。
(三)　原告サン・アローの損害
原告サン・アローは，Ｍ１２００を，別表のとおり，マイカルほかに対し，単価４８０円から２９００円で，合計１万７４５２枚，販売した。また，Ｍ３０００を，十字屋ほかに対し，単価１０００円から２９００円で，合計１万５０８７枚，販売した。Ｍ１２００の販売価格の合計は，３４２０万５６２０円である。同じくＭ３０００は，２５６９万３５００円である。合計５９８９万９１２０円となる。
原告サン・アローが，輸入した商品は，前記(一)ア(エ)記載のとおりであり，輸入代金の合計は３９万５２５４ドルである。１ドル１２０円として円換算すると，４７４３万０４８０円である。
原告サン・アローでは，商品の仕入原価は，商品の輸入代金に対し１．３を乗じた金額となる。すなわち，上記商品の輸入に際し，関税費，輸送費，通関費，国内輸送費，銀行利息等の必要費がかかり，これが右商品代金のおおよそ３０パーセントになる。輸入業者では通常の経費である。したがって，サン・アローの本件商品の輸入原価は，６１６５万９６２４円である。次に，原告サン・アローは，輸入原価に３５パーセントの粗利益が必要である。同原告は，少量の商品を多数箇所に小分けして販売し，各ショップに梱包して納入するという取引形態をとっているため，１つの取引先であっても納入先店舗が複数にわたることが多く，細かい数量の梱包・配送代金，人件費・管理費等の費用がかかる。また，各商品のクリーニングの表示タグを日本語の表示タグに付け替える作業，及び取引先での陳列・展示費用（展示用ハンガー等備品の費用も含む）も同原告の負担である。上記輸入原価に３５パーセントの粗利益を加えると，８３２４万０４９２円（61,659,624×1.35＝83,240,492）であり，これが昀低限度の売買代金価格といえる。
しかしながら，実際には，被告の虚偽広告等のため値崩れを起こし，上記のとおり５９８９万９１２０円で販売せざるを得なくなった。その差は，２３３４万１３７２円である。
したがって，原告サン・アローの逸失利益は，２３３４万１３７２円である。
(四)　まとめ
以上をまとめると，次のとおりである。


(ア)　原告ナヴィコの損害は，６１５５万６７２１円及び弁護士費用１２３１万１３４４円（２０パーセント）で，合計７３８６万８０６５円である。(イ)　原告サン・アローの損害は，２３３４万１３７２円及び弁護士費用４６６万８２７４円（２０パーセント）で，合計２８００万９６４７円である。(ウ)　原告バイスの損害は，４６３２万９９００円及び弁護士費用（２０パーセント）９２６万５９８０円で，合計５５５９万５８８０円である。(エ)　なお，商標権に関する訴訟は専門的訴訟であるため，弁護士を訴訟代理人に選任する必要があり，発生した損害額の２０パーセントの範囲における弁護士費用も被告の不法行為と相当因果関係にあるということができる。(オ)　したがって，原告ナヴィコは，７３８６万８０６５円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告サン・アローは，２８００万９６４７円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告バイスは，５５５９万５８８０円及びこれに対する平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める。
（予備的請求）
(一)　原告ナヴィコの損害
(ア)　平成８年３月２２日（本件通知書がイトーヨーカ堂に送付された日），キラー社は大手量販店である訴外ジャスコ株式会社（以下「ジャスコ」という。）に対し，Ｍ１２００を単価２４５０円で卸売している。したがって，被告により本件通知書が送付される以前は少なくとも２４５０円で販売することが可能であった。その後，本件通知書及びこれに続く本件広告により，中国製のＭ１２００のポロシャツ（本件商品）が偽物である旨の虚偽の広告がなされたため，この金額より低廉な価格で販売せざるを得なくなった。
(イ)　原告ナヴィコは，原告バイスに対し，単価１８５０円で２万４１１５着販売している。
２４５０円と１８５０円の差額は６００円であり，１着につき６００円の逸失利益がある。したがって，原告ナヴィコは，これを２万４１１５着販売しているから，逸失利益は１４４６万９０００円である。(ウ)　同様に，被告の本件通知書送付以前のＭ３０００の卸値は２０５０円である。原告ナヴィコは，原告バイスに対し，Ｍ１２００を単価１６００円にて２万４８６３着販売している。
２０５０円と１６００円の差額は４５０円である。１着につき４５０円の逸失利益があるので，２万４８６３着の販売による逸失利益は１１１８万８３５０円である。
(エ)　上記を合計すると，原告ナヴィコの原告バイスに対するＭ１２００及びＭ３０００の販売による逸失利益合計は，２５６５万７３５０円である。(オ)　原告ナヴィコの，仲介手数料相当損害金は，主位的請求(一)ア記載のとおり，１０８９万１０８０円である。
(カ)　したがって，原告ナヴィコの損害は，上記(エ)の２５６５万７３５０円と上記(オ)の１０８９万１０８０円とを合計した３６５４万８４３０円である。
イ　原告サン・アローの損害
(ア)　原告サン・アローは，別表のとおり，マイカル等各社に対し，Ｍ１２００を合計１万７４５２着販売した。個々の卸値は一律ではないが，平均単価は１９６０円である。
本件通知書の送付以前のＭ１２００の卸値は２４５０円であるから，原告サン・アローは，１着につき４９０円の逸失利益がある。同原告は，これを１万７４５２着販売しているから，その逸失利益は８５５万１７８０円である。(イ)　原告サン・アローは，別表のとおり，十字屋等各社に対し，Ｍ３０００を合計１万５０８７着販売した。個々の卸値は一律ではないが，平均単価は１７０３円である。
本件内容証明以前のＭ３０００の卸値は２０５０円であるから，原告サン・アローは，１着につき３４７円の逸失利益がある。同原告は，これを１万５０８７着販売しているから，その逸失利益は５２３万４８５０円である。(ウ)　上記(ア)のＭ１２００についての逸失利益と，(イ)のＭ３０００のそれとを合計すると，１３７８万６６３０円である。
ウ　原告バイスの損害
(ア)　原告バイスは，青山商事に対し，Ｍ１２００を１万９６３６着，平均単価１８８３円で販売した。本件通知書以前のＭ１２００の卸値は２４５０円であるから，同原告は，Ｍ１２００の１着につき５６７円の逸失利益がある。同原告は，これを１万９６３６着販売しているから，その逸失利益は１１１３万４６００円である。
(イ)　原告バイスは，青山商事に対し，Ｍ３０００を１万４６４５着，平均単価１７８４円で販売した。本件通知書以前のＭ３０００の卸値は２０５０円であるから，同原告はＭ３０００の１着につき２６６円の逸失利益がある。同原告は，これを１万４６４５着販売しているから，その逸失利益は３８９万７８５０円である。
(ウ)　原告バイスは，ライトオンに対し，Ｍ１２００を１万３７３５着，平均単価１５７２円で販売した。本件通知書の送付以前のＭ１２００の卸値は２４５０円であるから，同原告は，Ｍ１２００の１着につき８７８円の逸失利益がある。同原告は，これを１万３７３５着販売しているから，その逸失利益は１２０５万６２５０円である。
(エ)　原告バイスは，ライトオンに対し，Ｍ３０００を１万４１３６着，平均単価１６５３円で販売した。本件通知書以前のＭ３０００の卸値は２０５０円であるから，原告バイスはＭ３０００の１着につき３９７円の逸失利益がある。同原告は，これを１万４１３６着販売しているから，その逸失利益は５６０万５８００円である。


(オ)　原告バイスの上記Ｍ１２００及びＭ３０００についての逸失利益を合計すると，３２６９万４５００円である。
エ　まとめ
よって，原告ナヴィコは，被告に対し，上記３６５４万８４３０円及び弁護士費用（上記金額の２０パーセントが相当である。），合計４３８５万８１１６円，並びに平成８年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告サン・アローは，被告に対し，上記１３７８万６６３０円及び弁護士費用（上記同様２０パーセント），合計１６５４万３９５６円，並びに前同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告バイスは，被告に対し，上記３２６９万４５００円及び弁護士費用（上記同様２０パーセント），合計３９２３万３４００円，並びに前同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める。
（主位的及び予備的請求について）
民事訴訟法２４８条の適用されるべきこと
本件において，本件商品の売行きが流行という消費者の好みの変化により左右されるといった不確定要素が介在するとしても，現に原告らに損害が発生したことは明白であり，ただその金額を立証するのが，損害の性質上極めて困難であるにすぎない。被告の本件通知書の送付及び本件広告の掲載が違法行為であることは確定したところであるが，かかる違法行為がなされなかったとして，平成８年３月２２日ころから平成９年５月２０日ころまでの期間，本件商品の販売価格及び販売数量等を想定し，具体的にいくらの利益が生じていたかを現時点で遡って算定することは極めて困難といわざるを得ない。本件商品は，流行という消費者の好みの変化により需要が左右され得るし，販売単価は契約当事者の関係や営業状態，販売時期等様々な要因によって決定され得るからである。本件においては，原告らに損害が生じていることが明白であるから，仮にその損害額を算定することが困難であるとすれば，損害額の算定について裁判所が相当な損害額を認定できるとした民事訴訟法２４８条を適用すべきである。
(2)　被告の主張
ア原告らの主張する損害について
（主位的請求について）
(ア)　輸入仲介料相当損害金の請求について
原告らの主位的請求のうち，輸入仲介料相当損害金の請求は，原告ナヴィコが提出する証拠書類の真正に疑問があり，各輸入者との間の輸入仲介の約定の立証，輸入代金額の立証いずれも不十分である。
仮に，原告ナヴィコの主張が真実としても，同原告の輸入仲介手数料は，本件商品が真正か偽造かに関わりなく，同原告が各輸入者のための本件商品の輸入業務を完了しさえすれば，支払われるべきものである。しかも，先行事件の判決により，本件商品が真正品であることが示され，確定しているのである。したがって，同原告の主張を前提とする限り，同原告に債務不履行はなく，これを支払わないのは，原告サン・アロー，同バイス，キラー，ボイスの各社の債務不履行にすぎない。原告ナヴィコは各社に対して請求権を有しており，これを同原告の損害ととらえることはできない。
(イ)　値崩れによる逸失利益について
原告らが本件商品の値崩れによる逸失利益を損害として主張するのであれば，原告らはまず値崩れ自体の存在を立証する必要がある。つまり，被告による本件通知書の送付及び本件広告の掲載以前の本件商品の価格と，それ以降の価格とをそれぞれ主張・立証することにより，後者の価格が大幅に下落したことを主張・立証する必要があるのである。しかしながら，原告らは，この点を何ら具体的に主張・立証しない。そればかりか，仕入商品すべてを２５パーセント（原告ナヴィコ）の粗利益あるいは３５パーセント（原告サン・アロー及び同バイス）で販売可能であることを前提に予定販売合計金額を算定し，かかる金額から実際の販売合計金額を差し引いた金額が値崩れによる逸失利益であると主張している。しかし，本件商品のような衣料品は，流行という消費者の好みの変化により需要が左右される商品であり，かかる高利益を生む値段を維持することはおろか，仕入分すべてを販売することすら困難が生じる場合が多い。原告の請求は，このような現実を無視したもので，机上の空論といわざるを得ない。
(ウ)　値崩れと本件通知書の送付及び本件広告の掲載との相当因果関係の
存在について
また，仮に値崩れの存在を立証できたとしても，原告らは，値崩れと本件通知書の送付及び本件広告の掲載との因果関係の存在を立証しなければならないところ，原告らは，値崩れと本件通知書の送付及び本件広告の掲載との因果関係並びにそれにより原告らに生じたとする損害との具体的な因果の流れを何ら立証していない。
（予備的請求について）
(ア)　「買い叩き」の存在について
原告らが，予備的請求の根拠としている，「買い叩き」の存在を立証するためには，上記主位的請求に対する反論(イ)同様，本件通知書の送付及び本件広告の掲載以前の本件商品を各取引先に対して販売した際の販売単価と，上記以後の販売単価とをそれぞれ主張・立証することにより後者の価格が大幅に下落したことを主張・立証し，かつこの下落が本件通知書の送付及び本件広告の掲載により生じていることを主張・立証する必要がある。しかるに，原告らはこのいずれも立証していない。まず原告ナヴィコは，本件通知書の送付及び本件広告の掲載以前の本件商品を各取引先に対して販売した際の販売単価を全く開示していない。次に原告サン・アローは，全く信用性のない手書きのメモしか提出していない。原告バイスは，本件通知書の送付直前の販売分の納品に関する伝票の写しを提出していない。また，原告らは，キラーが本件通知書の送付直前にジャスコに販売した際の本件商品の単価を開示したうえで，これらが，原告らが各取引先に本件商品を販売した際の単価であると擬制しているが，かかる擬制に根拠はない。なぜならば，販売単価の設定は，売主及び買主の関係，売主の営業状態，販売時期，販売量等の様々な要因によって決定されるところ，キラーのジャスコに対する販売と，原告らの各取引先に対する販売とでは，その諸条件が著しく異なるからである。さらに，本件広告掲載後も，原告らが，本件広告が初めて掲載された時と変わらない価格で本件商品を販売していることが証拠上明らかであり，この値崩れは証拠により裏付けられていない。


(イ)　本件通知書の送付及びその内容の伝播性について本件通知書は，イトーヨーカ堂に対して送付されたものであり，本件広告の掲載と異なり，本件通知書の送付及びその内容が，イトーヨーカ堂及びその仕入業者を除く他の業者に対し伝播するとは考えにくい。なぜなら，イトーヨーカ堂やその仕入業者も，自分が取り扱った品物が偽造品であったということであれば，その信用に傷が付いたり，他の取引先や消費者との間で既に行った同一商品の取引につき苦情やトラブルが生じる可能性があるから，本件通知書の送付及びその内容が第三者に漏れないように細心の注意を払うと考えられるからである。したがって，イトーヨーカ堂に納入したキラー，キラーに納入した原告ナヴィコも，他に口外することは考えにくいので，これらが第三者に漏れるとは考えにくい。また，本件商品が売場から撤去されたとしても，そのことは大したニュースバリューを持ち得ず，またたく間に業界全体に広がるとは考えられない。
イ民事訴訟法２４８条の適用について
本件事案は民事訴訟法２４８条の適用に全くなじまないものである。民事訴訟法２４８条は,「損害が生じたことが認められる場合において,損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときは,裁判所は,口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき,相当な損害額を認定することができる。」という規定の体裁から明らかなように,「損害額」の認定方法について定めているにすぎず,「損害の発生」の認定方法について定めるものではない。同条の適用に当たっては,第１に，過失の存在及び損害の発生を前提とした上で,立証主題が将来の不確定な事実であるなどおよそ１００パーセントの証明がありえないケースであることが必要である。同条は,決して立証責任を負う当事者の証拠提出責任の懈怠を相手方当事者の不利益に転嫁することを許すものではないのであって,本件のように立証責任を負担するべき原告が単に証拠を提出しない場合を予定していない。第２に,仮に本条が適用されうる場合であっても,全く恣意的な裁量的判断がなされてはならず,可能な限り法廷に提出された証拠資料に基づき,かつ経験則に則って,昀も蓋然性の高い損害額の認定がなされるべきである。いずれにせよ，本件でこの規定に従って原告らの損害を認めることはできない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（原告らの本件商品の輸入行為が商標権侵害の違法性を有するか，また先行事件の判決の既判力の客観的範囲はどこまでか）について
(1)　先行事件の判決の存在
前記争いのない事実等及び証拠（甲５，７９７，８０５，乙４）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件商品は，シンガポールにおける別紙「シンガポール標章目録」記載の標章などのライセンシーであるオシア社が中国で製造したものをシカリー社に販売し，原告ナヴィコがシカリー社から購入したものである。オシア社は，ＦＰＳ社との許諾契約における契約地域である４か国（シンガポール，マレイシア，インドネシア及びブルネイ）の国内においてのみ，フレッド・ペリー標章を付した商品を製造販売することを許諾されていたもので，中国での製造行為は許諾の範囲外であるから，オシア社が本件商品を中国で製造したことは，ＦＰＳ社との許諾契約における製造地域制限条項に違反するものである。
本件訴訟の提起に先立ち，原告らと被告との間に，先行事件の訴訟が提起された。その内容及び先行事件における判決の内容は，前記争いのない事実等(7)(8)記載のとおりである。
前記争いのない事実等(8)記載のとおり，先行事件の控訴審判決は確定したが，その主文の内容は，次のとおりである（訴訟費用及び仮執行宣言の主文を除く。「控訴人」とは，本件訴訟における被告であり，「被控訴人ら」には本件訴訟における原告らが含まれている。）。
「１　控訴人は，平成８年６月１７日以前の輸入に係る別紙二「原告ら標章目録」一ないし四記載の各標章を付した品番Ｍ１２００及びＭ３０００の中華人民共和国製のポロシャツが偽造品である旨を新聞，雑誌等のマスメディアによって広告してはならない。
２　控訴人は，平成８年６月１７日以前の輸入に係る別紙二「原告ら標章目録」一ないし四記載の各標章を付した品番Ｍ１２００及びＭ３０００の中華人民共和国製のポロシャツが偽造品である旨を原告らの取引先に対し通知してはならない。
３　控訴人は，被控訴人らに対し，それぞれ１２０万円を支払え。４　被控訴人らのその余の請求及び控訴人の請求をいずれも棄却する。」
(2)　既判力の生じる客観的範囲
ア　民訴法１１４条１項には，「確定判決は，主文に包含するものに限り，既判力を有する。」と規定されている。先行事件の確定判決の主文は上記のとおりであるから，先行事件の判決により既判力が生じるのは，先行事件の控訴審口頭弁論終結時（平成１２年２月７日）において，①原告らが被告に対して平成８年６月１７日以前の輸入に係る本件商品について偽造の旨を告知，流布することの差止請求権を有していること，②原告らが被告に対して本件通知書及び本件広告による虚偽事実の告知・流布に基づく原告らの営業上の信用毀損を理由とする各１２０万円の損害賠償請求権を有していること，③被告は原告らに対して本件商品の販売につき本件商標権等の侵害を理由とする差止請求権を有していないこと，④被告は原告らに対して本件商品の販売につき本件商標権等の侵害を理由とする損害賠償請求権を有していないこと，である。


上記のとおり，先行事件の確定判決により既判力が生じるのは，先行事件の控訴審口頭弁論終結時における上記の各請求権の存否であり，本件商品の輸入・販売が真正品の並行輸入として被告の本件商標権を侵害しないことや，被告による本件通知書の発送及び本件広告の掲載が虚偽事実の告知・流布として不正競争行為に該当し，当該行為につき被告に故意過失が存在することは，いずれも先行事件の判決における理由中の判断であって，直接に既判力の対象となるものではない。しかし，本件訴訟において，被告が上記の争点について再び争うことは，先行事件の判決によって原告と被告らとの間で既判力をもって確定している上記の各請求権の存否と矛盾する主張をすることであり，実質的に，同一の争いを繰り返すものである。このような点を考慮すれば，本件訴訟において被告が，本件商品の輸入・販売が真正品の並行輸入として被告の本件商標権を侵害しないことや，被告による本件通知書の発送及び本件広告の掲載が虚偽事実の告知・流布として不正競争行為に該当し，当該行為につき被告に故意過失が存在することを争うことは，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した者が残部請求の訴えを提起することは原則として許されない旨の判例（昀高裁判所平成９年(オ)第849号同10年６月12日第２小法廷判決・民集第52巻４号1147頁）の趣旨に照らしても，訴訟上の信義則に反するものとして許されないものといわなければならない。
また，念のために，これらの争点についての当裁判所の判断を示すとしても，まず，本件商品の輸入・販売については，本件商品は，オシア社が製造地域として許諾されていた地域外である中国において製造したものであるが，被許諾者において許諾契約の製造地域制限条項に違反する行為があったとしてもそれは商標権者と被許諾者との間の内部関係というべきであり，許諾契約が解除されない限り，商標権者から許諾を受けた者が製造販売した商品であるという点に変わりはないから，商標の出所表示機能が害されることはないと解すべきところ，原告らが輸入・販売した本件商品がオシア社により販売される前に許諾契約が解除されていたとは認められないから（本件商品のオシア社による販売後に許諾契約が解除されたとしても，本件商品が遡及的に商標権侵害の違法性を有することとなるものではない。），原告らによる本件商品の輸入・販売は，真正商品の並行輸入として商標権侵害の実質的違法性を欠くものであり，これを偽造商品とした被告の本件通知書の送付及び本件広告の掲載は，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当するものというべきである。また，本件通知書の送付及び本件広告の掲載に当たって，被告に少なくとも過失の存在したことは，後記のとおりである。このとおり，当裁判所としても，先行事件の判決と同様の認定・判断を行うものであるから，いずれにしても，上記の各争点についての被告の主張は，採用することができない。
イ　なお，被告は，本件において原告らは先行事件において問題とされたのと同一の事実関係に基づき損害の費目を追加して請求しているものであるところ，先行事件において原告らは一部請求であることも明示しておらず，かつ先行事件の判決において認容された金額は，信用毀損行為による損害賠償としては十分な金額であるから，先行事件の判決により損害額についても既判力を生じており，そのことにより原告らの本訴請求は遮断されると主張し，「同一事故により生じた同一の身体傷害を理由とする財産上の損害と精神上の損害とは，原因事実および被侵害利益を共通にするものであるから，その賠償の請求権は一個であり，その両者の賠償を訴訟上あわせて請求する場合にも，訴訟物は一個であると解すべきである。」と判示した昀一小判昭和４８年４月５日を引用する。
しかしながら，先行事件の一審判決（甲５）及び控訴審判決（甲８０５）によれば，先行事件において原告らが請求した損害賠償は，被告の本件通知書の発送及び本件広告の掲載により，原告らが偽造品を扱う業者であるとの認識を広く小売店等の取引者に持たれることとなったという，個別の具体的な取引を離れての一般的・抽象的な営業上の信用の毀損を損害として主張し，その賠償を求めるものである。これに対して，本件訴訟において原告らが求めているのは，被告の本件通知書の発送及び本件広告の掲載により，原告らが本件商品の個別具体的な取引において実際に生じた逸失利益の賠償である。このように，先行事件と本件訴訟とでは，請求の根拠事実たる被告の行為は同一であるが，賠償の対象として原告らの主張する被侵害利益が異なるものである。先行事件において，原告らは，上記のとおり一般的・抽象的な営業上の信用の毀損を理由とする損害のみを請求し，本件訴訟において請求している具体的な取引における逸失利益を損害として主張していなかったのであるから，先行事件における損害賠償請求は一般的・抽象的な営業上の信用の毀損を対象とするものに限定されていたというべきである。したがって，先行事件の確定判決の存在により本件訴訟における原告らの損害賠償請求が遮断されるという被告の主張は，採用することができない。被告の引用する判例は，事案を異にし，本件に適当でない。
２　争点２（被告の故意又は過失の存否）について
(1)　前記のとおり，本件訴訟において被告が，本件通知書の発送及び本件広告の掲載につき故意過失が存在することを争うことは，訴訟上の信義則に反するものとして許されないものというべきであるが，念のために，これらの争点についての当裁判所の判断を示すとしても，次のとおり，当裁判所としては，上記の各行為につき被告には少なくとも過失があったと認定するものである。(2)　すなわち，被告は，平成８年当時，税関に対し，輸入差止めの申立てをし，その事実関係を説明したところ，神戸税関六甲アイランド出張所及び長崎税関三池支署において輸入差止等の処分がなされたこと，法律文献等では，当該商標が付される商品の製造段階に何らかの問題があった場合などには，それらの商品が並行輸入を称して日本に輸入されたとしても，真正品の並行輸入とはいえない旨述べられていること，本件紛争が，「ライセンス契約の製造地域限定条項に違反して製造された商品が輸入された場合に商標権侵害を構成するか」という先例を有しない事案であり，真正品の並行輸入として適法であるという判断がされることを予測することは，被告においても，その他の輸入販売業者，卸売業者，小売業者においても不可能であったこと，平成８年４月ころのこのような状況下で，現実にライセンス契約違反の商品が日本国内へ大量に頒布されることを認識しつつ，あえてこれを看過し，新聞広告や通告書の送付等の手段により自己の権利を守るための行動を取ることは商標権者として当然であったことなどを主張し，被告に，故意はもちろん，調査義務違反の過失もないと主張する。


しかしながら，前記争いのない事実及び証拠（甲８０５，乙１ないし４）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。中国製の本件商品の輸入は，以下のような状況であった。平成７年１０月ころ，神戸税関六甲アイランド出張所から，本件商品８６８９枚が我が国に輸入されようとし，このことにつき，当時の専用使用権者である被告に対し同税関から連絡があったが，この商品については輸入者が任意に積み戻しを行った。被告は，同年１１月末ころ，ＦＰＳ社及びＦＰＳＵＫ社を買収し，フレッド・ペリー商標の商標権者となったが，同年末ころ，本件商標のシンガポールにおけるライセンシーであるオシア社のライセンス契約違反により生産された商品の日本への大量輸入計画の情報を得て，調査を開始した。平成８年１月ころ，長崎税関三池支署からも本件商品が輸入されようとしたが，これについても輸入者が任意に積み戻しを行った。同年３月ころ，大阪税関南港支署に，ボイスの輸入しようとした本件商品が到着し，この旨被告に連絡があった。同年５月ころにかけて，この件では何度か審問が行われ，結局この本件商品は，同税関が，関税定率法２１条１項５号（商標権等侵害の物品）に該当しないとの認定を行ったため，我が国に輸入された。その間，同年３月２２日に，被告はイトーヨーカ堂へ宛てて本件通知書を送付した。また，被告は，同年４月２２日に繊研新聞に１回目の本件広告を掲載し，さらに，同月２７日に２回目の本件広告を，同年５月２日に３回目の本件広告を掲載した。その後の同年６月１７日，ＦＰＨ社とオシア社との間のライセンス契約が解除された。
上記当時，本件商品のような製造地域制限条項違反の商品の輸入が，適法な並行輸入行為となるかという問題については，明確に論じた文献等はなく，乙１ないし３のように，被告の見解に沿うような学説等も存在した。上記認定事実に照らし検討すると，たしかに，平成８年３月ないし４月当時においては，本件商品のような製造地域制限条項違反の商品の輸入が真正品の並行輸入として適法となるかどうかについては，必ずしも法的に一義的な見解が存在してなかったものであり，例えば乙１ないし３の文献のように，これを真正品と認めない見解も存在した。しかしながら，上記のとおり，法的な評価が必ずしも一義的に明らかでなかった以上，当該商品を販売する者が商標使用について無権限であって本件商品が偽造されたものである旨を，大手の取引先である販売店に通知したり，業界紙のようなマスメディアに広告したりすることには，その行為の影響力の大きさを考慮すれば，一層慎重な配慮が必要であったというべきである。それにもかかわらず，被告は，オシア社へのライセンス契約の解除もされていない状況下において，差止めの仮処分や本案訴訟の提起等の司法手続によらず，一方的に，本件商品が偽造品である旨の本件通知書の送付及び本件広告の掲載をしたのであるから，このような行為には，少なくとも過失があったものというべきである。なお，上記認定のように，税関において任意の積戻しが行われたことがあったとしても，税関の非司法的性格や積み戻しが任意のものであったことなどからすれば，被告の過失を否定する根拠にはなり得ないものというべきである。したがって，被告の本件通知書の送付及び本件広告の掲載の各行為には，少なくとも過失が認められるから，被告は当該不正競争行為について損害賠償責任を負うものである。
３　争点３（原告らの損害）について
(1)　原告ナヴィコの損害について
ア　輸入仲介手数料相当損害金の請求について
(ア)　同請求は，東京バイヤース，ボイス，キラー及び原告サン・アローが，それぞれ原告ナヴィコとの間で，それぞれが原告ナヴィコに仲介手数料を支払うことを約して，原告ナヴィコが，本件商品の輸入を仲介したが，被告の本件通知書の送付及び本件広告の掲載の各行為のため，これら輸入者がいずれも，本件商品が偽造品であるとして上記仲介手数料の支払を拒んだため，その支払を受けられなくなった，というものである。
しかしながら，輸入仲介手数料は，仲介業者が輸入者のための輸入業務を完了すれば，支払われるべきものであるところ，本件商品については，先行事件の判決により，既に本件商品は真正品であると認められているのだから，これら輸入者は，上記仲介手数料の支払を拒む理由はないというべきである。そして，原告サン・アロー及び東京バイヤースは，先行事件において（原告サン・アローは本件訴訟においても），原告として，本件商品が真正品であることを前提に主張を行っているのであるから，これに相反する態度は許されないというべきである。したがって，原告ナヴィコは，東京バイヤース及び原告サン・アローから上記仲介手数料の支払を受けることができるのであるから，これらに対する上記仲介手数料は損害とはいえないというべきである。
もっとも，原告ナヴィコ代表者Ｘによれば，ボイス及びキラーは現在事実上倒産していることが認められるから，原告ナヴィコが上記両会社から仲介手数料を回収することは事実上不可能というべきである。そして，上記両会社から適時に仲介手数料の支払を受けることができなかったのは，被告による本件通知書及び本件広告の存在を理由として両会社が原告ナヴィコへの支払を拒んでいたためと認められるから，両会社の輸入仲介手数料については，被告の不正競争行為との相当因果関係があるものというべきであり，被告の行為による損害と認められる。そこで，その額につき検討する。


(イ)　証拠（甲３０，４４，原告ナヴィコ代表者Ｘ）によれば，原告ナヴィコは，ボイスとの間で，同原告がボイスの本件商品の輸入を仲介することを約し，仲介手数料は輸入代金の５パーセントと定めたこと，ボイスは，同原告の仲介により，Ｍ１２００を１万９８７２着，単価１３．９０ＵＳドルで，Ｍ３０００を４７４４着，単価１１．７５ＵＳドルで，それぞれ輸入したこと，したがって，ボイスの輸入代金は，合計３３万１９６２ドル８０セントとなり，その５パーセントは，１万６５９８ドル１４セントとなること，ボイスが，本件通知書及び本件広告の存在を根拠に，仲介手数料の支払を拒否したこと，よって，同原告は，１万６５９８ドル１４セントの損害を被ったことが認められる。(ウ)　証拠（甲３２，４２，４４，原告ナヴィコ代表者Ｘ）によれば，原告ナヴィコは，キラーとの間で，同原告がキラーの本件商品の輸入を仲介することを約し，仲介手数料は輸入代金の５パーセントと定めたこと，キラーは，同原告の仲介により，Ｍ３０００を２万９５８０着，単価１１．３０ＵＳドルで，Ｍ１２００を２万６０２０着，単価１３．５０ＵＳドルで，それぞれ輸入したこと，これらはキラーの関連会社と思われる株式会社ゲートウェイの名で行われたこと，キラーの輸入代金は，合計６８万５５２４ドルとなり，その５パーセントは，上記により３万４２７６ドル２０セントとなること，キラーが，本件通知書及び本件広告の存在を根拠に，仲介手数料の支払を拒否したこと，よって，同原告は，３万４２７６ドル２０セントの損害を被ったことが認められる。したがって，同原告の輸入仲介手数料相当損害金は，５万０８７４ドル３４セントとなる。(エ)　上記証拠中，原告ナヴィコとボイスとの間の輸入業務に関する契約書では，その３条で，ボイスの協力対価を，輸入貨物の通関が終了した日から６０日以内に支払うこととされ，同原告とキラーとの間の輸入業務に関する契約書では，その５条で，キラーが手数料として本船渡し価格の５パーセントを支払うが，為替レートは通関時を適用する，と定められていることが認められるので，為替レートは通関時のものによるのが相当である。
原告ナヴィコ代表者Ｘによれば，同原告が輸入を仲介した本件商品が通関した時期は，概ね平成８年１月ころから同年５月ころにかけてであると認められる。この間における円とドルの為替相場は，１ドル当たり昀高値（円高）が１０２．２５円，昀低値が１０８．６５円であって，概ね１０５円程度で推移した事実は当裁判所に顕著である。したがって，１ドル当たり１０５円をもって円換算するのが相当であり，そうすると，この点の損害は，５３４万１８０６円となる。イ　本件商品の販売に当たっての逸失利益の請求について(ア)　同請求のうち主位的請求は，原告ナヴィコが，自ら輸入し，又は上記輸入者から購入して仕入れた本件商品が，本件通知書の送付及び本件広告のため値崩れを起こし，低廉な価格で販売しなければならなくなったことを理由として，あり得べき販売価格と，これより低下した実際の販売価格との差額を請求するものである。しかしながら，同請求は，あり得べき価格を，現地での価格に関税費，輸送費，銀行利息等としてその３割を加算し，それに同原告が欲する粗利益を加算して算出し，さらに仕入れた商品がすべて販売できることを前提にしている。しかし，上記のような粗利益は現実にそれが得られるという保証がなく，現実の取引が商品に対する需要の動向その他様々な要素に左右されることからしても，このようなありうべき価格の算出方法は，現実の損害とはかなり異なるもので，これをそのまま同原告の損害と見ることはできない。したがって，原告らの販売に当たっての逸失利益の請求については，主位的請求は採用できない。これに対し，予備的請求は，本件通知書送付前の本件商品の価格と，これより低下した実際の販売価格との差額を請求するものである。同請求は，実際に本件通知書送付前の時点で本件商品が販売されていた価格と，実際の販売価格との差額を逸失利益として請求するものであるから，取引の実態に即したものというべきである。したがって，以下，予備的請求に基づいて損害の算定を行う。また，他の原告についても同様に，予備的請求に基づいて損害の算定を行う。(イ)　証拠（甲７９３ないし７９６，原告ナヴィコ代表者Ｘ）によれば，同日にキラーがイトーヨーカ堂と同様の大手販売店であるジャスコに納入した価格が，Ｍ１２００が２４５０円，Ｍ３０００が２０５０円であり，これらの小売単価は，Ｍ１２００が３９００円，Ｍ３０００が２９００円であること，同じころ，キラーはイトーヨーカ堂にも本件商品を納入していたこと，イトーヨーカ堂ではＭ１２００が３９００円で販売されていたこと，上記Ｍ１２００の納入価格２４５０円は，この販売価格の６割に日本語の洗濯用ラベル代金１００円を加えた価格と考えられること，これら大手販売店は，卸売市場において，仕入価格を決定するだけの力を有していたこと，以上の各事実が認められる。同種の大手販売店で，競争関係にあるジャスコとイトーヨーカ堂では，同じ商品は，同程度の価格で仕入れられ，同程度の価格で販売されていたものと推定することができるから，上記認定事実からすれば，前記時点における，原告らが，卸売市場において，本件商品を販売できた価格は，Ｍ１２００が２４５０円であり，同様にＭ３０００については２０５０円と認められる。
被告は，原告らが，本件通知書の送付及び本件広告の掲載以前のイトーヨーカ堂への納入価格を示す証拠を提出しないのは不自然であり，税務上当然保存していなければならないと主張する。しかしながら，本件通知書の送付及び本件広告の掲載により経営上打撃を受け，事務所を閉鎖するなどの過程で紛失したという原告ナヴィコ代表者の供述は，措信できるものであって，原告らは，可能な限りの資料を提出しているものと認められるものであり，提出し得る資料を故意に秘匿しているとの事実は認められない。さらに，上記のように，本件通知書の送付前の時点における，市場における価格決定力のある販売店への納入価格を示す証拠があれば，それにより市場一般における価格を推認することは可能であるというべきである。この点に関する被告の主張は，採用できない。


(ウ)　証拠（甲１３の１及び２）によれば，原告ナヴィコが，原告バイスに対し，本件通知書の送付後の平成８年４月３日付けで，Ｍ１２００を単価１８５０円で１９８０着，Ｍ３０００を単価１６００円で２万４８６３着販売し，同月１２日付けで，Ｍ１２００を単価１８５０円で２万２１３５着（したがって，Ｍ１２００は合計２万４１１５着）販売したことが認められる。この価格は，上記(イ)に認定した，原告らが本件商品を販売し得た価格より低廉であるから，価格の下落が生じているものと認められる。
本件通知書がイトーヨーカ堂に送付されたのは，平成８年３月２２日であり，３回の本件広告の掲載に先立つものである。上記(イ)掲記の証拠によれば，このような有力販売店に商標権者から偽造品であると通知書が届いたというような情報は，その影響力の大きさから，たちまち業界全体に伝播し，市場における価格決定に影響すると考えられる。したがって，上記の価格の下落は，本件通知書の送付により生じたと認めるべきである。
(エ)　上記(イ)に認定した，原告らが本件商品を販売し得た価格と，上記(ウ)の実際の販売価格の差は，Ｍ１２００につき６００円，Ｍ３０００につき４５０円となる。しかし，原告ナヴィコと同バイスとの間のような業者間の取引における価格は，単に当該製品の市況のみならず，当該業者同士の力関係，例えばこれまでの取引の有無やその量，今後の取引の見込み，売主の経済状態（売り急ぎするか否か），資本関係の有無や経営者同士の親疎の度合いといった様々な要素に左右されるものと考えられるから，上記差額をすべて被告の行為による原告ナヴィコの逸失利益と考えるのは相当でない。上記のような他の要素の影響を考慮し，その差額の７割をもって同原告の逸失利益と認めるのが相当である。そうすると，同原告の価格下落による逸失利益は，この差額の７割に，上記(ウ)に認定した数量を乗じ，Ｍ１２００につき１０１２万８３００円，Ｍ３０００につき７８３万１８４５円と認められる。
Ｍ１２００    600×0.7×24,115＝10,128,300Ｍ３０００    450×0.7×24,863＝7,831,845この合計は１７９６万０１４５円である。
10,128,300＋7,831,845＝17,960,145
ウ　弁護士費用
上記ア及びイ認定の損害額の合計は２３３０万１９５１円である。本件事案の内容，本件訴訟の審理経過その他一切の事情を考慮すると，被告の不法行為と相当因果関係あるものとして被告に負担させるべき弁護士費用は，上記損害額の１割である２３３万０１９５円をもって相当と認める。5,341,806＋17,960,145＝23,301,951
23,301,951×0.1＝2,330,195
そうすると，原告ナヴィコの損害額の総合計は２５６３万２１４６円となる。
23,301,951＋2,330,195＝25,632,146
(2)　原告サン・アローの損害について
ア　証拠（甲２８の１ないし３，甲２９の１及び２）によれば，原告サン・アローが，マイカル等各社に対し，別表のとおり本件商品を販売したことが認められる。その平均単価は，Ｍ１２００につき１９６０円，Ｍ３０００につき１７０３円と認められる。
イ上記(1)イに認定したのと同様に，Ｍ１２００については２４５０円，Ｍ３０００については２０５０円が，被告の各行為がなかった場合にこれら商品を販売することのできた価格と認めるべきである。そうすると，実際の販売価格は，Ｍ１２００については４９０円，Ｍ３０００については３４７円，上記各価格より低廉であるから，これも上記(1)イと同様に，その７割をもって同原告の本件商品１着あたりの逸失利益と認めるべきである。
そうすると，同原告の価格下落による逸失利益は，この差額の７割に，別表記載の数量を乗じ，Ｍ１２００につき５９８万６０３６円，Ｍ３０００につき３６６万４６３２円と認められる。
Ｍ１２００    490×0.7×17,452＝5,986,036Ｍ３０００    347×0.7×15,087＝3,664,632この合計は９６５万０６６８円である。
5,986,036＋3,664,632＝9,650,668
ウ　弁護士費用
上記(1)同様に，一切の事情を考慮すると，被告の不法行為と相当因果関係あるものとして被告に負担させるべき弁護士費用は，上記損害額の１割である９６万５０６７円をもって相当と認める。
9,650,668×0.1＝965,067
そうすると，原告サン・アローの損害の総合計は１０６１万５７３５円となる。
9,650,668＋965,067＝10,615,735
(3)　原告バイスの損害について
ア　証拠（甲４１，４５ないし７９０）によれば，原告バイスが，青山商事に対し，Ｍ１２００を１万９６３６着販売し，その平均単価は１８８３円であること，Ｍ３０００を１万４６４５着販売し，その平均単価は１７８４円であること，ライトオンに対し，Ｍ１２００を１万３７３５着販売し，その平均単価は１５７２円であること，Ｍ３０００を１万４１３６着販売し，その平均単価は１６５３円であること，の各事実が認められる。


平成１４年５月２日判決言渡
平成１３年(ネ)第４２２号，平成１４年(ネ)第８２号　交通事故に基づく損害賠償請求控訴事件，同附帯控訴事件（原審・札幌地方裁判所平成１２年(ワ)第５１４５号）
口頭弁論終結日　平成１４年２月２６日
判決
主文
１　本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２　被控訴人（附帯控訴人）は，控訴人（附帯被控訴人）に対し，金６５０４万７２６７円及びこれに対する平成７年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人（附帯被控訴人）のその余の請求を棄却する。４　本件附帯控訴を棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。６　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　平成１３年(ネ)第４２２号事件（本件控訴）
(1)　控訴の趣旨
ア　原判決を次のとおり変更する。
イ　被控訴人（附帯控訴人。以下「被控訴人」という。）は，控訴人（附帯被控訴人。以下「控訴人」という。）に対し，金８９５７万１９１６円及びこれに対する平成７年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(2)　控訴の趣旨に対する答弁
ア　本件控訴を棄却する。
イ　控訴費用は控訴人の負担とする。
２　平成１４年(ネ)第８２号事件（本件附帯控訴）
(1)　附帯控訴の趣旨
ア　原判決中被控訴人の敗訴部分を取り消す。
イ　控訴人の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(2)附帯控訴の趣旨に対する答弁
ア　主文第４項と同旨
イ附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載されたとおりであるから，これを引用する。
１　原判決３頁６行目及び１８行目の各「幅員９メートル」を「幅員８メートル」に，１９行目の「歩道幅員２．８メートル」を「歩道幅員１．８メートル」にそれぞれ改める。２　同３頁１６行目の「続けていたものであり，」の次に「急ブレーキをかけたり，左にハンドルを切るなどの」を加える。
３　同５頁１５行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　女子年少者の後遺障害による逸失利益の算定に当たっては，賃金センサスの女子労働者の全年齢平均賃金を用いるのではなく，男女を合わせた全労働者の全年齢平均賃金を基礎として算出すべきである。
（被控訴人は，この主張に対し，現在の労働市場における男女間の賃金格差を無視するものであって，到底採用し得ないものであると反論している。）」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件控訴は一部理由があるが，本件附帯控訴は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」に説示されたとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決５頁２５行目の「幅員約９メートル」を「幅員約８メートル」に，６頁１行目の「接道している。」を，「ほぼ直角に接道している。」にそれぞれ改める。(2)　同６頁６行目の「走行し」の次に「（本件道路の制限速度は４０キロメートル）」を加える。
(3)　同６頁７行目の冒頭から２３行目の末尾までを次のとおり改める。「　　被控訴人は，衝突地点の約１１．７メートル手前にさしかかったところで，対向車線に停車中の車両と車両の間から，被控訴人車進行車線に向けて自転車を押しながら出てきた控訴人の姿を発見した。被控訴人は，危険を感じてその場でブレーキをかけたが間に合わず，被控訴人車の右前部付近と控訴人の自転車の左前側部とが衝突し，被控訴人は路面に転倒した。衝突地点は，本件道路のセンターラインから５０センチメートル程度南東側（被控訴人車走行車線側）に寄った地点であった。衝突後，被控訴人車は，衝突地点から約１６．７メートル（被控訴人が控訴人を初めて発見した位置から約２８．４メートル）やや左斜め前方の道路側端で停止した。なお，被控訴人は，危険を感じて急ブレーキをかけ，その結果被控訴人車は衝突地点付近で停まった旨供述するが，本件道路は平坦なアスファルト舗装で，本件事故当時路面は乾燥していたにもかかわらず，スリップ痕がないことのほか（乙１），上記のような路面状況の道路を時速４０キロメートルで走行していた場合の停止距離（甲２１）や本件事故直後の実況見分の際の被控訴人や目撃者の指示説明の内容に照らすと，被控訴人が急ブレーキをかけたとは認められず，また，停止位置に関する上記供述部分も採用しがたい。
(2)ア　以上の事実をもとに検討するに，交通整理の行われていない交差点を自転車で横断するに際し，特に交差道路の手前側車線が渋滞して自動車が連続停車している状況で，その間を縫って交差点を横断しようとするときは，その反対車線（被控訴人車進行車線）を走行する左方からの自動車の動静に十分注意しなければならないことはいうまでもなく，しかも，当該自動車からは停止車両の陰となって横断者の有無が確認しにくいことが容易に予測されるのであるから，とりわけその安全を十分に確認してから横断を開始すべきところ，本件で控訴人がどの程度の安全確認を行ったかは必ずしも明らかではないけれども，結果的に前記の衝突地点で本件事故が生じていることからして，控訴人に上記の安全確認義務を怠った過失があるものと認めざるを得ないところである。もっとも，控訴人は，本件交差点を横断するに際し，自転車を降り，その左側で自転車を押しながら歩行横断しようとしていたのであるから，ある程度の注意を払っていたであろうことは推測されるところであるが，なお，それが不十分であったとの評価を免れないところといえる。


イ　次に，被控訴人の過失について，控訴人は，被控訴人が急ブレーキをかけたり，左にハンドルを切るなどの十分な衝突回避措置をとらなかった旨主張するところ，被控訴人が危険を感じた際急ブレーキをかけたと認められないことは前記のとおりであるが，時速４０キロメートルで走行していた場合の空走距離が８．８８ないし１１．１１メートルであることに照らすと（甲２１），被控訴人が約１１メートル手前で控訴人を発見し，急ブレーキをかけたとしても，被控訴人車は空走したまま控訴人に衝突した可能性が高いから，この点をとらえて，被控訴人に回避義務違反があったとみることは困難であり，また，被控訴人の走行していた車線の左側（南東側）には，被控訴人が危険を感じた地点付近まで，歩道分離柵が設置されており，被控訴人車の左側には１メートル程度の余裕しかなかったこと（被控訴人車の車幅１．６メートル，乙１）や，危険を感じてから衝突までわずか１秒程度であったことなどの事情に照らすと，ハンドルを操作して衝突を回避するのは極めて困難であったと推測されるから，この点でも被控訴人に回避義務違反があったと断ずることはできない。また，本件で控訴人の主張するように体調不良によって被控訴人の注意力が特に散漫であったことをうかがわせる証拠もない。
しかしながら，上記のような交通状況下において，アで検討した事情は，その逆の意味で被控訴人車進行車線を走行する自動車の運転者に，走行上格別の注意義務が課せられることになることに注意する必要がある。すなわち，被控訴人としては，本件交差点上で対向車線が渋滞し自動車が連続停止している状況を認識していたのであるから，これらの停止車両の間から急に歩行者等が出てくるかもしれないことを予測すべきであった。殊に，被控訴人は，本件道路を通勤経路の一つとして使っていたのであるから（被控訴人の供述），サイクリングロードの存在やここから本件道路を横断する歩行者等があることは，十分予測し得たものということができる。しかも，本件事故現場は，前記のとおり歩行者等が飛び出してきた場合，左にハンドルを切って衝突を回避するのが困難な場所だったのであるから，被控訴人としては，より慎重に前方注視を怠ることなく，低速で走行し，万一歩行者等の飛び出しがあった場合にもこれとの衝突を回避できるようにすべきものであったのであり，これは，自動車の運転手にとって基本的な注意義務であるから，これを怠った被控訴人の過失は看過し得ないものというべきである。
ウ　以上に検討のほか，控訴人の年齢等を勘案すれば，本件事故における過失割合は，控訴人２０パーセント，被控訴人８０パーセントとみるのが相当である。」
(4)　同１０頁２１行目の冒頭から１１頁１１行目の末尾までを次のとおり改める。「(8)　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　　６１９７万８３４１円ア　控訴人は，本件事故当時１０歳の健康な女子であったが，本件事故の結果，遅くとも本訴提起時点（１５歳）において前記２のとおりの後遺障害を残すに至ったものである。
イ　そこで，本件後遺障害による逸失利益の算定方法について検討するに，当裁判所は，控訴人のような女子年少者につき将来の逸失利益を算定するに当たっては，以下の理由により，賃金センサスの女子労働者の全年齢平均賃金ではなく，男女を合わせた全労働者の全年齢平均賃金を基礎として算出するのが相当であると判断する。
すなわち，賃金センサスによれば，現在でも男女間の平均賃金に格差があることは明らかであって，これが近い将来解消される見込みがあるとはいえないから，従来の裁判実務が，かかる実態を前提として，女子年少者の逸失利益を算定するに当たり，賃金センサスの女子労働者の全年齢平均賃金を基礎としてきたことには相応の理由があるものといえる。
しかし，他方において，近時，女子の就労を取り巻く社会状況が変化してきていることも明らかであって，制度的にも，いわゆる男女雇用機会均等法の制定や労働基準法の女子保護規定の撤廃等により，雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保が図られるとともに，女子の職域が大幅に拡大されてきているところ，雇用の実情をみても，従前男子のみの職種とされていた職場への女子の進出，或いは管理職に登用される女子の増加など，職種や就労形態での男女間の相違は確実に狭まりつつあり，この傾向は今後も続くものと予測されるところである。ところで，賃金センサスに顕れた男女間の賃金格差は，それが直接そのまま女子労働者と男子労働者の労働能力の差異に由来すると単純に結論付けられるものではない。むしろ，その点は，昔からの男女の役割分担の考え方に影響されて，男子労働者に比較して女子労働者が，その有する労働能力のうち家事労働により多くを振り分けなければならなかったことに起因している面が多分にあることを否定することができないところであって，単に「労働能力」を問題にする場合，個人差を超えて，性差を重視する考え方にはやはり疑問が残るものといわざるを得ない。逸失利益の算定は，それが将来の予測であるために，統計的な数値に頼らざるを得ないところではあるが，前記のような社会状況の変化に加えて，上記労働能力の性質論を勘案した場合，現時点では，少なくとも多様な可能性を内包する女子年少者の逸失利益の算定に当たっては，賃金センサスの女子労働者の全年齢平均賃金ではなく，男女を合わせた全労働者の全年齢平均賃金をその基礎として採用するのがより合理的というべきである。
ウ　したがって，本件では平成１０年の賃金センサス第１巻第１表の産業計・学歴計・企業規模計による全労働者の平均賃金年額４９９万８７００円を基礎収入として，後遺症による逸失利益を算出するのが相当である。
そこで，この金額に労働能力喪失率７９パーセントを乗じたうえ，年５分の割合による中間利息の控除をライプニッツ方式で行うと（１５歳から６７歳までの５２年間に対応するライプニッツ係数１８．４１８０から，就学期間である１５歳から１８歳までの３年間に対応するライプニッツ係数２．７２３２を差し引いた１５．６９４８を乗ずる。），後遺障害による逸失利益は６１９７万８３４１円となる。
(9)　(1)から(8)までの損害額の合計は７８９５万０２９１円となるが，控訴人にも前記１のとおりの過失があるので，過失相殺をすると，６３１６万０２３２円となる。そして，この金額から第２，１(4)の損害填補額を控除すると，５９０４万７２６７円となる。」


平成１５年（行ケ）第３５号　審決取消請求事件
平成１６年２月２６日判決言渡，平成１６年２月３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　Ｘ1
原　　　　告　　　　　　Ｘ2
原告ら訴訟代理人弁理士　鈴木秀雄，井上重三
被　　　　告　　　　　　有限会社豊産業
被　　　　告　　　　　　伸成技研株式会社（旧商号・横山産興株式会社）
被告ら訴訟代理人弁理士　河野茂夫，河野誠
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５１２７号事件について平成１４年１２月１６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，本件特許第１７７３６１８号「採肉養鶏用飼料添加物」の特許権者である。
本件特許の請求項１～４に係る発明は，平成１年１２月２５日に特許出願されて，平成５年７月１４日に設定登録がされた。
被告らは，請求項１～に４に係る発明についての特許を無効とする旨の審判を請求し，平成１０年審判第３５１２７号事件として審理され，平成１０年１２月１５日，上記発明に係る特許を無効にする旨の審決があった。その取消訴訟（当庁平成１１年(行ケ)第１７号）の係属中である平成１１年１０月７日，願書に添付した明細書を訂正することについての審判の請求（平成１１年審判第３９０７９号）を認める審決が確定したことにより，上記訴訟において平成１２年１１月７日に審決取消しの判決があって確定した。そこで，上記無効審判請求事件につき審理が再開された結果，平成１４年１２月１６日，再度，上記発明に係る特許を無効にする旨の審決があり，その謄本は同月２７日原告らに送達された。以下においては，「原告」というときは原告らを指し，「被告」というときは被告らを指す。
２　本件発明の要旨（上記訂正審判請求によるもの）
１．孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料に混合するものを杜仲の葉としたことを特徴とする採肉養鶏用飼料添加物。
２．孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を加熱して乾燥させたものとしたことを特徴とする請求項１記載の採肉養鶏用飼料添加物。３．前記杜仲の葉を加熱して乾燥させたものが粉末であることを特徴とする請求項２記載の採肉養鶏用飼料添加物。
４．孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を煮て抽出したエキスとしたことを特徴とする請求項１記載の採肉養鶏用飼料添加物。
３　被告主張の無効理由
請求人（被告）は，下記の証拠方法を提示し，請求項１に係る発明は審判甲第２号証及び審判甲第３号証に記載された発明に基づいて，また，請求項２及び３に係る発明は審判甲第１～第４号証に記載された発明に基づいて，請求項４に係る発明は審判甲第１～第３号証に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，請求項１～４に係る発明は特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，上記訂正は特許法１２６条４項の規定に違反してされたものであり，その特許は，特許法１２３条１項８号に該当し，無効とすべきものである，と主張した。記審判甲第１号証：特開昭５２－２８９２２号公報（本訴甲第１号証）審判甲第２号証：「東京新聞（１９８９年（平成元年）４月１８日の夕刊）」７
頁（本訴甲第２号証）
審判甲第３号証：昭和６２年１２月２６日付け和漢医薬学会発行の「和漢医薬学会誌第４巻第３号」１８０～１９１頁（本訴甲第３号証）審判甲第４号証：１９８９年（平成元年）３月３１日付け「日本経済新聞」２９
頁（本訴甲第４号証）
審判甲第５号証：東京地裁平成１０年（ワ）第５２５号事件の「口頭弁論期日呼出状及び答弁書催告状」と当該事件の訴状の副本（本訴甲第５号証）審判甲第６号証：１９８７年１０月１２日株式会社岩波書店発行「岩波理化学辞典（第４版）」，３１頁，４９頁，１１０６～１１０７頁及び１３６６頁（本訴甲第６号証）
４　審決の理由の要点
(1)　請求項１に係る発明について
請求項１に係る発明において採肉鶏及び飼料の種類について限定がなく杜仲の葉の添加量について何ら限定されていないことは明らかである。また，「孵化後６０日以内」とはその飼育期間であると認められる。
以上を踏まえて，請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記載された発明とを対比すると，両者は，鶏の飼料に混合するものを杜仲の葉とした養鶏用飼料添加物で一致しているが，杜仲の葉を混合するのが，本件の請求項１に係る発明では，「孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料」であるのに対し，審判甲第２号証記載の発明では，「孵化後３９８日以降の採卵用の白色レグホンの飼料」である点で構成が相違しているものと認められる。
上記相違点について検討する。
審判甲第２号証には，杜仲の葉の老化防止作用を調べるために，ふ化後３９８日以降の採卵用の白色レグホンにおいて，７羽には杜仲の葉を５％混ぜたえさを与え，別の７羽には杜仲の葉を混ぜないえさを与えたところ，杜仲の葉を与えた７羽は，産卵率６０％だったのが４週目から上昇し８０％に回復し，杜仲の葉を与えない別の７羽の方は産卵率が５０～４０％と下降し，これらの白色レグホンを解剖すると，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方よりも，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なかったということが記載されている。


上記の記載により，孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料として杜仲の葉を混合したものを採用することが容易であるか否かについて検討する。鶏の肉や，卵の質等を改善するために鶏用飼料の配合割合や添加物などを工夫することは当業者が日常的に行っている改善行動である。しかも，鶏用飼料に混合する添加物が，鶏の肉や，卵の質の双方を改善するための役割を持つことも一般的に周知（特開昭６３－９８３６１号公報（周知例１），特開昭６３－１９２３４９号公報（周知例２））のことである。
また，血液中のコレステロールの量はその肉と脂肪の比に影響を与えることも周知（鶏においても上記周知例２（特に，６頁右上欄７行～同左下欄６行参照））であり，審判甲第２号証には，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方よりも，タンパク質が多いということも記載されている。
そして，鶏肉中のタンパク質が多くなれば鶏肉の弾力性等にも影響し，歯ごたえや食味などが異なってくるであろうことは当業者にとって当然予測されることである。
そうすると，審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方よりも，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なかったということが記載されている以上，当業者が採肉用の鶏の飼料の添加物として，上記周知事項を考慮して杜仲の葉を採用しようとすることは当業者が容易になし得ることというべきである。
なお，鶏肉の食味などを調査するのに官能検査を採用して確認することは周知（周知例１）であり，請求項１に係る発明は杜仲の葉を採肉用の鶏の飼料の添加物として採用し，６０日後にその食味などを上記官能検査により確認したものであって，上記審判甲第２号証の記載から当業者が採肉鶏についても食味などについても良くなる可能性があること，又は少なくとも食味などに影響があることが当業者に予測される以上，請求項１に係る発明のように６０日以内の採肉鶏の飼料の添加物として杜仲の葉を採用することに当業者が格別の困難性を伴ったということはできない。
原告は，「審判甲第２号証の新聞記事の実験結果を詳細に発表した本件発明者らの研究論文を証拠として提示するとともに，その際冷凍保存されていた採卵鶏の鶏肉を用いて官能試験によりその肉質の良し悪しを評価した実験報告書を証拠として提出した。この実験報告によると，杜仲葉投与により老採卵鶏のタンパク質の量が増えたが，肉質は何ら改善されていない事実が判明した。」として，審判乙第３号証（実験報告書）を提出するとともに，この審判乙第３号証（産卵鶏の加齢変化に対する杜仲葉の長期投与の影響“その肉質の官能試験について”平成１１年５月２２日　作成者Ａ　Ｘ1（原告））の試験に用いられている産卵の最盛期を過ぎた老雌鶏（３９８日令，白色レグホン・・２３週間の長期渡って杜仲葉を投与，５５９日令に達した老産卵鶏）の肉質について，「この審判甲第２号証の実験に供され冷凍保存されていた老産卵鶏の肉片について，官能試験によりその肉質が改善されたか否かを調べてみたが，タンパク質が増加してもその肉質は何ら改善されていなかった」と主張している。
しかしながら，審判乙第３号証の試験において，官能試験に供された鶏肉片は，杜仲の葉を混合した飼料を与えられた鶏，与えられなかった鶏のいずれも，審判甲第２号証（１９８９年４月１８日付け東京新聞の記事）に記載された試験で使用されたものであって，その後約１０年の長期にわたって冷凍保存されていたものである。
このように長期にわたって冷凍保存された肉片は，その肉質の劣化が進行しているものと推認されるから，そのような状態において試験された鶏肉片の肉質が，杜仲の葉を混合した飼料を，与えられた鶏のものと，与えられなかった鶏のものとの間で，大差ないとしても，このことをもって，審判甲第２号証に記載の試験に供された鶏肉片が，審判甲第２号証に記載の試験時において，その肉質に差がなかったことが証明されるものではない。しかも，該肉片は，通常の採肉鶏とは異なり，商業用の食肉としては供されない加齢が進んだ鶏であることを考慮すれば，肉質の官能試験において加齢の影響がはるかに大きく出ることも予測されることである。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)　請求項２，３に係る発明について
請求項２に係る発明は，請求項１に係る発明における飼料に混合する杜仲の葉を，加熱乾燥させたものに限定し，請求項３に係る発明はこの請求項２に係る発明の杜仲の葉を更に粉末にしたものであるが，杜仲の葉においても審判甲第４号証にみられるように葉を乾燥焙煎することが周知であり，しかも，飼料への配合形態を検討する際，その動物の嗜好性を考慮することは当業者が当然に留意すべき程度の事項（審判甲第１号証の記載事項参照）であるので，杜仲の葉を加熱乾燥させたものとしたり，更にそれを粉末にしたりすることは当業者が格別困難なこととすることはできない。また，上記のように構成する点に格別の効果を認めることができない。
(3)　請求項４に係る発明について
請求項４に係る発明は，請求項１に係る発明における飼料に混合する杜仲の葉を，煮て抽出したエキスとしたものであるが，このように杜仲の葉を，煮て抽出したエキスとすることは審判甲第３号証に記載されている如く既に知られており，飼料への配合形態を検討する際，その動物の嗜好性を考慮することは当業者が当然に留意すべき程度の事項（審判甲第１号証の記載事項参照）であるので，杜仲の葉を，煮て抽出したエキスとしたものを採用することは当業者が格別困難なこととすることはできない。また，上記のように構成する点に格別の効果を認めることができない。
(4)　むすび
以上のとおりであるから，請求項１～４に係る発明は審判甲第１～４号証記載の発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，上記訂正は特許法１２６条４項の規定に違反してされたものである。
よって，その特許は，特許法１２３条１項８号に該当し，無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１


(1)　審決は請求項１に係る発明について，「本件請求項１に係る発明において採肉鶏及び飼料の種類について限定がなく」と認定し，「「孵化後６０日以内」とはその飼育期間であると認められる」と認定したのは誤りである。請求項１に係る発明において，杜仲葉投与の対象としているのは「孵化後６０日以内の採肉鶏」であり，これは天然の地鶏と肉質が対比されるいわゆる「ブロイラー」を指している。したがって請求項１に係る発明においては，杜仲葉を投与する対象たる採肉鶏の種類について明確に限定しており，そしてブロイラーは約６０日以内で食肉として出荷されるから，「孵化後６０日以内」とは単なる飼育期間ではなく採肉鶏の種類を限定しているものである。
審決が請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記載の発明を対比し，相違点として挙げた「杜仲の葉を混合するのが，本件の請求項１に係る発明では，「孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料」であるのに対し，審判甲第２号証記載の発明では，「孵化後３９８日以降の採卵用の白色レグホンの飼料」である点で構成が相違しているものと認められる。」の点は形式的文言上の表現の限りにおいては争わないが，その文言上の実質的意味の解釈については争う。
審決は「本件請求項１に係る発明においては採肉鶏の種類について限定しておらず，孵化後６０日以内とはその（採肉鶏）の飼育期間である。」との認定を踏まえ，「孵化後６０日以内の採肉鶏」の意味を解釈して「種類のいずれかを問わない採肉鶏一般」と認定しているが，前記理由により誤りである。(2)　明細書の記載から明らかなように，請求項１に係る発明において杜仲の葉を与えて肉質改善をなそうとしている採肉鶏とは，狭い鶏舎で飼われて運動不足のため肉質の歯ごたえ，柔軟性，コク，味が今一であるとされているものを指しており，飼育方法が違い運動も十分なされて肉質が優れており肉質改善の目標としている天然の地鶏と区別している。そして杜仲葉を採肉鶏に６０日間与えることによって目的とする肉質改善の効果が得られたとしている。したがって「孵化後６０日以内」とは杜仲葉の投与期間であり，食用に供するために市場への出荷に適した大きさにまで育てられた期間，すなわちその採肉鶏の出荷期間を意味している。そして「孵化後６０日以内の採肉鶏」といえば，一般に「ブロイラー」と呼ばれる採肉用の若鶏を指すものと認識されており，この中にいわゆる天然の地鶏と称される採肉鶏は含まれない。
上記本件明細書の記載に合わせ，甲第１３号証の１～９の文献に照らしても，請求項１に係る発明において杜仲葉を与えて肉質改善の目的を達成しようとしている「孵化後６０日以内の採肉鶏」とは，「ブロイラー」を指し，これに限定され，比内鶏，名古屋コーチン等のいわゆる天然の「地鶏」は含まれないこと当然であり，審決の「請求項１に係る発明と審判甲第２号証記載の発明との相違点」の技術的意味の解釈はその前提事項と相まって，事実誤認である。
２　取消事由２
(1)　審決は，「鶏用飼料に混合する添加物が，鶏の肉や，卵の質の双方を改善するための役割を持つことも一般的に周知（特開昭６３－９８３６１号公報（周知例１），特開昭６３－１９２３４９号公報（周知例２））のことである。」と認定するが，誤りである。
周知例１，２には，このような指摘事項が一般的に周知であることは開示されていない。そこに示されているのは特定の種類の添加物であり，また鶏の肉質改善及び卵の質の改善の意味も特定のものに限定されている。したがってこの公開公報は周知例ではなく，単なる公知例である。
周知例１記載の発明は，鶏用飼料に活性炭粉末や木炭粉末等の炭化物質を含有させて飼育することにより，鶏肉及び鶏卵の弾力性を増し味覚を向上させることができるとするもので，鶏用飼料添加物の中には炭化物質のような特定の物において鶏肉と卵の質の双方を改善し得るものもあるという具体的な一例を示したものにすぎない。周知例１は，鶏肉及び鶏卵の弾力性を増し味覚を向上させることができたものであるが，専ら専門家による嗜好試験によってその効果を確かめているものであって，炭化物質を与えることによって鶏のタンパク質（筋肉タンパク質）の量が多くなったことに基づくものであるという記載や示唆はなされていない。杜仲の葉が炭化物質と同様に鶏肉と鶏卵の弾力性を増し，味覚を向上させる添加物に相当するということも，示唆されていない。
周知例２（特開昭６３－１９２３４９号公報，甲第９号証）記載の発明は，鶏用飼料にゼオライトを含有させることにより鶏肉の肉と脂肪の比の改善と卵殻の強度の増強を図ることができるとする鶏用添加剤等に関するもので，ゼオライトのような，特定の添加剤の中には脂肪の比率という，鶏肉の肉質の一部と卵殻の強度という卵の質の双方の改善に寄与するものもあるとする，具体的な一例が示されているにすぎず，鶏の肉と卵の質の双方を改善することができる添加剤として杜仲の葉が開示又は示唆されているものではない。
(2)　「鶏肉中のタンパク質が多くなれば鶏肉の弾力性等にも影響し，歯ごたえや食味などが異なってくるであろうことが予測される」との審決の認定は，ブロイラーや地鶏の区別なく，一般的に採肉鶏全般の肉質の歯ごたえや食味に変化をもたらせることを意味するものである。しかし，請求項１に係る発明の目的ないし作用効果はこれと異なり，「孵化後６０日以内の採肉鶏であるいわゆるブロイラーの肉質を，歯ごたえと，呑み込みやすさと，味の良さの点で地鶏の肉質とほとんど変わらないものとなす，すなわち従来のブロイラーより肉質がきめ細かく，締まりがあり，柔軟で，味が良いものとなす。」という点にある。審判甲第２号証に記載の発明の老産卵鶏においては，老化が進行して筋肉タンパク質の分解速度が合成速度を上回って筋肉のタンパク質量が減少の一途であったため，杜仲葉の投与によってタンパク質の分解速度が抑えられて老化の進行が抑制された結果，杜仲葉を与えた方は与えない方よりも筋肉タンパク質の量が多かったということである。請求項１に係る発明の孵化後６０日以内の採肉鶏は，日令が若く生長の一途で筋肉タンパク質の量が減少していることはないから，杜仲葉を与えても筋肉タンパク質の量が多くなることはなく，ブロイラーの肉質が地鶏並みの良い肉質に改善されたのはコラーゲンタンパク質が関与し杜仲葉の投与によってコラーゲンタンパク質の合成能力が高まったためであると考えたのである。このことは，本件出願後に本件発明者らの実験によって確かめられ，日本農芸化学会に発表した（甲第１６号証の１，２）。


甲第１５号証の官能試験の結果と審判甲第２号証に記載の発明の実験結果（甲第１４号証）によって，審判甲第２号証記載の実験において杜仲の葉を与えた老産卵鶏の方は，それを与えなかった老産卵鶏の方よりもタンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なく，これによって老化の進行が抑制されて産卵率の向上につながったが，「歯ごたえ」「呑み込み易さ」「味の良し悪し（美味しさ）」の各肉質の評価項目において両者の間で差がなかった，つまりタンパク質が多くても鶏肉の肉質改善には至らなかった（タンパク質が多いことと肉質改善とは無関係）という事実が明らかである。なお，ここでいうタンパク質とは，審判甲第２号証，甲第１４号証，甲第１５号証の記載からみて，筋肉タンパク質のことである。
(3)　「審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方よりも，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なかったということが記載されている以上，当業者が採肉用の鶏の飼料の添加物として，上記周知事項を考慮して杜仲の葉を採用しようとすることは当業者が容易になし得ることというべきである。」との審決の判断は誤りである。審判甲第２号証に記載されている事実及び審決が周知事項としているものに記載されている事項は，請求項１に係る発明の「孵化後６０日以内の採肉鶏に杜仲葉を与えることによりこの採肉鶏の肉質を天然の地鶏並みの肉質に改善する」との目的ないし課題とその解決手段である構成とは無関係のことである。これらの事項から到底予測できるものではない。
審判甲第２号証に記載の発明と請求項１に係る発明は，いずれも本件発明者によりされたものである。審判甲第２号証に記載の発明は，加齢に伴う老化が進行して産卵率が低下した老産卵鶏（孵化後３９８日令の白色レグホン）に杜仲葉を与えると，与えた方は与えない方より筋肉タンパク質の量が多く残り，産卵率が上昇して回復したことを内容とする実験成果についてのもので，請求項１に係る発明は，孵化後６０日以内の採肉用若鶏に杜仲葉を与えるとその肉質が地鶏並みの美味い肉質に改善された実験成果に基づくもので，両者は杜仲葉を投与する目的（産卵率低下防止とブロイラーの地鶏並みの肉質改善），条件（投与対象の鶏の種類，日令，組織の生理状態，投与期間の長短の違い），結果（老化防止による産卵率の向上とブロイラーの地鶏並みの美味い肉質への改善）を異にする発明であるから，審判甲第２号証に記載の発明から請求項１に係る発明の推考容易性を論ずるのは不可能である。
審判甲第２号証に記載の発明における「タンパク質が多かった」との組織変化と請求項１に係る発明における「ブロイラーの地鶏並みの美味い肉質への改善」とは何ら関連性がなく，原告は，この肉質改善が起きた原因はコラーゲンタンパク質の合成促進にあると考えている。かかる予想外の肉質改善の結果は，実験して確認して見なければ分からないのが実状で，その成果を確かめたのは請求項１に係る発明が初めてである。
(4)　「鶏肉の食味などを調査するのに官能検査を採用して確認することは周知（上記周知例１）であり，請求項１に係る発明は杜仲の葉を採肉用の鶏の飼料の添加物として採用し，６０日後にその食味などを上記官能検査により確認したものであって，審判甲第２号証の記載から当業者が採肉鶏についても食味などについても良くなる可能性があること，又は少なくとも食味などに影響があることが当業者に予測される以上，請求項１に係る発明のように６０日以内の採肉鶏の飼料の添加物として杜仲の葉を採用することに当業者が格別の困難性を伴ったということはできない。」との審決の認定判断は誤りである。
鶏肉の食味などの官能検査そのものは一般的に行われているが，審判甲第２号証に記載の発明は採肉鶏の肉質改善とは無関係で，その記載事項から採肉鶏の食味が良くなる可能性ないし影響があることが予測されることはなく，請求項１に係る発明の課題の達成は官能検査によって初めて確認されたもので，予測不可能であった。
(5)　「このように長期にわたって冷凍保存された肉片は，その肉質の劣化が進行しているものと推認されるから，そのような状態において試験された鶏肉片の肉質が，杜仲の葉を混合した飼料を，与えられた鶏のものと，与えられなかった鶏のものとの間で，大差ないとしても，このことをもって，審判甲第２号証に記載の試験に供された鶏肉片が，審判甲第２号証に記載の試験時において，その肉質に差がなかったことが証明されるものではない。しかも，該肉片は，通常の採肉鶏とは異なり，商業用の食肉としては供されない加齢が進んだ鶏であることを考慮すれば，肉質の官能試験において加齢の影響がはるかに大きく出ることも予測されることである。」との審決の認定判断は誤りである。
この種の実験の常として冷凍保存方法は科学的に適切な方法を採用しており，長期保存においても肉質の劣化は生じていない。
平成１１年に行った老産卵鶏の肉質に関する官能試験（甲第１５号証）は，審判甲第２号証の新聞記事に記載の実験に供され約１０年間冷凍保存されていた老産卵鶏の筋肉片を検体として使用したものであるが，その冷凍凍結保存方法及び検体作成時の融解方法はいずれも通常大学や研究機関で行われている生化学的実験方法に従って極めて安全かつ厳格に実施されたものであるから，肉質劣化の問題は生じない。
(6)　「該肉片（審判甲第２号証の実験に供された老産卵鶏の肉片）は，通常の採肉鶏とは異なり，商業用の食肉としては供されない加齢が進んだ鶏であることを考慮すれば，肉質の官能試験において加齢の影響がはるかに大きく出ることも予測されることである。」との審決の認定は，老産卵鶏と通常のブロイラーに対する杜仲の葉の生理的効果の違いを看過ないし誤認している。
請求項１に係る発明においては，審判甲第２号証に記載の発明の老産卵鶏の場合と異なり，孵化後６０日以内の採肉鶏（通常のブロイラー）に杜仲の葉を投与しても，杜仲の葉を与えた方は杜仲の葉を与えない方よりもタンパク質（筋肉タンパク質）の量が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なかったという生理的効果は生じない。孵化後６０日以内の採肉鶏は，日令も若く生長期にあって，老化の進行により筋肉蛋白質の量が減少の一途という事情にはないからである。孵化後６０日以内の採肉鶏（通常のブロイラー）の肉質が天然の地鶏の肉質と遜色のないものに改善されたのは，杜仲の葉の投与によって筋肉タンパク質の量の減少が抑制されて筋肉タンパク質が多くなったからではなく，ブロイラーの特にコラーゲンタンパク質の代謝の促進に不可欠なその合成能力が高められ，運動不足であるブロイラーの筋肉に運動の刺激を与えて鍛えたのと同じ効果が与えられたということによるものである。


本件明細書に，「［従来技術の説明］養殖用鶏（採肉鶏）は一般に，狭い鶏舎の中で飼われているため過度の運動不足になる。そのため，採肉鶏の体の皮下脂肪が貯まり，肉にきめ細かさが無く，締まりが無く，柔軟性が無くなるという欠点があった。・・・［作用］採肉鶏の飼料添加物となる杜仲の葉は，タンパク質（特にコラーゲンタンパク質）の代謝を促進し，運動不足である採肉鶏の筋肉に運動の刺激と同じ効果を与え，肉質において天然の物と遜色がなくなるようにする。」（甲第１２号証５頁），「このことから，杜仲の葉は，鶏肉のタンパク質（特にコラーゲンタンパク質）の代謝を促進する上で不可欠なその合成能力を高める効果があり，採肉鶏の筋骨に運動の刺激を使って鍛えたのと同じ効果を与えるものであると考えられる。」（同６頁）　と記載があるように，本件発明者らは，一般の採肉鶏（通常のブロイラー）と天然の地鶏との肉質の相違は，筋肉タンパク質の量が関係するのではなく，運動による刺激の豊富さ等飼育方法の違い等によりコラーゲンタンパク質の量が関係するのではないか，そして杜仲の葉はブロイラーのコラーゲンタンパク質の代謝を促進し，ブロイラーの筋骨に運動の刺激を使って鍛えたのと同じ効果を与えることができるのではないかと考え，かかる着想に基づいて杜仲葉を用いたブロイラーの地鶏並みの肉質改善に関する請求項１に係る発明をなし，所期の目的を達成する特有の効果を出荷に至るまでの飼育実験と肉質評価の官能試験により具体的に確認し明らかにしたものである。３　取消事由３（本件発明２～４に係る発明の容易想到性の判断の誤り）請求項２～４に係る発明は，請求項１に係る発明を更に限定したものであるから，請求項１に係る発明と同様，審判甲第２号証記載の発明との相違点についてその構成及び作用効果の困難性を有しており，審判甲第２号証と周知例１，２に基づき当業者が容易に予測し得るものではない。
４　取消事由４（手続違背）
(1)　被告の申し立てない理由についての審理（特許法１５３条違反）審決は職権で周知例１と周知例２を呈示して請求項１に係る発明の進歩性有無の審理をしている。この周知例１，２は，請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記載の発明との相違点における請求項１に係る発明の「杜仲の葉を混合するのが孵化後６０日以内の採肉鶏」の点が出願前周知であることを示しているものではないから，これらを新たな公知例として呈示し意見を求めるべきである。周知例１，２は，被告が審判において新たな公知例として呈示していないから，これらを加えてした進歩性有無の審理は，被告の申し立てない理由について審理したこととなり，その審理結果について原告に通知し相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えることなく審決をしたことになって，特許法１５３条２項の規定に違反する。
(2)　原告に反論の機会を与えなかったこと（特許法１３４条１項違反）審決は，杜仲葉を与えた老産卵鶏の方は与えない方よりもタンパク質が多く産卵率低下は防止されたが肉質は双方とも差がなく改善されなかったことを示した審判乙第３号証の実験結果（甲第１５号証）は，長期冷凍保存のため肉質劣化が進行し信頼性がないとして，その実験結果に基づく被告の主張を否定した。この認定は，被告が平成１４年７月２日付け上申書（甲第２０号証）で新たにした主張を採用したものであるが，この上申書は事前に原告に送付されることなく，審決謄本とともに原告に送付されたにとどまる（甲第２１号証）。
無効審判において請求人による新たな主張があった場合，審判長は原告にそれに対する意見を求め反論の機会を与えるべきであり，前記上申書により被告の新たな主張があったにもかかわらず，その副本を原告に送付してそれに対する意見を求めることなく審決で判断したものであり，特許法１３４条１項の規定に違反する。
(3)　審理不尽
①　本件発明において，杜仲葉投与の対象は，「孵化後６０日以内の採肉鶏」，すなわち，孵化後６０日以内の飼育で食用に供されるために出荷される採肉鶏であるいわゆる通常のブロイラーに限定される。
②　本件発明において，孵化後６０日以内の採肉鶏であるブロイラーの肉質が天然の地鶏と遜色のないものに改善することができたのは，杜仲葉の投与によりブロイラーのコラーゲンタンパク質の代謝が促進されてその合成能力が高まり，その結果ブロイラーに運動の刺激を与えて鍛えたのと同様の効果が与えられたということに基づくものであり，杜仲葉の投与によりタンパク質（筋肉タンパク質）が多くなったことに基づくものではない。審判甲第２号証に記載の発明は，この杜仲葉の投与対象に対する生理的効果が根本的に異なる。これは，両者の杜仲葉を投与する対象の鶏種（ブロイラー対産卵鶏），日令（孵化後０日令対３９８日令），投与期間（６０日間対２３週１６１日間），組織の生理状態（加齢による老化の進行なし対加齢による老化の進行（タンパク質の減少）等の違いによる。③　孵化後６０日以内の採肉鶏であるブロイラーと比内鶏や名古屋コーチン等の天然の地鶏との肉質の差は，タンパク質の量ではなく，コラーゲンタンパク質（特に加熱肉における可溶性コラーゲン）の量の違いが大いに関与する。そして，ブロイラーに杜仲葉を与えて飼育すると，ブロイラーのコラーゲンタンパク質の代謝が促進されてその合成能力が高められ，ブロイラーの肉質が地鶏と遜色のないものに改善される。この二つの点は本件出願前には，本件発明者の推測を除き，一般的には知られておらず明らかにされていない。
したがって，本件出願前においては，孵化後６０日以内の採肉鶏であるブロイラーに杜仲葉を与えて飼育することによって天然の地鶏並みの肉質に改善されるかどうかは，実際に実験をやり，肉質改善の評価を専門家による官能試験により確かめ，コラーゲンタンパク質の量の組織的変化を測定するまでは分からない，予測できないという実状にある。
本件発明においては，この飼育実験と肉質改善の評価の専門家による官能試験を業界で初めて行い，その事実を確認し確かめたものであり，そして後にコラーゲンタンパク質の量の組織的変化を測定しその事実を確認し発表するに至ったものである。
以上の①，②，③の事実のほとんどの点は，本件無効審判において原告が証拠として呈示し，それに基づき主張してきたところであるが，審決は，これらの原告が呈示した証拠とそれに基づく原告の主張を参酌することなく，審判甲第２号証のタンパク質が多いとの記載を援用し「孵化後６０日以内の採肉鶏に杜仲葉を与えれば，与えた方は与えない方よりもタンパク質が多くなり，その肉質も良くなる」ことが当業者に予測可能という誤った認定を前提として，審判甲第２号証に記載の発明と周知例１，２に基づいて本件発明の進歩性を否定したものであるから，審理不尽の違法がある。
第４　当裁判所の判断


１　取消事由１，２について
(1)　原告は，請求項１に係る発明においては，飼料を与える対象である「孵化後６０日以内の採肉鶏」はいわゆる「ブロイラー」を指しているから，審決が「本件請求項１に係る発明において採肉鶏及び飼料の種類について限定がなく」とした認定，及び「「孵化後６０日以内」とはその飼育期間であると認められる」とした認定はいずれも誤りであると主張している。原告はその根拠として，ブロイラーに関する文献（甲第１３号証の１～７）及び地鶏・銘柄鶏に関する文献（甲第１３号証の８～１１）を示し，ブロイラーは孵化日からの飼育期間が６０日以内であるのに対し，地鶏等はそれより長い期間（８０日間以上）とされていることから，「孵化後６０日以内の採肉鶏」はブロイラーを指すものと認識されていることを挙げている。
この主張の要点は，請求項１に係る発明において杜仲の葉を与えるのは，孵化後６０日以内の採肉用若鶏であって，老化の進行がなく生長の一途をたどっているものであるから，これに老化防止効能がある杜仲の葉を与えても，審判甲第２号証の老産卵鶏と同様の生理効果は生じないというにある（甲第２７号証の原告意見書）。この主張は，請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記載の発明との間に認められる相違点について，これを容易に想到し得るものとした審決の認定判断の誤りの根拠をいうものである。
取消事由１では，請求項１では採肉鶏の種類がブロイラーである旨限定していることを前提にして主張を展開しているが，主張の要点が上記の点にある以上，これを前提にして，相違点に関してした審決の認定判断に誤りがないかについて以下判断を進める。なお，請求項１においては「孵化後６０日以内の採肉鶏」と規定されているのみである。原告は，これをもって，狭い鶏舎で飼われ運動不足となっているブロイラーを指すと主張するかのようであるが，そのように一義的なものとして解すべきことを裏付ける証拠はない。請求項１に係る発明における採肉鶏の種類には限定がない旨の審決の認定に誤りはない。
(2)　周知例の認定の誤りについて
原告は，周知例１，２はいずれも特定の添加剤に関する例であり，添加剤一般について鶏の肉質及び卵の質の改善が周知であるとすることはできないから，審決の認定は誤りであると主張している。
しかしながら，鶏の肉質や卵の質などを改善するために鶏用飼料の配合割合や添加物などを工夫することは，当業者が日常的に行っている改善行動であることは自明のことと認められ，一般に鶏用飼料に混合する添加物は，鶏の健康状態を改善するために工夫されるものであると認めることができる。それが鶏の肉質や卵の質の双方を改善するための役割を持つことは，特に例示しなくても当業者間において普通に知られていると認めることができるのであって，周知例１，２はそのことを裏付けるものということができる。
(3)　「鶏肉中のタンパク質が多くなれば鶏肉の弾力性等にも影響し，歯ごたえや食味などが異なってくるであろうことは当業者にとって当然予測されることである。」との審決の認定判断について
審判甲第２号証には，タンパク質の量に関し，孵化後６０日以内の採肉鶏は，日令が若く生長の一途で筋肉タンパク質の量が減少していることはないとする原告主張のような記載はないので，単に杜仲葉を与えた鶏の方がタンパク質が多いという審判甲第２号証の記載から，当業者が鶏肉の質も改善されるであろうという予測を行うのが自然であると認められ，結果的にその予測が正しかったことを原告は実験によって確認したのであるから，審決の上記認定判断に誤りがあるということはできない。
(4)　「審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方よりも，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なかったということが記載されている以上，当業者が採肉用の鶏の飼料の添加物として，上記周知事項を考慮して杜仲の葉を採用しようとすることは当業者が容易になし得ることというべきである。」との審決の認定判断について審決には，肉質の改善がどのようなプロセスを経て行われるかということの分析はないが，審判甲第２号証には，杜仲葉が鶏に対して好ましい作用をすること，すなわち，杜仲葉を食べた方がタンパク質が多く，組織が健全に保たれていたこと，血液中のコレステロールの量が少なかったことが記載されているのであり，また，組織が健全である方が肉質が良いことは当然理解できる事項であって，当業者がそのような作用を持つとされる杜仲葉を添加した飼料を若い採肉鶏に与えると肉質が良くなるであろうと予測することは可能であり，肉質の改善が食味の改善にもつながるであろうということも当然予測できることと認めることができる。したがって，請求項１に係る発明は，審判甲第２号証に記載の発明に基づいて容易になし得るものと認められ，審決の上記認定判断に誤りはない。原告の主張は，審判甲第２号証には，杜仲葉が老化防止作用を有することのみが開示されているというものであり，甲第２５～第２７号証の意見書の記載もこの主張に沿うものであるが，審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方よりも，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なかったということが記載されている以上，これが若い採肉鶏にも作用することは，当業者として当然認識することと認めるべきであって，上記各意見書の記載も採用することができない。なお，本件明細書において，杜仲葉は，鶏肉のタンパク質の代謝を促進するのに不可欠な合成能力を高める効果があることが記載されている（甲第１１，第１２号証）。原告は，筋肉タンパク質ではなくコラーゲンタンパク質の代謝促進が，杜仲葉の作用であると主張するが，本件明細書においては，コラーゲンタンパク質以外のタンパク質の代謝促進作用を排除していないことからして，原告の主張は理由がない。
(5)　「鶏肉の食味などを調査するのに官能検査を採用して確認することは周知（上記周知例１）であり，請求項１に係る発明は杜仲の葉を採肉用の鶏の飼料の添加物として採用し，６０日後にその食味などを上記官能検査により確認したものであって，審判甲第２号証の記載から当業者が採肉鶏についても食味などについても良くなる可能性があること，又は少なくとも食味などに影響があることが当業者に予測される以上，請求項１に係る発明のように６０日以内の採肉鶏の飼料の添加物として杜仲の葉を採用することに当業者が格別の困難性を伴ったということはできない。」との審決の認定判断についても，上記(2)，(3)の説示に照らせば，そこに誤りがあるということはできない。


平成一一年(ワ)第二六五九九号　特許権侵害差止請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一一月三〇日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　ヴァイタル　サインズ　インコーポ
レイテッド
右代表者　　          　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　大場    正成
同　　　　　　　　　　　　尾崎    英男
同　　　　　　　　　　　　嶋末    和秀
被　　　　　　　告　　　　テルモ株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　吉原    省三
同　　　　　　　　　　　　小松      　勉
同　　　　　　　　　　　　三輪    拓也
同　　　　　　　　　　　　竹田    吉孝
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録(一)及び(二)記載の各採血器を製造し、販売し、又は販売の申出をしてはならない。
二　被告は、その占有する前項の採血器を廃棄せよ。
三　被告は、別紙方法目録(一)記載の方法により採血器を製造し、これを同目録(二)記載の方法により使用し又は使用させてはならない。
第二　事案の概要
本件は、①後記方法により後記採血器を製造し、自ら使用し又は第三者をして使用させる被告の行為が、原告の有する後記特許権（請求項１に係る権利）を直接又は間接侵害し、②右採血器を製造等する被告の行為が、原告の有する後記特許権（請求項４に係る権利）を侵害すると主張して、原告が被告に対し、右各行為の差止め及び右採血器の廃棄を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　原告の特許権
原告は、次の各特許権を有している。
(一)　登録番号　第二九七七三三九号
(二)　発明の名称　遊離カルシウムイオン濃度測定法及び抗凝血性綿撒糸
(三)　出願日　平成三年一〇月八日
(四)　優先権主張日　一九九〇（平成二）年一〇月九日
(五)　登録日　平成一一年九月一〇日
(六)　特許請求の範囲
(1)　請求項１に係る発明（以下「本件発明(一)」という。）「注射器で採取した血液の遊離カルシウムイオン濃度を、ヘパリンの使用による誤差を減少させて測定する方法において、所定量のヘパリン塩を用意し；所定量の水溶性充填剤を用意し；該ヘパリン塩と該充填剤とを合し；該混合工程の後この混合したヘパリン塩および充填剤を凍結乾燥して複数の綿撒糸を製造し；該綿撒糸の一つ又は複数を注射器に入れるが、この際該一つ又は複数の綿撒糸は約15Ｕ．Ｓ．Ｐ単位より低いヘパリン塩活性を有し；該注射器中に血液試料をとり；該注射器から該血液試料の少なくとも一部を、血液試料分を分析する試験装置中へ送入し、かつ該ヘパリン塩の使用による上記測定における誤差の減少下に該血液試料分と関連する遊離カルシウムイオン濃度を測定することを特徴とする注射器で採取した血液の遊離カルシウムイオン濃度を、ヘパリンの使用による誤差を減少させて測定する方法。」
(2)　請求項４に係る発明（以下「本件発明(二)」という。）「ヘパリン塩；及び約６００００～約９００００の分子量を有する水溶性グルコースポリマー充填剤；を含有し、約15Ｕ．Ｓ．Ｐ単位より低いヘパリン活性を有することを特徴とする、血液試料中の遊離カルシウムイオン濃度を測定する際に誤差を減少させるための抗凝血性綿撒糸。」
２　本件各発明の構成要件
(一)　本件発明(一)を構成要件に分説すると、次のとおりである。Ａ　注射器で採取した血液の遊離カルシウムイオン濃度を、ヘパリンの使
用による誤差を減少させて測定する方法において、
Ｂ１①　所定量のヘパリン塩を用意し、
②　所定量の水溶性充填剤を用意し、
③　該ヘパリン塩と該充填剤とを合し、
④ａ　該混合工程の後この混合したヘパリン塩および充填剤を凍結乾燥
して複数の綿撒糸を製造し、
ｂ　該綿撒糸の一つ又は複数を注射器に入れるが、
⑤　この際該一つ又は複数の綿撒糸は約一五Ｕ．Ｓ．Ｐ単位より低いヘ
パリン塩活性を有し、
Ｂ２⑥　該注射器中に血液試料をとり、
⑦　該注射器から該血液試料の少なくとも一部を、血液試料分を分析す
る試験装置中へ送入し、かつ
⑧　該ヘパリン塩の使用による上記測定における誤差の減少下に該血液試料分と関連する遊離カルシウムイオン濃度を測定することを特徴とするＣ　注射器で採取した血液の遊離カルシウムイオン濃度を、ヘパリンの使
用による誤差を減少させて測定する方法
(二)　本件発明(二)を構成要件に分説すると、次のとおりである。
ア①ヘパリン塩；及び
②　約六〇〇〇〇～約九〇〇〇〇の分子量を有する水溶性グルコースポ
リマー充填剤