ア　控訴人は、原判決が被控訴人に先使用による通常実施権を認める旨の判断の根拠とした乙１０～３１について、これらの作成者のうち上海中崎電子は、資本関係、人的関係及び日常の業務関係において、被控訴人と極めて緊密な関係を有する企業であり（甲９～１１）、高千穂交易も、被控訴人製品の販売者として、また、同社の１００パーセント出資子会社であるクボタセキュリティーを介して、被控訴人と密接な関係を有しており（甲９、１２）、いずれも本件訴訟において第三者性が希薄であるから、これらの書証は信用性を欠くと主張する。しかしながら、原判決認定（１６頁２４行目ないし１９頁１８行目）のとおり、被控訴人と上海中崎電子との間では、頻繁な設計図面と見積書等のやり取りを経て、被控訴人が金型の代金を送金し、上海中崎電子から被控訴人製品の送付を受けたことが明らかであり、また、高千穂交易についても、被控訴人が、他の６社の取引先と同様に、サンプル品として被控訴人製品を送付し、高千穂交易が同製品３００個の発注を行ったことは明らかであるから、いずれについても各々の企業間において正常な取引行為が行われたものであって、特定の緊密な相互関係を有するような事情は認められない。以上のような正常な取引関係が存するにもかかわらず、わずかな人的関係等を理由に、上記の乙号証がすべて被控訴人側の内部文書であるとする控訴人会社代表者の陳述書（甲９）は、客観的な根拠の薄い憶測に基づくものであって、措信することができず、他に控訴人の上記主張を認めるに足りる的確な証拠はないから、これを採用することはできない。イ　また、控訴人は、被控訴人が先に製造・販売していたＣＤ用盗難防止ケースの透孔部の形状が単純な楕円形である（乙１～４）にもかかわらず、ＤＶＤ用の被控訴人製品に限って、本件意匠と酷似した形状の図面が作成されたことに訝しさがあると主張する。
しかしながら、被控訴人会社の従業員Ｂの陳述書（乙３１、４６、以下乙４６を「Ｂ陳述書(3)」という。）によれば、ＣＤ用より寸法の大きいＤＶＤ用盗難防止ケースでは、材料代の削減及び重量軽減のために、従前より大きく孔部を確保する必要があり、また、デザイン的にも、透孔部を単なる楕円形状とすると間延びがした感じがすることから、Ｌ字型透孔部を採用したものと認められ、この陳述内容に不合理な点は存しないから、控訴人の上記主張は、採用することができない。
ウ　さらに、控訴人は、被控訴人の改訂価格表（甲１３）によれば、被控訴人製品が新製品として発売されたことに伴う価格表改訂日は、平成１３年８月１日とされるから、被控訴人製品の発売開始時期は、平成１３年８月１日であって、同年５月２４日の高千穂交易からの３００個の受注や、同年７月以降の各社から大量注文という事実はあり得ないと主張する。
しかしながら、被控訴人が高千穂交易を含む取引先７社へ被控訴人製品のサンプル品を送付し、高千穂交易から同製品３００個の注文を受けた事実が認定できることは、前示のとおりである上、Ｂ陳述書(3)（乙４６）によれば、被控訴人では、平成１３年５月ころ、スーパーマルチセルシリーズの追加製品として、ＤＶＤ用盗難防止ケースである被控訴人製品につき個別に価格交渉をして販売を開始し、同年８月以降、顧客全般に対して価格改定表を配布して、上記シリーズ全体の販売を開始したものと認められ、同シリーズの販売製品すべてについての価格表が作成される前に、その中の新製品の一部が個別に顧客にサンプル品として送付・販売されることが不自然とはいえないことを考慮すれば、この陳述内容についても、不合理な点は認められず、控訴人の上記主張も、採用することができない。エ　控訴人は、被控訴人の他の商品について、パンフレット類で新製品として紹介されているのに（甲１４、乙３）、被控訴人製品についてだけ同様の新製品販売促進資料が証拠提出されていないのは、極めて不自然であると主張する。しかしながら、Ｂ陳述書(3)（乙４６）によれば、被控訴人では、スーパーマルチセルシリーズの先駆けであったＣＤ用製品の場合には、パンフレット等を作成してその宣伝活動を行ったが、ＤＶＤ用の被控訴人製品の場合には、スーパーマルチセルシリーズの追加商品であったことなどから、費用のかかるパンフレット作成は行わず、サンプル品を送付して営業活動を行ったものと認められ、実際に、被控訴人の取引先であるシグマ株式会社や株式会社ハゴロモがサンプル品の送付を受けていること（乙４７、４８）を考慮すれば、この点に関する同陳述書(3)の内容も信用性が高いものといえ、控訴人の主張を採用する余地はない。オ　なお、控訴人は、乙３０の一部が被控訴人の営業上の必要性から墨塗りされていたことから、その証拠としての信用性が低い旨を主張していたが、新たに墨塗りのなされていない同一の書証（乙４４）と、高千穂交易から送信された同注文書のＦＡＸ自体（乙４５）が提出された以上、原判決認定（１９頁１５行目ないし１８行目）のとおり、被控訴人からサンプル品の送付を受けた高千穂交易が、被控訴人製品３００個の発注をしたことは明らかといわなければならない。
(2)　意匠法３条２項違反による無効主張について
ア　控訴人は、乙３２の「外形寸法図」が、単なる外形寸法の検討図面にすぎないから、平成１２年２月中旬にこの程度の図面しか作られていなかったとしたら、その後に３か月程度の期間を要することは、業界の常識といえ、平成１２年３月の内覧会にサンプル品を展示することが不可能であると主張する。しかしながら、前記認定のとおり、クボタセキュリティーの製造委託先である日本システムハウスは、平成１２年２月１７日に、クボタ製品（型式ＭＳ－ＤＶＤ。乙７）の外形寸法図（乙３２）を作成する以前、同年１月７日には、既に同製品のボトムハウジング（黒色の下部部分）図面（乙４９の１）及びトップハウジング（透明な上部部分）図面（乙４９の２）を作成しており、その後、上記外形寸法図の完成に至ったものと認められる。また、クボタセキュリティの平成１２年２月２５日付けの「２０００年プライベートショー開催」のための社内文書（乙５０）では、東京及び大阪会場でのプライベートショーにおいて、ＤＶＤ用マルチセーファーが、「展示の目玉商品」「近日発売：４月１日」として記載されており、さらに、平成１２年３月７日付けのクボタセキュリティ及び株式会社クボタの「製品仕様書」（乙５１）でも、同日付けで「ＭＳ－ＤＶＤ」が出荷のための製品として追加されている。


主　　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中３９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，Ａと共謀の上，Ａが金員を借用していた知人のＢから金員を詐取しようと企て，平成９年２月中旬ころ，兵庫県三田市ａｂ番地所在の同人方において，Ａが，上記Ｂに対し，真実は，大阪市ｃ区ｄｅ丁目の地番ｆ番ｇ及びｆ番ｈの各土地はＣの所有で，同各土地上の家屋番号ｉ番及びｊ番の各建物はＤ有限会社の所有であり，上記各不動産の売買契約が締結された事実もないのに，上記各不動産を所有しているのがＥ屋株式会社であり，同社が上記各不動産の売買契約をＦ株式会社と締結し，Ａが代表取締役であるＧ株式会社及びＨ某が代表取締役であるＩ株式会社がその売買契約の仲介業務を行っているように装い，Ｅ屋株式会社を売主とし，Ｆ株式会社を買主とする虚偽の不動産売買契約書のコピーを呈示した上，「Ｂ先
生，実は今心斎橋で呉
服屋をしているＥ屋が東京で中華料理店をしているＦに４１億円で土地を売却する話が持ち上がっていて，その仲介を俺のＧとＩのＨの２人でやっているので，その売買がまとまればＥ屋からＧとＩが仲介手数料としてそれぞれ６億円もらえるので，その金でＢ先生への借金の支払いもできます。」などと嘘を言った上，同年４月ころ，上記Ｂ方において，Ａが，上記Ｂに対し，上記Ｆ株式会社から上記Ｇ株式会社宛ての支払約定書を呈示した上，「実は俺はＥ屋とＪとＫさんともう１軒の合計４軒分の土地をＦが買う仲介もしていてＥ屋とＪの２軒の売買だけが残っていて，その２軒の売買が終われば，俺はＦから４軒分の仲介料として３億６００万円もらえるようになっている。」などと嘘を言い，平成１０年５月８日ころ，上記Ｂ
方において，Ａが，上記
Ｂに対し，「先生，Ｅ屋とＫさんの境界問題で，Ｅ屋がＫさんに支払うことになった５２００万円のうち，私が２６００万円を払えと言われていたという話がありましたでしょう。結局，私も２６００万円をＫさんに支払わせられたんですが，その支払いのために１０００万円は手形で知り合いの会社の社長から借りてお金を作りました。あとの１６００万円は街金融から借りたんですが，実はその街金融にＦの３億６００万円の支払約定書を担保として差し入れてしまったんです。それが取り返せないとＦからもらえる３億６００万円がもらえなくなってしまうんです。」などと嘘を言い，同月１３日ころ，上記Ｂ方から大阪市ｋ区ｌｍ丁目ｎ番ｏ号所在のＬ１ホテルまで走行中の普通乗用自動車内において，被告人が，上記Ｂに対し，
「Ｍに任しとったら，
Ｍという男は，不動産屋としては手管のしっかりした男やから，大丈夫や。」などと嘘を言った上，上記Ｌ１ホテル喫茶店に上記Ｂを連れて行き，同所において，同人を上記Ｅ屋株式会社代表取締役になりすましたＮに面談させるなどし，更に，同月１４日ころ，上記Ｂ方において，Ａが，上記Ｂに対し，「Ｋさんに支払うために知り合いの街金融から１６００万円を借りたが，ＦからＥ屋の件を含めた４軒分の不動産売買の仲介料として３億６００万円をもらう支払約定書を担保に入れており，借金を返さないとその権利を取られてしまうんです。１０００万円は知り合いの社長から手形で借りたが，その決済が１８日にある。社長からその日の１２時までに借金を返してくれないと不渡りを出して倒産してしまうと言われたんです。先
生，何とか２０００万
円を貸してください，あとは私の方で何とか都合しますから。」などと嘘を言って，同人にそのように誤信させ，よって，同人から，同月１８日ころ，兵庫県三田市ｐ町ｑ番ｒ号先路上に停車中の普通乗用自動車内において，現金１０００万円の，引き続き，大阪府堺市ｓｔｕ番地のｖ所在のＯ銀行Ｐ支店において，現金１０００万円の各交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）


１　弁護人は，①被告人は，Ｂから金員を詐取する意思はなく，Ａと詐取を共謀したこともない，②被告人は，ＡがＢに話していたＥ屋とＦの不動産取引が事実であると思っており，この取引に関してＡがＢに説明していることも事実であると思っていた，③被告人は，平成１０年５月１８日ころ，ＡがＢから２０００万円を受け取ったことは知らず，被告人自身が現金を受け取ったこともないので，被告人は無罪であると主張し，被告人も，これに沿う供述をするので，以下，検討する。２　関係各証拠によれば，本件に至る経緯及びその前後の状況として以下の事実が認められ，これらの点については，おおむね被告人も争わない。①　Ｂは，自らが理事長を務める土地改良区に誘致したＲ工業に多額の保証や融資をし，Ｒ工業から，その所有する茨木の土地を譲渡担保に取った。Ａは，平成６年３月ころ，Ｂから，茨木の土地の売買を任され，４億円で売ると請け負って多額の資金を引き出したもののなかなか売却できず，ようやく平成９年１０月２０日，６５００万円で売買契約が成立したが，Ｂは，多額の損失を抱えたのみならず，土地改良区の資産にも手を付け，進退窮まる状況になった。②　平成９年２月１０日ころ，Ｂは，Ａに対し，詐欺ではないかと叱りつけたことがあり，Ａは，Ｂに言われるまま，同月２４日に４億２５００万円を支払う旨の念書を作成した。その数日後，ＡがＢ方を訪ね，同人に対し，偽造の不動産売買契約書や登記簿謄本のコピーを呈示し，「Ｂ先生，実は今心斎橋で呉服屋をしているＥ屋が東京で中華料理店をしているＦに４１億円で土地を売却する話が持ち上がっていて，その仲介を俺とＩのＨの２人でやっているので，その売買がまとまれば仲介手数料として俺が６億，Ｈが６億，それぞれＥ屋からもらえるので，その金でＢ先生への借金の支払いもできます。」などと言った。
③　さらに，同年春ころ，Ａは，Ｂに対し，「ＦはＥ屋の土地を含めて合計４軒分の土地を買おうとしていて，その売買が４軒分まとまればＦの方からも仲介手数料も３億６００万円もらえることになっています，それでこれまで先生に損をさせた分や借りている分についても返済します。」などと言った。④　同年１０月下旬ころ，Ａは，Ｂに対し，「Ｅ屋の土地の境界が隣地に食い込んでいてＦの支払ができない，その精算に５２００万円いるので，これをＩと半分ずつ負担するということになった。」などという話をし，２６００万円の借用を申し込んだが，Ｂに断られた。
⑤　同年１２月１８日ころ，Ａは，Ｂ方において，同人に対し，「Ｅ屋は，５０００万円をＥ屋に貸さないと取引の権利をＩのＨに渡すと言っています。５０００万円貸してください。５０００万円用意しないとＥ屋からもらえることになっていた６億円の仲介手数料も入ってこなくなって，全部Ｈのものになってしまうんです。１１００万円貸してください，後の３９００万円はこっちでがんばって資金繰りします。」などと言い，同月２２日ころ，Ｂから，現金１１００万円の交付を受けた。
⑥　平成１０年１月２７日ころ，Ａは，Ｂ方において，同人に対し，「Ｅ屋がお金を貸してくれとやいやい言ってきています，これまで残りの３９００万円の金策に走り回ってきましたが，どうしても無理でした。Ｅ屋に何とか待ってもらえるよう交渉したところ，Ｅ屋が明日中に２０００万円を貸してくれたら１９００万円はちょっと待つと言ってくれました，その代わり明日までに２０００万円貸してくれないとＧの６億円の仲介手数料の権利をＩに渡してしまうと言われました，先生の方で何とか２０００万円を作ってくれたら，後は私の方で何とかします。２月２５日にＦの支払があるので，それでＥ屋からお金を返してもらって，先生に必ずお返ししますから２０００万円を貸してください。」などと言い，同月２８日ころ，Ｂ
から額面２０００万
円の小切手の交付を受けた。
⑦　同年３月１９日ころ，Ａが，Ｂ方に電話をかけ，Ｂに対し，「Ｆの支払いが４月１７日に延期になったんです。Ｅ屋には３月２０日のＦの支払いがあるのでそれで何とかしてほしいと頼んでいましたが，Ｅ屋もその支払いをあてにしていたのに，それがだめになったので，私に残りの１９００万円を明日までに貸してくれと言ってきました。残りの１９００万円をＥ屋に貸さないとＥ屋はＩに取引の権利を渡してしまいます。そうなれば６億円がパーになってしまいます。先生，お願いします。４月１７日にＦの支払いがあるので，それで間違いなくお返ししますから，１９００万円を貸してください。」などと言い，同月２０日ころ，Ｂから現金１９００万円の交付を受けた。このとき，Ａは，Ｂに宛てた６億２０００万円の借用書
を作成し，被告人は
，これに立会人として署名指印した。
⑧　Ａは，ＦのＥ屋に対する２１億円の上記売買代金残額の支払が同年７月３１日に延期された旨の同年５月６日付けＥ屋作成名義の「お支払念書」を作成した上，同月８日ころ，Ｂ方において，同人にこれを示し，そのころないし同月１４日ころ，同人に対し，「先生，昨年Ｅ屋とＫの土地の境界問題で，Ｅ屋が私とＨにＥ屋に代わって土地代の５２００万円を払えと言ったことがあったでしょう。結局，Ｅ屋から私とＨとでＫに２６００万円ずつ払わせられたんですが，その支払いをするために１０００万円を手形で知り合いの会社の社長から借りました。１６００万円は金融屋から借りました。街金融には担保としてＦの３億６００万円の支払約定書を取られました。支払約定書がなくなれば３億６００万円がパーとなりますので何とか取り返します。


」，「Ｋさんに２６００万円を支払うために街の金融屋から１６００万円を借りたのですが，Ｆから仲介料としてもらえる３億６００万円の支払約定書を担保に入れているんです。５月１８日までに金を返さないとこの支払約定書を取られてしまうんです。そうなれば３億６００万円はパーになってしまいます。知り合いの社長から手形で１０００万円を借りたのですが，その決済が５月１８日にあって，その日の１２時までに返さないとその会社が倒産してしまうんです。先生，何とか２０００万円を貸してください，金融屋の６００万円は自分で作ります。」などと言い，Ｂに，２０００万円の借用を求めた。
⑨　Ａは，度重なるＦの支払い延期に疑問を持ったＢから，Ｅ屋の社長に会わせるよう求められ，知人のＮにＥ屋社長に成りすますことを依頼し，同月１３日ころ，Ａは，Ｎを伴って判示Ｌ１ホテルへ行き，ＮはＥ屋社長と名乗り，被告人とともに同ホテルに来たＢと面談するなどした。
⑩　同月１７日ころ，Ｂは，Ａに対し，前記⑦の現金２０００万円の準備をするので，知り合いの社長に返す１０００万円の支払場所まで同行すると言い出したことから，Ａは，当時同棲していたＳに，その社長夫人に成りすますよう依頼し，Ｓは，これを承諾した。同月１８日，Ｂは，迎えに来たＡが運転し被告人が同乗する自動車に乗り，三田市内で，Ｔ及びＵから，それぞれ１０００万円を借り受けた上，Ａに１０００万円を渡し，さらに，被告人及びＡとともに判示Ｏ銀行Ｐ支店まで赴き，同所で，社長夫人に成りすました前記Ｓに，Ａを介して現金１０００万円を手渡した。その直後，同所で，Ａは，Ｓからその１０００万円を受け取った。
３　Ａ証言について
証人Ａは，公判廷において，Ｂから金員を詐取するについて，被告人との間に共謀があったとして，その状況等につき，おおむね　以下のとおり供述している。①　平成９年２月１０日ころ，前記２②の念書を書いた帰り，被告人と２人で，まずＢを安心させるための方法として，以前，Ａが，Ｖ株式会社が心斎橋にある土地の買収に関与したことがあったことから，「Ａが社長をしているＧ株式会社とＨという男が社長をしているＩ株式会社の２社がＦがＥ屋の所有している土地を４１億円で買う仲介に入っていて，すでにＦは２０億円を支払い済みだが，残金２１億円の支払いは済んでおらず，Ｅ屋がＦからその２１億円の支払を受ければＧとＩがそれぞれ仲介手数料としてＥ屋から６億円もらえることになっている。」などという話を作り上げた。被告人は，「先生はこれはびっくりして腰抜かすやろうな。」「Ｍちゃん，書類を作ってよ，作った方がええで。」などと言っていた。②　同月１４日ころ，Ａは，偽造した売買契約書等を持って被告人とともにＢ方を訪ねたが，その途中，偽造書類を被告人に見せたところ，被告人は，「よっしゃ，それでええ，それで行こう。そやけど，先生に絶対コピーさせたらあかんで。」などと言った。Ａと被告人は，Ｂ方で，この６億円が入ってくれば借金は返済できるなどという話をしてＢを信用させた。その帰り道で，被告人は，「Ｂさん，あの話をやっぱり信用しよったな。」などと言っていた。③　同年４月か５月ころ，被告人とＡの間で，Ｅ屋の売買の相手方であるＦからも仲介料として３億６００万円が入ってくるという話を作り出し，被告人とともにＢ方へ行き，Ａが，Ｂにこの話をした。
④　同年１０月下旬から１１月ころ，Ａは，被告人と一緒にＢ方に行き，Ｅ屋の土地の境界が食い込んでおり，その補償金として金が要るという話をして，その支払いのために２６００万円を用立ててほしいと頼んだが，Ｂに断られた。⑤　その二，三日後，Ａと被告人は，川西市内の喫茶店で話し合い，先の境界問題に代えて，「Ｆの支払がどんどん延びるので，Ｅ屋が資金繰りに困り，１億円ほど貸してくれと言ってきている。Ｅ屋は，ＧとＨのＩに１億円の資金繰りを申し込んできた。Ｅ屋は，その５０００万円をＧがＥ屋に貸さないと，Ｇがもらえるはずの６億円の仲介料を払わないと言っている。」などという筋書きを考え出した。⑥　同年１２月１８日ころ，Ａは，被告人とともにＢ方に行き，Ａが，Ｂに対し，前記２⑤のような嘘を言い，Ｂから，１１００万円を出させる約束を取り付けた。被告人は，Ｂに，「ここまで来たら，Ｈと同等にやっといたほうがいいですよ。私も協力しますから。」というようなことを言っていた。⑦　同月２０日ころ，Ａは，Ｂから，１１００万円用意するから取りに来いという連絡を受け，同月２２日ころ，被告人とともにＢ方へ行ったが，その途中，被告人は，１１００万円のうち５００万円をくれと言い，Ａは了承した。その後，ＢとともにＷ方へ行き，１１００万円の現金を受け取り，その帰りに，被告人に５００万円を渡した。
⑧　その後も，平成１０年１月２８日，Ｂ方で，同人から２０００万円の小切手を受け取り，その日のうちに換金して被告人に６００万円を手渡した。同年３月２０日ころ，Ｂ方で，現金１９００万円を受け取り，このとき，Ａは，６億２０００万円の借用書に署名したが，被告人も，Ｂに求められ，立会人として署名した。その帰途，Ａは，受け取った１９００万円のうち８００万円を被告人に渡したが，被告人は，「これで５０００万全部取ったな。次の口実何か考えてよ。」などと言っていた。


⑨　このころから，Ｂは，Ａに，Ｅ屋社長と会わせるよう要求するようになり，Ａと被告人は，その対応を考えていたところ，被告人が，その知り合いのＮをＥ屋社長に仕立てることを提案し，同年５月初旬ころ，Ａが，ＮにＥ屋社長に成りすましてＢと面談することを依頼し，Ｎは承諾した。Ａは，その一，二日後のうちに，Ｎが承諾したことを被告人に伝え，被告人は，ＢにＥ屋社長と会うように伝えると言った。
⑩　Ａは，同年５月６日ころ，その日に予定されていたＦの支払が７月３１日に延期になった旨の支払約定書を偽造し，同月８日ころ，被告人とＢ方を訪れて，同人に支払約定書を示した。このとき，Ｂは，この話は嘘ではないかなどと言い出したことから，Ａと被告人は，それぞれ，Ｂに，Ｅ屋社長と会うことを勧めた。また，そのころ，さらにＢから金を引っ張る口実として，被告人とＡは，前記２⑧の，Ｅ屋とＫのと土地の境界問題で，Ｅ屋から２６００万円の支払を求められているという話を持ち出すことを打ち合わせた。
⑪　同月９日ころ，Ａは，Ｎと会って，あらためてＥ屋社長に成りすましてＢと会うことを依頼し，同日ころ，心斎橋のＥ屋店舗前で，偶然を装ってＢと会わせ，その後，喫茶店で短時間話をさせるなどした。
⑫　ところが，Ｂは，それでは納得しなかったため，Ａは，被告人と相談してもう一度ＢをＮに会わせることとし，その手順を話し合った。その際，被告人は，「前もってわしはＢさんをＬ２ホテルへ連れて行くけど，おまえは，Ｌ２ホテルへ行ってＮと早めに打ち合わせをして，Ｎにはっきり話をしとけよ。」などと言っていた。
⑬　同月１３日，Ａは，ＮとＬ１ホテルで会って打ち合わせをした上，被告人が連れてきたＢと４人で面談し，簡単なあいさつ程度の話をし，Ｎは，すぐに席を立った。Ｂは，まだ納得した様子ではなく，被告人は，Ａに，ＢとＮをもう一度会わせて話をさせるよう言った。
⑭　同月１４日ころ，Ａは，被告人とともにＢ方へ行き，Ｂ方で，前記⑩の話を持ち出し，２０００万円の借用を求めた。被告人は，「ここまで来て，みすみす担保取られることないし，わしも走り回るから，先生も何とか力貸したってよ。」などと言っていたと思う。同月１７日も，Ａと被告人は，Ｂ方へ行き，被告人は，「わしも走り回ったけども，日にちがないから無理やった。先生，何とか助けてやってくれませんか。」などと話してくれ，Ｂは，何とかすると答えた。同日夜，Ｂから，２０００万円を用意し，自分も銀行に一緒に行くという電話があったことから，Ａは，Ｓに社長夫人に成りすますことを依頼した。Ａは，被告人に電話し，Ｂが金を用意したことを伝えると，被告人は，「こっちへもかかってきた。よかった，よかった。やっぱり
お金を用意しよったな。」などと言った。
⑮　Ｂの指示により，同月１８日朝，Ａと被告人は，Ｂ方へ行った。その途中，被告人は，今回は，折半でくれと言っていた。前記２⑩のとおり，Ｂを自動車に同乗させて借受先から現金を受け取り，Ｏ銀行Ｐ支店へ行った。銀行の建物には，ＡとＢと被告人の３人で入り，ＡがＢから１０００万円を受け取って，社長夫人に成りすましたＳに渡し，銀行を出た。その後，Ａが銀行に戻ってＳから１０００万円を受け取り，被告人とともにＢを大阪駅まで送り，被告人を川西まで送っていき，その途中で，被告人に１０００万円を渡した。
⑯　同月１９日，Ｌ１ホテルで，重ねて，ＢをＥ屋社長に成りすましたＮに面談させることとし，ＡとＮが早めに同ホテルに行って打ち合わせ，被告人が，Ｂを迎えに行き，同ホテルで，４人で約１０分程度会談した。⑰　このようにして，Ａは，Ｂから，合計約３億２０００万円を受け取り，そのうち１億五，六千万円は，被告人に渡した。Ｂに出させた金を，一番最後に被告人に渡したのは，平成１２年１１月か１２月ころで，このとき，Ｂから受け取ってきた１５００万円のうち，２００万円を被告人に渡そうとしたところ，こんなはした金は要らないと言って，金を投げつけられたことがあったが，結局，３００万円にして受け取らせた。
４　被告人の供述内容
他方，被告人は，①しばしばＡに同行してＢ方へ行ったこと，②上記２の⑨のとおりＢをＬ１ホテルへ伴っていったこと，③上記２の⑩のとおりＢをＯ銀行Ｐ支店へ連れて行ったことなどは認めながら，Ａと本件を共謀したことはなく，金員を受け取ったこともないと主張している。その趣旨は，要するに，①Ａが，Ｂに対し，上記のＥ屋とＦの取引に関し，仲介手数料としてＥ屋から６億円，Ｆから３億６００万円もらえるという話をしていることは知っていたが，それが本当のことと信じていた，②被告人は，Ａに３０００万円以上の債権があり，その回収のため，儲け話をしていたＡについて回っていただけであって，Ａと一緒になってＢを騙す話しをしたことはなく，Ａらから敬遠されるようになってからは，同人とＢ方に出
入りすることもやめた
，というのである。
５　その他の証拠との関係
①　Ｂの証言について
証人Ｂの公判供述の要旨は，以下のとおりである。


ア　上記２①の茨木の土地について，その処分をＡに委ねたが，被告人は，その当時から，Ａと一緒に，Ｂ方に出入りしていた。この件で，Ａに対し，詐欺ではないかと怒ったことがあったが，その際，被告人は，Ａは不動産屋として凄腕だから，彼に任して心配はない，という趣旨のことを言っていた。イ　その後，Ａから，上記２②の６億円の話や，２③の３億６００万円の話を聞き，更に，２④のとおり２６００万円の借用を申し込まれたが，断った。ウ　その後，Ａから，上記２②の話を前提として，Ｅ屋に５０００万円を貸さないと，６億円の仲介手数料の権利が取り上げられるというような話を聞き，平成９年１２月２２日ころ，１１００万円，平成１０年１月２８日ころ，２０００万円，同年３月２０日ころ，１９００万円を，Ａに貸し付けた。エ　被告人は，このような話をするときや金を取りにくるときはＡと一緒に来ていたが，被告人が，ＦとＥ屋の取引の件について口を挟むことはなかったし，そういう話をしたこともなかった。同年３月２０日，Ａから６億２０００万円の借用書等を書せた際，被告人に，その内容を証明してもらおうと考えて，立会人として署名してもらった。
オ　同年５月１３日ころ，被告人に迎えに来てもらってＬ１ホテルへ行った。その車中で，被告人は，Ｅ屋とＦの不動産売買の話をしたことはなく，この件がということより，Ｍは，不動産屋としては手管のしっかりした男で，大丈夫やという話はしていた。また，被告人は，Ａに金を貸しており，Ａの取引ができたら，金をもらうと言っていた。
カ　上記２⑩の支払に際し，同月１８日ころの朝，Ａと被告人が迎えに来て，現金の準備をした上，Ｏ銀行Ｐ支店に行った。そのとき，被告人は，銀行の店内に入ったが，社長夫人という女性とあいさつはせず，はたにずっと立ち会っていたというほどのこともなく，その間に，どっかおらんようになり，金の受け渡しをして出てくると，被告人が出てきた。
以上のとおりであって，Ｂの供述からは，被告人が，本件の各取引に際し，Ａと行動をともにしていることが多かったこと，被告人がＡに金を貸していると聞いていたこと，Ａは，不動産取引については凄腕であるなどと説明していたことが認められるが，被告人が，上記のＥ屋とＦの取引について，Ａの話を補完したり，これに同調するような言動をしていたという供述はしていない。
②　Ｎの証言について
Ｎは，上記２⑨について，ＮにＥ屋社長に成りすますことを依頼したのは，Ａであって，実際に，Ｌ１ホテルで被告人の姿を見るまでは，被告人が関与しているとは考えていなかったと述べ，その面談の際の状況について，「Ｍからは，被告人が来るとははっきり聞いていなかったのに，Ｌ１ホテルで待っていると，被告人とＢが来た。Ｍに質問すると，話はちゃんとしてあるから余り言わずにあいさつだけしてくれということで，その場はあいさつだけした。被告人は私の姿を見て驚いたようには見えず，何か変だと思った。」などと供述している。
③　Ｓの証言について
Ｓは，上記２⑩について，Ａから依頼されて，社長夫人に成りすますことになったと述べており，被告人の関与をうかがわせるような供述はないが，Ｏ銀行Ｐ支店での状況について，Ｓは，「一番最初にＡが入ってきて，先生と被告人さんが続いて入ってきました。」，「Ａから，前もって，銀行にＢと被告人が来るが，被告人を見ても知らない顔をしておけと言われた。それで，被告人が入ってきたのを見たとき，ちょっと笑いそうになった。被告人は何も言わなかった。」などと供述している。
④　被告人の口座への金銭の流れについて
被告人が管理し，現金の出し入れに利用していたＸ農業協同組合Ｙ支店のＺ名義普通貯金口座（捜査関係事項照会回答書添付の取引履歴明細表）には，平成１０年１月２８日，現金５５０万円の入金があり，これは，上記２⑥に時期的に符合するものであるところ，被告人は，捜査段階で，これについては説明できないと供述していることからすると，これが，Ａが，Ｂから騙し取り，被告人に交付したと供述する６００万円の一部である可能性は否定できない。また，同口座には，同年５月１９日，他店手形による２５０万円の入金があり，これについては，上記２⑩の本件犯罪事実にかかる１０００万円と時期的に符合するが，その入金が，他店手形によるものであることからすると，本件との関連は必ずしも判然としない。そし
て，同口座には，ほ
かにＡの供述に明らかに見合う入金の記載はなく，本件犯罪事実にそう１０００万円の受領を明確に裏付けるに足りる証拠もない。
⑤　いわゆる「甲（注・被告人の氏）ふりわけ件」と題する茶封筒在中の書面
（平成１５年押第６５号の２）について
同書面には，感熱紙に手書きで「甲」「甲’（注・被告人の氏と類似の氏）２」「甲’３」などと記載された上，６年から１３年までの年数と，月日を表すと思われる数字に，丸で囲んだ数字，末尾に約１億５０００万円という文字が記載されている。そして，その中には，９年１／２８６００，３／２０   ８００，５／１８１０００１２年１２／１８   ３００などの記載があり，上記３⑧，⑮，⑰のＡ供述に符合している。
同書面について，Ａは，平成１４年５月ころ，金の出入りなどを記載した手帳をカレンダーに書き写し，そのカレンダーと手帳から作成したものであり，これを見せて，被告人にこれだけ金が流れたことを示して，金を借りようと思っていたと供述するが，その作成経緯には不自然なところがあり，また，その作成動機も明朗ではない。他方，同書面には，記載を抹消した跡や，マイナスの記載もあり，その体裁からみて，何らかの資料を反映したものである可能性はあるが，いずれにしても，それ自体の証拠価値は高いとはいえない。
６　Ａ供述の信用性について


①　上記のとおり，被告人とＡの間に共謀があったことを示す直接的な証拠は，上記のＡ供述以外にはない。また，Ａから被告人に金員の流れがあったことを示す証拠としては，独立した証拠価値が高いとはいえない上記「甲（注・被告人の氏）ふりわけ件」と題する茶封筒在中の書面のほか，上記の貯金口座，Ｓ及びＮ証言があるが，Ａ供述を全面的に裏付ける証拠はない。
そこで，被告人とＡの共謀の有無については，もっぱらＡ供述によることになるので，Ａ供述の信用性について，以下，検討する。②　Ａは，公判廷において，被告人との共謀状況，特に，Ｂを騙す方法を話し合ったり，騙し取った金員の分配方法を決めたりした状況等について詳細な供述をしている。その供述内容は，相当具体的である上，弁護人の詳細な反対尋問によっても，ほとんど揺るがない。
他方，Ａの公判供述は，捜査段階の供述と比較すると，(a)茨木の土地の件で，Ｂから金員を騙すつもりがあったかどうか，(b)Ｂに，Ｅ屋とＦの取引の話を持ち出したり，Ｅ屋社長に成りすましたＮと面談させたのは，Ｂからの追及を当面逃れるためであったのか，最初から金員を騙し取るつもりがあったのか，(c)Ｅ屋とＦの取引話に，Ａが本当に関与していたのかどうか，(d)Ｂを騙す文言を考えたりする中で，Ａと被告人がそれぞれどのような言葉をやりとりしたかなどの点で，変遷のあることがうかがわれ，Ａの公判供述は，自己の責任を軽減しようとする傾向のあることは否定できない。また，公判供述においても，ＮをＥ屋社長に仕立てることについて，その話を最初にＮに依頼したとき，被告人がいたかどうかちょっと記憶
にない（第７回公判）
と言ったり，頼んだとき被告人はいてなかった（第１０回公判）と言ったり，あるいは，Ｌ１ホテルでＢとＮを会わせたとき，その場に被告人が来ることを言っていたかどうかについて，「事前にＮの方も被告人が来るというようこと分かってましたから」（第８回公判）と述べたり，被告人を連れてくることをＮには言ってなかったと思う（第１０回公判）と述べたり，判示事実と密接に関わる事柄について，かなり混乱した供述をしている部分もある。
しかし，上記(a)については，証拠上どちらとも確定することはできず，上記(b)については，むしろＡの公判供述にそうかのようなＢの供述もあり，一概に，虚偽とはいえない上，上記(c)については，Ａは，結局，ブローカーとして，取引の末端に関与していたことをほのめかしているに過ぎず，Ｅ屋やＦから多額の仲介手数料をもらえるということ自体は，虚偽であることを一貫して供述していることが認められ，これらの点に関するＡの公判供述が全く不合理であるとはいえず，このような供述の変遷があるからといって，直ちに，同人の供述の信用性が全く否定されるとまではいえない。また，同人の公判供述は，相当長期間にわたる複雑な経過について，通算８回の公判期日にわたって事細かな尋問を受け，ある程度混乱が生
じることもやむを得な
いと考えられるところ，同人は，質問の趣旨を取り違えたり，先走ったりして，いささか性急に答えようとする傾向が見受けられるものの，基本的には，その当時の状況を思い出して必死に答えようとする供述態度が認められる。そして，Ａの公判供述は，以下③ないし⑤のとおり，本件に関わるその根幹部分において，他の証人の証言と整合する状況が認められる。③　平成１０年５月１３日ころＬ１ホテルでの状況（上記２⑨）ア　証人Ｎは，平成１０年５月１３日ころ，Ｌ１ホテルで，Ｅ屋社長に成りすましてＢと面談した状況について，上記５②のとおり供述している。イ　関係各証拠によれば，被告人は，Ｎとは以前からの顔見知りであって，Ｅ屋社長でないことを十分知っていたことは明らかであり，被告人も認めるところである。
被告人は，この点について，公判廷では，あいまいであるが，要するに，Ｎが来ているのは分かったが，そのときはＥ屋と名乗ったのは聞かなかったと思う，Ｅ屋やＦという話は出なかった，２回目に，Ｌ１ホテルで会ったときに，Ｅ屋ですという言い方をした，などと供述している。他方，被告人は，捜査段階では，「Ｅ屋の社長に会ったとき，それがＮであるとは分からなかった」とか「分かったが，おかしいとは思わなかった」（平成１４年９月１日付け警察官調書），「ＮがＥ屋の社長であることは分かったが，Ｎが，昔，Ｅという通称名を使っていたことから，えらい出世したものだと思った」（同月５日付け警察官調書），「Ｅ屋の社長と紹介された男性がＮだと分かったが，Ｎの服装を見て，もともとＥ屋の社長を
していた人だと思った
」（同月６日付け検察官調書）などと，極めて不合理な供述をしている。しかし，被告人の公判廷供述を前提とすると，被告人は，ＮがＥ屋社長として行動していることは理解できたのであり，他方，Ａが，Ｂと関わりながらＥ屋とＦの大きな取引に関与していると信じ，そこから自らの債権を回収するためにＡについて回っていたというのであるから，なぜＮがＥ屋社長を名乗っているのか，強い疑問を持つはずであり，その場で，ＡやＮに問いただすなり，少なくとも，後日，Ａに事情を尋ねるのが当然であると思われるのに，そのようなことは一切していない。弁護人は，被告人が捜査官からこの点を強く追及され，「自分はＮがＥ屋の代理と思った。」という弁解が聞き入れられず，やむを得ず嘘の供述をしたと主張するが，被告人がＮをＥ屋の代理人と思ったということ自体が不自然である上，
被告人は，それ以外
にその際の心理を合理的に説明していないことからすると，被告人は，ＮがＥ屋社長に成りすましていることをあらかじめ了解していたと考えざるを得ず，ＮにＥ屋社長を装わせることについて，Ａとの間に何らかの意思の連絡があったことを強く推認させるものというべきである。
④　平成１０年５月１８日ころＯ銀行Ｐ支店での状況（上記２⑩）ア　証人Ｓは，同月１８日ころ，Ｏ銀行Ｐ支店で，社長夫人に成りすましてＢから現金１０００万円を受け取ったときの状況について，上記５③のとおり供述している。


イ　被告人は，この日の状況ついては，一貫して，Ｏ銀行Ｐ支店へは，Ｂと二人で被告人の自動車で行ったと思う，被告人は，ロータリーで自動車を止めて待っていて，銀行の中へ入った記憶はなく，ＡとＢの金の受け渡しは分からない，などと供述している。しかし，この供述は，Ｂ，Ａ及びＳの各供述と明らかに相反しているところ，被告人が，Ｂと一緒にＰへ行ったことは１回しかないというのであり，しかも，Ｂ及びＡの一致した供述によれば，この日は，Ｂが，三田市内の２か所を回ってそれぞれ１０００万円を調達し，そのうちの１０００万円を，Ｐ支店で待ち受けている社長夫人に渡すということになっていたというのであるから，そのような特異な行動について記憶違いをしているとは考えにくい。そうすると，被告
人は，意識的に虚偽の
供述をしている可能性が高く，その理由としては，当時，被告人は，Ａの内妻であったＳとは，しばしばその自動車に乗せてもらうなどして顔を合わせていたのであって，前記③の場合以上に，銀行の店内で会ったＳが，本当に社長夫人であると思ったなどという弁解が通用しないと考えたからではないかとも推測される。そうすると，被告人は，ＢがＳを社長夫人と誤認していることを知りながら，そのことをＡやＳに問いただしたり，Ｂに忠告するなどしなかったのであるから，このことも，被告人が，Ｂを欺罔することについて，Ａと何らかの意思を通じていたことを強くうかがわせる事情ということができる。
⑤　その他の付随事情
ア　上記Ｓは，(a)時期は特定できないものの，三田へ行った際，自動車の中で，Ａが，被告人に帯封をした１００万円の束二つと端数を渡していた，これについて，Ａから，「乙ちゃん（注・被告人のこと）がお金要るから先生に借りたんやというふうに聞いてます。」と述べ，また，(b)当時のＡとＳの自宅で，Ａが電話で被告人ともめているのを聞いたが，後で，Ａは，「いつも仕事をするのはおれや。」と言ってぼやいていたと供述している。
イ　Ａや被告人の供述に照らすと，Ａや被告人が三田へ行くのは，Ｂ方へ行く以外に理由は考えられないのであるから，Ｓが供述する上記(a)の状況は，被告人とＡがＢ方へ行き，現金を受け取った帰りのことであると考えるのが自然であり，そうすると，被告人は，Ｂから受け取った現金であることを認識しながら，Ａから現金を受け取っていたものと認められ，このことも，被告人が，Ｂから金員を騙し取るについてＡと意思を通じていたことを示す重要な間接事実ということができる。ウ　また，Ｓ供述の(b)の状況については，Ａのぼやきは，同人が，当時の内妻であったＳとの普段の生活の中でふと漏らしたものであることからすると，全く作為性が感じられず，Ａの内心をそのまま吐露したものと思われる。Ａと被告人の電話の内容は具体的には明らかでないものの，当時，被告人とＡが，共同して何らかの事業に取り組んでいたような状況はうかがえず，他方，Ａは，被告人と共謀してＢを騙すについて，偽造書類を準備したり，Ｂ方で話をするのはもっぱら自分であるのに，その分け前が多くないことに不満を抱いていたと述べているところ，Ｓが聞いたＡのぼやきは，まさに，その状況に符合するものである。そうすると，このことも，被告人とＡの共謀を推認させる事情の一つである。⑥　以上のとおり，Ａの公判供述は，自己の刑責を軽減しようとする傾向があり，また，相互に整合しない部分のあることは否定できないが，他方，被告人が，本件につきＡと共謀があったと考えなければ説明のつかない事実のあることが認められ，それについて，被告人は，合理性のある説明を全くしていないのであるから，それらの事情と符合する限りにおいては，Ａの供述を信用することができるものと判断した。
７　弁護人らは，被告人がＡに３０００万円以上にのぼる債権を有しており，被告人は，その債権を回収するため，Ａについて回り，Ｂ方に出入りしていたに過ぎないと主張し，被告人もこれにそう供述をしている。
押収してある手形，小切手合計２３通（平成１５年押第６５号の４ないし２６）は，いずれもＡが代表者を務めていたＧ株式会社が振り出したかあるいは裏書きしたのものであり，それが決済されていないこと，Ａは，公判廷において，Ｇの倒産に絡んで被告人に相当額の負債があったことを認め，それが，自己の所有不動産の処分により全額返済しているというのであるが，その返済内容は極めてあいまいで，何ら裏付けもないことなどからすると，被告人が，Ａに債権を有している蓋然性は否定することができない。
しかし，被告人が，Ａに債権を有し，これを回収する目的で被告人とともにＢ方に出入りしていたとしても，そのことは，被告人がＡと共謀してＢから金員を騙し取ることと矛盾するものではなく，上記の認定を左右しない。また，本件の金員の流れが十分解明されておらず，Ａが供述するとおりの金員の流れがあったかどうかは疑問の余地がある。しかし，他方，上記のＳ証言等に照らすと，何らかの金員が被告人に渡っていたことが推認され，Ａ供述に見合うとおりの金員の流れを示す明確な証拠がないからといって，そのことから，直ちに，被告人の本件への関与に合理的な疑いが生じるということはできない。８　以上のとおりであって，Ａの公判供述は，本件判示事実に関する部分については信用性が認められ，これに上記の各証拠を総合すると，判示事実は，十分認定することができる。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条　　刑法６０条，２４６条１項
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
訴   訟    費   用    刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，共犯者Ａと共謀して，架空の不動産売買仲介手数料に関する嘘を言い，市議会議員をしていた被害者から現金合計２０００万円をだまし取ったという詐欺の事案である。


主　　　　　　文
１　原告らの本件各訴えのうち、第一事件に係る被告Ｇに対する訴えを却下する。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用（参加に係る費用を含む。）は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件
１）被告Ｆは、東京都に対し、金１３３億１４００万円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２）被告Ｇ及び同Ｈは、連帯して東京都に対し、金１３億３１４０万円及びこれに対する平成１０年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第２、第３事件（第２事件、第３事件は、訴えの内容が一部重複していたため、以下のとおり整理し直されたものである。）
１）被告Ｆ、同Ｇ、同Ｈは、東京都に対し、連帯して金４６２０万円、及びこれに対する被告Ｆ及び同Ｇについては平成１３年３月４日から、同Ｈについては平成１３年３月２７日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２）被告Ｆ、同Ｉ、同Ｇ、同Ｋは、東京都に対し、連帯して金１億７８５０万円及びこれに対する平成１２年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３）被告Ｆ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋは、東京都に対し、連帯して金３１５０万円及びこれに対する平成１２年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４）被告Ｆ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋは、東京都に対し、連帯して金７３５万円及びこれに対する平成１２年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５）被告Ｆ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋは、東京都に対し、連帯して金７３５万円及びこれに対する平成１２年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６）被告Ｆは、東京都に対し、金５９８５万円及びこれに対する平成１３年３月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は、東京都民である原告らが、「東京都が、①平成９年１１月１１日の都市計画決定に基づいて行った東京都市計画ごみ焼却場（第２０号渋谷地区清掃工場）の建設工事（以下、上記清掃工場を「本件清掃工場」といい、その建設工事を「本件建設工事」という。）、及び②本件建設工事に関連して行った本件清掃工場に隣接する東急電鉄の東横線高架線の補強工事（以下「本件補強工事」という。）は、いずれも違法である。」と主張して、東京都に代位して、被告らに対し、上記工事費用の全部又は一部について損害賠償を求める事案である。
２　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠上容易に認めることができる（証拠によって認定した事実は、認定事実の後に認定の根拠となった証拠をかっこ書する。）。
１）当事者
(1)原告らは東京都民である（なお、以下においては、原告Ｅ８を「原告Ｅ８」、原告Ｅ９を「原告Ｅ９」といい、その余の原告らは、それぞれの姓を用いて「原告Ｅ１」などということとする。）。
(2)被告Ｆ（以下「被告Ｆ」という。）は、平成７年４月２３日から平成１１年４月２２日まで都知事の職にあった者であり、被告Ｉ（以下「被告Ｉ」という。）は、同月２３日以降、都知事の職にある者である。
(3)被告Ｇ（以下「被告Ｇ」という。）は、平成１０年７月１６日から平成１１年６月１５日まで東京都清掃局総務部経理課長の職にあった者であり、被告Ｊ（以下「被告Ｊ」という。）は、同月１６日以降同課長の職にある者である（なお、原告らは、「被告Ｇは、平成１０年４月１日以降同課長の職にあった。」と主張しているが、この主張を認めるに足りる証拠はなく、かえって乙イ第２１号証によれば、平成１０年５月２２日当時は、被告Ｇとは別の人物が同課長の職にあったことが認められるので、被告らの主張に基づき、被告Ｇは、平成１０年７月１６日以降同課長の職にあったものと認めた。）。
(4)被告Ｈ（以下「被告Ｈ」という。）は、平成１０年４月１日から平成１１年５月１１日まで東京都出納長の職にあった者であり、被告Ｋ（以下「被告Ｋ」という。）は、同月１２日以降東京都出納長の職にある者である。２）本件建設工事とこれに関する財務会計行為（第１事件関係）(1)東京都は、東京都市計画地方審議会の議と都知事の承認を得た上で、平成９年１１月１１日、本件清掃工場に係る都市計画（以下「本件都市計画」又は「本件都市計画決定」という。）を決定した（乙イ１６、弁論の全趣旨。なお、原告は、「本件清掃工場の建設が決定されたのは平成９年１０月２９日である。」と主張しているが、決定の日は、被告らが主張するとおり同年１１月１１日であることは、乙イ第１６号証により明らかである。）。
(2)本件清掃工場建設工事の概要は、次のとおりであった（乙イ１３、１４）。
所在地東京都渋谷区ａｂ丁目地内
面積約９１５０平方メートル
工事期間平成１０年度（予定）から平成１３年度（予定）
工場稼働年度平成１３年度（予定）
処理能力可燃ごみ２００トン／日
（焼却炉２００トン／日・炉×１基）


工場棟鉄筋鉄骨コンクリート造、高さ約４４・５メートル煙突外筒鉄筋コンクリート造、高さ約１５０メートル(3)都知事代理（副知事）は、同月１２日、本件清掃工場の建設工事について、制限付き一般競争入札に付する旨の入札公告を行い（乙イ２６）、平成１０年１月２６日、入札が行われた結果（以下、この入札を「本件入札」という。）、株式会社荏原製作所、東急建設株式会社、株式会社竹中工務店の３社による建設共同企業体（以下「荏原・東急・竹中建設共同企業体」という。）」が落札者となった。そこで、東京都は、東京都議会における議決を経た上で、同年４月１日、荏原・東急・竹中建設共同企業体との間で、請負代金額を１３３億１４００万円とする工事請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。本件請負契約は、当時都知事であった被告Ｆが、東京都を代表して締結したものである（乙イ１）。(4)東京都は、同年５月２２日、本件請負契約に基づき、荏原・東急・竹中建設共同企業体に対し、請負代金の前払金１３億３１４０万円を支払った。上記支払は、東京都清掃局総務部経理課長（東京都会計事務規則６条により、支出命令についての権限の委任を受けている。以下、同じ。）が、同月１２日に支出命令を行い、同月２２日、出納長が支出を行ったものである（乙イ２１）（以下、上記支出命令を「本件前払金支出命令」、上記支出を「本件前払金支出」という。）。
３）本件補強工事とこれに関する財務会計行為（第２、第３事件関係）(1)東京都は、平成１０年１１月２６日、東京急行電鉄株式会社（以下「東急電鉄」という。）との間で、「渋谷地区清掃工場建設工事に伴う東京急行電鉄東横線高架橋防護工事等の施行に関する協定書」（乙イ２９。以下「本件協定書」又は「本件協定」という。）を作成し、本件清掃工場建設現場の近くに位置する東急電鉄東横線（以下「東横線」という。）高架橋が、本件清掃工場建設工事に伴う掘削工事によって生じる地盤変位の影響を受けることを防止するため、連続地中壁工法による高架橋防護工事（本件補強工事）を行うこと、本件補強工事は、東急電鉄において実施し、その費用（総額概算３億３０７５万円）は、東京都において負担することを内容とする合意を成立させた。
(2)東京都は、同年１２月４日、東急電鉄との間で「渋谷地区清掃工場建設工事に伴う東京急行電鉄東横線高架橋防護工事等の施行に関する平成１０年度協定書」（乙イ３４。以下「平成１０年度協定書」又は「平成１０年度協定」という。）を作成し、平成１０年度分の本件補強工事の工事費の総額概算を４６２０万円とする旨を合意し、同月２８日、東急電鉄に対し、概算払の方法によって上記金員を支払った。
なお、上記支払は、東京都清掃局総務部経理課長が、同月１１日に支出命令を行い、同月２８日、出納長が支出を行ったものである（乙イ３５の１）（以下、上記支出命令を「平成１０年度支出命令」、上記支出を「平成１０年度支出」という。）。
(3)東京都は、平成１１年４月１日、東急電鉄との間で「渋谷地区清掃工場建設工事に伴う東京急行電鉄東横線高架橋防護工事等の施工に関する平成１１年度協定書」（乙イ３６。以下「平成１１年度協定書」又は「平成１１年度協定」という。）を作成し、平成１１年度分の本件補強工事の工事費の総額概算を２億２４７０万円とする旨を合意し、東急電鉄に対し、次のとおり、これを概算払の方法で支払った。
①平成１１年５月２５日１億７８５０万円
②同年８月３１日　　３１５０万円
③同年１２月１７日　　　７３５万円
④平成１２年１月２５日　　　７３５万円
なお、上記支払は、東京都清掃局総務部経理課長が、①については平成１１年５月２１日、②については同年８月１６日、③については同年１２月８日、④については平成１２年１月１７日にそれぞれ支出命令を行い、出納長が、上記支払の日に支出を行ったものである（乙イ３７の１ないし４）（以下、上記支出命令をまとめて「平成１１年度支出命令」という。）。
(4)平成１２年４月１日、地方自治法等の一部を改正する法律（平成１０年法律第５４号）が施行された結果、それまで東京都の事務とされていた一般廃棄物処理計画の策定、一般廃棄物の収集、運搬及び処分等に関する事務が特別区（具体的には、特別区によって構成された東京二十三区清掃一部事務組合）に移管されることとなった。これに伴い、本件建設工事（本件補強工事を含む。）に関する事務も、東京都から東京二十三区清掃一部事務組合（以下「清掃事務組合」という。）に引き継がれることとなった。
(5)清掃事務組合は、平成１２年４月１日、東急電鉄との間で「渋谷地区清掃工場建設工事に伴う東京急行電鉄東横線高架橋防護工事等の施行に関する平成１２年度協定書」（乙イ３８。以下「平成１２年度協定書」又は「平成１２年度協定」という。）を作成し、平成１２年度分の本件補強工事の工事費の総額概算を５９８５万円とする旨を合意し、同年４月２６日、東急電鉄に対し、上記金員のうち２０００万円を支払った（乙イ３９）。
その後、同月３０日、東急電鉄から清掃事務組合に対し、本件補強工事は同日に完了したとして工事完了届が提出され（乙イ４０）、昀終的な精算の結果、未払残額は５３０万５０００円であるとして同額の請求がされ、同年７月２４日、その支払が行われた（乙イ４１の１、２）。
以上の結果、平成１２年度分の本件補強工事費は、概算額５９８５万円のうち、実際に支払われたのは２５３０万５０００円であり、概算額との差額である３４５４万５０００円は、昀終的な精算の結果、支払を要しないものとされたことになる（乙イ４１の３、４）。
４）監査請求
(1)原告Ｅ２、同Ｅ５、同Ｅ１、同Ｅ４、同Ｅ６、同Ｅ３、同Ｅ７は、平成１０年６月１７日、本件建設工事について監査請求（以下「本件第１監査請求」という。）を行ったが、「本件第１監査請求は理由がない。」とする裁決を受け、同年８月７日、その通知を受けたため、同年９月４日、第１事件に係る訴えを提起した。


(2)原告Ｅ１は、平成１１年１１月２６日、本件補強工事について監査請求（以下「本件第２監査請求」という。）を行ったが、「監査を実施しない。」とする裁決を受け、同年１２月２４日、その通知を受けたため、平成１２年１月１８日、第２事件に係る訴えを提起した。
(3)原告Ｅ２、同Ｅ５、同Ｅ１、同Ｅ４、同Ｅ６、同Ｅ３、同Ｅ７、同Ｅ８、同Ｅ９、同Ｅ１０、同Ｅ１１、同Ｅ１２は、平成１２年１０月２３日、本件補強工事について監査請求（以下「本件第３監査請求」という。）を行ったが、「監査を実施しない。」とする裁決を受け、同年１１月２５日、その通知を受けたため、同年１２月２１日、第３事件に係る訴えを提起した。
第３　争点及び争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、①第１事件について、被告Ｇに被告適格があるかどうか、②本件第３監査請求の適否、③本件建設工事とこれに関する財務会計行為の違法性の有無、④本件補強工事とこれに関する財務会計行為の違法性の有無の４点であり、これらの争点に関する当事者双方の主張の概略は、次のとおりである。
１　被告Ｇの被告適格（第１事件）について
１）被告ら
原告らは、被告Ｇが本件前払金支出命令を行ったことを前提として、同被告に損害賠償を求めている。しかしながら、被告Ｇが東京都清掃局総務部経理課長の地位に就いたのは平成１０年７月１６日であって、本件前払金支出命令が行われた同年５月１２日の時点では、未だ同課長の地位に就いていないし、その他、本件前払金支出命令に関する権限は何ら有していなかった。
したがって、被告Ｇに対する訴え（第１事件関係）は、財務会計行為について何ら権限を有しない者に対する訴えであって不適法というべきである。
２）原告ら
被告らの主張は争う。
２　本件第３監査請求の適否
１）被告ら
本件第３監査請求は、その対象となる財務会計行為を個別的、具体的に摘示していないから、監査請求の対象の特定を欠くものであって不適法である。
２）原告ら
被告らの主張は争う。本件第３監査請求は、本件補強工事に係る財務会計行為（その内容は、第２、２、３）に記載のとおり。）を対象とするものであることが明らかであって、監査請求の対象の特定を欠くものではない。３　本件建設工事とこれに関する財務会計行為の違法性の有無１）原告ら
本件建設工事の実施（そのための支出）は、次のとおり違法である。(1)本件建設工事計画（本件都市計画）の違法性について本件建設工事計画（本件都市計画）は、次のとおり違法であり、これに基づく本件請負契約やその履行としての支出命令、支出も違法というべきである。ア）本件清掃工場の建設予定地は、既に存在し、稼働している目黒区の清掃工場（目黒区ｃｄ丁目ｅ番ｆ号所在。以下「目黒区清掃工場」という。）からわずか１・７キロメートルしか離れていない。その結果、目黒区清掃工場からの工場排煙と本件清掃工場の工場排煙による複合汚染が発生する危険は極めて高いのであるから、このような場所に清掃工場を建設することは、「都市計画は、当該公害防止計画に適合したものでなければならない。」と定める都市計画法１３条１項に違反する。
被告らは、「本件清掃工場の建設によって複合汚染が発生する危険はない。」と主張するが、例えば、目黒区清掃工場におけるダイオキシンの排出濃度は、１・７ｎｇ-ＴＥＱ／Ｎｍ３であり、この排出濃度自体が、厚生省が定める新設清掃工場のダイオキシン排出濃度基準（０・１ｎｇ-ＴＥＱ／Ｎｍ３）を１７倍に達するものとなっており、本件清掃工場から排出されるダイオキシンを加えれば、その排出濃度がさらに高まることは明らかなのであって、この一事をもってしても、複合汚染の危険が存することは明らかである。
イ）本件清掃工場の可燃ごみの焼却能力は、１日約２００トン程度にすぎないところ、渋谷区内で発生する可燃ごみは、その２倍を超える１日約４４０トン程度に達する。すなわち、本件清掃工場のごみ処理能力は、とても渋谷区内で発生するごみのすべてを処理するには足りないものなのであるから、このような処理能力の低い清掃工場を建築することは、自区内のごみは自区内で処理するという「自区内処理の原則（負担公平原則）」に違反し、違法というべきである。ウ）渋谷区内の清掃工場の建設場所については、渋谷区長及び渋谷区議会議長が、都知事に対し、昭和４９年５月１０日、住民に対する説明会や意向調査等を踏まえた上で、代々木公園Ｂ地区の一部に建設するのが相当であるという回答をし、これによって同地区を建設予定地とすることが決定されていた。その後、都知事は、同地区の代替地として予定されていた東京工業試験場跡地が第二国立劇場用地として使用されることとなり、代替地の確保が困難になったとして代々木公園Ｂ地区案を廃棄し、その代わりに渋谷区ａｂ丁目内に清掃工場を建設することとしたものであるが、①代々木公園Ｂ地区の代替地としては、東京工業試験場跡地以外にも様々な候補地が考えられたのであるから、代替地の確保困難を理由に代々木公園Ｂ地区案を廃棄するのは合理
性を欠いており、また、②代々木公園Ｂ地区に清掃工場を建設すること自体が不相当であるという被告らの主張も根拠を欠くものというべきであるから、清掃工場の建設場所を代々木公園Ｂ地区から渋谷区ａｂ丁目に変更したことは、合理性を欠く違法な決定であったといわざるを得ない。被告らは、代替地の確保ができなかった事情や、代々木公園Ｂ地区に清掃工場を建設することによって生ずる問題点について種々主張しているが、これらの主張は、十分な根拠に基づかないものであってすべて失当である。
そして、代々木公園Ｂ地区は、目黒区清掃工場から約３・３キロメートル離れていて複合汚染が生ずる危険は低いこと、敷地面積も３・３ヘクタールあって渋谷区内で発生する可燃ごみを全て焼却する能力を持つ清掃工場を建設することも可能であること、同地区は国有地であって住民を立ち退かせる必要がないこと、幹線道路（放射２３号）に面している上に、渋谷区のほぼ中心に位置しているなど優れた立地条件を有していることなどに照らしてみれば、同地区における清掃工場の建設を断念し、遙かに条件が劣る渋谷区ａｂ丁目を清掃工場建設用地として選択したことには重大な誤りがあったものというべきであり、建設用地の選択について都知事に裁量権が認められるとしても、その裁量判断に逸脱、濫用があり違法であることは明らかである。


エ）また、この建設場所変更の決定は、住民らに対し、十分な説明を行わないまま行われたという点においても重大な手続上の瑕疵があり、違法というべきである。(2)本件請負契約の違法性について
ア）本件建設工事の受注者を決定するための入札手続を行うためには、本件清掃工場の建設費の見積をしなければならず、そのためには詳細設計図が必要であるところ、本件入札は、詳細設計図が提出されないまま行われている。しかしながら、詳細設計図のない見積は、根拠のない見積といわざるを得ず、根拠のない見積に基づく入札手続には重大な瑕疵があるものというべきであるから、このような入札手続に基づく落札者の決定も、これに基づく本件請負契約の締結も違法であり、このような違法な請負契約に基づく支出命令、支出も違法というべきである。イ）本件入札においては、入札に参加した業者間で談合が行われ、この談合に基づき、荏原・東急・竹中建設共同企業体が落札した疑いが高い。すなわち、公正取引委員会は、平成１０年９月１７日、地方自治体のごみ処理場建設工事に関し、焼却炉の大手プラントメーカーが談合を繰り返していた疑いがあるとして、本件の落札業者の１つである荏原製作所を含めた十数社に対して立入検査を行い、その結果、荏原製作所を含めた大手７社が「７社会」と呼ばれる会合を繰り返して開き、ごみ焼却場建設工事について談合を繰り返していた疑いが高まった。このような入札談合の特徴の１つは、落札率（入札予定価格に対する落札価格の割合）が異常に高いという点にあるところ、本件建設工事の入札予定価格は１３２億６０００万円であったのに対し、落札価格は１２６億８０００万円であって落札率は９５・６２パーセントとなり、異常に高い落札率を示している。以上の事情を考慮すれば、本件入札についても談合が行われていたものと推認すべきであり、入札談合という違法行為に基づく落札や、これに基づく本件請負契約の締結、その履行のための支出命令、支出はいずれも違法というべきである。２）被告ら及び参加人
(1)本件建設工事計画（本件都市計画）の違法性に関する主張について原告らの主張は、すべて争う。本件建設工事は、都市計画決定に基づいて行われたものであるところ、都市計画決定において、具体的に都市施設をどのような位置に配置するかは、当該都市施設の諸機能、必要性の有無・程度、道路等の既存の都市施設への影響の有無・程度、財政負担の多寡等の様々な利益を比較衡量し、これらを総合して、政策的、技術的な裁量によって決定せざるを得ないものであり、その判断は、都市計画を決定する行政庁の広範な裁量に委ねられているものというべきところ、原告らの主張は、次に述べるとおりいずれも失当であり、本件において裁量権行使の逸脱、濫用があったといえないことは明らかである。ア）原告らは、「本件清掃工場は、目黒区清掃工場から約１・７キロメートルという近接した場所に建設されるため、両工場からの排煙によって複合汚染が生じる危険性が高い。」と主張するが、本件清掃工場の建設場所を決定するに当たっては、東京都環境影響評価条例（以下「環境評価条例」という。）に基づく環境影響評価を行い、大気汚染を初めとする各予測・評価項目については、周辺環境に著しい影響を及ぼすものではないとの結論を得ているのであって、上記主張は失当である。
また、東京都においては、環境基本法１７条の規定に基づき、内閣総理大臣から指示された基本方針に従い、内閣総理大臣の承認を受けて、「東京都地域公害防止計画」を定めているところ、本件清掃工場においても、上記計画に沿う大気汚染防止対策、騒音・振動防止対策が講じられており、大気汚染についていえば、ろ過式集じん設備、洗煙設備及び触媒塔等の公害防止設備を設置し、これを適切に運転管理することによって大気汚染物質の排出量を極力抑えることとされているのであり、この結果、原告らが主張するような複合汚染が生じるおそれはないものといってよい。したがって、原告らの上記主張は、この点からしても失当というべきである。
イ）本件清掃工場の可燃ごみの焼却能力は、１日約２００トンであって、渋谷区内で発生する可燃ごみをすべて焼却できるものではないことは事実であるが、「自区内処理の原則（負担公平原則）」は、自区内において発生する可燃ごみは、できるだけ自区内で処理することを求めるものであって、自区内において発生する可燃ごみをすべて焼却する能力を持たない清掃工場を建設することを禁止するものではない。したがって、本件清掃工場の建設が、自区内処理の原則に違反するとの主張は失当である。
ウ）都知事は、昭和４７年２月３日渋谷区等の１３区長に、同月１７日同１３区議会議長に、それぞれ清掃工場建設用地の選定について協力を要請し、昭和４９年５月１０日、渋谷区長及び渋谷区議会議長から、代々木公園Ｂ地区の一部（面積３万３０００平方メートル）を清掃工場予定地とする選定結果の報告を受け、また、同月２１日、同地区の代替地を国が所有する東京工業試験所移転跡地とするとの回答、報告を受けた。
東京都は、渋谷区長らの上記報告を受けて、国に対し、東京工業試験所跡地の払下げを受けるべく働きかけを行ったが、国は、昭和５５年５月、同跡地を第二国立劇場用地とすることを決定したため、同跡地を代替地として取得することを断念せざるを得なくなった。そのような状況の下で、あくまでも代々木公園Ｂ地区の一部を清掃工場建設用地とすることについては、①代々木公園の果たしている公園としての機能や利用状況に照らし、その一部を公園区域からはずすことは公園利用者に与える影響が大きく、そもそも問題があるものといわざるを得ず、また、公園区域の一部を清掃工場建設用地とした場合には、残った公園区域について施設の配置の再検討や再整備をしなければならないところ、再整備には多額の費用を要すること
が予想されたこと、
②代々木公園は、渋谷区住民の避難場所に指定されているため、その一部を公園区域からはずす場合には、避難場所として適切な広さを確保する必要があるが、東京工業試験所移転跡地に匹敵する適地はなかったことなどの問題があった。他方、東京都清掃審議会は、平成２年１１月１７日、都知事に対し、清掃事業の今後のあり方について答申をしたが、その中で、昭和６０年ころからごみ量が急増し、昀終処分場が逼迫してきたため、可燃ごみの全量焼却と安定的な焼却を目指した清掃工場を早急に整備する必要が高まっていることから、「清掃工場を有しない区については、規模の小さな用地であっても、建設の可能性のある場合には、小規模の清掃工場を建設するなどの努力をすべきである。」との指摘がされるに至った。
東京都は、平成３年１０月、上記答申を受けて、渋谷区におけるごみ焼却工場の建設を推進する観点から、渋谷区ａｂ丁目に清掃工場を建設することを内容とする「清掃工場建設計画」を策定し、次いで、同年１１月、本件清掃工場ほか５工場の新設について、その事業化計画を明らかにした「東京都総合実施計画」を策定し、それぞれ公表した上、所定の手続を経た上で、本件建設工事計画を決定したものである。


以上の次第であって、清掃工場の建設予定地を当初予定されていた代々木公園Ｂ地区から渋谷区ａｂ丁目に変更したのは、やむを得ない事情に基づくものであって、この判断に裁量権の逸脱、濫用はない。
エ）また、東京都清掃局は、代々木公園Ｂ地区に清掃工場を建設できなくなった事情や、清掃工場を渋谷区ａｂ丁目に建設することを決定するに至った経緯等について、これらを記載したリーフレットを作成配布し、また、平成７年７月２７日から平成９年７月２７日までの間、延べ２０回にわたる住民説明会を開催するなど住民に対する説明を行っているのであるから、手続上の瑕疵があるともいえない。(2)本件請負契約の違法性に関する主張について
ア）原告らの主張ア）（詳細設計図に基づかない入札）は争う。東京都では、清掃工場建設工事の発注に際しては、本件入札前から「図面発注」方式ではなく、設計・施工を一括して契約の対象とする契約形態である「性能発注」方式を採用している。
この性能発注方式が採用されたのは、①受注者に対し、工事施工上の瑕疵にとどまらず、設計に起因する瑕疵についても責任を負わせることができ、契約対象プラント・施設等の性能がより確実に担保されること、②民間企業の優れた昀新の技術力を設計段階から活用できること、③ごみ焼却施設の焼却プラント建設においては、受注者となるプラントメーカーが各社独自の特許やノウハウを蓄積しているため、東京都が一律の図面によって技術的内容を特定することは、その時点で、特定のプラントメーカーを指定するのに等しい結果となり、競争入札に付する意味がなくなることなどによるものであって、合理的な理由がある。そして、性能発注方式を採用したとしても、各建設業者に対して工事概要を説明した上で、各建設業者か
ら見積設計図書を提出
させ、提出された各見積設計図書に基づき、焼却炉本体設備、公害防止設備容量を平均化した上で、東京都の既設清掃工場建設工事の実績単価を勘案した積算方法を用いれば、起工額（入札予定価格を決定するための基礎となる価格）を決定することが可能であり、本件入札においても、入札予定業者から見積設計図書の提出を受け、これを清掃工場建設工事技術能力確認委員会が十分に比較、検討した上で、既設清掃工場の建設実績単価等を勘案して起工額を確定しているのである。以上のとおり、性能発注方式を採用したことには合理的な理由があり、また、この方式を採用したとしても、入札予定価格を合理的に算定することは可能なのであるから、本件入札手続に違法はないものというべきである。イ）原告らの主張イ）（入札談合）は争う。
また、仮に入札談合の疑いがあったとしても、入札談合に基づいて締結された契約が当然に無効とされるものではないのであるから、同契約に基づいて支出を行ったことが違法となるものではない。
４　本件補強工事とこれに関する財務会計行為の違法性の有無
１）原告ら
被告らの主張によれば、本件建設工事に当たっては、本件清掃工場の煙突を建設するため、東横線の高架橋（以下「東横線高架橋」という。）から近接した位置に、深さ６メートルの掘削工事（以下「本件掘削工事」という。）を行う予定になっていたところ、東急電鉄側から、本件掘削工事によって高架橋の変位が生じるので、その変位を許容範囲内にとどめるための防護工事を行う必要があるとの申入れがあり、東京都においてもこれに応じることとした結果、本件補強工事が行われたというのである。
しかしながら、本件補強工事は、有害無益の工事というべきものであって、行う必要はないどころか、行うべきではなかったにもかかわらず、十分な検討もしないまま東急電鉄の主張を鵜呑みにして行われたものであって違法であり、これに基づく支出も違法である。その理由は、次のとおりである。(1)ＦＥＭ解析の結果のみに基づく検討は不合理である東急電鉄が補強工事を要求する際、その根拠としたのは、有限要素法（ＦＥＭ解析）による解析の結果、東横線高架橋に許容範囲を超える変位が生じるという点であったが、ＦＥＭ解析による変位量は、あくまでも近似値にすぎないのであるから、その結果を絶対視すべきではない。現に、本件掘削工事よりも大規模、あるいは大深度の掘削工事が行われ、ＦＥＭ解析による変位量も本件掘削工事よりも大きかったと予想されるにもかかわらず、直ちに防護工事を行う必要はなく、工事中の変位量の観測を行えば足りる（問題が生じた場合には、その段階で対応策を講じる。）として工事が実施された例は、少なからず存在するのであり、本件程度の掘削工事であれば、防護工事は必要ないというのがむしろ工事関係者の常識ともいえ
る事柄なのである（被
告らは、本件掘削工事によってリバウンドが生じ、これが東横線高架橋に悪影響を与えることが予想されたと主張するが、本件程度の掘削工事では防護工事を必要とするほどのリバウンドが生じるおそれはないというのがむしろ工事関係者の常識である。）。
したがって、防護工事を行う必要があるかどうかは、ＦＥＭ解析の結果ばかりではなく、他の要素も考慮した上で、総合的かつ慎重に判断すべきであるにもかかわらず、本件においては、ＦＥＭ解析の結果のみに基づいて、必要性に関する十分な検討も行わないまま補強工事を行うことが決定されているのであるから、本件補強工事は、十分な根拠もなく行われたものといわざるを得ない。
(2)他に適切で安価な工法が存在した
仮に防護工事の必要があったとしても、その方法としては、連続地中壁以外に①掘削工事の際に設ける土留壁の剛性を上げる、②梁にプレロードを架ける、③プレロードに加えて上載荷重を考慮するといった方法も考えられるところであり、本件においては、これらの方法によって、より少ない費用で、十分な安全性を確保した対応策を講じることが可能であったと考えられるにもかかわらず、これらの対応策の当否については全く検討されておらず、この点においても検討が不十分であったといわざるを得ない。
また、地盤の垂直方向の挙動を抑制する必要があった（被告らの主張）としても、その目的を達成するためには、ソイルセメント杭柱列壁工法（ＳＭＷ工法）を採用すれば足りたものであり、その場合の費用は、連続地中壁工法の場合には、１平方メートル当たり８万２３１３円であるのに対し、ＳＭＷ工法の場合には、１平方メートル当たり３万５７００円であって、約４３パーセント程度の費用で目的を達成することができたことになる。
このように本件補強工事は、他の工法との比較を十分に行わず、不相当に多額の費用を要する工法を採用したという点においても極めて不適切なものであったといわざるを得ない。
(3)連続地中壁工法はむしろ有害であった


連続地中壁の設置は、それ自体が地盤に変位を起こす可能性のあるものであり、現に、本件掘削工事が終了した平成１１年６月２６日以降に行われた地盤の計測結果によれば、沈下及び傾斜のいずれについても顕著な変化が見られるのである。このことからすれば、本件補強工事は、不要な工事であるどころか有害な工事であったといわなければならない。
２）被告ら
(1)本件補強工事を実施するに至った経緯は次のとおりであった。ア）東京都は、平成７年３月にまとめられた「渋谷清掃工場建設計画調査報告書」（乙イ４２）によれば、本件清掃工場の煙突部分建設のため、本件高架橋から約９メートルの場所で深さ８メートルの基礎掘削工事を行うこととされ、本件高架橋に何らかの影響を与えるおそれがあったところ、建設工事公衆災害防止対策要綱（平成５年１月１２日建設省経建発第１号建設事務次官通知）によれば、起業者は、鉄道に近接して工事を行う場合には、予め鉄道経営者と協議を行うことが義務づけられていたため（同要綱２８条、３２条。乙イ３１）、東急電鉄との間で協議を開始した。
イ）東京都は、同年７月１７日、東急電鉄に対し、上記掘削工事が本件高架橋に与える影響の程度、防護工事の必要性及び防護方法等について調査を委託し、同年１１月３０日、東急電鉄から報告書（甲４０）の提出を受けた。同報告書によれば、東急電鉄の構造物に対する許容変位量は、鉛直変位の絶対沈下量が３ミリメートル、相対沈下量が１・８ミリメートル、水平変化では５ミリメートルであるのに対し、深さ８メートルの掘削工事を行った場合に予想される発生変位量は、二次元ＦＥＭ弾性解析手法を用いて解析した結果、変位量が、それぞれ６・９ミリメートル、８・３ミリメートル、７・２３ミリメートルであって、いずれも許容変位量を超えるため、防護工事が必要であり、防護方法としては、アンダーピニング工法が適当であるとされてい
た。
ウ）東京都は、東急電鉄と交渉した結果、平成９年１２月１９日、アンダーピニング工法による防護工事を行う旨の協定（丙１、乙イ２８）を締結したが、その後の平成１０年８月４日、工事を受注した荏原・東急・竹中共同企業体から、掘削深度は６メートルで十分であるとの報告を受けたため、東急電鉄に対して改めて調査を依頼したところ、同年１１月１５日、改めて二次元ＦＥＭ弾性解析手法を用いて解析した結果、予想される変位量は、鉛直変位の絶対沈下量が３・９７ミリメートル、相対沈下量が２・５３ミリメートル、水平変位では０・６２ミリメートルであり、水平変位を除いては許容変位量を超える変位が生じることになるが、連続地中壁を設置すれば、変位量がそれぞれ２・７ミリメートル、１・６８ミリメートル、０・３５ミリメート
ルとなり、いずれも許容変位量の範囲内におさまるとの報告を受けた（乙イ４５）。
エ）そこで、東京都は、同月２６日、従前の協定を失効させた上で本件協定を締結し、連続地中壁工法による防護工事を行う旨を約束したのである。(2)原告らは、本件補強工事は、不必要であるどころか有害な工事であって、行うべきではなかったと主張するが、その主張は、いずれも失当である。すなわち、ア）ＦＥＭ解析のみに基づく検討は不合理であるとの主張についてまず、原告らは、「ＦＥＭ解析結果のみに基づいて、補強工事が必要であると判断したのは誤りである。」という趣旨の主張をする。しかしながら、ＦＥＭ解析は、数値計算手法の中で昀も汎用性や柔軟性が高い解析手法として、土木工学や地盤工学の分野に導入されているものであり、原告側証人であるＬ（以下「Ｌ」という。）証人でさえ、「地盤工学の分野で、ＦＥＭ解析よりも信頼性のある解析法は、現段階では存在しない。」、「ＦＥＭ解析を使えば、少なくとも安全側、超安全側に数値が出る。」と認めているものである。他方、東横線は、年間平均１１０万人もの乗客を輸送する重要な鉄道路線であり、その安全確保のためには昀大限の配慮をする必要があることは当然であるし、掘削工事の結果、高架橋に万一にも影響が生じた場合には
、昀悪の場合、東横線の運行を中止して対応策を講じなければならないことにもなりかねず、乗客に対して生じる影響には計り知れないものがある。東急電鉄は、以上のような事情を踏まえ、ＦＥＭ解析の結果、許容範囲を超える変位が生ずる可能性が生じた以上、万一の事態をも回避するという観点から防護工事の施工を要求したものであり、その要求はもっともなものといわざるを得ないし、東京都としても、乗客の安全確保について責任を持つ東急電鉄から要求を受けた以上、これに応じざるを得ない。
原告らは、「本件程度の掘削工事によって重大なリバウンドが生じることはないというのが工事関係者の常識である。」とか、「本件程度の掘削工事において防護工事が行われた例はない。」などといった主張をしているが、前者の主張は、Ｌ証人の経験のみに基づくものであって十分な根拠に基づく主張とはいえないし、掘削工事によって影響を受ける可能性のある関係者から防護工事の実施を要求されているかどうかを区別しないまま、防護工事の要否を論じることはできないものというべきであるから、後者の主張にも十分な根拠はないものというべきであり、いずれの主張も失当である。
イ）他の工法によるべきであったとの主張について
東急電鉄は、ＦＥＭ解析の結果に基づき、連続地中壁工法を採用すれば変位を許容範囲に抑えることができるとして同工法の採用を求め、東京都としても、東急電鉄の主張には合理的な根拠があるものと認め、同工法の採用に応じることとしたものである。そして、連続地中壁工法を採用した結果、許容範囲を超える変位が生じることはなかったのであるから、同工法を採用したことは正当であったというべきである。
原告らは、防護工事を行う必要はなかったとか、他の安価な工法を採用しても同様の結果が得られたという趣旨の主張をしているが、その主張は、具体的な根拠に基づいたものとはいえない。むしろ、防護工事の方法を検討する過程においては、原告らが主張する土留壁の剛性を上げる方法や、プレロードを架ける方法等では、十分な効果が上がらないという結果が出ていたのである。したがって、連続地中壁工法の採用が不合理であるとの主張は失当である。
ウ）連続地中壁工法の有害性に関する主張について


本件補強工事が終了した後に行われた地盤の計測の結果、若干の変位が認められたことは事実であるが、それが連続地中壁工事によるものであるとはいえないし（同工事によって変位が生じたのであれば、工事の開始直後から変位が現れるのが通常であるのに、変位は工事の終了後に現れており、このことは、変位の原因は他にあることを示唆している。）、変位は許容範囲内に止まっており、このことは、むしろ、本件補強工事がその目的を達したことを示すものというべきなのであり、このような許容範囲内にとどまる変位が生じたからといって、本件補強工事が有害な工事であったと主張するのは誤りである。したがって、原告らの主張は、いずれにせよ失当である。
第４　争点に対する判断
１　被告Ｇの被告適格（第１事件）について（争点①）原告らは、本件前払金支出命令を行ったのが被告Ｇであることを前提として、同被告に対する損害賠償請求（第１事件）をしているが、乙イ第２１号証によれば、本件前払金支出命令が行われた平成１０年５月１２日当時の東京都清掃局総務部経理課長（支出命令に関する専決権者）はＭ某（以下「Ｍ」という。）であって被告Ｇではなく、本件前払金支出命令をしたのもＭであることが認められる。したがって、被告Ｇは、本件前払金支出命令を専決した者ではなく、他に同被告が本件前払金支出命令について何らかの財務会計行為権限を有していたことを認めるに足りる証拠もないのであるから、原告らの第１事件に関する訴えのうち、被告Ｇに対する訴えに係る部分は、被告適格を欠く者に対する訴えであって不適法といわざるを得ない。
２　本件第３監査請求の適否について（争点②）
甲第２７号証の１、２によれば、東京都監査委員は、本件第３監査請求について、「住民監査請求が適法となるためには、財務会計上の行為（これと密接不可分の原因行為を含む）の違法性・不当性が具体的かつ客観的に示されることが要件となるものである」ところ、本件第３監査請求において、「請求人は、東急電鉄の高架線は、すでに補強措置がされているなどとして、当該高架線補強工事は必要のないものであるとし、これに係る公金支出を違法・不当と主張している」が、「補強工事が必要か否かは、渋谷地区清掃工場の建設による当該高架橋への影響を考慮し、電車の安全走行の見地から行う都の行政施策上の判断にかかわる問題であり、請求人の主張は主観的見解を言うものにすぎず、財務会計上の行為の違法性・不当
性を具体的かつ客観的に
示したものとは認められない。」から、本件第３監査請求は不適法であるという判断を示したことが認められる。
以上のとおり、上記監査結果は、対象となる財務会計行為が不特定であることを理由として第３監査請求を不適法としたものではなく、財務会計行為の違法性、不当性に関する主張が具体的かつ客観的に示されてはいないことを理由として、これを不適法としたものであるところ、監査請求においては、その対象となる財務会計行為を特定することが、その適法要件であるとはいえても（昀高裁判所第３小法廷平成２年６月５日判決、民集４４巻４号７１９頁）、上記監査結果がいうような、財務会計行為（これと密接不可分の原因行為を含む）の違法性、不当性を具体的かつ客観的に示すことが適法要件となるものではないのであって、上記監査結果は、独自の見解に基づく誤った判断というほかはない（なお、高架橋補強工事は不要であるとの主張は、具
体的かつ客観的な主張ということができ、これが違法事由となり得るかどうかは、本案上の判断の問題というべきなのであるから、上記監査結果は、監査請求の適法要件の問題と、違法事由の有無という本案上の判断の問題とを混同するものであって、この点においても判断を誤っているというほかはない。）。したがって、本件第３監査請求は不適法であるとの上記監査結果は誤りであり、これに依拠した被告らの主張も失当といわざるを得ない（なお、本件第２監査請求についても、前記のとおり「監査をしない。」との結論が出されているところ、本件第２監査請求は本件第３監査請求とほぼ同旨のものと考えられること、及び被告らが同監査請求については不適法である旨の主張をしないことからすると、弁論の全趣旨により、適法な監査請求が経由されたものと認めるのが相当である。）。３　本件建設工事計画（本件都市計画）の違法性の有無について（争点③）１）この点につき、原告らは、①複合汚染の危険、②自区内処理原則違反、③清掃工場建設用地選択の誤り、④手続違反（住民に対する説明義務違反）を主張するが、このうち、①の複合汚染の危険については、後記のとおり、本件清掃工場の建設が絶対に不相当であるといえるような複合汚染が生ずることを具体的に根拠付けるに足りる証拠が存するものとはいえず（したがって、都市計画法１３条１項違反の事実を認めることもできない。）、また、②の自区内処理原則違反については、同原則は、自区内で発生したごみはできるだけ自区内で処理すべきであるというものなのであるから、自区内で発生したごみのすべてを処理できる清掃工場が建設できない場合には、次善の策として、より小規模な清掃工場の建設をも容認していることは明らかである（
自区内で発生したごみのすべてを処理できる清掃工場が建設できない場合には、清掃工場を建設すべきではなく、むしろ、他区に迷惑をかけてでも他区での処理に委ねるべきであるというのは無責任な主張といわざるを得ず、原告らもこのような主張をするものではない。）。結局、①、②の主張は、清掃工場の建設用地としては、できるだけ複合汚染の可能性が低い場所を選択すべきであるとか、できるだけ処理能力の高い清掃工場を建設できる場所を選択すべきであるといった工場建設用地選択の適否を判断するための要素として位置付けられるべきものであって、独立した違法事由になり得るものとはいい難い。
そこで、以下においては、まず、①、②の点も考慮した上で③、④の点について検討をすることとする。
２）建設用地選択の誤り及び手続違反の主張について


(1)証拠（甲５、２１の１ないし１９、甲２２、乙イ４ないし１４、４９、５３ないし５５）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア）昭和４６年９月２８日、都知事は、東京都内におけるごみ処理の状況が危機的状況に陥りつつあり、清掃工場と埋立処理場の建設を強力に推進していく必要があるとする「ごみ戦争」宣言を行い、同年１０月には東京都ごみ対策専門委員を、同年１１月には東京都ごみ対策本部を、それぞれ設置して検討を進め、昭和４７年１月には、「東京都中期計画１９７１年補遺」において、昭和５０年度までに可燃ごみの全量焼却を達成することとし、そのために、自区内で発生した可燃ごみは自区内で処理するという「自区内処理の原則」に基づき、清掃工場を持たないか、清掃工場を持ってはいるが、自区内で発生する可燃ごみの全量を焼却する能力がない１３区（渋谷区を含む。）に清掃工場を建設するとの目標を掲げた。イ）同年２月３日、都知事は、上記１３区の区長に対し、工場用地選定についての協力要請を行い、同月１７日には、区議会議長に対しても、同様の協力要請を行った。
ウ）渋谷区及び同区議会は、上記協力要請を受けて検討を進め、翌昭和４８年６月２０日には、区都市対策特別委員会の全員協議会において自区内処理の原則を了承して清掃工場用地を自主的に選定することを決定し、次いで、同月２３日の同委員会において用地選定を住民組織を作って行うことを決定した。そして、同年７月１０日、区町会連合会等区内の１１団体代表と都市対策特別委員会との懇談会において、住民組織結成を目的とする「ゴミ処理対策準備委員会」の設立が決定され、さらに、同月１３日には、都市対策特別委員会と都（代表者都清掃局長）との間で、区が清掃工場の建設用地を選定した場所は、昀大限尊重すること、用地が公共施設に決まった場合、代替地は区が探すが、これに対しても昀大限尊重すること、清掃工場の規模は処理能
力６００トン、敷地１万坪を考えることなどを内容とする確認事項が交わされた。エ）ゴミ処理対策準備委員会は、清掃工場用地選定のための住民組織として「ゴミ処理対策区民の会」を結成すること、及び会を結成するに当たっては、まず支部を結成した上で、その上部組織として区民の会を結成することを決定した。そして、上記方針に基づき、同年８月１７日から同月２４日までの間に、渋谷区内の１１出張所管内別に地区別区民集会が開催されて１１の支部が結成され、同年９月２０日、「渋谷区ゴミ処理対策区民の会」（以下「区民の会」という。）の結成大会が行われ、自区内処理の原則に立って、１日も早く区内に清掃工場を建設するため、用地の選定に全力をあげていくことを表明するとの宣言が採択された。区民の会が結成された後、同会においては、住民による既存の清掃工場や埋立地の視察や、視察結果に関する住民に対するアンケート調査、ＰＲ活動等に勤める一方、区議会都市対策特別委員会においても、小委員会を設けて清掃工場建設に当たっての区独自のマスタープラン作成についての検討を進めた。そして、区民の会は、同年１２月１９日、小委員会が作成した案に基づき、工場建設に当たっての各種設備についての技術的要請や運営上の問題、還元施設の問題等について検討した結果をまとめた渋谷区清掃工場建設案（マスタープラン）を決定した。オ）区都市対策特別委員会は、区内の公有地４か所を想定してマスタープランに基づく工場の想像概念図を作成し、以下のモデルＡ案ないしＤ案を区民の会に提示した。
モデルＡ案本町工業試験所跡
モデルＢ案代々木公園Ａ地区
モデルＣ案西原教育大跡
モデルＤ案代々木公園Ｂ地区サッカー場周辺
区民の会においては、上記４案を検討し、昭和４９年２月１５日の常任幹事会において、モデルＤ案を候補地として内定することに決定した。モデルＤ案は、代々木公園施設のうち、陸上競技場（織田フィールド）の東側、ＮＨＫ放送文化センターの北側に位置し、サッカー・ホッケー場、イベント広場、野外ステージ等が設けられている部分９万４１０２・１９平方メートル（代々木公園Ｂ地区）の一部を清掃工場建設用地とするというものであった（代々木公園Ｂ地区の状況については、乙イ５３ないし５５参照。）。
カ）同案については、清掃工場が建設された際、搬入路にあたる地区の町会（富ヶ谷一丁目町会、神山町会、宇田川神南・宇田川親睦会）や、隣接地の所有者であるＮＨＫ、明治神宮、既存競技施設に影響を受けるおそれがある陸上競技連盟、日本蹴球協会等が反対の意思を表明し、話合いや説得工作が続けられたものの、難航した。同年３月１９日、区民の会総会が開催されたが、その段階でも一部町会からの賛成が得られなかったため、あくまでも候補地という条件付きで、モデルＤ案を賛成多数により採択するにとどまった。
同総会において昀終決定を一任された区民の会幹事会は、その後も反対する町会との話合いを続けた結果、反対派であった富ヶ谷一丁目、神山町会から条件付き賛成を得られたため、同年５月７日、モデルＤ案を採用し、代替地の選定は区議会に一任することを決定するに至った。
キ）渋谷区長、区議会議長、区民の会代表は、同月１０日、都知事に対し、清掃工場建設用地は代々木公園Ｂ地区の一部（モデルＤ案）とする旨決定したことを報告した。その後、区都市対策特別委員会において、代々木公園Ｂ地区の代替地を東京工業試験所跡地とする旨を決定し、区民の会もこれを了承したため、同月２３日には、代替地の案も都知事に報告されるに至った。
これを受けた東京都は、国に対し、東京工業試験所跡地の払下げを受けるべく働きかけを始める一方、同年９月５日には、東京都清掃局の方針として清掃工場を代々木公園Ｂ地区、その代替地を東京工業試験所跡地とする旨を決定し、大蔵省（当時）、国有財産中央審議会筑波移転跡地小委員会、建設省（当時）等に対し、説明や陳情を続けた。
ク）同年１２月１８日、東京都副知事、清掃局長らが区民の会幹事会に出席し、挨拶を行い、難しい問題点もあるが、区民の会の決定を昀大限に尊重し、その実現に全力を傾けるとの意向を表明した。


その際、清掃局長から、代々木公園Ｂ地区案の問題点として指摘されたのは、①都市公園に清掃工場を設置することはできないため、公園の一部廃止が必要となるが、それには困難が予想され、特に、代々木公園については、もともと、都の要望に基づき、ワシントンハイツ地区（代々木公園地区）は、森林公園として他の用途には供しない旨の閣議決定（昭和３６年１０月２４日）がされ、さらに、代々木公園の一部をＮＨＫ放送センター用地に提供する際にも、今後は、森林公園以外の用には供しないとの申入れを行い、内閣官房長官から了承の回答を得る（昭和３８年３月１２日）など、都の側が、公園機能の維持を強く主張してきた経緯があり、従前からの主張に反する決定をしにくいという事情もあること、②今後の検討事項と
しては、明治神宮や
日本蹴球協会からの異議表明に対する対応、各種集会の場としての代替地問題なども考えられるといった点であった。
なお、上記Ｂ地区を含む代々木公園全体は国有地であるところ、国と東京都との間の国有財産無償貸付契約に基づき、都市公園の用途に供することを条件として東京都に無償で貸し付けられているものであるから、これを他の用途に用いるためには、都市公園法１６条に基づき公園管理者である東京都が用途廃止の決定をするに先立って、貸主である国（所管局は大蔵省（当時）関東財務局）の了解を得ることが不可欠であったが、この点は、都から区民の会などに説明された形跡はない。ケ）その後も、都は関東財務局との交渉を行い、区、区民の会による代替地確保のための働きかけも続けられたが、結局、昭和５５年５月１９日、国有財産中央審議会において、東京工業試験所跡地は第二国立劇場用地とする旨の答申がされ、同跡地を代替地として確保することは断念せざるを得ないこととなり、以後、渋谷区清掃工場建設については、進展を見ないまま長期間が経過することとなった。コ）平成２年１１月、東京都清掃審議会は、「清掃事業の今後のあり方について（答申）」（乙イ４）を発表し、その中で、自区内処理の原則について、広く都民の合意を得ていく必要がある旨を改めて指摘するとともに、「清掃工場を有しない区については、地元区、住民の理解と協力を得て用地の優先確保に努めるとともに、規模の小さな用地であっても、建設の可能性がある場合には、小規模の清掃工場を建設するなどの努力をするべきである。」との見解を明らかにした。サ）東京都は、平成３年１０月２９日、清掃工場建設計画（乙イ５）を公表し、この中で、渋谷区清掃工場の建設予定地を渋谷区ａｂ丁目とし、可燃ごみの焼却能力を１日２００トンとするごみ焼却工場を平成６年度から平成９年度にかけて建設する計画であることを公表し、同年１１月２８日には、「東京都総合実施計画」（乙イ６）において、本件清掃工場ほか５工場の新設計画を具体化し、翌平成４年１月７日、渋谷区長及び渋谷区議会議長に対し、同所における清掃工場建設推進への協力を依頼した。
これに対し、渋谷区議会議長は、同年５月１８日付けで、都知事に対し、当初の計画（代々木公園Ｂ地区への建設計画）の経過がどうなったのか、世田谷区清掃工場は、駒沢公園に建築する計画となっていることとの整合性はどうなっているのか、公有地ではなく民有地に清掃工場を建設する理由は何か、渋谷区ａｂ丁目案については、地元に反対の声が強まっているが、それに対してはどのように対応するのかなどの点について都の見解を示すよう要請し（甲２１の９）、都知事は、同月３０日付けで、代々木公園Ｂ地区案は、都市計画公園である制約等から断念せざるをえなかったこと、世田谷区の場合には、隣接する都立大学移転跡地利用の一環として、公園との景観の調和はもちろん、公園機能、利便性の向上が図れることか
ら、駒沢公園内清掃工場
建設を計画したものであること、公有地の可能性を第一に探ったが、適地を求めるに至らなかったことや、今回の候補地については関係者の理解と協力が得られるとの判断から民有地取得に至ったこと、地元区、地域住民の理解と協力を得ながら清掃工場の整備をするつもりであることなどを回答した（甲２１の１０）。シ）東京都は、平成６年３月４日、株式会社東急百貨店等との間で、本件清掃工場の建設予定地の一部について用地売買契約を締結した。ス）東京都清掃局担当者は、平成７年７月２７日、渋谷区氷川区民会館において開催された住民主催の説明会に出席し、代々木公園Ｂ地区案を断念した事情や本件清掃工場の建設予定地を渋谷区ａｂ丁目に決定した経緯等について説明し、その後、平成９年７月２７日までの間に、合計２０回にわたる住民説明会を行ったほか、リーフレット（乙イ９）の配布、渋谷区及び同区議会に対する説明等を行った。東京都において作成した説明資料のうち、代々木公園Ｂ地区案断念の理由を詳しく説明しているのは、清掃局工場建設推進室作成に係る平成７年１２月２６日付けの「渋谷地区清掃工場を代々木公園内に設置することを断念した理由について」と題する文書であり、これによれば、①代々木公園Ｂ地区に清掃工場を建設するためには、公園計画及び都市計画の変更が必要となり、変更の必要性を合理的に説明する必要があること、②代々木公園は、都の代表的な公園であり、道路（放射２３号線）北側の森林公園地区（Ａ地区）と陸上競技場、野外ステージ等を備えた広場地区（Ｂ地区）とがあいまって公園としての機能を果たしており、また、Ｂ地区のスポーツ施設は、同種の施設が都市公園では少ない上、施設のグレードも高いことから他の施設では代替
できないものがあり、具体的には、サッカー場は、年間利用者が１万６５００人、年間平均利用申込み倍率が２８・５倍という人気の高い施設であり、織田フィールドは、全天候型、夜間照明付きの日本陸上連盟公認施設であって、国立霞ヶ丘陸上競技場と連携したものとして利用されており、野外ステージのあるイベント広場も、都内有数のイベント会場として利用頻度が極めて高く、Ｂ地区の一部でも公園の区域からはずすことは、代々木公園の機能を損なうことになり、公園利用者に与える影響が大きいこと、③Ｂ地区の一部でも公園の区域からはずすには、代替施設の設置等の措置が必要となるところ、公園の機能の維持・増進のためには、代々木公園の隣接地にはずす面積以上の代替地を確保することが必要となり、清掃工場が
建設された場合、現在


の公園施設の利用にも影響があることから、施設の配置の再検討や再整備をしなければならなくなるが、再整備には、施設のグレードが高いことから多額の費用を要すること、公園行政の推進は、清掃行政の推進と同様に都政の昀重要課題の一つであり、公園の削除はできないことなどが指摘されている。しかしながら、住民側からは、法律上公園の一部廃止が不可能なはずはないなどとして、東京都の説明には納得できないとする意見が強く出され、渋谷区や同区議会からも、東京都の説明を疑問視する声や、住民の理解を得られるよう努力することを求める声が出された。そして、住民の同意が得られたとはいえない状態のまま、後記の都市計画決定に至ることとなった。
セ）都知事は、平成８年１０月２４日、本件清掃工場の位置を渋谷区ａｂ丁目とする都市計画案を都議会（都市環境委員会）に報告し、平成９年３月３日、都市計画法１７条１項に基づき、本件清掃工場に係る都市計画案を公示し、縦覧に供した。その後、本件清掃工場に係る都市計画（本件都市計画）は、東京都市計画地方審議会の議を経て決定され、都知事は、同年１１月１１日、これを告示するとともに、関係図面を縦覧に供した。
ソ）一方、東京都は、平成８年１０月２４日、東京都環境影響評価条例（昭和５５年都条例第９６号。以下「環境影響評価条例」という。）９条の規定に基づき、本件清掃工場建設事業に係る環境影響評価書案を都知事に提出した。都知事は、平成９年３月３日、環境影響評価条例１６条の規定に基づきこれを告示し、縦覧に供した上、同条例に基づく関係地域の住民に対する説明会の開催等を行った。その後、東京都は、平成９年６月、見解書（乙イ１３）を作成し、同年７月３日、環境影響評価条例２１条に基づき、これを縦覧に供した上、同年１０月、同条例２３条の規定に基づき、本件清掃工場建設事業に係る環境影響評価書及びその概要（乙イ１４）を作成して都知事に提出した。都知事は、同年１１月１０日、同条例２４条に基づき、本件清掃工場建設事業に係る環境影響評価書の概要を告示し、翌１１日から評価書を縦覧に供した。
そして、環境影響評価書の概要（乙イ１４）によれば、本件清掃工場の建設による環境への影響は、目黒区清掃工場との複合的影響を考慮しても法規制の範囲内にあるものとされている。原告らが問題としているダイオキシンについていえば、本件清掃工場から排出されるダイオキシン類の排出濃度は０・１ｎｇ－ＴＥＱ／Ｎｍ３であって、これが拡散して地表に到達した場合における標準人の昀大摂取量は、０・００００４３ｐｇ－ＴＥＱ／ｋｇ／日となる一方、目黒区清掃工場から排出されるダイオキシン類の排出濃度は、１・７ｎｇ－ＴＥＱ／Ｎｍ３であって、標準人の昀大摂取量は、０・０００８２ｐｇ－ＴＥＱ／ｋｇ／日となり、両工場からの拡散分を併せても、標準人の昀大摂取量は、０・０００８６ｐｇ－ＴＥＱ／ｋｇ／日
であって、厚生省（
当時）評価指針値（１０ｐｇ－ＴＥＱ／ｋｇ／日）、環境庁（当時）健康リスク評価指針値（５ｐｇ－ＴＥＱ／ｋｇ／日）のいずれをも大幅に下回ることなどが指摘されている（７６－７７頁等）ところ、これらの数値に誤りがあるなど、評価に問題があることを具体的に認めるに足りる証拠はない。
また、東京都においては、本件清掃工場について、「東京都地域公害防止計画」に基づき、大気汚染防止対策、騒音・振動防止対策を講じることとし、大気汚染についていえば、ろ過式集じん設備、洗煙設備及び触媒塔等の公害防止設備を設置した。
(2)以上の認定事実に基づいて、本件清掃工場の建設予定地を渋谷区ａｂ丁目に決定したことの適否について検討する。
本件建設工事は、都市計画決定に基づいて行われたものであるところ、都市計画決定において、具体的に都市施設をどのような位置に配置するかについては、被告らが主張するとおり、当該都市施設の諸機能、必要性の有無・程度、道路等の既存の都市施設への影響の有無・程度、財政負担の多寡等の様々な利益を比較衡量し、これらを総合して、政策的、技術的な裁量によって決定せざるを得ないものであり、その判断は、都市計画を決定する行政庁の広範な裁量に委ねられているものというべきである。もっとも、本件においては、都知事が、渋谷区長及び渋谷区議会議長に対し、本件清掃工場の建設予定地の選定を依頼した上、その選定結果を昀大限尊重する旨を表明し、この依頼に基づいて住民参加による建設予定地の選定手続
が行われ、その結果代
々木公園Ｂ地区の一部が建設予定地として選定され、この結論が出された後においても、東京都側が、住民による選定結果を実現すべく昀大限努力する旨を表明したという経緯があるのであるから、都市計画の決定権者である都知事が、このような経緯を無視することは許されず、代々木公園Ｂ地区案に十分な配慮を与えた上で、建設予定地を決定すべき義務があるものというべきである。ただし、都市計画を昀終的に決定するのは都知事であり、その判断については、裁量権が認められるべきことは上記のとおりである上に、東京都ないし都知事が約束したのは、渋谷区住民による決定を「昀大限に尊重」することにとどまることを考慮すると、都知事としては、代々木公園Ｂ地区における清掃工場の建設が法律上可能な限り、万難を排し
てでもこれを実現す
べき義務までを負うものということはできず、たとえ同地区における清掃工場の建設が法律上は可能であるといえる場合であっても、諸般の事情を考慮した結果、その計画が合理性を欠くものと認められる場合等には、他の地域を建設予定地として選択することも許されるのであり、このような判断に当たっても、なお裁量の余地が残されているものといわざるを得ない。
この観点から考えた場合、代々木公園Ｂ地区の一部について、公園計画及び都市計画を変更し、清掃工場を建設することについて、法律上不可能とまではいえないものの、代々木公園は、都内はもとよりわが国を代表する都市公園の一つであって首都機能の重要な構成要素となっているのであるから、その公園機能をできるだけ維持していくことが広く国民全体の利益に合致するところであり、単なる渋谷区内における必要を満たすためにこれを廃止することは到底許されないとする見解にも相応の根拠があるものといわざるを得ず、特に、従前から代々木公園の意義や公園機能の維持、強化を主張し、国等にその主張を認めさせてきた東京都としては、上記の渋谷区住民の決定につき、関係諸機関の理解と協力を得ようとすることは、交
渉に入る以前にその


見識を問われかねないものであったと考えられる。その上、代々木公園は元々国有地であり、公園としての用途を廃止する場合には本来国に返還すべきものであるから、これを引き続き清掃工場として使用することを希望するのであれば、公園の代替地として国有地以外の区有地や民有地の手当をして差し出すのが筋合いであるのに、区側の案は代替地を国有地の払下げによって得ようとするものであった。このような区側の提案は、当事者の主観はともかくとして、客観的にみると、都にとって無理難題と言っても過言ではなく、これを十分尊重すべき提案と評価すべきか否かには大いに疑問がある。東京都においては、これをあえて尊重すべきものとして、上記のように所管官庁との交渉を行ったものと評価すべきであり、その結果が
不奏功に終わったとし
ても、それは提案の内容自体に問題があったことによるものであって、都の努力不足によるものとはいい難い。
また、代々木公園Ｂ地区は、Ａ地区と一体のものとして公園機能を果たしてきたものである上、競技場施設や野外ステージ等のイベント施設が存在する地区であるため、ここに清掃工場が建設されることになれば、上記各施設を廃止するか、存続させるとしても、施設の再配置や見直し等を行わざるを得ないものと考えられるところ、これらの施設は、利用者が多く、関連競技団体等からは、重要な競技場等と見られているものである（このため、代々木公園Ｂ地区案に対しては、各種競技団体等から反対意見が寄せられたものである。）ことからすると、公園利用者に対する利便の提供という観点に立つ限り、これらの施設を存続させることをむしろ優先させるべきであるという判断もあり得るものといわざるを得ないし、仮に清掃工場
の建設を優先させ、
これらの施設の廃止や見直しを行わざるを得ないこととなった場合には、公園利用者への影響を昀小限に止め、その納得を得るべく、できるだけ近隣の地域に、従前と同等、あるいはそれ以上の施設を整備する必要があると判断することにも相応の根拠があったものといわざるを得ない。
このように考えていくと、代々木公園Ｂ地区案については、案自体に問題があったと考えられるし、その点を措くとしても、渋谷区住民の意向を昀大限に尊重しつつ清掃工場の建設を行うという清掃行政の観点と、代々木公園の公園機能を維持し、公園利用者に利便を提供していくという公園行政の観点とで、いわば二律背反的な要素があり、そのいずれを優先させるべきであるかには、にわかに決し難いところがあるものといわざるを得ない。そうだとすると、渋谷区側から、代々木公園Ｂ地区の代替地として提案され、東京都においてもこれに納得した東京工業試験所跡地の確保が可能となり、当初の計画がすべて実現可能な状態になったのであればともかく、同跡地が第二国立劇場用地とされることが決定されてその確保が不可能
となり、当初の計画を
そのまま実現することは不可能となった以上、改めて清掃行政の観点と公園行政の観点を踏まえて検討をし直し、代々木公園についてはむしろ公園機能の維持を重視すべきであるとの結論に至ったとしても、それには相応の理由があるものといわざるを得ないのであって、このような判断に裁量権の逸脱、濫用があるとまでいうことはできない。
なお、甲第２２、第３０号証の報告書等によると、原告らは、代々木公園Ｂ地区案の問題点に関する被告らの主張は、後になって考え出されたこじつけであると受け止めている節がうかがわれるが、(1)、ク）において認定したとおり、昭和４９年１２月１８日に東京都副知事、清掃局長が、区民の会幹事会に出席した際には、既に、清掃局長から、上記の問題点の存在が指摘されているのであって、問題は、代々木公園Ｂ地区案が決定された当初から存在していたものと理解すべきである。また、原告Ｅ１本人尋問の結果によると、原告らは、代々木公園Ｂ地区案が実現しなかったのは建設省（当時）の反対によるものであるにもかかわらず、東京都は建設省と交渉すらしていないと理解していることが認められ、原告らは、この理解に基づいて東京都が十分
な交渉をしなかったと主張するようであるが、建設大臣は清掃工場設置に関してはその都市計画を認可する際に関与するにすぎず、代々木公園内に清掃工場を設置するには、まず関東財務局の了解を得ることが必要であって、それを得ないまま都市計画の手続を進めても同じ国の機関である建設大臣の認可を受ける見込みはないと考えられるのであるから、東京都が関東財務局と交渉したのは相当であり、それが不奏功に終わったために代々木公園Ｂ地区案が実現しなかったものと理解すべきである。したがって、原告らの理解は、その前提において客観的事実に合致せず、東京都の交渉に不適切な面があったとは認め難い。
もっとも、東京都は、代々木公園Ｂ地区案それ自体に上記のような問題点があることを十分に説明したとは認め難く、そのために、渋谷区やその住民の立場からすれば、清掃行政に協力するという観点から対話を重ね、多大な労力をかけて代々木公園Ｂ地区案を決定した努力をないがしろにするものであって納得ができないと受け止めることにも無理からぬところがあると思われる。その上、東京都は、東京工業試験所跡地が第二国立劇場用地と決定された昭和５５年から、渋谷区ａｂ丁目地内が新たな清掃工場建設用地として決定された平成３年までの間、地域住民等に対して十分な経過報告等をしていたのか否かには疑問の余地があり、この点において努力不足の感を否めないところがあるものといわざるを得ない。しかしながら、既
に検討した点に照ら
してみれば、これらの点も当不当の問題にとどまり、客観的な事実関係をみる限り、本件都市計画決定が、裁量権を逸脱、濫用するものであって違法と断定するのには足りないものといわざるを得ないのである。
(3)原告らは、本件都市計画決定には、①複合汚染の危険、②自区内処理の原則違反、③決定手続違反の点においても違法があると主張する。しかしながら、①の複合汚染の点については、予想される大気汚染、特に、原告らが主張するダイオキシン汚染の程度は、(1)、セ）に認定したとおりであって、本件工場と目黒区清掃工場の双方から排出されるダイオキシンの濃度を複合的に考慮したとしても、厚生省（当時）評価指針値、環境庁（当時）健康リスク評価指針値を遙かに下回るのであるから、この点を根拠として、代々木公園Ｂ地区ではなく、渋谷区ａｂ丁目地内を清掃工場用地として選択したことが違法であるということはできない。
また、②の自区内処理の原則からすれば、処理能力の高い清掃工場を建設できる用地を選択することがより望ましいとはいえても、この原則自体が東京都の定めたものにすぎないのであるから、国の機関に対して公園行政の観点よりも清掃行政の観点を優先させ、あくまでも代々木公園Ｂ地区に清掃工場を建設すべきであると主張することはできないし、他に自区内処理が可能な代替案も見当たらないのであるから、都が次善の策として本件都市計画を定めたことも無理からぬことというべきである。


さらに、③についてみると、本件都市計画は、法律に定める手続を経て行われている上、地域住民に対しても、２０回にわたる説明会が開催され、それなりに説明が行われていることは既に認定したとおりなのであるから、本件都市計画決定の違法をもたらすような手続違反があったものということはできない（なお、原告らは、地域住民に対して虚偽の説明が行われたという趣旨の主張をし、甲第２２、第３０号証の報告書にも、これに沿う部分が存するが、(1)項の認定に供した各証拠によると、住民説明会においては、代々木公園Ｂ地区に清掃工場を建設することについて、法律上の障害はない以上、当初の予定どおり、同地区に清掃工場を建設すべきであると主張する地域住民側の主張と、法律上の障害があるかどうかだけではなく、公園行政上の観点
も踏まえた上で、同地区に清掃工場を建設することは相当かどうかを判断すべきであるとする東京都側の説明とがかみ合わず、平行線をたどっていたことがうかがわれ、原告らが主張する「虚偽説明」も、このような認識の違いによるものであって、ことさら虚偽の説明をしたと認めることはできないところである。）。(4)以上の次第で、この点に関する原告らの主張は、すべて失当であり、採用することはできないものといわざるを得ない
４　本件請負契約の違法性の有無について（争点③）
１）詳細設計図面に基づかない入札であるとの主張について本件入札については、詳細設計図面に基づく「図面発注」方式が採用されていないことは当事者間に争いがないところ、乙イ第２４号証及び弁論の全趣旨によれば、これは、東京都が従前から「図面発注」方式ではなく、設計・施工を一括して契約の対象とする契約形態である「性能発注」方式を採用していたためであること、この「性能発注」方式が採用されたのは、被告らが主張するとおり、①受注者に対し、工事施工上の瑕疵にとどまらず、設計に起因する瑕疵についても責任を負わせることができ、契約対象プラント・施設等の性能がより確実に担保されること、②民間企業の優れた昀新の技術力を設計段階から活用できること、③ごみ焼却施設の焼却プラント建設においては、受注者となるプラントメーカーが各社独自の特許やノウハウを蓄積して
いるため、東京都が一律の図面によって技術的内容を特定することは、その時点で、特定のプラントメーカーを指定するのに等しい結果となり、競争入札に付する意味がなくなることなどによるものであること、そして、性能発注方式を採用したとしても、各建設業者に対して工事概要を説明した上で、各建設業者から見積設計図書を提出させ、提出された各見積設計図書に基づき、焼却炉本体設備、公害防止設備容量を平均化した上で、東京都の既設清掃工場建設工事の実績単価を勘案した積算方法を用いれば、起工額（入札予定価格を決定するための基礎となる価格）を決定することが可能であり、本件入札においても、入札予定業者から見積設計図書の提出を受け、これを清掃工場建設工事技術能力確認委員会が比較、検討した上
で、既設清掃工場の建設
実績単価等を勘案して起工額を確定していること、以上のような「性能発注」方式は、厚生省（当時）においても、一般廃棄物処理施設整備事業のための入札を行う際に採用されるべき方式の１つとして認められており、近年の政令指定都市におけるごみ焼却施設建設のための入札においては、すべてこの方式が採用されていることが認められる。
以上によれば、「性能発注」方式は、合理的な根拠に基づく入札方式であり、また、この方式を採用したとしても、入札予定価格を合理的に算定することは可能であるというべきであるから、この方式を採用したことに違法はないものというべきであって、原告らの主張は失当である。
２）入札談合があったとの主張について
また、原告らは、「本件請負契約は、入札談合によって受注者が決まったものであるから違法である。」という趣旨の主張をする。しかしながら、証拠（甲２０）によれば、公正取引委員会は、平成１１年８月１３日、ストーカ炉の製造業者５社、及び流動床炉の製造業者５社に対し、少なくとも平成６年４月から平成１０年９月までの間、地方自治体が行うごみ処理施設建築工事に関する入札において談合行為を行っていたとして、排除勧告をしたこと、勧告を受けた業者の中には、本件請負契約の受注業者の１つである荏原製作所が含まれていたことが認められるものの、上記勧告は、本件入札において談合行為が行われたことを認定しているわけではないし、この点を裏付けるような他の証拠が存在するわけでもない（原告らが主張する「受注率」
から、談合の存在を推認することは困難である。）のであるから、上記の事実から本件入札において談合が行われたと断定することは困難である。したがって、この点に関する原告らの主張は失当である。
５　本件補強工事の違法性の有無について（争点④）
１）前提的判断
原告らは、本件補強工事は不要な工事であったから、そのための支出を行ったのは違法であるとして、被告らに対し、総額３億３０７５万円の損害賠償を求めている。この金額は、東急電鉄との間で締結された本件協定における工事費用の概算額に当たるが、前提事実（第２、２、３）、(5)）において認定したとおり、昀終的な精算の結果、上記金額のうち３４５４万５０００円は、支払を要しないものとされているのであるから、昀終的に確定された工事費用の額は、上記概算額から支払を要しないものとされた金額を控除した２億９６２０万５０００円となることが明らかである。したがって、支払が行われなかった３４５４万５０００円に関する損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がなく、棄却されるべきものであるところ、
これは、平成１２年度分の工事費用に関する損害賠償請求の一部に当たるものと認められる。したがって、上記請求に相当する第１、２、６）記載の被告Ｆに対する５９８５万円の損害賠償請求のうち、２５３０万５０００円（請求額である５９８５万円から３４５４万５０００円を控除した残額）を超える部分は、その余の主張事実について判断するまでもなく棄却されるべきものである。また、本件補強工事は、平成１０年度から平成１２年度にかけて行われたものであり、具体的には、本件協定及び平成１０年度協定に基づいて平成１０年度分の工事が開始され、その後、平成１１年度協定、平成１２年度協定に基づいて平成１１年度、平成１２年度分の工事が行われ、完成に至ったものである。そして、原告らは、上記各協定及びこれに基づく支出命令、支出のすべてが違法であると主張するのであるが、東京都としては、いったん補強工事を行う旨の契約を締結した以上、特段の理由がない限り、これを履行すべき契約上の義務を負うことや、高架橋の防護工事という工事の性質上、いったん開始した工事を途中で中止したり、工法の変更を行ったりすることは極めて困難であり、場合によっては、かえって危険性を増すことさえあり得る


ことは容易に想像できるところなのであるから、財務会計行為担当職員としても、いったん工事が開始された後においては、工事が行われることを前提とした対応をするほかはなかったものというべきである。そうすると、工事開始前（あるいは、遅くともその直後）に行われたと認められる、本件協定及び平成１０年度協定の締結、及びこれに基づく支出命令、支出はともかく、その後の各財務会計行為（平成１１年度、平成１２年度各協定の締結及びこれに基づく支出命令、支出）については、もはやこれを行うことについて選択の余地はなく、その違法性を問うことはできないものというべきである。したがって、原告らの第２、第３事件に関する請求のうち、被告Ｉ、同Ｊ、同Ｋに対する各請求は、いずれも工事開始後の財務会計行
為に関与したことを
理由とするものであって、その違法性を問うことはできないものというべきであるから、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものとして棄却すべきものである。
以上によれば、本件補強工事の関係で問題となり得る請求は、被告Ｆに対する各請求（ただし、上記のとおり、第１、２、６）記載の５９８５万円の請求のうち、２５３０万５０００円を超える部分を除く。）と、被告Ｇ及び被告Ｈに対する第１、２、１）記載の４６２０万円の各損害賠償請求のみということになるから、以下においては、これらの請求に限定して判断を示すこととする。２）事実関係について
証拠（甲２５、２６、４０、４３、乙イ２８ないし３４、４４ないし４８、丙１）によれば、東京都が東急電鉄との間で本件協定を締結するに至った経緯は、被
告らが主張するとおりであり、具体的には、
(1)東京都は、平成７年３月にまとめられた「渋谷清掃工場建設計画調査報告書」（乙イ４２）によれば、本件清掃工場の煙突部分建設のため、本件高架橋から約９メートルの場所で深さ８メートルの基礎掘削工事（本件掘削工事）を行うこととされていたところ、建設工事公衆災害防止対策要綱（平成５年１月１２日建設省経建発第１号建設事務次官通知）によれば、起業者は、鉄道に近接して工事を行う場合には、予め鉄道経営者と協議を行うことが義務づけられていたため（同要綱２８条、３２条。乙イ３１）、東急電鉄との間で協議を開始したこと、(2)東京都は、同年７月１７日、東急電鉄に対し、本件掘削工事が本件高架橋に与える影響の程度、防護工事の必要性及び防護方法等について調査を委託し、同年１１月３０日、東急電鉄から報告書（甲４０）の提出を受けたが、同報告書によれば、東急電鉄の構造物に対する許容変位量は、鉛直変位の絶対沈下量が３ミリメートル、相対沈下量が１・８ミリメートル、水平変化では５ミリメートルであるのに対し、深さ８メートルの掘削工事を行った場合に予想される発生変位量は、二次元ＦＥＭ弾性解析手法を用いて解析した結果、変位量が、それぞれ６・９ミリメートル、８・３ミリメートル、７・２３ミリメートルであって、いずれも許容変位量を超えるため、防護工事が必要であり、防護方法としては、アンダーピニング工法が
適当であるとされてい
たこと、
(3)東京都は、東急電鉄に対し、アンダーピニング工法を採用した場合、本件高架橋下に居住している住民の立退きを求める必要が生じ、その交渉の成り行き次第では、本件清掃工場の建設工事にも遅れを来すおそれがあるところから、連続地中壁工法等、他の工法を採用することができないかと申入れをしたが、東急電鉄がアンダーピニング工法の採用にこだわったため、結局、平成９年１２月１９日、アンダーピニング工法による防護工事を行う旨の協定（丙１、乙イ２８）を締結したこ
と、
(4)その後の平成１０年８月４日、工事を受注した荏原・東急・竹中共同企業体から、掘削深度は６メートルで十分であるとの報告を受けたため、東急電鉄に対して改めて調査を依頼したところ、同年１１月１５日、改めて二次元ＦＥＭ弾性解析手法を用いて解析した結果、予想される変位量は、鉛直変位の絶対沈下量が３・９７ミリメートル、相対沈下量が２・５３ミリメートル、水平変位では０・６２ミリメートルであり、水平変位を除いては許容変位量を超える変位が生じることになるが、連続地中壁を設置すれば、変位量がそれぞれ２・７ミリメートル、１・６８ミリメートル、０・３５ミリメートルであっていずれも許容変位量の範囲内におさま
るとの報告を受けた（乙イ４５）こと、
(5)そこで、東京都は、同月２６日、従前の協定を失効させた上で本件協定を締結し、連続地中壁工法による防護工事を行う旨を約束したこと、以上の事実が認められる。
３）判断
そこで、以上の事実に基づき、本件補強工事の適否について判断する。(1)原告は、まず、「ＦＥＭ解析の結果のみに基づいて、補強工事の必要があると判断したことには根拠がなく、この点において既に判断の誤りがある。」という趣旨の主張をし、証人Ｌの証言及び同人作成の報告書（甲２９の１、３６、３７ないし３９、４５、４６、４８。以下、これらをまとめて「Ｌ報告書」という。）にも、ＦＥＭ解析は、あくまでも近似値を求めるものであって、その結果を絶対視するのは不当であり、同人の経験及び同人が収集した工事例に基づいて検討してみても、本件程度の掘削工事を行ったからといって近接工作物のために防護工事をする必要は認められないなどという上記主張に沿う部分がある。そして、Ｌ証言及び同報告書に証拠（丙２ないし７、９）を併せれば、ＦＥＭ解析は、「解析対象物とな
る有限領域を有限個の
要素に分解して解く手法」（有限要素法）であり、厳密解（真実の値）を求めるものではなく、近似解を求める方法であることが認められ、また、甲第４５号証のＬ報告書及び丙第６号証によれば、鉄道高架橋から１・５メートルから２０メートル程度離れた地点において、深度６メートル以上の掘削工事を行った工事例の中には、防護工事として山留め壁を設けたのにとどまる例や、防護工事は一切行われず、変位の計測のみが行われたのにとどまる例も数多く存在することが認められること（ただし、これらの工事例が、すべての工事例を網羅したものであるとは考えられない。）などからすれば、本件補強工事がどうしても必要な工事であったのかどうかについては疑問の余地もないではない。


しかしながら、他方、証拠（丙３ないし７、９）によれば、工学の分野においては、厳密解を得ることが著しく困難である一方、ある程度の精度が保障された近似解を求めることによって、問題に対処できる場合が多いところ、ＦＥＭ解析は、このような近似解を求める方式の中では昀も汎用性や柔軟性が高い手法の一つであると評価されており、東急電鉄のほか、東京都下水道局、東日本旅客鉄道株式会社等においても、近接工事が既存工作物に与える影響を評価する際に、ＦＥＭ解析が用いられていることが認められるのであるから、ＦＥＭ解析の結果が、本件補強工事の要否を判断する際に、重要な要素の一つとされるべきものであることは否定し難いものというべきである。そして、本件高架橋は、多数の旅客が利用している東急
電鉄東横線の高架橋
であり、旅客を安全に運送するという観点からは万が一の危険をも避ける必要があるとの見解や、高架橋に変位が発生した後になって対応策を考えるというのでは、昀悪の場合、鉄道の運行をストップさせなければならないことになりかねず、旅客に多大な迷惑をかけるおそれも生じるのであるから、このような事態が生じることも避けなければならないとする見解にもそれなりの根拠があるものといわざるを得ないのであるから、東横線の運行について責任を負う東急電鉄側から、ＦＥＭ解析の結果という根拠に基づき、上記のような事態を避けるためには防護工事の必要があるとの主張がされた以上、東京都としては、その必要性がないことを具体的なデータ等の根拠に基づいて説明できない限り、これを拒否することは、事実上不可能
であったといわざる
を得ない。原告らは、東急電鉄の要求は過剰な要求であって応じる必要はなかったと主張するのであるが、本件全証拠に照らしてみても、ＦＥＭ解析の結果そのものに問題があったことを認めるに足りる証拠はなく、また、それ以外に東急電鉄の要求を拒否する根拠として挙げられているのは、本件掘削工事は、その一部が財団法人鉄道総合技術研究所による「近接施工の設計施工指針」（丙２）にいう「要注意範囲」（設計に特別の考慮は要しないが施工時には既設構造物の変状観測などの注意を要し、変状するときには対策を考慮する。）に含まれるのにすぎず、「制限範囲」（設計、施工とも特別の考慮を要し、何らかの対策工、防護工を当初より計画する。）には含まれていないことや、防護工事を行わないまま工事が施工された例
が少なくないことな
どにすぎない。そして、前者（上記指針における区分）は、あくまでも目安にすぎず（丙２、６頁）、また、後者の工事例も、ＦＥＭ解析の結果や、既設構造物の所有者の意見、その他の諸条件に照らしてみても、本件掘削工事に当たって防護工事が必要ないことを具体的に示すに足りるだけの情報を提供するものとはいえないのであるから、東急電鉄の要求を拒否するに足りる十分な根拠になり得るものということはできない。
このように検討していくと、本件補強工事が是非とも必要な工事であったといえるかどうかについては疑問の余地があるとしても、本件高架橋の所有者である東急電鉄が、その必要性を主張したことについてはそれなりの根拠があるのであるから、近接工事の施工者である東京都が、東急電鉄から要求された以上、補強工事の実施に応じざるを得ないと判断したのはやむを得ない事柄であって、これを違法ということはできないものというべきである。
(2)また、原告らは、「仮に補強工事が必要であるとしても、他に、より少ない費用で、十分な安全性を確保した対応策を講じることが可能であったのであるから、連続地中壁工法を採用する必要はなかった。」という趣旨の主張をする。しかしながら、上記の主張は、当初の工事予定（掘削深度８メートル）を前提としたＦＥＭ解析を行った際に、①土留壁の剛性を上げる、②切梁にプレロードを架ける、③プレロードに加え上載荷重を考慮する、④プレロードに加え遮断壁を設けるという４つの防護工事を想定して、変位量をどの程度に抑えられるのかの分析がされているところ（甲４０）、これらの工法、特に③と④とでは、その効果がほとんど変わらないのであるから、連続地中壁工法以外にも、有効な対応策が存在したとするものであるが、甲第４０号証において予定されていた遮断壁工法と、実際に行われた連続地中壁工法とでは、その内容が異なるのであるから（甲４０、４４）、上記分析結果を基にして、上記①ないし③の工法でも防護工事として十分で
あったと断定することは
できず、上記主張は失当である。
そのほか、原告は、「ＳＭＷ工法を採用すれば、連続地中壁工法の半額に満たない費用で、これと同様の効果を得ることができたはずである。」とも主張するが、上記主張は、可能性の指摘にとどまり（その根拠となっている甲第４８号証の記載も、「主として重量によってリバウンドを抑えるというのであれば、連続地中壁ではなくともＳＭＷ工法で十分であったはずである。」という程度にとどまっている。）、ＦＥＭ解析の結果等、具体的な根拠に基づくものとはいえないのであるから、これをそのまま採用することには疑問が残るものといわざるを得ない。(3)さらに、原告らは、「連続地中壁工法は、本件高架橋の防護工事としての意味はなく、むしろ有害なものである。」と主張し、Ｌ報告書（甲４６）中にも、東急電鉄が作成した「渋谷地区清掃工場建設に伴う東横線高架橋防護工事に於ける変状計測工事」と題する書面中の「経時変化図、経時数表」（以下「本件計測図」という。）によると、連続地中壁工事が施工された後である平成１１年６月２６日以降において、鉛直変位（沈下）、傾斜変位（傾き：Ｘ方向）、傾斜変位（傾き：Ｙ方向）に顕著な変化がみられることからすると、連続地中壁工事によって変位が生じているのであって、むしろ、適切な山留め壁を設置していれば、変位が生じなかった可能性が高い。」とする部分がある。
しかしながら、本件計測図に基づいて検討をしてみても、連続地中壁工事及びその後行われた掘削工事によって許容値を超える変位が生じた事実はなく、本件防護工事が失敗に終わったということはできないことは明らかなのであるから、連続地中壁工事を有害な工事であったと断定することはできない。また、本件計測図によれば、発生した変位は、連続地中壁工事中やその直後よりも、掘削工事が開始された後の方が大きい傾向にあることが認められることからすれば、変位の原因は、むしろ掘削工事等にあったとみる余地も十分にあるものといわざるを得ず、この点からしても上記主張を採用することはできない。さらに、「山留め壁を設置していれば変位は生じなかった」とする部分も、可能性の指摘にとどまり、具体的な根拠に
基づく指摘であると


判決　平成１４年９月２５日　神戸地方裁判所　平成１４年（わ）第４１０号　窃
盗被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１年８月に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１４年３月２９日午後４時５５分ころ，神戸市灘区Ａ町ａ丁目ｂ番ｃ－ｄ号所在のドラッグストアＢにおいて，同店店長Ｃが管理する医薬品等３点（価格合計１万１８６０円相当）を窃取した。
（証拠の標目）（括弧内の数字は検察官の証拠請求番号を示す。）
省略
（補足説明）
１　被告人は，本件被害品とされるタケダハイシーＢメイト，ヒメロス及び金蛇精の３点（以下，「本件医薬品等３点」という。）について，「店内で本件被害品である医薬品等３点を手に持っていたときに，以前の内妻であるＤが車を運転して店の前を通り過ぎたのが見えたので，医薬品等を手にしたまま，思わずその車を追いかけて店外に出たもので，盗むつもりはなかった。」などと供述をし，窃盗の故意を否認するので，この点について，裁判所の判断を補足して説明する。２　関係各証拠によれば，客観的事実として，以下の事実が認められ，これらの事実については，おおむね被告人も争わないと思われる。(1)　被告人は，本件当日午後４時３６分ころ，本件被害店舗に入り，同４時４６分ころ，アミノファン等４点をレジに持参し，代金３３３４円を支払って購入し，これらをＢの文字の入った約３０センチメートル四方の黒色ビニール袋に入れて受け取った。
(2)　被告人は，同４時５５分ころ，再度同店レジに行き，アルコールタオル及びティッシュペーパー５箱組１個を代金６１５円で購入し，アルコールタオルは約２０センチメートル四方の黒色ビニール袋に入れてもらい，ティッシュペーパーはそのまま手に持ち，同店南側出入口から店外に出た。その後，被告人は，東に向かって走り，本件現場から約３３メートル東方にある飲食店Ｅに入り，同店地下駐車場に走り込んだ。
(3)　被告人が被害店舗の南側出入口を出た際，同出入口に設置された万引防止装置が作動して防犯アラームが鳴り，これに気付いた同店店長Ｃが，被告人を追いかけ，前記Ｅ駐車場で被告人に追いつき，被告人に被害店舗に戻るよう説得し，被告人は，これに応じた。
(4)　被告人が被害店舗に戻り，南側出入口を通った際，また防犯アラームが鳴り，Ｃが，被告人の所持していたビニール袋を上からのぞいたところ，本件被害品がはだかの状態で入っていることを確認した。
(5)　Ｃは，被告人を，被害店舗北側にある倉庫に連れていき，レジからジャーナルを持ってこさせて，被告人の所持品と照らし合わせたところ，大きなビニール袋の中に，ジャーナルに記録のある前記(1)に記載したアミノファン等４点とともに，ジャーナルに記録のない防犯タグの付いた本件医薬品等３点のほか同様にジャーナルに記録されていない美容液等３点の在中が確認された。また，被害店舗南側出入口から東方５ないし６メートルのところに，前記(2)に記載したアルコールタオルが入った黒色ビニール袋が落ちていた。
３　そして，本件当時，被害店舗でレジを担当していたＦは，被告人が，２回目の精算をした際，１回目に精算したとき渡されたビニール袋を肘に提げ，もう片方の手に買い物かごを持ち，その他には何も持っておらず，２回目の精算を終えると，店の出入口の方に向かって歩いていき，また，被告人が，レジの西側にある棚に商品を置いたり，そこから何かを取り出すこともなかったと述べている（甲５）ところ，Ｆは，同店店員として勤務中のもので，被告人が入店してきたときから，店内をきょろきょろしながら歩いたり，１回目の精算が終わった後も，店内をうろうろしていたことから，その男の様子を注意してみていたというのであり，その供述の信用性を疑うべき事情はない。
前記２の事実にＦの上記供述を総合すると，被告人はレジで２回目の精算を済ませる前に既に本件医薬品等３点を手に取り，これを大きい方のビニール袋に入れていた疑いが強く，それにもかかわらず被告人は未精算のまま同店を出たことからすると，そのような被告人の行為自体から，優に窃盗の故意を推認できる。４　これに対し，被告人は，公判廷において，おおむね以下のような弁解をしている。すなわち，被告人は，１回目の精算をした後，ティッシュペーパー等とともに本件医薬品等３点を購入するつもりでかごに入れたが，レジに行ったところ，３，４人が並んでいて，その間に，本件医薬品等を買うことをやめ，レジの前にあった商品の上に置いた。レジで購入したアルコールタオルは，ビニール袋に入れてもらい，ティッシュペーパーはそのまま左手に持ち，買うのをやめた本件医薬品等３点を左手に持って返品しようとしたところ，外を，Ｄの自動車が通ったので，思わず，商品を手にしたまま外に出てしまった。その際，防犯アラームが鳴ったことには気付かなかった。Ｄの後を追って約１０メートル東へ走ったところ，店長が追いかけてきたが，Ｄが，Ｅに入ったのではないかと思い，Ｅの駐車場に行った，というのである。
５　しかし，被告人の弁解は以下のように客観的証拠と矛盾する上，変遷を重ねており，その合理的な説明もなされていないから，信用することができない。
(1)　弁解の客観的証拠との不一致


①　２回目の精算をしたときの状況について，被告人の弁解は，前記Ｆの供述と明らかに相反している上，取調済みのビデオテープ（平成１４年押第９５号の１）及びそれをプリントアウトした写真撮影報告書（甲１０）によれば，被告人が２回目の精算のためにレジに行った際，３，４人が並んでいたという状況はなかったこと，被告人は，レジに近づいて直ちに精算を受け，そのまま南側出入口に向けて歩き出したことが認められ，被告人が，本件医薬品等３点を他の商品の上に置いたり，またそれを手にしたような状況は全くうかがうことができないことと明らかに矛盾している。また，被告人は，本件医薬品等３点は，左手に持っていたというのであるが，大小二つのビニール袋を持った上，右手（被告人は，公判廷では，左手と言っているが，実際には，右手に持ちかえている。）にティッシュペーパー５個組の箱を抱え，その上に，ある程度の大きさのある本件医薬品等３点をばらばらに左手に持って移動するなどということは，それ自体極めて不自然であり（甲５０実況見分調書・写真５４），前記ビデオテープ（４９分３７秒の表示のある画面）の映像には被告人の左手の状況そのものは映っていないものの，そこに撮影されている被告人の姿勢からは，そのような不自然な状況がうかがえないことにも矛盾する。
②　被告人は，店外へ出ようとしたときに防犯アラームが鳴ったのには気付かなかったと供述しているが，同アラームの音は一般の客も驚いて店内を見回すほどの音量と音質である（甲５，５１）こと，現実に，店内北西角の調剤室にいた同店店長のＣはアラームの音を聞いて原因を確かめようとレジの宮本のところへ駆け寄ったこと（Ｃの証言，甲７）からすると，アラームが聞こえなかったという被告人の弁解は極めて不自然であるといわざるを得ない。
③　また，前記Ｃの証言及びＥの副店長Ｇの供述（甲６）によれば，Ｃが被告人に対し，地下駐車場で袋の中を確かめさせてほしいと言うと，被告人はこれを拒否し，「全部買ったものや，間違っていたら責任とるんか。」と同人に食ってかかり，その場から離れようとしたというのであるが，このような行動は，商品を手にしたまま，ついうっかり店外に出てしまった者の態度としては，まことにそぐわないものである。
④　さらに，前記のとおり，被告人が手にしていたビニール袋の中には，本件医薬品等３点のほかにも，ジャーナルに記録されていない美容液等３点が在中していたが，これについて被告人は，公判廷では，記憶にないと述べるのみで，何ら合理的な説明をしない。
(2)　被告人の供述の変遷
①　本件３点の商品を手に取った時期について，被告人は，当初，２回目の精算が終わった後，本件医薬品等３点の購入を思い立ち，それぞれの商品が陳列されている棚へ行って手に取り精算しようとレジへ向かったと供述し（乙４），その後，２回目の精算の時には本件医薬品等３点を購入しようと思って買い物かごに入れて並んでいたが，途中で購入意思を失ってレジ南側の棚の商品の上に置き，ティッシュペーパーほか１点の精算を済ませてから，本件医薬品等３点を戻そうと思って手に取ったところでＤの車を見たと供述を変えている（乙６及び第４回公判）。しかし，本件医薬品等３点を手に取った時期の変遷について，合理的な説明はない。
②　被告人が未精算の本件医薬品等３点を持ったまま店を飛び出した理由についても，被告人は，当初，Ｄの電話番号が聞きたかったと説明し（乙６），その後，同女と話がしたかったと供述内容を変えている（乙７，８）。そして，どのような話をしたかったのかとの問いに対しては「具体的にはわからない。」としか答えず，合理的な説明はなされていない。
③　被告人は，当初，Ｅ地下駐車場へＤの車が入っていったような気がしたから地下駐車場へ向かったと供述していた（乙２）が，その後，同車を追いかけるのをやめてから，未精算の本件医薬品等３点を手に持ったままであり，Ｂ店店員が追いかけてくるのに気付いたため，窃盗罪で罰せられるのを嫌って同所へ逃げ込んだと供述を変え（乙４，６），公判廷で再びＤの車が地下駐車場へ入っていった気がしたからと，再度，供述を変遷させている（第４回公判）。しかし，この犯行後の行動の理由の変遷についても合理的な説明はない。
(3)　以上のとおり，被告人の弁解供述は，他の関係証拠に矛盾する部分が多くある上，弁解の重要な部分につき，その内容を変遷させているところ，これについて，何ら合理的な説明をしておらず，信用することができない。
６　Ｄが本件店舗前を車で通過した時刻について
関係各証拠によれば，被告人が２回目の精算を終わった時刻は午後４時５５分であると認められる（前記ビデオテープ等）。
ところで，Ｄは，捜査段階では，本件被害店舗前を車で通過したのは，本件当日の午後４時１４分ころであると供述していた（甲４２）が，当公判廷では，同日午後４時５０分ないし５５分ころであると考えられるという供述をしている。同人の供述は，捜査段階では，被告人から息子のＨの携帯電話に同日午後４時９分ころメールが入ったことを知らせる電話があったことを基準に考えていたが，その後，Ｈから指摘され，Ｈからは，被告人からメールがあったことを伝える電話と，アルバイト先へ送ってほしいという電話の２回あったことを思い出したというものであり，その変遷の経過は自然なものであり，Ｈの公判供述とも符合すること，Ｄは，以前被告人と内縁関係にあった時期があったとはいえ，約７年前に別れ，昀近３年間は，電話もなかったというのであり，Ｄが，ことさら被告人の弁解にそって虚偽の供述までする理由は見当たらないことに照らし，その公判供述には，それなりの信用性が認められる。もっとも，Ｈの公判廷供述によれば，同人がアルバイト先へ着いたのは午後４時５７分であり，これはレジのバーコードで客観的に確認されているのであるから，Ｄが，本件被害店舗前を通過したのが午後４時５５分であるとすると，Ｈは，Ｄに車で迎えに来てもらい，自宅前に着いた後，忘れ物をとりに室内に入ってからアルバイト先へ行き，着替えをした後に，バーコードに時間を読み込ませるまで，２分しかかからなかったことになり，Ｈも，午後４時５５分に本件被害店舗前を通過して午後４時５７分に入店時刻が記録されることはあり得ないとも供述している。


平成１５年２月３日東京地方裁判所　平成１４年合(わ)第１３７号　贈賄被告事件
判　　　　　　決
被告人に対する贈賄被告事件について，当裁判所は，検察官緒方淳，同竹中理比古，弁護人鈴木輝雄（主任），同桑原紀昌各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，空気調和設備・給排水衛生設備等の施工請負等を業とするＺ株式会社（以下「Ｚ」ともいう。）東関東支店支店長として工事等に関する情報収集及び受注等を担当していたもの，Ａ（以下「Ａ」ともいう。）は，平成７年１０月２９日から平成１１年１０月２８日までの間及び同年１１月２１日から平成１４年３月２０日までの間，茨城県下妻市長として同市を代表して業務を執行し，同市が発注する各種公共工事に関し，指名競争入札参加者の指名，予定価格の決定及び請負契約の締結等の職務に従事していたもの，Ｂ（以下「Ｂ」ともいう。）は，公共工事等に関する情報収集等の請負を業とする株式会社Ｙの取締役として同社を実質的に経営していたもの，Ｃ（以下「Ｃ」ともいう。）は，Ｚと同様に機械設備等の請負工
事を業とする会社に
勤務していたものであるが，被告人は，Ｂ及びＣと共謀の上，Ａが，平成１１年８月４日，下妻市大字ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の下妻市役所本庁舎市長室において，同市が同月５日を入札予定日として指名競争入札に付することを決定していた下妻市立図書館機械設備工事の予定価格に関し，職務上知り得た同市の秘密である税抜きの同価格１億９６２２万円に近接する１億９６００万円という金額を，同工事の指名競争入札参加者であるＺ・Ｘ特定建設工事共同企業体の代表構成員であるＺの東関東支店支店長であった被告人に内報して職務上不正な行為をしたことに関し，これに対する謝礼の趣旨で，同年１０月５日，東京都千代田区ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号ｈビル３１４号室所在の上記Ｙ事務所において，Ｂが，Ａに対し，現金１００万円を
供与し，もってＡの
職務に関して賄賂を供与した。
（証拠の標目）
省　略
（法令の適用）
省　略
（量刑の理由）
本件は，Ｚ株式会社東関東支店支店長であった被告人が，株式会社Ｙの実質的経営者Ｂ及びＺと同様に機械設備等の請負工事を業とする会社に勤務するＣと共謀の上，判示のとおり，下妻市長であったＡに対し，現金１００万円の賄賂を供与したという事案である。
関係証拠によれば，被告人は，本件工事をＺが受注するため，下妻市長であったＡに働きかけてＺを受注業者として事実上選定してもらおうと考え，被告人より先に茨城県を担当区域として活動しており，下妻市発注の工事を受注した実績も持つ知人のＣに対し協力を依頼し，平成１０年秋ころ，ＣからＡと親しいＢの紹介を受け，以後，Ｃ，Ｂを順次介してＡに働きかけ，ＡからＺが本件工事の受注業者となることを容認する旨の発言を引き出していたが，指名業者間で，Ｚと地元業者とで作った共同企業体が本件工事の受注業者となることについての調整を進めていたところ，これに同調しない業者が出てきたことから，更に本件工事の受注を確実なものとするために直接Ａに対して本件工事の予定価格を尋ね，入札前日に下妻市長室
において，Ａから本
件工事の予定価格に近接する金額の内報を受け，それをもとに教えられた金額で入札した結果，上記共同企業体が本件工事を予定価格をわずか２２万円下回るだけの１億９６００万円で落札したことが認められる。
そして，本件は，このような事情を背景として，被告人が，Ｃを介して，Ｂが上記予定価格に近接する金額の内報という職務上の不正な行為をしてくれたことに対する謝礼をＡに供与した方がいいのではないかとの旨を述べていることを聞かされ，Ｃと相談の上，Ａに対し現金１００万円を供与することを決め，現金がすぐに用意できなかったことから，とりあえずＢにその賄賂金を立て替えてもらい，判示のとおりＡに賄賂を供与したものであり，なお，この金員については犯行後被告人においてＢに同額の現金を交付して補てんしている。
以上から明らかなように，本件犯行は，自社の利益を優先させた自己中心的な動機に出たもので，この点で酌量すべき点はなく，また，賄賂の額も１００万円と多額である上，指名競争入札に関する職務の公正及びこれに対する社会一般の信頼を著しく害している。加えて，その社会的影響も看過し得ない。そして，被告人が贈賄することを決断しなければ，本件犯行は生じなかったのであり，これらの事情に照らすと，その刑事責任は重いといわざるを得ない。
しかし，他方において，被告人は捜査段階から一貫して犯行を認め，当公判廷でも反省の態度を示していること，前記のとおり賄賂の供与を発案したのは被告人ではないこと，被告人は，企業人としては相応の活躍をし功績を上げても来ていたものであること，本件が大きく報道され，Ｚを退職し，業界団体の役職を辞任するなど，一定の社会的制裁を受けていること，被告人の妻が当公判廷において情状証人として証言していること，被告人には前科がないこと等，被告人にとって酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の諸事情を総合考慮して，被告人に対しては，主文掲記の刑を科した上，その刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１年）
平成１５年２月３日
東京地方裁判所刑事第１１部
裁判長裁判官　　　合　　　田　　　悦　　　三
裁判官　　　幅　　　田　　　勝　　　行
裁判官　　　北　　　村　　　治　　　樹


平成１３年９月２８日判決
平成１１年(ワ)第２１１０号　保証債務金請求事件
主　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金２３６７万８９２４円及び内金１７２２万８８５７円に対する平成１２年４月１３日から支払済みまで年１８．２５パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し、その１を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は、原告に対し、金２５４７万９０５９円及び内金１７２２万８８５７円に対する平成１２年４月１３日から支払済みまで年１８．２５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、訴外Ａに貸し付けた貸付金について、被告が保証しているとして、その支払いを請求した事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告は、信用金庫法２条に基づく法人である。(2)　被告は、Ａらが原告に差し入れた平成４年６月１２日付の「連帯保証人変更承諾書」（以下「本件承諾書」という。）の連帯保証加入者欄に署名押印した。
２　争点
(1)　Ａの原告に対する債務の存在
原告の主張
ア　原告は、Ａとの間で、昭和６０年４月１８日、信用金庫取引契約（以下「本件基本契約」という。）を締結した。本件基本契約では、損害金は年１８．２５パーセントであり、債務の一部でも履行を遅滞したときは原告の請求により期限の利益を喪失することになっていた。
イ　原告は、Ａに対し、平成２年１０月５日、本件基本契約に基づき、２３００万円を以下の約定で貸し付けた（以下「第１貸付金」という。）。
返済回数　　　　　　　　２６４回
第１回返済日　　　　　　平成２年１１月６日
２回目以降の返済日　　　毎月６日
毎回の元利金合計返済額　２０万３４０６円
利息　　　　　　　　　　年９．２パーセント
ウ　原告は、Ａに対し、平成４年１１月１１日、本件基本契約に基づき、１０００万円を以下の約定で貸し付けた（以下「第２貸付金」という。）。
返済回数　　　　　　　　１２０回
第１回返済日　　　　　　平成４年１１月３０日
２回目以降の返済日　　　毎月３１日
毎回の元利金合計返済額　１１万２０２４円
利息　　　　　　　　　　年６．２パーセント
エ　Ａは、平成１０年４月６日の約定返済を遅滞し、原告の請求により、期限の利益を喪失した。
オ　平成１２年４月１２日現在で、第１貸付金の残元金は１７２２万８８５７円、確定損害金は６４５万００６７円であり、第２貸付金の残元金はなく、確定損害金は１８０万１３５円である。
(2)　被告の保証の有無
ア　原告の主張
被告は、平成４年６月１２日、Ａが本件基本契約に基づき原告に対して負担する一切の債務について保証するとの合意をした（以下「本件保証契約」という。）。
イ　被告の主張
被告は、Ａが原告から新たに借り入れる金１０００万円についてのみ保証することに合意した。
(3)　錯誤無効
ア　被告の主張
(ア)　被告は、Ａとは単なる顧客としての関係であり、原告担当者はこのことを充分承知していた。被告は，一介のサラリーマンであり、本件保証契約当時既に６０歳に近く、これまで信用金庫と取引した経験もなかった。(イ)　原告は、被告に対し、本件保証契約は、Ａが原告との間の本件基本契約に基づき負担する一切の債務を保証するものであること、すなわち、本件保証契約締結以前に既に発生していた全債務及び将来Ａが新たな借り入れをしたときはそれについても保証するものであることを、全く説明しなかった。(ウ)　被告が、原告に対し、Ａの残債務について尋ねたところ、原告は、被告に対して、当時Ａが既に金４０００万円を超える債務を負担していたにもかかわらず、これを告知しなかった。被告は、平成４年６月１２日の時点で、Ａは原告に対し他に債務を負担していないものと信じて保証したものである。(エ)　保証契約においては、保証債務の範囲や金額は契約の要素であり、被告には要素の錯誤があるので、本件保証契約は無効である。
イ　原告の主張
原告担当者は、Ａの残債務がない旨の説明をしたことはなく、Ａの住宅ローンの存在及び額も含め、既存債務総額等を説明している。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
証拠（甲１の１及び２、２の６、３ないし５、）及び弁論の全趣旨によれば、原告主張のとおりのＡに対する債権の存在が認められる。
２　争点(2)及び(3)について
(1)　証拠（甲１の１、２の１ないし６、３、４、６、乙３の１及び２、５の１の１ないし３、５の２ないし４、証人Ｂ、同Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
ア　Ａは、その夫であるＤとともに夫婦で居酒屋とスナックを経営しており、被告は、サラリーマンで、Ａの経営する居酒屋の近くに住んでいて、Ａの居酒屋の客であった。


イ　原告とＡとの間において昭和６０年４月１８日に本件基本契約のための信用金庫取引約定書（以下「原契約書」という。）が作成されたが、その連帯保証人欄は空欄になっていた。その後原告は、第１貸付金を貸し付ける以前に、Ａに住宅ローン２０００万円ないし３０００万円を貸し付けていた。ウ　原告は、平成２年１０月５日に本件基本契約に基づいて第１貸付金である２３００万円を貸し付けた。その際作成された金銭消費貸借証書には、Ａの夫であるＤとＡの居酒屋の客であったＥが連帯保証人として署名押印した。その後、ＥがＡの保証人であることをＡの店の客に言いふらしたので、ＥとＡとが不和になり、Ｅは保証から抜けることになって、平成４年６月１２日に被告とＦがＥの替わりに保証人となることになった。
エ　本件承諾書は、この保証人変更のための書類であり、債務者としてＡが、連帯保証人としてＤが、連帯保証脱退者としてＥが、連帯保証加入者としてＦと被告が、それぞれ署名しており、第１条には、「昭和６０年４月１８日付信用金庫取引約定書（以下「原契約書」という）にもとづき、Ａ（以下「甲」という）が貴金庫から借入れ負担している平成２年１０月５日付金銭消費貸借契約証書に基づく債務金弐阡参百万円（現在額金２２，３１９，７２０円也）の債務から生ずる一切の債務の保証人のうちＥの保証債務を免除されても私共において異議はありません。」と記載され、第２条には、「（前略）被告は、原契約証書及び本書にもとづく一切の債務について、原契約書に基づく保証関係を承認のうえ新たに保証人とな
り（後略）」と記載さ
れている。
本件承諾書の作成にあたり、原告担当者のＢは、被告と面会したことはなく、承諾書をＡに交付して、Ａが被告らの署名押印を得て完成させた後に、被告に電話してその保証意思の確認をした。しかし、被告が原告と被告との間の原契約書を示されたことはなかった。
オ平成４年１１月１１日に、原告は本件基本契約に基づいて第２貸付金１０００万円をＡに貸し出したが、その際ＤとＧが連帯保証人となり、Ｇ所有の不動産に抵当権を設定した。第２貸付金の貸付にあたり、原告は被告には何の連絡もせず、この貸付について説明したことはなかった。
カ　平成６年９月９日に、原告は本件基本契約に基づいて、さらにＡに１０００万円を貸し出し、その際の金銭消費貸借証書にはＤと被告が連帯保証人として署名した。この貸付金には、同時にＨ協会が保証をしており、Ｈ協会とＡとの間の信用保証委託契約についてもＤと被告が連帯保証した。(2)　被告は、本件保証は、１０００万円の新たな借入のみの連帯保証であったと主張するが、前記認定のとおり、本件保証契約は、Ａの新たな借入に際しての保証契約ではなく、既に存在していた債務についての保証人の変更のためになされたもので、当時は第１貸付金の外にローン債権が存在していただけで、未だ１０００万円の貸し付けは存在せず、本件承諾書にも第１貸付金の残高が明記されていたのであるから、少なくとも被告においてこれを保証する意思を有していたことは明らかである。被告は、平成６年になってからの１０００万円の借入の際の説明と、本件保証契約の際の説明とを混同して主張しているにすぎないものと推定される。(3)　原告は、被告に対し、本件保証契約の際、本件基本契約にかかる全ての債務すなわち、将来の貸付金についてまで保証することを説明したと主張する。しかしながら、前記認定のとおり、本件保証契約の締結にあたり、原告の担当者は被告に直接出会って説明したものではないこと、本件承諾書の前記文言からは、原告のＡに対する将来の債権まで保証する趣旨は明らかになっておらず、その趣旨を知るには、本件基本契約の書面である信用金庫取引約定書を見る必要があるが、これが被告に示されたことを認めるに足りる証拠はないことから、原告の主張は認められない。
(4)　したがって、被告は、本件保証契約の際第１貸付金の存在とその当時の残高を確認したうえで、保証契約を締結していることが認められるので、第１貸付金については保証責任を負うことになるが、本件保証契約により、その後の原告のＡへの貸金に対しても保証したことにはならないので、第２貸付金について保証責任を負わない。
そして以上認定の限度においては、被告には何らの錯誤も存在しない。
第４　結論
以上認定の事実によれば、原告の請求は、被告に対し、金２３６７万８９２４円及び内金１７２２万８８５７円に対する平成１２年４月１３日から支払済みまで年１８．２５パーセントの割合による金員の支払いを求める限度で理由があるのでこれを認容し、その余は理由がないので棄却することとして、主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第７民事部
裁　判　官　　　西　　　垣　　　昭　　　利


平成１７年(行ケ)第１０４５８号　特許取消決定取消請求参加事件
平成１７年５月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
参加人　ゼファーマ株式会社
訴訟代理人弁護士　片山英二，林康司，弁理士　小林浩，古橋伸茂
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　森田ひとみ，渕野留香，一色由美子，大橋信彦，井出英一郎脱退原告　アステラス製薬株式会社（藤沢薬品工業株式会社訴訟承継人）
主　　　　文
参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は参加人の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記するなど，文献を引用する箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　参加人の求めた裁判
「特許庁が異議２００２－７２２００号事件について平成１５年７月２８日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
脱退原告・藤沢薬品工業株式会社（平成１７年４月１日，アステラス製薬株式会社に吸収承継）が特許権者であった本件特許３２６４３０１号「局所投与製剤」の発明は，平成６年３月２９日に出願され，平成１３年１２月２８日にその特許権の設定登録がなされ，その後，その特許につき山之内製薬株式会社より特許異議の申立てがなされ，平成１５年１月１４日に訂正請求があったが，平成１５年７月２８日「訂正を認める。特許第３２６４３０１号の請求項１～３に係る特許を取り消す。」との決定があり，その謄本は同年８月１３日藤沢薬品工業株式会社に送達された。
なお，藤沢薬品工業株式会社が上記決定の取消しを求める本訴を提起したが，参加人は，平成１６年１０月１日，藤沢薬品株式会社から会社分割により本件特許権を承継し，平成１７年３月２３日その旨特許登録原簿に登録され，本訴に訴訟参加した。これに伴い，藤沢薬品工業株式会社の原告の地位を承継したアステラス製薬株式会社は，本訴から脱退した。
２　本件発明の要旨
(1)　特許査定時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】クロモグリク酸ナトリウム１％，抗ヒスタミン剤及び血管収縮剤を含有することを特徴とする局所投与製剤。
【請求項２】抗ヒスタミン剤がマレイン酸クロルフェニラミンである請求項１に記載の局所投与製剤。
【請求項３】血管収縮剤が塩酸ナファゾリンである請求項１又は２に記載の局所投与製剤。
【請求項４】局所投与製剤が点鼻剤又は点眼剤である請求項１ないし３に記載の局所投与製剤。
(2)　訂正請求による特許請求の範囲の記載
【請求項１】クロモグリク酸ナトリウム１％，抗ヒスタミン剤及び血管収縮剤を含有することを特徴とする点鼻剤又は点眼剤。
【請求項２】抗ヒスタミン剤がマレイン酸クロルフェニラミンである請求項１に記載の点鼻剤又は点眼剤。
【請求項３】血管収縮剤が塩酸ナファゾリンである請求項１又は２に記載の点鼻剤又は点眼剤。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正の適否
訂正は所定規定に適合するので，これを認める。
(2)　引用された刊行物
刊行物１（甲３の１）：第七改正日本薬局方第二部解説書（昭４１年４月大改定）４０８頁２５行～４０９頁８行
ナファゾリン・クロルフェニラミン液として塩酸ナファゾリン0.5gとマレイン酸クロルフェニラミン1gを含む全量1000mlの溶液処方が記載されている。薬効欄には，ナファゾリンの効果を抗ヒスタミン剤の併用により一層増強することを目的とした処方である旨が記載され，適用欄には鼻炎などに点滴又は噴霧すると記載されている。
刊行物２（甲３の２）：一般薬・日本医薬品集（1992～1993）薬業時報社７８２
頁～７８３頁
一般用医薬品の鼻炎用点鼻薬の製造（輸入）承認基準が記載されている。７８２頁の表において，配合しなければならない有効成分が挙げられたＩ欄には塩酸ナファゾリンなどの血管収縮剤が列挙され，配合できる有効成分が挙げられたＩＩ～ＶＩ欄の内のＩＩ欄にはマレイン酸クロルフェニラミンなどの抗ヒスタミン剤が列挙されている。更に，鼻炎用点鼻薬として承認，販売されている一般薬製品の処方等が記載されている。
刊行物３（甲３の３）：特公平１－４９２４４号公報　特に第３欄血管収縮剤（例，キシロメタゾリン）は鼻のうっ血に使用されることが知られているが，治療上有効な量において，ある場合は鼻咽腔の局所刺激痛などを引き起こし得ること，クロモグリク酸ナトリウムと血管収縮剤であるキシロメタゾリンを配合するとキシロメタゾリンの濃度が減少され得ること，濃度減少により副作用の危険の除去，緩和が図れること，これらを配合した抗アレルギー剤は，クロモグリク酸ナトリウム単独より（鼻炎治療において）効力があり，キシロメタゾリンがクロモグリク酸ナトリウムの作用を延長させること，また，キシロメタゾリンは治療持続時間及び効果を保有しながら投与量を減少することができることが記載されている。
また，この配合剤は，クロモグリク酸ナトリウムを0.1～10%，好ましくは0.5～5%，そしてより好ましくは約１又は２%w/vの量で含有し得る旨が記載されている。刊行物４（甲３の４）：EuropeanJournalof   RespiratoryDiseasesVol.69,
Suppl.146：A126,1986
アレルギー性鼻炎患者に対する二重盲検法の臨床試験において，クロモグリク酸ナトリウム2%w/v単独投与された患者の75%が有効と評価したが，クロモグリク酸ナトリウム2%w/vと血管収縮剤であるキシロメタゾリン0.025%w/vの配合では投与された患者の100%が症状の抑制に有効と評価したこと，及び，この配合処方では（１７名中）９名の患者が２日以内に症状が抑制されたが，単独処方では３名のみであった結果が記載されている。
刊行物５（甲３の５）：THEMERCKINDEX,ELEVENTH   EDITION　項目6287,9993ナファゾリンとキシロメタゾリンの化学構造が記載されている。刊行物６（甲３の６）：SouthAfricanMedical   Journal,Vol.67,p   801-803,
1985　特に８０１頁左欄下から２７行～５行


アレルギー性鼻炎患者に対するクロモグリク酸ナトリウム2%w/vとマレイン酸クロルフェニラミン0.2%w/vを配合した点鼻液とクロモグリク酸ナトリウム2%w/v単独の点鼻液での治療効果の比較がなされた結果，両者の相違は顕著ではなかったが，いずれも顕著な臨床改善が認められた旨が記載されている。刊行物７（甲３の７）：インタール（登録商標）点鼻液添付文書：１９８９年２
月改訂３５８９～３５９０頁
クロモグリク酸ナトリウムは抗ヒスタミン剤，血管収縮剤等と異なるタイプの抗アレルギー剤であり，その作用は抗原抗体反応に伴って起こるマスト細胞からのヒスタミンや，ＳＲＳ－Ａ等の化学伝達物質の遊離を抑制することによってアレルギー性鼻炎の発現を防止するものであること（薬効薬理の欄）二重盲検試験及び一般臨床試験として収集された３９３例のアレルギー性鼻炎に対する有効率は６７.２%であったこと，治療開始時水性鼻汁が激しい場合は短期間抗ヒスタミン剤を併用すること，本剤によりアレルギー性鼻炎の症状がコントロールされてくると，それまで必要であった抗ヒスタミン剤，ステロイド剤，血管収縮
剤を減量離脱することができること（臨床適用の欄）
刊行物８（甲３の８）：BRITISHNATIONALFORMULARY,   Number23,March   1992
３８１頁左欄下から１２行～右欄１８行
クロモグリク酸ナトリウムの項には，ファイソンズ社のリナクロム（登録商標）としてのクロモグリク酸ナトリウム4％を含有する点鼻液剤が，また，同じくファイソンズ社のリナクロム配合剤（登録商標）としてクロモグリク酸ナトリウム2％とキシロメタゾリン0.025％を配合した点鼻液剤が記載され，これはレジストンワン（登録商標）として一般用医薬品として市販されている旨記載されている。刊行物９（甲３の９）：アレルギー性鼻炎と花粉症の診療Q＆A　臨床医薬研究協会（１９９０年５月１日）１２６～１３１頁，１４０～１４１頁，１５８～１５９頁クロモグリク酸ナトリウムを始めとする抗アレルギー薬に共通する特徴は遅効性で，各種臨床試験の成績を総合すると，連用による臨床効果の発現には２週間，効果のピークには少なくとも４週間を必要であるのに対し，抗ヒスタミン薬は速効性で，連用により２週間でピークに達すること，したがって，通年性，季節性を問わず抗アレルギー薬と抗ヒスタミン薬等の対症薬との併用が必要であり，通年性の場合は併用により症状の改善が見られたならば抗アレルギー薬も減量することができること，インタール（登録商標）療法ではその５６．２％で他剤併用がなされていることが記載されている。
血管収縮性点鼻薬は鼻粘膜の血管周囲に浸潤して，血管の収縮を来し，局所に乏血を生じて粘膜の充血と腫脹を一時的に解消するので，作用は投与直後から１分以内に生じ，３～６時間は持続する旨が記載されている。刊行物１０（甲３の１０）：日本臨床，第４９巻，増刊号，９５５～９５６頁，
１９９１年
表１には，アレルギー性鼻炎の各種薬物療法の特徴がまとめられている。刊行物１１（甲３の１１）：診断と新薬，第２１巻，第１０号，５１～６９頁，
１９８４
６千名以上のアレルギー性鼻炎患者に対するクロモグリク酸ナトリウム２％点鼻液剤の市販後臨床成績が報告されている。この報告は本件明細書に開示された臨床試験と同じくアレルギー性鼻炎の諸症状の改善を評価指標としており，同様の判定基準で評価がされているが，有効率は７１.７～８５.８％であり，多くは７５％以上であること（６２頁），インタール（登録商標）点鼻液単独使用例は全症例の２５％で，他剤併用例が７５％を占めており，併用としては抗ヒスタミン薬が最も多く，次いでステロイド剤，特異的減感作，非特異的減感作，血管収縮剤の順であったこと（５９頁）が記載されている。
刊行物１２（甲３の１２）：AnnalsofAllergy,   28,548－553,1970　特に５５
２頁左欄１行～１３行，右欄８行～１０行
クロモグリク酸ナトリウム１％水溶液を鼻粘膜に適用した後にアレルゲン（ハウスダスト又は牧草の花粉混合物）で刺激した後の鼻咽腔－外鼻孔の圧力変化によって保護作用を測定し，鼻粘膜に対するアレルゲンの刺激に対してクロモグリク酸ナトリウムは顕著な保護作用を示すこと，これらの結果はアレルギー性血管運動神経性鼻炎及び花粉症の治療につながる可能性があることが記載されている。
(3)　本件発明１について対比
刊行物７には，インタール（登録商標）点鼻液（クロモグリク酸ナトリウムを２％含有するアレルギー性鼻炎治療用の点鼻液）が記載されている。本件発明１と上記製剤とを対比すると，両者はクロモグリク酸ナトリウムを含有する点鼻剤である点で一致し，以下の点で相違している。(A)前者はクロモグリク酸ナトリウムの他に抗ヒスタミン剤及び血管収縮剤も含有するのに対し，後者は有効成分はクロモグリク酸ナトリウムのみである点(B)前者はクロモグリク酸ナトリウムの濃度が１％であるのに対し，後者は
その倍の２％である点，
(4)　相違点(A)（抗ヒスタミン剤及び血管収縮剤を含有する点）についての決定
の判断
アレルギー性鼻炎の治療に使用される各種薬物のうち，クロモグリク酸ナトリウムなどのメジエター遊離抑制薬は遅効性，抗ヒスタミン薬，血管収縮薬は速効性であり（刊行物９，１０），クロモグリク酸ナトリウムを有効成分とする点鼻薬は多くの場合抗ヒスタミン剤，血管収縮剤などと併用されることは広く知られている（刊行物１１）。刊行物７のクロモグリク酸ナトリウム製剤にしても，既に起こっている症状を抑える薬物ではないことや治療開始時には抗ヒスタミン剤と併用される場合があること，血管収縮剤やステロイド剤とも併用されることが記載されている。
また，刊行物３，４，８にはクロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤（キシロメタゾリン）を配合したり，抗ヒスタミン剤（クロルフェニラミン）を配合して（刊行物６）点鼻剤として使用することもすでに試みられている。このようにクロモグリク酸ナトリウム点鼻剤による治療時に併用される薬物をあらかじめ配合して用い，クロモグリク酸の遅効性を補ったり，即効性成分の副作用の緩和を図ることは当業者が普通に行う範囲のことであるところ，キシロメタゾリンと類似の化合物であり（刊行物５），同様に血管収縮剤として鼻炎に処方されるナファゾリンは，抗ヒスタミン剤との配合によって一層その効果が増強されることが知られている（刊行物１）。


そうすると，クロモグリク酸ナトリウムの遅効性であるという欠点を補うため速効性の薬剤をあらかじめ配合しておくこと，その際，刊行物１，２のような点鼻剤の一般的処方とされる血管収縮剤（塩酸ナファゾリン）と抗ヒスタミン（マレイン酸クロルフェニラミン）を配合成分とすることは当業者が容易に想到し得たことと認められる。
(5)　相違点(B)（クロモグリク酸ナトリウム濃度を１％とする点）についての決
定の判断
刊行物３にはクロモグリク酸ナトリウムの配合により血管収縮剤キシロメタゾリンの濃度が減少でき，副作用の危険を除去するか緩和することが記載されている。刊行物３にはクロモグリク酸ナトリウムの濃度については減量可能かどうか言及されず，単にクロモグリク酸ナトリウムの濃度範囲は０．１～１０％・・より好ましくは約１又は２％ｗ/ｖとされているが，当該発明がなされたイギリスにおいて認可されているクロモグリク酸ナトリウム単剤の使用濃度は４％であることからすると，上記の好ましいとされる濃度１又は２％は通常の量である４％（刊行物８）の半分から４分の１にあたる。したがって，刊行物３には血管収縮剤と併用する場合，クロモグリク酸ナトリウムの使用濃度も通常の量より低くできることが開示されているということができる。
また，刊行物１２には，１％のクロモグリク酸ナトリウム溶液にハウスダストや牧草の花粉混合物の刺激に対し明確な保護作用があると報告されている。
(6)　本件発明１の判断のまとめ
そうすると，クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤や抗ヒスタミン剤を配合した場合，各配合成分の使用濃度を単剤の場合より減少させ，配合剤としての総合的な作用を適切な範囲に留めようとすることは当業者が当然に配慮することであって，特にその濃度を単剤の場合の２％（刊行物７）から，有効濃度の範囲内である１％とする点にしても格別な創意を要するものと認めることはできない。さらに，本件発明１の点鼻薬の効果にしても，アレルギー鼻炎の諸症状の改善に有効な，作用機作の異なる３剤を配合したことにより期待される効果を格別越えるものとすることはできない。
被申立人（脱退原告）は，刊行物３にはクロモグリク酸ナトリウム１％と血管収縮剤の配合剤の臨床試験結果は全く示されていず，刊行物１２は，単に溶液状態のクロモグリク酸の「薬理作用」を見ているにすぎないと主張するが，刊行物３には０．１～１０％という幅広い有効濃度範囲が開示されており，通常，濃度２％で有効である薬剤を半分の濃度１％で使用した場合，２％よりはその作用は緩和されるとしても，それなりの作用を奏することは経験則上明らかであり，クロモグリク酸ナトリウムの場合は１％でその薬理作用を奏すること自体確認されているのであるから，上記点は１％濃度の採用の困難性の根拠となるものではない。また，被申立人（脱退原告）は３成分の配合によりクロモグリク酸ナトリウム２％の単独投与あるいは該成分と抗ヒスタミン剤，あるいは血管収縮剤との２剤の組合せから予想できない顕著な相乗効果が得られる旨主張している。この主張は，主に本件明細書に，クロモグリク酸ナトリウム１％，マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％，塩酸ナファゾリン０．０２５％を有効成分とする実施例１の製剤が３４症例で有効率７６．５％であり，比較例１（クロモグリク酸ナトリウム２％），比較例２（クロモグリク酸ナトリウム１％マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％）の製剤は２９症例で有効率それぞれ５５．２％，５８．６％であることを根拠とするものであるが，本件発明１は実施例１の処方に限定されるものではない上，上記の有効率の結果自体，３成分配合の効果を格別顕著と評価するに足りないものである。
すなわち，刊行物７によれば，クロモグリク酸ナトリウム２％の点鼻薬の３９３例のアレルギー性鼻炎に対する有効率は６７.２％，刊行物１１によれば同点鼻薬の有効率は７１．７～８５．８％（表１２）と報告され，本件明細書の有効率５５．２％より高い有効率であることや，異議申立人の提出した参考資料１（薬理と治療，第２３巻，第８号，３０３－３１０頁，１９９５年），参考資料２（医学と薬学，第３４巻，第２号，２９５－３０５頁，１９９５年），参考資料３（医学と薬学，第３４巻，第２号，３０７－３１８頁，１９９５年），参考資料４（臨床医薬，第１１巻，第８号，１７２７－１７３７頁，１９９５年），参考資料５（基礎と臨床，第２９巻，第１２号，３２７７－３２８６頁，１９９５年）によれば，実施例１の処方の製剤の有効率は５６．３～８８．２％という幅のある範囲で報告されていることからすると，「有効率」の値は，症例数や重症度等によりかなり変動することを前提に評価すべきであると考えられる。そうすると，本件明細書の臨床使用の結果の有効率の数値から，直ちに実施例１の製剤が顕著な相乗効果を奏するとすることはできない。
以上のとおりであるから，本件発明１は刊行物１～１２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
(7)　本件発明２，３についての対比判断
本件発明２，３は，本件発明１の抗ヒスタミン剤をマレイン酸クロルフェニラミンに，血管収縮剤を塩酸ナファゾリンに特定したもの，あるいはクロモグリク酸ナトリウム１％とマレイン酸クロルフェニラミン，塩酸ナファゾリンの３成分の組合せからなる点鼻剤又は点眼剤に係る発明であるが，上記の通りこれらはいずれも点鼻薬成分として周知であるから，上記と同様の理由により当業者が容易に発明し得たものである。
(8)　決定のむすび
以上のとおり，本件発明１～３は，上記刊行物１～１２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。
第３　参加人主張の決定取消事由
１　取消事由１（相違点(A)に関する進歩性判断の誤り）(1)　クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤を配合することは容易想到でない。


刊行物６，１１は，クロモグリク酸ナトリウムと抗ヒスタミン剤を併用することを開示し，さらに，クロモグリク酸ナトリウムを単独で用いた場合と，クロモグリク酸ナトリウムと抗ヒスタミン剤を併用した場合を比較している。刊行物６は，クロモグリク酸ナトリウムを単独で用いた点鼻剤と，クロモグリク酸ナトリウムと抗ヒスタミン剤を含む点鼻剤との相違は顕著ではなかったと結論付けている（訳文７～８行）。刊行物１１には，クロモグリク酸ナトリウム２％の点鼻剤について，クロモグリク酸ナトリウム単剤の例，他剤併用療法として，抗ヒスタミン剤（経口投与）を併用した例について，それぞれの有効率（クロモグリク酸ナトリウム単剤：８３．０％，抗ヒスタミン剤との併用：８０．４％）を示す表が開示されているが，両例は有効率の差がほとんどなく，かえってクロモグリク酸ナトリウムが抗ヒスタミン剤と併用されることによって，クロモグリク酸ナトリウム単剤に比べて有効率が減少している（６０頁表１２）。これらの記載は，刊行物６と１１は，共に，クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤を配合しても，鼻炎治療効果にほとんど差がないことを示している。他方，クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤を配合することは副作用の危険性や拮抗性の危険性を増加させる（甲４，２２７７頁左欄５～９行，２２７８頁左欄１２～１８行，２２８３頁右欄１３行～２２８４頁左欄３行，２２８３頁表２，２２８６～２２８８頁）。具体的には，抗ヒスタミン剤であるマレイン酸クロルフェニラミンを配合するには様々な注意事項（他の薬剤との相互作用による併用注意，副作用等）がある（甲５）。
クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤を配合しても鼻炎治療効果に差が見られず，逆に，抗ヒスタミン剤を配合することは副作用や拮抗性の危険性を与えるから，刊行物６，１１に接した当業者は，むしろ，クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤を配合することを避けようとする。
よって，刊行物６，１１記載の発明は，クロモグリク酸ナトリウムを含む医薬に抗ヒスタミン剤を配合しない動機付けを与えるものである。(2)　クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤を配合することは容易想到でない。刊行物３，４，８及び１１には，クロモグリク酸ナトリウムと血管収縮剤を含む点鼻剤又はこれらを併用する例が開示され，刊行物３，４から，クロモグリク酸ナトリウム単剤よりもクロモグリク酸ナトリウムとキシロメタゾリンの合剤の方が鼻炎治療効果の点で優れていることがわかる。
しかしながら，刊行物３，４には，両者を配合することによって，具体的に鼻炎治療にどの程度の効果があるのか開示されておらず，また，刊行物４にはその効果がわずかであると記載されている（刊行物４の訳文１２～１４行）。また，刊行物１１では，クロモグリク酸ナトリウム２％の点鼻剤についてクロモグリク酸ナトリウム単剤の例，他剤併用療法として血管収縮剤を用いた例について，それぞれの有効率（クロモグリク酸ナトリウム単剤：８３．０％，血管収縮剤との併用：７９．１％）が開示されているが，クロモグリク酸ナトリウムが血管収縮剤と併用されることにより，かえって有効率が減少している（６０頁表１２）。また，クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤を配合すると，副作用発現頻度が高く（刊行物１１，６５頁左欄下から２行～６６頁左欄２行），合剤にすることによる拮抗性の危険性も増加する（甲４）。具体的には，血管収縮剤であるナファゾリンを配合するには様々な注意事項（他の薬剤との相互作用による併用注意，副作用等）がある（甲５）。
クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤を配合しても鼻炎治療効果が増大せず，逆に，血管収縮剤を配合することが副作用や拮抗性の危険性を与えるから，刊行物３，４，８，１１に接した当業者は，むしろ，クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤を配合することを避けようとする。
よって，刊行物３，４，８，１１記載の発明は，クロモグリク酸ナトリウムを含む医薬に血管収縮剤を配合しない動機付けを与えるものである。(3)　以上，刊行物６，１１記載の発明は，クロモグリク酸ナトリウムを含む医薬に抗ヒスタミン剤を配合しない動機付けを与え，刊行物３，４，８，１１記載の発明は，クロモグリク酸ナトリウムを含む医薬に血管収縮剤を配合しない動機付けを与えるから，クロモグリク酸ナトリウムに，刊行物１，２記載の点鼻剤の一般的処方とされる抗ヒスタミン剤と血管収縮剤を配合成分とすることを，当業者は容易に想到し得ない。
２　取消事由２（相違点(B)に関する進歩性判断の誤り）(1)　そもそも，刊行物３はクロモグリク酸ナトリウム濃度４％の単剤と，クロモグリク酸ナトリウムと血管収縮剤の合剤の鼻炎治療効果の比較を行っているものではなく，クロモグリク酸ナトリウムの使用濃度を通常よりも低くできることを開示しているのではない。
クロモグリク酸ナトリウムは遅効性であり，血管収縮剤は即効性であるから，血管収縮剤を加えてクロモグリク酸ナトリウムの濃度を低下させた医薬は，将来的に発現する鼻炎治療効果を低下させかねず，優れた鼻炎治療効果を奏することができない。
したがって，遅効性のクロモグリク酸ナトリウム濃度と，即効性の血管収縮剤との間には，一方の濃度を上昇させたからもう一方の濃度を低下させることを想到することはない。
即効性の血管収縮剤を併用することが，遅効性のクロモグリク酸ナトリウム濃度を低下させることの可能性を開示するとする決定の認定は誤っており，クロモグリク酸ナトリウム濃度２％の点鼻剤について開示されている刊行物７記載の発明に基づいて，当業者はクロモグリク酸ナトリウム濃度１％の点鼻剤を容易に想到し得ない。
(2)　刊行物１２の試験では，アレルギー性血管運動神経性鼻炎及び花粉症の治療につながる可能性があると評価している（５５２頁右欄８～１０行）が，その評価は，クロモグリク酸ナトリウムとアレルゲンを鼻腔に塗布してからわずか１時間以内に行っている（５４９頁右欄２３～２８行，５５０頁右欄８～１０行）。クロモグリク酸ナトリウムは遅効性で，鼻炎治療効果を発揮するのは投与後約２～４週間であるから，刊行物１２の評価は，単にクロモグリク酸ナトリウムによるアレルゲンの誘発反応の抑制の評価にすぎず，アレルギー性鼻炎の諸症状に対するクロモグリク酸ナトリウムの有効性の評価ではない。
クロモグリク酸ナトリウムの有効性について正確に評価していない刊行物１２記載の発明から，１％クロモグリク酸ナトリウム溶液にハウスダスト等の刺激に対して明確な保護作用があるとして当該溶液を点鼻剤に適用しようとすることを，当業者は容易に想到し得るものではない。


(3)　さらに，クロモグリク酸ナトリウムについて，１時間の作用時間では，実際の投与間隔が短くなりすぎ，投与回数を著しく増加させなくてはならない等の問題が生じ，投与後３０分後の誘発反応の抑制は臨床上不十分である（刊行物９，１２６頁左欄７～１０行）ことにかんがみれば，クロモグリク酸ナトリウムの塗布後１時間以内の観察結果に基づく刊行物１２の評価の信憑性は極めて疑わしい。(4)　以上，刊行物１２はアレルギー性鼻炎の諸症状に対するクロモグリク酸ナトリウムの有効性を評価しているものではないため，刊行物１２の記載から，クロモグリク酸ナトリウムを１％とする点について，格別な創意を要するものではないとする決定の判断は誤っている。そもそも，刊行物１２の記載内容の信憑性が疑われるから，刊行物１２に記載された発明に基づいて，当業者は１％クロモグリク酸ナトリウム溶液を点鼻剤に適用しようとすることを想到し得ない。
３　取消事由３（本件発明１の顕著な効果の看過）
(1)　本件発明１は，クロモグリク酸ナトリウムと抗ヒスタミン剤と血管収縮剤の３剤を加えることによって，クロモグリク酸ナトリウム単剤の点鼻剤や，クロモグリク酸ナトリウムと抗ヒスタミン剤を含む点鼻剤のように２剤を含む点鼻剤では奏し得なかった，極めて高いアレルギー性鼻炎治療効果を奏するものである。この３剤を含む本件発明１が奏する高いアレルギー性鼻炎治療効果が，クロモグリク酸ナトリウム単剤又は２剤を含む点鼻剤に比べて優れた効果を示すことは，本件特許公報に記載された３つの試験例（実施例１，比較例１，比較例２）及び耳鼻咽喉科展望３５に記載の試験例（甲６，３７頁上段要約，３８～４１頁「２．試験方法」，「３・観察項目」，「４・効果判定」）から明らかである。３剤のうち１剤又は２剤を含む点鼻剤の有効率はすべて５０％台であるにもかかわらず，３剤すべてを含有した点鼻剤の有効率は７５％を超える。このような有効率の上昇は，統計処理上でも比較例１の点鼻剤と比べて５％の危険率で有意差があり，先行文献に記載された前記３剤の中の１又は２剤を含む点鼻剤等の発明から当業者が予測できる範囲をはるかに超えている。
よって，当業者は，３剤の中の１又は２剤を含む点鼻剤等の発明から，本件発明１を容易に想到し得ないものである。
(2)　決定は，顕著な相乗効果に関する参加人の主張に対する判断中で，実施例１の処方の製剤の有効率について，幅のある範囲と認定している。しかしながら，本件発明１の有効率は，参考資料１～５に記載された個々の施設における試験結果のバラツキとしてとらえるのではなく，５施設の合計の結果である７２．５％としてとらえるべきものである（甲８意見書１項）。また，刊行物７及び刊行物１１に記載の試験におけるプロトコールと，本件明細書及び参考資料１～５に記載された試験におけるプロトコールとは相違する（同２項）。したがって，刊行物７及び刊行物１１に記載されたクロモグリク酸ナトリウム２％単剤の点鼻剤の有効率と，本件明細書に記載された点鼻剤の有効率及び参考資料１～５に記載された本件発明１の点鼻剤の有効率を単純に比較して，本件明細書の試験結果の有効率の数値を評価している決定の判断は誤りである。
抗ヒスタミン剤又は血管収縮剤を含むクロモグリク酸ナトリウム点鼻剤において，抗ヒスタミン剤又は血管収縮剤のアレルギー性鼻炎治療効果がクロモグリク酸ナトリウムのアレルギー性鼻炎治療効果と重なり合ってしまうことは当業者の技術常識であった（甲８意見書４項）。実際，クロモグリク酸ナトリウム１％と抗ヒスタミン剤を含む点鼻剤（表１の比較例２）及び抗ヒスタミン剤と血管収縮剤（表１の耳鼻咽喉科展望３５の試験例）の点鼻剤の有効率がそれぞれ５８．６％，５６．５％であることを技術常識（各薬剤のアレルギー性鼻炎治療効果が互いに重なり合うこと）に基づいて評価すれば，クロモグリク酸ナトリウム１％に抗ヒスタミン剤と血管収縮剤を併用した点鼻剤の有効率は５５～６０％の範囲であろうと当業者には予想された。しかしながら，クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤と血管収縮剤を併用した点鼻剤は，アレルギー性鼻炎治療効果が重なり合わずに，７６．５％という極めて高い有効率を示し，有効率は当業者の予想をはるかに超える（同４項）。
(3)　本件発明１の実施態様である実施例１の有効率は７６．５％であるが，これほど高い有効率を有するアレルギー性鼻炎治療薬はない（甲８意見書３項）。実際，アレルギー性鼻炎に対する売上げ上位医療用医薬品の臨床有効率について記載された表２によれば，その有効率は４７．７～６９．４％であり，このことからも，本件発明１の点鼻剤が極めて高い有効率を有する優れた医薬であることがわかる。
４　取消事由４（本件発明２，３に関する進歩性判断の誤り）本件発明２及び３は，本件発明１を引用する発明であるから，取消事由１～３について記載した理由と同じ理由により，本件発明２及び３は刊行物１～１２に記載の発明から当業者が容易に想到し得ない発明である。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(A)に関する進歩性判断の誤り）について(1)　クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤を配合することが容易想到では
ないという主張について


刊行物６（甲３の６）の８０１頁の要約には，「抗ヒスタミン剤／クロモグリク酸ナトリウム点鼻剤の鼻腔内への使用によるいかなる副作用も報告されなかった」（脱退原告提出の訳文）と記載され，また，同頁右欄１９～２３行には，実験の目的として，「２％クロモグリク酸ナトリウムと０．２％マレイン酸クロルフェニラミンを含む鼻スプレーの活性の開始，総合的な効果及び安全性を２％クロモグリク酸ナトリウムのみをふくむ鼻スプレーと比較することである。」（被告提出訳文）と記載され，同８０３頁右欄７～４０行には，実験結果に関し，「この研究は，クロモグリク酸ナトリウムがアレルギーの季節性鼻炎の症状や徴候をコントロールするのに非常に効果的であることを裏付けた。最終的な所見では，１，２の両グループ（各々８４％及び８８％）のほとんどの患者は症状の十分なあるいは程よいコントロールが達成されたと評価した。季節性鼻炎の症状のコントロールにクロモグリク酸ナトリウムの鼻スプレーが非常に効果的であるにもかかわらず多くの患者はまだ，通常は抗ヒスタミンの併用療法を必要とするかもしれない。クロモグリク酸ナトリウムの鼻スプレーに０．２％クロルフェニラミンを配合することによってシステマチックな抗ヒスタミン療法の望ましくない副作用なしに症状のコントロールが達成されることが望まれた。しかし，２％クロモグリク酸ナトリウム鼻スプレーへクロルフェニラミンを加えてもその効果に重大な改善はなかった。これは０．２％クロルフェニラミンという量が少なすぎたことによるのかもしれない。抗ヒスタミン鼻スプレーからの副作用は見られなかったので，より高濃度の抗ヒスタミンを含む鼻スプレーをテストすべきであることが示唆される。季節性鼻炎症の治療においては，クロモグリク酸ナトリウムのみとクロモグリク酸ナトリウム／クロルフェニラミンの配合を含む鼻スプレーの間に総合的効果や活性の開始，安全性に有意の差はないという結果であった。両治療法ともに季節性鼻炎の症状をコントロールするのに非常に効果的であり，コントロールは２，３日で達成された。クロモグリク酸ナトリウムのみの場合より配合剤療法の患者の方が速やかな症状のコントロールが達成されることが示され，グループ２の患者のデイリーカードスコアはより大きな改善を示した。グループ２の患者はスプレーの使用に伴う鼻の一時的ほてりを報告したが，副作用は最小であった。抗ヒスタミン／クロモグリク酸ナトリウムスプレーの使用に関連する他の副作用はなかった。」（被告提出訳文）と記載されている。
(1)－１　してみると，刊行物６から，クロモグリク酸ナトリウム単剤の使用による治療と，クロモグリク酸ナトリウム／クロルフェニラミン配合剤の使用による治療との間には，総合的効果や活性の開始，安全性において有意の差はなく，両剤ともに季節性鼻炎の症状のコントロールに非常に効果的であったこと，特に，配合剤療法の患者の方により速やかな症状のコントロールが達成されたことが理解される。また，副作用に関しては，配合剤療法の患者の方が鼻の一時的なほてりを報告する患者数より多かったとも触れられているが，これは，あくまで，副作用は最小であったことを述べる一文において言及されたところであり，続けて，他の副作用はなかったとも述べられていることからみて，その真意は，配合剤についても副作用が最小であったことを報告することにあると解され，さらに，刊行物６では，「クロルフェニラミンを加えてもその効果に重大な改善はなかった」ことの原因を分析し，その一因として，「０．２％…という量が少なすぎたこと」を想到し，「副作用は見られなかったので，より高濃度の抗ヒスタミンを含む鼻スプレーをテストすべきである」との示唆があるものと解するのが相当である。(1)－２　してみれば，刊行物６の解釈としては，少なくともその筆者であるＮｉｅｋｅｒｋ自身は，副作用がなかったと総括的に認識していたと解すべきであり，当業者は，クロモグリク酸ナトリウムとマレイン酸クロルフェニラミンとの配合について，これを避けようと動機付けられるというよりは，むしろ，マレイン酸クロルフェニラミンの配合量を０．２％よりも増やして配合しようと動機付けられていたということができる。
(2)　クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤を配合することは容易想到でない，
との主張について
(2)－１　抗アレルギー剤について記載された英国法人による特許出願に係る特許
公報である刊行物３（甲３の３）には，
「キシロメタゾリン濃度は，ナトリウムクロモグリケートと混合して使用される場合，その治療持続期間及び効果をなお保有しながら劇的に減少され得ることが見出された。キシロメタゾリンの濃度そしてそれゆえ薬用量における減少は望まぬ副作用の危険を除くか又は緩和することとなる。また驚くべきことに，この混合物はナトリウムクロモグリケート単独より効力がありそしてキシロメタゾリンの存在がナトリウムクロモグリケートの作用を延長させる傾向がある。」（２頁３欄１３～２２行），「本発明によれば，ナトリウムクロモグリケート及びキシロメタゾリン又はその薬学的に受容し得る塩の混合物が提供される。その溶液が透明であることが好ましい。この溶液はナトリウムクロモグリケートを０．１～１０％，好ましくは０．５～５％そしてより好ましくは約１％又は２％ｗ／ｖの量で含有し得る。」
（２頁３欄２９～３５行）とあり，
アレルギー性鼻炎患者に対して，ナトリウムクロモグリケート２．０％ｗ／ｖ，キシロメタゾリン塩酸塩０．０２５％ｗ／ｖを含有する保存用鼻用スプレー溶液を使用して二重盲群比較で処置した例２が示されている（３頁６欄１８行～４頁8欄４行）。
クロモグリク酸ナトリウム＋キシロメタゾリンの配合の季節性鼻炎治療効果及び長期結果をクロモグリク酸ナトリウム単独と比較した二重盲検法による比較試験に
ついて記載された刊行物４（甲３の４）には，


「この試験の目的は２％クロモグリク酸ナトリウム単独と，０．０２５％キシロメタゾリンとクロモグリク酸ナトリウムの配合の６週間以上の治療の有効性，効果の徴候及び許容性を比較することである。」とあり（脱退原告提出の訳文６～８行），「いずれの治療も季節性鼻炎の症状と徴候の治療に有効であった。試験の終了時には配合群の患者の１００％が症状が良好に抑制されたと考え，クロモグリク酸ナトリウム単独群の患者では７５％だったのに比べて配合はわずかに（slightly）優れていた。クロモグリク酸ナトリウム単独群ではたった３名の患者であるのに比べ，配合群では９名の患者が２日以内に症状が抑制されたと考えた（Ｐ＝０．０８）。痒み，鼻閉，出膿に関する患者の日誌カードスコアでは，配合群に顕著に低い症状スコアが観察された。わずかに１つの治療関連の副作用が観察され，これは非常に軽症であった。いずれの群の患者にもリバウンド充血は見られなかった。」（脱退原告提出訳文下から８行～最終行）と記載されている。さらに，リナクロム配合物（ファイソンズ）について記された英国雑誌である刊行物８（甲３の８）には，「点鼻液剤，クロモグリク酸ナトリウム２％（２．６ｍｇ／噴霧）及び塩酸キシロメタゾリン０．０２５％（３２．５μｇ／噴霧）。正価ポンプ入２６ｍｌ＝￡５．９４。各鼻孔に１噴霧を１日４回投与。（注）クロモグリク酸ナトリウム２％及び塩酸キシロメタゾリン０．０２５％の登録商標（レジストワン）は公衆に市販されている。」と記載されている。以上からみれば，「わずかに」との限定付きではいるが，客観的には，単独群（７５％）より配合群（１００％）の方が症状の抑制に効果的であったことは明らかであり，２日以内の症状抑制については，単独群（３名）より配合群（９名）の方が即効性があることが理解されるといえ，また，英国では，血管収縮剤がクロモグリク酸ナトリウムとの配合剤として，既に一般用医薬品化（ＯＴＣ化）されている状況にあったこともうかがわれる。
(2)－２　そして，刊行物１（甲３の１）には，塩酸ナファゾリンとマレイン酸クロルフェニラミンを成分として含有する「ナファゾリン・クロルフェニラミン液」が記載され，その薬効として，「ナファゾリンの効果を抗ヒスタミン剤の併用により一層強化することを目的とした処方である」と記載され，「アレルギー性又は炎症性の粘膜充血，腫脹の治療に有効」であり，「それゆえ抗ヒスタミン剤マレイン酸クロルフェニラミンの配合は効果を増強する」とも記載され，刊行物２（甲３の２）に，塩酸ナファゾリンとマレイン酸クロルフェニラミンを成分とする種々の鼻炎用点鼻薬が記載されている。
(2)－３　してみれば，英国において既に一般用医薬品化された点鼻剤である，クロモグリク酸ナトリウムと血管収縮剤塩酸キシロメタゾリンを配合したものにおいて，血管収縮剤を日本における汎用の塩酸ナファゾリンに代え，その際に，前記の抗ヒスタミン剤マレイン酸クロルフェニラミンの配合により効果が増強された，ナファゾリン・クロルフェニラミン液を用いることを想到することは，クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤マレイン酸クロルフェニラミンを配合した場合においては，特に留意すべき副作用が確認されなかったことも踏まえると，これを阻害するべき個別具体的な事情はないといわざるを得ない。２　取消事由２（相違点(B)に関する進歩性判断の誤り）について(1)　刊行物３（甲３の３）には，クロモグリク酸ナトリウムの好ましい濃度として「０．１～１０％，好ましくは０．５％～５％そしてより好ましくは約１又は２％ｗ／ｖの量で含有し得る」と明示されているから，実施例が濃度２．０％ｗ／ｖのもののみであっても，少なくとも１％を有効ではないと解すべき根拠はない。刊行物１２（甲３の１２）は，鼻粘膜に対し作用が期待できる濃度として，現に１％が想到されて実験されたことを示すものであり，クロモグリク酸ナトリウムのアレルギー性鼻炎及び花粉症の治療の用途を示唆していると解することができる。(2)　してみると，「クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤や抗ヒスタミン剤を配合した場合，各配合成分の使用濃度を単剤の場合より減少させ，配合剤としての総合的な作用を適切な範囲に留めようとすることは当業者が当然に配慮することであって，特にその濃度を単剤の場合の２％（刊行物７）から，有効濃度の範囲内である１％とする点にしても格別な創意を要するものと認めることはできない。」とした決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（本件発明１の顕著な効果の看過）について訂正発明に係る具体的３剤，すなわち，クロモグリク酸ナトリウム，塩酸ナファゾリン，マレイン酸クロルフェニラミンは，いずれも鼻炎の症状緩和に使用され，その効果が確認されている成分であり，特に後者の２成分は，日本においても，その配合剤（一般薬）としても広く使用されているものであるところ，これら３剤の配合に当たっては，有効性，安全性が高い範囲を考慮して設定されるのが常識であることは前記のとおりであり，最終的には臨床的に有効性，安全性を確認することは当然に必要ではあるものの，設計の段階では，期待するところとしての効果は既に明確に存在している。
３剤の配合によれば「当然に得られる結果として予測可能である」とまではいえないとしても，期待し得る効果として十分に期待可能であるという意味で予測可能な範囲内にあるということができる。
４　取消事由４（本件発明２，３に関する進歩性判断の誤り）について本件発明１に関する取消事由１～３に理由がない以上，本件発明２，３に関する取消事由４も理由がない。
第５　結論
以上のとおり，参加人主張の決定取消事由は理由がないので，参加人の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官
髙　　　野　　　輝　　　久


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決中控訴人らに関する部分を取り消す。
２　別紙当事者目録記載番号１ないし７０の控訴人ら
（一）　被控訴人厚生大臣がした食品、添加物等の規格基準（昭和三四年一二月厚生省告示第三七〇号）の一部を改正する告示（平成四年一〇月厚生省告示第二三九号）のうち原判決別表１ないし３記載の成分規格を定めた部分及び食品衛生法施行規則（昭和二三年厚生省令第二三号）の一部を改正する省令（平成四年厚生省令第六四号）を取り消す。
（二）　被控訴人国は、右控訴人ら各自に対し、五〇万円ずつ及びこれに対する平成四年一二月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　別紙当事者目録記載番号７１の控訴人
（一）　被控訴人厚生大臣がした食品、添加物等の規格基準（昭和三四年一二月厚生省告示第三七〇号）の一部を改正する告示（平成五年三月厚生省告示第六八号）のうち原判決別表４記載の成分規格を定めた部分を取り消す。（二）　被控訴人国は、右控訴人に対し、五〇万円及びこれに対する平成五年一〇月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　別紙当事者目録記載番号７２ないし９６の控訴人ら（一）　被控訴人厚生大臣がした食品、添加物等の規格基準（昭和三四年一二月厚生省告示第三七〇号）の一部を改正する告示（平成五年九月厚生省告示第二〇〇号）のうち原判決別表５及び６記載の成分規格を定めた部分を取り消す。（二）　被控訴人国は、右控訴人ら各自に対し、五〇万円ずつ及びこれに対する平成五年一二月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
６　前記２ないし４の各（二）項につき仮執行の宣言
二　被控訴人ら
１　主文と同旨
２　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加、訂正、削除するほかは、原判決事実摘示中の控訴人らに関する部分に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決一五頁六行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「　また、食品衛生調査会は、フェニトロチオンの基準値を定めるに当たり、住友化学工業株式会社作成の資料も入手せず、十分な資料もないままに審議したもので、このような食品衛生調査会の答申に基づいてされた本件第一告示は違法である。」
２　同一五頁一〇行目から一一行目にかけての「何ら正当な根拠もないのに」を「食品衛生調査会に諮らずに基準設定における考え方を変更して」と改める。３　同一九頁四行目の「現実の危険、不安、不快感」を「自己の身体の安全、健康に対する現実の危険、不安、不快感、さらには子孫の健康にまで悪影響が及ぶおそれがあることに対する不安」と改める。
４　同一九頁六行目から七行目にかけての「本件各事件ごとに、」を削除する。５　同一九頁九行目冒頭から同二〇頁一行目末尾までを次のとおり改める。「　よって、控訴人らは、被控訴人厚生大臣に対し、別紙当事者目録記載番号１ないし７０の控訴人らにおいては本件第一告示及び本件規則改正の取消しを、同番号７１の控訴人においては本件第二告示の取消しを、同番号７２ないし９６の控訴人らにおいては本件第三告示の取消しをそれぞれ求めるとともに、被控訴人国に対し、国家賠償法一条に基づき、控訴人ら各自に対する慰謝料五〇万円ずつ及びこれに対する訴状送達の日の翌日である同番号１ないし７０の控訴人らについては平成四年一二月一七日から、同番号７１の控訴人については平成五年一〇月一日から、同番号７２ないし９６の控訴人らについては同年一二月一〇日から各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
二　控訴人らの当審における主張
１　農薬の危険性
（一）　フェニトロチオンの急性毒性及び亜急性毒性について（１）　食品衛生調査会はフェニトロチオンのＡＤＩを〇・〇〇五㎎／㎏／日と設定したが、その設定の根拠が不合理である。
Ａの意見書（甲第一一六号証）によると、資料五‐一ではラットの亜慢性毒性及び九二週摂取によるコリンエステラーゼの変動試験において、無影響量は五ＰＰｍ（雄で〇・二七㎎／㎏／日、雌で〇・二八㎎／㎏／日に該当）と考えられ、イヌの無影響量〇・一五㎎／㎏／日にかなり近いとされている。また、資料六ー六においては、イヌの一年間試験で無影響量は一〇ＰＰｍ（〇・二五㎎／㎏／日に該当）と記載されている。この二つの試験成績を見るだけでも、無毒性量は〇・五㎎／㎏／日ではなく、〇・二七㎎／㎏／日となるはずであって、〇・五㎎／㎏／日とした根拠が見当たらない。
被控訴人らは、フェニトロチオンのＡＤＩについてラットの慢性毒性試験の無毒性量〇・五㎎／㎏／日を採用したと主張するが、根拠がない。すなわち、食品衛生調査会が採用したラット試験は、甲第一一六号証の資料六ー一のとおりＭＲＩＤ〇〇〇七一九六五で表示される試験であるところ、ＥＰＡは、同試験において一〇ｐｐｍ（〇・五㎎／㎏／日）で脳、血漿にコリンエステラーゼで影響が現れているとしている（甲第一〇四号証）のであるから、仮に被控訴人らが主張するように血漿コリンエステラーゼヘの影響は毒性と見ないにしても、脳コリンエステラーゼへの影響は明らかに毒性の発現であるから、被控訴人らの主張する無毒性量〇・五㎎／㎏／日は絶対にあり得ない。


なお、本件各告示の後ではあるが、ＥＰＡは、平成七年七月二五日に公表した再登録のための評価書（甲第一〇四号証）において、「フェニトロチオンが人体の健康に及ぼす危険度が高いこと、また、環境に及ぼす悪影響の可能性が高いことが示された。」として、フェニトロチオンの急性毒性及び亜急性毒性を評価し、その評価の結果、フェニトロチオンのＡＤＩを〇・〇〇一三㎎／㎏／日と決定し（ただし、ＥＰＡは、ＡＤＩの代わりに参考値という言葉を使用している。）、ＡＤＩを約四分の一に切り下げたのである。そして、ＥＰＡがその根拠として用いた試験は、食品衛生調査会が資料六ー六として採用したイヌにおける一年間混飼毒性試験であり、その最大無作用量を〇・一二五㎎／㎏／日とし、ＡＤＩはこれに安全係数一〇〇分の一をかけて、〇・〇〇一三㎎／㎏／日と決定したことが明らかである。したがって、フェニトロチオンのＡＤＩは、〇・〇〇五㎎／㎏／日ではなく、ＥＰＡの毒性評価資料にある〇・〇〇一三㎎／㎏／日でなくてはならない。（２）　被控訴人厚生大臣がフェニトロチオンについて設定した残留基準値に基づき理論最大一日摂取量を計算すると、フェニトロチオンのＡＤＩを〇・〇〇五㎎／㎏／日とした場合でさえその約九〇パーセントを占めているのであるから、ＥＰＡの採用する右のＡＤＩ（〇・〇〇一三㎎／㎏／日）によれば、これをはるかに超えることは明らかである。
被控訴人らは、ＥＰＡの評価をもとにしたとしても、フェニトロチオンの現実の摂取量は、許容摂取量の一〇％程度にすぎず、これを大幅に下回っていると主張する。しかしながら、残留農薬基準値は、この濃度まで当該農薬が残留していても流
通させてよいという意味
を持つ値であるから、実際にそのような濃度まで残留していないから、国民の健康確保に支障を生じるおそれはないということはできない。（３）　また、平成一〇年五月一日厚生省が公表した「残留農薬基準設定における暴露評価の精密化に関する分科会報告」では、ＡＤＩの配分において水、大気及びその他による暴露を全体の二〇パーセントとすることになっている。わが国においては、フェニトロチオンが松枯れ病の防止やその伝染予防、あるいは白蟻駆除のために大量に使用されており、ＡＤＩに占める割合は二〇パーセントを超えることは明らかであると思われるが、仮に二〇パーセントであるとしても、そもそもフェニトロチオンの残留基準に基づく理論最大一日摂取量はＡＤＩの九七・二パーセントであるから、残留基準値に基づいて計算される理論最大一日摂取量は、水、大気等からの暴露を考慮すると、ＡＤＩを超えることが明らかと思われ、その根拠を失ったことになる。
なお、前記分科会報告によると、残留実態調査をもとに人の暴露量を精密に評価し、その結果がＡＤＩを超えない限り、仮に当該残留基準に基づく理論一日最大摂取量がＡＤＩを超えていても国際基準を受け入れようということのようである。しかし、被控訴人らは、一方において、食品の販売は原則自由であって、残留農薬基準は、「従来何ら規制がなかったものに新たに規制を課して公衆衛生の向上に資するために設定されたもの」であると主張しているのであるから、その基準により許容される最大量の農薬を摂取したとしても、人の健康に危険を及ぼすおそれがないという観点から決定されるべきものである。そうだとすれば、残留基準値に基づいて計算される理論最大一日摂取量がＡＤＩを超えるなら、右基準は、国民の健康に危害を及ぼすものとして直ちに取り消されるべきものである。
（二）　マラチオンの毒性について
マラチオンの残留基準に基づく理論最大摂取量はＡＤＩの九七パーセントを超えているから、前記厚生省の分科会報告のとおり、ＡＤＩの配分において水、大気及びその他による暴露を全体の二〇パーセントとすると、残留基準値に基づいて計算される理論最大一日摂取量は、水、大気等からの暴露を考慮すると、ＡＤＩを超えることが明らかである。
（三）　マラチオン、ペルメトリン、シペルメトリン、イマザリルの内分泌攪乱性
について
アメリカの科学者シーア・コルボーンらの
研究は、マラチオン、ペルメトリン、シペルメトリンを内分泌攪乱化学物質として取り上げており、これらは、人体の暴露時期によって微量でも重大な影響を及ぼすおそれがあることが明らかとなっており、また、イマザリルについても内分泌攪乱化学物質の可能性がある。
２　控訴人らの損害
本件各告示及び本件省令に係る農薬の危険性や子孫の健康への悪影響に対する不安等は既に主張しているところであるが、さらに被控訴人厚生大臣が残留農薬基準の設定における従前の考え方を危険な方向へ変更し、専門家による食品衛生調査会の調査審議が杜撰で、法の求める厳格さを欠き、これを基礎として被控訴人厚生大臣の本件各行為がなされたことによって、控訴人らの不安は増幅した。また、控訴人らが被控訴人厚生大臣の独占する本件各農薬に関する情報を請求したにもかかわらず、これが与えられず、発がん性等が報じられている危険な農薬を食べさせられるのではないか、自分もがんになるのではないかという不安をもたらされた。このような安全情報を入手できないという不安から早期に解放されたいという期待、その期待の背後にある控訴人らの不安、焦燥の気持ちを抱かされないという利益は、内心の静穏な感情を害されないという利益として、不法行為上の保護の対象となるというべきである。
三　被控訴人らの主張
１　農薬の危険性についての反論


（一）　フェニトロチオンの急性毒性及び亜急性毒性について（１）　ＡＤＩの評価方法は、まず、各種動物における毒性試験成績を評価し、各試験成績ごとに投与された動物に何ら毒性影響が認められない用量（以下「無毒性量」という。）を求め、次に試験成績ごとに求められた無毒性量のうち、原則として最も小さいものを当該農薬の動物における無毒性量とし、これに安全係数（通常は一〇〇分の一）を乗じることにより、ＡＤＩが求められる。フェニトロチオンについても、平成四年の食品衛生調査会において、この原則に従い、各種動物試験の中で最も小さい無毒性量からＡＤＩを〇・〇〇五㎎／㎏／日と設定したものである。ＥＰＡがＡＤＩを設定する根拠として用いた資料六ー六（イヌを用いた一二か月間の慢性毒性試験）は、食品衛生調査会において、無毒性量として五〇ＰＰｍ（一・五七㎎／㎏／日）と評価しているところ、右試験成績より低い無毒性量がラットの毒性試験から求められたため（〇・五㎎／㎏／日）、イヌを用いた右試験成績については、ＡＤＩの根拠とされていない。なお、ＥＰＡでは、フェニトロチオンの参考値（わが国のＡＤＩに相当するもの）を資料六ー六のイヌの毒性試験成績から〇・〇〇一三㎎／㎏／日と設定しているが、これは、ＥＰＡが右参考値を算出するに当たり、無毒性量ではなく、無影響量を用いたためと考えられる。食品衛生調査会では、平成四年の食品規格設定に係る毒性・残留農薬合同部会報告（乙第四二号証）で示されているとおり、何らの毒性が発現しない最大用量を求めるという考え方に基づき毒性評価を行っている。そして、ＪＭＰＲがまとめた「食品中の残留農薬における毒性評価の原則」においても「毒性の最終目標は、全ての毒性データベースに基づき無毒性量（ＮＯＡＥＬ）を求めることであり、このＮＯＡＥＬはしかるべき安全係数とともにＡＤＩの算出に使用される。」としている。そして、この無毒性量による毒性の評価は、食品添加物の指定及び使用基準に関する指針、医薬品の単回及び反復投与毒性試験ガイドライン等においても、何ら毒性変化が認められない用量の上限として無毒性量を統一して用いている。このように、毒性評価に際しては、広く国内外において無毒性量によってその評価が行われているのであって、食品衛生調査会において無毒性量からＡＤＩの評価を行うことは国際的な基準に照らし何ら問題のないものである。
（２）　被控訴人厚生大臣は、右基準設定後、実際に国民が摂取している農薬の量についてマーケットバスケット方式により調査を行っており、その調査結果によれば、フェニトロチオンの実際の一日摂取量は〇・七七μｇ（平成三・四年度）、一・四八μｇ（平成五年度）、七・一二μｇ（平成六年度）と報告されている。ところで、ＥＰＡの許容摂取量は、〇・〇〇一三㎎／㎏／日であるから、これに平均体重五〇キログラムを乗じて一日の許容摂取量を試算すると、六五μｇとなる。したがって、ＥＰＡの評価をもとにしたとしても、フェニトロチオンの摂取量は許容される摂取量の一〇パーセント程度にすぎず、許容される摂取量を大幅に下回っていることになる。
（３）　控訴人らは、水、空気等の経路からの農薬の暴露に一日摂取許容量の二〇パーセントを割り振る考え方に関連して、フェニトロチオンはこれを超えることが明らかであると思われる旨主張するが、環境庁による平成五年度の「化学物質環境
汚染実態
調査」では、大気中のフェニトロチオンについて全国一五地点で測定した結果、一地点から検出された以外はいずれも検出されず、また、検出された最高濃度を用いて算出された暴露量は、一日摂取許容量の〇・三パーセントであった。そして、水については、厚生省水道環境部の平成八年度の水質測定結果では、フェニトロチオンについては全国で二六二検体の測定が行われ、検出が見られたのは二検体のみであった。これらの結果から見ても、フェニトロチオンの水、空気等を介した暴露は極めて限られたものであることが明らかである。
（二）　マラチオンの毒性について
理論最大一日摂取量方式は、実際の農薬の摂取量からはるかに乖離した推計値を示すことが明らかになっており、マラチオンのマーケットバスケット調査による暴露量（農薬の摂取量）の推計値は、一日摂取許容量の三パーセント未満にすぎない。
（三）　内分泌攪乱化学物質について
内分泌攪乱化学物質に係る問題については、環境庁の中間報告においても、これまでに得られている知見からは、一般生活において内分泌攪乱化学物質が人に影響を及ぼしているか否かを判断することは困難とされているところであり、国際的に見ても、子供の環境保健に関する八か国の環境指導者の宣言書に記載されているとおり、国際政府間フォーラム等を通じて国際的な研究や協調が進められようとしている段階であって、いまだ研究途上の問題であって、内分泌攪乱化学物質であると指摘されている物質による具体的な影響は明らかにされていない。
２　控訴人らの損害の不存在
控訴人らは、残留農薬基準設定における考え方の変更等による不安、不信や食品の安全性に対する情報を入手することができないことに対する不安があると主張するが、そのような漠然とした心情が国家賠償法上保護の対象となる控訴人ら個人の利益とはいえず、損害賠償の対象となる損害が発生しているとはいえない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人らの被控訴人厚生大臣に対する本件訴えはいずれも不適法であるから却下すべきものであり、控訴人らの被控訴人国に対する本件請求はいずれも理由がないから棄却すべきものであると判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決理由に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決四九頁八行目の「危険ないし不安」を「危険ないし不安や子孫の健康へ
の悪影響に対
する不安」と改める。
２　同五二頁末行から五三頁一行目にかけての「第四二号証、」の次に「第六四号証、」を加える。
３　同五四頁五行目の「ＡＤＩ」の次に「（通常、体重一キログラム当たりのミリグラム数で表される。）」を加える。


４　同五五頁一行目末尾の次に「そして、このような方法によるＡＤＩの設定は既に国際的に定着しており、わが国でも同様の方法を採用している。」を加える。５　同五五頁二行目から三行目にかけての「参考にしながら、日本人一人が平均して一日に摂取する農作物の量に基づき」を「参考にしながら、農薬毎に残留農薬についての一応の基準値案を設定し、日本人一人が平均して一日に摂取する農作物の量に右基準値案を乗じて」と改める。
６　同五五頁七行目の「以下「理論一日最大摂取量」という。」を「Ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ　Ｍａｘｉｍｕｍ　Ｄａｉｌｙ　Ｉｎｔａｋｅ、以下、本判決では「理論最大一日摂取量」という。」と改める。
７　同五五頁八行目の「を求め、」から同一〇行目末尾までを次のとおり改める。「を求める。そして、その理論最大一日摂取量が、当該農薬のＡＤＩに体重五〇キログラムを乗じて得た人の許容される一日の摂取量を超えない場合、人が一生涯にわたり当該農薬を摂取したとしても安全性に問題はないと考えられることから、当該基準値案を基準値として採用する。これに対し、理論最大一日摂取量が当該農薬のＡＤＩから求めた許容される一日の摂取量を超える場合には、基準値案を厳しく規制する方向で再検討し、再検討された基準値案に基づき計算し直した理論最大一日摂取量が、ＡＤＩから求めた許容される一日の摂取量を超えないことを確認した上で、再検討した基準値案を基準値として採用することとしている。」８　同五七頁三行目の「適用していることや」を「適用していること、控訴人らの引用する米国科学アカデミーの乳幼児及び小児の食事中の農薬に関する勧告の概要は、発育に関し毒性が見られる場合及び小児に関する毒性試験が不完全な場合という限られた場合に、さらに一〇分の一の係数を用いるよう勧告しているものであって、一律に一〇〇〇分の一の係数の適用を求めているものではないこと（乙三五）」と改める。
９　同六八頁一行目「前記認定の事実」から同二行目末尾までを次のとおり改める。
「前記認定のとおり、ヒトに対する発がんの危険性を評価する際には、その農薬の
発がん
の作用機序を考慮するというのが一般的な考え方であり、動物を用いた発がん性試験において発がん性が認められた農薬であっても、変異原性試験等に基づき発がん性の作用機序を調査検討した上で、非遺伝子傷害性であると判断された場合には、発がん性が認められた当該発がん性試験において、閾値、すなわち無毒性量を求めることが可能と考えられており、その結果、他の毒性試験成績と併せ、ＡＤＩの設定が可能であるから、ＡＤＩから求められる許容される摂取量の範囲内で農作物ごとに基準値が設定されることになること、ＩＡＲＣは、化学物質のヒトヘの発がん危険性について分類を行い、ヒトヘの発がん性について不十分な証拠しかない、あるいは証拠がないが、実験動物では十分な発がん性の証拠がある場合にグループ２Ｂ（ヒトに対して発がん危険性の可能性がある）とし、ヒトヘの発がん性については限られた証拠しかないが、実験動物の発がんについて十分な証拠があるときにグループ２Ａ（ヒトに対して発がんの危険性がある）と分類していること（甲二八、九八）などの事実に照らすと、証人Ｂの右供述部分は採用できないというべきである。
なお、控訴人らの主張するとおり、証拠（甲九九の１、２）によれば、労働省は、平成八年一一月五日、酢酸ビニル等四物質について、ラット及びマウスを用いた発がん試験の結果によりがん原性が確認されたとし、ヒトに対するがん原性は認められていないものの、これらの物質に長期間暴露した場合に健康障害を引き起こす可能性を否定できないため、化学物質による労働者の健康障害を予防するための必要な措置をとることとし、平成九年二月六日付け労働省労働基準局長名で、健康障害を防止するための指針を作成し、公示したことが認められるが、右試験結果及び局長通知は、右四物質の発がんの作用機序に一切触れていないものであり、また、これらの物質の製造、取扱いの事業に携わる労働者を対象としたものであって、食品中の残留農薬における発がん性農薬の評価及びその取扱いとはその前提を異にするものであるから、この事実は、先に認定したヒトに対する発がんの危険性を評価する際の一般的考え方を左右するものではない。」１０　同七二頁一〇行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「　控訴人らは、甲第一一六号証の意見書をもとに、米国において「有機リン剤の
視覚系毒性試験方法に関する一連の科学的検
討事項」が取りまとめられたことなどをあげ、米国では有機リン系農薬の慢性眼毒性を認める立場を取っている旨主張する。しかしながら、弁論の全趣旨によれば、被控訴人らは、右科学的検討事項においては、米国ＳＡＰ（Ｓｃｉｅｃｅ　Ａｄｖｉｓｏｒｙ　Ｐａｎｅｌ）が科学的見地から、ＩＬＳＩ（国際生命科学研究所）とＥＰＡが作成した眼毒性評価に関する毒性試験法（案）を検討し、その問題点を指摘しているだけであり、積極的に有機リン系農薬の眼毒性を認めているわけではないと理解していることが認められ、右検討事項がこれを超えるものであったと認めるに足りる証拠はないことに照らすと、甲第一一六号証をもってしても有機リン系農薬と眼毒性の因果関係を認めるに足りないというべきである。」１１　同七四頁一行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「２の２　フェニトロチオンの急性毒性及び亜急性毒性について（一）　控訴人らは、食品衛生調査会が設定したフェニトロチオンのＡＤＩの根拠（毒性評価）が不合理であると主張する。
証拠（甲二六の２、二八、一〇四、一一六、乙三九、六一ないし六三、六七）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


（１）　フェニトロチオンは、有機リン剤であり、血漿、赤血球及び脳組織においてコリンエステラーゼ活性の低下を起こすとされている。ところで、ＪＭＰＲにおいては、一九八八年（昭和六三年）のフェニトロチオンのＡＤＩの再評価の時から、脳のアセチルコリンエステラーゼに関するデータは安全性評価において価値が高いこと、一方、血漿コリンエステラーゼ（ブチリルコリンエステラーゼ）の阻害は、有害な毒性学的影響であるとは見ないことを原則とする考え方を採っており、一九九〇年（平成二年）に刊行された環境保健クライテリア一〇四巻（乙六七）には、毒性評価のプロセスの項でＪＭＰＲの右の考え方が記述されており、右の経過からすると、本件告示のあった平成四年当時においては、血漿コリンエステラーゼの阻害は毒性症状と考えるべきではないという考え方が国際的な評価の原則であったということができる。
（２）　本件残留農薬基準の設定に関し、食品衛生調査会が調査審議において使用したフェニトロチオンの毒性試験成績に関する資料等によれば、資料六ー一（一九七四年（昭和四九年）発表）には「ラットにおける慢性毒性及び発がん性試験。九
二週の慢性毒性試験
において最高用量の一〇〇ＰＰｍ投与群で脳のコリンエステラーゼ活性限害なし。二年間の慢性毒性試験において一〇〇ＰＰｍ投与で（脳のコリンエステラーゼ活性）阻害あり。ＮＯＥＬ（無影響量）は、〇・五㎎／㎏／日（一〇ＰＰｍ）」旨の記載がある。
また、資料五‐一（一九七五年（昭和五〇年）発表）には「ラットにおける亜慢性毒性及び九二週摂取によるコリンエステラーゼの変動試験。コリンエステラーゼ阻害に関する無影響量は、五ＰＰｍと考えられ、この値は、雄では〇・二七㎎／㎏／日、雌では〇・二八㎎／㎏／日に相当し、イヌの無影響量〇・一五㎎／㎏／日にかなり近い。」旨の記載がある。
資料六ー六（一九八四年（昭和五九年）発表）には「イヌの一年間試験で血漿コリンエステラーゼの無影響量は一〇ＰＰｍ（〇・二五㎎／㎏／日）」旨の記載がある。
（３）　控訴人らがその主張の根拠とする資料五‐一は乙第六二号証（昭和五〇年五月発行の防虫科学第四〇巻二号）に登載されている番号７の報告と同一であり、ＪＭＰＲにも提出されている（乙第六三号証の訳文六八頁参照）ことが認められるところ、同資料において、フェニトロチオンのラットにおける無影響量を雄で〇・二七㎎／㎏／日、雌で〇・二八㎎／㎏／日と結論づけた根拠は、次のとおりである。
すなわち、スミチオン（すなわちフェニトロチオン）等に対するラットにおける亜慢性毒性及びスミチオン九二週摂食によるコリンエステラーゼの変動試験を行い、本試験の後、コリンエステラーゼに対するスミチオンの無影響量を決定するため、ラットにおけるスミチオンの混餌投与の追加試験を行った。追加試験では雄雌、各一五匹のラットを用い、スミチオンを〇、二・五、五、一〇ＰＰｍの濃度で混餌投与し、周期的に採血して血漿及び赤血球のコリンエステラーゼ活性を測定した。投与終了後にラットを屠殺して脳のコリンエステラーゼ活性を測定した。血漿コリンエステラーゼ活性の変化をみると、二・五ＰＰｍ群では九二週間の投与期間を通じて酵素の阻害が認められず、五ＰＰｍ群（〇・二七㎎／㎏／日に相当）において、雄では最初の一六週間に二〇ないし二五パーセント、雌では最初の一二週間に二〇ないし三五パーセント低下したが、この活性は、残りの試験期間中に回復した。また、一〇ＰＰｍ群では有意な阻害が認められた。血球コリンエステラーゼ
は、血漿コリンエステラーゼよりスミチ
オンに対する感受性が低く、一〇ＰＰｍ群においても酵素活性阻害はあまり大きくなかった。脳コリンエステラーゼの活性は、試験期間の終了時に測定されたが、どの投与濃度においてもスミチオンの影響は認められなかった。このような追加試験に基づいて、コリンエステラーゼの阻害に関するスミチオンの無影響量は、混餌濃度五ＰＰｍとすることができるとし、これを換算すると、雄が〇・二七㎎／㎏／日、雌が〇・二八㎎／㎏／日となり、イヌにおける無影響量（混餌濃度五ＰＰｍ、〇・一五㎎／㎏／日）に非常に近いと結論づけた。
（４）　ＪＭＰＲは、一九八八年（昭和六三年）に、一九八六年（昭和六一年）に設定したフェニトロチオンのＡＤＩ〇・〇〇三㎎／㎏／日を再評価するに当たり、毒性評価について、以前使用されていた血漿コリンエステラーゼのデータよりはむしろラットとイヌにおける脳アセチルコリンエステラーゼ阻害のデータを採用し、ラットについて餌中一〇ＰＰｍ（〇・五㎎／㎏／日に相当）、イヌについて餌中五〇ＰＰｍ（一・二五㎎／㎏／日に相当）とする無毒性量を求めた上、フェニトロチオンのＡＤＩを〇・〇〇五㎎／㎏／日と改定した。
（５）　ＥＰＡは、平成三、四年当時、フェニトロチオンの一日摂取許容量　（参考量）を〇・〇〇四㎎／㎏／日としていた。
以上の認定事実に照らすと、フェニトロチオンの急性毒性及び亜急性毒性の評価に当たり、血漿コリンエステラーゼの阻害は、有害な毒性学的影響とは見ないとする前記の国際的評価原則に従う限り、フェニトロチオンのＡＤＩを〇・〇〇五㎎／㎏／日と設定することには十分な根拠があったというべきであるから、本件残留農薬基準の設定に当たり、食品衛生調査会がフェニトロチオンのＡＤＩを〇・〇〇五㎎／㎏／日と設定したことに科学的知見に照らし不合理な点があったと認めることはできないというべきである。


そして、血漿コリンエステラーゼの阻害を有害な毒性学的影響と見ないとの見解は、前記環境保健クライテリア一〇四巻（乙六七）中に、ＪＭＰＲの「毒性試験で、一方の動物種では影響が見られるが、他方の動物種では見られない場合、又は一方の動物種が他方の動物種よりある物質に対してはるかに感受性が高い場合には、一般的に、最も感受性の高い動物種（最も低用量で有害影響が見られた動物種）でのデータをＮ〇ＡＥＬの判定及びＡＤＩの設定に用いる。」「残留農薬の毒性評戯に用いられるデータは、一般的に、急性毒性試験、短期混餌投与毒性試験、長期混餌投与毒性試験及び動態試験からなる。これらに加え、特別な影響、例えば発がん性、繁殖毒性、催奇形性、化合物によっては神経毒性等に関する試験データも通常必要とされる。」「評価の最終目標は、全ての毒性データベースに基づき無毒性量（ＮＯＡＥＬ）を求めることであり、このＮＯＡＥＬはしかるべき安全係数とともにＡＤＩの算出に使用される。」「全ての試験結果を集約することにより化合物の毒性の評価が可能となる。」「化合物が毒性を誘発するか否かを判断する上で最初に考慮すべき点は、試験生物が暴露される試験物質の用量である。・・・ある試験で用いた一連の用量が毒性反応を引き出さなかった場合は、用量が不十分であったということである。この考え方はすべての毒性試験に適用される。」「最も適切な試験から得られたＮＯＡＥＬを適切な安全係数で割ることによりＡＤＩを決定する。最も低いＮＯＡＥＬが必ずしもＡＤＩ設定のもとになっているわけではない。」等の厳格な見解とともに記載されていることに照らせば、十分に信頼できるものというべきである。
なお、控訴人らは、（２）に認定の資料は、食品衛生調査会の審議の対象になっていない旨主張するが、証拠（甲一一七の１）によれば、平成三年一一月八日、住友化学工業株式会社から農水省に右認定のフェニトロチオンに関する資料が提出されたことが認められるところ、証拠（甲一一八）によれば、食品衛生調査会の調査審議は、残留農薬・毒性合同部会において平成三年九月二六日に四一品目の農薬の食品規格設定について調査審議し、同年一一月一二日に分科会が開かれ同年一二月九日、右合同部会において、四一品目のうち三四品目について食品規格（案）を調査審議して委員長に報告し、平成四年四月二八日の常任委員会において、右報告のあった三四品目についての食品規格の設定につき最終決定がされ、即日被控訴人厚生大臣に答申されたものであることが認められ、これらの事実からすると、厚生省においては、農水省の任意の協力によって住友化学工業株式会社から農水省に提出された前記認定のフェニトロチオンの資料を入手し、分科会の専門委員へ各専門分野ごとに右資料を分類送付し、予め検討を依頼した上で、分科会で各委員により調査審議を行い、この結果を平成三年一二月九日の食品衛生調査会残留農薬・毒性合同部会、さらには常任委員会において調査審議したものと推認するのが相当である。
（二）　控訴人らは、ＥＰＡが平成七年七月にフェニトロチオンの参考値（ＡＤＩに相当するもの）を〇・〇〇一三㎎／㎏／日と設定したことを根拠にして、被控訴人厚生大臣が設定したフェニトロチオン残留基準値に基づき理論最大一日摂取量を計算すれば、現在でさえＡＤＩの約九〇パーセントを占めているのであるから、ＥＰＡの右参考値から計算した一日摂取許容量をはるかに超えており、健康を損なう危険性があると主張する。
しかしながら、証拠（乙四八）によれば、厚生省では、国民が日常の食事を介して食品に残留する農薬をどの程度摂取しているかを把握するため、マーケットバスケット調査方式による農薬の一日摂取量調査を実施していること、その調査結果によれば、フェニトロチオンの一日摂取量は〇・七七μｇ（平成三・四年度）、一・四八μｇ（平成五年度）、七・一二μｇ（平成六年度）であり、対ＡＤＩ（〇・〇〇五㎎／㎏／日）比は、〇・三一ないし二・八五パーセントであると報告されているところ、ＥＰＡの参考値〇・〇〇一三㎎／㎏／日に平均体重五〇キログラムを乗じて一日摂取許容量を試算すると、六五μｇとなるから、ＥＰＡの評価をもとにしたとしても、フェニトロチオンの摂取量は、一日摂取許容量の四・七パーセントから一〇・九パーセントであり、許容される摂取量を大幅に下回っていることが認められるから、被控訴人厚生大臣が設定したフェニトロチオンの残留基準値が、人の生命、身体に障害を及ぼし、健康を損なう危険性があると認めることはできない。（三）　控訴人らは、ＥＰＡでは、ＡＤＩとして職業上の暴露を除く全ての経路からの農薬暴露を前提としているが、わが国では、水と食物のみで、大気、室内空気等からの暴露を無視しており、大気、室内空気の農薬汚染はかなり高濃度であり、無視し得ない程度に達しており、二〇パーセントを超えることは明らかであると思われるが、仮にＡＤＩの配分において水、大気その他による暴露が全体の二〇パーセントであるとすれば、基準設定農作物を介した農薬の暴露評価において、理論最大一日摂取量はＡＤＩの九七パーセントを超えることになり、フェニトロチオンの理論最大一日摂取量に水、大気等による暴露量を考慮に入れると、一日摂取許容量
を超えることになると思われる
旨主張する。