一　争点１（原告ベレッタとの関係における不正競争の成否）について１　甲第一号証、第二号証の一及び二、第三号証ないし第六号証、第七号証の一及び二、第八号証、第九号証、第一三号証ないし第二六号証、第三一号証、甲三二号証の一及び二、第三三号証、第三八号証の一ないし八、第三九号証の一及び二、乙第一号証ないし第四号証、第三二号証の一、三ないし七及び一一、第三三号証の二ないし四、第三四号証の一及び二、第三五号証の一ないし八、第三六号証の四、第三七号証の三ないし五、第三八号証の二及び三、第三九号証の三ないし六、第四〇号証の一及び二、第四一号証の二、第四二号証の二及び三、第四三号証の二ないし四、第四四号証、第四五号証、第四七号証ないし第六〇号証、第六一号証の一ないし三、第六二号証ないし第六四号証、検甲第一号証ないし第九号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　我が国においては、実銃の所持が一部の例外を除いて禁止されており、Ｍ９２Ｆは、一般に流通することがなく、所持することもできないものである。（二）　モデルガンは、実銃の外観に似せて作られた、実銃としての機能を有しない玩具であり、我が国では、昭和三〇年代後半ころから販売が開始された。当初はほとんどが金属製であったが、次第にプラスチック製のものも製造・販売されるようになり、さらには、単に実銃の外観を模しただけでなく、空気やガスの圧力によって実際にプラスチック製の弾丸を発射できる機能が付加されたもの（従前の外観を模しただけのモデルガンと区別する意味で、「エアーソフトガン」、「エアースポーツガン」などと称されている。）なども製造・販売されるようになった。我が国においては、原告ウエスタンアームス及び被告を始め、イマイ、ＭＧＣ、ガレージガンワークス、グンゼ産業、ＫＳＣ、啓平社、コクサイ、サンエイ、サン・プロジェクト、鈴木製作所、タニオ・コバ、タイトー、タナカ、デジコン、東京ＣＭＣ、ハドソン産業、ファルコントーイ、フジミ模型、マルシン工業、マルゼンなどの多数の玩具銃メーカーが存在し、各玩具銃メーカーが各実銃メーカーの製造・販売に係る各種実銃をモデルとして各種各様のモデルガンをそれぞれ製造・販売している。
（三）　これらのモデルガンは、いずれも現実に存在する実銃を基に、これを実物大で、その形態や実銃本体に刻印された表示までも忠実に再現したものである。ただし、同じ実銃をモデルにしたものであっても、材質や重量、リアルさの程度、射弾性能（エアソフトガンの場合）、玩具としての対象年齢等において種々の違いがあり、それに応じて販売価格も様々である。昀近では、射弾動作のメカニズムまで含めて、そのリアルさが競われている。
モデルガンの商品名については、ほとんどの場合、商品名の全部又は一部に基になった実銃の名称やその製造者名が用いられており、それによってモデルとされた実銃が特定されている。そのため、メーカーは異なるが商品名は同じというものも、数多く存在する。
モデルガンは、実銃の外観を忠実に再現するという性質上、その本体に当該モデルガンを製造したメーカーを示す表示が付されることは少ない。しかし、モデルガン本体にメーカーを示す表示が併せて付されているものもあり、また、モデルガン本体にメーカーを示す表示がなくても、そのパッケージ等には、必ず基になった実銃を特定する表示とともに当該モデルガンを製造したメーカーを示す表示が付されている。
（四）　月刊ＧＵＮ、月刊コンバットマガジン、月刊アームズマガジンなどの銃関係の専門雑誌には、原告実銃を始めとする実銃や射撃に関する記事、写真のほか、モデルガンの紹介記事や宣伝広告が当該モデルガンの写真と共に掲載されているが、モデルガンに関する記事や広告においては、まずそのモデルガンを製造したメーカー名のほか、それがどの実銃をモデルにしたものかがモデルガンの商品名や当該実銃自体の名称をもって明確に示された上、当該実銃の外観や質感、射弾動作メカニズムがいかにリアルに再現されているかという点や、装弾数、命中精度等の射弾性能の点が主に記述されている。我が国で製造販売されているモデルガンについての情報を一覧できるような形で編集したカタログも出版されているが、これにも当該モデルガンを製造したメーカー名、商品名等が掲載されている。（五）　原告実銃をモデルとしてその外観を実物大で模した玩具銃についても、原告ウエスタンアームスを始め、多数の玩具銃メーカーによってかなり以前から製造販売されている。これらのモデルガンの多くは、他のモデルガンと同様、基になった原告実銃の形態や実銃本体に刻印された表示までもが忠実に再現されており、それ自体日本製でありながら、原告実銃と同様に「MADEINITALY   」という表示もされている。
（六）　被告各商品は、いずれも原告実銃であるＭ９２Ｆの外観を模したスプリング式エアガンであり、その商品名の全部又は一部は、基となった実銃の名称及びその製造者たる原告ベレッタの名称に由来する。そして、Ｍ９２Ｆとほぼ同一の形状を有するとともに、Ｍ９２Ｆに付されている表示と同一の表示が、Ｍ９２Ｆにおけるのと同様の位置に付されており、被告商品一及び二においては、スライド側面やグリップ側面中央部分に付された表示（原告表示二ないし四及び五の１）はもちろんのこと、「MADEINITALY   」という表示や、フレーム側面の製造番号と思われるアルファベットと数字からなる七桁の番号までもが、忠実に再現されている。もっとも、被告商品三については、スライド側面やグリップ側面中央部分にＭ９２Ｆに付されている表示と同一の表示（原告表示三及び四）が付されているわけではなく、スライド側面には「MARUICo.Ltd.」や「MADE   INJAPAN」の表示と共に被告表示六が付され、グリップ側面中央部分には被告表示七が付されているが、被告表示六及び被告表示七の外観や、フレーム側面にアルファベットと数字からなる七桁の番号が付されていることから、Ｍ９２Ｆの外観から受けるのと同様の印象を与えている。
被告各商品のパッケージ及び取扱説明書には、いずれも被告各商品の外観を示す写真や図面、その商品名を示す「92FBeretta」（被告表示一及び五の１）又は「M92F」（被告表示五の２）の表示が随所に付されているが、それとともに、被告各商品がエアガンであることやその対象年齢が一八歳以上であること、エアガンとしての機能・性能、使用方法の説明、製造者を示すＭＡＲＵＩ」ないし「東京マルイ」の表示等も、併せて記載されている。
なお、被告表示四については、被告各商品のパッケージ及び使用説明書において、被告各商品の外観を示す写真中に付随的に写っているものの、それ自体が単独で付されていることはない。


（七）　原告ウエスタンアームスは、被告各商品と同様、原告実銃をモデルとしてその外観を実物大で模し、原告実銃の形態や実銃本体に刻印された表示までもが忠実に再現された玩具銃を製造販売していたところ、平成九年六月、原告ベレッタとの間で、原告ウエスタンアームがモデルガンの分野において原告ベレッタの商号及び商標等を独占的に使用できる旨の契約を締結した。そして、それ以降、自らの製造販売に係る原告実銃の外観を模した玩具銃を「パーフェクトバージョン」などと称し、「パーフェクト”９２”新登場！」、「パーフェクト・ベレッタ！激人気更に過熱！」などと広告宣伝して、これを製造販売しているが、そのパッケージ等においては、従前と同様、それが玩具銃であることやその対象年齢、玩具銃としての機能・性能、使用方法の説明、製造者を示す「WESTERNARMS」や「MADEIN   JAPAN」の表示等も、併せて記載されている。
（八）　原告ベレッタは、これまで玩具銃を製造・販売したことはなく、現在も製造・販売していない。もっとも、原告ベレッタは、平成五年及び平成六年に、実銃から発砲機能、稼働機構を除去した模型銃を製造し、我が国において輸入販売したことがあるが、右模型銃は、あくまでも観賞用に商品化されたものであり、その価格は約三〇万円に上り、実銃そのものを利用するというその製造過程に照らしても、実銃の外観に似せて作られた玩具銃とは性質を異にするものであって、その輸入数量も平成五年五一丁、平成六年八四丁と僅少である。また、原告ベレッタは、実銃のほか、ガンケース、ナイフ、狩猟用のコートやベスト、シャツ及び帽子、射撃競技用のベストや靴、色メガネ、シャツ、帽子及びバッグ、並びに実銃のケア用品等の商品につき、「Ｂｅｒｅｔｔａ」等の表示を付してこれを販売しており、これらの商品は、我が国にも輸入されているが、いずれも実銃の関連商品としてのいわゆるシューティング・アクセサリーの類であり、主に実銃所持者を販売対象とするものであって、その販売数量も多くない。２（一）　右認定の事実を前提に、まず、被告各商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することが「商品等表示」としての「使用」に当たるかどうかについて検討する。
（二）　不正競争防止法二条一項一号は、「他人の商品等表示・・・・として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入して、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を不正競争と規定しているが、同号の趣旨は、人の業務に係る商品の表示について、同表示の持つ標識としての機能、すなわち、商品の出所を表示し、自他商品を識別し、その品質を保証する機能及びその顧客吸引力を保護し、もって事業者間の公正な競争を確保するところにある。そうであればこそ、同号は、他人の周知の商品等表示と同一若しくは類似の「商品等表示」を使用する行為を不正競争行為としている。すなわち、同号の不正競争行為というためには、単に他人の周知の商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているというだけでは足りず、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。けだし、そのような態様で用いられていない表示によっては、周知商品等表示の出所表示機能、自他商品識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を害することにはならないからである。このことは、同法一一条一項一項一号において、商品の普通名称又は同一若しくは類似の商品について慣用されている商品等表示を普通に用いられる方法で使用する行為については、同法二条一項一号所定の不正競争行為として同法の規定を適用することが除外されていることからも、明らかというべきである。
また、同法二条一項二号は、「自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入する行為」を不正競争と規定しているが、同号の趣旨は、著名な商品等表示について、その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止するとともに、その出所表示機能及び品質表示機能が稀釈化により害されることを防止するところにあり、それ故に、同号は、自己の「商品等表示」として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用する行為を不正競争行為としている。すなわち、同号の不正競争行為というためには、単に他人の著名な商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているというだけでは足りず、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。けだし、そのような態様で用いられていない表示によっては、著名な商品等表示の顧客吸引力を利用し、出所表示機能及び品質表示機能を害することにはならないからである。このことは、同法一一条一項一号において、商品の普通名称又は同一若しくは類似の商品について慣用されている商品等表示を普通に用いられる方法で使用する行為については、同法二条一項二号所定の不正競争行為として同法の規定を適用することが除外されていることからも、明らかである。
（三）　一般に、模型は、一定の対象物（例えば、自動車、航空機、船舶、建築物、兵器等）について、本物の備えている本質的機能（例えば、自動車、航空機、船舶等にあっては運送能力、建築物にあっては居住可能性、兵器にあっては殺傷能力）を有さず、単に、その外観を縮尺ないし原寸で模すものである。模型は、本物の外観を忠実に模すところに有意性が存するものであり、外観上本物にどれだけ近づくことができたかによって、模型自体やその製作者の技術に対する評価が下されることから、模型の製作に当たっては、本物の形状のみならず、色合いや質感、それに付されている模様やマークに至るまで、精巧かつ緻密に再現することが行われている（この点は、図鑑や写真集の場合と同様である。）。また、同一の対象物について、複数の異なる製作者により、いくつかの模型が製作されることも、当然に生じ得る。
このような模型は、古代における墳墓の副葬品に既にその原形が見られるように、古くから人類によって製作されてきたものであり、模型の有する右のような特徴は、長年にわたって広く社会的に認識されてきた。また、本物の備える機能を有さず、外観のみを忠実に模したものであるという模型の本質的特徴から、一般に、模型の需要者は本物のそれとは異なるものであり、模型の製造販売の主体も、本物のそれとは異なるのが通常である。


そして、模型の形状や模型に付された表示が本物のそれと同一であったとしても、模型の当該形状や表示は、模型としての性質上必然的に備えるべきものであって、これが商品としての模型自体の出所を表示するものでないことは、広く社会的に承認されているものである。右の点は、模型が、航空機や建築物のプラモデルやミニチュアカーのように縮尺されたものであるか、あるいはモデルガンのように原寸大のものであるかによって、何ら異なるものではない。（四）　本件においては、前記認定の事実関係によれば、被告各商品は、我が国においては、市場において流通することがなく、所持することも一般に禁じられている実銃であるＭ９２Ｆを対象に、その外観を忠実に再現したモデルガンであり、実銃の備える本質的機能である殺傷能力を有するものではなく、実銃とは別個の市場において、あくまで実銃とは区別された模造品として取引されているものであって、その取引者・需要者は、原告実銃の形状及びそれに付された表示と同一の形状・表示を有する多数のモデルガンの中から、その本体やパッケージ等に付された当該モデルガンの製造者を示す表示等によって各商品を識別し、そのモデルガンとしての性能や品質について評価した上で、これを選択し、購入しているものと認められる。したがって、原告実銃において原告各表示が原告ベレッタの商品であることを示す表示として使用されており、また、被告各商品に原告実銃に付されている原告各表示と同一ないし類似の被告各表示が付されているとしても、被告各表示は、いずれも出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様で使用されているものではないというべきである。
また、前記認定の事実関係によれば、被告各商品のパッケージ等に被告各商品の外観を示す写真や図面、その商品名を示す表示が付されていても、それは、当該モデルガンがどの実銃を対象とし、どのような外観を有するのかという当該モデルガンの内容を説明するために使用されているにすぎず、右パッケージ等に表示された被告各表示（被告各商品の外観を示す写真の中に付随的に写っているものを含む。）は、いずれも出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様で使用されているものではないというべきである。
（五）　原告らは、昭和四一年には田宮模型が本田技研から許諾を得てその自動車の模型を製造・販売していたことを例に挙げ、玩具の商品分野において、実物を模した玩具を製造・販売する際、実物の形態やそれに付された表示の使用について、実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立していた旨を主張し、その証拠として甲第二七号証ないし第三〇号証を提出する。
しかし、甲第三〇号証によれば、田宮模型がグッドイヤー社製のタイヤを装着したＦ１カーを模型化するに当たり、グッドイヤーの名前の入ったミニチュアタイヤを装着することについて、初めて事前にグッドイヤー社に対してその承諾を求めたことがうかがえるが、他方、同号証には、田宮模型の担当者が本田技研に対してＦ１カーの模型化のための協力を依頼した結果、車の写真を撮影したり、本田技研の技術者から説明を受けるなどの取材が行われた旨の記載や、田宮模型の担当者がポルシェに対しそのスポーツカーの模型化のための取材を申し込んだ際にも、その車の製造工程を写真に収めるなどしたものの、寸法等のデータを得ることができなかったので、ポルシェのスポーツカーを数千万円で購入し、これを分解して必要なデータを収集した旨なども記載されているものであり、これらの記載に照らせば、むしろ、模型メーカーは実物メーカーに対し、模型化に必要な資料収集についての協力を求めていたにすぎないものと認められ、同号証は、原告ら主張のような慣行があったことを認めるに足りるものではない。
また、甲第二七号証は、玩具とは全く関係のない分野で使われている有名ブランドを玩具のブランドとして使うことについての記載であって、模型に実物の形態やそれに付された表示を使用する場合を想定したものではないし、甲第二八号証は、これに記載された当事者間の一つの合意を示したにすぎず、甲第二九号証も、商品化許諾基本契約についての契約書ひな形にすぎない。前記認定のとおり、原告ウエスタンアームス自身、原告ベレッタとの間でその商号及び商標等のモデルガンの分野における独占的使用契約を締結する以前から、被告各商品と同様、原告実銃の形態やそれに付された表示を再現したモデルガンを製造販売していたことなどを併せみれば、いずれも原告ら主張のような慣行が確立していたことを認めるに足りるものではない。
したがって、甲第二七号証ないし第三〇号証によっても、原告らの主張するような慣行が確立していると認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
（六）　原告らは、被告が現に被告玩具銃に使用している表示について、玩具銃等を指定商品として商標登録出願をしたり、原告ベレッタ以外の実銃メーカーからそのマークを付した玩具銃を製造することについての許諾を得るなどしていることなどから、被告が被告各表示を被告各商品に付することが商品等表示としての使用に当たることを認識していた旨を主張する。しかし、商品等表示としての使用に当たるかどうかは、あくまでその表示の使用が客観的に出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様かどうかによって決せられるべきものであって、仮に被告がこのような認識を有していたとしても、そのことから直ちに被告各表示が出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様で使用されていると認められるものではない。また、現に被告玩具銃に使用している表示につき玩具銃等を指定商品として商標登録出願をすることは、その表示の使用の差止等の請求に対する防衛手段としての意味を持ち得るものであり、実銃メーカーからそのマークを付した玩具銃を製造するについての許諾を得ることも、それによって当該実銃の模型化に必要な資料を入手するという目的のために行ったということがあり得ることなどを併せ考えれば、被告の右のような行動をもって、被告各表示を被告各商品に付することが商品等表示としての使用に当たるものと認めることもできない。


平成１２年（行ケ）第４６２号　審決取消請求事件（平成１４年１２月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社メルコ
訴訟代理人弁護士　　　飯　塚　卓　也
同　　　　弁理士　　　下　出　隆　史
同　　　　　　　　　　五十嵐　孝　雄
同　　　　　　　　　　加　藤　光　宏
同　　　　　　　　　　市　川　　　浩
同　　　　　　　　　　井　上　佳　知
被　　　　　　告　　　愛群電腦股有限公司
訴訟代理人弁理士　　　廣　江　武　典
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第４００１６号事件について平成１２年１０月１６日にした審決中，実用新案登録第３０４２９４６号の請求項５に係る部分を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「複数電圧と複数倍率選択可能なCPUグレードアップ用コンセント」とする登録第３０４２９４６号実用新案（平成９年４月２８日出願，同年８月２０日設定登録，以下「本件実用新案」という。）の実用新案権者である。原告は，平成１１年９月６日，本件実用新案につき無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を平成１１年審判第４００１６号事件として審理した上，平成１２年１０月１６日に「実用新案登録第３０４２９４６号の請求項１ないし４に係る考案についての実用新案登録を無効とする。実用新案登録第３０４２９４６号の請求項５に係る考案についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月８日，原告に送達された。
２　実用新案登録請求の範囲の記載
【請求項１】上面にCPUピン挿着用スロットが形成されるとともに，下面にコンピュータ基板のCPUピン挿着用スロットに挿着可能なピンが形成された回路板と，前記回路板の一側に設けられ，外部電源が連結可能な電源コネクタと，前記回路板に設けられ，CPUが要する他の電圧を供給できる電圧調整器と，複数のスイッチからなり，電圧調整器とCPU倍率係数を制御可能な調整スイッチセットとからなることを特徴とした複数電圧と複数倍率選択可能なCPUグレードアップ用コンセント。
【請求項５】前記回路板にCPUの一部の制御信号を転換できるプログラマブル論理制御装置を有することを特徴とした請求項１に記載の複数電圧と複数倍率選択可能なCPUグレードアップ用コンセント。
（以下，上記請求項１，５記載の各考案を，請求項の番号に対応して「本件考案１」，「本件考案５」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（注，原告）の主張する無効理由，すなわち，本件考案５は，米国特許第５３８４６９２号明細書（審判甲１，本訴甲３，以下「第１引用例」という。）又は株式会社インプレスのホームページ「秋葉原マップ」中の「アキバHotLine」の平成９年４月５日付け公開のインターネット情報（審判甲３，本訴甲５，以下「第２引用例」という。）記載の各考案に基づいて，あるいは第１引用例又は第２引用例のいずれかと特開平８－２４９２７０号公報（審判甲１４，本訴甲６，以下「第３引用例」という。）記載の各考案に基づいて，あるいは第１引用例又は第２引用例のいずれかと特開平６－３０１４４２号公報（審判甲１５，本訴甲７，以下「第４引用例」という。）記載の各考案に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとの主張について，本件考案５と第１～第４引用例記載の各考案を比較すると，第１～第４引用例記載の各考案のいずれにも，本件考案５の「（CPUグレードアップ用コンセントの）回路板の一側に設けられ，外部電源が連結可能な電源コネクタ」が具備されておらず，本件考案５は，上記外部電源が連結可能な電源コネクタ（以下「外部電源コネクタ」という。）により，CPUアップグレード用コンセントにおいて，大きな電源に対応でき，安定した供給量が期待できるという格別の効果を奏するものであるとし，本件考案５は，第１～第４引用例記載の各考案から当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとは認められず，請求人の主張及び証拠方法によってはこれを無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（第２引用例の認定の誤り）


(1)第２引用例（審判甲３，本訴甲５）には，本件考案５の「（CPUアップグレード用コンセントの）回路板の一側に設けられ，外部電源が連結可能な電源コネクタ（注，外部電源コネクタ）」が記載されているから，「本件考案５と甲第１号証，甲第３号証，甲第１４号証及び甲第１５号証に記載のものとを比較すると，各甲号証（注，第１～第４引用例，審判甲１〔本訴甲３〕，審判甲３〔本訴甲５〕，審判甲１４〔本訴甲６〕及び審判甲１５〔本訴甲７〕）の何れにも，少なくとも本件考案５を特定する事項である『（CPUグレードアップ用コンセントの）回路板の一側に設けられ，外部電源が連結可能な電源コネクタ』が具備されていない」（審決謄本７頁(2)の第１段落）とした審決の認定は誤りである。株式会社インプレスは，インターネット上のホームページ「秋葉原マップ」を運営し，そのコーナに「アキバHotLine」を開設している。甲５は，上記「アキバHotLine」に平成９年４月５日（公開日）に掲載されたホームページ画像を，平成１０年９月１０日に印刷したものである。同画像は，公開後およそ１年半にわたりサーバー上にバックナンバーとして保存されていたもので，掲載後１年５か月を経過した後（印刷日）でも見ることができたものであり，甲５に係るホームページ画像が，平成９年４月５日に公知となったことは明らかである。第２引用例（甲５）の標題「まさしくゲタ」の写真（２頁）によれば，当業者であれば，人差し指と親指とで保持された回路板の一側に（人差し指の先），「外部電源コネクタ」が存在することを，その外観から一見して確認することができる。同じく，標題「全構成品」の写真によれば，半透明のケース内に収容された電源ケーブル（「外部電源コネクタ」とパソコン本体の電源とを接続する電源ケーブル）を確認することができる。
(2)仮に，上記標題「まさしくゲタ」の写真が「外部電源コネクタ」の存在を確認するのに不明瞭であるとしても，甲１０～１２（審判甲６～８）を参酌すれば，「外部電源コネクタ」の存在は明らかである。すなわち，甲５の「A-MasterとMAXUS　Computer・・・で取扱中（A-Masterは通販のみ）」（２頁）の記載によれば，第２引用例（甲５）に係るコンセントは，「A-Master」及び「MAXUSComputer」で販売されていたことが認められる。ソフトバンク株式会社（以下「ソフトバンク」という。）の記者は，平成９年４月１３日ころ，秋葉原所在の上記「MAXUSComputer」で，CPUアクセラレータ（商品名PL-PRO/MMX，製造者PowerLeapProductInc.，基板名PL-MMX   VER:2.01V）（以下「本件製品MMX」という。検甲１）を購入し，ソフトバンクは，同製品の照会記事を平成９年５月１日同社発行の雑誌「Oh!PC」（甲１０）の「COLUMN」欄に掲載した。その後，原告は，ソフトバンクから同製品を譲り受けた。甲１１添付の写真は，原告関係者が，本件製品MMXを撮影したものである（なお，甲１１に係る製品には製品名「PL-PRO/MMX」の記載があり，また，同製品の紹介記事を掲載する上記「COLUMN」欄にも製品名は「PL-PRO/MMX」と記載されている。）。甲１１添付の写真と第２引用例に係るコンセントの回路板の裏面写真（標題「裏に設定表あり」の写真）とを対比すると，ジャンパスイッチの設定値はすべて同一の値が印刷されており，本件製品MMXが第２引用例に係るコンセントと同一製品であることは明らかである。そして，上記甲１１に添付の写真から，本件製品MMXに「外部電源コネクタ」が存在することが外観上確認できる。また，本件製品MMXに添付されていた使用説明書（甲１２）には，「ソケットに備えられている外部コネクタが外部電源用コネクタであること」が明示されている（同号証訳文の５，８，９枚目）。
そして，甲１０～１２は，第２引用例と同一製品に係るものであって，本件出願当時の当業者の技術水準を示すものであり，第２引用例（甲５）に係るコンセントの回路板が「外部電源コネクタ」を備えることは，甲１０～１２を参酌すれば，その外観からも使用説明書の内容からも明らかである。
２　取消事由２（公知事実の認定の誤り）
(1)ソフトバンクの記者は，平成９年４月１３日ころ，「MAXUSComputer」で本件製品MMX（検甲１，甲１１添付の写真）を購入したこと，本件製品MMXに添付されていた使用説明書（甲１２）に「外部電源コネクタ」が明示されていることは上記のとおりである。したがって，甲１１，１２（審判甲７，８）のみからも，本件出願前，「外部電源コネクタ」を備えるCPUグレードアップ用コンセントが公知であったことは明らかである。
(2)また，第２引用例（甲５）によらなくても，「外部電源コネクタ」は甲９，１９（審判甲５，審判では本訴甲９及び同甲１９を併せて甲５として提出している。）により公知であるから，審決は，本件考案５の進歩性を判断するに当たり，上記証拠によって明らかな公知事実を看過した誤りがある。甲９（「電圧変換ソケット『MTSA-MX』」を含む新製品のリリースノート〔原告が平成９年４月７日付けで報道関係者らに配布したもの〕）及び甲１９（「電圧変換ソケット『MTSA-MX』」の「ハードウエアマニュアル」）は，審判において，原告が「外部電源コネクタ」が周知・慣用技術であることを具体的に例示するために提出したものであるが，甲１９の「MTSA-MXの取り付け」の欄には，「外部電源コネクタ」を備えるCPUアップグレード用ソケットの図が示され，また，「接続例」の図には，「電源コネクタ」及び「付属の電源ケーブル」によりパソコン本体（外部）から電源が供給されることが記載されている。一方，原告は，平成９年４月７日付けで甲９を報道関係者に配布したから，これにより，同日時点で上記「電圧変換ソケット（MTSA-MX）」及び「ハードウエアマニュアル」（甲１９）が公知となったことは明らかである。
一般的に，周知・慣用技術は，当業者にとって具体例を示すまでもなく知られている技術であるのに対し，公知技術は，具体例を示すことが必要である点で相違するものであり，原告の審判における上記主張は，具体例を示しているから，事実上，公知技術の主張にほかならないというべきである。仮に，原告の審判における主張を上記のように善解することができないとしても，審判においては，職権探知主義が採用されているから，審判甲５（本訴甲９，１９）を前提とする具体的主張がある以上，これを進歩性の判断に用いるべきことは当然であり，審決には，これを看過した違法がある。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）


第３引用例（甲６，審判甲１４）には，メモリ制御信号（CPU制御信号の一つ）が転換されること及び同制御信号の転換を行う論理演算回路（メモリ制御IC）が基板に実装されることが記載され（図３，図７），第４引用例（甲７，審判甲１５）には，アドレスストローブ信号が転換されること及び同信号の転換を行う論理演算回路（バス制御回路）が基板に実装されることが記載されている（図７，図８）。これらによれば，本件考案５の要件である，「回路板にCPUの一部の制御信号を転換できるプログラマブル論理制御装置を有すること」は周知の技術であることが認められる。さらに，第３，第４引用例はいずれもマザーボード上のCPUを交換する技術に関するものであり，技術分野が共通する。そして，「外部電源コネクタ」が第２引用例（甲５）又は上記甲９，１９（審判甲５）により公知であることは上記のとおりであるから，本件考案５は，第２引用例又は上記甲９，１９記載の各考案と第３引用例又は第４引用例記載の各考案に基づいて，当業者がきわめて容易に想到できる考案というべきであり，これを否定した審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（第２引用例の認定の誤り）について
(1)一般に，インターネットなど電気通信回線を通じて利用可能な情報は，その実際の内容，利用可能となっていた日時，現実に外部から閲覧可能となっていたか否か，実際の閲覧者の有無などが不明であり，かつ，その改ざんも容易であることから，証明力を欠くものである。そもそも，本件考案５には平成１１年法律第４１号による改正前の実用新案法が適用されるから，第２引用例（甲５，審判甲３）のような電気通信回線を通じて利用可能な情報は新規性喪失事由に該当しない上，登録無効理由は限定列挙であるから，その拡大した解釈及び適用も許されない。また，第２引用例中の標題「まさしくゲタ」の写真は小さく不鮮明であり，これに接した者は，同写真及び記事の内容から細かな部品配置及び具体的な回路構成まで識別することは不可能であって，原告主張の「外部電源コネクタ」の存在を確認することはできない。標題「全構成品」の写真には接続コードらしきものが見えるが，その用途及び構成は不明であり，あえてその用途を推測するとすれば，CPUを冷却するファンに電力を供給する接続コードと考えられる。したがって，第２引用例に「外部電源コネクタ」が記載されているとの原告の主張は誤りである。(2)さらに，甲１０，１１（審判甲６，７）は，本件出願後に頒布されたものであるから，同所で言及されている製品が第２引用例（甲５，審判甲３）に記載のコンセントと同一のものであるとしても，これを参照することはできず，同コンセントの具体的な構成を特定する根拠とはならない。したがって，これらの記載を参酌して第２引用例に係るコンセントの構成を特定することはできない。
２　取消事由２(公知事実の認定の誤り）について
甲１１，１２（審判甲７，８）による開示は，守秘義務を有する「MAXUSComputer」によってされた被告の意に反するものであるから，これらの証拠をもって本件考案５の進歩性を否定することはできない。また，甲９，１９（審判甲５）は，原告の内部資料にすぎず，公知事実を立証する証拠として用いることはできないばかりでなく，上記各証拠を見ても，原告のいうプレスリリースが，具体的にどのような報道関係者及び取引先に送信され，その情報が実際にどのように扱われたかなど明らかではなく，しかも，製品「MTSA-MX」の具体的な構成も記載されていないから，公知事実についての証明力を欠く。したがって，審決に原告主張の誤りはない。
３　取消事由３(相違点の判断の誤り）について
本件考案５の「外部電源コネクタ」につき，第２引用例，甲９，１９（審判甲５）にその記載がないことは上記のとおりであり，本件考案５は，複数電圧と複数倍率選択可能なCPUグレードアップ用コンセントについて，以下のとおりの作用効果を奏するものである。
①　複数電圧を要するグレードアップされたCPUに対し，選択的に所望の電圧を提供できるとともに，CPUの要求するクロック周波数に対応するために，異なる周波数倍率を選択できる。
②　プログラマブル論理制御装置によってCPUの制御信号を簡単に転換でき，複数の異なるコンピュータ及びグレードアップ用CPUに対応できる。③　グレードアップされた能力の高いCPUに対し，外部電源が連結可能な電源コネクタを介して安定的に十分な電力を簡単かつ確実に供給でき，CPUを安定させて駆動できる。
しかし，上記作用効果については，第３引用例又は第４引用例に記載されていないばかりか，第２引用例及び甲９，１９にも開示がないから，これらを組み合わせたとしても，上記作用効果を予測することはできない。したがって，本件考案５はきわめて容易に考案をすることができたものとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（第２引用例の認定の誤り）について
(1)原告は，第２引用例（甲５，審判甲３）中の標題「まさしくゲタ」の写真及び標題「全構成品」の写真によれば，同引用例記載の回路板に「外部電源コネクタ」の存在を確認することができると主張する。第２引用例には，「6×86/P54C/P55C/K6/M2に対応した『ゲタ』がアキバで出回り始めている。製品は「PowerLeap」というメーカーのもの。『ゲタ』とは，言わずと知れたCPU供給電圧の電圧変換とCPU内部のクロック倍率設定を行うアダプタ。486時代には，アップグレード用によく使われたもの。今一部で出回っているのは，PentiumのSokect用のもの・・・これを使えば，古いマザーボードでも最新CPUが使えるというワケ。・・・MMX対応Pentium200を載せたところバッチリ動き・・・A-MasterとMAXUSComputer・・・で取扱中（A-Masterは通販のみ）・・・取材協力：A-Master」との記載があり，「こんな箱に入ってる」「まさしくゲタ」「全構成品」及び「裏に設定表あり」と題する四つの写真が掲載されている。しかし，表題「まさしくゲタ」の写真に示された回路板が，本件発明の「回路板」に対応することは明らかであるものの，上記記載及び写真には上記回路板に供給される電源に関しては記載がなく，同回路板が「外部電源コネクタ」を具備するものと認めることはできない。したがって，第２引用例は「外部電源コネクタ」を具備しないとした審決の認定に誤りはない。


原告は，標題「まさしくゲタ」の写真中，人差し指の先にコネクタの存在をその外観から一見して確認することができると主張するが，同写真は鮮明なものではなく，コネクタを確認することはできず，仮に，コネクタが確認できたとしても，それが「外部電源コネクタ」であるとの記載や開示があるわけではない。また，原告は，標題「全構成品」の写真中，「外部電源コネクタ」とパソコン本体の電源とを接続する電源ケーブルを確認することができるとも主張するが，同写真中ケーブルと見られるものは確認できるものの，同ケーブルがコンセントとパソコン本体の電源を接続するケーブルであるとの記載や開示があるものとは認められない。
(2)原告は，さらに，甲１０～１２（審判甲６～８）を参酌すれば，第２引用例（甲５，審判甲３）に係るコンセントの回路板が「外部電源コネクタ」を具備することは明らかであると主張する。審判の手続において審理判断されていた公知事実の持つ意義を明らかにするため，審判の手続に現われていなかった資料に基づき当該実用新案登録出願当時における当業者の技術常識を認定することは許されるところであり（最高裁昭和５５年１月２４日第一小法廷判決・民集３４巻１号８０頁），甲１０，１１に掲載された本件製品MMXの写真にはコンセントの隅部に４本のピンが確認できるが，これが「外部電源コネクタ」であることを示す記載はないから，これらは，上記主張を何ら基礎付けるものではない。また，甲１２には「CPU用のアップグレードキットPL-Pro/MMXには，電源に接続するための電源コネクタが備わっています。電源コネクタをJP1コネクタに差し込む際には，『１』のピンがコネクタの赤い線に対応するようにします。そして，電源コネクタの反対の端を，コンピュータの電源プラグの１つに差し込みます」（訳文９枚目，原文は英語）との記載があり，「外部電源コネクタ」が記載されていることが認められる。しかし，甲１０及び弁論の全趣旨によれば，甲１２は，平成９年４月１３日ころソフトバンクの記者が購入した本件製品MMXに添付されていた使用説明書であることが認められ，同文書の性質上，当業者に一般的ないし平均的に知られていた技術を記載したものということはできないから，同証拠のみによっては，上記記載内容が，本件実用新案登録出願当時の当業者の技術常識であったとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。なお，原告は，甲１０～１２は当業者の技術水準を示すものであるとも主張するが，仮に甲１０～１２の記載内容が本件実用新案登録出願当時における技術水準であったとしても，第２引用例からコネクタが確認できないことは上記のとおりであるから，第２引用例は「外部電源コネクタ」を具備しないとした審決の認定に誤りはないとの上記判断を左右しない。したがって，原告の上記主張も採用することができない。
２　取消事由２(公知事実の認定の誤り）について
(1)原告は，甲１１，１２（審判甲７，８）のみからも，本件出願前，「外部電源コネクタ」を備えるCPUグレードアップ用コンセントが公知であったと主張する。しかし，原告が，無効審判において，本件考案５の無効原因（進歩性の欠如）として主張した公知事実は，第１～第４引用例（甲３，５，６，７〔審判甲１，３，１４，１５〕）のみであり，上記甲１１，１２が公知事実であるとしてこれとの対比における無効原因の審理判断はされていないことは上記第２の３のとおりであるから，原告の上記主張はそれ自体失当というほかない。(2)原告は，また，「外部電源コネクタ」は甲９，１９（審判甲５）により公知であるのに，審決は，本件考案５の進歩性を判断するに当たり，上記証拠によって明らかな公知事実を看過した誤りがあると主張する。しかし，原告が，無効審判において，審判甲５（甲９，１９）を提出した趣旨が，「外部電源コネクタ」が周知・慣用技術であることを具体的に例示することにあったことは，その自認するところであって（第３の２(2)），上記のとおり，本件考案５の無効原因（進歩性の欠如）として主張した公知事実は，第１～第４引用例（甲３，５，６，７〔審判甲１，３，１４，１５〕）のみであり，上記甲９，１９が公知事実であるとしてこれとの対比における無効原因の審理判断はされていないから，原告の上記主張もそれ自体失当というほかない。もっとも，原告は，審判段階における上記主張は，具体例を示しているから，事実上，公知技術の主張にほかならないとも主張するが，甲１６（審判請求書）の記載からも，その趣旨を読み取ることはできないから，採用することができない。さらに，原告は，審判においては，職権探知主義が採用されているから，審判甲５（甲９，１９）を前提とする具体的主張がある以上，当然に進歩性の判断に用いるべきであったのに，審決には，これを看過した違法があるとも主張するが，審判において職権探知主義が採用されていても，審判官に職権審理を義務付けるものではないから，職権審理を行わないからといって審決が違法となるものではない。
３　取消事由３(相違点の判断の誤り）について
「外部電源コネクタ」が第２引用例又は上記甲９，１９（審判甲５）により公知であるということができないことは，上記説示のとおりであるから，本件考案５は，第２引用例又は上記甲９，１９記載の各考案と第３引用例又は第４引用例記載の各考案に基づいて，当業者がきわめて容易に想到できる考案であるとする原告の主張は理由がない。
４　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは，原告に対し，各自６２００万円及びこれに対する平成１０年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告は，繊維原料の加工，販売を目的とする株式会社である。イ　被告Ａ株式会社は，羊毛，綿花，化繊その他の繊維原料およびその製品等並びにその技術の輸出入および売買等を目的とする株式会社であり，被告Ｂは，被告Ａの従業員であり，平成９年４月ころより原告の担当者となったものである。
(2)　加工委託契約の締結
ア　原告は，昭和５５年４月１８日，被告Ａとの間で，以下の内容の加工委託契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
(ア)　被告Ａは，原告に対して被告Ａ所有の原料の加工を委託し，原告はこれを受託するものとする。加工委託すべき品種，数量，納期，加工賃などについては，委託事項発生の都度，被告Ａより原告に交付する指図書に定めるところによる。(イ)　本件契約の有効期間は，契約の日より３年間とする。ただし期間満了１か月前までに原告及び被告Ａのいずれからも意思表示のないときは，１年間延長されるものとし，その後も同様とする。
イ　原告は，昭和５８年７月１日，被告Ａとの間で本件契約を更新して上記アと同内容の契約書を交わした。
ウ　原告は，昭和６１年７月１日，被告Ａとの間で，本件契約につき，有効期間についてはあらかじめ定めず，３か月前の予告により本件契約を解約できるとの内容に変更することを合意した。
(3)　本件契約の専属性
ア　原告は，本件契約締結に先立ち，被告Ａとの間で，原告工場の操業については被告Ａが保証するかわりに，原告は被告Ａ以外からの仕事は行わない旨合意し，本件契約締結以降，被告Ａの専属的下請工場としてその経営基盤の全てを被告Ａの発注に依存したが，上記操業保証の見返りとして原告の加工賃単価は他の紡績業者よりも１ないし２割ほど安価であった。
イ　原告は，昭和６２年にＣ工場を取得し，同じ頃昀新式の紡績機械を導入するなど，被告Ａの要望に応じて総額４億円余りの費用をかけて物的設備を整えてきた。ウ　原告は，平成９年５月ころ，被告Ａと協議のうえで，今後の紡績業に対応し従来の量産体制から付加価値のある商品を加工できる体制にすべく，原告工場の一つであるＤ工場を閉鎖して機械をＥ工場に移す等のリストラを行った。
(4)　被告Ａによる解約の意思表示
ア　被告Ｂは，平成９年１２月，原告代表者Ｆに対し何らの予告もなく「おやめになったらどうか。」と述べて，今後の発注を打ち切る旨通告した。イ　原告は，平成１０年４月２７日，被告Ａに対し一方的取引中止は認められない旨通知したところ，被告Ａは同年５月２１日付け内容証明郵便で本件契約を解約するとの意思表示をした。
ウ　原告は，上記のように，長い年月にわたり被告Ａの専属的下請工場としてその要請に応えて物的設備を整え，継続的に被告Ａからの加工委託を受けてきたものであり，経営基盤は完全に被告Ａに依存していた。このような継続的契約関係にある当事者間においては，公平の原則ないし信義誠実の原則により解約権の行使は制限され，委託者側は相当の予告期間（３か月では不十分である。）を設けるか相当の補償をしない限り，やむを得ない特段の事情がなければ一方的に解約することは許されない。
したがって，相当な予告期間もなく損失補償もしない被告Ａによる上記解約は違法であり，被告Ａは一方的な上記取引打切りによって原告が被った損害を賠償する責任がある。
(5)　被告Ａの違法な解約による損害
原告の１か月の純利益は２５０万円を下らないところ，原告は，被告Ａの一方的解約によりこれを喪失したのであるが，被告Ａとの取引が長年にわたっており，被告Ａの専属加工先であることが業界に周知されているから，他の取引先に移行することは困難で，上記程度の利益を上げるまでには少なくとも２年はかかるところ，その間の得べかりし利益は，ホフマン式計算法により年６分の割合による中間利息を控除して一時に請求しうる金額を計算すると，金５５０８万円となる。(6)　被告Ａの原綿違いによる債務不履行責任ないし補償約束ア　原告は，平成９年３月ころ，被告Ａから訴外Ｇ株式会社発注にかかる糸３０トンの加工委託を受けたが，その原綿構成は，１００Ｖが４０パーセント，１０２Ｖ（４インチ）が１５パーセント，７６Ｖ（３インチ）が４５パーセントであった。イ　ところが，被告Ａは原告に納入すべき原綿を間違え，４インチ主体の梳毛紡績を専門とする原告の工場では梳くことの非常に困難な，７６Ｖ（３インチ）の割合が１００パーセントの原綿（以下「本件原綿」という。）を納入した。そこで原告は，被告Ａに対して本件原綿では加工不能であると伝えたところ，同被告は見本だけでも紡績するよう強く求めた。
ウ　原告が上記アで加工委託を受けたとおりの原綿であれば，原告Ｃ工場において２０日間で加工できる分量であったが，上記イの事情から同工場では７３日間この原綿の加工にかかりきりになる結果となり，被告Ａの上記原綿違いの債務不履行に基づくおよそ１２００万円の損害を被った。
エ　仮に，上記債務不履行責任が認められないとしても，被告Ａは，平成９年５月２９日，原告に対し，Ｃ工場において従来の原料の加工日数に比して５３日の余分な日数を要し，その間収益を上げることができなかったことによる６００万円の補償を約した。
(7)　被告Ｂの不法行為責任
ア　被告Ｂの不法行為


(ア)　原告は，糸の出荷の際には，被告Ａの名古屋紙パルプ課より仕入れた段ボール箱を使用していたところ，被告Ｂは，平成１０年２月頃，被告Ａの審査部に対し，原告は同年３月に廃業するのでそれ以降は段ボールを売らないようにと告げ，あたかも原告が廃業するかのような風評を流布し，もって原告の信用を毀損した。(イ)　被告Ｂは，平成９年４月以降，原告担当者として被告Ａの原告に対する与信枠を掌握し，事実上メーカーからの原告向け発注を受けるか否かを決し，原告の操業一切を左右しうる立場にあったが，メーカーからの原告向け発注をとるための努力を放棄し，また，原告が被告Ｂを頼らずに別ルートで仕事を受注しようとすることを妨害した。
(ウ)　被告Ｂは，原告担当者としてＧ株式会社および糸の販売業者である訴外Ｈ株式会社から原告への発注を確保すべき立場にあったが，Ｇ株式会社およびＨ株式会社に対する対応を誤り，これらメーカーからの原告向け発注が打ち切られるという結果を招いた。
イ　損害
被告Ｂは，以上の行為により原告を廃業に追い込み，原告に対し上記(5)及び(6)ウの損害を与えた。
(8)　よって，原告は，被告Ａに対し主位的に債務不履行，予備的に不法行為に基づく損害賠償として，被告Ｂに対し不法行為に基づく損害賠償として，それぞれ上記(5)及び(6)ウの合計の内金６２００万円及びこれに対する弁済期の経過した後である平成１０年７月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　被告Ａ
ア　請求原因(1)は認める。
イ　請求原因(2)は認める。
ウ　請求原因(3)アのうち，加工賃単価が安価であったことは認め，その余は否認する。
同(3)イのうち，被告Ａの要望に応じてとの部分は否認し，その余は不知。同(3)ウのうち，被告Ａと協議のうえとの部分は否認し，その余は不知。設備投資等は，原告の経営判断によるもので，被告Ａやその担当者が指示等をした事実はない。
エ　請求原因(4)アのうち，被告Ｂが「おやめになったらどうか。」と告げたことは認め，その余は否認する。
同(4)イは認め，同(4)ウは否認ないし争う。そもそも本件契約は，専属的なものでも一定の発注を保証するものでもない。
オ　請求原因(5)は否認ないし争う。
カ　請求原因(6)アのうち，原綿構成の主張については否認し，その余は認める。原綿構成は，１０２Ｖ（４インチ）が１５パーセント，７６Ｖ（３インチ）が８５パーセントであり，加工依頼書に明記されている。
同(6)イのうち，原告が被告Ａに対して加工不能であると伝えたとの部分は認め，その余は否認する。
同(6)ウ，エはいずれも否認する。
(2)　被告Ｂ
ア　請求原因(1)アは認め，同(1)イのうち，被告Ｂに関する部分は認める。イ　請求原因(7)はいずれも否認する。
３　抗弁
(1)　本件契約の解約がやむを得ないことの評価根拠事実－原告の債務不履行及び国内紡績業の推移によるメーカーからの原告向け発注の打切り
ア　納期遅れ
(ア)　被告Ａは，Ｇ株式会社からの発注を受けて同社から原綿を購入し，原告に紡績加工を委託して完成した糸をＧ株式会社に販売するという取引を行っていた。(イ)　被告Ａは，平成９年５月１９日，原告との間で，原告Ｃ工場分として，月産３０トンを目安にＧ株式会社の2/32綛を加工し，生産能力に余力が出た場合には，Ｉ株式会社等他のメーカーからの紡績を受けること，原告Ｅ工場分として，Ｇ株式会社の2/56Ｃを月間２０トン加工し，余力があれば他のメーカーの糸を加工することを合意した。
(ウ)　被告Ａは，上記合意に基づき，平成９年５月２９日，原告との間で，Ｃ工場分として2/32綛３０トン（納期は同年６月末日），同年６月１７日，Ｅ工場分として2/56Ｃ２０トン（納期は同年７月末日）の加工委託契約を締結した。(エ)　ところが，原告は，Ｃ工場分の加工完了を同年９月１５日まで遅延し，被告Ａが予定していた同年７月ないし９月分の合計９０トンについて，原告への加工委託が不能となり，同被告は別の加工業者を手配することを余儀なくされた。また，Ｅ工場分についても加工完了は同年９月末日まで遅延した。(オ)　被告Ａは，この間，原告に対し，上記の納期遅れが改善されなければ今後の取引継続は困難であると警告し，また，同年７月２３日，Ｇ株式会社の担当者から原告に対し，納期遅れが著しいため今後原告向けの発注は難しい旨の通告がなされた。
(カ)　Ｇ株式会社は，同年８月２６日，被告Ａに対し，同年９月の原料投入をもって原告向け発注を打ち切る旨を通告した。
イ　重量不足
(ア)　被告Ａは，Ｈ株式会社の発注を受けて原料を別の業者から購入し，原告に紡績加工を委託して完成した糸を一旦被告Ａ倉庫に保管し，Ｈ株式会社からオーダーがある都度販売するという取引を行っていた。
(イ)　被告Ａは，平成９年６月ころ，Ｈ株式会社から，原告が紡績した同年５月納入分の糸に重量不足がある旨のクレームを受けたので，原告が紡績した糸の重量を調べたところ，明らかな重量不足が散見されたが，これは原告紡績の歩留まり（投入原料あたりからできる糸の重量の割合）の低さに起因することが判明した。(ウ)　被告Ａは，平成９年６月２６日，原告に対し重量不足が解消されなければＨ株式会社との取引継続は困難であると警告した。
(エ)　Ｈ株式会社は，平成９年９月，被告Ａに対し，原告の紡績した糸は購入したくないとの意向を表明した。
(オ)　Ｈ株式会社は，平成９年１２月，被告Ａに対し，原告が紡績した糸に重量不足がある旨及び２本撚の中に４本撚の糸が混入している旨のクレームと，あわせて原告への発注を打ち切るとの通知をした。
ウ　紡績取引の状況


商社が介入する紡績取引においては，紡績業者の選択権限は発注元にあり，商社たる被告Ａとしては発注元の意向に逆らってまで原告に加工委託することはできない立場にある。
エ　国内紡績業の衰退
紡績の国内生産量は昭和６０年頃から一貫して減少傾向にあるところ，原告の行っている梳毛紡績に限っていえば，需要の低下と安価な輸入品の攻勢で，国内生産量は平成１０年には昭和６０年の半分以下にまで落ち込み，特に平成５年以降の落ち込みは顕著である。
このような状況の中で，生産コストの安い海外への紡績業のシフトが進み国内紡績業者の競争が激化し，より技術力が高く，納期，重量管理等の確実な業者へと発注が集中し紡績業者の淘汰が進行した。
オ　まとめ
国内紡績業を巡る上記エのような厳しい状況の下で，上記ア，イのような大幅な納期遅れや重量不足を起こした原告に対し，被告Ａがメーカーからの発注を確保することはもはや不可能だったのであり，Ｇ株式会社及びＨ株式会社が原告向け発注を打ち切ったことにより本件契約を解約したのはやむを得なかったというべきである。
(2)　相当の猶予期間
被告Ａは，平成９年１２月２日，原告に対して抗弁(1)イ(オ)のＨ株式会社からの原告向け発注打切りの通告を伝えた際，本件契約解消について協議したが，原告が平成１０年４月以降は廃業等の対応も考えるのでそれまでは仕事をつないで欲しいと要望したのでこれを受け入れ，原告に対し，平成１０年３月まで紡績加工を委託して本件契約を継続し，それによって原告は同年６月まで操業することができたのであるから，相当の猶予期間を与えたというべきである。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)アのうち，(ア)は認め，(イ)，(エ)ないし(カ)はいずれも否認する。同(1)ア(ウ)のうち，Ｅ工場分として２０トンの加工委託契約を締結したとの部分は否認し，その余は認める。
(2)　抗弁(1)イのうち，(ア)は認め，(ウ)，(エ)は否認する。同(1)イ(イ)のうち，被告ＡがＨ株式会社から重量不足のクレームを受けたとの部分は認め，その余は否認する。
同(1)イ(オ)のうち，Ｈ株式会社が原告への発注を打ち切るとの通知をしたとの部分は否認し，その余は認める。
(3)　抗弁(1)ウ，エは不知。
(4)　抗弁(1)オは否認ないし争う。
(5)　抗弁(2)のうち，被告Ａが原告との間で本件契約解消について協議したとの部分，その際原告が平成１０年４月以降は廃業等の対応も考えるので，それまでは仕事をつないで欲しいとの要望を表明したとの部分及び相当の猶予期間を与えたとの部分は否認し，その余は認める。
５　再抗弁
本件契約の解約がやむを得ないことの評価障害事実
(1)　納期遅れについて
ア　Ｇ株式会社は，もともと梳毛紡については自社工場等での紡績加工を主体としており，Ｇ株式会社にとって原告はあくまでスポット的加工先であり，納期の急がない分があれば発注していたにすぎず，平成９年６月及び７月の発注分についても納期の定めはあるものの，Ｇ株式会社にとって急がないものであった。イ　Ｃ工場での2/32綛３０トンの加工完了が遅延したのは，被告Ａの原綿違いによる工場の停滞の影響が続いていたことと，同被告が原告の加工の昀中に番手の変更，仕立ての変更，見本作り等を指示してきたためである。Ｅ工場での2/56Ｃ２０トンの加工完了が遅延したのは，被告Ａが原告の加工の昀中に，2/56Ｃを途中で打ち切ってスポット商品である2/28Ｃに大至急仕掛かれと指示してきたからである。
ウ　Ｇ株式会社は原告への発注打切りの際，他の紡績業者への発注も打ち切っており，原告への発注打切りはＧ株式会社自身の仕事が減少したことが原因である。
(2)　重量不足について
ア　Ｈ株式会社からの重量不足のクレームは，原告が被告Ｂの指示に従って，それまで続けていた入れ目（糸を多めに巻くこと）をなくしたからである。すなわち，Ｈ株式会社向けの糸については，平成９年３月頃まで，原料代は被告Ａ負担，加工代は原告負担で２パーセント程度入れ目をしており，過去１０年間一度も重量不足のクレームを受けたことはなかった。ところが，同年４月ころ，被告Ｂから通常取引で構わないとの指示を受けたので，Ｈ株式会社向けの糸について入れ目をなくして正確な重量管理に努めたところ，Ｈ株式会社から以前の重量管理に戻して欲しいとのクレームがきたのである。
イ　原告が加工する糸は，重量不足以外には品質等何ら問題はなく，Ｈ株式会社との取引は継続可能であった。
ウ　メーカーから商社に対してクレームがきたときは，商社と紡績業者が話し合い，クレーム代金をその後の加工賃から差し引く等の処置で対処できたはずである。ところが，被告は平成９年１２月のＨ株式会社からの重量不足のクレームの際に，原告に対してクレーム代の請求を一切しないまま，いきなりＨ株式会社との取引打切りを通告したのである。
(3)　他のメーカーからの受注の可能性
原告には，当時，Ｊ株式会社やＩ株式会社等の仕事もあり，Ｇ株式会社及びＨ株式会社からの原告向け発注が打ち切られたとしても本件契約の継続は可能であった。ところが，被告ＡはＪ株式会社等からの原告向け発注を確保するための努力を放棄した。
(4)　まとめ
以上のように，被告Ａの主張する納期遅れ及び重量不足は，Ｇ株式会社ないしＨ株式会社からの原告向け発注を確保することを不可能ならしめるほどのものではなく，被告Ａの指示等にも起因することなのである。また，Ｇ株式会社及びＨ株式会社からの発注が打ち切られても，Ｊ株式会社等他のメーカーからの受注は十分可能だったのである。
そうすると，Ｇ株式会社及びＨ株式会社からの発注打切りを理由とする本件契約の解約はやむを得ない事由に基づくものとはいえない。
６　再抗弁に対する認否
(1)　再抗弁(1)アのうち，Ｇ株式会社にとって原告がスポット的加工先であったとの部分は認め，その余は否認する。
同(1)イのうち，被告Ａが番手変更等を指示したとの部分及び2/56Ｃを打ち切って2/28Ｃに仕掛かるよう指示したとの部分は認め，その余は否認する。同(1)ウは不知。


(2)　再抗弁(2)アは否認する。
同(2)イのうち，重量不足以外には品質等に何ら問題なかったとの部分は認め，その余は否認する。
同(2)ウのうち，原告にクレーム代を請求しなかったとの部分は認め，その余は否認する。
(3)　再抗弁(3)，(4)は否認する。
理由
１　請求原因(1)，(2)及び(4)イの各事実は当事者間に争いがない。２　甲第１ないし第３号証，第４号証の１・２，第５号証，第６号証の１・２，第７号証，第８号証の１・２，第９ないし第３２号証，第３６ないし第５５号証，第６２ないし第６４号証，第６６ないし第７０号証，第７３ないし第７５号証，第７８号証，第７９号証，乙第１ないし第３号証の各１・２，第４号証の１ないし３，第５及び第６号証の各１・２，第７号証，第８号証，第９ないし第１２号証の各１・２，第１３ないし第１６号証，証人Ｋ，同Ｌの各証言，原告代表者及び被告Ｂ本人の各尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められ，甲第５１号証，第６２号証，第７９号証，乙第７号証，第１４号証，第１５号証の各供述記載，証人Ｋ，同Ｌの各証言，原告代表者及び被告Ｂ本人尋問の結果中，この認定
に反する部分はいずれ
も採用することができない（なお，この認定事実の一部は，当事者間に争いがない。）。
(1)　原告は，原告代表者が昭和４２年に興した繊維商社の生産部門として昭和４４年に設立され，当初はウール専門の工場（愛知県西春日井郡ａ町所在）として操業していたが，その後のアクリル需要の拡大から化合繊紡績を主力におくようになり，昭和５０年以降，Ｅ，Ｄの２工場を取得してメーカーや商社の加工委託を受けるようになった。なお，原告は４インチの長繊維を扱う梳毛紡績を専門としており，また，自社工場では紡績工程のうちの前紡及び精紡を担当し，その前後の工程であるトップ加工及び撚糸加工については外注していた。(2)　原告は，昭和５５年ころ，取引先であったＪ株式会社からＭ株式会社の仕事を紹介されたが，同社の仕事をするためには商社である被告Ａを通す必要があったことから，本件契約を締結して同被告との取引が始まった。なお，当時，原告が取引していた商社は，Ｎ株式会社，株式会社Ｏ及びＰ株式会社であった。(3)　本件契約締結当時，アクリルの需要は拡大傾向にあり，被告Ａは，メーカーからアクリル毛混糸増産の強い要請を受けていたため，その紡績加工先を是非とも確保したい状況にあった。そこで，当時の被告Ａ化合繊原料部第２課課長Ｋは，本件契約締結に先立ち，原告代表者に対し，原告工場の１００パーセント操業を確保できるよう努力するとして，被告Ａからの仕事に専念するよう強く要請した（もっとも，同被告以外からの受注を禁止する趣旨ではなかった。）。原告はかかる要請を受けて，それまで取引のあった商社等との取引を漸次打ち切り，被告Ａから発注される紡績加工のみに専念するようになり，その結果，営業部門を廃止し，昭和５７年ころには原告の生産量のほとんどを被告Ａの発注に依存するようになった。他方，被告Ａは，原告を重要中核加工先と位置づけていたが，このような協力加工先は原告一社ではなく，Ｑ，Ｒ等があったが，これらの加工先は被告Ａ以外からも一定量の受注をとっていた。そして，被告Ａは，メーカーや糸商からの発注を受けて原告ら加工先に紡績加工を委託していたが，どの紡績業者を選定するかについては，メーカーや糸商が指定する場合はそれが優先した。原告と被告Ａとの取引は，国内紡績業の変動によっても左右され，原告の操業率が６割程度になることもあったが，平成３年ないし４年ころまでは概ね拡大の傾向にあった。そして，原告は，上記のように取引額が拡大する中で，昭和６２年にＣ工場を取得し，リース契約により昀新式の機械設備を整えた他，Ｄ工場にも機械設備を備えた。また，原告は，平成９年５月ころ，生産性を上げるため，Ｅ工場を閉鎖してＤ工場に統合した。
(4)　国内梳毛紡績は，平成元年ころに生産量のピークを迎えたが，その後次第に安価な輸入品におされていき，特に平成５年以降はその減少が著しくなり，平成７年ないし８年ころになると，梳毛紡績業の海外シフトの動きが激しくなった。そうした中で，被告Ａは，平成９年に繊維原料部門の取引先を縮小していく方針をとった。
同年４月，Ｇ株式会社及びＨ株式会社からの原告向け発注を扱う担当者が被告Ａ化合繊原料部第一課課長のＳから羊毛合繊原料部の被告Ｂに交代した。なお，Ｇ株式会社は，加工先の主力をＱとしており，原告については，納期の急がない分を必要な時にだけ発注するというスポット的な加工先とみていた。また，当時，Ｊ株式会社及びＩ株式会社からの原告向け発注を担当していたのは，被告Ａリビング部第２課のＴ及びＵであった。
(5)　原告は，平成９年２月２６日，被告ＡからＧ株式会社発注のナイロン混糸３０トン（原綿構成は，１０２Ｖ（４インチ）が１５パーセント，７６Ｖ（３インチ）が８５パーセントである。）の紡績加工委託を受けた（なお，原告は，合意された原綿構成は，４インチのものが５５パーセント，３インチのものが４５パーセントであったと主張し，原告代表者は，その尋問において，被告Ｂとの電話でそのように確認したと供述するが，加工依頼書の記載内容と相違しているうえ，その違いについて首肯できる説明がなく，措信できないし，他に原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。）。ところが，納入された原綿は，短繊維である７６Ｖの割合が１００パーセントのものであったため，Ｃ工場で加工にかかったところ，梳毛紡績
を専門とする原告の


機械にはうまくかからず，加工は困難を極めた。そこで，原告は，同年３月１７日，被告Ａに対して加工不能である旨伝えたところ，同月１９日，Ｇ株式会社の技術者が応援のため原告Ｃ工場に派遣された。Ｇ株式会社としては，ナイロン混という構成や７６Ｖのカット長から原告の機械では加工しづらいであろうことはある程度認識していたが，加工賃を割増にしており，また，展示会への出品を予定していたため，その分だけでも加工して欲しいと強く要請し，また，翌２０日には１０２Ｖを２３．１パーセントとする構成の原料に入れ替えた。そして，原告は上記要請に応え，Ｃ工場でこの加工にかかりきりになり，同年５月末になってようやく加工し終えたが，従来の原料の加工日数に比して５３日の余分な日数を要した（以下この顛末を「本件原綿問
題」という。）。
この間，同年４月には加工賃８５０万円が原告に前払いされ，歩留まりロス分についてはＧ株式会社負担とすることになったが，原告代表者は，それでは不十分であるとして，同年５月２７日，Ｇ株式会社のＬ及び被告Ｂと面談し，両名に対して今回の加工紡績の件で１２００万円くらいの損失が生じたので，その半分の６００万円は負担して欲しいと要求した。これに対し，両名はこれに応ずる姿勢を示さなかったが，被告Ｂは原告の損失をできるだけカバーしたいと考え，その後にＧ株式会社と交渉した結果，今後Ｇ株式会社のトレロンの加工賃を１キロあたり１０円増にして月に３０トンの委託をすることにより月々３０万円ずつ返していくこと，Ｇ株式会社はマイヤー糸の需要があれば原告に発注するとの内諾を取り付け，同月２
９日，その旨を原告
に対してファックスで通知したが，「総額いくら返せるのかはまた相談させてください。」と付記した。原告代表者は，その後の同年６月１１日，被告Ａ大阪本社に出向き，被告Ｂに対し，今後Ｇ株式会社からの仕事が切れるようなら損失全額の１２００万円を負担して欲しいと要請したが，そのことについて特段の合意はされなかった。
(6)　被告Ａは，同年５月，Ｇ株式会社から，同年６月から９月にかけて加工すべき月間３０トンの糸の原告向け発注内諾を得ており，同年５月１９日，原告代表者に対し，①Ｃ工場分として月産３０トンを目安にＧ株式会社の2/32綛を加工し，生産に余裕が出た場合はＩ株式会社等他のメーカーからの紡績を受けること，②Ｅ工場分としてＧ株式会社の2/56Ｃを月間２０トン加工し，余力があれば他のメーカーの糸を加工することを打診した。原告代表者は，既にＪ株式会社のボンネル３０トン，Ｉ株式会社のベスロン２０トンを受託していたため，その返事を留保していたが，同月２９日になって，被告Ａとの間で，Ｃ工場分としてＧ株式会社発注にかかる2/32綛３０トンを納期６月末日の約定で加工委託するとの合意をし，同年６月１
７日には，Ｅ工場分として
2/56Ｃ２０トンを納期同年７月末日の約定で加工委託するとの合意をした。ところが，原告は，上記2/32綛の加工完了を同年９月１５日まで遅延し，上記2/56Ｃの完了については同月末日まで遅延した。
Ｇ株式会社及び被告Ａは上記納期遅れについて困惑し，Ｇ株式会社からの催促を受けた被告Ｂはしばしば原告に連絡したが，原告代表者は，いつごろどれくらい完了するかについての明確な返答をしなかった。そこで，Ｇ株式会社のＬは，同年７月２３日，名古屋に出向いて原告代表者に面談し，遅延している分の催促と今後の見通しをはっきりさせて欲しいと要請し，さらに，このままではＧ株式会社としても発注予定を根本的に考え直さなければならない旨を通告したが，原告代表者は具体的な見通しについて回答しなかった。
同年８月２６日になり，被告Ｂは，Ｇ株式会社紡績生産室のＶから，Ｅ工場９月分の原料投入を以て原告向け発注を打ち切るとの通告を受け，その旨原告に連絡した。　そして，Ｇ株式会社の原告向け発注は，同年９月１日発注分を以て打ち切られた。原告代表者は，その後の同年９月９日にＬに電話して発注打切りの理由を質問したが，その際，本件原綿問題による損失補償については言及せず，また，そのころ，被告Ａに対しても，本件原綿問題による損失補償について要求したり，問題にすることはなかった。
なお，被告Ａは，上記納期遅れのため，その後に原告向け発注を予定していた同年７月ないし９月までに加工すべき2/32綛については別の業者に加工委託することとなった。
(7)　原告は，被告Ａを通じて，Ｈ株式会社のキャゼット４８という銘柄の糸を１０年来紡績していたが，その間一度もＨ株式会社からクレームを受けるようなことはなかったが，平成９年６月に，初めて同年５月納入分の糸の重量不足を指摘された。その原因は，従来，加工賃原告負担，原料代被告負担で２パーセント程度入れ目（糸を多めに巻くこと）をしていたところ，担当者が被告Ｂに交代してから入れ目をしなくなったことに起因するものであった（なお，この点に関し，被告Ａは，上記担当者の交代前から重量不足のクレームがあったと主張し，被告Ｂの供述には，平成８年秋にも重量不足があったとＨ株式会社の担当者から聞いたとする部分があるが，同被告は，その時点での解決方法等につきＨ株式会社の担当者や前任者Ｓに直接確認したわけで


はなく，また，同人からの引継の際に，重量不足のクレームがあったということは聞いていないとも供述しているのであるから，同被告の前記供述部分は採用できず，他に被告Ａの上記主張を認めるに足りる証拠はない。）。このクレームの件に関し，原告代表者は，Ｈ株式会社の部長Ｗから，従来どおり入れ目をしてくれれば今後も取引を続けたいと言われたが，原告代表者は，被告Ａには従来のように原料代を負担する意思がないと受けとめており，そうすると，原告が入れ目の負担の全額を被ることになると予測して，これを受け入れなかった。その後の同年１２月２日，被告Ａは，Ｈ株式会社から，重量不足及び２本撚糸の中に４本撚糸が混入しているとのクレームと，あわせて原告への発注を打ち切るとの通告を受けたので，これを原告に伝えたところ，原告代表者は，東京のＨ株式会社本社に同行して説明したいと申し出たが，それ以上に対応策を申し出ることはなかった。そこで，被告Ｂは，原告代表者に対し，もう仕事を確保することはできないので，おやめになったらどうかと告げた。これに対し，原告代表者は，なんとかＨ株式会社だけでもつないで欲しいと要請した。被告Ｂは，これを受けて，Ｈ株式会社からの上記通告前の時点で，平成１０年１月から同年３月にかけて原告に発注する予定であったキャゼット４８の加工委託分につき，Ｈ株式会社に了解を取り付けたうえ，改めて原
告に発注した。なお，被告Ａリビング部第２課のＴらが担当するＪ株式会社及びＩ株式会社からの原告向け発注は，そのころ既に確保されていなかった。その後の平成１０年１月，被告Ａは，Ｈ株式会社から重量不足のクレーム代として９７万円の請求を受け，同年２月にその旨を原告代表者に伝えたが，原告はそれを負担するとの姿勢を示さなかったので，原告に対してそれ以上強く請求することを控えた。
(8)　原告は，被告Ｂの上記発言を一方的取引停止と受けとめ，被告Ａに対し，平成１０年４月２８日到達の書面で抗議するとともに取引の継続を申し出たところ，被告Ａは，同年５月２１日付け書面により，一方的取引停止ではなく，メーカーからの発注打切りによるものであると反論するとともに本件契約を解約する旨の意思表示をした。そして，同年６月，原告から被告Ａに上記Ｈ株式会社の昀後のキャゼット４８の加工委託製品の引渡しがなされ，その後両者の取引は途絶えた。なお，この時点において，原告が設備投資に利用したリース契約はすべてリース期間が満了しており，また，その支払は一社を除いて完了していた。(9)　被告Ａは，本件契約の解約の意思表示をした上記書面及び同年８月１０日付け書面において，本件原綿問題による損失について，補償の合意がなされたことは否定しつつも協議する用意があるとの意向を示していたが，平成１１年２月２日差出しの書面において，同被告に本件原綿問題の責任はないこと，また，Ｇ株式会社の加工賃上乗せ（１か月分）及び歩留まり補償金の免除として８０万円を既に支払っていること並びにその後の歩留まり補償金及び上記Ｈ株式会社からの重量不足のクレーム代の合計３３０万円についてその請求を猶予してきたことを理由に協議の意思を撤回した。
３　前記争いのない事実と上記認定事実を前提に判断する。
(1)　被告Ａの解約権の行使について
ア　本件契約は，被告Ａに対し原告への一定数量の発注を義務づけるものとは認められず，また，契約期間の定めがなく，３か月前の予告により解約できる旨の条項を含んでいる。
しかしながら，本件契約は，被告Ａが原告工場の１００パーセント操業を確保できるよう努力するので，同被告発注の仕事に専念するようにと強く要請し，原告がその要請を受けて締結されたものであり，しかも，原告は，それまで取引のあった商社等との取引を漸次打ち切り，その後２０年近くもの間，被告Ａから発注される紡績加工に専念して原告の生産量のほとんどを被告Ａの発注に依存してきたものであり，被告Ａの他の協力加工先であるＱ，Ｒ等に比してはるかに専属性が高く，同被告は，このような事情を十分に知っていたものと認められる。また，本件契約の期間については，当初は３年間とされていたが，昭和６１年に期間の定めのないものに変更されたが，このころになって，原告及び被告Ａとも，本件契約が相当長期
間継続するとの認識
を有していたことが窺われるのである。
かかる事情からすると，本件契約の継続性に対する原告の信頼は保護されるべきものであり，公平の原則ないし信義誠実の原則により，被告Ａの解約権の行使はそれ相当の制限を受けるものと考えられるから，やむを得ない特段の事情がない限り，相当の予告期間を与えるか相当の補償がなされないままの解約権の行使は許されないというべきである。
そこで，まず，被告Ａの解約権の行使にやむを得ない事由があったか否かについて検討する。
イ　Ｇ株式会社の発注打切りについて
前記認定のとおり，原告は，被告Ａから受注したＧ株式会社発注にかかる糸の加工委託について，Ｃ工場分については２か月半遅延し，Ｅ工場分については２か月遅延して，Ｇ株式会社や同被告を困惑させた。この間，被告Ａが番手変更等を指示したこと及び2/56Ｃを打ち切って2/28Ｃに仕掛かるよう指示したことは当事者間に争いがないところ，これらの事情がある程度上記各遅延に影響した可能性は否定できないとしても，むしろ，原告代表者が，その尋問において，ボンネル，ベスロンも並行して受注していることは被告Ｂは担当者として知っているはずであるのに，Ｇ株式会社において本当に要る分だけ優先して加工するとの打合せがなかったから，加工依頼書に書かれている納期については切実感を感じなかったとする趣旨の供述
をしていることから明
らかなように，原告代表者には受注時点から納期を遵守する意思が希薄であったことが昀大の理由であると認められる。しかも，原告代表者は，被告ＢやＧ株式会社のＬからの問い合わせに対して明確な返答をしなかったばかりか，このままではＧ株式会社としても発注予定を根本的に考え直さなければならないとの警告にも適切な対応をしなかった。そうした経過により，原告代表者の上記のような対応がＧ株式会社の原告に対する発注打切りを招き，その結果，被告ＡがＧ株式会社からの原告向け発注を確保できなくなったものと認められるから，Ｇ株式会社の発注打切りについて被告Ａの責めに帰すべき事由は見いだせない。
ウ　Ｈ株式会社の発注打切りについて


前記認定のとおり，Ｈ株式会社から発注打切りが通告されたのは，原告の加工品の重量不足が原因であり，重量管理は，本来，原告の責任に属するものである。もっとも，従前は，加工賃原告負担，原料代被告負担で２パーセント程度入れ目をすることにより，原告が重量管理を励行しないですんでいたことがあり，また，Ｈ株式会社も入れ目がなされるならば，原告への発注を継続したいとの意向を持っていたことは認められるが，他方で，被告Ａが従前どおり原料代を負担して入れ目に協力する義務があることを認めるに足りる証拠はなく，しかも，国内紡績業をめぐる経済情勢において，同被告がこのような特別の計らいを今後はしないと判断したことを非難することはできない。そうすると，原告が重量管理を励行しないで重量不足
の加工品を生じさせ
たことにより，Ｈ株式会社が原告に対する発注を打ち切ることとなり，その結果，被告ＡがＨ株式会社からの原告向け発注を確保できなくなったものというべきであるから，Ｈ株式会社の発注打切りについも被告Ａの責めに帰すべき事由はない。エ　Ｇ株式会社及びＨ株式会社以外のメーカーからの受注原告は，Ｇ株式会社及びＨ株式会社以外のメーカーからの受注も可能であったのに被告Ａはそのための努力を怠ったと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。かえって，前記認定のとおり，国内梳毛紡績業の衰退に伴う紡績業者間の競争の激化の中で，被告Ａリビング部第２課のＴらが担当するＪ株式会社及びＩ株式会社からの原告向け発注も既に確保できなかったことが認められるし，被告Ａが原告への発注を妨害したことを認めるに足りる証拠はない。オ　以上からすると，被告Ａが本件契約を解約したのは，メーカーからの原告向け発注を確保することができなくなったことに起因するもので，やむを得ない事由に基づくものであると認められるから，その余の点を判断するまでもなく，本件契約の解約を理由とする損害賠償請求は理由がない。
(2)　本件原綿問題に基づく損害賠償請求について
ア　原告は，被告Ａが事前に電話によって明示した構成とは異なる原綿を供給した債務不履行（不完全履行）が原因で本件原綿問題が生じ，損害を被った旨を主張するが，同主張を認められないことは前記認定のとおりである。もっとも，同被告が原告に対し，加工依頼書に記載された原綿構成とは異なる構成の原綿を投入したことは前示のとおりであるが，この点をとらえて同被告に不完全履行があったと言うこともできない。なぜなら，原告は，本件原綿の加工依頼については，それが結果として当初予定を５３日間も超過する作業を要する程度に困難な作業を内容としていたとしても，本件原綿構成では加工困難であることを認識しつつこれを承諾したことを自認しており，いわば本件原綿の投入を履行として認容しているとも言うこ
とができるからであ
る。
したがって，原告の被告Ａに対する本件原綿問題（債務不履行）を理由とする損害賠償請求は，いずれにしても理由がない。
イ　次に，原告の主張する補償約束について検討する。確かに，被告Ａには，加工賃仕事の原告に対して困難な仕事を頼んで損失を被らせたという認識があることは窺われるし，前記認定のとおり，原告代表者が１２００万円くらいの損失が生じたので，その半分の６００万円は負担して欲しいと要求したのに対し，被告Ｂは原告の損失をできるだけカバーしたいと考え，Ｇ株式会社と交渉し，トレロンの加工賃を１キロあたり１０円増しにして月に３０トンの委託をすることにより月々３０万円ずつ返していくこと，Ｇ株式会社はマイヤー糸の需要があれば原告に発注するとの内諾を取り付け，同月２９日，その旨を原告に対してファックスで通知したこと，被告Ａは，本件契約の解約の意思表示をした前記書面及び平成１０年８月１０
日付け書面において，
本件原綿問題による損失補償の合意がなされたことは否定しつつ，補償問題を協議する用意があるとの意向を示していたことが認められる。しかしながら，他方で，被告ＢはＧ株式会社と交渉してＧ株式会社の負担で原告の損失をカバーしたいと考えていたものと窺えることや，「総額いくら返せるのかはまた相談させてください。」と明記していることからすると，被告Ｂの上記通知が法的義務にまで高められていたとまで解することはできず，他に損失補償の合意が成立したことを認めるに足りる証拠はない。
ウ　以上からすると，被告Ａの本件原綿問題による債務不履行責任ないし補償約束を理由とする損害賠償請求は理由がない。
(3)　被告Ｂの不法行為責任
被告Ｂは，原告に対する与信枠を申請し，直接メーカーと交渉するなど，事実上原告の受注に影響を及ぼしうる立場にあったことは認められるが，同被告がメーカーからの原告向け発注確保のための努力を放棄したとか，原告の受注を妨害したとの事実，あるいは，クレームの際にＨ株式会社及びＧ株式会社への対応を誤ったとの事実，また，被告Ｂが積極的に原告を廃業に追いやったとの事実は，いずれもこれを認めるに足りる証拠はない。
また，原告は，被告Ｂが平成１０年２月ころ，被告Ａの大阪審査部に対して原告が同年３月に廃業するのでそれ以降は段ボールを売らないように告げたと主張し，原告代表者は，その尋問において，これに沿うかのごとき供述をするが，具体的な根拠を示さない推測であって採用できず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。以上からして，被告Ｂの不法行為を理由とする損害賠償請求は理由がない。
４　結論
以上のとおりであって，本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官　野田弘明
裁判官　日下部克通
裁判官　秋武郁代


平成１７年３月２５日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１４年(ﾈ)第３６８号損害賠償請求控訴，平成１５年(ﾈ)第４５号附帯控訴事件（原審・札幌地方裁判所平成１０年(ﾜ)第３１６２号）
口頭弁論終結日　平成１６年１１月１２日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの控訴のうち，原判決を取り消した上で本件を東京地方裁判所に移送する旨の裁判を求める部分を棄却する。２　前項において棄却した部分を除く本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨及び附帯控訴の趣旨
１　控訴の趣旨
（控訴人Ｃ及び控訴人Ｄ）
(1)　原判決を取り消す。
(2)　本件を東京地方裁判所に移送する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
（控訴人ら全員共通）
主文第２項及び第４項と同旨
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して１０億円及びこれに対する，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃについては平成１０年１２月３０日から，控訴人Ｄ，控訴人Ｅについては同月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は第１，２審とも控訴人らの負担とする。
(3)　仮執行の宣言
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，株式会社北海道拓殖銀行（以下「拓銀」という。）の代表取締役又は取締役であった控訴人らに対し，拓銀の株式会社栄木不動産（以下「栄木不動産」という。）に対する融資の際に，控訴人らには取締役としての善管注意義務違反等の法令定款違反があり，これによって拓銀が被った損害についての商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求権を拓銀から譲り受けたとして，損害金の一部である１０億円について，控訴人らの連帯による賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。原審は，被控訴人の本件請求のうち，１０億円の賠償請求については，いずれも認容し，遅延損害金については，拓銀の監査役による上記債権譲渡及びそれに付随する行為を追認する旨の通知が各控訴人に到達した日の翌日からの部分のみを認容し，その余の遅延損害金請求部分を棄却したところ，控訴人ら及び被控訴人は，それぞれの敗訴部分を不服として，前記第１記載のとおりの裁判を求めて，控訴及び附帯控訴をした。
１　争いのない事実及び各項掲記の証拠から容易に認められる事実
(1)　控訴人らの拓銀における役職（甲２８）
ア　控訴人Ａは，平成元年４月から平成６年６月まで拓銀の代表取締役頭取であった（乙イ２）。
イ　控訴人Ｂは，平成元年４月から平成５年６月まで拓銀の代表取締役副頭取であった。主な担当業務は，秘書業務及び人事業務であった（乙イ１）。
ウ　控訴人Ｃは，昭和６３年４月に拓銀の代表取締役副頭取に就任し，平成２年当時は，東京に駐在して，本州地区の統括業務を担当していたが，同年６月２８日に退任した（甲２８，乙ロ４８，４９）。エ　控訴人Ｄは，昭和６２年１２月に拓銀の常務取締役に就任し，平成２年当時は，東京に駐在して，東京業務本部長を務めていたが，同年６月に退任した（乙ロ４５，４６）。
オ　控訴人Ｅは，平成元年４月から平成５年６月まで拓銀の代表取締役副頭取で，平成２年２月当時は，東京に駐在して，国際本部長及び資金証
券本部長を務めていた（乙ハ４）
(2)　拓銀千葉支店（以下「千葉支店」という。）における本件関連取引の経緯ア　千葉支店は，昭和６３年７月ころ，Ｆとの間で取引を開始し，その後，Ｆの紹介により，栄木不動産とも取引を開始した。栄木不動産は，東京都江東区ａにある不動産売買等を目的とする株式会社であり，Ｇが代表取締役を務めていた。Ｆは，千葉市に所在する株式会社皆川の代表取締役であるが，栄木不動産の事業の協力者であり，契約の交渉や地上げに当たり，栄木不動産の営業本部長と称することもあった。（甲４，９，２３の１の１・２，３７の１，９５，乙ロ５２）イ千葉支店の平成２年１月当時の副支店長であったＨは，同月１０日，Ｆが持ち込んだ栄木不動産振出しの小切手（支払銀行は株式会社第一勧業銀行（以下「第一勧銀」という。）亀戸支店）について，Ｆの要請に応じて，支払銀行に対する確認や交換をすることなく持込小切手の即日入金払戻（いわゆる当日他券過振）を行い，同日以降，千葉支店は，Ｆの要請に応じて，ほぼ連日，同人が持ち込む栄木不動産振出しの小切手に対する当日他券過振を続けた。
過振出金した資金の大半は，栄木不動産の預金口座（小切手の支払銀行である第一勧銀亀戸支店の栄木不動産名義の口座等）に送金され，Ｆが前日持ち込んだ栄木不動産振出しの小切手の決済資金に充てられながら，過振金額は次第に増大していった。当時，Ｆ及び栄木不動産は，株式会社ケーヨー（以下「ケーヨー」という。）の株式の大量売買（仕手戦）を行っており，過振金額の増加部分は，この株式売買の資金に使用された。
（甲９，３３，原審における証人Ｉ）
ウ　千葉支店の平成２年２月当時の支店長であったＪは，同月１３日，上記過振の件を知り，同月２０日，東京業務本部へその旨報告し，その後間もなく，上記過振の件は，控訴人らの知るところとなった。なお，同日も，前日までと同様，当日他券過振が行われ，過振に係る小切手の金額は４４億９０００万円に達していた。同月２１日，２２日及び２３日の過振に係る小切手の各金額は，４８億４０００万円であった。


（甲９，２３の１の１・２，２３の２，３３，５７，６８，乙ロ１２）
(3)　拓銀における控訴人らの対応等
ア　控訴人らは，平成２年２月２６日，全員が出席して投融資会議（以下「本件投融資会議」という。）を開催した。その結果，栄木不動産から同社及びＧの所有物件等について根抵当権の設定（累積極度額は７７億円）を受けることを前提に，栄木不動産振出しの小切手の資金不足による不渡りを避けるために，拓銀から栄木不動産に対し，過振と同額（４８億４０００万円）の手形貸付けを行うこと，さらに，栄木不動産に対し上限２０億円の追加融資を行うことが決定された（甲９，１０の１）。なお，拓銀における投融資会議は，昭和５９年５月１０日の常務会（拓銀の取締役会規程により，取締役会権限事項の具体的細目の決定及び日常の業務を決定するために設置された機関で，頭取・副頭取・専務取締役及び常務取締役を構成員とし，経営に関する重要な方針について随時，書類による持ち回り等の方法で協議し，頭取が決裁することとされていた。）において設置することを承認された会議体で，具体的には，担当本部長の一般取引先授信権限であった３０億円を超える授信について，担当本部長からの付議によって，頭取，副頭取及び担当本部長限りで，かつ，持ち回り協議の方法で融資を決定することができることとされていた（甲３の１・２，乙イ５，７，乙ロ７の１・２，３５，３６）。イ　拓銀は，栄木不動産に対し，平成２年２月２６日，４８億４０００万円を手形貸付けの方法により融資し（弁済期は同年３月２６日。以下「本件手形貸付」という。），さらに，追加融資として，同年２月２６日に５億円，同月２７日に３億円，同月２８日に３億円，同年３月１日に３億６０００万円，同月２日に２億５０００万円，同月８日に１億４０００万円，同月１２日に１億５０００万円と，７回にわたり，合計２０億円を手形貸付けの方法により融資した（争いがない。以下「本件追加融資」という。）。
(4)　本件手形貸付及び本件追加融資後の経緯
ア　拓銀の検査部は，平成２年２月２８日から千葉支店における過振事故についての調査を実施し，その調査結果に基づいて，拓銀は，同年７月までにＨ及びＪを免職とし，控訴人ら各人について，それぞれ３か月間の役員報酬減額処分１０パーセント（控訴人Ａ及び控訴人Ｄについては２０パーセント）を実施したほか，控訴人Ｄは，同年６月に引責退任した（甲９，２９の１・２，３３）。
イ　栄木不動産は，平成３年２月１８日，１回目の手形不渡りを出し，同月２２日，東京地方裁判所に対し，和議開始を申し立てたが，同月２７日，２度目の不渡りを出したため，同年３月４日，銀行取引停止処分を受け，事実上，倒産した（甲２１，３０の２）。
ウ　拓銀は，平成９年１１月１７日に，経営が破綻し，平成１０年１１月１１日，株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という。）との間で，拓銀の役職員に対する損害賠償請求権等を含む資産を，同月１６日付けで整理回収銀行が買い取る旨の資産買取契約を締結した（ただし，後記２(2)ウのとおり，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，損害賠償請求権が売買されたことを争っている。）。拓銀は，同年１２月３日付けで，そのころ到達した内容証明郵便をもって，債権譲渡の事実を控訴人らに通知した。なお，上記各通知書には，いずれも本件に関わる譲渡債権の表示として，次のとおりの記載がなされていた。
「通知人が株式会社栄木不動産に次のとおり貸し付けたことによる通知
人の貴殿に対する一切の損害賠償請求権
(1)　平成２年２月２６日金４８億４千万円
(2)　平成２年２月２６日金５億円
(3)　平成２年２月２７日金３億円
(4)　平成２年２月２８日金３億円
(5)　平成２年３月１日金３億６千万円
(6)　平成２年３月２日金２億５千万円
(7)　平成２年３月８日金１億４千万円
(8)　平成２年３月１２日金１億５千万円　」
（甲１，２の１，２の２の１から５）
エ　整理回収銀行は，平成１０年１２月１５日，控訴人らに対する本件訴えを提起し，同訴状は，控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃに対しては同月２９日に，その余の控訴人に対しては同月３０日に，それぞれ送達された（顕著事実）。
オ　整理回収銀行は，平成１１年４月１日，株式会社住宅金融債権管理機構と，同社を存続会社とする合併をし，同時に現商号（株式会社整理回収機構）に改めた（顕著事実）。
カ本件手形貸付に係る４８億４０００万円については，いまだ返済されておらず，本件追加融資に係る２０億円については，担保物件の処分等により一部返済を受け，現在の残高は，１２億６８１６万４６７１円である（甲３５の２の３，３５の３の１，３５の４の１，３５の５の３）。
２　争点
(1)　本件訴訟の専属管轄について
（控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの主張）
本件は，被控訴人が請求の主体となって，商法２６６条に基づいて，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの取締役としての責任を追及している訴えであり，拓銀は本件訴訟における訴外会社である。そうすると，本件での商法２６８条１項の本店は，被控訴人の本店であり，本件訴訟の管轄は，商法２６８条１項により，被控訴人の本店所在地の裁判所である東京地方裁判所に専属する。したがって，専属管轄がない原審裁判所の判決を取り消した上で，本件を東京地方裁判所に移送すべきである。
（被控訴人の主張）
本件は，拓銀の取締役であった控訴人Ｃ及び控訴人Ｄに対し，商法２６６条に基づいて拓銀が被った損害の賠償を求めるものであり，この場合における商法２６８条１項の本店は，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄが取締役に就任していた拓銀の本店でなければならない。


したがって，本件訴えの管轄は，拓銀の本店所在地の地方裁判所である札幌地方裁判所に専属し，原判決には，専属管轄の違背はないのであるから，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの上記主張は理由がない。(2)　拓銀から整理回収銀行への債権譲渡の効力及び本件訴えの提起につい
ての拓銀監査役による承認の要否等について
（控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの主張）
拓銀が，本件請求に係る損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡したのは，整理回収銀行に本件請求訴訟を遂行させることを主たる目的とするものであったから，信託法１１条に違反する。
したがって，拓銀と整理回収銀行との間における本件請求に係る損害賠償請求権の債権譲渡契約は無効であり，被控訴人は，本件請求をすることができない。
（控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの主張）拓銀が，本件請求に係る損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡したことは，次の理由から無効というべきである。
ア　拓銀は，取締役会において，本件請求に係る損害賠償の請求金額や支払方法について決議をしていないし，控訴人らにその債権の内容を示した書面を送付していない。
イ　控訴人らに対して本件請求に係る損害賠償の請求をする決議をしたことは，解散決議をした拓銀の清算業務の範囲を超える。
ウ　拓銀と整理回収銀行との間の資産買取契約には，控訴人らに対する損害賠償請求権は含まれていなかった。
エ　拓銀が整理回収銀行に譲渡することができるのは金融債権だけであり，損害賠償請求権は譲渡ができない。
オ　拓銀の債権譲渡には，商法２４５条１項の決議がない。カ　拓銀の取締役に対する損害賠償請求権は，拓銀に固有の権利であり，譲渡することができない。
また，会社が取締役に対し訴えを提起する場合には，監査役が会社を代表することを要し（商法２７５条ノ４），したがって，仮に，会社が取締役に対する損害賠償請求権を譲渡することができるとしても，その場合には，少なくとも監査役が譲渡を承認することを要すると解すべきところ，本件においては，拓銀が本件請求に係る損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡した時点では，拓銀の監査役による譲渡承認の手続きは履践されていなかったのであるから，拓銀は，整理回収銀行に対し，本件請求に係る損害賠償請求権を譲渡できなかったのであるし，また，整理回収銀行が本件訴えを提起することもできなかったといわざるを得ない。そして，拓銀の監査役の譲渡承認や本件訴え提起についての承認を欠いたままの状態で，控訴人らが整理回収銀行からの本件訴え提起を甘受すべきいわれはなく，後に拓銀の監査役が追認したとしても，本件訴え提起の当初に遡って上記承認の欠如が追完されることにもならない。キ　拓銀から控訴人らに対してなされた債権譲渡通知は，本件請求に係る損害賠償請求債権の特定を欠いていた。
ク　控訴人らに対する損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡したことは，控訴人らを不利な立場にするものであり，権利濫用である。
（被控訴人の主張）
ア　上記控訴人らが主張する事由は，いずれも，拓銀が本件請求に係る損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡する上での有効要件又は譲渡障害事由となるものではない。
イ　すなわち，拓銀が，本件請求に係る損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡することが，拓銀の営業の全部又は重要な一部の譲渡その他商法２４５条１項所定の事由に該当するものではないし，清算中の会社が取締役に対する損害賠償請求権を譲渡することは会社の清算業務に付随するものであって，清算業務の範囲内のものである。また，会社が取締役に対する損害賠償請求権を譲渡するにあたって，その金額や支払方法を特定することは必ずしも必要とはいえず，当該取締役に対し，金額や支払方法を特定して通知することまでは要しないと解すべきである。ウ　上記控訴人らは，会社が取締役に対する損害賠償請求権を譲渡し，又は会社の取締役に対する損害賠償請求権を行使するには，必ず監査役の承認を要する旨主張するが，商法２７５条ノ４は，会社が取締役に対する損害賠償請求権を訴えによって行使する場合についての規定であって，当該損害賠償請求権を他に譲渡する場合や譲受人がこれを行使する場合には適用がないものと解すべきである。すなわち，同条は，訴訟の場における馴合いを防ぐ目的に基づくものであって，会社の取締役に対する債権の譲渡や譲渡後の第三者による訴求の場面にまで同条を適用する合理性はない。
仮に，本件において，拓銀から整理回収銀行への債権譲渡について，当時の拓銀監査役による承認を要するとしても，拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，拓銀の整理回収銀行に対する本件請求に係る損害賠償請求権の譲渡を含む資産買取契約及び一切の付随行為を追認するとともに本件請求に係る損害賠償請求権の内容及び請求金額を決定し，かつ，その旨を同月１２日までに全控訴人らに対して通知した。これによって，本件請求に係る損害賠償請求権の譲渡及びその後の本件訴訟の提起は遡って有効となったというべきである。
(3)　控訴人らの善管注意義務違反，忠実義務違反等による損害賠償責任の
有無について
（被控訴人の主張）


ア　取締役が法令又は定款に違反する行為をし，その結果会社に損害を与えたときは，当該取締役は，商法２６６条１項５号に基づき，会社が被った損害を賠償する責任を負う。同号にいう法令には，取締役の受任者としての一般的義務である善管注意義務を規定した商法２５４条３項（民法６４４条）及び忠実義務を規定した商法２５４条ノ３等の規定が含まれることは当然であるが，そのほかにも，会社を名宛人とし，会社がその業務を行うに際して遵守すべきすべての規定もこれに含まれる。ところで，銀行においては，銀行法１条が，銀行業務の公共性を明示し，もって銀行業務の健全性を強く要求していることからみても，銀行の取締役については，銀行業務の公共性，健全性の要請から，一般の営利企業の役員に比して，より厳格に業務遂行の責任を捉える必要がある。したがって，銀行の取締役は，融資実行の決裁に際しては，貸付け当時のみならず，予想できる範囲で，将来の経済状況，景気の動向，資産価格の動向，各業界の発展衰退の動向を踏まえながら，貸付けの対象である個々の企業の業種，規模，業績，経営者の能力，経営状況，保有資産，事業の発展衰退の見込み，希望する貸付けの額及び使途，貸付けの必要性，提供できる担保の内容及び額，債務の内容及び額，返済状況，返済資金の調達の方法及び見込み，貸付けの社会的妥当性等の諸事情を考慮して判断する必要があり，貸付けを希望する個々の企業につき，これらの諸事情に関する情報を収集し，取締役間で十分な議論を行うとともに，銀行業務の公共性及び健全性の特性や，銀行に対する社会的要請に照らして合理的な判断をしなければならない。イ　平成元年１１月ころ，Ｆ及び栄木不動産らは，千葉支店から受けた資金で，エスビー食品株式会社（以下「エスビー」という。）の株式の仕手戦を仕掛けた。これは平成２年１月には収束したが，控訴人Ｃ，控訴人Ｄらが面談をするなど，拓銀東京本部や控訴人らも関与することとなった。さらに，平成２年１月から２月にかけては，拓銀東京本部は，拓銀株の大量買占めをほのめかしつつ２０億円の融資を迫るＦ及び栄木不動産らのグループとの間で，拓銀株問題を何とか回避しつつ，栄木不動産への融資関係を処理したいとの思いから，せめぎ合いを続けていた。その昀中の平成２年２月２０日，千葉支店による過振事故が本部に報告された。同月２２日，控訴人Ｄは，Ｇと面談した。この席で，Ｇは，過振について陳謝したものの，ケーヨー株仕手戦の山場であったこともあり，仕手戦が失敗に終われば，即栄木不動産の倒産につながることから，ケーヨー株の信用取引保証金を捻出するため，追加資金供与による支援を強く要請した。翌２３日，控訴人Ｃの意向で，投融資会議の構成員（ただし，控訴人Ｅを除く。）に対する事故報告会が開かれ，控訴人Ｄから，栄木不動産によるケーヨー株の仕手戦は失敗に終わる可能性が高いこと等が報告され，栄木不動産に対する追加支援融資を行う方向で投融資会議を開催することが暗黙の了解となった。これと並行して，同月２２日，控訴人Ｄは，拓銀の元行員である不動産鑑定士のＫに対し，栄木不動産所有物件のうち１２物件について至急鑑定数字を出すよう依頼した。同月２５日，控訴人Ｄは，東京第二支店部の部長であったＬ，東京第二支店部の次長兼審査役であったＭ及びＪ支店長らとともに，保全対策について協議した。同日，Ｍらは，栄木不動産を訪れ，Ｇの了解のもと，不動産の権利証類を持ち帰り，引き続いて，担保の評価，契約書の作成等の担保関係作業にとりかかった。
翌２６日，本件投融資会議が開かれ，控訴人らのほか，Ｌ及びＭが同席した。会議自体は，控訴人Ｄが，「千葉支店の他券過振事故に伴う栄木不動産振出しの小切手金４８億４０００万円を決済するため，及び栄木不動産の資金繰り倒産を防ぐため，運転資金としての２０億円を上積みした６８億４０００万円を融資すべきである。」といった方針について概括的な説明をした上で，担保については，「５０億円から７０億円」あるいは「Ｋ鑑定士によれば担保十分ある。」などといった大雑把な話をし，融資関係書類もなく，目立った議論もほとんどないまま，約２０分程度で終了した。控訴人らは，エスビー株問題や拓銀株大量購入等に絡む経緯等を通じて，ケーヨー株の仕手戦の状況について現在何が問題となっているか，十分に認識していたが，実態としては，組織としての統一したコンセンサスが不明なまま，控訴人Ｄに一任の形で決裁が降りた形となった。その後，本件投融資会議において控訴人らが決定したところに従い，短期間のうちに，栄木不動産に対する総額６８億４０００万円の融資（本件手形貸付及び本件追加融資）が実行された。
ウ　ところで，銀行が貸出先に融資を行う場合，当然調査，検討すべき昀重要課題として，資金使途の確認，返済能力の検討，担保の調査等があり，拓銀においても，「貸出運営上の留意点」（甲１０１の１）として，これらの点が明記されていた。また，投融資会議は会議体である以上，十分な情報の下に適正な判断を行い得る手続，状況であることが，決裁を行う上で不可欠の前提となる。
ところが，控訴人らは，本件投融資会議において，本件追加融資の資金使途がケーヨー株の信用取引の証拠金あるいはこれを含んだ仕手戦収束資金であったことが明らかであるにもかかわらず，資金使途の確認や，真に２０億円が必要なのかという金額の妥当性の検討を意図的に避け，Ｇからの無謀な要求に漫然と従う形で決裁をした。本件手形貸付についてみても，それが過振小切手決済資金であることは明らかであったところ，過振を形式的に解消し，別の融資先への正常融資の形に切り替えるため，回収可能性がほとんどないことを知りつつ，新たに決済資金を融資した。拓銀において，こうした救済融資を行う義務も必要性もなかったことに加え，本件追加融資と同一時に同一相手方に対するまさに不可分な形で申請，決裁がされたこと等を勘案すれば，本件手形貸付は，過振行為の追認ないし過振隠蔽行為といわざるを得ない。特に，過振資金が仕手戦のような反社会的行為に費消されていたことを認識していながら，過振小切手決済資金を融資するとなれば，それは同時に仕手戦の事後的幇助に当たる。


また，控訴人らが，本件投融資会議において，回収財源，返済能力，返済目途の検討を十分に行っていたことを示す形跡は，全くない。殊に，仕手戦失敗がほとんど明らかなこの時期に，回収財源も明らかにせず，融資後１か月で６８億４０００万円もの大金が返済されるはずがないことは自明である。現に，控訴人Ｄは，本件投融資会議において，平成２年３月以降に栄木不動産が倒産する可能性が高いことを説明していた。さらに，本件投融資会議における決裁に至る意思決定過程や，その前提としての調査内容は，極めて杜撰であった。すなわち，本件投融資会議前に，拓銀内部において，融資につき，特定の組織あるいは担当者が具体的に調査，検討した形跡は見られない。融資判断に必要不可欠な担保評価についても，本件投融資会議の時点において，銀行内部の正式な評価作業は行われていなかった。本件投融資会議において，検討資料が全く存在しないまま，融資決裁がされた。
とりわけ，本件においては，前記「貸出運営上の留意点」は全く無視され，担保があるはずであるからという理由だけで，その調査，評価作業自体が銀行として行われる前に，融資決裁がされている。しかも，事後的な担保評価作業においても，倒産寸前の企業の担保評価に，「貸出先の企業活動の存続があってこそ担保として評価できるもの（開発方式による鑑定手法等）」を堂々と組み込んで数字を作り出すなど，基本から外れた欺瞞的な対応に満ちている。被控訴人側において，通常の担保掛目を用いて改めて適正に担保評価を行ってみても，その金額はせいぜい８億円程度にすぎないのであって，その意味では，実際の回収額が約７億円にとどまっているのは，もっともなことである。
エ　以上要するに，本件追加融資にも銀行融資一般における融資の基本原則が妥当するのであって，緊急・不可欠の融資であったなどとして融資の基本原則を修正するのは相当ではない。
そもそも，本件追加融資までの経緯に照らすと，本件追加融資は，銀行がしてはならない融資だったのであり，融資にあたっての内規（前記貸出運営上の留意点）に違反した上での担当役員の裁量を論じる余地はなく，担当役員相互の役割分担による具体的注意義務の減免を認めることもできない。また，本件追加融資自体が銀行としてしてはならない融資であったことに鑑みると，徴求した担保の評価が相当なものであったとしても，融資自体が不当であることに変わりはないのみならず，本件における杜撰な担保評価に照らすと，本件手形貸付及び本件追加融資は，千葉支店における過振事故を隠蔽する目的によるもので，上記杜撰な担保評価は，本件追加融資に見合うように作出されたに過ぎないものであったというべきである。
オ　以上のとおり，本件投融資会議において本件手形貸付及び本件追加融資を決裁した控訴人らの判断には，合理性が全く窺われず，控訴人らには，取締役として尽くすべき注意義務を怠った注意義務違反がある。本件手形貸付及び本件追加融資の残高は，合計６１億１６４６万９４６９円であるところ，現在も回収不能又は著しく困難な状態にあり，拓銀は，控訴人らの注意義務違反によって，上記残高と同額の損害を被った。カ　よって，被控訴人は，控訴人らに対し，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求として，上記損害金のうち１０億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金を連帯して支払うことを求める。
（控訴人Ａ及び控訴人Ｂの主張）
ア　本件投融資会議における各融資決定は，そもそも，被控訴人が主張するように，仕手戦資金として融資されたものではなく，既に千葉支店において発生した過振事故による損失を形式的に正規の処理ができる形にするとともに，その一部についてでも回復する目的で担保を徴求する方策としての，いわば時間稼ぎのためのものであり，本件手形貸付に伴う新たな出金はなかった。そして，控訴人らには，本件追加融資される資金の具体的使途についての認識はなく，認識する必要もなかった。換言すれば，２０億円の追加融資によって一時的に栄木不動産を生き延びさせることによって，５０億円余りの担保を確保できれば，その差額は，既に生じていた４８億円余りの過振の損害の回復に充てることができたのであり，極言すれば，２０億円の追加融資を超えた利益が１円でもあれば，目的は達成されたといい得る。
イ　過振事故発覚当時，Ｆらが仕手戦をしていたとの認識は，控訴人らにはなかったところ，控訴人らが，当時における対策として取り得る選択肢の一つとして，過振に係る栄木不動産振出の小切手を交換呈示して栄木不動産を倒産させ，関係者を告発提訴する強硬策があった。しかし，当時の栄木不動産は，銀行借入が数百億円に及ぶ中堅企業であり，倒産の引き金が拓銀の不祥事故であるということになれば，銀行団に与える影響と拓銀の信用上の損失は計り知れないほど大きく，マスコミの標的とされることも覚悟しなければならない。さらに，倒産となれば，不祥事故の４８億円余りはもちろんのこと，拓銀関連会社の貸付金５０億円余りも回収がほとんど期待できず，拓銀関連グループへの影響は甚大なものと予想された。そこで，第２の選択肢であるところの，２０億円を追加融資した上，４８億円余りの損害を少しでも多く回収すべく全力を傾注する方策をとることとした。
ウ　４８億円余りの過振の損害は，現金勘定として未整理のまま放置されていたが，実質的には栄木不動産の債務として存在していた。本件手形貸付は，この債務を振替取引によって手形貸付けとして正常化し，同時に過振を解消するところに本質があった。振替取引であるがゆえに，事前に回収の可能性を検討する必要もなかった。すなわち，過振の損害を回収できるに越したことはないが，仮に，回収が不可能であったとしても，生じる損害は同一であり，そうであれば，勘定科目を正常化し，過振を解消して処理しやすくする方が，拓銀にとって有利であった。本件追加融資についてみても，融資決定をしなければ明日にでも栄木不動産が倒産するという状況下で，不動産鑑定士の資格を有するＫが，当時認められていた鑑定手法に基づいて地価上昇中に作成した鑑定書によって，栄木不動産が差し入れた担保物件の実効担保価格（見込時価ベース）を５１億８７００万円と評価した上，これをもとに控訴人らが融資決定の判断をしたことは，緊急時における昀善の策であったというべきである。被控訴人は，担保掛目や融資基準との齟齬を論難するが，本件は，既に生じた損害の目前の現実の回収が問題となっていた異例の事案であって，通常の融資案件とは全く事情が異なる。


なお，投融資会議における役員の担当事項は各役員によって異なり，本件追加融資についての具体的な調査や担保評価の報告を担当したのは控訴人Ｄであり，控訴人Ａ及び控訴人Ｂとしては，控訴人Ｄからの調査報告等に基づいて本件追加融資について判断するほかなく，したがって，控訴人Ａ及び控訴人Ｂとしては，担当役員であった控訴人Ｄからの報告を前提として，判断をすれば足り，また，控訴人Ｄから報告を受けた際には，その報告の真実性や信用性を疑うべき特段の事情もなかったのであるから，控訴人Ａ及び控訴人Ｂにおいて，それ以上に控訴人Ｄからの報告事項について再調査をするといったような義務はなかったというべきである。
したがって，控訴人Ｄから受けた報告を前提とする限り，本件投融資会議において各融資を是認した判断そのものに誤りはなかったのであり，その点について，控訴人Ａ及び控訴人Ｂに注意義務の違反はなかったというべきである。
エ　以上のとおり，控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，担当者から過振の事実とその解消及び回収のための手段について合理的な説明を受けた上で，各融資を相当と判断したものであり，何ら注意義務違反の事実はない。なお，その後の不動産価格の暴落という予測できない事情による損失については，同控訴人らにおいて，何ら責任を負ういわれがない。
（控訴人Ｃ，控訴人Ｄの主張）
ア　本件は，被控訴人が，商法２６６条に基づいて控訴人らの取締役としての損害賠償責任を問うものであるところ，控訴人らは，訴外の第三者である拓銀の取締役であって，被控訴人の取締役ではなかったから，控訴人らが商法２６６条に基づいて被控訴人に対する取締役としての損害賠償責任を負ういわれはない。
イ　投融資会議は，昭和５９年５月１０日の常務会で決議されて以来，平成８年に事実上その役割を終了したが，この間を通じて，拓銀の正式機関として規程上に認知されたことは一度もなく，会議という名前を冠しているが，合議体としての実態を伴わない中途半端な機関であった。その発足の経緯から明らかなように，高額な融資案件について頭取によるスピーディーな融資を実現するために作られた対外的効果に重心を置いた頭取の諮問機関にすぎず，合議体でも決議機関でもない。また，会議出席者の意見を記録することもなかった。
したがって，融資を決定するのは頭取であり，投融資会議参加者が本件手形貸付及び本件追加融資を決定したものではないし，投融資会議参加者に取締役会出席者と同様の責任を課すべき前提も欠いているのであるから，本件手形貸付及び本件追加融資に関して，控訴人らが投融資会議に参加したというだけで取締役としての責任を負ういわれはない。ウ　本件手形貸付は，既に発生していた過振事故による損害４８億４０００万円を栄木不動産に対する貸金に切り替えたものである。栄木不動産に対して，現実に金銭が送金された事実はなく，新たに融資が行われたものではないから，これにより控訴人Ｃ及び控訴人Ｄが責任を負ういわれはない。
エ　過振事故の発生について，千葉支店から相談を受けた拓銀東京業務本部は，平成２年２月２０日から２５日までの切迫した期限の中で解決策を策定しなければならなかった。
解決の第１案として，栄木不動産の担保提供を求めず，ＧとＦを刑事告訴して資産を差し押さえ，法に従って強制的に回収を図る方法が考えられたが，これでは，栄木不動産の倒産により拓銀グループで昀悪７５億円から１００億円の不良債権を抱えることになると予測されたし，千葉支店の事故当事者に告訴が及ぶことにより拓銀の信用面のイメージダウンは計り知れず，被害金の回収も期待し得ないことが予測された。他方，第２案は，栄木不動産を存続させ，４８億４０００万円の損害金を手形貸付債権に切り替え，担保物件をできるだけ提供させて，その処分により回収を図るという案であった。栄木不動産を存続させて担保を取得するため，２０億円の運転資金の融資申出にも応ずることとするが，第１案に比べて損失は明らかに少ないし，拓銀の信用面への影響を避けることもできるというものであった。
控訴人Ｄは，千葉支店の同意を得た上，以上の２案を本件投融資会議に付議することとした。また，頭取や副頭取に対しても，随時報告を行っていた。
オ　第２案を選択した本件投融資会議の結果をみても，栄木不動産に対する４８億４０００万円の手形提供の要求は，それ以前に拓銀から流失した違法行為（過振）による損害金を正規の貸付金に転換するためのものにすぎず，栄木不動産に対して一切金銭の支払は行われていない。２０億円の融資については，栄木不動産から申し受ける担保確保のため，及び同社の資金繰りによる倒産を防ぐために，２０億円を上限に分別して支援したやむを得ざる措置であり，控訴人らの判断に誤りはない。また，栄木不動産から提供を受けた担保物件の評価を見ても，本件投融資会議の時点における評価は，不動産鑑定士の作成した根拠のある時価評価を基準にしたものであり，その後行った評価手続（乙ロ１４）は，拓銀の規程や手引に基づくもので，何らの違法性はない。なお，その後の物件の減価の原因は，主として，バブル崩壊によってとりわけ商業地域の地価下落が急激であったこと，栄木不動産倒産後，担保物件の処分が，任意売却ではなく，すべて競売となったこと，拓銀の競売申立てが遅れたこと，拓銀の回収態勢が弱体化したこと等が主要因である。
カ　そもそも，本件のような場合には，取締役の経営判断による裁量に委ねられるところが大きく，いわゆる経営判断原則が適用されるべきである。そして，経営判断における注意義務違反については，取締役が判断対象となる事実の認識について不注意な誤りがなかったかということとその事実に基づく意思決定が通常の企業人として著しく不合理なものでなかったかいう視点から審査されるべきところ，本件における上記第２案選択の過程における前提事実の認識に不注意な誤りはなく，また，第２案選択の意思決定は，合理的な裁量の範囲内のものであったというべきである。
キ　以上のとおり，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄについては，何ら責任はない。
（控訴人Ｅの主張）


ア　被控訴人の請求額のうち，４８億４０００万円については，千葉支店で起きた過振事故により回収不能となった損害金を過振先であるＦから栄木不動産に肩代わりさせたものであるから，本件手形貸付によって拓銀に同額の損害が発生したものではない。したがって，損害賠償請求の対象となり得るのは，残り２０億円の本件追加融資だけであるところ，これについては，栄木不動産より，２０億円を支援してくれればＦの債務を肩代わりして自己の債務とした上，全所有物件を担保に入れる旨の申入れがあり，控訴人Ｅとしても，限られた時間内に判断しなければ栄木不動産が倒産してしまうという緊迫した状況下，栄木不動産の申出を断り同社を倒産させて４８億４０００万円が回収不能となるよりは，申出を受けて担保を取得した上，その担保から２０億円以上を回収できれば，４８億４０００万円の損害の一部でも回収に充てることができ，拓銀にとって得であると判断し，融資の承認を行ったものである。その判断が合理的で善管注意義務や忠実義務に違反していないことは明らかである。
イ　控訴人Ｅの本件追加融資の承認の判断が，具体的な法令及び定款に違反しているかどうか，忠実義務に違反しているかどうか，判断の前提となる事実の認識（及びそのための事実調査）に不注意な誤りがあったかどうか，意思決定の過程及び内容に不注意な誤りがあったかどうかといったいずれの要素から見ても，経営判断としての裁量の範囲を逸脱するものではなく，善管注意義務や忠実義務に違反する事実はない。ウ　すなわち，控訴人Ｅは，平成元年末にエスビーに対する融資を決議する際，エスビー株がＦや栄木不動産に買い占められ，それを買い戻すための代金を融資するという説明の中で，Ｆや栄木不動産の名前を聞いたのみであり，その間，拓銀が従前のＦや栄木不動産との間でどのような交渉を続けていたのか，知る由もなかった。Ｆや栄木不動産がケーヨー株について仕手戦を行っていたことや，本件の過振事故の経緯等に関する説明は，本件投融資会議の場で初めて説明を受けた。
その上で，こうした説明内容をもとに，控訴人Ｅの注意義務違反の有無について具体的に見ると，まず，本件追加融資を承認するに当たり，被控訴人が主張するような責任追及等の先延ばしの意図はなく，何ら法令定款違反行為はない。本件追加融資の承認を判断する上での前提事実について，その認識及び調査に誤りはないし，判断内容も合理的である。殊に，昀も重要な担保の評価額の点については，直ちに不動産鑑定士に鑑定を依頼し，登記簿謄本を取って先順位抵当権の額を調査し，主な物件の実査を行うなどの作業をしており，その上で，担保価格が５５億円から１００億円であること，時価余力にして３０億円から７０億円が見込まれること等の報告を受けたものである。ここで報告された評価額は，限られた時間の中で収集し得た昀大限の情報であり，何ら不注意な誤りはない。この点，被控訴人は，開発法について種々論難しているが，開発法自体は，不動産鑑定基準の中に定められた正式な鑑定手法であり，再開発ができた場合の利益を見込んだ方法では決してなく，再開発の可能性を想定しつつも，あくまで素地としての価格を求める手法なのであるから，被控訴人の主張は当たらない。こうした鑑定評価にもかかわらず，少額の回収しかできなかったのは，バブル崩壊により不動産価格が予想できないほど急落したためであり，当時の経済情勢を踏まえるならば，結果として回収できなかったことは，控訴人らの責任ではない。なお，担保徴求物件についての担保余力の評価は，融資判断時点における評価によるべきであって，融資実行後の担保評価によるべきではない。
また，本件追加融資のように担保徴求が昀大の目的となる案件においては，追加融資額と徴求担保とを比較して，担保徴求による追加融資の方が有利であるとの比較判断がなされた上で，融資が実行されるのであるから，事後的に，徴求担保による現実の回収額がそのために融資した追加融資額を少しでも下回れば，追加融資自体が遡って不当であったというのは相当でない。そして，平成２年２月２２日の投融資会議当時における栄木不動産の担保余力（回収見込額）は，少なくとも２４億７７６０万円以上あったというべきであるから，本件追加融資を実行した控訴人らの判断に誤りはなかったというべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，本件訴訟について，被控訴人が請求の主体となって控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの取締役としての責任を追及している訴えであるから，その管轄は，商法２６８条１項により，被控訴人の本店所在地の裁判所である東京地方裁判所に専属する旨主張するが，同主張は，上記控訴人ら限りの独自の主張であって，採用することはできない。
すなわち，商法２６８条１項にいう「会社」は，当該取締役が就任中の又は就任していた会社を指すことは明らかであるところ，本件は，拓銀の取締役であった控訴人Ｃ及び控訴人Ｄに対し，商法２６６条に基づいて拓銀が被った損害の賠償を求めるものであるから，この場合における商法２６８条１項の本店は，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄが取締役に就任していた拓銀の本店でなければならない。
そして，本件記録によれば，本件訴えは，平成１０年１２月１５日に原審裁判所に提起されたものであるところ，当裁判所の職権に基づく調査嘱託の結果によれば，拓銀の平成１０年１２月１５日現在の本店は，札幌市ｂ区ｃｄ丁目であるから，本件の第１審の管轄は，原審である札幌地方裁判所に専属していたことが明らかである。
したがって，専属管轄違背をいう控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの主張は，理由がない。
２　争点(2)について
(1)　控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，拓銀から整理回収銀行に対する売却資産中に控訴人らに対する損害賠償請求権を含めることが信託法１１条に違反するものである旨主張するところ，本件における被控訴人からの訴え提起以前に，拓銀が原告となって訴えを提起した事実が認められるものの，そのことのみを捉えて，上記資産売却が，もっぱら訴訟信託を目的とするものであったと認めることはできない。また，甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば，上記資産の売却は，拓銀破綻後における預金者保護の一環として預金保険機構が特別資金援助をするなどして実行されたものであること，被控訴人（旧整理回収銀行）は，旧大蔵省が発令した業務改善命令に基づいて設置された与信調査委員会による調査結果及び拓銀という都市銀行が破綻したことについての国民世論に照らし，控訴人らに対する民事上の責任追及を相当と判断し，本件訴え提起に至ったことが認められ，こうした経緯に鑑みると，上記資産売却をして信託法１１条に違反するものということはできない。
したがって，上記控訴人らの主張は理由がない。


(2)　次に，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求権は，取締役の法令定款違反行為を責任原因とするものであるが，その性質において，一般の債務不履行に基づく損害賠償請求権と異なるところはない。ただ，会社の取締役に対する責任追及が訴訟の場で行われる場合に，他の一般業務と同様に取締役会及び代表取締役に訴えの提起及び訴訟の進行を委ねると，いわゆる馴合いによる訴訟が懸念されることから，商法２７５条ノ４は，会社と取締役の馴合いを防止するために，会社が取締役に対して訴えを提起する場合については，監査役が会社を代表する旨を定めたものである。それは，会社と取締役との紛争を訴訟によって確定させる場合の規定であって，訴訟以外の方法による任意の賠償等についてまで必ず監査役が会社を代表すべきことを定めたものではない。また，会社の取締役に対する損害賠償請求権等が第三者に譲渡されることや譲渡後に第三者が当該取締役に対し，譲り受けた損害賠償請求権の履行を求めて訴えを提起することは，商法２７５条ノ４が目的とする，会社との馴合い訴訟の防止の趣旨に反するものでもない。もっとも，第三者への譲渡そのものが馴合いによる解決を目的として行われたような特段の事情が認められる場合には，商法２７５条ノ４の潜脱行為と評価した上で，監査役による譲渡又は監査役の譲渡承認を要すると解する余地がある。
これを本件についてみるに，拓銀から整理回収銀行に対する売却資産中に控訴人らに対する損害賠償請求権を含めたことが商法２７５条ノ４の趣旨を潜脱する目的でなされたと認めるべき証拠もない。むしろ，馴れ合い訴訟を防止する観点からは，自行の取締役に対する損害賠償請求権については，破綻した金融機関の債権回収を主たる目的のひとつとする整理回収銀行へ譲渡することこそが，経営破綻した拓銀の選択として好ましいものであったとすらいうべきである。
したがって，商法２７５条ノ４違反をいう控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの主張は理由がない。
(3)　なお，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，拓銀の控訴人らに対する損害賠償請求権の譲渡制限事由等について，上記のほかにも縷々主張するが，いずれも同控訴人ら独自の見解であって採用できない。すなわち，資産買取契約に損害賠償請求権が含まれていないとの主張部分については，証拠（甲２の１）によれば，拓銀と整理回収銀行との間の資産買取契約書第３条(2)において，拓銀の栄木不動産に対する貸金債権を含む貸出金及び拓銀の役員に対する損害賠償請求権を買取資産の内容とすることが明記されており，拓銀の控訴人らに対する損害賠償請求権が整理回収銀行に譲渡されたことは明らかであり，これを覆すに足りる証拠はない。また，損害賠償の請求金額等の決議，書面送付等がないとの主張部分については，そもそも，会社が取締役に対して損害賠償請求をするにあたって上記控訴人らが主張するような決議あることを要するとは解されないのみならず，損害賠償請求権を他に債権譲渡するにあたって，譲渡前に請求金額を確定する必要があるとは解されないし，債務者である取締役に対して債権の内容を詳細に記載した書面を送付しなければならないとも解されず，本件において，拓銀が平成１０年１２月に送付した同月３日付け通知書（甲２の２の１から５）各記載の譲渡に係る債権についての前記事案の概要１(4)ウ摘示のとおりの記載をもって債権の特定に欠けるところはないものと解するのが相当である。さらに，拓銀の控訴人らに対する損害賠償請求権は，拓銀の営業の全部又は重要な一部とは認められないから，これを譲渡する場合に商法２４５条１項による決議が必要であるとは解されず，その余の各主張についても，いずれも，上記控訴人ら独自の前提に基づくもので採用することができない。
また，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，被控訴人の本件請求が商法２６６条に基づいて控訴人らの取締役としての損害賠償責任を問うものであるのに，控訴人らは，訴外の第三者である拓銀の取締役であって，被控訴人の取締役ではなかったから，控訴人らが商法２６６条に基づいて被控訴人に対する取締役としての損害賠償責任を負ういわれはない旨主張するが，本件請求は，控訴人らに対して拓銀の取締役としての責任を追及するものであることは明らかであるし，被控訴人が拓銀の控訴人らに対する損害賠償請求権を譲り受けたことが認められることは，前記のとおりであるから，上記控訴人らの主張は，採用しない。
３　争点(3)について
(1)　本件手形貸付，本件追加融資に至る事実経過
前記事案の概要摘示の事実と証拠（乙イ１，２，乙ロ４５，４８，乙ハ４，原審における証人Ｎ，証人Ｏ，控訴人Ｄ本人，控訴人Ｃ本人，控訴人Ｅ本人，控訴人Ｂ本人，控訴人Ａ本人及び以下の各項に掲記のもの）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件手形貸付及び本件追加融資に至る経過として，次の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　千葉支店は，昭和６３年７月ころから，Ｆとの間で取引を開始し，平成元年５月２日，Ｆの紹介で，栄木不動産に対し，土地購入資金として２億５０００万円を貸し付けた。（甲５の１ないし４，９，２３の１の１・２）イ　平成元年１０月２７日，同年１１月１７日及び同月２０日，当時，千葉支店次長（渉外専任）であったＨは，Ｆが栄木不動産振出しの小切手（支払場所は第一勧銀亀戸支店等であり，金額は，それぞれ６０００万円，５億円及び３億円である。）を同支店に持ち込んだ際，Ｆの要請に応じて，これを現金による入金があったものと仮装して，Ｆの普通預金口座に入金する等の処理をした。
さらに，同月２２日，Ｈは，Ｆが栄木不動産振出しの小切手（支払場所は第一勧銀亀戸支店，券面額は７億５０００万円）を千葉支店に持ち込んだ際，Ｆの要請に応じて，同日，その小切手を交換に回す前に，Ｆの普通預金口座に同額を入金し（当日他券過振），これを事後的に当時の副支店長であったＰに伝えた。同月２９日及び３０日にも，Ｆに対する当日他券過振が同様の方法で行われた。
その後も，千葉支店では，Ｆに対して，栄木不動産振出しの小切手による当日他券過振が続けられた。
なお，拓銀においては，小切手等が呈示のため持ち込まれたときに取引先の支払可能残高を超えて支払をする過振を容易に認めることは事故につながる危険性が懸念されるところから，従前より，特に他券過振（過振のうち，取立確定前の他券を見合いとする支払）については，当該他券の決済見込みについて十分注意するよう留意を促すとともに，事故報告等についても内部規定を定めていた。


（甲９，２３の２ないし４，３６の１・２）
ウ　平成元年１１月ころ，千葉支店において，Ｆ及びＧらが，上記過振による資金等を利用して，エスビーの株式を大量に取得するなど，仕手戦を仕掛けている状況が判明するに至った。
このころ，エスビーは，Ｆに対して自社株を買い戻すための交渉をしていた。
なお，Ｆらによるエスビー株の仕手戦が収束したのは平成２年１月１６日であった。
（甲８の１・２，９，２３の２ないし４，３３，５７，６７）エ　平成２年１月４日，Ｆから千葉支店に対し，栄木不動産あてに２０億円を融資するよう申入れがあった。千葉支店の報告を受けて，Ｌ第二支店部長及びＪ支店長らは，同月１１日，Ｆと面談した。その際，Ｆは，エスビー側に株を良心的に譲渡したこと，Ｆが拓銀株を８００万株保有していることなどを述べていた。
同日，拓銀においては，頭取（控訴人Ａ），副頭取（控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｅ）及び担当本部長（控訴人Ｄ）をもって構成する投融資会議の場で，Ｆに対する今後の対応等に関する協議を行ったが，融資の可否につき，この時点で結論は出なかった。
その後，Ｌ部長及びＪ支店長が同月１６日にＧを訪問した上で，同月１８日，投融資会議の場で，栄木不動産に対する２０億円融資の案件が再度協議された（控訴人Ｅは，欠席）ものの，結論は出なかった。（甲２３の１の１・２，２３の２，２６の１・２，２７の１ないし３，５７，６７，６８）オ　上記の期間中の平成２年１月１０日，千葉支店のＨ副支店長（同月４日に次長から副支店長に昇進した。）は，Ｆが持ち込んだ栄木不動産振出しの小切手（金額９億２０００万円，支払銀行第一勧銀亀戸支店）について，Ｆの要請に応じて，当日他券過振を行った。同日以降，Ｆは，ほとんど連日，千葉支店に栄木不動産振出しの小切手を持ち込み，過振を要請した。Ｈ副支店長らは，Ｆの要請に応じて，当日他券過振を続けた。過振出金した資金の大半は栄木不動産の口座に入金され，Ｆが前日に持ち込んだ栄木不動産振出しの小切手の決済資金に充てられていた。過振金額は連日増加し，過振出金された金員のうち，小切手の決済資金に充てられなかった部分（すなわち，過振金額の増加部分）は，ケーヨーの株式売買の資金に使用された。この間，Ｈは，Ｆから，ケーヨーの株式の買増し資金が必要であること，Ｆとケーヨー側との交渉（Ｆからケーヨーに対する株式引渡しの交渉）は早期に調う見込みであり，これによって過振解消も可能であること等を聞かされていた。
（甲９，２３の２，３３，乙ロ１２）
カ　Ｊ支店長は，平成２年２月１３日，この当日他券過振の事故を知った。過振金額は３５億７０００万円になっていた。当日他券過振は連日行われていて，過振を停止すると，栄木不動産振出しの小切手は，たちまち不渡りになることが明らかであった。しかし，Ｊ支店長は，Ｈから，Ｆによるケーヨー株売却によって同月２１日には過振解消が可能である旨，報告を受け，これを信用し，現在株式の買取りの交渉が行われており，ケーヨーの仕手戦が間もなく決着し，同月２１日までには過振は解消されると考え，過振事故を東京業務本部に伝えなかった。だが，その後も，当日他券過振は続き，過振額は増大していった。
（甲９，２３の１の１・２，２３の２，３３，４５，乙ロ１２）キ　Ｊ支店長は，平成２年２月２０日（火曜），東京業務本部の第二支店部次長であったＭ，審査役であったＱらに過振事故を報告した。その際，Ｊ支店長は，過振による資金がケーヨー株の仕手戦に使われていた旨説明した。同日の過振額は４４億９０００万円になっていた。東京業務本部は，Ｊ支店長に対して，過振残高の凍結と過振解消の折衝，担保の取得等を指示した。Ｊ支店長は，同日，Ｇに会い，過振解消を要求した。Ｇは，ケーヨーの株式売却が延びているので今少し待って欲しい，担保を差し入れると答えた。
（甲９，２３の１の１・２，３３，３４の５，６８）
ク　控訴人Ｄ及び控訴人Ｃは，平成２年２月２１日（水曜）までに，この過振事故発生の報告を受けた。千葉支店では同日も当日他券過振が行われ，金額は４８億４０００万円になった。
同月２２日（木曜），Ｇが東京業務本部を訪れた。控訴人Ｄは，Ｌ部長及びＪ支店長同席の上，Ｇと面談した。この席で，Ｇは，過振について陳謝するとともに，３月８日までにはケーヨー株の問題も決着する見込みであること，拓銀に対し担保の提供をすることなどを話した。東京業務本部では，①ケーヨーの株式売却が短期間のうちに決着する見込みはないこと，②Ｆには担保権が設定された自宅以外にみるべき資産がなく，債権を回収できる可能性はないこと，③過振による資金は栄木不動産が実質的に使用していること，などの事情から栄木不動産から回収を図ることにし，栄木不動産から担保を取得する方針を決めた。同年２月２２日，控訴人Ｄは，拓銀のＯＢで不動産鑑定士をしていたＫに対し，栄木不動産所有の１２物件について，至急鑑定するよう電話で依頼した。この際，控訴人Ｄからは，机上鑑定でよいから２日余りで鑑定結果を返答してほしいこと，時間がないので，地上げ途上物件を含め，すべて更地評価でよいこと等の依頼条件が伝えられた。
同日も千葉支店では当日他券過振が行われたが，金額は前日と同額であった。
（甲９，２３の１の１・２，３３，３４の６，３９の１，９６，乙ロ１３）ケ　平成２年２月２３日（金曜）の朝，電話会議の方法により，控訴人らが参加して（ただし，控訴人Ｅは除く。），事故報告会が開かれた。席上，控訴人Ｄから，事故の事実関係，前日のＧとの面談結果，とくに栄木不動産から担保提供を受けること等の報告，説明がされ，今後の対応について協議された。出席者からは，担保の提供を受けて，過振金額に見合う金額を融資することについて，異論は出なかった。


この日も前日と同様に，Ｆが千葉支店に対し第一勧銀亀戸支店を支払銀行とする小切手を持ち込み，千葉支店は，前日と同様に，４８億４０００万円の過振出金を行った。この小切手は，同日午後，交換に回され，拓銀は第一勧銀からこの小切手の金額４８億４０００万円を受け取った。
（甲９，２３の１の１・２，７８）
コ　平成２年２月２４日（土曜），Ｋから控訴人Ｄに対し，電話による口頭連絡の形で，鑑定結果の報告があった。１２物件の総額は，約１５５億円という内容であった。
同日午前１１時２０分ころ，ＧからＪ支店長に電話があり，Ｇは，２月２６日（月曜）の資金繰りが狂い，同日に７億円が必要である，当面の資金として２０億円の追加融資をしてほしい，と要請してきた。さらに，同月２４日，午後３時３０分ころ，Ｇが千葉支店を訪れ，Ｊ支店長らに対し，資金繰りが厳しく同月２６日に７億円が必要であること，担保は栄木不動産が生き抜いて価値が出るが同社が倒産すると価値はないこと，拓銀から２０億円の追加融資をしてほしいこと，第一勧銀からの調達は難しいこと，拓銀で融資ができないなら日本エンタープライズディベロップメントに頼むので拓銀に担保提供はできないこと等を述べて，追加融資を強く要請した。これに対し，Ｊ支店長は，追加融資はできないと拒絶した。同月２４日午後９時ころ，Ｊ支店長とＧが電話で折衝した。Ｇは，２０億円の追加融資を求めたが，Ｊ支店長は，２０億円については，主力銀行である第一勧銀など他の金融機関から調達するようにと答えた。
（甲３９の１・２，５８，６８，９６）
サ　平成２年２月２５日（日曜），控訴人Ｄは，Ｌ部長，Ｍ次長，Ｊ支店長らとともに，保全対策について協議した。
Ｍらは，同日午後３時ころ，栄木不動産を訪れ，Ｇの了解のもと，担保設定に必要な不動産の権利証類を持ち帰った。このときにも，Ｇは前日と同様の話をして，追加融資の申入れを行った。Ｇは，第一勧銀等から融資を受けることは困難であると話した。
この後，Ｍは，翌日の本件投融資会議に案件を付議するための準備作業にとりかかったが，申請書や担保評価に関する資料等は，会議前に完成しなかった。
（甲５８，６８，９６，乙ロ１３）
シ　平成２年２月２６日（月曜）午前９時ころから，控訴人らが全員参加して，本件投融資会議が開催された。まず，控訴人Ｄから，同月２１日に拓銀千葉支店の過振事故が発覚したこと，翌２２日にＧが来行し，ケーヨー株の件が同年３月８日に決着するので，同日を返済期日とする手形貸付けに切り替えてほしいという申入れ及び担保を提供する旨の話があったこと，同年２月２４日の段階で，Ｇから，ケーヨーとの話合いが付かず，同月中にあと２０億円（４８億４０００万円と併せて合計で６８億４０００万円）が必要で，拓銀が追加融資に応じなければ担保を提供しない旨の話があったこと，同月２５日の段階で，Ｇから，同月２６日中に７億円の資金が必要であり，うち４億円については手当をした旨の話があったこと等の報告がされた。なお，追加融資が求められている２０億円の具体的な使途や，現実の必要性について，詳細な説明や資料の提供はなかった。次いで，控訴人Ｄは，東京業務本部の案ということで，栄木不動産から担保（不動産）を取得した上，同社に対し本件手形貸付及び本件追加融資を行うという案について説明した。このとき，担保評価については，Ｋ鑑定士の評価額が約１５５億円であること，栄木不動産の評価額が２００億円であること，先順位担保権１００億円を控除しても５５億円から１００億円は残ること，時価余力は３０億円から７０億円であること等の説明がされた。この席では鑑定書等の担保評価に関する資料は配付されず，担保不動産の評価は口頭で説明された。
協議の中では，本来は４８億４０００万円に見合う担保の申受けにとどめるべきであるが，２０億円の融資を第一勧銀など他の金融機関に持ち込まれた場合には拓銀が担保を取得できない懸念が強く，４８億４０００万円の保全ができなくなる，栄木不動産の先行きの見通しは困難だが事業の再建を図る意欲がある，４８億４０００万円の保全に徹するべきであり，その後に栄木不動産が倒産してもやむを得ない，栄木不動産は同年３月にも不渡りを出す可能性がある，栄木不動産の債権者はほとんど金融機関であるから拓銀が栄木不動産から担保の提供を受けても詐害行為とされることはないだろう，等の意見が出された。
そして，協議の結果，栄木不動産から一定の物件について根抵当権の設定（累積極度額は７７億円）を受けることを前提に，栄木不動産振出しの小切手の資金不足による不渡りを避けるために，拓銀から栄木不動産に対し，過振と同額（４８億４０００万円）の手形貸付けを行うこと，さらに，栄木不動産に対し上限２０億円の追加融資を行うことが決定された。追加融資については，他からの調達を図らせ，融資額は必要昀小限度にとどめるとともに，貸出し実行はできるだけ引き延ばすことが確認された。この結論に対し，控訴人らの中で異論を述べた者はいなかった。
（甲１０の１，５８，６６）
ス　平成２年２月２６日（月曜）は，同月２３日（金曜）に交換に回した小切手が，第一勧銀亀戸支店で決済される日であった。ところが，本件手形貸付に係る４８億４０００万円を第一勧銀亀戸支店の栄木不動産の口座に送金していたのでは，決済に間に合わないおそれがあり，送金されても，栄木不動産がこの金員を拓銀が回した小切手の決済資金以外に使用するおそれもあった。そこで，拓銀は，銀行間の迅速な送金方法である日銀ネットを使用し，第一勧銀亀戸支店に４８億４０００万円を送金し，交換に回していた小切手を拓銀に戻す手続をとった。このようにして，拓銀から栄木不動産に対する本件手形貸付が行われ，栄木不動産振出しの４８億４０００万円の小切手は不渡りを免れた。また，同日以降，栄木不動産振出しの小切手による他券過振が行われることはなくなった。
（甲５９，７９ないし８２，８４，８８）


セ　本件追加融資については，Ｇの申出により，本件投融資会議が行われた当日（平成２年２月２６日）に５億円を融資した。その後，拓銀のＬ部長，Ｊ支店長らとＧとは，折衝を繰り返し，拓銀は他の金融機関からの借入れを勧めたりしたが，当面の金繰りのために必要であるというＧの要請に応じて，翌２７日に３億円，翌２８日に３億円，同年３月に入っても，１日に３億６０００万円，２日に２億５０００万円を融資した。さらに，Ｇは融資の要請を続け，拓銀は同月８日に１億４０００万円，同月１２日に１億５０００万円を融資し，結局，当初予定した２０億円の全額を，栄木不動産に融資した。その使途は，栄木不動産の説明によると，小切手の決済資金等であったが，具体的に何に使われた資金なのかは拓銀において，詳細に把握できなかった。そして，この間も，栄木不動産らは，ケーヨー株式の取引を継続していた。また，同月１２日以降も，栄木不動産は拓銀に融資を要請したが，拓銀は同要請に応じなかった。
（甲５８，６８）
ソ　本件投融資会議の後に，Ｍは，「（株)栄木不動産に対する貸出案件（申請）」というタイトルの文書及び担保明細表等（甲１０の１ないし４）を作成した。Ｍは，栄木不動産所有の担保物件につき，通常の融資の際に用いられる，時価にいわゆる掛け目を乗じた実効担保価格による担保余力見込みの額を，当初は２４億５０００万円，次いで３８億円として，それぞれ担保明細表を起案したが，控訴人Ｄから実効担保価格ではなく時価ベースで計算するようにとの手直しの指示を受け，昀終的に５１億８７００万円から７８億４９００万円とする明細表（甲１０の２）を作成し，控訴人らの持ち回り決裁を得た。
タ　拓銀内部における平成２年３月以降の栄木不動産徴求担保の調査に基づく評価額は，同月現在の見込み時価額約１５２億円から先順位担保債権額を控除した価額は，約５１億円で，回収経費控除後の実効担保価格は約２５億円とされ（乙ロ１４），同年５月にける実効担保価格は約２８億円とされていた（甲７４）が，同年７月には実効担保価格が既回収分を含めても約１８億円から２２億円に落ち込んだ（甲１２の１・２）。
(2)　本件投融資会議と控訴人らの責任について
ア　前記事案の概要摘示の事実及び上記(1)の事実によれば，本件手形貸付及び本件追加融資は，いずれも本件投融資会議で決定され，本件投融資会議に基づいて実行されたものであること及び控訴人らは，いずれも本件投融資会議において本件手形貸付及び本件追加融資の実行を承認したものと認められるところ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，本件投融資会議が拓銀の正規の融資決定機関ではなく，その決裁権限は頭取にのみ存するものであって，投融資会議に参加した取締役について取締役会に出席した取締役と同様の責任を認めるべき根拠がない旨主張する。そして，同主張は，以下における控訴人らの具体的注意義務違反の有無についての判断の前提に関わることであるので，本件手形貸付及び本件追加融資についての控訴人らの注意義務違反を検討する前に，まず，上記控訴人らの主張について判断することとする。
なお，上記控訴人らは，そもそも，被控訴人が商法２６６条に基づいて控訴人らの取締役としての責任を追及するためには，控訴人らが被控訴人の取締役であったことを要するところ，控訴人らは被控訴人の取締役ではなかったのであるから，被控訴人に対し，商法２６６条に基づく損害賠償責任を負ういわれはない旨主張するが，被控訴人の本件請求は，拓銀の取締役であった控訴人らの拓銀に対する商法２６６条に基づく損害賠償責任を追及しているのであって，被控訴人の取締役としての責任を追及するものではないから，この点についての上記控訴人らの主張は採用できない。
イ　前記事案の概要(3)ア摘示の事実及び同掲記の証拠並びに弁論の全趣旨によれば，投融資会議は，拓銀の融資案件に関する内規（権限規程）において担当本部長の一般融資権限が３０億円以下と定められていることについて，融資決定の円滑性及び迅速性を図るために，常務会の承認に基づいて設置されたものであって，その性質を拓銀の取締役会と同一に論じることはできないし，投融資会議に参加したというだけで，取締役会に出席した取締役と同様の責任を課すことも相当ではない。ウ　しかし，投融資会議は，拓銀の融資案件を具体的に審議するためのものであることは明らかであり，決裁権限のある頭取を除いた役員の注意義務を軽減するための機関であるとは到底解されないのであって，投融資会議に参加し，具体的融資案件の相当性を判断した役員が，その判断過程において，役員として要求される注意義務を欠いた場合に，注意義務違反の責めを免れると解するのは相当ではない。
エ　したがって，本件投融資会議が，拓銀の正規の業務執行機関ではないとか，投融資会議に付議された融資の決裁権が頭取にあるということだけから，本件投融資会議に参加した控訴人らの取締役としての責任を問い得ないということはできない。
(3)　本件手形貸付について
前記(1)で認定した事実を前提として，本件手形貸付について，控訴人らが責任を負うかどうかを判断する。
ア　(1)の事実によれば，Ｆが持ち込んでいた栄木不動産振出しの小切手の決済は，連日，拓銀が過振出金した金員によって行われていたことが認められる。平成２年２月２６日に決済されるべき栄木不動産振出しの小切手については，拓銀が同日も当日他券過振を継続するか，あるいは栄木不動産に対して小切手金額に見合う資金を別途融資するかをしない限り，これが決済される可能性は全くなく，不渡りとなることは明らかであった。すなわち，平成２年２月２６日の時点において（さらにいえば，同額の過振を行った同月２１日の時点において），過振出金した金額に相当する４８億４０００万円の損害は，既に実質的に拓銀に生じていたということができる。
イ　前記(1)スのとおり，本件手形貸付に係る４８億４０００万円の出金は，平成２年２月２３日に交換に回した栄木不動産振出しの小切手が決済される前に，この返却を受けるために使用されたものであって，実質的にみれば，小切手交換の際に拓銀が第一勧銀から受け取った４８億４０００万円を返還したにすぎない。


ウ　以上のとおり，本件手形貸付は，過振によって既に発生していた損害を栄木不動産の債務として認めさせたにすぎず，また，栄木不動産振出しの小切手が同月２６日に不渡りになったとした場合，過振金額４８億４０００万円のうち，一部でも回収ができたとも認められないから，本件手形貸付をしたことによって，過振による損害を拡大させた事実は認められない。
エ　したがって，本件手形貸付による４８億４０００万円の回収不能について，これを控訴人らの行為（控訴人らが本件手形貸付に関与した行為）によって発生した損害とみる余地はなく，この点に関する被控訴人の主張は，理由がない。
オ　また，被控訴人は，控訴人らが過振による損失の隠匿のみを至上目的として本件手形貸付を行った，あるいは控訴人らの行為は過振の事後幇助であるとも主張する。しかし，本件全証拠によっても，控訴人らが過振による損失の隠匿のみを目的として本件手形貸付を行ったとは認められないし，本件手形貸付によって損害が拡大した事実も認められないことは前述したとおりであるから，控訴人らが本件手形貸付に係る４８億４０００万円について損害賠償責任を負う理由はない。
カ　以上のとおり，本件手形貸付に係る４８億４０００万円については，既発生の損失の帰属先を有担保者の債務に変更し，かつ，債務の形態を手形債務に転換させたというものであって，かつ，こうした転換によって，拓銀に新たな損害が発生したものとも認められないのであるから，控訴人らが本件手形貸付に係る４８億４０００万円について損害賠償責任を負うことにはならない。
キ　なお，付言するに，本件手形貸付に係る４８億４０００万円については，その元となった小切手の過振処理そのものの発生原因とそれに対する管理・監督責任こそが本来問われるべきものと解されるところ，本件において，被控訴人は，過振による回収不能債権の累積をいわば所与の事実とした上で，控訴人らによる事後幇助的な対応を責任根拠に求めている。それは，既に回収不能となってしまった累積債権額相当の損害を，控訴人らの事後対応を根拠に新たな損害として主張するに等しいものである。しかし，これまで検討してきたように，本件手形貸付をもって，既存の損害についての責任を控訴人らに負担させるべき合理的な主張や立証はない。
(4)　本件追加融資について
ア　銀行が通常の融資をする場合には，融資の相手方がどのような者であるか，融資する金員の使途は何か，融資の相手方が行っている事業による返済は可能であるか，そして，融資に見合う担保の徴求その他の保全が可能であるのかといったことがらが検討されるべきことは当然である。しかし，こうした融資の健全性や安全性は，通常の新規融資時には，そのまま修正を要せずに妥当するものであるが，継続中の取引関係から生じた損失処理の場面における諸々の対策の一環として実行される融資にまで何らの修正なくして妥当するものと解することはできない。イ   すなわち，継続中の取引関係から多額の損失が生じた場合，銀行の取締役としては，当該損失発生の機序や管理責任等についての調査を行って，損失の拡大を防止するとともに回収による損失の回復等を図るべきであるが，その方策のあり方は，案件毎に多種多様であり，元となった取引関係の経緯，対策を要する損失の額，既徴求担保の有無・内容，処理に充てうる時間的余裕の有無等に応じて種々の方策が検討されることになる。
ウ　その場合における，銀行の取締役としての判断要素を一律に決する客観的な基準はなく，特定の処理方策の安全性や相当性については，各取締役の知識や経験に基づく予測や判断の場面における裁量が認められる。もとより，その裁量は，あくまでも，銀行の利益（公共性や公益性も含む。）をよりどころとして行使されるべきものではあるが，対策を迫られている損失が，本来の銀行業務としての適正を問われるものに起因して発生したか否かということの一事によって裁量の範囲が直ちに限定されるとまでいうことはできず，刑事告訴・告発及び監督官庁への報告並びに公表とそれに続く厳格な法的処理のみしか許されないといったものから，あくまでも，損失の拡大防止及び段階的な不正の解消並びに損失の回復及び保全を第１に検討すべきものまで多様な態様があるというべきである。
また，各案件毎の緊急性に応じて，昀善の方策を求めうるものもあれば，臨時・暫定の次善の方策もまたやむを得ないというべき事案もありうる。
そして，まず何よりも具体的方策をとることが喫緊の要請となっているような事案においては，本来予定されている事前の調査や検討の内容が時間的に制約されることもまたやむ得ないものと認めるべき場合があるし，その際の各担当取締役の判断や予測について，その前提として常に精緻な資料を求めることは，不能を強いることとなって，相当でない場合があるというべきである。
エ　これを本件についてみるに，控訴人らとしては，千葉支店における多額の過振を認識した時点で，以後の過振を中止させることを第１とし，累積した債権の債務者及び債権の形態をより正常な形に修正した上で，債権の回収及び保全を行うことを決断したことが認められ，こうした判断自体を捉えて，それが取締役としての注意義務に反したとか，銀行として選択すべきではない方策を選択した誤りがあったというのは相当ではない。この点について，被控訴人は，そもそも，拓銀は，Ｆ，Ｇ及び栄木不動産との取引を一切中止し，刑事手続及び法的倒産手続を選択すべきであったとか，追加融資自体が全く許されない性質のものであった旨主張するが，本件全証拠によっても，当時の拓銀の選択として，被控訴人が主張するような方法以外の方法を選択することが許されない状況であったとまでいうべき事情は認められないし，控訴人らが，当時の拓銀の信用状況を維持しながら，千葉支店における過振事故を解決しようとしたことは，拓銀の取締役としての裁量を逸脱するものではないと認めるのが相当である。
したがって，被控訴人の本件における主張のうち，そもそも，拓銀による栄木不動産等への追加融資はいかなるものであっても許されないものであったということを前提とする主張は，いずれも採用することができない。
また，本件において，控訴人らが債権の保全・回収のための方策を検討するにあたって，Ｋによる短期間の調査結果を基礎としたことについては，当時の一日一刻を争う状況に照らし，誠にやむを得ないものであったし，控訴人Ｄがことさらに虚偽の評価報告をＫにさせたといったような事情までは見当たらない以上（この点について，甲第９６号証によれば，Ｋは，平成２年２月２５日の午後８時又は９時ころ，控訴人Ｄから評価額を増額させるよう求められたことが認められるものの，同号証によれば，Ｋは，上記求めに応じなかったこともまた認められ，Ｋによる調査結果が不当な操作されたものであったとは認められない。），当該報告に基づいて栄木不動産の担保余力を判断した控訴人らに注意義務違反があったとまでは認められない。


オ　ところで，被控訴人は，本件追加融資後の資産評価結果や実際の処分価格との乖離等から，Ｋの行った担保評価方法自体が杜撰であったとか，控訴人Ｄがことさらに担保評価を操作・作出したとして，控訴人らには，千葉支店における過振事故を隠蔽する目的があったものと認めるべき旨主張する。
しかし，控訴人らが，千葉支店における過振事故を直ちに告訴・告発し，あるいは公表しなかったことをもって，控訴人らに事件隠蔽目的があったとまでは認められないことは前述のとおりであって，控訴人らとしては，過振の中止とそれに続く債権の回収・保全を意図して検討を始め，刑事告訴や法的整理手続きを選択しなかったにすぎないというべきである。また，控訴人Ｄが，Ｋをして担保評価作業をさせたことやその結果に基づいてその他の控訴人らに報告した経緯の中で，上記過振事故をことさらに隠蔽する目的があったと認めることもできない。確かに，Ｋの行った担保評価には，被控訴人が指摘するように正確性に欠けるところがあることは否めないものの，短時間のうちに大掴みに全国に散在する全１２物件の担保価値を把握しなければならなかった当時の状況に照らすと，栄木不動産の各所有不動産のすべてに精密な実地調査その他の検討を加えなかった（ただし，甲第１１号証の１ないし３，甲第３９号証の１・２及び甲第９６号証によれば，Ｋは鑑定を依頼された物件のうち主要な３物件については実地調査を踏まえていたことが認められる。）ことをもって，直ちに杜撰な評価であったとか，不当に操作・作出されたものであったということはできない。
なお，本件追加融資時点における栄木不動産所有の各不動産の担保価値については，これを的確に示す資料を求めることはできないが，本件追加融資後の平成２年６月に実施された拓銀の担保評価結果によっても，約３５億円の担保価値が認められていたことに照らすと，控訴人らが，喫緊の評価と判断を迫られていた平成２年２月当時において，本件追加融資額２０億円を上回る担保余力を見込んだことをもって判断を誤ったものであったというのも相当ではない。
この点について，被控訴人は，銀行における融資の安全性の観点から，仮に，拓銀にとって栄木不動産からの担保徴求とそのための追加融資が必要であったとしても，それは，本来は本件手形貸付相当額の回収を目的として初めて是認されるものであり，したがって，追加融資額徴求担保価値を下回るならば，それだけで直ちに不当な貸付とみるべきである旨主張する。しかし，これまでに認定した事実及び検討の結果からも明らかなように，控訴人らは，本件追加融資時点では，Ｋによる調査結果を踏まえて，栄木不動産から徴求する担保には余力があると予測した上で，本件追加融資を決断したのであって，その予測及び判断を捉えて注意義務に違反したとは認められない。また，注意義務違反の有無は，上記予測及び判断の時点を基準として検討されるべきものであるから，事後における評価をもって，上記判断時の予測の当否をいうのは相当ではない。殊に，平成２年３月以降の我が国の不動産市況は，金融機関による不動産関連融資の総量規制，地価の下落そしていわゆるバブルの崩壊といった経緯の昀中にあったのであって（甲１，弁論の全趣旨），しかも，バブルの崩壊の経緯そのものは，平成２年当初から予測しうるものではなかったから，本件追加融資時点の予想処分価格とその後の実際の処分可能価格との乖離をもって，本件追加融資時における予測及び判断の誤りをいうのは相当ではない。
カ　次に，被控訴人は，本件追加融資が，さらなる仕手戦の資金として使用されたものであり，そうした使途を知って融資することは許されないところ，控訴人らは，そうした使途を知り又は容易に知ることができたにもかかわらず，本件追加融資を実行したのであるから，取締役としての注意義務違反が認められる旨主張する。
しかし，本件追加融資の目的は，前記認定のとおり，栄木不動産の特定の資金需要のためのものではなく，栄木不動産の当面の倒産回避目的による昀低限の資金繰りのための資金として融資されたものであり，拓銀にとっては，何よりも担保を徴求するための手段であったのであるから，本件追加融資にかかる融資金が具体的にどのように使われるかについて，厳格な拘束を付す必要があったとは認められない。なお，控訴人らの本件追加融資実行に際しての具体的な対応状況については，前記(1)ス及びセのとおりであり，控訴人らにおいて，本件手形貸付金や本件追加融資に係る資金が栄木不動産やＧによって仕手戦に投入されることを警戒した上で具体的な融資方法を選択していたことが認められるのであって，本件全証拠によっても，控訴人らにおいて，被控訴人が主張するような栄木不動産の使途・目的を具体的に認識しながら本件追加融資を実行したとまで認めることはできない。
(5)　まとめ
本件において，被控訴人は，千葉支店における過振事故による多額の累積損失自体を発生させた責任を正面から直接問うことはせず，４８億４０００万円の損失発覚後の対応について，控訴人らの責任を問うている。そして，上記過振による回収不能損害額については，控訴人らに事件隠蔽目的による事後幇助的な対応が認められるとして，同額の損害賠償を求めている。
しかし，本件において，控訴人らが，千葉支店における過振事故を隠蔽する目的で本件手形貸付を実行したと認めるに足りる証拠はないし，本件手形貸付によって，拓銀が既発生の損害に加えて新たな損害を被ったと認めることもできないのであるから，本件手形貸付による損害の賠償を求める被控訴人の請求部分は理由がない。
次に，被控訴人は，本件追加融資が，銀行に求められる融資の健全性や安全性と全く相容れないものであったとして，担保評価に関わりなく，違法・不当なものであった旨主張し，仮に，本件追加融資自体の必要性が認められるとしても，追加融資額を超える徴求担保の価値が認められない以上，本件追加融資を実行した控訴人らには取締役としての注意義務違反が認められる旨主張する。
しかし，本件追加融資は，通常の銀行融資案件における安全性等の要請がそのまま妥当するものではなく，何らの保全策もないままに累積してしまった過振による多額の損失についての対応に迫られた控訴人らが，拓銀の利益のために選択した方法としての追加融資であり，それは，栄木不動産の即時の倒産を回避しつつ担保を徴求するための方策であったこと，そして，少なくとも本件追加融資額を上回る担保余力あることを見込んだ上での担保徴求及び融資であったこと，担保余力の評価判断については，被控訴人による事後的評価と大きく齟齬するところがあるものの，本件追加融資額当時の状況に照らし，やむを得ないものであったと認められることから，本件追加融資を実行した控訴人らに，拓銀の取締役としての注意義務違反があったとまではいえない。
したがって，被控訴人の控訴人らに対する本件請求は，いずれも理由がない。
４　結論


主          文
１原判決のうち上告人Ｘ１及び同Ｘ２に関する部分を破
棄し，同部分につき，本件を福岡高等裁判所に差し
戻す。
２その余の上告人らの上告を棄却する。
３前項に関する上告費用は，前項記載の上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人宮國英男ほかの上告受理申立て理由第４の２及び同３について１原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)沖縄県のＡ村（現在のＡ町及びＢ村）Ａ部落（現在のＡ区）の住民らは，古来，「杣山」と呼称される林野（以下「本件入会地」という。）に入って薪を採取したり，材木を伐採するなどしていた。
本件入会地は，明治３２年公布の沖縄県土地整理法によりいったん官有地とされたが，明治３９年，当時のＡ部落の住民（以下「Ａ部落民」という。）らに対し，３０年間の年賦償還で払い下げられた（以下，この払下げを「本件払下げ」という。）。本件払下げに係る代金は，Ａ部落の村頭（区長）が，昭和８年まで正規のＡ部落民である各戸主から賦課徴収して支払った。その後，本件入会地の一部は昭和１２年ころにＡ村の公有財産（昭和５７年以降はＡ町の公有財産）に編入され，残りの土地は部落代表者の個人名で登記された（以下，本件入会地のうち公有財産とされた部分を「公有地部分」といい，部落代表者の個人名で登記された部分を「部落有地」という。）。
(2)入会集団であるＡ部落（以下，「Ａ部落」とは入会集団としてのＡ部落をいい，「Ａ部落民」とは入会集団としてのＡ部落の構成員をいう。）は，本件払下げ後，

Ａ部落の旧来の慣習及び規則に基づいて本件入会地の管理を行い，昭和１２年ころ以降，公有地部分については，Ａ村と締結した協定等に基づいて管理を行ってきた。そして，明治４０年から昭和２０年までの間にＡ部落の地区外から地区内に移住してきた者については，各戸につき木草賃として毎年５０銭をＡ区事務所に納入することにより本件入会地の木草の採取が認められ，また，各戸につき２０円を納付するなどすればＡ部落民の資格を取得することができた。(3)昭和３１年９月１６日，本件入会地の入会権者から成る団体としてＡ共有権者会（昭和６１年に名称をＡ入会権者会に変更）が設立され，以後，本件入会地のうち部落有地については，同団体の名で管理が行われてきた。また，公有地部分については，昭和５７年７月１２日，「旧慣によるＡ町公有財産の管理等に関する条例」（昭和５７年Ａ町条例第１号）の制定に対応してＡ部落民会（被上告人の前身。以下「Ａ部落民会」という。）が設立され，同条例に規制される形で，Ａ部落民会の名で管理が行われてきた。しかし，部落有地を管理するＡ入会権者会と公有地部分を管理するＡ部落民会とは実態が同一であったことから，平成１２年５月１９日，両会が合併して被上告人が設立された。
(4)本件入会地の入会権の得喪についてのＡ部落における慣習（以下「本件慣習」という。）は，次のようなものであり，被上告人は，本件慣習に従って入会権者とされる者を会員としている。なお，Ａ共有権者会，Ａ入会権者会及び被上告人の会則は，おおむね本件慣習に基づいて定められていたが，Ａ部落民会の会則は，本件慣習とは異なり，会員資格を男子孫に限定していなかった。ア本件払下げを受けた当時，Ａ部落民として世帯を構成していた一家の代表者は，いずれも本件入会地につき入会権を有する。
イ明治４０年から昭和２０年３月までの間にＡ部落の地区外から地区内に移住してきた一家の代表者であって，一定の金員を納めるなどしてＡ部落民の資格を認

められた者も，本件入会地につき入会権を有する。
ウ入会権者たる資格は，一家（１世帯）につき代表者１名のみに認められる。そして，一家の代表者として認められるためには，単に住民票に世帯主として記載されているだけでは足りず，現実にも独立した世帯を構えて生計を維持していることを要する。
エ入会権者の死亡や家督相続によって一家の代表者が交替した場合には，新たな代表者が後継者として入会権者の資格を承継する。入会権者の資格を承継する代表者は，原則として男子孫に限られるが，男子孫の後継者がいない場合や幼少の場合には，例外的に旧代表者の妻が資格を取得することもあり（ただし，幼少の男子孫が成長して入会権者の資格を取得すれば，妻は資格を失う。），また，旧代表者が死亡し男子孫がない場合には，女子孫が入会権者の資格を承継することも認められるが，入会権者として認められるのは当該女子孫１代限りである。オ男子孫が分家し，Ａ区内に独立の世帯を構えるに至った場合は，その世帯主からの届出により，入会権者の資格を取得する。独身の女子孫については，５０歳を超えて独立した生計を営み，Ａ区内に居住しているなど一定の要件を満たす場合に限り，特例として，１代限りで入会権者の資格を認められる。なお，Ａ部落民以外の男性と婚姻した女子孫は，離婚して旧姓に復しない限り，配偶者が死亡するなどしてＡ区内で独立の世帯を構えるに至ったとしても，入会権者の資格を取得することはできない。
(5)被上告人と同様に杣山について入会権を有する他の入会団体の中には，近年会則を変更するなどして，世帯主である限り，男子孫と女子孫とで差異を設けない取扱いをするようになった団体もある。
(6)被上告人においては，本件慣習に基づいた会則（Ｙ会則）を有しており，新たに入会する者については，届出又は申出に基づき役員会の議を経ることを要す


ることとし，入会資格の審査が行われてきた。そして，入会の申請者には戸籍謄本，住民票等の提出を義務づけ，これに基づいて審査を行うが，単に書類上世帯主として記載されているだけでは足りず，現実にも独立して生計を営んでいることが必要とされるため，審査に当たっては必要に応じて生活実態の調査等も行われてきた。(7)上告人ら（なお，上告人Ｘ3   は，当審係属中の平成１６年１１月２８日死亡し，その夫と子３名がその地位を承継した。以下においては，亡Ｘ3を含めて「上告人ら」ということがある。）は，いずれも，本件払下げ当時のＡ部落民であって本件入会地について入会権を有していた者の女子孫であり，遅くとも平成４年以降現在に至るまでＡ区内に住所を有し居住している。上告人Ｘ１及び同Ｘ２（以下「上告人Ｘ１ら」という。）は，いずれも，Ａ部落民以外の男性と婚姻したが，その後夫が死亡したことにより，現在は戸籍筆頭者として記載され，世帯主として独立の生計を構えるに至っている。上告人Ｘ４らその余の上告人（以下「上告人Ｘ４ら」という。）は，いずれも，戸籍筆頭者ではない。
(8)本件入会地は，第２次世界大戦後，国が賃借した上でアメリカ合衆国の軍隊（以下「駐留軍」という。）の用に供するために使用され，その賃料は，被上告人により収受・管理され，その一部が入会権者である被上告人の構成員らに対し，補償金として分配されている。
２本件は，上告人らが，被上告人に対し，本件慣習（本件慣習に基づいて定められた被上告人の会則を含む。以下同じ。）のうち入会権者の資格を世帯主及び男子孫に限り，Ａ部落民以外の男性と婚姻した女子孫は離婚して旧姓に復しない限り資格を認めないとする部分が公序良俗に反して無効であるなどと主張して，上告人ら（ただし，上告人亡Ｘ3関係を除く。）が被上告人の正会員であることの確認を求めるとともに，平成４年度から平成１４年度までの補償金として各３０６万円の支払（ただし，上告人亡Ｘ３訴訟承継人Ｘ５については１５３万円の，同Ｘ６，同Ｘ７
及び同Ｘ８については各５１万円の，上告人Ｘ９については，平成１３年度及び平成１４年度の補償金として１２０万円の各支払）を求めるものである。３原審は，前記事実関係の下で，次のとおり判断し，上告人らの請求をいずれも棄却した。
(1)被上告人は，本件入会地の入会権者らを構成員とする入会団体であるから，上告人らが被上告人の構成員の地位を有するというためには，上告人らが本件入会地の入会権を取得したことが認められる必要がある。そして，入会権については各地方の慣習に従うとされているから，上告人らが入会団体である被上告人の構成員の地位を有するというためには，上告人らが当該地方（Ａ部落）の慣習，すなわち本件慣習に基づいて本件入会地の入会権者の資格を取得したことが認められなければならない。なお，本件入会地は，第２次世界大戦後は駐留軍の用に供するために使用されていて，現在は個々の入会権者が直接入会地に立ち入ってその産物を収得するといった形態での利用が行われているわけではないけれども，入会権に基づく入会地の利用形態には様々なものがあり，入会団体が第三者との間で入会地について賃貸借契約等を締結してその対価を徴収したとしても，その収入は入会権者の総有に帰属するのであって，入会権が消滅するわけでも，入会権の内容や入会団体としての性質が変容するものでもない。
(2)本件慣習のうち，本件入会地の入会権者の資格要件を一家の代表者としての世帯主に限定する部分（以下，この資格要件を「世帯主要件」という。）は，入会権の本質に合致するものであって，公序良俗に反して無効とはいえない。上告人Ｘ４らは，家の代表者としての世帯主であることの主張立証がなく，本件入会地の入会権を取得したものとはいえない。
(3)本件慣習のうち，入会権者の資格を原則として男子孫に限り，Ａ部落民以外の男性と婚姻した女子孫は離婚して旧姓に復しない限り入会権者の資格を認めな

いとする部分（以下，この資格要件を「男子孫要件」という。）も，それなりの合理性があり，公序良俗に反して無効とはいえない。もっとも，男子孫と女子孫とで取扱いに差異を設ける必要性ないし合理性は特に見当たらないし，被上告人と同様に杣山について入会権を有する他の入会団体の中には，近年会則を変更するなどして，世帯主である限り，男子孫と女子孫とで差異を設けない取扱いをするようになった団体もあることが認められる。しかし，入会権は，過去の長年月にわたって形成された地方の慣習に根ざした権利であるから，そのような慣習がその内容を徐々に変化させつつもなお存続しているときは，これを最大限尊重すべきであって，その慣習に必要性ないし合理性が見当たらないということから直ちに公序良俗に反して無効ということはできない。そして，入会権が家の代表ないし世帯主としての部落民に帰属する権利であって，当該入会権者からその後継者に承継されてきたという歴史的沿革を有すること，歴史的社会的にみて，家の代表ないし跡取りと目されてきたのは多くの場合男子，特に長男であって，現代においても，長男が生存している場合に二男以下又は女子が後継者となったり，婚姻等により独立の世帯を構えた場合に女子が家の代表ないし世帯主となるのは比較的まれな事態であることは公知の事実といえること，被上告人以外の入会団体の中にも会員資格を原則として男子孫に限定する取扱いをしているところが少なからず存在することなどに照らせば，家の代表ないし世帯主として入会権者の資格要件を定めるに際し男子と女子とで同一の取扱いをすべきことが現代社会における公序を形成しているとまでは認められない。これに加え，男子と女子とで入会権者の資格が認められる要件に差異があることにより１世帯の内部において男子と女子の間で生じ得る不平等については，相続の際の遺産分割協議その他の場面で財産的調整を図ることも可能であることをも併せ考慮すれば，本件慣習のうち男子孫要件が公序良俗に違反するとまで認めることはできない。

そうすると，上告人Ｘ１らは，Ａ部落民以外の男性と婚姻した後に配偶者の死亡により世帯主として独立の生計を構えるに至ったものであるから，本件入会地の入会権を取得したとはいえない。


４しかしながら，原審の上記(1)，(2)の判断は是認することができるが，(3)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)前記事実関係によれば，被上告人は，本件入会地の入会権者で組織され，本件入会地の管理・処分を行うこと等を目的とする入会団体（権利能力なき社団）であると認められる。また，本件入会地は，戦後，国が賃借した上で駐留軍の用に供するために使用されているが，その賃料は，入会団体である被上告人により管理されているというのであるから，本件入会地について，いまだ入会権が消滅したものともその性質を変容したものともいうことはできない。そうすると，上告人らは，被上告人の会員の地位を有するというためには，本件入会地について入会権者の地位を有すること，すなわち，本件慣習に基づいて本件入会地についての入会権者の地位を取得したことを主張立証しなければならないというべきである（最高裁昭和３５年（オ）第１２４４号同３７年１１月２日第二小法廷判決・裁判集民事６３号２３頁参照）。
そして，本件慣習によれば，上告人らが被上告人の会員の地位を取得したというためには，原則として，①上告人らが本件払下げ当時のＡ部落民又は明治４０年から昭和２０年までの間に一定の要件を満たしてＡ部落民と認められた者の男子孫であり，現在Ａ区内に住所を有し居住していること，②上告人らがＡ区内に住所を有する一家の世帯主（代表者）であり，被上告人に対する届出等によってその役員会の議を経て入会したことという要件を満たす必要があるということになる。(2)ところで，入会権は，一般に，一定の地域の住民が一定の山林原野等において共同して雑草，まぐさ，薪炭用雑木等の採取をする慣習上の権利であり（民法
２６３条，２９４条），この権利は，権利者である入会部落の構成員全員の総有に属し，個々の構成員は，共有におけるような持分権を有するものではなく（最高裁昭和３４年（オ）第６５０号同４１年１１月２５日第二小法廷判決・民集２０巻９号１９２１頁，最高裁平成３年（オ）第１７２４号同６年５月３１日第三小法廷判決・民集４８巻４号１０６５頁参照），入会権そのものの管理処分については入会部落の一員として参与し得る資格を有するのみである（最高裁昭和５１年（オ）第４２４号同５７年７月１日第一小法廷判決・民集３６巻６号８９１頁参照）。他方，入会権の内容である使用収益を行う権能は，入会部落内で定められた規律に従わなければならないという拘束を受けるものの，構成員各自が単独で行使することができる（前掲第一小法廷判決参照）。このような入会権の内容，性質等や，原審も説示するとおり，本件入会地の入会権が家の代表ないし世帯主としての部落民に帰属する権利として当該入会権者からその後継者に承継されてきたという歴史的沿革を有するものであることなどにかんがみると，各世帯の構成員の人数にかかわらず各世帯の代表者にのみ入会権者の地位を認めるという慣習は，入会団体の団体としての統制の維持という点からも，入会権行使における各世帯間の平等という点からも，不合理ということはできず，現在においても，本件慣習のうち，世帯主要件を公序良俗に反するものということはできない。
しかしながら，本件慣習のうち，男子孫要件は，専ら女子であることのみを理由として女子を男子と差別したものというべきであり，遅くとも本件で補償金の請求がされている平成４年以降においては，性別のみによる不合理な差別として民法９０条の規定により無効であると解するのが相当である。その理由は，次のとおりである。
男子孫要件は，世帯主要件とは異なり，入会団体の団体としての統制の維持という点からも，入会権の行使における各世帯間の平等という点からも，何ら合理性を

有しない。このことは，Ａ部落民会の会則においては，会員資格は男子孫に限定されていなかったことや，被上告人と同様に杣山について入会権を有する他の入会団体では会員資格を男子孫に限定していないものもあることからも明らかである。被上告人においては，上記１(4)エ，オのとおり，女子の入会権者の資格について一定の配慮をしているが，これによって男子孫要件による女子孫に対する差別が合理性を有するものになったということはできない。そして，男女の本質的平等を定める日本国憲法の基本的理念に照らし，入会権を別異に取り扱うべき合理的理由を見いだすことはできないから，原審が上記３(3)において説示する本件入会地の入会権の歴史的沿革等の事情を考慮しても，男子孫要件による女子孫に対する差別を正当化することはできない。
(3)上告人Ｘ４らについては，前記のとおり世帯主要件は有効と解すべきであり，家の代表者としての世帯主であることの主張立証がないというのであるから，本件入会地の入会権者の資格を取得したものとは認められず，上告人Ｘ４らが被上告人の会員であることを否定した原判決は，正当として是認することができる。この点についての論旨は，採用することができない。
他方，上告人Ｘ１らは，Ａ部落民以外の男性と婚姻した後に配偶者の死亡により世帯主として独立の生計を構えるに至ったものであるというのであるから，現時点においては，世帯主要件を満たしていることが明らかである。もっとも,上告人Ｘ1らが，被上告人の会則に従った入会の手続を執ったことについては，その主張立証がないけれども，男子孫要件を有する本件慣習が存在し，被上告人がその有効性を主張している状況の下では，女子孫が入会の手続を執ってもそれが認められることは期待できないから，被上告人が，上告人Ｘ１らについて，入会の手続を執っていないことを理由にその会員の地位を否定することは信義則上許されないというべきである。したがって，男子孫要件を有効と解して上告人Ｘ１らが被上告人の会員で

あることを否定した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点をいう論旨は，理由があり，原判決のうち上告人Ｘ１らに関する部分は破棄を免れない。そして，以上の見解の下に上告人Ｘ１らの請求の当否について更に審理を尽くさせるため，上記部分につき，本件を原審に差し戻すのが相当である。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官滝井繁男，同古田佑紀の各補足意見がある。
裁判官滝井繁男の補足意見は，次のとおりである。


主            　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消にかかる被控訴人らの請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人に雇用され，競走馬育成のための調教業務に従事していた被控訴人らの二男である亡Ａが，落馬して馬に腹部を踏まれるか蹴られるかして，肝臓断裂の傷害を負い，肝損傷による出血により死亡した事故（以下「本件事故」という。）について，控訴人には安全配慮義務違反があったと主張する被控訴人らが，控訴人に対し，損害賠償を求めるとともに，控訴人が，Ｂ農業協同組合との間で，亡Ａを被共済者，被控訴人らを受取人，受取人代表者を被控訴人Ｃとして締結していた傷害共済契約に基づく共済金について，控訴人が，Ｂ農業協同組合をして共済金から一定額を控除した額を被控訴人Ｃに送金させ，控除額を控訴人に送金させたことは，不法行為又は不当利得に該当すると主張して，被控訴人Ｃが，控訴人に対し，損害賠償又は不当利得の返還を求めたものである。原審は，本件事故の発生につき控訴人に安全配慮義務違反があったものと認定し，控訴人は，被控訴人らに対し，それぞれ３２７８万９９５９円及び同金員に対する平成１２年７月１０日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払の限度で被控訴人らの請求を認め，その余の請求は理由がないとして棄却し，Ｂ農業協同組合の共済金については控訴人に違法な侵害行為とか不当利得はないとして被控訴人Ｃの請求を棄却したところ，控訴人が控訴したものである。したがって，当審における審理の対象は控訴人の安全配慮義務違反による損害賠償請求権の有無である。
２　争いのない事実等，争点（当事者の主張を含む。）は，次のとおり当審主張を付加するほか，原判決の「第２　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する（但し，原判決２４頁１４行目から２８頁１６行目までを除く。）。
３　控訴人の当審主張
(1)　原判決は，本件事故の背景事情として「キャンターによる騎乗を本格的に経験したことはなかったために，そのような場合に亡Ａが慌ててしまうのは当然というべきである」との観念に基づき，「馬が暴走状態になっても慌てることなくこれを制御できる技量を有することを見極めた上で，亡Ａを競走馬の調教業務に従事させるべき使用者としての安全配慮義務を負う」とする。しかし，馬が生き物である以上，これに騎乗する人間がその動静を完全に管理，制御することは熟達の程度にかかわらず困難なのであって，いわゆる「かかったとき」の制御も騎乗の実体験の中でその方法，感覚を習得していくしかない。したがって，そのダクの騎乗練習に「先立って」馬が「かかり」，キャンターなみのスピードになったときに落ち着いて対処できるだけの技量を備えさせなければならないということは，その技量が十分に備わるまではダクの騎乗訓練には乗せてはならないという論理矛盾をおかしているばかりでなく，騎乗訓練の方法論としても無意味である。
ダクの練習のときに，馬がかかってしまい，ダクをし続けるという基礎条件が部分的に欠けることがあり得るが，これは馬という生き物の騎乗練習に本質的に内在する特性であって，これが，スキーの練習や自動車の練習というような，練習の条件ないし環境を人為的に一定の状態に限定することができるものとの本質的差異である。この点に関しての基本的理解が欠如している限り，競走馬の育成牧場における馬の騎乗ないしその雇用者としての安全配慮の当否を論ずることはできない。
一般に馬が「かかったとき」の制御・対処方法は，手綱をより強く引くことによって馬の口に装着されている金具であるハミにその力を伝え，馬にブレーキをかけ，馬の感情を抑止し，沈静化するのを待つしかないものであって，特段の高等技術を要するものではなく，馬の騎乗体験を積み重ねることによって習得してゆくほかないのである。さらに馬がかかったときに落馬を防止するための対処方法は，手綱を引くとともに，馬のたてがみや馬の首に巻いているロープを掴むなどして，バランスを取りながら落馬を避けること，また万が一落馬した場合に備えて足を鐙には深く入れないなどであって，それ以上の防止策は存在せず，実際には，落馬の防止体験や落馬自体の体験を通じて，身をもって習得していくしかない。
なお，騎乗馬からの落馬自体は決して珍しいことではなく，騎乗の初級者はもとより，熟練の調教師やプロの騎手に至るまで，落馬に遭遇することは避けられるものではない。
(2)　原判決は，本件事故時の騎乗を「調教業務」という視点でのみ捉え，亡Ａの「騎乗訓練」であるとの側面を軽視ないし無視している。
平成１１年２月２日から始まる亡Ａの就労の実際は，控訴人においては亡Ａを一人前の調教牧夫として成長させるため，亡Ａにおいて志望している騎手へのステップとして位置づけられていたものであって，騎乗馬にとっての調教目的の達成は，あくまでかかる騎乗訓練の結果に過ぎないのである。原判決は，前日までの角馬場における単独のダクの騎乗訓練と事故当日の円形馬場における部班制でのダクの騎乗訓練に質的差異があるかのように理解しているようであるが，安全管理面，騎乗訓練としての効用，調教としての効用のどれをとっても，両者の間には何ら本質的な差異はなく，亡Ａにとってはあくまで騎乗訓練でありながら，同時に馬にとっては調教としての効用を受けるものであって，原審はかかるごく明快な相互関係の理解を欠いたものと言わざるを得ない。
場長たるＤが亡Ａの騎乗する馬の選定や集団騎乗における配置を考慮し，かつダクまでの騎乗に留めるという目的意識の由来は，亡Ａの騎乗訓練であることを意図していたからに他ならないのである。そして，ダクによる集団的な騎乗は，訓練として最も有効かつ安全な方策である。
(3)　原判決は，「騎乗を前提とする業務に従事する以上落馬が避けがたいのであれば，そこまでの技量を有しないものであればなおさらのこと，落馬したときの危険防止のために防護服を着用させるべき使用者としての安全配慮義務を負っていたものと認めるのが相当である。」として防護服を着用させなかった控訴人の責任を認めている。
ア　防護服の着用につき，原判決は，以下の諸事情を根拠にして，控訴人の主張を排斥した。


(ア)「乙１４によれば，日本中央競馬会競馬施行規程は，本件事故当時において，平地競走に比べ落馬等の危険性の高い障害飛越競走において，防護服の着用を義務づけていたことが認められる。そうすると，防護服の着用によりかえって落馬を招きかねないものと認めることはできない」（原判決３６頁）
(イ)「甲１５，２０によれば，腹部まで防護する防護服があることが認められ，また，前記認定のとおり，日本中央競馬会競馬施行規程が騎手に対し一定の場合に防護服の着用を義務づけているが，それは落馬等の事故発生時の被害を軽減する効果があることによるものであることは明らかというべきであって，亡Ａが防護服を着用していなかったことが亡Ａが死亡するに至った原因の一つであると優に推認することができる」（原判決３６頁）イ　しかし，上記原判決の論旨はいずれも承服できない。(ア)　障害飛越競走において防護服の着用を義務づけているのは，平地競走と異なり，障害の飛越の際に馬自身が障害に足を取られ，又は障害をジャンプした後の着地の際に馬自らバランスを崩して馬自体が転倒する可能性が高いことから，騎乗者の馬上での操作性を犠牲にしてでも防護服を着用させることの安全性を優先させたということに過ぎない。着用により騎乗時の動きがぎこちなくなり，却って騎乗者自らの落馬を招きかねないとする控訴人の従来からの主張と抵触するものではない。
なお，日本中央競馬会におけるレースの際の防護服の着用義務は，まず平成７年に障害飛越競走のみについて制定実施されたが，一般の平地競走においては，やはり馬上での操作性の問題から騎手の間で防護服の着用に対する抵抗が強く，競馬会では約３年の歳月をかけて，その素材や形状を改良改善し，試作品を試着したうえでの騎乗を何回も経て，ようやく平成１３年になって，レース中の着用が義務化されたものである。また，競馬会管理下の各競馬場におけるトレーニングのための馬場使用に関する規則たる「日本中央競馬会馬場使用基準」においては，その１３，１４条において，保護帽（ヘルメット）についての規定はあるものの，防護服（中央競馬会においては保護ベストと呼ばれている）に関する規定は現在においても存在していない。
(イ)　甲１５の防護服は，あくまで乗馬クラブ用のものであり，騎乗にあたって前傾姿勢を取らざるを得ない調教現場では，腹部まで覆う防護服では余りに動きが取りづらく，採用されていないのが実状である（乙８の８，９頁）。競走馬用の防護服は前傾姿勢をとって騎乗する関係上，あばら骨が隠れる程度のサイズであって，仮に騎乗者が仰向けに倒れた場合に腹部のかなりの部分は実際には保護されないことになり，仮に防護服を着用していた場合であっても，死亡という結果が避けられたといいうるかどうかは極めて疑問がある。
確かに，一般論としては防護服が落馬時における身体への負荷を軽減し，加わる重力の緩衝用として有用なものであることは否定し得ない。しかしながら，ウレタン素材でできている防護服が馬体重４００キロを超える馬に踏まれ，あるいは蹴られた場合に，その本来の効用を発揮し，死亡という事態を防止できたか，また上記の通り転倒の際に腹部を保護できたのかどうかについては大いに疑問である。
(ウ)　仮に防護服を着用することによって，亡Ａの死亡が回避できたものとしても，一律に着用を騎乗者に義務づけることは，現下の育成牧場における使用実態に照らし，過大な義務を課すものとの謗りを免れないものというべきである。
医療過誤訴訟において医師の責任の有無を分かつ基準は「当時の臨床医学の実践における医療水準」にあることは裁判所にとって顕著な事実と思われる。
そして，このことは育成牧場における安全配慮義務の存否をも分かつ基準として念頭に置かれるべきである。本件事故が発生した平成１１年３月当時，他の育成牧場で防護服が着用されているとの実態がなく，より危険な競馬レースにおいても着用が義務づけられておらず，本件事故前後を通じて，労働基準監督署からの防護服着用の指導も皆無という状況下において，また馬が落馬した騎乗者の身体を踏みつけたり，蹴飛ばしたりすることは希有のことと受け止められているなかで，騎乗者の柔軟な操作や行動が妨げられ，却って落馬を引き起こしかねないとの判断のもとに，あえて着用させなかった控訴人に，結果的に亡Ａが死亡したとの事実のみを重視してかかる義務を負わせることは，余りに過酷であって，もはや結果責任の範疇として受け止めざるを得ないものである。
なお，調教の現場において防護服が着用されていない実態については，乙８のほか，乙１０ないし１２の写真によって明らかである。(4)　原判決は，落馬という事態が前提に意識されているとはいえ，亡Ａの死亡が騎乗馬に腹部（肝臓所在個所）を踏みつけられるか，蹴られるかした結果によるものとの事実を過小に評価している。
馬は，その習性から転倒している人間を踏みつけたり，蹴ったりはしないものであって，かかる事態が起こり得ることの予見や結果回避義務まで育成牧場に課すとすれば，育成牧場の存在自体を否定することにならざるを得ない。けだし，本件のごとき場合に予見並びに結果回避義務を課すとするなら，転倒した人間の顔面や首筋（既存の防護服によっては覆うことのできない個所）を踏みつけることも可能性としては否定できないから，かかる事態についても防止のための措置を講ぜざるを得ないが，この場合，馬に人を乗せないこと以外には方法がないのであって，育成牧場の経営を断念せざるを得ないのである。原判決は，かような不可抗力的事態についての認識を欠落させ，具体的根拠もないままに防護服の一般的効用（衝撃緩衝効果）のみを根拠にして，その着用により亡Ａの死亡は防止し得たとするものである。
(5)　原判決は，控訴人の責任の有無を判断するに当たって，亡Ａが将来騎手になることを夢見て，控訴人牧場に就職を希望して採用されたものであるとの事実を格段考慮した形跡が窺われない。
個人が趣味として危険を伴う騎乗を楽しむことと，騎乗を職業にすることとの間には，その法的関係につき差異があり，後者の場合には，その使用者に従業員に対する安全配慮義務がある。


しかしながら，前者の場合に適用すべき準則，すなわち「自己責任」（ないし，英米法上の「危険の引き受けの抗弁（アサンプション・オブ・リスク）」）という観点を後者の場合においても加味して安全配慮義務の具体的内容が判断されるべきである。損害賠償制度における損害の衡平な分担という理念は，損害論の領域においてのみ妥当するものとは考えられず，責任論の分野においても，かかる理念を念頭においた検討が加えられてしかるべきである。控訴人の場長であるＤは，亡Ａが乗馬クラブでの騎乗経験を有し，かつ騎手を志望していることを踏まえながらも，牧場という新たな環境への親和を先行させた上，騎乗訓練も亡Ａの力量を見定めながら段階的に行ったものである。そして，力量の評価や訓練方法には定量的，定性的判断基準がなく，基本的にＤを通じた控訴人の裁量的判断に委ねざるを得ないものであって，現下の育成牧場における騎乗訓練の実状に照らし，亡Ａの力量の評価や騎乗訓練の方策に不合理や危険性があるという特段の事情が認められない限り，亡Ａは自らの「自己責任」の内容として，かかる控訴人の指示に従い，かつその指示に基づく騎乗の結果として落馬に至ったとしても，落馬の危険を本質的に有している職場への就職を自らの意思で決断した以上，かかる事態を自らの選択の結果であるとして，これを受容すべきであるとの規範による制約を受けるものと考えるべきである。
(6)　原判決は，亡Ａの力量を殊更過小評価している。亡Ａは，地元の乗馬クラブにおいて６か月間，週２回のペースで騎乗練習を行っていたものである（甲１８の３には「騎乗回数は４０－５０鞍くらい」とある）。通常の運動神経と騎乗に必要な基礎体力を有する少年が，このようなペースで６か月間も乗馬クラブにおいて騎乗を行っていた場合には，極く自然に騎乗技術が身に付くものと言えるのであって（乙８の７－８頁），かかる基礎的な騎乗の技量は控訴人牧場における騎乗訓練のプログラムの設定においても考慮に入れられてしかるべきものである。
ところで，当時のＤ場長は，牧場生活や基礎的な騎乗訓練の場における亡Ａの馬の接し方，馬の扱い方，馬上での動作などをつぶさに観察し（一連の動的観察である），新人牧夫とは思えないほどのスムーズで手慣れた馬の取り扱いと適切な騎乗動作を確認したうえで，部班での騎乗訓練に移行するに十分な基礎的技量ありと判断したものであって，特段の理由がない限り，かかる判断自体を非難することはできないものと言うべきである。
ところが，原判決は，被控訴人が主張した「キャンターの経験が就職直前の１回しかない」「騎乗技術は極めて未熟」「所詮子供である」「子供にプロの業務をさせたのは不適切」といった趣旨の歪められた説明に引きずられたためか，亡Ａの力量を殊更に過小評価したものであって到底是認することができない。Ｄ場長は，事実，本件事故発生直前の亡Ａが正しい騎乗姿勢を維持していたことを確認しており，原判決の認定するような「慌ててしまったのは当然」という状況は少なくとも外形的には全く見られなかったものであって，証拠に基づかない素人的憶測の域を出ないものと指摘せざるを得ない。
亡Ａがダクまでの基礎的な騎乗技術を十分に有していたことは，本件事故発生までの間，落馬やそれに近い事態の発生が全くなかったことからも明らかであって，本件落馬の原因を亡Ａの技量不足に求めることはできないものと言わざるを得ないし，かような誤った認識に立つ原判決は，到底甘受し難いものである。
(7)　原審におけるＥ証人の信用性について
原判決は，亡Ａの技量の評価や騎乗訓練の有り様等に関して，控訴人提出の広瀬陳述書を一顧だにせず，「まず結論ありき」の観点から，その判断を支えるに都合の良いＥ陳述書やＥ証人の証言等に顕れた字面を表面的に援用したに過ぎないものであって，その信用性に関して十分な吟味はされていない。育成・乗馬の実際やその有り様に関するＥ陳述書や証言内容も，斯界における一般的・標準的理解とかけ離れ，被控訴人の主張に沿うことのみに傾斜した独自の見解というべきものであって，到底措信することができない。
４　被控訴人らの応答
(1)　控訴人の第１の主張は，「ダクよりも先にキャンターの訓練をするように求めるのは，論理矛盾である。」というものである。
しかしながら，これは的はずれの主張である。被控訴人らの主張は，「ダクよりも先にキャンターをマスターせよ。」というものではない。被控訴人らは，とりあえず，ダクの調教業務に従事するに先立って，調馬索を利用するなどして騎乗馬をコントロールしうる状態の下で，指導者とマンツーマンで，キャンターの歩様を体験させるとともに，ダクとキャンターとの扶助の違いを教え，ダクからキャンターへの出し方，キャンターからダクへの戻し方等について，基礎的な訓練を行ってから，ダクの集団（部班）による調教業務に従事させる義務があった，と主張しているのである。
業務全般の前提となる基礎的訓練を行ってから，簡単な業務から開始してゆくことが，新人育成の常識であろう。
控訴人は，上記の被控訴人らの主張を意図的に曲解して，論理矛盾だ，と非難しているのである。
(2)　控訴人の第２の主張は，本件事故発生時に行われていたダクの集団による調教業務について，これを亡Ａの騎乗訓練と捉え，この騎乗訓練については，「前日までの各馬場における単独の騎乗訓練と，事故当日の円形馬場における部班性でのダクの騎乗訓練には，・・（中略）・・本質的な差異はない。」とするものである。
しかし，この控訴人の主張は失当である。
前日までの単独の騎乗訓練の場合には，指導者が綱を持ち，あるいは亡Ａとその騎乗馬の挙動を常に注視し声を掛けるなどして，その指導者であったＤ場長においては，亡Ａの騎乗馬をコントロールし，仮に異常が認められる場合には，直ちに亡Ａの騎乗馬を抑止できる体制を整えた上での騎乗訓練だったものである。
しかるに，事故当日の集団による調教業務（騎乗訓練）の場においては，亡Ａの騎乗馬を指導者が常にコントロールできる状況にはなかったのである。特に，事故発生時には，Ｄ場長は先頭に立ち，亡Ａやその騎乗馬を注視することもない場所にいたのである。そのため，本件事故発生時には，亡Ａの騎乗馬だけがコントロールが効かずに走り出してしまったのであるが，この異変を，指導者であるＤ場長は，事前に抑止できなかったのである。
上記のように，亡Ａの騎乗馬を常にコントロールできる状態においているか否か，という点において，両者（すなわち，前日までの各馬場における単独の騎乗訓練と，事故当日の円形馬場における部班性でのダクの騎乗訓練と）は，決定的に相違している。


被控訴人らは，亡Ａの騎乗馬が，指導者から常にコントロールされていない状態でダクの訓練をする場合には，その前提として，前項に述べた，調馬索などを使用したキャンターの初歩的訓練を加えておくべきであった，と主張している。控訴人に無理を言っているもの，という評価は，およそなしえない。(3)　控訴人の第３の主張は，防護服が事故防止に有用ではなく，競走馬育成の現場では使われていなかった，とするものである。
しかし，控訴人自身も認めているように，既に平成７年の時点で，日本中央競馬会が，障害飛越競争において，防護服の着用を義務づけていたことは，事故防止に対する防護服の有用性が承認されていた何よりの証左である。また，甲２１の１ないし３，甲２１の９の写真によって判明するように，小牧市近郊の競走馬育成牧場においては，使い古された腹部まで覆うことのできる防護服が用意され，かつ，その防護服が調教時に使用されていることが認められる。さらに，かような防護服を着用していたならば，仮に，騎乗者が騎乗馬に踏まれ（もしくは蹴られ）た場合において，その圧力が分散され，本件事故の場合のような「肝臓が鋭利に断列される」などという最悪の結果が発生することを防止できる蓋然性が高かったことは，経験則上明らかである。
控訴人においては，事故当時，防護服を準備さえしていなかったのであり，控訴人が，本件事故発生以前において，事故防止につき，何の注意も配慮もしていなかったことを物語るものである。
(4)　控訴人の主張する「自己責任」「危険の引受の抗弁」は，控訴人の安全配慮義務を全て免責するものではあり得ない。
控訴人は，たった２日半のマンツーマンの練習で，亡Ａを，騎乗馬が指導者によってコントロールされていない状態での調教業務に従事させたものである。これは，いかにも性急であったとのそしりを免れないであろう。本件事故は，亡Ａに，マンツーマンで指導者に騎乗馬がコントロールされた状態の下における練習をおこない，亡Ａにキャンターの歩様に慣れさせ，キャンター状態の騎乗馬に慌てずに乗り続けていられるだけの訓練を加えていれば，避けられた蓋然性は極めて強いのである。
しかも，上記の配慮は，控訴人にとって，何の設備も投資も要しない，極めて簡単に行うことのできる事故防止に向けた配慮であった。しかるに，控訴人においては，このように簡単な配慮を欠いた結果，本件事故を惹起せしめたのであるから，極めて重大な責任があるものであり，上記の状況において，亡Ａが負担ないし引き受けるべき責任や危険は，およそ存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人らの請求は，それぞれ３２７８万９９５９円及び同金員に対する平成１２年７月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容すべきであるものと判断するが，その理由は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「第３　争点に対する判断」の１，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２（原判決の付加訂正）
(1)　原判決２８頁２１行目の「証人」を「原審及び当審証人」と，同頁２２行目の「同」を「原審証人」と，それぞれ改める。
(2)　原判決３２頁１８行目の「調馬策」を「調馬索」と改める。(3)　同３２頁１９行目の次に，改行して，次のように付加する。「Ｄ場長が未経験者の新人牧夫に騎乗訓練をした経験からすると，平均的には，並足での歩行訓練は１週間ないし１０日程度であり，次にＤ場長が引き綱を持ってダクの訓練を１か月程度であった。但し，個人差によりもっと長くも短くもなった（当審証人Ｄ）。」
(4)　同３３頁２２行目冒頭から３４頁２行目末尾までを次のように改める。「また，前記認定のとおり，亡Ａは，控訴人に就業以来１６日間連続勤務で休日がなく，かつ，同月１４日から１７日にかけては他の牧夫と同一の内容の騎乗訓練をしたものであって，亡Ａが未だ１５歳であり，親元を遠く離れた新しい生活環境に入ったばかりであったことからすれば，亡Ａは相当程度疲労していたものと推認することができる。証人Ｄは原審において，亡Ａは疲労しているとはみえなかった趣旨の証言をしているが，上記亡Ａがおかれた状況に鑑みれば同証言を採用し難く，他に同推認を覆すに足りる証拠はない。したがって，亡Ａが疲労していた状況にあったことも本件事故の原因であるとするのが相当である。」(5)　同３４頁７行目の「見極めた上で，」を，「見極め，かつ，亡Ａの疲労状況など体調を考慮して，」と改める。
(6)　同３４頁２２行目の「させないまま」の次に，「，またその体調に配慮しないまま，」と付加する。
(7)　同３４頁２４行目の「いわざる得ず」を，「いわざるを得ず」と改める。(8)　同３５頁８行目の「被告」から１１行目の「ところ，」までを削除する。
３（控訴人の当審主張について）
(1)　控訴人は，馬が生き物である以上，これに騎乗する人間がその動静を完全に管理，制御することは熟達の程度にかかわらず困難なのであるから，原判決がいうように，ダクの騎乗練習に先立って，馬がかかってキャンターなみのスピードになったときに落ち着いて対処できるだけの技量を備えさせなければならないということは，その技量が十分に備わるまではダクの騎乗訓練には乗せてはならないという論理矛盾をおかしているばかりでなく，騎乗訓練の方法論としても無意味である旨主張する。
しかしながら，前記（引用にかかる訂正後の原判決）のとおり，亡Ａが控訴人に就業する前は約半年の間に平均週２，３回，１日の騎乗は３０分間１鞍との乗馬経験しかなく，他方，他の競走馬育成牧場においては，実際の競走馬の調教業務に従事するまで最低４，５週間から最長１年程度の訓練期間をとっているところがあることに照らし，また，亡Ａが新しい環境で１６日間連続勤務し，疲労した状態にあったとみられることからすれば，亡Ａには，本件事故時に，競走馬の調教業務に従事中に騎乗馬がキャンターなみの速度で暴走した場合，これを落ち着いて制御できるような技量が十分には備わっていなかったものと認めるのが相当であり，そのような状態の亡Ａを，防護服を着用させないまま，１周約３００メートルの屋内円形馬場における集団によるダクまでの調教に従事させたことについて，控訴人には使用者としての安全配慮義務に違反した点があったと認められる。


控訴人は，原判決がダクの騎乗練習に先立って馬がかかってキャンターなみのスピードになったときに落ち着いて対処できるだけの技量を備えさせなければならない旨判示したかの主張をするが，上記のとおり，そのような技量を充分備えておらず，かつ，疲労した状態にあった亡Ａを，防護服を着用させないまま，集団によるダクの調教に従事させたことが安全配慮義務違反となると判断したものであって，上記技量を充分備えるまではダクの騎乗訓練をさせてはならないとしているものではない。控訴人の同主張は採用できない。
(2)　控訴人は，原判決が本件事故時の騎乗を亡Ａの騎乗訓練であるとの側面を軽視ないし無視している，前日までの角馬場における単独のダクの騎乗訓練と事故当日の円形馬場における部班制でのダクの騎乗訓練に質的差異があるかのように理解しているが，しかしながら，安全管理面，騎乗訓練としての効用，調教としての効用のどれをとっても，両者の間には何ら本質的な差異はない旨主張する。
しかしながら，前記（引用にかかる訂正後の原判決）のとおり，同月１６日までは単独での騎乗訓練であり，Ｄ場長が引き綱を持ち，あるいは亡Ａとその騎乗馬の挙動を見守っていたのであって，Ｄ場長において，亡Ａの騎乗を見守り，仮に異常が認められれば直ちに亡Ａの騎乗馬を抑止できる体制をとっていたと考えられる。しかるに，本件事故当日の集団による調教業務（騎乗訓練）においては，Ｄ場長は，亡Ａを２列縦隊の２列目の内側に配置し，自らは前列，同列，後列と位置を移動し亡Ａの騎乗姿勢を確認していたものの，亡Ａの騎乗を常に注視することはできない状況であったと考えられ，亡Ａの騎乗馬をＤ場長が常にコントロールできる状況にはなかったものである。したがって，前日までの角馬場における単独のダクの騎乗訓練と事故当日の円形馬場における部班制でのダクの騎乗訓練とに，何ら本質的な差異がないとはいえない。
(3)　控訴人は，原判決が，控訴人には，使用者として危険防止のために防護服を着用させるべき安全配慮義務があったと判示したことを非難する。しかしながら，前記（引用にかかる訂正後の原判決）のとおり，日本中央競馬会競馬施行規程は，本件事故当時において，平地競走に比べ落馬等の危険性の高い障害飛越競走において，防護服の着用を義務づけており，防護服の着用によりかえって落馬を招きかねないものと認めることはできず，また，腹部まで防護する防護服があったことが認められる。そして，日本中央競馬会競馬施行規程が騎手に対し一定の場合に防護服の着用を義務づけていること等によれば，防護服の着用が落馬等の事故による被害を軽減する効果があることは明らかであって，防護服の不着用が亡Ａ死亡の原因の１つであると推認することができ，これを覆すに足りる証拠はない。
控訴人は，本件事故当時，他の育成牧場で防護服が着用されているとの実態がない旨主張し，乙１９の１ないし２３，乙２０によれば，本件事故当時は多くの育成牧場においては防護服が備えられていなかったことが認められるが，上記のとおり，防護服の着用が落馬等の事故による被害を軽減することは明らかであるから，上記事実があることによって上記のとおり判示することが不当であるとはいえない。控訴人の同主張は採用できない。
(4)　控訴人は，原判決が，亡Ａの死亡が騎乗馬に腹部（肝臓所在個所）を踏みつけられるか，蹴られるかした結果によることを過小に評価しており，このような不可抗力的事態については，亡Ａの死亡は防止できなかった旨主張する。たしかに，騎乗した馬自体が落馬した騎乗者の腹部を踏み付ける，あるいは蹴るということは，あまり考えられる事態ではないとみられるが，しかしながら，前記（引用にかかる訂正後の原判決）のとおり，本件事故の状況は，亡Ａの騎乗馬が２列縦隊の集団からキャンターなみの速度で暴走し，他の騎乗者は，馬を反転させ，逆回りに移動して円形馬場の４分の１周ほど行ったところで，亡Ａが外側の壁際で，ずり落ちるように落馬したのを目撃しており，その際に亡Ａが騎乗馬自体に踏み付けられるか蹴られるかしたものであって，とくに異常な落馬状況であったとはいえず，騎乗の仕方しだいではあり得ない事態ではなかったものであり，不可抗力とはいえないとするのが相当である。
(5)　控訴人は，亡Ａの自己責任ないし危険の引き受けという観点を加味して安全配慮義務の具体的内容を判断すべきであると主張する。確かに，育成牧場における調教業務（騎乗訓練）は落馬等の危険を伴うものではあり，亡Ａがこのような危険を有する職場への就職を自らの意思で決断したものではあるが，危険を有する職場において従業員を就業させる使用者はその危険から従業員の身体生命健康を守るため従業員に対し安全配慮義務を負うのであって，従業員が自らの意思で決断して危険な職場に就職したことをもって，自己責任ないしは危険の引き受けとし，安全配慮義務を免れるものではない。前記（引用にかかる訂正後の原判決）認定のとおり，競走馬の調教業務に従事中に騎乗馬がキャンターなみの速度で暴走した場合，これを落ち着いて制御できるような技量が十分に備わっていない亡Ａを，防護服を着用させないまま，集団によるダクまでの調教に従事させたのであるから，控訴人主張の自己責任ないし危険の引き受けの観点を考慮しても，控訴人には使用者として安全配慮義務違反があったと認められる。
(6)　控訴人は，原判決が亡Ａの力量を殊更過小評価している旨主張する。しかしながら，前記（引用にかかる訂正後の原判決）認定のとおり，亡Ａが控訴人に就業する前は約半年の間に平均週２，３回，１日の騎乗は３０分間１鞍しか乗馬経験がなかったものである。控訴人は，上記程度の経験があれば，通常の運動神経と騎乗に必要な基礎体力を有する少年なら，極く自然に騎乗技術が身につくもので，かかる基礎的な騎乗の技量は控訴人牧場における騎乗訓練のプログラムの設定においても考慮に入れられてしかるべきであると主張するが，亡Ａは，控訴人に就業して僅か１６日間であり，しかも，騎乗訓練に入ったのは４日目にすぎなかったこと，他の競走馬育成牧場においては，実際の競走馬の調教業務に従事するまで最低４，５週間から最長１年程度の訓練期間をとっているところがあることからすれば，上記乗馬クラブにおいての６か月間の経験があったこと，Ｄ場長が亡Ａの騎乗訓練を見守っていたことがあったとしても，騎乗訓練の４日目に，防護服を着用させないまま，疲労した状態で，屋内円形馬場における集団によるダクまでの調教に従事（騎乗訓練）させたことには，安全配慮義務違反があるといわざるを得ない。


主文
１   被告は   ，原告   Ｐ１に   対し，   ２５２   万６２   ０３円   及びこ   れに対   する平成１９   年６月   １日か   ら支払   済みに   至るま   で年１   ４．６   パーセ   ントの   割合によ   る金員   を支払   え。
２   被告は   ，原告   Ｐ１に   対し，   ２５２   万６２   ０３円   及びこ   れに対   する本判決確   定の日   の翌日   から支   払済み   に至る   まで年   ５パー   セント   の割合   による金   員を支   払え。
３   被告は   ，原告   Ｐ２に   対し，   ２４０   万３５   ９０円   及びこ   れに対   する平成１９   年４月   １日か   ら支払   済みに   至るま   で年１   ４．６   パーセ   ントの   割合によ   る金員   を支払   え。
４   被告は   ，原告   Ｐ２に   対し，   ２４０   万３５   ９０円   及びこ   れに対   する本判決確   定の日   の翌日   から支   払済み   に至る   まで年   ５パー   セント   の割合   による金   員を支   払え。
５   訴訟費   用は全   部被告   の負担   とする   。６   この判   決は，第   １項及   び第３   項に限   り，仮に   執行す   ること   ができ   る。
事実及   び理由
第１    請求
主文同   旨
第２    事案の   概要
本件は   ，被告   の経営   する受   験予備   校に勤   務して   いた原   告らが   ，平成   １７年２   月分か   ら平成   １９年   ２月分   までの   時間外   手当，   深夜時   間外手   当及び休日   手当（   以下「   時間外   手当等   」とい   う。）   並びに   これら   に対す   る支払日の   後の日   から支   払済み   まで賃   金の支   払の確   保等に   関する   法律６   条による年   １４．   ６パー   セント   の割合   による   遅延利   息の支   払を求   めると   ともに，労   働基準   法１１   ４条に   基づく   付加金   及びこ   れに対   する本   判決確   定の日の翌   日から   支払済   みまで   民法所   定年５   パーセ   ントの   割合に   よる遅   延損害金の   支払を   求めた   のに対   し，被   告が，   原告ら   は労働   基準法   ４１条   ２号の管理   監督者   に該当   するな   どと主   張して   ，その   支払義   務を争   ってい   る事案であ   る。
１   前提事   実（証   拠によ   って認   定した   事実は   各項末   尾のか   っこ内   に認定に供し   た証拠   を摘示   し，そ   の記載   のない   事実は   当事者   間に争   いのな   い事実で   ある。   ）
(1)被   告は，進   学教室   の経営   及び運   営等を   目的と   して昭   和６１   年に設立され   た株式   会社で   ，小学   生・中   学生・   高校生   を対象   とする   受験予備校を   東急田   園都市   線，横   浜線沿   線に開   設して   いる。(2)原   告Ｐ１   は，平成   ６年１   ０月１   日に被   告との   間で非   常勤講   師として雇用   契約を   締結し   ，平成   ８年３   月１日   に正社   員とな   った後   ，平成１５年   ４月１   日にＰ   ３校校   長とな   り，同   日サブ   マネー   ジャー   （ＳＢ   ）に，平   成１６   年４月   １日マ   ネージ   ャー（   ＫＭ）   にそれ   ぞれ昇   格し，平成１   ９年４   月末日   に退職   した。原告Ｐ   ２は，   平成１   ５年３   月１日   に被告   との間   で契約   社員（   準専任講師   ）とし   て雇用   契約を   締結し   ，平成   １６年   ４月１   日に正   社員となった   後，平   成１７   年４月   １日に   Ｐ４校   主任講   師とな   り，サ   ブマネージャ   ー（Ｓ   Ｂ）に   昇格し   ，さら   に，平   成１８   年４月   １日に   Ｐ４校校長代   理とな   り，マ   ネージ   ャー（   Ｍ）に   昇格し   ，平成   １９年   ２月末日に退   職した   。


(3)被   告にお   ける賃   金には   ，「基準   賃金」   として   基本給   （本給   ・職能給・勤   続給）   ，管理   職手当   ，家族   手当，   住宅手   当が，   「基準   外賃金   」として   時間外   勤務手   当，深   夜時間   勤務手   当，休   日勤務   手当，   特殊勤務手当   があり   （甲３   ・４条   ），賃   金の支   払時期   は，毎   月末締   め翌月末払い   である   （甲５   の1及   び2並   びに１   １）。   また，   原告ら   の月間所定労   働時間   数は，   １６９   ．３時   間であ   る。原告Ｐ   １は，   被告か   ら，平   成１７   年２月   から平   成１９   年２月   までの間，   毎月，   基本給   として   ２９万   ４５５   ０円，   住宅手   当とし   て１万６００   ０円，   役職手   当とし   て５万   円を受   け取っ   ていた   （甲５   の1）   。原告Ｐ   ２は，被   告から   ，平成１   ７年２   月から   平成１   ９年２   月まで   の間，毎   月，基   本給と   して２   １万９   ２００   円（平   成１７   年２月   ），２７万４   ０００   円（同   年３月   から平   成１８   年２月   までの   間），   ２９万４５５   ０円（   同年３   月から   平成１   ９年２   月まで   の間）   ，役職   手当として１   万円（   平成１   ７年２   月），   ３万円   （同年   ３月か   ら平成   １８年２月ま   での間   ），５   万円（   同年３   月から   平成１   ９年２   月まで   の間）   ，教専手   当（兼   務手当   ）とし   て６０   ００円   （平成   １７年   ２月か   ら平成１８年   ２月ま   での間   ）を受   け取っ   ていた   （甲５   の2）   。(4)平   成１７   年２月   から平   成１９   年２月   までの   間，原告   Ｐ１は   別紙１のとお   り，原   告Ｐ２   は別紙   ２のと   おり時   間外労   働，深   夜労働   及び休日労働   をした   。原告   らが，   同月，   被告に   対し，   平成１   ７年２   月以降の時間   外手当   等の支   払を求   めたと   ころ（   甲６及   び８）   ，被告   は，同時間外   手当等   として   ，平成   １９年   ６月２   ９日，   原告Ｐ   １に対   し２万５３７   ８円，原   告Ｐ２   に対し   ７万７   １３３   円をそ   れぞれ   支払っ   たが，その余   の支払   をしな   い。
２   争点
(1)原   告Ｐ１   につき   ，住宅手   当を割   増賃金   の算定   の基礎   となる   賃金に算入す   べきか   。
(2)原   告らは   労働基   準法４   １条２   号の管   理監督   者に該   当する   か。
３   当事者   の主張
(1)争   点(1)に   ついて
ア   原告Ｐ   １の主   張
労働基   準法３   ７条４   項，労   働基準   法施行   規則２   １条３   号によ   り割増賃   金の算   定の基   礎とな   る賃金   から除   外され   る住宅   手当と   は，「住宅   に要す   る費用   に応じ   て算定   される   手当を   いう」の   であり   ，住宅の形   態（賃   借，持   ち家等   ）ごと   に一律   定額で   支給さ   れるも   のや，扶養家   族の有   無等住   宅以外   の要素   に応じ   て定率   又は定   額で支   給されるも   のなど   は，除   外され   る住宅   手当に   当たら   ない。被告に   おける   住宅手   当は，賃   借と持   ち家と   を問わ   ず，扶養   家族の有無で   一律定   額で定   められ   ている   ことか   ら，上記   除外さ   れる住   宅手当に当   たらず   ，原告Ｐ   １につ   き，住宅   手当を   割増賃   金の算   定の基   礎となる   賃金に   算入す   べきで   ある。
イ   被告の   主張
原告Ｐ   １につ   き，住宅   手当を   割増賃   金の算   定の基   礎とな   る賃金   に算入す   べきで   はない   。
(2)争   点(2)に   ついて
ア   被告の   主張
原告Ｐ   １は，平   成１５   年４月   から校   長とい   う管理   監督者   の地位   にあり，   基本給   のポイ   ントが   高く，   役職手   当がマ   ネージ   ャー（   Ｍ１）で５万   円とな   ってい   ること   ，原告Ｐ   ２は，平   成１７   年３月   １日か   ら平成１   ８年２   月まで   サブマ   ネージ   ャー（Ｓ   Ｂ－１   ）職とし   て校長   補佐（対   外的に   は主任   講師）   ，同年   ３月か   ら平成   １９年   ２月ま   では，校長代   理，個別   指導部   門の責   任者と   して，他   の講師   職員に   対する   管理監督   者の地   位にあ   り，基本   給のポ   イント   が上が   り，役職   手当も   １万円か   ら５万   円に上   がって   いるこ   とから   ，原告ら   はいず   れも労   働基準法４   １条２   号の「   管理監   督者」   に該当   する。よって   ，被告は   ，原告Ｐ   １に対   し，平成   １７年   ３月か   ら平成   １９年２月   までの   間の深   夜割増   手当６   万８７   ８２円   ，原告   Ｐ２に   対し，平成１   ７年３   月から   平成１   ８年２   月まで   の間の   深夜割   増手当   ７万５１６   ８円，同   年３月   から平   成１９   年２月   までの   間の深   夜割増   手当８万９   ２２５   円の合   計１６   万４３   ９３円   の限度   で支払   義務が   あるほかは   ，時間   外手当   等の支   払義務   はない   。
イ   原告ら   の主張
「監督   若しく   は管理   の地位   にある   者」（   労働基   準法４   １条２   号）とは，労   働条件   の決定   その他   労務管   理につ   いて経   営者と   一体的   立場にある   者をい   い，名称   にとら   われず   ，実態に   即して   判断す   べきで   ある。


原告Ｐ   １は，Ｐ   ３校校   長であ   ったが   ，被告に   おける   決定事   項は原則とし   てすべ   て本部   で行わ   れ，被   告代表   者が決   裁・決   定して   おり，校長が   本部及   び被告   代表者   の決裁   なしに   各校と   しての   方針等   を決定する   ことは   ないこ   と，出退   勤等，労   働時間   に関す   る自由   はない   こと，年収   が４０   ０万円   台前半   で管理   監督者   として   の処遇   がされ   ていたとは   到底い   えない   ことか   ら，原告   Ｐ１が   管理監   督者に   該当し   ないことは   明らか   である   。
原告Ｐ   ２は，校   長代理   にすぎ   ず，校長   会議へ   出席し   たこと   もないこと，個   別指導   プロジ   ェクト   に深く   関与し   ていた   ことを   もって   管理監督者   性を基   礎付け   るもの   ではな   いこと   ，出退勤   等，労働   時間に   関する自   由はな   いこと   ，年収が   ４００   万円に   とどま   ってお   り，管理   監督者と   しての   処遇が   なされ   ていた   とはい   えない   ことか   ら，原告   Ｐ２が管理   監督者   に該当   しない   ことは   明らか   である   。
第３    当裁判   所の判   断
１   争点(1)   （割増   賃金の   算定基   礎賃金   ）につ   いて労働基   準法３   ７条１   項は，割   増賃金   の算定   の基礎   となる   賃金を   ，「通常の労   働時間   又は労   働日の   賃金」   と規定   し，同   条４項   及び労   働基準   法施行規   則２１   条で割   増賃金   の算定   の基礎   となる   賃金か   ら除外   される   手当を規   定して   いると   ころ，   これら   の手当   は制限   的に列   挙され   ている   ものであ   るから   ，これ   らの手   当に該   当しな   い「通   常の労   働時間   又は労   働日の賃   金」は   すべて   算入し   なけれ   ばなら   ず，こ   れらの   除外さ   れる手   当は名称   にかか   わらず   ，その実   質によ   って判   断すべ   きであ   ると解   される   。そして   ，労働   基準法   ３７条   ４項及   び労働   基準法   施行規   則２１   条３号により   割増賃   金の算   定の基   礎とな   る賃金   から除   外され   る住宅   手当とは，住   宅に要   する費   用に応   じて算   定され   る手当   をいい   ，住宅   の賃料   額やロー   ン月額   の一定   割合を   支給す   るもの   ，賃料   額やロ   ーン月   額が段   階的に増   えるに   したが   って増   加する   額を支   給する   ものな   どがこ   れに当   たり，住   宅に要   する費   用にか   かわら   ず一定   額を支   給する   ものは   ，除外   される住   宅手当   に当た   らない   と解す   るのが   相当で   ある。被告の   給与規   程（甲   ３）３   ７条で   は，「住   宅手当   は本人   （職員   当人）の名義   でアパ   ート等   の賃貸   契約を   結んで   いる者   及び家   （マン   ション   ）を購入   し，現在   支払い   継続中   の者を   対象と   する。扶   養家族   がある   者   月額１２   ，００   ０円，   扶養家   族がな   い者    月額１   ６，０   ００円   」と規   定され，   住宅に   要する   費用に   かかわ   らず，   扶養家   族の有   無で一   律定額   で支給さ   れてい   ること   からす   れば，   被告に   おける   住宅手   当が，   労働基   準法３７   条４項   ，労働   基準法   施行規   則２１   条３号   により   割増賃   金の算   定の基礎   となる   賃金か   ら除外   される   住宅手   当に当   たらな   いと解   するの   が相当で   ある。
よって   ，原告   Ｐ１に   ついて   ，住宅   手当は   割増賃   金の算   定の基   礎となる賃金   に含ま   れると   いうべ   きであ   り，こ   の点に   ついて   の被告   の主張   は理由が   ない。