食道に食塊が送り込まれると，逆流しないように食道括約筋はぴったりと閉鎖され，その後食塊は蠕動運動により胃へ運ばれていく。食道括約筋は，上下２つあり，１つは上食道括約筋であり，もう１つは下食道括約筋で，下食道括約筋の閉鎖が不完全であると胃から食道への逆流が起こり，さらに上食道括約筋の閉鎖が不完全であると，胃酸，消化液及び細菌を含んだ食物が咽頭に逆流し，誤嚥すると肺炎の原因となる。
(3)　誤嚥について
ア　前記エの段階において，気管へ通じるドアが閉鎖されていないと，食塊は気管に入り，生命の危険につながる誤嚥が生じることとなる（以下「エの段階の誤嚥」という。）（甲５）。
イ　前記オの段階における誤嚥は，外形的には嚥下反射は良好であり，むせることもないが，食物が胸につかえる，あるいは，食物が喉を通らないといった症状があり，飲み込んだはずの食塊が，梨状陥凹や咽頭蓋谷に残っており，呼吸と共に気管に流れ込んで，誤嚥を引き起こすものである（以下「オの段階の誤嚥」という。）（甲５，乙５）。
(4)　以上を前提に亡Ｄの誤嚥の機序について検討する。
ア　上記２つの誤嚥の特徴
誤嚥が生じるのは，前記エないしオの段階であり，それぞれの誤嚥の特徴は，エの段階の誤嚥は，嚥下反射がおこり食塊が飲み込まれて即時に生じるのに対し，オの段階の誤嚥は，嚥下反射がおこり，食塊が飲み込まれて一定の時間が経過しておこるものである。
イ　亡Ｄの誤嚥について
亡Ｄの朝食開始時から死亡するまでの経過について，原告ら及び被告らの主張に差異はあるが，両者の主張ともパンないしパン粥の介助を受けて嚥下した後，一定時間が経過して，窒息が生じている点においては合致しており，このことからして，亡Ｄの誤嚥は，オの段階の誤嚥であると認められる。次に，誤嚥した食塊について検討すると，当事者の主張によると，被告Ｅは，まず，牛乳及びヨーグルトを介助しているが，これらのものは，その性質上食道に滞留することはないと考えられるから，亡Ｄが誤嚥したのは，そしゃくされ食塊となったパンないしパン粥であり，亡Ｄは，これを嚥下したものの，これが食道に残り，その後呼吸と共にこれを気管に吸い込んだものと考えられる。このことは，Ｘ病院の医師であるＦが，胃の内容物が反すうされ，それを吸引することで誤嚥することはありうるし，そしゃくされたパンないしパン粥は流動的なものであり，気管の一部に狭窄があれば比較的少量であっても窒息する可能性があると証言していること（Ｆ証言１５，２８頁），このオの段階の誤嚥の場合には，前記のと
おり，食物が胸につか
える，あるいは，食物が喉を通らないといった症状があるところ，本件事故当時，亡Ｄは，食塊を口に溜め込み，なかなか嚥下できなかった点では当事者の主張は一致しており，これは，食物が胸につかえる，あるいは，食物が喉を通らないという兆候と考えることも十分可能であることからもうかがえる。ウ　この点について，原告らは，被告Ｅが亡Ｄに対して，多量のパンないしパン粥を介助したことによって，エの段階の誤嚥が生じていると主張し，原告らが指摘する検証の結果（７丁）には，パンがゆを吸引ノズルにて多量吸引と記載されているが，それが，一義的にパン粥が大量に吸引されたとは読めないうえ，原告らの主張をもとにしても亡Ｄに介助されたパンないしパン粥は４口程度であり，亡Ｄは，それを３０分以上かけて摂取していること，吸引機はＺに２種類あり（乙１５の１，２の写真参照），それは，掃除機にノズルを装着したものとそれ以外のものであるが，前者で吸引したときにパン粥の量を明確に認識できるとは考えられず，また，後者で吸引したときにその形状からパン粥を大量に吸引できたとするには疑
問があるうえ，証人
Ｊ及び被告Ｅもほとんどパン粥は吸引されなかったと証言（Ｊ証言８，９頁）あるいは供述（被告Ｅ３４，３５頁）しているから，原告らの主張は理由がない。
(5)　まとめ
以上から，亡Ｄは，被告Ｅから介助されたパンないしパン粥を嚥下したものの，これが食道に残っており，後に呼吸と共に気管に流れ込み，これによって，窒息死したものと認められる。
３　被告Ｅの過失について
(1)　Ｚの概要等（甲６，乙１，２の３）
Ｚは，その母体がＸ病院であり，平成１１年４月にＸ病院の敷地内に設立された地上５階建の建物であり，その事業内容は，特別養護老人ホームの設置，デイサービス，在宅介護支援事業等であり，本件事故当時のＺの職員組織は別紙職員組織図のとおりであり，被告Ｅは生活介護の主任寮母であり，３階のリーダーであった。
(2)　亡Ｄの経歴等（甲１１）


亡Ｄは，大正６年５月２０日生まれで，昭和１９年に原告Ａと結婚し，その後，２人で満州へ行き，昭和２１年４月に帰国した。このころ，亡Ｄは獣医の仕事をしていたが，昭和２２年ころＷに就職した。昭和３５年にＷを退職し，その後は主として，恩給をもらって生活していた。平成３年ころ，亡Ｄは視力障害に陥り，平成８年ころからは在宅での暮らしが困難となった。平成９年に西宮市内のＶ病院に入院し，平成１０年に兵庫県三田市所在の医療法人Ｕ病院に併設されていた老人健康保険施設Ｔ（以下「Ｔ」という。）に入所した。(3)　亡ＤのＺへの入所（検証の結果７８，７９，１０１丁，甲１０，１１）亡Ｄは，Ｚに入所する前は，Ｔに入所していたが，平成１１年１月３０日，肺炎にかかり，あいの病院に入院した。一時はＭＲＳＡが陽性であったが，平成１１年４月２７日には陰性となり，肺炎は改善していた。亡Ｄの他の疾患としては，老人性痴呆症，骨粗鬆症，白内障及び緑内障で，全盲であった。原告Ａ及び同Ｃは，あいの病院が住居から遠く，見舞いに行くのが不便であること，亡ＤがＸ病院で眼の手術を受けたことがあること，ＺがＸ病院に併設されていて便利がいいと考え，亡ＤをＺに入所させることとした。平成１１年５月１４日，亡Ｄは，Ｚに入所し，同所の３階に居住することとなった。
(4)　入所当時の亡Ｄの状態（検証の結果８４，１０１，１３７丁，Ｆ証言９頁，被告Ｅ３，４，６頁）
平成１１年２月１８日，Ｚの主任生活相談員であるＫらがあいの病院からの情報をもとに原告らの意見を聞いて，主食はお粥，副食はキザミ食と決めた。亡Ｄは入所当初その食事を受け付けず，話の受け答えもしなかった。Ｆは，亡Ｄはうつ状態が強いと判断し，抗うつ剤であるミラドールを処方した。平成１１年６月ころからは，食事をほぼ全量を摂取するようになった。亡Ｄは歯は殆どそろっていて，そしゃく能力が高く，また，食べたくないものを介助しても口を開けず，好き嫌いがはっきりしており，また，食べる食べないの意思表示もはっきりしていた。被告Ｅは，亡Ｄが全盲であることから，介助する前には必ずどのような物を介助するか説明していた。
(5)　本件事故に近接した時期の亡Ｄの嚥下能力について（検証の結果１５３丁ないし１９９丁）
平成１１年１１月２日，最近は体温も安定し，食事摂取もしっかりしている。平成１１年１１月１０日，最近，食事の際，むせることが多い。ＮＳにその旨報告している。平成１１年１１月１４日，最近，嚥下能力が低下しており，食事介助には注意が必要。同年１１月２１日，誕生日会に出席して，ケーキを全量食べた。同年１１月３０日，体温が安定し，昼食おやつとも全量摂取した。同年１２月１４日，昼食のバイキングのお寿司，天ぷらをおいしいと言って食べた。同年１２月１９日，昼食時咳き込むことが多く，摂取時注意。同年１２月２６日，最近はむせることが少なく，昼食おやつとも全量摂取した。（なお，平成１１年７月から平成１１年１１月１日までと，平成１１年１２月２６日以降亡Ｄが死亡した平成１２年３月３日までの間は
，前掲証拠から，亡Ｄの嚥下能力についての特記事項は見いだせない。）(6)　本件事故当時の状況（乙３，６，１０，１１，１３ないし１６，検証の結
果７丁，証人Ｊ，証人Ｆ，被告Ｅ，弁論の全趣旨）
本件事故当日の朝食の献立は，ベーコンと野菜の炒め物，ヨーグルト，牛乳と真ん中にクリームがあり，その上に缶詰のみかんのようなものが３切くらい載った大きなパンであった。同日午前７時４０分ころから，Ｚ３階食堂の四角テーブルの長辺に亡Ｄが車いすで位置し，短辺には入所者Ｉがすわり，両名の間のテーブルの角のところに被告Ｅが座って２名の食事の介助を開始した。食事中の亡Ｄの姿勢は，リクライニングの背もたれはおおむね６０度に起こし，枕を後頭部にあてがって前屈状態であった。被告Ｅは，自分の左手に位置している亡Ｄにはじめに牛乳を２口を吸い飲みで介助し，パンを小さめの１口大にちぎって口の中に入れたが，咳き込んでパンを吹き出した。そこで，ヨーグルト２ないし３口をスプーンで介助した。２口目から口
にためている時間が長かった。副食のレタスベーコン炒めは１口食べてむせたので，その後は介助しなかった。当日，亡Ｄはよくむせるので被告Ｅはパン粥をスプーンで１口介助したが，なかなか飲み込めず，しばらく口の中に溜めていたので，飲み込むようにうながすと，ようやく飲み込んだ。その後，被告Ｅは隣のＩを介助しながら，亡Ｄの様子を観察していたが，むせたり，咳き込んだりする様子はなく，何ら異変はなかった。午前８時に被告Ｅは一旦席を立って下膳の手伝いをして，同日午前８時５分ころ，再び亡Ｄに対して，食事介助を始めた。再開後，被告Ｅは，亡Ｄに再びパン粥を１口介助したが，口を開けようとしないので，Ｉの介助をしていたところ，午前８時８分頃，急に亡Ｄが「ヒーヒー」と言い始め，顔面蒼
白となったので，２分間く
らい，体を前傾させて背中をたたいたが，変わりがなく，医務室に被告Ｄを運び，看護師が吸引機（乙１５の１の写真のもの）により吸引を開始したところ，パンらしきものが少量吸引できた。さらに，被告Ｅが掃除機にノズルを付けた吸引機（乙１５の２の写真のもの）で吸引したが，異物は吸引できなかった。その後，亡Ｄは車いすから降ろされ，看護師がアンビューバックでの人工呼吸をし，Ｊが心臓マッサージをしたところ，亡Ｄは，一旦は自発呼吸を開始したが，すぐに停止し，午前８時２５分に連絡をうけてＸ病院のＦ医師が医務室来たが，すでに瞳孔が散大し，反応もないようであったので，Ｘ病院の救急室に搬送するように指示し，搬送中及び救急室で心肺蘇生術を継続しつつ挿管の準備をしたが，瞳孔散大が続き，対光反
射も消失し，末梢チ
アノーゼも出現したので，午前８時４０分にＦ医師は亡Ｄが死亡したと判断した。
(7)　亡Ｄの誤嚥の特徴について


亡Ｄに起こったオの段階の誤嚥の特徴としては，食物がのどを通らない，食物が口にもどってくる，食べるとむせる，１口目はむせないのに，２，３口目になるとむせる，食べるとすぐ咳が出る，食事中や食後に咳が出る，肺炎を繰り返す，数口以上食べない，食後に呼吸が苦しいというものである（乙５）。
(8)　本件事故前に亡Ｄにその兆候があったか否か
前記(1)ないし(5)認定の事実によると，亡Ｄにおいて，食べるとむせるという状況はあったものの，それにも波があり，また，亡Ｄは尿路感染による発熱はあったが，肺炎を繰り返すという状況ではなく（Ｆ証言８頁），その他の症状についてはいずれもこれを認めることができない。かえって，亡Ｄは，食事を全量摂取することも多かったのであり，本件事故以前にオの段階の誤嚥の兆候を認めることはできない。
(9)　被告Ｅの亡Ｄの死に対する予見可能性ないし予見義務についてア　被告Ｅとしては，亡Ｄにおいて，本件事故において生じたオの段階の誤嚥の兆候は認識していないのであるから，亡Ｄが介助したパン粥を口に溜め込み，なかなか飲み込まないという事態を受けて，上記誤嚥の可能性を認識することは不可能であり，仮に認識すべき義務があるとすると，これには，食事介護中は常に肺か頸部の呼吸音を聞く必要があり（但し正確に聞くには熟練が必要である），また，誤嚥を一番正確に評価するには嚥下造影をすることになる（乙５）が，このようなことを病院でない特別養護老人ホームであるＺの職員に義務づけることは不可能を強いることとなり，このような義務を認めることはできない。以上を前提とすると，原告らが主張する被告Ｅの注意義務違反行為②のイ及びウはいずれも認められない。
イ　原告らの主張する被告Ｅの注意義務違反行為②にかかるその他の注意義務について検討すると，原告ら主張の被告Ｅの注意義務違反行為②のア及びエの注意義務は，いずれも，エの段階の誤嚥が生じないようにするためであるから，本件では，その前提を欠き，理由がない。同オの注意義務のうち，口の中に指を入れてかき回す（咽頭反射を引き起こして吐かせる），ハイムリッヒ法（横隔膜の圧迫によって詰まったものを吐かせる）を行う義務については，前記事実からして，亡Ｄに対して功を奏しないものであるから，このような注意義務を認めることはできず，また，吸引の措置については，それが本件において有効であったか疑問である上，前記認定の経緯と３階食堂及び医務室の位置関係（乙１６）からして，吸引の
措置を取ることが遅き
に失したとまではいえない。同カについては，前記認定の事実からして，被告Ｅにおいて，亡Ｄに対する救命措置について落ち度があったと認めるに足りる具体的な事情はうかがわれない。
以上から，被告Ｅの注意義務違反行為②は認めることができない。ウ　さらに，原告らは，①亡Ｄは本件事故の２ないし３日前からむせることが多かった。②被告Ｅが亡Ｄに対して，牛乳を介助したとき，ちょっとむせるような感じであった。③被告Ｅが亡Ｄに対して，最初にパンを１口大にちぎって介助したが，なかなか嚥下できず，苦しそうであった。④被告Ｅが亡Ｄに対して，パン粥を介助したときも，亡Ｄは飲み込むのがしんどそうであった。⑤介助したパン粥は３ないし４口であったから，被告Ｅには過失があると主張している。しかし，検証の結果（１９８，１９９）には，亡Ｄが本件事故の２ないし３日前からむせることが多かった旨の記載がなく，その他，これを認めるに足りる的確な証拠はない。ちょっとむせるような感じ，苦しそうである，あるいは，しんどそうであるというのは主観的な評価であり，このように被告Ｅが感じたとしても，そのことから本件事故において亡Ｄに生じたオの段階の誤嚥を予見しえたとはいえないし，パンをそのまま介助したか否か，パン粥の量が１口であったのか，３ないし４口であったのかについては，被告Ｅは，亡Ｄに生じたオの段階の誤嚥を予見できなかった以上，エの段階の誤嚥に関係する上記事実はいずれも被告Ｅの過失の有無の判断を左右する事実とは評価できない。
(10)　原告らは，被告Ｅは，入所当初から亡Ｄが抗うつ剤であるミラドールの投与を受けていたことを知っていたから，亡Ｄに嚥下困難や喉の渇きといった副作用が生じ，他の入所者に比べ，誤嚥による窒息を回避すべき高度な注意義務があったと主張しているから，亡Ｄがミラドールの投与を受けていた事実によって，被告Ｅの過失の有無の判断が左右されるか否か検討する。
抗うつ剤であるミラドールには，重大な副作用として，悪性症候群があらわれることがあり，この症状のうちの１つとして，嚥下困難や喉の渇きがあげられている（乙１７）。しかし，亡Ｄにおいて，ミラドールを服用したことによって悪性症候群が現れた事実はなく，嚥下困難や喉の渇きが生じていることもない（Ｆ証言）から，ミラドールが亡Ｄに投与されていた事実によって，被告Ｅの過失の有無の判断が左右されることはない。
(11)　包括的自立支援プログラムの位置づけ及びその被告Ｅの注意義務違反①
について
包括的自立支援プラグラム（検証の結果２０６ないし２１２丁）は，平成１２年から実施される介護保険の適用をうけるために作成されたケアプランであり，介護保険によって提供される介護内容が記載されており，（乙１０，１４），そこには，少しでも問題点があればそれを記載しているものであり（Ｆ証言１９頁），亡Ｄの嚥下能力等を反映した措置を示しているものであるとは言えないから，ここに記載されている事項が実行されていないとしても，そのことから直ちに被告Ｅの注意義務違反が認められることにはならないし，また，被告Ｅにおいて，これを検討したりする具体的な義務を認める根拠も見いだすことができない。以上から，被告Ｅにおいては，注意義務違反行為①は認めることができない。
４　被告Ｙの責任
(1)　被告Ｅの使用者としての責任
被告Ｅにおいて，亡Ｄに対する不法行為が成立しない以上，被告Ｙは被告Ｅの使用者としての責任を負わない。
(2)　被告Ｙ自身の責任
前記のとおり，亡Ｄにミラドールが投与されたことによって，同人に原告ら主張の副作用が生じたとは認められず，また，包括的自立支援プログラムの作成の趣旨は前記のとおりであるから，被告Ｙにおいて，包括的自立支援プログラムに基づいて日々の介護の方針等を作成すべき義務や亡Ｄに対するための窒息の対処方法の検討や訓練を行うべき義務等を認めることはできない。
５　まとめ


主　　　　　　　文
被告人を懲役５年６月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成１５年３月１７日午後６時４９分ころ，栃木県芳賀郡ａ町大字アｂ
番地ｃ付近道路において，普通乗用自動車を運転し
第２　前記日時ころ，業務として前記車両を運転し，前記道路をア方面から真岡市イ方面に向かい時速約６０キロメートルで進行中，運転開始前に飲んだ酒の酔いのために眠気を催し，前方注視及び確実な運転操作が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，目的地が近いことに気を許し，直ちに運転を中止せず，漫然前記状態のまま運転を継続した過失により，同日午後６時５０分ころ，同町大字ウｄ番地先道路を進行中，仮睡状態に陥って，時速約９０キロメートルで自車を道路左側路肩部分に進出させ，折から道路左側端を同方向に歩行中のＡ（当時１４歳）及びＢ（当時１４歳）に自車左前部を衝突させ，両名を左前方路外田圃に跳ね飛ばし，よって，Ａに外傷性血気胸等の傷害を負わせ，同日午後８時４５分ころ，同県真岡市e町ｆ番地所在の甲病院において，外傷性血気胸に基づく循環不全により死亡するに至らせるとともに，Ｂに頚椎損傷等の傷害を負わせ，同日午後９時１２分ころ，同県河内郡ｇ町大字エｈ番地i所在の乙病院において，頚椎損傷により死亡するに至らせ第３　同日午後６時５０分ころ，同県芳賀郡ａ町大字ウｄ番地先道路において，前記車両を運転中，前記のとおり，Ａ及びＢに，死に至らせる傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して，両名を救護するなど必要な措置を講ずることなく，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
（法令の適用）
１　罰条
第１の行為　　　　　　道路交通法１１７条の４第２号，６５条１項，同法施行令４４条
の３
第２の行為　　　　　　被害者毎に刑法２１１条１項前段
第３の行為
救護義務違反の点　　道路交通法１１７条，７２条１項前段報告義務違反の点　　道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項後段
２　科刑上一罪の処理
第２，第３の各罪について
各刑法５４条１項前段，１０条（第２については犯情に差がないので特定しない。第３については重い救護義務違反罪の
刑で処断）
３　刑種の選択
第１ないし第３の各罪について　　各懲役刑を選択
４　併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い第２の罪の刑に加重）
５　未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
６　訴訟費用の不負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（自首についての判断）
弁護人は，第１ないし第３の各事実について，いずれも法律上の自首（以下単に「自首」という。）が成立する旨主張する。第２の事実について，自首が成立することは，検察官も争わないところである上，証拠上も明らかであるので，第１，第３の各事実について補足する。
関係証拠によれば，被告人が，捜査機関に被告人の犯罪事実が発覚する前にａ交番に出頭し，丙警察署において，本件事故を起こし逃走したことを申告していることが認められる。しかし，被告人は，その際に，警察官からお酒を飲んでいるのではないかと問われ，酒気帯び運転等の発覚，処罰を免れようとして，事故後に飲酒をした旨を答え，その後の取調べにおいても当初は同様の供述をしていたこと，事故当時に，フロントガラスの損傷状態からみて，自転車に乗った人に衝突したものと思ったにもかかわらず，出頭時，さらには，勾留質問等において，ガードレールにぶつかったようだなどと負傷者の存在の認識に関して事実に反する供述をしていることが認められる。これらの事実からは，被告人には，第１，第３の救護義務違反の各事実については，いずれも処罰を認める趣旨での犯罪の申告はないと認められ，結局，第１，第３の各事実について自首は成立しない。
なお，第２の事実について，自首が成立するが，法律上の減軽の必要を認めないので，判示事実には摘示しない。
（量刑理由）
本件は，被告人が，暗くなった夜７時ころ，酒気を帯びて普通乗用自動車を運転し（第１の事実），運転開始前に飲んだアルコールの影響により眠気を催し，前方注視及び確実な運転操作が困難な状況になったにもかかわらず，直ちに運転を中止せず，そのままの状態で運転を継続した過失により，道路左端を歩行していた被害者２名に自車を衝突させて死亡させるに至らしめた上（第２の事実），負傷者を伴う交通事故を起こしたことを認識しながらも，救護等の措置を取らずに，その場を逃走した（第３の事実）という業務上過失致死及び各道路交通法違反の事案である。


被告人は，犯行当日，知人らとゴルフをし，昼時に，３５０ミリリットルの缶ビール１本，その後，午後３時過ぎから午後６時半ころまでの間に，ゴルフの反省会と称して車で料理店に赴き，そこで約５００ミリリットルのビール１杯，焼酎約１８０ミリリットル（コップ２杯），さらに，カラオケ店で焼酎約５０ミリリットル（コップ１杯）を飲み，相当の飲酒量となっていたにもかかわらず，さしたるためらいもなく，車を運転して帰宅しようとしていたのであって，酒気帯び運転に至る経緯等に酌量の余地は全くない。そして，被告人は，その供述によっても，経営するコンビニエンスストアの家主から飲酒運転をしないよう忠告されており，同人がいる際には飲酒後の運転を控えていたものの，それ以外においては，ビール中ジョッキ３杯程度であればほろ酔い気分であり，飲酒後も運転を繰り返していたというのであるから，被告人の飲酒運転には常習的な傾向が認められ，その罪悪感が麻痺していたのは明らかである。また，被告人は，ビール中ジョッキ１杯，酎ハイ５杯くらいを飲むと飲み過ぎとなるので運転をしなかったと述べているところ，本件時においては，被告人の飲酒量はそれに近く，当日朝からゴルフをしていたことからすれば，被告人が，飲酒の影響を受けやすい状況にあったと窺え，本件酒気帯び運転は危険性の高い犯行であったことはもとより，被告人にもその認識は十分可能であったはずである。そして，被告人は，運転の途中，眠気を催して湾曲した道路においてガードレールに衝突しそうになって，前方注視や他人に危害を及ぼさないような確実な運転操作が困難になっていることを十分認識したにもかかわらず，帰宅地が近くになっていたことから大丈夫であると安易に考えて運転を継続し，その結果，仮睡状態に陥り，その状態からアクセルを踏み込む状況を招いて高速度で車を走行させ，遂に本件事故を惹起したのであるから，その過失は，もともとの飲酒運転と深く関連するもので，悪質さの度合いは高い。加えて，被告人は，事故によりフロントガラスにひびが入り，ボンネットの激しい歪みを見て，人身事故を起こしたことを認識したにもかかわらず，飲酒運転の発覚等を恐れて，敢えてガードレール等に衝突したものと自分に言い聞かせてその場を逃走し，人の生命の尊さを顧みず自己の利益を優先させたのであって，救護・報告義務違反の動機も酌むべき点はなく，強く非難されてしかるべきである。被害者２名は道路左端を歩行していたものであるが，被告人車両が一部未舗装の路肩を含めて片側約３メートルの一般道を時速約９０キロメートルで走行し，道路端にはガードレールが設置され，その先は田圃へののり面となっている道路状況等に照らせば，両名が危険を察知してもその回避は困難であったといえる。被害者２名は，落ち度はないのに，突如として後方から高速度で走行してきた被告人の車両に危険を回避する間もなく暗い田圃に跳ね飛ばされ，いずれも家族の愛情に育まれ，多くの友人に囲まれ，柔道の関東大会を目標にするなどして中学校生活を有意義に送っており，将来はブティックに勤めたい，あるいは，美容師になりたいなどそれぞれに人生の夢を描いていたにもかかわらず，１４歳の短い生涯を閉じざるを得なかったのであって，その無念さは筆舌に尽くし難い。被害者らをそれぞれに慈しみ，その成長を喜びとしていたそれぞれの両親を始めとする遺族らが受けた悲嘆，憤りは察するに余りある。両親らは，事故が飲酒運転の末に起こされた上，被害者らが発見されにくい道路下の田圃に放置されていたことで，殺害されたに等しいと感じるなど，公判廷においても厳しい処罰感情を示している。加えて，あわよくば一部処罰を免れんとした当初の被告人の言動には，反省や事の重大性に対する認識の甘さを指摘せざるを得ない。
以上，２名の尊い生命を奪ったことはもとより，その結果には，過去にも飲酒運転ではないものの事故を起こして人を負傷させた経験を有し，車の持つ危険性，事故の悲惨さ等を十分認識し得たはずの被告人の飲酒運転が深く関わっていることなどに鑑みると，被告人の刑事責任は十分に重い。
他方，第２の事実については法律上の自首が成立し，自首の制度を認めた法の趣旨に照らせば，一定の限度において被告人にとって斟酌すべき事由である。また，被告人は，捜査の途中からは，本件の重大性を認識し，事実をすべて認めた上，これまでの飲酒運転の状況などについても隠すことなく供述していること，遺族らに受け入れられずにいるものの，被告人なりに謝罪の手紙を書き，公判廷でも今後は飲酒をしないと述べるなど，反省，悔悟の情を深めていること，新聞等により報道されたことなどで，経営していたコンビニエンスストアは廃業となるなど，それなりの社会的制裁を受けていること，無制限の任意保険に加入しており，相応の賠償が可能であること，前記過去の事故による罰金前科はあるも１５年以上前の古い前科であり，それ以外に前科前歴はないこと，被告人の家族らも遺族を訪問するなどして謝罪し，実父が出廷して，被告人に飲酒をさせないことや今後も謝罪の気持ちを示していきたい旨申し出ていることなどの事情がある。
以上の事情を総合すれば，交通事故に対する近時の社会一般の処罰感情，法改正に伴う国会審議の附帯決議等を併せ考慮しても，本件で問われている刑事責任が，業務上過失致死，道路交通法違反罪のそれであり，その犯行態様，結果等の全事情に照らした同種事案の刑の均衡等にも鑑みると，本件は，法が定めるその処断刑の上限をもって臨む事案とは認められず，主文の刑が相当と判断した。
（求刑　懲役７年６月）
平成１５年７月２３日
宇都宮地方裁判所刑事部
裁判官　　　野　　口　　佳　　子


平成１３年（行ケ）第５８４号　審決取消請求事件
平成１５年４月８日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　告　　　　アトフィナ
訴訟代理人弁理士　　越    場　　　隆
被　　　　　告　　　　株式会社トクヤマ
訴訟代理人弁理士　　小田島　平　吉
同　　　　　　　　　　深　浦　秀　夫
同　　　　　　　　　　江　角　洋　治
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５４２９号事件について平成１３年８月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「クロロメタン類の製造法の改良」とする特許第２１４０２１８号の特許（平成２年２月１６日特許出願（パリ条約による優先権主張１９８９年２月１６日，フランス国）（以下「本件出願」という。），平成７年１１月２９日に出願公告，出願公告後の平成１０年８月２６日付けの手続補正書により補正（以下「本件補正」という。），平成１１年２月１９日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１１年８月１７日，本件特許を請求項１に記載された発明に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を平成１１年審判第３５４２９号事件として審理し，その結果，平成１３年８月２０日，「特許第２１４０２１８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，審決の謄本を同年８月３０日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件補正後のもの。請求項１により特定される発明を「本件発明」といい，(a)ないし(f)により特定される各工程をそれぞれ「工程(a)」などという。）
「【請求項１】(a)メタンの塩素化またはメタノールのハイドロクロリネーショ
ンによって塩化メチル(１)を作り，
(b)こうして得られた少なくとも塩化メチルを含む混合物をさらに塩素化することによってクロロメタン類と，塩酸と，少量の水と，場合によっては残る塩素と
を含む混合物(４)とし，
(c)この混合物を蒸留(３０)してHCl(５)を分離除去し，(d)(c)工程で回収された混合物(６)をCH3Cl分離カラム(４０)で蒸留することによって，塔頂から塩化メチルと，大部分の水と，少量のHClおよび塩素とを回収
し，
(e)残りを蒸留(６０)して高級クロロメタン類(CH2Cl2,CHCl3,CCl4)(１０,１１,
１２)を分離し，
(f)塩化メチルの一部(９)を，必要に応じて高級クロロメタン類の一部(１３,
１４,１５)と一緒に，(b)工程へ再循環させる
各工程を含むクロロメタン類の製造方法において，
(i)上記(d)工程のCH3Cl分離カラム(４０)の塔頂から，少なくとも塩化メチルと，塩酸と，１重量％以下の水とを含む混合物を取り，(ii)その混合物を無水の塩化カルシウムからなる乾燥剤と接触させて乾燥することを特徴とする方法。」
３　審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，刊行物である「HydrocarbonProcessing」（１９８１年３月発行，７６頁～７８頁）に掲載された「DownstreamMethanolProcessing」と題する論文（審判甲第１号証，本訴甲第５号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），及び，「’８７腐食診断技術事例発表会」（社団法人日本プラントメンテナンス協会，昭和６２年９月９日発行，５－１頁～５－８頁。審判甲第４号証の１，本訴甲第８号証の１。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。），並びに，「実験化学講座２基礎技術Ⅱ」(丸善株式会社，昭和３１年４月２０日発行，１頁～６頁，１３頁～１４頁。審判甲第５号証。本訴甲第９号証。以下「甲９文献」という。）及び「化学実験操作書[改稿版]」(廣川書店，昭和４４年４月５日発行，４２頁～４９頁。審判甲第６号証，本訴甲第１０号証。以下「甲１０文献」という。）に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許は，本件発明について，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるから，無効とすべきである，と認定判断するものである。
(2)審決が，上記認定判断において，本件発明と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「以上のことから，甲第１号証（判決注・本訴甲第５号証。刊行物１）に記
載された発明（判決注・引用発明１）は，
(A)メタノールのハイドロクロリネーションによって塩化メチルを作り(塔Ｒ)（判決注・以下「工程(A)」という。），
(B)得られた塩化メチルを含む混合物をさらに塩素化することによってクロロメタン類と塩化水素(塩酸)を含む混合物とし(塔Ｉ)（判決注・以下「工程(B)」という。），
(C)この混合物を蒸留して塩化水素を分離除去し(塔Ⅱ)（判決注・以下「工程(C)」という。），
(D)その工程で回収された混合物をさらに蒸留して塩化メチルを回収し(塔Ⅲ)（判決注・以下「工程(D)」という。），
(E)残りをさらに蒸留して高級クロロメタン類，すなわち二塩化メチレン，クロロホルム，四塩化炭素を分離し(塔IV，Ｖ)（判決注・以下「工程(E)」という。），


(F)塩化メチルの一部を塩素化工程へ再循環することにより(塔Ⅲから塔Ｉへの再循環)（判決注・以下「工程(F)」という。）
クロロメタン類を製造する方法
に係るものであり，
この甲第１号証に記載された発明と本件発明を比較すると，いずれもクロロメタン類を製造する方法の発明において，甲第１号証に記載された発明の工程(A)，(C)，(E)，(F)は，本件発明の工程(a)，(c)，(e)，(f)とそれぞれ一致し，さらに，本件発明の(b)工程と甲第１号証に記載された発明の(B)工程が，塩化メチルを含む混合物を塩素化することによってクロロメタン類と塩化水素を含む混合物とする点，本件発明の(d)工程と甲第１号証に記載された発明の(D)工程が，その前の工程で回収された混合物をさらに蒸留して塩化メチルを回収
する点でも一致し，」
相違点
「本件発明では，
(ｱ)(b)工程において得られるものが，クロロメタン類，塩酸以外に「少量の水と場合によっては残る塩素」も含むとしていること，(ｲ)(d)工程において「塔頂から塩化メチルと大部分の水と少量の塩化水素および塩素を回収し」，さらに，「少なくとも塩化メチルと，塩酸と，1重量%以下の水を含む混合物を取り，その混合物を無水の塩化カルシウムからなる乾燥剤と接触
させて乾燥する」こと，
の２点が規定されているのに対し，甲第１号証に記載されている発明ではその点が明示されていない点で相違している。」（判決注・以下，上記(ｱ)を「相違点(ｱ)」，上記(ｲ)を「相違点(ｲ)」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，相違点(ｱ)についての判断を誤り（取消事由１)，相違点(ｲ)についての判断も誤った（取消事由２及び取消事由３）。これらの誤りは，それぞれ，審決の結論に影響することが明らかである。審決は，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点(ｱ)についての判断の誤り－引用発明１の認定の誤り）審決は，相違点(ｱ)について，「塩化メチルの塩素化工程では原料として塩素を使用しており，通常の塩素化で使用する塩素ガスに水分が含まれていることは，例えば，甲第２号証，甲第３号証の記載から広く知られているものであり，それらが反応混合物に含まれる水となることは当業者の常識とが（判決注・「常識と」の誤記と認める。）考えられることであり，また，反応原料である塩素が１００％反応で消費されないで反応混合物中に残存することもやはり当業者の常識であり，さらに，甲第１号証（判決注・刊行物１）において，それらを除去することについて特に記載されていないので，甲第１号証の工程(B)において得られているのはクロロメタン類，塩酸以外に少量の水と場合によっては残存する塩素が含まれていると見るのが妥当であり，この点について両者に実質的な相違はない。」（審決書１１頁第４段落）と認定判断した。しかし，これは誤りである。(1)審決は，刊行物１の「腐食。反応段階は無水で操作する。それによって装置の腐食の可能性は除去される。」（甲第５号証７７頁右欄下から９行～７行，訳文４頁下から９行）との記載を看過している。なお，刊行物１のFig.3（図３）の各塔の記号は，審決書９頁５行ないし６行の記載に従い，次のとおりとする。引用発明１の工程(A)（メタノールのハィドロクロリネーションによって塩化メチルを作る塔Ｒの工程）は，水を生じる反応であり，これを無水で操作することは理論上不可能である。工程(C)と工程(D)は塩化水素の分離除去と塩化メチルの回収工程であり，工程(E)は高級クロロメタン類の精製工程であり，工程(F)は塩化メチルの再循環工程であって，これらの工程は，いずれも，反応とはいわれない工程である。そうすると，引用発明１において無水で反応が起こり得る工程となり得るのは，工程(B)（得られた塩化メチルを含む混合物をさらに塩素化することによってクロロメタン類と塩化水素(塩酸)を含む混合物とする塔Ｉの工程）だけということになる。したがって，刊行物１の「反応段階は無水で操作する」との上記記載は，引用発明１の工程(B)を無水で操作するということを意味することが明らかである。
(2)引用発明１の工程(B)を無水で操作する方法は，被告が有する特許第3,193,627号公報（甲第１１号証。以下「甲１１文献」という。）に記載されている。甲１１文献は，本件出願に係る優先権主張日（以下「本件優先日」という。）当時における公知文献ではないものの，被告自身が有する特許の公報であるから，被告が本件優先日当時において工程(B)を無水で操作するとの技術を使用することは可能である。
引用発明１の工程(B)を無水で操作することは，本件出願時の技術，すなわち，二つの原料（塩化メチルと塩素）を濃硫酸で洗浄するとの技術によっても十分に可能であった。すなわち，塩素ガスを硫酸によって十分に乾燥することができることは，甲９文献及び甲１０文献に記載されており，塩化メチルを硫酸によって乾燥することができることは，刊行物１のFig.3中の「Washinganddehydration（洗浄と脱水）」の記載の上方に示された塔Ｃに「H2SO4」が供給されていることを図示するという形で示されており（甲第５号証７７頁，訳文３頁），さらに，刊行物１には「・・水を除去するために，濃硫酸による洗浄が行われる。これらの処理が施された後，精製された塩化メチルは液化され，」（同７８頁左欄下から６行～３行，訳文６頁９行～１０行）とも記載されている。
したがって，引用発明１においては，蒸留，抽出（濃硫酸による脱水）等の公知の手段によって，二つの原料（塩化メチルと塩素）から，水が既に除去されている，と解するのが，刊行物１の素直な読み方であり，引用発明１の工程(B)において，クロロメタン類，塩酸以外に少量の水が含まれているとの審決の上記認定は誤りである。


２　取消事由２（相違点(ｲ)についての判断の誤り－引用発明２認定の誤り）(1)審決は，「この甲第４号証の１（判決注・本訴甲第８号証の１。刊行物２）は甲第１号証（判決注・刊行物１）が発表された（１９８１年）後の，１９８７年に発表されたもので，二塩化メチレン，クロロホルム，四塩化炭素等のクロロメタン類の製造方法としては塩化メチルの塩素化による方法が代表的なものであることを考慮すると，甲第４号証の１が指摘している有機塩化物製造工程には甲第１号証の製造方法が該当することは明らかであり，甲第４号証の１は，そこで指摘している他の有機塩化物であるC2H4C12，C2C14の製造工程と同様，甲第１号証の製造方法における腐食の問題と原因を指摘し，その解決方法を示しているものと見ることができる。」（審決書１２頁第２段落)と認定した。しかし，これは誤りである。審決の上記説示の中で，「有機塩化物製造工程」が何を意味するのか明らかでない。
刊行物２には，そこにいう有機塩化物が，本件発明が対象とするメタノールのハイドロクロリネーション及びその後の塩素化によるクロロメタン類の製造方法で得られたものであるか否か，明確に記載されていない。審決が指摘するとおり，「二塩化メチレン，クロロホルム，四塩化炭素等のクロロメタン類の製造方法としては塩化メチルの塩素化による方法が代表的なものである」としても，有機塩化物混合物を製造する方法はほかにも存在する。
刊行物２の５－１頁２行目に具体的に記載されている化合物であるCH2Cl2（二塩化メチレン），C2H4Cl2（塩化エチレン），CHCl3（クロロホルム），CCl4（四塩化炭素），C2Cl4（テトラクロルエチレン）は，塩素原子を二つ以上含む化合物である。一方，引用発明１において，CH3Cl分離カラム（塔Ⅲ）で回収される塩化メチル（CH3Cl）は塩素原子が一つの化合物である。そうである以上，引用発明２は，引用発明１とは処理対象が異なる，と考えるのが，刊行物２の素直な読み方である。(2)審決は，「甲第１号証（判決注・刊行物１）の塩素化工程の後の精留工程(塩素化反応混合物が供給され，分留がおこなわれる工程)である塔Ⅲから塔Ⅴはいずれも塔頂部に還流ラインを持ち，特定の成分が濃縮する可能性を持っていることから，甲第４号証の１（判決注・刊行物２）が指摘する水分と酸分の濃縮による腐食の危険性を有していると見るのが至当である。その危険を避けるために塔頂部の還流ラインに脱水剤による乾燥設備を設けることは甲第４号証の１を知った当業者が容易になし得ることであり，その際，それより後の塔に乾燥設備を設けても塔Ⅲにおける腐食を防ぐことはできないので，直列的に並ぶ最も前の段階である塩化メチル回収塔である塔Ⅲにその設備を設けることもごく当然に行なわれることである。」（審決書１２頁第３段落）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
(ｱ)引用発明１の工程(B)のように，水が存在しない反応系（無水の反応系）では，脱水剤による乾燥設備を設けることが容易である，という判断は，あり得ないことである。無水の反応系である引用発明１の工程(B)においては，本件特許の「特徴部分」である(i)及び(ii)の塩化カルシウムによる乾燥との構成を採用しようとする動機付けが見当たらないのである。
(ｲ)刊行物２の図６（甲第８号証の１・５－７頁）は，「ある有機塩化物の精留塔還流ラインのフロー」（甲第８号証の１・５－７頁３行）を示したものであるから，同図は，「有機塩化物製造工程」ではなく，「精製（精留）工程」を示したものである。そうだとすれば，刊行物２の図６の精留塔還流ラインが，引用発明１が対象とする，クロロメタン類の製造方法で得られたものを精留する還流ラインである，と仮定しても，刊行物１の図３において，この図６の「精留塔」に該当するのは塔（Ⅳ）及び（Ⅴ）であり，CH3Clを分離する塔（Ⅲ）はこれに該当しないと考えるのが自然である。したがって，「精留塔」ではない塔Ⅲに乾燥設備を設けることが当然であるとした審決の判断は誤りである。
(3)審決の「塩化水素，塩化アルキルの乾燥剤として塩化カルシウムが適していることは，例えば甲第５号証（判決注・甲９文献），甲第６号証（判決注・甲１０文献）から周知であるから，乾燥剤の選択に関して困難性はない。」（審決書１２頁第４段落）との判断は，本件発明と引用発明２との構成上の差異を看過し，この差異を考慮に入れないでなされたものである。
刊行物２の図６のフロー図を見ると，精留塔の上部から回収されるものは「puresolvent」（純粋な溶媒）である。すなわち，腐蝕の原因となる水分と塩化水素は，この「純粋な溶媒」中には存在しないことを意味し，水分と塩化水素は乾燥器のラインを流れることになる。このことは，このラインを流れる流体の伝導度が低下することで証明される。刊行物２には，水分と塩化水素とを分離する手段についての記載がないので，引用発明２では，本件発明のように水分のみが乾燥器で選択的に吸収されるか否かは不明である。しかし，刊行物２には，水分と酸分（塩化水素）が腐食の原因として一緒に記載されているから（甲第８号証の１の５－１頁５～６行，１５行，１７行参照），引用発明２では水分と酸分（塩化水素）が乾燥器で同時に吸収されるとするのが，合理的な判断であるというべきである。これに対し，本件発明は，水分と塩化水素とを分離する手段を有し，水分と酸分（塩化水素）とが同時に吸収されることはない。(4)被告は，同一製造会社が同一製品を製造するのに異なる製造方法を実施することは通常あり得ないので，刊行物１と刊行物２とは同一の製造プロセスについて記載したものであると主張する。しかし，同一製造会社が同一製品を製造するのに異なる製造方法を実施することはあり得ない，とは必ずしもいえないだけでなく，同じ製造方法でも開発時期が相違すれば解決すべき課題が相違し，解決すべき手段も相違するのであるから，類似する製造方法に関する二つの文献があったとしても，その二つの文献が直ちに同じ製造方法に関する文献であるとすることはできない。
被告は，刊行物２は，被告が実施していた刊行物１に記載されたクロロメタン類の製造プロセスの装置の一部の腐食問題を論じたものである，と主張する。しかし，刊行物２は，実験報告書であって，実稼働中のプラントでの測定データではないので，刊行物１に記載されたクロロメタン類製造プロセスの実際の装置の一部の腐食問題について記載したものとはいえない。
３　取消事由３（相違点(ｲ)についての判断の誤り－塩化カルシウム選択についての判断の誤り）


審決は，「乾燥剤として塩化カルシウムを選択することは甲第４号証の１，甲第５～６号証の記載により当業者が容易に行えることである。また，本件特許発明の構成をとることによる効果，すなわち，装置の腐食の問題をなくすこと，クロロメタン類から水のみを選択的に除去できることは甲第４号証の1，甲第５～６号証の教示するところから予測できる範囲のものである。」（審決書１２頁第５段落）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
(1)塩化カルシウム(CaCl2)は，塩化メチルと一緒に用いると装置を腐食させることが公知であった（甲第１３，第１４号証）ため，当業者は，水の存在下にある塩化メチルを乾燥させるために塩化カルシウムを使用することは避けるべきことである，と理解していた。
塩化カルシウム(CaCl2）は，多量の水を除去するための乾燥剤であり（甲第１６，第１７号証），最後に残った少量の水（甲第１６号証）の除去には，より効率的な乾燥剤を使用する必要があった。これに対して，本件発明で問題にしている水の量は最後に残った数十ppm～数百ppm程度の水の量であり，塩化カルシウムによっては，このような水を除去することができないことは当業者間の技術常識であった。
したがって，本件発明において，乾燥剤として塩化カルシウムを選択したことを，当業者にとって容易なことであったとすることはできない。(2)本件特許の願書に添附した明細書（以下「本件明細書」という。）における，本件発明についての参考例，実施例，比較例の記載から，塩化カルシウムを用いることにより，塩化水素，塩化アルキル，塩素，水の混合物から，水のみを除去することができるとの本件発明の効果を確認することができる。しかし，甲９文献１３頁の表１．４及び甲１０文献の４６頁のTable３．５には，塩化カルシウムが塩化アルキルの乾燥剤として使われることが記載されており，甲９文献の３頁８，９行には，塩化カルシウムは塩化水素の乾燥に最適であることが記載されているだけであり，塩素（Cl2）に適した乾燥剤として塩化カルシウムは挙げられていないのである（硫酸(H2SO4)が塩素（Cl2）に適した乾燥剤として挙げられているだけである。）。
本件発明の実施例１では，塩素（Cl2）及び塩化水素（HCl）はほぼ同量（１００～５００ppmと５０～５００ppm）含まれている。塩素（Cl2）から水を分離して回収できるという作用効果は，甲９文献及び甲１０文献の記載からは分からないのである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点(ｱ)についての判断の誤り－引用発明１の認定の誤り）に
ついて
(1)引用発明１の工程(B)が実施される塔Ⅰにおいては，工程(A)においてメタノールのハイドロクロリネーションによって形成される塩化メチル（CH3Cl）を含有する反応混合物が更に塩素化される。この際に用いられる塩素（工業用塩素）に
は，濃硫酸で乾燥したものであっても，
（夏季）　　平均０.３２mg/Nl
（春秋季）　平均０.１５mg/Nl
（冬季）　　平均０.１０mg/Nl
という少量の水を含有している（甲第６号証２頁左欄１７行～２４行，甲第７号証３１３頁１６行～２１行）。塔Ⅰで実施される工程(B)が，このように少量の水を含有する工業用塩素を用いるものである以上，そこに少量とはいえ水が混入することは不可避である。
(2)刊行物１の図３のフロー・シートに示されているクロロメタン類の製造方法において，塔（Ⅰ）（反応装置）中に連続して塩化メチル及び塩素ガスを供給し，かつ塔（Ⅲ）（蒸留カラム）において蒸留し，回収した未反応の塩化メチルを塔（Ⅰ）に循環しながら，連続的に塔（Ⅰ）中で塩化メチルの塩素化反応を行う
と，
(ⅰ)　塔（Ⅰ）中に連続的に供給される塩素ガスに随伴する水分，及び(ⅱ)　塔（Ⅲ）の塔頂から回収される未反応塩化メチルに随伴する水分，によって，塔（Ⅰ），塔（Ⅱ）及び塔（Ⅲ）を含む循環系中の水分濃度は漸次増大し，これらの反応系に重大な腐食の問題が起こる。したがって，刊行物１の「腐食：反応段階は無水で操作する。それによって装置の腐食の可能性が除去される。」（甲第５号証７７頁右欄下から９行～７行，訳文４頁下から９行）との記載は，正に，塩化メチルの塩素化カラムである塔（Ⅰ），HClを留出，回収する蒸留カラムである塔（Ⅱ）及び未反応塩化メチルを回収する蒸留カラムである塔（Ⅲ）を含む循環系（反応系）中に，塩素ガスに随伴して導入，蓄積される水分による腐食について述べたものであり，その反応段階（循環系）の適当箇所で脱水して無水で操作することによって，装置の腐食の可能性を除去することができる，ということを教示したものである。２　取消事由２（相違点(ｲ)についての判断の誤り－引用発明２認定の誤り）につ
いて
刊行物１の７６頁の記載と，刊行物２の５－１頁の記載とを比較すると，両者とも，被告（徳山曹達（株））で実施されていた二塩化メチレン（CH2Cl2)，クロロホルム（CHCl3），四塩化炭素（CCl4）等のクロロメタン類を製造する同一の製造プロセスを対象として記載しているものであることが明らかである。同一の製造会社が，上記のようなクロロメタン類を製造するのに，異なる製造方法を実施する，というようなことは，通常，あり得ない。
刊行物２は，CH2Cl2，CHCl3，CCl4等のクロロメタン類の製造工程での腐食問題を解決したことを述べた論文であるから，同刊行物に記載された腐食解決手段，具体的には，刊行物２の５－７頁に記載された図６の還流ラインに脱水槽が設けられた精留塔は，CH2Cl2，CHCl3，CCl4の製造工程に適用されることを当然の前提としたものである。したがって，刊行物１に開示されたCH2Cl2，CHCl3，CCl4等のクロロメタン類の製造工程に刊行物２の図６の精留塔を適用することは，刊行物２に開示されており，仮にそうでないとしても，刊行物２に開示されたところから当業者が極めて容易に想到し得ることである。


刊行物２には，「これらの微量酸分および水分は，精留塔などの塔頂部に濃縮されることが多く，思わぬ腐食損傷をもたらしてきた。」（甲第８号証の１第５－１頁）と説明されているのであるから，刊行物２の前記図６に明示されている粗塩素化溶媒の精留塔還流ラインに設けられた「脱水剤充填槽」を，これに相当する引用発明１のクロロメタン類の製造方法に設けるとすれば，還流ラインを有する精留塔である塔Ⅲ，塔Ⅳ及び塔Ⅴの内の少なくとも一塔であり，その際，塔Ⅳ又は塔Ⅴに設けるのであれば，塔Ⅲにおける腐食を防ぐことはできないので，少なくとも直列に並ぶ最も前の精留塔である塔Ⅲ（塩化メチル回収塔）に設けることは，当業者が極めて容易に想到し得ることである。しかも，塔Ⅲで塔頂から留出する未反応CH3Clは塔Ⅰ（塩素化反応器）に循環されており，これら塔Ⅰ（塩素化反応器），塔Ⅱ及び塔Ⅲは循環系を構成しているのであるから，刊行物１における「反応段階を無水で操作する」との前記記載にも合致するのである。３　取消事由３（相違点(ｲ)についての判断の誤り－塩化カルシウム選択についての判断の誤り）について
(1)塩化カルシウムは，塩化メチル系の乾燥剤として，過去においても現在においても，使用されており，また，塩化メチル－水－酸系においては，塩化カルシウムによっては，酸は除去されないことまで教示されているのである（甲第１３号証５７９頁右欄１７行～２９行）。
そうである以上，本件発明において用いるべき乾燥剤として塩化カルシウムを採用することは，当業者にとって容易に想到することができたことというべきである。
(2)塩化カルシウムは，安価な乾燥剤であり，大量に使用することが可能であることから，予備乾燥に使用されることもある。しかし，このことは，数十ppmないし数百ppmの水分の乾燥に塩化カルシウムを使用することができないことを示すものではない。塩化カルシウムの吸水能力は，甲９文献によれば，水蒸気で飽和した空気を毎時１～３lの割合で乾燥剤（塩化カルシウム）の中を通過させた場合，空気１l中の水分残存量が０.１４～０.２５ｍｇである（甲第９号証１３頁表１・３）。この値は約１００～２００ppm（重量／重量）に相当する。このように，塩化カルシウムは，約１００～２００ppm以上の水分の乾燥に使用することが十分に可能な乾燥剤なのである。
(3)塩化カルシウムが塩素と反応しないことは化学の常識であり，塩化カルシウムと塩素とを接触させたとしても塩素が塩化カルシウムに吸収されないことは当業者にとって自明である。そうである以上，仮に，本件発明に付随して，塩化カルシウムにより塩素を回収したとしても，それによって本件発明の特許性が生じるということはあり得ない。
本件発明は，塩素を回収することを特定した発明ではなく，単に，「場合によっては」残存した塩素を回収するというだけのものであるから，塩素の回収の有無は，本件発明の特許性の存否とは，無関係の事項である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(ｱ)についての判断の誤り－引用発明１の認定の誤り）に
ついて
原告は，刊行物１に記載された「反応段階は無水で操作する。」（甲第５号証７７頁右欄下から９行，訳文４頁下から９行）の「反応段階」とは，引用発明１の工程(B)（得られた塩化メチルを含む混合物をさらに塩素化することによってクロロメタン類と塩化水素(塩酸)を含む混合物とする塔Ⅰの工程）をいい，反応段階の原料物質である塩素及び塩化メチルを濃硫酸で乾燥させ，除水することは技術的に可能であったから，引用発明１においては，水が既に除去された原料を用いるものと解すべきであり，引用発明１の工程(B)においては，「クロロメタン類，塩酸以外に少量の水・・・が含まれていると見るのが妥当であり」（審決書１１頁第４段落）との審決の認定は誤りであると主張する。
刊行物１には，
「塩化水素化の段階。反応は以下のように進行する。
CH3OH+HCl→CH3Cl+H2O
蒸発装置により蒸発したメタノールが，塩化水素と共に最適の比率で反応装置に供給される。反応は触媒の存在下で気相において行われ，塩化メチルが生じる。
少量の未反応のメタノールと塩化水素を除去するために，このようにして得られた塩化メチルは水と，希釈されたカセイソーダ溶液で洗浄される。さらに副産物のジメチルエーテルと水を除去するために，濃硫酸による洗浄が行われる。これらの処理が施された後，精製された塩化メチルは液化され，その一部は製品として使用され，残りはさらに反応を行うために次の塩素化の段階に送られる。」（甲第５号証７８頁，訳文６頁）
と記載されている。
刊行物１の上記記載のうち「さらに副産物のジメチルエーテルと水を除去するために，濃硫酸による洗浄が行われる。」との工程は，同刊行物の図３においてH2SO4が供給されている塔Ｃで行われるものと解すべきであるから，引用発明１においては，この塔Ｃの工程で濃硫酸により水が除去された塩化メチルが塔Ｉに供給されるものと認められる。
しかしながら，甲１０文献には，乾燥剤としての濃硫酸について，水蒸気で飽和した空気をH2SO4（１００％）で乾燥させると空気１l中に３×１０
－３ｍｇ，H2SO
4（９５．１％）で乾燥させると空気１l中に０．３ｍｇの水が残存すること（甲第１０号証４４頁Table３．４），及び，「硫酸は濃度が高いほど有効であるから，使用中時々とりかえるのがよい。硫酸が乾燥剤として使用に耐えるかどうかを調べるには，濃硫酸１l中に１８gの硫酸バリウムを溶解しておくと，濃硫酸が水分を吸収して使用に耐えなくなれば硫酸バリウムの白色沈殿が析出するのでわかる。」（甲第１０号証４３頁下１０行～５行）ものであることが記載されている。そうすると，刊行物１における濃硫酸は，反応副産物である水等を除去するために使用され，比較的多量の水を吸収する結果，使用により次第にその濃度が低くなっていくものであることが推認され，これによっては塩化メチルから水を完全に除去することは不可能であると認められる。


塩素の乾燥に濃硫酸が使用されることも，甲９文献の表１・４及び甲１０文献のTable３・５に記載されている（甲第９号証１３頁・表１・４，甲第１０号証４６頁Table３・５）。甲第６号証（「ソーダと塩素」第２３巻２６５号（１９７２）１～２頁。）によれば，濃硫酸の乾燥塔から出た塩素ガス中には，平均値で，夏季０．３２mg/Nl，春秋季０．１５mg/Nl，冬季０．１０mg/Nlの水分が残存することが認められ，甲第１５号証（小川浩平教授の鑑定書）に，「工業用として使用される塩素は，通常，食塩の電解により製造され，水分を含んでいる。このため，工業用塩素は硫酸で脱水されるが，完全に脱水することはできず，数１０～数１００ppm程度の水を含んでいることがよく知られている。」（同３頁下８行～下５行）と記載されていることからも，濃硫酸により，塩素から完全に水を除去することは困難であると認められる。
以上からすれば，硫酸により乾燥させるとの方法によっては，引用発明１の工程(B)において塔Ⅰに供給される塩化メチルと塩素から完全に水を除去することはできないものと認められるから，刊行物１の「反応段階は無水で操作する。」との記載が完全に無水の原料を用いることを意味すると解することはできず，引用発明１における原料である塩化メチルと塩素にはある程度の量の水分が存在していると認められるのである。
原告は，引用発明１の工程(B)を無水で操作する方法が甲１１文献に開示されている，と主張する。しかし，甲１１文献は，本件優先日後に公知となった文献であるから（甲第１１号証），この文献の記載内容を，引用発明１の技術内容の認定に際して参酌することはできない。
以上のとおりであるから，審決が引用発明１の工程(B)においては，「クロロメタン類，塩酸以外に少量の水・・・が含まれていると見るのが妥当であり」（審決書１１頁第４段落）と認定したことに誤りはない。
２　取消事由２（相違点(ｲ)についての判断の誤り－引用発明２認定の誤り）につ
いて
(1)原告は，刊行物２には，そこにいう有機塩化物製造工程が何を意味するか明記されておらず，引用発明１と引用発明２とは処理対象が異なるというべきであるから，審決が「甲第４号証の１（判決注・刊行物２）が指摘している有機塩化物製造工程には甲第１号証（判決注・刊行物１）の製造方法が該当することは明らかであり」（審決書１２頁第２段落）と認定判断したのは誤りである，と主張する。
刊行物２には，
「１．はじめに
当社では，CH2Cl2，C2H4Cl2，CHCl3，CCl4，C2Cl4，などの有機塩化物を製造しているが，これらの有機塩化物取扱い工程において，予期しない激しい腐食にしばしば遭遇してきた。これらの純粋な溶媒は，非電解質（導電率：１０－８～１０－１３ｏｈｍ－１・ｃｍ－１）であり，腐食性は全くない（表１）。有機塩化物中では，その中に不純物として混在する水分と酸分とが，その腐食性に重要な役割を持っている。
酸分は，未反応原料または反応副生物として当初から混在している，あるいは有機塩化物自身の分解により生ずる，主に塩化水素から成る。有機塩化物の分解は，酸素，水，光，熱などにより加速される。また，水分は，粗製品の洗浄水の残存以外に，原料中の水分，運転起動時の工程内残存水分，熱交損傷部からの漏洩水，タンク内の液面変化や減圧機器での外気湿気の吸収などにより，もたらされる。これらの有機塩化物中への水の溶解度は非常に小さく，飽和水分濃度を越えるとまず微小水滴分散状態となり，更に水分が増すと分離水層が形成される。この飽和水分濃度は，溶媒中の酸分濃度が増すと共に低下する（図１）。これらの微量酸分および水分は，精留塔などの塔頂部に濃縮されることが多く，思わぬ腐食損傷をもたらしてきた。しかしながら，有機塩化物中での酸分及び水分濃度と腐食性との関係については，あまり明確にされていなかった。本研究では，①有機塩化物中の酸分および水分濃度と腐食性との関係を明らかにすること，および②得られた知見をもとに腐食モニタリング法を見出すこと，を目的とした。本報では，研究結果と実機での腐食モニタリング例について報告する。」（甲第８号証の１の５－１頁）
と記載されている。
刊行物２の上記記載によれば，同刊行物には，CH2Cl2，C2H4Cl2，CHCl3，CCl4，C2Cl4などの有機塩化物の製造に際して，主として未反応原料又は反応副生物等として混在する塩化水素から成る酸分と，原料中等に含有される水分とが，精留塔などの塔頂部に濃縮されて腐食損傷をもたらしてきたことが記載されていると認められる。
引用発明１の方法は，工程(A)で原料としてメタノールと塩化水素を用いて塩化メチルを作り，工程(B)で塩化メチルを更に塩素化して，二塩化メチレン（CH2Cl2），クロロホルム（CHCl3），四塩化炭素（CCl4）などのクロロメタン類を作るものであり，上記１で検討したように，原料である塩化メチルや塩素中に水も存在するのであるから，刊行物２が指摘する，腐食が生じる可能性のある有機塩化物製造工程に該当すると認められる。そして，①被告は，１９８１年３月ころに刊行された刊行物１において，引用発明１の方法で，クロロホルム，四塩化炭素，二塩化メチレン，塩化メチルを製造していることを公表していること（甲第５号証訳文１～２頁），②続いて１９８７年９月に発表された刊行物２において，被告の生産技術部主任が，上記のとおり，「当社では，CH2Cl2，C2H4Cl2，CHCl3，CCl4，C2Cl4，などの有機塩化物を製造しているが，これらの有機塩化物取扱い工程において，予期しない激しい腐食にしばしば遭遇してきた。・・・有機塩化物中では，その中に不純物として混在する水分と酸分とが，その腐食性に重要な役割を持っている。」と記載していること，及び，③二塩化メチレン，クロロホルム，四塩化炭素等のクロロメタン類の製造方法としては塩化メチルの塩素化による方法が代表的なものであること（甲第４号証，弁論の全趣旨）からすれば，刊行物１及び同２に接した当事者が，刊行物２でいう，有機塩化物混合物を製造する方法に，引用発明１の方法が含まれる，と理解するのはごく当然なことというべきであり，そのように審決が認定したことに誤りはないということができる。


原告は，同一製造会社が同一製品を製造するのに異なる製造方法を実施することはあり得ないとは必ずしもいえない，同じ製造方法でも開発時期が相違すれば解決すべき課題が相違し，解決すべき手段も相違する，などと主張して，審決の認定を非難する。しかし，原告の主張するところは，仮にそうであるとしても，刊行物１，２に接した当業者が上記のように理解するとの上記判断の結論に影響を及ぼし得るものではない。刊行物１，２に示された製造方法について，当業者が上記のように理解することを妨げる特段の事情を認めるに足りる証拠もない。原告の上記主張を採用することはできない。
原告は，引用発明２が対象とするCH2Cl2，C2H4Cl2，CHCl3，CCl4，C2Cl4などの有機塩化物は，塩素原子を二つ以上含む化合物であり，一方，引用発明１において，CH3Cl分離カラム（塔Ⅲ）で回収される塩化メチル（CH3Cl）は塩素原子が一つの化合物であるから，引用発明２は，引用発明１とは処理対象が異なる，とも主張する。しかし，引用発明１は，CH2Cl2，CHCl3，CCl4などのクロロメタン類を作る方法でもあるから，この点で引用発明２と処理対象が異なるということができないことは明らかである。
したがって，審決が「甲第４号証の１（判決注・刊行物２）が指摘している有機塩化物製造工程には甲第１号証（判決注・刊行物１）の製造方法が該当することは明らかであり」（審決書１２頁第２段落）と認定判断したことに何ら誤りはない。
(2)(ｱ)原告は，「その危険を避けるために塔頂部の還流ラインに脱水剤による乾燥設備を設けることは甲第４号証の１を知った当業者が容易になし得ることであ」（審決書１２頁第３段落）るとの審決の判断は，引用発明１の工程(B)のように，水が存在しない反応系（無水の反応系）では，脱水剤による乾燥設備を設けることはあり得ないことからすれば，誤りである，と主張する。しかし，前記１で判断したとおり，引用発明１における工程(B)（塔Ｉ）に供給される原料には水分が存在すると認められるのであるから，原告の主張は，その前提において既に誤っており，理由がないことが明らかである。(ｲ)原告は，刊行物１の図３でいえば，刊行物２の６図の精留塔に該当するのは，塔(Ⅳ)及び(Ⅴ)であり，CH3Clを分離する塔（Ⅲ)はこれに該当しない，したがって，「直列的に並ぶ最も前の段階である塩化メチル回収塔である塔Ⅲにその設備を設けることもごく当然に行なわれることである。」（審決書１２頁第３段落）」との審決の判断は誤りである，と主張する。
しかしながら，乙第１号証（大木道則他編「化学大辞典」東京化学同人（１９８９年１０月２０日）１２４７頁）によれば，「精留」とは「沸点の異なる混合物を，その沸点差を利用して分離する操作」をいうものであり，引用発明１における回収された混合物を更に蒸留して塩化メチルを回収する塔（Ⅲ)の工程は，刊行物２における「精留」に該当するということができる。そうすると，引用発明１の塔（Ⅲ)を，刊行物２の図６に示された乾燥方法により腐食を防止しようとする対象となるものから除外する理由はなく，原告の主張は失当である。
(3)原告は，刊行物２では，水分と酸分（塩化水素）が腐食の原因として一緒に扱われているところからみると，同刊行物では，水分と酸分（塩化水素）が乾燥器で同時に吸収されると判断され，水分のみを乾燥器で吸収する本件発明とは異なるのであるから，「塩化水素，塩化アルキルの乾燥剤として塩化カルシウムが適していることは，・・・周知であるから，乾燥剤の選択に関して困難性はない。」（審決書１２頁第４段落」との審決の判断は，誤りである，と主張する。しかしながら，刊行物２には，分離水滴が存在しない場合には，酸分が増加しても激しい腐食は起こらないこと（甲第８号証の１の５－４頁），「図６に，ある有機塩化物の精留塔還流ラインのフローと，電極プローブの取付け位置を示した。この還流ラインには，運転中に水分が徐々に増加するようであり，一定期間運転後，開放点検してみると激しい孔食条の腐食が観察された。そこで，このラインに脱水層を設けると共に電極プローブを取付け，分離水滴の有無を監視してきた。」（同５－７頁），「溶媒中での分離水滴の有無が実質上の腐食性支配要因である。」（同５－８頁１０行）ことが記載されている。これらからすれば，刊行物２においては，水分と酸分とを腐食の原因として同等に扱っているわけではなく，腐食の支配要因は分離水滴であること，及び，腐食を防止するために，水分を脱水層によって除去すべきであることを開示しているものと認められる。したがって，原告の，刊行物２では，水分と酸分（塩化水素）が乾燥器で同時に吸収されると判断される，との主張は採用することができない。
甲９文献の表１・４（甲第９号証１３頁）及び甲１０文献のTable３．５（甲第１０号証４６頁）の記載からすれば，塩化カルシウムが塩化アルキル及び塩化水素の乾燥剤として周知であったことが認められるから，塩化アルキル及び塩化水素を乾燥するために塩化カルシウムを用いれば，腐食の原因物質である水分と主として塩化水素からなる酸分とから，水分のみを選択的に除去することができることは，当業者にとって容易に予測することができるところであると認められる。審決の上記判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点(ｲ)についての判断の誤り－塩化カルシウム選択についての判断の誤り）について


(1)原告は，塩化カルシウムは塩化メチルと一緒に用いると装置を腐食させることが公知であり（甲第１３，１４号証），塩化カルシウムは多量の水を除去するための乾燥剤である（甲第１６，１７号証）から，本件発明における乾燥剤として塩化カルシウムを選択することが容易であるとはいえない，と主張する。(ｱ)刊行物である「POWER－November1935」には，「無水の塩化カルシウムは塩化メチル系の乾燥剤として広く用いられてきたが，成功したものもあれば失敗したものもある。正しく使用する限り，乾燥効率の観点からは問題はないが，冷凍系，特に膨張弁のところの腐食を誘発するので，その使用は勧められない。塩化メチル系の腐食の原因を追跡したところ，大抵の場合は湿気の存在下で塩化カルシウムを使用していたことが分かった。上記の事実にかかわらず，塩化カルシウムは，塩化メチル系の乾燥には何らの障害もなしに，しばしば使用されてきたし，また使用されている。しかし，その使用には特別な注意が払われなければならない。それは，一水塩の形成－充填した塩化カルシウムの１６．２重量％に相当する量－より多くの水を吸収させないことである。また，塩化カルシウム脱水剤は，系内に数日間より長く放置すべきではない。塩化カルシウムの使用によって，冷却系から酸を除去することは期待できない。何故なら，市販の一般用のものには，少量で不十分な量のアルカリしか含まれていないからである。」（甲第１３号証５７９頁右欄。下線付加。）と記載されている。また，「ManufacturingChemistandManufacturingPerfumer」April１９４６,   ⅩⅦには，「硫酸（濃縮硫酸が効率的）および塩化カルシウムは多量に使用されているが，これらの化合物は常に腐食を起こし，時として制御が困難である。」（甲第１４号証１４４頁，訳文）と記載されている。
上記各刊行物のこれらの記載によれば，本件優先日当時既に，塩化カルシウムには腐食の危険があるものの，塩化カルシウムの１６．２重量％を超える大量の水を吸収させないように注意して使用すれば問題はないとされていたことが認められる。
(ｲ)刊行物である「LaboratoryExperiments   inOrganicChemistry」seventhedition(1979)には，「大抵の場合，混入水の大部分を高性能乾燥剤（塩化カルシウム，硫酸マグネシウム）で除去し，その後に，より効率的な乾燥剤で乾燥するのが有利である。」（甲第１６号証１４２頁），「PurificationofLaboratoryChemicals」(1966)には，「多量の水を除去しなければならないときには，濃縮塩化カルシウム溶液とシェークすることによって液体を予備乾燥することが多い。」，「塩化カルシウム（無水物）・・・その主要な用途はアルキル及びアリールハライド・・・の予備乾燥である。」（甲第１７号証１７頁）と記載されており，本件優先日当時，塩化カルシウムが主として多量の水の除去に用いられるものとされていたことが認められる。
しかしながら，本件優先日当時，塩化カルシウムが多量の水の除去にしか用い得ないものとされていたことは，本件全証拠によっても認めることができない。むしろ，甲９文献の表１・３には，水蒸気で飽和した空気を毎時１～３lの割合で乾燥剤（塩化カルシウム）の中を通過させ，回収されなかった水分をさらに五酸化リン（P2O5）で吸収させ，この五酸化リンが吸収した水分の量を測定することにより求めた値として，空気１ｌ中の水分残存量が０.１４～０.２５ｍｇであることが記載されており（甲第９号証１３頁），この値は約１００～２００ppm（重量／重量）に相当する（弁論の全趣旨）から，本件優先日当時，塩化カルシウムは，約１００ないし２００ppm以上の水分の乾燥に十分使用可能な乾燥剤であるともされていたということができる。
原告は，この点に関し，本件発明では数十から数百ppmの水を問題としており，塩化カルシウムによっては，このような水を除去することができないことは当業者間の技術常識であった，と主張する。
本件明細書には「水の量も任意であるが，水の量は１重量％以下が有利であり，０．１重量％以下が好ましい。水の量が１重量％以上の場合には本発明はもはや経済的に重要でなくなる。実際，２，３重量％またはそれ以上の含水量の場合には蒸溜や抽出等の一般的な分離法を用い，その後に本発明の方法を使用する方がずっと容易である。」（甲第４号証５欄２４行～３０行），「本実施例ではCHCl3分離カラム４０の塔頂から出た混合物を乾燥器５０で乾燥する。乾燥剤は塩化カルシウムが好ましい。・・・水の量は広範囲に変えることができるが，有利なのは１重量％以下，好ましくは０．５重量％以下，より好ましくは５０～５００ppmの間である。」（同６欄４５行～７欄３行）との記載があり，また，「乾燥剤の品質は混合物中に残存してもよい水の量に依存する。水を０～２５重量％，好ましくは０～１２重量％含む塩化カルシウムを用いるのが有利である。数ppmの水しか含まない混合物を得るためには本質的に無水の乾燥剤を用いる必要で（判決注・「必要が」の誤記と認める。）ある。例えば，１０ppm以上の水は含まない混合物を得るためには，水の量が５重量％以下の塩化カルシウムを使用する必要がある。」（同５欄４８行～６欄５行），「実施例１・・・流れ８はこのCH3Cl分離カラム４０への還流分で，こ還流分（判決注・「この還流分」の誤記と認める。）はCH3Clと，HClと，Cl2とを含み，水の含有量は２０ppm以下である。」（同１０欄２４行～４２行）との記載もある。
しかし，本件発明の特許請求の範囲は，前記のとおり，「(i)上記(d)工程のCH3Cl分離カラム(４０)の塔頂から，少なくとも塩化メチルと，塩酸と，１重量％以下の水とを含む混合物を取り，(ii)その混合物を無水の塩化カルシウムからなる乾燥剤と接触させて乾燥することを特徴とする方法。」と規定しているのである。したがって，本件発明が，「１重量％以下の水とを含む混合物」を「塩化カルシウムからなる乾燥剤」と接触させて乾燥するものであることは明らかであり，本件発明が数十から数百ppmの水を問題としているとの原告の上記主張は，本件発明の特許請求の範囲に基づかない主張であり，失当という以外にない。以上からすれば，本件発明は，１重量％以下（１００００ppm以下に相当する。）の水を除去することを目的としているのであるから，１００ないし２００ppm以上の水分の乾燥に用いられる乾燥剤であれば，十分に本件発明の目的を達成することができるのであり，当業者が本件発明の乾燥剤として塩化カルシウムを使用することを容易に想到することができないとする原告の主張は，採用することができない。
(2)原告は，塩化カルシウムが，塩素に適した乾燥剤であることは知られておらず，また，塩素から分離して水のみが吸収されるという効果は，予想できない，と主張する。


平成１５年（行ケ）第２号　審決取消請求事件（平成１６年９月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ヒューレット・パッカード・カンパニー
訴訟代理人弁理士　　　古谷　聡
同　　　　　　　　　　溝部孝彦
同　　　　　　　　　西山清春
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　        　番場得造
同　　　　　　　　　　砂川克
同　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１６９３１号事件について平成１４年８月２０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年４月３０日，発明の名称を「非印字パルスを用いて感熱式インク・ジェット及び感熱式印字ヘッドの温度を制御する装置」とする特許出願（特願平４－１１１２８４号，優先権主張１９９１年〔平成３年〕５月１日〔以下「本件優先日」という。〕・アメリカ合衆国）をしたが，平成１３年６月１４日に拒絶の査定を受けたので，同年９月２１日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００１－１６９３１号事件として審理した結果，平成１４年８月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月３日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１１年４月２７日付け，平成１３年３月１日付け及び同年９月２１日付け各手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項８】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいた，感熱式インクジェット印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御を行うための装置であって，この装置が，印字サイクル中，印字命令が存在するかどうかを判定するために複数の印字データを解釈するデータインタプリタと，前記印字命令に応答して，放出成分と加熱成分からなる発射エネルギーで発射抵抗を駆動する印字パルスを生成するための手段と，前記発射抵抗が前記印字パルスで駆動される際に，前記発射エネルギーの前記放出成分を有するインク滴を放出すると共に，前記発射エネルギーの前記加熱成分で前記印字ヘッドを加熱するための手段と，前記印字サイクル中に印字命令の存在しないことに応答して，前記発射エネルギーの前記加熱成分で前記印字ヘッドを加熱する１つ以上の開ループ非印字パルスを生成するための手段とからなる装置。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平３－１５５５６号公報（甲６，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本願発明と引用発明との相違点の認定判断を誤った（取消理由）結果，本願発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点の認定判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点として，「印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御を行うための装置が，前者では，放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいたものであって，印字ヘッドを加熱する１つ以上の非印字パルスのエネルギーを，発射エネルギーのうちの加熱成分，すなわち，放出されるインク滴が有するエネルギー（放出成分）を引いた残りのエネルギーであるとしているのに対して，後者では，その点が明確でない点」（審決謄本７頁第２段落，以下「相違点」という。）を認定したが，誤りである。引用例（甲６）には，「電気熱変換体に対してインク吐出がなされない程度の駆動信号を供給することにより加熱を行わせる」（６頁左下欄最終段落），「パルス幅設定信号ＥＮＢのパルス幅は，予備加熱時はインク液吐出に至らない時間内であり（例えば約０．５～５μｓ），吐出駆動時（記録時）のパルス幅（例えば約３～１０μｓ）より短い」（９頁左上欄第２段落）と記載されているが，これは，要するに，予備加熱時には，インク吐出に至らない一定の範囲内のエネルギーを供給することを開示しているにすぎない。


一方，本願発明においては「発射エネルギーの加熱成分」のように，そのエネルギーの大きさが，発射エネルギーと放出成分とが決まれば一義的に定まるものとして特に限定した表現を採用している。これは，本件明細書（甲２）の段落【００２６】において，非印字パルスの加熱成分（印字ヘッドにより吸収されるエネルギー）の測定を含む印字ヘッドのエネルギー伝達特性の測定が具体的に記載されていることを背景としたものである。本願発明は，上記のような加熱成分により印字ヘッドを加熱することによって，ある発射抵抗に印加される加熱エネルギーを，印字パルス（発射エネルギーを有する。）が印加されたか，非印字パルス（発射エネルギーのうちの加熱成分のエネルギーを有する。）が印加されたかに関係なく，さらに，印字データの内容，すなわち記録データにも関係なく（本件明細書の段落【００２４】参照），同じとすることが可能である。これに対し，引用例は，発射エネルギーと放出成分のエネルギーから一義的に決定されるエネルギーを印加すること，並びに，そうしたエネルギーの印加により印字パルスの印加時と非印字パルスの印加時とで印字ヘッドに印加されるエネルギーを同一とすることについては，何ら開示も示唆もしていない。したがって，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成が「明確でない」とする審決の認定は誤りであり，実質的に開示も示唆もされていないというべきである。
(2)　審決は，相違点について，引用例（甲６）の「記録データと予備加熱データとを交互に入力し，液吐出と予備加熱とを交互に行うことにより，吐出駆動がなされなかったため吐出不良が生じうる吐出口に対応した電気熱変換素子にも予備加熱データにより通電を行うことができる。従って，全液路の温度が均一となり，良好な記録状態を得ることができるようになった」（９頁右下欄最終段落～１０頁左上欄第１段落）との記載から，「記録中の予備加熱において，そのパルスのエネルギーを発射エネルギーのうちの吐出されるインク滴が伝達されて有するエネルギーを引いた残りのエネルギーすなわち加熱成分とすることは，当業者が容易に想起できること」（審決謄本７頁下から第３段落）であり，「そうすれば当然に，記録中の予備加熱（印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御）は，吐出（放出）されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいたものとなる」（同下から第２段落）と判断したが，誤りである。
ア　本願発明における「加熱成分」とは，本件明細書（甲２，３，５）の特許請求の範囲の【請求項８】の「放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいた」との記載並びに発明の詳細な説明の段落【０００９】，【００２４】及び【００２６】の記載から明らかなとおり，インク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性から決定される成分であって，発射エネルギーから放出成分を除いた成分に等しい。すなわち，本願発明のリアルタイム開ループ制御を行うためには，上記段落【００２４】に記載されているとおり，放出されるインク滴に伝達される印字パルスのエネルギーの比率（Ⅹ）等の当該エネルギーの伝達特性を知っておく必要があるが，引用例（甲６）には，「放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性」を用いることについてはもとより，伝達特性自体についても何ら記載されていない。また，伝達特性を知るためには，上記段落【００２６】に記載されているとおり，印字パルス及び非印字パルスにより伝送されるエネルギーによる印字ヘッドの熱平衡状態における温度の測定等が必要であるが，引用例にはそのような測定手段は全く開示されていない。
これに対し，審決は，要するに，印字パルスのエネルギー（発射エネルギー）を放出成分と加熱成分に分けた場合に，全液路の温度を均一にするために，その加熱成分で電気熱変換素子を予備加熱することは当業者が容易に想到可能であり，このような予備加熱は，結果として，インク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいたものとなるとするものであると解される。しかしながら，印字ヘッドの温度は，本件明細書の段落【０００３】及び【００２３】に記載されているとおり，プリンタ出力（印字パルス数）の変動だけではなく，周囲温度の変化やプリンタ始動時の熱遷移によっても変動する。したがって，引用発明において，被告が指摘する「記録データに対して予備加熱データを変えながら，全液路の温度が均一になるようにする」手段によって，全液路の温度を均一にするための予備加熱データを当業者が見いだすことが仮に可能であったとしても，そのような予備加熱データは，プリンタ出力そのもの以外の要因，例えば周囲温度等による影響をも必然的に含んだものとして決定されるものである。これに対し，本願発明の発射エネルギーとは，発射される印字パルスに供給されるエネルギーである（本件明細書の段落【０００９】）から，その供給エネルギーが一定であれば，それから，放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいて決まる放出成分を引いたものである加熱成分も一定である。そうすると，発射エネルギーの加熱成分は，発射エネルギー，すなわち，プリンタの印字出力のためにヘッドに印加されるエネルギーのみによって変動を受けるものであり，これは，「開ループシステムは，周囲温度の変化及び始動中に発生する熱遷移等の別の要因に起因する印字ヘッドの温度変動について補償を行うことはできない」（本件明細書の段落【００２５】）との記載からも明らかである。この意味で，本願発明における「発射エネルギーの加熱成分」とは，特別に限定された要件として解釈されるべきである。
なお，この点について，確かに，引用例（甲６）には，「予め定められた一定のパルス幅を設定する」（８頁左下欄最終段落）ことが記載されているが，引用発明に限らず，印字ヘッドの温度を均一に制御する装置一般において，あえて周囲温度の変化の影響を考慮せずに制御を行うことは，むしろ不自然であって，当業者が通常想定する範囲のことではないこと等からすると，引用発明における「予め定められた一定のパルス幅」とは，周囲温度に応答させてその都度パルス幅が変更されるものではないものの，引用発明の課題を解決可能な程度に，周囲温度の変化をあらかじめ見込んで設定された一定のパルス幅であると解すべきである。そうすると，被告が指摘する上記手段によって見いだされるような予備加熱データは，印字ヘッドに供給されるエネルギー自体の変動のみを受ける本願発明の「加熱成分」とは明確に異なるものであり，エネルギーの値として偶然一致することはあったとしても，本願発明の加熱成分の概念に含まれる関係にあるのではない。引用例には，「インク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいて，非印字パルスが，発射エネルギーのうちの加熱成分を有する」ようにする手段については，開示も示唆もされていないというべきであるから，審決の上記判断は誤りである。
イ　引用発明が解決しようとする課題は，引用例（甲６）の「発明が解決しようとする課題」（５頁左上欄最終段落～６頁左上欄下から第２段落）に記載されているとおり，要するに，良好な記録のために効果的な予備加熱を行うことであると解され，この点においては，本願発明が解決しようとする課題と同様であると認められる。


しかしながら，引用発明の着想の契機は，従来技術のインクジェット記録法におけるインクの粘度の変化による印刷品位の劣化（例えば，引用例の５頁右上欄第２段落）を防止することにあったと解されるのに対し，本願発明の着想の契機は，本件明細書（甲２，３）の段落【０００３】～【０００６】に記載されているとおり，インク滴のサイズの変化による印字品質の劣化という従来技術の問題を解消することにあった。ここで，インクの粘度の変化は，インク滴のサイズの変化をもたらす一つの要因にすぎず，インク滴のサイズの変化と同一ではない（本件明細書の段落【０００３】参照）から，両者の契機となった問題点は明確に異なるということができる。
引用発明においては，予備加熱時の印加エネルギーをインク吐出がされない程度のものとしており，一方，本願発明においては，発射エネルギーのうちの加熱成分と限定しているが，この相違は，上記のように発明の着想の契機をそもそも異にすることによるものである。すなわち，引用発明の着想において，従来技術の問題点を解決する際には，予備加熱時のエネルギーを本願発明のように加熱エネルギーそのものとすることがそもそも想起され得なかったものであり，このように，本願発明と引用発明とではそれぞれの発明の契機となった従来技術の問題点が異なり，また，その結果として，それぞれの問題点を解決するための作用効果が異なるのである。
さらに，効果に関していえば，本願発明は，上記問題を解決するために，印字命令が存在しない場合には，加熱成分のエネルギーで印字ヘッドを加熱するようにしたのであるから，印字命令が存在した場合と存在しなかった場合とで印字ヘッドの加熱効果を同一にすることが可能になるという，引用発明に比べて顕著な効果を有する。
以上によれば，審決の上記判断は，本願発明が，エネルギー伝達特性と非印字パルスのエネルギーとを直接関連付けることにより，その対象とした従来技術の問題点を解決するために，独自の顕著な効果を実現したものであることを何ら考慮することなく，引用例に記載された効果的な記載，すなわち結果のみを知得した見地から安易にされたものであって，誤りというべきである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張は理由がない。
２　取消事由（相違点の認定判断の誤り）について
(1)　原告は，引用例（甲６）は，発射エネルギーと放出成分のエネルギーから一義的に決定されるエネルギーを印加すること，並びに，そうしたエネルギーの印加により印字パルスの印加時と非印字パルスの印加時とで印字ヘッドに印加されるエネルギーを同一とすることについては，何ら開示も示唆もしていないとして，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成が「明確でない」とする審決の認定は誤りであり，実質的に開示も示唆もされていないというべきである旨主張する。しかしながら，後記(2)のとおり，引用例には，上記構成を実施する手段が示唆されているということができるから，原告の上記主張は失当である。(2)　原告は，①引用例（甲６）には，「インク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいて，非印字パルスが，発射エネルギーのうちの加熱成分を有する」ようにする手段については開示も示唆もされていない，②本願発明と引用発明とではそれぞれの発明の契機となった従来技術の問題点が異なり，その結果として，それぞれの問題点を解決するための作用効果が異なる上，本願発明は引用発明に比べて顕著な効果を有するなどとして，審決の相違点に関する判断は誤りである旨主張するが，いずれも失当である。
ア　本願発明の「発射エネルギーの加熱成分」とは，本件明細書（甲２，３）の「印字ヘッドは更に，Ｘが，放出されるインク滴に伝達される印字パルスのエネルギーの比率であり，（１００－Ｘ）が，印字ヘッドによって吸収される印字パルスのエネルギーの比率であるような公知のエネルギー伝達特性を有している。開ループ・パルス生成器は，エネルギーＥｐ（Ｘ／１００）を帯びたインク滴を放出し，且つ残りのエネルギーＥｐ〔（１００－Ｘ）／１００〕で印字ヘッドを加熱するために発射抵抗に供給されるエネルギーＥｐを有する印字パルスか，又は印字ヘッドを加熱するだけの総エネルギーＥｐ〔（１００－Ｘ）／１００〕を有する１つ又は２つ以上の開ループ非印字パルスを生成する」（段落【０００９】）という記載からみて，発射エネルギーから，放出されるインク滴に伝達されるエネルギー（放出成分）を引いた残りの印字ヘッドの加熱に関与するエネルギーであると解される。
一方，引用例（甲６）には，「記録データと予備加熱データとを交互に入力し，液吐出と予備加熱とを交互に行うことにより，吐出駆動がなされなかったため吐出不良が生じうる吐出口に対応した電気熱変換素子にも予備加熱データにより通電を行うことができる。従って，全液路の温度が均一となり，良好な記録状態を得ることができるようになった」（９頁右下欄最終段落～１０頁左上欄第１段落）との記載があり，この記載は，各電気熱変換素子（発射抵抗）がある部分の印字ヘッドの温度を，液吐出と予備加熱の違いによらず，全液路の温度を均一にすれば良好な記録状態を得ることができることを教示しているから，当業者が，引用例に記載された，記録データに対して予備加熱データを任意に変えることが可能なインクジェット記録装置を用いて，記録データに対して予備加熱データを変えながら，全液路の温度が均一になるようにすることは，その比率を直接測定しているか否かは別として，何ら困難なことではない。


そして，引用発明も，印字ヘッドに備えられた複数の電気熱変換素子（発射抵抗）を，印字命令に応答して，記録データ（発射エネルギー）で選択的に駆動させることによりインク滴を放出させるものであるから，引用発明においても，電気熱変換素子（発射抵抗）が記録データ（発射エネルギー）で駆動される際に，前記記録データ（発射エネルギー）は，まず，電気熱変換素子（発射抵抗）によって熱エネルギーに変換され，該熱エネルギーがインクの温度を上昇させ，インクを気化させることにより，熱エネルギーと運動エネルギーを持つインク滴を放出させると共に，当該熱変換素子（発射抵抗）の周りのインク及び印字ヘッド自体を加熱することになることは明らかなことであるから，全液路の温度を均一にするためには，インク滴を放出させない液路に与えられる予備加熱データは，インク滴を放出させる液路に与えられる記録データ（発射エネルギー）のうちの，当該熱変換素子の周りのインク及び印字ヘッドの加熱に関与する成分，すなわち，記録データ（発射エネルギー）から，放出するインク滴が有する（伝達される）成分を引いた残りのものに等しくしなければならないこと，逆に，そうでなければ，全液路の温度が均一にならないことは，当業者でなくとも自明なことである。そうすると，引用例には，予備加熱データを，記録データのうちの放出するインク滴に伝達される成分（放出成分）を引いた残りの印字ヘッドの加熱に関与する成分とすることが示唆されており，結局，その直接的表現こそないが，本願発明の「放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいた，感熱式インクジェット印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御を行うための装置」，「放出成分と加熱成分からなる発射エネルギーで発射抵抗を駆動する印字パルス」及び「加熱成分で印字ヘッドを加熱する非印字パルス」との構成は，いずれも実質的に示唆されているということができる。
なお，原告は，本願発明の「加熱成分」が，インク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性をあらかじめ測定し，この測定された伝達特性から決定されるものであると主張しているものとも解されるが，そうとすれば，当該主張は特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，失当である。すなわち，本願発明を規定する本件明細書（甲５）の特許請求の範囲の【請求項８】は，「発射エネルギーの加熱成分」について，放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいた印字ヘッドの温度制御を行う装置であること，放出成分と加熱成分とからなる発射エネルギーであること，発射エネルギーの加熱成分で印字ヘッドを加熱することを規定するにとどまり，本願発明の「加熱成分」が，インク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性をあらかじめ測定し，この測定された伝達特性から決定されるものであると規定しているものということはできない。イ　原告は，引用発明の着想の契機は，インクの吐出の不良を改善することにあるのに対して，本願発明の着想の契機はインク滴のサイズの変化による印字品質の劣化という問題の解消であるので，両者の契機となった問題点が相違している旨主張するが，本件優先日当時，感熱式インクジェット記録装置において，インク滴のサイズ変化による印字品質の劣化という問題は，例えば，特開昭６３－１３４２５２号公報（乙１，以下「乙１公報」という。）に見られるように，よく知られていたことであるから，引用例（甲６）の，「特に，多数の吐出口がライン状に配列された記録ヘッドによる液体噴射記録装置では，記録データの統計的性質によってはほとんど記録に使用されない吐出口があり，このため吐出インターバルが非常に長くなるというように，吐出駆動にバラツキがある。したがって，吐出回数が少ない，ないしは吐出間隔が長い場合の液路内のインクは，湿度や温度などの雰囲気の条件によって乾燥による粘度上昇が生じ，吐出口からのインク吐出が不安定になったり，また吐出不能になったりする虞れがあった。そこで，低温時等におけるインク粘度の増加に対しても良好な吐出状態を得るためにインクの温度を所定の範囲内に維持できるようにするべく，吐出信号を印加しない時にも電気熱変換体にインクが吐出されないレベルで通電を行い，インクを加熱しておく方法（予備加熱と称す）が種々考えられている」（５頁右上欄第２段落～左下欄第１段落）等の記載から見て，引用発明がインク滴のサイズ変化による印字品質の劣化という問題を認識していたことは明らかであって，両者の契機となった問題点が相違しているということはできない。
また，原告は，両発明は，それぞれの問題点を解決するための作用効果が異なるとも主張するが，仮に，原告が主張するように本願発明の着想の契機が引用発明のものと相違するとしても，着想が相違するからといって作用効果が異なるものでもない。
さらに，原告は，効果に関して，本願発明は，印字命令が存在した場合と存在しなかった場合とで印字ヘッドの加熱効果を同一にすることが可能になるという，引用発明に比べて顕著な効果を有する旨主張するが，引用発明においても，全液路の温度を均一にすること，すなわち，記録データにより加熱される場合と予備加熱データにより加熱される場合とで印字ヘッドの加熱効果を同一にすることが記載されており，両者間で作用効果が異なるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点の認定判断の誤り）について
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点として，「印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御を行うための装置が，前者では，放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいたものであって，印字ヘッドを加熱する１つ以上の非印字パルスのエネルギーを，発射エネルギーのうちの加熱成分，すなわち，放出されるインク滴が有するエネルギー（放出成分）を引いた残りのエネルギーであるとしているのに対して，後者では，その点が明確でない点」（審決謄本７頁第２段落）を認定した上，相違点について，引用例（甲６）の「記録データと予備加熱データとを交互に入力し，液吐出と予備加熱とを交互に行うことにより，吐出駆動がなされなかったため吐出不良が生じうる吐出口に対応した電気熱変換素子にも予備加熱データにより通電を行うことができる。従って，全液路の温度が均一となり，良好な記録状態を得ることができるようになった」（９頁右下欄最終段落～１０頁左上欄第１段落）との記載から，「記録中の予備加熱において，そのパルスのエネルギーを発射エネルギーのうちの吐出されるインク滴が伝達されて有するエネルギーを引いた残りのエネルギーすなわち加熱成分とすることは，当業者が容易に想起できること」（審決謄本７頁下から第３段落）であり，「そうすれば当然に，記録中の予備加熱（印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御）は，吐出（放出）されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいたものとなる」（同下から第２段落）と判断した。
これに対し，原告は，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成が「明確でない」とする審決の認定は誤りであり，実質的に開示も示唆もされていないというべきである旨主張するとともに，相違点に関する審決の上記判断は誤りである旨主張する。


原告の取消事由の主張のうち，相違点の認定の誤りをいう主張（上記第３の２(1)）については，審決の相違点に関する判断に誤りがなければ，結局，失当に帰することが，主張の内容自体から明らかであるので，以下では，まず，相違点の判断の誤りの有無について検討する。
(2)　本件明細書（甲２，３）には，本願発明の「発射エネルギーの加熱成分」に関し，以下のような記載がある。
ア　「印字ヘッドは更に，Ｘが，放出されるインク滴に伝達される印字パルスのエネルギーの比率であり，（１００－Ｘ）が，印字ヘッドによって吸収される印字パルスのエネルギーの比率であるような公知のエネルギー伝達特性を有している。開ループ・パルス生成器は，エネルギーＥｐ（Ｘ／１００）を帯びたインク滴を放出し，且つ残りのエネルギーＥｐ〔（１００－Ｘ）／１００〕で印字ヘッドを加熱するために発射抵抗に供給されるエネルギーＥｐを有する印字パルスか，又は印字ヘッドを加熱するだけの総エネルギーＥｐ〔（１００－ｘ）／１００〕を有する１つ又は２つ以上の開ループ非印字パルスを生成する。データ・インタプリタは，印字データを解読して，パルス生成器に対し，印字データが印字命令を含んでいる場合は印字パルスを伝送するように命令し，又データが印字命令を含んでいない場合には，印字パルスの代わりに１つ又は２つ以上の開ループ非印字パルスを伝送するように命令して，それによって印字データの内容に係わらず印字ヘッドが同一量のパワーを散逸するようにする」（段落【０００９】）イ　「放出されるインク滴に伝達される印字パルスのエネルギーの比率（Ｘ），及び印字ヘッドによって吸収される印字パルスのエネルギーの比率（１００－Ｘ）等のエネルギー伝達特性が判っている場合，図３に示す開ループ・システム６０を利用して，印字データ６２の内容に係わらず印字ヘッドへの一定の熱流を保持することができる。図４は，開ループ・システム６０が発射抵抗６８の両端に印加するパルスのタイミングチャート８０を示すものである。各間隔中で，開ループ・パルス生成器６６は，印字パルス８２，あるいは１つ又は２つ以上の開ループ非印字パルス８４を，発射抵抗６８の両端に印加する。データ・インタプリタ６４は印字データ６２を読み出す。その印字データが印字間隔８６中に印字命令を含んでいる場合，データ・インタプリタ64は開ループ・パルス生成器６６に対して印字パルス８２を生成するように命令する。その印字データが印字間隔８６中に印字命令を含んでいない場合には，データ・インタプリタ６４は開ループ・パルス生成器６６に対して１つ又は２つ以上の開ループ非印字パルス８４を生成するように命令
する」（段落【００２４】）
ウ「図３に示したのと同様の装置は，放出されるインク滴に伝達されるエネルギー量及びインク滴を放出する際に印字ヘッドにより吸収されるエネルギー量等の印字ヘッドのエネルギー伝達特性を測定することができる。この測定は以下のステップを有する。第１に，この測定に関与する各発射抵抗（２以上の任意数の発射抵抗が使用可能である）毎に，プリンタコントローラが，印字間隔８６につき１つの印字命令を含む印字データ６２をデータ・インタプリタ６４に伝送する。データ・インタプリタ６４は，開ループ・パルス生成器に信号を送ることによって応答して，エネルギーＥｐを有する１つの印字パルスを印字間隔毎に発射抵抗へと伝送する。印字ヘッドが『熱平衡』（すなわち印字ヘッド温度の安定化）に達すると，発射抵抗と同じ基板に位置する温度センサが印字ヘッドの熱平衡温度を測定する。第２に，プリンタのコントローラは，いずれの印字間隔にも印字命令を有していない印字データ６２をデータ・インタプリタ６４に伝送する。データ・インタプリタ６４は，開ループ・パルス生成器６６に対して非印字パルスを発射抵抗に伝送するように命令する。１つの印字間隔で非印字パルスにより搬送されるエネルギーは，第１段階で測定された同一の熱平衡温度で印字ヘッドの温度が安定化するまで調整される。第３に，印字ヘッドを熱平衡温度で安定化させた非印字パルスにより１つの印字間隔で伝達されたエネルギー量が測定される。第４に，このエネルギーを１つの印字パルスのエネルギーから減算して，一滴の放出インク滴により伝達されたエネルギー量を得る。非印字パルスにより伝達されるエネルギーは，インク滴を放出する際に印字ヘッドにより吸収されるエネルギーと等しい」（段落【００２６】）
上記各記載によれば，本願発明について，①本願発明の「感熱式インクジェット印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御を行うための装置」においては，「印字パルス」と「非印字パルス」が生成されること，②上記「印字パルス」は，インク滴を放出するとともに，残りのエネルギーで印字ヘッドを加熱するだけのエネルギー量を有したパルスであり，上記「非印字パルス」は，印字ヘッドを加熱するだけのエネルギー量を有したパルスであること，③パルス生成器は，印字データが印字命令を含んでいるときには「印字パルス」を発生し，印字命令を含んでいないときには「非印字パルス」を発生し，これにより，印字ヘッドが一定温度に保たれること，④印字パルスと非印字パルスのエネルギー量は，まず，印字パルスを連続して供給して，印字ヘッドが熱平衡状態になった時の温度を測定し，次に，非印字パルスを連続して供給し，ヘッドが印字パルスの場合と同じ温度で熱平衡状態となるように調整し，この結果，ヘッドを熱平衡状態にするだけの非印字パルスのエネルギー量が決定されるという手順で，実験（測定）によって定められることが理解される。
そうすると，本願発明においては，非印字パルスは，インク滴を放出するだけのエネルギーは持たないが，印字ヘッドを適切な熱平衡状態に維持するのに必要なエネルギー量として設定された値であると認められる。(3)　他方，引用例（甲６）には，以下のような記載がある。ア　「インク吐出に利用される熱エネルギを発生する電気熱変換体を複数有する記録ヘッドと，該記録ヘッドの前記複数の電気熱変換体を記録データに応じた駆動信号を供給して駆動することにより前記インク吐出を行わせる吐出駆動手段と，該吐出駆動手段による所定単位量の駆動後に前記電気熱変換体に対してインク吐出がなされない程度の駆動信号を供給することにより加熱を行わせる加熱駆動手段とを具えたことを特徴とするインクジェット記録装置」（特許請求の範囲１７項）
イ　「本発明によれば，記録手段（インクジェット記録ヘッド）にインク吐出用データを供給して所定量の記録を行った後に，予備加熱のためにインクを吐出可能な値未満の電力量を規定するデータを入力させることにより，吐出を行わない液路に対しても予備加熱を適切なタイミングで行うことができる」（７頁右上欄第２段落）


ウ　「パルス幅設定信号ＥＮＢのパルス幅は，予備加熱時はインク液吐出に至らない時間内であり（例えば約０．５～５μｓ），吐出駆動時（記録時）のパルス幅（例えば約３～１０μｓ）より短い」（９頁左上欄第２段落）エ　「以上説明したように，本実施例によれば，記録データと予備加熱データとを交互に入力し，液吐出と予備加熱とを交互に行うことにより，吐出駆動がなされなかったため吐出不良が生じうる吐出口に対応した電気熱変換素子にも予備加熱データにより通電を行うことができる。従って，全液路の温度が均一となり，良好な記録状態を得ることができるようになった」（９頁右下欄最終段落～１０頁左上欄第１段落）
上記各記載によれば，引用発明について，①記録ヘッドには，「インク吐出用データ」と「予備加熱のためのデータ」が供給されること，②「インク吐出用データ」はインクを吐出するのに必要なエネルギーを有するデータであり，「予備加熱のためのデータ」はインク吐出がされない程度の駆動信号によってヘッドの加熱を行わせるデータであること，③記録データと予備加熱データとを交互に入力し，液吐出と予備加熱とを交互に行うことによりヘッドの全液路の温度を均一に保つこと，④「インク吐出用データ」と「予備加熱のためのデータ」の決定方法については明細書に具体的な記述はないことが理解される。(4)　原告は，本願発明のリアルタイム開ループ制御を行うためには，放出されるインク滴に伝達される印字パルスのエネルギーの比率（Ⅹ）等の当該エネルギーの伝達特性を知っておく必要があるが，引用例（甲６）には，「放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性」を用いることについてはもちろん，伝達特性自体についても何ら記載されていないし，また，伝達特性を知るためには，印字パルス及び非印字パルスにより伝送されるエネルギーによる印字ヘッドの熱平衡状態における温度の測定等が必要であるが，引用例にはそのような測定手段は全く開示されていない旨主張する。
しかしながら，上記(2)及び(3)で検討したところから明らかなとおり，本願発明における「印字パルス」及び引用例における「インク吐出用データ」は，共に，インク滴を吐出するのに十分なエネルギーを持った信号であり，本願発明における「非印字パルス」及び引用例における「予備加熱のためのデータ」はインクの吐出はされないが，ヘッドを予備加熱することができる程度のエネルギーを持ったデータであり，さらに，ヘッドを予備加熱することの目的は，いずれもヘッドの液路温度を一定に維持して，安定した印字ないし記録を可能とすることである。すなわち，両発明は，インクジェット記録ヘッドの温度を一定に維持するという共通の目的を有し，これを達成する構成も，インクを実際に吐出させるエネルギー量の印字データで印字を行うと共に，印字に関与しない流路には，所定のタイミングで予備加熱のみを目的とするエネルギー量を与えるという点で共通する。確かに，原告が主張するとおり，引用例には，インク滴に伝達されるエネルギー等の伝達特性や，予備加熱のエネルギー量の決定方法についての具体的な記載はない。しかし，引用発明における予備加熱データは，インク滴を放出させず，かつ，インクヘッドを熱平衡状態に維持するだけのエネルギー量でなければならないものであって，そのようなエネルギー量はヘッドの形状，体積，外気温等によって変わるものであることは当然であるから，あるヘッドに適した予備加熱データは，例えば，本件明細書（甲２，３）の段落【００２６】（上記(2)ウ）に記載されるような実験によって特定されるべきことも，当業者にとって自明のことというべきである。
他方，上記のとおり，本願発明と引用発明とは，インクジェット記録ヘッドの温度を一定に維持するという共通の目的を達成するため，インクを実際に吐出させるエネルギー量の印字データで印字を行うと共に，印字に関与しない流路には，所定のタイミングで予備加熱のみを目的とするエネルギー量を与えるものであるという点で共通すると認められるところ，上記実験によって最適な予備加熱のためのデータ（非印字パルス）のエネルギー量を定めれば，そのようにして定められたエネルギー量は，結果として，「放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性」に基づいたものとなることも当然というべきである。そうすると，引用例に具体的な記載がなくとも，引用発明における予備加熱データは，インク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいたものであることは当業者にとって自明であり，また，そのような伝達特性を知るための測定手段も当業者にとって自明のことというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(5)　また，原告は，印字ヘッドの温度は，プリンタ出力（印字パルス数）の変動だけではなく，周囲温度の変化やプリンタ始動時の熱遷移によっても変動するから，引用発明において，全液路の温度を均一にするための予備加熱データを当業者が見いだすことが仮に可能であったとしても，そのような予備加熱データは，プリンタ出力そのもの以外の要因による影響をも必然的に含んだものとして決定されるものであるのに対し，本願発明における「発射エネルギーの加熱成分」は，発射エネルギー，すなわち，プリンタの印字出力のためにヘッドに印加されるエネルギーのみによって変動を受けるものであって，この意味で，本願発明における「発射エネルギーの加熱成分」とは，特別に限定された要件として解釈されるべきである旨主張する。原告の上記主張は，本願発明においては，いったん「発射エネルギーの加熱成分」の値を決定すれば，印字中のヘッドの温度制御は，周囲温度等の変化による実際のヘッドの温度の変化とは無関係に，すなわち，温度検出のフィードバック制御によらない，完全な開ループで行われていることが特徴的であり，この点は，引用発明から容易に想到できるものではない旨主張するものであると解される。
そこで検討すると，引用例（甲６）には以下の記載がある。ア　「またＴＨはヘッド基板に設けられた環境温度検出素子であり，ヘッド温度，外部温度等のすべてあるいはいずれかの温度情報をタイミング生成回路９へ入力する。そこで本実施例では，起動時の予備加熱を環境温度に応じて行うことが
できる」（８頁右上欄第１段落）


イ　「まず記録装置の電源がＯＮされると，前述した通りゲート回路１０を介して予備加熱データ生成回路１１から予備加熱データをシフトレジスタ４に転送する（ステップＳ１）。一方，環境温度検出素子ＴＨからの温度情報がタイミング生成回路９へ入力されて，それに応じたパルス幅設定用信号ＥＮＢが記録ヘッド１の駆動用ＩＣ３に供給される（ステップＳ２）。したがって，環境温度に応じた全液路の予備加熱が起動時に行われる（ステップＳ３）。」（８頁右上欄第３段落）ウ　「一方，記録データＳ１の転送がＮライン行われ（Ｎ≧１），そのＮライン分の記録が終了すると，ゲート回路１０を介して予備加熱データ生成回路１１から予備加熱データをシフトレジスタ４に転送する（ステップＳ７，Ｓ８）。そして，タイミング生成回路９から所定のパルス幅設定用信号ＥＮＢが記録ヘッド１の駆動用ＩＣ３に供給されて，記録中の予備加熱が行われる（ステップＳ９，Ｓ１０）。なおここで，記録中の予備加熱は，予め定められた一定のパルス幅を設定するのに限定されずに，起動時（電源ＯＮ時）の予備加熱と同様に環境温度に応じたパルス幅を設定してもよい。しかしいずれにしても，起動時の予備加熱のパルス幅よりも短いパルス幅である。また，記録中の予備加熱は，記録データの反転データを用いて行ってもよい」（８頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）以上の記載及び引用例の第２図（Ｂ）によれば，引用発明は，起動時（電源ＯＮ時）の予備加熱と印字中の予備加熱の方法を区別するものとし，起動時の予備加熱においては環境温度を検出したフィードバック制御を行うことを想定する（第２図（Ｂ）のＳ２で環境温度が実線で入力されている。）一方，印字中の予備加熱においては，上記ウの「記録中の予備加熱は，予め定められた一定のパルス幅を設定するのに限定されずに，起動時（電源ＯＮ時）の予備加熱と同様に環境温度に応じたパルス幅を設定してもよい」との記載及び第２図（Ｂ）においてパルス幅を設定するＳ９に関して環境温度が点線で入力されているように，環境温度を加味しない一定のパルス幅を使用すること，すなわち，開ループ制御を行うことを前提とし，ヘッドの温度をフィードバックする閉ループ制御は必要に応じて行うことが想定されているものと認めるのが相当である。
そうすると，引用例においても，印字中の予備加熱データを，周囲温度等の変化と直接関係のないものとして開ループ制御により決定することが開示されていると認められ，開ループであれば，周囲温度の変化に伴う影響を補償することはできないから，その意味において，本願発明と何ら異なるところはない。そして，引用例では，起動時（電源ＯＮ時）には環境温度を考慮した閉ループの温度制御を行っているが，このような閉ループ制御を行わないこととして，すべてを開ループ制御とすることも，温度管理のばらつきにある程度目をつぶれば当然に可能であり，そのようにすることに進歩性があるとは到底いうことができない。この点について，原告は，引用発明における「予め定められた一定のパルス幅」とは，周囲温度に応答させてその都度パルス幅が変更されるものではないものの，引用発明の課題を解決可能な程度に，周囲温度の変化をあらかじめ見込んで設定された一定のパルス幅であると解すべきであると主張する。しかしながら，本願発明においても，引用発明においても，あらかじめ実験等によって最適な予備加熱のためのデータ（非印字パルス）のエネルギー量を定めれば，そのようにして定められたエネルギー量は，結果として，「放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性」に基づいたものとなることは，上記(4)のとおりであって，これは，上記「予め定められた一定のパルス幅」についても同様というべきである。以上によれば，原告の上記主張は採用の限りではない。(6)　さらに，原告は，引用発明の着想の契機は，インクの粘度の変化による印刷品位の劣化を防止することにあったと解されるのに対し，本願発明の着想の契機は，インク滴のサイズの変化による印字品質の劣化を解消することにあり，両者の契機となった問題点は明確に異なるとした上，両者はそれぞれの問題点を解決するための作用効果が異なり，本願発明は，印字命令が存在した場合と存在しなかった場合とで印字ヘッドの加熱効果を同一にすることが可能になるという，引用発明に比べて顕著な効果を有する旨主張する。
しかしながら，ヘッドが低温であれば，インクの粘度が低下し，所定の加熱エネルギーを加えても十分なインク吐出量が得られず，その結果として，液滴が小さくなることは当然であるから，そもそも，両者の違いは，同一の事象の原因と結果にすぎないという面があり，発想の契機となった問題点として，明確に異なるというほどの差異は認められない。このことは，乙１公報に，「本発明は，インクジェットプリンタに関するものである」（１頁右下欄第１段落），「従来この種の装置は，低温時の動作において，インクの粘性等の原因により，ドット径の縮小や吐出方向のずれ等で記録品質が常温時と比較し劣化するため，ヘッド周囲の温度を検出して安定なインクの吐出が可能になる温度まで記録動作を禁止している。そして，その禁止期間に，記録ヘッドを有するヘッドユニットに具備された抵抗器や，トランジスタ等の発熱手段を用いてヘッド周囲の温度を上昇せしめている」（同第２段落）と記載されていることを考え併せれば，一層明らかである。また，仮に，両発明の発想の契機に多少の差異があったとしても，両者は，いずれも感熱式インクジェット印字ヘッドに関し，良好な印字ないし記録のために効果的な予備加熱を行うことを目的とするという点で一致することは，原告も自認するところである上，両発明の構成において，当業者が容易に想到することができないような差異が認められないことは，上記(4)及び(5)で判示したとおりであるから，その奏する作用効果において，原告主張のような顕著な差異が認められないことも当然である。なお，原告が主張する作用効果上の差異の具体的な内容は，上記(4)及び(5)で検討した構成上の差異の裏返しにすぎないものであると認められるから，その点でも原告の上記主張は失当というべきである。したがって，原告の上記主張は採用の限りではない。
(7)　以上によれば，審決の相違点の判断に誤りはなく，そうとすれば，審決が，本願発明と引用発明との相違点として「印字ヘッドの温度のリアルタイム開ループ制御を行うための装置が，前者では，放出されるインク滴に伝達されるエネルギーの伝達特性に基づいたものであって，印字ヘッドを加熱する１つ以上の非印字パルスのエネルギーを，発射エネルギーのうちの加熱成分，すなわち，放出されるインク滴が有するエネルギー（放出成分）を引いた残りのエネルギーであるとしているのに対して，後者では，その点が明確でない点」を認定したことにも，原告主張の誤りはないことに帰するから，原告の取消事由の主張は理由がない。２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。


平成１４年(ワ)第１７２１５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　特定非営利活動法人家庭教師派遣業自
主規制委員会
（以下「原告自主規制委員会」という。）
原　　　　　　告          株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告センター学院」という。）
被　　　　　　告          有限会社グローバル学習センター
訴訟代理人弁護士　        井　川　真由美
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
（原告自主規制委員会）
１　被告は，原告自主規制委員会に対し，金４３万１０００円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告自主規制委員会と被告との間において，被告は，同原告に対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った金２万円の返還請求権を有しないことを確認する。
３　「原告自主規制委員会は，被告に対して『家庭教師優良業者ネットワーク』名称中の"優良業者"の削除又は解散，及び関連マーク等の削除，使用禁止を求める。」
４　「原告自主規制委員会は，被告に対して『岐阜県家庭教師協会』名称中の"県"の削除，名称の変更又は解散を求める。」
（原告センター学院）
５　被告は，原告センター学院に対し，金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（原告自主規制委員会及び原告センター学院）
６　「原告自主規制委員会及び原告センター学院は，被告に対して『家庭教師派遣業自主規制委員会』（登録商標：No3366762）の表示禁止，別紙謝罪広告文記載どおりの謝罪広告の掲載を求める。」
第２　当事者の主張
（原告自主規制委員会）
１　請求原因
(1)　請求の趣旨第１項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）４，７」記載のとおり被告は，原告自主規制委員会が松山地方裁判所において訴外Ａと争っている事件に関して，訴外Ａを応援する立場を取っており，インターネット上に書き込まれた原告自主規制委員会及び同原告の理事長に対する誹謗中傷に対し，異を唱えることもなく，また，注意の書き込みをすることもなく同調している。これは，同原告に対する誹謗中傷行為である。
(2)　同第２項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）３」記載のとおり原告自主規制委員会が被告に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負うとの後記の被告の主張はすべて争う。上記２万円は，ＡＡＡ審査の第三次審査の審査料であり，入学試験の受験料と同様，被告に返還する義務はない。
(3)　同第３項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１･」記載のとおり
(4)　同第４項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１･」記載のとおり
（原告センター学院）
(5)　同第５項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１」記載のとおり「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員が使用している文書（甲１２の１）には，「家庭教師派遣業自主規制委員会」が使用されている。また，被告のホームページには，「ＮＰＯ法人家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称が記載されている。
（原告自主規制委員会及び原告センター学院）
(6)　同第６項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求原因）１･」記載のとおり
２　被告の認否・反論
(1)　認否
ア　商標権侵害等について
被告が印刷物などに「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用していることは否認する。
被告が「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の会員であること，「岐阜県家庭教師協会」の会員であることは認める。
イ　インターネット等による名誉毀損について
被告がインターネット上で原告自主規制委員会を誹謗中傷したこと，文書により名誉毀損行為をしたことは，いずれも否認する。
ウ　ＡＡＡ審査の審査料・認定料について
被告が原告自主規制委員会に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として２万円を支払ったこと，審査前に審査を「キャンセル」するとの申入れをしたこと，原告自主規制委員会に対し，２万円の返還を求めていることは認める。
(2)　主張
ア　ＡＡＡ審査の経緯（乙１１）
(ア)　原告自主規制委員会は，家庭教師のプロ化及び地位向上並びに家庭教師派遣業の自主規制の確立を目指す特定非営利活動法人であるが，家庭教師派遣業者についてサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（以下「ＡＡＡ認定制度」という。なお，本件でいう「ＡＡＡ審査」とは，ＡＡＡ認定制度における審査を意味する。）を立ち上げようと考え，副理事長の訴外ＣをＡＡＡ審査委員長に任命し，審査制度の研究，調査，実施を同人に一任するとともに，無料の一次審査と有料の二次審査を実施することを決定した。(イ)　一次審査は，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，審査の案内と「サービス評価アンケート調査」（乙１）を送付し，返送されたアンケート及び審査に必要な書類一式をもとに当該業者が特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）などの関係法令を遵守しているかどうかを検討し，遵守していると評価できる業者を「一次審査合格」とするという内容のものであった。


一次審査の案内書とアンケート用紙は，平成１２年１月８日，全国２０６の業者に対して発送され，同年１月１５日から平成１３年５月２８日までの間に合計２３の業者から原告自主規制委員会に対し，アンケート用紙及び審査に必要な書類一式が返送された。被告も，平成１２年３月３日，同アンケート用紙及び審査に必要な書類一式を原告自主規制委員会に返送した。(ウ)　原告自主規制委員会は，平成１３年９月８日，被告を含む２３の業者に対し，一次審査の合格通知と二次審査の案内を送付した（乙２）。これによれば，二次審査は審査料・認定料として２万円がかかり，大学教授・弁護士などが審査員となり，当該業者の業務が特定商取引法等に適合しているかどうかを審査するとのことであり，審査結果は１０月末に通知されるとのことであった。そして，審査に合格した場合には，「優良業者ＡＡＡ」の認定証を交付するとともに原告自主規制委員会のホームページへ業者名の掲載を行い（ホームページ管理料年間５０００円），不合格の場合には，審査料・認定料の半額の１万円が返金になるとのことであった。
これに基づき，被告は原告自主規制委員会に対し，同年９月２８日，金２万円を支払った（乙３）。
(エ)　ところが，同年１０月末日を過ぎても原告自主規制委員会から審査結果の連絡はなく，同年１１月２０日，突如原告自主規制委員会から被告に対し，「経済産業省ガイドライン　サービス評価審査システム　優良ＡＡＡ業者認定登録証交付のご案内」と題する書面（乙４の１，２）が送付されてきた。これによれば，二次審査は原告自主規制委員会の理事会が一次審査の再審査という形で既に行ったとのこと，優良ＡＡＡ業者としての認定を受けるためには，大学教授・弁護士などが審査員となる「最終審査」に合格することが必要であること，「最終審査」の審査料は無料であるが「認定料・登録料・交付料」として１５万円を同年１１月３０日までに支払うことが必要とのことが記載されていた。被告は，原告自主規制委員会から，ＡＡＡ認定を受けるためにこのような大金が必要であることを事前に知らされていなかったため，同年１１月２６日，原告自主規制委員会に対し，「審査をキャンセル」すると告げ，既に支払い済みの審査料・認定料２万円の返還を求めた。そして，同年１１月末日までに，ほぼ全ての業者が，被告と同様，原告自主規制委員会に対し審査のキャンセルと返金を要求するという事態になった。
(オ)　「最終審査」は，平成１３年１２月５日，私学会館アルカディアにおいて開催された。「最終審査」の座長はＤ慶應義塾大学教授であったが，開始後５分たたないうちに，同教授より審査体制そのものに大きな問題があるとの指摘があった。その後は審査員間で審査のありかたそのものについての議論がなされ，当然のことながら個別の審査には至らず，合否は「保留」という扱いになった（乙５，６）。
(カ)　平成１３年１２月１３日，訴外Ｃより被告その他の業者宛に通知が届き，これとともに一次審査時に提出した資料が返送された（乙７）。訴外Ｃからの通知によれば，同人は原告自主規制委員会に対し，審査料を返還するように話をしているようであったが，その後，同年１２月２５日になり，原告自主規制委員会から被告に対し，「審査結果通知状」と題する書面（甲１０）が送付されてきた。同通知状には，被告の審査結果が「不合格」であること，審査料の返還はしないことが記載されていた。同様の書面は，被告を含むすべての業者に送付されており，結果は全員「不合格」とのことであった。
(キ)　その後も被告は，原告自主規制委員会に対し「審査のキャンセル」と２万円の返金を求めたが，原告自主規制委員会から一切返金されず，現在に至っている。
イ　被告の返還請求権について
原告自主規制委員会が被告に対し，被告の支払った審査料・認定料２万円の返還義務を負う法的根拠は，以下のとおりである。
(ア)　契約不成立
原告自主規制委員会の主張によれば，「特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会ＡＡＡ審査委員会」名義で被告に送付された平成１３年９月８日付け書面（乙２）は，原告自主規制委員会の代表者も原告自主規制委員会の理事会も全く承認していない書面であり，訴外Ｃの依頼を受けて原告自主規制委員会の事務局長である訴外Ｅが発送したとのことである（原告ら第４準備書面，甲２０，乙１２）。
そうすると，被告の原告自主規制委員会に対するＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の振込みは，ＡＡＡ審査に関する契約の申込みの意思表示と位置づけられる。これに対し，原告自主規制委員会は，被告に対し，合計１５万円で最終審査をする旨の書面（乙４）を送付しているが，同書面の送付は，ＡＡＡ審査に関する契約について新たな申込みの意思表示をしたものと評価できる（民法５２８条）。このような原告自主規制委員会からの新たな申込みに対し，被告は「審査をキャンセル」する旨連絡し，承諾の意思表示をしていない。したがって，原告自主規制委員会と被告との間でＡＡＡ審査に関する契約は成立しなかったこととなる。よって，原告自主規制委員会は被告に対し，被告から受領した２万円の返還義務を負う。
(イ)　錯誤無効
ａ　仮に原告自主規制委員会と被告との間にＡＡＡ審査に関する契約が成立したとしても，以下に述べるとおり，同契約は，錯誤により無効である。すなわち，前記ア(イ)，(ウ)の経過から，原告自主規制委員会と被告との間に，平成１３年９月１８日，次のような内容のＡＡＡ審査に関する契約（以下「本件審査契約」という）が成立した（乙２）。①　被告は，原告自主規制委員会に対し，審査料・認定料として２万円を支払う。
②　原告自主規制委員会は，被告から提出された資料をもとに，被告の業務が特定商取引法などの関連法規や家庭教師派遣業自主規制規約に適合しているかどうか，厳正な審査を行う。
③　審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等，第三者の専門家が行う。


④　審査結果が「合格」の場合，原告自主規制委員会は被告を「優良業者ＡＡＡ」と認定し，認証番号を付与した認定証を交付する。また，被告が原告自主規制委員会に対し管理料として５０００円を支払えば，原告自主規制委員会は自己のホームページに被告の名前を掲載し，被告のホームページへリンクを張る。なお，認定期間は１年間であり，翌年以降の継続審査料とホームページ管理料は合計で１万円である。
⑤　審査結果が「不合格」の場合，原告自主規制委員会は被告に対し，１万円を返金する。
⑥　合否の結果は平成１３年１０月末日までに被告宛に通知する。ｂ　ところで，原告自主規制委員会から被告に送付された一次審査合格通知兼二次審査案内の文書（乙２）には，「審査料・認定料」として２万円が必要であるとの記載はあるが，このほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円が必要になるとの記載はない。
もし被告が上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の費用が必要となることを知っていたとすれば，被告が本件審査契約の申込みをすることはなかったはずであるから，被告のした本件審査契約の申込みの意思表示は要素の錯誤があり，無効である。
よって，原告自主規制委員会は被告に対し，被告より受領したＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(ウ)　債務不履行解除
仮に本件審査契約が有効に成立しているとしても，前記ア(エ)の通知（乙４）に記載されたＡＡＡ審査は，本件審査契約の前提である当初のＡＡＡ審査とは内容を大きく異にするものであり，既に当初のＡＡＡ審査は存在しないこととなる。そうすると，本件審査契約に基づく原告自主規制委員会の債務は，この時点で履行不能となっている。その後，被告は原告自主規制委員会に対し，本件審査契約を解除する旨の意思表示をした（乙９）。
したがって，原告自主規制委員会は被告に対し，解除による原状回復義務として，被告から受領した審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(エ)　禁反言
原告自主規制委員会の主張によれば，前記ア(ウ)の通知（乙２）は，訴外Ｃが無断で発送したものであり，「理事会の決議がなく，理事長の未承認文書」とのことである。すなわち，原告自主規制委員会は，被告に対して「ＡＡＡ審査の審査料・認定料は２万円である」という意思表示はしていないと主張している。このような原告自主規制委員会の主張を前提とすれば，そもそも原告自主規制委員会は被告から審査料・認定料として２万円を受領する権限を有さないということになる。一方で自己の意思表示の効力を否定しながら，他方で意思表示が有効であることを前提とした受領権限を主張することは，禁反言の原則に反し，許されることではない。
したがって，原告自主規制委員会は被告に対し，２万円の返還義務を負う。
第３　当裁判所の判断
原告らの主張は，必ずしも明らかでない。以下，訴状及び準備書面の記載から原告らの主張を善解した上で判断した。
（原告自主規制委員会の請求）
１　請求の趣旨第１項の請求について
原告自主規制委員会は，①被告が，訴外Ａ，訴外Ｃ及び「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員とともに，平成１３年１１月２９日から平成１４年１月２４日までの間に，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で７７回にわたり原告自主規制委員会に対する誹謗中傷行為を行い，また，文書でも同原告の名誉毀損，信用失墜行為を行い，これにより，同原告に信用失墜などの損害を被らせたが，被告の同行為は不法行為に当たる，②被告が，ＡＡＡ審査の混乱を生じさせた訴外Ｃの審査方法を支持し，被告が所属する「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員に有利な審査を押し進めた結果，ＡＡＡ審査の誤解を招き，これにより，同原告のＮＰＯ活動を妨害し，同原告に信用失墜など損害を被らせたが，被告の同行為は不法行為に当たる，と主張しているものと善解される。
しかし，①については，被告がインターネット[www.aozora.com/kzi]上で原告自主規制委員会を誹謗中傷しているとの事実及び文書で同原告の名誉毀損，信用失墜行為を行ったとの事実を認めるに足りる証拠はない。ウエブページ（http://www.aozora.com/kzi）の写し（甲１４の１～１４，甲１８）には原告自主規制委員会に関する書き込みも認められるが，これらの書き込みが被告によって行われたことを認めるに足りる証拠はない。
また，②についても，本件全証拠を検討しても，被告が原告自主規制委員会のＡＡＡ審査に関与したことを窺わせる事情は一切認められない。したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告自主規制委員会の請求は理由がない。
２　同第２項の請求について
(1)　事実認定
証拠（甲５，１０，乙１ないし３，４の１及び２，８，９，１１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。ア　原告自主規制委員会（同原告が法人格を取得したのは平成１２年１２月２８日であるが，法人格を取得する前から権利能力なき社団として存在していたものと認められるので，以下では，法人格取得の前後を問わず，原告自主規制委員会と表記する。）は，家庭教師派遣業が特定商取引法の規制対象とされたことを契機として，家庭教師派遣業者のサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（ＡＡＡ認定制度）の運営を企図し，平成１２年１月以降，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面を送付した。同書面には，アンケート調査の趣旨等に関して，同アンケートは「法を順守し消費者保護と良質な役務の提供がなされているか」どうかを調査するものであり，原告自主規制委員会が返送されたアンケートの回答と契約書その他の書類を審査し，アンケート回答者のサービス評価（ＡＡＡ審査）を行うことなどが説明されていたが，それらに要する費用等についての説明はなかった。
イ　被告は，平成１３年４月下旬ころ，原告自主規制委員会から前記「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面（乙１）の送付を受け，その趣旨に賛同して，同年５月２５日，アンケートの回答（甲５）と契約書等の書類を同原告に返送した。


ウ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，書面（以下「第一次審査合格通知書」という。）を送付した（乙２）。同書面には，被告がＡＡＡ審査の第一次審査に合格したこと，第二次審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等を審査員に交えて厳正に実施すること，第二次審査に合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定すること，「優良業者ＡＡＡ」には，認証番号を付与した認定書を交付し，原告自主規制委員会のホームページに掲載すること，第二次審査を希望する場合には，審査料・認定料２万円を同年９月３０日までに指定の口座に振込送金する必要があり，不合格の場合はその半額を返還すること，第二次審査の結果は，同年１０月末に連絡すること，ホームページ掲載時には，管理料として年間５０００円が別途必要となることなどが記載されていた。エ　被告は，平成１３年９月２８日，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料２万円を原告自主規制委員会の指定する口座に振込送金した（乙３）。オ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年１１月２０日，「『ＡＡＡ認定』登録のお知らせ（一般）」と題する書面（乙４の１）及び「ＡＡＡ審査料振込依頼書（一般）」と題する書面（乙４の２）を送付した。上記「『ＡＡＡ認定』登録のお知らせ（一般）」と題する書面には，第二次審査は，第一次審査の再審査という形で内部で既に終えており，その合格者を対象に，同年１２月５日，学術経験者・テレビ解説者・新聞論説委員等による第三次審査（最終審査）を行うこと，第三次審査によって「ＡＡＡ」の認定をすること，第三次審査のために「ＡＡＡ」認定料・登録料・年会費の納付を要することなどが記載されていた。また，上記「ＡＡＡ審査料振込依頼書（一般）」と題する書面には，平成１３年１１月３０日までに「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」認定料・登録料・交付料１５万円を原告自主規制委員会の指定する口座に振込送金すべきことが記載されていた。カ　被告は，原告自主規制委員会に対し，平成１３年１１月２６日，「審査中止及び返金請求願い」と題する書面（乙９）を送付し，被告に関するＡＡＡ審査を中止し，審査費用２万円と提出済みの審査資料を返還するよう求めた。キ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年１２月２０日，同月５日に実施した第三次審査（最終審査）の結果が不合格であった旨の通知をした（甲１０）。
(2)　判断
ア　上記認定した事実に基づいて判断する。
上記のとおり，原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書により，同原告の実施するＡＡＡ審査の第二次審査の内容やこれに合格すれば「優良業者ＡＡＡ」と認定することなどを説明するとともに，第二次審査を希望するのであれば，審査料・認定料２万円を同月３０日までに振込送金するように通知している。同通知の体裁及び記載内容に照らすならば，通常人であれば，審査料・認定料として２万円を支払えば，第一次審査合格通知書に記載されたとおりの内容で，ＡＡＡ審査の第二次審査を受けることができ，しかも，同審査は，「ＡＡＡ」認定のための最終審査であると理解するものと考えられる。ところが，原告自主規制委員会は，第一次審査合格通知書に記載されているとおり平成１３年１０月末までに第二次審査を実施してその結果を被告に通知することをせずに，かえって，同年１１月２０日，被告に対し，ＡＡＡ審査の第三次審査（最終審査）を同年１２月５日に実施する予定であるが，その費用としては１５万円の振込送金が必要である旨の通知をした。
被告は，第二次審査を希望して審査料・認定料２万円を同原告の指定口座に振込送金したのであるから，これにより，被告は，２万円の費用を支払って第一次審査合格通知書に記載された内容でＡＡＡ審査の第二次審査を受ける旨の申込みの意思表示をしたものと認められる。しかし，被告は上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の高額な費用が必要となることを知らなかったのであり，また，仮に知っていれば上記申込みをすることはなかったと解するのが合理的であるから，被告のした上記申込みの意思表示には要素の錯誤があるといえる。したがって，被告の同意思表示は無効というべきである。原告自主規制委員会は，前記審査料・認定料２万円は第三次審査の審査料であり，審査辞退者に対する返還義務はないと主張し，同原告の代表者であるＧの陳述書（甲２０）には上記主張に沿う記載（８頁［２０］）があるが，以上に判示したところに照らし，採用できない。
イ　そうすると，被告は，前記審査料・認定料２万円を，法律上の原因なく原告自主規制委員会の指定する口座に振込入金したことに帰するから，同原告は被告に対し，不当利得として前記２万円を返還する義務があるというべきである。したがって，原告自主規制委員会の請求は理由がない。
３　同第３，４項の各請求について
原告自主規制委員会は，被告が特定商取引法４３条に違反する行為を行い，同法４７条に当たるとして，被告に対し，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」との名称中の「優良業者」の文字の削除又は「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の解散，その関連マークの削除及び使用差止，並びに「岐阜県家庭教師協会」の名称について「県」の文字の削除若しくは名称の変更又は「岐阜県家庭教師協会」の解散を求めているものと善解する余地がないではない。しかし，このように解したとしても同原告の主張は理由がない。すなわち，特定商取引法は，４３条で役務提供業者等の誇大広告等を禁止する旨規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該役務提供業者等に対して業務の停止や違反行為の差止等の措置を求める権利を有するものでないことは，同法の規定から明らかであるから，原告自主規制委員会の上記主張は，その主張自体において理由がない。その他，原告自主規制委員会が被告に対し，上記のような請求をなし得る法律上の根拠については何らの主張もない。よって，原告自主規制委員会の各請求は，いずれも理由がない。
（原告センター学院の請求）
４　同第５項の請求について


平成１５年(ワ)第４３６１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月１９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　アッサ・アブロイ・フィナンシャル・サービス
ィズ・アクティエボラグ（ピーユービーエル）
原　　　　　　　　　告　　　インターロック・グループ・リミテッド
原告ら訴訟代理人弁護士　　　畑郁夫
同　　　　　　　　　　　　　茂木鉄平
同　　　　　　　　　　　　　高安秀明
同　　　　　　　　　　　　　西村直樹
原告ら補佐人弁理士   　     河宮治
被　　　　　　　告      　　中西金属工業株式会社
訴訟代理人弁護士       　　谷口由記
補佐人弁理士         　　　日比紀彦
同　　　　　　　　　　　　　岸本瑛之助
主　　　　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告アッサ・アブロイ・フィナンシャル・サービスィズ・アクティエボラグ（ピーユービーエル）（以下「原告アッサ」という。）に対し、別紙イ号物件目録記載の物件（以下「イ号物件」という。）及び別紙ロ号物件目録記載の物件（以下「ロ号物件」という。）を製造し、販売し、又はそれらの販売の申出をしてはならない。
２　被告は、その占有に係るイ号物件及びロ号物件（以下、これらを併せて「被告物件」という。）並びにそれらの半製品を廃棄せよ。３　被告は、原告アッサに対し、金８００万円及びこれに対する平成１５年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は、原告インターロック・グループ・リミテッド（以下「原告インターロック」という。）に対し、金１３００万円及びこれに対する平成１５年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、被告による被告物件の製造、販売及び販売の申出が、原告アッサが有する後記特許権及び原告インターロックが許諾を受けているその独占的通常実施権を侵害するとして、原告アッサが被告に対し、特許権に基づく被告物件の製造、販売及び販売の申出の差止め並びに被告物件の廃棄、特許権の侵害による不法行為に基づく損害賠償８００万円及び不法行為の後である平成１５年５月２２日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、原告インターロックが被告に対し、独占的通常実施権の侵害による不法行為に基づく損害賠償１３００万円及び不法行為の後である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　基礎となる事実
(1)　当事者
ア　原告アッサは、スウェーデンに本社を有する会社で、アッサ・アブロイグループの会社に対する知的財産権のライセンス及び金融サービスの提供を主な業務としている。（当事者間に争いがない。）
イ　原告インターロックは、窓、戸用金物及び関連金属部品のデザイン及び製造、販売を主な業務としている。（当事者間に争いがない。）ウ　被告は、ボール、ローラーベアリング保持器の製造、販売、及び建築用金物の製造、販売等を業とする株式会社である。（当事者間に争いがない。）
(2)　特許権
原告アッサは、別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」（特許公報は甲第２号証）、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された特許発明を「本件特許発明」という。）を、その設定登録時の特許権者から譲り受け、平成１４年８月２８日、移転登録を受けた。（甲第１号証。原告アッサが本件特許権の特許権者であることは、当事者間に争いがない。）
(3)　独占的通常実施権
原告インターロックは、原告アッサから、本件特許権につき独占的通常実施権の許諾を受け、本件特許発明の実施品を我が国において販売している。（甲第３、第４号証、検甲第２号証の１、２、弁論の全趣旨）
(4)　本件特許発明の構成要件
本件特許発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。
（Ａ－１）　フレーム取付け板と、
（Ａ－２）　サッシ取付け板と、
（Ａ－３）　第１及び第２枢支軸を介してその両端が前記フレーム取付け板
とサッシ取付け板とにそれぞれ連結した短アームと、
（Ａ－４）　第３及び第４枢支軸を介してその両端が前記フレーム取り付け板とサッシ取り付け板とにそれぞれ連結した長アームとからなり、（Ｂ）　窓用支柱が閉止位置にあると、長アームをサッシ取付け板に枢動自在に連結している前記第４枢支軸が、前記フレーム取付け板を前記短アームに枢動自在に連結している第１枢支軸と、前記サッシ取り付け板を前記短アームに枢動自在に連結している第２枢支軸との間に配置されており、（Ｃ）　前記短アームには、該短アームの長さ方向に沿って前記第１及び第
２枢支軸の間において段部を備えており、
（Ｄ）　この段部が前記短アームの幅を横切る方向に延在していると共に、（Ｅ）　前記第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在
していることを特徴とする
（Ｆ）　窓用支柱。
(5)　被告物件の製造、販売等
ア　イ号物件


被告は、業として、平成１２年３月からイ号物件（ただし、後記(6)ア(ア)のとおり、その構成を別紙イ号物件目録記載のとおり特定することについては一部争いがある。）の販売の申出をし、同年８月から平成１３年８月まで、イ号物件の製造、販売、販売の申出をしていた。（被告がイ号物件の製造、販売、販売の申出を行っていた期間については、この限度において当事者間に争いがない。この点に関し、原告らは、遅くとも平成１２年３月から、被告がイ号物件の製造、販売、販売の申出をしていたと主張するが、その事実を認めるに足りる証拠はない。）
イ　ロ号物件
被告は、業として、遅くとも平成１４年４月からロ号物件（ただし、後記３(1)のとおり、その構成を別紙ロ号物件目録記載のとおり特定することについては一部争いがある。）の製造、販売、販売の申出をしている。（当事者間に争いがない。）
(6)　被告物件の構成
ア　イ号物件
(ア)　構成
イ号物件の構成は、別紙イ号物件目録記載のとおりである。（構成（ｃ）以外は当事者間に争いがない。構成（ｃ）について、原告らは、別紙イ号物件目録記載のとおりであると主張するのに対し、被告は、同目録の記載の後に「かつ、アーム④の厚みはアーム②及びアーム③の厚みの１．５倍の厚みを有しており、」という記載を付加すべきであると主張する。しかし、イ号物件の特定としては、同目録記載のとおりで足りると認められる。）
(イ)　分説
イ号物件の構成を分説すると、次のとおりである。
（ａ－１）　窓枠フレームを取り付けるべきフレーム①と、
（ａ－２）　サッシを取り付けるべきアーム③と、
（ａ－３）　リベット⑩及びリベット⑧を介してその両端が前記フレーム①とアーム③とにそれぞれ枢動自在に連結した、アーム②に比べ短いアーム④
と、
（ａ－４）　リベット⑨及びリベット⑦を介してその両端が前記フレーム①とアーム③とにそれぞれ枢動自在に連結した、アーム④に比べ長いアーム②と
からなり、
（ｂ）　イ号物件が閉止位置にあると、アーム②をアーム③に枢動自在に連結しているリベット⑦が、窓枠フレームに取り付けられるべきフレーム①をアーム④に枢動自在に連結しているリベット⑩と、アーム③をアーム④に枢動自在に
連結しているリベット⑧との間に配置されており、
（ｃ）　前記アーム④には、リベット⑩とリベット⑧の間において直線
状の段部⑪を備えており、
（ｄ）　この直線状の段部⑪が前記アーム④の全幅を横切って延在して
いると共に、
（ｅ）　リベット⑩とリベット⑧の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に
延在している、
（ｆ）　窓用支柱
イ　ロ号物件
(ア)　構成
ロ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録記載のとおりである（ただし、ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）、（ｄ）の特定については、後記３(1)のとおり争いがある。）。
(イ)　分説
ロ号物件の構成のうち当事者間に争いのない部分は、次のとおりである。
（ａ－１）　窓枠フレームに取り付けられるべきフレーム①と、（ａ－２）　サッシに取り付けられるべきアーム③と、（ａ－３）　リベット⑪及びリベット⑧を介してその両端が前記フレーム①とアーム③とにそれぞれ枢動自在に連結した、アーム②に比べ短いアーム④
と、
（ａ－４）　リベット⑨及びリベット⑦を介してその両端が前記フレーム①とアーム③とにそれぞれ枢動自在に連結した、アーム④に比べ長いアーム②と
からなり、
（ｂ）　ロ号物件が閉止位置にあると、前記リベット⑦が、前記リベッ
ト⑪とリベット⑧との間に配置されており、
（ｅ）　窓用支柱（ただし、被告の主張では構成（ｄ））
(7)　構成要件充足性
ア　イ号物件
(ア)　イ号物件の構成（ａ－１）は本件特許発明の構成要件（Ａ－１）を、構成（ａ－２）は構成要件（Ａ－２）を、構成（ａ－３）は構成要件（Ａ－３）を、構成（ａ－４）は構成要件（Ａ－４）を、それぞれ充足する。（当事者間に争いがない。）
(イ)　イ号物件の構成（ｂ）は本件特許発明の構成要件（Ｂ）を充足する。（当事者間に争いがない。）
(ウ)　イ号物件の構成（ｄ）は本件特許発明の構成要件（Ｄ）を充足する。（弁論の全趣旨）
(エ)　イ号物件の構成（ｅ）は本件特許発明の構成要件（Ｅ）を充足する。（弁論の全趣旨）
(オ)　イ号物件の構成（ｆ）は本件特許発明の構成要件（Ｆ）を充足する。（当事者間に争いがない。）
イ　ロ号物件
(ア)　ロ号物件の構成（ａ－１）は本件特許発明の構成要件（Ａ－１）を、構成（ａ－２）は構成要件（Ａ－２）を、構成（ａ－３）は構成要件（Ａ－３）を、構成（ａ－４）は構成要件（Ａ－４）を、いすれも充足する。（当事者間に争いがない。）
(イ)　ロ号物件の構成（ｂ）は本件特許発明の構成要件（Ｂ）を充足する。（当事者間に争いがない。）
(ウ)　ロ号物件の構成（ｅ）（被告の主張では構成（ｄ））は本件特許発明の構成要件（Ｆ）を充足する。（当事者間に争いがない。）
３　争点
(1)　ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）、（ｄ）の特定
(2)　構成要件充足性


ア　イ号物件の構成（ｃ）は本件特許発明の構成要件（Ｃ）を充足するか。イ　ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は本件特許発明の構成要件（Ｃ）を充足するか。
ウ　ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）、（ｄ）は本件特許発明の構成要件（Ｄ）、（Ｅ）を充足するか。
(3)　明白な無効理由
ア　明細書の記載不備の有無
イ　進歩性の有無
(4)　自由技術の抗弁
(5)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（ロ号物件の構成の特定）について
(1)　原告らの主張
ロ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録記載のとおり、次のように特定すべきである。
ア　構成（ｃ－１）
前記アーム④は、リベット⑪及びリベット⑧の間に位置する、下面がく
ぼむように形成された上方突状部⑫を備え、
イ　構成（ｃ－２）
その突状部⑫の周縁部分は、アーム④の幅を横切る方向に延在する一対の直線状の部分⑬と、アーム④の長さ方向に延在する略直線部分⑭とで平面視略コ
字形を構成し、
ウ　構成（ｄ）
上記幅方向の一対の直線状周縁部分⑬は、いずれもリベット⑪及びリベット⑧の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在している、
エ　構成（ｅ）
窓用支柱
(2)　被告の主張
原告らの主張は争う。ロ号物件の構成は、次のように特定すべきである。
ア　構成（ｃ－１）
原告ら主張の構成（ｃ－１）の文言（前記(1)ア）の後に、「かつ、アーム④の厚みはアーム②及びアーム③の厚みの１．５倍の厚みを有しており、」という記載を付加すべきである。
イ　構成（ｃ－２）
突状部⑫の周縁部分は、アーム④の一側縁に開口した平面視略コ字形で
ある、
ウ　構成（ｄ）
窓用支柱
２　争点(2)ア（イ号物件の構成（ｃ）による本件特許発明の構成要件（Ｃ）の充足性）
(1)　原告らの主張
ア　本件特許発明
(ア)　段部の長さ
ａ　「一定の方向に沿って」という文言は、一般的には、「その方向と平行に」という意味で用いられる。しかし、構成要件（Ｃ）の「短アームの長さ方向に沿って」における「長さ方向に沿って」という文言の意味は、構成要件（Ｄ）の「短アームの幅を横切る方向に延在している」という文言との関係から、「短アームの長さ方向に平行」という意味ではない。
構成要件（Ｃ）の「長さ方向に沿って」という文言の意味は、構成要件（Ｃ）と（Ｄ）を合わせて読むことにより明らかになり、「短アーム上の長さ方向の第１及び第２枢支軸の間に存在していること」を意味するにすぎない。本件特許発明に対応する米国特許においては、「短アームの長さ方向に沿って」の部分は、“inthelength   ofshortarm”となっており、正確な翻訳の困難な英文であるが、「短アームの長い方向に」というような意味であり、まさに上記の意味と同義である。原告らは、外国対応特許の文言をもって本件特許発明を解釈することを主張するものではないが、少なくとも出願人において、本件特許発明を「段部が短アームの全長にわたって形成されているもの」に限定する意図がなかったことは明らかであるし、本件明細書中の発明の詳細な説明にそのような主張の根拠が認められるべきでないことも明らかである。ｂ　本件特許発明の構成要件には、段部が短アームの全長にわたって形成されなければならないという要件は記載されていない。本件明細書の実施例には、短アームの両端のリベットを結ぶ仮想線の長さに対して、段部の長手方向（同仮想線の方向）の長さが約７０％の段部が開示されているが、この段部は、短アームの全長にわたっていない。
明細書に記載された実施例は特許出願人が最良と考えた一例にすぎず、特許発明の技術的範囲を限定するものではないし、特許権者や実施権者による実施品の形状に、特許発明の技術的範囲を限定する効果はない。ｃ　被告は、本件特許発明において、「段部が短アームの全長にわたっって形成されなければならない」と主張するが、その「全長」の意味は明確でない。
また、段部によって短アームの強度を向上させるという効果を奏するために、段部が短アームの長さ方向の成分を有することが必要であるとしても、直ちに、本件特許発明が、段部を短アームの全長に設ける構成に限定されることはない。当業者は、短アームの長さ、幅、形状、他のアームとの重なり、リベットとの干渉、荷重等に応じて、任意の角度、位置、個数の段部を短アームに設けて本件特許発明を実施することが可能である。
ｄ　本件明細書の特許請求の範囲の請求項３には、請求項１に記載の窓用支柱にして段部が短アームの全幅を横切って延在している窓用支柱がクレームされており、このことから、請求項１には、全幅を横切るに至らない段部が含まれていることは明らかである。このような全幅を横切るに至らない、短アームの両端のリベットを結ぶ仮想線に対して傾斜した直線状の段部は、短アームの全長にわたることはあり得ない。
ｅ　以上によれば、段部が短アームの全長にわたっていなくても、構成要件（Ｃ）の「短アームの長さ方向に沿って」という構成を充足する。
(イ)　段部の断面形状
本件特許発明において、段部を横切る断面が短アームのどの部分でもＺ字形状でなければならないということはない。
(ウ)　段部の傾斜
本件特許発明において、段部は、第１及び第２枢支軸を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在していれば足りる。
イ　イ号物件
(ア)　段部の長さ
イ号物件のアーム④は、リベット⑩とリベット⑧との間において直線状の段部⑪を備えている。
(イ)　段部の断面形状
イ号物件の段部を横切る断面の形状は、ほぼＺ字形状である。
(ウ)　段部の傾斜


イ号物件の段部⑪は、短アーム④の両端のリベット⑩及びリベット⑧を結ぶ仮想線に対して約５０°の角度で傾斜しているから、仮想線に対して傾斜方向に延在している。イ号物件において、段部は、被告主張のように仮想線に対して垂直にほぼ近い傾斜方向に延在しているとは到底いえない。
(エ)　作用効果
被告は、当初イ号物件を設計し、販売を予定していたが、原告インターロックから警告書の送付を受けて、ロ号物件に設計変更した。イ号物件の短アームに設けられた段部に、強度特性を与える効果がなく、先行技術における短アームの段部を第２枢支軸に近い部分から短アームの中間部に移しただけであるとすれば、争いを避けるためには、単に段部を第２枢支軸に近い部分に戻し、第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して垂直な方向にすればよかったはずであるが、被告は、そのようなことをせず、ロ号物件に設計変更した。このことから、イ号物件の段部は、「重なり形状を有し、ほぼ９０°の開度まで操作できる四本バー式窓用支柱において、短アームに加えられた強い力に耐え得る構造とする」という本件特許発明の目的を有していたことが明らかである。
短アームの厚みを長アームやサッシ取付け板より厚くした四本バー式窓用支柱は、本件明細書記載の実施例にも開示されており、短アームの強度特性をアームの厚みで補完していたとしても、イ号物件の構成要件該当性は否定されず、本件特許発明の作用効果を生ずることも否定されない。そうであるとすれば、イ号物件は本件特許発明の作用効果を奏する。
ウ　充足性
したがって、イ号物件の構成（ｃ）は、本件特許発明の構成要件（Ｃ）を充足する。
(2)　被告の主張
ア　本件特許発明
(ア)　段部の長さ
ａ本件特許発明において、段部が短アームの長さ方向（仮想線の方向と解される。）の成分を有することだけを要件とするのであれば、「仮想線に対して傾斜する方向」という構成のみを記載すれば足りるはずであり、それにもかかわらず「短アームの長さ方向に沿う方向」という構成を加えているのは、この構成をもって、「仮想線に対して傾斜する方向」を更に限定したものであると解される。「短アームの長さ方向に沿う方向」とは、普通は、短アームの長さ方向と平行な方向と解され、仮に傾斜していた場合を含むとしても、短アームの長さ方向に近い方向をいうと解される。
ｂ　本件特許発明の目的は、十分な強度特性を有する短アームを提供することにあり（本件明細書【０００７】参照）、コンパクトな寸法構成内で屈曲係数（及び慣性モーメント）を最大にするように材料を十分利用できるとするものであり（同【０００９】参照）、短アームの折曲部は、短アームに加えられた強い力、特に、支柱が大型の重い側部つりサッシを支持するのに用いられる時の大きい力に耐え得る高い慣性モーメントの構成が得られ、枢支軸受及び支柱部品の高い内部負荷を減じるための簡単で、かつ、コスト面での有効な手段となるものである（同【００３１】参照）。
このような本件特許発明の目的及び作用効果を達成するために、本件特許発明の段部は、短アームの全長にわたって形成されていなければならない。ｃ　短アームに、仮想線に対して傾斜する方向に延在する段部が形成された窓用支柱は、乙第１号証（国際出願公開第ＷＯ８８／００６３８号明細書。以下、同明細書に記載された発明を「乙１発明」という。）に記載されているように公知技術であるから、本件特許発明は、そのような公知技術を含まないように、段部が短アームの全長にわたって形成されている構成として解釈されなければならない。
ｄ　本件明細書の図８に示された短アームにおいて、段部は、段部を形成できる部分又は段部を形成する意味のある部分の全長にわたって形成されているから、段部は短アームの全長にわたって形成されているといえる。ｅ　仮想線に対して傾斜した直線状の段部が、短アームの全幅を横切らず短アームの全長にわたる例は存在する。
ｆ　以上によれば、本件特許発明においては、段部が短アームの全長にわたっていなければならない。
(イ)　段部の断面形状
本件特許発明は、本件明細書の図１のとおり、短アームの段部（折曲線）は長さ方向の全長に沿って、短アームの幅を横切っており、段部を横切る断面は、短アームのどの部分でもＺ字形状でなければならない。
(ウ)　段部の傾斜
本件特許発明においては、本件明細書の図８に記載されたとおり、段部が短アームの全長にわたって形成され、かつ、第１及び第２枢支軸を結ぶ仮想線に対してほぼ斜め方向に延在していなければならない。
イ　イ号物件
(ア)　段部の長さ
イ号物件は、アーム④の中間の一箇所に直線状の段部⑪が長さ方向に対してやや斜めに形成されているが、リベット⑩（第１枢支軸）とリベット⑧（第２枢支軸）の距離は約７．５ｃｍであるのに対して、段部の長手方向の長さは約１ｃｍにすぎないし、段部⑪の長さは、短アーム④の段部を形成できる部分（段部を形成する意味のある部分）の長さの約３０％にすぎないから、段部が短アームの全長にわたって形成されているものではない。
イ号物件の段部⑪は、折り畳んだ際にアーム④がリベット⑦（長アームとサッシとの枢支軸）に当たることを防ぐ目的で設けられている。段部⑪は、窓が閉じている（折り畳んだ状態にある）ときに窓ガラス全体の荷重を段部を介して分散させる効果もあるが、段部のリベット⑩及びリベット⑧を結んだ仮想線方向の長さは短く、荷重を分散させるのに十分なだけ延在していない。
イ号物件の段部⑪の構成は、本件特許発明の段部ではなく、公知技術である乙１発明における段部に近いものである。イ号物件は、この先行技術における短アームの段部を、第２枢支軸に近い部分から短アームの中間部に移しただけのものであり、作用効果も先行技術と変わらない。
(イ)　段部の断面形状
イ号物件は、段部⑪がアーム④の長手方向の全長にわたっていないから、アーム④の中間に位置する段部⑪の断面形状はほぼＺ字形状であるが、アーム④のその他の部分の断面形状はＺ字形状ではない。
(ウ)　段部の傾斜


イ号物件の段部⑪は、リベット⑩（第１枢支軸）及びリベット⑧（第２枢支軸）を結ぶ仮想線に対してほぼ垂直に近い傾斜方向に延在しているにすぎず、本件特許発明のように短アームの全長にわたり形成されて、第１及び第２枢支軸を結ぶ仮想線に対して斜め方向に延在しているとはいえない。仮に、イ号物件において、段部が仮想線に対してほぼ斜め方向に延在しているといえるとしても、本件特許発明においては、段部で荷重を分散させなければならないため、段部は短アームの長さ方向、すなわち仮想線の方向に、荷重を分散させるに十分なだけ延在していなければならないが、イ号物件において、段部⑪は、仮想線方向の長さは短く、荷重を分散させるに十分なだけ延在していない。
(エ)　作用効果
イ号物件において、短アームの段部⑪は、長さ方向の一箇所に形成されているが、長さ方向の全長にわたっておらず、短アームに十分な強度特性を与えるものではなく、本件特許発明の作用効果を奏しない。本件特許発明は、短アームを厚くしなくても十分な強度特性を得ることができるが、イ号物件のアーム④は、曲げ及びたわみに対する強度が高くないので、アームを厚くして強度を得ており、アーム②（長アーム）とアーム③（サッシ取付け板）の厚さが２ｍｍであるのに対して、アーム④の厚さは３ｍｍであり、１．５倍の厚さとされている。短アームを厚くして強度を高める技術は公知技術であり、イ号物件は、本件特許発明の「支柱のコンパクトな幅と厚さを犠牲にしないで十分な『重なり』を得ることができる」（本件明細書【０００９】）という効果を奏しない。
短アームの強度について、段部⑪を備えたイ号物件のアーム④と、段部がなく平坦なアームとを比較した場合、イ号物件のアーム④は、段部⑪を備えるものの、段部がなく平坦なアームと強度的にはほとんど変わらない。
ウ　充足性
したがって、イ号物件の構成（ｃ）は、本件特許発明の構成要件（Ｃ）を充足しない。
３　争点(2)イ（ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）による本件特許発明の構成要件（Ｃ）の充足性）
(1)　原告らの主張（構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は、原告ら主張の特定（前記１(1)）による。）
ア　ロ号物件において、アーム④は、リベット⑪及びリベット⑧の間に位置する、下面がくぼむように形成された上方突状部⑫を備え（構成（ｃ－１））、その突状部⑫の周縁部分は、アーム④の幅を横切る方向に延在する一対の直線状の部分⑬と、アーム④の長さ方向に延在する略直線部分⑭とで平面視略コ字形を構成する（構成（ｃ－２））。本件特許発明の構成要件（Ｃ）に記載された段部とは、当該部位を境としてその前後（又は左右）で高低の差異が設けられている部位を意味するところ、ロ号物件の突状部⑫は、周囲に比べて盛り上がって高くなっている部分であるから、その突状部を形成する周縁部分は段部を構成する。そして、リベット⑪及びリベット⑧は、それぞれ本件特許発明の第１枢支軸及び第２枢支軸に該当し、アーム④の長さ方向の両端に位置しているから、その間に位置する突状部⑫の幅方向の一対の直線状周縁部分⑬は、それぞれアーム④の長さ方向に沿って備えられている段部を構成する。
本件特許発明には、短アームの全幅を横切るに至らない段部を設けた短アームを有する四本バー式窓用支柱が含まれる。しかし、段部が短アームの幅方向の途中で突如として消滅する形状は通常は想起し難く、途中で長さ方向に方向を変えるなどして、段部としては連続し、結局はアームの外縁部まで至るのが通常の形状と考えられ、このような形状には、いったん長さ方向に方向を変えた後、再度方向を幅方向に転換して連続する段部が含まれると考えられるから、段部が短アームの全幅を横切るに至らない段部の構造として、このように複数の段部を組み合せたものも含まれるというべきである。
したがって、ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は、本件特許発明の構成要件（Ｃ）を充足する。
イ　被告は、当初イ号物件を設計し、販売を予定していたが、原告インターロックから警告書の送付を受けて、ロ号物件に設計変更した。イ号物件の短アームに設けられた段部に、強度特性を与える効果がなく、先行技術における短アームの段部を第２枢支軸に近い部分から短アームの中間部に移しただけであるとすれば、単に段部を第２枢支軸に近い部分に戻し、第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して垂直な方向にすればよかったはずであるが、被告は、そのようなことをせず、ロ号物件に設計変更した。このことから、ロ号物件のアーム④に形成された突状部⑫の幅方向の一対の周縁部分⑬が、「重なり形状を有し、ほぼ９０°の開度まで操作できる四本バー式窓用支柱において、短アームに加えられた強い力に耐え得る構造とする」という本件特許発明の目的を有していたことが明らかである。短アームの厚みを長アームやサッシ取付け板より厚くした四本バー式窓用支柱は、本件明細書記載の実施例にも開示されており、短アームの強度特性をアームの厚みで補完していたとしても、ロ号物件の構成要件該当性は否定されず、本件特許発明の作用効果を生ずることも否定されない。
(2)　被告の主張（構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は、被告主張の特定（前記１(2)）による。）
ア(ア)　本件特許発明は、短アームの段部は長さ方向の全長に沿って、短アームの幅を横切っており、断部を横切る断面は、短アームのどの部分でもＺ字形状である。
(イ)　これに対し、ロ号物件は、アーム④のどの部分の断面を取ってみても、Ｚ字形状ではない。
ロ号物件の突状部⑫は、折り畳む際に、窓枠フレームに取り付けられたフレーム①の取付けねじのワッシャがアーム④に当たるのを防ぐためのくぼみを形成する目的で設けられたものであり、短アームに十分な強度特性をもたせるためのものではないし、短アームの全長にわたって形成されているものではない。イ　ロ号物件のアーム④は、本件特許発明のような段部を設けていないから、段部が第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在しているという構成でもない。


ウ　ロ号物件の突状部⑫は、折り畳み時において、本件特許発明のサッシ取付け板に該当するアーム③に接触しておらず、アーム③と本件特許発明のフレーム取付け板に該当するフレーム①との間で窓ガラスの荷重を支持するものでもなく、ロ号物件の構成及び作用効果は、本件特許発明の出願前の先行技術と変わらない。したがって、ロ号物件のアーム④は本件特許発明の短アームの構成と相違しており、かつ、本件特許発明の作用効果を奏するものではない。ロ号物件のアーム④は、曲げ及びたわみに対する強度が本件特許発明のように高くないので、アームを厚くして強度を得ており、アーム②（長アーム）とアーム③（サッシ取付け板）の厚さが２ｍｍであるのに対して、アーム④の厚さは３ｍｍであり、１．５倍の厚さとされている。したがって、ロ号物件は、本件特許発明の「支柱のコンパクトな幅と厚さを犠牲にしないで充分な『重なり』を得ることができる」（本件明細書【０００９】）という効果を奏しない。エ　したがって、構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は、構成要件（Ｃ）を充足しない。
４　争点(2)ウ（ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）、（ｄ）による本件特許発明の構成要件（Ｄ）、（Ｅ）の充足性）
(1)　原告らの主張（構成（ｃ－１）、（ｃ－２）、（ｄ）は、原告ら主張の特定（前記１(1)）による。）
ア　アーム④に備えられた突状部⑫の幅方向の一対の直線状周縁部分⑬は、いずれもアーム④の幅を横切る方向に延在している。同周縁部分⑬を横切る断面の形状は、ほぼＺ字形状である。そして、本件特許発明において、段部は、短アームの全幅を横切ることまでは必要でない。
したがって、ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は、本件特許発明の構成要件（Ｄ）を充足する。
イ　アーム④に備えられた突状部⑫の幅方向の一対の直線状周縁部分⑬は、アーム④両端のリベット⑪及びリベット⑧を結ぶ仮想線に対して、それぞれ約８０°の角度で傾斜しているから、いずれも本件特許発明の第１枢支軸及び第２枢支軸を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在している。
したがって、ロ号物件の構成（ｄ）は、本件特許発明の構成要件（Ｅ）を充足する。
(2)　被告の主張（構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は、被告主張の特定（前記１(2)）による。）
構成（ｃ－１）、（ｃ－２）は、構成要件（Ｄ）、（Ｅ）を充足しない。すなわち、ロ号物件は、本件特許発明のように短アームの段部が短アームの幅を横切る方向に延在しているという構成ではなく、また、段部が第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在しているという構成でもないから、構成要件（Ｄ）、（Ｅ）を充足しないものである。
５　争点(3)ア（明細書の記載不備の有無）
(1)　被告の主張
ア　本件明細書の本件特許発明の効果に関する記載中の「慣性モーメント」（本件明細書【０００９】、【００３１】）の意味は不明であり、その結果、短アームに段部を設けたことによる効果が不明である。
イ　本件特許発明において、「短アームの長さ方向に沿った方向」と「短アームの幅を横切る方向に延在すると共に、仮想線に対して傾斜方向に延在する方向」との関係が不明である。
ウ　「短アームに設けられた段部が、短アームの長さ方向に沿い、かつ、短アームの幅を横切る方向に延在すると共に、仮想線に対して傾斜方向に延在していること」により本件特許発明の効果が生じる理由が不明である。エ　以上のとおり、本件明細書の特許請求の範囲の記載は不明瞭であり、発明の詳細な説明に当業者が容易にその実施することができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されているとはいえない。したがって、本件特許は、出願当時の特許法３６条４項、５項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、無効理由があることが明らかである。
(2)　原告らの主張
ア　「慣性モーメント」という用語が、主として動力学上の問題に関連した「質量の慣性モーメント」と、主として静力学上の問題に関連した「面積の慣性モーメント」の両方を包含することは周知であるところ、本件特許発明は、サッシの下方への静的なたわみを最小限にするものであるから、本件特許発明の効果に関して記載された「慣性モーメント」という技術用語は、前述の主として静力学上の問題に関連した「面積の慣性モーメント」を意味するものであり、このことは、本件明細書の記載（本件明細書【０００３】、【０００４】、【０００９】、【００３１】）に照らしても明白である。
イ　本件特許発明の短アームに設けられた段部の構成について、「短アームの長さ方向に沿って」という記載に続く、「前記短アームの幅を横切る方向に延在していると共に、前記第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在している」という記載は、「段部」を更に規定するものであり、両記載の関係は十分に明瞭であって、特許庁も、平成１４年１２月１７日付けの訂正拒絶理由通知において同様の判断を示している。
６　争点(3)イ（進歩性の有無）
(1)　被告の主張
本件特許出願前に外国で頒布された刊行物である乙第１号証には、本件特許発明の段部に相当するクランク部３０が短アームに相当する短い第３リンク部材１３の長さ方向に沿っていない点で、段部が短アームの長さ方向に沿っている本件特許発明と異なっている以外は、本件特許発明と同じ構成の発明が記載されている。そして、この乙第１号証に記載された乙１発明のクランク部３０は、それを介して窓ガラスの荷重を分散させるという本件特許発明と同じ効果を奏するものであり、しかも、仮想線に対して傾斜方向に延在するものである。乙１発明のクランク部３０の仮想線に対する傾斜方向を仮想線の方向に近づけて、段部を短い第３リンク部材１３の長さ方向に延在させる程度のことは、乙第１号証の記載に基づいて、当業者が容易になし得るものである。


本件特許発明の「短アームに加えられた強い力に耐え得る構成を得る」という課題は、短アームに共通又は自明の課題であり、乙第１号証記載の発明も、この課題を解決するための技術的手法を用いている。乙第１号証記載のクランク部３０の位置を移動することは、乙第１８号証（「新機械工学便覧」新機械工学便覧編集委員会編、１９７７年（昭和５２年）４月２０日縮刷第９版発行）及び乙第１９号証（竹園茂男著「基礎材料力学」朝倉書店発行、１９８４年４月初版第１刷）等に記載された公知技術（周知技術）から、当業者が容易に想起できた。ところが、本件特許発明の審査過程において、このような公知技術（周知技術）や技術常識等は考慮されていなかった。
したがって、本件特許発明は、乙第１号証に基づいて容易に発明をすることができた。
(2)　原告らの主張
乙第１号証には、本件特許発明と共通する課題や、段部によって短アームの強度が高められるという技術思想は開示又は示唆されていない。乙第１号証に接した当業者が、同書証記載のクランク部３０の位置を移動することを想起するのは容易とはいえなかった。また、乙第１号証は、本件特許発明及び本件特許発明に対応する米国特許の各審査過程において、先行技術文献として審査の対象とされ、その上で、我が国及び米国において、特許が付与された。したがって、本件特許発明は、乙１発明に基づいて容易に発明をすることはできず、本件特許発明が進歩性を欠如していることが明らかであるとはいえない。
７　争点(4)（自由技術の抗弁）
(1)　被告の主張
短アームの一箇所に段部を形成する技術、曲げ及びたわみの荷重に対する強度を高める手段として短アームに厚みを付ける技術は、いずれも本件特許発明の出願前の公知技術であり、被告物件は、短アームの構成及び効果において、本件特許発明の出願前の公知技術と同一であり、また、仮に公知技術と同一でないとしても、当業者が公知技術から容易に推考することができたものである。特許権の効力は、出願前の公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考できたものには及ばない。
(2)　原告らの主張
被告の主張は争う。
８　争点(5)（損害額）
(1)　原告らの主張
原告アッサが被った損害の額は、被告の平成１４年８月２８日以降の被告物件の売上額５０００万円の１０％に当たる実施料相当額５００万円、及び弁護士費用３００万円の合計８００万円である。
原告インターロックが被った損害の額は、被告が被告物件を販売したことに伴い原告インターロックの売上が減少したことによる逸失利益１０００万円、及び弁護士費用３００万円の合計１３００万円である。
(2)　被告の主張
原告らの主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（ロ号物件の構成の特定）について
(1)　構成（ｃ－１）について
原告らは、構成（ｃ－１）について、「前記アーム④は、リベット⑪及びリベット⑧の間に位置する、下面がくぼむように形成された上方突状部⑫を備え、」と主張し、被告は、その後に、「かつ、アーム④の厚みはアーム②及びアーム③の厚みの１．５倍の厚みを有しており、」という記載を付加すべきであると主張するが、本件特許発明の特許請求の範囲の記載に照らすと、本件特許発明の構成要件と対比すべきロ号物件の特定としては、原告ら主張のとおりで足りると解される。
(2)　構成（ｃ－２）について
検乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、構成（ｃ－２）は、「突状部⑫の周縁部分は、幅方向の一対の直線状周縁部分⑬と、周縁部分⑬を結ぶ周縁部分⑭により構成され、」とするのが相当と認められる。
(3)　構成（ｄ）について
検乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、構成（ｄ）は、「幅方向の一対の直線状部分⑬は、いずれもリベット⑪及びリベット⑧の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在している、」とするのが相当と認められる。２　争点(2)ア（イ号物件の構成（ｃ）による本件特許発明の構成要件（Ｃ）の充足性）について
(1)　構成要件（Ｃ）の「短アームの長さ方向に沿って」という文言の意義につ
いて
ア　本件特許発明の構成要件（Ｃ）は、「前記短アームには、該短アームの長さ方向に沿って前記第１及び第２枢支軸の間において段部を備えており、」というものである。そこで、上記構成要件にいう「短アームの長さ方向に沿って」の意義について検討する。
イ　上記のように、本件特許発明の「段部」は、構成要件（Ｃ）において「短アームの長さ方向に沿って」、「第１及び第２枢支軸の間において」短アームに備えられているものであるとともに、構成要件（Ｄ）においては、「短アームの幅を横切る方向に延在している」とされ、さらに、構成要件（Ｅ）において「第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在している」ものとされている。このように、本件特許発明の「段部」は、その位置関係等が構成要件（Ｃ）ないし（Ｅ）において規定されているから、構成要件（Ｃ）の「短アームの長さ方向に沿って」の文言も、特許請求の範囲の記載全体との関係において解釈する必要がある。


ところで、一般に、「アーム」とは、腕木のような棒状部材をいうから、「短アーム」とは、短い腕木のような棒状部材を意味すると解される。また、「短アームの長さ方向」とは、「長さ方向」という文言からして、短い棒状部材について最も長い寸法を計測し得る方向を意味するものと解される。本件特許発明は、四本バー式の窓用支柱に関する発明であり、短アームは、その両端がフレーム取付板とサッシ取付板とに連結されるものであるが（甲第２号証）、その性質上、上記のような棒状ないし板状の部材であって、両端部の第１及び第２枢支軸を結ぶ線の方向が、上記の意味での長さ方向をいうことは明らかである。本件明細書の実施例及び図面に記載された短アームは、細長い単純な長方形状のものではないが、その形状に照らして、両端の第１及び第２枢支軸を結ぶ方向が「長さ方向」であると明確に観念できるものである。そして、本件特許発明の「段部」は、短アームの長さ方向に「沿って」いなければならないが、「沿う」とは、一般に、長く連なるものから離れずにいることを意味するから、上記のような意味で「長さ方向」に「沿って」いることを要するものというべきである。この「沿う」の語義からすると、「長さ方向に沿う」とは、「ある程度の長さにわたって、所定の方向（長さ方向）の向きに延びている」という意味に理解するのが自然であるといえる。もっとも、上記のとおり、本件特許発明の「段部」は、構成要件（Ｄ）及び（Ｅ）において「短アームの幅を横切る方向に延在し…第１及び第２枢支軸の間を結ぶ仮想線に対して傾斜方向に延在している」ものであるから、長さ方向に「沿う」といっても、長さ方向に平行なものであれば、構成要件（Ｄ）及び（Ｅ）を充足しないことになる。したがって、これらからすると、段部が「短アームの長さ方向に沿って」とは、（短アームの全長にわたってかどうかはともかくとして）ある程度の長さにわたって、短アームの長さ方向の向き（長さ方向と平行ではなく）に延びているような状態にあることを意味すると解すべきである。そして、短アームの長さ方向の直線との間に形成される角度が余りに大きい場合には、その長さ方向の向きに延びているといい難いから、短アームの長さ方向の向きに延びているとは、言い換えれば、その方向の直線との間に形成される角度が余り大きくならないことを意味すると解される。
なお、この点に関し、甲第１６号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、原告アッサは、平成１４年１０月１５日、本件明細書について、明瞭でない記載の釈明を理由に訂正審判を請求し（訂正２００２－３９２１９号）、本件特許発明の構成要件（Ｃ）の「該短アームの長さ方向に沿って前記第１及び第２枢支軸の間において段部を備えており」を「前記第１及び第２枢支軸の間で、アームの長さ方向に位置する段部を備えており」と訂正することなどを求め、その理由として、訂正前の「（短アームの）長さ方向に沿って」という記載が「短アームの長さ方向に沿った（平行な）もの」と解する余地があり、特許請求の範囲の後続する記載（構成要件（Ｄ）、（Ｅ）の部分）との間で矛盾が生じることとなるおそれがあると主張していたこと、これに対し、特許庁は、平成１４年１２月１７日付けで、本件訂正審判請求について、「（短アームの）長さ方向に沿って」という記載が「短アームの長さ方向に沿った（平行な）もの」と解される余地は皆無であるとして、上記訂正は明瞭でない記載の釈明を目的とするものとはいえず、訂正は認められないという趣旨の理由により、訂正拒絶理由通知を行ったこと、この特許庁の判断を受けて、原告アッサは、平成１５年１月１０日付けで本件訂正審判請求を取り下げたことが認められる。以上のような、訂正審判請求に対する特許庁の判断も、本件特許発明の構成要件（Ｃ）における「（段部が）短アームの長さ方向に沿って」の意義を、段部について更に規定した構成要件（Ｄ）及び（Ｅ）をも含めて解釈しているものといえる（もっとも、上記訂正拒絶理由通知は、本件特許発明の「長さ方向に沿って」との文言がどのような意義であるかについては触れておらず、特許庁が、上記訂正請求後の記載（第１及び第２枢支軸の間で、アームの長さ方向に位置して）のように解していたものとは必ずしもいえない。）。ウ　前記のとおり、「短アームの長さ方向に沿って」とは、構成要件の文言からすると、ある程度の長さにわたって、短アームの長さ方向の向きに延びているような状態にあることを意味すると解され、言い換えれば、短アームの長さ方向の直線との間に形成される角度が余り大きくならないことを意味すると解される。しかしながら、それだけでは、「短アームの長さ方向に沿って」という構成要件の意味が一義的に明確であるとはいえないから、その意味を明らかにするために、本件明細書の発明の詳細な説明の記載によって、構成要件（Ｃ）のように、短アームに設けた段部を短アームの長さ方向に沿うものとしたことの技術的な意義を検討する。
本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、次のような記載がある（甲第２号証）。
(ア)　【産業上の利用分野】の項には、次のとおり記載されている。「本発明は、窓の支持構造に関し、詳述すれば、窓用支柱に関する。」
（本件明細書【０００１】）
「いわゆる四本バー式窓用支柱は、一対のアームより互いに連結される１本ないし複数のフレーム取付け板と、１枚ないし複数のサッシ取付け板とにより構成されている。代表的には、一方のアームは、他方のアームよりかなり短い。……一般に、アームを取付け板に連結する枢支継手又は軸受は摩擦式であるので、窓サッシは所望の開度に調節することができる。」（同【０００２】）「このような四本バー式支柱は、摺動部材がなく、部品の数も少ないので、窓枠に窓サッシを調節自在に取り付けるに当たり、頑丈で、複雑ではなく、寿命も長い。しかしながら、清掃の際にガラスの外面に接近しやすくするために９０°の開度にわたって開く大型で重い側部つりサッシ……、即ち、観音開き窓に、この四本バー式支柱をうまく利用するのは難しい。特に、低コスト及び／又はコンパクトサイズの小型支柱を、このような窓に用いると、サッシが脱落したり、たわんだりする傾向がある。また、支柱の作動寿命も不十分となる。」（同【０００３】）


「清掃の際にガラスの外面に十分接近できるようにするためには、比較的長い「短アーム」が要求される。しかし、このような短アームは、重いサッシを支持する場合その内部に高い屈曲モーメントを生じる。そのため、観音開き窓に採用すると、このような短アームは下方にたわんでサッシの脱落又はたわみを生じる傾向がある。また、清掃の際の接近性を充分得るためにサッシを９０°の開度にわたって開閉できるためには、四本バー式支柱としては、短アームとフレーム板との枢支点と、短アームとサッシ板との枢支点の間に、長アームとサッシ板の枢支点が必要になってくる。このため、いわゆる「重なり（オーバーラップ）」が生じるが、これは、通常、構成上、短アームを犠牲にして達成される。」（同【０００４】）
(イ)　【発明が解決しようとする課題】の項には、次のとおり記載されている。
「本発明は、重なり形状を有し、ほぼ９０°の開度まで操作できるにもかかわらず、十分な強度特性を示す短アームを有する四本バー式の窓用支柱を提供することをその目的とするものである。」（同【０００７】）(ウ)　【課題を解決するための手段】の項には、次のとおり記載されている。
「広義的には、本発明は、支柱の閉止位置において、長アームのサッシ板への枢支点が、フレーム板の短アームへの枢支点と、サッシ板の短アームへの枢支点との間に位置する四本バー式窓用支柱にして、短アームに、その両枢支点の間においてアームの長さ方向に沿って位置し、これらの枢支点の間を結ぶ仮想線に対してほぼ斜め方向に延在する折曲部を設けたことを特徴としている。」（同【０００８】）
「短アームに折曲部を設けることで、結果として、該折曲部を横切る断面を取ると、ほぼ“Ｚ字形”断面形状を有する短アームが得られる。このような構成は、現在一般に用いられているフランジ付の、別々に屈曲させたアームよりも製作が容易である。本発明の短アームの構成によれば、支柱のコンパクトな幅と厚さを犠牲にしないで十分な『重なり』を得ることができる。本発明の結果として、コンパクトな寸法構成内で屈曲係数（及び慣性モーメント）を最大にするように材料を十分利用できる。その結果、本発明により、サッシのたわみ又は、脱落を最小限にすることができるのである。」（同【０００９】）
(エ)　【発明の効果】の項には、次のとおり記載されている。「従って、本発明によれば、短アームの折曲部は、短アームに加えられた強い力、特に、支柱が大型の重い側部つりサッシを支持するのに用いられる時の大きい力に耐え得る高い慣性モーメントの構成が得られる。また、フレーム取付け板を角度を付けて位置決めすることにより従来の形状のフレーム取付け板を用いて、片寄り軸受の幾何学的構成が達成できる。しかも、上記構成は、枢支軸受及び支柱部品の高い内部負荷を減じるための簡単で、かつ、コスト面での有効な手段となる。」（同【００３１】）
(オ)　【実施例】の項には、次のとおり記載されている。「本発明によれば、短アーム１２は、図３で更に明瞭に見られるように、折曲線２０に沿って対角方向に折曲されている。この折曲線２０は、枢支軸受１４と１５がそれぞれ挿通される孔２１と２２の中心の間を結ぶ線Ｌ１に対して角度をなしている。従って、折曲線２０は、短アーム１２の幅を横切って斜めに延在しているものといえる。」（同【００１８】）
そして、図面（図１ないし３、８）には、上記説明にあるように、短アームの長さ方向（第１枢支軸と第２枢支軸を結んだ線の方向）の辺に対してほぼ対角線となる方向に存在する折曲線によって短アームが折曲されて段部が設けられている実施例が示されている。
(カ)　上記のような本件明細書の記載によれば、本件特許発明の作用効果の一つは、短アームにその長さ方向に沿って、断面形状がほぼＺ字形になる段部を設けることにより、高い慣性モーメント（断面２次モーメント）を得ることにあると認められる。そして、短アームに設ける段部は、短アームの長さ方向（最も長い寸法を計測し得る方向）と平行に設けることにより、高い慣性モーメントを得られるものであることは、周知の技術常識であるといえる。また、乙第１８号証（新機械工学便覧編集委員会編「新機械工学便覧」理工学社発行、１９７７年４月縮刷第９版）及び乙第１９号証（竹園茂男著「基礎材料力学」朝倉書店発行、１９８４年４月初版第１刷）によれば、本件特許出願前に頒布された基本的解説書において、断面略Ｚ字形の「はり」（梁）は断面長方形状のものより断面２次モーメントが大きいことが示されている。
一方、本件特許発明においては、四本バー式窓用支柱の短アームは、両端がそれぞれフレーム取付け板とサッシ取付け板に枢支軸を介して連結されており、窓用支柱が閉止位置にあるときに、長アームとサッシ取付け板との枢支軸が短アームの両枢支軸の間に位置する関係から、上記枢支軸と短アームが「重なり」を生じることになるが、この重なり部分において短アームが枢支軸に当たるのを防ぐべく短アームに段差を設けるため、短アームの段差は、短アームの両枢支軸を結ぶ仮想線に対して傾斜し、短アームの幅を横切る方向に延在させる必要があるものと解される。
以上によれば、構成要件（Ｃ）の「短アームの長さ方向に沿って」にいう「沿って」といえるか、すなわち短アームの長さ方向の向きに延びているといえるかどうかを判断するに際しては、短アームの長さ方向の直線との間に形成される角度の大きさとともに、段部を短アームの長さ方向に平行に設けた場合に得られる慣性モーメントと対比して、本件特許発明が目的とする効果を奏するといえる程度の慣性モーメントが得られているか否かを斟酌する必要があるものというべきである。


(2)　上記判断を前提に、イ号物件が、構成要件（Ｃ）の「短アームの長さ方向に沿って」という構成を充足するかについて検討する。ア　検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。イ号物件において、アーム④は、本件特許発明の短アームに該当し、リベット⑩及びリベット⑧は、本件特許発明の第１及び第２枢支軸に該当する。イ号物件において、アーム④について最も長い寸法を計測し得る方向の直線は、リベット⑩とリベット⑧を結ぶ直線とほぼ重なる。イ号物件の段部⑪は、リベット⑩とリベット⑧を結ぶ直線と約５０°の角度をなしている。リベット⑩とリベット⑧の間隔は約７．５ｃｍであり、別紙アーム④図面の「ｂ」の長さ、すなわち、イ号物件において、アーム④のうちで段部⑪が形成されている部分を通る範囲での上記リベット⑩とリベット⑧を結ぶ直線の長さは約１．３ｃｍであって、「ｂ」の長さは、リベット⑩とリベット⑧の間隔の約１７％に当たる。
以上の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。イ　ところで、前記アの認定事実によれば、イ号物件において、アーム④について最も長い寸法を計測し得る方向の直線は、リベット⑩とリベット⑧を結ぶ直線とほぼ重なっており、段部⑪は、リベット⑩とリベット⑧を結ぶ直線と約５０°の角度をなしているから、段部⑪は、アーム④について長さ方向に対し直線と約５０°の角度をなしていることとなる。そうであるとすると、段部⑪は、同直線との間に形成される角度が小さい範囲にとどまるとはいえず、その角度の大きさからして、同直線と平行に準じる状態というようなものではなく、短アームの長さ方向に向いて段部が延びているような状態にはないから、構成要件（Ｃ）にいう「短アームの長さ方向に沿って」といえるようなものとはいい難い。ウ　さらに、乙第２０号証の１ないし５によれば、アームの長さ方向に平行に近い向きに段部が設けられた場合には、アームのたわみを抑制する効果は大きいことが認められるが、イ号物件の段部と同様に、アームの一部に、同直線と大きな角度を成し、同直線と平行又は平行に準じる状態にあるとはいえない段部が設けられたにすぎない場合には、たわみを抑制する効果は余り認められず、段部を同直線と平行に設けた場合のような高い慣性モーメントを得られるとは認められない。上記認定事実に照らせば、イ号物件の段部⑪によって、リベット⑩とリベット⑧を結ぶ直線と平行に近い角度で段部を設けた場合のような高い慣性モーメントを得られるとは認められない。そうすると、イ号物件の段部⑪によって、本件特許発明が段部を短アームの長さ方向に沿って設ける構成としたことによって奏する効果と同様な高い慣性モーメントを得られると認めることはできない。エ　以上によれば、イ号物件において、段部⑪がアーム④の長さ方向に沿って設けられているとはいえないから、イ号物件は、本件特許発明の構成要件（Ｃ）を充足しない。
(3)　したがって、その余の点について判断するまでもなく、イ号物件は、本件特許発明の技術的範囲に属さないというべきである。
３　争点(2)イ（ロ号物件の構成（ｃ－１）、（ｃ－２）による本件特許発明の構成要件（Ｃ）の充足性）について
(1)　ロ号物件が、構成要件（Ｃ）の「短アームの長さ方向に沿って」という構成を充足するかについて検討する。
ア　検乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。ロ号物件において、アーム④は、本件特許発明の短アームに該当し、リベット⑪及びリベット⑧は、本件特許発明の第１及び第２枢支軸に該当する。ロ号物件において、アーム④について最も長い寸法を計測し得る方向の直線は、リベット⑪とリベット⑧を結ぶ直線とほぼ重なる。ロ号物件の突状部⑫は、下面がくぼむように形成されてアーム④の面から上方に突出しており、その周縁部分はアーム④の一側縁に開口した平面視略コ形になっており、周縁部分は、幅方向の一対の直線状周縁部分⑬と、一対の周縁部分⑬を結ぶ周縁部分⑭とからなり、周縁部のうち幅方向の一対の直線状周縁部分⑬は、リベット⑪とリベット⑧を結ぶ直線と約８０°の角度をなしている。以上の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。イ　原告らは、ロ号物件の突状部⑫は周囲に比べて盛り上がって高くなっている部分であるから、その突状部を形成する周縁部分は段部を構成するものであり、アーム④の長さ方向の両端に位置するリベット⑪及びリベット⑧の間に位置する突状部⑫の幅方向の一対の直線状周縁部分⑬は、アーム④の長さ方向に沿って備えられている段部を形成する旨主張する。
しかし、２(1)で判示したところからすれば、アーム④の長さ方向の中間に段部があることをもって、段部が長さ方向に沿っているとはいえない。前記アの認定事実によれば、ロ号物件において、アーム④について最も長い寸法を計測し得る方向の直線、すなわちアーム④の長さ方向は、リベット⑪とリベット⑧を結ぶ直線とほぼ重なっているところ、突状部⑫の幅方向の一対の直線状周縁部分⑬は、リベット⑪とリベット⑧を結ぶ直線と約８０°の角度をなしているから、同周縁部分⑬は、アーム④の長さ方向に対し、直角に近い約８０°の角度をなしていることとなる。この事実によれば、同周縁部分⑬は、アーム④の長さ方向に沿うものとはいえない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１２年１０月４日から同年１１月１５日までの間，別紙犯罪事実一覧表１（略）記載のとおり，３回にわたり，福岡市早良区内のマンション１階の甲山一郎（仮名）方玄関ドアの鍵穴を損壊する目的で，同マンション１階通路に立ち入って侵入し，同所において，甲山一郎が所有する同人方玄関ドアのシリンダー錠鍵穴部に接着剤を注入して凝固させ，同鍵穴部を閉塞して使用不能にし，もって他人の物を損壊した。
第２　平成１２年１０月２７日ころ，福岡市早良区内の駐車場において，同所に駐車中の甲山一郎が所有する普通乗用自動車のタイヤ４本を錐様の器具で突き刺してパンクさせ（損害額合計約４万７７００円相当），もって他人の物を損壊した。第３　甲山花子（仮名；当時３４歳）の名誉を毀損しようと企て，１　平成１２年１０月３１日，多数の保護者が参観して学習発表会が開催されていた福岡市早良区内の小学校において，「甲山花子はＨが大好きです。他の人のお父さんを寝取るのが得意です。」などと記載した紙片合計約６０枚を同小学校講堂兼体育館設置の下駄箱付近ほか３か所に撒布するなどし，もって甲山花子の名誉を毀損した。
２　平成１２年１１月２０日，前記第１記載のマンションにおいて，「先般より、私こと甲山一郎の玄関ドアの鍵穴を壊される被害が発生しています。その理由は、すべてこちら甲山の方にあり、妻の甲山花子の不倫（ふりん）によるものです。何人もの男性と不倫関係を持っていたために、たくさんのうらみを持たれているようです。」などと記載したチラシを同マンション１階に設置された約１３戸の郵便受けに１枚ずつ投函し，もって甲山花子の名誉を毀損した。第４　平成１２年１１月１６日から同年１２月２８日までの間，別紙犯罪事実一覧表２（略）記載のとおり，１２１２回にわたり，福岡県内において，所携のプリペイド式携帯電話から福岡市中央区内の乙株式会社本店電話交換業務室に設置された同社の代表電話に繰り返し電話をかけ，同社の電話交換手をして同社の取引先等からの電話であると誤信させて，その応対をさせ，その都度，「甲山，甲山。」「不倫，不倫。」「奥さんの不倫，社内に言いふらせ。」などと申し向け，あるいは無言のまま電話を切るなどして，同社の円滑な電話交換業務を困難ならしめ，もって偽計を用いて同社の電話交換業務を妨害した。
第５　甲山花子及びその夫甲山一郎（当時４１歳）を脅迫しようと企て，別紙犯罪事実一覧表３（略）記載のとおり，平成１２年１２月１４日から同月２２日までの間，前後１５回にわたり，福岡県内において，所携のプリペイド式携帯電話から電話をかけ，「コロシテヤル　ワルイノハハナコ　バカ」「ヨナカニヒニツツマレテイツカゼンメツヒヒヒヒ」などの文言を内容とするメールを福岡市内に現在する甲山一郎の携帯電話に送信し，いずれもそのころ，甲山花子及び甲山一郎に各メールを受信させて認識させ，もって両名及びその親族の生命，身体，財産等に害を加える旨を告知して脅迫した。
（証拠の標目）（略）
（法令の適用）
罰条
第１の各行為中
住居侵入の点　　　　　　　いずれも刑法１３０条前段
器物損壊の点　　　　　　　いずれも刑法２６１条
第２の行為　　　　　　　　　　刑法２６１条
第３の各行為　　　　　　　　　いずれも刑法２３０条１項第４の行為　　　　　　　　　　包括して刑法２３３条第５の行為　　　　　　　　　　被害者毎にそれぞれ包括して刑法２２２条
科刑上一罪の処理
第１の各行為について　　　　　いずれも刑法５４条１項後段，１０条（それぞれ一罪として犯情の重い器物損壊罪の刑で処
断）
第５の行為について　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条（犯情の重い甲山花子に対する脅迫罪の刑で処断）
刑種の選択
第１ないし第５の各罪　　　　　いずれも懲役刑を選択併合罪の処理　　　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い第４の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　　刑法２１条
（量刑の理由）


１　本件は，丙川二郎（仮名；以下，「交際相手」という。）と電話や電子メールを介して交際していた被告人が，交際相手が甲山花子（以下，「被害女性」という。）と親密な関係にあるとして，被害女性らに対する嫌がらせ等をすることを企て，平成１２年１０月から同年１１月の間，前後３回にわたり，被害女性夫婦の居住するマンション１階通路に侵入して，同夫婦宅玄関ドアの鍵穴に接着剤を注入して使用不能にした住居侵入，器物損壊３件（第１），同年１０月下旬，被害女性の夫が所有する普通乗用自動車のタイヤ４本を錐様の器具で突き刺してパンクさせた器物損壊（第２），同年１０月下旬及び同年１１月中旬の２回にわたり，被害女性夫婦の子供の通う小学校及び前記マンションで，被害女性の名誉を毀損する紙片を撒布するなどした名誉毀損２件（第３），同年１１月中旬から同年１２月下旬の間，前後１２１２回にわたり，被害女性の夫の勤務会社に無言電話をかけるなどした業務妨害（第４），同年１２月中旬から同月下旬の間，前後１５回にわたり，殺してやるなどの文言を内容とするメールを送信した脅迫（第５）の事案である。２　被告人の本件各犯行は，前判示のとおり，長期間にわたり，被害女性夫婦宅玄関ドアの鍵穴への接着剤の注入，自動車のタイヤのパンク，同夫婦の子供の通う小学校やその自宅マンションでの被害女性の名誉を毀損する内容のビラの撒布，メールを利用した脅迫に止まらず，被害女性の夫の勤務会社への多数回の無言電話等といった種々の方法により，被害女性ら家族の生活の場やその関係場所等多方面において繰り返し敢行されたものであって，その犯行態様は極めて陰湿かつ執拗であるばかりか，強固な犯罪意思に基づくものであるといわざるを得ない。個別に見ても，被害女性夫婦宅玄関ドアの鍵穴への接着剤の注入や自動車のタイヤのパンクは，被害女性らの生活の本拠に対する直接的な犯行であることに加え，短期間に反復累行された執拗なものである。
また，被害女性の名誉を毀損するビラの撒布は，同女方マンションという被害女性の生活の本拠のごく近辺において実行されたもので，被害女性の立場を著しく困難な状況に追い込んだものであるばかりか，被告人が被害女性夫婦の子供の通う小学校においてまでこれを実行した点については，被告人自身が教員として教壇に立った経歴を有するにもかかわらず，児童への悪影響を全く顧みようともせず，教育の現場である小学校を犯行場所に選んだ上，被害女性夫婦の子供を名指しした多数のビラを，児童の下駄箱や学習発表会に訪れていた多数の保護者の靴の上など，目に付きやすい複数の箇所に分けて撒布したものであって，悪質極まりない犯行というほかはない。
そして，脅迫メールについてみるに，その内容は，「コロシテヤル」「ヨナカニヒニツツマレテイツカゼンメツ」など文言それ自体激烈なものである上，既に器物損壊や名誉毀損，業務妨害などの被害を受けて畏怖している被害女性らをさらに畏怖させ，窮地に追い込んだものであって，被害女性らの心情等を全く顧慮することのない非情な犯行というべきである。
加えて，業務妨害については，判示のとおり相当長期間かつ多数回にわたり，被害女性の夫の勤務する被害会社に電話をし続けたもので，その回数は多い日には１３３回にものぼっており，その常軌を逸した行動により被害会社の業務を阻害したばかりか，被害女性の夫の被害会社内での立場を危うくさせたもので，これまた悪質極まりない。
そして，かかる各犯行態様の悪質さに加え，被告人は，被害女性夫婦宅玄関ドアの鍵穴への接着剤の注入を最後に敢行した際には，「カギヤサントオトモダチハコレデオワリツギハドボクブニシヨウカ」というメールを送りつけるなどして，複数の犯行手段を組み合わせて，被害女性らの不安感をあおっていた事情も認められることなどに徴しても，犯情は極めて悪いというべきである。３　このような被告人の一連の犯行の結果，被害女性が心療内科への通院を余儀なくされるなどの多大な精神的苦痛を受けたばかりか，その夫や文字通り全く無関係の子供達までも多大な精神的苦痛を受けていることが認められる。また，被害会社においても，被告人からの常軌を逸した多数回の電話の応対に追われるあまり，電話の取り次ぎが遅延したばかりでなく，電話交換手が電話に出ること自体に苦痛を感じるなどさせたものであって，その被った損害もまた多大である。
このように，被告人の一連の犯行によりもたらされた結果は重大である。４　被告人は，このような犯行に及んだ動機として，交際相手や被害女性から不倫をばらした犯人扱いされたことに対する怒りが主たる動機である旨供述するが，かかる弁解内容は，本件の如き長期間にわたる執拗で陰湿な犯行やこれに至った経緯について，関係者らを納得させるに足りるものとは認め難く，犯行の動機に関する被告人の供述内容はたやすく信用することができない。加えて，被告人は，自身に対して捜査が及んでいることを知るや，犯行に供した携帯電話を処分し，弁護人や被告人の夫が真実を話すように説得していたにも拘わらず，相当期間にわたり犯行を強く否認していたものであることなどに照らすと，犯行後の情状も甚だ芳しくない。
そして，当公判廷における被告人の供述態度や記録上窺われる諸事情を併せ考慮すれば，現時点においても，被告人が自らの犯行を直視し，真摯な反省に基づいてその行った行為の全貌を明らかにしているとは認め難いところである。５　このような被告人の供述態度等とも相俟ってか，被害女性は，第４回公判の後に至っても，「私たちは，今回の事件で，ぼろぼろにされました。」「殺されたと言うに等しい苦痛を味わいました。」「今の状況では，被告人が反省しているとはまったく思えません。」「今のような法廷での態度なら，必ず，被告人を実刑にし，しかも，できるだけ長く刑務所に入れて反省させて欲しいと思います。」などと述べるなど，現在でもなお峻烈な処罰感情を有している状況にある。６　以上に照らせば，被告人の刑事責任は相当に重いというべきである。７　他方，被告人は，当公判廷において全ての公訴事実を認め，被害者等に対する謝罪の弁を述べるなどしていること，被告人には前科前歴がなく，本件犯行前までは一家の主婦として夫や３人の子供達とともに通常の社会生活を送っていたとみられること，養育すべき３人の子供があること，被告人の実母が証人に立ち，被告人を手元において監督する旨誓約していること，被告人の夫が被告人の更生のためにできる限りのことをしていきたいとの意向を表明していること，逮捕以来約１１か月間にわたり身柄拘束を受け続けていることなど，被告人のために有利に斟酌すべき事情も認められる。


平成１３年（行ケ）第２０８号　審決取消請求事件（平成１３年１１月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社コンフォート
訴訟代理人弁護士　　　佐　藤　雅　巳
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　為　谷　　　博
同　　　　　　　　　　米　重　洋　和
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１８１１５号事件について平成１３年３月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年１１月６日、「フラワーセラピー」の片仮名文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）につき指定商品を商標法施行令別表による第３類「せっけん類，香料類，化粧品」として商標登録出願をした（商願平７－１１３９００号）が、平成９年９月８日に拒絶査定を受けたので、同年１０月２９日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１８１１５号事件として審理した上、平成１３年３月２２日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年４月９日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願商標は、その指定商品中「花の色や香りを配合した商品」に使用するときは、単に商品の品質、効能を表示するにすぎないものであり、上記商品以外の商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものといわざるを得ないから、本願商標が商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当するとして、その出願を拒絶した原査定は妥当であって取り消すことができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標につき、その指定商品中「花の色や香りを配合した商品」に使用するときは、単に商品の品質、効能を表示するにすぎず、それ以外の商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあり、商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当する旨誤って判断した（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（商標法３条１項３号、４条１項１６号該当性判断等の誤り）(1)　審決は、「本願商標は・・・『花を手段とする治療、療法』の意味合いを容易に理解させるものということができる。そして、本願商標の指定商品についてみるに、これら商品は、その多くが身体の美、健康、清潔等を目的とするものであって、色や香りによって、体や心に引き起こされる生理・心理的効果に好影響を与えることも重要な品質特性の一つといい得るものである。そうとすれば、本願商標『フラワーセラピー』に接する取引者・需要者は、その文字から『花の色や香りを配合することにより、体や心の生理・心理的効果（治療）に好影響を与えるようにしたもの』であることを表示したものとして把握するに止まり、自他商品を識別するための標識とは認識し得ない」（審決謄本２頁３行目～１７行目）として、本願商標は、その指定商品中「花の色や香りを配合した商品」に使用するときは、単に商品の品質、効能を表示するにすぎないものであり、それ以外の商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生じさせるおそれがある旨判断した。(2)　しかしながら、本願商標が指定商品の品質、効能を表示するにすぎないと判断するためには、本願商標の構成が指定商品につき当該品質、効能を表すものとして、すなわち、「花の色や香りを配合することにより、体や心の生理・心理的効果（治療）に好影響を与えるようにしたもの」を表すものとして実際に使用されている事実がなければならないが、そのような事実は存在しない。仮に、本願商標が指定商品の品質、効能を表示するにすぎないと判断するために、本願商標が指定商品につき当該品質、効能を表すものとして実際に使用されていることは必要でないとしても、少なくとも、指定商品の取引者、需要者において、指定商品の取引の経験則上、本願商標が指定商品についての品質、効能を表すものと認識している事実がなければならないが、そのような事実は存在しない。なお、審決は、１９９４年（平成６年）１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版、１９９６年（平成８年）１２月８日付け毎日新聞埼玉版、１９９９年（平成１１年）３月４日付け毎日新聞奈良版及び２０００年（平成１２年）９月１４日付け毎日新聞大阪夕刊の各新聞記事の記載に言及し（審決謄本２頁１８行目～３２行目）、被告は、これらのほかに、さらに平成９年４月２０日付け朝日新聞東京版（乙第３号証）及びジャナークジャパン発行の商品リーフレット（乙第４号証の１）の各記載を引用するが、上記各新聞記事の記載は、花を活けることの治療的効果に言及したもので、本願商標の指定商品そのものに関するものではなく、花そのもののセラピー効果に関するものでもない。上記商品リーフレットは、フラワーセラピーに関するものではなく、しかも１例であるにすぎず、そもそも、本願商標の指定商品につき薬効があるような表示をすることは薬事法２条３項、６６条１項、２項により禁じられている。また、これらの新聞記事のうち、平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版及び平成１２年９月１４日付け毎日新聞大阪夕刊は、本件出願に対する拒絶査定後に発行された刊行物である。
(3)　さらに、上記(1)の審決の具体的な認定判断についても、以下のとおり、誤りがある。


ア　審決は、「本願商標は・・・『花を手段とする治療、療法』の意味合いを容易に理解させる」と認定するが、一般に「○○療法」という熟語は、「温泉療法」、「薬物療法」などのように、「『○○』による治療、療法」又は「『○○』を用いた治療、療法」の意味で用いられており、「『○○』を手段とする治療、療法」という意味では用いられていない。したがって、本願商標を「花を手段とする治療、療法」の意味であるとする審決の認定は誤りである。イ　審決は、「本願商標の指定商品・・・は、その多くが身体の美、健康、清潔等を目的とするもの」と認定するが、本願商標の指定商品である「せっけん類、香料類、化粧品」のうち、「せっけん」が身体の清潔を目的とするもの、「化粧品」が美容のためのものであるとしても、「せっけん類、香料類、化粧品」のいずれも医薬品や健康食品ではないから、「身体の健康」を目的とするものではない。また、審決の上記認定中の「その多く」とか、「等」との認定が何を意味するのかは不明であり、上記認定はあいまいである。したがって、審決の上記認定は誤りであるのみならず、理由として不備である。
ウ　審決は、「本願商標は・・・色や香りによって、体や心に引き起こされる生理・心理的効果に好影響を与えることも重要な品質特性の一つといい得る」と認定するが、色や香りが本願商標の指定商品である「せっけん類、香料類、化粧品」の一つの要素であるとしても、「せっけん類、香料類、化粧品」は医薬品ではないから、色や香りによって、体や心に引き起こされる生理・心理的効果に好影響を与えることは、重要な品質特性の一つとはいえない。また、きれいな色を見たり、良い香りをかいだりすれば良い気分になるという、ただそれだけのことを「生理・心理的効果に好影響を与える」などともってまわった認定をすることも誤りである。
なお、特許庁の商標審査基準は、品質、効能を間接的に示す商標は商標法３条１項３号に該当しない旨を定めるところ、本願商標は、間接的にすら指定商品の品質、効能を表すものではないが、審決は、上記審査基準に反した本件の拒絶査定を維持するため、あえて、あいまいでもってまわった認定をしたものである。エ　したがって、上記ア～ウを前提として、審決が「本願商標『フラワーセラピー』に接する取引者・需要者は、その文字から『花の色や香りを配合することにより、体や心の生理・心理的効果（治療）に好影響を与えるようにしたもの』であることを表示したものとして把握するに止まり」と認定したことも誤りである。審決の挙示する証拠によっても、「フラワーセラピー」とは「花を用いた療法」の意味であって、本願商標の取引者、需要者において、本願商標を「花の色や香りを配合することにより、体や心の生理・心理的効果（治療）に好影響を与えるようにしたもの」と把握する者はいない。また、審決は、「生理・心理的効果」の後に括弧書きで「治療」との文言を挿入しているが、上記のとおり、「生理・心理的効果」とは、単にきれいな色を見たり、良い香りをかいだりすれば良い気分になるということにすぎず、「治療」ではない。
(4)　本願商標の登録出願後である平成１２年２月１日の出願に係り、指定商品を商標法施行令別表による第３類「化粧品、せっけん類」として、「ライスセラピー／RiceTherapy」の構成よりなる商標（以下「別件商標」という。）につき、平成１３年２月２日に設定登録がされている（甲第２号証）ところ、別件商標が商標法３条１項３号に該当しないものとして設定登録された以上、本願商標が同号に該当しないことも明白である。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。２　取消事由（商標法３条１項３号、４条１項１６号該当性判断等の誤り）につ
いて
(1)　本願商標が指定商品の品質、効能を表示するにすぎないと判断するために、指定商品の取引者、需要者において、指定商品の取引の経験則上、本願商標が指定商品についての品質、効能を表すものと認識している事実が必要であること、審決が平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版等の４件の新聞記事の記載に言及していること、これらの新聞記事のうち、平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版及び平成１２年９月１４日付け毎日新聞大阪夕刊は、本件の拒絶査定後に発行された刊行物であること、本願商標の指定商品が医薬品や健康食品ではないこと、特許庁の商標審査基準に、品質、効能を間接的に示す商標は商標法３条１項３号に該当しない旨の定めがあること、別件商標につき原告主張の日に設定登録がされたことは認める。
(2)　原告は、本願商標が指定商品の品質、効能を表示するにすぎないと判断するためには、本願商標の構成が指定商品につき当該品質、効能を表すものとして実際に使用されている事実がなければならない旨主張するが、ある商標が、取引者、需要者により指定商品の品質、効能等を表示したものとして認識される場合には、当該商標は、商標法３条１項３号に該当すると解すべきであって、当該商標が商品の品質、効能等を表示するものとして現実に使用されていることは必ずしも必要ではない。
そして、本願商標を構成する「フラワーセラピー」の文字が「花を手段とする治療、療法」の意味合いを容易に理解させるものであることは、審決の認定判断（審決謄本２頁３行目～８行目）のとおりであるところ、平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版（乙第１号証）、平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版（乙第２号証）のほか、平成９年４月２０日付け朝日新聞東京朝刊（乙第３号証）、平成１０年１２月ジャナークジャパン発行の商品リーフレット（乙第４号証の１）の各記載によれば、花のセラピー効果が一般に理解されていることが認められ、また、化粧品等に「フラワーセラピー」とのキャッチフレーズが用いられていること等に照らして、本願商標は、これに接する取引者、需要者に、その指定商品がフラワーセラピー効果を有するものであること、すなわち、単に商品の品質、効能を表示するものとして認識される表示態様の商標であるというべきである。なお、本件出願に対する拒絶査定後であっても、審決前に発行された刊行物を審決において引用することに何らの問題もない。


(3)　原告は、本願商標を「花を手段とする治療、療法」の意味であるとする審決の認定が誤りである旨主張するが、「フラワーセラピー」は「花療法」に対応する英語の片仮名書きとして容易に理解されるところ、平成１０年５月２０日株式会社ブティック社発行の「心と体を瘉す花療法フラワーセラピー」（乙第５号証）及び平成１３年１月１日株式会社集英社発行の「情報・知識imidas2001」１３８０頁（乙第６号証）の各記載に照らし、また、「物理療法」、「化学療法」などの用語が「療法」の前にある語を手段とする療法を意味するものとして理解されていることにかんがみて、「フラワーセラピー」又は「花療法」の語自体の意味するところは、「花を手段とする療法」と理解されるのが一般的である。また、審決の「本願商標の指定商品・・・は、その多くが身体の美、健康、清潔等を目的とするもの」との認定に関し、原告は、本願商標の指定商品である「せっけん類、香料類、化粧品」が「身体の健康」を目的とするものではないとか、「その多く」や「等」との認定が何を意味するのかが不明であると主張する。しかしながら、本願商標の指定商品中には、例えば皮膚用化粧品である「マッサージクリーム」のように、医薬品ではなくとも身体の健康に寄与し得るものがあるし、上記認定中の「その多く」とは、本願商標の指定商品中に、せっけん類のうちの「ガラス用洗浄剤」等のように「身体の美、健康、清潔等」を目的としないものがあるので、それを目的とするのが指定商品のすべてではないことを明確にしたものであり、上記認定中の「等」は、例えば、本願商標の指定商品中の「花の香りを配合した商品」にあっては「心身のリフレッシュを図る」効果があることを意味するものである。
さらに、審決の「本願商標は・・・色や香りによって、体や心に引き起こされる生理・心理的効果に好影響を与えることも重要な品質特性の一つといい得る」との認定に関し、原告は、本願商標の指定商品は医薬品ではないから、色や香りによって、体や心に引き起こされる生理・心理的効果に好影響を与えることは、重要な品質特性の一つとはいえない旨主張するが、例えば、本願商標の指定商品中の「花の香りを配合した商品」にあっては、花の香りそのものが体や心に引き起こす生理・心理的効果に好影響を与えることも、その重要な品質、特性といい得るところである。また、原告は、上記認定がもってまわったものと主張し、認定自体ではなく、認定に係る言い回しを問題とするが、そのような点が違法であるとする合理的根拠は見いだし難い。
なお、原告は、本願商標が間接的にすら指定商品の品質、効能を表すものではないから、本件の拒絶査定や審決が特許庁の審査基準に反する旨主張するが、上記のとおり、本願商標は、これに接する取引者、需要者に、その指定商品の品質、効能を表示するものとして認識される表示態様の商標であるから、上記主張は失当である。
(4)　別件商標について設定登録がされた事例は、本件と事案を異にするのみならず、およそ過去にされた登録例は、当該事案に係る具体的、個別的な判断が示されているのであって、これとは別個の具体的事案についての判断が過去の登録例の一部の判断に拘束されるいわれはないから、別件商標について設定登録がされたからといって、審決の判断が誤りであるということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（商標法３条１項３号、４条１項１６号該当性判断等の誤り）につ
いて
(1)　原告は、本願商標が指定商品の品質、効能を表示するにすぎないと判断するためには、本願商標が指定商品につき当該品質、効能を表すものとして実際に使用されている事実がなければならないのに、そのような事実は存在しない旨主張する。
しかしながら、商標法３条１項３号が、指定商品の品質、効能を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標について、商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、そのような商標が商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解される（最高裁昭和４５年４月１０日第三小法廷判決・判例時報９２７号２３３頁参照）。そうすると、同号は、指定商品の品質、効能を表すものとして取引者、需要者に認識される表示態様の商標につき、そのことのゆえに商標登録を受けることができないとしたものであって、同号を適用する時点において、当該表示態様が、商品の品質、効能を表すものとして現実に使用されていることは必ずしも必要でないものと解すべきである。
したがって、原告の上記主張は、その前提を欠くものであって、採用することができない。
(2)　そして、本願商標の表示態様は、以下のとおり、指定商品である「せっけん類、香料類、化粧品」につき、その品質、効能を表すものとして取引者、需要者
に認識されるものと認められる


すなわち、本願商標の指定商品である「せっけん類、香料類、化粧品」のうち、人の身体用のせっけん類及び化粧品は、身体の清潔、美容等を直接の目的とするものであるが、そのことによって、あるいはそのこととともに、使用する者の心理的・生理的状態を良好に保つという点で、心身の健康に寄与する効能を併せ持つものがあることは明らかであり、また、そのことは、香料類についても同様である。そして、このような心身の健康に寄与する効能の側面において、これらの商品の色や香りが一定の役割を果たすことも明らかである。したがって、このような商品は、色や香りにより、使用する者の心理的・生理的状態を良好に保ち、心身の健康に寄与するという側面における品質、効能も併せ持つものということができる。他方、本願商標が「フラワーセラピー」の片仮名文字を横書きしてなることは、当事者間に争いがないところ、代表的な国語辞書にも、「フラワー」（flower）につき「花」と、「セラピー」（therapy）につき「治療。療法。薬品や手術を用いないものをいう。」と掲記されている（株式会社岩波書店発行「広辞苑第五版」）とおり、「フラワー」、「セラピー」の各語は、それぞれ上記の意味を有する外来語としてなじみがあるといえるから、これらが結合した「フラワーセラピー」の語が「花を手段とする治療、療法」の意味合いを有することは、その語の構成自体によって容易に認識し得るものということができる。原告は、一般に「○○療法」という熟語は、「温泉療法」、「薬物療法」などのように、「『○○』による治療、療法」又は「『○○』を用いた治療、療法」の意味で用いられており、「『○○』を手段とする治療、療法」という意味では用いられていない旨主張するところ、確かに、上記各意味を有する「フラワー」、「セラピー」の各語を結合した「フラワーセラピー」の意味合いを「花を用いた治療、療法」ととらえることも可能であるが、「○○療法」という熟語は、被告の挙示する「物理療法」、「化学療法」のほか、「食餌療法」等の用例のように、「○○を用いた療法」というよりも広い意味で「○○を手段とする療法」という意味合いをもって一般に用いられることがあるから、「フラワーセラピー」を「花を手段とする治療、療法」の意味合いを有するものと認定することに何らの誤りもなく、原告の上記主張は採用し難い。
そして、審決が引用する平成６年１２月２０日付け朝日新聞東京／神奈川版（乙第１号証）及び平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版（乙第２号証）に、それぞれ、「花を使って心のリハビリに役立て、潤いある生活につなげるという『フラワーセラピー（花療法）』」、「フラワーセラピーという言葉をご存じだろうか。美しい花に触れることで、心身のストレスをいやす方法だという。花のセラピー効果に注目して、フラワーアレンジメントなどの教室・・・を開いている」との各記載があるほか、平成９年４月２０日付け朝日新聞東京朝刊（乙第３号証）に「西オーストラリアの大地に咲くワイルドフラワーは・・・さまざまな薬効がある」、「香りは心身をリラックスさせてくれる」との記載があることによれば、美しい花の色やその香りが心身に好影響をもたらす花のセラピー効果は一般に認識理解されているものと認められる。
なお、平成１１年３月４日付け毎日新聞奈良版が本件出願の拒絶査定後に発行された刊行物であることは当事者間に争いがないが、商標登録出願に対する拒絶の査定を不服とする審判の請求がされた場合において、当該出願に係る商標が商標法３条１項３号に該当するかどうかの判断は、審決時を基準としてされるものであるから、本件において、審決が、審決時（平成１３年３月２２日）までに頒布された刊行物を、その判断の資料として用いることは、たとえ、それが拒絶査定の後の頒布に係るものであるとしても、格別違法とすることはできない。このことに加え、見積書（乙第４号証の２）及び請求書（同号証の３）の記載により、平成１０年１２月に発行されたものと認められるジャナークジャパンの商品リーフレット（同号証の１）に、「世界の多くの地域にある古くからの植物療法がいま注目されています・・・オーストラリアの先住民アボリジニは花の持つさまざまな治癒力を利用して心身を守っていました」との記載とともに、オーストラリアのワイルドフラワーのエッセンスを抽出したとする「オーストラリアン　ワイルドフラワー　エッセンスクリーム」等の商品が掲載された上、「さあ、ワイルドフラワーのフラワーセラピーの世界へ」との宣伝文句（キャッチフレーズ）が記載されていることにかんがみると、「フラワーセラピー」の構成よりなる本願商標を、上記のとおり、色や香りにより使用する者の心理的・生理的状態を良好に保ち、心身の健康に寄与するという側面における品質、効能をも併せ持つものがある本願商標の指定商品に使用した場合には、当該商品が、花の色や香りを配合することにより、上記フラワーセラピー効果を有するものであること、すなわち、商品の品質、効能を表示するものとして、その取引者、需要者に認識されることは明白である。
原告は、上記商品リーフレットにつき、フラワーセラピーに関するものではなく、１例にすぎないものであって、かつ、本願商標の指定商品につき薬効があるような表示をすることは薬事法２条３項、６６条１項、２項により禁じられている旨主張するが、上記商品リーフレットは、クリーム等の商品に係るものであっても、宣伝文句（キャッチフレーズ）として「フラワーセラピー」の文言を用いて、取引者、需要者に、当該商品がフラワーセラピー効果を有するものであることを認識させる例として引用するものであり、上記商品リーフレットにフラワーセラピーについての記載があるとか、上記商品に薬効があるとの事実を認定するものではなく、また、１例とはいえ、そのような例が存在することは、本願商標をその指定商品に使用した場合に、同様に、当該商品が花の色や香りを配合することにより、フラワーセラピー効果を有するものであるとして、取引者、需要者に認識されることを認めるに足りるものであるから、原告の上記主張は失当である。したがって、本願商標の表示態様は、指定商品である「せっけん類、香料類、化粧品」につき、その品質、効能を表すものとして取引者、需要者に認識されるものと認められる。