びまん性軸索損傷の診断は，臨床的に難しい場合が多々あるということが重要である。その理由は２つある。第１は，びまん性軸索損傷は，局所の脳損傷（脳内血腫や脳挫傷等）と違ってＣＴやＭＲＩを用いても異常がはっきりしない場合が多く，症状も非常に多彩であるから，症状と一致した客観的証拠が得られにくいという点がある。第２は，びまん性軸索損傷，，の重症度にもいろいろな程度があり受傷直後から高度の意識障害がありそれが遷延するような重症な場合は，ＣＴやＭＲＩ上で異常所見がなくてもびまん性軸索損傷の存在の予測がつくが，中等度又は軽度のびまん性軸索損傷では意識障害も比較的早く回復し，ＣＴやＭＲＩ上で異常がなければ脳外傷はないと急性期には見過ごされる可能性がある。
エ高次脳機能障害の外見的所見
高次脳機能障害がびまん性軸索損傷によるものである場合，損傷を受けた軸索がワーラー変性（神経線維の損傷により末梢の線維に栄養が行かないため変性し最終的に軸索が萎縮し破壊される）により萎縮破壊され，。また，外傷の急性期での呼吸障害等による脳全体の低酸素障害等も相まって，脳萎縮（脳の白質及び灰白質の萎縮）や脳室拡大（脳の白質の萎縮が進むため脳室が大きくなるので，厳密には脳室拡大は脳萎縮の特殊型といえる）が生じ，これが慢性期に至ってＭＲＩによる画像やＣＴによる画。像等により外見上の所見として明らかになることがある（甲１４の文献。３）
しかし，損傷を受けた軸索の数が少ないため，慢性期に至っても外見上の所見では確認できないが，脳機能障害をもたらすびまん性軸索損傷が発生することもあり得る。このような場合は，神経心理学的な検査による評価に，陽電子放射断層撮影（以下「ＰＥＴ」という）による脳循環代謝。等の測定結果を併せて，びまん性軸索損傷の有無を判定していくことになる。
外傷性による高次脳機能障害は，近時においてようやく社会的認識が定着しつつあるものであり，今後もその解明が期待される分野であるため，現在の臨床現場等では脳機能障害と認識されにくい場合があり，また，昏睡や外見上の所見を伴わない場合は，その診断が極めて困難となる場合があり得る。
オ高次脳機能障害の症状（甲１４，４２，７４，乙４）障害の臨床像としては，注意力や集中力の低下，古い記憶は保たれているのに新しいことが覚えられない，感情や行動の抑制が利かなくなる，よく知っている場所や道で迷う，言葉が出ない，ものによくぶつかる等の症状が現れ，周囲の状況に見合った適切な行動がとれなくなり，生活に支障を来すようになる。
そして，外傷性の高次脳機能障害による症状は，主として，認知障害と人格変化であり，認知障害としては，記憶障害，注意障害，遂行機能障害（前頭葉機能障害）があり，人格変化としては，行動・情緒障害がある。その他の症状としては，失語症，空間，病態，相貌の失認症，失行症もある。
カ認定又は診断の目安
上記の「高次脳機能障害相談マニュアル」によれば，高次脳機能障害に該当するかどうかのメルクマールとして，①交通事故による脳の損傷があること（画像所見で，微細なものでも脳萎縮又は脳室の拡大が少なくとも３ないし４か月後以内に確認されること，②一定期間の意識障害が継続）したこと（頭部外傷の意識障害として半昏睡から昏睡で開眼，応答しない状態，刺激をしても覚醒しないが，痛みや刺激に対し払いのけるような動作をするレベルが６時間以上継続すること，③一定の異常な傾向が生じ）ることの事項に該当する場合，高次脳機能障害の可能性があるとされ，同様の基準を示した裁判例（甲１３）もある（甲１３，４２）。ただし，②のメルクマールに関して，意識障害を伴わない軽微な外傷でも高次脳機能障害が起きるかどうかについては見解が分かれており「５，分間程度の短期間の意識消失が起こる軽度頭部損傷でも，より軽い軸索損傷は起こることが明らかになっている」とする文献や似たような記述の文献もあるとの指摘がある（甲１４）。
キ本件で用いられた画像診断等の内容（甲１４，２８ないし３１，７９，弁論の全趣旨）
なお，脳の形態と機能を部位的に調べるために現在使われている技術のどれであっても，脳障害の範囲の正確な像を得ることは，通常可能ではない。
(ア)ＭＲＩ
磁場を用いて生体の断層像を撮影する。
(イ)ＰＥＴ
代謝経路の明らかな標識化合物（半減期が短い）を生体に投与し，その核種が崩壊する過程で放出する陽電子が消滅する際に出る電磁波により，投与した標識化合物の位置と量を検出し，これを画像で表示して代謝や脳の血流量等を測定する。
(ウ)単一ガンマ線放射断層撮影（以下「ＳＰＥＣＴ」という）による。３次元脳表層血流画像解析（以下「３Ｄ－ＳＳＰ」という）。生体と近縁でない標準化合物（半減期が長い）を生体に関与し，その核種が放出するガンマ線を検出し，これを画像で表示して脳血流量を測定する。
(エ)ＭＲＳ
核磁気共鳴の信号を，分子内の位置によって核種の共鳴周波数に差が生じる特性を利用して分析することにより，生体内の核種だけでなく分子の分布を調べるものであり，脳において，同検査によりコリン複合体（Ｃｈｏ）のクレアチン等の複合体（Ｃｒ）との比率が上昇していることが判明すれば，細胞障害の膜変化に起因するコリン複合体が形成されている可能性がある。
()本件事故前の控訴人2
ア控訴人は，昭和５６年▲月▲日に生まれ，平成９年３月にａ中学校を卒業し，ｂ高等学校に進学し，父親の転勤のため，本件事故直前の同年６月１１日にｃ高等学校に転入した（甲８，１１，３５の１）。
イ本件事故前の成績
(ア)控訴人のａ中学校での成績は，５段階評価で，国語及び社会が４又は５，数学及び理科が４，技術家庭が３又は４であり，意欲的な学習態度や学習習慣の定着，学習意欲旺盛，几帳面，努力家という評価であった（甲８）。
(イ)控訴人は，ａ中学校に在籍中，学内の漢字コンクールで約６５０人中１０番程度の優秀な成績を続けて修め，また，作文についても，感想文コンクールで優秀賞を取るなど，優秀な成績を修めていた（甲４４。ないし５０）


(ウ)控訴人のｂ高等学校の入学試験の成績は，受験者平均点を若干下回る総得点であり（国語と数学が平均点を上回り，社会，理科及び英語は平均点を下回った，２４０人中１２４番であったが，これを北海道。）の公立高等学校全日制全体と比較すると，どの科目も平均点を上回り，。，特に数学の得点は他の科目と比べて平均点を大きく上回っていたまた平成７年５月２７日に実施された第３回全校英単語テストでは学年上位３分の１の成績を修めていた（甲９，１０，５１の１，２）。
ウ控訴人の性格
控訴人は，明るく優しく，弟や妹を可愛がる優しい家族思いで，生き生きとして，人生の目標である大学の医学部進学を目指して勉強していた。
（甲１０４）
()本件事故の状況3
ア平成９年６月１４日午前１０時２５分ころ，札幌市ｄ区ｅｆ条ｇｈ丁目ｉ番の本件交差点において，Ａが運転し，控訴人が後部座席に同乗していた本件バンが，右折すべく本件交差点にさしかかった際，対面する信号機の表示が赤色に変わったため，本件交差点の手前で停止したところ，同車の後方から本件交差点に向けて進行してきた被控訴人の運転する本件トラックの右フロントバンパー付近が，本件バンのリアバンパー付近に衝突した（前提事実）。
イ控訴人は，本件事故直前に，本件バンの後部座席のやや左側に座り，右窓のほうを見ながら，右足は床中央部の高くなっている部分に置き，左足，，，は床の低い部分に置いて上半身は右横を向いて右肘を背もたれにかけ体重も背もたれに寄りかかった状態で乗車していた。控訴人は，追突され，，（，た際   前へ強い力で押し出され投げ出されるような衝撃を受けただし頭部がどこかにぶつかったかどうかは不明である，目の前が真っ暗に。）なった。そして，控訴人は，強い吐き気を感じる一方で，母親であるＡが救急車で搬送され，血圧が２００にもなっているのを見て，母親が死んでしまうのではないかと心配した（甲３７，当審における控訴人）。ウ本件バンの本件事故による損傷は，衝突による衝撃を受けたリアバンパーの中央やや右よりの箇所が数センチメートル内側にへこみ，後部荷台の鉄板が変形したというものであり，その修理としては，リアバンパーの交換（部品価格１万５２００円及び工賃２６００円，バックパネルの板）金修理（工賃４８００円）及び塗装（工賃２万４５００円）等であり，その費用は合計５万円（消費税相当額を加算し１００円未満値引き）であった（甲３７，３８，１０４，乙１の１ないし１１）。エ本件トラックの本件事故による損傷については，外見上目立った損傷箇所がなく，別の事故により廃車されるまでの間修理されることなく使用されていた（乙２）。
オＡは，本件事故の際，シートベルトを装着し，その運転席にはヘッドレストがあったが，本件事故により，平成９年６月２０日から同年７月３１日まで入院し，頚椎捻挫による神経症状を残す障害を負った。自動車保険料率算定会は，平成１０年１０月１９日，当該障害が自動車損害賠償保障法施行令別表第２所定の後遺障害等級第１２級１２号（局部に頑固な神経症状を残すもの）に該当するとの事前認定をした。また，財団法人交通事故紛争処理センターは，平成１１年１２月１４日，Ａの賠償金として８８３万８４７９円とする裁定をした（甲３５の１，３６，３７，乙１２）。
()本件事故直後の控訴人の状況4
ア控訴人は，本件事故後，救急車でＢ病院整形外科に搬送され，平成１０年９月１日に，同年８月３１日付けで症状固定と診断されるまでの間，約２日に１回の割合で，同病院で治療を受けた（甲２，３７）。，，，イ控訴人は   平成９年６月２８日ころ舌がもつれて上手くしゃべれない発音するときの口の形がおかしい，国語や英語の教科書の言葉や文の意味が分からなくなって，読むのがたどたどしくなったと感じた。そして，控，，，，訴人は   Ｂ病院整形外科に入院していたＡに対し電話で上記のとおり，，，感じたことを話した上さらに   黒板の文字の１字ずつがばらばらに見え単語として頭の中に入ってこないため，授業中にノートを写せない，頭の中がすごく熱い，歩くとフラフラする，毎日登山をしたみたいにひどく疲れる，毎日いつも大変眠いなどと電話で話した。Ａは，控訴人の妹（当時中学１年生）からも，控訴人がすぐ怒鳴ったり，怒ったりするようになったと電話で聞いていた（甲３５の１，３７，当審における控訴人）。ウ控訴人は，平成９年６月２８日，Ｄ歯科クリニックにおいて，舌の動きや発音が変である旨をＥ歯科医師に訴えた（甲４３，６８，当審におけ。る控訴人）
()その後の控訴人の状況5
アｃ高等学校での成績
(ア)控訴人が本件事故直後の平成９年６月１８日に友人にあてた手紙では，文面の内容に特段異常な点はなく「一番「手紙   「今日「学年」，」」」「高校「教科書「宿泊学習   「明日「食堂「網走   「想う「控訴」   」」」」」」（人の名「札幌」といった漢字の記載も見受けられ，あて名や住所等）」も自分の名（控訴人の名）を除き漢字で記載されているものの   「て（），がみ「げんき「せいと」といった漢字の表記をしてもいい記載がひ」」らがなでされている（甲３３の１，２）。
(イ)控訴人のｃ高等学校での成績は，５段階評価で平均３．６であり，これを科目別にみると，国語３．８，地理歴史４．５，公民４．３，数学２．８，理科３．５，保健体育３．２，芸術３．５，外国語３．８，家庭４．５であって，ホームルームの委員も務め，信念を持った努力家であり礼儀正しく真面目で誠実であるとの評価であった（甲１１）。これを試験の中身等で具体的に見ると，業者主催の模擬試験では，数学の計算問題以外の部分や英文法等において誤答が目立つようになった。例えば数学では，初歩の因数分解や関数，更に三角比等の図形関連の問題は正解が目立つが，２次関数の頂点を求めるといった解析関連の問題では誤答が目立ち，英語では話法の転換や仮定法といった文法が絡む問題での誤答が目立った（甲５２，５３の１ないし３，５４，５５。の１ないし３，５６，５７，５８，５９の１，２，６０の１，２，６１の１，２，６２の１ないし３，６３）


(ウ)平成１１年５月ころの控訴人の数学の学習状況は，不等式と関数，，，二重平方根の計算や因数分解について解答できているが控訴人本人は頭痛その他の体調の悪さを自覚する状態であった（甲３４）。(エ)控訴人の平成１４年度の大学入試センター試験の成績は，英語が２００点満点で１１０点，数学が合計２００点満点で４８点，国語が２００点満点で１４３点，物理が１００点満点で３６点，現代社会が１００点満点で６５点であった（甲１２）。
(オ)控訴人の平成１５年度の大学入試センター試験の成績は，英語が２００点満点で８７点，数学が合計２００点満点で６１点，国語が２００点満点で５３点，総合理科が１００点満点で５２点，現代社会が１００点満点で７６点であった（甲７１）。
イ就労
控訴人は，平成１３年８月から平成１４年１０月末まで，蕎麦屋で週３日間，午後４時から午後８時３０分までアルバイトをしていたものの，事実上，解雇となり，以後，職につくことなく，現在は放送大学で通信教育を受けている（甲３７，当審における控訴人）。
ウ保険給付等
社会保険庁長官は，平成１５年２月２７日，控訴人に対し，同人の障害の等級を国民年金法施行令別表所定の第２級１６号に当たるとして，国民年金法による保険給付を行うことを決定し，また，同年５月１２日，札幌市は，控訴人に対し，障害等級を２級として，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律４５条所定の保健福祉手帳を交付した（甲７０，７８）。
エ日常生活
控訴人は，食事には１時間程度かかり，また，食べたことも忘れたり，残した食事を自ら冷蔵庫に保管しながら，そのまま忘れてしまうこともある。洗った洗濯物を干したり，たたんだりすることはできるが，たたんだ洗濯物を種類別に分類してそれぞれの場所に戻すことができない。買い物は，頼まれたものを忘れたり，頼まれたこと自体も忘れたりする。掃除機をかけても雑になり，家具にぶつけたり，ゴミ入れをひっくり返したりする。控訴人の部屋は，洋服や本が乱雑に散らかり整理整頓することができ。，。なくなった自分でしたことを忘れたり   物を探すことができなくなった本件事故後は感情のコントロールができなくなり，最近では，突然，弟や妹を叩いたり，時には，母親の顔面を平手で叩いたりする。控訴人は，本件事故後，全般的に意欲が低下し文句を言うようになり，家族が言わないとぼーとしているか，横になっていることが多くなった（甲１０４，当。審における控訴人）
()控訴人の診療経過6
ア控訴人は，本件事故直後から通院していたＢ病院整形外科のＦ医師に対し，当初は軽い頸部痛のみを訴えたが，事故後３週目ころからは，それに，，，。（，加えて   頭痛両手足のしびれ吐き気を訴えるようになった   甲７７乙９）
Ｆ医師は，控訴人の愁訴に係る症状について，頚椎捻挫に伴うバレ・リュー症候群（後部頚神経系が動脈を介して頭蓋内に入る刺激状態であり，頚椎捻挫等に刺激され，頭痛やめまいなど多彩な症状を呈する）として。説明することができるが，外傷性の高次脳機能障害による症状と診ることも十分合理性があるとしている（甲７７）。
イ控訴人は，本件事故から約３週間後，通院していたＣ病院において，頭痛，両手足のしびれ，吐き気を訴えていた（甲６９）。ウＦ医師は，平成９年１０月３１日，控訴人について，頚椎捻挫で通院加療中のため体育の実技に関しては軽い運動以外は禁ずるとの診断書を作成した（甲１５）。
エＦ医師は，平成１０年９月１日，自動車損害賠償責任保険後遺障害診断書において，控訴人の後遺障害等について次のとおり診断した（甲２）。
(ア)症状固定日
平成１０年８月３１日
(イ)傷病名
頚椎捻挫
(ウ)自覚症状
頚部痛（自発痛，運動痛，運動制限，頭痛，吐き気，めまい，両手）
両上肢脱力
(エ)精神・神経の障害，他覚症状及び検査結果
反射正常
握力右１３キログラム，左１３キログラム
頚椎疼痛性可動域制限
両腕に軽度知覚鈍麻
Ｘ線写真，ＭＲＩ異常なし
(オ)脊柱の障害
頚椎部運動障害前屈７０度，後屈４５度
右屈４０度，左屈４０度
右回旋７０度，左回旋７０度
常時コルセット装用の必要性なし
(カ)障害内容の憎悪・緩解の見通し
症状は固定的だが，長期には改善の見込みあり。
オ控訴人は，平成１０年，Ｆ医師に対し，記憶力の低下や言葉が出ない等の症状を訴え，Ｆ医師は，これを受けて，同年１１月１７日，Ｇ病院脳外科のＨ医師に対し，控訴人の診療を依頼した（甲４１）。カ控訴人は，平成１１年５月２５日，頭痛，頚部の筋緊張，視野狭窄等の症状の診療のため，Ｉ病院リハビリテーション科に通院し，同年７月１６，，，日から同年８月６日までの間同病院に入院したところ   同月７月２６日同病院において，控訴人の頭部のＭＲＩが撮られたが，同画像（甲５）には，脳室拡大や脳萎縮といった外傷を疑わせる外見上の形跡が見当たらなかった。なお，同画像によれば，控訴人の脳は，左側が右側に比べて側頭葉が上方に持ち上がった形をしている（甲５，１６，乙３）。上記の診療と検査の結果，Ｉ病院リハビリテーション科は，検査で控訴人に器質性の脳損傷は認められなかったとし，控訴人の愁訴を医学的に診断し治療することは困難であると判断して，本件事故後の心理的な反応について対症的に治療することを控訴人に勧めた（甲１７）。キＪ病院に勤務していたＫ医師は，平成１２年７月ころ，控訴人と会う前の段階で，同人の診断書等を見て，控訴人が知能レベルは十分保たれているが記憶障害と認知障害による自己の同一性障害が生じていると考えられること，自分が診てきた５０名以上の高次脳機能障害の患者にも控訴人と似た症状が出ていること，外傷との因果関係について断定はできないが十分立証できると思うことを記載した文書（甲３）をＡ及び控訴人に交付した（甲３，１４）。
ク控訴人を診療していたＬ病院精神神経科のＭ医師は，平成１２年８月２１日，Ｋ医師に対し，控訴人の症状について総合的な評価が難しい，心理テストではウェクスラー成人知能検査で数唱の落ち込みが受傷後間もないころから一貫しており何らかの意味がありそうであるとの連絡をした甲。（１８）


ケＫ医師は，平成１４年６月２８日，自動車損害賠償責任保険後遺障害診，。（）断書において控訴人の後遺障害等について次のとおり診断した甲４
(ア)症状固定日
平成１０年８月３１日
(イ)傷病名
頭部外傷後遺症高次脳機能障害（器質性精神障害）
(ウ)自覚症状
簡単な文字（漢字）を思い出せない。数唱が困難（電話番号など。）計算間違いも多い。人の話や物事に関する理解度が落ちている。疲れやすく，長く集中できない。新しいことが覚えられない。
(エ)精神・神経の障害，他覚症状及び検査結果
ウェクスラー成人知能検査（平成１４年６月２５日施行）にて，言語性＝１０３，動作性＝１３１，全ＩＱ＝１１６と平均値を上回る値であ。，，，   。るしかし各検査ごとに   休憩が必要など疲れやすく長続きしないまた，言語性において数唱や算数の問題が極端に低く，即時記憶の低下。（），に関係していると考えられる   浜松式高次脳スケール同日施行でも同様の結果がみられた。簡単な文章の理解も困難であり，知能の高さに比し日常的なことで支障をきたすものと考えられる。
(オ)障害内容の憎悪・緩解の見通し
，。現在の状態が終生続くものと考えられ現時点で改善の見込みはないコ控訴人は，平成１４年８月２８日，Ｉ病院において，ＰＥＴによる脳血流の画像測定を受けた。同病院のＮ医師及びＯ医師は，翌２９日，これに基づき，控訴人の左側頭葉底部に局所的な血流低下，酸素代謝低下を示すとの診断をした（甲７）。
Ｋ医師は，平成１４年１０月１０日付けの意見書において，上記の血流低下等が控訴人の高次脳機能障害を裏づける根拠となるとしている（甲。１４）
サＫ医師は，平成１４年１０月１０日付けの意見書において，大要次のような理由で，控訴人の症状が高次脳機能障害であって，自動車損害賠償保障法施行令別表第２所定の後遺障害等級５級２号に該当しその労働能力喪失率が７９パーセントであるとした（甲１４）。
(ア)控訴人の症状について
控訴人には，自動車損害賠償責任保険の算定実務や日本弁護士連合会の意見（甲４２）において高次脳機能障害と診断するための要件とされ（），ている一定期間以上の意識障害意識不明が継続   が見られなかったが高次脳機能障害は研究が始まったところであり厚生労働省も平成１３年春にモデル事業を始めたばかりであって，いまだ定義，原因，症状の現れ方等に関する考え方が確立していない。このような状況では，高次脳機能障害の判断が若干拡大解釈となることは必然であり，同障害でないと絶対に言い切れない以上は同障害の可能性が高いと考えて差し支えない「疑わしきは被害者側の利益に」という法の理念がこの場合も貫か。れるべきである。
平成１４年６月２０日のＡの手記にある控訴人の症状（漢字が思い出せない等の学力低下，人からの説明の理解や人への説明が困難である等のコミュニケーション障害，新しい事が覚えられない等の記憶障害，集中力や持続力が欠如する等の注意障害，自ら判断し計画することができない遂行機能障害，物事に対する意欲の低下，ささいなことで怒り感情が爆発する行動情緒障害，子供っぽくなる退行性，気になることを繰り返す固執性，頭の中に何か入っているような右側頭部から後頭部にかけての頭痛や易疲労感）は，すべて高次脳機能障害の典型的な症状と一致している。ウェクスラー成人知能検査等については，上記のとおりである。このような障害のため数学の成績が事故前に比べて著明に低下し，希望していた大学医学部への進学も断念せざるを得ない状況である。このような控訴人の症状は，生まれつきの性格や思春期の特有な心理状態として片づけられず，医学的に高次脳機能障害（器質性精神障害）と診断するのが最も的確である。
(イ)本件事故との因果関係について
控訴人は，本件事故により頭部に一定の衝撃を受けた結果，回転加速度により脳の移動が生じ，これによりびまん性軸索損傷が発生し，脳震。，とうの状態になった控訴人の現在の症状のきっかけは本件事故であり医療体制の不満や同障害に対する社会的な整備の未熟さがその症状を悪化させたといえる。
シＰ大学医学研究科高次脳機能学分野のＱ教授は，平成１４年１０月１５日付け意見書において，次のとおり，控訴人が明確かつ典型的な高次脳機能障害を負ったと述べる（甲９４，９８）。
(ア)人間の脳の中で最も高次な脳領域は前頭連合野であり，ワーキングメモリ（行動や決断に必要な情報（記憶情報を含む）を一時的に保持・操作して適切な行動や決断を導く機能，予行記憶（これからすべき目）的のための手順・過程に関する記憶，反応抑制（自分の行動や感情を）状況に応じて適切に抑制する機能で「理性」の基礎，心の理論（他，）人の気持ちを推測したり，他人の立場に立ったりする機能，総合的知）能といった高次脳機能を担っているが，これらの一部又はすべての障害が高次脳機能障害の最も適切な定義の１つである。
(イ)前頭連合野の高次脳機能は，従来の心理テストや精神鑑定などでは十分測定できず，各機能ごとに適切かつ標準的な検査方法がある。ワーキングメモリについては，数－バックテスト，遅延反応テストが，予行記憶については，現在定量的かつ標準的なものはまだないが，定性的には，ある目的地と時間を設定し，そこに来る過程での行動を定性的に調べる方法が，反応抑制については，テストが，心の理論につGO/NOGOいては「サリーとアン」テストが，総合的知能については，の，   Raven知能テストが，それぞれ適切かつ標準的な検査方法である。，，(ウ)控訴人の前頭連合野の機能テストをした結果は次のとおりであり検査結果から，控訴人が高次脳機能障害をもつことは明らかである。ａ数－バックテストでは，１バックテストでも遂行不能で正答率０パーセントであるところ，幼稚園の年長（５歳から６歳）でも１バックテストの正答率は１００パーセントに近いので，控訴人の成績は６歳児以下である。
ｂ遅延反応テストでは，遅延期が２秒では遂行可能だが，４秒以上では遂行不能であるところ，幼稚園の年長では，８秒で１００パーセントに近い正答率を示すので，控訴人の成績は，６歳児以下である。ｃ予行記憶テストとして，控訴人は，自宅からある目的地にある時間に来てもらう約束をしたところ，控訴人は，約束の時間から２０分ほど前に目的地を忘れ，携帯電話に連絡してきた。その際に，目的地と約束の時間をメモ書きした。この行動は予行記憶が障害された際の典型的なものである。


ｄテストでは，遂行不能で，６歳児でも正答率は５０パーGO/NOGOセント程度なので，控訴人の成績は６歳児以下である。ｅ「サリーとアン」テストでは，誤答で，このテストは６歳児で正答できるようになるので，控訴人の成績は６歳児以下である。RavenIQgIQｆ   の知能テストでは，は６５（偏差値２６）で，通常のの場合「精神遅滞」とみなされる値である。
(エ)控訴人のワーキングメモリ，反応抑制，心の理論の能力は６歳児以下である。予行記憶も障害されている可能性が高い。また，が７５IQg，，，以下の場合人生におけるリスクが大きく   控訴人の場合は６５なので社会生活・人生に大変なリスクを負っていると見るのが相当である。ス平成１４年１０月２１日，Ｒ病院において，控訴人の頭部について，ＳＰＥＣＴによる３Ｄ－ＳＳＰがされたところ，右頭頂葉と後頭葉境界部の内外側皮質及び両側の帯状回後部皮質に局所性の血流低下部位があることを示す画像となった（甲２９）。
，，Ｓ療育センターのＴ医師は平成１５年３月９日付けの意見書において上記の画像をもって当該血流低下があったとし，当該血流低下が本件事故により前頭葉白質のびまん性軸索損傷に加えて前脳基底部の神経系にも損傷が生じたことによるものであるとしている（甲２８）。これに対し，ＵクリニックのＶ医師は，平成１５年７月２２日付けの追加意見書において，ＳＰＥＣＴによる３Ｄ－ＳＳＰは，ここ数年間脳専門学会においてある程度研究が進み議論されている検査であって，いずれも標準化されたとはいえない研究段階のものであり，健常者と思われる被検者の脳血流量を立体画像として構成しこれを脳の各部分の正常値として用いるため，その正常値自体が信頼性をどの程度持つかということについて一定の結論が出ていないところであり，脳腫瘍や脳梗塞など明らかな器質的脳病変に対してはある程度評価が定まりつつあるが，わずかな検出値の異常を器質的脳損傷の根拠とすることは精度や理論的根拠に無理があるとして，上記の画像から脳外傷の器質的病変の存在を推認することはできないとしている（乙１１）。
セＶ医師は，平成１４年１２月１８日付けの意見書において，上記の画像における血流及び酸素代謝の矢状断，冠状断，軸断の分布状況を見ると，左側頭葉下面でいずれも赤みが少ない，すなわち分布低下のように見えるが，控訴人の頭部のＭＲＩの画像（甲５）によれば，控訴人の脳は左側が右側に比べて側頭葉が上方に持ち上がった形をしているため，上記の赤みが少ない部分は実際には脳がない部分であり，この画像が局所的な血流低下を示すものにはならないとしている（乙３）。
さらに，Ｖ医師は，平成１６年１０月２５日付け意見書において，上記のＱ教授の高次脳機能障害の定義，検査法等について，標準的ではない等と批判的な意見を述べている（乙１８）。
また，Ｔ医師も，平成１５年３月９日付けの意見書において，上記の画像について，ＳＰＥＣＴによる３Ｄ－ＳＳＰでは同じ部位に血流低下が見られないこと，控訴人の左側頭葉先端部が解剖学的に小さいことから，上記の診断において血流低下等とされた点は構造の左右差のために生じた見かけ上の異常であるとし，Ｖ医師と同旨の意見を述べている（甲２８）。ソ平成１５年１月６日から１０日にかけて，Ｒ病院において，控訴人に対するウェクスラー記憶尺度テスト及びリバーミード行動記憶検査がされ，いずれも中等度の記憶障害（外出には付添いが必要な程度）との判定がされた（甲３２）。
平成１５年２月２７日及び同年３月６日，同病院において，控訴人の頭部について，ＭＲＳによる検査をしたところ，前頭葉白質において，控訴人のＣｈｏ／Ｃｒ比の数値は，正常値が０．６５であるのに対し，同年２月２７日の検査では左上中部０．８８，左上後部０．８９であり，同年３月６日の検査では右側の検査箇所８箇所のうち０．８を超えた箇所が６箇所で平均が０．８７となった（甲３０，３１）。
Ｔ医師は，平成１５年３月９日付けの意見書において，上記の検査結果について，Ｃｈｏ／Ｃｒ比の異常な上昇が見られ，その原因として細胞障害後の膜変化によるコリン複合体（Ｃｈｏ）の増加の可能性を指摘し，これが控訴人の脳の器質性障害を示す根拠になるとした（甲２８）。これに対し，Ｖ医師は，ＭＲＳは，ＳＰＥＣＴによる３Ｄ－ＳＳＰと同じく，ここ数年間脳専門学会においてある程度研究が進み議論されている，，検査であっていずれも標準化されたとはいえない研究段階のものであり個体のばらつきや検出領域設定を少し変えると全く違った結果を生じるなど，標準化された脳機能検査にはほど遠く，脳腫瘍や脳梗塞など明らかな器質的脳病変に対してはある程度評価が定まりつつあるが，わずかな検出値の異常を器質的脳損傷の根拠とすることは精度や理論的根拠に無理があるとして，上記の検査結果により脳外傷の器質的病変の存在を推認することはできないとしている（乙１１）。
なお，その後，比較対象すべき被検者を６名に増やしてＭＲＳによる検査をし，その結果と控訴人の検査結果とを比べたところ，前頭葉白質右前角外側においてＣｈｏ／Ｃｒ比が控訴人のみ０．８を超える（０．８７）という結果が出た（甲７９）。


タＴ医師は平成１５年３月９日付けの意見書において   大要以下の(ア)，，，(イ)の理由で，控訴人につき，受傷時に加わった脳への突発的な回転性外力が，脳の皮質（神経細胞のあるところ）ではなく脳の前頭葉の白質（神経軸索のあるところ）にびまん性の軸索のミクロな損傷をもたらし，帯状回後部などに２次的な脳血流の低下を生じさせた，本件事故による短時間の意識障害に伴う頭部外傷を契機に，注意集中力障害，記憶障害，学習障，，，害前庭小脳機能障害   自律神経機能障害などの高次脳機能障害が起こり現在はほぼ症状が固定しているとの意見を述べている（甲２８）。(ア)控訴人には，即時記憶や近時記憶等の記憶障害，前頭基底部健忘を示す時系列的記憶の障害，注意力集中力の障害，漢字などの読み書き系や数唱などの聴覚系の継次的情報処理面での学習障害，脳幹部等の平衡機能の失調による歩行時のふらつきや体温調節等の自律神経失調症状が見られる。
(イ)ＳＰＥＣＴによる３Ｄ－ＳＳＰによれば，控訴人の頭部には，右頭頂葉と後頭葉境界部の内外側皮質及び両側の帯状回後部皮質に局所性の血流低下部位があり，これは，健忘症状が特徴であるアルツハイマー病の初期に生じる変化に似ているところ，これは，脳の急激な回旋による大脳皮質下の白質のびまん性軸索損傷による大脳基底部や側頭葉皮質に生じた変化による２次的な機能低下によるものである。ＭＲＳによる検査によれば，控訴人の頭部には，前頭葉の白質に組織レベルというよりは細胞レベルの異常の存在が示唆された。Ｔ医師は，同年４月２０日付けの補充意見書（甲６４，控訴人の学校での成績を分析したもの，同年６月９日の第２補充意見書（甲６６，昏睡）が生じない場合でも外傷性の脳器質損傷があり得ること，同年６月９日）付けの第３補充意見書（甲６７）及び同年１０月１２日付けの意見書（甲７９）でも概ね同旨の意見を述べている。
チＶ医師は，平成１４年１２月１８日付けの意見書において，控訴人が示す症状は，高次脳機能障害によるものではなく，身体表現性障害（物事が自分の思いどおりにならないときに葛藤を解決するための代理症として身体精神症状を呈する障害）及び反応性抑うつ状態（慢性的に身体にストレスをかけた結果もともと少ないストレス耐性が枯渇して何もできなくなる状態）による症状ととらえられ，本件事故がこのような症状の発現に関与した割合はわずかであって，症状を呈するきっかけを与えた程度にすぎないとし，平成１５年７月２２日付けの追加意見書においても同旨の意見を述べている（乙３，１１）。
()鑑定の結果7
当審の鑑定人であるＷ大学脳神経外科学講座の医師は，本件におけるXほとんどの証拠を検討した結果，控訴人の現在の症状について，自覚症状や高次脳機能検査の結果からは，集中力障害，記銘，記憶障害の存在が疑われること，ＭＲＳ検査の標準化が十分であれば器質的損傷は前頭葉白質病変である可能性が考えられること，控訴人の現在の病態について，高次脳機能障害がないとは言い切れないと結論づけている。
また，同じく，当審の鑑定人であるＷ大学病院第一内科のＹ医師は，本件におけるほとんどの証拠を検討した結果，控訴人の現在の症状について，自覚症状から，控訴人には，注意集中力の障害，記憶障害，学習障害，情緒障害，頭痛などが疑われること，自覚症状及び高次脳機能検査結果からは，少なくとも集中力の低下，記銘力，記憶障害があることから，控訴人の現在の病態について高次脳機能障害がないとは言い切れず，その責任病巣はＭＲＳの信頼性があるという前提のもとに，前頭葉白質と考えるのが相当であると結論づけている。
これに関連して，Ｔ医師は，ＭＲＳ検査によって通常のＭＲＩ検査では検（），出できない大脳皮質の器質的病理的   変化を検出することができるとしてその信頼性について述べる（甲１０３）。
２控訴人が本件事故により高次脳機能障害を負ったか（争点()）について検1討する。
()控訴人には，上記認定事実によれば，本件事故前と本件事故直後で，次1のとおり，明らかな障害及び性格の変化が生じている。
ア本件事故前の状況
，，，控訴人のａ中学校での成績は５段階評価で   国語及び社会が４又は５数学及び理科が４，技術家庭が３又は４であり，意欲的な学習態度や学習習慣の定着，学習意欲旺盛，几帳面，努力家という評価であり，学内の漢，，字コンクールで約６５０人中１０番程度の優秀な成績を続けて修めまた作文についても，感想文コンクールで優秀賞を取るなど，優秀な成績を修めていた。ｂ高等学校の入学試験の成績は，受験者平均点を若干下回る総得点であり（国語と数学が平均点を上回り，社会，理科及び英語は平均点を下回った，２４０人中１２４番であり，平成７年５月２７日に実施。）された第３回全校英単語テストでは学年上位３分の１の成績を修めていた。
控訴人は，明るく優しく，弟や妹を可愛がる優しい家族思いで，生き生きとして，人生の目標である大学の医学部進学を目指していた。
イ本件事故直後の状況
控訴人は，本件事故後から，舌がもつれて上手くしゃべれない，発音するときの口の形がおかしい，国語や英語の教科書の言葉や文の意味が分からなくなって，読むのがたどたどしくなった，黒板の文字の１字ずつがばらばらに見え，単語として頭の中に入ってこないため，授業中にノートを写せない，頭の中がすごく熱い，歩くとフラフラする，毎日登山をしたみたいにひどく疲れる，毎日いつも大変眠いと感じ，その旨をＡやＦ医師に報告していた。
控訴人は，平成９年６月２８日，歯科クリニックにおいて，舌の動きや発音が変である旨を歯科医師に訴えていた。
控訴人の母親であるＡは，控訴人の妹（当時中学１年生）から，控訴人がすぐ怒鳴ったり，怒ったりするようになったと聞いていた。()本件に表れた全証拠からは，控訴人の上記のような障害及び性格の変化2の原因は本件事故以外には考えられない。そして，控訴人のこのような変化について，控訴人が高次脳機能障害であるとして説明する専門家の意見と高次脳機能障害ではなく，転換性ヒステリー症状であるとして説明する専門家の意見がある。


そこで，まず，高次脳機能障害の特色等について検討する。ア高次脳機能障害とは，知覚，記憶，学習，思考，判断などの認知過程と行為の感情（情動）を含めた精神（心理）機能を高次脳機能と総称されるが，自動車事故等により脳が損傷されたために，認知機能に障害が起きた状態を高次脳機能障害という。特に，交通事故による場合を従来の高次脳機能障害と区別して脳外傷による高次脳機能障害と呼ぶこともある。外傷性の高次脳機能障害による症状は，主として，認知障害と人格変化であり，認知障害としては，記憶障害，注意障害，遂行機能障害（前頭葉機能障害）があり，人格変化としては，行動・情緒障害がある。イ外傷による脳損傷のメカニズムは，直接的にしろ間接的にしろ頭部に強。，，い衝撃が加わって発生するその特徴は   病変がどこか１か所ではなくて種々の病変が多発性に見られることである。その発生機序は，大きく分けて接触損傷と加速損傷の２つに分類され，本件で問題となるのは，加速損傷である。
頭部に衝撃を受けた瞬間，ふつう頭部は移動し，そのとき頭蓋骨は脳よりも速く移動するため頭蓋骨と脳は互いに衝突する（直撃損傷。また，），，直撃部の反対側の脳は頭蓋骨の動きに対し元の位置を保とうとするので（）（）。頭蓋骨と脳の間が陰圧となって空洞現象   脳が損傷される対側損傷加速によって脳損傷が起きるもう１つの機序は，脳が均一な構造物ではないために，脳に衝撃が加わって移動する時，脳内部に相対的なずれ（せん断ゆがみ）が起きることである。自動車に乗っていて衝突した場合，頭部，，には前後に激しい衝撃が加わるがそのとき頭部は頚部を支点にして前屈後屈と強い回転加速度を受ける。脳幹部，すなわち，回転の支点に近い脳と前頭部から頭頂部にかけての支点から遠い脳では，遠い脳の方がはるかに速く移動しなければならない。したがって，回転加速度がある程度以上大きくなると，脳はその形を保ったまま移動できなくなり変形する。このとき脳内部にずれが起きて神経線維が切れてしまう。これがびまん性軸索損傷の発生機序である。びまん性軸索損傷は，自動車事故で頻繁に起きるとされている。
，，ウびまん性軸索損傷は臨床的には何ら頭蓋内占拠性病変が伴わないのに受傷直後から高度の意識障害が続くような状態で，ＣＴなどで調べても明らかな脳挫傷や頭蓋内血腫がないにもかかわらず，昏睡が続いている状態のことをさしている。最近の研究によれば，受傷直後に断裂する神経軸索，。，はむしろ少なく少し遅れて軸索の断裂が起きると考えられている   またＣＴやＭＲＩで両側性の脳腫張や脳梁，脳室周囲，上部脳幹部に散在性の出血や挫傷像を見ることも多いが，何ら異常認めないこともある。また，，。軸索損傷という病態はそんなに重症な場合のみに見られるとは限らない脳しんとうは，びまん性軸索損傷のごく軽症型と考えられている。エびまん性軸索損傷の診断は，臨床的に難しい場合が多いが，その理由は２つある。第１は，びまん性軸索損傷は，局所の脳損傷（脳内血腫や脳挫），傷等と違ってＣＴやＭＲＩを用いても異常がはっきりしないことが多く，。症状も非常に多彩であるから症状と一致した客観的証拠が得られにくい第２は，びまん性軸索損傷の重症度にもいろいろな程度があり，受傷直後から高度の意識障害があり，それが遷延するような重症な場合は，ＣＴやＭＲＩ上で異常所見がなくてもびまん性軸索損傷の存在の予測がつくが，中等度又は軽度のびまん性軸索損傷では意識障害も比較的早く回復し，ＣＴやＭＲＩ上で異常がなければ脳外傷はないと急性期には見過ごされる可能性がある。
オ高次脳機能障害がびまん性軸索損傷によるものである場合，損傷を受けた軸索がワーラー変性（神経線維の損傷により末梢の線維に栄養が行かないため変性し最終的に軸索が萎縮し破壊される）により萎縮破壊され，。また，外傷の急性期での呼吸障害等による脳全体の低酸素障害等も相まって，脳萎縮（脳の白質及び灰白質の萎縮）や脳室拡大（脳の白質の萎縮が進むため脳室が大きくなるので，厳密には脳室拡大は脳萎縮の特殊型といえる）が生じ，これが慢性期に至ってＭＲＩによる画像やＣＴによる画。像等により外見上の所見として明らかになることがある。しかし，損傷を受けた軸索の数が少ないため，慢性期に至っても外見上の所見では確認できないが，脳機能障害をもたらすびまん性軸索損傷が発。，，生することもあるこのような場合は   神経心理学的な検査による評価にＰＥＴによる脳循環代謝等の測定結果を併せて，びまん性軸索損傷の有無を判定していくことになる。
外傷性による高次脳機能障害は，近時においてようやく社会的認識が定着しつつあるものであり，今後もその解明が期待される分野であるため，現在の臨床現場等では脳機能障害と認識されにくい場合があり，また，昏睡や外見上の所見を伴わない場合は，その診断が極めて困難となる場合があり得る。


()次に，高次脳機能障害と判断するための要素について検討する。3財団法人日弁連交通事故相談センター札幌支部及び札幌弁護士会法律相談センター運営委員会が発行している「高次脳機能障害相談マニュアル」によれば，①交通事故による脳の損傷があること，②一定期間の意識障害が継続したこと，③一定の異常な傾向が生じることの事項に該当する場合，高次脳機能障害の可能性があるとされ，同様の基準を判示した裁判例も存在する。しかし，②の要素に関しては，意識障害を伴わない軽微な外傷でも高次脳機能障害が起きるかどうかについては見解が分かれており，これを短期間の意識消失でもより軽い軸索損傷は起こるとする文献があり，本件記録に表れた専門家の意見が記載された文献では，むしろ後者の見解のほうが多く，②の要素を重要な目安としているのは，法律家が作成した上記の高次脳機能障害相談マニュアルと裁判例だけである。そして，外傷性による高次脳機能障害は，近時においてようやく社会的認識が定着しつつあるものであり，今後もその解明が期待される分野であることからすれば，②の一定期間の意識障害が継続したことの要素は，厳格に解する必要がないものといえる。()控訴人は，高次脳機能障害の要素を充足しているかについて検討する。4ア控訴人は，本件事故により脳に損傷を負ったと言えるであろうか。控訴人は，上記認定のとおり，本件事故直前に，本件バンの後部座席のやや左側に座り，右窓のほうを見ながら，右足は床中央部の高くなっている部分に置き，左足は床の低い部分に置いて，上半身は右横を向いて，右肘を背もたれにかけ，体重も背もたれに寄りかかった状態で乗車していたところ，本件事故により，前へ強い力で押し出され，投げ出されるような，。，，衝撃を受け   目の前が真っ暗になったものであるそうすると控訴人は加速損傷により，びまん性軸索損傷をした可能性があることになる。しかし，控訴人には，上記認定事実のとおり，Ｘ線写真，ＣＴ画像，ＭＲＩ画像では，脳室拡大や脳萎縮といった外傷を疑わせる外見上の形跡が見当たらなかった。
高次脳機能障害の場合，上記のとおり，損傷を受けた軸索の数が少ないようなときには，慢性期に至っても外見上の所見では確認できないが，脳機能障害をもたらすびまん性軸索損傷が発生することもあるとされ，このような場合は，神経心理学的な検査による評価に，ＰＥＴによる脳循環代謝等の測定結果を併せて，びまん性軸索損傷の有無を判定していく必要がある。
控訴人には，上記認定事実のとおり，控訴人の頭部のＰＥＴによる画像には，局所的な血流の低下を示す所見があること，頭部のＳＰＥＣＴによる３Ｄ－ＳＳＰによる画像には，局所的に血流が低下している部位があることが認められる。
そうすると，さらに，控訴人を神経心理学的な検査による評価をも併せ。，，て判定する必要がある従来の一般的な検査では   上記認定事実のとおりウェクスラー成人知能検査（平成１４年６月２５日施行）にて，言語性＝１０３，動作性＝１３１，全ＩＱ＝１１６と平均値を上回る値である。しかし，各検査ごとに，休憩が必要など疲れやすく，長続きしない。また，言語性において数唱や算数の問題が極端に低く，即時記憶の低下に関係していると考えられる。浜松式高次脳スケール（同日施行）でも，同様の結果がみられた。簡単な文章の理解も困難であり，知能の高さに比し日常的なことで支障をきたすものと考えられるとされる。
加えて，前頭連合野の機能テストを，上記認定事実のとおり，Ｑ教授が。，，実施しているＱ教授が   控訴人の前頭連合野の機能テストをした結果は次のとおりであり，Ｑ教授は，このテスト結果から，控訴人に高次脳機能障害が認められることは明らかであるという。
ａ数－バックテストでは，１バックテストでも遂行不能で正答率０パーセントであり，控訴人の成績は６歳児以下である。
ｂ遅延反応テストでは，遅延期が２秒では遂行可能だが，４秒以上では遂行不能であり，控訴人の成績は，６歳児以下である。ｃ予行記憶テストとして，自宅からある目的地にある時間に来てもらう約束をしたところ，控訴人は，約束の時間から２０分ほど前に目的地を忘れ，携帯電話に連絡してきた。その際に，目的地と約束の時間をメモ書きした。
ｄテストでは，遂行不能で，控訴人の成績は６歳児以下であGO/NOGOる。
ｅ「サリーとアン」テストでは，誤答で，控訴人の成績は６歳児以下である。
RavenIQgIQｆ   の知能テストでは，は６５（偏差値２６）で，通常のの場合「精神遅滞」とみなされる値である。
しかし，上記のテスト自体が標準的といえるかについては，Ｖ医師から批判的な意見があり（乙３，また，当審における鑑定人である医師及）   XびＹ医師も，検査結果には一部矛盾が認められるとして，これらの検査結果から脳機能障害があると断定はしていない。
以上のとおり，控訴人は，医学的見地からすれば，本件事故により脳に損傷を負ったとは，明確には断定はできないといえる。イ控訴人は，上記認定事実のとおり，本件事故により，強い力を感じて目の前が真っ暗になった程度であり，一定期間，意識障害が継続したことはないので，この要素について充足していないとも考えられる。しかし，この要素については，前判示のとおり，意識障害を伴わない軽微な外傷でも高次脳機能障害が起きるかどうかについて見解が分かれており，これを短期間の意識消失でもより軽い軸索損傷は起こるとする文献があること等から，必ずしも厳格に解する必要はなく，控訴人のように目の前が真っ暗になった程度であっても，充足していると解する余地がある。ウ控訴人は，上記認定事実のとおり，本件事故直後から，舌がもつれて上手くしゃべれない，発音するときの口の形がおかしい，国語や英語の教科書の言葉や文の意味が分からなくなって，読むのがたどたどしくなった，黒板の文字の１字ずつがばらばらに見え，単語として頭の中に入ってこないため，授業中にノートを写せない，頭の中がすごく熱い，歩くとフラフラする，毎日登山をしたみたいにひどく疲れる，毎日いつも大変眠いと感じており，また，明るく優しい性格が，すぐ怒鳴ったり，怒ったりするよXうになっている。このような多彩な自覚症状から，当審における鑑定人医師及びＹ医師は，慢性の頭痛，注意集中力障害，記銘障害，習字障害，学習障害，情緒障害が疑われるとしている。


そうすると，控訴人には，本件事故により，一定の異常な傾向が生じたということができるが，控訴人の大学入試センター試験の成績は，平成１４年度は，英語が２００点満点で１１０点，数学が合計２００点満点で４８点，国語が２００点満点で１４３点，物理が１００点満点で３６点，現代社会が１００点満点で６５点，平成１５年度は，英語が２００点満点で，，，８７点数学が合計２００点満点で６１点   国語が２００点満点で５３点総合理科が１００点満点で５２点，現代社会が１００点満点で７６点であったところ，Ｑ教授が実施した前頭連合野の機能テスト，とりわけ知能テストで，は６５（偏差値２６）で，通常のの場合「精神遅滞」とIQg   IQみなされる値であることとは必ずしも整合しない。
()以上のとおり，控訴人の事例が，高次脳機能障害の要素を充足している5かについては，医学的見地から十分な判断ができない状況にある。そして，専門家の間でも，控訴人が高次脳機能障害であるとする見解（肯定説＝Ｋ医師，Ｔ医師，Ｑ教授，条件付きで高次脳機能障害がないとは言い切れない）とする見解（条件付肯定説＝医師，Ｙ医師，高次脳機能障害ではないとX   ）する見解（否定説＝Ｖ医師）に分かれている。
高次脳機能障害ではないとするのは，Ｖ医師だけであり，Ｖ医師は，控訴（，，）。，人が転換性ヒステリー症状であると主張する   乙３１１１５   しかしＶ医師自身「旧自算会の高次脳機能障害認定基準ついての私見」と題する，研究論文（甲９６）において，控訴人の事例を現在の認定システムでは判断困難な症例に採り上げて，控訴人の愁訴は，転換性ヒステリー症状と捉えられたと指摘した上，鑑別には詳細な脳神経外科的及び神経心理学的検討が必要となる場合もあるとしている。そして，Ｖ医師がこの論文で望ましい鑑別，，方法とする鑑定をしたところ脳神経外科学を専門とする医師の所見もX神経心理学を専門とするＹ医師も，控訴人には高次脳機能障害がないとはいえないと結論づけていることからすれば，Ｖ医師の意見書を根拠に控訴人が転換性ヒステリー症状であるとは言い難い。なお，Ｖ医師は，司法的に結論が出ていなかった本事例を採り上げたのは，司法的にまずかったかもしれないが，当該論文は飽くまで医学的論文であり，各々の事例は，筆者の主張に具体性を持たせ，明瞭に浮き立たせるために記載したと弁明している（乙１９。しかし，上記研究論文は，具体的事例を挙げて，これまでの高次脳機）能障害の認定システムの限界と今後のあるべき認定システムを医学的観点から提唱した極めて説得力のあるものといえ，その論文における控訴人の事例の位置づけからみて，Ｖ医師の弁明は到底採用できない。このように見てくると，控訴人が高次脳機能障害であるかについて，本件で採用するに足りる専門家の意見は，肯定説と条件付肯定説となった。そして，当裁判所の判断は，司法上の判断であり，医学上の厳密な意味での科学的判断ではなく，本件事故直後の控訴人の症状と日常生活における行動をも検討し（被控訴人の主張によっても，本件事故直後から，控訴人が，本件事故に殊更有利となるような行動をし，供述をしていたということはなく，本件事故直後の控訴人の言動に作為は認められない，なおかつ，外傷性に。）よる高次脳機能障害は，近時においてようやく社会的認識が定着しつつあるものであり，今後もその解明が期待される分野であるため，現在の臨床現場等では脳機能障害と認識されにくい場合があり，また，昏睡や外見上の所見を伴わない場合は，その診断が極めて困難となる場合があり得るため，真に高次脳機能障害に該当する者に対する保護に欠ける場合があることをも考慮し，当裁判所は，控訴人が本件事故により高次脳機能障害を負ったと判断する。
３損害（争点()）について判断する。2
，，。()   治療費は９２万６６９２円であることにつき当事者間に争いがない1()通院交通費は，７万７６００円と認める。2
控訴人は，前提事実のとおり，本件頚椎捻挫の診療等のため，平成９年６月１４日から平成１０年８月３１日までの間合計１８７日，Ｂ病院整形外科に，平成９年７月２５日から同年９月９日までの間合計１７日，Ｃ病院に通院したから，通院実日数は少なくとも１８７日であり，控訴人が請求する７万７６００円は，通院実日数に換算する１日当たり約４１５円となり，この金額は１日当たりの通院交通費として合理的なものといえるから，控訴人の請求額をもって通院交通費とする。
なお，症状固定日の症状とは，頚椎捻挫のみならず，高次脳機能障害を含めるべきであり，高次脳機能障害による通院交通費は，本訴により請求されていないため，別訴により，判断されるべきである。
()通院慰謝料は，１９０万円とするのが相当である。3控訴人は，前提事実のとおり，症状固定までの通院実日数が少なくとも１８７日に及ぶ上，前認定のとおり，高次脳機能障害と判断されるまで，複数の医師の診断を受けたことを考慮すると，１９０万円をもって通院慰謝料とする。
()後遺障害慰謝料は，１９９０万円とし，後遺障害による逸失利益は，次4のとおり，８６０５万９６１９円と認める。
，，，，控訴人は   本件事故により高次脳機能障害を負い集中力の低下記銘力記憶障害が認められ，日常生活を送るのは必ずしも介護の必要はないが，就労することはできないといえるから「神経系統の機能又は精神に著しい障，害を残し，終身労務に服することがでないもの」に相当するものとして，控訴人の後遺障害は，後遺障害等級３級３号に該当すると解するのが相当である。
そうすると，後遺障害等級３級３号に相当する後遺障害慰謝料は１９９０万円とするのが相当である。
また，後遺障害により逸失利益は，本件事故による症状固定（平成１０年８月３１日）当時１７歳の女子で，１８歳から６７歳までの就労可能期間は４９年間，労働能力喪失率１００パーセント，基礎収入は賃金センサス平成１０年全年齢平均賃金である４９９万８７００円として，次の算式のとおりである。なお，中間利息の控除方法は，年５分によるライプニッツ方式を採用することとし，４９年に対応する係数１８．１６８７から１年（＝１８歳－１７歳）に対応する係数０．９５２３を引いた１７．２１６４を乗ずることとする。
（計算式，小数点以下四捨五入）


主　　　　　　　　　文
１　被告が平成１０年２月３日付けで原告に対し行った，原告の平成６年分，８年分の各所得税更正及び過少申告加算税賦課決定のうち，所得金額を平成６年分について５０５万３４２９円，平成８年分について５００万１８３２円として計算した額を超える部分をいずれも取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
被告が平成１０年２月３日付けで原告に対し行った，原告の平成６年分，８年分の各所得税更正決定のうち，所得金額を平成６年分について５０５万円，平成８年分について５００万円として計算した額を超える部分，及びこれに対する過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，塗装工事業を営む白色申告事業者である原告が，平成６年分及び平成８年分の所得税について，被告に確定申告をしたところ，被告が，原告の売上金額を基に，同業者比率によって特前所得金額を推計して原告の事業所得金額を算出し，更正及び過少申告加算税賦課決定をしたので，原告が，推計の必要性も合理性もなく，被告が推計によって算出した事業所得金額は実際の事業所得金額を上回っているとして，その実額を主張し，上記各課税処分の取消しを求めた事案である。
２　前提となる事実
（括弧内に証拠等の記載がなければ，当事者間に争いのない事実である。）
(1)原　告
原告は，Ａ塗装工業所の屋号で塗装工事業を営む白色申告事業者である。
(2)確定申告
原告は，平成６年分及び平成８年分（以下「本件係争年分」という。）の所得税につき，被告に対し，別表１「確定申告」欄記載のとおり確定申告をした。
(3)　更正処分等
これに対し，被告は，平成１０年２月３日付けで，原告に対し，本件係争年分の所得税について，別表１「更正処分等」欄記載のとおり，更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下「本件各処分」という。）。
(4)審査請求等
ア原告は，平成１０年３月３０日付けで，被告に対し，本件各処分に対する異議申立てを行ったが，被告は，同年６月２９日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。
イ　原告は，これを不服として，平成１０年７月２１日付けで，国税不服審判所長に対し，本件各処分について審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１１年６月９日付けで，上記審査請求を棄却する旨の裁決を行った。ウ　原告は，平成１１年６月１５日ころ，上記裁決に係る裁決書謄本を受領し（甲１），同年９月１３日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著）。
３　争　点
本件の争点は，抽象的には本件各処分の適法性であるが，具体的には次の各点である。
(1)　推計の必要性及び調査の適法性
(2)　推計の合理性
(3)　原告の事業所得金額
(4)　原告の実額反証
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（推計の必要性及び調査の適法性）ついて
(1)　　被告の主張
ア推計の必要性
被告は，本件係争年分の所得税の各確定申告書に記載された所得金額が適正なものであるか否かを確認するため，部下職員をして，原告の所得金額等の調査に当たらせ，同職員は，平成９年１０月１３日から平成１０年１月２８日までの間，原告の事業所に赴くなどして，原告に対し，再三にわたり調査に協力するよう要請した。
ところが，原告は，第三者の立会いのない状態での調査を拒否したほか，具体的な調査理由の開示を要求したり，被告が反面調査を行ったこと等について抗議するなど，調査に非協力的な態度に終始した。
そこで，被告は，やむを得ず推計により算定した金額で本件各処分を行ったものである。
したがって，本件において，推計の必要性があったことは明らかである。
イ　調査の適法性
質問検査権の行使に関する実施の細目は，税務担当職員の合理的な裁量に委ねられており，上記調査に違法な点はない。
(2)　　原告の主張
ア推計の必要性の欠如
原告は，被告の調査に際し，帳簿書類等を準備し，被告の部下職員からの質問に的確に答えるなどして，調査に協力する姿勢を示していた。ところが，被告の部下職員は，単に第三者が同席しているというだけで，帳簿書類等の提示を求めることもなく，適正に調査を実施しなかったのであり，被告の部下職員が真摯に調査を続行していれば，原告の所得金額を実額で把握することができたのである。
したがって，本件においては，推計の必要性がなかったというべきである。
イ調査の違法性
被告は，調査に際し，事前通知や具体的な調査理由を開示せず，原告の信頼する者の立会いを認めずに原告方での臨場調査を実施しようとした上，必要性のない反面調査を早々に実施した。
このような被告の対応は，被告が，民主商工会の会員である原告を特別視し，不利益な取扱いを企図して本件調査を実施したものであることを示すものである。
したがって，本件調査は違法である。
２　争点(2)（推計の合理性）について
(1)　　被告の主張
ア被告の採用した事業所得金額の推計方法
(ア)　被告は，原告の取引先等に対する反面調査等によって把握した本件係争年分の原告の売上金額を基礎とし，青色申告事業者の中から，原告と業種及び業態，事業規模並びに立地条件が類似している者を同業者として抽出した上，上記同業者１６件（別表３，４の同業者欄記載のとおり）の本件係争年分の特前所得金額（売上金額から経費等の金額を控除した金額）の売上金額に対する割合（特前所得率）の平均値を乗じて原告の特前所得金額を算出し，その金額から事業専従者控除額を控除して，原告の事業所得金額を推計した。


(イ)被告が上記推計に際して設定した同業者の抽出基準は，次のとおりである（以下「本件抽出基準」といい，個別には，「要件①」などという。）。①　青色申告書により所得税の確定申告書を提出していること
②　塗装工事業を営む者であること
③　上記②以外の業種目を兼業していないこと
④　青色事業専従者がいること
⑤　事業所が尼崎税務署及びその隣接税務署管内にあること
⑥　年間を通じて事業を継続して営んでいること
⑦　売上金額が平成６年分については３１００万円以上１億２５００万円未満，平成８年分については３５００万円以上１億４１００万円未満であること
（倍半基準）
⑧　対象年分の所得税について，不服申立て又は訴訟が係属中でないこと
イ同業者の抽出について
(ア)抽出基準の合理性
本件抽出基準は，被告が把握し得た原告の事業内容に基づき設定したものであり，同基準により抽出された同業者は，原告と業種，業態及び事業規模等において類似性を有するものである。
また，上記同業者は，青色申告事業者であり，また，更正等に対して不服申立てをしている者を除外しているから，その数値の正確性も担保されている。
よって，本件抽出基準は，十分に合理的なものというべきである。
(イ)　抽出過程の合理性
ａ　同業者の抽出は，大阪国税局長の発した一般通達に基づき，各税務署長が機械的に本件抽出基準に該当するすべてを抽出したものであるから，その過程に被告の恣意が介在する余地はない。
ｂ原告は，２件の事業者が本件抽出基準を満たすのに，被告の抽出から排除されている旨主張する（後記(2)イ(ア)）。しかしながら，上記２件の事業者は，本件抽出基準を満たす同業者に該当するとは認められない（主張の詳細は，後記第４の２(3)イ(ア)ｂ〔後記２２，２３頁〕参照。）。
ウよって，被告の採用した推計方法が合理的であることは明らかである。
(2)　　原告の主張
ア抽出基準の不合理性
本件抽出基準は，いずれも基準として不明確で合理性に乏しく，同基準によっては，正確な同業者の特前所得率の平均値を算定することはできない。
イ抽出過程の不合理性
被告は，抽出基準を満たす者のうち所得率の低い者を恣意的に排除して同業者を抽出しているから，抽出過程の合理性は認められない。このことは，次の点から明らかである。
(ア)所得率の低い同業者２件が抽出から排除されていること原告側の調査の結果，被告の設定した抽出基準を満たすにもかかわらず抽出から排除されている者が，２件存在することが判明した。上記２件の同業者の特前所得率は，被告の抽出した同業者１６件の特前所得率の平均値よりも格段に低い。
このように，何らの調査権限を持たない原告側の調査によって所得率の低い２件の同業者の抽出漏れが発見されていることからすれば，被告は，所得率の低い同業者を多数排除している公算が大きいというべきである。
(イ)同業者の特前所得率の平均値の非現実性
被告の抽出した同業者１６件の特前所得率は，いずれも２０％前後という高率であり，事業者の多くが赤字の状態にある現在の社会経済情勢に照らして非現実的な数値である。これは，被告が所得率の高い同業者のみを抽出したことを裏付けるものである。
(ウ)本件各処分時の抽出同業者の特前所得率の平均値の不自然性被告は，本件各処分時には，尼崎税務署管内から抽出した事業者４件を基に特前所得率の平均値を算出している。しかし，その数値は，被告が本件訴訟提起後に抽出した同業者のうち尼崎税務署管内の同業者５件（別表３・４）の特前所得率の平均値と大きくかけ離れており，不自然である。このことは，被告が同業者の抽出に際して，恣意を働かせたことを裏付けるものである。
３　争点(3)（原告の事業所得金額）について
(1)　　被告の主張
被告が本件訴訟において主張する本件係争年分の原告の事業所得金額及びその算出根拠は，次のとおりである。
ア売上金額（別表２－①）
(ア)　平成６年分　　６２１９万１２３０円
(イ)　平成８年分　　７００１万２４３４円
イ同業者の特前所得率の平均値（別表２－②，別表３・４）
(ア)　平成６年分　２０．０４％
(イ)　平成８年分　２１．５４％
ウ特前所得金額（別表２－③）
(ア)　平成６年分　　１２４６万３１２２円
(イ)　平成８年分　　１５０８万０６７８円
エ事業専従者控除額（別表２－④）
(ア)　平成６年分　　８０万円
(イ)平成８年分　　８６万円
オ事業所得金額（別表２－⑤）
(ア)　平成６年分　　１１６６万３１２２円
(イ)平成８年分　　１４２２万０６７８円
カまとめ
上記オの事業所得金額は，本件各処分における事業所得金額（平成６年分が１１０９万０９６３円，平成８年分が１１６７万９６５１円）をいずれも上回る。
よって，原告の事業所得金額の範囲内でなされた本件各処分は適法である。
(2)　　原告の主張
ア　被告の上記主張のうち，(1)エ（事業専従者控除額）は認めるが，その余はいずれも否認ないし争う。
イ　原告の本件係争年分の売上金額は，平成６年分が６２１３万４２８５円，平成８年分が７００１万１７１９円である（別表５・６の現金売上欄の年間計欄）。
ウ　原告の事業所得金額は，平成６年分が５０５万３４２９円，平成８年分が５００万１８３２円である（別表５・６の概算利益欄の年間計欄）。
４　争点(4)（実額反証）について
(1)　　原告の主張


原告の本件係争年分の売上金額及び必要経費の各費目の実額は，別表５及び６記載のとおりであり，事業所得金額は，平成６年分が５０５万３４２９円，平成８年分が５００万１８３２円である。
(2)　　被告の主張
ア　実額反証における立証の範囲と程度について
納税者が，所得金額の実額を主張して，課税庁のした推計課税の違法性を立証するためには，①その収入金額がすべての取引先からのすべての取引についての捕捉漏れのない総収入金額であること，②必要経費が実際に支出されたこと，③必要経費が総収入金額と対応すること，④必要経費が当該事業と関連性を有することを，合理的な疑いを容れない程度まで立証しなければならない。そのためには，収入及び必要経費が日々継続的に記帳された会計帳簿によって算出されることが必要であり，その帳簿の真実性，正確性を原始記録によって確認することが不可欠である。
納税者がこのような会計帳簿を提出せず，原始記録をもって実額主張の根拠とするためには，上記資料が取引に接着して作られ，かつ完全に保存されているとともに，それが会計帳簿と同程度ないしそれ以上に信用性のあるものでなければならない。
イ原告の実額反証が不十分であること
(ア)日々継続的に記録された会計帳簿が存在しないこと原告は，日々継続的に記録された会計帳簿なるものとして，「売上帳」及び「経費明細帳・給与明細」を提出している。
しかし，「売上帳」の記載に関する原告の主張が極めて不自然であること，「経費明細帳・給与明細」には本件訴訟提起後に作成されたことがうかがわれる甲号証番号が印字されていることなどからすれば，上記各書類は，日々継続的に記録された会計帳簿とは認められず，これによって原告の真実の所得金額を把握することはできないというべきである。
(イ)原始記録の信ぴょう性
原告は，原始記録として請求書，領収書等を提出している。しかし，これらの中には，後日作成された形跡があったり，手書きによる加除訂正が認められるものが存在するほか，領収書の支払先・支払内容等が明らかでないもの，年分の違う領収書の内容が記載されているもの，事業との関連性が明確でないものなどが多数存在し，実額反証のための書証としての信ぴょう性が低いといわざるを得ない。
(ウ)以上より，原告の総収入金額と必要経費の実額が合理的疑いを容れない程度まで立証されたとはいえず，原告の実額反証は認められない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（推計の必要性及び調査の適法性）について
(1)　事実の認定
証拠（甲９〔一部〕，乙１３の１・２，乙１５，証人Ｂ，原告本人〔一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　本件調査の開始
被告は，平成９年１０月，原告の平成６年分ないし平成８年分の所得税の確定申告書に記載された所得金額，及び平成６年ないし平成８年の各課税期間の消費税の確定申告書に記載された課税標準額が適正なものであるかを確認するため，部下職員であるＢ上席国税調査官（以下「Ｂ調査官」という。）をして，原告の所得税及び消費税の調査（以下「本件調査」という。）に当たらせることになった。
イ　平成９年１０月から１２月までの調査
(ア)　そこで，Ｂ調査官は，平成９年１０月１３日午前１０時ころ，尼崎市内の原告の事業所兼居宅（以下「原告方」という。）に赴いた。しかし，原告は不在であったため，応対した原告の妻に対し，同月２２日に再度来訪する旨伝え，その旨を記載した連絡せんを投函して，原告方を辞去した。翌１４日，Ｂ調査官は，原告から日程変更を希望する旨の電話連絡を受け，平成９年１１月４日午前１０時ころ原告方に赴くことを約した。その際，Ｂ調査官は，原告に対し，平成６年から平成８年までのすべての帳簿等を準備しておくよう依頼するとともに，税理士資格のない第三者の立会いは認められないことを伝えた。
(イ)　Ｂ調査官ほか２名は，平成９年１１月４日午前１０時ころ，原告方に赴いたところ（第１回臨場調査），原告及び原告の妻のほかに，尼崎民主商工会の事務局員２名及び会員２名を同席させていたので，第三者の立会いのない状態での帳簿書類の提示を要請した。
これに対し，原告は，「調査理由を教えてもらわないとあかん。」と述べ，上記要請に応じようとしなかった。
そこで，Ｂ調査官は，調査理由について，所得税と消費税の申告書に記載された内容の確認である旨説明するとともに，税理士資格のない第三者の立会いの下に調査を進めれば守秘義務違反になるおそれがあることを指摘するなどして，約１時間にわたり説得を試みたが，原告は，第三者の立会いのない状態での調査に応じなかった。
このため，Ｂ調査官は，同日の調査を断念して，原告方を辞去した。(ウ)Ｂ調査官は，原告の第１回臨場調査での態度に照らして調査の円滑な進展が認められないと判断し，同日（平成９年１１月４日）午後１時５０分ころ，原告の取引金融機関であるＦ信用金庫尼崎支店に赴き，反面調査を行った。これを知った原告は，同日午後４時ころ，原告の妻及び尼崎民主商工会事務局員１名とともに，尼崎税務署を訪れ，第１回臨場調査において具体的な調査理由を開示しなかったこと，原告の承諾なしに上記反面調査を行ったことなどを理由に，調査に対して抗議した。これに対し，応対したＢ調査官らは，原告に対し，調査理由については消費税と所得税の申告内容の確認である旨，反面調査については原告の同意がなくても必要と認められる場合には行うものである旨説明した上，再度，第三者の立会いのない状態で調査に協力するよう要請した。(エ)　Ｂ調査官は，次回の調査日を調整するため，平成９年１１月５日午前８時５０分ころ，原告方に電話をかけたところ，原告が不在であったため，原告の妻に原告から連絡するよう伝言を要請した。
しかし，その後原告からの連絡はなく，Ｂ調査官が複数回にわたり電話をかけるも原告は不在であった。そこで，Ｂ調査官は，同月１１日午前８時３０分ころ，原告方に再度電話をかけたところ，原告が応対し，同月１８日午前９時３０分ころに原告方に赴くことを約した。
(オ)　Ｂ調査官は，平成９年１１月１４日午後１時１５分ころ，Ｆ信用金庫尼崎支店に赴き，前記反面調査の際に依頼していた預金口座の復元の内容の確認作業等を行っていた。


すると，同日午後２時ころ，原告及び原告の妻が，同支店を訪れ，Ｂ調査官に対し，「本人の承諾がないのに銀行調査を行うのは許されない。」などと抗議した。
このため，Ｂ調査官は，調査を中断し，同支店を辞去した。(カ)Ｂ調査官ほか１名は，平成９年１１月１８日午前９時３０分ころ，原告方に赴いた（第２回臨場調査）。
これに対し，原告は，応接セットのテーブルの上に帳簿書類等を用意していたが，第１回臨場調査時と同様，尼崎民主商工会の事務局員２名及び会員１名を同席させるとともに，Ｂ調査官らに対して調査理由の説明を求めた。そこで，Ｂ調査官は，調査理由について，所得税と消費税の申告内容の確認である旨説明し，守秘義務に違反するおそれがあることから，第三者を退席させた上で調査に協力するよう要請して，約３０分間にわたり，調査への協力を説得したが，原告が，「そんなんは理由になっていない。」と述べて上記調査理由の説明に納得せず，Ｂ調査官の説得に応じようとしなかったため，同日も調査を断念して，原告方を辞去した。
(キ)　その後も，Ｂ調査官は，平成９年１１月から１２月にかけて，原告方に赴いたり電話をかけるなどして，第三者の立会いのない状態での調査に協力するよう複数回にわたり要請したが，調査理由の開示や第三者の調査立会いを求める原告及び原告の妻の態度は変わらなかった。
ウ　平成１０年１月以降の調査
(ア)　Ｂ調査官は，平成１０年１月１９日午後３時１５分ころ，原告方に赴いたが，原告は不在であり，応対した原告の従業員に対し，同月２３日までに連絡がなければ更正処分を行う旨を記載した連絡せんを入れた封筒を原告に渡すように依頼して，原告方を辞去した（乙１３の１・２）。
これに対し，原告は，同月２２日午後４時ころ，Ｂ調査官に電話をかけ，同月２８日に原告方に来所してほしい旨申し立てたので，Ｂ調査官は，検討の上，原告が帳簿書類を持参して尼崎税務署に来署するよう電話で伝えた。すると，原告は，翌日（平成１０年１月２３日），Ｂ調査官に対し，同月２８日午前１０時に来署する旨連絡した。
(イ)　そして，原告は，原告の妻及び尼崎民主商工会事務局員１名とともに，平成１０年１月２８日午前１０時２０分ころ，尼崎税務署を訪れた。その際，原告は，帳簿書類として平成８年分の領収書つづり４冊及び必要経費に係る科目ごとの合計金額を記載した集計表を持参していたが，帳簿や売上げに関する記録は持参しておらず，平成６年分及び平成７年分については，何も持参していなかった。
Ｂ調査官は，原告が持参した平成８年分の領収書つづりを検討するには，上記集計表のほかに，「経費明細帳・給料明細」（甲Ｅ５９ないし１２１参照）のような明細がなければ，どの領収書がどの経費の科目に計上されているか不明であることなどから，原告に対し，持参した書類を預かること又はコピーを取ることの了承を求めたが，原告はこれを拒否した。
また，Ｂ調査官は，原告に対し，必要経費に計上されている給与の内容を確認するため，従業員の住所，氏名等を明らかにするよう要請したが，原告はこれも拒否した。
さらに，Ｂ調査官は，売上げ及び外注費に係る帳簿書類を確認するため，原告に対し，帳簿書類の提示を要請したが，原告はこれも拒否した。このため，Ｂ調査官は，原告に対し，被告において調査した金額に基づき修正申告をすることをしょうようしたが，原告はこれに応じなかった。
エ　本件各処分
以上の経過により，被告は，担当職員の度重なる説得にもかかわらず，原告が一貫して調査に関係のない第三者の立会いを要求し続け，所得金額等が確認できる帳簿書類等を提示しなかったことから，平成１０年２月３日，やむを得ず推計により算定した所得金額により，原告の本件係争年分の所得税の更正処分等を行った。
(2)検　討
ア　推計の必要性について
以上の事実によれば，原告は，Ｂ調査官が再三にわたって第三者の立会いのない状態での調査に応じるよう要請しても，臨場調査時には，調査理由の開示及び第三者の立会いに固執して上記要請を拒否し，尼崎税務署における調査時にも，帳簿書類の一部を提示したのみで，すべての帳簿書類の提示の要請には全く応じなかったのである。原告の上記対応からすれば，原告の調査に対する非協力的な姿勢は明確であって，原告のこのような姿勢が改められることも容易に期待し得ない状況にあったということができる。
そうすると，被告が，原告の事業所得金額について，原告に対する質問検査等によってこれを把握することが困難であると判断して，独自の調査の上，その結果を基に推計の方法によって上記金額を算出したことは，やむを得なかったものであると認められる。
よって，本件における推計の必要性はあるものというべきである。
イ調査の適法性について
(ア)原告の主張と一般論
ａ　原告は，本件調査は，①事前通知を経ずに調査が行われたこと，②調査理由が開示されなかったこと，③原告が希望する第三者の立会いが認められなかったこと，④必要性のない反面調査が早々に行われたことなどから，本件調査が違法であると主張する。
ｂ　しかしながら，質問検査権（所得税法２３４条１項）を行使する際の，質問検査の範囲，程度，時期，場所等の実定法上特段の定めのない実施の細目については，質問検査の必要があり，かつ，これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り，権限ある税務職員の合理的な選択，裁量に委ねられているものと解するのが相当である（最高裁昭和４８年７月１０日決定・刑集２７巻７号１２０５頁参照）。
(イ)　本件への当てはめ
ａ①事前通知を経ていないとする点について
前記認定のとおり，Ｂ調査官は，当初原告に事前連絡をせずに原告方に赴いたものの，原告が不在であったことから，改めて原告と調査日を調整した上で第１回臨場調査を行っているのであって，当初の事前通知がなかったことをもって，裁量の逸脱があったものとはいい難い。
ｂ　②調査理由が開示されなかったとする点について


Ｂ調査官が，調査理由について本件係争年分の所得税等の申告内容の確認である旨告げていることは，前記認定のとおりであるから，調査理由を開示していなかったことを理由に裁量逸脱があったものとはいえない。ｃ③第三者の立会いを認めなかったとする点について質問検査は，調査対象者の資産，営業上の秘密等に立ち入るのみならず，取引先たる第三者の秘密事項等にも調査が及ぶおそれがあることなどを考慮すれば，Ｂ調査官が，原告の要求する立会人らの下での調査を拒否したことは，税務職員の裁量に委ねられた範囲内の行為であるというべきである。
ｄ　④反面調査の違法性について
前記認定事実によれば，原告は，第１回臨場調査の時点から，調査理由の開示に固執し，第三者の立会いのない状態での帳簿書類の提示を強く拒否する姿勢を明らかにしていたのであるから，このような原告の態度にかんがみ，Ｂ調査官が，調査の適切かつ円滑な遂行の観点から第１回臨場調査の直後に反面調査を行ったことは，被告の部下職員の裁量の範囲内の行為であり，調査の方法等にも違法な点はないというべきである。
(ウ)まとめ
以上によれば，原告の上記主張はいずれも理由がなく，その他，本件調査に関して被告の裁量逸脱があったといえる事情はない。よって，本件調査が違法であったものとは認められない。
２争点(2)（推計の合理性）について
(1)事実の認定
証拠（甲１，乙１～１３〔各枝番を含む。〕，１５，１６，２１～２７〔各枝番を含む。〕，証人Ｂ，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　本件各処分段階における推計
被告は，本件各処分をするに際し，尼崎税務署管内の事業者を対象に，平成６年分ないし平成８年分の売上金額を基に，倍半基準（原告の売上金額の２分の１から２倍の範囲内にある売上金額）等を設定した上，同業者として４件を抽出し，その特前所得率の平均値を基に，原告の事業所得金額（平成６年分１１０９万０９６３円，平成８年分１１６７万９６５１円）を算出した。
イ　異議決定段階における推計
被告は，原告の本件各処分に対する異議を受け，抽出対象署を尼崎税務署管内及び隣接署管内に拡大して，改めて１８件の同業者を抽出し，その特前所得率の平均値を基に，次のとおり，原告の事業所得金額を算出した。
(ア)売上金額
平成６年分　６２１９万１２３０円
平成８年分　６９８７万９８５４円
(イ)同業者の特前所得率の平均値
平成６年分　２０．５４％
平成８年分　２１．３１％
(ウ)原告の事業所得金額
平成６年分　１１９７万４０７８円
平成８年分　１４０３万１３９６円
ウ　審査裁決段階における推計
国税不服審判所長は，被告が異議決定の際に抽出した同業者１８件についてその適否を検討したところ，そのうち２件については，その業態が必ずしも原告と類似しているとは認められないとし，その余の１６件については，青色申告書を提出している者で，業種，業態及び事業規模が原告と類似していると認め，上記１６件の特前所得率の平均値を基に，次のとおり，原告の事業所得金額を算出した（甲１）。
(ア)売上金額
平成６年分　６２１９万１２３０円
平成８年分　６７２９万２６６８円
(イ)同業者の特前所得率の平均値
平成６年分　２０．６２％
平成８年分　２１．０１％
(ウ)原告の事業所得金額
平成６年分　１２０２万３８３１円
平成８年分　１３２７万８１８９円
エ　本件訴訟係属段階における推計
（被告が本件訴訟において主張する原告の事業所得金額の算出根拠である。）(ア)　被告（具体的には，本件訴訟の元指定代理人で，大阪国税局訟務官室所属のＣ）は，本件訴訟係属後，再度，原告の取引先に対して調査等を実施するなどして（乙２１～２７〔各枝番を含む。〕），その結果を踏まえ，改めて本件抽出基準（前記第３の２(1)ア(イ)①ないし⑧〔前記５頁〕）を設定した。(イ)　大阪国税局長は，原告の事業所所在地を所轄する尼崎税務署並びに同署に隣接する西淀川税務署，東淀川税務署，豊能税務署，西宮税務署及び伊丹税務署の各税務署長に対し，本件係争年分を通じて，本件抽出基準をいずれも満たす者をすべて抽出の上，報告することを求める旨の通達を発した（乙１～６・いわゆる通達回答方式）。
上記通達が出されるに至る諸手続にも，大阪国税局訟務官室所属のＣが関与している。
(ウ)　上記通達に基づき，各税務署長から正式に回答された同業者の総数は，１６件であり，これらの者の本件係争年分の売上金額，売上原価及び一般経費の額，並びに特前所得額及び特前所得率は，別表３及び４のとおりである（乙７～１２）。
ところで，審査裁決段階での同業者１６件の特前所得率と，本件訴訟係属段階での同業者１６件の特前所得率とは異なる。それゆえ，上記両段階での同業者は，同じく１６件であるが，その同業者は一部異なっている。(エ)　被告（大阪国税局訟務官室）は，上記本件訴訟係属段階での１６件の特前所得率の平均値を基に，別表２記載のとおり，原告の事業所得金額を算出した。
(2)抽出基準の合理性
ア　当裁判所の判断


上記認定事実によれば，被告が本件訴訟係属段階において採用した抽出基準は，被告の調査等によって把握し得た原告の業種，業態，所在地及び事業規模等に基づき，所得率に影響を及ぼし得ることが経験則上認められる要素を勘案して設定されたものであり，当該基準により抽出された同業者と原告との間には，業種の同一性，事業所の近接性，事業規模の近似性等の類似性が認められるから，同業者の類似性を判別する要件として合理的なものである。また，抽出対象となる同業者は，申告内容に一定の裏付けを有する青色申告者であって，かつ，更正等に対し不服申立て等をしている者が除外されているから，所得率等の算出根拠となる資料の正確性も担保されているといえる。したがって，被告が採用した同業者の抽出基準には，合理性があるものと認められる。
イ上記判断に反する原告の主張の検討
(ア)   原告は，前記第３の２(2)アのとおり，本件抽出基準の不合理性を主張し，具体的には，①原告の業種とされている「塗装工事業」は，その業態が多種多様であること，②「兼業」の基準が不明確であること，③対象地域の範囲や売上金額の範囲（倍半基準）にも合理性が乏しいことなどを理由として挙げる。(イ)　しかしながら，推計による所得金額の算出においては，業種，業態，所在地及び事業規模が類似する同業者を複数抽出し，その平均値を算出することによって，各々の同業者の営業条件等に関する個性や所得率の開差が平均化されることになるから，原告と同業者との業態等の差異が同業者率の平均化で捨象されない顕著な特殊事情等が存しない限り，推計課税の方法自体の合理性が失われるものではないところ，原告の主張する各事情は，いずれも上記特殊事情等に当たるものとはいえない。
(ウ)　よって，上記原告の主張は，採用することができない。
(3)抽出過程の合理性
しかしながら，本件抽出基準に基づく同業者の抽出過程には，被告側の恣意が介在したとの疑いを払拭することができず，抽出過程の合理性は認められないというべきである。以下，その理由を詳論する。
ア抽出過程の合理性の主張立証について
同業者の抽出過程の合理性については，課税庁の行う抽出が，抽出基準に基づき機械的に行われ，課税庁の恣意が介在する余地のないものでなければならず，そのような恣意性が排除されれば，抽出過程の合理性が認められるということができる。
被告は，前記認定のとおり，本件訴訟係属段階において，いわゆる通達回答方式によって同業者を抽出している。このような方式は，一般的には，抽出過程における課税庁の恣意が介在する余地が少ないものと認められるから，同方式に則って抽出が行われたことが立証された場合には，特段の事情のない限り，恣意性の排除が認められるものということができる。
しかしながら，元来，抽出過程の合理性の主張立証責任は，被告が負うものであることはいうまでもなく，また，通達回答方式による抽出の機械性も絶対的なものとまではいえないから，原告において，同業者の抽出が機械的に行われたことに疑いを持たせるに足りる特段の事情を主張立証した場合には，被告において合理的な反論を行わない限り，抽出過程の合理性を認めることはできないというべきである。
イ　同業者の抽出漏れの有無について
原告は，本件において抽出過程の合理性に疑いを生じさせる事情として，所得率の低い同業者２件が恣意的に抽出から排除されたとの事実を主張する。そこで以下，この点について検討する。
(ア)当事者の主張立証等の内容の整理
同業者２件の抽出漏れに関する原告の主張立証，及びこれに対する被告の反論の内容は，次のとおりである。
ａ　原告の主張立証
原告は，抽出から排除された同業者として，Ｄ及びＥの２名（以下両名を「Ｄら」という。）を指摘し，これらに関する書証として，次の各書類を提出している。
(ａ)　平成６年分
ⅰ　Ｄ名義の平成６年分確定申告書控えの写し（甲２１の２）及び
同年分青色申告決算書控えの写し（甲４，１９）
ⅱ　Ｅ名義の平成６年分青色申告決算書控えの写し（甲６・甲２０）
(ｂ)　平成８年分
Ｄ及びＥ各名義の平成８年分青色申告決算書控えの写し（４頁中１頁目のみ〔甲５，７〕）
(ｃ)　以下，上記(ａ)(ｂ)の各書類を「本件申告書類」といい，確定申告書控えの写しを「申告書」，青色申告決算書控えの写しを「決算書」などという。
ｂ被告の反論
これに対し，被告は，Ｄらが本件抽出基準を満たす同業者に当たるとは認められない旨反論するが，その具体的な内容は，次のとおりである。
(ａ)　平成６年分の申告書類について
原告らが書証として提出した平成６年分の申告書類からでは，次のとおり，Ｄらが本件抽出基準を満たすとは認めることができない。
ⅰ　Ｄの申告書及び決算書の原本の不存在
Ｄの申告書（甲２１の２）及び決算書（甲１９）は，申告書類控えの写しにすぎず，その原本を確認できない以上，これらと同内容の申告書や決算書が現実に所轄税務署に提出されたかは，不明というべきである。なお，所轄税務署においても，Ｄらの平成６年分の申告書類の原本は，既に廃棄されている。
ⅱ　Ｄの決算書４頁目の不存在
また，決算書（甲１９）については，４頁目が写しすら提出されておらず，同頁に抽出対象から除外すべき何らかの記載がされていた可能性も否定することができない。
ⅲ　Ｅの申告書の不存在
Ｅについては，その申告書が，その写しすら提出されていないから，抽出基準の該当性を確認することができない。
(ｂ)　平成８年分の申告書類について
平成８年分の申告書類については，所轄税務署に保存されているので，原本の確認が可能である。
しかし，被告は，本件抽出基準において，平成６年分及び平成８年分のいずれについても抽出基準に該当する者を抽出することとしている。したがって，Ｄらが，仮に平成８年分が抽出基準を満たしても，前記(ａ)のとおり平成６年分が抽出基準を満たすとは認められない以上，同業者として抽出すべき者に当たるとは認めることができない。
(イ)Ｄらの本件抽出基準該当性の検討
ａ　平成６年分について
(ａ)　Ｄの申告書類の記載内容
Ｄの平成６年分の申告書類の記載内容を，本件抽出基準の各要件ごとに検討する。


ⅰ　要件①（青色申告書により所得税の確定申告書を提出していること）について
Ｄの申告書類が，いずれも青色申告者の提出する書面であることは明らかである。
ⅱ　要件②（塗装工事業を営む者であること）について申告書（甲２１の２）及び決算書（甲１９）のいずれにも，「業種名」又は「職業」欄には「建築塗装」と記載され，「屋号」欄には「Ｄ塗装」と記載されている。
ⅲ　要件③（上記②以外の業種目を兼業していないこと）について決算書（甲１９）の「減価償却費の計算」欄に，乗用車等の減価償却資産に関する記載があるが，兼業をうかがわせる記載はない。
ⅳ　要件④（青色事業専従者がいること）について
申告書（甲２１の２）の「事業専従者欄」並びに決算書（甲１９）の「専従者給与」欄及び「専従者給与の内訳」欄に，事業専従者名等の記載がある。
ⅴ　要件⑤（事業所が尼崎税務署及びその隣接税務署管内にあること）について
申告書（甲２１の２）の「住所（又は事業所・事務所・居所など）」欄及び決算書（甲１９）の「事業所所在地」欄に，いずれも尼崎市内の所在地の記載がある。
ⅵ　要件⑥（年間を通じて事業を継続して営んでいること）について決算書（甲１９）の「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄の１月から１２月までの各欄に，決算額の記載がある。他方，「特殊事業」欄には，記載がない。
ⅶ　要件⑦（売上金額）について
決算書（甲１９）の「売上（収入）金額」欄に記載された金額は８２８２万３０９２円であり，いずれも倍半基準の範囲内である。
(ｂ)　Ｅの申告書類の記載内容
次に，Ｅの平成６年分の申告書類の記載内容を，本件抽出基準の各要件ごとに検討する。
ⅰ　要件①（青色申告書により所得税の確定申告書を提出していること）について
Ｅの申告書類が，いずれも青色申告者の提出する書面であることは明らかである。
ⅱ　要件②（塗装工事業を営む者であること）について決算書（甲２０）の「業種名」欄には「塗装」と記載され，「屋号」欄には「Ｅ塗工店」と記載されている。
ⅲ　要件③（上記②以外の業種目を兼業していないこと）について決算書（甲２０）の「減価償却費の計算」欄には，機械器具等の減価償却資産に関する記載があるが，兼業をうかがわせる記載はない。
ⅳ　要件④（青色事業専従者がいること）について
決算書（甲２０）の「専従者給与」欄及び「専従者給与の内訳」欄に，事業専従者名等の記載がある。
ⅴ　要件⑤（事業所が尼崎税務署及びその隣接税務署管内にあること）について
決算書（甲２０）の「事業所所在地」欄に尼崎税務署の隣接税務署管内である大阪市西淀川区内の所在地の記載がある。ⅵ　要件⑥（年間を通じて事業を継続して営んでいること）について決算書（甲２０）の「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄のうち売上（収入）金額の１月から１２月までの各欄に，いずれも決算額の記載がある。他方，「特殊事業」欄には，記載がない。
ⅶ　要件⑦（売上金額）について
決算書（甲２０）の「売上（収入）金額」欄に記載された金額は，５７２３万１６１０円であり，平成６年分の倍半基準の範囲内である。
(ｃ)　当裁判所の判断
以上のとおり，Ｄらの平成６年分の申告書類の内容を検討すると，いずれも本件抽出基準の要件①ないし⑦に適合しており，同基準から除外すべき事情等の記載も存在しない。
また，要件⑧（不服申立て等をしていないこと）に該当する事情もうかがわれない。
したがって，本件申告書類の内容等に照らせば，平成６年分について，Ｄらの平成６年分の申告書類は，いずれも本件抽出基準を満たすと認められるというべきである。
(ｄ)　被告反論の検討
ⅰ被告は，前記のとおり，本件申告書類から平成６年分の本件抽出要件該当性を判断することができない理由として，①申告書及び決算書（Ｄ）の原本の不存在，②決算書４頁目（Ｄ）及び申告書（Ｅ）の各写しの不存在を挙げる。
ⅱ　①（原本の不存在）の主張について
しかしながら，Ｄの申告書（甲２１の２）には税務署受付印欄に尼崎税務署の受付印が付されていることからすれば，同書面が現実に税務署に提出された書面の控えの写しであることは，優に認められるところである。また，同人の決算書（甲１９）も，上記申告書と同じ所得金額が記載されているなど，内容において上記申告書との間に矛盾が認められない以上，現実に税務署に提出された書面の控えの写しであると推認するのが相当である。
したがって，原本の不存在を理由とする被告の上記主張は，採用することができない。
ⅲ　②（写しの一部の不存在）の主張について
また，被告は，Ｄの決算書４頁目及びＥの申告書の不存在を指摘するものの，提出された本件申告書類のみでは具体的にどの点を判断するに足りないのか，すなわち，上記不存在部分のうちのどの記載事項を本件抽出基準のどの要件との関係で確認する必要があるのかについて，具体的に主張していない。ところで，前記(ａ)(ｂ)における検討によれば，原告から提出された本件申告書類は，本件抽出基準の各要件の存否を具体的に判断するに足りる内容が記載されており，これによってＤらの本件抽出基準該当性を推認することができることは前記のとおりである。
そうすると，Ｄらの申告書類の一部が存在しないとしても，当該部分の記載内容を確認する具体的必要性が明らかでない以上，このことは，上記推認を妨げるものではなく，被告の上記主張は，失当というべきである。
ｂ　平成８年分について


(ａ)　本件訴訟で提出されている平成８年分の本件申告書類は，前記のとおり，Ｄ，Ｅいずれについても，決算書の１頁目のみである。(ｂ)　しかし，同頁の記載は，事業所所在地，業種名及び屋号欄が平成６年分と同様の内容であり，売上金額も平成８年分の倍半基準の範囲内であり，本件抽出基準の要件に適合するものとなっている。
また，被告は，所轄税務署で平成８年分の申告書類の原本を確認しているが，その結果を踏まえた反論は特に行っていない。(ｃ)　以上に照らせば，平成８年分についても，本件抽出要件を満たすと認めるのが相当である。
ｃまとめ
以上より，Ｄらは，平成６年分及び平成８年分のいずれについても本件抽出基準を満たす者であるから，被告は，本来，本件推計に際して，上記両名を同業者として抽出すべきであったと認められる。
(ウ)Ｄらの特前所得率
そこで，本件申告書類の記載内容に基づき，Ｄらの特前所得率を計算すると，次のとおりとなる。
ａＤ
(ａ)　売上金額
平成６年分　　　８２８２万３０９２円
平成８年分　１億０１５７万７５３５円
(ｂ)　特前所得金額
平成６年分　　　　２８７万４０８９円
平成８年分　　　　５５８万１０８１円
(ｃ)　特前所得率
平成６年分　　　３．４７％
平成８年分　　　５．４９％
ｂＥ
(ａ)　売上金額
平成６年分　　　５７２３万１６１０円
平成８年分　　　６７７３万５５５０円
(ｂ)　特前所得金額
平成６年分　　　　６９４万３３５４円
平成８年分　　　　－２１万３８７７円
(ｃ)　特前所得率
平成６年分　　１２．１３％
平成８年分　　－０．３１％
ウ　抽出過程の合理性の検討
(ア)不合理性－その①
以上によれば，本件においては，被告と比べればはるかに少ない調査能力しかない原告側の調査によっても，抽出漏れの同業者が２件も発見されたのであり，これらの存在は，被告の抽出した同業者数が１６件であったことに照らすと，軽視し難いものであるといわなければならない。
しかも，上記２件は，いずれも，その特前所得率が被告の抽出した同業者の特前所得率の平均値を大幅に下回っているのである。このような抽出漏れの同業者の存在は，単純な見落とし等によって通常生じ得る抽出漏れと捉えるには，不自然であり，かえって，上記２件の特前所得率の著しい低さに照らせば，抽出過程における恣意の介在をうかがわせる事情として評価せざるを得ない。
(イ)　不合理性－その②
ａ　抽出された同業者等の変遷過程
前記(1)で認定したとおり，本件で，尼崎税務署，国税不服審判所，大阪国税局訟務官室が抽出した同業者，同業者の特前所得率の平均値，原告の事業所得金額は，次のとおりである。
(ａ)　尼崎税務署（本件各処分）
ⅰ　同業者　尼崎税務署管内の４件
ⅱ　原告の事業所得金額
・　平成６年分　１１０９万０９６３円
・　平成８年分　１１６７万９６５１円
(ｂ)　尼崎税務署（異議申立て）
ⅰ　同業者尼崎税務署管内及び隣接署管内の１８件
ⅱ同業者の特前所得率の平均値
・　平成６年分　２０．５４％
・　平成８年分　２１．３１％
ⅲ　原告の事業所得金額
・　平成６年分　１１９７万４０７８円
・　平成８年分　１４０３万１３９６円
(ｃ)　国税不服審判所
ⅰ　同業者尼崎税務署管内及び隣接署管内の１６件
ⅱ同業者の特前所得率の平均値
・　平成６年分　２０．６２％
・　平成８年分　２１．０１％
ⅲ　原告の事業所得金額
・　平成６年分　１２０２万３８３１円
・　平成８年分　１３２７万８１８９円
(ｄ)　大阪国税局訟務官室
ⅰ　同業者尼崎税務署管内及び隣接署管内の１６件
（前記(ｃ)ⅰの同業者１６件とは一部異なる）
ⅱ同業者の特前所得率の平均値
・　平成６年分　２０．０４％
・　平成８年分　２１．５４％
ⅲ　原告の事業所得金額
・　平成６年分　１１６６万３１２２円
・　平成８年分　１４２２万０６７８円
ｂ　検　討
(ａ)　以上によると，尼崎税務署（本件各処分，異議決定），国税不服審判所，大阪国税局訟務官室が拠り所とする同業者は，すべて異なるにもかかわらず，不思議なことに，同業者の特前所得率の平均値がほぼ同一であり，そのため，原告の平成６年分，平成８年分の事業所得金額は，すべて本件各処分で認定された所得金額をわずかに上回るものである。
これは全くの偶然であろうか。上記ａの(ａ)ないし(ｄ)の各段階での同業者の抽出過程で，抽出作業に携わった関係者に，恣意の介在が全くなかったと断言できるであろうか。


判決　平成１４年３月２２日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１８６０号　損
害賠償請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１２年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，昭和１６年４月２７日生まれの男性である。
被告は，肩書地において被告医院を開業している医師である。
(2)　事実経過
ア　原告の交通事故及び被告受診に至る経過
原告は，平成元年８月２０日，兵庫県明石市内において，原動機付自転車を運転中，普通乗用自動車と衝突し（以下「本件事故」という。），左第８肋骨骨折等の傷害を負った（甲１，２，原告本人）。
原告は，同月２４日，神戸市内のＡ病院において，「左第８肋骨骨折，左腸骨前上棘部挫傷，左上肢，顔面挫傷」により約４週間の安静加療を要するとの診断を受け，同年１２月６日まで通院治療を継続した（通院実日数７３日）（甲２，１２）。
イ　原被告間の診療契約の締結及び被告医院における診療経過原告は，平成元年１２月８日，被告を受診して，下腹部の痛みを訴え，被告との間で診療契約を締結し，翌９日，被告医院に入院し，被告の治療を受けた。被告の診断は，腰部打撲，捻挫兼左大腿神経痛，外傷性左股関節炎，左大臀神経痛，頸椎捻挫というものであった。
被告は，平成元年１２月１９日，原告の痛みを軽減するために，原告の左腸骨下腹神経及び左大腿神経を切断する手術（以下「第１回手術」という。）をした（乙１，３，被告本人）。
しかしながら，原告が，なおも左鼠径部及び左臀部の痛みを訴えたので，被告は，平成２年１月１１日，左腸骨鼠径神経及び左大臀神経を皮下組織内で切断する手術（以下「本件手術」という。）をした（乙１，３，被告本人）。原告は，平成２年２月２８日に被告医院を退院し，同年３月８日まで，同医院において通院加療を受けた。
ウ　被告医院における治療後の経過
原告は，平成２年３月１６日，左鼠径部痛の症状を訴えてＢ病院泌尿器科を受診し，同年４月１１日，両側鼠径部痛及び下腹部痛の症状を訴えてＣ病院第２外科に入院した。原告は，同病院麻酔科において硬膜外ブロックを施行されたが効果がなく，原因も判明しないため，経過観察をすることになり，同年５月２４日，同病院を退院した（甲６，乙６の１・２）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　事実経過
ア　原告の主張
(ア)　被告医院受診に至る経過
原告は，本件事故による左第８肋骨骨折等の傷害について，平成元年８月２０日から１２月６日まで，Ｄ外科及びＡ病院へ長期通院して治療を受けたが，下腹部痛及び鼠径部痛が一向に良くならなかったので転院を決意し，同年１２月８日，被告医院を受診して下腹部痛及び鼠径部痛を訴え，翌９日，被告医院に入院した。
(イ)　被告医院における治療の内容
原告は，被告医院入院後，下腹部痛及び鼠経部痛を軽減するため，患部への麻酔注射を受けていたが，下腹部の痛みを軽減するため，平成元年１２月１９日，第１回手術を受けた。同手術は，原告の左下腹部左端付近の２箇所の神経を長さ２，３センチメートル切断するものであった。同手術により，原告の下腹部左端付近の痛みはかなり軽快したが，下腹部のペニス左斜め上付近は相変わらず痛かったため，原告は，被告の勧めに従い，神経切断除去手術（本件手術）を受けることにした。
原告は，平成２年１月１１日，本件手術を受けた。同手術において，被告は，原告のペニス斜め上付近の下腹部を大きく切開し，うどん位の太さがあろうかと思える白い物（おそらく神経と考えられる）を長さ１２，３センチメートルかそれ以上にわたり切断し，引きちぎって除去した。原告は，本件手術中，左足の付け根付近から足先まで，電気が走ったようにピリピリと猛烈な痛みを感じたが，この痛みは，前記神経の引きちぎりによって生じたものと思われる。被告は，人体図（おそらく神経系統図）の記載された書物を見ながら本件手術を行った。被告は，本件手術後，手術室内で，原告に対し，切断除去した物と「えんま帳」と称する書物を見せ，「これを見ながら手術した」と言った。本件手術の手術痕は，長さ約６センチメートルあり，太くはっきりしており，第１回手術の手術痕と比較すれば，第１回手術のように単に体内で細い神経を切断したものではないことが明らかである。
(ウ)　本件手術の結果
原告の入院前の下腹部痛及び鼠径部痛は，本件手術の結果，快方に向かうどころか，ひどく悪化し，新たに性交不能を伴うペニス勃起時痛（睾丸付近痛を含む）まで生じるようになった。なお，ペニス勃起時痛とは，医学上は，下腹部痛及び鼠径部痛の一症状として，これらに包含されるものである。原告は，被告医院入院前においては，下腹部及び鼠径部にかなりの痛みがあり，歩行及び日常生活にある程度の支障はあったものの，原動機付自転車には難なく乗ることができた。
ところが，原告は，本件手術後は，自動車の振動に揺られただけでも下腹部及び鼠径部が非常に痛むといった具合で，歩行や日常生活は常にひどい痛みが伴うものとなった。また，原告は元来性欲が強い方で，本件手術前は内妻と性交渉をもっていたが，本件手術後は勃起したペニス及び睾丸付近の痛みのために性交渉ができなくなった。原告が内妻と昀後に性交渉をしたのは平成２年１月６日であり，性交渉ができないと知ったのは，同年２月３日ころである。
(エ)　本件手術後の経過


原告は，本件手術後，上記障害による痛みに苦悩していたが，被告の施行した治療は，痛み止めの薬の投与，電気の照射くらいのもので全く効果はなく，症状に改善が見られなかった。ところが原告は，平成２年２月２７日，被告から突然退院を申しつけられ，翌２８日，障害に苦しむ中で強制的に退院させられた。
原告は，平成２年３月１６日及び同年４月２日，Ｂ病院泌尿器科を受診し，左鼠径部痛との診断を受けた。
その後，原告は，平成２年４月１１日から５月２４日まで，Ｃ病院に入院し，同病院第二外科及び泌尿器科で検査，治療を受け，退院後は週５回ほど通院治療を受けたが，いずれも効果がなかった。同第二外科における診断病名は「両側鼠径部痛，下腹部痛」であった。
原告は，平成２年７月ころ，長崎市に約１週間滞在し，Ｅ病院整形外科及び泌尿器科に一度受診し，処置なしとの診断を受け，Ｆ病院整形外科及び泌尿器科に３日間通院して治療を受けたが効果なく，国立病院を紹介されたため，Ｇ国立病院泌尿器科を受診したところ，処置なしとの診断を受けた。原告は，平成２年秋ころ，Ｈ病院整形外科を受診したが，処置なしとの診断を受け，その後，直ちに同病院で紹介されたＩ病院を受診し，約４０日間入院の上，温泉治療及び麻酔治療を受けたが，効果はなかった。原告は，平成３年１月ころ，痛みに耐えられず，Ｃ病院泌尿器科を受診したところ，痛み止めの薬をもらい，その後週１回の割合で何回か痛み止めの薬をもらった。
上記のように，原告は方々の病院を受診したが，いずれも効果なく，しかも神経を一部抜き取ったのであれば施す術なしとのことであったので，以後，病院へは行かなかった。
イ　被告の認否反論
原告の被告医院受診に至る経過については概ね認める。原告は，平成元年１２月８日の初診の際，被告に対し，腰痛と左臀部から左下肢への痛みを強く訴え，入院を希望したことから，被告は，翌９日原告を被告医院に入院させた。なお，原告は，被告医院への入院当初から，勃起時にペニスに疼痛があり，性生活ができないと訴えていた。
平成元年１２月１９日の第１回手術に至る経緯及び本件手術に至る経緯については概ね認める。ただし，被告は，いずれの手術とも，原告が手術による治療を希望したことからこれを行ったものであり，また，その施行に際しては，手術の内容等を十分に説明しており，原告の納得と理解を得てこれを行ったものである。
平成２年１月１１日の本件手術の内容に関する原告の主張は否認する。被告は，書物を見ながら本件手術をすることなどしていないし，神経を引き抜いたということもない。また，被告は，腰椎麻酔を行った上で本件手術を実施しており，原告が痛みを感ずるはずがない。原告は，本件手術施行後，左下肢の痛みがかなりとれたと喜んでいた。
原告が強制的に退院させられたという主張は否認する。原告は，本件手術後も被告医院で入院加療を続けたが，平成元年２月２８日，症状固定したため，被告の治療に十分満足して退院した。
被告は，同日，自動車損害賠償責任保険後遺障害診断書（乙１）を作成し，胸部絞扼感，腰痛，左側腹部痛，左臀部痛，左臀部より左陰部への放散痛及び排尿痛の自覚症状，本件手術による瘢痕並びに手術領域の知覚麻痺等の他覚症状が残っている旨記載するとともに，胸腹部臓器・生殖器・泌尿器の障害の欄に，原告の愁訴のとおり，「勃起時にペニスに疼痛が強く，性生活ができないと悩まれております」と記載した。なお，当時，被告は原告から，ペニスが勃たないというのとペニスが痛いというのではどちらの方が多く保険会社から賠償金が取れるかとの質問を受けたことがあった。
(2)　被告の過失
ア　原告の主張
原告は，被告から本件手術を受けた結果，ペニス勃起時に疼痛が生じて性交渉が不能となるとともに，常時下腹部の激痛に悩まされている。これは，以下のとおり，被告の医学的知識の不足か技術の未熟のいずれかによる過失によるものである。
(ア)　本件手術施行の過失
本件手術は，その部位，内容からみて，外科医か泌尿器科医のなすべきものであって，整形外科医兼麻酔科医である被告のなすべきものではなかった。また，緊急事態でもないのに一開業医である被告が書物を見ながら手術することは医療上禁じられている，さらに，被告は本件手術に関して不慣れで自信もなかった。にもかかわらず，被告は，診療報酬が良いこともあって，原告を専門医に転院させることもなく，無謀にも本件手術を行った結果，原告に対し，被告入院前の下腹部痛及び鼠径部痛をひどく悪化させ，新たに性交不能を伴うペニス勃起時痛（睾丸付近痛を含む）を惹起させた過失がある。
(イ)　手術後の適切な治療等の懈怠
上記のとおり，被告は，本件手術後も，原告に対し適切な治療を施すことなく，平成２年２月２８日，原告の障害が治癒しないうちに，原告を強制的に退院させたのであり，本件診療契約に基づく適切な治療をなすべき義務を怠った過失がある。
イ　被告の認否反論
本件手術の内容についての原告の主張はすべて否認する。被告が，第１回手術及び本件手術の際，手術室に人体図の載っている書物を持ち込んでそれを見ながら手術したことなどない。また，本件手術である左腸骨鼠径神経の切断に当たっては，シャープカットが基本であるので，露出した知覚神経を切る際は，手術開始時のメスの刃を新しい物に替えた上，約３センチメートル切開し，２～３針縫った。被告は，細部まで配慮して本件手術を施行したものであり，神経を引き抜いたとか，術後，被告が引き抜いた神経を原告に見せたなどは，原告による全くの捏造である。本件手術は，プロの麻酔医が腰椎麻酔を行った上で施行したのであり，痛みを感ずるはずはない。それどころか，被告は，原告から，本件手術直後も，同手術後の入院期間中も，「先生の手術は上手で何の痛みもなくすばらしいの一言だ」と賞賛されていたくらいである。
被告は，Ｊ大学医学部を卒業後，昭和４４年に医師免許を取得し，同４９年から肩書地で被告医院を開業して以来２７年に至っており，これまで整形外科麻酔科の医師として現場で仕事をしてきた者であって，医学的知識において他の医師に劣るところはないと自負しており，整形外科麻酔科の医師としての技術も十分に持っている。本件皮膚知覚神経切断術（第１回手術及び本件手術）の施行の判断及び執刀につき，被告に過失はない。


原告が，本件手術から約１０年経ってから突然本件請求を行っていること，被告の度重なる求釈明に回答しなかったこと，平成３年１月ころ以降，何ら治療を受けていないこと等の各状況からしても，原告の請求には理由がない。
(3)　損害の発生及び因果関係
ア　原告の主張
(ア)　損害
原告は，本件手術の結果，被告医院入院前とは比較にならないほどに痛みの激しい鼠径部痛，下腹部痛及び性交不能を伴うペニス勃起時痛（睾丸付近痛を含む）という，いずれも回復見込みのない不治の障害を被った。原告は，被告医院の退院時４８歳であって，まさに男盛りであったにもかかわらず，被告より上記障害を受けたことにより，爾後仕事に就くことができなくなっただけでなく，激しい痛みに苦しみながら，女性との性交渉もできなくなった。
これにより，原告の被った精神的損害は甚大で，その損害額は金２０００万円を下らない。
(イ)　因果関係
原告の上記障害は，本件手術後間もなく生じたものであること，手術の部位及び内容からその障害の発生は十分考えられるものであること，原告はおとなしく入院していたもので他に原因らしきものは全く考えられないことなどに徴すると，原告の上記障害の原因は本件手術以外考えられないから，相当因果関係がある。
イ　被告の認否
原告の主張する障害の発生自体が不明である。平成２年１月１１日の本件手術後，同年２月２８日の退院までの間，原告が訴えていたのはもっぱら胸や背中の痛みであって，常時下腹部の激痛に悩まされているという訴えはなかった。仮に，原告の主張する症状が事実であるとしても，平時には異常のないペニスが勃起時に痛むというのであれば，泌尿器科の疾患であると思われ，神経とは無関係であること，しかも，原告は入院当初から，「ペニスの勃起時に疼痛があり性生活ができない」と訴えていたことにも照らすと，原告の主張する症状は，平成元年８月の交通事故によって生じたか，或いは同事故による受傷以前から生じていたものと推測され，本件手術とは無関係であることは明らかであり，因果関係がない。
(4)　消滅時効
ア　被告の主張
本件手術は，平成２年１月１１日に施行されたが，原告の被告に対する，本件手術の過誤を理由とする損害賠償請求の意思表示が到達したのは平成１２年２月２４日ころであるから，１０年の消滅時効期間が既に経過している。被告は，原告に対し，平成１３年１月２９日到達の準備書面をもって，上記消滅時効を援用する意思表示をした。
したがって，原告の債務不履行による損害賠償請求権は既に時効消滅している。
イ　原告の主張
診療行為の一環として本件手術がなされた後，原告は平成２年２月２８日に退院し，同年３月８日まで通院・治療を受けたのだから，診療契約不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算日は，原告の昀終通院日の翌日である平成２年３月９日である。
原告は，平成１２年２月２５日到達の内容証明郵便で被告に催告の上，同年８月２３日に本訴を提起したから，１０年の消滅時効は上記催告時に中断した。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実等，証拠（甲１ないし６，１１〔但し，後記認定に反する部分を除く。〕，１２，１３，乙１，２，３〔被告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める。〕，４の１・２，５，６の１・２，７，原告本人〔但し，後記認定に反する部分を除く。〕，被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
なお，原告は，被告の診療録（乙３）につき，後日改ざんされたものであると主張してその信用性を争うが，カルテ記載についての被告本人の供述は具体的かつ自然で首尾一貫しており信用できること，同診療録に記載された文字を見ても，後に加筆されたり修正されたと窺われるような不自然な形跡は認められないことからすれば，被告が同診療録を改ざんないし不当に加筆したものと認めることはできない。
(1)　原告が被告を受診するに至った経過
原告は，平成元年８月２０日，兵庫県明石市内において，原動機付自転車を運転中，普通乗用自動車と衝突し，左第８肋骨骨折等の傷害を負った。原告は，同月２４日，Ａ病院において，Ｋ医師の診察を受け，「左第８肋骨骨折，左腸骨前上棘部挫傷，左上肢，顔面挫傷」により約４週間の安静加療を要するとの診断を受けた。原告は，同年１２月６日まで同病院に通院し，治療を継続したが（通院実日数７３日），同日以降受診せず，治療は中止された。Ｋ医師の平成元年１２月１９日付診断書の「症状の経過・治療の内容および今後の見通し」の欄には，「左胸部腰部痛あり。Ｘ線上肋骨々折は明瞭。湿布バンド固定，投薬を施行。左胸部痛は消失するも，左腰痛，下肢部痛，ソケイ部痛などを訴えるも検査による異常所見なし。」等の記載がある。(2)　原被告の診療契約の締結及び被告医院における診療経過原告は，左腰痛，下肢部痛及び鼠径部痛が治まらなかったため，平成元年１２月８日，被告を受診した。被告は，原告を診察した結果，「腰部打撲，捻挫兼左大腿神経痛，外傷性股関節炎，左大臀神経痛，頸椎捻挫」と診断した。原告は，被告に対し，腰痛及び左臀部から左下肢にかけての痛みを強く訴え，入院を希望したため，同月９日から被告医院に入院した。
原告は，入院当初，被告に対し，左臀部，左下肢及び腰部の痛みとともに，大分以前からペニスが勃起しないこと，前記事故後はさらに勃起しなくなったこと，たまに勃起した際にはペニスに疼痛があり，性生活ができないと訴えた。これに対し，被告は，交通事故と関係なく，年齢が原因であると述べたところ，原告は，とにかく足の痛みを除去して欲しいこと，痛みで夜も眠れないことを訴えた。被告は，原告に対し，同月１２日，左鼠径部圧迫による膝内側への放散痛に対する処置として，同月１４日，左側腹の圧痛及び左鼠径部から左大腿部にかけての痺れに対する処置として，皮膚知覚神経に局所麻酔剤（キシロカイン及びリンデロン）を注入（以下「神経ブロック注射」という。）したところ，原告の痛みは減少した。また，同月１４日，腰椎のミエログラフィー検査を行った結果，被告は，原告に対し腰椎手術の必要はないと判断した。


被告は，原告に対し，同月１５日，病室内において，腰椎の検査結果を説明し，神経ブロック注射を繰り返して経過を見ようと説明したところ，原告は，何度も神経ブロック注射を行うことを嫌い，この痛みには到底耐えられないので，手術でも何でもして，一刻も早く痛みを除去して欲しいと訴えた。被告は，手術をしても治るとはいえないこと，脊柱はあまり悪くないことを説明した上で，人体解剖学の本を指し示しつつ，神経ブロック注射を繰り返し行う方法，フェノールによるブロックの方法及び皮膚知覚神経切断術（神経切断による神経ブロック）の方法があるが，フェノールを使用すると副作用があるため，フェノールによるブロックは行わないこと，神経切断術の内容等を説明した。原告は，皮膚知覚神経切断術を希望したため，被告は同手術を施行することにした。
被告は，原告に対し，同月１９日，左腸骨下腹神経及び左大腿神経切断術（第１回手術）を施行した。被告は，まず，原告が痛いという左下腹部３箇所の部位にマジックでサインをし，その各部位に局所麻酔を施したうえ，それら３箇所の部位の皮膚を切開し，皮膚のすぐ下の約５ミリメートルの皮下組織内を通る毛髪程度の太さの知覚神経を，皮下組織内で切断した。同手術の執刀時間は約２０分であり，保険点数は１５００点であった。なお，知覚神経は，頭の先から足の先まで全体に網目状に通じているので，１箇所切断しても，完全に無感覚になるわけではなく，痛い部分の知覚神経を切断した場合でも，その神経の支配領域である直径３～５センチメートルの範囲で知覚鈍麻が起こるのみで，しかも，神経は１日に約１ミリメートルの長さで再生するものである。
同手術施行後，原告は，被告に対し，同部位の疼痛が治まり，楽になった，歩きやすいなどと言っていた。
原告は，被告に対し，同月２８日，「先生，わしチンポが立たへんのやが，チンポが痛い言う方が保険屋からよけい金が取れるんか。」などと言ったり，自動車損害賠償責任保険の後遺障害別等級表のようなものが記載された本を指し示し，「わしのはどれに当たるんや」と質問したが，被告はこれに答えなかった。原告は，同日午後から平成２年１月４日まで，外泊・帰宅したが，外泊から戻った同月５日及び７日，左鼠径部及び左臀部の痛みを訴えた。そこで，被告は，同年１月１１日，左腸骨鼠径神経及び左大臀神経を皮下組織内で切断する手術（本件手術）を行った。被告は，第１回手術とほぼ同様に，原告が痛いという左下腹部２箇所の部位にマジックでサインをし，その各部位に局所麻酔を施したうえ，それら２箇所の部位の皮膚を切開し，皮膚のすぐ下の約５ミリメートルの皮下組織内を通る毛髪程度の太さの知覚神経を，皮下組織内で切断した。本件手術による切開部の縫合は２箇所を合計して５針程度のもので，本件手術の所要時間は，腰椎麻酔及び執刀の時間を含めて約３０分間，保険点数は１５００点であった。なお，本件手術の切開部位のうち鼠径部付近の１箇所は，第１回手術の瘢痕の延長上に下方に同じ長さ程度切開したものであり，第１回手術及び本件手術により生じたその瘢痕の長さは合計４～５センチメートルであった。原告は，被告に対し，同月１８日ころ，下腹部の痛みは解消されたので，あとは，胸及び背中の痛みを何とかして除去して欲しい旨訴えた。被告は，同月２２日をもって下腹部の治療を完了し，その後は胸部，腰椎及び背骨の治療に移行し，腰牽引，腰レザー等の処置及び頚椎ミエログラフィー等の検査を行った。
原告は，被告に対し，同月２５日ころ，手術をして，胸の引き締まるような痛みを何とかして除去して欲しい旨訴え，さらに，同年２月８日には，手術でも何でもして背中の痛みを取って欲しいと訴えた。なお，原告は，外泊から戻った同年１月５日から同年２月２８日に退院するまでの間，胸部及び背部の痛みを抑えるため，胸部に自転車のチューブや寝間着のひもを巻いて締め付ける行為を何度か行っていた。
原告は，本件手術以後は，同年２月３日ころに左股関節の痛みを訴えたことを除いては，左下腹部及び鼠径部の痛みを訴えていなかった。原告は，同月２８日まで被告医院において入院加療を継続した。被告は，同月２６日，「腰部打撲，捻挫兼左大腿神経痛，外傷性左股関節炎，左大臀神経痛，頸椎捻挫により，３月１５日から４月１５日までの休務加療を要する。」との診断書を作成し，また，被告は，同年２月２８日，症状固定期であると判断して，同日付自賠責保険後遺障害診断書を作成し，同後遺障害診断書の「傷病名」欄には「頸椎捻挫，腰部打撲，捻挫，左大腿神経痛，外傷性左股関節炎，左大臀神経痛」，「自覚症状」欄には「胸部絞扼感，腰痛，左側腹部痛，左臀部痛，左臀部より左陰部への放散痛，排尿痛」，「精神・神経の障害他覚症状及び検査結果」欄には「腸骨下腹神経，腸骨鼠径神経，閉鎖神経の各神経切断術施行による瘢痕と手術領域の知覚麻痺がみられるが，疼痛は軽減している。脊髄造影により１２胸椎，１腰椎間に軽度，狭窄像を証明している。（胸部の）絞抱感が著明」，「胸腹部臓器・生殖器・泌尿器の障害」欄には「勃起時にペニスに疼痛が強く，性生活ができないと悩まされている」とそれぞれ記載した。原告は，同日被告を退院したが，同年３月８日に至るまで同病院に通院し，腰牽引等の治療を受けた。
(3)　被告医院における治療後の経過
原告は，平成２年３月８日及び同年４月５日，社団法人兵庫県医師会に対し，被告が原告の痛みを無視し，入院が必要と思っているのに，原告に無断で後遺障害診断書を作成し，保険会社に直接提出したために示談の話がうまくいかなくなったこと及び被告の医療ミスを理由として，苦情申立てを行った。原告は，同年３月１６日，左鼠径部痛にてＢ病院泌尿器科を受診したが，その際の所見は，触診上，検尿上，特に大きな問題はないというものであった。原告は，前記交通事故の加害者との間で，同月１８日，同加害者が原告に対し，治療費及び損害賠償金９５万円を支払うとの示談を成立させた。原告は，同年４月１１日，両側鼠径部痛及び下腹部痛の症状により，Ｃ病院第２外科に入院した。原告は，同病院麻酔科において硬膜外ブロックを施行されたが効果がなく，また原因が判明しなかったため，同年５月２４日，同病院を退院した。


原告は，平成１２年２月２４日になって，突然，被告に対し，被告医院入院中に神経切断手術を受けたが，それが原因でペニス勃起時に疼痛があり，そのため性交渉が不能となり，また，陰嚢にも疼痛があるので，手術ミスによる損害賠償として２０００万円を請求するとして，その旨を記載した通知書を内容証明郵便で送付した。なお，原告が，直接被告に対し，本件手術に医療ミスがあることを主張したのは，これが初めてであった。
被告は，同月２５日上記内容証明郵便を受領したがこれを放置していたところ，原告は，同年８月２３日，本訴を提起した。
２　原告の主張する障害について
原告本人尋問の結果中及びその作成の報告書（甲１１）や「原告の体について手術前後」と題する書面（甲９）中には，本件手術の結果，原告の下腹部痛及び鼠径部痛がひどく悪化し，性交不能を伴う新たなペニス勃起時痛（睾丸付近痛を含む）が惹起された旨の原告主張に沿う供述及び記載がある。しかしながら，前記認定のとおり，原告は，被告医院入院当初から既に勃起時のペニスの疼痛を訴えていたこと，原告は被告に対し，本件手術後の平成２年１月１８日ころ，下腹部痛は解消されたので，あとは，胸及び背中の痛みを何とかして除去して欲しい旨訴えていたこと，被告は原告に対し，同月２２日以降，胸部，腰部及び背部等の治療のみを行っていること，被告作成に係る後遺症診断書（乙１）の「精神・神経の障害他覚症状及び検査結果」の欄には，「腸骨下腹神経，腸骨鼠径神経，閉鎖神経の各神経切断術施行による瘢痕と手術領域の知覚麻痺がみられるが，疼痛は軽減している。」と記載されていること，原告が被告のした本件手術にミスがあるとの主張を被告に対してするようになったのは，原告が平成１２年２月２４日付内容証明郵便を送りつけてきたときが初めてで，それまで，原告は，本件手術に対する抗議等を被告に直接したことは１度もなかったこと，さらには，原告は，「平成３年１月ころＣ病院泌尿器科を受診し，その後週１回の割合で何回か痛み止めの薬をもらったが，それ以降は病院には行かなかった。」と主張し（前記第２の２(1)ア(エ)），平成３年１月ころ以降は現在に至るまで医療機関による治療を受けていないことを自認していることに照らすと，上記原告本人の供述及び甲９，１１の記載を信用することはできず，他に，本件手術の結果，原告の下腹部痛及び鼠径部痛がひどく悪化し，性交不能を伴う新たなペニス勃起時痛（睾丸付近痛を含む）が発生したことを認めるに足りる証拠はない。
３　被告の過失の有無について
(1)　本件手術の適否
ア　原告は，被告が不慣れで自信がないのに書物を見ながら本件手術を行ったと主張し，原告本人尋問の結果中及びその作成の報告書（甲１１）や「被告医院にて」と題する書面（甲７）中には，これに沿う供述及び記載がある。しかしながら，前記認定のとおり，本件手術は，第１回手術とほぼ同様に，原告が痛いという左下腹部２箇所の部位にマジックでサインをし，その各部位に局所麻酔を施したうえ，それら２箇所の部位の皮膚を切開し，皮膚のすぐ下の約５ミリメートルの皮下組織内を通る毛髪程度の太さの知覚神経を皮下組織内で切断するという程度のものであり，本件手術により生じた切開部位の縫合は２箇所の合計で５針程度であったに過ぎないことが認められ，これらの本件手術の部位，内容，方法に加えて，所要時間は腰椎麻酔の時間を含めても約３０分間に過ぎず，保険点数も１５００点であったことを併せ考えると，本件手術はそれほど高度の技能を要する手術ではなかったと認められる。
また，証拠（被告本人）によれば，被告は，昭和４４年に医師免許を取得して以降，整形外科及び麻酔科の専門医として，各地の病院において診療を行ってきたこと，肩書地において同４９年に被告医院を開設し，現在までこれを経営してきたことが認められ，これらの事実を総合すれば，被告は，整形外科及び麻酔外科の手術に十分習熟していると推認することができる。以上の事実に照らすと，被告が不慣れで自信がないのに書物を見ながら本件手術を行ったという原告の主張に沿う上記原告本人の供述及び甲７，１１の記載は信用することができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。イ　また，原告は，本件手術は，その部位及び内容からみて，整形外科や麻酔外科医がなすべきでないのに，被告は，診療報酬が高いために専門医に転院させずにこれを行ったとも主張し，原告本人尋問の結果中及びその作成の報告書（甲１１）や「３月１６日Ｂ病院泌尿器科初診」で始まる書面（甲１０）中には，これに沿う供述及び記載がある。
しかしながら，前記認定のとおり，本件手術はそれほど高度の技能を要しない手術であると認められること，被告は，整形外科及び麻酔外科の手術に関して十分に習熟していると認められることに照らすと，原告の主張に沿う上記原告本人の供述及び甲１０，１１の記載は信用することができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ウ　以上の次第で，本件手術について被告の過失を認定することはできない。
(2)　手術後の適切な治療等の懈怠の有無
原告は，被告が本件手術後，原告に対する適切な治療を施すべき義務を怠って，平成２年２月２８日，原告を強制的に退院させたと主張し，これに沿う供述をなし，また，その作成の報告書（甲１１）にも同趣旨の記載がある。しかしながら，前記認定のとおり，被告は，原告の下腹部痛の訴えに対して，第１回手術及び本件手術を実施し，その結果，以後，原告の下腹部の痛みはほぼ解消したため，それ以後，原告の症状が固定するまでの間，胸部，腰部及び背部等の治療を行っていたことが認められる。そして，これらの事実に照らすと，むしろ，被告は，本件手術後も，原告の愁訴に応じた適切な治療を行っていたことが認められ，原告の上記供述及び甲１１の記載を信用することはできない。したがって，原告の主張は認められない。
(3)　よって，被告の過失に関する原告の主張はいずれも認められない。
４　結論
以上の次第で，被告に対して本件診療契約上の債務不履行責任を認めることはできないから，その余について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　　上　　田　　昭　　典
裁判官    　太　　田　　敬　　司
裁判官      長谷部　　　　　環


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人は，控訴人らに対し，１０７４万５１１６円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。(4)　仮執行の宣言。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付け加えるほかは，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決書２頁１２行目の「記録検出の結果」を削る。）。
（当審における控訴人らの主張）
原判決は，原審で双方から指摘された最判昭和５３年３月３０日の考え方を引用して，地方自治法２４２条の２第７項の弁護士報酬額算定の基準となる経済的利益は，基本的には，算定不能の場合によるべきであるという見解のもとに，Ｋ弁護士会報酬等規程１５条１項による経済的利益が算定不能の場合の見なし利益額８００万円をもって，本件住民訴訟の経済的利益の額としている。しかし，上記判例の事案は，訴え提起の手数料印紙額の認定が問題となった事案である。住民訴訟の訴えの手数料印紙額については，これが高額に過ぎると住民訴訟の制度の趣旨を没却することになるという点が配慮されるべきであるが，逆に，法２４２条の２第７項による弁護士報酬請求権は，住民訴訟を支えるための権利であるから，上記判例の考え方を同項による弁護士報酬額の算定に際して利用することは合理的とはいえない。この点は原審で主張したとおりであるが，更に，法２４２条の２第７項による弁護士報酬負担制度と類似する商法２６８条の２第１項の規定に関する実務の考え方も，参照されるべきである。すなわち，商法２６７条の規定による株主代表訴訟の訴えにおける訴訟の目的の価額の算定問題については，財産権上の請求にあらざる請求に係る訴えとみなす趣旨の立法により解決されたが，その後においても，商法２６８条の２第１項の規定による弁護士報酬額の認定については，株主代表訴訟の結果会社の損害が回復されたときは，第一次的には会社に利益がもたらされたことになる点に鑑み，会社が回復した損害額を基準として，弁護士報酬規程により着手金及び報酬が算定され，これに諸般の事情を加味して，最終的に決定されているのが実務の取扱なのである。地方自治法２４２条の２第７項の解釈においてもこれと異なった解釈をすべき合理的な理由はなく，個別具体的な訴訟において，その請求額，当事者の数，事案の内容，弁護士の手数の繁簡，提訴前に取った措置，自治体が得た利益などの諸般の事情を考慮して，相当な額を判断すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求は，原判決が認容した限度で理由があるから，認容すべきであり，その余は理由がないから，棄却すべきであると判断する。その理由は，次のとおり付け加えるほかは，原判決「事実及び理由」中の「第三　争点についての当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決書１０頁２２行目の「また、」から同頁２５行目の末尾までを「なお，本件住民訴訟の第２次第一審が係属中に，Ｚが被控訴人に３１７８万６８９８円を支払っているが，これに本件住民訴訟の追行がどのように寄与しているかは明らかでない。」に，同１２頁７行目の「１２年」を「平成１２年」にそれぞれ改める。）。
地方自治法２４２条の２第７項の規定による「相当と認められる額」（相当額）は，同条の２第１項４号の規定による訴訟の原告が勝訴した場合に，「（その原告が弁護士に支払うべき）報酬額の範囲内で」定められるべきものであり，普通地方公共団体が弁護士に訴訟委任したとすれば支払うべき仮想的報酬額の範囲内で定められるものではない。控訴人らは，本件住民訴訟の訴訟代理人に対し，口頭で，Ｋ弁護士会報酬等規程の定めに従い，法２４２条の２第７項の手続により弁護士報酬を支払う旨約束したというのであるが（原審第１回口頭弁論期日における控訴人らの陳述），要するに具体的な金額の約束はないものの，Ｋ弁護士会報酬等規程の定めに従う報酬額を支払うことを約束したというのである（敗訴の場合は無報酬とする旨を含む趣旨かもしれない。）。したがって，本件の相当額の認定については，まず具体的な本件住民訴訟におけるこの約束による報酬額を認定する必要があるところ，この点は，原判決の認定判断するとおりであり，特別の事情のない限り，Ｋ弁護士会報酬等規程のうち，事件等の対象の経済的利益の額を算定することができないときについて定める１５条１項を一応適用すべきものと認めざるを得ない。本件住民訴訟で控訴人らが勝訴した場合に被控訴人が受けることになる経済的利益がいかに大きいものであっても，これが直ちに控訴人らの受ける経済的利益に該当すると考えることは相当でないのであって，控訴人らの受ける経済的利益は，原判決が説示するように，Ｋ弁護士会報酬等規程による「経済的利益の額を算定することができないとき」に該当すると解するほかないと考えられるからである。このように弁護士会の定める弁護士報酬規程を一応の基準としても，前記相当額の認定については，更に，その他の一切の事実を総合的に考慮する必要があり，住民訴訟の認容額も考慮すべき事実であるから，控訴人らの主張はその意味で十分検討すべきものと考えられるが，引用した原判決の認定判断は，これと同旨の見解のもとに相当額を認定しているのであり，この認定判断を覆すに足りる証拠はない。控訴人らは，株主代表訴訟の場合について指摘している。しかし，株主代表訴訟の場合に控訴人らの主張するような実務例があるとしても，株主代表訴訟と住民訴訟ではその制度の趣旨，目的及び効果において異なる面があるから，両者を必ずしも同様の考慮のもとに取り扱うべき必然性があるとまでは認めがたいのであるが，いずれにしても，本件では報酬契約が前記のように認められるから，双方を抽象的に比較検討する主張は，採用することはできない。２　よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，控訴費用の負担について民訴法６７条，６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　加　　　藤　　　英　　　継


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役２年６月に，被告人Ｂを懲役１年６月に処する。この裁判が確定した日から，被告人Ａに対し４年間，被告人Ｂに対し３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金３００万円を追徴する。
被告人Ａに関する訴訟費用は同被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人Ａは，東京都建設局河川部に勤務し，平成１２年７月２日から同部長の特命により砂防事業の計画及び実施に関する事務等を，同年１１月１日から同部計画課緊急砂防計画担当係主任として災害に関連する砂防事業の計画に関する事務等をそれぞれ担当していた者，被告人Ｂは，建設資材の研究，開発，製造及び販売等を目的とするＣ株式会社（以下「Ｃ社」という。）の取締役営業部長として同社の営
業を統括していた者であるが，
第１　被告人Ａは，
１　平成１２年１１月２日ころ，東京都新宿区内の東京都庁第一本庁舎において，Ｂから，東京都が神津島災害関連緊急砂防事業を実施するに際し，その測量及び設計等を担当する業者に対してＣ社の開発に係る工法を採用するよう指示するなど有利な取り計らいを受けたことの謝礼及び東京都が三宅島災害関連緊急砂防事業を実施するに際し，同様の有利な取り計らいを受けたいとの趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，現金５０万円の供与を受け，２　平成１３年２月６日ころ，同都新宿区内の料理店「Ｄ」において，Ｂから，前記三宅島災害関連緊急砂防事業の実施に際し，その測量及び設計等を担当する業者に対してＣ社の開発に係る工法を採用するよう指示するなど有利な取り計らいを受けたことの謝礼及び将来も同様の有利な取り計らいを受けたいとの趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，現金９０万円の供与を受け，３　同年３月７日ころ，同都新宿区内の喫茶店「Ｅ」において，Ｂから，上記２と同様の趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，現金１６０万円の供
与を受け，
もって，それぞれ自己の前記職務に関して賄賂を収受した。
第２　被告人Ｂは
１　前記第１の１記載の日時・場所において，Ａに対し，同記載の趣旨の下に，
現金５０万円を供与し，
２　前記第１の２記載の日時・場所において，Ａに対し，同記載の趣旨の下に，
現金９０万円を供与し，
３　前記第１の３記載の日時・場所において，Ａに対し，同記載の趣旨の下に，
現金１６０万円を供与し，
もって，それぞれＡの前記職務に関して賄賂を供与した。
（証拠の標目）　省　略
（法令の適用）省　略
（量刑の理由）
１　本件は，平成１２年６月下旬以降神津島近海で発生した火山性地震や三宅島で起きた噴火による災害の復旧事業として東京都が行った神津島及び三宅島の災害関連緊急砂防事業（以下「本件事業」という。）に関し，砂防ダムの計画及び実施等の事務に携わっていた東京都建設局河川部職員の被告人Ａが，その職務に関し，建設資材の開発，販売等を目的とするＣ社の取締役営業部長で，本件事業を担当していたコンサルタント業者に自社の開発した砂防ダムに関する工法を採用してもらうべく営業活動をしていた被告人Ｂから，前後３回にわたり，現金合計３００万円の賄賂の交付を受けたという贈収賄の事案である。
公務員は，全体の奉仕者として公正に職務を遂行するとともに，これに対する国民の信頼の確保に努めなければならない責務を負っているにもかかわらず，被告人両名は，互いに私利私欲のために癒着し，賄賂を供与，収受したものであって，本件は，東京都民の都職員の職務の公正さに対する信頼を失わせ，ひいては国民の公務員全体に対する信頼をも失墜させた悪質な犯行である。その上，本件は，三宅島の全島民が上述した噴火災害により住み慣れた島を離れて避難生活を送ることを余儀なくされ，一日も早い災害復旧を願う国民の期待に沿うべく国及び都の関係者が懸命の努力を続けている中で，こともあろうにその中核となる本件事業を担当していた都職員によって敢行されたものであって，三宅島島民の悲痛な心情を踏みにじり，かつ，国民の期待を裏切った点においても悪質かつ重大な犯行と言わざるを得ない。
２　被告人Ａは，もともと自己の収入に比して分不相応な遊興費等を工面するために作った借金が嵩み，その返済資金の捻出に困窮していたところ，東京都建設局河川部のベテラン職員として本件事業の上記事務に従事することとなり，従前面識のあった被告人Ｂと再会して，その接待を受ける中で，砂防事業の専門的知識を有し，上司や同僚から信頼され，一般職員でありながらも事実上部内で強い発言力を有していたことを悪用し，同被告人であれば自分の頼みを聞き入れてくれるとの考えから，予め本件事業を担当していたコンサルタント会社にＣ社の砂防ダムに関する工法を進言して採用実績を作り，その上で同被告人に賄賂の提供を積極的に要求したもので，被告人Ａの上記犯行は，安易かつ自己中心的なものでその動機に酌量の余地はないことはもとより，公務員としての自己の立場を利用し，業者の弱みにつけ込んだ卑劣かつ悪質な犯行である。また，被告人Ａは，本件賄賂を被告人Ｂに要求するに当たって，三宅島の災害復旧に尽力する都職員の慰労のためと称し，あるいは，肉親の入院治療費に必要であると虚偽の事実を述べて，執拗に現金の提供を求めたばかりか，回を重ねるごとに要求額をつり上るなど，その態様は狡猾かつ大胆であって，収受した賄賂の金額も多額に及んでいる。加えて，被告人Ａは，もともと被告人Ｂから数多くの飲食の接待を受けていた中で判示第１の１の犯行に及び，その後東京都が開催した汚職等防止研修会に出席し，その後の犯行を思い止まる機会があったにもかかわらず，さらに判示第１の２及び３の各犯行に及んでいたものであって，公務員としての自覚に乏しく，規範意識も相当鈍磨していると言わざるを得ない。


主　　　　　文
１　１審原告の控訴を棄却する。
２　１審原告の当審における被控訴人ジブラルタ生命に対する更生債権確定請求を棄却する。
３　１審被告住友軽金属の控訴に基づき，原判決中，１審被告住友軽金属の敗訴部分を取り消す。
４　前項の原判決を取り消した部分についての１審原告の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告の控訴について
(1)　１審原告
ア　原判決を次のとおり変更する。
イ　主位的請求
(ア)　被控訴人住友生命は，１審原告に対し，３７００万円及びこれに対する平成８年１１月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(イ)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録１記載の保険契約に基づく被控訴人住友生命に対する３７００万円の保険金請求権を有することを確認する。
(ウ)　被控訴人日本生命は，１審原告に対し，１７００万円及びこれに対する平成８年１１月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(エ)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録２記載の保険契約に基づく被控訴人日本生命に対する１７００万円の保険金請求権を有することを確認する。
(オ)　被控訴人太陽生命は，１審原告に対し，２００万円及びこれに対する平成８年１１月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(カ)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録３記載の保険契約に基づく被控訴人太陽生命に対する２００万円の保険金請求権を有することを確認する。
(キ)　１審原告は，被控訴人ジブラルタ生命に対して，死亡保険金請求権３２０万円の優先的更生債権を有することを確定する。（１審原告は，当審において，被控訴人ジブラルタ生命に対する金員支払請求を更生債権確定請求に，訴えを交換的に変更した。）(ク)　被控訴人第一生命は，１審原告に対し，２８０万円及びこれに対する平成８年１１月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(ケ)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録５記載の保険契約に基づく被控訴人第一生命に対する２８０万円の保険金請求権を有することを確認する。
(コ)　参加人マニュライフ・センチュリー生命は，１審原告に対し，２００万円及びこれに対する平成８年１１月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(サ)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録６記載の保険契約に基づく参加人マニュライフ・センチュリー生命に対する２００万円の保険金請求権を有することを確認する。(シ)　被控訴人アクサグループライフ生命は，１審原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成８年１１月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(ス)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録７記載の保険契約に基づく被控訴人アクサグループライフ生命に対する１１０万円の保険金請求権を有することを確認する。(セ)　被控訴人明治生命は，１審原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成８年１１月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(ソ)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録８記載の保険契約に基づく被控訴人明治生命に対する１００万円の保険金請求権を有することを確認する。
(タ)　被控訴人あおば生命は，１審原告に対し，７０万円及びこれに対する平成８年１１月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(チ)　１審原告と１審被告住友軽金属との間において，１審原告が別紙保険目録９記載の保険契約に基づく被控訴人あおば生命に対する７０万円の保険金請求権を有することを確認する。
ウ　予備的請求
(ア)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録１記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金３７００万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(イ)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録２記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金１７００万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(ウ)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録３記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金２００万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(エ)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録４記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金３２０万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(オ)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録５記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金２８０万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(カ)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録６記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金２００万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(キ)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録７記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金１１０万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。


(ク)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録８記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金１００万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(ケ)　１審被告住友軽金属は，別紙保険目録９記載の保険契約に基づく保険金を受領したときは，１審原告に対し，金７０万円及びこれに対する受領の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。エ　訴訟費用は，第１，２審とも，１審被告住友軽金属，参加人マニュライフ・センチュリー生命及び被控訴人らの負担とする。
オ　仮執行の宣言
(2)　１審被告住友軽金属，参加人マニュライフ・センチュリー生命及び被控訴
人ら
ア　１審原告の控訴を棄却する。
イ　１審原告の当審における被控訴人ジブラルタ生命に対する更生債権確定請求を棄却する。
ウ　控訴費用は１審原告の負担とする。
２　１審被告住友軽金属の控訴について
(1)　１審被告住友軽金属
ア　原判決中，１審被告住友軽金属の敗訴部分を取り消す。イ　１審原告の請求をいずれも棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告の負担とする。
(2)　１審原告
ア　１審被告住友軽金属の控訴を棄却する。
イ　控訴費用は１審被告住友軽金属の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，１審被告住友軽金属の従業員であった訴外Ａの妻である１審原告が，１審被告住友軽金属並びに被控訴人ら及び参加人マニュライフ・センチュリー生命（以下，上記生命保険会社９社を総称して「本件各生命保険会社」という。）に対し，Ａを被保険者とする団体定期保険契約（以下，被保険団体を同一の保険契約に属する被保険者の集団とする，いわゆるＡグループ保険団体定期保険を「団体定期保険」といい，１審被告住友軽金属が締結した団体定期保険契約のうち，Ａを被保険者とするものを「本件保険契約」という。）につき，①主位的に本件保険契約における保険金受取人は１審原告であると主張し，本件各生命保険会社に対して保険金の支払を請求するとともに（ただし，被控訴人ジブラルタ生命に対しては，当審において，更生債権の確定請求に訴えを変更した。），１審被告住友軽金属に対して保険金請求権が１審原告に帰属することの確認を求め，②予備的に本件各生命保険会社から１審被告住友軽金属に上記本件保険契約に基づく保険金が支払われることを条件として，１審被告住友軽金属に対して保険金相当額の支払を請求した事案の控訴審である。２　争いのない事実及び証拠によって容易に認定することができる事実
(1)　当事者
ア　Ａ（昭和２１年１１月１８日生）は，１審被告住友軽金属の従業員として同社名古屋製造所に勤務していたところ，平成８年８月２９日に心筋梗塞により死亡した（当時４９歳。甲１０９号証，１６７号証，乙イ３号証）。イ　Ａの相続人は，妻である１審原告並びに子である訴外Ｂ及び訴外Ｃであるところ，同人らは，平成８年１１月ころ，Ａの本件保険契約に関する一切の権利を１審原告が相続するとの協議をした（甲１６７号証，１６８号証，１６９号証の１ないし３）。
ウ　１審被告住友軽金属は，アルミ・銅等非鉄金属の製造・販売等を目的とする株式会社である。
エ　本件各生命保険会社並びに脱退１審被告日産生命保険相互会社（以下「脱退１審被告日産生命」という。）及び同第百生命保険相互会社（以下「脱退１審被告第百生命」という。）は，いずれも生命保険業等を目的とする相互会社又は株式会社である。
(2)　本件保険契約の締結等
ア　１審被告住友軽金属は，平成８年８月２９日当時，下記の各生命保険会社（以下「本件各契約会社」という。）との間で，保険契約者兼保険金受取人を１審被告住友軽金属とする次のとおりの団体定期保険契約を締結していた。
(ア)　被控訴人住友生命との間で，被保険者を加入年齢１５歳以上７０歳以下の従業員全員及び嘱託とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録１記載のとおり）
(イ)　被控訴人日本生命との間で，被保険者を役員，相談役，顧問を除く加入年齢１５歳から５４歳までの従業員全員とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録２記載のとおり）(ウ)　被控訴人太陽生命との間で，被保険者を従業員全員とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録３記載のとおり）
(エ)　被控訴人ジブラルタ生命（商号変更前は協栄生命保険株式会社）との間で，被保険者を１８歳以上５５歳以下の従業員全員とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録４記載のとおり）
(オ)　被控訴人第一生命との間で，被保険者を役員及び従業員全員とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録５記載のとおり）
(カ)　脱退１審被告第百生命との間で，被保険者を５５歳以下の従業員全員とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録６記載のとおり）
(キ)　被控訴人アクサグループライフ生命（商号変更前はニチダン生命保険株式会社）との間で，被保険者を従業員全員とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録７記載のとおり）(ク)　被控訴人明治生命との間で，被保険者を従業員全員とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録８記載のとおり）
(ケ)　脱退１審被告日産生命との間で，被保険者を役員及び従業員全員（但し５５歳以上は除く。）とする団体定期保険契約（Ａを被保険者とする部分に付き別紙保険目録９記載のとおり）
イ　被控訴人あおば生命について
被控訴人あおば生命は，脱退１審被告日産生命との間の保険契約包括移転契約により，平成９年１０月１日，本件訴訟に係るＡの死亡による保険金支払義務者としての地位を承継した。
ウ　参加人マニュライフ・センチュリー生命について


参加人マニュライフ・センチュリー生命は，脱退１審被告第百生命との間の保険契約包括移転契約により，平成１３年４月２日，本件訴訟に係るＡの死亡による保険金支払義務者としての地位を承継した。
エ　被控訴人ジブラルタ生命について
(ア)　１審被告協栄生命保険株式会社は，平成１２年１０月２０日，東京地方裁判所に会社更生手続の申立てをし，同裁判所において，同月２３日，会社更生手続開始決定がされた。１審原告は，同手続において優先的更生債権者として死亡保険金請求権３２０万円の届出をしたが，平成１３年１月９日の第１回債権調査期日において，更生会社協栄生命保険株式会社管財人高木新二郎は，１審原告の上記届出債権に異議を述べた。
(イ)　更生会社協栄生命保険株式会社は，更生会社ジブラルタ生命保険株式会社と商号を変更し，その後，同更生会社は，平成１３年４月２３日，東京地方裁判所において，更生手続終結決定を受けた（そこで，１審原告は，被控訴人ジブラルタ生命に対して上記更生債権の確定を求めた。）。
３　争点
(1)　本件保険契約における保険金受取人指定部分の効力（主位的請求について）
ア　１審原告の主張
(ア)　本件保険契約は他人の生命の保険契約であるところ，他人の生命の保険契約において被保険者の同意を要するとされる同意主義（商法６７４条１項）の意義は，賭博目的に利用されることを回避するという狭い目的にとどまるものでなく，その眼目は不労な利得の防止にあると解すべきである。そして，同意主義の濫用を防止するためには，同意主義においても被保険者の被保険利益が重視されなければならない。(イ)　上記の他人の生命の保険契約における被保険者の同意は，保険契約締結への同意すなわち被保険者になることの同意と，受取人指定についての同意とに分けて考えることができる。このことは，商法６７７条１項，２項，６７４条２項，３項後段等が，保険契約締結後に保険金受取人を指定，変更し，又はその権利を譲渡する際に被保険者の同意を要すると規定していることからもそのように解釈することができる。実際にも，保険金受取人の指定がされていない生命保険契約は多数存在している。そこで，団体定期保険普通保険約款３５条には保険金受取人の指定がされていない場合を想定して保険金受取人を定める規定を置いているのである。このような実態からいっても，被保険者になることの同意と保険金受取人の指定の同意を分けて検討すべきである。(ウ)　Ａが本件保険契約における被保険者になることの同意は，住友軽金属労働組合（以下「労働組合」という。）による一括同意としてされたものと評価し得る。しかし，Ａが，１審被告住友軽金属が本件保険契約の保険金受取人となることについて同意していたということはできない。すなわち，他人の生命の保険契約における同意主義の観点からは被保険者の同意は厳格に解さなければならないところ，労働組合が１審被告住友軽金属から団体定期保険契約について受けた説明は極めて不十分であり，ずさんなものであって，このような状況のもとで被保険者の同意があると解することが許されるのは保険金支払請求権が被保険者の遺族に帰属すると解される場合に限られるというべきであるからである。
(エ)　したがって，本件保険契約の保険金受取人を１審被告住友軽金属とする指定は無効であるから，本件保険契約は保険金受取人の指定が存在しないものとなる。そこで，団体定期保険普通保険約款３５条の規定により，保険金受取人は，被保険者Ａの配偶者である１審原告である。
イ　１審被告住友軽金属及び本件各生命保険会社の主張商法６７４条１項は，被保険者が，保険契約者と保険者が締結した保険契約の全体について同意することを効力発生要件とするものであり，自己の生命に対する保険契約についての同意と保険金受取人に関する同意とを別のものとみることはできない。
本件保険契約における保険金受取人についてＡの同意がないというのであれば，本件保険契約は無効となり，Ａは，１審被告住友軽金属が本件各契約会社との間で締結した団体定期保険契約の被保険者団体の構成員とならないから，１審原告又はその遺族が保険金受取人となることはない。
ウ　１審被告住友軽金属の主張
１審被告住友軽金属は，平成８年７月２２日，Ａを含む全従業員に対し，保険金の受取人を１審被告住友軽金属とする団体定期保険の被保険者となることを承諾しない場合には同年８月１９日までにその旨の届出をするように求めた。ところが，Ａは，本件保険契約の保険金受取人が１審被告住友軽金属であること及び本件各契約会社のそれぞれの従業員１人当たりの保険金額等を知りながら，上記の届出をしなかった。これによれば，Ａは，保険金受取人を１審被告住友軽金属とする本件保険契約の被保険者となることを同意したものと解される。
(2)　本件保険契約における保険金受取人を１審被告住友軽金属と指定する部
分の公序良俗違反該当性（主位的請求について）
ア　１審原告の主張
(ア)　本件保険契約の保険金受取人を１審被告住友軽金属と指定することについてＡの同意があったとしても，この指定は，以下の理由により，公序良俗に反して無効である。
①　１審被告住友軽金属と本件各契約会社との関係
本件各契約会社のうちの多くの会社は，１審被告住友軽金属に対する設備資金等の長期資金の融資元又は大株主という経済的に優位な立場を利用して団体定期保険契約の保険金額を増加させて多額の保険料収入を得てきた。すなわち，１審被告住友軽金属は，被控訴人住友生命，同日本生命，同太陽生命，同アクサグループライフ生命，脱退１審被告日産生命及び同第百生命から長期借入金の融資を受けるため，その付き合いとして団体定期保険契約を締結したのであり，また，被控訴人住友生命及び同日本生命は１審被告住友軽金属の大株主でもある。
他方，１審被告住友軽金属は，団体定期保険契約の保険料を損金に計上することにより，法人税，法人事業税等の節税を図るとともに多額の保険金を不労に利得してきた。
上記のとおり，１審被告住友軽金属と本件各契約会社とは，１審被告住友軽金属の従業員を被保険者とする団体定期保険契約を締結することにより，互いに長期間にわたって多額の利益を上げてきたのである。
②　使用者の優越的地位の濫用


使用者が従業員の生命に保険を掛け，その保険金の一部でも従業員やその遺族に渡さないことが許されるなら，使用者は，従属的立場にある従業員の同意をいかなる手段をもってでも取り付けることになりかねない。従業員の同意の有無にかかわらず，企業が従業員の生命，人格まで支配，利用することは本来許されないことである。まして，本件各契約会社から融資を受けるのと引き換えに団体定期保険契約を締結することは，従業員の生命と人格を本件各契約会社との取引材料にするものである。
③　団体定期保険契約の趣旨，目的に反する契約
団体定期保険の趣旨，目的は，被保険者である従業員の福利厚生，従業員の遺族の生活保障にある。被保険者やその遺族に引き渡される金額を超えて保険契約者が保険金受取人となることは歴史的にみても禁止されてきたのである。団体定期保険の本来の趣旨，目的に加え，１審被告住友軽金属が締結していた団体定期保険契約の申込書の記載及び１審被告住友軽金属と本件各契約会社との間で交わされた覚書の記載からも，その趣旨，目的が被保険者とその遺族の生活保障にあることは明白である。
団体定期保険の上記の趣旨，目的によれば，被保険者の同意があるということだけから公序良俗に反しないということはできず，公序良俗に反しないというためには，保険金が従業員の遺族保障のために用いられることが必要である。そして，本件においては，保険金の受取人である１審被告住友軽金属が被保険利益を有する従業員やその遺族に支払うための弔慰金規程が整備されておらず，殊に，業務外の疾病によって死亡したＡについて保険金相当額を遺族に支払う旨の規程がない以上，本件保険契約における保険金受取人指定は公序良俗に反するものというべきである。
④　社会通念を逸脱する多額の不労な利得
１審被告住友軽金属は，本件各契約会社との間で従業員１人当たりにつき死亡保険金総額６６８０万円に上る団体定期保険契約を締結していた。団体定期保険契約における保険料は，被保険者ごとに計算して得られる保険料を合計したものにすぎないところ，１審被告住友軽金属がＡに関して支払った保険料は，別紙１のとおり合計１８０万２６９５円であるにもかかわらず，１審被告住友軽金属は，Ａの死亡により，本件各生命保険会社から総額６６８０万円の支払を受けるのである。ところが，Ａは１審被告住友軽金属に３０年以上勤続したにもかかわず，その死亡によって遺族に支払われた給付金は，退職金１１３６万６０００円及び葬祭料６７万２０００円，合計１２０３万８０００円にすぎない。Ａの死亡によって支払われる保険金６６８０万円を１審被告住友軽金属が取得することを許せば，従業員の福利厚生，遺族の生活保障という団体定期保険の趣旨，目的に反し，従業員の死亡を媒介として１審被告住友軽金属が多額の不労な利得を得ることを認めることになる。
なお，団体定期保険の運用が社会的に大きな問題となったことから，各生命保険会社は，平成８年１１月２日から新たな総合福祉団体定期保険を発売することを公表した。この保険は，主契約である保険契約に係る保険金の受取人を原則として被保険者とその遺族としつつ，保険契約者である企業は，代替雇用者の採用，育成費用等の財源を確保することを目的としてヒューマン・ヴァリュー特約を付することが認められることになった。しかし，上記特約によって企業に支払われる保険金額は２０００万円又は被保険者若しくはその遺族に支払われる保険金額を上限とするものとされている。そうすると，仮に１審被告住友軽金属が総合福祉団体定期保険契約を締結し，ヒューマン・ヴァリュー特約を付したとしても，Ａの遺族が受け取った退職金額１１３６万６０００円を超えて上記特約に基づく保険金を受け取ることはできないのである。こうした点からも，本件保険契約に基づいて１審被告住友軽金属が上記保険金を受領することは不当であるというべきである。
⑤　税制の濫用
団体定期保険契約は，その趣旨，目的が被保険者である従業員とその遺族の生活保障にあることから，税法上その保険料の全額を損金として計上することが認められている。保険金が弔慰金等として遺族に引き渡されることを前提にしているからこそ上記の税法上の扱いが許されているのである。１審被告住友軽金属が，団体定期保険契約の保険料を損金として計上するという税法上の恩典を受けながら，保険金を全額取得することは租税制度を濫用する行為というべきである。
⑥　旧大蔵省（以下「大蔵省」という。）の行政指導及び生命保険協会の
申合せからの逸脱
昭和５１年に団体定期保険契約の統一約款が認可されたが，その後，大蔵省は，団体定期保険のうちの第Ⅰ種被用者団体を対象とした全員加入契約は，企業の弔慰金制度として従業員に対する福祉制度の一環として位置付けられるものであって，その運営が適正に行われるように行政指導を行っていた。生命保険協会は，上記の行政指導を受けて，昭和５３年９月，①新契約締結時に契約と福利厚生制度との関連を契約申込書において確認する，②被保険者が１０００名以上の規模の契約については，付保目的を記載した協定書を取り交わす，などの事項について申合せをした。
さらに，大蔵省は，平成３年に２回にわたり，団体定期保険のうちの第Ⅰ種全員加入契約について，企業の弔慰金制度として所属員に対する福祉制度の一環としての位置付けからその運営が適切に行われるようにするという立場から行政指導を行った。そして，生命保険協会は，同年１０月及び同年１２月に，上記行政指導の趣旨に沿って，契約締結時に弔慰金規程を確認し，その写しを取り寄せることにする等の具体的な運営に関する申合せをした。
本件保険契約が，上記の大蔵省の行政指導や生命保険協会の申合わせ事項に違反して契約更新を繰り返してきたということは，保険金の受取人指定が公序良俗違反であることを判断する重要な要素となる。
(イ)　本件保険契約における保険金受取人の指定についての同意が無効であれば，本件保険契約は，受取人の指定が存在しない保険契約となることから，団体定期保険普通保険約款３５条によって被保険者Ａの配偶者である１審原告が保険金の受取人となる。
イ　１審被告住友軽金属及び本件各生命保険会社の主張(ア)①　１審被告住友軽金属と本件各契約会社との関係について融資と団体定期保険契約締結の関連性に関する１審原告の主張は否認する。１審被告住友軽金属の団体定期保険契約の締結，更新，契約内容の変更等は，１審被告住友軽金属の自由な判断で行われたものである。
②　使用者の優越的地位の濫用について


団体定期保険の保険金の一部が従業員の福利厚生制度の財源となることからすれば，従業員の同意が直ちに使用者の優越的地位の濫用によって取り付けられたものとはいい難い。労働組合は，団体定期保険契約締結につき同意しており，また，退職金等については退職金協定等が成立している。なお，１審被告住友軽金属が，平成８年７月，従業員に対し「団体定期保険に関する件」と題する書面を配付又は掲示した当時，会社側は，団体定期保険契約について承諾しない旨の届出をしないようにするために強制，説得工作等をしていない。承諾しない旨の申出をするかしないかは従業員の自由意思にゆだねられていたのである。１審被告住友軽金属に使用者の優越的地位を濫用した事実はない。
③　団体定期保険契約の趣旨，目的に反する契約について保険金は，企業の弔慰金制度に則った弔慰金の支払のほか，広義の福利厚生及び経済的損失の填補に使われているのであり，目的を逸脱している事実はない。団体定期保険契約の保険料は１審被告住友軽金属が負担しているのであるから，保険金を財源とする社会通念上相当の水準の従業員の福利厚生制度，遺族の生活保障制度が設けられている以上，労働災害の上乗せ補償金や企業自体の損失等も考慮に入れ，どの程度の保険金額の保険契約を締結するかは企業の合理的な経営判断にゆだねられているのである。したがって，保険金の一部を１審被告住友軽金属が取得すれば直ちに団体定期保険契約の趣旨を逸脱しているということはできない。また，法律上及び本件保険契約上，保険金全額を遺族の生活保障のために支払う旨の定めはない。
④　社会通念を逸脱する多額の不労な利得について
１審被告住友軽金属は，大規模災害等万一の事態に備えて団体定期保険契約を締結しているのであるが，長期的にみると，払込保険料が受領する保険金及び配当金の合計額を超えており，団体定期保険契約は，１審被告住友軽金属が不当な利益を得るような性格のものではない。
⑤　税制の濫用について
団体定期保険の保険料は掛け捨てという性格から税法上，損金に計上することが認められているのである。他方，配当金及び保険金は利益に計上されているのであるから，税法上収支は均衡している。また，法人税法基本通達９ー３ー５は，会社が保険金受取人である場合も損金算入することを認めており，遺族に弔慰金として支払うことを前提にしてはいない。
⑥　大蔵省の行政指導及び生命保険協会の申合せからの逸脱について１審原告の主張する趣旨の大蔵省の行政指導及び生命保険協会の申合せがあったことは認めるが，１審被告住友軽金属及び本件各契約会社は，団体定期保険契約の趣旨を逸脱した契約を締結していない。
(イ)　団体定期保険普通保険約款３５条の適用について１審原告の主張は，同意の意思表示としての瑕疵や手続上の問題点を主たる理由としているのではないから，同意が公序良俗違反であるという以上，同意の対象である本件保険契約自体が公序良俗違反であるということにならざるを得ない。上記約款３５条は，団体定期保険契約が有効であることを前提として，当事者の意思が不明な場合の意思の推測をした規定であるところ，１審原告の主張によれば，本件保険契約のＡに関する部分は有効に成立していないことになるから上記約款３５条の適用の前提を欠くことになる。そうでないとしても，本件保険契約は１審被告住友軽金属が保険金受取人として指定されており，当事者の意思は明確であるから，上記約款３５条を適用する場合に当たらない。
ウ　１審被告住友軽金属の主張（アの１審原告の主張(ア)の④（社会通念を逸脱する多額の不労な利得）について）
団体定期保険は，個別保険の集合ではなく，団体の構成員全員を被保険者とする被保険者団体を構成して１つの保険契約を締結するものであり，個々の被保険者ごとの保険料というものは存在しない。そして，契約年度ごとに当該団体の実績に基づいて保険収支が計算され，配当金が支払われることになっている。１審被告住友軽金属が本件各契約会社と締結している団体定期保険契約は，別紙２のとおり，対象従業員３７３２名，従業員１人当たりの死亡保険金額６６８０万円という内容であり，払込保険料５億９４４２万円に対し，配当金は死亡者が増えるごとに減額され，仮に死亡者が９名になると配当金は無くなるというものである。そこで，通常予想される１年度の死亡者数によると保険収支はマイナスとなり，利得は生じない。実際にも１審被告住友軽金属の団体定期保険に係るマイナス累積額は多額に上っており，利得は存在していない。(3)　Ａと１審被告住友軽金属との間における保険金の全部又は相当部分の支
払に関する合意の存否（予備的請求について）
ア　１審原告
(ア)　Ａは，本件保険契約の被保険者となることに同意するに際し，１審被告住友軽金属との間で，保険金受取人を１審被告住友軽金属とするが，Ａが死亡若しくは高度障害となって１審被告住友軽金属に対して保険金が支払われた場合，その相当額は被保険者であるＡ又はその遺族に支払う旨の合意をした。
(イ)　仮に上記の明示の合意がされなかったとしても，特別の合理的な事情のない限り，Ａと１審被告住友軽金属との間で，保険金のうちの相当額はＡ又はその遺族に見舞金又は弔慰金として支払う旨の黙示の合意があったものと推認すべきである。
(ウ)　団体定期保険契約における被保険利益は被保険者の遺族にしか存在しないから，上記の相当額は，保険金全額であるというべきである。仮に本件保険契約に基づいて支払われる保険金につき，これをＡの遺族の生活保障以外にも充てることが予定されていたとしても，１審被告住友軽金属とＡとの間で，保険金のうちの相当部分はＡの遺族の保障に充てる旨の合意が成立していた。
イ　１審被告住友軽金属


(ア)　１審被告住友軽金属は，団体定期保険契約の更新に際し，労働組合に対して同契約に係る前年度の収支を説明し，更新契約の内容を説明した上で，一括して同意を得てきており，平成５年には，労働組合に対し，団体定期保険契約の趣旨，金額，被保険者の範囲，保険金受取人，保険金の使途及び被保険者の同意等の各項目について説明した。そして，労働組合は，団体定期保険契約が個々の従業員の保障にあるのではなく，退職金，弔慰金等の支払を担保するものであることを十分に理解しており，１審被告住友軽金属が団体定期保険契約を締結することによって退職金協定等で定められた給付以上のものが支払われることになるのではないことを理解した上で同意していたのである。したがって，１審原告が主張するような合意は成立していない。(イ)　Ａが本件保険契約に基づく保険金が遺族に支払われることを認識していたとしても，それはＡの主観的な期待にすぎない。１審被告住友軽金属の従業員及びその遺族に対する支給内容は，労働協約及び労使協定等によって明確に定められているのであって，団体定期保険契約に基づく保険金をもって上記労働協約等に定められた支給に上乗せする理由は存在しない。
(ウ)　黙示の合意は，当事者の意思の合理的解釈であるところ，本件保険契約に関しては，保険金の全部又は一部がＡ又はその遺族に支払われることに反対する１審被告住友軽金属の意思が明確に表示されている以上，１審原告の主張する黙示の合意が成立しているということはできない。
(4)　信義則上の保険金引渡義務の存否（予備的請求について）
ア　１審原告
使用者と労働者が労働契約関係にある場合，使用者が労働者の生命，健康を侵害することは許されず，使用者は，労働契約に付随する義務として労働者に対して安全配慮義務を負っている。使用者が労働者の生命を生命保険会社との取引材料としたり，労働者を被保険者とする団体定期保険契約を悪用して不労な利得を得ることは許されない。また，生命保険契約においては，他の契約に比べ，契約当事者の善意と信義誠実が特に要請される。したがって，使用者が自ら雇用する労働者を被保険者として団体定期保険契約の契約者兼保険金受取人となった場合には，労働契約に付随する信義則上の義務及び生命保険契約の上記の性質から，特段の事情がない限り，使用者は，使用者が受け取った高度障害保険金又は死亡保険金相当額を被保険者となった当該労働者又はその遺族に支払う義務がある。したがって，１審被告住友軽金属は１審原告に対して，１審被告住友軽金属が本件保険契約に基づきＡの死亡によって本件各生命保険会社から支払を受ける保険金を引き渡すべきである。
イ　１審被告住友軽金属
従業員の死亡に際し，退職金，弔慰金，年金等の支給をどのようにするかは，企業と従業員（多くは労働組合）の交渉により決定される。１審被告住友軽金属においても労働組合との協定によって定まった各種労働協約があり，死亡退職金及び弔慰金等もこの規定に基づいて遺族に支払われており，その水準は他の主要企業と同一水準にあり，社会的に相当な金額であって，これに上乗せをしなければ社会的正義に反するというような特殊事情は全く存在しない。他方，団体定期保険契約は，企業の福利厚生制度の実施の確実性を高める一種のリスク管理の手段として企業の経営判断に基づき企業の出捐において締結するものであるから，退職金等の支払のための原資確保のひとつの手段ではあっても福利厚生制度とは別物である。したがって，他に特殊な事情が存在しない限り，団体定期保険契約の存在が労働協約で定められた給付以外の給付をする理由にはならない。
(5)　１審被告住友軽金属が１審原告に支払うべき金額（予備的請求について）
ア　１審原告
１審被告住友軽金属は，上記によれば，本件保険契約に基づいて支払を受ける保険金の全部又は相当部分を１審原告に対して支払うべきである。仮に１審原告に支払うべき金額がＡの死亡によって支払われる保険金の相当部分であってその範囲を確定することができないとすれば，被保険者又はその遺族が団体定期保険契約に基づく保険金を取得する権利を有していることは明らかであるから，民法２６４条の準共有の規定が適用され，その結果，民法２５０条が準用され，少なくとも保険金の半額は１審原告に帰属するものと解すべきである。
イ　１審被告住友軽金属
団体定期保険契約に基づく保険金の唯一，正当な受取人は，同契約の保険金受取人である１審被告住友軽金属であり，被保険者の遺族が保険金に対する持分を有していないことは明らかである。したがって，１審原告の主張は前提を欠くものである。
第３　争点に対する判断


１　当事者間に争いのない事実，甲９号証ないし１３号証，２０号証ないし２５号証，３１号証，３２号証，４１号証，４７号証ないし５５号証，６１号証の１ないし９，７６号証の１ないし２５，８４号証ないし８８号証，９６号証，９７号証，９９号証，１００号証，１０３号証の１，４，１０５号証ないし１１１号証，１１２号証の１，２，１１３号証ないし１１６号証，１２３号証，１２５号証の１，２，１２６号証，１２７号証，１２８号証ないし１３６号証の各１ないし３，１４３号証，１５８号証，１８０号証の１，２，１８１号証，１８３号証，１８９号証の１ないし３，乙１号証，３号証，１４号証，乙イ１号証，２号証，７号証ないし１０号証，乙ロ１号証，２号証，３号証の１ないし４，４号証，５号証の１ないし５，６号証ないし１９号証，乙ハ１号証，２号証の１ないし３，３号証及び４号証の各１ないし５，５号証及び６号証の各１ないし４，７号証の１ないし１４，８号証の１ないし１８，９号証の１ないし１２，１０号証の１ないし６，１１号証，乙ニ１号証ないし１４号証，乙ホ１号証，２号証の１ないし３，３号証，４号証及び５号証の各１ないし５，６号証，乙ヘ１号証の１，２，２号証の１ないし３，３号証の１，２，４号証の１ないし４，５号証の１ないし１０，６号証ないし１０号証の各１，２，１１号証の１ないし３，乙ト１号証，２号証，３号証ないし７号証の各１，２，８号証の１ないし４，９号証ないし１５号証，乙チ１号証，２号証の１ないし７，３号証の１ないし９，４号証の１，２，５号証，６号証の１ないし４，乙リ１号証の１ないし３，２号証の１ないし３，３号証，４号証，乙ヌ１号証，２号証及び３号証の各１ないし３，４号証ないし７号証の各１，２，８号証，原審における証人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの各証言，原審における１審原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると以下の事実が認められる。
(1)　団体定期保険制度の沿革及び行政指導等についてア　団体定期保険（平成６年４月２日改正の団体定期保険の普通保険約款による。）は，会社，事業所，官公庁等の団体を対象とする団体保険で，被保険者が死亡し，又は所定の高度障害状態になった場合に死亡保険金又は高度障害保険金が支払われる仕組みの保険であり，具体的には次のような内容のものである。
(ア)　被保険者となる者は，加入の際に正常に就業している団体の所属員又は契約する保険会社の定める範囲の者であることを要する。(イ)　死亡保険金額は，被保険者全員について同額とするか，年齢，報酬額，勤続年数等の一定の基準で被保険者を組別にし，各組ごとに同額とするなどの方法によって定める。
(ウ)　保険期間は１年とする。
(エ)　保険料は，原則として，平均保険料率（保険会社が定める保険料率に基づき被保険者ごとに計算して得られる保険料の合計額を，死亡保険金額で除して求める。）に死亡保険金額を乗じて求める。(オ)　被保険者が保険期間中に死亡した場合に，その被保険者について定められた額の死亡保険金を所定の死亡保険金受取人に支払う。(カ)　保険会社は，毎事業年度において規定に基づいて計算した配当金を支払う。
イ　団体定期保険は，アメリカにおいて従業員の福利厚生制度として始まった保険形態であり，我が国には昭和９年から日本団体生命保険会社の独占的許可事業として導入され，当初は原則として保険契約者は保険金受取人となることはできない旨が明示された。戦後，団体定期保険契約保険事業は自由化され，複数の保険会社がその販売に参入し，保険契約の内容等にも多様な形態が現れ，当初目的とされた従業員の福利厚生に反する運用が懸念されたことから，大蔵省は，これに対処するため，昭和２６年に「団体生命保険の運営基準」（昭和２６年８月７日付け蔵銀第３７６６号通達）を設けたが，同基準は，団体定期保険の趣旨については明言せず，保険金受取人についても制限を設けなかった。そして，その後，同基準とともに，団体定期保険に関する業務運営上の重要な事項について生命保険業界全体による申合せや取決めがされ，これらにより，画一的に運用されることとなった。
ウ　昭和５３年には，大蔵省が団体定期保険の加入契約について，企業の弔慰金制度として所属員に対する福祉制度の一環として位置付け，その運営を適正に行うようにとの行政指導をした結果，生命保険業界は，新契約締結時に当該契約と福利厚生制度との関連を契約申込書において確認することとし，さらに，被保険者数が１０００名以上の規模の契約については併せて付保目的を記載した協定書を取り交わす等を申し合わせた。平成３年には，大蔵省が，団体定期保険の本来の趣旨である福利厚生に沿って保険の運用が行われるよう，被保険者の同意をとること，弔慰金等規定の確認をすること等の行政指導をした結果，生命保険業界は，団体定期保険の趣旨（団体の福利厚生制度等）にかんがみ，その目的に則した募集及び運営にいっそう努めるとの申し合わせをするとともに，弔慰金等規程の確認等に関し，①契約締結時に弔慰金等規程の存在を確認し，その写しを取り寄せる，②申込書に弔慰金，死亡退職金等企業の福利厚生措置の内容の記載項目を設け，企業に記入させる，③明文化された弔慰金等規程のない企業に対しては規程を明確化させ，規程を確認した後に販売するものとし，また，保険金額は福利厚生措置との関連において社会通念上問題のない金額とし，さらに，新たに，①支払保険金の確認として，保険金請求書と同時に，遺族へ支払われる予定の弔慰金，死亡退職金等を記入した文書を提出させる，②契約更新時等には，支払われた保険金が福利厚生措置の目的に沿って有効に活用されていることを企業に確認する，③販売活動時に団体定期保険の趣旨を徹底するとし，また，弔慰金，死亡退職金等が遺族に支払われたことの確認（領収証の写し等）を取り寄せることについて前向きに検討する等の対応を行うことを申し合わせた。
(2)　本件各契約会社の認識


上記の従業員の福利厚生制度を目的とするという団体定期保険の制度趣旨は，本件各契約会社の団体定期保険募集の広告等にも現れており，「従業員に万一のことがあった場合，国からの保障として，国民年金・厚生年金による遺族年金等がありますが，遺族が安心して暮らせる生活資金を確保するには必ずしも充分とは言えず，企業福祉制度による遺族保障の充実を図ることが求められています。住友のグループ保険は，このような企業福祉の一環としての遺族保障を，割安な保険料負担で実現するものです。」（甲２０号証），「従業員が会社に求める条件のひとつに，安定した生活の保障があります。従業員の生活保障を整えること，それが『優秀な人材の確保』の基本的な条件です。『もし私に万一のことがあったら家族は・・・』そういう心配なく安心して働ける職場を作るものが，企業の死亡退職金・弔慰金制度です。団体定期保険は，企業の死亡退職金・弔慰金制度をサポート（支援）します。」，「会社は受け取った保険金を，死亡退職金・弔慰金・法定外の労災補償金としてその遺族に支払います。」（甲２３号証）等と記載されており，これらに照らすと，本件各契約会社の団体定期保険契約は，従業員の福利厚生制度を趣旨目的とし，かつ，業務上の死亡等に限定されない幅広い死亡等に対する福利厚生を目的としているものであると解される。(3)　１審被告住友軽金属の団体定期保険契約締結の状況ア　１審被告住友軽金属は，昭和４８年１２月１日，被控訴人日本生命，同太陽生命，脱退１審被告日産生命及び同第百生命との間で，昭和４９年１月１日，被控訴人アクサグループライフ生命（当時の商号ニチダン生命保険株式会社）との間で（同年１１月２９日に更新日を１２月１日と変更），昭和５１年３月１日，同住友生命との間で（平成４年１０月７日に更新日を１２月１日と変更），昭和６０年１２月１日，同第一生命との間で，平成２年１２月１日，同ジブラルタ生命（当時の商号協栄生命保険株式会社）との間で，平成３年１２月１日，同明治生命との間で，それぞれ団体定期保険契約を締結し，その後，本件各契約会社との間で，保険金額や被保険者の範囲を変更しつつ，毎年１２月１日に一括して更新している。１審被告住友軽金属が本件各契約会社と団体定期保険契約を締結した際にその趣旨として合意された内容及び被保険者の同意等については，以下のイないしコのとおりである。
イ　被控訴人住友生命との間の契約については，平成４年以降の契約内容変更請求書の制度変更の趣旨欄には何らの記載もなく，契約の締結に当たって作成された覚書にも，保険契約締結の趣旨については何ら触れられていない。なお，被保険者の同意に関しては，１審被告住友軽金属が，契約内容の変更につき，労働組合又は従業員代表者に対する通知によって同意を得たものとされており，平成５年１１月２６日付けの団体定期保険契約内容変更請求書（乙ロ３号証の４）にも同旨が記載されている。ウ　被控訴人日本生命との間の契約については，平成４年以降の変更申込書にはいかなる制度との関連で増額申込みをするかについて記載する欄があるところ，平成４年のもの（乙ハ３号証の４）には死亡退職金及び従業員死亡に伴う団体逸失利益と記載されているものの，平成５年のもの（乙ハ３号証の３）には死亡退職金のみが記載され，平成６年のもの（乙ハ３号証の２）には死亡退職金及び労災上乗せ補償金と記載されている。なお，被保険者の同意に関しては，契約の変更に当たり，保険金額を含めた契約内容について，被保険者である従業員の同意を掲示場における掲示によって得たとしていた。


エ　被控訴人太陽生命との間の契約については，昭和５５年から平成４年までの間に作成された５通の契約内容変更申込書の「保険の趣旨・本契約は次の福利厚生制度との関連において契約しております。１弔慰金制度，２退職金制度，３その他（空白）」との欄に，昭和５５年のもののみ１にチェックされ，その余は何ら記載がない。また，団体定期保険締結（変更）に際して作成された協定書（乙ニ１３号証）には「本契約は甲（１審被告住友軽金属）における福利厚生制度との関連において締結したものであり，甲は本契約における保険金の全部または一部を社内規程に則り支払う金額に充当することとする。」とある。なお，被保険者の同意に関しては，契約の変更に当たって，その同意を得た方法について記載されていない。オ　被控訴人ジブラルタ生命（当時の商号協栄生命保険株式会社）との間の契約については，当初の契約申込書（乙ホ２号証の１）に弔慰金制度との関連において申し込む旨の記載がされ，その後，平成６年の保険契約変更申込書（乙ホ３号証）では，弔慰金制度（昀高３０００万円，昀低３０００万円，標準３０００万円）との関連で変更を申し込むとし，「企業の経済的損失を補填する目的がある場合はその金額をご記入願います。」との注記のある「その他」の欄には何ら記載がされていない。また，団体定期保険契約締結に際し作成された協定書（乙ホ６号証）では，「福利厚生制度との関連において締結したものであり，甲（１審被告住友軽金属）は本契約における保険金の全部または一部を弔慰金規定に則り支払う金額に充当することとする。」と記載されている。なお，被保険者の同意に関しては，平成２年の契約の際には，労働協約・就業規則又は社内規定等に基づいて同意を得たとしたが，平成６年の契約内容の変更に際しては，掲示場における掲示の方法によって同意を得たとしていた。カ　被控訴人第一生命との間の契約については，当初の契約申込書（乙ヘ２号証の１）には，契約申込の趣旨につき，弔慰金制度，退職金制度との関連において申し込む旨の記載がされている。上記契約締結に際して取り交わされた覚書（乙ヘ３号証の１）には，保険の趣旨について，「本契約は甲（１審被告住友軽金属）における福利厚生制度に基づく給付に充当することを目的として締結したものであり，甲は本契約における保険金等の全部または一部を弔慰金制度・退職金制度規程に則り支払う金額に充当することとする。」と記載されている。その後，平成７年１２月の契約締結に際して作成された協定書（乙ヘ３号証の２）にはほぼ同趣旨の記載があるものの，使途を弔慰金規程に則り支払う金額に限定している。また，平成４年以降の保険金額の変更申込書には，変更申込の趣旨として，弔慰金制度（昀低３００万円昀高２７００万円）と記載され，「保険金額と上記制度に基づき支払われる金額との差額は，従業員死亡に伴う当社の逸失利益です。」との文言が不動文字で印刷されている。なお，被保険者の同意に関しては，昭和６０年１１月２６日の保険契約申込書（乙ヘ２号証の１），昭和６２年，６３年，平成元年の変更申込書（乙ヘ１１号証の１ないし３）には，口頭による説明の周知方法によって不同意有無の確認を行った旨，平成４年から６年の変更申込書（乙ヘ４号証の１ないし３）には，掲示場における掲示により不同意有無の確認を行った旨，平成３年の変更申込書（乙ヘ４号証の４）には，労働組合又は従業員代表者に対する通知により不同意有無の確認を行った旨，それぞれ記載されていた。キ　脱退１審被告第百生命との間の契約については，平成６年１２月１日に保険金額を変更するに当たって作成された書面（乙ト８号証の４）に，「本契約により，当社（１審被告住友軽金属）が受領する保険金の全部またはその一部は，会社の規定に基づき支払われる労災上乗せ補償金の財源に充当するものとする。」と記載されている。なお，被保険者の同意に関しては，次のとおり，各年に作成された契約内容変更申込書に，①昭和５４年及び昭和５５年のものには，労働組合又は従業員代表者に対する通告，②昭和５７年及び昭和６０年のものには，労働協約・就業規則又は社内規定などに基づく旨及び口頭による説明，③昭和６２年，昭和６３年及び平成元年のものには，口頭による説明により，それぞれ被保険者の不同意有無の確認を行う旨記載されている。
ク　被控訴人アクサグループライフ生命（当時の商号ニチダン生命保険株式会社）との間の契約については，昭和５５年から昭和６３年までの契約申込書には「下記保険契約を次の福利厚生制度との関連において締結いたしたく」として「１弔慰金制度，２退職金制度，３その他（空欄）」のいずれかを選択する様式となっているところ，昭和６２年のものは記載がないが，その余のものはすべて１が選択されたうえで提出されている。なお，被保険者の同意に関しては，被保険者の同意確認の方法として，各契約申込書に，①昭和５５年のものには，労働協約・就業規則又は社内規定などに基づく旨，②昭和５６年ないし昭和６０年，昭和６３年及び平成元年のものには，口頭による説明による旨，それぞれ記載されている。しかし，昭和６２年のものには記載がない。なお，昭和５６年１２月１日付けの被保険者同意確認書（乙チ５号証）には，口頭の説明によって確認したこと，今後，内容変更等する場合にも同様の方法により同意を得る旨記載されている。ケ　被控訴人明治生命との間の契約については，当初契約の申込書（乙リ１号証の１）では契約申込の趣旨について，弔慰金制度との関連において申し込む旨の記載があり，契約締結に際して作成された協定書（乙リ３号証）では，「本契約は，甲（１審被告住友軽金属）における福利厚生制度との関連において締結したものであり，甲は，本契約における保険金，給付金の全部または一部を弔慰金制度規程に則り支払う金額に充当することとする。」との記載がある。なお，被保険者の同意に関しては，契約申込書（乙リ１号証の１）においては，口頭による説明による旨，平成６年１２月１日付けの契約内容変更に当たって作成された被保険者同意確認書（乙リ２号証の３）には，文書による通知によって不同意有無の確認を行う旨記載されている。
コ　脱退１審被告日産生命との間の契約については，平成３年１２月１日付けの団体定期保険契約申込書（乙ヌ３号証の１）の契約申込の趣旨の欄に，弔慰金制度との関連において申し込む旨が記載されていた。なお，被保険者の同意に関しては，同申込書には，労働協約・就業規則又は社内規定などに基づくとの記載があるが，その他の申込書にはこの点に関する記載がない。


(4)　１審被告住友軽金属における従業員の福利厚生制度１審被告住友軽金属では，労働組合との間で労働協約を締結しており，その付属協定として退職金協定，退職年金協定及び慶弔金協定がある。また，社員就業規則の福利厚生の中には遺児福祉年金の規定が置かれている。これらの規定によれば，従業員が業務外で死亡した場合に支給される金員（平成８年当時）は，死亡時の基礎基本給及び勤続年数を基準として算出した退職金又は遺族年金のほか，慶弔金協定による供花料５万円及び供花一対であるが，死亡が業務上又は通勤災害による場合はこのほかに特別弔慰金として３００万円ないし３０００万円が支給される。なお，遺児福祉年金は，遺児１人当たり月額２万５０００円であった。
これらのうち，退職金及び退職年金（以下「退職金等」という。）の引き当てとして退職給与引当金及び適格退職年金制度が設けられており，Ａの退職金等は，退職給与引当金から３７７万円，その余の７５９万６０００円は適格年金基金からそれぞれ支給されている。
(5)　１審被告住友軽金属における弔慰金及び団体定期保険契約の保険金の
金額等について
１審被告住友軽金属が団体定期保険契約を締結するようになった昭和４８年当時，業務上または通勤災害による死亡の場合に限って支払われる特別弔慰金は８００万円（上限額である。以下同じ。）であり，団体定期保険契約における従業員１名の死亡による保険金額は１７５万円であったが，昭和５０年になると保険金額が特別弔慰金を上回るようになり，昭和５１年には，特別弔慰金１２００万円に対して保険金額は２６８０万円となり，その後，それぞれ増加されていったが，保険金額は一貫して特別弔慰金を上回り（２倍前後である。），平成６年に保険金額は６６８０万円に増額され，特別弔慰金は平成７年に３０００万円に増加されて平成８年に至っている。ところで，昭和４８年から平成７年までの１審被告住友軽金属の従業員の在職死亡者数は，平均して１年に約４.３名（昀も多い年で８名，昀も少ない年で１名）であり，そのうち業務上災害による死亡者は，昭和６２年と平成５年に各１名であった。
(6)　労働組合に対する説明及びＡの認識
Ａは，平成５年１月，１審被告住友軽金属が団体定期保険契約を締結していること及び自分もその被保険者となっていることを知り，同年２月に開催された労働組合の集会において，団体定期保険契約の内容について質問し，情報開示を求めるとともに，１審被告住友軽金属が受領した保険金は死亡した従業員の遺族に渡すべきである旨主張した。そこで，当時の労働組合書記長である訴外Ｅは，直ちに１審被告住友軽金属人事室長に対して団体定期保険契約の内容等について問い合わせた。１審被告住友軽金属は，訴外Ｅに対して書面で回答した（乙イ２号証）。同書面には，昭和４５年に労働組合に説明した内容として，団体定期保険契約の目的は，従業員死亡の際の会社としての具体的な出費・人的損失を担保する，具体的には，①遺族補償，弔慰金，供花料，死亡退職金，遺児福祉年金，特別弔慰金（労災付加補償），②従業員死亡に伴う経済的損失の補填，従業員死亡に伴う逸失利益，代替人材の採用・育成経費等，③その他，当該死亡に関連する不慮の出費の補填等との回答が記載されていた。Ａは，訴外Ｅからその内容について口頭で報告を受け，そのころ，既に，１審被告住友軽金属が団体定期保険を締結している保険会社は，本件各契約会社９社であり，同保険の平成３年１２月から平成４年１１月の１年間の内容について，従業員１名当たりの死亡保険金が合計６１２０万円であること並びに本件各契約会社のそれぞれの保険金額及び配当金等を知った。その後，Ａは，同人が編集発行にかかわっていた「住軽の仲間」という職場新聞の同年４月号に同人のインタビュー記事を掲載し，団体定期保険の主旨は遺族保障にあるとして，保険金は遺族に渡すのが当然であり，労働組合に対して，保険の主旨に沿った運用をするように１審被告住友軽金属に申し入れをしてもらうように働きかけようと述べ，また，平成６年７月に労働組合の役員選挙に立候補し，その公約として，社会問題化している団体定期保険について保険の主旨にそった運用に改めると主張した。
Ａは，平成８年７月１０日，１審被告住友軽金属に対して内容証明郵便により団体定期保険契約の趣旨，目的等について質問したところ，１審被告住友軽金属は，Ａに対して同月２２日付け内容証明郵便を送付したが，Ａの上記質問に対して直接回答せず，全従業員にあてた同月２２日付けの「団体定期保険に関する件」と題する文書（甲５０号証）を，会社内で配付又は掲示をしたが，同文書には，団体定期保険は，原則として在籍するすべての従業員を対象に会社が保険料を支払い，会社が受取人になるものであり，従業員に不慮の事態が生じた場合の退職金・遺児福祉年金，弔慰金，海外における事故等の場合の不測の出費に備えることを目的とするものであるとし，この趣旨を承諾してもらえない場合は同年８月１９日までにその旨を届け出るようにと記載されていた。Ａは，同年７月２５日付け再質問書をもって１審被告住友軽金属に対して再度，上記と同旨の質問をしたが，その回答を得ることなく，同年８月２９日に死亡した。
２　以上認定の事実関係を前提として，争点について検討する。(1)　争点１（本件契約における保険金受取人指定部分の効力）についてア　１審原告は，本件保険契約のうち保険金受取人を１審被告住友軽金属とする部分は無効である旨主張する。


本件保険契約は，被保険者であるＡが死亡した場合に１審被告住友軽金属が本件各生命保険会社から保険金を受け取ることを内容とするものであり，これが他人の生命の保険契約であることは明らかである。商法６７４条１項は，他人の生命の保険契約について被保険者の同意を要求しているが，その趣旨は，他人の死亡を保険事故とする保険契約が，賭博の目的に利用されたり，保険金を取得する目的で被保険者の生命を害しようとする犯罪を誘発する危険ないし被保険者の人格権を侵害する危険があるなど公序良俗に反する目的に悪用されることを回避するために，予想される危険について昀も利害関係のある被保険者の同意を要求し，これを契約の有効要件とすることで上記危険を政策的に防止しようとしたものと解される。上記趣旨に照らすと，被保険者が保険契約締結に対して同意をするに際しては，保険契約者及び保険金受取人を認識した上で，上記の危険性の有無を判断することが昀も重要な要素となるから，保険金受取人が誰であるかという事項はその中心的なものであり，不可欠の要素であるということができる。そうすると，受取人指定の同意を切り離した被保険者になることのみの同意はその存在意義を失うというべきであって，上記の規定がこのような無意味な同意を予定しているものと解することはできない。商法６７７条２項，６７４条２項，３項後段の規定も，保険金受取人の指定，変更等をする場合に上記の危険を防止するために改めて被保険者の同意を必要としたものであって，その際に保険金受取人指定についての同意と新たに被保険者となることの同意とを共に求めているものではない以上，これらの規定が存在することをもって同法６７４条１項の同意につき被保険者になることの同意と受取人指定についての同意とに区別する根拠とすることはできない。
したがって，被保険者となることの同意と保険金受取人指定についての同意を区別することを前提とする１審原告の主張は理由がない。イ　ところで，上記認定事実のとおり，１審被告住友軽金属における被保険者である従業員の同意については，本件各契約会社に対して提出された文書の記載によると，異なる確認方法をとっている例が見受けられるのであって，これらによると，被保険者となる各従業員に対して契約内容の説明を尽くした上で適切な方法によってその同意を得ていたものかどうか疑問を差し挟む余地があるといわざるを得ない。しかしながら，上記認定のとおり，平成５年には，１審被告住友軽金属は，労働組合に対し，団体定期保険契約の目的及び内容等について相当程度詳細に説明をしているところ，そのころには，Ａは，自己を被保険者とする本件契約が締結されていることを認識していた。そして，１審被告住友軽金属は，平成８年７月２２日ころ，Ａを含む全従業員に対して，団体定期保険契約の目的，内容等を説明する文書を配布するなどし，これに承諾しない場合には同年８月１９日までにその旨の届出をするようにと通知したが，Ａは，その期間内に上記届出をしなかったのであるから，遅くともそのころには本件保険契約における被保険者となることについて同意したものと推認することができ，この同意の効力を否定すべき事情が存在することを認めるに足りる証拠はない。
ウ　以上に検討したところによれば，本件保険契約の保険金受取人を１審被告住友軽金属とする点についてのＡの同意は無効であるとの１審原告の主張は採用することができない。
(2)　争点２（公序良俗違反による受取人指定の無効）についてア　１審原告は，本件保険契約における保険金受取人を１審被告住友軽金属とする指定が公序良俗に反するとし，その理由として上記第２の３(2)ア(ア)の①ないし⑥のとおり主張する。ところで，商法６７４条１項の趣旨については上記(1)アの検討のとおりであるところ，本件保険契約の被保険者となることについてＡの同意が有効にされているものと認められる以上，本件保険契約が公序良俗に反するというのは極めて例外的な場合に限られるというべきである。以下，１審原告の主張について検討する。イ　１審原告の主張する①の本件各契約会社が１審被告住友軽金属の長期資金の融資元又は大株主という立場を利用して団体定期保険契約の保険金額を増加させてきたということ及び②の１審被告住友軽金属が使用者としての優越的地位を濫用したこととの主張については，これらを認めるに足りる的確な証拠がない。
ウ　次に，④（多額の不労な利得）についてみると，上記認定のとおり，１審被告住友軽金属が本件各契約会社との間で締結していた団体定期保険契約は，保険期間を１年とするものであり，被保険者である従業員１名当たりについて同額の保険金とするものとして契約していたところ，甲１８３号証，乙イ１号証，７号証，乙ロ１号証，５号証の１ないし５，乙ハ１号証，６号証の１ないし４，１０号証の１ないし６，１１号証，乙ニ１２号証ないし１４号証，乙ホ１号証，６号証，乙ヘ１号証，３号証の１，２，乙ト１号証，乙チ１号証，乙リ３号証，４号証，乙ヌ１号証，８号証，原審における証人Ｄの証言及び弁論の全趣旨によると，次の各事実を認めることができる。(ア)　本件各契約会社は，１審被告住友軽金属との間で締結する団体定期保険契約における保険料を算出する基礎となる保険料率を算定するために，１審被告住友軽金属の従業員の男女別及び年齢別の人員構成表の提出を求めていた。
(イ)　本件各契約会社は，１審被告住友軽金属から１年間に払い込まれた保険料と支払った保険金及び給付金に基づいて収支計算し，剰余金が発生した場合には，前年度の決算によって決定した配当率に従って，１審被告住友軽金属に対して配当金を支払うこととしていた。(ウ)　１審被告住友軽金属の本件各契約会社との間で締結していた団体定期保険契約の収支をみると，契約した保険金額及び被保険者である従業員の死亡者数が年によって変動し，また，配当金は死亡者が増えるごとに減額されることなど事情が異なるものの，昭和６１年から平成７年の１０年間のすべてにおいて，１審被告住友軽金属が受領した保険金及び配当金の合計額が支払った保険料を下回っており，上記期間におけるマイナス額が昀も少ない昭和６３年において約４０１２万円，昀も多い平成４年においては約７７６７万円に上っており，Ａが死亡した直前の平成７年においては，払込保険料合計約６億４７４８万円のところ，受領した保険金が３億８５２０万円，配当金が約２億０８９２万円であって，保険料として支払った金額が約５３３６万円上回っていた。こうした１審被告住友軽金属が本件各契約会社との間で締結していた団体定期保険契約の実態に即してみれば，同契約によって１審被告住友軽金属が不労な利益を得ていたものと評価することは適切ではないというべきである。


エ　さらに，③，⑤及び⑥に関して検討するに，上記認定のとおり，１審被告住友軽金属は，団体定期保険契約を締結した当初の時期及び平成５年に，労働組合に対して，団体定期保険契約の趣旨及び目的について，これが，従業員死亡の際の会社としての具体的な出費，人的損失を担保するものであり，具体的には，遺族補償，弔慰金，供花料，死亡退職金，遺児福祉年金及び特別弔慰金等の出費の補填のためのものである旨説明しているのであって，原審における証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨によれば，労働組合は，上記説明をもとにして１審被告住友軽金属が団体定期保険契約を締結することは問題がないものと判断して，その後，毎年一括同意をしていたことが認められる。そして，１審被告住友軽金属が，上記説明に反して，団体定期保険契約の趣旨，目的に反し，不当に１審被告住友軽金属の利益を図るためにこれを締結し，運用したものと認めるに足りる証拠はない。
そうしてみると，１審被告住友軽金属の団体定期保険契約の締結は従業員の福利厚生を目的とするものであり，１審原告が⑥において主張するとおりの大蔵省の行政指導及び生命保険業界の申合せがあったことによっても，１審被告住友軽金属が自ら保険金の受取人になるものとして締結した上記団体定期保険契約が公序良俗に反するものということはできない。１審被告住友軽金属が団体定期保険契約の保険料について，これを税法上，損金として処理することが認められていたということによっても，上記の結論を左右するものではない。オ　以上に検討したとおりであって，１審原告の主張は採用することはできない。
(3)　争点３（保険金の全部若しくは相当部分の支払の合意）についてア　１審原告は，Ａは，本件保険契約の被保険者になることに同意するに際し，１審被告住友軽金属との間で，同社を保険金受取人とするが，保険金が支払われた場合にはその相当額をＡ又はその遺族に支払うとの合意をした旨主張する。しかし，上記認定事実によれば，Ａは，１審被告住友軽金属が団体定期保険契約に基づいて従業員が死亡した場合に本件各契約会社から支払を受ける保険金はその遺族に支払われるべきものであると考え，その実現を目指していたことを認めることができるが，Ａが１審被告住友軽金属との間で個別に上記合意をしたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，１審原告の上記主張は採用することができない。イ　１審原告は，上記の明示的な合意がなかったとしても，Ａと１審被告住友軽金属とは，１審被告住友軽金属が本件保険契約に基づいて保険金を受領した場合は，当該保険金相当額又はその相当部分をＡ又はその遺族に支払う旨の黙示の合意があったというべきである旨主張する。確かに，上記認定事実によれば，Ａは，１審被告住友軽金属が団体定期保険契約に基づいて本件各契約会社から受領する保険金は，従業員又はその遺族に支払われるべきものであると考え，実際にも１審被告住友軽金属及び労働組合に対してその実現に向けて働きかけていたことが認められる。
しかし，上記認定事実によると，１審被告住友軽金属は，団体定期保険契約に基づいて本件各契約会社から支払われる保険金の受取人は契約者である１審被告住友軽金属であり，従業員又はその遺族に対する給付については，労働協約等によって約している以上のものを支払う義務を負わないという態度を一貫して維持していることが明らかである。そうすると，１審被告住友軽金属がＡとの間で本件保険契約に基づいて支払を受けた保険金の全部又は一部をＡ又はその遺族に対して支払うことについて黙示的に合意したものと認める余地はないものといわざるを得ない。したがって，黙示の合意があることを前提とする１審原告の主張は採用することができない。
(4)　争点４（信義則上の引渡義務）について
１審原告は，労働契約に付随する信義則上の義務及び団体定期保険契約の性質から，特段の事情がない限り，使用者は，使用者が受け取った高度障害保険金又は死亡保険金のうち相当額を被保険者となった当該労働者又はその遺族に支払う義務がある旨主張する。
ところで，上記に認定したとおり，１審被告住友軽金属は，労働組合との間で労働協約を締結しており，その付属協定として退職金協定，退職年金協定及び慶弔金協定が存するのである。１審原告は，上記協定等において具体的に定められていなくても，信義則及び団体定期保険契約の性質によれば，１審被告住友軽金属は，団体定期保険契約に基づいて本件各生命保険会社から支払を受ける保険金のうち相当額を被保険者となった当該従業員又はその遺族に支払う義務を負うと主張する。しかしながら，１審被告住友軽金属が本件各生命保険会社から受領する保険金について，当該従業員又はその遺族が，信義則及び団体定期保険契約の性質を根拠として１審被告住友軽金属に対して具体的な請求権を有すると認めるのは理論的にみて困難なことであるといわざるを得ない。すなわち，１審原告は，団体定期保険契約が従業員の福利厚生に資することを目的とし，他の目的に利用されることがないように行政指導がされ，かつ，その目的に沿うよう運用すべき旨生命保険業界の申合せが重ねられてきた経緯から，信義則上，１審被告住友軽金属が受領した保険金のうち，全額又は当該従業員の遺族に支給される特別弔慰金等の支給額を超える相当部分については，同遺族に支払われるべき旨を主張するが，団体定期保険契約が従業員の福利厚生を目的とする趣旨は，保険金が弔慰金制度等の存在により従業員の福利厚生措置の目的に沿って有効に活用されるべき旨をいうものであって（上記行政指導及び生命保険業界の申合せもその趣旨を指導し，かつ，それにとどまるものである。），被保険者である従業員の遺族による保険金引渡請求権を直ちに予定するものとはいえない。また，他に，本件保険契約について，保険契約の法理上，被保険者である従業員又はその遺族が保険金受取人に対し保険金の支払請求権を有すると解すべき根拠は見いだし難い。仮に特段の事情がある場合にはこれを認める余地があるとしても，１審被告住友軽金属は，不当な目的をもって団体定期保険契約を締結したものではなく，また保険収支をみてもこれによって不労な利得を得ていたものということはできないこと，１審被告住友軽金属は従業員及びその遺族に対して退職金協定及び慶弔金協定等に基づく支給をしていることなど上記認定事実に照らして検討すると，本件において，かかる特段の事情があるものと解することはできない。


平成１４年（行ケ）第５１７号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年４月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本碍子株式会社
訴訟代理人弁理士　　　渡   邉   一   平
同                    木   川   幸   治
同　　　　　　　　　　樋　口　　　　武
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      後   谷   陽   一
同　　　　　　　　　　石   井   良   夫
同　　　　　　　　　　小   曳   満   昭
同　　　　　　　　　　宮   川   久   成
同　　　　　　　　　　伊   藤   三   男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００２－７０４７９号事件について平成１４年８月１６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「自動車排ガス浄化用吸着材」とする特許第３２０２６７６号発明（平成３年１０月２３日原出願〔国内優先日・平成２年１１月９日〕，平成１０年２月１３日分割出願，平成１３年６月２２日設定登録，以下，この特許を「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００２－７０４７９号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１４年８月１６日，「特許第３２０２６７６号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年９月９日，原告に送達された。
(2)　原告は，平成１４年１０月９日，本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後，平成１５年１月２４日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等及び図面の訂正（以下「本件訂正」という。）をする旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９０１５号事件として審理した上，同年３月１８日，本件訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前のもの
【請求項１】Ｓｉ／Ａｌ比が４８以上の高シリカゼオライトを含み，ＨＣ（炭化水素）を吸着することを特徴とする自動車排ガス浄化用吸着材。【請求項２】請求項１記載の吸着材に触媒を担持させてなる自動車排ガス浄化用吸着材。
【請求項３】請求項１又は２記載の吸着材を，多数の貫通孔を有するハニカム構造体に被覆した自動車排ガス浄化用吸着材。
(2)　本件訂正に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。）【請求項１】Ｓｉ／Ａｌ比が４８以上，アルカリ金属含有量が０．１重量％以下，１１００℃で５時間加熱された場合のＢＥＴ比表面積（㎡／ｇ）が少なくとも３０（㎡／ｇ）である高シリカゼオライトであって，ＨＣ（炭化水素）を吸着することを特徴とする自動車排ガス浄化用吸着材。
【請求項２】請求項１記載の吸着材に触媒を担持させてなる自動車排ガス浄化用吸着材。
【請求項３】請求項１又は２記載の吸着材を，多数の貫通孔を有するハニカム構造体に被覆した自動車排ガス浄化用吸着材。
３　本件決定の理由
本件決定は，本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上，本件発明は，特開平２－７５３２７号公報，特開平２－１３５１２６号公報及び「東ソ－研究報告」３３巻２号１５５～１６５頁に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，本件特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
本件決定が，本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２の(1)）のとおり認定した点は，本件訂正審決の確定により本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記第２の２の(2)のとおり訂正されたため，誤りに帰したことになる。そして，この瑕疵は本件決定の結論に影響を及ぼすものであるから，本件決定は違法として取り消されるべきである。
第４　被告の主張
本件訂正審決の確定により本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第５　当裁判所の判断
本件訂正審決の確定により，本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記第２の２の(2)のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく，この訂正によって特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。


平成１４年１０月４日宣告　奈良地方裁判所
平成１３年（わ）第３８０号，第４０２号，第４３４号
判　　　　　決
被告人Ａに対する暴行，逮捕監禁，殺人，死体遺棄及び火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反，被告人Ｂに対する逮捕監禁，殺人及び死体遺棄各被告事件について，当裁判所は，検察官上野暁，弁護人和田一彦（被告人Ａにつき，私選），同多田実（被告人Ｂにつき，私選）出席のうえ審理し，次のとおり判決する。
主　　　　　文
被告人Ａを判示第１の１ないし４の罪について懲役１６年に，判示第２の罪について懲役８月に処する。
被告人Ｂを懲役１３年に処する。
被告人Ａに対し，未決勾留日数中２４０日を判示第１の１ないし４の罪の刑に，被告人Ｂに対し，未決勾留日数中２４０日をその刑にそれぞれ算入する。
理　　　　　由
（認定事実）
第１　暴行，逮捕監禁，殺人及び死体遺棄事件
（被告人らの身上，経歴及び犯行に至る経緯等）
被告人ＣことＡは，昭和６１年ころ，中学校を卒業し，その後，塗装工として稼働していたところ，平成元年ころ暴力団員と知り合い，組員として活動するようになり，その後一時期組を辞めたりしたものの，平成８年ころ，指定暴力団Ｄ組Ｅ組Ｆ会（その後の同Ｄ組Ｏ会Ｆ会）の正式組員となり，平成１２年１２月には若頭補佐に昇格したが，これに先立つ同年１０月ころから奈良市ａ町（以下省略）のＦ会の事務所に寝泊まりしていた。
一方，被告人Ｂは，平成５年４月に高校に入学したものの，翌６年９月に退学し，その後，ガソリンスタンドの店員，長距離運転手等として稼働し，平成１２年ころからはスナックに勤めていたものの，同年夏ころ同店も辞め，材木店や重機の給油販売の仕事に従事していたが，その間，スナックで働いていた際に客として来店していたＦ会のＧの人柄に惹かれ，同人の舎弟になって同会の上記事務所に出入りするようになり，平成１３年３月からは同事務所に寝泊まりするようになった。ところで，被告人Ｂは，平成１３年８月１８日夜，Ｇ方で同人らと一緒に夕食を食べていたところ，被告人Ａから電話があり，その後，一緒に食事をしようと誘われたため，当時，自動車の修理店から借りていた代車（日産スカイライン，以下，単に「スカイライン」という。）に乗って，待ち合わせ場所の奈良市ａ町にある飲食店に赴き，同日午後１１時ころから翌１９日午前１時３０分ころまで，被告人Ａと一緒に飲酒するなどした。その後，被告人両名は，同店を出て，当時Ｆ会が借り受けていたマンション一室に向かって歩いていたところ，同所付近のＴ字型交差点に差し掛かかった際，その交差点を車が走行していったのに対し，近くのラウンジで飲酒した後同交差点を歩いていたＨから，「危ないぞ。」などと声を掛けられた。これに対して，被告人Ａは，Ｈが酒に酔っている様子ではあったものの，気安く声を掛けられたと思って立腹し，「なんでお前にそんなこと言われなあかんね。お前誰や。」などと怒鳴り，Ｈもまた「お前誰やね。」などと言い返してきたため両者間で口論となった。その後，被告人Ａは，ａ町は深夜でも人通りが多かったので，「他で話をしようや。」と持ちかけると，Ｈも「おう分かった。」と答えたことから，被告人両名はスカイラインを置いていた上記飲食店の駐車場に向かって歩き出し，Ｈも被告人両名に付いて行った。そして，同店の駐車場でスカイラインの運転席に被告人Ｂが，次いで，助手席にＨが，最後に後部座席に被告人Ａがそれぞれ乗り込み，被告人Ｂが同車を発進させたが，車中で，被告人Ａが，なおもＨに上記交差点での同人の態度に文句を付けたため，同人も「事務所に言わなしゃあないな。」と言うに至った。これを聞いた被告人Ａは，「事務所てなんや。」と怒鳴り出し，被告人Ｂに上記のＦ会組事務所に戻るよう指示した上，Ｈに対し，「お前，組の事務所の名前出したけど，どこの組やね。親分の名前言えや。」と問い詰めた。Ｈは，「組はＩ組，組長はＩ・Ｊで幼なじみや。俺より一つか二つ年上で，家が近所やったから小さい時よう遊んだんや。俺の名前はＨと言うね。」などと言ったため，被告人Ａは，Ｉ・Ｊの所属するＩ総業がＦ会と対立する組であり，奈良市内でＩ総業ともめ事を起こしてはまずいと思い，上記のＦ会組事務所に電話をして他の組員にＨがＩ総業と関係あるか否か確認するよう頼んだ。同日午前２時３０分ころ，同車は同事務所近くに着き，被告人両名が降車し，被告人ＡがＩ総業の組員と電話でＨのことを話したものの，はっきりしなかったことから，同組員がＨを見に来ることになった。その間，被告人両名は，その場に駆け付けてきた同じ組の組員Ｋらと一緒にＨの様子を見ていたが，同人が小便をしたいと言って同車を降り，どこかへ行ってしまおうとしたため，それを見ていたＫがＨを同車近くまで連れ戻した。しばらくして，同日午前３時過ぎころ，Ｉ総業の組員が来て，Ｈと話をしていたところ，いきなり同人を殴打し，被告人Ａに，「こんな奴，知りませんで。」と言ったが，それでも，Ｈは，同組員に対し，「Ｉ組の組長知ってますね。幼なじみや。」などと言っていたものの，同組員はそのまま車に乗って帰ってしまった。
（罪となるべき事実）


１　被告人Ａは，平成１３年８月１９日午前３時３０分ころ，奈良市ａ町（以下省略）先路上において，上記のとおり，ＨがＩ総業とは関係がなかったにもかかわらず，あくまでＩ総業の組長と知り合いであるなどと言い張ったことに激高し，Ｈに対し，その顔面を右手拳で１回殴打する暴行を加えた。２　被告人両名は，Ｋと共謀の上，上記日時ころ，上記場所において，被告人Ｂがスカイラインの運転席側レバーを操作して後部トランクの蓋を開け，ＫがＨの身体を抱え上げ，被告人ＢがＨの身体を支えるなどして，同人を後部トランク内に押し込み，蓋を閉めてその脱出を不能にするとともに，直ちに同車を発進させ，一旦は京都方面に向かって走行したものの，途中で再び奈良市内に戻った後，同市内から出発し，被告人Ｂが仕事の関係で行ったことのある同市ｂに向かい，同日午前５時３０分ころまでの間，同車を同市ｂ町（以下省略）所在のｂカントリークラブクラブハウス南西約１５０メートル先路上まで走行させ，その間約２時間にわたりＨを同トランク内に閉じこめて脱出することを不能ならしめ，もって，同人を不法に逮捕監禁した。
３　被告人両名は，同日午前５時３０分ころ，上記のｂカントリークラブクラブハウス南西約１５０メートル先路上において，スカイラインの後部トランクを開けた上，被告人ＡがＨに「起きろ。出てこい。」などと怒鳴ると，同人もこれに反論してきたことから，被告人Ｂが手拳でＨの顔面を殴打しようとしたものの，同人に当たらず，かえって，同人がトランク内から出てきて金属製棒を振り回し被告人Ａに向かってきたため，被告人Ａは，「現役のやくざが素人に舐められるわけにはいかない」と憤激してＨ殺害を決意し，同人に組み付くなどして金属製棒を取り上げ，被告人Ｂに対して「殺してまえ。」と怒鳴り，被告人Ｂも，直ちにこれに呼応してＨ殺害を決意した。ここに被告人両名は，共謀の上，上記日時ころ，同所において，Ｈに対し，被告人Ａが金属製棒で，その頭部，腕部，胸部等を多数回殴打したところ，Ｈが同車の後部トランク内に座りこむような格好になったため，被告人Ｂが自分の着ていた上着のスエットスーツのフードの布製紐を抜き取り，その紐でＨの首を絞め上げた。すると，Ｈの上半身の力が抜け，トランク内に仰向けの状態で入ってしまったことから，被告人両名はＨが死亡したものと思い込んで，同車の運転席に被告人Ｂが，助手席に被告人Ａが乗り込んで同車を発進させ，車内でＨの死体の処分方法を相談し，一旦前記のＦ会組事務所に帰って他の組員から死体を処分するためのガムテープやビニール製紐を受け取って出発し，当初は奈良市内を回った末，結局，奈良県ｃ郡の山奥に捨てに行くことに決め，国道ｄ号線を走行するなどして山奥に入って行き，同日午後５時３０分ころ，奈良県ｃ郡（以下省略）先路上に着いた。ところが，同所において，同車後部トランク内から何か音がしていたことから，同トランクを開けたところ，Ｈが生きていたため，被告人Ａがその胸部等を金属バットで数回殴打し，被告人Ｂがその首をビニール製紐で緊縛し，もって，そのころ，同所において，Ｈを窒息死させて殺害した。４　被告人両名は，共謀の上，同日午後７時ころから午後８時３０分ころにかけて，Ｈの死体を，奈良県ｃ郡（以下省略）所在の関電柱「ｅ」北北西約３０メートル先山林内の土中に埋没し，もって，死体を遺棄した。
第２　火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反事件
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，Ｋ及びＦ会組員若頭補佐であるＭらと共謀の上，有限会社Ｌ工業事務所に火炎びんを投てきして，人の財産に危険を生じさせようと企て，平成１３年４月９日午前２時ころ，奈良市ｆ町（以下省略）所在の有限会社Ｌ工業事務所前路上において，ビール瓶にガソリン及び灯油を注入しその口に布製おしぼりを巻き付けて点火装置とした火炎びん１本のおしぼり部分に所携のライターで点火した上，同火炎びんを同事務所に向かって投げつけ，発火炎上させようとしたが，まもなく火が消えたため，その目的を遂げなかった。
（事実認定の補足説明）
１　被告人Ｂの弁護人は，判示第１の４の死体遺棄の事実に関し，被告人両名がＨを土中に埋める際同人が既に死亡していたことについて，合理的な疑いを入れる余地のない程度にまで証明できていないので，被告人Ｂは無罪である旨主張するので，以下，検討する。
２　まず，関係各証拠によれば，被告人両名がＨを土中に埋没する前後の事実経過等について，以下の事実が認められる。


被告人両名は，判示第１の３のとおり，平成１３年８月１９日午前５時３０分ころ，前記のｂカントリークラブクラブハウス南西約１５０メートルの路上で布製紐でＨの首を絞め上げるなどしたところ，同人が動かなくなったため，同人が死亡したと考え，同人をトランクに入れたまま同車を運転して同人の捨て場所を探して山奥に向かい，同日午後５時３０分ころ，前記の奈良県ｃ郡東ｃ村大字ｋｌ番先路上に着いたが，トランク内から何か音がしていたため，同人が蘇生したのではないかと考え，被告人Ａが金属バットを，被告人Ｂがビニール製紐を手に持ってその近くに行き，トランクを開けてみた。すると，Ｈが苦しげな声を出しながら上半身を起こしてきたため，被告人Ａが，Ｈを殺害すべく，金属バットでその胸辺りを数回強打すると，同人はぐったりとなり仰向けの状態でトランクの脇に頭を乗せるようにして倒れた。そこで，被告人Ｂは，Ｈの脈を測るなどしてその死亡を確認したものの，よく分からなかったので，同人を完全に殺害しようと，ビニール製紐を同人の首にかけ，力強く引っ張りながら７重に巻きつけ，紐が解けないように喉仏辺りで１重に結び，更にもう一度，両端の紐を引っ張りながら１重に結んだ。続いて，被告人Ａが，Ｈが息を吹き返さないようにその口と鼻付近にガムテープを貼り付け，さらに，被告人Ｂが，Ｈの頭部から肩付近までビニール袋を被せた。この間，Ｈは，抵抗しなかったことは勿論，全く動かなかった。その後，被告人両名は，Ｈをトランク内に入れたまま，同人を埋める場所を探して自動車で約１時間３０分走行し，判示第１の４の犯行現場に到着した。同所において，被告人両名が，約３０分から１時間かけて穴を掘った。穴を掘り終え，Ｈを埋めるためトランクを開けたところ，同人はトランク内に身動き一つせず横たわっていたが，頭部に被せたビニール袋の同人の口元付近は水蒸気様のもので白くなっていた。
その後，被告人両名は，トランク内からＨを運び出し，同人を穴の中に入れて土を被せ終えたが，その間約３０分かかった。
そして，平成１３年１０月２０日，被告人Ａの案内により，本件遺棄現場からＨの死体が発見された。
３　次に，医師Ｎ作成の鑑定書及び同人の当審証言によれば，Ｈの死因等について，次の事実が認められる。
（１）Ｈの死体の特徴は，屍ろう化を呈していることである。屍ろう化とは，一般に死体は腐敗していくものであるが，水分が多く空気の流通の悪い場所に死体が置かれた場合には，腐敗が妨げられ脂肪が分解して脂肪酸となり，蛋白質の一部も細菌の作用等で脂肪酸に変化し，これら脂肪酸は水中や土中のカルシウムイオン等と結合して鹸化する。未完成の屍ろうは柔らかくチーズ様で，完成したものは硬くて石膏様である。Ｈの死体は全身の皮膚が屍ろう化し，筋肉も一部屍ろう化している。
そして，その死体の屍ろう化及び臓器の腐敗が高度のため，死体解剖上，Ｈの死因は不詳である。
（２）また，Ｈの死体の頸部には，７回巻かれて前頸部左側で結束された紐様の索状物があり，これを除去すると，全周にわたり，約１から１．２センチメートル幅，最大０．８センチメートルの深さの陥凹がある。索状物が巻かれた時点で，皮膚が強く絞頸されたことが推測されるが，このような頸部への圧迫が維持されたまま放置された場合，通常１０分から１５分後には死亡し，１時間後であれば完全に死亡するに至る。
なお，一般的に，索状物で絞殺された場合，舌骨，甲状軟骨，輪状軟骨の骨折が見られることがあるが，これらは絞殺の全てに見られるものではなく，骨折がない場合であっても，気道が閉塞され，窒息死する場合が少なくない。４　上記２及び３の事実を総合して考察すると，Ｈの解剖結果からは，死体の屍ろう化等のため，同人が遺棄された時点で死亡していたのか否かは不明であるものの，被告人ＢがＨの首にビニール製紐を７重にも巻き付けて絞め上げた結果，そのビニール製紐は同人の頸部に最大約０．８センチメートル食い込んだ状態になっており，通常，このような状態のままであれば，１０分ないし１５分で死亡し，１時間後には完全に死亡するというのであるから，Ｈは遺棄されるまで１時間３０分以上もの間，上記の状態でトランク内に放置等されていたことからすると，被告人両名の本件遺棄当時，Ｈは既に死亡していたものと優に認定することができる。これに対し，弁護人は，被告人両名がＨを遺棄する際，同人の頭に被せていたビニール袋の口元付近に水蒸気がついていた点を指摘して，同人が当時未だ生存していた可能性が残る旨主張する。しかしながら，Ｎの当審証言によると，人間が呼吸しているときにビニール様のものが当てられると，呼気中には水分が含まれているため，ビニール様のものに水蒸気状のものが付着することはあるが，一方，既に死亡している場合であっても，人体には水分が多く含まれているため，死後も皮膚から水分が蒸発し，同様にビニール様のものに水蒸気状のものが付着することもあることが認められる上，ビニール袋を被せた時点においてＨが生存しており，その際付着したとも考えることもできるのであるから，いずれにしても，弁護人指摘の上記の点は，上記の認定に何ら影響を及ぼさないというべきである。したがって，弁護人の上記主張は採用しない。
（確定裁判）
被告人Ａは，平成１３年６月２６日，奈良地方裁判所で傷害罪により懲役１０月（３年間執行猶予）に処せられ，その裁判は同年７月１１日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
（被告人Ａについて）


被告人の判示第１の１の所為は，刑法２０８条に，判示第１の２の所為は，包括して同法６０条，２２０条に，判示第１の３の所為は，包括して同法６０条，１９９条に，判示第１の４の所為は，同法６０条，１９０条に，判示第２の所為は，同法６０条，火炎びんの使用等の処罰に関する法律２条２項，１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の１の罪については所定刑中懲役刑を，判示第１の３の罪については所定刑中有期懲役刑をそれぞれ選択し，判示第１の１ないし４の各罪は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，判示第２の罪は前記確定裁判があった傷害罪とは同法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示第２の罪について更に処断することとし，それぞれその刑期又は所定刑期の範囲内で，被告人を判示第１の１ないし４の罪について懲役１６年に，判示第２の罪について懲役８月に処し，同法２１条を適用して，未決勾留日数中２４０日を判示第１の１ないし４の罪の刑に算入することとし，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（被告人Ｂについて）
被告人の判示第１の２の所為は，包括して刑法６０条，２２０条に，判示第１の３の所為は，包括して同法６０条，１９９条に，判示第１の４の所為は，同法６０条，１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第１の３の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，その刑期の範囲内で被告人を懲役１３年に処し，同法２１条を適用して，未決勾留日数中２４０日をその刑に算入することとし，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，暴力団幹部であった被告人Ａが，路上を通行中の男性と口論の末，同人に暴行を加えた上（判示第１の１），同被告人及び同じ暴力団組員であった被告人Ｂが，他の組員と共謀して，上記男性を普通乗用自動車のトランク内に押し込んで山中まで連行し（判示第１の２），その後，被告人両名で２度にわたり上記男性の首を絞めるなどの暴行を加えて殺害し（判示第１の３），その死体を土中に埋めて遺棄した（判示第１の４）という，被告人Ａに対する暴行，逮捕監禁，殺人及び死体遺棄，被告人Ｂに対する逮捕監禁，殺人及び死体遺棄，並びに，被告人Ａに対する，会社事務所に対して火炎びん１本を投げ込んだが，火が消えたため未遂に終わったという共謀による火炎びんの使用等の処罰に関する法律違反（判示第２）からなる事案である。
２　殺人及び死体遺棄等の事案（判示第１の１ないし４）についてみるに，深夜，被告人両名が飲酒した後，歩いて近くのマンションに帰る途中，酒に酔った被害者から声をかけられて口論になり，同人が対立する暴力団組長と知り合いであるなどと言ったことから，それが本当であるか否か同組の組員を呼んで確かめさせたところ，同組とは関係がない旨言われたのに，被害者があくまで同組と関係があると言い張ったため，これに立腹した被告人Ａが被害者を手拳で殴打したばかりか，同人を車の後部トランク内に詰め込んで蓋を閉め，そのまま約２時間も同人を閉じこめたまま同車を走行させており，まるで同人を物のように扱っているものであって，非人間的な所業である。しかも，その後，山中において，確定的殺意を持って，金属製棒で同人の身体を多数回殴打した上，布製の紐でその頸部を力任せに絞め付けたところ，同人が気絶したため，同人が死亡したと考え，同人を約半日間もトランク内に入れたまま車を走行させ，湖に沈めるか，山に埋めるかなどと相談しながら捨てる場所を探し回り，同人が生きていることに気付くや，何ら躊躇することなく，全く無抵抗の同人の上半身を金属製バットで数回強打した上，トランク内に倒れてしまった同人の首にビニール製紐を７重にも巻き付けて力一杯絞め上げるなどして殺害し，更に，息を吹き返さないように同人の鼻と口付近にガムテープを貼り付けるなどし，その死体を山奥の土中に埋没してもいるのであって，冷酷かつ残虐で，被害者の生命の尊厳を一顧だにしない非道な所業には慄然とせざるを得ない。そして，被告人両名は，犯行後，自らの犯行が発覚するのを防ぐため，当時着用していた自分たちの衣服や靴等を燃やしたり，犯行に使用したスカイラインの後部トランク内を水洗いしたり，車内を拭いたりするなど，証拠の隠滅を図っているのであって，犯行後の態様も悪質である。そもそも，口論の発端は被害者が被告人らに声をかけたことにあり，もし，被害者が被告人らと対立関係にある暴力団の名前を出したり，関係があると言い張ることもなければ，今回の事件も起こらずにすんだ可能性は否定できないとしても，被害者は単に酔って組の名前を出しているだけで，攻撃的な態度を全く示していなかったばかりか，途中でその場から離れようとしてＫらによって連れ戻されてもいるのであるから，このような被害者が暴行を受けたり殺害されねばならない道理は微塵もないのである。また，被告人両名が確定的殺意を抱いたのも，被害者がトランク内から出てきて金属製棒を持って振り回してきたことがきっかけになってはいるが，同人としては，突然自動車のトランク内に押し込まれ，その後２時間にもわたり狭いトランク内に閉じこめられていたのであるから，このままでは何をされるかもしれないとの不安感，恐怖心から必死になって自己の身を防衛しようとしたものと見られ，この点においても，何ら責められるべきものはないのである。