(2)　実施料相当額を求めるに当たって、当該物件の総売上高に対し乗ずべき実施料率は、①権利１を侵害する物については５％、②権利２を侵害する物については５％、③権利４又は権利５のいずれか一方を侵害する物については１．５％、双方を侵害する物については２％、④権利６を侵害する物については２％、⑤権利７を侵害する物については１％とすべきである。ただし、複数の権利を侵害する物件につき、実施料率が５％を超える場合でも、当業界の慣行を考慮して５％を上限とする。
(3)　被告が、平成４年４月３日以降、イ号ないしチ号及びＡ号物件を製造販売して得た売上額は、合計１００億２９４８万１４０円であるところ、それに各権利の仮保護の権利の発生時期と、各権利の実施料率を勘案すると、実施料相当額は、２億２９２６万６５０５円となる。
２　侵害論に関する裁判所の判断を前提とした損害額について(1)　被告は、権利２の仮保護の開始の日（平成７年７月１２日）より後である平成７年８月１日以降、権利２の対象被告物件を国内で製造、販売することにより、権利２の仮保護の権利又は権利２を侵害した。
また、被告は、権利６の仮保護の開始の日（平成７年８月３０日）より後である平成７年９月１日以降、権利６の対象被告物件を国内で販売することにより、権利６の仮保護の権利又は権利６を侵害した。
右物件中の被告による国内販売の数量及び当時の販売単価は、別表１記載のとおりである（なお、表中該当期間に国内販売のなかった物件については記載されていない）。
被告によるこれらの販売に対する実施料相当額（売上高の５パーセント）は、１億６１９４万８５２３円である。
(2)　被告は、権利７の仮保護の開始の日（平成８年１月２４日）より後である平成８年２月１日以降、Ａ号物件を製造、販売することにより、権利７の仮保護の権利又は権利７を侵害した。
被告による上記物件の販売台数及び当時の販売単価は、別表２記載のとおりである。
被告によるこれらの販売に対する実施料相当額（販売額の１パーセント）は、５１６万００２５円である。
（被告の主張）
１　別表１のうち、「物件」、「機種コード」、「製品コード」、「単価」、「数量」及び「販売額」欄の記載並びに別表２のうち、「物件」、「機種コード」、「製品コード」、「単価」、「販売台数」、「販売金額」欄の記載は認める。
２　権利２の実施料率について
権利２の出願公告時における特許請求の範囲は、投入の順序は要件ではなく、水とイーストの間に、水との接触を避けるようにパン材料を介在させることが要件であったが、異議申立に対応するため、特許請求の範囲を補正し、水、パン材料、イーストという順序に投入することを要件としたのである。したがって、右以外の順序で投入する方法は、権利２の範囲に属さないことは明らかである。そうすると、水、パン材料、イーストという投入順序さえ避ければ、あるいは、この投入順序はいくつかの投入順序のうちの一つの例示にすぎないものとしておけば、権利２は極めて容易に回避することができるのである。なお、被告が、権利２の対象被告物件の取扱説明書において、水、パン材料、イーストという投入順序を記載したのは、水を先に投入する方が、パン材料を先に投入するよりも、パン材料（特に小麦粉）がパン容器に残りにくい（特にパン容器の隅の小麦粉は、先に水を入れた方が、先に小麦粉を入れた場合よりも、攪拌後に残る度合いが少ない）という権利２とは異なる作用効果を目的としたものである。そして、権利２の対象被告物件における基本的な使用形態はタイマーを用いず直ちに製パンを行うものであることや、権利２は無効となる可能性があることを考慮すれば、権利２の価値は極めて低く、その実施料率は低率に抑えられるべきである。
３　権利６の実施料率について
権利６は、①製パン器の本質的部分ではなく、混練羽根の混練開始当初の回転制御という極めて限定された部分に関する権利にすぎないこと、②イ号、ロ(1)号及びロ(2)号物件における混練羽根の間欠回転は、先願考案の発明を実施した結果として間欠回転が実現しているにすぎないこと、③権利６は無効となる可能性があることを考慮すれば、権利６の価値は極めて低く、その実施料率は低率に抑えられるべきである。
４　権利７の実施料相当額について
権利７の実施料相当額は、権利７を回避するために要する費用を上回ることは常識上あり得ないというべきところ、被告が権利７を回避するために要した変更費用は、パン容器１個当たり１０円未満である。
そして、権利７は無効となる可能性があることを考慮すれば、権利７の実施料相当額は、製品１個当たり１０円未満とみるのが相当である。
【争点に対する判断】
１　これまで判示したことから明らかなように、被告が、権利２の出願公告日である平成７年７月１２日以降、権利２の対象被告物件（イ号、ロ(1)号、ハ(1)号、ニないしト(1)号及びチ号物件）を、日本国内で販売したことは、権利２の仮保護の権利を侵害し（ただし、権利２の登録日である平成９年１２月１９日以降は権利２を侵害）、権利６の出願公告日である平成７年８月３０日以降、権利６の対象被告物件のうちイ号、ロ(1)号、ロ(2)号物件を、日本国内で販売したことは、権利６の仮保護の権利を侵害し（ただし、権利６の登録日である平成９年７月２５日以降は権利６を侵害）、権利７の出願公告日である平成８年１月２４日以降、Ａ号物件を販売したことは、権利７の仮保護の権利を侵害したこととなる（ただし、権利７の登録日である平成９年１１月２８日以降は権利７を侵害）。
２　被告の各物件の売上
被告が、上記各権利を侵害することになる期間（ただし、原告は平成１２年３月３１日までの侵害に係る損害賠償を請求している。）、上記各物件の販売数額が、別表１の「数量」及び「販売額」欄の記載並びに別表２の「販売台数」欄及び「販売金額」欄記載のとおりであることについては、当事者間に争いがない。ところで、弁論の全趣旨によれば、別表２のＡ号物件の販売台数及び販売金額には、被告が韓国で生産されたＡ号物件を、日本を経由することなく、アメリカ所在の者に販売した販売台数及び販売金額が含まれていると認められる（別表２の機種コード欄「ＨＢ－７１０Ｒ」、＊２参照。）。そして、原告は、このような販売についても、登録実用新案の「実施」としての「譲渡」に当たるから、実用新案権侵害を構成すると主張する趣旨であると解される。


しかしながら、登録実用新案の「実施」である「譲渡」といえるためには、当該譲渡の対象物が日本国内に存在していなければならないと解するのが相当である。なぜなら、登録実用新案は、物品の形状、構造又は組合せに係る、自然法則を利用した技術的思想の創作であるから、その技術的思想は、すべからく具体的に存在する物品として具現するものであるところ、日本の実用新案権は日本国内においてしか効力を有さないから、当該物品が日本国外に存在する場合は、そこに具現された技術思想に対しては、日本の実用新案権の支配力は及ばないからである。また、実用新案法２条３項は、「実施」を「考案に係る物品」を譲渡すること等と定義しているが、日本の実用新案権の効力が日本国内にしか及ばない以上、実用新案登録を受けている「考案に係る物品」も日本国内に存在するものに限られると解すべきだからである。
したがって、権利７を侵害したＡ号物件の販売台数及び販売金額は、別表２記載のＡ号物件の販売台数及び販売金額から、被告が韓国で生産されたＡ号物件を、日本を経由することなく、アメリカ所在の者に販売したＡ号物件の販売台数及び販売金額を控除すべきである。
以上より、被告は、①平成７年８月１日から平成１２年３月３１日まで、権利２の対象被告物件を販売したことにより、合計３２億３８９７万０４５０円の売上を得、②平成７年９月１日から平成１２年３月３１日まで、権利６の対象被告物件を販売したことにより、合計１億０７８２万円の売上を得、③平成８年２月１日から同年５月３１日までＡ号物件を販売したことにより、４億９７６６万２４７２円の売上を得たと認められる。
３　売上に乗ずべき実施料率について
(1)　発明２について
発明２は、タイマー制御による製パン工程における、水、パン材料、イースト菌の投入方法に関する発明であるところ、①発明２により、タイマー制御の場合でも、水、パン材料、イースト菌を１つの容器に投入しておくことができることになるので、実用的な発明ということができるが、②発明２の投入順序以外の投入順序によっても、タイマー制御の場合でも、水、パン材料、イースト菌を１つの容器に投入しておくことはでき、現にそのような技術も存在すること（乙１６）、③ただし、発明２の方法は、混練により小麦粉が容器の縁に残るということが少ないという、他の方法よりも優れた点があること（権利２明細書に記載はないが、被告が自認するところである。）、その他本件で現れた一切の事情を斟酌すれば、権利２の対象被告物件の売上高に乗ずべき発明２の実施料率は、２パーセントとみるのが相当である。
(2)　発明６について
発明６は、こね開始からの初期段階におけるこね用羽根の制御方法に関する発明であるが、発明６が奏する効果は、権利６先願考案でも達成できており、発明６は、権利６先願考案と同程度の実用的価値を有する技術を提供したにすぎないものと考えられること、その他本件で現れた一切の事情を斟酌すれば、権利６の対象被告物件の売上高に乗ずべき発明６の実施料率は、１パーセントとみるのが相当である。
(3)　考案７について
考案７は、パン容器の取手の構造に関する実用新案であるから、製パン器全体に対する寄与率は、１０パーセントとみるのが相当であること、その他、本件で現れた一切の事情を斟酌すれば、Ａ号物件の売上高に乗ずべき考案７の実施料率は、０．１パーセントとみるのが相当である。
(4)　なお、損害額算定の基礎となる、権利２の対象被告物件、権利６の対象被告物件及びＡ号物件の各売上高には、部分的に同一時期の同一物件の売上が重複して計上されているが、本件の場合、発明２、６及び考案７は、互いに目的・手段・効果が異なるものであることから、複数の権利を侵害する物件の売上高に乗ずべき実施料率は、各発明又は考案の実施料率を合計して得られる率とみるのが相当である。
４　損害額のまとめ
(1)　以上より、被告が権利２を侵害したことにより原告に対して支払うべき実施料相当額は、６４７７万９４０９円となり、権利６を侵害したことにより原告に対して支払うべき実施料相当額は、１０７万８２００円となり、権利７を侵害したことにより支払うべき実施料相当額は、４９万７６６２円となり、その合計は、６６３５万５２７１円となる。
なお、原告は、付帯請求として、本件訴状送達の日の翌日である平成８年１２月６日からの民法所定の遅延損害金の支払を求めているが、発明２及び６の実施料相当額の算定根拠となった売上高には、同日を超える期間の売上高も含まれている。そして、発明２及び６に関する各年度毎の実施料相当額は、別表３記載のとおりである。
したがって、原告の付帯請求は、上記実施料相当合計額のうち７７１万２２８４円（別表３の①と考案７の実施料相当額の合計）については平成８年１２月６日から、１８２１万８０７１円（別表３の②）については平成９年３月３１日から、１２７６万７７６３円（別表３の③）については平成１０年３月３１日から、１４５３万３９７６円（別表３の④）については平成１１年３月３１日から、１３１２万３１７７円（別表３の⑤）については平成１２年３月３１日から、それぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があることになる（本件証拠によっても、平成８年４月１日から平成９年３月３１日までの売上のうち、いくらが平成８年１２月６日までの売上か不明であるため、その期間の売上に基づく実施料相当額（別表３の②）の遅延損害金の始期は、平成９年３月３１日とする。）。
第１０　まとめ


被告が、権利２の対象被告物件（イ号、ロ(1)号、ハ(1)号、ニないしト(1)号及びチ号物件）及び権利６の対象被告物件（イ号、ロ(1)号及びロ(2)号物件）を日本国内で販売するために製造し、又は日本国内向けに販売すること、日本国内で販売するために輸入することは、権利２又は権利６を侵害する。なお、被告が、現に、上記侵害を構成する物を、現に外国から輸入しているということを認めるに足る証拠はないが、弁論の全趣旨によれば、被告は、自社ブランドの製パン器を中国や韓国で生産させていることが認められるから、今後、上記侵害を構成する物を輸入するおそれはあるというべきである。また、別表１のとおり、損害賠償の対象期間中、一部の物件（イ号、ロ(2)号及びハ(1)号物件）は、日本国内向けに販売されていないが、弁論の全趣旨によれば、被告は、当該物件を、海外で販売していると認められるから、なお、日本国内で販売するために製造し、日本国内向けに販売するおそれはあるというべきである。ただし、廃棄請求は、現に、日本国内で販売するために製造し、又は日本国内向けに販売しているロ(1)号、ニ号、ホ号、へ号、ト(1)号、チ号物件に限るのが相当である。
他方、原告は、Ａ号物件の製造、販売、輸入の差止めを求めているが、弁論の全趣旨によれば、被告は、平成８年５月９日以降、Ａ号物件を生産しておらず、現在その在庫もないと認められるから、同物件の製造、販売等の差止請求の必要性はないというべきである。
以上より、原告の本件差止請求のうち、イ号ないしハ(1)号、ニないしト(1)号及びチ号物件の、①日本国内で販売するための製造、②日本国内で販売するための輸入、③日本国内向けの販売の差止めを求める請求は理由があり、その余は理由がないことになる。
また、原告の本件廃棄請求のうち、日本国内で販売するために製造されたロ(1)号、ニないしト(1)号及びチ号物件の廃棄請求は理由があり、その余は理由がないことになる。
そして、原告の本件損害賠償請求については、前述のとおりである。よって、主文のとおり判決する（主文一、二項については仮執行宣言を付さないこととする。）。
物　件　目　録　１　（イ号物件）
被告製造販売に係るＨＢ１０シリーズ（ＨＢ‐１２ＷＲ、ＨＢ‐１２ＷＭ、ＨＢ‐１２ＷＴ、ＨＢ‐１０Ｗ、ＨＢ‐１０Ｐ）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
二　符号の説明
１　ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、
４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０８を表示
し、
６　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には製パン動作を開始させず、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には製パン動作を中止し、７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、０．２秒間接続、２秒間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は９０秒間継続し、９０秒経過後は常に接続状態とする。
物　件　目　録　２－(1)　（ロ(1)号物件）
被告製造販売に係るＨＢ２００シリーズのうちタイマー付き（ＨＢ‐２１５、ＨＢ‐２１７Ｔ、ＨＢＣ‐２１０Ｃ、ＨＢＣ‐２１６Ｒ、ＨＢＣ‐２１２Ｒ、ＨＢＢ‐２１５Ｈ、ＨＢＴ‐２１０、ＨＢＴ‐２１５）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、


４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０８を表示
し、
６　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には製パン動作を開始させず、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には製パン動作を中止し、７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、０．２秒間接続、２秒間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は９０秒間継続し、９０秒経過後は常に接続状態とする。
物　件　目　録　２－(2)　（ロ(2)号物件）
被告製造販売に係るＨＢ２００シリーズのうちタイマー付きでない（ＨＢ‐２１１、ＨＢ‐２１１Ｒ）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、製パン動作開始を指示するスタートキーとを備え、４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には、Ｋｎｅａｄ／Ｒｉｓｅランプを点滅、その他ランプを点灯し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合に
は、Ｂａｋｅランプを点滅、その他ランプを点灯し、
６　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には製パン動作を開始させず、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には製パン動作を中止し、７　スタートキーの操作により直ちに、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、０．２秒間接続、２秒間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は９０秒間継続し、９０秒経過後は常に接続状態とする。
物　件　目　録　３－(1)　（ハ(1)号物件）
被告製造販売に係るＨＢ３００シリーズのタイマー付き（ＨＢ‐３１５、ＨＢＣ３１０Ｃ、ＨＢＣ３１５Ｃ）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、
４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＨ：Ｈ０を表示
し、
７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は７５秒間継続し、７５秒経過後は速度を５秒周期で高低に変化させてモータ４を２０周期間連続回転する。


物　件　目　録　３－(2)　（ハ(2)号物件）
被告製造販売に係るＨＢ３００シリーズのタイマーなし（ＨＢ‐３１１、ＨＢＣ３１１Ｃ）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、製パン動作開始を指示するスタートキーとを備え、４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には、Ｋｎｅａｄ／Ｒｉｓｅランプを点滅、その他ランプを点灯し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には、製パン完了時に、Ｂａｋｅランプを点滅、その他ランプを点灯し、７　スタートキーの操作により直ちに、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は７５秒間継続し、７５秒経過後は速度を５秒周期で高低に変化させてモータ４を２０周期間連続回転する。
物　件　目　録　４　（二号物件）
被告製造に係るＨＢ４００シリーズ（ＨＢ‐４０１Ｐ、ＨＢ‐４１６Ｐ、ＨＢ‐４１５、ＨＢ‐４２０Ｋ、ＨＢ‐４２０Ｔ、ＨＢＣ‐４２０Ｃ、ＨＢ‐４１７Ｐ、ＨＢ‐４０２Ｐ、ＨＢ‐４２７Ｐ、ＨＢＤ４１０、ＨＢＤ４１６、ＨＢＳ４０１、ＨＢＳ４０３）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図であり、（ａ）は上面にのぞき窓を有するもの、（ｂ）はのぞき窓を有しないもの(ＨＢ‐４０１Ｐ、ＨＢＳ４０１のみ）を示す。
第３図は、上記製パン器（窓付きのもの）の斜視図である。
二　符号の説明
１　ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、
４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＨ：Ｈ０を表示し、７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は７５秒もしくは９０秒間継続し、７５秒もしくは９０秒経過後は速度を５秒周期で高低に変化させてモータ４を２０周期間連続回転する（ただし、ＨＢＤ４１０、ＨＢＤ４１６、ＨＢＳ４０１及びＨＢＳ４０３においては、７５秒もしくは９０秒経過後は常に接続状態とする。）。
物　件　目　録　５　（ホ号物件）
被告製造販売に係るＨＢ５００シリーズ（ＨＢ‐５２０、ＨＢ‐５１５、ＨＢ‐５１５Ｐ、ＨＢ‐５２０Ｐ、ＨＢＣ５２０Ｃ、ＨＢ‐５１５Ｗ、ＨＢ‐５２５Ｐ）
の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。


二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、
４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＨ：Ｈ０を表示
し、
７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は７５秒間継続し、７５秒経過後は速度を５秒周期で高低に変化させてモータ４を２０周期間連続回転する。
物　件　目　録　６　（ヘ号物件）
被告製造販売に係るＨＢ７００シリーズ（ＨＢＤ７１０、ＨＢＤ７１５、ＨＢＤ７１５Ｍ、ＨＢ－３１７Ｓ、ＨＢ－３２７Ｓ）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、
４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＨ：Ｈ０を表示
し、
７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は９０秒間継続し、９０秒経過後は常に接続状態とする。
物　件　目　録　７－(1)　（ト(1)号物件）
被告製造販売に係るＨＢ８００シリーズのタイマー付き（ＨＢ－７１６Ｒ、ＨＢＣ７１６Ｒ、ＨＢ－７１５Ｒ、ＨＢＣ７１５Ｒ、ＨＢＲ７１６Ｒ、ＨＢＨ８１０、ＨＢＨ８１５）の製パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、
４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、


また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＨ：Ｈ０を表示
し、
７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は９０秒間継続し、９０秒経過後は常に接続状態とする。
物　件　目　録　７－(2)　（ト(2)号物件）
被告製造販売に係るＨＢ８００シリーズのタイマーなし（ＨＢ－７１１Ｒ）の製
パン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、製パン動作開始を指示するスタートキーとを備え、４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には、Ｋｎｅａｄ／Ｒｉｓｅランプを点滅、その他ランプを点灯し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には、製パン完了時に、Ｂａｋｅランプを点滅、その他ランプを点灯し、７　スタートキーの操作により直ちに、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで繰り返して開閉（オン・オフ）するという制御を行うが、この制御は９０秒間継続し、９０秒経過後は常に接続状態とする。
物　件　目　録　８　（チ号物件）
被告製造販売に係るＨＢ９００シリーズ（ＨＢＨ９１５、ＨＢＩ９１５）の製パ
ン器
一　図面の説明
第１図は、上記製パン器の一部を破断して示す正面図である。第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、上記製パン器の斜視図である。
二符号の説明
１ケーシング
３オーブンケース
４モータ
６操作パネル
８パンケース
11　ヒータ
13回転軸
16混練羽根
三　構成の説明
１　パンケース８内にイースト、各種材料及び水を入れて使用する物であり、これらに対する混練（混ねつ）発酵及び焼成の工程が自動化されており、２　ケーシング１内にはモータ４によって回転駆動される縦姿勢の回転軸13が備えられており、右回転軸の上端には、混練羽根16が着脱自在に取り付けられてお
り、
３　ケーシング１表面に設けられた操作パネル６は、製パン時間等を表示する表示パネルと、予約タイマー設定用のタイマーキーと、製パン動作開始を指示するス
タートキーとを備え、
４　パンケース８はイースト、各種材料及び水の全てを収納し、その状態でパン
材料の混練、発酵及び焼成が行われ、
また、ケーシング１内にタイマー機能を有するマイクロコンピュータを備え、これにより混練、発酵および焼成の工程の時間制御が行われ、５　オーブンケース３の側面に取り付けられた温度センサが接続されているマイクロコンピュータの制御により、スタートキー操作時点において温度センサが摂氏３８度以上を検出した場合には表示パネルにＥ：０１を表示し、また、動作開始後に温度センサが摂氏６０度以上を検出した場合には表示パネルにＨ：Ｈ０を表示
し、
７　スタートキーの操作により直ちに、あるいはタイマー設定時にはスタートキー操作後、設定で定まる時間の経過時に、パンケース８に入れられているイースト、各種材料及び水を、混練羽根16の回転力により混練する製パン工程を開始する。この混練動作開始時には、モータ４の回転について、マイクロコンピュータは、モータ回路のスイッチを、電源周波数の１６サイクルを１ブロックとし、この１６サイクル中複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで１４０秒間、１４０秒経過後は８サイクル間接続、８サイクル間切断というタイミングで１０秒間、１５０秒経過後は複数サイクル間接続、それより長いサイクル間切断というタイミングで２０秒間と複数サイクル間接続、それより短いサイクル間切断というタイミングで１０秒間を１０回繰り返して３００秒間、それぞれ開閉するという制御を行う。
物　件　目　録　Ａ　（Ａ号物件）
被告製造販売に係る以下の特徴を備えた製パン器
一　図面の説明
第１図は、こね容器と製パン器の斜視図である。
第２図は、上記製パン器の平面図である。
第３図は、こね容器の取手の取付部の拡大斜視図である。
二　符号の説明
１　ケーシング
３　オーブンケース
８　パンケース
15　取手
三　構造の説明


主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告法務大臣が平成１０年１２月８日付けで原告に対して行った難民不認定処分は無効であることを確認する。
２　被告法務大臣が平成１１年１１月１５日付けで原告に対して行った原告の難民不認定処分に対する異議申出は理由がない旨の裁決は無効であることを確認する。３　被告法務大臣が平成１１年１２月２４日付けで原告に対して行った出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決は無効であることを確認する。
４　被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１１年１２月２４日付けで原告に対　して行った外国人退去強制令書発付処分は無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，短期滞在の在留資格で本邦に入国後，在留期間の満了に伴い退去強制令書の発付を受けたエティオピア連邦民主共和国（以下「エチオピア」という。）の国籍を有する外国人である原告が，原告はエチオピアと紛争状態にあるエリトリア国（以下「エリトリア」という。）出身の両親を有するエリトリア系エチオピア人であり，出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）所定の難民に該当し，エチオピアに強制送還された場合にはエチオピア政府によって迫害されるおそれがあるから，原告に対して難民認定処分及び特別在留許可がなされるべきであったにもかかわらず，被告法務大臣は，原告が難民に該当せず，迫害のおそれもないとして，原告に対し，請求の趣旨１ないし３項記載の処分及び裁決を行ったものであるから，これらはいずれも重大かつ明白な瑕疵を帯びるものとして無効であり，被告名古屋入国管理局主任審査官が行った請求の趣旨４項記載の処分も，無効な請求の趣旨３記載の裁決に基づくものであること及び「拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約」（以下「拷問等禁止条約」という。）等に違反するから無効であるとして，上記各処分及び各裁決の無効確認を求めた抗告訴訟である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）
(1)　当事者
原告は，昭和４８年（１９７３年）１１月１０日にエチオピアで出生した，同国国籍を有する外国人である。
(2)　本件の経緯等
ア　原告は，平成１０年８月１日，エチオピア旅券を所持して関西国際空港に到着し，渡航目的をビジネス，日本滞在予定期間を５ないし６日として上陸申請を行い，９０日間の短期滞在の在留資格を得て本邦に上陸した。イ　原告は，同月６日，千葉県習志野市長に対して，居住地を千葉県習志野市として外国人登録法に基づく新規登録申請を行い，同年９月１日，外国人登録証明書の交付を受けた。
ウ　原告は，同月８日，被告法務大臣に対して，エリトリア系エチオピア人であることを理由に迫害を受けるおそれがあるとして，難民認定申請を行った。エ　原告は，同年９月１６日，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）において，本邦で就労したいとして資格外活動許可申請を行い，同日，同許可書の交付を受けた。原告は，同年１０月２日，東京入管において，在留期間更新許可申請を行い，同月８日，在留資格を短期滞在，在留期間を９０日として在留期間更新の許可を受けた（平成１１年１月２８日に在留期間満了）。また，原告は，上記在留期間更新許可を受けたのと同日，東京入管において，更新された在留期間中に本邦で就労したいとして資格外活動許可申請を行い，同日，同許可書の交付を受けた。
オ　東京入管難民調査官は，平成１０年１０月２８日，原告から事情を聴取するなど事実の調査を行ったが，原告はその翌日，本国から送られてきたものであるとして，新聞（乙８の３ないし６），書簡及びその封筒（乙８の２の１，８の２の３。以下「本件書簡」という。），招へい状（乙８の７，以下「本件招へい状」という。）並びに原告の入国目的に関する書面（乙８の８ないし１１）を持参した。カ　被告法務大臣は，同年１２月８日，原告の難民認定申請に対し，迫害を受けるおそれは認められず，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）及び難民の地位に関する議定書（以下「議定書」という。）にいう難民（以下「条約上の難民」という。）とは認められないとして，不認定処分（以下「本件不認定処分」という。）をなし，平成１１年１月７日，原告にその旨告知した。原告は，本件不認定処分を不服として，同月１１日，被告法務大臣に対して異議の申出を行った。名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）の難民調査官は，同年２月４日，原告から事情聴取するなど事実の調査を行った。キ　名古屋入管の入国警備官は，同年５月１８日，原告につき，法２４条４号ロ（不法残留）の該当容疑で違反調査に着手し，同年１０月２８日に調査を実施した結果，原告が同号に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同日，被告名古屋入管主任審査官から収容令書の発付を受けてこれを執行し，原告を名古屋入管収容場に収容して，同月２９日，原告を法２４条４号ロ該当容疑者として名古屋入管入国審査官に引き渡した。
ク　被告法務大臣は，同年１１月１５日，本件不認定処分に対する原告の前記カの異議申出につき，本件不認定処分の判断に誤りは認められず，他に原告が難民条約上の難民に該当することを認定するに足りる資料もないとして，異議に理由がない旨の裁決（以下「本件不認定裁決」という。）をし，同月１８日，原告にその旨告知した。
ケ　名古屋入管入国審査官は，違反審査の結果，同月２２日，原告が法２４条４号ロの退去強制事由に該当する旨の認定を行って，原告にこれを通知したところ，原告は，同月２４日，口頭審理の請求をした。
名古屋入管特別審理官は，同月３０日，原告につき弁護士立会いの下で口頭審理を実施した上，入国審査官の上記認定には誤りがない旨判定し，原告にその旨通知したところ，原告は，同日，被告法務大臣に対して異議の申出を行った。
被告法務大臣は，同年１２月２４日，上記異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をして被告名古屋入管主任審査官に通知した。


コ　被告名古屋入管主任審査官は，同日，原告に対して本件裁決を告知するとともに，原告に対して強制送還先をエチオピアとする退去強制令書（以下「本件退令」という。）を発付した（以下「本件退令発付処分」という。）。サ　名古屋入管入国警備官は，平成１２年２月４日，原告を入国者収容所西日本入国管理センター（以下「収容所」という。）に移収した。シ　原告は，同年４月２７日，本訴を提起するとともに，同日，本件退令に基づく送還処分及び収容処分の執行停止申立て（当庁平成１２年行ク第７号）をなし，同年５月１６日，本件退令のうち送還部分の執行を，本件訴訟の１審判決言渡しの日から１か月を経過した日まで停止する旨の一部認容決定を得た。
(3)　エチオピア及びエリトリアに関する一般情勢
ア　エチオピアはアフリカ北部に位置する国家であり，首都はアディス・アベバ，主に使用されている言語はアムハラ語及び英語である。エリトリアは平成５年５月にエチオピアから分離独立した国家で，エチオピアの北に隣接しており，首都はアスマラ，主に使用されている言語はティグレ語，アラビア語などである。エリトリア独立後，両国は友好協力協定を締結するなどして緊密な関係を維持していたが，平成１０年５月１２日，国境画定を巡る問題からエリトリア軍がエチオピアの実効支配地域である北西部のバドメ地域に侵入，占拠したため，両国の間で軍事衝突が発生し，本格的な戦闘に発展した。この紛争開始後，一時的に戦闘と空爆が休止していた期間もあったが，平成１１年２月になると北部国境地域において再び激しい戦闘が展開され，エチオピア軍が上記のバドメ地域を制圧するに至った。
イ　エリトリアとエチオピアは，平成１２年６月１８日，アフリカ統一機構がかねてから両国に対し提示していた調停案を受諾し，停戦協定を締結した。
(4)　条約上の難民の定義について
法２条３号の２は，難民の定義につき，難民条約１条又は議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと定めているところ，難民条約１条Ａ及び議定書１条２項によれば，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」は難民とされている。
２　争点
(1)　原告は条約上の難民に該当するか（原告が条約上の難民に該当しないとした本件不認定処分は重大かつ明白な瑕疵を有する無効な処分か。）(2)　本件不認定裁決は重大かつ明白な瑕疵を有するか。(3)　本件裁決は，原告に対して法５０条１項所定の在留特別許可（以下「在特許可」という。）を与えなかった点において裁量権を著しく逸脱した重大かつ明白な違法があり，無効なものであるか。
(4)　本件退令発付処分は重大かつ明白な瑕疵を有する無効な処分か。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（原告の難民該当性）について
（原告の主張）
ア　被告ら主張のように，難民該当性についての立証責任が原則として申請者側にあるとしても，難民は必要最小限の物を持って迫害から逃れてくるのが通常であるから，申請者の側に厳格な立証責任を課することは不当であり，申請者の供述を裏付ける証拠が欠如している場合でも，疑わしきは申請者の利益にとの原則に従って判断すべきである。
イ　エチオピアとエリトリアの紛争開始後，わずかの期間に５万４０００人ものエリトリア系エチオピア人が逮捕，拘留され，非人道的な方法で国外に追放され，その過程で虐待を受けている。追放が始まった当初の平成１０年６月には，追放の対象は政府がスパイ活動を行っていると判断した約１０００名に限られていたが，やがてその対象は拡大し，年齢，性別，職業，住所を問わない無差別的なものとなり，平成１１年２月までの間に，エリトリア系エチオピア人の実に１３．５パーセントもの者が追放されるに至っている。したがって，エリトリア系エチオピア人については一般的に迫害を受けるおそれがあるというべきである。
原告の両親はエリトリアの出身であり，原告は両親がエチオピアに移住して結婚した後にエチオピアで出生した。したがって，原告はエチオピア政府が迫害の対象としているエリトリア系エチオピア人に該当する。ウ　原告の家族，友人及び勤務先の会社は，現にエチオピア政府による迫害を受けており，このことは原告に迫害を受けるおそれがあることを如実に示すものである。
(ｱ)原告は，バレ地方のゴバ州の出身であり，原告の母と妹はゴバに居住していたが，平成１０年６月，エチオピア政府が命じたスパイ摘発活動の際に，原告の実家を訪問した警察官が，原告の母と妹をスパイと決めつけて殺害するという事件が発生した。この事件は，興奮した警察官の一人が引き起こした突発的な事件であり，殺害を行った警察官は逮捕，収監されたが，エチオピア政府のスパイ摘発活動を契機として発生した事件である点で，迫害のおそれを基礎付けるものである。
(ｲ)原告の父は，３０名のエリトリア出身のビジネスマンとともに逮捕され，シャゴリ（ショグラ）刑務所に収容されていたが，その後死亡した。なお，原告は名古屋入管収容場に収容された後の事情聴取において，父親が逮捕，拘束された事実については供述していながら，死亡の事実は供述していないが，自らが身柄を拘束されたことに対する怒りや不信感が原因となって死亡の事実のみをあえて供述しなかったとの可能性があるから，このことは原告の供述の信用性を減殺するものではない。(ｳ)原告の勤務先の会社であるサン・エチオピアは，原告の入国後，エリトリア系の株主がいたことを理由としてエチオピア政府により強制的に閉鎖された。
(ｴ)本件書簡は，原告の友人であるＡが原告にあてて送付してきたものであるが，Ａの勤務していた工場が閉鎖され，そこで働いていたエリトリア人の半数は刑務所に入れられ，残る半数も住んでいた所を追われたこと，Ａも逮捕されないよう逃げ回っていること，原告が偶然エチオピアを出国したことは良かったこと，原告がエチオピアにいたのでは皆と同じように殺されたかも知れないこと等が記載されており，これによれば原告に対する迫害のおそれがあることが明らかである。
なお，原告は，難民申請に際して本件書簡の翻訳文を作成，提出した際，原文にはない原告の父が逮捕された事実などを一部付け加えているが，この程度の脚色を行ったからといって，原告がエリトリア系であること自体が否定されるわけではない。


エ　被告らは，原告の査証取得時の申請内容と難民認定手続における主張との矛盾，変遷や，原告の入国経緯及び入国後の行動について種々主張するが，査証の申請手続はすべて原告の勤務先の会社であるサン・エチオピア（以下「サン・エチオピア」という。）が行ったものであり，原告自身はこれに関与していないから，この点は原告の供述の信用性に影響しない。また，原告が関西国際空港で入国後，招へい先の会社のある宮崎県に行かず，いったん東京に向かったことについても，東京が日本の首都であることや，原告が東京にいる知人のガーナ人を訪問しようと思ったことなど合理的な根拠があるから，これらが原告の難民性に関する供述の信用性を減殺する事情に該当するとはいえない。
オ　以上のとおり，原告については，迫害を受けるという十分に理由のある恐怖があることについての立証がなされており，条約上の難民に該当することが明らかであるから，この点に関する判断を誤った本件不認定処分には重大かつ明白な瑕疵があり，無効とされるべきである。
（被告らの主張）
ア　条約上の難民に該当するためには，単なる主観的事情を超えて，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要である。
そして，難民の認定がいかなる手続を経て行われるべきかについては，難民条約及び議定書のいずれにも規定されていないから，この点は各国の立法に委ねられていると解されるところ，法は，６１条の２第１項において，被告法務大臣は申請者の提出した資料に基づき難民認定を行うことができる旨定めているほか，６１条の２の３第１項において，被告法務大臣は，申請者により提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合その他難民の認定又はその取消しに関する処分を行うため必要がある場合には，難民調査官に事実の調査をさせることができると規定していることに照らすと，難民認定申請者に難民該当性についての第１次的な立証責任を負担させるのが法の趣旨であると解される。
イ　原告は，エリトリア系エチオピア人が国外に追放されていることを迫害のおそれの根拠として挙げるが，原告主張の事実によっても，エチオピア国内に４０万人いるエリトリア系エチオピア人のうち，８割以上の者はなお追放されることなく引き続きエチオピアにおいて暮らしていることになる。したがって，エリトリア系であるからといって，直ちに迫害を受けるおそれがあるとはいえない。しかも，原告は，原告がエリトリア系エチオピア人であることを証明するに足りる資料を提出していない。なお，国連難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ，以下「ＵＮ」という。）は，調査嘱託に対して，原告がエリトリア系であることを確信している旨回答しているが，その具体的な根拠は何ら記載されていないから，この調査嘱託の結果は原告がエリトリア系であることの裏付けとはなり得ない。
その上，原告がエリトリア系であるとする点については，以下のような疑問点が存在する。すなわち，原告は，エリトリア系の両親から出生したと主張するにもかかわらず，エチオピアの公用語であるアムハラ語と英語しか解さず，エリトリアの公用語であるアラビア語及びティグレ語を解さない。また，原告は，後記エ(ｱ)のとおり，出国に際し，エリトリア系エチオピア人が受けていた出国ビザの不発給やパスポートの没収といった移動の自由の制限を受けていた形跡がない。したがって，いずれの点からしても，原告がエリトリア系であることを認めることはできない。
ウ　原告が迫害のおそれに関する具体的事情として掲げる事実は，次のとおり，いずれも供述自体信用できないか，または迫害のおそれを示す事実とはいえない。
(ｱ)母と妹の殺害の事実を裏付ける証拠はない上，その原因についての原告の供述は変遷している。しかも，仮に，これが事実であったとすれば，原告は，両名が殺害された平成１０年７月１６日の２週間後にエチオピアを出国したこととなるところ，原告は，専ら商用を目的として来日した後，父が逮捕されたことを知って初めて迫害のおそれを認識したとも供述しているから，母と妹の殺害に関する原告の供述は信用できない。
また，仮に殺害の事実が真実であったとしても，殺害の実行行為者の警官が逮捕され，刑務所に収監されているということは，上記殺害がエチオピア政府当局により企図された組織的迫害とは異質の，単なる犯罪であったことを裏付けるものである。したがって，母及び妹の殺害の事実は原告に対する迫害のおそれを基礎付ける事情とはいえない。
(ｲ)原告は，原告の父がシャゴリ刑務所に収容された後死亡したと主張しているが，これを裏付ける証拠はない。しかも，原告は，難民認定手続及び異議申出手続当時，父がシャゴリ刑務所に収容されたことのみを述べるにとどまり，死亡したとの事実を全く主張していなかったものであり，このように重要な事実について当時供述をしなかった合理的な理由を示すことなく，聞かれたけれども答えなかったなどと弁解するにとどまるから，原告の供述はおよそ信用できない。
(ｳ)原告は，サン・エチオピアの閉鎖の事実を日本に入国した翌々日の平成１０年８月３日に知ったと供述するが，この供述は，出国当時，迫害に関する具体的危険性を感じなかったとの供述と矛盾し，不自然である。しかも，サン・エチオピアなる会社は，後記のとおり，そもそも実在することにつき疑問がある。
(ｴ)原告は，本件書簡の英訳文を作成する際，原文にない事実を付加している上，本件書簡の差出人であるＡの勤務先や稼働していた工場について矛盾した供述をしており，Ａなる人物の実在は疑わしい。したがって，本件書簡は原告が友人に虚偽の事実を記載した手紙の作成を依頼して送付させたものであるとの疑いを払拭できず，信用できない。
エ　さらに，原告については，難民該当性を疑わせる以下のような事情が存する。


(ｱ)原告は，エチオピアとエリトリアの間の紛争が発生し，エリトリア系エチオピア人に対する迫害が開始された後である平成１０年５月２５日に，自ら旅券事務所に赴き，旅券の発給を受け，さらに，この旅券を使用して同年６月２５日と同年７月２３日の２回にわたって出国許可期間の延長手続を受けた上で出国しており，殊に，２回目の延長手続は，原告が母と妹が殺害されたとする日よりも後になされている。このように，原告は，エチオピア本国から旅券発給をめぐる一般的な保護を受け，国内外を含めた移動の自由を保障されており，エリトリア系エチオピア人が受けているとされる出国ビザの不発給やパスポートの没収といった移動の自由の制限を受けていないから，原告に迫害を受けるおそれがあったなどとは到底考えられない。(ｲ)原告は，勤務先のサン・エチオピアで購買係をしており，中古車のビジネスのために，日本のＢ社からの招へい状により市場調査目的で日本に来ることになった旨供述しており，Ｂ社作成の本件招へい状を提出している。しかし，原告は，自己の勤務先と主張するサン・エチオピアの実態や事業内容等はおろか，社長の名すら供述できない上，中古車についての知識もなく，サン・エチオピアから支給された旅費等についても何ら具体的に答えることができない。しかも，原告の査証は偽造ないし変造された招へい状を用いた虚偽の内容に基づく申請により不正に発給されたものであるところ，サン・エチオピアが実在してビジネスを行っているのであれば，このような不正な手段で査証を取得する必要は全くないのであって，このような手段を用いていること自体，それ以外に日本に入国する手段がなかったことを示すものにほかならない，したがって，サン・エチオピアから派遣されてビジネス目的で来日したとの原告の供述は信用できない。また，原告は，関西国際空港から入国後，用務先と主張するＢ社のある宮崎県に向かおうとしないばかりか，同社に連絡もとらず，合理的理由もないのに東京に向かうという行動をとっており，以上の事情を総合すれば，原告が不法就労を目的として日本に入国した事実が認められるというべきである。そして，難民に該当する者はその恐怖から逃れるため速やかに他国の保護を求めるのが通常であり，不法就労目的で来日するなどということは考え難いから，この事実は原告が難民に該当しないことを示すものである。
オ　以上より，原告が条約上の難民に該当することを証明するに足りる資料の提出があるとはいい難く，本件不認定処分につき重大明白な瑕疵があるとはおよそ認められないから，本件不認定処分は適法である。(2)　争点(2)（本件不認定裁決の瑕疵）について
（原告の主張）
ア　難民認定手続は，その結果の重大性にかんがみ，適正手続の要請がとりわけ強いと考えられるところ，本件不認定処分に対する異議申出手続において，難民調査官は，原告がエリトリア系であるとの点を含め，原告の供述内容について疑問を抱いていたのであるから，その疑問点について，原告に釈明の機会を与えるために矛盾点を指摘したり，より具体的な質問を発するなどの手続をとるべきであったにもかかわらず，原告に釈明と防御の機会を十分に与えなかった。したがって，上記異議申出手続は，憲法の要求する適正手続の保障に反したもので，違憲，無効である。
イ　本件不認定裁決には，原告が条約上の難民に該当することを認定するに足りるいかなる資料も見出し得なかったと記載されているのみで，処分の理由を原告に知らせるに足りる具体的な理由の記載がないから，理由付記を欠く違法，無効なものである。
（被告らの主張）
ア　原告は，本件不認定処分に対する異議申出手続において，十分に供述する機会を与えられていたにもかかわらず，難民調査官に対し，意図的に非協力的な態度をとり，父の死亡の事実等につきあえて供述せず，弁護士をつけて法廷に持っていけばよいなどと考えていたものであるから，本件不認定裁決に適正手続に関する違法があるとはいえない。
イ　処分庁が一定の事実関係の存在を理由としてある行政処分を行う場合とは異なり，難民であることを基礎付ける事実関係について立証すべき具体的な証拠がないという理由で処分を行う場合には，処分の前提として明らかにすべき一定の事実関係があるとはいえないから，処分庁としては，具体的な証拠がない旨の理由付記しかなし得ない。
そして，一定の事実関係を前提として処分がなされる場合にも，理由付記の程度として心証形成過程までも示すことは必要でなく，不服申立の便宜とするために処分の前提となった事実関係を示す限度で足りると解されていることからすると，本件不認定裁決に示された理由は理由付記の程度として必要十分なものであったというべきであり，この点に関する違法はない。
(3)　争点(3)（本件裁決の瑕疵）について
（原告の主張）
ア　本件不認定処分及び本件不認定裁決は，いずれも前記のとおり違法，無効というべきところ，このように難民不認定処分又は難民不認定に対する異議に理由がない旨の裁決が無効な場合，被告法務大臣の裁量権の幅は著しく収縮し，あるいはその行為は羈束行為となり，実質的に在特許可を付与しなければならない義務を負うと解すべきである。
本件裁決も，無効な本件不認定処分及び本件不認定裁決の瑕疵を承継しているから無効というべきである。
イ　また，仮に在特許可を付与するか否かについて被告法務大臣に広範な裁量権があるとしても，原告がエリトリア系であることをうかがわせる一定の証拠がある本件において，原告がエチオピアに送還された場合には生命，身体に関わる激しい迫害を受けるおそれがあり，かつ，第三国の受入国もなかったのであるから，在特許可を与えないことは社会通念上，著しく妥当性を欠き，裁量権を逸脱するものとして違法，無効というべきである。
（被告の主張）
ア　法は難民認定手続と退去強制手続の関係につき何ら規定しておらず，かえって，難民認定を受けている者についても退去強制手続を進めなければならないことを前提とする規定（法６１条の２の８）を置いているから，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けたことは被告法務大臣が在特許可（法６１条の２の８によるものを含む）を付与するか否かを判断する際の一事情となるにすぎないというべきである。そして，在特許可は恩恵的なものであって，これを付与するか否かについては，被告法務大臣の広範な裁量が認められているから，被告法務大臣がその付与された権限に背いて裁量権を行使したと認め得るような特別な場合を除くほか，その裁量権の行使が違法となることはない。
イ　本件は，争点(1)について述べたとおり，原告の供述に疑義がある事案であって，原告が条約上の難民であることが明らかであるとはいい難いから，原告に在特許可を与えなかった被告法務大臣の本件裁決に違法はない。(4)　争点(4)（本件退令発付処分の瑕疵）について
（原告の主張）


ア　前記のとおり，本件裁決は違法，無効であるから，これに基づいてなされた本件退令発付処分は，その違法性を承継し，無効となる。イ　原告は，エチオピアに送還された場合，エリトリア系エチオピア人であることを理由として同国の公務員等により迫害を受け，生命及び身体の危険にさらされることになるから，送還先をエチオピアとする本件退令発付処分は，このような国への強制送還を禁じた法５３条２項及び３項並びに拷問等禁止条約３条に違反し，重大かつ明白な瑕疵がある。
（被告らの主張）
ア　本件裁決には違法事由がないから，本件裁決の違法の承継に関する原告の主張は失当である。
イ　原告が法５３条２項及び３項並びに拷問等禁止条約３条違反の根拠として挙げる事実は，原告がエリトリア系エチオピア人であり，エチオピアに帰国した場合に迫害されるおそれがあるという点であるが，前記争点(1)について述べたとおり，この事実を認めることはできないから，原告の主張には理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　前記前提事実及び証拠（甲４ないし７，１１，乙４１）によれば，エチオピア政府は，平成１０年６月１２日，約４０万人と推定されるエリトリア系住民のうちエリトリアに資金を提供している者及びエリトリアのためにスパイ活動をしている者を追放すると発表し，アムネスティーインターナショナルの報告によれば，それ以降，多いときには週に１５００人のエリトリア系住民がエリトリア領内に追放され，同年６月から平成１１年２月６日までの間にその数は合計５万４０００人に達したこと，追放された人々はその過程で不衛生な環境下で食料や水も十分に与えられないなどの非人道的な処遇を受けたほか，暴行を加えられた者もおり，死者も出ていること，国連の経済社会委員会や米国国務省によっても，同種の事実が報告されていること，以上の事実が認められる。したがって，エチオピア政府によって追放の対象とされるべき客観的事情を有する者は，条約上の難民に該当するというべきである。
(2)　ところで，証拠（乙４の２，８の１，１１，１５，１６，２０，２４）によれば，原告は自己がエリトリア系エチオピア人であること及び迫害を受けるおそれがあることにつき，難民認定申請以後本訴提起までの間に次のような供述をしていることが認められる。
ア　原告の父は，エリトリアのアサブで生まれ，５０年前にエチオピアのバレに移り住んだ。原告の母は，エリトリアのアスマラで生まれ，３０年前にバレに移り住んだ。原告は，エリトリア系エチオピア人のティグレ族である。原告は，父母及び妹とともにバレで生活していたが，平成３年に高校卒業後，原告のみが首都アジスアベバに転居し，平成５年以降は自動車の輸入及びコーヒー等の輸出をしているサン・エチオピアで営業担当の会社員として勤務していた。イ　原告の母及び妹は，平成１０年７月１６日に，バレにおいて，３人の警察官によって射殺された。その警察官は逮捕され，刑務所に入れられたが，うち２名は１日で釈放された。母と妹が殺された原因は，エリトリア軍によるマカレの空爆についてスパイ容疑をかけられたため又は父の所在について警察官と口論になったためである。
ウ　原告は，来日後３日目に当たる平成１０年８月３日にエチオピアに電話し，原告の家族又は父の召使（Ｃ）から，父が逮捕され，シャゴリ刑務所に投獄されたこと，父の会社は閉鎖され，財産を没収されたことの情報を得た。また，原告は，上記電話において，原告の勤務していたサン・エチオピアがエリトリア系市民に利益を与えているという理由で政府の命令により閉鎖された旨の情報も得た。
(3)　そこで，上記供述の信用性について検討するに，原告は，本訴において，上記供述を裏付ける客観的な証拠として，本件書簡を提出しているので，その信用性についても併せて検討する。
ア　本件書簡は，Ａを差出名義人とする平成１０年９月２９日付けの原告あての手紙であり，原告の日本からの手紙が２週間前に届いたこと，Ａの働いていた工場が閉鎖され，誰も働いていないこと，工場で働いていたエリトリア人の半分は刑務所に入れられ，残りの半分も住んでいたところから出ていくように言われ，出ていったこと，原告が良いタイミングで日本に行ったこと，Ａは警察に逮捕されないよう逃げ回っていること，原告は父一人を残して出ていったと話していたが，ここにいればみんなと同じように殺されたかも知れないこと，新聞記事２つを同封することなどが記載されているが，サン・エチオピアが閉鎖されたことや，原告の父が逮捕されたことに関する記載は全く存在しない。イ　原告は，東京入管に対し，平成１０年１０月２９日，本件書簡を自ら英訳した書面（乙８の２の２）を提出したが，同英訳書面には，本件書簡の原文には存在しない，難民認定申請に有利となる事項（サン・エチオピアが閉鎖されたこと，原告の父が逮捕されたこと）が原告によって追加されているほか，Ａの働いていた場所について，本件書簡の原文には「工場」と記載されている部分がサン・エチオピアと英訳されている。
ウ　原告は，本人尋問において，原告の来日当時のＡの勤務先はサン・エチオピアであり，他方，サン・エチオピアは輸出入業を営む会社であって，工場を有しないなどと本件書簡の内容と矛盾した供述をしている。そして，そのことを指摘されるや，原告は，本件書簡に記載されているＡの働いていた「工場」がどこのことなのかは分からないと供述するようになり，さらに，原告がサン・エチオピアの閉鎖の事実を知ったのは来日後３日目の電話によってではなく，もっとずっと後になってからのことで，その手段も電話であったかどうか分からないと供述するに至った。


また，原告は，難民認定手続の初期の段階から一貫して，サン・エチオピアでは中古車の購買係を担当しており，中古車の市場調査のため来日した旨供述しているところ，本人尋問においても当初は同旨の供述をしていたが，被告代理人から中古車の価格等についての具体的な質問をされるや，自分は中古車についてはあまり詳しくなく，コーヒーの価格なら分かるなどと唐突に供述を変更している。さらに原告は，サン・エチオピアの会社組織や社長の氏名についての尋問に答えることができず，サン・エチオピアから日本への出張旅費としていくら交付されたかも覚えていないと供述している。エ　原告は，第６回弁論準備手続期日に至って，原告の父は既に死亡しており，原告がその事実を知った時期は，原告が名古屋入管に収容された時より前であると主張した（当裁判所に顕著）。しかしながら，平成１０年９月８日に原告が難民認定申請した際に提出された陳述書（乙４の２）には，父が逮捕されてシャゴリ刑務所に収監されたとの事実は記載されているものの，父の死亡の事実は記載されていない上，収容令書が執行された当日である平成１１年１０月２８日付けの原告の供述調書（乙１６）には，「父はシャゴリ刑務所にいると思うが音信がないのでわかりません。」と前記主張と明らかに異なる事実が記載されている。
オ　原告は，ＵＮの職員による事情聴取の際（平成１１年１月１３日），エリトリア独立の可否を問う国民投票に家族全員が参加しなかったと答えた（甲１０の添付５）にもかかわらず，本人尋問においては，参加したと供述し，その矛盾点を指摘されるや，日本の入管関係者には参加しなかったと答えたと供述し，最後に，本人以外の家族は皆投票していないんですねとの原告代理人の誘導を受けて，これを肯定する供述をするに至っている。以上のように，原告は，本件書簡にはサン・エチオピアの閉鎖や原告の父の逮捕の事実が記載されていないにもかかわらず，故意に原文と異なる英訳文を作成しており，この事実からは，自己に有利な証拠を作出しようとする原告の思考がうかがわれる上，自己の供述が客観的事実と矛盾することを指摘されるや，従前からの供述を何らの根拠もなく変更し，あるいは要領の得ない弁解を試みており，その供述の変遷過程も不自然であるから，原告がサン・エチオピアに勤務しており，同社が閉鎖されたとの事実及び原告の父が逮捕され死亡したとの事実に関する供述は，いずれも全体として信用性に乏しく，本件書簡も，難民認定手続の資料として意図的に作出されたものとの疑いを払拭できない。(4)　さらに，原告による本邦入国の経緯，目的について検討するに，証拠（乙１，８の７ないし１１，３８の１ないし５，３９及び４０の各１及び２，原告本人）によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，平成１０年６月８日，エチオピアの日本大使館において，日本に入国するための査証を取得しているが，その申請書（乙３８の２）には，申請者の所属する団体として「ラス・ダシン・インターナショナル・トレーディング」，日本における身元引受人として「Ｄ副社長Ｅ」との記載があり，千葉県千葉市（以下省略）所在のＤ社の副社長Ｅの招へい状及び宿泊先ホテルの連絡書等が添付されている。しかし，原告の査証申請書に添付されたＥからの招へい状は，Ｄ社の副社長であるＥ’}が作成した別件の招へい状を使用して偽造ないし変造されたものである。また，Ｄ社が発行した上記別件の招へい状は，原告が査証申請したのと同じ平成１０年６月に，エチオピアのラス・ダシンと称する会社がＤ社を欺罔して発行させたものであり，この招へい状を利用して，ラス・ダシンの関係者と称する外国人３名が日本に入国し，その後逃亡している。イ　エチオピア所在のサン・エチオピアと称する会社は，宮崎県所在のＢ社と中古車に関する商談のファックスをやりとりし，Ｂ社から招へい状を受け取った上，原告外１名を日本に派遣すると連絡した。原告は，サン・エチオピアに電送された上記書面及び招へい状を持って入国したが，Ｂ社がサン・エチオピアの依頼を受けて原告外１名の宿泊のために予約していた大阪市内及び宮崎市内のホテル（８月１，２日）に宿泊することなく，入国後直ちに目的地の宮崎県とは逆の方向である東京に向かい，Ｂ社にはその後も何らの連絡をとることがなかった。Ｂ社は，原告らと連絡がとれず，かつその行方が分からなくなったことから，入国の翌日である平成１０年８月２日に，サン・エチオピアに対して電話及びファックスで連絡を試みたが，電話はつながらず，ファックスに対しても何の返答がなかった。
ウ　原告は，平成１０年５月２５日にエチオピア政府に対して旅券を申請した際，直ちにその発給を受けており，同年６月２５日と同年７月２３日の２回にわたって出国許可期間の延長手続を受けた上で，同月３１日にこの旅券を使用してエチオピアのボレ国際空港から通常の方法により出国している。以上の認定事実を基に検討するに，原告が勤務先であると主張するサン・エチオピアなる会社が実在するのであれば，原告の査証申請が上記アのような経緯で行われることは通常考えられない（この点について，原告は，査証申請手続はすべてサン・エチオピアによってなされ，原告は何ら関与していないと主張するが，本人尋問において，日本大使館に少なくとも１回赴いたことを自認している上，査証申請書の手書部分は，原告作成の他の書類，例えば乙２，５，６の１，２，７，８の２の２，１０，２６の１，２の手書部分と筆跡がよく似ており，特に署名部分は酷似しているから，原告の上記主張は採用できない。）し，原告がサン・エチオピアの自動車購入等の用務で来日したのであれば，上記イのような行動をとることはおよそ考え難い（原告は，入国後，宿泊予約が無駄になるにもかかわらず，Ｂ社に向かわず東京に行った理由について，特別な理由はなく，東京にいるガーナ人に会うつもりだったなどと供述しているが，通常のビジネスマンのとる合理的行動とは到底いい難い。）。また，原告は，平成１１年１１月１８日の名古屋入管入国審査官による事情聴取の際には，入国後，Ｂ社に行くのを中止した理由につき，平成１０年８月３日の月曜に家族に電話した際，父が逮捕された事実及びサン・エチオピアが閉鎖された事実を知ったからであると供述しているが（乙２０），そこでいう家族が誰を指すのか不明である（原告は，残る家族の母と妹は殺害されたと主張している。）ことはさておくとしても，原告が家族に電話して父の逮捕の事実を知ったとする場所は，東京都ないし千葉県内であり，宮崎県所在のＢ社で商談をする予定の当日に関東地方にいること自体がそもそも極めて不自然である。その上，原告は，本人尋問の際には，前記のとおり，サン・エチオピアが閉鎖された事実を知ったのは平成１０年８月３日よりも後であると供述を変更している。


以上の検討結果に照らせば，サン・エチオピアに勤務し，商用で来日した後に迫害のおそれを認識した旨の原告の供述は，全く措信できず，このように，来日の経緯，目的という根幹的事実に関する原告の主張，供述への信頼性が崩れた以上，原告は不法就労目的でブローカーの手配により査証等を取得して来日した疑いが濃いというべきである。
(5)　以上のとおり，父に対する迫害の事実や勤務先の会社に対する迫害の事実に関する原告の供述が信用できず，また原告の来日目的が不法なものである疑いが濃いことを併せ考えると，何らの裏付けを伴わない母と妹に対する迫害に関する原告の供述も，同様に信用できないというほかない。また，仮に，母と妹が殺されたとする原告の前記供述が真実であったとしても，原告自身，上記殺害自体がエリトリア系市民に対する組織的な迫害行為として行われたものではないことを自認しているし，現に原告は，上記殺害事件によっては自己が迫害を受ける危険につき認識するに至らなかったと供述しているのであるから，この事実は，仮に存在したとしても，原告に対する組織的迫害の可能性を示すものではないというべきである。
そして，原告が，上記(4)ウのとおり，軍事衝突発生後２か月が経過し，エリトリア系市民に対する迫害が開始された後になって，移動の自由を制限されることなく，二度の査証延長手続を経た後にエチオピアから通常どおり出国できたことに照らすと，原告がエリトリア系エチオピア人であるがゆえに迫害を受けるおそれがある旨の供述についても，これを疑う合理的根拠があり，原告の供述のみから迫害のおそれを認定することはできないといわざるを得ない。なお，ＵＮに対する調査嘱託の結果（２回）によれば，ＵＮは，原告の経歴の一部を「アフリカの角」地域に勤務するＵＮの担当官に確認した結果，原告がエリトリア系であると判断し，原告をマンデート難民に認定した事実が認められるが，上記調査嘱託回答書には，ＵＮの担当官がどのような根拠に基づきどのような具体的事実を確認したかという重要な点が全く記載されていない上，同回答書によれば，ＵＮは，家族に対する迫害や会社の閉鎖に関する原告の供述内容がすべて真実であるという基本的前提の下に難民性の判断を行っていることが認められるから，上記調査嘱託の結果は前記認定，判断を覆すものとはいえない。
(6)　以上のとおり，原告が異国にあって，その証拠収集能力に限界があることを最大限しんしゃくするとしても，原告が条約上の難民に該当するとの事実を認めるに足りる証拠はなく，かえってこれを疑わせる合理的事情が多数存在するのであるから，原告が条約上の難民に該当しないとした本件不認定処分に何らの違法はない。
２　争点(2)について
(1)　適正手続違反について
原告の供述内容及び原告の行動に不自然な点及び矛盾点が多数存在することは前記１のとおりであるが，原告は，本訴においてもこれらの矛盾点等について合理的な説明をなし得ず，その供述は信用できないから，難民調査官が原告に対して矛盾点を指摘し，反論，弁明の機会を与えるべきであったとはいい難い。
かえって，難民認定手続及び異議申出手続において，原告が十分に自己の意見を陳述する機会を与えられていたことは，前掲各証拠（乙４の２，８の１，１１，１５，１６，１９）から明らかであるから，いずれの点からしても，適正手続違反に関する原告の主張は採用できない。
(2)　理由付記について
法６１条の２第１項の規定によれば，難民認定についての第１次的な立証責任は難民申請をした者にあると解すべきであって，法６１条の２の３第１項も，被告法務大臣に事実の調査をする権限を与えたにとどまり，そのような調査をすべき義務を負わせたものとは認め難い。したがって，申請者の提出した証拠が不十分で，難民性を認定するに足りない場合，被告法務大臣は単にその旨を理由として摘示して処分をすれば足りるというべきであり，本件不認定裁決について理由不備の違法があるとはいえない。
３　争点(3)について
被告らの主張するとおり，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けたことは，被告法務大臣が在留特別許可（法５０条又は６１条の２の８）を付与するか否かを判断する際の一事情となるにすぎないし，在留特別許可を付与するか否かについては，被告法務大臣の広範な裁量が認められているから，社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権を濫用するものであることが明らかな場合などを除くほか，その裁量権の行使が違法となることはないと解するのが相当である。その上，本件裁決は，原告が条約上の難民に該当しないとした本件不認定処分及び本件不認定裁決が形式的には確定している状況下においてなされたものであるから，本件不認定処分について重大かつ明白な瑕疵が認められない限り，難民に該当しないことを前提としてなされた本件裁決に裁量権の逸脱があったとはいえないところ，本件不認定処分及び本件不認定裁決に違法がなく，無効といえないことは前記争点(1)及び(2)について判断したとおりであって，むしろ原告主張の事実を疑わせる事情が多数存する本件について，原告に在特許可を与えなかったことが著しく妥当性を欠くとはおよそ認め難いから，本件裁決に違法はない。
４　争点(4)について
(1)　法４９条５項は，被告法務大臣から異議の申出に理由がないと裁決した旨の通知を受けた場合，主任審査官は退去強制令書を発付しなければならないと定めており，その発付について主任審査官に裁量を認める余地は全くないから，前提となる裁決に無効原因がない場合には，退令発付処分のうち強制退去を命じる部分が違法，無効となる余地もないと解される。そして，本件裁決に違法がないことは前記３のとおりであるから，違法性の承継を根拠とする原告の主張は，その前提を欠くものとして採用できない。
(2)　また，原告について迫害を受けるおそれがあると認め難いことは争点(1)について判断したとおりであるから，本件退令発付処分のうち，原告の送還先をエチオピアと指定した部分が拷問等禁止条約に違反するとの主張も採用できない。
５　結語
以上の次第で，原告の請求にはいずれも理由がないからこれらを棄却し，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官      加　藤　　幸　雄
裁判官      橋　本　　都　月
裁判官      富　岡　　貴　美


平成一一年(ワ)第二〇七一二号著作権損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年一〇月一六日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　　告　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　        伊　　　東　　　大　　　祐同　　　　　　　　　　　　　　　　　向　　　井　　　千　　　景同                                  坂　　　井　　　大　　　輔被　　　　　　　　　　　告　　　　　株式会社フジサンケイアドワーク右代表者代表取締役　　　　　        【Ｂ】
被　　　　　　　　　　　告　　　　　【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　　    渡　　　部　　　喬　　　一同　　　　　　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　好　　　則同　　　　　　　　　　　　　　　　　仲　　　村　　　晋　　　一同                                  松　　　尾　　　憲　　　治同                                  近　　　藤　　　勝　　　彦同                                  大　　　石　　　雅　　　寛被　　　　　　　　　　　告　　　　　有限会社アイプロダクション右代表者代表取締役　　　　　        【Ｄ】
被　　　　　　　　　　　告　　　　　【Ｄ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　　    花　　　岡　　　　　　　巖同　　　　　　　　　　　　　　　　　唐　　　澤　　　貴　　　夫同                                  本　　　橋　　　光　一　郎同                                  小　　　川　　　昌　　　宏同                                  下　　　田　　　俊　　　夫
主        　　　文
一　被告らは、原告に対し、連帯して八六万一八〇一円及びこれに対する被告株式会社フジサンケイアドワークは平成一一年九月二二日から、被告【Ｃ】は平成一一年一〇月二四日から、被告有限会社アイプロダクション及び被告【Ｄ】は平成一一年九月二四日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、これを五分し、その四を原告の負担とし、その余を被告らの連帯負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告らは、原告に対し、連帯して三六〇〇万円及びこれに対する被告フジサンケイアドワークは平成一一年九月二二日から、被告【Ｃ】は平成一一年一〇月二四日から、被告【Ｄ】及び被告アイプロダクションは平成一一年九月二四日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、連載漫画につき、そのストーリーの創作を担当した著述家である原告が、原告に無断で行われた右連載漫画の登場人物の絵の商品化事業について、右は原告が右連載漫画について有する原著作者としての権利を侵害するものであると主張して、右商品化事業に関与した被告フジサンケイアドワークを始めとする被告らに対して、著作権侵害を理由とする損害賠償を求めている事案である。一　前提となる事実関係（当事者間に争いのない事実、弁論の全趣旨に加えて該当部分末尾掲記の各証拠により認められる。）
１　原告は、漫画の原作、児童文学作品等を主な活動領域とする著述家であり、「【Ｅ】」のペンネームを使用している。
被告株式会社フジサンケイアドワーク（以下「被告アドワーク」という。）は、広告業務、広告に関連する企画制作を主たる業務とする会社、被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）は、被告アドワークの専務取締役であった者、被告有限会社アイプロダクション（以下「被告アイプロ」という。）は、漫画、アニメーションの著作及び製作販売を主たる業務とする会社である。また、被告【Ｄ】（以下「被告【Ｄ】」という。）は、漫画家であり、「【Ｆ】」のペンネームを使用している。


２　漫画「キャンディ・キャンディ」（以下「本件連載漫画」という。）は株式会社講談社発行の月刊少女漫画雑誌「なかよし」（以下「なかよし」という。）の昭和五〇年四月号から同五四年三月号までに連載された連続したストーリーを有する漫画であるところ、本件連載漫画は、連載の各回ごとに、原告がストーリーを創作し、小説形式にした原稿（以下「原作原稿」という。）を作成してこれを被告【Ｄ】に渡し、被告【Ｄ】が右原稿に基づいて漫画を作成するという手順で制作された。なかよしにおける本件連載漫画の各連載分には、その扉絵に、作者として、被告【Ｄ】のペンネームである「【Ｆ】」と共に、「原作　【Ｅ】」という形で原告のペンネームが表示されていた。（甲一）
３　原告は、被告【Ｄ】との間で本件連載漫画の著作権の帰属をめぐって紛争を生じ、平成九年、被告【Ｄ】及び被告アドワークを相手方として、本件連載漫画の登場人物を描いた絵の販売の差止め等を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（東京地裁平成九年(ワ)第一九四四四号事件。以下、この訴訟を「先行訴訟」という。）。なお、その後、同裁判所は、平成一一年二月二五日、同事件について、原告の請求を認容する判決を言い渡した。右判決は原告と被告アドワークとの間では確定したが、被告【Ｄ】は、同判決に対して控訴した（東京高裁平成一一年(ネ)第一六〇二号事件）。東京高等裁判所は、平成一二年三月三〇日、被告【Ｄ】の控訴を棄却する判決を言い渡したが、同被告は、右判決に対して上告受理の申立てをした。（甲一、一三）
４　被告アイプロは、被告【Ｄ】からの委任を受けて、本件連載漫画について被告【Ｄ】の有する著作権を管理し、その商品化事業を遂行するものである。被告アドワークは、被告アイプロを介して被告【Ｄ】との間で本件連載漫画の登場人物についての商品化契約を締結して、本件連載漫画の登場人物を描いた複製原画（リトグラフ。以下「本件複製原画」という。）及び本件連載漫画の登場人物の絵の付されたテレホンカード、ポストカード、色紙等のキャラクター商品（以下、「本件関連商品」といい、本件複製原画と併せて「本件商品」と総称する。）を製作し、これを次のとおり、販売した。当時被告アドワークの専務取締役の職にあった被告【Ｃ】は、本件連載漫画の商品化事業の担当者として、右商品化契約の締結及び本件商品の製造・販売について中心的に関与した。
（一）平成九年八月ころ、産経新聞紙上に「ＨＩ！キャンディ！キャンディ・キャンディがあなたのお部屋を明るく飾ります。★限定各１００点」との文章を含む本件絵画の広告を掲載し（甲二）、以後、同一〇年二月ころまでの間、本件複製原画の通信販売を行った。
（二）次の展示販売会において、本件複製原画及び本件関連商品を販売した。（１）平成一〇年二月ころ　　　　　　　　伊勢丹府中店（２）平成一〇年七月一日～六日　　　　　船橋そごう（甲四）（３）平成一〇年七月一八日～九月二七日　筆の里工房（甲八）（４）平成一〇年八月一〇日～二一日　　　椿山荘（甲五）（５）平成一〇年八月二〇日～二四日　　　新宿京王プラザホテル（甲三）（６）平成一〇年九月四日～六日　　　　　船橋そごう（７）平成一〇年一一月九日～一三日　　　日赤医療センター（甲九）（８）平成一〇年一一月一八日～二三日　　アトレ恵比寿（甲六）（９）平成一〇年一一月二六日～二九日　　大阪駅前第一生命ビル（甲一〇）（三）平成一〇年七月ころ、カバヤ食品株式会社の製品宣伝のための催しにおいて、本件関連商品を販売した（乙三、一一～一三）。
二　本件における争点及び当事者の主張
１　本件連載漫画の登場人物の絵のみを利用する行為に対して、原告の本件連載漫画の原著作者としての権利が及ぶかどうか。
（一）被告アイプロ及び被告【Ｄ】の主張
（１）原告は、本件連載漫画に登場する人物の絵については、原著作者の権利を有しない。漫画原作者の漫画に対する権利と個々の絵（コマ絵、登場人物の絵等）に対する権利とは、峻別すべきであり、個々の絵は、言語著作物を原著作物とする二次的著作物とはいえない。
ストーリー漫画は、確かに言語的要素と絵画的要素が渾然一体となったものととらえることができる。しかし、漫画がこのような複合的要素を有するとしても、登場人物の絵を含め、漫画の表現形式の一部であるところの絵画部分がすべて当然に言語著作物（ストーリー原作。漫画のいわゆる「原作」）を原著作物とする二次的著作物となるわけではない。登場人物の絵など漫画の絵画部分は漫画とは独立して鑑賞の対象となり得るものであり、現に、漫画作品について、絵画部分（殊に、登場人物の絵など恒久的に一定の特徴をもって描かれる絵）のみを利用する社会的実態も存在する。漫画中の絵は、漫画とは切り離しても、それ自体独立した表現物として存在し得る。また、逆に、既存の絵が漫画のなかで描かれることもあるが、この場合、漫画に描かれる個々の絵が、既存の「絵」としての固有の著作物性を喪失して漫画の表現形式の一部として漫画の中に埋没してしまうことにはならない。したがって、漫画中の絵画部分が言語著作物（ストーリー原作）の二次的著作物といえるかどうかは、個別に判断しなければならない。
著作権法が、二次的著作物の利用につき原著作物の著作者が二次的著作物の著作者と同一の種類の権利を有すると定めるのは（著作権法二八条）、二次的著作物の表現形式のなかに原著作物の表現形式上の本質的特徴が表現されているからである。また、パロディ・モンタージュ写真事件最高裁判決（最高裁昭和五一年(オ)第九二三号同五五年三月二八日第三小法廷判決・民集三四巻三号二四四頁）の判示内容に照らしても、漫画作品の登場人物の絵が言語著作物（ストーリー原作）の二次的著作物といえるためには、その絵が言葉で書かれた原稿のストーリーにおける表現形式の本質的特徴を直接感得できるものであることを要するというべきである。これを本件連載漫画における主人公キャンディを始めとする登場人物の絵についてみると、キャンディ等の登場人物の絵だけを見ても、原告の作成に係る原作原稿のストーリーの本質的特徴を表現していることを感得することはできない。したがって、キャンディ等の登場人物の絵をもって原告の原作原稿を原著作物とする二次的著作物と認める余地はない。


（２）ある著作物が原著作物との関係で二次的著作物といえるためには、原著作物に「依拠」していることを要する。
漫画の登場人物を描いた絵（原画）は、それ自体として美術の著作物（著作権法一〇条一項四号）であり、絵の作画が完成した時点で、描いた漫画家に著作権が発生する。この場合、漫画のストーリーを記した原作が存在しない段階で登場人物の原画が独自の著作物として完成しているならば、右原画がストーリー原作に依拠することは観念上あり得ないから、右原画がストーリー原作の二次的著作物となることはあり得ない。すなわち、登場人物の絵（原画）が先に創作・完成された後に、当該登場人物についてストーリー原作が付されて漫画が制作された場合、当該漫画で描かれる登場人物の絵は、登場人物の原画の複製物ないし翻案物であって、これをストーリー原作の二次的著作物と認める余地はない。本件においては、被告【Ｄ】は、昭和四九年秋に講談社の編集者からなかよしに新たな連載漫画を描くことを依頼され、編集者との間で、おてんばで元気な孤児の女の子を主人公とする連載漫画を描くことを決定した。被告【Ｄ】は、同年一一月にストーリーライターである原告と新たな連載漫画についての打合せを始めたが、第一回の打合せの際に、そばかすのある主人公の女の子のラフスケッチ（以下「キャンディ原画」という。）を描いて編集者と原告に示した。原告及び編集者は、その場で直ちに右のキャラクター画に基づいて漫画を描くことに賛成したものであり、これにより、原告の役割は、キャンディ原画に描かれたキャラクターの主人公をめぐるストーリーを書くこととなったのである。そして、被告【Ｄ】は、同年末から翌昭和五〇年初めにかけて、同年二月三日発売予定のなかよし三月号に掲載する本件連載漫画の新連載予告用のキャンディのキャラクター画四枚（以下、これらを「キャンディ予告原画」という。）を描き、これらを同年一月八日ころまでに編集者に渡した。原告の作成に係る本件連載漫画の連載第一回分の原作原稿が被告【Ｄ】に渡されたのは、その後の同月二〇日ころである。右のとおり、本件連載漫画の主人公キャンディの絵については、キャンディ原画及びキャンディ予告原画が、連載第一回分の原作原稿が原告から被告【Ｄ】に渡される前に、それに依拠することなく被告【Ｄ】により創作完成されていたものであるから、本件連載漫画において描かれたキャンディの絵は、キャンディ原画ないしキャンディ予告原画の複製物ないし翻案物であって、これを原告の原作原稿を原著作物とする二次的著作物と認める余地はない。また、本件連載漫画におけるキャンディ以外の登場人物の絵についても、原告の原作原稿に依拠することなく描かれたものであるから、二次的著作物ではない。
（二）原告の主張
（１）著作権法二八条は、「二次的著作物の原著作物の著作者は、当該二次的著作物の利用に関し、この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定する。著作権法は、右のとおり、原著作物の著作者に、二次的著作物の著作者が有するのと同一の権利を、それも何らの限定も付さずに認めているものであり、結果的に、原著作物の著作者は、二次的著作物の著作者の有するのと同じ権利を有していることになる。二次的著作物においては、原著作物の創作性を引き継ぐ部分と二次的著作物の著作者の創作に係る部分とが渾然一体となっているが、一個の著作物である当該二次的著作物のうち、どの部分が、あるいはどのような利用形態が原著作物の著作者の権利を生じさせるかを、いちいち論じなければならないとすると、原著作物の著作者の権利の範囲がいたずらに不明確となり、権利関係の安定を著しく欠くことになる。そこで、著作権法は、原著作物の著作者は結果的に二次的著作物の著作者が持つ権利と同じ権利を専有することとしたものである。仮に、被告【Ｄ】らが主張するように、原著作物の著作者が原著作物に表われた創作性を引き継ぐ部分にしか法的権利を持たないというのであれば、二次的著作物の利用行為はすべて原著作物の利用行為として観念して権利処理を行えば足りることになり、著作権法二八条は不要な規定となる。
右のとおり、仮に登場人物の絵だけからはストーリーは読みとれないとしても、個々の登場人物の絵の利用が二次的著作物の著作者である被告【Ｄ】の著作権の行使となる以上、原著作物の著作者である原告も同じ権利を専有するのであり、登場人物の絵のみではストーリーを表現していないという点は、登場人物の絵について原告の権利を否定する理由とはならない。
（２）漫画に限らず、油絵、水彩画その他の絵画や塑像などの創作に当たっては、多くの習作、試作等が制作されるが、このような場合、最終的に完成した作品をもって先行する習作品、試作品の複製物・翻案物と評価することはできない。本件において、被告【Ｄ】らの挙げるキャンディ原画は、担当編集者を交えて行われた原告と被告【Ｄ】との打合せにおいて、原告及び編集者の意見を取り入れて被告【Ｄ】がその場で、持ち合せた冊子の紙に描いたものであって、正に習作というべきものである。この時点では連載第一回分の原作原稿はいまだ完成していなかったが、既に本件連載漫画のストーリーの概略は出来上がっており、原告から編集者を介して被告【Ｄ】に伝えられていた。また、キャンディ予告原画は、連載予定の本件連載漫画の予告の一環として、その時点で検討中の登場人物の絵を描いたものにすぎない。なお、キャンディ以外の登場人物については、このような原画は作成されていない。
右によれば、本件連載漫画における登場人物の絵は、キャンディ原画ないしキャンディ予告原画に依拠して作成されたということはできず、これらの複製ないし翻案ということはできない。
２　本件商品の販売について、被告アドワーク及び被告【Ｃ】が責任を負うかどうか。
（一）被告アドワーク及び被告【Ｃ】の主張
（１）被告アドワークは、平成八年春ころ、被告アイプロから、被告【Ｄ】の作品の商品化の交渉を持ちかけられ、以後、本件連載漫画のキャラクターの商品化を進めた。被告アドワークは、右交渉や商品化の過程において、本件連載漫画の著作権について、被告【Ｄ】、被告アイプロ及び当時被告【Ｄ】の代理人であった弁護士に対し、繰り返し問い合わせをしたところ、被告【Ｄ】及び被告アイプロは、以下の（ア）～（エ）のとおり説明し、本件連載漫画の著作権については全く問題がないとの回答を続けた（乙一）。


（ア）本件連載漫画の作成経緯は、以下の通りであって、原告は、被告【Ｄ】が本件連載漫画を描くに当たっての参考資料の著作者にすぎない。①　題名は、被告【Ｄ】が友人との雑談からヒントを得て決定した。②　ストーリーについては、被告【Ｄ】が「ローズと七人のいとこ」「赤毛のアン」及び「あしながおじさん」をコンセプトとして、その骨子を創作していたが、当時被告【Ｄ】が多忙であったため、連載に当たって各回のストーリーの細部について創作する余裕がなかったことから、原告がこれを担当した。③　登場人物の容姿・顔立ち・髪型・服装・時代設定・時代考証については、専ら被告【Ｄ】の独創によった。
④　被告【Ｄ】は、本件連載漫画を描くに当たって、原告が書いたストーリーをそのまま使用するのではなく、被告【Ｄ】の創作にかかるストーリーの骨子に合わないと思われる部分については、原告の書いたストーリーを変更し、あるいは削除したりした。その際、原告の了承を求めたことはなかった。⑤　原告は、被告【Ｄ】が原告の書いたストーリーを変更し、または削除して漫画を描いた場合、これに合わせてその後のストーリーを書くことが求められていたのであって、原告の書いたストーリーが当初から完結した一つの話として出来上がっていたわけではなかった。
したがって、原告は、本件連載漫画に対して著作権を有しない。少なくとも、本件連載漫画のキャラクターの絵については、原告には何らの権利もない。（イ）また、漫画がそれを描いた者と原作者との共同著作物であるといえるためには、原作者が基本的構成や吹出部分の台詞について具体的な指示を与えて、漫画家がその指示どおりに漫画を描き、原作者が最終的なチェックをしたという事実が必要であるが、右（ア）の②～⑤から明らかなように、原告は被告【Ｄ】に対して、本件連載漫画の基本的構成や吹出部分について具体的な指示を与えたり、台詞を修正したり、本件連載漫画の細部について注文をつけて被告【Ｄ】に手直しをさせる立場にはなく、現にそのようにしたこともないから、原告は本件連載漫画の共同著作者でもない。
（ウ）原告と被告【Ｄ】との間には本件連載漫画の二次的利用に関する契約（平成七年一一月一五日付け）が存在したが、被告【Ｄ】は、平成九年七月四日に右契約を解除した。
仮に右解除の効力が認められないとしても、被告アドワークは契約当事者ではなく、右契約に拘束されないから、本件連載漫画の使用に当たって原告から同意を得る必要はない。
（エ）原告は、本件連載漫画について何らの権利も有していないが、仮に原告に何らかの権利が認められるとしても、その権利は本件連載漫画のストーリーに関係のないキャラクターの絵に対してまで及ぶことはない。したがって、被告【Ｄ】の書き下ろしの絵を用いて、本件連載漫画のキャラクターを商品化する場合には、原告の許諾を得なければならないような事態はあり得ない。（２）被告アドワークは、本件連載漫画の著作権の帰属について確認し、あるいはより具体的な問題点について問い合わせをする度に、被告【Ｄ】から被告【Ｄ】の弁護士の意見として、あるいは右弁護士本人から、右（１）の（ア）～（エ）に記載したとおりの説明を受けた。しかるに、その説明の内容は、単に著作権があるかないかということを抽象的に述べるものではなく、本件連載漫画の作成経緯について具体的に説明した上で原告の著作権を否定するものであり、被告【Ｃ】を始めとする被告アドワークの担当者に原告の著作権の不存在を信じさせるに足りるものであった。とりわけ、本件連載漫画の作成経緯については、当事者である被告【Ｄ】から語られ、当事者でなければ知り得ないような真に迫る内容であった。その内容に従えば、本件連載漫画のキャラクターを描いた絵は、原告の書いたストーリーの二次的著作物の複製物とはいえないことになり、これに対して、原告は何らの権利も有していないことになる。以上のような事情からすれば、被告アドワーク及びその専務取締役として本件商品の商品化事業の担当者であった被告【Ｃ】が、本件連載漫画の登場人物の絵を商品化するに当たって、原告の許諾を得なくても、原告の権利を何ら侵害することにならないと信じたことには相当の理由があるというべきであるから、被告アドワーク及び被告【Ｃ】には、過失はない。
（二）原告の主張
本件連載漫画は、なかよしに、昭和五〇年四月号から同五四年三月号まで連載されたものであるが、各号の漫画には、「原作者【Ｅ】」（原告のペンネーム）と明示されており、これは、公知の事実であるか、容易に調査しうる事実である。この事実からすると、本件連載漫画について原告が本件連載漫画の著作者としての権利を有することは容易に推認しうる。したがって、被告アドワーク及び被告【Ｃ】としては、被告【Ｄ】の代理人弁護士の言明ないし報告書に対しては疑問を持ってしかるべきであり、独自に顧問弁護士に相談するなどの慎重な対応をすべきであった。しかるに、被告アドワーク及び被告【Ｃ】は、そのような調査を怠り、あるいは調査をして原告が本件連載漫画に対して著作権を有することを十分に知りながら、あえて本件連載漫画の登場人物の描かれた本件複製原画の販売を開始した。以上により、被告アドワーク及び被告【Ｃ】に故意もしくは過失が認められることは明らかであり、被告アドワーク及び被告【Ｃ】の主張は失当である。
３　原告の被った損害の額
（一）原告の主張
（１）著作権法一一四条一項は、右規定に基づく損害を主張する前提として、著作権者が自ら著作物の利用行為を行っていることを要件としているものではないから、原告は、同項に基づき、被告らが著作権侵害の行為により受けた利益の額を、自らが被った損害の額として主張することができる。
裁判例上も、東京地方裁判所昭和五九年八月三一日判決・無体例集一六巻二号五四七頁（いわゆる【Ｇ】絵画複製事件第一審判決）は、著作物の複製物を出版販売していない者も著作権法一一四条一項による損害の主張をすることができる旨を判示している。


著作権法一一四条一項において推定される損害を、著作物の複製物の売上減少による逸失利益と観念する必然性はない。このような解釈論は、著作権法のみにおいて提唱されているものではないが、特許権等のいわゆる工業所有権の場合に比して、著作権の場合は、特にこのような解釈論を採用して著作権者の保護を図り、違法な利用行為に対して適切なサンクションを与えるべき合理性がある。なぜなら、著作権の場合は、侵害者は他人の精神的創作行為に単にただ乗りして利益を得ており、利益を保持すべき何らの実質的理由もないし、また、著作権の対象となる著作物が、思想又は感情の創作的表現という著作者の人格に密接にかかわる性格を有する以上、その利用に関しては著作権者の意向が最大限尊重されなければならない。そうすると、特許権のように実施による社会公共の利益を勘案して賠償要求に一定のブレーキをかける必要はなく、むしろ無断利用行為という一面において著作者の人格的利益の侵害にも類する侵害行為に対しては、法解釈上可能な賠償は求め得るものとして侵害行為にこそブレーキをかけるべきであるからである。（２）仮に被告アドワークが主張するように、著作権法一一四条一項の規定を逸失利益について損害の数額の推定を認めた規定であると解したとしても、原告に、損害は観念できる。
すなわち、著作物の利用については、特許権等の工業所有権の実施とは異なり、特殊な設備・技能等が必要とされる場合は少なく、現に、被告アイプロも、その実態は個人事業にすぎないが、著作物を利用する行為を行っている。本件複製原画の製造についても、被告アドワークは、印刷・発送等はもちろん、宣伝広告についてもそのほとんどを外注しているものであって、原告においても、同様の行為は、十分に行い得る。したがって、原告が著述家であって被告アドワークのごとき業者ではないため同様の利用が不可能であるということにはならない。また、本件の経過を振り返っても、原告と被告【Ｄ】との間で今後の著作権の運用について話し合い、合意に達することがあった場合は、原告及び被告【Ｄ】において、被告アドワークと同様の利用行為を行った可能性は十分ある。この点について被告アドワークは、原告が単独で利用行為を行い得ないことを理由に、原告が利用行為を行い得ないというが、単独で利用できないのは被告【Ｄ】も同じである。二次的著作物など複数人の権利がからむ場合に、各人が単独で利用できないことをもって、著作権法一一四条一項に基づく損害の主張ができないとすることはできない。
（３）原告の被った財産的損害
被告らの行為により原告が被った損害額は、被告アドワークによる本件商品の販売総額六億円の少なくとも五パーセントを下回ることはなく、三〇〇〇万円に相当するが、少なくとも、証拠上、次の①（主位的）又は②（予備的）の額については、明白に認められるというべきである。
①　著作権法一一四条一項による損害額
被告アドワークによる本件複製原画の販売額（実売価格）は合計一〇四七万四〇二五円であるから、同被告が得た利益は右額から原価合計二八二万七三四七円を控除した七六四万六六七八円である。また、仮に更に一般管理費を控除すべきものと解したとしても、いわゆる限界費用を控除すべきであり、その金額は右利益の五パーセントを上回ることはないと思われるから、少なくとも右金額から五パーセントを控除した七二六万四三四四円は利益ということができる。また、被告アドワークによる本件関連商品の販売合計額（実売価格）は七七六万四五六〇円であるから、同被告が得た利益は右額から原価合計一五九万三四八〇円を控除した六一七万一〇八〇円である。
したがって、原告の損害額は、右合計額一三八一万七七五八円又は少なくとも一三四三万五四二四円である。
②　著作権法一一四条二項による損害額
原告は、被告らに対し、予備的に著作権法一一四条二項による請求を行う。原告が通常受けるべき金額は、本件商品のような種類の商品におけるロイヤリティが、通常、定価の一〇パーセントであることにかんがみ、その半額である五パーセントが相当である。本件商品は、本件連載漫画の連載当時描かれた絵をそのまま利用したものがほとんどであって、ロイヤリティにおいてことさら被告【Ｄ】と差異を設ける必要はないからである。
したがって、原告の損害額は、本件商品の定価計算による販売額二四四四万七四〇〇円の五パーセントに当たる一二二万二三七〇円である。
（４）精神的損害（慰謝料）
被告らの著作権侵害行為によって被った原告の精神的損害に対する慰謝料は、少なくとも三〇〇万円を下回らない。
（５）弁護士費用
被告らの著作権侵害行為により、原告は、弁護士費用として、少なくとも三〇〇万円の損害を被った。
（二）被告アドワーク及び被告【Ｃ】の主張
（１）著作権法一一四条一項に基づく損害額の主張の許否について（ア）著作権法一一四条一項の条文の体裁からすれば、同項は、著作権侵害の場合について特別の損害賠償請求権を認めるものではなく、著作権侵害による損害賠償請求も一般の不法行為に基づく損害賠償請求としてとらえた上で、著作権侵害によって生ずる損害の具体的数額の立証が困難であることに鑑み、その立証の困難を救済することを目的とした規定と解すべきである。
そして、著作権侵害による損害は逸失利益以外に観念することができないから、著作権者が侵害者の著作物利用行為と同様の利用行為を実際にしているのでなければ、著作権者に損害の発生は考えられない。したがって、著作権者が侵害者と同様の利用行為をしていない場合には、損害の発生の立証がないことになるから、損害の発生があることを前提に損害額について推定を及ぼす著作権法一一四条一項を適用することは許されない。


したがって、著作権者が侵害者に対して著作権法一一四条一項に基づく損害額を主張するための要件として、著作権者が、侵害者の著作物利用行為と同様の利用行為を実際に行っていることを要すると解すべきである。（イ）被告アドワークによる本件連載漫画の利用形態は、キャラクターの複製原画（本件複製原画）とキャラクターグッズ（本件関連商品）の製造・販売であるが、原告はこのような利用形態を現に実施していないのみならず、原告が実施することは不可能である。原告は、本件連載漫画の原作の著作権者にすぎず、本件連載漫画の利用については、本件連載漫画の著作権者である被告【Ｄ】の許諾を得ることが必要であり、これを得ずに利用することは法律上許されていないし、また、本件複製原画は被告【Ｄ】が新たに描いた絵の複製であり、原告が単独で本件複製原画を製造販売することは不可能だからである。したがって、本件請求については、著作権法一一四条一項は適用されず、被告アドワークが展示会等での本件商品の販売により得た販売利益をもって原告の損害額であるとする原告の主張は、失当である。（ウ）原告が通常受けるべき使用料の額については、原著作物の著作者は、二次的著作物の著作者と「同じ種類」の権利を専有するに過ぎないから、原著作物の著作者と二次的著作物の著作者が受けるべき使用料額が常に同額になると解すべき理由はない。むしろ、個々の取引の内容、すなわち許諾を得るべき二次的著作物の利用形態によって、原著作者の創作性の影響は異なるから、これに応じて、著作権法一一四条二項の使用料の額も異なると解すべきである。原告は、被告【Ｄ】との間で、平成七年一一月一五日、本件連載漫画の利用に関して契約を締結し、本件連載漫画の絵のみを表現手段とする利用によって生じた利益については、原告二〇パーセント、被告【Ｄ】八〇パーセントの割合で分配する旨合意しているが、右の分配割合は、通常の交渉の結果、個々の商品化事業における利用形態の違いによる原著作者の創作性の影響の差異を考慮に入れて合意されたものとして、合理的なものと認めることができる。そうすると、本件において、漫画の絵のみを利用した場合に原告が通常受けるべき使用料は、被告【Ｄ】・被告アイプロと被告アドワークとの間で定められた使用料額の五分の一に相当する額というべきである。（２）被告【Ｄ】・被告アイプロと被告アドワークとの契約の内容について被告【Ｄ】・被告アイプロと被告アドワークとの間では、本件商品のロイヤリティについて、通信販売については定価で計算した売上額から配送料を控除した額の五パーセント、展示会での販売については定価で計算した売上額の五パーセントと決められていた。
（３）被告【Ｄ】・アイプロに対して発生した使用料額と原告が受けるべき使用料額
（ア）本件複製原画の売上及びロイヤリティ
被告アドワークが通信販売及び各展示会を通じて販売した本件複製原画の総販売数は二一八枚であり、売上は定価計算で一六四八万円（実売価格では一〇四七万四〇二五円）であった。そして、前記のとおり、被告らの間での契約では、本件複製原画のロイヤリティは、通信販売では定価で計算した売上額から配送料を控除した額の五パーセントであるところ、通信販売の配送料の合計額は二一万八四〇〇円であるから（乙六）、本件複製原画の販売により被告【Ｄ】・被告アイプロに対して支払うべきロイヤリティは、定価計算による売上総額から右配送料合計額を控除した額である一六二六万一六〇〇円に一〇〇分の五を乗じた額である八一万三〇八〇円である。したがって、このうち原告が受けるべき使用料相当額は、八一万三〇八〇円に五分の一を乗じた額である一六万二六一六円というべきである。
（イ）本件関連商品の売上及びロイヤリティ
①　テレホンカードの総販売数は一二七〇セットであり、総売上は定価計算で三一七万五〇〇〇円（実売価格では三〇二万六六〇〇円）である。②　ポストカードの総販売数は二万二二四四枚であり、総売上は定価計算で二二二万四四〇〇円（実売価格では二二一万六九六〇円）である。③　色紙については、総販売数は一一一三枚であり、総売上は定価計算で二四三万六〇〇〇円（実売価格では二三八万九〇〇〇円）である。④　バックライト（絵画等が焼き付けられたフイルムに後ろから光を当ててフイルム上の絵画等を鑑賞するもの）については、販売数は二二枚であり、売上は定価計算で一三万二〇〇〇円（実売価格も同額）である。
⑤　右①ないし④の関連商品の総売上は、定価計算で七九六万七四〇〇円（実売価格で七七六万四五六〇円）である。被告らの契約では、関連商品について発生するロイヤリティは、定価で計算した売上の五パーセントであるから、本件関連商品の販売により発生したロイヤリティは、七九六万七四〇〇円に一〇〇分の五を乗じた額である三九万八三七〇円である。そして、原告が受けるべき使用料相当額は、三九万八三七〇円に五分の一を乗じた額である七万九六七四円である。（ウ）以上により、被告アドワークが製作・販売した本件商品について被告【Ｄ】・被告アイプロに支払うべきロイヤリティは一二一万一四五〇円である。そして、原告が受けるべき使用料相当額の合計は、二四万二二九〇円である。
第三　当裁判所の判断
１　争点１（本件連載漫画の登場人物の絵のみを利用する行為に対して、原告の本件連載漫画の原著作者としての権利が及ぶかどうか）について（一）前記第二、一（前提となる事実関係）２に認定の本件連載漫画の制作の経過によれば、本件連載漫画は、原告の創作した原作原稿を原著作物とする二次的著作物に該当すると認められる。


著作権法二八条は、「二次的著作物の原著作物の著作者は、当該二次的著作物の利用に関し、この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定するものであり、右規定によれば、原著作物の著作者は、二次的著作物の利用に関して、二次的著作物の著作者と同一の権利を有するものというべきである。同条は「同一の種類の権利」と規定するが、これは、二次的著作物の利用に関して原著作物の著作者が二次的著作物の著作者と全く同一の内容の権利を有することを前提とした上で、二次的著作物においてその著作者の有する権利の内容が原著作物においてその著作者の有する権利の内容と種類を異にする場合であっても、そのような権利の種類の異同にかかわらず、二次的著作物においてその著作者に認められる権利であれば、これを原著作物の著作者が有することを明らかにしたものと解するのが、相当である。したがって、原著作物の著作者は、二次的著作物の一部の利用に関しても、それが原著作物の内容を覚知できる部分かどうかにかかわらず、二次的著作物の著作者と同様の権利を有するものである。
けだし、二次的著作物は、原著作物を基礎としてこれに新たな創作的要素を付加して作成されるものであるから、その性質上当然に、原著作物の内容をそのまま引き継ぐ部分と、二次的著作物において新たに付与された創作的部分の双方を有するものであるところ、両者を区別することは実際上困難なことが多く、両者を区別して扱うこととすれば二次的著作物の利用をめぐる権利関係が著しく複雑となり、法的安定性を害する結果となること、また、二次的著作物における新たな創作的部分であっても、原著作物の内容による制約の下で付与されるものであり、原著作物の創作性に全く依拠しないとはいえないことなどから、著作権法は、両者を区別しないで二次的著作物の利用全般について、原著作物の著作者が二次的著作物の著作者と全く同一の権利を有するものとしたと解するのが合理的だからである。この点に関して被告【Ｄ】らの引用する判例（最高裁昭和五一年(オ)第九二三号同五五年三月二八日第三小法廷判決・民集三四巻三号二四四頁）は、本件とは事案を異にするものであって、本件に適切でない。
漫画は、ストーリー展開、登場人物の台詞、コマ割りの構成、登場人物や背景の絵などの諸要素が不可分一体として有機的に結合したものであり、言語的要素と絵画的要素が有機的に結合した著作物である。一般に、著作権者は、第三者が著作物の一部のみを複製する行為に対しても、著作権の侵害を理由として差止め等を求めることができるものであり、これを漫画についていえば、漫画の著作権者は、第三者が漫画を構成する要素の一部である絵画的要素のみを利用する行為、例えば漫画の登場人物の絵のみを複製する行為に対しても、著作権の侵害を理由として差止め等を求めることができる。そうであれば、ストーリー原稿を原著作物として漫画が作成されている場合においては、原著作物の著作者（原作者、著述家）は、二次的著作物の著作者（作画者、漫画家）と同様、当該漫画の登場人物の絵のみを複製する行為に対しても、著作権侵害を理由として差止め等を求めることができるというべきである。
（二）また、被告【Ｄ】及び被告アイプロは、本件においては、原告から被告【Ｄ】に本件連載漫画の第一回連載分の原作原稿が交付される前に、被告【Ｄ】によりキャンディ原画及びキャンディ予告原画が作成されていたから、本件連載漫画における主人公キャンディの絵は、原告作成の原作原稿に依拠することなく作成されたものであり、キャンディ原画ないしキャンディ予告原画の複製物ないし翻案物であって、原作原稿を原著作物とする二次的著作物に該当しないと主張する。なるほど、漫画の登場人物の絵として、既存の別個の漫画の登場人物の絵を使用した場合（例えば、【Ｈ】の漫画においては、複数の作品を通じて、「ヒゲオヤジ」「ランプ」「ヒョウタンツギ」などの人物が脇役として登場している。）、既存のオリジナルキャラクター（例えば、「ハロー・キティ」など）を使用した場合や、漫画以外の既存の著作物における絵を使用した場合（例えば、漫画「ポケットモンスター」においては、先行して発売された同名の携帯液晶ゲーム機用ソフトに登場する様々なモンスターが登場している。）は、漫画における当該登場人物の絵は、既存の他の著作物における絵の複製であり、当該漫画の作画を担当した漫画家は当該登場人物の絵について著作権を有しないものであるから、当該漫画につきそのストーリー原稿を作成した者（著述家）がいたとしても、その者は、当該登場人物の絵については、原著作物の著作者としての権利を有しないこととなる。しかし、本件においては、前記第二、一（前提となる事実関係）に証拠（甲一、一二、丙一の１ないし５、二の１ないし４、三ないし七、九、一〇）及び弁論の全趣旨を総合すれば、①　昭和四九年秋、なかよし編集部は、当時なかよしに連載中の被告【Ｄ】の著作に係る漫画「ひとりぼっちの太陽」の連載終了後に、同被告による新たな連載漫画をなかよしに連載することを企画し、被告【Ｄ】の担当編集者であった【Ｉ】が同被告との間で新たな連載漫画の構想を話し合うなかで、新連載漫画については、なかよし昭和五〇年四月号から連載を開始し、ストーリーの作成を原告が担当し、作画を被告【Ｄ】が担当することが決まり、昭和四九年一一月までの間に、【Ｉ】は、被告【Ｄ】及び原告とそれぞれ個別に打合せを行って、新連載漫画につき、舞台を外国として、主人公である孤児の少女が逆境に負けずに明るく生きていく姿を描くなどの、漫画の舞台設定、主人公の性格や基本的筋立て等の基本的構想を決定したこと、②　右に引き続いて、同年一一月、原告と被告【Ｄ】は、【Ｉ】を交えて初めての打合せを行い、なかよし昭和五〇年四月号に掲載する連載第一回分の筋立てのほか、なかよし同年三月号に同漫画の予告を掲載するために必要な、漫画の題名、主人公の名前、キャラクター等について各自の意見を交換したが、その際、被告【Ｄ】は、携帯していたＢ５判の無地のレポート用紙綴りに、主人公のラフスケッチ（キャンディ原画）を描いたこと、③　右打合せの結果を踏まえて、原告は、本件連載漫画の連載第一回分の原作原稿を執筆していたところ、これと並行して、被告【Ｄ】は、【Ｉ】からの依頼に基づき、なかよし三月号に掲載する本件連載漫画の予告用の主人公キャンディのカット画（キャンディ予告原画）を作成して、昭和五〇年一月八日ころまでに【Ｉ】に渡したこと、④　その後、同年一月中旬に、被告【Ｄ】は、原告の作成した連載第一回分の原作原稿を、【Ｉ】から受領したこと、が認められる。


右事実関係に照らせば、キャンディ原画は、原告、被告【Ｄ】と編集者との間で本件連載漫画の基本構想が決まった後に、三者で主人公の名前、キャラクターについての意見を交換している際に、被告【Ｄ】が主人公の少女の容貌についての一案を提示する目的でその場で描いたものであって、本件連載漫画における主人公キャンディの絵との関係でいえば、下書きないし習作というべきものであり、キャンディ予告原画も、本件連載漫画の予告掲載のため、昭和五〇年一月初めに、三者の右打合せの結果を踏まえて主人公キャンディの暫定的な予定画として作成されたものであって、いずれも、原作原稿において予定されていた主人公の性格等の特徴に合致するように、本件連載漫画の制作作業の一環として作成されたものである。右によれば、キャンディ原画及びキャンディ予告原画は、いずれも、本件連載漫画のストーリーと無関係に独立して作成されたものということができず、本件連載漫画の制作経過を全体としてみれば、キャンディ原画及びキャンディ予告原画は、本件連載漫画における主人公キャンディの絵と一体として、原告作成の原作原稿に依拠して作成されたものというべきである。したがって、結果的に、本件連載漫画において描かれた主人公キャンディの絵がキャンディ原画ないしキャンディ予告原画と同一ないし類似するものであったとしても、本件連載漫画の絵が、これらに依拠して作成されたということはできず、これらの複製ないし翻案に当たるということはできない。被告【Ｄ】らの前記主張は、採用することができない。また、本件連載漫画におけるキャンディ以外の登場人物の絵については、原告による原作原稿作成以前に被告【Ｄ】によりこれらの絵の原画が作成されていたことを認めるに足りる証拠はないから、被告【Ｄ】らの主張はその前提を欠くものであって、これ以上の検討を要するまでもなく、失当である。（三）以上によれば、本件連載漫画の登場人物の絵のみを利用する行為に対しても、原告は、本件連載漫画の原著作物の著作者として、著作権を行使し得るものというべきである。
２　争点２（本件商品の販売について、被告アドワーク及び被告【Ｃ】が責任を負うかどうか）について
前記第二、一（前提となる事実関係）に認定の事実に証拠（甲一、一一、乙一、四）及び弁論の全趣旨を総合すれば、①　被告アドワークは、被告【Ｄ】及び同被告の委任を受けて本件連載漫画について同被告の有する著作権を管理する被告アイプロの許諾を得て、本件連載漫画のキャラクターの商品化事業を遂行していたものであり、被告アドワークの専務取締役の職にあった被告【Ｃ】は、右商品化事業の担当者としてこれに中心的に関与したこと、②　被告アドワークは、被告【Ｄ】と共に、原告から提起された先行訴訟の相手方となっていたが、被告【Ｃ】を始めとする被告アドワークの担当者は、右訴訟の対応において、被告【Ｄ】の当時の代理人弁護士から、原告は本件連載漫画作成の際に参考資料等の提供をしただけであって本件連載漫画について著作権を有するのは被告【Ｄ】のみである旨及び仮に原告に何らかの権利があったとしても本件連載漫画のストーリーを用いないで登場人物の絵を使用するだけであれば著作権法上の問題を生じない旨の説明を受けていたこと、③　被告アドワークは、平成一〇年四月ころ、被告【Ｄ】の当時の代理人弁護士が作成した、本件連載漫画について著作権を有するのは被告【Ｄ】のみである旨及び仮に原告に何らかの権利があったとしても本件連載漫画のストーリーを用いないで登場人物の絵を使用するだけであれば著作権法上の問題を生じない旨を説明した書面の交付を受けていたこと、が認められる。
右認定事実によれば、被告らは、本件連載漫画について著作権を有するのは被告【Ｄ】のみである旨及び仮に原告に何らかの権利があったとしても本件連載漫画のストーリーを用いないで登場人物の絵を使用するだけであれば著作権法上の問題を生じない旨の共通認識の下で、共同して、本件連載漫画のキャラクターの商品化事業として、被告アドワークによる本件商品の製造販売を遂行したものと認められるから、本件商品の製造販売による原告の著作権の侵害については、各自、共同不法行為者として責任を負担するものというべきである。
被告アドワーク及び被告【Ｃ】は、自己の過失を争うが、右被告らは、本件連載漫画の登場人物の絵の使用について著作権法上の問題を生じないかどうかを、それぞれの事業の遂行に当たり、各自、自己の責任により判断すべきものであるところ、前記認定事実に加えて、なかよしにおける本件連載漫画の各連載分に「原作【Ｅ】」という形で原告のペンネームが表示されていたこと（前記第二、一２）に照らせば、本件連載漫画の登場人物の絵の使用につき原告が何らかの権利を有することは容易に知り得べきものであったから、被告【Ｄ】ないし同被告の当時の代理人弁護士の説明を軽信して本件商品の製造販売に関与した被告アドワーク及び被告【Ｃ】に、過失があったことは明らかである。
３　争点３（原告の被った損害の額）について
（一）著作権法一一四条一項に基づく損害額の主張の許否について（１）著作権法一一四条一項は、民法七〇九条の特別規定であり、損害額についての権利者の立証責任を軽減するものである。すなわち、権利者としては、民法七〇九条に基づいて損害賠償を請求するためには、①故意・過失、②他人の権利の侵害（違法性）、③損害の発生、④侵害と損害との因果関係、⑤損害の額を主張立証しなければならないところ、右のうち④（損害と侵害との因果関係）及び⑤（損害の額）については、一般にその立証に困難を伴うことから、権利者の権利行使を容易にするため、これについての推定規定を設けたものであって、特許法一〇二条二項、実用新案法二九条二項、意匠法三九条二項及び商標法三八条二項と同趣旨の規定である。


そして、右規定により推定されるのは前記の不法行為の要件事実中の④（侵害と損害との因果関係）及び⑤（損害の額）であって、③（損害の発生）までが推定されるものではないから、著作権法一一四条一項に基づく損害を主張してその賠償を求める者は、損害の発生を主張立証しなければならない。しかし、著作権者は著作物を利用する権利を専有するものであって（著作権法二一条ないし二七条）、市場において当該著作物の利用を通じて独占的に利益を得る地位を法的に保障されていることに照らせば、侵害者が著作権を侵害する物を販売等する行為は、市場において侵害品の数量に対応する真正品の需要を奪うことを意味するものであり、著作権者は、侵害者の右行為により、現在又は将来市場においてこれに対応する数量の真正品を販売等する機会を喪失することで、右販売等により得られるはずの利益を失うことによる損害を被ると解するのが相当である。すなわち、侵害者が侵害品の販売等を行った時期に著作権者が実際に著作物の利用行為を行っていなかったとしても、著作権者において著作権の保護期間が満了するまでの間に当該著作物を利用する可能性を有していたのであれば、侵害者の行為により著作権者に損害を生じたということができる。
そうすると、著作権者は、侵害行為が行われた時点において著作物を具体的に利用する行為を行っていないとしても、特段の事情のない限り、著作権の保護期間の満了までの間に著作物を利用する可能性を有するものであるから、侵害者に対して、著作権法一一四条一項の規定に基づく損害額の賠償を求めることができるというべきである。
（２）右のとおり、著作権者が著作権法一一四条一項に基づく損害額を主張してその賠償を求めるためには、著作権者が著作物を利用する行為を行っていることを要するものではない。
しかしながら、著作権者が著作権法一一四条一項に基づく損害額を主張することができるのは、著作権者が、著作物を利用する権利を専有し、自らの権原のみに基づいて著作物を利用することが可能であり、他方、侵害者により販売等のされる侵害品が真正品と同内容の物として互いに排他的な競争関係に立つことから、侵害品の販売等による利益をもって著作権者が真正品の販売等により得ることのできたはずの利益と等価関係に立つという擬制が可能なことによるものというべきであるから、このような前提が存在しないことが明らかな場合には、著作権法一一四条一項に基づく損害額を主張することは許されないというべきである。そうすると、著作権者の著作物を原著作物として二次的著作物が作成されている場合において侵害者が二次的著作物の著作権を侵害する物を販売等している場合や、著作権者の著作物を原著作物として侵害者が無許諾で二次的著作物を作成してこれを販売等している場合には、著作権者（原著作物の著作権者）は、著作権法一一四条一項に基づく損害額を主張することは許されないと解するのが相当である。けだし、二次的著作物は、原著作物に依拠してこれを翻案したものであるといっても、原著作物に新たな創作的要素を付加したものとして、原著作物から独立した別個の著作物として著作権法上の保護を受けるものであって、原著作物の著作権者であっても二次的著作物の著作権者の許諾なくしては二次的著作物の利用を行うことができず、また、二次的著作物の販売等により得られた利益には二次的著作物において新たに付加された創作的部分の対価に相当する部分が含まれているからである。すなわち、右のような場合には、原著作物の著作権者は自らの権原のみでは二次的著作物を利用することができず、また、侵害者が二次的著作物を販売等したことにより得た利益をもって原著作物の著作権者の得べかりし利益と等価関係に立つということもできないから、原著作物の著作権者は、著作権法一一四条一項に基づく損害額の賠償を求めることができないのである。
（３）したがって、本件において、原告は、本件連載漫画につき原著作物の著作権者としての権利を有するにすぎないから、二次的著作物である本件連載漫画の複製権を侵害する物品の販売に対して、原告が著作権法一一四条一項に基づく損害額の賠償を求める点は失当である。
（二）著作権法一一四条二項に基づく損害額について
（１）そこで、原告の著作権法一一四条二項に基づく損害額について検討する。証拠（乙二ないし一三）及び弁論の全趣旨によれば、①　被告【Ｄ】・被告アイプロと被告アドワークとの間では、本件連載漫画の商品化事業に際して、本件商品のロイヤリティにつき、通信販売では定価で計算した売上額から配送料を控除した額の五パーセント、展示会等における販売では定価で計算した売上額の五パーセントとする旨を合意したこと、②　被告アドワークは、定価計算で合計一六四八万円分の本件複製原画を通信販売により販売し、被告【Ｄ】・被告アイプロに対して、右額から配送料合計二一万八四〇〇円を控除した残額一六二六万一六〇〇円の五パーセントに当たる八一万三〇八〇円の使用料の支払義務を負担すること、③　被告アドワークは、定価計算で合計七九六万七四〇〇円分の本件関連商品を展示会等において販売し、被告【Ｄ】・被告アイプロに対して、右額の五パーセントに当たる三九万八三七〇円の使用料の支払義務を負担すること、が認められる。右事実関係に照らせば、被告【Ｄ】・被告アイプロと被告アドワークとの間における本件商品のロイヤリティに関する合意は、被告【Ｄ】が本件連載漫画の登場人物の絵の使用についてのすべての権利を有することを前提として、商品化契約としての通常の交渉の結果合意された額と認めることができるから、右合意により定められた使用料をもって、本件連載漫画の登場人物の絵を商品化した場合に第三者から支払われるべき通常の使用料と認めるのが相当である。（２）本件連載漫画については、原告は原著作物の著作者として、被告【Ｄ】は二次的著作物の著作者としてそれぞれ権利を有するものであるところ、商品化事業により第三者から支払われる使用料の両者の間での分配割合は、特段の事情のない限り各二分の一というべきであり、通常のキャラクター商品においては各二分の一の割合により分配すべきものであるが、当該商品の性質に照らし一方の寄与度が他方のそれを大きく上回るようなものについては、右割合によらず当該商品の性質に応じた合理的な割合により分配すべきものである。


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１１０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人寺垣玲作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官室田源太郎作成の答弁書に，それぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
第１　事実誤認の論旨について
１　所論は，要するに，被告人には，殺意はなかったし，仮に殺意が認められるとしても，確定的な殺意はなく，また，強盗の計画的意図もなかったから，原判決が，確定的な殺意及び強盗の計画的意図を肯認し，強盗殺人未遂の事実を認定しているのは事実の誤認であり，これらが判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討すると，原判示の「罪となるべき事実」における事実の認定及び「事実認定の補足説明」における説示は，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができ，当審における事実取調べの結果を併せて検討しても，その認定判断を左右するものはない。以下，所論にかんがみ，付言する。２　所論は，原判決は，被告人がＡ池出入口前において，被害者の顔面に石を投下した時点で殺意を認定し，暴行の態様及び動機の点から，これを根拠付けているが，その前提とする事実には，次のとおり誤りがある。すなわち，①原判決は，重量約１５キログラムの石を胸の高さくらいから顔面をねらって投下するという行為は，殺意の存在を強く推認させるものであると説示しているが，胸の高さくらいから投下したことの直接証拠はないのに，合理的な根拠もなく，推論しているに過ぎず，被告人が供述するように，両手を下方に伸ばした状態で石を持ち，そのままの格好で石を落としたという行為の態様からすれば，殺意がなかったと考えられる，②原判決は，被告人は，顔見知りである被害者の口から自己の犯行が発覚すること
をおそれていたとこ
ろ，いったんやり過ごした通行人に再び呼び止められて引き返さざるを得なくなり，Ａ池出入口前に戻った時点においては，時間を無駄にしただけでなく，この通行人が被告人の挙動を不審に感じて救急車を呼ぶ可能性も飛躍的に高まっていたのであって，被告人が犯行の発覚を防ぐために被害者の殺害を企てる十分な動機が認められると説示しているが，被告人が，通行人に顔を見られ，「交通事故です」とその場を取り繕った際の状況と，通行人に再び呼び止められて現場に引き返さざるを得なくなり，引き返した際の状況とで，被告人にとって，それほど事態の急変があったとは受け止められないから，原判決が指摘するほどの状況の変化があったといえるか疑問であり，仮に，原判決指摘の動機により，被告人がもはや殺すしかな
いと決意したのであれ
ば，何度も攻撃するなどもっと激しい攻撃を加えるはずであるのに，石を一回落としただけであることからしても，被告人は，救急車が到着し，自己の犯行がその場で直ちに発覚することをおそれる余り，冷静な判断ができなくなり，行為の危険性を十分認識する精神的余裕のないまま，軽率にも石を落とせば気絶させられると考えて，前記行為に及んだと考えるのが自然である，というのである。そこで，検討すると，①本件の石は，長径約２９センチメートルの楕円体で，約１５キログラムの重さがあること，被告人は，身長約１６３センチメートル，体重約４３キログラムと，小柄で非力な体型であることからすれば，被告人がこれを持ち運ぶには，やや前屈みになって下腹辺りで支えるような状態で運ぶのが合理的であると考えられる。そして，被告人は，捜査段階では，「重い石を両手で少し反動を付けるようにして，顔の上に放り投げました」などと供述しているところ，この供述は，上記の石を３．２メートル離れた所から運んで来て，仰向けに横たわっている者の顔をねらって落とす動作として格別不合理で不自然なところはなく，他の証拠との間で矛盾やそごを来している点もないから，十分信用できる。こ
れに対し，その後，被告
人は，両手を伸ばした状態で石を持って来て，そのままの格好で落下させたと供述を変えている（もっとも，当審公判廷では，石を身体にくっつけ，下腹で支えて運んだ旨供述している。）が，落下した石が自分の足に当たってしまう危険を考えれば，上記重量の石の落とし方として不合理であるばかりか，供述を変えたことについて，納得のできる説明をしていないことからして，これを信用することはできない。そうすると，被告人は，下腹辺りで支えるようにして運んできた石を，両手で少し反動を付けるようにして被害者の顔の上に落としたものと認められる。そして，上記のような重さの石を，上記の態様で被害者の顔をねらって落とすという行為には，被害者が，それまでもモンキーレンチで何回も手加減せずに殴打されて頭
にかなりの傷害を負っ
ていたことなどをも併せて考えれば，殺意があったことが強く推認されるというべきである（なお，原判決の「胸の高さくらいから」という説示は，表現が適切ではないけれども，判決に影響を及ぼすものではない。）。次に，②については，原判決が認定するとおり，顔見知りの被害者の口から自己の犯行が発覚することをおそれていた被告人は，いったんやり過ごした通行人に再び呼び止められて引き返さざるを得なくなり，この時点において，この通行人が被告人の挙動を不審に感じて救急車を呼ぶ可能性が高まったことから，自己の犯行の発覚が早まることを防ぐため，もはや被害者を殺害するもやむなしと決意したと認められるのであって，被告人が，通行人に顔を見られ，「交通事故です」とその場を取り繕った際の状況とそれほど事態の急変があったとはいえないとする弁護人の主張は，採るを得ない。また，弁護人は，もはや殺すしかないと決意したのであれば，何度も攻撃するなどもっと激しい攻撃を加えるはずであると主張するが，
被告人としては，そ
れまでのモンキーレンチによる殴打により，被害者がかなりの出血をし、起き上がれないような状態であったことを認識した上で，とどめを刺すつもりで上記石を被害者の顔面に落としたものと認められるのであり，その後は他の行動に出なかったからといって，殺意がなかったといえないことはもちろんである。３　所論は，原判決は，強盗をするためにあらかじめモンキーレンチを準備した旨認定しているが，強盗をするのなら，刃物などもっとやりやすい道具を用意するはずであり，被告人がモンキーレンチを会社から持ち出した理由は，被告人が当審公判廷で弁解するとおり，車の中で寝ていたとき，警察官から，ここで寝ているといわゆるオヤジ狩りに遭うぞと言われたため，身を守るための道具として持ち出したものであって，強盗の計画的意図を認定した原判決には事実の誤認がある，というのである。


平成１７年(ワ)第２４３７０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月８日
判決
原告株式会社平和
訴訟代理人弁護士鎌田真理雄
訴訟復代理人弁護士辻哲哉
被告ライド株式会社
訴訟代理人弁護士小林郁夫
主文
１被告は，原告に対し，平成１７年９月２６日ころ被告のサーバにおいて「pro-heiwa.jp」というウェブページを開設していた者につき，次の情報を開示せよ。(1)契約者の氏名又は名称及び住所(住所は契約時のもの及び変更後のもの)，(2)契約料金の請求書の送付先の氏名又は名称及び住所(いずれも変更後のも
の)，
(3)上記契約者の担当者の氏名，住所及び電子メールアドレス(電子メールアド
レスは契約時のもの及び変更後のもの)
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，平成１７年９月２６日ころ被告のサーバにおいて「pro-heiwa.jp」というウェブページを開設していた者につき，次の情報を開示せよ。
(1)主文第１項(1)に同じ
(2)主文第１項(2)に同じ
(3)主文第１項(3)に同じ
(4)被告のサーバに別紙ウェブページ目録記載の情報が送信された年月日，時
刻及び同送信時におけるＩＰアドレス
２被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成１７年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告のレンタルサーバに保存されたウェブページから不特定の者に送信された情報により，原告の有する商標権が侵害され，又は不正競争防止法２条１項１号・２号上の原告の営業上の利益が侵害されたと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律(以下「プロバイダ責任制限法」という。)４条１項に基づき，発信者情報の開示を求めるとともに，原告からの通知後直ちに被告が上記ウェブページからの発信を停止しなかった行為につき，商標権侵害(不法行為)及び不正競争防止法４条に基づく損害賠償を，発信者情報の開示が遅れた行為につき，不法行為に基づく損害賠償をそれぞれ請求した事案である。
１前提事実
(1)当事者
ア原告
原告はぱちんこ遊技機回胴式遊技機(以下   それぞれパチンコ機スロッ，，   ，「」，「ト機」という。)等の開発・製造・販売等を行う株式会社である。
イ被告
被告は，インターネットを利用した情報通信システムの企画，開発，設計，運営管理，ドメイン取得代行，レンタルサーバの提供等を行う株式会社である。
(いずれも争いのない事実)
(2)本件ウェブページ
ア本件ウェブページの開設
(ｱ)被告は，インターネット上で不特定の者に対する送信を行うことを目的とするレンタルサーバを保有し，平成１７年８月ころ，ある者(以下「本件契約者」という。)とレンタルサーバ契約を締結し，同契約に基づき，被告保有のレンタルサーバに別紙ウェブページ目録記載の情報を送信させ，インターネット上に同目録記載のウェブページ(以下「本件ウェブページ」という。)を開設させた。(争いのない事実，甲４，５の１～３，９，３８，弁論の全趣旨)(ｲ)したがって，被告は，本件ウェブページに関し，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に該当する。
イ本件ウェブページの内容
本件発信者は，本件ウェブページにおいて「ProjectHEIWA   「プロジェクトヘ，」イワ」(以下，順に「本件アルファベット表示「本件カナ表示」といい，両者を」「」。，   ，「」併せて   本件各表示という)との名称で   パチンコ機スロット機の打ち子を募集し，登録した「打ち子」には「メーカー情報」を含むパチンコ機，スロット機の攻略情報を提供するとの内容を掲載していた。
(争いのない事実，甲４，６，弁論の全趣旨)
ウ技術的可能性
被告が本件ウェブページから不特定の者に情報が送信されることを防止する措置を講ずることは，技術的に可能である(プロバイダ責任制限法３条１項柱書)。
(弁論の全趣旨)
(3)本件商標権
原告は，以下の商標権(以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件登録商標」という。)を有する。
商標登録番号第４１２８７１７号
登録商標別紙商標目録のとおり
商品及び役務の区分第４１類
指定役務技芸・スポーツ又は知識の教授，(以下省略)
登録日平成１０年３月２７日
出願日平成８年４月２４日
(争いのない事実)
(4)原告と被告との交渉経緯等
ア原告から委任を受けた鎌田真理雄弁護士は，被告に対し，平成１７年９月２６日到達の内容証明郵便で，次の内容の通知をした(以下，この通知書を「本件通知書」という。)。
①原告が本件商標権を有していること，
②本件ウェブページが公開され，本件各表示が使用されていること，③本件各表示は，本件登録商標と商標及び指定役務が同一又は類似であり，本件商
標権を侵害すること，
「」，「」，④原告の周知・著名な商品等表示であるHEIWA   平和と同一又は類似であり不正競争防止法２条１項１号・２号の不正競争行為に当たること，⑤被告による本件ウェブページの公開の継続は共同不法行為を構成するから，被告に対し，本件通知書到達後７日以内に，本件ウェブページの閉鎖に応諾する旨の書面による回答，本件ウェブページの閉鎖及び本件発信者についての情報提供を要求
すること
(争いのない事実)
イ小林郁夫弁護士は，同月２９日，被告から本件に関する委任を受け，原告代理人である鎌田弁護士に対し，同日に被告から受任したが，被告との打合せが未，。了なので回答期限を同年１０月７日まで延期する旨依頼するファクスを送信した
(争いのない事実，乙４，弁論の全趣旨)
ウさらに，小林弁護士は，鎌田弁護士に対し，同月４日ころ到達の内容証明郵便で，被告の行為が商標権侵害，不正競争行為に該当する理由を各法律要件ごとに詳述することを求める旨の通知をした。
(甲１８)
エ被告担当者は，本件通知書受領後，直ちに本件発信者と電話で連絡を取ろうと数多く試み，だれも電話に出なかったり，事情が分からない人が応答したりといった理由で，なかなか連絡が付かなかったが，同月６日，本件契約者と連絡を取ることができ，本件ウェブページからの送信を停止することの了承を得た上，直ちに停止の措置を執った。


(争いのない事実，乙４，弁論の全趣旨)
(5)開示を受けるべき正当な理由
ア本件ウェブページに表示された「プロジェクトヘイワ」なる法人は，本件ウェブページに表示された六本木の住所には登記されていない。
(甲６，２６の１・２，３１)
イ損害賠償請求権の消滅など，開示を受ける正当な理由(プロバイダ責任制限法４条１項２号)の消滅を窺わせる事情は認められない。
(弁論の全趣旨)
(6)被告保有情報
，「」ア被告は   本件契約者に関する次の情報を保有している(以下被告保有情報という。)。
(ｱ)契約者の氏名又は名称，住所(契約時のもの及び変更後のもの)，携帯電話番号，電話番号(変更後のもの)及びファクス番号(変更後のもの)(ｲ)契約料金の請求書の送付先の氏名又は名称，住所，電話番号及び振込元銀
行支店名(いずれも変更後のもの)，
(ｳ)上記契約者の担当者の氏名，住所及び電子メールアドレス(電子メールア
ドレスは契約時のもの及び変更後のもの)
(ｴ)「pro-heiwa.jp」ドメインを利用して電子メールが送信された際に利用し
たプロバイダＩＰアドレス
(弁論の全趣旨)
イ被告保有情報のうち次の情報は，プロバイダ責任制限法４条１項及び特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定める省令(以下「発信者情報省令」という。)にいう発信者情報に当たる。
(ｱ)契約者の氏名又は名称及び住所(契約時のもの及び変更後のもの)，(ｲ)契約料金の請求書の送付先の氏名又は名称及び住所(いずれも変更後のも
の)
(争いのない事実)
２争点
(1)本件契約者による権利侵害の成否
ア商標権侵害の成否
イ不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否
(2)開示すべき発信者情報の範囲
(3)権利侵害による被告の損害賠償責任の有無
ア発信者としての責任
イプロバイダ責任制限法３条１項１号又は２号該当の有無
ウ損害
(4)発信者情報を開示しないことによる損害賠償責任の有無ア権利侵害の明白の有無(プロバイダ責任制限法４条１項１号)
イ重過失(同法４条４項)の有無
ウ損害
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)ア(商標権侵害の成否)
ア原告の主張
(ｱ)役務の類似
，。ａ本件ウェブページはパチンコ機・スロット機の攻略情報を提供しているｂこの情報提供は，パチンコ機，スロット機に係る技芸の教授であり，本件「」。商標権の指定役務である技芸・スポーツ又は知識の教授   と同一ないし類似する
(ｲ)商標の類似
ａ①本件各表示のうち「Project「プロジェクト」は「企画，計画事業」，」等を意味する日常用語であり，特別の識別力を有しないこと，②後記のとおり，パチンコ・スロット遊戯の分野において，原告の名称である「(株式会社)平和」は，メーカーとして周知著名であることを考慮すると，本件各表示の要部は「HEIWA」「ヘイワ」である。
ｂ本件アルファベット表示の上記要部は，本件登録商標と称呼，外観，観念，，，。とも同一であり   本件カナ表示の要部は本件登録商標と称呼観念が同一であるｃよって，本件各表示は，本件登録商標に類似する。
(ｳ)取引の実情
①本件各表示は，パチンコ・スロットの「打ち子」募集，パチンコ機等の攻略情報提供をうたう本件ウェブページにおいて使用され，②本件ウェブページは，提供する情報が正確であることの根拠として「メーカー情報」を得ていることを挙げ，ておりしかも③パチンコ・スロット遊戯の分野において   原告の名称である(株，，，   「式会社)平和」は，メーカーとして周知著名である。
(ｴ)出所の混同のおそれ
これらの事実からすると，本件各表示の使用された本件ウェブページに接した需要者は，本件ウェブページによる役務の提供の主体が原告であると誤認混同するおそれがある。
イ被告の主張
(ｱ)役務の類似
原告の主張(ｱ)は否認する。
本件ウェブページは「打ち子」の募集，情報の提供，軍資金の提供についての，ものであって，本件商標権の指定役務である「技芸・スポーツ又は知識の教授」に類似しない。
(ｲ)商標の類似
同(ｲ)は否認する。
原告は，指定役務を第４１類とする登録商標として「平和」(商標登録番号第，４１２８７１６号)「株式会社平和」(同第４１２８７１５号)を有している。，また，指定役務を４１類とする原告以外の登録商標としては「平和不動産「平，」」「」「」「」「」   「」和リゾート平和アルファ   HEIWAALPHA平和堂   など平和又は   HEIWAの文字を含むものが多数存在する(乙３)。
このように「平和」と「HEIWA」は，称呼は同一でも異なる商標として登録さ，れ，さらに，それらの文字に他の文字が付加された文字商標も商標として登録されていることからすると，本件各表示が本件登録商標に類似しないことは明らかである。
(ｳ)取引の実情
同(ｳ)は否認する。
(ｴ)出所の混同のおそれ
同(ｴ)は否認する。
(2)争点(1)イ(不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否)
ア原告の主張
(ｱ)周知著名な商品等表示
パチンコ・スロット遊戯の需要者において，原告の商品等表示である本件登録商標は，著名又は少なくとも周知である。
(ｲ)商品等表示の類似
本件各表示は，上記(1)ア(ｲ)のとおり，本件登録商標に類似する。
(ｳ)混同のおそれ
パチンコ・スロット遊戯の需要者が，本件各表示の使用された本件ウェブページに接すれば，同ウェブページからの情報の提供が原告又は原告と何らかの関係がある者によるものと誤信し，原告の営業と混同を生じさせる。
(ｴ)営業上の利益の侵害
パチンコに関する「打ち子募集・攻略情報提供」と称するもののほとんどは，登録料などの名目で金銭を振り込ませる詐欺等の犯罪行為であるから，本件各表示の使用により，原告の営業上の利益が侵害されている。
(ｵ)まとめ
以上のとおり，本件各表示の使用は，不正競争防止法２条１項１号又は２号所定の不正競争行為に当たる。
イ被告の主張
(ｱ)周知著名な商品等表示
原告の主張(ｱ)は不知。
(ｲ)商品等表示の類似
同(ｲ)は否認する。
(ｳ)混同のおそれ


同(ｳ)は否認する。
仮に，原告がパチンコ機メーカーとして周知著名であれば，そのようなメーカーが「打ち子募集」をすることはあり得ないから，需要者が混同するおそれはない。
(ｴ)営業上の利益の侵害
同(ｴ)は不知。
(ｵ)まとめ
同(ｵ)は否認する。
(3)争点(2)(開示すべき発信者情報の範囲)
ア原告の主張
(ｱ)契約者の担当者の氏名等
ａ本件ウェブページの開設者として同ウェブページに表示されている「プロジェクトヘイワ」(甲４の２枚目最終２行)は，法人ですらない。ｂしたがって「担当者」とされる者も，本件発信者に当たるから，契約者，の担当者の氏名，住所及び電子メールアドレス(電子メールアドレスは契約時のもの及び変更後のもの)は，開示すべき発信者情報に当たる。
(ｲ)メール送信時におけるＩＰアドレス
ａ(a)被告は，本件発信者が本件ウェブページの情報を被告のレンタルサーバに送信した年月日，時刻及び同送信時におけるＩＰアドレスの情報を保有している。
(b)上記情報は，発信者情報省令４号及び５号に当たる。ｂ(a)仮に被告が上記ａの情報を保有していないとしても，本件契約者は，アクセスプロバイダと別途インターネット接続に係る契約を締結し，この種の契約は，通常半年以上継続すると考えられる。さらに「pro-heiwa.jp」ドメインの登，録が平成１７年８月５日であり(甲９)，本件ウェブページの公開はそれより後と考えられることから，当該ドメインを利用して電子メールを送信した際に利用したプロバイダＩＰアドレスは被告保有のレンタルサーバに本件ウェブページの情報(侵，害情報)を送信した時のＩＰアドレスと同一であると考えられる。(b)したがって「pro-heiwa.jp」ドメインを利用して電子メールが送信さ，れた際に利用したプロバイダＩＰアドレスは，発信者情報省令４号及び５号に該当する。
イ被告の主張
(ｱ)契約者の担当者の氏名等
原告の主張(ｱ)ａは不知，ｂは否認する。
(ｲ)メール送信時におけるＩＰアドレス
ａ同(ｲ)ａ(a)は否認する。
ｂ同(ｲ)ｂは否認する。
(4)争点(3)(権利侵害による被告の損害賠償責任の有無)
ア原告の主張
(ｱ)発信者としての責任(プロバイダ責任制限法３条１項柱書ただし書)ａ(a)被告は，平成１７年９月２６日に本件通知書を受け取り，登録商標及び商品等表示である原告商標権の商標登録番号と，侵害情報である本件ウェブページを知った。
(b)商標の類否判断において，指定役務について需要者の間に広く認識された他人の登録商標と他の文字又は図形等と結合した商標は，原則として他人の登録商標と類似すると解されることは，商標侵害の判断における常識であり，このことは，特許庁のホームページでも閲覧可能な商標審査基準にも記載されている。，，，，(c)そして   パチンコ業界における原告の名称は周知でありこのことは特許庁のホームページの「日本国周知・著名商標検索」で極めて簡単に分かることである。
(d)したがって，被告は，本件通知書受領後直ちに，本件ウェブページにおける本件各表示の使用が本件商標権を侵害しかつ不正競争防止法２条１項１号・，，２号に違反することを知った。
ｂさらに，被告は，レンタルサーバ契約の申込時に，十分な本人確認をしておらず，しかもそれをことさらに明示していること，多くのパチンコ情報攻略会社のウェブページを掲載していることからすれば，より高度な侵害の有無の確認義務を負う。
ｃところが，被告は，平成１７年９月２６日に本件通知書を受け取った時点で本件商標権侵害等を知りながら，平成１７年１０月６日まで本件ウェブページからの送信を停止しなかったものであるから，本件ウェブページからの発信者の立場に立つものとして責任を負う(東京高裁平成１７年３月３日判決・判例タイムズ１１８１号１５８頁(２ちゃんねる小学館事件)参照)。(ｲ)プロバイダ責任制限法３条１項１号又は２号該当の有無ａ仮に上記(ｱ)が認められないとしても，上記(ｱ)ａ及びｂの事実によれば，被告は，本件通知書を受領して直ちに，本件ウェブページにおける本件各表示の使用が本件商標権を侵害し，かつ，不正競争防止法２条１項１号・２号に違反することを知ったか(プロバイダ責任制限法３条１項１号)，少なくとも知ることができたと認めるに足りる相当の理由があった(同２号)。
ｂ上記ａの事実によれば，被告が平成１７年１０月６日まで本件ウェブページからの送信を停止しなかったことにつき，故意又は過失も認められる。
(ｳ)損害
ａ信用毀損による損害
(a)原告は，昭和２４年に創業し，昭和６３年にはパチンコ機メーカーとして初めて株式を店頭売買銘柄として登録，テレビＣＭ等の広告宣伝に巨額の費用を投入して，ブランドイメージを構築し維持している。その結果，平成１５年にはＣＭ好感度で総合２４８位，平成１６年にはＣＭ効率の部門で９位と認定され，さらに，パチンコ・パチスロ機メーカーとして初めてサッカーＪリーグのオフィシャルスポンサーとなった。
(b)原告は，本件ウェブページから「打ち子」募集，パチンコ機，スロット機の攻略情報提供の情報を送信されたことにより，同ウェブページを利用した詐欺行為が原告の営業ではないかと誤認混同されたため，信用を毀損され，かつ「平，和」の有するブランドイメージを毀損された。
(c)原告が年間約２０億円の広告宣伝費を投入していることからすると，信用毀損により原告が被った損害は，６０２７万３９７２円を下らない。２０億円÷３６５日×１１日(平成１７年９月２６日から同年１０月６日まで)＝６
０２７万３９７２円
ｂ商標法３８条２項
(a)従業員５人程度のパチンコ攻略会社は，１か月当たり２７０万円程度の利益を得ている。
(b)したがって，平成１７年９月２６日から同年１０月６日までの１１日間に本件契約者の得た利益は，９９万円を下らない。
２７０万円÷３０日×１１日＝９９万円
(c)よって，商標法３８条２項により，この額が原告の損害と推定される。
ｃ調査費用
(a)原告は，本件に関する調査費用として，平成１７年９月２６日以降，少なくとも５８万６０００円を支出した。
(b)この損害項目も，前記(ｱ)及び(ｲ)の不法行為と相当因果関係を有する損害である。
イ被告の主張


(ｱ)発信者としての責任(プロバイダ責任制限法３条１項柱書ただし書)ａ原告の主張(ｱ)ａ(a)は認める。ただし，本件通知書は，本件商標の登録番号と指定役務を記載しながら「HEIWA」ではなく「平和「Heiwa」の商標権を有，」する旨記載され，商標登録原簿謄本の添付もなく，本件登録商標と本件各表示が同一又は類似する理由の記載もない不十分なものであった。同(ｱ)ａ(b)ないし(d)は否認する。専門家でない被告が本件登録商標と本件各表示との類否等を判断することは，不可能である。
ｂ同(ｱ)ｂは否認する。
ｃ同(ｱ)ｃは否認する。
ｄ被告は，本件通知書を受領後直ちに，弁護士への相談，本件商標権の登録原簿等の調査，本件契約者との連絡の努力など最大限の努力を尽くし，その結果，本件契約者の承諾を得て，平成１７年１０月６日に本件ウェブページからの送信を停止したのであり，同日までの行為から，被告が発信者の地位に立つと認めることは，到底できない。
(ｲ)プロバイダ責任制限法３条１項１号又は２号該当の有無同(ｲ)は否認する。
(ｳ)損害
ａ信用毀損による損害
同(ｳ)ａのうち，(a)は不知，(b)及び(c)は否認する。
ｂ商標法３８条２項
同(ｳ)ｂのうち，(a)は不知，(b)及び(c)は否認する。
ｃ調査費用
同(ｳ)ｃのうち，(a)は不知，(b)は否認する。(5)争点(4)(発信者情報を開示しないことによる損害賠償責任の有無)
ア原告の主張
(ｱ)権利侵害の明白性の有無
前記(4)ア(ｱ)の事実によれば，本件通知書の到達により直ちに，本件商標権等の原告の権利が侵害されたことは明らかであった(プロバイダ責任制限法４条１項１号)。
(ｲ)重過失の有無
さらに，前記(4)ア(ｱ)の事実によれば，被告には，原告が発信者情報の開示請求権を有していることを知らなかったことにつき，少なくとも重過失がある(プロバイダ責任制限法４条４項)。
(ｳ)損害
ａ原告は，本件に関する調査費用として，平成１７年９月２６日以降，少なくとも５８万６０００円を支出した。
ｂこの損害項目は，原告が発信者情報を開示しなかったことと相当因果関係を有する損害である。
イ被告の主張
(ｱ)権利侵害の明白性の有無
原告の主張(ｱ)は否認する。
(ｲ)重過失の有無
同(ｲ)は否認する。
(ｳ)損害
同(ｳ)のうち，ａは不知，ｂは否認する。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア(商標権侵害の成否)
(1)役務の類似
前提事実(2)イによれば，本件ウェブページによって提供される役務は，パチンコ機スロット機の攻略情報を提供するというものであるからパチンコ機   スロッ，，，ト機に係る技芸の教授といい得るものであり   本件商標権の指定役務である技「」，   「芸・スポーツ又は知識の教授」と類似していると認められる。これに反する被告の主張は，採用することができない。
(2)商標の類似
ア要部
(ｱ)弁論の全趣旨によれば，本件各表示のうち「Project「プロジェクト」」は「企画，計画事業」等を意味する日常用語であることが認められる。(ｲ)弁論の全趣旨によれば，本件各表示のうち「HEIWA」の部分は，一般的に，「」，「」は   日本語の平和をそのままローマ字表記したものと解されるところ   平和は「やすらかにやわらぐこと，戦争がなくて世が平穏であること」(広辞苑第５版)を意味する日常用語であることが認められる。
しかし，証拠(甲３，７，２２)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，株式会社矢野経済研究所の２００４年(平成１６年)の調査(甲２２)によるとパチンコファン全体において７３．１％の認知率を有するなど，パチンコ・スロット遊戯の需要者の間では，パチンコ機・スロット機のメーカーとして広く認識されており，本件登録「」，。商標   HEIWAも原告の商品等表示として広く認識されていることが認められる(ｳ)さらに，本件アルファベット表示は「Project」が小文字を含むのに対，し「HEIWA」の部分は，本件登録商標と同様に大文字のみで構成されていること，が認められる。
(ｴ)これらの事実によれば，パチンコ機，スロット機の攻略情報を提供する役務との関係で使用されれば，本件各表示のうち「HEIWA「ヘイワ」の部分が識別」力を有する要部となると認められる。
イ称呼等の類似
(ｱ)本件アルファベット表示の要部は，本件登録商標と称呼，外観が同一であ，，，りまた   パチンコ機・スロット機のメーカーである原告自身の観念が生じる点で観念も同一であると認められる。
(ｲ)本件カナ表示の要部は，本件登録商標と外観は異なるが，称呼，観念が同一であると認められる。
ウまとめ
よって，本件各表示は，本件登録商標に類似するものと認められる。
(3)取引の実情
ア前記(1)のとおり，本件各表示は，パチンコ・スロットの「打ち子」募集，攻略情報提供をうたう本件ウェブページにおいて使用されたものである。イ証拠(甲４(３枚目下))によれば，本件ウェブページは，提供する情報が正確であることの根拠として「プロジェクトヘイワ」がメーカー各社から情報を得，ていることが記載されていることが認められる。
ウそして，前記(2)のとおり，パチンコ・スロット遊戯の分野において，原告の名称は周知である。
エただし，証拠(甲４(１枚目上))によれば，本件ウェブページには「最新，機種に内部欠陥発覚のため，各地プロジェクトメンバー緊急募集」と記載されていることが認められる。パチンコ機・スロット機メーカーが自らの欠陥に乗じたプロ，，ジェクトを実施することは通常考えられないから上記メンバー緊急募集の記載は混同のおそれを減じる方向に働く事実である。
また，パチンコ機・スロット機メーカーが「打ち子募集」やパチンコ機等の攻略情報の提供を行うことも通常考えられないから，本件ウェブページにおいて上記のような募集，情報提供を行っていることも，混同のおそれを減じる方向に働く事実である。
(4)結論
以上の事実によれば，上記(3)エの混同のおそれを減じる方向に働く事実の存在を考慮しても，本件各表示の使用された本件ウェブページに接した需要者が，本件ウェブページによるパチンコ機等の攻略情報の提供の主体は原告であると混同するおそれがあると認められる。


これに反する被告の主張は，採用することができない。２争点(1)イ(不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否)
(1)周知著名な商品等表示
，，，前記１(2)のとおり本件登録商標はパチンコ・スロット遊戯の需要者の間で原告の商品等表示として広く認識されているものと認められる。
(2)商品等表示の類似
前記１(2)のとおり，本件各表示は，原告の商品等表示である本件登録商標に類似するものと認められる。
(3)混同のおそれ
前記１(2)及び(3)によれば，パチンコ・スロット遊戯の需要者がパチンコ機等の攻略情報の提供を行う本件ウェブページに接し，パチンコ・スロット遊戯の需要者の間で原告の商品等表示として広く認識されている本件登録商標に類似する本件各表示を見つければ，当該パチンコ機等の攻略情報を提供する営業が原告又は原告と何らかの資本関係，系列関係などの緊密な営業上の関係がある者によるものと誤信するおそれがあり，広義の混同を生じるおそれがあると認められる。
(4)営業上の利益の侵害
証拠(甲１０～１３２０２７   ４０)及び弁論の全趣旨によればパチンコ機・，，，，スロット機の「打ち子募集・攻略情報提供」と称する営業の大部分は，登録料などの名目で金銭を振り込ませる詐欺であることが認められるから，上記(3)の混同のおそれは，原告の営業上の利益を侵害するものと認められる。
(5)まとめ
よって，本件契約者による本件各表示の使用は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当し，原告の営業上の利益を侵害する。
３争点(2)(開示すべき発信者情報の範囲)
(1)契約者の担当者の氏名等
ア証拠(甲６，２６の１・２，３１)及び弁論の全趣旨によれば，本件ウェブページに使用されている「プロジェクトヘイワ」という法人は登記されておらず，複数の者が共同して本件ウェブページから不特定の者に送信を行っている可能性が高いと認められるから，被告に契約者として把握されている者のみならず，契約者の「担当者」として被告に登録された者も，他の者と共同して本件ウェブページから不特定の者に送信する意思を有している者として，発信者情報省令にいう「発信者その他侵害情報の送信に係る者」に該当するものと認めるべきである。イしたがって，被告保有情報のうち，契約者の担当者の氏名，住所及び電子メールアドレス(電子メールアドレスは契約時のもの及び変更後のもの)は，開示すべき発信者情報(プロバイダ責任制限法４条１項柱書，発信者情報省令１号ないし３号)に当たり，原告の発信者情報の開示を求める請求のうちこれらの開示を求める部分は，理由がある。
(2)メール送信時におけるＩＰアドレス
ア本件発信者が本件ウェブページの情報を被告のレンタルサーバに送信した年月日，時刻及び同送信時におけるＩＰアドレスの情報を保有していることを認めるに足りる証拠はない。
イ原告は，本件契約者が「pro-heiwa.jp」ドメインを利用して電子メールを送信した際に利用したプロバイダＩＰアドレスは発信者情報省令４号及び５号の情報に該当する旨主張する。
しかしながら，このメール送信時のプロバイダＩＰアドレスは，原告が自認するとおり，本件契約者が被告のレンタルサーバへ侵害情報である本件ウェブページの情報をアップロードした時のＩＰアドレスそのものではない。そして，発信者情報は個人のプライバシーに深くかかわる情報であって，電気通信事業法も「電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密は，侵してはならない」，。(４条１項)と規定し，罰則(１７９条１項)も定めていることにかんがみ，プロバイダ責任制限法４条１項柱書及び発信者情報省令が開示されるべき発信者情報を限定したことを考慮すると，上記メール送信時のプロバイダＩＰアドレスが発信者省令４号又は５号の情報に該当するものと解することはできない。ウよって，原告の発信者情報の開示を求める請求のうち，メール送信時におけるプロバイダＩＰアドレスの開示を含め，本件発信者が本件ウェブページの情報を被告のレンタルサーバに送信した年月日，時刻及び同送信時におけるＩＰアドレスを求める部分は，理由がない。
４争点(3)(権利侵害による被告の損害賠償責任の有無)
(1)発信者としての責任
ア原告は，本件通知書受領後直ちに，本件ウェブページにおける本件各表示の使用が本件商標権等を侵害することを知りながら，平成１７年１０月６日まで本件ウェブページからの送信を放置したから，被告は本件ウェブページからの発信者として責任を負う旨主張する。
，，「」イ(ｱ)   しかしながら本件ウェブページではデッドコピーのように   HEIWAやヘイワそのものが使用されていたものではなく   ProjectHEIWAプロジェ「」   ，「」「クトヘイワ」の形で使用されていたものであるから，本件商標権侵害及び不正競争防止法違反の成否の判断には，それなりの困難さがあったものと認められる。(ｲ)しかも，前提事実(4)エのとおり，被告は，本件通知書の到達から１０日以内である平成１７年１０月６日に本件ウェブページからの送信を停止する措置を講じたが，その間も手をこまねいていたものではなく，小林弁護士に事件処理を委任し，かつ，本件発信者との電話連絡を数多く試み，さらに，委任を受けた小林弁護士は，原告の鎌田弁護士に対し，侵害と主張する法的根拠を明らかにすることを求めていたものである。
ウまた，証拠(甲１６の１)及び弁論の全趣旨によれば，本件通知書においては，本件各表示を本件ウェブページで使用する行為が商標権侵害，不正競争防止法違反に該当する理由が詳しく述べられておらず，また，本件商標権の登録原簿謄本が添付されていなかったことが認められ，この点は，開示関係役務提供者である被告が原告の権利侵害があったか否かを判断するために時間を要したことに影響する事情であるといわざるを得ない。
エこれらの事実からすると，被告のレンタルサーバ契約締結時の本人確認に不十分な点があり，本件ウェブページの記載内容自体から詐欺の疑いが十分うかがわれること等を考慮しても被告は平成１７年９月２６日に本件通知書を受け取っ，，た時点で本件商標権侵害等を知ったものと認めることはできず，平成１７年１０月６日まで本件ウェブページからの送信を停止しなかったことをもって，被告が本件ウェブページから送信をしていることと同視することはできない。オよって，発信者としての責任をいう原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
(2)プロバイダ責任制限法３条１項１号又は２号該当の有無ア前記(1)に説示の事実によれば，被告が平成１７年１０月６日までに，本件ウェブページからの送信により本件商標権等が侵害されていることを知ったとか(プロバイダ責任制限法３条１項１号)，知ることができたと認めるに足りる相当の理由があった(同２号)と認めることはできない。


平成１１年（行ケ）第２０９号　商標登録取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　      告　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　河野美秋、野田部哲也、西岡文博
被　      　告　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　      【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】
被告補助参加人　　有限会社魯山窯
代表者代表取締役　【Ｆ】
訴訟代理人弁護士　美勢克彦、弁理士　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、参加によって生じたものを含め原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年異議第９００８５号事件について平成１１年４月３０日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第４０５１１５５号商標（平成７年４月２４日商標登録出願、平成９年８月２９日設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は別紙に示すように「小笠原魯山」の文字から成り、第２１類「ガラス基礎製品（建築用のものを除く），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く），アイスペール，泡立て器、魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ，砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く），卵立て（貴金属製のものを除く），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く），盆（貴金属製のものを除く），ようじ入れ（貴金属製のものを除く），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜き，大根卸し，タルト取り分け用ヘラ，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く），清掃用具及び洗濯用具，家事用手袋，化粧用具，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，小鳥かご，小鳥用水盤，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く），花瓶（貴金属製のものを除く），ガラス製又は磁器製の立て看板，香炉，コッフェル，水盤（貴金属製のものを除く），風鈴」を指定商品とする。被告補助参加人は、平成１０年１月１４日、本件商標の登録異議の申立てをし、平成１０年異議第９００８５号事件として審理されたが、平成１１年４月３０日、本件商標の登録を取り消す旨の決定があり、その謄本は同年６月１６日原告に送達された。
２　決定の理由の要点
(1)　取消理由通知
登録異議の申立てがあった結果、本件商標の登録を取り消すべきものとして原告に対し通知した取消理由は、要旨次のとおりである。
本件商標は、「小笠原魯山」の文字より成るところ、陶磁器の製造・販売に関わる当業者間において、「小笠原魯山」は、佐賀県伊万里市所在の被告補助参加人ないしその前身である「有限会社魯山製陶所」の会社代表者（事業主）が代々名乗る陶工の称号と認められる。また、同称号の略称であり、同窯元の呼称名である「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識されたものと認められる。そして、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものである。
そうとすれば、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ない。したがって、本件商標の登録は、商標法4条1項15号に違反してされたものであるから、同法43条の3第2項により取り消すべきものとする。(2)　取消理由通知に対する商標権者（原告）の意見上記２の取消理由の通知に対して、原告は、その経緯・事情及び意見を次のようにそれぞれ述べ、証拠方法として、審判乙第1号証ないし審判乙第37号証（枝番号を含む。）を提出した。
(2)－１　経緯・事情の主張
(2)－１－１　「魯山」号を創設し、これをその製作に係る陶磁器に用いた【Ｈ】は、作陶家「小笠原藤右衛門」の五代目であり、「小笠原藤右衛門」の号は、一子相伝の系譜により現在七代目原告（本件商標権者）がこれを承継している（審判乙第1号証の1、2、審判乙第2号証の2）。
(2)－１－２　初代「小笠原藤右衛門」は1700年代中期、九州佐賀藩主鍋島加賀守が藩の優れた焼物の秘術を保持するため、他の地方と隔絶した「大川内」を「御用焼」場とした際、この「大川内」に移り以後七代にわたる今日まで連綿として小笠原家は鍋島侯の選定した「大川内」で陶器の生産に従事した。その秘術の本領は青磁にあり、典雅な色彩と光沢を持つ雅趣、幽玄の趣き深い青磁は大体の場合、この小笠原家の手によるものである（審判乙第2号証の２、審判乙第3号証）。
本件商標権者である原告は、「小笠原藤右衛門」の七代目であり、その秘術の本領はその祖と源流を同じくし、「藤右衛門」、「魯山」という号を用い、それを製品の銘、商標として製作、販売していた。


(2)－１－３　この「小笠原藤右衛門」、「魯山」は、作陶家個人（商標権者・原告）を示す号であるとともにその自ら製作する作品に付される銘であり、かつ原告が経営する窯より製造される製品、いわゆる窯物と称される大量生産品に使用される商標でもあるという三つの側面を持つ。
窯物は作陶家の生活を支える手段でその製造の実際は雇用労働者である陶工等によりなされるものであり、その社会的評価の基本は作陶家が自ら作る作品に依拠している。すなわち、藤右衛門・魯山という商標の付された製品の背後には本件商標権者である原告が存在するという社会的認識がある。
(2)－１－４　すなわち「窯物」の背後に一子相伝の系譜に基づき、正当継承者として幼少期より特殊の訓育を受け、特別の訓練を課され、長ずるに奥義を継承した技量衆を抜く陶芸家及びその作品が存在して初めて窯物に付された商標が商標として機能するのである。
(2)－１－５　このように「号」は、陶芸家個人を指す名称であるとともに、陶芸家が自ら製作する陶芸品に付される「銘」であり、「窯物」（大量生産品）の商標でもある。陶芸品の銘は、その陶芸品が特定の陶芸家の作品であることを表しているもので、商標法が成立する以前から今日まで続けられ共通の社会的認識となっている。このことは名陶工の系譜である「酒井田柿右衛門」「今泉今右衛門」等でも同様である。
(2)－１－６　「魯山」号を創始した五代目小笠原藤右衛門（【Ｈ】）には男子がなかったため、五人の娘のうち三女【Ｉ】に【Ｊ】を婿に迎えた。【Ｈ】は【Ｉ】、【Ｊ】夫婦に長男（原告）が誕生すると、これを【Ｈ】を継ぐ者との意を込めて【Ａ】と名付け特別の訓育を施し修練を課した。原告（七代目藤右衛門）は、五代目藤右衛門である祖父【Ｈ】の直接の薫陶を受け師事し陶芸家として技量を磨いた。これは【Ｈ】が「小笠原家」の作陶の秘術・奥義を【Ａ】という血脈の系譜により継承させようと期待していたことを示すものである。また、長男原告の誕生によって、【Ｊ】は【Ｈ】と初めて法律上の養子縁組をし、今井姓より小笠原姓に変わったことも、この間の事情を物語るものといえる（審判乙第2号証の1）。
(2)－１－７　祖父【Ｈ】は昭和17年、大川内の地に「魯山窯」を開き、「藤右衛門」、「魯山」という号を称し、その作品、製品に「藤右衛門」、「魯山」の銘、商標を用いていた。昭和31年に祖父【Ｈ】が死亡し、原告は昭和37年、19才のときに祖父【Ｈ】が築いた魯山窯（大川内町＜以下略＞）を承継した（審判乙第5号証の1ないし9、審判乙第6号証の1ないし2、審判乙第7号証の1ないし7）。原告の父【Ｊ】は昭和35年ころ、魯山窯とは別に伊万里市＜以下略＞にて「伊万里色鍋島」を経営していたが、昭和39年「伊万里色鍋島」の経営が思わしくなく、「大川内」（大川内町＜以下略＞）に戻ってきて、原告の魯山窯で陶磁器を生産することになった。その後、昭和59年に至り伊万里市＜以下略＞に自宅を構え、同61年自宅にて没した（審判乙第8号証、審判乙第9号証）。一方、原告は、生まれてこの方祖父【Ｈ】（五代目藤右衛門）が創始した魯山窯の地「大川内」（大川内町＜以下略＞）を離れたことがなく、自宅、工房、工場を兼ね備える「大川内」において祖父【Ｈ】を継ぎ（審判乙第10号証の1、2）、「当主」として生活をし作陶活動をしていた。昭和59年に自宅を大川内町＜以下略＞（魯山窯の登り窯の跡地）に移したが、その場所は「大川内」（大川内町＜以下略＞）の真前である（審判乙第11号証）。
現在、「大川内」（大川内町＜以下略＞）は、原告の経営する株式会社魯山藤右衛門窯の本店であり、展示場として用いられている（審判乙第12号証1ないし11）。このように、魯山窯発祥の窯、工房、工場が存した「大川内」（大川内町＜以下略＞）を原告が承継したことからも、原告が祖父【Ｈ】の築いた「魯山窯」を承継したことは明白である。
(2)－１－８　原告は魯山窯承継後、昭和49年に至り六代目藤右衛門生存中にその七代目を襲名した（審判乙第13号証1ないし3）。その間、昭和42年7月水害により工場の一部が流出したため、第二工場建設計画が持ち上がり、第二工場を伊万里市＜以下略＞に建設し、昭和44年6月に至り【Ｊ】が代表取締役、原告、【Ｆ】（次男）が取締役となり、魯山窯の地「大川内」に有限会社魯山製陶所（被告補助参加人の旧商号）を設立し、同年12月、第二工場の地である伊万里市＜以下略＞に本店を移転した。【Ｊ】死亡後原告は昭和61年10月より平成7年4月まで右会社の代表取締役を勤めていた（審判乙第14号証）。
なお、原告は前記のとおり、被告補助参加人が設立されるまで「大川内」（乙＜以下略＞）において魯山窯又は魯山製陶所の名称でその代表者として陶磁器を生産・販売していた。
(2)－１－９　被告補助参加人の本店が伊万里市＜以下略＞に移転した後も「大川内」（大川内町＜以下略＞）は連綿と続く小笠原藤右衛門、【Ｈ】が創始した魯山の本拠地であった。そこで原告は昭和60年2月に至り、【Ｊ】生存中、藤右衛門、魯山の本拠地である「大川内」（乙＜以下略＞）に、今まで作陶家原告個人の窯、工房、工場であったものを法人組織にし、株式会社小笠原魯山藤右衛門窯を設立した（審判乙第15号証。現在の商号・株式会社魯山藤右衛門窯）。これは母【Ｉ】の遺言でもあった。原告が会社名を小笠原魯山藤右衛門窯としたのは、昭和17年ころより「大川内」（乙＜以下略＞）に魯山窯を築いた五代目藤右衛門（【Ｈ】）が「藤右衛門」であり、かつ「魯山」であり、いわば「小笠原魯山藤右衛門」ともいうべき実質を有していたため、その実質を会社名とし、その継承を形にするためでもあった。


(2)－１－１０　原告が「大川内」（乙＜以下略＞）の地に小笠原藤右衛門だけでなく魯山をも称したことについて、父【Ｊ】その他小笠原一門から魯山名継承の件で紛議が起きることはなかった。それは原告が【Ｈ】の後継者であるということはすべての関係者の当然の了解事項であったし、既に原告は前記のとおり昭和37年に魯山窯を承継しており、【Ｈ】の血と共に自らに課した厳しい修練の日々によりその才能を開花させ、つとに原告の作品に対する社会的評価も高く、その技量は小笠原一門の余人の追従を許さず、その秀抜な感覚で鍋島焼の原点を極め、奥義への域に達しつつあるためであった。
(2)－１－１１　被告補助参加人が社名として「魯山製陶所」を用い、その製品に商標として「魯山」を用いたのは、a.原告が昭和37年に承継した魯山窯において昭和44年に至るまで「魯山窯」又は「魯山製陶所」という名称でその代表者であり、その名称をそのまま取って会社名としたこと、b.同会社が原告の父【Ｊ】の設立した会社であり、自身も設立当初より取締役となっていたこと、c.原告自身が【Ｊ】死亡後は昭和61年10月より平成7年4月まで会社の代表取締役であったことなどから、原告が黙示的にその使用を容認していたためであった。(2)－１－１２　しかし、作陶家の号が本来個人に属するのは明らかで、本来原告に属する「魯山」号が前記(2)－１－１１のごとき経緯で、たまたま被告補助参加人で商標として使用されていたのにすぎないのである。したがって、原告が同会社と無関係となった後まで「魯山」の名称を被告補助参加人に使用することを許諾していたわけではなく、原告が会社と無関係になれば、被告補助参加人は昀早「魯山」の名称を用いることができないのである。すなわち、「魯山」という名称の陶芸品はその背後に七代目小笠原藤右衛門が存在していなくてはならないのである。
(2)－２　原告の意見
(2)－２－１　取消理由通知は「魯山」が被告補助参加人の会社代表者の代々名乗る陶工の称号であるというが、次のとおり事実誤認がある。すなわち、(ⅰ)　魯山は、昭和17年以来【Ｈ】（第五代小笠原藤右衛門）が称していたのであり、当時被告補助参加人は存在していない。陶工の世界では、その号は一子相伝の系譜により奥義を極めた者が継承するのがしきたり、慣習である。よって、陶工の号は会社代表者が代々名乗るものとは考えられていない。(ⅱ)　昭和37年に「魯山」の号を原告が承継してより、原告はその号、銘、商標を用いて個人的作陶活動に従事し又は窯物の生産販売を行ってきており、当業者間においては、「小笠原魯山」という号が被告補助参加人の事業主が代々名乗るものという認識はない。
(2)－２－２　取消理由通知は、「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において広く認識せられたものと認定しているが、これも誤りである。(ⅰ)　陶芸家の号は、陶芸家を称する名称であり、また、その作品に付される銘であり、かつ、かつ窯物（大量生産品）に使用される商標でもある。原告は、大川内の魯山窯を承継した昭和37年以来、「魯山」の号をその製作に係る作品、製品の銘として、また、商標として使用してきたものであって、被告補助参加人がその生産販売する陶磁器の商品表示として「魯山」を用いることから、「魯山」を被告補助参加人の商標とのみ理解することは事の経緯、事実を等閑視することになり、「魯山」号に対する認識に誤りを招く結果となる。
このように、「魯山」の持つ意味合いからして「魯山」の商標の付された陶磁器が被告補助参加人で製造されたものとして本件商標の登録出願時周知の事実であるとの認識は誤りである。
(ⅱ)　原告（7代目小笠原藤右衛門）は、昭和37年に魯山窯を承継して以来、個人的作品及び窯物（大量生産品）に魯山の銘及び商標を使用していた。昭和39年には「魯山」の文字を「陰抱杏葉の図」で囲んだ商標（以下「魯山図形」と表示。）を考案し、これを魯山窯で製される作品、製品に使用していた。この考案の基となったのは、鍋島藩の家紋「抱茗荷」にあり、これをデフォルメしたものである。その時期は、実父【Ｊ】がいまだ経営に参画していない昭和39年であって、原告が「大川内」の魯山窯の代表として母【Ｉ】と共にその経営に当たっていた時期であり、被告補助参加人の設立より5年前のことである。
(ⅲ)　昭和44年、実父【Ｊ】と共に被告補助参加人を設立し、人脈づくりと販路の拡大に努めた。続いて昭和60年、株式会社小笠原魯山藤右衛門窯を設立し、「魯山」、「藤右衛門」の承継を明確にしたが、この点について何人からも異議がなかった。次いで、昭和61年実父【Ｊ】の死亡に伴い、被告補助参加人代表取締役に就任し、以降平成7年に退任するまでの間、同社の再建に尽力した。被告補助参加人が審判甲第21号証（昭和63年から平成9年までの間の被告補助参加人の年間売上高金額に係る当該税理士の証明書）として示す業績は原告が同社代表取締役の時代のものであり、通商産業大臣賞を受賞したレモン絞り器を始め同社の社会的評価はそのほとんどが原告個人に帰せられるものである。
(ⅳ)　一方、原告は株式会社魯山藤右衛門窯を経営しており、この間もその代表取締役として、また、陶芸家として作陶活動に従事していた。そこで生産される陶磁器の包装紙、包装袋、木箱、栞には「魯山」、「魯山窯」、「魯山図形」、「藤右衛門」の号が付されている。
そして、同社の本店（大川内町＜以下略＞）の看板には、日本礼道小笠原流（茶道）の家紋である「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記されており、その暖簾には「藤右衛門」と「魯山」の両方を用いている。被告補助参加人が被告補助参加人（有限会社魯山製陶所）を示すものとして提出した写真（審判甲第9号証の2）は、株式会社魯山藤右衛門窯の本店である。何故に同本店を有限会社魯山製陶所のごとく装ったか、その真意は図り兼ねるが何らかの作為的意図が推測される。


また、被告補助参加人は、テレビ放映により「魯山」の商標が全国的に周知著名になったと述べ、審判甲第99号証の1ないし3（テレビ放送のスポット写真9葉）を提出しているが、それらの写真の中には明らかに株式会社魯山藤右衛門窯の本店前等で撮影したものと認められるものがあり、したがって、テレビ放映により全国的に周知著名になったのは、むしろ、株式会社魯山藤右衛門窯の「魯山」である。(ⅴ)　被告補助参加人は、「【Ｊ】」は伊万里市内の天神橋の側に自宅を有していて、この橋の親柱と欄干部分に自社製の陶板を張り付けたものが新聞報道され、伊万里市の新しい観光名所となっている旨主張するが、この天神橋のすぐ側にあるのは【Ｊ】の自宅ではなく、株式会社魯山藤右衛門窯の本店である。鍋島藩侯の「御用焼」として全国に名高い「大川内山」を訪れる観光客は年間13万人に及ぶが、これらのほとんどが陶板を張り付けた天神橋を訪れ、同時に株式会社魯山藤右衛門窯の本店を訪れるのである。株式会社魯山藤右衛門窯の本店が現在の建物になったのは昭和60年であるから、以来14年間延べ170万人の人が「魯山」、「藤右衛門」である株式会社魯山藤右衛門窯を訪れているのである。また、伊万里市商工観光課、伊万里窯元市実行委員会、伊万里鍋島焼会館大川内山振興協議会の発行に係る各パンフレットには、「魯山窯」をいずれも天神橋の側の株式会社魯山藤右衛門窯として取り扱っており、この点からも株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」として全国に周知著名になっているといえる。
よって、前記テレビ放映と相まち、株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」であることは全国に周知著名となっているというべきである。(ⅵ)　株式会社魯山藤右衛門窯では、昭和63年から平成7年まで継続して郵政省の年賀はがきの三等商品とされ、その新聞報道の見出しは「魯山茶器」となっており、販売者は伊万里市＜以下略＞魯山・藤右衛門窯又は小笠原魯山藤右衛門窯（原告社長）となっている。これに伴い、全国より注文を受けて発送する発送品に同封する七代目小笠原藤右衛門のパンフレット及び栞に、「魯山図形」、「三階菱」、「魯山藤右衛門窯」又は「魯山窯」とそれぞれ墨書きされている。これら新聞報道、商品販売・納入状況から、魯山藤右衛門窯が「藤右衛門窯」であり、「魯山窯」として、その製造に係る陶磁器の商標として「魯山」を用いることは全国規模で周知著名の事実となっている。
また、全国2万4000の郵便局に常備されている雑誌「ふるさと小包」全国版に、昭和62年より伊万里市＜以下略＞の小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が掲載されている。前記各地の郵便局に常備されている同雑誌の発行部数は50万部あり、ゆうパック会員８万人を含め莫大な数の購読者（利用者）を考えるとき、小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が全国の消費者に「藤右衛門」と同時に「魯山」のイメージを抱懐することは想像に難くない。
(ⅶ)　株式会社魯山藤右衛門窯は昭和62年4月より「色鍋島焼小つぼ」を佐賀駅国鉄売店より売り出し、これを報道する新聞記事（写真共）には、同製品と共にその包装箱に「魯山」の文字を含む「魯山図形」が用いられている。この様子は、当時NHKの郷土商品の掘り起こしとしてテレビ放映された。また、この「小つぼ」だけで売出時から平成3年までに約2万個が販売されている。これらの新聞報道、NHKのテレビ放映、実際の商品の販売状況等よりして、「魯山」が株式会社魯山藤右衛門窯の商標であることが全国的規模で周知著名になった。
(ⅷ)　昭和60年、原告が大川内の魯山の地で行った登り窯の窯開き、陶芸教室開校の様子等を報道する新聞、雑誌には、「七代目小笠原藤右衛門」、「小笠原魯山藤右衛門窯」又は「小笠原魯山・藤右衛門窯」として報じられ、それら報道写真には陶板装飾の天神橋からみた株式会社魯山藤右衛門窯の全景が掲載されていて、その看板には明瞭に「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」が示されている。これら新聞雑誌報道により、広く読者をして株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」であることを認識させ、その結果、「魯山」が株式会社魯山藤右衛門窯が製作、販売する商品に付する商標として周知、著名となった。(2)－２－３　取消理由通知は、本件商標をその指定商品について使用した場合、商品の出所について混同を生ずるというが、前記(2)－２－１、２に述べる各理由から、本件商標をその指定商品について使用することにより、被告補助参加人の業務に係る商品のごとく、商品の出所について混同を生ずるとはいえない。
(2)－２－４　原告意見の結論
「魯山」の名称は原告が大川内の「魯山窯」を祖父【Ｈ】より承継することにより原告が称する名称である。被告補助参加人が商標として使用していたのは前記(2)－２－１、２に述べる経緯、事情により「魯山」の継承者原告がその使用を許諾していたにすぎない。その許諾の意思のないことが明白な現在、被告補助参加人は「魯山」をその生産する商品の商標として使用し得ないのである。「魯山」の号はその継承者である原告がこれを排他的に使用し得るものである。本件商標の登録出願は、「魯山」号の正当継承者が「魯山」号の帰属を明確にするためになしたものである。
取消理由通知に事実誤認があること前記(2)－２－１、２に述べたとおりであるから、本件商標の登録は取り消されるべきでない。
(3)　決定の判断
(3)－１　商標の保護目的について
商標法の法目的は、商標を保護することにより、商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り、もって産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することにある（同法１条）。


商標を使用する者は、大量の商品に一定の商標を付して継続的に使用することによって、業務上の信用を獲得するものであるが、この信用は有形の財産と同様に経済的価値を有する。したがって、商品の製造業者又は販売業者は絶えず自己の商品について使用する商標に関し、細心の注意を払い、不正な競業者が自己の商標と紛らわしい商標を使用して自己の商品と混同を生ぜしめるような行為を排除しようとする。このような不正な競業者の不正な行為に対する法規として、不正競争防止法（平成5年法律第47号）及び商標法が存在するのである。商標を保護することは、結局一定の商標を付した商品は必ず一定の出所から供されるということを確保することである。また、消費者の側からすれば、過去において一定の商標を付した商品を購入し満足感を得た後、再び同じ商品を購入するつもりで特定の商標を目印として購入したところ、購入した商品は当初のものとは全然出所が異なっていたとすれば、当該消費者の利益は害されることとなるから、一定の商標を使用した商品は一定の出所から供されるという取引秩序を維持することは、ひいては消費者等の利益保護になると同時に、このような商品の取引秩序の維持を通じて産業の発展にも寄与するものといえるのである。したがって、仮に、過去の一定時期又は一定期間において一家、一族縁者等がその生産に従事する特定の商品についてその出所を示す標識として使用し、かつ、需要者間においてその旨認識せられている特定の標章（商標）をある時を境に一族中の特定の者が自己の商標権としてその独占使用を企図した場合、もとより、商標権は全国単一の権利であってその効力はわが国の全域に及ぶ権利であるから、当該商標を他の者が使用することは事実上困難となり、それまで一家、一族が生業としていた事業に支障を来し、当該商標の上に培われた業務上の信用は一気に損なわれ、また、当該商標を目印に取引指標としていた需要者の利益及び当該商品の取引秩序をも損なう結果となる。
かかる事態を招来することは、もとより商標法の予定するところでなく、前記法目的に反するものといわなければならない。
そして、商標法4条1項15号の規定は、他人の業務に係る商品等と混同を生ずるおそれがある商標、すなわち、当該他人に係る商標が取引者、需要者間において広く認識されている商標があった場合にこれと取引上紛らわしく需要者がその出所等について混同を来す可能性のある商標については、その登録を認めない旨定めた条項であって、この趣旨は前記商標法の法目的と全く同趣旨のものと解されるのである。
(3)－２　決定の認定事実
審判甲各号証及び審判乙各号証よりして、以下の事実が認められる。(3)－２－１　「魯山」又は「小笠原魯山」商標の由来について「魯山」及び「小笠原魯山」の文字より成る標章は、先の大戦（第二次大戦）の前後のころに、商標権者（「原告」）の祖父である【Ｈ】（昭和31年没）が佐賀県伊万里市＜以下略＞の地において昀初に築いた「窯」を「魯山窯」と命名し、そこで製する自己の製造に係る陶磁器の銘又は商標として使用したものであり、また、【Ｈ】は代々「小笠原藤右衛門」の称号を名乗る陶工家であり、同人は第五代小笠原藤右衛門として周囲に知られる者であったことが認められる。また、【Ｈ】には男子がなく、その三女「【Ｉ】」と婚姻・養子縁組にて入籍した【Ｊ】（旧姓「〇〇」）が【Ｈ】没後の「魯山窯」及び後述魯山製陶所の事業運営に大きく関わっていたことが認められる。
そして、原告（商標権者）は、【Ｊ】・【Ｉ】の長男であり、後述【Ｆ】は同次男と認められる。
この「魯山窯」に中心的に関わった歴代の経営者は代々「小笠原魯山」と呼ばれ、また、そこで製される陶磁器には「小笠原魯山」又は単に「魯山」の銘又は商標が使用されていたことから、当時より「小笠原魯山」又はその略称ともいうべき「魯山」の称号は、陶工家「小笠原藤右衛門」の通称（別称）として、また、「魯山窯」より製される陶磁器を表彰する代表的出所標識としてその機能・役割を果たしてきたものと認められる。
(3)－２－２　「有限会社魯山製陶所」の設立について「魯山窯」の事業所活動に関する戦後の昭和20年代から30年代にかけての状況、特に【Ｈ】が昭和31年に没して後の「魯山窯」の事業体制（【Ｈ】没時の原告の年齢は13才と推定される。）ないしはその事業内容・事業規模等については必ずしも明らかでないものの、当時はいまだ会社組織がなく、前記大川内の「魯山窯」（大川内町＜以下略＞）を事業基盤として、当初は【Ｈ】及び【Ｊ】を中心として、また、【Ｈ】没後は【Ｊ】及び原告等を中心に小規模事業所として「魯山製陶所」の名称の元に営業を行っていた状況がうかがわれる。
その後、大川内の魯山製陶所は昭和42年に大水害に被災したが、この間、第二工場を伊万里市＜以下略＞の地に建設し、次いで、昭和44年6月、被告補助参加人（当初の商号・有限会社魯山製陶所）を当初大川内町の地（大川内町＜以下略＞）に設立し、その後被告補助参加人は伊万里市＜以下略＞の地に変更したことが認められる（審判甲第3号証及び審判乙第14号証）。
被告補助参加人は、陶磁器の製造・販売を業とする製陶会社であり、当初、代表取締役に【Ｊ】が、取締役として原告、【Ｆ】がそれぞれ就き、その後関係者の死亡、辞任等の変転を経て、平成7年4月末以降現在まで【Ｆ】が代表取締役に就いており、平成9年4月社名を現在のものに改称した。
この間、原告自ら昭和61年10月から平成7年4月に退任するまでの約9年間、代表取締役の任に就いていたことが認められる。また、【Ｊ】は当時を含め昭和59年までその住所地を伊万里市＜以下略＞としていたことは原告も認めるところであって、一族がそろって大川内の「魯山窯」を生活基盤としていたことが認められる。(3)－２－３　魯山商標と被告補助参加人との関係について魯山商標は、その構成をそれぞれ別紙Ａ、Ｂ及びＣに示すとおりとするものである。


魯山製陶所（会社設立前の事業所）は、昭和26年10月、地区の肥前陶磁器商工協同組合に加入した当時から同40年前後のころより「小笠原魯山」（別紙Ａ）、「魯山」（別紙Ｂ）の各商標及び抱茗荷（紋章）の図中に「魯山」の文字を表して成る商標（別紙Ｃ）（以下、これら魯山に係る商標を一括して「魯山商標」と表示。）を同製陶所にて製される陶磁器の出所標識（商標）として用いており、その後被告補助参加人を興して後現在に至るまでの間、一貫してその営業表示としてあるいはその製造に係る製品の商標として用いてきたことは、肥前陶磁器商工協同組合発行の当該証明書（審判甲第10号証の１）、佐賀県物産振興協会佐賀支部発行の当該証明書（審判甲第16号証）、伊万里市観光協会発行の証明書（審判甲第18号証）により認められるところであり、また、魯山商標が付されて販売されていた状況は、審判甲第5号証ないし審判甲第7号証（被告補助参加人に係る昭和53年、同60年及び平成2年発行の商品カタログ）、審判甲第9号証の1ないし同7（被告補助参加人に係る商品の包装用木箱の写真又は同包装用紙、同袋、同栞の現物見本）等より、認めることができる。
(3)－２－４　魯山商標の著名性について
以下の各認定よりして、魯山商標は、被告補助参加人の業務に係る食器、花瓶その他の陶磁器製品を表示するものとして、本件商標の登録出願時である平成７年当時において、取引者、需要者間において広く認識せられたものと判断するのが相当である。
(ⅰ)　魯山商標が被告補助参加人の設立前より一貫して被告補助参加人の設立前よりその営業表示としてあるいはその製造に係る製品の商標として使用されてきたこと、また、その具体的な使用状況等については、前記(3)－２－３に認定したとおりである。
そして、「魯山」商標が積極的に使用され周囲の同業者、商社又は取引者、需要者間に広く知られるに至った転機とみられる時期は、被告補助参加人が設立され、被告補助参加人が同地区の同業者組合と認められる「伊万里陶磁器工業組合」に加入した昭和44年12月と認められ（審判甲第13号証）、以降、昭和50年代半ばにかけて漸次製陶関連各組合及び関連商社組合に加入し、当該製品の認知並びに販路拡大へと事業活動を展開してきた状況は、審判甲第12号証（大有田焼振興協同組合発行の当該証明書）、審判甲第14号証（伊万里焼工業協同組合発行の当該証明書）、審判甲第15号証（伊万里鍋島焼協同組合発行の当該証明書）、審判甲第17号証（伊万里商工会議所発行の当該証明書）及び審判甲第125号証（有田焼直売協同組合発行の当該証明書）の各文面より十分推認し得るところであり、また、当時の会社代表者であった【Ｊ】が積極的にこれら事業組合、協会、商工会議所及び観光協会等に会員加入し、被告補助参加人の事業展開ないしは被告補助参加人製品の周知活動を行った状況がうかがわれる。
(ⅱ)　被告補助参加人の製品売上高は、昭和63年から平成9年中途までの約10年間、毎年1億8千万円から２億円位の幅で推移していることが認められ（審判甲第21号証）、この金額よりして毎年相当量の製品が市場の流通に供されたことを示しており、かつ、この販売実績よりして、被告補助参加人に係る魯山商標の知名度は、この間はもとよりそれ以前においても相当程度に高まっていたことを十分推認させる。
(ⅲ)　さらに、審判甲第11号証の1（佐賀県陶磁器工業協同組合発行の当該証明書）は、『被告補助参加人は当組合の発行に係る「組合員並登録商社名簿」の平成2年から同9年までの間、一貫して商標を「魯山」として掲載しており、このことは窯元はもちろん、取引商社間において、商標「魯山」を付した製品は被告補助参加人に係る製品として認識し得るほどに周知され現在に至っている』旨の文面による証明書であって、魯山商標に対する当業者の認識及び当該製品の取引事情を示すものとして注目される。すなわち、被告補助参加人の製品の大半は被告補助参加人が加入する組合又は商社を通じて市場の流通に供されてきた状況を理解することができる。
この点に関し被告補助参加人が陶磁器販売に関する特殊事情として述べる、佐賀県、長崎県（肥前地区）の窯元・商社の組合化及びその組織活動等の制約事情よりして、被告補助参加人が独自に製品販売し又は宣伝・広告を行うことは極めて困難であった状況がうかがわれる（審判甲第19号証、審判甲第20号証）。そのため被告補助参加人は、次に述べる各種展示会、作品展への出品等により極力当該製品の周知活動に努めてきたことが認められる。
(ⅳ)　被告補助参加人が昭和50年代、同60年代及び平成年代の初期から昀近に至るまでの間、関連商社等と提携するなどして九州及び国内各地で開催された陶磁器関連の各種展示会、業界関連審査会又は同作品展に出品し、魯山商標の周知活動を積極的に図り、かつ、当該製品が数々の受賞・評価を得、陶磁器に関わる当業者ないしは取引者、需要者間において広く認識せられるに至った状況は、審判甲第36号証ないし審判甲第43号証の２に示される当該展示会の案内書（状）、同出品者名簿、同目録、同写真、同検査委員会記録、同新聞報道記事（各写し）並びに審判甲第22号証の１ないし審判甲第30号証の２に示される当該審査会又は作品展の推薦状、同表彰状、同出品パンフレット、同新聞報道記事（各写し）より認め得るところである。
これらの中には、昭和61年西武百貨店池袋店で行われた全国伝統的工芸品展、同年銀座松屋における伊万里焼展への出品、同年東京丸の内佐賀県物産観光東京センターで開かれた伊万里焼展への出品、さらには、昭和40年代初頭のころ、日本橋三越に取引業者登録し、同本・支店で開催された「魯山展」に出品するなど（審判甲第44号証、審判甲第110号証）、既に東京地区においても展示・出品活動をしばしば行っていたことが認められる。


就中、昭和62年に被告補助参加人の考案・作成に係る「レモン絞り（器）」が全日本中小企業貿易振興協議会主催の第28回全日本中小企業総合見本市〈日本トレードフェア〉において全国一万四千点の中で昀高の通商産業大臣賞を受賞し（審判甲第27号証の1）、当時の被告補助参加人社長（原告）が伊万里貿易【Ｋ】代表と共に受賞の栄誉に浴したことが当時の読売新聞等により報道され（審判甲第28号証の1、2）、また、同製品が肥前陶磁器工業協同組合連合会主催の業界審査会と認められる意匠登録審査委員会において所定の審査を受け、同登録品として登録・公示されたこと（審判甲第27号証の2及び3）等の事柄は、窯元としての被告補助参加人の名声並びに魯山商標の知名度を高める上で特筆すべき出来事であって極めて効果的であったことを推測させるものである。
(ⅴ)　被告補助参加人に係る「魯山」又は「小笠原魯山」製品の知名度が国内の不特定多数の一般需要者又は特定事業者に及んでいたであろうことは、例えば、a.昭和63年に被告補助参加人に係る「菊割り高台小鉢」が郵政省のお年玉付き年賀はがきの三等賞商品に指定され、全国の希望者に配送されたこと（審判甲第34号証）
b.平成５年被告補助参加人（原告社長）と東京都港区＜以下略＞所在の「世界義勇消防連盟」（【Ｌ】総裁）との間において締結されたモニュメント及び壺に関わ
る受注契約書及びその納入（審判甲第31号証）
c.昭和62年に関係商社を通じてホテルオークラ（東京）に所定の製品を納入した
こと（審判甲第35号証）
d.昭和58年、東京佐賀県人会会員名簿に広告掲載されたこと（審判甲第46号証）e.1994年に日産ﾃﾞｨｰｾﾞﾙｼｮｯﾋﾟﾝｸﾞｸﾗﾌﾞ、九州住特サービス及び酪農家向け月刊雑誌「DailyJapan」の各カタログ製品に採用され、1995年からは三菱自動車のカタログ製品に採用されたこと（審判甲第47号証ないし審判甲第57号証）f.直接販売も一部行っていたこと（審判甲第35号証、審判甲第60号証の1ないし同9）
等の状況よりみて十分推認し得るところである。
(ⅵ)　また、被告補助参加人に係る「魯山」又は「小笠原魯山」製品がテレビ・新聞等のマスコミの取材、報道及び関連情報誌・書籍等によっても国内の不特定多数の者に知らしめられたであろうことは、例えば、a.1987（昭和62年）年１月テレビ朝日放送及び関連全国ネットワークによる「独占女の60分」なるテレビ番組による放映（審判甲第99号証）b.被告補助参加人初代社長【Ｊ】により被告補助参加人製の陶板で装飾を施した大川内町の天神橋が観光客に好評である旨を報ずる昭和59年11月14日付毎日新聞及び同59年10月31日付朝日新聞記事（審判甲第100号証の1、2）c.平成６年3月14日付及び同年6月21日付日本経済新聞において、「株式会社いまり」が代理店募集の対象を伊万里の名窯「魯山窯」として募集広告していたこと
（審判甲第101号証の1、2）
d.財団法人地域活性化センター昭和61年発行「ふるさとの特産品・佐賀県」、伊万里商工会議所創立40周年記念名鑑（1988年発行）、佐賀新聞社1988年発行佐賀県会社総覧、株式会社帝国信用協会昭和57年・同59年発行帝国商工信用録、その他の印刷物に被告補助参加人が収録・掲載され、事業内容等が紹介されていること（審判甲第104号証の1ないし審判甲第109号証の4）等の状況よりみて十分推認し得るところである。
(ⅶ)　被告補助参加人の名声及び「魯山」又は「小笠原魯山」製品の販路拡充ないしは著名性の獲得に関し、初代社長【Ｊ】が大きく寄与したであろうことは、同人が事業の傍ら陶磁器業界や伊万里焼の窯元の集密する大川内山の振興並びに伊万里市の振興に尽力し、また、加入各団体において熱心に活動し、理事、理事長、副会頭等の要職を歴任したこと、特に、同人が昭和61年に伊万里商工会議所副会頭に就き地域の商工業の振興に尽力したことが当時の新聞（西日本新聞、読売新聞ほか）により、その出身母体である被告補助参加人に係る会社名と共に報道されたことよりして、十分推認し得るところである（審判甲第2号証の2、審判甲第64号証ないし審判甲第66号証）。
また、【Ｊ】及びその意志を引き継いだ被告補助参加人は、障害者雇用、労働衛生、公園整備、寄進その他社会活動に熱心に取り組んでいた状況が見受けられ（審判甲第68号証ないし審判甲第85号証）、それら活動を通じても被告補助参加人の社会的地位に貢献した事情が認められる。
さらに、【Ｊ】は、伝統的工芸品産業振興協会の「伊万里・有田焼」伝統工芸士認定産地委員会委員としての委嘱を受け、これを機に被告補助参加人の伊万里焼を伝統産業として振興すべく同協会の賛助会員として加入し、伝統マークの使用が承認されたこと、そして、引き続き、前記委員会委員の委嘱を受け、これらの功績によって昭和60年度の伝統的工芸品産業功労者褒賞を受賞し、同受賞の祝賀会では通商産業大臣、運輸大臣ほか関係各界から祝辞・祝電を受けたこと等の事柄は、同人の伊万里・有田焼産業への功労を示すとともに、被告補助参加人の存在を周囲に認知させ得たものとして注目される（審判甲第87号証ないし審判甲第98号証）。特に、同人の伝統的工芸品産業功労者褒賞の受賞及び同祝賀会のニュースが当時の朝日新聞、西日本新聞及び佐賀新聞等で報じられたことは、当時の関連事業者のみならず一般の購読者に注目され、被告補助参加人の知名度の向上並びに魯山商標の著名性の獲得に直接、間接に大きく寄与したであろうことを推認するのに十分である。
(3)－２－５　原告の意見について


本件商標は、被告補助参加人による使用及びその事業活動により著名性を獲得した魯山商標と紛らわしいものであること明らかであり、かつ、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶及び看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含し、また、それら以外の商品についても、ともに日用、雑貨品である点において需要者を共通にする場合が多いといえるものであるから、結局、原告による本件商標の登録は商標法4条1項15号に違反してされたものであって、その登録を取り消すべきものとした先の取消理由通知は妥当なものといわなければならない。これについて述べる原告の意見は、以下の理由により採用することができない。(ⅰ)　原告は、取消理由通知が「魯山」を被告補助参加人の会社代表者の代々名乗る陶工の称号であるとした点に事実誤認がある旨述べているが、(3)－２－１において認定したとおり、「魯山」又は「小笠原魯山」の銘又は魯山商標は、原告の祖父である【Ｈ】（昭和31年没）が伊万里市＜以下略＞に築いた「窯」の名称（「魯山窯」）に由来し、同人が始祖伝来の称号である「小笠原藤右衛門」とは別個にその称号とし、また、その製造・販売に係る陶磁器の銘又は商標として用いたのが昀初である。
原告は、魯山又は小笠原魯山の号は一子相伝の系譜により継承されるべき固有の陶工家の称号である旨主張するが、小笠原藤右衛門の称号であればともかく、「魯山」の名称は元々故人が中国に存する山の名称にちなんで命名した事情に示されるように、格別由緒・来歴が存するものでなく、かつ、その昀初の使用は先の大戦の前後のころであって比較的歴史が浅く、これら状況よりして魯山又は小笠原魯山の称号は小笠原藤右衛門の称号とはやや性格を異にし、一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門に固有の称号というよりは（将来共その可能性を否定するものではない。）、むしろ、陶工家「小笠原藤右衛門」の通称（別称）又はその事業基盤とする魯山窯の呼称名として、あるいは、その窯元にて製される陶磁器の銘又は商標として機能し通用していたものとみるのが相当である。取消理由通知がその前段において、「魯山」又は「小笠原魯山」が被告補助参加人の代表者の代々名乗る陶工の称号であるとした点については、被告補助参加人の代表が関係者の死亡、交代等により度々交代を繰り返していた状況よりして（審判甲第3号証）、一概に会社代表者と陶工家の称号とを同列視した点必ずしも適切でないとしても、本件の場合、陶工家としての魯山又は小笠原魯山の称号の帰属が問題とされているわけではなく（被告補助参加人は、この点に関し何ら主張していない。）、後述するように、被告補助参加人が自己の商標として使用していた魯山商標の著名性及びその使用主体ないしは権利の帰属が問題なのであって、結果的に、これら陶工家の称号にまつわる事柄は副次的事情であって、その当否が直接本件の審理判断に影響を及ぼし得るものとはいえないから、この点に関し取消理由通知の誤りを述べる原告の意見は採用することができない。
(ⅱ)　原告は、原告が大川内の魯山窯を承継した昭和37年以来、「魯山」の号をその製作に係る作品、製品の銘、商標として使用してきたものであるとして、魯山商標を被告補助参加人のみが用いる商標と理解し又はこれが被告補助参加人の製造に係る製品の商標として周知とする取消理由通知の認識は誤りである旨意見を述べているが、被告補助参加人が昭和44年の設立以来、現在に至るまでの約30年間、一貫してその製造、販売に係る陶磁器に魯山商標を使用してきたことは原告も認めるとおり周知の事実であって（原告自身、被告補助参加人設立時の取締役に任じ、その後も昭和61年某月から平成７年某月まで代表取締役に就いていた。）、このほか被告補助参加人の設立から現在に至る間の魯山商標に係る事業展開の状況等は、(3)－２－２、３、４において認定したとおりである。そして、終戦後から被告補助参加人設立前の「魯山窯」の生業及び魯山商標の使用状況は、大川内町の「魯山窯」を事業基盤として、小笠原家の一族縁者により運営されてきたこと、当時はいまだ小規模事業所の域を出るものでなく、当時の「小笠原魯山」又は「魯山」の称号又は魯山商標の知名度はいまだ周辺地域にとどまっていたものというべきであり、むしろ、その後設立された被告補助参加人により、事業組合活動、商社組合加入及び各種展示会への積極的な出品活動等を通じて、急速な販路拡大につながったものとみるのが相当であるから、当時の原告等による「小笠原魯山」又は「魯山」の称号又は魯山商標の使用をもって、その後に形成された魯山商標の著名性に大きく関わっていたとみるのは妥当でなく、したがって、この点について述べる原告の意見は採用の限りでない。また、この間、原告が陶工家「小笠原藤右衛門」又は「小笠原魯山」として独自に作陶作業をしあるいは研究活動を行っていた事情は認め得るとしても、その作陶又は研究事業を自らの生業となし、別個独立の事業として運営していたのかどうかの点は全く不明であって、その経営上の収支等を示す証左は何ら見いだすことができないから、当時の原告による「小笠原魯山」又は「魯山」の称号の使用をもって、魯山商標の知名度の獲得に大きく関与したということはできない。この点について原告は、作陶家の号は本来個人に属するもので原告に属する「魯山」号がたまたま被告補助参加人で商標として使用されていたにすぎない旨述べているが、本件の場合、陶工家としての小笠原魯山又は魯山の称号は一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門に固有の称号とまではいい得ないものであること前示したとおりであって、該名称又は魯山商標が原告一身に帰属すべきものとする特段の事情は有しないというべきであり、したがって、この点について述べる原告の意見は採用することができない。
さらに、原告は、別途株式会社小笠原魯山藤右衛門窯（以下「別会社」と表示する場合、この会社を指す。）を設立し、「小笠原魯山」又は「魯山」の称号の名声獲得等に寄与した旨意見を述べているが、当該別会社が昭和60年2月に設立され、現在原告が代表取締役に任ずる者であること（審判乙第15号証）以外、その事業運営の状況等（事業の収支状況等）は全く明らかでなく、その実体は不明というほかはないから、別会社の存在をもって原告が魯山商標の知名度形成に深く関わっていたとする点はにわかに認め難い。


(ⅲ)　原告は、被告補助参加人設立前の昭和39年に「魯山」の文字を「陰抱杏葉の図」で囲んだ商標（別紙Ｃ）（以下「魯山図商標」と表示。）を考案し魯山窯で製される作品、製品に使用していた旨述べているが、著作権の帰属については別途所定の法域において論じられるべき事柄であり、また、たとえ魯山図商標が原告の考案に係るものであるとしても、これを含む魯山商標が被告補助参加人の事業運営と密接に関連し、その事業展開と共にその著名性を醸成してきたものであること前記認定のとおりであるから、当初の一定期間、魯山図商標を使用したことをもって直ちに原告個人に帰属すべき固有の商標とすることはできない。(ⅳ)　原告が昭和44年に実父【Ｊ】と共に被告補助参加人を興し、被告補助参加人製品の販路の拡大に努め、また、昭和61年実父【Ｊ】の死亡に伴って被告補助参加人代表取締役に就任し、被告補助参加人の年間売上高（審判甲第21号証）に示されるような業績に寄与し、さらに通商産業大臣賞を受賞したレモン絞り器等の製作に関与していた旨意見を述べているように、仮にそれら主張が事実であって、その間の被告補助参加人における原告の果たした役割が大なるものであったとしても、それら業績は被告補助参加人の事業運営の一環として評価されるべき事柄であって、製陶の生業を会社組織として運営する以上、その成果物は一義的に被告補助参加人に帰属すべきものであるから、この点、原告も被告補助参加人の発展及び魯山商標の知名度形成に一定の役割を果たしたものといえるとしても、それ以上にそれら業績がすべて原告個人に帰すべきものとするのは適切でなく、むしろ、社会一般の道義に反するものといわなければならない。
(ⅴ)　原告は、同人の経営に係る別会社の本店（大川内町＜以下略＞）の看板には「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記し、その暖簾にも「藤右衛門」と「魯山」の両方を用いていた旨述べているが、別会社の本店所在地は、元々、魯山窯に関わる一族縁者が生計を共にし、魯山窯ないしは小笠原家一族の生地ともいうべきゆかりの地であり、かつ、被告補助参加人設立時の会社所在地が同地であったように、被告補助参加人存立の起点として、また、所在地変更後は被告補助参加人事業に包括される活動基盤の一方の拠点として存在したとみるのが相当である。すなわち、被告補助参加人設立後、別会社設立の昭和60年までの16年間は、ちょうど原告の実父でありかつ当時の被告補助参加人代表者であった【Ｊ】が活発に事業活動を展開していた時期（前記(3)－２－３）と付合し、この間の特筆されるべき【Ｊ】の活動振りとは対照的に原告の社内における所管業務等社内事情は確然とせず、専ら自己の陶工家活動に関わる事情を述べるのみであってみれば、この間の原告の被告補助参加人への関わりを示す具体的状況は不明というほかはなく、また、その陶工家活動と魯山商標の知名度形成との関係は必ずしも緊密なものであったとは認め難い。
これら事情よりして、たとえ、原告が後に該地を別会社の本店所在地とし、また、その事業所の看板に「魯山窯」、「藤右衛門窯」の各表示をしあるいはその暖簾に「藤右衛門」、「魯山」の各表示を用いていたとしても、それら表示に接する当業者又は取引者、需要者は、既にそれまでの間、被告補助参加人又は【Ｊ】らを中心に培われた被告補助参加人の事業全体を表彰する営業標識として、あるいは小笠原家一門の事業基盤（原告及び【Ｊ】らは昭和59年まで同地で生計を共にしていた）として認識し理解したであろうことを推認するのに十分であるから、前記各表示をもって直ちに原告独自の営業表示とみるのは妥当でなく、したがって、この点を述べる原告の意見は採用の限りでない。
これに関して、原告は、被告補助参加人が被告補助参加人（有限会社魯山製陶所）を示すものとして提出した写真（審判甲第9号証の2）及び魯山商標がテレビ放映により全国的に周知著名となったとして提出したテレビ放送のスポット写真（審判甲第99号証の1ないし同3）は、いずれも株式会社魯山藤右衛門窯の本店であるとして疑義を述べているが、前記客観的事情よりして、被告補助参加人の作為的意図によるものとは断じ得ない。
同じく、【Ｊ】がその自宅近くの伊万里市内の天神橋に自社製の陶板により装飾を施した旨を報ずる昭和59年10月及び同11月の毎日新聞、朝日新聞の各記事（審判甲第100号証の1及び2）に対して、天神橋の近くにあったのは【Ｊ】の自宅ではなく別会社であり、同地はその本店所在地として伊万里市の新しい観光名所となった旨述べる原告の主張は、別会社の設立が前記新聞報道後であること等当時の状況を正確に述べるものでなく、かつ、【Ｊ】は昭和59年まで同地（大川内町＜以下略＞）を自宅としていた事情も併せ考慮すれば、大川内山を訪れる観光客が年間13万人に及びそのほとんどが陶板を張り付けた天神橋及び別会社の本店を訪れているとしても、その実体は、むしろ被告補助参加人の製陶事業を基盤に醸成された業務上の信用の上に成り立っているとみるのが相当であって、それら状況を直ちに原告独自の事業活動の成果物とするのははなはだ疑問であって、これらの点について述べる原告の意見は採用の限りでない。
(ⅵ)　原告は、伊万里市商工観光課、伊万里窯元市実行委員会、伊万里鍋島焼会館大川内山振興協議会の発行に係る各パンフレットには、「魯山窯」をいずれも天神橋の側の株式会社魯山藤右衛門窯として取り扱っている旨述べているが、それらパンフレットは原告が本件商標の権利取得後である平成8年以後に発行されたものか、若しくは発行年月の不明なものであって、その頒布部数も不明といわざるを得ないから、それ以前の約30年にわたる被告補助参加人による魯山商標の醸成過程よりして、極く昀近のそれら印刷物の配布をもって直ちに魯山商標が別会社に係る「魯山」として全国に周知著名になったとすることはできない。(ⅶ)　原告は、別会社では昭和63年に郵政省の年賀はがきの三等賞品に指定されて以降、平成7年まで継続して採用され、その新聞報道の見出しは魯山茶器となっており、販売者は伊万里市＜以下略＞魯山・藤右衛門窯又は小笠原魯山藤右衛門窯（社長・原告）となっている旨述べているが、この原告の所業は、自身の被告補助参加人代表者としての立場を忘れた背信行為であって経営者としての信義を疑わせるものといわざるを得ない。


すなわち、前記期間はちょうど原告の実父【Ｊ】の没後間もない時期に原告が故人に代わって被告補助参加人の代表取締役に就き被告補助参加人の事業運営全般を預かるとともに、その直前の昭和62年に被告補助参加人の考案・作成に係る「レモン絞り（器）」が全日本中小企業総合見本市〈日本トレードフェア〉において、被告補助参加人代表として関係商社代表と共に通商産業大臣賞を受賞し各界の注目を集めたこと（審判甲第27号証の１）等の事情よりして、前記大臣表彰の栄誉及び郵政省の三等賞品指定の業績は、それまで被告補助参加人又は先代【Ｊ】社長を中心に営々と築かれた被告補助参加人の事業活動全体の評価として享受すべき事柄であって、これを全く自身の個人的功労とするごとき原告の独断専行は、それ自体、被告補助参加人の経営基盤を危うくするばかりでなく、魯山商標に培われた被告補助参加人の業務上の信用をも失墜させ、さらに、被告補助参加人と取引関係にある関連事業組合、商社等関連事業者との信頼関係を損ねるものであり、ひいては、需要者一般ないしは社会一般をも欺瞞し、それまでの取引慣行又は取引秩序を阻害するものといわなければならない。
よって、この点について述べる原告の意見は、魯山商標に係る社会的実勢を無視した意図的、作為的所業というべきものであるから、郵政省の年賀はがきの三等賞品に指定された製品が別会社に係る製品であることをもって直ちに魯山商標の帰属又はその業務上の信用が別会社に存するものということはできない。(ⅷ)　また、原告は、全国2万4000の郵便局に常備されている雑誌「ふるさと小包」全国版に、昭和62年より伊万里市＜以下略＞の小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が掲載されている旨意見を述べているが、前述(ⅶ)と同様の理由により、魯山商標に係る社会的実勢を無視した作為的所業というべきものと認められる。したがって、たとえ同雑誌の発行部数が相当量のものであるとしても、その点のみをもって直ちに魯山商標の帰属又はその業務上の信用が別会社に存するものということはできない。
(ⅸ)　このほか述べる原告の意見、すなわち、別会社による昭和62年の佐賀駅国鉄売店での製品販売、広告用パンフレットの頒布活動あるいは原告による昭和60年の登り窯の窯開き及び陶芸教室開校の宣伝活動その他独自の事業活動並びに関連するテレビ・新聞報道等の状況は、それら活動により原告が独自の生業として行うものであったかどうかの点が不明なこと前記認定のとおりであるから、それら活動をもって直ちに魯山商標が原告又は別会社による事業活動とは認め難く、むしろ、被告補助参加人が前記商社組合等との関係上、独自の広告・販売活動が制約を受ける中、積極的に展示会への参加、出品等に傾注した具体的状況に比してその実体は極めて脆弱なものであったことを推測させる。
(4)　決定の結語
本件商標は、当初原告の実父である【Ｊ】及び原告ほか小笠原家の一族により昭和44年に設立された被告補助参加人により当初から現在に至るまでの間一貫してその製造・販売に係る陶磁器を表示するものとして使用され、この種商品の取引者、需要者間において広く認識せられるに至ったものと認められる。そして、取消理由通知の認定の誤りについて述べる原告の意見は、陶工家としての立場を正当化し又は被告補助参加人の事業実績を軽視しあるいは魯山商標の知名度形成を自己の陶工家活動によるものと誤信し強弁するものであって、該主張を客観的に認め得る証左は見いだせないから、いずれも採用の限りでなく、したがって、先の取消理由通知は撤回することができない。
また、原告の主張にみられる被告補助参加人に対する意図的・作為的行為は、魯山商標に蓄積された被告補助参加人に係る業務上の信用を阻害するおそれが大であり、かかる混同惹起行為は、商品の取引慣行、流通秩序を混乱させること必定であって、前示(3)－１に述べる商標法の法目的に照らし容認することができない。以上に示したとおり、本件商標は商標法4条1項15号に該当し、その登録は同法条の規定に違反してされたものといわざるを得ないから、同法43条の3第2項により、これを取り消すべきものとする。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は、「本件商標は、「小笠原魯山」の文字より成るところ、陶磁器の製造・販売に関わる当業者間において、「小笠原魯山」は、佐賀県伊万里市所在の被告補助参加人ないしその前身である「有限会社魯山製陶所」の会社代表者（事業主）が代々名乗る陶工の称号と認められる。また、同称号の略称であり、同窯元の呼称名である「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識されたものと認められる。そして、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものである。そうとすれば、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ない。」と認定、判断しているが、以下に述べる事実関係により誤りであり、これに基づいて本件商標登録を取り消すべきものとした決定は取り消されるべきである。
１　名跡継承者としての原告の立場