そして，甲５に基づいて，請求人は，先の無効審判において審決が，大阪府立産業技術総合研究所が，実用新案法に規定する物品の形状・構造等に係る考案について，その製造方法との関連において，実用新案法に規定する「産業上利用することができる」なる事項についての判断を示した事実を甲２がいうものではないとした判断を争い，大阪府立産業技術総合研究所の業務は産業上の技術の利用であることを立証するとしているので，甲５は，先の無効審判の審決の判断に対する不服に係る証拠として提出されているものであり，特許法１６７条にいう同一の事実に係る同一証拠についての間接事実を証明する証拠の追加であり，新たな証拠ではない。次に，甲４は，請求人が本件考案について，「耳部」について，その製造方法が通常の経済活動として合理的な方法がないという，先の無効審判において主張したと同一の事実を，請求人と金型の製造に係る会社との交渉経緯を含めて陳述すると共に，陳述内容に係る金型の製造に係る会社を釈明するものである。してみれば，先の無効審判における主張を陳述する以上のものではなく，先の無効審判は，物品の形状構造に係る考案が，その形状構造により所期の目的を達成することができ，その形状構造が形状構造として存在し得るものであれば，経済的に量産することができないものであっても，一品ごとの手作業による製造によるとしても，製造を不能とすることはできず，その製造が新たな製造方法の提案がない限り，コスト的に問題があり，歩留まりに問題があり，製造工程の煩雑さ等に問題があるとしても，その提案がないことをもって，物品の形状構造に係る考案を産業上利用することができる考案ではないとすることはできず，物品の形状構造に係る考案として完成しているというべきであると判断している。したがって，甲４の１，２は，先の無効審決において請求された無効の原因を構成する事実について，何ら新たな事実を追加することなく，先の無効審判において主張していた事項を陳述するにすぎないものであり，新たな証拠とすべきものではない。」
第３　当事者の主張の要点
１　原告
原告が本件審判手続において新たに提出した大阪府立産業技術総合研究所のパンフレット（甲６の２）は，特許庁の公的研究機関に関する知識不足を補い，大阪府立産業技術総合研究所作成に係る「相談内容について（回答）」と題する書面（甲６の１）が本件考案の産業上の利用可能性を十分に考慮していることを立証するためのものである。
同様に，甲７の１及び２は，本件トレーが製造できない事実を立証するため，優れた技術と知識を持つトレー金型製造業者の意見を陳述書にまとめて新たな証拠として提出したものである。
これらの証拠は新たな証拠であるから，本件審判の請求は，先の無効審判請求と実質的に同一の証拠に基づくものであるとした審決の認定判断は誤りである。
２　被告
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　先の無効審判請求における主張及び証拠
(1)　先の無効審判請求書（甲４）によれば，原告は，先の無効審判手続において「本件明細書及び図面には，第３図（成形前の耳部略図）の状態から第４図（耳部略図）の状態に至る工程が具体的に示されていないので，第４図の先端が巻き込まれた形のトレーを製造することはできない。したがって本件考案は未完成であり，かつ産業上利用できるものではない。」と主張していることが認められる。(2)　また，先の無効審判請求に対する審決（甲３）によれば，原告は，先の無効審判手続において，証拠として実公昭５６－１８１６９号公報（甲２），大阪府立産業技術総合研究所作成に係る「相談について（回答）」と題する平成１６年４月２６日付け書面及び原告作成に係る「相談内容」と題する書面（甲６の１），平成１５年１２月４日付け訴状（甲８）を提出したことが認められる。このうち，甲２は本件考案に係る公報であり，甲６の１の「相談について（回答）」と題する上記書面は，本件考案の係る容器が製作可能かとの照会に対する回答であり，「トレー容器の端部は，研究所が有する装置では製作できない。」と記載されている。また，甲８は本訴原告を原告とし大阪府を被告とする訴状であり，大阪府の管轄下にある上記研究所は原告の依頼に応じ包装用皿状容器に関する技術指導結果報告書を作成する義務があるなどと記載されている。
(3)　先の審決（甲３）は，請求人が提出した証拠として上記甲２，甲６の１，甲８に言及した上で，本件明細書には本件考案の目的を達成するための構成が記載されているから，実施不能であるとはいえず，また，請求人（原告）が主張するように本件考案に係る物品を経済的に製造できる方法がなくとも，一応製造することができれば「産業上利用することができる考案」であり，考案として完成しているということができると判断し，審判請求は成り立たないと結論付けた。
２　本件審判請求における主張及び証拠
(1)　本件審判請求書（甲５）によれば，原告は，本件審判手続において「本件考案の耳部は，製造不能であるから本件考案は未完成であり，産業上利用することができない。」と主張していることが認められる。
(2)　また，審決（甲１）によれば，原告は，本件審判手続において，先の無効審判手続で提出した上記甲２，甲６の１及び２，甲８に加え，大阪府立産業技術総合研究所のパンフレット（甲６の２），原告作成に係る陳述書（甲７の１），株式会社山田工作所のパンフレット（甲７の２）を提出していることが認められる。上記陳述書（１頁のもの）には，原告が株式会社山田工作所に本件考案に係るトレーを製造する金型と治具を発注したところ，製作不能との回答を受けた旨の記載が存在する。
３　事実及び証拠の同一性
(1)　事実の同一性
上記１(1)及び２(1)によれば，先の無効審判手続及び本件審判手続において原告が主張した事実が同一であることは明らかである。
(2)　証拠の同一性


平成１３年（行ケ）第３１１号　審決取消請求事件（平成１４年９月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　岐阜プラスチック工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　廣　　　江　　　武　　　典
被　　　　　　告　　　株式会社ヨシカワ
訴訟代理人弁理士　　　小　　　谷　　　悦　　　司
同                    大　　　月　　　伸　　　介
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５１８６号事件について平成１３年６月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「収納ボックス」とする特許第３０１０２５５号発明（平成６年４月２６日原意匠登録出願、平成８年７月３１日変更出願、平成１１年１２月１０日設定登録（出願日平成８年７月３１日）、以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は、平成１２年４月１０日、本件特許の無効審判の請求をし、同請求は、無効２０００－３５１８６号事件として特許庁に係属した。特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１３年６月５日、「特許第３０１０２５５号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同月１８日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】　前面に開口部を有する外箱と、この外箱内に前記開口部から出入自在に嵌装される内箱とからなる収納ボックスであって、前記外箱を、その底部の内面上に設けられて前後方向に伸びる左右一対の外箱側案内レールと、この外箱側案内レールから上方に僅かに突出すべく前記開口部内側に設けた左右一対の外箱側回転ローラーとを有したものとして構成するととも
に、
前記内箱を、その底部の外面に設けられて前記外箱側回転ローラーを案内すべく前後方向に伸びるとともに、当該内箱の底部から下方に僅かに突出する左右一対の内箱側案内レールと、前記外箱側案内レールに対応する位置であって当該内箱の後端部に設けられ、前記外箱側案内レール上にて案内される左右一対の内箱側回転ローラーとを有したものとして構成したことを特徴とする収納ボックス。【請求項２】　前記外箱の奥に位置する底部上に、前記内箱を外箱内に嵌装したとき、前記内箱側回転ローラーがはまり込むローラー収納部を形成したことを特徴とする請求項１に記載の収納ボックス。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）及び図面（以下「本件図面」といい、本件明細書と併せて「本件明細書等」という。）に記載された事項は、原意匠登録出願の願書に最初に添付した図面等（以下、同図面を「原意匠図面」、収納部を引き出した状態を示す参考図を「参考図」といい、これらを併せて「原意匠図面等」という。）の記載の範囲内のものではないから、原意匠登録出願から本件特許出願への変更（以下「本件出願変更」という。）は不適法であって、本件特許出願の出願日の遡及は認められず、本件特許出願日は、登録原簿に記載されているとおりの平成８年７月３１日であるとした上、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明１」という。）は、本件特許出願日である平成８年７月３１日より前の同年４月２３日公開の特開平８－１０３３３９号公報（審判甲第１号証、以下「引用刊行物」という。）に記載された発明であって、特許法２９条１項３号に掲げられた発明に該当するから、その特許は同法１２３条１項２号に該当し、無効にすべきものであり、本件明細書の特許請求の範囲の請求項２に係る発明（以下「本件発明２」という。）は、引用刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、その特許は、同法２９条２項の規定に違反してされたものであるから、同法１２３条１項２号に該当し、無効にすべきものであるというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、「１　手続の経緯」、「２　請求人の主張の概要」及び「３被請求人の主張の概要」は認め、その余は争う。
２　審決は、本件明細書等に記載された事項が原意匠図面等の記載の範囲内のものではないとの誤った判断をした（取消事由）結果、本件出願変更が不適法であって本件特許出願の出願日の遡及は認められないとの誤った判断をし、ひいては、本件発明１が引用刊行物に記載された発明であり、本件発明２が引用刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
３　取消事由（本件出願変更の適否の判断の誤り）
(1)　左右一対の回転ローラー及び案内レールの記載ア　審決は、「原意匠図面等から該回転ローラーが左右に一対すなわち２個配置されているとすることはできない」（審決謄本４頁３４行目～３５行目）と判断するが、誤りである。


すなわち、審決は、「該回転ローラーは例えば左右に延びる一本の棒状のものであるとも考えられ」（同頁３２行目～３３行目）としており、原意匠図面等に回転ローラーが存在すること、回転ローラーの記載から様々なことが読み取れることは、審決も認めるところである。このように、原意匠図面等から様々なことが読み取れる場合、これらの事項から出願人が一つを選択し、これを発明として明細書に記載して特許出願に変更することは、出願人の自由に行い得ることであって、特許法上の補正のような制限を受ける事項とは全く異なった手続である。そもそも、意匠登録出願をするためには、特許請求の範囲や発明の詳細な説明の記載は要求されていないから、本件出願変更が適法であるといえるためには、原意匠図面等の回転ローラーという記載から様々なことが読み取れれば十分であり、そう解さなければ、特許法４６条２項に規定する、意匠登録出願から特許出願への出願変更の制度そのものの存在意義がなくなってしまう。しかも、ローラーとは、一般に、車の両輪などというように、一対すなわち２個あるのが通例である。
イ　審決は、「案内レールについても、『左右一対の外箱側案内レール１３』、『左右一対の内箱側案内レール２３』として構成されているかどうか原意匠図面等から認識できるものではない」（審決謄本５頁１行目～３行目）と判断するが、誤りである。
すなわち、ローラーには、これが接する地面等があるはずで、原意匠出願の参考図又は本件図面で図番１３及び２３として示した実線がレールである。ウ　そうすると、審決の「請求項１に係る発明（注、本件発明１）の『前記外箱を、その底部の内面上に設けられて前後方向に伸びる左右一対の外箱側案内レールと、この外箱側案内レールから上方に僅かに突出すべく前記開口部内側に設けた左右一対の外箱側回転ローラーとを有したものとして構成する』、『前記内箱を、その底部の外面に設けられて前記外箱側回転ローラーを案内すべく前後方向に伸びるとともに、当該内箱の底部から下方に僅かに突出する左右一対の内箱側案内レールと、前記外箱側案内レールに対応する位置であって当該内箱の後端部に設けられ、前記外箱側案内レール上にて案内される左右一対の内箱側回転ローラーとを有したものとして構成した』点も、原意匠図面等の記載の範囲内の事項とはいえない」（審決謄本５頁４行目～１３行目）とする判断も誤りである。
(2)　従来の技術及びその改良技術の問題点の記載
審決は、「明細書（注、本件明細書）に、『（注、【０００３】）しかしながら、この種の収納ボックスは、これを多段に積み上げて、例えば押入内に収納しておかれるものであり、一番上側のものは問題がないとしても、上から２段目以下のものについて、内箱を外箱に対してスライドさせることは、仮に当該収納ボックスが比較的軽い衣類等を収納するためのものであっても、困難となる場合がある。特に、これからの高齢化社会のように、老人だけの生活が増加すると考えられる傾向であってみれば、内箱を外箱に対して単にスライドさせる構造の収納ボックスでは、不都合が生ずると考えられる。（注、【０００４】）そこで、スチールデスクの引出しに用いられているようなスライド装置を、この種の収納ボックスに採用することが考えられる。スチールデスクの引出しに用いられているスライド装置は、内箱に相当する引出しの両側部外方に水平方向に設けられた雄レールと、デスクの内側面に設けられて雄レールに対応する雌レールとを有して、雌レールにローラを取り付けておいて、このローラによって支持されるように、上記雌雄のレールを嵌合するようにしているものである。このようなスライド装置を、合成樹脂によって一体成形されることの多い収納ボックスに採用することは、構造が複雑すぎて不適当である。つまり、スチールデスクの引出しに用いられているようなスライド装置を、この種の収納ボックスに適用することは、内外箱の寸法精度を良くしなけれならないだけでなく、材料費や製造コストも高くなって、適当ではない。』（【０００３】～【０００４】）と記載されているが、このようなことは原意匠図面等の記載の範囲内のものではない」（審決謄本５頁１５行目～３７行目）と判断するが、誤りである。
審決は、本件明細書（甲第２号証）の「【０００２】【従来の技術】従来のこの種の収納ボックスは・・・内箱を外箱内に単にスライドさせる形式のものであり、簡単な構造のものが多い」（２欄１２行目～３欄６行目）との記載が原意匠図面等の記載の範囲内のものであることを認めており、上記段落【０００３】及び【０００４】の記載は、「内箱を外箱内に単にスライドさせる形式のもの」に対して、重いものを転がすための車であるローラーを使用する構成のものが適していることを記載しているだけで、実質的に、原意匠図面等の記載の範囲内のものである。
(3)　本件発明２の作用の記載
審決は、本件発明２のローラー収納部の作用として、「原意匠図面等には、ローラー収納部が認められるが、『カチリという音を伴って自然に収納されるため、内箱２０が外箱１０内に完全に嵌装されたという節度感を得ることができ』、『内箱２０を強く押圧して外箱１０内に押し込むことによるリバウンドを有効に抑止することができる』ことは、原意匠図面等に開示されているとはいえず、原意匠図面等の記載の範囲内のものとはいえない」（審決謄本６頁９行目～１４行目）と判断するが、誤りである。
原意匠図面等にローラー収納部が記載されていることは、審決も認めているところ、このローラー収納部が内箱側ローラーの下側になれば、内箱側ローラーがローラー収納部内に収納されることは、自然の理であり、そのときに、カチリと音がするであろうことも、リバウンドがないことも、当然理解し得ることである。被告は、材質及び寸法等が異なれば、カチリと音がすることはなく、ほぼ無音の状態で内箱２０が外箱１０内に嵌挿されたり、又は内箱２０を外箱１０内に押し込む方法によってはリバウンドが発生することが当然に想定されると主張するが、この主張は、条件を整えれば、カチリと音がすることやリバウンドがないことについて、当業者が原意匠図面等の記載の範囲内から想定し得ることを、暗に認めていることになる。
(4)　他の実施の形態の記載


審決は、【発明の実施の形態】において、「回転ローラーと案内レールの関係を『敷居の上に取り付けたレールと、これに上から嵌合する戸車との関係のように』することについて、『なお、例えば内箱側回転ローラー２４及び外箱側案内レール１３を、敷居の上に取り付けたレールと、これに上から嵌合する戸車との関係のようにして、外箱側回転ローラー１４の周面に形成した溝が外箱側案内レール１３上に形成した軌条に案内されるようにすれば、内箱２０の外箱１０に対する出入操作をより一層円滑なものとす（注、本件明細書の「る」の脱字と認める。）ことができる。このことは、外箱側回転ローラー１４及び内箱側案内レール２３についてもいえることである。』（【００１２】）と記載され、【００１７】【００２１】にも同様に記載されているが、この構成について、原意匠図面等には何ら記載されていない」（審決謄本６頁１６行目～２６行目）と判断するが、誤りである。敷居の上に取り付けたレールと、これに上から嵌合する戸車との関係は、よく知られており、本件発明の回転ローラーと案内レールとの関係によっても表現されている。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり、原告の取消事由の主張は理由がない。２　取消事由（本件出願変更の適否の判断の誤り）について(1)　左右一対の回転ローラー及び案内レールの記載ア　意匠登録出願の願書に添付される図面は、意匠に係る物品（物品の部分を含む。以下同じ。）の特定の具体的な形状及び構造を示すにすぎないから、意匠登録出願から特許出願に変更し得る範囲は、その特定の具体的な形状及び構造と、せいぜい、願書中の「意匠に係る物品の説明」中に記載されたその物品の形状、構造及び機能に関する説明の範囲内に限られる。上記の「図面」や「意匠に係る物品の説明」中に表われていない形状及び構造を追加したり、特定されていない意味不明の形状及び構造を勝手に特定して明細書に記載することは、原意匠図面等に記載した事項そのもの又はこれから当業者が直接的かつ一義的に導き出せるもの以外の事項を含むものであって、本来許されないはずの補正が出願変更の手続を採ることによって実質的に可能になるという不当な結果を招くため、許されるものではない。
イ　原告は、原意匠図面等の回転ローラーの記載から様々なことが読み取れることを前提として、そのうちの一つを選択し、これを発明として明細書に記載して特許出願に変更することが適法であると主張するが、原意匠図面等から様々なことが読み取れる場合とは、特定されていない意味不明の形状及び構造が存在することであり、そのうちの一つを選択することは、意味不明の形状及び構造を特定することにほかならないから、上記の理由により許されない。ウ　そして、「外箱側回転ローラー及び内箱側回転ローラーが左右一対ある」ことが原意匠図面等に記載した事項そのもの又はこれから当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項でない以上、外箱側案内レール及び内箱側案内レールが左右一対あることも、当然に、原意匠図面等に記載した事項そのもの又はこれから当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項ではない。
エ　また、原告は、ローラーにはこれが接する地面等があると主張し、このことをもって、レールがあること、さらには、当該レールが原意匠出願の参考図又は本件図面で図番１３及び２３として示した実線であると主張するが、「地面」は平面状のものを意味し、「レール」は細長い形状又は棒状のものを意味するから、このように形状が明らかに異なる概念を順次同一のものとすることは、論理的に明らかに矛盾し、飛躍している。外箱側案内レール及び内箱側案内レールが存在することさえも、原意匠図面等に記載した事項そのもの又はこれから当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項ではない。
(2)　従来の技術及びその改良技術の問題点の記載
本件明細書（甲第２号証）の段落【０００３】及び【０００４】の記載は、本件発明の従来技術及びその改良技術の問題点に関する記載であり、これらの記載は、特許出願の際にどのような観点から発明をとらえるかによって、特許請求の範囲の記載との関係から決定されるものであるから、原意匠図面等に開示されているはずがなく、原意匠図面等の記載の範囲内のものとはいえない。
(3)　本件発明２の作用の記載
本件明細書（甲第２号証）の「カチリという音を伴って自然に収納されるため、内箱２０が外箱１０内に完全に嵌装されたという節度感を得ることができる。それだけでなく、内箱２０を強く押圧して外箱１０内に押し込むことによるリバウンドを有効に抑止することができる」（５欄４行目～９行目）との記載は、原意匠図面等に記載した事項そのもの又はこれから当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項でないことは明らかであるから、これに反する原告の主張は失当である。すなわち、カチリと音がすること、リバウンドがないことは、外箱１０、内箱２０、ローラー収納部１６及び内箱側回転ローラー２４の材質、寸法等が具体的に特定されて初めて分かることであり、材質、寸法等が異なればカチリと音がしないこともあり、また、内箱２０を外箱１０内に押し込む方法によっては、リバウンドが発生することも当然に想定されるから、上記記載が原意匠図面等の記載の範囲内のものとはいえない。
(4)　他の実施の形態の記載
原意匠図面等には、敷居自体はもちろんのこと、敷居の上に取り付けたレール及びこれに上から嵌合する戸車の記載は一切ないから、本件明細書（甲第２号証）の「内箱側回転ローラー２４及び外箱側案内レール１３を、敷居の上に取り付けたレールと、これに上から嵌合する戸車との関係のようにして」（５欄１５行目～１７行目）、「内箱側回転ローラー２４及び外箱側案内レール１３を、敷居の上に取り付けたレールと、これに上から嵌合する戸車との関係のようにして実施することもできる」（６欄１４行目～１７行目）及び「内箱側回転ローラー２４及び外箱側案内レール１３を、敷居の上に取り付けたレールと、これに上から嵌合する戸車との関係のようにして」（７欄１２行目～１５行目）との記載は、原意匠図面等に記載した事項そのもの又はこれから当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項でないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件出願変更の適否の判断の誤り）について
(1)　取消事由の検討


ア　原意匠図面等（甲第３号証）には、審決において「参考図には、本件図面で図番１３及び図番２３として示される実線が記載されている」（審決謄本４頁３６行目～３７行目）と認定したとおり、外箱底部よりも上方に１本の実線が前後方向に延びるものとして描かれ、内箱底部よりも下方に１本の実線が前後方向に延びるものとして描かれている。しかし、外箱側回転ローラー及び内箱側回転ローラーは、それら実線とは接しておらず、それぞれ内箱底部及び外箱底部に接している。
参考図（甲第３号証）では、上記実線が、回転ローラーのある部分で途切れており、上記実線が、Ａ－Ａ断面よりも奥側に存在する何らかの部材を描写したものと認められるところ、当該部材は、①外箱底部より上方及び内箱底部よりも下方に突出した部分の端部であるか、②外箱及び内箱側面から内方に突出した部分であるか、そのいずれかを意味するものと認めることができる。イ　そして、上記実線が、②外箱及び内箱側面から内方に突出した部分であると解した場合には、その部材がレールと無関係であることは明らかである。また、上記実線が、①外箱底部より上方及び内箱底部よりも下方に突出した部分の端部であると解した場合でも、その解釈は一義的ではない。すなわち、第１の可能な解釈は、上記実線が回転ローラーの左右位置を規制するために外箱及び内箱の底部から突出した部材の上端であるとするものである。第２の可能な解釈は、外箱については内箱側回転ローラー当接部がそれ以外の部分よりも低くなるように底部が段差を有し、同様に内箱については外箱側回転ローラー当接部がそれ以外の部分よりも高くなるように底部が段差を有する構造であるとするものである。第３の可能な解釈は、回転ローラーの周面部に溝が存在し、その溝に嵌合する突起（その上端及び下端が実線で図示されるものである。）が外箱及び内箱に形成されているとするものである。このように、原意匠図面等の上記実線についての記載は、上記の全く異なった３種類の構成中のいずれかを図示したものであることは理解可能であるものの、そのいずれであるかを決定することはできず、また、このように全く異なった相容れない構成等が同時に記載されていると解することは不合理である。ウ　加えて、上記実線についていずれの解釈を採用したとしても、本件明細書（甲第２号証）に記載された回転ローラーとレールの関係に符合する記載であるとは認められない。すなわち、本件明細書に記載された「外箱側回転ローラー１４は、その上面にて内箱側案内レール２３をスライド自在に受け、内箱側回転ローラー２４は、外箱側案内レール１３上を転動する」（４欄２３行目～２５行目）との記載によれば、レールとは、回転ローラーと当接する部材であり、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１記載の「底部の内面上に設けられて前後方向に伸びる・・・外箱側案内レール」及び「底部から下方に僅かに突出する・・・内箱側案内レール」との構成を有するものでなければならないが、上記実線について、上記３種類のいずれの解釈を採っても、外箱側及び内箱側回転ローラーは、内箱及び外箱の底部そのものに当接しており、本件明細書に記載された上記レールとは明らかに異なる構成であるといわざるを得ない。
エ　なお、本件図面（甲第２号証）中、【図４】（５頁）及び【図７】（６頁）は、図番と部材の名称が付加されているほかは、原意匠図面等のＡ－Ａ断面図及び参考図と同一図面であると認められ、【図７】では原意匠図面等の実線で表示されたものに「外箱側案内レール１３」及び「内箱側案内レール２３」と記載されている。上記のとおり、これら実線で表示されたものは、回転ローラーの転動部ではなく「レール」とは称し得ないものであるから、【図７】における上記記載は誤りであって、本件明細書の上記記載と図面との間には不一致が存在するといえるが、本件明細書の回転ローラーとレールが相互に当接する場合の両者の関係は、これら図面を参酌するまでもなく一義的に明確であるから、これら図面との不一致があったとしても、これにより本件明細書の記載の意味内容が左右されるものではない。
オ　したがって、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る回転ローラーとレールの構成が本件明細書の上記記載のものを包含する以上、審決の「請求項１に係る発明の『前記外箱を、その底部の内面上に設けられて前後方向に伸びる左右一対の外箱側案内レールと、この外箱側案内レールから上方に僅かに突出すべく前記開口部内側に設けた左右一対の外箱側回転ローラーとを有したものとして構成する』、『前記内箱を、その底部の外面に設けられて前記外箱側回転ローラーを案内すべく前後方向に伸びるとともに、当該内箱の底部から下方に僅かに突出する左右一対の内箱側案内レールと、前記外箱側案内レールに対応する位置であって当該内箱の後端部に設けられ、前記外箱側案内レール上にて案内される左右一対の内箱側回転ローラーとを有したものとして構成した』点も、原意匠図面等の記載の範囲内の事項とはいえない」（審決謄本５頁４行目～１３行目）とする判断は、外箱側案内レール及び内箱側案内レールに係る構成が原意匠図面等の記載の範囲内の事項とはいえないとの意味において誤りではなく、原意匠出願の参考図又は本件図面で図番１３及び２３として示した実線がレールであるとする原告の主張は理由がない。
(2)　原告のその余の主張について
原告は、原意匠図面等から様々なことが読み取れる場合、これらの事項から出願人が一つを選択し、これを発明として明細書に記載して特許出願に変更することは、出願人の自由に行い得ることであると主張するので、この点について判断する。
意匠登録出願から特許出願への出願の変更が適法である場合には、特許出願は原意匠登録出願の時にしたものとみなされ（特許法４６条５項、４４条２項）、出願日の遡及という効果を生ずるから、原意匠図面等に記載されていない事項を出願変更に係る特許出願の願書に添付した明細書等に記載することが認められると、意匠登録出願人を不当に保護し、意匠登録出願人と特許出願人との利益において著しい不均衡を生ずるとともに、第三者に不測の不利益を課すこととなり、相当ではないことは明らかである。そして、原意匠図面等の記載が一義的でない場合において、当該図面等の記載が複数の構成等を同時に表していることが当業者にとって自明であるときは、複数の構成等について開示がされていると解すべきであるが、複数の構成のいずれを表しているかが当業者にとって自明でないときは、その記載は、不明りょうなものとして、いかなる構成等を記載するものとも解されないというべきである。


主文
被告人Ａを懲役１１年に，被告人Ｂを懲役６年に，被告人Ｃを懲役８年６月に，被告人Ｄを懲役４年に，被告人Ｅを懲役４年に処する。被告人らに対し，未決勾留日数中各４４０日を，それぞれその刑に算入する。被告人Ｃから，押収してある金属バット２本（平成１６年押第１０２号の１及び２）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人ら５名は，いずれも暴走族「Ｆ」の構成員であり，平成１６年６月５日，被告人Ａ，同Ｄ及び同Ｅが，兵庫県丹波市ａ町ｂｃ番地ｄ所在の居酒屋Ｇで飲食した際，隣席で飲食していたＨ，Ｉ及びＪらから，被告人らをＦの構成員と知って声高に同会の悪口を言われるなどしたことから，これに憤激したＡが，同会の構成員であるＫ，Ｌ，被告人Ｂ及び同Ｃを呼び出し，ここに，被告人ら５名並びにＫ及びＬが同店前に集まったものであるが第１被告人ら５名は，Ｈ，Ｉ及びＪに制裁を加えるに当たり，同人らが死亡するかもしれないがそれでも構わないと決意し，Ｋ及びＬと共謀の上１同日午後９時５０分ころ，Ｇ前駐車場において，Ｈ（当時３１歳）に対し，Ｂ，Ａ及びＬが，その全身を多数回にわたって手拳で殴打し，足で蹴るなどの暴行を加え，さらに，同日午後１０時１０分ころ，同町ｅｆ番地ｇ所在のＭ橋西詰め先路上において，Ａが所携の刃物様のものでＨの顔面及び左大腿部等を切り裂き，突き刺すなどしたが，同人に入院加療７７日間を要する顔面，左上腕及び左大腿刺傷，左眼窩底骨折，右第９肋骨骨折並びに左膝窩動脈外傷性仮性動脈瘤等の傷害を負わせたにとどまり，同人を殺害するに至らなかった。
２同日午後９時５０分ころ，Ｇ前駐車場及び同町ｉｊ番地ｋ所在の株式会社Ｎ店敷地内において，Ｉ（当時２９歳）に対し，Ｃ，Ｋ，Ａ及びＥが，所携の金属バットを用いるなどして，その全身を多数回にわたって殴打し，足で蹴るなどの暴行を加え，さらに，同日午後１０時１０分ころ，上記Ｍ橋西詰め先路上において，Ａが所携の刃物様のものでＩの両上腕及び両大腿部等を突き刺すなどしたが，同人に入院加療約４１日間を要する頭部挫滅創，右第８・９肋骨骨折，肝損傷及び両大腿両上腕刺創等の傷害を負わせたにとどまり，同人を殺害するに至らなかった。
３同日午後９時５０分ころ，Ｇ前駐車場において，Ｊ（当時２９歳）に対し，Ａ，Ｌ，Ｄ及びＥが，所携の鉄パイプを用いるなどして，その全身を多数回にわたって殴打し，足で蹴るなどの暴行を加え，さらに，同日午後１０時１０分ころ，上記Ｍ橋西詰め先路上において，Ａが，所携の刃物様のものでＪの前額部及び右大腿部等を突き刺すなどしたが，同人に加療約２４日間を要する前額部，右大腿部刺創，上門歯損傷，外傷性頸部症候群及び左肋骨右大腿打撲の傷害を負わせたにとどまり，同人を殺害するに至らなかった。第２被告人ら５名は，Ｈ，Ｉ及びＪを不法に監禁しようと企て，Ｋ及びＬと共謀の上１同日午後１０時ころ，Ｇ前駐車場において，Ｈを同所に駐車中のＬ運転の普通乗用自動車の後部座席に押し込み，直ちに同車を発進させ２同日午後１０時ころ，Ｎ敷地内において，Ｉを同所に駐車中の上記普通乗用自動車の後部トランク内に押し込み，直ちに同車を発進させ３同日午後１０時ころ，Ｇ前駐車場において，Ｊを同所に駐車中のＣ運転の普通乗用自動車の後部座席に押し込み，直ちに同車を発進させ上記各普通乗用自動車を上記Ｍ橋西詰め先路上まで約６．９キロメートル疾走させ，同日午後１０時１０分ころまでの約１０分間にわたり，Ｈ，Ｉ及びＪを上記各自動車後部座席内又は後部トランク内に閉じ込めて脱出することを不能ならしめ，もって，同人らをそれぞれ不法に監禁した。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１本件各犯行について(1)被告人ら５名の各弁護人は   いずれも判示第１の各犯行につ，，いて各被告人には殺意及び殺人の共謀がなく傷害罪が成立するにとどまる   (2)ＢＣ，，，   ，及びＤの各弁護人はＭ橋付近での暴行は共謀の範囲に含まれない(3)Ｄの弁護人は   Ｄ，，，は判示第２の犯行について監禁罪の罪責を負わない(4)Ｅの弁護人はＥの本件各犯行に，，ついての罪責は幇助にとどまる(5)同弁護人はＥは共犯関係から離脱した旨主張してい，，るので，当裁判所がこれらの主張をすべて排斥した理由について補足説明する。２関係各証拠によれば，以下の事実を認めることができる。(1)被告人らのうちＡＤ及びＥ並びにＯが   本件事件当日の午後７時ころからＧで飲，，食を始めたところ，隣席で飲食していたＨ，Ｊ及びＩらが，前記Ｆが他の暴走族につぶされたとか，その統率者であったＡが何もしなかったとかの発言をするなど，Ａらを挑発するような悪口を声高に口にしたことから，これを聞いたＡは，激高してＨらに制裁を加えようと企て，凶器を持ってＧ前に集まるよう，Ｂ，Ｃ，Ｌ及びＫに直接又は間接に連絡した。これに応じて，Ｃ及びＫが金属バットを，Ｂが木製バットを，Ｌが鉄パイプを，さらに，Ｅも鉄製シノをそれぞれ携帯してＧ前に集合したところ，Ａが，Ｈらの言動を呼び出された者らに伝えた上で「いわしてしまえ」などと言ってＨらに攻撃を加えるよう指示，。したことから，各被告人らは，上記の凶器を手にするなどして，ＨらがＧから出てくるのを待ち構えた。


(2)ＨはＧから出てきたところをＢから手拳で顔面を殴打され意識を失って倒れ込み，，同人をかばおうとその上に覆いかぶさった交際相手の女性もたちまち引き離され，意識を失ったままの状態でＢ，Ａ及びＬらから顔面や腹部等を多数回殴打され，足蹴にされるなどした後普通乗用自動車車種Ｐ   以下Ｐという   の後部座席に積み込まれ更，（。   「」。），にＡから顔面を多数回殴打された。
Ｊは，Ｇから出てきたところをＡから手拳で殴打され，意識を失って仰向けに倒れ込んだところを，Ｅから腹部を多数回蹴り付けられ，Ｌから腹部を鉄パイプで殴打され，Ｄからも足蹴にされた後普通乗用自動車車種Ｑ   以下Ｑという   の後部座席に積，（。「   」。）み込まれた。
Ｉは，Ｇ駐車場においてＣから金属バットで頭部を殴打されたため，Ｎ方向に逃げ出したものの，同店敷地内において，Ｃ及びＫから金属バットで頭部を数回殴打されて頭から大量の出血を見たばかりか，金属バットで頭部や腹部等を多数回殴打されて倒れ込み，意識がもうろうとなった状態で逃れようとしたが，更に金属バットで腹部等を殴打された上，多数回足蹴にされて徐々に抵抗できなくなり，最終的には意識をほぼ失った状態になって，Ａ，Ｋ，Ｃ，Ｌ及びＥらによって，引きずられるようにしてＰの後部トランク内に押し込まれた。また，Ｉに直接暴行を加えなかった被告人らにおいても，上記Ｉの状況を目撃するなどしていたが，特にこれを制止するようなことはなかった。(3)Ｉ及びＨを積んだＰがＲ町方面に向かいＪを積んだＱがその後方を追走していた，ところ，上記Ｍ橋付近において，ＨがＰのドアを開けて逃げようとしたことから，両車両は停車した。Ａは，所携の刃物様のものを用いて，Ｑ後部座席にいたＪの前額部及び右大腿部を突き刺し，車両から降りて正座させられていたＨの左上腕部や左大腿部等を突き刺した上，顔面をえぐるようにして切り裂き，ＰのトランクにいたＩの両上腕及び両大腿部等を突き刺すなどした（以下，これらをまとめて「本件刺突行為」ということがある。。）(4)上記暴行の結果Ｈ   Ｊ及びＩは前判示の各傷害を負ったがＨは血液の約３分の，，，１が流出したため失血死の一歩手前の状態であり，Ｉの頭部の損傷は頭蓋骨が見えるほどのものであった。
，，，「(5)   なおＤ及びＥの弁護人はＤ及びＥの当公判廷における供述に沿って   Ａからいわしてしまえと指示されたことはなくＪに強度の暴行を加えたこともないなどと主。」，張する。しかしながら，上記指示を受けたことやＪを強く足で蹴ったことなどを認めるＤ及びＥの捜査段階の各供述は，①犯行時の心情を織り交ぜたもので，経験した者でなければ語り得ない迫真性に富んでいること，②Ｏの検察官調書における供述にも符合すること（なお，Ｏは，公判廷においては検察官調書における供述と相反する証言をしているが，その変遷について合理的な説明がないこと，Ｄ及びＥと友人関係にあることなどにかんがみると，Ｏの検察官調書における供述は十分信用できる，③Ｄにおいては調書の訂正を。）求めているなど，その当時のＤ及びＥの供述がそのまま録取されているとうかがえることなどに照らして，その信用性は高いと認められる。これに対し，Ｄ及びＥの当公判廷における供述は，合理的説明なしにその捜査段階供述を変遷，後退させていること，被害者に暴行を加えた理由について供述するところも当時の状況に照らして余りに不自然であることなどからして，到底信用することができない。
また，Ｂの弁護人は，Ｂの当公判廷における供述に沿って，その捜査段階供述は捜査官から暴行を受けるなどして押し付けられたものであるとして，その信用性に疑問があると主張する。しかしながら，①同被告人は，木製バットの所持の有無や犯行現場に向かった経緯などについて追及を受けながらも，自己の言い分を通すなどしている上，犯行当時の心情についても訂正を求めるなどしていること，②その内容も，他の被告人らの供述と大要において一致していること，③同被告人の公判廷における供述はあいまいである上，捜査官から供述を強制された事情を当時援助を受けていた弁護人に訴えなかった理由についても，何ら合理的な説明をしていないことなどに照らすと，Ｂの捜査段階供述は他の被告人らの供述と一致する限度で信用性十分であり，当公判廷における供述は信用することができない。
３検討


(1)以上の事実関係を前提に各殺人未遂の成否について検討すると①被告人らは   Ｉ，，に対し，殺傷能力十分な金属バット等を用いるなどして，その顔面や腹部など身体の枢要部に強度の攻撃を当初から繰り返し加え，同人が徐々に無抵抗になり，その生命に対する危険が現実化しつつあることに何ら意を払わず更なる暴行を加えているところ，本件犯行に至る経緯からすると，同人が最初の一撃で倒れることなく逃げ出している点を除けば，同人のみを特別に敵視するような事情はなかったこと，②Ｈ及びＪに対しても，コンクリートの路面上に無防備な状態で倒れているところを多人数で鉄パイプ等を用いるなどしてところ構わず執ような暴行を加えていることなどに照らすと，被害者３名に向けられた攻撃意思は極めて強固で容赦のないものであったといわざるを得ない。以上の攻撃意思の強固さに加えて，本件犯行の動機ないし経緯，犯行前の集合状況やＡによる指示の状況，更には，Ｂ，Ｄ及びＥらの信用性十分な捜査段階供述の内容などをも併せ考慮すると，Ａによる本件刺突行為を考慮の外に置いたとしても，最初にＡが攻撃を指示した時点において，各被告人は，自己又は他の共犯者らにおいて殺傷能力十分な凶器で被害者３名に容赦ない暴行を加え，その結果生じるかもしれない被害者の死亡結果をも認容する旨意思を相通じていたとみるのが相当である。そして，上記事情に加え，被害者を車両に積み込んだ際の状況，Ｍ橋付近における暴行に至る経緯などの事情に照らすと，被告人らは人目につくＧ前から他の場所に各被害者を連行して更なる暴行を加えようとしていたと認められるから，各被害者を自動車に積み込んでからＭ橋付近までの間における各被害者に対する暴行も，上記共謀の範囲内と認めることができる。(2)これに対し各弁護人は   本件は計画的なものではないことその動機もＦの悪口，，，を言われたことに対する制裁にすぎないこと，被告人らが集団暴行による一種の興奮状態にあったことなどを理由に，殺人の共謀は成立しないと主張する。しかしながら，これらの事情は，いずれも確定的な殺意を認定するに当たっての障害になり得る事情ではあるにせよ，そもそも本件はたまたま隣席で飲食していた被害者らの言動に端を発するものであって，特段の計画性や深刻な動機がないことはむしろ当然のことといえるから，上記認定を何ら左右するものではない。
(3)ＢＣ及びＤの各弁護人は   被告人らの共謀はＧ付近における暴行が終了した時点，，でその目的を達して解消されており，Ａによる本件刺突行為はこれに含まれないと主張する。しかしながら，被告人らは，Ｇ付近における暴行に続いて各被害者をＭ橋付近まで連行した上，被害者から謝罪を受けるまで暴行を加え続けているのであるから，本件刺突行為が行われるまでの時点で，被害者らに対して制裁を加えるという被告人らの所期の目的が達成された状況にはないから，上記共謀が解消されたなどとはいえない。(4)Ｄの弁護人はＤは監禁の共謀も実行行為もしていないから   監禁罪の罪責を負わ，，ないと主張する。しかしながら，前記のとおり信用性十分なＯ供述によれば，ＤがＡの指示を受けてＪをＱに積み込んでいることが認められるから，所論はその前提を欠くといわざるを得ない。
(5)Ｅの弁護人はＥはいずれの犯行についても幇助の罪責を負うにとどまると主張す，る。しかしながら，Ｅは，Ｊを足蹴にし，Ｄと共にＪをＱに積み込むなど本件の実行行為の一部を行っており，Ｅのみが共謀の範囲外にあったとみるべき事情は何ら存しないから，本件各犯行について共同正犯の罪責を負うべきことは明らかである。上記主張は独自のものというほかない。
(6)Ｅの弁護人はＥがＧ前を離れた時点で共犯関係から離脱したと主張する   しかし，。ながら，Ｅは，上記のとおり，本件の実行行為の一部を担当しているところ，Ｅ以外の被告人らがＧ前から去った時点以降においても，当初の共謀に基づく実行行為の心理的，物理的な効果はなお残存しており，これを利用してなお犯行が継続される危険性が十分あったのに，Ｅはこれを何ら除去することなくＧ前から立ち去ったのであるから，共犯関係から離脱したなどとは到底いえない。
４以上のとおり，各弁護人の主張はいずれも理由がない。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，暴走族グループの構成員であった被告人らが，他の構成員らと共謀の上，被害者３名に対し，未必の殺意をもって金属バット等で頭部を殴打するなどの暴行を加えたが，殺害するに至らなかった殺人未遂（判示第１の１ないし３）及び被害者ら３名を自動車に押し込んで疾走させた監禁（判示第２の１ないし３）からなる事案である。
(1)各被告人に共通の情状
まず，殺人未遂について見ると，暴走族特有の論理から被害者らに容赦のない制裁を加えようとした犯行動機には，酌量の余地が乏しい。金属バット等を用いて多数回にわたり一方的かつ執ように被害者の頭部等を殴打し，次いで，無抵抗の被害者らの腕や顔などを刃物で多数回突き刺すなどした犯行態様も，極めて危険かつ残忍である。また，被害者らはそれぞれ重篤な傷害を負わされている上，一部の者については，現在でも嗅覚障害などの後遺症が残っており，日常生活で様々な不便を強いられているなど，肉体的苦痛のみならず精神的苦痛にも甚大なものがある。また，監禁の違法性も小さいものではない上，多衆の威力を背景に苛烈で一方的な暴行に及んだ本件犯行が地域社会に与えた恐怖感や不安感にも大きいものがあり，社会的影響にも軽視できないものがあったと考えられる。また，瀕死の状態にある被害者らを病院前に放置して逃走した上，互いに口裏を合わせたり，凶器を投棄したりしているなど，犯行後の事情も芳しくない。他方では，本件が被害者らの挑発的言動によって誘発されたことも否定できない上，現段階においては，その真意はどうあれ，被害者らから嘆願書が提出されていること，さらに，被告人の一部が後記のとおり慰謝の措置を講じていることなど，被告人らのために酌むべき事情も認められる。
(2)被告人Ａについて
被告人Ａは，共犯者に犯行を指示した上，自らも苛烈な暴行を加え，さらに，ナイフ等を用いて各被害者を突き刺すなどの暴行を加えたばかりか，犯行後も各共犯者との口裏合わせを企てるなど，終始本件犯行を主導しており，その果たした役割には極めて大きいものがある。また，現役の暴力団員として活動している上，当公判廷においても，同じようなことがあればまた同じことをすると言い切っているなど，反省の態度が十分とはいえないこと，平成９年に恐喝，傷害等で少年院送致の矯正教育を受けた前歴を有することなどの事情をも併せ考慮すれば，その刑責は他の被告人と比して格段に重いといわざるを得ない。
(3)被告人Ｂについて


主　　　文
１　第１事件被告（第２事件被告）は，第１事件原告らに対し，それぞれ金１５万円及びこれに対する平成１０年８月４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第１事件原告らのその余の請求及び第２事件原告の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１事件原告らに生じた費用に第１事件被告（第２事件被告）に生じた費用の７分の６を加えたもののうち５分の３を第１事件被告（第２事件被告）の負担とし，５分の２を第１事件原告の負担とし，第２事件原告に生じた費用と第１事件被告（第２事件被告）に生じた費用の７分の１を第２事件原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件被告（第２事件被告，以下「被告」という。）は，第１事件原告らに対し，それぞれ金２５万円及びこれに対する平成１０年２月２８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，第２事件原告（以下「原告Ａ３」という。）に対し，金５０万円及びこれに対する平成１０年２月２８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東大阪市に在住する「保育に欠ける児童」であった原告Ａ３，Ｂ３及びＣ３（以下「本件各児童ら」という。）の保護者である第１事件原告ら及び原告Ａ３（以下「第１事件原告ら及び原告Ａ３を併せて「原告ら」ともいう。）が，本件各児童らにつき被告の公務員である東大阪市中福祉事務所長（以下「中福祉事務所長」という。）及び東大阪市東福祉事務所長（以下「東福祉事務所長」という。）に対して保育所入所措置申請を行い，入所保留処分を受けたことに関し，①被告自身の不法行為責任，②中福祉事務所長及び東福祉事務所長並びに東大阪市長の違法行為に関する国家賠償法１条１項の責任に基づき，被告に対し，原告らが被った損害の賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）当事者等
第１事件原告Ａ１及び第１事件原告Ａ２（以下「原告Ａら」ともいう。）は，夫婦であって，その子である原告Ａ３（平成７年９月２８日生まれ）を養育するものであり，第１事件原告Ｂ１及び第１事件原告Ｂ２（以下「原告Ｂら」ともいう。）は，夫婦であって，その子であるＢ３（平成８年１１月１５日生まれ）を養育するものであり，第１事件原告Ｃ１及び第１事件原告Ｃ２（以下「原告Ｃら」ともいう。）は，夫婦であって，その子であるＣ３（平成８年６月２２日生まれ）を養育するものである。
被告は，児童福祉法（平成９年法律第７４号による改正前のもの。以下同じ。以下，単に法という。）３２条２項に基づき，児童らを保育所に入所させて保育する措置を採る権限を各福祉事務所長に委任していた。
（２）本件保育所入所措置申請及び本件各保留処分
ア　原告Ａらについて
原告Ａらは，中福祉事務所長に対し，平成８年８月１４日，原告Ａ３につき保育所入所措置申請を行ったが，中福祉事務所長は，平成９年４月までに，保育所入所措置を保留する旨の処分（保留処分）を行った。
原告Ａらは，平成９年に入ってから，中福祉事務所長に対し，原告Ａ３につき鴻池保育所を第１希望として保育所入所措置申請を行ったが，中福祉事務所長は，平成１０年２月２７日，保育所の収容能力の関係上入所の見込みがつきがたいとの理由で，保育所入所措置を保留する旨の処分（以下「本件保留処分１」という。）を行なった。
原告Ａらは，平成１０年４月２４日，東大阪市長に対し，本件保留処分１につき行政不服審査法に基づき審査請求を行ったが，同市長は，平成１０年８月４日，同審査請求を棄却する旨の裁決を行った（甲６の１ないし３）。
イ　原告Ｂらについて
原告Ｂらは，中福祉事務所長に対し，平成９年１月１０日，Ｂ３につき岩田保育所を第１希望として保育所入所措置申請を行ったが，中福祉事務所長は，平成１０年２月２７日，保育所の収容能力の関係上入所の見込みがつきがたいとの理由で，保育所入所措置を保留する旨の処分（以下「本件保留処分２」という。）を行った。
原告Ｂらは，平成１０年４月２４日，東大阪市長に対し，本件保留処分２につき行政不服審査法に基づき審査請求を行ったが，同市長は，平成１０年８月４日，同審査請求を棄却する旨の裁決を行った（甲１１の１ないし３）。
ウ　原告Ｃらについて
原告Ｃらは，東福祉事務所長に対し，平成９年５月８日，Ｃ３につき，鳥居保育所を第１希望，石切保育所を第２希望として保育所入所措置申請を行ったが，東福祉事務所長は，平成１０年２月２７日，保育所入所措置を保留する旨の処分（以下「本件保留処分３」という。）を行った。
原告Ｃらは，平成１０年４月２４日，東大阪市長に対し，本件保留処分３につき行政不服審査法に基づき審査請求を行ったが，同市長は，平成１０年８月４日，同審査請求を棄却する旨の裁決を行った（甲１２の２及び３）。エ　以下，上記各保育所入所措置申請を併せて「本件各入所措置申請」といい，上記各保留処分を併せて「本件各保留処分」といい，上記各審査請求を併せて「本件各審査請求」といい，上記各裁決を併せて「本件各裁決」という。（３）本件各児童らは，本件各保留処分時に法２４条本文の「保育に欠ける」児童であった。
（４）被告における保育所の状況
ア　被告は，人口５２万人の都市であり，公立保育所は１６か所あり，その定員は１８４５名であった。同市内に３５か所ある私立保育所と合わせると，平成１０年４月１日現在における東大阪市内の保育所の定員は５２９５名であった。イ　平成１０年３月１日時点で保育所入所を保留することになった児童は７５６名，保育所の施設定員に幼稚園の在園総児童数を加えた人数は，就学前児童数の４３．５パーセントである。


ウ　被告は，昭和５２年以降，公立保育所の建設を行っていない。また，被告は，平成５年ころから公立保育所の運営の民間委託方針を打ち出し，平成６年度から春宮保育所の運営を民間委託し，平成１０年度には高井田保育所の運営を民間委託した。
エ　東大阪市内の簡易保育施設の定員は１４９名であり，被告は，簡易保育施設に対して補助金を交付している。
２　争点
（１）被告及び被告の公務員の違法行為
ア　実体的違法
（ア）法２４条本文違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条），中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（イ）法２４条ただし書違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条））
イ　手続的違法
（ア）行政手続法５条違反（中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（イ）行政手続法８条違反（同上）
（ウ）保留通知が来なかったことの違法（東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（エ）行政不服審査法２５条違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
（オ）東大阪市事務専決規程３条違反（同上）
（カ）行政不服審査法４１条１項違反（同上）
ウ　その他
間違った事実に基づいて裁決がなされた違法
（２）損害
３　争点に対する当事者の主張
（原告の主張）
（１）被告及び被告の公務員の違法行為
ア　実体的違法
（ア）法２４条本文違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条），中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
ａ　法２４条本文は，市町村が保育に欠ける児童を「保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない」と規定して，市町村に対し，保育に欠ける児童を保育所に入所させて保育する措置を採る義務を一義的に課しており，「保育に欠ける」児童及びその保護者は，保育所に入所し又は入所させる権利を有する。しかるところ，本件各児童らは，本件各保留処分時において法２４条本文にいうところの「保育に欠ける」児童であったのであり，被告は，本件各児童らを保育所に入所させて保育する措置を採る義務を負っていたにもかかわらず，かかる措置をとらないで本件各児童らに対し本件各保留処分を行った。したがって，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が行った本件各保留処分は，法２４条本文に反する違法な処分である。
ｂ　法２４条は保育所において保育を受ける権利を具体的に保障しているところ，この権利は，保育所が設置され，その定員が確保されていることを前提として成立する権利であるから，市町村は，保育所の整備を行って定員を確保する義務を負っている。そして，保育所が不足しているとの理由で安易に保育所への入所が拒絶されれば，法２４条が保育所において保育することを原則とし，「その他適切な保護」を例外的な措置として位置づけていることが無意味となるし，もともと，同条ただし書は，保育所整備が困難であった時期に設けられた過渡的な規定であるから，保育所が不足している場合であっても，直ちに同条ただし書にいう「やむ得ない事由」があると解すべきではなく，市町村が保育所の整備を怠っていないにもか
かわらず保育所が不足し
ている場合に限定すべきである。
しかるところ，被告においては，統計が残っている昭和５４年以降から現在まで多数の待機児童が存在していたにもかかわらず，被告が保育所を新設したのは昭和５９年が昀後であり，その後一切保育所を新設せず，平成４年には私立保育園が１か所閉園したため，保育所の定員は減少している。このような事態に対し，東大阪市保育所審議会は，被告に対し，昭和６２年に，あらゆる方法をもって待機児童の解消を図るべきであると答申したが，被告は，保育所の新設を一切計画せず，方針の見直し及び検討すら行っていなかったのである。
要するに，被告は，本件各保留処分を行うまでに，保育所整備のために十分な時間的余裕を有していたものであるところ，数十年に渡って多数の待機児童が存在し，そのことを被告も十分に認識しながら，保育所整備を怠ってきたものであるから，本件各保留処分時（平成１０年２月）には，被告における保育所の定員数不足が法２４条ただし書に定める「やむを得ない事由」に該当する余地はない。ｃ　仮に，本件各児童らよりも保育所で保育の必要性が高い児童を優先的に入所させた結果，現存する保育所の定員を満たしたことから本件各児童らが入所することができなかった場合には，法２４条本文に反しないと解するとしても，本件各保留処分時に保育所に入所できた児童の中には，本件各児童らよりも保育所において保育する必要性が低い児童が存在していたのであり，本件各児童らは被告の不適切な審査及び判断により入所できなかったのであるから，本件各保留処分の違法性は払拭されない。以下詳述する。
（ａ）被告の公立の保育所ごとに一覧表にされた「選考簿」（乙１０ないし１３。以下「本件選考簿」という。）には，入所選考にあたって考慮されると推測される事項がそれぞれ点数化されて記載されており，被告は，別紙「保育所入所選考指数表」記載のとおりの選考指数（以下「本件選考指数」という。）に従って選考したと主張している。
（ｂ）本件選考指数が不公正であること
本件選考指数には，以下のとおり不公正な点がある。
あ　自営業者の取扱の不合理性


母親の就労日数が２２日から２５日の場合，「常勤・パート」であれば３５点，「外交・販売」であれば３０点，「外自営」であれば２５点と点数に差が設けられている。母親の就労時間欄についても，「常勤・パート」であれば２０点，「外交・販売」であれば１７点，「自営業」であれば１５点とされている。また，母親の収入については，「常勤・パート」及び「外交・販売」であれば配点されているにもかかわらず，「自営業」の場合は一律０点である。このように母の職業が「自営業」の場合には，「常勤・パート」「外交・販売」と比較して低い点数が付けられているが，自営業者が，働きながら子どもを見ることは困難であり，本件選考指数の自営業者に対する評価は極めて不合理である。このことは，「外交・販売」についても同様であり，「常勤・パート」の者と仕事の仕方は変わらないのに点数が異なるのは不合理である。い　収入の高い者が低い者より点数が高いという不合理「常勤・パート」，「外交・販売」の場合には，収入が高い者の方が低い者よりも配点が高くなっているが，収入が低い者の方が仕事をする必要性が高く，保育所において保育を行う必要性が高いのであるから，本件選考指数のかかる指数設定は不合理である。
う　母親の職業が「外交・販売」の場合には，「常勤・パート」よりも母親の収入についての配点が高いが，Ｄ証人は，このことにつき「同じ収入を得るために外交は常勤・パートより仕事の密度を上げて働かなければならないからである。」と述べている。ところが，「外交・販売」は，就労日数や就労時間については融通が利くからとの理由で「常勤・パート」よりも点数が低くなっており，被告の説明は矛盾しており，整合性を欠いている。
え　例えば，「常勤・パート」では，就労日数が１６日から２０日であれば２５点，２１日であれば３５点であり，１日の違いで１０点もの差がつくのは不合理である。
お　本件選考指数は，求職中の者につき，就職が確定している者については一律１５点としている。就職が確定している者については，就職している者と同様に就労日数や収入について点数を付けることができるにもかかわらず，全く配点しないのは不合理である。
か　本件選考指数によれば，祖母が不在の場合には２５点とされているが，祖母が同居や近隣に住んでいる場合には，就労の有無等によって２５点以下の点数が配点されて減点されていくという配点がなされている。祖母が，近隣にいて就労していなければ，たとえ介護のために子育ての援助が出来なくても，祖母がいない者に比べて１０点以上の差がつくことになり不合理である。
（ｃ）本件選考指数の適用が不適正であること
被告は，本件選考指数に基づき点数の高い者から順に入所処分を決定するが，例外的には，福祉的配慮の必要な者を優先的に入所させると説明しており，実際にも本件選考指数に基づく順位が無視されて入所が決定されている例があるが，いかなる場合に福祉的配慮がなされるのかはどこにも規定されていない。原告Ｃら及び原告Ａらについては，本件選考指数が適正に適用されていれば，Ｃ３及びＡ３が保育所に入所することができていたことは明らかであるし，原告Ｂらについても，適正に適用すれば，Ｂ３は保育所に入所することができていた可能性が大きいのである。
中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，適正に本件選考指数を適用しなかったことにより，本件各児童らは保育所に入所することができなかったのであり，かかる恣意的な選考指数表の適用は違法である。
（ｄ）本件各児童らの入所可能性について
あ　Ｃ３について
居宅外で勤務する自営業者について，被雇用者との間に差をもうける取扱は極めて不合理であるし，また，原告Ｃ２は，その業務実態からみて自己の裁量に基づいて営業形態を決定できないことは明らかであるから，原告Ｃ２は，本件選考指数でいう「外勤者」として評価されるべきである。したがって，少なくとも就労日数が３５点，就労時間が２０点，収入が８点となり，総計９７点となる。石切保育所１歳児選考簿（乙１０）１頁の№２の者と同点であり，鳥居保育所１歳児選考簿№７の者よりも上位になり，これらの者はいずれも保育所に入所することが出来ているのであるから，Ｃ３が入所することができたことは明らかである。仮に，原告Ｃ２が「自営業者」に該当することを前提としても，原告Ｃ２は，夫とは業務内容も分担も異なり，独立して業務をこなしているので，「協力者」ではなく「中心者」であり，しかも，業務内容にはブラインドの取付などの業務も含まれているので「事務・販売」ではなく「作業」である。そして，職場には有機溶剤や刃物などの危険物があるので「危険度・重」と評価されるべきである。これを総計すれば８９点となり，石切保育所１歳児選考簿１頁の№４，№５の者と同点になる。これらの者は入所できているのであるから，Ｃ３も入所することが可能であった。
い　Ｂ３について
Ｂ３の祖母は，近隣に居住しているものの曾祖母を介護しており，その負担は極めて大きかったので，祖母が仕事を持っているのに等しい状態であった。この点を２５点と評価すれば，Ｂ３については総計９９点となる。岩田保育園には，９２点及び９９点の１歳児が入所しているのであるから，Ｂ３も入所することができた。なお，被告は，上記９２点の者が入所することができたのはアレルギーの強い児童であったことから，福祉的配慮により点数が上位である者よりも優先的に入所させたと主張するが，かかる恣意的な取扱は許されない。
う　原告Ａ３について
原告Ａ２は，保険の外交員であるが，外交員と常勤者とを区別する合理性はなく，業務の実態としてみても一定の業務をこなす間は仕事を離れることはできなかったのであるから，原告Ａ２を常勤者と比較して低く採点することは不公正である。原告Ａ２を「常勤・パート」として採点すれば，総計９４点となる。鴻池保育所には９２点及び９３点の者が入所しているのであるから，原告Ａ３も入所することができたのである。
え　以上のとおり，本件各児童らは，入所選考が公正になされていれば入所することが可能であったにもかかわらず，中福祉事務所長及び東福祉事務所長の不公正な入所審査手続きにより，入所することができなかったのである。（イ）法２４条ただし書違反（被告の違法行為による損害賠償請求（民法７０９条））


ａ　法２４条ただし書は，「付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない」と定めている。したがって，仮に本件各児童らを保育所に入所させて保育する措置を採らなかったことにつき「やむを得ない事由」があると評価される場合でも，被告には「その他の適切な保護を加えなければならない」一義的な義務が課されているのである。そして，本来は，市町村が保育に欠ける児童を保育しなければならないこと，保育所に入所させて保育するのではなく，その他の適切な保護を加える措置が採られるのは，やむを得ない場合の例外的な代替措置であることからすると，ここにいう「その他の適切な保護」とは，保育所における保育と同程度の内実を持つ代替措置でなければならない。
ｂ　被告は，保育所の定員が不足する児童については，無認可保育施設等が代替しており，一定の条件の下でそれらの施設に対して補助金を支出しているから「その他の適切な保護」を加えている旨主張する。
しかし，東大阪市にある簡易保育施設の定員数は，保留処分がなされた者の数に比して格段に少なく，保留処分がなされた者全員に対して入所の機会を与えることができないのであるから，簡易保育施設が存在することをもって「その他の適切な保護」を加えているということはできない。
また，「その他の適切な保護」を加えることは，法律上市町村に課せられた作為義務であるから，被告が自らの事務として行う必要があり，市町村が，無認可保育施設が行う保育事業に対して補助金を交付したとしても「その他の適切な保護」を行ったことにはならない。さらに，被告は，保育単価（昀低基準を確保するのに必要な費用として国が定めているもの）の３分の１に満たない補助金しか支出していないのであり，このような少額の補助金では著しく劣悪な保護しかできないのであるから，保育所における保育と同程度の内実を持つ代替措置にはほど遠く，とうてい「適正な保護」足り得ない。
ｃ　また，被告は，保育所に入所できなかった者に対し，無認可保育施設等のあっせん・紹介を行っていると主張するが，被告は，入所保留者に対して簡易保育施設への入所が可能であることを告知していない。
ｄ　以上のとおり，被告は，本件各児童らに「その他の適切な保護」を行っているとはいえないから，本件各保留処分は，法２４条ただし書に反し違法である。
（ウ）　被告の主張の不当
なお，被告は，「仮に被告に任務懈怠があったとしても児童の保護者には損害賠償請求権がない」と主張するが，不当である。法は，国及び地方公共団体の児童に対する保育責任を規定したものであり，保育所入所の権利は子の権利を保障したものであるとともに，保護者の権利保障をも目的としたものである。
イ　手続的違法
（ア）行政手続法５条違反（中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
ａ　行政手続法５条１項は，「行政庁は，申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準（以下「審査基準」という。）を定めるものとする。」と規定し，同条２項は，「行政庁は，審査基準を定めるに当たっては，当該許認可等の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない。」とし，同条３項は，「行政庁は，行政上特別の支障があるときを除き，法令により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により審査基準を公にしておかなければならない。」と定めている。
恣意的な判断を排除し，平等かつ公平に判断を行うためには，行政手続法が求める具体的な審査基準を設定し，それを公開することは不可欠であり，これを欠いた手続は即違法となるというべきである。
ｂ　審査基準が定められていないこと
（ａ）条例の定めについて
行政手続法５条にいう審査基準とは，法令の定めに従って判断するために必要とされる基準を意味し，法令自体において定められている許認可等の基準はここにいう審査基準には該当しないから，昭和６２年東大阪市条例に入所基準が定められているからといって，行政手続法５条にいうところの審査基準が定められているとはいえない。
（ｂ）選考簿について
あ　前述のとおり本件選考簿には，入所選考にあたって考慮されると推測される事項がそれぞれ点数化されて記載されており，被告は本件選考指数に従って選考したと主張するところ，本件各保留処分がなされた当時，本件選考指数を記載した文書は存在せず，福祉事務所の担当職員は先輩の担当職員から本件選考指数を伝承されていたというのである。行政手続法５条にいうところの審査基準が文書に記載されているものを意味することは当然の前提であり，伝承によって伝えられた本件選考指数が，審査基準の名に値しないことはいうまでもない。い　しかも，本件選考指数は，各福祉事務所が独自に作成したものであり，東大阪市の統一した選考指数ではない。
う　本件選考指数の内容についても，以下のとおり，区別の基準が不明確であるなど問題があり，審査基準とは言えない代物である。
ⅰ　本件選考指数は，母親の職業について「常勤・パート」，「外交・販売」，「自営業」と区分けして点数化しているが，各仕事の定義については定められておらず，どのようにして区別するのかが不明確である。
ⅱ　母親の職業が自営業である場合，「中心者」と「協力者」とで点数が異なっているが，何をもって「中心者」と「協力者」を区分するのか全く基準がない。ⅲ　母親の職業が自営業の場合の作業環境について，作業の危険度を重，中，軽と区分けし，５点，３点，０点と配点しているが，この３段階をどのような基準で区分するのか不明確である。
え　以上のとおり，本件選考指数は，形式的にも，内容的にも，保育所に入所させる措置を採るかどうかの審査基準とはいえないものであり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，保育所入所措置決定処分を行うにあたって必要とされている審査基準を設定していなかったというほかなく，かかる不作為は行政手続法５条１項に反し違法である。
ｃ　審査基準が公開されていないこと
原告らは，本件各入所措置申請を行ったが，その際，中福祉事務所長，東福祉事務所長は，保育所に入所させて保育する措置を採るかどうかを判断するにあたり，行政手続法５条１項に基づき，具体的かつ適正な基準を設定し，それに基づいて適正な審査を行い，かつ，同法５条３項に基づき，その基準を原告らに公けにする義務があった。しかるに，中福祉事務所長，東福祉事務所長は上記義務を怠った。なお，東大阪市保育所入所措置条例及び同施行規則は，そもそも審査基準には当たらないから，これらが公開されていることをもって審査基準が公けにされたことにはならないことは明らかである。


保育所入所申込書，入所理由証明書及び調査書には，記入項目が記載されているだけで，これらの項目が評価項目なのかどうか，どのように評価されるのかわからないのであり，上記書類に記入項目が記載されていることをもって審査基準が公けにされていると言えないことは明らかである。したがって，かかる中福祉事務所長及び東福祉事務所長の行為は行政手続法５条３項に反し違法である。（イ）行政手続法８条１項違反（中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件各保留処分について，全く理由を付しておらず，行政手続法８条１項に反し違法である。
（ウ）決定不通知の違法（東福祉事務所長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
原告Ｃらは，本件保留処分３の決定通知を受けておらず違法である。（エ）行政不服審査法２５条違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
第１事件原告らは，本件各審査請求の請求書を東大阪市児童部児童課に持参した際，対応した被告職員Ｄ児童課長に対し，口頭意見陳述の機会を与えるように口頭で申し入れたが，口頭意見陳述の機会が与えられなかった。行政不服審査法２５条１項は，「審査請求人又は参加人の申立てがあったときは，審査庁は，申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならない。」としており，第１事件原告らに対し口頭意見陳述の機会を与えずになされた本件各裁決は違法である。（オ）東大阪市事務専決規程３条違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
本件各裁決は，東大阪市長の名で行われているものの，現実には，児童部部長が決裁している。東大阪市事務専決規程３条（別表１）によれば，行政上の不服申立手続については，「重要なもの」「軽易なもの」という分類があり，担当部長が決裁できるのは「軽易なもの」であるとされている。保育所入所措置がなされるかどうかは，各課程の生活設計を左右する重要な問題であり，しかも本件の審査請求では，原告らの世帯以外にも少なくとも１７世帯にのぼる審査請求人がいた。それにもかかわらず，本件各裁決を「軽易なもの」と位置付けて担当部長が決裁したことは，手続上の重大な違法である。
（カ）行政不服審査法４１条１項違反（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
東大阪市長は，原告らの審査請求にかかる裁決書につき，「選考の結果，入所できた子に比較して順位が低かった」と述べているにすぎず，全く理由を付していないから，本件各裁決は，行政不服審査法４１条１項に反し違法である。
ウ　その他
間違った事実に基づいて判断された違法（原告Ｂらについて）（東大阪市長の違法行為による国家賠償請求（国家賠償法１条１項））
原告Ｂらの審査請求に対する裁決は，処分庁である中福祉事務所が提出した「不服申し立てに関する報告書」（乙９の６）を唯一の判断材料としてなされたが，同報告書には，原告Ｂらよりも高順位で入所した者について「母子家庭２名」と記載されている。しかし，本件選考簿によれば，入所できた者のうち母子家庭は１名であり，原告Ｂらの審査請求に対する裁決は誤った事実に基づいて判断されたものであることが明らかである。
原告Ｂらの審査請求に対する裁決は，誤った事実を前提としてなされたものであるから，違法である。
（２）損害
ア　本件各保留処分を受け，保育所に入所できなかったことによる経済的損害
（ア）保育コストからみた損害
ａ　原告Ａ１は，三船工業株式会社に勤務しており，原告Ａ２は，千代田生命保険相互会社の外交員として働いている。原告Ａらは，その子である原告Ａ３の面倒をみることはできないので，原告Ａらは，原告Ａ３を簡易保育施設であるポッポ共同保育所に入所させた。
原告Ｂ１は，大阪市役所教育委員会に勤務しており，原告Ｂ２も大阪市役所に勤務している。原告Ｂらは，その子であるＢ３につき保留処分を受けたので従前から入所していたどんぐり共同保育所に続けて通所させることにした。原告Ｃらは，有限会社アルマタッグという室内装飾工事業・電機工事業を目的とする会社を経営しており，原告Ｃ１は，営業や工事，原告Ｃ２は事務をしている。原告Ｃらは，Ｃ３につき入所措置申請を行ったが保留処分となったため，原告Ｃらは，Ｃ３につき従前から入所していたどんぐり共同保育所に続けて通所させることにした。
ｂ　損害の算定方法
本来，被告が「保育所における保育」若しくはそれと実質的に同程度の「その他の適切な保護」を行わなければならないところ，本件各保留処分がなされたことにより，第１事件原告らを含む保護者が，被告に替わって共同保育所の運営に参加し，高額の金銭負担及び労働力の提供を行い，公立保育所において保育が行われるのと同程度の保育を行っている。
共同保育所は，被告が「その他の適切な保護」を加えることを怠って放置しているため，必要に迫られた保護者が，保母らとともに保育所を自力で設立運営し，本来被告がなすべき「その他の適切な保護」を代替して行っているものである。既存の保育所に入所するのとは異なり，参加者には運営責任があり，運営経費を何らかの形で負担する必要がある。第１事件原告らは，公立保育所において保育が行われるのと同程度の保育を実現するために，本件各児童らを公立保育所において保育するのにかかるコストに相当する金銭負担及び運営方針などを決定するために月数回の会議を行う，資金集めのためのバザーを行うなど労働力の提供を行っているのである。
したがって，本件各児童らを公立保育所において保育するのにかかるコストから，公立保育園に入所していたならば支払うべきであった保育料及び被告が共同保育所に対して支出している補助金相当額を控除した額が，本件各保留処分により原告らが被った経済的損害である。
ｃ「保育所における保育」にかかるコスト
平成９年度における東大阪市公立保育所運営経費は，年間４６億５８３６万３０００円であり（甲１５），平成１０年度も同程度であると考えられる。そして，保育コストは，年齢が低くなるほど高くなるところ，年齢別の保育コストの割合は，基本分保育単価を基礎として算出することができる。すなわち，基本分保育単価に各年齢別人数を乗じた数値によって年齢別の仮保育コストを求め，それを各年齢分の仮保育コストを合計した数値で割れば，年齢別コストの割合が計算できる。以上の計算方法によれば，０，１，２歳児にかかる公立保育所年間運営経費は，２８億７１３０万８６５７円であり，０，１，２歳児１人あたりの公立保育所月額運営経費は，４０万６２４０円である。


ｄ　公立保育所に入所した場合に第１事件原告らが負担していた保育料本件各児童らが，公立保育所に入所した場合に，第１事件原告らが負担した１月あたりの保育料は，原告Ａらが３万５５２０円，原告Ｂらが２万０６６０円，原告Ｃらが３万２０６０円である。
ｅ　共同保育所に対する補助金
被告は，共同保育所に対し補助金を支出しているところ，原告Ａらについては，月額４万３４６５円，原告Ｂらについては５万３１７５円，原告Ｃらについては５万１７６５円の補助金が支出されている。
ｆ　第１事件原告らの損害
原告Ａらの被った経済的損害は，１か月あたり３２万７２５５円であり，被告が原告Ａ３の保育を放置していた期間は１２か月であるから，原告Ａらは，３９２万７０６０円の経済的損害を被った。
原告Ｂらの被った経済的損害は，１か月あたり３３万２４０５円であり，被告がＢ３の保育を放置していた期間は１０か月であるから，原告Ｂらは合計３３２万４０５０円の経済的損害を被った。
原告Ｃらの被った経済的損害は，１か月あたり３２万２４１５円であり，被告がＣ３の保育を放置していた期間は１２か月であるから，原告Ｃらは合計３８６万８９８０円の経済的損害を被った。
したがって，原告らが本件各保留処分のため被った運営負担による経済的損害は，原告１名当たり２５万円を下らない。
（イ）保育料等の比較による損害
ａ　原告Ｃらの損害
（ａ）２重送迎による増加費用　２４万円
原告Ｃらは，本件保留処分によって，長女であるＣ３をどんぐり共同保育所へ預け，二女であるＣ４を石切保育所へ預けるという２重保育生活を強いられた。そのことにより，送迎に使用するガソリン代が，月に約２万円，１年にして約２４万円増加した。
（ｂ）保育費用の増加　２５万５２８０円
公立保育所の保育料は１か月３万２０６０円であるのに対し，どんぐり共同保育所の保育料は１か月４万５０００円，保母体制維持費が１か月５０００円であるから，１か月当たり１万７９４０円の負担増である。
さらに，どんぐり共同保育所においては，継続料として年１万円，退所時に卒園料３万円が必要となるので，１年間で２５万５２８０円の損害を被ったことになる。
ｂ　原告Ｂらの損害
Ｂ３が原告Ｂらの長女が入所している岩田保育所に入所していれば，長女に対する保育料につき１か月２万円の減免を受けることができたのであるから，本件各保留処分により年２４万円の損害を被った。
ｃ　原告Ａら及び原告Ａ３の損害
鴻池保育所の保育料は１か月３万５５２０円であるのに対し，ポッポ共同保育所の保育料は１か月５万０１００円であり，かつ１日２００円の延長保育料が必要であり，原告Ａらの場合１か月約４０００円を支払っていた。したがって，１か月当たり１万８５８０円の負担増であり，原告Ａ３の待機期間は１年間であるから，保育料の差額は２２万２９６０円となる。また，ポッポ共同保育所では，入園料が３万円，卒園料が１万８０００円であるが，公立保育所に入所することができていれば，入卒園料は不要であった。したがって，１年間で２７万０９６０円の損害を被ったことになる。
なお，保育料を支出しているのは親であるから，上記損害は親の損害と評価することができる。しかし，保育料等は，本来子どもに関する費用であり，それを本来負担すべきでない親権者がかわって負担しているものである。したがって，交通事故の治療代を親権者が代わって負担した場合のように，法的には，親及び子のいずれもが主張することができるのである。
イ　本件各保留処分を受け，保育所に入所できなかったことによる精神的損害（慰謝料）
（ア）原告Ｃらの損害
原告Ｃらは，長女と二女が異なる保育所に通所することになったため，送迎に１時間半から２時間かかることになり，また，どんぐり共同保育所の運営費用を捻出するためにバザーなどを行わなければならなかったことから，精神的肉体的負担が増大した。本件各保留処分によって，原告Ｃらが被った精神的損害は計り知れない。
（イ）原告Ｂらの損害
原告Ｂらは，長女と二女が異なる保育所に通所することになったため，原告Ｂ２は，送迎及び通勤に１日３時間かかることになり，送迎時間が間に合わないため就業時間中に仕事を抜けなければならなくなった。その他２か所の保育園の行事に参加しなければならないなど，原告Ｂらが被った精神的肉体的負担が増大し，精神的損害を被った。
（ウ）原告Ａら及び原告Ａ３の損害
原告Ａら及び原告Ａ３は，平成８年４月から１年間保育所入所を待機し，平成９年２月末には１度目の保留通知を受けている。本件は２度目の保留処分であり，原告Ａらが被った損害は筆舌に尽くしがたいものであった。また，原告Ａらは，３年間，働きつつ共同保育所の運営負担に耐えて精神的にも経済的にも苦しい生活を送らざるを得なかったのである。
原告Ａ３は，母親に十分にふれあうことができず，ストレスがたまり情緒不安定な状態が続き，その精神的苦痛は極めて大きなものであった。ウ　適正手続を受けられなかったことによる精神的損害（慰謝料）原告らは，本件各保留処分に至る保育所入所措置申請に対する審査・判断手続及び保留処分に対する審査請求手続きにおいて，いずれも適正手続を保障されなかった。住民の生活に密着した地方自治体の行政サービスにおいては，恣意性を排除した適正な手続が行われることは不可欠の要請である。ところが，原告らには，一切基準を明らかにされないまま，本件各保留処分を受けたうえ，本来権利救済のための手続である審査請求手続においても，口頭意見陳述の機会を与えられず，原告Ｂらについては，事実と異なる報告書に基づいて裁決がなされているなど重ねて適正手続を受ける権利を侵害された。原告らは，これらの適正手続違反により，繰り返し行政への信頼を喪失させられたのであり，そのことによる慰謝料は，原告１人あたり２５万円を下るものではない。


なお，手続の名宛人は親であり，親の損害と評価することができるが，これも本来的には，処分対象者である児童の不服申立手続を，親権者が代わって行っているのであるから，本来的には，権利を侵害されている子の損害である。したがって，親及び子のいずれもが主張できるのである。
エ　まとめ
以上のとおり，原告らの被った経済的損害及び精神的損害は，第１事件原告らについては１名当たり２５万円を，原告Ａ３については５０万円を下らない。
（被告の主張）
（１）被告及び被告の公務員の違法行為について
ア　実体的違法
（ア）法２４条違反について
ａ　法２４条による保育所への入所措置は，児童の健全な育成を図るためであり，児童の保護者は，国及び地方公共団体と並んで児童の保育の責任を負うものであって，その責任の負担について国及び地方公共団体に劣後するものではないから，当然その費用をも負担すべきものであり，自らの経済的負担の軽減を図る見地から，法２４条の措置を要求することのできる立場にはない。したがって，被告が入所措置を懈怠したことにより，児童の保護者が費用を負担せざるを得なくなったとしても，保護者の財産的法益を違法に侵害したものとはいえない。
（イ）法２４条本文違反について
ａ　法２４条ただし書には，「付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない。」と規定されており，保育に欠ける児童の保護が保育所入所のみによって実現されるべきとは規定されていない。したがって，法２４条の解釈により，必ずしも保護者の保育所入所権及び保育所利用権が認められていると解することはできない。
ｂ　原告らは，市町村は保育所整備義務を負っており，保育所を作らないことは違法であると主張する。
しかしながら，保育に欠ける児童全員を保育所に入所させるためには，保育に欠ける児童数の予測が欠かせないところ，かかる予測に基づき保育に欠ける児童全員の入所のために備えなければならないとすると，市町村は，常に余剰施設及び余剰保育士を抱えることとなり，市町村の財政を圧迫する一因となる。したがって，保育所の設置は，極めて困難であるし，有限の予算についてどの施策を優先し実行するかという点については，行政機関による高度な政策的判断が必要である。このように，保育所を設置するかどうかの判断は，高度かつ困難な行政判断であるから，いつ，どの程度の保育所を設置するかという点については，市町村に広い裁量権が認められるのであり，法律上違法であると評価するほど明白かつ著しい懈怠があった場合に始めて違法であると解すべきである。東大阪市の産業構造は，中小零細企業を中心としたものであり，景気変動の波を受けやすく，税収基盤が他市と比較して不安定であり，また高度経済成長期以後の人口の急増に伴う行政需要の増大等によって，その財政基盤は脆弱なまま推移してきた。地方公共団体の財政力を示すといわれる経常収支比率も，東大阪市は，過去全国平均を大きく上回る非常に高い数値を恒常的に示し，大阪府下の状況を見てもその数値は平均を上回る硬直した財政構造を持ってきた。また，現在，少子化の影響で，児童数は減少の一途をたどっている一方で，職業を持つ母親は増加する傾向にあるから，将来，保育に欠ける児童数が具体的にどの程度になるのかを予測することは非常に困難である。
このような被告の財政状況，児童予測の困難性等に鑑みれば，多くの行政課題に取り組まなければならない被告が行政的判断として保育所の増設を行わなかったことは，法律上違法であると評価するほど明白かつ著しい懈怠があったとはいえず，行政裁量の逸脱・濫用は認められない。
被告としては，児童憲章，児童福祉法の精神に準拠して，被告の財政の許す範囲内において，保育所行政の充実に努力してきている。現在，保育所の定員が入所を希望する市民の数に比して，不足していることは認めるが，現在における地方自治体の財政の窮状については，全国的にも公知の事実であり，被告においても全く同様であって，保育所の定員を現在において増加することは困難であり，この程度の保育所の定員の不足をもって違法ということはできない。ｃ　保育所の定員よりも，保育所への入所の希望者が多い場合の入所者の決定については，昭和３６年６月２０日の厚生省児童局長通知の「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（乙１。以下「昭和３６年通知」という。）の中の１において「市町村長が，児童福祉法第２４条本文の規定により保育所への入所の措置をとる場合においては，事前にその家庭の状況を実地につき十分調査，把握し，その家庭構成の状況特に保育担当者である母親の労働形態，家庭環境その他の状況等を十分勘案し，入所の可否を決定すること」とされ，更に，同２において「定員等の事情により，その全部の児童の入所措置が困難な場合においては，その保育を要する程度の高いものから低いものにつき順次入所の措置をとること」とされている。なお，昭和３
６年通知は，昭和６２年１月１３日の厚生省児童家庭局長通知（乙２）によって廃止されているが，同通知の第３留意事項の２において「基本的考え方は，昭和３６年２月２０日付厚生省児発第１２９号通知「児童福祉法による保育所への入所措置の基準について」をもって示していた考え方を変更するものではない」とされているから，昭和３６年通知の考えは現在も生きている。また，被告は，入所要件に関して，東大阪市保育所入所措置条例（以下「本件条例」という。）を制定している（乙３）。
ｄ　そこで，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，昭和３６年通知及び本件条例に準拠して入所者の決定を行ったのであり，本件各保留処分は適法である。以下詳述する。
（ａ）本件選考指数の合理性について
本件選考指数においては，母親の就労状況，世帯の状況，祖母の状況，父親の状況，兄弟の状況などの各項目ごとに点数化して評価しており，保育所入所基準として十分に合理性を備えたものである。
あ　「常勤・パート」「外交・販売」「自営業」の区分について一般に，「常勤・パート」の場合は，勤務時間内は一定の場所で勤務することが求められ，児童の保育にあたることができないから，点数が高くなっている。外交は，外回り業務のため，「常勤・パート」と比較すると，児童の保育に充てる機会は若干多くなる。「自営業」は，自己の裁量によって営業形態を決定することができるため，「外交」よりも児童の保育時間を長くすることができる。したがって，被告が，母親の職種を「常勤・パート」「外交・販売」「自営業」に区分していたことは合理的である。
い　「中心者」「協力者」
一般的には，事業の「中心者」は，自己の個別作業と，協力者・取引業者等を管理する業務の双方を行うものであるから，事業に拘束される時間が「協力者」と比較して長くなる。したがって，両者を区別して点数に差異を設けることには合理性がある。
う　収入について


一般的に，長時間労働をすれば，収入は増加する。特に，残業等の時間外労働が増えれば，時間外手当も増加するのである。したがって，高収入の者ほど点数が高くなるのは，一定の合理性がある。
母親が外交の場合には，一般に外交の収入については，外勤に比し低い傾向にあり，同一の収入を得るための，就労の内容が相対的に困難であることを考慮して，収入が高い者については点数を高くしている。
自営の場合の収入については，母親の収入の多寡が必ずしも，保育の困難の度合いと直接に結び付かない場合が多いことを考慮し，収入によっては点数に差を付けずに，母親の自営に関与する程度に応じて，加点している。
え　求職中
休職中の場合，申請のあった時点では労働していないのであるから，点数が与えられないのは合理的である。原告らは，就職先が決定している場合の考慮がされていないと主張するが，就職先が確定している場合には，１５点を与えているのであり，休職中の者についても配慮している。
お　「祖母の同居又は近隣居住」
一般的に，祖母が同居又は近隣に居住している場合，祖母が児童の保育にあたる場合が多いのであるから，「祖母の同居又は近隣居住」を本件選考指数の項目として考慮することは，一定の合理性がある。
（ｂ）本件選考指数の適用について
本件選考指数だけでは，評価できないケ－スがあり，母親が疾病である，母親が高校生で母子家庭である，家族に介護を要する人がいる等の事例では，特別に点数の低い人を入所させており，一方，点数の高い人でも，祖母の保育への協力が期待できる場合や，他の保育所に入所したような事例では，保留した場合がある。被告としては，保育所設置の理念により，福祉的な配慮で入所選考を行っているのであり，これをもって恣意的な審査・判断ということはできない。
（ｃ）本件各児童らの入所可能性について
あ　Ｃ３について
第１事件原告らは，原告Ｃ２が居宅外で勤務する自営業者であることから，「自営業」ではなく，「常勤・パート」として取り扱われるべきであると主張するが，「自営」とは，事務所が居宅内にあるか否かを問わず，一般的に自己の裁量に基づいて営業形態を決定できることから，従業員である「常勤・パート」よりも保育にかかわりやすいことに着目して設けられた区分である。したがって，東福祉事務所長が，原告Ｃ２を「自営業」としたことは適法である。原告Ｃ２は，調査書において，「協力者」であると申告しているのであるから，東福祉事務所長が同人を「協力者」と認定したことは違法でない。原告Ｃらは，職場に危険物を置いていたとして，事業の「危険度・重」に該当すると主張するが，同人が入所審査にあたり，危険物の存在を申告したことを認めるに足りる証拠はないし，仮に，危険物の存在が同人から申告されていたとしても，「危険度・重」の点数はわずか５点であるから，入所対象にはならない。
い　原告Ａ３について
「外交・販売」は「常勤・パート」よりも拘束が緩やかであることから点数が低くされているのであり，原告Ａ２を「常勤・パート」ではなく「外交・販売」と判断したことは妥当である。
う　Ｂ３について
原告らの主張によれば，Ｂ３の祖母は曾祖母を介護していたとのことであるが，入所審査時に介護が必要である程度につき申告はなく，被告としては，Ｂ３の保育にあたる時間が取れないという程度の認識しか持ち得なかった。また，原告は，Ｂ３がアレルギー体質の強い子どもであったと主張するが，この点についても，入所審査時には判明していなかったのである。福祉事務所長が個別の事情をすべて網羅した審査基準を策定することは不可能であり，かつ，事情を入所審査時に察知できなかった場合にまで責任を負うものではない。
え　以上のとおり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長の本件各保留処分に実体的違法はない。
（ウ）法２４条ただし書違反について
ａ　判断基準
法２４条ただし書は，「適切な保護」と規定するにとどまり，その具体的内容を例示していない。これは，保育所に入所することができない事由，当該児童にとって必要な措置，当該地方自治体により実現可能な措置等が，個々の事情によって異なるため，地方自治体に対し，一律に一定の措置を採用することを義務づけることが困難であるからである。したがって，いかなる「適切な措置」を行うかは，地方自治体の行政裁量に委ねられているのである。そして，どのような代替措置を採ることが適切かは，高度に政策的判断が必要で，地方自治体の行為が違法と評価されるのは，法律上違法であると評価するほどに明白かつ著しい懈怠があり，行政裁量を逸脱した場合に限られると考えるべきである。
ｂ　補助金の交付
被告においては，現在，保育所の定員が不足する児童については，無認可保育施設等が代替しており，被告は，一定の条件の下でそれらの施設に対して，補助金を支出している。平成１０年度についてみると，被告は，簡易保育施設に対し，年間総額４２４４万６４０５円の補助金を交付しており，簡易保育施設に入所している児童数は８５６人であるので，被告は児童１人あたり１か月４万９５８７円の補助金を交付している。
補助金の交付によって，簡易保育施設の経営を支え，簡易保育施設の人的・物的体制の整備を促すことにより，簡易保育施設の保育水準の維持に重要な役割を果たしているのであるから，補助金の交付も「適切な保護」に当たる。そして，被告の財政状況などに鑑みると補助金の交付額がこの程度であることはやむをえない。
ｃ　無認可保育施設等のあっせん・紹介
申込者が入所の申込みをした時点において，保育所の定員が限られていることから，入所希望者の全員が入所できない場合があるので，被告は，希望者に対して，無認可保育施設等のあっせん・紹介を行っている。
ｄ　以上のとおり，被告は，無認可保育施設等に対して補助金の交付を行っており，また，無認可保育施設等のあっせん・紹介を行っているのであるから，被告につき，法律上違法であると評価するほどに明白かつ著しい懈怠があり，行政裁量を逸脱したということはできない。したがって，被告は法２４条ただし書にいうところの「適切な保護」を行っており，本件各保留処分は適法である。
イ　手続的違法
（ア）行政手続法５条違反について
ａ　審査基準が定められていたことについて
（ａ）被告においては，東大阪市保育所入所措置条例（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号。平成１０年３月３１日条例第７号による改正前のもの。）に基準を明記している。


（ｂ）被告においては，保育所入所申込者ごとに本件選考指数による点数化を行い，この結果を選考簿に記入して，入所審査を行っている。したがって，本件選考指数が，保育所入所審査基準となっている。
（ｃ）なお，本件選考指数を記載したマニュアルは存在していなかったところ，原告らは，行政手続法５条にいうところの審査基準が文書に記載されているものを意味することは当然の前提であると主張するが，担当職員には，必ず前年度から引き続き担当する者がいたので，新規の担当者は，いつでも経験者に質問することができ，入所選考指数表の選考項目に合わせた選考簿の形式が設定されていたため，マニュアルを作成する必要性は乏しかった。また，入所申込者の状況が多様であり，時期により変動することを考慮すると，マニュアルの作成は，単純なものではない。要は，マニュアルの存否に関わらず，妥当な結論が導かれることが重要なのであり，マニュアルがなければ審査基準とはいえないと断ずるのは早計である。（ｄ）また，原告らは，「常勤・パート」と「外交・販売」「自営業」の区分，「中心者」「協力者」等の区分が不明確であると主張しているが，現実の職種・職務内容は極めて多種多様であり，同一人の仕事の内容であっても時期により変動があるのであるから，単純に労働契約等の形式のみによって決定することはできず，個々の実態に即して判断するほかないのであるから，一見同一のように見える職種でも，異なった区分に評価されることはあり得る。一方，時間的・労力的な制約から，選考項目としてはある程度画一化された基準を使用せざるを得ないのであり，申込者がどのような項目に該当し，これを何点と評価するかについては，被告がいかに公平を図ろうと努力しても，すべての入所申込者を満足させることは不可能であるというべきである。
ｂ　審査基準の公開について
（ａ）入所のための審査基準については，「東大阪市保育の実施に関する条例」（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号）に明記されており，原告らは審査基準を知ることができたものである。
（ｂ）入所希望者は，保育所入所申込書，入所理由説明書及び入所調査書に記入する際に，入所の審査基準を知ることが可能であった。
（ｃ）被告は，平成１０年度の入所措置申請の時点では本件選考指数を公開していなかった。これは，本件選考指数は，相当細分化され，かつ，具体的に点数化されていたところ，このような入所基準を公にした場合は，入所基準に合わせた申請を誘発するなど，公平に入所審査を担保できない可能性がある。したがって，被告が本件選考指数を公開していなかったことが行政手続法５条３項に反するということはできない。
（ｄ）仮に，被告が保育所入所審査基準を公表していなかったことが，行政手続法５条３項に反するとしても，審査基準の公表と適正な審査がおこなわれたかどうかは全く別問題である。原告らは，いずれも保育所に入所できる順位に達していなかったのであるから，入所が拒否されても違法とはいえず，したがって，入所基準の公表の有無と原告らの損害賠償請求との間に因果関係がない。
（イ）行政不服審査法２５条違反について
原告らが審査請求をしたとき，被告職員吉真課長が審査請求書を受け取っているが，原告らから，口頭意見陳述の申し入れを受けたことは，否認する。現に審査請求書には，口頭意見陳述の請求の文言はなく，書面での返事を求めている（甲６号証の２）。
仮に原告らが口頭により意見陳述の申し出をしたとしても，被告の担当者は，相手方が多人数であったことから申し出があったことを認識できなかったのであり，被告担当者の行為は行政不服審査法２５条１項に反し違法であるとはいえない。（ウ）市長決裁ではなく，担当部長決裁とした点について東大阪市事務専決規程別表第１一般総則事項第３号により決裁したものである。同号は，不服申立の処理の決済処分について，重要なものを助役に（但し，被告においては当該不服申立の処理を行った時点で助役は在任していなかったので実際には市長が決済することになる。），軽易なものは部長が行うと規定しているが，「重要」あるいは「軽易」の用語は，個々の裁決の内容が持つ，あるいはその結果がもたらす影響等の観点から，決裁区分を異ならせるために用いられているものであって，不服申立人の利益を標準としてそれが「重要」である場合と「軽易」である場合があるとして定められたものでないことは明らかであって，原告の児童行政執行上の責任者である児童部長が，原告らの不服申立の裁決の決裁を行ったことは適法である。
（２）損害
ア　法２４条による保育所への入所措置は，児童の健全な育成を図るためであり，児童の保護者は，国及び地方公共団体と並んで児童の保育の責任を負うものであって，その責任の負担について国及び地方公共団体に劣後するものではないから，当然その費用をも負担すべきものであり，自らの経済的負担の軽減を図る見地から，児童福祉法２４条の措置を要求することのできる立場にはない。したがって，被告が入所措置を懈怠したことにより，児童の保護者が費用を負担せざるを得なくなったとしても，保護者の財産的法益を違法に侵害したものとはいえないから，原告らに経済的損害はない。
イ　原告らが保育コストから見た経済的損害を算出するに当たって用いているデーターの数値は，大筋において認めるが，被告が支出している保育所の運営の経費については，施設整備費など保育所を運営するための全ての費用が算入されており，職員の人的構成の違いによる，年齢や給与ベースの違いがあるから，原告らの損害算定方法は根拠がない。
ウ　原告らは，保育所に入所の申込みをすれば当然に入所できるものと予期し，それが入所できなかったとして，そのために精神的損害を受けたとして，被告に対して賠償を求めるが，それは法的損害賠償の対象となる精神的損害とは考えられない。
第３　当裁判所の判断
１　被告及び被告の公務員の違法行為
（１）実体的違法について
ア　法２４条本文違反について
（ア）法２４条は，「市町村は，政令で定める基準に従い条例で定めるところにより，保護者の労働又は疾病等の事由により，その監護すべき乳児，幼児又は第３９条第２項に規定する児童の保護に欠けるところがあると認めるときは，それらの児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない。ただし，付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない。」と定めている。
したがって，市町村は，児童の保護に欠けるところがあると認めるときは，「やむを得ない事由」がない限り，当該児童を保育所に入所させて保育する措置を採る義務があるのであり，「やむを得ない事由」がないにもかかわらず，保育所に入所させることなく保留処分を行った場合には，当該保留処分は違法であると解するのが相当である。


そして，本件各児童らは，法２４条本文にいうところの「保育に欠ける」児童であるから，本件各保留処分が法２４条本文に反するかどうかは，本件につき法２４条ただし書にいうところの「やむを得ない事由」が認められるかどうかにかかることになる。
そこで，いかなる事情があれば「やむを得ない事由」が認められるかについて検討すると，法２４条ただし書は「付近に保育所がないこと」をやむを得ない事由の例として挙げおり，かかる事由が「やむを得ない事由」に該当するとされているのは，保育に欠ける児童らを入所させることが物理的に不可能であるからであると解されるところ，付近に保育所があっても入所定員との関係で保育に欠ける児童ら全員が入所することができない場合，すなわち付近にある保育所の定員が不足している場合も保育に欠ける児童らを入所させることが物理的に不可能であることにおいて何ら差違がないことに照らすと，付近にある保育所の定員が不足している場合には「やむを得ない事由」が認められるものと解するのが相当である。もっとも，この場合には，既に収容定員を満たす児童が入所している場合を除き，保育に欠ける児童らのうち保育所に入所できる者とできない者が生ずることになるが，本来保育に欠ける児童は保育所に入所させて保育するのが原則であることからすると，保育所保育の必要性が高い者から順次入所させていくという方法が採用されるべきであるから，当該保育に欠ける児童よりも保育の必要性が高い保育に欠ける児童を優先的に入所させた結果，付近にある保育所の定員に空きがなくなった場合にはじめて「やむを得ない事由」があるものと解すべきである。なお，被告は，法２４条が市町村の保育所入所措置等の義務について定めているのが，専ら児童自身の健全な育成を図るためであることは，同法の趣旨に照らして明らかであるところ，児童の保護者は，国及び地方公共団体と並んで児童の保育の責任を負い，同責任の負担について国及び地方公共団体に劣後するものとは到底いえないから，当然その費用をも負担すべきものであり，自らの経済的負担の軽減を図る見地から市町村長に対し法２４条による措置をとることを要求することのできる立場にあるものでなく，したがって，仮に市町村長が同措置を懈怠したことによって児童の保護者が保育費用の全額を負担せざるをえなくなったとしても，同懈怠は保護者の財産的法益を違法に侵害するものであるということはできず，また，逆に同措置がとられることによって保護者が保育費用の一部を免れることがあっても，それは同措置に伴う反射的利益にすぎないと主張する。確かに，児童の保護者が自ら児童を育成する義務があるのはもとより当然のことであるが，市町村が，「やむを得ない事由」がない限り，保育に欠ける児童を保育所において保育する義務を負担していることは法２４条の文言上明らかであり，児童の保護者に児童を育成する義務があるからといって市町村のかかる義務が否定されるいわれはなく，また，市町村がかかる義務に反したことにより，保護者が損害を被った場合には，損害賠償請求を否定する理由はないというべきである。（イ）なお，原告らは，市町村は，保育所の整備を行って定員を確保する義務を負っていること，法２４条ただし書は，保育所整備が困難であった時期に設けられた過渡的な規定であること，保育所が不足していることをもって直ちに保育所への入所を拒否することができる事由に該当するとすれば，法２４条の保障する保育所入所の権利は画餅に帰してしまうことを理由に，保育所が不足している場合であっても直ちに同条ただし書にいう「やむ得ない事由」があると解すべきではなく，法２４条ただし書の適用は，市町村が保育所の整備を怠っていないにもかかわらず保育所が不足している場合に限定すべきであると主張する。確かに，法１条が「すべて国民は，児童が心身ともに健やかに生まれ，且つ，育成されるよう努めなければならない。」と定め，法２条が「国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う。」と定められていることからすると，保育に欠ける児童ら全員が入所することができるよう保育所を整備する政治的責務があるものと解されるが，上記規定は，児童福祉法の理念を包括的に定めた規定であり，法令を定めるにあたってあるいは法令を解釈するにあたって指導理念とされるべき規定であるにとどまり，それを超えて市町村に対し保育所の設置に向けた特定の具体的な行為を行うことを義務づけた規定であるとまでは解することはできず，その他，市町村に対して保育所を設置することを義務づける規定はないから，市町村は保育所の整備を行って定員を確保する法的義務を負っているとの主張はその前提を欠くものというべきである。そして，法２４条が付近に保育所が存在しないことをやむを得ない事由として挙げ，保育所が存在しないことの理由については何ら限定は付していないこと，保育所が存在しない場合にも保育所へ入所させる措置を採ることを義務付けることは困難であることからすると，同条ただし書にいう「やむ得ない事由」がある場合とは，市町村が保育所の整備を怠っていないにもかかわらず保育所が不足している場合に限定すべきであるとの見解は，採用することができない。
また，仮に，法２４条ただし書が制定された当時，将来的には法２４条ただし書を廃止してすべての保育に欠ける児童に対して保育所に入所させて保育することを念頭においていたとしても，現時点においても法２４条ただし書が削除されていない以上，同条ただし書が存在することを前提に解釈すべきであるから，同条ただし書が設けられるについて上記のような事情があったからといって，保育所の定員が不足していることが法２４条ただし書の「やむを得ない事由」に該当しないと解することはできない。
さらに，保育所が不足していることをもって直ちに保育所への入所を拒否することができる事由に該当するとすれば，法２４条の保障する保育所入所の権利は画餅に帰してしまうとの原告らの主張は，結局，法２４条は保育所の定員に不足がある場合であっても保育所に入所することができる権利を付与しているとの理解を前提とすることに帰着し，採用することができない。
以上のとおり，法２４条ただし書にいう「やむ得ない事由」がある場合とは，市町村が保育所の整備を怠っていないにもかかわらず保育所が不足している場合に限定すべきであるとの原告らの主張は理由がない。
（ウ）そして，証拠（甲６の３，１１の３，１２の３，証人Ｅ）によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告Ａらが入所を希望していた鴻池保育所の平成１０年度における２歳児の入所可能数は５人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して鴻池保育所への入所を希望した者は延べ３５人であった。
ｂ　原告Ｂらが入所を希望していた岩田保育所の平成１０年度における１歳児の入所可能数は４人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して岩田保育所への入所を希望した者は延べ２９人であった。


ｃ　原告Ｃらが，第１希望としていた鳥居保育所の平成１０年度における１歳児の入所可能数は４人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して鳥居保育所への入所を希望した者は延べ３０人であった。原告Ｃらが，第２希望としていた石切保育所の平成１０年度における１歳児の入所可能数は４人であったのに対し，平成１０年度の入所措置申請に際して石切保育所への入所を希望した者は２２人であった。
（エ）上記（ウ）で認定した事実によれば，原告らが入所を希望した保育所においては，数名が入所可能であったが，いずれも入所可能数を上回る入所希望者があったことが認められるから，本件各保留処分が適法かどうかは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，本件各児童らよりも保育の必要性が高い児童らを優先的に入所させる措置を採ったために，本件各児童らが入所することができなかったのかどうかに帰着することとなる。
ところで，保育所への入所を希望する者のうちいずれの者が保育の必要性が高いかを判断するについていかなる判断基準によるべきかという点について定めた法令はないこと，保育の必要性の程度を判断するにあたっては多様な要素を考慮する必要があり，保育の必要性の高低を判断するにあたっていかなる事項をどの程度考慮するのかということについて一義的に判断基準が観念できるものではないことに照らすと，基本的には，入所措置を行う権限を有する行政庁の裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
もっとも，かかる裁量権は，保育の必要性を適切に判断し，保育所において保育を行う必要性が高い者から順次入所させていくという目的のために認められるものであるから，かかる目的に照らし不合理な判断を行い，その結果入所措置すべき児童を保留処分とした場合には，裁量権を逸脱濫用したものとして，当該保留処分は違法となると解すべきである。そして，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が裁量を逸脱したかどうかについては，一定の判断基準を定めて入所の可否を判断している場合には，その判断基準が合理性を有するかどうか，その判断基準が合理的である場合には，かかる判断基準にしたがって入所の可否が行われているかどうかにつき司法判断が及び，仮にかかる判断基準に不合理な部分がある場合には，その不合理性が入所措置を取るか否かという判断結果を違法ならしめる程度のものであるか否かを検討すべきこととなる。
（オ）証拠（乙９の１ないし６，１０ないし１３，２３，証人Ｅ）によれば，以下の事実が認められ，かかる認定を左右するに足りる証拠はない。ａ　中福祉事務所長及び東福祉事務所長においては，児童を保育所に入所させるかどうかにあたり，概ね本件選考指数に基づき判断を行っていた。
ｂ　原告Ａら
中福祉事務所長は，原告Ａらの入所措置申請につき，本件選考指数に基づき，以下のとおり選考指数が９０点であるとした。
母親の就労状況　千代田生命外交（外交）
就労日数　　２２日（３０点）
就労状況　　８時間（１７点）
通勤時間　　１０分（１点）
収入　　　　９万５０００円（１２点）
祖母の状況　６５歳別居高知県在住（２５点）。父親の状況外勤（５点）。
合計　　　　９０点
そして，鴻池保育所に入所措置となった児童は合計５人であり，それらの選考指数は，９９点，９７点，９５点，９３点，９２点であった。
ｃ　原告Ｂら
中福祉事務所長は，原告Ｂらの入所措置申請につき，本件選考指数に基づき，以下のとおり選考指数が８７点であるとした。
母親の就労状況　大阪市建設局（外勤）
就労日数　　２２日（３５点）
就労時間　　８時間３０分（２０点）
通勤時間　　５０分（４点）
収入　　　　３０万円（１０点）
祖母の状況　原告らの自宅から１５分の所に別居。５８歳（８点）祖父母の監護
（５点）
父親の状況　外勤（５点）
合計　　　　８７点
そして，岩田保育所に入所措置となった児童は合計４人であり，それらの選考指数は，１１０点，９９点，９２点，２９点であった。なお，２９点の児童については，母親が当時高校生であったことから，福祉の理念から説くに点数は低いけれども入所措置を行った。
ｄ　原告Ｃら
東福祉事務所長は，原告Ｃらの入所措置申請につき，本件選考指数に基づき，以下のとおり選考指数が７９点であるとした。
母親の就労状況　アルマタッグ（外自営）
就労日数　　３０日（２５点）
就労時間　　９時間（１５点）
通勤時間　　１０分（４点）
収入　　　　１０万円（０点）
自営　　　　協力者（５点）
祖母の状況　５７歳，別居（２５点）
父親の状況　自営（５点）
そして，石切保育所に入所措置となった児童は合計４人であり，それらの選考指数は，９７点（２人）と８９点（２人）であった。また，鳥居保育所に入所措置となった児童は合計４人であり，それらの選考指数は，１００点（２人），９６点，８８点であった。
（カ）検討
ａ　本件選考指数の合理性
以上のとおり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件選考指数に従って，入所の可否を判断しているので，まず，本件選考指数の合理性について検討する。
（ａ）「収入」について
本件選考指数においては，母親の就労内容が「常勤・パート」，「外交・販売」及び「内職」について収入の高い者が低い者より配点が高くなっているところ，被告は，一般的に長時間労働をすれば，収入は増加するのであり，特に，残業等の時間外労働が増えれば，時間外手当も増加するから，高収入の者ほど児童の保育を行うことのできる可能性が低いため，点数が高くなるのは，一定の合理性があると主張する。


この点については，収入の高低と就労時間の長短とがどの程度連動するのか疑問であるとともに，本件選考指数においては別途就労時間の長短及び就労日数の多さによって配点をしていることを考慮に入れると，被告が主張するような理由により収入の多寡によって配点をする必要性に乏しいといえなくもない。しかしながら，被告は，上記主張に加え，収入の多寡が仕事の密度の濃淡とも関連するものと主張するものと解されるところ，一般に収入の多い職種ほど当該仕事に期待される達成度，責任の程度が高いということができ，それを維持するために労働者が就労時間以外にも物理的・精神的に拘束されるということもあながち不合理ではなく，これを選考指数に反映させることも許されるものと解される。そして，かかる収入による選考指数の加点は自営業者にはみられないものの，自営業者については，「協力者」あるいは「中心者」の区別に従って加点がなされており，「中心者」「協力者」の違いによる選考指数の配点は，まさに，前記当該仕事に期待される達成度，責任の程度の違いに基づくものと解することもできる。かかる点に，一般的に「外交・販売」従事者は，定時の雇用労働者と比較して，同一の収入を得るために児童の保育を行うために割く時間が低くなることは否定し得ないところであるから，保育の要件度を判断するにあたって就労時間の長短及び就労日数の多寡による配点をすれば収入の高低は全くしんしゃくする必要がないとはいえないこと，本件選考指数における「収入」の配点の占める割合及び配点較差はそれほど高くないことをも総合考慮するならば，収入による選考指数の配点も不合理なものと断ずることはできないというべきである。
（ｂ）「常勤・パート」「外交・販売」「自営業」を区分していることについて原告らは，本件選考指数においては，「常勤・パート」や「外交・販売」と比較して「自営業」の点数が低くなっているのは不合理であると主張する。しかしながら，自営業の場合においては，「常勤・パート」や「外交・販売」の場合と異なり，勤務の内容を自ら決めることができるのであるから，異なる基準を用いて判断することも不合理であるということはできず，また，仕事をしながら子どもの面倒を見ることができる場合もあり得ること，母親がどの程度仕事に関与するかどうかは個々のケースによって様々であるから，「常勤・パート」や「外交・販売」の場合と異なり，単に就労日数及び就労時間のみで判断するのではなく，作業内容や仕事の危険度など別個の判断基準を併用して点数を付けることも不合理であるとはいえない。
そして，「常勤・パート」と「居宅外自営業」を比較した場合，就労時間が２１日以上の場合，「常勤・パート」の方が，「居宅外自営業」よりも１０点ないしは１５点高くなっており，就労時間についても８時間以上の場合，「常勤・パート」の方が「居宅外自営業」よりも５点高くなっているが，「自営業」の場合には，「中心者・協力者」の区分により昀大１０点が配点されており，仕事の危険度に応じて昀大５点が配点されているのに対し，「常勤・パート」及び「外交・販売」に対しては，これらの配点はなされていないのであるから，「自営業」に対して就労日数及び就労時間の配点が低くなっている分については「中心者・協力者」及び「危険度」の配点がなされているのであるから，本件選考指数が自営業者に対して不利益なものであるとはいえない。
また，原告らは，本件選考指数が「常勤・パート」と「外交・販売」とを区別している点につき，「常勤・パート」と「外交・販売」とでは仕事の仕方は異ならないのに，就労日数及び就労時間につき配点が異なるのは不合理であると主張する。しかしながら，外回りの仕事については，「常勤・パート」と比較して融通を利かすことが可能である場合もあるから，両者を区別して基準を設けることも不合理ではない。
（ｃ）原告らは，就労日数について，例えば，常勤パートでは，１６日から２０日であれば２５点，２１日であれば３５点であり，１日の違いで１０点もの差がつくのは不合理であると主張するが，判断の基準をある程度類型化することはやむを得ないのであるから，１日の違いにより点数が異なってくることは不合理であるとはいえないし，また，原告らはいずれも就労日数が２１日以上であるから，かかる判断基準が採用されたことにより原告らが入所可能であるかどうかを判断するに当たって不利益を被ったということはできないから，本件各児童らが入所可能性を有していたかどうかを判断するにあたっては，本件選考指数を前提として判断すべきである。
（ｄ）また，原告らは，求職中の者につき，就職が確定している者については一律１５点配点としているのは不合理であると主張するが，この点についても原告らはいずれも求職中ではなかったのであるから，本件各児童らが入所可能であったかどうかを判断するにあたっては，本件選考指数の判断基準を前提として判断すべきである。
（ｅ）さらに，原告らは，本件選考指数によれば，祖母が不在の場合には２５点が配点されるが，祖母が同居や近隣に住んでいる場合には，就労の有無等によって減点されていくという配点がなされているところ，祖母が近隣にいて就労していなければ，たとえ介護のために子育ての援助が出来なくても，祖母がいない者に比べて１０点以上の差がつくことになり不合理であると主張する。しかしながら，一般に近隣に祖母が住んでいるのであれば，児童の面倒を見てもらうことが物理的に可能であるから，判断基準として祖母が近隣に住んでいることを考慮することが不合理であるとはいえず，また，一般的に，祖母が家にいるかどうかによって児童の面倒を見ることが容易かどうかが異なってくるから，かかる判断基準を用いることが不合理であるとはいえない。
（ｆ）以上によれば，本件選考指数が不合理なものであるとは認められない。
ｂ　本件選考指数の適用
（ａ）前記（オ）で認定したところによれば，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，第１事件原告らにつき，本件選考指数にしたがって入所の可否を判断したものと認められる。なお，原告Ｂらが入所を希望した岩田保育所にはＢ３よりも点数の低い２９点の者が入所しているが，前述のとおり同人の母親は未婚の高校生であるから，保育の必要性が高いものと判断して入所させたことにつき裁量の逸脱は認められない。
（ｂ）もっとも原告Ｃらは，原告Ｃ２の職場は有機溶剤などが置いてあったことから危険度重として判断すべきであったと主張する。
そこで，検討すると証拠（甲１０８，１１３の１ないし４，原告Ｃ２本人）によれば以下の事実が認められる。
ⅰ　原告Ｃ２は，夫である原告Ｃ１とともに，平成９年４月，有限会社アルマタッグという室内装飾工事業及び電気工事業を営業の目的とする会社を設立し，原告Ｃ１は営業や工事を行い，原告Ｃ２は事務を行っていた。ⅱ　有限会社アルマタッグの事務所は，倉庫と隣り合わせになっており，倉庫には電線，丸のこ，有機溶剤などが置いてあった。


母親の職場の危険度が重・中・軽のどれに当たるかは他の職場との相対評価であるから，他の比較して児童にとってどの程度危険があるかどうかによって判断せざるを得ないが，原告Ｃ２の事務所には電線，丸のこ，有機溶剤など非常に危険なものが置いてあるのであり，他の自営業者と比較しても危険な職場であるということができる。この点を無視した東福祉事務所長の判断はその限りで事実の基礎を欠くものであり，したがって，Ｃ３の選考指数を判断するにあたっては，「危険度」は「重」であると認めるのが相当であったというべきである。しかしながら，「危険度」を「重」であるとしても，選考指数は５点しか加点されず，石切保育所に入所措置となった児童の昀低選考指数８９点，鳥居保育所に入所措置となった児童の昀低選考指数８８点に及ばず，結局，東福祉事務所長による「危険度」に関する判断の誤りは，原告Ｃらの入所措置の結果を左右するものではないから，違法性がないというべきである。
（キ）以上によれば，本件各保留処分はいずれも法２４条本文に違反するものとは認められない。
イ　法２４条ただし書違反について
（ア）法２４条ただし書は，「付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護を加えなければならない。」と定めており，保育に欠ける児童について「やむを得ない事由」がある場合には，市町村がそれらの児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなくとも違法ではないが，保育所に入所させて保育する措置を採らなかった場合には，「その他の適切な保護」を加えなければならない。したがって，市町村が，保育に欠ける児童につき保育所に入所させて保育する措置を採らなかったうえ，「その他適切な保護」を加えなかった場合には，かかる市町村の不作為は法２４条ただし書に反し違法であると解するのが相当である。
そして，「その他適切な保護」とは，保育に欠ける児童らの保育状況を改善するために加えられるのであるから，保育に欠ける児童保育状況を改善することに資する措置を行うことを指すものと解されるところ，保育所に入所することができなかった児童が入所した施設に対して補助金の交付がなされれば，当該児童らの保育状況の改善に資することは明らかであるから，市町村が，保育に欠ける児童が入所した簡易保育施設に対して補助金を交付することも法２４条ただし書にいうところの「その他適切な保護」に当たるというべきである。
もっとも，原告らは，地方自治体の補助金の交付は，民間の事業が「公益上必要がある場合」に，これを促進・助成する目的で行なわれるものであり（地方自治法２３２条の２），補助金の交付を受ける事業は，地方自治体でなく民間企業が行うものであるから，そのような民間事業に補助金を交付しても，地方自治体が事業を行ったことにはならず，したがって，民間の無認可保育施設が行う保育事業に市町村が補助金を交付しても，それでもって市町村が保育を行ったというわけにはいかないのであり，市町村が「適切な保護」を行ったことにはならないのであるから，市町村がそれを交付したからといって市町村自身が「適切な保護」を行ったことにはならないと主張する。
かかる主張は，法２４条ただし書にいうところの「保護を加える」とは保育事業を自らの手で行うことを意味することを前提とする見解であると解されるが，法文上そのような限定はなされていないのであり，また，児童らの保育に欠ける状態を解消するための手段を，市町村が自ら保育事業を行うことに限定する必要性もないのであるから，原告らの上記主張は採用することができない。（イ）そして，証拠（甲１９，２０，３１，１０８，１１０，証人Ｄ，Ａ２本人，Ｃ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，かかる事実を左右するに足りる証拠はない。
ａ　原告Ａらは，平成１０年度，原告Ａ３につき保留処分を受けたため，従前から通っていた簡易保育施設であるポッポ共同保育所での保育を継続することとし，同様に，原告Ｂらは，Ｂ３につき保留処分を受けたため，簡易保育施設であるどんぐり共同保育所での保育を継続することとし，原告Ｃらは，Ｃ３につき保留処分を受けたため，簡易保育施設であるどんぐり共同保育所での保育を継続することとした。
ｂ　被告は，東大阪市内にある簡易保育施設に対し補助金を交付しており，補助金の１か月当たりの額は，原告Ａ３については，階層別補助金として３万６９４０円，その他の補助金の１人あたりの額６５２５円，合計４万３４６５円であり，Ｂ３については，階層別補助金が４万６６５０円，その他の補助金の１人当たりの額が６５２５円，合計５万３１７５円であり，Ｃ３については，階層別補助金が４万５２４０円，その他の補助金が６５２５円，合計５万１７６５円であった。ｃ　厚生省の作成した平成１０年度の保育単価表によれば，東大阪市における小規模保育所の保育単価は，平成１０年４月現在においては，１，２歳児で１か月当たり１２万１７１５円，民間施設給与等改善費加算額は１か月当たり４６９３円であった。
（ウ）上記（イ）で認定した事実によれば，被告は，本件各児童らが入所した簡易保育施設に対して補助金を交付しており，その金額も原告Ａ３に対しては月額４万３４６５円，Ｂ３に対しては月額５万３１７５円，Ｃ３に対しては５万１７６５円であり，かかる補助金の交付が本件各児童らの保育状況を改善するために資することは明らかであるから，被告が本件各児童らに対し，法２４条ただし書にいうところの「その他適切な保護」を与えなかったということはできない。これに対し，原告らは，被告が交付している補助金は保育単価の３分の１に満たない補助金しか支出していないのであり，このような少額の補助金をもってしては保育所における保育と同程度の内実をもつ代替措置とはいえないから「その他適切な保護」に当たらないと主張する。しかしながら，そもそも保育に欠ける児童のすべてを保育所において保育することを義務づけることは財政上困難である等の理由から法２４条ただし書が設けられた経緯に照らす限り，「その他適切な保護」として保育所と同程度の内実をもつ代替措置をとらなければならないとする原告らの主張はとうてい採用することができない。
（エ）以上のとおり，本件各保留処分が法２４条ただし書に反するとの原告らの主張も採用することができない。
（２）中福祉事務所長及び東福祉事務所長の違法行為（国家賠償法１条１項。行政手続法５条違反）
ア　審査基準が定められているかどうか。


（ア）保育所入所の申込みは行政手続法２条３号にいうところの「申請」に該当するから，保育所入所決定手続には同法第２章の定める「申請に対する処分」の手続が適用される。そして，行政手続法５条１項は，「行政庁は，申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる判断基準（審査基準）を定めるものとする。」と定めている。したがって，福祉事務所長が保育所入所決定処分を行うに当たっては，福祉事務所長は入所決定の審査基準を定めなければならない。原告らは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件各児童らを保育所に入所させるかどうかを判断するにあたって，審査基準を定めなかったのであって，同人らのかかる不作為は行政手続法５条１項に反し違法であると主張するので，この点につき検討する。
（イ）まず，被告は，東大阪市保育所入所措置条例（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号）において保育所に入所させるかどうかの基準を明記していると主張する。
そこで，同条例の定めについて検討すると，同条例２条においては，「保育所への入所措置は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより，当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする。(1)昼間に居宅外で労働することを常態としていること，(2)昼間に居宅内で当該児童と離れて日常の家事以外の労働をすることを常態としていること，(3)妊娠中であるか又は出産後間がないこと，(4)疾病にかかり，若しくは負傷し，又は精神若しくは身体に障害を有していること，(5)長期にわたり疾病の状態にある又は精神若しくは身体に障害を有する同居の親族を常時介護していること，(6)震災，風水害，火災その他の災害の復旧に当たっていること，(7)市長が認める前各号に類する状態にあること。」と定められている（乙３）。
当該児童を保育所に入所させるかどうかにあたっては，当該児童が保育に欠ける児童かどうか，保育に欠ける児童であるとしていずれの児童の保育の必要性が高いかが判断されることになるところ，上記条例は，保育に欠ける児童かどうかを判断するにあたって一定の基準を示しているものの，いずれの児童が保育の必要性が高いかどうかを判断するにあたっての判断基準を示すものでないから，上記条例が存在することをもって，保育所に入所させるかどうかの審査基準が定められていたということはできない。
（ウ）次に，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，一部の例外はあるものの，概ね本件選考指数に従って保育所の入所の可否について判断をしていたことは，既に認定したとおりであるところ，本件選考指数では，母親の就労状況，母親の不在・疾病，世帯の状況などについてそれぞれ細分化された基準を設けて点数化されているのであるから，行政手続法５条１項にいうところの「審査基準」に該当するというべきである。
これに対し，原告らは，本件選考指数が担当者の引継を通じて伝承されてきたことをもって本件選考指数は行政手続法５条１項にいうところの審査基準に該当しないと主張するが，法令上審査基準を書面で定めなければならないとした規定はないから，書類が作成されていないことをもって本件選考指数が行政手続法５条１項にいうところの審査基準に該当しないと解することはできない。また，原告らは，本件選考指数においては，「常勤・パート」「外交・販売」「自営」の区別，「協力者」と「中心者」との区別及び「危険度」の区別が不明確であり，行政手続法５条１項にいうところの審査基準足りえないと主張する。しかしながら，行政手続法５条２項は，審査基準は「当該許認可の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない。」と定めているところ，「常勤・パート」「外交・販売」「自営」については，そもそもいずれに該当するかを判断することが困難であるとは認め難いし，「協力者」と「中心者」の区別は仕事への関与の程度を示すものであり，また「危険度」についても程度概念であって，そもそも客観的に明確な基準を定めることが困難な事情であるから，ある程度抽象的な基準となるのはやむを得ず，行政手続法５条２項に反するということはできない。
（エ）以上のとおり，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が，保育所入所処分に必要な審査基準を定めておらず，行政手続法５条１項に反するとの主張は採用することができない。
イ　審査基準が公にされていたかどうか。
（ア）行政手続法５条３項は，「行政上特別の支障があるときを除き，法令により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により審査基準を公にしておかなければならない。」と定めている。したがって，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，行政上特別の支障があるときを除き，保育所に入所させるかどうかの審査基準を公にしておかなければならない。原告らは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，保育所に入所させるかどうかの審査基準を公にしていなかったのであるから，かかる不作為は行政手続法５条３項に反し違法であると主張するので，この点につき検討する。
（イ）被告は，東大阪市保育所措置条例（昭和６２年３月３１日東大阪市条例第１号）に明記されており，原告らは審査基準を知ることができたと主張するが，前述のとおり，上記条例は，保育に欠ける児童か否かを判断するに当たって考慮すべき事項を示すものではあるが，保育所の定員が不足しているため保育に欠ける児童全員を入所させることができない場合にいずれの児童を入所させるべきかを判断するための基準を示すものではないから，原告らが上記条例を知ることができたことをもって，保育所に入所させるかどうかの審査基準が公にされていたということはできない。
（ウ）次に，被告は，入所希望者は，保育所入所申込書，入所理由説明書及び入所調査書に記入する際に，保育所入所の審査基準を知ることができたと主張する。そして，証拠（乙５ないし乙７の２）によれば，入所希望者が申請に当たって提出する保育所入所申込書，入所理由説明書及び調査書には，母親の状況として，外勤（常勤・パート・外交），自営（居宅内・居宅外）・内職などのうちいずれに該当するのか記載する欄があり，母親が働いている場合あるいは求職中である場合には，その職務の内容を記載する欄があり，仕事の内容，勤務時間，月収，通勤時間，自営の場合には中心者か協力者であるかなどを記載することになっているなど，選考指数表において入所の判断事項とされていた事項については，概ね記載するよう求められている。
しかしながら，法５条３項が，行政庁に対し，審査基準自体を公にすることを義務づけているのは，文言上明らかであるところ，上記保育所入所申込書，入所理由説明書及び入所調査書には審査基準が明示的に記載されておらず，かつ，これらの書面を見ても，記入した事項のうちどの事項が判断の基礎とされるのか，どのような記載があれば有利に扱われるのかなどについては全くわからないのであるから，入所希望者がこれらの書類を見ることができたことをもって，審査基準である本件選考指数を公にしたということはできない。


（エ）そして，証拠（証人Ｅ，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が本件選考指数自体を公にしていなかったことは明らかであるから，行政手続法５条３項に違反しており，違法であるというほかない。（オ）なお，被告は，本件選考指数は，相当細分化され，かつ，具体的に点数化されていたところ，このような入所基準を公にした場合には，入所基準に合わせた申請を誘発するなど，入所審査の公平さが担保できない可能性があったのであるから，本件選考指数を公にしなかったことは違法ではないと主張する。かかる主張は，行政手続法５条３項にいうところの「行政上特別の支障」が存在するとの主張であると解されるが，「特別の支障」という以上，他の申請に対する処分とは異なる具体的な支障が生ずることが必要であると解されるところ，審査基準に合わせて申請がなされるおそれがあることは，申請に対する処分一般についていえることであり，他の申請に対する処分とは異なる具体的な支障が生ずることについて主張立証がなされているのであればともかく，かかる抽象的なおそれがあることをもって公にしなくともよいと解することはできない。したがって，上記被告の主張は採用することができない。
（カ）以上のとおり，本件各保留処分が行政手続法５条３項に違反する状況でなされたことは明らかであるというほかない。
ウ　決定不通知の違法
（ア）原告Ｃらは，本件保留処分３の決定通知を受けていないから，本件保留処分３は違法であると主張するのでこの点につき検討する。（イ）証拠（原告Ｃ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告Ｃらは，東福祉事務所長に対し，平成９年５月８日，長女につき入所措置申請を行ったが保留処分となった。
ｂ　東福祉事務所長は，原告Ｃらに対し，二女につき保育所において保育することを決定し，平成１０年２月２８日，これを通知した。
ｃ　原告Ｃ２は，二女の入所通知書が送付されてきたものの，Ｃ３の入所措置申請に対する決定の通知書が送付されてこないことから，その結果を知るために東福祉事務所に対して電話をしたところ，東福祉事務所の職員は，「お二人一緒に入所申請をしていて，どちらか一方にしか入所決定通知書が来なかった場合は，来てない方は保留ということでご了承願います。」と返答した。ｄ　なお，証人Ｆは，原告Ｃらに対し，Ｃ３の保留処分の通知書を送付した旨供述しているが，被告から上記供述を裏付ける通知書等が提出されておらず，信用することができない。
（ウ）原告らは通知が来なかったことがどの法律に反するのか主張しておらず，その意図するところは必ずしも明確ではないが，保留決定がなされたにもかかわらずその通知がなされなかったことが違法となるのは，保留決定がなされたとしても，申請者に対して当該決定についての通知がなされなければ，当該決定の効力は発生しないことになるのであるから，通知がなされなかった結果，行政庁が応答すべき処分を不当に放置していたと評価することができる場合であると解するのが相当である。
本件においては，原告Ｃ２が電話をかけたからであるとはいえ，平成１０年２月２８日に保留処分がなされた旨が伝えられているのであるから，東福祉事務所長が応答すべき処分を不当に放置していたと評価することはできず，原告Ｃ３に対する保留通知がこなかったことが違法であるとの原告Ｃらの主張は採用することができない。
エ　行政手続法８条１項違反
（ア）原告らは，中福祉事務所長及び東福祉事務所長は，本件各保留処分について全く理由を提示しておらず，行政手続法８条１項に反すると主張するので，この点につき検討する。
（イ）前述のとおり，本件各保留処分については行政手続法第２章の規定が適用されるところ，同法８条１項は，「行政庁は，申請により求められた許認可等を拒絶する処分をする場合は，申請者に対し，同時に，当該処分の理由を示さなければならない。ただし，法令に定められた許認可等の要件又は公にされた審査基準が数量的指標その他の客観的指標により明確に定められている場合であって，当該申請がこれらに適合しないことが申請書の記載又は添付書類から明らかであるときは，申請者の求めがあったときにこれを示せば足りる。」と定めている。そして，行政手続法５条１項が，行政庁は申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる審査基準を定めることを要求していること，行政手続法８条１項が申請により求められた許認可等を拒否する処分に理由を提示すべきものとしているのは，行政庁の判断を慎重ならしめ，恣意を抑制するとともに，処分の理由を申請者に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものであることに照らすと，どのような事実に基づいて判断したのか，審査基準のどの項目がいかなる点で満たされないと判断したのか，どのような法的理由により判断されたのかが示されていなければならないものと解するのが相当である。そして，証拠（甲６の１，６の３）によれば，原告Ａら及び原告Ｂらに対して送付された保育所入所保留通知書には，「過日，申込のありました保育所入所措置申請につきましては，４月１日現在保育所の収容能力の関係上入所の見込みがつきがたく，やむを得ず保留措置をとらざるを得ませんので，あしからずご了承ください。」と記載されているにすぎず，原告Ａ３及びＢ３につきいかなる事実認定のもとに判断がなされたのか，どのような審査基準が適用されいかなる審査項目が満たされていないのかが全く不明であり，これをもって行政手続法８条１項にいう当該処分の理由が示されたものと認めることはできない。
また，原告Ｃらについては，原告Ｃらに対して保育所入所保留通知書が送付された事実及び原告Ｃ２が中福祉事務所に対して電話をかけてＣ３の入所の可否を尋ねた際に本件保留処分３を行った理由について説明した事実を認めるに足りる証拠はないから，同項にいう当該処分の理由が示されたものと認めることができないのは明らかである。
したがって，本件各保留処分は，処分の理由を提示することなくなされており，かつ，全証拠を検討しても行政手続法８条１項ただし書に該当する事由を認めるに足りる証拠はないから，行政手続法８条１項に反し違法であるというべきである。オ　以上によれば，本件各保留処分は，いずれも行政手続法５条３項，同法１項に反する違法なものであるところ，中福祉事務所長及び東福祉事務所長が上記違法行為をなすにつき過失があったことは明らかである。
（３）東大阪市長の違法行為（国家賠償法１条１項）
ア　行政不服審査法２５条違反


（ア）行政不服審査法２５条１項ただし書は，審査請求につき，「審査請求人又は参加人の申立てがあったときは，審査庁は，申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならない」と定めているところ，原告らは，原告らが，東大阪市長に対し，本件各審査請求を申請するに際し，口頭意見陳述の機会を設けるように申し出たにもかかわらず，東大阪市長は，その機会を与えることなく本件各裁決を行ったのは，行政不服審査法２５条１項ただし書に反し，違法であると主張する。そこで，この点につき検討する。
（イ）証拠（甲９５，証人Ｇ，原告Ａ２本人，原告Ｃ２本人）によれば，以下の事実が認められ，かかる事実認定を左右するに足りる証拠はない。ａ　原告Ａ２，原告Ｃ２及びどんぐり共同保育所の施設長であるＧは，他の保護者とともに，平成１０年４月２７日，東大阪市児童部児童課を訪れ，本件各児童らを含む１７名の児童らについて入所保留処分について行政不服審査請求書を提出した。
ｂ　その際，保護者らは，児童課課長のＤに対し，各人の困っている事情について述べ，Ｇは，同人に対し，口頭意見陳述の機会を与えるよう述べた。ｃ　Ｇは，従前にも保育所入所保留処分を受けた保護者らが，行政不服審査請求を行った際に手続に関与しており，手続に詳しかったことから，第１事件原告らが行政不服審査請求を行う際に付き添い，口頭意見陳述の申し出をするなどの手続に関することについては専らＧが述べた。
ｄ　東大阪市長は，原告らに対し，口頭意見陳述の機会を与えることなく，原告らの不服審査請求を棄却した。
ｅ　なお，証人Ｄは，Ｇが口頭意見陳述の申し出をしたかどうか記憶にないと供述するが，同人も明確に申し出がなかったことを断言するものでなく，また，同人は，本件各審査請求がなされた当時口頭意見陳述の手続について知らなかった旨述べているのであるから，いかなる申し出がなされたのか理解していなかったものと認められるのであり，同人のかかる供述は，上記認定を左右するものでない。（ウ）行政不服審査法２５条１項ただし書きは，「審査請求人又は参加人の申立てがあったときは，審査庁は，申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならない。」と定めている。本件において実際に口頭意見陳述の機会を与えるよう求めたのはＧであって，同人は審査庁の許可を得た参加人（同法２４条１項）ではないから，同人の申し出を審査請求人である第１事件原告らの申し出とみることはできない。しかしながら，Ｇは，原告らが手続に詳しくないことから原告Ｃ２及び原告Ａ２らに付き添って行政不服審査請求書を提出に来たのであり，ＧがＤ児童課課長に対して口頭意見陳述の機会を与えるよう求めた際に原告Ｃ２及び原告Ａ２らは何ら異議を唱えていないのであるから，原告Ｃ２及び原告Ａ２についても口頭意見陳述の機会を与えるよう求める意思であり，かつ，その意思を黙示的に表明したものと解するのが相当である。原告Ｂらについては，上記審査請求を行った際には東大阪市児童部児童課を訪れていないのであるから，口頭意見陳述の申し出があったとみるのは困難というほかない。
以上によれば，原告Ａら及び原告Ｃらに対し，口頭意見陳述の機会を与えることなくなされた本件各裁決は，行政不服審査法２５条１項ただし書に反し違法というべきである。
イ　東大阪市事務専決規程３条違反
東大阪市事務専決規程３条（別表１）によれば，行政上の不服申立手続については，「重要なもの」「軽易なもの」という分類があり，担当部長が決裁できるのは「軽易なもの」であるとされているところ，原告らは，本件各裁決を「軽易なもの」と位置付けて担当部長である児童部部長が決済したことは，手続上の重大な違法であると主張する。
原告らは，本件各審査請求が各家庭の生活設計にとって重要であること，１７人という多数の者が審査請求を同時に行ったことを根拠として原告らの審査請求が上記専決規程３条（別表）にいうところの「重要なもの」該当すると主張するが，事務専決規程は東大阪市の事務分配の規定であるから，同規程にいうところの重要なものかどうかは不服申立の対象となっている処分が被告にとって重要かどうかによって決せられるものであり，原告らの生活設計にとって重要かどうかは同規程にいうところの重要かどうかとは別問題であるし，多人数の者が同時に申請を行ったからといって処分が直ちに重要なものになるともいえないから，原告らの上記主張は失当である。
ウ　行政不服審査法４１条１項違反
（ア）原告らは，東大阪市長は，原告らの審査請求にかかる裁決書につき，「選考の結果，入所できた子に比較して順位が低かった」と述べているにすぎず，全く理由を附していないから，本件各裁決は，行政不服審査法４１条１項に反し違法であると主張する。
そこで検討すると，行政不服審査法４１条１項が裁決に理由を附記すべきものとしているのは，審査庁の判断を慎重ならしめ，恣意を抑制するとともに，請求人の不服の事由に対する判断を明確ならしめる趣旨にでたものであるから，附記されるべき理由は，請求人の不服の事由に対応してその結論に到達した過程を明らかにしなければならないものというべきである。もっとも，審査請求を棄却する場合には，原処分の通知書の附記理由と相まって，原処分を正当として維持する理由を明らかにしてれば足りると解するのが相当である。
（イ）証拠（１１の１，１１の３，甲１２の３）によれば以下の事実が認められる。
ａ　原告Ａらについて
原告Ａらの審査請求に対する裁決書には，裁決の理由として「審査請求人の申し立てについて，希望した鴻池保育所は，入所可能数５人に対して申込者延べ３５人となっており，審査請求人の子，Ａ３について児童福祉法３９条１項に規定する保育に欠けるところがないとはいえないが，選考の結果，入所を決定した者と比較して保育に欠ける要件が低いと判断されたものであり，係る判断について調査を行ったが中福祉事務所長の行った判断はこれを不適正であるとはいえない。」と記載されている。
ｂ　原告Ｂらについて


主文
１　被告は，原告Ａに対し，金２０万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金１５万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らの被告に対するその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，その構成員ないしは第三者をして，原告らの氏名，自宅の住所及び電話番号を記載したビラを配布してはならない。
２　被告は，原告Ａに対し，金５０万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｂに対し，金３０万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告に対して，被告が平成１２年９月２３日に，原告らの自宅周辺においてデモ行進を行ったことにより，原告らの住居の平穏が害されたこと，その際，原告Ａの被告に対する不当労働行為の事実及び同人の自宅住所・電話番号等が記載された別紙１・２のビラ（別紙１が表面，同２が裏面である。以下これを「本件ビラ１」という。）を近隣住民に配布し，同年１１月１４日にも，同人が学院長を務めるＧ自動車教習所において，同様の内容が記載された別紙３・４のビラ（別紙３が表面，同４が裏面である。以下これを「本件ビラ２」という。）及び別紙５・６のビラ（別紙５が表面，同６が裏面である。以下これを「本件ビラ３」という。）を配布したことが，原告Ａの名誉を毀損し，また，原告らのプライバシーを侵害するものであることを主張し，不法行為に基づく損害賠償として，原告Ａに対して金５０万円，原告Ｂに対して金３０万円及びそれぞれに対する同年１１月１５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払い並びに原告らのプライバシー権に基づき，原告らの氏名，自宅の住所・電話番号を記載したビラの配布の差止めをそれぞれ求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠を掲記した部分以外の事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
原告Ａは，Ｈに勤務する従業員であり，同社が経営するＧ（神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番所在）の学院長である。
原告Ａと原告Ｂは夫婦であり，子供と３人で暮らしている。
イ　被告
被告は，主要な活動地域を関西（近畿）地区とする個人加盟方式の労働組合であり，下部組織として，加盟した組合員の勤務する会社ごと等の単位で分会を設置している。
ウ　原告ＡとＨとの関係
Ｈは，自動車教習所の運営等を営業内容とする会社であり，Ｉ，Ｊ及びＧの３自動車学校を運営している。Ｈは，いわゆる同族企業であるが，同様の株主構成をもつ関連会社として，Ｋ及びＬがある。
原告Ａは，平成６年３月，Ｈに採用され，同年８月，自動車教習の指導員資格を取得して，Ｇにおいて教習指導員として勤務を開始した。以後，上記Ｌへの出向等を経て，平成１１年１２月より再度Ｇに転勤となり，副管理者の地位に就いた。その後，平成１２年５月より前任者の退職に伴い，Ｇの学院長兼管理者の地位に就き，現在に至っている。
なお，「管理者」及び「副管理者」とは，自動車教習所が公安委員会から自動車運転免許の技能検定試験免除を受けるために届け出ることが必要な行政上の責任者であり，「学院長」とは，Ｈの内部において定める各自動車学校の責任者である。
(2)　事実経緯
ア　平成１２年３月ころより，Ｈ及びその関連会社である上記Ｋの運営する各自動車教習所において，被告分会が順次結成されるようになり，Ｉにおいては，同年４月ころ，被告の分会が結成された。原告Ａの勤務するＧにおいても，ＣらＧの従業員の一部を組合員とする分会（以下「Ｇ分会」という。）が結成されつつあり（乙３６），同年８月２４日，Ｈが，ＣをＩに転勤するよう命じたこと（以下「本件配転」という。）に対抗して，同日，被告は，Ｃの被告組合加入とＧ分会結成をＨに通知した（乙３６）。以後，Ｇ分会は被告本部や他の分会と共同歩調をとって，Ｈに対して団体交歩や労勤基準監督署への苦情の申し出，残業拒否やストライキ等の労働組合活動及び兵庫県地方労働委員会への不当労働行為救済命令の申立て並びにＧ分会の分会長に就任したＣの本件配転の撤回を求める神戸地方裁判所への仮処分命令の申立て等の法的手続を展開した。
そして，それら団体交渉への出席や法的手続等被告に対する対応は，Ｈの代表取締役Ｄが対応した。
イ　平成１２年９月２３日，被告は，Ｈの本社やＧとは近接していない原告らの自宅周辺において，組合員を動員して「抗議活動」と称するデモ行進（以下「本件デモ行進」という。）を行い，原告らの自宅マンション内の郵便受けや，マンションの一部住民の新聞受け等に，本件ビラ１を配布した。ウ　また，同年１１月１４日，被告は，Ｈ及びＫの運営するＧを含む４校の自動車教習所において，半日間のストライキ（以下「本件ストライキ」という。）を実施し，Ｇにおいても集会（以下「本件ストライキ集会」という。）を開催したが，その際，Ｇ玄関において，本件ビラ２，３を配布した。
２　争点
(1)　本件各ビラによる原告Ａに対する名誉毀損の成否ア　本件各ビラが原告Ａの名誉を毀損するものであるか。
（原告Ａの主張）
本件各ビラのうち，下記記載部分は原告Ａの人格を攻撃するものであり，同人の名誉を著しく毀損するものである。
①　本件ビラ１の表面（別紙１）


「Ａ氏の法律違反を許せません」
「ｅ町ｆのｇのＡＧ学院長による組合つぶし＝労働組合法違反」
「分会長を会社に売り渡したＡ学院長」
「Ａ学院長はこのような組合を憎み，自分の先輩にあたるＣ分会長を
会社に売り渡した」
②　本件ビラ１の裏面（別紙２）
「Ａ学院長は組合つぶしをやめろ」
「研修生に対する発言を撤回せよ」
「研修生の指導員になる権利をうばうＡ学院長」
「１０月の試験で合格しなかったらやめてもらう。これは会社の意志
だ」
「Ａ学院長は，研修生も組合に入っているのではないかとして会社に
売り渡した」
「分会長を会社に売るだけでなく，研修生まで会社に売って組合をつ
ぶそうとするＡ学院長」
「違法行為を行うＡ学院長の行為を正すため」
「やってはならない行為に手を染めたＡ学院長」
③　本件ビラ２の表面（別紙３）
「『組合活動をヤメロ！！』等との威圧行為をＡ学院長」
④　本件ビラ２の裏面（別紙４）
「Ａ学院長は組合つぶしをやめろ」
「抗議先　組合つぶしの責任者＝教習生の敵　学院長Ａ」
⑤　本件ビラ３の表面（別紙５）
イラスト部分
「鬼のＡ学院長」
「ウヒャヒャヒャヒャ　首切りジャ・・」
⑥　本件ビラ３の裏面（別紙６）
「抗議先　組合つぶしに走り回る管理者　学院長Ａ」
（被告の主張）
本件各ビラに上記記載がなされていることは認めるが，これが原告Ａの人格を攻撃し，同人の名誉を著しく毀損するものであることについては争う。イ　本件各ビラが公共の利害に関する事項について，専ら公益を図る目的をもって公表されたものであるか。
（被告の主張）
(ア)　本件各ビラに記載されている内容は，常時多数の教習生を受け入れ，かつ，兵庫県公安委員会の認可を得て運転免許試験を行う公共の機関たる自動車教習所における賃下げなどの労働条件の不利益変更をめぐる労使紛争にかかわるものであり，その帰趨は自動車教習の質にも影響しかねないのであるから，公共の利害に関する事項である。
(イ)　また，本件各ビラの趣旨は，Ｈが２２パーセントもの賃金切り下げを断行した上，原告Ａを使って露骨な不当労働行為を繰り返すことによって組合活動を妨害していることを批判し，組合活動に対する理解と支援を求めるものであるから，本件各ビラの配布行為が直ちに公益を図る目的に出たものにあたらないとはいえない。
（原告Ａの主張）
争う。
原告らの自宅は，労使紛争の発生場所であるＧから遠く離れており，自宅の近隣住民に被告の抗議内容を広く周知させる必要性は認め難い。被告はＨに対して過激な労働組合活動を行い，自らの要求を認めさせようとしたが，Ｈがこれに耐え，被告の不当な要求を認めようとしないことから，その組織内の一個人であり，特に会社の経営者でもなく資金力・組織力もない原告Ａに圧力を加え，これを畏怖せしめ，Ｈの従業員としての正当な業務遂行に対する私刑を加え，かつ，今後の業務遂行を萎縮させるという目的を持っていたことは明白である。
ウ　本件各ビラ内容の真実性
（被告の主張）
以下のとおり，本件各ビラ内容はいずれも真実である。(ア)　被告とＨとは，平成１２年３月以降，熾烈な労使紛争の状態にあり，その状況下において，原告Ａは，Ｈの意を受けて，同年４月以降Ｇにおける組合結成への動きを妨害し，さらに組合活動への支配介入行為を行ってきた。とりわけ，同年８月２４日，Ｄは，原告Ａと協議の上，Ｇにおける組合結成を察知して，Ｇ分会分会長であるＣに対する本件配転命令を発した。この組合つぶしを目的とした違法配転に対し，被告は，同年９月２日，Ｇにおいて，会社への抗議を申し入れるとともに，抗議集会を開いた。そして，同月１１日には，Ｃに対する本件配転命令等について不当労働行為救済申立を行った。(イ)　その後，同月１４日，原告ＡはＧにおいて組合加入への動きがみられる研修生（指導員になるために研修中の従業員）に対して，「今度の試験で全部合格して指導員になれなかったら辞めてもらう。これは会社の意思である。」などと通告し（原告Ａは，同年７月ないし８月の研修生の採用にあたって，研修生に対し「１科目でも通ればよいから，１年以内で全科目合格してほしい。」と説明していたのであり，今回の試験で全科目合格するのは一般に難しく，原告Ａのかかる通告は実質的な解雇通告ともいえるものである。），また，同月１８日以降も研修生に対する嫌がらせを行い，研修生の組合加入への支配介入を行ってきた。(ウ)　原告Ａは，Ｇの「管理者」かつ「学院長」であるにもかかわらず，その権限は日常の教習業務の範囲内に限られ，人事権・経理財務上の権限等の一切はＨが統括管理しているなどと主張する。
しかし，「管理者」は道路交通法にその地位が規定されている公的な者であって，いわば学校長のような立場にあり，その去就についても広報される者である。また，「学院長」は各学院における従業員に対する労務担当の責任者であり，そのため，日常の教習業務や検定業務には従事していない。よって，原告Ａは，学院における一定の人事権を有していたものである。
（原告Ａの主張）
平成１２年８月２４日に，ＨがＣをＩに転勤するよう命じたこと（本件配転）は認めるが，それが違法配転であることを含めて，その余の事実は全て否認ないし争う。


被告が主張する組合結成の妨害や支配介入等といった行為は，事実無根であるか，学院長としての権限に基づき教習所の秩序を維持することを目的とするものか，従業員に対する業務上の指揮命令権限に基づき従業員の労働契約上の義務履行を促すことを目的とするものであり，いずれも正当である。また，そもそも，原告Ａは，Ｇの学院長であるが，その権限は単にＧの自動車教習所としての日常業務の管理運営に関する権限に限られる。Ｇで就業する従業員の採否の決定，給与・昇給・賞与の金額決定，配転，解雇等の人事に関する権限は原告Ａには一切なく，これらの事項はＨ本社が決定し，原告Ａは機械的にこれを執行していただけである。
(2)　本件デモ行進による原告らの住居の平穏侵害及び本件各ビラ配布による原
告らのプライバシー侵害について
（原告らの主張）
ア　被告は，平成１２年９月２３日，Ｈの事業とは全く関係のない場所である原告らの自宅周辺で抗議活動と称する本件デモ行進を行ったのであるが，このような個人の自宅を目的に多人数の組合員を動員して抗議を行うことは，原告らの住居の平穏を著しく侵害する行為である。
イ　本件デモ行進及び同年１１月１４日の本件ストライキ集会の際に被告が配布した本件各ビラには，原告らの自宅住所及び電話番号が記載されており，これにより原告らのプライバシーが侵害された。
現に，本件デモ行進当日深夜，配布された本件ビラ１を見てかけてきたと思われる無言電話があり，また，本件ストライキが実施された同年１１月１４日午後６時３５分ころには，原告ら自宅にＧの教習生を自称する匿名の人物から電話があり，応対した原告Ｂに対して「ビラを見た，Ａ院長に対して連絡を取りたい。」と求めた。
（被告の主張）
いずれも争う。以下に記載するとおり，原告らの住居の平穏ないしプライバシーに対する侵害はない。
ア　労働者のデモ行進，ビラ配布を含む広報活動は，労働者の団体行動権及び表現の自由に基礎を置くものであり，他者の人権との関係で制約を受けることがあるとしても，表現の自由の優位性，労働基本権の歴史的意義に鑑みれば，その制約は必要最小限でなければならない。よって，不法行為に基づく損害賠償請求が認められるためには，原告らの被った損害が，被告の労働基本権，表現の自由を制約してもやむを得ない程度に社会的受忍限度を超えたものでなければならない。イ　この点，本件デモ行進は，原告ら家族の外出中になされており，原告らは本件デモ行進及び本件ビラ１配布の事実について，事後的に知ったものに過ぎないこと，デモ行進が行われたのは当日１回限りであり，公安委員会に対する届出に基づいて適法に行われていること，被告組合員は，その後原告らの住居もしくはその近隣に抗議の目的で訪れたこともなければ電話をかけたこともないこと，ビラは各家のポストに入れたり，扉にひっかけるようにして張り付けるという配布方法であり，配布の範囲も，近隣のみにとどまるもので，近隣へのポスティングも，特定少数者に対するものであって期間，範囲，対象ともに極めて限定されたものであること，仮に本件デモ行進後に，原告らの自宅に無言電話があったとしても，それは１回のみであり，そもそもビラ配布との因果関係すら疑わしいことからすれば，本件デモ行進による住居の平穏及びプライバシー侵害は受忍限度の範囲内である。ウ　また，本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布についても，それらビラは教習生を主たる対象としてＧ校内でのみ配布されこと，その内容は，ストライキヘの理解と協力を求めるものであり，このビラ配布は職場における団体行動に伴う広報活動であること，ストライキに対する理解を求めるということはストライキに至った経緯と原因に対して理解を求めるものであるから，ビラに原告Ａに対する抗議先が記載されたからといって何ら非難されるようなものではないこと，本件ストライキ集会そのものも整然と行われたこと，原告らが当日かかってきたと主張する電話について，仮にそのような電話があったとしても，その内容からして，一般人が不安恐怖を感じるということはまず考えられないし，原告Ｂ自身も，この電話に対して不安畏怖を感じている様子もないこと，原告Ａはこの電話を受けていないし，その後も架電者からの抗議を受けてもいないことからすると，本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布によって，原告らが法的保護に値するような精神的被害を受けたとは到底考えられない。エ　このように，原告Ａの自宅住所及び電話番号がビラに記載されたことは，結果的には多くの抗議を生み出すことはなく，電話も因果関係が極めて疑わしいか，あるいは精神的被害に結びつかない２本のみであった。また，Ｈにおける労働者の窮状との均衡からしても，原告らへの精神的被害は法的保護に値するとはいえない。
以上より，原告らの住居の平穏ないしプライバシーが社会的受忍限度を超えて害されたとはいえない。
オ　特に，原告Ｂについては，本件各ビラに記載されているのは原告Ａに関するもののみであり，原告Ｂに関する記載は一切ないこと，住所地には原告Ｂも居住しているが，仮に本件各ビラの趣旨に賛同した人が原告ら宅に抗議の電話をかけてきたところで原告Ｂは当事者でない以上，内容について応対の義務がないこと，被告にとって当事者でない原告Ｂは何ら非難の対象ではないし，被告には彼女を脅かす理由は全くなく，またそのような行動をとったことも全くないことからすると，仮に原告Ｂが漠然とした不安を持つに至ったとしても，それは法律上保護されるまでのものではない。
(3)　組合活動としての違法性阻却
（被告の主張）
ア　本件デモ行進及び本件各ビラの配布行為は，組合活動としても正当であり，違法性はない。なぜなら，労働組合が情宣活動として行うビラ配布は，憲法２１条１項の表現の自由に基づく基本的人権として保障されているだけでなく，労働者の団結権，団体行動権に基づく組合活動として，憲法２８条により保障されているからである。
イ　本件において，Ｈは違法かつ劣悪な労働条件を労働者に強いながらこれに対抗するべく結成された被告分会に対する不当労働行為は激化する一方であり，かつ，分会からの要求に対してＨは全く応じなかったため，分会結成以後深刻な労使紛争が続いていた。とりわけ，度重なる被告からの団交申し入れないし要求書の提出にもかかわらず，会社による不当労働行為は止まることがなく，原告Ａは，Ｇの学院長兼管理者として，会社の意向を受けて，前記のような会社における不当労働行為の前面に立っていたのである。
このように，会社が違法かつ劣悪な労働実態を労働者に押しつける一方で，組合に対して不当労働行為を繰り返し，特に原告Ａがこれら不当労働行為の担い手となっていることを，被告が広く大衆に暴露し，組合に対する広い支援を求める行為は，団体行動権として保障された組合活動として正当な行為である。したがって，仮に本件デモ行進及び本件各ビラ配布により，原告Ａの名誉及び原告らの住居の平穏ないしプライバシーを侵害したとしても，その違法性は阻却される。


（原告らの主張）
争う。
(4)　損害額
（原告らの主張）
原告Ａは，被告の上記違法行為により，名誉を毀損され，さらに住居の平穏及びプライバシーの侵害を受け，著しい精神的苦痛を被った。また，原告Ｂも，原告Ａと同居する者として，住居の平穏及びプライバシーの侵害を受け，著しい精神的苦痛を被った。これらの精神的苦痛を慰謝料として換算すると，原告Ａが被った精神的苦痛は少なくとも５０万円を下らず，原告Ｂが被った精神的苦痛は少なくとも３０万円を下らない。
（被告の主張）
いずれも争う。
(5)　ビラ配布の差止請求について
（原告らの主張）
上記のとおり被告は平成１２年９月２３日及び同年１１月１４日に原告Ａの氏名及び原告らの自宅住所及び電話番号を記載した本件各ビラを配布しており，現にこのビラを見たと称する匿名の人物からも嫌がらせめいた電話が架かったことがあることからしても，原告らがこれ以上自らのプライバシーに属する事項を不特定多数の第三者に開示されることを差し止めるべき必要がある。よって，原告らは，そのプライバシー権に基づき，被告がその構成員ないしは第三者をして，原告らの氏名，自宅住所及び電話番号を記載したビラを配布することを予め差し止める権利を有する。
（被告の主張）
被告組合の分会員は，一時は１００名近くになったが，平成１４年２月以降，順次脱退しており，現在の分会員数はゼロである。したがって，Ｈグループの中に組合員は１人も残っていないという状態であるから，もはや分会員によるビラ配布がなされるという現実的な危険は全くない。
従って，差止請求についてはもはや訴えの利益がなく，却下されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実等，証拠（甲１～４，乙３６，３７，４６～５０，５６，５７，７３，８６，８７，９５～９７，１０９～１１２，１１４，１１５〔いずれも枝番号も含む。〕，証人Ｅ，原告Ａ本人〔以下の認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)本件デモ行進に至る経緯
ア　平成１２年３月ころより，Ｈ及びその関連会社であるＫの運営する各自動車教習所において，被告の労働組合が順次結成されるようになり，Ｉにおいては，同年４月ころ，被告の分会が結成された。
原告Ａの勤務するＧにおいても，同月１１日にＩの被告分会員らがビラを配布することがあり，同年７月２９日には，ＣらＧの従業員の一部を組合員とするＧ分会が結成され，Ｃが分会長となった。ただ，被告は，Ｇ従業員の過半数を組織していなかったため，直ちには公然化しなかった。
イ　同月下旬ころ，Ｃが有給休暇について原告Ａに対して意見をした際，同原告からなぜ詳しく知っているのかと問われたので，Ｆ（Ｉ分会長）から教わった旨述べたことがあったが，同年８月１７日，ＤがＧを訪れた際，同人はＣを応接室に呼び出し，「君はＩ分会のＦ君と連絡を取っているのか。」とＩ分会の分会長との関係を尋ねた。
ウ　同月２２日，原告Ａは，Ｈ本社に呼び出された。
エ　同月２４日，ＨはＣに対し，翌２５日からＩへ配置転換する旨（本件配転）を通知した。通常，同社において従業員の配置転換をする際は，本人の内諾を得て実施し，また，本人が拒否した場合でも時間をかけて説得をするなどしていたが，本件配転に関しては，本人に対する内示すらなく，２４日にＤから突然言い渡されたものであった。
被告は，同日，Ｈに対し，Ｃの組合加入とＧ分会結成を通知するともに，同月２６日にかけて抗議行動を行った。
オ　同月２５日に，被告役員であるＥがＣらとともに，Ｈ本社に要求書等を持参したところ，社長室には，Ｄのほか，原告Ａと労務担当者の３名が在室していた。
また，同年９月２日，被告がＧへの抗議行動を行った際，原告Ａは，被告組合員らにカメラを向けて写真を撮影した。
カ　ところで，Ｈでは，同年７月から同年８月にかけて，将来指導員になる研修生を採用した。そして，被告は，このような研修生に対しても組合加入を働きかけ，複数名が加入していた。
研修生が指導員になるためには，年２回行われる試験において合格する必要があるが，一度に全ての科目に合格する必要はなく，２，３回受験して全科目に合格するのが通常であり，次の試験は同年１０月７日に実施されることになっていた。原告Ａも，当初，研修生に対して，「全部の科目に不合格ならともかく，一つでも通れば，あと１年くらいで合格してほしい。」と説明していた。ところが，原告Ａは，同年９月１４日，研修生を集め，「今度の試験で全部合格して指導員になれなかったら辞めてもらう。」などと言った。
これに対し，被告は，同月２２日，Ｇの研修生７名の組合加入を会社に通知し，原告Ａの上記発言を撤回するよう求めた。
(2)　本件デモ行進
被告は，同月２３日に原告Ａの自宅周辺でデモ行進及び情宣活動を行うことを計画し，同月１９日，兵庫県公安委員会に対し，本件デモと集会の届出を行ったところ，同月２２日，同委員会は，条件を付してこれを許可した。同月２３日午後，被告組合員数十名は，原告Ａの自宅マンション近くの公園に集合した。集会を終えた組合員らは，兵庫県公安委員会から許可された，原告Ａの自宅マンション前道路及びその周辺の限られた地域を２周するデモ行進（本件デモ行進）を行うとともに，周辺の家や沿道の人々に本件ビラ１を配布した。本件デモ行進は，兵庫県公安委員会の指定した条件を遵守して行われ，時間としては３０ないし４０分程度であった。
原告らは，同日，偶然外出しており，本件デモ行進については帰宅した後に知ったものであった。その夜，原告ら宅に無言電話が１回あった。
(3)　本件ストライキに至る経緯
同年１０月６日，被告は，Ｈ及びＫとの間で団体交渉を持ったが決裂した。
同月１７日，被告は両社に対し，未払賃金問題，Ｃの配転問題，就業規則の不利益変更問題，研修生問題などについて要求書を提出し，団体交渉の開催を求め，同月２３日にも再度要求を行ったところ，両社は同月２４日，団体交渉を同年１１月１３日か同月１４日に開催する旨回答した。


(4)　本件ストライキ
被告とＨ及びＫとの団体交渉は，同月１４日午前１０時から開催されることになった。被告は，同交渉で前向きな回答が得られないときにはストライキを実施することとし，同月１３日午後１時１０分，会社に対してストライキ通告を行った。
同月１４日の団体交渉は，午前１０時から海員会館（シーガル神戸）で開催されたが，同日正午ころには決裂した。
そこで，被告は会社側に対し，通告どおりストライキを実施することを通知し，同日午後１時２０分から約１２時間にわたりストライキを実施した。Ｇにおいても同日午後１時２０分からストライキを実施したが，被告組合員らがＧ構内でストライキに突入するＧ分会の組合員に合流するため，入構しようとしたところ，原告Ａは門扉を閉めて，従業員以外の入構を拒否した。Ｇ分会長であるＣは，同日午後１時ころ，Ｇの従業員とともに構内に入って，Ｇ分会員と合流し，Ｇ構内に入れなかった被告組合員らと合同で，同日午後２時半ころから，門扉を挟んで集会を開催した（本件ストライキ集会）。これに対し，原告Ａは，ハンドマイクを使って構内からの立ち退きを求めた。被告は，かかる集会の際，登下校する教習生に対し，本件ビラ２，３を配布した。このうち本件ビラ２は被告の４分会で作成したものであり，本件ビラ３はＧの研修生が作成したものである。
同日午後６時３５分ころ，原告ら自宅に自動車学校の生徒と名乗る者から，原告Ａの所在や携帯電話の番号を問い合わせる内容の電話があった。２　争点(1)（本件各ビラによる原告Ａに対する名誉毀損の成否）について(1)　争点(1)ア（本件各ビラ内容の名誉毀損性）についてア　本件ビラ１の表面（別紙１）の内容は，原告ＡがＣを会社に売り渡し，「組合つぶし」を図っているというものであるが，これは，Ｃの本件配転が，Ｇにおける被告分会の結成を妨害する違法な支配介入行為であり，かかる配転に原告Ａが学院長として関わっているとして，その違法性を指摘するものと認められる。また，本件ビラ１の裏面（別紙２）の内容は，原告Ａが，研修生を会社に売り渡し，「組合つぶし」を図っているというものであるが，これは，原告Ａが，Ｇ分会に研修生が加入することを牽制する目的で，「次の試験で合格しなければ辞めてもらう。」との実質的な解雇発言をしたとして，その違法性を指摘するものと認められる。
本件ビラ２，３における「組合つぶし」との指摘も，上記の意味における違法行為を指摘するものと認められる。
このように，本件ビラ１ないし３のビラ内容は，Ｃの本件配転及び研修生に対する上記発言を事実として摘示し，それらが「組合つぶし」を目的とする不当労働行為に該当するものであることを意見ないし論評として表明したものであると認められ，これにより，原告Ａの社会的名誉は毀損されたものと認められる。なお，本件ビラ３の表面（別紙５）のイラスト部分等は，「組合つぶし」を図る原告Ａを風刺したものに過ぎず，これによって原告Ａの名誉感情が害されることがあるとしても，同人の社会的評価を低下させるものとまでは認められない。
イ　ところで，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実にかかり，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，同意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があった場合には，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，違法性を欠くというべきである（最高裁昭和６２年４月２４日第二小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁，最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁各参照）。そこで，以下，上記による違法性阻却の余地について検討する。(2)　争点(1)イ（本件各ビラが公共の利害に関する事項について，専ら公益を図る目的をもって公表されたものであるか）について
ア　本件各ビラの内容が公共の利害に関する事項であるか本件各ビラは，Ｈにおける違法行為（不当労働行為）に対して抗議する内容であるところ，確かに，抗議先として原告Ａの自宅住所及び電話番号が記載されてはいるものの，その内容は概ねＧにおける労働者の実情やＨの被告及びＧ分会に対する不当労働行為を指摘して，被告の組合活動に対する理解を求めるものであること，本件における抗議対象が，兵庫県公安委員会の認可を得て運転免許試験を行う公共の機関たる自動車教習所であることからすると，本件各ビラの内容は公共の利害に関する事項であると認められる。
イ　本件各ビラ配布の目的について
(ア)　本件デモ行進における本件ビラ１配布行為
被告は，本件デモ行進の目的について，Ｇが常時多数の教習生を受け入れる兵庫県有数の自動車学校であって，兵庫県公安委員会の認可を得て運転免許試験を行う公的機関であり，その学院長である原告Ａも公的人物であること，本件ビラ１の趣旨は，Ｈが原告Ａを使って露骨な不当労働行為を繰り返して被告の組合活動を妨害していることを批判し，被告への社会的支援を求めるとともに，地域住民に対しても原告Ａに対する抗議への支援を求めるものであるとして，専ら公益を図る目的であることを主張し，証人Ｅもこれに沿う証言をする。確かに，本件ビラ１において摘示される事実が公共の利害に関する事実であること等からすれば，本件デモ行進に，不当労働行為をやめさせるという目的があったことが認められる。しかしながら，Ｈは，被告との間で申入書や回答書等を相互に取り交わし，団体交渉も行っているのであって，被告との対応を拒んではいないこと（乙２の２，５，７～４７），原告Ａに対し抗議をするのであれば，同人の職場であるＧにおいて抗議をすれば足り，そのことに格別支障があったとも窺われないのに，原告Ａの自宅マンション前道路及びその周辺の限られた地域を２周し，周辺の家や沿道の人々に本件ビラ１を配布した本件デモ行進は，原告らの自宅を標的として行われたものであったといわざるを得ないことからすれば，本件デモ行進の目的の中には，原告Ａ個人を攻撃する目的も併存していたと認めることができる。そうすると，本件デモ行進における本件ビラ１の配布行為について，専ら公益を図る目的でなされたものと認めることはできない。
(イ)　本件ストライキ集会におけるビラ配布行為


本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布行為については，本件デモ行進と異なり，労使紛争発生場所であるＧ周辺において配布されたものであり，本件ストライキ集会自体正当な組合活動と認められること，配布対象も主としてＧ教習生に対するものであること，上記のようにビラ内容が公共の利害に関する事項であることを併せ鑑みれば，その目的は組合活動によって影響を受け得る教習生に対して，被告の組合活動に対する理解と支援を求めるものと認められる。したがって，本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布行為については，専ら公益を図る目的であったと認められる。(3)　争点(1)ウ（本件各ビラ内容の真実性）について
ア　Ｃの本件配転について
本件では，平成１２年８月２４日，ＨがＣに対して，翌２５日からＩへ配置転換する旨命じたこと（本件配転）については争いがないところ，前記認定のとおり，被告とＨとは平成１２年３月ころから熾烈な労使紛争にあったこと，Ｇにおいても同年７月２９日Ｇ分会が結成され，Ｃが分会長に就任したこと，Ｇ分会は従業員の過半数を組織するまで結成を明らかにしなかったこと，同年８月１７日，ＤがＣに対してＩの分会長であるＦとの関係を尋ねたことがあったことからすれば，同月２４日当時，被告はＧ分会に対するＨの動向について，相当警戒していたものと考えられ，かかる状況下でＨがＧ分会の分会長であるＣに対して，何らの内示もなく突然配置転換を言い渡したこと，Ｈにおいては，かかる突然の配置転換の例はあまり見られないことを併せ考慮すれば，被告が本件配転につき，Ｇ分会の結成を妨害するための不当労働行為であるとの疑念を抱くことは，労働組合として不当なものとはいえない。
また，この点に関し，原告Ａは，同人がＨの一従業員に過ぎず，その権限は単にＧの自動車教習所としての日常業務の管理運営に関するものに限られており，Ｇで就業する従業員の採否の決定，配転，解雇等の人事に関する権限は原告Ａには一切ないとも主張する。しかし，原告ＡがＧの学院長という地位にあり，人事に関する最終的な決裁権はないとしても，Ｇ内における，従業員の管理監督者であること（ＨグループであるＫの服務規程（乙７０）第８条には「学院長は，作業の監督，その適否，勤怠等につき常に公正に判断して配置，進退，賞罰等を適切に行うこと。」とあるところ，原告Ａ自身，本人尋問においてＨにも同様の服務規程があったことを認めている。），研修生の採用面接は原告Ａが行っていること（乙１１０～１１２）からすれば，人事について原告Ａに一定の評価権があると認められるのであり，配転通知２日前の同月２２日に原告ＡがＨ本社に呼び出されたこと，同月２５日にも，原告ＡがＤの下にいたことからすれば，本件配転について，原告ＡがＤに対して何らかの進言をしたと被告が考えることも不当とはいえず，併せて被告が同年９月２日に本件配転に対する抗議行動を行った際に，原告Ａが被告組合員に対してカメラを向けて撮影したことをも総合考慮すれば，原告Ａが不当労働行為の前面に立っていると被告が理解したとしても不当とはいえない。
イ　研修生に対する発言について
前記認定のとおり，原告Ａは同年７月ないし同年８月に採用した研修生に対して，当初「全部の科目に不合格ならともかく，一つでも通れば，あと１年くらいで合格してほしい。」と説明していたにもかかわらず，同年９月１４日には，「今度の試験で全部合格して指導員になれなかったら辞めてもらう。」などと突然前言を翻したこと，被告は，このころ研修生に対しても組合加入を働きかけ，複数名が加入していたこと，原告Ａの上記発言がＣの配転後になされたものであることをも併せ考慮すると，被告が原告Ａのかかる研修生に対する発言についても，「組合つぶし」の一環として，不当労働行為に当たるとの疑念を抱くことはやむを得ないところである。
ウ　以上からすれば，本件各ビラによってなされた原告Ａが組合つぶしの不当労働行為を行ったとの意見ないし論評の表明の前提とされたＣに対する配転（本件配転）及び原告Ａの研修生に対する発言に関する事実については，その重要な部分は真実であったと認められるし，それに基づく原告Ａの行為が不当労働行為であるとの意見ないし論評の表明に関しても，熾烈な労使紛争の最中にあっては，ややもすれば過激な表現になることもある程度やむを得ないことをも考慮すると，その表現は，労働組合の当該労使紛争における意見ないし論評の表明として許容される範囲内のものと認めることができ，これが，意見ないし論評の域を逸脱したものとは認められない。
(4)　小括
以上により，本件各ビラによる原告Ａに対する名誉毀損のうち，本件デモ行進において配布された本件ビラ１については，その目的が専ら公益を図るものと認めることができない以上，違法性は阻却されないが，本件ビラ２，３については，摘示した事項が公益に関するもので，専ら公益を図る目的に出たものであり，その重要な部分について真実であって，特に意見ないし論評の域を逸脱したものとは認められないことから，違法性が阻却されるというべきである。３　争点(2)（本件各ビラ配布による住居の平穏及びプライバシー侵害について）
(1)　住居の平穏について
前記認定のとおり，被告は，平成１２年９月２３日，原告Ａの自宅マンション前道路及びその周辺の限られた地域を２周する本件デモ行進を３０ないし４０分かけて行うとともに，周辺の家や沿道の人々に本件ビラ１を配布したものであって，本件デモ行進が原告らの自宅を標的として行われたものであったことは明らかというべきであり，本件デモ行進によって，原告らの住居の平穏は侵害されたものと認められる。


この点，被告は，原告らが本件デモ行進当時外出しており，デモがあったことについて事後的に知ったものに過ぎず，デモ行進自体は一回のみであったこと等をもって，受忍限度の範囲内にあると主張する。しかし，原告らが当日偶然外出していたとしても，客観的に住居の平穏を害する態様においてデモ行進がなされたと認められる以上，これにより原告らの住居の平穏が害されたというべきであり（原告らが外出していたことは慰謝料算定の一要素となるに過ぎない。），また，前記のとおり，原告Ａに対する抗議を行うのであれば，同人の職場であるＧにおいて抗議をすれば足りるのであって，その自宅周辺でデモ行進を実施しなければならないような特段の事情があるとも認められないことにも照らせば，たとえ原告ら自宅に対するデモ行進が１回のみであったとしても，本件デモ行進が受忍限度を超えたものであって，原告らの住居の平穏を侵害することは明らかである。
(2)　プライバシー侵害について
本件デモ行進及び本件ストライキ集会の際に被告が配布した本件ビラ１ないし３には，それぞれ抗議先として原告らの自宅住所及び電話番号が記載されていることが認められる。
この点についても，被告は前記のとおり受忍限度の範囲内であるとするが，原告ＡはＧに勤務しているのであるから，その抗議先としては，原告Ａの勤務先所在地及び電話番号を記載すれば足りるはずであり，あえて，原告Ａの自宅住所及び電話番号を記載する必要性は何ら認められない。
とするならば，原告Ａにはこれを受忍すべき理由もないのであるから，これについても受忍限度を超えるものであって，原告らのプライバシーを侵害することは明らかである。
(3)　なお，原告Ｂに関して，被告は本件各ビラには原告Ｂに関する記述はなく，抗議の対象ともなっていないとして，原告Ｂに対する住居の平穏及びプライバシーの侵害はないと主張する。しかし，原告Ｂも原告Ａと住所地において同居しているのであり，原告Ａと共に独立して住居の平穏及びプライバシー権の享有主体となりうることからすると，原告らの自宅に対するデモ行進により原告Ｂに対する住居の平穏を侵害したこと及び原告らの自宅住所及び電話番号が記載された本件各ビラを配布することにより原告Ｂに対するプライバシーを侵害したことがそれぞれ認められるというべきである。
４　争点(3)（組合活動としての違法性阻却）について以上のとおり，本件においては，①本件デモ行進による原告らの住居の平穏の侵害，②本件ビラ１配布による原告Ａに対する名誉毀損，③本件ビラ１ないし３の配布による原告らに対するプライバシー侵害がそれぞれ認められるところ，被告は，これらの行為は，会社の被告に対する不当労働行為の事実と原告Ａがその担い手であることを広く大衆に暴露し，被告に対する支援を求めるための組合活動であり，正当行為であるから違法性が阻却されると主張する。しかしながら，本件デモ行進及び本件ビラ１の配布において原告Ａの自宅を標的にする必要性が認められないこと，本件ビラ１ないし３に原告らの自宅住所及び電話番号を記載して広く周知させる必要性が認められないことは前記認定のとおりである。そして，その他に，これらの不法行為が組合活動として正当化されることを認めるに足りる証拠はない。
５　争点(4)（損害額）について
以上のとおり，①本件デモ行進によって原告らの住居の平穏が侵害されたこと，②本件ビラ１の配布によって原告Ａの名誉が毀損されたこと，③本件ビラ１ないし３の配布によって原告らのプライバシーが侵害されたことがそれぞれ認められる。
しかしながら，他方において，被告によるデモ行進は，本件デモ行進の１回のみであること，態様としても公安委員会の指定条件を遵守して実施されたものであること，当時原告らは外出していたこと，本件デモ行進及び本件ストライキ当日に原告ら宅にあった電話についても，一方は無言であり，他方も特に脅迫的な内容ではなく，回数についても各１回であること，前記認定のとおり，原告Ａの言動に，被告からすれば不当労働行為と評価せざるを得ない言動があったこと等をも併せ考慮すると，原告Ａの精神的苦痛に対する慰謝料としては２０万円，原告Ｂの精神的苦痛に対する慰謝料としては１５万円をもって相当と認める。
６　争点(5)（差止請求）について
原告らは，プライバシー権に基づいて原告らの自宅住所及び電話番号を記載したビラ配布の差止めを求めるが，被告のＨ及びＫにおける分会員は，平成１４年２月以降順次脱退し，現在，分会員は存在しないこと（証人Ｅ），本件以降デモもなく，抗議の電話もないこと（原告Ａ本人），原告Ａ自身今後デモ等がなされる危険性は感じていないこと（原告Ａ本人）からすれば，現在においては，もはや被告及びその分会員によるビラの配布がなされる現実的危険性は認められない。したがって，本件においては，そもそも差止めの必要性が認められないから，原告らの差止請求には理由がない。
７　結論
以上のとおりであるから，原告らの本訴請求は，主文１，２項の限度で理由があるからこれを認容することとし，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　上　　　田　　　昭　　　典
裁　判　官　　　太　　　田　　　敬　　　司
裁　判　官　　　北　　　岡　　　裕　　　章


平成２１年２月１８日判決言渡
平成２０年（行ケ）第１０１７５号審決取消請求事件
平成２０年１２月１１日口頭弁論終結
判決
原告古河電気工業株式会社
訴訟代理人弁理士松下   亮
同永野浩司
同西山善章
被告特許庁長官
指定代理人柳下勝幸
同竹井文雄
同岩崎伸二
同小林和男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００６－１５７９号事件について平成２０年３月３１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年５月２７日，発明の名称を「複合アンテナ装置」とする発明（後記のとおり，平成１８年２月２１日付け手続補正書による補正は，発明の名称を「車両用複合アンテナ装置」と変更するものである）につき特許。出願をした（国内優先権主張優先権主張日：平成１４年５月２７日。特願２００３－１４８４７０号。以下「本願」という。出願当初の請求項の数は５であった。甲１。）
原告は，平成１７年１２月１日付け手続補正書（甲２）により明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を補正をした（以下，平成１７年１２月１日付け手続補正書による補正後の明細書を図面とともに「本願明細書」という。。）
，，，，原告は   平成１７年１２月２０日拒絶査定を受け平成１８年１月２６日これに対する不服の審判請求をした（不服２００６－１５７９号。）さらに，原告は，平成１８年２月２１日付け手続補正書（甲３）により明細書の全文を変更する補正をした（以下「本件補正」という。本件補正は，発明の名称を「車両用複合アンテナ装置」と変更し，請求項の数を３とするものである。以下，本件補正後の明細書を図面（図面は甲１に掲載されている）と。ともに「補正後明細書」という。。）
特許庁は，平成２０年３月３１日，本件補正を却下した上で「本件審判の，請求は，成り立たない」との審決（以下「審決」という）をした。。。
２特許請求の範囲
本願明細書の請求項１の記載，補正後明細書の請求項１の記載は，以下のとおりである。
()本願明細書の請求項１の記載1
複数のアンテナを備えた複合アンテナ装置において，前記複数のアンテナは一枚の地板上に設けられ，前記複数のアンテナの中で他のアンテナとは類型が異なる特定のアンテナと前記他のアンテナの少なくともどちらか一方をサブアッセンブリー構造としたことを特徴とする複合アンテナ装置以下本（「願発明」という。。）
()補正後明細書の請求項１の記載2
ＥＴＣ用アンテナと他のアンテナを含む複数のアンテナを備えた車両用複合アンテナ装置において，前記複数のアンテナは一枚の地板上に設けられ，前記ＥＴＣ用アンテナは，他のアンテナとは別のサブアッセンブリー構造とし，ＥＴＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行えるようになっていることを特徴とする車両用複合アンテナ装置（以下「補正後発明」という。下線部は，本件補正による実質的な補正箇所である。。）
３審決の理由
()別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。1本件補正は，特許請求の範囲を減縮するものであるから，特許法（以下，条文は特許法の条文を示す）１７条の２第３項及び４項２号の目的に適合。しているが，補正後発明は，特開平１０－２９０１１０号公報（甲４。以下「引用例」という）記載の発明及び特開２０００－７７９２３号公報（甲。５。以下「甲５」という，特開２０００－３０７３４１号公報（甲６。以。）下「甲６」という，特開２０００－１８３６４３号公報（甲７。以下「甲。）７」という）に記載された周知技術に基づいて容易に発明できたものであ。るから，２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正は，１７条の２第５項の規定により準用する１２６条５項の規定に適合せず，１５９条１項において準用する５３条１項の規定により却下すべきものである。本願発明は，補正後発明から本件補正による限定を省いたものであり，補正後発明が引用発明及び周知技術に基づいて容易に発明できたものであるから，本願発明も同様の理由により容易に発明できたものであり，本願発明は２９条２項の規定により特許を受けることができない。
()審決が，補正後発明が進歩性を欠くとの判断を導く過程においてした引2用例記載の発明（以下「引用発明」という，引用発明と補正後発明の一致。）点，相違点の各認定，相違点に関する容易想到性の判断は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
ＥＴＣアンテナとＧＰＳアンテナとＶＩＣＳアンテナを備えた車両に搭載されるディスプレイアンテナセンターにおいて，前記ＥＴＣアンテナとＧＰＳアンテナとＶＩＣＳアンテナは平面部に設けられ，前記ＥＴＣアンテナは，ＧＰＳアンテナとＶＩＣＳアンテナとは別の組み立てられた部品
としたディスプレイアンテナセンター（審決４頁）
イ引用発明と補正後発明の一致点，相違点
（一致点）
「ＥＴＣ用アンテナと他のアンテナを含む複数のアンテナを備えた車両用複合アンテナ装置において，前記複数のアンテナは所定の位置に設けられ，前記ＥＴＣ用アンテナは，他のアンテナとは別のサブアッセンブリー
構造とした車両用複合アンテナ装置」
（相違点１）
「所定の位置」に関し，補正後発明では「一枚の地板上」であるのに対し，引用発明では「平面部」である点。
（相違点２）
「ＥＴＣ用アンテナ」に関し，補正後発明では「ＥＴＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行えるようになっている」のに対し，引用発明ではその点が特定されていない点（審決５頁）。
ウ相違点に関する容易想到性の判断


相違点１について検討するに，例えば甲５（特開２０００－７７９２３号公報，図２の金属ベース３，甲６（特開２０００－３０７３４１号公）報，図１の接地板１，甲７（特開２０００－１８３６４３号公報，図６）のベース金具１０）にも記載されているように，複数のアンテナを一枚の地板上に設けることは，周知技術であり，該周知技術を引用発明に適用する上で何ら阻害要因は見当たらないから，引用発明において「平面部」，「」，。を   一枚の地板上とすることは当業者が容易に想到し得るものである相違点２について検討するに，引用例の【００３２（３頁４欄４３な】いし４８行）には，ＥＴＣアンテナの角度を設定するという課題が開示されており，また一般に，アンテナの角度の設定を行う際に該角度の調整を行うことは，例を挙げるまでもなく当業者が普通に行うことであるから，引用発明において，上記課題を解決するために，ＥＴＣアンテナの「取り付け方向の調整が行えるようになっている」とすることは，当業者が適宜なし得ることである。そして，引用発明のＥＴＣアンテナは，他のアンテナとは別のサブアッセンブリーとされているのであるから，ＥＴＣ用アンテナだけ独立して角度調整を行えるようになることは，自明である。以上のとおり，補正後発明は引用発明及び周知技術に基づいて容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである（審決５ないし６頁）。
第３取消事由に係る原告の主張
１引用発明の認定の誤り（取消事由１）
審決が，引用発明について，ＥＴＣ用アンテナを「組み立てられた部品」とした認定は，以下の理由により，誤りである。
すなわち，審決は「組み立てられた部品」という語を，補正後明細書にサ，ブアッセンブリーの定義として記載された「アンテナ素子とその他の部品の一部を組み立てた状態のもの（００１３   ）に該当するものとして用いている」【】，「」，「」から組み立てられた部品   に該当するか否かはサブアッセンブリー構造に該当するか否かという観点から考慮されるべきである。そして，後記２()2のとおり「サブアッセンブリー構造」に該当するというためには，複数のア，ンテナを設置した一枚の地板（回路基板）とは別の固有の地板（回路基板）に設置されていることを要するところ，引用発明において，ＥＴＣアンテナは，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）とは別の固有の地板（回路基板）に設置されているものではないから「サブアッセンブリー構造」に該，当せず「組み立てられた部品」にも該当しない。，
引用発明においては，平面部２８にＥＴＣアンテナ受け部材３２が取り付けられ固定されており，そこにＥＴＣアンテナ３５が取り付けられるようになっているが（引用例【００２２【００２４，ＥＴＣアンテナ受け部材３２】，】）はＥＴＣアンテナ固有の地板（回路基板）ではなく，平面部２８に組み込まれた部品又は平面部２８と一体をなすものというべきである。そうすると，ＥＴ「」Ｃアンテナ受け部材３２とＥＴＣアンテナ３５をもって組み立てられた部品ということはできない。
したがって，審決が，引用発明においてＥＴＣアンテナ３５がＥＴＣアンテナ受け部材３２と組み立てられた部品であることからＥＴＣ用アンテナを組，「み立てられた部品」とした認定は誤りである。
２一致点の認定の誤り（取消事由２）
審決がした補正後発明と引用発明の一致点の認定には，以下のとおり誤りがある。
()「複合アンテナ装置」との点について1
審決が，補正後発明と引用発明は「複合アンテナ装置」である点で一致，するとした認定は，以下の理由により，誤りである。
すなわち，複数のアンテナを一枚の地板上（回路基板上）に配置すると，アンテナは電波を発受信するから，アンテナ同士が電磁的な結合により互いに影響し合い，個々のアンテナ特性を所望のとおりに調整することが困難になり，このことは補正後明細書の【０００５】に説明されている。さらに，補正後発明のようにＧＰＳアンテナ，ＥＴＣアンテナ，ＶＩＣＳアンテナ等を搭載する車載アンテナにおいては，地板はいわゆる「グランド」としての，，機能と電波を反射する反射板としての機能を有しているからその点からも一枚の地板を複数のアンテナにより共有すると，アンテナ相互間に影響が及ぶ。そして，補正後明細書の【０００４】に先行技術文献として紹介された特開２００１－２６７８４３号公報（甲８。以下「甲８」という）におい。ては，異なる周波数帯を用いた２種以上のアンテナが同一基板上（甲８にお「」）「   」ける回路基板５の上面   に実装されたものを複合アンテナモジュール（複合アンテナ装置）と称している（甲８の請求項１，要約欄，第１図，第３図。補正後発明は，特に指向性の強いＥＴＣ用アンテナを含む複数のア）ンテナを一枚の地板上に配置する場合の車両用複合アンテナ装置における問題点の解決を課題としているものであり，ＥＴＣ用アンテナのような指向性の強いアンテナの設置が問題とならないテレビ，ラジオ等の一般的な複合アンテナ（実願平５－４２４８１号（実開平７－１１０１７号）のＣＤ－ＲＯ（。「」。），（   。Ｍ乙１以下   乙１という特開昭５６－１２２２０４号公報   乙２以下「乙２」という）記載のもの）とは異なる。そのため，補正後発明に。おいては，一枚の地板上に複数のアンテナを設けるとアンテナ相互間に影響が及ぶことを前提として，一枚の地板上に複数のアンテナを配置したものを「複合アンテナ装置」と称している。
これに対し，引用発明のディスプレイアンテナセンターは，複数のアンテナが車両前部のウィンドシールド下部の平面部２８に，所定の間隔をおいて配置されたものであるが（引用例の【００２１】ないし【００２４【００】，２８，図１ないし３，複数のアンテナが一枚の地板上に配置されているも】）のではなく，引用例は，アンテナ相互間の電磁的な結合及び干渉の問題に言及していない。そのため，引用例のディスプレイアンテナセンターは，一枚の地板上に複数のアンテナを配置したものではないから，補正後発明の「複合アンテナ装置」に当たらない。
したがって，審決が，補正後発明と引用発明は「複合アンテナ装置」で，ある点で一致するとした認定は誤りである。


()ＥＴＣ用アンテナは「サブアッセンブリー構造」であるとの点について2審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造」である点で一致するとした認定は，以下の理由により，誤りである。
すなわち，補正後明細書の【００１３】には，補正後発明のサブアッセンブリーは「アンテナ素子とその他の部品の一部を組み立てた状態のもの」と定義されており【００１９】には「１６ＢはＥＴＣ用アンテナ１４を実装，，した第二のサブアッセンブリー」との説明が記載され，図１には，ＥＴＣ用アンテナ１４のサブアッセンブリーが第二のサブアッセンブリー１６Ｂとして図示されている。これらの記載によれば，補正後発明において，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造」であるとは「アンテナ素子（ＥＴ，Ｃ用アンテナ１４）を実装している」ことを意味している。そして，補正後明細書の【０００８】に「回路基板上に自動機で電子部品を実装し，その後手作業でアンテナ素子を回路基板に実装すると記載されているように実」，「装」という語は，通常「回路基板に取り付けること」を意味するから，上，記の「アンテナ素子（ＥＴＣ用アンテナ１４）を実装している」とは「ア，（）（）   」ンテナ素子ＥＴＣ用アンテナ１４を地板   回路基板に取り付けていることを意味する。
補正後明細書の図１において「ＥＴＣ用アンテナ１４を実装した第二の，サブアッセンブリー」１６Ｂは，ＥＴＣ用アンテナ１４より一回り大きい回路基板状の部品を指示しており，その上にＥＴＣ用アンテナ１４が載置されているように描かれているから，補正後発明のＥＴＣ用アンテナ１４がＥＴＣ用アンテナ固有の地板（回路基板）に取り付けられていることは明らかである。補正後発明は，ＥＴＣ用アンテナを「サブアッセンブリー構造」とすることにより，すなわち，ＥＴＣ用アンテナが，複数のアンテナを配置する一枚の地板（回路基板，補正後明細書の図１中の２４）とは別のＥＴＣ用アンテナ固有の地板（回路基板）を備える構造とすることにより，一枚の地板（回路基板）上に配置される他のアンテナとの電磁的結合を弱めることができ「アンテナ特性の相互調整」を可能としている「サブアッセンブリー構，。造」の意味については，補正後明細書（図面も含む）の記載全体から実質。的に考えて，補正後発明の課題を解決するためのものに限定して解釈されるべきである。そうすると，補正後発明において，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造であるとは複数のアンテナを設置した一枚の地板   回」，（）（）。路基板   とは別の固有の地板回路基板に設置されていることを意味するこれに対して，引用発明における，ＥＴＣアンテナ３５は，ＥＴＣアンテナ３５にネジ穴部３６ａ，３６ｂを設けておき，これをＥＴＣアンテナ受け部材３２のネジ穴部３３ａ，３３ｂに一致させてネジ止めしたにすぎないものであり，ＥＴＣアンテナ固有の地板（回路基板）に設置されたものではない。
したがって，審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造」である点で一致するとした認定は誤りである。()ＥＴＣ用アンテナは「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造3
との点について
審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造である点で一致するとした認定は，以下の理由により，誤りである。
すなわち，補正後発明において，ＥＴＣ用アンテナが「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造であるとは，ＥＴＣ用アンテナがサブアッセンブリー構造であることを前提として，ＥＴＣ用アンテナについて，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）に対して独立して取り付け方向の調整を行えるようにしたことを意味する。
これに対して，引用発明のＥＴＣアンテナ３５は，前記()のとおり，Ｅ2ＴＣアンテナ３５にネジ穴部３６ａ，３６ｂを設けておき，これをＥＴＣアンテナ受け部材３２のネジ穴部３３ａ，３３ｂに一致させてネジ止めしたにすぎないものであり，サブアッセンブリー構造でない上，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）に対して独立して取り付け方向の調整を行えるようにしたものでもない。
したがって，審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造である点で一致するとした認定は誤りである。
３相違点１に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由３）審決が相違点１に関して，複数のアンテナを一枚の地板上に設けることは，周知技術であり，該周知技術を引用発明に適用する上で何ら阻害要因は見当た，，「」「」   ，らないから引用発明において平面部   を一枚の地板上とすることは当業者が容易に想到し得るものであるとした判断は，以下の理由により，誤りである。
すなわち，補正後発明は，一枚の地板上に複数のアンテナを配置した複合アンテナ装置であるのに対し，引用発明は，同一プレート上に複数のアンテナを配置したにとどまり，同一地板上に複数のアンテナを配置したものではない。そして，一枚の地板上に複数のアンテナを配置すると，近接していることにより互いの特性に影響が生じるから，特に指向性が強い車載用ＥＴＣアンテナと他のアンテナを一枚の地板上に配置して各アンテナに要求される所定の条件を満足させるのは，当業者にとって非常に困難であった。しかるに，補正後発明は，ＥＴＣアンテナを，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）とは別の固有の地板（回路基板）に設置し，サブアッセンブリー構造とすることにより，ＥＴＣアンテナの指向特性を満足するようにした。そのため，引用発明に周知技術を適用して，引用発明における複数のアンテナが設置された「平面部」を「一枚の地板」に置き換えることについては，各アンテナ相互間の特性の調整が困難であるという阻害要因が存在する。


したがって，相違点１に関して，引用発明における「平面部」を「一枚の地板上」とすることに阻害要因はないとした審決の判断は誤りである。４相違点２に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由４）審決が相違点２に関して，ＥＴＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行えるようにすることは，当業者が容易に想到し得るものであるとした判断は，以下の理由により，誤りである。
，（。「   」。），すなわち特開２００１－２３６５３３号公報   乙３以下乙３   という特開２００１－１０９９１９号公報（乙４。以下「乙４」という）に示され。ているように，単体のアンテナの角度を調節することは，周知の技術である。しかし，複数のアンテナが一枚の地板上に設けられている場合，アンテナは相互に電磁的な結合の影響を受け，ＥＴＣ用アンテナの角度を変えると，他のアンテナの特性に影響する。そのため，複数のアンテナが一枚の地板上に設けられている場合には，ＥＴＣ用アンテナの取り付け方向の調整を行うことについて，アンテナ相互に電磁的な影響のあることが阻害要因となっていた。しかる，，，に補正後発明は   複数のアンテナが一枚の地板上に設けられている場合でもＥＴＣ用アンテナをサブアッセンブリー構造とすることにより，電磁的結合によるアンテナ相互間の影響を抑制し，ＥＴＣ用アンテナの取り付け方向の調整が行えるようにしたものである。甲９のシュミレーションによると，ＥＴＣ用アンテナを含む複数のアンテナを一枚の地板上に配置した複合アンテナにおいては，ＥＴＣ用アンテナが固有の地板（回路基板）を有するアッセンブリー構，。造としなければ所望の特性調整をすることは困難であることが示されている引用例，甲５，甲６，甲７のいずれにも，複数のアンテナが一枚の地板上に設けられ，アンテナが相互に電磁的な結合の影響を受けている場合において，ＥＴＣ用アンテナの取り付け方向の調整を行うという課題は開示されていない。引用例には「ＶＩＣＳアンテナ３７及びＥＴＣアンテナ３５は水平状態，に対して所定の角度θをなして配置した方がよい（   ００３２）と記載さ２。」【   】れているから，引用例は，ＥＴＣアンテナ３５のみを，他のアンテナと別に調整可能にする技術を開示したものではない。
したがって，審決が相違点２に関して，ＴＥＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行えるようにすることは，当業者が容易に想到し得るものであるとした判断は，誤りである。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１引用発明の認定の誤り（取消事由１）に対し
審決が，引用発明について，ＥＴＣアンテナを「組み立てられた部品」とした認定に誤りはなく，原告の主張は，以下のとおり，理由がない。すなわち，引用例の【００２２【００２４】の記載によれば，引用発明に】，おいて，ＥＴＣアンテナ受け部材３２にはＥＴＣアンテナ３５が取り付けられているからＥＴＣアンテナ受け部材３２はＥＴＣアンテナ３５とともに   組，，「」，。み立てられた部品と捉えられ   それが平面部２８に設けられているといえるそして，引用例には，ＥＴＣアンテナ受け部材３２が平面部２８と一体をなすものであることについては記載も示唆もない。
２一致点の認定の誤り（取消事由２）に対し
審決がした補正後発明と引用発明の一致点の認定には，誤りはない。
()「複合アンテナ装置」との点について1
審決が，補正後発明と引用発明は「複合アンテナ装置」である点で一致，するとした認定に誤りはなく，原告の主張は，以下のとおり，理由がない。すなわち，補正後明細書の【０００４】に先行技術文献として引用されている甲８，公知文献である乙１，２に記載されているように「複合アンテ，ナ装置」という語は，複数のアンテナが一枚の地板上に配置されていない場合にも用いられるから「複合アンテナ装置」は，一枚の地板上に複数のア，ンテナを配置したものに限定されない。引用発明は，複数のアンテナをまとめた装置であるから「複合アンテナ装置」に該当する。，()ＥＴＣ用アンテナは「サブアッセンブリー構造」であるとの点について2審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造」である点で一致するとした認定に誤りはなく，原告の主張は，以下のとおり，理由がない。
すなわち，補正後明細書の図１からは，サブアッセンブリー１６Ｂについて，ＥＴＣ用アンテナ１４が板状体に載置されている構造は窺われるが，その板状体がＥＴＣ用アンテナ固有の地板（回路基板）であるとする根拠はないから，補正後発明において，ＥＴＣ用アンテナが固有の地板を備えるとの原告の主張は，補正後明細書に基づくものではない。
引用発明と補正後発明を対比すると，ＥＴＣアンテナ３５は「アンテナ素子」に，ＥＴＣアンテナ受け部材３２は「その他の部品の一部」に該当するから，引用発明のＥＴＣアンテナ３５とＥＴＣアンテナ受け部材３２は，アンテナ素子とその他の部品の一部を組み立てた状態のものであり「組み立，てられた部品」に該当し，補正後発明の「サブアッセンブリー構造」に該当する。
()ＥＴＣ用アンテナは「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造3
との点について
審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造である点で一致するとした認定に誤りはなく，原告の主張は，以下のとおり，理由がない。
すなわち，引用発明のＥＴＣアンテナ３５は，ＥＴＣアンテナ受け部材３２とともに「組み立てられた部品」に該当し「サブアッセンブリー構造」，を採り，ＶＩＣＳアンテナやＧＰＳアンテナなど他のアンテナとは別に設けられているから，引用発明において，ＥＴＣ用アンテナは「他のアンテナ，とは別の」サブアッセンブリー構造である。


３相違点１に関する容易想到性の判断（取消事由３）に対し，，，審決が相違点１に関して   複数のアンテナを一枚の地板上に設けることは周知技術であり，該周知技術を引用発明に適用する上で何ら阻害要因は見当た，，「」「」   ，らないから引用発明において平面部   を一枚の地板上とすることは，，当業者が容易に想到し得るものであるとした判断に誤りはなく原告の主張は以下のとおり，理由がない。
すなわち，アンテナ相互間の特性の調整を容易にすることは，補正後発明の課題であり，補正後発明は，ＥＴＣ用アンテナの指向性の調整のために，ＥＴＣ用アンテナを実装するサブアッセンブリー１６Ｂを他のアンテナを実装するサブアッセンブリー１６Ａと分離することにより，ＥＴＣ用アンテナ１４だけ独立して取り付け方向を調整することを可能としたものである（補正後明細書【００２１。しかし，引用発明は，ＥＴＣアンテナを他のアンテナとは別の】）部品とし，各アンテナ相互間の特性の調整を容易にするという課題を基本的に解決していたものであるから，各アンテナ相互間の特性の調整が困難であるということは，複数のアンテナを一枚の地板上に設けるという周知技術を引用発明に適用する上で阻害要因とはならない。
４相違点２に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由４）に対し審決が相違点２に関して，ＴＥＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行えるようにすることは，当業者が容易に想到し得るものであるとした判断に誤りはなく，原告の主張は，以下のとおり，理由がない。すなわち，ＥＴＣ用アンテナの角度の調整を行うことは，乙３，乙４に示されているように当業者にとって周知技術である。そして，ＥＴＣ用アンテナと他のアンテナを一枚の地板上に配置することは周知技術であり，引用発明は，複数のアンテナ相互に電磁的な影響が生じ得ることを前提として，ＥＴＣアンテナを他のアンテナとは別のサブアッセンブリー構造とするものである。そうすると，アンテナ相互に電磁的な影響のあることは，引用発明の課題として解決が試みられていたから，ＴＥＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行えるようにすることについて阻害要因とはならない。引用例に「ＶＩＣＳアンテナ３７及びＥＴＣアンテナ３５は水平状態に対して所定の角度θをな２して配置した方がよい（００３２   ）と記載されているのは，ＥＴＣ用ア。」【】ンテナの角度を独立して調整できることを前提として，その角度をθに調整２することを意味すると解すべきである。
第５当裁判所の判断
１引用発明の認定の誤り（取消事由１）について
審決が，引用発明について，ＥＴＣアンテナを「組み立てられた部品」と認定したことに誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
()引用例の記載等1
ア「ＥＴＣアンテナ３５」と「ＥＴＣアンテナ受け部材３２」に関して，引用例には，以下の記載がある。
「００２１】図２にカバーの詳細な構成図を示す。パネル２３の前面部【２４には開口部２７が設けられており，この開口部２７内の平面部２８には溝部２９が設けられ，この溝部２９にＧＰＳアンテナ１７が水平状態で取り付けられるようになっている。このＧＰＳアンテナ１７は図３（ｃ）に示すように四角形状をなし受信アンテナ４１を有する。【００２２】また，平面部２８にはこの平面部２８に対して所定の角度をなしてＶＩＣＳアンテナ受け部材３０及びＥＴＣアンテナ受け部材３２が。，取り付けられているＶＩＣＳアンテナ受け部材３０にはネジ穴部３１ａ３１ｂが設けられ，ＥＴＣアンテナ受け部材３２にはネジ穴部３３ａ，３３ｂが設けられている。
【００２３】ＶＩＣＳアンテナ受け部材３０には図３（ｂ）に示すＶＩＣＳアンテナ３７が取り付けられるようになっている。ＶＩＣＳアンテナ３７はビーコンから位置情報や渋滞情報等を受信するもので，ネジ穴部３１ａ，３１ｂに対応するネジ穴部３８ａ，３８ｂ，発光部３９，受光部４０を有して構成される。
【００２４】ＥＴＣアンテナ受け部材３〔判決注「３２」の誤記と認められる〕には図３（ａ）に示すＥＴＣアンテナ３５が取り付けられるよ。うになっている。ＥＴＣアンテナ３５は入口料金所及び出口料金所から入口料金所情報及び出口料金所情報を受信するもので，ネジ穴部３３ａ，３３ｂに対応するネジ穴部３６ａ，３６ｂ，受信アンテナ３６ｃを有する。【００２５】図４に各種のアンテナを開口部内に実装した図を示す。図４に示すように，開口部２７内にＧＰＳアンテナ１７，ＶＩＣＳアンテナ３７及びＥＴＣアンテナ３５等の各種のアンテナが実装されており，この各種のアンテナは図１に示すミラー１５とパネル２３の前面部２４との間に配置される」。


イ前記アの引用例の記載によれば，平面部２８にＥＴＣアンテナ受け部材３２が取り付けられており（００２２，ＥＴＣアンテナ受け部材３２【】）にはＥＴＣアンテナ３５が取り付けられるようになっているから（００【２４，平面部２８と，ＥＴＣアンテナ受け部材３２と，ＥＴＣアンテナ】）３５は，元はそれぞれ独立したものであることが認められる。そして，ＥＴＣアンテナ受け部材３２にはＥＴＣアンテナ３５が取り付けられ，その取付手段としては，ＥＴＣアンテナ受け部材３２のネジ穴部３３ａ，３３ｂとそれに対応するＥＴＣアンテナ３５のネジ穴部３６ａ，３６ｂを利用してネジ止めするものであるから（００２２【００２４   ，ＥＴＣア【】，】）ンテナ受け部材３２にＥＴＣアンテナ３５が取り付けられた状態において，ＥＴＣアンテナ受け部材３２とＥＴＣアンテナ３５は固着され「組，み立てられた部品」ということができる。そして，ＥＴＣアンテナ３５とＥＴＣアンテナ受け部材３２を「組み立てられた部品」と解するとき，ＥＴＣアンテナ３５がＥＴＣアンテナ受け部材３２に取り付けられ，さらにそのＥＴＣアンテナ受け部材３２が平面部２８に取り付けられた状態は，平面部２８に「組み立てられた部品」が取り付けられていると解するこ，とができる。
()原告の主張に対し2
ア原告は「組み立てられた部品」に該当するか否かは   「サブアッセンブ，，リー構造」に該当するか否かという観点から考慮されるべきであり「サ，ブアッセンブリー構造」に該当するというためには，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）とは別の固有の地板（回路基板）に設置されていることを要するところ，引用発明において，ＥＴＣアンテナは，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）とは別の固有の地板（回），「」路基板に設置されているものではないからサブアッセンブリー構造に該当せず「組み立てられた部品」にも該当しないと主張する。，しかし，原告の上記主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，後記２()ア(イ)のとおり，補正後発明の「サブアッセンブ2リー構造」に該当するために，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）とは別の固有の地板（回路基板）に設置されていることを要するとは認められないから，引用発明のＥＴＣアンテナが固有の地板（回路基），，「」板に設置されていなくても   そのことをもって組み立てられた部品に該当しないとすることはできない。なお，原告は，補正後発明における「地板」が「回路基板」であることを前提として上記主張をするが，一般には「地板」は，接地された金属板との意味であって，補正後明細書に，アンテナ素子を回路基板に実装することが記載されているとしても（補正後明細書【０００８【００１０，補正後発明における「地板」は，】，】）回路基板に限定されるものではないと認められる。
イまた，原告は，引用発明におけるＥＴＣアンテナ受け部材３２は，ＥＴＣアンテナ固有の地板（回路基板）ではなく，平面部２８に組み込まれた部品又は平面部２８と一体をなすものというべきであるとした上で，ＥＴＣアンテナ受け部材３２とＥＴＣアンテナ３５をもって「組み立てられた部品」ということはできないと主張する。
しかし，原告の上記主張も，以下のとおり理由がない。すなわち，引用例には，ＥＴＣアンテナ受け部材３２が平面部２８と一体をなすとの記載はないのみならず「平面部２８とＥＴＣアンテナ受け，部材３２の取り付け手段」の「ＥＴＣアンテナ受け部材３２とＥＴＣアンテナ３５の取り付け手段」に対する優位性が示されているわけではない。そうすると，ＥＴＣアンテナ受け部材３２を，平面部２８に「組み込まれた部品」と解する余地があったとしても，そのことが，ＥＴＣアンテナ受け部材３２とＥＴＣアンテナ３５をもって「組み立てられた部品」とする余地を否定する根拠にはならないというべきである。以上のとおり，引用例において，ＥＴＣアンテナ受け部材３２とＥＴＣアンテナ３５が「組み立てられた部品」であると解することを否定することはできない。
()審決の認定の当否3
以上のとおり，引用発明においては，ＥＴＣアンテナ受け部材３２とＥＴＣアンテナ３５が「組み立てられた部品」として平面部２８に取り付けられていると解することができる。したがって，審決が，引用発明について，ＥＴＣアンテナを「組み立てられた部品」と認定したことに誤りはない。
２一致点の認定の誤り（取消事由２）について
審決がした補正後発明と引用発明の一致点の認定に誤りはない。
()「複合アンテナ装置」との点について1
審決が，補正後発明と引用発明は「複合アンテナ」である点で一致するとした認定には，以下のとおり，誤りはない。
ア補正後発明における「複合アンテナ装置」の意味
(ア)補正後明細書の特許請求の範囲の請求項１補正後発明   にはＥ（），「ＴＣ用アンテナと他のアンテナを含む複数のアンテナを備えた車両用複合アンテナ装置において，前記複数のアンテナは一枚の地板上に設けられ・・・車両用複合アンテナ装置」と記載されている。上記の「複数，のアンテナは一枚の地板上に設けられ」との記載部分は「複数のアン，テナ」の具体的構成に限定を加えるものであるが，そのような限定があるからといって「複合アンテナ装置」が，一般の意義から離れて理解されるものではない。


補正後明細書の発明の詳細な説明には「複合アンテナ装置」の技術，的意味について「本発明は，複数のアンテナを備えた車両用複合アン，テナ装置に関するものである（０００１   「最近，これらのアン。」【】），テナを一つのケースにまとめて収容した複合アンテナ装置が提案されている（例えば特許文献１参照（０００２   ）と記載され「複合ア）。」【】   ，ンテナ装置」が一枚の地板上に複数のアンテナを配置したものである旨。，，の記載はないそうすると   発明の詳細な説明の上記記載を参照すると「複合アンテナ装置」とは，複数のアンテナを備えた装置又は複数のアンテナを一つのケースにまとめて収容した装置であると解される。もっとも補正後明細書の発明の詳細な説明の０００５   にはと，【】   ，「ころが，この種の複合アンテナ装置では複数のアンテナを一枚の回路基板上に接近して配置するため，アンテナ同士が電磁的な結合により，互いの特性に影響し合い（複数のアンテナが接近していると，あるアンテナは近くのアンテナが動作していなくても影響を受ける，個々のアン）テナ特性を所望なものに調整することが困難であった」との記載があ。る。しかし，これは【０００４】に先行技術文献として挙げられた特，開２００１－２６７８４３号公報（甲８）に記載された複合アンテナモジュール（補正後発明の「複合アンテナ装置」に相当するものと解される）を前提として，その課題について記載したものであるから，先行。技術としての複合アンテナ装置が「複数のアンテナを一枚の回路基板上に接近して配置する」ものを指すとしても，そのような配置からなる装「」。置のみを複合アンテナ装置   であると限定的に解することはできないなお，上記に挙げられた甲８を参照すると，甲８には，異なる周波数帯を用いた２種以上のアンテナが同一基板上に実装された複合アンテナモジュール（請求項１）の発明が記載されているが「本発明は，周波数，帯が異なる複数のアンテナが集合してユニット化されている複合アンテナモジュール・・・に関するものである（甲８【０００１）との記。」】，，「」載があることからすると甲８においても複合アンテナモジュールは，複数のアンテナをまとめて一体化した装置を意味すると解されるものであり，複数のアンテナが一枚の地板上に設けられたものに限定されるとは解されない。
(イ)以上によれば，補正後発明における「複合アンテナ装置」とは，複数のアンテナが設けられた装置を指すものであって，複数のアンテナが一枚の地板上に配置されているものに限られないものと認められる。
イ審決の認定の当否
引用発明の「ディスプレイアンテナセンター」は，複数のアンテナをまとめて同一プレート（平面部２８）上に配置しているものであるから，複数のアンテナが設けられた装置であると認められ，補正後発明にいう「複合アンテナ装置」に該当するものと認められる。
したがって，審決が，補正後発明と引用発明は「複合アンテナ装置」である点で一致するとした認定に誤りはない。
()「サブアッセンブリー構造」であるとの点について2審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造」である点で一致すると認定したことに誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
ア補正後発明における「サブアッセンブリー構造」の意味(ア)補正後明細書に「なお，ここでいうサブアッセンブリーとは，ア，ンテナ素子とその他の部品の一部を組み立てた状態のもので，サブアッセンブリーと他のサブアッセンブリー又は他の部品を組み立てることで複合アンテナ装置を完成させることができる（００１３   ）と記載。」【】，，「」されていることから補正後発明においてサブアッセンブリー構造とは，複合アンテナ装置を組み立てるための構成要素であって「アン，テナ素子とその他の部品の一部を組み立てた状態のもの」ということができる。
(イ)原告は「実装」とは「回路基板に取り付けること」を意味するこ，と，また，補正後明細書の図１（甲１）において，ＥＴＣ用アンテナ１４がＥＴＣ用アンテナ固有の地板（回路基板）に取り付けられていることを根拠として，補正後発明において，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造であるとは複数のアンテナを設置した一枚の地板   回」，（路基板）とは別の固有の地板（回路基板）に設置されていることを意味すると主張する。
しかし，原告の上記主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，補正後明細書に「１６ＡはＧＰＳ用アンテナ１０及びＶＩＣＳ用アンテナ１２を実装した第一のサブアッセンブリー，１６ＢはＥＴＣ用アンテナ１４を実装した第二のサブアッセンブリー（００１」【９）と記載されていることから「サブアッセンブリー」とは   「アン】，，テナを実装したもの」と解することができる。そして「実装」につい，て，一般的な国語辞典に「装置や機器の構成部品を実際に取りつけるこ。」（），「」，と   広辞苑第六版と記載されていることから実装   という語は「構成部品を実際に取り付けること」を意味するものと認められる。補正後明細書には「回路基板上に自動機で電子部品を実装し，その後手，作業でアンテナ素子を回路基板に実装することが多い（０００８   ）。」【】と記載されているが「実装」を「構成部品を実際に取り付けること」，の意味に解してはじめて，上記補正後明細書の記載を合理的に解することができるといえる。
また，補正後明細書の図１において「ＥＴＣ用アンテナ１４を実装，した第二のサブアッセンブリー」１６Ｂは板状体を指示しており，ＥＴＣ用アンテナ１４が板状体に載置されていることは窺われるが，その板状体がＥＴＣ用アンテナ１４固有の回路基板としての地板（前記１()2，，「」「」   。）アのとおり原告は地板   が回路基板であることを前提とするであることを裏付ける記載は，補正後明細書には見出せないから，補正後明細書の図１においてＥＴＣ用アンテナ１４がＥＴＣ用アンテナ固有の地板（回路基板）に取り付けられていることが明らかであるとはいえない。
したがって，補正後発明において，ＥＴＣ用アンテナが「サブアッセンブリー構造」であるとは，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）とは別の固有の地板（回路基板）に設置されていることを意味するとの原告の主張は，理由がない。
イ審決の認定の当否


，，「」前記ア(ア)のとおり補正後発明においてサブアッセンブリー構造とは「アンテナ素子とその他の部品の一部を組み立てた状態のもの」で，ある。そして，前記１()のとおり，引用発明において，ＥＴＣアンテナ1３５とＥＴＣアンテナ受け部材３２は「組み立てられた部品」であるも，のと認められ，ＥＴＣアンテナ３５は「アンテナ素子」に該当し，ＥＴＣアンテナ受け部材３２は「その他の部品の一部」に該当するものと認め，られるから，引用発明におけるＥＴＣアンテナ３５とＥＴＣアンテナ受け部材３２は「アンテナ素子とその他の部品の一部を組み立てた状態のも，の」ということができ「サブアッセンブリー構造」に該当すると解され，る。
したがって審決が補正後発明と引用発明は   ＥＴＣ用アンテナがサ，，，   「」。ブアッセンブリー構造である点で一致すると認定したことに誤りはない()「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造との点について3ア補正後発明における「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造
の意味
(ア)補正後発明における「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造とは，認定された補正後発明の文言（前記第２，２()）及び補正2後明細書の記載から，ＥＴＣ用アンテナがサブアッセンブリー構造であることを前提として，ＥＴＣ用アンテナが他のアンテナと別に設けられていることを意味するものと認められる。
(イ)原告は，補正後発明において，ＥＴＣ用アンテナが「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造であるとは，ＥＴＣ用アンテナがサブアッセンブリー構造であることを前提として，ＥＴＣ用アンテナについて，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）に対して独立して取り付け方向の調整を行えるようにしたことを意味すると主張する。しかし，認定された補正後発明の文言及び補正後明細書の記載からして，ＥＴＣ用アンテナが「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造であるとの文言を，複数のアンテナを設置した一枚の地板（回路基板）に対して独立して取り付け方向の調整を行えるようにしたことを意味するものと解する根拠を見出すことはできない。したがって，原告の上記主張は，理由がない。
なお，原告の上記主張は，補正後発明は，ＥＴＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行える点で引用発明と異なるとの主張とも解されるが，審決は「ＥＴＣ用アンテナは，他のアンテナとは別のサブ，アッセンブリー構造とした」との点を一致点として認定した上で「補，正後発明では『ＥＴＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が，行えるようになっている』のに対し，引用発明ではその点が特定されていない点」を相違点２として認定しているから，審決も，実質的に，補正後発明は，ＥＴＣ用アンテナだけ独立して取り付け方向の調整が行える点で引用発明と異なるとの判断をしているものといえる。
イ審決の認定の当否
前記()のとおり，引用発明におけるＥＴＣアンテナ３５とＥＴＣアン2テナ受け部材３２は「サブアッセンブリー構造」に該当する。そして，，引用例によれば，引用発明において，ＥＴＣアンテナ３５とＥＴＣアンテナ受け部材３２は，ＶＩＣＳアンテナ受け部材３０に取り付けられたＶＩＣＳアンテナ３７，溝部２９に取り付けられたＧＰＳアンテナ１７とは別に設けられているから，引用発明において，ＥＴＣアンテナ３５は「他，のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造となっているものと認められる。したがって，審決が，補正後発明と引用発明は，ＥＴＣ用アンテナが「他のアンテナとは別の」サブアッセンブリー構造である点で一致するとした認定に誤りはない。
３相違点１に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由３）審決が相違点１に関して，複数のアンテナを一枚の地板上に設けることは，周知技術であり，該周知技術を引用発明に適用する上で何ら阻害要因は見当た，，「」「」   ，らないから引用発明において平面部   を一枚の地板上とすることは当業者が容易に想到し得るものであるとした判断に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
甲５（特開２０００－７７９２３号公報）の図２には，金属ベース３上に電話用アンテナ部５とＧＰＳアンテナ部４とを設けることが記載されており，甲６（特開２０００－３０７３４１号公報）の図１には，接地板１上にマイクロストリップアンテナ素子２とアンテナ素子板７とを設けることが記載されており，甲７（特開２０００－１８３６４３号公報）の図６には，ベース金具１０上にＧＰＳアンテナ素子１２とセルラー電話送受信アンテナ２０を設けることが記載されており，複数のアンテナを一枚の地板上に設けることは周知技術であったと認められる。
補正後明細書に先行技術文献として挙げられた甲８には，Ｓ－ＤＡＢ用アンテナ１Ａ，ＶＩＣＳ用アンテナ１Ｂ，ＧＰＳ用アンテナ１Ｃ，リモートキーレスエントリー用アンテナ１Ｄを回路基板５の上面に配置して複合アンテナモジュールとすること（００１８】ないし【００２０，リモートキーレスエン【】）トリー用アンテナ１Ｄに代えてＥＴＣ用アンテナ１Ｅを設けてもよいこと０（【０３９）が記載されており，ＥＴＣ用アンテナと他のアンテナを一つの回路】基板上に配置することが開示されており，そこにいう回路基板５は，補正後発明の地板に対応すると解されるから，ＥＴＣ用アンテナと他のアンテナを一枚の地板（この場合の地板は回路基板である）上に配置することは周知技術で。あったといえる。