ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。
原告は、他方で、「１００円ショップ」の文字部分は業種を表す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」の文字部分のみが識別標識になるとする審決の判断を非難し、識別力の強い語である「１００円ショップ」が「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され識別標識となり得るとも主張する。しかしながら、「１００円ショップ」が業態を表す語であり自他商品識別機能が希薄であることは上記のとおりであるから、原告の主張は、その前提を欠く。
(4)　取引の実情
原告は、１００円ショップで販売されている商品の多くが１００円ショップ用に製造されたものであること、１００円ショップで販売される商品が他の業態で販売される商品とは販売経路を異にすることなど、取引の実情において本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはないと主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は、１００円ショップだけでなく、他の業態の流通、小売業の業者によっても販売されていることは明らかであるから、その指定商品に本願商標が使用された場合において、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。原告が１００円ショップの業態により本願商標の指定商品を販売していても、原告が通常の仕入先とは異なる業者から余剰品を仕入れることはあり得ることであり、現に、インターネット情報「１００円ＳＨＯＰグッズ」（乙第１２号証の１）には、原告が他社と同一の商品を販売している旨の記載がある。
(5)　類否の判断
本願商標の要部は「シルク」の文字部分であり、この部分から「シルク」の称呼を生じ、これは引用各商標から生ずる「シルク」の称呼と同一である。そして、本願商標の「シルク」の文字部分と登録第２３７８７９５号引用商標及び登録第４３９７１５１号引用商標は、観念においても、上記「生糸。絹糸。絹布。」という同一の観念を想起させ、他方、外観において称呼及び観念の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。また、本願商標の「シルク」の文字部分と造語である登録第５６２１６９号引用商標とは、観念において対比することができず、外観において称呼の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。そうすると、本願商標の要部である「シルク」の文字部分は、引用各商標と同一ないし類似であり、全体的に観察して、本願商標と引用各商標は類似するというべきである。
(6)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、さらに、審査例等を主張するが、本願商標に係る審決が他の商標の審査例に拘束されるものではないことはいうまでもない。また、原告の主張する「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などの商標は、確かに「シルク」又は「SILK」を構成要素とするが、「ROOM」「COAT/コート」の文字部分は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分と異なり、一定の自他商品識別機能を有する場合が多く、「SILK」「SILK/シルク」の部分と一体のものとして「シルクルーム」「シルクコート」の称呼を生ずることは自然である。そうすると、これらの商標が登録を受けていることは、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではないし、拒絶理由通知に係る原告の主張も、同様に、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではない。原告の主張は、失当である。
(7)　全体的考察の必要性
原告は、商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されないと主張し、この主張それ自体としては、商標の類否判断の一般的手法として正当なものであるが、本件においては、上記のとおり、全体的考察も行った結果、本願商標は引用各商標と類似するというべきであるから、原告の主張は本件の結論に影響を及ぼさない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　別紙図面記載の道路中心線から左右（南北）に二メートルずつ、計四メートルの幅員の土地について、浦和市長の道路位置指定処分が存在する建築基準法四二条二項の規定に基づく道路であることを確認する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨（当審における請求の拡張を含む。）
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人が一括指定方式により指定された建築基準法（以下「法」という。）四二条二項に規定するみなし道路であると主張する土地について、被控訴人が右みなし道路であることを争うので、控訴人が被控訴人に対し、右みなし道路であることの確認を求めた事案である。控訴人は、原審で、右みなし道路と主張する土地の一部について確認請求をしていたところ、当審で、右みなし道路と主張する土地の全部に請求の拡張をした。
原審は、控訴人の右確認請求を棄却した。
二　当事者の主張
次のとおり訂正するほか、原判決事実「第二当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三頁七行目の「中央に」から同九行目の「あり」までを「中央部分に東西を貫く形で公道（浦和市道）に通じる幅員一・八メートル以上の原判決別紙図面一記載の私道（ただし、同図面の記載は現況であるので、幅員が一・八メートルはない。以下「本件私道」という。）があり」に改め、同末行の「別紙図面二」の次に「（ただし、八三番一の北側部分が平成九年合筆前は八二番五である。）」を加え、四頁一行目の「八二番土地は同番一ないし五」を「八二番土地は同番一ないし六」に改める。
２　五頁五行目の「新たに、同細則」を「新たな浦和市施行細則」に、同七行目の「その手続」を「右細則の各相当規定に基づいてされた手続」にそれぞれ改める。３　七頁九行目の「当庁」を「浦和地方裁判所」に改める。４　八頁四行目の「本件私道」を「本件私道中心線から左右（南北）に二メートルずつ、計四メートルの幅員の土地」に改める。
５　八頁七行目の「一・八メートルであること」を「一・八メートル以上あったこと」に改める。
第三　当裁判所の判断
一　当事者間に争いのない事実に、証拠（甲一、二の１・２、三の１ないし２２、四の１ないし４、五の１ないし８、六の１ないし１０、七の１・２、八ないし一〇、一一の１ないし８、一三
ないし一五、一七ないし一九、二三ないし二五、乙二ないし四の各１・２、五、六、八、一〇の１ないし４、一二、一三、証人Ａ）及び弁論の全趣旨を併せると、以下の事実が認められる。
１　本件私道の平成六年二月ころの現況は、別紙図面（原判決別紙図面一と同じ。ただし、「〇〇」は「〇〇」の、「〇〇」は「〇〇」のそれぞれ誤記であり、地番については後記のとおりである。以下の記号はいずれも別紙図面記載のものである。）記載のとおりであり、本件私道の東西は、浦和市道（東側の浦和市道は、二項道路である。）と接しており、控訴人所有地は、本件私道の北側にあり、その東側はＢ所有地に、西側はＣ所有の八二番六の土地（以下「Ｃ所有地」という。）にそれぞれ接し、また、本件私道の南側は、Ｄ所有の八二番三の土地（以下「Ｄ所有地」という。）、Ｅ所有の八二番四の土地（以下「Ｅ所有地」という。）、Ｆ所有地となっている。ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆの各点を結ぶ線及びｇ、ｈ、ｉ、ｋ、ｍの各点を結ぶ線が各所有地の建物敷地と本件私道の現況を画する線であり、右各線上にブロック塀又は石塀が設置（各出入口部分等を除く。）されており、Ｅ方の石塀は瓦屋根付きで、その屋根部分が本件私道側に突き出ているが、通行には格別の支障がない。また、Ｂ方のｋ点とｍ点を結ぶ線上のブロック塀の外側からｉ点とｊ点を結ぶ線上までの本件私道の部分には花壇が設置されていた。Ｂ所有地のうち、本件私道（花壇部分を含む。）が存する地番は八二番九であり、その北側に建物敷地の八二番一がある。Ｆ所有地のうち、本件私道が存する地番は八二番八、これに面する建物敷地の地番は八二番五であり、その南側に八三番一があり、Ｄ及びＥ各所有地のうち、本件私道が存し、これに面する土地の地番は八二番三及び八二番四である。
また、浦和市建築指導課（以下「建築指導課」という。）が平成六年一月五日にした本件私道にＦする現地調査（以下「平成六年現地調査」という。）では、本件私道の幅員は、ｇ点（Ｃ所有地の塀の角部分）とｆ点（Ｄ所有地の塀の角部分）との間（以下「ｇｆ間」という。）で一・六五五メートル、ｅ点付近の控訴人所有地の塀とＤ所有地の塀との間で一・七一〇メートル、ｄ点とｉ点の中間付近の控訴人所有地の塀とＥ所有地の塀の庇（瓦屋根付きの石塀の庇が本件私道側に突き出た部分）との間で一・三五〇メートル、ａ点（Ｆ所有地の


塀の角部分）とｍ点（Ｂ所有地の塀の角部分。ただし、その本件私道側に一・二メートル幅の花壇がある。）との間で三・八四〇メートルであった。さらに、建築指導課が平成九年一二月一八日にした本件私道にＦする現地調査（以下「平成九年現地調査」という。）では、本件私道の幅員は、ｇｆ間で一・六五五メートル、ｅ点付近の控訴人所有地の塀とＤ所有地の塀との間で一・八三メートル、ｄ（ｅ）点付近の控訴人所有地の塀とＥ所有地の塀（平成六年時の塀が造り替えられた。）との間で二・九五メートル、ｃ（ｂ）点付近のＥ所有地の塀とＢ所有地の塀（平成六年時の花壇の淵部分であるｉ点とｊ点を結ぶ線上付近に塀が造り替えられた。）との間で二・九六メートル、Ｂ所有地の塀とＦ所有地の花壇の淵（平成六年時の塀の本件私道側に浦和市道からの入口部分及び玄関先部分を除き、ブロック積みの花壇が設置された。）との間で一・七二ないし一・七四メートル、浦和市道に面したＢ所有地の塀とＦ所有地の塀との間で二・七一メートルであった。その間の平成七年一一月ころにＧ土地家屋調査士がした測量の結果では、本件私道の幅員は、控訴人所有地の塀とＤ所有地のブロック塀との間で一・八三ないし一・八四メートル、控訴人所有地の塀とＥ所有地の石塀との間で一・六八ないし一・九〇メートル、Ｅ所有地の塀とＢ所有地の塀との間で一・九一メートルであり、Ｅ所有地の石塀のｄ点は、Ｄ所有地のブロック塀のｅ点より一五センチメートル本件私道測に突出しており、右石塀の瓦雨落ち線は石塀の淵から三三センチメートル本件私道側に出ていた。
２　二項道路に関する現地調査については、浦和市においては、従前、鳥取県土木部長からの照会に対する建設省の回答（昭和三九年一一月二六日付け住指発第一九二号）において、「（建築）確認は、必ずしも、あらかじめ現場確認を行うことを義務づけるものではなく、提出された確認申請図面に道路が明示され、これに基づいて審査したものであれば、確認は有効である。」とされていたことを踏まえて、建築主事は、建築確認申請書添付図面に二項道路であると明記され、しかも右記載が資格ある建築士によってされたものであるなど提出された書類から右申請の不実過誤が認められず、格別の問題もないと判断される場合には、現地調査をすることなく、建築確認を行うとの取扱いが一般的であった。その際、浦和市においては、住宅地図に二項道路であるか否かを書き込んだもの（ただし、全地域について記載してあるものではない。）を参考にしていた。
その後、昭和五九年ころからは、浦和市においても、建築確認の審査に際して、法四二条二項所定のみなし道路の要件を具備しているか否かについて、原則として現地調査をするようにその取扱いを変更したが、建築確認の申請全件について、現地調査を行うことは、実際上困難であることから、問題のありそうな事案についてのみ現地調査を行っているのが実情である。
３　浦和市においては、開発行為等に関する協議基準等を策定して、二項道路に接する敷地に建築物を建築するときは、建築確認申請書を提出する以前に後退用地を原則として分筆登記（地目は公衆用道路とする。）し、後退線に境界標石を設置しなければならないとし、右後退用地には建築物、門、塀、生垣等及び敷地を造成するための擁壁を建築し又は築造してはならず、既設のものについては原則として建築確認申請以前に撤去しなければならないとしており、その上で、建築確認申請図面にも二項道路であることを明記して建築確認申請がされていたもので、これに違反する場合には、原則として建築確認申請の受理自体がされず、分筆登記等をすることを行政指導していた。また、角地の所有者に対しては、建築確認申請の受理後、隅切りを要求しており、建築確認申請を（代行）する建築業者は、いずれもこれらの行政指導に従っていた。
また、二項道路に該当しない場合にも、通路の奥の土地利用者のために、将来的に幅員四メートル幅の私道を確保するために、後退用地を敷地に含めず、公衆用道路として分筆登記手続をすることもあるが、これはあくまで当該土地所有者の任意の協力によるものであり、このような場合には、建築確認申請図面にも二項道路でない旨明記されていた。
４　本件私道が開設された時期は不明であるが、極東駐留米軍が昭和二二年一一月八日に撮影した航空写真には、既に本件私道が撮影されているところ、その幅員は不明である。そのころ、本件私道の両側にはおおむね前記１の各所有地ごとに区分されて建物が建ち並んでおり、右各所有地が昭和二四年ころ、その地上の建物所有者（居住者）らに払い下げされた。
そして、控訴人が、昭和三五年一〇月五日、控訴人所有地を購入した当時、本件私道は、各所有地の植え込み又は板塀で囲まれていた。すなわち、Ｂ所有地及びＤ所有地と本件私道との間にはそれぞれ植え込みがされ、控訴人所有地、Ｅ所有地、Ｃ所有地及びＦ所有地と本件私道との間にはそれぞれ板塀が設置されていた。そして、本件私道の両側の右植え込み及び板塀は、それぞれほぼ一直線になっていたもので、控訴人方のほか、Ｃ、Ｅ及びＦ方の各出入口は本件私道に面して設置され、いずれも本件私道から出入りしていた。
その後、昭和四〇年ころ、Ｂ所有地には右植え込みに替えてブロック塀が設置され、Ｅ所有地には右板塀に替えて瓦屋根付きの石塀が設置されたが、Ｂ及びＥは、右各塀を従前の塀よりも一五センチメートルくらい本件私道寄りに設置したもので、Ｅの石塀は、壁面から三三センチメートルの庇が突き出た瓦屋根付きのものであった。Ｅは、平成九年に右石塀を取り壊して上部がフェンスのブロック塀を本件私道中心線から二メートル後退して設置した。また、昭和四四年ころ、Ｄ所有地上の居宅の新築に際し、従前の植え込みに替えてブロック塀が設置された。Ｃ所有地には、昭和四〇年ころ、従前の板塀に替えてブロック塀が設置されたが、その際右ブロック塀（Ｃ方出入口横から控訴人所有地寄り部分）は従前の板塀の外側に沿って一五センチメートルくらい本件私道寄りに設置され、その後設置されたＤ所有地のブロック塀との間が約一・六九メートルとなった。さらにその後、昭和四七年ころＣ方建物が増築された際、右ブロック塀のＣ方出入口から西側の浦和市道寄り部分がブロックの二分の一分（二二センチメートル）だけ本件私道側に拡げられて設置され、その結果、右ブロック塀とＤ所有地のブロック塀との間が約一・六五メートルになった。


５　控訴人は、設計及び建築施工業者を通じて、昭和三七年九月、本件私道を二項道路（建築基準法施行以前の道路）とし、控訴人所有地をこれに接道する建物敷地として建築確認申請をし、同月二一日、建築基準法令等に適合している旨の建築確認を受けるとともに、同月三日付けで申請していた住宅金融公庫融資住宅設計審査についても合格とされて、住宅金融公庫から借入れをして控訴人所有地上に建物を新築し、従前の板塀を上部がフェンスのブロック塀に造り替えた。６　Ｆ及びＨは、昭和五四年にＦ所有地に居宅を建築するに際して、建築確認申請に先立って、同年三月一日、Ｆ所有地のうち本件私道を二項道路とした場合の後退
用地（東側の浦和市道と接する隅
切り部分の土地を含む。）について、八二番五から八二番八として分筆し、また、東側の浦和市道についても同様の後退用地について、八三番一から八三番六として分筆し、いずれも地目を公衆用道路とする旨の登記手続を了し、同月六日、浦和市に対し、建築主をＨとして、Ｆ所有地上に専用住宅を新築する旨の建築計画概要書等を提出して建築確認申請をしたが、その添付図面に、本件私道の現況幅員一・八〇〇メートル、本件私道の中心線から申請建物の建築後退線まで二・〇〇〇メートル、本件私道が二項道路であり、これが東側の浦和市道に交わる部分について隅切りをする旨等を記載しており、本件私道を二項道路として建築確認申請をしたものであり、浦和市建築主事は、同年四月一七日、申請どおり建築確認をした。右居宅の建築の際、Ｆ及びＨは、従前の塀を撤去して、本件私道の中心線からおおむね二メートルの位置であるａ点とｂ点結んだ線上に後退させてブロック塀を設置した。
７　Ｂは、昭和五四年にＢ所有地上に専用住宅を新築することとし、同年六月四日、浦和市に対し、建築計画概要書等を提出して建築確認申請をしたが、その添付図面に、本件私道の現況幅員一・六〇〇メートル、本件私道及び東側の浦和市道の中心線から法四二条二項による道路境界線まで二・〇〇〇メートル、両道路が交わる部分について二メートルの隅切りをする旨等を記載しているもので、右申請と同時に、浦和市開発行為等に関する協議基準に従い、後退用地部分の分筆登記及び地目変更を「昭和年月日」（手書きで「確認時」と付記されている。）までに済ませる旨の誓約書を提出して、浦和市建築主事は、同月二五日、本件私道を二項道路として、建築確認をした。
Ｂは、前年の昭和五三年四月一二日にＢ所有地である八二番一から東側の浦和市道を二項道路とする後退用地について八二番七として分筆登記手続をしていたところ、昭和五四年六月一四日、同土地について地目を公衆用道路とする旨の登記手続を了した。
８　Ｂ、Ｆ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及び控訴人は、昭和五四年七月一七日及び同年八月四日、建築指導課長Ｉら担当者とともに、浦和市役所会議室に集まり、本件私道の取扱いについて協議したところ、同担当者から本件私道は二項道路であると指導され、Ｂは、これに従い、同年一一月二二日、八二番一から本件私道を二項道路とする後退
用地について八二番九として分筆し、地目を公衆
用道路とする旨の登記手続を了した。
そして、Ｂは、右居宅の建築に際し、本件私道の中心線からおおむね二メートルの位置であるｋ点とｍ点を結んだ線上にブロック塀を設置した。９　平成五年四月ころ、Ｂ所有地の東側にある浦和市道の幅員が四メートルに満たないことから、近隣住民から、建築指導課に対し、右浦和市道に接するＢ所有地上の塀を後退し、市道を拡幅してほしい旨の要望が出された。そこで、建築指導課は、同月二二日、現地調査をし、右浦和市道が二項道路であることが確認されたので、Ｂに対し、右塀の後退を求めたところ、同人はこれを承諾した。
その後、Ｂは、本件私道について、昭和五四年の建築確認の際、幅員一・六メートルとして建築確認を受けているので、二項道路ではないとして、本件私道部分については、昭和五四年当時の状況に復する等と主張し出したことから、本件私道が二項道路であるか否かということが争いになり、建築指導課は、平成六年現地調査を実施した。ただし、右調査は、本件私道の現況の幅員を計測したのみで、過去にさかのぼって幅員がどうであったかという調査は全くしなかった。その後行われた平成九年現地調査も同様であり、右各調査の結果を作図した図面も必ずしも正確なものでなく、おおよその塀等の位置が記載され、その間の道路幅が数か所記載された程度のものにすぎない。
１０　平成六年現地調査で本件私道の現況幅員が一・八メートルなかったことから、建築指導課では本件私道が二項道路であるとはしなかったため、Ｂは、平成六年一月六日、控訴人に対し、本件私道は二項道路ではないので昭和五四年の新築以前に存したブロック塀の位置まで戻すと通知し、Ｂ所有地上の塀の外側の本件私道上のｉ点とｊ点を結んだ線上部分までコンクリートブロックの花壇等を設置したため、控訴人は、右花壇等が控訴人らの通行権を侵害する等として、Ｂを被告とする別件訴訟を提起した。Ｂは、平成六年四月二二日、八二番九から右花壇部分の土地として八二番一〇を分筆し、地目を宅地とする変更登記手続をした。別件訴訟における裁判所の建築指導課あての調査嘱託に対し、建築指導課長Ｊ名で本件私道を二項道路として認定しておらず、認定したことはないなどとの内容の回答がされ、さらに、同課長が証人尋問でも同様の証言をしたため、裁判所から本件私道が二項道
路でないことを一応の前提とする和解を勧められ、控


訴人もこれに応じざるを得なくなり、控訴人とＢは、平成八年一一月一日の第一三回口頭弁論期日において、①控訴人とＢは、本件私道をめぐる紛争を本件和解により解決し、今後は円満な近隣関係を築きあげていくことに努める、②本件私道の幅員として一・八〇メートルを維持するため、Ｂは、本件私道の中心線より九〇センチメートルの位置を限度として、浦和市道に存する高さ（一九〇センチメートル以内）に合わせてブロック塀を設置することとし、控訴人はこれに異議を述べない、③Ｂは控訴人に対して、右範囲内の通行を妨害しない、④本件私道について、道路関係土地所有者全員が幅員を四メートルとするため前記中心線よりそれぞれ各二メートルとすることに合意した場合には、Ｂもこの合意に同意するとともに、前項のブロック塀についてはこの内容に反しないようにするために必要な措置を講じる、⑤本件私道が法四二条二項による道路であることが確定された場合においても、Ｂは右と同じ措置を講じる旨等を内容とする裁判上の和解（以下「本件和解」という。）をした。
１１　Ｂは、平成八年一一月ころ、本件和解に基づき、本件私道上のｉ点とｊ点を結んだ線上付近にブロック塀を設置した。
次いで、Ｆは、平成九年八月ころ、Ｂから本件私道が二項道路でないといわれ、建築指導課にも問い合わせて同様の回答を受けて、Ｂ所有地のブロック塀の前の本件私道上に、浦和市道からの入口部分及び玄関先部分を除き、ブロック積みの花壇を設置し、同年七月二九日、本件私道敷として八二番五から八二番八を分筆したのを錯誤訂正した上、同年九月五日、右八二番五の土地及び八三番一の南側にあった同人所有の八四番八の土地を八三番一の土地に合筆する旨の登記手続をした（これにより、土地地番が原判決別紙図面二のようになった。）。二　１被控訴人は、浦和市施行細則（甲二一、二二）を定めて、法第三章の規定が適用されるに至った際現に建築物が立ち並んでいる幅員四メートル未満の道で、一般公衆の通行の用に使用されていて、幅員が一・八メートル以上四メートル未満のもので、側溝その他適当な標識によりその境界の明確な道を一括して二項道路とする旨の本件指定処分をした（当事者間に争いがない。）ところ、控訴人は、本件私道についても、本件指定処分を受けたと主張するのに対し、被控訴人は、本件私道
は二項道路としての右幅員の要件を具備していない
と主張する。右一４認定の事実によれば、本件私道が、第三章の規定が適用されるに至った際、現に建築物が立ち並んでいる幅員四メートル未満の道で、一般公衆の通行の用に使用されており、側溝その他適当な標識によりその境界の明確な道であると認められ、これらの点については、被控訴人においても明らかに争っておらず、被控訴人が問題にするのは、基準時（法施行時、すなわち昭和二五年一一月二三日）における本件私道の幅員が一・八メートル以上あったか否かだけであるので、以下この点について判断する。
２　右一１認定の事実によれば、紛争となった平成六年ころ以降の本件私道の現況幅員が一・八メートルに満たない部分があることが認められる（なお、平成六年現地調査の結果（控訴人所有地の塀とＤ所有地の塀との間の測定値）の正確性には、その後の測量結果等に照らし疑問があるので、この測定値を除く。）が、これから直ちに基準時においても幅員が一・八メートルに満たなかったとは推認できない。他方において、基準時における測量図面があれば、直接証拠として右幅員の要件該当性の判断は容易であるが、本件においてはそれがなく、また、二項道路該当性が争われる場合にはそれがない場合が大半であろうから、このような場合には、判明している現況幅員を前提に、過去の事実にさかのぼって間接事実（間接証拠）の積み重ねによって判断していくしかない。
そこで、本件についてこれを検討するに、前記一認定の事実によれば、控訴人は昭和三七年に、Ｆ及びＨ並びにＢはいずれも昭和五四年に本件私道を二項道路とする旨の建築確認申請をし、その旨の確認申請を受けていること、特に、Ｆ及びＨは建築確認申請前にＦ所有地のうち二項道路として後退を要する土地を分筆し、公衆用道路として登記手続をし、かつ、実際にも本件私道中心線から二メートル後退して塀を設置したこと、Ｂも事後的ではあるが建築指導課の本件私道が二項道路である旨の指導に従ってＢ所有地のうち二項道路として後退を要する土地を分筆し、公衆用道路として登記手続をし、かつ、実際にも本件私道中心線から二メートル後退して塀を設置したこと、控訴人が昭和三五年に控訴人所有地を取得したころは、本件私道と各所有地の建物敷地との境界（板塀又は植え込み）はほぼ一直線であったのに、昭和四〇年ころ以降になってＢ、Ｅ及びＣがいずれも従前の塀を造り替える
際にそれぞれ
一五ないし二〇センチメートルくらい本件私道寄りに新たな塀を設置し、そのため本件私道と各所有地の塀に凸凹が生じたことが認められ、右一１認定の現況幅員にこれらの事実を併せ考慮すると、控訴人が控訴人所有地を取得した昭和三五年ころないし昭和四〇年ころまでの本件私道の現況幅員は一・八メートル以上あったものと認めることができ、この状態は基準時においても同様であったものと推認することができる。しかも、本件私道が二項道路に当たることは、これにより建築敷地の後退を余儀なくされるＢ、Ｆら周辺土地所有者においても承知・承諾していたもので、被控訴人においても昭和五四年ころにはそのように判断し、建築確認についての行政指導をしていたものであり、被控訴人が本件私道が二項道路に当たらないとし出したのは、平成五年にＢ所有地に隣接する東側の浦和市道の拡幅をＢに指導したのに対し、Ｂから本件私道が二項道路でないと主張され、当時の現況では二項道路の幅員の要件を満たさなかったことなどから、これに反論しなくなったことによるものである。


平成１６年４月２３日宣告　裁判所書記官　簑田直美
平成１３年(わ)第８４０号，第９１０号，第１１７９号
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　被告人を懲役２０年に処する。
２　未決勾留日数中７４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，指定暴力団ＡＢ組組長に次ぐ地位（副組長ないし組長代行）にある者であ
るが，
第１
１　法定の除外事由がないのに，平成１２年６月１２日午後５時ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＣ建設株式会社九州支店南側（正面）ピロティー階段において，同支店建物表出入口のガラス製外壁等に向け，所携の自動装てん式けん銃を用いて実包６発を発射し，同建物表出入口のガラス製外壁等に命中させて，同社所有に係る同建物表出入口のガラス製外壁等を損壊し（損害額５９０万６９７８円相当），もって，不特定若しくは多数の者の用に供される場所において，けん銃を発射
するとともに，他人の建造物を損壊した
２　法定の除外事由がないのに，上記日時場所において，上記自動装てん式けん銃１丁をこれに適合する実包６発と共に携帯して所持した第２　Ａの幹部らが株式会社Ｄ倶楽部からゴルフ場の利用を拒否されたことなどから，同倶楽部の支配人Ｅ（当時６７歳）を襲撃して報復しようと企て，１　前記Ｂ組親交者Ｆ及び同組組員ＧことＨらと共謀の上，上記Ｅに対し傷害を加える目的で，平成１２年１０月１０日午前６時２０分ころ，福岡県ｆ郡ｇ町大字ｈｉ番地所在の同人方南東側縁側の同人所有に係る窓ガラス１枚を所携の金属バットでたたき割るなどして損壊（損害額４万２０００円相当）した上，同所から同人方内に不法に
侵入した
２　Ｆ，ＧことＨ，前記Ｂ組親交者Ｉ及び同組組員Ｊらと順次共謀の上，Ｆにおいて，同月２２日午前２時１０分ころ，上記Ｅ方６畳寝室の同人所有に係るサッシ２枚引き戸のガラス１枚及び障子戸１枚を所携の金づちでたたき割るなどして損壊（損害額合計８万２４００円相当）した上，Ｆ及びＪにおいて，同所から上記Ｅ方６畳寝室内に不法に侵入し，Ｊにおいて，上記Ｅに対し，同人が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，所携の短刀様の刃物で，その左前胸部を１回突き刺したが，同人に約１か月間の入院加療を要する心臓刺創，左肺刺傷による左血胸の傷害を負わせたにとどまり，同人を死亡させるに至らなかった第３　Ｂ組若頭補佐Ｋ，被告人の側近ＬことＭ，同組員Ｎ，同組親交者Ｏ，同Ｐ，同Ｑ及び同Ｒほか数名と共謀の上，平成１３年４月２０日午前零時ころ，北九州市ｊ区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在のＳ方において，Ｔ（当時２６歳）に対し，その顔面を手拳で殴打し，足払いをかけて転倒させ，また，その顔面等に体当たりし，竹杖（平成１４年押第５５号の２）でその背中及び頭部を殴打するなどした上，上記Ｓ方周辺路上において，その顔面を足蹴にするなどの暴行を加え，引き続き，同日午前零時３０分ころ，同市ｏ区ｐｑ丁目ｒ番ｓ号ｔ号所在の被告人方において，上記Ｔに対し，その顔面等を手拳で殴打，足蹴にし，その頭部をガラス製灰皿で殴打するなどの暴行を加え，引き続き，同日午前１時３０分ころ，同区ｕｖ丁目ｗ番ｘ号ｙ号所在の当時のＭ方において，Ｔに対し，その顔面を手拳で殴打し，その頭部をゴルフクラブで殴打するなどの暴行を加え，さらに，同市ｚ区内又はその周辺において，同人に対し，何らかの暴行を加え，よって，同日ころ，同市ａ区又はその周辺において，同人を頭蓋内損傷
又は何らかの傷害により死亡させた
ものである。
（証拠）（略）
（事実認定の補足説明）
被告人は，第２の２の殺人未遂の犯行について，被害者Ｅに対する殺意がなく，共犯者Ｊの関与については知らずその可能性も全く考えられない旨供述し，弁護人も，被告人に殺意は認められず，被告人は傷害罪の限度で責任を負うべきものであり，Ｊの犯行関与も証拠上認め難いし，仮にこれを認めるとしても被告人とＪとの意思の連絡はないなどと主張する。
また，被告人は，第３の傷害致死の犯行について，判示共犯者らとの共謀も実行行為もしておらず，被害者Ｔ（通称Ｕ）の死因も知らない旨供述し，弁護人もその旨主張するとともに，証拠上，被害者Ｔの死因は不明である上に同人は被告人とは全くの関係ない第三者的行為により決定的打撃を受けて死亡したと判断するのが合理的であり，いずれにしても被告人は無罪である旨主張する。
一方，検察官は，上記傷害致死の犯行について，一連の複数の暴行と犯行場所につき昀終のものとして，「更に同市ｂ区内又はその周辺において何らかの暴行を加え，」というのを，死因として，「又は何らかの傷害」というのを，それぞれ付加する旨の予備的訴因を追加している。
当裁判所は，前示のとおり，第２の２の殺人未遂の犯行につき被告人の未必の殺意とＪの犯行関与及び順次共謀を認め，第３の傷害致死の犯行については，被告人と判示共犯者らとの事前共謀の事実を認めた上，主位的訴因では傷害致死の成立を認めるだけの証拠はないと判断した一方，予備的訴因では，これを容れて昀終犯行場所のものを含めた被告人らの共謀に基づく暴行によって被害者Ｔが死亡したと認定したので，以下，必要に応じその他の事実認定上の争点も含め補足して説明する。
第１　第２の２の殺人未遂の犯行について
１　関係各証拠によれば，次の事実が認められる。


(1)　判示Ｄ倶楽部は，平成１２年６月末ころから暴力団関係者の頻繁なゴルフ場利用が目立ち始め会員からの苦情が多数出るようになったことから，同年８月，暴力団関係者を紹介した会員の権利の一部を１年間停止することを決定し，同年９月には更に，理事会の決議により１年間会員資格を停止することを決定するなどして，暴力団関係者による利用の排除に努めた。
(2)　本件倶楽部がＡの幹部らに対しゴルフ場の利用拒否をしている状況を知った被告人は，その配下の者らに本件倶楽部支配人である被害者Ｅを襲撃させて報復し，Ａの威勢を示すとともに，自らの組を興すために組織内での実績を作ろうなどと考えるに至った。そして，同年１０月５日ころ，配下のＦ及びＶに対し，Ｆが金属バットでＥに怪我を負わせ，Ｖがその際の使用車の運転を担当する旨を指示するとともに，同じく配下のＩにも被害者Ｅ宅への案内などの指示をし，Ｆらはこれを了承して被害者Ｅ宅の下見をするなどして襲撃の準備をした。同月１０日，Ｆは，被害者Ｅを襲撃すべく，金属バットを持って同人宅にＨと行き，同バットで判示のとおり同被害者宅の窓ガラスを割った上，屋内に侵入した(第２の１の犯行)ものの，同人が不在であったため，その襲撃は失敗に終わった。その後，Ｆは，再度被害者Ｅを襲撃すべく，同月２１日朝，ＪＲｃ駅近くの路上において同人と思しき通行人を襲撃したものの，人違いであり，被害者Ｅの襲撃はまたもや失敗に終わった。
(3)　被告人は，同日午後８時ころ，北九州市ｄ区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のマンション「ｉ」の被告人が借りているｊ号室(Ｗ商会の事務所部屋)において，改めてＦに対して被害者Ｅの襲撃を指示し，被害者Ｅ宅に電話をかけて同人が在宅していることを確認した後，Ｆに待機を命じた。被告人がＦに指示する際，その場にＪもおり，被害者Ｅをけん銃で撃ち殺してしまえなどと発言していたが，被告人は同意しなかった。被告人は，同日午後１１時３０分ころ，上記「ｉ」ｊ号室にＦを呼出し，同所において，全長約４２センチメートル，刃の長さ約２４センチメートル，刃の付け根の幅約３.８センチメートルの鞘付き短刀様の物を取り出して鞘から抜き，「Ｆ，これ使ってこい。腰から下を刺せ。こいつでやったらＥが死ぬかもしれんが，仕方ないことやけの。これの方が早かろうが。失敗は絶対に許されんけの。次はないぞ。今度は確実にＥ本人をやってこい。」との趣旨のことを言って本件凶器をＦに渡した。Ｆは，本件凶器を受け取る際，自分の経験から，指示された腰から下の部分を刺した場合にも，太股の大きな動脈を切るなどして，大量の出血による死亡の可能性があること，及び突然の凶行に相手が暴れて抵抗したり，自分の緊張により手元が狂うなどして，被害者の腹や胸を刺し，その結果，被害者が死亡する可能性があることなどを認識したが，被告人の命令であり，それもやむを得ないものと認容して，指示された犯行を引き受けた。そのころ，被告人は，Ｉを呼び出した上，Ｆをｋ町にあるＨの自宅まで送り届け，同所に身を隠しているＨと合流させるように指示し，また，Ｖに対し，間もなくＦとＩをそちらに向かわせるので，Ｆと共にもう一度Ｅを襲撃すべき旨，そして今度は絶対失敗すべきでない旨電話で指示した。(4)　他方，Ｂ組組員であるＪは，Ｆの兄貴分であったが，Ｆを実行犯とする被害者Ｅの襲撃失敗が続いたことから，上記本件凶器による襲撃の際，Ｆの兄貴分として，自ら犯行現場に同行して，主にＦの襲撃の成功を見届けるなどの意図のもと，同月２１日午後８時ころ被告人が改めてＦに被害者Ｅ襲撃を指示した後，Ｆと共に現場の下見をするとともに，上記襲撃の大体の時間と合流方法の打ち合わせをした上，その時間ころに同人と現場付近で合流することにした。
(5)　ＦとＩは，翌２２日午前１時過ぎころ，Ｖと合流し，ＦとＶは，同日午前２時過ぎころ，Ｖが運転するＩ所有の車で被害者Ｅ方付近に到着した。他方，この到着に先立ち，Ｊも同所付近に到着して，Ｆらの到着を待った。Ｆは，上記到着後，毛糸のスキー帽で作った目出し帽を被り，本件凶器と窓ガラスを割るためのハンマーを持って降車し，被害者Ｅ宅の敷地内において，黒の上下服にストッキングを被ったＪと合流した後，所携のハンマーで窓ガラスを割って，Ｆ，Ｊの順に被害者Ｅの寝室に侵入した後，人の気配に気付いて驚愕し叫び声をあげて立ち上がった被害者Ｅに対し，Ｊがその左前胸部付近を１回刺し，ＪとＦは各々すぐにその場を逃走した。その後，すぐにＦから報告を受けた被告人は，仕方がないなどと述べるにとどまり，どうして足ではなく胸を刺したのかを聞かなかったし，被害者Ｅの身を案じたりすることもなかった。
(6)　上記犯行により，被害者Ｅは，約１か月間の入院加療を要する心臓刺創，左肺刺傷による左血胸の傷害を負ったが，その創傷は，左乳首の約７センチメートル下あたりに幅約３センチメートルの創が生じ，そこから心臓に向かって斜め上に約８ないし１０センチメートルに位置する心尖部（心臓の先端部）に長さ約２センチメートルの傷が，心膜には裂創（約２センチメートル×３センチメートル大）がそれぞれ生じているものであった。
２　争点に対する判断


(1)　被告人の被害者Ｅに対する未必の殺意を認めたことについて上記認定は，主に被告人の配下であるＦ，Ｈ，Ｉの各供述によるものであるところ，(Ｊの犯行関与に関するＦの供述についてはしばらく措き)それらの内容はいずれも具体的かつ自然で概ね相互に合致もしており，被告人との上記関係等に照らしても，殊更被告人に不利な供述をする動機も何ら見当たらず，いずれの供述も概ね十分信用できる(一方，上記認定に反する被告人の供述は，殺意に関する箇所等において捜査段階の供述からも変遷が見られるなど信用できない。)。そして，上記認定のとおり，被告人は本件凶器をＦに渡す際に被害者Ｅが死んでもやむを得ない旨の発言をしていることに加え，上記認定のとおりの本件犯行に至る経緯，とりわけ本件では，それまでの２度の襲撃失敗から，被告人自身何としても確実に襲撃を成功させようとしていたこと，自らＦに渡した本件凶器の前記形状，犯行後にＦから報告を受けた際の被告人の態度等に照らせば，確かに被告人はＦに被害者Ｅの下半身を刺すように指示していることから被告人に確定的殺意があったものとは認め難いものの，未必の殺意はあったと判断しうるものであり，実際にも，被告人は，捜査段階において，少なくとも未必の殺意があったことをうかがわせる供述をしていたのであるから，殺意を否定する被告人の公判供述は信用できないというべきであり，本件犯行において被告人は被害者Ｅに対する未必の殺意を有していたと認定するのが相当である。
(2)　被害者Ｅの左胸部を本件凶器で刺したのがＪであると認定した点についてＦは，本件と同一事実についての自分に対する被告事件の第１審判決前は，被害者Ｅを刺したのは自分である旨供述していたところ，同事件の控訴審以降，前言を変更して，それは自分と一緒に現場に侵入したＪである旨供述するに至り，検察官も本件共犯者にＪが含まれる旨釈明している。
Ｆは，上記供述の変更の理由につき，Ｊの犯行関与を秘密にする見返りにＪがまとまった金額の金銭的援助等をする旨約束したので，自分が被害者を刺した旨供述していたところ，論告求刑後，再三の催促にもかかわらずＪが差し入れも面会もほとんどしない状態となり，上記援助等の意思を確認するためにした控訴の後も期待した対応がＪから得られなかったことから，Ｊが実行犯であることを暴露した旨供述しているところ，その内容はＪがＦの上位者の立場にあることに照らしても十分真実味があると認められるものである。そして，被害者Ｅは，犯人がストッキングを被っていたと感じた旨供述しているのに，Ｆは，当時毛糸のスキー帽で作った目出し帽を被っていたこと，Ｆは，被害者Ｅを刺した際，骨に当たったような衝撃はなかった旨供述しているのに，被害者Ｅは，左胸を石でたたかれる様な衝撃をうけた旨供述しており，実際は同人の肋骨に本件凶器が当たった可能性が高いことなど，Ｆが本件実行犯であるとした場合には，看過し難い矛盾点や疑問点が認められるのであるし，前記認定のとおりＦは被害者Ｅの襲撃を２度失敗していたことやＪがＦの兄貴分にあたるなどの両名の関係からして，Ｆの供述どおりＪがＦの襲撃を見届けるために現場に行くことにも十分合理性が認められるのであるから，これらのことを総合考慮すると，Ｊが刺突した実行犯である旨のＦの供述は十分信用でき，Ｊの犯行関与の事実は十分認められるというべきである(被告人は，本件犯行当日ＪはＢ組組長宅にいたはずである旨供述してＪの犯行関与を否定するけれども，その供述は自ら体験したものでなく，客観的裏付けを欠く推測に過ぎないものであって採用することはできない。また，被告人は，Ｆを隔離状態に置いて精神的に追い込んでいたので，Ｊと接触する可能性はなかったはずである旨供述するが，証拠上そのような状況にあったとは認められない。)。
(3)　被告人とＪの順次共謀が認定できることについて前記認定の本件凶器の性状，これによる刺突の方法や程度，刺突した身体の部位，負傷内容からすると，実行犯であるＪは，少なくとも未必の殺意をもって被害者Ｅを刺したものと認められ，また，Ｆは，被告人から本件凶器を渡された際，場合によっては，被害者Ｅの生命を奪う事態となりかねないことを認識・認容していたと認められることは前記のとおりであるし，当時のＪの言動からみて，Ｊが本件凶器を手にした場合には被害者Ｅを殺害するかもしれないことを十分認識しながら，犯行現場において，Ｊに本件凶器を渡したものであるから，ＪとＦは本件凶器を手渡す時点で，互いに意思を通じたものというべきである。
そして，前記のとおり，被告人には被害者Ｅに対する未必の殺意が認められ，かつ，被告人はＦとの間で被害者Ｅの殺害について共謀を遂げていたものといえるところ，上記のとおり，そのＦがＪとの間で同様に被害者Ｅの殺害についての共謀を遂げたものである以上，被告人とＪとの間にも昀終的に共謀が成立したものというべきである。被告人は，Ｊに対して直接犯行を指示したわけではないけれども，Ｆの兄貴分であるＪがＦに同行の上，Ｆに替わって，被告人がＦに渡した本件凶器を使って被害者Ｅを殺害するという事態は，被告人ら本件犯行に関与した者にとって，決して意外なことではなく十分に予見可能な範囲に含まれるといえるから，Ｊが本件犯行を敢行したからといって，被告人について故意が阻却されることもないし，共謀関係が否定されるものでもない。
第２　第３の傷害致死の犯行について
１　関係各証拠（認定に使用した主な証拠を各項の末尾に掲記した。）によれば，次の事実が認められる(以下，単に月日のみを挙示してあるのはいずれも平成１３年の趣旨である。)。
(1)　本件犯行に至る経緯
ア　被告人は，指定暴力団ＡＢ組の組長に次ぐ地位(副組長ないし組長代行)にあり，Ｋは同組若頭補佐，ＬことＭは被告人の側近，Ｎは同組組員として活動していた者である。Ｏ，Ｐ，Ｑ及びＲは，被告人あるいはその配下の組員らの親交者として，同組に出入りしていた。


イ　被害者Ｔは，以前はＢ組関係者から覚せい剤を仕入れて北九州市l区の同組の縄張り内で密売していたところ，前記ＡＸ組関係者等のＢ組以外の関係者からも覚せい剤を仕入れて同地域で密売するようになり，平成１３年１月ころからは専らＢ組以外の関係者からの仕入れで密売を続けていたが，同年３月上旬ころ，この密売が被告人に知られ，被害者Ｔは，Ｂ組の縄張り内で覚せい剤を密売しない旨約束させられた。また，同月中旬ころには，Ｑの義兄に被害者Ｔが覚せい剤を密売したことでＱと被害者Ｔが口論となった際に被害者Ｔの知人がＱを殴った件で，被告人が間に入り，Ｋ，Ｎ，Ｍの３名と，被害者Ｔと上記知人との間で話し合いが持たれ，同知人がＱに２０万円を支払うこととなったということもあった。しかし，被害者Ｔは，その後もＢ組関係者に内密にＸ組から覚せい剤を仕入れて密売を続け，ホテル等を転々とする生活を続けていた。
(証人Ｑ，証人Ｙ)
ウ　Ｍは，３月末ころ，被告人方において，Ｐに対し，「Ｕが他から引いたシャブを売しよる。ＵはＢ組との約束を破った。そのことでＵを探している。Ｕを探して捕まえてこい。」と指示した。同じ部屋にいた被告人は，それに反対するようなことはしなかった。また，Ｍは，同じころ，Ｎに対しても，「Ｕがシャブを売して組のしのぎの邪魔をしているので，生け捕る」との趣旨のことを言い，Ｎは，これを聞いて組や被告人の面子のために何としても被害者Ｔを捕捉するとの決意をした。エ　Ｐは，上記指示を聞いて，被害者Ｔが覚せい剤の密売をしてＢ組の縄張り荒らしをしたことからＢ組は被害者Ｔに制裁を加えるためにその行方を探していると理解し，Ｑに上記指示の内容を教えると，同人もＰと同様の理解をして，共に被害者Ｔ探しをすることとした。
オ　ＰとＱは，３月３１日ころ，被害者Ｔの連絡先を知る者を使い２回にわたり被害者Ｔを誘い出して捕捉しようとしたが，２回とも被害者Ｔに勘付かれて失敗に終わった。このとき，Ｎは，２回とも同行した。また，Ｍは，２回目の際に同行した。その際，被害者ＴがＭの自動車に乗って逃走して，この自動車を破損させた上，ＭがＸ組組員から同組事務所に連行されたため，被告人は，Ｋらと共に，Ｍの身柄を奪還し，Ｘ組との間で，Ｘ組の者が被害者ＴをＢ組の事務所に連れてきて謝罪させること，被害者Ｔに覚せい剤の密売をさせないことなどの取り決めをした。なお，被告人は，被害者Ｔの誘い出しを手伝ったＺをねぎらい，帰宅させるに当たり，タクシー代を手渡した。
カ　Ｑ，Ｐ，Ｒ，Ｚらは，４月１３日ころ，判示のＳ方に押し掛け，Ｓとその内妻(当時)Ｙの２人を被告人方まで連行した。被告人は，昀初にＹに覚せい剤を密売しているかを尋ねたがＹはこれを否定し，次にＳに覚せい剤をどこから仕入れているかを尋ねたところ，Ｓは，Ｂ組と同じＡ'組内にあるＢ'組のＣ'から貰ったことがある旨答えた。被告人は，同じＡ'組では仕方がない旨述べた上，ＳとＹの２人に，自分のところはＵと揉めてＵを探しているので，Ｕが来たら連絡するよう釘を刺すように言って，２人をＭらに送らせることとした。なお，上記やり取りの際，側にはＫやＭもいた。
Ｓらの帰り際，Ｍは，Ｓに対し，「Ｕがいたら教えてくれ。隠し立てすると，お前も一緒ぞ。お前も生け捕らないかんごとなるぞ。」などと脅したほか，Ｓを送る車中でも，他の者が，Ｓに対し，「Ｕを見つけたら，連絡しろ。」などと再三言った。Ｓ方に着くと，Ｍ，Ｑ，Ｒは，Ｓ方に上がり込み，Ｍが２階でＳが所持していた覚せい剤を発見したが，Ｍは，ＳとＹの２人に順に，今見つけた覚せい剤のことは大目に見るから，Ｕが来たら知らせてくれなどと述べてＳ方を去った。
(証人Ｙ，証人Ｑ）
キ　上記の後，Ｓは，自宅付近に二，三日間見かけない車が止まっているのを目撃した。Ｎ，Ｑ，Ｒ，Ｐらは，４月１７日ころ，Ｓ方を見張るなどしていた。ク　Ｐ，Ｑ，Ｒ及びＢ組親交者であるＤ'は，４月１９日夜，北九州市ｍ区の居酒屋で飲酒したが，その際，ＰがＲらに対し，Ｂ組がＵを探して強制的に連行してくるように言っているなどと言い，これを聞いたＲらは，Ｂ組関係者が被害者Ｔを拉致して暴力による制裁を加えようとしていることを察し，自らもこれに加功することとした。
また，Ｏは，Ｍから電話で「生け捕りに行くけ，すぐ来てくれ。」などと言われ，ＭらＢ組関係者が何者かを強制的に捕まえて暴力による制裁を加える目的を有することを知りながら，自らが同組関係者に内密で覚せい剤を密売していた後ろめたさや好奇心などから，これに協力することにして，Ｍと待ち合わせ，同人の運転する自動車に同乗してＳ方に向かった。
(2)　本件犯行当日の経緯等


ア　Ｓ方及び付近路上における暴行等（第１暴行と総称する。）Ｐ，Ｑ，Ｒらは，４月２０日午前零時ころ，被害者ＴがＳ方に身を隠していたところを発見し，Ｑらは，被害者Ｔの顔面を手拳で殴打し，同人に対し足払いをかけて転倒させるなどし，また，顔面に右肩をぶつけて体当たりした上，その場にあった竹杖（平成１４年押第５５号の２）で被害者Ｔの背中及び頭部を殴打するなどの暴行を加えた。Ｑは，被害者Ｔを発見したことをＮに連絡したほか，被害者Ｔが被告人に連絡するよう哀願したことから，携帯電話で被告人と連絡をとり，被害者Ｔに被告人と話をさせた。Ｑは，被告人が被害者Ｔを連れてくるようにとの意向を示したことから，被害者Ｔを被告人方に連れていくこととし，被害者Ｔを屋外に連れ出した。そのころ，Ｎは，現場に到着し，被害者Ｔに対し，あごの辺りを含む顔面及び腹部を足で数回蹴り上げるなどの暴行を加えた。
一方，Ｍは，Ｏと共にＳ方に到着すると，被害者Ｔを上記自動車に乗り込ませ，Ｏに運転させた上，被告人方へ向かうよう命じた。
被告人は，Ｋに連絡を取って，被害者Ｔを見つけたので被告人方に来るように言った。
(分離前相被告人Ｎ，証人Ｏ，証人Ｑ，証人Ｙ)
イ　被告人方における暴行等（第２暴行と総称する。）Ｍ及びＯは，被害者Ｔを車に乗せて，判示の「ｎ」に到着し，被害者Ｔを連れて，同日午前零時３０分ころ，同マンションｏ号室の被告人方に連行した。また，Ｙも，被害者Ｔをかくまったとして，Ｎの運転する自動車に乗せられ，前記被告人方に連行された。
被害者Ｔは，被告人方で被告人に謝罪したり，Ｂ組に支払うべきお金の調達方法等を説明するなどしたものの，ＮやＯらは，被告人の面前で，こもごも被害者Ｔに対し殴る蹴るなどの暴行を加えた。被告人は，昀初，被害者Ｔを見て，Ｍらに対し「手を出すなと言うとろうが。」などと言ったが，逃げようとしたなどと説明を受けると，それ以上はとがめ立てはしなかったし，面前でＮやＯが被害者Ｔに暴行を加えるのを制止しなかった。その後，被告人方に来たＫは，被害者Ｔのところに来るなり，「Ｕ，お前，俺との約束を破ったね。」，「お前，Ｘから引きやがって。どこで売しよっとか。」，「おやじの加勢するっち言いよったやないか。」などと大声で怒鳴りつけ，やはり殴る蹴るの暴行を加えた。
被害者Ｔは，この間，リビングにいた被告人が「ここでは手をあげるな。」などと言ったことから，被告人の面前と南側６畳和室とを移動させられたりしていたが，そのうち，Ｋが，やにわにガラス製灰皿で被害者Ｔの頭頂部付近を１回，力任せに殴打し，そのため，被害者Ｔは，うずくまるとともに頭から血を流した。その後，被告人は，Ｍに対し，被害者Ｔを同所から連れ出すことを指示し，これに応じ，Ｎ，Ｍ及びＯの３人は，頭頂部から血を流し，足元をふらつかせている被害者Ｔの襟首を掴んで，同人を同室から連れ出した。
被害者Ｔらは，前記ｏ号室から階段を使って１階へ下り，駐車場を通って判示のマンション「ｉ」ｐ号室の当時のＭ方に向かった。
(証人Ｏ，証人Ｑ，証人Ｙ)
ウ　当時のＭ方における暴行等（第３暴行と総称する。）Ｎ，Ｍ及びＯは，同日午前１時３０分ころ，被害者Ｔを前記マンション「ｉ」ｐ号室の当時のＭ方に連行した。
Ｏは，Ｍに言われて被害者Ｔをひも状の物で後ろ手に縛ろうとしたところ，被害者Ｔがばたついて抵抗したため，被害者Ｔの顔面を手拳で数回殴打し，右足の太股を踏みつけるなどした。さらに，後ろ手に縛られ目隠しをされた被害者Ｔに対し，Ｍは，お玉とフライ返しを使って金属音を出すなどして被害者Ｔの恐怖心をあおるなどしていたころ，Ｑ，Ｐ，Ｒの３人が上記Ｍ方を訪れた。Ｑは，Ｎの指示でゴルフパターを持参してきており，３人ともＭ方に入った。その後，Ｎは，被害者Ｔの頭部を上記ゴルフパターで軽く小刻みに何度も叩き，被害者Ｔは再び頭部から出血するなどしたが，これらの様子や被害者Ｔの酷い外見を見てその場にいるのが耐えられなくなったＱら３人は，帰る旨断りを入れてＭ方を去った。そのころ，Ｋは，Ｍ方を訪れ，被害者Ｔの様子を一瞥した後，Ｍらに対し，「もう手を出すなよ。」などと言ってすぐに立ち去った。また，Ｎは，Ｏと共にＭ方を離れた。
被害者Ｔは，左手の指から出血していたことから，Ｏに連絡して止血薬等を買ってこさせたＭ，Ｏ及びＭの弟Ｌから手当を受け，その後眠った。Ｍ及びＯは，いったんＭ方を離れた後，再び，Ｍ方に戻り，被害者Ｔの様子をみて，被害者Ｔを別の場所に移動させることとし，Ｏの提案により，ｑ区ｒｓ丁目ｔ番ｕ号所在の北九州市営ｖ団地ｗ棟ｘ号Ｅ'ことＦ'方に連れていくことにした。Ｍは，被害者Ｔを起こして，手を貸して風呂場に連れて行き，手を貸しながらシャワーを浴びさせた。そして，被害者Ｔは，Ｍから渡されたジャージの上下をゆっくりとした動作ながら一人で着た。その後，Ｍは，Ｏが運転する自動車に被害者Ｔを乗せてＦ'方に向かった。
(証人Ｏ，証人Ｑ)
エ　Ｆ'方における被害者Ｔの容体等
被害者Ｔは，同日午前６時過ぎころ，ＭとＯに連れられてＦ'方に着いた際，顔が腫れ上がり，血がこびりついた状態で，ＭとＯから両脇を抱えられて部屋に入り，２人から布団に寝かせられた。


被害者ＴらがＦ'方に着いてから１０分ないし１５分が過ぎたころ，ＯとＭは，順に相次いでＦ'方を出て行くなどした。その後，Ｆ'とその同居者であるＧ'が，被害者Ｔに対し，出身中学や年齢等を尋ねると，被害者Ｔは，一応の返答をし，Ｆ'が寝るよう言ったのに応じて，「ゴォーゴォー」と高いいびきをかきながら，約二，三時間眠った。
（証人Ｏ）
オ　被害者ＴがＦ'方から連れ出された経緯等
Ｍは，Ｆ'方に戻り，同所において，携帯電話で何度も誰かと連絡を取り合っていたところ，Ｏは，前記のとおりＦ'方を出て帰宅した後，Ｍから電話で「Ｕを移すから，ｖに来い。」と言われ，また，Ｂ組組員Ｈ'を迎えに行くよう頼まれたので，Ｈ'を迎えに行った。
その後，Ｏは，Ｈ'と共にＦ'方に向かったが，この時，Ｍから「Ｈ'を部屋まで連れてくるなよ。場所は絶対教えるな。とにかく時間稼ぎをしてくれ。」などと言われた。
そして，Ｏが，Ｍの言いつけに従いＨ'にＦ'方を知られないよう，Ｆ'方から約１００メートル以上離れた場所に車を止め，Ｈ'に車内で待っておくよう言うと，同人は，「お前，こっちは代行の命令で来とるんぞ。」などと怒鳴った。そのころ，被告人は，Ｏに対し，「後のことはＨ'に指示しとるけ，Ｈ'に任せろ。」と電話で指示した。
一方，同日午前１０時ころ，ＭがＦ'方に戻り，眠っていた被害者Ｔに声をかけると，被害者Ｔは，傍らにある壁に手をつくなどして上体をゆっくりと起こし，両手で体を支えながら正座に近い姿勢で座った後，壁に手をついてゆっくりと立ち上がった。そして，Ｍも，Ｈ'にＦ'方を知られないために被害者ＴをＦ'方から連れ出したが，被害者Ｔは，Ｆ'方を出るとき，目が合ったＧ'に対し頭を少し下げて挨拶した後，足を引きずるようにしてＦ'方を出た。その後，被害者Ｔは，Ｆ'方がある同団地ｙ棟９階にはエレベーターの乗降口がないことから（１０階にはある。），少なくとも一部は階段を利用するとともに，エレベーターを利用するなどして階下に降り，同棟から出た後，Ｍから右肩を掴まれるなどし，押されるような状態でとぼとぼと歩いて，前記車のある場所に着いた。
そして，被害者Ｔは，同日午前１０時過ぎころ，Ｍに少し手を添えてもらってこの自動車の後部座席に乗ったが，ＭとＨ'は，Ｏをその場に残して被害者Ｔを連れ去った。
（証人Ｏ）
カ　その後の経緯等
Ｍは，被害者Ｔを連れ去った後，同日午後には帰宅していた。Ｍは，帰宅後，弟から被害者Ｔがどうなったか尋ねられたのに対し，急に表情を変えて怒ったような顔をし，睨みつけて一言もものを言わなかった。また，被害者ＴをＦ'方付近から連れ去るのに使用した車は遅くとも翌２１日にｉの駐車場に停められていた。(3)　被害者Ｔの死体の発見並びにその現場及び周辺の状況平成１３年５月２２日午後６時２０分ころ，北九州市ｂ区大字ｃｄｅ番ｆ所在の使用されていないポンプ小屋北側の竹藪から，被害者Ｔの死体が発見された（死亡推定日は平成１３年４月下旬ないし同５月上旬）。
被害者Ｔの死体は，野犬等に食い荒らされた痕跡があり，四肢の一部に乾燥した皮膚や軽度に腐敗した筋肉が残存していたが，その他の部位はほぼ白骨化しており（特に，頭部の全ての軟組織が欠損し，全ての臓器が残存しない。），同月２３日の司法解剖の時点で死後約３週間ないし４週間と推定された。本件遺棄現場はｇ山の山中にあるが，観光道路がｇ山の裾をｈ区ｉ山所在のｉ山公園からｊ区ｋｌ丁目所在のｍ公園にかけて走っており，その観光道路のｉ山公園入口から道沿いに約３００メートルの位置に第３カーブがあり，その標識から北東に道幅約０．３ないし１メートルの山道（獣道）に入り，概ねなだらかな坂を下りながら，直線で約５５．４メートル進み，更に，その地点から南東方向の竹藪に約５．３メートル入った位置に高さ約１．５メートルの石垣があるところ，その石垣の下に，被害者Ｔの白骨化した遺体，着衣(Ｆ'方を出た際に来ていたジャージで，丸めるようにして放置されていた。)，靴及び財布等があった。ｉ山公園は複数の民家に隣接しており，また，観光道路は小ｎ区側に入れば，同区の街並みが一望できる道路であることなどから，アベックなどのデートコースとなっており，少ないものの車の通りもあり，山間の道路として散歩コースとなっており，少しは人の通りもある道路である。
(4)　死体発見後の事情
Ｑ，Ｐ及びＲは，被害者Ｔの死体が発見された後，Ｍと連絡をとって，経緯を確かめたところ，Ｍは，自分が捕まることはない旨述べて，Ｑらにも警察に事情を聞かれても話をしないよう言った。その際，Ｍは，被害者Ｔのことを尋ねられて，「山に捨てた。山からの帰り道では，車のエアコンを全開にしたけど汗が全然止まらなかった。」，「山からの帰りは，もう頭の中が真っ白になってしまい，車を運転していても，目の前がボーっとしてしまった。」などと言った。Ｑ，Ｐ及びＲは，その後，被告人らと連絡をとって，自首する意向を伝えたが，被告人は，「この件はうちの若い者がしたことだから，お前たちには関係ない。」，「Ｉ'（Ｙ）はシャブ中やけ，警察は動かん。」，「Ｕは，６つの組から探されていたから，どこの組がＵをやったかわからんのやけ。」，「警察に聞かれても，知らん，知らんと言い通せばいい。この事件は迷宮入りになる。」などと言った。
２　争点に対する判断
(1)　被告人と判示共犯者らとの事前共謀について


前記１(1)で認定した被告人のＢ組における地位，立場，被告人と本件共犯者らとの関係，本件犯行に至る一連の経緯や同(2)アないしオで認定した本件犯行当日の経緯，特に，被害者Ｔは，Ｂ組の縄張り荒らしとなる覚せい剤の密売をしたのみならず，Ｂ組組員らから捕捉されることを免れるためにＸ組とのいざこざにまで発展させていたのであり，Ｂ組関係者である本件共犯者らが被害者Ｔを探索し，これを発見するや捕捉するため暴行を加え，Ｂ組組員であるＭ，Ｎらが発見現場に駆けつけて暴行を加えるなどし，被告人の意向を確かめた上，被告人方に連行したこと等に照らすと，本件犯行は，Ｂ組の組長に次ぐ地位にある被告人が中心となって，被害者Ｔに対し暴力による制裁を加える旨共謀して行ったものと見るのが極めて自然である。
しかも，被告人は，自ら被害者ＴにＢ組の縄張り内で覚せい剤を密売しない旨約束させていたのであり，Ｍが平成１３年３月末ころ被告人方においてＰに対して被害者Ｔの捕捉を指示した際にもこれに反対するようなことはしなかった上，同年４月１３日ころＹやＳをわざわざ呼びつけて被害者Ｔの居所を知らせるよう要求したのであって，被害者Ｔの捕捉に向けて自らも積極的に行動していたものであるし，被告人は，被告人方に被害者Ｔが連行された際，表面的には暴行をしたことを咎めるような言葉を発しながらも，結局のところ面前での第２暴行を制止したりすることもせず，これを容認していたと考えられるのであり，被害者Ｔが被告人方を出るに当たっても，その後も被害者Ｔに暴行を加えることを何ら否定する態度はとっていなかったのである。
また，犯行に加わったＱ，Ｐ，Ｒ，Ｏは，少なくともＢ組関係者が何らかの制裁として被害者Ｔに対し暴行を加えるという認識を有して，被害者Ｔを捕捉し暴行を加えたものである。そして，ＫとＮも，捜査段階では上記共謀内容と合致する供述をし，公判段階でも，とりわけＫは，必ずしも一貫した内容ではないが，前記認定１(1)オのＸ組とのいざこざの際に自ら被害者Ｔに覚せい剤の密売を止めるよう言ったのに，被害者Ｔが性懲りもなく密売を続けていたことを知っており，犯行当日被告人方において被害者Ｔに対し約束を破ったことを叱責する趣旨の発言もした旨認める供述をしているし，犯行当日，被告人から被害者Ｔを見つけたので来るよう言われて被告人方に赴いたものである上，後記の認定のとおり，被告人方で被害者Ｔをガラス製灰皿で殴打しているのである。
これらの事実に照らせば，被告人は，被害者Ｔに暴行を加えることを認識・認容した上，Ｍに対し被害者Ｔの捕捉を指示してＭとの共謀を遂げ，Ｍを始めとする本件共犯者らにおいて被告人の意向を受けて，順次共謀の上，被害者Ｔを捕捉し，暴行を加えたものと認めるのが相当である。
これに対し，被告人は，Ｘ組とのいざこざの際にＸ組が被害者Ｔを４月末までに連れてきて謝らせ，金銭も支払うとの約束がつき，これを受け，被告人は配下の者に被害者Ｔとはこれ以上揉め事を起こさないよう強く言い聞かせた旨公判段階で供述するほか，Ｍの公判供述もこれに沿うかの如き内容となっており，弁護人も，上記話し合いで問題は解決済みとなっており，被告人は被害者Ｔの探索にも何ら関わっていない旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，被害者Ｔを捕らえるためにＭらが種々行動していることを被告人が認識して容認していたとうかがえることや，上記のとおり，被告人自らＹらを呼びつけて被害者Ｔの居所を知らせるよう要求したことなど，被告人及びＫも関与したＸ組とのいざこざの後も，被告人の意向を受けてＭらが組織的に被害者Ｔを探そうとしていたのであり，被告人のいう４月末という期限よりも前に被害者Ｔを捉えようとしていたことも明白であって，Ｍは，上位の立場にある被告人の意向を受けて，Ｐに対し被害者Ｔの捕捉を指示したものと優に推認できるところである。被告人やＭの上記各供述は，これらの事実とあまりに整合的でないといわざるを得ず，弁護人の上記主張も採用できないことは明らかである。以上の次第で，本件では被告人を含めた全共犯者らの事前の共謀により被害者Ｔに暴行が加えられたことが優に認められる。
(2)　Ｋが灰皿で殴打したと認定した点について


被告人，Ｋ，Ｎ，Ｍの４名は，公判廷において，被告人方で被害者Ｔの頭をガラス製灰皿で殴ったのはＯである旨供述し，Ｑも２回目の証人出廷の際にはこれと同旨の供述をするに至っているので，この点につき判断する。上記各供述に対し，Ｏ及びＹは，ガラス製灰皿で殴った者はＫである旨供述しているところ，上記両名の各供述は殴打行為の場所がリビングであるのか南側６畳和室であるのかについて一致していない（なお，Ｑ，Ｐ，Ｒ，Ｄ'らは，Ｍらに遅れて被告人方を訪れた際，被害者Ｔは南側６畳和室にいて，血が額を伝わって流れて顔が血だらけで，うなり声をあげていたとしている。）。しかし，Ｏは，本件犯行当時，覚せい剤を注射していたものの，記憶の曖昧な部分を区別しながら，当日の出来事を具体的に供述しているなど，全体として記憶に従って率直に供述していることがうかがわれるだけでなく，Ｂ組の親交者であったＯが格上のＫに責任をなすりつけるだけの動機も何らうかがわれない。また，Ｙについても，被害者Ｔと親しくしていたことからＢ組関係者に対して反発する心情を抱いている可能性はあるとしても，殊更Ｋのみに悪感情を抱いていた事情もうかがえず，公判廷において，相当に具体性がある供述をし，面識のあるＫとそうでないＯとを明確に区別した上で，灰皿で殴ったのはＫである旨供述しているのであり，このように，本件における立場や関与の仕方が明らかに異なるＯとＹが，それぞれの立場で記憶に従って供述した結果，図らずも灰皿で被害者Ｔを殴ったのはＫである旨一致した供述をしていることは，殴打した人物を特定する部分については，その供述の信憑性を保障する事情となるというべきである。そして，そもそもＫ自身が捜査段階では上記灰皿での殴打行為を明確に否定せずに曖昧な供述に終始していたのであり，これらの点からすると，灰皿で殴ったのがＫであるとするＯやＹの各供述の信用性が低いということは到底できない。かえって，被告人，Ｋ，Ｎ，Ｍの４名は，前記のとおり，事前共謀という重要な点で事実とは異なる供述をいずれもしているのであり，また，Ｑにしても，捜査段階及び１回目の証人出廷の際に灰皿で被害者Ｔを殴打したのはＯであると言えなかったのは，その行為の責任を自分まで負うことになると思ったからであるなどと説明するものの，前記認定のとおりＱは被害者Ｔの死亡の事実を知った際に自首しようとしたほか，捜査段階では被害者Ｔが死亡したことに対し潔く処分を受けたい旨供述するなど，事実を正直に述べる姿勢が見て取れたのであり，上記説明はこれらのことと整合しないし，Ｑと一緒に被告人方に赴いたＰ，Ｒらのいずれも灰皿での殴打行為に及んだ者に言及していないのであって，これらの事情にも照らせば，むしろ上記被告人ら５名の供述の方が信用性が低いというべきである。
よって，灰皿で被害者Ｔの頭を殴ったのはＫであると認定するのが相当である（なお，Ｄ'は，Ｏが灰皿を持って被害者Ｔを脅していたような記憶がある旨供述するが，被害者Ｔが灰皿で殴打された場面のことを供述しているものともうかがえない上，Ｄ'はこの点に自信がないとしており，上記認定を左右するものではない。）。(3)　本件死因及び第１ないし第３暴行との因果関係についてＪ'作成の鑑定書のうち，関係者の供述内容に基づくものによれば，可能性のある被害者Ｔの死因として，第１ないし第３暴行の結果生じた頭蓋内損傷及び腹腔内損傷を挙げている。
確かに，被害者Ｔが前記認定のとおりのＦ'方において見られた身体状況等に照らせば，第１ないし第３暴行を通じて，灰皿による殴打行為を含む頭部への暴行により重篤な頭蓋内損傷を受け，これが本件の死因となった可能性も十分に存するといえるが，上記鑑定の判断自体，ほとんど白骨化し（特に頭部の全ての軟組織が欠損し，全ての臓器が残存しない。），死亡に直結するような顕著な骨折や覚せい剤を除く毒物反応等が見られない本件死体につきされたもので，その余の可能性を否定することも困難である以上，上記の被害者Ｔの死因につき，可能性の域を超えて，高度の蓋然性があることまでの判断が示されているとまで解することはできない。
しかも，本件においては，後記のとおり，主位的訴因とされた第１ないし第３暴行のほかに，それに続いて，いわゆる第４暴行が加えられたと認定できるのであるから，本件においては，前記のとおり，第１ないし第３暴行が本件の死因となった可能性も十分に存するものの，第４暴行の存在を前提として，第１ないし第３暴行と第４暴行が相まって被害者Ｔが死亡した可能性も，第４暴行のみで独立の死因を形成した可能性もまた存在するところである。そして，後記のとおり，本件においては，第４暴行の具体的内容やその程度が明らかでないのであるから，第４暴行のみで独立の死因を形成した可能性も完全には否定できないことになり，結局，第１ないし第３暴行のみで本件の死亡の原因を形成したと断定することはできない。したがって，死因に関し主位的訴因を認定することには合理的な疑いが残るといわざるを得ないものである。


(4)　犯罪事実中，当時のＭ方を出て以降，更に，被害者Ｔに対し何らかの暴行（第４暴行と総称する。）が加えられた旨（予備的訴因）認定した点について上記認定の事実及び関係各証拠をもとに，まず，被害者Ｔが本件遺棄現場に遺棄された時期について考察するに，前記認定のとおり，犯行当日午前１０時過ぎころＦ'方付近からＨ'と共に被害者Ｔを連行したＭは，午後には既に同人が当時使用していた前記ｉｏ号に帰ってきており，また，連行に使用した車は遅くとも翌２１日にｉの駐車場に停めてあった上，後記のとおり警察に発覚することを避けようとしていたと考えられるＭらが，相当程度の重傷を負っていた被害者Ｔを日中にもかかわらず無意味に自動車等の支配領域内に置き続けたとも考えにくいから，被害者Ｔが本件遺棄現場に遺棄されたのは，本件犯行当日の，前記Ｆ'方付近から連行された後，あまり時を経ない時点であると推認される。また，このように，Ｍらが被害者Ｔを連行した後，あまり時を経ない時点で被害者Ｔが遺棄されたと推認される一方で，後記説示のとおり，被害者Ｔを連行したＭらが本件犯行の発覚を防止するために十分な措置を取らないまま容易に被害者Ｔを解放して無関係の人間が関与する余地を残したとも考えにくいことからすると，本件遺棄現場に被害者Ｔを遺棄したのは，Ｍらか，あるいはＭらと意を通じた人物であると推認され，Ｍら関係者とは無関係の人物が別途被害者Ｔの遺棄に関与したとは考えられない。そこで，Ｍら関係者が被害者Ｔを本件遺棄現場に遺棄した目的について詳しく考察するに，前記認定のとおり，被害者Ｔは通常は人が来ることのない本件遺棄現場で死体で発見されていること，Ｈ'が被告人から指示を受けてＦ'方付近に来て，Ｍと共に被害者Ｔを自動車に乗せてＦ'方付近から立ち去ったこと，被害者Ｔの死体発見後のＭ及び被告人の言動等，とりわけ被告人が事件の迷宮入りを示唆していること等をも考慮すると，被害者Ｔを遺棄したのは，本件犯行がＭらＢ組関係者によるものであることの発覚を防止するためであったと認定できる。以上のことを前提に更に考察すると，被害者Ｔが，自力で生還したり，声を出すなどして救援を求めることが可能な状態で遺棄したのでは，発覚防止の目的にそぐわないから，本件遺棄現場から被害者Ｔを現場に連行したと推認されるＭら関係者が立ち去る時点において，被害者Ｔは，既に死亡していたか，少なくとも，自力での生還や声を出すなどして救援を求めることが著しく困難な状態にあったものと推認できる。
また，そのような状態にまで至っていない状態で被害者Ｔを解放した場合，本件犯行が警察に発覚するおそれがあったことも否定できないのであるから，Ｍら関係者は，被害者Ｔをその支配下に置き続けた上，自力で生還したり，声を出すなどして救援を求めることが著しく困難な状態になったことを確認して，初めて被害者Ｔを解放したものと考えられ，したがって，被害者Ｔの容体の変化はＭら関係者の支配下にあるときに生じたものと認められる。
そして，前記認定のとおり，被害者Ｔは，Ｆ'方においてはＧ'と一応の会話を交わし，同方を出るときもＧ'に挨拶をし，Ｆ'方を出た後，少なくとも一部，階段を利用して階下に降り，Ｍに掴まれるなどしながらも，Ｏらが停めた車まで約１００メートル以上，自分で歩いたのであり，既に説示した，本件遺棄現場でＭら関係者が立ち去る時点で想定される被害者Ｔの容体とは，著しい違いがあるところ，このような著しい違いが短時間のうちに生じているのである。この点，第１暴行ないし第３暴行による傷害に起因する容体の急激な悪化の可能性もあり得ないではないが，Ｆ'方を出る際の被害者Ｔの容体からみて，その可能性は乏しいものと考えられるところ，本件の一連の経緯に加え，犯行後にＯやＦがＭから被害者Ｔを山中に連行して千枚通し（アイスピック）で刺したなどと聞かされた旨一致して供述していることをも参酌すると，犯行の発覚防止のためにＭら関係者が被害者Ｔに対して更に激しい暴行を加えた蓋然性が十分にあり，第４暴行の存在を肯定すれば，被害者Ｔの容体の急激な変化の理由が合理的に説明可能となるのであり，また，前記認定のＭの犯行当日の弟に対する言動，後日のＱらに対する言動は，犯行当日，Ｍが何らかの特異な体験をしたことをうかがわせることとも符合することとなるのである。これらのことを総合すると，被害者Ｔは，その内容及び犯行場所を確定するには至らないけれども（前記の弁護人請求番号２及び３の証拠も裏付けがなく，Ｍが話した内容どおりの事実があったとまで認定することはできない。），Ｍら関係者によって，容体の急激な変化をもたらすに足りる何らかの暴行を加えられたと推認するのが相当であり，したがって，予備的訴因である第４暴行の存在を認定するのが相当である。


(5)　判示暴行の全部につき，被告人と他の共犯者全員との共謀を認定した点について本件では，おおまかに分けて４か所において被害者Ｔに暴行が加えられているところ，共犯者間に事前の共謀が認められることは前記のとおりである。すなわち，本件一連の暴行は，Ｂ組の覚せい剤の密売による利益と体面とを保つために組織的に行われたものであるといえるところ，被害者ＴはそれまでにＢ組に対し相当背信的な態度を続けていたのであり，共犯者らの被害者Ｔに対する憤激の念は大きく，Ｍらが当初から激しい暴行を継続的に加えることが予想されていたということができるし，被告人もそのことを十分認識していたものと認められる。しかも，前記のとおり，被告人は，被告人方に被害者Ｔが連行された際，表面的には暴行をしたことを咎めるような言葉を発しながらも，面前での第２暴行を容認する態度をとっていたのであり，被害者Ｔが被告人方を出るに当たっても，その後も被害者Ｔに暴行を加えることを何ら否定する態度はとっていなかったのであるから，被告人が第１暴行及び第２暴行を認識・認容していたことは明白である。さらに，本件の首謀者である被告人がこのように被害者Ｔに対する継続的な暴行を容認する態度をとっていたことに加えて，本件犯行に至る一連の経緯及び犯行当日の経緯，本件共犯者の地位及び関係等をも考慮すると，第２暴行の現場である被告人方から被害者Ｔが移動する時点において後に被害者Ｔに激しい暴行が加えられることも，被告人において十分に認識・認容していたものというべきである。のみならず，被告人は，被害者Ｔに対する第３暴行が加えられた後，Ｆ'方から被害者Ｔが連れ出される際には，Ｏに対し，「後のことはＨ'に指示しているけ，Ｈ'に任せろ。」と指示して，容体が悪化した被害者Ｔに対する事後措置についてまで指示しているところであり，その後，被害者Ｔに対して第４暴行が加えられていること，第４暴行が加えられた目的は被告人らの犯行の発覚防止等にあると認められることに照らすと，被告人は，第４暴行についても，認識・認容していたものと認めるのが相当である。
なお，事前の共謀に基づいて共犯者が暴行を加えた後に，場所を変えて暴行が断続的に加えられたような本件において，後の暴行現場に共犯者全員がいるのでないときでも判示暴行の全部につき共犯関係にあるといえるためには，被害者Ｔが先行の暴行場所から別の場所に移動する時点において他の共犯者が被害者Ｔに制裁を加えるおそれがいずれも消滅していなかったといえるだけの関係に昀低限なければならないと解されるところ(昀一小決平成元年６月２６日・刑集４３巻６号５６７頁参照)，本件共犯者らは本件一連の暴行においていずれもそれ相応の役割を果たしていたというべきところ，いずれの共犯者も他の共犯者が暴行に及ぶことを殊更防止し，あるいは自己の影響力を解消するような行為をしたとは認められず，他の共犯者が被害者Ｔに制裁を加えるおそれは消滅していなかったから，共犯関係が解消したとはいえないというべきである（この点，Ｋがｉｐ号室に顔を出して，Ｍらに被害者Ｔに対する暴行を止めるよう言ったのも，その地位等に照らして単にその言葉を言い残して去っただけでは，自己の影響力を解消するものということはできない。そして，前記認定事実によれば，他の共犯者についても共犯関係を解消させる行為は何ら認められないというべきである。)。
以上によれば，第４暴行を含めた判示暴行全部について，被告人と他の共犯者全員の共謀を認めるのが相当である。
(6)　本件死因について（予備的訴因）
前記のとおり，Ｊ'作成の鑑定書のうち，関係者の供述内容に基づくものは，可能性のある被害者Ｔの死因として，第４暴行に至る前までに加えられた暴行の結果生じた頭蓋内損傷及び腹腔内損傷を挙げているが，第４暴行の存在が認定できる以上，その死因を頭蓋内損傷及び腹腔内損傷のみに限定することはできない。しかし，本件においては，既に説示してきたとおり，被害者Ｔが自力での生還や声を出すなどして救援を求めることが著しく困難な状態に至ったのは，Ｂ組関係者の支配下にあるときであると認められるのであるから，被害者Ｔの死亡の原因が第４暴行を含めた本件一連の暴行にあると認めることには，合理的な疑いはないというべきであり，被害者Ｔの死亡と本件一連の暴行との因果関係を肯定するのが相当である。ただし，その死因については，前記のとおり，頭蓋内損傷による死亡の可能性も完全には否定できないが，さりとて，他の死因を確定することも困難であるから，死因については，予備的訴因のとおり「頭蓋内損傷又は何らかの傷害」であると認定するのが相当である。
(7)　以上，説示してきたところによると，第４暴行の際に相当に激しい暴行が加えられてそれが主たる死因となった可能性も否定できないのであるが，前記のとおり，第４暴行を加えたのは，Ｍらか，Ｍらと意を通じた人物に限られ，これらの者についても被告人との共謀関係を肯定することができるのであるから，被告人が傷害致死罪の責任を負うことは当然である。
以上の次第で，予備的訴因を含む第３の犯罪事実を認定した。
（累犯前科）（略）
（法令の適用）
１　罰条
第１の１の所為
けん銃を発射した点　　銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３
建造物を損壊した点　　刑法２６０条
第１の２の所為
銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項
第２の１の所為
器物損壊の点　　刑法６０条，２６１条
住居侵入の点　　同法６０条，１３０条前段
第２の２の所為
器物損壊の点　　刑法６０条，２６１条
住居侵入の点　　同法６０条，１３０条前段
殺人未遂の点　　同法６０条，２０３条，１９９条
第３の所為
刑法６０条，２０５条
２　科刑上の一罪の処理
(1)　第１の１
刑法５４条１項前段，１０条により，重いけん銃を発射した罪の刑で処断
(2)　第２の１
刑法５４条１項後段，１０条により，犯情の重い住居侵入罪の刑で処断
(3)　第２の２
刑法５４条１項後段，１０条により，昀も重い殺人未遂罪の刑で処断
３　刑種の選択
第１の１　　有期懲役刑を選択


第２の１　　懲役刑を選択
第２の２　　有期懲役刑を選択
４　累犯の加重
第１の１，２，第２の１，２の各罪は前記各前科との関係でいずれも刑法５９条，５６条１項，５７条により３犯の加重，第３の罪は前記(2)の前科との関係で刑法５６条１項，５７条により再犯の加重（ただし，第１の１，２，第２の２，第３の各罪は刑法１４条の制限内）
５　併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の昀も重い第２の２の罪の刑に刑法１４条の制限内で法定の加重）
６　未決勾留日数の算入
刑法２１条
７　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，指定暴力団ＡＢ組幹部である被告人が，Ｃ建設株式会社九州支店の出入口横のガラス製外壁等に向け，所携の自動装てん式けん銃１丁を用いて実包６発を発射してそのガラス製外壁等を損壊し，その際上記けん銃を上記適合実包と共に携帯して所持した事案（第１の１，同２），当時Ｄ倶楽部の支配人であった被害者Ｅを襲撃するため，判示Ｂ組組員らと共謀の上，被害者Ｅ宅の窓ガラスを金属バットでたたき割るなどして損壊した上，同人方内に侵入した事案（第２の１），さらに，後日，判示Ｂ組組員らと順次共謀の上，被害者Ｅ宅のガラス等を金づちでたたき割るなどして損壊した上，同人方寝室内に侵入し，同所において，未必の殺意をもって，短刀様の刃物で，その左前胸部を１回突き刺したが，同人に約１か月間の入院加療を要する傷害を負わせたにとどまり，殺人は未遂に終わった事案（第２の２），及び，判示Ｂ組関係者らと共謀の上，被害者Ｔに暴行を加えて同人を死亡させた傷害致死の事案（第３）である。
２　まず，被害者Ｔを死亡させた第３の傷害致死の犯行は，被告人を含むＢ組関係者らが，いわゆる縄張りにおける覚せい剤密売につき，約束に反して他の組織から仕入れた覚せい剤を密売していた被害者Ｔに対し，厳しい制裁を加えることにより，同地域における密売利益の独占態勢を維持するとともに，暴力団としての体面を保つという組織的目的を有するものであり，暴力団組織特有の身勝手かつ反社会的な動機に基づくものである。
そして，その犯行態様は，被害者Ｔに対し，場所を移動しつつ，数か所において長時間にわたり，繰り返し激しい，あるいは陰惨な暴行を加え，その結果，死亡させるという，執ようかつ残忍で危険なものであるが，被告人は，Ｂ組組長に次ぐ地位にあり本件で昀も格上の者として同組の密売利益の独占態勢の維持に切実に関わっていたとみられ，そのような立場から配下の共犯者らを取り仕切っていたなど，本犯行において，その首謀者としての立場で，終始主導的に関与したものであって，その果たした役割は大きい。
この犯行により，被害者Ｔは，Ｂ組関係者らに拘束されて，恐怖の中，激しい暴行を受けるなどし，結果的にその生命を奪われた上，山中において白骨化した無惨な姿で発見されたもので，その恐怖感や肉体的苦痛はもとより，２６歳の若さで突然その生命を奪われた無念さは察するに余りある。
それにもかかわらず，被告人は，前記のとおり，共謀の点を含めた犯行内容につき事実とは異なる弁解を続けるなど，被告人に真摯な反省の情は十分にはうかがえず，また，本件被害に対する慰謝の措置は何らとられていない。２　第２の各犯行は，Ａの幹部が判示会社のゴルフ場の利用を禁止されたことなどに対して，被告人が，同ゴルフ場の支配人である被害者Ｅを襲撃させて報復し，Ａの威勢を示すとともに，自らの組を興すために組織内での実績を作ろうなどと考えて行ったもので，その動機は著しく反社会的で身勝手なものであって，もとより何ら酌量の余地はない。
各犯行は，被告人の指示の下，その配下にあったＦらが役割を分担して行った組織的犯行であるが，被害者の住居や行動を調査した上で第２の１の犯行に及んだものの，被害者Ｅの襲撃は被害者不在により失敗したため，第２の２の犯行においては，これ以上の失敗が許されないとの認識のもと，本件凶器を用意し，犯行直前には被害者の在宅を確認するため電話をかけるなどしており，周到な準備をして行った執ようかつ計画的犯行である。各犯行のうち器物損壊と住居侵入の態様は，被害者方住居のガラスを金属バットないし金づちで破損して，屋内に侵入するという大胆かつ粗暴なものであるが，第２の２の犯行においては，さらに，狙い通りに，寝室で寝ていた被害者を襲い，刃の長さ約２４センチメートルという殺傷能力の高い短刀様の本件凶器を用い，被害者の左胸という身体の枢要部を刺突したもので，極めて危険かつ悪質なものである。そして，被告人は，本件各犯行においても，配下の共犯者らに対し指揮命令をする首謀者として主導的に関与しており，その果たした役割はやはり大きい。
被害者Ｅは，各犯行において判示財産的損害を受けたほか，第２の２の犯行により，約１か月間の入院加療を要する心臓刺創，左肺刺傷による左血胸の傷害を負ったが，心尖部の傷は左心室の手前約１センチメートルのところまできており，仮に，この傷が左心室に達していれば，心臓からの大出血により救命が不可能であり，死亡が避けられなかったものであり，殺人が未遂に終わったとはいえ，その結果は重大である。被害者Ｅは，何ら落ち度がないにもかかわらず，理不尽な犯行により生死に関わる重大な身体的被害及び精神的苦痛を被ったのであり，その処罰感情が厳しいのは当然である。
また，各犯行は，利用者が安心してゴルフに興じることができるようにしようというゴルフ場業界での暴力団排除の動きに対して威嚇し，報復したもので，一般市民に不安を与えるなど社会的影響も大きい。暴力団組織を背景として，自らの利害に反する特定の市民を襲撃目標として狙い定め，前記のとおり周到に犯行計画を練った上，執ように襲撃の機会を狙い，昀後は夜間住居に押し入って，就寝中の無防備な相手を襲撃するなどという行為は，平和な市民生活に対する重大な脅威であって，強い非難を受けるべきものである。


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告らは函館市に対し１８万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，平成１１年度における函館市のＣクラブに対する補助金１８万円の支出が違法だと主張して，被告らに対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づいて，函館市に代位し，同補助金の支出により函館市が被った損害の賠償を求めた事案である。
１　前提事実（争いがないか，明らかに争いがない事実）（１）原告らは，いずれも函館市に住所を有するものである。（２）函館市は，平成１１年８月１９日，Ｃクラブから補助金等交付申請を受
け，
同月３１日，補助金等交付決定をし，同年９月３０日，Ｃクラブに対し，補助金１８万円（以下「本件補助金」という。）を支出した。（３）Ｃクラブは，会員相互の親睦と市政の発展に寄与することを目的として，その趣旨に賛同する函館市議会の元議員を一般会員とし，函館市の市長，助役，収入役等の経験者に特別会員資格を認めて，昭和５０年８月６日に設立された団体である。
（４）原告らは，函館市監査委員に対し，平成１２年１月３１日，本件補助金の違法不当な支出により函館市が被った損害額を函館市長が補填する措置をとることを求めて住民監査請求をした。同委員は，同年３月２９日付けでこれを棄却し，そのころ，原告らに通知した。
（５）被告Ａは，平成１１年４月２５日から函館市長の職にあり，被告Ｂは，同年６月１日から函館市財務部長の職にある。
２　争点
（１）本件補助金の支出には，地方自治法２３２条の２所定の公益上の必要があるかどうか。
（原告らの主張要旨）
ア　地方自治法２３２条の２は，「公益上必要がある場合」に補助金を支出できる旨定めているところ，公益上必要があるかどうかの判断は，客観的に覊束されており，いわゆる自由裁量行為ではない。
イ　公益上の必要があるかどうかの判断基準としては，①補助金支出の目
的，
趣旨，他の行政支出目的との関連での当該補助金の目的の重要性，緊急
性，
②補助によって公益目的に適切かつ有効な効果を期待できるか，③補助金を受ける個人又は団体の性格（団体の場合には，団体の目的，構成員，役員等の状況），活動状況，④他の使途に流用される危険がないか，⑤支出手続，事後の検査体制等がきちんとしているか，⑥目的違反，動機の不
正，
平等原則違反，比例原則違反等から裁量権の濫用，逸脱にならないか等があげられるところ，本件では特に上記③の基準に照らして，函館市及びその住民に対し，補助金を支出することの利益が還元されない点が問題である。
すなわち，Ｃクラブは会員相互の親睦に併せて市政の発展に寄与することを謳う団体であるとしても，その実態は元市議会議員らの親睦団体に過ぎず，これまでの活動内容をみても，事前にテーマを決め，それとの関連で見学先や旅行先を選択したということはなく，施設見学会や研修旅行の行先は統一性や関連性に欠け，施設見学の時間も短い。したがって，施設見学会はただ数箇所の施設を駆け足で見てまわったというだけでしかな
く，
研修旅行は毎年思い思いに行っていた観光旅行と変わらない。また，Ｃクラブは，これら施設見学会等の成果を踏まえて意見を集約し，その結果を文書によって函館市に申し入れるなどの活動を行っていないから，当然ながら，Ｃクラブの活動が函館市における各種施策の推進に好影響を与えた事実はなく，その活動に公益性のないことは明らかである。
（被告らの主張要旨）
ア　Ｃクラブは，市政の発展に寄与することを目的とし，市政に精通した元市議会議員らによって構成された団体であり，後記イ記載のとおり，その活動には公益性がある。Ｃクラブが市政について検討し，市長らに具申する意見は，参考とするに価するものとなることが期待されるのであるか
ら，
地方自治法２３２条の２所定の公益上の必要があると判断して本件補助金を交付したことは違法ではなく，同補助金の額が１８万円と僅少であることも考慮すれば，函館市の判断に裁量の逸脱はない。
イ　Ｃクラブは，毎年，①役員会（年数回），②定時総会（年１回），③同総会後の懇親会（年１回），④市長との懇談会（年１回），⑤新年会（年１回），⑥市内公共施設見学会（年１回）及び⑦研修旅行（年１回）を主催しているところ，これらの行事は，いずれもＣクラブの会則により，その目的と定められた「市政の発展に寄与する」ために行われている（ただし，これらの行事のうち，会員相互の親睦を兼ねるものがあることは否定しない。）。すなわち，⑥及び⑦は市政に関する情報収集や調査のため，④は市政に関し市長から情報を得て研究するとともに，市長と意見交換をするため，③及び⑤は市政に関する市長，市議らとの間及び会員間の意見交換のため，①は市政に関する会員間の意見交換及び会務のため，②はこれらの活動に必要な会務等のために行われているものであって，さらにＣクラブは，これらの行事間の過程でも市政に関して検討し，その意見を具申，表明している。
これらの活動は，会員個々の活動にとどまらず，団体としての活動であり，会員によってなされる意見具申等も同様である。このような行事を主催している団体はＣクラブのほかになく，市政に関する課題の性質上，Ｃクラブは長期的かつ地道な活動によって，種々の課題を並行的に検討し，その目的を達せざるを得ないのであるから，直ちに目に見える形での成果が現れるとは限らず，また，施設見学や研修旅行の行先は区々であって
も，
いずれも函館市の今後の諸施策の中心を担うものであるから，時宜を得たものといえ，これらが様々な施策目的，性質を有する所であるからといって，その公益性が否定されるものではない。
（２）仮に争点（１）の公益性が否定された場合，被告Ａについて指揮監督上の義務違反や故意又は過失があるかどうか，被告Ｂについて故意又は重過失があるかどうか。


（原告らの主張要旨）
被告Ａは，函館市長として，Ｃクラブが長年，公益性のない活動をしていたことを知っていたか，知り得る立場にありつつ，本件補助金の交付を阻止しなかったのであるから，その指揮監督上の注意義務違反による故意又は過失責任は免れない。被告Ｂは，補助金における支出負担行為の専決権者として，やはりＣクラブの活動に公益性がないことを知っていたか，容易に知り得る立場にありつつ，本件補助金の支出負担行為をしたのであるから，責任を免れない。
（被告らの主張要旨）
Ｃクラブは，長年にわたり継続して公益性のある活動を行ってきたのであり，函館市はやはり長年にわたってＣクラブに対する補助金を交付してきたのであるから，その交付が違法であるとは想定し難く，被告Ａに指揮監督上の責任は生じないし，被告Ｂについては重過失どころか過失さえもない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
（１）証拠（乙２３，乙２４のほか該当個所において併記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，平成１１年度において本件補助金が支出された経緯や同年度におけるＣクラブの活動状況等は以下のとおりである。ア　Ｃクラブから函館市に対する平成１１年度補助金等交付申請は，関係書類を添え，次の内容を含む平成１１年度補助金等交付申請書等を函館市に提出する方法でされた（甲８，甲９の１ないし３，甲１０，乙２１の３の１ないし６）。
（ア）補助事業等の目的及びその概要
会員相互の親睦と市政の発展に寄与することを目的とし，昭和５０年発足以来，毎年市長との懇談会を始め，施設見学会，研修旅行等の事業を実施し，着実にその効果をあげている。
（イ）補助金等交付申請額
金１８万円
（ウ）補助事業等の内容
ａ　定時総会及び懇親会
ｂ　施設見学（市内及び近郊の公共施設等）
ｃ　２泊３日の研修旅行（道内又は東北地方）
ｄ　市長との懇談会
ｅ　新年懇親会
（エ）補助事業等の実施による効果
Ｃクラブは，元議員として，市政発展に側面から寄与するために結成された団体であり，会員の経験並びに実施事業の成果から，函館市の各種施策の推進に好影響を与えている。
（オ）平成１１年度Ｃクラブ収支予算は別紙１のとおりである。イ　これに対し，函館市が，本件補助金を支出したことは前提事実（２）のとおりである。
ウ　Ｃクラブは，平成１２年４月２８日付けで，関係書類を添え，次の内容を含む平成１１年度補助事業等実績報告書等を函館市に提出した（甲１６，
甲１７の１ないし３，乙２１の８の１ないし４）。
（ア）補助事業等の内容
ａ　定時総会及び懇親会
ｂ　市内施設見学
ｃ　研修旅行
ｄ　市長との懇談会
ｅ　新年懇親会
（イ）補助事業等の実施による効果
Ｃクラブは，元議員として，市政の側面からその進展に寄与するために結成された団体であり，会員の経験並びに実施事業の成果は，函館市の各種施策の円滑な推進に反映されている。
（ウ）平成１１年度Ｃクラブ収支決算は別紙２のとおりである。エ　上記報告書等を審査した函館市は，平成１２年５月１５日付けで，Ｃクラブに対し，本件補助金について額の確定通知をした（乙２１の９）。オ　上記ウ（ア）に各記載された補助事業等の詳細は次のとおりである。
（ア）定時総会及び懇親会
ａ　平成１１年６月１８日正午前後から，函館市ａ町のＦ店において，Ｃクラブの会員２１名が出席して定時総会が開催され，昨年度の事業報告等が行われた。引き続き同所で開催された懇親会では，同会員２１名のほか，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋら５名が来賓として参加し，懇談が行われた（乙１１の２の１及び２，乙１１の４の１及び２，乙１１の５の１及び２，乙１１の６の１ないし９）。
その際，Ｃクラブは，会員２１名から定時総会の会費６万３０００円（１人３０００円）と寄付金等３万円の合計９万３０００円を受け取り，他方において，定時総会経費１２万７８８１円及び写真代１９５７円の合計１２万９８３８円を支出した（甲４３，乙１１の２の１，
乙２１の８の４）。なお，Ｃクラブは，上記会員から年会費７０００円も同時に徴収したが，同年６月１日現在での会員数は４６名（うち特別会員４名）であったのに対し，同年度において年会費を納めた者は３７名であり，年会費の合計は２５万９０００円となった（乙１１の６の８，乙２１の８の４）。
ｂ　上記懇親会は各会派の代表等の現職市議会議員らを招いて行われたものであり，Ｃクラブの会員らとの間で，市政に関する意見交換等がなされた（証人Ｄ，同Ｅ）。
（イ）市内施設見学
ａ　同年８月２０日，Ｃクラブの会員１５名が参加し，函館市議会事務局の職員２名が随行して，別紙３のとおり，①函館市水産製氷協同組合，②函館市谷地頭老人福祉センター，函館市デイサービスセンタ
ー，
函館市老人介護支援センター，③千代台公園陸上競技場，④白石公園（はこだてオートキャンプ場，パークゴルフ場），⑤函館市産業支援センターの５箇所を見学先とする施設見学会が行われた（乙１１の１０の１及び２，乙１１の１１の１ないし３）。
その際，Ｃクラブは昼食代２万５２００円及び写真代８３１円の合計２万６０３１円を支出した（甲４３，乙２１の８の４）。ｂ　上記５箇所の各施設は，いずれも平成１１年あるいは平成１０年ころに設置又は改修されたものであり，上記①は水産業に関わる施設
で，


今までの施設より港に近接し，直接船積みができるもの，上記②は介護支援センターを併設した老人福祉政策の中枢施設，上記③はグラウンド等を近代的に整備した文化，スポーツ振興の中枢施設，上記④は郊外型のレクリエーション基地に関わる施設，上記⑤は函館市が国から指定を受けたテクノポリス関連の産業基盤施設となっている。同見学会に参加したＣクラブの幹事長は，谷地頭の老人福祉関連施設が優れたものであったことから，後記（エ）の行事において，函館市長に対し，市内の他の施設もそれに見合うものに改善することを申し入
れ，
また，白石公園のオートキャンプ場とパークゴルフ場については，他町との境界付近に所在し，市民にもその存在があまり知られていないのではないかとの感を強くしたことから，函館市議会事務局次長に対してその旨報告するとともに，Ｃクラブの個々の会員に対して，その居住する地域において宣伝に努めるよう示唆し，後記（エ）の行事においても，函館市長に対し意見を申し入れた。これに対し，同事務局次長は，担当部署にその報告を伝達し，その後，同公園の宣伝が各種広報誌に掲載された（証人Ｄ，同Ｅ）。
（ウ）研修旅行
ａ　同年１０月１３日から１５日にかけて，会員５名及びその家族２名が参加し，函館市議会事務局の職員２名が随行して，別紙４のとお
り，
①芦別市の百年記念館，②小樽市のマイカル小樽，③小樽港マリーナ等を見学先とする研修旅行が行われた（乙１１の１３の１及び２，乙１１の１４の１ないし３，乙１１の１５の１ないし３）。その際，Ｃクラブは，参加者７名から参加料２３万８０００円（１人３万４０００円）と寄付金等１万５０００円の合計２５万３０００円を受け取り，他方において，宿泊費や交通費，飲食費，随行者に対する日当等の合計３２万５２８７円を支出した（甲４３，甲４４，乙２１の８の４）。
ｂ　上記①は最近設置された歴史物等の展示館であり，上記②は新設された郊外型の大型複合商業施設，上記③は港湾開発関連の施設である。
なお，平成１２年には，港湾の再開発等として，函館市にもヨットの係留施設が竣工している（証人Ｄ，同Ｅ）。
（エ）市長との懇談会及び新年会
ａ　平成１２年２月２５日午後４時から，函館市ｂ町のホテルＬにおいて，Ｃクラブの会員１７名が参加して函館市長（被告Ａ）との懇談会が設けられ，同市長から，高齢者福祉，公立はこだて未来大学開学，市立函館病院開院及び函館駅周辺整備についての講話がなされた後，同会員らとの意見交換ないし質疑応答がなされた（乙１１の１９の１ないし５，乙１１の２０）。同日午後５時からは，同ホテル内の別のホールにおいて，同会員１８名（乙１１の２１の３によれば１９名）のほか，同市長，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｍの合計７名が来賓として参加し，事務局員立会の下に新年会が催された（乙１１の２１の１ないし３，乙２１の８の３及び４）。
その際，Ｃクラブは，会員１８名から新年会の会費９万円（１人５０００円）と寄付金等５万円の合計１４万円を受け取り，他方において，懇談会及び新年会の経費３０万７３１７円，サービス代２万１０００円及び写真代４０２３円の合計３３万２３４０円を支出した（甲４３，乙１１の１７の１，乙２１の８の４）。
ｂ　上記新年会は函館市長や各会派の代表らを招いて行われたものであり，Ｃクラブの会員らとの間で，市政に関する意見交換等がなされた（証人Ｄ，同Ｅ）。
（オ）なお，Ｃクラブでは，このほかに役員会を随時開催しており，平成１１年度においては，平成１１年５月１７日，同年７月２８日，同年９月１０日，同年１２月１５日，平成１２年１月３１日の５回にわたって役員会が開かれ，Ｃクラブから昼食代として合計３万５９１０円が支出された（甲４３）。このうち，５月の役員会の議題は，昨年度の新年会や新規加入会員等の報告，平成１１年度の定時総会の開催日時，場所の協議等であり（乙１１の１の１ないし７），７月の議題は，施設見学の日時，場所の協議等（乙１１の９の１及び２），９月の議題は，施設見学会の報告，研修旅行日程の協議等（乙１１の１２の１ないし３），１２月の議題は不明，１月の議題は，市長との懇談会及び新年会の日時，場所の協議等（乙１１の１６の１及び２）となっている。（カ）以上（ア）ないし（オ）各記載の収入に前年度繰越金２万５１８２
円，
本件補助金１８万円及び預金利息８３円を加えた合計９５万０２６５円が平成１１年度におけるＣクラブの収入決算額であり，他方，同各記載の支出に郵便切手等の事務連絡費３万８４６３円及び慶弔費４万円を加えた合計９２万７８６９円が同年度の支出決算額（上記収入との差額２万２３９６円は次年度へ繰越）である（甲４３，乙２１の８の４）。（２）函館市はＣクラブに対し，昭和５７年度から２５万円の補助金を交付し，以降，昭和６２年度に２３万円，昭和６３年度に２０万円，平成元年度から１８万円に各減額しつつ補助金を交付してきたが，本件補助金の交付以降，平成１２年度からは補助金を交付していない（甲６，弁論の全趣旨）。（３）平成元年度以降におけるＣクラブの活動実績は，上記平成１１年度における状況と概ね同様であり，その概況は別紙５の１ないし１０のとおりである（乙２ないし１０〔枝番号含む〕）。なお，平成１０年度に市長との懇談会が開催されなかったのは，当時の函館市長が病気療養中のため参加不能であったからである（弁論の全趣旨）。


主　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
（１）　被告は，古座町に対し，１１１８万０１６０円及びうち８８０万０４８０円に対する平成１２年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
（３）　仮執行宣言
２　被告
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
古座町の住民である原告らは，古座町長の地位にある被告が国民宿舎「Ａ」の支配人に対して給与等を支給したことが地方自治法の定める給与条例主義に反して違法であり，これによって，古座町は平成１１年度及び平成１２年度の支給合計に相当する１１１８万０１６０円の損害を被ったとして，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号による住民訴訟として，古座町に代位して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，古座町が被った上記損害１１１８万０１６０円及びそのうち平成１１年４月から平成１２年１１月までの支出分に相当する８８０万０４８０円に対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１２月１５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
これに対し，被告は，上記支給の違法性を否認するなどして争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（乙１ないし３，６，８ないし１１）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
（１）　当事者
原告らは，いずれも古座町内に居住する住民である。
被告は，平成９年７月ころから古座町長の地位にある者である。
（２）　本件支出
被告は，古座町長として，平成１１年４月１日，国民宿舎「Ａ」支配人（以下，同国民宿舎，同支配人をそれぞれ単に「国民宿舎」「支配人」ということがある。）にＢを新たに任命した上，議会の議決を経た予算の執行として，上記Ｂに対し，平成１１年度には給料として４１１万７２００円，期末勤勉手当として１２９万８８８０円（合計５４１万６０８０円）を，平成１２年度には給料として４１１万７２００円，期末勤勉手当として少なくとも１５０万８８００円（少なくとも合計５６２万６０００円）をそれぞれ支払った（Ｂに支払われた平成１１・１２年度の給料及び期末勤勉手当を以下「本件支出」といい，その合計は，以上のとおり１１０４万２０８０円を下らない。）。
（３）　本件支出に関連する条例等
古座町では，昭和４６年１月２８日，「古座町国民宿舎設置及び管理に関する条例」（以下「本件条例」という。）を定めた。同条例においては，宿舎の管理は町長が行うこととし（３条１項），宿舎の管理に支配人１人をおくこと（１２条），この条例に規定するものの外，宿舎の管理及び運営について必要な事項は管理者が定めるものとすること（１５条）などが規定されている。古座町長は，昭和４６年ころ，上記条例１５条の規定に基づき，古座町国民宿舎就業規則，職員給料表及び給与規程を定めた。
（４）　本件条例の改正
古座町議会は，平成１３年３月１５日，以下のような内容を含む本件条例の一部を改正する条例を可決・成立させた（改正後の本件条例を「本件改正条例」という。）。
①　職員の給与の種類は，給料及び手当とする。
職員の給料は，一般職の職員の例による。
手当の種類は，扶養手当，通勤手当，技術手当，宿直手当，期末手当，勤勉手当，超過勤務手当，住居手当及び調整手当とする。
上記手当のうち，扶養手当，通勤手当，期末手当，勤勉手当，超過勤務手当，住居手当及び調整手当の額及び支給方法については，一般職の職員の例による（以上，１３条）。
②　技術手当は，管理又は監督の地位にある職員に支給する。技術手当の額は，月額１万円以内とする（以上，１４条）。③　宿直勤務を命ぜられた職員には，当該宿直勤務について宿直手当を支給する。宿直手当の額は，勤務１回につき４２００円以内とする（以上，１５条）。④　職員が勤務しないときは，その勤務しないことにつき，特に承認のあった場合を除くほか，その勤務しない１時間につき，勤務時間１時間当たりの給与額を減額して給与を支給する（１６条）。
⑤　この条例は，公布の日から施行し，昭和４６年２月１日から適用する（附則）。
（５）　住民監査請求等
原告らは，平成１２年９月１９日，古座町監査委員に対し，損害補てんするために必要な措置を講ずることを求める旨の住民監査請求をしたところ，監査委員は，同年１１月１３日，被告に条例制定の必要性の認識が欠けていたことを認め，所要の是正措置を行うよう勧告したものの，被告に対して損害賠償を求めない旨を決定し，原告らは，そのころ，同決定の通知を受けた。
原告らは，平成１２年１２月９日，本件訴えを提起した。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
（１）　本件支出には給与条例主義に反する違法があるか。
（原告らの主張）
被告が行った本件支出は，条例の根拠に基づかないもので，給与条例主義に反し違法である。
この点，被告は，後記のとおり，給与条例主義に反しない旨主張する。しかし，本件条例は，公の施設の設置目的や施設の設置及び管理方法について定めたものであり，職員の給与について定めたものではない。仮に古座町国民宿舎就業規則が本件条例の委任を受けたものであるとしても，それは個別的委任の範囲を超えた包括委任であり違法であるし，支配人の給与が同規則の対象とされているかは疑問である。
また，そもそも支配人が一般職であるか特別職であるかということすら明確に意識されず，この点に関する議会での被告の答弁等が二転三転したのも，給与の支給根拠が不明確であることを示すものである。
（被告の主張）


本件においては，条例に具体的な金額まで記載されていないものの，本件条例の委任に基づき，古座町長が古座町国民宿舎就業規則・給与規定・給料表等（乙２，３）という合理的かつ明確な基準を定め，しかも毎年の給料については個別具体的に特別会計として町議会の議決及び決算承認を経ているのであるから，これをもって給与条例主義に反するということはできない。
（２）　本件支出に争点（１）で原告らが主張するような違法があると認められる場合に，本件改正条例によってその違法は治癒されるか。
（被告の主張）
古座町では，平成１３年３月１５日の本件条例の改正による本件改正条例によって，前記のとおり，「（国民宿舎の）職員の給料は，一般職の職員の例による。」とされ（１３条２項），職員に支給する諸手当についても規定が設けられ（１３条３項・４項，１４条，１５条），附則において，「この条例は，公布の日から施行し，昭和４６年２月１日から適用する。」との遡及適用が規定された。したがって，仮に本件支出が違法であっても，上記改正により，その違法は治癒され，遡及的に適法となったものである。
（原告らの主張）
被告が上記のとおり主張するように，条例の改正により過去のことまで適法にできるというのは，給与条例主義の趣旨を反故にするものであり，行政の公平と透明性が求められる今日，そのような事態が許されるべきではない。とりわけ，本件においては，町長に対し，支配人に支給する給与を包括委任するとの条例もなく，町長による支給の根拠が条例上どこにも認められていなかったのであるから，このような場合にまで遡及適用を認めることはできない。仮に本件改正条例によるとしても，同条例は，国民宿舎職員の一般職に対する給与に関するものであって，特別職には適用されない。一般職か特別職かは職員の根本に関わるもので，一方に他方の給与体系を適用することは，地方公務員法が成績主義と終身職を踏まえて一般職に適用させた趣旨を没却するからである。そして，支配人は特別職であると解すべきであるから，結局，支配人には本件改正条例の適用がなく，本件支出は依然として条例の根拠がないというべきである。（３）　被告に故意・過失があったか。
（原告らの主張）
古座町長という地位にある被告が，その職務を行うにつき，前記のような違法行為をしたのであるから，被告には少なくとも過失が認められるというべきである。
（被告の主張）
原告らの上記主張は争う。
国民宿舎の支配人については，被告が町長に就任する以前の昭和５０年４月１日から昭和５７年３月３１日までの間，ＣもＢと同様に嘱託員として勤務し，前記のような運用により給料が支給されていたし，他に，古座町では，幼稚園の園長も嘱託員として採用し，その給与の支給を前記のような運用によっていた例もあった。被告は，このような前例のもとで，町長に就任した後，国民宿舎の支配人であるＢの給与について，上記と同様の運用によって処理したにすぎず，このような運用が違法であるとの認識も有していなければ，その認識可能性もなかったというべきであって，被告には故意・過失がないというべきである。（４）　古座町が被った損害額はいくらか。
（原告らの主張）
被告がＢに給料等として支出した本件支出が違法であるから，これにより古座町は支出額相当の１１１８万０１６０円の損害を被ったというべきである。
（被告の主張）
支配人として職務に従事させている以上，給与を支払うのは当然であるし，その額も相当である。また，支配人がＤからＢに代わるに当たって，支配人の給与額も減少している。してみると，Ｂに対する給与の支給（本件支出）が古座町に損害を発生させたとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（給与条例主義違反の有無）について
前記前提事実のとおり，国民宿舎の職員に対する給与について，改正前の本件条例においては，かろうじて「この条例に規定するものの外，宿舎の管理及び運営について必要な事項は管理者が定めるものとする。」（１５条）と規定されているだけで，昭和４６年当時の古座町長が，上記条例１５条の規定に基づいて，古座町国民宿舎就業規則及び職員給料表等を定めたものである。しかしながら，上記条例１５条が，その文言に照らし，国民宿舎職員の給与の支給基準・方法等についてまで委任したものであるとまで認めることは困難である。のみならず，仮に委任したものであるとしても，当該委任は，何ら大綱をも示さない全くの白紙委任というべきであるから，給与条例主義（地方自治法２０４条３項，２０４条の２等）に反するものとして許されないといわなければならない。
したがって，被告がした本件支出もまた給与条例主義に反して違法であるというべきである。
２　争点（２）（違法性の治癒）について
前記前提事実のとおり，本件改正条例が，前記の新設規定を盛り込み，昭和４６年２月１日から適用するとして遡及適用することとしたのは，古座町議会が，本件改正条例の制定によって，被告を含む歴代古座町長のした国民宿舎職員に対する給与の支給を是認し，さかのぼって条例の根拠を与えることによりこれを適法なものとしたものと解するのが相当である。
これに対し，原告らは，本件改正条例の遡及適用を認めることは給与条例主義の趣旨を反故にするものであって許されるべきではなく，とりわけ本件においては，町長による支給の根拠が条例上どこにも認められていなかったのであるから，このような場合にまで本件改正条例の遡及適用を認めることはできない旨主張する。しかしながら，被告がした本件支出が違法とされるのは，前記１に判示したとおり，本件支出が条例上の根拠を有しないからにほかならず，これと条例を改正することの可否，遡及適用することの可否とは次元を異にするというべきであるし，古座町議会としては，上記のような事情や過去の支給額等をも当然考慮の対象とした上で条例を改正し遡及適用することとしたものと考えられるのであって，遡及適用を否定する理由は全くないといわなければならない。この点に関する原告らの主張は採用することができない。


平成１４年(ﾜ)第１７２１０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月９日
判決
原              告　　　Ａ
原　　　　　    告　　　株式会社日本家庭教師センター学院
被　　　　　　　告　　　株式会社ティ・ティ・シー
同訴訟代理人弁護士　　　三    好　　      徹同　　　　　　　　　　　吉    田　        哲同　　　　　　　　　　　根    本　　雄    一同　　　　　　　　　　　渡    辺　　昇    一同　　　　　　　　　　　藤    川　浩      一同　　　　　　　　　　　高    久    尚    彦同                      岩    本　　康一郎
同　　　　　　　　　　　岩　　田　　央　　子
同　　　　　　　　　　　西　　尾    政　　行
同　　　　　　　　　　　宮　　下    正　　臣
同　　　　　　　　　　　中　　山    素　　子
同　　　　　　　　　　　井　　川　真   由美
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
〔原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会（以下「原告委員会」という。）〕
１　被告は，原告委員会に対し，金４３万１０００円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」名称中の「優良業者」を削除し，同ネットワークを解散せよ。
被告は，上記名称の関連マーク等を削除し，使用してはならない。３　原告委員会と被告との間において，被告は，同原告に対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った金２万円の返還請求権を有しないことを確認する。〔原告株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告会社」という。）〕４　被告は，原告会社に対し，金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔原告委員会及び原告会社〕
５　被告は，別紙標章目録記載の標章（以下「本件標章」という。）を使用してはならない。
被告は，本件標章の使用に関し，謝罪広告を掲載せよ。
第２　事案の概要等
１　前提となる事実（証拠を示した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)　原告委員会は，平成５年，原告ら代表者Ｂが中心となって家庭教師派遣業者により設立された団体であり，平成１２年１２月２８日，特定非営利活動法人となった（甲２６，３０，乙４，弁論の全趣旨）。
被告は，家庭教師派遣業を営む株式会社である（乙４）。なお，被告代表者Ｃは，家庭教師優良業者全国ネットワークに所属している（甲１２の１）。(2)　原告会社は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）の商標権者である（甲２の１及び２）。(3)　原告委員会は，平成１１年１０月ころ，家庭教師派遣業者のサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（以下「ＡＡＡ認定制度」という。なお，本件において「ＡＡＡ審査」とは，ＡＡＡ認定制度における審査を意味する。）の運営の準備を始め，同原告に「ＡＡＡ審査委員会」を設け，同原告副理事長のＤ（以下「Ｄ」という。）をＡＡＡ審査委員会の委員長とした（甲２４，２６，３０，乙４，弁論の全趣旨）。
(4)　被告は，平成１３年９月８日，原告委員会のＡＡＡ審査委員会から，第一次審査に合格した旨の通知書（以下「第一次審査合格通知書」という。甲４）の送付を受けた。同通知書には，①　被告がＡＡＡ審査の第一次審査に合格したこと，②　第二次審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等を審査員にまじえて厳正に実施すること，③　第二次審査に合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定すること，④　「優良業者ＡＡＡ」には，認証番号を付与した認定書を交付し，原告委員会のホームページに掲載すること，⑤　第二次審査を希望する場合には，審査料・認定料２万円を同月３０日までに指定の口座に振込送金する必要があり，不合格の場合はその半額を返還すること，⑥　第二次審査の結果は，同年１０月末に連絡すること，⑦　ホームページ掲載時には，管理料として年間５０００円が別途必要となることなどが記載されていた。
被告は，原告委員会に対し，上記ＡＡＡ審査の審査料・認定料として２万円を支払った（甲４，乙４）。


(5)　原告委員会は，被告に対し，平成１３年１１月２０日，同月３０日までに「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」認定料・登録料・交付料１５万円を指定の口座に振込送金する必要があることなどが記載された書面を送付した（乙３，４）。(6)　被告は，原告委員会に対し，平成１３年１１月末日ころ，被告に関するＡＡＡ審査を中止し，審査料・認定料として支払った２万円と提出済みの審査資料を返還することを求めた（甲３１，乙４，弁論の全趣旨）。(7)　原告委員会は，被告に対し，平成１３年１２月２０日付け「『サービス評価』審査結果通知状(C)」と題する書面（以下「審査結果通知状」という。）により，同月５日に開催された家庭教師派遣業者・個別指導教室「サービス評価」認定審査委員会・第三次認定審査会（最終審査会）の結果，被告が不合格となった旨を通知した（甲１０）。
２　原告らの主張
(1)　請求の趣旨１項について
ア(ｱ)被告は，平成１３年１１月２９日から平成１４年１月２４日までの間，家庭教師優良業者全国ネットワーク副会長のＥ，Ｄ及び同ネットワーク会員とともに，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で，不特定多数を対象として，７７回にわたり原告委員会を誹謗中傷した。
(ｲ)また，被告は，Ｅが原告委員会を誹謗中傷する目的で，第三次最終認定審査会審査委員らに対し，同原告の顧問でない者が顧問であるという，事実と異なる内容の文書を送付するために，住所，電話番号，ファックス番号等の情報を提供し，協力した。
イ(ｱ)被告による上記各行為は，原告委員会の名誉を毀損し，営業を妨害し，信用を失墜させるものであり，同原告が上記各行為により被った精神的な苦痛に対する慰謝料としては２３万１０００円が相当である。(ｲ)また，被告による上記各行為は，原告委員会の実施するＡＡＡ認定制度の信用性及び社会性を大きく傷つけるものであり，同原告が上記各行為により被った名誉の毀損による損害，支出を要した活動復活費用，企画料及び印刷費用並びに慰謝料としては２０万円が相当である。
ウ　原告委員会は，被告に対し，以上の合計４３万１０００円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　請求の趣旨２項について
ア　被告が所属する「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称は，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）４３条に違反し，４７条に該当する疑いがあり，家庭教師派遣業自主規制規約に違反している。イ　原告委員会は，被告に対し，上記名称中の「優良業者」部分の削除，同ネットワークの解散並びに関連マーク等の削除及び使用禁止を求める。
(3)　請求の趣旨３項について
ア　被告は，第一次審査合格通知書の送付を受け，原告委員会に対し，ＡＡＡ審査の二次審査の審査料・認定料として２万円を支払った。しかし，第一次審査合格通知書は，Ｄが原告委員会事務局長であるＦ（以下「Ｆ」という。）に指示して作成したものであって，同原告の理事会も理事長も承認していない文書であった。
イ　原告委員会は，平成１３年１１月８日の第４回理事会において，二次審査（最終審査）に必要な審査資料をＤが提出し，被告ら既に第一次審査合格通知書により審査料・認定料２万円を支払っている業者については二次審査を行う旨決議した。しかし，Ｄは，審査資料を提出せず，被告は，同年１２月５日行われた最終審査において，不合格となり，原告委員会は，被告に対し，不合格となった旨通知した。
ウ　被告は，原告委員会に対し，審査が不合格となる前に，二次審査の申請を辞退する旨申し入れたが，これは，被告が審査に不合格になることを恐れたためであり，申請の辞退を認める理由はない。
エ　被告が二次審査の申請を辞退したとしても，被告から支払を受けた２万円は審査料であり，入学試験で試験料を返還しないのと同じ性質のものであって，被告に返還すべきものではない。また，原告委員会は，平成１３年１２月２０日の第３回臨時総会において，審査料・認定料として支払を受けた２万円は返還しない旨決議を行っている。
オ　原告委員会は，被告が同原告に対しＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権が存在しないことの確認を求める。
(4)　請求の趣旨４項及び同５項について
ア　原告会社は，本件商標権を有しているところ，被告は，本件商標と同一の本件標章を，「今の自主規制委員会を支えて下さるのは優良業者全国ネットワークの皆様方です」と題する書面（甲１２の１）において使用している。イ　被告の本件標章の使用は，本件商標権を侵害するものであり，原告会社は，被告の上記行為により５０万円の損害を被った。
ウ　原告会社は，被告に対し，５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，原告らは，被告に対し，本件標章の使用禁止，謝罪広告の掲載をそれぞれ求める。
３　被告の主張
(1)　請求の趣旨１項について
被告は，原告委員会が主張する行為を行ったことはない。
(2)　請求の趣旨２項について
「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称中の「優良業者」部分が特定商取引法４３条にいう「有利であると人を誤認させるような表示」に該当するとはいえない。また，被告は，家庭教師優良業者全国ネットワークの代表者でも主催者でもなく，被告が主体となって同名称を使用しているわけではないから，原告委員会が被告に対しこのような請求を行う理由はない。
(3)　請求の趣旨３項について
ア　契約不成立


原告委員会は，第一次審査合格通知書は，同原告の理事会も理事長も全く承認していない書面であり，Ｄの依頼を受けてＦが発送した旨主張する。そうすると，第一次審査合格通知書は，原告委員会の有効な意思表示とはいえないにもかかわらず，被告は，その記載に基づき，同原告に対しＡＡＡ審査の審査料・認定料として２万円を支払ったものであるから，この支払をもってＡＡＡ審査に関する契約の申込みの意思表示と評価することができる。これに対し，原告委員会は，被告に対し，合計１５万円で最終審査をする旨の書面を送付しているが，同書面は，被告の申込み内容と合致しておらず，その直後に，被告が審査の中止を求めたものであるから，同原告と被告との間でＡＡＡ審査に関する契約は成立しなかったこととなる。
よって，原告委員会は，被告に対し，被告から受領した２万円の返還義務を負う。
イ　錯誤又は詐欺
仮に，原告委員会と被告との間にＡＡＡ審査に関する契約（以下「本件契約」という。）が成立したとしても，以下のとおり，錯誤により無効であり，又は詐欺により取り消されたものであるから，同原告は，被告に対し，被告から受領したＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負う。(ｱ)原告委員会から被告に送付された第一次審査合格通知書には，「審査料・認定料」として２万円が必要であるとの記載はあるが，このほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円が必要になるとの記載はない。仮に，被告が上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の費用が必要となることを知っていたとすれば，被告が本件契約の申込みをすることはなかったはずであるから，被告のした本件契約の申込みの意思表示には要素の錯誤があり，無効である。
(ｲ)また，原告委員会が上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の費用が必要となることを秘匿し，被告に本件契約の申込みをさせたのであれば，被告のした本件契約の申込みの意思表示は，同原告の詐欺に基づくものである。被告は，平成１４年１０月２９日の本件口頭弁論期日において，これを取り消す旨の意思表示をした。
ウ　債務不履行解除
仮に，本件契約が有効に成立しているとしても，原告委員会が平成１３年１１月２０日に通知したＡＡＡ審査は，本件契約の前提である当初のＡＡＡ審査とは内容が大きく異なり，既に当初のＡＡＡ審査は存在しないこととなる。そうすると，本件契約に基づく原告委員会の債務は，この時点で履行不能となっている。被告は，原告委員会に対し，平成１４年１０月２９日の本件口頭弁論期日において，本件契約を解除する旨の意思表示をした。
したがって，原告委員会は，被告に対し，解除による原状回復義務として，被告から受領した審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(4)　請求の趣旨４項及び同５項について
被告は，本件標章を使用したことはない。
第３　当裁判所の判断
１　請求の趣旨１項について
(1)　原告委員会は，被告が，Ｅらとともに，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で，７７回にわたり同原告に対する誹謗中傷行為を行った旨主張するが，上記事実を認めるに足りる証拠はない。なお，ウエブページ(Http://www.aozora.com/kzi)の写し（甲１４の１ないし３，１４の４の１及び２，１４の５ないし１４）には，原告委員会に関する書込みがあることが認められるが，これらの書込みが被告によって行われたことを認めるに足りる証拠はない。(2)　また，原告委員会は，被告が同原告を誹謗中傷するために作成された文書の送付に協力した旨主張するが，上記事実を認めるに足りる証拠はない。(3)　したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
２　請求の趣旨２項について
(1)　原告委員会は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称が特定商取引法４３条に違反し，４７条に当たる旨主張する。
特定商取引法は，４３条で役務提供業者等の誇大広告等を禁止する旨規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該役務提供業者等に対して業務の停止や違反行為の差止め等の措置を求める権利を有することを規定したものではない。
(2)　また，原告委員会は，前記名称が家庭教師派遣業自主規制規約に違反する旨主張する。
しかしながら，家庭教師派遣業自主規制規約は，家庭教師派遣業者において，業務が適正に行われるようその行動準則を規定したものであって，私人が同規約の違反行為の差止め等の措置を求め得る法律上の根拠となるものではない。(3)　したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
３　請求の趣旨３項について
(1)　前提となる事実（前記第２の１）に証拠（甲４，１０，２４，２６，３０，３１，乙３，４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　原告委員会は，平成１１年１０月ころ，ＡＡＡ認定制度の運営の準備を始め，平成１２年１月以降，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面を送付した。イ　被告は，平成１２年１月ころ，原告委員会から前記「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面の送付を受け，アンケートの回答その他の書類を同原告に返送した。
ウ　原告委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書を送付した。同通知書には，前記第２の１(4)の①ないし⑦のとおり，要するに，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料として２万円を支払い，合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定する旨記載されていた。
エ　被告は，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料２万円を原告委員会の指定する口座に振込送金した。


平成１５年（行ケ）第１７１号　審決取消請求事件
平成１５年１０月２１日判決言渡，平成１５年８月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　福岡繊維工業株式会社
訴訟代理人弁護士　河合英男，弁理士　野原利雄
被　　　告　　　　株式会社角川ホールディングス
訴訟代理人弁理士　西浦嗣晴，深川英里
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５１７６号事件について平成１５年３月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，被告の後記本件商標の登録が無効であると主張する原告が，無効審判の請求をしたところ，審判の請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件登録商標
商標権者：被告
本件商標：「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」の欧文字を横書きしてなるもの。指定商品：第２５類「被服，ガター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，
履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
登録出願日：平成６年９月１日
登録査定日：平成９年２月１３日
設定登録日：平成９年５月９日
登録番号：第３３０２５７１号
(1-2)　本件手続
無効審判請求日：平成１４年５月８日（無効２００２－３５１７６号）
審決日：平成１５年３月１８日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１５年３月２７日（原告に対し）
更正決定：平成１５年４月７日
(2)　審決の理由の要旨
別紙の審決書の写し及び更正決定書の写しに記載のとおりである。要するに，本件商標と引用Ａ商標ないし引用Ｇ商標とは，称呼，外観及び観念のいずれにおいても相紛れるおそれのない非類似の商標と認められるので，商標法４条１項１１号，同１０号の規定に該当するものではなく，本件商標登録を無効とすることはできない，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（類否判断の誤り）
(1-1)　称呼上の類否
本件商標の構成中，前半部の「Ｔｏｋｙｏ」の文字が首都「東京」を意味する英語表記であり，本件商標の指定商品である「被服」との関連では，東京を販売地，提供地，デザイン発信地とする商品であることを示したものであると，取引者，需要者に理解されることが少なからずあるというべきである。この事情を勘案すれば，本件商標の識別標識としての要部は，後半部の「Ｗａｌｋｅｒ」の文字部分にあるということができ，少なくとも前半部の「Ｔｏｋｙｏ」と後半部の「Ｗａｌｋｅｒ」とでは，識別力に格段の差異がある。そうすると，本件商標からは，構成文字全体に相応して「トーキョーウォーカー」の称呼が生ずるとともに，主要部である「Ｗａｌｋｅｒ」の欧文字部分から「ウォーカー」の称呼が生ずるというべきである。
審決は，本件商標を「Ｔｏｋｙｏ」と「Ｗａｌｋｅｒ」の文字部分に分離して，称呼，観念しなければならないとする特段の事情が存するとは認められないとするが，被服について，「Ｔｏｋｙｏ（東京）」の文字は，販売地等を表示するものとして広く使用されていることは顕著な事実である。本件商標中「Ｔｏｋｙｏ」の欧文字は，原則的には，販売地又は提供地等を示したものと認めなければならない。「雑誌」については，又は，地域性の強い「役務」については，従来から，「Ｔｏｋｙｏ（東京）」の文字が他の文字と結合することによって，識別力のある構成要素と認められている例もあるが，「Ｔｏｋｙｏ（東京）」の文字に識別力を認めるに足りる合理的，かつ，特別な業界事情があるのであって，これらの商品や役務についての取扱や認定が他の商品の商標についての一般原則としてそのまま通用するものではない。特に，被服業界にあっては，「Ｔｏｋｙｏ（東京）」の文字は，単に商品の販売地，提供地を示すにとどまらず，パリ，ミラノとともに，世界の三大ファッション情報発信基地の一つとして世界的に著名な首都名であり，現に，被服等の東京発のファッション関連商品には，商標の前後又は上下に，上記の意味合いで「Ｔｏｋｙｏ」又は「東京」の文字が多用されていることも顕著な事実である。
以上の被服業界の諸事情からすれば，審決が上記のような理由で，本件商標の称呼を「トーキョーウォーカー」のみに限定したのは誤りである。限定するのであれば，必ず一連にのみ称呼されるとする特段の事情を示さなければならないというべきである。審決がその理由として挙げるところは，上記の被服業界における諸事情を凌駕して，一連一体にのみ把握すべき特段の事情に当たるとは認め難い。むしろ，本件商標中「Ｔ」と「Ｗ」の文字のみが大文字で大きく書され，前後に分離可能な態様となっており，「Ｗａｌｋｅｒ」には，「Ｔｏｋｙｏ」と一体なものとして把握すべきほどの語意的な関係がないことなども勘案すると，本件商標からは「ウォーカー」の称呼も生ずるというべきである。
(1-2)　観念上の類否
本件商標からは，引用商標と同じ「散歩する人」又は「歩行者」との観念が生ずるものであり，審決の認定は誤っている。


「Ｔｏｋｙｏ」と「Ｗａｌｋｅｒ」の欧文字は，語意的に必ずしも一体なものとして把握すべきほどの関係になく，仮に，本件商標から「東京を散歩する人」又は「東京歩行者」の意味合いが生ずるとしても，極めて不自然な結合語であって，東京タワー，東京物語のように自然に使用される合成語ではない。本件商標に上記意味合いが認められるからといって，本件商標と引用商標との類似性を否定するほどの要因とはなり得ない。
また，仮に，本件商標から「東京を散歩する人」又は「東京歩行者」の観念を取引者，需要者が認識することがあっても，前記被服業界の諸事情にかんがみれば，「Ｗａｌｋｅｒ」の文字部分から，引用商標と同一の「散歩する人」又は「歩行者」との観念を生ずるというべきである。
(2)　取消事由２（要旨変更との判断の誤り）
審決は，原告の平成１４年９月９日付けの弁駁書につき，請求の要旨を変更するものであると誤って判断し，その結果，本件商標の商標法４条１項１０号の該当性を否定した。
(3)　取消事由３（周知性の判断の誤り）
審決は，上記(2)の誤りを犯した結果，周知性に関する原告の主張，証拠を参酌する程度にとどめたため，本件商標の商標法４条１項１０号の該当性を否定した違法がある。
周知商標として主張する引用Ｃ商標ないし引用Ｇ商標は，原告が昭和４３年から現在に至るまで紳士用衣料品に永年使用継続している主力商標であり，本社ビル等で表示していることとも相まって，昭和５０年代には，神田岩本町，横山町，馬喰町界隈では極めて著名となっており，各地の直営店の店舗名として使用し，多くの量販店や専門店に対する納品実績から，業界取引者間では全国的にも広く認識されるに至っていた。平成８年からはグンゼ株式会社が原告とのライセンス契約に基づき，婦人用ストッキングについて使用を開始した結果，より一層の周知性を獲得するに至った。
「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」が被告の「タウン情報誌」の商標としてある程度の著名性を獲得していることを否定するものではないが，被服業界において何らの実績のない被告と，大正６年以来，一貫して繊維被服業界において事業展開してきた原告との当業界での関わり合いの圧倒的な差を考えれば，少なくとも，当業界での取引者間においては，商標「Ｗａｌｋｅｒ／ウォーカー」は，原告商品の被服を表示するものとして周知であることは明らかであり，まして，本件商標の出願日又は査定日当時にあっては疑問の余地がない。
被告が指定商品に本件商標を使用することがあれば，原告の商品イメージや原告商標の財産的価値を著しく損ない，需要者に誤解を与えかねない。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（類否判断の誤り）に対して
(1-1)　被告は，商標「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」を雑誌について継続的に使用している。被告は，雑誌「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」を「東京ウォーカー」，「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」又は「東京ウォーカー／ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」の態様により，平成２年から発行し，現在に至るまで継続して発行している。この雑誌は，ファッションからエンターテインメントまでの各種情報を紹介する総合情報誌として全国規模で発売されている。その結果，商標「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」は，被告が発行する雑誌の商標として全国的に周知著名に至っている。上記総合情報誌により提供する情報の対象は，ファッション，エンターテインメント，飲食店，映画，音楽，旅行等の幅広い分野にわたり，その著名性は雑誌にとどまらず，商標「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」が被服，趣向品等の幅広い商品，役務に使用されたときに，それらの使用が雑誌の「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」と関係があるものと一般需要者が誤認するほどのものになっている。「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」ブランドには，著名性に基づく高い業務上の信用が化体し，高い顧客吸引力が発生している。
被告は，この著名商標を自ら使用する意思のほか，各種の商品，役務に使用したいという社会の要求に応えてブランド・ライセンス事業を展開するために，雑誌のみならず，被服を含むその他の商品についても「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」などの商標権を取得している。
(1-2)　本件商標と引用Ａ商標ないし引用Ｇ商標との審決の類否判断に誤りはない。
本件商標の要部が後半部の「Ｗａｌｋｅｒ」であり，本件商標中の「Ｗａｌｋｅｒ」の欧文字部分から「ウォーカー」の称呼も生じるとの原告の主張は誤りである。


既登録商標をみても，結合商標の一部を構成する商標として「Ｗａｌｋｅｒ（ＷＡＬＫＥＲ，ウォーカー）」の語が多用されており，被服に関しては，「Ｗａｌｋｅｒ（ＷＡＬＫＥＲ，ウォーカー）」の語は識別性の強い語とはいい難く，他の語と組み合わされることにより，一連一体の商標として認識されるものである。また，「地名+Ｗａｌｋｅｒ（ウォーカー）」との商標が登録商標「ＷＡＬＫＥＲ」等と非類似の商標として多数併存しており，商標「地名+Ｗａｌｋｅｒ（ウォーカー）」は「地名」と「Ｗａｌｋｅｒ（ウォーカー）」とに分離されて商標の類否が判断されることなく，最終的には一連一体の商標として「Ｗａｌｋｅｒ（ウォーカー）」とは非類似の商標と判断されていることを示している。原告は，本件商標の「Ｗａｌｋｅｒ」の文字部分から，引用商標と同一の「散歩する人」又は「歩行者」との観念を生ずると主張するが，前記のように，本件商標の要部を後半部の「Ｗａｌｋｅｒ」の文字部分にあるとの原告の判断には誤りがあるから，上記原告の主張も誤りである。
(2)　取消事由２（要旨変更との判断の誤り）に対して原告の審判請求書には商標法４条１項１０号に関する証拠は何ら添付されておらず，弁駁書で新たに追加した証拠は，明らかに主要証拠である。したがって，要旨変更に当たるとした審決の判断に誤りはない。
(3)　取消事由３（周知性の判断の誤り）に対して
前記のように，本件商標と引用Ａ商標ないし引用Ｇ商標とは，客観的に非類似である。よって，仮に，引用Ｃ商標ないし引用Ｇ商標が周知商標であっても，商標法４条１項１０号に該当しない。
また，そもそも前記弁駁書における証拠の追加は，主要証拠の追加であって認められないので，引用Ｃ商標ないし引用Ｇ商標の周知性は，何ら立証されていない。新たに提出された証拠をみても，引用商標の周知性を立証するに足るものとは認め難い。
審決の判断に誤りはない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　審決は，本件商標「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」の書された文字が，同じ書体，同じ間隔で，まとまりよく一体的に表されているものであるから，外観上一体として把握し得るものであること，「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」から生ずる「トーキョーウォーカー」の称呼も，よどみなく一連に称呼し得るものであること，殊更，これを「Ｔｏｋｙｏ」と「Ｗａｌｋｅｒ」の文字部分に分離して，称呼，観念しなければならないとする特段の事情が存するとも認められないこと，本件商標構成中の「Ｔｏｋｙｏ」の文字部分が我が国の首都名及び産地・販売地名を表す語として使用される場合があるとしても，かかる構成においては，商品の生産地，販売地等を表示したというよりは，需要者間に，全体をもって一体不可分の構成の商標と認識し，把握されるものとみるのが自然であることを述べた上，本件商標は，その構成文字全体に相応して「トーキョーウォーカー」の一連の称呼と「東京を散歩する人」のごとき観念を生ずる商標であると判断するのが相当である，と説示した。そして，審決は，以上の説示に立って，本件商標と引用Ａ商標ないし引用Ｇ商標とにつき，称呼，外観及び観念を対比し，相紛れるおそれのない非類似の商標であるとした。
(2)　これに対して，原告は，前記取消事由１のとおり主張するが，その主張を考慮してもなお，当裁判所は，審決が挙げる上記の各理由はいずれも首肯し得るものであって，審決の上記認定判断は，是認し得るものと判断する。(3)　この点については，審決が簡潔に挙げた上記理由のほか，次のような事情にも照らせば，一層明らかである。
(3-1)　証拠（甲２，３，乙１－５に添付された書証のうち乙１，２，３，６，９と表示されたもの〔枝番号付きのものも含む。〕，乙１－９に添付された書証のうち乙２４－１・２と表示されたもの，乙２－１～２５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
本件商標は，前記のとおり，「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」の欧文字を横書きしてなるもので，その態様は，「Ｔ」と「Ｗ」が大文字，その余が小文字の欧文字であり，「Ｔｏｋｙｏ」と「Ｗａｌｋｅｒ」との間にはスペースがないという特徴がみられる。本件商標の登録出願は平成６年９月１日，登録査定日は平成９年２月１３日，設定登録日は平成９年５月９日である。
被告は，これに先立ち，平成２年３月，「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」と題する週刊の総合情報誌の発行を始めた。雑誌の表紙上部には，「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」との雑誌名が大きく目を引く形で記載され，上記のような本件商標の特徴と酷似した態様となっている。同雑誌は，エンターテインメント，飲食店，映画，音楽，旅行等の幅広い分野にわたる情報を掲載するもので，ファッション関係の情報も掲載されている。


社団法人日本ＡＢＣ協会発行の「雑誌（公査レポート）」によれば，雑誌「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」の各号ごとの販売部数は，平成４年の平均が約２８万部，平成５年の平均が約３８万部，上記登録出願日を含む平成６年の平均が約４２万部，平成７年の平均が約４２万部，平成８年の平均が約４０万部，上記登録査定日を含む平成９年の平均が約３７万部，平成１０年の平均が約２９万部，平成１１年の平均が約２４万部，平成１２年の平均が約１７万部，平成１３年の平均が約１４万部，平成１４年の平均が約１１万部となっている。ちなみに，上記販売部数を週刊朝日のそれと比較しても，登録出願当時にはやや上回り，登録査定当時にはほぼ等しいものであり，週刊情報誌としては販売部数が非常に多いといえる。被告は，雑誌「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」をさきがけとして，「ＫａｎｓａｉＷａｌｋｅｒ」，「ＴｏｋａｉＷａｌｋｅｒ」，「ＫｙｕｓｙｕＷａｌｋｅｒ」などのタイトルを付した各地域ごとの総合情報誌を続々と創刊していった。雑誌「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」は，東京を中心とする情報を総合的に扱うものであり，上記日本ＡＢＣ協会発行の「雑誌（発行社レポート）」によれば，配本の比率は，東京，神奈川，埼玉，千葉が多いが，これに限定されているわけではなく，広く全国各地に配本され，販売されている。
(3-2)　以上の認定事実によれば，本件商標の登録査定日（平成９年２月１３日）においてはもとより，登録出願日（平成６年９月１日）においても，雑誌名としてではあるが，「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」との標章は，全国で周知著名となっていたことが認められる。すなわち，雑誌名として一体不可分に認識される形で「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」が周知著名となっていたものと認められる。ところで，本件商標の指定商品は，雑誌ではなく，前記被服等である。しかし，本件指定商品は，その性質からして，需要者は一般消費者であると認められるところ，周知著名な「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」との標章が雑誌の表紙上部に大きく目を引く形で記載されており，その表示と本件商標との表示態様の特徴が酷似していること，同雑誌は，総合情報誌でファッション関係の情報が掲載されていることは前認定のとおりである。そうすると，本件商標の登録出願日及び登録査定日の当時において，一般消費者が被服等の本件商標の指定商品を購入ないし取引する際に，本件商標「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」に接した場合にも，容易に「ＴｏｋｙｏＷａｌｋｅｒ」を一体不可分のものとして認識し，被告ないしは上記雑誌に関係する商品であると想起するものと推認される。この点は，被服等の取引業者についても同様であって，業者ゆえに一般消費者以上に本件各引用商標を知っているとは推察されるが，そのことが上記認定を妨げるものではない。
(4)　原告は，被服業界の事情から，本件商標中「Ｔｏｋｙｏ」の欧文字は，原則的には，販売地又は提供地等を示したものと認めなければならず，本件商標の識別標識としての要部は，後半部の「Ｗａｌｋｅｒ」の文字部分であることを主張するが，前判示のとおり，被服等の一般消費者が本件商標に接した場合に，原告主張のように認識するものとは認められない。
その他，原告主張の取消事由１は，採用することができない。２　取消事由２（要旨変更との判断の誤り）及び取消事由３（周知性の判断の誤り）について
上記主張は，いずれも，商標法４条１項１０号に関して引用された引用Ｃ商標ないし引用Ｇ商標の周知事実に関するものである。しかし，既に判示したとおり，これらと本件商標とはそもそも非類似であると認められるので，周知性に関する取消事由２，３の点について判断するまでもなく，本件商標が商標法４条１項１０号に該当しないことは明らかである。これと同旨の審決の判断に誤りはない（ちなみに，付言すると，証拠（甲１０，１１）によれば，原告は，本件審判請求書において，商標法４条１項１１号のほか，同項１０号についても主張しながら，同号の要件である引用商標の周知事実に関する証拠は何ら添付せず，したがって，同号による請求の理由について，証拠に基づく主張が何らされていないことが認められ，その約４か月後の弁駁書において，初めて証拠を引用しつつ主張したことが認められる。原告の上記行為は，商標法５６条が準用する特許法１３１条１項，２項の趣旨に反することは明らかである。）。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


平成１７年１１月１６日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第１４６４３号　損害賠償請求事件
平成１７年９月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　近藤広明
被　　　　　告　　　　　　　　　　　　　株式会社　　長　　沼
同代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　篠島正幸
同上　　　　　　　　　　　　　　　　　　坂入髙雄
同訴訟復代理人弁護士　　　　　　　金塚彩乃
主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２４万６４００円及びこれに対する平成１６年４月５日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２４分し，その２３を原告，その余を被告の各負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，６００万円及びこれに対する平成１６年４月５日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件はキャバクラ嬢であって，被告の経営する美容室において，カット，カラーリングを受けた原告が，求めたデザインと異なるカットをされ，カラーリングによって頭皮に傷害を負ったことによって，そのヘアスタイル等についての後遺障害を負い，キャバクラにおける売上げが低下し，精神的損害を被ったなどと主張して，債務不履行または不法行為に基づき，治療費，後遺障害に基づく逸失利益，後遺障害慰謝料，通院慰謝料等について，主位的主張における計算方法ではその一部につき，予備的主張における計算方法ではその全部につき，損害賠償及びこれに対する不法行為日以降である平成１６年４月５日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実
(1)　原告（昭和ａ年ｂ月ｃ日生まれ，女性）は，新宿区にあるキャバクラ・Ｃのキャバクラ嬢であり，その源氏名はＤである（甲１，乙４）。被告は，東京都渋谷区において美容室Ｅを経営している。(2)　原告は，平成１６年４月４日午前１１時４５分，Ｅを訪れ，被告の店長であるＦに対し，その頭髪に関するカット，カラーリング等を依頼し，被告はこれを税込み代金１万６５００円（内訳：ポイントストレートパーマ３０００円，カラーリング９０００円，カット４５００円）で承諾した（以下「本件美容契約」という。その契約の性質・内容には争いがある。）。
(3)　原告は，同日，上記カット（以下「本件カット」という。），カラーリング（以下「本件カラーリング」という。）の結果が希望と異なったので，本件カットの途中で退席した。
(4)　被告は，平成１６年４月１６日，原告に対し，本件カット，本件カラーリングに関連して，１０万３６００円を支払った。
２　争点
(1)　本件美容契約の具体的内容，関連して，美容室においてカット等を依頼する契
約の性質
(2)　本件美容契約上の債務不履行ないし不法行為の成否
(3)　損害
３　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　本件美容契約の具体的内容，関連して，美容室においてカット等を依頼する契
約の性質
ア　美容業の顧客との契約における基本的合意事項は，合理的反証がない限り，美容業の監督官庁である厚生労働省の認可にかかる「美容業に関する標準営業約款規程集（財団法人全国生活衛生営業指導センター発行）」（以下「標準約款」という。）及び適正な取引慣行によって形成されるものと推定されるべきである。
なお，頭髪美容施術は，仕事の完成を目的とするので，あえていえば委任型ではなく，請負型である。
仮に委任型であっても，受任者には善管注意義務があり，それによって，請負型における仕事の完成に等しい事務処理が要求されるので，委任の立論は無意味である。即ち，委任型であるからといって自由裁量ではない。イ　原告は，本件美容契約締結時，被告担当者Ｆに対し，巻き髪やカールが必要であることを伝えた上，カット及びカラーリングを次のとおり指示して依頼した。
①　髪の毛の全体の長さは巻いたりするので長いままにする。ここで「長いまま」とは，「ベースを残して細かくカットすること」をいう。「スキばさみ」などをつかうこともあれば，縦にはさみをいれ，細かくポイントカットをすることもあり，「間引く」感じである。これを「アプローチカット」という。また，巻くことも想定しているため，長いままにするとは，ある程度頭髪のトップとサイドに髪の量を残すことを意味する。
②　髪の毛全体を軽くする。
ここで「軽く」とは，「スキばさみ」を用いたりして，数本ずつ髪の毛を間引くように切ることをいう。
「セニングはさみ」を用いることもある。そのはさみには細かさがいろいろあり，髪の毛を落とす量によって，はさみの種類を変える。③　髪の毛の上部はヘアメイク師がカールしやすいように流れるようにする。「流れるように」とは，「見た目が流れる」ということで，髪の毛に「束感」をつけたり，根元から毛先にかけて，細かくカットをいれると「流れ」が出る。流れの出し方は人それぞれだが，例えば，普通のはさみで，「長方形」の髪の束に「長三角」ないし「翼型」になるカットを細かくいれて「流れ」を作るのも一方法である。


また，流れるようにするとは，ある程度頭髪のトップとサイドに髪の量を残すことを意味する。
④　雑誌光文社発行の美容雑誌｢ジェイ・ジェイ」平成１６年５月号１４ページ右側に掲載された写真の被写体である女性の髪型（以下「ＪＪ記載の本件髪型」という。）を参考にしてカット，カラーリングをする。本件髪型を参考にするとは，ロングレイヤーの基本形を維持するということである。
⑤　カラーリングは自然な赤オレンジにする。
(2)　本件美容契約上の債務不履行ないし不法行為の成否
ア　義務違反ないし違法行為の有無
(ア)　具体的施術の経過
本件カラーリングは午後４時３０分までかかり，本件カットが終了したのが閉店間際の午後９時近くであった。本件カラーリングについては，４回やり直しとなり，シャンプーも６回された。
午後５時近くに，本件カットが開始されたが，本件カット開始直後から，原告に確認もなく，Ｆによりいきなり「バッサバサ」と髪の毛が切られていった。Ｆのカットは原告に確認しながらのものではなかった。カットの途中，４０㎝近くもの切られた髪の毛を見た原告は，後ろの毛も相当減らされたことがわかり，左半分のカットを中断させた。
(イ)　本件カットについて
Ｆは，本件美容契約に基づき，上記(1)ア記載するとおりに適正なカットをし，その間，原告にカットの状態を確認すべき注意義務があった。しかし，本件カットにおいて，Ｆは，原告にカットの状態の確認はしなかった。
また，本件カットにおいて，髪を軽くするため，スキばさみが用いられる，アプローチカットがされる，セニングばさみが用いられるなどによる一般的なカットの手法が取り入れられておらず，パネルとパネルが繋がっておらず，髪の一部が他の部分と比べて短くなっており穴や陥没があった。更に，本件カット後の原告の頭髪は，頭頂部が５～１０㎝程度であって，側頭部に極端な短髪があり，巻き髪やアップの髪型ができないものであった。
また，本件カット後の原告の顎下の髪の毛の先端部分１０～２０㎝の毛髪量は，手でつかんで束ねても，細い一握り程度しかなくなった。
(ウ)　本件カラーリングについて
Ｆら被告の美容師は，本件美容契約に基づき，本件カラーリングの際に頭皮ケアをすべき注意義務があった。
そうであるのに，予定されていた自然な赤オレンジとならなかったため，カラーリングを４回に亘って行い，その度に色が三転四転し，カラー剤を洗浄せず，これを頭髪に残したまま終了することとなった。Ｆらはカラーリングを４回しているが，最終カラーリングの後，カットに移行する際，原告の頭髪，頭皮にカラー剤が付着したままであり，一部は白い粉として消しゴムのカス状として付着していた。かかる場合，被告美容師らはカラー剤を洗い流すべきであったのに，タオルで拭き取るだけで，数時間原告の頭髪頭皮につけたカラー剤を残存させた。
(エ)　なお，本件カラーリング，本件カットには，正午頃から午後９時前まで要した。
イ　傷害
(ア)　原告は，本件カラーリングによって，原告の頭皮に，すずめの卵大の円形脱毛症様のただれを生じさせた。
(イ)　原告は，本件カットによって，必要以上に髪が切られ，その一部が４０㎝近く短くなり，エクステンションが必要となった。
ウ　後遺障害
原告には，円形脱毛症（長期の通院加療を要する。），頭皮炎症及び頭髪損傷（約４０㎝，数百本）の後遺障害が残存した。
(3)　損害
ア　主位的主張　合計６２９万９００８円
(ア)　治療費　９２８０円
円形脱毛症の治療費
(イ)　後遺障害による逸失利益　３１９万９７２８円原告は，ｄ町の高級キャバクラ・Ｃの人気キャバクラ嬢であり，時給２万円で，１日６時間，週５～６日出勤し，月平均出勤が２５日であった（１日あたり１万３０００円費用負担）。
上記後遺障害，特に頭髪損壊は，女子の外貌を著しく変貌させるものであり，今後の頭髪の伸び（５年後に回復と想定）を考慮しても，その高級キャバクラ嬢としての活動の遂行に重大な支障を生じさせることはさけられない。具体的には仕事中はエクステンションをして外見をカバーしているがその費用は多額である。また，出勤前は，Ｃのヘアメイク師にエクステンションをつけてもらっていない状態だが，この状態を顧客に悟られないようにするために，原告は，「同伴」営業活動ができなくなった。そのため，原告目当ての客が事件以来減少傾向にあり，その売上が日増しに落ちている。原告の収入は売上比例であり，その収入に対する打撃は大きい。したがって，逸失利益は次のとおりとなる。
（２万円×６（時間）－１万３０００円）×２５×１２×０．１４（後遺障害等級１２級相当）×０．７１２（２５歳から３０歳までのライプニッツ係数）＝３１９万９
７２８円
(ウ)　後遺障害慰謝料　２００万円（後遺障害等級１２級相当）
(エ)　通院慰謝料　５２万円
通院月１回５年分
(オ)　弁護士費用　５７万円
イ　予備的主張
(ア)　治療費　９２８０円
主位的請求と同じ。
(イ)　後遺障害による逸失利益　９９万８０８８円
原告の基礎収入，後遺障害の程度は，主位的主張どおりである。ただし，その外貌は，頭髪の伸びによって，もとの状態に戻りうる。そして，頭髪は１月当たり約１㎝伸び，本件で約４０㎝程度の頭髪切断があったことからすると，頭髪が完全な状態に至るには，３年４か月程度を見込めばよく，その労働能力喪失率は頭髪の伸びに従って３年４か月後まで漸減するから，その逸失利益は次のとおりとなる。
３２１０万円×０．１４×０．４５７（２５歳から３年４か月後までのライプニッツ係数）÷２＝９９万８０８８円（ママ）
(ウ)　後遺障害慰謝料　８万３３３３円
後遺障害１２級として２９０万円を３年４か月と期間限定であって，漸減型の労働喪失であること等から以下の修正が必要である。２９０万円×（３年４か月／５８年（２５歳女子の平均余命））÷２
＝８万３３３３円
(エ)　通院慰謝料　５２万円
３年４か月間で頭髪の修正のために，美容院に通院を最低月１回繰り返す。
(オ)　弁護士費用　上記合計の１割


ウ　エクステンション費用（上記ア，イの補完）
原告が，エクステンションにより，頭髪の長さを修正し，一定のカバーをするには，２か月に１回，５万円程度のエクステンションを用いればよく，現に，ある程度エクステンションの使用によって対応していた。
５万円×（３年４か月／２か月）＝１００万円
これによって一定のカバーをしても，元の頭髪そのものになるわけではなく，ドレスアップデー等催し物の際に要求される，特別のヘアスタイルへの対応に支障が生じ，原告は平成１６年４月を境に現実に２０～７０％の収入減少が生じている。
したがって，エクステンションの実費で計算するのでは，損害のすべてを反映することができないため，これは，上記損害計算を補完するものとして主張する。
（被告の主張）
(1)　本件美容契約の具体的内容，関連して，美容室においてカット等を依頼する契
約の性質
ア　本件美容契約は，頭髪美容施術に関する業務委託契約であり，その法的性質は準委任契約である。すなわち，頭髪の状態，性質には個人差があり，また同一個人であっても年齢や頭髪のコンディションによっても変化する。したがって，美容師は，顧客から指定された髪型に向けて行う施術につき，カット等の程度・方法や一定の整容などに関して相当程度広範な裁量権を有する。Ｅは，標準営業約款に関する登録を行っていない。なお，都内５２００を超える美容室のうち，その登録を行っている店舗は平成１６年３月現在１６１に過ぎない。
イ　原告が，Ｆに指示した業務内容は，原告から随時受けた具体的指示を守りつつ，頭髪全体の外観をＪＪ記載の本件髪型を原告に似合った様子で模倣することであり，カットする際の技法としては具体的には次の内容を有する。①　部位に応じて頭髪の長さに変化を付けるいわゆる「レイヤーカット」を行い，頭髪の外観に躍動感（あるいは頭髪方向の一定の「流れ」感）を与える。
②　①に付随し，頭頂部付近の頭髪を短く切除し，または剥くなどして頭髪の総量を減らす（毛量を少なめに調整する。）。
また，原告が具体的に指示した内容は次のとおりである。③　頭髪全体の外観上の長さは維持する。
④　原告が「カラーチャート（色見本）」で示した髪色に染色する。(2)　本件美容契約上の債務不履行及び不法行為の成否
ア　義務違反ないし違法行為の有無
(ア)　本件におけるＦの具体的施術
ａ　カットまで
原告来店後，Ｆは原告に問診を行い，問診の際，Ｆは原告の髪質，毛量を確認し，毛髪を相当短く切らなければない旨を原告に告知した。問診の後，Ｆは助手に原告頭髪の洗髪作業を行わせ，その後，原告に対し，再度，希望の髪型を確認し，カット作業に入った。
ｂ　カットの手順
(ａ)　Ｆは，同日正午頃からベースカット作業に入った。その具体的な作業は次のとおりである。
ⅰ　前髪を徐々にカットして前髪を作る。
ⅱ　トップ，バック，そしてサイドにかけて，頭髪を引き出し，適宜の長さにカットしていく。頭髪はトップほど短めに切除する。ただし，細部を調整しながら形を整えるという手順をとるため，やや長めに切除する。
Ｆは，これらの作業をほぼ１５分ほどで終了した。なお，切除の際，切る長さを具体的に示し，適宜原告の承諾を得た。なお，これらのカットの際，Ｆは，原告の前髪にストレートパーマをかけた。
(ｂ)　セニング等による毛量の調整
上記のとおり，若干長めにレイヤーカットを行った後，Ｆは，午後１２時４５分ころ以降，徐々にセニング等によって毛量を調節した。原告の髪質は太く，毛量も多であったため，原告希望の髪型にするためには，相当程度根元からセニングを行い，毛量を減らす必要があった。Ｆは，自己の技術に従い，頭髪全体につき適宜セニングを行い，徐々に毛量を減らしていった。これにより，同じトップから生える頭髪でもその個々の長さに差が出るようになった。これは，サイドもボトムも同じである。
被告Ｆは，原告の希望した髪型が，サイドが膨らまずにフェイスラインに沿ってまとまる丸みを帯びた髪型であるため，これに合わせたセニング手法，即ち，頭髪の表面部分を長めに，その内側を短めにするセニングを行い，他方，首より下にたれる毛髪は，頭髪の長さについては不一定であるが若干広がりを持つという形状であったため，上記サイドとはまったく逆のセニング手法を採用した。
ただし，毛髪の最下部，いわゆる裾部分については，長いままにするという原告の希望を容れ，毛先を整える程度の修正のみ行い，位置を維持した。
ｃ　カラーリング
ベースカット及び毛髪調節の為のセニング作業の大枠が終了した段階で，カラーリングを開始した。全体を単色で染色した後の午後３時前ころＦはさらに髪型の細部調整をするためセニングを行い，また顎部のあたりからシャギーカットを行い，髪の毛の軽い質感を出した。Ｆの予定では，その後にカラーリングを完成させ，さらに細部の微調整の為のカットを行う予定であったが，その際，原告のクレームが発生したので，結局髪型は完成しなかった。
ｄ　原告によるクレーム
Ｆは原告が依頼した雑誌写真の色調に合わせて，オレンジ・グレー系で毛根付近を染色し，色調を確認した後に上記雑誌の写真の色調に合わせて全体のカラーリングを始めた。ところがこれに対し，原告は「色が暗い」などと苦情を述べ始めた。そこで，Ｆは，従前のイエロー系に比較し，オレンジ系の染色は若干暗めになる旨を原告に伝え，原告の承諾のもと，さらに染色を継続した。かかる説明の後も，原告から暗いとの指摘がされた為，Ｆは当初予定されていた染色の方針を変更することにした。具体的にはＦは原告に確認の上，原告頭髪にハイライト処理（毛髪に立体感を出すために頭髪の流れにそって明色部分を加える処理）を行った。しかし，これでも原告は不満を述べた。そこでＦは原告と協議の上，再施術を行うことを決定した。この決定に基づき原告頭髪に明るめの脱色を行い，仕上げとしてオレンジ系のカラー染色を行った。ところが，原告は，カラーリング後のカットの際に，原告が「カラーも暗いし，髪も短くなった。」と騒ぎ出したものである。
イ　傷害及び後遺障害について
(ア)　原告の主張する後遺障害以外の損害は，結果の発生及び行為との因果関係をいずれも否認する。
(イ)　原告の頭皮に円形脱毛症様のやけど状のただれが発生したとの事実は否認し，円形脱毛症となったことは知らない。


円形脱毛症の原因には多様な要素が含まれており，施術と発症には因果関係がない。
(ウ)　原告の主張する後遺障害は，症状固定日がなく主張自体失当である。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実に証拠（甲９，乙１４，１６，証人Ｇ，証人Ｆ，原告本人及び後掲各証拠）並びに弁論の全趣旨によると次の事実を認めることができる。なお，事実認定の補足説明も後掲括弧内に記載する。
(1)　原告（昭和ａ年ｂ月ｃ日生まれ，女性）は，新宿区にあるキャバクラ・Ｃのキャバクラ嬢であり，その源氏名はＤである。原告の給料の仕組みは，基本的には売上比例である。原告がＣから受け取った給与は平成１６年１月度が約１８９万円，同年２月度が約１９９万円，同年３月度が約８２万円で，平均約１５７万円であった。
（甲１，８，１０，１１，１６，１８，３１，乙４）。(2)　原告は，平成１６年４月４日午前１１時４５分，Ｃの同僚と共に被告が東京都渋谷区において経営するＥを訪れ，被告の店長であるＦに対し，原告の頭髪に関するカット，カラーリング等を依頼し，Ｆは被告の店長としてこれを税込み代金１万６５００円（内訳：ポイントストレートパーマ３０００円，カラーリング９０００円，カット４５００円）で承諾した。
(3)　Ｆは，原告が接客業務に携わっていることを知っていた。Ｆは，原告に髪型の希望を聞いたが，その際，原告は，Ｆに対し，ＪＪ記載の本件髪型を参考にカラーリングとカットをする，巻き髪やアップが可能な髪型とするため最も長い部分の長さは残す，頭頂部が短いウルフレイヤーであるＨのような髪型は避けると依頼し，他に，スタイルはロングレイヤー，フロントの長さは鼻頭，トップの長さは１７～２０㎝，サイドの長さはセミロング（肩にかかる位），ネープの長さは肩甲骨下部～腰，シルエットは◇型との趣旨の希望をした（乙３，４，なお，巻き髪やアップの点，Ｈの点については，証人Ｆも認めている。）。また，原告は，カラーリングについては赤オレンジとすることを依頼した。(4)　被告従業員が，原告にシャンプーをした。その後，Ｆは，約１５分，予定されているカットについて長めに大まかにカットをするベースカットをした。その際，大きな段をつけたロングレイヤーとするため，頭頂部，即ち外側の髪を比較的短めに，内側の髪を長めに，段をつける形にカットをした。また，Ｆは，この時点で，原告の毛量をある程度減量するカットをした。その時点では，原告は，Ｆにクレームをつけなかった。また，この際，被告従業員が，原告の前髪にストレートパーマをかけた。
（なお，甲９，原告本人には，ベースカットについての部分がないが，乙１４，１６，証人Ｇ，証人Ｆによると，ベースカット，カラーリング，ドライカットという手順がＥで一般的であったと認められること，それは順序として合理的であること，ベースカットの時間は長くとも１５分程度でその施術も大まかなものであるから原告本人が陳述書を作成する時点や本人尋問の時点で記憶していなくとも不自然とは言い難いことから，上記の通り認めることとする。）(5)　その後，被告従業員は，原告にカラーリングをしたが，原告は，より明るい色を依頼したため，やり直しのため，４回カラーリングが施された。最後のカラーリングが終了後，少なくとも最終的にはシャンプーがされた（原告がその本人尋問で認めている。）。
(6)　Ｆは，その後，原告に対し，ドライカットをし，全体の形を整えるため，毛量を落とすカットや段をより強く入れるカットをした。しかし，その過程で，原告は，期待していた髪型に比べ，肩からループまでの毛量が少なく，全体的に剥く量が多いと判断したこと，会う予定をしていた原告の交際相手から再々携帯電話に連絡が入ったこと，カラーリングも暗く気に入らないことなどから，同日午後７時頃，その中止を求め，Ｆはそれを了承した。
なお，Ｆは，ベースカットないしドライカットの際，おれに任せろ，おれには何かこのデザインが見えていると述べていた。
被告は，原告から本件美容契約代金を受領せず，かえって，トリートメントをプレゼントした。
(7)　原告の交際相手は，職業はホストであるが，同日，本件カットが終了後，原告と会い，原告の髪型を見て，激怒して，Ｆに電話をし，強く抗議した。翌日，原告の交際相手，ＣのＩ，原告は，Ｆと交渉した。Ｉの強い要求を入れる形で，Ｆは，原告に対し，「本人の希望する髪の長さを私が誤ってカットしてしまいました。」，「私が責任を持って本人が納得するまで無料でケア到します。尚，他社でケアした場合の費用も私が責任を持って負担到します。」などと記載した念書を差し入れた。
原告の交際相手は，Ｆに対し，同月１５日エクステ代７万円とヘアアイロン購入代３万３６００円を原告に払うよう要求し，同月１６日，Ｆと被告の部長Ｊは，Ｃに訪れ，合計１０万３６００円を支払った。
（甲６，７，３０，乙５の１・２，１５，証人Ｋ）
(8)　原告は，同月１９日，はげが出来たためＬへ行き，円形脱毛症との診断を受け，治療を受けた。一般的に円形脱毛症はストレスによっても発症する（原告本人も認めている。）。
（甲４，５，２７，２８）
(9)　本件カットにおいて，頭頂部には髪の長さが７～８㎝のものが一束以上ある（証人Ｆは，長さが７～８㎝のものは頭頂部前部にあり，頭頂部中央にはない旨供述するが，甲３によるとその中央にあると認められ，証人Ｆは採用しない。）。また，本件カットにおいては，側頭部，後頭部では，内側の髪について，比較的広く根元近くまで，何か所かカットする手法が採用されていた（カットの手法については証人Ｆも認めている。）。また，側頭部，後頭部に大きく段が入っていた。なお，本件カラーリングの最終的な結果は，表面は茶で，内部は比較的黒く色むらが認められるものであった（甲３を精査すると髪を挙げている写真の内部の髪が外部の髪に比べて黒いと認められる。）。本件カット後のヘアスタイルがカットによってＪＪ記載の本件髪型になることができる期間は約１，２年間である（証人Ｍ）。


（甲３，甲１３，甲１４の１～４，甲１９ないし２１，甲２３の１～２０，甲３０，３２，証人Ｍ）
(10)　原告は，本件カットについて，主に，頭頂部を初め多くの場所に短い頭髪があること，短い頭髪と長い頭髪が馴染んでいないこと，全体的に毛量が少ないこと，それらによって巻き髪やアップにすることが困難なことに強い不満がある。また，原告は，本件カラーリングの結果にも不満があった。(11)　原告は，自分のキャバクラ嬢としてのアピールポイントは長い髪が美しい点であると考えていたため，納得いかない本件カット，本件カラーリングのままでの接客に自信がもてなかった。そこで，本件カット，本件カラーリング後，エクステンションをつけ，髪の量をカバーし，１か月後新たにカラーリングをした。原告は，エクステンションを購入，装着するため，少なくとも，平成１６年４月７万円，同年６月５万円，同年８月５万円，同年１０月５万円を費やし，その後も，エクステンションの購入，装着に費用を支出している。
（甲２５の１～３，甲２０，２２，３０～３２，証人Ｍ）(12)　原告の給与所得は，平成１６年４月度約６５万円，同年５月度約９１万円，同年６月度約７４万円，同年７月度約６６万円であって，その間の平均は月約７４万円であって，平成１７年３月度約２００万円，同年４月度百二，三十万円，同年５月度約７０万円であった。
（甲１６）
２　本件美容契約上の債務不履行ないし不法行為の成否(1)　本件美容契約の性質については当事者間に争いがあるが，本件美容契約上の被告の債務として，原告の求めたデザイン，カラーに基づき，カットし，カラーリングすること，その過程で，デザインに見合ったカット手法を採用すること，デザイン，カラー等に疑義が生じれば原告に確認することであることがあることについては，実質上当事者に争いがない。また，加えて，刃物や染髪料等を用いる美容契約の性質上，併せて，原告の生命，身体を害しない安全配慮義務があると解される。
しかし，ここで，デザインについての原告の求めはある程度抽象的であること，頭髪の状態，性質には個人差があり，また同一個人であっても年齢や頭髪のコンディションによっても変化するため，同じカットを施しても，結果が同じとなるとは限らないことを勘案すると，その抽象的に求められたデザインの髪型とするために合理的なカット手法を採用すれば，被告において，本件美容契約上の義務違反や違法行為は問題とならないと解すべきである。
(2)　そこで，本件において，その具体的内容を検討すると，前記のとおり，Ｆは，原告が接客業務に携わっていることを知っていたこと，原告がＦに，ＪＪ記載の本件髪型を参考にカラーリングとカットをする，巻き髪やアップが可能な髪型とするため最も長い部分の長さは残す，頭頂部が短いウルフレイヤーであるＨのような髪型は避けると依頼し，他に，スタイルはロングレイヤー，フロントの長さは鼻頭，トップの長さは１７～２０㎝，サイドの長さはセミロング（肩にかかる位），ネープの長さは肩甲骨下部～腰，シルエットは◇型との趣旨を伝えたと解される。(3)　そうすると，原告が主張する点のうち，①本件カットは頭頂部が７㎝ないし８㎝と短く，ウルフレイヤーに近く，トップの長さ１７～２０㎝とも一致しないことについては，本件美容契約上の義務違反ないし違法行為に該当する。なお，証人Ｆはこの点，前髪を作るために必要であったと供述するが，その目的と位置や長さが合致せず，合理的なカット手法と解されないので，上記判断を左右しない。次に，②側頭部，後頭部の毛髪量や側頭部の短髪部分については，原告は，巻き髪，アップを予定していたことをＦに伝えていたことからすると，その真意は，ある程度の毛髪量の残存を希望していたもので，本件カットの結果は原告の希望に比べ毛髪量が少なかったと窺われるが，他方，本件美容契約の締結の際，原告はＦに対しＪＪ記載の本件髪型を示していて，それによると側頭部，後頭部の毛髪量はかなり少ないものであって，原告の上記真意と矛盾するものであるから，事後的，客観的に見て，原告がＦに対し，その真意を伝えていたと解することはできない。そうすると，その原告の真意は，本件美容契約の内容を構成するとは解することはできない。なお，原告は，この点に関連して，カットの手法も問題とするが，本件カットが原告の希望で中断したこと，証人Ｆが空気感を出すための手法であると一応合理的な説明をしていることに鑑みると，現段階で，本件カットの手法が，適不適又は上手下手の問題を超え，違法であったとまで断定することは困難である。
最後に，③本件カットにおいて，Ｆが，原告にカットを示し，その確認をしなかったかについては，例えば上記①，②のように，現に違法，あるいは，原告の真意に副わない結果が生じていること，前記認定のとおり，現に原告が本件カット中に中止を求めたこと，前記認定のとおり，Ｆは自分に任せろ等と述べていたことを総合すると，少なくとも，Ｆが原告の希望について，充分な確認を得ていないことは容易に推認できる。そうすると，被告には，この点においても，本件美容契約上の注意義務違反があり，違法な行為がある。
(4)　なお，本件カラーリングが債務不履行ないし不法行為に該当するかについては，後記のとおり，本件において，本件カラーリングに基づく損害を認定することはできない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告のこの部分の請求は理由がない。
３　損害について
(1)　本件カラーリングについて
円形脱毛症の原因が本件カラーリングであることを認めるに足りない。前記１(8)記載によると，かえって円形脱毛症の原因はストレス等があり，担当医も本件カラーリングとの関係を積極的に述べているとは窺われない。そうすると，原告の主張する本件カラーリングによる損害は認められない。そして，治療費（主位的主張，予備的主張）は，本件カラーリングによる損害であるから，認められない。
(2)　本件カットについて
ア　後遺障害（主位的主張，予備的主張）に基づく請求について髪型の問題は髪が伸びることによって解消するから，半永久的に残存することを前提とする後遺障害に基づく逸失利益ないし慰謝料請求はありえない。ただ，原告は，一定期間その意に副わない髪型であることによって過ごさなければならないので，その慰謝料が問題となるが，それは通院慰謝料として検討する。


主文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人が被控訴人に対し，平成１３年６月１日付けでした，外務省大臣官房において平成１２年２月及び３月に支出された「報償費」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等支出が分かる書類（別表の「部署」欄に「大臣官房」の記載がある文書２０９件。ただし，次の(1)ないし(4)の部分を除く。）についての不開示決定（ただし，平成１６年４月２０日付け決定による一部変更後のもの）を取り消す。
(1)別表の「使用目的」欄に「Ｂ１」の記載がある文書(2)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「直接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「文書作成者名」，「決裁者名」，「支払予定先」，「支払先」，「目的・内容」，「支払方法」，「取扱
者名」の記録部分
(3)別表の「使用目的」欄に「Ａ３」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「目的・内容」，「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者
名」のうち公にする法令の規定又は慣行のない氏名
(4)別表の「使用目的」欄に「Ｂ３」の記載がある文書そのうち，「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者名」のうち公
にする法令の規定又は慣行のない氏名
３控訴人が被控訴人に対し，平成１３年６月１日付けでした，外務省在外公館である在米大使館において平成１２年２月及び３月に支出された「報償費」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等一切（別表の「部署」欄に「在米大」の記載がある文書３９０件。ただし，次の(1)ないし(4)の部分を除く。）についての不開示決定（ただし，平成１６年４月２０日付け決定による一部変更後のもの）を取り消す。
(1)別表の「使用目的」欄に「Ａ１」，「Ｂ１」のいずれかの記載があ
る文書
(2)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「直接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「文書作成者名」，「決裁者名」，「支払予定先」，「支払先」，「目的・内容」，「支払方法」，「取扱
者名」の記録部分
(3)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「間接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者名」のうち公にする
法令の規定又は慣行のない氏名
(4)別表の「使用目的」欄に「Ｂ３」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「目的・内容」，「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者
名」のうち公にする法令の規定又は慣行のない氏名
４控訴人が被控訴人に対し，平成１３年６月１日付けでした，外務省在外公館である在仏大使館において平成１２年２月及び３月に支出された「報償費」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等一切（別表の「部署」欄に「在仏大」の記載がある文書１９６件。ただし，次の(1)ないし(4)の部分を除く。）についての不開示決定（ただし，平成１６年４月２０日付け決定による一部変更後のもの）を取り消す。
(1)別表の「使用目的」欄に「Ａ１」の記載がある文書(2)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「直接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「文書作成者名」，「決裁者名」，「支払予定先」，「支払先」，「目的・内容」，「支払方法」，「取扱
者名」の記録部分
(3)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「間接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者名」のうち公にする
法令の規定又は慣行のない氏名
(4)別表の「使用目的」欄に「Ａ３」，「Ｂ３」のいずれかの記載があ
る文書
そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「目的・内容」，「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者
名」のうち公にする法令の規定又は慣行のない氏名
５控訴人が被控訴人に対し，平成１３年６月１日付けでした，外務省在外公館である在中国大使館において平成１２年２月及び３月に支出された「報償費」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等一切（別表の「部署」欄に「在中大」の記載がある文書２０１件。ただし，次の(1)ないし(4)の部分を除く。）についての不開示決定（ただし，平成１６年４月２０日付け決定による一部変更後のもの）を取り消す。(1)別表の「使用目的」欄に「Ａ１」の記載がある文書(2)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「直接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「文書作成者名」，「決裁者名」，「支払予定先」，「支払先」，「目的・内容」，「支払方法」，「取扱
者名」の記録部分


(3)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「間接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者名」のうち公にする
法令の規定又は慣行のない氏名
(4)別表の「使用目的」欄に「Ａ３」，「Ｂ３」のいずれかの記載があ
る文書
そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「目的・内容」，「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者
名」のうち公にする法令の規定又は慣行のない氏名
６控訴人が被控訴人に対し，平成１３年６月１日付けでした，外務省在外公館である在比大使館において平成１２年２月及び３月に支出された「報償費」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等一切（別表の「部署」欄に「在比大」の記載がある文書７３件。ただし，次の(1)ないし(4)の部分を除く。）についての不開示決定（ただし，平成１６年４月２０日付け決定による一部変更後のもの）を取り消す。
(1)別表の「使用目的」欄に「Ａ１」の記載がある文書(2)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「直接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「文書作成者名」，「決裁者名」，「支払予定先」，「支払先」，「目的・内容」，「支払方法」，「取扱
者名」の記録部分
(3)別表の「使用目的」欄に「Ａ２」，「Ｂ２」，「Ｃ２」のいずれかの記載があり，かつ，「類型」欄に「間接」の記載がある文書そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者名」のうち公にする
法令の規定又は慣行のない氏名
(4)別表の「使用目的」欄に「Ａ３」，「Ｂ３」のいずれかの記載があ
る文書
そのうち，「書面名」欄において，「請求書」及び「領収書」とされる書面並びに同書面以外の書面の「目的・内容」，「支払予定先」，「支払先」の記録部分及び「文書作成者名」，「決裁者名」，「取扱者
名」のうち公にする法令の規定又は慣行のない氏名
７被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が控訴人に対し，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成１３年法律第１４０号による改正前のもの。以下「情報公開法」という。）に基づいて，外務省大臣官房（以下，単に「大臣官房」ともいう。）及びアメリカ，フランス，中国，フィリピン４か国の在外日本国大使館（以下，それぞれ「在米大使館」，「在仏大使館」，「在中国大使館」，「在比大使館」といい，これらを併せて「在外４大使館」という。）における平成１２年２月及び３月中の「報償費」の費目による支出について，その内容が分かる文書の開示を請求したところ，全部不開示決定を受けたことから，その取消しを求める事案である。なお，本訴提起後，控訴人は，上記不開示決定を一部変更する決定をし，開示請求対象文書の一部について部分開示したため，被控訴人は，当該開示部分に対応する訴えを取り下げ，上記一部変更決定による変更後の上記不開示決定の取消しを求めている。
原審は，開示請求対象文書１０６９件のうち，上記部分開示された文書５２件中の不開示情報に該当する部分について被控訴人の請求を棄却し，その余の部分及び上記部分開示された文書を除く文書１０１７件については不開示情報に該当する部分は認められないとして被控訴人の請求を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記３のとおり当審における当事者の追加主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，本判決の別表は，原判決別表１の「類型」欄に「直接」，「間接」の記載を付加したものである。
３当審における当事者の追加主張
（控訴人）
(1)原審において，報償費の使途をＡ１ないしＡ３，Ｂ１ないしＢ３，Ｃ１ないしＣ３の９分類（以下「ＡＢＣ９分類」という。そのうち，ＡＢＣの各１ないし３の類型をそれぞれ「１の類型」，「２の類型」，「３の類型」という。）に整理していたが，Ａ３，Ｂ３，Ｃ３は，五類型の経費に関するもので，報償費以外の目から支出されるべきものであるから，これらに関する主張を撤回する。
当審において，報償費の使途を次のとおり６分類（以下「ＡＢＣ６分類」という。）に整理する。
Ａ１有償の情報収集等の事務の対価として使用されたものＡ２有償の情報収集等の事務の会合の経費として使用されたものＢ１非公式の二国間の外交交渉等の事務の対価として使用されたものＢ２非公式の二国間の外交交渉等の事務の会合の経費として使用された
もの
Ｃ１国際会議等における非公式の多国間交渉の事務の対価として使用さ
れたもの
Ｃ２国際会議等における非公式の多国間交渉の事務の会合の経費として
使用されたもの
本件各行政文書１０６９件のうち，五類型に係る文書５２件以外の１０１７件の文書は，別表の「使用目的」欄記載のとおり上記分類のいずれかに該当し（なお，Ｃ１に該当するものはない。），Ａ１合計４３件，Ａ２合計４６３件，Ｂ１合計２１件，Ｂ２合計３９５件，Ｃ２合計９５件である。


(2)２の類型の文書，すなわちＡ２，Ｂ２，Ｃ２の経費に係る文書９５３件は，さらに，次のとおり分類される。
ア情報収集や交渉の相手方と直接接触した会合の経費に係る文書（以下「」という。）８９５件直接接触に係る文書
イ情報収集等又は二国間，多国間の交渉そのものではなく，その交渉の準備又はその交渉結果を踏まえた対応の検討のための会合の経費に係る文書（以下「」という。）５８件間接接触に係る文書いずれの文書も，開示された場合，相手国や国際機関等との信頼関係を損ね，我が国が交渉上不利益を被り，又は今後の外交事務に支障を生じることは明らかであり，その秘匿性が高いことに変わりはなく，情報公開法５条３号，６号の不開示情報に該当する情報が記録されているが，直接接触に係る文書は，相手方を特定し得る情報が記録されていることから，秘匿性が極めて高い。
直接接触に係る文書８９５件の文書の概要，文書の記録内容，機密性が高い理由，開示された場合に生じ得る支障等は，別紙１（別表の通番（以下，単に「通番」という。）順に５８件について個別的説明をしたもの）記載のとおりであり，また，間接接触に係る文書５８件の文書の概要，文書の記録内容，不開示事由の説明等は，別紙２（該当する文書５８件全部について個別的説明をしたもの）記載のとおりである。(3)五類型に係る文書については，「文書作成者名」，「決裁者名」及び「取扱者名」の記録部分のうち本件変更決定により不開示とされたものは，情報公開法５条１号の不開示情報に該当するものであるとともに，これらの文書に記録されている情報は同条３号，６号の不開示情報に該当する。
（被控訴人）
(1)被控訴人が本件開示請求により開示を求めている報償費の支出に関する文書は，主に会合，会食等の経費の支出に関する文書であって，収集した情報の内容が記載されているものではなく，もともと秘匿性は高くない。控訴人は，報償費は公にしないことを前提とする外交活動に使用すると主張するが，公式行事に報償費が使用されたケースがあり，公にしないことを前提とする外交活動と公にする外交活動という２分法の主張は破綻している。
また，報償費を使用した外交活動と在外公館交流諸費を使用した外交活動と比較すると，在外公館交流諸費が使用された会食はすべて直接接触であるということができるから，２の類型の文書を直接接触に係る文書と間接接触に係る文書に分類することができるとする控訴人の主張も破綻しており，分類の実益はない。
さらに，間接接触に係る文書により支出された経費は，国会議員等に対する便宜供与としての飲食饗応の経費や在外公館職員と外務省員等との会食の経費であり，秘匿性はない。
(2)五類型に係る文書による支出は，公の活動についての支出であるから，情報公開法の不開示情報に該当する情報はない。
第３判断
１本件事実関係
前提となる事実，証拠（甲１ないし１２２，乙１ないし５７（枝番を含む。以下同じ。），当審における証人ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の本件事実関係が認められる。
(1)外務省の所掌事務等
外務省は，国家行政組織法３条２項の規定に基づき設置された行政機関であり（外務省設置法２条１項），その長は，外務大臣（控訴人）である（同条２項）。
外務省の任務は，平和で安全な国際社会の維持に寄与するとともに主体的かつ積極的な取組を通じて良好な国際環境の整備を図ること並びに調和ある対外関係を維持し発展させつつ，国際社会における日本国及び日本国民の利益の増進を図ることであり（同法３条），その所掌事務は，同法４条所定の事務である。
在外公館は，外務省に置かれた特別の機関であり（同法６条１項），その種類の一つとして大使館があり（同条２項），外国において外務省の所掌事務を行う（同法７条１項）。大使館の長である特命全権大使は，外務大臣の命を受け，大使館の事務を統括する（同法９条１項ないし３項）。
(2)報償費
報償費とは，国の予算上の目であるが，国が国の事務又は事業を円滑かつ効果的に遂行するため，当面の任務と状況に応じその都度の判断で最も適当と認められる方法により機動的に使用する経費であり，そのため予算上目を細分化した用途別の区分はされておらず，また，これに係る計算証明について計算証明規則１１条の規定に基づき簡易証明によることが認められている（乙１）。
(3)外務省の報償費
外務省においては，報償費を情報収集及び諸外国との外交交渉ないし外交関係を有利に展開するため使用する経費に充てており（乙２），報償費の使途に係る事務は，情報収集等の事務，外交交渉等の事務及び国際会議への参加等の事務に限定されている。
外務省における報償費の予算上の区分は，外務省本省の項における報償費の目と，在外公館の項における報償費の目及び政府開発援助報償費の目とがある。
外務省における報償費の予算額は，平成８年度から平成１３年度までは，毎年約５５億７０００万円である。
(4)会合の経費等の予算
国の行政機関が会合の経費等を支出する場合，予算上の目である「庁費」，「庁費の類」及び「交際費」から支出され，報償費から支出することは許されていない。外務省においても，会合の経費等については，次のとおり支出されている。
ア先進国首脳会議等の公式な会議や会談の開催・出席等の外交事務や，任国政府関係者や外交団等を対象としたレセプション，各種意見交換等を目的として行う会食等の会合の経費は，「庁費」のうちの「会議用，式日用の茶菓弁当，非常炊出賄等の食料の代価」とされている「会議費」から支出される。
イ国賓や公賓など政府として正式に招待した外国の賓客をもてなしたり，外国の各界において将来指導的立場に就くことが有力視されている者を我が国に招へいし，「親日化，知日化」を促進し，もって将来の我が国外交の遂行を円滑にしようとする場合等の会合，会食等の関係経費は，「庁費の類」の「招へい外国人の宿泊費，交通費等」である「招へい外国人滞在費」や「文化人等招へい費」から支出される。


ウ在外公館においては，各種依頼，良好な人的関係の育成等の目的達成のため，当該任国の要人，報道関係者，外交団との交流，意見交換を公式の会議・会談の形式で行う場合，「庁費の類」の「会議用，式日用の茶菓弁当，非常炊出賄等の食料の代価」の「在外公館交流諸費」から支出される。この「在外公館交流諸費」は，「庁費の類」の中の「○○諸費」として定められているもののうち，外務省で用いている一類型である。エ外務省においては，儀礼的，社交的な意味で，会合や会食の場を設け，任国政府関係者，外交団及び在留邦人等の部外者に対し，その経費を一方的，贈与的に支出することがあり，この場合，儀礼的，社交的な意味で部外者に対し支出する一方的，贈与的な性質を有する経費である「交際費」の目から支出される。
オ外交事務の遂行に必要な備品，消耗品の購入費のような定型化，定例化した経費は，「庁費」である「備品費」や「消耗品費」から支出される。また，在外公館の敷地や建物の確保のための賃料等は，「庁費の類」の「在外公館等借料」から支出される。
(5)本件開示請求
被控訴人は，平成１３年４月２日，控訴人に対し，次のとおり，本件開示請求をした。
ア開示請求番号２００１－０００５４
外務省大臣官房で，平成１１年度中の平成１２年２月及び３月に支出された「報償費」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等支出が分か
る書類
イ開示請求番号２００１－０００５５
在米大使館で，平成１１年度中の平成１２年２月及び３月に支出された「交際費」，「報償費」及び「諸謝金」に関する支出証拠，計算証明に関
する計算書等一切
ウ開示請求番号２００１－０００５７
在仏大使館で，平成１１年度中の平成１２年２月及び３月に支出された「交際費」，「報償費」及び「諸謝金」に関する支出証拠，計算証明に関
する計算書等一切
エ開示請求番号２００１－０００５８
在中国大使館で，平成１１年度中の平成１２年２月及び３月に支出された「交際費」，「報償費」及び「諸謝金」に関する支出証拠，計算証明に
関する計算書等一切
オ開示請求番号２００１－０００５９
在比大使館で，平成１１年度中の平成１２年２月及び３月に支出された「交際費」，「報償費」及び「諸謝金」に関する支出証拠，計算証明に関
する計算書等一切
(6)本件各不開示決定
控訴人は，平成１３年６月１日付けで，本件開示請求のうち，上記(5)アに対し全部不開示決定をし，上記(5)イないしオに対し「交際費」及び「諸謝金」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等につき部分開示決定をし，「報償費」に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等につき全部不開示決定をして，被控訴人に開示決定通知書を送付した。上記各決定の通知書において示された報償費に関する文書不開示の理由は，次のとおりである。
「報償費は，国が，国の事務又は事業を円滑かつ効果的に遂行するため，当面の任務と状況に応じその都度の判断で最も適当と認められる方法により機動的に使用する経費であり，外務省においては，情報収集及び諸外国との外交交渉ないしは外交関係を有利に展開するため使用する経費がこれに当たります。
このような報償費の支出証拠，計算証明等の文書が開示されることにより，報償費の具体的使途に関する内容が明らかになることで，情報収集や外交交渉における相手の権利や立場に影響し，あるいは他国若しくは国際機関との間で外交儀礼上問題が生ずるおそれがあります。この結果，国の安全が害されるおそれがあり，他国政府もしくは国際機関との信頼関係を損ね，またはこれらとの国際交渉上の不利益を被るおそれがあると認められます。
また，これらの内容が明らかになることで，相手の権利や立場に影響を与え，これらとの信頼関係を損ねる結果，その後の情報入手や外交工作が困難になると考えられます。これにより，外交に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあります。
したがって，本件請求に係る報償費の支出証拠，計算証明等の文書は，情報公開法第５条３号及び同条第６号の情報に該当します。」
(7)本件訴訟の提起
被控訴人は，平成１３年６月１５日，上記(6)の各決定のうち報償費に関する文書（本件各行政文書）を不開示とした部分（本件各不開示決定）の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
(8)外務省職員による不祥事
ア平成１３年１月，ｂ元外務省要人外国訪問支援室長が，平成８年１２月下旬から平成１２年６月上旬までの間の合計１４回の要人外国訪問に際し，訪問者に係る実際のホテル利用料金と法律に基づく宿泊料との差額が支給されることを奇貨とし，同差額を水増し請求することにより，総額５億０６６５万７５２０円を詐取したことが発覚した。


イ平成１３年，ｃ元外務省経済局総務参事官室兼九州・沖縄サミット準備事務局課長補佐及びｄ前同室兼同事務局事務官が，平成１２年２月上旬ころから８月中旬ころまでの間，ハイヤー会社の社員と共謀の上，九州・沖縄サミット準備事務局に係るハイヤーの使用料金を水増し請求して，外務省から総額２１５２万８２５２円を詐取した事件，ｅ元外務省アジア太平洋経済協力大阪会議開催準備事務局次長が，平成８年２月下旬及び３月中旬，ホテル会社の営業部国際営業課係長等と共謀の上，アジア太平洋経済協力東京高級事務レベル会合及びアジア太平洋経済協力第７回閣僚会議等の室料等を水増し請求して，外務省から総額４億２２１５万８７６１円を詐取した事件のほか，在デンバー日本国総領事館において，平成１１年度及び平成１２年度に，総領事公邸の賃料を水増しした賃貸借契約を締結する等の不適正な経理が行われていた事件，在パラオ日本国大使館において，会計担当者の私的目的での公金の一時流用及び会計事務上の不手際により，平成１２年１２月末時点で同大使館の公金の帳簿残高と預金等残高に不符合が生じた事件，在ケニア日本国大使館において，ｆ元公使ほか外務省職員２名が，住居手当の受給に当たり，同手当の制度や住居に係る賃貸借契約書の内容等を十分に確認しないまま申請を行い，平成９年５月から平成１２年８月までの間に同手当を不正に受給し，さらに，同職員２名のうち１名が，住居防犯対策費の補助を受けるに当たり，補助の条件について誤解したまま申請を行い，平成９年５月から平成１１年１月までの間に同費を不正に受領していた事件等が発覚した。
ウ外務省は，これらの不祥事を受け，平成１３年２月「外務省機能改革会議」を立ち上げ，同会議は，同年４月２４日，報償費の減額やある程度定型化，定例化しているものについて内容を精査し，可能な場合には報償費以外の科目で新たに積算等することなどを「外務省機能改革会議の提言」として公表し，この提言に基づき，外務省は，同年６月６日「外務省改革要綱」を策定し公表した。これらにより，外務省においては，報償費の支出決裁手続の改善として，平成１３年７月から報償費について１０万円を超える支出案件は副大臣以上が決裁することとされ，また，報償費に関する会計及び支払の手続が改めて周知，徹底されることとなり，さらに，報償費の効率的使用と節約のため，上記「外務省改革要綱」に基づき，報償費予算について，ある程度定型化，定例化しているものの内容を精査し，可能な場合には報償費以外の科目で具体的な事項を立てて，必要に応じ他の関連経費と併せて新たに積算を行い，併せて効率化，節約を図ること，内部チェック体制の強化として，在外公館の報償費に関する証拠書類をすべて外務省本省に提出させること，外務省本省におけるチェック体制を強化すること，報償費の支出証拠については，外務省本省，在外公館ともに，他の予算科目と同様に，会計検査院による検査を受けることなどが定められ，実施された。
外務省は，平成１３年４月「綱紀引締めのためのプロジェクト・チーム」を立ち上げ，「調査・再発防止のためのタスク・フォース」を設置して，外務省内の公金の不正使用や流用問題の調査を行った。同チームは，平成１３年１１月３０日，平成７年４月１日から平成１３年７月３１日までの間における外務省と一定の範囲の民間企業及び社団法人との取引の実態について調査を行った結果，外務省の７１の課又は室と合計１１企業及び１社団法人との間に，一部の取引の結果として生じた余剰金を企業等において短期前受金又は預り金等の名目で保管するものとする，いわゆるプール金が存在していたことを発表し，関係職員に対する処分を行ったほか，平成１４年１１月に会計検査院が内閣に提出した決算検査報告も踏まえ，漸次，関係職員に対する処分の実施，費消総額約４億０８００万円に「取引先における残高及び所要の延滞金」を付した額の合計約５億４４００万円の国庫への返納，職員に対する会計研修の徹底，各課室ごとに行っていた調達の会計課への一元化，監察査察官への現職検事の任用をした上での各部局に対する監察の実施，「監察査察意見提案窓口」の設置等の措置を講じた。
また，平成１４年３月６日に「外務省を「変える会」」が立ち上げられ，同年７月２２日「「変える会」最終報告」が公表された。
(9)会計検査院による処置要求
会計検査院は，外務省本省及び在外公館（在ヴェトナム日本国大使館ほか１２箇所。なお，本件開示請求の対象とされた在外４大使館は含まれていない。）を対象として，主に平成１２年度支出について，報償費の経理処理，監査，使途等の適正に着眼した検査を実施した上，平成１３年９月２７日，「報償費の執行について」（甲１１）により，控訴人に対し，会計検査院法３４条，３６条の規定に基づき，是正改善の処置，改善の処置を要求した。会計検査院は，上記文書において，外務省では，報償費を情報収集及び諸外国との外交交渉ないし外交関係を有利に展開するために使用することとされていること，想定し難い突発的な事態が生じ得る外交においては，特に柔軟な対応が求められることから，機動的な執行が可能な経費として報償費が配賦されているが，平成１２年度に報償費で支出されたものの中には，定型化，定例化するなどしてきており，当面の任務と状況に応じ機動的に使用するとの報償費の趣旨からすると，報償費ではなく庁費等の他の費目で支出するよう改善する必要がある経費が含まれていたこと，その具体的内訳は，①国内又は海外で開催される大規模レセプション経費６１３１万余円，②酒類購入経費１５３６万余円，③本邦関係者が外国訪問した際の車の借上げ等の事務経費１０８３万余円，④在外公館長赴任の際などの贈呈品購入経費４７２０万余円，⑤文化啓発用の日本画等購入経費７２３８万余円であること等を指摘し（上記①ないし⑤の経費の類型が五類型である。），こうした事態は適切とは認められないことから，報償費の使途について見直しを行い，庁費等の他の費目から支出するよう改善する必要がある経費については他の費目での予算措置を講ずるなどし，今後は報償費として真に支出する必要があるものに使用していくこと等の処置を講ずるよう要求した。
(10)平成１４年以降の外務省の報償費等


外務省の報償費の予算額は，平成８年度から平成１３年度まで，おおむね５５億７０００万円であったが，上記(9)の会計検査院の指摘等を踏まえ，平成１４年度予算においては，平成１３年度予算額約５５億７０００万円を約４０パーセント減額した３３億４０００万円が予算計上された。この減額のうち，約１５パーセントに当たる８億４０００万円は，各省庁すべてがその全体予算をゼロシーリングとした上で，各費目ごとに減額の努力をしていたことから，外務省も減額することとしたものであり，残る約２５パーセントに当たる約１４億円が報償費による支出を行わないこととしたものである。報償費の予算額は，その後平成１５年度に３０億円に減額され，平成１７年度に至るまでその額は変更されていない。
また，外務省の在外公館交流諸費の予算額は，平成８年度から平成１３年度まで，おおむね約１億５２００万円であったが，平成１４年度には約１億５４００万円，平成１５年度には約１億５５００万円に増加し，その後平成１６年度から減額されている。
(11)報償費関係文書の別件開示請求に係る情報公開審査会の答申
ア別件開示請求と不開示決定
外務省における報償費関係文書については，本件開示請求以外にも，被控訴人以外の者から情報公開法に基づく開示請求があり，控訴人は，これらに対して，以下のとおり不開示決定をした。なお，本件各行政文書は，後記(ア)の開示請求の対象文書に含まれている。
(ア)「平成８年４月から平成１３年３月までの外務省本省及び在外公館の報償費の支出決定及び支払手続のために作成された文書等」についてされた合計２０件の開示請求につき，平成１３年６月１日付けでした不
開示決定
(イ)「外務省本省の報償費の平成１２年３月分及び平成１３年１月分の全支出に関する文書」についてされた合計２件の開示請求につき，平成
１３年６月１日付けでした不開示決定
(ウ)「在フランス日本国大使館，在イタリア日本国大使館及び在ホノルル日本国総領事館の報償費（機密費）の平成１２年度の支出に関する一切の資料」についてされた合計２０件の開示請求につき，平成１４年４
月２２日付けでした不開示決定
イ控訴人は，上記アの各不開示決定に対し行政不服審査法に基づく異議申立てがあったので，平成１５年７月３１日，情報公開法１８条に基づき情報公開審査会に諮問をした。
ウ情報公開審査会は，平成１６年２月１０日，上記諮問に対し，後記(イ)①ないし⑤の経費に係る文書（以下「五類型に係る文書」という。）について，見分（いわゆるインカメラ審査）等をした上，それぞれの箇所の「開示すべき部分」と掲記した部分等を開示すべきものとする本件答申をした。本件答申の概要は，以下のとおりである。
(ア)本件対象文書には，外務省報償費の使途に関し個別具体的かつ詳細な記載がされており，これらが容易に区分し難い状態で随所に記載されていることが認められる。これらの記載は，外務省報償費を，秘密を保持して機動的に運用することによって行われる情報収集活動等の個別具体的な内容を示す情報である。このような情報については，これらを公にすることにより，外務省報償費の秘密を保持した機動的な運用に支障を及ぼすことによって，情報収集活動等が困難となり，外交事務の円滑かつ効果的な遂行に支障を来すおそれがあり，ひいては，国の安全が害されるおそれ，他国等との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国等との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報であると認められることから，情報公開法５条６号柱書き，３号に該当する。
(イ)しかしながら，支出計算書の証拠書類については，会計検査院の平成１２年度決算検査報告における指摘を踏まえ精査すると，外務省報償費を的確に運用するために求められる機動性及び秘密保持という観点からみても，情報公開法５条３号，６号に該当すると認め難いと考えられるものがある。
①大規模レセプション経費
（開示すべき部分）
定期的に又は慣例として開催される天皇誕生日祝賀レセプション，自衛隊記念日レセプション及び我が国の在外公館長の離着任レセプションについては，当該レセプションの件名，開催の日付，主催者，場所，経費の総額に係る情報については，これを公にしたとしても，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとは認められず，情報公開法５条６号，３号に該当するとは認められないから，開示すべきである。
（不開示とすべき部分）
調達先，調達の具体的内容及び招待者の氏名，肩書に係る情報については，当該レセプションを安全かつ効果的に開催する上で，秘密を保持することが必要と認められ，これを公にすると，当該レセプションの開催に関連して，安全上及び外交儀礼上の支障や問題を引き起こす可能性があると認められるので，情報収集活動等を困難にし，外交事務の適正かつ効果的な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，ひいては，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報であると認められ，情報公開法５条６号柱書き，３号に該当する。
②酒類購入経費
（開示すべき部分）
酒類購入費に関する記述のうち，件名，日付，経費の総額については，これを公にしたとしても，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとは認められず，情報公開法５条６号，３号に該当しないから，開示すべきである。
（不開示とすべき部分）
外務省及び各在外公館において，酒類を備えておく趣旨は，外交活動の一環である設宴や会食において，相手方を随時しかるべく接遇し，もって親交を深め情報収集活動等を効果的かつ円滑に行うことにあり，その際，外交儀礼にもとらないようにすることは当該設宴等ひいては情報収集活動等の成否を左右する要素である。また，酒類については，銘柄により優劣についての評価が明確であること等を考慮すると，外務省が保有する酒類の詳細をつまびらかにすることは，外交儀礼上の支障等を引き起こす可能性がある。こうした点を考慮すると，酒類の調達先，購入本数，購入銘柄及び銘柄別金額については，外務省及び各在外公館が保有する酒類の詳細についてつまびらかになる情報であるので，これを公にすることにより，情報収集活動等を困難にし，外交事務の適正かつ効果的な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，ひいては，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報であると認められ，情報公開法５条６号柱書き，３号に該当する。
③本邦関係者が外国訪問した際の車両の借上げ等の事務経費


（開示すべき部分）
我が国の政財界の要人等，本邦関係者が諸外国を訪問する際に，その接遇に遺漏なきを期するため，当該国等にある我が国在外公館が同国の業者から車両を借り上げ，また，当該本邦関係者の宿泊するホテル等に事務連絡室等を設けることがあるが，このような場合の件名（情報公開法５条１号に該当する個人に関する情報は除く。），日付，経費の総額に係るものは，これを公にしたとしても，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとは認められず，情報公開法５条６号，３号に該当するとは認められないから，開示すべきである。
（不開示とすべき部分）
車両の調達先や車種等及び事務連絡室の所在等の具体的内容に係る情報については，これらを公にした場合，今後，本邦関係者が当該国を訪問する際に，突発的な事態を未然に防止し，その安全を確保することが困難になり，仮に，そのような事態が起きた場合には，我が国と当該国との関係に悪影響を及ぼすおそれがあると認められるので，これを公にすることにより，情報収集活動等を困難にし，外交事務の適正かつ効果的な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，ひいては，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報であると認められ，情報公開法５条６号柱書き，３号に該当する。
④在外公館長赴任の際等の贈呈品購入経費
（開示すべき部分）
贈呈品の購入経費に関する記述のうち，件名，日付，支出要旨・説明，経費の総額については，その記載内容から対象国名，贈呈対象者及び贈呈品の具体的品目等に係る情報を除けば，これを公にしたとしても，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとは認められず，その記載内容から対象国名，贈呈対象者及び贈呈品の具体的品目等に係る情報を除いた当該情報については，情報公開法５条６号，３号に該当するとは認められないから，開示すべきである。
（不開示とすべき部分）
在外公館長が赴任する際や我が国政府要人が外国を訪問する際に，本邦において購入する贈呈品に係るものについては，贈呈対象者，購入贈呈品の具体的内訳，贈呈品ごとの金額・数量，調達先に係る情報及び対象国名を推測させ得る情報を公にした場合，当該国に対する我が国の評価や位置付けなどが容易に推定され，外交儀礼上の支障を生じ，我が国と当該国との関係に悪影響を及ぼすおそれがあると認められるので，情報収集活動等を困難にし，外交事務の適正かつ効果的な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，ひいては，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報であると認められ，情報公開法５条６号柱書き，３号に該当する。
⑤文化啓発用の日本画等購入経費
在外公館において，我が国の文化を啓発するなどの目的で使用される日本画等の絵画を本邦において購入する経費に係るものについては，百貨店等の店舗から購入した場合とそれ以外の場合がある。
・店舗から購入した日本画等
日本画等を百貨店等の店舗から購入した場合には，当該日本画等の販売価格は既に公になっているものと認められるので，件名，支出要旨・説明，経費の総額，調達先及び購入した品目ごとの金額等すべての情報を公にしたとしても，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとは認められず，情報公開法法５条６号，３号に該当しないため，開示すべきである。
・制作者から直接購入した日本画等
（開示すべき部分）
件名，日付，支出要旨・説明，経費の総額，調達の数量については，その記載内容から品目ごとの金額，調達先及び購入に至った経緯等に係る情報を除けば，これを公にしたとしても，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとは認められず，その記載内容から品目ごとの金額，調達先及び購入に至った経緯等に係る情報を除いた当該情報については，情報公開法５条６号，３号に該当するとは認められないから，開示すべきである。
（不開示とすべき部分）
芸術家等特定の個人の紹介等を通して画家等制作者から直接購入する場合等においては，購入した品目ごとの金額，調達先及び購入に至った経緯等当該制作者及び紹介者に係る情報及びそれらが類推される情報については，これを公にすることにより，画家等制作者に対する評価に影響を及ぼすばかりでなく，紹介者と諮問庁（外務大臣）との関係についても影響を及ぼすおそれがあると認められ，将来的に同様の方法での調達が困難になり，我が国の文化啓発のための資料の調達の方途が画一化されることになり，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすことになるので，情報公開法５条６号に該当する。
(12)本件変更決定
控訴人は，本件答申が本件各行政文書について部分開示が適当であるとの判断を示したことを受けて，平成１６年４月２０日付けで，原判決別紙２「部分開示目録」において「対象となる行政文書」に掲記された文書のうち，同目録において「開示する部分」として掲記された部分を開示する旨の本件各不開示決定の本件変更決定をした（乙１８，１９）。本件変更決定は，原則として，本件答申の示した開示・不開示の判断に従い，本件各行政文書のうちの前記(11)ウ(イ)①，②，③及び⑤の経費に係る各文書の一部（「開示すべき部分」）について開示を行った。ただし，特定の個人を識別できる記述のうち，公表慣行のないものについては，本件答申において開示すべき部分とされた箇所についても，情報公開法５条１号に基づいて開示しないものとした。なお，本件各行政文書には，前記(11)ウ(イ)④の経費（在外公館長赴任の際等の贈呈品購入経費）に係る文書は含まれていない。
本件変更決定の通知書には，同決定で部分開示の対象とされた文書において，なお不開示とした情報及びそれらを不開示とした理由が，次のとおり示されていた。
ア公にする法令又は慣行のない個人の氏名，住所，電話番号等，個人を識別できる情報及び公にすることにより個人の権利利益を侵害するおそれが
ある情報（情報公開法５条１号）
イ大規模レセプション経費に係る対象文書中，公にすることにより，当該レセプションの開催に関連して安全上及び外交儀礼上の支障や問題を引き起こすことで情報収集活動等を困難にし，外交事務の適正かつ効果的な遂行に支障を及ぼし，ひいては他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれのあ
る情報（同条６号，３号）
ウ酒類購入経費に係る対象文書中，公にすることにより，外交儀礼上の問題を生じ，情報収集活動等を困難にし，外交事務の適正かつ効果的な遂行に支障を及ぼし，ひいては他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれのある
情報（同条６号，３号）


エ本邦関係者が外国訪問した際の車の借上げ等の事務経費に係る対象文書中，公にすることにより，今後，本邦関係者が当該国を訪問する際に，突発的な事態を未然に防止し，その安全を確保することが困難になり，仮にそのような事態が起きた場合には，我が国と当該国との関係に悪影響を及ぼし，情報収集活動等を困難にし，外交事務の適正かつ効果的な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，ひいては他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそ
れのある情報（同条６号，３号）
オ文化啓発用の日本画購入経費に係る対象文書中，公にすることにより，画家等制作者に対する評価に影響を及ぼすばかりでなく，紹介者と外務省との関係についても影響を及ぼすおそれがあると認められ，将来的に同様の方法での調達が困難になり，我が国の文化啓発のための物品の調達の方途が画一化されることになり，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそ
れがある情報（同条６号）
(13)原審における控訴人の本件各行政文書の整理分類ア原審における控訴人の本件各行政文書の整理分類は，次のとおり変遷した。
平成１４年４月２４日付け準備書面(4)においては，本件各行政文書について，別表により，文書合計数が１０６９件であること及びその使用目的がＡ情報収集等の事務，Ｂ外交交渉等の事務及びＣ国際会議への参加等の事務に分類され，それぞれの内訳（Ａ５３６件，Ｂ４３８件，Ｃ９５件）を明らかにしたが，大臣官房及び在外４大使館ごとの文書数の内訳は明らかにせず，また，１０６９件の文書に無作為に１番から１０６９番までの通番を付した。その理由は，大臣官房及び在外４大使館ごとの文書数等が明らかになれば，国の情報収集活動，外交工作活動等に関する方針，意図，動向等が察知され，今後，これらの活動を適正に行うことができなくなり，外交交渉上不利益を受けたり，他国等との信頼関係が損なわれたり，外交儀礼上問題が生じたりするからであるとする。平成１４年１０月２日付け準備書面(5)においては，本件各行政文書について，別表により，文書の標目，文書作成者，外形的事実等，使用目的を明らかにした。
平成１５年６月１７日付け準備書面(7)においては，本件各行政文書について，別表により，文書の作成部署（大臣官房，在外４大使館の別），標目，文書作成者，外形的事実等，科目名，使用目的を明らかにした。平成１７年４月８日付け準備書面(14)においては，本件各行政文書（合計１０６９件であるが，各１件は，ある使用目的のための支出ごとに作成された複数の文書から構成されている。）について，別表１により，文書の作成部署（大臣官房，在外４大使館の別），標目（決裁書），文書作成者（外務省職員），書面名（決裁書，見積書，予定価格書，契約書・請書，検査調書，請求書，領収書，支出依頼書，支払明細書，支払証拠台紙等の別），通数，外形的事実等（文書作成者名，決裁者名，起案・決裁日，支払予定先，支払先，支払予定額，支払額，目的・内容，取扱者名等），類型（五類型の別），科目名，甲号証番号，使用目的を明らかにした。使用目的は，次のとおりＡＢＣ９分類に整理された（なお，本件各行政文書のうちＣ１及びＣ３の類型に該当するものはなく，３の類型の文書は五類型に係る文書に該当する。）。また，本件変更決定により部分開示されたものについて，後記のとおり別表上摘示された。
Ａ情報収集等の事務（５３６件）
Ａ１：情報提供に対する対価として使用されたもの（４３件）Ａ２：情報収集のための会合の経費（会食，場所代，会議への参加）
として使用されたもの（４６３件）
Ａ３：情報収集のために定例的に必要とされた物品の購入や役務の経
費として使用されたもの（３０件）
Ｂ外交交渉等（二国間交渉）の事務（４３８件）
Ｂ１：二国間の外交交渉等を進めるに当たり，協力の対価として使用
されたもの（２１件）
Ｂ２：二国間の外交交渉等を進めるに当たり，相手方との会合の経費（会食，場所代，会議への参加）として使用されたもの（３９５件）
Ｂ３：二国間の外交交渉等を進めるに当たり定例的に必要とされた物品の購入や役務の経費として使用されたもの（２２件）Ｃ国際会議への参加等（多国間交渉）の事務（９５件）Ｃ１：国際会議等において多国間交渉を進めるに当たり，協力の対価
として使用されたもの（該当なし）
Ｃ２：国際会議等において多国間交渉を進めるに当たり，相手方との会合の経費（会食，場所代，会議への参加）として使用された
もの（９５件）
Ｃ３：国際会議等において多国間交渉を進めるに当たり定例的に必要とされた物品の購入や役務の経費として使用されたもの（該当なし）
イ本件各行政文書の作成部署ごとの内訳及び上記ＡＢＣ９分類による内訳は，次のとおりである（これを一覧表にしたものが原判決別表２である。）。
(ア)大臣官房２０９件
Ａ１なしＡ２   ８２件Ａ３８件
Ｂ１１６件Ｂ２   ８７件Ｂ３７件
Ｃ１なしＣ２   ９件Ｃ３なし
(イ)在米大使館３９０件
Ａ１２７件Ａ２   ２０４件Ａ３なし
Ｂ１５件Ｂ２   １３１件Ｂ３４件
Ｃ１なしＣ２   １９件Ｃ３なし
(ウ)在仏大使館１９６件
Ａ１７件Ａ２   ５０件Ａ３１６件
Ｂ１なしＢ２   ５８件Ｂ３２件
Ｃ１なしＣ２   ６３件Ｃ３なし
(エ)在中国大使館２０１件
Ａ１２件Ａ２   ８２件Ａ３５件
Ｂ１なしＢ２   １０７件Ｂ３３件
Ｃ１なしＣ２   ２件Ｃ３なし
(オ)在比大使館７３件
Ａ１７件Ａ２   ４５件Ａ３１件
Ｂ１なしＢ２   １２件Ｂ３６件
Ｃ１なしＣ２   ２件Ｃ３なし


ウ本件各行政文書のうち，本件変更決定で部分開示された３の類型の文書（五類型に係る文書）５２件の作成部署別の内訳及び通番は，以下のとおりである。本件変更決定により部分開示された事項は，原判決別表１上，各通番の文書の「外形的事実等」欄の該当事項の箇所に，その全部が開示されたものにはだ円印が，その一部が開示されたものには三角印が，それぞれ付された。
(ア)大臣官房１５件
通番１８，３６，２２１，２５５，３９７，４５８，５２１，５３８，６１４，６３７，７１６，８７９，８８７，９８７，１０２８
(イ)在米大使館４件
通番２１２，４５２，７７０，９１１
(ウ)在仏大使館１８件
通番４８，１７７，２２５，３３２，３８７，４８０，４９９，６６１，７１９，７３１，７３４，７５０，７６６，８５０，９４０，９６
１，１００３，１０１９
(エ)在中国大使館８件
通番１９５，２３２，２９７，３４５，３９４，４５１，６５３，８
３１
(オ)在比大使館７件
通番１８７，２０９，２７５，８１０，８１５，８２２，９０６(14)当審における控訴人の本件各行政文書の整理分類ア控訴人は，当審において，上記ＡＢＣ９分類のうち，３の類型に係る文書（五類型に係る文書）を報償費の分類から外し，報償費の使用目的を次のとおりＡＢＣ６分類に整理し，いずれも「公にしないことを前提とする外交事務」の経費であるとした（なお，ＡＢＣ６分類の定義は，従前のＡＢＣ９分類の定義とその表現を若干異にするが，その意味する実質は同じである。）。
Ａ１有償の情報収集等の事務の対価として使用されたものＡ２有償の情報収集等の事務の会合の経費として使用されたものＢ１非公式の二国間の外交交渉等の事務の対価として使用されたものＢ２非公式の二国間の外交交渉等の事務の会合の経費として使用された
もの
Ｃ１国際会議等における非公式の多国間交渉の事務の対価として使用さ
れたもの
Ｃ２国際会議等における非公式の多国間交渉の事務の会合の経費として
使用されたもの
イ控訴人は，ＡＢＣ６分類の２の類型であるＡ２，Ｂ２，Ｃ２の経費に係る文書合計９５３件を，直接接触に係る文書（情報収集や交渉の相手方と直接接触した会合の経費に係る文書）８９５件と，間接接触に係る文書（情報収集等又は二国間，多国間の交渉そのものではなく，その交渉の準備あるいはその交渉結果を踏まえた対応の検討のための会合の経費に係る文書）５８件に分類した。
ウ間接接触に係る文書５８件の通番は次のとおりであり，その余のＡ２，Ｂ２，Ｃ２の文書が直接接触に係る文書８９５件である。通番２１，２８，５０，５６，６３，９８，１２５，１２７，１４１，１４５，１５９，１７１，１９２，２１０，２３１，２４７，２８９，２９５，３１６，３１８，３６７，３７５，４４６，４６１，４６３，５３２，５７４，５８３，５８４，５８５，６００，６０１，６０５，６０７，６３３，６５７，６７４，６７８，６９０，６９８，７４２，７７５，７８５，７９０，７９５，８０４，８０５，８０８，８４３，９０２，９２１，９２４，９３０，９５６，９８２，１００８，１０１８，１０２３
(15)本件各行政文書の外形等
ア本件各行政文書のうち証拠上その外形が表れているものは，別表の「甲号証」欄に番号が記載されている五類型に係る文書５２件（甲１９ないし７０）である。
イ控訴人は，通番１１（Ａ１），通番２（Ａ２），通番７９（Ｂ１），通番１（Ｂ２），通番１０（Ｃ２）の文書のサンプルを提示した。ウ控訴人は，直接接触に係る文書８９５件のうち通番順に５８件について，別紙１のとおり文書の概要等を主張し，間接接触に係る文書５８件すべてについて，サンプルを提示するとともに，別紙２のとおり文書の概要等を主張した。
エ本件各行政文書の外形的事実等は，別表記載のとおりである。
２本件訴訟における審理の在り方
情報公開法５条は，開示の対象を情報そのものではなく行政文書（文書等の記録媒体。２条２項本文）とし，行政機関の長は，開示請求に係る行政文書に不開示情報が記録されている場合を除き，行政文書を開示しなければならないと規定する。
本件訴訟は，情報公開法に基づく本件各行政文書１０６９件の開示請求に対する本件各不開示決定（本件変更決定による変更後のもの。以下同じ。）の取消請求訴訟であり，その争点は，本件各行政文書に記録されている情報が同法５条１号，３号及び６号所定の不開示情報に該当するか否かである。その判断に当たっては，本件各行政文書について，どのような情報が記録されているかを検討する必要がある。
この場合，本件各行政文書について文書の提示又は検証の方法を取ることができるならば，当該文書にどのような情報が記録されているかを具体的に認定することができるが，これらの方法を取ると，本件各不開示決定を取り消して本件各行政文書が開示されたのと実質的に同じ結果を招くこととなる。このような結果は，情報公開法５条により不開示情報の開示を禁止し，７条によりその例外を認めるという情報公開制度の趣旨に照らすと許容し難く，したがって，本件各行政文書について文書の提示又は検証の方法を取ることは相当ではない。