本件の争点は、①本件不認定処分の適否、具体的には、（ア）本件不認定処分が違法とされるためには、本件難民認定申請が６０日条項に違反するとの被告法務大臣の判断が違法であれば足りるのか（原告の主張）、さらに、原告が難民に該当することをも要するのか（被告の主張）（争点①－１）、（イ）本件難民認定申請は６０日条項に違反するかどうか（その前提としての、６０日条項の解釈を含む。）（争点①－２）、（ウ）原告は難民に該当するかどうか（争点①－３）、②被告国の国家賠償責任の有無、具体的には、（エ）本件更新不許可処分には国家賠償法上の違法があるかどうか（争点②－１）、（オ）被告法務大臣の故意過失の有無（争点②－２）、（カ）原告の損害の有無及び損害額（争点②－３）であり、これらの
争点に関する当事者
双方の主張の概略は、次のとおりである。
１　本件不認定処分の適否について
１）原告
(1)本件不認定処分が違法とされるための要件
法６１条の２は、１項において「法務大臣は、本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは、その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる。」と定め、２項において、「前項の申請は、その者が上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日）から６０日以内に行わなければならない。ただし、やむを得ない事情があるときは、この限りでない。」と定めている。そして、本件不認定処分は、同条２項の規定（６０日条項）に違反することを理由としてされたものである。
ところで、６０日条項は、難民認定申請を何時までにすべきかという手続要件を定めたものであって、この要件を欠く申請は不適法と評価されるべきものであるから、手続要件を欠く難民認定申請について、実体要件である難民該当性の判断を行うことは予定されていないものと解すべきである（以下、６０日条項が定める要件を「６０日要件」といい、難民該当性の要件を「難民要件」という。）。そうだとすると、６０日条項違反を理由とする難民不認定処分は、申請が不適法であることを理由とする申請却下処分であるのに対し、難民に該当しないことを理由とする難民不認定処分は、実体要件が具備していないことを理由とする申請棄却処分であると評価すべきことになるから、この両者は、別個の処分と解すべきものである。ま
た、仮に両者が別個
の処分であるとまではいえないとしても、６０日要件と難民要件との間には、前者を具備しているかどうかの判断が論理的に先行する関係があり、６０日要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分においては、難民要件該当性については、法務大臣の第１次判断権が全く行使されていないのであるから、その取消訴訟において、難民要件を具備しているかどうかの審理判断まで行うことは、法務大臣の第１次判断権の尊重という観点からも相当ではなく、許されないものというべきである（この点において、いわゆるベンジジン事件に関する最高裁判所第２小法廷平成５年２月１６日判決の論理は、本件にも適用されるものというべきである。）。以上によれば、６０日条項違反を理由とする本件不認定処分の取消訴訟においては、この点に関する法務大臣の判断の適否を審査し、その判断が誤っていれば本件不認定処分を違法とすべきものであって、それに加えて原告が難民に該当するかどうかを審理判断する必要はないし、すべきものでもない。
(2)６０日条項違反の有無について
ア）６０日条項の解釈について
我が国は、難民の地位に関する条約及び難民の地位に関する議定書（以下、前者を「難民条約」、後者を「難民議定書」といい、両者を併せて「難民条約等」という。）を批准しており、難民を庇護すべき国際的な義務を負っている。法の難民認定に関する規定等は、このような国際的な義務を果たすために制定されたものなのであるから、その解釈に当たっては、難民条約等の定めの趣旨に適合するような解釈が要求されることはいうまでもないところである。
ところで、難民の意義については、難民条約１条Ａ及び難民議定書１条２項が明確に定めており、難民条約等の締約国は、上記規定の定める難民に該当する者に対しては、庇護をすべき義務を負うのであって、国内法の定めにより、庇護すべき難民の範囲を限定してしまうようなことは許されないものというべきである。難民条約等は、難民認定手続をどのようなものにするかについての定めを置いておらず、各締約国が、各国の実情に応じた手続規定を置くこと（立法裁量）を許容しているものというべきであるが、これは、あくまでも認定「手続」についての立法裁量を許容しているのにすぎず、難民についての実体的要件を変容させることを許容しているものではない。そして、この観点から考えると、難民条約上の「難民」に当た
る者に対し、難民認
定申請についての期間制限を課し、その期間制限に違反した場合には、難民であるにもかかわらず難民認定をしない制度を設けることは、難民認定について、難民該当性以外の要件を課するものであって、国内法の定めにより、庇護すべき難民の範囲を限定することにほかならないのであるから、このような定めが難民条約に違反することは明らかである。なお、期間制限という形式要件に違反した難民に対しては、形式要件違反を理由に難民不認定処分をすることが許されるとすると、当該難民は、難民であるにもかかわらず難民認定を受けることができず、最終的には、本国に送還されることになるが、この結果は、難民をその本国に送還してはならない旨（ノン・ルフールマン原則）を定める難民条約３３条１項に違反することにもな
り、この観点からし


ても、上記のような事態は、難民条約上到底許されるものではないのである。したがって、６０日条項を難民条約に適合させるためには、同条項にいう「やむを得ない事情」を広く解釈し、真の難民が期間制限違反を理由に難民認定を受けられないような事態が生ずることのないようにする必要があるものというべきである。これを、原告のように適法な在留資格を得て本邦に滞在していた者についてみると、難民認定を申請し、第三国での庇護を求めるということは、当該難民にとっては本国と決別することを意味し、相当の覚悟と決断が要求される一方、適法な在留資格を有している者は、難民認定を受けているかどうかにかかわらず、当面、本国に強制送還されて迫害にさらされるおそれはないのであるから、難民認定を申請して庇護を求める必要性を感じることも少ないことからすれば、適法な在留資格を得て本邦に滞在している者については、その在留資格が継続している間は、難民認定申請をしなかったとしても、それには無理からぬ事情があったものというべきである。したがって、このように、適法な在留資格を得ていた者が、在留資格が継続し
ている間に難民認定
申請をした場合や、その在留資格を失った後直ちに難民認定申請をした場合には、当該申請が、申請権の濫用に当たるなど、難民としての保護に値しないと認められる特別な事情がある場合や、実体審査をするまでもなく難民に該当しないことが明らかである場合などを除き、当該難民認定申請者の難民認定制度に関する知識の有無や申請を決意した時期等にかかわらず、入国後６０日以内に難民認定申請をしなかったことにつき「やむを得ない事情」があったものと解すべきである。また、仮に上記のような解釈が認められないとしても、本国にいた当時から迫害を受けていた者が、本邦に入国した後、新たな事情が発生したり、新たな証拠を入手した結果、従来から有していた迫害のおそれを再認識し、あるいは、迫害のおそれが増大したものと認められる場合には、法６１条の２第２項かっこ書所定の「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」に該当するものとして、上記のような事情が発生したことを知った日あるいは新たな証拠を入手した日から６０日以内に難民認定申請をしていれば、６０日要件を満たすものと解すべきである。そのように解しなければ、上記の者は、本国にいた当時から迫害を受けていたこと、すなわち、難民であったことが立証されることによって６０日条項に違反し、難民認定を
受けることができなく
なるという不合理な結果がもたらされ、このような結果は、難民条約上、到底許容されるものとはいえないからである。
イ）本件について
原告は、「日本人の配偶者等」の在留資格で本邦に入国し、その後も、同様の資格で適法に本邦に在留していた期間中に難民認定申請をしたものである上、原告の本件難民認定申請が申請権の濫用に当たるなどの事情も存在しないのであるから、ア）で主張した点に照らしてみれば、入国後６０日以内に難民認定申請をしなかったことには「やむを得ない事情」があるものというべきである。また、仮に上記主張が認められないとしても、原告は、本邦に入国した後である平成１０年３月２１日に、ＭＥＤＴＶ（ヨーロッパに本拠を置くクルド系衛星テレビであって、トルコ政府からは、「テロ組織の宣伝機関」であるとして敵視されている。）の番組に出演して、日本におけるクルド人の状況を報道したところ、同年７月１１日になって本国の家族から、家族に対する監視と圧迫が強められたことを知らされたものであり、この事実は、原告に対する迫害のおそれを増大させ、あるいは迫害のおそれを再認識させる事実であったといえる。したがって、同日から６０日以内にされた本件難民認定申請は、６０日条項に違反するものではないというべきである。
(3)原告の難民該当性について
ア）トルコ共和国憲法（平成１３年改正前のもの）は、その前文において、「トルコの国家利益、国家と国土が不可分であるというトルコの存立の原則、トルコ人であるとい歴史的・精神的価値、アタテュルクの民族主義・原則・改革・文明性に反しては、いかなる思想も見解も保護されず、また世俗主義の原理の必然としての神聖な宗教的感情が国家の業務及び政治に絶対に関与することがないこと」を、第２部第１章Ⅲ１４条において、「本憲法で定めるいかなる権利及び自由も、国土と国民とからなる不可分の国家の全体性を破壊し、トルコ国と共和制の存立を危うくし、基本的権利と自由を剥奪し、国家が一個人又は一集団によって支配されること、又は社会的階級が他の社会的階級に対して主権を確立すること、若しくは言語、民族、宗教及び宗派の
相違を惹起することなどのいかなる方途であれ、かかる見解と思考に基づいた国家の秩序を構築する目的では行使し得ない。この禁止規定に反して行動したり、又は他人に対しかかる方途で煽動あるいは中傷した者に対して適用されるべき制裁は、法律でこれを定める。」と、第２部第２章Ⅷ２６条において、「思想の表現及び伝達において法律で禁止された言語は使用できない。この禁止に反する書類、印刷物、レコード、録音及び録音テープ、その他の表現の手段は、手続に基づいて付与された裁判官の令状に基づき、あるいは遅延することによって支障が生じる場合には法律によって権限が付与されている関係当局によって押収される。」と、第２部第３章Ⅱ４２条において、「トルコ語以外のいかなる言語も、教育及び教導の機関
においてトルコ国民に
対し母国語として教授されることはない。教育及び教導の機関で教授される外国語、外国語による教育及び教導を行うべき原則は、法律でこれを定める。」と、それぞれ規定している。
また、反テロリズム法（１９９１年制定）は、テロリズムの定義を、「憲法に定める共和国の基本生態及び政治的、法的、経済的、社会的制度の変革、国家及び領土の統一性の毀損、トルコの国家及び共和政体の存続を危うくし、国家の統治権を弱め、破壊し、あるいは奪取しようとし、基本的権利及び自由を侵害し、あるいは国家の内部的及び国際的安全、公共の秩序、厚生を威力、実力行使、暴行、脅迫のいずれかの方法により損なうことを目的とする団体に属する一人又は数名の者により行われる一切の行為をいうものとする。」と定めた上（同法第１章１条）、犯罪がテロリスト犯罪として行われた場合には、刑を一般の法定刑の１・５倍に加重することを定め（同法５条）、また、同法違反行為に関する裁判手続は、国家保安裁
判所の管轄に属し、
その手続については、一般の刑事訴訟法の適用を排除し、同法及び国家保安裁判所構成及び手続法による旨を定める（同法９条）など、特別に厳格な刑罰及び刑事手続による旨を定めている。


イ）ところで、トルコ共和国憲法の前記規定は、「トルコは、トルコ民族によってのみ構成される国家である。」とするトルコ共和国成立当時からの建国理念（いわゆるケマリズム）に基づくものであるが、このケマリズムは、国内的には、トルコにおける少数民族の存在や、その独自の文化、言語等の存在を否定しようとする動きとなって現れた。このため、トルコ国内に居住するクルド人は、トルコの総人口の約４分の１を占める勢力であったにもかかわらず、クルド人としての独自性を主張したり、クルド語を使用したり、クルド人の伝統文化に基づく行事を行ったりすること（クルド人の伝統的な祭りであるネブローズの祭りを祝うことなど）などを許されないという状況に置かれてきた。クルド人は、トルコ政府の政策に対し、反乱や抵抗運動によっ
て対抗しようとしたこともあったものの弾圧され、このような歴史を通じて、クルド人の独自性を主張しようとする行動に対しては、ますます厳しい弾圧が加えられるようになっていった。また、１９８４年（昭和５９年）以降、クルド労働者党（ＰＫＫ）が、トルコ政府に対する武装闘争を開始した後は、クルド人が組織する政党や、団体、一般のクルド人等が、ＰＫＫへの関与を疑われ、あるいはＰＫＫへの関与の疑いを口実にして逮捕、投獄された上で虐待を受けたり、殺害されたり、権利を剥奪されたり、平和的行動さえもが弾圧されたりする事例が多発し、さらに、クルド人が居住する村が、ＰＫＫへの関与の疑いの下に、軍やその関係者らから攻撃を受け、あるいは強制的に移住させられる事例も多数生じるようになった。なお、１９９１年には、それまでクルド人によるクルド語使用を禁じてきた「トルコ語以外の諸言語での出版に関する法律」が廃止され、クルド語の使用が一定の範囲で認められるようになったが、これは、トルコ政府によるクルド人弾圧政策が変更されたことを意味するのではなく、その代わりにア）記載の反テロリズム法が制定され、同法下において、クルド人による独立運動はもちろん、クルド人の独自性を主張する運動や、言論活動さえもがテロリズム行為、あるいは、これに関連する行為とみなされ、弾圧の対象とされたのである。このようなクルド人に対する弾圧は、クルド系ジャーナリズムに対しても例外ではなく、例えば、クルド問題に焦点を当てた新聞であるオズギュル・ギュンデム（OzgurGundem）紙（１９９２年発刊）や、同紙が発行停止になった後、これを受け継ぐものとして発刊されたOzgurUlke紙（１９９４年発刊）は、反テロリズム法違反の疑い等の名目で、社長、編集長、記者、執筆者、戯画家ら多数の関係者が逮捕、勾留され、その中には、長期の禁固刑判決を受ける者が出るなど刑事訴追の対象とされたほか、支社に対する捜索と関係書類や発行物の押収、新聞販売に対する妨害等様々な弾圧を受けた。また、同紙の記者や新聞配達人が、正体不明の者によって殺害される事例が頻発したにもかかわらず、当局からの保護を受けられず、かえって自衛のための手段を
採ることさえも許されないという弾圧の下にもさらされた。ウ）原告は、１９６６年、トルコのホラサンで生まれたクルド人であり、１９８６年から、プロのフォト・ジャーナリストとして活動を始め、各種日刊紙で通信員、記者、デスクなどとして働いた後、１９９２年からオズギュル・ギュンデム紙で働くようになったものであるが、同紙は、トルコ政府から様々な弾圧を受けていたことは、イ）で主張したとおりである。
また、原告は、①１９８４年に警察がバイラムパシャ地区のクルド人労働者を襲撃した際、その現場にいたため、３日間警察署に拘禁され、②１９９０年、大学生たちがクルド人の祭りであるネブローズ祭を祝った際、これに参加していたことから警察、軍の襲撃を受け、１２日間拘禁され、③オズギュル・ギュンデム紙の記者として働いていた間にも、１９９２年９月にイスタンブールで、同年１２月にユクセコヴァで、それぞれ秘密警察ないし対テロ部隊の攻撃を受け、生命の危険にさらされたほか、度々逮捕された。
原告は、平成７年、本邦に入国したが、その後の平成１０年３月２１日、日本において、在日トルコ国籍クルド人数十人と共にネブローズ祭を祝い、その模様を、国際電話でＭＥＤＴＶに報道した。その音声による報道がテレビで流され、その際に、原告の名がテロップで示されたため、トルコに住む原告の親、兄弟に対し、監視が強化されるようになった。さらに、同年１２月１０日には、ＮＨＫ教育テレビの「ビデオ・ジャーナリストは見た」という番組で、トルコにおけるクルド人に対する人権侵害状況が報道され、その番組の中で、原告の来日以来の生活状況も紹介された（ちなみに、この番組に対しては、トルコ大使館等からＮＨＫに対して抗議が行われている。）ほか、オズギュル・ポリティカ紙（トルコ国外で編集され、ヨーロッパ等で発刊
されているほか、インターネットで記事を公開している新聞であり、前述のオズギュル・ギュンデム紙と同様の性格の新聞である。）の定期コラムニストとなり、日本におけるクルド人及びトルコ人の社会に関する報道を行っている。以上のような事情に照らしてみれば、原告は、トルコ国内で居住していた当時から、人種や政治的意見を理由に迫害を受けていた者であり、また、本邦に入国した後の活動によっても迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者であって、難民に当たることが明らかである。
２）被告法務大臣
(1)本件不認定処分が違法とされるための要件
原告は、「６０日要件は手続要件であるのに対し、難民要件は実体要件であって、前者が後者に論理的に先行する関係にあるのであるから、６０日条項違反を理由とする難民不認定処分は、難民該当性が認められないことを理由とする難民不認定処分とは別個と解すべきであり、仮にそうではないとしても、ベンジジン事件に関する最高裁判決に照らし、６０日条項違反を理由とする難民不認定処分は、その判断が誤っていればそれだけで違法として取り消されるべきものである。」という趣旨の主張をする。
しかしながら、法には、６０日要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分と難民要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分とが別個の処分であることを前提とした規定や、６０日要件についての判断を難民要件の判断に先行させるべき旨を定めた規定は存在せず、むしろ、法施行規則５８条２項が、６０日条項違反を理由とする難民不認定処分に対する異議の申出の場合であっても、６０日要件及び難民要件の両者が満たされていると認められる場合に初めて、法務大臣が異議の申出に理由がある旨の判断をすると定めていることからすれば、両者は一個の処分であり、要件該当性の判断についても、論理的な先後関係は存在しないものと解すべきである。また、６０日条項が定められたのは、①難民認定申請が遅れれば
遅れるほど証拠が散


逸し、公正な難民認定が困難になること、②真の難民であれば本邦に入国後、速やかに難民としての保護を求めようとするはずであるのに、そのような行為に及ばなかったことは、それ自体が、難民該当性を否定する有力な事実になること、③我が国において難民認定制度が発足した昭和５７年当時、諸外国では、実際には難民に該当しないにもかかわらず、滞在国において長期間滞在又は就労を確保するために、虚偽の難民認定申請に及ぶ難民認定制度濫用者が存在することが重大な問題となっており、このような濫用的な難民認定申請を防止するためにも、難民認定申請について期間制限を設ける必要があったことなどを考慮し、我が国の国土面積、交通・通信機関、地方入国管理官署の所在地等の地理的、社会的実情からすれば、６
０日あれば我が国に入
国した難民が難民認定申請をするのに十分な時間的余裕があるものと考えられたことによるものであり、これらの理由からすれば、６０日要件も、実体要件であって難民要件とその本質を異にするものではないというべきであって、この点からしても、上記の主張が正当であることは明らかである。
なお、原告が引用するベンジジン判決は、労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）の適用がないことを理由としてされた労働者災害補償保険不支給決定（以下「労災保険不支給決定」という。）の取消訴訟において、労災保険法の適用がないとの行政庁の判断に誤りがある場合には、労災保険給付のためのその他の要件（業務起因性等）について判断するまでもなく、当該不支給決定を取り消すべき旨を判示したものであるが、この場合、労災保険法が適用されることは、その他の要件の適合性を判断するための前提要件であり、まずこの点について判断をした後に、その他の要件の適合性を判断するという論理的先後関係があるため、この点に着目した判断がされたものと解される。これに対し、６０日要件と難民要件と
の間に論理的な先後
関係が存するものではないことは既に主張したとおりなのであるから、本件についてベンジジン判決の論理が適用されるものではない。
以上によると、６０日要件と難民要件とは、いずれも難民認定処分を行うための実体要件であって、これら２つの要件が満たされた場合に初めて難民認定処分を行うことができる（逆にいえば、いずれか１つの要件を満たさなければ難民認定を受けることはできない。）ものというべきであるから、本件不認定処分の取消しを求める原告としては、上記の２要件を、いずれも満たしていることを主張立証する必要があるものというべきである。
(2)６０日条項違反の有無について
ア）６０日条項の解釈について
６０日条項が設けられた理由は、(1)に指摘したとおりであって、合理的な根拠に基づくものである。そして、難民条約は、難民認定手続については何ら規定を置いておらず、この点については、締約国の立法裁量に委ねられているものと解されることや、本邦に入国した難民は、速やかに難民認定申請をしようとするのが通常なのであるから、真の難民が６０日条項に違反することはほとんど考えられず、仮に難民が、入国後６０日以内に難民認定申請をせず、しかも、同申請をしなかったことにつき「やむを得ない事情」があったとは認められないものとして難民不認定処分を受けたとしても、それは、自らが難民認定申請を怠った結果であってやむを得ないものであるといえることからすれば、６０日条項を設けることが難民条約に違
反するということも
できない。
このように考えると、６０日条項は、その文言どおりに解釈したとしても難民条約に違反するところはないのであって、「やむを得ない事情」や法６１条２項かっこ書の規定について無理な拡張解釈をする必要は全くないものというべきであるから、原告の主張は誤った前提に基づく誤った主張であるといわざるを得ない。なお、原告は、「難民に対し、６０日条項違反を理由に難民不認定処分を行うことは、難民に対して庇護を与えるべき旨やノン・ルフールマン原則を定めた難民条約に違反する。」という趣旨の主張をする。しかしながら、我が国の法制度における難民認定処分の効果は、難民条約上の各種保護措置との関係でいえば、難民旅行証明書の発給を申請するための要件となる点にあるにすぎず、その他の各種保護措置を受けるために難民認定処分が要求されるものではない。また、難民不認定処分がされたからといって直ちに当該難民認定申請者は強制送還されるわけではなく、退去強制令書発付処分という別個の処分によって強制送還されることになるものであるところ、退去強制令書発付処分において送還先を何処にするかを判断するに当
たっては、改めてそ
の対象となった外国人が難民であるかどうかを判断する余地があり得、その時点で難民であることが明らかになれば、送還先を本国以外の国とすることもあり得るのであるから、難民不認定処分を行うことがノン・ルフールマン原則に違反するということもできない。したがって、原告の主張は、これらの点においても、その前提に誤りがあるものといわざるを得ない。
イ）本件について
原告は、本邦に入国（平成７年３月２日）から約３年半も経過した平成１０年７月１６日になって初めて本件難民認定申請をしたものであり、この申請が６０日条項に違反することは明らかである。原告は、「適法な在留資格に基づいて我が国に滞在している間は、難民認定申請をしなかったとしても、そのことについて『やむを得ない事情』があったものというべきである。」という趣旨の主張をしているが、「やむを得ない事情」について、そのような拡張解釈をすべき理由がないことは既に主張したとおりであって、原告の主張は失当である。原告は、「本邦に入国後、迫害のおそれを強めさせ、あるいは再認識させる事情が発生したものであり、それから６０日以内に本件難民認定申請を行っているから、６０日条項違反はない。」という趣旨の主張もするが、原告は、「本国にいた当時から本国政府の迫害を受ける難民であった。」と主張しているのであるから、法６１条の２第２項にいう「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」であるとはいえず、したがって、本邦に上陸した日から６０日以内に難民認定申請をしなければならないものである。また、法務大臣は、難民が提出した資料に基づき、難民認定処分を行うものであるところ（法６１条の２第１項）、原告は、本件難民認定申請をする際には、ＭＥＤＴＶに出演し、そのことを理由として迫害を受けるおそ
れが生じたなどとい
った事情は何ら主張していなかったのであり、専ら本国で迫害を受けていたことを主張していたのにとどまっていたのであるから、本件不認定処分の際に、本邦に入国後の事情を考慮することはできなかった。したがって、原告の主張は、いずれにせよ失当というべきである。
(3)難民該当性の主張について


ア）トルコ共和国において、クルド人が、その民族的出自のみを理由として差別を受けたり、迫害を受けたりしている事実はなく、むしろ、多くのクルド人が、政府や軍などにおいても主要な地位についている。
もっとも、クルド民族のアイデンティティを公然と主張したり、クルド分離主義の主張をしたりするクルド人に対して迫害が行われた例があったことは、英米の政府機関の報告書等でも指摘されており、特に、１９７０年代にテロが多発し、治安が悪化したことを受けて１９８０年に無血軍事クーデターが発生し、軍部の影響下で１９８２年のトルコ共和国憲法が制定された当時は、治安維持が重視され、憲法の規定の中にも治安維持を優先する規定が数多く盛り込まれていた。しかしながら、１９９０年代に入って治安が安定してくるとともに、トルコの政治体制も民主主義を重視するものに変容し、トルコ政府がＥＵ加盟を目指すようになった後は、各種の法制度をＥＵ加盟各国の水準に達するものとするよう法改正等が行われた。その結果、トルコ共和国憲法も、１９８７年、１９９３年、１９９５年、１９９９年、２００１年と頻繁に改正が行われ、２００１年憲法においては、原告が、１）、(1)、ア）で問題視している条文のうち、前文の「いかなる思想及び見解も保護されず」との規定は「いかなる行動も保護されず」と修正されて、思想、信条の自由をより尊重したものに変更され、２６条の「思想の表現及び伝達において法律で禁止された言語は使用できない」との文言、及び２８条の「法律で禁止された言語では出版
を行い得ない」との文言がいずれも削除されるに至っている。このような変化の中で、クルド人によるクルド語の使用やクルドの伝統行事の実施も許容されるようになり、例えば、平成１３年に英国内務省移民局によって実施されたトルコの事実調査や、平成１２年の米国国務省の報告書においては、個人的な会話や印刷物においてクルド語を使用することは合法とされ、また、ラジオ、テレビ放送はトルコ語で行う旨が法律で規定されているものの、実際には、クルド語による放送もある程度許容されていることなどが報告されており、ネブローズ祭については、平成６年３月１５日、トルコ政府によってトルコの市民により祝福された公休日であると宣言され、それ以降、トルコの各地で自由にネブローズ祭が祝われている。さらに、ト
ルコにおける親クル
ド政党であるＨＡＤＥＰは、現在でも合法政党として存続し、同党員は、トルコ国内で政治活動を続けている。
イ）このような変化は、１９９０年代から継続的に起こっているものであり、本件不認定処分が行われた平成１０年（１９９８年）当時には、もはや、クルド人がテロリズムへの関与等犯罪行為に荷担しないにもかかわらず迫害を受けるというおそれは消滅していたものといってよい。原告の主張は、このような変化を無視したものであって、その前提に誤りがあるものというべきである。現に、我が国において難民認定申請をしていたクルド人のうち、少なからぬ者が「もはや帰国しても危険はない。」として、自主的にトルコに帰国しているのであり、この事実は、クルド人に対する迫害のおそれはないことを端的に示すものというべきである。なお、１９９０年代以降も、ＰＫＫ関係者に対する訴追や処罰等が行われていることは事実であるが、ＰＫＫは、トルコ国内においてゲリラ戦やテロ活動を行っている反政府武装集団であり、その活動は、アムネスティ・インターナショナルの報告書においても、「無差別又は恣意的な殺人」を行っているものと非難されているほか、米国国務省から「海外テロリスト組織」として認定されるなど、諸外国からも犯罪集団として糾弾されている存在である。したがって、ＰＫＫ関係者が、テロ活動への関与等を理由に刑事訴追等を受けたとしても、それは、犯罪者に対する刑罰権の行使にほかならず、迫害には当たらないことは明らかである。また、原告は、「反テロリズム法が、クルド人弾圧を意図した法律であり、その内容も、極めて不当なものである。
」という趣旨の主張をしているが、反テロリズム法にそのような意図はないし、その内容も、特段不当といえるようなものではないのであって、この点に関する原告の主張も失当である。
ウ）原告は、「ジャーナリストとして、クルド人の独自性を主張するなどしたため、トルコ国内で迫害を受けていた。」という主張をしているが、平成６年９月１日にイスタンブール治安当局から旅券の発給を受けて平成７年２月２７日にトルコを出国して同年３月２３日に帰国し、同年１１月１４日に再度トルコを出国している上、同年１１月２８日には、Ｂとの婚姻届出をするため、在東京トルコ大使館から婚姻要件具備証明書の発給を受けているのであって、この間差別的な扱い等を受けた形跡は全くない。しかも、原告は、本人尋問において、「平成７年１１月１５日の来日当時には、トルコで迫害される危険は感じていなかった。」という趣旨の供述をしている。これらの点からすれば、原告が、トルコにおいて迫害を受けていたのかどうか、また、
原告自身が迫害の危険を感じていたのかどうかは、極めて疑わしいものといわざるを得ないのであって、原告の主張は失当である。
また、原告は、「本邦に在留中、ＭＥＤＴＶの番組に出演し、日本におけるクルド人の状況を報道したことにより、トルコ政府による迫害を受けるおそれが生じ、あるいは強まった。」という趣旨の主張もしているが、同番組における原告の発言内容は、日本においてネブローズ祭が祝われたという程度のものにすぎないのであるから、ア）で指摘した点に照らしてみれば、この程度の発言によって迫害を受けるおそれはないものというべきである。
さらに、原告は、その後の原告の活動内容に基づく主張をもしているが、これらは本件不認定処分後の事情であって、本件不認定処分の適否を判断するに当たっては考慮する必要がないものである。
したがって、原告は、本国において「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」者であるとはいえないことは明らかである。
２　被告国の国家賠償責任の有無について
１）原告
(1)本件更新不許可処分の違法性について
本件更新不許可処分には、①難民である原告に対し、難民条約３２条１項が定める権利を保障しなかった難民条約違反、②難民不認定処分に対する異議申出の手続的権利を考慮しなかった違法があり、これらの事由は、国家賠償法上の違法事由にも当たるものというべきである。
ア）難民条約３２条１項違反について


原告が難民に該当することは既に主張したとおりであるところ、原告は、本件更新不許可処分をされるまでの間、本邦に合法的に在留していたのであるから、難民条約３２条１項が定める合法的に本邦内の領域内にいる難民に該当するものである。そうすると、日本政府は、同項の規定によって、「国の安全又は公の秩序を理由とする場合」を除くほか、原告を追放することは許されないことになる。ところが、被告法務大臣は、「国の安全又は公の秩序」に基づく理由は何ら存しないにもかかわらず、原告に対して本件更新不許可処分を行ったものであるから、同処分は、難民条約３２条１項に違反する。
なお、被告は、「難民認定手続と退去強制手続とは別個の手続なのであるから、難民不認定処分をしたからといって原告を追放したことにはならない。」という趣旨の主張をする。しかしながら、本件更新不許可処分がされた以上、原告は、「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者」（法２４条４号ロ）に該当するものとして退去強制手続の対象となり、最終的には本邦から強制的に排除されることが必然的な成り行きとなるものであるから、本件更新不許可処分を行うことは、実質的には、原告を追放するための手続を開始したのと同視し得るものである。被告の主張は、このような実質を無視した形式論にすぎず、失当である。
イ）異議申出の手続的権利を考慮しなかった違法について原告は、本件更新不許可処分当時、難民不認定処分を受けていたものの、これに対して異議の申出中であったのであるから、この異議申出に対して適正な審理判断を受ける手続的権利が保障されるためにも在留期間の更新が認められる必要があった。このことは、我が国の憲法や法の解釈からも導き出される帰結であるばかりではなく、難民条約３２条２項が、追放を受けようとする難民に対しては、不服の申立てに関する権利が保障されるべきことを定めていること、国連難民高等弁務官事務所執行委員会結論第８（ｅ）（Ⅳ）及び（Ⅶ）が、締約国に対し、難民に対し、難民認定を受けられなかった場合には、不服申立てのために相当な時間を保障し、その間の滞在の保障を求めていることからも裏付けることができる。また、原告に対して直接適用され
るものではないが、児童の権利条約２２条は、締約国に対し、難民と認められた児童のみならず、難民の地位を求めている児童に対しても適切な庇護を与えるべきことを求めており、この事実は、原告のように、難民認定を受けてはいないが、これを求めている者に対しても、適切な庇護を与えるべきことが国際的な常識となりつつあることを示しているものといえる。
(2)被告法務大臣の故意、過失について
本件更新不許可処分に、(1)、ア）、イ）において指摘したような難民条約違反等の違法事由が存することは明らかであるといえるから、このような違法事由の存在を看過した被告法務大臣には、少なくとも過失があったことは明らかである。なお、被告法務大臣は、「原告は、難民調査官による事実調査のための呼び出しに応じず、不出頭を繰り返し、平成１０年１１月１３日に出頭した際にも、以前に出頭しなかった理由を簡単に述べただけで一方的に退席するなど、難民調査官による事実調査に対して非協力的で不誠実な対応を繰り返し、自己が難民であることについて十分な説明をしようとさえもしなかったのであるから、被告法務大臣が、原告は難民には当たらないとの前提で対応をしたことについて国家賠償法上の違法はないし、故意、過失もない。」という趣旨の主張をしている。しかしながら、原告は、平成１０年８月ころ、それまで居住していた港区ａｂ－ｃ－ｄ乃木坂ハウス１０１号室（以下「乃木坂ハウス」という。）から退去し、友人宅を泊まり歩いた後、同年１０月末、杉
並区に転居したものであるが、クルド人活動家やジャーナリストが、外国においてトルコ治安当局員や国家主義者のトルコ人から危害を加えられる例が少なくないことを知っており、本邦においても身の危険があり得るものと考えていたため、外国人登録上の住所は、しばらく乃木坂ハウスのままにしておき、その間に郵便物を受け取る方法として、赤坂郵便局の私書箱を利用する方法や、企業の管理するメイルボックスを利用する方法などを採っていたところ、郵便局の私書箱では書留郵便を受領することができず、また、メイルボックスに呼出状が届いた際には、たまたま大阪に出向いていたため、これを受領するのが遅れ、呼出に応じることができなかったものである。また、平成１０年１１月１３日の件は、原告が、難民調査官に対
し、予め、トルコ語
の通訳人ではなく、英語の通訳人を手配してくれるよう要望していたにもかかわらず、手配されていた通訳人がトルコ語の通訳人であったため、難民調査官に対して不信を抱いたことや、出頭日の前日怪我をし体調が良くなかったことなどから、インタビューの延期を求めて退出したのにすぎず、いずれも、非協力であるとか不誠実であるといって非難されるようなものではない。その後、原告は、Ｃ弁護士、Ｄ弁護士と相談の上、詳細な陳述書を作成して難民調査官に郵送し、同陳述書は、同月２４日に難民調査官に到達したにもかかわらず、難民調査官は、これを上記弁護士ら宛に送り返した上、同月２５日、本件不認定処分を行ったものであり、このような難民調査官の対応は、誠実に調査を行おうとしたものとは到底評価し得ないものであった。そして
、被告法務大臣としても、このような事情は、認識すべきものであったといえるし、難民調査官に命じて英語の通訳人を手配させた上で原告の陳述を求めるとか、原告が提出した上記陳述書を詳細に検討させるなどしていれば、原告が難民であるとの判断に十分達することができたものであるから、被告法務大臣の主張は失当であり、過失を免れないものというべきである。
(3)損害について
原告は、本件更新不許可処分を受けた平成１０年当時、株式会社三進製作所（以下「三進製作所」という。）において就労し、輸出用テレビ、パソコンなどの外枠製作に従事し、月収２０万円を得ていたが、本件更新不許可処分を受けたことにより、三進製作所を退職せざるを得ず、再就職も困難となり、以後、平成１２年１２月に協和食品株式会社に就職するまでの間、アルバイトをしたり、アジア福祉教育財団という財団法人の支援を受けたりしたものの、その収入は、１か月１０万円にも満たないものであった。したがって、原告は、本件更新不許可処分により、平成１０年１２月３日から平成１２年１２月２日までの間、１か月当たり１０万円を下回らない収入減を生じ、同額の経済的損害を受けたことになり、その額は、合計２４０万円に達する。


また、原告は、本件更新不許可処分を受けたことにより、いつ警察から検挙され、あるいは入国警備官から収容されるかわからないという不安定な身分に置かれた上、国民健康保険に加入することもできず、自費で怪我や病気の治療を受けざるを得ない立場に立たされたものであり、これらのことによって精神的打撃を受けたところ、この精神的打撃を慰謝するための慰謝料は２００万円を下らない。したがって、被告国は、原告に対し、以上の合計４４０万円の損害賠償をすべき義務があるものというべきである。
２）被告国
(1)本件更新不許可処分の違法性に関する主張についてア）国家賠償法上の違法とは、民事上の不法行為における違法（権利侵害）とも、行政処分の取消訴訟における違法とも異なり、公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することを意味するものであり（最高裁判所第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁参照）、そのような意味での違法があったかどうかを判断するに当たっては、当該公権力の行使がされた時点において当該公務員が収集していた資料や、当該公務員に対して通常要求される調査等をすれば収集し得た資料を総合勘案し、それに基づく合理的な判断過程を経た場合には、当該公権力の行使をすべきではなく、それにもかかわらず当該公権力の行使をしたことが、当該公務員の職務上の注意義務に違反したものといえるか
どうかという観点から判断がされるべきものである。原告の主張は、行政処分の違法の問題と国家賠償法上の違法の問題の区別を踏まえたものではなく、この点において既に問題があるものというべきであるが、この点を措くとしても、失当といわざるを得ないものである。その理由は、次のとおりである。イ）原告は、本件更新不許可処分が、難民条約３２条１項に違反するとか、本件不認定処分に対して異議申出をしていた原告の手続上の権利を侵害するものであったから違法であるといった主張をする。
しかしながら、難民認定手続と強制退去手続とは別個の手続なのであるから、原告は、本件不認定処分を受けたからといって直ちに本国に送還されるものではないし（退去強制手続が開始された後においても、被告法務大臣から在留特別許可を受けることにより、結局、本邦での滞在が認められる場合もあり得る。）、異議申出手続に関与することができなくなるものでもない。したがって、本件更新不許可処分が、原告を追放する処分に当たるものではないし、これによって原告の異議申出手続上の権利が侵害されることになるものでもなく、原告の主張は、その前提を欠くものというべきである。
ウ）さらに、原告の主張は、原告が難民であることを前提とするものであるところ、原告の難民認定申請は、６０日条項に違反するものであったのであるから、原告が難民として取り扱われなかったことはやむを得ないものである上、そもそも原告が難民であるとは認められないことも、既に主張したとおりなのであるから、原告の主張はいずれにせよ、その前提を欠き、失当というべきである。(2)被告法務大臣の故意、過失に関する主張について既に主張した点に照らしてみれば、被告法務大臣が本件更新不許可処分をしたことは、やむを得ないものであったというべきであるから、このことについて故意、過失があったということはできない。
さらに、本件更新不許可処分がされるまでの間には、次のような事情も認められ、これらの点からしても、被告法務大臣が、原告の難民該当性を疑ったのはやむを得ないものであって、故意、過失は認められないものというべきである。
すなわち、
ア）難民調査官は、平成１０年８月１３日、同年９月１日、同月１８日及び同年１０月１９日の４回にわたって、事情聴取のため原告に出頭を求めたにもかかわらず、原告は、同年９月１日の呼出しを除き、いずれも事前に連絡もなく出頭に応じなかった。この点につき、原告は、「郵便局の私書箱を利用していたため、書留郵便を受領することができなかった。」などといった弁解をしているが、難民調査官は、第１回目及び第２回目の出頭通知書は乃木坂ハウス宛に、その後の出頭通知書は、Ｃ弁護士から通知された原告の住所である「渋谷区ｅｆ－ｇ－ｈ　リヨンスプラザ恵比寿８０７－４号」宛に、それぞれ送付しているのであるから、上記弁解が採用できるものではないことは明らかである。
イ）その後、難民認定調査官は、平成１０年１１月５日に再度出頭通知書を発送したところ、原告は、同月１３日、ようやく東京入国管理局に出頭したが、その際にも、以前に出頭しなかった理由を簡単に述べたのみで一方的に退席してしまった。この点につき、原告は、「予め、英語の通訳人を手配してくれるよう依頼していたのに、トルコ語の通訳人が手配されていたので難民調査官に対して不信感を持った。」といった弁解をしているが、トルコ人である原告について、トルコ語の通訳人を手配することが不当な対応であると非難されるいわれはないし、待機していた通訳人は日本人であってトルコ政府と関係を有するものではなく、この点からしても、原告が不信感を持たなければならない理由はないのである。ウ）以上のような原告の対応は、難民認定申請をしている者の行動としては、真摯性を欠く不誠実なものといわざるを得ないのであり、これらの点からしても、被告法務大臣が原告の難民該当性を疑ったのはやむを得ないものであったといわざるを得ないのである。
(3)損害に関する主張について
原告は、本件更新不許可処分によって就労することができず、経済的損害を受けたと主張するが、「短期滞在」の資格で在留する者については就労が認められておらず、就労をするためには、資格外活動許可を受ける必要がある。ところが、原告は、在留資格を「短期滞在」に変更する許可を受けた後、資格外活動許可申請を行っておらず、もともと就労をすることはできない状態にあったのであるから、就労できなかったことによる経済的損害が発生する余地はない。また、原告は、就労できなかったことや国民健康保険に加入することができなかったことによる精神的損害に対する慰謝料をも求めているが、これらは、経済的利益についての損害というべきものであるから、慰謝料の対象になるものではない。したがって、本件において、原告には、何ら損害は発生していないものというべきである。
第４　争点に対する判断
１　本件不認定処分の適否について
１）本件不認定処分の違法事由について
原告は、「本件不認定処分は、６０日条項違反を理由とするものであるから、６０日条項違反がないことが主張立証されれば直ちに違法となる。」と主張するのに対し、被告法務大臣は、「本件不認定処分は、６０日条項違反がなく、かつ、原告が難民に該当することが主張立証された場合に初めて違法となる。」と主張するので、まず、この点について検討する。


６０日条項の内容は、「前項の申請（難民認定申請を指す。）は、その者が本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては、その事実を知った日）から６０日以内に行わなければならない。ただし、やむを得ない事情があるときは、この限りではない。」というものである。この規定の解釈については、後に更に検討するが、いずれにせよ、難民要件とは別個の期間制限を設けたものであることは明らかであり、難民要件がいわば実体要件という性質を有するものであるのに対し、６０日要件は、出訴期間の制限や行政不服申立期間の制限に類似した手続的要件という性質が強い要件であるということができる（被告法務大臣は、「６０日条項が定められた趣旨は、①難民認定申請が遅れれば、証拠が散逸し、公正な判断が困難にな
ること、②真の難民は、入国後直ちに難民認定申請を行うのが通常であるから、６０日条項に違反した者については、真の難民ではないとの推定が働くこと、③濫用的難民認定申請の防止といった点にあり、これらのことからすれば、６０日条項は、むしろ実体要件的性格の強いものである。」という趣旨の主張をする。その趣旨は、同被告が主張している点にかんがみれば、６０日要件の判断は、難民要件の判断と共通するところが多く、実質的に見れば、実体要件である難民要件と異なるところはないという点にあるものと考えられるが、法律上、６０日要件は、期間制限を遵守したかどうかという難民要件とは別個の観点から判断されるべき要件として位置付けられていることは明らかであり、上記主張を採用することはできない。）。
このような性質の違いを踏まえて考えると、難民要件を満たさないことを理由としてされる難民不認定処分は、実体審理の結果に基づく申請棄却処分という性質を有するものと理解できるのに対し、６０日要件を満たさないことを理由としてされる難民不認定処分は、期間制限に違反したことを理由として、実体審理を経ることなく行われる、いわば「門前払い」の処分であって、申請却下処分という性質を強く持つものであると理解され、両者の性質は大きく異なるものといわざるを得ない。そして、このような性質の違いがあるにもかかわらず、６０日要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分の取消訴訟において、難民要件を満たしているかどうかについても審理判断をすべきであるとして、被告法務大臣が、実体要件で
ある難民要件の有無に
ついて何ら判断をしていないにもかかわらず、裁判手続においていきなりこの点についての判断をすることは、被告法務大臣の第一次判断権の尊重という観点からはもとより、行政機関の第一次判断の存在を前提として、その適否を判断するという行政事件訴訟のあり方に反し、ひいては処分の相手方となる国民の権利保護を不十分なものとするおそれもあり、問題があるものといわざるを得ない。以上のように考えると、６０日要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分と、難民要件を満たさないことを理由とする難民不認定処分とは、その性質上別個の行政処分であって、後者の取消訴訟においては、被告法務大臣が、６０日要件を満たさないことを理由として門前払いの判断をしたことの当否のみが審理判断されるべきもので
あり、この点に関す
る判断に誤りがあると認められる場合には、それだけで当該難民不認定処分を違法として取り消し、難民該当性の有無について改めて被告法務大臣に判断をさせるのが相当である。
被告法務大臣は、「法律上は、６０日要件を満たしているかどうかの点を、難民要件を満たしているかどうかの点よりも先行して判断すべき旨が定められているわけではなく、まず、難民要件について判断をし、これが満たされていないことを理由として難民不認定処分をすることも可能なのであるから、この両要件は、同列の実体要件として理解されるべきものである。」という趣旨の主張をするが、この主張も、上記両要件の性質の違いを無視するものであって失当といわざるを得ない。ちなみに、いわゆるベンジジン事件に関する最高裁判所第２小法廷平成５年２月１６日判決（民集４７巻２号４７３頁）は、労災保険法の適用外であることを理由としてされた労災保険不支給決定処分の取消訴訟において、同法の適用外であるとの
行政庁の判断に誤り
があると認められる場合には、その他の支給要件（業務起因性の存在等）について判断するまでもなく、当該不支給決定処分を違法として取り消すべき旨の判断を示している。この事例の場合、同法の適用対象になることは、他の支給要件と同列の実体要件として理解することが可能であり、しかも、同法上、これらの要件の判断について先後関係が存在する旨を定めた規定も存在しないのであるから、被告法務大臣の主張する論理によれば、裁判所が、同法の適用外であるとの判断に誤りがあるとの理由のみで上記不支給処分を違法として取り消すのは誤りであり、その他の支給要件が具備されているかどうかについても審理判断しなければならなくなるはずであろう。それにもかかわらず、最高裁判決が、上記のような結論を採用したの
は、同法の適用があ
るかどうかという問題は、労災保険の支給がされるべきであるかどうかを判断するに当たっての、いわば「入り口」の要件という性質を持ち、同法の適用外であるとの理由でされた労災保険不支給決定処分においては、業務起因性の有無等の本来的な実体要件については、何ら行政庁の第一次判断権が行使されていないことを考慮したものと解さざるを得ない。そうだとすると、同法の適用の適用対象であるという要件と同様に、実体要件判断の「入り口」としての性質を有し、しかも、それよりは遙かに手続要件的な性格が強い６０日要件が満たされていないことを理由としてされた難民不認定処分については、上記最高裁判決の論理がより強く適用されて然るべきなのであるから、この最高裁判決に照らしてみても、先に説示した結論を
採用すべきものとい
うべきである（なお、被告法務大臣は、「労災保険法が適用されることは、その他の要件が適用されるための前提となるのであるから、これらの要件間には論理的な先後関係が存在するのであるから、本件とは事案を異にする。」という主張をする。しかしながら、労災保険の場合にも、特段の法律の定めがない以上、労災保険法の適用があるかどうかの判断を留保したまま、「業務起因性が存しないことは明らかである。」として、労災保険不支給決定処分を行うことが許されないと解すべき根拠はないのであって、このことからすると、被告法務大臣のいう論理的先後関係とは、「理論的には、労災保険法の適用があって初めて、その他の要件の有無が問題となる。」とか、「通常は、労災保険法の適用があるかどうかがまず判断され、その後、その他の要


件の適合性が判断される。」という程度にとどまるものと考えるほかはないところ、難民認定処分においても、６０日要件を期間制限の規定と解する以上、その立法政策の当否には議論があり得るものの、「理論的には、６０日要件をクリアして初めて、難民要件の有無が問題となる。」ということは可能であるし、「通常は、６０日要件の有無がまず判断され、その後難民要件の有無が判断される。」ということも可能なのであって、両者の間に本質的な違いが存するということはできない。）。
また、被告法務大臣は、「法施行規則５８条２項が、６０日条項違反を理由とする難民不認定処分に対する異議の申出の場合であっても、６０日要件及び難民要件の両者が満たされていると認められる場合に初めて、法務大臣が異議の申出に理由がある旨の判断をする旨を定めていることからしても、原告の主張は採用することができない。」という趣旨の主張をする。しかしながら、行政不服審査手続における救済方法と行政訴訟手続における救済方法とが常に一致しなければならないものとする理由はないのであるから、行政不服審査手続に関する定めである法施行規則５８条２項の規定によって、直ちに上記の結論が左右される理由はない。すなわち、法務大臣に対する異議申出手続は、難民不認定処分をした行政庁と同一の行政
庁に再度の審査を求め
る手続であり、この手続の中で、難民要件の有無についてまで判断をしたとしても、行政庁の第一次判断権の侵害という問題が生ずる余地はない上に、６０日要件を満たすとの理由で難民不認定処分を取り消したとしても、法務大臣が改めて難民要件の有無について判断をすることになるだけなのであるから、事案の早急な解決という観点から、上記のような形式的な差戻手続を省略し、異議申出手続の中で難民要件の有無まで判断をした上で、最終的な結論を出すという制度を採用することにも合理性が認められるものといえるが、これは、あくまでも、第一次判断権を行使すべき行政庁自身が再審査を行うという行政救済手続の特質に基づく独自の救済方法であるのに対し、裁判所による救済手続である行政訴訟手続においては、行政
庁が第一次判断権を行
使する機会は存在しないのであるから、同様の救済方法を採用することはできないのである。したがって、上記主張も失当であるといわざるを得ない。以上の次第であって、６０日条項違反を理由とする本件不認定処分については、この点の判断の適否のみが審理判断されるべきものであり、この点の判断に誤りがあると認められる場合には、本件不認定処分は、違法として取り消されるべきものであると解される。
２）６０日条項の解釈について
この点について、原告は、「適法な在留資格を得て本邦に滞在している者については、その在留資格が継続している間は、難民認定申請をしなかったとしても、それには無理からぬ事情があったものであり、上陸から６０日以内に難民認定申請をしなかったことにつき『やむを得ない事情』があったものと認めるべきである。」と主張し、被告法務大臣は、これを争っているので、この点について判断する。上記の「やむを得ない事情」の内容について、被告法務大臣は、これを「本邦に上陸した日又は本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にあってはその事実を知った日から６０日以内に難民認定の申請をする意思を有していた者が、病気、交通の途絶等の客観的な事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合のほか、本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合」という趣旨に解しているものと考えられる。しかしながら、このように限定的に解することは、必然的に同項違反に基づく難民不認定処分を多発させる点で、条約上の難民については例外なく庇護を求めている難民条約の趣旨や、これを受けた法が定める難民認定制度の趣旨に合
致せず、ひいては法
の立法目的に反するものと考えられるし、難民の置かれている状況及び難民が採るであろうと想定される行動様式に照らすと、難民にとっての「やむを得ない事情」に合致しない解釈といわざるを得ない。すなわち、被告は、難民は本邦に入国後直ちに難民認定申請をして保護を求めるのが通常であり、難民でありながら長期間難民申請をしないことは想定し難いとの前提に立っているが、難民の立場になって考えると、自らが難民であると表明することは、故国との絶縁という重大な結果をもたらすばかりか、それ自体に危険を伴うおそれのある行為であるから、我が国が信頼するに足りるか否かに不安を抱く場合もあろうし、そうでなくても、我が国に平穏に在留できているならば差し当たり迫害を受ける危険から逃れられているのであ
るから、そのような
状態が続く限りは難民であることを秘匿し、そのような状態が維持できなくなって初めて、いわば最後の手段として難民であることを理由に保護を求めるというのも無理からぬものと考えられる。
そして、乙第４７号証によって認められる諸外国の制度の調査結果によっても、調査対象である９か国のうち、難民認定申請について期間制限を設けているのは米国（米国に到着してから１年以内）、ベルギー（不法入国者については入国から８勤務日以内、適法滞在者についてはその在留期間内）、スペイン（不法入国者については入国後１か月以内、適法在留者については、その在留期間内）、韓国（内容は、我が国とほぼ同じ）の４か国のみであり、カナダ、ドイツ、フランス、スイス、英国の５か国は期間制限を設けておらず、しかも、ベルギー、スペインは、適法在留者については、その在留期間内に難民認定申請をすればよいものとしており、米国は、申請の遅延があった場合であっても、「司法長官が遅延に十分な理由
があると認める場合」に
はこの限りではないとして、被告法務大臣の上記主張よりも柔軟に期間を徒過した難民認定申請を許容する余地を残していることからすれば、「やむを得ない事情」について、被告法務大臣のような限定的な解釈をすることは、世界的な潮流にも反するものであるといわざるを得ないのである。
以上によると、被告法務大臣の上記主張は採用できないものであり、この点については、前記の難民の実情等に照らすと、我が国において平穏に在留している以上は難民認定申請をしないことも難民にとっては定型的に「やむを得ない事情」があるというべきであり、少なくとも適法な在留資格に基づいて在留している間にされた申請については、それが申請権の濫用にわたるなど難民としての保護に値しないと認められる特段の事情がない限りは、申請者の難民認定制度に関する知識の有無や申請を決意した時期等にかかわらず、入国後６０日以内にされなかったことについてやむを得ない事情があったものと解するのが相当であり、このように緩やかに解することが難民条約等はもとより法の立法目的にもかなうものと考えられる。
３）本件について


以上に基づいて検討すると、本件難民認定申請は、原告が、その在留期間中に行ったものなのであるから、本邦に上陸してから６０日以内に申請を行わなかったことについて「やむを得ない事情」があるものというべきところ、この申請について、申請権の濫用にわたるなど難民としての保護に値しないと認められる特段の事情が存することについては何ら主張立証がない。そうすると、本件難民認定申請を６０日条項に違反するものとした被告法務大臣の判断は誤りであって違法といわざるを得ない。そして、この点の判断に誤りがある以上、その余の点について判断するまでもなく、本件不認定処分は違法として取り消されるべきものであることも既に説示したとおりである。
したがって、原告の、本件不認定処分の取消しを求める請求は理由があり、認容されるべきものである。
２　被告国の国家賠償責任の有無について
１）この点に関し、原告は、「本件更新不許可処分には、①適法に在留する難民を追放してはならないことを定める難民条約３２条１項違反、②本件不認定処分に対し、異議の申出を行っていた原告の手続的権利を侵害する違法があり、これらは、国家賠償法上も違法である。」という趣旨の主張をする。確かに、上記条約の規定の趣旨からすると、難民認定申請中の者については特別の在留資格を設けるなどして、適法に在留してきた難民が誤って退去強制の対象とならないように配慮することも、立法政策上十分に検討に値するものと考えられる。しかし、そのような立法政策が採られなかったとしても、退去強制手続内において、適法に在留している難民が条約所定の事由なくして退去強制されることのないように制度的な担保がされている限りは、当該難民や退去強制手続を担当する機関に相当の負担を生じさせる点でその合理性に疑問がないとはいえないものの、難民条約違反の問題は生じないし、上記②の手続的権利を侵害するものでもない（原告が引用する国連難民高等弁務官事務所執行委員会結論は、我が国に対して法的拘
束力を持つものではな
く、また、児童の権利に関する条約は、本件に適用されるものではない。）。このような観点から法の規定をみると、在留期間更新に関する手続と退去強制に関する手続とは別個の手続とされており、在留期間更新不許可処分がされたからといって、直ちに当該外国人が強制退去させられることになるものではなく、強制退去させられるかどうかは、最終的には退去強制令書発付処分が行われるかどうかにかかっている。この点について、原告は、「本件更新不許可処分がされることによって、原告が強制退去手続の対象になることは、ほぼ必然的な成り行きとなるのであるから、本件更新不許可処分は、退去処分と実質的に異なるところはない。」という趣旨の主張もするが、本件更新不許可処分によって、原告は適法な在留資格を失い、自発的に出国しない
場合には、法２４条４号ロに該当するものとして、退去強制手続の対象となり得ることは事実であるとはいえ、同条は、その各号に該当する者すべてについて直ちに退去強制手続を採るよう行政庁に命じているものではなく、行政庁が、比例原則等を考慮した適切な裁量権を行使して、必要な者に限って適切な時期に退去強制手続を開始することを認めているものと解すべきであるから、原告の上記主張は失当であり、現に原告についても退去強制令書の発付はされていないのである。また、仮に退去強制令書が発付されたとしても、本件更新不許可処分には、原告が退去強制を免れない者であることを確定させる効力はないのであるから、退去強制令書発付処分の適法性を争うことにより、退去強制を免れる余地もあり得るものである。特
に、原告のように難
民であると主張している外国人に対しては、法６１条の２の５によって、退去強制手続の中で、在留特別許可を与える必要があるかどうかを検討すべき義務が生じるのであり、この点を看過した退去強制令書発付処分（又は、法務大臣による異議申出の棄却裁決）が行われた場合、当該処分は違法とされる余地が十分にあり得る（なお、適法な在留資格を得ていた難民に対し、難民該当性を考慮しないまま在留期間更新不許可処分を行って在留資格を失わせ、そのことを理由として退去強制令書発付処分がされた場合には、これらの手続を全体的に見て難民条約３２条１項に違反すると評価する余地も生ずることとなろう。）。このように考えると、難民を追放するかどうかの決定は、まさに退去強制手続の中で行われるものであって、在
留期間更新不許可処分
には、難民を追放する効力はないものといわざるを得ない。また、以上のとおり、本件更新不許可処分によって、直ちに原告が退去強制を受けるものではなく、退去強制令書の執行が行われるまでの間は、我が国に在留して本件不認定処分を争うことが可能であることを考慮すると、本件更新不許可処分によって、原告が本件不認定処分の異議申出を行うための手続的権利が侵害されたということも困難であるといわざるを得ない。
以上のとおり、原告の上記主張①、②は、いずれも失当であり、採用することはできないものといわざるを得ない。
２）もっとも、原告の主張は、これを全体的に見ると、「被告法務大臣は、原告に対して難民認定処分を行い、これに基づいて原告に適法な在留資格を付与すべきであったのに、これを行わなかったものであり、この点に違法がある。」とか、「本来難民認定がされるべきであった原告に対しては、誤った難民不認定処分が是正されるまでの間、その地位を保障するために、在留期間更新許可処分を行い、適法な在留資格を付与すべきであったのに、それがされなかったのは違法である。」という趣旨に理解することもできるので、念のため、このような主張が成り立つかどうかについても検討する（なお、本件不認定処分が違法であることは既に説示したとおりであるが、原告の国家賠償請求は、原告が適法な在留資格を得られたはずであ
るのに得られなかっ
たことを前提とするものなのであるから、この請求が認められるためには、本件不認定処分が違法であっただけでは足りず、原告に対しては、難民認定処分がされるべきであったこと、あるいは、適法な在留資格が付与されるべきであったことが主張立証される必要があるものというべきである。）。
(1)ところで、国家賠償法上の違法は、取消訴訟における行政処分の違法事由と同一ではなく、公務員が、国民に対して負う職務上の法的義務に違反することを意味するのであるから、本件において被告法務大臣の行為が国家賠償法上違法であると評価されるためには、被告法務大臣が、原告に対して負う職務上の法的義務に違反したと認められる必要があり、具体的には、本件不認定処分当時、法務大臣が収集し、あるいは収集すべきであり、また、収集し得たと合理的に認められる資料等に基づけば、原告が難民であったと認定すべきであったにもかかわらず、資料等の評価の誤りや、資料収集の不備等によってそのような認定に至らなかったものであり、この点に職務上の法的義務の違反（職務上の注意義務違反）があったと評価さ
れる場合に、国家賠


償法上の違法があったと認められるべきものである（最高裁判所第１小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁、同小法廷平成５年３月１１日判決、民集４７巻４号２８６３頁参照）。
(2)そこで、この点について検討すると、証拠（甲４２、乙５、６の１、２、乙２０、２１、２２及び２３の各１、２、乙２４、２５の１、２、乙２６、２７、２８の１、２、乙２９、３０の１、２、乙３１、３２、３３の１、２、乙３４－３７）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。ア）原告は、平成１０年７月１６日に、本訴における訴訟代理人であるＣ弁護士を身元保証人として第２回在留資格変更許可申請をするとともに、本件難民認定申請を行った。その際に提出した難民認定申請書（乙２０）には、日本に上陸した日は、平成７年１１月１５日であって、以後、「日本人の配偶者等」の在留資格で本邦に在留していたこと、現在の住所は乃木坂ハウスであることのほか、難民該当性に関しては、次のような記載がされていた。すなわち、本国に戻った場合には、「人種、政治的意見」を理由に迫害を受けるおそれがあり、その理由は、「クルディスタン衛星テレビ　ＭＥＤ－ＴＶに私はあるルポルタージュを作成いたしました。その理由は・・・（以下、記載なし）」と記載され、これまでに逮捕、拘留等をされた経験としては
、「大学生の時私は２回拘留されました。私の弟も又学生時代にDiysrbatarにおいて拘留されました。」があり、それ以外に逮捕されたことはないと記載され、本国政府に敵対する政治的意見の表明や行動については、「クルディスタン独立を獲得しようとするどの様な政治的運動にも私は関わっておりました。」と記載され、本国に帰国した場合に生じると予測される事態については、「私はクルディスタンのジャーナリストです。私の所信を記述することは非常に難しく、困難なことなのです。そのことから私の命は常に危険に曝されています。トルコ秘密警察は数多くのクルディスタン知識青年達を殺害致しました。多数の友人の多くは今日投獄されております。」と記載されており、原告が、難民認定申請書と共に提出した書面（乙２１）には、すべての
クルディスタン人は命のリスクを背負っていること、特にクルディスタン知識青年達のリスクは２倍であること、トルコにおいては、クルディスタン問題に関し何か明らかにすることは禁じられていること、原告は所信ゆえトルコにおける生命の危険に直面しており、帰国した場合には、命の危険にさらされることなどが記載されていた。
イ）その後、難民調査官は、原告の身分関係等についての調査を行い、原告は、平成７年１１月２９日、Ｂとの婚姻届出を行い、平成９年９月２９日、同人との協議離婚届出を行っていること、平成６年９月１日にイスタンブール治安当局から旅券の発給を受けて平成７年２月２７日にトルコを出国し、同年３月２３日に帰国し、その後、同年１１月１４日に再度トルコを出国して同月１５日、本邦に入国したこと、同年１１月２８日には、Ｂとの婚姻届出をするため、在東京トルコ大使館から婚姻要件具備証明書の発給を受けたことなどを確認した（乙２２の１、２）。
ウ）難民調査官は、平成１０年８月５日、事実調査のため、同月１３日午前１０時に出頭するよう求める出頭通知書（以下「第１回出頭通知」という。）を普通郵便で乃木坂ハウスの原告宛送付したが（乙２３の１、２）、原告は出頭しなかった。このため、難民調査官において、原告の代理人であるＣ弁護士の事務所に電話連絡をしたところ、同弁護士は不在であったため、事務員に対し、出頭通知書を送付したが原告の出頭がなく、原告に電話をしたが、その電話は現在使われておらず、連絡が取れなかったため、同弁護士において、原告の連絡先を知っていれば連絡して欲しい旨を伝えてくれるよう伝言を依頼したが、同日中には同弁護士からの連絡はなく、翌１４日、再度同弁護士事務所に連絡をしたところ、その際も同弁護士は不在であったため
、さらに伝言を依頼したが（乙２４）、同日中にも回答はなかった。そこで、難民調査官は、同日、住所確認の意味合いも兼ねて、同年９月１日午前１０時に出頭を求める出頭通知書（以下「第２回出頭通知」という。）を簡易書留で乃木坂ハウスの原告宛に再度送付した（乙２５の１、２）。
エ）原告は、同年８月中に乃木坂ハウスを退去し、しばらくは友人の家を泊まり歩いて生活しており、郵便物については当初は赤坂郵便局に申請して局に留め置いてもらっていたが、やがてメイルボックスを運営する会社と契約し、渋谷区ｅｉ－ｊ－ｋ　リヨンスプラザ恵比寿８０７－４号（以下「リヨンスプラザ」という。）所在のメイルボックスで郵便物を受け取るようになったものの、これらの事実を難民調査官には連絡せず、同年８月２５日に至って、Ｃ弁護士を通じ、リヨンスプラザが原告の連絡先である旨の電話連絡をしたにすぎない（乙２６）。また、同月３１日午後４時ころには、原告から、難民調査官宛に、「出頭通知書を受け取った」として確認の電話があったため、難民調査官は、「第２回出頭通知は、原告から連絡がなかったため
確認のために送付したものであり、９月１日にはインタビューを予定しておらず、通訳も用意していないので出頭の必要はない。」と告げた上、原告の住所は、リヨンスプラザで間違いないのかどうか、電話はないのかを確認し、原告から、住所は間違いないが、電話はまだ設置していない旨の回答を得、今後住所変更をした際には必ず連絡をするよう念を押した（乙２７）。
オ）難民調査官は、同年９月８日、同月１８日午前１０時に出頭を求める出頭通知書（以下「第３回出頭通知」という。）を普通郵便でリヨンスプラザの原告宛に送付したが（乙２８の１、２）、原告は出頭せず、難民調査官において、Ｃ弁護士の事務所宛に電話連絡をし、同弁護士が不在であったため、事務員に対し、原告は、８月１３日、９月１８日と２度も連絡のないまま不出頭を繰り返している状況にあるので、大至急同弁護士に連絡を取って欲しいと依頼したが、同弁護士や原告本人からの連絡はなかった（乙２９）。


カ）難民調査官は、同年１０月３日、同月１９日午前９時１０分に出頭するよう求める出頭通知書（以下「第４回出頭通知」という。）を簡易書留でリヨンスプラザの原告宛に送付したが（乙３０の１、２）、原告は出頭せず、出頭予定日の午後５時１０分ころになって、「出頭通知書を受け取ったが、大阪から戻ったばかりなので出頭できなかった。何時、出頭したらよいか。」と尋ねる電話を入れた。これに対し、難民調査官は、「既に３回不出頭を繰り返しており、そのうち２回は何の連絡もない状態であり、もはや、自分の一存では今後の取扱について判断できない状況であるが、もし、事情説明を希望するのであれば、Ｃ弁護士と相談して来所してもかまわない。」、「同月９日には、在留期間更新申請をしに来ているにもかかわらず、第３回出
頭通知に対して出頭しなかったことについての説明、連絡がなかったのは遺憾である。」という趣旨の話をした上、原告に対し、郵便以外に連絡方法はないのかを尋ね、原告の携帯電話の電話番号を教えられた（乙３１）。その後、難民調査官は、渋谷郵便局集配課に電話連絡をし、第４回出頭通知がいつ送達されているのかを確認し、「同月１４日付けで配達完了となっており、受領の確認もしており、受領は本人又は会社の人がしているものと思われる。」との回答を得た（乙３２）。原告は、同月末ころ、杉並区ｌｍ丁目に住居を定め、外国人登録も済ませたが（登録申請は同年９月２４日付け）、このことを難民調査官には連絡しなかった。キ）難民調査官は、同年１１月５日、同月１３日午前１０時に出頭するよう求める出頭通知書（以下「第５回出頭通知」という。）を簡易書留でリヨンスプラザの原告宛に送付した（乙３３の１、２）。そして、原告は、指定された日時に出頭したものの、準備されていた通訳人がトルコ語の通訳人（日本人）であったため、「トルコ語の通訳人は、トルコ人との関係が必ずあるので、トルコ語では話はできない。」、「トルコ語で私が訴えたいことを話すと、私以外のトルコで生活する家族や近親者及び欧州の友人、知人等に迷惑が発生し、影響がある。」のでトルコ語でのインタビューは受けたくない、このことはＣ弁護士を通じて要請していたはずであると主張し、これまで出頭できなかった理由について、立証資料としてＭＥＤ－ＴＶのビデオを入
手すべく欧州にいる友人に連絡を取ろうとしていたが、なかなか連絡ができなかったためであると説明し、自分が受領した出頭通知書は２通のみであると主張したほかは、「昨日、頭部に釘が刺さり、頭痛がしているので考えがまとまらずインタビューを受ける状況にはない。」としてインタビューの続行を拒否し、難民調査官の了解も得ないままインタビュー室から退出し、そのまま帰ってしまった（乙３４）。
ク）その後、原告は、「REFUGEESTATMENT」と題する書面（乙３６）を作成し、難民調査官に送付し、この書面は同月２４日に難民調査官に到達したが、難民調査官は、「申請者本人が出頭のうえ、当局に提出されるよう指導方お願いいたしたく、本疎明資料を返却致します。なお、貴殿に対しては、先般（１０月２６日）の電話連絡の際、標記者（原告を指す。）のインタビューに関する出頭状況についての説明、及び既に本省処分がなされた場合、資料提出が間に合わないこともありうる旨連絡済みであることも了承願います。」と記載した文書（乙３５）を同封した上、上記書面をＣ弁護士に返却した。
ケ）被告法務大臣は、同日、本件不認定処分をし、同年１２月３日、原告に対し、本件不認定処分の告知をするとともに、本件更新不許可処分をし、同日、原告にこれを告知した。
(3)以上の認定事実に基づいて検討するに、原告の難民認定申請書の記載内容は、(2)のア）に認定したとおりであって、極めて抽象的なものであり、原告自身に関連する問題としては、学生時代に２度逮捕されたことがあることと、ＭＥＤ－ＴＶにルポルタージュを作成したことが記載されている程度であり、しかも、ＭＥＤ－ＴＶのルポルタージュについては、その内容がどのようなものであるのかも何ら記載されていなかったのであるから、これだけで原告が難民に該当するものと認めることは到底困難であったといわざるを得ない。したがって、難民認定をするためには、原告に対する事情聴取が不可欠であったというべきであり、そうであるからこそ、難民調査官も、インタビューを行うための出頭通知をしたものと考えられる。
ところが、原告は、自己の住所について正確な届出をしないまま、第１回、第３回、第４回出頭通知に応じることはなく、しかも、第１回、第３回出頭通知に対しては、事前、事後の連絡さえもせず（第１回出頭通知については、難民調査官が第２回出頭通知を発出した後である平成１０年８月２５日になって、Ｃ弁護士から原告の連絡先の通知があったにすぎない。）、また、第４回出頭通知にも応じることはなく、出頭予定日の午後５時１０分ころになって、ようやく電話連絡をしたのにすぎないのであって、難民調査官が、このような原告の対応は事実調査に対して非協力的で不誠実なものであると受け止めたのは、当然であったといわざるを得ない。原告は、「同年８月に乃木坂ハウスから退去し、友人宅に泊まっている状態で
あったことや、身の危
険を感じていたことから、郵便物の受領については、郵便局の私書箱や企業のメイルボックスを利用しており、この結果、郵便物を受領できず、あるいは、受領が遅れたものであって、上記のような結果はやむを得ないものであった。」と主張し、その本人尋問においても、同旨の供述をしている。しかしながら、原告は、外国人登録については早々に手続を終えているにもかかわらず、難民調査官には住所変更の事実を申告していない点において、不可解な態度といわざるを得ない。また、この点を措くとしても、原告は、上記のような事情を難民調査官に対して何ら説明していないところ、原告は、本邦に入国して間もない者ではなく、既に３年近く本邦に在留していた者であって、本件難民認定申請に当たっては弁護士の協力を得て行
っているのであるか
ら、難民調査官としては、上記のようなやむを得ない事情があれば、当然、原告又は弁護士からその旨の説明があるはずであって、それがないのは、そのような事情がないものと認識することもまたやむを得ないものであったといわざるを得ない。その上、原告は、遅くとも同年８月３１日に難民調査官と電話で話をした際には、第１回出頭通知を無視した形になっていることを認識した上、難民調査官から現住所の確認や電話による連絡はできないのかどうかの確認をされているのであるから、今後は出頭通知書を遅滞なく確実に受領することができるよう何らかの配慮をするとか、それができない場合には、リヨンスプラザはメイルボックスの宛先であるため、直ちに出頭通知書を受領できない場合もあり得ることを説明し、出頭通知
書の受領方法について


相談をするなどの対応を取ることは十分に可能であったし、そうすべきであったにもかかわらず、そのような対応を何ら行っていない。さらに、原告は、その後携帯電話を入手したものと思われるにもかかわらず（(2)、カ）に認定したとおり、原告は、同年１０月１９日の電話連絡の際、自分の携帯電話の番号を難民調査官に告げている。）、速やかにその電話番号を連絡することもせず、同月９日には、東京入管に出頭し、本件更新許可申請をしているのに、難民調査官に対して、第３回出頭通知に応じなかった理由を説明し、以後の対応方法について相談をしようともしていないところ、これらの件に関する限り、上記の主張事実は何ら弁解になり得るものではない。したがって、第１回出頭通知に対する不出頭はともかくとしても、第３回、第４回出頭通
知に対する不出頭については弁解の余地はなく、上記のような非難を受けることは、やむを得ないものといわざるを得ないのである。
そして、原告は、第５回出頭通知に対しては出頭に応じたものの、準備された通訳人がトルコ語の通訳人であったことを不満として事情聴取に応じることを拒否し、一方的に退席している。この点につき、原告は、「トルコ語の通訳人は、トルコ政府と関係があるおそれがあり信頼できなかったため、英語の通訳人を準備してくれるよう事前に依頼していたにもかかわらず、トルコ語の通訳人が準備されていたので不信感を持ち、事情聴取を拒否したものである。」と主張し、その本人尋問においても同旨の供述をする。しかしながら、原告はそれまで出頭通知に対して不出頭を繰り返しており、その英語力がどの程度のものであって、難民該当性に関する微妙な点についても、英語で十分に説明ができるかどうかは確認できていなかっ
たのであるから、難民
調査官が母国語であるトルコ語の通訳人を準備したのはやむを得ない措置であったといえる上、準備された通訳人は日本人であったのであるから、トルコ政府との関係があると決めつけ、事情聴取を拒否するというのは、原告の心情を考慮したとしても、過剰な反応であると受け取られてもやむを得ない側面があるものといわざるを得ない。また、トルコ語の通訳人が信用できないというのであれば、既に再三不出頭を繰り返していた原告としては、次に出頭できる日を指定して、英語による事情聴取を要請するなど、事情聴取に応じる意思は十分にあることを説明し、その機会が与えられるよう配慮すべきであったと考えられるにもかかわらず、そのような努力をした形跡はなく、かえって、難民調査官の了解を得ることもなく、一方的に
退席してしまったと
いうのであるから、この点についても、難民調査官に対する非協力的な対応であると受け取られてもやむを得ないところがあったといわざるを得ない。(4)以上に指摘した点に照らしてみると、本件不認定処分は、６０日条項の点を理由としてされているが、難民調査官としては、原告の難民該当性についても調査を行おうと努力していることが明らかであるから、その理由に誤りがあることのみをとらえて国家賠償法上違法なものとすることはできない。そして、原告は、第１回、第３回、第４回出頭通知に対して不出頭を繰り返した上、第５回出頭通知に基づいて出頭した際にも、調査に応じず一方的に退席してしまったものであり、難民調査官が、これらの原告の行動を、調査に対して非協力的で不誠実な対応と受け止めたことにもやむを得ない面があったといわざるを得ないのであるから、難民調査官において、もはやこれ以上の調査は無意味であると判断したとしても、それにも
やむを得ない面があっ
たものといわざるを得ない。そうすると、その時点における資料は、原告が作成した難民認定申請書のみであり、その記載のみによって原告が難民であると認定することは到底できないものであったことは既に指摘したとおりなのであるから、以上の結果に基づき、法務大臣が難民認定をせず、本件不認定処分をしたことにもやむを得ない側面があり、国家賠償法上の違法性を欠くか、少なくとも、故意、過失は認められないものというべきである（なお、原告は、「その後に詳細な陳述書を提出しているにもかかわらず、それを無視した判断をしたのは違法である。」という趣旨の主張をしているが、これが難民調査官の下に到達したのは本件不認定処分の前日であることなどからすると、その時点では、もはや事案の処理が難民調査官の手を離れ、かつ内部
的には処分の決定がされていたと推認され、それまでの一連の経緯を考え合わせると、陳述書の提出を受けて事案の再検討を行わなかったのも、その妥当性はともかくとして、違法な措置とまでは評価できない。）。
そして、本件更新不許可処分についても、当該在留資格が難民認定申請をすることを前提として付与されたものであって、その申請について上記のような経緯で不認定処分がされるに至った以上、直ちに退去強制は行わないまでも、取り敢えず在留期間の更新は認めないとすることは、行政の一貫性の点からしてやむを得ないものであり、国家賠償法上の違法性を欠くか、故意、過失を欠くものというほかはない。
３）以上によれば、被告法務大臣の行為は、いずれにせよ国家賠償法上の違法性を欠くか、故意、過失を欠くものというべきであるから、原告による本件国家賠償請求は、その余の点（損害）について判断するまでもなく、理由がないものとして棄却するほかはない。
第５　結論
よって、原告の本件不認定処分取消請求を認容し、国家賠償請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　藤　　　山　　　雅　　　行
裁判官　　　　　　　鶴　　　岡　　　稔　　　彦
裁判官　　　　　　　廣　　　澤　　　　　　　諭


平成１５年１０月１７日判決言渡　平成１３年（行ウ）第３４号　退去強制令書発
付処分取消等請求事件
判決
原告　　　Ａ
同　　　　　　　　　　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　　Ｃ
被告　　　法務大臣
同　　　　　　　　　　　　　　東京入国管理局主任審査官
主文
１　被告東京入国管理局主任審査官が平成１２年１１月２８日付けで原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対してした各退去強制令書発付処分をいずれも取り消す。２　原告らの被告法務大臣に対する各訴えをいずれも却下する。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告法務大臣が平成１２年１１月２８日付けで原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対してした、出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく各原告の異議申し出は理由がない旨の各裁決をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、いずれも大韓民国の国籍を有し、在留期間を徒過して本邦における在留を続けることとなった原告Ａ（以下「原告夫」という。）、その妻である原告Ｂ（以下「原告妻」という）及びその子である原告Ｃ（以下「原告子」という。）が、被告法務大臣が平成１２年１１月２８日に原告らに対してした出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）４９条１項に基づく各原告の異議申し出は理由がない旨の各裁決（以下「本件各裁決」という。）及び被告東京入国管理局主任審査官が同日に行った各退去強制令書発付処分（以下「本件各処分」という。）はいずれも違法であるとしてその取消しを求めるものである。２　判断の前提となる事実（争いがない。）
(1)　当事者
原告夫は、１９５９年６月２５日生まれの大韓民国（以下「韓国」という。）国籍を有する男性であり、原告妻は、１９６０年９月７日生まれの同国国籍を有する女性であり、両名は夫婦である。原告子は、１９９２年１０月２６日に原告夫と原告妻の間に生まれた女児であり、韓国国籍を有するものである。
(2)　原告らの入国及び在留の経緯
ア　原告らは、平成６年４月７日、韓国のソウルから日本航空機で名古屋空港に到着し、名古屋入国管理局名古屋空港出張所入国審査官に対し、各人の外国人入国記録の渡航目的の欄に「方問（訪問）」、日本滞在予定期間の欄には「１０ｄａｙ（１０日）」と記載して上陸申請をし、同入国審査官から法別表第一に規定する在留資格「短期滞在」及び在留期間１５日の許可を受け、本邦に上陸した。イ　原告らは、在留資格の変更又は在留期間の更新の申請を一度も行うことなく、在留期限である平成６年４月２２日を超えて本邦に不法残留するに至った。ウ　原告らは、平成９年１０月２７日、群馬県前橋市長に対し、居住地を群馬県前橋市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ－ｅ号ｆマンションとして、外国人登録法に基づく新規登録を行い、同年１１月２１日、外国人登録証明書の交付を受けた。
(3)　原告らの退去強制手続の経緯
ア　原告夫は、平成１２年８月２１日、前橋市所在の総合交通センターにおいて、群馬県警前橋警察署員により、法違反（不法残留）により、現行犯逮捕された。イ　前橋地方検察庁は、平成１２年８月２３日、法６２条に基づき、原告夫について、法２４条（不法残留）に該当するとして、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）調査第３部門あて、通報を行った。
ウ　前橋地方検察庁は、平成１２年９月１日、原告夫を、法７０条１項５号に該当するものとして、前橋地方裁判所に対して起訴した。
エ　原告夫は、平成１２年１０月６日、前橋地方裁判所から懲役２年執行猶予３年の判決を受けた。
オ　東京入管入国警備官は、平成１２年１０月６日、原告夫が法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け、同日、同令書を執行して原告夫を東京入管収容場に収容し、同日、違反調査を行い、原告夫を法２４条４号ロ該当容疑者として、東京入管入国審査官に引き渡した。
カ　東京入管入国審査官は、平成１２年１０月１０日及び同月１２日、原告夫について違反審査を行い、その結果、同月１２日、原告夫が法２４条４号ロに該当する旨の認定を行い、原告夫にこれを通知したところ、原告夫は、同日、東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。
キ　東京入管入国警備官は、平成１２年１０月１９日及び同月２０日、原告妻及び原告子について違反調査を実施した結果、原告妻が法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同月２０日、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け、同月２５日、同令書を執行して、原告妻及び原告子を法２４条４号ロ該当被疑者として、東京入管入国審査官に引き渡した。東京入管主任審査官は、同日原告妻及び原告子に対し請求に基づき、仮放免を許可した。ク　東京入管入国審査官は、平成１２年１０月２５日、原告妻及び原告子について違反審査を行い、その結果、原告妻及び原告子が法２４条４号ロに該当する旨の認定を行い、原告妻及び原告子にこれを通知したところ、原告妻及び原告子は、同日、東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。


ケ　東京入管特別審理官は、平成１２年１０月３０日、原告夫について、口頭審理を行い、その結果、同日、入国審査官の上記カの認定は誤りがない旨判定し、原告夫にこれを通知したところ、原告夫は、上記同日、法務大臣に対し、異議の申出をした。
コ　東京入管特別審理官は、平成１２年１１月９日、原告妻及び原告子について、口頭審理を行い、その結果、同日、入国審査官の上記クの認定は誤りがない旨判定し、原告妻及び原告子にこれを通知したところ、原告妻及び原告子は、同日、法務大臣に対し、異議の申出をした。
サ　法務大臣は、平成１２年１１月２８日、原告夫からの上記ケの異議の申出については、理由がない旨裁決し、上記裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は、同日、原告夫に本件裁決を告知するとともに、送還先を韓国とする退去強制令書を発付した。そこで、東京入管入国警備官は、同月２９日、これを執行し、夫を引き続き東京入管収容場に収容した。
シ　法務大臣は、平成１２年１１月２８日、原告妻及び原告子からの上記コの異議申し出については、理由がない旨裁決し、上記裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は、同年１２月２２日、原告妻及び原告子に本件裁決を告知するとともに、送還先を韓国とする退去強制令書を発付した。東京入管主任審査官は、平成１２年１２月２２日、原告妻及び原告子に対し、請求に基づき、仮放免を許可した。ス　東京入管入国警備官は、平成１２年１２月２６日、原告夫を入国者収容所東日本センターに移収した。その後、東京入管主任審査官は、平成１４年７月１７日、原告夫に対して仮放免を許可した。
第３　当事者の主張
１　被告ら
(1)　本件各裁決の適法性について
ア　原告らの退去強制事由
原告夫、原告妻及び原告子が、在留資格の変更又は在留期間の更新の許可申請を行うことなく、在留期限である平成６年４月２２日を超えて本邦に不法残留したことは前記第２、２(2)イのとおり争いがなく、原告夫、原告妻及び原告子が法２４条４号ロに規定する退去強制事由に該当することは明らかである。したがって、原告らが退去強制事由に該当することを認めた特別審理官の判定に何ら誤りはない。
イ　在留特別許可に係る法務大臣の判断の適法性
(ア)　法務大臣の広範な裁量権
法務大臣は、異議の申出に対する裁決に当たって、異議の申出に理由がないと認める場合でも、特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは、その者の在留を特別に許可することができるところ（法５０条１項３号）、このような在留特別許可は、退去強制事由に該当することが明らかで、当然に本邦からの退去を強制されるべき者に対し、特別に在留を認める処分であって、その性質は、恩恵的なものであるというべきである。そして、在留特別許可の判断をするに当たっては、当該外国人の個人的事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることから、在留特別許可に係る法務大臣の裁量の範囲は極めて広範なもの
であって、当該裁量
権の行使が違法となることは容易には考え難く、例外的に当該外国人について本邦に在留することを認めなければならない積極的な理由があると認められる場合に限って、これが違法になると考えられる。したがって、そのような理由の存在については、原告らにおいて主張立証すべきものであり、法務大臣が裁決をするに当たっての判断の基礎とした事実がいかなるものであったかについては、それ自体およそ争点となり得ないのである。
(イ)　本件各裁決に裁量権の逸脱又は濫用がないことａ　原告夫及び原告妻は、渡航目的を「方問（訪問）」、日本滞在予定期間を１０日と申告して上陸したにもかかわらず、その後まもなく不法就労を開始し、その不法就労を行った期間は長期に及んでいるのであり、出入国管理行政上看過し難い。この点原告らは、ドイツ在住の原告夫の叔父を訪問するためドイツに向かう際に、本邦に在住する原告妻の姉を訪ねるために立ち寄ったものであると主張し、当初から不法就労目的を有していたものではないとするが、これらは客観的事実と符合せず信用できないものであり、当初から本邦に不法就労目的で入国したというほかなく、原告らが不法残留に至った経緯は、極めて計画的であったというべきである。さらに、原告夫は、平成１２年８月２１日に逮捕された当時、食品衛生法上の営業許可を取得することなく、居酒屋「ほんちゃん」の営業をしていたものであり、このような行為が我が国の公衆衛生上の観点からも許容し難いものであることは明らかである。
ｂ　原告夫、原告妻及び原告子は、韓国で出生・生育したもので、原告夫及び原告妻について、今回来日前、韓国で従事していた仕事のために本邦に短期間滞在した事実が数回認められるものの、いずれも我が国とは何ら特別な関係を有していなかったものである。また、原告夫及び原告妻の親兄弟は、原告妻の姉が本邦に在住しているとするほか、すべて韓国に在住しており、原告夫及び原告妻ともに稼働能力を有する健康な成人であること、本邦で不法就労して、前橋市に木造２階建ての家屋を原告妻名義で所有しており、同家屋購入時の借金等についても順調に返済するだけの収入を得ていることなどに照らせば、原告らが韓国に帰国したとしても本国での生活に支障はないといえる。また、原告子は、いまだ可塑性に富む年代にあ
り、仮に当初は言語や
生活習慣の面で多少の困難を感じることがあるとしても、現地での生活を経験することが言語や生活習慣を身につける最善の方法であり、両親とともに帰国するのが子の福祉又はその最善の利益に適うところであることは明らかであり、自国の生活習慣及び言語等に習熟した両親とともに帰国し、他の親族の在住する韓国での生活に慣れ親しむことは十分に可能であると見込まれる。したがって、原告らについて、本邦への在留を認めなければならない特別な事情が存在するとは認められない。


確かに、原告らは、本邦に不法に残留する間に一定の安定した生活状態を形成した旨主張するが、生活の基盤となる家族の結合にしても、経済的な基盤にしても虚構の生活であって存在すること自体定かではないし、この間、原告らが外国人登録をした市役所から不法残留の事実が東京入管に連絡されたこともなく、その在留が容認されていたものでもないし、最高裁昭和５４年１０月２３日第３小法廷判決は、「本邦に不法入国し、そのまま在留を継続する外国人は、出入国管理令９条３項の規定により決定された在留資格をもって在留するものではないので、その在留の継続は違法状態の継続にほかならず、それが長期間平穏に継続されたからといって直ちに法的保護を受ける筋合いのものではない」と判示しており、これは、近時
の裁判例においても踏
襲されているところ、本件においても当てはまるものといえる。そもそも不法残留は、法７０条１項５号による処罰の対象となる違法行為であり、原告夫及び原告妻が本邦において長期間不法就労活動を行ったという事実は、違法行為が長期間に及んだことを意味するものであるから、被告法務大臣が原告らの在留特別許可の可否を判断する上で、当該事実を有利な事情と解しなければならない理由はないのであり、むしろ、長期にわたる不法残留事実や不法就労事実等が在留特別許可の判断において消極的要素として評価されるべきものである。
ｃ　以上のような諸事情を考慮すれば、法務大臣が本件各裁決に当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情が存在するとは認められない。
(ウ)　原告らの主張に対する反論
ａ　原告らは、法務大臣による本件各裁決は、原告らの居住の自由を侵害するものである旨主張する。
しかし、最高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決が判示しているように、在留する外国人に対する憲法の基本的人権の保障は、適法な在留資格という基盤の上において与えられているにすぎないものである。そして、その基盤を形成する在留の許否を決定する国家の裁量を拘束するような範囲まで基本的人権の保障が及ぶものと解することはできないのである。
したがって、原告らが主張する居住の自由（憲法２２条１項）は、在留制度の枠内で保障されるにすぎないと解され、本件各裁決が居住の自由の侵害である旨の主張は失当である。
ｂ　児童の権利に関する条約（以下「子どもの権利条約」に違反しないことについて原告らは、子どもの権利条約３条１項が、児童に関するすべての措置をとるに当たっては、児童の最善の利益が主として考慮されるべきことを定めているところ、本件においては、原告らに在留を特別に許可することが児童の最善の利益であるとして、これを与えなかった本件各裁決は子どもの権利条約３条に違反する旨主張する。
しかし、外国人は、憲法上、本邦に在留の権利ないし引き続き在留することを要求する権利を保障されているものでもなく、外国人の本邦への上陸、在留を認めるか否かについては、国際慣習法上、主権国家の広範な裁量により決し得るところであり、外国人に対する出入国や在留の管理は、国内の治安や保健・衛生の維持、確保、労働市場の安定等の国益保持のための政策的見地から国際情勢や外交関係等について政治的配慮をした上で決定されるものであることからすれば、原告らが主張する原告子の「最善の利益」については、在留制度の枠内で保障されるにすぎないものであり、原告子について、上記主張にかかる事情が存在するとしても、本件各裁決は、子どもの権利条約３条に違反するものではない。そもそも、原告夫及び原告妻について在留特別許可を与えることが妥当でない以上、両名の未成年の実子でその扶養を受けるべきものについては、両親とは別に扱わず、同様に在留特別許可を与えないことが、むしろ家族を分離させる結果を招かないことから、子どもの権利条約に定める児童の「最善の利益」にも反しないこととなるのである。
そして、原告子はいまだ可塑性に富む年代にあり、仮に当初は言語や生活習慣の面で多少の困難を感じることがあるにしても、両親とともに帰国し他の親族の在住する韓国での生活に慣れ親しむことは十分に可能と見込まれるものであることは前記(イ)ｂのとおりであるから、本件各裁決が子どもの権利条約３条１項に違反するものであるとはいえない。
ｃ　原告らは、韓国に帰国しても、親類の経済的支援を受けることもできず、自己資金もなく、新たに事業を開始することも困難なのであるから、韓国での生活基盤の再建が極めて困難であることは明らかであると主張する。しかしながら、原告夫及び原告妻の近しい親族が、仮に原告らの生活に何らかの支障が生じた場合に何らの援助も行わないということは考え難いし、原告夫が韓国を出国する際に整理しなかった借金について、原告夫の親戚が原告夫が所有していた家屋を譲り受ける代わりに肩代わりしてくれたというのであり、協力的な関係が築かれていることが認められる。また、韓国において収入を得る方途が新たに事業を開始することに尽きるものでないことも明らかであり、結局、原告らは、転居に伴う通常の不便をいうにすぎない。
なお、原告らは、韓国に帰国した場合、本邦におけるのと同様の生活レベルを維持するのが困難であるとし、これを問題とするものとも解されるが、そのような事情が本件裁決の違法事由たり得ないことは明らかである。この点をおくとしても、近年における韓国は、政府の内需を刺激する減税政策の効果などを要因として経済は回復をみせ、中小企業の開業が雇用の増大に寄与するなどして失業率が低下するなど雇用機会は広がりをみせているのであるから、原告らについて全く雇用の機会等がないなどということはない。また、原告らは賃借に当たって一定のまとまったお金が必要であることなどを主張するが、韓国の最近の住宅事情をみるに、政府の相次ぐ住宅市場の安定対策が功を奏して住宅の売買価格が安定しつつあるとか、チョンセ制度（賃借時に住宅価格の３～７割を預けなくてはならない賃貸方式）が影を潜めているなどとされており、原告らが帰国後に住居を確保することができないとは認められない。
ｄ　原告らは、原告子について、言語、行動様式、精神が日本人であり、韓国での生活にとけ込むことが困難であるとし、原告子を退去させることは、その学習の機会を奪うに等しい旨主張する。
しかしながら、韓国の教育や福祉等にかかる状況をみても、児童の生育上特段の問題があるとは認められず、原告子の状況は、韓国系企業の社員が家族を伴って日本に派遣され、長期滞在したのちに韓国に戻る場合と同様であって、同女を送還することが在留特別許可の権限を法務大臣に認めた趣旨に反する非人道的なものであるといった事情は何ら存在しない。
原告妻は、原告子が韓国に帰れば絶対にいじめられる旨述べるが、その根拠は漠としており、原告夫自身が韓国の子供達には日本人に対する悪感情はない旨答えているのであり、そのような事実は認められない。


ｅ　国際連合は、平成２年１２月１８日、「すべての移住労働者とその家族構成員の権利保護に関する国際条約」を採択し、その３０条には、移住労働者の子が公立学校で教育を受ける権利を有することを定めているが、同条は、不法に滞在するこの在留の適法化に関する権利を含むものと解してはならないとされているのであるから（同条約３５条）、国際的にも、不法就労者の流入先の国が当該不法就労者及びその子女の在留を適法化すべきであるなどという合意がされている状況が存しないことは明らかである。
(エ)　以上のとおり、法務大臣が本件各裁決に当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認めうるような特別の事情が存在するとは認められないから、本件各裁決に何らの違法性はない。
(2)　本件各処分の適法性について
退去強制手続において、法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた場合、主任審査官は、退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないから、本件各裁決が違法であるといえない以上、本件各処分も適法である。
法は、法務大臣が在留特別許可の権限を行使するか否かの判断を行う過程においてのみ、退去強制事由に該当する外国人の在留を例外的に認める裁量を認めており、異議の申出を受けた法務大臣が、在留特別許可に関する権限を発動せず、異議の申出に理由がないとの裁決を行った場合には、それは我が国が国家として当該外国人を退去強制すべきとする最終的な意思決定をしたことを意味するものであって、上級行政機関である法務大臣の意思決定を同大臣の指揮監督を受ける下級行政機関である主任審査官が、その独自の判断に基づいて覆し、あるいはその適用時期を考慮できるとすることは行政組織法上の観点からして考えられず、法がこのような立法政策を採用しているとは考えられない。また、法は、在留資格のない外国人
が本邦に適法に在留する
ことは、明文で定められた例外を除いて予定していないところ、主任審査官が裁量により退去強制令書を発付しない場合に、当該外国人が引き続き本邦に在留するための法的地位を定める手続規定は存在しないのであって、法は、主任審査官の裁量により退去強制令書を発付しないという事態を想定していないというべきである。したがって、主任審査官に退去強制令書を発付するか否かに係る裁量権限がある旨の原告らの主張には理由がないというべきである。
なお、原告らは比例原則違反の主張をするが、退去強制事由に該当する外国人には比例原則において警察権の行使と対比されるべき権利利益がそもそも存在しないこと、退去強制令書に基づく収容についても目的と手段とが比例していること、在留特別許可及び仮放免の制度があることからすると、退去強制令書の発付につき、法の定める要件適合性以外に比例原則違反の有無が問題となる余地はない。
２　原告ら
(1)　本件各裁決の適法性について
ア　本件各裁決の裁量違反
(ア)　法務大臣の裁量権の範囲について
日本国憲法は、国会を国権の最高機関と定めていることから、国家の裁量は、第一義的には国会に属するものとして立法裁量に現れることとなる。その立法裁量の結果として、特定の場合には外国人に入国・在留を許可すべく行政庁に義務づけをすることもあり、行政庁に裁量を与えつつ、許可内容に制約を付すこともある。そして、憲法の精神や「法律による行政の原理」からすれば、行政庁に全くの自由裁量が付与されることなどあり得ないのであって、一定の裁量権が与えられたとしても、その根拠となる法律の目的及び趣旨等によって覊束裁量となるのである。この点、法は、「出入国の公平な管理」を目的としており（１条）、「出入国の公平な管理」とは、国内の治安や労働市場の安定など公益並びに国際的な公正性、妥当性
の実現及び憲法、条
約、国際慣習、条理等により認められる外国人の正当な利益の保護を図るための管理を意味する。法５０条１項の趣旨も、この公益目的と外国人の正当な権利・利益の調整を図ることにあり、法務大臣の裁量権もこの趣旨の範囲内で認められるにすぎない。
被告の主張は、この点を看過し、国家の裁量権と法務大臣の裁量権とを混同したものといわざるを得ない。
また、上記のとおり、被告法務大臣の裁量権は、法の目的及び法５０条１項の趣旨に覊束されるものであり、法も平成元年の法改正によって各在留資格に関する審査基準を省令で定めて交付し、行政の裁量の幅を減少させようとしているところであり、在留特別許可の制度に恩恵的な面があるとしても、そこから法務大臣の「極めて広範な裁量権」が導かれるものではない。裁量性のある処分であっても、判断の前提となる具体的事実関係が正確に把握されていなければならないこと、当該具体的事件の具体的諸事実を斟酌しないままに行われた処分は違法の評価を受けること、過去の行政処分例や内部基準等に従い、行政の平等性を損なう恣意的な判断に基づく処分が違法と評価されることは自明であり、司法審査もかかる観点から行われるべきである。
その上、法によれば、在留特別許可の許否に関する法務大臣の裁決を地方入国管理局長に委任する旨規定されているが、地方入国管理局長は、法務省の一部局である入国管理局の下にある８つの地方入国管理局のうちの１つの長にすぎず、諸般の事情を総合的に考慮する特別な能力もなければ、政治的配慮をする資格もないのであり、このようなものに委任がされていることからすると、それまでもそのような要素が在留特別許可の許否に際して考慮されてきたわけでないことは明らかである。したがって、法務大臣の権限行使も古色蒼然たる自由裁量論で説明することはできず、事実を正確に把握した上で、各種通達、先例、出入国管理基本計画、国際的な準則等の示すところに従い、退去強制が著しく不当であるか否かを慎重に判断
すべきで、考慮すべき
事項を考慮せず、考慮すべきでない事実を考慮して処分がされた場合、あるいは、その判断が合理性を持つものとして許容されない場合には、裁量権の範囲を超え、又はその濫用があったとして違法となる。
(イ)　本件における裁量違反
ａ　原告らの入国及び在留の経緯
原告夫は、高校卒業後兵役を経て、製靴業に就職した後、ＳＯＤＡという靴とハンドバックの製造会社に就職した。そして、１９８７年からは、独立して会社を設立し、ＳＯＤＡの製造請負等を行っていたものの、独自ブランドの商品の企画・販売に失敗し、１９９４年には倒産した。


原告妻は、１９７９年にソウル市内の高校を卒業し、服飾関係の仕事を経た後、１９８３年に原告夫と同じＳＯＤＡに就職し、在職中の１９８６年６月２２日、原告夫と婚姻し、１９９２年１０月２６日には原告子をもうけた。原告夫の会社の倒産により、生計を立てるすべを失った原告らは、ドイツでレストランを経営している原告夫の叔父を頼り、ドイツを訪ねようと考えた。そこで、ドイツ行きのチケットを日本で購入し、ドイツに行く前に当時日本に居住していた原告妻の姉を訪ねる目的で、１９９４年４月７日、日本に立ち寄った。しかし、日本に立ち寄った際に、日本に在住している韓国人等から、収入の点でも韓国に近い距離にあるという点でも、そして同じアジア人種であるという点で子どものためにも、ドイツより日本の方がよいと勧められ、日本で生活することを決意し、現在まで至っている。
ｂ　原告らの生活状況等
(ａ)　原告夫は、来日後間もなく、富士吉田市にある親戚の経営する飲食店を住み込みで２ヶ月ほど手伝い、その間原告妻及び原告子は、前橋の知人の家に居住していた。その後、原告夫は、前橋市の知人の経営する韓国風食堂でアルバイトをするようになり、同店の寮で暮らすようになった。原告ら家族の生活は徐々に安定し、定着していった。
(ｂ)　原告妻は、平成８年３月から前橋市内でブティック「GeeCollection」を経営し、地域に密着した経営を続けている。原告夫は、平成１１年３月ころ前橋市内で、韓国風居酒屋「ほんちゃん」を開業し、利益が２５万円程度上がるなど経営が軌道に乗った。
(ｃ)　原告らは、前橋市の外国人登録証記載の住所地の賃貸マンションで居住していたが、平成１１年６月３０日には、同市ｇ町ｈ丁目ｉ－ｊ所在の土地建物を原告妻名義で購入し、リフォームを行った後、翌１２年２月から同所に居住している。その際、自己資金１０００万円程度のほかに、購入資金を８３０万円ほど借りたが、毎月返済している。又リフォームの際の借金も完済している。(ｄ)　原告子は、韓国語を僅かに聞き取ることができる程度で話すことも読むこともできず、自分の名前を書くこともできない。２歳時からは４年間、前橋市の若草幼稚園に通園し、平成１１年４月からは同市立城東小学校に通学しており、日本人の友人達と楽しく学校生活を送っているほか、成績もよく、習字等で賞を獲得している。またバイオリン、バトントワリング、ピアノ、ジュニアオーケストラ等の習い事をして、いずれにおいても活躍している。また、学校においても、習い事においても友人が多数いる。そして、原告子は、日本人としてのアイデンティティーを築いている。
原告妻は、ＰＴＡの役員をするなど、地域に密着した生活をしている。(ｅ)　原告ら夫婦は、原告夫の逮捕以前も、仮放免後も仲むつまじく、原告子も原告ら夫婦を慕っており、その家族の結合はとても強い（この点について、被告は、原告ら夫婦の関係が破綻しており、虚構の生活を継続できないとしても原告らの生活基盤が奪われる事にはならないと述べるが、完全な事実誤認である。）。(ｆ)　原告妻は、前記(ｃ)の不動産の代金や自らのブティックの開店、原告夫の居酒屋の開店のため借入れを行っているが、それらの借入れは、ほとんどが事業のための投資としての性格をもち、原告妻が月々返済を続けているのであり、経済事情が破綻しているなどということは決してない。
ｃ　原告らの居住の自由の侵害
憲法２２条が保障する居住の自由は、日本にいるすべての外国人について憲法２２条の保障が及ぶものである。仮に、在留資格の枠内に限定されるとすれば、前国家的・普遍的なものである憲法の人権規定の保証の範囲を、下位規範である法により保障するものであり、到底容認することができない。つまり、憲法２２条１項が、何人も公共の福祉に反しない限り居住の自由を有する旨規定する以上、適法な在留資格を有しない外国人に対しても憲法上の居住の権利の保障は及ぶものであり、これに対する制約の合理性の判断に際し、在留資格の有無が考慮されるにとどまるものである。
そして、居住の自由は、経済的自由の側面のみならず、人身の自由や精神的自由の側面も有していることにかんがみれば、具体的に国家が害されるとする公益と個人が失うであろう私益を検討した上で、裁決が合理的といえるかを判断すべきである。
そして、原告らが韓国に強制送還されれば、原告子の精神的アイデンティティーが失われ、個人の尊厳を中核とする人格権が侵害される上、原告子への教育の権利が侵され、さらに、原告ら家族の基盤、最低限の生活が奪われるものであり、その失われる私益は極めて甚大である。他方、原告らは入国後、法違反以外には何ら法を犯すことなく、善良な市民として地域社会にとけ込んだ生活を送っていた。したがって、原告らの本邦における在留資格を認めることによって、日本の善良な風俗・秩序に好影響を与えることこそあれ、悪影響を及ぼすことは想定し難く、原告らに在留資格を認めないことによって保護されるべき国の具体的利益は存在しない。むしろ諸外国においては、非正規滞在者を正規化することが、国益にかなうも
のであることを理由とし
て、大規模な正規化を行っている。
ｄ　子どもの権利条約違反
子どもの権利条約３条は、「児童に関するすべての措置を採るに当たっては、公的若しくは私的な社会福祉施設、裁判所、行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても、児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。」と規定しているところ、この内容によれば、第一に子どもの最善の利益とは何かが考慮された上で、当該利益が他の対立利益の中でも主として考慮された結果、行政処分が行われる必要があるのであり、最善の利益は在留制度の枠内で保障されるにすぎないとの被告の主張は誤りである。そして、前記ｃのとおり、本件各裁決により原告子の利益が害され、逆に、対立利益は抽象的なものであるのであり、本件各裁決は、子どもの権利条約３条に違反するものとなる。
(2)　本件各処分の適法性について
ア　本件各裁決の違法を承継することによる違法
前記のとおり、本件各裁決が違法である以上、これに基づいてされた本件処分も違法なものということになる。
イ　本件各処分独自の違法性
(ア)　退去強制令書発付処分が裁量行為であること


仮に、法務大臣が在留特別許可をせず、異議に理由がない旨の判断をする裁決がされた場合にも、主任審査官は、退去強制令書を発付するかどうか、ないし、いつの時点で出すかについて裁量があると解すべきである。すなわち、法２４条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人について、法第５章に規定する手続により、「本邦からの退去を強制することができる。」と定めているところ、法律の文言が、「することができる」と規定している場合には、裁量の範囲はともかく、一定の効果裁量を認めたものとするのが極めて一般的な見解である。
特に、退去強制令書の発付処分のような侵害的行政処分であって第三者に対する関係でも受益的な側面をもたない処分については、上記の文言が裁量を示すものと解することに支障はないし、行政法の解釈において、伝統的に権力発動要件が充足されている場合行政庁はこれを行使しないことができるとの考え方（行政便宜主義）が一般的であることとも整合する。
実際、退去強制令書の発付に裁量権を認めないと、本国及び市民権のある国に送還することができず、しかも第三国への入国許可を受けていない外国人など退去強制令書を発付しても執行が不能であることが明らかな場合にも、主任審査官は退去強制令書を発付しなければならないという背理を生ずるし、特に、外国人の出入国管理を含む警察法の分野においては、一般に行政庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序を維持することにあるから、その権限行使はこれを維持するための必要最小限度にとどまるべきであると考えられている（警察比例の原則）。このような観点から、法第５章の手続規定をみると、主任審査官の行う退去強制令書の発付が、当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されており、退去強制に関する上記手続を解して、主任審査官に、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしてこれをいつ発付するかについての裁量が与えられているというべきである。
(イ)　比例原則違反
そして、裁量権の行使に当たっては、比例原則が適用されるべきところ、本件では、前記(1)ア(イ)記載のとおり、本件各処分により、原告らが築きあげてきた住居、営業の根拠、学校生活、言語環境等、すべての生活を根こそぎ奪うことになり、このような不利益を被ることを知りながらされた本件各処分は、違法というほかない。
第４　争点及びこれに関する裁判所の判断
本件の争点は、①法４９条１項の異議の申出に対する裁決の処分性及び退去強制令書発付処分における主任審査官の裁量の存否、②本件各裁決における裁量権行使の濫用・逸脱の存否、③本件各処分の違法性の存否である。１　争点１（裁決の処分性及び退去強制令書発付処分における主任審査官の裁量の存否）
(1)　法４９条１項の異議の申出に対する裁決の処分性ア　法４９条１項の異議の申出を受けた法務大臣は、同異議の申出に理由があるかどうかを裁決して、その結果を主任審査官に通知しなければならず（法４９条３項）、主任審査官は、法務大臣から異議の申出が理由あるとした旨の通知を受けたときは、直ちに当該容疑者を放免しなければならない一方で（同条４項）、法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、速やかに当該容疑者に対しその旨を知らせるとともに、法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならないこととされている（法４９条５項）。このように、法は、法務大臣による裁決の結果につき、異議の申出に理由がある場合及び理由がない場合のいずれにおいても、当該容疑者に対してではなく主任審査官に対して通知することとしている上、法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決した場合には、法務大臣から通知を受けた主任審査官が当該容疑者に対してその旨を通知すべきこととする一方、法務大臣が異議の申出に理由があると裁決した場合には、当該容疑者に対しその旨の通知をすべきことを規定しておらず、単に主任審査官が当該容疑者を放免すべきことを定めるのみであって、いずれの場合も、法務大臣がその名において異議の申出をした当該容疑者に対し直接応答することは予定していない（なお、平成１３年法務省令７６号による改正後の法施行規則４３条２項は、法４９条５
項に規定する主任審査官による容疑者への通知は、別記６１号の２による裁決通知書によって行うものとすると定めているが、この規定はあくまで主任審査官が容疑者に対して通知する方式を定めたものにすぎず、法の定め自体に変更がない以上、この規則改正をもって法務大臣が容疑者に直接応答することとなったとは考えられない。）。こうした法の定め方からすれば、法４９条３項の裁決は、その位置づけとしては退去強制手続を担当する行政機関内の内部的決裁行為と解するのが相当であって、行政庁への不服申立てに対する応答行為としての行政事件訴訟法３条３項の「裁決」には当たらないというべきである。
イ　このことは、法の改正の経緯に照らしても明らかである。すなわち、法第５章の定める退去強制の手続は、法の題名改正前の出入国管理令（昭和２６年政令３１９号）の制定の際に、そのさらに前身である不法入国者等退去強制手続令（昭和２６年政令第３３号）５条ないし１９条の規定する手続を受け継いだものと考えられ、同手続令においては、入国審査官が発付した退去強制令書について地方審査会に不服申立てをすることができ（９条）、地方審査会の判定にも不服がある場合には中央審査会に不服の申立てをすることができ（１２条）、中央審査会は、不服の申立てに理由があるかどうかを判定して、その結果を出入国管理庁長官（以下「長官」という。）に報告することとされ、報告を受けた長官は、中央審査会の判定を
承認するかどうかを速
やかに決定し、その結果に基づき、事件の差戻し又は退去強制令書の発付を受けた者の即時放免若しくは退去強制を命じなければならないものとされていた（１４条）もので、この長官の承認が、法４９条３項の裁決に変わったものと考えられる。そして、長官の承認は、中央審査会の報告を受けて行われるものとされていて、退去強制令書の発付を受けた者が長官に対して不服を申し立てることは何ら予定されておらず、長官の承認・不承認は、退去強制手続を担当する側の内部的決裁行為にほかならない。したがって、同制度を受け継いだものと考えられる法４９条３項の裁決についても、退去強制令書の発付を受けた者の異議申出を前提とする点において異なるものの、その者に対する直接の応答行為を予定していない以上、基
本的には同様の性格のもの
と考えるのが自然な解釈ということができる。


ウ　また、上記の解釈は、法４９条１項が、行政庁に対する不服申立てについての一般的な法令用語である「異議の申立て」を用いずに、「異議の申出」との用語を用いていることからも裏付けられる。すなわち、昭和３７年に訴願法を廃止するとともに行政不服審査法（昭和３７年法第１６０号）が制定されたが、同法は、行政庁に対する不服申立てを「異議申立て」、「審査請求」及び「再審査請求」の３種類（同法３条１項）に統一し、これに伴い、行政不服審査法の施行に伴う関係法律の整理等に関する法律（昭和３７年法律第１６１号）は、それまで各行政法規が定めていた不服申立てのうち、行政不服審査法によることとなった行政処分に対する不服申立ては廃止するとともに、行政処分以外の行政作用に対する不服申立ては上
記３種類以外の名称
に改め、そうした名称の一つとして「異議の申出」を用いることとした。他方、法の対象とする外国人の出入国についての処分は行政不服審査の対象からは除外されている（同法４条１項１０号）とはいえ、上記のとおり行政不服審査法の制定に際して個別に不服申立手続について規定する多数の法令についても不服申立てに関する法令用語の統一が図られたのに、法４９条１項に関しては、従前どおり「異議の申出」との用語が用いられたまま改正がされず、法についてはその後も数次にわたって改正がされたにもかかわらず、やはり法４９条１項の「異議の申出」との用語については改正がされなかった。そして、現在においては、法令用語としての「異議の申出」と「異議の申立て」は通常区別して用いられ、「異議の申出」に対しては応答義務さえないか、又は応答義務があっても申立人に保障されて
いるのは形式的要件の
不備を理由として不当に申出を排斥されることなく何らかの実体判断を受けることだけである場合に用いられる用語であるのに対し、「異議の申立て」は、内容的にも適法な応答を受ける地位、すなわち手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権を認める場合に用いられる用語として定着しているということができる。したがって、数次にわたる改正を経てもなお「異議の申出」の用語が用いられている法４９条１項の異議の申出は、これにより、法務大臣が退去強制手続に関する監督権を発動することを促す途を拓いているものではあるが、同異議の申出自体に対しては、被告の応答義務がないか、又は、応答義務があっても、形式的要件の不備を理由として不当に申出を排斥されることなく何らかの実体判断を受けること
が保障されるだけで
あり、申出人に手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権が認められているものとは解されない（最高裁第１小法廷判決昭和６１年２月１３日民集４０巻１号１頁は、土地改良法９６条の２第５項及び９条１項に規定する異議の申出につき、同旨の判示をしている。）。
よって、法４９条１項の異議の申出に対してされる法４９条３項の「裁決」は、不服申立人にそうした手続的権利ないし地位があることを前提とする「審査請求、異議申立てその他の不服申立て」に対する行政庁の裁決、決定その他の行為には該当せず、行政事件訴訟法３条３項の裁決の取消しの訴えの対象となるということはできない。
エ　さらに、法４９条１項の異議の申出については、上記のとおり、申出人に対して法の規定により手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権が認められているものと解することはできないのであるから、異議の申出に理由がない旨の裁決がこうした手続上の権利ないし法的地位に変動を生じさせるものということはできず、同裁決が行政事件訴訟法３条２項の「処分」に当たるということもできない（前記ウの最１小判参照。）。
オ　以上によれば、法４９条１項の異議の申出に対する法務大臣の裁決は、内部的決裁行為というべきものであり、行政事件訴訟法３条１項にいう公権力の行使には該当しないというべきものである。
(2)　退去強制令書発付処分における主任審査官の裁量及び比例原則の適用ア　法２４条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人については、法第５章に規定する手続により、「本邦からの退去を強制することができる」と定めている。そして、いかなる場合において行政庁に裁量が認められるかの判断において、法律の規定が重要な判断根拠となることに異論はないというべきであり、法律の文言が行政庁を主体として「・・・することができる」との規定をおいている際には、その裁量の内容はともかく、立法者が行政庁にある幅の効果裁量を認める趣旨であると解すべきものであって、同条が退去強制に関する実体規定として、退去強制事由に該当する外国人に対して退去を強制するか否かについてはこれを担当する行政庁に裁量があることを規定しているのは明らかであり、法第５章の手続規定
は、主任審査官の行
う退去強制令書の発付に至る手続を規定しているにすぎないことからすれば、退去強制について実体規定である法２４条の認める裁量は、具体的には、退去強制に関する上記手続規定を介して主任審査官に与えられ、その結果、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしてこれをいつ発付するか（時の裁量）につき、裁量が認められているというべきである。このような解釈は、行政法の解釈において伝統的に認められる行政便宜主義、すなわち権力発動要件が充足されている場合にも行政庁はこれを行使しないことができるとの考え方や、警察比例の原則、すなわち、警察法分野においては、一般に行政庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序を維持することにあり、その権限行使はそれを維持するため必要最小限なものにとどまるべきであるとの考え方ばかりか、憲法１３条の趣旨等に基づき、権力的行政一般に比例原則を認める考え方によっても肯定されるべきものである。
イ　このように主任審査官に裁量権を認めることに対し、被告は、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項が、いずれも「主任審査官は・・・（中略）・・・退去強制令書を発付しなければならない。」と規定していることに反する旨主張する。しかし、退去強制手続は、原則として容疑者である外国人の身柄を収容令書により拘束していることを前提としているため、その手続を担当する者が何の考慮もないままに手続を中断し、放置することを許さないように、法４７条１項、４８条６項及び４９条４項において、それぞれ容疑者が退去強制事由に該当しないと認められる場合に「直ちにその者を放免しなければならない」ことを定めるとともに、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項においては、退去強制に向けて手続を進める場合においても、「退去強制令書を発付しなければならない」として主任審査官の義務として規定をおいたものと解され、これらの規定と法２４条をあわせて解釈すれば、実体規定である法２４条において退去強制について前記効果裁量及び時の
裁量を認めている以


上、主任審査官において、そうした裁量の判断要素について十分考慮してもなお退去強制手続を進めるべきであると判断した場合には、放免又は退去に至らないまま手続を放置せず、法の定める次の手続に進む（退去強制令書を発付する）べきことを定めたものと解すべきであり、このように法の各規定をその位置づけに応じて解釈すれば、主任審査官に退去強制令書発付についての裁量を認めることは、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項の各規定と何ら矛盾するものではない。ウ　また、被告は、退去強制事由に該当する外国人には比例原則において警察権の行使と対比されるべき権利利益が存在しないなどとして上、退去強制令書の発付には、法の定める要件適合性以外に比例原則違反の有無が問題となる余地がないと主張する。
しかし、たとえ正規の在留資格を有しない外国人であっても、その性質が許す限り基本的人権を享有するのであって、退去強制手続に当たっても、このことと外国人の出入国の公正な管理という公益上の要請とを調和させる必要があることはいうまでもないことであり、被告が前提とする立論は、当該外国人の人権を全く無視するに等しく、到底採用できない。
また、退去強制令書の発付は、これまでの訴訟実務上は行政処分として扱われているが、これに応じない者に対しては直ちに実力を持って執行することが可能なものであることからすると、むしろ義務の賦課という段階を伴わない即時強制（又は即時執行）手続とみるべきものであって（このように解しても、その実力行使の継続性からして取消訴訟の対象となることには問題がない。）、それが、行政処分という義務の賦課にとどまるものに比べて、より直接的かつ強力な権力行使の手段であることからして、比例原則のより厳格な適用が求められるべきであり、このことは学説上も異論がないものと思われる。すなわち、法は、退去強制事由を定めているが、それらは一般的かつ抽象的にみて比例原則を満たすことが多いと考えられる
類型にすぎないので
あるから、それらに該当することのみをもって比例原則上の問題がないとは到底いえず、現に退去強制令書を発付するに当たっては、それが比例原則に違反しないか否かにつき、当該外国人の個別具体的事情など当該事案に即した個別的かつ具体的な検討を要するのであり、退去強制令書の発付が、このような検討を全く経ないでされた場合や、考慮すべき事情を考慮せず、考慮すべきでない事情を考慮するなどして社会通念上著しく不当な判断をした場合には、当該令書の発付は、比例原則に反する違法なものになるというべきである。
エ　また、被告は、上級行政機関である法務大臣の意思決定を同大臣の指揮監督を受ける下級行政機関である主任審査官が、その独自の判断に基づいて覆し、あるいはその適用時期を考慮できるとすることは行政組織法上の観点から考えられない旨の主張をするが、前記のとおり裁決は、行政処分ではなく単なる行政機関内部における決裁手続にすぎないと解すべきであるから、その決裁の趣旨が退去強制令書の発付を命じる趣旨であるとしても、それは組織法上の義務を生じさせるにとどまり、それにより当該発付処分が適法となるのではなく、客観的に裁量違反ないし比例原則違反の事実がある場合には当該処分は違法といわざるを得ない。このことは処分庁が事前に上級行政庁の決裁を受けて行政処分をした場合一般に生じることで
あり、そのような決裁
が行われたとしても、裁量権行使の主体は、あくまでも当該行政処分を行う行政庁であり、上級行政庁となるわけではないのである。
(3)　以上を前提とすれば、法４９条１項の異議の申出に対する裁決につきその取消しを求める訴訟は、対象の処分性を欠く不適法なものといわざるを得ないこととなり、上記(2)のとおり、退去強制令書発付処分につき効果裁量、時の裁量が認められていることによれば、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由の有無に加え、その裁量の逸脱濫用についても同処分の違法事由として主張し得ると解すべきである。このような解釈によれば、前記判示の解釈により法４９条３項の法務大臣の裁決につき独立して適法に取消訴訟を提起することができなくなるが、法４９条３項の裁決の取消訴訟で問題とされた法務大臣の裁量権行使の適否は、退去強制令書発付における主任審査官の裁量権行使の適否においてもほぼ
同一の内容で審理の
対象となるべきものであって、外国人が退去を強制されることを争う機会を狭めるものとはならない。むしろ、在留特別許可をするか否かの判断がたまたま法４９条の裁決に当たってされるとの制度が採用されていることのみを捉え、本来全く別個の制度である在留特別許可の判断（法５０条３項は、在留特別許可が、専ら退去強制事由に該当するか否かを判断してされる法４９条の裁決とは本来的に異なる制度であることから、在留特別許可がされた場合には、あえて、それを法４９条４項の適用につき異議の申出に理由がある旨の裁決とみなす旨を定めている。）の当否を法４９条３項の裁決の違法事由として主張し得ることを認めるという無理のある解釈を採用する必要がなくなるものである。
(4)　小括
したがって、本件訴えのうち、原告らが被告法務大臣がした本件各裁決の取消しを求める部分は対象の処分性を欠く不適法なものというべきである。そして、そうである以上、争点２についての判断は不要ということになり、以下、争点３（退去強制令書発付処分の適法性）について判断することとなるが、法は、主任審査官の行うべき具体的な裁量基準を定めていないし、これまでの実務においては被告らが主張するとおり主任審査官には全く裁量の余地がないとの考え方がとられていたのであるから、行政庁内部においても裁量基準等は策定されていない。もっとも、法は、退去強制事由のある者を適法に在留させる唯一の制度として在留特別許可という制度を設けているのであるから、この趣旨からすると、主任審査官は在留特別許
可をすべき者につい
て退去強制令書を発付することは許されない反面、退去強制令書を発付しないことが許されるのは在留特別許可をすべき者に限られると解すべきである。そうすると、争点３についての判断内容は、争点２について判断した場合の判断内容と全く一致することとなる。また、被告らは、比例原則に違反しないことについての具体的な主張をしないし、主任審査官には裁量権がないとの主張をしているため、本件各処分に当たってどのような裁量判断をしたのかについても主張しない。これを形式的に取り扱うと、被告主任審査官は事の当否を具体的に検討しないまま結論のみ認めたものとして、その処分を取り消さざるを得なくなるが、被告らは、被告法務大臣がした本件各裁決が適法なものであるとして具体的な主張をしているところで
あり、その主張は、仮
に被告主任審査官に裁量権があるとするならば、同様の裁量判断に基づいて本件各処分をしたものであると主張し、かつ、比例原則上も問題がないとの主張もしているものと善解できるから、以下の検討においては、被告主任審査官が被告法務大臣と同様の判断に基づいて本件各処分をしたものとの前提で行うこととする。
２　争点３（本件各処分の適法性）
(1)　本件における事実


ａ　来日の経緯
原告夫は、昭和３４年（１９５９年）６月２５日にソウルで生まれ、高校卒業後、兵役を経て、昭和５６年（１９８１年）から昭和５７年（１９８２年）ころにＳＯＤＡという靴とハンドバックの製造会社に就職した。原告妻は、昭和３５年（１９６０年）９月７日にソウルで生まれ、昭和５４年（１９７９年）にソウル市内の高校を卒業した後、服飾関係の仕事をし、その後、昭和５８年（１９８３年）に原告夫と同じＳＯＤＡという会社に就職した。在職中の昭和６１年（１９８６年）６月２２日に原告夫と結婚し、平成４年（１９９２年）１０月２６日には、原告子が出生した。
原告夫は、昭和６２年（１９８７年）からは、ＳＯＤＡから独立して会社を設立し、ＳＯＤＡの製造請負を行っていたものの、独自ブランドＤＡＩＡＮの商品の企画・販売に失敗し、また、景気が悪く、元請会社の支払いが滞るなどしたことから、その会社は、平成６年（１９９４年）には、倒産した。その後、原告らは、前記第２、２(2)アのとおり同年４月９日に日本に入国した。
（甲１３、原告夫）
ｂ　原告らの生活の状況
原告夫は、来日後２ヶ月ほど富士吉田市にある親戚の経営する飲食店を手伝い、その間、原告妻と原告子は、前橋市内の知人宅で生活し、やがて、原告夫も前橋市内に移り、知人の経営する同市内の韓国風食堂で調理等のアルバイトをしたのを初めとして、居酒屋等でアルバイトをして回った。そして、原告夫は、平成１１年３月ころには前橋市内で韓国居酒屋「ほんちゃん」の経営を始めた。その際の開業には３００万円程度の資金を要し、１００万円程度の自己資金を用いて、その余は、合信という会社から借入れをした。同店の経営は、順調であったが、原告が下記のとおり逮捕された際に、知人に経営を任せることになった。
（甲１、甲１３、原告夫）
原告らは、平成１１年（１９９９年）６月まで、前橋市内に賃貸マンションを借りて生活していたが、前橋市内に自宅を購入し、翌１２年（２０００年）１月からその自宅で生活を始めた。
（甲３、１３、原告夫）
原告夫は、免許センターに勤める知人が、在留資格がなくても免許の交付を受けることができる旨話していたことから、平成１２年５月ころから、在留資格がないことも申告した上で、自動車教習所に通い始め、５回目の試験でようやく合格したところ、その合格発表の際に、警察に連行され逮捕され、平成１２年１０月６日に前橋地方裁判所において法違反により執行猶予つきの有罪判決を受けた。その後、前記第２、２記載の退去強制手続を経て、本件処分を受け、平成１４年７月１７日に仮放免されるまで収容されていた。
（甲１３、原告夫）
原告夫は、現在は、神奈川県相模原市内の焼肉店「やきにくの館燦餐」において、焼肉店経営のための修行を兼ね、住み込みで働き、毎月約２２万円の賃金を得ており、将来は同店での修行の成果を生かして、自ら焼肉店を経営しようと考えている。
（甲１９、原告夫）
原告妻は、平成８年（１９９６年）にブティック「GeeCollection」の経営を始め、この開業のために６００万円を借り入れた。同店は、店舗を移転しつつも、現在に至るまで順調に経営されている。
（甲１、１０、原告妻）
原告子は、２歳時から前橋市内の若草幼稚園に通園し、平成１１年４月からは、同市立城東小学校に通っており、本件各処分時には２年生、現在は５年生として在学している。学校では、日本人の子どもと変わりなく生活している。原告子は、韓国語の聞き取りは少しできるものの、韓国語を話すこと、読むことは全くできず、原告夫や原告妻と話す際も日本語を用いている。また、ピアノ、バイオリン、オーケストラ、バトントワリング等の習い事をしており、バトントワリングで入賞するなど、それぞれで成果を上げている。また、原告妻が原告子の小学校のＰＴＡ役員を引き受けたり、交通安全のための旗振り当番をするなど、原告ら家族は、地域にもとけ込んだ生活を送っており、在留特別許可申請書の提出に当たり、多数の知人
らが原告ら家族が本
邦において継続して居住できることを嘆願して署名をしている。（甲２、４、１０、１１、１４の１ないし７、１５、原告妻）なお、被告らは、原告らの生活の基盤となる家族の結合に疑問があると主張し、これを裏付けるために乙第７４号証、第７６号証を提出しているが、これらの証拠は、甲第２０号証に照らして、その信用性に疑問があり、上記各証拠によると、原告らの家族の結合には何ら問題ないと認めるべきである。
ｃ　韓国の状況
韓国の住宅所有関係は、統計上、持ち家、チョンセ（住宅価格の３～７割を預けて、期限を定めて住宅を借りる方式）、ウォルセ（毎月賃貸料を払う通常の賃貸住宅形式）、無償の４つに分類され、ソウルでは、１９９５年現在において、持ち家が３９．７パーセント、チョンセが４３．８パーセント、ウォルセが１５パーセントとなっている。そのため、本件各処分時において、韓国で住宅を確保するには、相当額の金銭を用意しなければならないことが多いことなど困難な状況にあった。
（甲２３）
なお、被告は、本訴提起後に収集した資料（乙８６の１ないし７）に基づいて、最近の韓国においては住宅の売買価格が安定し、チョンセ制度が影を潜めていることから、原告らが帰国後に住居を確保することができないとは認められないと主張する。しかし、これらの資料を仔細に検討すると、確かに、平成１４年４月以降は韓国において住宅売買価格やチョンセ価格が下落に転じたことがうかがわれるが、それは平成１３年末から平成１４年初頭にかけて急騰した価格が沈静化したという程度のもので、急騰以前の水準に戻ったか否かも明らかではないし（乙８６の２、３）、チョンセ型の物件が減少したことはむしろ賃貸物件の入手を困難にし、政府において対策を講じざるを得ない状況を招いていると認められ（乙８６の６）、そ
の状況が未だ解消さ
れたか否かも明らかでないから、被告ら提出の資料によっても、原告らが帰国した際に住宅を容易に求め得る状況になっているとは認め難い。その上、これらの資料は、いずれも本件各処分後の状況を示すものであって、本件各処分時における状況を示すものではないから、仮に、被告の上記主張が認められるとしても、処分の適否に影響を及ぼすものではない。
(2)　本件における主任審査官の裁量の適否


ａ　判断のあり方－特に裁量基準との関係について
前記１(4)で説示したとおり、主任審査官の裁量の適否は、要するところ、当該外国人が在留特別許可を与えるべき者に該当するか否かについての判断を誤ったと評価し得るか否かにかかるところ、その判断自体にも裁量が認められるべきものであるから、裁判所としては、主任審査官の上記の点についての判断は裁量権の逸脱濫用があったか否か、すなわち、原告らにつき在留特別許可を与えるべき者に該当するか否かの判断に当たり、当然に重視すべき事項を不当に軽視し、又は、本来重視すべきでない事項を不当に重視することにより、その判断が左右されたものと認められるか否かという観点から審査を行い、これが肯定される場合には本件各処分を取り消すべきものとするのが相当である。
そして、主任審査官が本件各処分に当たり、いかなる事項を重視すべきであり、いかなる事項を重視すべきでないかについては、本来法の趣旨に基づいて決すべきものであるが、外国人に有利に考慮すべき事項について、実務上、明示的又は黙示的に基準が設けられ、それに基づく運用がされているときは、平等原則の要請からして、特段の事情がない限り、その基準を無視することは許されないのであり、当該基準において当然考慮すべきものとされている事情を考慮せずにされた処分については、特段の事情がない限り、本来重視すべき事項を不当に軽視したものと評価せざるを得ない。この点については、裁量権の本質が実務によって変更されるものではなく、原則として、当不当の問題が生ずるにすぎないとの考え方があり、過去
の裁判例にもこれを
一般論として説示するものが少なくないが（例えば、最高裁大法廷判決昭和５３年１０月４日民集３２巻７号１２３１頁）、このような考え方は、行政裁量一般を規制する平等原則を無視するものであって採用できない。
ｂ　長期間平穏に在留している事実の評価
(ａ)　本件の特徴は、前記(1)の事実関係からすると、原告ら一家が６年余りにわたって平穏かつ公然と在留を継続し、既に善良な一市民として生活の基盤を築いていることにある。原告らは、この点を、有利に考慮すべき重要な事実であると指摘するのに対し、被告らは、これは原告らにとって有利な事実ではなく、むしろ、長期間不法在留を継続した点において不利益な事実であると主張する。このことからすると、本件各処分は、上記事実を原告らに不利益な事実と評価してされたものと認めざるを得ない。
(ｂ)　しかし、上記の事実は、在留特別許可を与えるか否かの判断に当たって、容疑者側に有利な事情の第一に上げることが、実務上、少なくとも黙示的な基準として確立しているものと認められる。
すなわち、このような在留資格を持たないまま長期にわたって在留を継続する者が相当数に上っていることは公知の事実であるが、そのような事態は相当以前から継続しているのであって、昭和５６年の本法の題名を含む大改正の際にも、その解決策が国会で議論されたところである。例えば、昭和５６年５月１５日の衆議院法務委員会において、Ｄ委員がこれらの者のうち一定の条件を満たす者に適法な在留資格を与えるべきではないかとの立場から、「密入国してから十年以上くらい立った者、そしていま大臣のおっしゃるように社会生活も素行も生活水準も安定している者については、自主申告をした場合には検討に値する（在留を認めることを検討するに値するとの趣旨）というふうな水準だといわれておるのですが、いかがですか。」との質問をし
たのに対し、当時の法務省入国管理局長は、「個々の事案につきましては、その不法入国者の居住歴、家族状況等、諸般の事情を慎重に検討して、人道的配慮を要する場合には特にその在留を認めているわけでございます。したがいまして、不法入国者が摘発されまして強制退去の手続がとられた後でも、法務大臣の特別在留許可がこういう場合には出るということになります。」とした上、それに続く同委員の質問に答えて、「潜在不法入国者のうちには、子供がいよいよ学齢に達したとか、そういう事情からみずから名のり出て、先生のおっしゃいましたいわゆる自主申告をする人がおります。こういう場合には、私どもといたしましては、当然、情状を考慮するに当たりましてプラスの材料と考えております。」と答弁し、さらに当時
の法務大臣は、「特
別在留許可あるいは永住許可をもらえるのはどういう人であるかというある程度の基準が明らかになってくることも、私はいまのようなお話を伺っていますと大切なことじゃないかなと思います。これまでやってきたことを振り返ってみて、まとめるのも一つかなと、いまお話を伺いながら考えたわけであります。さらに、個々の事案について処理する場合にも、従来以上に人道的な配慮を加えていくことも一つの転換になるんじゃないかな、こう思うわけでございまして、私としてはできる限り人道的な配慮というものを重く見ていきたいな、こう思っております。」と答弁しているのである（同日付け衆議院法務委員会議録第１４号３ないし４頁）。また、このときの法改正によって法６１条の９及び１０が新設され「法務大臣は、出入国の公正な管理を図るため、外国人の入国及び在留の管理に関する施策の基本となるべき計画（出入国管理基本計画）を定めるものとする。」、「法務大臣は、出入国管理基本計画に基づいて、外国人の出入国を公正に管理するよう努めなければならない。」と定められ、これに基づいて本件各処分前の平成１２年３月２４日に策定された「出入国管理基本計画（第２次）」（法務省告示１４９号）Ⅲ２(2)には、「在留特別許可を受けた外国人の多くは、日本人等との密接な身分関係を有し、また実態として、さまざまな面で我が国に将来にわたる生活の基盤を築いているような人である。より具体的な例としては、日本人と婚姻し、その婚姻の実
態がある場合で、入管法
以外の法令に違反していない外国人が挙げられる。法務大臣は、この在留特別許可の判断に当たっては、個々の事案ごとに在留を希望する理由、その外国人の家族状況、生活状況、素行その他の事情を、その外国人に対する人道的な配慮の必要性と他の不法滞在者に及ぼす影響とを含めて総合的に考慮し、基本的に、その外国人と我が国社会とのつながりが深く、その外国人を退去強制することが、人道的な観点等から問題が大きいと認められる場合に在留を個別に許可している。」と明記している。この趣旨は、我が国において将来にわたる生活の基盤を築き、在留中の素行に問題がなく、その外国人と我が国社会とのつながりが深いことは、在留特別許可を与える方向に考慮すべき事情としているものと認めることができよう。そして、
入管当局に出頭した


不法残留の家族に在留特別許可が与えられていることがある（甲８、９）も、上記事実を有利に考慮した結果であると考えられるところである。これらによると、上記のように適法な在留資格を持たない外国人が長期間平穏かつ公然と我が国に在留し、その間に素行に問題なく既に善良な一市民として生活の基盤を築いていることが、当該外国人に在留特別許可を与える方向に考慮すべき第一の事由であることは、本件各処分時までに黙示的にせよ実務上確立した基準であったと認められるのであり、本件各処分は、これを無視したばかりか、むしろ逆の結論を導く事由として考慮しているのであって、そのような取扱いを正当化する特段の事情も見当たらず、しかも、それが原告らに最も有利な事由と考えられるのであるから、当然考慮すべき事由を考慮しなかったことにより、その判断が左右されたものと認めざるを得ない（このような場合に、その点を適切に考慮したとしても、他の事情と総合考
慮したとすることにより、当該処分が客観的には適法なものと評価し得る場合もあり得るところではあるが、そのような事情は処分の適法性を主張する被告らにおいて、予備的にせよ主張・立証すべきものであって、被告らがそのような主張立証をしない場合には、裁判所としては、自ら積極的にそれらの点を審理判断することはできず、当該処分を取り消して、再度判断させるほかない。）。(ｃ)　以上によると、本件各処分は、上記の事項の評価を誤った点のみからしても、裁量権を逸脱又は濫用してされたものとして取り消されるべきものであるが、被告らが本件処分の相当性につき積極的に主張している２つの事由についても、その判断内容に社会通念上著しく不相当な点があり、それらの点は本件各処分の相当性を基礎付けるものとは考え難いので、念のため、ｃ及びｄで説示するとともに、本件各処分は、比例原則の観点からも是認できないことをｅにおいて説示する。なお、被告らは、昭和５４年の最高裁判決を引用して主張しているが、同判決も上記事項を外国人に有利な事情として考慮することを否定しているものではないと解すべきであるし、仮にそうでないとしても、この判決後に黙示的にせよ裁量基準が確立している以上、この判決は上記の判断に影響を及ぼすものではない。ｃ　本国に帰国した場合の原告らの生活
被告らは、原告夫及び妻の親兄弟が、原告妻の姉を除きすべて韓国に在住していること、原告夫及び原告妻が稼働能力を有する成人であること、原告夫及び妻が本邦で一定の収入を得ていることを根拠として原告らが本国に帰国しても生活に支障はなく、転居に伴う通常の不便をいうにすぎないと主張している。しかし、原告夫及び原告妻の親兄弟の職業や収入状況等は明らかでなく、帰国した原告らにどの程度援助をし得るかも明らかではなく（被告は、原告夫の親戚が原告夫が所有していた家屋を譲り受ける代わりに、借金を肩代わりしてくれた点を強調するが、単なる肩代わりでなく、家屋を譲り受けてしたものであるから、その親戚が自ら実質的に出捐したか否かも定かではなく、倒産し国外に転居した原告夫に代わって親戚が単に弁済の手続を代行した程度のものとの可能性もあるというべきで、そのことから直ちに親戚らによる経済的援助を受けられると認めることはできない。）、また、原告らは、長期にわたり本国を離れており、原告夫婦ともに４０代半ばになろうとしているのであって、そのような者が帰国後に直ちに就職をする
ことが可能か否かに
ついては、本国の経済状況の如何にかかわらず疑問があり、少なくとも何らかの困難が予想されるところである。さらに、原告らが現時点で収入を有し、本邦に不動産を有しているといっても、その取得の費用や事業への投資のために数百万円の借金を有しているのであり、現在の本邦での事業を終えて帰国した場合に当分の間生活するのに十分な資産をもったまま帰国し得るか否かは確実ではないというべきであり、むしろ、原告らが本国に帰国した場合には、その生活には困難な状況が生ずると予測するのが通常人の常識にかなうものと認められ、転居に伴う通常の不便をいうにすぎないとの判断は、誤りというほかない。
ｄ　帰国による原告子への影響
被告らは、原告子が未だ可塑性に富む年代であることを根拠に両親とともに帰国することがその福祉又は最善の利益に適うと主張する。しかし、被告らの上記主張は、まず両親が帰国せざるを得ないこと前提としている点において、子どもの権利条約にいう子どもの最善の利益が何かを考慮するものとはなっていないし（まず、子どもを帰国させるべきか否かを検討した上、その結論を前提として両親の処分を決すべきものである。）、その根拠は極めて抽象的なもので、韓国籍を有する者は韓国において居住すべきだといった固定観念を前提としたもので、原告子自身の意向や個別的事情を全く無視している点で不当なものといわざるを得ず、我が国で幼少から過ごした原告子が、隣国であるとはいえ、言語、風俗及び習慣を全く異にし、歴史的沿革から相互に複雑な感情を有するともいえる韓国に帰国した場合に、どのような影響を受けるかについて具体的かつ真摯に
検討したものとは到底
うかがわれない。
そうすると、被告らの上記主張も十分な根拠に基づかない独断と評価せざるを得ず、本件各処分の相当性を基礎付けるものとは考え難い。
ｅ　比例原則違反
法は、本邦に入国し、又は本邦から出国するすべての人の出入国の公正な管理を図ることを目的としているものであり、退去強制令書が、入国審査官の退去強制事由該当の認定に服した（口頭審理の請求をしない旨記載した文書に署名した）者（４７条４項）、口頭審理において入国審査官のした認定に誤りがない旨の特別審理官の判定に服した者（４８条８項）、法務大臣により法４９条１項の異議の申出に理由がない旨の裁決を受けた者（４９条５項）に限って発付され、退去強制事由に該当する者の送還を行うのに不可欠なものであることにかんがみれば、退去強制令書の発付処分は、法が目的とする出入国の公正な管理のために重要な役割を持っているものであると認められ、本件各処分を行い、もって出入国管理の適正を図る
必要性があるという側
面は否定し得ない。
しかし、原告ら家族は、在留資格を得られず、就労等に著しい制限が存するなどさまざまな不利益が存する中、家族３人で生活の基盤を築いてきたものであり、その基盤は、在留資格を得られることによりさらに強固になることが予測されるものである。また、同人らは、法違反以外に何らの他の法益を侵害する犯罪等を行ったことはなく（この点について被告らは、原告夫が営業していた居酒屋が無許可営業であった旨を述べ、居酒屋ほんちゃんにつき平成１１年１２月２０日に廃業届が出されている旨の群馬県前橋保健福祉事務所長作成の回答書（乙８０）を提出するが、少なくとも、原告が営業を引き継いだ平成１１年３月当初は、廃業届が提出されておらず、原告自身は、店内に許可書を掲示していたと述べているところであるし、仮に、営業許可の


存否に疑義があるとしても、それにより、他者の法益が具体的に侵害されているとは認められない。）、原告妻の経営するブティックや原告子の学校や習い事での活動を通じて社会にも積極的にとけ込んでいるといえる。また、原告らは、処分時で約６年半、現在で９年半と本邦に長期在留していると評価し得る期間に達していると認められるものであり、前記(2)ｂによれば、これらの事情は、原告らの在留資格付与にとって有利な事情というべきである。
また、前記認定の事実によれば、原告ら家族は、韓国に送還された際に生活を維持することが可能な程度の資産を有しているかについては疑問が残るところであり、原告夫及び原告妻が職に就き、安定した収入を得られる可能性も決して高いとはいえず、居住用の不動産を有していないことによれば、帰国した際、家族３人が生活に困窮する可能性が全くないとはいえず、少なくとも通常の転居と同様の不利益にとどまらない不利益を被ることは容易に予想し得る。特に、幼少のときに来日し、人格形成に重要な時期を日本で過ごした原告子は、上記のとおり、その生活様式や思考過程、趣向等が完全に日本人と同化しているものであり、現段階で帰国した場合に、そのギャップを本人の努力や周囲の協力等のみで克服しきれるかどうかには疑問が残る。原告子は、現在日本の小学校で勉学に励んでいるが、韓国語もできない原告子が、送還された際に現状の程度において就学を維持することは困難であるし、バトントワリング、ピアノ、オーケストラ等の習い事について、送還後も、これらを継続することが可能かについても疑問が残り、送還がされた場合には、原告子の今後の成長に重大な障害が生じる可能性があるといえる。この点は、前記の子どもの権利条約３条の内容にかんがみれば、退去
強制令書の発付に当た
り原告夫婦の処分を決する以前に考慮されるべき重要な事情であるといえる。以上によれば、退去強制令書の発付及びその執行がされた場合には、原告ら家族の生活に大きな変化が生じることが予想され、特に原告子に生じる負担は相当に重大なものであり、これらの事態は、場合によっては、人道に反するものとなる可能性を有するものといわざるを得ない。
そして、前記のような不法在留外国人の取締りの必要性があることは確かではあるが、被告は、原告らに在留資格を与えることによっていかなる支障が生ずるかにつき何ら具体的な主張をしないし、不法残留以外に何らの犯罪行為等をしていない原告ら家族につき、在留資格を与えたとしても、それにより生じる支障は、同種の事案について在留資格を付与せざるを得なくなること等、出入国管理全体という観点において生じる、いわば抽象的なものに限られているといわざるを得ず、仮に、原告らと同様の条件の者に在留特別許可を与えざるを得ない事態が生じたとしても、原告らのように長期にわたって在留資格を有しないまま在留を継続し、かつ、善良な一市民として生活の基盤を築くことは至難の業というべきことであるから、
そのような条件を満た
す者に在留特別許可を与えることにどれほどの支障が生ずるかには大いに疑問がある。本件においても、原告らの在留資格付与の要否について、在留期間や生活の安定性、韓国に帰国した場合どのような事態が予測されるか等を考慮した上で検討を行っているものであり、他の者についてもこれと同様慎重な判断を行った場合には、前記のような出入国管理全体という観点からも著しい支障は生じないというべきであろう。このことは、現に、前記判示のとおり、被告法務大臣が、原告と特段の事情の差異が認められない家族について、在留特別許可を行っているところからしても明らかである。
以上によれば、原告ら家族が受ける著しい不利益との比較衡量において、本件各処分により達成される利益は決して大きいものではないというべきであり、本件各処分は、比例原則に反した違法なものというべきである。このような原告らに著しい不利益が生じることが予測される状況の中、原告らにこのような不利益を甘受せよというには、被告が主張するように、不法な在留の継続は違法状態の継続にほかならず、それが長期間平穏に継続されたからといって直ちに法的保護を受ける筋合いのものではないとの考え方に拠るほかないが、このような考え方が採用できないことは前記ｂに説示したところである。また、在留特別許可の制度は、退去強制事由が存在する外国人に対し、在留資格を付与する制度であり、その退去強制事由から不法残留や不法入国が除外されていることなどはないのであるから、法は、不法入国や不法残留の者であっても、一定の事情がある場合には在留資格を付与することを予定しているものとみることもでき、単純に、不法
在留者の本邦での生
活が違法状態の継続にすぎないとしてそれを保護されないものとするのはあまりに一面的であり、当該外国人に酷なものであるといわざるを得ない。適式な手続きを経ないで他国に入国することは、現在の主権国家を中心とする国際秩序を前提とする限り、違法なものといわざるを得ないが、より良き生活を求めて他国に移住しようとすることは、人間として自然の情に基づくものであり、他国に移ったのちに先住者と平和裡に共存をし得るものならば、そのような行為は何ら人倫に反するものではないというべきである。原告夫妻は、在留資格を有しないことによる多くの不利益の中、自己や家族の生活の維持に努めながら、帰国しなければという思いと本邦での生活に完全にとけ込みながら成長していく子供の成長等の狭間で長期間にわたり自らの状態等に悩みながら生活していたものとうかがわれ、その心中は察するにあまりあるものであり、当人らとしても違法状態を認識しなが
らもいずれの方法も
採り得なかったというのが正直なところであると思われる。乙第９３号証の１及び３、第９４号証、第９５号証、第９８号証によれば、入管当局や群馬県としても不法滞在外国人の取締り等を可能な限り行っていることは認められるが、本件に限ってみても外国人登録の際や小学校への入学時など、原告らが公的機関と接触を持っている機会は多数あり、そのような場面での取締りが制度化しておらず、取締りが行われなかったことで長期化した在留について、その非をすべて原告らに負わせるというのは無理があると考えられる。
(3)　小括
以上によれば、本件各処分は、前記(2)ｂのとおり、既に確立した裁量基準において原告らに有利に考慮すべき最重要の事由とされている事項を、原告らに有利に考慮しないばかりか、逆に不利益に考慮して結論を導いている点において、裁量権の逸脱又は濫用するものであるし、前記(2)ｃ及びｄのとおりその相当性の根拠として積極的に主張された点は、いずれも十分な根拠に基づかない独断といわざるを得ないから、その相当性を基礎付ける事由も認定することができず、しかも、前記(2)ｅのとおり、比例原則にも反するものであるから、これを取り消すべきものとするほかない。
第５　結論


主　　　　        　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は原告に対し，１億４８４５万８９２２円及びこれに対する平成１１年３月９日から支払済みに至るまで年６分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告は，原告に対し，２８００万円及びこれに対する平成５年７月１５日から支払済みに至るまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告従業員であった原告が，被告に対して，①被告が原告を過重な業務に従事させたため，原告が脳内出血を発症し，右半身麻痺等の後遺障害が残ったとして債務不履行（安全配慮義務違反ないし安全保護義務違反）に基づく損害賠償を請求し（主位的請求），また，②原告の上記脳内出血は，業務に起因するものであるとして，被告の災害補償規程に基づく重症障害見舞金の支払を請求する（予備的請求）事案である。
１　争いのない事実等（特に証拠を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　被告は，鉄鋼，各種機械装置・器具等の製造・加工・販売等を業とする株式会社である。
イ　原告（昭和１２年７月８日生）は，昭和３５年５月７日，被告に入社し，昭和４１年より鍛造部鍛造課に配属され，昭和４６年５月から班長となった。昭和５３年に鍛造部第１鍛造課所属となり，翌年５月から同課第２作業係組長，昭和５９年５月からは同課第２作業係作業長として自動車部品等の製造，現場監督等の業務に従事してきた（以下，被告鍛造部第１鍛造課第２作業係を「本件職場」という。）。
(2)　原告の脳内出血発症と後遺障害
ア　原告は平成元年５月５日午後４時４５分ころ，被告鍛造工場西南出入口でしゃがみ込んで意識もうろう状態になっているところを発見され，半田市立半田病院において脳内出血と診断された（以下「本件脳内出血」という。）。イ　原告は，本件脳内出血により，右半身麻痺及び言語障害の後遺障害を負った（言語障害の後遺障害を負ったことにつき，甲１・１４４頁）。(3)　脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。以下「脳・心臓疾患」という。）の労働基準監督署における認定基準の内容（甲４１の１・２）ア　厚生労働省労働基準局長は，平成１３年１２月１２日付けの通達（基発第１０６３号）で，従前，平成７年２月１日付け基発第３８号及び平成８年１月２２日付け基発第３０号の各通達に従って取り扱われていた脳・心臓疾患の認定基準を改めた。
これを受けて，厚生労働省労働基準局労災補償部補償課長は，平成１３年１２月１２日付けで，基労補発第３１号「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準の運用上の留意点等について」を発した（以下，これらを一括して「新認定基準」という。）。
イ　新認定基準の概要は，以下のとおりである。
(ア)　脳・心臓疾患は，通常，その発症の基礎となる疾病が自然的経過の中で増悪し，発症に至るが，業務による明らかな過重負荷が加わることにより，上記基礎疾病が自然的経過を超えて著しく増悪した場合は，業務が相対的に有力な原因であると判断し，業務起因性が認められる。そして，業務の過重性の判断に当たっては，発症に近接した時期における負荷のほか，長期間にわたる疲労の蓄積も考慮する。(イ)　認定要件としては，①発症直前から前日までの間において，異常な出来事に遭遇したこと，②発症に近接した時期において，特に過重な業務に就労したこと，③発症前の長期間にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な業務に就労したことのいずれかに該当することが必要とされている。(ウ)ａ　業務の過重性の判断について，上記(イ)②については，発症前おおむね１週間に，日常業務（所定労働時間内の所定業務）に比して特に過重な身体的，精神的負荷を生じさせたと客観的に認められる業務か否かを，労働時間，勤務の不規則性，拘束時間の長短，出張の多少，交替制勤務・深夜勤務の有無，作業環境，精神的緊張の有無等を負荷要因として考慮して，同僚労働者又は同種労働者にとっても特に過重なものと認められるか否かという観点から，客観的かつ総合的に判断するとされている。
ｂ　また，前記(イ)③については，発症前おおむね６か月間の業務につき，上記ａとおおむね同様の判断基準をとることとされているが，特に労働時間につき，(ａ)発症前１か月間ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむね４５時間を超える時間外労働（１週４０時間を超える労働をいう。以下同じ。）が認められない場合には，業務と発症との関連性が弱いが，おおむね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まると評価できる，(ｂ)発症前１か月間におおむね１００時間又は発症前２か月間ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合は，業務と発症との関連性が強いと評価できるとされている。
ただし，上記(ａ)，(ｂ)のような時間外労働に就労した場合であっても，就労実態に即して，労働密度が特に低いと認められる場合には，直ちに業務と発症の関連性が強いと評価することは適切ではないとされている。さらには，休日のない連続勤務が長く続くほど発症との関連性をより強め，逆に，休日が十分確保されている場合は，疲労は回復ないし回復傾向を示すとされている。
ｃ　上記ａにおいて負荷要因とされている交替制勤務，深夜勤務は，直接的に脳・心臓疾患の発症の大きな要因になるものではないとされ，交替制勤務が日常業務としてスケジュールどおり実施されている場合や日常業務が深夜時間帯である場合に受ける負荷は，日常生活で受ける負荷の範囲内と評価される。(エ)　脳・心臓疾患は，主に加齢や高血圧，飲酒，喫煙，高脂血症，肥満，糖尿病等のリスクファクターの関与が考えられることから，業務起因性の判断においては，上記リスクファクター及び基礎疾患の状態等を検討する必要があるが，前記(イ)，(ウ)の要件に該当する場合には，明らかに業務以外の原因により発症したと認められる場合等の特段の事情のない限り，業務起因性が認められる。
(4)　本件訴訟に至る経緯


ア　原告は，半田労働基準監督署長に対し，本件脳内出血に関する治療費及び障害について，労働者災害補償保険法による補償給付申請をなしたが，平成５年４月２２日付け及び同年１２月２０日付けをもって，その給付をしない旨の処分がなされた（甲１・６４３頁以下）。
イ　原告は，上記処分に対して審査請求，再審査請求をなしたが，それぞれ平成８年２月２８日付け及び平成１０年１０月３０日付けでいずれも棄却された。原告は，上記処分につき取消訴訟を提起せず，上記処分は確定した。
(5)　被告における災害補償規程の内容（甲３７）
被告における災害補償規程第１条は，「この規程は社員が業務上負傷し，または疾病にかかりあるいは死亡した場合，労働者災害補償保険法（以下「労災法」という）もしくはその他の法令に基づく補償給付とは別に，会社が行う災害補償について定める。」と規定し，同規程第５条は，「社員が労災法で認定された障害等級３級以上の障害を残し，その障害に起因して退職する場合は，重症障害見舞金として2,800万円を支給する。」と規定している。
２　争点
本件においては，主位的請求につき，(1)原告の従事していた業務と本件脳内出血との間の因果関係の存否，(2)被告が原告の身体，健康を保護するために負う義務の内容及び同義務違反（債務不履行）の存否，(3)原告に生じた損害が主たる争点となっており，予備的請求につき，(4)被告は，原告に対し，被告の災害補償規程に基づく重症障害見舞金の支払義務を負うかが主たる争点となっている。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（原告の従事していた業務と本件脳内出血との間の因果関係の存否）
について
（原告の主張）
ア　業務の過重性
(ア)　恒常的な長時間労働
ａ　被告における所定労働時間は，昼勤が午前８時より午後５時までの拘束９時間・実労働８時間，夜勤は午後１０時より午前７時までの拘束９時間・実労働８時間であったが，被告では，深夜勤務を含む２組２交替勤務で２４時間の連続操業をしており（被告従業員は，１週間ごとに昼勤，夜勤を交代していた。），実際の勤務時間は，昼勤者は午前８時から午後８時まで（午後５時から午後８時までの残業を含む。），夜勤者は午後８時から翌日午前８時まで（午後８時から午後１０時まで及び翌日午前７時から午前８時までの残業を含む。）であった。したがって，昼勤者も夜勤者も，少なくとも１日３時間の恒常的な時間外労働をしていた。原告は，被告に入社以来，昼夜交替勤務に従事してきたところ，本件職場では，昼勤は午前７時から午後８時までの勤務となっており，毎日４時間の時間外労働が常態化していた上，朝の早出１時間（午前７時から午前８時まで）はサービス労働となっていた。また，夜勤は，上記のとおり，午後８時より午前８時までの勤務となり，毎日３時間の時間外労働が常態化していた。ｂ　上記のように長時間労働が日常化する中で，原告は，これよりもさらに長時間の労働に従事していた。すなわち，原告は，本件職場まで乗用車で約１０分の至近距離に居住していたが，昼勤の場合，遅くとも午前５時３０分ころ自宅を出発して，午前６時前に出社し（午前５時に出社することもあった。），帰宅するのは午後９時３０分から午後１０時３０分ころの間であった。夜勤の場合には，午後７時３０分ころ自宅を出て，翌日の午後零時３０分ころに帰宅していた。新認定基準においては，前記１(3)イ(ウ)ｂのとおり，発症前１か月間におおむね１００時間を超える時間外労働が認められる場合及び発症前２か月ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合は，業務と発症との因果関係が強いと判断され，発症前１か月間ないし６か月間にわたって１か月当たりおおむね４５時間を超える時間外労働が認められない場合は，業務と発症との関連性は弱く，１か月当たりおおむね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まるとされているが，実際には，原告の発症前６か月間の時間外労働時間は，別表１記載のとおりであり，時間外労働時間数は１か月当たり１００時間をはるかに超えるものである。ｃ　このような長時間労働は，後記(イ)の休日出勤と相まって，業務による疲労度を加速度的に高めるとともに，疲労を回復する休息時間を奪うこととなり，疲労を蓄積させた。
ｄ　なお，被告は，被告における勤務記録表を基に原告の時間外労働時間数を算出しているが，勤務記録表は，前記ａ記載の３時間の時間外労働すら正確に反映していないもので，また，設備負荷率（所定労働時間内の操業での生産量を１００パーセントとして，当該月の生産量を百分率で表したもの。以下同じ。）の推移とも矛盾するものであり，勤務記録表を基に時間外労働時間数を算出するのは誤りである。
(イ)　休日出勤について
原告は，毎週土曜日はほとんど出勤しており，休日出勤は毎月四，五日あった。そして，被告における休日出勤には，代休を取得するもの（代廻という。）と，代休を取得しないものがあったが，実際には，休日出勤のほとんどが代休を取得できないものであった。
なお，勤務記録表記載の休日出勤日数は，(ア)ｄ記載のとおり，信用できない。
(ウ)　深夜交替勤務の有害性
原告は，前記のとおり，１週間交代の深夜勤務を含む長時間労働に従事していたものであるが，深夜勤務は，人間の身体活動が高揚する昼間に睡眠をとり，身体活動が鎮静化する夜間に働くという反生理的な労働である上，昼間の睡眠は眠りが浅く，夜勤勤務の疲労を回復することができず，疲労を蓄積させ，多くの疾病状態を生ずる原因となるものである。
特に，原告が従事していた昼夜交替勤務は，恒常的な時間外労働を前提として，２組で苛酷な深夜勤務に従事するもので，４組３交替（予備直有り），３組３交替（予備直なし）などの他の昼夜交替勤務体制と比べて深夜勤務に従事する頻度も高いものであった。
(エ)　仕掛業務の具体的内容と身体的・精神的ストレス
ａ　仕掛業務の具体的内容
(ａ)　本件職場ではトヨタ自動車株式会社のカンバン方式を取り入れている。カンバン方式とは，極力，在庫を置かない方式であり（被告の場合は，１．５日分の在庫がある製品もあったが，１日分の在庫もない製品もあった。），ある製品の製造が必要とされると，その都度工場内の機械の型等を組み替え，注文された製品・部品を作るために型の手配，型の組付け，材料の手配等を要する。これが仕掛業務である。


(ｂ)　仕掛業務は，業務の性質上，始業前から開始しなければならず，作業長は，作業開始に先立って各工程の在庫を確認した上，カンバンの数量に不足が生じないか確認作業をして，絶えず品目に不足がないか気を付けていなければならなかった。
ｂ　仕掛業務の精神的ストレス
前記の長時間労働による身体的ストレスに加え，仕掛業務は，ミスを犯せば生産に大きな影響を与えるものであり，原告に大きな精神的ストレスをもたらしたものである。とりわけ原告が担当していた主な製品（４品番）のうち「チビヨーク」と呼ばれる製品（正式名称は「ステアリングヨーク」である。以下「チビヨーク」という。）は月産７０万個であり，納期の面で遅れが多発していた。しかも，チビヨークの生産責任者は，工務課長であったが，現実には現場監督者が早出，残業等で，在庫調査，生産調整を行っていた。加えて，鍛造プレスとその附帯設備の故障が頻発していたことからしても，納期の遅れの多発は原告にとって大きな精神的なストレスとなっていたものと考えられる。現に，原告が本件脳内出血を発症した翌日である平成元年５月６日，チビヨークが出荷予定であったところ，原告は，後述のＰＭ活動に従事していた間も，自宅で「チビヨークがない，チビヨークがない。」とこぼしており，当時，かなりの精神的ストレスが生じていたものである。
被告では，前記のとおり恒常的に時間外労働が続いていたのであり，このような余裕のない生産体制のもとにおいて，原告は著しい精神的ストレスを受けてきたものである。
(オ)　品質管理の強化による労働負担
ａ　被告では，昭和５８年より全社的品質管理（ＴＱＣ）の再導入が決定され，特に第１鍛造課においては，昭和６１年の後半からデミング賞の受賞に向けて，製品の品質の向上，生産性の向上，原価の低減をねらいとして実施された。そのために原告の業務も多忙を極め，時間外労働，労働密度が増加する要因となっていた。
ｂ　そして，作業長は安全会議の資料，生産会議の資料等の文書を作成することが多いが，これらの文書作成は休日出勤時や所定労働時間外に遂行せざるを得ない状況にあった。
ｃ　平成元年に入り，被告では，品質管理の特別賞であるＰＭ（正確には「ＴＰＭ（TotalProductiveMaintenanceの略で，設備の維持管理に関する活動をいうものである。）」であるが，以下，「ＰＭ」という。）特別賞の受賞を目指す計画が打ち出された（以下，ＰＭ特別賞の受賞を目指す活動を「ＰＭ活動」という。）。これは，設備の故障をいかに少なくして生産のノルマを上げるかということで，一つのモデルラインを作って設備の不具合箇所をチェックして，それを改善しようとするものであるが，通常の日は生産を重視していて，改善作業の暇がないため休日にやらざるを得ないこととなっていた。原告が本件脳内出血を発症した平成元年５月５日も，ＰＭ活動に向けての準備のために休日出勤したものであった。ｄ　全社的品質管理（ＴＱＣ）においては，人材育成・従業員教育が重視されているところ，昭和６２年１月から平成元年４月までの間の原告が支給を受けた教育手当の金額は別表２記載のとおりである。
被告の教育手当支給水準によれば，教育手当には，時間給が支給される場合と一律３００円が支給される場合とがある。原告に対する教育手当の内訳は不明で，教育時間を正確に算出することはできないものの，デミング賞の審査の直前である昭和６２年５月ないし同年８月が徹夜勤務の繰り返しなど異常な事態であったことは，別表２記載の支給実績からしても明らかである。
ｅ　上記のような本件職場における品質管理の運動は，原告の身体的・精神的ストレスを高める大きな要因となっていた。
(カ)　ＰＭ活動業務の内容等
ａ　平成元年４月２９日からは，被告のＰＭ活動計画に基づき，社員は，通常の業務と異なるＰＭ活動業務に従事することとなった。原告は，同年４月２９日から同年５月１日までは休日で，同月２日から同月５日までＰＭ活動業務に従事することとなった。
ｂ　就労時間
平成元年５月２日から同月４日までの原告の就労時間は，いずれもおよそ１４時間に及ぶ。
ｃ　ＰＭ活動業務の過重性
原告が平成元年５月２日から同月５日まで従事したＰＭ活動業務について，Ａ課長（当時）は，原告の作業長としての日程的な切迫感の存在を述べ，また，Ｂ組長（当時）は，筋肉の張りなどの肉体的負担について述べている。特に，原告が従事した作業内容のうち，後述の鉄板入れ替えのための鉄板の運搬・溶断，材木の運搬・切断作業は，血圧を急激に上昇させ，脳内出血発症の引きがねとなるものとして，注目されるべきである。
ｄ　本件脳内出血発症当日の業務
(ａ)　本件脳内出血発症当日である平成元年５月５日，原告は通常どおり遅くとも午前５時には出社した。
ＰＭ活動には日本プラントメンテナンス協会の指導員が指導に訪れ，これには被告の役員も同席する予定であったところ，出勤時，原告は「明日は社長巡視だから今晩は帰れないと思う。」と妻に話していた。このことからも，同日の業務内容が多く，多忙を極めていたことがうかがわれる。社長巡視については当時の原告の手帳にも記載されており，原告が社長巡視について神経を使っていたことは明らかである。
(ｂ)　発症当日従事した業務の内容等
①　枕木の切断作業
原告は，本件脳内出血発症当日，前日に引き続いて鉄板の溶接，切断及び枕木切断作業に従事した。
原告らがのこぎりで切断した材木は，米マツあるいはラワンであり，のこぎりによる切断が容易でなかったものである。その重量は，２０ないし３０キログラムに及ぶものであった。発症当日，原告はほとんど一人で作業しており，枕木切断作業も一人で行っていたものと考えられる。
のこぎりによる枕木切断作業は非常に強度の作業であり，血圧上昇をじゃっ起し，脳内出血を発症させる負荷となるものである。
②　また，本件脳内出血発症当日，原告は，枕木の運搬や鉄板のガス溶断，電気溶接といった作業にも従事したが，枕木運搬といった重量物運搬作業は血圧に影響を与えるものであり，ガス溶断，電気溶接など静的筋収縮を伴う作業も血圧を上昇させるものである。
③　本件脳内出血発症当日に行われた上記のような作業は，いずれも原告の高血圧症を増悪させ，脳内出血発症の誘因となったと考えるべきである。
イ　過重負荷の判断基準について


(ア)　原告は，本件訴訟提起前，本件脳内出血について労災申請をしているが，この労災認定手続において，業務起因性が否定されている。労災認定手続においては，同種・同僚労働者等の平均人を基準として過重負荷の有無を判断している。しかし，過重負荷の有無を判断するに当たっては，平均人を基準とするのではなく，被災者本人にとって過重なものであるか否かを判断すべきである。
また，日常の業務と比較して過重か否かが論じられることがあるが，本件においては，通常の日常業務自体が過重なものであるから，日常業務に比較して過重か否かを論ずべきではない。
(イ)　仮に，同僚との比較で過重負荷を論ずるとしても，原告の脳内出血発症直前である平成元年４月１日ないし同年５月５日までの原告の時間外労働時間は，反対番の作業長であるＣ（当時。以下「Ｃ作業長」という。）の時間外労働時間をはるかに上回り，過重なものであった。
また，仮に日常業務を基準とするとしても，被告も認めるとおり，原告が脳内出血を発症した直前である平成元年４月は設備負荷率が１６３パーセントの高負荷の状態であったことや，原告の部下であったＢ組長が，原告が倒れる直前の状態について，「イライラしている」，「疲れている」などと感じた旨述べていること，被告自身が「昭和６３年半ば以降チビヨークの注文が増加し設備負荷率も高くなり，社内在庫を見ながら仕掛の優先順位を決めておりました。特に倒れる前月の４月は設備負荷率は１６３パーセントの高負荷の状態でした。このころイライラしている感じはあったかも知れません」と労働基準監督官に回答していることなどからすると，原告は，本件脳内出血の発症前は日常業務に比しても，身体的にも精神
的にも過重な負担を
負っていたことは明らかというべきである。
ウ　過重労働と脳内出血との因果関係
(ア)　高血圧症の推移と原告の治療経過
ａ　原告は昭和５４年４月１日に組長に任用されており，そのころから高血圧症を発症していた。被告における健康診断個人票の記録によれば，昭和５６年５月２２日から昭和６３年１０月２５日までに行われた各検査における原告の血圧値の推移は，昭和６２年５月２６日実施の健康診断における拡張期血圧値を除き，別表３「収縮期血圧値」，「拡張期血圧値」各欄記載のとおりである（昭和６２年５月２６日実施の健康診断における拡張期血圧値は，１２５mmHgである。）。ｂ(ａ)　原告の血圧値からみる限り，原告は昭和５４年ころより高血圧の要観察であったが，直ちに継続的に降圧剤を服用して治療を要する病状ではなかったものと推認される。高血圧が増悪した場合には，通常，腎臓，心臓等に動脈硬化の症状が現れるが，原告の定期健康診断の結果をみても，尿検査記録，心電図検査記録でも異常はなかった。
原告は昭和６０年５月２４日から同年７月３１日までの間，Ｆ外科に通院し，降圧剤としてベンゾキシンの投与を受けているものの，昭和６２年９月４日に原告が大同病院で受診した際の収縮期血圧値は１６０，拡張期血圧値は１００であるが，降圧剤の投与は受けていない。同年９月１１日に再度受診した際の収縮期血圧値は１５０，拡張期血圧値は９４であったが，その際には，食事療法で１ないし２か月様子をみることとされた。すなわち，原告は高血圧症ではあったものの，直ちに降圧剤を服用して治療を要するような病状とは診断されていなかったのである。
(ｂ)　昭和６３年２月１９日には，原告は胸部不快感を訴えて，大同病院を受診しているが，これは，当時の業務による過重な負担に起因するものと考えられる。(ｃ)　原告の高血圧症は，前記の長時間労働と深夜交替勤務による疲労の蓄積，カンバン方式の生産体制の下での仕掛業務等による持続的な精神的緊張・ストレスにより発症，増悪したものである。
そして，前記のとおり，原告は，発症前６か月間において，１００時間をはるかに超える時間外労働に従事し，また，人体に悪影響を及ぼす昼夜交替勤務に継続的に従事し，作業長としての責任からくる精神的ストレスを受けていたものである。そして，発症当日には，日常の業務とは異なるＰＭ活動業務に従事していたものであるが，前記の枕木の運搬，切断，鉄板等の運搬，切断（ガス溶断），電気溶接等，血圧を上昇させる業務に従事した。これらのＰＭ活動業務が，本件脳内出血発症の引き金となった可能性が大きいのである。
ｃ　新認定基準の考え方に基づいて，原告が脳内出血を発症した日を起点として１か月ごとに計算した時間外労働時間数は，別表４記載のとおりであり，原告の時間外労働時間数は１００時間をはるかに超えて，昀も多いときは１６５時間に達している。新認定基準の８０時間の２倍を超えるものである。しかも，原告は発症前６か月間にわたって時間外労働時間数１００時間をはるかに超える長時間労働に６か月間連続して従事していたものであり，長期間にわたる疲労の蓄積は明らかである。
また，原告は，新認定基準において負荷要因として検討対象とされている拘束時間の長い勤務，交替勤務・深夜勤務，精神的緊張を伴う業務のいずれにも該当する業務に従事していたのであり，新認定基準に照らしても，業務と本件脳内出血との間には相当因果関係があるというべきである。
（被告の主張）
ア　本件職場の業務内容，人員配置，勤務形態等
(ア)　本件職場は，トヨタ自動車株式会社向けの自動車部品（半製品）たる鍛造品の製造を主要業務とする職場であり，１５ラインを有し，１日に１００トン前後の製品を出荷していた。本件職場には安藤義一係長の下に二人の作業長（原告とＣ作業長）が配置され，その下に組長，班長，一般職員（班員）が配置されていた。(イ)　作業長の担当業務内容は，①上記１５ラインの作業の進行管理（「仕掛業務」と呼ばれている。），②部下の作業の安全管理，労務管理，③１日の生産部品数の確認及び実績記録，④部品の在庫管理，⑤係内の二つの組のなす業務についての指揮・監督，⑥その他作業長としての業務であった。作業長は，生産ラインについて製品製造業務に従事することはない。


組長の担当業務内容は，作業長の指示の下に組の業務を管理監督することであるが（日常の作業管理は組長の業務となっているのが実態であった。），作業長や班長不在のときは，それらの担当業務を代行していた。班長の担当業務内容は，組長の指示の下に班の業務を管理監督することであるが，班員不在のときはライン作業に就くことになっている。班員はラインにおいて製品の製造業務に専ら従事していた。
(ウ)　本件職場の勤務形態は，昼夜交替勤務制（２交替勤務で，昼勤と夜勤のサイクルは１週間）が採られており，原告の班が昼勤のときはＣ作業長の班は夜勤，原告の班が夜勤のときはＣ作業長の班は昼勤であった。
(エ)　本件職場の所定労働時間は，①昭和６３年１２月３１日までは，昼勤が午前８時３０分始業，午後５時終業（休憩１時間），夜勤が午後１０時始業，翌日午前６時３０分終業（休憩１時間）となっており，②昭和６４年１月１日から平成元年２月１２日までは，昼勤が午前８時始業，午後５時終業（休憩１時間），夜勤が午後９時始業，翌日午前６時終業（休憩１時間）となっており，③平成元年２月１３日以降は，昼勤が午前８時始業，午後５時終業（休憩１時間），夜勤が午後１０時始業，翌日午前７時終業（休憩１時間）となっていた。(オ)　本件職場の所定休日は，被告の定めた年間休日表により定められており，昭和６３年１２月までは不完全ながら原則的に土曜日，日曜日を休日とする週休二日制が採られていたが，昭和６４年以降は完全週休二日制が採られ，その他５月，８月及び年末年始には連続休日があった。
(カ)　本件職場においては，所定始業時刻前，所定終業時刻後の時間外労働を行う場合には，ラインごとの生産状況により組長以下の班員については作業長が許可をして行うことになっており，それらの管理手続については，時間外労働終了後に各班員が組長に時間外労働時間の申告をなし，組長がこの申告時間を残業管理表に記載し，これが事務所に提出され，コンピュータで入力されることになっていた。休日勤務については，工務課が生産等の状況に応じて休日出勤の必要性の有無を判断し，休日出勤を指示することになっていた。そして，休日勤務時の勤務時間は，前記所定労働時間のみであり，その時間を超えて勤務するということはなかった。また，時間外労働や休日勤務の製品製造作業の仕掛や作業指示はあらかじめなされているため，班員がライン作業に従事していても，特段の事情がない限り，作業長が本件職場においてライン作業の指揮監督その他をしなければならないというものではなかった。しかし，万一に備えて作業長は職場にとどまることが多かった。夜勤のときの早出残業（始業時刻前に出勤して就業すること）については，作業長は，組長から依頼がある場合にのみ早出をしていた。休日勤務についても，組長からの要請がない限り，作業長が出勤することはなかった。
イ　作業長の担当業務の詳細について
(ア)　作業長は，前記ア(イ)記載のとおりの業務を担当しているが，一勤務における業務の流れは，概略次のとおりである。
ａ　昼勤の場合，所定始業時刻３０分前ころまでに職場に到着し，所定始業時刻までの間に在庫部品状況を確認したりするが（これは業務命令に基づくものではない。），その他の業務に従事するわけではなく，コーヒーを飲んだり同僚と雑談したりする。始業時刻以後において，昼勤の場合は反対番の作業長からその日の作業等につき申し送りを受ける。その後午前１１時ころまでに全ラインの生産状況を確認し，反対番の使用する加工素材の手配，金型の手配を終え，午後２時ないし午後３時ころまではライントラブルの有無の確認を含め安全点検をし，その後反対番の仕掛作業をなし，各ラインの生産管理板の確認，反対番の部品生産状況の管理板への記載，反対番への申し送り事項の記載等をなして業務を終了する。所定終業時刻
後の勤務については，
作業長は万一の事態に備えて職場に滞留しているにすぎず，現場事務所で必要書類を作成したり，その他雑務に従事する程度である。
ｂ　夜勤の場合，所定始業時刻３０分前ころまでに職場に到着し，所定始業時刻から業務を開始する。作業の流れは昼勤の場合と同様であるが，申し送りは，書面で受けることになる。そして，昼勤の作業長に口頭で業務の申し送りをして業務を終了する。
時間外労働については，昼勤の場合と同様である。
(イ)ａ　作業長の担当職務のうち昀も重要なものは，前記仕掛業務であるが，仕掛業務とは，毎月末に開催される営業課・工務部・工機部・鍛造生産部門による生産会議で決定された翌月の月産計画に基づき日々の部品生産計画を立てる業務をいう。すなわち，トヨタカンバン生産方式によって，１．５日分程度の在庫を持ちながら注文に応じた部品を生産するための部品生産計画を立てるための作業（これを「段取り」という。具体的には，出荷・プレス・熱処理・素材調達・金型調達時間等各部門の所要見込み時間を計算し生産計画を立て，これをカンバンに表示する作業）のことであり，仕掛は作業長から組長に指示され，またカンバンは各ラインに表示されて，その表示されたカンバンに従い部品生産がなされる。仕掛業務を更に詳細に説明すると，ラインごとにカンバン掛けがあって，製造品別にカンバンを掛ける仕組みとなっており，出荷係が製品を出荷すると鍛造カンバンが返却され，カンバン掛けに掛けられる。作業長は，鍛造カンバンが所定の位置（緑色で表示）に戻っているかを確認し，次の製品を製造するための仕掛時間の１２時間前までに，信号カンバンに貼り付けてある型信号カンバンの発信欄にその仕掛予定時間を記載し，これを工機工場に持参する。鍛造カンバンが黄色で表示された位置まで戻っていることを確認したときは，作業長ではなく，組長又は班長が信号カンバンに貼り付けてある切断信号カンバン（材料の切断を指示するもの）の納期欄に仕掛予定時間を記載してあるものを外し，仕掛予定時間の時間前までに準備工場に持参する。これ
らカンバンの指示に従い，製品の金型や材料が本件職場に搬入され，この搬入を組長又は班長が確認し，型打作業の準備を終えると，信号カンバンに型信号カンバンと切断信号カンバンを貼り付ける。
なお，上記緑色及び黄色の表示は，ライントラブルが生じることを予定して，工務課がその位置を決めているものである。
このように，仕掛業務は，定型作業であり，よほどの事情がない限り，臨時注文が突然入り，従前の仕掛を変更するなどして，臨時注文部品を生産するなどということはなく，少なくとも原告が作業長となった以降においてはこのようなことはなかった。


ｂ　本件職場の勤務形態は前記のとおり２交替制勤務であったが，仕掛業務については，反対番（昼勤では夜勤，夜勤では昼勤）の仕掛作業をし（この所要時間は約三，四時間である。），これを反対番に申し送ることとなっていた。なお，本件職場では，夜勤・昼勤で生産量は原則同じであるから，他方の番のみが仕掛が常に多いということはなかった。
作業長は，反対番の作業長が作成し申し送ってきた仕掛内容に従って部品の生産の指示を組長以下の者になすのであるが，作業長が，作業に先立ちカンバンを見て在庫を確認したり，カンバンの数量に不足がないかの確認作業をし，またカンバンに従って生産がなされているか確認する。
ウ　仕掛業務の過重性について
(ア)　仕掛業務は，いわゆる肉体作業ではないから，身体的ストレスが生じる業務ではない。確かに仕掛業務はそれを経験しない者が行うについては，慣れるまでに時間がかかり，ある程度の精神的負担があるとは考えられるが，その業務に慣れれば特段の精神的負担がかかる業務とはいい得ない。本件職場においては，作業長が不在のときなどは，班長又は組長が仕掛業務を行うことになっているので，班長，組長を経験した者であれば作業長に就任したときには仕掛業務の内容は十分に理解しているのである。原告は，班長，組長を経て，昭和５９年５月１日に作業長に任命されており，本件脳内出血発症時には既に作業長として５年の経験を有していたのであるから，当時仕掛業務には精通していたもので，精神的負荷が原告にか
かったなどということ
は考えられない。
なお，原告は，昭和６２年９月４日，高血圧症治療のために大同病院で受診しているが，その際に精神的緊張での胸部の不快感を訴えたものの，それは労作とは無関係であると医師に告知していることからも判明するように，原告は担当業務遂行による精神的負担を感じていなかったのである。
(イ)　原告は，チビヨークの納期の遅れが原告に精神的ストレスをもたらしたと主張するが，昭和６０年当時に一時そのような状態にあったことはあるものの，本件脳内出血発症当時において，原告主張のような事実はなかった。また，設備にトラブルが生じた場合，短時間のトラブルはすべて組長が対応し，他方長時間のトラブルについては，作業長が修理部門の整備課に連絡をしたり生産調整について対応するが，このようなトラブルにより一時的に設備の稼動が停止しても，１．５日分の在庫があるし，ラインが停止した場合は作業長は工務課の指示に従って仕掛業務をしていたのであり，自ら仕掛の変更を判断しなければならないとか，生産について作業長が全責任を負っているなどというようなものではなかった。
(ウ)　以上の点からすると，仕掛業務が原告に身体的・精神的ストレスをもたらしたなどということはなかったことが明らかである。
エ　原告の勤務状況について
(ア)　原告は，昼勤の場合には所定始業時刻３０分前ころに職場で着替え，午後８時ころまでには仕事を終えていた。また，夜勤の場合には，早出残業をしない限り，所定始業時刻ころ出勤し，翌日の昼勤開始時までには仕事を終えていた。(イ)　勤務記録表（甲１・３０７頁以下）及び本件脳内出血発症前６か月間の勤務状況一覧表（甲１・１９０頁）によると，原告の時間外労働時間数は別表５「昼勤時間外労働時間数」欄及び「夜勤時間外労働時間数」欄記載のとおりである。また，昼勤の際の始業前における在庫確認の時間を労働時間と評価したとしても，在庫確認は長く見積もっても１時間を超えることはなく，これを時間外労働時間数に加算した場合，同表「合計時間数」欄記載のとおりとなる。(ウ)　原告とＣ作業長の時間外労働時間数を比較すると，原告の方が多いが，作業長は時間外労働中にこれといった作業をするわけではないから，それをもって原告の方が多忙であったということにはならない。かえって，Ｃ作業長の時間外労働時間数が少ないことは，時間外の生産業務に作業長の存在が必ずしも必要でないことを示すものである。
(エ)　原告とＣ作業長の昭和６３年１１月から平成元年４月までの休日勤務日数は，別表６記載のとおりであり，両者の休日出勤数は極めて少なく，休日は十分確保されていたのである。このことからも作業長の勤務が原告主張のような繁忙ではなかったことは明らかである。
(オ)　原告は，同人が家を出発した時間及び帰宅した時間を根拠にして時間外労働時間数を算出しているが，客観性に欠けるものである上，出退勤途中に寄り道等をしている可能性もあり，また，現に原告は早朝被告に到着しても駐車場で寝ていたという実態もあることから，これらを根拠に時間外労働時間数を算出することはできないというべきである。
また，原告の主張する時間外労働時間数を前提とすると，原告は，反対番の所定労働時間内においても作業に就いていることになるが，このようなことはあり得ない。仮に在庫確認のために外回りをしていたとしても，在庫確認に２時間も要することはない。このことからも，原告主張の時間外労働時間数が誤りであるといえる。
(カ)　なお，設備負荷率について述べると，設備負荷率が高いほど，本件職場は繁忙ということになる。昭和６３年１０月以降平成元年４月までの設備負荷率は１３０パーセントないし１６０パーセント程度であったが，この設備負荷率は本件職場の全ラインの設備負荷率ではなく，チビヨーク生産ラインたる３ラインの設備負荷率であり，本件職場全体が当時繁忙であったとはいえない。また，設備負荷率が高いということは，製品の生産個数が多くなるため当該生産ラインの稼動時間が長時間になるということであり，当該生産ライン作業に従事している組長以下の従業員が多忙となるが，仕掛業務の業務量が多くなるということはなく，作業長の仕掛業務までが多忙となるものではない。
オ　ＰＭ活動業務について
(ア)　被告は平成元年４月２９日から同年５月５日までの連続休暇を利用してＰＭ活動を実施した。
本件職場では，モデルケースとして１５ライン中の１台（２１－Ｄライン）を選定し，設備の５Ｓ（整理，整とん，清掃，清潔，しつけ），故障の低減，生産性の向上等を目指して実施された。
具体的な活動内容は，プレス機の外観を良くするための配管の直線・直角化，地下ピット内での設備点検や昇降を容易にするための地下床面の清掃，地下へ落下する油類の飛散防止といの製作と取付け，くみ上げポンプの取付け，分割敷鉄板への取り替え（鉄板の取外し及びその足場（枕木）の取付け，取外し）等であった。(イ)　原告は，枕木の切断作業が本件脳内出血発症の直接の原因であると主張する。


枕木は，鉄板の下に敷かれていたもので，縦１０センチメートル，横２５センチメートル，長さ１７０センチメートル，重さ２０ないし３０キログラムのラワン又は米マツで，合計４０本あり，これを一度取り外して点検を行い，３４本は再利用するために元に戻し，再利用できない６本については廃棄するために市販ののこぎりで約半分に切断したものである。
枕木の切断作業は，一人で行ったとしても全体で１時間３０分程度でできる作業であるが，これを三，四人で切断した。
枕木の切断作業は，平成元年５月４日のみに行われ，同月５日には行われていない。
原告は，枕木切断作業によって気分が悪くなったとか，疲れたなどと同僚に話したことも，そのような態度を示したこともなかった。
(ウ)　本件脳内出血発症当日である平成元年５月５日，原告は午前６時３０分ころに出勤し（推定である。），工場入口に掛ける横断幕の枠の電気溶接補修作業を午前９時ころまで行った。朝の体操を他の従業員と行った後，正午ころまで，鉄板を必要な寸法に切断したり，鉄板のすき間を溶接する作業に従事した。昼食後，同様の作業に従事したが，午後４時ころから２０分程度休憩し，他の従業員とジュースを飲んだ。この休憩時には原告に特に変わった様子はなかった。　その後再び作業について鉄板を切断するための線を引いていたが，午後４時４５分ころ，鉄板を切断しているような格好でしゃがみ込んでいるところを発見されたのである。(エ)　ＰＭ活動業務は，通常の業務とは異なる内容のものではあったが，重量物はフォークリフトやクレーン等を使用して作業したもので，特に厳しい肉体労働を必要とするものではなかった。
カ　ＴＱＣ活動について
原告は，ＴＱＣ活動（デミング賞審査のための準備活動）に従事したことが本件脳内出血発症の要因の一つであると主張するが，デミング賞審査準備期間中に原告の業務量が増えたという事実はない上，デミング賞審査準備期間は，本件脳内出血発症の２年も前のことであり，この期間から原告の高血圧症が悪化した事実もうかがわれない以上，ＴＱＣ活動が本件脳内出血の要因であるとの原告の主張は理由がない。
キ　原告が従事した業務と本件脳内出血との間の因果関係(ア)　前記のとおり，作業長の業務は，肉体労働ではない。作業指示や監督業務については，ライン作業の日常の指揮監督は組長が行っているものである。さらに，時間外労働時については，これといった作業をするわけではなく，事務室で実績表を作成する程度であり，喫煙したりジュースを飲みながらすることもできた。そして，作業長の中心的業務である仕掛業務は，確かに手順等を誤れば生産に支障を来すものであるが，その作業自体は定型的な作業であることにかんがみると，原告が従事していた業務は，精神的・肉体的負担の少ない業務であったというべきである。
(イ)　原告の時間外労働時間数は月５０時間を超えるものではあるが，そもそも夜勤の場合の早出残業は別として，所定労働時間後の勤務については，作業長が職場にとどまる業務上の必要性はない上，事務室で実績表を作成する程度であるから，それを時間外労働と評価するとしても，その労働密度は極めて薄いものである。そして，夜勤の場合の早出残業は，組長らが出勤を要請したときのみなされるもので，その頻度は少なく，作業内容も補助的作業であって，肉体的・精神的に過重となるものではない。
また，休日が確保されていたことも前記のとおりである。(ウ)　原告は，昼夜交替勤務に就いていたが，決まったローテーション（１週間ごと）で勤務をし，不規則な勤務はなかった。
(エ)ａ　そうすると，原告が従事していた業務は，過重・過密なものではなく，それが，社会通念上，脳内出血を発症させる一定以上の危険性を有するものとは到底認められないから，本件脳内出血との間に相当因果関係はない。原告が従事した業務と本件脳内出血との間に相当因果関係がないことは，新認定基準が，「休日が十分確保されている場合は，疲労は回復ないし回復傾向を示す」とし，また，新認定基準に規定された時間外労働に就労したと認められる場合であっても，「労働密度が特に低いと認められるものについては，直ちに業務と発症との関連性が強いと評価することは適切ではない」としていること，昼夜交替勤務についても，「日常業務としてスケジュールどおり実施されている場合や日常業務が深夜時間帯である場合に受ける負荷は，日常生活で受ける負荷の範囲内と評価される」としていることなどに照らしても明らかである。
ｂ　本件脳内出血は，原告が高血圧症であることを知りながら治療を継続せず，喫煙，飲酒等を継続したことにより，自然的経過の中で高血圧症が増悪して発症したものというべきである。
(2)　争点(2)（被告が原告の身体，健康を保護するために負う義務の内容及び同義務違反（債務不履行）の存否）について
（原告の主張）
ア　被告の安全保護義務ないし安全配慮義務
被告は，労働契約上の信義則に基づき，労働者の不注意をも予測して不可抗力以外の万全の措置を講じて労働者の生命，身体，健康を保護し（安全保護義務），又は，雇用契約上の信義則に基づく付随義務として，労働者の生命，身体，健康を危険から保護するよう配慮すべき義務（安全配慮義務）を負っている。その内容としては，労働時間，休憩時間，職務の配置等の適正な労働条件を確保し，基礎疾病を有する労働者については，健康状態を管理して病状の増悪の防止に努めるとともに，現に当該労働者が健康を害し，あるいは害するおそれがあるときは，速やかに当該労働者をその業務から離脱させ休養させるか，他の業務に配転させるなどの措置をとる契約上の義務を負っているものである。
イ　被告の上記義務違反
労働者の健康診断個人票は，職場における労働者の健康管理の基本となるものであるが，原告の健康診断個人票の血圧値等については，昭和６２年５月２６日実施の健康診断における拡張期血圧値を除き別表３記載のとおりである（昭和６２年５月２６日実施の健康診断における拡張期血圧値は，１２５mmHgである。）。原告は，昭和５４年ころより血圧の「要観察」とされ，その後長期間にわたって高血圧の状態が継続しており，被告は，健康診断個人票の記載から，原告の高血圧症が増悪していたことを十分に承知していた。高血圧症は，規則正しい生活をし，睡眠や休養を十分にとり，精神的な緊張・ストレスを避けなければならないのであるから，被告は，原告に対し，原告の申出の有無や療養態度にかかわりなく，①労働時
間を所定内に抑え，②深
夜労働，休日労働をさせず，③配置転換を含めた業務内容の削減及び変更を行い精神的負担を除去し，④適切な人員配置や納期調整を行い原告が過労状態に陥ることを避けるなどして，原告の健康状態の増悪を防止すべき義務を負っていたものである。


特に，高血圧の治療中にもかかわらず昭和６１年１０月２９日の健康診断における収縮期血圧値は１８２，拡張期血圧値は１１０となっており，原告の高血圧症は急激に増悪しているのであるから，被告は，遅くとも昭和６１年１０月２９日の健康診断の結果が判明した後においては，上記の配転等の措置をとって原告の労働負担を軽減し，高血圧症の増悪を防止する義務があったものというべきである。ところが，被告は，その後も原告に対して従前どおりの過重な業務に従事させただけでなく，ＰＭ活動業務を命じ，これらにより，原告の高血圧症を自然的経過を超えて増悪させ，本件脳内出血を発症させたものである。
ウ　被告の救護措置の遅れについて
(ア)　原告は，平成元年５月５日午後４時４５分ころ，被告の２２－Ｂ南建屋出入口プラクターに背を向けて座り込んでいるところを，Ａ課長に発見された。原告は，Ａ課長に発見されたとき，「目つきがドロンとしており」，「アーとかウーといったはっきりしない返事で言葉になっていない」状態であり，救急車により専門病院に搬送することが相当であると，一般人でも明らかに判断できるような状態であった。ところが，Ａ課長は，原告を乗用車で病院へ運ぶように指示した。
原告は，同日午後５時５０分ころ，被告社員のＤとＥの両名の同乗する乗用車の助手席に乗せられ，自宅に搬送された。
なお，原告の自宅と被告とは車で７分前後の距離であるにもかかわらず，原告が倒れているところを発見され，自宅に搬送されるまで１時間以上も要している。
(イ)　原告の妻は直ちに東海産業医療団中央病院に電話したが，事実上診療を拒否され，必死に他の医療機関に電話をかけたものの通じず，やむなくＤの提案により原告をＦ外科へ搬送することとなった。
Ｆ外科のＦ医師は，瞳孔反応の検査を行ったのみで，原告は救急車で東海市民病院に転送されることとなった。救急車は同日午後６時３３分に東海市民病院に到着したが，同病院には脳内出血の手術の設備がなく，原告は更に半田市立半田病院へ転送されることとなった。そして，救急車が半田市立半田病院に到着したのは同日午後７時４４分であり，結局，原告が本件脳内出血を発症してから約３時間が経過していた。
(ウ)　東海産業医療団中央病院は，そもそも新日鐵株式会社，被告等が出資して設立された病院であり，仮に原告が倒れた直後，被告が直ちに救急車及び入院の手配をしておれば，診療行為を事実上拒否されることもなく，原告は本件脳内出血発症後早期に同病院で適切な治療を受け，本件脳内出血による後遺症も軽度なものにとどまった可能性が十分存在する。
また，仮に被告が救急車の出動要請をしていたならば，救急隊員により原告の症状が観察され，搬送先の病院に連絡するなどして，より適切な医療機関が選択され，発症後３０分後にはその適切な医療機関に搬送されたものと考えられる。ところが，被告は，救急車の出動要請という通常とるべき救護措置をとらず，乗用車で原告を搬送し，しかも，保険証をとるために自宅に立ち寄ったために，原告は発症後約２時間後にようやく検査治療を受けることができたのである。(エ)　高血圧性脳出血は，血腫の大きさが予後を大きく左右するところ，出血は二，三時間から数時間で停止するといわれている。
このことは，発症後できるだけ早期に血圧を下げ，血腫の増大や再出血を防ぐことが予後を大きく左右するということになる。
被告の救護措置の遅れにより，原告の本件脳内出血は増悪し，それにより後遺障害の高度化をもたらされたものといえる。
(オ)　なお，原告は，救護措置の遅れを別個の安全配慮義務違反であると主張するものではなく，救護措置の遅れにより原告の損害が拡大したことを主張するものである。
（被告の主張）
ア　本件においては，前記のとおり，原告の業務遂行と本件脳内出血発症との間に因果関係がないのであるから，そもそも被告の安全配慮義務が問題となる余地はない。
イ　安全配慮義務について
被告が労働者に対して，雇用契約の付随的義務として，労働者が被告の指示の下に労務を提供する過程において労働者の生命及び身体等を危険から保護するよう配慮すべき義務（安全配慮義務）を負担していること自体は被告も争うものではないが，原告が安全保護義務として主張するような，労働者の不注意をも予測して不可抗力以外の万全の措置を講じて労働者の生命，身体，健康を保護し，又は労働者の生命，身体，健康を危険から保護するよう配慮する義務まで負うものではない。被告が通常一般的に予測される労働者の生命及び身体等に対する危険に対する配慮をすれば，被告に帰責性はないというべきである。
ウ　被告による従業員の健康管理体制及び原告の健康管理(ア)　被告は，安全衛生規程第４０条の定めに従い，毎年５月及び１０月に定期健康診断を実施している。この健康診断は，東海産業医療団中央病院に委嘱して実施しており，検査項目は，身長・体重・聴力・肺部・血圧・尿等であった。この検査結果は，被告人事部経由で１部が本人に，他の１部は被告の診療所で保管されることとされていた。被告の診療所は検査結果を確認し，再検査が必要とされる項目のある者については，所属長を通じて書面で再検査呼出をし，これに応じない者については直接電話で再検査呼出を督促していた。しかし，再度の呼出にも応じない者については，特段の事情がない限り，健康管理は本来個人の責任においてなすものとの見地から更なる呼出等はしていなかった。


(イ)　昭和５６年５月から昭和６３年１０月までの原告の定期健康診断の結果のうち，血圧測定値と再検査等に関する事項は別表３各欄記載のとおりである。これによれば，経年的に原告の高血圧症が増悪したとはいえない。また，原告の高血圧症のレベルは，ＷＨＯの分類による軽症高血圧・境界域・中等症高血圧の間にあり，重症高血圧までには至っていなかったということができる。(ウ)　原告は，高血圧症につき，昭和６０年５月から同年７月にかけて，Ｆ外科にて頭部アレルギー湿しんの治療とともに９日間，昭和６２年９月に大同病院にて２日間，昭和６３年２月，３月同病院にて狭心症疑を含めて３日間受診している。大同病院においては，昭和６２年９月１１日の受診の際，食事療法で一，二か月様子をみるとされ，翌１２日栄養指導を受けているが，医師が勤務変更や就業上の制限等について指導した形跡はない。そして，原告が，昭和６３年３月１日に降圧剤の投与を受けた以降，高血圧症の治療を受けたことは全くうかがわれない。また，原告は，職場や家庭において降圧剤を服用していたことはなく，大同病院で高血圧症の治療を受けた後でも１日４０本ほど喫煙をしていたし，宴会などでは飲酒量も多かった。それでも，原告に，職場で疲労その他高血圧症の症状をうかがわせる様子はみられなかった。
エ　被告に安全配慮義務ないし安全保護義務違反のないこと(ア)ａ　安全配慮義務とは，「ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随的義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務」であるから，雇用契約上，使用者が安全配慮義務を負っているとしても，労働者もまた使用者に対して，雇用契約上常に雇用契約で定められた内容の労務を提供できるよう，自ら健康を保持する義務，具体的にいえば，健康診断で異常を指摘されたような場合には，病院に通院するなどしてそれを治療する等の義務を負っているといわなくてはならないから，労働者が自らの健康管理を放棄しているような場合には，安全配慮義務に関する法理はそもそも適用されないというべきである。
そうでないとしても，使用者は労働者に対して，治療を受けることを指示できても，治療を受けること自体を強制することは困難であるから，疾病り患等健康管理に関しては，使用者が労働者の健康管理に関する指示をすれば，特段の事情が認められない限り，信義則上も安全配慮義務を履行したというべきである。ｂ　被告は，原告に対し定期健康診断をなし，血圧の値に問題があるとして，診療所を通じて再検査を促したにもかかわらず，原告はこれに応じず，前記のとおり，病院での高血圧症の治療もおろそかにして，高血圧症を治療しようとする態度がみられなかった。
ｃ　上記のような事情に照らすと，本件脳内出血は，原告が健康管理を放棄したことにより生じたものであるというべきであり，被告は，原告に対して再検査を要請したことをもって，安全配慮義務を履行したと評価できる。原告は，被告が原告の血圧値の推移を把握していた以上，配転等の就業上の措置をとるべきであったと主張するが，就業上の措置をとるか否かの判断をするためには，医師からの指示が必須であるところ，原告は再検査にも応じようとしなかったのであり，このような者に対して被告が就業上の措置をとる義務はないというべきである。
オ　原告は，被告の救護措置の遅れにより，原告の損害が拡大したと主張する。しかし，この原告の主張は，以下のとおり，全く理由がない。(ア)　原告を半田市立半田病院に搬送するまでの経緯ａ　原告は，平成元年５月５日午後４時４５分ころ，意識もうろう状態で倒れているところをＡ課長に発見されたが，Ａ課長は，原告が上記の状態に至った原因が分からなかったが，自己疾患と直感し，ともかく原告を病院に搬送しなければならないと判断して，Ａ課長のそばに居合わせた同僚のＥに対し原告をＦ外科にＥの車で搬送するよう命じた。Ａ課長が原告を救急車によらずにＥの車でＦ外科に搬送するよう命じた理由は，①当日は祭日でありしかも午後５時ころであったことから一般病院は診察をしていないので救急指定病院に搬送すべきと考え，東海市の救急指定病院であるＦ外科とＧ病院のうち原告の自宅に近いＦ外科が原告，家族らにとっても何かと便利であろうということで同病院を選択したこと，②被告には社内専
用の救急車があった
が，その救急車で原告を病院に搬送するよりも，Ｅの車で搬送した方が早いととっさに判断したこと（一般の救急車を呼ぶことについても同様の判断をしたこと）にあった。
ｂ　Ａ課長より原告をＦ外科に搬送することを命じられたＥは，着替えをした上で原告をＥの車に運び込み，同日午後５時１０分ころ被告からＦ外科に向かったが，Ｅは同人の判断で原告が受診する際には保険証が必要ではないかと考え，原告宅に立ち寄った（原告宅に到着したのは同日午後５時３０分ころである。）。原告宅に居合わせた原告の妻は，原告の状態を見て各医療機関に問い合わせたが，結局は原告をＦ外科に搬送することとし，原告は同日午後６時５分ころＦ外科に搬送された。原告は，同病院では視診程度の診察を受けた後，救急車で同日午後６時２１分ころ同病院を出発し，同日午後６時３３分ころ東海市民病院に搬送され，ＣＴ検査を受けた後，同日午後７時２４分ころ救急車にて同病院を出発して，同日午後７
時４４分ころ半田市立
半田病院に搬送され，同病院にて脳内出血に対する治療を受けたものである。ｃ　Ａ課長が医学的知識を有しないことを前提とすると，上記ａのＡ課長の判断は適切であったということができ，被告に救護措置の遅れはない。
(イ)　原告の搬送と損害拡大の因果関係
ａ　原告の受傷時頭部ＣＴ検査によると，左被殻部に直径４ないし５センチメートルの血腫が認められているが，これが原告が発見されて以降に増大したものか否かは明らかではなく，仮に増大したとしても，その増大の程度や，どの程度の大きさの血腫なら原告主張の右半身麻痺，失語症とならないかもまた明らかにされていない。この点は原告に主張立証責任があるところ，原告に生じた血腫の大きさ等に対応した救護措置の遅れと損害拡大の因果関係について何ら具体的な主張がなされていない以上，原告の主張に理由はない。


ｂ　また，原告には，本件脳内出血を発症した時点で意識障害がみられたことからすると，本件脳内出血発症時に多量の出血があり，それにより大きな血腫が生じたと考えられる。そうすると，原告に生じた上肢機能の高度麻痺，右下肢機能に著明な障害，著しい言語障害は，原告が発症した時点で生じた障害ということができる。
ｃ　したがって，被告が原告を救急車で搬送しなかったことと原告主張の同人の後遺症との間に因果関係はない。
(3)　争点(3)（原告に生じた損害）について
（原告の主張）
ア　原告は，被告の前記安全保護義務ないし安全配慮義務違反により，次のとおり，合計１億４８４５万８９２２円の損害を被った。
(ア)　逸失利益　７９７９万０８９２円
原告は，昭和１２年７月８日生まれの男性であり，本件脳内出血発症当時５１歳であった。原告は，前記の後遺障害により，その労働能力の１００パーセントを喪失したところ，原告の昭和６３年の年間収入は８３９万９４５２円であるので，就労可能年数１６年として，ホフマン式により中間利息を控除して（新ホフマン係数１１．５３６），後遺障害による逸失利益の現価を求めると９６８９万６６３１円となる。
原告は，被告より，本件脳内出血発症後平成５年７月までの間，給与，賞与及び傷病手当金を，またＨ健康保険組合より，平成元年７月より平成４年１月までの間傷病手当金を受領しており，その合計金額は１７１０万５７３９円であるから，これを上記の逸失利益額から控除すると，原告の逸失利益は，７９７９万０８９２円となる。
(イ)　付添介護料　３０６６万８０３０円
原告は，本件脳内出血の後遺障害のため終生他人の介護を必要とするが，その障害の程度から１日の介護料は５０００円が相当である。したがって，本件脳内出血発症時の平均余命２７．４４年として年５分の割合による中間利息をホフマン式により控除して将来の介護料の現価を求めると，３０６６万８０３０円となる。
(ウ)　慰謝料　３０００万円
前記後遺障害による原告の精神的苦痛は計り知れず，その慰謝料は３０００万円を下らない。
(エ)　弁護士費用　８００万円
イ　被告の過失相殺の主張は，争う。
（被告の主張）
仮に被告の責任が認められるとしても，本件脳内出血の発症は，原告が高血圧症の治療を怠ったこと，高血圧症に有害な喫煙等を継続したことに起因するところが極めて大きいから，損害額の算定に当たっては大幅な過失相殺がなされるべきである。
(4)　争点(4)（被告は，原告に対し，被告の災害補償規程に基づく重症障害見舞金の支払義務を負うか）について
（原告の主張）
ア　前記(1)（原告の主張）のとおり，原告は，被告において過重な業務に従事した結果，原告の基礎疾病である高血圧症を増悪し，本件脳内出血の発症に至り，右半身麻痺及び言語障害の後遺障害が残った。
イ　被告は，平成５年７月２２日付け内容証明郵便により，休職期間満了により同月１５日付けで解雇する旨，原告に意思表示をした。ウ(ア)　前記１(5)のとおり，被告の災害補償規程第５条によれば，「社員が労災法で認定された障害補償等級３級以上の障害を残し，その障害に起因して退職する場合は，重症障害見舞金として2,800万円を支給する。」と規定している。(イ)　原告の前記後遺障害が，労働者災害補償保険法の障害等級表３級以上に該当することは明らかであり，被告は原告に対して重症障害見舞金として２８００万円を支払う義務がある。
(ウ)　原告は，平成４年以来，被告に対して災害補償規程の適用を求めてきたのであり，原告の後遺障害が業務に起因するものである以上，被告は遅くとも原告を解雇した日の翌日である平成５年７月１６日以降，商事法定利率の年６分の割合による遅延損害金を支払う義務を負う。
(エ)　よって，仮に原告の主位的請求が認められないとしても，原告は被告に対して，災害補償規程に基づく重症障害見舞金として２８００万円及びこれに対する原告の解雇の翌日である平成５年７月１６日から支払済みに至るまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(オ)　被告は，災害補償規程第５条は労働基準監督署長より労災と認定された場合に限って適用されるものであると主張するが，前記の規定の体裁からしても，裁判所において業務に起因する負傷又は疾病にり患したと判断された場合を排除する規定とは解されない。上記規程第５条は，労働者災害補償保険法の障害等級３級以上の障害を残し退職に至ったとの司法判断が下された場合においても，適用され，同条の重度障害見舞金は支払われるべきである。
このように被告の災害補償規程を解釈しないと，本件において，原告の従事していた業務と本件脳内出血との間に因果関係を認められた上で被告の責任が否定された場合には，労働基準監督署において労災認定を受けていないために災害補償規程に基づく補償は全く受けられないという不合理な結果を招くことになる。
（被告の主張）
そもそも原告の本件脳内出血及びその後の後遺障害は業務に起因するものではない上，被告の災害補償規程は，労働基準監督署長に労災と認定された場合にその上積み補償を行う趣旨で制定されたものであり，同規程第５条の文言からしても，労災認定がなされた場合に限って適用されるものであることは明らかである。そして，現に被告はそのように同条を運用してきたものである。原告のなした労働者災害補償保険法に基づく給付申請は，半田労働基準監督署長により不支給決定がされ，この決定は確定しているのであるから，同条を原告に適用する余地はない。
第３当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記争いのない事実等及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件職場における勤務体制，就業時間等


ア　原告が本件脳内出血を発症した当時，本件職場における所定労働時間は，昼勤が午前８時から午後５時まで，夜勤が午後１０時から翌日午前７時までであったが，被告では休日を除いて製造ラインを２４時間フル稼動させており，現実には，昼勤のときには午前７時には出勤して午後８時まで就労し，夜勤のときには午後８時までには出勤して翌日午前８時まで就労するというのが実態であり，また，昼勤のときの早出１時間はサービス残業となっており，残業時間は１日３時間として計算されていた（甲１・２５２頁，同３２０頁，同３２１頁，乙２の２）。ただし，上記の残業時間は，従業員全員が同じ量の残業をしているというものではなく，担当するラインの生産状況によって，ラインごとに残業を行っているものであった（証人Ｃ）。なお，作業長がラインに就いて製造業務に従事することはなく，上記夜勤の場合の早出残業については，必ずしも作業長が常に早出しているわけではなかった（証人Ｃ）。
原告が本件脳内出血を発症した当時，原告とＣ作業長は，本件職場の作業長を務めており（原告は，昭和５９年５月に作業長に昇格した。），原告の班が昼勤のときはＣ作業長の班が夜勤，原告の班が夜勤のときはＣ作業長の班が昼勤というように，両者はいわゆる反対番の関係にあり，また，１週間ごとに昼勤と夜勤を交代しており，それぞれ同程度の仕掛業務に従事していた（甲１・２５１頁，同３０６頁，同４７６頁）。
原告及びＣ作業長の下にはそれぞれ組長が１名ないし２名おり，Ｂ組長は，原告が本件脳内出血を発症した当時，組長として原告の下に所属していた。組長は，組内の勤怠の管理，示された生産計画に沿った作業の進行管理及び生産業務に従事していた（甲１・２５３頁，同２６６頁）。また，生産作業に従事する従業員のほかに，生産ラインの品番替えを担当する段替班があった（同号証・２６６頁）。イ　原告が本件脳内出血を発症した当時，本件職場においては週休二日制が採られていたが，実際は，土曜日には出勤することが多かった。一方，作業長は，休日出勤をした場合でも，ライン作業に就くことはほとんどなく，また，材料や型，人員等については，事前に準備しておくのが通常であるため，作業長が出勤する必要性はなかったが，安全面や製品の出来高が心配で出勤することもあったほか，毎月各１回行われる安全会議の資料や生産会議の資料等の文書作成のために休日出勤することがあった（甲１・２５５頁，同２６２頁，乙２の２）。
ウ　被告では，タイムカードは廃止されており，勤務時間の管理は各現場の組長が行っていた。作業長も早出，残業等があった場合は，その時間について組長に報告していた（甲１・２６１頁）。
(2)　原告の担当職務内容等
ア　被告では，在庫を０．８日分ないし１．５日分と極力少なくして，生産の合理性を高めるトヨタ自動車株式会社のカンバン方式を採用しており，いわゆるカンバンによって生産調整を行っていたが，このカンバンの表示を見て，在庫に不足が生じないか否か確認し，仕掛表を作成して仕掛順序の検討をするのが作業長の業務の主たるものであった（甲１・３８９頁，証人Ｃ）。
イ　仕掛業務の具体的内容（乙５ないし１３，証人Ｃ）(ア)　仕掛業務とは，毎月末に開催される被告の営業部，工務課，工機課及び鍛造生産部門による生産会議で決定された生産数に基づいて，日々の生産計画を立てる業務である。
(イ)　具体的には，製品製造準備をするために材料調達，金型調達時間等の所要見込み時間を，一定のルールに従いカンバンに表示する作業であり，仕掛は作業長から組長に指示され，カンバンは各ラインに表示されて，その表示されたカンバンに従い部品生産がなされることとなる。
(ウ)　カンバン方式による生産の流れは以下のようなものである。ａ　本件職場のある被告鍛造部では，主としてトヨタ自動車株式会社向けの自動車部品である鍛造品を製造しており，このうち本件職場では，プロペラシャフトやステアリング用のチビヨークその他の部品を，所定の寸法，重量に切断された金属材料を部品ごとに決められた金型をセットした各種のプレス機で型打ち（鍛造）する方式により生産していたが，これら生産に必要な金型の作成作業や金属材料の切断作業は，それぞれ鍛造部内にある別の工機工場や準備工場で行われており，上記部品の生産状況に合わせて，昀適の時点でこれら工場に上記各作業を依頼するために，次のような各種のカンバンが使用されていた。
ｂ　すなわち，本件職場で使用されているカンバンには，信号カンバン（カンバン掛けに常設されている金属製のカンバンで，緑色のテープでその常設位置が定まっている。），型信号カンバン（工機工場に金型の作成，準備を依頼するためのカンバンで，マグネット式で信号カンバンに貼り付けられるようになっている。），切断信号カンバン（準備工場に製品の材料切断を依頼するためのカンバンで，マグネット式で信号カンバンに貼り付けられるようになっている。），鍛造カンバン（製造された製品の入った出荷のためのパレットに掛けるカンバン）の４種類があり，①まず，ある製品が製造されると，その製品のパレットに対応する鍛造カンバンが掛けられ，出荷が終了すると，鍛造カンバンが返却されて，カンバン掛けの奥
から順番に掛けられる
。②そして，順次鍛造カンバンの返却が重なって，信号カンバンのある位置まできたら，作業長は，金型の作成依頼のため，信号カンバンに貼り付けてある型信号カンバンを外し，発信欄に仕掛予定時刻を記入して，同時刻の１２時間前に工機工場へ持っていく。③また，上記①のとおり返却された鍛造カンバンが黄色のテープの位置（上記緑色のテープよりも更に手前の位置にある。）まで来たら，組長又は班長は，金属材料の切断依頼のため，作業長が納期欄に仕掛予定時刻を記入して信号カンバンに貼り付けた切断信号カンバンを外して，同時刻の８時間前に準備工場に持っていく。④上記の型信号カンバン，切断信号カンバンの表示に従って，金型や材料が搬入されると，型信号カンバン及び切断信号カンバンは返却され，製造のた
めの準備が完了する