ア　術式選択を誤った過失
（原告らの主張）
Ｄの冠動脈は，三枝いずれもに病変があり，かつ，右冠動脈の完全閉塞部分は１２ミリメートルと長く，その先端に閉塞期間が長期で　　　　あることをうかがわせる順行性側路血行路（閉塞された血管の血流を助けるために別個の冠動脈間で形成されるバイパス）がみられ　　　　　　た。かかる症例にＰＴＣＡを施術すると合併症の危険が高くなるため，Ｅ医師らはＤに対しては薬物治療かバイパス術を選択するべきで　　　　あったのにもかかわらず，ＰＴＣＡを選択したことは誤りである。
その上，Ｄのり患していた狭心症は，安定狭心症で緊急に外科的手術を要するものでなかったから，仮にＰＴＣＡを選択するにせよ，医　　　　師にはあらかじめ大動脈，頸動脈，脳血管の性状及び脳血流障害の有無等を確認して薬物治療の可能性やバイパス術の可能性を検　　　　討した上で慎重にＰＴＣＡを選択する義務があった。しかるに，Ｅ医師は何らこれらの検討を経ることなく拙速にもＰＴＣＡを実施した。
（被告の主張）
Ｄは心カテーテル検査の結果，無症状のうちに心筋梗塞を起こしていたことが判明したが，このように無症状のうちに心筋梗塞が起き　　　　た場合には突然死につながる危険性が高いため，Ｄに対して薬物治療によって経過観察を行うことは適切ではなかった。また，バイパ　　　　ス術は開胸の上心臓を一時停止させるため，手術侵襲の程度もＰＴＣＡのそれよりも大きい上，手術による死亡率そのものもＰＴＣＡと　　　　　比べても約２パーセントと高く，患者の全身の動脈硬化が強い場合には脳や他の臓器に障害が生じることもある。確かに，三枝疾患一枝完全閉塞症例や，冠動脈閉塞期間が１年以上にもわたる症例に対するＰＴＣＡの成功率は相対的に低くなる　　　　　が，近年は画像機器，ガイドワイヤー，バルーン等の改良，術者の経験の蓄積により，成功率が著しく上昇しており，術者の技術や合　　　　　併症に備えて緊急の手術に対応できる施設があれば，かかる症例にＰＴＣＡを施術することは何ら問題はない。その上，Ｄの場合は，　　　　　狭心症の自覚症状がなかったために閉塞期間を推定することができなかっただけであったから，閉塞期間を理由にＰＴＣＡの施術を断　　　　念する根拠はなおさらなかった。また，Ｄに対するＰＴＣＡが禁忌とされていない以上は，医師には，大動脈，頸動脈等の性状や脳血流障害の有無を確認して，薬物治　　　　療，バイパス術の可能性を検討する義務などなく，この点の原告らの主張も失当である。
イ　説明義務違反
（原告らの主張）
Ｄの症例は，一般的にはＰＴＣＡの適応ではなく，かつ，Ｄにはその狭心症の病状に照らしてもＰＴＣＡを緊急に施術する必要性もな　　　　　かったのであるから，医師にはＰＴＣＡを実施するにあたって，ＰＴＣＡにおけるリスクファクターはもとより，Ｄの症例では一般的にバイ　　　　　パス術が適応とされＰＴＣＡは禁忌とされていることを十分に説明する義務がある。しかるに，Ｅ医師は，Ｄに対してＰＴＣＡ以外の治療　　　　　の可能性やＰＴＣＡのリスクファクターを説明することなく，「直ちにＰＴＣＡをしなければ助からない。とにかく任せてもらえば心配は不要　　　　である。」と楽観的な観測のみを断定的に申し向け，説明義務を怠った。
（被告の主張）
Ｅ医師は，心カテーテル検査後に，Ｄ，原告Ａらに対して，カテーテル検査の結果を撮影したシネフィルムや心臓の模型図を示しな　　　　　がら，ＰＴＣＡ及びバイパス術の概略をそれぞれ説明した上で，バイパス術には開胸後心臓を一時停止させるため，全身の動脈硬化が　　　　強い患者には術後に脳や他の臓器に障害が出る可能性があること，ＰＴＣＡを実施する場合，閉塞期間が長期に及ぶとガイドワイヤー　　　　が閉塞部を通過しないこともあること，バルーン（風船）で動脈硬化を押しつぶす際に１００分の１位の割合で冠動脈破裂が起き，この場　　　　合は緊急の外科的手術が必要となること，ＰＴＣＡが成功しなければバイパス術しか治療方法が残されていないことを説明したところ，Ｄ　　　　らは，原告Ａが過去にＰＴＣＡ及びバイパス術を受けていたこともあって，両者の術式やそのリスクファクターについて十分に理解を示　　　　　し，自らＰＴＣＡを行うことを希望したのである。
ウ　ガイドワイヤーによって腎実質を損傷させた過失
（原告らの主張）
ＰＴＣＡの施術においてはガイドワイヤーが細い血管に迷入することがあることから，医師には，ＰＴＣＡ施術の際に，ガイドワイヤーを　　　　　透視下で注意深く進め，ガイドワイヤーの先端が何かに当たった時点で強く押し進めることのない様に注意する義務がある。しかるに，　　　　Ｆ医師らは，本件ＰＴＣＡ施術の際，日常的なカテーテル操作に慣れ，モニターを見ないでガイドワイヤーを進めていったため，ガイドワ　　　　イヤーを右腎実質の血管に迷入させ，血管を破たんさせた。
（被告の主張）


Ｄの右腎周囲の出血原因はガイドワイヤーを腎実質の血管に迷入させたことによるものではないから，そもそも原告らの主張は前提　　　　　を欠く。現にＤに対する本件ＰＴＣＡ施術の際にも，複数の医師，放射線技師が右鼠蹊部から心臓部までガイドワイヤーを連続的に透　　　　　視下で監視していた。
エ　腎周囲出血を見落とした過失
（原告らの主張）
患者がＰＴＣＡ施術中に腰背部痛を訴えた場合，その原因としてはガイドワイヤー，カテーテル等による血管損傷及び血栓，アテロー　　　　ム等の閉塞が疑われる。したがって，医師には出血を疑って，血管造影検査，腹部エコー検査，ＣＴ検査等の検査を実施して腰背部　　　　　痛の原因を解明する義務がある。しかるに，Ｅ医師らは，いったんはＰＴＣＡ施術時の出血を疑い，ＣＴ検査，腹部エコー検査で腎周囲　　　　に滲出液があることを発見していながら，これを尿漏れによる尿であると誤診して，そのため出血を念頭においた血液検査等を行うこと　　　　を怠たり，腎周囲出血の事実を見落とした。
（被告の主張）
Ｅ医師らは，ＣＴ検査の結果，Ｄの腎周囲腔にみられた滲出液のＣＴ値（７０ないし８０）が造影剤による濃染前の尿と濃染後の尿が混　　　　　合したものと考えれば十分に説明できる値であったため，ＣＴ検査，腹部エコー検査においてみられた滲出液を尿漏れによる尿であ　　　　　ると判断したもので，これは当時の判断としては合理的なものである。確かに，事後的にみればＣＴ検査，腹部エコー検査においてみ　　　　　られた滲出液は血液であったと考えざるを得ないが，これは極めて特異な症例の一つとされる非外傷性腎周囲血腫が突発的に発症　　　　　したことによるもので，Ｅ医師らがかかる症例を念頭においてＤの出血を疑い，血液検査等を行うことは不可能であった。
(3)Ｄの死亡との因果関係
（原告らの主張）
Ｄは，ガイドワイヤーによる腎実質内の血管破たんの後，ＰＴＣＡ時に用いられたヘパリン（血液凝固抑制剤）の影響もあって大量の血　　　　液を流出させ，極度の脱水症状であったことも相まって，失血性ショックを起こして死亡したものである。したがって，Ｆ医師がガイドワイヤ　　　ーで誤って腎実質内の血管を破たんさせた過失とＤの死亡との間に因果関係があることは明らかである。
さらに，腎実質出血後，Ｅ医師らがＣＴ検査，腹部エコー検査に加えて血液検査等の検査を行っておれば，Ｄの腎周囲の滲出液が尿漏　　　れによる尿ではなく血液であるとの確定診断が可能であり，Ｄは輸血や輸液治療，更には腎臓摘出等の止血措置により，その死亡した４　　　月２４日午後５時の時点でなおも生存していた蓋然性が高いから，腎周囲出血を見落とした過失とＤの死亡との間にも相当因果関係があ　　　る。
（被告の主張）
確かにＤの右腎周囲には出血がみられたが，その出血量は致命傷に至るほど大量ではない。Ｄの直接の死因は急性心筋梗塞である。
(4)損害額
（原告らの主張）
ア　逸失利益　　１６００万円
なお，原告Ａはその２分の１（８００万円）を，原告Ｂ，同Ｃは４分の１（４００万円）をそれぞれ相続した。
イ　慰謝料　　２４００万円
(ｱ)原　告　Ａ　　　１２００万円
(ｲ)原　告　Ｂ　　　　６００万円
(ｳ)原　告　Ｃ　　　　６００万円
ウ　葬祭費用　　　２００万円（原告Ａ）
エ　弁護士費用　　　６００万円
(ｱ)原　告　Ａ　　　　３００万円
(ｲ)原　告　Ｂ　　　　１５０万円
(ｳ)原　告　Ｃ　　　　１５０万円
オ　合　　　　　計　　４８００万円
(ｱ)原　告　Ａ　　　２５００万円
(ｲ)原　告　Ｂ　　　１１５０万円
(ｳ)原　告　Ｃ　　　１１５０万円
（被告の主張）
不知ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　診療経過


上記認定した事実のほか，証拠（甲１ないし３，１３，１４，乙１，１０ないし２１，２５，鑑定人Ｇの鑑定の結果，証人Ｇ，同Ｅの各証言，原告　　　　Ａ本人尋問の結果）によれば，Ｄに対する診療経過は以下のとおりであると認められる。(1)Ｄは，本件病院の内科において糖尿病の治療を受けていたが，平成９年３月ころ（以下においては，特に断らない限り「平成９年」のこと　　　　である。），内科の医師から心電図，心エコー等の検査の結果，狭心症の変化が強く現れ，糖尿病の合併症として血管障害が起きてい　　　　る可能性が強いと指摘されて循環器科での受診を勧められ，４月８日，循環器科のＥ医師の診察を受けた（乙１，１５，１７，２０，証人　　　　　Ｅ）。Ｄは，当時，胸部痛の自覚症状がなかったものの，Ｅ医師から冠動脈硬化症にり患している可能性が高い旨を説明され，近いうちに入　　　　院して心カテーテル検査等の精密検査を受けるように勧められたため，４月２１日に本件病院に入院した（乙１，１５，１７，証人Ｅ）。
(2)Ｅ医師は，４月２１日にＤに対して運動負荷心電図検査を行った後，Ｄ，原告Ａから心カテーテル検査の承諾を得て，翌２２日に心カテ　　　　ーテル検査を実施した（乙１，１５，証人Ｅ）。
心カテーテル検査の結果，右冠動脈には８ないし１２ミリメートルにわたる完全閉塞が，左冠動脈には前下行枝，回旋枝のいずれの枝　　　　にも動脈硬化性の強い高度の狭窄が，更に左冠動脈から右冠動脈閉塞部の先端部に側副血行路がそれぞれ認められた。また，Ｄは　　　　無症状のうちに心臓の下壁に心筋梗塞を起こしていたことが判明した（乙１，１０の２，１１，１２の１，２，１３，１５，１６，１９，２１，２５，証人　　　　Ｅ）。(3)Ｅ医師は，上司であるＦ医師とも協議の上，Ｄに対して右冠動脈，左冠動脈の順にＰＴＣＡを試みた上で，ＰＴＣＡが不成功に終わった　　　　場合はバイパス術を行うこととし，２２日夕方，Ｄ，原告Ａ，原告Ｃに対して，心カテーテル検査の結果を撮影したシネフィルムや心臓の　　　　模型を示しながら，Ｄは重篤な狭心症にり患しており，その積極的な治療方法としてはＰＴＣＡかバイパス術しかない，バイパス術は全身　　　　麻酔下で開胸し心臓をいったん停止させて施術を行うので，術後に脳や臓器の障害が起こることがある，他方，ＰＴＣＡは右冠動脈の　　　　　完全閉塞の閉塞期間が長期にわたる場合はガイドワイヤーを閉塞部に通過させることができないため，治療を行うことはできないが，Ｄ　　　　の場合は施術してみないとガイドワイヤーが閉塞部を通過するか否か確定しない，仮にガイドワイヤーが閉塞部を通過した場合でも，ガ　　　　イドワイヤーが冠動脈をせん孔する可能性や，バルーンで狭窄部を拡張する際に冠動脈破裂が１００分の１の割合で生じる可能性がある，とりあえずは同月２３日に右冠動脈で，成功した場合は同月２４日に左冠動脈でそれぞれＰＴＣＡを施術するが，不成功の場合はバ　　　　イパス術しか方法はない旨説明したところ，ＤらはＰＴＣＡを施術することに同意した（甲１３，１４，乙１，１５，証人Ｅ，原告Ａ本人）。（な　　　　　お，原告Ａは，説明の場ではＥ医師からＰＴＣＡのリスクファクターを教えられることなくＤに対して有効な治療方法はＰＴＣＡしかない，と　　　　にかく任せてもらえれば心配は不要であるなどと楽観的観測のみを断定的に申し述べられたと供述するが，同原告は，他方でＥ医師　　　　　から説明時にカテーテル，ガイドワイヤーが血管をせん孔する図（乙１〔１５丁〕）を示され，また，ガイドワイヤーが閉塞部を通過しない場　　　　合は６月にバイパス術を試みる旨の説明を受けていたとも供述している。その上，同原告は，当初はＤの血管がもろいためにＰＴＣＡを　　　　行えば血管が破裂するおそれがあることを危ぐしてＥ医師に薬物治療を希望していたというのであるから（原告Ａ本人），Ｄ，原告Ａら　　　　　は，ＰＴＣＡ以外の治療方法の可能性やバイパス術，ＰＴＣＡのリスクファクター，ＰＴＣＡ施術の失敗の可能性を理解した上でＰＴＣＡ施　　　　術に同意したと認めるのが相当であり，この点の原告Ａの上記供述は採用できない。）


(4)同月２３日午後３時ころ，Ｄに対してＦ医師を執刀者，Ｅ医師らを助手としてＰＴＣＡが施術された。Ｆ医師は，ヘパリン（血液凝固抑制　　　　　剤），ニトロール，ポタコールＲを静脈注射後，右鼠蹊部からガイドワイヤーを動脈に挿入してこれを心臓部にまで到達させ，ガイディン　　　　グカテーテル（ブライトチップ）をガイドワイヤーに沿わせて右冠動脈に到達させた。次に，Ｆ医師は，当初用いたガイドワイヤーを抜い　　　　　て，冠動脈にガイディングカテーテルを密着させた後，右鼠蹊部からガイディングカテーテル内に閉塞部を通過させるためのガイドワイ　　　　ヤー（チョイスフロッピー）を伝わせ，右冠動脈閉塞部の通過を試みたが通過不能であった。そこで，Ｆ医師らは，ガイドワイヤーをチョイ　　　　スフロッピーから別のガイドワイヤー（アスリートソフト）に入れ換えて，再度閉塞部の通過を試みたが，血管解離（ｄｉｓｓｅｃｔｉｏｎ・ガイドワイ　　　　ヤーが血管の膜の間に入って真の腔に進まない状態）に至ったため治療困難と判定し，午後３時３３分ころＰＴＣＡ施術を中止した（乙　　　　１，１０の１，１５，１６，１９，２１，２５，証人Ｅ）。
(5)Ｅ医師らは，Ｄを止血室に移動して右鼠蹊部に残ったシースを除去し，指圧迫により止血を行ったが，Ｄはそのころ突然右腰背部の激　　　　しい痛みを訴えた。Ｅ医師は，ＤがＰＴＣＡ施術中から痛みを感じていたのではないかと推測し，内出血，皮下大腿血管周囲の皮下血　　　　　腫を疑って，右鼠蹊部の止血部を中心に視診で内出血の有無を確認したが，内出血を確認することができなかった（乙１，１５，証人　　　　　Ｅ）。（なお，原告らは，ＤはＰＴＣＡ施術中から既に右腰背部痛を訴えていたと指摘し，確かにＤのカルテにはＰＴＣＡ施術中から右腰　　　　　背部痛を訴えていたように解釈できる記載もある（乙１〔１８丁，５８丁〕）。しかし，他方で同じカルテには「ＰＴＣＡ中から痛みを感じてい　　　　　た？」と疑問符が付された記載（乙１〔２丁〕）も見受けられることからすれば，むしろ，上記カルテの記載は，Ｅ医師がＰＴＣＡ施術中から　　　　右腰背部痛があったのではないかと推測した結果を記載したものにすぎないと認めるのが相当であり（証人Ｅ），この点に関する原告ら　　　　の指摘は採用できない。）
(6)Ｅ医師らは，体内における内出血を確認するため，同日午後３時５８分ころ，腰部から腹部にかけてＣＴ検査を行ったところ，せん刺部　　　　周囲の皮下血腫，内出血は認められなかったものの，右腎周囲腔にＣＴ値７０ないし８０のやや密度（ｄｅｎｓｉｔｙ）の高い液（ｆｌｕｉｄ）を認め　　　　た。さらに，Ｅ医師らは，同日午後４時４９分ころ，腹部エコー検査を実施し，腎臓の周囲に少量の滲出液（ｅｆｆｕｓｉｏｎ）を認めた（乙１，１　　　　５，１８，証人Ｅ）。(7)Ｅ医師は，上記ＣＴ検査，腹部エコー検査の結果をもとに，放射線科の医師，泌尿器科の医師，消化器内科の医師と協議し，右腎周　　　　　囲腔の液のＣＴ値（７０ないし８０）が尿に造影剤が混入したものであるとすれば説明がつくことや，泌尿器科の医師から右腎盂が破裂し　　　　ているとの指摘が出されたことから，腎周囲腔にみられた液は尿の排水障害により腎臓から漏れ出た尿であると特定し，腰背部痛の原　　　　因を尿漏れによるものであると診断した（乙１，１５，１８，証人Ｅ）。
(8)そこで，Ｅ医師は，尿の通過障害を改善させるために，Ｄの尿路にカテーテルを挿入し，併せて鎮痛剤（ソセゴン・ボルタレン），造影剤　　　　によるおう気止めの薬剤（プリンペラン）等を投与しながら経過観察を続けることにした。また，その際，Ｅ医師は，消化器内科の医師か　　　　ら，尿漏れの場合は肝機能に異常を来すことがあるから念のため血液検査を行うよう勧められ，翌朝血液検査を行うよう指示した（乙　　　　　１，１５，証人Ｅ）。(9)Ｄは，翌２４日午前にも右腰背部の疼痛とおう気，食欲不振を訴えていたが，Ｅ医師が午前８時ころ応診した際には，腰背部痛の痛み　　　　が半分位に軽減したと申し向けた（乙１，１５，証人Ｅ）。
なお，Ｄに対しては午前７時ころ，Ｅ医師の前日の指示に基づき血液検査が実施され，その結果，ヘモグロビン値が前日の１０．２から　　　　　７．９に，ヘマトクリット値が３０．７から２３．３に減少しており，明らかに貧血が疑われる所見であったが，Ｅ医師は血液検査の結果が病　　　　　棟にファクシミリ送信された後も，結果内容を確認しなかった（乙１，１５，鑑定の結果，証人Ｇ，同Ｅ）。
(10)Ｄは，原告Ｃらが同月２４日午後２時ころ訪れた時点でも，会話が可能な状態であったが，午後３時４４分ころ突然容態が悪化し，Ｅ医　　　　　師らが駆けつけた時点では，既に血圧触知不良，自発呼吸もほとんどみられない状態となっていた（甲１４，乙１，１５，鑑定の結果，証　　　　人Ｅ）。


(11)Ｅ医師らは，直ちに心臓マッサージを行いながら，ＤをＩＣＵに搬入して気管内挿管，強心剤（カテコラミン）投与等の救命措置を試み　　　　　たが，心臓は反応せず，瞳孔が散大し，対光反射もなく経過したため，Ｅ医師は午後５時にＤの死亡を告知した（乙１，１５，証人Ｅ）。
なお，ＩＣＵ搬送時にＤに対して実施された血液検査の結果，ヘモグロビン値は６．３，ヘマトクリット値は１９．４であった（乙１）。
(12)病理解剖の結果，腎門部から腎実質に連なる動脈・静脈枝には破たん部はなかったが，右腎臓の腎周囲全体に腎臓を包み込む形　　　　　で４１０グラムもの著明な血腫がみられ，出血が腸管膜根部から横隔膜腹腔面，右側大腰筋部，腹腔内にも及び，部分的には右腎実　　　　　質内に連続性に波及し，皮質部に小斑状の出血巣として，左腎臓においても下極の皮質部に小出血斑として存在していることが確認さ　　　　れた。他方，尿漏れを裏付ける腎盂粘膜の異常や腎盂拡張・破裂は確認できなかったため，４月２３日のＣＴ検査，腹部エコー検査の　　　　際に右腎周囲腔にみられた液は尿漏れによる尿ではなく血液であることが判明した。さらに，心臓には心カテーテル検査により確認さ　　　　れた心筋梗塞症（陳旧性心筋梗塞症）のほか，新たに急性心筋梗塞症が認められた（甲２，乙１，１１ないし１６，２５，証人Ｅ）。
２　争点(1)（右腎周囲の出血原因）について
以上の診療経過をもとに，右腎周囲の出血原因について検討する。鑑定人Ｇ医師は，ＰＴＣＡ施術時にはガイドワイヤーが細い血管に迷入することがあること，ガイドワイヤーにはその芯にステンレススチー　　　ルが使用されていることから，ガイドワイヤーによって血管，臓器が損傷されることがあること，ＤがＰＴＣＡ施術直後において腎出血をうか　　　がわせる腰背部痛を訴えていること，腰背部痛の愁訴直後に行われたＣＴ検査，腹部エコー検査において右腎周囲腔にみられた滲出　　　　液は血液であること，病理解剖の結果腎臓皮質部に小血巣が確認されたことからすれば，右腎周囲の出血はＰＴＣＡ施術時にガイドワイ　　　ヤーが腎門部から右腎実質内の細い血管に迷入して腎被膜の付近で血管を破たんさせたことによるものであり，血管破たん後，出血量　　　が徐々に増加するにつれて血液が腎被膜外にも及び，結果として脂肪層に腎臓周囲を包み込む形で血腫が形成されたものと推論して　　　いる（鑑定の結果，証人Ｇ（以下「証人Ｇ」という。））。他方，被告は，ガイドワイヤーによって腎実質が損傷されたのであれば，血腫が脂肪層に形成されている以上，ガイドワイヤーが腎被膜　　　を突き破ったと考えざるを得ないが，ガイドワイヤーには腎被膜を突き破るだけの強度が備わっていないから，Ｇ医師の上記推論は根拠　　　がないとして，右腎周囲の出血原因を原因不明の突発的な非外傷性腎周囲血腫によるものであると主張する。
しかし，証拠（鑑定の結果，証人Ｇ）によれば，必ずしもガイドワイヤーが腎被膜を突き破らなくても，腎実質内の血管の破たんによって脂　　　肪層に血腫が形成されることのあることが認められるのであるから，被告の指摘は前提を欠く。また，証拠（乙７ないし９，証人Ｅ）によれ　　　　ば，確かに医学文献上非外傷性腎周囲血腫によって突発的に腎周囲に出血が生じる症例が報告されていることが認められる。しかし，　　　その症例は１９５５年から１９９１年の約３６年間にわずか３６例の報告があるのみで症例数が少ないこと，これらの医学文献によっても，非　　　外傷性腎周囲血腫の発生機序，原因疾患は未だ解明されるに至っていないことがうかがえる。しかも，被告自身，Ｄにおいていかなる原　　　因，機序から突発的な非外傷性腎周囲血腫の疾患を発症させたのか全く不明であるというのである。してみると，Ｄが，ＰＴＣＡ施術中ないしその直後に偶然，突発的に非外傷性腎周囲血腫を発症した可能性は極めて低いといわざるを得　　　ず，さらに，本件証拠上他に右腎周囲の出血原因となり得る事情が全くうかがえないことをも併せかんがみれば，右腎周囲の出血原因　　　　は，鑑定人Ｇ医師が推論するとおり，ガイドワイヤーによる腎実質内の血管損傷によるものと推認するのが相当である。
したがって，この点の原告らの主張は理由がある。
３　争点(2)（過失ないし説明義務違反の有無）について
(1)術式選択を誤った過失について
証拠（甲６ないし８，鑑定の結果，証人Ｇ）によれば，ＰＴＣＡは，バイパス術と比べ侵襲も少なく，死亡率もバイパス術の死亡率が１パー　　　　セントないし２パーセントに対して０．１パーセント程度に止まるが，他方，三枝疾患一枝病変閉塞の場合は，再閉塞のおそれも含めて　　　　その成功率は低くなり，アメリカ合衆国の学会（ＡＣＣ・ＡＨＡ）におけるガイドラインでも，かかる症例にはバイパス術を行う方が好ましい　　　　とされていることが認められる。


もっとも，証拠（鑑定の結果，証人Ｇ）によれば，Ｄの場合は長期的予後を考えれば薬物治療によって病状の改善を期待することはで　　　　　きないが，Ｄの狭心症は三枝疾患一枝病変閉塞の症例で，右冠動脈，左前下行枝のいずれも病変長が長く右冠動脈の完全閉塞期間　　　　が推測できないことからすれば，ＰＴＣＡを施術した場合には再狭窄に至る可能性が高いことが認められる。そうすると，本件において　　　　　も，１回の施術のみで治療が可能であるバイパス術を選択し，あるいは，最終的にＰＴＣＡを選択するにせよバイパス術の可能性を念頭　　　　において，大動脈，頸動脈，脳血管の性状，脳血流障害の有無を確認した上で慎重にＰＴＣＡを選択する方がより望ましかったとみる　　　　　余地もありうる。しかし，他方，証拠（乙３，４，２２ないし２４，証人Ｇ）によれば，三枝疾患一枝病変閉塞の症例でも近年は術者の経験の　　　　蓄積や設備の向上によりＰＴＣＡの成功率が上昇していることが認められる。Ｄのような症例においてバイパス術，ＰＴＣＡのいずれが適切であるかという点については，未だ医学上見解の一致もみられず，上記のガイドラインもＰＴＣＡを施術するについての標準的な指針　　　　を示したにすぎないというほかない（甲８）。
結局のところ，Ｄのような症例を有する患者に対してＰＴＣＡ，バイパス術のいずれを選択するかは，当該医療機関の設備，術者の技術　　　　とを総合的に判断して決すべきものであり，既に認定したところから，本件においては，ＰＴＣＡの選択を拒否しなければならない事情は　　　　見い出し難い。してみると，Ｅ医師らがＰＴＣＡを選択した点には何らの過失もないし，また，ＰＴＣＡを選択した点に問題がない以上はＥ　　　　医師らに，あらかじめ大動脈，頸動脈，脳血管の性状，脳血流障害の有無を確認した上でＰＴＣＡを選択する義務が課せられているも　　　　のでもないというべきである。したがって，この点に関する原告らの主張は理由がない。
(2)説明義務違反について
前記第３の１（診療経過）で認定したところによれば，Ｅ医師は，Ｄらに対して，治療方法の概要，ＰＴＣＡ，バイパス術各々のリスクファク　　　　ターを説明した上で，Ｄらから，まずはＰＴＣＡを行う旨の同意を得ている。仮にＥ医師がこの説明の中でＤらに対して「心配は不要であ　　　　る。」などと楽観的観測を申し述べたとしても，患者の心理的負担を軽減するための合理的な言動というべきであるから，Ｅ医師の説明　　　　義務違反をいう原告らの主張は採用することができない。
なお，原告らは，三枝疾患一枝完全閉塞の症例では，バイパス術が適応であることをも説明するべきであったと主張するが，ＰＴＣＡを　　　　選択すること自体は何ら誤りでないから，Ｅ医師としては，基本的にはＤに対する治療方法の概要，ＰＴＣＡ，バイパス術各々のリスクフ　　　　ァクターを説明すれば説明義務を尽くしたというべきであり，本件証拠上，それ以上にＥ医師にかかる説明義務をも課する特段の事情　　　　もうかがえないから，原告らの主張は採用できない。
したがって，この点に関する原告らの主張は理由がない。(3)ガイドワイヤーによって腎実質を損傷させた過失について証拠（鑑定の結果，証人Ｇ，同Ｅ）によれば，ＰＴＣＡ施術に際しては，ガイドワイヤーが細い血管に迷入し，血管が損傷することが少な　　　　　からずあるから，ガイドワイヤーを透視下に進め，仮にガイドワイヤーの先端が何かに当たった場合には無理に押し進めることのないよう　　　　にすることが，ＰＴＣＡを施術する医師の留意事項とされていることが認められる。
ところで，原告らは，本件ＰＴＣＡにおいては，モニターが施術当初から心臓部に固定されていたために，Ｆ医師らは施術の際にガイド　　　　ワイヤーを透視下に進めていなかったと主張する。しかし，本件証拠上，モニターが当初から心臓部に固定されていたことを裏付ける　　　　　に的確な証拠はない。その上，証拠（鑑定の結果，証人Ｇ，同Ｅ）によれば，ガイドワイヤーを透視下で進めたとしても，これにより血管　　　　　自体を観察できるわけではなく，術者としてはモニターに写し出されたガイドワイヤーの走行方向を手掛かりにガイドワイヤーの進行位　　　　置を推測することしかできないこと，現に施術時に注意を払ってもなおもガイドワイヤーを細い血管に迷入させて血管を破たんさせること　　　　はままあることであることが認められる。したがって，Ｆ医師がガイドワイヤーによって腎実質を損傷させた点になおもＦ医師らに過失があ　　　　ったとまでは断定し難く，この点に関する原告らの主張は理由がない。
(4)腎周囲出血を見落とした過失について


証拠（鑑定の結果，証人Ｇ）によれば，ＤはＰＴＣＡ施術直後に腰背部痛を訴えていたことからすれば，医師としては，ガイドワイヤー，カ　　　テーテル等による血管損傷，血栓，アテローム等の閉塞の可能性を最も疑って，血液造影，腹部エコー，ＣＴ，血液検査を行うことによっ　　　て，確定診断に努めるべきであったことが認められる。前記第３の１（診療経過）で認定したところによれば，Ｅ医師らは，いったんは出血を疑ってＣＴ検査，腹部エコー検査を実施し，右腎周　　　囲腔に滲出液を認めていながら，この液を尿漏れによる尿であると断定して，出血の可能性を全く否定し，更に血液検査を行うことなく，　　　Ｄに対して尿漏れを前提とした経過観察を行っている。しかし，証拠（鑑定の結果，証人Ｇ）によれば，Ｄにあっては尿漏れの原因となる　　　　事情もうかがえず，尿漏れの場合にみられるはずの腎門部開放もなく，その上，右腎周囲腔の滲出液のＣＴ値のみからは，この滲出液が　　　尿と造影剤が混在したものであるとまでは確定できなかったことが認められる。したがって，Ｅ医師らが，ＣＴ検査，腹部エコー検査の結果　　　のみから右腎周囲腔にみられた滲出液を尿漏れによる尿と断定したことは誤りであるといわざるを得ず，Ｅ医師らが出血の可能性を一切　　　否定し血液検査等の検査を怠って腎周囲の出血の事実を見落としたことは過失であったというべきである。以上によれば，この点の原告らの主張は理由がある。
４　争点(3)（Ｄの死亡との因果関係）について
証拠（乙１，鑑定の結果，証人Ｅ，同Ｇ）によれば，病理解剖によって確認された右腎周囲の血腫（凝血塊）の重量は４１０グラムであるこ　　　と，４月２３日に行われた血液検査で１０．２あったヘモグロビン値が，翌２４日午前７時の血液検査の結果７．９，さらにＩＣＵ搬送時に行わ　　　れた血液検査の結果６．３と激減していること，同様にヘマトクリット値も３０．７から，２３．３，１９．４と激減していることからすれば，Ｄは出　　　　血から死亡に至るまで血漿を含めると約１リットルもの血液を，更に後腹膜腔，腹腔に及んだ出血を考慮に含めればそれ以上の血液を　　　　喪失させていたことが認められる。さらに，この出血量に加えて，Ｄが手術当日に１０００ＣＣの輸液しか投与されておらず脱水状態に陥っ　　　ていたこと（乙１，鑑定の結果，証人Ｇ）をも併せみれば，Ｄは右腎周囲出血と脱水による失血性ショックにより死亡に至ったと考えるのが　　　相当である（鑑定の結果，証人Ｇ）。被告は，病理解剖の結果，心臓に急性心筋梗塞症がみられたことから，Ｄの直接の死因は失血性ショックではなく急性心筋梗塞症であ　　　ると主張する。しかし，ＤがＩＣＵに搬入された時点での心電図でも急性心筋梗塞の所見がないこと（乙１，鑑定の結果，証人Ｇ），病理解　　　剖の結果からも心源性ショックがあればみられるはずの冠動脈のカテーテル崩壊や血栓形成がないこと（乙１２の１，２，１３，１６，２５，鑑　　　定の結果，証人Ｇ）にかんがみれば，被告の主張は採用できない。
そして，証拠（証人Ｇ）によれば，４月２４日午前７時の血液検査でヘモグロビン値が７．６に激減した後，Ｄが午後３時４４分ころになって　　　　失血性ショックに至ったことからすれば，午前７時ころの時点で輸血や止血措置を行ってもＤは十分に救命可能であったことが認められ　　　るから，Ｅ医師らがＰＴＣＡ施術後，Ｄの右腎周囲の出血の事実を見落とした過失と，Ｄの死亡との間には相当因果関係があるといえる。したがって，この点に関する原告らの主張は理由がある。
５　争点(4)（損害額）について
被告が原告らにてん補すべき金員は，以下のとおりであると認められる。(1)　逸失利益　１３４９万４２４６円（小数点以下切り捨て）
（計算式）
２９３万７１００円（基礎収入〔賃金センサス平成９年女子労働者学歴計６２歳女子平均年収〕）×０．８５（島根県における平均年収の全国　　　比率）×７．７２１７（就労可能年数１０年のライプニッツ係数）×（１－０．３〔生活費控除率〕）原告Ａは，上記金員の２分の１に相当する６７４万７１２３円を，原告Ｂ，同Ｃは４分の１に相当する３３７万３５６１円（小数点以下切り捨て）　　　　をそれぞれ相続した。
(2)慰謝料　２０００万円
被告が原告らの精神的苦痛を慰謝する金員としては，Ｄの夫である原告Ａについては１０００万円，Ｄの子である原告Ｂ，同Ｃについては　　　各５００万円とするのが相当である。
(3)葬祭費用　　１２０万円（原告Ａ）
(4)弁護士費用　　３３０万円
ア　原　告　Ａ　　　１７０万円
イ　原　告　Ｂ　　　　８０万円
ウ　原　告　Ｃ　　　　８０万円
(5)合計　３７９９万４２４５円
ア　原　告　Ａ　　　１９６４万７１２３円
イ　原　告　Ｂ　　　　９１７万３５６１円
ウ　原　告　Ｃ　　　　９１７万３５６１円
第４　結論
以上によれば，原告らの請求は主文の限度で理由がある。
松江地方裁判所民事部
裁判長裁判官　横山光雄


主　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決中主位的請求に係る部分を次のとおり変更する。
(1)　控訴人は，被控訴人に対し，７１４万２４６２円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人のその余の主位的請求を棄却する。
２　本件附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４　この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（控訴の趣旨）
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の各請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人（附帯控訴の趣旨）
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　（主位的請求）控訴人は，被控訴人に対し，１８９７万６０９２円及びこれに対する平成６年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　（予備的請求）控訴人は，被控訴人に対し，１８９７万６０９２円及びこれに対する平成１０年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
(5)　(2)(3)項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要等
１(1)　事案の概要は，以下のとおり原判決を補正し，次項２のとおり当審における主張を追加・補足するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」欄（２頁２行目から７頁２２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２頁１０行目の「以下」の前に「床面積合計１２９．１７平方メートル。」を加える。
イ　同１５行目の「２０条」の次に「（本件契約当時のもの。関係法令につき以下同じ。）」を加える。
ウ　同１７行目の「同法施行令３８条１項」を「同法３６条に基づき定められた同法施行令３６条１項は『建築物の構造設計に当たっては，その用途，規模及び構造の種別並びに土地の状況に応じて柱，はり，床，壁等を有効に配置して，建物全体が，これに作用する自重，積載荷重，積雪，風圧，土圧及び水圧並びに地震その他の振動及び衝撃に対して，一様に構造耐力上安全であるようにすべきものとする。』と，同３８条１項」に改める。
エ　３頁１０行目の「本件建物の敷地（」の次に「３２９．５７平方メートル。」を加える。
(2)　原審は，本件建物に不同沈下が生じたのは，控訴人が建物敷地に地盤対策を行うことなく基礎を築いたためであるとして，不法行為に基づく損害賠償請求権（主位的請求）に基づいて，補修工事費用９４８万８１８３円及び調査費用６０万１４０２円の合計１００８万９５８５円の損害及びこれに対する平成６年３月２１日（本件建物引渡日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求を認め，その余の損害（補修工事費用，代替住居確保の費用，慰謝料，弁護士費用）の賠償請求は認めず，予備的請求も棄却した。
(3)　そこで，これを不服とした控訴人が，第１の１記載のとおり控訴し，被控訴人が，第１の２記載のとおり附帯控訴したものである。
２　当審における追加・補足主張
（控訴人）
(1)　過失相殺
ア　控訴人は，被控訴人から本件建物の南側に庭の盛土をすることを知らされておらず，また，玄海国定公園内であるため宅地を造成するときには福岡県への届出が義務づけられている（自然公園法１３条）のに，その届出もなかったため，これを考慮しないで，基礎工事を行ったものである。工事代金もその程度の額しか受領していない。被控訴人は，本件建物建築後に，その２．５倍もの応力がかかる庭の盛土等をするのであれば，予め控訴人に知らせ，予算を上積みして，基礎工事の強化を依頼すべきであったのに，これをしなかったものであり，控訴人が本件の基礎工事を行ったのはやむを得ないことである。損害賠償額の算定に際しては，これら地盤沈下に関する被控訴人側に起因する諸事情を考慮して過失相殺すべきである。責任の割合は，鑑定の結果によれば，控訴人１に対し被控訴人２．５というべきである。
イ　本件建物の基礎にひび割れが生じたのは，被控訴人が庭の盛土を完了させた平成７年５月１０日以降である。平成７年春にひび割れがあったとする甲３１号証（問い合わせ回答書）は，問い合わせと回答内容に矛盾があり信用性はない。
(2)　損益相殺
本件建物を建築するに際して地盤沈下を防ぐための基礎工事をする必要があったとすると，本件契約ではそのような基礎工事は予定されていなかったから，控訴人が地盤沈下を防止するための基礎工事を含む補修工事費用を賠償すると，被控訴人はその基礎工事分（６２万円。乙１４号証）を不当に利得することになるから，これを損益相殺すべきである。
(3)　瑕疵担保責任の除斥期間
本件契約では，基礎（地盤）の瑕疵担保責任は引渡日から２年となっている（甲１。１５条３項）。控訴人は，平成６年３月２０日，本件建物を被控訴人に引き渡しており，被控訴人が本件訴訟を提起した平成１１年１１月１６日には，すでに基礎（地盤）の瑕疵担保責任は消滅していた。よって，控訴人は基礎（地盤）の瑕疵担保責任を負わない。
（被控訴人）
(1)　過失相殺


ア　控訴人は，被控訴人から本件建物の南側に庭の盛土をすることを知らされていなかったし，工事代金も少額であったと弁解するが，建物の基礎を設計施工する者は，建築基準法２０条（建物の安全な構造の確保），同法施行令３８条１項（「建築物の基礎は建築物に作用する荷重及び外力を安全に地盤に伝え，かつ，地盤の沈下又は変形に対して構造耐力上安全なものとしなければならない」）の性能基準を充たす設計施工を行うべき責任がある。また，住宅金融公庫の仕様書に基づく本件建物については，「建築業者は，敷地地盤の状態については工事計画上支障の内容地盤調査を実施するか，あるいは近隣の地盤に関する情報資料などにより検討」（３－１－１）して，地盤対策を検討する責任を負っているのであるから，上記弁解は許される訳がない。
自然公園内において造成工事に許可が必要であるからといって，造成工事を予測する必要がないというのは論理の飛躍である。実際に，本件建物の周辺で５から１０メートルの擁壁を築いている宅地は多数あるのであり，自然公園内であるから造成が行われにくいと判断することはできない。　　本件契約締結前に，被控訴人は控訴人と一緒に，本件土地を開発したエメラルド観光開発株式会社（以下「エメラルド観光」という。）の事務所を訪ねて，エメラルド観光の営業部長に設計図面を持参して説明したことがあったが，その際，控訴人は本件土地に関する情報を得ようとしなかった。設計は，控訴人が依頼した一級建築士のＡが行ったものである。両者とも，本件土地の調査が不十分であったというべきである。
イ　被控訴人が行った庭の盛土は，「敷地の利用として通常のものでしかない。庭の造成やその工事に伴うトラック等の振動は，基礎工事に際して地盤対策（杭工事）さえ十分であれば不同沈下の原因となりえないものである」（鑑定書）。また，そもそも，被控訴人が庭の盛土を行うより前の平成７年の春ころ，既に本件建物の基礎にひび割れが生じていたものである（甲３１）。
(2)　工事期間中の代替住居確保費用
本件補修工事の中には，風呂場の浴槽撤去工事や洗面台撤去工事，水道管，ガス管付け直し工事なども含まれており，少なくともこれらの工事をしている時期（２週間程度）は，本件建物で通常の家庭生活を送るのは困難である。近辺にウイークリーマンションはない上，子供の通学のことを考えると，校区内に借家を借りるしかなく，借家は１か月単位で賃借せざるを得ないので，１か月の賃料８万円，仲介手数料８万円，引越費用６２万７２９０円の合計７９万７２９０円の費用を要する。基礎杭打ち工事期間中（約１か月）も，本件建物で通常の家庭生活を送るのは困難である。上記合計１か月半の転居のために２か月間借家を借りると，賃料１６万円，仲介手数料８万円，引越費用６２万７２９０円の合計８６万７２９０円の費用を要する。
(3)　調査費用（当審で追加した主張）
被控訴人は，本件建物の不同沈下の現象と原因を解明するため，本件書証として多数の意見書を提出したが，そのために一級建築士に合計６２万２１８５円（甲３８の１から７）を，日本地研株式会社に６０万９０００円（甲３３の１，２）を支払った。
(4)　損益相殺
補修工事を行うことによって，本来本件契約で被控訴人が負担すべきであった杭工事代金を被控訴人が不当に利得するという不公平が生じるとすれば，それを是正するために杭工事費用相当額４０万円を損益相殺すれば足りる。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控訴人の主位的請求については，７１４万２４６２円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容すべきであり，予備的請求は原審同様棄却すべきであると判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」中の「第３　判断」欄（７頁２３行目から１５頁末行まで）に記載のとおり（ただし，次のとおり補正する。）であるから，これを引用し，当審における追加・補足主張等について，次項２以下のとおり判断する。(1)　８頁２行目から２０行目までを次のとおり改める。「(1)　本件敷地を含む一帯は，エメラルド観光が，１９７０年ころから，元は山林であったものを別荘地として数次に分けて開発を行ってきたものである。玄海国定公園内であるため，できるだけ自然な形で開発し，取付け道路も昀小限の地形変更になるように自然な地形に合わせて作られた。本件敷地の区域は，初期に開発されたものである。なお，本件敷地は，国定公園の特別地域であるため，工作物の新築や土地の形状変更等には県知事の許可が必要とされている（自然公園法１３条３項）。
被控訴人は，平成４年秋ころ，自宅の建築用地として本件敷地の購入を考え，平成５年３月ころ，エメラルド観光からこれを購入した。その際，エメラルド観光の関連会社との間で建築工事請負契約を締結しない場合には，建築工事費の３パーセントをエメラルド観光に支払うことが条件になっていた。
被控訴人は，建築工事の請負業者をどこにするか検討したが，エメラルド観光の関連会社では坪当たり６０万円から７０万円程度と高く，また，積水ハイムでは気に入った間取りが取れなかった。そこで，被控訴人は，父親がかって解体工事を依頼し，誠実な人柄であるという印象を抱いていた，同じ町に住む控訴人に相談したところ，請負代金も安かったことなどから，控訴人に建築を依頼することになった。


被控訴人は，建築資金の蓄えがなかったので，請負代金を全額住宅金融公庫の融資で賄いたい意向をもっており，その年収（公務員である。）で融資を受けられる上限に近い２０９０万円（延べ床面積１２９．１７平方メートルなので，坪当たり約５３万円となる。）を請負代金（照明器具，カーテン，浄化槽の代金を含む。）とする旨合意し（甲１），住宅金融公庫は請負代金の８割しか融資しないことから，住宅金融公庫への提出書類には請負代金を２６５０万円と水増しして記載し，その融資を得た。なお，工事に着工するころになって，道路使用料６４万５４６０円が必要なことが分かったが，被控訴人は蓄えがなかったことなどから，控訴人がこれを負担することとなった。控訴人は，個人で仕事をしている，いわゆる大工であったから，設計・監理は一級建築士のＡに依頼し，Ａに４枚の図面（配置図，平面図，立面図，矩形図）を作成してもらうなどして平成５年９月２０日建築確認（甲３）を取ってもらい，建物の（布）基礎工事は，２０年来一緒に仕事をしているＢに依頼し，請負代金２０９０万円の中から両者へ報酬を支払った。建築資材について見積書等の書面も作成されず，住宅金融公庫融資住宅の仕様書に基づくことが合意され，その他は控訴人に任せられたが，控訴人は地盤の許容地耐力の計算などはできない。
なお，被控訴人は，請負契約締結前に，控訴人と一緒にエメラルド観光の事務所を訪ねて，営業部長に図面を示して設計内容の説明をし，エメラルド観光の関連会社に建築を頼まないので，建築工事費の３パーセントをエメラルド観光に支払うことを約束したが，その際，本件敷地の地質について話題が及ぶことはなかった。
（甲１，３，１２，乙１，４，被控訴人，控訴人，当審被控訴人第５回準備書面）
(2)ア　本件敷地は，南側に海を望む緩い傾斜地の中腹にある。本件敷地の北側は東西に走る取付け道路に接しているが，その道路の北側は雑木が一部伐採された地山が存在し，本件敷地の西側隣接地内境界付近には，３０年以上経ったと見られる木の切り株が存在し，取付け道路部分のみ山を削り取った外観を有している（乙２）。平成５年当時，本件敷地の地表は凸凹であり，草や小木が生えていて，１メートル前後の大きな石が数個露出しており，機械で均した様子はなく，歩いてみると硬く感じられた。
控訴人とＡは，いずれもこれらの外観から本件敷地を地山だと判断した。控訴人は，露出していた石をクレーンとトラックで搬出し，地表を整地して砂利を敷き均し，その上に本件建物の布基礎を築いた。
（甲３，４，５の②から⑨，８，１７，１８，乙１，４，証人Ｃ，証人Ａ，被控訴人，控訴人）
イ　平成１１年７月に行われた本件敷地の地質調査（スウェーデン式サウンディング試験）によれば，本件敷地は，粘土（本件建物の南西部分）又は砂混じり粘土（その他の部分）を主とする地盤であり，その強度は，表層部は全体が換算Ｎ値が３以上であったが，本件建物の南西端付近の地層には，深さ１．２５メートルから３．２５メートルの間に換算Ｎ値が２以下の層が存在し（その内，１．７５メートルから３．２５メートルの間では換算Ｎ値が０．７である。），本件建物南中央付近の地層にも，深さ０．７５メートル及び１．７５メートルに換算Ｎ値が１．５の層が存在することが認められ，本件建物の南西部分は，換算Ｎ値が２以下の極軟弱地盤粘土層が存在するということができる。
（甲８，証人Ｃ，鑑定の結果）」
(2)　９頁８行目の「平成７年春ころまでには，」から１０行目末尾までを，次のとおり改める。
「控訴人は，本件建物を建築して半年ほど経ったころ，被控訴人から木製建具（１階便所の開き戸と２階の廊下から和室に入る戸。いずれも，本件建物西側中央部である。）の開け閉めができなくなったという不具合の連絡を受けたので，被控訴人方を訪問してこれらを調整した。不具合の原因は建具のそりなどであった。」
(3)　同１１行目から１２行目にかけての「原告は，平成７年６月ころ本件敷地南側に階段状（２段）の庭を造成した。」を次のとおり改める。「被控訴人は，平成７年４月２４日から５月１０日ころにかけて，本件建物の基礎工事を担当（下請け）したＢに依頼して，１５０万円近くの費用を投じて，本件敷地南側の斜面に２段のコンクリート擁壁を土留めとして設け，擁壁の中に盛土して庭を造成したほか，本件建物西側も一部盛土し，また駐車場にコンクリートを打つなどした。」
(4)　同１６行目の「原告は，」の前に次のとおり加え，２２行目の「乙４」を「乙１，４，１０」に改める。


「控訴人は，木製建具を調整した後大分（２年程）経ってから，被控訴人から２度にわたってアルミサッシの不具合（１回目は１階和室の縁側１か所，２回目は１階和室の縁側，風呂場，２階和室の南側の３か所。いずれも，本件建物の南西部分である。）の連絡を受けたので，その都度被控訴人方を訪問してこれらを調整した。控訴人は，２回目のアルミサッシの調整（平成１０年１０月２５日ころ浴室排水パイプ継ぎ目折損に気づく半年前ころ）の際，被控訴人から，南側基礎の中央部に昀大９ミリメートル前後のひび割れ（上にいくほど割れが大きい）が入っているのを指摘され，アルミサッシの不具合の原因は地盤沈下であると判断した。なお，被控訴人は，庭を造成する前に南側基礎のひび割れが生じていたと主張し，これに副う証拠（甲１４，３１，被控訴人）もある。しかしながら，甲１４の被控訴人作成の陳述書及び被控訴人本人の供述は，入居後すぐアルミサッシの不具合が生じた，そして，平成６年の夏ころに南側基礎に幅１センチメートル位の大きな亀裂があるのに気付いた，そこで，エメラルド観光の営業部長及び建築部長に相談したところ，『これはひどい』と言われたので，基礎工事を行ったＢを呼んで見て貰ったら心配ないと言われた，というものであり，甲３１のエメラルド観光建築部長作成の問い合わせ回答書には，庭の造成前の平成７年春ころ，被控訴人からの点検依頼により，南側基礎の大きなひび割れを確認した旨記載されているが，Ｂは，平成１０年１１月ころ控訴人から南側基礎のひび割れを聞いて初めてこれを知ったと述べていること（乙１８），アルミサッシ等の不具合の調整経過について，控訴人は建築後数年経ってからであったと具体的に供述していること，本件建物の不同沈下は平成１１年４月と平成１３年１０月を比較すると徐々に進行していることが分かるが，平成１０年１０月に補修した時９ミリメートルのひび割れであったこと（甲８）に照らすと，建築した年に既に同程度のひび割れが生じていたというのは不自然であること，甲１４と甲３１とでは，エメラルド観光の建築部長等がひび割れを確認した時期が食い違っている上，ひどいひび割れと言われて控訴人に何ら連絡をしなかったというのも不自然であることなどに照らすと，被控訴人の主張に副う上記証拠はいずれも採用し難い。」(5)　１３頁３行目から４行目にかけての「庭の造成による盛土も計算上本件建物の荷重と同程度の影響を与えている」を，次のとおり改める。「庭の造成時の本件建物南側及び西側の盛土のほか，本件建物西側の駐車場のコンクリート打ちなどによる荷重が本件建物南西部分の地盤の沈下に与える影響は，本件建物自体の荷重のそれの２．５倍程度（責任割合に直結するものではない。）になる」
(6)　１３頁９行目の「また，」から１５行目までを削る。(7)　１４頁７行目の「及び」から１８行目の「不履行」までを「法上の過失」に改める。
(8)　１５頁２３行目の「・弁護士費用」を削る。
２　工事期間中の代替住居確保費用について
被控訴人は，補修工事中の住居移転の必要性を立証するため意見書（甲３７）を提出したが，工事期間中の一時期，風呂，水道，ガスが使用できないことがあるとしても，「多少の不便は生じると思うが，移転しなくても工事は可能である」とする原審鑑定結果を左右するものとはいえないから，代替住居確保費用を損害として認めることはできない。
３　調査費用について
証拠（甲３８の１から７，甲３９）によれば，本件建物の不同沈下の現象と原因を解明するため，本件書証として多数の意見書を提出したが，そのために（株）Ｃアメニティデザイン一級建築士事務所に対し，平成１２年９月ころから平成１６年５月ころまで，合計６２万２１８５円を，日本地研株式会社に対し，平成１５年ころ，６０万９０００円をそれぞれ支払ったことを認めることができ，これらは本件建物の不同沈下と相当因果関係がある損害と認められる。
４　損益相殺について
本件敷地に本件建物を建築するに際しては，地盤沈下を防ぐため基礎工事として杭工事をする必要があったところ，本件請負契約ではその工事は予定されていなかったから，控訴人が鋼管杭圧入工法等による補修工事費用を賠償すると，被控訴人は本来本件契約において負担すべきであった杭工事費用相当額を不当に利得することになる。よって，これを損益相殺すべきであるが，証拠（甲４０，乙１４）を総合すると，本来負担すべきであった杭工事費用相当額として５０万円を認めるのが相当である。
５　過失相殺について
(1)　引用にかかる原判決認定の事実（当審で補正後のもの）によれば，以下のような事情が認められる。


平成１５年１０月１６日判決言渡
平成１４年（ワ）第６３７７号　学納金返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年７月１７日
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１(1)　被告は，原告Ａに対し，金９０万９５００円及びこれに対する平成１４年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　原告Ａのその余の請求を棄却する。
２　被告は，原告Ｂに対し，金９０万９５００円及びこれに対する平成１４年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，原告Ａと被告との間においては，原告Ａに生じた費用の３分の１を原告Ａの負担とし，その余は被告の負担とし，原告Ｂと被告との間においては，全部被告の負担とする。
４　この判決の第１項(1)及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，１３０万９５００円及びこれに対する平成１４年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金９０万９５００円及びこれに対する平成１４年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の設置する私立大学の平成１４年度入学試験に合格し，被告に入学金，前期分学費（授業料及び施設・設備費）及び委託徴収金（以下「学納金」と総称する。）を納入した上で入学を取りやめた原告らが，納入済みの学納金の返還を求めたところ，被告から，一度納入された学納金は返還しないとの約定を理由にその返還を拒否されたのに対し，同約定は消費者契約法及び民法９０条により無効であるなどと主張して，被告に対し，原告Ａは学納金全額相当額の，原告Ｂは前期分授業料及び委託徴収金相当額の不当利得返還（附帯請求は，上記各金員に対する訴状送達の日の翌日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払請求である。）を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　入学試験要項の定め
ア　被告は，被告の設置する被告大学の平成１４年度大学入試要項を頒布し，センター試験利用入学試験（Ｃ方式）及び一般入学試験Ⅱ（Ｇ方式）による入学手続について，次のように定めた。
(ア)　納付金（学納金）について
入学金４０万円
前期分学費（授業料及び施設・設備費。以下，単に「前期分授業料」という。）
９０万円
委託徴収金９５００円
(イ)　納入期限について
入学金　平成１４年２月２２日まで
前期分授業料及び委託徴収金　　同年３月２２日まで
(ウ)　入学手続上の注意
ａ　納入期限を過ぎても学納金を納入しない者の入学は許可されない。ｂ　一度納入された学納金は返還しない（以下この定めを「本件特約」という。）。
ただし，平成１４年３月２２日午後５時までに入学辞退を申し出た場合，学納金のうち前期分授業料及び委託徴収金を返還する。
(2)　原告Ａ関係
原告Ａは，被告のセンター試験利用入学試験（Ｃ方式）に出願し，平成１４年１月１９日及び同月２０日，大学入試センター試験を受験し，同年２月７日，合格と発表された。原告Ａは，同月２１日（納入期限の前日），被告に対し，入学金４０万円を納入した。
原告Ａは，同年３月８日，他の大学の入学試験を受験し，同月１５日，合格と発表された。
原告Ａは，同月２２日（納入期限の当日），被告に対し，前期分授業料９０万円及び委託徴収金９５００円の合計９０万９５００円を納入した。原告Ａは，同月２５日，被告に対し，被告大学への入学を取りやめる旨通知し，被告は，辞退届の用紙を原告に対し郵送した。そして，原告Ａは，同月２７日付の「入学辞退届」に「私は一身上の都合のため，貴大学への入学を辞退致します。」と記載して被告宛提出し，被告は，同月２９日，これを受理した。原告Ａは，同年６月７日，被告に対し，納入済みの入学金，前期分授業料及び委託徴収金を返還するよう請求した。
(3)　原告Ｂ関係
原告Ｂは，平成１４年２月９日，被告の一般入学試験Ⅱ（Ｇ方式）を出願して受験し，同月１６日，合格と発表された。原告Ｂは，同月２１日（納入期限の前日），被告に対し，入学金４０万円を納入した。
原告Ｂは，同年３月８日，他の大学の入学試験を受験し，同月２３日，合格と発表された。
原告Ｂは，同月２２日（納入期限の当日），被告に対し，前期分授業料９０万円及び委託徴収金９５００円の合計９０万９５００円を納入した。原告Ｂは，同月２６日，被告に対し，被告大学への入学を取りやめる旨通知し，被告は，辞退届の用紙を原告Ｂに対し郵送した。原告Ｂは，同月２８日付の「入学辞退届」に「私は他大学合格のため，貴大学への入学を辞退致します。」と記載して被告宛提出し，被告は，同年４月１日，これを受理した。原告Ｂは，同年６月７日，被告に対し，納入済みの前期分授業料及び委託徴収金を返還するよう請求した。
２　争点
(1)　本件特約は消費者契約法９条１項により無効となるか。(2)　本件特約は消費者契約法１０条により無効となるか。(3)　本件特約は民法９０条により無効となるか。
(4)　原告らの請求は信義則違反ないし権利の濫用に当たるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件特約は消費者契約法９条１項により無効となるか。）について
【原告らの主張】
ア　在学契約の法的性格及び入学辞退の効果


原告らと被告との間の在学契約の成立時期は，次のように考えるべきである。すなわち，被告が入学案内等を受験生に対し交付する行為が在学契約の申込みの誘引であり，原告らがそれぞれ被告に対し入学願書を提出する行為が在学契約の申込みとなる。これに対し，被告が入学試験の合格発表をすることがその承諾に当たると解すべきである。したがって，原告らと被告との間には，原告Ａについては合格発表日である平成１４年２月７日，原告Ｂについては合格発表日である同月１６日，それぞれ入学者が学則に規定された入学手続を履践しないことを解除条件とする在学契約が成立した。在学契約とは，被告が，原告らに対し，広く知識を授けるとともに，知的・道徳的及び応用的能力を展開させるための教育を提供するべき義務を負担し，原告らが，被告に対し，上記教育役務に対応する対価を支払う義務を負う継続的双務契約であり，その法律的性質は準委任契約（民法６５６条）である。原告らは，被告に対し入学を取りやめることを通知したことによって，前記在学契約を解約し，同契約は，将来に向かって効力を失った（民法６５６条，同６５１条１項及び同６５２条）。
イ　消費者契約法の適用
個人である原告らは，消費者契約法２条１項に規定された「消費者」に該当する。また，法人である被告は，同法２条２項に規定された「事業者」に該当する。
したがって，原告らと被告との間でそれぞれ締結された在学契約は，同法２条３項に規定された「消費者契約」に該当し，同法の適用対象となる。
ウ　消費者契約法９条１号の要件該当性
本来，準委任契約において委任者が受任者に対し費用ないし報酬の前払をし，その後同契約が終了した場合には，不要となった費用及び報酬を返還しなければならない。本件において，学納金は，被告の教育役務提供義務の対価であるから，教育役務を提供しない段階で契約が終了すれば，その対価たる費用及び報酬は当然に返還されるべきである。しかるに，本件特約は，被告の返還義務を排除し，消費者の金銭負担を定めるものであるから，納入された学納金を違約金ないし解約料として没収するものであると解釈でき，消費者契約法９条１項にいう「契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」であるといえる。
そして，消費者は，事業者の事業内容の詳細を知り得ず，消費者契約法の趣旨とする消費者保護の観点からして，事業者において，当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超えないものであることを主張立証すべき責任があると解すべきである。一般に私立大学においては，毎年の入学試験の合格者数と実際の入学者数の差を考慮し，入学辞退者が出ることを予測しつつ入学定員に比べて多めに学生を合格させて一応の入学手続を行わせるといった状況にある。被告も，平成１３年度入学試験において，入学定員２４０名に対し７７４名もの受験生を入学試験に合格させ，昀終的には２８０名を入学させている。平成１４年度も同様の状況であったことが推認される。実際，被告は，平成１４年度において補充合格させていないと主張するが，そうであれば，その事実も損害が発生していないことの根拠となる。このように，被告には，予め定員確保に向けた措置を講じているから，原告らが被告大学への入学を辞退したからといって，被告にとって何ら予想外のことではなく，被告には何ら経済的な損害など生じていない。
したがって，原告らが前納した学納金全額が，「当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超える」ものであることは，明らかである。
以上のとおり，本件特約は，消費者契約法９条１号により，無効である。
【被告の主張】
ア　在学契約の法的性格及び入学辞退の効果
原告らが入学を辞退した時点においては，原告らは被告に入学しておらず，原告と被告の間に在学契約は未だ成立していない。一般に，合格者が入学式に出席し，学生証の交付を受けるなどして，大学に入学する意思を明示的に示した段階において，初めて在学契約が成立するのであり，原告らが学納金を納付し，被告が入学許可書を発送した時点においては，原告らは被告に入学する権利を確保しているに過ぎず，一種の予約契約が成立しているにすぎない。
また，被告においては，合格者で，入学式に出席するなどして入学の意思を明確にした後になって，在学することを希望しないことを表明した者については，退学願を提出させ，教授会の承認を経て「退学者」として退学させている。これに対し，入学辞退者は，被告の学籍を取得していない者として，入学辞退の手続には教授会の承認も必要としていない。このような実情に照らせば，入学式に出席することによって学納金納付者の入学の意思表示があり（すなわち，在学契約の申込み），被告において，学生証などを交付して入学手続を完了した時点で（平成１４年度においては，平成１４年４月５日），承諾の意思表示がされ，その時点で在学契約が成立するものというべきである。したがって，平成１４年３月の時点では，原告らと被告との間では在学契約は成立していないのであるから，在学契約の解除（解約）などという事態は，およそ想定できない。原告らが入学を取りやめたことは，いわゆる「滑り止め」大学として受験した被告の入学式に出席する前に，他の大学に合格したことが判明して被告への入学を辞退したものであるから，その大学に入学できる権利（オプション）を放棄したものと理解するのが妥当である。
イ　消費者契約法の適用
一般に，在学契約が消費者契約法の適用を受ける消費者契約であることは認める。
ウ　消費者契約法９条１号の要件該当性
学納金は，大学に入学する資格を確保するための給付（いわゆる入学権利金）としての性格を有するものである。すなわち，合格者は，大学との間において，学納金を納付した時点で学生としての資格を確保するために一定の給付を行い，それによって，同大学に入学することのできる権利を取得したものと考えられる。このことは，受験生が，いわゆる「滑り止め」大学を受験して学納金を納付することによって，たとえ第１志望の大学に合格しなかった場合であっても，浪人せずにいわゆる「滑り止め」大学には入学できるという地位を確保しているという実態にも合致するものである。
そして，学納金のうち，前期分授業料についても，大学に入学した後は授業料に充当されるにしても，入学する前の段階では入学金と同じく入学権利金としての性格を有するものである。
したがって，学納金は，入学金，前期分授業料を問わず，合格者が大学に入学できる資格を確保するための権利金としての性格を有し，この権利の対価であるから，「損害額の予定又は違約金を定める条項」に該当しないことは明らかである。


仮に，学納金を返還しない旨の合意が消費者契約法９条１項にいう「損害額の予定又は違約金を定める条項」に当たるとしても，本件における４０万円ないし９０万円という学納金の金額が，同条項にいう「当該事業者に生ずべき平均的な損害を超える」こと及びその金額については，当然，原告らが主張立証責任を負うべき事項である。すなわち，消費者契約法９条１号は，民法４２０条１項に修正を加えたものであるところ，消費者にとっては，事業者に生じた具体的損害の額を主張立証することが困難であるが，「当該事業者に生ずべき平均的な損害」については主張立証が可能と解されるから，その限度まで立証責任を軽減したものというべきである。
被告は，私立大学として優秀な学生を擁し社会的に高い評価を得るという利益があるところ，学生の入学辞退によって過去及び将来，毎年にわたって優秀な学生を確保できなくなることによる社会的評価の低下という非財産的損害を被ったものである。また，被告は，原告らが卒業するまでの４年間に得られたであろう学費相当額６３０万円を得ることができなくなったから，これも被告の被った損害というべきである。被告は，平成１４年度入試においては，平成１４年３月２２日以降に補欠者を繰り上げて合格させていないため，この損害は填補されないままとなっており，その結果，被告の被った損害は，４０万円ないし９０万円を大きく超えるものとなっている。したがって，本件特約は，消費者契約法９条１号によって，無効となるものではない。
(2)　争点(2)（本件特約は消費者契約法１０条により無効となるか。）について
【原告らの主張】
本件特約は，準委任契約の解約に基づく消費者の前払報酬及び前払費用の返還請求権を排除することを内容とするから，消費者契約法１０条１号前段にいう「民法…の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限…する消費者契約の条項」に該当する。
消費者契約法１０条後段については，当該契約条項によって消費者が受ける不利益と事業者が受ける不利益とを均衡し，両者が均衡を失していると認められる場合に，当該契約条項が無効となると解すべきである。本件特約は，準委任契約の解除による事業者の役務提供義務の消滅を前提としつつ，事業者による役務の提供に伴うはずの報酬ないし費用に関する消費者の返還請求権を排除しており，同号後段に規定された「民法１条２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害する」契約条項に該当する。したがって，本件特約は，消費者契約法１０条１号により，無効である。
【被告の主張】
前記(1)【被告の主張】のとおり，原告らと被告との間で在学契約は成立していないから，準委任契約の解約権ないし解除権が原告らに発生する余地はない。また，学納金は，大学に入学できる資格を確保するための権利金としての性格を有し，この権利の対価として被告に納入されたものであるところ，合格者が被告大学に入学することを確保する権利は実際に保障されており，それによって，契約の目的を達しているのであるから，消費者の権利は何ら制限されていないし，ましてや「消費者の利益を一方的に害するもの」でもない。そもそも，消費者契約法１０条は，その立法過程からして，契約における価格や目的といった，契約の中心をなす条項については適用されないものである。すなわち，同条が予定している適用範囲は，契約における付随条項（例えば，売買契約における商品の引渡時期，場所，引渡方法，代金の支払方法等）についてのみであり，価格と対価の均衡性そのものについてはその規制対象とされていない。
したがって，本件特約は，消費者契約法１０条１号によって無効となるものではない。
(3)　争点(3)（本件特約は民法９０条により無効となるか。）について
【原告らの主張】
法律行為が民法上暴利行為として無効とされる要件は，①他人の無思慮・窮迫に乗じること，②甚だしく不相当な財産的給付（暴利）を約させることの２点であるところ，本件特約は，次のとおり，上記①，②の要件をいずれも満たす。まず，被告は，学納金の納入期限を他大学の合格発表前に設定し，原告らは，希望する他大学の合否が未定の段階で，被告に入学するか否かの決断をせざるを得ない立場に立たされていた。しかも，本件特約は，被告から出される一方的な条件であり，受験生にはその変更の余地はないのである。仮に，原告らが学納金を納入せず，他大学にも不合格であるとすると，原告らは，大学入学準備のため，さらに１年間準備をするか，場合によっては大学進学自体を断念しなければならず，その精神的・経済的負担は多大なものがある。このように原告らは，被告が一方的に定めた本件特約によって事実上学納金を納入せざるを得ないのであるから，当該学納金の納入は，原告らの窮迫に乗じたものとしかいえない。
次に，準委任契約が解除された場合，学納金として支払われた前払費用及び前払報酬は，対価としての委任事務の履行ないし教育役務の提供がなされていない以上，経済的対価性が全く認められない。にもかかわらず，被告は，原告らのみならず，他の多くの受験生から過去長期間にわたってこのような不当な方法で甚だしく不相当な財産的給付（暴利）を得て被告大学を運営してきた。以上のとおり，本件特約は，明らかに，被告が入学希望者の特殊かつ不安定な立場を利用して，甚だしく高額な学納金を不当に利得する暴利行為に該当するから，本件特約は，民法９０条により無効である。
【被告の主張】
被告は，入試要項で本件特約について明示しており，原告らも当然これを承知した上で被告の入学試験を受け，学納金を納付している。原告らは，被告大学を「滑り止め」として利用し，被告大学に入学する権利を確保しつつ，入学金及び授業料等の納付期限を過ぎた日に合格発表が行われる大学を第１志望として設定したのであって，これは原告らが自ら選択した方策である。よって，原告らの窮迫に乗じたものとは到底いい難い。
前記のとおり，学納金は，大学に入学できる資格を確保するための権利金としての性格を有しているところ，このことは，被告への入学を確保することによって，原告らが他の大学に合格しなかった場合のリスク，すなわち，少なくともさらに１年間，浪人するか，場合によっては大学進学自体を断念しなければならないという多大な精神的・経済的リスクを回避できたのであり，その対価として，９０万９５００円は決して多額ではない。


さらに，被告は，入学定数に基づいた財政計画を立てており，入学金・授業料等は重要な資金源である。ここで，入学辞退者に学納金を返還すると，財政計画上，補欠者を繰上げ合格させて，資金を確保しなければならないが，正規合格でない補欠合格者を多数入学させることは望ましいことではないし，特に４月以降となれば補欠者を繰上げ合格とすることは事実上不可能となる。被告は，学納金のうち前期分授業料及び委託徴収金の納入期限を平成１４年３月２２日と定めたが，平成１４年度の大学入試では同年３月２２日までに合格発表の行われる大学も多く，決して入学手続の早い段階で納入させているわけではない。
このような事情からいって，本件特約は民法９０条に違反するものではない。(4)　争点(4)（原告の請求は信義則違反ないし権利の濫用に当たるか。）について
【被告の主張】
仮に，本件特約が消費者契約法９条１号によりその全部又は一部が無効になるとしても，その返還を求めることは信義誠実の原則に反するとともに権利の濫用にも該当し，許されない。
原告らは，他大学に合格したために被告大学への入学を辞退したものであるから，被告大学をいわゆる「滑り止め」大学として受験し，学納金を納付したことは明らかである。原告らは，学納金を納入するだけの資力を有していたからいわゆる「滑り止め」の効果である「入学資格の確保」という利益を享受できたものである。このような利益を享受しておきながら，いわゆる「本命の」大学に合格したことが後になって判明したからといって学納金の返還を求めることは，およそ信義に反するものである。
また，学納金を返還することになれば，入学予定者が入学式直前まで定まらず，大学側の入学準備手続に大きな支障を来すことは目に見えている。このような事情が容易に想像されるにもかかわらず学納金の返還を求めることは権利の濫用である。
【原告らの主張】
争う。
第３　争点に対する判断
１　はじめに
争点に対する判断を行う前提として，在学契約の法的性格，原告らと被告との間の在学契約の成立時期及び入学辞退の効果について検討しておくこととする。(1)　大学は，学術の中心として，広く知識を授けるとともに，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とする（学校教育法５２条）。大学とそこに在籍する学生との関係は，大学がその学生に対し，上記目的に応じた教育の機会を提供すること及びこれに必要な施設等の利用を許すことを中核とする義務を負い，学生がその費用を負担し報酬を支払う義務を負うことを内容とする準委任契約類似の無名契約（在学契約）に基づくものであると解すべきである。
(2)　そして，上記内容の在学契約は，大学の行う入学試験に合格した者が，被告大学に入学することを前提として，被告に対し入学金を納入するなどの入学手続をとることを申込みの意思表示とし，これに対して大学が異議を留保することなく必要書類及び入学金を受領することを黙示の承諾の意思表示として成立するものと解するのが相当である。その理由は次のとおりである。現行の大学受験制度においては，受験生が同一年度に複数の大学に対し入学出願することが可能であり，実際にも複数の大学に入学出願する者が少なくなく，むしろその方が多数であることは周知のとおりである。また，その結果，一人の受験生が複数の大学に合格することも少なくないことはいうまでもない。そのような場合には，複数の大学に入学することは通常あり得ないから，受験生の選択する一つの大学に入学を申し込み，他の大学に対しては入学を申し込まないまま終わることになる。さらに，当初から受験する当該大学に入学する意思のないまま，腕だめし等の目的で入学試験を受ける者も稀有とはいえないであろう。このような点にかんがみると，出願時点では，当該受験生が確定的に自己の受験する大学に入学する意思を有しているとはいえないことが少なくないと解されるから，入学出願それ自体をもって在学契約の申込みの意思表示とは解することは，受験生の通常の意思から離れることになる。また，以上の事情に照らせば，大学の行う合格発表が，在学契約における大学側の承諾の意思表示であると解することもできない。他方，大学の入学試験に合格した者のうち，同大学に入学金を納入した者（以下「入学金納入者」という。）は，同大学に入学する確定的な意図をもって入学を申し込んだものと解される（もっとも，入学金納入者が，後に希望順位の高い他の大学に合格すれば，本件の原告らのように入学金を納入した大学への入学を辞退することも予想される。しかし，入学する意思をそもそも有しない者は，入学金を納入することもないのであるから，少なくともその時点では確定的に当該大学に入学する意思をもって入学金を納入し，在学契約の申込みをしたことは明らかである。）。また，大学においても，合格者と発表し入学金を受領した時点で当該年度の学生として取り扱う意思があったと解するのが合理的である。したがって，本件においても，前記争いのない事実のとおり，原告らがそれぞれ入学金を納入し被告がこれを受領した時（平成１４年２月２１日）をもって，在学契約が成立したと解するのが相当である。なお，学校年度は，４月１日から翌年の３月３１日までとされていることからすれば，受験生は，在学契約後直ちに学生の身分を取得すると解すべきではなく，これを取得する時期は，その年の学校年度開始日（４月１日）であると解するべきである。
(3)　また，大学と学生（入学金納付者を含む。）との間に成立する在学契約の主たる内容は，学生が大学の提供する教育機会を利用して主体的に知的道徳的及び応用的能力を展開させることにあり，憲法２６条の趣旨にかんがみれば，受験生ないし学生がいかなる場所及び方法で教育を受けるかについては，その自由な意思を昀大限尊重すべきである。したがって，受験生ないし学生がある大学の教育役務の提供を受けない旨の意思も昀大限尊重すべきであって，大学は，学生から在学契約の解約（解消）の申出があった場合には，これを拒否することができないというべきである。このように，在学契約成立後であっても，入学金納入者は，その学生たる地位を得ることを辞退することは自由であり，大学はその申出を拒否することはできないのであって，その場合，在学契約は，入学金納入者の解約の意思表示が大学に到達することによって将来に向かって効力を失うと解すべきである。したがって，本件においても，前記争いのない事実のとおり，原告らがそれぞれ被告に対し入学辞退を通知した時（原告Ａについて平成１４年３月２５日，原告Ｂについて同月２６日）をもって，在学契約は将来に向かって効力を失ったと解するのが相当である。
２　争点(1)（本件特約は消費者契約法９条１項により無効となるか）について
(1)　消費者契約法の適用の有無について


消費者契約法にいう「消費者契約」とは，消費者と事業者との間で締結される契約をいい，消費者とは個人（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合におけるものを除く。），事業者とは法人その他の団体等をいうところ（同法２条），原告らはいずれも個人であって事業として又は事業のために契約の当事者となったものでないことは明らかであり，被告は学校法人であるから，原告らと被告間に成立した在学契約は，消費者契約法の適用を受ける消費者契約に該当する。
そして，証拠（乙１）から明らかなように，原告らは，在学契約の締結に際し，入学試験要項に定める入学金納付等の条項を被告と交渉して変更するなどの余地はなく，消費者契約法の趣旨とする交渉力の格差からの消費者の保護（同法１条）が妥当するものであり，実質的にも消費者契約法を適用すべき妥当性があるといえる。
なお，本件においては，被告は，在学契約が消費者契約法の適用を受けることについて特に争っていない。
(2)　消費者契約法９条１項の適用について
消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項であって，これらを合算した額が，当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超えるものについては，当該超える部分についてその条項は無効である（消費者契約法９条１項）。そこで，まず，いったん納入した学納金を返還をしない旨を定めた本件特約が，消費者契約の解除に伴う損害賠償の額の予定ないし違約金を定めた条項であるか否かが問題となるので，本件特約のうち，入学金の不返還を定めた部分と前期分授業料及び委託徴収金の不返還を定めた部分とに分けて考察することとする。
ア　入学金について
前記争いのない事実のとおり，原告らが納入すべきものとされている入学金は，合格発表後学校年度の開始する１か月以上前の比較的早い時期に納入すべきものとされており，当然のことながら，入学金は，受験生が学生たる身分を取得した後は，その納入が義務付けられているものではない。前示のとおり，在学契約は，大学がその学生に対し，教育の機会を提供すること及びこれに必要な施設等の利用を許すことを中核とする義務を負い，学生が費用を負担し報酬を支払う義務を負うことを内容とする準委任契約類似の無名契約（在学契約）というべきものである。しかし，前示のとおり，在学契約は，受験生が大学に対し入学金を納入して契約締結の申込みをし，これを大学が承諾することにより成立するものであり，被告大学の入学試験要項（乙１）には「納入期限を過ぎても納付金を納入しない者の入学は許可されません。」との記載があることからすれば，入学金は，授業料その他学生が教育の機会を提供されること等の対価として支払うべき費用・報酬とは異なり，在学契約締結の前提として学生（受験生）が支払うべきものと位置づけられるものである。
大学との在学契約は，何人であってもその締結申込みができるというものではなく，入学試験によって選抜された合格者たる受験生のみにその申込資格が付与されている。そうすると，その大学に合格した受験生にとっては，在学契約締結により，大学から教育の機会を提供され，これに必要な施設等の利用を許されるという権利を取得し得ることになることとは別に，まず，自らがその大学の学生という身分を取得し得ること自体が一定の価値を有するものといえ，受験生にもそのように理解されているということができる。また，前示のとおり，現行の大学受験制度においては，受験生が同一年度に複数の大学に対し入学出願することが可能であり，実際にも複数の大学に入学出願する者が少なくなく，むしろその方が多数であることは周知のとおりである。そのような場合，受験生は，自らが志望する大学に志望順位を付け，志望順位の高い大学の合否が不明な時点で，次順位以降の志望大学に，いわゆる「滑り止め」と称して入学手続を行い，志望順位の高い大学の合否の結果を見た上で昀終的に入学すべき大学を決定する者も広く認められるところである。そのような場合，大学浪人となることを忌避する学生としては，志望順位の高い大学が不合格となった場合に備え，志望順位の低い大学に入学し得る地位を取得するため，入学金を納入して入学手続を行っているものといえる。そうすると，そのような地位を取得すること自体が相当の価値を有するものと理解されていることになる。
上記の点にかんがみると，入学金とは，その大学に入学し得る地位を取得することの対価として受験生から大学側に納入されるものというべきであり（その意味で，入学金を「入学権利金」と称することも許されよう。），上記の事情に照らせば，このように解することが当事者間の合理的意思に適うものというべきである。したがって，入学金の納入は，入学金納入者がその大学に入学し得る地位を取得したことによってその目的を達したものというべきであって，入学金納入者が後に入学を辞退し，これにより，その大学から教育の機会を提供されたり，これに必要な施設等の利用を許されるという給付を受けなかったからといって，その返還を求め得るものとはいえないというべきである（なお，受験生が入学金を納入した上で入学申込みをすれば，大学側としては，その受験生が現実に入学するか否かを問わず，学校年度が始まる前からその者の入学に備えて一定の人的，物的準備行為その他の事務手続を行わざるを得ないことからすれば，入学金は，かかる事務手続等の対価たる性格をも有すると解すべきである。そして，大学側がかかる事務手続等を行った以上，受験生がその後になって入学を辞退したからといって，その返還すべき義務を負わないことはいうまでもない。）。
そうすると，本件特約中，入学金を返還しない旨の条項は，損害賠償額の予定又は違約金の条項と解することはできず，同条項について消費者契約法９条１項の適用の余地はない。
イ　前期分授業料及び委託徴収金について
(ア)　返還義務の有無


前期分授業料及び委託徴収金は，文字どおり，被告大学の前期分の授業その他教育役務の提供及びこれに付随して必要となる学校環境等の整備等を大学が行うに必要な費用等について学生（入学金納入者を含む。）に負担を求めるべき相当額を算出したものであると解される。この点，被告は，前期分授業料及び委託徴収金も入学金と同様，入学権利金であると主張する。確かに，前示のとおり，被告大学の入学試験要項（乙１）には，前期分授業料及び委託徴収金を含む学納金を納入しない者には入学を許可しないと記載されているものの，その文言上，前期分授業料及び委託徴収金は，入学金とは名称を異にしていることはもちろん，納入期限も別異に定められているなど明確に区別されている。また，前期分授業料は，後期分授業料と同額に定められていることからすれば，それはまさに授業料そのものであり，その中に入学し得る地位を取得する対価（入学権利金部分）が含まれていると解することは困難である。また，委託徴収金は，学友会入会金（１０００円），学友会費（２５００円）及び育友会費（６０００円）を内容とするものであって（乙１），その趣旨及び金額に照らし，その中に入学し得る地位を取得する対価（入学権利金部分）が含まれているとは到底解されない。したがって，前期分授業料及び委託徴収金は，学生が教育を受ける機会の提供を受け，これに必要な施設等の利用を許されることに伴う費用・報酬の前払の約定に基づき納入されたものにほかならないというべきであって，上記の趣旨を超えて，上記入学権利金部分を含むものと認めることはできない。なお，被告が，会計上の処理として，学納金を一括して処理し，学期開始後授業料相当額を授業料として振替処理しているとしても，それは飽くまで被告の内部処理の問題であり，上記結論を左右するものではない。したがって，この点の被告の主張は理由がない。そうすると，入学金納付者が，前期分授業料を納入した後で学校年度が開始する前に入学を辞退した場合には，対価たる教育役務等の提供を受けることなく終わり，反対給付の履行がなされ得ないことが明らかになったのであるから，その対価である前期分授業料を被告に保持させておく根拠はなく，被告は，原告に対し，在学契約の解消に伴って前期分授業料相当額を返還すべき義務があるというべきである。また，委託徴収金は，上記のとおり，被告大学の学友会及び育友会の委託に基づき入会金及び会費として徴収されたものであるところ，これらの徴収金が委託者である学友会及び育友会に支払われたと認めるに足りる証拠はなく，被告にその給付が現存すると認められる。そして，原告らが被告大学の学生たる地位を取得しないまま入学を辞退した以上，原告らないしその保護者が学友会及び育友会に加入することもなかったのであるから，これらの徴収金の性質上，これらの金員を被告が保持すべき理由はなく，原告らに返還されるべきものというべきである。
そうすると，本件特約中，前期分授業料及び委託徴収金を返還しない旨の条項は，民法上返還すべき前期分授業料及び委託徴収金の返還義務を免れさせるものであるから，消費者契約法９条１項にいう「損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」に該当するというべきである。したがって，前期分授業料及び委託徴収金を合算した額（各９０万９５００円）が，上記条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，原告らと被告間の在学契約と同種の在学契約の解除に伴い被告に生ずべき平均的な損害を超えるときは，その超える部分は無効となり，原告らに返還すべき義務を負うことになる。
(イ)　消費者契約法９条１項にいう平均的な損害の有無の立証責任の所在消費者契約法９条１項は，民法４２０条に定める損害賠償額の予定ないし違約金の制度を前提としつつ，裁判所がその額を増減することができないとされている民法上の原則を消費者契約について例外を設け，消費者契約法９条１項所定の平均的な損害を超える部分に限り損害賠償額の予定ないし違約金の合意を無効とすることとしたものであるということができる。消費者契約法９条１項の上記条文の構造によれば，合意にかかる損害賠償額の予定及び違約金の額が同項所定の平均的な損害を超える事実は，損害賠償額の予定ないし違約金の合意に対する権利障害事由として，上記合意の効力を否定する者，すなわち消費者がその主張立証責任を負うと解することが主張立証責任の所在に関する法の原則に合致するものであり，相当であるというべきである。
これに対し，原告らは，消費者保護を目的とする消費者契約法の立法趣旨や消費者が上記平均的な損害を立証することの困難性等を挙げ，損害賠償額の予定ないし違約金の額が平均的な損害の額を超えないことにつき事業者が主張立証責任を負う旨主張する。しかし，事業者が平均的な損害の主張立証責任を負うと解することは，消費者契約について損害賠償額の予定ないし違約金の合意を一般的に無効とし，事業者により平均的な損害の主張立証がされた部分に限り有効とするという解釈を採ることにほかならないが，かかる解釈は，上記合意のうち平均的な損害を超える部分に限り無効とする旨定めた消費者契約法９条１項の上記条文の構造と整合しないといわざるを得ない。また，消費者契約法９条１項は，上記のとおり，損害賠償額の予定ないし違約金の合意がある場合，裁判所がその額を増減することができないとする民法上の原則に修正を加え，その合意のうち平均的な損害を超える部分を無効とするという方法で消費者保護を図ったものというべきであって，平均的な損害についての主張立証責任を事業者に負わさなければ消費者契約法の立法趣旨が達成できないということはできない。さらに，立証の難易は，主張立証責任の所在を決める際の一つの考慮要素であるが，それが決定的な基準になるものではないことはいうまでもない。契約の相手方である事業者の事業内容に精通しない消費者が，当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を立証することが容易ではないことは否定できないものの，当該事案において事業者が被った実損害の立証を強いられるのとは異なり，事例の集積等によりその額を客観的，定型的に算定することが可能であるといえるから，上記立証の困難性は，消費者契約法９条１項の上記条文の構造との整合性の欠如を無視してまで事業者に平均的な損害の額を超えないことについて主張立証責任を負わせる理由としては十分とはいい難く，この点に関する原告らの主張は採用できない。(ウ)　原告らが納入した前期分授業料及び委託徴収料の合計額は，本件で被告が被るべき「平均的な損害」を超えるか。


ａ　前記争いのない事実のとおり，原告Ａは，被告大学の合格発表の日の後である平成１４年３月２５日に，原告Ｂは，同じく同月２６日になって，被告に対し被告大学への入学を取りやめる旨通知し，それぞれその２日後の日付で「入学辞退届」を提出している。一般に，その時点で昀終合格者を調整し，また，合格者を補充することは不可能か，不可能でないとしても著しく困難であったことが窺えないではない。しかしながら，証拠（甲３７）によれば，平成１３年度の被告大学の入学定員は２４０名であったのに対し，合格者数は７７４名であり，入学者数は２８０名であったと認められ，これによれば，被告は，平成１３年度において入学定員をはるかに超える学生を被告大学に入学させていたことが明らかである。平成１４年度の被告大学の入学定員，合格者数，入学者数は，被告においてこれを明らかにせず，他にこれを直接認めるに足りる証拠はないが，他に反対証拠のない本件においては，平成１３年度のそれと同様の状況であったと推認するのが相当である。これによれば，被告は，平成１４年度においても，合格者が入学を辞退したことによって定員を下回る入学者数しか得られなかったという状況にはならなかったと推認することができる。このような状況からすれば，原告らの辞退の申出の時期が学校年度の開始日に相当程度近いとしても，原告の入学辞退により被告は損害を被らなかったと認めることができる。
なお，前示のとおり，現行の大学受験制度においては，受験生が同一年度に複数の大学に対し入学出願することが可能であり，実際にも複数の大学に入学出願することが少なくなく，入学金納付者においても昀終的に入学する大学をより志望順位の高い大学に変更する者がいることが広く認められる。したがって，大学も，入学金納入者の全員が昀終的に入学するとまでは予定しておらず，各年度，ある程度の割合で入学を辞退する者があらわれることを想定し，これを見越して合格者を発表していると解するのが合理的である。大学が例年このようないわばリスクを回避するための制度的な工夫をしていることからすれば，仮に，合格者が入学を辞退したことによって大学が定員を下回る入学者数しか得られない年度があったとしても，大学に生ずべき平均的な損害はないものと認めるのが相当である。
ｂ　これに対し，被告は，私立大学として優秀な学生を擁し社会的に高い評価を得るという利益があるところ，学生の入学辞退によって過去及び将来，毎年にわたって優秀な学生を確保できなくなることによる社会的評価の低下という非財産的損害を被ったものであると主張する。しかしながら，消費者契約法９条１項にいう「平均的な損害」に被告のいうような非財産的損害を含むと解することはできない上，原告ら２名が被告大学の入学を辞退したことが，被告大学の社会的評価の低下を招いたと認めるに足りる証拠はない。
また，被告は，原告らが卒業するまでの４年間に得られたであろう学費相当額６３０万円を得ることができなくなったことにより同額の損害を被ったと主張する。しかし，学生が自主的に特定の大学への入学を辞退し，又は同大学から退学する旨を申し出たときは，その意思を昀大限尊重すべきであって，大学は当該学生との在学契約の解約（解消）の申出を拒絶することはできないというべきであることは，前記１で説示したとおりである。そして，大学側は，このような場合，かかる中途退学者に対して，教育役務及び教育施設の利用の提供なくして卒業時までの全期間の授業料等の支払を請求することはできないというべきであり，現にそのようなことは予定されていないことが明らかである。したがって，在学契約の上記性質に照らし，大学側は学生が中途退学することによって同学生の卒業時までに得られたであろう授業料等の収入を得られないことになったとしても，大学側はこれを甘受すべきものなのであり，かかる得べかりし収入の喪失をもって大学側の損害ということはできないものというべきである。
ｃ　以上説示したところによれば，原告らが被告大学への入学を辞退したことにより被告が被るべき平均的な損害は存在しないというべきである。したがって，本件特約中，前期分授業料及び委託徴収金を返還しない旨を定めた部分は，その全部が原告らと被告との在学契約と同種の在学契約の解除に伴い被告に生ずべき平均的な損害の額を超えることになる。
(3)　以上のとおり，本件特約中，前期分授業料及び委託徴収金を返還しない旨を定めた部分は，その全部が無効になるというべきであるから，被告は，原告らに対し，それぞれ前期分授業料及び委託徴収金合計９０万９５００円を返還すべき義務を負うことになる。
３　争点(2)（本件特約は消費者契約法１０条により無効となるか。）について民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって，民法１条２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものは無効となる（消費者契約法１０条）。
上記２で説示したように，本件特約中前期分授業料及び委託徴収金を返還しない旨を定める部分は，消費者契約法９条１項によりその全部が無効になるから，消費者契約法１０条によりその効力が問題になるのは，原告Ａと被告との間における本件特約中入学金を返還しない旨を定める部分ということになる（原告Ｂは，そもそも入学金相当額の返還を求めていない。）。
そこで，検討するに，上記２で説示したとおり，入学金は，受験生がその大学に入学し得る地位を取得する対価（入学権利金）として大学に納入されるものであると解するのが相当であり，民法上，入学金納入者がその後に入学を辞退したからといって大学に返還義務が発生するものではないというべきである。したがって，被告は，民法上，原告Ａから納入を受けた入学金を返還すべき義務を負うものではないから，本件特約中入学金を返還しない旨を定めた部分が，民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項ということはできず，また，民法１条２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものであるともいえない。


判決　平成１４年９月２５日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２２１４号　通
行権確認請求事件
主                  文
１　原告が，別紙物件目録２記載の土地のうち，別紙図面のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地，及び，別紙物件目録３記載の土地のうち，別紙図面のＣ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｃの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地につき，通行権を有することを確認する。
２　被告は，原告が通行権を有する前項の土地に設置等したポール（昇降可能なもの），鎖，柵その他の工作物，ドラム缶，タイヤ，バッテリーその他の物品を全て撤去せよ。
３　被告は，原告が通行権を有する第１項の土地にポール（昇降可能なものを含む），杭，鎖，柵その他の工作物を設置したり，オートバイ，自転車，ドラム缶，タイヤ，バッテリーその他の物品を置くなどして，原告の通行を妨害してはならない。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告所有地に対する通行地役権及び被告賃借地に対する使用借権としての通行権の確認を求めると共に，これらの権利に基づいて，各土地上の妨害物の撤去と将来の妨害予防を求める事案である。
１　争いのない事実
別紙物件目録１ないし３記載の各土地はいずれも原告の母である亡ａ（以下「亡ａ」という）がもともと所有していた。これらの土地の位置関係は別紙図面のとおりであって，東西に延びる幅約１メートルの公道（里道）（以下「本件里道」という）を挟んで，北側が別紙物件目録１記載の土地（以下「里道北側土地」という），南東側が同目録２記載の土地，南西側が同目録３記載の土地である（以下，同目録２記載の土地と同目録３記載の土地を合わせて「里道南側土地」という）。被告は，平成元年１１月２８日，別紙物件目録３記載の土地（以下「被告現所有地」という）を亡ａから購入するとともに，同日，別紙物件目録２記載の土地（以下「被告現賃借地」という）を亡ａから賃借した（以下，上記売買契約を「本件売買」，上記賃貸借契約を「本件賃貸借」という）。被告は，平成２年１１月８日，両土地をまたいで別紙物件目録４記載の建物を建築し，これを被告代表者であるｂと共有している。原告は，平成８年５月２２日，里道北側土地を亡ａから相続によって取得した。
原告の妻であるｃは，平成８年５月２２日，被告現賃借地を亡ａから遺贈によって取得し，これに伴って被告に対する賃貸人の地位を亡ａから承継した。原告は，里道南側土地のうち，別紙図面の，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｆ，Ｅ，Ｄ，Ａの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地約２５・４平方メートル（以下，これを「本件係争地」という）について通行権を主張している。
被告は，本件係争地の西端に，平成７年ころ，ドラム缶（廃油入り）数本，自動車用バッテリー数個などを置いた。また，被告は，別紙図面のＤ，Ｅを直線で結んだ線上に高さ１・２メートルの鉄製ポールを設置し，これに金網を張って柵を設けた。さらに，別紙図面のＡには昇降可能なポールを設置し，ＤからＡ及びＡからＢに鎖を通した。
原告は，平成１０年８月１９日，神戸地方裁判所に対し，通行妨害禁止等仮処分命令を申し立て，平成１１年３月３１日，仮処分決定を得た。被告は，上記仮処分決定の後に，上記金網張りの柵を撤去した。
２　争点
亡ａ及び被告間において，被告現所有地に関する通行地役権の設定及び被告現賃借地に関する使用借権（通行権）の設定がなされたかどうか。
(1)　原告の主張
本件係争地は，里道南側土地より約０．１５ないし０．６５メートル低く，本件里道と合わさって幅約２メートルの道を形成し，長年にわたり私道として通行の用に供されてきた。
被告は，本件係争地の形状とこれが通行の用に供されていることを承知し，これを私道に供することを承諾の上で，平成元年１１月２８日，亡ａとの間で，本件売買及び本件賃貸借契約を締結した。従って，この際に，里道北側土地を要役地，被告現所有地を承役地とする通行地役権が設定されたことになる。また，この際に，被告は，被告現賃借地を，里道北側土地の所有者である亡ａに対して，通行の目的の限度において使用貸ししたことになる。
そして，亡ａが平成８年５月２２日に死亡し，原告が里道北側土地を相続したことによって，原告は上記通行地役権及び上記使用借権を相続取得した。上記通行地役権及び上記使用借権はいずれも里道北側土地のためのものである。そして，道の役割からみて，単に里道北側土地の所有者である原告，同土地に対する権利を有する者のみならず，同土地に至ろうとする者，同土地から立ち去ろうとする者の全てが通行できるというべきである。そして，通行の方法は，徒歩に限られることなく，その広狭，路面の状態に適ったものであれば許されるというべきである。また，その期間は，里道北側土地が存続する限りということになる。
(2)　被告の認否
被告が，本件売買及び本件賃貸借の際に，本件係争地を私道に供することを承諾したという主張は否認する。


被告は，本件売買及び本件賃貸借契約締結当時，本件係争地を自由に使用できるという説明を受けていたのであって，私道として負担を受ける旨の説明はなかった。それどころか，本件係争地について，道ではないから宅地部分と同一の対価を支払うように要求されてその部分の代金を支払ったくらいである。原告は，被告が，本件係争地の形状とこれが通行の用に供されていることを承知していたと主張する。しかしながら，被告が本件売買及び本件賃貸借を検討していた当時，本件里道及び本件係争地は，現在のようなアスファルト舗装にはなっておらず，部分的に舗装が施されるにとどまっていた。また，本件係争地は，北側の住民たちによって植木のプランターなどの置き場として利用されており，道路として使用されていたわけではなかった。当時は，むしろ，本件里道の北側に存在した建物がいずれもセットバックして建てられており，本件里道の北側に約１メートルの幅の空間があった。以上の次第で，被告は，本件売買及び本件賃貸借当時，本件係争地が私道として使用されている旨を認識すべくもなかったのである。
第３　争点に対する判断
１　以下に掲げる証拠（但し，被告代表者本人の供述については，以下の認定に反する部分を除く）及び前記争いのない事実によれば，以下の事実が認められる。
(1)　里道北側土地及び里道南側土地の使用状況
ア　亡ａは，里道北側土地を４分して，西から東の順に，ｄ（２戸），ｅ，ｆに賃貸していた。ｅ及びｆの建物は現在も存在するが，ｄの建物２戸は平成７年の阪神大震災により倒壊したため，ｄに対する賃貸借契約は終了し，その敷地部分は現在更地になっている（甲２２，乙１２，原告本人）。イ　里道南側土地は，従前，原告の父によってガソリンスタンドとして利用されていた（原告本人）。
ウ　里道南側土地内の本件係争地は，本件里道と一体の通路として利用されており，本件係争地部分とガソリンスタンド敷地部分との間にはコンクリート製の防火壁が設けられていた（甲２５ないし２７，原告本人）。上記防火壁は，別紙図面のＢ，Ｃ，Ｆの各点を直線で結んだ線上に存在した（原告本人）。なお，被告は，本件売買及び本件賃貸借当時，本件里道の北側の建物がセットバックして建てられており，本件里道の北側に約１メートルの空間があった旨主張するけれども，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。エ　昭和５７年ころ，新栄建設によって，本件係争地と本件里道を一体として，通路部分にアスファルト舗装が施され（甲２４ないし２７，原告本人），同アスファルト舗装は現在も残っている（甲２９，原告本人）。なお，被告代表者本人は，本件売買及び本件賃貸借契約締結当時，アスファルト舗装は約半分がはげ落ちていた旨供述するが，平成元年に撮影された本件里道及び本件係争地付近の写真（甲２５，２６）によれば，全面にアスファルト舗装が施されていることが認められるから，被告代表者本人の上記供述は信用することができない。オ　本件係争地には地下に下水管が埋設されており，現在も本件係争地上にそのマンホールが存在する（甲７，８，２５，２９，３０，原告本人）。カ　以上の事実を総合すると，本件係争地は，里道南側土地の一部ではあるけれども，従前は，コンクリート製防火壁によって，ガソリンスタンド敷地部分とは明確に区切られ，本件里道と一体のものとして，アスファルト舗装を施されて通路として使用されていた上に，その地下には共用物である下水管が埋設されていた。
(2)　亡ａによる里道南側土地の分譲計画
亡ａは，里道南側土地上のガソリンスタンド廃業後，里道南側土地についても，里道北側土地と同様に，住宅４戸を建築の上，借地権付で分譲することを計画し，仲介業者であるｇにこれを依頼した（原告本人）。ｇは，里道南側土地を西から東の順にＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄと４区画に分けて建物４戸を建築した（なお，Ａ区画上の建物のみ有限会社ｈが建築した）（乙６ないし９，原告本人）。ｇ及び有限会社ｈは，建物購入希望者が現れた場合，建物を敷地の借地権と共に譲渡する予定で，亡ａに対して借地料を支払っていた（原告本人）。亡ａは，上記借地権付建物の売却後も，本件係争地は本件里道と共に通路として使用することを意図していた。そこで，亡ａは，ｇに対し，借地上の本件係争地部分については私道としての負担に応じることを賃貸借の条件とする旨の了解を賃借人から取り付けるように申し渡していた（甲１５ないし１９，原告本人）。
(3)　亡ａと被告の交渉
被告は，自動車ショールームの建設地を探しており，里道南側土地に目をつけた。被告は，里道南側土地を亡ａから買い取った上で，住宅４戸を取り壊してショールームを建築しようと考え，ｇと交渉した。しかしながら，亡ａは，被告現所有地の売却には応じるものの，被告現賃借地の売却には応じない意向を示したため，被告は，被告現所有地については亡ａから購入し，被告現賃借地については亡ａから賃借して，ショールームを建設することにした（原告本人，被告代表者本人）。
被告は，ｇから，里道南側土地のうち本件係争地部分については私道負担に応じることが本件売買及び本件賃貸借の条件であるという説明を受けて，これを了解した（甲１５ないし１９，原告本人）。


以上の認定に対して，被告代表者本人は，ｇから，本件係争地の私道負担について説明を受けたことはないし，これを承諾したこともない旨供述する。確かに，本件売買の契約書（甲１４）及び本件賃貸借の契約書（甲６）には，本件係争地部分の私道負担に関する記載がないことが認められる。しかしながら，前記認定のとおり，本件係争地は，従前から，本件里道と一体の道路として，コンクリート製防火壁やアスファルト舗装によって客観的にも明確な形態で使用されてきたこと，その下には共用物である下水管が埋設されていること，本件係争地が通路でなくなった場合，里道北側土地上の４戸の住宅前の通路は約１メートルの幅しかなくなり，あまりにも手狭であることなどの事実に照らすと，亡ａは，かかる事情に鑑みて，里道南側土地の分譲に際しては，里道北側土地上の建物所有者の生活の便宜や，里道北側土地上の建物の再建築の際の便宜などのために，本件係争地を通路として残そうと考えていたものと推認される。そして，ＡないしＤ区画の各住宅の分譲という当初の計画が，被告に対する本件売買及び本件賃貸借という計画に変更になったからといって，上記の事情に変わりはないのであるから，亡ａが上記の意向を変更するはずはないものと考えられる。そして，仲介業者であるｇが亡ａの意向を無視するということも考えられないことである。従って，ｇは被告に対し，本件係争地の私道負担が本件売買及び本件賃貸借の条件であることを伝えたとみるのが合理的である。
また，Ａ区画の建物の売買に関してｇが作成した重要事項説明書（甲１９）には，「私道に関する負担に関する事項」という項目があり，同項の負担の有無欄の「有」が「○」によりチェックされ，「負担の内容」欄に面積約３０・０㎡という記載があり，「略図」欄には，物件ＡＢＣＤの敷地の北端が通路にかかることを図示する手書図の記載があるから，Ａ区画の建物の購入者が本件係争地部分について私道負担を被ることが明らかであるところ，被告代表者本人尋問の結果によれば，被告代表者は，同重要事項説明書の末尾の「以上の重要事項について説明を受け，重要事項説明書を受領しました。」という記載の下に記名押印したことが認められる。
さらに，ＡないしＤの区画上の各建物の売買契約書（甲１５ないし１８）には，各物件表示欄の借地面積の項に「上記面積は私道含む」という記載があるところ，被告代表者本人尋問の結果によれば，被告代表者はこれらの売買契約書にも記名押印したことが認められる。
加えて，上記認定のとおり，本件売買及び本件賃貸借契約締結当時，本件係争地は，本件里道と一体のものとして，アスファルト舗装を施されて通路として使用されていたのであるから，被告代表者は本件係争地のかかる使用状況を容易に認識することができたはずである。
以上の事実を総合すると，ｇは，本件係争地の私道負担について，上記Ａ区画上の建物の売買契約の重要事項説明書やＡないしＤ区画上の各建物の売買契約書を流用することにより，被告に説明したものと認めることができる。従って，本件係争地の私道負担について説明を受けなかったという被告代表者の供述を信用することはできない。
なお，十分な幅の通路を確保するためには，本件里道の北側を広げる方法も考えられなくはないが，証拠（甲２５ないし２７，２９，３３，乙１，原告本人）によれば，本件売買及び本件賃貸借契約当時，ｅ，ｆらが本件里道と里道北側土地との境界付近にブロック塀を設置していたことが認められる。そうすると，本件里道北側の土地を広げて通路を確保するためには，これらの既存のブロック塀を撤去させなければならないから，現実的ではなかったというべきである。
(4)　本件売買及び本件賃貸借契約
上記認定のとおり，本件係争地の私道負担について被告の承諾を得たので，亡ａと被告は，ｇの仲介により，平成元年１０月２７日，本件売買契約を締結し，手付金６００万円が被告から亡ａに交付された。なお，売買対象となる土地の面積は１８７．７９㎡，売買代金は６０００万円と一応定められたが，後日面積を実測することとし，面積に増減があった場合は，３．３平方メートル（１坪）につき１００万円を乗じた金額を６０００万円から増減することとされた（甲１４，乙１３，１４，被告代表者本人）。
亡ａと被告は，平成元年１１月２８日，売買土地の実測面積を元に本件売買代金を精算して所有権移転登記手続を済ませると共に，賃貸土地の実測面積を元に賃料を算定して本件賃貸借契約を締結した（甲３，４，乙１１，１３，１４，被告代表者本人）。
２　結論
以上の認定事実によれば，被告は，本件売買契約及び本件賃貸借契約を締結するに際し，被告現所有地内の本件係争地部分及び被告現賃借地内の本件係争地部分について，本件里道と共に私道として使用されるという負担に応じたものと認めることができる。
そして，これを法的にみれば，被告現所有地については，そのうちの本件係争地部分（別紙図面記載のＣ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｃの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地）について通行地役権を設定したものと認めることができる。また，被告現賃借地については，そのうちの本件係争地部分（別紙図面記載のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地）について私道としての使用を許諾する旨の黙示の使用貸借契約を締結したものと認めることができる（なお，上記の私道負担が本件賃貸借契約の内容になったと解する余地もないではないが，本件賃貸借の契約書（甲６）上に，私道負担に関する条項が何ら定められていないことに照らすと，当事者の合理的意思解釈としては，私道負担については，本件賃貸借契約とは別個に，独自の使用貸借契約が締結されたとみるべきである）。なお，以上の経緯に照らすと，上記物権的，債権的通行権の受益者は，原告，ｃ，里道北側土地上に住宅を所有するｅ，ｆ，これらの者の関係者（ｅ，ｆ所有建物に出入りする者を含む）と認められる。
よって，原告は，別紙図面記載のＣ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｃの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地については通行地役権に基づき，同図面記載のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地については使用貸借契約上の債権的通行権に基づき，通行妨害物の撤去を求めることができるとともに，被告が妨害物を将来において設置しないことを求めることができる。
以上の次第で，原告の請求をいずれも認容する。
神戸地方裁判所第４民事部


平成１７年（行ケ）第１０６９９号　審決取消請求事件平成１８年１月２５日判決言渡，平成１７年１２月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　村角工業株式会社
訴訟代理人弁護士　村林隆一，井上裕史
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　岡田孝博，青木博文，宮下正之
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００５－３９０４４号事件について平成１７年８月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，実用新案権者である原告が，訂正審判の請求をしたところ，不適法な審判の請求であって，その補正をすることができないものであるとして，審判請求を却下する旨の審決があったため，その取消しを求めた事案である。１　特許庁等における手続の経緯（当事者間に争いのない事実）(1)　原告は，平成２年１１月８日，発明の名称を「医療検査用カセット」とする実用新案登録出願をし，平成９年５月２３日，その設定登録（実用新案登録第２５４７４１０号。以下「本件実用新案」という。）を受けた。(2)　本件実用新案について無効審判請求がされ（無効２００３－３５４４０号事件として係属），特許庁は，平成１６年５月１１日，本件実用新案登録を無効とする旨の審決をした。
(3)　原告は，上記無効審決の取消しを求める訴えを東京高等裁判所に提起し（平成１６年（行ケ）第２６６号事件として係属），同裁判所は，同年１２月２７日，原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡した。原告は，同判決について上告受理の申立てを昀高裁判所にしたが，同裁判所は，平成１７年４月１９日，原告の上告受理の申立てを受理しない旨の決定をし，上記無効審決は確定した。(4)　原告は，上記無効審決の確定前である平成１７年３月８日，願書に添付した明細書を訂正することについて訂正審判を請求したところ（訂正２００５－３９０４４号事件として係属），特許庁審判長は，上記無効審決の確定後である平成１７年４月２６日，「本件審判の請求書を却下する。」との決定をした。(5)　原告は，平成１７年５月２６日，上記決定の取消しを求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起したところ（同年（行ケ）第１０４９７号事件として係属），同裁判所は，同年６月２９日，審判長が審判の請求書を却下することができる場合には当たらないとして，上記決定を取り消す旨の決定を言い渡し，同判決は確定した。
(6)　特許庁は，上記審判請求事件について更に審理し，平成１７年８月３０日，「本件審判の請求を却下する。」との審決をし，同年９月９日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決が本件審判の請求を却下した理由は，次のとおりである。「実用新案登録第２５４７４１０号の実用新案登録を無効とする審決の確定により，本件実用新案権は，旧実用新案法４１条（平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法４１条（平成１５年法律第４７号による改正後の平成５年改正法附則４条２項の規定により読み替えられたもの））で準用する特許法１２５条の規定によって，初めから存在しなかったものとみなされるから，本件訂正審判請求は，その対象物を失った（目的を失った）不適法な審判請求であって，その補正をすることのできないものである。
以上のとおりであるから，本件訂正審判請求は，前記旧実用新案法４１条で準用する特許法１３５条の規定により，却下すべきものである。」
第３　原告主張の審決取消事由の要旨
審決は，「本件訂正審判請求は，その対象物を失った（目的を失った）不適法な審判請求であって，その補正をすることのできないものである。」と認定判断して，審判請求を却下すべきものとした。
１　旧実用新案法３９条４項は，訂正の審判について，「第１項の審判は，実用新案権の消滅後においても，請求することができる。ただし，第３７条第１項の審判により無効とされた後は，この限りでない。」と規定しているところ，原告は，実用新案登録無効の審判により無効とされる前に本件訂正審判の請求をした。したがって，本件訂正審判請求は適法なものであったから，審決が，「本件訂正審判請求は，・・・不適法な審判請求であ」ると判断したのは，誤りである。２　仮に本件訂正審判請求が不適法な審判請求であったとしても，これを却下することは，原告に対する不利益処分であって，原告は，憲法上，告知と聴聞の権利を有するから，被告は，却下に先立ち，本件が「不適法な審判請求であって，その補正をすることができないもの」であるかどうかについて，原告に意見を申し立てる機会を与えなければならないものである。
被告は，原告に意見を申し立てる機会を与えないで，審判請求却下の審決をしたから，審判手続には憲法上認められた原告の権利を侵害した瑕疵がある。
第４　当裁判所の判断
１　上記第２の１のとおり，原告の請求した訂正審判の係属中に本件実用新案登録を無効とする旨の審決が確定したものであるところ，実用新案法（平成５年法律第２６号による改正前のもの。以下同じ。）４１条によって準用される特許法１２５条の規定によれば，同条ただし書に当たるときでない限り，実用新案権は初めから存在しなかったものとみなされ，もはや願書に添付した明細書等を訂正する余地はないから，訂正審判の請求はその目的を失い不適法になるといわなければならない。本件において，同条ただし書に当たる事情はないから，本件訂正審判請求は不適法になり，かつ，その不備を補正することはできないものである。したがって，審決の認定判断に誤りはない。


平成１６年（行ケ）第３７１号　審決取消請求事件
平成１７年３月１６日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原            告　　　旭化成ケミカルズ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　田中哲郎
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　竹林則幸
同　　　　　   　渕野留香
同　　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　   宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００２－７１４９号事件について平成１６年７月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年３月１２日，名称を「球状核および球形顆粒」とする発明につき特許出願（平成３年特許願第４６６５４号。以下「本件出願」という。請求項の数は３である。）をし，平成１４年３月２６日に拒絶査定を受けたので，平成１４年４月２５日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００２－７１４９号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１４年５月２４日付けの手続補正書により，本件出願の願書に添付した明細書の全文の補正（以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書と図面とを併せて「本願明細書」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１６年７月６日，本件補正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月２０日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲【請求項１】
「平均重合度が１００～３００である結晶セルロースを１０～５０％および水溶性添加剤を１０～９０％含有し，真球度が０．８以上，タッピング見掛け密度が０．６５g/ml以上，吸水率が５～１５％以上，かつ磨損度が０．８％以下である薬学的に不活性な球状核。」（審決は，上記記載中，「吸水率が５～１５％以上」とあるのは，「吸水率が５～１５％」の誤記であることは明細書の【０００６】等の記載から明らかであると認定している。本判決も，これを明らかな誤記であると認め，その請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）を，次のとおりのものと認める。
「平均重合度が１００～３００である結晶セルロースを１０～５０％および水溶性添加剤を１０～９０％含有し，真球度が０．８以上，タッピング見掛け密度が０．６５g/ml以上，吸水率が５～１５％，かつ磨損度が０．８％以下である薬学的に不活性な球状核。」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭６１－２１３２０１号公報（以下，審決と同様に「引用文献１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特公昭５６－３８１２８号公報（以下，審決と同様に「引用文献２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり，本願発明と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「結晶セルロース及び水溶性添加剤を含有し，真球度が０．８以上，見掛け密度が０．６５g/ml以上の，薬学的に不活性な球状核。」
相違点
「１）球状核に関し，請求項１には，結晶セルロース１０～５０％と，水溶性添加剤１０～９０％を含有することが規定されているのに対し，引用文献１には，結晶セルロースは２０～１００％含有されると記載されているが，水溶性添加剤の含有量についての記載はない点。
２）球状核に関し，請求項１には，結晶セルロースの平均重合度が１００～３００であることが規定されているのに対し，引用文献１には，結晶セルロースの重合度についての記載がない点（判決注・以下「相違点２」という。）。３）本願発明の球状核の見掛け密度は，タッピング見掛け密度（０．６５g/ml以上）であるのに対し，引用文献1には，見かけ密度の値（０．６５g/ml以上）がどのような試験法によるものか記載されていない点。４）本願発明の球状核は，吸水率が５～１５％，かつ磨損度が０．８％以下であるのに対し，引用文献１には，球状核の吸水率及び磨損度について記載されていない点（判決注・以下「相違点４」という。）。」
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，相違点２及び４の容易想到性についての判断を誤ったものであり（取消事由１，２），これらの認定判断の誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）審決は，相違点２について「引用文献１に記載の，緻密で強度が優れ，また流動性の点でも優れた球形核に使用される結晶セルロースとして，強度，崩壊性，流動性の点で優れた顆粒を与えることが自明な引用文献２に記載の程度の重合度のものを採用することは，当業者が自然に想到し得ることである。」（審決書５頁３段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。


本願発明の球状核は，水中において崩壊しないことが重要な特性である。これに対し，引用発明２における重合度が７０～１６０の結晶セルロースの賦形剤を用いた顆粒は，体内で短時間で崩壊することが重要な特性である。すなわち，引用発明２においては，薬効成分が賦形剤としての結晶セルロースなどと混合され，この混合物が乾燥された状態で型に供給され，しかるのちハンマーで一気に圧縮されて成型されるものであり，このようにして成形された製剤（素錠）は，多くの場合コーティング皮膜を有さず，体内に投与されて体液に触れると直ちに膨潤して崩壊し，薬効成分を体内に放出するのであり，即崩壊性を有するものである。本願発明と引用発明２とでは薬剤の体内における，崩壊性について好ましいとされている方向性が逆であるにもかかわらず，審決は両者の崩壊性を同じであるものと誤認し，その誤認に基づいて，引用発明１に引用発明２を組み合わせて本願発明の結晶セルロースの平均重合度１００～３００の構成に至ることが容易であると判断しているのである。本願発明と引用発明２とは異質のものであるから，引用発明１に引用発明２を組み合わせることについては阻害事由があるというべきである。
２　取消事由２（相違点４についての容易想到性の判断の誤り）審決は，「引用文献１には吸水率についての記載はないが，吸水率は，使用する結晶セルロースの重合度や配合量，水溶性添加剤の種類や配合量等により変化すると解されるところ，前述の通り，結晶セルロースの重合度として本願発明の程度のものを採用することは当業者が自然に想到し得ることであるし，水溶性添加剤の種類や配合量は目的に応じて当業者が適宜調整しうる事項であるところ，引用文献１では，本願発明と同様，球状核の強度，コーティングの経済性，顆粒剤としての崩壊・溶解性の点で優れたものを得ることを目的としている（記載事項ｅ）から，吸水率の点の記載の有無に拘わらず，本願発明の程度の吸水率を有する球状核を得ること自体は，当業者が容易になし得ることである。」（審決書６頁２段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
(1)審決は，本願発明の球状核の吸水率という概念が，本件出願当時に既知の概念であったかのような暗黙の前提に基づいて，上記の判断をなしている。しかし，本件出願当時，球状核の吸水率という概念は，未知の概念であったし，当然ながら，その概念に基づいて，薬物を球状核に被覆する際に，球状核同士の凝集や付着の問題点及び粉体被覆速度の問題点を解消することができることも知られていなかったのである。
本件出願当時，白糖あるいは白糖／でんぷんから成る球状核では，①核の磨損度が高く，薬剤の被覆処理時に核が壊れる，②結合液を用いて薬剤を核に被覆する際に，白糖が結合液に溶解して表面が粘着性となり，球状核同士が凝集し，また，コーティング機の壁に球状核が付着するとの問題が生じていた。本件出願当時，この②の問題については，もっぱら化学工学的な手法（例えば，結合液の噴霧速度やコーティング液の供給速度，乾燥温度等の製造装置の運転条件の調整により問題を解決しようとする手法）により問題の改善が図られていた。なぜなら，この問題は，原理上解消困難と認識されており，化学工学的な手法により改善するしか手段がないと考えられていたのである（甲６参照）。すなわち，本件出願当時，球状核の特性の改良すなわち吸水率の調整により，上記②の問題が解消されるという認識，及び，粉体被覆速度が調整できるという認識は，当業者にはなかったのである。引用発明１から本願発明の構成に至る動機付けはない。(2)本願発明の膨潤しない球状核（例えば，本願明細書【０００２】に記載されたノンパレル）を用いて，その周囲に薬効成分を被覆して，さらにその外側に特殊なコーティング皮膜を設けた製剤では，薬剤を放出すべき部位，例えば腸に製剤が到達した段階で，コーティング皮膜に微小な孔が無数に空くようになっており，この孔を通して薬効成分が徐々に拡散により体内に放出される。このような製剤では，少なくとも薬効成分が放出し終わるまではコーティング皮膜が破壊されないことが重要であり，そのため，球状核は被膜の破壊につながるような膨潤をしてはならないのである。
本願発明の球状核がこのように水中で容易に崩壊しないのは，吸水率が５～１５％であることによる影響が大きい。すなわち，本願発明の吸水率は，球状核の吸水しやすさの程度，吸水能力の程度を表現するために工夫されたパラメータであり，球状核の水の吸いやすさの程度を反映しているという点で，厳密には異なるものの膨潤性と軌を一にしている特性と考えることができる。そして，本願発明の球状核では，この吸水率が５～１５％と規定されていることにより，この規定の範囲内で球状核が吸水したとしても，その吸水後の球状核の体積は，実際にはほとんど変化せず，膨潤しないのである。なぜなら，この程度の吸水率では，水は球状核の構成物質間に存在する間隙に入り込むだけだからであるし，仮に，吸水した水の体積の分だけ球状核が膨潤すると考えても，吸水後の球状核の体積は，（吸水率に，元の１００％を足して）最大でも１０５～１１５％程度であり，これは球状核の直径でいうと，たかだか２％弱～５％弱程度の増加にすぎないのである。このように，本願発明の球状核は，水を吸ってもほとんど膨潤せず，仮に，吸水率に対応して最大限に膨潤したと考えてもわずかな程度に留まるのであり，これにより，本願発明の球状核は，体内で実質的に崩壊しないのである。したがって，本願発明の球状核が体内で実質的に崩壊しないとの特性が，吸水率の５～１５％との構成に基づいていることは明らかである。
これに対し，引用発明１の球状核は，引用文献１に，水中で「膨潤性が大である」（甲３号証６頁右下欄１４～１５行）と記載されており，また，崩壊剤として知られているカルボキシメチルセルロースカルシウム（ＣＭＣ－Ｃａ）を球状核に用いて崩壊性を調整することが記載されている点（甲３号証３頁左上欄１０行～１２行）から判断して，膨潤性の高いものである。このような球状核を成形した上で，１個又は２個以上の球状核を用いてその周囲に薬効成分を被覆し，さらにその外側にコーティング皮膜を設けた製剤は，コーティング皮膜から水が製剤内部に浸透して球状核が膨潤し，一定時間（ラグタイム）経過後に，大きく膨潤した核の圧力により，コーティング皮膜が一気に破裂して薬剤を体内に放出するものである（このような放出原理は，Time-ControlledExplosionSystem（ＴＥＳ）と呼ばれる。）。このように，引用発明１の球状核は，膨潤性が大きいものであるから，その吸水率はかなり大きいものと考えられる。


引用発明１の球状核と本願発明の球状核とではその吸水率が異なるのであり，引用発明１の球状核はもともと膨潤性が高いものであり，これに，引用発明２の賦形剤のようなさらに膨潤性・崩壊性が高いものを組み合わせても，本願発明のように実質的に膨潤も崩壊もしない球状核を導き出すことは不可能である。(3)結晶セルロースの重合度や配合量等が吸水率の重要な因子であることは，審決が認定したとおりである。しかし，吸水率は，これら以外にも，天然物由来であることによる結晶セルロースの微妙な特性の違いや，球状核製造段階における圧密化条件によっても影響されるのであり，これにより結晶セルロースの水を吸い込みうる微細な隙間の大きさや体積が変ってくるのである。審決は，本願明細書において吸水率に影響する因子（重合度や配合量等）を説明した部分を引用し（同６頁３行～１８行），吸水率に影響する因子が，あたかも本願明細書に記載された因子に限定され，これらの因子が決定されれば吸水率が一義的に定まるかのような前提で判断をしている。
しかし，本願発明の球状核の非膨潤・非崩壊の特性は，本願明細書に記載された製造方法（混練＋押出機＋マルメライザー）により生じているのであり，引用文献１に記載された転動造粒法によっては生じないものである。
(ｱ)本願明細書に記載された球状核の製造方法
本願明細書に記載された球状核の製造方法（括弧内は実施例１のもの）は，次のとおりである（甲２号証【００１３】）。
①　結晶セルロースと水溶性添加剤との特定量を混合した粉体を調整し，これに蒸留水等の水を適当量（実施例１では，粉体１ｋｇに対して水を０．７ｋｇ）加えて，ミキサーでよく混練する。
②　得られた混練物を押出機に投入して押し出す。
③　押出物を必要により一定長さごとに切断し，マルメライザーに投入して，蒸留水を少量ずつ噴霧しながら一定の回転速度で一定時間回転させ，球形化する。
④　最後に，一定の入口温度（実施例１では６０℃）の乾燥機で乾燥する。本願発明の実施例１では，粉体１ｋｇに対して０．７ｋｇの水を一度に加えてよく混練しているから，この混練物の段階で結晶セルロースは十分に水を含有した状態となり，セルロース分子鎖の水酸基等が相互に近づくための熱運動が十分に大きくなって，結晶セルロース粒子のサイズリダクションを生じるものと考えられる（甲１５号証２１４頁３－３節参照）。
続いて，混練物が押出機から圧力をかけて押し出されると，結晶セルロースは大きな剪断力により強く圧密化される（甲２号証【００１３】，甲１５号証２１５頁３－５節）。これにより，セルロース分子鎖の水酸基等がさらに近づけられることで多数の水素結合を生じやすくなる。
このような押出物を適当な長さだけ必要により切断し，成形しやすいように適当に水を噴霧しながらマルメライザーにより球形に丸め，しかるのち，一定の入り口温度（本願の実施例１では６０℃）の条件で，丸められた球状物をそのまま乾燥機に投入して乾燥する。すると，上記のサイズリダクションや圧密化により互いに十分に近づけられたセルロース分子鎖の水酸基等が，水素結合を多数形成して角質化する（甲１３号証参照）。
本願発明の球状核は，このような工程を経て形成されるため，水に浸してもほとんど膨潤しないし崩壊もしないのである。
(ｲ)引用文献１に記載された製造方法との対比
引用文献１に記載された球状核（引用文献１では「球形顆粒」と表示されている。判決注・以下，引用文献１の「球状顆粒」を「球状核」という。）の製造方法（転動造粒法）及び製造条件は，上記の本願発明の球状核の製造方法及び製造条件と比べ，以下の２点でまったく異なっている。
①　引用文献１記載の製造方法では，回転板の上に乾燥状態の原料粉末を投入し，これに水を少しずつ霧状に噴霧して転がしながら造粒するだけであり（甲３号証実施例１～４），本願発明の混練工程のような結晶セルロースがサイズリダクションを生じる工程や，押出工程のような圧密化が生じる工程がない。したがって，引用文献１の製造方法では，造粒物で生じる水素結合の量が少なく，セルロースの角質化の程度は低い。
②　引用文献１記載の製造方法では，水を霧状に噴霧する際に，常に気流（好ましくは４０～７５℃の熱風（甲３号証４頁左上欄１５行））が原料粉末や形成途中の球状粒子を巻き上げるようにして，「適度の乾燥作用を加え」（同５頁右上欄２行）ながら時間をかけて少しずつ水を噴霧している。すなわち，湿潤と乾燥とを少しずつ繰り返しながら造粒しているだけである。一方，本願明細書に記載の製造方法では，原料粉末に一度に大量の水を加えてよく混練し，圧力をかけて押し出したのち，一度に乾燥するようにしており，明らかにセルロースの水に対する履歴が異なる。
これらの違いは，球状核におけるセルロースの角質化の程度に影響するものであるから，そのまま球状核の膨潤性・崩壊性の程度に直結するのである。(ｳ)以上のように，引用発明１の球状核が膨潤性が大であるのに対し，本願発明の球状核がほとんど膨潤せず，また，崩壊もしないことは，それぞれの明細書に記載された製造方法の違いから理解できることであり，両者の吸水率は著しく異なるのである。
このように，本願発明の球状核は，膨潤性をベースにした引用発明１の球状核や引用発明２の賦形剤とはまったく特性が異なっており，引用発明１及び２から本願発明を導き出すことはできない。
(4)審決が指摘した引用文献１の記載事項ｅには，「顆粒剤としての崩壊・溶解性の点で優れたものを得ることを目的としている」などという記載は存在しない。また，引例文献１に球状核の強度やコーティング効率等の発明の目的が記載されているからといって，本願発明の構成をなす吸水率の概念を導き出すことができないのは自明である。


(5)審決は，「本明細書の記載によれば吸水率を特定する技術的意義は，吸水率が小さすぎて結合液やコーティング液を噴霧した場合に，顆粒の凝集等が多くなったり，吸水率が大きすぎて粉体の被覆速度が遅くなる（【０００５】，【００１０】）といったことのない，コーティング効率のよい球状核とすることであると解されるところ，前述の通り，引用文献１には，本願発明と同様，コーティング加工の経済性の観点で球状核を改良することが示唆（記載事項ｅ）されており，吸水率の記載の有無に拘わらず，本願発明の程度の吸水率を有する球状核を得ることに格別の困難性は認められない」（審決書６頁３段）とも判断している。しかし，本願発明は，水の吸いやすさという球状核の化学的特性を吸水率として規定することにより，球状核の凝集や付着の防止や粉体被覆速度の改良等の効果を奏するものである。これに対し，引用発明１は，球状核の表面平滑さや真球度という物理的特性を改良して，コーティングのむらをなくし，コーティング加工の経済性を改良するものである。審決は，球状核の吸水率が，球状核の表面平滑さや真球度とは全く異なる特性であるにもかかわらず，「引用文献１には，本願発明と同様，コーティング加工の経済性の観点で球状核を改良することが示唆」されているとして，「本願発明の程度の吸水率を有する球状核を得ることに格別の困難性は認められない」と判断したものであり，審決のこの判断は，発明の具体的な特徴を無視する不当なものである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）について(1)引用文献２には，本願発明で特定する程度の重合度の結晶セルロースについては，微粉化が多く起こる（すなわち強度が低く摩損しやすい）といった欠点や高流動性・高嵩密度のものが得られないという欠点のない顆粒を与え得るという知見が示されている。そうすると，これらの点で優れた特性を必要とする引用発明１の球状核に，引用文献２に記載された程度の重合度の結晶セルロースを採用することは，当業者が容易に想到し得ることである。
(2)本願発明の範囲に含まれる重合度の結晶セルロースは，主に賦形剤や崩壊剤として一般的に広く使われており，当業者が最も普通に採用する範囲のものである。
２　取消事由２（相違点４についての容易想到性の判断の誤り）について(1)本願発明の球状核の吸水率は，特定のコーティング装置及び特定のコーティング液を使用した原告独自の測定法により定義されるものであって，特定の速度条件で処理したとき球状核が付着し始めるのに要した液重量から求められる値である。このような特殊な定義で規定される球状核の吸水率自体については，引用文献１に示されるような従来技術のものがどの程度の数値を示すかを，引用文献１の記載から直接求めることはできない。
しかし，本願発明で定義する吸水率は，審決で認定したとおり「使用する結晶セルロースの重合度や配合量，水溶性添加剤の種類や配合量等により変化する」（審決書６頁６～８行）ものであることは，本願明細書の【０００８】，【０
００９】等の記載から明らかである
(2)引用発明の結晶セルロースの重合度として本願発明の程度のものを採用することは当業者が自然に想到し得ることは前記のとおりであり，結晶性セルロースと水溶性添加剤の種類や配合量は目的に応じて当業者が適宜調整し得る事項である。
このように，本願発明の程度の重合度の結晶セルロースを採用することも結晶セルロースと水溶性添加剤の配合量を本願発明の程度に調整することも，当業者が適宜になし得ることであるから，本願発明の吸水率の概念は未知であったとしても（本願発明の吸水率は，出願人が本件出願で初めて独自に定義したものであるから，本件出願前に当業者に知られていないのは当然である。），本願発明の程度の吸水率を有する球状核を得ることは，当業者が容易になし得ることであって，審決の認定・判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）について引用文献２には次の記載がある（甲４）。
「以上のことから，成形能力に富み，嵩が小さくて（見掛密度が大で），流動性に富み，さらには直打法のメリツトである速崩壊，速溶出をも可能にするような直打用賦形剤の出現が待たれていた。以上の事情に鑑みて，本願発明者らは鋭意研究開発した結果，ある特定された粉体物性を有する新規な微結晶セルロース集合体であれば，上記課題が解決されることを発見し，本発明に到つた。以下詳細に説明する。
本発明でいう微結晶セルロース集合体とは，・・・６０～３７５の範囲の平均重合度を有する白色粉末状微結晶セルロース集合体を指し・・・。まず，直打用賦形剤として重要な成形能力を賦与するには，銅安液法により測定される平均重合度が６０～３７５の範囲にあることが必要である。・・・平均重合度（以下ＤＰと称する）が６０未満では，成形性が乏しく，キヤツピングし易い粉体を与え実用的でない。またＤＰが３７５を超えると，繊維性が現われ，後で規定する高流動性，高嵩密度のものが得られない。」（２頁４欄１行～２７行）


「本発明による賦形剤の大きな特長は，これを湿式造粒法に応用した場合（すなわち，湿打法による・・・顆粒剤・・・が最終製品形態となる），少ない結合剤量で造粒でき，かつ顆粒の強度を高めて粉化を防止し，さらに従来のセルロース質賦形剤で最大の欠点であつた顆粒ないし錠剤の崩壊性を大幅に改善できることである。これらの効果は，微結晶セルロース集合体の平均重合度が６０～３７５，特に７０～１６０の範囲で，・・・発揮された」（７欄４０行～８欄７行）また，引用文献２では，実施例１７として，平均重合度（以下「ＤＰ」ともいう。）の異なるＡないしＤの４種の微結晶セルロース賦形剤４００ｇと乳糖１６００ｇとから顆粒を得て，崩壊試験及び錠剤磨損度試験器による微粉体量の測定を行った結果が示されており，賦形剤Ｂ（ＤＰ３９０）を使用した場合に，崩壊試験が１０．９分と他の賦形剤（ＤＰ１８０のＡ，ＤＰ１３０のＣ，ＤＰ４０のＤ）より長いことを示すデータが得られたこと，賦形剤Ｄを使用した場合に微粉体量が４．３％と他の賦形剤より多いことを示すデータが得られたことが記載され，また，その比較例２においても，市販微結晶セルロース集合体「アビセルＰＨ－１０１（旭化成工業株式会社製）」及び「同ＰＨ－１０２」の粉体物性が，ＤＰ２２０，２１５であること，並びに，その錠剤成形圧力がある範囲を超えると錠剤崩壊時間が著しく延びて好ましくないことが記載されている（甲４・５頁１０欄２６行～６頁１１欄２３行，１２頁２４欄８行～２８行）。
引用文献２の上記記載からすれば，微結晶セルロースのＤＰ４０の賦形剤を用いた顆粒では，圧縮性が悪く崩壊を起しやすいこと，及び，微結晶セルロースのＤＰ３９０の賦形剤を用いた顆粒では，ＤＰ１８０及びＤＰ１３０のものと比べ，崩壊までに長い時間を要したこと，並びに，市販の微結晶セルロース集合体「アビセルＰＨ－１０１」及び「同ＰＨ－１０２」のＤＰが２２０，２１５であり，その成形圧力がある範囲を超えると錠剤崩壊時間が著しく延びることが記載されていることが認められる。
本願発明の相違点２に係る構成は，「平均重合度が１００～３００の結晶セルロース」との構成である。引用発明１においては，結晶セルロースの平均重合度についての記載はないものの，引用文献２においては，上記のとおり，結晶セルロースの平均重合度が６０未満では十分な強度のものが得られないこと，平均重合度が３７５を超えると繊維性が現われ，高流動性，高嵩密度のものが得られず，その球状核を用いた錠剤の崩壊時間が長くなること，並びに，市販の結晶セルロース集合体の平均重合度は，２１５，２２０であり，本願発明の相違点２に係る構成に正に包含されるものであることも開示されていることからすれば，相違点２に係る「平均重合度１００～３００の結晶セルロース」との構成は，薬剤に使用する結晶セルロースの平均重合度として一般に選択され得る範囲のものであり，何ら特別な範囲のものではないことが明らかである。
なお，このことは，日本薬学会訳編の「医薬品添加物ハンドブック」（丸善株式会社平成元年３月３０日発行，乙２）にも，錠剤の賦形剤，崩壊剤として使用される標準的な微結晶セルロース（AvicelPH101，判決注・前記「アビセルＰＨ－１０１」と同じものである。）が挙げられており，その分子量が２２０であると記載されていることからも確認し得るところである。
原告は，本願発明の球状核が水中において崩壊しないものであるのに対し，引用発明２の顆粒は，体内で短時間で崩壊するものであり，その崩壊性の指向する方向が逆であるにもかかわらず，審決はこれを同じ崩壊性であると誤認し，その誤認に基づいて本願発明の容易想到性について判断していると主張する。しかし，審決は，「引用文献１に記載の，緻密で強度が優れ，また流動性の点でも優れた球形核に使用される結晶セルロースとして，強度，崩壊性，流動性の点で優れた顆粒を与えることが自明な引用文献２に記載の程度の重合度のものを採用することは，当業者が自然に想到し得ることである。」（審決書５頁３段）と判断しているのであり，むしろ，その判断においては，引用発明１の「緻密で強度が優れ，また流動性の点でも優れた球形核」と引用発明２の「強度，・・・流動性の点で優れた顆粒」の共通性をとらえて，引用発明１に引用発明２の平均重合度の結晶性セルロースを採用することを容易に想到し得ることと判断したとも解し得るのである。引用発明１の球状核の崩壊性については，後述のとおり，引用発明２のものと共通のものと考えることはできないことからすれば，審決が引用発明２の「崩壊性」を指摘した点は相当ではないとしても，薬剤の崩壊性は，結晶セルロースを球状核の組成物として使用するものか，賦形剤の成分として使用するものかによっても変わってくるし，球状核に使用する結晶セルロースについても，後述のとおり，その平均重合度だけで決定されるものではなく，結晶セルロースの配合割合などによっても当然に変ってくるものであることからすれば，引用発明２の薬剤の崩壊性が高いことがこれを引用発明１に適用するについての阻害要因となるとまでいえない。上記認定のとおり，審決が，引用発明２について「強度，・・・流動性の点で優れた顆粒」を共通性として指摘した点についての誤りはなく，また，「平均重合度が１００～３００である結晶セルロース」が薬剤に使用する結晶セルロースの平均重合度として一般に選択される範囲のものであり，何ら特別なものではないことも考慮すれば，審決の前記判断は結論として誤りであるとはいえない。２　取消事由２（相違点４についての容易想到性の判断の誤り）について
(1)本願発明の吸水率等について
(ｱ)本願発明における吸水率は，本願明細書において，次のように定義されている（甲２）。
「【００２２】・・・吸水率（％）
球状核４００ｇ（固形分換算）を遠心流動型コーティング装置・・・中で回転させながら，３％ＨＰＣ・・・水溶液を・・・噴霧する。核同士が付着し始めるまで行って終点とし，要した液重量（ｇ）を求める。吸水率は以下の式で表される。なお式中の含水率は，球状核がもともと含んでいる水分率である。
【００２３】
【数１】
液重量


吸水率（％）＝４００　×　１００　＋　含水率（％）」(ｲ)本願明細書には，吸水率に関連して，次の記載があり（甲２），本願発明の球状核は次のとおりのものと認められる。
(a)「【０００２】【従来の技術】持効性医薬品の放出制御手段・・・として，医薬品はフィルムコーティングが施されることが多い。顆粒にフィルムコーティングを施す場合は，・・・形状が球形に近い核に，薬物および賦形剤から成る粉体を被覆して作った素顆粒を用いることが多い。この場合核として，・・・ノンパレル（・・・成分；白糖あるいは白糖／デンプン）を用いることが一般的であった。
【０００３】また特開昭６１－２１３２０１号公報（判決注・引用文献１）はコーティング用の核として使用できる結晶セルロース球形顆粒に関するもので，見掛け密度が０．６５g/ml以上，真球度が０．８以上と規定されている。・・・また，これらには原料としての結晶セルロースについて何の記述もない。・・・これらには，球状核として重要と考えられる吸水性，磨損度について何の規定もないし，吸水性については記述さえない。」
【０００４】【発明が解決しようとする課題】しかし，核として白糖あるいは白糖／デンプンから成る核を用いた場合，該核に結合液を用いて薬物を含有する粉体を被覆し，さらにフィルムコーティングを施す製剤方法においては，核の主成分である白糖が結合液に溶解し，表面が粘着性となるため，またその核は磨
損度が高いため，
・顆粒同士の凝集
・コーティング機の機壁（判決注・以下，単に「機壁」という。）へ
の顆粒の付着
・収率，コーティング効率の悪化
という問題があった。また，体内に顆粒を投与した場合，次第に核の主成分である白糖が溶出し，強度が低下するため，腸の運動により力が加えられると，溶出をコントロールするためのコーティング被膜層が壊れ，望まれる溶出パターンが得られにくいという問題があった。
【０００５】また，従来の結晶セルロースからなる球状核は，磨損度が低下し核の強度が向上するメリットはあるものの，核の吸水率が大きくなり過ぎ，薬物を含有する粉体を被覆する際に，結合液が多量に必要で，粉体被覆速度が遅くなるという欠点があった。
【０００７】・・・本発明の球状核は，崩壊せず強度も高いのでこれを用いた球形顆粒を体内に投与した場合，顆粒が腸内運動による破壊を受けにくいため，溶出をコントロールするためのコーティング被膜層が壊れにくく，望まれる溶出パターンが得られ易いという利点がある。
【０００８】本発明は，核として平均重合度が１００～３００である結晶セルロース・・・を１０～５０％および水溶性添加剤を１０～９０％含有する薬学的に不活性な球状核を用いているので，球状核に適度な吸水性があるために，従来の白糖および白糖／デンプンからなる核と比べて，顆粒同士の凝集が１／１０以下と少なく，また機壁への顆粒の付着が防止できるので，結合液噴霧速度，粉体供給速度などの条件の厳密なコントロールは不要となる利点がある。・・・また，従来の結晶セルロースからなる球状核と比べ，本発明の球状核は水溶性成分を含み，かつ適度な吸水性を持つので，結合液の消費が少なく，粉体被覆速度が速いという利点がある。」
上記の記載からすれば，本願発明においては，①白糖あるいは白糖／デンプンから成る球状核は，薬物の粉体を被覆する際に，表面が粘着性となり，核同士が凝集し，機壁に付着しやすく，また，核の磨損度が高いという欠点があること，結晶セルロースを球状核の材料として採用した従来技術においては，核の強度は向上し，また，結晶セルロースの吸水率が大きいことから，球状核同士の凝集や機壁への付着は防げるものの，薬物の粉体を被覆する際に，核の吸水率が大きすぎることに起因して，被覆工程において結合液が多量に必要となり，その結果，被覆速度が遅くなるとの欠点があることが明示され，②本願発明においては，球状核として結晶セルロースを用いることにより，強度の低下に伴う問題の発生が抑制される利点があり，結晶セルロースの吸水率が小さすぎないことから，その核の表面には水分が存在し難く，それ故に核の表面の水分に起因する核相互の凝集や核の機壁への付着が生じ難いものとなること，及び，結晶セルロースの球状核の吸水率を適度に抑えることにより，被覆工程において結合液の量を少なくし，被覆速度が早くなるようにしたものであることが開示されている。
(b)「【０００９】本発明でいう球状核は，平均重合度が１００～３００である結晶セルロースを，好ましくは１０～５０％，水溶性添加剤を１０～９０％含有し，薬学的に不活性であることが必要である。・・・その吸水率は５～１５％，磨損度は・・・であって，水中において実質的に崩壊しないことである。結晶セルロースが５０％を越えると，核の吸水率が大きくなりすぎ，薬物を含有する粉体を被覆する際に結合液が多量に必要となる。また，核への粉体の付着力も弱くなる。また，結晶セルロースの含有量が１０％未満では，核の磨損度が大きくなり，また，吸水率も小さくなりすぎ，好ましくない。水溶性添加剤は，球状核に結合液を噴霧して粉体を被覆する場合に，核の吸水率を抑え，かつ核への粉体の付着性を増すために必要であるが，１０～９０％が適当である。水溶性添加剤の含有量が９０％を越えると核の磨損度が大きくなり，また，吸水率も小さくなりすぎる。また，１０％未満では核の吸水率が大きくなり，かつ核に結合液を噴霧した時に粘着性が低くなるため，粉体の付着性が弱くなり好ましくない。」上記の記載及び前記【０００８】の記載によれば，本願明細書においては，本願発明における球状核の吸水率は，請求項１において特定されている結晶セルロースの平均重合度及び結晶セルロースと水溶性添加剤の配合割合により調整されるものであることが開示されている。
(c)「【００１０】・・・球状核の吸水率が５％未満では結合液やコーティング液を噴霧した場合に，顆粒の凝集・機壁への顆粒の付着が多くなり，また，吸水率が１５％より大きいと，核が吸収する液量が多くなるので粉体の被覆速度が遅くなるという欠点がある。・・・また水中で実質的に崩壊しないことにより強度を保ち，体内に投与した場合，球形顆粒の破壊を防ぎ薬物溶出が終了するまで，望まれる溶出パターンを維持できる。」


「【００６７】【発明の効果】・・・また，本発明の球状核は崩壊せず，強度も高いので，体内に球形顆粒を投与した場合，腸内運動による破壊を受けにくいため，望む溶出パターンが得やすい。」
上記の記載及び前記【０００７】，【０００９】の記載によれば，本願発明における球状核が水中において崩壊しにくいものであるとの記載はあるものの，本願発明における吸水率５～１５％との構成が，本願発明の球状核が水中において崩壊しにくいことと，どのように関係するかについては，本願明細書において説明はないことが認められる。
(ｳ)以上からすれば，本願発明の球状核の吸水率は，結晶セルロースの平均重合度及び結晶セルロースと水溶性添加剤との配合割合により決定されるものであること，及び，球状核の吸水率は，５％より少なければ，球状核の磨損度が高くなり，また，薬剤の粉体を被覆するときに核の表面に水分が付着し，核の凝集及び機壁への付着の問題が生じ，１５％より多ければ，核が吸収する液量が多くなるため，粉体の被覆速度が遅くなるという欠点があるということが本願明細書に開示されていることが認められる。
原告は，吸水率は，最大吸水状態と含水率の差を意味するから，結晶セルロースの重合度と，結晶セルロースと水溶性添加剤の配合割合以外にも，球状核の製造方法・製造条件によっても変動する，と主張する。確かに，球状核の製造方法・製造条件に関して，本願明細書の【００１３】及び【００２６】【実施例１】の記載からすれば，本願発明の球状核は，結晶セルロースと乳糖などの原料粉末に蒸留水等を加えて混練した後，押し出し造粒機を用いて混練物の押し出し造粒を行い，転動型コーティング装置（実施例１ではマルメライザー）で蒸留水を噴霧しながら，転動させ球形化を行った後，乾燥し，必要に応じ篩い分けするものであり，上記の押し出し造粒時等に混練物が強く圧密化されることが認められる（甲２）。ただし，本願明細書においては，「押し出し造粒時に混練物が強く圧密化されるので，結晶セルロースの含有量が少ない場合でも，磨損度の小さい球状核が製造できる利点がある。」（【００１３】）と記載されており，圧密化と磨損度の関係については記載があるものの，圧密化と吸水率との関係については特に説明はない。すなわち，本願明細書においては，上記のとおり，核の材料として，結晶セルロースを採用した場合には，白糖を採用した場合に比べ，強度の低下が抑制されるという利点に言及されていること（【０００５】）に鑑みれば，上記の記載は，あくまで，結晶セルロースの含有量が少ない場合において想定される，磨損度が高くなり強度が低下することに対しては，圧密化を伴った押し出し造粒工程を有する製造方法・製造条件を採用すれば，磨損度を小さく抑え強度の低下に抗することができる，という，専ら強度の観点からの説明に留まるものであり，核の吸水率を抑えることに関する記載であるとみることは直ちには困難である。また，前記のとおり，本願発明の球状核が水中において崩壊しにくいことと，球状核の吸水率との関係については，本願明細書に何ら記載がなく，本願明細書からは不明である。
(2)引用発明１の球状核について
(ｱ)引用文献１には，次の記載があり（甲３），引用発明１は次のとおりのものと認められる。
(a)「［産業上の利用分野］
本発明は優れた顆粒特性を有し，医薬品や食品等に用いられる微結晶セルロースの球形顆粒とその製造法に関する。
［従来技術］
球形顆粒は従来より医薬品や食品等の分野で製造され，使用に供せられている。殊に医薬品の分野では，薬剤含有粉体を球形顆粒とし，その複数個をもつて投与単位とし，確実な薬効発現を期待する製剤設計が行われている。また，近年薬剤の徐放持続化製剤として，球形顆粒を核とし，その表面に薬剤をコーティングした製剤が提案され，注目されている。」（１頁右欄８～２０行）この記載によれば，引用発明１は，薬剤含有粉体からなる球形顆粒と，表面に薬剤がコーティングされる核としての球形顆粒の２種類を対象とする球形顆粒に関する技術であると認められる。
(b)「微結晶セルロースの球形顆粒は，従来微結晶セルロース粉末を加湿する工程，加湿された原料を押出造粒により円柱状の造粒物を作る工程，円柱状の造粒物を転動造粒法を用いて球形の造粒物にする工程，球形造粒物を乾燥する工程の四つの工程からなる方法により，それぞれの装置で製造されていた。しかし，従来の転動造粒方法により微結晶セルロースを造粒した場合，得られる造粒物は，粒径が不揃いで・・・真球度(・・・）が小さく形状が不揃いで，粒子表面が平滑でなく，密度の低い軽質のものである。従つて，従来の微結晶セルロース球形顆粒は，前記用途に適用する顆粒特性としては不満足であり，製剤工程上あるいは経済上の問題点があつた。」（２頁左上欄１７行～右上欄１２
行）
「押出造粒により得られる造粒物の水分が多い場合には，これを転動造粒方法により球形にする際に，遠心力により造粒物中に含まれる水分が造粒物の表面に出て来ることがあり好ましくない。これを防止するためには，押出造粒した造粒物を予め乾燥して造粒物中に含まれている水分を減少せしめてから転動造粒を行なう必要がある。したがつて，押出造粒と転動造粒の間に乾燥の工程を加えなければならないために一層工程数が増えることになる。」（２頁左下欄１行～１０行）
「従来の転動造粒装置は，・・・乾燥工程は一般に別の装置で行なわれているが，これを同一装置で行なう場合は・・・粒子表面に出て来る水分を蒸発させるには不十分である。そのために粗大粒子が発生する等均一な粒子が出来ない。」（２頁右下欄２行～９行）
「［発明の目的］
本発明は見かけ密度０．６５g/ml以上，真球度０．８以上で，表面平滑，緻密，重質でかつ真球に近い優れた顆粒特性を有する微結晶セルロースの球形顆粒を提供することを目的とする。
また，本発明は通気機構を有する通気回転板を備えた造粒装置の通気回転板の上部より微結晶セルロース粉体を投入し，通気回転板の下部より気体を供給し，通気回転板を周速１．５～１５m/secで回転し，湿潤粒体の湿潤率として４０～６５％となる量の結合剤を供給して若しくは供給しながら転動流動造粒し，次いで乾燥することによって前記の優れた顆粒特性を有し粒径，粒形の揃った微結晶セルロースを直接製造する方法を提供することを目的とする」。（２頁右下欄１０行～３頁左上欄４行）


これらの記載によれば，引用発明１の球状核（球状顆粒）は，従来の微結晶セルロースの球状核が，加湿，押出造粒，転動造粒法及び乾燥の４工程から成る方法で製造されていたものの，粒径不揃いで，真球度が小さく，表面が平滑でなく，密度が低いものであったことから，微結晶セルロースに結合剤を供給しながら，転動流動造粒し，乾燥させるとの製造方法により，表面平滑，緻密，重質で真球度に優れた球状核を提供するものであると認められる。(c)「本発明における微結晶セルロースの球形顆粒は，微結晶セルロース単体を組成とするもののみでなく，微結晶セルロースの含有量が１００～２０重量％を含有する組成であつてもよい。混合される組成成分としては，・・・例えば球形顆粒の崩壊性，溶解性を調節する物質，具体的には・・・（ＣＭＣ－Ｃａ），・・・デンプン，・・・乳糖，蔗糖などである。」（３頁左上欄５～１４行）
この記載によれば，引用発明１の球状核は，微結晶セルロース単体だけでなく，微結晶セルロース２０～１００重量％とデンプン，乳糖，蔗糖などとを混合したものにより製造されるものもあると認められる。(d)「粒径分布を決定する主たる要因は前記湿潤率と通気転動の乾燥条件，転動条件である。また，粒形及び表面平滑，緻密重質，真球度など顆粒特性は，主として通気転動の転動条件によつて決定される。通気転動は，通気回転板を回転し，通気回転板の下方より通気回転板の通気機構を通して通気回転板の上方に気体好ましくは温風を供給することによつて行われ，通気回転板の回転と容器器壁とにより生ずる転動作用により湿潤材料の球形化を図り，その際球形顆粒表面に浸出する湿分を通気により除去しようとするものである。」（３頁右下欄１４行～４頁左上欄４行）
この記載によれば，引用発明１の球状核の緻密重質，真球度などの顆粒特性は，主として通気転動の転動条件によって決定されるものであることが認められる。
(e)「本発明の方法は，・・・乾燥空気量が大であり，乾燥効率が良い。そのために造粒工程中に粒体内部より表面にしみ出る湿分は効果的に除去される。」（４頁右上欄４～９行），「気体（転動時は好ましくは熱風）が，前記のような流れとなつて移動するので・・・適度の乾燥作用を加えることになり，原料粉末の表面のぬれによつて原料の粉粒体が互に付着して不定形の塊を形成することなく真球状の粒体が形成されていく。」（５頁左上欄１９行～右上欄５行）。この記載によれば，引用発明１の球状核は，造粒工程中において，表面のぬれによって核同士が凝集しないように，適度の乾燥作用が加えられるものである。なお，本願発明の課題の一つである球状核の「凝集の回避」は，このような造粒工程中の原料粉相互の凝集ではなく，造粒後の球状核に対し薬剤粉体を被覆する際の核同士の凝集を回避することであるものの，いずれの工程においても，核の表面にぬれが生じると，核同士の凝集等の問題が生じること，及び，核の表面のぬれを防ぐことにより，この問題を解決し得ることにおいて，技術的課題とその解決方法における共通性があるというべきである。
(f)「［発明の効果］本発明によつて提供される微結晶セルロースの球形顆粒は，・・・表面平滑で緻密重質な構造を有しほぼ真球に近いものである。すなわち，本発明の球形顆粒は見かけ密度が０．６５g/ml以上好ましくは０．７g/ml以上，真球度が０．８以上好ましくは０．９０以上の顆粒特性を有する。このような顆粒特性をもつ微結晶セルロースの球形顆粒は従来得られなかつたものであり，以下に示す製剤上経済上の多くの利点をもたらす。（１）表面平滑さは，球形顆粒に自由流動性を与えると共に，球形顆粒に薬物あるいはコーティング液をコーテイングする場合のコーテイングのむらをなくし，コーテイング粒子の歩留りを高める。・・・
（２）緻密かつ重質であることは，球形顆粒の物理的強度を高めると共に，かさ高さをなくし，製剤上の取扱いを容易にし，加工時輸送時などの衝撃に対する安定性を高める。
（３）真球度が大きいことは，表面平滑さと同様，自由流動性，コーテイングの経済性を改善し，かつ製品美観を良好にする。又微結晶セルロースは不活性であるので，結晶セルロース単体のみでなく他のものを混合した原料を用いて前述のような真球度の高い平滑で硬質な造粒物を得ることが可能である。また膨潤性が大であるのでこれを薬剤用に用いた場合，薬剤にて要望される持効性，徐放性等のすぐれた薬剤の製剤が可能であつて，使用にあたつて均一に溶出するので所望の薬効が得られることになる。」（６頁左下欄７行～右下欄１８行）
この記載によれば，引用発明１の微結晶セルロースの球状顆粒は，製剤上経済上の多くの利点をもたらすものであり，(1)表面平滑さ，(2)緻密かつ重質であること，(3)真球度が大きいものであることが明らかである。そして，この記載の後に，「又微結晶セルロースは不活性であるので・・・可能である（判決注・以下「第１文」という。）。また膨潤性が大であるのでこれを薬剤用に用いた場合・・・（判決注・以下「第２文」という。）」と記載されているのである。このような文脈からすれば，上記「膨潤性が大である」との文の主語は，省略されているものの，第１文の主語と同じ「微結晶セルロース」であり，微結晶セルロース自体の特性として「膨潤性が大である」こと，及び，この微結晶セルロースを薬剤用に利用した場合の利点について言及したものであると解すべきであり，引用発明１の結晶性セルロースを球状核とした場合に，その膨潤性が大であると言及していると解すべきではない。すなわち，結晶セルロース自体は膨潤性が大であることは明らかであることからすれば，第１文は，前記(c)の記載を受けて，微結晶セルロース単体でなく，これにデンプン，乳糖，蔗糖などを混合した組成物として球状核を形成した場合の利点に言及したものであり，その次に，第２文として，膨潤性が大である微結晶セルロース等を使用した球状核を薬剤に使用した場合に，「薬剤にて要望される持効性，徐放性等のすぐれた薬剤の製剤が可能」と記載しているものと解するのが，前記(a)の記載とも合致するのである。


(ｲ)以上からすれば，結晶セルロース自体は，その膨潤性が大きいものであるとしても，引用発明１に開示された結晶セルロースと他の成分を含有した組成から，引用文献１記載の転動造粒法により製造した球状核は，転動造粒法（乾燥工程を含む）により，表面平滑，緻密，重質で真球に近いものが形成されるものと認められ，その吸水率については具体的な開示はないものの，その球状核が膨潤性が高いものであるとみることはできない。また，本願明細書に記載された従来の結晶セルロースからなる球状核における問題である「磨損度が低下し核の強度が向上するメリットはあるものの，核の吸水率が大きくなり過ぎ，薬物を含有する粉体を被覆する際に，結合液が多量に必要で，粉体被覆速度が遅くなるという欠点」については，引用文献１に記載されておらず，吸水率に影響する因子として原告が主張するところのサイズリダクション，圧密化を伴う製造方法・製造条件についても直接的な記載はない。
(3)本願発明の球状核の吸水率は，本願明細書において球状核の特性を評価するものとして定義された概念であり，引用文献１においては，そもそも球状核の特性を評価する方法として，この吸水率という評価方法が記載されていないことは，前記のとおりである。しかし，仮に，本願発明の球状核の吸水率という評価方法が本件出願以前に存在していなかったとしても，引用発明１の球状核について吸水率を測定すれば，本願発明の吸水率と類似のものとなるか，あるいは，本願発明の吸水率と類似のものを包含する蓋然性が強い場合には，単に，引用文献１においては，本願発明に定義されている吸水率という観点からその球状核を分析することがなかっただけであり，本願明細書の球状核と類似の構成のものが既に存在していたと推認し得るのであるから，引用文献１において吸水率についての記載がないからといって，本願発明について，その吸水率の構成を根拠として直ちにその進歩性を認めることは相当ではない。
すなわち，引用発明１の球状核について，本願明細書において規定された吸水率という概念自体に想到することが困難であり，この吸水率という概念を導入することにより格段の作用効果を奏する場合とか，あるいは，引用発明１の球状核において，本願明細書に規定された吸水率５～１５％の構成のものと類似のものを包含するとの蓋然性が認められない場合には，本願発明の球状核５～１５％との構成は引用発明１自体から容易に想到し得たものということはできないものというべきであるとしても，逆に，引用発明１の球状核について，本願明細書において規定された吸水率という概念に想到することが困難なものではなく，かつ，引用発明１の球状核において，本願明細書に規定された吸水率５～１５％の構成のものと類似のものを包含するとの蓋然性が認められる場合には，本願発明における球状核における吸水率５～１５％との構成は引用発明１自体から容易に想到し得たものであるというべきである。
そこで，引用発明１の球状核において，吸水率という概念自体に想到することが困難なことであるのか，また，吸水率５～１５％との構成と類似のものを包含するとの蓋然性が認められるかどうかについて，検討する。(ｱ)本願発明における吸水率とは，前記(1)のとおり，以下の式で表される。
液重量
吸水率（％）＝４００　×　１００　＋　含水率（％）（ただし，式中の液重量（ｇ）は，球状核４００ｇ（固形分換算）において，水溶液を噴霧し，核同士が付着し始めるまでに要した水溶液の重量であり，含水率は，球状核がもともと含んでいる水分率である。）そして，本願発明における吸水率とは，前記認定のとおり，結晶セルロースの平均重合度及び結晶セルロースと水溶性添加剤との配合割合により決定されるものであり，結晶セルロースの配合割合が１０％未満となると吸水率が低くなりすぎ，結晶セルロースの配合割合が５０％を超えると吸水率が大きくなりすぎるものであること，及び，球状核の吸水率は，５％より少なければ，球状核の磨損度が高くなり，また，薬剤の粉体を被覆するときに核の表面に水分が付着し，核の凝集及び機壁への付着の問題が生じ，１５％より多ければ，核が吸収する液量が多くなるため，粉体の被覆速度が遅くなるという欠点があるというものである。引用発明１においても，結晶セルロースの平均重合度について明示的な記載はないものの，「引用文献２に記載の程度のものを採用することは，当業者が自然に想到し得ることである」との審決の判断が是認できるものであることは前記のとおりであり，また，結晶セルロースと水溶性添加剤の配合割合についても，本願発明における結晶セルロースの配合割合が１０～５０％であるのに対し，引用発明１における微結晶セルロースの配合割合は２０～１００％である。そして，引用発明１においては，微結晶セルロースを２０％以上の割合とし，微結晶セルロースに結合剤を供給しながら，転動造粒し，乾燥させるとの製造方法により，表面平滑，緻密，重質で真球度に優れた球状核が提供されるものであり，これによりコーティングのむらをなくし，コーティングの経済性を改善するものであることも前記認定のとおりである。
以上によれば，本願発明の吸水率は，審決が認定したとおり，結晶セルロースの平均重合度と，結晶セルロースと水溶性添加剤の配合割合により決定されるものであり，かつ，引用文献１においては，本願発明の平均重合度の微結晶セルロースの配合割合が本願発明に示されたそれと相当部分において重複するもの（微結晶セルロースを２０～５０％の配合割合とする範囲で重なっているもの）が示されているのであるから，引用発明１の球状核のうち微結晶セルロースの配合割合が２０～５０％のもので，引用文献２に開示された平均重合度の結晶セルロースのうち，例えば標準的な平均重合度２２０の結晶セルロースを使用したものを，引用文献１に記載された転動造粒法で製造した球状核の吸水率を測定すれば，本願発明と類似の吸水率の構成のものが包含されている蓋然性が高いといえるのである。また，引用文献１においては，球状核の造粒工程においてではあるものの，核の表面のぬれによる核同士の凝集や機壁への付着の問題が生じることが既に指摘されていることからすれば，球状核に薬剤を被覆する工程において核の表面にぬれが生じると核同士の凝集や核の機壁への付着の問題が生じることも当業者にとっては当然に知り得る課題であること，及び，薬剤の粉体を粒子表面に被覆する際に，吸水性物質を粒子に加えることにより，粒子表面の水分量を減らし，粒子表面のぬれの状態を改善することも技術常識であること（乙４）からすれば，引用発明１の球状核において，球状核に薬剤を被覆する工程において核の表面にぬれが生じないように，水分を吸収し得る余裕があるように結晶セルロースの配合割合を調整して球状核を製造すること，また，必要以上に多量に水分を吸収すると薬剤粉体の被覆効率が悪くなるため，球状核の吸水率を適宜の範囲で抑制するように，結晶セルロースの配合割合を調整することは，当業者であれば適宜なし得る設計的事項であるというべきである。


(ｲ)原告は，本件出願当時，球状核の吸水率という概念は，未知の概念であったし，当然ながら，その概念に基づいて，薬物を球状核に被覆する際に，球状核同士の凝集や付着の問題点及び粉体被覆速度の問題点を解消することができることも知られていなかった，と主張する。
しかし，引用文献１に記載された転動造粒法で製造した球状核の吸水率を測定すれば，本願発明と類似の吸水率の構成のものが包含されている蓋然性が高いといえること，及び，球状核に薬剤を被覆する工程において核の表面にぬれが生じると核同士の凝集や核の機壁への付着の問題が生じることも当業者にとっては当然に知り得る課題であるから，引用発明１の球状核について，球状核に薬剤を被覆する工程において核の表面にぬれが生じないように，水分を吸収し得る余裕があるように結晶セルロースの配合割合を調整して球状核を製造すること，また，必要以上に多量に水分を吸収すると薬剤粉体の被覆効率が悪くなるため，球状核の吸水率を適宜の範囲で抑制するように，結晶セルロースの配合割合を調整することは，当業者であれば適宜なし得る設計的事項であるというべきであることは前記のとおりであるから，原告の上記主張は採用し得ない。
(ｳ)原告は，本願発明の球状核がこのように水中で容易に崩壊しないのは，吸水率が５～１５％であることによる影響が大きい，すなわち，本願発明の球状核では，この吸水率が５～１５％と規定されていることにより，この規定の範囲内で球状核が吸水したとしても，その吸水後の球状核の体積は，実際にはほとんど変化せず，膨潤しないのに対し，引用発明１の球状核は，膨潤性の高いものであり，これに，引用発明２の賦形剤のようなさらに膨潤性・崩壊性が高いものを組み合わせても，本願発明のように実質的に膨潤も崩壊もしない球状核を導き出すことは不可能である，と主張する。
しかし，引用発明１の球状核が膨潤性の高いものであるとはいえないこと，すなわち，引用文献１における「膨潤性が大である」（甲３号証６頁右下欄１４～１５行）との記載は，結晶セルロースについての記載であり，この結晶セルロースを配合した球状核についての記載とみるべきではないことは前記認定のとおりである。したがって，引用発明１の球状核の膨潤性についてこれを高いものであることを前提とする原告の上記主張は採用し得ない。
また，本願明細書においては，球状核の吸水率を５～１５％としたことにより，水中で容易に崩壊しないものであるとは記載されていないことも前記認定のとおりである。球状核の吸水率を５～１５％としたことによる効果は，前記のとおり記載されているだけであり，原告の主張は，本願明細書に基づかない主張であるといわざるを得ない。
(ｴ)原告は，本願発明の球状核の吸水率は，本願明細書に記載された前記の製造方法により生じるサイズリダクションや圧密化により，互いに十分に近づけられたセルロース分子鎖の水酸基等が，水素結合を多数形成して角質化することによる影響を受けるものであり，本願発明の球状核は，この吸水率の構成により，水に浸してもほとんど膨潤しないし崩壊もしない，と主張する。しかし，本願発明の球状核の吸水率について，製造方法，製造条件による圧密化など，結晶セルロースの平均重合度及び結晶セルロースと水溶性添加剤との配合割合以外の因子が影響すること，及び，本願発明の球状核が水中において崩壊しにくいことと球状核の吸水率との関係については，原告が前記のとおり主張するものの，本願明細書には何ら記載がないのであり，原告の主張は本願明細書の記載に基づかない主張であるといわざるを得ないことは前記のとおりである。また，仮に，原告が主張するとおり，球状核の製造方法，特に，そのサイズリダクションや圧密化が球状核の吸水率に影響を与える因子であるとしても，このようなサイズリダクションや圧密化は，球状核の密度に影響を与えるものと考えられるところ，引用発明１の球状核は見かけ密度０．６５g/ml以上であり，本願発明の球状核はタッピング見かけ密度が０．６５g/ml以上であるから，両者はその見かけ密度において差異がないこと，及び，引用発明１の球状核も従来のものに比べて，緻密で重質でかつ真球に近いものが形成されていることを考慮すれば，本願発明の球状核と引用発明１の球状核とで吸水率において顕著な差異が生じるものとみることもできない（本願発明の球状核の方は，タッピング後の見かけ密度であるから，引用発明１の見かけ密度がタッピングしていないものであるとすると，同じ数値でも引用発明１の球状核の方が密度が高いものとなる。）。(ｵ)原告は，審決が指摘した引用文献１の記載事項ｅには，「顆粒剤としての崩壊・溶解性の点で優れたものを得ることを目的としている」などという記載は存在しないし，引例文献１に球状核の強度やコーティング効率等の発明の目的が記載されているからといって，本願発明の構成をなす吸水率の概念を導き出すことができないのは自明である，と主張する。
しかし，審決が指摘した引用文献１の記載事項ｅとは，前記(2)(ｱ)(f)の記載であり，結晶セルロースの膨潤性が大であるので，これを薬剤用に用いて持効性，徐放性の優れた薬剤の製剤が可能であるとの記載があることは前記のとおりである。したがって，上記記載事項ｅには，顆粒剤としての崩壊性，溶解性の優れたものに関する記載があるとの審決の認定に誤りはない。(ｶ)原告は，審決は，球状核の吸水率が，球状核の表面平滑さや真球度とは全く異なる特性であるにもかかわらず，「引用文献１には，本願発明と同様，コーティング加工の経済性の観点で球状核を改良することが示唆」されているとして，「本願発明の程度の吸水率を有する球状核を得ることに格別の困難性は認められない」と判断したものであり，審決のこの判断は，発明の具体的な特徴を無視する不当なものである，と主張する。
しかし，本願発明の吸水率５～１５％との構成が容易に想到し得るものであることは前記説示のとおりである。したがって，審決の上記判断は，その結論において誤りではない。
３　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官   　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官        髙　　瀬　　順　　久


平成１３年（行ケ）第１４０号　審決取消請求事件（平成１５年２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　極東産機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　青　　　柳　　　昤　　　子
同                    美　　　勢　　　克　　　彦
同　　　　弁理士　　　役　　　　　　　昌　　　明
被　　　　　　告　　　東海機器工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　内　　　藤　　　義　　　三
同        弁理士      佐　　　藤　　　　　　　強
訴訟復代理人弁護士　　神　　　戸　　　正　　　雄
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５１６２号事件について平成１３年２月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「畳のクセ取り縫着方法及び畳縫着機」とする特許第２５３５４９１号発明（平成５年５月１１日出願，平成８年６月２７日設定登録。以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１１年４月１２日，被告を被請求人として，本件特許の無効審判を請求し，特許庁は，同請求を平成１１年審判第３５１６２号事件として審理した結果，平成１３年２月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年３月７日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨（以下，【請求項１】【請求項２】に係る発明を「請求項１発明」「請求項２発明」という。）
【請求項１】数値制御により自動的にクセ取り運動をする畳縫着機（１０）を用いて，畳台（４）上に締付けられている畳床（５）の下前側をクセ取り縫着する
方法において，
上前側を切断縫着した畳床（５）を方向転換してその下前側を畳縫着機（１０）に向けて畳台（４）上に載置した後，該畳床（５）の上前側に押付け力を付与して下前側を畳縫着機（１０）に向けて移動するとき，該下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するために検出センサー５３で確認した後，該下前基準線（Ｌ）から移動された畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算しその計算値になるように畳床（５）を押し付け，その後，前記畳床（５）を締付けてから数値制御により自動的にクセ取り縫着することを特徴とする畳のクセ取り縫着方法。
【請求項２】数値制御により自動的にクセ取り運動をする畳縫着機（１０）と，該畳縫着機（１０）の側方に配置されていて直線基準定規（２０）および畳床締付け手段（６）を有する畳台（４）と，を備えているものにおいて，前記畳台（４）に，上前側を切断縫着した畳床（５）を方向転換する方向転換手段（３２）と，畳床（５）の上前側を押付けて畳床（５）の下前側を畳縫着機（１０）に向けて押付ける畳床押込み手段（４１）と，を備えているとともに，該畳床押込み手段（４１）で押付けられた畳床（５）の下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するため確認する検出センサー（５３）を備えていることを特徴とする畳縫着機。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（原告）の主張，すなわち，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）は，(1)発明の詳細な説明に当業者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されているということ（以下「実施可能要件」という。）ができないものとして特許法（平成６年法律第１１６号による改正前のもの。以下「旧法」という。）３６条４項の規定に違反し，(2)　特許請求の範囲の記載が特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項に区分していないものとして同条５項の規定に違反し，(3)　同一の発明について複数の請求項の記載を認める同条６項の規定に違反するとの主張について，いずれも理由がないから本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件明細書の記載について，実施可能要件が充足されているとの誤った判断をしているから（取消事由），違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（実施可能要件違反）


(1)　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】には，「該下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するために検出センサー５３で確認した後，該下前基準線（Ｌ）から移動された畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算しその計算値になるように畳床（５）を押し付け」の構成（以下「構成要件Ａ」という。）が記載され，本件明細書の発明の詳細な説明には，「該下前側の下前基準線Ｌの位置を計算するために検出センサー５３で確認した後，該下前基準線Ｌから移動された畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算しその計算値になるように畳床５を押付け」（【０００５】），「このとき，下前基準線Ｌの位置を計算するため検出センサー５３により確認した後，該下前基準線Ｌから押付けられた（移動された）畳床５の下前側における畳幅方向の離間隔Ｘ０を計算しその計算値になるように畳床５を畳床押込み手段４１により押付ける」（【０００８】），「このとき，該下前側の下前基準線Ｌの位置を計算するために近接スイッチ等の検出センサー５３で確認し，該下前基準線Ｌから移動された畳床５の下前側における幅方向の離間隔Ｘ０を計算し，その計算値になるように押付けバー５０を矢示Ｈ方向に移動して位置合せをし」（【００２１】。以下「記載Ｂ」という。）と記載されている。
しかしながら，発明の詳細な説明の上記記載は，構成要件Ａの内容を繰り返すものにすぎず，本件明細書には，他に構成要件Ａに関する説明も実施例も記載されていないから，本件明細書の記載は，実施可能要件を充足しない。(2)　審決は，「請求項１発明は，『目標位置』，『切断刃の切断開始位置』，『現在位置』という用語を規定するものではないが，位置決め制御が当然の前提とする目標位置，現在位置を考慮すれば構成要件Ａの位置決め制御（位置決めの自動化）の移動中の畳床の目標位置は切断刃の切断開始位置と解することができ，また，構成要件Ａは『離間隔Ｘ０を計算しその計算値となるように畳床（５）を押付け』としているのであるから移動中の畳床の現在位置は，計算された下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）の位置ということができる」（審決謄本６頁第２段落）と認定判断する。
しかしながら，本件明細書には，畳の位置決めについて，「現在位置」という概念は全く記載されておらず，このような明細書に記載のない概念を想定して構成要件Ａを解釈することはできないから，「移動中の畳床の現在位置」が「計算された下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）の位置」であるとの審決の認定判断は誤りである。
(3)　審決は，記載Ｂの「該下前側の下前基準線Ｌの位置を計算するために近接スイッチ等の検出センサー５３で確認し」との記載（以下「記載(イ)」という。）について，「移動中の畳床の下前基準線と検出センサーとの距離を確認することを意味し，同時に目標位置である切断刃の切断開始位置と下前基準線Ｌとの距離が確認されると解することができる。すなわち，下前基準線Ｌの位置を検出するには検出センサーを下前基準線Ｌから特定の距離（既知の距離）のところを検出できるように位置させ，この場合目標位置である切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離も当然既知であるから，この切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離から検出センサーと下前基線（注，下前基準線の誤記と認める。）Ｌとの距離を減算して算出できることは容易に理解できることである」（審決謄本６頁第３段落）と認定判断している。
しかしながら，本件明細書には，「検出センサー５３で確認する対象」及び「検出センサー５３」の位置と下前基準線との関係については全く説明されておらず，本件特許出願の願書に添付した図１及び図３（甲２。以下，単に「図１」などという。）の平面図に符号「５３」で「検出センサー」が図示されているだけである。すなわち，記載(イ)について，検出センサー５３が何をどのように検出するか，また，センサー５３で確認する対象は何かについての記載はない審決は，「検出センサーを下前基準線Ｌから特定の距離（既知の距離）のところを検出できるように位置させ，この場合目標位置である切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離も当然既知である」（審決謄本６頁第３段落）と認定するが，本件明細書には，畳床の位置決めを数値制御によって行うために必要な数値情報又はその基準となる位置関係については全く記載されていないから，審決の上記認定は，本件明細書の記載に基づいておらず，失当である。(4)　審決は，記載Ｂの「該下前基準線（Ｌ）から移動された畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算し」との記載（以下「記載(ロ)」という。）について，「クセ取りのために設定された畳床の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）は下前基準線を基準として設定されている（クセ取り量の態様によって下前側基準線に対し様々な位置となることは前示のとおりである。）のであるから，切断刃の切断開始位置に対し畳床の切断開始点である離間隔（Ｘ０）を位置決めするには記載(イ)で求めた切断刃の切断開始位置からの下前基準線の距離からさらに離間隔（Ｘ０）を加算・減算しなければならないことは当業者であれば容易に理解できることであり，前記(ロ)はこのことを意味していると解することができる」（審決謄本６頁第４段落）と認定し，さらに，記載Ｂの「その計算値（注，記載(ロ)で得られた計算値）になるように押付けバー５０を矢示Ｈ方向に移動して位置合せをし」の記載（以下「記載(ハ)」という。）について，「記載(ロ)で得られた計算値（切断刃の切断開始位置と離間隔（Ｘ０）の現在位置との偏差量）に基づき畳床を移動させることを意味すると解することができる」（同頁第４段落～７頁第１段落）と認定判断している。


しかしながら，記載(ロ)において，「該下前基準線（Ｌ）から移動された」と過去形で記載され，(イ)の時点で畳床の移動が開始され，(ロ)の時点では畳床の移動が完了し，既に設定されている離間隔（Ｘ０）を計算するという趣旨は不明である。また，下前基準線（Ｌ）は，畳の上前側から一定の距離にあるから，畳床と一体のものであって，下前基準線（Ｌ）から畳床が分離して移動することは考えられない。さらに，記載(イ)で切断刃の切断開始位置と下前基準線Ｌとの距離が算出できないことは上記のとおりであるから，記載(イ)で求めた切断刃の切断開始位置から下前基準線の距離について，更に離間隔（Ｘ０）を加算，減算することもできないし，また，記載(ロ)で得られた切断刃の切断開始位置と離間隔（Ｘ０）の現在位置との偏差量に基づき畳床を移動させることもできない。(5)　審決は，「確かに，記載Ｂにはその記載から直接的に位置決め制御の内容を理解し難い部分も存在するが，しかし，構成要件Ａの目的，当業者の技術常識，発明の詳細な説明の項の他の記載を参酌し，当該記載Ｂを解釈すれば前示のとおり当業者の理解の及ぶところというべきであるから，このことをもって，構成要件Ａが発明の詳細な説明に当業者が実施できる程度に記載されていないとはいうことができない」（審決謄本７頁第２段落）とする。
しかしながら，記載Ｂは，構成要件Ａを繰り返したものにすぎないから，これにより構成要件Ａを当業者が容易に実施できる程度に記載されているとはいえず，本件明細書及び図面の全内容を参酌しても，構成要件Ａの意義を理解することは不可能である。
(6)　審決は，請求項２発明について，「『畳床（５）の下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するため確認する検出センサー（５３）』をその構成要件とするものであるが，その技術的意味は，前示のとおり，技術常識を参酌すれば当業者が容易に理解できる」（審決謄本７頁第４段落）と認定判断するが，審決は上記のとおり技術的意味の認定を誤っているから，これに基づく判断もまた誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の審決取消事由の主張は理由がない。
２　取消事由（実施可能要件違反）について
(1)　本件明細書の発明の詳細な説明には，ミシン本体の位置決めについて，切断開始位置Ａの次の基準点Ｂが検出されると，この検出時点で基準点Ｂに対応するＸ軸方向の目標位置Ｘ１が与えられるとともに，第１の位置検出手段２４により定規２０を基準としたＸ軸方向の現在位置が与えられ，これによりＸ軸方向の目標位置と現在位置との差がなくなるようにモータ４１を制御することが記載されており，このことから，ミシンの移動制御に関する現在位置とは，ミシン本体のＹ軸の各基準点が検出されるとその検出時点におけるＸ軸方向のミシン本体の位置を称していること，すなわち，目標位置，現在位置，偏差量（移動距離）は，同一時点におけるこれらの位置や距離を称していることが分かる。そして，ミシン本体の位置決めと畳床の位置決めとで，その位置決め原理は同じであり，畳床の位置決め制御において，目標位置は切断開始位置，目標位置に位置決めする現在位置は畳床の離間隔の現在位置であるから，検出センサー５３が検出動作をするとこの時点でセンサー５３の位置から目標位置（切断開始位置）までの距離（目標値）Ｘｂが分かり，同時にこの時点における畳床の離間隔Ｘ０の現在位置Ｘａ（センサー位置からＸ０までの距離）が分かり，そして，偏差量として残りの距離Ｘｄ（Ｘ０から目標位置までの距離）が判明する。したがって，本件明細書は，畳床の位置決めについて，「現在位置」，「目標位置」という用語を使用していないけれども，当業者の技術常識と上記のようなミシン本体の移動制御とから，偏差量が目標位置から現在位置を減算して算出されるという基本に従って位置決めがされていることは，容易に理解することができる。なお，請求項１発明の畳床の位置決めでは，Ｘａ，Ｘｂ，Ｘｃが既知であるから，これらを逐一測定したり，四則計算で求めたりするものではない。(2)　図１には，ミシン本体の移動量を目標位置から現在位置を減算して算出するという数値制御を行うために，マイクロコンピュータ３０に第１，第２の位置検出手段２４，２５の信号出力線を接続した構成が図示されているばかりでなく，畳床５を移動させる押付けバー５０の位置を検出する検出センサー５３の信号出力線も，マイクロコンピュータ３０に接続した構成になっている。その上，モータ駆動回路もマイクロコンピュータ３０に接続されたモータ駆動回路３１一個しか図示されていないので，押付けバー５０を移動させる正逆転モータ４２も，このモータ駆動回路３１を通じて駆動されると共にマイクロコンピュータ３０によって制御される構成であることは，容易に判断することができる。このことから，当業者であれば，正逆転モータ４２による押付けバー５０の移動量制御も，ミシン本体１２と同じく，移動量を目標位置から現在位置を減算して算出するという数値制御により行われていることは，容易に理解し得るものである。
(3)　原告は，記載(イ)について，検出センサー５３が何をどのように検出するか，また，センサー５３で確認する対象は何かについての記載はない旨主張する。しかしながら，記載(イ)の意義は，以下のように，「該下前基準線の位置を，計算によって求められた位置に移動するために，それに必要な位置を検出センサーで確認し」という意味であり，審決もその意味に理解している。すなわち，まず，下前基準は，製造される畳の規格寸法に見合うように元々確定されているものであり，「下前基準線」とは，その位置を示す線であるから，上記「離間隔」と同様，製造に当たって入力されるものであって，それ自体は計算されるものではなく，計算方法もない。次に，近接スイッチ等の検出センサー５３は，移動体がスイッチの位置まで十分接近又は到達したとき，これに応答して動作する検出装置であるから，その検出対象は当然に移動体であり，その移動体が押付けバー５０又は畳床のいずれかであることは，明示的記載がなくても当業者にとって容易に理解することができる。そして，請求項１発明は，畳床の位置決め技術に関するものであるから，検出センサー５３で確認するものは，畳床ないし押付けバーの現在位置であることも明白であり，下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するために畳床の現在位置が必要とされるのであるから，下前基準線Ｌの位置を畳床の現在位置とするのである。


そうすると，記載(イ)の意味は，下前基準線と検出センサーとの距離を確認したことを意味し，同時に，目標位置である切断刃の切断開始位置と下前基準線との距離が確認されるものと解することができる。そして，下前基準線の位置を検出するには，検出センサーを下前基準線から特定距離（既知の距離）を検出し得るように位置させ，この場合の目標位置である切断刃の切断開始位置及び検出センサーの位置との距離も当然既知であるから，その計算式が，切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離（Ｘｂ）から，検出センサーと下前基準線Ｌとの距離（Ｘａ）を減算して算出し得ることは，容易に理解可能である。(4)　記載(ロ)及び記載(ハ)の意義は，この部分を形式的に取り出すのではなく，前後の構成要件との関係において解釈されるべきものである。すなわち，前の構成である記載(イ)は，畳床ないしは押付けバーの現在位置を検出するものであり，後の構成である記載(ロ)及び記載(ハ)は，目標位置に位置決めされた畳床を締め付けるものであるから，これらの構成は，畳床の移動量を求めて移動させるものと解すべきである。
なぜならば，構成要件Ａの「その計算値になるように畳床（５）を押し付け」との記載は明りょうであり，この記載により，これらの構成は，畳床の移動量を求めて現在位置から目標位置へ移動させるものであると解釈される。しかも，構成要件Ａの「畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算し」の意義は，構成要件Ａの中でそれに続く「その計算値になるように畳床（５）を押し付け」の記載から，「離間隔（Ｘ０）を考慮して移動距離を計算し」という意味に解すべきである。そして，「該下前基準線（Ｌ）から移動された」は，その次に続く「畳床」の修飾句であって，「該下前基準線（Ｌ）」は，「該」という語により，その前の「下前基準線（Ｌ）の位置」を指し，この「下前基準線（Ｌ）の位置」とは畳床の現在位置を意味するから，「該下前基準線（Ｌ）から移動された畳床」とは，「現在位置から移動された畳床」と解されるものである。そうすると，構成要件Ａの「該下前基準線（Ｌ）から移動された畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算しその計算値になるように畳床（５）を押し付け」の意味は，「検出センサー（５３）で検出した現在位置から移動される畳床（２）の離間隔（Ｘ０）を考慮して移動距離を計算し，該計算値になるように畳床（５）を押し付け」ということになる。
すなわち，クセ取りのために設定された畳床の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）は下前基準線を基準として設定されているのであるから，構成要件Ａの「該下前基準線（Ｌ）から移動された畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算し」については，切断刃の切断開始位置に対し畳床の切断開始点である離間隔（Ｘ０）を位置決めするには，前項の要件で求めた切断刃の切断開始位置ないし下前基準線の距離から，更に離間隔（Ｘ０）を加算，減算しなければならないことは，当業者にとって容易に理解し得ることである。さらに，構成要件Ａの「その計算値になるように畳床（５）を押し付け」とは，このような計算で得られた計算値（切断刃の切断開始位置と離間隔（Ｘ０）の現在位置との偏差量）に基づき畳床を移動させることを意味すると解される。そして，この具体的計算例としては，（Ｘｂ－Ｘａ）が検出センサー５３により検出された畳床の下前基準線Ｌの現在位置であり，この現在位置に離間隔Ｘ０が加算されて，移動量が計算されることになる。
(5)　以上のとおり，請求項１発明の構成要件Ａは，その目的，当業者の技術常識，本件明細書の発明の詳細な説明等を参酌して解釈すれば，当業者の理解し得るものであり，実施可能要件を充足している。
(6)　請求項２発明についても，「畳縫着機」という物の発明に関するもので，「畳床（５）の下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するため確認する検出センサー（５３）」をその構成要件とするものであるが，その技術的意味は，技術常識を参酌すれば当業者が容易に理解し得るものであり，実施可能要件を充足する。(7)　明細書の特許請求の範囲の解釈は，その記載自体のみならず，発明の詳細な説明，図面等を参酌し，当業者の技術常識を踏まえてされなければならない上，現行法の下においては，請求項の記載は，当業者が理解し得る程度に明りょうであればよく，明細書及びその図面全体の記載から，当該発明の１実施例でも実施可能な程度に開示されていれば，当該発明は実施可能要件を充足するというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（実施可能要件違反）について
(1)　請求項１発明の実施可能要件の充足性，すなわち，旧法３６条４項の規定に従い，本件明細書（甲２）の特許請求の範囲【請求項１】に記載された構成要件Ａが，発明の詳細な説明に，当業者が容易にその実施をすることができる程度にその目的，構成及び効果が記載されているかどうかについて判断するに，構成要件Ａは，「該下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するために検出センサー５３で確認した後，該下前基準線（Ｌ）から移動された畳床（５）の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算しその計算値になるように畳床（５）を押し付け」というものであり，この記載自体から，「下前側の下前基準線（Ｌ）の位置」をどのように計算するのか，「検出センサー５３」で何を確認するのかを理解することはできない。また，下前基準線とは，畳の上前からの各基準における畳幅基準寸法の位置（下前基準点）を結んだ仮想の線であるから，「下前基準線（Ｌ）から移動された畳床（５）」の意味するところも不明である。さらに，離間隔とは，実測によって得られた数値であるから，「下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算し」という意味も不明である。このように，構成要件Ａは，その記載自体から意味を理解することはできない。


(2)　次に，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の記載Ｂについて検討するに，記載Ｂは，記載(イ)，記載(ロ)及び記載(ハ)から成るものであり，構成要件Ａと対比すると，検出センサー５３が近接スイッチ等と例示されている点，「畳床（５）を押し付け」を「押付けバー５０を矢示Ｈ方向に移動して位置合せをし」としている点を除けば，構成要件Ａと同様の内容である。なお，検出センサー５３を近接スイッチ等と例示することにより，センサーが移動体を検出するものであることは理解可能となり，「畳床（５）を押し付け」が「畳床５を押付けバー５０により矢示方向Ｈに移動させる」構成であることが明確になっているものの，構成要件Ａに関する上記(1)の不明点が明らかとなるものではない。また，発明の詳細な説明には，「該下前側の下前基準線Ｌの位置を計算するために検出センサー５３で確認した後，該下前基準線Ｌから移動された畳床５の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）を計算しその計算値になるように畳床５を押付け」（【０００５】），「このとき，下前基準線Ｌの位置を計算するため検出センサー５３により確認した後，該下前基準線Ｌから押付けられた（移動された）畳床５の下前側における畳幅方向の離間隔Ｘ０を計算しその計算値になるように畳床５を畳床押込み手段４１により押付ける」（【０００８】）との記載があるが，これらも構成要件Ａと同様の内容にすぎないから，これらの記載を参酌しても，構成要件Ａの意味は明確ではない。
(3)　さらに，請求項１発明における構成要件Ａの意義を当業者の技術常識との関係において検討すると，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある。
ア「【従来の技術】ミシン台を畳台に沿って走行自在に設けるとともに，切断刃及び縫着針等を有するミシン本体をミシン台に対して畳台と直交する方向に移動自在に設け，予め設定したクセ取り寸法に従って，ミシン台の走行とともにミシン本体を畳台と直交する方向に駆動し，数値制御方式によりミシン本体の走行に伴って畳台に締め付け固定した畳床を設定寸法に切断縫着する畳縫着機において，ミシン本体，走行レール及び畳台等に歪が発生しても，これを補正して設定寸法通りに切断縫着する畳縫着機は，例えば，特公昭６２－３８９７３号公報にて本件出願人が提案し，当業界において広く利用されている。」（【０００２】）イ「【発明が解決しようとする課題】しかし，前述公報で開示の技術にあっては，上前側を切断縫着（所謂平刺し）した後，下前側を切断縫着（所謂平刺し）するとき，人手によって畳床の方向転換をするとともに，下前基準線（下前切断位置）に人手によって下前側を合致していたため，省力化の点で課題があった。・・・そこで本発明は，上前側を切断縫着した後，下前側をクセ取り切断縫着する場合であっても，畳床の方向転換と位置決めを自動化することによって省力化を図ったことを目的とするものである。」（【０００３】【０００４】）これらの記載に照らすと，請求項１発明は，その構成において構成要件Ａ以外に従来の技術と異なるところはなく，構成要件Ａを採用することにより，上前側を切断縫着した後，下前側をクセ取り切断縫着する場合に，畳床の方向転換と位置決めを自動化して省力化を図ることを目的とするものであると認められる。そうすると，請求項１発明が特許されたのは，構成要件Ａが，従来の畳縫着機にない新規な構成であり，かつ，当業者が容易に想到することができないことによると解される。このように，構成要件Ａが請求項１発明の進歩性を基礎付ける本質的な構成である以上，本件明細書の発明の詳細な説明において，その実施を可能とすべき記載がない限り，当業者が容易にこれを実施することは不可能なはずであり，逆に，このような記載がないにもかかわらず，当業者の技術常識を参酌することのみにより構成要件Ａの容易な実施が可能となるならば，請求項１発明の進歩性は否定されざるを得ないこととなる。
(4)　審決は，構成要件Ａについて，発明の詳細な説明において実施可能に記載されていると判断するが，その理由は，概要，記載Ｂには，その記載自体から位置決め制御の内容を理解し難い部分が存在するものの，畳床の位置決め制御に係る技術常識から，「現在位置」及び「目標位置」の用語を用いることにより，畳床の位置決め制御の内容として理解可能であるとしたものである。しかしながら，上記のとおり，審決自身，記載Ｂにはその記載自体から位置決め制御の内容を理解し難い部分が存在することを認めている上，記載Ｂの規定する畳床の位置決め制御の内容が当業者の技術常識により理解可能であるならば，構成要件Ａも，当業者にとって技術常識により理解することが可能ということになり，構成要件Ａが容易に想到し得ない新規な構成であるという本件明細書の上記(3)の記載と矛盾するものであって，構成要件Ａが当業者にとって容易に想到し得ると認めることはできず，本件全証拠によっても，当業者が技術常識に基づいて構成要件Ａを容易に実施することができるものと認めるに足りない。審決は，上記のとおり，「現在位置」及び「目標位置」の用語を用いることにより，記載Ｂの内容が畳床の位置決め制御の内容として理解可能であると判断したものである。しかしながら，これらの用語が当業者にとって技術常識であっても，このことから直ちに，これらの用語を用いて構成要件Ａに規定する特定の位置決めの方法を実施することが，当業者にとって容易であるということはできない。審決の判断するように，これらの用語を用いることにより請求項１発明を実施することが理論的には可能であるとしても，実際に本件明細書に接した当業者がその記載によって請求項１発明を容易に実施することが可能であるということは，本件において立証責任を負担する被告が証拠により証明することを要するのであって，これを証明する確たる証拠の提出されていない本件において，この点に係る審決の判断は是認し得ないというほかはない。
(5)　被告は，記載Ｂを構成する記載(イ)，記載(ロ)及び記載(ハ)について，いずれも理解可能であるとする審決の認定判断に誤りはない旨主張するので，この点について判断する。
ア　記載(イ)について


審決は，記載(イ)について，「移動中の畳床の下前基準線と検出センサーとの距離を確認することを意味し，同時に目標位置である切断刃の切断開始位置と下前基準線Ｌとの距離が確認されると解することができる。すなわち，下前基準線Ｌの位置を検出するには検出センサーを下前基準線Ｌから特定の距離（既知の距離）のところを検出できるように位置させ，この場合目標位置である切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離も当然既知であるから，この切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離から検出センサーと下前基線Ｌとの距離を減算して算出できることは容易に理解できることである」（審決謄本６頁第３段落）と認定判断している。
しかしながら，本件明細書には，「検出センサー５３で確認する対象」及び「検出センサー５３」の位置と下前基準線との関係については何ら説明するところがなく，図１及び図３の平面図に符号「５３」で「検出センサー」が図示されているにとどまるから，本件明細書の記載に接した当業者が，この記載のみから，検出センサーを下前基準線Ｌから特定の距離を検出し得るように位置させ，目標位置である切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離から，検出センサーと下前基準線Ｌとの距離を減算して，下前基準線Ｌの位置を検出するとの技術事項に想到することが容易であるとはいえない。
この点について，審決は，「検出センサーを下前基準線Ｌから特定の距離（既知の距離）のところを検出できるように位置させ，この場合目標位置である切断刃の切断開始位置と検出センサーの位置との距離も当然既知である」（審決謄本６頁第３段落）と認定するが，本件明細書には，畳床の位置決めを数値制御によって行うために必要な数値情報又はその基準となる位置関係については全く記載されておらず，これらについて本件明細書の明示の記載なしに当業者が技術常識により容易に想到し得るといえないことは上記のとおりであるから，審決の上記認定は失当である。
イ　記載(ロ)及び記載(ハ)について
審決は，記載(ロ)について，「クセ取りのために設定された畳床の下前側における畳幅方向の離間隔（Ｘ０）は下前基準線を基準として設定されている（クセ取り量の態様によって下前側基準線に対し様々な位置となることは前示のとおりである。）のであるから，切断刃の切断開始位置に対し畳床の切断開始点である離間隔（Ｘ０）を位置決めするには記載(イ)で求めた切断刃の切断開始位置からの下前基準線の距離からさらに離間隔（Ｘ０）を加算・減算しなければならないことは当業者であれば容易に理解できることであり，前記(ロ)（注，記載(ロ)）はこのことを意味していると解することができる」（審決謄本６頁第４段落）とし，さらに，記載(ハ)について，「記載(ロ)で得られた計算値（切断刃の切断開始位置と離間隔（Ｘ０）の現在位置との偏差量）に基づき畳床を移動させることを意味すると解することができる」（同頁第４段落～７頁第１段落）と認定判断している。しかしながら，畳床の移動が完了した(ロ)の時点で離間隔（Ｘ０）を計算するという趣旨は不明であるし，下前基準線（Ｌ）は，畳の上前側から一定の距離にあるから，畳床と一体のものであって，下前基準線（Ｌ）から畳床が分離して移動することは考えられない。さらに，記載(イ)で切断刃の切断開始位置と下前基準線Ｌとの距離を算出する方法は，当業者にとって容易に想到することができないから，記載(イ)で求めた上記距離から更に離間隔（Ｘ０）を加算，減算することもできないし，また，記載(ロ)で得られた切断刃の切断開始位置と離間隔（Ｘ０）の現在位置との偏差量に基づき，畳床を移動させることもできない。ウ　したがって，記載Ｂを構成する，記載(イ)，記載(ロ)及び記載(ハ)についていずれも理解可能であり，構成要件Ａが容易に実施可能であるとする審決の認定判断は失当というほかなく，被告の主張は採用することができない。(6)　被告は，明細書の特許請求の範囲の解釈は，その記載自体のみならず，発明の詳細な説明，図面等を参酌し，当業者の技術常識を踏まえてされなければならない上，現行法の下においては，請求項の記載は，当業者が理解し得る程度に明りょうであればよく，明細書及びその図面全体の記載から，当該発明の１実施例でも実施可能な程度に開示されていれば，当該発明は実施可能要件を充足するというべきであると主張する。
確かに，特許法７０条１項は，特許発明の技術的範囲は願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないことを規定し，同条２項は，その場合において明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものと規定しており，このように，特許請求の範囲の記載自体が明りょうでない場合でも，明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮することにより特許発明の技術的範囲を明らかにすることが可能であれば，当該明細書の特許請求の範囲の記載が明りょうであるとして旧法３６条５項に規定する明細書の記載要件を充足するとされることは，一般にあり得ることである。
しかしながら，本件において問題となるのは，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が旧法３６条４項に規定する実施可能要件を充足するかどうかであって，本件明細書の特許請求の範囲の記載に係る同条５項の要件の充足性ではない。仮に，被告の主張するように，明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を参酌することにより特許発明の技術的範囲を明らかにすることが可能であるとしても，このことと，当該明細書に記載した特許発明が当業者にとって容易に実施をすることが可能な程度に発明の詳細な説明に記載されているかどうかということは，次元の異なる問題である。明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を参酌することにより，請求項１発明の内容を解釈することが可能であるとしても，なお，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が十分でないため，当業者にとって容易にその実施をすることができない以上，明細書の記載が実施可能要件を充足しておらず，請求項１発明に係る特許が旧法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとして，同法１２３条１項４号所定の無効理由を有することは，当然のことである。


主　　　文
１　被告が原告に対し平成１１年３月９日付けでした遺族厚生年金不支給決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、原告が、原告の夫であり厚生年金保険の被保険者であったＢ（以下「Ｂ」という。）が平成６年２月２４日に死亡したため、その配偶者として、平成１１年２月１９日、被告に対し、遺族厚生年金の裁定請求をしたところ、被告において、同年３月９日付けで、原告はＢの死亡当時「死亡した者によって生計維持をしたものとは認められないため」との理由で、遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたため、本件処分は違法であるとして、被告に対し、その取消しを求める事案である。
１　遺族厚生年金の受給権者に関する法令及び通達の定め（１）　厚生年金保険法（以下「法」という。）は、被保険者又は被保険者であった者が死亡したときには、その者の遺族に対し、遺族厚生年金を支給するものとし（法５８条１項）、その支給を受けることができる遺族は、被保険者又は被保険者であった者の配偶者、子、父母、孫又は祖父母であって、被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者によって生計を維持したものとすると定めている（法５９条１項）。
（２）　そして、法５９条４項は、「第１項の規定の適用上、被保険者又は被保険者であった者によって生計を維持していたことの認定に関し必要な事項は、政令で定める」と規定し、これを受けて法施行令（昭和２９年政令第１１０号、平成１２年政令第３０９号による改正前のもの。以下「法施行令」という。）３条の１０は、「法５９条１項に規定する被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者によって生計を維持していた配偶者、子、父母、孫又は祖父母は、当該被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であって厚生大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のものその他これに準ずる者として厚生大臣の定める者とする。」と規定している。２　前提となる事実（括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、厚生年金保険の被保険者であった夫のＢが平成６年２月２４日に死亡したため、その配偶者として、平成１１年２月１９日、被告に対し、法５８条の規定による遺族厚生年金の裁定を請求した。
（２）　被告は、同年３月９日付けで、原告が「死亡した者（Ｂ）によって生計を維持していたものと認められない」との理由で、原告に対し、遺族厚生年金を支給しない旨の本件処分をした。
（３）　原告は、本件処分を不服として、社会保険労務士Ｃ（以下「Ｃ」という。）を審査請求代理人として、同年４月２６日、群馬県社会保険審査官（以下「審査官」という。）に対し、審査請求をした（以下「本件審査請求」という。）が、審査官は、同年６月１１日付けで、本件審査請求を棄却する旨の決定をした（以下「本件裁決１」という。）。
（４）　原告は、本件裁決１を不服として、Ｃを再審査請求代理人として、同年７月１日、社会保険審査会に対し、再審査請求をした（以下「本件再審査請求」という。）が、社会保険審査会は、平成１２年４月２８日付けで、本件再審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決２」という。）をし、本件裁決２に係る裁決書謄本は、同年５月２日、Ｃに到達した。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
（１）　争点
本件の争点は、以下のとおりである。
ア　行政手続法８条の理由提示の有無について（争点１）
イ　本件処分の適法性について（争点２）
（２）　争点に関する当事者の主張
ア　争点１（行政手続法８条の理由提示の有無）について
（ア）　原告の主張
被告は、本件処分を行うに当たって、実質的な理由を提示していない点で行政手続法８条に違反しているから、本件処分は違法であり取り消されるべきである。
（イ）　被告の主張
行政手続法８条が、処分の理由を示さなければならないと規定した趣旨は、行政庁の判断の慎重・合理性を担保し、その恣意を抑制するという機能及び請求人に不服申立て等の便宜を与えるという機能を確保することにあるところ、本件処分に際して、被告は、本件処分の通知書に「死亡した者によって生計維持をしていたものとは認められないため」と記載しているのであるから、被告が原告とＢとの間に生計維持関係がなかったことを理由として本件処分を行ったことは明らかである。したがって、この記載は、行政庁がいかなる処分要件について不支給と判断したかの理由が明らかであり、行政庁の恣意によるものではなく、その理由は原告において認識することが十分に可能であって、他に処分の理由となった事実との識別が困難であるとの事情も見当たらない以上、不服申立てが困難になったということもできない。
イ　争点２（本件処分の適法性）について
（ア）　被告の主張
ａ　法令及び通達の基準について
（ａ）　法５９条１項・４項、法施行令３条の１０を受けて、「国民年金法等における遺族基礎年金等の生計維持の認定に係る厚生大臣が定める金額について」と題する通知（社会保険庁年金保険部長から、都道府県知事あて通知・昭和６１年３月３１日庁保発第１４号。乙８、以下「通達１」という。）により、法施行令３条の１０に規定する「厚生大臣の定める額」は年額６００万円とされていた。また、生計維持の認定に関する通知（社会保険庁年金保険部国民年金課長、業務第一課長及び業務第二課長連名で、都道府県民生主管部（局）保険主管課（部）長、同国民年金主管課（部）長あてに発出された通知「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」（昭和６１年４月３０日庁保険発第２９号。乙３、以下「通達２」という。））において、法５９条１項にいう生計維持要件の具体的解釈基準について定められている。


通達２によれば、「３　収入に関する認定要件」として、「（１）　生計維持認定対象者に係る収入に関する認定にあたっては、次のいずれかに該当する者は、厚生大臣の定める金額（年額６００万円）以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当するものとする。」として、「ア　前年の収入（前年の収入が確定しない場合にあっては、前々年の収入）が年額６００万円未満であること。イ　前年の所得（前年の所得が確定しない場合にあっては、前々年の所得）が年額４３０．５万円未満であること。ウ　一時的な所得があるときは、これを除いた後、上記ア又はイに該当すること。エ　上記のア、イ又はウに該当しないが、定年退職等の事情により近い将来収入が年額６００万円未満又は所得が年額４３０．５万円未満となると認められること」としている。
（ｂ）　生計維持要件につき、被告は、昭和６０年法律第１０５号による法改正の前後で、その行政解釈及び運用を変更している。すなわち、上記改正前までは、生計を同じくしていた者（生計同一要件）で足りると解して運用していたが、法改正後は、十分な「収入を将来にわたって有すると認められる者以外のもの」であることを要すると解することとしたものである。上記法改正は、昭和６０年法律第３４号による法改正による公的年金制度の再編・統一の動きに合わせ、共済年金と厚生年金及び国民年金との間に従前存在した「遺族」要件の相違をなくし、各制度により受給権者が異ならないよう解釈の同一化を図るため、各法の施行令により、受給権者たる遺族の範囲に関し同一の規定を設けることとしたものである。このような趣旨に基づいて、厚生年金に関しては、昭和６０年法律第１０５号により、法５９条４項が制定され、昭和６１年３月政令５３号によって、施行令３条の１０が規定されることとなった。
したがって、このようにして新たに規定された法５９条４項は、生計維持要件を定めた法５９条１項を改正しないままで支給要件の同一化の目的を達成し、解釈の同一化を図る趣旨から規定されたものである。
他方、遺族厚生年金の認定手続に関しては、法５９条４項の新設前から法１０１条が「この法律に特別の規定があるものを除くほか、この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細則は、厚生省令で定める」と規定し、これを受けて、法施行規則が遺族厚生年金の認定手続に関し規定しているところであるから、法１０１条がある以上、法５９条４項の新設当時、遺族厚生年金の認定手続に関する委任規定を新設する必要性はなかった。
以上によれば、法５９条４項は、生計維持要件に関する行政機関の解釈に関する規定であり、それを他の法形式ではなく政令で定めると特定する趣旨であると解するのが素直な解釈である。
ｂ　原告が法５９条１項の生計維持要件を満たさないことについて原告は、昭和３７年６月２２日、Ｂと結婚した後、昭和５２年２月１日から株式会社コイズミ（以下「コイズミ社」という。）に勤務しており、監査役に就任する等していたが、Ｂが平成６年２月２４日に死亡する直前である平成６年１月２３日に同社監査役を辞任すると、同年２月１４日、取締役に就任した。さらに、原告は、同年３月３日、Ｂの弟であるＤ（以下「Ｄ」という。）とともに同社代表取締役に就任したが、平成８年１１月２２日、Ｄとともに代表取締役を退任して取締役となり、代わりにＢと原告との間に生まれた長男のＥ（以下「Ｅ」という。）が同日代表取締役に就任した。
原告の平成５年分から各年分の収入額は、以下のとおりである。
平成５年分　　６９０万円
平成６年分　　９５０万円
平成７年分　　９９６万円
平成８年分　　９９６万円
平成９年分　　５４０万円
平成１０年分　５４０万円
原告の上記収入に照らせば、前記通達２によれば、収入要件については、被保険者死亡の前年の遺族の収入を基準とするところ、原告は、Ｂ死亡の前年である平成５年の年収が６９０万円であり、厚生大臣の定める金額以上の収入があることは明らかである。そして、上記収入が、原告自身の口座に、Ｂとは別個に振り込まれ、他の役員の報酬と同様に扱われているものであること、原告が、自身が得た収入により、日常の買い物や、生活費を自由にできた旨供述していること等に照らせば、原告に支払われた報酬は、原告の得ていた収入であり、原告の生活は、原告自身の収入により賄われていたものと認められる。
また、原告は、平成９年には、年収が５４０万円となり厚生大臣の定める金額未満になったと認められるが、原告の役員報酬は、平成９年１月７日のコイズミ社の取締役会において引き下げられることが決定したものであるから、通達２の認定基準に照らし、近い将来収入が厚生大臣の定める金額未満になることが、被保険者死亡時に客観的に予測可能であるという場合に該当しないことは明らかである。以上から、原告は、Ｂ死亡当時、Ｂによって生計維持をしていたものとは認められない。
ｃ　原告は、Ｂ死亡の一週間ほど前に、Ｂが、同社の取締役であった原告、Ｅ並びにＢ及び原告の次男であるＦ（以下「Ｆ」という。）を病室に呼び会議を開いて、自分の死後のことについて発言し、原告等もこれを了承したことを根拠に、Ｂ死亡時において、近い将来、原告が代表取締役を辞任し、報酬も約半分になることが予測可能であったと主張するもののようである。
しかし、原告主張のとおりの会議が開かれ、その際Ｂが上記趣旨の発言をしていたとしても、コイズミ社の取締役会や株主総会がＢの発言どおりの意思を決定するか否かも定かではないものであるから、これをもって、近い将来、原告の年収が厚生大臣の定める金額未満になることが予測できたということができないことは明らかである。また、そもそも本件では、Ｂの当時の病状等に照らし、原告主張のような会議及びＢの発言の存在を認めることもできないから、原告の主張は理由がない。


ｄ　原告は、商法上取締役に任期があることをもって、近い将来原告の収入が厚生大臣の定める金額未満になることが予測可能であったと主張するようである。しかし、一般に、日本においては、株式会社の取締役は業績悪化等の特別な理由がない限り、再任を妨げられることはない。とりわけ、原告が所属するような同族的かつ規模の比較的小さい株式会社では、取締役は再任されるのが原則といっても過言ではない。
むしろ、上記通達２の認定基準の認定については、個別的見通しを基準として判断すべきところ、原告については、Ｂの死亡当時、任期終了により再任を妨げられるような特別な事情はないこと、コイズミ社は、同族的かつ規模が比較的小さい株式会社であって、しかも、原告はＢの死亡後、コイズミ社の株式の過半数以上を所有していたということに照らせば、仮にコイズミ社の経営権争いが生じたとしても、原告が取締役の退任を余儀なくされるというものでもなく、Ｂ死亡当時の将来の見通しとしては、原告が、取締役の任期満了に伴って退任することが見込まれる状況になかったことは明らかである。
ｅ　なお、原告は、Ｂ死亡後、９か月足らずして厚生大臣が定める金額が６００万円から８５０万円に引き上げられたことを、生計維持関係の有無の認定に当たって考慮すべきと主張するが、法５９条４項は、「第１項の規定の適用上」としているのであって、死亡当時の生計維持関係の有無について定めているものであるから、それを受けて厚生大臣が定めた金額がその後に改正されたことを考慮する必要はない。
ｆ　以上によれば、原告が、Ｂ死亡時において、認定基準の定める金額以上の収入を有していたこと、Ｂ死亡時において、近い将来その収入が６００万円未満となると客観的に予測可能な事情が存在していなかったことが認められるから、原告は法５９条１項・４項、法施行令３条の１０を受けた認定基準の要件を満たしておらず、被保険者によって生計を維持したものに該当しないから、遺族厚生年金の受給権を有しないと判断した本件処分は適法である。
（イ）　原告の主張
ａ　原告がＢにより生計を維持されていたことについて
（ａ）　コイズミ社の実態について
コイズミ社は、その前身を有限会社小泉工業所（以下「小泉工業所」という。昭和２６年１１月、群馬県伊勢崎市で設立され、昭和５０年１２月、現在の本店所在地である群馬県邑楽郡ａ町に本店を移転）とする、同族経営会社であり、家庭用電気機器・空気調整機器部品・自動車部品の板金加工等を主たる事業目的とする、いわゆる大手メーカーの社外外注工場であり、事業規模は昀盛期で６０人程度の比較的小規模な株式会社である。
Ｂは、小泉工業所創業者のＧ（Ｂの父、以下「Ｇ」という。）と同様、いわゆるワンマン経営者であり、小泉工業所の経営面・人事面等全般は、Ｂ一人の意思のもとに決定されていた。Ｂの手腕・才Ｆは、コイズミ社の生命線といえるものである。
Ｂは、Ｅが大学卒業後他社での勤務数年の経験を経て小泉工業所に入社した昭和６３年には、既に原告等周囲の者に対し、小泉工業所を将来的にはＥに継がせる旨の話をしていた。平成３年１２月５日、小泉工業所はコイズミ社へと組織変更し、Ｂが代表取締役に就任し、Ｄ、Ｅ、Ｆが取締役に就任すると、Ｂは、Ｅに対し、将来の社長としての教育を施すべく一部門の責任を持たせ、コイズミ社内で将来の社長はＥであるとの認識を広げた。
（ｂ）　原告の勤務状況について
原告は、Ｂと結婚後、しばらくした昭和４２年７月１日から、小泉工業所において、主に小口の現金の出し入れ・管理、現金出納帳への記帳等経理に関する補助的業務や伝票の整理などの一般事務、その他の細々した雑務に従事していたが、翌年４月１０日には、出産・育児のために一時会社の仕事を離れた。原告は、育児の手が少し離れた昭和５０年１月頃から、再び１日４～５時間程度の事務の補助としての業務に従事し始め、昭和５２年２月１日から常勤の経理担当者として勤務するようになった。原告の業務は、Ｂの指示に従って銀行に提出する書類を作成したり、従業員の給料を計算し、経理上の基礎資料を作成すること等であった。日常的に継続反復される、判断を伴わない経理上の業務については、原告自身の力でこなしていたが、少しでも経営的判断が必要な業務に関しては、経理業務であっても、Ｂが指示を出すこととされており、原告が経理担当者としての立場で少しでも意見を言おうものならば、Ｂから激しい叱責を受け、Ｂが原告の意見に聞く耳を持つことは決してなかった。
原告は、昭和４９年１２月以降、小泉工業所の監査役に就任し、その旨の登記を受け、コイズミ社への組織変更後も引き続き監査役として登記を受けているものの、その業務内容は、本来の監査役としての業務とは到底いえず、前記のとおりワンマン経営者であるＢの補助的業務に終始していた。
（ｃ）　Ｂの死亡について
Ｂは、平成４年に胆道癌の診断を受け、手術や科学療法を受けた後、平成６年１月に、３回目の入院をし、同年２月２４日、死亡した。Ｂは、同月１３日（日曜日）の夕食後の時間帯に、病室で、Ｄを除く全役員が集まった際、「Ｅはまだ若いため、すぐに代表取締役にせず、３年間をめどにＡ（原告）とＤが共同で代表取締役となり、Ｅを経営者として育成すること。Ｅを代表取締役とした後は、ＡとＤは取締役となり、Ａについては、平取締役へ降格させ、報酬についても、代表取締役の６割から５割程度のふさわしい金額にすること」という趣旨の発言をし、その余の参加者がこれを了承した（以下「本件会議」という。）。Ｂは、翌日、Ｄにも上記趣旨を伝え、Ｄもこれを了承した。Ｂが、Ａ及びＤに共同で代表取締役となるよう指示したのは、Ｂ死亡後、一定期間Ｅを育成の上、円満に代表取締役に就任させるために、Ｄを牽制する意図があった。
（ｄ）　Ｂ死亡後の状況について