本件出願についての拒絶査定は、本件出願は請求項１ないし９についていずれも拒絶理由が解消していないとしている。すなわち、請求項１の発明（第１の発明）についてのみ拒絶理由があることをもって、他の請求項に係る発明について判断することなく拒絶がされたわけではない。そもそも、審査と審判とは続審関係にあり（特許法１５８条、１５９条）、審判では、審査においてした手続を土台として審理を行い、原査定が維持できるか否かを審理するものである。拒絶査定不服の審判請求人は、原査定において示された各請求項に係る発明についての審査官の判断に対し、これを不服として審判官の判断を求めて審判請求を行っているのであるから、その審理においては審査官による拒絶査定の理由が正当であるかどうかを中心として行われなければならない。すなわち、審査の場合と同様に、請求項が複数あるときはすべての請求項につき拒絶理由の有無を職権で調査し、その結果、原査定が維持できるのであれば、「審判の請求は成り立たない」として請求を棄却することができるのである。
ちなみに、審判請求に際して請求項の数に応じた審判請求手数料を支払うことが定められているのは（特許法１９５条）、請求項ごとの審理を手数料の面から保証したものである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（相違点１の看過）に対し
先願明細書に記載された発明においても、複合膜４０７は浮遊ゲート４０６の上面のみならず側面にも存在しており、原告主張相違点１は存在しない。先願明細書記載の発明と本願第１発明とでは、第１の多結晶シリコン層をパターニングした後に、複合膜を形成するという順において異なる点はない。
２　取消事由２（相違点２の看過）に対し
(1)　原告は、本願第１発明では、「フィールド酸化膜７２に側面端部が乗りかかるようにフローティングゲート４６を形成することができるため、ストレージセルトランジスタの特性に影響を与えることなくフローティングゲート４６の側面にＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜８５を覆い被せることができ、キャパシタンスの増大に寄与することができる」と主張するが、本願第１発明は、フィールド酸化膜７２に側面端部が乗りかかるようにフローティングゲート４６を形成することを発明の構成要件としていないから、この主張は理由がない。
(2)　原告は、請求項１の根拠となる発明の詳細な説明に記載された符号付きの要素と図３の記載を参照すれば、フィールド酸化膜７２に側面端部が乗りかかるようにフローティングゲート４６を形成することが、実質的に本願第１発明の構成要件となっていることは明らかである、と主張する。しかしながら、本願第１発明の構成はあくまで請求項１の記載によるのであって、「一実施例として説明」（本願明細書【００２６】第３行）されている図面（図３）の記載内容を、本願第１発明の構成に欠くことができない事項として解する余地はない。(3)　原告は、先願明細書記載の発明では素子間分離は行っていないと主張する。しかしながら、先願明細書の５頁右下欄等で使用されている「メモリセルマトリックス」の語が、メモリセルが規則的に縦横に並んだメモリセルの集まりをいうことは明らかであり、そのことは第２図の記載からも明らかである。したがって、先願明細書の第２図のＩ－Ｉ′線と直交する方向にも複数のメモリセルが並んで形成されていることは明らかである。
そして、先願明細書５頁右下欄１４～１９行の記載からすると、少なくともメモリセルの一のブロック（例えば、３１３－１）を構成する複数のメモリセルは、そのすべてが第２図のＩ－Ｉ′と直交する方向に延在する一のウェル中に隣接して存在していることになる。
このような場合、同一ウェル中に存在する複数のメモリセルが素子間分離されていないと、隣接するメモリセルが、動作時に互いに影響を及ぼしあい、個々のメモリセルの動作が、隣接する他のメモリセルの誤動作を引き起こす場合があるであろうことは明らかであり、このような不具合の発生を避けるために、先願明細書記載の発明において、個々のメモリセルが少なくとも同一ウェル中に存在する、隣接する他のメモリセルと、素子間分離されていることは明らかである。そして、フローティングゲート形トランジスタから成るメモリセルを素子間分離する方法として、フィールド酸化膜を形成することは、特開平２－１１１０７５号公報（乙第１号証）の特許請求の範囲の請求項１、４頁右下欄１６行～５頁左上欄１行、第１図、第３図、第５図(a)、特開平１－２０８８６６号公報（乙第２号証）の特許請求の範囲、第１図、第２図、特開昭５６－５０５７８号公報（乙第３号証）の特許請求の範囲の請求項１、５頁左上欄１３行～右上欄７行、Fig.４、超ＬＳＩデバイスハンドブック（株式会社サイエンスフォーラム発行。乙第４号証）の図－４９にも示されるように、本件出願前普通に行われていることである。(4)　原告は、先願明細書（５頁左上欄２０行～右上欄１行）には素子間分離が溝によって可能なことが記載されていることを指摘する。しかしながら、原告が引用する先願明細書の記載からも明らかなように、「溝」は複数の不純物領域を分離して、分離された各不純物領域毎に印加する電圧等を制御することにより、ブロック消去等を可能とするためのものである。すなわち、「溝」が、同一ブロック内において隣接して存在する不揮発性記憶素子を互いに素子間分離するために使用されることはない。なぜなら、同一ブロック内に形成されている不揮発性記憶素子間を「溝」により素子間分離すると、同一ブロック内に存在する複数の不揮発性記憶素子を一括して扱ってブロック消去することが不可能となるからである。
３　取消事由３（審決認定の相違点についての判断の誤り）に対し
(1)　「膜質の観点」の主張に対し
原告は、窒化膜はポリシリコンと直接接触すると電界強度が不安定となるから、フローティグゲート及びコントロールゲートをポリシリコンで形成する場合には、窒化膜が直接接しないように酸化膜で挟み込んだＯ－Ｎ－Ｏ構造とする必要がある、と主張する。
しかしながら、本願第１発明は、フローティングゲート及びコントロールゲートとして、単に「第１導電層」、「第２導電層」と規定するのみで、ポリシリコンで形成するとは規定していないから、ポリシリコンであることを前提とした主張は、特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
(2)　「膜厚の観点」の主張に対し
(2)－１　原告は、先願明細書記載の発明ではＯ－Ｎ絶縁膜を使用しているため、周辺回路領域のゲート酸化膜４０８を形成するときに酸化工程が施されると、窒化膜（複合膜４０７）の上面に酸化膜が形成され、複合膜４０７の膜厚が変化する、と主張する。


しかしながら、仮に、先願明細書記載の発明において原告が主張するような問題点があるとしても、第２絶縁膜が酸化工程を施すことにより形成されるとの原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものであるから、本願第１発明の前記第２絶縁膜を形成する方法は「酸化工程を施す」方法以外の絶縁膜形成方法も含み、その場合には、先願明細書記載の発明に係る原告主張の前記間題点は、本願第１発明にも存在することになる。
(2)－２　原告は、先願明細書記載の発明では、窒化膜（複合膜４０７）の上面に酸化膜が形成され、複合膜の膜厚が変化してしまう、と主張する。しかしながら、先願明細書には「シリコン酸化膜とシリコン窒化膜との複合膜４０７」と記載されており、シリコン酸化膜とシリコン窒化膜のどちらが上層であるかは記載されていない。
不揮発性半導体メモリ装置におけるコントロールゲートとフローティングゲートとの間の層間絶縁膜の構造として、上層のＳｉＯ２膜と下層のＳｉ３Ｎ４膜とから成る構造は、本件出願前に知られている（特開昭５９－５５０７１号公報＝乙第７号証）。してみれば、先願明細書の複合膜４０７は上層がシリコン酸化膜である場合を含むことは明らかである。そうすると、層間絶縁膜の上層がシリコン酸化膜であることになるから、周辺回路領域に第２絶縁層を熱酸化によって形成する工程によっては、先願明細書の複合膜４０７の膜厚が変化してしまうことはない。すなわち、先願明細書記載の発明も、周辺回路領域の第２絶縁層を熱酸化によって形成するのであれば、必ずしも「複合膜４０７の上面に酸化膜が形成されて、複合膜の膜厚が変化してしまう。」ということにはならない。
したがって、先願明細書記載の発明では、窒化膜（複合膜４０７）の上面に酸化膜が形成され、複合膜の膜厚が変化してしまう、という原告の主張も理由がない。(2)－３　原告は、少なくともＭＯＳトランジスタのゲートとして使用可能な絶縁膜は、本願第１発明の出願時においては酸化工程を施すことによって形成された、いわゆる熱酸化膜以外には知られておらず、例えば真空蒸着法、スパッタ法、ＣＶＤ法を採用して形成された絶縁膜は使用し得ないことは技術的常識となっていたので、本願第１発明においても、第２絶縁膜は実質的に熱酸化膜を意味するものである、と主張する。
しかしながら、ＭＯＳトランジスタのゲート酸化膜を形成する方法として、例えば化学気相成長（ＣＶＤ）法が本件出願前に知られており、本願第１発明において、第２絶縁膜を熱酸化膜であると限定して解釈する余地はない。(2)－４　原告は、本願第１発明においては周辺回路領域の第２絶縁膜の形成に際して、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁膜の表面に第２絶縁膜は形成されず、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁膜の膜厚をほとんど変化させることはない、と主張する。
しかしながら、ＭＯＳトランジスタのゲート酸化膜を形成する方法として、化学気相成長（ＣＶＤ）法が本件出願前に知られており、具体的な形成する方法を特許請求の範囲において規定していない本願第１発明には、ＣＶＤ法によって周辺回路領域の第２絶縁膜の形成する方法も含まれる。そして、ＣＶＤ法によって絶縁膜を形成する場合には、酸化膜上にも成長することが知られているから、本願第１発明において、周辺回路領域の第２絶縁膜をＣＶＤ法によって形成する場合には、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁膜の上部酸化膜上に酸化膜が形成され、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁膜の膜厚が変化することは明らかである。
(2)－５　原告は、第２絶縁膜の形成に際しては、周辺回路領域の露出した基板の上面のみならず、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁膜の上部酸化膜に対しても酸化工程が施されることになるが、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁膜の上部酸化膜には、更なる酸化膜が成長することはほとんどないから、正確に制御することができる旨主張する。しかしながら、本願第１発明は、「第２絶縁膜を形成する」と規定するのみで、露出した基板の上面及びＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜の上部酸化膜に対して酸化工程を施すことにより第２絶縁膜を形成するとは規定していない。一方、絶縁膜の形成方法としては、露出した基板の上面に対して酸化工程を施すほかに、真空蒸着法、スパッタ法、ＣＶＤ法等種々の方法が知られており、前記第２絶縁膜をこれらの方法で形成した場合においても、上部酸化膜に更なる酸化膜が成長することはないとは、必ずしもいえない。
(2)－６　原告は、本願請求項１の第５工程の記載にＯ－Ｎ－Ｏ絶縁層上に形成された第２絶縁膜についての言及がないのは、本願第１発明においてはＯ－Ｎ－Ｏ絶縁層上には更なる酸化膜が成長しないからであると主張する。しかしながら、第２絶縁膜はＭＯＳトランジスタのゲート絶縁膜となるものであるから当然酸化膜であり、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁層の上層もまた酸化膜である。そして、酸化膜の上に酸化膜を形成するということは、単に酸化膜を成長させるということにすぎない。
すなわち、本願第１発明の第３工程における第２絶縁膜形成工程において、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁層の上部酸化膜上に酸化膜が成長した場合においては成長した酸化膜はＯ－Ｎ－Ｏ絶縁層の上部酸化膜と一体となり、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁層の上部酸化膜の膜厚を増大させたことになる。
したがって、本願請求項１の第５工程の記載に、Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁層上に形成された第２絶縁膜についての言及がないからといって、本願第１発明においてＯ－Ｎ－Ｏ絶縁層上に更なる酸化膜が成長していないということはできない。(2)－７　先願明細書には、「周辺回路領域に形成された複合膜４０７を除去した後、周辺回路におけるトランジスタのゲート絶縁膜となる第２のシリコン酸化膜４０８を成長させる。」（公開公報６頁左下欄１８行～右下欄１行）とある。すなわち、先願明細書記載の発明は、複合膜の形成後に複合膜の形成工程とは別工程で周辺回路領域の第２絶縁膜を成長させている。
したがって、先願明細書記載の発明も、周辺回路領域の第２絶縁膜の膜厚の調整を極めて容易に行えることは明らかであるから、この点において本願第１発明と先願明細書記載の発明に差はない。
４　取消事由４（他の発明についての審理不尽）について特許法４９条によれば、拒絶は特許請求の範囲の請求項単位ではなく、出願単位で行うものとされている。


したがって、本件出願において、請求項１に係る発明が特許され得ないものであるときに、請求項２ないし請求項８に係る発明について検討することなく、本件出願は拒絶されるべきものであると判断した審決に原告主張の違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（原告主張相違点１の看過）について
(1)　本願第１発明の特許請求の範囲には、「Ｏ－Ｎ－Ｏ絶縁膜８５はフローティングゲート４６の上面のみならず側面にも存在している」との記載はないので、本願第１発明と先願明細書記載の発明とは「先願明細書記載の発明においては複合膜４０７は浮遊ゲート４６の上面のみに存在するのに対し、本願第１発明においてはＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜８５はフローティングゲート４０６の上面のみならず側面にも存在している」点でも相違するとの主張（原告主張相違点１の主張）は、本願第１発明の特許請求の範囲の記載に基づくものではないことになり、その点で既に理由がないということができるが、なお、原告の主張するところに即して、先願明細書及び図面の記載について以下判断する。
(2)　まず、第１の多結晶シリコン層４０５のパターニング工程と複合膜４０７の形成工程との順序（先後）の解釈についてみるに、甲第４号証によれば、先願明細書には、第４図(a)(b)（本判決別紙先願図面参照）と共に、発明の詳細な説明（６頁左下欄４行ないし１８行）に、次の記載があることが認められる。（ア）「まず、同図(a)に示すように、ｎ型のシリコン基板４００に、メモリセル領域のｐ型ウェル４０１と周辺回路領域のｐ型ウェル４０２をそれぞれ形成する。周辺回路領域のｐ型ウェル４０２には、さらにｎ型ウェル４０３を形成する。また、全面に１００Å程度の第１のシリコン酸化膜４０４を成長させた後、続けて第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成する。」
（イ）「次に、同図(b)に示すように、公知のフォトリソグラフィー技術を用いて、第１の多結晶シリコン層４０５のパターニングを行い、浮遊ゲート４０６となる領域に第１のシリコン酸化膜４０４及び第１の多結晶シリコン層４０５を残存させる。」
（ウ）「また、第１の多結晶シリコン層４０５上には、層間絶縁膜としてシリコン酸化膜とシリコン窒化膜との複合膜４０７を形成する。」ここで記載（イ）と記載（ウ）についてみると、記載（イ）の前半の「第１の多結晶シリコン層４０５」は、直前の記載（ア）にある「全面に１００Å程度の第１のシリコン酸化膜４０４を成長させた後、続けて第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成する」ことにより「全面に堆積形成された第１の多結晶シリコン層４０５」を意味し、記載（イ）の後半の「第１の多結晶シリコン層４０５」は「パターニングにより浮遊ゲート４０６となる領域に残存する第１の多結晶シリコン層４０５」を意味することは明らかである。そして、記載（イ）と記載（ウ）との記載順序と意味内容からみて、記載（ウ）の「第１の多結晶シリコン層４０５」は、その直前に用いられた記載（イ）の後半の「第１の多結晶シリコン層４０５」の意味（「パターニングにより浮遊ゲート４０６となる領域に残存する第１の多結晶シリコン層４０５」）で用いられているとするのが自然である。すなわち、上記記載（ア）、（イ）、（ウ）からは、第１のシリコン酸化膜４０４上に第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成したものに対して、フォトリソグラフィー技術を用いて第１の多結晶シリコン層４０５のパターニングを行い、浮遊ゲート４０６となる領域に第１のシリコン酸化膜４０４及び第１の多結晶シリコン層４０５を残存させ、その後、浮遊ゲート４０６となる領域に残存する第１の多結晶シリコン層４０５上に層間絶縁膜としてシリコン酸化膜とシリコン窒化膜との複合膜４０７を形成する、と解釈するのが自然である。
そうすると、「第１の多結晶シリコン層４０５のパターニング工程が複合膜４０７の形成工程より先である」ことは明らかである。
(3)　前項の解釈は、下記の①ないし③の点からも裏付けることができる。①　「次に、同図(b)に示すように、公知のフォトリソグラフィー技術を用いて、第１の多結晶シリコン層４０５のパターニングを行い、浮遊ゲート４０６となる領域に第１のシリコン酸化膜４０４及び第１の多結晶シリコン層４０５を残存させる。」との前記記載（イ）についてみると、この記載には「第１のシリコン酸化膜４０４及び第１の多結晶シリコン層４０５を残存させる」との記載はあるものの、「複合膜４０７を残存させる」旨の記載は見られない。仮に原告が主張するように、「第１の多結晶シリコン層４０５のパターニング工程が複合膜４０７の形成工程より後である」とすると、複合膜４０７に何らの手を加えることなく、複合膜４０７の下部に形成されている第１の多結晶シリコン層４０５のみをフォトリソグラフィー技術を用いてパターニングすることは不可能であることから（この点は審決が指摘するとおりである。）、パターニング工程では複合膜もパターニングされて第１の多結晶シリコン層とともに残存することとなるのは明らかである。


したがって、原告主張のとおりだとすると、上記記載（イ）中に「第１のシリコン酸化膜４０４及び第１の多結晶シリコン層４０５を残存させる」との記載に加えて「複合膜４０７を残存させる」旨の記載が存在するのが自然であるのに、その記載がないのは、記載を怠ったと考えるよりは、もともと先願明細書記載の発明が「第１の多結晶シリコン層４０５のパターニング工程が複合膜４０７の形成工程より後である」との工程順序を想定していないからであるとみるべきものである。②　仮に原告主張のように、「第１の多結晶シリコン層４０５のパターニング工程が複合膜４０７の形成工程より後である」とすれば、「また、第１の多結晶シリコン層４０５上には、層間絶縁膜としてシリコン酸化膜とシリコン窒化膜との複合膜４０７を形成する」との前記記載（ウ）は、「・・・第１の多結晶シリコン層４０５を残存させる」との記載（イ）の後に続くのではなく「・・・第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成する」との記載（ア）の後に続きべきものであり、先願明細書のこの部分は、「・・・第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成する。また、第１の多結晶シリコン層４０５上には、層間絶縁膜としてシリコン酸化膜とシリコン窒化膜との複合膜４０７を形成する。次に、同図(b)に示すように、公知のフォトリソグラフィー技術を用いて、第１の多結晶シリコン層４０５のパターニングを行い、浮遊ゲート４０６となる領域に第１のシリコン酸化膜４０４、第１の多結晶シリコン層４０５を残存させる。」との記載となるのが自然である。ところがこのように記載されていないのは、先願明細書記載の発明が「第１の多結晶シリコン層４０５のパターニング工程が複合膜４０７の形成工程より後である」との工程順序を想定していないからであるとみるのが自然である。③　先願明細書においては、前記のとおり（ア）「まず・・・ｎ型ウェル４０３を形成する。また、全面に・・・堆積形成する。」（イ）「次に、・・・残存させる。」（ウ）「また、・・・複合膜４０７を形成する。」のように、「また」という用語が２か所で使用されている。
ここで、記載（ア）中の「また」は、「ｎ型ウェル４０３を形成する」工程と「全面に１００Å程度の第１のシリコン酸化膜４０４を成長させた後、続けて第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成する。」工程とを結びつけ、記載（ウ）の冒頭の「また」は、記載（イ）の「・・・第１の多結晶シリコン層４０５のパターニングを行い、・・・多結晶シリコン層４０５を残存させる。」工程と、記載（ウ）の「第１の多結晶シリコン層４０５上には、・・・複合膜４０７を形成する。」工程とを結びつけている。
この記載（ア）中の「また」が「ｎ型ウェル４０３を形成する」工程を行い、その後に「全面に１００Å程度の第１のシリコン酸化膜４０４を成長させた後、続けて第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成する。」工程を行うという、工程間の順序（先後）を明らかにするために使用されていることは明らかである。そして、記載（ウ）の冒頭の「また」が記載（ア）中の「また」と異なる用法で使用されているとする理由は特段に認めることはできないから、記載（ウ）の冒頭の「また」も同様に、記載（イ）の「・・・第１の多結晶シリコン層４０５のパターニングを行い、・・・多結晶シリコン層４０５を残存させる。」工程を行い、その後に記載（ウ）の「第１の多結晶シリコン層４０５上には、・・・複合膜４０７を形成する。」という、工程間の順序（先後）を明らかにするために使用されていると解するのが極めて自然である。
(4)　したがって、原告主張のように、「パターニング前の第１の多結晶シリコン層４０５上に複合膜４０７を形成した後、この複合膜４０７と第１の多結晶シリコン層４０５とを同時にパターニングし、浮遊ゲート４０６を形成したもの」と解釈することはできず、「第１の多結晶シリコン層４０５のパターニング工程が層間絶縁膜の形成工程より先であることは明らかである」とした審決の解釈に誤りはないということができる。
そして、この誤りのない審決の解釈によれば、先願明細書記載の発明において、パターニングを行った後は残存する第１の多結晶シリコン層４０５の側面は露出しており、この状態で複合膜４０７を形成すると複合膜４０７は残存する多結晶シリコン層４０５の上はもとよりその側面にも形成されることは明らかなので、「先願明細書記載の発明においては複合膜４０７は浮遊ゲート４０６の上面のみに存在するのに対し、本願第１発明においてはＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜８５はフローティングゲート４０６の上面のみならず側面にも存在している」点（原告主張相違点１）においても相違する、とする原告の主張は理由がない。
２　取消事由２（原告主張相違点２の看過）について
(1)　原告主張相違点２は、本願第１発明が、フィールド酸化膜７２に側面端部が乗りかかるようにフローティングゲート４６を形成するものであることを前提に、フローティングゲート４６の側面にＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜８５を覆い被せることができる点において先願明細書記載の発明と異なるというものであるが、取消事由２として原告の主張する内容全体に照らすと、実質的には、先願明細書に素子間分離のためにフィールド酸化膜を使用することの記載がないことに関するものと理解されるので、以下、この観点に基づいて判断する。
(2)　本願第１発明の特許請求の範囲には、「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板で、」とあり、さらに後続して「前記基板上面に第１絶縁膜を形成した上に第１導電層を形成し、」とあることからすると、本願第１発明は、「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板」に対して「半導体基板上面に第１絶縁膜を形成した上に第１導電層を形成し、」との工程を行うものであることは明らかである。
これに対して、先願明細書には、１の(2)で認定したように、「ｎ型シリコン基板４００」に対して「また、全面に１００Å程度の第１のシリコン酸化膜４０４を成長させた後、続けて第１の多結晶シリコン層４０５を堆積形成する」との工程を行うことは記載されているが、「ｎ型シリコン基板４００」が「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板」であることを示す記載はない（甲第４号証）。


この「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板」に該当する事項が先願明細書に記載されていない点につき、審決は、先願明細書記載の発明においても「素子間分離のためのフィールド酸化膜を必要とすることは明らかであり、」として、先願明細書に記載されているに等しい事項と認定したものと理解することができる。
(3)　ところで、本願第１発明は、審決が認定したとおり、「不揮発性半導体メモリ装置の製造方法」にあるから、本願第１発明と対比する先願明細書記載の発明は、不揮発性半導体メモリ装置という物の構成としてではなくその製造方法の工程の観点から把握すべきである。審決が、「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板」を先願明細書に記載されているに等しい事項であると認定するに至る理由とした「素子間分離のためのフィールド酸化膜を必要とすることは明らかであり、」との認定についてみるに、不揮発性半導体メモリ装置の物の構造の観点によるものであってその製造方法の工程の観点によるものではなく、したがって上記認定に至る理由が製造方法の工程の観点から示されているとはいえないから、「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板」なる構成は先願明細書に記載されているに等しい事項であるとした審決の認定は、そのままでは是認することができない。
(4)　しかしながら、乙第１号証によれば、特開平２－１１１０７５号公報には、「・・・選択酸化法（ＬＯＣＯＳ法）とによって、基板１の所定の主面部に帯状のフィールド絶縁膜２・・・を形成する（・・・第５図(a)）。・・・表面の酸化膜１８を・・・除去した後、・・・ゲート絶縁膜１０を形成する。続いて・・・第１層目のポリシリコン膜１９を被着し」（４頁右下欄１８行～５頁左上欄１２行、第５図）
との記載のあることが認められ、そこには、「選択酸化法（ＬＯＣＯＳ法）によりフィールド絶縁膜２を形成した基板１にゲート絶縁膜１０及びフローテイングゲート用ポリシリコン膜１９を形成すること」が記載されている。また、乙第２号証によれば、特開平１－２０８８６６号公報に、「第１図(b)参照；次いで、約１０００℃の高温度で酸化処理してフィールド絶縁膜６（膜厚４０００～５０００Å程度）を形成する。上記がＬＯＣＯＳ法である。第１図(c)参照；次いで、Ｓｉ３Ｎ４膜２２およびＳｉＯ２膜２１をエッチング除去する。第２図(a)はこの第１図(c)の平面図を示している。第１図(d)参照；次いで、ゲート絶縁膜１３を生成し、その上にＣＶＤ法によって多結晶シリコン膜からなるフローテイングゲート電極膜１４を被着する。」（３頁左下欄４行～１３行、第１図）
との記載があることが認められ、そこには、「酸化処理（ＬＯＣＯＳ法）によりフィールド絶縁膜６を形成した基板にゲート絶縁膜１３及びフローテイングゲート電極膜１４を形成すること」が記載されている。
これらからすると、本願第１発明のようなフローテイングゲートとコントロールゲートを備える不揮発性半導体メモリ装置において、「素子間分離するフィールド酸化膜を形成した半導体基板上面に第１絶縁膜と第１導電層を形成すること」は本件出願前普通に行われていたものと認められるのであり、「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板」との事項は、周知技術の付加にすぎず新たな効果を奏するものではないものというべきである。したがって、「素子間分離のためのフィールド酸化膜を形成した半導体基板」なる構成は先願明細書に記載されているに等しい事項であるとして、この点を本願第１発明と先願明細書に記載の発明との相違点としなかった審決の認定は結論として是認することができる。(5)　そして、本願第１発明の特許請求の範囲には、原告が取消事由２において主張する「フィールド酸化膜７２に側面端部が乗りかかるようにフローティングゲート４６を形成すること」の記載はないから、本願明細書の発明の詳細な説明及び図面に実施例としてそれが示されているとしても、本願第１発明と先願明細書記載の発明とは「本願第１発明には、フィールド酸化膜７２に側面端部が乗りかかるようにフローティングゲート４６を形成することができるため、ストレージセルトランジスタの特性に影響を与えることなくフローティングゲート４６の側面にＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜８５を覆い被せることができ、キャパシタンスの増大に寄与することができる」点（原告主張相違点２）でも相違するとの主張は、本願第１発明の特許請求の範囲の記載に基づくものということはできず、取消事由２は理由がない。３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）について
(1)　「膜質の観点」に関して
(1)－１　原告は、ポリシリコンで形成されるフローティングゲート及びコントロールゲートには窒化膜が直接接しないように、窒化膜を酸化膜で挟み込んだＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜を採用する必要があると主張するが、本願第１発明の特許請求の範囲には、フローテイングゲート及びコントロールゲートに関しては、「第１導電層をフローテイングゲート、（中略）、第２導電層をコントロールゲートとしたメモリセル」との記載があるにとどまり、第１導電層及び第２導電層の材料に関する記載はない。
次に、乙第８号証及び第９号証によれば、実願昭６１－２３９２８号（実開昭６２－１３５４５２号）のマイクロフィルム及び特開昭５２－３６４７６号公報に、不揮発性半導体メモリ装置においてフローテイングゲートをポリシリコンとは異なる材料であるモリブデンにより形成することが記載されていることが認められ、このことからすると、本件出願時においてフローテイングゲート及びコントロールゲートをポリシリコン以外の導電材料を用いて形成することは一般に知られていなかったとは認められない。また、甲第２号証によれば、本願明細書には「本発明の一実施例では・・・第２導電層を、すべて多結晶シリコンで形成したが、前記第２導電層を、タングステンシリサイド、チタニウムシリサイド、タンタラムシリサイド等の低抵抗導電層に代えることもできる」（段落【００４７】）との記載があることも認められる。これらのことからすると、本願第１発明の第１、第２導電層の材料がポリシリコンである、とは一義的に認めることができない。原告は、本願第１発明には「絶縁層の電界強度を双方向で同時に安定化する」との効果があると主張するが、以上のとおり、この主張は、第１、第２電導層の材料がポリシリコンであり、窒化膜を酸化膜で挟み込んだＯ－Ｎ－Ｏ絶縁膜を採用する必要があることを前提にするものであり、この点が特許請求の範囲の記載に基づかないものである以上、本願第１発明に原告主張の効果があるとの主張は理由がない。
(2)　「膜厚の観点」に関して


平成１４年３月１４日宣告
平成１３年特（わ）第３１８７号，同第３６４４号，同年刑（わ）第３９４７号
判決
被告人に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反，わいせつ図画販売，名誉毀損被告事件について，当裁判所は，検察官辻好隆，弁護人竹内文吉，同宮﨑良昭各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａと共謀の上，平成１２年１月下旬ころ，Ｂに対し，茨城県牛久市・・同人あてに郵送により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ａ」等６巻を代金合計２万６０００円で販売し（平成１３年７月２４日付け起訴状公訴事実第１の１関係），
第２　上記Ａと共謀の上，平成１２年１月下旬ころ，Ｃに対し，岡山市・・同人あてに郵送により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｂ」等７巻を代金合計３万１０００円で販売し（平成１３年７月２４日付け起訴状公訴事実第１の２関係），
第３　上記Ａと共謀の上，平成１２年２月２４日ころ，Ｄに対し，兵庫県宝塚市・・同人あてに宅配便により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｃ」等４巻を代金合計２万１０００円で販売し（平成１３年８月２７日付け追起訴状公訴事実第１関係），
第４　上記Ａと共謀の上，平成１２年３月１日ころ，Ｅに対し，静岡県田方郡・・同人あてに郵送又は宅配便により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｂ」等５巻を代金合計２万６０００円で販売し（平成１３年８月２７日付け追起訴状公訴事実第２関係），
第５　上記Ａと共謀の上，平成１２年４月中旬ころ，Ｆに対し，東京都武蔵野市・・同人あてに郵送により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｄ」等６巻を代金合計２万１０００円で販売し（平成１３年７月２４日付け起訴状公訴事実第１の３関係），
第６　上記Ａと共謀の上，平成１２年４月１６日ころ，Ｇに対し，千葉県八千代市・・同人あてに郵送により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｂ」等２巻を代金合計１万１０００円で販売し（平成１３年８月２７日付け追起訴状公訴事実第３関係），
第７　上記Ａと共謀の上，平成１２年６月８日ころ，上記Ｆに対し，上記同人あてに郵送により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｅ」１巻及び男女の性交性戯場面等を露骨に撮影録画したわいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｆ」等１１巻を代金合計２万１０００円で販売し（平成１３年７月２４日付け起訴状公訴事実第１の４関係），
第８　上記Ａと共謀の上，平成１２年８月１０日ころ，Ｈに対し，鳥取県倉吉市・・同人あてに郵送又は宅配便により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｂ」等２巻を代金合計１万１０００円で販売し（平成１３年８月２７日付け追起訴状公訴事実第４関係），
第９　東京都豊島区所在の有限会社甲の実質経営者で，同社が発行するビデオカセットテープ「ｇ」の編集兼発行責任者であったところ，同社従業員Ｉ及び同Ｊと共謀の上，露天風呂で入浴中に盗撮されたＫ子（昭和４８年５月生），Ｌ子（昭和４８年４月生）及びＭ子（昭和４８年８月生）の裸体の映像を用いて編集したビデオカセットテープ「ｇ－３」約３１６０巻を，平成１２年８月２５日ころから平成１３年４月２４日ころまでの間，東京都新宿区所在の乙書店等全国の多数の書店，ビデオ販売店等の店頭に陳列させて不特定かつ多数が閲覧できる状態に置き，もって公然と事実を摘示して上記Ｋ子ら３名の名誉を毀損し（平成１３年１２月１１日付け追起訴状公訴事実関係），
第１０　上記Ａと共謀の上，平成１２年９月上旬ころ，Ｎに対し，東京都青梅市・・同人あてに宅配便により送りつける方法で，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，わいせつ図画であるビデオカセットテープ「ｂ」１巻を代金６０００円で販売した（平成１３年７月２４日付け起訴状公訴事実第１の５関係）。
（証拠の標目）
（法令の適用）
（名誉毀損罪の成立に関する補足説明）
判示第９の事実について，被告人に名誉毀損罪（前記Ｉ及びＪとの共謀によるもの）の成立を認めた理由に関し，補足して説明する。


判示第９のビデオカセットテープ「ｇ－３」（以下「本件ビデオテープ」ともいう。）は，被告人らが専ら見る者の性的関心にこたえることを意図して，入浴中の女性の裸体の映像を集め，販売目的で編集したビデオテープであるところ，被告人らは，前記Ｋ子，Ｌ子及びＭ子の入浴中の裸体を本件ビデオテープ中に収録して編集した上，アダルトビデオを扱う多数の書店やビデオ販売店等にこれを陳列させ，現に不特定多数の者が閲覧できる状態に置いたものである。なお，本件ビデオテープに収録されているＫ子ら３名の映像には，その顔面等も明瞭に写されており，そこに写されているのが同女らであることをその映像自体から明瞭に識別できることも明らかである。
名誉毀損罪の成立要件である「事実の摘示」についてみると，被告人らは，上記のような内容の本件ビデオテープに上記Ｋ子ら３名の全裸の姿態が録画されているという事実を摘示したものということができる。そして，本件ビデオテープのようないわば性的関心に向けられた商品に女性の全裸の姿態が録画された場合，撮影された女性がだれかが分かれば，その女性が周囲の人たちから好奇の目で見られたり，場合によっては嫌悪感を抱かれるなど，その女性について種々否定的な評価を生ずるおそれがあることは否定し難い。殊に，本件では，Ｋ子らは，実際には，入浴中にその裸体を盗撮され，自分たちの知らない間にその映像を本件ビデオテープに録画されるに至ったのであるが，本件ビデオテープは，それ自体鮮明な画像に仕
上がっているなど，そ
の映像自体を見ても，実際に盗撮の方法で撮影されたものか，一見しただけでは明らかではなく，事情を知らない者が見れば，撮影されている女性が，不特定多数の者に販売されるビデオテープに録画されることを承知の上，自ら進んで裸体をさらしているのではないかという印象を与えかねないものになっている（ちなみに，被告人自身の供述を始めとする関係証拠によると，盗撮ビデオとされるものの中にも，実際にはいわゆる「やらせ」によるものがあり，ビデオの映像を見ただけではその識別が困難であることが多いなどの事情もうかがうことができる。）。このような場合，上記のおそれにはとりわけ軽視し難いものがあるといわなければならない。そうすると，本件で被告人らが摘示した上記の事実は，まさにＫ子ら３名の名
誉を害するに足りる事
実に当たるということができる。
そして，被告人らの上記行為が名誉毀損罪のその他の成立要件を満たすこともまた明らかであるから，結局，本件について名誉毀損罪が成立することを肯定することができる。
（量刑の理由）
本件は，前記のとおり，被告人が，いずれも他の共犯者らと共謀の上，児童ポルノ，わいせつ図画であるビデオテープを９回にわたって販売し（判示第１から第８まで及び第１０），また，女性らの全裸の姿態を録画したビデオテープを全国のビデオ販売店等で陳列させてその女性らの名誉を毀損した（判示第９）という事案である。
児童ポルノ，わいせつ図画販売の各犯行についてみると，被告人らは，利欲目的で，女子児童の排せつの状況などを盗撮したとされるビデオテープの販売を相当期間にわたって営業的に継続し，本件各犯行はその一環として繰り返されたことが明らかである。被告人らが取り扱ったビデオテープは，前記のような内容のもので，排せつ中の女子児童の陰部の露骨な映像なども含まれていて，反社会性が高度である。被告人がこのようないわゆる裏ビデオを取り扱うようになったのは，共犯者のＡにすすめられたことが契機となったようにはうかがえるが，被告人は，Ａの提案に賛同して，自己の会社で保管していたビデオテープを提供したり，相当額を出資したりするなど，自らも積極的に関与し，この種の裏ビデオの販売により現に相当
の利益を取得したな
どの事情も優に認めることができる。
次に，名誉毀損の犯行は，被告人らが，共謀の上，被害者らの裸体の映像を盗撮したビデオテープを買い取って編集し，こうして作成したビデオテープを大量に全国に販売するという方法で敢行したものであって，態様が大規模で，組織的である。被告人らは，利欲目的で，前記甲の営業としてこの種行為を継続的に反復し，本件はその一環であるという事情も十分認めることができる。入浴中に自己の裸体を盗撮されて，前記のような態様でその映像が全国の不特定，多数の者にさらされることになった被害者らが被った精神的衝撃には大きなものがあり，被害者らの被告人らに対する処罰感情には現在もなお厳しいもののあることがうかがえる。被告人らは，平成１３年４月２４日ころに至り，本件ビデオテープの回収を図ったが，
相当数のビデオテープ
が回収されずに終わっているのであって，この点でも被害は回復されていない。なお，本件は，上記のとおり，甲の営業として行われたものであるが，被告人は，同会社の実質的な経営者であって，共犯者であるＩ，Ｊと比較しても，主導的な役割を果たしたことが明らかである。
以上に照らすと，本件各犯行の犯情はいずれも悪質で，被告人の刑責は到底軽視できないというほかはない。
しかし，他方，被告人には前科がないこと，反省の意を表し，今後はビデオテープの販売等とは関係のない仕事をしていきたいと述べていること，名誉毀損の被害者３名と示談等の措置は講じられていないが，被告人は，被害者らに対して慰謝料を支払うとともに，しょく罪寄附をするなどもしていることや，被告人の家庭事情等，被告人のため考慮すべき事情のあることも認められる。そこで，以上の諸事情を総合考慮し，被告人に対しては，主文の刑を量定した上，その執行を猶予するのが相当であると判断した。
平成１４年３月１４日
東京地方裁判所刑事第１１部
裁判官　　　木　口　信　之


平成１７年（行ウ）第６号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，別紙相手方目録記載１の相手方に対し，１万４７００円及び平成１７年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。２被告は，別紙相手方目録記載２の相手方に対し，１万４７００円及び平成１７年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償の命令をせよ。，，。３被告は   別紙相手方目録記載３の相手方に対し１万４７００円を請求せよ４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙相手方目録記載３の相手方に対し，１万４７００円及び平成１７年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。２主文１，２に同じ。
第２事案の概要
本件は，ａ町が平成１６年度全国町村議会議員互助事業の負担金（以下「本件互助負担金」という）を支出したことについて，支出は公益上の必要性を。欠き違法であり，これにより同町に損害が生じ同町議会議員１名が利得を得た等として，同町住民である原告が，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，支出額及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金について，支出当時の同町町長（別紙相手方目録記載１の相手方）に対する損害賠償請求，支出命令を専決した同町主管課長（別紙相手方目録記載２の相手方）に対する損害賠償命令，上記議員（別紙相手方目録記載３の相手方）に対する不当利得返還請求を，それぞれ行うことを求めた事案である。原告は，訴え提起当初，不当利得返還請求にかかる相手方を同町議会議員２２名とし，上記損害賠償請求等を求める金額を３２万３４００円として請求していたが，訴え提起後，上記議員のうち２１名が利得相当額をａ町に返還したとして，請求を減縮した。
１前提となる事実（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない）。
（１）当事者等
，。，。原告は   住居地に居住するａ町の住民である被告は同町の町長であるＡ（以下「Ａ町長」という，Ｂ（以下「Ｂ課長」という）及びＣ（以。）。下「Ｃ議員」という）は，それぞれ，平成１６年度のａ町長，同町議会事。務局長兼主管課長，同町議会議員の職にあった者である。ａ町において，経常的な負担金等で５０万円未満の支出負担行為，支出命令権は，決裁規程（昭和４４年３月１９日ａ町規程第１号）第９条により，各課長等に専決権として付与されている。
（２）本件互助負担金の支出について
，，ア全国町村議会議長会は各都道府県町村議会議長会の連絡協調をはかり町村議会の円滑な運営と地方自治の振興発展に寄与することを目的とし，各都道府県の町村議会議長で構成する各都道府県町村議会議長会をもって組織されている（甲５〔１条，３条）。〕
栃木県町村議会議長会は，栃木県内の町村議会議長で構成されている。イ全国町村議会議長会は，その目的を達成するための事業の１つとして，町村議会議員等の福利厚生事業である互助事業（以下「本件互助事業」という）を行っている。。
互助事業の内容は，町村議会議員等の死亡又は身体障害に対する互助金もしくは給付金の支給等であり，加入者の資格は町村議会議員等で，加入団体は，各町村議会を単位とし，代表者は町村議会の議長とされている。
（甲４，甲５〔４条(7)）〕
互助事業における負担金は，加入１口当たり年１４５０円，１名当たり事務費２００円を合計した額であり，その性質は，町村議会議員の傷害保険の掛金的なものである。
ウ平成１６年度ａ町議会は，互助事業に，１名当たり１０口で，全議員２２名分加入し，事務費を併せた，本件互助負担金の総額は，１名当たり１万４７００円，２２名分で３２万３４００円となった。エＢ課長は，平成１６年４月１日，予算科目における事業の区分「議員報酬費，節の区分「共済費」として，平成１６年度全国町村議会議員互助」事業負担金３２万３４００円の支出命令及び支出負担行為をし，同町収入役は，同月２２日，同額を栃木県町村議会議長会に対して支払った（甲。７。以下「本件公金支出」という）。
（３）地方自治法の規定
普通地方公共団体は，その議会の議員等の職員に対し，いかなる給与その他の給付も，法律又はこれに基づく条例に基づかずに支給することができない（同法２０３条１項，２０４条の２）。
普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる（同法２３２条の２）。
（４）原告は，平成１７年４月６日，ａ町監査委員に対し，本件公金支出について監査請求をしたところ，同町監査委員は，同年５月１９日，原告の監査請求を棄却した。
原告は，同年６月１７日，本件訴訟を提起した。
平成１６年度ａ町議員のうち，Ｃ議員を除く２１名の議員は，同１７年８月，平成１６年度の１人当たりの互助負担金相当額１万４７００円を含む，平成１４年度，同１５年度の１人当たりの互助負担金相当額との合計額４万４１００円を，ａ町に返還した（乙１の１ないし２１）。栃木県内の全町村議会は，平成１７年度以降の互助制度の任意保険の加入を取りやめている（甲３）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
（１）本件公金支出の違法性
（原告の主張）
ア互助負担金は，町村議会議員の傷害保険の掛金的性質を有し，ａ町の事務を処理するために必要な経費ではなく，議員に対する支出であるから，地方自治法２０３条１項の「報酬」又は同条３項の「職務を行うために要する費用の弁償」のいずれかに当たり，同法２０４条の２にいう「給与その他の給付」に該当する。
（），「   」支出負担行為兼支出命令票甲７においても   予算科目のうち事業としては「議員報酬費」とされている。，
しかし，本件公金支出は，これを根拠づける法律又はこれに基づく条例は存在しないのであるから，同法２０４条の２に違反する。イ同法２３２条の２の補助金交付要件としての「公益性」とは，当該普通地方公共団体の住民の福祉の増進に有益か否かという観点から判断すべきものである。


町村議会議員の傷害保険の掛金的性質を有する互助負担金は，本来議員個人が負担すべきものであるから，本件公金支出がａ町住民の福祉の増進に有益であると評価することは不可能である。
よって，本件公金支出は，公益上の必要性が認められないから，同条にも違反する。
ウしたがって，本件公金支出は，町長及び町主管課長の裁量権を逸脱し，違法である。
そして，本件公金支出によって，ａ町に１万４７００円の損害が生じ，また，Ｃ議員は，同額を法律上の原因なくして不当に利得し，ａ町は同額の損失を被った。
なお，栃木県内の全町村議会は，平成１７年度以降の互助制度の任意保険加入を取りやめており，Ａ町長及びＢ課長が本件公金支出の違法性を認めていることを示している。
（被告の主張）
栃木県町村議会議長会は，極めて公益性・公共性の高い性格を有する組織であるし，ａ町議会議員は，住民全体の福祉の向上と地域社会の活力ある発展を目指して日々活動し，その職務の遂行は極めて公益性が高く，また広範かつ複雑多岐にわたっている。
議員の職務の実態にもかかわらず，議員には福利厚生制度が存在しない現実があり，互助負担金は，実質的には，議員の，公的な議会活動に準じた職務執行に対する補償金として機能し，公的な職務執行に対する議員全体の福利厚生を実質的に担保するものといえる。
よって，本件公金支出には客観的に高度の公益性があり，支出は町の裁量の範囲内で適法である。
（２）Ａ町長及びＢ課長の責任原因
（原告の主張）
アＡ町長は，予算執行権を有し，本件公金支出について，専決権者に対して違法な支出命令をすることを阻止すべき指揮監督上の義務を有していたから，本件公金支出が「法律又は法律に基づく条例」に基づく支出であるか否か等地方自治法違反の有無の検討を指示すべきであった。しかし，これを行わなかった結果，支出負担行為及び支出命令がなされたのであり，Ａ町長は，財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によって違法行為を阻止しなかったものである。
イＢ課長は，本件公金支出について専決権を有しており，専決権者としては，違法な債務負担行為，支出行為をしないように注意すべき義務があった。
しかし，Ｂ課長は，上記義務を怠り，本件公金支出が「法律又は法律，に基づく条例」に基づくものではなく，公益上の必要性もないことを知っていたか，又は容易に知り得たのにこれを重過失によって看過し，本件公金支出を行い，町に損害を与えた。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１争点（１（本件公金支出の違法性）について）
原告は，本件互助負担金は町議会議員に対する「給与その他の給付（地方」自治法２０４条の２）に当たるため，本件公金支出は違法であると主張するので，以下検討する。
上記前提となる事実及び証拠（証人Ｂ）によれば，本件互助事業は，全国町村議会議長会の目的及び互助事業の内容に照らして，加入者である町村議会議員を対象とした生命保険，傷害保険的な性質を有する事業であり，その負担金である本件互助負担金は，被保険者的立場に立つ個々の加入者である町村議会議員毎に，その加入口数に応じて金額が定められるものであって，保険の掛金的な性質を有するものであること，一定の事由が生じたときには，個々の加入者である町村議会議員等に互助金あるいは給付金を支給するものであること，町村議会議員には，他の町村の職員と同様に，共済組合制度が存在することが認められる。
そうすると，本件互助事業による経済的利益は，町村議会議員個人が享受するものであって，その負担金も，議員個人の経済的利益のために支払われるものといえるから，ａ町による本件互助負担金の支出は，本来町議会議員個人の経済的利益のために当該議員自身が支払うべきものを，同町が代わって支払ったものということができ，直接町議会議員に対して支給されたものではないものの，町議会議員としての地位に関連して，議員個人に対して行われた給付に当たり，また，町議会議員について別途共済組合制度が存在することからすれば，社会通念上儀礼の範囲内のものであるとはいえず，地方自治法２０４条の２にいう「給付」に当たるというべきである。
しかるに，本件公金支出を根拠づける法律又は条例は存在しない。そうすると，本件公金支出は，法律又は条例の規定なくして，町議会議員に対する「給与その他の給付」を支給するものであって，同条に違反し，違法なものというべきである。
２争点（２（Ａ町長及びＢ課長の責任原因）について）上記前提となる事実に，証拠（証人Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すると，Ｂ課長は，本件公金支出に当たって，ａ町を含む栃木県内の町村が長年にわたり本件互助事業への負担金支出を継続して行っており，町議会議員の議員活動の保障として，支出について公益上の必要性もあるという認識から，本件互助負担金の支出を根拠づける法律や条令の規定について調査検討することなく議，「」，，員報酬費の予算科目として支出負担行為及び支出命令を行ったこと   さらに，「」同人は根拠となる法律又は条例なく町議会議員に対して   給与その他の給付を支給することができないという地方自治法２０４条の２の規定を知らなかったことが認められる。
そうすると，Ｂ課長は，本件公金支出を行うに当たって，その支出を根拠づける法律や条令の規定について調査検討すべきであり，根拠規定が存在しないことが判明すれば，これが地方自治法２０４条の２に違反することが容易に判明したものといえるにもかかわらず，これを怠ったものであるし，そもそも，地方自治体において公金の支出に専決権者として携わっている以上，その職員に対する給付の明確化をはかり，あいまいな給付がなされないようにすることを趣旨とする基本的規定である地方自治法２０４条の２の規定を認識しておく，，べきであるにもかかわらずその規定の存在すら知らなかったものであるから本件公金支出を行うについて，重大な過失があったものというべきである。そして，Ａ町長は，本件公金支出について，専決権者に対して違法な支出をすることを阻止すべき指揮監督上の義務を有していたのであるから，Ｂ課長に対して，地方自治法等の関係法規の修得に努めさせ，本件公金支出を根拠づける法律又は条例の規定が存在するか否か等，地方自治法違反の有無の検討を指示すべきであったにもかかわらず，これを行わなかったものと推認され，その結果，本件公金支出が行われたものといえるから，Ａ町長は，財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，これについて過失があったものというべきである。


【主文】
１被告人を懲役３年に処する。
２未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
３この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。４訴訟費用は被告人の負担とする。
【理由】
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年５月ころ，携帯電話のいわゆる出会い系サイトで知り合った男性と交際を始め，やがて肉体関係を持つようになり，同年１０月ころには自己が妊娠していることに気付いたが，妊娠の事実が明らかになると交際相手の男性に嫌われるのではないかと考えるとともに，大学生で，しかも未婚の身である自分が妊娠してしまったことを両親に知られるのをおそれ，さりとて中絶手術を受けることもためらわれ，周囲に対してひたすら妊娠の事実を隠して生活してきたものであるが，平成１４年５月９日午前１時ころ，住居地の自宅で就寝しようとしたところ，突然陣痛が始まり，同日午前１０時ころ，上記自宅の便所内で，一人で男児を出産したが，便器内で産声を上げている同児を目の当たりにして，その処置に窮するとともに出産の事実を隠ぺいしようと考え，とっさに同児に対して殺意を抱き，そのころ，上記自宅の便所内で，殺意をもって，便器内で産声を上げている同児の口腔内にトイレットペーパーの固まりを詰め込んでのどをふさぎ，よって，そのころ，同所において，同児を窒息死させて殺害したものである。
（事実認定の補足説明）
被告人は，産み落としたえい児の口腔内にトイレットペーパーを詰め込んだ際に，同児が死んでしまうかもしれないとは思ったが，殺害しようと企てたことはないと述べて弁解し，弁護人も，被告人には確定的殺意はなく，未必的な殺意にとどまると主張するので，以下，当裁判所が判示事実を認定した理由を補足して説明する。
１関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
①本件犯行の態様は，被告人が，便器内に産み落とした直後の，産声を上げているえい児の口の中に，被告人の人差し指を入れてのどをふさごうとしたが，同児が泣きやまないため，トイレットペーパーを引きちぎって丸め，これを同児の口の中に２個詰め込んでのどをふさぎ，窒息死させて殺害したというものであること，②被告人は，自己が妊娠したことに気付いた後も，交際相手の男性や両親など，周囲の者に妊娠の事実をひたすら隠し，妊娠していることを知られないように振る舞い続け，中絶手術を受けることも，出産に向けた準備をすることもなく，漫然と臨月を迎え，自宅で，陣痛が始まった際も，母親に助けを求めることもせず，一人で，自宅の便所内で被害えい児を産み落とし，便器内で産声を上げて泣いている同児を目の当たりにするや，直ちに，上記のような態様で犯行に及んでいること，③犯行後，被告人は，殺害したえい児の死体を便器内から取り上げて，タオルで包み，母親に見つからないように着ていた自分のパーカーの内側に包み込み，便所の床に飛び散った出産時の血痕を拭き取るなどした後，同児の死体を自宅２階の自室内に運び入れ，はさみで臍帯を切断し，死体をシーツで包んで，布団を掛けて隠していること，④その後，被告人は，被告人の体調に異変があるのではないかと疑った母親から，病院へ行くように説得されたが，これを拒み，昼食のために帰宅した父親が呼んだ救急車で病院に搬送され，医師から診察を受けた際も，出産の事実を隠し，その後の検査結果から，妊娠し，出産した事実が判明するまで，妊娠と出産の事実を隠し続けていたこと，以上の事実が認められる。２ところで，被告人は，捜査段階において，妊娠の事実を周囲に打ち明けることができないまま出産を迎えてしまったことや，便所内で産み落としたえい児を殺害した状況，また，殺害後の自己の行動などについて，上記事実にそう具体的で詳細な供述をしており，その供述内容は自然で，無理がなく，信用性が高いと考えられるところ，検察官からなされた，えい児を殺害する被告人の真意を確かめる旨の質問に対しても，便器内で産声を上げているえい児の泣き声を止めて，殺してしまおうと思って，口の中に人差し指を突っ込み，のどの奥まで入れたが，同児が泣き止まなかったので，口の中にトイレットペーパーを突っ込めば息ができなくなって死ぬと思い，丸めたトイレットペーパーの固まりを口の中に詰め込んだ旨，一貫して確定的殺意があったことを認める旨の供述をしている。３前記１で認定した事実に，上記２の被告人の捜査段階の供述を併せて検討すると，被告人は，便器内に産み落としたえい児を，そのまま放置するにとどまらず，産声を上げて泣いているえい児の口の中に丸めたトイレットペーパーの固まりを詰め込むなど，積極的な行為に及んでいるのであって，こうした行為自体からして，被告人が確定的殺意を抱いていたことがうかがわれるところ，被告人の上記供述は，これにそう自然な内容であって，十分に信用できる。そうしてみると，被告人が，産み落としたえい児をあらかじめ殺害することを計画していたとまでは認められないものの，突然の出産の事実に直面し，混乱した気持ちの中で，えい児の処置に窮するとともに，出産の事実を隠したい一心で，とっさに殺意を抱いて犯行に及んだと認められるのであり，被告人に確定的殺意があったことは優に認定することができる。したがって，未必の殺意にとどまる旨の弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自宅の便所内で分娩したえい児の処置に窮した末，殺意をもって，同児の口腔内にトイレットペーパーの固まりを詰め込んで殺害したえい児殺の事案である。


平成１６年（行ケ）第２０号　審決取消請求事件
平成１６年１１月１０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士　役昌明，大橋公治
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　新井則和，西川正俊，高橋泰史，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，特許請求の範囲の記載のほか，審決，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「切換える」は「切り換える」，「換えて」は「代えて」，接続詞としての「又」は「また」と表記した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－２３３４９号事件について平成１５年１２月１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたが，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：松下電器産業株式会社（原告）
発明の名称：「無線移動機」
出願番号：特願平８－１５９２００号
出願日：平成８年５月３１日（甲２）
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１３年１１月２０日
審判請求日：平成１３年１２月２７日（不服２００１－２３３４９号）手続補正日：平成１４年１月１８日（乙１），平成１５年１０月２７日（甲３）
審決日：平成１５年１２月１日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１５年１２月１６日（原告に対し）２　本願発明の要旨（上記平成１５年１０月２７日付け補正後の請求項１に係る発明（甲３）。請求項２及び３の記載は省略。）
【請求項１】送受信用アンテナと送受信アンテナ端子と外部コネクタ端子とを備える無線移動機において，第１のλ／４ラインを介して送信回路に接続する第１のスイッチ素子と第２のλ／４ラインを介して受信回路に接続する第２のスイッチ素子とから成り，前記第１のスイッチ素子と前記第２のスイッチ素子とが，前記送受信アンテナ端子に接続する第１の端子と前記外部コネクタ端子に接続する第２の端子との間に並列に配置されているスイッチ回路と，前記スイッチ回路の接続を切り換える制御回路とを具備し，前記制御回路は，前記送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記送受信アンテナ端子との開閉を制御し，前記外部コネクタ端子を通じて送受信する外部コネクタ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記外部コネクタ端子との開閉を制御することを特徴とする無線移動機。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，刊行物及び周知例として，次のものを摘示した。(a)刊行物１：特開平２－１０５６３６号公報（甲４。これに記載された発明を「刊行物１発明」という。），(b)刊行物２：特開昭５９－２１４３３８号公報（甲５。これに記載された発明を「刊行物２発明」という。），(c)周知例１：特開平８－１１１６５２号公報（甲６），(d)周知例２：特開平６－３７６６８号公報（甲７）
(2)　審決は，本願発明と刊行物１発明とを対比し，構成の対応関係と一致点につき，次のとおり認定した。
(a)　「刊行物１発明の『内部アンテナ』，『外部接続端子』，『送信回路』，『受信回路』，『携帯型無線機』は，それぞれ本願発明の『送受信用アンテナ』，『外部コネクタ端子』，『送信回路』，『受信回路』，『無線移動機』に対応する。」
(b)　「刊行物１発明の『切換スイッチ』と本願発明の『スイッチ回路』は対応する。」
(c)　「刊行物１発明においても，切換スイッチを通常の携帯型無線機として使用する場合は，送受信共用部を介して内部アンテナに接続し，外部アンテナを装着して使用する場合は，外部接続端子に接続するためには，そのように切換スイッチを制御するための手段を備えていることは明らかであり，当該手段が本願発明の『制御回路』に対応する。」
(d)　「刊行物１発明の『前記切換スイッチを，通常の携帯型無線機として使用する場合は，前記送受信共用部を介して前記内部アンテナに接続』することと本願発明の『前記送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記送受信アンテナ端子との開閉を制御』することは，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子を送受信アンテナに接続する点で対応し，同様に，刊行物１発明の『外部アンテナを装着して使用する場合は，前記外部接続端子に接続する』ことと本願発明の『前記外部コネクタ端子を通じて送受信する外部コネクタ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記外部コネクタ端子との開閉を制御する』ことは，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子を外部コネクタ端子に接続する点で対応する。」
(e)　「本願発明と刊行物１発明は，『送受信用アンテナと外部コネクタ端子とを備える無線移動機において，送信回路に接続する第１のスイッチ素子と受信回路に接続する第２のスイッチ素子とから成るスイッチ回路と，前記スイッチ回路の接続を切り換える制御回路とを具備し，前記制御回路は，前記送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記送受信アンテナとの開閉を制御し，前記外部コネクタ端子を通じて送受信する外部コネクタ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記外部コネクタ端子との開閉を制御する無線移動機』である点で一致する。」


(3)　審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点につき，次のとおり認定した。「［相違点１］本願発明では，送受信アンテナ端子を備えているのに対して，刊行物１発明では，送受信共用部を備えており，スイッチ回路を構成する第１のスイッチ素子と第２のスイッチ素子が，本願発明では，送受信アンテナ端子に接続する第１の端子と外部コネクタ端子に接続する第２の端子との間に並列に配置されているのに対して，刊行物１発明では，送受信共用部を介して内部アンテナに接続され，また，外部アンテナを装着して使用する場合に，外部コネクタ端子に接続されるものであり，送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードにおいて，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子との開閉を制御されるものが，本願発明では，送受信アンテナ端子であるのに対して，刊行物１発明では，送受信共用部である点。
［相違点２］送信回路に接続する第１のスイッチ素子と受信回路に接続する第２スイッチ素子が，本願請求項１に係る発明では，それぞれ第１のλ／４ライン及び第２のλ／４ラインを介して接続するのに対して，刊行物１発明では，それぞれ送信フィルタ及び受信フィルタを介して接続する点。」
(4)　審決は，上記相違点１について，次のとおり判断した。(a)「周知例１の従来の技術の欄，図４，及び図５に記載されているように，アンテナを共用する場合に，送受信共用部を用いるか，あるいは送受信共用部に代えてフィルタ，接続端子を備えるスイッチなどを用いるかは，当業者が設計時に適宜選択し得る設計的事項にすぎないものであり，してみれば，刊行物１発明において，送受信共用部を送受信アンテナ端子とし，送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードにおいて，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子との開閉を制御されるものを，当該送受信アンテナ端子とすることは，当業者が容易になし得ることである。」
(b)「また，本願の願書に昀初に添付された明細書には，『第１の端子』，『第２の端子』，『並列』なる記載はないが，本願発明の『前記第１のスイッチ素子と前記第２のスイッチ素子とが，前記送受信アンテナ端子に接続する第１の端子と前記外部コネクタ端子に接続する第２の端子との間に並列に配置されている』との記載が，図１に示されるようなスイッチ回路の構成を意味しているのだとすれば，上述のように刊行物１発明において送受信アンテナ端子を備えた場合には，送受信アンテナ端子と，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子とが接続される接続点は上記第１の端子に対応し，また，外部コネクタ端子と，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子とが接続される接続点は上記第２の端子に対応する。」(c)「また，刊行物１には外部コネクタ端子が２端子記載されているが，例えば周知例２に記載されているように，外部コネクタ端子を１端子とすることは本件出願前周知の技術であって，たとえ刊行物１発明の第２の端子が２端子で構成されるものだとしても，その点は格別の差異ではない。」
(d)「したがって，刊行物１発明において，周知例１，２に記載されているような設計的事項及び周知の技術を参酌して，送受信アンテナ端子を備え，スイッチ回路を構成する第１のスイッチ素子と第２のスイッチ素子が，送受信アンテナ端子に接続する第１の端子と外部コネクタ端子に接続する第２の端子との間に並列に配置されているように構成し，送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードにおいて，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子との開閉を制御されるものを，当該送受信アンテナ端子とすることは，当業者が容易になし得るものである。」
(5)　審決は，上記相違点２について，次のとおり判断した。「刊行物２には，同時通話のコードレス電話機において，送信用受信用の共用のアンテナを送信λ／４同調フィルタを介して送信機に接続し，受信λ／４同調フィルタを介して受信機に接続するという技術が開示されており，かつ，上記相違点１について述べたとおり，アンテナを共用する場合に，送受信共用部を用いるか，あるいは送受信共用部に代えてフィルタ，接続端子を備えるスイッチなどを用いるかは，当業者が設計時に適宜選択し得る設計的事項にすぎないものである。したがって，同一の技術分野に属する刊行物１発明において，刊行物２の上記の構成を参酌して，送受信共用部に代えて，送信回路に接続する第１のスイッチ素子と受信回路に接続する第２スイッチ素子が，それぞれ第１のλ／４ライン及び第２のλ／４ラインを介して接続するようにすることは，当業者が容易になし得るものである。」
(6)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本願発明は，刊行物１発明，刊行物２発明，設計的事項，及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（本願発明と刊行物１発明との相違点の看過）(1)　刊行物１発明は，「送信部と受信部をブースタに接続する外部接続端子」（甲１，２頁２２～２３行）を備えているが，この外部接続端子は，送信部をブースタに接続する送信外部接続端子と，受信部をブースタに接続する受信外部接続端子との二つから成る（同２頁３０～３１行）。
したがって，「スイッチ回路を構成する第１のスイッチ素子と第２のスイッチ素子が，本願発明では，送受信アンテナ端子に接続する第１の端子と外部コネクタ端子に接続する第２の端子との間に並列に配置されているのに対して，刊行物１発明では，第１のスイッチ素子が送受信共用部の送信入力端子と送信外部接続端子との間に配置され，第２のスイッチ素子が送受信共用部の受信出力端子と受信外部接続端子との間に配置されている」点で相違している。
審決においては，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子の外部コネクタ端子側での接続関係，すなわち，本願発明では「外部コネクタ端子に接続する第２の端子」に接続し，刊行物１発明では「送信外部接続端子及び受信外部接続端子」に接続している点の相違について，明示的に挙げられていない。審決では，この点に関し，「刊行物１発明において…外部コネクタ端子と，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子とが接続される接続点は上記第２の端子に対応する。」（ここでの「対応する」とは「一致する」との意味で使用されている。）と認定しているが，誤りである。刊行物１発明において「外部コネクタ端子と，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子とが接続される接続点」は，送信外部接続端子と第１のスイッチ素子とが接続する接続点と，受信外部接続端子と第２のスイッチ素子とが接続する接続点との二つであり，本願発明の第２の端子に相当するものは，刊行物１発明には存在していない。


なお，本願発明における「第２の端子」が一つであることは，本願発明の特許請求の範囲において，「前記第１のスイッチ素子と前記第２のスイッチ素子とが，前記送受信アンテナ端子に接続する第１の端子と前記外部コネクタ端子に接続する第２の端子との間に並列に配置され」と記載されていることから明らかであり，また，願書添付図面（甲２の図１）の記載からも明らかである。(2)　仮に，審決が上記相違点を看過していないとしても，その相違点についての判断は，「刊行物１には外部コネクタ端子が２端子記載されているが，例えば特開平６－３７６６８号公報（平成６年２月１０日出願公開。判決注：甲７，周知例２）に記載されているように，外部コネクタ端子を１端子とすることは本件出願前周知の技術であって，たとえ刊行物１発明の第２の端子が２端子で構成されるものだとしても，その点は格別の差異ではない。」というものであって，誤りである。すなわち，ここで相違点として問題にしているのは，外部コネクタ端子の数そのものではなく，スイッチ回路を構成する第１のスイッチ素子と第２のスイッチ素子とが接続する端子の数であり，本願発明では，外部コネクタ端子に接続する「第２の端子」（すなわち，一つの端子）に接続しているが，刊行物１発明では「送信外部接続端子及び受信外部接続端子」の二つの端子に接続している点で相違しているのである。したがって，外部コネクタ端子を１端子とすることが周知だとしても，格別の差異ではないといえるものではない。
審決は，特開昭５９－２１４３３８号公報（甲５，刊行物２），特開平８－１１１６５２号公報（甲６，周知例１），特開平６－３７６６８号公報（甲７，周知例２）を引用し，被告は，本訴において，特開平５－２０６８８８号公報（乙２），特開平６－８５７１２号公報（乙３），特開昭６２－２９２２４号公報（乙４），特開平７－３３６２６８号公報（乙５），特開平４－１５４３２２号公報（乙６），特開平３－６６２３２号公報（乙７），特開平５－１０２８７９号公報（乙８）及び特開平６－１１２８７７号公報（乙９）を引用するが，いずれも，本願発明におけるスイッチ回路の第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子を外部コネクタ端子と導通する１端子に接続する構成は，開示されていない。審決の格別の差異ではないとする判断は誤りである。
(3)　刊行物１発明の明細書（甲４）においては，［課題の解決手段］として，特許請求の範囲と同様の表現で刊行物１発明の無線機の構成が記載され，その中で「送信部と受信部をブースターに接続する外部接続端子」という表現が用いられており，続いて，「すなわち，無線機本体は，送信フィルタの出力を送受信共用部の送信入力端子か送信外部接続端子かに切り換えるスイッチと，受信フィルタの入力を送受信共用部の受信出力端子か受信外部接続端子かに切り換えるスイッチとを有している。」と記載され，外部接続端子が「送信外部接続端子」と「受信外部接続端子」とから成ることが示されている。
すなわち，刊行物１（甲４）には，従来例として，外部コネクタ端子を一つの端子としたものが記載されている（第２図）。そして，刊行物１発明は，従来例のブースタにおける回路構成の簡素化を目的とするものであり，この目的を達成するためには，外部コネクタ端子を二つ設けることが必須の構成要件であり，外部接続端子として「送信外部接続端子」と「受信外部接続端子」とが必要であることは明らかである。外部コネクタ端子を一つにする場合は，従来例（第２図）に示すように，二つのスイッチ素子を設けること自体が無意味となる。仮に，刊行物１の第２図（従来例）に記載されたブースタ１３と，第１図（刊行物１発明）に記載された無線機本体１とを組み合わせて，第１図の高周波切換スイッチ５における第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子を第２図の一つの外部アンテナ端子１９に接続したとすると，無線機本体１の送信回路７から出力された送信信号は，外部アンテナ端子１９で分岐して，ブースタ１３と無線機本体１の受信フィルタ３側とに流れることになり（受信側に流れた信号は受信フィルタ３で阻止されるため，受信回路２には達しないが），ブースタ１３の側に流れる送信信号レベルが低下し，必要な信号レベルを有する送信信号を外部アンテナ１８から送信することができなくなる。また，外部アンテナ１８で受信した受信信号は，ブースタ１３を経て無線機本体１に入力すると，外部アンテナ端子１９で分岐し，無線機本体１の受信フィルタ３側と送信フィルタ６側とに流れることになり（送信側に流れた信号は送信フィルタ６で阻止されるため，送信回路７には達しないが），受信回路２に届く受信信号レベルが低下してしまう。つまり，刊行物１発明では，外部接続端子が１端子だとすると，満足な同時送受信通信を行うことができない。上記の相違点に係る構成が容易に考えられるとする根拠は存在しない。２　取消事由２（本願発明と刊行物１発明との相違点１についての判断の誤り）(1)　審決は，周知例１（甲６）を引用するが，周知例１の図４に記載されている送受信共用部１２は，送受信波を分配する分配器としての機能と不要波を除去するフィルタとしての機能とを果たしているため，送受信共用部を用いる場合には同時送受信が可能であるが，図５に記載されているスイッチ１３を用いる場合は，時分割送受信しかできない。したがって，同時送受信を行う方式の無線通信機では，図５に記載されているスイッチ１３を用いることができない。逆に，時分割送受信を行う無線通信機では，図５のスイッチ１３に代えて，送受信共用部１２を用いて送受信波を分配する図４の構成を採ると，スイッチ１３の場合に確保できた送受信間のアイソレーション分を送受信共用部１２に負わせることになり，送受信共用部１２が大きくなる。そのため，無線通信機を実現する上での重要ポイントの一つである小型化を考慮すると，時分割送受信を行う方式の無線通信機では，図４の構成を事実上採ることができない。


したがって，送受信共用部を用いるかスイッチを用いるかは「設計時に適宜選択し得る設計的事項」であるという審決の認定は，机上の空論にすぎない。(2)　刊行物１発明の場合，「通常の携帯型無線機として使用する場合は，第２図に示すのと同様に高周波切換スイッチ５が切り換わり，内部アンテナとしての動作になる」旨の記載が示すように，通常の携帯型無線機として使用するときには，第２図（従来例）と同様に，受信フィルタ３及び受信回路２並びに送信フィルタ６及び送信回路７が，高周波切換スイッチ５を介して送受信共用部４に常時接続し，従来例と同様に，同時送受信が行われる。したがって，刊行物１発明の場合，「送受信共用部に代えて（周知例１の図５に記載されている，同時送受信を行うことができない。），フィルタ，接続端子を備えるスイッチなどを用いる」ことは技術常識に反する。したがって，「刊行物１発明において，送受信共用部を送受信アンテナ端子とし，送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードにおいて，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子との開閉を制御されるものを，当該送受信アンテナ端子とすることは，当業者が容易になし得ることである。」との審決の判断は失当である。
(3)　送受信共用器は，送受信波を分配する機能と不要波を除去するフィルタとしての機能とを果たしている（甲６，２頁第１欄３２～３４行）ので，同時送受信を行う刊行物１発明において，送受信共用部４を除いて，受信側と送信側とをアンテナ端子に直接，接続するように構成すると，送信回路７から出力された送信信号は，アンテナ端子で分岐して，内部アンテナ８と受信側とに流れることになり（受信側に流れた信号は受信フィルタ３で阻止されるため，受信回路２には達しないが），内部アンテナ８側に流れる送信信号レベルが低下して，必要な送信信号レベルが確保できなくなる。また，内部アンテナ８で受信した受信信号は，アンテナ端子で分岐して，受信側と送信側とに流れることになり（送信側に流れた信号は送信フィルタ６で阻止されるため，送信回路７には達しないが），受信回路２に届く受信信号レベルが低下してしまう。すなわち，刊行物１発明において送受信共用部を除いて，受信側と送信側とをアンテナ端子に直接，接続するように構成した場合には，満足な同時送受信通信が行えなくなる。
したがって，刊行物１発明において送受信共用部が不要だとすることはできず，それを基に，送受信共用部をアンテナ端子とすることが容易に想到できるとすることはできない。
３　取消事由３（本願発明の作用効果の看過）
本願発明の無線移動機は，「送信回路及び受信回路を同時にアンテナ端子又は外部コネクタ端子に接続することによりＦＤＭＡ方式の同時送受信通信が実行できる。また，送受信の際に，スイッチ回路で，送信回路及び受信回路のアンテナ端子への接続または送信回路及び受信回路の外部コネクタ端子への接続を交互に切り換えることによりＴＤＭＡ方式の送受信に対応することができる。」（乙１の段落【0008】）。　また，本願発明では，第１のスイッチ素子及び送信回路の間に配置した第1のλ／４ラインと，第２のスイッチ素子及び受信回路の間に配置した第２のλ／４ラインとが，アンテナ端子モード及び外部コネクタ端子モードのいずれの場合においても，必要な信号を通し不要信号を阻止する機能を果たすので，小さな回路規模で，また，簡単な回路構成によって，アンテナ端子モード及び外部コネクタ端子モードの同時送受信を行うことができる。
そして，本願発明では，送受信アンテナ端子及び外部コネクタ端子が，それぞれ，一つで良いため，スイッチ回路をＩＣで構成する場合に小型化が可能になる。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本願発明と刊行物１発明との相違点の看過）に対して(1)　本願明細書には，第２の端子が一つの端子であることは記載されておらず，原告の主張は，前提において失当である。
(2)　仮に，第２の端子が一つの端子であり，原告主張の相違点があるとしても，審決中で実質的に相違点と認定し，また，実質的に検討しており，審決には，相違点の看過があるとはいえない。そして，この点に関する判断にも誤りはない。２　取消事由２（本願発明と刊行物１発明との相違点１についての判断の誤り）
に対して
本願発明の送受信アンテナ端子，外部コネクタ端子，及びスイッチ回路の構成は本件出願前周知の技術であって，刊行物１発明において，当業者が設計時に適宜選択し得る設計的事項である。
そして，①送受信用アンテナと外部コネクタ端子とを備える無線移動機において，スイッチ回路を用いて前記送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードでは，スイッチ素子と前記送受信アンテナ端子との開閉を制御し，前記外部コネクタ端子を通じて送受信する外部コネクタ端子モードでは，スイッチ素子と前記外部コネクタ端子との開閉を制御することは周知の技術であり，②第１のλ／４ライン，第２のλ／４ラインを用いて同時送受信を行うという構成が公知の技術であって，③第１のスイッチ素子と第２のスイッチ素子とが第１の端子と第２の端子との間に並列に配置されているスイッチ回路という構成が少なくとも公知の技術であって，上記の技術を組み合わせる阻害要因がない以上，上記の技術を組み合わせて，本願発明とすることは当業者が容易になし得るものである。審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（本願発明の作用効果の看過）に対して本願発明の明細書（乙１）の段落【0008】に記載されている効果は，刊行物１発明も有している作用効果であって，当業者であれば予測できるものである。また，λ／４ラインを送信側及び受信側に設けた刊行物２発明は，必要な信号を通し不要信号を阻止する作用効果を有しているのであるから，「本願発明では，…第１のλ／４ラインと，…第２のλ／４ラインとが，アンテナ端子モード及び外部コネクタ端子モードの何れの場合においても，必要な信号を通し不要信号を阻止する機能を果たすので，小さな回路規模で，また，簡単な回路構成によって，アンテナ端子モード及び外部端子モードの同時送受信を行うことができる。」という作用効果は，刊行物２記載の技術的思想を刊行物１発明に用いる場合に当業者が当然に予測し得るものである。
さらに，小型化が可能になるとの作用効果は，刊行物１発明及び外部コネクタ端子を一つにした周知技術から当業者であれば当然に予測できるものである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（本願発明と刊行物１発明との相違点の看過）について(1)　相違点の看過をいう原告の主張は，本願発明における「第２の端子」が「一つの端子」であることを前提として，刊行物１発明においては，送信外部接続端子と第１のスイッチ素子とが接続する接続点と，受信外部接続端子と第２のスイッチ素子とが接続する接続点との「二つ」である点を指摘して，その間の相違を主張するものであると解される。
そこで，検討するに，本願発明の特許請求の範囲【請求項１】の記載（甲３）は，前記のとおり，「送受信用アンテナと送受信アンテナ端子と外部コネクタ端子とを備える無線移動機において，第１のλ／４ラインを介して送信回路に接続する第１のスイッチ素子と第２のλ／４ラインを介して受信回路に接続する第２のスイッチ素子とから成り，前記第１のスイッチ素子と前記第２のスイッチ素子とが，前記送受信アンテナ端子に接続する第１の端子と前記外部コネクタ端子に接続する第２の端子との間に並列に配置されているスイッチ回路と，前記スイッチ回路の接続を切り換える制御回路とを具備し，前記制御回路は，前記送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記送受信アンテナ端子との開閉を制御し，前記外部コネクタ端子を通じて送受信する外部コネクタ端子モードでは，前記第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子と前記外部コネクタ端子との開閉を制御することを特徴とする無線移動機。」というものである（下線は，判決において付した。以下同じ。）。さらに，本願発明の明細書の発明の詳細な説明欄の記載（当初の出願明細書である甲２に乙１，甲３の補正を経たもの）における「第２の端子」に関する記載をみると，段落【0007】【課題を解決するための手段】及び【0009】【発明の実施の形態】の２箇所において，上記請求項１と同じ記載が繰り返されており，「外部コネクタ端子に接続する第２の端子」との記載があるのみである。願書添付図面をみても，「第２の端子」を指示する記載は存在しない。以上のとおりであり，要するに，「第２の端子」は，平成１５年１０月２７日手続補正（甲３）により，突如として付加された概念であり，それまでの請求項を含む明細書及び図面の記載には，全く存在しなかったものである。しかも，上記のように「外部コネクタ端子に接続する第２の端子」とある第２の端子に関する記載については，これ以上に何らの説明もなく，図面上においてもこれがどの部分をいうのかの指示さえ存在しない。したがって，何をもって「第２の端子」というのかさえ正確に理解するのは困難である（「第１の端子」も同様である。）。もっとも，本願発明の実施例である図１によれば（図２，３も本願発明の実施例であるが，スイッチ回路の構成は，図１と同一であるので，図１により検討する。なお，図４は従来例である。），ＳＷ１とＳＷ２とが接続するとされる「ａ」，「ｂ」と記載されている点（小さい「○」印で指示されている。）は，「ａ」が二つ，「ｂ」が二つ存在しており，原告の主張を昀大限に善解すれば，実施例における「第２の端子」とは，上記二つの「ｂ」から外部コネクタ端子３に向かう線が一つに結合した点（図面上に符号が付されていないが小さい「○」印で示されている。二つの「ａ」についても同様にアンテナ端子２に向かう線が一つに結合している。以下，これらの結合する点を「結合点」という。），又は，二つの「ｂ」とされた点及びｂ側の結合点とこれら三つの点を結ぶ線との集合体を指すものと理解し得なくはない。そうだとすれば，原告主張のとおり，本願発明における第２の端子は，一つであるということになる。
しかし，上記のとおり，そもそも「第２の端子」に関する記載ないし説明が不十分で理解し難い上，上記のように図面を参照しつつ善解し得るのも，実施例に関する構成であるにとどまるのであって，本願発明の要旨認定としては，「第２の端子」の「数」については，何ら特定はないというほかなく，本願発明の「第２の端子」が「一つ」の端子であると限定されるものとは到底解し得ない。そうすると，相違点の看過をいう原告の主張は，本願発明の「第２の端子」が「一つ」の端子であることを前提とするものであることは明らかであるから，本願発明の要旨に基づかない主張であって，前提において失当であるというほかない。そして，刊行物１発明における外部接続端子ないしはこれらとスイッチ素子が接続する点の数も，特許請求の範囲の記載において特段の限定はないと解されるが，仮に，原告主張のとおり，「二つ」であるとしても，上記のとおり，本願発明との相違点となるものではない。
なお，審決は，前掲第２，３(4)(c)のように理由を説示し，あたかも，刊行物１発明においては，「第２の端子」対応するものが「２端子」で構成される点で本願発明と相違することを前提として判断をしているかのようである。しかし，その説示は，「たとえ刊行物１発明の第２の端子が２端子で構成されるものだとしても」と記載されている上，審決の説示の流れにも照らせば，念のために付加的な説示をしたものであると解される。したがって，審決のこの説示と本願発明の「第２の端子」の構成を上記のように解することとの間に矛盾があるわけではない。以上によれば，原告が主張するその余の点について判断するまでもなく，原告主張の取消事由１は，理由がないというべきである。
(2)　念のため，原告主張のとおり，本願発明の「第２の端子」が「一つ」の端子であると解すべきであると仮定した場合についても検討しておく（前記のとおり，刊行物１発明のこれに対応する接続点の数も特段の限定はないと解されるが，原告主張のとおりに「二つ」であると仮定して検討する。）。(2-1)　審決の説示，特に，相違点１の認定（前掲第２，３(3)）及び相違点１についての判断（前掲第２，３(4)(b)(c)）を検討すると，審決では，「第２の端子」を含めた構成を相違点１として認定し，少なくとも「第２の端子」に関する検討を実質的に行っていると理解することができる。したがって，仮に，原告主張の相違点が存在するとしても，審決がこれを看過し，認定判断をしていないという違法があるとはいえない。


(2-2)　さらに，「第２の端子」に関する容易想到性についても検討しておく。(a)　証拠（甲２ないし４，乙１）によれば，刊行物１発明の「切換スイッチ」が本願発明の「スイッチ回路」に相当することが認められ，さらに，刊行物１発明の「外部接続端子」は，本願発明の「外部コネクタ端子」に対応することが認められる（後者の点については，審決が前掲第２，３(2)(a)のとおり認定するところであり，原告はこれを争わない。）。そして，刊行物１発明のスイッチ素子が外部コネクタ端子と接続される接続点は，切換スイッチ５内に位置し，外部接続端子９，１０に接続しているのであるから，端子の数は別として，本願発明の「第２の端子」に対応するといえる。したがって，「刊行物１発明において…外部コネクタ端子と，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子とが接続される接続点は上記第２の端子に対応する。」（前掲第２，３(4)(b)）とした審決の認定に誤りはない。(b)　そこで，刊行物１発明において，端子を一つとすることについて検討する。(b-1)　刊行物１（甲４）には，次の記載がある。「［産業上の利用分野］本発明は，携帯型無線機などで，車載時に外部アンテナを装着し，ブースタ（送信電力増幅器）を接続して送信出力を増加させることが可能な無線機に関し，特に，ブースタの回路構成を簡素化するとともに，受信効率を増加せしめることが可能な無線機に関する。」
「［従来の技術］一般に，携帯型無線機などでは，車載時には送信出力を増幅して使用するため，外部の高周波増幅器に接続することができるようにしている。すなわち，送受信共用部のアンテナ端子に出力される送信波を，高周波増幅器に接続して送信出力を増加することができる。」
(b-2)　確かに，刊行物１発明は，ブースタにおける回路構成の簡素化を目的としたものである。しかし，上記記載によれば，外部接続端子は，必ずしもブースタのみを接続するだけのものではなく，他の装置を接続することもできるものと解される。そうすると，他の装置として外部アンテナを考えた場合，電力増幅器，フィルタ及び送受信共用部を介さず，切換スイッチが外部アンテナに直接接続することは，周知であるから（乙８〔特開平５－１０２８７９号公報〕，乙９〔特開平６－１１２８７７号公報〕），刊行物１の第１図の実施例において，外部接続端子９，１０に接続した増幅器受信出力端子１１及び増幅器受信入力端子１２に，外部アンテナ端子１７を直接接続すること，すなわち，実質的に外部接続端子を一つにすること，ひいては，第１及び第２のスイッチ素子が接続する端子を一つとすることは，当業者が容易に想到し得るものというべきである。このことは，上記乙９において，切換スイッチがブースタ機能を有しない車載アダプタ（図１の200）を介して外部アンテナに接続する携帯無線電話装置が記載されていることからも裏付けられる。
結局，本願発明の「第２の端子」が「一つ」の端子であると解すべきであると仮定した場合でも，原告主張の取消事由１は理由がないというべきである。２　取消事由２（本願発明と刊行物１発明との相違点１についての判断の誤り）
について
(1)　原告は，審決が，相違点１について，周知例１を援用しつつ，「アンテナを共用する場合に，送受信共用部を用いるか，あるいは送受信共用部に代えてフィルタ，接続端子を備えるスイッチなどを用いるかは，当業者が設計時に適宜選択し得る設計的事項にすぎない」とし，「刊行物１発明において，送受信共用部を送受信アンテナ端子とし，送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードにおいて，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子との開閉を制御されるものを，当該送受信アンテナ端子とすることは，当業者が容易になし得ることである。」とした判断が誤りであると主張する。
(a)　検討するに，刊行物１（甲４）には，送受信共用部４と同様の構成である第２図の送受信共用部２１に関する説明として，次の記載がある。「ブースタ１３内では，共用部２１と受信高周波フィルタ３と送信高周波フィルタ６とで構成される共用器により，増幅する前に送信波と受信波とを分岐し，その後，送信波を送信増幅部１４で増幅する。そして，再び同様な構成の共用器で受信波と合成し，外部アンテナ端子１７へ接続している。」（２頁左上欄１５行～右上欄３行）
この記載によれば，刊行物１発明の送受信共用部４は，切換スイッチ５を介して受信フィルタ３及び送信フィルタ６とで共用器を構成し，送信波と受信波とを分岐するものと解される。
(b)　一方，周知例１（甲６）には，従来の技術として，次の記載がある。「無線通信機の送信・受信回路でアンテナを共用するためのアンテナ共有回路の従来例のブロック図を図４に示す。」（段落【0002】）「図４で，１は電力増幅器，４はアンテナ，１０は受信回路の増幅器，１１はアイソレータ，１２は共用器である。アイソレータ１１は電力増幅器１の保護と負荷インピーダンスの変化を押さえる目的で使用されており，共用器１２は送受信波を分配する分配器としての機能と不要波を除去するフィルタとしての機能を果たすように使用されている。」（段落【0003】）
「この問題を解決するために従来から用いられてきた方法は，アンテナスイッチを用いる方法である。」（段落【0005】）
「この方法によるアンテナ共有回路周辺のブロック図を図５に示す。」（段落【0006】）
「図５で１は電力増幅器，２は低次ＬＰＦ（低域ろ波器），４はアンテナ，８はアンテナで反射した送信波の反射波，９は受信側のＢＰＦ（帯域ろ波器），１０は受信回路の増幅器，１３はアンテナ切り替えスイッチ，１４はスイッチ切り替え制御信号である。」（段落【0007】）
これらの記載によれば，無線通信機の送信・受信回路でアンテナを共用するためのアンテナ共有回路として，共用器に代えて，スイッチ素子及びフィルタからなる回路を用いることが，従来から行われていたことは明らかである。(c)　したがって，刊行物１発明の共用器は，もともと切換スイッチ５，受信フィルタ３及び送信フィルタ６を有しているのであるから，送受信共用部を送受信アンテナ端子とすることに，何ら困難性はないというべきである。そうすると，刊行物１発明において，送受信共用部を送受信アンテナ端子とすれば，送受信用アンテナを通じて送受信するアンテナ端子モードでは，必然的に，当該送受信アンテナ端子と，第１のスイッチ素子及び第２のスイッチ素子との開閉を制御することになる。
審決の説示は，いささか簡素ではあるが，上記と同旨をいうものと解されるのであって，相違点１について，当業者が容易になし得るものであるとした審決の判断は，是認し得るものである。


平成１１年（行ケ）第２０８号　取消決定取消請求事件（平成１２年６月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　豊田合成株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
原　　　　　　告　　　株式会社豊田中央研究所
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
原　　　　　　告　　　科学技術振興事業団
代表者理事長　　　    【Ｃ】
３名訴訟代理人弁護士　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同                    嶋　末　和　秀同                    黒　田　健　二
同　　　　　　弁理士　【Ｄ】
【Ｅ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官【Ｆ】
指定代理人            【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　【Ｉ】
同　　　　　　　　　　【Ｊ】
同                    【Ｋ】
補助参加人　      　　日亜化学工業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｌ】
訴訟代理人弁護士　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
同　　　　弁理士　　　【Ｍ】
同　　　　　　　　　　【Ｎ】
同　　　　　　　　　　【Ｏ】
同　　　　　　　　　　【Ｐ】
主　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１０年異議第７１３０１号事件について平成１１年６月４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、名称を「半導体のドライエッチング方法」とする発明（以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は、昭和６３年４月２９日に出願され（特願昭６３－１０８６６６号）、平成７年４月２７日付け手続補正書による補正がされ（以下「本件補正」という。）、更に平成８年１０月３１日付け手続補正書による補正（以下「平成８年補正」という。）がされたうえ、平成９年５月３０日に設定登録を受けた（特許第２６５４４５４号）。
訴外【Ｑ】及び【Ｒ】は、本件特許について特許異議の申立てをし、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７１３０１号事件として審理した。原告らは、平成１０年９月２１日、明細書の訂正を請求した。特許庁は、平成１１年６月４日、上記異議事件について「特許第２６５４４５４号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月１４日、原告らに送達された。
２　本件特許の願書に添付された明細書（以下「明細書」という。）の特許請求
の範囲の記載
(1)　出願当初のもの
「四塩化炭素（ＣCl４）ガスのプラズマによりAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法。」
(2)　本件補正後のもの
「１．塩素ガスを含むガスのプラズマで少なくともガリウム（Ga）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体をエッチングすることを特徴とするドライエッチング方法。２．四塩化炭素（ＣCl４）ガスのプラズマによりAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法。」
(3)　平成８年補正のもの
「１．塩素を含むガスのプラズマで少なくともガリウム（Ga）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体をエッチングすることを特徴とするドライエッチング方法。２．四塩化炭素（ＣCl４）ガスのプラズマによりAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法。
３．前記プラズマはエッチングすべき前記化合物半導体を載置する電極と、その電極に対向する電極との間に、高周波電力が印加されることで生成されることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載のドライエッチング方法。」
(4)　訂正請求に係るもの
「１．塩素を含むガスのプラズマでGaＮ半導体をエッチングすることを特徴とするドライエッチング方法。
２．四塩化炭素（ＣCl４）ガスのプラズマによりGaＮ半導体をエッチングするドライエッチング方法。
３．前記プラズマはエッチングすべき前記化合物半導体を載置する電極と、その電極に対向する電極との間に、高周波電力が印加されることで生成されることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載のドライエッチング方法。」
３　本件決定の理由の要旨


本件決定は、別添決定書写し記載のとおりであり、本件補正が本件発明の要旨を変更するものであるから、本件特許出願は、本件補正の手続補正書を提出したときにしたものとみなされるところ、訂正請求に係る発明は、本件特許出願の公開公報である特開平１－２７８０２５号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明と同一であって独立特許要件を欠くので、本件訂正を認めることができず、また、本件発明は、刊行物１に記載された発明と同一であって特許を受けることができないものであるので、本件特許は取り消すべきものであるとした。
第３　決定取消事由
本件特許願書に最初に添付された明細書（以下「当初明細書」という。）の開示及びプラズマエッチングに関する当業者の技術常識によれば、本件補正は、発明の要旨を変更するものではない。その詳細は、次のとおりである。１　本件出願前には、窒化ガリウムにプラズマエッチングを行った公知技術は存在しなかったところ、当初明細書には、窒化ガリウムに四塩化炭素を用いてエッチングを行うと効率良くエッチングが行われ、四フッ化炭素をエッチングガスとするよりもエッチング速度が約2.5倍で、また、窒化ガリウム層の結晶性に変化を及ぼさないという知見が開示されている。
２　プラズマエッチングは、真空チャンバーに導入されたガスが高周波電界によって分解して発生する化学活性種（ラジカル）やイオンが被エッチング物質と反応し、揮発性物質を生成することによって進行する。すなわち、プラズマエッチングは、化学活性種が基板上に吸着する過程、化学活性種と基板原子との反応過程及び化学反応生成物の基板からの離脱過程からなる。
３　また、エッチングガスが塩素ガスを含むガスである場合には、高周波電界によって塩素ラジカルが生成し、エッチングの過程は、塩素ラジカルが基板上に吸着する過程、塩素ラジカルと基板原子が化学反応を起こす過程及び化学反応生成物がガス状となり基板から離脱し除去される過程を含む反応である。４　エッチングガスとして用いられる「塩素ガスを含むガス」が具体的に何であるかによってエッチングの速度等は異なるが、ガスの種類は、そのガス圧、高周波電界の電力とともに上記反応の実施条件というべきものであり、当業者が適宜選択することができる。当業者は、当初明細書の開示によって、塩素ラジカルと窒化ガリウムのプラズマエッチングが良好に進行することを知るので、ガス圧や高周波電界の電力を適宜選択設定するのと同じように、適当な塩素ガスを含むガスを選択して本件発明を容易に実施することができる。
５　以上のとおり、本件補正及び訂正に係る本件発明は、当初明細書に開示された事項であるということができ、発明の要旨を変更するものではない。
第４　取消事由に対する被告及び補助参加人の反論
本件補正が本件発明の要旨を変更するものであるとした本件決定の認定判断に誤りはない。その詳細は、以下のとおりである。
１　当初明細書にドライエッチングガスとして記載されているものは、四塩化炭素ガスのみであり、それ以外のガスのプラズマを用いることについては、何らの記載がない。それにもかかわらず、本件補正はこれを「塩素ガスを含むガス」にまで拡張するものであって、発明の要旨を変更するものである。本件出願当時においては、AlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングする技術分野において、知られたドライエッチング方法が存在せず、このような方法においていかなる反応性のガスを選択すれば良いかは予測ができなかった。
２　原告らは、本件発明によって、窒化ガリウム半導体にとって四塩化炭素が有効なエッチングガスであるという認識が得られれば、当業者が塩素系ガスが窒化ガリウム半導体のエッチングガスとして有効であることを十分に予想することができると主張するが、塩素ラジカルや塩素イオンを生成するガスであればすべて同様にエッチング効果が得られるというものではない。例えば、基板にガリウム砒素を用い塩素を含むガスをエッチングガスとして用いた場合であっても、エッチングガスの内容によりエッチング速度は著しく異なるものである。本件発明によって、四塩化炭素を用いて窒化ガリウム化合物半導体をエッチングする技術が開示されたからといって、当業者が広く四塩化炭素以外の「塩素を含むガス」によって同様に窒化ガリウム化合物半導体のエッチングが可能であると予測することはできない。
第５　当裁判所の判断
１　当初明細書及び図面（甲第３号証）には、以下の記載がある。
(1)　特許請求の範囲
「四塩化炭素（ＣCl４）ガスのプラズマによりAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法。」
(2)　従来技術
「従来、・・・AlＸGa１－ＸＮ半導体は化学的に非常に安定な物質であり、他のⅢ－Ｖ族化合物半導体のエッチング液として通常使用される塩酸、硫酸、フッ化水素（ＨＦ）等の酸又はこれらの混合液には溶解しない。このため、AlＸGa１－ＸＮ半導体に関するエッチング技術は次の数少ない方法しか知られていない。第１の方法は、苛性ソーダ、・・・を用いるウエットエッチングである。又、第２の方法は・・・電解ジェットエッチングである。そして、第３の方法はリン酸と硫酸・・・を用いて・・・ウエットエッチングする方法である。」（甲第３号証１頁左下欄１３行～右下欄１１行）
(3)　発明が解決しようとする課題
「ところが、・・・上記何れの方法も実用されるに至っていない。又、上記の方法はいずれもウエットエッチングであるため、アンダーカットが発生すること等のウエットエッチング特有の欠点を解消することができない。一方、AlＸGa１－ＸＮ半導体に関するドライエッチング方法については、全く知られた方法が存在しない。・・・如何なる反応性のガスを選択すれば良いかは、反応機構がエッチングされる化合物半導体の原子の組合せや結晶構造に影響されるため、予測が出来ない。従って、既存の反応性ガスがAlＸGa１－ＸＮ半導体にとってエッチングに効果があるか否かも予測することができない。・・・本発明者等はAlＸGa１－ＸＮ半導体のプラズマエッチングにおいて・・・鋭意実験研究を行った結果、本発明を完成したものである。」（同１頁右下欄１３行～２頁左上欄１６行）
(4)　課題を解決するための手段
「即ち、本発明者等は、四塩化炭素（ＣCl４）ガスを用いたプラズマエッチングがAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体のドライエッチングに効果的であることを発見した。・・・プラズマ状態にするには、・・・電極間に高周波電力を印加することにより行われる。」（同２頁左上欄１８行～右上欄１５行）
(5)　発明の効果


「後述の実施例で明らかにされるように、四塩化炭素（ＣCl４）ガスのプラズマによりAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体を効率良くエッチングすることができた。又、上記プラズマエッチングを行っても、上記半導体に結晶欠陥を生じないことも判明された。従って、本発明を用いることによりAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体を用いた素子、ＩＣ等の製造において、それらの生産性を大きく改善することができる。」（同２頁右上欄１７行～左下欄６行）
(6)　実施例
「以下、本発明を・・・説明する。本実施例方法で使用された半導体は、有機金属化合物気相成長法により・・・作成された。・・・単結晶のサファイア基板１を・・・装着する。・・・AlＮのバッファ層２が約５００Åの厚さに形成され・・・GaＮ層３の上面にサファイアから成るマスク４を・・・載置して試料３０を作成し、・・・平行平板電極型のプラズマエッチング装置により、露出したGaＮ層３をエッチングした。・・・導入されたＣCl４ガスはプラズマ状態となり、・・・エッチングが開始された。所定の時間エッチングを行った結果、・・・第４図に示す構造にエッチングされた。・・・エッチング速度は４３０Å／分であった。・・・ＣＦ４　ガスによるエッチング速度は１７０Å／分であった。従って、ＣCl４ガスを用いたドライエッチングはＣＦ４に比べて、約2.5倍のエッチング速度であることが判明した。また、・・・フォトルミネッセンス強度を測定した。・・・上記のエッチングによりGaＮ層３の結晶性に変化がないことが分かった。又、このエッチングを十分行うと下層のAlＮ層がエッチングされることがわかり、Ｘ＝０以外のAlＸGa１－ＸＮのエッチングにも適用できることが判明した。」
（同２頁左下欄８行～３頁右下欄３行）
第１図にエッチング方法を実現するための装置が、第２図にエッチング試料の構成が、第３図にエッチング試料とマスクとの関係が、第４図にエッチング後の試料の断面図が、第５図にエッチング速度を示す測定図が、第６図にエッチング前におけるフォトルミネッセンス強度の周波数特性図が、第７図にエッチング後におけるフォトルミネッセンス強度の周波数特性図が、各々記載されている。２　以上のとおり、本件補正の補正書（甲第４号証）の特許請求の範囲の請求項１には、「１．塩素ガスを含むガスのプラズマで少なくともガリウム（Ga）と窒素（Ｎ）を含む化合物半導体をエッチングすることを特徴とするドライエッチング方法。」との記載があり、この補正により、補正前にあっては、エッチングガスは「四塩化炭素」であったものが、「塩素ガスを含むガス」と変更された。３　このように、本件補正は、エッチングガスを「四塩化炭素」から「塩素ガスを含むガス」に変更するものであるところ、当初明細書及びその図面中に「塩素ガスを含むガス」の記載を認めることはできず、四塩化炭素以外の「塩素ガスを含むガス」を用いた例も見い出すことができない。すなわち、当初明細書においては、「本発明者等は、四塩化炭素（ＣCl４）ガスを用いたプラズマエッチングがAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体のドライエッチングに効果的であることを発見した。」と記載され、その特許請求の範囲に「四塩化炭素（ＣCl４）ガスのプラズマによりAlＸGa１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）半導体をエッチングするドライエッチング方法。」と記載されているように、一貫して、本件化合物半導体のエッチングガスとして、四塩化炭素を用いることのみが記載されており、「塩素ガスを含むガス」を用いることを示唆する記載も認められない。
かえって、当初明細書は、前記のとおり、「AlＸGa１－ＸＮ半導体に関するエッチング技術は次の数少ない方法しか知られていない。・・・上記何れの方法も実用されるに至っていない。又、上記の方法はいずれもウエットエッチングであるため、アンダーカットが発生すること等のウエットエッチング特有の欠点を解消することができない。一方、AlＸGa１－ＸＮ半導体に関するドライエッチング方法については、全く知られた方法が存在しない。・・・如何なる反応性のガスを選択すれば良いかは、反応機構がエッチングされる化合物半導体の原子の組合わせや結晶構造に影響されるため、予測が出来ない。従って、既存の反応性ガスがAlＸGa１－ＸＮ半導体にとってエッチングに効果があるか否かも予測することができない。」と記載され、四塩化炭素以外のガスをエッチングガスとして用いることは、むしろ排斥されていると読まざるを得ない。
４　原告らは、「塩素ガスを含むガス」をエッチングガスに用いることが当業者に自明であるなどとして、プラズマエッチングに関する一般知識を示す甲第６号証（【Ｓ】・【Ｔ】「Ⅲ－Ｖ族化合物半導体のドライエッチング」）及び甲第１４号証（【Ｕ】「半導体プラズマプロセス技術」）を提出するので、これら文献につき検討する。
甲第６号証には「エッチングの律速過程は、上のような反応生成物の脱離だけではなく、活性種の供給量や表面への吸着確率、基板との反応速度など、多くの要因がある。Ⅲ－Ｖ族化合物半導体のエッチングに関して、律速過程の解明はほとんど進んでいないと言ってよい。」と記載され（１１３８頁左欄５～９行）、塩素ガスを含むガスを用いたエッチングの例が掲げられている（１１４３頁Table５）。また、甲第１４号証には、半導体集積回路製造に用いられる各種材料に対する代表的な反応ガス及び揮発性生成物の表が掲載され、その「反応ガス」の欄には、塩素を含むガスが記載されている。しかしながら、甲第６号証には、エッチングガスとして塩素を含むガスを用いていながら、そのエッチング速度には0.05μm/minないし13μm/minのばらつきがあり、また、甲第６号証では、被エッチング物がAlＸGa１－ＸＮ半導体ではない。結局、甲第６号証及び甲第１４号証によっても、四塩化炭素を用いる旨の記載から当業者が四塩化炭素以外の「塩素ガスを含むガス」をAlＸGa１－ＸＮ半導体の製造に用いることが、自明の事項であるということはできない。５　なお、本件補正の「塩素ガスを含むガス」について、原告らは、平成８年補正のとおり「塩素を含むガス」の誤記であるとも主張しているが、当初明細書に記載がないなど、「塩素ガスを含むガス」についての上記判断は、同様に「塩素を含むガス」についても妥当するものである。


平成１８年１月１７日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１４３５５号　意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　大和産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　清水    伸賢
田中    義信
加藤    知徳
末　弘　婦紗子
西野    里奈
補佐人弁理士　　　　    　　藤本　      昇
岩田    徳哉
野村    慎一
被　　　　　　告　　　　　　太陽ビルメン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　大東    恭治
訴訟復代理人弁護士　　　　　室谷    和彦
補佐人弁理士　　　　　    　中谷    武嗣
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙イ号物件目録記載の手さげかごを製造し，販売してはならない。
２　被告は，その本店，営業所及び工場に存する別紙イ号物件目録記載の手さげかご及びその半製品を廃棄し，同手さげかごの製造に必要な金型を除却せよ。３　被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成１７年１月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，スーパーマーケットやデパート等の店内において買い物かごとして用いられる「手さげかご」につき後記１(2)の意匠権を有する原告が，被告による手さげかごの製造販売は同意匠権を侵害しているとして，同意匠権に基づき，同手さげかごの製造販売の差止め及び廃棄並びに金型の除去を求めるとともに，同意匠権侵害による不法行為に基づく損害賠償（訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）を請求した事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　当事者
原告は，店装用品の製造販売等をその目的とする株式会社である。被告は，バスケットクリーニング業，バスケット製造，販売及びリース，プラスチック容器，包装用品の製造及び販売等を業とする株式会社である。
(2)　本件意匠権
ア　本件意匠権
原告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その意匠を「本件登録意匠」という。）を有している。
登録番号　　　　　　　第８６３９９８号
出願日　　　　　　　平成１年８月２日
出願番号　　　　　　　意願平１－２８５３４
登録日　　　　　　　平成４年１２月２５日
意匠に係る物品　　　　手さげかご
登録意匠　　　　　　　別紙意匠公報１（甲４。以下「本件公報」という。）写しのとおり
イ　本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」は，スーパーマーケットやデパート等の店内で用いられる買い物用のかご（ショッピングバスケット）である。
ウ　原告は，本件登録意匠を本意匠とする別紙意匠公報２ないし６（甲５の１ないし５）記載のとおりの類似１ないし５の類似意匠（平成１０年法律第５１号による改正前の意匠法〔以下，「旧意匠法」という。〕２２条）の意匠権を有している（以下，これらの類似意匠を「類似意匠１」等という。）。
(3)　被告のイ号物件の製造販売
被告は，平成６年７月以降，株式会社ローソン（以下，単に「ローソン」という。）に対して，商品番号「ＳＷＤ－１８」の手さげかご（被告が，同様の意匠の手さげかごを，商品番号「ＳＷ－１８」としても製造販売しているかは，後記のとおり争いがある。以下，これらの商品番号に係る被告製品を「イ号物件」といい，その意匠を「イ号意匠」という。）を業として製造販売している（被告がその製造設備を有していることは争いがない。）ほか，ブックオフコーポレーション株式会社を始めとするスーパーマーケットやデパート等の小売店に対して販売している（乙２６，３０，３１の１ないし６）。ただし，イ号意匠の意匠の構成については，争いがある。
(4)　物品の同一性
イ号物件は，本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」である。
２　争点
(1)　イ号意匠は本件登録意匠と類似するか。
(2)　本件登録意匠の意匠登録には以下の無効事由があり，権利行使をすることが許されないか。
ア　新規性欠如
イ　先願
ウ　創作容易性
(3)　原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号意匠は本件登録意匠と類似するか）について
【原告の主張】
(1)　本件登録意匠の構成
本件登録意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は，別紙【本件登録意匠の構成】原告欄記載のとおりであり，別紙本件登録意匠説明図がその説明図である。
原告が①ないし③を基本的構成態様としたのは，公知意匠を参酌した結果，昀も本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」の基本的な形態を示すものとして表現したものである。
被告は，別件訴訟や無効審判答弁書において，原告は上記基本的構成態様に記載した②，③の形態を具体的構成態様として記載していると批判するが，原告が基本的構成態様として記載した②，③は，さらに具体的構成態様として⑤，⑥に具体的に記載されており，何ら矛盾はなく批判される理由はない。
(2)　本件登録意匠の要部について


本件登録意匠の要部は，原告が主張する別紙【本件登録意匠の構成】原告欄の基本的構成態様①ないし③にあるか，基本的構成態様と具体的構成態様⑩との有機的結合による周側面の形態にある。
ア　公知意匠
本件登録意匠の出願前において，この種の手さげかごの公知意匠は，別紙手さげかごの公知意匠マップのとおりであり，縦横のリブから成る手さげかごや，周側面及び底面に長方形の孔，又は四隅を円弧状とした略長方形の孔を数列縦横に整列させて形成した，周側面が上方に向かって順次幅広となる上面開口型形態が公知であった。
本件登録意匠は，上記公知の手さげかごを改良創作したもので，その創作ポイントは，かご本体の正面板，背面板及び左右側面板，すなわちかご本体の周側面に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，段，列をなして，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，かつ，孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に孔の外側端縁が略平行して一直線状になるよう形成している点，すなわち本件登録意匠の基本的構成態様にある。
本件登録意匠は，上記のように左右端の縦列を一直線状に創作することによって，かご本体の周側端面を板面状とし，公知の意匠に比しその強度を大としたものである。
イ　類似意匠
本件登録意匠には類似１ないし同５の類似意匠が登録されている。これら類似意匠は，本意匠である本件登録意匠とは周側面及び底面に穿設された孔の大きさや配列，正面視のかご本体の縦と横の構成比等が異なっている。しかし，本件登録意匠の前記基本的構成態様である，かご本体の周側面に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，段，列をなして，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，かつ，孔の中央部の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に孔の外側端縁が略平行して一直線状になるよう形成している点はすべて共通しているのである。しかるに，意匠の類否判断は，全体としての美感が問題になる以上，全体的な総合判断によるべきものではあるが，需要者の注意を惹く部分は大きなウェイトをもって評価されるところ，本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」は，スーパーマーケット等の店舗において，買い物客が購入したい商品を勘定場まで運ぶ便宜のためと併せて支払の済んでいない商品を支払の済んだ商品と明確に区別するために店舗が用意するものであり，このような手さげかごの通常の使用方法において，自然と目に入るのは周側面であって，底面や平面は目につきにくいから，周側面の形態が，意匠の類否判断に当たって需要者の注意を惹く部分として大きなウェイトをもって評価されるものといわなければならない。また，意匠が公知の部分と新規の部分とから成る場合には，その公知の部分は軽視され，新規の部分が大きく評価されるものである。本件登録意匠において，前記基本的構成態様は，前記公知形態には全く表れていない新規な形状部分であり，その創作ポイントは需要者の注意を惹くかご本体の周側面であることから，本件登録意匠の要部と認定することができる。このことは，周側面及び底面に穿設された孔の大きさや配列等が異なっているにもかかわらず，上記創作ポイントである基本的構成態様が共通していることから類似しているとして，本件登録意匠の類似意匠１ないし同５が登録を受けていることから首肯できるところである。
なお，被告は，本件登録意匠の類似意匠３については無効事由が存在しており，類似意匠３を本意匠である本件登録意匠の要部認定に参酌するのは相当でない，と主張する。
しかし，原告は，類似意匠３とイ号意匠とが類似すると主張するものではなく，また，類似意匠３の存否に関係なく，イ号意匠が本件登録意匠に類似することは疑う余地がない。類似意匠１ないし同５の存在はあくまで両意匠の類否判断を行うに当たり参酌しているにすぎない。類似意匠制度は，本意匠の類似範囲を確認するための制度である以上，類似意匠登録があればこれを参酌することは何ら違法ではない。
ウ　甲第９号証（大阪地方裁判所平成７年(ワ)第４７６７号意匠権侵害行為差止等請求事件判決。以下「別件判決」という。）
本件意匠権に基づく差止等請求訴訟の判決である別件判決においても，「このような手さげかごの通常の使用方法において，自然と目に入るのは正面，背面，左右側面であり，底面や平面は目につきにくいから，正面，背面，左右側面の形態が，意匠の類否判断に当たって需要者の注意を惹く部分として大きなウェイトをもって評価されるものといわなければならない。」と判示されていることからも，「かご全体の形態，特に周側面の形態」が要部であることが裏付けられる。そして，別件判決においても，「そうすると，本件登録意匠において需要者の注意を昀も強く惹く部分は，全体の孔群が略逆台形状を呈するについて，孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従ってしだいに傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に略平行して一直線状に形成されているとの点にあるということになる。」と判示されているとおり，本件登録意匠の要部は，基本的構成態様①ないし③，特にかご本体の周側面の形態にあると判断するのが相当である。
エ　登録審査例
さらに，特許庁の審査においても，この種の物品においては，正面，背面，左右側面から成る周側面が看者の注意を喚起する部分として評価され，底面や平面はほとんど評価されていない。このことは，下記登録審査例からも明らかである。
(ア)　本件登録意匠と本件登録意匠の類似意匠１，同４及び同５との関係本件登録意匠と類似意匠１，同４及び同５とは，周側面の形態において類似するが，底面及び平面の形状が明らかに相違するにもかかわらず類似意匠として登録されている。これによれば，この種の物品においては，周側面の形態が看者の注意を喚起し，被告が主張する底面や周側面の上部や下部の透孔の形状が注目されるものではないことが容易に理解できる。
(イ)　登録第６１５９１５号意匠（甲２０の１）と同類似１（甲２０の２），同類似２（甲２０の３）


この登録例においても，本意匠である第６１５９１５号意匠と同類似１及び同２の意匠とは明らかにその平面や底面形状において相違するにもかかわらず，周側面の形状が類似するとして類似意匠登録されている。(ウ)　登録第６２７７６０号意匠（甲２１の１）と同類似１（甲２１の２）この登録例においても，本意匠である第６２７７６０号意匠と同類似１意匠とは周側面の形状が類似しているが，平面，底面形状を全く異にしている。(エ)　登録第８２１３８８号意匠（甲２２の１）と同類似１（甲２２の２）この登録例においても上記(ア)ないし(ウ)と同様である。オ　被告は，本件登録意匠の要部の認定に関して考慮されるべき要素として以下の事項を主張するが，次のとおり，いずれも失当である。
(ア)　看者の範囲
本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」は，スーパーマーケット等の店舗において，買い物客が使用するものであって，各店舗が該かごを用意するものである。したがって，その購入者はスーパーマーケット等の担当者である。しかし，手さげかごは，一般顧客向けに販売されているものであり，また，実際の用途，使用態様からすれば，一般の買い物客にとっても意匠は重要な要素であることが明らかである。したがって，看者の範囲は，広く一般顧客も含むものと解すべきであって，スーパーマーケット等の購買担当者に限定して検討しなければならない理由はない。
(イ)物品の性質，用途，使用態様
仮に，被告の主張するとおり，看者の範囲をスーパーマーケット等の購買担当者に限定したとしても，それらの者が着目する形態は，①売上増（客単価を上げる。）の昀大のポイントであるかごの容量，②かごの耐久性（堅牢か否か。），③安全性，④広告宣伝の可能性，⑤汚れにくく洗浄しやすい形状等である。
このことは，被告のカタログである甲第８号証の１の３頁目の上段に大きく「容量が大きく，客単価アップに貢献」，「汚れにくく，丈夫な設計」と記載していることなどからも，裏付けることができる。
上記５つの要素を備えているか否かの判断には，「かご全体の形態，特に周側面の形態」が注目されるのであって，被告が主張する「買い物かごの上端の縁部やその周辺の孔の縁，片や角の部分形態や底面からの周側面下部の孔の大きさ，形態，さらにはスタッキングリブの形態や底面や稜線部等」といった目につきにくい部分的な形態が注目されることはほとんどない。また，被告は，スーパーマーケット等の購買担当者が買い物かごを購入するに際して，上記部分を注目する理由として以下の各点を挙げるが，いずれも根拠とはならない。
①　買い物かご自体の危険性
被告が主張するように，かごの購買担当者が買い物かご自体の危険性の有無を購入時に注目することは認めるが，その際昀も注目するのは，被告主張のような「かごの上端の縁部やその周辺の孔の縁，さらには辺や角の部分の形態」よりは，むしろ，買い物客が該かごを持ち歩きするため，昀も面積が大きく客の被服等と接触しやすい周側面の形状及び昀も面積が大きくかつ昀も数の多い周側面の孔に不用意に指を挟む危険性がないか等である。
この点に関し，被告はそのカタログ（甲８の１の２頁目左上欄）において，「バスケットの網目部分に指をはさんでケガをしてしまう。そうした危険を防ぐため，側面をフラットにして安全性を高めています。」と記載して宣伝しており，被告自身がこの種のかごにおいて危険性が昀も高いのが面積の大きい周側面であることを認めている。
②　買い物かごからの商品の落下
被告は，「商品が買い物かごからボロボロ落ちると，落ちた商品が売れないだけでなく，トラブルの原因となる。」，したがって「購買担当者は底面から周側面下部にかけての孔の大きさ及び形態に特に注目する。」と主張する。しかし，買い物かごから商品がボロボロ落下するようなかごは本来全くの不良品（欠陥品）であり，そのような買い物かごがあるはずはない。また，この種の買い物かごにあっては，客が商品を入れると自然に底面及びその周側面下部の孔が見えなくなるため，被告主張のような「底面から周側面下部にかけての孔の大きさや形態」は重視されない。
③　重ねた状態で手に取りやすいか
被告は，購買担当者は，「店舗ではかごをいつも重ねて在置しているため，スタッキングリブの形態に注目する。」と主張する。確かに，この種の物品は不使用時には積み重ねて在置しているが，このことはあくまでかご全体の形態が積み重ねに適しているか否かの判断要素とはなり得ても，スタッキングリブの形態のみが着目されることはない。むしろ，かごを何重にも積層した際，不安定とならず安定した状態に積層できるか否か，すなわち，かご全体の形態が積層に適しているか否かが注目されるのである。
④　丈夫そうか，傷がつきにくいか
被告は，「買い物かごの破損は，底面及び稜線部に多いことから，購買担当者は底面及び稜線部の形態に注目する。」と主張する。しかしながら，買い物かごにおいて，かごが丈夫であることや耐久性が購入時の極めて重要な選択要素であることは認めるが，その際購買担当者が重視するのは，かご全体がリブ形状（別紙「手さげかごの公知意匠マップ」掲載の各意匠や，乙第５号証及び同第６号証に掲載されたかごの形状等）か，あるいは本件登録意匠のような面板形状かに注目するものであり，面板形状であればより一層かご全体が堅牢となることは明らかである。
したがって，購買担当者は，底面及び稜線部の形態を注目することはなく，むしろ全体，特に周側面の形態を注目することは当然に予測できることである。
⑤　汚れが付着しやすいか，洗浄に適するか
被告は，購買担当者は「汚れの付きやすい箇所は，底面及び稜線部であるので，それらの箇所の形態に注目する。」と主張する。しかし，この種の物品において，昀も汚れが付着しやすいのは面積が昀大でかつ孔の数が昀も多い周側面の孔の周囲で，この部分に例えば野菜の葉等が付着して汚れが発生するのである。
したがって，この種の物品にとって周側面の形態や孔の形状は極めて購買担当者に重視される要素となるのである。
⑥　かごの中に入れた物が外から見えやすいか
被告は，購買担当者は「買い物かごに入っている物が，他者から見えやすい方が効果があるので，周側面上部の透孔の形態に注目する。」と主張する。
しかし，本来，他者にかごの中の物を見られることは買い物客としては嫌うことである。
したがって，この種の買い物かごとしては，周側面の孔もでき得る限り小さく，多数の小孔から形成されていることが好まれるので，必然的に購買担当者もこの点を意識して周側面の形態，特に孔の数や形状等に注目するのである。
(ウ)　公知・周知意匠
ａ　パンフレット（乙５，６）


まず，乙第５号証のパンフレットが配布されていた事実は何ら立証されていない以上，該パンフレットは意匠法３条１項２号の刊行物に該当するものではない。
よって，仮に該パンフレットが昭和５４年５月頃作成されていたとしても，これをもって公知資料と認めることはできない。さらに，被告は，該パンフレットに掲載されているイラストには，「正面板及び側面板に形成された透孔は，その上下端が半円形の縦長長円形状であり，中心線が上下方向の同一直線上に列設される３個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列を成す３個の透孔の中心線は，隣り合う面板の傾斜と等しく，３個の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設された買い物かごが記載されている。」と主張する。
しかるに，該イラストを仔細に観察すると，その形状は，乙第５号証の表紙の左上段の「５０Ｌ／Ｓ型（他にイエロー）」として掲載されている買い物かごと縦リブの本数は相違するものの基本的形態は同一であって，特に該イラストの側面形状から見ると多数の縦リブが直線状に配されて，その間に縦長長方形状の孔がかご本体に対し直線状に列をなして３段形成されて成る形態であると認識でき，被告が主張するような上記形態，特に「正面板及び側面板に形成された透孔は，その上下端が半円形の縦長長円形状であ」るとか，「透孔が中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して」いるとか，「孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設されて」いる等の形状は，到底視認できないものである。しかも，該イラストの上下段の買い物かご自体も形状が部分的に相違し，その形態を正確に認識できない。
そうであれば，該イラストのみによって本件登録意匠の特徴ある周側面の形態が開示されて公知になっているとは到底考えられない。
ｂ　「採集かご」写真（乙１５）
被告は，乙第１５号証の「採集かご」の写真には，本件登録意匠の周側面の形態が掲載されていると主張するが，同号証の２頁目の右欄の昀下段の「カゴシリーズ」の「採集カゴ」をどのように観察しても，被告主張のような本件登録意匠の周側面の形態は開示されてはいない。
同写真のみでは，特に写真も小さいため，孔の形状や形態が理解できず，仮に理解できるとしても，全体が玉子型のかごの全周面に多数の縦孔が５段周方向に開口しているとしかその形状を視認できないのである。よって，乙第１５号証を根拠に本件登録意匠の周側面の形態が公知であるとは到底判断できないものである。
被告は，昭和５７年頃から販売されていた採集かごの現物を写真で撮影したものが乙第２５号証であると主張する。原告は，乙第１５号証と乙第２５号証の同一性について争うものであるが，仮に乙第１５号証のかごが乙第２５号証のかごであるとしても，本件登録意匠とは直接関係しないものである。すなわち，乙第２５号証のかごは平面視玉子型の楕円形状であって，横長長方形状ではないほか，該かご本体の全周面に縦長長方形状の孔を縦横のリブを介して５段形成して成るものである。
そうすれば，該かごは，本件登録意匠のように縦長長方形状のかご本体の周側４面に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，段，列をなして全体の孔群が整然と略逆台形状を呈するよう構成された形状（本件登録意匠の基本的構成態様②）ではないほか，本件登録意匠においては，かご本体の両側端縁７に孔の外側端縁８が略平行して一直線状になるよう形成され（本件登録意匠の基本的構成態様③）かつ該両側端縁との間に一定幅の無孔部９が形成され（本件登録意匠の具体的構成態様⑤，⑥）て成るが，乙第２５号証のかごは全周面に縦長長方形状の孔が形成されて成るため，前記一直線状になるよう形成されていないほか，一定幅の無孔部も形成されていない。
さらに，本件登録意匠には正面板と背面板の上方に長方形状の無孔部１３が設けられて成る（本件登録意匠の具体的構成態様⑦）が，乙第２５号証のかごにはこのような無孔部１３が全く存在しないほか，本件登録意匠においては該無孔部１３の存在によって昀上段の孔は上下端が半円弧状の略楕円形状の小孔１５として形成されて成る（本件登録意匠の具体的構成態様⑧）が，乙第９号証のかごの孔はすべて同一形状の同寸法の長孔であって，小孔は存在しない。次に，本件登録意匠は底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブ２１によって孔が多数周側面直下に形成され（本件登録意匠の具体的構成態様⑩）て成るが，乙第２５号証のかごにはリブはむろんリブによって形成される孔が一切存在しないのである。
以上のように，本件登録意匠の基本的構成態様の②及び③並びに具体的構成態様の④ないし⑪のいずれも乙第２５号証の写真には開示されていないものである。
よって，本件登録意匠の主要な構成態様のみならず各具体的構成態様がいずれも乙第２５号証には開示されていない以上，乙第２５号証の存在は本件登録意匠とイ号意匠との類否判断を左右するものではない。
ｃ　登録第８１５３１３号意匠公報（乙８）
被告は，乙第８号証所載の意匠には，「孔の形状が縦長の略長円形状で，孔群のプロポーションは逆台形状で，しかも孔は略扇形状に配列している。」と主張するが，同号証に係る意匠は「洗濯物入れ」であって，その斜視図からも明らかなように全周面に４段多数の長孔を穿設して構成したものであり，本件登録意匠のように正面，背面，左右側面に「上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，段，列をなして，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，かつ，孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列は，かご本体の両側端縁に略平行して一直線状に形成した構成態様」ではない。むしろ，孔の形状は長方形状であり，かつかご本体の周側４面のコーナー端にも同様の孔が穿設されて成るものであって，被告主張のような本件登録意匠の周側面の孔の形状や孔群のプロポーションが周知のありふれた形態であるとは到底考えられないものである。
ｄ　実公昭４２－１０４１３号公報（乙９）


被告は，乙第９号証の公報所載の第１図の図面をもって本件登録意匠の周側面の形態が周知ありふれた形態であると主張するが，同公報第１図のかごは「自転車用前籠」であり，本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」とはその物品の用途，機能を異にする非類似物品である。意匠分類上，「手さげかご」はＢ４－１Ｋに属し，「自転車用前籠」はＧ２－４９４０に属する。上記公報の第１図は本考案の正面図で，該自転車用かごは金鈑をプレス成形して籠状に形成したもので，その周壁に網目模様６を打抜き形成して成るものであって，しかも該網目模様６は第１図から縦長長方形状の孔を３段略等間隔に周壁全面に形成したものであると一応推定できる。ただし第１図には籠の左側にのみ網目模様６が形成されその大半は無孔状態であるため，その仔細な形状は不明である。
本件登録意匠は，かご本体の周側面２の４面に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔５が，段，列をなして全体の孔群が整然と略逆台形状を呈するよう構成されて成る（本件登録意匠の基本的構成態様②）が，乙第９号証の第１図に図示された網目模様６としての縦長長方形状の孔は籠の全周面に形成されて成るため，各周側面の全体の孔群が整然と略逆台形状を構成するものではない。また，本件登録意匠においてはかご本体の両側端縁７に孔の外側端縁８が略平行して一直線状になるよう形成され（本件登録意匠の基本的構成態様③），かつ該両側端縁との間に一定幅の無孔部９が形成され（本件登録意匠の具体的構成態様⑤，⑥）て成るが，乙第９号証の第１図の籠は全周側面に縦長長方形状の孔が形成されて成るため，前記一直線状になるよう形成されていないほか，一定幅の無孔部も形成されていない。
いずれにせよ，本件登録意匠の基本的構成態様の②及び③並びに具体的構成態様の④ないし⑪のいずれも乙第９号証には図示されていない以上，乙第９号証の存在が本件登録意匠とイ号意匠との類否判断を左右するものではない。
(エ)　包袋禁反言
原告は，乙第１号証の本件登録意匠に対する無効審判の答弁書や類似意匠出願（類似意匠３ないし同５）の審査過程における意見書を根拠に，「周側面の下側面と底面とのリブによる窓開き構成」を本件訴訟において意匠の要部から捨象して主張しているのではない。別件判決と同様に，原告が主張する要部認定の構成が，前記リブの構成よりも需要者の注意をより強く惹くものと判断したのである。
しかも前記のとおり，「周側面の下側面と底面とのリブによる窓開き構成」は，本件登録意匠もイ号意匠も具体的構成態様⑩において共通する。そうであれば，上記「リブによる窓開き構成」も本件登録意匠の主要な構成要素であるが，この点はイ号意匠も共通するものである以上，イ号意匠は本件登録意匠に類似することはより一層明白である。
なお，被告は，上記「窓開き構成」の下辺コーナー部の形態について，本件登録意匠では「丸線材」で構成されているのに対し，イ号意匠では「面材」で構成されている点及び本件登録意匠においては正面板，背面板の昀下段の透孔とコーナー透孔が半ピッチずつ左右に位置がずれているのに対し，イ号意匠ではピッチがずれずに１対１にて対応するよう配設されている点で相違すると主張する。
しかるに，線材か面材かは仔細に観察しなければ判別できないことであり，またピッチがずれているか否かも両意匠を全体観察した場合には意匠の類否判断に影響を与えるものではない。なお，ピッチがずれているとの点については，本件登録意匠の類似意匠５もイ号意匠と同様にピッチずれしていないが，本件登録意匠に類似しているのである。
よって，被告が主張する下辺コーナー部の形態相違はいずれも細部的な事項であるのに対し，両意匠は「周側面に開設された孔とは別に周側面の下側面と底面との間にリブによる窓（孔）を形成した構成態様」において共通するものである以上，前記意匠の要部の共通性とあいまって類似することは疑う余地がない。
(オ)　組合せを含む形態
また，被告は，本件登録意匠の要部は「下辺コーナー部が中心で，これと底面及び周側面の形態との組合せを含めた形態である。」と主張するが，そもそもこのような組合せを含む形態は，意匠の骨格をなす要部と認定するには形態不特定で曖昧であり，失当である。
(3)　イ号意匠の構成
イ号意匠の構成は，別紙【イ号意匠の構成】の原告欄のとおりである（説明図は，別紙イ号物件目録添付の図面と同じである。）。被告は，イ号物件につき，「ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＢＡＳＫＥＴ」と称し，商品番号ＳＷ－１８又はＳＷＤ－１８の商品として一般に販売するとともに，特にローソンに対しては，側面部に「ＬＡＷＳＯＮ」とのロゴを挿入した上で特別に製造，販売している（甲７，甲８の１及び２）。
(4)　本件登録意匠とイ号意匠との類否判断
ア　共通の構成態様
本件登録意匠とイ号意匠とは，基本的構成態様において共通するほか，
具体的構成態様においても，
(ア)　かご本体の，上部における縦と横の構成比が約１対２であり，下部における縦と横の構成比が約２対３の横長な形態から成ること，(イ)　かご本体の正面板及び背面板には，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，段，列をなして全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，かつ，該孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列は，かご本体の両側端縁に孔の外側端縁が略平行して一直線状になるよう形成され，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有していること，(ウ)　かご本体の左右側面板には，正面板及び背面板における孔と同形状の孔が，段，列をなして全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，かつ，該孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列は，かご本体の両側端縁に孔の外側端縁が略平行して一直線状になるよう形成され，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有していること，(エ)　正面板及び背面板の中央上方部に広告表示用の長方形状の無孔部が
設けられていること，


(オ)　該無孔部のため，昀上段の孔は，上下端が半円弧状の略楕円形状の
孔として形成されていること，
(カ)　底面は略長方形状であり，孔が底面全体にわたって整列して穿設され，これら孔群の外周には突リブが形成されていること，(キ)　突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の昀下端外周に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔とし
て表れること，
(ク)　かご本体の長手方向上側端縁には一対の係合部が突設され，該係合部には平面視略コの字状の把手杆が回動自在に設けられていることにおいて共通する。
イ　相違する具体的構成態様
本件登録意匠とイ号意匠には，以下の相違点がある。
(ア)　正面板及び背面板に穿設された孔が，本件登録意匠では縦５段，横２４列の略同幅であるのに対し，イ号意匠では縦３段，上段では横１６列の幅広に，中段及び下段では横２４列の幅狭に，幅の異なる孔が穿設されて成ること(イ)　正面板及び背面板の両側端縁には，本件登録意匠では孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されているのに対し，イ号意
匠には該切欠部がないこと
(ウ)　左右側面板に穿設された孔が，本件登録意匠では縦５段，横１５列の略同幅であるのに対し，イ号意匠では縦３段，上段では横１２列の幅広に，中段及び下段では横１８列の幅狭に，幅の異なる孔が穿設されて成ること(エ)　左右側面板の両側端縁には，本件登録意匠では孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されているのに対し，イ号意匠には
該切欠部がないこと
(オ)　正面板及び背面板の中央上方部に設けられた広告表示用の長方形状の無孔部について，本件登録意匠では無孔部のほぼ外周に沿ってラインが存在する
が，イ号意匠では該ラインが存在しないこと
(カ)　底面に段，列に整列して穿設されている孔が，本件登録意匠では略正方形の孔であるのに対し，イ号意匠では左右端が半円弧状となる横向きの略長楕
円形状であること
ウ　検討
(ア)　前記アのとおり，本件登録意匠とイ号意匠とは，看者の注意を昀も喚起する部分であるかご本体の周側面において共通しており，明らかに類似する意匠である。
(イ)　これに対し，前記イの相違点(ア)ないし(カ)は，以下のとおり，いずれも重要な相違点ではなく，意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものではない。
相違点(ア)ないし(エ)は，かご本体の周側面に穿設された孔の段・列の数又は幅の違いについては，公知意匠の段・列の数又は幅の組合せから容易に種々考えられるものであって，公知意匠に見られる組合せの範囲を著しく逸脱したものでない限り，かかる点におけるイ号意匠と本件登録意匠の差異が需要者の注意を惹くものとはいえないことから，類否判断に与える影響は少ない。このことは，かご本体の周側面に穿設された孔の段・列の数及び昀上段の孔が中段及び下段の孔より幅広として形成されている点で，イ号意匠と酷似した類似意匠３が，本件登録意匠に類似するとして登録を受けていることからも首肯できる。切欠部の有無や，その他の相違点も同様である。
相違点(オ)の無孔部外周のラインの有無については，これが存在するものもしないものも，ありふれた形態であるから，その有無が需要者に強い影響を与えるものとはいえない。このことは，無孔部外周のラインが存在しない類似意匠２ないし同５が本件登録意匠に類似するとして登録を受けていることからも首肯できる。
相違点(カ)は，底面の形状に関するものであり，通常の使用方法においては目につきにくいことから，需要者に与える影響は少なく，類否判断に与える影響は少ない。このことは，イ号意匠の底面と近似した形状の類似意匠１が本件登録意匠の底面形状と異なっているにもかかわらず類似意匠として登録を受けていることからも首肯できる。
エ　被告の主張に対する反論
(ア)　本件登録意匠とイ号意匠とでは，被告が主張するように，周側面の透孔の大きさ，孔群の段数の相違，透孔の面積比等において相違する（ただし本件登録意匠の透孔は，イ号意匠と同様に下方の孔が上方の孔より幅が小さくなっており，被告主張のように同一ではない。）。しかし，前記ウ(イ)のとおり，これらの相違点は本件登録意匠の要部における相違ではなく，細部的な事項の相違である。また，これらの相違点は，類似意匠２や類似意匠３と本件登録意匠にも存在する相違点である。
(イ)　被告は，本件登録意匠とイ号意匠とは，透孔の中心線が同一直線状か非直線状かにおいて相違すると主張するが，この点も細部的な相違点であって，本件登録意匠と類似意匠３にも存在する相違点である。(ウ)　被告は，透孔の傾き方が１つの扇形をなしているか二つの扇形をなしているか違いがあると主張するが，それも細部的な相違点であって，本件登録意匠と類似意匠３にも存在する相違点である。
(エ)　底面，支持リブ，スタッキングリブについての相違点も，細部的な相違点にすぎない。
(オ)　以上の被告が主張する相違点は，いずれも具体的構成態様の一部の要素についての相違点であり，しかもこれらの相違点は意匠の要部における相違ではない。
【被告の主張】
(1)　本件登録意匠の構成について
本件登録意匠の構成態様は，別紙【本件登録意匠の構成】の被告欄のとおりである。
基本的構成態様は，その意匠の骨格をなす形態であり，具体的構成態様は，各構成要素ごとの具体的形態をいう。原告は，②において「全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設されて成り」を，③において「しかも前記孔５の中央部の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列６はかご本体の両側端縁７に孔の外側端縁８が略平行して一直線状になるように形成されて成る」をそれぞれ本件登録意匠の基本的構成態様として挙げているが，孔及び孔群の具体的な形態を挙げている点で，不適切である。
(2)　本件登録意匠の要部について


要部とは，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等も参酌して，取引者，需要者の昀も注意を惹きやすい部分をいう。それゆえ，本件登録意匠の要部の認定に当たっては，取引者及び需要者は誰か，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様を検討し，さらに公知意匠にない新規な創作部分の存否を検討するべきである。そして，本件登録意匠の要部は，下辺コーナー部にあるか，下辺コーナー部と底面及び周側面の形態との組合せにあるというべきである。以下，順次検討する。
ア　取引者，需要者（看者）
本件登録意匠に係る物品は，スーパーマーケットやデパート等の店内において，客が商品を陳列棚からレジまで運搬するときに「買い物かご」として用いる「手さげかご」である。この買い物かごを購入する者は，スーパーマーケットやデパート等であり，購入に当たり商品を選別するのは，スーパーマーケットやデパート等の購買担当者である。
客は，買い物をしている間，買い物かごを無償で使用しているにすぎず，買い物かごを購入することは予定されていない。
その意味で，「取引者・需要者」は，スーパーマーケットやデパート等の購買担当者であって，スーパーマーケットやデパート等の客（消費者）ではない。
したがって，要部認定に当たっては，スーパーマーケットやデパート等の購買担当者の目から見て，昀も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握しなければならない。
なお，本件登録意匠の分類は，「Ｂ４－１Ｋ」となっている。分類において，「Ｂ」は，「衣服及び身の回り品」であり，「Ｂ４」は「かばん又は携帯用袋物等」であり，「Ｂ４－１Ｋ」は「かばん又は携帯用袋物（手提げかご型）」である。
このようなことからすれば，特許庁は，本件登録意匠を，スーパーマーケットやデパート，コンビニエンスストア等の店内において，買い物客が商品を運搬するための「買い物かご」ではなく，身の回り品としての「手さげかご」と誤解していた可能性が高い。
なお，本件登録意匠及び類似意匠１の分類は，「Ｂ４－１Ｋ」であるが，類似意匠２ないし同５の分類は，「Ｇ１―５０Ｂ」すなわち「運搬用容器」となっている。
イ　物品の性質，用途，使用態様
(ア)　スーパーマーケットやデパート等の購買担当者からすると，買い物かごという物品の性質・用途・使用態様から，その選別に当たっては，次の点に注目する。
ａ　買い物かご自体に危険がないか。
客が，買い物かごを手に取るとき，把手杆（取っ手）を持たずに，上端を握る場合があり，その際，孔に指が入って，指が切れるという事故が発生することがある。このような，事故が起こる危険がないかが，購買担当者の第１の関心事である。
また，買い物かごを手に持った場合に，辺や角の部分の突起が足や衣服に触れても，擦り傷あるいは衣服に損傷を与えないかという点も極めて重要である。
この観点からは，客に接触する箇所，すなわち，買い物かごの上端の縁部，その周辺の孔の縁，辺や角の部分の形態に注目する。ｂ　商品が買い物かごから落ちないか。
商品が買い物かごからボロボロ落ちると，落ちた商品が売れないだけでなく，トラブルの原因となる。特に，小物を多く扱う店舗では，孔が大きな買い物かごは，採用されない。
このように，購買担当者は，底面から周側面下部にかけての孔の大きさ及び形態に特に注目する。
ｃ　重ねた状態で手に取りやすいか。
買い物かごは，店舗ではいつも重ねて存置している。客が，買い物かごを手に取るとき，買い物かごとその下の買い物かごが密着していると，一番上の買い物かごを取り上げたとき，その下の買い物かごも一緒にひっついてくるという不都合がある。そのため，重ねた状態で，かごが密着しないようスタッキングリブが形成されている。このスタッキングリブは，かご本体の上縁の水平フランジ部の下部に突設されている（なお，本件登録意匠には形成されていない。）。このスタッキングリブが大きいと，たくさんのかごを重ねることができない反面，少ないかごで腰程度の高さまで積み上げることができ，使用量の少ないコンビニエンスストア等に向いている。他方，スタッキングリブが小さいと，たくさん重ねることができるが，手に取りやすい高さに積むためには，多くのかごが必要であり，使用量の多いスーパーマーケット等に向いている。このように，重ねた状態で手に取りやすいかという観点からは，購買担当者は，スタッキングリブの形態に注目する。
また，かご全体の傾斜が積層に適しているかにも注目する。ｄ　丈夫そうか。傷がつきにくいか。
破損した買い物かごは，廃棄されることになる。そのため，当然，丈夫で傷がつきにくいことが要求される。
買い物かごの破損は，底面及び稜線部に多いことから，購買担当者は，底面及び稜線部の形態に注目する。
ｅ　汚れが付きにくいか，汚れが目立たないか，洗浄に適するか。買い物かごが汚れていると，客足が遠のき，店舗の売上げが打撃を受ける。
それゆえ，買い物かごは，何よりも汚れが付きにくく，汚れが目立たない形態であることが要求される。
また，店舗は，買い物かごを定期的に洗浄するため，汚れが付きにくければ，洗浄の回数が減り，経費節減につながる。
このような理由から，購買担当者としては，汚れが付きにくく，汚れが目立たない形態か否かを検討する。汚れの付きやすい箇所は，底面及び稜線部であるので，それらの箇所の形態に注目する。
ｆ　かごの中に入れた物が外から見えやすいか。
スーパーマーケットやコンビニエンスストアの店舗では，売上げを高くしたい，万引きを少なくしたい，と願う。その観点からは，周側面上部の透孔が大きい方が，かごに入っている物が他の客からよく見えて，連鎖反応により，他の客もその商品を購入し，売上げアップにつながるし，買い物かごの中が他者から見えやすいことは，万引き防止にも効果がある。
他方，薬局などで用いる買い物かごは，かごの中の物が見えないように上部に透孔を設けないことがある。
このように，需要者のコンセプトにより，注目の仕方は異なるものの，買い物かごの上部の透孔の大きさ（小ささあるいは有無）は，購買担当者にとって重要なポイントなのである。
(イ)　以上によれば，スーパーマーケットやデパート等の購買担当者が注目する箇所は，上記の各買い物かごの性質，用途に対応して，ａ　買い物かごの上端の縁部，その周辺の孔の縁，辺や角の部分，
ｂ　底面及び周側面下部の透孔，
ｃ　スタッキングリブ，かご全体の傾斜，
ｄ　底面及び稜線部，
ｅ　周側面上部の透孔
であり，それらの箇所の形態が重要である。


ウ　孔の形状及び孔群のプロポーションが公知ないし周知であること原告は，公知形態には全く表れていない新規な形状部分であり，需要者の注目を惹くかご本体の周側面が，本件登録意匠の要部であると主張する。原告が，新規で特徴的であると主張する周側面の形態は，別紙【本件登録意匠目録】の原告欄の基本的構成態様①ないし③の点である。「①　かご本体は，横長長方形状でその周側面は上方に向かって順次幅広
でかつ上面開口部からなり，かつ，
②　かご本体の周側面に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，段，列をなして，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設されて成り，③　しかも前記孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に孔の外側端縁が略平行して一直線状になるように形成して成る。」
そこで，これらの点が，それぞれ，公知であるか否かについて検討し，次に，上記①②③の組合せが公知ないしありふれているか否かを検討する。(ア)　以下のとおり，①ないし③の構成は，それぞれ公知の構成である。「①かご本体は，横長長方形状でその周側面は上方に向かって順次幅広でかつ上面開口部からな」る点は，別紙手さげかごの公知意匠マップの手さげかごのすべてが，この構成態様を有しており，公知であることに疑いがない。②の孔の形状に関する「かご本体の周側面に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，・・・穿設されて成」る点については，別紙手さげかごの公知意匠マップ記載の「河淳株式会社製手さげかご」が，この構成態様を有しており，公知であることに疑いがない。
②の孔の配列に関する「かご本体の周側面に・・・孔が，段，列をなして，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設されて成」る点については，(イ)において後述する自転車用かごの実用新案公報（乙９）の第１図がこの構成態様を有しており，公知である。
③の「しかも前記孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に孔の外側端縁が略平行して一直線状になるように形成して成る。」点についても，自転車用かごに関する実用新案公報（乙９）の第１図がこの構成態様を有しており，公知である。(イ)　以下のとおり，原告が要部であると主張する①②③を満たす形態は，出願前からありふれたものであった。
ａ　乙第９号証について
乙第９号証は，昭和３９年に出願され，昭和４２年公告となった，自転車用かごについての実用新案公報である。平成１７年から約４１年前に出願されたものである。
この実用新案公報の第１図には，自転車用かごが記載されており，その形態は，原告が要部と主張する本件登録意匠の基本的構成態様と比較して，孔の形態が，上下端が半円弧状の略長楕円形状であるか，略長方形状であるかのみが異なるにすぎない。当該第１図は，かごに網目模様を打ち抜く一例として描かれたにすぎず，その孔のプロポーションには何らの工夫もなされていないのに，このような図が約４１年前に描かれているのである。
そして，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔は，上記のごとく，本件登録意匠の登録出願時にすでに公知であったことからすれば，①②③を満たす形態はありふれたものであることは明らかである。
ｂ　乙第１５号証について
乙第１５号証のパンフレットは，岐阜プラスチック工業株式会社の作成にかかる，同社の製品を掲載したパンフレットであり，昭和５７年に作成，配布され，当該採集かごは，昭和５７年頃から販売されていた。この採集かごの現物を写真撮影したものが，乙第２５号証である。
この採集かごの形態は，原告が要部と主張する基本的構成態様と比較すると，次の点で異なるにすぎない。
①　かご本体が丸みを帯びている。
②　孔の形状において，長方形である。
しかし，かご本体が横長長方形状であり，かつ，上下端が半円弧状の略長楕円形状の買い物かごは，別紙手さげかごの公知意匠マップ記載のとおり，本件登録意匠の登録出願時に既に公知であったことからすると，原告が主張する①②③の特徴を備えた買い物かごもありふれていたことは明らかである。
ｃ　乙第８号証について
昭和６２年１月２９日出願，平成３年４月２３日登録の登録意匠（登録番号第８１５３１３号。洗濯物入れ。乙８）も，孔の形状は縦長の略長円形状であり，かつ，孔群のプロポーションは逆台形状であり，しかも，孔は略扇形状に配列している。そもそも，針金などを用いて，上方に拡大状の略直方体のかごを作れば，自ずから，倒立台形状の周側面を有し，孔群のプロポーションは逆台形状となり，孔は略扇形状に配列することになる。
(ウ)　①②③の組合せは公知である。
ａ　乙第５号証のパンフレットは，昭和５０～５４年ころの間に作成され，乙第６号証のパンフレットは昭和５５年ころに作成されたものである。このパンフレットのイラストには，買い物かごが記載されており，その形態は，若干不明瞭であるが，原告が要部と主張する形態のうち，①③を満たしていることは疑いようがない。
②については，イラストに記載されている買い物かごの周側面の透孔の形態が不明瞭であるという批判も考えられるが，少なくとも，下の段の買い物かごの足側の面（正面）に穿設されている透孔が，「上下端が半円弧状の略長楕円形状」であることは明らかに看て取れる。
このように，ラフスケッチのイラストに描かれた買い物かごが，①②③を満たすのであるから，本件登録意匠の登録出願前である昭和５０年から５５年ころにおいて，①②③を満たす形態がいかにありふれたものであったかが看取できる。
さらに，乙第５号証，乙第６号証のパンフレットは，取引先等に配布されていたのであり，当該パンフレットに描かれたイラストは公知であった。
ｂ　不明確さについて
原告は，上記イラストについて，その形態を正確に認識できないものであると主張する。


しかし，ここで問題としているのは，本件登録意匠全体の新規性ではない。要部認定の前提として，本件登録意匠において，新規な部分はどこであり，新規でない部分はどこであるかを問題にしているのである。要部判断の前提として，本件登録意匠において，新規な部分はどこであり，新規でない部分はどこであるかを検討するに当たっては，公知資料はその構成全体が正確に表現されている必要はなく（この点，全体の新規性を問題とする場合と異なる。），問題となる部分が看取できればよい。すなわち，上記①②③の点を看取できるイラストが公知となっているならば，細部について不正確であろうと，①②③の点は創作性のある新規な部分ではないことは明らかとなる。そして，①②③の点が，創作性のある新規な部分でない以上，①②③の点のウェイトは低く認識して要部を定めなければならないのである。
①③については，乙第５号証，乙第６号証のイラストから看取できることは疑いがなく，②についても，少なくとも，下の段の買い物かごの足側の面（正面）に穿設されている透孔が，「上下端が半円弧状の略長楕円形状」であることは明らかに看て取れる。
したがって，①②③の点は，公知である。上記イラストが，細部において不正確であり，その全体の構成を明確に特定できないとしても，①②③の点が，公知であること自体は厳然たる事実である。
それゆえ，周側面の形態①②③の点については，ウェイトを低く認識して要部を定めなければならない。
エ　原告の主張に対する反論
(ア)　類似意匠の参酌
原告は，イ号意匠が本件登録意匠に類似する根拠として，類似意匠１ないし同５が登録されている点を挙げる。　　　　      　類似意匠１ないし同５は，①周側面の透孔の大きさが均一でないが下辺コーナー部と底面は同一である類型（類似意匠２，同３）と，②周側面の透孔の大きさが均一であるが，下辺コーナー部，底面が異なる類型（類似意匠１，同４，同５）に分かれているところ，①の相違点（周側面の透孔の大きさが均一でない。）と②の相違点（下辺コーナー部，底面）を組み合わせた場合については，特許庁は何ら判断していない。イ号意匠は，類似意匠１ないし同５のどれよりも，本件登録意匠と遠のいており，各類似意匠は，イ号物件の意匠が類似することの根拠とはならない。なお，被告は，類似意匠３の出願前である平成６年７，８月ころから，当時のＳＷＤ－１８（以下「イ’号物件」という。）を，株式会社パルタックを介してローソンに約２０万個を販売していた。
イ’号物件は，現在のイ号物件と比べ，四隅の柱の太さが若干細い点で異なる。イ’号物件の四隅の柱の下部分が破損することがあったため，そこを補強する意味で四隅の柱の部分を１～２mm程度太くした改良型に切り替えたのが，現在販売しているイ号物件である。
仮にイ’号物件と類似意匠３の意匠とが類似するのであれば，類似意匠３の出願前（同意匠の登録出願日は平成６年１１月１８日である。）にイ’号物件の意匠が公知となっている以上，類似意匠３の類似意匠登録には，無効事由があるから，本件登録意匠の要部を認定するに当たり参酌するのは相当でない。また，特許庁が，当該類似意匠が本意匠に類似すると判断した事実は，侵害訴訟における類否判断に当たり，拘束力を持つものではない。
(イ)　要部主張についての包袋禁反言
本件登録意匠の要部について，原告は，本件訴訟においては，「全体の孔群が略逆台形状を呈するについて，孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に略平行して一直線状に形成されているとの点」であると主張する。
しかし，後述するように，特許庁に対しては，「周側面の下側面と底面とのリブによる窓開き構成」も要部として主張している以上，これを捨象して要部を主張することは，信義則に反し許されない。
また，本件登録意匠と類似とされる類似意匠４及び同５において，その要部が，「周側面に多数の縦長長円形の透孔を上下５段（又は４段）に規則的に配設した」点であると主張する以上，本件登録意匠において，透孔の大きさが均一であることも，相当なウェイトをもって重視されなければならない。
ａ　本件登録意匠についての無効審判答弁書
(ａ)創作ポイント
本件登録意匠に対する無効審判（平成７年審判第１７３３号）の答弁書（平成７年４月１９日答弁書。乙１，乙２２の２）において，原告は，創作ポイントとして下記のとおり主張している。
「本件登録意匠は，前記公知の手さげかごを改良創作したものであり，その創作ポイントは以下の点にある。
ⅰ)　かご本体の周側面に穿設される孔の形態を，上下端が半円弧状を呈する略楕円形の形状としたこと。
ⅱ)　かご本体の周側面に於いて，略楕円形に穿設された孔群のプロポーションが，全体として略台形状を呈する略扇状に形成されていること。ⅲ)　前記ⅱのごとく孔群の全体のプロポーションをかご本体の周側面の形態に沿って略台形状を呈する略扇状としたため，周側面の左右端の縦列の孔が，かご本体の両側端縁に略平行な一直線状に形成されていること。ⅳ)　かご本体の底面とその周側面の下側面との間を多数のリブをブリッジ状に連接させることにより，該連結部を窓開き状態に形成したこと。以上のような意匠的創作が施されている本件登録意匠は，かご本体の周側面の全体で，従来の手さげかごに存在しないソフトで柔らかい印象を与えるものである。」
（ｂ）要部
上記答弁書において，原告は，本件登録意匠の要部として，次のとおり，記載している。
「本件登録意匠は，前記のような創作ポイントから考察すると，かご本体の周側面に穿設された孔の形態，及び該孔から構成される周側面における各面（４面）の全体の孔群のプロポーション，並びに周側面の下側面と底面とのリブによる窓開き構成からなる，その具体的構成態様に意匠の要部があり，この周側面の形態は従来の手さげかごには全く存在しない斬新な形態である。また，この意匠の要部たる周側面の形態は看者の注意を喚起せしめる部分であり，本件登録意匠は，看者の注意を喚起せしめる部分に意匠的創作が施されている為，看者に従来の手さげかごでは与えることのないソフトで柔らかい印象を与えるものである。」


ｂ　類似意匠３についての平成８年１月３１日付け意見書類似意匠３の出願における平成７年１２月４日付け拒絶理由通知書（乙１９の２）に対する平成８年１月３１日付け意見書（乙１２，乙１９の３）の中で，「本願意匠の創作ポイント」として，①孔の形状，②孔群（孔組）の形態，③孔の両端列とかご本体の両側端縁との関係，④かご本体の下側周面と底面との境界線の形態，⑤かご本体の正・背面の表示板を掲げており，④について次のように表現している。
「本願意匠では，別紙資料２に示すように，正面視及び側面視かご本体の下側面と底面との境界には小さな多数のリブ（Ｒ）によって小孔（窓）がブリッジ状に形成されてなるものである。」
そして，本願意匠と引用意匠との類否の主張において，次のように主張する。
「①　本願意匠と引用意匠とは，その基本的構成態様において共通するが，その共通態様はこの種かごとしては周知形態なるため，看者の注意力はその具体的構成態様に喚起されるものである。
②　しかるに両意匠は長孔を３列設けたとの概念的構成態様においては共通するものの，この種かごにおいて孔の列数は看者に格別注意を喚起せしめる部分ではなく，むしろ，全体の孔群のプロポーション，特に本願意匠にのみ新規な孔群全体の扇型形状（逆台形状）や孔の両側端の孔とかご本体の両側端縁との平行な一直線状態（所定の無孔な隙間を介しての）は特に看者に注意力を喚起せしめる部分である。
③　さらに周側下端と底面との境界部における多数のリブによる窓開き構成は全く従来にない形態で看者に強力な印象を与えるものである。」ｃ　類似意匠４についての平成９年６月４日付け意見書類似意匠４の出願における平成９年３月３１日付け拒絶理由通知（乙２０の２）に対する平成９年６月４日付け意見書（乙２０の３）の中で，原告は，同意匠の構成態様について，周側面の形態，特に透孔の均一性を強調し，「また，周側面の縦長長円形の透孔２は，その上下端の形状を半円形とし，隣接する透孔の間隔幅は透孔の幅の略半分とし，上下の透孔との間隔は透孔の幅の略同一として，上下幅を略５等分して規則的に配設し，この透孔は側部にいくにしたがい周側面の傾斜に沿わして斜めに形成し，しかもその周側面の正面及び背面側の中央上端寄りに横長長方形の平坦面を設けてなる点等を，その構成態様とするものである。」と主張している。
そして，本願意匠と引用意匠との類否判断においては，周側面の形態を強調して，次のとおり，主張している。
「ニ）そうすると，周側面の態様において，周側面に多数の縦長長円形の透孔を上下５段に規則的に配設した本願意匠の態様は，該縦長長円形の透孔の上下端が半円形であることや上下の間隔がやや広いことによって，視覚的には同じ長さの透孔を５段の列をなして整然と打ち抜いた印象を与えるものであり，同時にこの縦長長円形の透孔の長さがそれほど長くないことから上下端の半円形が視覚的に強く表れてなるものである。」。
ｄ　類似意匠５についての平成９年６月４日付け意見書類似意匠５の出願における平成９年３月３１日付け拒絶理由通知（乙２１の２）に対する平成９年６月４日付け意見書（乙２１の３）の中でも，原告は，周側面の形態，特に透孔の均一である形態を強調し，本願意匠と引用意匠との類否判断においては，次のとおり主張している。
「ニ）そうすると，周側面の態様において，周側面に多数の縦長長円形の透孔を上下４段に規則的に配設した本願意匠の態様は，該縦長長円形の透孔の上下端が半円形であることや上下の間隔がやや広いことによって，視覚的には同じ長さの透孔を４段の列をなして整然と打ち抜いた印象を与えるものであり，同時にこの縦長長円形の透孔の長さがそれほど長くないことから上下端の半円形が視覚的に強く表れてなるものである。」。
(ウ)　別件判決について
原告は，別件判決を理由に，「全体の孔群が略逆台形状を呈するについて，孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に略平行して一直線状に形成されているとの点」のみを要部であるとして，この点においてのみ共通すれば「類似」となるというような主張をする。
しかし，別件判決においても，突リブ外周の孔の形状も相当のウェイトをもって判断しているし，そもそも別件判決における要部認定は，本件訴訟に何らの拘束力を持つものではない。
(エ)　特許庁の審査について
原告は，甲第２０号証，甲第２１号証及び甲第２２号証（各枝番を含む。）を根拠に，この種のかごにおいて，看者の注意力が喚起せしめられる部分は正面，背面，左右側面の周側面の形態であると主張する。しかし，甲第２０号証，甲第２１号証及び甲第２２号証の各１の意匠においては，周側面のみ特徴的形態を有し，下辺コーナー部，四隅コーナー部，底面には特徴がないから，それらの部分が要部となっていないだけである（なお，甲第２２号証の１の平面図，底面図には周側面の透孔が記載されていない。）。
(3)　イ号意匠の構成
イ号意匠の構成は，別紙【イ号意匠の構成】の被告欄のとおりであり，その説明図は，別紙イ号物件説明図（被告）のとおりである。なお，被告は，「ＳＷ－１８」なる品番の買い物かごを製造販売していない。
甲第８号証の２（被告のホームページ上の製品案内）に「ＳＷ－１８」と記載があるのは，単なる誤記である。
(4)　本件登録意匠とイ号意匠との類否判断
ア　本件登録意匠の要部は下辺コーナー部の形態（別紙【本件登録意匠の構成】被告欄のＰ，Ｑ）であるところ，イ号意匠の下辺コーナー部の形態は，別紙【イ号意匠の構成】の被告欄ｐ，ｑのとおりである。
(ア)　本件登録意匠とイ号意匠の下辺コーナー部の形態を対比すると，以下の相違点がある。
①　本件登録意匠においては，丸線材により形成されているのに対し，イ号意匠では，面材により形成されている。
②　本件登録意匠においては，底面から下辺コーナー部が連続しているのに対し，イ号意匠では，正面板・背面板・側面板から下辺コーナー部が連続している。


③　本件登録意匠のコーナー透孔は，昀下段の透孔よりも大きな幅を持っているのに対して，イ号意匠では，コーナー透孔は下段孔群の透孔と幅寸法は同等である。
④　本件登録意匠では，正面板，背面板の昀下段の透孔とコーナー透孔は半ピッチずつ左右に位置がずれて配設されているのに対して，イ号意匠では，コーナー透孔は，下段孔群の透孔と１対１にて対応するよう配設されている。(イ)　全体観察をしても，本件登録意匠においては，底面は，丸線材により格子組みに構成されているのに対し，周側面は，縦長長円形状の透孔が形成された面材により構成され，コーナー透孔の上が，この丸線材と面材との境になり，このような組合せによりコーナー透孔は独特の形態を構成している。これに対して，イ号意匠では，底面も周側面も下辺コーナー部もすべて，長円形状の透孔が形成された面材により構成されており，全体として統一感のある構成となっている。
このように，本件登録意匠は，二つの異なる材料をドッキングしたような全体構成であり，その境が下辺コーナー部と周側面との境に存するのに対し，イ号意匠では，全体として統一感のある構成となっている。(ウ)　このように，要部において，その構成は全く異なっており，これにより，イ号物件の意匠は，本件登録意匠とは美感を異にし，両者は，類似しない。イ　仮に，本件登録意匠の要部が，周側面の形態と下辺コーナー部の形態であるとしても，本件登録意匠とイ号意匠とは類似するものではない。
(ア)　周側面について
ａ　透孔の大きさ
本件登録意匠の透孔は，上下５段に区画され，その５段の孔群は，高さが同一で幅寸法も略同一であるのに対し，イ号意匠においては，透孔は，３段に区画され，その３段の孔群は，下から順に，小，中，大となっており，高さ寸法比は，約０．７６対１．０対１．４である。
面積比を比較しても，本件登録意匠では，昀下段と昀上段の比が１：１．２５程度であるのに対し，イ号意匠では，小，中，大の順で，約０．７６対１．０対２．５３となっており，上段孔群の透孔の面積は，下段孔群の透孔の面積の約３．３倍となっている。
このように，本件登録意匠では，透孔の大きさは均一であるが，イ号意匠では，下から上に向かって徐々に大きくなっている。
ｂ　縦方向の並び方
本件登録意匠では，透孔の中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が縦列を形成している。
これに対し，イ号意匠では，下段孔群の透孔と中段孔群の透孔については，中心線は同一直線に配設されているが，上段孔群の透孔の中心線は，中段孔群・下段孔群の透孔中心線に相当する直線とは，いずれの透孔においても不一致であり，この上段孔群の透孔の中心線と中段孔群・下段孔群の中心線とは，非直線状となっている。
ｃ　透孔の傾き方（扇形）
本件登録意匠において，孔列は，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列を成す５個の透孔の中心線は，隣り合う面の傾斜と等しく，５個の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設されている。すなわち，本件登録意匠においては，全体として１つの扇型を形成している。
これに対し，イ号意匠では，上記のとおり，上段と，中段・下段とは，その中心線が一直線上にはなく，全体として扇の骨のごとく配設されておらず，いわば二つの扇形（上段孔群の上部扇形と中段・下段孔群の下部扇形が複合されて成る。）を形成している。
(イ)　下辺コーナー部
前記ア(ア)①，④と同じ。
(ウ)　類否判断
イ号意匠は，本件登録意匠と共通点を有するが，その共通点は本件登録意匠の要部のすべてを含むものではなく，要部について大きな相違点があるほか，要部以外の点についても，底面の形態において著しく異なるから，全体として，相違点が共通点を凌駕し，イ号意匠は，本件登録意匠とは美感を異にするというべきである。
特に全体として見た場合，本件登録意匠は，底面と下辺コーナー部は丸線材格子組組みで構成され，周側面は長円形状の透孔を有する面材で構成されるため，異なる材料がドッキングしたような独特の美感を生じるのに対し，イ号意匠では，全体が長円形状の透孔を有する面材で構成されており，全体として統一感のある美感を生じており，その印象の相違は大きい。
したがって，仮に要部を周側面の透孔のプロポーションと下辺コーナー部の形態であるとしても，本件登録意匠とイ号意匠とは類似しない。２　争点(2)（本件登録意匠の意匠登録には，無効事由があり，権利行使をすることが許されないか。）について
【被告の主張】
(1)　新規性欠如（意匠法３条１項）
ア　原告が主張するように，本件登録意匠の要部が，周側面の孔の形状及び孔群のプロポーション，すなわち「かご本体の周側面に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔が，段，列をなして，全体の孔群が略逆台形状を呈するように穿設され，かつ，孔の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列はかご本体の両側端縁に孔の外側端縁が略平行して一直線状になるよう形成している点」であるとするならば，本件登録意匠は，明らかな無効事由を有することとなる。
イ　乙第５号証のイラストには，上記構成態様を備えた買い物かごが描かれており，同イラストが掲載されたパンフレットが本件登録意匠の登録出願前に配布され，公知となっている。
本件登録意匠と同イラストを対比すると，下辺コーナー部の形態が異なるものの，周側面の孔の形状及び孔群のプロポーションにおいて共通し，仮にこの点が要部であるならば，本件登録意匠は同イラストに類似することになる。ウ　したがって，本件登録意匠の意匠登録は，その意匠登録が意匠法３条１項３号に違反してされたものとして，同法４８条１項１号の無効事由が存在するから，本件意匠権は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものであって，権利行使することは許されない。
(2)　先願（９条）


また，原告の主張するように，本件登録意匠の要部が，周側面の孔の形状及び孔群のプロポーションであるとするならば，本件登録意匠は，先願である洗濯かご（乙８，乙１４）の意匠に類似することから，本件登録意匠の意匠登録には，意匠法第９条に違反し，同法４８条１項１号の無効事由が存在するから，本件意匠権は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものであって，権利行使することは許されない。
(3)　創作容易性（３条２項）
本件登録意匠は，その登録出願時において広く知られた，上記イラスト（乙５），実用新案公報（乙９），採集かご（乙１５）に基づいて，容易に創作をすることができた。
したがって，本件意匠権の意匠登録には，意匠法３条２項に違反し，無効事由（同法４８条１項１号）が存在するから，本件意匠権は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものであって，権利行使することは許されない。
【原告の主張】
(1)　新規性欠如
争点(1)オ(ウ)ａにおいて主張したとおり，乙第５号証には本件登録意匠の構成態様が開示されているものではない以上，類似しない。
(2)　先願
乙第８号証，同第１４号証の洗濯かごの意匠と本件登録意匠とは，かご本体の全体形状が全く異なるほか，周側面の形状も著しく相違するから類似することはあり得ない。
(3)　創作容易性
乙第５号証，同第９号証及び同第１５号証の各形状には，本件登録意匠の特徴である周側面の形態が表れておらず，被告の主張には理由がない。
３　争点(3)（原告の損害額）について
【原告の主張】
原告は，遅くとも平成元年以前から原告製品を製造販売しており，販売する相手方は主にスーパーマーケットやコンビニエンスストア等の小売店である。原告製品の製造原価は１個当たり約１２３円で，販売単価は約２７１円であり，１個当たりの利益額は約１４８円である。
被告は，ローソンだけをとってみても，年間少なくとも７９万個のイ号物件を業として製造販売し，年間合計１億１６９２万円程度の利益を得ている。
計算式）７９万個×１４８円＝１億１６９２万円
そして，被告は遅くとも平成１３年以前からイ号物件を製造販売しており，その３年間をとってみても，被告の行為によって原告が被った損害は３億５０７６万円となる。原告は，このうちの一部である３０００万円及び平成１７年１月１３日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定割合による遅延損害金の支払を被告に請求する。
【被告の主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（イ号意匠は，本件登録意匠と類似するか）について
(1)　本件登録意匠の構成
本件登録意匠において，かご本体の形状が横長直方体状であること，かご本体の上部における縦と横の寸法比が約１：１．４５であること，かご本体の上端縁に一対のコの字状の把手杆が回動自在に取り付けてあることはいずれも当事者間に争いがない。
上記当事者間に争いのない事実及び本件公報（甲４）によれば，本件登録意匠の構成は，次のとおりであると認められる。
ア　基本的構成態様
かご本体がやや横長長方形状で，その周側面は上面に向かって順次幅広で形成されて成る上面開口型であり，周側面及び底面に多数の孔が穿設され，両側上端縁に一対の把手杆を有している手さげかごである。
イ　具体的構成態様
①（かご全体の形状及び寸法比）
かご本体の，上部における縦と横の構成比が約１対１．４５であり，下部における縦と横の構成比が約１対１．６８の横長な形態から成る。②（かご本体の正面板及び背面板の孔群及び無孔部並びに切欠部の配置）かご本体の正面板及び背面板には，上下端が半円弧状の略縦長長円形状の孔が，高さが同一で，縦５段で穿設され，中央上方部に広告表示用の略長方形状の無孔部が設けられて，下３段孔群は，横２４列に，昀上段孔群は左右各６本の透孔と無孔部の上部に高さが他の透孔の約２分の１の略縦長円形状の１２個の小孔が穿設され，上から２段目の孔群は上記無孔部により左右に６本の透孔に分離して穿設され，両側端には，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有しており，透孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されている。
③（かご本体の正面板及び背面板の孔群の形状）
かご本体の正面板及び背面板に穿設された透孔は，高さが同一で，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，５個の孔列はあたかも扇の骨のように昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設されている。④（かご本体の左右側面板の孔及び孔群並びに切欠部の配置）かご本体の左右側面板には，正面板及び背面板における孔と同形状の孔が，高さが同一で，縦５段，横１５列に穿設され，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有しており，両側端縁には該孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されている。
⑤（かご本体の左右側面板の孔及び孔群の形状）
かご本体の左右側面板に穿設された透孔は，高さが同一で，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，５個の孔列はあたかも扇の骨のように昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設されている。
⑥（無孔部の形状）
かご本体の正面板及び背面板の中央上方部に設けられる広告表示用の略長方形状の無孔部には，そのほぼ外周に沿ってラインが存在する。
⑦（底面の形状）


底面は略長方形状であり，略正方形の孔が底面全体にわたって格子状に縦１３個，横２３個整列して穿設され，これら略正方形状の孔群の外周には突リブが形成され，また左右側面板と平行の２本の縦枠と正面板及び背面板と平行の２本の横枠とが中央で交差するよう形成されている。
⑧（底面から周側面下部の透孔の形状）
突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の孔とは別個に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔として表れ，該突リブの四角部には無孔部が存し，それ以外の外周には底面から見てほぼ四角形に見え，中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている。⑨（かご本体の長手方向上側端縁の形状及び把手杆の形状）かご本体の長手方向上側端縁には一対の係合部が突設され，該係合部には平面視略コ字状の把手杆が回動自在に設けられている。
(2)　イ号意匠の構成
イ号意匠が，かご本体の形状が横長直方体状であること，かご本体の上部における縦と横の寸法比が約１：１．３６であること，かご本体の上端縁に一対のコの字状の把手杆が回動自在に取り付けてあること，は当事者間争いがない。上記当事者間に争いのない事実，証拠（乙１３）を併せれば，イ号物件の構成態様は，次のとおりであると認められる（なお，下線部は，上記(1)で認定した本件登録意匠の構成態様との相違点である。）。
ア　基本的構成態様
かご本体がやや横長長方形状で，その周側面は上面に向かって順次幅広で形成されて成る上面開口型であり，周側面及び底面に多数の孔が穿設され，両側上端縁に一対の把手杆を有している手さげかごである。
イ　具体的構成態様
①（かご全体の形状及び寸法比）
かご本体の，上部における縦と横の構成比が約１対１．３６であり，下部における縦と横の構成比が約２対３の横長な形態から成る。②（かご本体の正面板及び背面板の孔群及び無孔部並びに切欠部の配置）かご本体の正面板及び背面板には，上下端が半円弧状の略縦長円形状の孔が，高さを異にして，縦３段で穿設され，中央上方部に広告表示用の略長方形状の無孔部が設けられて，下２段については，横２４列に，上段孔群は左右５本の透孔と無孔部の上部となる中央に高さがほかの透孔の約３分の１の略縦長円形状の６個の小孔が穿設され，両側端には，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有している。（切欠部はない。）
③（かご本体の正面板及び背面板の孔群の形状）
かご本体の正面板及び背面板に穿設された透孔は，高さが下から順に高くなり，高さ寸法比は，下から約０．７６対１．０対２．５３であり，その幅は下段孔群及び中段孔群では，略同一幅で狭小であるとともに，中心線は上下方向の同一線上に列設され，左右端の列をなす２個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しているが，上段孔群の透孔は，下段孔群及び中段孔群よりも幅が広く，横６列の下段孔群及び中段孔群の上部に横４列の孔を配置しており，左右端の列をなす透孔の中央から左右に離れるに従って次第に傾斜するが，各孔の中心線は，下段孔群及び中段孔群の中心線と一致はしておらず，両側端の孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行している。
④（かご本体の左右側面板の孔及び孔群並びに切欠部の配置）かご本体の左右側面板には，正面板及び背面板における孔と同形状の孔が，高さを異にして，縦３段で，下段孔群及び中段孔群は横１８列に，上段孔群は，横１２列に穿設され，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有している。（切欠部はない。）
⑤（かご本体の左右側面板の孔及び孔群の形状）
かご本体の左右側面板に穿設された透孔は，高さが下から順に高くなり，高さ寸法比は下から約０．７６対１．０対２．５３であり，その幅は下段孔群及び中段孔群では，略同一幅で狭小であるとともに，中心線は上下方向の同一線上に列設され，左右端の列をなす２個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しているが，上段孔群の透孔は，下段孔群及び中段孔群よりも幅が広く，横６列の下段孔群及び中段孔群の上部に横４列の孔を配置しており，左右端の列をなす透孔の中央から左右に離れるに従って次第に傾斜するが，各孔の中心線は，下段孔群及び中段孔群の中心線と一致はしておらず，両側端の孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行している。
⑥（無孔部の形状）
かご本体の正面板及び背面板の中央上方部に設けられる広告表示用の略長方形状の無孔部にはライン等は存在しない。
⑦（底面の形状）
底面は略長方形状であり，左右端が半円弧状の略縦長長円形状の孔が底面全体にわたって縦１４個，横１０列整列して穿設され，これらの孔群を囲むように突リブが突設され，また左右側面板と平行の２本の縦枠と正面板及び背面板と平行の２本の横枠とが中央で交差するよう形成されている。
⑧（底面から周側面下部の透孔の形状）
突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とを連接する帯板面状の支持リブによって形成されているものであり，正面板，背面板及び左右側面板の下段の孔とほぼ同等の幅寸法で形成されており，正面，背面及び左右側面においては，各下段孔群の下に１対１の対応で半楕円形状の孔として表れる。⑨（かご本体の長手方向上側端縁の形状及び把手杆の形状）かご本体の長手方向上側端縁には一対の係合部が突設され，該係合部には平面視略コ字状の把手杆が回動自在に設けられている。
⑩（スタッキングリブ）
かご本体の上縁の水平フランジ部の下部にスタッキングリブが１２枚突設されている。
(3)　本件登録意匠の要部について


意匠の類否を判断するに当たっては，意匠を全体として観察することを要するが，この場合，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等も参酌して，取引者・需要者の注意を昀も惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察して，両意匠が全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
そこで，本件登録意匠の要部を検討する。
ア　本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」が，スーパーマーケットやデパート等の店内で用いられる買い物用のかご（ショッピングバスケット）であることは，当事者間に争いがない。そして，証拠（甲８の１）及び弁論の全趣旨によれば，上記買い物かごは，スーパーマーケットやデパート等に対して業務用に販売されるものであるから，その需要者として把握されるのは，スーパーマーケットやデパート等の購買担当者であると認めるのが相当である。そして，証拠（甲８の１，乙３，２６）によれば，これら購買担当者が買い物かごを選択する際に重視するのは，次の各点であると認められる。
①　店舗のイメージに合った優れたデザインであるか否か）②　        客単価の向上につながる買い物かごの容量が大きいか否か（甲第８号証の１の３頁目に「容量が大きく，客単価アップに貢献。」，乙第３号証の１頁目に「このわずかな容量差が売上げ高に差をつけます。」，同号証の２頁目に「客単価を高める新型特大サイズ！！」との記載がある。）③　堅牢か否か（甲第８号証の１の３頁目に「汚れにくく，丈夫な設計。」との記載がある。）
④　上部周辺の形状や周側面の孔が，かごの網口に指を挟むことのない安全性に配慮した形状であるか否か（甲第８号証の１の２頁目に「バスケットの網目部分に指をはさんでケガをしてしまう。そうした危険を防ぐため，側面をフラットにして安全性を高めています。」との記載がある。）
⑤　サイドグリップの有無や把手杆の形状が顧客にとって使い勝手のよいものであるか否か（甲第８号証の１の２頁目に「サイドグリップ付なので，レジ台での移動やカートからの取り出しが安全かつスムーズにできます。」，「持ちやすい丸み取っ手。間口が大きく商品が取りやすくなっています。」との記載がある。）
⑥　広告機能に配慮したものであるか否か（甲第８号証の１の２頁目に，無孔部に「お店のネームが入ります。」との記載がある。）⑦　メンテナンスの容易さ（乙第３号証の２頁目に「把手の受けがありますので把手の汚れが篭の本体に付着しません。」，「底面のコーナーには汚れがつかないよう水切り口を設けました。（洗浄の際にも便利です。）」という記載がある。）
そうすると，この種の買い物かごの需要者であり，看者であると想定されるスーパーマーケットやデパート等の購買担当者は，上記②ないし⑦記載の個々の形態上の機能性に注意を払うことはもちろんであろうが，それに劣らず当該買い物かごのデザインが店舗のイメージにあった優れた美感を有するものであるか否かを顧客の視点に立って注意をもって観察するものというべきである。したがって，上記のような観点で，需要者がまず注意を払うのは買い物かごの全体形状であり，全体形状を俯瞰するためには，やや斜め上方からかご全体が視野に収まる程度の距離をおいて観察するのが通常であると考えられる。甲第８号証の１等の買い物かごのパンフレットにおいて，製品をやや斜め上方からかご全体が視野に収まるように撮影した写真が用いられているのも，全体形状を俯瞰するためであると推認されるところである。
そして，やや斜め上方から買い物かごを観察した場合，買い物かごは比較的高さがあるため，まず目につくのは，昀も面積が広い周側面（とりわけ正面板）であり，デザインや，孔・網目に指を挟むことを防止するとの安全面からも，昀も面積が広い周側面の構成態様に購買担当者は注目すると認められる。また，周側面の底辺部に存在するリブの構成態様も，面積としては周側面よりは小さいものの，デザインの上では周側面と同一平面上にあることから，周側面よりはウェイトは低いにせよ，やはり購買担当者は注目するものと認められる。ただし，上記のとおり，購買担当者が買い物かごを選択する際には，デザイン，安全性以外にも，重視する観点が存在するから，そのほかにも上端縁部の形状や把手杆の形状，広告表示用のスペース（無孔部）の有無，形状などにも，注意は惹かれるものと認めるのが相当である。
イ　公知意匠
(ア)　同一物品に係る意匠について


本件登録意匠の意匠登録出願前に公知であった「手さげかご」に係る意匠は，実開昭５８－４１３１４号公報記載の意匠のほか，別紙手さげかごの公知意匠マップに記載された意匠があるが，本件登録意匠の基本的構成態様は，すでにこれらの公知意匠に顕れたありふれたものであると認められる。また，具体的構成態様①（かご全体の形状及び寸法比）「かご本体の，上部における縦と横の構成比が約１対１．４５であり，下部における縦と横の構成比が約１対１．６８の横長な形態から成る。」こと，②（かご本体の正面板及び背面板の孔群及び無孔部並びに切欠部の配置）のうち，かご本体の正面板及び背面板に，上下端が半円弧状の略縦長円形状の孔が，中央上方部に設けられた広告表示用の略長方形状の無孔部を除いて一面に列設されていることや，無孔部の上方に高さの低い孔が穿設されているという構成については，上記公知意匠マップ掲載の「河淳株式会社製手さげかご」の意匠に見られる公知の意匠といえる。また，④（かご本体の左右側面板の孔及び孔群並びに切欠部の配置）のうち，かご本体の左右側面板には，正面板及び背面板における孔と同形状の孔が，縦，横に穿設され，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有している，という構成も，同じく「河淳株式会社製手さげかご」の意匠に見られる公知の意匠である。さらに，⑥（無孔部の形状）「かご本体の正面板及び背面板の中央上方部に設けられる広告表示用の略長方形状の無孔部には，そのほぼ外周に沿ってラインが存在する。」ことについても，同公知意匠マップの実開昭５８－４１３１４号公報の意匠に見られる公知の意匠である。さらに，⑦（底面の形状）「底面１６は略長方形状であり，略正方形の孔１７が底面全体にわたって格子状に縦１３個，横２３個整列して穿設され」るとの点については，同公知意匠マップの実開昭５８－４１３１４号公報の意匠に見られ，「左右側面板と平行の２本の縦枠と正面板及び背面板と平行の２本の横枠とが中央で交差するように形成されている。」点については，本件登録意匠の類似意匠４の拒絶理由通知書に対する意見書（乙２０の３）において，引用意匠として添付されている意願平４－３３４９５号公報の図面と思料される同意見書の参考資料２の引用意匠説明図の底面図によれば，類似の意匠が見られ，このような具体的構成態様も公知のありふれた意匠であるということができる。
他方，②（かご本体の正面板及び背面板の孔群及び無孔部並びに切欠部の配置）のうち「透孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されている。」点及び④のうち「両側端縁には該孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されている。」点は，公知意匠には見られない形態である。また，③（かご本体の正面板及び背面板の孔群の形状）「かご本体の正面板及び背面板に穿設された透孔は，高さが同一で，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，５個の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される。」点及び⑤（かご本体の左右側面板の孔及び孔群の形状）「かご本体の左右側面板に穿設された透孔は，高さが同一で，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，５個の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される。」点については，別紙手さげかごの公知意匠マップ掲載のいずれの意匠も，縦長長円形状の孔の縦列は，すべて垂直に穿設されていて，左右端の縦列の孔は，三角形状をなしていることによれば，これらの具体的構成態様は，公知意匠には見られない新規な形態であると認めることができる。さらに⑧（底面から周側面下部の透孔の形状）「該突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブ２１によって正面板，背面板及び左右側面板の孔とは別個に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔２２として表れ，該突リブの四角部には無孔部が存し，それ以外の外周には底面から見てほぼ四角形に見え，中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている。」点についても，公知意匠に同様の構成を具備したものは存在せず，新規の構成であると認められる。(イ)　同一物品以外の物品に関する公知意匠についてａ　本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」は，前記アのとおり，スーパーマーケットやデパート等の店内で用いる買い物かごとして用いられる物品であるところ，証拠（乙９）によれば，本件登録意匠の意匠登録出願前に，実公昭４２－１０４１３号公報第１図記載の「自転車用前籠」の意匠が公然知られていたことが認められる（公告日昭和４２年６月８日。以下同公報第１図に示された意匠を「公知意匠１」という。）。公知意匠１は，金板をプレスして籠状に形成し，これに網目模様等を打ち抜いて網目模様を形成する自転車用かごに係る意匠である。なお，同公報第１図では，かごの一部にのみ孔（網目模様）が形成され，その余の部分には孔が穿設されていないかのように図示されているが，同図の体裁及び同公報の「図面の簡単の説明」の記載に照らせば，同部分は単に孔（網目模様）の記載が省略されているにすぎないことが窺え，同図は，後記のとおり周側面全体に略扇形状に配列して孔が穿設されていることを図示したものであることが認められる。


そして，公知意匠１は，かご本体がやや横長長方形状で，上部開口型であり，周側面に多数の孔が穿設されている点で，本件登録意匠と基本的構成態様を共通にし，具体的構成態様においても，孔群の形状は全体として逆台形状であり，高さはほぼ同一であって，周側面に孔を略扇形状に配列したものである点で，本件登録意匠と共通する。ただし，かごの周側面の孔の形状が略長方形状である点では，縦長長円形状の本件登録意匠と相違する。
なお，原告は，公知意匠１に係る考案の対象である自転車用かごは，本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」とは，物品の用途，機能を異にする非類似物品であり，本件登録意匠の要部認定に当たり参酌されるべきではないと主張する。
確かに，自転車用かごと買い物かごとでは，手に持って携帯するかごであるか，自転車に固定して用いるかごであるかという点において大きな差があり，物品の用途及び機能が相違するから，一般需要者をして両物品間に混同を生じさせるおそれがあるということはできず，物品として同一ということはできない。しかし，本件登録意匠の意匠登録出願の２１年以上前に，「かご」の意匠として，既に，上記のとおりほぼ同一の高さの縦長直長方形状の孔を，中心線が上下方向の同一線上に列設される複数個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方に拡開して配設されている意匠（公知意匠１）が公知となっていたものであり，このことは，本件登録意匠の要部認定において参酌すべきものと解される。
ｂ　また，証拠（乙１５，２５）及び弁論の全趣旨によれば，本件登録意匠の意匠登録出願前である昭和５７年２月ころに作成された，果物や野菜を採集する際に用いる採集カゴの写真を掲載したパンフレットが配布されたことが認められる（以下「公知意匠２」という。）。採集カゴは，手さげかごと用途及び機能において類似する類似物品である。同公知意匠は，全体の形状が全体として丸みを帯びた略長方形状である点で本件登録意匠と相違するが，横長長方形状に近い形状であって，その周側面は上面に向かって順次幅広で形成されて成る上面開口型であり，周側面及び底面に多数の孔が穿設され，両側上端縁に一対の把手杆が回動自在に取り付けてある点で共通する。具体的構成態様においては，広告宣伝用無孔部がなく，周側面全体に孔が形成されている点や，各周側面の端部が丸みを帯びてカーブしているため，明瞭に縁部の存在があるとは認められないといった相違点はあるが，同一の高さの縦長長方形状の孔を，中心線が上下方向の同一線上に列設される縦５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方に拡開して配設されている点で共通する。ｃ　乙第５号証，同第６号証（太陽ビルメン株式会社のパンフレット）これらのパンフレットのイラストでは，孔の形状が不明確であり，被告が主張するような構成を有する意匠であると認めることは困難であって，本件登録意匠の要部の認定に当たって参酌することはできない。ｄ　なお，原告は，本件登録意匠の要部認定に際して参酌すべき公知意匠として，洗濯物入れに関する意匠登録第８１５３１３号（出願昭和６２年１月２９日。登録平成３年４月２３日。）公報（乙８）記載の登録意匠を挙げる。しかし，同登録意匠は，本件登録意匠の出願後に登録されたものであり，かつ，同意匠が本件登録意匠の出願前に公然知られた意匠ないし周知意匠であると認めるに足りる証拠はないから，本件登録意匠の要部認定に際して参酌すべき公知意匠ということはできない。
(ウ)　登録類似意匠
ａ　原告は，本件登録意匠について，類似意匠１ないし同５が類似意匠登録されたことを考慮すれば，本件登録意匠の要部は，各類似意匠に共通する，原告主張の本件登録意匠の基本的構成態様（①かご本体１は，横長長方形状でその周側面２は上方に向かって順次幅広でかつ上面開口型からなり，かつ②かご本体の周側面２に，上下端が半円弧状の略長楕円形状の孔５が，段，列をなして，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設されてなり，③しかも前記孔５の中央の縦列は垂直で，中央から離れるに従って次第に傾斜し，左右端の縦列６はかご本体の両側端縁７に孔の外側端縁８が略平行して一直線状になるように形成されて成る。）にあると主張する。
上記各類似意匠の意匠は，別紙意匠公報２ないし６記載のとおりであり，それを一覧表にしたのが，別紙本件登録意匠と類似意匠マップである。ｂ　周側面の形態について，本件登録意匠では，かご本体の正面板及び背面板では高さが同一の孔が，無孔部のない段で，縦５段横２４列穿設され，左右側面板では，縦５段横１５列穿設されている。類似意匠１及び同４も，周側面の形態は本件登録意匠と共通している。類似意匠５は，縦列が同一の高さの孔が４段，横列は２９列である点で相違しているが，各孔の高さはほぼ均等であり，孔の横幅も均等である。類似意匠２においては，かご本体の正面板及び背面板では，穿設された透孔が縦４段，横（下から３段について）２４列であり，昀上段の孔群の高さが，ほかの孔群の高さの約２倍である点と無孔部の上部の孔が，８個である点で相違する。かご本体の左右側面板の孔及び孔群の形状についても，同様に，縦４段，横１５列であるが，昀上段の孔群の高さが，他の孔群の高さの約２倍である点で，本件登録意匠と相違する。ただし，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中央線が上下方向の同一直線上に列設され，孔の幅は，同じ段にある孔においては均等である点は，本件登録意匠と共通する。
他方，底面の形状については，本件登録意匠と，類似意匠１，同２，同４及び同５とでは相違する。


ｃ　類似意匠３においては，具体的構成態様の②，③について，孔群が縦３段で，孔の大きさも，上段孔群と中段孔群及び下段孔群とでは異なっており，高さは，約４対３対３で，幅は，中段孔群及び下段孔群では，略同一幅であるが，上段孔群では中段孔群及び下段孔群６列に対して，上段孔群５列と，やや広くなっている点で相違する。また，無孔部の上部の孔も，６個ある点で，相違する。具体的構成態様の④，⑤においても孔の形状において，同様の相違点がある。類似意匠３に無効事由があるか否かについては，争いがあるので，以下検討する。
証拠（甲５の３）によれば，類似意匠３は，平成６年１１月１８日付けで類似意匠登録出願がされ，平成８年７月１８日，本件意匠権の類似３号として類似意匠登録がされたものである。
他方，証拠（乙２６，３０，３１の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成５年末ころ，ローソン店内で使用する買い物かごの製造を依頼されて，デザインを検討し，平成６年７月１４日には，物流担当の株式会社パルタックに対して，ローソン向けの買い物かご「ＳＷＤ－１８」の販売を開始し，その後，順次，同買い物かごがローソンに納入され，既存店すべてにおいて買い物かごを入れ替えたため，その販売個数は約２０万個に及んだ。なお，当時の商品番号「ＳＷＤ－１８」は，下部コーナー部が破損することがあり，その補強のために四隅の柱を１ないし２mm程度太くした改良型に切り替えたのが，現在，被告が製造販売するイ号物件であることが認められる。
したがって，当初販売されていた商品番号「ＳＷＤ－１８」の買い物かご（以下「イ’号物件」という。）の形態は，四隅の柱の太さが若干，現在のイ号物件よりも細いだけであり，意匠としては，ほぼ同一と評価し得るものであるといえる。
ところで，上記類似意匠３の孔群の形態は，縦列が３段であり，上段孔群が中段孔群及び下段孔群よりも高さがあり，かつ幅も広く，中段及び下段の透孔の中心線と，上段の透孔の中心線とが一致していない点で，イ号物件ないしイ’号物件の意匠に類似する。
そうすると，イ’号物件の意匠は，類似意匠３の類似意匠登録出願がされた平成６年１１月１８日時点では，日本国内において公然知られた意匠であり，類似意匠３との関係では，本意匠である本件登録意匠の出願後，類似意匠の登録出願前に公知となった他人の意匠（中間介在意匠）に該当するものということができる。
旧意匠法１０条１項は，類似意匠の意匠登録出願について，本意匠の意匠権者を優遇する特別規定を設けていなかったから，類似意匠登録出願については，本意匠の意匠登録出願と類似意匠の意匠登録出願との中間に公知となった意匠が介在する場合には，その類似意匠登録出願は，上記改正前意匠法３条１項による拒絶理由を有し（同法１７条１項１号），類似意匠登録を受けたとしても，旧意匠法４８条１項１号の無効事由を有するというべきである。そうすると，類似意匠３は，上記のとおり，本意匠である本件登録意匠の出願後，類似意匠登録出願前に日本国内で公知となったイ’号物件に係る意匠に類似する意匠であるから，イ号意匠が本件登録意匠に類似するか否かにかかわらず，類似意匠３の意匠登録出願は，本来，旧意匠法３条１項３号に当たるものとして，同法１７条１項１号にいう拒絶理由を有するものであり，類似意匠３に関する意匠登録も，同法３条１項に違反してなされたものとして，同法４８条１項１号の無効事由を有するものである。
よって，類似意匠３は，意匠登録が意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められるから，少なくとも，本件登録意匠の要部認定に当たり，類似意匠３を参酌するのは相当でないというべきである。また，類似意匠３の類似意匠登録出願に対し，特許庁が類似意匠３が本件登録意匠に類似するとの判断は，本件訴訟における本件登録意匠についての類否判断に当たって拘束力を持つものではない。
ｄ　類似意匠が登録されている場合，本意匠の要部は類似意匠にも共通して存在するはずである。そして，類似意匠１及び同４においては，周側面の孔の配置及び形状は，ほぼ本意匠である本件登録意匠と同じであり，同５については周側面の孔の配置について縦列及び横の段の数は相違するものの，透孔が高さが同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，孔の縦列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される点で共通する。類似意匠２については，周側面の孔の配置について，縦列の数が異なり，昀上段の孔の高さが他の段の孔の高さの略２倍である点で相違するが，その他の段の透孔が高さは同一であり，さらに透孔が上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，孔の縦列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される点で共通する。(エ)　そのほか，原告は，登録審査例に基づいて，かごについては，周側面が要部となることを主張しているが，かかる事例が多いとしても，特許庁のなした判断には，本件訴訟における本件登録意匠の類否判断に当たって拘束力を持つものではない。
(オ)　検討


以上の認定説示によれば，本件登録意匠においては，前記各公知意匠との対比において，具体的構成態様の②及び④の，上下端が半円弧状の略縦長長円形状の孔が，高さが同一で，複数の段で穿設されている点，具体的構成態様③及び⑤の，透孔が高さが同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される複数の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす複数の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，複数の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される点（ただし，類似意匠２の存在を参酌すると，昀上段の孔の形状は，幅は同一であり，高さが略２倍となる程度であれば，高さについては均等である必要はない。），具体的構成態様の⑧（突リブの孔及び無孔部の形状）「該突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の孔とは別個に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔として表れ，該突リブの四角部には無孔部が存し，それ以外の外周には底面から見てほぼ四角形に見え，中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている。」点において，新規な印象を与えるものというべきである。なお，具体的構成態様②及び④の５個の切欠部については，いずれも各周側面の端部に位置しており，かご本体を正面，背面又は左右側面から観察したときに限って，隣接する周側面に穿設された孔が切欠部として見えるというものにすぎず，注意して観察しない限り，切欠部として認識することは少ないものと認められるから，需要者の注意を惹くものということはできない。そして，本件登録意匠の具体的構成態様③及び⑤の，透孔の高さが同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体側面板の傾斜と等しく，５個の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される点は，形態が新規である上，かご本体で昀も面積が広く，目につきやすい周側面の形態であり，孔自体の形状ともあいまって，柔らかな印象を与えるとともに，縦長長円形状の縦列の孔が，上下幅を略５等分して規則的に配列されている点で，面板状の周側面に整然と孔を打ち抜いたような印象を与えるものである。また，具体的構成態様⑧の突リブの孔及び無孔部の形状も，周側面が板面状であるのに対して，底面との隣接部である底面縁部のみ丸線材を用いたようなリブ形状であるため，二つの異なる素材を組み合わせたような構成となっている点も，看者の注意を惹くというべきである。周側部の孔の形状については，公知意匠１によれば，従来から，かご本体がやや横長長方形状で，その周側面は，上方に向かって順次幅広で形成されて成る上面開口型のかごにおいて，正面板及び背面板にほぼ同一の高さの縦長長円形の孔を多数配列し，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設し，中心線が上下方向の同一直線上に列設される孔が列を形成し，その両端の孔の中心線を，かご本体の両側端縁の傾斜と等しく揃える形態は，ありふれた形態であったことが認められる。
また，公知意匠２は，かご全体の形状が丸みを帯びている点で，本件登録意匠とは基本的構成態様において相違するが，同一の高さの縦長長方形状の孔を，かごが上方に拡開する角度に合わせて，中心線が上下方向の同一線上に列設される縦５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方に拡開して配設する形態を備えており，やはりかかる形態がありふれた形態であったことが認められる。以上によれば，本件登録意匠は，従前，他のかごにおいて見られた孔群の形状を買い物かごの形状に合わせてデザインをした点に新規性があると認めるのが相当である。しかし，買い物かご自体は，従来から存在する把手杆（取っ手）付きの運搬用具であり，かつ，別紙手さげかごの公知意匠マップの「河淳株式会社製手さげかご」に看取されるように，本件登録意匠の意匠登録出願前から周側面が面板状であるかごが存在していたものである。そして，新規な形態であると認められる孔の並び方の点においても，上記のとおり，買い物かご以外のかごに存在していた，ありふれた形態を取り入れたものであるから，需要者においても，本件登録意匠に取り入れた孔群の形状については，ありふれたものとして認識するものというべきである。
そうすると，本件登録意匠の要部は，類似意匠２の存在も考慮すると，上下端が半円弧状の略縦長長円形状の孔が，高さが同一で，複数の段で穿設されている点（具体的構成態様の②及び④），透孔の高さが同一あるいは上方の１段において略２倍であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される複数の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす複数の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，複数の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される点（具体的構成態様③及び⑤）にあるものと認めることができる。また，突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の孔とは別個に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔として表れ，該突リブの四角部には無孔部が存し，それ以外の外周には底面から見てほぼ四角形に見え，中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている点（具体的構成態様⑧）も，周側面の孔の形状よりはウェイトは低いものの，看者の注意を惹くものと認めることができる。


そして，このような構成を備えることにより，本件登録意匠は，周側面部について，孔の形状及び周側面の両端の孔も同じく上下端が半円弧上の略縦長長方形状であるために，全体として柔らかく，かつ，孔の縦列が上下に均等あるいは，上方の１段において２倍程度の高さを保ち，さらにすべての縦列は同一直線上に規則的に配列されているために，整然とした，まとまりのある印象を看者に強く感じさせるものと認められる。また，周側面の下辺と，底面との間のリブの形状も，本件登録意匠においては，周側面の下側面と底面とのリブによる窓開き構成によって，周側面の上部と，下辺部で異なる部材を用いたような印象を与えるとともに，下辺部の孔が広く見えるという印象を看者に与えるものと認めることができる。
(4)　対比
イ号意匠が本件登録意匠と相違する点は，前記(2)（イ号意匠の構成）のイにおいて，下線を引いた部分である。
すなわち，イ号意匠は，本件登録意匠と基本的構成態様において共通し，具体的構成態様において，周側面の両側端には，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有していること，また両側端の孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行していること，正面板及び背面板には，広告表示用の無孔部が存在すること，底面には左右側面板と平行の２本の縦枠と正面板及び背面板と平行の２本の横枠とが中央で交差するよう形成されていること，かご本体の長手方向上側端縁には一対の係合部が突設され，該係合部には平面略視コ字状の把手杆が回動自在に設けられている点は共通する。
他方，本件登録意匠の透孔は，縦列が５段であり，その５段の孔群は，高さが同一で幅寸法も略同一であるのに対し，イ号意匠においては，透孔は，縦列が３段であり，その３段の孔群は，下から順に高さも幅も広くなっている上，本件登録意匠においては，周側面の透孔の中心線が上下方向に同一直線上に配列されているのに対し，イ号意匠では，下段孔群の透孔と中段孔群の透孔については，中心線は同一線上に配列されているが，上段孔群の透孔の中心線は，これとは一致していない点で，相違する。
そのため，透孔の傾き方も，本件登録意匠においては，すべての孔の中心線が一つの扇の骨のように拡開しているのに対し，イ号意匠においては，上段孔群と，中段及び下段孔群とで，中心線が二つの扇の骨のように拡開しているような印象を与えることが認められる。
また下辺のリブ部分についても，本件登録意匠においては，細い丸線状のリブ形状であることと，透孔とはずれて設置されているのに対し，イ号意匠では，リブは平面状であり，下段孔群の下に，１対１の対応で，半楕円形状の孔として表れている点や，      本件登録意匠には存在しないスタッキングリブが，イ号意匠には存在する点でも相違する。
(5)　類否判断
前記(3)で認定したとおり，本件登録意匠の要部は，①上下端が半円弧状の略縦長長円形状の孔が，高さが同一で，複数の段で穿設されている点，②透孔の高さが同一あるいは上方の１段において略２倍であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される複数の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，複数の孔列はあたかも扇の骨のごとく昀下段から昀上段まで上方へ拡開して配設される点，③突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の孔とは別個に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔として表れ，該突リブの四角部には無孔部が存し，それ以外の外周には底面から見てほぼ四角形に見え，中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている点である。
そして，本件登録意匠は，このような構成を備えることにより，全体として柔らかく，かつ整然とした，まとまりのある印象を与える点が意匠全体から受ける美感の中でも特に印象に残るものと認められる。また，下辺部のリブ形状により，下辺部においては面ではなく線形状を用いることで，異なる２種類の形状を用いているように見える点も，印象に残るものと認められる。イ号意匠は，要部とされるべきかご周側面の孔群の配列において前記認定のとおり共通点があるが，それは本件登録意匠の要部の一部に止まる。他方，要部における相違点は前記認定のとおりであり，特に周側面の孔及び孔群の形状については，イ号意匠においては，横１列当たりの孔の数の比率が，上段孔群と中段及び下段孔群とでは２対３となっており，それに伴って孔の幅が異なっている上，上段孔群と，中段及び下段孔群とでは孔の幅の広さに違いがあり，さらに下から上へ行くほど孔の高さも高くなるため，周側面部の印象としては，上段孔群と，中段及び下段孔群の２段組みの印象を与え，また上部の孔の面積が大きいため，一定の統一感を保ちつつも，開放的な印象を与える点が看者の印象に強く残るものとなっている。
さらに，周側面下部及び底面のリブの形状においても，本件登録意匠では周側面部が面形状であるのに対し，突リブはリブ形状であることと，透孔とはずれて設置されているため，上部と下辺部とで印象を異にするのに対し，イ号意匠では，リブとはいっても平面状であり，下段孔群の下に，１対１の対応で，半楕円形状の孔として表れているため，上部と下辺部とが連続性を維持している印象を看者に与えている。
以上のとおり，イ号意匠は，本件登録意匠と共通点を有するが，その共通点は本件登録意匠の要部のすべてを含むものではなく，要部についても大きな相違点があるほか，要部以外の点についても上記認定の相違点が存在するから，全体として相違点が共通点を凌駕し，本件登録意匠とは美感を異にするというべきである。
したがって，イ号意匠は，本件登録意匠とは類似していないというべきである。
２　以上の次第で，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり，判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　田　　　　中　　　　俊　　　　次


平成１５年（行ケ）第５７１号　審決取消請求事件
当審口頭弁論終結の日　平成１６年５月２０日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社天木
同訴訟代理人弁理士　　　　竹中一宣
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　　長島和子
同　　　　　　　　　　　　木原裕
同　　　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　　　涌井幸一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１８１５１号事件について平成１５年１１月１２日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要及び争いのない事実
本件は，後記本願発明の出願人である原告が，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が，審判請求不成立の審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年１０月２９日に名称を「本平瓦」とする発明につき特許出願（平成１１年特許願第３０８８９１号）をしたところ，平成１４年８月２１日付で拒絶査定がなされた。原告は，同年９月１９日付で不服審判の請求をし，同請求は不服２００２-１８１５１号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件について審理したうえ，平成１５年１１月１２日付で「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２　本件出願に係る発明の要旨
平成１４年９月１９日付手続補正書により補正された明細書（甲６。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された，次のとおりのものである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】　勾配方向の端側の一方及び他方に水返し突条を形成した段付
きの本平瓦であって，
前記端側の一方及び他方の水返し突条の尻側にズレ防止用の段付部を形成し，この段付部に本平瓦の勾配方向の端側に設けた一方及び他方の水返し突条の頭側を係止し，また前記端側の一方及び他方の内部に平坦部を形成し，この平坦部に丸瓦の勾配方向の端側に設けた一方又は他方の直線部が葺き合される構成の本平瓦。」
３　本件審決の理由の要旨
(1)　本願発明と実願昭５２－１２１７７９号（実開昭５４－４７８１７号）のマイクロフィルム（甲８。以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。）とは，「段付き本平瓦」の点で一致し，次の点で相違する。ア　本願発明では本平瓦の勾配方向の端側の一方及び他方に水返し突条３，４を形成し，水返し突条の尻側にズレ防止用の段付部５，６を形成し，この段付部に，葺き合わせ対手となる本平瓦の水返し突条の頭側３０１，４０１を係止しているのに対し，引用発明１では，勾配方向の端側に段付部が設けられていない点（以下「相違点１」という。）。
イ　本願発明は，本平瓦の端側の一方及び他方の内部に平坦部２０，２１を形成し，この平坦部に丸瓦の勾配方向の端側に設けた一方又は他方の直線部２４，２５が葺き合わされる構成であるのに対し，引用発明１は，平瓦に平坦部がなく，平瓦と葺き合わされる丸瓦の端側にも直線部がない点（以下「相違点２」という。）。
(2)　相違点１について
特開平９－１８４２４５号公報（甲９。以下「引用例２」という。）の水切り１３ａ，１３ｂ及び凸部１５ａ，１５ｂは，「水返し突条」と認められる。また，引用例２に記載された「凸部１５ａ，１５ｂの内側の立ち上がり面と上端面１９ａ，１９ｂから成る段部」は，本願発明の「段付部」に相当し，水切り１３ａ，１３ｂ及び凸部１５ａ，１５ｂからなる水返し突条の尻側に形成されている。そして，上下方向に対しては，上端面１９ａ，１９ｂと下端面２１ａ，２１ｂとの当接で，左右方向に対しては，凸部１５ａ，１５ｂの内側の立ち上がり面と凹部１７ａ，１７ｂの立ち上がり面との当接でズレが防止され，係止することになる。そうすると，引用例２には，本願発明の相違点１に係る構成が実質的に記載されているものと認められる。引用例１，２に記載された事項はいずれも本平瓦に関するものであるから，引用例２に記載された事項を引用発明１に適用し，本願発明の相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
(3)　相違点２について
実願昭５９－２８３１号（実開昭６０－１１５３１８号）のマイクロフィルム（甲１０。以下「引用例３」という。）には，端側の一方及び他方に葺き土風化防止凸部５（本願発明の「平坦部」に相当する。）を形成し，この葺き土風化防止凸部５に素丸９（同「丸瓦」に相当する。）の勾配方向の端側に設けた一方または他方の直線部が葺き合わされる構成の平瓦（同「本平瓦」に相当する。）が記載されている。