原告会社では，平成４年ころ，あるコーディネータが退職するに当たり，派遣スタッフの個人情報を持ち出そうとしたという事件があった。それ以来，原告会社では，該当部署にある従業員に誓約書を書かせて，顧客情報，派遣スタッフ情報，営業政策上の情報の在職中及び退職後の秘密保持並びに退職後２年間の競業避止を誓約させていた。しかし，被告Ｂ及び被告Ａは，この時期には既に取締役であったため，誓約書を提出していない。また，平成１０年１月ころには，同業他社で派遣スタッフの個人情報の漏洩事件があったことから，社団法人日本人材派遣協会からも，派遣スタッフの情報等の管理に十分注意をするように呼びかける文書が同協会の会員各社に対して発せられたことがあった。原告会社では，このような文書を回覧したりして，情報の漏洩に注意するよう，社内に呼びかけていた。さらに，原告会社では，従業員に派遣元責任者研修会を受講させており，これは被告Ｂ及び被告Ａも受講している。この研修の中には，個人情報の保護という項目もあった。
イ　秘密管理性の要件
秘密管理性の要件を満たすため，すなわち営業秘密として管理されているというためには，当該情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることを認識できるようにしていること，当該情報にアクセスできる者が制限されていることが必要である。本件においては，上記ア(ア)～(ウ)に認定のとおり，派遣スタッフ及び派遣先の事業所の情報が様々な形態で存在するが，このうち，上記情報のコンピュータにおける管理状況は，ア(ア)に認定したように，秘密であることの認識及びアクセス制限のいずれの点でも，秘密管理性の要件を満たすものと認められる。
しかしながら，原告会社においては，派遣スタッフ及び派遣先の事業所の情報は，コンピュータのみで管理されていたものではなく，スタッフカードという形式でも管理されていたものであるから，スタッフカードの管理が秘密管理性の要件を満たすものであったかどうかを検討する必要がある。上記アにおいて認定したところによれば，スタッフカード原本は紙を綴るファイルに綴られて３つに分類されて保管されていたものであり，このうち派遣先事業所に派遣中の派遣スタッフのものは営業課の営業事務職が保管し，即時ないし近日中に就労可能な派遣スタッフのものは人材開発課のコーディネータが机の中に入れて保管し，当面就労の可能性のない派遣スタッフのものはキャビネットに収納されていたとのであり，これらは秘密として管理されていたものと認めることができる。
これらのスタッフカードについては，利用の必要のある都度，コーディネータあるいは営業課員により複写機でコピーが作成されて，営業課員がこれを持ち歩くこともあったというのであるが，これらのコピーの作成とその利用は，スタッフカードのうちの数名分について一時的に行うものであって，多人数分のコピーが同時に作成されるものではなく，また営業課員がこれらのコピーを保有し続けることは予定されていなかったものであって，業務の必要上やむを得ない利用形態と認めることができる。また，営業課員が自分の手帳等に自己の担当する派遣スタッフや派遣先事業所に関する情報を転記して携帯していたことも認められるが，これらも派遣スタッフや派遣先事業所の一部についての情報を一時的に転記するものにすぎず，営業課員の業務の内容に照らせば，その必要上やむを得ない利用形態と認められる。他方，前記ア(エ)において認定したとおり，原告会社では，派遣スタッフや派遣先事業所の情報の重要性やこれらを漏洩してはならないことを研修等を通じて従業員に周知させていたうえ，該当部署の従業員一般との間に秘密保持契約を締結して秘密の保持に留意していたものである。なお，被告Ｂ及び被告Ａは，誓約書を差し入れていないが，他の従業員との間に秘密保持契約を締結した当時，被告Ｂら両名は既に取締役であったためにたまたま誓約書を差し入れていないというにすぎず，上記情報の重要さについては一般の従業員以上に知悉していたというべきであるから，このことをもって秘密として管理されていないとはいえない。上記の事情を総合すれば，原告会社においては，派遣スタッフ及び派遣先事業所に関する情報は，秘密として管理されていたものと認めることができる。ウ　上記のとおり，平成１１年２月ないし５月当時，原告会社において，派遣スタッフ及び派遣先事業所に関する情報は，秘密として管理されていたものと認められる。
したがって，原告会社が平成１１年２月ないし５月当時保有していた別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の各人の氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，就業実績等に関する情報及び別紙「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の各企業の名称，所在地，電話番号，求人担当部署，求人担当者，求人内容（求めている派遣労働者の資格・能力，労務内容，人数，労働時間，就労条件など）等に関する情報は，いずれも不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当するものというべきである。３　争点２（被告Ｂ及び被告Ａが上記の情報を不正の目的で使用あるいは被告会社に開示し，被告会社が被告Ｂら両名によるこの開示が営業秘密の不正開示行為であることを知ってこれらの情報を取得し，これを使用したか）について
(1)　被告らの行為
被告Ｂ及び被告Ａの行為については，前記２(2)ア(ア)において認定したとおり，両名がコンピュータに不正にアクセスして原告会社の派遣スタッフ及び派遣先事業所に関する情報を得たとは認められない。
しかし，前記２(2)アにおいて認定したとおり，他の営業課員と同様に，被告Ｂ及び被告Ａは，原告会社に在職中，派遣スタッフや派遣先事業所に関する詳しい情報を，手控えとして自分の手帳にメモしておき，これを日常の業務において利用していたものである。そして，被告会社が原告会社の派遣スタッフ及び派遣先事業所に関する情報を得たのは，被告Ｂ及び被告Ａの手控えによるものである（このことは，被告らも争っていない。）。


そして，前記２(1)において認定したとおり，被告Ｂ及び被告Ａは，原告会社を辞めて被告会社に移る前後の時期に，主として上記の手控えに基づいて原告会社の登録派遣スタッフに連絡を取ったり移籍を勧誘したものと認められる（この点は同被告らも，本人尋問において認めるところである。）。被告Ｂ及び被告Ａは上記情報をその職務上知ったものであるから，営業秘密を保有する事業者である原告会社から示されたものであるところ，上記認定のように原告会社の派遣スタッフ及び派遣先企業を被告会社において獲得するため，すなわち不正の競業をし，保有者たる原告会社に損害を与える目的で，これらの情報を使用して派遣スタッフに連絡するなどし，また，これらの情報を被告会社に開示したものである。したがって，被告Ｂ及び被告Ａの行為は，いずれも，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為に該当する。なお，被告らは，被告Ｂ及び被告Ａの退任時期を問題とするが（被告Ｂら両名とも，辞表上の辞任日付けよりも以前の時点において，被告会社のために活動している。），同号所定の不正競争行為の該当性は，営業秘密の使用ないし開示をした時点で，行為者が営業秘密を保有する事業者の従業員の地位にあるかどうかは無関係であり，上記被告ら両名の退任時期との前後関係は上記の判断に影響するものではない。また，被告会社は，設立以降，まず被告Ｂが代表者を務め，その後，被告Ａが代表者を務めているものであり，被告会社の行為は，営業秘密について被告Ｂ及び被告Ａによる不正開示行為があったことを知って営業秘密を取得し，これを使用して原告会社の登録派遣スタッフ対して勧誘等を行っているものであるから，同法２条１項８号所定の不正競争行為に該当する。
(2)　被告らの社会的相当性の主張について
ア　被告らは，概ね次のように述べて，本件において被告らの取った行動は社会的相当性を有するものであると主張する。
①　被告会社に移籍した原告会社の登録派遣スタッフは，原告会社との契約終了後に移籍しており，契約途中の派遣スタッフを被告会社が引き抜いたものではない。派遣スタッフがどこの派遣会社に登録するかは，派遣スタッフ自身が，勤務条件や営業課員のケア等から判断するものであり，派遣スタッフの自由意思の問題である。
②　派遣スタッフの営業課員に対する信頼は厚く，原告会社の中心人物であった被告Ｂ及び被告Ａが立て続けに退社したことは，派遣スタッフの原告会社に対する信用を損ねた。そのようななかで，派遣スタッフが，被告Ｂら両名が被告会社に在職していることを知れば，被告会社に移籍を希望するのは無理からぬことである。被告Ｂら両名は，派遣スタッフに対する退職の挨拶の中で，なぜ同被告らが原告会社を辞めたのか，今後両名がどうするかというごく自然な話の流れとして新会社の話をした程度であり，原告会社を誹謗中傷していない。③　人材派遣業界にも熾烈な競争があり，派遣先の企業はより良質の人材を求めて複数の派遣会社にオーダーを出した上でその中から適切な人材を選別して採用するし，派遣スタッフも複数の派遣会社に重複登録し，より条件のよい派遣先を求める。原告会社の派遣スタッフや派遣先企業を被告会社が獲得したとしても，被告会社が好条件を出さなければ，これらの派遣スタッフや派遣先企業は他の競業会社に奪われてしまう。原告の主張は，このような競争原理を抜きにして，派遣先や派遣スタッフを自己の既得権の対象として固定的にとらえるもので，誤っている。
イ　しかし，被告らの主張する上記(2)①～③の各事情は，人材派遣業の業界において，各競業会社が，派遣スタッフの確保及び派遣先企業（顧客）の獲得をめぐって競争関係に立ち，競争行為が行われることの正当性をいうものであるが，そのことは，不正競争防止法上の営業秘密に属する他社の情報を不正開示行為を介して取得して，これを使用することまでも正当化するものではない。したがって，被告ら主張の事実は，不正競争行為の成立を妨げる事情ということはできない。(3)　被告らの行為が商法２６６条の３及び民法上の一般不法行為に該当する旨の原告の主張は，上記の不正競争防止法上の主張との関係では予備的併合の関係にあるから，これについては判断しない（なお，訴状には被告らに不正競争防止法２条１項１４号の行為があることを主張するかのような記載もあるが，口頭弁論終結に至るまで原告は「虚偽の事実」に該当すべき具体的内容を全く主張していない。したがって，仮に原告が訴状において同号所定の不正競争行為をも主張しているとしても，理由がない。）。
４　結論
以上によれば，(1)原告会社が平成１１年２月ないし５月当時有していた別紙「日本人材サービス株式会社登録派遣スタッフ名簿」記載の各人の氏名，性別，年齢，住所，電話番号，昀寄り駅，ＰＣ技能，取得資格，就業実績等に関する情報及び別紙「日本人材サービス株式会社顧客（派遣先）名簿」記載の各企業の名称，所在地，電話番号，求人担当部署，求人担当者，求人内容（求めている派遣労働者の資格・能力，労務内容，人数，労働時間，就労条件など）等に関する情報は，いずれも不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当し，(2)被告らの行為の社会的相当性をいう被告らの抗弁は理由がないものであって，(3)被告Ｂ及び被告Ａが前記(1)の各情報を自ら使用し，また被告ハンドハンズ株式会社に開示した行為は，いずれも同法２条１項７号所定の不正競争行為に該当し，(4)被告会社が，被告Ｂ及び被告Ａから上記(1)の情報の開示を受けて，これを取得し，使用した行為は，同法２条１項８号所定の不正競争行為に該当する。
そして，本件においては，①原告の被告らに対する差止請求につき，差止請求の可否ないしそれが許される範囲を判断し，②原告の被告らに対する損害賠償請求につき，認められる損害の内容及び額を判断するために，更に審理をする必要がある。
よって，主文のとおり中間判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官      村　　越　　啓　　悦
裁判官　　青　　木　　孝　　之


平成１６年（行ケ）第１３６号　審決取消請求事件（平成１６年１０月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ノバルティス・アクチエンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
同　　　　　　　　　　阿　部　隆　徳
同　　　　弁理士　　　岩　崎　光　隆
同　　　　　　　　　　高　山　裕　貢
被　　　　　　告　　　メルク・ホエイ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　村　林　隆　一
同　　　　　　　　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　岩　坪　　　哲
同　　　　　　　　　　緒　方　雅　子
同　　　　弁理士　　　三　枝　英　二
同　　　　　　　　　　斎　藤　健　治
同　　　　　　　　　　藤　井　　　淳
同　　　　　　　　　　中　野　睦　子
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００２－３５４７４号事件について平成１５年１１月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「シクロスポリン含有医薬組成物」とする特許第１９９６３９７号発明（平成１年９月１４日特許出願〔優先権主張昭和６３年９月１６日及び平成１年２月９日・英国〕，平成７年１２月８日設定登録，以下この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１４年１０月３１日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１，１０，１２～１５，１８並びに２０～２９に係る発明について無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を，無効２００２－３５４７４号事件として審理し，平成１５年１１月２７日，「特許第１９９６３９７号の請求項１，１０，１２～１５，１８並びに２０～２９に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１２月９日，原告に送達された。(2)　原告は，本件審決の取消しを求める本訴を提起した後，平成１６年６月１８日，本件明細書の特許請求の範囲等の記載の訂正を求める訂正審判の請求をした。特許庁は，同請求を訂正２００４－３９１４２号事件として審理し，同年７月２３日，上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい，本件訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし，その謄本は，同年８月４日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時における記載（無効審判請求に係る請求項番号に下線付記）【請求項１】有効成分としてシクロスポリンを含有する水中油（ｏｉｌ－ｉｎ－ｗａｔｅｒ）型のミクロエマルジョン前濃縮物である，医薬組成物。【請求項２】親水相成分として１，２－プロピレングリコールを含有する，請求項１に記載の組成物。
【請求項３】更に，（１）医薬的に許容されるＣ１－５アルキルジーまたは部分エーテルを含む親水相成分，（２）親油相成分，および（３）界面活性剤を含有する，請求項１に記載の組成物。
【請求項４】親水相成分が更にＣ１－５アルカノールを含む，請求項２または３に記載の組成物。
【請求項５】Ｃ１－５アルカノールがエタノールである，請求項４に記載の組成物。
【請求項６】親油相成分が脂肪酸トリグリセリドを含有する，請求項３に記載の組成物。
【請求項７】界面活性剤がポリオキシエチレングリコール化された天然または水素化植物油を含有する，請求項３に記載の組成物。
【請求項８】界面活性剤が共界面活性剤を含む，請求項７に記載の組成物。【請求項９】界面活性剤としてポリオキシエチレングリコール化された天然または水素化植物油，共界面活性剤としてモノグリセリドを含む，請求項８記載の組成物。
【請求項１０】水と接触させたとき，平均粒子径＜１，０００Åのミクロエマルジョンを提供することが出来る，請求項１～９のいずれかに記載の組成物。【請求項１１】粘度上昇剤を含む，請求項１～１０のいずれかに記載の組成物。
【請求項１２】経口投与に適した，請求項１から１１のいずれかに記載の組成物。
【請求項１３】単位用量形態である，請求項１２記載の組成物。【請求項１４】ゼラチンカプセルに封入されている，請求項１３記載の組成物。
【請求項１５】シクロスポリン５～２０重量％を含有する，請求項１２～１４のいずれかに記載の組成物。


【請求項１６】１，２－プロピレングリコールを全組成物の３～４５重量％の割合で含有する，請求項１２～１５のいずれかに記載の組成物。【請求項１７】シクロスポリン対１，２－プロピレングリコールの重量比が１：０．５～１：３である，請求項１６記載の組成物。【請求項１８】親油相成分が全組成物の２～４５重量％の割合で存在する，請求項１２～１７のいずれかに記載の組成物。
【請求項１９】親油相成分と１，２－プロピレングリコールの重量比が１：０．１５～１：６である，請求項１２～１８のいずれかに記載の組成物。【請求項２０】界面活性剤が全組成物の２０～９０重量％の割合で存在する，請求項１２～１８のいずれかに記載の組成物。
【請求項２１】シクロスポリン対界面活性剤の重量比が１：１～１：１０である，請求項１２～２０のいずれかに記載の組成物。
【請求項２２】シクロスポリンが全組成物の０．０５～１５重量％の割合で存在する，経口投与または局所投与に適した，請求項１～１１のいずれかに記載の組成物。
【請求項２３】シクロスポリン０．１～１０重量％を含有する，請求項２２記載の組成物。
【請求項２４】シクロスポリンが「シクロスポリン（Ｃｉｃｌｏｓｐｏｒｉｎ）」である，請求項１～２３のいずれかに記載の組成物。【請求項２５】シクロスポリンが「［Ｎｖａ］２－シクロスポリン（［Ｎｖａ］２－Ｃｉｃｌｏｓｐｏｒｉｎ）」である，請求項１～２３のいずれかに記載の組成物。
【請求項２６】請求項１または２に記載の前濃縮物を水と共に混合して含有する，ミクロエマルジョン形態の医薬組成物。
【請求項２７】有効成分としてシクロスポリン，親水相，親油相，界面活性剤および水を含有してなる，ミクロエマルジョン形態の医薬組成物。【請求項２８】シクロスポリンが「シクロスポリン（Ｃｉｃｌｏｓｐｏｒｉｎ）」である，請求項２７に記載の組成物。
【請求項２９】シクロスポリンが「［Ｎｖａ］２－シクロスポリン（［Ｎｖａ］２－Ｃｉｃｌｏｓｐｏｒｉｎ）」である，請求項２７に記載の組成物。
（請求項３０以下の記載略）
(2)　本件訂正後の記載（注，訂正部分を下線で示す。なお，本件訂正により，訂正前の請求項１２，２６～２９が削除され，これに伴い，訂正前の請求項の項番号が繰り上がっているので，繰り上げられたものにつき旧請求項番号を付記する。）
【請求項１】有効成分としてシクロスポリンを含有する水中油（ｏｉｌ－ｉｎ－ｗａｔｅｒ）型のミクロエマルジョン前濃縮物であって，当該前濃縮物がシクロスポリン５～２５重量％，親水相成分０．５～９０重量％，親油相成分０．５～９０重量％および親水性界面活性剤０．５～９０重量％（重量％は組成物の全量に基づく）を含有し，シクロスポリン，親水相成分，親油相成分および親水性界面活性剤の相対的比率が当該前濃縮物をその１重量部に対し５重量部の水で希釈したとき，平均粒子径が１，５００Å未満である水中油型ミクロエマルジョンを自然発生的に形成するものである，経口投与用医薬組成物。
【請求項２】有効成分としてシクロスポリンを含有する水中油型のミクロエマルジョン前濃縮物であって，親水相成分として１，２－プロピレングリコールを含有する，医薬組成物。
【請求項３】有効成分としてシクロスポリンを含有する水中油型のミクロエマルジョン前濃縮物であって，更に，（１）医薬的に許容されるＣ１－５アルキルジーまたは部分エーテルを含む親水相成分，（２）親油相成分，および（３）界面活性剤を含有する，医薬組成物。
【請求項４】親水相成分が更にＣ１－５アルカノールを含む，請求項２または３に記載の組成物。
【請求項５】Ｃ１－５アルカノールがエタノールである，請求項４に記載の組成物。
【請求項６】親油相成分が脂肪酸トリグリセリドを含有する，請求項３に記載の組成物。
【請求項７】界面活性剤がポリオキシエチレングリコール化された天然または水素化植物油を含有する，請求項３に記載の組成物。
【請求項８】界面活性剤が共界面活性剤を含む，請求項７に記載の組成物。【請求項９】界面活性剤としてポリオキシエチレングリコール化された天然または水素化植物油，共界面活性剤としてモノグリセリドを含む，請求項８記載の組成物。
【請求項１０】水と接触させたとき，平均粒子径＜１，０００Åのミクロエマルジョンを提供することが出来る，請求項１～９のいずれかに記載の組成物。【請求項１１】粘度上昇剤を含む，請求項１～１０のいずれかに記載の組成物。
【請求項１２】（旧請求項１３）単位用量形態である，請求項１～１１のいずれかに記載の組成物。
【請求項１３】（旧請求項１４）ゼラチンカプセルに封入されている，請求項１２記載の組成物。
【請求項１４】（旧請求項１５）シクロスポリン５～２０重量％を含有する，請求項１～１３のいずれかに記載の組成物。
【請求項１５】（旧請求項１６）１，２－プロピレングリコールを全組成物の３～４５重量％の割合で含有する，請求項１～１４のいずれかに記載の組成物。【請求項１６】（旧請求項１７）シクロスポリン対１，２－プロピレングリコールの重量比が１：０．５～１：３である，請求項１５記載の組成物。【請求項１７】（旧請求項１８）親油相成分が全組成物の２～４５重量％の割合で存在する，請求項１～１６のいずれかに記載の組成物。【請求項１８】（旧請求項１９）親油相成分と１，２－プロピレングリコールの重量比が１：０．１５～１：６である，請求項１～１７のいずれかに記載の組成物。


主文
被告人Ａを懲役３年に，被告人Ｂを懲役２年にそれぞれ処する。被告人両名に対し，この裁判が確定した日から５年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ｂから大分地方検察庁で保管中の１万円札２００枚（平成１３年領第７５５号符号１２６６の１及び２）を没収し，金８００万円を追徴する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，昭和３８年４月の初当選以来，１０期連続して大分県議会議員の地位にあったもの，被告人Ｂは，大分県別府市ａ町ｂ番ｃ号に主たる事務所を置く宗教法人「Ｃ教Ｄ分教会」の代表役員であったもので，大分県が施行する別府国際観光温泉文化都市計画道路山田関の江線道路改築事業の用地買収対象物件となった同宗教法人所有土地上の建物の移転等に関し，大分県別府土木事務所が「大分県が施行する公共事業に伴う損失補償基準」に従い適正に算定して提示をした建物等移転料等補償金３億８７３０万３８００円につき，その増額を求めていたものであるが，第１被告人Ａは，平成１０年１月１３日ころ，同市大字ｄｅ番地ｆ所在のＡ事務所において，被告人Ｂから，同土木事務所の担当公務員らに同補償金を上記基準に基づく適正な金額以上に増額をさせるようにあっせんして欲しい旨の請託を受けて，これを承諾し，同年２月２０日，大分県土木建築部用地対策室室長補佐らに対して，「基準に当てはめた事務的な処理ではなく，政治的な判断で決着を図らなければ解決は難しい。」旨申し向け，これを同室長補佐から同土木事務所の担当者へ取り次がせ，同土木事務所担当者をして，同補償金を４億１８８３万２４００円に増額させた上，同宗教法人に提示させて，他の公務員に対して不正の行為をさせるようにあっせんしていたところ，さらに，同年１１月５日ころ，上記Ａ事務所において，被告人Ｂから同土木事務所の担当公務員らに上記４億１８８３万２４００円の補償金を更に不正に増額させるようにあっせんして欲しい旨の請託を受けて，これを承諾し，その場で，その報酬として供与されるものであることを知りながら，現金１０００万円（平成１３年領第７５５号符号１２６６の１及び２はその一部）の供与を受け，もって，他の公務員に職務上不正の行為をさせるようにあっ
せんすること等の報酬として賄賂の供与を受け，
第２被告人Ｂは，第１記載の日時，場所において，被告人Ａに対し，同記載のあっせん方を請託し，同被告人に対し，同趣旨の下に前記現金１０００万円を供与し，もって，公務員に，他の公務員に職務上不正の行為をさせるように
あっせんすること等の報酬として賄賂を供与し
たものである。
（法令の適用）
罰            条   判示第１の所為刑法１９７条の４
判示第２の所為同法１９８条，１９７条の４
刑種の   選択                    判示第２の罪懲役刑刑の執   行猶予                      刑法２５条１項没収・   追徴                     刑法１９７条の５前段，後段
（量刑の理由）
１本件は，大分県が施行した道路用地買収に関し，地権者の１人である宗教法人の代表役員であった被告人Ｂが，県から提示された移転補償金額を不正に増額させようと企て，大分県議会議員であった被告人Ａに対し，不正な増額をするよう公務員に働きかけることの報酬として現金１０００万円の賄賂を供与し，被告人Ａがこれを収受したあっせん贈収賄の事案である。
２別府観光温泉都市計画道路山田関の江線道路改築事業（以下「本件事業」という。）は，大分県土木建築部都市計画課（以下「都市計画課」という。）が主管する事業であり，建物等移転料等補償金の算定や地権者との交渉，契約の締結等の事業執行には大分県別府土木事務所（以下「別府土木事務所」という。）があたり，大分県土木建築部用地対策室（平成１０年４月１日以降は「用地対策課」に組織変更。以下「用地対策室」又は「用地対策課」という。）がその指導調整を行っていたところ，Ｃ教Ｄ分教会（以下「Ｄ分教会」という。）の敷地が用地買収の対象となり，更に計画道路の拡張によりＤ分教会の本堂及び教職舎の移動が必要になったため，別府土木事務所は，被告人Ｂに対し，平成９年１月，補償金として２億２０００万円余りの金額を提示し，その後，同教会の教職舎について全面再築を行う必要がある旨判明したことから，同年１０月，適正な補償金額である約３億８７３０万円を提示した。
被告人Ｂは，計画線の幅員が当初２０メートルと予定されていたので，それを前提に昭和４８年に本堂等を増新築していたのに，更にＤ分教会の敷地側のみに５メートル拡張されて幅員２５メートルになり本堂等の移転を余儀なくされたことに不満を抱いており，補償金額の上乗せを求めていたところ，上記のとおり，教職舎の全面再築が必要であることが判明したことから，これを機に教職舎を拡張し，自らの家族用の広い居室やコンピュータールーム等を備えた立派な新教職舎を建設したい，その費用を賄うため補償金を５億ないし６億円に増額させようと考えるようになり，別府土木事務所に対し，提示された補償金額中に種々の補償費用が含まれていない旨不満を述べたが，テストボーリング費用の補償が追加されたのみで，交渉は難航していた。


そこで，被告人Ｂは，このままでは前記のような補償金額の大幅な増額は望めないと考え，被告人Ａと面識のあるＤ分教会の信者の勧めに従い，当時９期連続で大分県議会議員を務め，平成４年以降は土木建築委員を務めるなど，大分県土木建築部職員に対して強い影響力を持っていた同被告人に対し，県議会議員としての権限や影響力を行使して，大分県側に補償金額を増額するよう働きかけることを依頼しようと考え，平成１０年１月，同被告人の事務所を訪れ，同被告人に対し，補償金額としてＤ分教会側が５億円から６億円を希望しているので県に補償金を増額するよう口を利いて欲しい旨頼み，その際現金１０万円を手渡した。被告人Ａは，大分県が提示した補償金額が適正なものであり，これを増額するように県職員に対して働きかけるのは公務員に対する不正な行為のあっせんになることを知りながら，以前かかわった公共事業において計画線の変更により不利益を被った住民の要望を受けて行政側の担当部局に働きかけたところ，補償金が増額され，難航していた補償金交渉が解決されたことがあったため，本件においても同様に計画線の変更による迷惑料という理由をつけて県の担当部局に補償金の増額を働きかければＤ分教会の便を図ることができ，自身の選挙対策にもなると考え，被告人Ｂの依頼を承諾した。
被告人Ａは，県の出先機関に過ぎない別府土木事務所では同被告人が考えているような補償基準に則らない増額を行うことはできないと考え，本件事業を主管する部署に直接働きかけるため，都市計画課課長補佐及び用地対策室室長補佐に対し，基準に従った事務的な処理ではなく政治的な判断で決着を図るように述べ，暗に損失補償基準に則らない不正な算定方法をしてでもＤ分教会の要望を取り入れて補償金を増額するように要請した。用地対策室長は，これを受け，別府土木事務所用地課の担当者を集め，被告人Ａから補償金額の見直しをするように依頼されていることを伝え，同事務所所長に対し，被告人Ａからの依頼であれば応じざるを得ないのでその方向で検討するようにと依頼し，これを了承した同所長は，従前から補償金額の積算を依頼していた補償コンサルタント会社に対し，補償金額を増額するため補償項目を増やすなどして積算をやり直すよう要請した。その後，同社は，約８００万円の増額案を提示したが，用地対策課担当者は，その程度の増額では被告人Ａを納得させることはできないと考え，同事務所と協議の上，同事務所用地課の担当者において，同社に対し，これまで補償の必要性を認めていなかったシロアリ処理費や計画線にかからない工作物の取壊・再築費用などについても補償項目として検討するように指示したため，同社は，これらの項目が基準上許されない過剰補償であることを認識しつつ，同事務所の担当者らと協議の上，これらを補償項目として追加した４億１８８３万円という補償金額を算定した。
しかし，被告人Ｂは，この増額案では希望する補償金額に１億円不足するため，なおも補償金額に不満を抱き，更に増額させる方法がないかと考えていたところ，前記信徒から被告人Ａに１０００万円を謝礼として渡すことにより，更に補償金を不正に増額するよう県に対して働きかけてもらってはどうかと言われ，金額が高額であるために躊躇したものの，補償金を増額させるためにはその程度の出費はやむを得ないと考え，信徒の進言に従うことを決め，同年１１月４日ころ，被告人Ａに対し，せめてあと５０００万円増額するように働きかけてほしい旨請託し，同被告人がこれを承諾したため，用意してきた現金１０００万円を置いて帰った。被告人Ａは，この１０００万円がいわゆる口利き料であり，不正な増額を公務員に働きかけることに対する謝礼としての賄賂であることを知りながら，これを自宅に持ち帰り，被告人Ｂの要求を満たすべく，再度用地対策課に働きかけを行うことを決めた。
被告人Ａは，同課長からこれ以上の増額は無理である旨何度も説明を受けたが，同課長に対し，無理を承知で補償額を４億４０００万円まで上げるように強硬に要請し，Ｄ分教会側にもその額で了承するように話をつけておくなどと言って一方的に増額を求めた。そのため，同課長は，同被告人の要求を拒否すれば，県行政の円滑な運営が困難になると考え，別府土木事務所の担当者を集め，被告人Ａの要望を伝えて善処を求めたところ，同所長も同課長と同様に，土木関係に絶大な影響力を持っている被告人Ａの指示に抵抗すれば，人事面や議会対策面で様々な不利益が降りかかって来るであろうと考え，同事務所用地課長に対し，補償金額を４億４０００万円まで上げるように命じた。同事務所用地課は，用地対策課から，補償金増額のため，本堂を西側に曳いた後に南側に曳き，曳家の工程を増やすという案を示唆されたため，会計検査院の検査対策として庭園の機能回復という形式的な名目を付けた上で，前記補償コンサルタント会社に対し，本堂の曳家工程を２回に増やした場合の工事費の見積もりを取らせ，補償金額が必ず４億４０００万円以上になるような積算を行い，それに合わせて構外再築の場合の補償金額がその額を上回るように従前の見積もりに手を加えるように指示した。同社はこれらの指示に従い，４億４７０９万５１００円という補償額を積算してきたため，別府土木事務所用地課はこれを最終的な補償金案としてＤ分教会に提示した。同教会は，被告人Ａから予め４億４０００万円台の補償金額で了承するように説得されていたため，上記補償金案を受け入れ，平成１２年１月３１日までにその全額が県から同教会に支払われた。


主　　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　　由
本件各控訴の趣意は，弁護人大熊裕起作成名義及び検察官上田廣一作成名義の各控訴趣意書に，これらに対する答弁は検察官尾崎幸廣作成名義及び同弁護人作成名義の各答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１　弁護人の控訴趣意中，事実誤認の主張について
所論は，要するに，原判決は，原判示第一において，被告人は，被害者を殺害して金品を強取しようと企て，平成９年１０月２８日午前１１時３０分ころ，原判示Ｐ駐車場において，同人から現金，預金通帳２冊及び印鑑を強取した上，同人を殺害したと認定して，強盗殺人の成立を認め，原判示第二において，同日午後６時１０分ころ，原判示ＨのＩ駐車場内に駐車中の普通貨物自動車内において，被害者の死体を遺棄したと認定し，原判示第三の一において，同日午後零時１６分ころ，強取にかかる被害者名義の預金通帳及び印鑑を利用し，払戻請求書を偽造・行使して銀行から２９万円を騙し取った旨認定し，有印私文書偽造，同行使，詐欺の成立を認めたが，原判示第一については，被告人が被害者を殺害したのは，生存中の被害者から依頼されて被告人が銀行から２９万円を引き出した後の同月２９日午前５時４０分ころ，東京都保谷市（現西東京市）内の株式会社Ｍ建設の近くの神社付近においてであり，殺害の時点では金品奪取の目的はなく，殺害後にはじめて金品奪取の意思が生じたに過ぎないから，殺人罪と窃盗罪が成立するにとどまるし，原判示第二についても，死体遺棄の日時は同月２９日であり，原判示第三の一については，前記のように存命中の被害者から依頼を受けて払い戻したものであって無罪であるから，前記のように認定した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある，というのである。
そこで，原審記録を調査し，当審における事実調べの結果を参酌して検討すると，原判決が，「事実認定の補足説明」と題して，被告人の供述以外の証拠により認定できる事実関係，被告人の捜査段階の供述，被告人の公判供述，裁判所の判断等の順に検討の上で，「罪となるべき事実」欄で認定判示するところはすべて正当として是認することができ，原判決に所論指摘のような事実誤認は認められない。以下若干補足して説明する。
１　本件殺人の日時・場所について
（一）被告人は，捜査段階における供述調書において，平成９年１０月２８日午前１１時３０分ころ，Ｐ駐車場に止めた車両内で被害者を殺害した旨供述しているところ，本件における犯行の日時・場所については，捜査官においてあらかじめ知り得ない事柄であるから，被告人の供述によってはじめて明らかとなったと推認できる上，上記日時・場所は犯行に至る経緯及び動機，犯行後の被告人の行動等に照らしても十分合理性があるほか，被告人が逮捕当日に作成した上申書（当審甲７）の「平成９年１０月末日ころの昼ころ，Ｈ１丁目のマンションＪ裏の駐車場で被害者を殺害した」との記載とも符合し，加えて，犯行日時については，保護司Ａ及び被害者の勤務先であるＴサービスの代表取締役Ｂの供述，すなわち，被害者が１０月２８日に電話をかけてこなかったとの供述によっても裏付けられているのであって，上記被告人の捜査段階での供述の信用性は高い。
（二）所論は，被告人の捜査段階における上記供述は，強引な押しつけを伴う取調べによるものである旨主張してその信用性を争うとともに，上記上申書について，公判供述と異なる部分の任意性をも争い，被告人は逮捕当日極度の疲労と大声を伴う取調べに耐えきれず，捜査官のいうままに記載した旨主張し，さらに，上申書の記載中，殺害場所が「マンションＪ裏の駐車場」と記載されている点を捉えて，同駐車場はＰ駐車場からは直線で約４００メートルも離れているから，そこでいう殺害場所はＰ駐車場を意味するものではなく，したがって，上申書でいう殺害場所と供述調書でいう殺害場所とは食い違うことになるとも主張する。なるほど，被告人は，当審公判において，捜査官から机をドンドンと叩かれたり，大声で怒鳴られたりしたので，殺害の日時及び場所につき虚偽の内容を述べた旨供述し，他方，証人Ｃの原審公判における供述によれば，同人は前任者から「被告人は，大きい声を出すとしゃべらなくなる」との引継ぎを受けたことが認められる。しかし，被告人は，机を叩かれたとの主張は原審段階では全く言っておらず，当審公判に至って突如として言い出したもので，そのこと自体不自然である上，被告人は逮捕された当日以降詳細な供述を続けているのであるから，少なくとも調書の作成がなされた日には，大きな声で怒鳴るなどの取調べがなかったことが推測されるし，被告人は，原審公判において，「Ｍ建設の近くの神社で殺したという話は捜査段階では言わなかったと思う」「調書が押しつけられたとは言っていない」などと述べているのであるから，上記Ｃの前任者が取調べの際，大きい声を出したことがあったにせよ，被告人の供述の任意性及び信用性を損なうほどの事情は存しなかったものと認められる。
また，内容的にも，具体的かつ詳細である上，当初仲のよかった被害者との間が険悪となり，遂に同人を殺害して金品を奪うまでの経過などが，被告人の心の動きにもふれつつ率直に語られており，その供述内容に格別不自然，不合理な点はなく，他の客観的な証拠ともおおむね符合する。


さらに，上申書作成の経過をみると，被告人は，平成１１年２月１０日午後２時４５分に三重県松阪署で逮捕され，同日午後９時３０分ころ新宿警察署に引致されているところ，当審における被告人の供述等によれば，本件上申書は，同日午後１２時ころまでに作成を終えていることが認められるのであって，このような逮捕引致当日の短時間の間に，所論のいうような，捜査官により結論を示した上での無理な取調べが行われたとは到底考えがたいところである。また，上申書の記載によれば，殺害日時が「平成９年１０月末日ころの昼ころ」という日にちが特定されていないものであり，殺害場所も「Ｈ１丁目のマンションＪ裏の駐車場」というにとどまり「Ｐ駐車場」とされていないのであって，これらの点からしても，捜査官による誘導の形跡はうかがえない。加えて，引当り捜査報告書（甲２７）によれば，被告人は，平成１１年２月１９日付け上申書に添付した図面において，「被害者を殺害した駐車場の図」と題して，大まかな地図を書いているところ，同地図によれば，被害者居住のマンションＪと被告人居住のＮ荘の駐車場との位置が大きく離れているのに対し，殺害した駐車場（Ｐ駐車場のこと）は学校を挟んでいるとはいえマンションＪに比較的近接して記載されており，Ｎ荘の駐車場をも含んだ広範囲でみれば，Ｐ駐車場をマンションＪ裏の駐車場と言えないこともない距離関係にあるし，かつて被害者が本件車両をＰ駐車場に駐車させていたことがあった事情にも照らせば，上申書の記載は，内容的にも不自然とはいえない。
（三）これに対し，原審公判及び当審公判における被告人の供述は，「２８日朝被害者から誘われてはじめてＭ建設へ行くことになった。一旦Ｍ建設の近くに車を止めて話したが，同日昼ころ被害者から銀行預金の払戻しを頼まれ，これを払い戻して被害者に渡し，その後再び保谷市内のＭ建設の近くの神社付近に行き，道路に止めた車両の中で一晩中語りあかし，翌２９日午前５時４０分ころ，同車両の中で被害者を殺害した」というのであるが，被告人の各公判供述は，全体的に甚だ曖昧であったり，前後矛盾することが少なくない上，直前の供述を翻すなど供述態度に真摯さが認められないほか，供述内容それ自体に不自然かつ不合理な点が多々存するのであって，総体的に信用性に欠けるといわざるを得ない。例えば，被告人が被害者から誘われてＭ建設に行くことになったという点は，被害者がＡ保護司にかけた電話の内容，すなわち，被害者が被告人に誘われて一緒にかつての勤務先のＭ建設へ行くことになったとの報告とも齟齬する上，そもそも，Ａ保護司に会う約束をしていた被害者が当日朝自ら被告人を誘ってＭ建設へ赴くということ自体不可解である。また，被告人は被害者と一緒に２８日及び２９日の２回Ｍ建設の近くまで赴いたというのに，同会社の担当者等と連絡をとることもなく，何らの交渉をもしないまま，翌朝まで被害者と雑談等をして過ごしていたなどというのも，極めて不自然かつ不合理である。さらに，２８日朝の時点では，被害者は被告人の責任を厳しく追及していたはずであり，しかも，被害者は自ら被告人を誘ってＴ建設へ赴いたというのに，同日正午ころには被告人に預金の払戻しを依頼したという点も，当初の態度と余りにもかけ離れた唐突な行為であって，到底了解しがたい。なるほど，所論が指摘するように，被告人と被害者とは当初は仲がよく，そのころ被害者は被告人に預金の引出し等を依頼していたことがあったこと（Ｄの検察官調書，甲５７）が認められるが，そのことを考慮に入れても，被告人が被害者のキャッシュカードを盗んで無断で引き下ろしたりした後における被害者の憤懣の念は強く，それらの事実を保護司らに訴えるとともに，逃げ回る被告人に何度も接触を試みた末，本件当日にはＳ会で保護司を交えて解決を図る段取りを整えていたこと等に照らすと，被告人のいうような話合いにより両者間のトラブルが解決し，被害者が急遽預金の払戻しを被告人に依頼してきたというのは，強い不自然さを免れない。この点，被告人は，被害者が，銀行へ行くのに適しない服装をしていることや，本屋や雑貨屋での用件を済ませたいことを言って，銀行から預金を引き出すことを被告人に依頼した旨述べるが，当日の被害者の服装は，黒色ジャンパーに縦縞長袖シャツとズボン，白色スニーカーというものであり，銀行に行くのに何らの不都合ない服装であるし，本屋や雑貨屋には行けるのに銀行に行けない服装であったということ自体も理解しがたく，これまた不自然な弁解というほかない。


以上のとおり，被告人の上記公判供述は到底信用しがたい。（四）所論は，①被害者がＡ保護司や勤務先の会社に何の連絡も取らなかったからといって，そのこと自体不自然ではなく，被害者が被告人と一緒に飲酒の上酔って連絡を怠ることは十分考えられる，②Ｐ駐車場は周囲には民家やアパート等のある人目に付きやすい駐車場であり，白昼殺害行為に及ぶにはあまりにもそぐわない不自然な場所であるし，被告人が最初に殺害しようとしたラーメン屋の駐車場については，引き当たり捜査の際に該当するラーメン屋を発見できなかったというのであって，当初ラーメン屋の駐車場で殺害しようとしたこと自体疑わしく，ひいては，Ｐ駐車場で殺害したことにも疑念を生じさせる，③殺害後に預金通帳や印鑑等を拾ってポケットに入れたのであれば，被告人の手に付着した被害者の血液が当然これらにもついているはずであるのに，銀行から預金の払戻を受ける際に不審に思われていないことなどに照らせば，預金通帳等に血液が付着していていなかったというべきであり，この点からも，被告人は，被害者の存命中に被害者から預金の払戻しを依頼されて預金通帳と印鑑を渡されたことが裏付けられる，④殺害前に保険証も出させた旨供述しながら，その後，「それは間違いで，保険証は被害者の家具を売り払うときに手に入れた」旨供述を変遷させているのは，捜査官の言われるがままに供述した証左であるなどと主張する。しかしながら，①の点については，Ａの供述調書（甲５２）によれば，平成９年１０月２８日午前９時３０分ころ，当日来訪予定の被害者から電話で，「被告人から『Ｍ建設に行くので一緒に行ってくれ』との連絡が入り一緒に行くことになったので，Ｓ会に行くのが遅れます。午前１１時ころには行けると思います」との連絡を受けたので，Ａは被害者に，「まだけりがついてないのはおかしい。午後１時ころ来ればいいよ」と答えたが，その後は被害者から全く何の連絡もないままであったことが認められるほか，被害者の勤務先の代表者Ｂの原審公判における供述によれば，被害者は１０月２８日は休暇で翌２９日には出勤日となっており，通常は前日，すなわち同月２８日のうちに翌日の仕事の予定の確認をしてくるはずであったのに，被害者から何の連絡もなかったことが認められ，これらの事実によれば，被害者において，２８日にＡ保護司及び勤務先会社に電話連絡をすることが不可能となるような何らかの事態が発生したことが強くうかがわれる。被害者は，これまで準備を重ねた末に，１０月２８日にＡ保護司立会いの上で被告人と話し合う予定を組んだのであり，当日朝も予定の時間に行けないことを同保護司に連絡し，同保護司から午後１時ころ来ればよいとの指示を受けていたのであるから，被告人と一緒に飲酒した上酒に酔って保護司や勤務先会社に連絡を忘れるなどということはほとんど考えられない。
②の点については，確かに同所は駐車場であるから当然人や車両の出入りがあり得る場所であるし，周囲の人家の目も存在する。用意周到に犯行を計画するのであればこのような場所を殺害場所として選択しないとも思われる。しかし，弁護人作成の写真撮影報告書を含む関係証拠によれば，同駐車場は，コンビニの裏側の奧に存し表の道路には面していない場所にある上，駐車場側面には相当高い壁が続いており，他に駐車車両があれば，民家やアパートからの見通しはおおむね遮られる状況にある。本件車両の駐車場所に最も近いアパートの２階からの見通しについても，本件車両が壁に接近することにより運転席付近は壁に遮られて見えなくなる関係にある。しかも，本件殺害は車両の中で助手席に座った被害者に対するものであるから，近くに人がいれば格別，車両での犯行状況が外部に容易に判明するともいいがたい。したがって，近くに人や車両の出入りがないときを選べば，本件犯行が人目に付きやすいとは必ずしもいえない。また，被告人の供述調書（乙４）によれば，被告人は当初道路に面したラーメン店の駐車場での殺害を考えたものの，人目に付きやすいので別の駐車場を選ぶことにし，「Ｐ駐車場はコンビニの裏の奥まったところで人目につかない場所」と思い，同所を選んだというものであるところ，上記のようなＰ駐車場の客観的状況に照らせば，このような意識はさほど不自然ではない。さらに，被告人は殺害した遺体を人目につかない山中や海に投棄するでもなく，遺体を自車の助手席に乗せたまま，被告人が利用していた住宅街のＩ駐車場に駐車させてこれをそのまま放置しているのであって，近い将来本件殺害が発覚するであろうことは言うまでもなく，その場合当然被告人に嫌疑がかかると予想される上，実況見分調書（甲１）によれば，遺体は助手席側のドアを開けるとシートの下から左下肢が見える状態であったことも認められ，したがって，被告人が本件の際極めて用意周到で慎重であったとまではいいがたいのであり，この点からも，被告人が殺害の犯行現場としてＰ駐車場を選んだことに不自然さはない。
なお，所論は，当初殺害場所と考えたラーメン屋の場所がその後の引き当たりによっても発見できなかったことを指摘し，この点からも，本件犯行場所がＰ駐車場であることに疑義を述べるが，被告人は同ラーメン屋に２回しか行ったことはなく，引き当たりが本件犯行後１年数か月経過したのちであることをも考えると，同ラーメン屋が引き当たりの際に発見できなかったからといって，本件殺害場所がＰ駐車場であるとの上記認定に影響を及ぼすものではない。
③の点については，被告人は右手で順次包丁及び小刀を持って被害者を刺しているのであるから，血液の付着したのは被告人の右手であることが認められるところであり，血の付いていない左手で通帳等を拾うなどすればこれらに血液が付着しなかったとしても不自然ではない。
④の点も，被告人が保険証を奪った時期について記憶違いがあったことに気付き訂正したと考えられるのであって，かえって，被告人において，当初から自己の記憶に基づいて供述していたことがうかがわれる。
以上から，被告人の本件殺人の日時・場所については，信用性が認められる被告人の捜査段階での供述等により原判示第一のとおり認定することができる。したがって，原判示第三の一の犯行についても，被害者の依頼に基づくものではなく，有罪であることは優に認定できる。所論は，いずれも採用できない。
２　強盗の犯意発生時期について


関係証拠によれば，被告人は，平成９年５月３１日に請負の仕事を外されてから仕事に就いておらず，同年９月には実家の土地建物の売却代金が入ったとはいえ，競輪や女遊びなどの遊興費等に費消し，サラ金から借金する一方，Ｎ荘の家賃を同年８月分から滞納するなどし，同年１０月８日時点においては，被告人の銀行預金残高の合計はわずか２１２円に過ぎず，他方同月２７日時点の借金は４４万円余であったことなどに照らし，被告人は，本件当時，経済的に極めて逼迫した状況にあったといえる上，競輪等の遊興に耽る生活から脱却できずにいたこと，現に，被告人は，本件殺害のわずか１時間も経たないうちに被害者の銀行預金のほぼ全額に当たる２９万円を引き出し，その足で競輪に出かけていること等の諸事情に照らせば，本件殺害の動機には，仮出獄が取り消されることをおそれて，被害者を逆恨みするとともに，被害者から金品を奪取する意図もあったとの捜査段階の供述は十分信用できる。
この点所論は，本件当時，被告人は現金で約７０万円を所持しており，経済的に逼迫していたことはない旨の被告人の公判供述は信用できるとして，殺害後にはじめて財物奪取の犯意が生じた旨主張するが，この点は，前記信用できる捜査官に対する供述調書と著しく食い違う上，上記のような客観的な家賃の滞納状況やサラ金からの借入れ状況等に照らせば，当時被告人が困窮していたことは明らかというべきであり，約７０万円の現金を所持していたとの被告人の弁解は信用できない。また，仮に，被告人が数十万円の現金を所持していたとしても，被告人は，前記のとおり，被害者の預金２９万円を引き出すや，その足で競輪場に赴き，約２０万円勝ったというのに，その翌日の２９日には被害者の通帳から７０００円，次いで１０月３１日には８０００円という１万円にも満たない金を引き出していることにも照らせば，少額でも金員がほしかったことがうかがわれる。以上の次第であり，本件殺害当時，被告人において，被害者から金品を奪う目的をも有していたことが認められるから，被害者を殺害した後に初めて金品奪取の意思が生じた旨の所論，すなわち，殺人と窃盗が成立するに過ぎないとの主張は採用できない。
死体遺棄の日時が誤っているとの所論も，前記のように被告人の捜査段階での供述が信用できるから採用しがたい。
３　その他所論が種々指摘する点を検討してみても，原判決には所論指摘のような事実誤認は認められない。論旨は理由がない。
第２　検察官の控訴趣意及び弁護人の控訴趣意中の量刑不当の主張について検察官の所論は，要するに，本件は，殺人事件の前刑仮出獄中に仮出獄後わずか１年３か月足らずで犯した強盗殺人という凶悪重大事犯であり，犯行態様の残虐性，動機の身勝手性，結果の重大性，社会に与えた衝撃の重大性，遺族の処罰感情，被告人の反省度，矯正不可能性，罪刑の均衡，一般予防のいずれの見地からも，極刑をもって臨むほかない事案であるのに，原判決が死刑選択を回避したのは，国民の健全な法感情から隔離すること甚だしく，死刑が適用された同種事案と比較しても量刑の均衡を著しく欠き，軽きに失して不当であるから，破棄を免れないというのであり，他方弁護人の所論は，要するに，原判決の上記量刑は重すぎて不当であるから，被告人に対しては有期懲役刑を言い渡すべきであるというのである。
そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を参酌して検討する。
１　本件は，殺人事件等を犯して仮出獄中の被告人が，刑務所で面識があり，また，偶然同じ更生保護会施設に寄宿することとなって交際するようになった被害者に無断でその郵便貯金の大半を引き出したことなどから，被害者からその責任の追及を受けるなどしていたところ，同人が保護司や保護観察官に相談したことを知り仮出獄が取り消されることをおそれるとともに，従前面倒をみてきたつもりの被害者の行動に憤激して同人の殺害を決意し，同時に金品をも奪おうと企て，普通貨物自動車の助手席に被害者を乗せ，刺身包丁を突きつけて現金及び通帳等を強取した上，刺身包丁とくり小刀で被害者を突き刺して殺害し（原判示第一の強盗殺人），その後，死体を乗せた車を自宅付近の駐車場まで運転し，助手席の死体の上にビニールシートや脚立を置くなどして死体を隠匿したまま車を駐車場に放置して死体を遺棄し（原判示第二の死体遺棄），殺害後３回にわたり前記強取にかかる預金通帳等を利用して銀行から現金を騙し取った（原判示第三の一ないし三の有印私文書偽造，同行使，詐欺）という事案である。２　その動機は，前記のとおり，主として被告人が仮出獄の取消しをおそれたことにあり，自己に非があるにもかかわらず被害者を逆恨みして安易に殺害を決意したものである上，当時競輪等の遊興に耽り所持金がなかったところから金品をも奪取しようとの利欲目的をも有するものであって，本件は，まことに自己中心的で卑劣な犯行というほかない。また，被告人は，本件強盗殺人の後に，被害者の通帳等を利用して現金を引き下ろしたばかりか，被害者の家財道具等をも売却するといった行為にも出ているのであって，被告人の金銭的欲求が強かったことがうかがわれる。
また，被告人は，被害者との話がこじれた場合には被害者を殺害するつもりでかねて刺身包丁を購入して，これをくり小刀と一緒に車両内の運転席後ろに隠匿していたものであり，本件当日は，被害者を騙して自己の車両に乗せた上，車両内で殺害に及んでいることに照らせば，本件強盗殺人については計画性も認められる。
さらに，被告人は，刃体の長さ約２１．３センチメートルの鋭利な刺身包丁で被害者の腹部付近を力一杯突き刺したほか，胸部等を数回突き刺し，被害者の着衣に引っかかった包丁の刃が柄から抜けるや，刃体の長さ約１３．５センチメートルのくり小刀を取り出し，これで被害者の身体を数回突き刺すなどして被害者に合計１７箇所も損傷を与えているのであって，本件殺害の態様は執拗かつ残忍といわざるを得ない。
被害者は，何ら落ち度がないのに，被告人から騙されて呼び出され被告人の車両に乗せられた上，突然包丁や小刀で身体の枢要部を何度も刺突され，助手席に座ったままの状態で一命を失ったのであって，その無念さは察するに余りあるものがあり，被害者が受けた肉体的苦痛及び恐怖の念にも甚大なものがあったと認められる。


平成１３年（行ケ）第２９３号　審決取消請求事件（平成１４年１１月２６日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　シーゲイト　テクノロジー　エルエルシー訴訟代理人弁理士　　　浅村皓、浅村肇、小池恒明、岩井秀生、清水邦明、
増子尚道
被　　　告　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　伊東和重、小林信雄、麻野耕一、高橋泰史、林栄二
主　　　　文
特許庁が不服２０００－１３１６５号事件について平成１３年２月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨の判決
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年１月１１日、名称を「スライダー／ディスク界面のＦＭ検出」とする発明につき特許出願（平成８年特許願第５２２３２１号、米国出願に基づく優先権主張日１９９５年１月１９日）をし、拒絶査定を受けたので、平成１２年８月２１日、拒絶査定に対する不服の審判を請求した（不服２０００－１３１６５号）が、特許庁は、平成１３年２月２１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決をした（平成１３年３月２日原告に謄本送達。出訴期間として９０日付加）。
２　本願発明の要旨（平成１１年９月３０日付け手続補正により補正された特許請求の範囲１）
「１．回転ディスクと、該ディスク上でのヘッドの選択的な位置決めのためのアクチュエータアームによってマウントされ且つスライダを有するヘッドと、該ヘッドを前記アクチュエータに取付けるための撓み部材とを具備するディスクドライブにおけるスライダ／ディスク接触を試験するための方法であって、前記ディスクドライブの前記ディスクを、所定の第一の回転速度で自転
させる工程と；
前記ディスクドライブのヘッドを使用して、前記ディスクを回転させながら、該ディスクに実質的に均一なパターンを有する信号を書き込む工程と；その後、前記ディスクを所定の第二の回転速度で回転させる工程と；前記所定の第二の回転速度で回転させながら、前記ヘッドを使用して、前記所定の第一の回転速度で書き込まれた信号を再読み取りする工程と；スライダ／ディスク接触によって生じた撓み部材の振動の周波数範囲に対応した周波数範囲の全体にわたって、前記再読み取りされた信号のＦＭ復調を行
う工程と、
前記撓み部材の振動の存在を示す周波数ジターを検出するために前記復調再読み取り信号を分析して、前記第一、第二の回転速度での前記ディスクの回転速度での前記ディスクの回転中のヘッド－ディスクの接触を明らかにする工程とを備えていることを特徴とする方法。
（上記発明を「本願発明」という。特許請求の範囲２．ないし１０．の記載は省略）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決の写し（以下「審決」という。）のとおりである。要するに、本願発明は、第１刊行物（特開平５－３２５４６１号公報、甲第４号証）、第２刊行物（実願昭６３－１０９７４４号（実開平２－３５３７２号）のマイクロフィルム、甲第５号証）及び第３刊行物（特開平６－３７６５４号公報、甲第６号証）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法２９条２項の規定により特許をすることができない、というものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　取消事由１（第１刊行物の認定の誤り、一致点の認定の誤り）審決は、第１刊行物記載の発明の「この再生データをスペクトラム検出回路６で監視する工程」は、本願発明の「前記撓み部材の振動の存在を示す周波数ジターを検出」するために「再読み取り信号を分析して、前記第一、第二の回転速度での前記ディスクの回転速度での前記ディスクの回転中のヘッド－ディスクの接触を明らかにする工程」に対応する（審決５頁１行～２３行）旨認定した上で、本願発明と第１刊行物記載の発明とは、「前記撓み部材の振動の存在を示す周波数ジターを検出するために再読み取り信号を分析して、前記第一、第二の回転速度での前記ディスクの回転速度での前記ディスクの回転中のヘッド－ディスクの接触を明らかにする工程とを備えている」点で一致する、と認定するが（審決５頁３７行～６頁１行）、誤りである。
（１）　第１刊行物（甲第４号証）記載の発明は、定常の回転数の状態で検査用データ信号として、通常の「ランダムパターン」の記録信号を書き込み、検査時には回転数を徐々に下げつつ書き込まれた「ランダム・パターン」を読み出し、ヘッドとディスクが接触したときに「支持バネが円周方向に揺さぶられる」ことによって発生する支持バネの曲げ方向振動のサイドバンドスペクトラムを検出することにより、ヘッドとディスクの接触を検出して、接触を検出した時点での回転数から浮上量マージンを求めるというものである。
書き込まれた検査用データ信号はランダムパターン信号であるから、読出信号もまたランダムパターン信号である（読出動作は書込動作よりも小さい回転数で行なうので、検査用データ信号の信号周波数よりも小さい信号周波数の信号が読み出される。）。しかし、ランダムパターン信号の周波数成分には規則性が存在しないので（技術常識）、読出信号中にいくら乱れが発生しても、通常その検出は不可能である。その後スペクトラム検出器６を用いてもジターを検出することはできず、接触を検出することもできない（破滅的な接触状況に至って初めて検出可能となる）。


また、第１刊行物では、再生データ信号の周波数解析結果は、非接触時に図８(a)の如く基本波のスペクトラム出力だけが検出され、異常時には図８(b)のスペクトラムが観測されるとしているが、「基本波」の意味が不明である。ランダム信号を使用したのでは、基本波が生じることはなく、第１刊行物において「基本波」あるいはこれに対する「サイドバンドスペクトラム」なる概念は成立し得ない。しかも、支持バネの振動の周波数（数十kHz程度）はスペクトラムの周波数帯（図８(a)(b)、MHz帯）の1000分の１以下のオーダーであるところ、MHz帯上に現れるサイドバンドスペクトラム波形（図８(b)）の意味も不明である。以上のとおり、第１刊行物記載の発明は、「撓み部材の振動の存在を示す周波数ジターを検出する」機能を有するものではない。
（２）　第１刊行物は、サイドバンドスペクトラムが発生する現象を「利用」（0010）すると記載しているだけで、その具体的な検出方法につき記載はない。周波数解析結果（図８(a)(b)のスペクトラム波形）を表示した表示装置を目視により監視することを示すのみである。
これに対して、本願発明は、読出信号をＦＭ復調することにより、正常時には無信号を、接触時にはヘッドの撓みによる周波数ジターによる周波数偏倚に相当する信号を得、これにより接触／非接触を自動的に判別するものである。以上のとおり、第１刊行物記載の発明は、本願発明の「ディスクの回転中のヘッド－ディスクの接触を明らかにする工程」を有するものでもない。（３）　したがって、第１刊行物記載の発明の「この再生データをスペクトラム検出回路６で監視する工程」は、本願発明の「「前記撓み部材の振動の存在を示す周波数ジターを検出」するために「再読み取り信号を分析して、前記第一、第二の回転速度での前記ディスクの回転速度での前記ディスクの回転中のヘッド－ディスクの接触を明らかにする工程」に対応するものではない。審決における一致点の認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点についての認定・判断の誤り）本願発明において、書込信号を「実質的に均一なパターンを有する信号」としたのは、接触／非接触の判別を読出信号のＦＭ復調により行うためであり、また、読出時の回転速度を固定値（第二の回転速度）としたのも、読出信号のＦＭ変調の中心周波数を固定とするためである。
本願発明の「実質的に均一なパターン」、「第二の回転数」及び「ＦＭ復調」は全て、接触／非接触の判別を読出信号のＦＭ復調により行うという本願発明の検出原理が必要とする一体の構成要素である。審決が、本願発明におけるこれら三つの構成要素の相互関係を無視し、第１刊行物記載の発明との間の個別の相違点として３点を認定しその判断をしたことは、それ自体が誤りであり、そのため、以下のとおり、審決は、本願発明と第１刊行物記載の発明との各相違点（第１ないし第３相違点）についての認定・判断を誤ったものである。
（１）　第１相違点（信号読取時の回転速度の点）について審決は、第１相違点：「信号読取時の第二の回転速度が、第１刊行物記載の発明は回転数を徐々に下げながら検査を行うのに対して、本願発明は「所定」の第二の回転数である点」（審決書６頁５行～７行）について、第１刊行物の「製品の浮上マージンの目あす」に関する記述（0013）を根拠として、「回転数を徐々に下げて浮上マージンの測定を詳細に測定する第１刊行物記載の発明においても、浮上マージンを一つに設定し、すなわち、本願発明にいう「所定の第二の回転数」で再読み取りをすることで、「所定の第二の回転数」におけるヘッドとディスクの接触が生じるか否かを検査するように設定することは当業者が必要に応じて設定し得るところにすぎない。」（６頁２３行～３２行）と判断するが、誤りである。本願発明の「実質的に均一なパターン」を有する書込信号の読出信号（正常時）は、同じく「実質的に均一なパターン」信号である。本願発明は、接触によりヘッドが振動すると、読出信号が本来の「実質的に均一なパターン」信号をＦＭ変調した信号となる現象を利用し、このＦＭ変調に相当する変動量をＦＭ復調器で検出して接触／非接触を判別するものである。ＦＭ復調では、読出信号のＦＭ変調の中心周波数（書込信号の周波数と読出し時の回転数（第二の回転数）で決まる）を一定にする必要がある。本願発明において、検査時の回転速度を固定（第二の回転数）とした理由は、ＦＭ復調器を用いて接触を検出するためである。第１刊行物記載の発明は、検査時の回転数を徐々に下げていきながら接触を検出するので、ＦＭ変調の中心周波数も徐々に変化し、ＦＭ復調器を用いることはできない（それ故に、第１刊行物では読出信号を直接フーリエ変換をする必要がありスペクトラム検出回路６を設けているのである。）。第１刊行物には、検査にＦＭ復調器を用いて接触を検出するという技術思想は存在しない。ＦＭ復調器を用いるという技術思想が存在しない以上、検査時の回転数を固定とすることも示唆されない。
「浮上マージンの目あすとしては…50％…が望ましく、最低でも…80％…が必要である。」（0013）との記載をもって、回転数を固定することを当業者が必要に応じて設定し得るということもできない。
審決の判断は、回転速度とＦＭ復調器との関連性を考慮しておらず、誤りである。
（２）　第２相違点（検査のための記録用信号パターンの点）について審決は、第２相違点：「検査のための記録用信号パターンが、第１刊行物発明ではランダム・パターンであるのに対して、本願発明では実質的に均一なパターンで
ある点」（審決６頁７行～８行）について、
第２刊行物（甲第５号証）には、「トラックと無関係に一様に書き込まれた単純な繰り返しパターンからなる監視情報と、ディスクの回転に同期してこの監視情報をヘッドを介して読み取り、その読取信号の値があらかじめ設定された正常範囲を逸脱したときにヘッド異常と判定する…発明」（審決４頁２４行～２８行）が記載されていると認定した上で、「ハードディスク装置用ヘッドの異常検出において、単純な繰り返しパターンからなる監視情報を記録してそれを読み取り解析することで接触を検出することは上記第２刊行物に記載されているので、第１刊行物記載の発明においてもランダム・パターンに変えて単純な繰り返しパターンすなわち本願発明にいう実質的に均一なパターンに設定することも当業者が容易に想到し得たところにすぎない。」（審決６頁３５行～７頁２行）、と判断するが、かかる認定・判断は誤りである。
ア　第２刊行物に記載された発明の認定の誤り


第２刊行物（甲第５号証）には、審決の認定するような「トラックとは無関係に一様に書き込まれた単純な繰り返しパターンからなる監視情報と、ディスクの回転に同期してこの監視情報をヘッドを介して読み取り、その読取信号の値があらかじめ設定された正常範囲を逸脱したときにヘッド異常と判定するヘッド異常検出手段を備えたヘッドの浮上状態の異常を検出する発明」や、「ハードディスク装置用ヘッドの異常検出において、単純な繰り返しパターンからなる監視情報を記録してそれを読み取り解析することで接触を検出すること」は記載されていない。第２刊行物に記載された発明は、ヘッドがディスク面に近づくと読取信号が正常値より増大し、接触すると読取信号が正常値より減少する現象を利用して、ヘッドが異常に接近したことを早期に検出して接触前に必要な措置を取ろうとするものであり、接触を直接検出するものではない。具体的には、トラックのごく僅かな範囲に単純な繰り返しパターン（オンオフと１０回前後の繰り返し）を書き込んでおき、繰り返しパターンの読出信号を整流平滑して直流信号に変換し、その直流信号の大きさのみを取り出し、それが所定の大きさを逸脱したときに異常接近の検出信号を発するものであり、「パターン」としての情報を完全に捨て去っている。すなわち、監視情報は、トラックの僅かな範囲に記録された「単純な繰り返しパターン」であり、審決が認定する「トラックとは無関係に一様に書き込まれた単純な繰り返しパターンからなる監視情報」ではない。
また、読出信号を整流平滑した直流信号の大きさを監視することにより、正常／異常を判別するものであり、読出信号のパターン情報を利用するものではない。審決の認定する「読取信号の値があらかじめ設定された正常値を逸脱したときヘッド異常と判定する」技術を開示するものではない。
イ　第２相違点についての判断の誤り
(ア)　第１刊行物記載の発明は、浮上マージンの検査を目的とし、トラックの全周にわたって書き込んだ検査用データ信号（ランダム・パターン）の読出信号の周波数解析結果を監視するものであり、監視にパターン情報を利用する。一方、第２刊行物記載の発明は、異常接近の検出を目的とし、トラックの極めて狭い範囲に書き込んだ繰り返しパターンの読出信号の物理量（大きさ、直流信号）を監視するものであって、監視にパターン情報を利用しない。第１刊行物記載の発明と第２刊行物記載の発明とは、目的及び手法が相違するから、第１刊行物の「ランダム・パターン」に代えて第２刊行物の「単純な繰り返しパターン」を適用することはできない。
(イ)　本願発明の書込信号（実質的に均一なパターン）は、読出信号のＦＭ変調及びＦＭ復調が可能な程度に連続した長さを持つ均一パターンでなければならない。したがって、トラックの全周にわたって書き込まれる。「ディスクを回転させながら、ディスクに実質的に均一なパターンを有する信号を書き込む」（請求の範囲）及び「実質的に均一なパターンを有する各信号を、所定の半径位置で夫々の保存ディスク表面の回りに完全に書き込んだ」（本願明細書１１頁１１行～１２行）との記載のとおりである。
他方、第２刊行物の監視情報は、前記のとおり、トラックの極めて狭い範囲に書き込まれる。このような断続的な信号では読出信号のＦＭ変調及びＦＭ復調は不可能である。
このように、第２刊行物記載の発明は「トラックの全周にわたって書き込まれる」構成ではなく、第１刊行物に適用したとしても、本願発明の構成が得られるものではない。
(ウ)　本願発明の書込信号は、読出信号のＦＭ変調の中心周波数を提供するパターンでなければならない。一方、第２刊行物の監視情報は直流信号を得るものであり、「単純な繰り返しパターン」は直流信号が得られる限りどのようなパターンでもよい。本願発明の「実質的に均一なパターン」とは根本的に異なるものである。審決が「単純な繰り返しパターンすなわち本願発明にいう実質的に均一なパターン」と同一視したことも誤りである。
(エ)　以上のとおりであるから、第２相違点に関する審決の判断は誤りである。
（３）第３相違点（「再読み取りされた信号のＦＭ復調を行う工程」）について審決は、第３相違点：「周波数ジターを検出する構成として、第１刊行物記載発明にはスペクトラム検出回路の記載はあるものの具体的回路構成の記載がないのに対して、本願発明では「スライダ／ディスク接触によって生じた撓み部材の振動の周波数範囲に対応した周波数範囲の全体に亘って、前記再読み取りされた信号のＦＭ復調を行う工程」の後に周波数ジター分析を行う点」（審決６頁１０行～１４行）について、
第３刊行物（甲第６号証）には「受信信号の変調形式を解析するための構成として、検波回路で検波した後、高速フーリエ変換回路でフーリエ変換して変調形式を識別する発明」（審決４頁３３、３４行）が記載されていること、「受信信号（本願発明の再読み取り信号に対応）を復調した後にスペクトラム解析を行うことは第３刊行物第１・２図とその詳細な説明に記載されているように公知の技術である。」（審決７頁９行～１２行）とそれぞれ認定したうえ、「してみれば、ディスクとヘッドの接触非接触をスペクトラム分析する第１刊行物記載発明においても、その具体的回路構成として、第３刊行物記載発明のように、前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて再読み取り信号を復調した後にスペクトラム検出器６にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行なう事は容易に採用し得たところである。」（審決７頁１３行～１７行）と判断するが、かかる認定及び判断は誤りである。
ア　第３刊行物記載の発明の認定の誤り
(ア)　第３刊行物記載の発明は、アンテナ100で受信した無線高周波信号の変調型式（ＡＭ変調かＦＭ変調か）を識別することを目的とし、無線高周波信号から第２中間周波数を作り（第１、第２局部発信器104、105及びミキサー102、103）、この第２中間周波数から不要波を除去した後（帯域ろ波フィルタ106）、スペクトル分解し（高速フーリエ変換器１、一時メモリ２及び信号処理器３からなる回路）、スペクトル分解の結果、変調型式の特徴（ＡＭ変調は２つの三角形、ＦＭ変調は長方形）を抽出し識別するものである。第３刊行物には「受信信号の変調形式を解析するための構成として、周波数変換及び帯域ろ波フィルタで不要波を除去した後、高速フーリエ変換回路でフーリエ変換して変調形式を識別する発明」が記載されているのであって、「受信信号の変調形式を解析するための構成として、検波回路で検波した後、高速フーリエ変換回路でフーリエ変換して変調形式を識別する発明」は記載されていない。(イ)　また、第３刊行物記載の発明の「受信信号」は、アンテナで受信された「無線高周波信号」であって、ディスクからの「読取信号」ではなく、本願発明の「再読み取り信号」に対応するものでもない。


したがって、審決の、「本願発明のような信号のスペクトラム解析を行うに当たって、受信信号（本願発明の再読み取り信号に対応）を復調した後にスペクトラム解析を行うことは、第３刊行物第１・２図とその詳細な説明に記載されているように公知の技術である。」との認定、及び、「第３刊行物記載発明のように、前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて入力信号（再読み取り信号）を復調した後にスペクトラム検出にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行う事」との認定も誤りである。
(ウ)　被告は、第３刊行物中の、「図１に示すように、空中線100で高周波信号を受信し、第１局部発信器104、第２局部発信器105、ミキサー102及び103により、中間周波数を発生し、帯域ろ過フィルタ106により不要波を除去する」（0010）との記載が「復調」に相当し、「本発明の実施例に係る変調型式識別装置は、更に、相互に接続された高速フーリエ変換器（以下、F.F.Tと呼ぶ）１、一時記憶メモリ２及び信号処理機３とを備えている。F.F.T１は、信号処理機３から制御されたタイミングで、入力信号のスペクトル分解を行う。分析結果は、一時記憶メモリ108に蓄えられる。この動作を信号処理機３の指示によりｎ回（ただし、ｎは自然数）くり返し行う。この信号処理機３内部では、ｎ回の分析結果の和平均を取り、変調器ごとの特長を抽出する。図２に示すように、この特長は、ＦＭの場合は長方形、ＡＭ（ＤＳＢ）の場合は２つの三角形と搬送波である。」（0011）との記載が「スペクトラム検出回路」に相当する、と主張するが、誤りである。すなわち、第３刊行物の上記記載（0010）は、復調（検波）ではなく、不要波の除去である。ＡＭ又はＦＭ復調は、変調型式の判別後に行うものである。
イ　第３相違点についての判断の誤り
(ア)　前記アのとおり、第３刊行物に「受信信号をＦＭ復調した後にスペクトラム解析を行うこと」や、「前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて入力信号（再読み取り信号）を復調した後にスペクトラム検出にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行なう事」は記載されていない。また、第１刊行物に、検査にＦＭ復調器を用いて接触を検出するという技術思想が存在しないことは前記のとおりである。
第１刊行物及び第３刊行物のいずれにも、ヘッドとディスクとの接触／非接触の検出（読出信号の正常／異常の判別）にＦＭ復調器を用いる技術思想は存在しないのであるから、第１刊行物記載の発明に第３刊行物記載の発明を適用することはできない。
(イ)　審決は、第１刊行物記載の発明において「前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて再読み取り信号を復調した後にスペクトラム検出器６にかけて周波数ジター解折をする」構成を想定するが、再読み取り信号はランダムパターン信号でありＦＭ復調しても意味がなく、その後スペクトラム検出器６を用いても周波数ジターを解析することができないことは前記のとおりであるから、同構成の想定は技術的に意味のないことである。
(ウ)　以上のとおりであるから、審決の「ディスクとヘッドの接触非接触をスペクトラム分析をする第１刊行物記載の発明においても、その具体的回路として、第３刊行物記載発明のように、前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて再読み取り信号を復調した後にスペクトラム検出器６にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行う事は容易に採用し得たところである。」（審決７頁１３行～１７行）との判断は、誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（第１刊行物の認定の誤り、一致点の認定の誤り）に対して審決が、第１刊行物の「この再生データをスペクトラム検出回路６で監視する工程」は、本願発明の「「前記撓み部材の振動の存在を示す周波数ジターを検出」するために「再読み取り信号を分析して、前記第一、第二の回転速度での前記ディスクの回転速度での前記ディスクの回転中のヘッド－ディスクの接触を明らかにする工程」に対応する」（審決５頁１行～２３行）と認定し、この点を一致点として認定したことに誤りはない。
（１）　ジターに関して、本願明細書には、「周波数ジターとは、例えば、ヘッドスライダとディスク表面との間の接触から生じる機械的振動…によって起こされる、逆読み取り信号の周波数における変動をいう。」（５頁１行～３行）、「逆読み取り信号の周波数の感度は幾つかの因子、最も顕著には、上記接触によって生じた機械的振動の大きさ方向によって影響される。これらの因子はヘッド、撓み部材、…を含む機械的部品の、特定の構造および構成の関数として変化する。」（１０頁７行～１０行）、図３を参照して、「…逆読み取り信号の…振幅が閾値を超えたら、これは…接触によって生じた撓み振動を示しており」（１４頁１４行～１５行）と記載されている。また、第１刊行物には、「再生データ信号の周波数解析結果は、非接触時に図８の（ａ）の如く、基本波のスペクトラム出力だけが検出されるのに対して、接触時は支持バネが円周方向に揺さぶられるため、図８（ｂ）の如く基本波スペクトラムに加えて支持バネの曲げ方向振動のサイドバンドスペクトラムが発生する現象を利用したものである。」（３欄４０行～４６行）、「接触によるジッター発生」（６欄３２、３３行）と記載されている。上記各記載によれば、本願発明の「ジター」と第１刊行物の「ジッター」とは、共に、ヘッドとディスクとの接触を原因とする撓み部材（支持バネ）の撓み振動（曲げ方向振動）により読取信号中に発生するものであり、相違するところはない。したがって、第１刊行物のスペクトラム波形（図８（ｂ））は本願明細書のスペクトラム波形（図３）と同じであるというべきである。本願発明と第１刊行物記載の発明の読取信号中には、いずれも、同じ原因（接触時の振動）により周波数ジターが発生しているということができるから、両者は、いずれも、接触による周波数ジターを検出しているはずである。（２）　原告は、ランダムパターン信号は周波数成分に規則性がないから（技術常識）、読出信号中に発生する乱れを検出することは不可能であり、第１刊行物記載の発明では接触／非接触を検出することができない（検出可能としても破滅的な接触状況となって初めて可能となる）と主張する。


第１刊行物には、非接触時には基本波のスペクトラムだけが検出されること（図８(a)）、接触時には基本波とサイドバンドのスペクトラムが検出されること（図８(b)）がそれぞれ示されている。各図は、ランダムパターン信号であってもその基本波のスペクトラムの検出が可能であることを示すものである。ランダムパターン信号だから乱れを検出することができないとする主張は理由がない。第１刊行物記載の発明は、読取信号のスペクトラムを監視しつつ、非接触状態から接触状態に至った時のスペクトラム変動を検出するものである。破滅的な接触を検出するものでない。
（３）　原告は、第１刊行物のスペクトル監視は目視による監視であると主張する。
図８(a)(b)は、非接触時と接触時のスペクトラムの違いをオシロスコープ表示で示した例にすぎず、「目視」による監視を意味するものではない。第１刊行物記載の発明では、スペクトラム検出回路６で接触を検出し、浮上マージングラフ（図９）を作成する。「目視」で接触を検出したのでは、同グラフを作成することは不可能である。
２　取消事由２（相違点についての認定・判断の誤り）に対して審決がした相違点の認定・判断に誤りはない。
（１）　第１相違点（信号読取時の回転速度）について前記のとおり、第１刊行物と本願発明は、パターンをディスクに書き込むこと、及び、この書き込まれたパターンの読取信号が接触時に受ける変動（ＦＭ変調）を検出すること、ＦＭ変調を受けた読取信号のスペクトラムを検出することにおいて、相違がない。
第１刊行物記載の発明は、ディスク回転数を定常回転数より徐々に下げてゆき、ヘッドがディスクに接触を始めサイドバンドスペクトラムが発生したときの回転数（浮上マージン）を求めるというものである。「前記浮上マージンの目あすとしては、磁気ディスクの回転数が所定回転数の５０％の状態でも磁気ヘッドを安定的に浮上できる特性が望ましく、最低でも磁気ディスク回転数を８０％に低減しても磁気ヘッドを磁気ディスクに接触しない特性が必要である」（0013）との記載は、接触を始める回転数が低い程、浮上マージンがよいことを示す。このような浮上マージンを求めず、特定の回転数、例えば通常使用する定常回転数における接触・非接触を検出するだけでよい場合には、回転数を定常回転数に固定して接触・非接触を試験すればよい。回転数を徐々に下げていくことで浮上マージンを正確な回転数の把握ができる第１刊行物のようにする代わりに、単にある回転数で接触が起こるか否かという回転数の閾値を設けて、製品を正常品と不良品とに２分するように製品検査の簡略化を図ることは、製品検査における一般的手法であり、技術的な困難性は認められない。審決の判断に誤りはない。
また、原告は、ＦＭ復調をするには読出し時の回転数を固定とする必要があるところ、第１刊行物記載の発明では回転数を変化させているからＦＭ復調を行うことができず、ＦＭ復調器を用いて接触を検出するという技術思想が存在しない以上、回転数を固定とすることも示唆されないと主張するが、回転数を徐々に変化させながらＦＭ復調を行うことは可能であるから、原告の主張は失当である。（２）　第２相違点（検査のための記録用信号パターン）について
ア　第２刊行物記載の発明の認定の誤りに対して
第２刊行物には、「ハードディスク装置のトラック上の情報を読み書きする空気力浮上型ヘッドに生じうる異常を検出するための装置であって、ディスクの周方向の所定位置および範囲内にヘッドが移動可能な全体方向範囲にわたってトラックと無関係に一様に書き込まれた単純な繰り返しパターンからなる監視情報と、ディスクの回転に同期してこの監視情報をヘッドを介して読み取り、その読み取り信号の値があらかじめ設定された正常範囲を逸脱したときにヘッド異常と判定するヘッド異常検出手段とを備えてなり、ディスクが回転状態にある限りヘッド異常検出手段を常時動作させてヘッドの浮上状態の異常を検出しうるようにしたことを特徴とするハードディスク装置用ヘッド異常検出装置」（実用新案登録請求の範囲）と記載されている。
審決は、第２刊行物の実用新案登録請求の範囲の記載のとおりを第２刊行物記載の発明として認定したもので、誤りはない。原告の主張は、単に実施例の記載を指摘するものであり、上記の記載を看過しているものであって、理由がない。
イ　第２相違点の判断の誤りに対して
(ア)　第２刊行物には、第２刊行物記載発明の「単純な繰り返しパターンからなる監視情報」につき、「上記の監視情報は例えば単なるオンオフの繰り返えしパターンとするのが、…最も望ましい。」（５頁１６行～１９行）、「この各監視情報31の書き込みパターンは最も単純なオンオフの例えば１０回前後の繰り返えしとするのがよく」（１１頁６行～８行）、「本考案はこの実施例に限らず種々の態様で実施をすることができる。例えば監視情報の書き込みパターン、…などは全て目的に合わせて適宜な態様を取ることができる。」（２２頁１５行～２０行）と記載されていることから、「単純な繰り返しパターン」として、「単純なオンオフの繰り返えしパターン」（「1」と「0」の繰り返し（1010…）、１１頁７行、１４頁１５行）に加えて、「1」のみの繰り返し（1111…）、「0」のみの繰返し（0000…）等も考えられる。そうすると、「監視情報」は「直流信号を得る信号」に限定されない。
本願明細書には、本願発明の「実質的に均一なパターン」につき、ハードディスクに記録されるディジタル信号であると記載があるだけで、具体的にどの様なパターンであるかは記載がなく不明である。
そうすると、本願発明の「実質的に均一なパターン」と第２刊行物の「単純な繰り返しパターンからなる監視情報」との相違はないというべきである。さらに、第２刊行物の上記「監視情報の書き込みパターン…などを全て目的に合わせて適宜な態様を取ることができる」（２２頁）の記載を参照すれば、第２刊行物の「単純な繰り返しパターンからなる監視情報」を第１刊行物記載の発明の「検査用書込みデータ」に置換することに格別の技術的困難性はない。
(イ)　原告は、書込信号の領域の範囲につき、本願発明はトラックの全周にわたって書き込むのに対して、第２刊行物はトラックのごく僅かな範囲に１０回前後書き込んだにすぎないと主張する。
本願明細書の特許請求の範囲には、「回転させながらディスクに実質的に均一なパターンを有する信号を書き込む工程」とあるのみで、「トラックの全周にわたって書き込む」ことにつき記載はない。したがって、第２刊行物には「トラックの全周にわたって書き込む」構成がないことを同刊行物の適用が困難であることの根拠とすることはできない。また、特許請求の範囲の記載は「トラックのごく僅かな範囲に書き込む」構成を排除しない。したがって、第２刊行物が「トラックのごく僅かな範囲に書き込む」構成であることは同刊行物の適用を阻害するものではない。原告の特許請求の範囲の記載に基づくものではなく、失当である。（３）　第３相違点（「再読み取りされた信号のＦＭ復調を行う工程」）について
ア　第３刊行物記載の発明の認定の誤りに対して


(ア)　第３刊行物には、①「変調方式を識別するための受信装置において、高周波を除去した検波信号のスペクトル分析を行うフーリエ変換器と、当該分解したスペクトルを蓄えるメモリと、前記メモリに蓄えられた信号のスペクトルの特徴を抽出する信号処理器とを有することを特徴とする変調方式識別装置」（請求項１）、②「この発明は、変調方式を識別する装置に関し、スペクトル解析処理を有する装置に関する。」（0001）、③「図１で示すように空中線100で高周波信号を受信し、第１局部発信器104、第２局部発信器105、ミキサー102および103により、中間周波数を発生し、帯域ろ過フィルタ106により不要波を除去する。以上までは、従来と同様の構成である。」（0010）、及び、④「本発明の実施例にかかる変調形式識別装置は、更に、相互に接続された高速フーリエ変換器（以下、F.F.Tと呼ぶ）１、一時記憶メモリ２及び信号処理器３とを備えている。F.F.T１は、信号処理機３から制御されたタイミングで、入力信号のスペクトル分解を行う。分解結果は一時記憶メモリ108に蓄えられる。この動作をｎ回（但し、ｎは自然数）くり返し行う。この信号処理器３内部では、ｎ回の分解結果の和平均を取り、変調形式ごとの特長を抽出する。この特長はＦＭの場合は長方形、ＡＭ（ＤＳＢ）の場合は２つの３角形と搬送波である。」（0011）と記載されている。(イ)　上記記載によれば、審決が、「受信信号の変調方式を解析するための構成として、検波回路で検波した後、高速フーリエ変換回路でフーリエ変換して変調形式を識別する発明」を第３刊行物記載発明として認定したことに誤りはない。
そして、上記記載③（0010）が「復調」に相当し、記載④（0011）がスペクトラム検出回路に相当することは明らかである。したがって、審決が、「本願発明のような信号のスペクトラム解析を行うに当たって、受信信号（本願発明の再読み取り信号に対応）を復調した後にスペクトラム解析を行うことは、第３刊行物第１・２図とその詳細な説明に記載されているように公知の技術である。」、及び、「第３刊行物記載発明のように、前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて入力信号（再読み取り信号）を復調した後にスペクトラム検出にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行う事」と認定したことに誤りはない。
イ　第３相違点の判断について
(ア)　第１刊行物の読出信号は、ディジタル信号列（０と１の列）であり、波の信号ではないので、読出信号を直接スペクトラム検出回路６に入力してもスペクトルを検出することはできない。スペクトルを検出するには、読取信号を一旦、ディジタル値としては意味のない波の信号として認識する必要がある。スペクトラム検出回路６が、読出信号を波の信号として認識する手段（前処理）と、波の信号のスペクトラム検出手段とからなることは明らかである。ディジタル信号を波の信号として認識する手段（前処理）として、第２刊行物には、「後続のフィルタ回路41bはローパスフィルタであって、読取信号R3中の基本波成分を取り出して…交流信号Ａを作る」回路（１４頁１７行～１５頁１行）が示されている。また、第３刊行物では、ミキサー103の出力信号を帯域ろ過フィルタでろ波して検波した後、高速フーリエ変換器でスペクトラム検出して変調型式を判断するように、ディジタル信号を波の信号として認識する手段（前処理）として、入力信号を検波している。
これら第２、第３刊行物に示されるように、解析すべき広帯域周波数信号を一旦解析可能な周波数範囲にろ波した後、波形解析することは技術常識である。したがって、スペクトラム検出の対象となる入力信号がＦＭ変調を受けた信号である場合に、前処理として、先ず、入力信号を検波ＦＭ復調して元の波を取り出すことは、技術常識からも容易に想定し得ることである。
第１刊行物記載の発明の読出信号はＦＭ変調を受けた信号であること、スペクトラム検出回路６はスペクトラム検出に先立つ前処理を含むことは前記のとおりであるから、復調した上でスペクトラム検出を行う技術手段（第３刊行物記載）を適用することに格別の技術的な困難性はない。審決の判断に誤りはない。(イ)　本願発明のＦＭ復調器としては、ＦＭラジオに通常用いられるような従来のＦＭ復調器（アンテナ入力された高周波信号を受信する復調器）か、あるいは、本願出願時において販売され何人も購入し得る実験室的器具（ＨＰ8901変調分析器）が採用される（「制御装置40には、ＦＭ復調器40の入力端に接続された出力端子が含まれている。該制御装置の出力は、…読み取られた信号を、ＦＭ復調器に送るように動作する。このＦＭ復調器44は、ＦＭラジオに通常用いられるような、ディスクドライブのジター周波数に適した周波数帯を受信するように改良された従来の復調器、または、例えばＨＰ8901変調分析器のような実験室的器具を具備することができる。ＦＭ復調器には、選択されたヘッド24ａ～ｄによって読み出された従来の信号から復調された、種々の周波数の信号を出力するための出力端が含まれている。」（本願明細書９頁９行～１６行）との記載参照）。上記ＦＭ復調器に関する本願出願時の技術水準に照らせば、本来、この点の技術自体には進歩性はないといわざるを得ない。すなわち、本願発明の進歩性を判断する上で、ＦＭ復調器及び波形解析にはなんら技術的特徴があるとは言えない。このことは、本願明細書にこれらの具体的な装置構成や回路の説明がないことからも明らかである。
第５　当裁判所の判断
原告主張の取消事由２（相違点についての認定・判断の誤り）を検討する。
１　第１相違点（信号読取時の回転速度）について
（１）　甲第２号証によれば、本願明細書に次の記載があることが認められる。①「ディスクドライブの設計では、ディスクの動作回転速度から測定された回転速度の許容マージンの範囲内で、ヘッドがフライ動作を開始するようなディスクドライブ動作を達成しようとしている。」（３頁８行～１０行）②「ディスクドライブの製造に際しては、…各ヘッドが最小のスライド距離で…離陸または着地し、また…動作回転速度で設計フライ高さに達するように動作することを確認するための品質管理として、夫々のディスクドライブを試験し、ドライブの夫々のヘッドについて離陸および／または着地の速度を測定できることが望ましい。しかし、現在のところ…信頼性のある効率的なシステムまたは方法は得られていない。」（３頁下４行～４頁４行）


③「本発明は、製品の製造に際して、ディスクドライブ製品における各ヘッドの離陸速度を、正確かつ効率的に検出するためのシステムおよび方法を提供する。…本発明は、周波数変調（ＦＭ）およびスペクトル分析を利用して、スライダ／ディスク接触によって特異的に発生した周波数ジターを検出および分析することにより、離陸速度を検出するための方法を実現する。」（４頁下８行～末行）④「本発明の方法的観点によれば、試験中の装置は、離陸条件に対応した動作環境を与えるように選択された二つの回転速度の夫々で、該装置のディスクを回転させるように動作させられる。例えば、第一の回転速度は、ディスクの企画（注：規格の誤記と認める。）動作速度とすることができ、第二の回転速度は、信頼性のある長期間の機械的特性のために望ましい離陸速度とすることができる。」（５頁２１行～２５行）
⑤「二つの回転速度のうちの一つでディスクドライブを動作させながら、所定の周波数を有する周期的信号が、ヘッドによって試験中のドライブのディスクに記録される。次いで、…他方の速度で動作され、ヘッドは記録された信号の逆読み取りに使用される。この逆読み取りされた信号はＦＭ復調器に入力されて…周波数復調が行われ…周波数スペクトル分析器に入力される。」（５頁２６行～６頁４行）⑥「スペクトル分析器によって処理された周波数信号の全てのピーク高さが…一定の閾値エンベロープよりも低ければ、…周波数ジターの証拠がないから、これはスライダーが両方の回転速度においてヘッドをフライさせていることを示す…。もし、…閾値エンベロープを超える…ピークが検出されたなら、…望ましい離陸速度までには、…フライしていないことが決定される。…この装置は拒絶され、再組立または修理のため…戻される。」（６頁５行～１６行）（２）　甲第４号証によれば、第１刊行物（特開平５－３２５４６１号公報）に次の記載があることが認められる。
①「【産業上の利用分野】本発明は、…磁気ディスクを実装した状態で磁気の浮上量マージンを検査して浮上量特性を保証可能な磁気ディスク装置に関する。」（0001）
②「【課題を解決するための手段】…本発明による磁気ディスク装置は、磁気ディスクと磁気ヘッドの接触を検知する検知手段と、磁気ディスクの回転数を定常回転数よりも徐々に下げる回転数制御手段を備え、該回転数制御手段が磁気ディスクの回転数を下げながら前記検知手段がその接触を監視して磁気ヘッドと磁気ディスクが接触を始める回転数を検出し、装置実装状態における浮上マージンを検出することを第１の特徴とする。」（0005）
③「磁気ディスク装置100は、磁気ディスクの回転数を定常の3600rpmの状態にてリードライト回路４が記録信号発生回路５からの検査用データ信号を磁気ディスクに書込んだ後、回転数制御回路３が磁気ディスクの回転数を徐々に下げていきながら該検査用データ再生を行ない、この再生データをスペクトラム検出回路が監視する。」（0011）
④「前記スペクトラム検出回路６は、…この再生信号の周波数解析結果を監視することによってヘッドが磁気ディスクと接触／非接触を検出するものである。」（0010）
⑤「例えば図９に示す如く、定常回転数3600rpmから徐々に磁気ディスクの回転数を低減して1600rpmで接触をスペクトラム検出回路６が検出した場合、…浮上マージンは…0.07μmであり、良好な浮上特性であることが判る。…もし2800rpm程度で…接触を…検出した磁気ヘッドは、浮上マージンが0.025μm程度と少ない…ことが…検査…できる。このように本実施例による磁気ディスク装置は、…回転数を定常回転数（3600rpm）よりも下げていき、磁気ヘッドと磁気記録媒体が接触する回転数（1600rpm）を検知し、その間の周速依存性による浮上量変動分を求める事で…浮上マージンを検出するものである。」（0012）
⑥図９には、スピンドルモータ回転数と浮上量の関係を示すグラフが記載され、同関係グラフ上の定常回転数と接触検知回転数の各々の浮上量の差が「浮上マージン」であることが示される。
（３）　以上の各記載によれば、本願発明は、ディスクドライブにおけるスライダ／ディスク接触を試験するための方法であって、ヘッドがフライ動作を開始する回転速度（離陸速度）の許容マージンに対応した所定の回転速度（第二回転速度）でディスクを回転させてヘッドとディスクとの接触／非接触を監視し、接触を検出したときは離陸速度が許容マージン内にないものと判断することにより、試験に係るディスクドライブの良否等を評価する方法であると認められる。他方、第１刊行物記載の発明は、磁気ディスク装置における磁気ヘッド／ディスク間の浮上マージンを検出するものであって、ディスクの回転数を徐々に下げていきながらヘッドとディスクとの接触／非接触を監視し、接触を始めるときの回転数を検出して浮上マージンを求めるものであると認められる。その後、求めた浮上マージンにより試験に係るディスクドライブを評価するものである。本願発明と第１刊行物記載の発明とを比較すると、両者は、ディスクドライブの良否判定という一般的な目的においては共通するが、その手法という点において、前者は、一定の速度（第二回転速度）におけるヘッドとディスクの接触を検出する（接触が検出されたものは不良とする。）というものであるのに対して、後者は、ディスクの回転数を徐々に下げていって、接触を始める時の回転数を検出することにより浮動マージンを求める（浮動マージンが所定の範囲にあればディスクドライブを良品と判定する。）というものであり、両者は目的（求めるもの）が相違することが明らかである。そして一定速度（第二回転数）での回転か、回転速度を徐々に下げていくかという回転態様の相違も以上のような目的の相違によるものと認められる。刊行物１には、再読み取り時の回転数を固定してもよいことを示唆する記載は全く存在しない。
（４）審決は、本願発明と第１刊行物記載の発明と第１相違点：「信号読取時の第二の回転速度が、第１刊行物記載の発明は回転数を徐々に下げながら検査を行うのに対して、本願発明は「所定」の第二の回転数である点」について、「一般に、製造工程において、製品の合否を検査するに当たり、一つの閾値を設定して、閾値以下なら不良品とすることは製造工程において周知・慣用のところ」（審決６頁２２行～２４行）にすぎず、第１刊行物の段落(0013)には「製品の浮上マージンの目あすとして、磁気ディスクの回転数が所定回転数の５０％での磁気ヘッドを安定的に浮上できる特性が望ましく、最低でも磁気ディスクの回転数を８０％に設定しても磁気で磁気ヘッドを磁気ディスクに接触しない特性が必要であることが記載されている」から、「第１刊行物記載発明においても、浮上マージンを一つに設定し、すなわち、本願発明にいう「所定の第二の回転数」で再読み取りをすることで、「所定の第二の回転数」におけるヘッドとディスクの接触が生じるか否かを検査するように設定することは当業者が必要に応じて設定し得るところにすぎない。」とする。


しかしながら、（３）で認定したように、第１刊行物記載の発明は、回転数を徐々に下げていき、非接触状態から接触状態に至る時点を検出することによって、試験対象装置の浮上マージンそのものを求めるというものであるところ、本願発明のように「固定回転速度で回転させ」たのでは、ヘッドとディスクが接触しているか否かが検出されるだけで、非接触から接触状態に至る時点を検出することはできず、浮上マージンを求めることもできない。
そうすると、浮上マージンを検出することによってヘッドの浮上特性の良否を判定するという第１刊行物記載の発明の目的からみて、「固定回転速度で回転させること」は、第１刊行物記載の発明の想定しないところというべきである。この点、審決は、「一つの閾値を設定して、閾値以下なら不良品とすること」（このことは一定の回転数を設定することに対応する。）は周知・慣用のことであるとするが、上記事項は、製品の合否検査における良／不良判定の一般的手法であるということはできても、ディスクドライブの検査において審決のいうように「一つの閾値を設定する」ことが周知・慣用技術であることを認めるに足りる証拠はなく、第１刊行物記載の発明において「一つの閾値を設定する」（一定の回転数を設定する）ことの動機付けとして十分なものではないというべきである。また、浮上マージンの目安についての記載も、単に磁気ディスクドライブにおける望ましい浮上マージンの例（50％、80％）を示すにすぎず、浮上マージンを一つに設定すること（設定された一定の回転数で再読み取りすること）の動機付けとなるものとは認め難い。むしろ、第１刊行物の「本発明による磁気ディスク装置は、・・・・磁気ディスクが接触を始める回転数を検出し、装置実装状態における浮上マージンを検出することを第１の特徴とする。」（0005、0006）との記載は、当業者にとって浮上マージンを一つに設定することの阻害要因となり得るものというべきである。
したがって、「固定回転速度で回転させること」が当業者の容易になし得るところであるとした審決の相違点１についての判断は、是認することができない。（５）被告は、浮上マージンを求めずに、特定の回転数（例えば定常回転数）における接触／非接触を検出するだけでよい場合には、回転数を定常回転数に固定して接触／非接触を試験することに困難性はないと主張するが、「浮上マージンを求めず、特定の回転数（例えば定常回転数）における接触／非接触を検出するだけでよい場合」とは、まさに本願発明の場合であるところ、第１刊行物には「接触／非接触を検出するだけでよい場合」につき何ら記載・示唆がないのであり（前記（２）参照）、また、当業者が「接触／非接触を検出するだけでよい場合」を容易に想定することができるものと認めるべき的確な証拠も認められない。被告の上記主張は採用することができない。
（６）以上によれば、相違点１についての審決の判断は、誤りというべきである。
２　第３相違点（「再読み取りされた信号のＦＭ復調を行う工程」）について（１）審決は、本願発明と第１刊行物記載の発明との第３相違点（周波数ジター検出において、再読み取りされた信号の「ＦＭ復調を行う工程」の有無）について、「本願発明のような信号のスペクトラム解析を行うに当たって、受信信号（本願発明の再読み取り信号に対応）を復調した後にスペクトラム解析を行うことは、第３刊行物第１・２図とその詳細な説明に記載されるように公知の技術である」から、「第１刊行物記載の発明においても、その具体的回路構成として、第３刊行物記載発明のように、前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて再読み取り信号を復調した後にスペクトラム検出器６にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行うことは容易に採用し得たところである。」と判断した。原告は、審決の上記判断を誤りと主張する。
（２）甲第４号証によれば、第１刊行物には、「スペクトラム検出回路６は、前記記録信号発生回路５にて発生した浮上量検査用の書込みデータをリードライト回路４が読出し、この再生信号の周波数解析結果を監視することによってヘッドが磁気ディスクと接触／非接触を検出するものである。前記再生データ信号の周波数解析結果は、非接触時に図８の(a)の如く、基本波スペクトラム出力だけが検出されるのに対し、接触時は支持ばねが円周方向に揺さぶられるため、図８(b)の如く基本波スペクトラムに加えて支持バネの曲げ方向振動のサイドバンドスペクトラムが発生する現象を利用したものである。」（００１０）（下線付加）と記載され、記録再生信号のスペクトラム波形を示す図８(a)（非接触時）及び図８(b)（接触時）が示されていることが認められる。刊行物１にはこれら以外にサイドバンドスペクトラムの監視により周波数ジターを検出する具体的方法についての説明はない。ところで、ＦＭ変調された搬送波信号のスペクトラムは搬送周波数の両サイドに広範囲に亘るサイドバンドを有するものであるところから、第１刊行物の図８(a)(b)のスペクトラム形状から、第１刊行物の読出信号は、周期的な基本波をＦＭ変調した信号であると推測し得ないでもなく、被告もこの旨の主張をする。しかし、刊行物１には、上記のとおり、接触時に「図８(b)の如く基本波スペクトラムに加えて指示ばねの曲げ方向振動のサイドバンドスペクトラムが発生する」ということが記載されているのみであって、図８(b)のスペクトラム解析結果をもたらす信号、すなわちスペクトラム検出回路６への入力信号が「ＦＭ変調したもの」である旨の記載は存在しない。仮に、スペクトラム検出回路への入力信号が被告の主張するようにＦＭ変調した信号であるとしても、刊行物１にはＦＭ復調する必然性を示す記載はないから、ＦＭ変調した信号の存在から直ちにＦＭ復調が示唆されるものでもない。


さらに、上記のとおり、第１刊行物に「スペクトラム検出回路６は、・・・この再生信号の周波数解析結果を監視する。」、「前記再生データ信号の周波数解析結果は、・・・接触時に図８(b)の如く基本波に加えて支持バネの曲げ方向振動のサイドバンドスペクトラムが発生する現象を利用したものである。」と記載されているように、第１刊行物記載の発明においてスペクトラム検出回路６が監視する「周波数解析結果」は、接触時に「サイドバンドスペクトラムが発生する現象を利用する」もの、すなわち、接触時にスペクトル分析をしたときには図８(b)のようなサイドバンドスペクトラムとして検出される信号に依存するものであって、これをＦＭ復調した後の信号のバンドスペクトラムに依存するものではない。しかも、第１刊行物は、周波数解析に「・・・サイドバンドスペクトラムが発生する現象を利用する」旨記載するだけで、その具体的利用形態は不明であるから、ＦＭ復調した後のバンドスペクトラムに依存する周波数解析結果が、スペクトラム検出回路への入力信号の周波数解析結果と類似し、両者を同じ監視対象とすることができると認めるに足りる根拠もない（後記のとおり、刊行物３はＦＭ復調した後にスペクトル検出するものではないから、上記根拠となり得るものではない。）。以上のとおり、第１刊行物には、「ＦＭ復調」を示唆するものがなく、ＦＭ復調を用いて周波数ジター（ヘッドとディスクの接触）を検出するという技術的思想は存在しないというべきである。
（３）次に、第３刊行物について検討する。
ア　甲第６号証によれば、第３刊行物（特開平６－３７６５４号公報）に次の記載が認められる。
①「【目的】受信信号の変調型式識別を検波回路を持つことなく、スペクトルの特徴を抽出して識別できるようにする。」（１頁【要約】）②「【従来の技術】従来の変調型式識別装置は、図３に示すように、空中線100で受信した高周波信号を第１局部発信機104とミキサー102とで第１中間周波数を作り、さらに第２局部発振機105とミキサー103とで、第２中間周波数を作る。この第２中間周波数を帯域ろ過フィルタ106で高周波を除去した後ＡＭ検波器107とＦＭ検波器108を並列に配置し、比較器109で検波電圧の大小を比較し、出力結果110を得る。…ＡＭ変調波の場合、ＡＭ検波器107の出力電圧が大きく、ＦＭ変調波の場合、ＦＭ検波器108の出力電圧が大きくなる。」（0002）③「【実施例】次に、本発明の実施例について…説明する。図１に示すように、空中線100で高周波信号を受信し、第１局部発信器104、第２局部発信器105、ミキサー102および103により、中間周波数を発生し、帯域ろ過フィルタ106により不要波を除去する。以上までは、従来の構成と同様である。」（0008、0010）④「本発明の実施例に係る変調型式識別装置は、更に、相互に接続された高速フーリエ変換器（以下、F.F.Tと呼ぶ）１、一時記憶メモリ２及び信号処理器３とを備えている。F.F.T１は、信号処理器３から制御されたタイミングで、入力信号のスペクトル分解を行う。分解結果は、一時記憶メモリ108に蓄えられる。この動作を信号処理器３の指示によりｎ回（ただし、ｎは自然数）くり返し行う。この信号処理器３内部では、ｎ回の分解結果の和平均を取り、変調型式ごとの特長を抽出する。図２に示すように、この特長は、ＦＭの場合は長方形、ＡＭ（ＤＳＢ）の場合は２つの三角形と搬送波である。」（0011）
イ　上記記載によれば、第３刊行物には、①空中線100で受信した無線高周波信号の変調型式（ＡＭ変調かＦＭ変調か）を識別することを目的とし、②無線高周波信号から第１中間周波数を経て第２中間周波数を作り（第１、第２局部発信器104、105及びミキサー102、103）、この第２中間周波数から不要波を除去した後（帯域ろ波フィルタ106）、並列に配置したＡＭ検波器107とＦＭ検波器108とにそれぞれ供給し、各検波器の検波電圧の大小を比較器109で比較し、大小の比較結果により識別をしていた従来の構成に代えて、③第２中間周波数から不要波を除去した後（帯域ろ波フィルタ106）、高速フーリエ変換器（F.F.T）１等に供給してスペクトル分解をし、その結果（スペクトルの特徴）により識別をする構成が記載されている。
ところで、第３刊行物に記載された従来例（図３）において、局部発信器102、103及び帯域ろ過フィルタ106から成る回路は、不要波が除去された第２中間周波数を作る回路であり、検波回路ではないことが認められる（検波回路は、ＡＭ検波器107、ＦＭ検波器108である。）。そうすると、実施例（図１）においても、高速フーリエ変換器１の前段に接続される局部発信器102、103及び帯域ろ過フィルタ106から成る回路は、同じく検波回路ではないことが明らかである。ウ　したがって、第３刊行物には、審決が認定したような「検波回路で検波した後、高速フーリエ変換回路でフーリエ変換して変調形式を識別する発明」（審決４頁（審決の理由「２、刊行物発明」）や「受信信号を復調した後にスペクトラム解析を行うこと・・・前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて再読み取り信号を復調した後にスペクトラム検出器６にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行うこと」（審決７頁（審決の理由４、の「第３相違点に対して」））は記載されていないといわざるを得ない。
（４）以上のとおり、第１刊行物には、接触／非接触の検出のためにＦＭ復調をすることについて全く示唆されておらず（前記（２））、しかも、第３刊行物には、読出信号をＦＭ復調した信号を高速フーリエ変換器に供給してスペクトル分解することは記載されていない（前記（３））のであるから、「ディスクとヘッドの接触非接触をスペクトラム分析をする第１刊行物記載発明においても、第３刊行物記載発明のように、前段に復調器として周知のＦＭ復調器を用いて再読み取り信号を復調した後にスペクトラム検出器６にかけて周波数ジター解析（スペクトラム解析）を行う事は容易に採用し得たところである。」とした審決の判断は誤りである。


平成１３年１０月１０日判決
平成１２年(ワ)第２４７５号　公正証書遺言無効確認等請求事件
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　京都地方法務局所属公証人甲作成に係る平成１２年第２０号遺言公正証書によるＡの遺言が無効であることを確認する。
２　別紙物件目録記載の不動産が原告の所有であることを確認する。３　被告は，原告に対し，別紙物件目録記載の不動産を明け渡せ。
第２　事案の概要
本件は，同一の遺言者及び同一の物件について，新旧２回の公正証書遺言により遺贈がなされた事案であり，旧遺言による受遺者である原告は，新遺言は遺言者の遺言能力を欠く状態でなされたものである等と主張して，新遺言による受遺者を被告として，新遺言の無効確認及び原告が旧遺言により別紙物件目録記載の各不動産の所有権を取得したことの確認を求めるとともに，所有権に基づき，現在被告が占有している上記各不動産の明渡しを求めた。
第３　当事者間に争いのない事実
１　亡Ａ（明治４２年３月１８日生）は，平成５年１１月２２日，京都地方法務局所属公証人乙作成に係る平成５年第６７６号遺言公正証書により，別紙物件目録記載の各不動産（以下「本件不動産」という。）を含め，その所有する一切の財産を原告に遺贈する旨の遺言をした（以下「第１遺言」という。）。２　Ａは，平成１２年１月２４日，同法務局所属公証人甲作成に係る平成１２年第２０号遺言公正証書により，別紙物件目録記載２及び３の各不動産を含め，その所有する一切の財産を被告に遺贈する旨の遺言をした（以下「第２遺言」という。）。なお，Ａは，その当時，９０歳であった。
３　Ａは，かつて脳梗塞を罹患したことがあった上，平成９年３月１９日の時点において軽度の痴呆があったところ，平成１０年１１月１４日，慢性心不全の急性増悪等により自宅で倒れ，救急車で医療法人回生会京都回生病院（以下「回生病院」という。）に搬送されて，以後，同病院に継続的に入院して治療を受けていたが，平成１２年５月１４日，同病院において，脳梗塞により死亡した。
第４　争点
１　第２遺言作成当時のＡの遺言能力の有無
２　第２遺言の適式性
３　被告の本件不動産に対する占有の有無
第５　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
(1)　原告の主張
Ａは，回生病院に入院後，痴呆状態が進行して，異常行動，不潔行為等が見られるようになり，また，平成１１年１０月１６日に実施された長谷川式簡易知能評価スケールによる検査結果では４点（非常に高度な痴呆）という結果が出ていたのであって，Ａは，第２遺言作成当時，高度な痴呆の状態にあり，遺言能力を欠いていた。
(2)　被告の主張
Ａの痴呆の症状は，回生病院入院後，症状が良い時とそうでない時の波があったものの，Ａは，第２遺言作成当時，遺言をするのに十分な意思能力を有していた。
２　争点２について
(1)　原告の主張
第２遺言は，次のとおり，公正証書遺言の法定の要件を欠いており，無効である。
ア　Ａは，第２遺言作成に当たり，公証人に対して遺言内容を口授する能力を有しておらず，公証人の質問に対して，「はい。」「そうです。」などの反応を示したにすぎなかったから，第２遺言については，遺言者であるＡの口授がなかった。
イ　Ａは，第２遺言作成に当たり，利き手である右手に障害がなく，署名することができたにもかかわらず，「病気のために」との理由により，Ａの署名がなされなかった。
ウ　第２遺言作成の際，被告は，七，八メートルあるいは１０メートルくらい離れた，Ａから姿の見える位置にいたものであり，このような事態は，受遺者が遺言の証人及び立会人として欠格であることを定めた民法９７４条の趣旨にもとるものである。
(2)　被告の主張
原告の主張を否認ないし争う。
３　争点３について
(1)　原告の主張
被告は，現在，本件不動産を占有している。
(2)　被告の主張
原告の主張を否認する。
第６　判断
１　認定事実
(1)　Ａの痴呆の進行について
証拠（甲３の２，甲１６，１７）によると，次の各事実が認められる。ア　Ａは，回生病院入院後の平成１０年１２月から平成１１年２月にかけて，経管栄養チューブを自分で抜去したり，便を壁につけるなどの不潔行為等が頻回に見られた。
イ　Ａは，その後，上記のような問題行動をさほど見せなくなったが，平成１１年１０月ころから布団を頭からかぶって寝ていることが多くなり，簡単な発語はあるが，活気がなくなってきた。また，同月１６日に実施された長谷川式簡易知能評価スケールの結果は，年齢と場所の見当識はそれぞれ１点と保たれていたが，日時の見当識，３つの言葉の記銘，計算，数字の逆唱，５つの物品記銘，言葉の流暢性はいずれも不正解で０点，３つの言葉の遅延再生も６点満点の２点であり，総点数は３０点満点の４点であった。
ウ　Ａは，同年１１月１２日夜から翌１３日午前中にかけて感情失禁（ナースコールに応じて看護婦が訪床すると，笑っていたり，涙を流していたりする。），襁褓を自ら除去しての尿失禁その他の不潔行為，暴力行為等が見られ，さらに，同年１２月に，同様の不潔行為や暴力行為が見られたほか，同月下旬には昼夜逆転傾向や妄想が出現したり，意味不明の発語があったり，ベッドや床にごみやティッシュペーパーを散らかす行動などが見られた。
エ　平成１２年１月に入ってから第２遺言作成（同月２４日）までに見られたＡの異常行動や暴力行為は，概略，次のとおりである。
①　１月２日
ベッド上にごみを散らかしていた。
②　１月３日
ティッシュペーパーを散らかしていた。
③　１月５日


検温時，両腕に力を入れ，体温計を入れさせようとせず，少しヒステリー気味に「もうええ。」と言って拒絶した。
④　１月６日
箸を握りしめて布団をかぶり横になっていた。
⑤　１月７日
ゴミ箱の袋を取り，千切って遊んでいた。
⑥　１月１０日
ベッド上で頭部を逆にして寝ており，看護婦が体位を元に戻しても，すぐに逆に寝てしまった。
⑦　１月１１日
清拭用タオルを抱えて離さず，また，シーツ交換時に介護職員の腕に噛み付いた。
⑧　１月１３日
ゴミ箱を抱えて，袋の中身をベッド上にばらまいた。
⑨　１月１６日
クッキーをベッド上にまいており，看護婦が片づけようとすると，興奮状態となった。
⑩　１月１９日
ゴミ箱に入ってあったジャムをなめ，盛んに空腹を訴えた。
⑪　１月２１日
「かわいらしいからな。」と言って，ゴム人形を口の中に入れる様子が見られた。
オ　Ａの主治医は，平成１１年１２月２９日及び平成１２年１月１２日，カルテに，Ａの痴呆が強い旨記載した。
カ　Ａは，平成１１年１２月から平成１２年１月２４日までの間，看護婦との間で，次のような会話をした。
①　１２月１２日
「おいしかったわ。またおくれやす。」（お菓子の羊羹を与えられての会話）
②　１２月３０日
「カーテンこれでいい。明るい方がよい。」（看護婦が日差しよけカーテンを閉めようとしたのに対し）
③　１月１６日
「目が見えにくい。最近見えんようになってきた。」（なお，看護日誌（甲１６）の同日の記載欄には，左目瞳孔白濁ありとの記載が付記され，また，カルテによると，翌日付けで老人性白内障の診断名が付されている。）
④　１月１９日
「ここからドテーと落ちたんや。アハハ。どこも打ってへん。おおきにすみませんなー。」「強いていえば，足が痛いけど，どうもない，アハハ」
⑤　１月２３日
「かゆいのましや。あんたのおかげや。ホッホッホッ。また，おやつもって来とくれやすな。ホッホッホッ。」（Ａは，平成１１年５月に老人性皮膚掻痒症と診断され，継続的に治療を受けていた。）
(2)　Ａと原被告の関係並びに第１遺言及び第２遺言の作成経緯について証拠（甲２，３の２，甲７，８，１７，乙１ないし３，４の１ないし３，乙５，６の１ないし４，乙７，８の１ないし３，乙９ないし１３，証人甲，同Ｂ，同Ｃ，被告本人）によると，次の各事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　原告の父Ｄは，Ａの遠い親戚に当たり，Ａとは古くから付き合いがあった。Ａには，亡Ｅとの間に一人娘のＦがあったが，Ｆが昭和３９年１２月６日に死亡したため，跡継ぎがいなくなったことから，Ａは，親しい付き合いのあった正覚寺の住職を通して，２回にわたり，Ｄに対して養子縁組をしたいと申し入れたことがあったが，Ｄの兄弟の反対で，養子縁組は実現しなかった。イ　一方，Ｅと被告の祖父がいとこ同士であったことから，被告とＡも遠い親戚の関係にあった。Ｅは，かつて染かえの行商をしていたことがあり，昭和１５年から昭和２５年ころまでの間，福井県遠敷郡ａ町にある被告の生家を宿代わりにして年に数回泊まったことがあり，Ａも，昭和１５年ころ，Ｅ，Ｆとともに，被告の生家に泊まったことがあった。さらに，被告は，京都市内の組紐店に勤めていた昭和２７年ころから約４年間，年に数回，ＥとＡの自宅を訪れていた。ウ　その後，被告が三重県上野市内の組紐店に勤めるようになったため，被告とＥ，Ａとの交際は年賀状のやりとりをする程度になったが，昭和６０年ころ，Ａの自宅の近隣に被告の取引先ができたことから（被告は，そのころ，上野市内で独立して組紐卸店を営むようになっていた。），被告は，Ａの自宅を月に２，３回の頻度で訪れて，Ａの身の回りの世話をするようになった（なお，Ｅは，昭和５７年１月１３日に死亡した。）。そして，平成二，三年のころには，Ａが被告の娘と養子縁組をしたいと申し入れたことがあったが，被告の娘本人にその意思がなかったことから，養子縁組は実現しなかった。
エ　Ａは，平成５年ころ，正覚寺の住職を通じて，Ｄに対し，Ｄと妻Ｃの二男である原告と養子縁組をしたいと申し入れ，原告もこれを承諾したが，原告は当時１７歳であったため，Ａと原告との養子縁組には家庭裁判所の許可が必要であったところ，ＤとＣが大阪家庭裁判所を訪れ，その手続について説明を受けた際，担当の職員から「家のためだけに未成年者を養子にすることはできない。」と説明されたことから，Ａは，養子縁組はだめでも，財産をあげるから墓を守ってほしいと希望し，同年１１月２２日，公証人役場を訪れ，原告を受遺者とする第１遺言を作成した。なお，ＤとＣは，その後も，年に数回，Ａの自宅を訪れたり，正覚寺でＡと顔を合わせたりしていた。
オ　Ａは，平成９年３月の時点において，軽度の痴呆があり，準寝たきり状態（屋内での生活は概ね自立しているが，介助なしには外出しない状態をいう。）であったことから，医師の指示により，同月１９日から，「医療法人回生会訪問看護ステーションかいせい」所属のホームヘルパーの訪問看護を受けるようになった。被告は，平成９年３月ころ，ホームヘルパーのＧから連絡を受け，Ａに代わって訪問看護の利用申込みをしてほしいとの申し出を受け，その手続を行うとともに，Ａに対し，ホームヘルパーに買い物や掃除を手伝ってもらうように話をした。また，被告は，そのころ，老人ホームでＡの世話をしてもらうことも検討し，京都市下京福祉事務所の担当者と相談したことがあったが，Ａに老人ホーム入所の意思がなかったことから，それ以上の手続はしなかった。


カ　被告は，平成１０年１１月１５日，回生病院から，Ａが同病院に入院したとの連絡を受け，翌１６日，回生病院を訪れ，入院のための手続をするとともに，入院保証金として金８万円を回生病院に支払った。キ　被告は，平成１１年２月１５日，Ａの主治医から，Ａの病状が安定してきたことから療養型の病院への転院を勧められ，Ａに対し，被告の自宅のある上野市内の病院へ転院しないかと話をしたが，Ａが京都を離れることをいやがったことから，結局，Ａはそのまま回生病院での入院生活を継続することとなった。ク　一方，ＤとＣは，同年１月下旬になって初めてＡが回生病院に入院したことを知り，そのころ，Ａを見舞いに訪れたが，その後，Ｄが経営する不動産仲介業に税務調査が入ったり，Ｄの持病の糖尿病が悪化してうつ状態になったりしたことから，Ｃは同年５月３日までＡを見舞うことができなかった。そして，ＤとＣは，同年６月下旬ころ及び同年７月下旬ころにＡを見舞ったが，Ｄのうつ状態が悪化して同年９月１５日に入院することとなったことから，ＤとＣは，その後，平成１２年３月までＡを見舞うことがなかった。
ケ　被告は，平成１１年１０月２９日，回生病院医事課の担当者から，Ａの治療費と洗濯代の支払いが同年８月分から滞納していることを聞くとともに，通帳と印鑑を預けるので，Ａの貯金を引き下ろしてきて，治療費の支払いをしてほしいと依頼され，また，Ａからも同様の依頼があったことから，郵便局へ行き，Ａの貯金３０万３３３２円のうち，金３０万円を引き下ろし，これに，Ａの手持ちの現金９万６１００円及び自分の手持ちの現金１万円を併せて，Ａの治療費等の支払いをした。なお，Ａの治療費等は毎月約金十二，三万円かかったが，Ａには特に蓄えはなく，年金の給付が２か月ごとに金十四，五万円あったにすぎなかったことから，被告は，その後も，上記の年金に自らの手持ち金で不足額を補ってＡの治療費を支払っていた。また，被告は，同年１１月５日にはＡに代わって固定資産税・都市計画税として金１万２０００円を納付した。
コ　そのころ，Ａは，被告に対し，「Ａ家のことは一切Ｈさんに任せたい。財産はＨさんに譲りたい。遺言をするので，手続をする人に頼んでほしい。」と，遺言書の作成を依頼された。そこで，被告は，そのころ，公証人役場を訪れ，京都地方法務局所属公証人甲（以下「甲公証人」という。）と面談し，遺言公正証書の作成手続について説明を受けて，Ａにその内容を伝えたところ，Ａから手続を進めてほしいと依頼されたことから，かねて商売上の付き合いのあったＢとＩ（以下，両名を併せて「Ｂら」という。）に証人となってもらうことにし，平成１１年１２月あるいは平成１２年１月上旬ころ，再び，甲公証人と面談し，同月２４日に回生病院においてＡの遺言公正証書を作成することとなった。また，遺言公正証書の作成に必要な実印等については，被告が，Ａから保管場所を聞いた上，隣人の立会の下に，Ａの自宅から持ち出した。なお，被告は，その当時，Ａが第１遺言をしたことを知らず，また，ＤやＣ，原告の存在も知らなかった。
(3)　第２遺言の作成状況について
証拠（乙１，９，証人甲，同Ｂ，被告本人）によると，次の各事実が認められる。
ア　甲公証人，Ｂら及び被告は，平成１２年１月２４日午後，回生病院を訪れ，同病院２階にある廊下続きの待合所において，Ａと面談した。そして，被告が同所から七，八メートル離れた廊下の椅子に移動した後，甲公証人は，Ｂらの立会の下，遺言公正証書の作成に取りかかった。
イ　まず，甲公証人は，Ａに対して，氏名と生年月日を尋ねたところ，Ａは，これに正しく答えた。
ウ　次に，甲公証人は，Ａの自宅の土地建物（別紙物件目録記載２及び３）の登記簿謄本の内容を読み上げ，Ａに対し，これらの不動産はＡが所有するものであるかを尋ねたところ，Ａは「はい，そうです。」と答えた。エ　次に，甲公証人は，Ａに対して，「今の土地，建物その他の財産を誰に引き継いでもらいたいか。」と質問したところ，Ａは「Ｈさんです。」と答えた。そして，その場からＨの姿が見えたことから，同公証人は，Ｈを指さして，Ａに対し，「Ｈさんとは，あそこにおられる方ですか。」と尋ねたところ，Ａは，振り向いてＨの方を見て，「はい，そうです。」と答えた。オ　甲公証人は，引き続き，Ａに対して，「あなたが不動産等をＨさんに引き継いだ場合，名義変更の手続等は誰にしてもらったらいいですか。」，「葬式は誰に責任を持ってやってもらえばいいですか。」と質問したところ，Ａは，いずれについても，「Ｈさんです。」と答えた。
カ　甲公証人はあらかじめ作成して持参していた遺言公正証書の記載事項を読み上げ，１項目ずつＡに内容を確認したところ，Ａはいずれも「はい。」と答えた。
キ　しかる後，甲公証人は，Ａに対して，上記の遺言公正証書に署名押印するよう求めたが，Ａが「右手の具合が悪いので，字が書けません。」と申し述べたことから，同公証人は，Ａの氏名を代署し，さらに，同公証人が朱肉をつけた印鑑をＡの手に持たせ，Ａの手の上から自分の手を添えて押捺するという方法で押印した。
ク　最後に，以上の経緯を見届けたＢらが証人として上記遺言公正証書に署名押印した。
ケ　甲公証人は，Ａとのやりとりの際，Ａが発問に対して回答を躊躇したり，言い淀んだりすることがなかったことから，Ａの遺言能力には疑問を抱かなかった。なお，同公証人は，被告から，Ａの病状につき，脳梗塞と説明を受けていたものの，痴呆のことは聞いていなかったため（被告自身もＡの痴呆のことは医師から説明を受けていなかった。），Ａの遺言能力の点に関し，診断書を求めることはしなかった。
(4)　第２遺言の内容について


証拠（甲１，証人甲）によると，第２遺言の遺言の本旨は３か条から成り，その内容は，第１条が，Ａの所有する自宅の土地建物を含む一切の財産を被告に遺贈する旨，第２条が，被告を遺言執行者に指名する旨，第３条（付言事項）が，葬儀等は被告の責任において執り行ってほしい旨というものであり，このうち，第３条は，打ち合わせの際，被告から「本人から頼まれているので，この言葉は入れてください。」と申入れがあったものである。なお，Ａの署名押印部分には，「遺言者は病気のため本公証人代署押印した。」との記載と同公証人の押印がなされている。
２　争点１について
(1)　本件においては，痴呆性高齢者の遺言能力の有無をいかに考えるべきかが最大の問題とされているところ，痴呆性高齢者であっても，その自己決定はできる限り尊重されるべきであるという近時の社会的要請，及び，人の最終意思は尊重されるべきであるという遺言制度の趣旨にかんがみ，痴呆性高齢者の遺言能力の有無を検討するに当たっては，遺言者の痴呆の内容程度がいかなるものであったかという点のほか，遺言者が当該遺言をするに至った経緯，当該遺言作成時の状況を十分に考慮した上，当該遺言の内容が複雑なものであるか，それとも，単純なものであるかとの相関関係において慎重に判断されなければならない。(2)　そこで，まず，第２遺言作成時点におけるＡの痴呆の程度をみると，前記認定事実(1)によると，Ａは，平成９年３月の時点で既に軽度の痴呆が見られていたところ，回生病院入院後の平成１０年１２月ころには，経管栄養チューブを自己抜去したり，不潔行為等が頻回に見られるようになり，その後，いったん，問題行動が収まったものの，平成１１年１１月１６日に実施された長谷川式簡易知能評価スケールの結果は３０点満点中４点と非常に低い得点であり（なお，長谷川式簡易知能評価スケールにおいては，一般に，２０点以下を痴呆，２１点以上を非痴呆とした場合に最も高い弁別性が得られるとされ，また，痴呆の重症ごとの平均得点に照らすと，４点は「非常に高度」の場合のほぼ平均点に相当する。），さらに，同年１２月から平成１２年１月にかけては，再び，不潔行為や暴力行為，異常行為等が見られるようになっていたことが認められるから，第２遺言作成当時，Ａの痴呆は相当高度の重症であったことが明らかである。
しかしながら，他方，前記認定事実(1)カに記載のＡが平成１１年１２月から平成１２年１月２４日までの間に看護婦と交わした会話の内容をみると，Ａは，第２遺言作成当時，他者とのコミニュケーション能力や，自己の置かれた状況を把握する能力を相当程度保持していたと考えられる。
(3)　次に，Ａが第２遺言をなすに至った経緯をみると，前記認定事実(2)によると，被告はＡの遠い親戚で，昭和１５年ころからＡと付き合いがあり，昭和２７年からの約４年間は年に数回，昭和６０年以降は月に２，３回の頻度でＡの自宅を訪れ，Ａの身の回りの世話をしていたこと，平成二，三年には，Ａが被告の娘と養子縁組をしたいと申し入れたこともあったこと，平成９年からは，Ａの訪問看護の利用申し込みをしたり，老人ホーム入所のために社会福祉事務所の担当者と打ち合わせをしたこと，回生病院からの連絡により，回生病院を訪れ，Ａの入院手続をするとともに，入院保証金を支払い，その後も，Ａの治療費の一部を自己の手持ち金で支払ったこと，これに対し，ＤとＣは，年に数回，Ａの自宅を訪れるにすぎず，Ａを初めて見舞ったのは平成１１年１月のことで，その後，同年５月，同年６月，同年７月に各１回見舞ったものの，その後は，平成１２年３月まで見舞いに訪れなかったことが認められる。すなわち，Ａは，昭和６０年ころからは，ＤやＣとより，むしろ，被告との付き合いが頻繁であったところ，被告は，平成９年ころから，Ａの介護について何くれとなく世話を焼くようになり，殊に，Ａが平成１０年１１月に回生病院に入院した後は，主として被告がＡの世話を見ていたのであって，加えて，前記認定事実(2)記載のとおり，Ａがかねてから家の跡取りあるいは自分が死亡した後の墓守りをどうするかについて，あれこれ悩んでいたことも併せ考慮すると，自分の老い先が短くなった平成１１年の暮れころにおいて，自分のことを最も親身になって世話をしてくれている被告に対し，自分の財産を引き継がせるとともに，自分の墓を守ってくれるように託すことを思い付いたのは，Ａにとっては自然なことであったというべきであり，そこに短慮の形跡を窺うことは困難である。
(4)　次に，第２遺言作成時の状況をみると，前記認定事実(3)によると，Ａは，甲公証人に対して，自己の財産の継承や葬儀の執行など，後のことは一切被告に任せるとの意思を明確に示し，同公証人の発問に対して躊躇したり，言い淀んだりすることもなかったことが認められる。
(5)　最後に，第２遺言の内容をみると，前記認定事実(4)によれば，第２遺言は，わずか３か条から成るものにすぎず，また，自分の一切の財産は被告に遺贈し（なお，第２遺言において明示されたＡの財産は，Ａの自宅の土地建物だけであった点も留意されるべきである。），葬儀の執行も被告に任せるという，比較的単純な内容のものであったことが認められる。
(6)　以上に検討したところを要するに，Ａは，第２遺言作成当時，痴呆が相当高度に進行していたものの，いまだ，他者とのコミュニケーション能力や，自己の置かれた状況を把握する能力を相当程度保持しており，また，Ａが第２遺言を作成するよう思い立った経緯ないし動機には特に短慮の形跡は窺われず，さらに，第２遺言の内容は比較的単純のものであった上，甲公証人に対して示した意思も明確なものであったことが認められるのであって，これらの事情を総合勘案すると，Ａは，第２遺言の作成に当たり，遺言をするのに十分な意思能力（遺言能力）を有していたものと認めるのが相当である。
したがって，争点１についての原告の主張は採用することができない。
３　争点２について
(1)　まず，前記認定事実(3)によると，Ａは，甲公証人から，自宅の土地建物その他の財産を誰に引き継いでもらうか，遺言執行者には誰を指名するか及び葬式は誰に任せるのかと質問され，被告の名前を明示的に挙げて答えたことが認められるから，第２遺言の作成については，民法９６９条２号に定める口授の方式に何ら欠けるところはないと解される。
(2)　また，Ａが第２遺言作成時において署名することができたと認めるに足りる証拠はない。


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人がＡに対して平成４年３月４日付けでした次の各処分のうち、原判決別表一ないし四記載の「審査請求」欄の金額を超える部分をいずれも取り消す。（１）　Ａの昭和６３年ないし平成２年分の所得税の各更正処分並びに過少申告加
算税の各賦課決定処分
（２）　Ａの平成２年期分の消費税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分３　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、Ａが、昭和６３年ないし平成２年分（以下「本件係争各年分」という。）の所得税と平成２年期分（以下「本件係争年期分」という。）の消費税についてそれぞれ確定申告をしたところ、被控訴人が、反面調査によって把握したＡの取引金額をもとに、いわゆる同業者比率法を用いてＡの総所得金額を推計した上、消費税については仕入税額の控除をしないで、その所得税と消費税の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分（以下、所得税の各処分を「本件所得税各処分」と、消費税の処分を「本件消費税処分」とそれぞれいい、これらの処分を併せて「本件各処分」という。）をしたのに対し、Ａが、本件各処分は推計の必要性と合理性を欠いているほか、本件消費税処分については仕入税額の控除をしていない点で違法があるなどとして、本件各処分の取消しを求めた事案（原審の係属中にＡが死亡し、その妻である控訴人が訴訟を承継したもの）であり、原判決が本件各処分は適法であるとして控訴人の本訴請求を棄却したため、控訴人が控訴したものである。
１　争いのない事実等、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり加除訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第二の一ないし三」に摘示のとおりであるから、これを引用する。
（１）　原判決別表三の更正及び賦課決定の項中の所得税額欄「１，８９０，６００」を「１，７１２，４００」と、同別表四の更正及び賦課決定の項中の所得税額「１，９４４，３９０」を「１，９３４，３００」と改め、同別表六の売上先欄の１６段目及び同別紙一五の売上先欄の１６段目の「Ｃ」をいずれも「Ｃ’」と改める。
（２）　同１０頁６行目の「金額となる」の後に「（円未満切上）」を加える。（３）　同２３頁６行目の「勤務先の職員から」を「勤務先の雇主夫婦から」と改める。
（４）　同２６頁６行目の「必要経費率」を「必要経費」と改める。（５）　同４９頁１１行目から５０頁１行目の「仕入税額控除」の後に「の否認」を加える。
（６）　同５０頁１１行目の「通知」を「連絡」と改める。（７）　同５１頁７行目の「指導文書の内容」を「指導文書において『帳簿等の提示を拒むなど非協力的な場合で、仕入税額控除をするためには帳簿等の保存が必要であることを再三にわたって教示したにもかかわらず仕入に係る帳簿等を提示しないときは、仕入税額控除を認めない』と指導されていること」と改める。（８）　同５５頁２行目の「総収入金額」の後に「７０６５万７３３１円」を加える。
（９）　同頁７行目の「控除対象仕入税額」を「控除対象仕入額６０１１万７４１１円」と改める。
（１０）　同５６頁３行目の「控除対象仕入税額」を「控除対象仕入額」と改める。
（１１）　同頁６行目の「本件係争年期分の」から７行目の「超えるから、」までを削除する。
２　当審における控訴人の補足的主張
（１）　本件調査の経緯について
①　Ａは、Ｄ調査官、Ｅ調査官との間で電話連絡したことはないし、Ｄ調査官から平成４年２月２５日に調査結果の告知を受けた以外に同調査官と直接会って話したこともなく、またＤ調査官がＡ宅の郵便受けに乙５、６の書面（以下「本件各文書」という。）を投函した事実はない。
②　前記各事実を肯定するのは乙１１（Ｄの申述書）及びＤの原審証言（以下「Ｄ証言等」という。）であるところ、ＤはＤ証言等の客観的裏付けとなる同人作成の「調査メモ等」に基づくものである旨証言するが、控訴人の要求にもかかわらず、被控訴人は、その「調査メモ等」を本件訴訟において提出しようとしないし、提出しない合理的説明もない。したがって、Ｄ証言等は信用に値しないというべきである。
③　特に、Ｄ調査官がＡ宅の郵便受けに本件各文書を投函した事実のないことは、次の点からも明らかである。
すなわち、第１に、被控訴人は、Ｄ調査官がＡ宅に投函した文書のうち３通の連絡文書（甲Ｂ５ないし７、以下「件外各文書」という。）を保管していないのに、本件各文書を保管しているというのは不自然である。第２に、本件各文書は時期的に件外各文書の交付の中間時期に交付され、かつ件外各文書の作成者と同一人であるＤ調査官により作成されたとされるにもかかわらず、Ａの名前が、件外各文書では「Ａ」と正確に記されているのに本件各文書では「Ａ’」と誤記されており、同一人の同一時期において作成された文書かどうか疑問である。第３に、本件各文書は件外各文書と比較すると、従来の調査経過が殊更詳細に記載され、しかも消費税の仕入税額控除の否認に関する教示が記載される等、不自然な記載内容となっている。
④　このように、Ｄ証言等は全く信用性がなく、本件において、税務職員がＡに対して、税務調査の協力を求めたり、帳簿等の提示を再三にわたって求めたという事実はないのであるから、Ａが帳簿等の提示を拒否した事実もない。Ａが調査に応ずることに積極的ではなかったとしても、本来税務調査は任意調査であって、積極的に自ら進んで調査に応じる義務はないのであるから、被調査者たるＡが消極的な態度をとったからといって、これを根拠に提示要求を拒否したと擬制されることのないことは明らかである。よって、Ａの所得につついて推計の必要性はないし、税務調査当時における帳簿等の不保存を推認することもできない。


（２）　帳簿等の保存（法３０条７項）について
①　我が国の現行消費税の制度的本質は、売上額から仕入額を控除した付加価値に課税をするという累積排除型の間接税であり、かつ付加価値税であるから、法の解釈に当たっては付加価値税たる消費税の本質に反しない解釈をすべきである。したがって、法３０条７項の「帳簿等の保存」がない場合は、当該仕入について税額控除しないという文言を形式的に解釈すると、仕入税額控除を認めるための要件はあくまで「帳簿等の保存」であると解することも不可能ではないが、その場合でも、可能な限り仕入税額控除を認めるべく解釈をすべきであり、安易に仕入税額控除を否定することは許されない。このような観点からすると、「帳簿等の保存」とは単に物理的客観的に帳簿等が保存されていれば足り、それ以上の要件は必要がなく、付け加えるべきではないと解すべきである。
②　法令が帳簿等の「保存」について規定する要件は、（ア）帳簿等の存在、（イ）法３０条８項１号、９項１号の記載要件を充足したものであること、（ウ）帳簿等を整理していること、（エ）請求書等を一定期間継続して保存すること、（オ）納税地等定められた場所で保存することである。控訴人は、原審において課税仕入れに関する請求書等を書証として提出しているから、前記（ア）、（イ）、（エ）の存在が推認されるし、また、令が帳簿等の整理を求めた趣旨、法の立法の経緯、我が国の消費税は累積排除型の間接税であり、かつ付加価値税であるという制度的本質からすると、納税者が申告に際して、収入の資料に基づき収入を計算し、経費の資料に基づき経費を計算した上で、それらを区別して保管していれば、令５０条１項にいう「整理」の要件を満たすというべきであるところ、Ａは請求書等を各月ごとにまとめて封筒等に入れておき、申告時の資料として使用した後は、その年分の請求書等を一つ或いは複数の封筒等に入れて保管していたから、前記（ウ）の事実も存する。
③　また、税務調査等のために税務職員により帳簿等の適法な提示要求がされたにもかかわらず、納税者が正当な理由なくこれに応じなかったとしても、その当時において、法定の要件を満たした状態での帳簿等の保存がなかったことが常に推認されるわけではない。何故なら、帳簿等の存在はあっても、他の理由によって提示されなかったという場合もあり得るからである。したがって、提示すべき帳簿等がなかったから提示できなかったのではないかと経験則上考えられ得る具体的な事情を問題にするべきであり、税務職員の提示要求に対して、Ａが自己の仕事の都合を優先させ、又は税務職員の取引先等に対する反面調査に対する不満を原因として、帳簿等が提示されなかったという事実から、帳簿等の保存がなかったという事実を推認することはできない。
④　さらに、令５０条１項は請求書等を「整理」して保存しなければならないと規定しているが、この「整理」を仕入税額控除の要件と解することは、整理という文言が一義的に明確であるとはいえないから、租税法律主義の立場からは許されない。仮に「整理」が課税要件であるとしても、納税者が納税地において課税年度毎に請求書、領収書等を保存し、他の課税年度のものが混在していない状態であれば、令５０条１項の「整理」の要件を満たしていると考えるべきである。Ａは、毎年の確定申告時には、封筒に入れて保管していた資料に基づいて、収入・経費・所得を計算し、特に経費の資料については費目毎にまとめて一つ或いは複数の封筒等に入れ、各年毎に整理して保管していたのであるから、本件仕入税額にかかる請求書等を整理して保存していた事実が認められるべきである。
（３）　実額反証について
Ａは、５０枚綴りの複写式の請求書用紙を使用しており、請求書控は一冊綴りのまま存在している。二冊以上の綴りを同時に使用していたので、単純に一冊ずつ日付順に記載されているとはいえないが、各綴りを見れば、概ね日付順の売上が記載されていることは明らかである。請求書用紙の綴りは会計帳簿ではないにしろ、「取引を具体的かつ時系列的に記録した」資料である。控訴人は、この資料に基づいて、期末・期首の処理を行い、請求書控と領収証控の記載が異なる場合等には最も合理的というべき金額を採用して運送料収入を算定したのである。
３　当審における被控訴人の補足的主張
（１）　本件調査の経緯について
この点に関する控訴人の前記主張は否認ないし争う。
（２）　帳簿等の保存（法３０条７項）について
本来、帳簿等の保存とは、字義から単に存在すればよいというものではなく、その存在の場所や状態とも密接に関係するものであって、税務職員等が帳簿等の記載内容を確認して申告の適否を判断することを前提とした概念であるから、税務調査等のため税務職員等により適法な提示要求がされたときはこれに直ちに応じることができるような状態での保存と解すべきであり、また、税務職員等の適法な提示要求にもかかわらず、正当な理由なくこれに納税者が応じなかったときは、その時点において帳簿等の保存のなかったことが事実上推定されるということは、裁判官の自由心証に属する事柄であり、いずれも租税法律主義に反するものではない。これを本件についてみるに、ＡはＤ調査官らの適法な提示要求に対して正当な理由なく帳簿等の提示を拒否したのであるから、本件税務調査の段階で帳簿等の保存のなかったことが事実上推定される一方、控訴人が原審で帳簿等に当たるとして提出した請求書等の書証は、控訴人が主張するＡの所得金額が異議調査から訴訟に至る段階で変動し、請求書等の中には未整理であったものを整理して提出したものがあることからしても、前記事実上の推定を覆す程度にまで、Ａあるいは控訴人が請求書等を法定の状態で継続して保存していたことを立証したとはいえない。
（３）　実額反証について
そもそも、被控訴人の推計課税に対する控訴人の実額反証の中には「推計計算」が含まれているのであり、この一事をもってしても既に実額反証といえないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本件調査の経緯について
この点に関する判断は、次のとおり加除訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第三の一」に説示のとおりであるから、これを引用する。（１）　原判決５７頁１行目の「七一、」の後に「７３、」を、２行目の「証人Ｆ、」の後に「証人Ｇ（原審）、」を加え、同行目の「原告本人Ｈ」を「控訴人本人（原審及び当審）」と改める。


（２）　同５８頁１行目の「題する書面」の後に「（甲Ｂ５）」を加え、同３行目冒頭から５行目末尾までを「同書面には、『本日時に伺ったが不在であったこと、９月１３日午前１０時頃再度伺うので在宅されたいこと、当日都合の悪い場合には、予めその旨及び都合の良い日を連絡するように』等と記載されていた。」と改める。
（３）　同頁６行目冒頭から９行目末尾までを削除する。（４）　同６０頁７行目末尾に「一方、Ａは、同日頃、取引銀行からの連絡で、被控訴人による反面調査が開始されたことを知った。」を加える。（５）　同６１頁３行目の「原告本人Ｈ」を「控訴人本人（原審及び当審）」と改める。
（６）　同頁９行目の「、自宅を数回訪れるなどし」を削除する。（７）　同６３頁３行目の「題する書面」の後に「（甲Ｂ６）」を加え、同４行目冒頭から５行目末尾までを「同書面には、『Ａの所得税・消費税の調査のため、伺ったが当日は都合が悪いとのことであったこと、都合の良い日を連絡するようにお願いしたが、その後連絡なく、本日再度伺ったが不在であったこと、１２月２５日までに、都合の良い日を連絡するように』等と記載されていた。」と改める。（８）　同６４頁１行目の「題する書面」の後に「（乙５）」を加え、同３行目冒頭から６行目末尾までを「同書面には、『Ａの所得税・消費税の調査のため、平成３年９月から会いたい旨の連絡をしてきたが、Ａの都合で会えなかったこと、同年１２月２０日に同月２５日までに連絡されたい旨の文書を玄関前の郵便受けに差し置いたが、その後連絡のなかったこと、本日午後４時に伺ったが不在であったこと、１月１７日午前９時までに連絡されたいこと、なお、消費税の仕入税額控除に係る帳簿又は請求書等の保存が確認できない場合は、仕入税額控除ができなくなること』等と記載されていた。」と改める。
（９）　同６７頁６行目の「題する書面」の後に「（乙６）」を加え、同８行目冒頭から同６８頁１行目末尾までを「同書面には、『Ａの所得税・消費税の調査の連絡を、９月からしてきたが、Ａの都合で会えなかったこと、平成４年１月１７日にＡからの電話で１月２７日午前１０時に伺う旨伝えたが、１月２７日にＦから２月１日にして欲しい旨の連絡を受けたので、同日午前１０時に来署するように、また同日の都合を１月２８日までに連絡するように伝言したこと、１月２８日に連絡がなかったため、１月３１日にＦに伝言をＡに伝えたかどうか確認したところ伝えたとの返事であったこと、２月１日に待っていたが来署がないため、同日午前１０時から１１時までＡ宅に架電したが不在であったこと、本日午後３時に伺ったが不在であったこと、２月４日午前９時までに連絡されたいこと、このまま会えない場合でも調査を進めて課税処分することになること、なお、消費税の仕入税額控除に係る帳簿又は請求書等の保存が確認できない場合は、仕入税額控除ができなくなること』等と記載されていた。」と改める。
（１０）　同６８頁２行目の「（一九）」の後に「Ａの所得税及び消費税の確定申告に関して以前から相談に乗っており、本件調査についても相談を受けた」を加える。
（１１）　同頁９行目の「法人税の調査について抗議し」を「調査について、その税務職員の名を上げて抗議したが、Ｉ統括官から、同職員は法人課税部門の職員であり、同取引先に対する調査は法人税の調査であって本件調査とは関係がない旨の説明を受け、抗議の対象相手が個人課税部門ではないことについて一応了解したが」と改める。
（１２）　同６９頁１０行目の「納得できない様子であった」を「納得しなかった」と改める。
（１３）　同７０頁２行目冒頭から７６頁１行目末尾までを次のとおり改める。「２　以上のとおり認められるところ、これに反して、控訴人は、前記（原判決摘示、当審における補足的主張）のとおり、ＡがＤ及びＥ各調査官との間で電話で連絡し合ったことは全くないし、Ｄ調査官から平成４年２月２５日に調査結果の告知を受けた以外に同調査官と直接会って話したこともなく、またＤ調査官からＡ宅に件外各文書以外に本件各文書を投函された事実もない旨主張し、これに沿う甲Ｂ７３、証人Ｆの証言及び控訴人本人（原審及び当審）の供述もあるので、検討する。（１）　本件各文書の投函の有無について検討する。控訴人は、第１に、Ｄ調査官（被控訴人）が件外各文書（写し）を保管していないのに、本件各文書（写し）を保管しているというのは不自然であり、第２に、本件各文書は時期的に件外各文書の投函の間に交付され、かつ件外各文書の作成者と同一人であるＤ調査官により作成されたとされるにもかかわらず、Ａの名前が、件外各文書では『Ａ』と正確に記されているのに本件各文書では『Ａ’』と誤記されており、同一人の同一時期において作成された文書かどうか疑問であること、第３に、本件各文書は件外各文書と比較すると、従来の調査経過が殊更詳細に記載され、しかも消費税の仕入税額控除の否認に関する教示が記載される等、不自然な記載内容となっている等として、本件各文書が控訴人宅に投函されたことはなく後日ねつ造されたものである旨主張する。


なるほど、控訴人指摘の前記第２の疑問はもっともであると受け取れないではないが、件外各文書の内甲Ｂ５、６の文書は『Ａ』を使用して氏名が手書きされ、甲Ｂ７の文書はワープロ印字された『Ａ’』に、『Ａ』の字の第１、２画目を手書きで書き加えられているのに比し、本件各文書はワープロ印字された『Ａ’』のままであること、またＤ調査官作成の申述書（乙１１）ではワープロ印字された『Ａ』（ワープロの作字機能により作字されたものと推察される。）となっていることが認められる。件外各文書は控訴人宅に投函された書面自体であるが、本件各文書は控訴人宅に投函された書面自体ではなく、その書面の写しをＤ調査官が後日のために保管していたというものであるから、ワープロ印字された『Ａ’』のままで、甲Ｂ７の文書のごとく『Ａ』の字の第１、２画目を手書きで書き加えることなく保管されたとしても不自然ではない。また、その保管されていた本件各文書（写し原本）には、ホッチキスの跡があり、糊付けされた跡もあるというのである（Ｄ証言）から、Ｄ調査官（被控訴人）がそのようなことまでして本件各文書をねつ造したものとは考えがたい。
控訴人指摘の第１、第３の疑問点については、本件各文書投函当時における本件調査の経緯及び消費税の仕入額控除否認に関する教示という事実を証拠として残すために記載したうえで保管していたとするＤ証言をもって、直ちに控訴人主張のように不自然であるとも言い難いから、採用することはできない。また、本件各文書を投函したとする控訴人宅の郵便受けの所在位置及びその形状に関するＤ証言はあまりに具体的詳細であり、かえって不自然であるとの控訴人の指摘もあるが、控訴人は、当初、件外各文書のうち甲Ｂ６の文書が郵便受けに差し入れられていたことを認めていたのであり（被控訴人の平成６年９月１日付け第一準備書面における本件調査の経緯に関する主張に対する認否を含む控訴人の原審平成６年１０月２０日付け準備書面（一）参照）、当初から、郵便受けではなく玄関の引き戸の桟に挟んで投函されていた（甲Ｂ１６、Ｂ７５、控訴人の原審供述）旨反論していたものではないし、他方、被控訴人は、当初から控訴人宅の郵便受けに投函した旨主張し、Ｄ証言等も同旨であり、本件各文書のうち乙５の文書にもその旨の記載がみられるように、控訴人より被控訴人の主張、Ｄ証言等の方に一貫性がある。
（２）　次に、ＡがＧとともにＩ統括官に対し本件調査について抗議した平成４年２月６日に、Ｄ調査官も同席していたかどうかについて、控訴人は同席していなかったと主張し、原審証人Ｇもこれに沿う証言をする。しかしながら、Ｄ証言等のうち前記抗議の際の状況に関する部分については、証人Ｇも一部これを認める証言をしており、その場に同席していなければできない証言内容であることが指摘でき（Ｄ調査官がＩ統括官から後日抗議の様子を聞いただけで、できる証言とは考えられない。）、また、Ｄ証言中には、Ａと会った際に同人は『Ｊ』及び『Ｋ』のネーム入りジャンパーを着用していた旨の部分があるところ、証拠（甲Ｂ６６、６７、原審証人Ｇ、控訴人本人［原審］）によると、Ａは両方のネーム入りのジャンパーを持っておらず、ａ税務署に赴いた平成４年２月６日及び同月２５日のうちのいずれかの日にいずれか一方の前記ネーム入りのジャンパーを着用していたことが認められるのであり、そうすると、Ｄの前記証言部分は客観的事実に反するものではあるが、逆にＤ調査官が前記両日にＡと会っているが故に記憶が混在したことによる可能性もあることが指摘できるから、これをもって虚偽の証言と断ずることはできない。
（３）　また、ＡがＤ及びＥ各調査官と電話連絡を取り合ったかどうかについて、これを肯定する乙５、６及びＤ証言等とこれを否定する原審証人Ｆの証言及び控訴人本人の原審供述があるところ、原審証人Ｆの証言の大要は、「平成３年９月１０日午前８時半頃、Ｄ調査官から臨戸予定の１３日の都合を聞く問い合わせの電話に応対し、Ａに確認して連絡する旨返答し、当日の夜、ＡにＤ調査官からの伝言を伝えた。同月１２日朝、Ａから『１３日は忙しいので在宅することはできない旨連絡するように。』と頼まれ、同日午前８時４０分頃、勤務先からＤ調査官にその旨連絡したところ、Ｄ調査官から都合の良い日を聞いて連絡するように依頼され、その後これをＡに伝えた。１０月に入り、Ｄ調査官から勤務先に『連絡を待っていたのに何も言ってこないが、どうなっているか。』との問い合わせがあり、『Ａに聞いてみる。』と返答した。Ｄ調査官からＦの勤務先に、このような問い合わせの電話が２週間の間に３回ぐらいあり、その都度Ａに伝えて、直接Ｄ調査官にＡから連絡するように頼んだが、Ａは『仕事が忙しいから予定が付かず電話もできない。』と言っていた。Ｄ調査官から度々あった電話について勤務先の雇主から問い質され、いやな思いをし、雇主夫婦ともうまくいかなかったので、平成４年３月末をもって退職した。」というものであり、控訴人本人も「平成３年１０月頃に、Ｆから勤務先に税務署から時々電話が入るので困ると聞いた。ＡもＦが困っていることを聞いて、税務署に行って来ないといかんなと言っていた。また、控訴人が、平成３年１０月２日、Ｅ調査官に『今日はＡの都合が悪いから延期してくれ。』と電話連絡したことはない。」（原審）というものである。


ところで、Ａは、被控訴人による本件調査に関して、取引先に対する反面調査に加えて、Ｆの勤務先にまで度々電話してきたということについて、本件各処分に対する異議申立ての段階から本件訴訟に至るまで一貫して不満を抱いていたことが明らかである（甲Ｂ７３、乙４５の１、原審証人Ｌ）ところ、そうであるなら、Ｆの前記証言によると、税務職員からＦの勤務先に度々電話のあったのは平成３年１０月までであり、その頃にＦがこれについて困っていることを聞いていたというのであるから、娘であるＦの困惑を心配する父親のＡとしては、その電話のあった当時において、Ｄ調査官なりその上司なりに対して、すみやかに抗議等の手段を講じることがあってもよいと考えられるのに、平成３年内にＡがこのような行動をとった形跡はない。そして、本件調査に関して、ＡがＧとともに抗議のためａ税務署に赴いた平成４年２月６日は、Ｄ証言等によりＤ調査官がＦと電話連絡を取り合ったとされる平成４年１月２７日から同年２月１日の直後であることが指摘できる。以上の点に鑑みると、Ｄ調査官とＦとの間でされた電話連絡の時期について、Ｆ証言及び控訴人本人の供述よりもＤ証言等の方が前記のような時間的経過に照らして自然かつ合理的であるというべきであるから、この点に関するＦ証言及び控訴人本人の供述部分は信用性に乏しいというほかない。」
２　推計の必要性、合理性
この点に関する判断は、次のとおり付加訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第三の二、三」に説示のとおりであるから、これを引用する。（１）　原判決７８頁３行目の「証拠（」の後に「乙１ないし４、」を加える。（２）　同８１頁４行目から５行目の「がうかがわれることから」を「はＦ自身が認めているところであり（同人の原審証言）」と改める。（３）　同８２頁１行目の「検討するに、」の後に「証拠（甲Ｂ４７、乙１２ないし１７、原審証人Ｍ）によると、」を加える。
３　実額主張の成否について
この点に関する判断は、原判決８８頁６行目の「第三」を「第二」と改めるほか原判決の事実及び理由欄の「第三の四」に説示のとおりであるから、これを引用する。
４　本件所得税各処分の適法性について
Ａの本件係争各年分の総収入金額が原判決別表五ないし七の各「売上金額明細表」に記載のとおりであることは同表摘要欄に記載の各書証（但し、同別表五の摘要欄の２段目に「乙１９」を、同５段目に「乙２３」を、同別表六の摘要欄の２段目に「乙１９」を、同３段目に「乙２０、２１」を、４段目に「乙２２」を、５段目に「乙２３」を、同６段目に「乙２４」を、同１４段目に「乙３４」を、同１５段目に「乙３３」を、同１６段目に「乙３５」を、同別表七の摘要欄の２段目に「乙２０、２１」を、同４段目に「乙２３」を、同８段目に「乙２９」を、同９段目に「乙３１」を、同１３段目に「乙３６」を、同１４段目に「乙３７」を、それぞれ加え、同５段目の「乙２３」を「乙２４」と改める。）により、また推計による必要経費額が昭和６３年分について５４７１万３７２９円、平成元年分について５６７３万８８０１円、平成２年分について５７６３万８６５７円となることは証拠（乙１２ないし１７、原審証人Ｍ）により、それぞれ認められるから、Ａの本件係争各年分の事業所得金額は昭和６３年分について１０２３万６０９１円、平成元年分について１０５５万９０２９円、平成２年分について１１１８万３６２０円となるところ、同事業所得金額はいずれも更正処分に係る総所得金額を下回らない。よって、本件係争各年分の更正処分及びこれに伴いされた過少申告加算税の各賦課決定処分も適法と認められる。
５　仕入税額不控除の適法性について
この点に関する判断は、次のとおり付加訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第三の六」に説示のとおりであるから、これを引用する。（１）　原判決９２頁９行目の「千円未満」を「１００円未満」と、１０行目の「六六八一万七七〇〇円」を「６６８１万７０００円」と改める。（２）　同９４頁５行目の「（一）」の後に次のとおり加える。「我が国の現行消費税は、『課税資産の譲渡等の対価の額』すなわち売上高を課税標準とし、仕入の際に負担した税額相当分を『税額控除』として控除することを規定していること（法２８条１項、３０条１項）から明らかなように、累積排除型の間接税であり、かつ付加価値税である。したがって、仕入税額の控除の制度は、取引の各段階で税負担が累積することを防止するためのものである。そこで、」（３）　同９５頁９行目冒頭から９６頁８行目末尾までを次のとおり改める。「これら法令の諸規定からすると、大量かつ反復性を有する消費税の申告及び課税処分において、仕入税額控除の制度を適正に運用するために、迅速かつ正確に課税仕入の存否を確認し、課税仕入れに係る消費税額を把握する資料として帳簿又は請求書等（以下「帳簿等」という。）を要求し、その記載事項について厳格な要件を規定するとともに、帳簿等を保存しない場合には仕入税額控除の規定を適用しないものとし、帳簿等の保存について税務当局において課税権限を行使し得る最長年限である７年間とし、帳簿等の整理を要求した上、保存場所を納税地等に限定しているのであり、結局、現行消費税法令においては、課税仕入れに係る消費税額の調査及び確認を行うための資料として帳簿等の保存を義務づけ、その保存を欠く課税仕入に係る消費税額については仕入税額控除の対象としないこととしたものと解するのが相当である。」
（４）　同９７頁９行目の「『保存』とは、」の後に「青色申告承認の取消しに関して集積された裁判例における『保存』の意義についての解釈が妥当するとして、」を加える。


平成１７年（行ケ）第１０７７３号審決取消請求事件平成１８年１０月２５日判決言渡，平成１８年１０月４日弁論終結
判決
原告ノバルティスアクチェンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士阿部隆徳
訴訟代理人弁理士青山葆，岩崎光隆，伊藤   晃
被告特許庁長官中嶋   誠
指定代理人塚中哲雄，谷口博，徳永英男，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－１４２９４号事件について平成１７年６月２０日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，特許出願をして拒絶すべき旨の査定を受けた原告が，不服審判請求をしたが，審判請求不成立の審決を受けたため，その取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本願特許出願日平成８年５月１０日
（優先権主張１９９５年（平成７年）５月１２日英国）
出願番号平成８年特許願第５３３７９２号
発明の名称抗真菌組成物
拒絶査定日平成１４年４月３０日
(2)審判請求平成１４年７月２９日（不服２００２－１４２９４号）
手続補正同年８月２８日（甲３）
審決日平成１７年６月２０日
審決の結論「本件審判の請求は，成り立たない」。
審決謄本送達日平成１７年７月５日
２本願発明の要旨
本願発明の要旨は，本願明細書（甲２及び３「特許請求の範囲」は手続補正書，によって補正されている）に記載のとおりである（以下，請求項１記載の発明を。「本願発明１」又は単に「本願発明」といい，本願発明１ないし５を一括して「本願発明」ともいう。。）
【請求項１】遊離塩基または酸付加塩形の式Ⅰ
【化１】
で示されるテルビナフィンを，アゾール系α－メチルデメチラーゼ阻害剤と共14に含む，アゾール耐性真菌株により引き起こされる真菌感染症の処置に使用するための抗真菌組成物；ただし，上記真菌感染症はアゾール系α－メチルデメチラ14ーゼ阻害剤単独による単独処置には応答しないものである。【請求項２】テルビナフィンが塩酸塩形である，請求項１記載の組成物。【請求項３】アゾール系α－メチルデメチラーゼ阻害剤がフルコナゾール14である，請求項１記載の組成物。
【請求項４】アゾール系α－メチルデメチラーゼ阻害剤がイトラコナゾー14ルである，請求項１記載の組成物。
【請求項５】アゾール耐性真菌株が酵母菌株である，請求項１記載の組成物。
３審決の理由の要旨
審決は，要するに，本願発明は，引用例（甲４）に記載された事項に基づいて容易に発明することができたものと認められるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
「２引用例の記載事項
原査定の拒絶の理由に引用した特開平３－３８５２１号公報（以下，引用例という。本訴甲４）には，次の事項が記載されている。
()必須の成分としてアリルアミン系抗真菌剤と１Ｈ－トリアゾール系抗真菌剤とを含むこ1とを特徴とする抗真菌性組成物（特許請求の範囲第１項）。()“アリルアミン系抗真菌剤”というのは，例えばテルビナフィンとして知られている…2…などが例示されるが，……これらは，生物学的に許容される得る塩，例えばハロゲン水素酸塩，……などの形に変じられてもよい（２頁右下～３頁左上欄）。()アリルアミン系抗真菌剤としてテルビナフィン，トリアゾール系薬剤としてフルコナゾ3ール又はイトラコナゾールを使用した本試験結果が多種類の真菌に対する最小阻止濃度として表－３及び表－４（判決注：いずれも省略）に示されている。()本発明は，抗真菌組成物，例えば皮膚糸状菌症，カンジダ症，クリプトコッカス症，ア4スペルギルス症等に対し，アリルアミン系抗真菌剤又は１Ｈ－トリアゾール系抗真菌剤を単独で用いた場合に比べて，より広い抗菌スペクトルと強力な抗菌活性を有する組成物を提供できることにより，上記真菌性疾病の治療に多大の効果をもたらす。特に，低濃度において高い抗菌活性を得ることが可能となったことから，トリアゾール系抗真菌剤の欠点である強い副作用を回避できるから，全身真菌症に対する薬剤として殊に有意義である（６頁左上欄）。
３対比・判断
ア請求項１に係る発明について
引用例にはアリルアミン系抗真菌剤と１Ｈ－トリアゾール系抗真菌剤とを含む抗真菌剤摘，   （示事項()）が記載され，２種の抗真菌剤として具体的に抗真菌効果を本試験している組成物1としてアリルアミン系抗真菌剤としてテルビナフィン，１Ｈ－トリアゾール系真菌剤としてフルコナゾール又はイトラコナゾールを含む組成物（同()）が記載されている。そして，フル3コナゾール及びイトラコナゾールは，本願の請求項１を引用する請求項３及び４にアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤としてフルコナゾール又はイトラコナゾールが記載されているから，当然に１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤である。本願の請求項１に係る発明と引用例に記載の本試験に用いられた抗真菌組成物とを対比すると，両者はテルビナフィンをアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤と共に含む真菌感染症の処置に使用するための抗真菌組成物である点で一致し，対象疾患を，前者は「アゾール耐性真菌株により引き起こされる真菌感染症」と限定しているのに対して，後者は耐性菌株については何ら記載されていない点で相違する（‥‥。）そこで，この相違点について検討する。
引用例の表－３及び表－４の最小阻止濃度（ＭＩＣ）のデータは両薬剤の配合比と合計濃度で記載されているので，これを個々の薬剤のＭＩＣとして換算して以下に４種の真菌について
示すと，
‥‥（表ー３及び表ー４は省略）


となり，フルコナゾール又はイトラコナゾール単独の抗真菌剤ではＭＩＣが２５～１００と感受性の低い４種のカンジダ属の真菌に対して，テルビナフィンと併用した抗真菌組成物ではＭＩＣが０３１～６２５と２桁以上も低い値をもつのは，これらの真菌が併用した組成物に対..して高い感受性をもつことが示されているものと認められる。そして，引用例には，アゾール系抗真菌剤とテルビナフィンを併用することにより単独で用いた場合に比べて広い抗菌スペクトルが得られること（同()）も記載されているのである。4そうすると，アゾール耐性真菌株がアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤単独には耐性をもつとしても，単独の抗真菌剤とこれに異種の抗真菌剤を組合せた組成物では，同じ真菌に対する作用が異なることは上記引用例に記載の効果からみても明らかであり，しかも併用した組成物は単独で用いた場合に比べて抗菌スペクトルが広くなること，つまり，単独では感受性を持たない真菌に対しても抑止効果をもつようになることが示唆されているのであるから，該耐性菌に対しても，引用例に記載のテルビナフィンをアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤と併用した抗真菌組成物を用いることは容易に当業者が想到できるものである。
‥‥
イ請求項２～５に係る発明について
請求項２～５に係る発明は，請求項１に係る発明のテルビナフィンを，テルビナフィンの塩酸塩，とアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤をフルコナゾール，イトラコナゾーCandidaルと限定するか，又は耐性真菌株を酵母菌株に限定するものであるが，酵母菌株は，等を含む株であるから，これらは引用例に記載されている範囲内のalbicansCandida   glagrata事項()()であり，これらは当業者が適宜決定できる程度ものである   」23。
第３原告の主張（取消事由）の要点
審決は，本願発明と引用例記載の発明（以下「引用発明」という）との相違点。についての判断を誤った結果，本願発明が引用発明に基づき容易に発明をすることができたものである，との誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，原告は，相違点の認定については，争うものではない。
１耐性菌に対する相乗的な薬理効果を予測することは困難であり，この点を否定した審決の判断は誤りである。
２種の抗真菌剤を併用したからといって，それらの単独使用と比較してより広い抗菌スペクトルやより強い抗真菌活性を発揮する（相乗効果）とは限らず（甲５～８参照，仮に，ある菌に対して相乗効果が発揮される場合であっても，他の菌に）対して相乗効果が発揮されるか否かは，対象とする菌の種類によって左右されるのであり，このことは，関連技術分野でよく知られている。したがって，２種の抗真菌剤の併用により，より広い抗菌スペクトルと強力な抗菌活性を発揮することが認められたからといって，直ちに，その併用が，その抗真菌剤に対する耐性菌による真菌感染症に対しても，有効であると予測することはできない。
２耐性菌は，自然環境で生育・増殖した株菌とは異なるのであり，ことに多剤耐性菌が多数知られている状況では，たとえ，引用例に，２つの抗菌剤の併用が相乗効果を奏することが示されていたとしても，それが耐性菌に対しても抑止効果を発揮すると予測することは困難である。標的が耐性菌の場合には，むしろ，効果を失った薬剤を併用してもやはり効かないであろうと考えるのが普通であり，耐性菌D.Lawetal.,   J.Antimicrob.Chemother.34が出現すると，本願明細書に記載の文献（[]乙３）にあるように，全く別の薬剤を開発しようとし，単独では効1994   659-668,果を失った薬剤を組み合せて使用することは考えないのが普通である。３そもそも，アゾール系薬剤に対する真菌の耐性が臨床上の問題として認識されるようになったのは，比較的最近のことであり，ＡＩＤＳ患者に対して長期にわたり広く使用されるようになった後の平成３年頃から漸く注目され始めたものである。したがって，引用発明が完成された平成元年当時又はその以前に，アゾール系薬剤に対する真菌の耐性が着目されていたとは考えられない。事実，引用例は，相乗効果を開示しているものの，その効果は，主として，活性スペクトラムの拡大，活性の増強及び副作用の回避に向けられていたのであって，耐性菌に対しどのような効果を有するかついては，全く触れるところがない。テルビナフィンとアゾール系薬剤の併用による耐性真菌症に対する臨床上の効果についての最初の報告は，平成１０年（甲１１）であり，平成３年から実に７年もの長期間を要したという点は，本願発明の完成の困難性を裏付けるものである。２剤の併用により相乗効果が発揮されても，その実用的投与量において，標的とする病原菌を死滅させるか，少なくともその増殖を抑止することができる程度の強さの抗菌活性が発揮されるのでなければ，現実に抗菌薬として使用することはできないのである。
４被告は，当業者であれば，２種の抗真菌剤を併用したものにより，ある菌に対して相乗効果が発揮されれば，他の菌に対しても相乗効果が発揮されることを期待して，その併用剤について抗菌効果を試験することは，通常試みる程度のことであると主張するが，どのような菌種や菌株であれば相乗効果が発揮されるのかについて，これを予測する法則は知られてはいなかったのであるから，試験結果に期待をかけることはあっても，試験結果自体を相当の蓋然性をもって予測することは不可能である。
５本願明細書の前記文献（乙３）によれば，アゾール系薬剤に対する真菌の耐性獲得の問題，すなわち，本願発明の技術的課題が当業者に既知のものであったことは，被告の指摘するとおりであるが，本願発明はそのような既知の課題を解決したものであって，その解決手段が新規であり，いかに引用例記載の２剤併用を耐性真菌株の抑止に試みること自体が容易であったとしても，所望の結果が得られることを期待するにとどまり，前記４に述べたように，現実に所望の結果が得られることを相当の蓋然性をもって予測することができない以上，本願発明の進歩性を否定することはできない。
第４被告の反論の要点
１原告が例示した証拠（甲５～８）は「相乗効果がある菌に対して発揮され，れば，その菌に対してだけではなく，他の菌（耐性菌株を含め）に対しても発揮されること」が本願当時（優先権主張日をいう。以下，同じ）に関連技術分野で。よく知られていた事実であることを示すものである。したがって，すべての菌に対して抑止効果を発揮するとは限らないとしても，当業者であれば，２種の抗真菌剤を併用したものにより，ある菌に対して相乗効果が発揮されれば，他の菌に対しても相乗効果が発揮されることを期待して，その併用剤について抗菌効果を試験することは，通常試みる程度のことである。
しかも，本願当時において，抗菌剤の使用により抗菌剤に対する耐性菌株が出現することは抗菌剤の分野において周知であり，ある薬剤に対する耐性菌株の出現に対し，感受性のある別の薬剤の使用や新たな薬剤の開発が行われていることも周知である。


そして，アゾール系抗真菌剤は，本願当時に公知の抗真菌剤であって，それに対する耐性菌株の出現も知られていた。さらに「アゾール系抗真菌剤とテルビナ，フィンを併用した抗真菌剤」は，アゾール系抗真菌剤と比べより広い抗菌スペクトルを持つということは「アゾール系抗真菌剤とテルビナフィンを併用した抗真，菌剤」の抗真菌作用の作用機序が，アゾール系抗真菌剤単剤とは異なることを示唆するのであるから，そのような併用剤は，アゾール系抗真菌剤耐性菌株に対しても，抗菌作用を有することが期待されるのである。
したがって，アゾール耐性真菌株により引き起こされる真菌感染症の処置に使用するための抗真菌剤として「アゾール系抗真菌剤とテルビナフィンを併用した，抗真菌剤を採用することは当業者が適宜試みる程度のことである   そしてア」，。   ，「ゾール系抗真菌剤とテルビナフィンを併用した抗真菌剤」は，種々の真菌に対し相乗効果を示すことが引用例に記載されているのであるから，アゾール耐性真菌，。株に対して相乗効果が発揮されることも当業者が予想し得る範囲のことである２引用例の試験で２剤の抗菌剤の併用の相乗効果があるとされている菌株は自然環境下で生育・増殖したものであり，耐性菌株について，種々の薬剤に耐性を示す多剤耐性菌も多数知られているとしても，当業者が，耐性菌株に対しても同様な相乗効果を発揮することを予測し得ることは，上記のとおりである。３本件の相違点の判断においては，引用発明（平成元年出願）が完成された，。当時にアゾール系薬剤に対する耐性に着目されていたか否かは直接関係しない本願当時における当業者の技術常識をいうわけではないからである。そして，本願の優先権主張日（平成７年５月１２日）の前にも，アゾール系薬剤に対する真菌の耐性が臨床上の問題として認識されていた。
４当業者であれば，２種の抗真菌剤を併用したものによりある菌に対して相乗的な薬理効果が発揮されれば，他の菌に対しても相乗的な薬理効果が発揮されることを期待して，その併用剤について抗菌効果を試験することは，通常試みる程度のことである。
５本願明細書記載の文献（乙３）によれば，アゾール系薬剤に対する真菌の，，，耐性獲得の問題すなわち   本願発明の技術的課題が当業者に既知のものであり本願発明はそのような既知の課題を解決したものにすぎず，しかも，引用例記載の２剤併用を耐性真菌株の抑止に試みること自体が容易であった以上，本願発明の進歩性を肯定することはできない。
第５裁判所の判断
１本願発明について
ア本願明細書（甲２）の【発明の詳細な説明】には，次の事項が記載されている。
「ア)本発明は，ヒト真菌感染症の処置に関するものである。本発明は，アゾール系フルコ（ナゾールおよび／またはイトラコナゾールなどのアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤と共にテルビナフィンを含む，アゾール耐性酵母菌株により引き起こされる真菌感染症の処置に使用する抗真菌組成物に関するものである（１頁本文１～４行）。(イ)真菌は健康個体の消化管中に良性の共生生物としてしばしば存在するが，真菌，特にカンジダ種は傷ついた宿主において広範な種類の重病を引き起こす。このような感染は明らかに増加している。口腔咽頭のカンジダ症は，ヒト免疫不全ウイルス（ＨＩＶ）感染症にかかっている患者において，最もありふれた真菌感染症である。…これらの薬剤で最初に使用されたケトコナゾールは慢性皮膚粘膜カンジダ症の処置に効能のあることがすぐに分かった。しかしながら，この薬剤を導入して間もなく，長期に及ぶ治療で生じてきたケトコナゾールの最小阻害濃度（ＭＩＣ）の上昇に関連した臨床的欠陥が報告された。…口腔咽頭カンジダ症は通常すぐにフルコナゾールに応答するが，完全に感染症を根絶するのは困難であり，治療完了後，数カ月以内に再発することがしばしばである。この理由のために，多くのエイズ患者がフルコナゾールを長期間に渡って連続的に，あるいは断続的に投与されている（１頁５～２２行）。(ウ)他のアゾールに比べて高い割合で，フルコナゾールに対する耐性が生じ，重要な臨床問題となりつつあり，これは，特に，エイズ患者から，耐性を示す数多くのカンジダ株が単離D.Lawetal.   J.Antimicrob.Chemother.341994659-668されたことにより証明された   例えば（，，［   ］（判決注：乙３）参照（１頁２３行～２頁２行））。(エ)驚くべきことに，スクワレンエポキシダーゼ阻害剤であるテルビナフィン（(登Lamisil録商標)）およびフルコナゾールおよび／またはイトラコナゾールのようなアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤との組合せ剤が，アゾール耐性真菌株に対して活性があることが本発明により判明した。この化合物の組合せを用いることにより，アゾール耐性真菌株により引き起こされるヒト真菌感染を処置する方法が提供される（２頁３～８行）。(オ)すべての抗真菌剤の組合せが相乗または相加効果でさえ示すわけではなく，アンタゴE.Martinetal.   Antimicr.Agentsandニスト様作用さえも文献に報告されている従って   例えば。，，，［］においては，フルコナゾールはアムホテリシンＢのカンジダ殺Chemother.38   19941331-1338菌作用を弱めることが報告され；．（   ）では，Abstr.Ann.MeetingAm.Soc.Microbiol   871987392におけるテルビナフィンおよびケトコナゾールの使用は抗真菌活性を全く亢進Candidaalbicansしないことが報告され；（）   では，でテルビEur.J.Clin.Microbiol.Infect.Dis.71988   732-735invitroナフィンはアゾールに対してアンタゴニスト様に作用するようであると記述され；および（）では組合せ療法においては，すべての抗真菌剤の組合せが相乗Drugs   Today241988   705-715または相加効果でさえ示すとは限らないことがまた指摘されている（３頁１～１１行）。(カ)それ故，抗真菌剤を用いた組合せ療法は非常に予測不可能であるようである（３頁１。２行）
(キ)このように，理論的基盤から，２つの別々の段階で単一の生合成経路を阻害する薬理学的に活性な薬剤の組合せは，普通１つの段階のみに作用するものよりもより活性があると，および，例えばテルビナフィンとフルコナゾールおよび／またはイトラコナゾールのようなアゾールとの組合せ剤は少なくとも相加活性は有すると期待するかもしれないが，驚くべきことに，理由は知られていないが，このような組合せ剤は，アゾールに対してすでに耐性である場合でも効果を有し，すなわち，真菌株がアゾールに対して耐性になった状況でさえ相乗効果が維持されている（３頁１３～２０行）。


(ク)アゾール耐性真菌株により引き起こされたヒト真菌感染の処置用の本発明の組合せ剤は，フルコナゾールおよび／またはイトラコナゾールのようなアゾール系αメチルデメチ14   -ラーゼ阻害剤，および，遊離塩基，または例えば塩酸付加塩形などの酸付加塩の，式（判決注：本願発明の【請求項１】中に記載の式に同じにつき省略）で示されるアリールメチルアミンスクワレンエポキシダーゼ阻害剤であるテルビナフィンを含む（３頁２１行～４頁２行）。
(ケ)最も好ましいアゾールはフルコナゾールである。テルビナフィンは好ましくは医薬的に許容可能な形であり，好ましくは塩酸塩形である。好ましい真菌は，好ましくは酵母菌であり，好ましくはカンジダ種であるならば，特にである。アゾール耐性誘導真Candidaalbicans菌は表在性または全身性であり得，特に口腔咽頭である。それは，例えば皮膚または粘膜に対して有害である（４頁３～７行）。
(コ)アゾール耐性は交又耐性（判決注：ある薬物に対して抵抗性を獲得すると，他の同様な薬物に対しても同様な抵抗性を示すようになること）であり得，複数のアゾールを含む。
（４頁８行）
(サ)本発明の抗真菌組成物においては，アゾール系抗真菌剤の，アリールメチルアミン抗真菌剤に対する重量比は幅広く変化し得るが，好ましくはからの範囲であり，よ100:1   1:500り好ましくはからの範囲である。上記の範囲内の重量比において，アゾール系抗25:1   1:125真菌剤とアリールメチルアミン抗真菌剤であるテルビナフィンを混合することにより，アゾーCandidaalbicansCandida   TorulopsisglabrataCandidaル耐性真菌株   特に酵母菌株例えば(＝   )，，，，および；例えばなどの   株；まkruseiCandidatropicalis   CryptococcusneoformansCryptococcus）TrichophytonmetagrophytesTrichophyton   Candidaたは例えばなどの株；特にカンジダ株   特に，により引き起こされた真菌症の処置において優れた結果が得られ得る（５頁３～１２albicans。
行）
(シ)本発明の組成物は局所投与し得，調剤を調製するために，幅広い濃度（通常，組成物の全重量の約％から約％の量である）の通常使用される医薬的担体に取り込み得る。0.1   10本発明の組成物は，錠剤，カプセル剤または液状の形で経口投与用に使用し得，また，例えば皮下投与，筋肉内注射または静脈内注射などの非経口投与にも使用し得る。本発明の組成物はこのように，通常，決まった組合せである。しかしながら，有効成分の投与はまた，自由な組合せの形で，すなわち，例えばいろいろな順序で連続的に別々に行い得る（５頁１３～１９。行）
(ス)有益な活性は，様々なアゾール耐性株を用いて，で示され得る。アッセイは有in   vitro効性を確認してある薬物希釈系を用い，穴の平底微量希釈プレート中でＲＰＭＩ培地96   1640100g/ml0.006   g/mlを用いて行う。テルビナフィン（塩酸塩形）およびアゾールをμから   μの濃度で使用する。最小阻害濃度（ＭＩＣ）は℃で時間インキュベートした後に決定37   48する。最小真菌致死濃度（ＭＦＣ）は薬物処理細胞を薬物のない培地へと移した時間後に24測定する。ＭＩＣ決定に使用する終点は，％阻害（表１および４）あるいは（通常のよう10080TerbFlu   Itraに）％阻害（表２および３）である（＝テルビナフィン；   ＝フルコナゾール；＝イトラコナゾール；＝カンジダ（５頁２０～２８行）C.   ）。
‥‥（判決注：表１乃至５は省略）」
イ以上によれば，本願明細書には，慢性皮膚粘膜カンジダ症の処置に有効なケトコナゾールには，長期に及ぶ使用に伴って，その最少阻害濃度（ＭＩＣ）が上昇するという臨床上の欠陥があることが報告されていたこと，ヒト免疫不全ウイルス（ＨＩＶ）感染症の患者にありふれた真菌感染症である口腔咽頭カンジダ症は，通常，すぐにフルコナゾールに応答するが，再発防止を図って，これを長期間にわたって，連続的ないしは断続的に投与すると，耐性を生ずるという臨床上の問題が認識されつつあることなどを背景として，テルビナフィンとアゾール系１４α－メチルデメチラーゼ阻害剤との組合せ製剤がアゾール耐性真菌株に対して相乗効果を示すことが判明し，本願発明に至ったこと，そして，一般に，すべての抗真菌剤の組合せが相乗効果又は相加効果を示すわけではなく，組合せ次第ではアンタゴニスト様作用（相互に打ち消し合う作用）を示すことも報告されている中で，アゾールに，，対して耐性になった真菌株に対してもその相乗効果が維持されている本願発明は驚くべき効果を有するものであり，予測不可能な効果であると認識していること，が記載されているということができる。
２原告主張の取消事由について
原告は，本願発明の相乗的な薬理効果を予測することは困難であったと主張するので，検討する。


主　　　　　　　　　文
１　Ａ事件被告は，Ａ事件原告に対し，１５万５６６０円及びこれに対する平成１５年６月７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　Ａ事件原告のその余の請求を棄却する。
３　Ｂ事件被告は，Ｂ事件原告に対し，９万５６６５円及びこれに対する平成１５年７月１８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。４　Ｂ事件原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，Ａ事件につきこれを１０分し，その２をＡ事件原告の，その余をＡ事件被告の負担とし，Ｂ事件につきこれを１０分し，その８をＢ事件原告の，その余をＢ事件被告の負担とする。
６　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　Ａ事件請求
Ａ事件被告は，Ａ事件原告に対し，２４万４５７５円及びこれに対する平成１５年６月７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２Ｂ事件請求
Ｂ事件被告は，Ｂ事件原告に対し，４７万８３２８円及びこれに対する平成１５年７月１８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，後記本件交通事故につき，Ａ事件原告がＡ事件被告に対し，民法７０９条による損害賠償（弁護士費用を含む）を，Ａ事件被告運転車両に損害保険契約を締結していたＢ事件原告が，Ａ事件原告所有車両を運転していたＢ事件被告に対し，商法６６２条１項により代位取得した損害賠償をそれぞれ請求している事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（該当箇所に掲記）及び弁論の全趣旨によって容易に認定することができ，この認定の妨げとなる証拠はない。
(1)　本件交通事故
①　発生日時　　　　平成１５年６月７日午後４時２５分ころ②発生場所　　　　名古屋市西区ａ通ｂ丁目ｃ番地先道路上片側４車線のａ通と片側１車線のｄ通とが直交する交差点（以下「本件交差点」という）内（甲１，２，３の１ないし９）。
③　関係車両甲　　　自家用軽四乗用車
④　甲車両運転者    Ｂ事件被告
⑤　甲車両所有者　　Ａ事件原告
⑥　関係車両乙　　　自家用普通乗用車
オートマチック車
⑦乙車両運転者　　Ａ事件被告
⑧乙車両所有者　　Ｃ
(2)　Ｂ事件原告の自動車保険契約と保険代位（丙３，４）乙車両所有者ＣはＢ事件原告との間で乙車両につき損害保険契約を締結し，Ｂ事件原告はこの契約に基づき，本件事故により乙車両に発生した損害である４７万８３２８円を平成１５年７月１７日に支払った。これによりＢ事件原告は，商法６６２条１項によりＢ事件被告に対する請求権を代位取得した（代位しうる金額については後述）。
２　争点
本件事故の態様（過失割合）
(1)　Ａ事件原告及びＢ事件被告の主張
本件事故は，ａ通の第一車線を東進していたＢ事件被告が本件交差点をｄ通へ左折しようとしたところ，ａ通の第二車線を同一方向に走行していたＡ事件被告が，甲車両に乙車両をかぶせるように左折進行したため，乙車両左後部と甲車両左前部が衝突したものであり，Ｂ事件被告に結果回避可能性はなく，過失責任を負うものではない。
なお，Ａ事件原告の損害は以下のとおりである。
①　甲車両の修理代金　１９万４５７５円
②　弁護士費用　　　　　　　　　５万円
(2)　Ａ事件被告及びＢ事件原告の主張
本件事故は，ａ通の第一車線から左折を開始したＡ事件被告がｄ通の横断歩道を渡ろうとしていた歩行者のため横断歩道手前で停車していたところ，後方から走行してきたＢ事件被告運転の甲車両が乙車両の後部に衝突したものである。
乙車両の修理代金　　　４７万８３２８円
第３　当裁判所の判断
１　双方車両の損傷から認められる本件事故態様
(1)　甲６号証の１ないし８及び甲５号証によれば，甲車両の左フロントフェンダーの前方角部分（以下「Ｘ点」という）に塗料の摩耗を伴う損傷が，同左フロントフェンダーの中央部分には塗料の摩耗を伴わない凹みが認められる。また左ヘッドランプカバーに損傷は認められない。これらの事実からすると，甲車両への圧力は，Ｘ点のみに集中的に加えられ，その圧力の伝播により同フェンダー中央部分に凹みが生じたものと推察される。
(2)　乙１号証及び丙２号証によれば，乙車両の左リヤフェンダーの後方（以下「Ｙ点」という）に衝撃による凹みが，リヤバンパーに横に流れるような擦過痕が認められる。これらの傷跡からすると，乙車両への圧力は，まずＹ点に，次いでリヤバンパーへと継続的に加えられたものと推察される。


(3)　以上の衝突部位，損傷状態を総合すると，甲車両のＸ点と乙車両のＹ点とが衝突し，次いでＸ点と乙車両のリヤバンパーとが接触したものと理解される。そして甲車両にあってはＸ点のみが損傷しその圧力でフェンダー中央部分に凹みが生じていることからすると，本件交通事故は，甲車両のＸ点が乙車両のＹ点に８時方向から衝突し（圧力の加えられた方向を時計の短針の位置になぞらえて何時方向からの衝突と表現する。なお，乙車両は前方を０時，後方を６時の位置に置く），その後，乙車両のリヤバンパーを擦るようにして接触したものと解すべきこととなる。なぜなら，もし７時方向からの衝突であれば，甲車両のヘッドランプカバーも破損したはずであり，もし９時方向からの衝突であれば，乙車両のＹ点に衝突した後にリヤバンパーと擦れた際，甲車両の左フロントフェンダーには擦過痕ないし更に重大な損傷が生じたはずだからである。
２既述した本件事故態様と当事者双方の主張との整合性(1)　Ａ事件原告及びＢ事件被告の主張を検討する。同主張は，①本件事故は，本件交差点を左折しようとした甲車両に対し，ａ通の第二車線を走行していた乙車両がかぶせるように左折進行したため生じたものである。②Ｂ事件被告に結果回避可能性はなく過失責任を負わないというものである。
そこで①の点につき検討するに，乙車両が甲車両にかぶせるように左折したのであれば，第一車線を走行する甲車両に対し乙車両は直交するような位置関係となることから，Ｙ点に対しＸ点が８時方向から衝突することは充分可能であり，しかも乙車両が進行しているからこそＸ点はＹ点と衝突し，その後に乙車両のリヤバンパーを擦るように接触しうることが認められる。したがって，この主張には本件事故態様との整合性が認められ，この主張に沿うＢ事件被告の供述は充分信用するに足る。
次いで②の点につき検討する。法は，車両が左折するときは徐行しなければならないと規定し（道路交通法３４条１項），徐行とは直ちに停止することができる速度と定義付けている（同法２条１項２０号）。してみると，左折時に直ちに停止しえずに本件事故を惹起した以上，甲車両が徐行していたとは認められず，かつ衝突したＹ点が乙車両の最後部であることも加味すると，甲車両が徐行さえしていれば，本件事故を回避しうる可能性は高かったといえよう。Ｂ事件被告に過失責任がないとはいえない。
(2)　Ａ事件被告及びＢ事件原告の主張を検討する。同主張は，①乙車両は本件交差点を第一車線から左折したところを甲車両に追突された。②乙車両はｄ通を横断する歩行者のため本件交差点で停車中に追突されたというものである。
そこで検討するに，①の点については，ａ通の第一車線から片側一車線のｄ通に左折した幅１８０㎝の乙車両（丙５）のＹ点に，引き続いて左折した幅１３９㎝，長さ３２９㎝の甲車両（甲４）のＸ点が８時方向から衝撃を与え得るかが問題となる（甲車両が本件交差点を左折するつもりであったことはＢ事件被告の供述により認めることができる）。ところで，本件交差点の角部分の歩道は円周様の形状にすみ切りされているが（甲３の９），この角部分に沿って左折する乙車両のＹ点も歩道に近接した場所を円周状に旋回をすることとなる。この道路端に近接して円周様の軌跡を描くＹ点に，幅１３９㎝，長さ３２９㎝の甲車両が，しかも乙車両の後部を追走し，同様の軌跡を描くはずの甲車両が，わざわざ乙車両の左側に回り込み，しかも８時の方向から衝撃を与えうるなどとは（甲車両が歩道上から本件交差点に進入したのであればともかく）とうてい想定することができない。更に詳述するに，乙車両に後続する甲車両の運転席から，乙車両の左折によりＹ点の描く軌跡を見た場合，乙車両が左折するにつれ，乙車両のＹ点が甲車両から見て右側に移行するようなことがあれば，Ｙ点に対しＸ点が８時方向から衝突することも可能となるかもしれない。しかしながら，トラックやバスのように後輪から車両の最後部まで距離のある車両であれば，上記のように左折により右側に移行することもあろうが，乙車両のような普通乗用車であれば，左折によりＹ点は更に前方に，そして左方へとの軌跡を道路端に近接して描くことになる。してみると，幅１３９㎝かつ長さ３２９㎝の甲車両が幅１８０㎝の乙車両の左側面からしかも８時方向から衝突しうると想定することはやはり困難といわなければならない。次いで②の点につき検討する。もし乙車両が交差点で停車していたのであれば，オートマチック車である乙車両は，クリープ現象を回避するためブレーキペダルが踏まれていたと推察される。そのようにして停車する乙車両のＹ点に甲車両のＸ点が追突したのであれば，双方の衝突点の損傷は更に甚大となった可能性が高く（例えば甲車両のヘッドランプカバーも破損したであろう），かつ衝撃は一回的なものとなり，乙車両のバンパーの擦過痕も生じなかったのではなかろうか。また，もしバンパーに接触することになったとしても，停車した乙車両に対し，走行する甲車両が衝突する形となるため，甲車両のＸ点のみが集中的に損傷することはなく，更に甲車両の左前方部分に甚大な損害が生じたのではないだろうか。乙車両が甲車両と同等ないしは若干低めの速度で進行していたと想定してはじめて，甲車両は，乙車両のＹ点に衝突後バンパーと接触することも可能となり，しかもバンパー部位に擦過痕を生じさせながら，甲車両のＸ点のみが集中的に傷つき，その後甲車両と乙車両が離れることになったと推察されるのである。以上より，Ａ事件被告及びＢ事件原告の主張は本件事故態様との整合性に欠け，この主張に沿うＡ事件被告の供述は採用できない。
(3)　小括
上述したところから，本件事故は，ａ通の第一車線を甲車両により東進していたＢ事件被告が本件交差点をｄ通へ左折しようとしたところ，ａ通の第二車線を乙車両により同一方向に走行していたＡ事件被告が，甲車両に乙車両をかぶせるように左折進行したため，乙車両左側面後部及び後部バンパーと甲車両左前部角部分が衝突したものであり，Ｂ事件被告には徐行義務違反による，Ａ事件被告には左折する際にはあらかじめ道路の左側端に沿って徐行しなければならない義務に違反した不法行為責任が認められ，両者の過失はＡ事件被告８割，Ｂ事件被告２割と解するのが相当である。
３　弁護士費用について


主文
１被告は，原告に対し，２０万円及びこれに対する本判決確定の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを７分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。
４この判決の主文第１項のうち，２０万円の支払を命じる部分については，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告は，原告に対し，１５０万円及びこれに対する本判決確定の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事実関係
１事案の概要
本件は，被告が弁護士として負うべき守秘義務等に違反し，原告が被告に相談したことを，被告において，原告が当時紛争処理の依頼をしていた別の弁護士に話したため，これにより原告が精神的苦痛を被ったとして，原告が被告に対し，慰謝料の支払を求めるものである。
２基本的事実（当事者間に争いのない事実，括弧内に記載の書証，弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告は，平成元年当時原告が勤務していたＡ博物館において受けたセクハラ問題について，平成１３年１０月ころからＢ弁護士（Ｃ弁護士会所属）に，平成１４年初めからはさらにＤ弁護士（Ｃ弁護士会所属）に相談し，両弁護士に対し，その問題の処理を委任していた。
(2)被告は，Ｅ弁護士会に所属し，ａ県ｂ市に事務所を有する弁護士であり，インターネット上で，「ポルノ・買春問題研究会」（以下「ＡＰＰ研」という。）を共同主催していた。ＡＰＰ研のホームページの送信フォームには，「あなたの声を届けて下さい被害の情報についてのメールをお寄せくださる場合は，こちらから連絡をしてよいかどうか（連絡していい場合には連絡先をお知らせください），こちらから連絡する場合に女性スタッフがいいか男性スタッフがいいかをお書きください。寄せられた情報に関しては，守秘義務を固く守ります。」と記載されていた。（甲第１号証，乙第３号証）(3)原告は，被告とまったく面識がなかったが，平成１４年８月ころ，ＡＰＰ研のホームページの送信フォームを用いて，被告に対し，電子メール（乙第１号証のメール，以下「本件メール」という。）を送信した。本件メールは，「Ｆ先生先生がａ県でご活躍の弁護士さんであることは，書籍等でも拝見した事がありますし，ＷＷＡＦのスタッフであるＧさんから伺い，一度相談してみてはどうかとアドバイスを受けたがありました。こういうホームページで相談すべき問題ではないと思いますが，もし，お時間がありましたら，一読ください。」という文章で始まり，原告が受けたセクハラの内容・経過，Ｂ弁護士，Ｄ弁護士に委任して相手方と交渉した経過，原告が算定した慰謝料額につき，Ｂ弁護士から高額に過ぎるとして呆れられ，これでは相手方と話合いができないと言われたこと，原告の受けたセクハラ被害やＢ弁護士の発言に対する原告の心情などが記載され，「今更，相手ののめる言い分で，相手の払える妥当な金額で和解するしかないのでしょうか。」「今，どうしたらいいのか，他にだれも引き受けてくれないような件にであったら，司法で解決するのは無理だという事でしょうか。大変悩んでいます。今日，そのＢ，Ｄ先生との話しあいの日です。結論は出ていません。」という記載もされていた。
(4)原告は，同年９月１１日，Ｂ弁護士，Ｄ弁護士から，原告が集会などでＢ弁護士，Ｄ弁護士の実名をあげて話しをしていることを弁護士仲間から聞いて知っていると言われ，そのことについて叱責された。（甲第８号証の１，２）
(5)被告は，同年１０月ころ，原告から電話を受け，原告が被告にメールを送信したことをＤ弁護士に話したかと質問され，これに対する答えとして，Ｄ弁護士に電話をし，原告が実在の人かを尋ねた，原告から依頼を受けたわけではないので，被告の上記発言は守秘義務違反にならないという趣旨のことを述べた。
(6)原告は，同年１２月，Ｅ弁護士会Ｈ支部に電話をし，同支部の幹事長であったＩ弁護士に対し，被告に守秘義務違反があったことを告げた。同弁護士から連絡を受けた被告は，同月３日，原告に電話をして，守秘義務に違反したことを謝罪した。
(7)原告は，同月１２日付内容証明郵便で，被告に対し，原告が被告に本件メールを送信したことを，被告がＤ弁護士に話したことにより，原告は精神的苦痛を受けたとして，慰謝料５００万円の請求をした。これに対し，被告は，同月２７日付内容証明郵便で，原告に対して，被告に守秘義務違反はなく，慰謝料を支払う意思はないことを回答した。（甲第２号証，第３号証）(8)原告は，平成１５年４月，Ｅ弁護士会に対し，被告を対象弁護士として懲戒の申立てをしたが，同弁護士会綱紀委員会は，平成１６年９月８日，被告につき懲戒委員会に事案の審査を求めないことを相当とするとの議決をし，同弁護士会は，同月２４日，被告を懲戒しない旨の決定をした。原告の異議申出に対し，日本弁護士連合会綱紀委員会第２部会は，平成１７年８月３１日，原告の異議申出を棄却することを相当と認めるとの議決をし，日本弁護士連合会は，同年９月１日，原告の異議申出を棄却する旨の決定をした。
（甲第４号証，第５号証）
(9)原告とＢ弁護士，Ｄ弁護士との委任関係は，平成１５年１２月，両弁護士が辞任したことにより終了した。
３争点及びこれに関する当事者の主張
(1)被告がＤ弁護士に対し，原告から本件メールの送信を受けたことを話したことは違法か。
（原告の主張）
アＡＰＰ研のホームページの送信フォームには，寄せられた情報に関しては守秘義務を固く守りますという記載がされているのであり，被告は，ＡＰＰ研の主催者として，原告から本件メールが送信されたことにつき，守秘義務を負う。
イ被告は弁護士であり，本件メールには，「今更，相手ののめる言い分で，相手の払える妥当な金額で和解するしかないのでしょうか。」「今，どうしたらいいのか，他にだれも引き受けてくれないような件にであったら，司法で解決するのは無理だという事でしょうか。」という記載があって，これは法律相談にあたるから，被告は，原告から本件メールの送信を受けたことにつき，弁護士としての守秘義務を負う。
（被告の主張）


アＡＰＰ研のホームページの送信フォームは，「あなたの声を届けて下さい」と呼びかけ，送信フォームに，「寄せられた情報に関しては，守秘義務を固く守ります」と記載しているが，それは，ポルノグラフィ被害に関する情報についてのものであって，ＡＰＰ研に寄せられた情報一般についてのものではないから，本件メールについて，被告が守秘義務を負うことはない。被告は，平成１４年１２月３日，原告に対し，被告が守秘義務に違反したことを謝罪したが，これは，ＡＰＰ研に寄せられた情報一般について被告が守秘義務を負うと誤解していたためである。イ被告は，原告から何らかの依頼を受けたものではないから，原告に対する関係で守秘義務を負うことはない。
(2)原告の被った損害
（原告の主張）
被告が守秘義務に違反して，原告から本件メールの送信を受けたことをＤ弁護士に話したことにより，①原告とＢ弁護士，Ｄ弁護士との関係が悪化し，原告は両弁護士から十分な弁護活動を受けることができなくなり，②原告の弁護士一般に対する不信感が生じ，③Ｂ弁護士，Ｄ弁護士に辞任されたことから，他の弁護士に依頼しようとしても，そのことが分かると，他の弁護士になかなか受任してもらうことができず，これらにより原告は多大の精神的苦痛を受けた。この精神的苦痛を慰謝するに足りる金額としては，１５０万円が相当である。
第３当裁判所の判断
１被告が，原告から本件メールの送信を受けたことにより，原告に対する関係で，本件メールの送信を受けたことを守秘すべき義務があるかということについて検討する。
(1)本件メールは，前記のとおり，弁護士である被告に対し，被告が弁護士であることを前提として，ホームページで相談すべき問題ではないと思うが一読してほしいという前置きのもとに，原告が受けたセクハラの内容・経過，Ｂ弁護士，Ｄ弁護士に委任して相手方と交渉した経過，原告が算定した慰謝料額につき，Ｂ弁護士から高額に過ぎるとして呆れられ，これでは相手方と話合いができないと言われたこと，原告の受けたセクハラ被害やＢ弁護士の発言に対する原告の心情などが記載されているものである。そして，乙第１号証によると，本件メールのうちで，被告に対する法律相談にあたる可能性のある記載しては，「今更，相手ののめる言い分で，相手の払える妥当な金額で和解するしかないのでしょうか。」「今，どうしたらいいのか，他にだれも引き受けてくれないような件にであったら，司法で解決するのは無理だという事でしょうか。」がある程度であって，全体としては，原告の受けたセクハラ問題，Ｂ弁護士，Ｄ弁護士の対応について，原告の心情を吐露する内容のものであることが認められる。
(2)弁護士法２３条は，弁護士はその職務上知り得た秘密を保持する義務を負うと規定し，弁護士倫理第２０条にも同旨の規定がある。原告と被告との間に，本件メールのみによって委任関係が発生すると考えることはできない。しかし，上記の規定から明らかなとおり，弁護士が守秘すべき秘密とは，委任関係を有する依頼者の秘密に限定されるものではなく，弁護士が職務上知り得た秘密が広くその対象になると解されるのであるから，原告と被告との間に委任関係がないことは，被告が原告に対する関係で守秘義務を負うと解することの妨げとなるものではない。
上記の規定にいう「職務上知り得た」とは，弁護士でなければ知ることができなかったであろうが，弁護士であるが故に知り得たという意味であると解される。本件メールは，被告がａ県で活躍している弁護士であることを理由として，原告がセクハラを受けたことや受任弁護士の対応に関する原告の心情を伝えたうえ，不満足な内容の和解で解決するほかないのか，司法の場で解決することはできないのかと述べるものであって，被告が弁護士でなければ，原告が自分のセクハラ被害をメールで伝えることもなく，受任弁護士の対応に不満を述べるはずもないと考えられることからすると，原告がセクハラ被害を受けたことだけでなく，原告がセクハラ被害を受けたことにつき受任弁護士に相談していること，そのことに対する不満，不安を被告に述べたということも，被告がその職務上知り得たことがらにあたると解される。また，秘密とは，世間一般に知られていない事実で，社会通念上，本人が第三者，特に利害関係のある第三者に知られたくないと考える事実，考えるであろう事実を意味すると解される。本件で，原告が被告に本件メールを送信したことが秘密にあたるかということが問題となるが，原告がＢ弁護士，Ｄ弁護士に事件処理を委任しているときに，その同じ内容を，Ｂ弁護士，Ｄ弁護士に内緒で他の弁護士に相談していることをＢ弁護士，Ｄ弁護士に知られれば，Ｂ弁護士，Ｄ弁護士としては，自分たちが原告から信頼されていないのではないかと考え，原告との関係が悪化することは容易に予想されるところである。したがって，原告が，Ｂ弁護士，Ｄ弁護士に依頼しているセクハラ問題につき，Ｂ弁護士らの対応についても記載された本件メールを同じ弁護士である被告に送信したことは，原告にとって秘密にあたると解するのが相当である。
(3)したがって，被告は，原告から本件メールの送信を受けたことをＤ弁護士ら第三者に守秘すべき義務があるというべきである。
２被告は，弁護士であり，原告から本件メールの送信を受けたことにつき守秘義務が生じることを認識すべき立場にあるから，これに反して，Ｄ弁護士に対し本件メールの送信を受けたことを話したことは，少なくとも過失によって，被告が負う守秘義務に違反したものであり，これは，原告に対する不法行為にあたるというべきである。
他方，被告としては，見ず知らずの原告から，突然に，セクハラ被害を主たる内容とする長文の本件メールの送信を受けたものであり，被告に対する法律相談をする趣旨のものであるかも不明確で，面識のあるＤ弁護士の名前が出ていたことから，原告が実在する人物かを確認することを主たる目的として，Ｄ弁護士にその趣旨の電話をしたと考えられるのであり，弁護士として軽率であったことは否定できないとしても，その目的，態様において，違法性の程度が大きいということはできない。


平成１４年(ワ)第２０６１０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月１５日
判決
原　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　對　崎　俊　一
被　　　告　　　　　　株式会社ツインリンクもてぎ
訴訟代理人弁護士　　　平　尾　正　樹
同                    勝　又　祐　一
補佐人弁理士　　　　　山　中　伸一郎
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１億０５００万円及びこれに対する平成１４年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が被告に対して，以下のとおり主張して，損害賠償及び未払金の支払を請求した事案である。すなわち，
①　被告が曲技飛行競技会（後記の平成１２年，１３年大会）を開催するに当たって，「ＦＷＧＰＡ」，「アエロバティックス」，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」及び「ウイングマーク」の標章を使用した行為は，不正競争防止法２条１項１号に該当するので，損害賠償を求める。
②　被告が，上記の大会を開催にするに当たって，原告を事業から排除したことは，第三者との共同不法行為を構成するので，損害賠償を求める。③　被告は，原告に対して，曲技飛行競技会（後記の平成１１年大会）を開催するに当たり，前記各表示を使用すること等の対価を支払う旨約したが，一部が支払われていないことを理由として，未払金の支払を求める。２　争いがない事実等（証拠を末尾に掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，ドイツ連邦共和国ミュンヘンにおいて，対ヨーロッパ，対日本の輸出入業務及びこれに関連するコンサルタント業務を主として行う会社を経営する者である（甲７４）。
被告は，オートバイや四輪自動車のレース及び各種スポーツ競技の興業を主たる事業目的とする株式会社であり，本田技研工業株式会社のグループに属する企業である。
(2)　被告による曲技飛行競技会の開催
ア　平成１０年大会の開催
被告は，平成１０年１０月，被告が管理する自動車レース場であるツインリンクもてぎサーキットにおいて，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　’９８アエロバティックス日本グランプリ」と称する曲技飛行競技会（以下「平成１０年大会」という。）を開催した。同大会は，主管がＦＷＧＰＡ及び国際航空連盟（ＦＡＩ），主催が被告とされた。
イ　平成１１年大会の開催
被告は，平成１１年１０月，ツインリンクもてぎサーキットにおいて，「’９９アエロバティックスＨＯＮＤＡグランプリ」と称する曲技飛行競技会（以下「平成１１年大会」という。）を開催した。同大会は，前年と同様，主管がＦＷＧＰＡ及び国際航空連盟（ＦＡＩ），主催が被告とされた。
ウ　平成１２年大会の開催
被告は，平成１２年１０月にも，ＦＷＧＰＡの代表であるＭとの間で契約を締結し（乙７），ツインリンクもてぎサーキットにおいて，「アエロバティックスＨＯＮＤＡグランプリ２０００」と称する曲技飛行競技会（以下「平成１２年大会」という。）を開催した。同大会は，主管がＦＡＩ－ＷＧＰＡ及び国際航空連盟（ＦＡＩ），主催が被告とされた。
エ　平成１３年大会の開催
被告は，平成１３年１０月にも，Ｍとの間で契約を締結し（乙８），ツインリンクもてぎサーキットにおいて，「２００１　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ」と称する曲技飛行競技会（以下「平成１３年大会」という。）を開催した。同大会は，前年と同様，主管がＦＡＩ－ＷＧＰＡ及び国際航空連盟（ＦＡＩ），主催が被告とされた。
３　争点
(1)　被告が，平成１２年，１３年大会において，標章を使用した行為は，不正競争防止法２条１項１号に該当するか。
(2)　被告が，平成１２年，１３年大会を，原告を関与させないで，開催した行為は，共同不法行為を構成するか。
(3)　原告の被った損害の額はいくらか。
(4)　被告は，原告に対して，契約に基づく支払を怠ったか。
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（不正競争防止法所定の行為の有無）について
（原告の主張）
ア　原告の業務
原告は，平成７年以降，独自に改良開発した通信機器を用い，音楽とシンクロした小型飛行機の曲技飛行競技や曲技飛行について，商業的利用価値のあるイベント（以下「本件イベント」という場合がある。）として開催することを着想し，そのために必要な行政上の許可の取得，航空自衛隊との調整，国際航空連盟（ＦＡＩ）公認とするための国際航空連盟（ＦＡＩ）への手配，必要な参加者（パイロット，審査員等），機材（飛行機，通信・音響機器等）の手配等の業務を行った。


原告は，平成８年から平成１１年まで，「ＦＷＧＰＡ」の名称の下，３回の国際航空連盟（ＦＡＩ）公認の曲技飛行競技会，及びその他の６回の曲技飛行の催しについて，主催者との間で，主管者として，上記各役務を提供する旨の契約を締結し，同役務を提供した。
イ　原告の営業表示
原告は，本件イベントのために，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」という競技名称を創作した。また，原告は，別紙営業表示目録(1)ないし(4)記載の「ＦＷＧＰＡ」，「アエロバティックス」，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」及び「ウイングマーク」（以下「本件営業表示」という。）を創作して，これらの各標章を主催者に対して，使用することを許諾して，催しの運営全体を統括した。
ウ　本件営業表示の周知性
上記催しは，いずれも多数の観客を動員し，マスコミにも多数回取り上げられ，ポスター等による広告宣伝やマスコミ報道においても，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」又は「アエロバティックス」という名称で呼ばれ，「ウイングマーク」や「ＦＷＧＰＡ」が，大会を象徴する標章であることや，イベント主管者が「ＦＷＧＰＡ」であることが，繰り返し伝えられた。
その結果，遅くとも平成１１年末の時点では，「ＦＷＧＰＡ」，「アエロバティックス」，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」及び「ウイングマーク」の本件営業表示は，いずれも，曲技飛行競技会が開催された場合には，原告が企画し，役務を提供して開催される小型飛行機による曲技飛行競技会を指す表示として，業界関係者や一般消費者に広く周知されるに至った。
エ　被告による本件営業表示の使用
被告は，平成１２年大会及び平成１３年大会において，原告の許諾を得ることなく，「ＦＷＧＰＡ」，「アエロバティックス」，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」及び「ウイングマーク」の本件営業表示を使用し，競技会を開催した。被告の行為は，原告の営業であることを示すものとして周知である本件営業表示を使用し，原告の営業との混同を生じさせる行為であるから，不正競争防止法２条１項１号に該当する。
（被告の反論）
ア　原告の業務及び本件営業表示の周知性
「ＦＷＧＰＡ」は，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ（又は，ＡＶＩＡＴＩＯＮ）」の略称であるが，同名称は，Ｍが経営する会社「ＦＷＧＰＡ」の名称である。同社又はＭは，国際航空連盟（ＦＡＩ）から，曲技飛行競技会を開催する権限の付与を受けている。被告は，ＦＷＧＰＡに委託して，曲技飛行競技会を実施したものである。原告は，ＦＷＧＰＡの日本部局として，曲技飛行競技会を開催するに当たって，行政上の許可取得などの業務を行ったにすぎない。原告が行った業務によって，曲技飛行競技会の主体になるわけでないから，本件営業表示が，原告の行う役務（曲技飛行競技会）を表示するものとなることはあり得ない。
イ　被告による本件営業表示の使用
被告は，平成１２年大会及び平成１３年大会において，「ＦＷＧＰＡ」の表示を使用したことはない。
「アエロバティックス」及び「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」の表示は，曲技飛行を表す普通名称として，大会名称の一部に使用したのであり，このような態様での使用は，普通名称の使用であるから，不正競争行為には該当しない。「ウイングマーク」は，そもそも，Ｍが考案し，Ｍの会社であるＦＷＧＰＡが管理している標章である。被告は，Ｍの承諾を得て使用したのであるから，「ウイングマーク」の使用が不正競争行為に該当することはない。
(2)　争点(2)（共同不法行為の成否）について
（原告の主張）
ア　Ｈの不法行為
原告は，平成８年から平成１１年までの４年間，継続して，曲芸飛行競技会の開催等に関与してきたが，原告がドイツに居住する関係で活動に制約があることから，Ｈを日本常勤の従業員として雇用し，日本における業務の補助者として使用してきた。


Ｈは，原告を排除して，競技会の業務を行えば，従業員よりも多額の収入を得ることができると考え，遅くとも平成１１年ころから，密かに画策を始め，平成１２年３月初旬，札幌市内にある原告の事務所（ＦＷＧＰＡ事務所）をＨが管理していることを奇貨として，原告が取得した様々な重要情報を含め，原告が同事務所内に保管していた書類，機器，備品等を不法に搬出した。Ｍは，平成１２年３月ころ，被告に対し，ＭがＦＡＩから「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸＯＦＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」開催の権利を授与されていること，ＭがＨを日本における唯一の代理人として選任したことなどを伝え，平成１２年大会において，原告を排除して，Ｍ及びＨを相手方として契約するよう働きかけた。以上のとおり，Ｈは，原告が取得した情報を，原告の事務所から持ち出し，また，原告が有する本件営業表示を，被告をして，無断で使用させたのであって，同人の行為は不法行為を構成する。
イ　被告のＨとの共同不法行為
被告は，平成１２年６月２５日，平成１２年大会に関して，Ｍ及びＨとの正式な契約をした。ところで，被告は，①曲技飛行競技会の開催には，原告が取得し，蓄積した様々な情報や本件営業表示を使用することが不可欠であること，②Ｈが原告の従業員であって，原告の事業活動を補助してきた者にすぎないこと，③平成１２年４月２５日に，原告が，Ｈの業務上横領行為を発見して，Ｈを解雇し，刑事告訴したこと，をいずれも認識しながら，ＨやＭと協議したことを原告に知らせることもなく，Ｈとの間で正式な契約を締結して，Ｈの持ち出した原告の重要情報及び本件営業表示を使用して，平成１２年大会を主催者として開催した。このような被告の行為は，Ｈとの共同不法行為に当たるというべきである。
（被告の反論）
被告は，Ｈに対し，平成１２年大会についての実施業務を委託したが，これは，ＦＷＧＰＡのＭが，日本代表としたのがＨだからである。被告は，原告がＨを告訴したことは知っていたが，両者の関係の詳細については知らなかったので，告訴が成り立つか否かについて判断できなかった。したがって，被告が，平成１２年大会を開催するに当たり，Ｈに業務を委託した行為は，原告に対する共同不法行為に該当しない。(3)　争点(3)（原告の被った損害の額）について
（原告の主張）
ア　不正競争行為による損害
被告は，原告に対し，平成１０年大会及び平成１１年大会において，営業表示の使用の対価として，各４５００万円を支払う旨の合意をした。したがって，平成１２年大会及び平成１３年大会において，被告が原告に無断で，本件営業表示を使用したことによって原告が被った損害は，合計９０００万円となる。
イ　共同不法行為による損害
被告の共同不法行為により，原告は，平成１２年大会及び平成１３年大会に参加することができなかったため，原告は，各大会において，本件営業表示使用の対価相当額である４５００万円を，それぞれ得ることができなかった。したがって，原告の被った損害は，合計９０００万円となる。ウ　原告は被告に対して，上記ア，イのとおりの９０００万円の損害金の支払を選択的に請求する。
（被告の反論）
争う。
(4)　争点(4)（被告の原告に対する未払金の有無）について
（原告の主張）
平成１１年大会開催に当たり，原告は，被告に対して，本件営業表示の使用の対価として合計４５００万円の支払をする旨約したが，被告は内金３０００万円を支払ったのみで，残額１５００万円の支払をしない。この点について，平成１１年大会覚書には，原告に支払われるべき対価として，実施報酬として３０００万円，事業商権として１５００万円を上限とする旨の記載がある。これは，平成１１年大会が２年目であることから，原告に対する支払額を減額する方が，被告における決裁を円滑に進められるとの被告側の事情により，形式上は，実施報酬を３０００万円とし，事業商権を１５００万円としたにすぎないのであり，実質的には，平成１１年大会が終了した後，速やかに１５００万円を支払うという趣旨であった。原告は，被告から，被告の主張するような入場券の交付も，広告スペースの提供も受けていない。
（被告の反論）
平成１１年大会開催に当たり，被告は，ＦＷＧＰＡ日本部局との間で，ＦＷＧＰＡ日本部局に対し，その業務の対価として，現金３０００万円の支払及び１５００万円相当を上限とする事業商権の付与を行う旨約した。事業商権とは，平成１１年大会のチケットの交付や広告スペースを与えることを指す。そして，被告は，ＦＷＧＰＡ日本部局に対し，３０００万円を支払ったほか，ファミリー入場券１０００枚を６００万円分の事業商権としてＦＷＧＰＡ日本部局へ送付し，さらに，原告がスポンサーを見付けてくれば広告スペースを提供する用意があることを説明し，実際にも広告スペースを与えた。
したがって，被告には，債務不履行はない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（不正競争行為の該当性）について
原告は，本件営業表示は，いずれも，原告の行う役務（曲技飛行競技会）を表示するものとして周知である旨主張する。
当裁判所は，本件営業表示は，原告の実施する役務（曲技飛行競技会）を表示するものではなく，かえって，①国際航空連盟（ＦＡＩ）が実施する役務（曲技飛行競技会），②同連盟から委託を受けたＭ又はＭの運営する会社が実施する役務（曲技飛行競技会）を表示するものと解すべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)　事実認定


証拠（甲１ないし４７，５３，５７ないし７３，７４（以下の認定に反する部分を除く。），乙１ないし１４，１９ないし３５の２，乙３７の１ないし４，乙３８ないし４０，乙４２ないし８６，９２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。ア　「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」（エアロバティックス）競技(ア)　国際航空連盟（ＦＡＩ）は，航空スポーツの普及を目的として１９０５年に設立され，１９８５年に国際オリンピック委員会の承認を受けた非政府，非営利の国際団体である。国際航空連盟（ＦＡＩ）の行う競技には，バルーン，グライダー，ラジコン，曲技飛行等があるが，このうち専用の小型飛行機を用い，設定された空域の中で，規定演技又は自由演技のプログラムでする曲技飛行については，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」（エアロバティックス）と呼ばれている（乙２４の２，乙３０，弁論の全趣旨）。
(イ)　エアロバティックスの競技会は，国際航空連盟（ＦＡＩ）の後援の下，その公式世界選手権として，スイスの時計製造会社であるブライトリング社が主催者となって，平成２年から平成４年までは，「ブライトリング・マスターズ・オブ・エアロバティックス」（Ｂｒｅｉｔｌｉｎｇ　Ｍａｓｔｅｒｓ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ）との名称で，平成５年から平成７年までは，「ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックス」（Ｂｒｅｉｔｌｉｎｇ　Ｗｏｒｌｄ　Ｃｕｐ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ）との名称で，それぞれ開催された（乙４６）。Ｍは，平成２年から，ブライトリング・マスターズを，平成４年から，ブライトリング・ワールドカップを，企画，開催した（乙２４の２）。(ウ)　日本においては，平成６年に，厚木において，ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックス・デモンストレーション・イベントが開催された（乙４６）。また，平成７年に，兵庫県の但馬空港において，但馬空港フェスティバル実行委員会が，但馬空港フェスティバル’９５の一環として，ブライトリング社及び日刊スポーツ新聞社の主催で，ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックスの最終戦を実施した（甲４６，乙４６）。
イ　ブライトリング社の撤退と競技会の継続
(ア)　ブライトリング社は，平成７年１０月，翌年以降のブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックスのスポンサーから降りることを決定した。これに対して，国際航空連盟（ＦＡＩ）は，同競技会の人気が高かったことから，発案者であるＭを競技会のディレクターに任命して，曲技飛行の競技会を継続することとした（乙４７）。また，国際航空連盟（ＦＡＩ）の下部組織であるＦＡＩ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ　Ｃｏｍｉｓｓｉｏｎ（ＦＡＩ国際エアロバティックス飛行委員会，ＣＩＶＡ）も，その会議において，競技会を継続していくこと，その競技会の名称は，ブライトリング社主催の名称とは異なる名称とすること，その実施をＭに託することを採決し，Ｍを国際航空連盟（ＦＡＩ）の平成８年のエアロバティックスシリーズのマネージャーに任命して，ＣＩＶＡの代表として行動する全面的な権限を与えた（乙５３）。(イ)　ＣＩＶＡは，平成７年１０月の時点においては，商標登録をするのに差し支えがあるとして，競技会の新名称については結論を出さなかった。同年１１月，ＦＡＩＣＩＶＡの会長は，Ｍに対して，「ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」との名称の登録手続を行う旨を伝えた（乙４９）。
(ウ)　Ｍは，ＦＡＩ及びＣＩＶＡから競技会のマネージャーに任命された後，平成８年には，上海において，エアロバティックスの競技会である「ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　Ａｉｒｓｈｏｗ　Ｃｈｉｎａ」を開催した。これによって，「ブライトリング・ワールドカップ」を「ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」として，継続したことを示している（乙６８，６９）。
ウ　但馬大会の準備


(ア)　ブライトリング社は，平成７年の但馬での競技会を最後に，曲技飛行競技会から撤退した。しかし，同競技会に関与していたＦは，その翌年の平成８年に，但馬において，エアロバティックス大会を開催することができるように，Ｍとの間で，ファックス等により，詳細の打ち合わせをしたことがあった。その際，Ｍは，Ｆにあてて，「Ｂｒｅｉｔｌｉｎｇ　Ｗｏｒｌｄ　Ｃｕｐ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」（ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックス）との名称に代えて，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」との名称が公式に採択されたが，まだ国際航空連盟（ＦＡＩ）及びＦＡＩ国際エアロバティックス飛行委員会（ＣＩＶＡ）によって公表されていない旨を書面で伝えている（乙５５）。また，ＭがＦにあてた書面のレターヘッドには「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」と記載されており，それ以降，Ｍが作成する書面のほとんどは，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」の表記がされている。原告は，当時，Ｆとともに，曲技飛行競技会に関する業務を行っていた。
(イ)　その後，Ｆは，Ｍに対して，但馬大会の開催を実現するために，ＦＡＩ　ＷＧＰＡ　Ｊａｐａｎ　Ｄｅｌｅｇａｔｉｏｎ（以下，「ＦＡＩ日本代表部」という場合がある。）を設置すること，及び自らが日本代表として活動できることが必要であることを伝え，Ｍは，最終的な契約を締結されることを条件として，これに同意した（乙４６）。もっとも，Ｍは，Ｆに対し，ＦＡＩ総会において，契約書を締結し，「Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」の銀行口座に，保証金の２０万米ドルの金員が振りこまれない限り，ＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ日本代表部を認めない旨も伝えている。
(ウ)　但馬大会における日本側の準備は，資金的な理由などから，必ずしも順調には進まなかった。
Ｍは，平成８年３月２２日，但馬組織委員会及び日本代表部事務局長のＦあてに，同年１０月の但馬大会開催のための登録及び確定のため，ＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓの銀行口座に，同年３月３１日までに，前渡金として１０万米ドルを振り込むよう請求した（乙６３）。
(エ)　これに対して，原告が，ＦＷＧＰＡ日本代表部のテクニカルアドバイザーとの肩書きで，同年３月２８日，但馬空港フェスティバル実行委員会が，同年のＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓを但馬において開催する申請を公式に行うこと，地元市議会が競技会に対し，２５万米ドルを支払うための予算を承認したこと，１０万米ドルについては，前渡金として，同年４月末までに所定の口座に振り込むこと等を回答した（乙２６）。このころから，Ｍとの連絡は，Ｆではなく，専ら，原告が担当するようになった。なお，原告は，自ら，ＦＷＧＰＡ日本代表部又はＦＷＧＰＡ　ＪＡＰＡＮテクニカルアドバイザーと称していた。