「【００２４】・・・図５は，本発明の第３の実施例のコンタクトピン前進時の断面図，図６は・・・後退時の断面図である。・・・この実施例においては，押えカバー３４の動きがラック棒３９，扇形歯車部３６ａを介して操作レバー３６に伝達されるほかは，前記各実施例と同様に作動し，同様の効果が得られる。」，「【００２７】・・・図１１は，本発明の第６の実施例のコンタクトピン前進時の断面図，図１２は・・・後退時の断面図である。これらの図において，押えカバー３４下面にラック棒３９が垂下され，作動レバー３６の先端には前記ラック棒３８と噛合する歯を有する扇形歯車部３６ａが設けられている。この実施例でも前記各実施例と同様に作動し，同様の効果が得られる。」との記載がされ，やはり，押えカバー３４の動きが操作レバー３６に伝達されるものが示されているところであるが，押えカバーを押し上げるために専用のばねを用いることに関する記載は認められない。
そうすると，引用例（甲４）には，押えカバーと操作レバー（作動レバー）との間で動きを伝達することの記載はあっても，押えカバーを押し上げるための専用のばねについての記載はないのであるから，押えカバーを押し上げるための専用のばねが存在するとの原告の主張は，十分な根拠のないものというべきであり，審決が，上記のように，本件発明１と引用例記載の発明との一致点について，「上記受圧レバーを上方へ押し上げ該押し上げ力にてコンタクト開閉カバーを押し上げる補圧ばねを設けた点で一致するものと認められる。」と認定した点に誤りがあるということはできない。
(３)　なお，原告は，引用例(甲４)の図１において，作動レバー３６と押さえカバー３４とが完全に離間している点を指摘するが，前記段落【００１５】の記載，図１以外の実施例である図３，５，７，９，１１の記載などをも考慮すれば，図１のみをもって審決の認定判断に誤りがあるとすることはできない。(４)　以上のほか，原告の①～③の主張を仔細に検討しても，いずれも採用の限りではない。
２　取消事由２（相違点(イ)の判断の誤り）について(１)　審決は，相違点(イ)として，「本件発明１が「補圧ばねは常に弾力を蓄えた状態で上記受圧レバーに押し上げ力を与え」るのに対し，引用例に記載された発明では「ばね３５」が，常に弾力を蓄えた状態で「作動レバー３６」及び「カム３７」に押し上げ力を与えているか否かは明記されていない点」と認定した上，「弾性部材で復帰させる操作部材（例えば押しボタンスイッチ）においては，ガタを生じないよう，当該弾性部材の収縮を，常に弾力を蓄えた状態で操作部材を支持する領域に設定することが慣用的に用いられる技術にすぎないものであるので，この点は当業者が適宜なし得た事項であると認められる。」と判断した。(２)　これに対し，原告は，押しボタンスイッチにおける慣用技術を本件発明１におけるカバー開閉式ＩＣソケットに容易に転用可能とすること自体に飛躍があり，さらにはカバー開閉式ＩＣソケットにおいて，補圧ばねの蓄勢弾力をレバーに付与し，かつレバーを介してカバーに付与する構成に容易に転用可能であるとする根拠（その慣用技術）は全く示されておらず，上記判断は進歩性欠如の論拠に欠けるものである旨主張する。
検討するに，まず，審決の上記認定中，「弾性部材で復帰させる操作部材（例えば押しボタンスイッチ）においては，ガタを生じないよう，当該弾性部材の収縮を，常に弾力を蓄えた状態で操作部材を支持する領域に設定することが慣用的に用いられる技術」であるとの点に誤りはない（この点は原告も争う趣旨ではない。）。
そこで，このような技術手段が弾性部材で復帰させる操作部材において慣用的に用いられるものであるとすると，このような技術手段を，同じく弾性部材で復帰させる操作部材を用いる引用例記載の技術に適用することは，その適用を阻害する特段の事由が存在するというのでなければ，格別困難なものということはできない。原告は，容易に転用可能とすること自体に飛躍があり，さらには容易に転用可能であるとする根拠は全く示されておらず，審決の上記判断は進歩性欠如の論拠に欠けると主張するが，弾性部材で復帰させる操作部材という共通性のほか，慣用的に用いられるという点に，その論拠が明確に示されているというべきである。原告は，また，カバー開閉式ＩＣソケットにおいてこれを慣用技術とするのは失当であるとも主張するが，審決は，カバー開閉式ＩＣソケットにおいて慣用技術としているのではなく，一般的に弾性部材で復帰させる操作部材において慣用技術としているのであって，原告の上記主張は，審決の説示を正しく理解しないでする非難であり，失当であるというほかない。
(３)　原告は，また，受圧レバーとコンタクト開閉カバーとをばね拘束しつつ一体に上下動せしめ，コンタクトを開閉する発想は，この種カバー開閉式ＩＣソケットにおいて従来皆無であり，予測だにされていない旨も主張する。検討するに，まず，受圧レバーとコンタクト開閉カバーとをばね拘束しつつ一体に上下動せしめ，コンタクトを開閉するという点自体が，本件請求項１に記載のない事項である。
また，審決は，本件発明１の新規性の欠如をいうものではなく，進歩性を問題としているのであり，仮にこのような点がカバー開閉式ＩＣソケットにおいて従来皆無であるとしても，これが進歩性の判断に直ちに影響するものではない。しかも，上記のように，引用例(甲４)の第２実施例（図３，４）及び第５実施例（図９，１０）では，リンク３８によって操作レバー（作動レバー）３６と押えカバー３４とを連結するものが示され，第３実施例（図５，６）及び第６実施例（図１１，１２）では，ラック棒３９により押えカバー３４と操作レバー（作動レバー）３６とで動きを伝達するものが示されている。
以上によれば，原告の上記主張は，採用することができない。(４)　原告は，本件発明１におけるカバーは，レバーと直接的に接し，ばね結合（ばね拘束）しており，カバーの押し下げは，レバーにダイレクトに伝達される構成であり，したがって，押し下げストロークを最小限にし，レバーの制御とコンタクトの制御を安定にすることができる差異を有するなどとも主張するが，押えカバーと操作レバー（作動レバー）との当接については，審決は，相違点(ロ)に関して判断しているところであって，相違点(イ)に関する問題ではない。(５)　原告は，本件発明１における補圧ばねは，コンタクトが有するばね部の復元による接触を補完する手段として機能するものであり，押しボタンスイッチにおけるばねのごとく，押しボタンを単に復帰せしめる慣用技術の採用には当たらないものであるとの趣旨を主張する。


しかし，本件請求項１には，「接触を補完する手段」との記載はなく，結局，原告の上記主張は，本件請求項１の記載に基づくものでなく，根拠がないというほかない。なお，引用例(甲４)に記載のものは，押えカバーに対する加圧を停止すれば，上方へのばね力により操作レバーは押し上げられ，コンタクトピンのばね部の弾性により，その接触部はＩＣのリードと接触するものであり，引用例のばね３５も接触を補完するものであるということもでき，接触を補完する手段として機能するばねを有する点で，本件発明１と引用例記載のものとが相違するということもできない。いずれにしても，原告の上記主張も採用することができない。(６)　その他，原告が主張する④～⑦の点を精査しても，いずれも採用することができない。
３　取消事由３（相違点(ロ)の判断の誤り）について(１)　審決は，相違点(ロ)として，「本件発明１が「（受圧レバーに与えられた）押し上げ力にて受圧レバーがコンタクト開閉カバーを押し上げる構成」にしているのに対して，引用例に記載された発明では，作動レバー３６が押さえカバー３４を押し上げるのか否かは明記されていない点。」と認定した上，「引用例の第７図に「押えカバー３４」に，復帰位置においても，「操作レバー３６」が当接するような長さの「ばね３５」を用いることが示されており，したがって，これらの構成により，「操作レバー３６」に与えられた押し上げ力にて「操作レバー３６」が「押えカバー３４」を復帰位置まで押すように構成することは当業者が容易になしえる程度の事項にすぎないものと認められる。したがって，本件発明１は，・・・特許を受けることができないものである。」と判断した。(２)　原告は，上記判断は誤りであると主張し，その根拠として，引用例（甲４）の図７のばね３５は，もし仮に弾力を蓄えているとしても，蓄勢弾力がレバー３６とカム３７を介してコンタクトピン５の従動部５ｃを押し下げる力として作用し，したがって，コンタクトピン５を接触解除方向に後退せしめる力として作用することとなり，むしろコンタクトピン５の接触不全を誘発する有害要素として働く構成となっており，これはコンタクトの接触不全を解決する本件発明１の発想とは逆行する発明思想であること，引用例（甲４）のばね３５に蓄勢弾力があり，この蓄勢弾力を保有した状態でカバー３４に衝接していると仮定するならば，この衝接位置によっては更なる接触不全を招来すること，引用例（甲４）のレバー３６は段落【００２５】に記載するストッパー（分岐５ｃ１）によって，それ以上の上方回動を阻止する構造となっており，ばね３５の蓄勢弾力は，レバー３６を介してカバー３４に絶対に伝わらない構造となっており，本件発明１とは相反する構造となっていることを主張する。
そこで，検討するに，審決は，引用例(甲４)の図７の実施例を，復帰位置においても「押えカバー３４」に「操作レバー３６」が当接するような長さの「ばね３５」を用いることの例示としているのであり，コンタクトピンの接触不全に関する発明思想，カバー３４との衝接位置及びばね３５の蓄勢弾力を伝える構造について示しているのではない。よって，原告の主張は，審決に記載のない点について，審決を離れて主張するものであり，失当であるというほかない。なお，引用例(甲４)には，図７及び図８の第４の実施例について，蓄勢弾力がコンタクトピン５を接触解除方向に後退せしめる力として作用するとの記載はなく，カバー３４との衝接位置についての記載や分岐５ｃ１がストッパーであるとの記載もされていない。よって，原告の上記主張には，十分な根拠も認められない。(３)　原告は，引用例（甲４）の図７は，作図上，たまたまレバー３６をカバー３４に接する図にしたのであり，この接する図にした技術的意義は全くなく，明細書中にも一切の言及もなく，引用例（甲４）に明記するように，ばね３５は，レバー３６を原位置に復帰せしめるばね手段として設けているのであり，その限りにおいて公知例（慣用技術）を理解すべきである旨も主張する。検討するに，引用例(甲４)の図７において，レバー３６はカバー３４に接するように描かれている（この点は原告も争わない。）。この図７のような構造にしたこと自体について，明細書中に特記されていないとしても，そのことをもって，上記構造が技術的意義を有しないものであるということはできず，引用例（甲４）の段落【００２５】，【００１５】，【００２１】などの記載によれば，図７の実施例のばね３５は，レバー３６を原位置に復帰せしめるばね手段として設けているとともに，レバー３６がカバー３４に接する構造であるものと認めることができる。そうすると，審決が相違点(ロ)の判断において，「引用例の第７図に「押えカバー３４」に，復帰位置においても，「操作レバー３６」が当接するような長さの「ばね３５」を用いることが示されており」説示した点に，誤りがあるものとは認められない。
(４)　その他，原告が主張する⑧～⑬の点を精査しても，いずれも採用することができない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　審決の理由
平成１１年審判第１５５４１号事件，平成１２年１１月２８日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１．手続の経緯、本願発明
本願は、平成10年２月４日に出願されたものであり、本願発明は、平成11年10月21日付手続補正書で明瞭でない記載の釈明を目的として補正された明細書および図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１～３に記載されたとおりの次のものと認める。


「【請求項１】ＩＣパッケージの外部接点に接触すべくソケット本体に列設されたコンタクトと、該ソケット本体の上部に上下動可能に設けられたコンタクト開閉カバーと、該コンタクト開閉カバーの下降操作により下方へ押し下げられて上記コンタクトをその弾力に抗し後方変位せしめ接触解除状態を形成する受圧レバーとを備え、上記コンタクト開閉カバーの下降操作解除時に上記コンタクトがその復元力で前方変位し上記外部接点に加圧接触するようにしたＩＣソケットにおいて、上記受圧レバーに上方への押し上げ力を与える補圧ばねを設け、該補圧ばねは常に弾力を蓄えた状態で上記受圧レバーに押し上げ力を与え、該押し上げ力にて受圧レバーがコンタクト開閉カバーを押し上げる構成にしたことを特徴とするＩＣソケット。【請求項２】上記受圧レバーがコンタクトとは別部品からなることを特徴とする請求項１記載のＩＣソケット。
【請求項３】上記受圧レバーがコンタクトと一体に打抜かれて形成されていることを特徴とする請求項１記載のＩＣソケット。」
２．引用例
これに対し、原査定の拒絶の理由に引用された特開平７－161422号公報（以下「引用例」という。）には、ＩＣソケットに関して、第１～16図と共に以下の事項が記載されている。
（１）「ＩＣパッケージの収容部を有するベース部材と、前記収容部の少なくとも２辺に沿って前記ベース部材に多数植立されたコンタクトピンと、前記ベース部材底面に対して進退可能に設けられ上方に向けてばね力を印加した押えカバーとを有するソケットにおいて、前記コンタクトピンには前記ベース部材に固定されるベースと、このベースに連接し前記収容部に向けての弾性を具えるばね部と、このばね部を介して前記ベースに連接し前記収容部側の端部に接触部を有する従動部と、前記コンタクトピンの列と平行な軸を中心として回動され前記従動部と協動して前記接触部のＩＣリードに対する動きを制御するカムとを具え、前記カムには前記押えカバーの圧下により前記カムを回動させる操作レバーを取り付けたことを特徴とするＩＣソケット。」（【特許請求の範囲】）、
（２）「上記構成の第１の実施例において、図１の状態において押えカバー35を押し下げると操作レバー36が押し下げられてカム37が回動し、コンタクトピン５の従動部5cがカム37の斜辺に持ち上げられて、接触部5aを後退させる。」（第４頁左欄段落【0019】）、
（３）「押えカバー34を押し下げた状態では、コンタクトピンが開いた状態を保持しているため、ＩＣ23のＩＣ収容部２に対する着脱が可能である。ＩＣを挿入した後、押えカバー34に対する加圧を停止すれば、ばね35によって操作レバー36に加わっている上方へのばね力により、操作レバー36は押し上げられ図１の状態に戻り、カム37は前記とは逆方向の回動をしコンタクトピン５のばね部5bの弾性により、その接触部5aはＩＣ23のリード25と接触する。」（第４頁左欄段落【0021】）、（４）「図１～図６と同一部分には同一符号を付した図７は、本発明の第４の実施例のコンタクトピン前進時の断面図、図８は前記実施例のコンタクトピン後退時の断面図である。これらの図において、コンタクトピン５の従動部5cはへの字状の頂点から、反ＩＣ収容部２側の辺に垂直な分岐５c1が突出されており、カム37は前記第１～第３の実施例とは逆向き、すなわち変形五角形の頂点を下にして設置されている。この実施例においては、押えカバー34の押圧によって従動部5c上面に当接しているカム37が回動され、これによってコンタクトピン５の接触部5aが後退される。」（第４頁右欄段落【0025】）、
３．対比
上記本件請求項1に係る発明（以下「本件発明１」という。）と引用例に記載された発明とを対比すると、引用例の「ＩＣリード25」、「ソケット本体１」、「コンタクトピン５」、「押さえカバー34」、「ばね35」は、本件発明１の「ＩＣパッケージの外部接点」、「ソケット本体」、「コンタクト」、「コンタクト開閉カバー」、「補圧ばね」に相当するものと認められ、また、引用例の「作動レバー36」及び「カム37」からなる部材は、「押えカバー34」の下降操作により下方へ押し下げられて「コンタクトピン５」をその弾力に抗して後方変位せしめ接触解除状態を形成するので、本件発明１の「受圧レバー」に相当するものと認められる。したがって、両者は、「ＩＣパッケージの外部接点に接触すべくソケット本体に列設されたコンタクトと、該ソケット本体の上部に上下動可能に設けられたコンタクト開閉カバーと、該コンタクト開閉カバーの下降操作により下方へ押し下げられて上記コンタクトをその弾力に抗し後方変位せしめ接触解除状態を形成する受圧レバーとを備え、上記コンタクト開閉カバーの下降操作解除時に上記コンタクトがその復元力で前方変位し上記外部接点に加圧接触するようにしたＩＣソケットにおいて、上記受圧レバーを上方へ押し上げ該押し上げ力にてコンタクト開閉カバーを押し上げる補圧ばねを設け」た点で一致するものと認められる。一方、両者は以下の点で相違する。
(イ)本件発明１が「補圧ばねは常に弾力を蓄えた状態で上記受圧レバーに押し上げ力を与え」るのに対し、引用例に記載された発明では「ばね35」が、常に弾力を蓄えた状態で「作動レバー36」及び「カム37」に押し上げ力を与えているか否かは明記されていない点。
(ロ)本件発明１が「（受圧レバーに与えられた）押し上げ力にて受圧レバーがコンタクト開閉カバーを押し上げる構成」にしているのに対して、引用例に記載された発明では、作動レバー36が押さえカバー34を押し上げるのか否かは明記されていない点。
そこで、上記相違点について検討すると、
(イ)の点に関しては、弾性部材で復帰させる操作部材（例えば押しボタンスイッチ）においては、ガタを生じないよう、当該弾性部材の収縮を、常に弾力を蓄えた状態で操作部材を支持する領域に設定することが慣用的に用いられる技術にすぎないものであるので、この点は当業者が適宜なし得た事項であると認められる。また、(ロ)の点に関しては、引用例の第７図に「押えカバー34」に、復帰位置においても、「操作レバー36」が当接するような長さの「ばね35」を用いることが示されており、したがって、これらの構成により、「操作レバー36」に与えられた押し上げ力にて「操作レバー36」が「押えカバー34」を復帰位置まで押すように構成することは当業者が容易になしえる程度の事項にすぎないものと認められる。したがって、本件発明１は、引用例に記載された発明と当業者が適宜採用することができる慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第29条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
４．むすび


平成１５年（行ケ）第３４６号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月１４日
判決
原告　　　　　　　　　独立行政法人産業技術総合研究所
訴訟代理人弁護士      清永利亮
訴訟代理人弁理士      櫻井義宏
被告　　　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　      綿谷晶廣
一色由美子
中村朝幸
宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００２―７２７７５号事件について平成１５年６月１３日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が有する後記本件特許について，Aから特許異議の申立てがあったところ，平成１５年６月１３日付けで特許庁から，本件特許の請求項１に係る特許を取り消すとの決定がされたため，原告が，同決定の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「難燃性マグネシウム合金の精製方法」とする特許第３２８４２３２号（平成９年４月２日出願，平成１４年３月８日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，平成１４年１１月２０日にAから特許異議の申立てがされた（異議２００２―７２７７５号）ところ，特許庁は，平成１５年６月１３日，「特許第３２８４２３２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）を行い，その謄本は，同年７月２日，原告に送達された。
(2)　本件発明の内容
本件特許に係る特許請求の範囲（請求項１）の記載は，下記のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。甲６）。
記「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金を溶融状態において，０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間真空脱気してきょう雑物を溶湯表面に浮上させることを特徴とする難燃性マグネシウム合金の精製方法。」
(3)　本件決定の内容
本件決定の内容は，別紙「異議の決定」のとおりであるが，その要旨は，本件発明は，①その出願前の平成６年６月７日に日本国内において頒布された刊行物である特開平６－１５８１９２号公報（甲１。以下「刊行物１」という。），②同じく平成５年１０月１２日に頒布された刊行物である特開平５－２６３１２３号公報（甲２。以下「刊行物２」という。），③同じく平成３年１月２５日に頒布された刊行物である特開平３－１７２２３号公報（甲３。以下「刊行物３」という。），及び④同じく昭和５２年９月１６日に頒布された刊行物である特公昭５２－３６４８８号公報（甲４。以下「刊行物４」という。）に記載された各発明（以下「刊行物１発明」等という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものである等とするものである。
(4)　本件決定の取消事由
しかしながら，本件決定は，以下のとおり，本件発明についての進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
ア　取消事由１（相違点１の認定の誤り）
本件決定は，相違点１として，「精製される金属が，本件発明においては，カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金であるのに対し，刊行物２発明においては，マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属である点」を認定したが，マグネシウムは低圧化に耐えうる金属ではないから，上記認定は誤りである。
すなわち，
(ア)　甲７「改訂５版　金属便覧」には，マグネシウムの融点における蒸気圧は３６７Ｐａで大変高い旨や，マグネシウムは高温で酸化しやすく，燃焼するので，溶解の際には，フラックスで溶融合金表面を完全に覆うか，溶融合金表面をＳＯ２ガスで覆い，酸化を防止する旨記載されている。また，甲８「金属の融点における平衡蒸気圧」には，鉄，銅及びアルミニウムの融点における蒸気圧は，それぞれ「０．０１７０５３３３５０００ｍｍＨｇ（２．２７Ｐａ）」「０．０００３１５９４００００ｍｍＨｇ（０．０４３Ｐａ）」「０．００００００００６２７４ｍｍＨｇ（０．００００００８４Ｐａ）」であり，マグネシウムの蒸気圧はこれらと比較して格段に高い旨記載されている。また，甲９「Ｃａ添加による難燃性Ｍｇ合金」には，マグネシウム合金は，非常に活性な金属で高温で空気中の酸素と接触酸化反応して激しく燃え，取扱いの困難な金属であり，そのため，溶解・鋳造時の空気と接触を遮断する六ふっ化硫黄ガス（ＳＦ６），フラックス，硫黄粉末等が使用される旨記載されている。また，甲１０（平成１５年８月２１日付け新聞記事）には，これまでは，マグネシウム溶湯を不活性ガスや塩素系の溶剤などで覆って燃えないように大気から遮断する必要があったが，カルシウム添加でそうした工程が不要になった旨記載されている。
これらの記載によれば，マグネシウム溶融金属は大気圧において激しく蒸発，燃焼してしまい，溶解・鋳造どころではないため，溶解・鋳造時にはマグネシウム溶融金属を大気から遮断する必要があること，また，低圧状態においては，蒸発が加速され周囲の酸素との酸化反応により一層激しく燃焼することを，当業者であれば容易に理解することができる。したがって，マグネシウム溶融金属が脱ガス処理において低圧化に耐えうるものでないことは，当業者にとって自明のことである。


(イ)　次に，甲１６，１７は，難燃化されていない通常のマグネシウム合金（ＡＺ９１）を大気圧下に置いた坩堝内で溶解し，次いで溶解したマグネシウム合金にＣａを添加して難燃化し，さらにこれを減圧する様子を撮影したものである。これによれば，①マグネシウム合金を蓋をした密閉状態で溶解し，溶解後に蓋を開けると，マグネシウム合金の高い蒸気圧のために，蓋を開ける前の坩堝内で発生したマグネシウム金属蒸気が蓋を開けると同時に激しく噴出し，大気中で酸化して酸化物微細粒からなる白煙として激しく立ち上がることや，②マグネシウム合金溶湯にＣａを添加して攪拌し，合金化を行うと，マグネシウム合金が難燃化され，マグネシウムの蒸発がなくなり，難燃化したマグネシウム合金溶湯は，減圧下においても蒸発が認められないことが明らかである。
また，甲１８は，マグネシウム合金片をバーナー加熱した様子を撮影したものであり，難燃化されていない通常のマグネシウム合金（ＡＺ９１）が溶解前に蒸発して後に激しく燃焼している様子や，難燃性マグネシウム合金（ＡＺ９１＋２％Ｃａ）をバーナーで加熱すると，大気中で溶解して液滴状になっている様子が確認できる。
このように，通常のマグネシウム合金がその精製処理において低圧化に耐えうるものでないことは，明らかである。
(ウ)　次に，刊行物２発明の真空槽内は，大気圧より低い圧力の空気で満たされていると考えられるところ，溶湯８がマグネシウム金属と仮定した場合，吸込管６の周辺では溶湯表面を空気から遮断しないと燃焼してしまうため，フラックスでシールする必要があるが，同刊行物の図１のような構造のものでは，溶湯８が吸込管６から真空槽３に上昇する過程において，フラックスは溶湯内に混入された状態で上昇するため，真空槽３内において溶湯８表面にフラックスシールが良好に形成されることは期待できない。このため，マグネシウム溶湯自体が真空槽３内で激しく蒸発すると共に，空気中の酸素と反応して激しく燃焼することになり，マグネシウム溶湯の精製どころではない。
また，フラックスを使用すると，フラックスの成分である塩素及びフッ素ガスにより，金属部材の腐食及び環境汚染等が発生する。(エ)　なお，甲１９の４における，Ｃａ含有量が０％のものについての真空脱気処理は，フラックスを用いて行われたものにすぎない。(オ)　また，乙１記載の発明において，液状金属８がマグネシウム溶湯と仮定した場合，真空脱ガス炉に移動されたマグネシウム溶湯は，真空脱ガス炉３内に残存する空気が十分あるうちは燃焼する。同時に，真空脱ガス炉３内は真空ポンプによって真空引きされることから，真空度が上がるとマグネシウム溶湯は蒸発して外部に真空引きされ，蒸発しなかったマグネシウム溶湯とスラグのような不純物とが濃縮された状態で真空脱ガス炉３内に残されることになるから，マグネシウム溶湯の精製が適切には行われない。一方，蒸発し，真空ポンプに吸引されたマグネシウムは，残存する空気中の酸素と反応して酸化マグネシウムとなり，真空ポンプに用いられる潤滑油等の油を汚染し，金属回転部材の異常摩耗を生起し，さらに，外部に排出される際，酸化マグネシウムによる排気管の詰まりを生じたり，あるいは，凝集した金属マグネシウムによる爆発の危険性を生じる。(カ)　さらに，乙２記載の発明は，溶解・鋳造時にＭｇ溶湯が空気と接触することを遮断するため，六ふっ化硫黄（ＳＦ６），フラックス，硫黄粉末等を使用する，マグネシウムの従来の精製方法を示したものにすぎない。(キ)　加えて，乙３記載の発明は，本件発明の発明者の一人であり，原告の職員でもあるBらによる発明であり，本件発明において精製対象とするところの「カルシウムを含有する難燃化マグネシウム合金」の発明であって，刊行物２記載の難燃化されていない通常のマグネシウム合金を対象とするものではない。現に，乙３には，「マグネシウム材の溶湯は空気と接触すると燃焼しやすいため，アルミニウム材の溶湯と比べ，取扱いに大きな制約がある。例えば…（１）ＳＦ６などのシールガスや硫黄を主成分とする防燃フラックスが必要である。」との記載がある。
イ　取消事由２（相違点２の認定の誤り）
本件決定は，相違点２として，「本件発明においては，溶湯を０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間真空脱気するのに対し，刊行物２発明においては，溶湯を真空雰囲気に所定の時間曝すことが規定されているが，真空脱気の真空度や時間の具体的数値が規定されていない点」を認定する。しかしながら，本件発明において，真空脱気するのは，単なる溶湯ではなく，カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金の溶融状態のものであるから，上記認定は誤りである。このような誤りは，そもそも，本来１つの相違点を，相違点１，２に意図的に分けたことに起因する。
ウ　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）
本件決定は，相違点１について，刊行物２発明において，精製される金属としての「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属」を，カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金とすることは，当業者が容易に想到し得たものといえる，と判断した。
しかしながら，前記アで述べたように，マグネシウムは低圧化に耐えうる金属ではないのであるから，上記判断は，その前提を欠き，誤りである。なお，被告の指摘する乙１０（公開特許公報。公開日平成６年１０月４日）には，難燃化マグネシウムが低圧化に耐えうる旨の記載はないし，乙１１（公開特許公報。公開日平成６年２月１日）には，マグネシウムの難燃化の知見について示唆もない。また，乙１０，１１とも，刊行物２が公開された後に公開されたものであるから，刊行物２の記載を解釈する上で乙１０，１１記載の事項を周知事項として用いることはできない。さらに，本件決定においては，難燃化マグネシウムが低圧化に耐えられるか否かについての検討は全くされていないから，最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決（民集３０巻２号７９頁）の趣旨からして，この点について乙１０，１１を引用することは，新たな公知事実を主張するものとして許されない。
エ　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
本件決定は，相違点２について，「真空脱気の真空度や時間に関し，刊行物３には，減圧によって溶融金属中に微細ガス気泡を発生させ，溶融金属中の介在物を気泡にトラップさせて浮上させ除去する溶融金属の清浄化方法において，１Ｔｏｒｒまで減圧して２０分間放置することが記載され」ていることを前提として，「刊行物２発明において，真空脱気を０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間という条件を満足する範囲内の真空度及び時間とすることは，当業者が容易に想到し得たものといえる。」と判断している。


しかしながら，刊行物３発明は，溶融金属に，これに可溶なガスをバブリングによって溶解せしめると共に，減圧によって該溶融金属中に微細ガス気泡を発生させることにより，介在物除去能力を高めるというものである。つまり，刊行物３発明は，まず初めに，溶融金属へ可溶なガスをバブリングして溶解せしめることに特色があり，可溶ガスを溶融金属へ溶解することなしに減圧するということだけでは効用がなく，技術的に意味がないものである。したがって，上記下線部の認定は誤りである。
そもそも，刊行物２発明は，真空槽の内部に溶湯の流れを非直線状にする壁部材を有するようにしたため，処理する溶湯が多量の場合においても，脱ガスを連続して効果的に行うことを目的としたものであって，刊行物３発明とは目的が相違するから，両発明を結び付ける動機はない。仮に，刊行物２発明に刊行物３発明を適用しても，上記下線部の認定が誤りである以上，「刊行物２発明において，真空脱気を０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間という条件を満足する範囲内の真空度及び時間とすることは，当業者が容易に想到し得たものといえる。」との判断は誤りである。
本件発明は，刊行物３記載のバブリングガスとして普通に使われるＮ２ガスがマグネシウム溶湯の場合には化学反応が起こるため使用することができないことから，難燃性マグネシウム合金に溶解するようなガスを用いることなく，単に微細なきょう雑物に物理的に吸着したガスを０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間真空脱気することによって効率的に浮上させ，これに伴ってきょう雑物を浮上させることを意図したものであり，刊行物３発明とは根本的に異なる技術である。
オ　取消事由５（顕著な効果の看過）
本件発明は，溶融状態にある難燃性マグネシウム合金の有する固体酸化物被膜形成作用と減圧状態とが相乗的に作用することにより，溶融状態にある難燃性マグネシウム合金の内部に存在するきょう雑物を容易に取り除くことができるという，刊行物１～４記載の発明からは予測できない格別顕著な相乗効果を奏するものであるのに，本件決定は，これを看過したものである。換言すれば，本件決定は，相違点１及び２について個別に判断するのみであって，両者を結び付けた場合について総合的な判断を行っていない。
すなわち，
(ア)　本件発明の顕著な効果
本件発明の構成を採用することにより，本件発明は，溶融状態にある難燃性マグネシウム合金の内部に存在するきょう雑物を容易に取り除くことができるという，刊行物１～４記載の発明からは予測できない格別顕著な効果を有する。たとえば，甲１５の実験では，カルシウム添加したものを昇温し，その後５０Ｔｏｒｒで２分間の減圧処理を行い，鋳造したもの（Ｃ）では，きょう雑物がほとんど除去されているし，カルシウム添加したものを昇温し，その後１Ｔｏｒｒで２分間の減圧処理を行い，鋳造したもの（Ｄ）では，きょう雑物は完全に除去されている。これに対して，カルシウム添加後，そのまま昇温鋳造したもの（Ａ）では，きょう雑物は除去されておらず，また，カルシウム添加後，Ａｒガスによりバブリング処理し，昇温鋳造したもの（Ｂ）では，きょう雑物が若干除去されているものの依然として残っている。
また，本件発明においては，カルシウム添加により水素含有量が増加し，含有水素が介在物の表面及び層間に凝集して気泡となり，真空脱気により気泡が膨張して浮力を増し，気泡及び介在物が難燃性マグネシウム合金の溶湯表面に浮上することにより，介在物と溶解水素が同時に除去される（甲１９の４）。このような効果は，刊行物１～４からは予測できないものである。
(イ)　本件発明に至る経緯
従来から，カルシウムを添加すると，①マグネシウムの耐食性を害する，②硬質の金属間化合物であるＡｌ２Ｃａ相が多量に結晶粒界に晶出して強度及び延びを低下させる，③介在物が顕著に増加する，という問題が発生すると考えられており，これらの理由により，難燃性マグネシウム合金は，従来用いられることがなかった。また，通常のマグネシウム合金の溶湯を真空中に保持すると，マグネシウムの蒸気圧が高いために激しい蒸発が起こり，現実的にはとても精製操作どころではなかったことから，難燃性マグネシウム合金においても同様に激しい蒸発が起こると考えられていた。これらの事情から，本件特許出願前には，難燃性マグネシウム合金において真空脱ガス法が試みられなかった。
しかるところ，本件発明者らの研究により，①高純度の難燃性マグネシウム合金の耐食性は，カルシウムを含まないマグネシウム合金に劣らないこと，②金属間化合物の晶出よりも，除去されずに残留する介在物の存在の方がより大きな強度阻害効果を持つこと，③難燃性マグネシウム合金では，溶湯表面に主として酸化カルシウムからなる緻密な保護被膜が容易に形成され，保護被膜に覆われた溶湯の見かけ上の蒸気圧が大きく低下することが明らかとなり，その結果，難燃性マグネシウム合金において真空脱ガス法を想到するに至った。(ウ)　本件発明に係る難燃性マグネシウム合金の精製方法の原理（甲１４）
内部が常圧である坩堝等の容器内に収容された難燃性マグネシウム合金溶湯の表面は酸化カルシウムからなる６～２０ｎｍのオーダーの厚さの固体酸化被膜が形成されている。この被膜は緻密なものであり，大気からのマグネシウム溶湯への酸素の供給やマグネシウムの蒸気圧による溶湯表面からのマグネシウムの蒸発を防ぐ効果的な障壁となっていて，見かけ上の蒸気圧が大きく低下する。この状態では，溶湯内部に溶解しているガスが固体酸化被膜を内部から押すことで生じる圧力が，大気中の空気の分子が押す圧力と釣り合っている。容器内を減圧すると，減圧によって溶湯の内部の圧力が相対的に高くなり，溶湯中に溶解していたガスがきょう雑物表面を核生成の場にして気泡として形成され，吸着ガスとなる。
減圧状態を一定時間維持すると，吸着ガスは徐々に時間と共に成長し，きょう雑物を浮上させる駆動力になり，きょう雑物とともに浮上する。浮上した吸着ガスは，溶湯表面の固体酸化被膜を破って外界へ散逸し，また，きょう雑物も固体酸化被膜に付着したり，固体酸化被膜を破って表面に付着したりする。難燃性マグネシウム合金は活性で酸化し易いため，破られた箇所で大気中の酸素と接触することにより，新たな固体酸化物被膜を生成し破れた箇所を瞬間的に再生する。このような現象を繰り返すことで，介在物の除去が行われる。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)は認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
本件決定の判断に誤りはなく，原告の主張する本件決定の取消事由は理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　刊行物２の段落【００２０】の記載によれば，刊行物２発明において，精製される金属が，マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属であることは明らかであるから，本件決定の相違点１の認定に誤りはない。


イ　乙１（特許公報昭５６－４１３４６号。特許出願公告），乙２（特表平６－５０１９９０号。公表特許公報），乙３（特許協力条約に基づいて公開された国際出願ＷＯ第９３／１５２３８号パンフレット）等には，マグネシウム合金を真空中で攪拌しながら強化材を添加することや，マグネシウムないしマグネシウム合金の脱気（脱ガス）に真空処理を用いることが記載されている。また，原告の職員であり，かつ，本件発明の発明者でもあるB，C，Dの研究論文（甲１９の４）には，Ｃａ含有量が０％のもの（すなわち，難燃化していないマグネシウム合金）を，Ｃａを添加した難燃化マグネシウム合金と同様に真空脱気処理すること，及びそのような真空脱気処理により，水素含有量が低減し引張強度が増大すること（すなわち，真空脱気処理ないし精製処理が良好になされること）が記載されている。
これらの記載からも，マグネシウムが低圧化に耐えうる金属であることは明らかである。
ウ　なお，刊行物２発明について，その真空槽内が，大気圧より低い圧力の空気で満たされていると解すべき根拠はない。また，その吸込管の周辺における溶湯の燃焼防止手段は，フラックスの使用に限られないし，仮にフラックスを使用し，そこに腐食性物体が含まれていても，それに対応する技術手段（真空ポンプまでの流路に各種の分離回収手段を設ける等）は周知であるから，そのことは，真空精製処理の妨げにはならない。
また，原告が指摘する甲７～１０には，マグネシウムの融点における蒸気圧は３６７Ｐａであること，マグネシウムは高温で酸化しやすく燃焼すること等が記載されているだけで，「マグネシウム溶融金属は低圧化に耐えられない」旨の記載は全く存在しない。
さらに，甲１６～１８の映像や写真は，マグネシウム合金を真空（低圧）下で処理する際に付随する可能性がある多少の困難性を指摘するだけのものであって，難燃化していないマグネシウム合金が低圧化に耐えられないことを裏付けるものではない。
(2)　取消事由２について
原告の主張するように，本件発明において，真空脱気の対象が，単なる溶湯ではなく，カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金の溶融状態のものであっても，金属を溶融状態で真空脱気することは，本件発明と刊行物２発明との一致点として認定されており，また，精製される金属が「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金」であることは，相違点１として認定されているから，本件決定における相違点２の認定に誤りはない。
(3)　取消事由３について
前記(1)のとおり，マグネシウムが低圧化に耐えうる金属であるとの本件決定の認定に誤りはないから，同認定が誤りであることを前提とした原告の主張は，その前提を欠き，理由がない。
刊行物１記載のカルシウムが添加されたマグネシウム合金は，難燃化されていることからみて，通常のマグネシウム合金と比べて処理が容易であることが容易に予測できるし，乙３の記載からみると，カルシウムを含有したマグネシウム合金は，低圧化に耐えうることが示唆されているといえるから，「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属」をカルシウムを含有する難燃性のマグネシウム合金とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとした，本件決定の相違点１についての判断に誤りはない。
さらに付言すれば，乙１０，１１のように，Ｃａを含むマグネシウム合金（すなわち，難燃化マグネシウム合金）を真空下で溶解処理（真空精製処理）することは，本件特許の出願前において周知であった。換言すれば，少なくとも，難燃化マグネシウム合金は低圧化に耐えられることが周知であったといえる。したがって，刊行物２発明における「精製される金属としての（マグネシウム等の）低圧化に耐えうる金属」を難燃化マグネシウム合金とすることには，何らの困難性もない。
(4)　取消事由４について
刊行物３発明及び刊行物４発明は，本件発明において規定された真空脱気条件が従来公知の技術で採用されている範囲内のものであることを明らかにするために引用されたものであり，また，これらの発明は，「溶融金属を真空で処理して脱気やきょう雑物の除去を行う」点で，本件発明や刊行物２発明と軌を一にするものであるから，本件決定の相違点２についての判断に誤りはない。
(5)　取消事由５について
本件発明の効果は，格別に顕著なものとはいえない。すなわち，刊行物２発明は，真空脱ガスにより，溶湯中に含まれるガス及び有害不純物を除去する効果を奏するものであり，しかも，その効果は，マグネシウム等の低圧化に耐えうる溶融金属（溶湯）を対象として達成されるのであるから，本件発明の「溶融状態にある難燃性マグネシウム合金の内部に存在するきょう雑物を容易に取り除くことができる」という効果と格別に相違するものではない。
また，本件決定は，相違点１，２を結びつけた場合について総合的な判断を行っている。すなわち，相違点２の判断においては，相違点１において容易想到性が判断された「難燃性マグネシウム合金を溶融状態において，真空脱気してきょう雑物を溶湯表面に浮上させる金属の精製方法。」における真空脱気条件としての「０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間」という規定の技術的意義やその規定により達成しようとする技術的課題について検討されており，このような検討は，相違点１，２の結びつきによる技術的意義や，それらの結びつきによって達成しようとする技術的課題の検討に他ならない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件発明の内容），(3)（本件決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。２　本件決定は，前記のように，平成９年４月２日に出願された本件発明と平成５年１０月１２日に頒布された刊行物である刊行物２（甲２）記載の発明とを対比し，一致点及び相違点１，２を，下記のとおり掲げている。記
（一致点）
金属を溶融状態において，真空脱気してきょう雑物を溶湯表面に浮上させる金属の精製方法。
（相違点１）
精製される金属が，本件発明においては，「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金」であるのに対し，刊行物２発明においては，「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属」である点。
（相違点２）
本件発明においては，溶湯を０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間真空脱気するのに対し，刊行物２発明においては，溶湯を真空雰囲気に所定の時間曝すことが規定されているが，真空脱気の真空度や時間の具体的数値が規定されていない点。
原告及び被告は，前記相違点記載を前提として主張を展開しているので，以下それらをもとにして順次判断する。


３　原告主張の取消事由１（相違点１の認定の誤り）について原告は，マグネシウムは低圧化に耐えうる金属ではないから，本件決定が，相違点１として，精製される金属が，本件発明においては，「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金」であるのに対し，刊行物２発明においては，「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属」である点を認定したのは，誤りである旨主張するので，検討する。
(1)　刊行物２（甲２）には，次の記載がある。
「真空槽に設けられる吸入管および吐出管を有し，溶湯を前記吸入管より前記真空槽に流入させてガスを真空中に放出させ，前記吐出管より流出させることにより連続して脱ガスする連続真空脱ガス装置において，前記真空槽は，内部に前記溶湯の流れを非直線状にする壁部材を有することを特徴とする連続真空脱ガス装置。」（【請求項１】）
「従来の連続真空脱ガス装置によると，脱ガスされる溶湯が真空槽内をほぼ層流状態で流れるので，真空雰囲気に曝される面積が小さいことや，真空槽内をショートパスして流出することがあり，真空状態に充分に曝されないため，処理する溶湯が多量の場合は充分な脱ガスがなされないという問題がある。従って，本発明の目的は，処理する溶湯が多量の場合においても，脱ガスを連続して効果的に行うことができる連続真空脱ガス装置を提供することにある。」（段落【０００５】）「図１は，本発明の連続真空脱ガス装置の一実施例を示し，隔壁１によって流路２が内部に形成された真空槽３と，真空槽３の上部に形成された真空ポンプ排気口４およびリーク弁５と，真空槽３の底部より連続して垂直に形成された吸込管６および吐出管７と，溶湯８を受容する容器９と，吐出管７より吐出される溶湯８を受容する容器１０を有する。」（段落【０００８】）「上記した連続真空脱ガス装置により溶湯の脱ガスを行うには，まず，脱ガスされる溶湯８に吸込管６を浸漬し，さらに，吐出管７の吐出口を密封する。この後に真空ポンプ排気口４に真空ポンプ（図示せず）を接続して真空排気し，真空槽３を真空化する。この真空化によって，真空槽３と外気との間に圧力差が生じることにより，吸込管６より溶湯８が真空槽３に吸入される。真空槽３に吸入された溶湯８は，真空槽３の内部を流路２に従って移動しながら，ガスを真空中に放出することによって脱ガスされる。」（段落【００１０】～【００１１】）「本発明に適用される溶融金属は，例えば，鉄，アルミニウム，銅，チタン，マグネシウム等の低圧化に耐えうるものであれば特に限定されず，その他の液体であっても良い。」（段落【００２０】）
上記記載に図１の記載を併せ考慮すれば，上記記載が誤りであると認められるような特段の事情がない限り，刊行物２には，「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属を溶融状態において，真空脱気してきょう雑物を溶湯表面に浮上させる金属の精製方法」が記載されていると認められる。
そして，特公昭５６－４１３４６号公報（乙１）には，「本発明は鋳造等の目的のため溶解金属を処理及び移動するための設備に関するものである。」（１頁右欄２～３行），「ポンプ１０によって移動する液状金属は真空ポンプ（図示せず）に連結された炉３中で脱気される。炉３は脱ガス速度を促進する液状金属浴８を有効に撹拌するため液状金属に浸漬した電磁ポンプ１２を含んでいる。」（２頁右欄１１～１５行），「特に，本発明の装置はアルミニウム，亜鉛及びマグネシウムのような金属について使用するのが有利である。」（２頁右欄３９～４１行）との記載がある。
また，特表平６－５０１９９０号公報（乙２）には，「本発明において，Ｚｒ及びＳｉ試薬により溶融したＭｇを処理する前に，溶融した金属を脱気し，溶解している水素ガスを少なくとも一部除去する。この脱気は，例えば，気体を散布すること，真空にすること，…又はこれらの脱気方法の組合せにより行われる。」（３頁左上欄２２～末行）との記載がある。
このように，乙１，２には，マグネシウムないしマグネシウム合金の脱気（脱ガス）に真空処理を用いることが記載されているから，このような記載からみても，刊行物２の前記記載が誤りであるとは認められない。したがって，本件決定の相違点１の認定に誤りはない。(2)　これに対し，原告は，甲７～１０の記載によれば，マグネシウム溶融金属が，大気圧において激しく蒸発，燃焼するため，溶解・鋳造時には大気から遮断する必要があり，まして低圧状態においては，蒸発が加速され一層激しく燃焼することから，脱ガス処理において低圧化に耐えうるものでない旨主張する。しかしながら，まず，マグネシウムの燃焼については，刊行物１（甲１）には，「一般にマグネシウム材の融体は空気に触れると燃焼しやすいため，アルミニウム材溶湯に比べ，取り扱いに大きな制約がある。（１）ダイキャストやスクイズキャストではＳＦ６又はＳＦ６とＣＯ２の混合ガスなどでシールし，またグラビティ鋳造では硫黄を主成分とする防燃フラックスでシールする必要がある。」（段落【０００３】）との記載があり，また，甲７（「改訂５版　金属便覧」平成２年３月３１日発行）には，「マグネシウムは高温で酸化しやすく，燃焼するので，溶解の際にはるつぼ中に地金とともにＭｇＣｌ２を主成分とするフラックスを散布して溶解し，溶融フラックスが溶融合金表面を完全に覆うか，溶融合金表面に硫黄粉末を散布してＳＯ２ガスで表面を覆い，酸化を防止する。鋳込み中も硫黄粉末をかけるなどして，ＳＯ２ガス雰囲気で保護する。」（６３４頁右欄１７～２３行）との記載があるから，これらの記載によれば，マグネシウム溶湯の処理に際して，不活性ガス，フラックス等のシールを行うことにより燃焼を防止することは，本件特許の出願時に周知であったと認められる。
また，不活性ガス，フラックス等を用いなくても，真空処理を行う以上，特に外部から空気を取り入れる構成を採用しない限り，当初はマグネシウムが燃焼しても，まもなく酸素がなくなることにより燃焼が止まることは技術常識であるから，マグネシウムの燃焼は一時的な現象にすぎない。


次に，マグネシウムの蒸発については，マグネシウムの蒸気圧は，融点において約２．７Ｔｏｒｒである（甲８）ところ，マグネシウムの真空処理に際して，マグネシウムの蒸発を抑制するためには，マグネシウムの蒸気圧よりも周囲の圧力（真空処理圧力）を高く設定すればよいことは技術常識である。たとえば，本件発明における真空処理圧力は０．１～５０Ｔｏｒｒとされているから，上記のように真空処理圧力を適宜設定することは，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）であれば当然に配慮すべき事項にすぎない。また，真空ポンプによる吸引装置において，ポンプの吸引路に有害塵芥類捕捉用のフィルタの類を設置することは，家庭用吸引式電気掃除機などにもみられるように当然の技術であるから，真空ポンプの吸引路に酸化マグネシウムを捕捉するフィルターを設置するなどの手段を用いて，蒸発したマグネシウムにより発生しうる問題を阻止することは，当業者であれば，当然配慮すべき事項にすぎない。したがって，マグネシウムが燃焼・蒸発により低圧化に耐えうるものでないということはできない。
(3)　なお，念のため付言すると，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金を溶融状態において，…真空脱気してきょう雑物を溶湯表面に浮上させることを特徴とする難燃性マグネシウム合金の精製方法。」というものであるから，そこでは，不活性ガスやフラックスを用いた真空処理は何ら排除されていない。また，刊行物２（甲２）においても，不活性ガスやフラックスの使用の有無については何ら記載されておらず，特に限定されていないから，刊行物２発明も同様に，不活性ガスやフラックスを用いた真空処理が排除されるものではない。さらに，本件決定の認定した，本件発明と刊行物２発明との一致点は，「金属を溶融状態において，真空脱気してきょう雑物を溶湯表面に浮上させる金属の精製方法」というものにすぎないから，そこでも同様に，不活性ガスやフラックスを用いた真空処理は排除されていない。(4)　原告は，甲１６～１８から，難燃化していない通常のマグネシウム合金が，その精製処理において低圧化に耐えうるものでないことが明らかである旨主張する。
しかしながら，甲１６～１８は，マグネシウムの燃焼・蒸発を抑制するために当業者が当然に行うべき手段（上記(2)のとおり）を何ら講じることなく，あえて精製処理が困難な条件を設定した上，そこでのマグネシウム合金の状況を示しているものにすぎないから，これによって，通常のマグネシウム合金が精製処理において低圧化に耐えうるものでないということはできない。(5)　また，原告は，「刊行物２発明の真空槽内は，大気圧より低い圧力の空気で満たされていると考えられるから，溶湯８の表面をフラックスでシールする必要があるが，①図１のような構造のものでは，良好なシールはできないため，真空槽内ではマグネシウムの激しい蒸発，燃焼が起こり，精製は不可能であるし，②また，フラックスの使用により，金属部材の腐食や環境汚染等が発生する。」旨主張する。
しかしながら，刊行物２発明の真空槽内は，大気圧より低い圧力の空気で満たされていると解すべき記載は，刊行物２にはない。原告の指摘するとおり，刊行物２発明においては，真空槽３にリーク弁が設けられているものの，証拠（乙４～７）によれば，刊行物２の頒布時（平成５年１０月１２日）以前においては，真空処理装置におけるリーク弁を，真空ポンプの停止時等に，真空処理装置内を大気圧に戻すために用いることが周知技術であったと認められるから，刊行物２発明におけるリーク弁も，むしろこのようなものであると解するのが自然であって，原告が主張するような，真空処理中に外部の空気を真空槽内に取り入れるものであるとは認められない。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。(6)　次に，原告は，乙１記載の発明では，真空脱ガス炉３内に残存空気がある間はマグネシウム溶湯が燃焼し，同時に，真空度が上がるとマグネシウム溶湯は蒸発し，蒸発しなかったマグネシウム溶湯と不純物とが濃縮された状態で真空脱ガス炉３内に残るため，マグネシウム溶湯の精製が適切に行われず，また，蒸発したマグネシウムは，酸化マグネシウムとなり，汚染や排気管のつまり等の問題を生ずる旨主張する。
しかしながら，真空脱ガス炉３内は，真空処理が行われ，「金属は常に空気から遮断されており，酸化が抑制される」（４欄３０～３１行）状態にあるから，マグネシウムの燃焼は抑制されており，加えて，真空処理圧を適宜設定すれば（前記(2)参照），精製が適切に行われないほどマグネシウム溶湯の蒸発が発生することは考えにくい。また，溶湯内の不純物を捕集するフィルターや，真空ポンプの吸引路における酸化マグネシウムを捕捉するフィルター等（前記(2)参照）の手段を用いて，これらにより発生しうる問題点を阻止することは，当業者であれば，当然配慮すべき事項にすぎない。したがって，原告の上記主張は理由がない。(7)　次に，原告は，乙２は，溶解・鋳造時にＭｇ溶湯が空気と接触することを遮断するため，六ふっ化硫黄（ＳＦ６），フラックス，硫黄粉末等を使用する，マグネシウムの従来の精製方法を示したものにすぎない旨主張する。原告の指摘するように，乙２には，「…ＭｇをＺｒ及びＳｉ材料と接触させ金属間沈殿物を形成する前に，保護フラックスもしくは保護大気下で溶融したＭｇを脱気し，少なくとも感知できる量の水素を除去し…」（請求項１）等の記載があるから，乙２記載の発明は，保護フラックスもしくは保護大気（不活性ガス）を用いたマグネシウムの真空処理方法の発明であると認められる。ところで，前記(3)のとおり，刊行物２発明は，不活性ガスやフラックスを用いた真空処理を排除するものではない。したがって，乙２が不活性ガスやフラックスを用いたマグネシウムの真空処理方法であっても，乙２は，刊行物２における「マグネシウムが低圧化に耐えうる」旨の記載が誤りでないことを裏付けるものというべきであるから，原告の上記主張も理由がない。
(8)　以上のとおり，原告の取消事由１の主張は理由がない。なお，付言すると，仮に，原告の主張するとおり，相違点１，すなわち，精製される金属が，本件発明においては，「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金」であるのに対し，刊行物２発明においては，「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属」である点との認定のうち，下線部が誤りであったとしても，後記５(2)のとおり，難燃化マグネシウム合金の真空処理自体が周知であることを考慮すれば，原告の主張する誤りは，相違点１についての判断に影響を与えるものではない。
４　取消事由２（相違点２の認定の誤り）について


原告は，本件発明において，真空脱気の対象は，単なる溶湯ではなく，カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金の溶融状態のものであるから，本件決定が相違点２として，「本件発明においては，溶湯を０．１～５０Ｔｏｒｒで少なくとも３０秒間真空脱気するのに対し，刊行物２発明においては，溶湯を真空雰囲気に所定の時間曝すことが規定されているが，真空脱気の真空度や時間の具体的数値が規定されていない点。」を認定したのは，誤りであり，このような誤りは，本来１つの相違点を，相違点１，２に意図的に分けたことに起因する旨主張する。しかしながら，本件決定は，本件発明と刊行物２発明との一致点を「金属を溶融状態において，真空脱気してきょう雑物を溶湯表面に浮上させる金属の精製方法。」と認定した上で，相違点１を，精製される金属が，本件発明においては，「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金」であるのに対し，刊行物２発明においては，「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属」である点と認定している。そうすると，原告の主張する「真空脱気の対象が，カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金の溶融状態のものである」点は，相違点１として認定されていることが明らかである。
また，相違点１は，マグネシウム合金の組成に関するものであり，相違点２は，真空脱気操作に係る真空度及び継続時間に係るものであって，互いに別異の範疇に含まれる事項であるから，これらを個別の相違点として認定したことに何ら問題はない。なお，本件発明が顕著な相乗効果を有するものではないことは，後記７のとおりである。
以上のとおり，原告の取消事由２の主張も理由がない。５　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について原告は，マグネシウムは低圧化に耐えうる金属ではなく，相違点１の認定は誤りであるから，本件決定の相違点１についての判断は，その前提を欠き，誤りである旨主張する。
(1)　しかしながら，前記３のとおり，マグネシウムは低圧化に耐えうる金属であるということができ，本件決定の相違点１の認定に誤りはないから，原告の上記主張は理由がない。
そして，刊行物１（甲１）には，カルシウム等のアルカリ土類金属を添加して難燃化したマグネシウム材を融体の状態で精製し，不純物を除去することが記載されているから，カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金を精製する必要がある旨が記載されていると解することができる。そうであれば，刊行物２発明における精製対象である「マグネシウム等の低圧化に耐えうる金属」を，刊行物１発明における「カルシウムを含有する難燃性マグネシウム合金」とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことというべきであり，これと同旨の本件決定の判断に誤りはない。
(2)　また，乙３（特許協力条約に基づいて公開された国際出願ＷＯ第９３／１５２３８号パンフレット）には，「マグネシウム又はマグネシウム合金の溶湯に例えば必要量のＣａ，又はＣａとＺｎなどの防錆向上性金属を添加した後，…撹拌棒で撹拌し，均一に溶解させる。…均一に溶解するまではＳＦ６，ＣＯ２，Ｎ２，Ａｒガスなどでシールすることが望ましい。均一に溶解した撹拌後期にはこのようなガスでシールしなくても，すなわち大気に開放して撹拌しても溶湯は難燃化しているので，アルカリ土類金属添加していない溶湯にみられるような発火や燃焼はない。また，リターン材等の精錬では前記の不活性ガスの放出…や脱水素化のために真空処理などの工程が追加される。この場合，本発明でいう防錆力向上元素のうちＺｎ，Ｃｄ，Ｓｎ，Ｐｂなどを既に含有した合金では，一部が揮散するので，その分を見込んで添加することが不可欠である。」（８頁３～１６行）との記載がある。
さらに，乙１０（特開平６－２７９９０５号公報）には，「リチウム６重量％超１０．５重量％未満及びカルシウム０．３～３重量％を含有し，残部がマグネシウムと不可避の不純物からなることを特徴とする超塑性マグネシウム合金。」（請求項１），「Mg－Li合金は酸素含有雰囲気中で溶解させるとMgが燃焼するが，このMg－Li合金にカルシウムを添加すると酸素含有雰囲気中での溶解時のMgの燃焼が抑制される。従って，本発明の超塑性マグネシウム合金の溶解は完全な不活性雰囲気中でなくても，あるいは空気中でも実施できる。」（段落【００１０】），「※実施例１～１４及び比較例１～５　アルゴン雰囲気の真空溶解炉に，表１に示す組成の合金となるように原材料を装入し，溶解させた。」（段落【００１２】）との記載がある。
これらの記載によれば，本件特許の出願時において，難燃性マグネシウム合金の真空処理自体が周知であると認められるから，この周知技術も考慮すれば，当業者であれば，上記(1)の事項は，より一層容易に想到し得たことというべきである。
なお，乙１０，１１が刊行物２の公開後に公開されたものでも，本件特許の出願時以前に公開されたものである以上，本件特許の出願時点における当業者が，上記周知技術をも参照することができたことは明らかである。また，上記(1)の説示は，刊行物２発明に刊行物１発明を適用する際に，上記周知技術を参照したものにすぎないから，新たな公知技術を引用したものではない。(3)　以上のとおり，原告の取消事由３の主張も理由がない。６　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について原告は，①刊行物２発明と刊行物３発明とは目的が相違するから，両発明を結び付ける動機はないし，また，②刊行物３発明は，まず初めに，溶融金属へ可溶なガスをバブリングして溶解せしめることに特色があり，可溶ガスを溶融金属へ溶解することなしに減圧するということだけでは技術的に意味がないから，本件決定が，「真空脱気の真空度や時間に関し，刊行物３には，減圧によって溶融金属中に微細ガス気泡を発生させ，溶融金属中の介在物を気泡にトラップさせて浮上させ除去する溶融金属の清浄化方法において，１Ｔｏｒｒまで減圧して２０分間放置することが記載され」ていると認定し，これを前提として相違点２について判断したのは誤りである旨主張する。


しかし，本件決定が相違点２について引用した刊行物２発明ないし刊行物４発明は，いずれも，溶融金属に真空処理（すなわち減圧操作）を施して，含有されている不純物を除去しようとする操作である点で同一の技術分野に属するものであるから，当業者がこれらの発明を組み合わせる動機付けがあるというべきである。また，本件発明で限定されている真空脱気の真空度及び継続時間の範囲は，本件明細書（甲６）の記載によれば，「真空度については，合金中のガスに随伴させてきょう雑物を溶湯表面に効果的に浮上させるには５０Ｔｏｒｒ以下の圧力が用いられる。しかし，あまり真空度を高くしても，その割には効果の向上はみられず，むしろ装置面で経済的に不利となるので，圧力の下限は０．１Ｔｏｒｒとする。真空脱気時間は３０秒間以上が必要であり，３０秒間未満ではきょう雑物は十分に除去されない。」（段落【０００９】）との理由，すなわち，主として経済性と効果との兼ね合いから決定されたものであることが認められる。そうであれば，刊行物２発明において，刊行物３，４に開示された真空脱気の真空度及び継続時間を参照しながら，そこに開示された範囲を含む真空度及び継続時間を，経済性と効果との兼ね合いも考慮しながら適宜設定することは，当業者であれば容易に想到し得る事項というべきであり，このことは，刊行物３発明が，まず溶融金属に可溶なガスをバブリングして溶解せしめるものであっても，何ら変わるところはない。したがって，これと同旨の本件決定の判断は相当であり，原告の上記主張は理由がない。
以上のとおり，原告の取消事由４の主張も理由がない。
７　取消事由５（顕著な効果の看過）について
原告は，本件発明においては，溶融状態にある難燃性マグネシウム合金の有する固体酸化物被膜形成作用と減圧状態とが相乗的に作用することにより，溶融状態にある難燃性マグネシウム合金の内部に存在するきょう雑物を容易に取り除くことができるという，刊行物１～４記載の発明からは予測できない格別顕著な効果を奏するものであるのに，本件決定がこれを看過した（換言すれば，本件決定は，相違点１及び２について個別に判断するのみであって，両者を結び付けた場合について総合的な判断を行っていない）旨主張するので，検討する。(1)　刊行物２（甲２）には，「【従来の技術】溶融金属（以下，溶湯という）を真空雰囲気に曝すと，溶湯中に含まれる，例えば，水素，酸素等のガスの除去，有害不純物成分の除去等の効果があり，高品質，高信頼性を要求される金属材料の製造においては溶湯の真空処理による脱ガスが行われる。」（段落【０００２】），「【発明の効果】…本発明の連続真空脱ガス装置によると，真空槽の内部に溶湯の流れを非直線状にする壁部材を有するようにしたため，処理する溶湯が多量の場合においても，脱ガスを連続して効果的に行うことができる。」（段落【００２２】）との記載があるから，刊行物２発明は，真空処理による脱ガスにより，溶湯中に含まれるガスの除去や有害不純物成分の除去等の効果を奏し，高品質な金属材料の製造を実現することができるものと認められる。そして，前記３のとおり，上記効果は，マグネシウム等の低圧化に耐えうる溶融金属（溶湯）を対象として達成されるものである。そうであれば，溶融状態にある難燃性マグネシウム合金の内部に存在するきょう雑物を容易に取り除くことができるという本件発明の効果は，刊行物２発明から予測できるものにすぎないというべきであり，刊行物２発明の効果に比較して格別に顕著なものということはできない。そもそも，本件発明においては，カルシウムの含有量は一切規定されていないところ，カルシウムが含まれていないマグネシウム溶湯の真空処理と，ごく微量のカルシウムが含まれているマグネシウム溶湯の真空処理とで，マグネシウム合金の内部に存在するきょう雑物の除去の程度に格別顕著な差が生じるとは考え難いから，カルシウムの含有量の多少にかかわらず常に本件発明が顕著な作用効果を奏するということはできない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)　これに対し原告は，本件発明の顕著な効果の根拠として甲１５（平成１５年３月１９日付けD作成の「溶解および溶湯処理条件」なる書面）を挙げる。しかしながら，甲１５においては，カルシウムを添加した難燃性マグネシウムについて，何ら精製処理をしなかった場合（Ａ），いわゆるバブリング処理をした場合（Ｂ）に比べて，本件発明の真空処理をした場合（Ｃ，Ｄ）に，不純物がより除去されていることを示すにすぎないところ，刊行物２発明においては真空処理が行われているのであるから，甲１５に基づいて本件発明の効果が刊行物２発明の効果に比較して格別に顕著なものということはできない。(3)　また，原告は，本件発明においては，カルシウム添加により水素含有量が増加し，含有水素の気泡及び介在物が溶湯表面に浮上することにより，介在物と溶解水素が同時に除去されるところ（甲１９の４），このような効果は，刊行物２からは予測できない旨主張する。
しかしながら，仮に，カルシウム添加により水素含有量が増加するとしても，本件発明においては，カルシウムの含有量は一切規定されていないところ，カルシウムが含まれていない場合と，ごく微量のカルシウムが含まれている場合とで，水素の含有量が大きく異なるとは考え難い。現に，甲１９の４の５２３頁のＦｉｇ６の記載でも，カルシウムが含まれていない場合と，ごく微量のカルシウムが含まれている場合とで，水素の含有量はほとんど異ならない。したがって，仮に，原告の主張するように，本件発明には，含有水素の気泡及び介在物が溶湯表面に浮上することにより，介在物と溶解水素が同時に除去される効果があるとしても，同効果が，カルシウムの含有量の多少にかかわらず常に刊行物２から予測できないような顕著なものであるということはできない。
(4)　なお，原告は，難燃性マグネシウム合金が従来用いられることがなく，また，難燃性マグネシウム合金においても通常のマグネシウム合金と同様に激しい蒸発が起こると考えられていたため，本件出願前に，難燃性マグネシウム合金において真空脱ガス法が試みられなかった旨主張する。
しかしながら，前記５(2)のとおり，難燃性マグネシウム合金の真空処理は本件特許出願前に周知であったから，原告の上記主張は誤りである。(5)　また，原告は，本件発明の発明者が本件発明を想到するに至った理由をるる述べるが，発明者が発明を想到するに至った主観的な理由は，発明の進歩性の判断に何ら影響を与えるものではない。
(6)　さらに，原告は，本件発明の精製方法の原理についてるる述べるが，この点については本件明細書に何ら記載がないから，明細書の記載に基づかない主張であるし，仮に原告の主張する原理が事実であるとしても，本件発明の効果については上記(1)ないし(3)のとおりである以上，この点は発明の進歩性の判断に何ら影響を与えるものではない。
(7)　以上のとおり，原告の取消事由５の主張も理由がない。
８　結論


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平成１７年(行ケ)第１０２０７号審決取消請求事件
平成１８年１月３１日口頭弁論終結
判決
原告株式会社サムソン
同訴訟代理人弁理士山内   康伸
被告三浦工業株式会社
同訴訟代理人弁理士福島   三雄
同小山方宜
同向江正幸
同面谷和範
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００３－３５３２７号事件について平成１６年６月２５日にした審決中，「特許第３０３１８５６号の請求項１，３に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ボイラのインバータによる風量調整方法」とする発明につき，平成８年２月２日に出願し（以下「本件出願」という。），平成１２年２月１０日に設定登録された特許（特許第３０３１８５６号。以下「本件特許」といい，本件特許の明細書(甲第１９号証）を「本件明細書」という｡）の特許権者である。
被告は，平成１５年８月７日，本件特許の請求項１ないし３項について無効
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とするとの審判を請求し，特許庁は，これを無効２００３－３５３２７号事件として審理した結果，平成１６年６月２５日，「特許第３０３１８５６号の請求項１，３に係る発明についての特許を無効とする。特許第３０３１８５６号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月７日，その謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件特許の請求項１及び３に係る発明（以下「第１特許発明」及び「第３特許発明」という。）は，下記のとおりである。
記【請求項１】高燃焼用周波数と低燃焼用周波数が設定されたインバータを送風機モータに接続しておき，インバータに対して周波数の指令を送ることで，インバータから送風機モータに出力される運転周波数を変更させ，送風機モータの回転速度を変更して風量調整を行っており，ボイラへの燃料供給量を制御することで，高燃焼・低燃焼・停止の３位置で燃焼制御が行われるボイラにおいて，インバータから送風機モータへ送る運転周波数を検出する周波数検出装置を設けておき，ボイラの燃焼量を高燃焼と低燃焼の間で切り替える場合には，まずインバータに対して運転周波数を変更するよう指令を送り，周波数検出装置にて検出された運転周波数が切替用設定値に達した時，ボイラへの燃料供給量を変更することを特徴とするボイラのインバータによる風量調整方法。【請求項３】高燃焼用周波数と低燃焼用周波数が設定されたインバータを送風機モータに接続しておき，インバータに対して周波数の指令を送ることで，インバータから送風機モータに出力される運転周波数を変更させ，送風機モータの回転速度を変更して風量調整を行っており，ボイラへの燃料供給量を制御することで，高燃焼・低燃焼・停止の３位置で燃焼制御が行われるボイラにおいて，経過時間を検出するタイマー装置，送風機とボイラの間に着火時には一部閉じることで送風機からの通風量を調整するダンパを設けておき，ダンパの
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一部を閉じた状態で着火を行ってから設定時間経過した時，インバータに対して運転周波数を低燃焼用周波数に変更するように指令を送り，インバータへの指令出力からの経過時間をタイマー装置にて検出し，検出された経過時間が遅延時間Ｔ１に達した時，ダンパの開度を開く指令を出力することを特徴とするボイラのインバータによる風量調整方法。
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，第１特許発明は，本件出願の日前の出願であって，本件出願後に出願公開された特開平８－１７８２７１号公報（本訴甲第２０号証，審判甲第１号証）に係る出願の願書に昀初に添付した明細書又は図面（以下「先願明細書１」という。）に記載された発明（以下「第１先願発明」という。）と同一であり，第３特許発明は，本件出願の日前の出願であって，本件出願後に出願公開された特開平８－１５９４５９号公報（本訴甲第２１号証，審判甲第３号証）に係る出願の願書に昀初に添付した明細書又は図面（以下「先願明細書３」という。）に記載された発明（以下「第３先願発明」という。）と同一であり，しかも，本件出願に係る発明の発明者が上記各先願発明をした者と同一であるとも，また，本件出願時において，その出願人が上記各先願の出願人と同一であるとも認められないから，第１特許発明及び第３特許発明は，いずれも特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものである，とするものである。
審決は，上記の結論を導くに当たり，第１先願発明の内容並びに第１特許発明と第１先願発明との一致点及び相違点を次の(1)から(3)までのとおり認定し，第３先願発明の内容並びに第３特許発明と第３先願発明との一致点及び相違点を次の(4)から(6)までのとおり認定した。
(1)第１先願発明の内容
高燃焼用周波数と低燃焼用周波数が設定された回転数制御装置１５を送風機の駆動モータに接続しておき，回転数制御装置は制御部１６の指令を受け
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て出力周波数を変更し送風機１３の回転数を制御し風量を適切な量に調節し，ボイラーの燃焼制御として，燃料供給量を変えて，高燃焼，低燃焼，停止の３位置制御方法で行うボイラーにおいて，送風機の回転数を検出する検出装置を設けて空気量を検出し，低燃焼から高燃焼に移る場合は，制御部１６から高燃焼信号ｃが出力されると回転数制御装置１５は送風機１３を加速し，時間ｔ経過後，送風機１３の回転数から空気量が適切な量に増加したこと２３を検知したら，高燃焼弁開信号ｄを出力し，高燃焼油電磁弁２０を開け高燃焼に必要な燃料を供給し高燃焼運転を開始し，時間ｔ（加速時間）後に空２２気量は高燃焼に必要な空気量に達し，また，高燃焼から低燃焼に移る場合は，制御部１６から低燃焼信号ｅが出力されると回転数制御装置１５は送風機１３を減速し，時間ｔ経過後，送風機１３の回転数から空気量が適切な量に２５減少したことを検知したら，高燃焼弁閉信号ｆを出力し，高燃焼油電磁弁２０を閉じ，時間ｔ（減速時間）後に空気量は低燃焼に必要な空気量になる２４
ボイラの空気量調整方法
(2)第１特許発明と第１先願発明との一致点


「高燃焼用周波数と低燃焼用周波数が設定された回転数制御装置を送風機モータに接続しておき，回転数制御装置に対して周波数の指令を送ることで，回転数制御装置から送風機モータに出力される運転周波数を変更させ，送風機モータの回転速度を変更して風量調整を行っており，ボイラへの燃料供給量を制御することで，高燃焼・低燃焼・停止の３位置で燃焼制御が行われるボイラにおいて，送風機モータの回転数に関係する検知対象量を検出する検出装置を設けておき，ボイラの燃焼量を高燃焼と低燃焼の間で切り替える場合には，まず回転数制御装置に対して運転周波数を変更するよう指令を送り，前記検出装置にて検出された検知対象量が切替用設定値に達した時，ボイラへの燃料供給量を変更することを特徴とするボイラの回転数制御装置による
風量調整方法」である点
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(3)第１特許発明と第１先願発明との相違点
①回転数制御装置が，第１特許発明は，インバータであるのに対し，先願明細書１には，インバータとは明記されていない点（以下，審決と同様に，「相違点イ」という。）
②送風機モータの回転数に関係する検知対象量を検出する検出装置が，第１特許発明は，インバータから送風機モータへ送られる運転周波数を検出する周波数検出装置であるのに対し，第１先願発明は，送風機モータの回転数を検出する装置である点（以下，審決と同様に，「相違点ロ」という。）
(4)第３先願発明の内容
高燃焼用周波数と低燃焼用周波数が設定されたインバータを送風機モータに接続しておき，周波数の指令によりインバータでモータの回転速度が制御されるファンを使用した着火時の風量制御方法であって，燃料供給装置は，３位置制御方式のバーナに対応して，その供給量が停止，低燃焼用及び高燃焼用として制御されるようになっており，前記ファンの風量を高燃焼用風量位置と低燃焼用風量位置との２位置で制御するダンパを使用し，プレパージ開始時には，前記ファンの回転速度を高燃焼用風量よりも多いプレパージ用風量とすると共に，前記ダンパを高燃焼用風量位置に位置させ，プレパージに続く着火動作の間は，前記ダンパを低燃焼用風量位置に位置させ，着火動作終了後の昀初の低燃焼の間は，前記ファンの回転速度を低燃焼用風量とすると共に，所定時間Ｔ１遅らせて前記ダンパを高燃焼用風量位置に位置させ
ることを特徴とするボイラの着火時の風量制御方法
(5)第３特許発明と第３先願発明との一致点
「高燃焼用周波数と低燃焼用周波数が設定されたインバータを送風機モータに接続しておき，インバータに対して周波数の指令を送ることで，インバータから送風機モータに出力される運転周波数を変更させ，送風機モータの
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回転速度を変更して風量調整を行っており，ボイラへの燃料供給量を制御することで，高燃焼・低燃焼・停止の３位置で燃焼制御が行われるボイラにおいて，送風機とボイラの間に着火時には一部閉じることで送風機からの通風量を調整するダンパを設けておき，ダンパの一部を閉じた状態で着火を行ってから，インバータに対して運転周波数を低燃焼用に変更するように指令を送り，インバータへの指令出力からの経過時間が遅延時間Ｔ１に達した時，ダンパの開度を開く指令を出力することを特徴とするボイラのインバータに
よる風量調整方法」である点
(6)第３特許発明と第３先願発明との相違点
①インバータへの指令出力からの経過時間である遅延時間Ｔ１を，第３特許発明は，経過時間を検出するタイマー装置を設けたのに対し，先願明細書３には，タイマー装置は明記されていない点(以下，審決と同様に，｢相違点ヘ」という。）
②着火を行ってからインバータに対して低燃焼用に変更するように指令するのが，第３特許発明が，着火を行ってから設定時間経過した時であるのに対し，第３先願発明は燃料供給を開始し，着火が行われ，燃料供給を開始してから所定時間（着火トライ期間）経過後である点（以下，審決と同様に，「相違点ト」という。）
第３原告主張の取消事由の要点
第１特許発明について，審決は，第１先願発明の認定を誤った上，相違点イについての判断を誤り（取消事由１），相違点ロについての判断も誤った（取消事由２）ものであるから，取り消されるべきである。第３特許発明について，審決は，第３先願発明の認定を誤った上，第３特許発明と第３先願発明との相違点を看過し（取消事由３），相違点へ及び相違点トについての判断を誤った（取消事由４及び５）ものであるから，取り消されるべきである。
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１取消事由１（第１先願発明の認定の誤り・相違点イについての判断の誤り）(1)審決は，先願明細書１に記載された回転数制御装置が出力周波数で送風機の回転数を制御し，風量を調節するものであると認定しているが，次の理由により，この認定は誤っている。
ｱ審決は，先願明細書１の【０００９】，図３，図５等にある従来技術の記載に基づいて上記の認定をしたものであるが，従来技術から出発したものであっても，必ず従来技術の一部を前提にするものと断定することはできないから，従来技術の説明のみに基づいて，先願明細書１記載の回転数制御装置が出力周波数を制御手段とするものと認定することは，早計である。ｲ先願明細書１において，第１先願発明の記述部分（従来技術の記載でない部分）には，出力周波数を制御要素とするものとは記載されていない。ｳ第１先願発明では，送風機１３とボイラ１１との間に，風圧センサ１４又は回転数センサを取り付けているので，出力周波数を検出することはできず，審決の認定は技術的に矛盾する。
(2)審決は，先願明細書１に記載された回転数制御装置が出力周波数で送風機の回転数を制御し，風量を調節するものであることを前提にして，相違点イに関し，回転数制御装置としてのインバータは先願明細書１に記載されているに等しい事項であると判断しているが，その前提に誤りがあることは(1)のとおりである。また，審決の上記判断は，次の理由によっても，誤っている。
ｱ明細書中に開示があるか否かを判断するに当たり，周知技術が参酌されることは当然であるが，審決は，周知技術であることが直ちに開示があることにつながると判断した点で，判断手法が違法である。明細書の補正に関する審査基準では，ある技術が周知・慣用技術であるというだけでは，これを追加する補正は許されず，明細書等の記載から自明な事項といえる場合でなければならないから，先願の明細書中に開示があるか否かを判断するときも同
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様にすべきである。したがって，周知技術というだけで，インバータが先願明細書１に開示されているとした審決の判断は誤りである。ｲ「回転数制御装置」に含まれる具体的手段としては，インバータ，サイクロコンバータ，回転機電源方式，トランジスタモータなど多数存在するところ，先願明細書１に，上位概念としての「回転数制御装置」という記載しかない以上，審決のように，インバータが一般的であるとか，インバータかサイクロコンバータかの二者択一という手法によって，先願明細書１の「回転数制御装置」がインバータを意味すると判断することはできない。ｳ明細書の解釈に当たっては，内部証拠（特許請求の範囲の用語そのもの，明細書その他包袋書類等）を外部証拠（内部証拠以外の発明者や専門家の証言，技術文献等）よりも重視すべきである。審決は，内部証拠には全く根拠がないにもかかわらず，外部証拠である技術文献だけで，インバータが先願明細書１に開示されていると判断しており，不当である。ｴ第１特許発明の「周波数センサ」は，設定された周波数を検知することができるので，誤差の原因である雑音が入らず，高精度な制御が可能であるという特徴がある。これに対し，第１先願発明では，風量という物理量を検出するものであり，雑音が多く，検出の段階で誤差が多く出るものである。また，第１特許発明では電気回路内の電気信号をそのまま検出しているのに対し，第１先願発明は空気量を風圧検出器などのセンサで検出し，その後，電気信号に換算しているものであるため，検出時と換算時それぞれで誤差が発生する。したがって，構成も効果も異なるのであるから，第１特許発明の「周波数センサ」と第１先願発明の「回転数センサ」とは，同一とはいえない。
２取消事由２（相違点ロについての判断の誤り）
審決の「第１特許発明が『周波数検出装置』を採用したことは，単なる周知技術の転換に該当し，相違点ロは課題解決のための具体化手段における微差で
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ある」との判断は，次のとおり誤りである。
(1)取消事由１においても述べたとおり，先願明細書１に「インバータ」の記載があるとはいえないし，記載されているとの推測ができるか否かを問える程度にすぎないのに，審決は，第１先願発明がインバータ制御であることを前提にして判断しており，論理の飛躍がある。
モータは周波数に正比例した回転数で回転するから，インバータ制御を採用した第１特許発明においては，燃焼モード切換途中においても線形で変化するように正確な回転数制御を能動的にコントロールできるので，途中の空燃比制御を正確に行うことが可能である。このような高い制御精度は，制御手段が不明確なままの第１先願発明では達成されない。(2)第１特許発明の効果は，第１先願発明の効果と相違があり，「微差」ではない。第１特許発明の周波数検出装置と先願明細書１の回転数検出装置は，センサとしての検出対象と取付位置に相違があるが，それは単なる取付位置だけの相違ではなく，制御内容の質である技術レベル，ひいては設計思想の相違を根拠づけるものであるのに，審決は，これを無視している点で，誤りである。
すなわち，センサの取付位置をみると，第１先願発明では，送風機モータを越えて回転数制御装置の二次（昀終）制御対象であるボイラの手前に取付けられているのに対し，第１特許発明の周波数センサは，インバータの一次制御対象である送風機モータの手前に取付けられている。この相違によって，第１特許発明では，設定された周波数を検知するので，誤差の原因である雑音が入らず，高精度な制御が可能であるという効果が達成されるが，第１先願発明で検出する風量は，直前の風量の変化具合とか，ファンの慣性や摩耗等に影響されて雑音が多く入り，検出の段階で誤差が多く出る。また，第１特許発明では電気回路内の電気信号をそのまま検出しているのに対し，第１先願発明は空気量を風圧検出器などのセンサで検出し，その後，電気信号に
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換算しているものであるため，検出時と換算時それぞれで誤差が発生し，正確な燃焼制御はなし難いという欠点がある。したがって，構成も効果も異なり，それが技術レベルの高低に結びついているのであるから，周波数検出装置が周知技術であったとしても，単純に転換が可能な関係にはない。３取消事由３（第３特許発明と第３先願発明との相違点の看過）審決は，従来技術の記載と周知技術という２つの理由で先願明細書３にインバータが記載されていると認定しているが，次のとおり，この認定は誤りであり，第３特許発明がインバータを用いるものであるのに対し，第３先願発明はインバータを用いていないという相違点を看過している。審決の上記認定は，取消事由１で論じたのと同様に，①改良発明であっても従来技術の一部を継承するものではないことを無視している，②周知技術であることのみに基づいて飛躍した判断をしている，③結果として，内部証拠（明細書）より外部証拠（周知技術文献）を優先させた判断手法の誤りも犯した，という３点で誤りである。
４取消事由４（相違点へについての判断の誤り）
審決は，「先願明細書３には，タイマー装置が明記されていないが，……先願明細書３に記載された遅延時間Ｔ１は，時間計測手段として周知，慣用手段であるところのタイマー装置で制御するものと認められる。」と判断するが，次のとおり誤りである。
(1)審決は，第３先願発明が特開平８－３０３７５９号公報（本訴乙第２７号証，審判甲第２号証。以下「先願明細書２」という。）に記載されたような風量又は風圧を検出するセンサをあえて有するものではないことを根拠にして，上記の判断をしているが，先願明細書３の記載事項は，先願明細書３自体の記載内容から判断すべきであるのに，別の出願の明細書である先願明細書２の記述を根拠とするのは，尋常でない判断手法であって，その判断手法そのものが違法である。
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(2)先願明細書３には，所定時間Ｔ１に関して「着火動作終了後，ファンの回転速度を低燃焼用風量とし，ダンパを所定時間Ｔ１遅らせて高燃焼用風量位置に位置させる。」（【００１３】）と記載されている。①先願明細書３の所定時間Ｔ１の起算点は「着火終了」の時点であるが，この起算点は第３特許発明と異なっている。第３特許発明では，「（ａ）着火を行ってから，（ｂ）設定時間経過した時」であり，（ａ）着火終了より，更に時間が経過した（ｂ）の時点であるのに対し，第３先願発明は（ａ）の時点であるから，明らかに異なっている。②先願明細書３の「遅らせて」という記述は，状態の説明とも解される。遅らせる時間が一定に固定化されているなら，タイマー装置を用いなくても，既存の技術（例えば，動作の順序を決めておくシーケンス制御等）で達成することができるのであるから，先願明細書３の記述は，動作の説明でなく，状態の説明と読む方が自然である。以上の２点を考慮すれば，先願明細書３には，タイマー装置を示唆する記載はないと判断され，「タイマー」の開示があるとの判断はできない。


５取消事由５（相違点トについての判断の誤り）
審決が，本件明細書に「着火」の定義等の記載がないとして，第３特許発明の「着火を行ってから」について「着火の可能性が生じる燃料供給開始時点を設定時間の開始とすることも包含されるものである。」とした上で，先願明細書３には，第３特許発明の「構成要件『着火を行ってから設定時間経過した時』にインバータに対して低燃焼用に変更するように指令することが記載されているものと認められる。」と判断したことは，誤りである。(1)第３特許発明は，ボイラ運転中の大まかな制御を対象としており，着火動作のみに限った制御を内容とするものではないため，「着火」といえば，着火動作（つまり着火初めから着火終了まで）を指すものとして理解した方が自然な解釈である。また，本件明細書（甲第１９号証）における「点火トランス（点火トラストを訂正）に電圧をかけて火花を発生させ，第１電磁弁を
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開いて低燃焼で着火を行う。」（【０００７】）との記載において，「着火」は「点火トランスで火花を発生させた」後に「電磁弁（燃料弁）を開いて低燃焼させる」ことまでの状況説明を受けて置かれた文言であり，「着火」は，火花を発生させる瞬間や燃料が燃え始める瞬間のこと（狭義の点火）ではなく，火花は発生しているが燃料は燃えていない状態から火花の発生を受けて燃料が燃え出し，火花が無くても燃焼を維持できるようになって火花の発生を停止させるまでの継続的な時間，すなわち着火動作の始めから終わりまでを一括して表現していると読むのが自然である。さらに，点火トランスの動作については，「火花を発生させる」という文言を用い，「着火」とは異なる用語を用いて説明をしており，第３特許発明でいう着火（昀終的に着火され，かつ着火が安定する）とは区別して説明されている。このような用語の使い分けも，明確な定義とはいえないまでも，時間的に継続する着火動作の始めから終わりまでを指す概念と解釈できる根拠といえる。(2)甲第１２号証から第１８号証にあるとおり，ボイラの着火動作は一定時間（数秒～１０秒位の時間）継続して行うものであることは技術常識であるから，明細書自体の解釈も，着火動作の始めから終わりまでを一括して表現していると読むのが自然である。そうすると，第３特許発明の「着火」とは，着火完了あるいは着火終了を意味するものであり，点火トランスの通電停止の時点が設定時間の開始であるとして，理解すべきものである。したがって，先願明細書３には，第３特許発明の「着火を行ってから設定時間経過した時」にインバータに対して低燃焼用に変更するように指令するとの構成要件は，記載されていない。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（第１先願発明の認定の誤り・相違点イについての判断の誤り）
について
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(1)先願明細書１においては，【従来技術】欄のみならず，それ以外の欄でも「回転数制御装置」の用語が統一して使用されており，【従来技術】欄の「回転数制御装置」は，「出力周波数で制御するもの」を指すと記載されている。【従来技術】欄以外において，「出力周波数で制御する回転数制御装置」とは別の構成があると解釈すべき根拠となる記載もないから，先願明細書１における「回転数制御装置」は，すべて「出力周波数で制御するもの」と解釈するのが合理的かつ自然である。
(2)先願明細書１に記載された回転数制御装置が出力周波数で送風機の回転数を制御し，風量を調節するものであることは前記(1)のとおりであり，更に技術常識を考慮すれば，先願明細書１に接した当業者は，一般的なインバータを把握するというべきであり，結局，回転数制御装置としてのインバータは先願明細書１に記載されているに等しい事項であると認められるとの判断は妥当である。また，このような審決の判断は，本件出願に適用されるべき審査基準第Ⅱ部第３章「２．３他の出願の当初明細書等に記載された発明又は考案」（乙第１号証）に沿うものであって，誤りはない。２取消事由２（相違点ロについての判断の誤り）について前記１のとおり，回転数制御装置としてのインバータは先願明細書１に記載されているに等しい事項であるから，相違点ロの前提となる審決の判断に誤りはない。送風機モータの回転数の制御に関係する検知対象として，「送風機モータの回転数」を検出する（第１先願発明）ことに代えて，「インバータから送風機モータへ送られる運転周波数」を検出する（第１特許発明）ことは，「周知技術の転換」にすぎない。この点に関する審決の判断は，審査基準第Ⅱ部「４．４請求項に係る発明が引用発明と同一か否かの判断」（乙第１号証）の「両者に構成の相違点がある場合であっても，それが課題解決のための具体化手段における微差（周知技術，慣用技術の付加，削除，転換等であって，新たな効果を奏するものではないもの）である場合（実質同一）は同一とす
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る。」との基準に沿っている。したがって，相違点ロは周知技術の転換にあたる設計上の微差にすぎず，第１特許発明と第１先願発明は実質的に同一発明であるから，審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（第３特許発明と第３先願発明との相違点の看過）についてインバータはボイラにおける送風機の回転数制御装置として一般的に使用されている周知技術であって，先願明細書３の【従来技術】欄に「インバータ」と記載されている上，第３先願発明が周知技術である「インバータ」を含まないと解釈すべき根拠となる記載がない。したがって，技術常識に基づいて当業者が先願明細書３に接した場合には，「インバータでファンの回転速度を制御し風量を調節することを前提としているもの」と解するのは当然である。したがって，先願明細書３において，「インバータ」は記載されているに等しい事項であり，原告が主張するような相違点は存在せず，審決に誤りはない。４取消事由４（相違点へについての判断の誤り）についてタイマー装置は，時間計測手段として周知，慣用手段であることは技術常識であり，これを前提として先願明細書３の記載事項を解釈すれば，「タイマー装置で制御するものと認められる」との審決の判断に誤りはない。なお，審決が先願明細書２に言及しているのは，先願明細書３において，「タイマー装置で制御するものと認められる」との解釈を妨げる記載が存在しないことを示すためであり，何ら誤りではない。
５取消事由５（相違点トについての判断の誤り）について本件明細書には，「着火」の定義が記載されていないから，「着火」は「燃焼反応が開始し，持続するようになると火炎が発生する。この過程を，着火（ignition），発火または点火という。」（「機械工学便覧」，乙第１８号証）という通常の意味に解釈しなければならない。すなわち，「着火」は，燃焼現象の一過程を意味するのが通常であり，本件明細書中において特別な定義が記載されていない以上，原告が主張するような本件明細書に特有な意味と解
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釈することは許されない。


したがって，審決の判断は妥当であり，「第３先願発明には，第３特許発明の構成要件『着火を行ってから設定時間経過した時』にインバータに対して低燃焼用に変更するように指令することが記載されているものと認められる。」との結論にも誤りはない。
仮に，第３特許発明の「着火」が原告の主張する意味であるとしても，「着火動作が終了してから所定時間経過してから風量の変更を行う」という構成は周知技術にすぎないものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（第１先願発明の認定の誤り・相違点イについての判断の誤り）
について
(1)先願明細書１には，次の事項が記載されている（甲第２０号証）。ｱ「そこで３位置制御のボイラ－に送風機の回転数を制御する回転数制御装置を設け，送風機の回転数を制御することにより，必要な空気量を送る制御方法が試みられている。しかしながら，燃料供給を制御する電磁弁は瞬時に作動するのに対して，前記回転数制御装置による風量の制御は送風機の加減速特性が図３に示すように応答に遅れがある。即ち，加速時は送風機の実際の加速時間ｔ＝回転数制御装置の加速時間ｔ＋送風機の応答遅れ時間ｔ３１   ３２となり，また減速時は実際の減速時間ｔ＝回転数制御装置の減速時間ｔ３３３４＋送風機の応答遅れ時間ｔとなり，所定の空気量になるまでの時間は約３５３６１０秒程度となる。」（【０００４】）
ｲ「その結果，低燃焼から高燃焼に移る燃料の増加時には燃料過多となり黒煙が発生し，また，逆に燃料の減少時には空気量過多となり吹き消えが発生することがある。なお，図３において，実線は回転数制御装置の出力周波数，破線は送風機の出力周波数を示す。」（【０００５】）ｳ「この対策として，特開昭６１－２７６６２３号公報に開示されるように
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送風機の回転数制御とダンパによる風量制御とを併用する方法がある。図５はこのボイラー燃焼炉の制御装置の構成例を示す図である。・・・送風機５４は回転数制御装置５７の出力周波数で回転数が制御され風量を調節する｡｣
（【０００８】，【０００９】）
ｴ「【作用】本発明のボイラ－燃焼制御方法では，低燃焼から高燃焼に移る際は，まず回転数制御装置１５で送風機１３の回転数を上げ，空気量が適切な量に達した時に燃料供給手段により高燃焼の燃料を供給するので，従来のように燃焼用空気の不足により，黒煙を発生することは無い。また，高燃焼から低燃焼に移る際は，回転数制御装置１５で送風機１３の回転数を下げ，空気量が低燃焼に適切な量になった時に，燃料供給手段により高燃焼の燃料を停止するので，従来のように空気量過剰による吹き消えが発生することは無くなる。」（【００１３】）
(2)上記記載からすると，先願明細書１の請求項１に係る発明は，前記(1)イの課題を解決するために，「前記低燃焼から高燃焼へ移る際は前記制御手段の制御により，前記回転数制御装置を介して送風機の回転数を上げ，前記送風機からの空気量を検出し高燃焼に適切な空気量になったら，前記燃料供給手段により高燃焼の燃料を供給し，前記高燃焼から低燃焼へ移る際は前記回転数制御装置を介して送風機の回転数を下げ，前記送風機からの空気量を検出し低燃焼に適切な空気量になったら，前記燃料供給手段により低燃焼の燃料を供給することを特徴とする」（【請求項１】）ものということができる。すなわち，ボイラを高燃焼から低燃焼へ又は低燃焼から高燃焼へ切り換える際に，空気量過多又は燃料過多の状態になるのを防ぐために，高燃焼又は低燃焼に適切な空気量となる時期と高燃焼又は低燃焼用の燃料の供給時期とを同期させたことに特徴があるのであって，送風機の回転数の制御を出力周波数によって行うか，他の要素によって行うかは，先願明細書１の請求項１に係る発明の特徴とは関係がない。したがって，「送風機の回転数を制御する
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回転数制御装置」との事項を理解するに当たり，回転数制御装置の出力周波数により回転数を制御する点について，ことさら先願明細書１に挙げられた従来技術（【０００９】，図３）と異なると理解する理由はなく，この点について従来技術の構成を前提にして理解することが相当である。そうすると，審決が，先願明細書１の「回転数制御装置１５は制御部１６の指令を受けて送風機１３の回転数を制御し，風量を適切な量に調節する」ときの回転数の「制御」の方法としては，先願明細書１の従来技術に挙げられた回転数制御装置の「出力周波数」が用いられると解したことに誤りはなく，また，これに基づいて，「先願明細書１には周波数を変更するための指令が実質的に記載されているものと認められる」と認定したことにも，誤りはない。
原告は，従来技術の説明のみに基づいて先願明細書１記載の回転数制御装置が出力周波数を制御手段とするものと認定することは早計であると主張するが，従来技術の説明のみに基づいてそのように認定したのでないことは前記のとおりであり，原告の主張は当たらない。
また，原告は，先願明細書１の第１先願発明の記述部分（従来技術の記載でない部分）には，出力周波数を制御要素とするものとは記載されていないことを理由に，審決の認定を非難するが，第１先願発明の発明内容を認定するに当たっては，従来技術の説明を含めて明細書全体からその発明内容を認定すべきであるから，原告の非難は当たらない。
なお，原告は，第１先願発明では，送風機１３とボイラ１１との間に，風圧センサ１４又は回転数センサを取り付けているので，出力周波数を検出することはできず，審決の認定は技術的に矛盾すると主張する。しかし，審決の前記認定は，回転数制御装置から送風機モータに対して出される回転数変更の指令がどのように行われるかという点についてのものであり，送風機モータの回転数に関係する検知対象量を検出する方法（この点は相違点ロとし--18
て認定されている。）とは別の問題であるから，原告の主張する点は，回転数の制御の方法についての審決の認定判断の当否とは関係がない。(3)前記(2)のとおり，第１先願発明は回転数制御装置の出力周波数で送風機モータの回転数を制御するものであるが，先願明細書１には，「インバータ」そのものを表現する明示的記載はない。


ｱしかし，先願明細書１に従来技術として記載された特開昭６１－２７６６２３号公報（乙第８号証）には，「インバータの周波数を変えて送風誘導電動機の回転数を微調整できるようにしたボイラ燃焼炉の空気量制御装置」（特許請求の範囲第１項）との記載がある。また，ボイラ等における送風機の回転数制御装置としてインバータを用いることは周知技術であることは，原告も積極的に争っていないし，乙第１５号証（「機械工学便覧」社団法人日本機械学会編・１９８７年４月１５日新版発行）によれば，第１先願発明の出願当時（平成６年１２月２０日），「インバータ」は可変電圧可変周波数の電力変換器として一般的なものであることが当業者の技術常識であったことが認められる。
そうすると，先願明細書１に接した当業者であれば，第１先願発明における回転数制御装置の出力周波数で送風機モータの回転数を制御するものについて，明示的記載がなくても，少なくとも「インバータ」を用いるものをその具体的手段として理解することができるというべきである。ｲ原告は，周知技術であることが直ちに開示があることにつながるとした審決の判断は違法であり，明細書中に開示があるか否かを判断するときには，明細書の補正に関する審査基準と同様にすべきであると主張する。しかし，原告が指摘する審査基準は，明細書等の補正に関する運用上の考え方を示したものであって，第１先願発明の技術内容をどのように理解するかということとは直接関係しない。また，審決は，単に周知技術であることが直ちに先願明細書１にインバータの開示があることにつながると判断した
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ものでないことは，その説示に照らし明らかであり，第１先願発明の「回転数制御装置」の技術内容を理解するに当たって，先願明細書１の記載事項とともに周知技術を参酌した審決の判断手法に違法な点はない。ｳ原告は，「回転数制御装置」に含まれる具体的手段が複数あるから，「回転数制御装置」という記載しかない以上，一般的であるとか，二者択一という手法によって，「回転数制御装置」がインバータを意味すると判断することはできないと主張する。
しかし，審決は，第１先願発明の「回転数制御装置」がインバータのみであると限定したものではなく，当業者が第１先願発明の「回転数制御装置」の一つとしてインバータを想起すると認定したものであり，原告の主張は失当である。
ｴ原告は，明細書の解釈に当たっては，内部証拠を外部証拠よりも重視すべきであるのに，審決が，内部証拠には全く根拠がないにもかかわらず，外部証拠である技術文献だけで，インバータが先願明細書１に開示されていると判断したことが不当であると主張する。
原告の主張する内部証拠，外部証拠の考え方の是非はともかく，審決は，第１先願発明の「回転数制御装置」の技術内容を理解するに当たって，先願明細書１の記載事項とともに周知技術を参酌しているにすぎないものであるから，その判断手法に何ら違法，不当な点はない。
ｵなお，原告は，第１特許発明の「周波数センサ」と第１先願発明の「回転数センサ」とでは，構成も効果も異なり，同一とはいえないと主張するが，相違点イは，送風機モータの回転数制御装置としての「インバータ」が第１先願発明にも実質的に記載されているか否かの問題であって，原告の主張は，相違点イについての審決の認定判断の当否とは関係がない。(4)以上によれば，審決の「回転数制御装置としてのインバータは先願明細書１に記載されているに等しい事項であると認められる」との判断に誤りはな
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い。
２取消事由２（相違点ロについての判断の誤り）について(1)取消事由１についての判断において述べたとおり，「回転数制御装置としてのインバータ」は先願明細書１に記載されているに等しいといえる（したがって，第１先願発明がインバータ制御であるといえないことを前提に，審決を論難する原告の主張は，その前提を欠き，失当である。）。そして，特開平７－１１９６８４号公報（乙第２６号証）には，「回転数検出装置（回転数検出器７）及び周波数検出装置（周波数検出器３７）の両方が示され，どちらの検出装置も必要に応じて選択し得ること」が記載されているから，乙第２６号証によれば，「流体機械駆動用モータのインバータ制御において，回転数検出装置や周波数検出装置が用いられることは周知技術であ」ることが認められる。上記認定したところによれば，回転数制御のために，回転数検出装置に代えて，周波数検出装置を用いることは，単なる周知技術の転換であって，新たな効果を奏するものともいえない。
(2)原告は，第１特許発明の周波数検出装置と先願明細書１の回転数検出装置は，センサとしての検出対象と取付位置に相違があることから，誤差の発生の点で違いがあり，高い制御精度の実現という効果が異なる旨主張する。しかし，第１特許発明，第１先願発明のいずれも，回転数を制御するのは，適切な空燃比をもたらすための風量調整を目的とするものと認められ（本件明細書（甲第１９号証）【０００４】，先願明細書１（甲第２０号証）【００１３】），目的とする制御対象は「風量」であるところ，「周波数検出装置」が検出する「周波数」，「回転数検出装置」が検出する「回転数」のいずれも，「風量」そのものではなく，「風量」に対応するものであって，間接的に「風量」を制御するものである。この点を考慮すれば，両者とも風量を直接に制御するものではないから，風量に対する検出誤差を論じることなく，単に検出過程における誤差の相違を論じても必ずしも意味があるとはい
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えないし，原告が主張する誤差の相違について，それが実施上格別影響のある差異であると認めるべき具体的な根拠もない。仮に，第１特許発明において「周波数検出装置」を用いたことによる効果があるとしても，周知技術である「周波数検出装置を用いること」自体から当然奏される効果にとどまるものであって，新たな効果を奏するものとはいえない。(3)以上によれば，「周波数検出装置」と「回転数検出装置」とは，いずれも当業者が同一技術を具体的に実施するに当たり，その手段として適宜選択し得る周知の技術であって，第１特許発明が「周波数検出装置」を採用したことは，単なる周知技術の転換に該当し，相違点ロは課題解決のための具体化手段における微差であるものと認められる。したがって，相違点ロは，実質的な相違点ということはできず，この点に関する審決の判断に誤りはない。３取消事由３（第３特許発明と第３先願発明との相違点の看過）について原告は，第３特許発明がインバータを用いるものであるのに対し，第３先願発明はインバータを用いていないという相違点があるのに，審決はこれを看過していると主張する。


(1)先願明細書３（甲第２１号証）には，従来の技術として，「現在インバータ等を利用して，ファンの回転速度を制御することにより風量を調節する方法が提案されている。この方法によれば，ファンの電力削減，騒音低減等の効果はあるが，低燃焼用の風量で着火（低燃着火）しようとするとダンパによる風量調節方法と比較して，振動燃焼，黒煙発生等と云う点において新たな問題が発生する。」（【０００２】）との記載がある。また，先願明細書３には，発明の効果として，「回転速度即ち風量が制御されるファンの電力削減，騒音低減等の特徴を効果的に発揮することができ，この種のファンによる風量調節の実用化が可能である。」（【００２４】）との記載があり，ここでいう「回転速度即ち風量が制御されるファンの電力削減，騒音低減等の特徴」とは，従来の技術とされる「インバータ等を利用して，ファンの回
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転速度を制御することにより風量を調節する方法」による効果に当たることは明らかである。
これらの記載をみると，先願明細書３の「従来の技術」を説明する箇所以外には「インバータを利用する」との記載はないものの，先願明細書３の請求項１及び２に係る発明は，従来の技術と同様に，「インバータ等を利用して，ファンの回転速度を制御することにより風量を調節する」ものであることは，明らかである。したがって，先願明細書３には，「インバータを利用してファンの回転速度が制御される」との事項が実質的に記載されているというべきであるから，審決が「先願明細書３にはインバータによる送風機モータの回転数制御が実質的に記載されている」と認定したことに誤りはなく，原告の主張する相違点は存在しない。
(2)原告は，審決の上記認定は，①改良発明であっても従来技術の一部を継承するものではないことを無視している，②周知技術であることのみに基づいて飛躍した判断をしている，③結果として，内部証拠（明細書）より外部証拠（周知技術文献）を優先させた判断手法の誤りも犯した，という３点で誤りであると主張する。
しかし，先願明細書３の記載事項から，第３先願発明がインバータを利用してファンの回転速度を制御するものであると認定できることは，前記のとおりであり，審決の判断手法に違法，不当の点がないことは，その説示に照らして明らかであって，原告の主張は失当である。
４取消事由４（相違点へについての判断の誤り）について原告は，審決が先願明細書３の「遅延時間Ｔ１」はタイマー装置によって制御されると認定したことは誤りであると主張する。
(1)先願明細書３（甲第２１号証）には，タイマー装置との明示はないが，「ダンパを所定時間Ｔ１遅らせて高燃焼用風量位置に位置させる」（【００１３】）との記載があり，これを行うためには，時間の経過を把握する必要
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があることが認められる。タイマー装置は，時間を計測する周知，慣用の手段であるから，タイマー装置を用いて時間を計測することは，先願明細書３に明示がなくとも，当業者が自然に理解することのできる事項である。(2)原告は，審決が，第３先願発明が先願明細書２に記載されたような風量又は風圧を検出するセンサをあえて有するものではないことを根拠にして判断をしていることは，判断手法として違法である旨主張する。しかし，審決は，先願明細書２の記載を根拠としてタイマー装置による制御を認定したものではなく，タイマー装置が時間計測手段として周知・慣用手段であることから認定したものであることは，その説示に照らし明らかである。審決が先願明細書２に言及したのは，先願明細書３において「タイマー装置で制御する」との解釈を妨げる記載が存在しないことを示すためであると解され，何ら誤りではない。原告の主張は，審決を正解しないで非難するものであり，失当である。
(3)原告は，先願明細書３の「遅らせて」という記述は，状態の説明とも解され，遅らせる時間が一定に固定化されているなら，タイマー装置を用いなくても，シーケンス制御等の既存の技術で達成できるから，先願明細書３に「タイマー」の開示があるとはいえない旨主張する。
しかし，先願明細書３には，シーケンス制御などタイマー装置を用いない技術によるものであると解すべき記載はなく，「遅らせて」を状態の説明と解すべき記載もないのであって，原告の主張は失当である。なお，原告は，「所定時間Ｔ１」の起算点についても主張しているが，その起算点とタイマー装置の有無とは関係がないことは明らかである。(4)以上に述べたとおり，審決が「先願明細書３に記載された遅延時間Ｔ１は，時間計測手段として周知，慣用手段であるところのタイマー装置で制御するものと認められる。」と判断したことに，誤りはない。５取消事由５（相違点トについての判断の誤り）について
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原告は，第３特許発明の「着火」とは，着火完了あるいは着火終了を意味するものであり，点火トランスの通電停止の時点が設定時間の開始であるとして，理解すべきであり，先願明細書３には，第３特許発明の「着火を行ってから設定時間経過した時」にインバータに対して低燃焼用に変更するように指令するとの構成要件は記載されていないから，相違点トについての審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，本件明細書（甲第１９号証）には，「着火」自体を具体的に説明する記載はなく，設定時間についても，「着火より設定時間（例えば１０秒）経過すると，インバータ８に低燃焼用周波数（例えば２３Ｈｚ）の指令を入力し」（６欄６～８行。なお，７欄２～４行）との記載があるのみで，第３特許発明において，「着火を行ってから設定時間経過した時，インバータに対して運転周波数を低燃焼用周波数に変更するように指令を送り」とすることの技術的意義を説明するような記載もない。
したがって，本件明細書の記載からは，原告が主張するように，第３特許発明の「着火」が着火完了又は着火終了を意味するものと解した上で，着火動作の完了した時点から設定時間経過後運転周波数を変更することに何らかの技術的意義があると理解することは困難である。
甲第１３号証によれば，ボイラの運転開始は複数の過程を経て行われるものであり，点火装置の作動（点火トランスの作動によるスパーク発生）に限ったとしても，一定時間継続して行われるものであることが認められ，「ポストイグニッション」（バーナ着火確認後も１０～２０秒間点火トランスの作動によるスパークを継続させる）という動作も含まれることが認められ，原告の主張するように，このことは技術常識であると認められる。これをもとに，第３特許発明をみれば，「設定時間」が例えば１０秒とされるのであるから，「着火より設定時間」がポストイグニッションの時間であると解すれば，「設定時間」の技術的意義を理解することができる。また，先願明細書３の記載からは，
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平成１３年(ﾜ)第１５０７５号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年８月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日本オリジナルサービス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　鈴　木　理　子
同　　　　　　　　　　　　　吉　野　正三郎
被　　　　　　告　　　　　　ディー・ジー・イー株式会社被　　　　　　告        　　エム・ジー・アイ・ジャパン株式
会社
被　　　　　　告　　　　　　Ａ
被　　　　　　告            Ｂ
被告ら訴訟代理人弁護士　　　小　中　信　幸
同                          上　野　攝津子
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，連帯して金１億円及びこれに対する平成１３年８月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告ディー・ジー・イー株式会社は，原告に対し，金４０４２万２５８０円及びこれに対する平成１３年８月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告の営業上の信用を害する別紙虚偽事実目録記載の各事実を第三者に告知し，または流布する行為をしてはならない。４　被告ディー・ジー・イー株式会社及び被告エム・ジー・アイ・ジャパン株式会社は，別紙商品目録記載の商品を販売することを目的とする営業を行ってはならない。
５　被告ディー・ジー・イー株式会社は，原告に対し，「ＪＯＳプラスパワー」の不良品１１２１個と引換えに，金３８３万４２３９円を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，水道管に固着させて水道水を活性化させる商品を「ＪＯＳプラスパワー」という商品名により，ネットワークビジネス方式で販売することを主たる業務とする会社である（以下，上記商品を「本件原告商品」という。）。被告ディー・ジー・イー株式会社（平成８年２月２１日まではディー・ジー・イー有限会社，以下，この前後を問わず「被告ＤＧＥ」という。）は，平成５年から，アメリカ合衆国の法人であるザ・マグネタイザー・グループ・インコーポレイテッド（以下「ＭＧＩ」という。）の製品に関し，日本における総販売代理店として営業活動をしている会社である。
被告エム・ジー・アイ・ジャパン株式会社（以下「被告ＭＧＩＪ」という。）は，平成１２年１０月２４日に被告ＤＧＥとＭＧＩの合弁により設立された会社であって，ＭＧＩが製造する磁気活水器を「オールパワー」という商品名でネットワークビジネス方式で販売している。
被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，被告ＤＧＥ及び被告ＭＧＩＪの代表取締役である。
被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，平成８年２月，原告に就職したが，その後原告を辞め，現在は被告ＭＧＩＪの従業員である。
(2)　本件三者間契約の締結
ア　平成７年２月，原告は，被告ＤＧＥの販売代理店となった。イ　平成９年４月１日，ＭＧＩを製造業者，被告ＤＧＥを日本における総輸入業者，原告を日本における独占総販売代理店とする三者間契約（以下「本件三者間契約」という。）が締結され，原告は，同契約に基づいて，本件原告商品をネットワークビジネス方式で消費者に販売してきた。
(3)　原告による弁護士費用の支出
ア　被告ＤＧＥは，平成８年１月３０日，株式会社ヨシダ（以下「ヨシダ」という。）とＭＧＩの製品の継続的供給契約を締結した。イ　平成８年３月７日，被告ＤＧＥは，ヨシダと上記契約を解消する旨の和解契約を締結したところ，原告は，この和解に要した弁護士費用３２７万４４２０円を支払った。
(4)　原告から被告ＤＧＥに対する前渡金等の支払
ア　原告は，被告ＤＧＥに対し，平成１２年３月から同年６月までの間，毎月４万ドルをライセンス料の名目で支払った。
イ　原告は，被告ＤＧＥに対し，以下の支払日において，代金の半額を前渡金（合計１８６６万８１６０円）として支払ったが，現時点においても支払の対象となった本件原告商品は，被告ＤＧＥから原告に納入されていない。平成１１年４月５日　　　　２４個　　　８万３１６０円
平成１１年１２月６日　２０００個　６９３万円
平成１２年１月７日　　２０００個　６９３万円
平成１２年２月８日　　１２００個　４２７万５０００円
２　請求の内容
本件における原告の被告らに対する請求の内容は，以下のとおりである。
【請求第１項】
(1)　被告ＤＧＥに対して
ア　別紙商品目録記載の商品（以下「本件ＭＧＩ商品」という。）を販売することが，本件三者間契約の独占販売条項に違反することを理由とする損害賠償請求イ　別紙虚偽事実目録記載の各事実（以下「本件虚偽事実」という。）を告知，流布したことを理由とする不正競争防止法２条１項１４号，４条に基づく損害


賠償請求
ウ　被告Ｂに開示させた，原告の販社名簿，組織図，顧客名簿，販売実績表等の営業秘密が記載された資料（以下「本件営業秘密資料」という。）を使用して営業していることを理由とする不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求エ　以上の一連の行為が原告の営業権を侵害したことを理由とする不法行為
による損害賠償請求
(2)　被告ＭＧＩＪに対して
ア　被告ＤＧＥの上記(1)アの契約違反を共同して行っていることを理由とす
る損害賠償請求
イ　本件虚偽事実を告知，流布したことを理由とする不正競争防止法２条１
項１４号，４条に基づく損害賠償請求
ウ　本件営業秘密資料を使用して営業していることを理由とする不正競争防
止法４条に基づく損害賠償請求
エ　以上の一連の行為が原告の営業権を侵害したことを理由とする不法行為
による損害賠償請求
(3)　被告Ａに対して
ア　被告ＤＧＥ及び被告ＭＧＩＪの代表取締役として，上記(1)，(2)の行為を行ったことを理由とする，商法２６６条の３に基づく損害賠償請求イ　上記(1)，(2)の行為を行ったことを理由とする，不正競争防止法４条又
は不法行為に基づく損害賠償請求
(4)　被告Ｂに対して
ア　本件虚偽事実を告知，流布したことを理由とする不正競争防止法２条１
項１４号，４条に基づく損害賠償請求
イ　本件ＭＧＩ商品を販売することが，原告との雇用契約における競業避止
義務に違反したことを理由とする損害賠償請求
ウ　本件営業秘密資料を開示したことが，原告との雇用契約における企業秘
密守秘義務に違反したことを理由とする損害賠償請求
エ　以上の一連の行為が原告の営業権を侵害したことを理由とする不法行為
による損害賠償請求
【請求第２項】
(1)　３２７万４４２０円
前記１(3)の弁護士費用の立替金請求（主位的請求）又は同弁護士費用の不
当利得返還請求（予備的請求）
(2)　１８４８万円
前記１(4)アのライセンス料名目の金員合計についての不当利得返還請求
(3)　１８６６万８１６０円
前記１(4)イの前渡金についての不当利得返還請求
【請求第３項】
本件虚偽事実の告知，流布についての不正競争防止法２条１項１４号，３
条に基づく差止請求
【請求第４項】
(1)　被告ＤＧＥに対して
ア　本件ＭＧＩ商品を販売することが，本件三者間契約の独占販売条項に違
反することを理由とする差止請求
イ　被告Ｂに開示させた本件営業秘密資料を使用して営業していることにつ
いての不正競争防止法３条に基づく差止請求
(2)　被告ＭＧＩＪに対して
ア　被告ＤＧＥの上記(1)の契約違反を共同して行っていることを理由とする
差止請求
イ　被告Ｂに開示させた本件営業秘密資料を使用して営業していることにつ
いての不正競争防止法３条に基づく差止請求
【請求第５項】
不良品の代金相当額を清算金として返還する旨の合意に基づく清算金請求
３　本件の主な争点
(1)　被告ら全員の関係
ア　本件三者間契約が有効に存続しているかどうか。
イ　被告らによる本件虚偽事実の告知，流布行為の存否及び虚偽性の有無等ウ　本件営業秘密資料に記載されていてる事項が不正競争防止法２条４項に規定する「営業秘密」に該当するかどうか。被告Ｂが本件営業秘密資料を開示し，他の被告らが，これを使用して営業をしているかどうか。エ　被告らの一連の行為が原告の営業権を侵害する不法行為となるか。
オ　原告の損害
(2)　被告ＤＧＥ関係
ア　原告が支出した弁護士費用に関する請求の成否
イ　ライセンス料名目の金員の返還請求の成否
ウ　前渡金返還請求権の存否及び同請求権と被告ＤＧＥの原告に対する補償
金債権等との相殺の成否
エ　不良品の代金相当額を清算金として返還する旨の合意の有無及び原告に対する返還義務の有無（商法５２６条が適用されるかどうか。）
(3)　被告Ｂ関係
ア　被告Ｂは原告に対し競業避止義務を負うかどうか（競業避止義務規定の有効性を含む。）。
イ　被告Ｂは原告に対し企業秘密守秘義務を負うかどうか。
第３　主な争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（本件三者間契約が有効に存続しているかどうか。）
【原告の主張】
(1)　本件三者間契約における当初の契約期間は，平成９年４月１日から３年間（平成１２年３月３１日）であり，契約期間の満了前の少なくとも３０日前までに文書による更新拒絶の通告がない限り，３年ごとに更新されることになっている。(2)　平成１２年３月１日までにいずれの当事者からも更新拒絶の通告はされなかったから，本件三者間契約は，平成１５年３月３１日まで更新された。(3)　被告ら主張のとおり，平成１２年３月３１日で本件三者間契約が終了したというのであれば，重要な事項であるから，被告ＤＧＥは，この時点でネットワークメンバーにも説明を行うはずであるが，何らの説明をしていない。これは，被告ＤＧＥ自身がこの時点では本件三者間契約が終了していないという認識を有していたからにほかならない。
(4)　平成１２年３月１３日付け覚書（乙５の１，２。以下「本件覚書」という。）に係る話をした際に，本件三者間契約の終了について話題に出たことはなく，合意にも至っていない。被告ら主張に係る独占販売権の維持，標章使用継続，優先交渉権についても重要な取決めであるにもかかわらず，本件覚書には何らの記載もない。
【被告らの主張】


(1)ア　平成１２年１月ころ，原告の本件原告商品在庫が，これまでの販売高の１年分程度にまでなり，そのままでは平成９年７月に削減された毎月５００セットの注文を継続することも不可能な状態となった。そのため，ＭＧＩ及び被告ＤＧＥと原告の間で，対処方法が検討され，被告ＤＧＥが，ＭＧＩと原告の間に入って調整した結果，①原告が被告ＤＧＥを通じてＭＧＩにライセンス料として月額４万ドルを支払うこと，②被告Ａが原告の社長に就任すること，③当時の原告代表者Ｃ（以下「Ｃ」という。）が，自己の所有する原告の株式のうち，５５％を被告Ａに贈与すること，④被告Ａが原告の経営権を取得し，原告と被告ＤＧＥとを実質上合併させることという内容の合意が，被告Ａと原告代表者Ｃとの間でされ，本件覚書が作成された。
イ　他方，平成１２年２月２９日には，被告ＤＧＥとＭＧＩとの間で，本件三者間契約を更新することが不可能であることが確認され，これを前提として，上記合意の内容は，被告ＤＧＥとＭＧＩとの二者間契約に違反しない旨の合意がされた。
ウ　以上のとおり，上記アの合意により，本件三者間契約の基礎が変更されるため，本件三者間契約を更新せず，３年間の契約期間が満了する平成１２年３月３１日で終了することが三者間で合意された。
(2)　三者間取決め及びその解消
ア　本件三者間契約終了後の期間について，当分の間，①原告が被告ＤＧＥを通じてＭＧＩにライセンス料を支払っている間においては，被告ＤＧＥは，実質的に原告の独占販売権を維持すること，②本件三者間契約終了後のＭＧＩ及び被告ＤＧＥの商標，商号及びこれに類する標章の使用中止義務を規定した本件三者間契約１８条の規定にかかわらず，原告は，これらの標章の使用を継続できること，③原告の在庫及び経営状況が改善されて一定の月額昀低購入量の購入が可能になった場合は，再度，新たな独占販売代理店契約を締結するための優先交渉権を原告が保持することを内容とする取決めが三者間で合意された。イ　ところが，原告は，平成１２年５月末日に６月分のライセンス料を支払ったものの，それ以後のライセンス料を支払わなかったため，この三者間における取決めは，同年６月末日で終了し，原告は，同取決めに基づく諸権利を失った。そして，その後，原告と被告ＤＧＥ及びＭＧＩとの間には何らの契約関係は存在しない。
(3)　本件三者間契約終了を前提とする原告の行為の存在ア　原告は，平成１２年６月７日付けで，ＭＧＩに対し，被告ＤＧＥを排除して，ＭＧＩが原告と直接の取引をするように提案する書簡を送付した。原告とＭＧＩの交渉は，２か月継続されたが，その間原告は，再三再四，本件原告商品の取引から被告ＤＧＥを排除し，原告が総輸入元兼総販売代理店となることを提案していた。仮に，本件三者間契約が継続していたとするならば，原告の当該行為は，本件三者間契約２条に違反することになるが，上記事実からすると，原告は，平成１２年６月７日時点で，本件三者間契約が終了していたと考えていたことは明らかである。
イ　本件三者間契約において，原告は，本件原告商品について，日本における独占的販売代理権を付与される条件として，年間昀低４万８０００個（１万２０００セット）を購入する義務が課せられている（本件三者間契約１１条。ただし，昀低購入義務は，上記三者間の合意でその後月５００セットに減少された。）ところ，原告は，平成１２年３月以降，本件原告商品を全く注文していないし，同年７月分以降のライセンス料も支払っていない。
２　争点(1)イ（被告らによる本件虚偽事実の告知，流布行為の存否及び虚偽性の有無等）
【原告の主張】
(1)　被告Ｂは，被告ＭＧＩＪの従業員である。また，被告Ａは，被告ＤＧＥ及び被告ＭＧＩＪの代表者である。
(2)　平成１２年９月中旬ころ，被告Ｂ及び被告Ａは，原告のネットワークビジネスの参加メンバー（以下「原告ネットワークメンバー」という。）であるＤ，Ｅ，Ｆ等に対し，電話やＦＡＸにより，本件虚偽事実を告知した。(3)　また，同じころ，被告Ｂと被告Ａは，鹿児島市において，原告ネットワークメンバーを集めて，本件虚偽事実を告知した。
(4)　さらに，平成１２年１２月ころから，被告Ｂと被告Ａは，原告ネットワークメンバーであるＧ，Ｈ，Ｉ等多数の者に対し，本件虚偽事実を告知，流布した。(5)　本件三者間契約は終了していないのであるから，これが終了したという事実は，虚偽である。
被告Ａが用いた具体的な表現は，原告が「多額の借金を抱えている」というものである。このような表現を一般人が聞けば，おのずと「原告の経営状態がよくない」という意味に感じる。このような印象を与える表現は，虚偽というべきである。
(6)　本件虚偽事実の告知，流布は，原告ネットワークメンバーを，被告ＭＧＩＪに勧誘するためにされたものである。
【被告らの主張】
(1)　被告Ａについて
ア　被告Ａが，原告ネットワークメンバーからの依頼に基づいて，同人らに対して述べた事実は，以下の事実であり，これらの事実は，何ら虚偽ではない。(ｱ)　原告とＭＧＩ及び被告ＤＧＥの本件三者間契約は終了したということ
(ｲ)　原告には多額の銀行ローンがあるということ
イ　被告Ａが原告ネットワークメンバーに対し，被告ＭＧＩＪへの参加を勧誘したことはない。
(2)　被告Ｂについて


被告Ｂは，平成１２年９月３０日に原告を退職するまでの間，被告ＭＧＩＪの製品については全く知らされておらず，したがって，同製品に関して，原告ネットワークメンバーに連絡したことはない。
被告Ｂは，平成１２年１０月中旬ころ，原告ネットワークメンバーに電話やファックスで連絡をとった。原告ネットワークメンバーの電話番号は，原告を脱退して被告ＭＧＩＪの販売組織に加入した者から知らされ，かつ，連絡するように依頼された。
被告Ｂが，依頼を受けて原告ネットワークメンバーに連絡した際，個々の相手方によって具体的な内容は異なるが，被告Ｂは，①ＭＧＩの製品を大事にしない原告の管理職に失望して原告を退社したこと，②契約が終了して原告には商品の入荷してこない状況であることを伝えた。しかし，虚偽の事実を告げたことはなく，また，被告ＭＧＩＪへ移籍するように勧誘したことはない。３　争点(1)ウ（本件営業秘密資料に記載されている事項が不正競争防止法２条４項に規定する「営業秘密」に該当するかどうか。被告Ｂが本件営業秘密資料を開示し，他の被告らが，これを使用して営業をしているかどうか。）
【原告の主張】
(1)　本件営業秘密資料は，いずれも秘密として管理されていた。組織図等は，コンピュータ管理されており，担当者のＩＤパスワードでのみ引き出すことができる。原告従業員は，原告ネットワークメンバーから要求があっても，自身の傘下の組織図しか開示しない取扱いとなっている。また，原告ネットワークメンバーの名簿類は，社内用として机に設置しているが，写しをとって外部に配布することは禁止されている。さらに，販社名簿は，原告の内勤の事務職及び営業職に携わる従業員が持っているが，従業員以外への開示は禁止されている。(2)　被告Ｂ及び被告Ａから原告ネットワークメンバーへの集会参加呼びかけ，本件虚偽事実の告知等からすると，被告Ｂが，本件営業秘密資料を開示し，他の被告らがこれを使用したとしか考えられない。
【被告らの主張】
(1)　本件営業秘密資料は，いずれも秘密として管理されていなかった。原告ネットワークメンバー全体の名簿や組織図等は原告のコンピュータに保存されていたが，これらを印刷した文書は，会社内の机等に無造作に放置されている状態であって，原告の従業員及び原告を訪問するネットワークメンバーはこれらを何時でも入手できた。また，原告ネットワークメンバーは，何時でも自己の傘下のメンバーの名簿及び組織図を原告から取得することができた。さらに，原告の営業部員は，全員原告ネットワークメンバー全体の名簿や組織図を所持しており，営業部員が原告を退職した後に，これらの書類を使用して原告ネットワークメンバーを自己の所属する別の会社のネットワークに勧誘している例が多数存在する。(2)　被告Ｂが，本件営業秘密資料を開示し，他の被告らがこれを使用した事実は否認する。
４　争点(1)エ（被告らの一連の行為が原告の営業権を侵害する不法行為となるか。）
【原告の主張】
被告Ａは，被告ＤＧＥの代表者として，原告との契約条件について交渉し，平成１２年８月末には，ほぼ条件がまとまっていたにもかかわらず，その裏で，原告のネットワークを乗っ取る計画を画策し，実行した。具体的には，①被告Ｂ及び被告Ａは，平成１２年９月ころ，原告ネットワークメンバーに対し，本件虚偽事実を告知し，設立準備中の被告ＭＧＩＪとの取引に参加するように勧誘し，②被告Ａは，同年１１月には，原告のネットワークメンバーを利用して本件ＭＧＩ商品を販売することを業とする被告ＭＧＩＪを設立して，代表者となり，③被告Ａは，同社の設立準備中より，原告の従業員であった被告Ｂから本件営業秘密資料を入手して，これを使用し，さらに，被告Ｂを被告ＭＧＩＪの従業員として雇用し，本件営業秘密資料の使用を継続して，被告Ｂとともに，原告ネットワークメンバー（特に商品販売優秀者）に電話やファックス等で接触し，本件虚偽事実を告知して，商品を一方的に送り付ける等するとともに，原告のネットワークから脱退して被告ＭＧＩＪとの取引に参加するように勧誘した。これらの一連の行為は，原告の営業権を侵害する不法行為となる。
【被告らの主張】
(1)　被告Ａの方から，原告ネットワークメンバーに対し，被告ＭＧＩＪへの参加を勧誘したことはない。
(2)　被告ＤＧＥ及びＭＧＩは，本件三者間契約が終了し，その後の原告の被告ＤＧＥ及びＭＧＩに対する対応をみて，今後原告を通じてＭＧＩの製品を販売することは困難であると考え，日本での新たな販売ルートを開発するために被告ＭＧＩＪを設立することとした。被告ＭＧＩＪは，当初量販店での小売り，通信販売及びインターネットによる販売を計画していたが，将来に不安を覚えた原告ネットワークメンバーから強く要請されたため，ネットワークによる販売を行うこととしたものである。
５　争点(1)オ（原告の損害）
【原告の主張】
原告が受けた損害は，売上減少７５００万円，原告が築いてきたネットワークの崩壊による損害２５００万円の合計１億円を下らない。
【被告らの主張】
原告の損害の主張を争う。
６　争点(2)ア（原告が支出した弁護士費用に関する請求の成否）
【原告の主張】
(1)　被告ＤＧＥは，平成８年１月３０日，本件三者間契約に違反してヨシダとＭＧＩの製品の継続的供給契約を締結したところ，同年３月７日，被告ＤＧＥとヨシダは当該契約を解消するため，和解したが，原告は，当該和解契約締結に関し合計３２７万４４２０円の弁護士費用を被告ＤＧＥのために立て替えて支払った。(2)　この立替払に関しては，原告と被告ＤＧＥとの間で覚書等を交わしてはいないが，両者間には，黙示的に被告ＤＧＥにゆとりができた時には同金員を支払う旨の合意があった。そして，被告ＤＧＥは，平成８年６月ころからゆとりができ，上記立替金を支払うことができる状態になった。


(3)　また，原告と被告ＤＧＥとの間には，本件三者間契約に基づく協調関係・信頼関係が失われたときには，上記弁護士費用の立替金を支払う旨の合意があった。被告ＤＧＥを含む被告らの営業妨害行為により本件三者間契約の継続が不可能となった現在では，被告ＤＧＥは，原告に対し，上記立替金を支払う義務がある。(4)　仮に，上記立替金に関する合意がないということであれば，被告ＤＧＥは，法律上の原因なくして原告の損失において弁護士費用相当額の利得を得ているのであるから，被告ＤＧＥは，原告に対し，不当利得として返還する義務がある。
【被告ＤＧＥの主張】
(1)　被告ＤＧＥは，ＭＧＩの了解を得て，ヨシダと代理店契約を締結した。当該契約に基づいて被告ＤＧＥがヨシダに提供するのは，青色のマグネパワーと呼ばれる製品であり，当該製品の販売については，平成７年１１月２９日に締結した被告ＤＧＥと原告との間の契約（以下「平成７年契約」という。）に違反するものではなかった。
(2)　原告と被告ＤＧＥは，平成８年２月２６日付けで，家庭用のマグネタイザー製品を日本で組織販売するための独占的権利を原告に付与する契約を締結した（以下「平成８年契約」という。）。平成８年契約には，①原告がより広範な独占的販売権を取得する代わりに，平成８年の１年間で製品を昀低８万個（２万ユニット）購入する義務を負うこと，②原告は，被告ＤＧＥがヨシダと契約したことに何ら異議を述べないこと（５条），③被告ＤＧＥとヨシダの取引終了により，被告ＤＧＥに生ずる損害及び法的費用を原告が支払うこと（６条）等を内容とするものである。平成８年契約に基づいて，原告は，自己の名前のもとに，自己の費用負担により弁護士を依頼してヨシダと交渉し，被告ＤＧＥとヨシダ名義の和解契約書を締結するに至った。
(3)　以上のとおり，原告は，平成８年契約において，被告ＤＧＥがヨシダとの代理店契約を解約する内容の和解契約を締結するための弁護士費用を負担することに同意し，その支払をしたものであって，被告ＤＧＥが同金員について支払義務を負うことはない。
【原告の反論】
(1)　被告ＤＧＥとヨシダとの代理店契約は，平成７年契約に違反するものである。平成８年契約５条の規定は，被告ＤＧＥとヨシダの代理店契約が，平成７年契約に違反することを前提とする規定である。
(2)　平成８年契約６条には，法的費用を原告が負担する旨の規定があるが，これは，立替払を約束しただけのものである。
７　争点(2)イ（ライセンス料名目の金員の返還請求の成否）
【原告の主張】
(1)　原告は，本件三者間契約の不継続を解除条件として，被告ＤＧＥに対し，平成１２年３月から６月までの４か月間にわたり，毎月４万ドル，合計１８４８万円を支払った。被告ＤＧＥを含む被告らの営業妨害行為により，本件三者間契約の継続が不可能となった現在，解除条件は成就し，被告ＤＧＥは，法律上の原因なくして，原告の損害の下に，１８４８万円の利得を得ている。(2)　被告ＤＧＥがＭＧＩに対して，上記金員を全額支払済みであることは否認する。ＭＧＩに対して支払っていない部分がある。
【被告ＤＧＥの主張】
(1)　本件三者間契約終了後，原告は，ライセンス料を支払うことによって，昀低限度の商品を購入しなくても，独占的販売権を確保することができた。原告は，ライセンス料を支払った平成１２年３月から６月までの４か月間，被告ＤＧＥに対し，本件原告商品を全く注文していないが，被告ＤＧＥは，本件原告商品及びこれに類似する家庭用マグネタイザー製品を第三者に販売していない。したがって，当該ライセンス料の支払は，本件三者間契約の継続を解除条件とするものではない。(2)　上記ライセンス料は，上記の趣旨により支払われたものであるから，被告ＤＧＥは，上記金員をすべてＭＧＩに支払済みである。したがって，被告ＤＧＥに利得はない。
８　争点(3)ウ（前渡金返還請求権の存否及び同請求権と被告ＤＧＥの原告に対する補償金債権等との相殺の成否）
【原告の主張】
(1)　原告は，上記第２の１(4)イ【争いのない事実】記載のとおり，被告ＤＧＥに対し，前渡金合計１８６６万８１６０円を支払ったが，現時点においても支払の対象となった本件原告商品は，被告ＤＧＥから原告に納入されていない。(2)　本件三者間契約の継続が不可能となった現在，被告ＤＧＥは，法律上の原因なくして原告の損害の下に不当に上記金員の利得を得ている。(3)　したがって，原告は，被告ＤＧＥに対し，上記前渡金返還請求権を有している。
【被告ＤＧＥの主張】
(1)　前渡金返還請求権の不存在
次の(2)アのとおり，原告は，本件原告商品の個別購入契約締結に伴い前渡金を支払ったものであり，原告は，当該個別購入契約を解除又は取り消す正当な理由を有しないから，当該個別購入契約の解除又は取消しを前提とする前渡金の返還請求をすることはできない。
(2)ア　仮に，原告が前渡金返還請求権を有するとしても，以下述べるとおり，被告ＤＧＥが原告に対して，本件原告商品の個別購入契約の正当な理由のない取消し又は解除に伴う損害賠償請求権を有している。


(ｱ)　原告の主張に係る前渡金は，平成１１年４月から平成１２年２月までに本件三者間契約に基づいて原告が被告ＤＧＥに発注した本件原告商品５２２４個（１３０６セット）の代金の５０％相当額である。平成１２年６月１８日付けの書面によって，原告から，上記商品のうち，２６００ユニットのみを引き取り清算したい旨の要請があったのに対し，被告ＤＧＥは，平成１２年７月２７日付け書面において，上記商品全部の引取りと残金の支払を要求した。しかし，これに対しては，原告から何の回答もなかった。
(ｲ)　したがって，原告は，上記発注を正当な取消事由又は解除事由を有しないにもかかわらず，取消し又は解除したものであるから，被告ＤＧＥが被る損害を賠償する責任がある。
(ｳ)　被告ＤＧＥは，それまで，本件原告商品を原告に販売することにより本件原告商品の代金の４０％相当額の利益を得ていたから，被告ＤＧＥは，原告に対し，当該商品の代金合計３７３３万６３２０円の４０％に当たる１４９３万４５２８円の損害賠償請求権を有している。
イ　被告ＤＧＥの原告に対するその他の債権
(ｱ)　被告ＤＧＥの原告に対する補償金債権
ａ　本件覚書は，「平成１２年６月３０日までに，Ａ氏が甲（原告）の社長とならなかった場合，Ｃ氏から甲の株を受け取らないが，甲は乙（被告ＤＧＥ）に４か月分（３月から６月）の補償金として１５００万円を支払うこととする。」と規定している。
被告Ａは，平成１２年２月下旬に開催された原告の役員会に出席し，被告Ａが社長にならなかった場合の補償金１５００万円を含む本件覚書の内容を原告役員に説明し，Ｃを含む役員全員が賛成した。
したがって，被告Ａが原告の役員にならなかった場合には，被告ＤＧＥは，原告に対して，１５００万円の補償金債権を有する。ｂ　被告Ａは，平成１２年５月２日，原告の代表取締役に選任されたが，約１か月後の６月６日代表取締役を解任されたものであって，実質的には，原告の代表取締役に就任したとはいえない。
そうすると，被告ＤＧＥは原告に対し，１５００万円の補償金債権を有していることになる。
(ｲ)　信義則上の義務違反に基づく損害賠償請求権
ａ　上記本件三者間契約及び本件三者間取決めからすると，原告は，これらの契約関係が終了した後においても，信義則上，被告ＤＧＥとＭＧＩの契約関係を妨害することなく尊重し，これを毀損しないようにする義務を負うというべきである。
ｂ　原告は，平成１２年６月７日から同年８月初めまでの間，ＭＧＩに対し，被告ＤＧＥを排除して直接取引を行うことを申し入れた書簡を再三再四送付し，その中で，被告ＤＧＥ及び被告Ａを誹謗中傷した。これは，上記信義則上の義務に違反する行為である。
ｃ　上記義務違反行為の結果，被告ＤＧＥは，以下の損害を被った。
①　弁護士費用　８４万０１２９円
原告の上記書簡に対し，ＭＧＩが原告との直接取引を検討するようになったため，被告ＤＧＥは，アメリカの弁護士を依頼して，ＭＧＩと交渉しなければならなくなった。
②　逸失利益　２５０万円
本件三者間取決めが平成１２年６月末日で終了したので，同年７月以降，被告ＤＧＥは，ＭＧＩと協議の上，直ちに新会社を設立し，家庭用を含めたＭＧＩの製品を販売することにより，利益を得ることが可能であった。しかし，原告による上記行為によって，平成１２年１０月末まで被告ＭＧＩＪを設立することができなかった。そして，平成１２年１１月から平成１３年３月までの被告ＤＧＥの被告ＭＧＩＪに対する販売利益は，２５０万円であったから，平成１２年７月から同年１０月までの４か月間に被告ＤＧＥが得ることができた利益は２５０万円となり，被告ＤＧＥは，原告の上記行為によって，同額の損害を被った。ｄ　したがって，被告ＤＧＥは，原告に対し，３３４万０１２９円の損害賠償請求権を有している。
(ｳ)　被告Ａから譲渡を受けた損害賠償請求権
ａ　被告Ａは，原告の株主であるところ，平成１２年度定時株主総会の招集通知及び営業報告書の送付を受けていない。これに対し，被告Ａは，抗議をし，平成１３年度定時株主総会の招集通知を送付するよう求めたが，同招集通知も送付されなかった。この原告の違法行為により，被告Ａは，精神的損害を被り，その額は，１００万円が相当である。
ｂ　被告Ａは，平成１４年１月２５日，被告ＤＧＥに対し，上記損害賠償請求権を譲渡した。
ウ　被告ＤＧＥの原告に対する相殺の意思表示
被告ＤＧＥは，本件における弁論準備手続期日（第３回，第５回）において，原告に対する上記各債権と，原告が被告ＤＧＥに対する有する前渡金返還請求権１８６６万８１６０円を対当額で相殺する旨の意思表示をした。
【被告の主張（相殺の抗弁）に対する原告の反論】
(1)　商品購入契約の正当な理由のない取消し又は解除に伴う損害賠償請求権に
ついて


平成１２年３月にされた原告と被告ＤＧＥとの合意において，契約条件変更の交渉をする間，原告は本件原告商品を購入する必要はないこと，原告はライセンス料名目で被告ＤＧＥに支払をすることという取決めがあった。この取決めの中には，平成１１年４月から平成１２年２月までに本件三者間契約に基づいて原告が被告ＤＧＥに発注した本件原告商品についての納入延期に関する合意も含まれていたというべきである。実際に，被告ＤＧＥは，その後上記商品について，早く受け取るように催促したことはなかった。したがって，被告ＤＧＥは，商品購入契約を正当な理由なく取消し又は解除したということはない。
(2)　その他の債権について
ア　補償金債権について
(ｱ)　本件覚書は，原告代表者と被告Ａとの間で，通訳を介さず不十分な語学力の会話で話し合われていた内容を被告Ａが自分の都合のいいように取決めがされたものと解釈して，文書化したものである。原告代表者Ｃは，これを検討すると言って預かっただけであり，署名押印もしていない。したがって，本件覚書の記載内容そのままの合意があったということはない。
(ｲ)　以上のとおり，１５００万円の補償金支払については，原告と被告ＤＧＥとの間で合意されていない以上，被告ＤＧＥは同補償金債権を有していない。イ　信義則上の義務違反に基づく損害賠償請求権について原告がＭＧＩに対して直接取引をするよう交渉すること自体は，社会通念上許される自由競争の範囲内の行為であって，被告ＤＧＥに対する義務違反になることはない。
ウ　被告Ａから譲渡を受けた損害賠償請求権について
被告Ａは，原告の営業妨害を継続している者であるから，原告は，被告Ａが株主総会を営業妨害に利用することを防ぐための自衛手段として，被告Ａに対し，株主総会の招集通知等を送付しなかったのであって，それについては，違法性が阻却されるというべきである。
９　争点(2)エ（不良品の代金相当額を清算金として返還する旨の合意の有無及び原告に対する返還義務の有無（商法５２６条が適用されるかどうか。））
【原告の主張】
(1)　平成９年５月ころ，本件原告商品に関し，バックプレートが曲がっているという欠陥が明らかになり，原告は，被告ＤＧＥ及びＭＧＩと対処を協議した。(2)　同年１０月ころ，原告と被告ＤＧＥとの間で，以下の不良品の処理に関する合意（以下「不良品処理合意」という。）が成立した。ア　原告は，被告ＤＧＥより入荷した製品の全数検査を，株式会社小野包装に委託して行い，不良品は，仕分けして別に保管する。イ　上記方法により，ある程度不良品が蓄積したら，原告がこれを被告ＤＧＥに通知し，被告ＤＧＥが不良品を確認して，清算する。(3)　以後，不良品については，不良品処理合意により，処理されてきた。(4)　原告は，被告ＤＧＥに対し，平成１３年１０月３１日，不良品処理合意に基づいて，平成１１年６月２１日仕分け分から平成１３年１０月９日仕分け分までの１１２１個の蓄積された不良品（価格総額３８３万４２３９円）について，清算するように求めたが，被告ＤＧＥは，商法５２６条を理由として，清算金の支払を拒んだ。
(5)　以上により，原告は，被告ＤＧＥに対し，不良品処理合意に基づき，上記１１２１個の不良品の代金相当清算金として，３８３万４２３９円を，同不良品と引替えに支払うように求める。
【被告ＤＧＥの主張】
(1)　平成１３年１０月３１日付けで原告が被告ＤＧＥに対し不良品１１２１個の精算を求めたこと，被告ＤＧＥが商法５２６条を理由としてこれを拒否したことは，認める。
(2)　被告ＤＧＥは，原告との間で不良品を蓄積した後に通知して精算するという不良品処理に関する合意や買主の商品検査義務を免除する合意をしたことはない。
(3)　被告ＤＧＥが，原告に本件原告商品を昀後に納品したのは，平成１２年３月３日である。原告は，平成１３年１０月３１日まで不良品の通知をしなかったのであるから，被告ＤＧＥは，原告に対し，商法５２６条により，代金を返還する義務を負っていない。
10　争点(3)ア（被告Ｂは原告に対し競業避止義務を負うかどうか（競業避止義務規定の有効性を含む。）。）
【原告の主張】
(1)　原告の企業秘密管理規程１５条は，社員について，退職後２年間の競業避止義務を定めている。原告は，同規程制定当時，各規定について全社員に詳細に説明した。したがって，被告Ｂは原告に対し競業避止義務を負っていた。(2)　被告Ｂの原告における業務内容は，以下のとおりであって，ネットワーク，顧客管理を担当していた。
ア　商品購入申込書の受付，チェック，入金確認
イ　普及員登録申請書の受付，チェック，入金確認
ウ　販売促進用品の申込みの受付，入金確認，発送
エ　クレジット契約書の受付，チェック，審査申込，各種連絡
オ　商品購入者の紹介者とその直上販社との各種連絡
カ　原告ネットワークメンバー組織図への入力，チェック
キ　配分金（紹介料）明細書の作成，チェック
ク　昇格基準の組織図チェック
ケ　相談，クレームの受付及び処理（組織内の人的トラブル，不平不満等）
コ　発注，在庫等の資料管理
原告のようなネットワークビジネスにおいて，その根幹が，顧客及びネットワーク組織にある以上，上記のような業務を担当していた被告Ｂに対して２年の競業避止義務を負わせても，相当な制限であるというべきである。
【被告Ｂの主張】


(1)　原告の企業秘密管理規程は，被告Ｂが原告に入社してから３年以上経過した平成１１年９月１日に制定されているところ，被告Ｂは，このような企業秘密管理規程が制定されたことを原告から知らされておらず，同規程１５条における退職後の競業禁止義務について知らなかった。仮に，原告が主張するように，同規程制定当時，全社員に詳細に説明したというのであれば，秘密遵守義務を認めた誓約書と同様に，企業秘密管理規程に添付された競業避止義務を誓約する誓約書についても，被告Ｂが署名押印しているはずであるが，現実には，被告Ｂは，そのような誓約書に署名押印していない。したがって，被告Ｂは，原告が主張する競業避止義務を負っていない。
(2)　被告Ｂは，単なる一般事務職で，原告の企業秘密を知る立場になく，競業禁止に対する何らの対価も得ていないから，上記規程１５条を被告Ｂに適用することは，憲法で保障された職業選択の自由を不当に侵害するものである。したがって，同規定は，被告Ｂに対して無効である。
11　争点(3)イ（被告Ｂは原告に対し企業秘密守秘義務を負うかどうか。）
【原告の主張】
原告の企業秘密管理規程９条は，社員について，企業秘密守秘義務を定めている。また，被告Ｂは，原告との間で，秘密保持契約を締結している。したがって，被告Ｂは，原告に対し，企業秘密守秘義務を負っている。
【被告Ｂの主張】
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１前記第２の１【争いのない事実】に，証拠（甲１ないし７，１１ないし１５，１７，１８，２０ないし２８，乙２ないし２７，３０（以上の書証については枝番をすべて含む。），証人Ｊの証言，被告Ｂ本人尋問の結果，被告Ａ本人尋問の結果）と弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。(1)　被告ＤＧＥは，ＭＧＩの製品に関する日本における総販売代理店として活動をしていたところ，平成７年２月６日に，原告との間において，代理店契約を締結し，原告に対して「ＪＯＳマグネタイザー家庭用装置」を販売することになった。この契約において，被告ＤＧＥは，「ＪＯＳマグネタイザー家庭用装置」を原告以外の第三者に販売しないことを約した。
原告と被告ＤＧＥは，平成７年１１月２９日に，原告を，家庭用に使用される「ＪＯＳプラスパワー」との名称を有する商品の日本における独占的販売代理店とし，被告ＤＧＥは，この商品を原告以外の第三者に販売しないこと，原告は，平成８年にこの商品を昀低５０００ユニット購入することを目標として，あらゆる努力をすること等を内容とする代理店契約（平成７年契約）を締結した。(2)　被告ＤＧＥは，平成８年１月３０日，ヨシダとの間で，ＭＧＩの製品「マグネパワー・エス・エス」の継続的供給契約を締結したところ，原告が，この契約は，平成７年契約に違反するものである旨主張したため，原告と被告ＤＧＥ間で協議した。被告ＤＧＥの主張は，ヨシダとの契約の対象製品は，原告に販売している製品そのものではないから，平成７年契約の違反にならないというものであった。協議の結果，原告と被告ＤＧＥは，平成８年２月２６日に，再度代理店契約（平成８年契約）を締結した。この契約は，ＭＧＩ家庭用マグネタイザー製品を日本で組織販売するための独占的権利を原告に付与すること，原告は，平成８年に製品を８万個（２万ユニット）購入すること，原告は，被告ＤＧＥがヨシダと契約したことに何ら異議を述べないこと，被告ＤＧＥとヨシダの取引終了により，被告ＤＧＥに生ずる可能性のあるすべての損害及び法的費用を原告が支払うこと，独占権は，原告が，平成８年に昀低購入量８万個を達成しその後昀低購入量が各年に１５％ずつ増加することに同意すること及び従業員とメンバーにつき競業禁止の方針を保持することを条件として年単位で自動的に更新されること等を内容とする。他方，同年３月７日，被告ＤＧＥとヨシダは，和解契約を締結して，上記継続的供給契約を解消したが，原告は，その弁護士費用３２７万４４２０円を，上記契約に従って負担した。
(3)　平成９年４月１日，ＭＧＩを製造業者，被告ＤＧＥを日本における総輸入業者，原告を日本における独占総販売代理店とする三者間契約（本件三者間契約）が締結された。この契約は，原告は，「ＪＯＳプラスパワー」を，被告ＤＧＥのみから購入すること，「ＪＯＳプラスパワー」は，マグネタイザーＭ１－Ｃと呼称するＭＧＩのＯＥＭ製品であるので，被告ＤＧＥとＭＧＩは，マグネタイザーＭ１－Ｃ，その関連製品，他のＯＥＭ製品などを，原告の販売市場に損害を与える訪問販売，通信販売，組織販売，システム販売などの販売方法で，日本国で販売しないこと，原告は，被告ＤＧＥから，製品を毎年昀低４万８０００個購入すること，契約期間は，平成９年４月１日から３年間であり，原告又は被告ＤＧＥのいずれかが契約期間満了前の少なくとも３０日前までに文書による更新拒絶の通告をしない限り，３年ごとに更新されること等を内容とする。
(4)ア　平成９年５月ころから，本件原告商品のバックプレートが曲がっているとの苦情が寄せられるようになり，原告は，被告ＤＧＥと，この問題について協議した。
イ　原告が平成１１年４月５日に発注し代金を支払った本件原告商品が２４個不足していた。


ウ　平成１１年５月に原告，ＭＧＩ，被告ＤＧＥの間でされた合意により，昀低購入数量は，６か月間に限り１か月当たり２０００個に変更された。同年１０月に，原告，ＭＧＩ，被告ＤＧＥの間でされた合意により，昀低購入数量は，更に６か月間１か月当たり２０００個に変更された。エ　原告は，被告ＤＧＥに対し，本件原告商品を発注し，以下の各支払日において，代金の半額を前渡金として支払った。
平成１１年１２月６日　２０００個　６９３万円
平成１２年１月７日　　２０００個　６９３万円
平成１２年２月８日　　１２００個　４２７万５０００円(5)　上記(4)ウのとおり昀低購入数量を半分に減らしたにもかかわらず，平成１２年１月ころには，原告の本件原告商品の在庫が，これまでの販売高の１年分程度にまでなり，本件三者間契約に従って，製品を購入することができなくなった。そこで，原告と被告ＤＧＥとの間で，協議が行われ，その結果，平成１２年２月ころ，①原告が被告ＤＧＥを通じてＭＧＩにライセンス料として月額４万ドルを支払うこと，②被告Ａが原告のシニアマネージャーに就任し，更に後に社長に就任することが合意された。これらは，原告がライセンス料名目で金員を支払い，被告Ａが原告の社長に就任して，被告ＤＧＥと一体として原告の経営に当たることによって，原告は，販売の独占権を維持するが，本件三者間契約に従って製品を購入する義務を免れるというものであった。②と関連して，③当時の原告代表者Ｃが，自己の所有する原告の株式のうち，５５％を被告Ａに贈与することも話し合われたが，高額の贈与税がかかることから，直ちに実行されなかった。そして，後記のとおり，被告Ａが原告の代表取締役を解任されるなどしたことによって，結局は実行されなかった。
被告Ａは，上記①ないし③，及び④平成１２年６月３０日までに，被告Ａが原告の社長とならなかった場合，Ｃから原告の株を受け取らないが，原告は被告ＤＧＥに４か月分（３月から６月）の補償金として１５００万円を支払うことを記載した同年３月１３日付けの覚書と題する書面を作成し，原告代表者Ｃに渡したが，Ｃは署名押印することなく，そのまま放置した。
(6)　原告は，被告ＤＧＥに対して，平成１２年２月から５月の各末日ころに，３月分から６月分までの各ライセンス料を支払い，その合計額は１８４８万円であった。また，被告Ａは，同年３月１日に，原告のシニアマネージャーになり，同年５月２日の取締役会で，原告の代表取締役社長に選任された。しかし，原告の被告Ａ以外の取締役は，上記ライセンス料の支払を停止し，ＭＧＩから商品の供給を停止された場合には，他社の類似の商品を扱うことを検討し始め，被告Ａは，これに反対した。被告Ａは，平成１２年６月６日の取締役会で，原告の代表取締役社長を解任された。
(7)　原告は，平成１２年６月７日，ＭＧＩに対して，被告ＤＧＥとのビジネスの関係を廃止する結論を出したこと，ＭＧＩと直接取引する時期が来たこと等を内容とする申入れをした。ＭＧＩは，同年７月１３日，原告に対して，契約書案を送付したが，その昀低購入量はきわめて大きく，原告には受け入れられないものであった。ＭＧＩは，同年８月１日，原告に対して，原告，ＭＧＩ，被告ＤＧＥ，３社の協力関係を期待している旨申し入れた。原告は，同月２日，ＭＧＩに対し，直接取引を希望すること，上記提案のあった昀低購入量は受け入れられないが，交渉の継続を希望すること等を内容とする申入れをした。
原告は，同年６月１８日，被告ＤＧＥに対し，ライセンス料を１か月２万ドルに引き下げること，平成１１年１２月から平成１２年２月までに原告が被告ＤＧＥに発注し代金の５０％に当たる前渡金を支払った上記(4)の商品５２００個については，原告が２６００個のみを引き取り清算すること，平成１１年４月に原告が被告ＤＧＥに発注した上記(4)の商品２４個については，納品されていないので，納品又は返金が必要であることを申し入れた。これに対し，被告ＤＧＥは，平成１２年７月２７日，上記商品５２００個の引取りと残金の支払を要求した。それに対して，原告は，翌年２月まで待つことを求めた。
原告と被告ＤＧＥは，同年８月に３回にわたって協議したが，合意に至らなかった。
(8)　原告は，平成１２年７月分以降の上記ライセンス料を支払っていない。また，原告は，同年３月以降は，本件原告商品の発注をしていない。被告ＤＧＥは，本件三者間契約において他社に供給しないことを約束した商品を，後記のとおり被告ＭＧＩＪが設立されるまでは供給していないが，遅くとも同年８月ころには，被告ＤＧＥとＭＧＩは，原告との契約の継続を断念し，新会社を設立して，ＭＧＩの製品の販売を行うことにした。(9)　原告が本件原告商品を販売する方法は，ネットワーク販売といわれるもので，ネットワークの参加者（原告ネットワークメンバー）が商品を販売する仕組みになっており，メンバーの昀上位の者は，「理事」，次に上位の者は「販社」と言われていた。
(10)　被告Ａは，同年９月中旬と同年１０月９日に，鹿児島市において，原告ネットワークメンバーに対し，原告には，多額の借金があり，経営内容が悪いこと，契約が切れたので，原告にはＭＧＩの製品は入らなくなること，被告ＤＧＥは，新会社を設立して，ＭＧＩの製品の販売を行うことを話した。その後，平成１３年にかけて，被告Ａは，原告ネットワークメンバーに対し，同様の話をした。


(11)　平成１２年１０月２４日，被告ＭＧＩＪが設立され，同社は，原告と同様の方法で，ＭＧＩの製品の販売を始めた。
(12)　被告Ｂは，平成８年２月に原告に入社し，昀初のころは，現金による商品購入の事務処理等を担当していたが，その後，クレジットによる商品購入の事務処理（クレジットに関するクレーム処理を含む。）を担当し，平成９年６月ころからは，ネットワーク組織に関する業務を担当していた。被告Ｂは，平成１２年９月１４日，原告に退職届を提出し，同年３０日限りで退職した。
被告Ｂは，平成１２年１０月中旬から，被告ＭＧＩＪの設立準備の仕事を行うようになり，同社が設立されると，同社に入社した。(13)　被告Ｂは，平成１２年１０月中旬ころ，原告ネットワークメンバーであったＫとＬに電話をし，契約が切れたので，原告にはＭＧＩの製品は入らなくなること，被告ＭＧＩＪを設立して，ＭＧＩの製品の販売を行うことを話し，同人らに，被告ＭＧＩＪで扱う製品を送った。
原告は，平成１２年１１月１２日，被告Ｂに対し，同年９月１４日にさかのぼって懲戒解雇する旨通知した。
２　争点(1)アについて
(1)　前記１(5)で認定した事実からすると，原告と被告ＤＧＥは，被告ＤＧＥが本件三者間契約の昀低購入義務を履行することが困難になったことから，原告が被告ＤＧＥを通じてＭＧＩにライセンス料として月額４万ドルを支払うこと及び被告Ａが原告の社長に就任することが合意され，実行されたこと，これによって，原告は，販売の独占権を維持しながら，本件三者間契約で義務づけられていた購入義務を免れることになったこと，以上の事実が認められる。しかし，それ以外に，平成１２年３月までに，原告と被告ＤＧＥ及びＭＧＩとの間において，本件三者間契約を更新しない旨の申入れがされたとか，その更新についての合意がされたとかといった事実を認めることはできないから，本件三者間契約は，暫定的に，上記のとおり一部変更された上で，平成１２年３月以降も継続されたものと認めることができる。
しかし，前記１(6)(8)で認定した事実からすると，同年６月には，原告は，被告Ａを原告の社長から解任し，同年７月分以降のライセンス料も支払わなくなったことが認められる。これは，上記のとおり変更された主要な契約内容について，原告が自ら履行を拒否したものというべきである。なお，上記のとおり，原告が本件三者間契約で義務づけられていた購入義務を免除されていたのは，原告が被告ＤＧＥを通じてＭＧＩにライセンス料として月額４万ドルを支払うこと及び被告Ａが原告の社長に就任することによるものであるから，これらが行われなくなった以上，本件三者間契約が存続していれば，原告は，本件三者間契約で義務づけられていた本件原告商品の購入義務があったものとも解されるが，前記１(8)で認定したとおり，原告は，同年７月以降も本件原告商品の購入をしていない。また，前記１(7)で認定した事実からすると，原告は，平成１２年６月以降，ＭＧＩに対して，被告ＤＧＥとのビジネスの関係を廃止する結論を出したことを告げて，ＭＧＩとの直接取引を求めていることが認められる。他方，前記１(8)で認定した事実からすると，被告ＤＧＥは，同年６月以降も，原告の商品販売の独占権を維持させていたが，同年８月ころには，被告ＤＧＥとＭＧＩは，原告との契約の継続を断念し，新会社を設立して，ＭＧＩの製品の販売を行うこととしたものと認められる。これらの事実からすると，本件三者間契約は，遅くとも同年８月ころには，合意解除されたものと認められる。
(2)　原告は，原告の経営が不振になったことについては，被告ＤＧＥの側に原因があると主張し，証拠（甲２０，２５，２６，２７）には，その旨の記載があるほか，証人Ｊは，その旨を証言する。しかし，上記のとおり，原告と被告ＤＧＥ及びＭＧＩの間において，本件三者間契約が合意解除されたものと認められる以上，原告の経営不振について，原告が主張しているような事実があったとしても，合意解除に関する上記認定が左右されるものではない。
(3)　したがって，被告ＤＧＥに対する，本件ＭＧＩ商品を販売することが本件三者間契約の独占販売条項に違反することを理由とする損害賠償請求，被告ＭＧＩＪ及び被告Ａに対する，被告ＤＧＥの上記契約違反を共同して行っていることを理由とする損害賠償請求，被告ＤＧＥに対する，本件ＭＧＩ商品を販売することが本件三者間契約の独占販売条項に違反することを理由とする差止請求，被告ＭＧＩＪに対する，被告ＤＧＥの上記契約違反を共同して行っていることを理由とする差止請求は，いずれも理由がない。
３　争点(1)イについて


(1)前記１(10)認定のとおり，被告Ａは，同年９月中旬以降に，原告ネットワークメンバーに対し，原告には，多額の借金があり，経営内容が悪いこと，契約が切れたので，原告にはＭＧＩの製品は入らなくなること，被告ＤＧＥは，新会社（被告ＭＧＩＪ）を設立して，ＭＧＩの製品の販売を行うことを話したこと，以上の事実が認められる。そして，その話の内容からすると，被告ＭＧＩＪへの参加を求める趣旨が含まれていたものと認められる。もっとも，証拠（甲１８の１ないし２４，甲２２，２６，２７）によると，被告Ａが上記の話をして，被告ＭＧＩＪへの参加を求めた事実が具体的に認められるのは，前記１(10)認定の鹿児島市におけるもの，平成１３年１月の大昌有限会社に対するもの，平成１３年２月のＭに対するものくらいであり，他は，具体的な事実としては認められない。(2)　前記１(13)認定のとおり，被告Ｂは，平成１２年１０月中旬ころ，原告ネットワークメンバーであったＫとＬに対し，契約が切れたので，原告にはＭＧＩの製品は入らなくなること，被告ＭＧＩＪを設立して，ＭＧＩの製品の販売を行うことを話したこと，以上の事実が認められ，その話の内容や前記１(13)認定のとおり，上記Ｋ及びＬに対して被告ＭＧＩＪで扱う製品を送っていることからすると，被告ＭＧＩＪへの参加を求める趣旨が含まれていたものと認められる。証拠（甲１８の６，甲２２，２６，２７）には，被告Ｂは，他の者に対しても同様の話をした旨の記載が存するが，いずれも被告Ｂと被告Ａが区別されておらず，話の内容も特定されていないなど具体性が乏しいうえ，被告Ｂは，本人尋問において，この事実を否定する供述をしていることからすると，上記各証拠は直ちに信用できるものではない。
(3)　証拠（乙３の１，２）によると，原告は，平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの第７期に，１億２１７１万２０００円の損失を，平成１０年１０月１日から平成１１年９月３０日までの第８期に，１億３７９８万１０００円の損失を出していたこと，平成１１年９月３０日当時金融機関に対する債務が約２億１０００万円あったこと，以上の事実が認められるうえ，前記１(5)認定のとおり，本件三者間契約に基づく昀低購入数量を半分に減らしたにもかかわらず，平成１２年１月ころには，原告の本件原告商品の在庫が，これまでの販売高の１年分程度にまでなり，本件三者間契約に従って，製品を購入することができなくなったのであるから，上記被告Ａの発言のうち，「原告には，多額の借金があり，経営内容が悪い。」との発言は，直ちに虚偽であると認めることはできないものというべきであり，原告の経営状態がよかった旨の証拠（甲１６，２８，証人Ｊ）は，この認定を覆すに足りるものではない。また，前記２のとおり，本件三者間契約は，遅くとも同年８月ころには，合意解除されたものと認められるから，被告Ａ及び被告Ｂの「契約が切れたので，原告にはＭＧＩの製品は入らなくなる。」との発言も，何ら虚偽ではないと認められる。
(4)　その他，被告Ａ又は被告Ｂが，原告について虚偽の事実を告知，流布したことを認めるに足りる証拠はない。
(5)　したがって，被告らに対する，本件虚偽事実を告知，流布したことを理由とする不正競争防止法２条１項１４号，４条に基づく損害賠償請求及び同理由による不正競争防止法２条１項１４号，３条に基づく差止請求は，いずれも理由がない。
４　争点(1)ウについて
(1)原告は，被告Ｂ及び被告Ａから原告ネットワークメンバーへの集会参加の呼びかけ，本件虚偽事実の告知等からすると，被告Ｂが，本件営業秘密資料を開示し，他の被告らがこれを使用したとしか考えられないと主張する。しかし，被告Ｂが，本件営業秘密資料を開示し，他の被告らがこれを使用したことを認めるに足りる直接的な証拠は何ら存しない。被告Ｂは，本人尋問において，ＫとＬの電話番号を他の原告ネットワークメンバーから聞いた旨供述しており，証拠（乙２４）にも同旨の記載があるから，被告Ｂが，本件営業秘密資料を用いて，これらの者に電話をかけたと認めることはできない。また，被告Ａの原告ネットワークメンバーに対する働きかけの態様も，前記３認定のとおり具体的に認められるものは少なく，これらが本件営業秘密資料を用いないと不可能であるとまでは認められない。さらに，証拠（証人Ｊの証言）と弁論の全趣旨によると，原告ネットワークメンバーの間で働きかけや情報交換がなされていたことが認められるから，このような関係を利用すれば，必ずしも本件営業秘密資料を用いる必要はないとも考えられる。
(2)したがって，被告Ｂが本件営業秘密資料を開示し，他の被告らが，これを使用して営業していることを認めることはできないから，このことを理由とする，被告Ｂを除く被告らに対する不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求並びに被告ＤＧＥ及び被告ＭＧＩＪに対する同法３条に基づく差止請求は理由がない。また，被告Ｂに対する，原告との雇用契約における企業秘密守秘義務に違反したことを理由とする損害賠償請求も理由がない。
５　争点(1)エについて
(1)　上記２ないし４で述べたとおり，被告ＤＧＥが本件ＭＧＩ商品を販売することは，本件三者間契約に違反するものではなく，原告の信用を害する虚偽の事実を告知し，流布したものと認めることはできず，被告Ｂが本件営業秘密資料を開示し，他の被告らがこれを使用して営業していると認めることもできない。(2)　被告ＤＧＥと原告との契約が終了した以上，被告ＤＧＥ及び被告Ａが被告ＭＧＩＪを設立して，ＭＧＩの製品の取引を行うこと自体は，何ら違法ではなく，それに，原告ネットワークメンバーが被告Ａらから勧められて参加することも，それ自体としては直ちに違法とされるものではない。したがって，原告が主張する一連の行為が，原告の営業権（営業上の利益）を侵害する不法行為となるとは認められないから，被告らに対する当該不法行為を理由とする損害賠償請求は理由がない。
６　争点(2)アについて


(1)前記１(2)認定のとおり，原告と被告ＤＧＥは，平成８年２月２６日に，代理店契約（平成８年契約）を締結し，この中で，原告は，被告ＤＧＥがヨシダと契約したことに何ら異議を述べず，被告ＤＧＥとヨシダの取引終了により，被告ＤＧＥに生ずる可能性のあるすべての損害及び法的費用を原告が支払うことを約し，ヨシダとの和解契約に要した弁護士費用３２７万４４２０円を，上記契約に従って負担したものと認められるから，原告が負担した上記弁護士費用相当額が，被告ＤＧＥとの間で不当利得になることはないものというべきである。(2)　原告は，原告と被告ＤＧＥとの間では，被告ＤＧＥにゆとりができた時には上記弁護士費用相当額を支払う旨の合意があったとか，本件三者間契約に基づく協調関係・信頼関係が失われたときには，上記弁護士費用相当額を支払う旨の合意があったと主張し，証拠（甲２３，２７）には，これに沿う記載があるが，それを裏付ける他の証拠は全くなく，前記１認定の経過に照らしても，上記記載は到底信用することができない。そして，この事実を認めるに足りる他の証拠はない。(3)　したがって，被告ＤＧＥに対して上記弁護士費用相当額の返還を求める請求は理由がない。
７　争点(2)イについて
(1)前記１(5)(6)認定のとおり，原告と被告ＤＧＥとの間で，平成１２年２月ころ，原告が被告ＤＧＥを通じてＭＧＩにライセンス料として月額４万ドルを支払う旨の合意が成立し，原告は，この合意に基づいて，被告ＤＧＥに対して，平成１２年２月から５月の各末日ころに，３月分から６月分までの各ライセンス料（合計額１８４８万円）を支払ったことが認められるから，このライセンス料相当額が，被告ＤＧＥとの間で不当利得になることはないものというべきである。(2)原告は，本件三者間契約の不継続を解除条件として，上記金員を支払ったと主張するが，この事実を認めるに足りる証拠はない。前記１(5)(8)認定のとおり，原告は，上記ライセンス料を支払うことによって，平成１２年３月から６月まで，販売の独占権を維持しながら，本件三者間契約で義務づけられていた購入義務を免れたのであるから，後にその返還を求める理由はない。(3)したがって，被告ＤＧＥに対して上記ライセンス料相当額の返還を求める請求は理由がない。
８　争点(2)ウについて
(1)前記１(4)認定の事実からすると，平成１１年１２月から平成１２年２月までに本件三者間契約に基づいて原告が被告ＤＧＥに発注し代金の５０％に当たる前渡金を支払った商品５２００個及び平成１１年４月に本件三者間契約に基づいて原告が被告ＤＧＥに発注した商品２４個については，すでに売買契約が締結されており，２６２４個に相当する代金は既に支払われているものと認められる。そうすると，原告は，上記契約が解除されない限り，その商品の引渡しを求めることはともかく，代金の返還を求めることはできないというべきである。(2)　前記２のとおり，本件三者間契約は合意解除されたのであるが，それ以前にされた個別の売買契約は，本件三者間契約とは別のものであるから，本件三者間契約は合意解除されたからといって，当然に解除されるものではないと解される。また，前記１(5)認定のとおり原告が被告ＤＧＥを通じてＭＧＩにライセンス料として月額４万ドルを支払うこと及び被告Ａが原告の社長に就任することが合意された際に，平成１１年１２月から平成１２年２月までに本件三者間契約に基づいて原告が被告ＤＧＥに発注し代金の５０％に当たる前渡金を支払った商品５２００個について引取り及び残代金の支払が猶予されたとしても，それは，ライセンス料が支払われ，被告Ａが原告の社長である限り，猶予されていたものにすぎず，まして上記５２００個についての売買契約を解除するものとは解されない。現に，前記１(7)認定のとおり，原告は，同年６月１８日，平成１１年１２月から平成１２年２月までに原告が被告ＤＧＥに発注し代金の５０％に当たる前渡金を支払った商品５２００個については，原告が２６００個のみを引取り清算すること，平成１１年４月に原告が被告ＤＧＥに発注した商品２４個については，納品又は返金が必要であることを申し入れ，これに対し，被告ＤＧＥは，平成１２年７月２７日，上記商品５２００個の引取りと残金の支払を要求しているが，このことは，当事者が，個別の売買契約は依然として有効であるとの認識を有していたことを示しているということができる。
そして，他に，上記個別の売買契約が解除されたというべき事実を認めるに足りる証拠はない。
なお，現時点まで，上記２６２４個の本件原告商品は原告に引き渡されていないが，前記１(7)認定の上記の事実に前記１(7)認定のとおり被告ＤＧＥからの上記要求に対して原告が翌年２月まで待つことを求めたことを総合すると，原告が商品を引き渡していないからといって，債務不履行があるということもできない。(3)　したがって，被告ＤＧＥに対する上記２６２４個の本件原告商品に関する前渡金の返還請求は理由がない。
９　争点(2)エについて
(1)　前記１(4)認定のとおり，平成９年５月ころから，本件原告商品のバックプレートが曲がっているとの苦情が寄せられるようになり，原告は，被告ＤＧＥと，この問題について協議したことが認められるが，原告が主張するように，平成９年１０月ころ，原告と被告ＤＧＥとの間で，不良品の処理に関する合意が成立したことについては，証拠（甲２３【原告代表者の陳述書】，２７【証人Ｊの陳述書】）に記載があり，証人Ｊが証言するのみで，それ以上にこれを証する契約書等の書証が存在するわけではないうえ，証拠（乙４）によると，本件三者間契約でも，不良品があった場合の措置として良品と交換することが定められているのみで，返金に関する定めがないことをも併せ鑑みると，上記合意が成立したとは認められない。
(2)　したがって，被告ＤＧＥに対する上記合意に基づく清算金の請求は理由がない。


（原審・さいたま地方裁判所熊谷支部平成４年(ワ)第３７１号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１１年４月２７日））
以下、控訴人兼被控訴人Ａほか１６名を「一審原告」、被控訴人兼控訴人株式会社Ｊを「一審被告Ｊ」、被控訴人兼控訴人Ｋ株式会社を「一審被告Ｋ」という。
主　　　　　　文
１　（一審原告らの一審被告Ｊに対する請求）
原判決中、一審原告らの一審被告Ｊに対する請求に係る部分を次のとおり変更する。(一)　一審被告Ｊは、一審原告Ａに対し、２３１０万円及び内２１００万円に対する平成５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(二)　一審被告Ｊは、一審原告ｂ１に対し、１２６５万円及び内１１５０万円に対する平成５年４月３日から、同ｂ２及び同ｂ３に対し、各６３２万円及び内５７５万円に対する同日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(三)　一審被告Ｊは、一審原告ｃに対し、１３２０万円及び内１２００万円に対する平成５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(四)　一審被告Ｊは、一審原告Ｄに対し、１３２０万円及び内１２００万円に対する平成５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(五)　一審被告Ｊは、一審原告Ｅに対し、２３１０万円及び内２１００万円に対する平成５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(六)　一審被告Ｊは、一審原告Ｆに対し、２３１０万円及び内２１００万円に対する平成５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(七)　一審被告Ｊは、一審原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３に対し、各７７０万円及び内７００万円に対する平成５年４月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(八)　一審被告Ｊは、一審原告ｈ１、同ｈ２及び同ｈ３に対し、各７３３万３３３２円及び内６６６万６６６６円に対する平成５年４月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(九)　一審被告Ｊは、一審原告ｉ１に対し、１１００万円及び内１０００万円に対する平成５年４月３日から、同ｉ２及び同ｉ３に対し、各５５０万円及び内５００万円に対する同日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(一〇)　一審原告らの一審被告Ｊに対するその余の各請求をいずれも棄却する。２　（一審原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３の一審被告Ｋに対する請求）(一)　原判決中、一審被告Ｋの敗訴部分を取り消す。(二)　前項の取消しに係る部分の一審原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３の一審被告Ｋに対する各請求をいずれも棄却する。
(三)　一審原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３の一審被告Ｋに対する控訴をいずれも棄却する。
３　（訴訟費用）
訴訟費用は、一審原告らと一審被告Ｊとの間においては、第１、２審を通じてこれを５分し、その２を一審原告らの、その余を一審被告Ｊの各負担とし、一審原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３と一審被告Ｋとの間においては、第１、２審とも、一審原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３の負担とする。
４　（仮執行の宣言）
この判決は、一審原告らの勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　申立て
一　一審原告らの控訴の趣旨
１　原判決を次のとおり変更する。
２　一審被告Ｊは、一審原告Ａ、同ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対し、各３３００万円及び内３０００万円に対する平成５年４月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　一審被告Ｊは、一審原告ｂ１に対し、１６５０万円及び内１５００万円に対する平成５年４月３日から、同ｂ２及び同ｂ３に対し、各８２５万円及び内７５０万円に対する同日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　一審被告Ｊ及び同Ｋは、各自、一審原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３に対し、各１１００万円及び内１０００万円に対する平成５年４月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　一審被告Ｊは、一審原告ｈ１、同ｈ２及び同ｈ３に対し、各１１００万円及び内１０００万円に対する平成５年４月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　一審被告Ｊは、一審原告ｉ１に対し、１６５０万円及び内１５００万円に対する平成５年４月３日から、同ｉ２及び同ｉ３に対し、各８２５万円及び内７５０万円に対する同日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　訴訟費用は、第１、２審とも一審被告らの負担とする。との判決及び仮執行宣言を求める。
二　同控訴の趣旨に対する一審被告らの答弁
「本件控訴をいずれも棄却する。」との判決を求める。
三　一審被告らの控訴の趣旨
１　原判決中一審被告らの敗訴部分を取り消す。
２　前項の取消しに係る部分の一審原告らの一審被告らに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審とも一審原告らの負担とする。との判決を求める。
四　同控訴の趣旨に対する一審原告らの答弁
「本件控訴をいずれも棄却する。」との判決を求める。
第二　当事者の主張


本件における当事者の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」第二章に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　一審原告らの請求原因に関する付加的主張
１　最終じん肺管理区分認定及び最終合併症認定(原判決第二章第一の一２(二))労働大臣（当時）は、平成１１年５月２８日、一審原告Ｆに対し、先にされたじん肺管理区分の決定を取り消し、じん肺管理区分管理４とする裁決をした。２　遺族原告ら（原判決第二章第一の一２(三)、一審原告ｂ１、同ｂ２、同ｂ３、同ｃ、同ｇ１、同ｇ３、同ｇ３、同ｈ１、同ｈ２、同ｈ３、同ｉ１、同ｉ２及び同ｉ３を「遺族原告」ともいい、一審原告Ａ、亡Ｂ、亡Ｃ、一審原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、亡Ｇ、亡Ｈ及び亡Ｉをそれぞれ「患者原告Ａ」、「同Ｂ」、「同Ｃ」、「同Ｄ」、「同Ｅ」、「同Ｆ」、「同Ｇ」、「同Ｈ」、「同Ｉ」ともいう。）(一)　遺族原告ｂ１、同ｂ２及び同ｂ３は、患者原告Ｂの相続人である。(二)　遺族原告ｃは、患者原告Ｃの相続人である。
３　患者原告らの損害（原判決第二章第一の一一）
(一)　患者原告Ｂの死亡
患者原告Ｂは、昭和５８年１２月１２日、じん肺管理区分管理４の決定を受けたが、その後、呼吸困難等のじん肺の症状は進行し、平成１３年２月２１日、肺炎を併発し、死亡した。患者原告Ｂの遺族は、患者原告Ｂの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を受けている。したがって、患者原告Ｂは、じん肺により死亡したというべきである。
(二)　患者原告Ｇの死亡
患者原告Ｇは、平成２年５月２３日、じん肺管理区分管理４の決定を受けたが、その後、呼吸困難等のじん肺の症状は進行し、平成６年９月７日、肺癌を合併していることが判明して、治療を継続していたが、同年１１月２６日、じん肺に合併した肺癌により死亡した。患者原告Ｇの遺族は、患者原告Ｇの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を受けている。したがって、患者原告Ｇは、じん肺により死亡したというべきである。
(三)　患者原告Ｈの死亡
患者原告Ｈは、昭和５２年５月１６日、じん肺管理区分管理４の決定を受けたが、その後、呼吸困難等のじん肺の症状は進行し、平成３年４月ころからは鼻から管を入れて酸素吸入を行っていたところ、同年５月４日、死亡した。患者原告Ｈの遺族は、患者原告Ｈの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を受けている。したがって、患者原告Ｈは、じん肺により死亡したというべきである。
(四)　患者原告Ｉの死亡
患者原告Ｉは、昭和５７年４月２３日、じん肺管理区分管理４の決定を受けたが、その後、呼吸困難等のじん肺の症状は進行し、昭和６０年３月１日、じん肺の進展と低心肺機能状態により死亡した。患者原告Ｉの遺族は、患者原告Ｉの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を受けている。したがって、患者原告Ｉは、じん肺により死亡したというべきである。
(五)　患者原告らの損害額
一審被告らの患者原告らに対する安全配慮義務違反により、患者原告らは、いずれもじん肺に罹患したものであり、患者原告Ｃ及び同Ｄは、じん肺管理区分管理２の決定を受けるとともに、合併症として続発性気管支炎に罹患していると診断され、その余の患者原告らは、じん肺管理区分管理４の決定を受け、さらに、患者原告Ｂ、同Ｇ、同Ｈ及び同Ｉは、じん肺により死亡するに至った。
本訴においては、生存している患者原告らは、じん肺発症から現在に至るまで継続しているあらゆる精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料の支払を請求するものであり、じん肺により死亡した患者原告らの相続人らは、生前の精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料の支払の請求に加えて、じん肺によって死亡したことに対する慰謝料の支払も併せて請求するものであり、患者原告らの慰謝料額は、いずれの患者原告らについても３０００万円を下ることはない。
４　相続及び訴訟承継（原判決第二章第一の一二）
(一)　患者原告Ｂは、平成１３年２月２１日に死亡し、遺族原告ｂ１が２分の１、同ｂ２及び同ｂ３が各４分の１の割合で、患者原告Ｂの権利義務を相続するとともに、本件訴訟を承継した。
(二)　患者原告Ｃは、平成１１年２月１２日に死亡し、遺族原告ｃがその権利義務を相続するとともに、本件訴訟を承継した。
二　請求原因に対する反論に関する一審被告Ｊの付加的主張１　一審被告Ｊと直接雇用関係になかった患者原告Ｃ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｉに対する安全配
慮義務の不存在（原判決第二章第三の四）


一審被告Ｊとは、直接雇用関係になく、その請負業者であるＫ組又はＴ組の従業員であった患者原告Ｃ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｉと同一審被告との間において、雇用関係に準ずる法律関係があったと認められるためには、一審被告Ｊが同患者原告らの人事権を事実上掌握し、同患者原告らが一審被告Ｊから事実上の指揮命令・監督を受けていることが必要とされるところ、一審被告Ｊと同患者原告らとの間には、そのような関係はなかった。すなわち、一審被告ＪとＫ組及びＴ組との間の各請負契約中には、Ｋ組及びＴ組の従業員が一審被告Ｊの定めた規則秩序に違反するなど一審被告Ｊが不都合と認めて解雇を勧告した場合には、Ｋ組及びＴ組は、これに従わなければならない旨の条項があったが、解雇の勧告は、解雇権限そのものではなく、また、現実に一審被告Ｊの解雇勧告によって解雇されたという事例もなかったのであるから、一審被告Ｊが同患者原告らの人事権を事実上掌握していたとはいえない。また、一審被告Ｊは、鉱山保安法等に基づいて鉱山全体の巡視をするとともに、請負業者の従業員に対しても安全衛生に係る指導や教育をしていたが、請負契約の本質である作業内容そのものについて指示していたわけではないから、同患者原告らが一審被告Ｊから事実上の指揮命令・監督を受けていたことにはならない。一審被告Ｊとその請負業者であるＫ組及びＴ組との関係は、後者が前者に従属する関係にあって、対等な関係にはなかったとしても、そうであるからといって民法７１６条の注文者免責の原則が適用されないものとする理由はなく、本件において注文者である一審被告ＪにＫ組及びＴ組の従業員であった上記患者原告らに対する安全配慮義務違反を認めることは、同条に反するものである。
２　一審被告Ｊの安全配慮義務の遵守（原判決第二章第三の一ないし三）(一)　そもそも、鉱山作業における粉じんの発生をゼロにすることは不可能であるから、作業員に対するじん肺罹患防止対策としては、粉じんの発生や吸入を極力少なくする以外にはないところ、その具体的方法としては、湿式削岩機の使用、散水、通気、防じんマスクの着用に尽きるというべきである。
(1)　一審被告Ｊは、原判決第二章第三に記載のとおり、昭和２５年８月の設立以来、削岩員に対して湿式削岩機を使用させ、削岩機に水を送る配水管も整備していたものであって、その破損事故も例外的なものにすぎなかった。湿式削岩機を水を使わないで使用したた場合には、削岩機が孔から抜けなくなったり、故障の原因となって作業効率が悪くなるため、削岩員が水を使用しないで湿式削岩機を使用するということはあり得ない。また、散水作業自体はごく単純な作業であって、技術や経験、教育を必要とするものではなく、散水をすべき場所や散水量は個々の作業現場の状況によって左右されるため、具体的な散水の要否や散水量等は、現場の鉱山労働者の判断に委ねられていたが、一審被告Ｊも規則で散水を義務づけ、散水について注意を促していたのであるから、鉱山労働者には粉じん作業現場における散水の重要性、必要性についての十分な認識があったし、実際にも十分な散水が行われていた。
したがって、粉じんの発生及び飛散に対する一審被告Ｊの抑制措置に不十分な点があったものとはいえない。
(2)　一審被告Ｊは、Ｔ鉱山の坑道を入気坑道と排気坑道とに分け、坑道内に高低差を設けたほか、風門、分流門、主要扇風機を設置し、自然通気が望めないいわゆるめくら坑道においては、風管を設置するなどの通気対策を施してきたのであり、一審被告Ｊの通気対策にも不十分な点はなかった。
(3)　粉じん作業者が防じんマスクを着用しなければならない理由は明らかであり、着用方法もごく単純であるから、そのためにじん肺罹患の危険性を説くなどといった高度の教育を必要とするものではない。そして、一審被告Ｊは、作業員に防じんマスクを支給するとともに、使用説明書も配布しており、その内容については、患者原告らも十分に了解していた。一審被告Ｊは、粉じん暴露の機会の多い職種の鉱山労働者には、原則として防じん効果のより高い１級のマスクを支給し、粉じん暴露の少ない鉱山労働者には、２級のマスクを支給していたが、これらはいずれも国家検定に合格したものであり、これを半年から１年の周期で定期的に交換していたものであって、同期間内にマスク本体が破損することは通常なかったし、不具合が発生したときには直ちに交換していた。また、防じんマスクのフィルターは、鉱山労働者の申告に応じて直ちに支給していたものである。したがって、一審被告Ｊとしてはなすべきことをすべて行っていたのであり、防じんマスクの支給及び管理に不十分な点はなかった。
(二)　また、Ｔ鉱山においては、鉱山労働に従事する従業員に残業を行わせる場合には、本人の同意が必要とされていたものであって、残業を行わなかった者もおり、残業をした作業員についても、残業時間は月１５ないし１６時間程度であって、長時間の残業が常態化していたということはない。また、一審被告Ｊは、昭和４４年６月ころ、作業量に応じて給料を支給する業績給制度を導入したが、これによって効率よく業務が遂行され、粉じん暴露時間の短縮が図られたものであって、労働時間の長時間化を招くものではなかった。したがって、一審被告Ｊの労働時間の管理にも、不十分な点はなかった。
３　損害額（原判決第二章第三の六）
個々の患者原告らについての慰謝料額は、その具体的症状や労働能力喪失の有無、年齢、受給した労災給付金額等に基づいて個別的に算定されるべきである。じん肺法上の管理区分は、単なる行政上の基準区分であり、健康管理のための指標にすぎないから、このような個別的な事情を考慮することなく、専ら管理区分に基づいて慰謝料額を算定することは許されない。


三　請求原因に対する反論に関する一審被告Ｋの付加的主張１　一審被告Ｋの不法行為法上の安全配慮義務の不存在（原判決第二章第二の二の八）患者原告Ｇは、Ｋ組に採用された鉱山労働者であり、Ｋ組は、一審被告Ｋの請負会社であるＭ建設株式会社の下請業者であったから、一審被告Ｋと患者原告Ｇとの間には、雇用関係に準じた法律関係すら認められないのであり、不法行為法上も、一審被告Ｋに患者原告Ｇに対する安全配慮義務があるということはできない。また、仮に一審被告Ｋに不法行為法上の安全配慮義務があるとしても、患者原告Ｇと直接の雇用関係を有するＫ組やこれを請負業者とするＭ建設が負うべき安全配慮義務とは、質的にも量的にも異なるものであるはずであって、両者を同一視することはできず、いずれにしても、一審被告菱光に患者原告Ｇに対する不法行為責任があるということはできない。２　一審被告Ｋの安全配慮義務の遵守（原判決第二章第二の二の七）(一)　一審被告Ｋは、Ｕ鉱山の坑道の断面積と長さ、使用する扇風機の換気能力を十分に計算した上で、坑道内に通気設備を設置していたものであり、その設備は、当時の技術水準からみて十分なものであった。
(二)　一審被告Ｋは、作業員に対し、国家検定２級合格品であったサカヰ式１１７型防じんマスクを支給していたが、その捕集効率、吸気抵抗、排気抵抗等の水準は、優に１級以上の規格を満たすものであって、呼吸抵抗も低く、作業に適したものであったから、当時として最高水準の防じんマスクを支給していたものである。
四　一審被告Ｊの抗弁に関する付加的主張
１　消滅時効について（原判決第二章第五の四）
(一)　最高裁平成元年(オ)第１６６７号平成６年２月２２日第３小法廷判決・民集４８巻２号４４１頁は、雇用者の安全配慮義務違反によりじん肺に罹患したことを理由とする損害賠償請求権の消滅時効の起算点につき、「重い決定に相当する病状に基づく損害はその決定を受けたときに発生し」、「損害賠償請求権の消滅時効は最終の行政上の決定を受けたときから進行する」と判示した。そして、同判決の事案では、死亡した患者の遺族による請求も含まれていたにもかかわらず、明示的に「最終の行政上の決定時」を消滅時効の起算点とし、死亡時を起算点とすれば損害賠償請求が認容される可能性のある当事者の請求をも消滅時効を理由として棄却した原審の判断を是認しているのであるから、同判決は、じん肺管理区分管理４の決定を受けた者は、生存しているか死亡しているかを問わず、その時点において同一の精神的損害が発生していると評価しているのであり、本件の患者原告Ｈ及び同Ｉに係る損害賠償請求権の消滅時効も、両名の死亡時からではなく、最終の行政上の決定時から起算されるべきである。
(二)　一審原告らの本訴請求は、じん肺管理区分に係る決定内容のいかんを問わず、じん肺罹患によるすべての被害に対する慰謝料として一律３０００万円の損害賠償を求めるいわゆる包括一律請求であり、このような請求を前提とする限り、一審原告らの請求は、じん肺に罹患した時点において権利の行使が可能であったのであるから、同時点をもって消滅時効の起算点とすべきである。
２　過失相殺について（原判決第二章第五の一）
過失相殺制度は、損害の公平な分担を図る制度であり、弾力的に運用すべきであって、被害者の単なる不注意、あるいは賠償額を減額することを妥当とするような事情があれば足り、過失相殺をするに当たって被害者の責任能力は不要である。湿式削岩機において水を使用すること、粉じん現場において散水すること、防じんマスクを使用することなどは、極めて単純なことであり、高度な教育は必要なかったものであって、粉じんを吸入すれば体に悪いという事実さえ認識していれば足りるところ、患者原告らにその程度の認識があったことはいうまでもなく、患者原告らに湿式削岩機における水の不使用、散水実施義務違反、防じんマスク不使用という過失があったことも明らかであるから、一審被告Ｊの教育が不十分であったとして過失相殺を認めないのは相当ではない。また、患者原告らの中には、じん肺患者でありながら、医師の注意にもかかわらず喫煙を続けていた者がいるところ、喫煙がじん肺のみならず肺の疾病の症状を増悪させることは明らかであり、喫煙を理由とする過失相殺は、当然に認められるべきである。五　抗弁に対する反論に関する一審原告らの付加的主張（消滅時効の起算点、原判決第二章第六の四）
じん肺の症状は日々蓄積、拡大し、死に至るまで被害の進行は止まないものであり、このようなじん肺被害の特質を考えた場合、死亡によってその進行が止んだときに初めてその患者の生存中の被害の全貌が確定し、その者についての生存中の慰謝料請求が可能となるのであるというべきであるから、じん肺により死亡した患者については、死亡に対する慰謝料はもちろんのこと、生存中の精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料についても、その請求権の消滅時効の起算点は、その損害が確定する死亡時とされるべきである。六　再抗弁（消滅時効援用の権利濫用性）に関する一審原告らの付加的主張（原判決第二章第七）


そもそも、雇用者の安全配慮義務違反によりじん肺にかかったことを理由とする損害賠償請求に対する雇用者側の消滅時効の援用は、請求者側が自己に権利不行使についての非難可能性がないこと、すなわち、権利の上に眠る者ではなかったことが立証されれば、権利濫用ないし信義則の法理によって制限されるというべきであり、そのためには請求者側に権利行使が著しく困難であったという事情が存することまで必要とするものではない。患者原告Ｈは、昭和５２年５月１６日に、同Ｉは、昭和５７年４月２３日にそれぞれ管理区分管理４の決定を受けたものの、その後は、いずれも過酷な闘病生活を余儀なくされていた上に、じん肺についての正確な知識もなく、まして雇用者に対する損害賠償請求権が存することを認識することは極めて困難で、しかも、患者原告Ｈ及び同Ｉは、Ｔ鉱山麓にある一審被告Ｊが提供した鉱山住宅で生活し、日常生活に必要な様々な施設も一審被告Ｊによって用意されるなど、一審被告Ｊと同患者原告らは、狭い地域社会の中において、密接な関係を築き上げていたのであるから、損害賠償請求を提起することなどは到底不可能な状況にあった。加えて、患者原告Ｈ及び同Ｉの権利意識が阻害されたのは、何よりも一審被告Ｊのじん肺教育の欠如にその原因があったもので、しかも、一審被告Ｊは、鉱山における生産性を維持し高めるために、意図的にじん肺教育を怠ったものである。以上のような事情に鑑みれば、患者原告Ｈ及びＩ並びにその遺族原告らは、決して権利の上に眠っていたわけではないから、一審被告Ｊによる消滅時効の援用は、信義則に反し、権利の濫用に当たるから、許されないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　患者原告らの鉱山労働における粉じん作業と同人らの健康被害との因果関係
１　本件の当事者及び本件各鉱山の概要
患者原告らの本件各鉱山における職歴の概要（原判決別紙一認定職歴一覧表）、最終じん肺管理区分認定及び最終合併症認定の内容（原判決別紙二管理区分等一覧表）並びに本件各鉱山の概要は、次のとおり訂正するほかは、原判決第三章第一及び第二のとおりである。
(一)　原判決別紙一認定職歴一覧表(二)「原告Ｂ」のＭ鉱山における雇用主に「Ｊ開発」とあるのを「Ｊ肥料株式会社」と改める。
(二)　原判決別紙一認定職歴一覧表(六)「原告Ｆ」のＫ坑における就労期間に「昭和４８年４月～昭和５７年」とあるのを「昭和４８年４月～昭和５５年３月」と改める。(三)　原判決別紙二管理区分等一覧表六「原告Ｆ」の管理区分に「平成４年８月３１日管理区分三ロ」とあるのを「平成１１年５月２８日　管理区分４」と改める。(四)　原判決１４８頁６行目の「１０月末」を「１０月以降」と改める。
２　じん肺の病像並びに発症及び増悪の構造
じん肺法２条１項１号は、じん肺を「粉じんを吸入することによって肺に生じた線維増殖性変化を主体とする疾病」と定め、じん肺法施行規則１条は、肺結核、結核性胸膜炎、続発性気管支炎、続発性気管支拡張症、続発性気胸をじん肺の合併症としているところ、証拠（甲第１、第２、第４ないし第６号証、第１２号証の１ないし７、第１３号証、第１４号証の１ないし７、第１２５、第１５６及び第２００号証、乙第４号証、第５号証の１ないし４、第８、第１６、第１８及び第２５号証、丙第２００及び第２０１号証、第２４８号証の１、２、第２５２、第２５４及び第２５６号証並びに証人Ｔの証言）によれば、以下の事実を認めることができる。(一)　人体に侵入した粉じんのうち、血液等の体液に溶けやすい成分のものは、体液に溶け込んで身体の各部に運ばれ、気道や肺胞内に沈着する可能性は少ないが、体液に溶け難い成分のものは、気道表面の線毛による線毛運動によって気道外に排出され、あるいは、肺胞内のマクロファージ（大食細胞）等の作用によって肺胞外に除去されるものの、こうした除去機能による処理能力を超えて粉じんが肺胞内に侵入した場合には、除去されなかった粉じんが肺内に広く沈着し、貯留することになる。(二)　粉じんが肺内に貯留すると、防御反応によってコラーゲン線維が過剰に増殖して粉じんを取り込む生体反応（線維増殖性変化）を起こし、やがて肺胞内の線維が固い結節となり、さらに、これらが融合して手拳大の塊となり（塊状巣、胸部レントゲン写真上、「大陰影」と呼ばれるもの）、肺胞壁を閉塞させる。
一方で、細気管支と肺胞を繋ぐ呼吸細気管支の気道壁が粉じんによって破壊されると、息を吐く際に気道壁が破壊されて呼気が困難になるといった症状が現れ、やがて溜まり過ぎた空気によって肺胞が過膨張となり、あるいは、その結果肺胞が破壊されて肺気腫の症状を呈することがある。
(三)　じん肺は、吸い込む粉じんの種類によって分類され、遊離珪酸の吸入による珪肺、炭素吸入による炭素じん肺、アルミニウム等の金属の吸入による金属じん肺、石綿吸入による石綿肺等がある。石英等の珪酸鉱物や長石等の珪酸塩鉱物は地殻の主成分であり、岩石や土を掘ると珪酸ないし珪酸塩主体の粉じんが大量に放出されるため、珪肺は、鉱山労働者等に見られる代表的なじん肺であるとされている。また、石英の成分である無水珪酸（二酸化珪素）は、特に線維組織の増殖性の度合いが強いといわれている。(四)　じん肺に見られる線維増殖性変化や気腫性変化の進行の程度、速度は多様であるが、粉じんを発散する職場を離れた後も同変化は継続し、増悪を続けるため、その後にじん肺の症状が発現することも少なくない。じん肺による病変は、不可逆的であり、現在の医学では治療は不可能であって、症状が進行した場合の予後は不良であり、肺性心と呼ばれる心不全や、肺感染症を合併して死に至ることもある。(五)　じん肺による線維増殖性変化によって、細気管支が細菌の感染を受けやすい状態になり、続発性気管支炎という合併症が引き起こされることもあり、そのほか、じん肺法施行規則１条のとおり、肺結核、結核性胸膜炎、続発性気管支拡張症、続発性気胸といった合併症が発症することもある。


(六)　どの程度の粉じん作業歴によって、じん肺の症状が発現するかについては、作業現場における粉じんの濃度、粉じんの性質、個人差によって大きく左右され、一概にはいえない問題ではあるが、終戦後シベリアに抑留され鉱山で強制労働に従事させられた経験のある者の中に、２年半程度鉱山労働に従事して復員し、その後２０年から３０年経過後に珪肺を発症した例があるとの報告がある一方、高濃度の粉じんでは平均して１０年程度の鉱山作業歴で発症し、低濃度では３０年ないし４０年程度の鉱山作業歴で発症すると報告されたこともある。
(七)　労働省（当時）に設置された「じん肺と肺がんとの関連に関する専門家会議」は、昭和５３年１０月、検討結果報告書を発表したが、その中で「じん肺と肺がんの因果関係の存在を医学的に確認できるような材料が得られなかったものの、我が国ではじん肺患者に肺がんが合併する頻度が一般人口における場合よりも高いことのほか、じん肺患者に肺がんが合併した場合には、高度に進展したじん肺病変の存在が、①肺がんの早期発見の困難性、②肺がんの治療方法の制限、③予後不良という医療実践上の不利益を招く」と指摘した。労働省は、同年１１月２日、同報告を受けて、じん肺管理区分が管理４と決定された者であって、現に療養中の者に発生した原発性の肺がんについては、労働基準法施行規則別表第１の２第９号に該当する業務上の疾病として取り扱うとの通達を発した（基発第６０８号）。
３　石灰石粉じんとじん肺との一般的因果関係
(一)　証拠（甲第１５９、第１６１、第１６６、第１６７、第１７１及び第２４０号証、丙第１、第２０２、第２０３及び第２１７号証、第２１８号証の１、２、第２１９、第２２２及び第２４３号証、第２３５号証の各１、２並びに第２５７号証）によれば、以下の事実を認めることができる。(1)　石灰岩とは、炭酸カルシウムからなる動物の殻や骨格等が水底に積もって生じた堆積岩の一つであり、大理石として建築用材に使用されたり、石灰及びセメント製造の原料として利用されている。日本で発掘される石灰岩は、一般的に塊状で堆積しており、純度が高いとされている。
(2)　金属鉱山や石炭鉱山とは異なり、石灰石鉱山では、元来、珪肺の発症が問題とされることがなかったところ、早稲田大学理工学部鉱山学科の助教授であった房村信雄は、昭和３０年９月、石灰石鉱山における粉じんの中に含まれる遊離珪酸の割合を調査した論文（甲第１６７号証）を発表するなどして問題提起をした。また、九州大学医学部衛生学教室の高城靖夫は、家兎を使って石灰石粉じんの吸入実験を行い、昭和３３年１１月、実験結果（甲第１５９号証）を発表したが、その中で、高城は、１立方メートル当たり約３０グラムの石灰石粉じん（Ｋ鉱山）を１日２時間１５か月吸入させたところ、軽症じん肺の比較的初期の所見を認めることができたとし、このような実際上遭遇し得ないような超高濃度の石灰石粉じんを長期にわたって吸入してもなおこの程度の僅少の変化にとどまったということは、一面、先人のいうように石灰石粉じんは、生体にとって比較的無害であるように考えられるが、反面、これをさらに長期にわたって吸入し続ければ、肺組織の線維化に結びつく高度の変化も当然起こり得ると考えられ、また、上記所見は、当該石灰石粉じんに２．６８パーセントの割合で含まれていた珪酸に起因するものと考えられると論じた。
(3)　早稲田大学理工学部の岩崎孝助教授は、昭和６０年１月、石灰石鉱業協会が発行している雑誌に、「粉じんと、その対策入門（その１）基礎編・測定編」と題する論文（甲第１７１号証）を寄稿し、その中で、日本産の石灰石は、遊離珪酸量が極めて少なく、石灰石粉じんの吸入による珪肺はあり得ないと考えられてきたが、指摘されてきた遊離珪酸の分析値は、あくまで試料としての石灰石であり、実際には、石灰石鉱床中に散見されるチャートや粘板岩あるいは表土中に遊離珪酸が大量に含まれているとして、石灰石粉じんは、無害ではないと論じた。
(4)　産業医科大学の大藪貴子らは、ラットを実験材料として１立方メートル当たり２．３ミリグラムの濃度の不純物含有の少ない石灰石粉末（無水珪酸の割合は、０．２５パーセント）を６か月間（１日６時間、週５日）暴露する吸入実験を行い、平成８年６月、日本災害医学会が発行している会誌に「石灰石粉末の吸入暴露による肺線維化について」と題する論文（丙第２０２号証）を発表し、肺臓の病理組織学的変化について暴露群と非暴露群とで有意差は認められなかったと論じた。
また、大藪貴子らは、同じ石灰石粉末１００ミリグラムを１０ミリリットルの生理食塩水に懸濁させた溶液０．２５ミリリットルをラットの気管内に注入し、肺内残留石灰石粉末量を測定する実験を行い、平成８年８月、同会誌において、その結果を発表し（丙第２０３号証）、肺内残留石灰石粉末は、急激に減少し、その半減期は１日であり、７日後にはほとんどが消滅していること、不純物の少ない石灰石粉末の肺内での溶解速度は速く、肺の線維化を惹起し難いことを論じた。
(5)　北里大学医学部の岡田充史らは、無水珪酸の割合が０．２９パーセントの石灰石粉末３０ミリグラムないし３００ミリグラムをリン酸緩衝液２ミリリットルに懸濁させた溶液を家兎の気管内に注入し、肺に及ぼす障害作用を肺磁界測定法及び形態学的観察によって評価する実験を行い、平成８年１０月、日本災害医学会会誌に、その結果を発表し（丙第２１７号証）、肺組織の障害は認められず、石灰石粉じんが基本的には無害であるとする従来の報告を支持すると論じた。
(6)　日本産業衛生学会は、労働者の健康障害を予防するための手引きとして、各種有害物質の許容濃度に係る勧告を行っているが、その中で、石灰石は、遊離珪酸の割合が１０パーセント未満の鉱物性粉じん等と並んで、より有害度の低いとされる第２種粉じんに分類され、総粉じんの許容濃度は、１立方メートル当たり４ミリグラムであると勧告している。


一方、米国の産業衛生専門家会議は、石灰石粉じんは、過度の量を吸い込めば、肺組織内の傷痕の原因となるものの、組織反応は復活可能であるとし、肺機能範囲にはコラーゲン組織傷痕が形成されない不快粒子状物質の一つとして石灰石粉じんを位置付け、総粉じんの許容濃度は、１立方メートル当たり１０ミリグラムであると勧告している。(二)　以上によれば、現時点における科学的知見に基づく限り、純粋な石灰石粉じんは、肺内で溶解し、長く滞留することがないため、じん肺の症状を発症又は増悪させることは考え難いというべきであるが、一方で、現実の石灰石鉱山においては、石灰石の中にも少量ながら珪肺の原因となる無水珪酸が含まれ、また、鉱山を覆う表土や石灰石鉱石中のチャートや粘板岩は、大量の無水珪酸を含有しているため、採掘する石灰石中に含まれている無水珪酸等のじん肺発症の原因となり得る物質の割合、当該石灰石鉱山における表土、チャート及び粘板岩の状況、鉱山労働者の個々の作業内容によっては、当該鉱山作業が露天で行われていたとしても、珪肺に罹患する可能性がないとはいえないというべきである。
４　一審被告Ｊが鉱山権を有する各鉱山抗における労働実態一審被告Ｊが鉱山権を有する各鉱山抗における労働実態は、次のとおり訂正又は削除するほかは、原判決第三章第五のとおりであるからこれを引用する。(一)　原判決１８８頁１２行目及び１３行目を「昭和４８年４月以降は、原則として一の方のみの勤務となった。」と改める。
(二)　原判決１８９頁９行目の「削岩員」から同１０行目の末尾までを「削岩員に助手が不要となり、また、掘進作業に運鉱員は不要となった。」と改める。(三)　原判決１９３頁３行目の「その場合」から同９行目の「できない。）」までを削る。(四)　原判決１９４頁１１行目から同１９５頁２行目までを「しかしながら、岩盤の硬い場所では、削孔作業終了後、まず中心部（芯）のみを発破し、次に周辺部（払い）を発破する２回発破が行われることもあった。」と改める。
(五)　原判決１９９頁９行目の「大体二人」を「原則として一人」と改める。(六)　原判決２００頁７行目を削る。
(七)　原判決２０２頁６行目及び７行目を「採鉱場所が袋状になっており、通気が悪いため、発破の際に発生した粉じんが坑内に充満していることもあった。」と改める。(八)　原判決２０４頁４行目の「内燃機関、」を削る。(九)　原判決２０８頁２行目から同９行目までを削る。(一〇)　原判決２１１頁１１行目及び１２行目を削り、同１４行目から２１２頁３行目までを「坑内の様々な場所で粉じんが浮遊していたため、坑内に入る作業員は、坑内巡視をする保安係員であっても、粉じんを吸入することもあった。」と改める。５　患者原告らの粉じん作業及び健康被害の概要と因果関係
(一)　患者原告Ａ
(1)　前記１の事実、証拠（甲第３２、第６８、第９１、第２００、第２０９及び第２１９号証並びに患者原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア　患者原告Ａ（昭和４年３月２３日生まれ）は、昭和１８年３月に旧制小学校を卒業して同年４月、Ｊ開発株式会社（以下「Ｊ開発」という。）に入社し、昭和２１年１月まで採鉱課調査係に配属され、亜鉛鉱、硫化鉱、鉄鉱及びマンガン鉱を主に採掘するＴ鉱山Ｄ坑等の坑内における測量作業に従事し、同年２月からは運鉱員に配置換えとなり、Ｄ坑及び鉄鉱を主に採掘するＴ鉱山Ｎ坑において、鉱石、土砂等の運搬作業に従事し、昭和２５年２月からは削岩員としてＤ坑において削岩作業に従事した。
イ　昭和２５年８月１日、Ｊ開発がその所有していた鉱山権、土地及び建物の所有権を現物出資して一審被告Ｊ（当時の商号は、ｊ株式会社。）が設立されると、患者原告Ａは、一審被告Ｊの社員となり、削岩員として、坑内における削岩作業を続け、昭和３３年からは亜鉛鉱、鉛鉱、鉄鉱及び硫化鉱を主に採掘するＴ鉱山Ａ坑において削岩作業に従事した後、昭和４１年４月から坑内保安係員となって坑内巡視等に従事し、昭和４２年１０月に一審被告Ｊを退職した。
削岩作業をする際には、防じんマスクが支給されていたが、粉じんで目詰まりを起こし、そのまま使用していると息苦しくなるため、患者原告Ａは、防じんマスクのひもを緩めて作業をすることもあった。
ウ　患者原告Ａは、その後、４年間、造園会社に勤務したほか、Ｏ村のダム工事現場等において資材の運搬作業に従事し、昭和５６年４月ころからは伐採やコンクリート作業に従事していたが、昭和５９年ころから平坦な道を歩いていても息切れを感ずるようになったため、同年、健康診断を受けたところ、じん肺であると診断され、Ｓ労働基準局長は、同年８月９日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、じん肺管理区分管理４の決定をした。
エ　患者原告Ａは、昭和６３年８月ころ、肺結核を患って５か月間入院したことがあり、治療は、平成４年まで続けられた。
オ　現在、咳及び痰が深夜早朝に頻繁に出るため、患者原告Ａは、毎日、吸引機（ネブライザー）を使用し、月に１回は通院している。
(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ａは、じん肺管理区分管理４のじん肺に罹患し、著しい肺機能障害を発症させていることが認められるが、これは、Ｊ開発や一審被告Ｊの従業員としてＴ鉱山において、２４年以上にわたり坑内における削岩作業等を行ったことに起因するものと推認され、同認定を覆すに足りる証拠はない。
(二)　患者原告Ｂ


(1)　前記１の事実、証拠（甲第６９、第７７、第２１０、第２２１及び第２３８号証並びに患者原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア　患者原告Ｂ（昭和２年７月２５日生まれ）は、昭和１７年３月、旧制小学校を卒業してＪ肥料株式会社に入社し、同年１２月から宮崎県内の銅鉱を主に採掘するＭ鉱山において、掘削員として坑内掘削作業に従事するなどし、昭和２５年８月１日、一審被告Ｊが設立されると、同社の社員となり、Ｍ鉱山における削岩作業を続け、昭和２８年６月からはＴ鉱山Ｄ坑に配置換えとなり、同様の作業を続け、昭和３９年９月に退職した。削岩作業をする際には、一審被告Ｊから防じんマスクが支給されていたが、作業中に目詰まりを起こすと、患者原告Ｂは、防じんマスクを使用しないで、布を手拭いで押さえて削岩作業に従事したこともあった。
イ　患者原告Ｂは、昭和３９年１０月から昭和５４年まで電話敷設作業に従事した。ウ　患者原告Ｂは、昭和５０年ころから息切れや咳や痰が出る症状が現れるようになり、昭和５８年に健康診断を受けたところ、じん肺であると診断され、Ｓ労働基準局長は、同年１２月１２日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、じん肺管理区分管理４の決定をした。
エ　患者原告Ｂは、その後、肺癌に罹患していることが分かり、平成１０年１２月ころ、右上肺の約３分の１を摘出する手術を受け、平成１１年３月に退院した。オ　患者原告Ｂは、平成１２年１月２８日、息切れ発作を起こして入院し、その後、肺炎を併発して同年５月ころまで入院を続け、その後自宅で酸素療法を受けていたが、平成１３年１月に再び息切れ発作を起こし、入院して治療を受けたが、同年２月に肺炎を併発し、同月２１日、死亡した。
カ　患者原告Ｂの死亡診断書を作成したＴ生協病院のＡ医師は、患者原告Ｂの直接の死因は、肺炎であり、その原因は、じん肺であると診断した。キ　患者原告Ｂの遺族は、患者原告Ｂの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を受けている。
(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｂは、じん肺管理区分管理４のじん肺に罹患し、著しい肺機能障害を発症させていたもので、その後、肺癌が発見され、右上肺の約３分の１を摘出する手術を受けているものの、その後の経過や、上記死亡診断書の内容に加え、前記２のとおり、じん肺は、その症状が進行すると、肺感染症を合併して死に至ることがあることを考え併せると、同人は、肺癌を原因としてではなく、じん肺に起因する肺炎によって死亡したものと推認され、同人のじん肺と死亡との間には因果関係があるものと認められる。そして、患者原告Ｂのこのようなじん肺の発症は、２１年以上にわたり、Ｊ肥料株式会社や一審被告Ｊ等の従業員としてＭ鉱山やＴ鉱山において、坑内における削岩作業を行ったことに起因するものと考えられ、以上の認定を覆すに足りる証拠はない。一方、患者原告Ｂは、上記のとおり、肺癌にも罹患していたことが認められるが、じん肺と肺癌との因果関係については、上記２(七)のとおり、医学的には立証されていないというべきであり、また、仮に関連性が認められるとしても、肺癌自体は、じん肺患者以外にも広く発症するものであって、患者原告Ｂの肺癌が同人のじん肺によって発症したとは直ちにはいえず、これを認めるに足りる証拠はないというほかない。
(三)　患者原告Ｃ
(1)　前記１の事実、証拠（甲第６０、第７０、第９３及び第２１５号証）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
ア　患者原告Ｃ（昭和２年４月１９日生まれ）は、旧制小学校を卒業して、昭和１８年２月１７日、Ｊ開発に入社し、Ｔ鉱山Ｎ坑の坑内において、削岩員として削岩作業に従事したほか、昭和２０年８月からＴ鉱山Ｒ坑において機械類の運搬作業に、昭和２１年５月からＴ鉱山Ｄ坑において鉱石の運搬作業や坑内における削岩作業に従事した。イ　昭和２５年１０月、一審被告Ｊの下請業者であったＫ組に雇用され、昭和３５年２月まで削岩員として、Ｄ坑やＡ坑の坑内における削岩作業を続けた。削岩作業をする際には、防じんマスクが支給され、患者原告Ｃは、なるべくマスクをするように心がけていたが、マスクの隙間から粉じんが入ってくることがあった。ウ　患者原告Ｃは、昭和５８年ころから咳や痰が出る症状が現れるようになり、Ｓ労働基準局長は、昭和６１年９月３０日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が少数認められものの、著しい肺機能障害はないとして、じん肺管理区分管理２の決定をし、また、その際、同人は、合併症として続発性気管支炎に罹患していると認定された。エ　患者原告Ｃは、平成３年８月２５日、高血圧症に起因する脳内出血を起こし、療養していたが、平成１１年２月１２日、死亡した。
(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｃは、じん肺管理区分管理２のじん肺とその合併症である続発性気管支炎に罹患したことが認められるが、これは、１７年にわたり、Ｊ開発やＫ組の従業員としてＴ鉱山において、坑内における削岩作業を行ったことに起因するものと考えられ、同認定を覆すに足りる証拠はない。
一方、患者原告Ｃは、上記のとおり、平成１１年２月１２日に死亡しているが、平成３年８月２５日に高血圧症による脳内出血を起こして療養していたものであり、じん肺及びその合併症によって死亡したと認めるに足りる証拠はない。
(四)　患者原告Ｄ
(1)　前記１の事実、証拠（甲第３０、第７１、第９２、第２１１及び第２２２号証並びに患者原告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア　患者原告Ｄ（昭和６年２月１日生まれ）は、昭和２０年３月、旧制小学校を卒業して、同年４月、Ｊ開発に入社し、Ｔ鉱山Ａ坑やＤ坑の坑内において、削岩員として削岩作業に従事した。


イ　昭和２５年８月１日、一審被告Ｊが設立されると、患者原告Ｄは、同社の社員となり、Ｄ坑の坑内における削岩作業を続け、昭和３６年１０月からは鉄鉱を主に採掘するＴ鉱山Ｂ坑に配置換えとなり、同様の作業を続け、昭和４３年からは坑内保安係員となって坑内巡視等に従事し、昭和４９年３月に退職した。
削岩作業をする際には、防じんマスクが支給され、患者原告Ｄは、削岩作業中にマスクをするように心がけていたが、マスクの隙間から粉じんが入ってくることがあったほか、息苦しさのため、マスクのひもを緩めて使用することもあった。ウ　患者原告Ｄは、昭和４９年７月２３日から昭和５１年２月までＳ土木の従業員として、Ｗ鉱山等において坑道を掘り進める掘削作業や坑内巡視等に従事した後、昭和５１年２月から昭和６１年２月まで陶器の卸問屋において商品管理の仕事に従事した。エ　患者原告Ｄは、昭和３５年ころから咳や痰が出る症状が現れるようになり、昭和５９年４月、じん肺と診断され、Ｓ労働基準局長は、同年１１月２１日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が少数認められるものの、著しい肺機能障害はないとして、じん肺管理区分管理２の決定をした。また、同人は、平成９年１０月８日、合併症として続発性気管支炎に罹患していると認定された。
オ　現在、患者原告Ｄは、月に１回は通院して咳や痰を押さえる薬の処方を受けている。(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｄは、じん肺管理区分管理２のじん肺とその合併症である続発性気管支炎に罹患したことが認められるが、これは、３１年にわたり、Ｊ開発や一審被告Ｊ、Ｓ土木の従業員としてＴ鉱山等において、坑内における削岩作業等を行ったことに起因するものと推認され、同認定を覆すに足りる証拠はない。
(五)　患者原告Ｅ
(1)　前記１の事実、証拠（甲第７２、第９４、第２００、第２１２及び第２２０号証）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
ア　患者原告Ｅ（大正１４年１０月４日生まれ）は、昭和１２年３月、旧制小学校を卒業して、昭和１７年４月、Ｊ開発に入社し、Ｔ鉱山Ｄ坑、Ａ坑及びＮ坑の坑内において、削岩員として削岩作業に従事した。
イ　昭和２５年８月１日、一審被告Ｊが設立されると、患者原告Ｅは、同社の社員となり、昭和４６年１１月までＤ坑の坑内における削岩作業を続け、その後、一時休職し、昭和４７年５月から坑外作業に従事して昭和５６年３月に退職した。ウ　患者原告Ｅは、昭和３８年ころから息切れの症状が現れるようになり、昭和５６年４月、じん肺と診断され、同年、じん肺管理区分管理３の決定を受けた。しかしながら、同人の息切れの症状は悪化し、患者原告Ｅは、管理区分の再認定の申請を行ったところ、Ｓ労働基準局長は、昭和５９年９月１８日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、じん肺管理区分管理４の決定をした。エ　患者原告Ｅは、夜間に痰が詰まることがよくあり、呼吸困難を理由に入退院を繰り返している。
(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｅは、じん肺管理区分管理４のじん肺に罹患し、著しい肺機能障害を発症させていることが認められるが、これは、３０年近くにわたり、Ｊ開発や一審被告Ｊの従業員としてＴ鉱山において、坑内における削岩作業等を行ったことに起因するものと推認され、同認定を覆すに足りる証拠はない。
(六)　患者原告Ｆ
(1)　前記１の事実、証拠（甲第６２、第７３、第９６、第２００、第２１３及び第２１８号証並びに患者原告Ｆ本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア　患者原告Ｆ（昭和７年９月１４日生まれ）は、昭和２１年３月に旧制小学校を卒業し、昭和２２年４月から自動車解体業を営む会社の従業員として、解体作業や部品の販売を行い、昭和３２年ころから護岸工事やトンネル工事における作業員として、各地を転々とした。
イ　患者原告Ｆは、昭和４４年に一審被告Ｊの下請業者であったＴ組に雇用され、昭和４８年３月までＴ鉱山Ｂ坑の坑内において削岩作業を行い、その後、昭和５５年３月までＴ鉱山Ｋ坑において、珪石を露天掘りする削岩作業を続けた。Ｋ坑における露天掘り作業は、山の斜面において行うため、粉じんを押さえる散水ができず、相当の粉じんが発生した。削岩作業をする際には、防じんマスクが支給され、患者原告Ｆは、削岩作業中、これを使用していたが、マスクの隙間から粉じんが入ってくることがあった。ウ　患者原告Ｆは、昭和５２年から息苦しさや咳、痰が出る症状がみられ、風邪を引きやすく直り難いという症状を感ずるようになったところ、昭和５５年３月末ころ、結核に罹患していることが判明して入院し、Ｔ組を退職した。患者原告Ｆは、その後も療養を続ける生活をしていたところ、平成４年初めころ、じん肺の診断を受け、Ｓ労働基準局長は、同年８月３１日、Ｘ線写真上、一側の肺野の３分の１以下に大陰影が見られ、肺機能の障害もあるとして、じん肺管理区分管理３ロの決定をした。
エ　労働大臣は、平成１１年５月２８日、患者原告Ｆにつき、Ｘ線写真上、一側の肺野の３分の１以下に大陰影があり、著しい肺機能障害があるとして、先にされたじん肺管理区分の決定を取り消し、じん肺管理区分管理４とする裁決をした。オ　患者原告Ｆには、息切れや、夜間における咳、痰、呼吸困難等の症状が顕著にみられる。
(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｆは、じん肺管理区分管理４のじん肺に罹患し、著しい肺機能障害を発症させていることが認められるが、これは、もっぱらＴ組の従業員としてＴ鉱山において、１１年にわたり削岩作業を行ったことに起因するものと推認され、同認定を覆すに足りる証拠はない。
(七)　患者原告Ｇ


(1)　前記１の事実、証拠（甲第３４、第７４、第９５及び第２００号証、丙第１、第５、第６、第８、第９号及び第１２号証、第１５ないし第２１号証、第３０号証並びに患者原告Ｇ本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア　患者原告Ｇ（昭和７年７月３０日生まれ）は、旧制小学校を卒業後、約１２年間、鍛冶屋の仕事に従事していたが、昭和３５年４月１０日、一審被告Ｊの下請業者であったＴ組に雇用され、一審被告Ｊが鉱業権を有するＴ鉱山Ｂ坑の坑内において削岩作業及び運搬作業等に従事し、昭和４４年、Ｔ組を退職した。
削岩作業をする際には、防じんマスクが支給されていたが、粉じんで目詰まりを起こして息苦しくなるため、患者原告Ｇは、マスクのひもを緩めて使用していた。イ　患者原告Ｇは、昭和４４年、一審被告Ｋの下請会社であったＭ建設株式会社のさらに下請をしていたＫ組に雇用され、Ｂ山の北斜面中央に位置し、一審被告Ｋが鉱山権を有するＵ鉱山に配置された。
ウ　Ｂ山はＳ県Ｔ郡Ｙ町にあり、周辺の地層は、中生代三畳紀に堆積したＢ山層は、概ね下位より輝緑凝灰岩、石灰岩、粘板岩、珪質石灰岩、チャートの順に堆積し、地殻変動の結果横倒しの状態となって、Ｂ山山頂から北側に輝緑凝灰岩、石灰岩、粘板岩、珪質石灰岩、チャートの順で各地層が概ね地表面に現れており、Ｂ山の北側に位置する石灰岩の塊状堆積物は、平均傾斜度が４５度の斜面に南北に７００ないし８００メートル幅で地表面から地中深く存在しており、Ｂ山の北側半分の大半が巨大な石灰岩の塊によって構成されている（丙第８、第９号証）。
Ｂ山の石灰岩は、一つの大きな緻密な塊として堆積しており、Ｕ鉱山から採掘された石灰石における炭酸カルシウムの割合は９８パーセントと高く、一方、無水珪酸の割合は、０．１パーセント程度と僅少である。
Ｂ山では、まれに粘土層等の表土が石灰岩の上部を覆っていることもあったが、その場合には、表土を除去した上で採掘作業が行われた。
エ　Ｕ鉱山は、昭和４２年９月、Ｂ山の石灰石を露天で採掘する開発が着手され、昭和４４年６月、第１グローリーホールが完成した。そこでは、石灰岩が山の斜面に露出していることを利用し、山麓近くに採掘された石灰石を搬出するための水平坑道を設け、さらにその先端から山の斜面に向かって立抗を設けて貫通させ、採掘員が同貫通抗の上端から石灰岩からなる山の斜面を掘削機と発破を使って上部に向かって漏斗状に削り取り、砕かれた石灰石を立抗に落下させ、水平抗を通じて搬出するというグローリーホール採掘法と呼ばれる作業が行われた。Ｕ鉱山では、昭和４５年３月には第２グローリーホールが完成し、石灰石の露天採掘が行われた。
採掘作業員は、午前９時半ころグローリーホールに到着して、削岩機を用いる穿孔作業のほか、１日１回正午に行われる発破作業等を行い、午後４時ころ下山していた。患者原告Ｇは、昭和４４年から昭和４８年まで上記グローリーホールにおいて露天での掘削作業に従事したほか、昭和４７年ころ約８か月間輝緑凝灰岩と石灰岩の境界を確認するなどの目的のために石灰岩鉱床の中を掘り進める探鉱坑道掘進作業に従事したこともあった。
オ　Ｕ鉱山は、昭和４７年５月から採掘された石灰石を落下させるための斜抗を石灰岩鉱床の中に貫通させた上、自走式削孔機（クローラドリル）や、その後導入された運転席のある大型自走式削孔機（ロータリードリル）を用いて石灰岩鉱床を階段状に掘削し、採掘された石灰石を大型ホイールローダや大型ダンプで斜抗まで運搬して落下させ、鉱床内に設けられたベルトコンベアで搬出するというベンチカット採掘法に移行するための準備が始められ、昭和４８年１０月から同法による採掘作業開始された。Ｕ鉱山では、ベンチカット採掘法による採掘作業が始まったころから、集塵機が導入されるようになり、採掘現場において使用された。
カ　患者原告Ｇは、昭和４８年から昭和５５年までＵ鉱山のベンチカット切羽における採掘作業に従事し、昭和５５年から昭和６１年まで鉱床内に設けられた運搬坑道内において、主にベルトコンベアの運転に従事し、昭和６１年から昭和６３年１１月までの間、坑外における苗場整備、苗木採取、草刈り等の緑化作業に従事した。キ　患者原告Ｇは、平成２年ころ、Ｔ生協病院において、じん肺であると診断され、Ｓ労働基準局長は、同年５月２３日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、じん肺管理区分管理４の決定をした。患者原告Ｇは、肺癌に罹患しているものと診断され、平成６年９月１２日、Ｓ医科大学において、背部の腫瘍除去手術を受けるとともに、肺癌に対する化学療法や放射線療法を受けていたが、同年１１月２６日、死亡した。患者原告Ｇの死亡診断書を作成したＳ医科大学附属病院のＳ医師は、患者原告Ｇの直接の死因は、原発性肺癌であると診断した。