そこで，上記スーパーの売上ジャーナルから（検３８１添付），日時の裏付けが可能かどうかを検討するに，被告人は，３人で食事をしたときには，λがわざわざ自分の分の食事を持参したとして，ωは上記スーパーでは二人分の食事を購入してきたかのような供述をするので（ただし，ωは，捜査供述においては，にぎり寿司を３個購入したと明確に供述し，公判廷においては，にぎり寿司を２個買ったのか３個買ったのか覚えていないなどと供述している。），これを前提に，被告人が勤務していない日でかつλが入院していない日（検３８０参照）の，昼ごろの時間帯における上記スーパーの売上ジャーナル（検３８１）を見ると，同店のにぎり寿司２品の販売実績は，確かに，甲事件当日の平成１２年５月２７日にあるもの
の，これに似た寿司類
２品の販売実績は同年４月１１日（にぎり盛り合わせ）と同月１５日（にぎり寿司）にもあるのであって（仮にωがにぎり寿司を３品購入した場合は，甲事件当日には販売実績はなく，同年５月２４日に盛り合わせ寿司３品の販売実績がある。），結局のところ，被告人の供述を前提にしても，ω宅訪問が甲事件の日であるとまでは裏付けられないのであって，アリバイが成立するとまではいえない（さらに言えば，被告人は，当初は捜査官に対して「甲事件の日には，ωのおばさんところに行った。その時知っている人の見舞いに行ったような気がする。」と述べていたのであって（検３８０，３８１），関係各証拠上，その見舞い相手はλと考えるほかないところ，その供述は，見舞いとは関係なくλを加えて３人で食事をしたとのその後の供述と齟齬して
おり，そもそもそのアリバイ供述は，甲事件の起訴後になって初めて言い出されたものである上に，内容的にも曖昧なのである。）。
上記のアリバイに関する諸事情（弁護人のいう「アリバイの成立する合理的可能性」）をもってしても，被告人が甲事件の犯人であるとの上記認定に合理的な疑いを生ぜしめるものではない。
・　総括
以上のとおり，判示第１ないし第６の各事件については，いずれも被告人の犯行であると認めることができ，これらについて被告人の有罪は明らかである。なお，被告人は，公判供述ないし上申書等で，種々の点に触れて自己の無罪を主張しているが，そのほとんどは，各事件の証拠の価値ないし評価に関して独自の見解を述べたものであるところ（採用されていない証拠を根拠にしているものも多い。），これらを逐次検討してみても，上記の認定判断を左右するに足りるものはない。
第２　判示第９の事実について
被告人は，判示第９の事実について，ナイフを所持していたのは間違いないが，現行犯逮捕された時に女性捜査員がナイフを持ち去ったので，判示のナイフを所持していたかどうかは疑問である旨供述し，弁護人も，所持していたナイフの特定について犯罪の証明がないと主張するが，証人Ｔ捜査員，Ｕ捜査員及びＮ捜査員の供述，κの捜査供述（検２３）並びに捜査書類（検１９ないし２１）を総合すると，被告人が，判示の日時場所において，判示の折りたたみ式ナイフを所持していたことは明らかであるというほかない。
（累犯前科）
被告人は，平成４年１０月１４日岡山地方裁判所で強制わいせつ，強制わいせつ未遂，わいせつ拐取，強制わいせつ致傷，わいせつ誘拐罪により懲役７年に処せられ，平成１０年７月２２日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によってこれを認める。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，１０歳から１３歳までの女児６名に対して敢行された強姦致傷，強姦，強制わいせつ致傷，強制わいせつの各事案，正当な理由もなく小学校内の女子トイレ内に侵入した建造物侵入の事案，その際に折りたたみ式ナイフを所持していた銃刀法違反の事案，その他放置自転車を領得した占有離脱物横領の事案である。判示第１ないし第６の強姦等の態様は，いずれも自己の性欲を満たす目的で，ナイフやアイマスクを準備し，容易に抵抗できない小学校高学年の女児にねらいをしぼり，丁事件では無理矢理被害者の背負っていたリュックサックをつかんで引きずって，その他の事件では被害者の親切心につけ込んで校内を案内させて，小学校内の人気のない場所に連行し，いきなりナイフを顔付近等に突きつけて，「殺すぞ」などと厳しく脅迫し，ほとんどの者を全裸にし，アイマスクを被せるなどして強姦ないしわいせつ行為に及んだものである。その一つ一つが計画的である上，まことに卑劣で，危険かつ凶暴な犯行というほかない。その被害者らは，いずれも小学校高学年又は中学生の少女であり，たまたま犯行現場の小学校付近にいたところ，親
切心につけ込まれる
などして，誰にも助けを呼べない人気のない場所で，上記のような厳しい態様で被害にあったのであって，その恐怖心等は計り知れない。中には，男性に対する不信感から父親に対してさえ嫌悪感を抱くようになった者，その動揺等から継続的にカウンセリングを受けなければならなくなった者，また，同じような被害者を出したくないとの思いから正直に被害を申告したにもかかわらず，かえって近隣住民から心ない言葉をぶつけられたり，好奇の目で見られるなどして，転居を余儀なくされた者もいる。本来守られるべき被害者やその家族がこのような二次的な被害に遭わなければならない不条理な現実もある中で，今後も心の傷を背負っていかなければならない被害者や人生をかけて被害者を守っていかなければならないその家族の苦
痛は，察するに余り
ある。これに対して被告人は，慰謝の措置を講じるどころか，自らの犯行を認めようとせず，反省の態度すら示していないのであるから，被害者らの処罰感情が峻烈であるのも当然のことである。
判示第７ないし第９の各事件も，上記各強姦等事件の延長線上にあるものと位置づけるのが相当であり，その犯情は良くない。
被告人は，小学校高学年くらいの女児に性的興味を覚えるようになり，昭和４３年に９歳から１２歳の女児３名に対する強制わいせつ事件で執行猶予付き懲役刑を受け，平成４年には１０歳から１３歳の女児１０名に対してカッターナイフ等を用いて連続的に敢行した強制わいせつ致傷等事件で懲役７年の実刑に処せられ，平成１０年７月に出所したばかりであるにもかかわらず，またもや，前件と同様の凶悪な手口で，同じ年齢層の女児に対する性的犯行を，連続的に繰り返したのである。背景に女児を強圧的に支配することで性的興奮を覚えるという根強く危険な性格傾向があることや，前件の犯行発覚の失敗に学び，女児にアイマスクを着用させたり，自らの体液を残さないようにするなど，その態様が巧妙になっていることなど
からすると，この種事


主　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年８月１０日午前５時４３分ころ，業務として大型貨物自動車を運転し，三重県鈴鹿市a町地内高速自動車国道近畿自動車道名古屋関線（通称東名阪自動車道）下り線６８．２キロポスト先路上を名古屋市方面から三重県亀山市方面に向け，時速１００キロメートルないし１１０キロメートルで進行するに当たり，長距離運転等の疲労により眠気を催して前方注視が困難な状態となっていたのであるから，直ちに運転を中止し，眠気を解消させた後運転を再開すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，直ちに運転を中止せず，漫然と上記状態のまま運転を継続した過失により，そのころ，同所付近において仮睡状態に陥り，同所から約１．７キロメートル進行した鈴鹿市b町地内の東名阪自動車道下り線６９．９キロポスト先路上において，渋滞により自車走行車線上を減速走行していたＡ（当時５３歳）運転の普通貨物自動車（軽四）を前方約１５メートルの地点に至って初めて発見し，急制動の措置を講じるとともにハンドルを右に切ったが及ばず，自車前部を上記Ａ運転車両後部に追突させ，同車を前方に押し出してその前方に停止していたＢ（当時４１歳）運転の普通乗用自動車に追突させ，さらに，自車を走行車線から追い越し車線に進出させて同車線に停止していたＣ運転の大型貨物自動車左側面に接触させたことにより，自車を再度走行車線に進出させて自車の前方に停止していたＤ（当時５６歳）運転の普通貨物自動車（軽四）後部に自車前部を追突させ，同車を前方に押し出してその前方に停止していたＭ運転の大型貨物自動車後部に追突させ，上記Ｄ運転車両の燃料タンクを損壊させて同車積載のガソリンを流出させるなどし，同ガソリンに引火させて，その火を上記Ｄ運転車両及び同Ａ運転車両等に順次燃え移らせ，よって，別紙記載のとおり，上記Ａ外４名を焼死させるとともにＥ外５名に対し，加療約２か月間を要する第５頸椎脱臼骨折等の傷害をそれぞれ負わせた第２　上記第１記載の日時ころ，同記載の東名阪自動車道下り線６８．２キロポスト先路上において，過労により正常な運転ができない恐れがある状態で，同記載の大型
貨物自動車を運転した
ものである。
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為
Ａ，Ｆ，Ｇ，Ｄ及びＨに対する各業務上過失致死の点につき
いずれも刑法２１１条１項前段（致死の場合）
Ｅ，Ｂ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬに対する各業務上過失致傷の点につき
いずれも刑法２１１条１項前段（致傷の場合）
判示第２の所為　　道路交通法１１７条の４第３号，６６条観念的競合    　　判示第１の各罪につき，刑法５４条１項前段，１０条（犯情の最も重いＡに対する業務上過失致死罪の刑で処断）
刑種の選択          いずれも懲役刑を選択併合罪加重　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，４７条ただし書（重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　刑法２１条
訴訟費用の不負担　刑訴法１８１条１項ただし書
（罪数認定の補足説明）
弁護人は，本件において，被告人が判示第２の過労により正常な運転ができない状態で車両を運転する行為と，判示第１の過労により眠気を生じ，車両の運転を中止しなければならない注意義務が発生したのに，それを怠り人身事故を起こした行為とは完全に重なり合っているから，判示第１及び第２の各罪は，観念的競合にあたると主張する。しかしながら，もともと自動車を運転する行為は，その形態が通常，時間的継続と場所的移動を伴うものであるのに対し，その過程において，人身事故を発生させる行為は，運転継続中における一時点，一場所における事象であって，自然的観察からするならば，過労により正常な運転ができない状態で車両を運転する行為と，その運転中，過失により人身事故を発生させた行為とは，社会的見解上，別個のものと評価すべきで，これを１個のものとみることはできない（昭和４９年５月２９日最高裁判所大法廷判決，刑集２８巻４号１１４頁参照）。したがって，判示第１及び第２の各罪は，刑法４５条前段の併合罪と評価すべきであり，弁護人の上記主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，疲労が蓄積して仮睡状態に陥った被告人が，前方で渋滞中の車両を発見するのが遅れたため，玉突き事故を起こし，その結果各被害車両を炎上させ，乗車していた５名を死亡させ，６名に傷害を負わせた判示第１の事実と，被告人が過労により，正常な運転ができないおそれのある状態で，大型貨物自動車を運転した判示第２の事実の事案である。
自動車運転者が，前方注視をすることは安全運転を行う上でもっとも基本的な注意義務であるが，被告人は，その基本的注意義務さえ困難となる仮睡状態に陥るおそれがあったのに，直ちに運転を中止しなかった。しかも，被告人は，積載量２０トンの大型貨物自動車の職業運転手であり，高速道路等を通行して茨城県日立市にある勤務先営業所と大阪市住之江区の配送センター間を往復する（以下「大阪定期便」という。）業務に従事していたため，ひとたび仮睡状態に陥って同車両を進行させたならば，極めて重大な事故を起こしかねないことを十分に認識していたはずであるから，同車の運転を開始するに当たって，十分な体調を維持し，仮に運転中に眠気を催したならば，車両を安全な場所に停止させて仮眠をとるなどし，居眠り運転などの事態に陥らないように努めるべきであった。しかるに，被告人は，平成１４年８月７日午前５時ころ，上記営業所を出発してから，判示第１の犯行（以下「本件事故」という。）を起こすまでの約７３時間の間，断続的に合計１７時間程度の仮眠・休憩を取っただけで運転業務を継続していた上，それまでも同様の業務に就いていたため，その疲れも重なり，東名阪自動車道の走行車線を走行中，２回にわたり仮睡状態となり，被告人運転車両を追い越し車線に進出させるなど正常な運転が困難な状態になっていたにもかかわらず，その後も運転を継続し，本件事故現場付近で仮睡状態となった結果，本件事故を招いた。被告人が上記のとおり，自己が正常な運転を行い得ない状態にあることを認識しながらあえて運転を継続し，本件事故を招いた過失は極めて大きい。


判決　平成１４年５月２０日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１３０５号
覚せい剤取締法違反被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役３年及び罰金３０万円に処する。
未決勾留日数中１６０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１９袋（平成１４年押第１０号の１ないし１６，１９，２１，２２），大阪と記載のチャック付ビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１袋（同押号の１７），西宮と記載のチャック付ビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１袋（同押号の１８）及びチャック付ビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１袋（同押号の２０）を没収する。
被告人から金１万５０００円を追徴する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　みだりに，営利の目的で，
１　平成１３年４月２９日ころ，兵庫県明石市Ａａ番地所在のＢ総合市場東側駐車場において，Ｃに対し，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい
剤結晶約０．２グラムを代金５０００円で譲り渡し
２　同年８月２６日ころ，同市Ｄ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の「Ｅ」ｅ号の被告人方玄関先において，Ｆに対し，フェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶性粉末約０．２グラムを代金５０００円で譲り渡し３　同月２７日ころ，同市Ａｆ番地所在の「Ｇ」前路上において，Ｈに対し，前同様の覚せい剤結晶性粉末約０．５グラムを代金１万円の約束で譲り渡し４　同月２８日ころ，前記「Ｅ」西側階段の４階から５階に至る踊り場において，前記Ｆに対し，前同様の覚せい剤結晶性粉末約０．５グラムを代金５，０００
円で譲り渡し
５　同日ころ，前記「Ｇ」前路上において，前記Ｈに対し，前同様の覚せい剤結晶性粉末約０．５グラムを代金１万円の約束で譲り渡し
第２　みだりに，同日ころ，
１　神戸市Ｉ区Ｊｇ丁目ｈ番地のｉ所在の「Ｋ」ｊ号のＬ方において，同人に対し，フェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶性粉末約１グラ
ムを譲り渡し
２　兵庫県明石市Ｍｋ丁目ｌ番ｍ号所在の「Ｎ」２階のＯ方において，Ｐに対し，前同様の覚せい剤結晶性粉末約０．４グラムを譲り渡し３　前記被告人方玄関先において，前記Ｐに対し，前同様の覚せい剤結晶性粉末
約０．４グラムを譲り渡し
第３　みだりに，同月２９日午前７時３０分ころ，前記被告人方において，営利の目的で，フェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶性粉末約３．７０２グラム（平成１４年押第１０号の３ないし１６はいずれもその鑑定残量）を所持するとともに，営利の目的なく，前同様の覚せい剤結晶性粉末約３．４２２グラム（同押号の１，２，１７ないし２２はいずれもその鑑定残量）を所持し第４　法定の除外事由がないのに，同日ころ，前記被告人方において，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤水溶液若干量を自己の身体に注射
し，もって覚せい剤を使用し
たものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１(1)　判示第２の２，３の各事実について，検察官は，被告人のＰに対する各覚せい剤譲渡はいずれも代金１万円後払いの約束でなされており，営利の目的があった旨主張する。
なるほど，被告人の検察官調書（乙22）等には，Ｐに対する上記各覚せい剤譲渡の際にはいずれも代金を受け取っていないが，いずれＰに金が入ったときにでもまとめて払ってもらえばいいという気持ちであった旨，あるいは，判示第２の３の譲渡について，もしＰの言う５０００円の客がいるとの話が本当なら，少なくとも５０００円は払ってもらえると思っていた旨いう部分があるから，これがそのまま信用できれば，判示第２の２，３の各覚せい剤譲渡には営利の目的があったと認定することができそうである。


(2)　しかしながら，関係各証拠によれば，①被告人は，平成１３年６月ころに知り合ってから，Ｐに対し，今回までに覚せい剤を５，６回譲渡しているが，Ｐが代金を支払ったのは１回だけであって，それ以外の代金は支払われていなかったものの，覚せい剤を譲渡しなければ，Ｐが昼夜関係なくしつこく電話をかけてくることから，やむなく覚せい剤を譲渡していたこと，②被告人は，判示第２の２，３の各覚せい剤の譲渡に際し，Ｐからその代金を受け取っていないだけでなく，それまでの覚せい剤代金の支払予定等について，Ｐと話をしていないこと，③被告人は，判示第２の２の譲渡行為の際，Ｐが覚せい剤の代金を支払わないだろうと思い，一旦は譲渡を断ったものの，Ｐがけん銃を所持していると知っていたことや，譲渡しなければ，Ｐが被告人方に押しかけてきかねないと思ったことから，Ｐに対し，覚せい剤を譲渡することにしたこと，④被告人は，判示第２の３の譲渡行為の際，Ｐから，今夜５０００円の客が来るのでもう何個か預からせてほしい旨言われたが，Ｐの話が嘘ではないかと思い，余分に預けるのは断ったことなどが認められるのであるから，これらの事実をも考え併せると，被告人の検察官調書（乙22）等において，被告人が，判示第２の２，３の各覚せい剤譲渡に際し，いずれＰに金が入ったときにでもまとめて払ってもらえばいいという気持ちであった旨いうところや，判示第２の３の覚せい剤譲渡に際し，もしＰの言う５０００円の客がいるとの話が本当なら，少なくとも５０００円は支払ってもらえると思っていた旨いうところをそのままには信用できず，むしろ，被告人が，公判段階の供述において，判示第２の２，３の各覚せい剤譲渡に際し，Ｐからその代金を支払ってもらえるなどとは思っていなかった旨いうところの方が信用できるとみるべきである。そして，判示第２の２，３の各覚せい剤譲渡について，Ｐからの代金支払い以外に，被告人に営利の目的を認めるべき事情も見当たらない。(3)　してみると，判示第２の２，３のＰに対する各覚せい剤譲渡については，営利の目的を認定することができないというべきである。２(1)　判示第３の事実について，検察官は，被告人が所持していた覚せい剤白色結晶性粉末の全部である約７．１２４グラムについて営利の目的があった旨主張する。
被告人は，小さいプラスチックケースに入れていたビニール袋入り覚せい剤白色結晶性粉末１４袋（約３．７０２グラム，平成１４年押第１０号の３ないし１６はいずれもその鑑定残量）については，密売用であったとして，営利の目的があったことを認めており，また，それ以外の覚せい剤白色結晶性粉末についても，捜査段階では，自己使用目的などと供述しながらも，密売用に小分けした覚せい剤がなくなったり，密売用に小分けした分で利益が出なかったりした時には，自己使用目的等で所持していたものを小分けして密売用に回すことがあって，そういう気持ちもあった旨述べているから，そのとおりであるとすれば，これらの覚せい剤の全部について営利の目的があったと認めてよさそうである。(2)　しかしながら，関係各証拠によれば，①被告人は，平成１３年８月ころには１回につき約０．２グラムの覚せい剤結晶性粉末を１日に３回くらいの割合で注射使用していたこと，②被告人は，平成１２年夏ころから週に１回くらい，Ｑから約１０グラムの覚せい剤を７万円で仕入れ，これを自己使用するとともに，約０．２グラムのパケ約８袋と約０．５グラムのパケ約８袋に小分けして，それぞれ１袋５０００円と１万円で密売し，次に覚せい剤を仕入れるための資金や小遣いとしていたこと，③被告人は，密売用に小分けした覚せい剤約１６袋を小さいプラスチックケースの中に入れ，残りの覚せい剤を自己使用分としてチャック付ビニール袋に入れて，両者を区別していたこと，④被告人は，平成１３年８月２０日ころ，前記Ｑから約１０グラムの覚せい剤を７万円で仕入れ，前記のように小分けして密売したが，約９万円の売り上げがあったことから，残ったビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末２袋（同押号の２１，２２はいずれもその鑑定残量）を大阪と記載のチャック付ビニール袋に入れて，自己使用分に回していたこと，⑤被告人は，同月２８日ころ，Ｑから約１０グラムの覚せい剤を仕入れ，そこから密売用に小分けした分を小さいプラスチックケースに入れ，残りを西宮と記載のチャック付ビニール袋等に入れておいたこと，⑥もっとも，被告人の覚せい剤譲渡相手には，代金をつけ払いにする者や代金を支払わない者も少なくなかったことなどが認められるのであるから，これらの事実をも併せ考えると，被告人の検察官調書（乙15）及び警察官調書（乙６）において，被告人が，密売用に小分けした覚せい剤がなくなったり，密売用に小分けした分で利益が出なかったりした時には，自己使用目的等で所持していたものを小分けして密売用に回すことがあって，そういう気持ちがあった旨いうところにも，それなりの合理性があることは否定できないけれども，被告人が自己使用目的等という覚せい剤の量は約３．４２２グラムであって，覚せい剤の常用者である被告人の１週間当たりの使用量の約４．２グラムより少なく，また，被告人が密売用に小分けしていた覚せい剤はそれ以外の覚せい剤と別の容器に区別して保管されていて，前者が後者よりも量的にも多いのであるから，被告人が，公判段階において，密売用に小分けして小さいプラスチックケースに入れていたビニール袋入り覚せい剤白色結晶性粉末１４袋以外の覚せい剤については，自己使用等の目的であって，密売用に回すつもりはなかった旨いうところにも，かなりの合理性があるというべきである。
(3)　そうだとすると，被告人が自己使用等の目的であったという上記の覚せい剤白色結晶性粉末８袋（同押号の１，２，１７ないし２２はいずれもその鑑定残量）については，営利の目的をもって所持していたとまでは認定することができない。
（法令の適用）


被告人の判示第１の１ないし５の各所為はいずれも覚せい剤取締法４１条の２第２項（１項）に，判示第２の１ないし３の各所為はいずれも同法４１条の２第１項に，判示第３の所為のうち営利目的所持の点は同法４１条の２第２項（１項）に，単純所持の点は同法４１条の２第１項に，判示第４の所為は同法４１条の３第１項１号，１９条にそれぞれ該当するところ，判示第３の営利目的所持と単純所持は，１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い営利目的所持罪の刑で処断することとし，判示第１の１ないし５及び第３の各罪についていずれも情状により所定刑中懲役刑及び罰金刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，罰金刑については同法４８条２項により判示第１の１ないし５及び第３の各罪所定の罰金の多額を合計し，その刑期及び金額の範囲内で，被告人を懲役３年及び罰金３０万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１６０日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，押収してあるビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１９袋（平成１４年押第１０号の１ないし１６，１９，２１，２２），大阪と記載のチャック付ビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１袋（同押号の１７），西宮と記載のチャック付ビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１袋（同押号の１８），チャック付ビニール袋に入った覚せい剤白色結晶性粉末１袋（同押号の２０）は，いずれも判示第３の罪に係る覚せい剤で犯人の所有するものであるから，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文によりこれを没収し，判示第１の１の犯行により被告人が得た現金５０００円，第１の２の犯行により被告人が得た現金５０００円，第１の４の犯行により被告人が得た現金５０００円は，いずれも，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律１１条１項１号の薬物犯罪収益にそれぞれ該当するが，いずれも既に費消して没収することができないので，同法１３条１項前段によりその価額合計金１万５０００円を被告人から追徴することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，３名に対して５回に亘り覚せい剤を営利の目的で譲渡し，２名に対して３回に亘り覚せい剤を譲渡し，更には，営利の目的及び自己使用等の目的で覚せい剤を所持したほか，覚せい剤を自己使用したという事案である。被告人は，平成１１年ころから覚せい剤を頻繁に使用するようになり，平成１２年夏ころからは，覚せい剤の密売人から覚せい剤を多数回に亘って仕入れ，自らこれを使用するのみならず，新たに覚せい剤を仕入れるための資金や小遣い等を得るために，これを小分けして密売することを繰り返すうち，本件各犯行に至ったものであって，本件各犯行には常習性が認められ，その犯行動機には酌量の余地がないこと，被告人は，覚せい剤を他に譲渡し，覚せい剤の害悪を拡散しながら，相当額の不正な利益を得ていたこと，本件各犯行に係る覚せい剤の総量は多く，特に判示第３の所持に係る覚せい剤の量は約７．１２４グラムと少なくないこと，被告人は，１回につき約０．２グラムの覚せい剤を１日に３回くらいの割合で使用していたものであって，その覚せい剤に対する依存性，親和性の程度は顕著であることなどを併せ考えると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。してみると，本件営利目的所持に係る覚せい剤は密売される前に押収されたため，それ自体では社会に害悪を及ぼすに至っていないこと，被告人は密売組織に加入しておらず，個人で密売していたに止まること，被告人は，事実を全て認め，本件覚せい剤の入手先や譲渡先を全て供述するなど，反省の態度を示し，覚せい剤からきっぱりと手を引く決意をしていること，被告人の妻が被告人の今後の監督を誓っていること，被告人が手伝いをしていたエアコンクリーニング業の経営者が被告人を雇用するとともに，再犯防止のため監督する旨約束していること，被告人には前科前歴がなく，本件により８か月以上の期間身柄拘束を受けていることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文掲記の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役４年及び罰金３０万円，覚せい剤の没収，金１万５０００円の追徴）
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年５月２０日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　森　　岡　　安　　廣
裁判官　　　前　　田　　昌　　宏
裁判官　　　伏　　見　　尚　　子


平成１１年（行ケ）第１２０号　審決取消請求事件
平成１２年７月４日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ヴァリーエル・カンパニー・インコーポレーテッド
代表者　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　鈴　木　　　修
同　　　　　　　　　　深　井　俊　至
同　　　　　　　　　　辻　河　哲　爾
同弁理士　　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第８９６３号事件について平成１０年１１月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８５年６月７日に米国においてした出願に基づく優先権を主張して、発明の名称を「広範囲電子式発振器」とする発明につき昭和６１年４月２１日に特許出願（昭和６１年特許願第０９１９５７号）をしたところ、平成８年２月１５日に拒絶査定を受けたので、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成８年審判第８９６３号事件として審理した結果、平成１０年１１月９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を平成１１年１月６日原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。２　特許請求の範囲１の項（以下、同項記載の発明を「本願第１発明」という。別紙図面１参照）
インダクタンス手段（Ｌ１）、発振を生成するために互いに直列に接続された主コンデンサ（Ｃ１）及び第２及び第３のコンデンサ（Ｃ３、Ｃ４）を含む、共
振タンク回路と、
入力と出力を有し、電力出力路に信号を供給しそして該出力からのフィードバック信号を与え、前記タンク回路における発振を支持するために損失を克服するための信号増幅器（Ａ）と、前記フィードバック信号は、前記第２と第３のコンデンサのひとつを含む前記タンク回路の部分を経て前記増幅器の入力にフィードバッ
クされ、
前記増幅器のフィードバック出力とグランド間に接続される第１のインピー
ダンス（Ｒ４）と、
前記第２と第３のコンデンサ間から前記出力に接続された第２のインピーダ
ンスとを含む広帯域電子式発振器であって、
前記第２のインピーダンスは前記増幅器の入力及び出力間の前記フィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少
するためのリアクタンス（Ｃ５）を含み、
前記第２のインピーダンスは、低周波数ノイズ成分が前記第１のインピーダンスで散逸されるように第１のインピーダンスと関係して低周波数で高い値を有し、前記タンク回路の前記第１のインピーダンスの負荷を減少してＱを上げ、これにより前記タンク回路における発振の安定性を改良する、広帯域電子式発振器。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願第１発明は、特開昭５３－８８５５６号公報（以下「引用例」という。別紙図面２参照）記載の発明（以下「引用発明」という。）から当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法２９条２項の規定に該当し特許を受けることができない、また、上記のとおりであるから、特許請求の範囲２８の項に記載された発明を検討するまでもないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（本願の手続の経緯及び本願発明の要旨）は認める。同２（引用例）は、引用例に「前記コンデンサ８、９の直列回路の接続点と前記トランジスタのエミッタ間にコンデンサＣを接続し」との記載があること（４頁１１行ないし１３行）を争い、その余は認める。同３（対比）は、引用例に記載された「コンデンサＣ」（５頁５行）が、本願第１発明の「リアクタンスＣ５を含む第２のインピーダンス」（５頁８行ないし９行）に相当すること、並びに、引用発明と本願第１発明が、「前記第２と第３のコンデンサ間から前記出力に接続された第２のインピーダンスとを含む」（６頁７行ないし８行）こと及び「前記第２のインピーダンスはリアクタンス（Ｃ５）を含むこと」（６頁１０行ないし１１行）の点で一致することを争い、その余は認める。同４（当審の判断）は、７頁５行ないし８頁１０行、及び、９頁７行の「本願第１発明の」から９頁１７行の「明記されていない」までを認め、その余を争う。同５（むすび）は争う。
審決は、一致点を誤認し（取消事由１）、目的、作用についての判断を誤った（取消事由２）ものであって、これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の誤認）


審決は、本願第１発明と引用発明とは、「前記第２と第３のコンデンサ間から前記出力に接続された第２のインピーダンスとを含む」（審決書６頁７、８行）こと、「前記第２のインピーダンスはリアクタンス（Ｃ５）を含む」（同６頁１０、１１行）ことにおいても一致すると認定したが、誤りである。本願第１発明では、第２のインピーダンスは増幅器の入力及び出力間のフィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少するためのリアクタンス（Ｃ５）を含む。
しかし、引用例第４図のコンデンサＣは、上記移相を実質上零程度にするものではない。上記コンデンサＣは、スイッチングダイオードの逆バイアスの結果生じた漏れ容量が存在することを示すために記載されているにすぎない。したがって、上記コンデンサＣは、本願第１発明のリアクタンス（Ｃ５）を含む第２のインピーダンスに相当するものではない。
２　取消事由２（引用発明の目的、作用についての判断の誤り）審決は、引用発明のコンデンサＣを、「前記増幅器の入力及び出力間の前記フィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少するため」のものと判断したが、誤りであり、これを前提に引用発明の作用についてした審決の判断も、また、誤りである。
(1)　本願第１発明は、寄生共振によりもたらされた移相を調整するという技術的課題、及び、移相を調整するためにリアクタンスを含むインピーダンスを挿入するという技術的思想を持つものである。
引用例は、ＶＨＦバンド及びＵＨＦバンドのすべての周波数範囲をカバーできるような広帯域の発振回路を提供することを目的として、ダイオードをスイッチング制御するという構成を採用する技術に関するものであり、そこには、本願第１発明の上記技術的課題及び技術的思想については、記載も示唆もされていない。(2)　引用例における、逆バイアス容量Ｃに関する記載は、「コンデンサ（１１）の容量値は前述の数値例のように充分大きいから、コンデンサ（８）と（９）の接続点は、スイッチングダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃ（約０．７ｐＦ）を介してトランジスタ（１）のエミッタに接続される。このため帰還容量はこのＣのみとなり、ＵＨＦバンドの局部発振器として動作しうる」（２頁右下欄１２行ないし１８行）というものであり、引用例では、Ｃの容量とコンデンサ（１１）の容量の対比が問題とされているだけであって、Ｃの容量とＣ８ないしＣ９の容量の対比関係は、全く問題とされていない。しかし、Ｃによって寄生共振による移相を調整するには、Ｃの値は、当然Ｃ８ないしＣ９を基準に決められなければならない。引用例に、Ｃによって寄生共振による移相を調整するという技術的思想がないことは、このことからも明らかである。
(3)　本願第１発明におけるように、移相を実質上零程度に維持するためには、第２のインピーダンス（Ｃ５）の容量は、所望の周波数帯を生ぜしめるために選択されたＣ３とＣ４の容量に応じて、随時に選択的に定められなければならない。この点を引用発明についてみると、そもそも、引用発明のダイオード（１０）には、バンドの切り替えのためのスイッチとしての役割しか与えられていない。なぜなら、引用発明においては、ダイオード（１０）がなくても（すなわち、ダイオード（１０）が、ＯＦＦの時に逆バイアスによるキャパシタンスを有しない完全なスイッチング性能を有する場合でも）、トランジスタに内在するベース・エミッタ間のキャパシタンスにより、ＵＨＦ周波数帯で発振しうるからである。そして、ダイオード（１０）が、バンドの切替えの目的で置かれているにすぎない以上、当然のことながら、これを、本願第１発明におけるように、所望の逆バイアス容量を生ぜしめるように、発振周波数に応じて随時、選択的に挿入することは予定されていない。
引用例の第４図のコンデンサＣなる記載は、本来の意味のコンデンサをを示すものとしてなされているわけではない。このコンデンサＣは、単に、ダイオードの逆バイアスの結果生じた漏れ容量が存在することを示すために記載されているにすぎない。漏れ容量は調整不可能であり、かつ、不安定なものであるから、引用発明では、所望の周波数発振のために選択されたコンデンサＣ８、Ｃ９の容量に応じてコンデンサＣの容量が随時選択されて挿入されるということはない。そもそも、漏れ容量の値自体を変える発想は生じない。
(4)　本願第１発明の優先日（以下「本願優先日」という。）当時、ＵＨＦ帯域の発振回路に組み込まれるトランジスタとして広く使用されていたのは、モトローラ製のＭＲＦ９１１チップであり、そのベース・エミッタ間容量（以下「Ｃbe」という。）は、１．４ｐＦから１．５ｐＦである。また、ＮＥＣ製のＮＥ８５６１９チップも、その当時使われていたが、そのＣbeは、２．８ｐＦである。したがって、当業者は、引用発明において使用されているトランジスタのＣｂｅを１．４ｐＦないし２．８ｐＦの間での値であると認識する。一方、ダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃは０．７ｐＦであるから、ＵＨＦ帯域におけるＣとＣbeのリアクタンスを比べれば、Ｃbeの方が小さいことになる。そうである以上、引用発明について、トランジスタのエミッタから出てくる電流の帰還メインループはリアクタンスの小さいＣbeの回路を経る流れであり、ダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃが挿入された回路（以下「Ｇ－Ｆループ」という。）は補助的な帰還ループである。この補助的なループにすぎないＧ－Ｆループに０．７ｐＦの逆バイアスを持つダイオードが挿入されても、そのダイオードは、帰還電流全体について移相調整という作用を果たすはずがないし、また、当業者も、それによって帰還電流の移相を調整するという技術的課題を引用例から看取することはできないのである。(5)　仮に、引用発明において、Ｃbeが無視できるほど小さいトランジスタが用いられていると理解するとすれば、その場合には、寄生共振に起因する帰還電流の位相シフト（移相）から生じる発振障害という本願第１発明の技術的課題自体、問題にならないことになる。


寄生共振の周波数ｆは、f=１／（２π√ＬＣ）により求められ、周波数は、１／√Ｃに比例する関数であるから、Ｃbeが小さければＣ全体の容量も小さくなり、その結果上記式により、寄生共振の共振周波数は高くなる。特に０．０７ｐFという極めて小さいものであれば、寄生共振の周波数も極めて高いものとなり、実際上は問題となる周波数帯域では発振しないことになる。例えばＣbeが１．４ｐＦのトランジスタで寄生共振が生じているとすると、これに換えて０．０７ｐＦのトランジスタを用いた場合、上記式のＣが２０分の１になるから、共振周波数は４．４７倍高くなって、問題となる周波数帯域外になってしまい、フィードバック電流の移相の問題は起こらないのである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点の誤認）について
本願第１発明と引用発明は、「前記第２と第３のコンデンサ間から前記出力に接続された第２のインピーダンスとを含む」ことにおいても、「前記第２のインピーダンスはリアクタンス（Ｃ５）を含む」ことにおいても一致する。審決に誤りはない。
２　取消事由２（引用発明の目的、作用についての判断の誤り）について(1)　引用例のダイオ－ド（１０）は、ＵＨＦ周波数帯の発振器として動作するときには、発振器の正帰還路を形成するコンデンサとして働く。そして、「正帰還」とは、入力側に戻る電圧・電流が、当初の入力信号の電圧・電流と同相で帰還される場合を意味し、同相とは、これを引用例の第４図に即していうならば、発振用トランジスタのベ－スに入力されたコンデンサ１２を経た当初の信号の位相をΦ１とし、ダイオ－ド（１０）が呈するコンデンサＣとコンデンサ８からなる正帰還路を経てトランジスタのベ－スに入力された戻りの信号の位相をΦ２としたとき、Φ１＝Φ２とすることをいうのであるから、結局、ダイオ－ド（１０）が呈するコンデンサＣとコンデンサ８からなる正帰還は、Φ１－Φ２＝０（零）となるように動作するものであるということになる。したがって、引用発明のコンデンサＣは、移相を実質上零程度にするものである。
原告が本願第１発明の技術的課題であると主張する「移相を調整」とは、単に、発振器が本来有さなければならない、当業者には常識的なΦ１－Φ２＝０（零）とすることを指しているにすぎない。
(2)　引用例には、第４図について、ダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃが０．７ｐＦのとき、コンデンサ９の容量値（以下「Ｃ９」という。）は３ｐＦのものを用いる例が記載されており、上記逆バイアス容量ＣとＣ９との相対的な値は、Ｃ≒Ｃ９／４である。
一方、本願第１発明における、Ｃ５とＣ４の相対的な値は、「典型的には、Ｃ５＝Ｃ４／４からＣ５＝Ｃ４まで」（甲第１号証１２頁１行ないし２行）であるから、引用発明のＣとＣ９の関係とほぼ同じである。上記のとおり、引用例の第４図に示された等価回路は、ＣとＣ９の相対的な値が本願第１発明のＣ５とＣ４の相対的な値とほぼ同じであって、本願第１発明の基本的な回路構成とその機能からみて一致するものであるから、引用発明は、本願第１発明と同様に、高周波帯域での発振障害の原因となる、寄生共振回路の移相調整という問題についても結果として対応しているのである。(3)　引用例のダイオ－ド（１０）は、単にバンド切り替えの動作のみならず、ＵＨＦ周波数帯の発振器として動作するときには、正帰還路を形成するコンデンサとして、発振器に対して重要な働きをするものである。また、引用例に「このため、帰還容量はこのＣのみとなり、ＵＨＦバンドの局部発振器として動作しうる」（２頁右下欄１６行ないし１８行）と記載されているとおり、引用発明において、ダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃは、発振回路の一部の「帰還容量」として使用されているから、引用発明の上記ダイオード（１０）が呈するコンデンサＣが「漏れ容量」であることを前提とした原告の主張は、失当である。
原告は、コンデンサの調整順序について、本願第１発明は、コンデンサＣ３とＣ４の値が決まって、その後にコンデンサＣ５の値を定めると主張する。しかし、その順序は、本願第１発明の特許請求の範囲に記載されておらず、原告の主張は、特許請求の範囲に基づかない主張である。コンデンサの調整順序は、当業者にとって単なる設計的な事項にすぎない。
(4)　引用発明のトランジスタのＣｂｅが原告主張のように１．４ｐＦであるとすると、発振回路を構成するトランジスタのベ－スとエミッタは、位相がほぼ等しいことは当業者に周知であるから、その発振回路で考慮しなければならない正帰還路は、Ｃｂｅを通るル－トと、０．７ｐＦの逆バイアス容量Ｃを通るル－トの２つあることになる。しかも、この場合、Ｃｂｅのリアクタンスの方が、逆バイアス容量Ｃのリアクタンスより小さくなってしまうので、正帰還路のメインル－トは、Ｃｂｅを通るル－トとなってしまう。
しかし、引用例には、「このため、帰還容量はこのＣのみとなり、・・・結局ＵＨＦバンド受信時の高周波的等価回路は第４図に示すものとなる。」（２頁右下欄第１６行ないし第３頁左上欄第４行）と記載されているように、正帰還路は、０．７ｐＦの逆バイアス容量Ｃを通るル－トのみとなるように設計すること、したがって、トランジスタのＣbeを考慮するとしてもその容量は０．７ｐＦより十分小さな値をもつトランジスタを用いるべきであることが示唆されている。なぜなら、引用例の第４図は等価回路であるから、もしトランジスタのＣｂｅが０．７ｐＦより大であればそのＣｂｅはＣに対して無視することはできず、この等価回路である第４図にトランジスタのＣｂｅが記載されるはずだからである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（「前記第２と第３のコンデンサ間から前記出力に接続された第２のインピーダンスとを含む」、「前記第２のインピーダンスはリアクタンス（Ｃ５）を含む」という一致点の誤認）について


甲第４号証（引用例）によれば、引用例には、「コンデンサ（１１）の容量値は前述の数値例のように充分大きいから、コンデンサ（８）と（９）の接続点は、スイッチングダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃ（約０．７ｐＦ）を介してトランジスタ（１）のエミッタに接続される。このため、帰還容量はこのＣのみとなり、ＵＨＦバンドの局部発振器として動作しうると共に、コンデンサ（８）及び（９）の直列接続容量（３～６ｐＦ）が周波数変化範囲を決定する容量となる。」（２頁右下欄１２行ないし末行）、「結局ＵＨＦバンド受信時の高周波的等価回路は第４図に示すものとなる。」（３頁左上欄３行ないし４行）との記載とともに第４図が図示され、第４図にはコンデンサ８、９の直列回路の接続点とトランジスタのエミッタ間にコンデンサＣが接続されている記載があることが認められる。そして、上記コンデンサ（８）、（９）が、本願第１発明の第２、第３のコンデンサＣ３、Ｃ４に相当することは当事者間に争いがないから、引用発明が、「第２と第３のコンデンサ間から前記出力に接続された第２のインピーダンスとを含む電子式発振器であって、前記第２のインピーダンスはリアクタンス（Ｃ５）を含む」との構成を備えていることは明らかである。
原告は、本願第１発明では、第２のインピーダンスは増幅器の入力及び出力間のフィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少するためのリアクタンス（Ｃ５）を含むのに対して、引用例第４図のコンデンサＣは、上記移相を実質上零程度にするものではないと主張する。しかし、審決は、一致点としては、「第２と第３のコンデンサ間から前記出力に接続された第２のインピーダンスとを含む電子式発振器であって、前記第２のインピーダンスはリアクタンス（Ｃ５）を含む」との構成を認定しているにとどまり、引用発明のコンデンサＣが、「増幅器の入力及び出力間の前記フィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少するための」ものであることを一致点として認定しているわけではないから、この点の相違を理由とする原告の主張は、理由がない。
なお、審決は、本願第１発明においては、リアクタンス（Ｃ５）が「前記増幅器の入力及び出力間の前記フィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少するためのもの」であり、「前記第２のインピーダンスは、低周波数ノイズ成分が前記第１のインピーダンスで散逸されるように第１のインピーダンスと関係して低周波で高い値を有し、前記タンク回路の前記第１のインピーダンスの負荷を減少してＱを上げ、これにより前記タンク回路における発振の安定性を改良する」ものであるのに対し、引用発明については、これらの点が引用例に少なくとも明示的には示されていない点を相違点として挙げるべきであるにもかかわらず、「３．対比」においては挙げていない。しかし、それを相違点の看過というとしても、審決は、上記各点につき「４．当審の判断」において判断しているから、上記相違点の看過は、審決の結論に影響を及ぼすものではない。
２　取消事由２（目的、作用についての判断の誤り）について(1)　前記１認定に係る引用例の記載によれば、引用発明は、ＵＨＦバンドの局部発振器であって、Ｇ－Ｆループは、トランジスタ１のエミッタから出た電流の帰還路であることが認められる。そして、引用発明のような発振器においては、エミッタから出た電流が入力側であるベースに帰還されるに当たっては、その電流が、当初の入力信号と同相である（すなわち、引用例の第４図に即していうならば、コンデンサ１２を経てトランジスタ１のベ－スに入力された当初の信号の位相をΦ１とし、帰還路であるＧ－Ｆループを経てトランジスタのベ－スに入力される帰還した信号（フィードバック信号）の位相をΦ２としたとき、Φ１＝Φ２である）ように帰還されなければならず、そうでなければ、当初の入力信号を増幅してゆくことができないため発振器としての用をなさないことは自明である。そうである以上、引用発明において、ダイオ－ド（１０）が呈するコンデンサＣとコンデンサ８は、Φ１－Φ２＝０（零）となるように動作しているものであることは明らかである。したがって、引用例に接した当業者は、引用発明のコンデンサＣについて、増幅器の入力及び出力間のフィードバック信号の移相を実質上零程度に維持する作用があることを容易に認識し得るものということができる。
また、審決が認定するとおり（５頁２行ないし６頁１１行）、引用発明の主要部の回路構成は、本願第１発明の回路構成と同じであり、かつ、上記のとおり、引用発明のコンデンサＣは、移相を実質上零程度にするものである。上記事実に弁論の全趣旨を加えて総合すれば、このコンデンサＣ（第２のインピーダンス）について、本願第１発明と同様、審決が認定するような「発振周波数に近いノイズ成分を減少する」（審決９頁９行ないし１０行）作用があること、及び、「低周波数ノイズ成分が前記第１のインピーダンスで散逸されるように第１のインピーダンスと関係して低周波で高い値を有し、前記タンク回路の前記第１のインピーダンスの負荷を減少してＱを上げ、これにより前記タンク回路における発振の安定性を改良する」作用があることも、当業者の予測し得る程度のものであると認められる。なお、引用発明のコンデンサＣに、増幅器の入力及び出力間のフィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少する作用がある以上、このコンデンサＣは、増幅器の入力及び出力間のフィードバック信号の移相を実質上零程度に維持しそして発信周波数に近いノイズ成分を減少するためのものということができることは、当然である。
(2)原告の主張について
ア　原告は、本願第１発明は、寄生共振によりもたらされた移相を調整するという技術的課題、及び、移相を調整するためにリアクタンスを含むインピーダンスを挿入するという技術的思想を持つものであり、①引用例には、この技術的課題及び技術的思想については、記載も示唆もされていない、②引用例にこの技術的思想がないことは、引用例において、ダイオード（１０）が呈する逆バイアス容量Ｃの容量とＣ８、Ｃ９の容量との対比関係が全く問題となっていないことからも明らかである、と主張する。


しかし、弁論の全趣旨によれば、発振器に目的外の周波数の振動である寄生共振が発生すること、及び、これによる悪影響を防止する必要があることは、本願優先日前に周知の事項であったことが認められ（ちなみに、甲第４号証によれば、引用例にも、「この種の回路では、希望する共振周波数以外に、１／２の周波数の位置に寄生の共振を起こすことがある。」（３頁左上欄１０行ないし１２行）との記載があることが認められる。また、緒方興助・小賀由章・新井芳明・多田正美著「図説電気・電子用語事典」（昭和６０年６月３０日株式会社廣済堂発行）には、寄生振動について「発振器や増幅器に生じる目的外の周波数の発信　〔原因〕電極間容量と導線のインダクタンスとが振動回路を形成する、チョークコイルを用いている場合の電磁結合の影響など、いろいろな要素が考えられるが、予測しがたいため対応は非常にむずかしい。」との記載がみられるところである。）、寄生共振が発生すれば、その影響により、Φ１－Φ２＝０（零）ではなくなることは自明であるから、引用発明のコンデンサＣが、Φ１－Φ２＝０（零）となるように動作する以上、このコンデンサＣには寄生共振によりもたらされた移相を調整するという作用があることも、また、明らかである。すなわち、発振回路が本来の発振を行うためには、寄生共振によりもたらされた移相を含めて発振を妨げる事項について、対処し除去されていることが必要であるから、引用発明においても、寄生共振によりもたらされた移相が調整されていることは当然というべきである。引用例は公開特許公報であるから、技術的に常識ないし明らかなことについては、前記１認定に係る引用例の記載の程度に簡略に説明して、詳細には説明していないことも当然あり得るところであって、そのように簡略に説明されていることを根拠として、引用発明に、原告主張に係る技術的課題及び技術的思想がないということはできない。
イ　原告は、移相を実質上零程度に維持するためには、第２のインピーダンス（Ｃ５）の容量は、所望の周波数帯を生ぜしめるために選択されたＣ３とＣ４の容量に応じて、随時に選択的に定められなければならないことを前提として、引用発明のダイオード（１０）が、随時、選択的に挿入することは予定されておらず、その値自体を変える発想は生じないと主張する。
しかし、本願第１発明の特許請求の範囲には、コンデンサの調整順序について、原告の主張するような記載はない。そうすると、本願第１発明において、コンデンサの調整順序は当業者の設計的事項にすぎないものというべきである。すなわち、甲第４号証によれば、引用発明の各コンデンサの容量は、一例としての数値が列記されているのみで（２頁右上欄８行ないし１２行）、これらの数値とダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃ（コンデンサＣ）とについて、いずれが先に決定されたかについての記載はないことが認められる。しかし、いずれが先に決定されたかということにかかわらず、それらの数値が定められ、引用発明の発振器においてコンデンサＣが正帰還路（トランジスタ１のエミッタから出た電流が当初の入力信号と同相でベースに帰還する帰還路）を形成するコンデンサとして働く以上、そのコンデンサＣは、移相を実質上零程度に維持するものであることは明らかである。原告の主張は、前提を欠くものであって失当である。ウ　原告は、本願優先日当時、ＵＨＦ帯域の発振回路に組み込まれるトランジスタとして広く使用されていたもののＣbeが、１．４ｐＦないし２．８ｐＦであって、引用発明のダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃの０．７ｐＦより小さいから、トランジスタのエミッタから出てくる電流の帰還メインループはＣbeの回路を経る流れであり、Ｇ－Ｆループは補助的な帰還ループであると主張する。しかし、前記１認定に係る引用例の記載によれば、引用例の第４図はＵＨＦバンド受信時の高周波的等価回路であることが認められる。そして、等価回路において、帰還容量はダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃ（コンデンサＣ）のみとなることが示されているのであるから、コンデンサＣのないＣbeの回路を経るものではなく、トランジスタのエミッタから出てくる電流は、このダイオード（１０）の逆バイアス容量Ｃ（コンデンサＣ）が存在するＧ－Ｆループを経て流れるものであることは明らかである。したがって、引用例に接した当業者は、引用発明のトランジスタ１としては、コンデンサＣの容量０．７ｐＦと比べて、Ｃbeが無視できる程度のものが選択されることを容易に認識することができたものというべきである。本願優先日当時、ＵＨＦ帯域の発振回路に組み込まれるトランジスタとして広く使用されていたもののＣbeが、１．４ｐＦないし２．８ｐＦであるとしても、そのことは、上記認定を左右するものではない。
エ　原告は、仮に、引用発明において、Ｃbeが無視できるほど小さいトランジスタが用いられていると理解するとすれば、その場合には、寄生共振の共振周波数は高くなるから、寄生共振に起因する帰還電流の位相シフト（移相）から生じる発振障害という本願第１発明の技術的課題は問題にならないと主張する。しかし、引用発明において、Ｃbeが無視できるほど小さいトランジスタが用いられた場合に、寄生共振に起因する帰還電流の位相シフト（移相）から生じる発振障害が問題にならないと認めるに足りる証拠はない。なぜなら、原告の主張は、Ｃbeから発生する寄生共振のみを問題として、その共振周波数が高くなるというものにすぎないが、寄生共振が、Ｃbeのみから発生すると認めるに足りる証拠はないから（前記「図説電気・電子用語事典」も、寄生振動の原因については、いろいろな要素が考えられるとしていることは前示のとおりである。）、Ｃbeから発生する寄生共振の共振周波数が高くなったとしても、それによって、寄生共振に起因する帰還電流の移相がなくなるということはできないからである。３　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって、本訴請求は、理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担及び上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官     山　　下　　和　　明
裁判官　   山　　田　　知　　司
裁判官     宍　　戸　　　　　充
別紙図面１
別紙図面２


平成１１年（行ケ）第１３５号特許取消決定取消請求事件（平成１２年５月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社日平トヤマ
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　木下    洋平
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　      【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同                    【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年異議第７５００３号事件について、平成１１年３月１５日にした特許異議の申立てについての決定を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「ワイヤーソー装置」とする特許第２６１９２５１号発明（昭和６３年１月８日出願、平成９年３月１１日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
【Ｇ】は平成９年１０月２０日に、【Ｈ】は同年１２月５日に、【Ｉ】は同月９日に、【Ｊ】及び【Ｋ】は同月１１日に、それぞれ本件特許につき特許異議の申立てをした。
特許庁は、上記各申立てを平成９年異議第７５００３号事件として審理したうえ、平成１１年３月１５日に「特許第２６１９２５１号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし、その謄本は同年４月２１日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　請求項１に記載された発明（以下「第１発明」という。）の要旨新線リールから切断用のワイヤーを供給し、このワイヤーを複数のメインローラに巻掛け、さらにこのワイヤーを巻取りリールにより巻取る過程で、一定時間の正方向とそれに続く短い一定時間の逆方向へのワイヤーの走行を繰り返しながら、上記メインローラの間で加工物をワイヤーに押し当てて切断するワイヤーソー
装置において、
上記新線リールを回転駆動するモータ、上記メインローラを回転駆動するメインモータ、および上記巻取りリールを回転駆動するモータと、これらのモータをそれぞれ独立して制御する各モータ制御回路を設け、新線リールとメインローラ間およびメインローラと巻取りリール間で案内ローラを介して張設されたワイヤーの走行路中に、それぞれ１個のダンサーローラを変位自在に設け、このダンサーローラを定トルク発生器に連結し、この定トルク発生器によりダンサーローラを介してワイヤーに対して一定の張力を作用させるとともに、新線リールとメインローラ間のダンサーローラの変位量を新線リールのモータ制御回路へのフィードバック信号とし、メインローラと巻取りリール間のダンサーローラの変位量を巻取りリールのモータ制御回路へのフイードバック信号として、メインローラ部でのワイヤーの走行速度と、新線リール部外周および巻取りリール部外周でのワイヤーの走行速度とを等しくするように上記各モータをそれぞれ制御することを特徴とするワイヤーソー装置。
(2)　請求項２に記載された発明の要旨
定トルク発生器はトルクモータからなることを特徴とする請求頃１記載のワイヤーソー装置。
３　本件決定の理由の要点
本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、本件発明が、実願昭５２－１１９３８７号（実開昭５４－４６０９０号）のマイクロフィルム（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物発明」という。）、特開昭６１－１００３６１号公報（以下「刊行物２」という。）に記載された技術事項及び周知技術に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、同法１１３条１項２号により取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由の要点
本件決定の理由中、本件発明の要旨の認定、刊行物１、２の記載を摘記した部分の認定（決定書４頁１０行～６頁１９行、７頁１９行～１２頁７行）、第１発明と刊行物発明との相違点の認定は認める。
本件決定は、刊行物１記載の技術事項を誤認して、第１発明と刊行物発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、さらに、刊行物２記載の技術事項を誤認して相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、第１発明が、刊行物発明及び刊行物２に記載された技術事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたとの、さらに、請求項２記載の発明が、刊行物発明、刊行物２に記載された技術事項及び周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたとの、いずれも誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）


(1)　本件決定は、刊行物１に記載された刊行物発明が、「多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周および巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくする」（決定書７頁１４～１７行）切断装置であると認定し、これを前提として、第１発明と刊行物発明とが、「新線リールを回転駆動するモータ、・・・メインローラを回転駆動するメインモータ、および・・・巻取りリールを回転駆動するモータと、メインローラ部でのワイヤーの走行速度と、新線リール部外周および巻取りリール部外周でのワイヤーの走行速度とを等しくするように制御する」（同１４頁１１～１６頁）点において一致すると認定した。しかしながら、刊行物１には、多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周及び巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくする制御については記載されていないから、本件決定が刊行物発明を上記のように認定したことは誤りであり、したがって、これを前提とした、第１発明と刊行物発明との一致点の認定中の上記部分も誤りである。(2)　被告は、刊行物１に、ピアノ線を使用する刊行物発明の細線１３が、伸び縮みしたり、スリップしたり、たるんだりすることなく、適宜な定張力を維持しながら移動するようにさせることが記載されており、このことは、多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周及び巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくさせることにほかならないと主張する。しかして、細線１３が、伸びたり、断線したりすることなく、かつ、理想的にたるみなく走行する限りは、多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周及び巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とは、結果的に等しくなるが、刊行物１には、そのようなことを可能にする技術的構成について何も記載されていない。刊行物１には、「新線リール１４には、繰出し用モータ２１によって矢印ａ方向へ常時定トルクが、巻取りリール１９には巻取り用モータ２２によって矢印ｂ方向へ常時定トルクが与えられ、細線１３を常時たるみなく引張つており、移動供給される細線１３は、・・・適宜な定張力が発生する。」（甲第３号証５頁３～１１行）、「加工に要する適宜な定張力が維持される」（同６頁１１～１２行）と記載されているものの、各リールモータ２１、２２につき、定トルクを発生させるというだけで、その回転制御について何も記載がなく、細線に定張力を付与することは技術的に不可能である。
すなわち、ワイヤーソーに使用される直径０．２ｍｍ以下の細くて長い鋼線は、切断加工中に熱と張力等によってある程度伸びるものであるが、刊行物１の記載では、この問題に対する対処の方法が明らかでない。また、細線１３の繰出しと巻取りによって、細線を多重に巻いたリールの外径や重量は当然に変化するところ、モータのトルクは、「力×半径」で表わされるから、「トルク」が一定であるならば、リールの外径の変化に伴って、力が、したがって、細線の張力が変化するが、刊行物１には、細線の張力を検出してこれを制御する技術的手段が何も開示されていない。リールの重量の変化によって、リールを回転させるモータの負荷も大きく変動することになるが、その対処の方法も明らかではない。
さらに、刊行物発明では、細線１３の「走行開始」、「走行から停止」、「停止から逆方向への走行開始」が繰り返されるが、細線１３の走行開始時には、多溝案内ローラの駆動モータより、両リールモータの方を少し早く起動させる必要があり、細線１３が走行から停止に至る場合には、多溝案内ローラの駆動モータより少し遅く両リールモータを停止させる必要があるところ、このような問題にどのように対応するのかについて、刊行物１には開示がない。加えて、細線１３は、駆動モータによる駆動トルクとそれに抗しようとするリールモータによる制動トルクにより、大きな張力がかかった状態であるのに、刊行物発明には、張力が何らかの理由によって異常に増加したとき、それを逃す機構がない。結局、刊行物１は、机上の空論的な思い付きを開示したものであるにすぎず、刊行物発明は実施不可能なものであり、本件決定の上記認定及び被告の主張には合理的な根拠がない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　本件決定は、刊行物２に、「ワイヤ式切断装置における張力保持手段について、ワイヤーの走行路中に１個のダンサーローラを変位自在に設け、このダンサーローラを定トルク発生器に連結し、このトルク発生器によりダンサーローラを介してワイヤーに対して一定の張力を作用させるとともに、ダンサーローラの変位量をフィードバック信号として、ワイヤーを走行させる駆動モータを独立して制御するような技術が記載されている」（決定書１３頁５～１３行）と認定したうえ、刊行物発明の第１発明に対する相違点である「各モータ制御回路がこれらのモータをそれぞれ独立して制御しているかどうか不明である点、及び、第１発明のような厳密な意味ではないものの、走行路中のワイヤー（細線１３）に、適宜な定張力を発生させることを意図して、新線リール１４、巻取りリール１９を回転駆動させる各モータ２１，２２によって常時定トルクを発生させて走行路中のワイヤーに対して張力を作用させるものである点」（同１５頁１５行～１６頁３行）につき、上記技術が「刊行物２に記載されているように従来から知られている技術事項である」（同１６頁１４～１５行）から、「一定の張力を作用させる手段として、刊行物１に記載されているような新線リール１４、巻取りリール１９を回転駆動させる各モータ２１，２２によって常時定トルクを発生させて走行路中のワイヤーに対して張力を作用させる代わりに上記従来から知られているような張力保持手段についての上記技術事項を応用して上記相違点のように構成するようなことは当業者が必要に応じて容易に想到し得た程度のものである。」と判断した。しかしながら、本件決定の該相違点についての判断は、次のとおり、誤りである。


(2)　すなわち、刊行物２に記載されたワイヤ式切断装置は、ワイヤーが往復動をせずに、１方向にのみ走行することを前提とするものであり、かつ、張設機構５の入口側及び出口側に設けられたキャプスタン１２、１３を境として、強張力である張設機構５側と弱張力である各リール３、４側とに、ワイヤーの張力領域を区分することを不可欠の構成とするものである。そして、各キャプスタン１２、１３の前後に配置したダンサーローラよって、強張力部分と弱張力部分とに区分された各張力領域ごとに所定の張力を付与し、張力変動に対処するものであるから、ダンサーローラは、各部分に１個宛て、装置全体として４個設けなければならない（ダンサロール２０、２３、２６、２８がこれに当たる。）。刊行物２に記載されたワイヤ式切断装置は、このような構成要素全体が有機的に結合して、初めて一定の技術的に意味のある発明となっているのである。本件決定が、刊行物２記載の技術事項の認定に当たって、上記のとおり、「ワイヤーの走行路中に１個のダンサーローラを変位自在に設け」ることが記載されているとしたことは、このような刊行物２記載の発明を、不当に抽象化するものであるといわざるを得ない。これに対し、刊行物発明は、ワイヤーが往復しながら走行するものであって、ワイヤーの走行のさせ方が全く異なるものであるから、刊行物発明に刊行物２記載の技術を適用する動機付けが存在しない。のみならず、刊行物２に記載されたワイヤ式切断装置は、上記のとおり、キャプスタンをもって、ワイヤーの張力領域を強張力部分と弱張力部分とに区分することを不可欠の構成とするものであるから、この構成のうち、キャプスタンを除いた残りの部分だけを刊行物発明に適用するというような動機付けはあり得ないし、刊行物２中にこれを可能とするような記載ないし示唆も存在しない。
(3)　第１発明においては、ワイヤーの走行路中に、それぞれ１個のダンサーローラを変位自在に設けてあり、このことは、第１発明におけるダンサーローラが、切断加工に必要な強張力を発生させるものであると同時に、その変位が各リールモータへのフィードバック信号を与えるものでもあることを意味するものであって、上記(2)のような刊行物２記載の発明と、ダンサーローラの設け方が基本的に異なるものであり、技術思想として同等なものではない。
加えて、第１発明において「独立して制御されるモータ」とは、新線リールを回転駆動するモータ、メインローラを回転駆動するメインモータ及び巻取りリールを回転駆動するモータのことであるが、刊行物２には、４個のダンサーローラの変位によって、キャプスタン１２、１３の各駆動モータ２２、２５、並びに供給リール３の駆動モータ１０及び巻取リール４の駆動モータ１１が、それぞれ制御されることが記載されている（甲第４号証２頁右上欄１７行～右下欄１６行）ものの、メインローラに相当する溝ローラ６を回転駆動するモータ８はこれに含まれていないのであるから、第１発明と刊行物２記載の発明とでは「独立して制御する」駆動モータの意味が異なる。
したがって、第１発明は、刊行物１、２のいずれにも開示されていない独自の構成を備えているものであり、刊行物２記載の技術事項を刊行物発明に適用したとしても、第１発明の構成に想到し得るものではない。そして、第１発明は、それらの構成によって、ワイヤーを高速で往復走行させることが可能となるとともに、ワイヤーの正逆走行の反転の際にも、ワイヤーに常に一定の張力を与えることができ、高能率、かつ、高精度な加工が可能になるという、引用発明１、２からは予測できない独自の作用効果を奏するものである。なお、上記１の(2)のとおり、刊行物１は、机上の空論的な思い付きを開示したものであるにすぎず、刊行物発明は実施不可能なものであるから、この点においても、刊行物発明に刊行物２記載の技術を適用して、第１発明に想到するということはできない。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、刊行物１に、多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周及び巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくする制御について記載されていないと主張する。
しかしながら、刊行物１には、「細線と多溝案内ローラとのスリップを防止せしめ」（甲第３号証４頁９～１０行）との記載、及び「新線リール１４には、繰出し用モータ２１によつて矢印ａ方向へ常時定トルクが、巻取りリール１９には巻取り用モータ２２によつて矢印ｂ方向へ常時定トルクが与えられ、細線１３を常時たるみなく引張つており、移動供給される細線１３は、原動ボビン１５と従動ボビン１７に至る間で矢印ａ方向のトルク力、矢印ｂ方向のトルク力で制御された適宜な定張力が発生する」（同５頁３～１１行）との記載があり、また、細線１３につき、「本案の細線（ピアノ線を使用）１３」（同４頁１５行）との記載がある。すなわち、刊行物１には、刊行物発明の細線１３にピアノ線を使用することが記載されているが、ピアノ線は伸び縮みするものではないから、結局、刊行物１には、細線１３が、伸び縮みしたり、スリップしたり、たるんだりすることなく、適宜な定張力を維持しながら移動するようにさせることが記載されているということができるところ、このことは、多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周及び巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくさせることにほかならない。
したがって、本件決定が、刊行物発明について、「多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周および巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくする」切断装置と認定したことに誤りはなく、この認定を前提とする一致点の認定にも原告主張の誤りはない。(2)　原告は、この点につき、刊行物発明において、細線に定張力を付与することは技術的に不可能であり、刊行物１は、机上の空論的な思い付きを開示したものであるにすぎないと主張する。


しかしながら、原告の該主張は、刊行物１に、細線１３に常に一定の張力が付与されている旨記載されていることを前提とするものであるが、刊行物１には、細線１３の張力については「適宜な定張力」という記載しかなく、この記載は、細線１３に常に一定の張力が付与されているとの意味ではない。すなわち、刊行物１には、上記(1)の記載のほか、「以下本案の特徴である細線１３の往復運動を第３図、第４図を基に説明する。第３図、０～Ｄ時間帯に於て駆動用モータ２０は矢印ｃ方向へ正回転し、細線１３は矢印ｄ方向へ定常状態で速度ｖで移動して、常時矢印ｂ方向へ定トルクを発生させている巻取り用モータ２２と連結している巻取りリール１９に巻取られる。・・・次に第３図Ａ～Ｂ時間帯に於て、駆動用モータ２０はゆるやかな曲線でその回転速度をおとしＤ点では一時回転を停止し、細線１３の繰出し速度もこれに追従する。次にＤ点から駆動用モータ２０は矢印ｃ方向とは逆にｅ方向へ回転を始め、その速度はゆるやかに増加しＢ点に於ては定常状態となり細線１３を矢印ｄ方向とは逆のｆ方向へ、上記と同様速度ｖで巻戻し移動させる。この為細線１３は上記とは逆に巻取りリール１９から繰出され、新線リール１４に巻取られる。」（甲第３号証５頁１７行～７頁４行）との記載、及び「以上の往復運動により、細線１３には急激な高速往復運動による運動方向転換時のショックが作用しないので、断線が防止できる。またボビン１５，１６，１７にも急激な正逆回転が作用せず、細線１３とボビン１５，１６，１７との間にはスリップの極めて少ない追従性の良い正逆回転が可能で、ボビン１５，１６，１７の溝摩耗を低減することができる。・・・更に前述した往復運動転換時のゆるやかな減速、増速によって細線１３には、たるみや過剰な張力の発生を防止でき、シーソー・リンクを廃し簡単な構造となる。」（同８頁１４行～９頁１０行）との記載があり、これらの記載によれば、刊行物発明においては、新線リール１４及び巻取りリール１９に、それぞれ、繰出し用モータ２１及び巻取り用モータ２２によって、相互に反対方向の常時定トルクを付与するとともに、多溝案内ローラ（原動ボビン）１５に連結された駆動用モータ２０を往復運動の方向転換時にゆるやかに減速、増速するという構成を備えたことにより、細線のたるみや、過剰な張力の吸収手段であるシーソー・リンクを廃しても、細線１３の繰出し速度が追従し、細線１３とボビン１５，１６，１７との間のスリップを防止し、細線１３のたるみや、過剰な張力の発生を防止するものであると認められ、細線１３に常に一定の張力が付与されているとするものではない。そして、モータの加速、減速の制御は、各種形式のものが周知であるから、上記のような刊行物発明が実施可能であることは明らかである。
したがって、刊行物１は、単に机上の空論的な思い付きを開示しただけのものではなく、原告の上記主張は、前提を誤った意味のないものである。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、刊行物２に記載されたワイヤ式切断装置について、構成要素全体が有機的に結合して、初めて一定の技術的に意味のある発明となっているとしたうえ、刊行物２に記載されたワイヤ式切断装置のワイヤーが１方向にのみ走行するものであるから、ワイヤーが往復しながら走行する刊行物発明に、刊行物２に記載された技術を適用するという動機付けが存在しないと主張し、さらに、刊行物２記載の発明は、キャプスタンをもって、ワイヤーの張力領域を強張力部分と弱張力部分とに区分することを不可欠の構成とするものであるから、その構成のうち、キャプスタンを除いた残りの部分だけを刊行物発明に適用する動機付けはあり得ないとも主張する。
しかしながら、特許公報等の刊行物には、多くの場合、種々の技術思想が開示されており、必要に応じてそれらの各技術思想を参考にすることは、当業者が通常行うことであって、本件決定も、この視点に基づいて、刊行物２に記載された技術思想を認定したものである。
そして、刊行物発明と刊行物２に記載された発明とは、ワイヤーソーの駆動方式が異なるとはいえ、ワイヤーソー装置としては共通のものであり、また、刊行物２記載の技術のうち、キャプスタンを用いる場合に特定されることのない張力保持手段に関する技術を刊行物発明に適用するものであるから、その適用の動機付けは十分存在する。
(2)　また、原告は、第１発明につき、刊行物２記載の発明と、ダンサーローラの設け方が基本的に異なるものであり、技術思想として同等なものではないと主張するが、本件決定は、刊行物２記載のうち、「必要とされる張力はダンサロールを用いた張力保持手段により付与する」こと及び「ダンサロールを一定位置に維持するように、関連する駆動モータを独立して制御する」ことという技術思想を刊行物発明に適用するものである。
さらに、原告は、第１発明において「独立して制御されるモータ」が、新線リールを回転駆動するモータ、メインローラを回転駆動するメインモータ及び巻取りリールを回転駆動するモータのことであるのに対し、刊行物２においては、ダンサーローラの変位によって、キャプスタン１２、１３の各駆動モータ、並びに供給リール３の駆動モータ及び巻取リール４の駆動モータがそれぞれ制御されることが記載されているが、メインローラに相当する溝ローラ６を回転駆動するモータが含まれていないのであるから、第１発明と刊行物２記載の発明とでは「独立して制御する」駆動モータの意味が異なると主張する。
しかしながら、第１発明においても、独立して制御される３個のモータのうち、ダンサーローラの変位量をフィードバック信号として制御されるのは、新線リールを回転駆動するモータと巻取りリールを回転駆動するモータであって、メインローラを回転駆動するメインモータは、ダンサーローラの変位量をフィードバック信号として制御されるものではないから、原告の主張は誤りである。したがって、本件決定が、刊行物２に、「ワイヤ式切断装置における張力保持手段について、ワイヤーの走行路中に１個のダンサーローラを変位自在に設け、このダンサーローラを定トルク発生器に連結し、このトルク発生器によりダンサーローラを介してワイヤーに対して一定の張力を作用させるとともに、ダンサーローラの変位量をフィードバック信号として、ワイヤーを走行させる駆動モータを独立して制御するような技術が記載されている」と認定したこと、これを前提として、刊行物発明の第１発明に対する相違点につき、「一定の張力を作用させる手段として、刊行物１に記載されているような新線リール１４、巻取りリール１９を回転駆動させる各モータ２１，２２によって常時定トルクを発生させて走行路中のワイヤーに対して張力を作用させる代わりに上記従来から知られているような張力保持手段についての上記技術事項を応用して上記相違点のように構成するようなことは当業者が必要に応じて容易に想到し得た程度のものである。」と判断したことに、原告主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)　原告は、刊行物１に、多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周及び巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくする制御については記載されていないと主張するところ、確かに、刊行物１（甲第３号証）に、その点について直接的に記載した部分は見当たらない。しかしながら、刊行物１に、「新線リール１４には、繰出し用モータ２１によって矢印ａ方向へ常時定トルクが、巻取りリール１９には巻取り用モータ２２によつて矢印ｂ方向へ常時定トルクが与えられ、細線１３を常時たるみなく引張つており、移動供給される細線１３は、原動ボビン１５と従動ボビン１７に至る間で矢印ａ方向のトルク力、矢印ｂ方向のトルク力で制御された適宜な定張力が発生する。」（決定書５頁１５行～６頁２行）との記載があることは当事者間に争いがなく、刊行物１（甲第３号証）には、さらに、「本案の目的は、細線の高速往復運動を、可逆転可変速モータの正逆回転を時間あるいは回転数制御方式による、ゆるやかな減速・増速と定常状態での高速度長時間維持を有する特殊な往復運動により細線の断線防止、細線と多溝案内ローラとのスリップを低減せしめ・・・る装置を提供することにある。本案は、可逆転可変速モータの正逆回転を、時間あるいは回転数制御方式によりおこない、細線を巻取り方向へ定常の高速度で設定時間移動させた後、ゆるやかに減速、一時移動を停止させ、再びゆるやかに逆方向へ移動、減速し定常状態で前者と同一の高速度で移動させた後、再びゆるやかに減速し一時停止させる。以上を一周期として前者の細線の移動時間を、後者の逆方向移動時間より長くして、この時間差分に相当する新線を供給、巻取ると同時に、運動方向転換時のショックを抑制し細線の断線防止及び細線と多溝案内ローラとのスリップを防止せしめ、」（同号証３頁１０行～４頁１０行）、「第３図に本案の細線（ピアノ線を使用）１３の往復運動曲線図を・・・示す。」（同４頁１５～１６行）との各記載がある。
刊行物１のこれらの記載によれば、刊行物発明は、細線１３の正方向への移動と逆方向への移動を、正方向への移動時間を逆方向への移動時間より長くして、周期的に繰り返しながら、徐々に細線１３を供給側から巻取り側に移動させるものであり、正・逆方向への移動及び移動方向転換の際に、ゆるやかに加速、減速、一時停止することにより、細線の破断を防止し、細線と多溝案内ローラとのスリップを低減するものであることが認められ、また、細線１３は、ピアノ線を使用したものであって、定トルクが与えられた新線リール１４及び巻取りリール１９によって、常時たるみなく引張られ、原動ボビン１５と従動ボビン１７との間で「適宜な定張力」が発生するものであることが認められる。そして、ピアノ線が炭素等を含む高度の引張り強さを有する鋼線であって、ゴム紐のように伸縮するものでないことは技術常識であるから、新線リール１４及び巻取りリール１９によって、常時たるみなく引張られる細線１３が、前示のように、周期的な正・逆方向の移動を繰り返しながら、新線側から巻取り側に移動して行く場合、連続するピアノ線である細線１３の移動速度は、新線リール部外周から多溝案内ローラを経て、巻取りリール部外周に至るまでのどの位置でも等しくなるものと認められる。
(2)　原告は、細線１３が、伸びたり、断線したりすることなく、かつ、理想的にたるみなく走行する限りは、多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周及び巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とが等しくなることを認めつつ、刊行物１には、各リールモータ２１、２２につき、定トルクを発生させるというだけで、その回転制御について記載がなく、細線に「定張力」を付与することは技術的に不可能であると主張し、具体的には、直径０．２ｍｍ以下の細線が切断加工中に熱と張力等によってある程度伸びることについての対処法、細線の繰出しと巻取りによるリールの外径や重量の変化に伴う張力の変化やリールを回転させるモータの負荷の変動に対する対処法、移動方向転換の際の、走行停止及び走行開始に当たって、多溝案内ローラの駆動モータと、両リールモータの停止・起動に時間差を設ける必要があることに対する対処法が、いずれも明らかではなく、さらに、張力が異常に増加したときに逃がす機構が欠如していると主張する。
しかしながら、前示のとおり、刊行物発明は、細線１３の正・逆方向への移動及び移動方向転換の際に、ゆるやかに加速、減速、一時停止することによって、細線の破断や、細線と多溝案内ローラとのスリップを防止、低減するものであることが認められ、そうであれば、刊行物発明において、該効果を奏するために細線の張力が、終始一定でなければならない技術的な必要性は認められず、細線１３の張力に係る前示「新線リール１４には、・・・矢印ａ方向へ常時定トルクが、巻取りリール１９には・・・矢印ｂ方向へ常時定トルクが与えられ、細線１３を常時たるみなく引張つており、移動供給される細線１３は、原動ボビン１５と従動ボビン１７に至る間で矢印ａ方向のトルク力、矢印ｂ方向のトルク力で制御された適宜な定張力が発生する」との刊行物１の記載に鑑みても、その「適宜な定張力が発生する」との文言が、細線１３に終始一定の張力がかかるとの趣旨であるとは解し難い。そして、細線の張力が終始一定でなければ、多溝案内ローラでの細線の走行速度と、新線リール部外周及び巻取りリール部外周での細線の走行速度とが等しくならないというわけではないことも明らかである。
しかして、刊行物発明の細線１３はピアノ線（鋼線）であるから、熱と張力とによって、若干の伸びが生じることは技術常識である。しかし、熱に関しては、切断位置（加工部、ボビン１５・１７間）において、摩擦により常に発生するものの、刊行物１には、加工部にノズル２５から砥粒を含むラップ液２６が供給されることが記載されており（甲第３号証５頁１１～１７行）、細線は、切断位置において該ラップ液及びそれに含まれる砥粒により冷却されること、また、切断位置を通過した細線は、前示のとおり、正方向への移動と逆方向への移動とを周期的に繰り返しながら、徐々に巻取りリール側に移動して行くが、その間に放熱すること等に照らし、熱による細線の伸びの程度は僅少であると考えられる。そうすると、細線が切断加工中に熱と張力等によってある程度伸びることによって、細線の張力に影響を与えることがあり得るとしても、多溝案内ローラ、新線リール部外周及び巻取りリール部外周での細線の等速性を損なうに至らない程度のものと認められる。


次に、細線の繰出しと巻取りにより、新線リール側及び巻取りリール側双方で、細線を多重に巻いたリールの全重量が変化し、また、リールに巻かれた細線の外径に変化が生じることは明らかである。しかし、それらの変化が、細線の張力にどの程度の影響ないし変化を生じさせるかは、リールの直径や厚さ等の外形及び材料の密度、細線の径とこれを繰り出し、又は巻き取る長さ、細線の巻き方、モータの出力等、種々の条件に依存するものであることは、技術常識上明白であり、したがって、それらの諸条件を適宜設定して、細線の張力の変化を、多溝案内ローラ、新線リール部外周及び巻取りリール部外周での細線の等速性を損なわない程度にすることは、当業者であれば格別の困難を伴わないでなし得る設計事項にすぎないものと認められる。
さらに、原告の主張する、細線１３の走行開始時に、多溝案内ローラの駆動モータより両リールモータの方を少し早く起動させ、細線１３が走行から停止に至る場合には、多溝案内ローラの駆動モータより少し遅く両リールモータを停止させる必要があることは、本件明細書（甲第２号証）にも開示がなく、前示のとおり、「新線リール１４には、繰出し用モータ２１によって矢印ａ方向へ常時定トルクが、巻取りリール１９には巻取り用モータ２２によつて矢印ｂ方向へ常時定トルクが与えられ」ている刊行物発明において、かかる技術事項を備えなければ、その実施ができないものとは認め難い。また、原告の主張する、刊行物発明において、張力が何らかの理由によって異常に増加したときとは、具体的にどのような場合をいうのかが明瞭ではなく、さらに、当業者は、技術常識に基づいて、モータのトルクを適宜設定する等、細線の張力の異常な増加を予防し、あるいは、細線及び関連部材の強度を適宜設定する等、細線の張力の異常な増加に対処するための様々な手段を取り得るものであるところ、これらの手段に代えて、あるいはこれらの手段に加えて、原告のいう張力を逃がす機構を備えなければ、刊行物発明の実施ができないものとも認め難い。
以上のように、原告主張の各事由は、刊行物発明において、周期的な正・逆方向の移動を繰り返しながら、新線側から巻取り側に移動して行く細線１３の移動速度が、新線リール部外周から多溝案内ローラを経て、巻取りリール部外周に至るまでのどの位置でも等しくなるとの前示認定を左右するに足りるものということはできない。
また、原告は、刊行物１に、当該各事由に対する対処法あるいは機構について記載がないことを理由として、刊行物１は、机上の空論的な思い付きを開示したものであるにすぎず、刊行物発明は実施不可能なものであるとも主張するが、前示したことから、該主張が失当であることも明らかである。(3)　したがって、本件決定が、刊行物１に記載された刊行物発明が「多溝案内ローラでの細線１３の走行速度と、新線リール１４部外周および巻取りリール１９部外周での細線１３の走行速度とを等しくする」（決定書７頁１４～１７行）切断装置であると認定し、これを前提として、第１発明と刊行物発明とが、「新線リールを回転駆動するモータ、・・・メインローラを回転駆動するメインモータ、および・・・巻取りリールを回転駆動するモータと、メインローラ部でのワイヤーの走行速度と、新線リール部外周および巻取りリール部外周でのワイヤーの走行速度とを等しくするように制御する」（同１４頁１１～１６頁）点において一致するとした認定に誤りはない。


２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　刊行物２に、「本発明は、高硬度脆性材料例えば半導体材料磁性材料、セラミックス等をワイヤにて切断（切込みを含む）するワイヤ式切断装置に関する。」（決定書７頁２０行～８頁３行）、「第１図はこの発明の基本概念を示す。ワイヤ式切断装置１は、切断用ワイヤ２を巻回する供給リール３と巻取リール４並びに被切断部材Ｗにワイヤ２を対向して張設する張設機構５とを備える。張設機構５は第２図に示す如く複数個例えば４個の溝ローラ・・・を上下左右にそれぞれ平行に配備し、ワイヤ２を各溝ローラ・・・の溝・・・に巻きつけ、ワイヤ２を被切断部材Ｗに対し所定間隔を存して多数平行に張設し、溝ローラ・・・には駆動モータ８が連結されている。」（同８頁５～１４行）、「上記供給リール３及び巻取リール４にはそれぞれ駆動モータ１０，１１を備え、ワイヤ２を矢符Ａ方向または反対方向に高速にて走行せしめ、常に所要の切断速度を有せしめる。更に本発明は張設機構５の少なくとも入口側好ましくは両側にキャプスタン１２，１３を配し、張設機構５と、供給リール３よりの繰出し部１４と、巻取リール４に対する巻取部１５のそれぞれには、ワイヤ２を所要張力に保持せしめる張力保持手段１６，１７，１８，１９を設けてなるものである。」（同８頁１５行～９頁４行）、「上記張力保持手段１６～１７としては、例えばダンサロールを利用し、このダンサロールの荷重によりワイヤ２に所要張力を付与すると共に、キャプスタン１２，１３により張力付与部分を区分するもので、張力保持手段１６は張設機構５の入口側とキャプスタン１２との間に配備されるダンサロール２０と、このダンサロール２０の昇降を検出するポテンシヨメータ等の昇降位置検出器２１及びこの検出器２１の出力信号により回転速度が制御されるキャプスタン駆動モータ２２とよりなる。」（同９頁４～１４行、ただし、刊行物２（甲第４号証）２頁右上欄１７行と対比して、「上記張力保持手段１６～１７」は「上記張力保持手段１６～１９」の誤記と認められる。）、「これにより繰出部１４は、ワイヤ２を弛ませない程度の弱張力を保持せしめ、張設機構５においては上記張力とは異なる切断に適する高張力を保持せしめ、巻取部１５は巻取リール４に対しワイヤ２を弛むことなく確実に巻きつけるための弱張力を保持せしめ、しかもワイヤ２を高速にて走行させる。」（決定書９頁１４～２０行）、「ダンサロール２０はレバー９０の適所に取り付けられ、レバー９０は支点９１を中心に回動され、適所に荷重９２が取り付けられ、かつ前記昇降位置検出器２１に連繋される。」（同１０頁１８行～１１頁１行）との各記載があることは当事者間に争いがなく、また、刊行物２に記載された「張力保持手段１６，１７，１８，１９の荷重９２，９４，９６，９８が取り付けられたレバー９０，９３，９５，９７は、それぞれが定トルク発生器といえるものであり、各駆動モータ２２，２５，１０，１１はそれらに対応した昇降位置検出器２１，２４，２７，２９の出力信号によりダンサロール２０，２３，２６，２８が常に一定位置にあるようにそれぞれ独立して制御されるもの」（同１２頁１０～１７行）であること、及び「何れの張力保持手段１６，１７，１８，１９もワイヤ２に一定の張力を保持させる点では変わるところはな」い（同１３頁２～４行）ことも、当事者間に争いがない。


さらに、刊行物２（甲第４号証）には、「従来、例えば半導体電子材料のインゴツトをウエハー状に切断する手段の一つとしてワイヤを利用するワイヤ式切断機がある。この切断機は８個もしくはそれ以上のローラにワイヤを多数回所定間隔を存して巻きつけ、これに被切断部材を押しつけ、砥粒を含む切削液を注ぎつゝ往復移行せしめ、いわゆるラツピング作用にて切断する方法が採られている・・・しかしこの方式によるときは切削速度が絶えず変化し、往復行両端においては切削速度が０となる。またワイヤの引張り力は往復の都度引張り方向が変わるため変動し、切断面にはいわゆるソーマークを生じ易く、かつ切断面両側には『だれ』を生ずる等の問題点がある。本発明はかかる点に鑑み、切断能率の向上と共に切断条件を常に一定ならしめることにより平滑な切断面を得るワイヤ式切断装置を提供することを目的とする。」（同号証１頁右下欄１２行～２頁左上欄１０行）、「ワイヤ２は巻取りリール４に巻取られ、供給リール３のワイヤが空となつたときは、新規の供給リールと取替えてもよいが、ワイヤ２を反転して逆方向に走行させることが好ましい。」（同２頁右下欄１７～２０行）との記載があり、また、前示争いのない「上記張力保持手段・・・張力保持手段１６は張設機構５の入口側とキャプスタン１２との間に配備されるダンサロール２０と、このダンサロール２０の昇降を検出するポテンシヨメータ等の昇降位置検出器２１及びこの検出器２１の出力信号により回転速度が制御されるキャプスタン駆動モータ２２とよりなる。」（決定書９頁４～１４行）との記載に引き続いて、「同様に張力保持手段１７は張設機構５の出口側に設けられるダンサロール２３と、その昇降位置検出器２４及びキャプスタン駆動モータ２５とよりなる。また張力保持手段１８は繰出部１４に設けられるダンサロール２６と、その昇降位置検出器２７及び供給リール駆動モータ１０とよりなる。更に張力保持手段１９は巻取部１５に設けられるダンサロール２８と、その昇降位置検出器２９及び巻取リール駆動モータ１１とよりなる。」（甲第４号証２頁左下欄８～１７行）との記載があり、前示争いのない「これにより・・・しかもワイヤ２を高速にて走行させる。」（決定書９頁１４～２０行）との記載の前に、「張設機構５におけるワイヤ２の張力は張力保持手段１６におけるダンサロール２０に加えられる荷重により決定され、ダンサロール２０は張設機構５によるワイヤ牽引速度とキャプスタン１２よりの繰出し速度との差により昇降され、その位置は昇降位置検出器２１により検知され、ダンサロール２０を所定位置に保持すべくキャプスタン駆動モータ２５の回動速度を選択せしめる。他の繰出部１４における張力保持手段１８、巻取部１５における張力保持手段１９も同様である。」（甲第４号証２頁左下欄１９行～右下欄９行、ただし、前示争いのない「上記張力保持手段・・・このダンサロール２０の昇降を検出するポテンシヨメータ等の昇降位置検出器２１及びこの検出器２１の出力信号により回転速度が制御されるキャプスタン駆動モータ２２とよりなる。」（決定書９頁４～１４行）との記載に照らして、「キャプスタン駆動モータ２５の回動速度」とあるのは、「キャプスタン駆動モータ２２の回動速度」の誤記と認められる。）との記載がある。(2)　前示(1)の刊行物２の記載事項及び第１図（甲第４号証添付）の表示によれば、刊行物２には、ワイヤ式切断装置に関し、例えば、キャプスタン１２と張設機構５との間に設けられた張力保持手段１６についていえば、ダンサロール２０の昇降を検出する昇降位置検出器２１の出力信号をフィードバックして、キャプスタン１２の駆動モータ２２の回転数を操作する独立した制御方法が開示されており、該ダンサロール２０は、定トルク発生器ということのできる荷重９２が取り付けられたレバー９０に取り付けてあり、張設機構５におけるワイヤ２の張力が、ダンサロール２０に加えられる荷重により決定されるのであるから、本件決定が、「刊行物２には、ワイヤ式切断装置における張力保持手段について、ワイヤーの走行路中に１個のダンサーローラを変位自在に設け、このダンサーローラを定トルク発生器に連結し、このトルク発生器によりダンサーローラを介してワイヤーに対して一定の張力を作用させるとともに、ダンサーローラの変位量をフィードバック信号として、ワイヤーを走行させる駆動モータを独立して制御するような技術が記載されている」（決定書１３頁４～１３行）と認定したことに、何ら誤りはない。そうすると、刊行物発明における、定トルクが与えられた新線リール１４及び巻取りリール１９によって、細線（ワイヤー）を常時たるみなく引張って一定の張力を及ぼす手段に代えて、刊行物２に記載された前示技術を刊行物発明に適用し、第１発明の相違点に係る構成、すなわち、「これらのモータ（注、新線リールを回転駆動するモータ、メインローラを回転駆動するメインモータ、巻取りリールを回転駆動するモータ）をそれぞれ独立して制御する各モータ制御回路を設け、新線リールとメインローラ間およびメインローラと巻取りリール間で案内ローラを介して張設されたワイヤーの走行路中に、それぞれ１個のダンサーローラを変位自在に設け、このダンサーローラを定トルク発生器に連結し、このトルク発生器によりダンサーローラを介してワイヤーに対して一定の張力を作用させるとともに、新線リールとメインローラ間のダンサーローラの変位量を新線リールのモータ制御回路へのフィードバック信号とし、メインローラと巻取りリール間のダンサーローラの変位量を巻取りリールのモータ制御回路へのフイードバック信号として、上記各モータをそれぞれ制御する」構成とすることは、当業者が容易に想到し得るものと認められる。
(3)　もっとも、前示(1)の刊行物２の記載によれば、刊行物２記載のワイヤ式切断装置は、ワイヤーが往復しながら走行するものではなく、また、供給リール３からキャプスタン１２までの間（繰出部１４）、及びキャプスタン１３から巻取リール４までの間（巻取部１５）は、それぞれ張力保持手段１８、同１９により、ワイヤーをたるませない程度の弱張力が付与され、キャプスタン１２から同１３までの間（張設機構５を含む部分）は、張力保持手段１６、１７により、切断に適する強張力が付与されるものであることが認められる。
しかるところ、原告は、刊行物２に記載されたワイヤ式切断装置は、そのような構成要素全体が有機的に結合して、初めて一定の技術的に意味のある発明となっているから、本件決定が、刊行物２記載の技術事項の認定に当たって、「ワイヤーの走行路中に１個のダンサーローラを変位自在に設け」ることが記載されているとしたことは、刊行物２記載の発明を不当に抽象化するものであると主張し、さらに、細線（ワイヤー）が往復しながら走行する刊行物発明に、ワイヤーが１方向にのみ走行する刊行物２記載の技術を適用する動機付けが存在せず、また、キャプスタンをもって、ワイヤーの張力領域を強張力部分と弱張力部分とに区分することを不可欠とする刊行物２記載のワイヤ式切断装置の構成のうち、キャプスタンを除いた残りの部分だけを刊行物発明に適用するというような動機付けはあり得ないとも主張する。


しかしながら、刊行物発明は、「水晶、セラミック、半導体結晶等の脆性材料からなる試料を、直線往復運動する多数の細線に押圧し、これに遊離砥粒を介在させラッピング切断する装置」（刊行物１（甲第３号証）実用新案登録請求の範囲）であり、他方、前示(1)のとおり、刊行物２には、「本発明は、高硬度脆性材料例えば半導体材料磁性材料、セラミックス等をワイヤにて切断（切込みを含む）するワイヤ式切断装置に関する。」との記載があるから、刊行物発明と刊行物２記載のワイヤ式切断装置とが、ともにワイヤーソーとして、共通の技術分野に属するものであることは明らかである。
そして、前示(1)のとおり、刊行物２に「ワイヤ２は巻取りリール４に巻取られ、供給リール３のワイヤが空となつたときは、新規の供給リールと取替えてもよいが、ワイヤ２を反転して逆方向に走行させることが好ましい。」との記載があることに照らして、刊行物２記載のワイヤ式切断装置は、ワイヤーを反対方向に走行させることも予定されていることが認められるのであるから、刊行物２記載の技術事項を刊行物発明に適用することを妨げるような技術的理由は、特段想定されないというべきであり、刊行物２のワイヤ式切断装置に関し、ワイヤーが往復しながら走行するものではないことの一事をもって、その適用の動機付けがないということはできない。
また、前示(1)の刊行物２の記載事項によれば、刊行物２記載のワイヤ式切断装置においては、張力保持手段１６、１７、１８、１９のそれぞれに、順次対応したダンサロール２０、２３、２６、２８がいずれも変位自在に設けられ、ワイヤーに一定の張力を作用させるとともに、その各ダンサロールのそれぞれの変位量をフィードバック信号として、各ダンサロールに順次対応したワイヤー走行のための駆動モータ２２、２５、１０、１１の回転速度がそれぞれ独立して制御されていること、すなわち、１組の張力保持手段に属するダンサーローラの変位や、その変位量のフィードバック機構は、当該張力保持手段に属する駆動モータの回転速度の制御に関与するものの、他の張力保持手段に属するモータの回転速度の制御には関与しないことが認められ、そうであれば、これらの張力保持手段は、そのそれぞれが、それ自体として独立し、完結した構成とワイヤーの所定張力の維持という作用効果を有するものであるということができる。
他方、刊行物発明において、ワイヤーに所定張力を付与する技術課題があることは、刊行物１の前示「原動ボビン１５と従動ボビン１７に至る間で矢印ａ方向のトルク力、矢印ｂ方向のトルク力で制御された適宜な定張力が発生する」との記載などから明白であるから、当業者において、刊行物２に開示された、前示のようなモータの回転速度の制御手段からなる独立・完結した張力保持手段それ自体を取り上げて、これを刊行物発明に適用することを妨げるような技術的理由は、特段想定されないというべきである。
したがって、本件決定が、刊行物２記載の技術事項の認定に当たって、「ワイヤーの走行路中に１個のダンサーローラを変位自在に設け」ることが記載されているとしたことは、刊行物２記載の発明を不当に抽象化するものであるとか、刊行物２記載のワイヤ式切断装置の構成のうち、キャプスタンを除いた残りの部分だけを刊行物発明に適用する動機付けがない等とする原告の主張は採用することができない。
(4)　原告は、第１発明と刊行物２記載の発明とで、ダンサーローラの設け方が基本的に異なるものであり、技術思想として同等なものではないと主張するが、この主張が失当であることは、前示(3)において説示したところから明らかである。また、相違点に係る第１発明の「これらのモータをそれぞれ独立して制御する各モータ制御回路を設け、」との構成中の「これらのモータ」が、新線リールを回転駆動するモータ、メインローラを回転駆動するメインモータ、巻取りリールを回転駆動するモータを指すことは、第１発明の要旨に照らして明らかであるところ、原告は、刊行物２の記載では、メインローラに相当する溝ローラ６を回転駆動するモータ８が独立して制御されるモータに含まれていないのであるから、第１発明と刊行物２記載の発明とでは「独立して制御する」駆動モータの意味が異なると主張する。
しかして、刊行物２（甲第４号証）には、確かに、溝ローラ６を回転駆動するモータ８の制御に関しては記載がないが、前示(3)のとおり、刊行物２には、ワイヤー走行のための駆動モータ２２（キャプスタン１２の駆動モータ）、同２５（キャプスタン１３の駆動モータ）、同１０（供給リール３の駆動モータ）、同１１（巻取リール４の駆動モータ）の回転速度がそれぞれ独立して制御されることが開示されている。他方、刊行物１に「本案は、可逆転可変速モータの正逆回転を、時間あるいは回転数制御方式によりおこない、」との記載があることは前示１の(1)のとおりであるところ、この記載によれば、該「可逆転可変速モータ」は正逆回転を制御されるものであることが認められ、かつ、これが第１発明の「メインローラを回転駆動するメインモータ」に相当するものであることが明らかである。そうすると、刊行物発明に、刊行物２に開示された独立して制御されるモータを含む張力保持手段を適用した場合においては、前示「可逆転可変速モータ」がメインモータに相当する駆動モータとなるに至り、かつ、その制御が、刊行物２に由来する張力保持手段の制御から独立してなされること、すなわち、独立して制御する駆動モータの一つとなることも明白である。
したがって、原告の該主張も理由がないといわざるを得ず、そうすると、第１発明が、刊行物１、２のいずれにも開示されていない独自の構成を備えているとの主張も失当である。
また、第１発明の作用効果として原告の主張する、ワイヤーを高速で往復走行させることが可能となり、ワイヤーの正逆走行の反転の際に、ワイヤーに常に一定の張力を与えることができるため、高能率・高精度の加工が可能になるという点は、刊行物１、２の記載から容易に予測されるところである。なお、原告は、刊行物１が、机上の空論的な思い付きを開示したもので、刊行物発明は実施不可能なものであるから、刊行物発明に刊行物２記載の技術を適用して、第１発明に想到するということはできないと主張するが、該主張の前提である、刊行物１が、机上の空論的な思い付きを開示したもので、刊行物発明が実施不可能なものであることを認め難いことは、前示１の(2)のとおりである。(5)　したがって、本件決定の相違点についての判断に原告主張の誤りはない。３　以上のとおりであるから、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、その他本件決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　田    中    康    久
裁判官　　　石    原    直    樹
裁判官　　　長    沢    幸    男


平成九年(ワ)第一一六四九号　損害賠償等請求事件（第一事件）平成九年(ワ)第一二三八一号　売買代金請求事件（第二事件本訴）平成一〇年(ワ)第八〇四二号　同反訴請求事件（第二事件反訴）
判　　　　　　決
第一事件原告　　                            マイタケプロダクツインコ
ーポレーテッド
右代表者　　                                【Ａ】第一事件・第二事件原告（第二事件反訴被告）株式会社サン・メディカ右代表者代表取締役　　                      【Ｂ】右二名訴訟代理人弁護士　                    苗村博子同　　　　　　　　　　　　                  長澤哲也第一事件・第二事件被告（第二事件反訴原告）株式会社ベルダ右代表者代表取締役　　　　                  【Ｃ】右訴訟代理人弁護士　　　　                  岩坪　哲
主　　　　　　文
一　第一事件被告は、第一事件原告らに対し、金一一九四万五一〇六円及びこれに対する平成一二年四月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　第一事件原告らのその余の第一事件の請求を棄却する。三　第二事件被告は、第二事件原告に対し、金一〇三万九二九〇円及びこれに対する平成九年一一月一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。四　第二事件原告のその余の第二事件の請求を棄却する。五　第二事件反訴被告は、第二事件反訴原告に対し、金三一八万四五五四円及びこれに対する平成九年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
六　訴訟費用は、第一事件、第二事件（本訴・反訴）を通じてこれを一〇分し、その一を第一事件被告の、その九を第一事件原告らの負担とする。七　この判決は、第一項、第三項及び第五項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
【第一事件】
１　第一事件被告は、舞茸の抽出物又は同原末を用いた栄養補助食品について、別紙表示目録二ないし五記載の各表示、その他別紙表示目録一記載の表示と同一の表示を付加して表示する標章を使用し、又は、これを使用した栄養補助食品を販売若しくは頒布し、又は販売頒布のための展示をしてはならない。２(一)　第一事件被告は、文書又は口頭で、同被告の販売する舞茸製品が同事件原告らの従来製品販売に係る舞茸製品を改良し高品質化に成功した製品である旨を需要者その他取引関係者に陳述したり、配付してはならない。(二)　第一事件被告は、別紙印刷物目録一、二記載の印刷物の記載中、同被告の販売する舞茸製品が同事件原告らの従来製品販売に係る舞茸製品を改良し高品質化に成功した製品である旨の記載を抹消せよ。
３　第一事件被告は、同事件原告らに対し、金一億〇〇五〇万円及びこれに対する平成一二年四月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
【第二事件】
（本訴請求）
第二事件被告は、同事件原告に対し、金三四二万四九四六円及びこれに対する平成九年一一月一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
（反訴請求）
主文第五項同旨
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
【第一事件】
１　当事者
(一)　第一事件原告マイタケプロダクツインコーポレーテッド（以下「原告マイタケプロダクツ」という。）は、栄養補助食品を販売する米国デラウェア州の会社であり、第一事件原告・第二事件原告兼第二事件反訴被告株式会社サン・メディカ（以下「原告サン・メディカ」という。）を日本における総代理店として、マイタケ（舞茸）の成分の抽出物をエキス状にした栄養補助食品（商品名「D-fraction」、以下「本件商品」という。）及びマイタケの成分の抽出物を錠剤にした栄養補助食品（商品名「Grifron」、以下「グリフロン」という。）を輸出している。
(二)　原告サン・メディカは、原告マイタケプロダクツが製造する本件商品等の栄養補助食品を日本で販売すること等を目的として設立された株式会社であり、平成八年七月以降、本件商品を原告マイタケプロダクツから輸入して日本で販売している。
(三)　第一事件被告・第二事件被告兼第二事件反訴原告株式会社ベルダ（以下「被告」という。）は、食料品、化粧品、医薬品の販売、卸し及びこれらの代理店業を目的とする会社である。
被告及びその実質的な前身である訴外株式会社コスモメディカル（以下「コスモメディカル」という。）は、平成八年九月ころから、原告サン・メディカから本件商品を仕入れて、日本国内で販売していた。
２　原告らの標章及び本件商品
(一)　原告マイタケプロダクツは、平成八年（一九九六年）一〇月二九日、アメリカ合衆国において、「MAITAKED-FRACTION」の商標登録（登録番号二〇一二五七一）を受けた（以下「本件米国商標」という。）。(二)　原告マイタケプロダクツは、別紙表示目録一記載の表示（以下「原告表示」という。）を商品表示として本件商品のラベルに付しているところ、原告表示は、本件米国商標のうち、「MAITAKE」を除く部分をロゴ化したもので、赤字の活字調でアルファベットの大文字「Ｄ」を縦方向に圧縮し、縦線及び曲線中央部分を太く表示したものの下に、イタリック調の黒字で小さくアルファベット小文字「fraction」をあしらった構成を有する。
３　被告商品及び被告商品表示
(一)　被告は、平成九年一〇月から、別紙表示目録二記載の表示（以下「イ号表示」という。）を付して、マイタケの抽出成分をエキス状にした栄養補助食品(商品名「スーパーＤフラクション・エキス」、以下「被告商品１」という。）の販売を開始するとともに、同目録三記載の表示（以下「ロ号表示」という。）を付して、マイタケの原末その他を三角形のタブレット状にした健康補助食品(商品名「スーパーＤフラクション・タブレット」、以下「被告商品２」という。）の販売を開始した。


(二)　また、被告は、平成一〇年四月から、別紙表示目録四記載の表示（以下「ハ号表示」という。）を付して、マイタケの抽出成分をエキス状にした栄養補助食品（商品名「マイタケ・スーパーＤフラクション・エキス」、以下「被告商品３」という。）の販売を開始し、別紙表示目録五記載の表示（以下「ニ号表示」という。）を付して、マイタケの原末その他を三角形のタブレットにした栄養補助食品（商品名「マイタケ・スーパーＤフラクション・タブレット」、以下「被告商品４」という。）の販売を開始した（以下、被告事件１ないし４を併せて「被告商品」という。）。
４　本件印刷物配布
被告は、被告商品１、２の販売に当たり、本件商品の卸先、顧客に対し、別紙印刷物目録一、二記載の広告チラシ（以下「本件印刷物１」等といい、両者を併せて「本件印刷物」という。）を配付した。
(一)　本件印刷物１には、「『Ｄ-フラクション』の高品質化に成功！従来を超えた『スーパーＤ-フラクション・タブレット』＆『スーパーＤ・フラクション・エキス』」という見出し書きがある。
(二)　本件印刷物２には、「Ｄ-フラクションエキス・グリフロンマイタケ製品の国内生産への移行のお知らせ」とか、「従来のＤ-フラクションエキス（液状）、グリフロンマイタケ（錠剤）を一〇月一日より『スーパーＤ-フラクション・エキス』（液状）と『スーパーＤ-フラクション・タブレット』（錠剤）に切り替えさせて頂くことになりました。品質、内容量等に関し従来の製品よりさらに充実した製品となっております」との記載がある。
５　原告らは、①被告がイ号ないしニ号表示を用いることは、不正競争防止法二条一項一号に該当する、②被告の本件印刷物配布は、原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布する行為として、不正競争防止法二条一項一三号に該当する、③被告は、イ号及びロ号表示の使用を開始する前一年以内に原告マイタケプロダクツと実質上同一体である原告サン・メディカの代理店、若しくは原告マイタケプロダクツの日本における総代理店である原告サン・メディカの代理店として、原告マイタケプロダクツの復代理人であったものであり、被告がイ号ないしニ号表示を使用することは、不正競争防止法二条一項一四号に当たるとして、被告に対し、イ号ないしニ号表示の使用差止め、本件印刷物１、２中の前記４(一)、(二)の記載の抹消を求めるとともに、被告商品１ないし４の販売により平成九年一〇月から平成一二年三月までに被った損害の賠償として金一億〇〇五〇万円及びこれに対する平成一二年四月八日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を請求した。
【第二事件】
１　原告サン・メディカは、被告に対し、次のとおり、本件商品等を販売した（以下「本件売買契約」という。）。
①　平成九年七月二九日　本件商品（単価三六〇〇円）　　　四三二個
金一五五万五二〇〇円（消費税七万七七六〇円）
②　平成九年九月一日    本件商品（単価三六〇〇円）　　　四三二個
金一五五万五二〇〇円（消費税七万七七六〇円）
③　平成九年九月一一日　グリフロン（単価二九四〇円）　二四〇個
金七〇万五六〇〇円（消費税三万五二八〇円）
合計　金四〇〇万六八〇〇円（うち消費税相当額一九万〇八〇〇円）２被告は、平成八年九月から平成九年六月にかけて、原告サン・メディカ代表取締役の【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）に対し、コンサルタント料として合計金五五七万〇二一〇円を支払った。
３　被告は、①前記２のコンサルタント料の支払は、【Ａ】の詐欺によるものであり、商法二六一条三項、民法四四条に基づき、原告サン・メディカに対して金五五七万〇二一〇円の損害賠償請求権を有する、②本件売買契約の解除により、在庫分（グリフロン二三〇本・金七一万〇〇一〇円、本件商品八七本・金三二万八八六〇円）について金一〇三万八八七〇円の代金返還請求権を取得したと主張し、平成九年一〇月八日、同日現在の買掛残金四〇〇万六八〇〇円について、右①の損害賠償請求権のうち金二三八万五六五六円を自働債権として相殺する旨の意思表示をするとともに、その残額から、②の反対債権額金一〇三万八八七〇円及び送金手数料四二〇円を控除した金五八万一八五四円を原告に支払った。
４（本訴請求）
原告サン・メディカは、被告に対し、本件売買契約残代金三四二万四九四六円及びこれに対する昀終支払日の後である平成九年一一月一日から商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
（反訴請求）
被告は、原告サン・メディカに対し、前記３の代表取締役【Ａ】の不法行為に基づく損害賠償請求権のうち前記相殺後の残金三一八万四五五四円及びこれに対する前記２のコンサルタント料の昀終支払日の後の日である平成九年八月一日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金を請求した。
二　争点
【第一事件】
１　イ号ないしニ号表示の使用は、不正競争防止法二条一項一号に該当するか。
(一)　原告表示は、原告らの商品等表示として出所識別機能を獲得し、周知といえるか。
(二)　イ号ないしニ号表示は、原告表示に類似するか。(三)　「Ｄフラクション」は、不正競争防止法一一条一項一号の「普通名称」といえるか。
(四)　(三)が認められる場合、イ号ないしニ号表示は、それを普通に用いられる方法で使用したものといえるか。
２　被告によるイ号ないしニ号表示の使用は、不正競争防止法二条一項一四号に該当するか。
(一)　被告は、被告商品販売開始の前「一年以内」に、原告マイタケプロダクツの代理人であったか。
(二)　イ号ないしニ号表示は、本件米国商標に類似するか。(三)　(二)が認められる場合、被告がイ号ないしニ号表示を使用することに、不正競争防止法二条一項一四号の「正当な理由」があるか３　本件印刷物配布行為は、不正競争防止法二条一項一三号に該当するか。本件印刷物１、２の記載は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実といえるか。
４　損害額
【第二事件】


１　被告の【Ａ】に対するコンサルタント料の支払は、【Ａ】の詐欺に基づくものか。
２　被告は、原告サン・メディカに対し、本件売買契約の債務不履行解除に基づき、代金返還請求権を有するか。
第三　争点に関する当事者の主張
《第一事件》
一　争点１（イ号ないしニ号表示の使用は、不正競争防止法二条一項一号に該当するか）について
１　同(一)（原告表示は、原告らの商品等表示として出所識別機能を獲得し周知といえるか）について
【原告らの主張】
原告表示は、遅くとも平成九年九月ころには、需要者の間で、原告らの商品等表示として周知性を獲得していた。
原告表示を付した本件商品は、原告サン・メディカにより、平成八年七月から日本国内で販売されるようになったが、同年九月一一日、株式会社東京放送（以下「ＴＢＳ」という。）が、同系列各テレビ局を通じて全国で放映した番組「スペースＪ」の「ガン治療昀前線」特集の中で大々的に取り上げ紹介し、原告表示を映像の中で映し出し、商品名を紹介したため、健康食品に関心のある視聴者一般に強い人気を呼び、本件商品の売れ行きは一挙に約一〇倍にも伸びた。本件商品は、その後も、株式会社講談社が出版する著名な写真週刊誌「フライデー」同年一一月一日号にも原告表示を付した商品の写真付きで紹介された。また、原告サン・メディカは、平成九年三月以降、同年九月ころまでの間だけでも五十数回にわたって、本件商品を写真付きの広告で全国に広告しており、平成九年二月から一〇月の間だけでも一三〇〇万円以上の広告宣伝費をかけてきた。なお、株式会社雪国まいたけ（以下「雪国まいたけ」という。）が「ＭＤーフラクション」という商品名で、株式会社ファンケル（以下「ファンケル」という。）が「マイタケエキスＤフラクション」という商品名で、それぞれマイタケエキスのソフトカプセルを販売しているが、これらの商品は、ソフトカプセルに封入したマイタケエキス錠剤であって、本件商品やイ号商品のように、液体をスポイトで服用する形態の商品ではない。また、両社とも通信販売を販路としており、本件商品の販路とは全く別であるから、直ちに本件商品と混同されることはない。両社は宣伝力もあり、大規模な広告を出したり、通信販売カタログに商品名を記載していることにより、本件商品表示の呼称がより周知になるという波及効果も生じさせているところである。
【被告の主張】
仮に、「Ｄフラクション」の呼称の使用が不正競争防止法一一条一項一号に該当しないとしても、同表示は、原告の出所表示として周知性を獲得していない。
(一)　原告らは、日本国内において、本件商品の販売を平成八年七月に開始したが、その後の売上数量は、被告を介しての部分を含め、同年九月から平成九年八月までの年間累計でわずか八七四六万円（総売上個数一万一一七〇個）にすぎない。月間当たりの出荷量はほとんどが一〇〇〇個以下である。すなわち、本件商品は、健康食品市場においては、販売開始から間もない新規商品であって、平成九年九月ころには、試験的供給の域を出ていなかった。
(二)　ＴＢＳのテレビ番組あるいは「フライデー」の記事は、化学物質たる「Ｄフラクション」の発見者である神戸薬科大学【Ｄ】教授（以下「【Ｄ】教授」という。）の功績の紹介を中心に、同物質の効能・用途の説明を行ったものであり、原告の商品表示あるいは同表示が原告の出所を表示することを需要者にアピールしておらず、原告表示の周知性を裏付けるものではない。「フライデー」の記事には、「Ｄフラクション（マイタケが含有する多糖体・ペプチドグリカン・マクロファージなどの細胞性免疫のネットワークを動かし、がん細胞の増殖を止める物質）」と記載され、同呼称が特定の営業者を示す出所表示ではなく、特定の化学物質を指すものであることが明記されている。ちなみに、「フライデー」の記事は、被告が講談社に取材要請をなし、取材協力費を出費して掲載に至ったものであり、これを原告の周知性の根拠として被告の誤認混同行為あるいは不正競争防止法二条一項一号違反を主張することは許されない。
(三)　原告サン・メディカが平成八年七月から平成九年六月末までに日本国内で掛けた広告宣伝費は三一五万円にすぎず、この程度の宣伝広告実績により日本国内に本件商品表示あるいはその商品が周知されたとはいえない。これに対し、被告が平成八年一〇月から平成九年七月までに本件商品の広告に掛けた宣伝広告費は約六一〇万円である。仮に、原告表示が需要者の間で周知性を獲得したとすれば、その大半は被告の宣伝広告活動によるものである。原告が周知性を根拠に、被告の誤認混同行為あるいは不正競争防止法二条一項一号違反を主張することは背信的である。
(四)　本件商品と同様の成分・効能を有する同種商品は、次のとおり、他のメーカーによっても取り扱われている。
①　雪国まいたけ　商品名「ＭＤフラクション」
平成九年三月発売開始（錠剤タイプのものはそれ以前から取り扱われている。）
②　ファンケル　商品名「マイタケエキスＤフラクション」
平成九年九月発売開始
しかも、雪国まいたけは、原告が宣伝広告を開始した平成九年三月以降、夕刊フジ、産経新聞、健康産業新聞、毎日新聞、読売新聞において「ＭＤフラクション」を自己の商品表示として宣伝広告を行い、同年四月一二日には読売新聞において、同年五月四日には朝日新聞において（いずれも全国版）、見開き全面広告を行うなど、極めて網羅的かつ効果的な広告を実施した。このように、原告らが原告表示の周知性獲得を主張する平成九年九月より約半年前には、「Ｄフラクション」を商品表示中に含む同種商品が、他の営業主体によって市場に供給され、かつ宣伝広告され、需要者に認識されており、「Ｄフラクション」と称呼される語に、原告らの商品表示としての自他識別力がなくなっていたことは明白である。２　同(二)（イ号ないしニ号表示は、原告表示に類似するか）について
【原告らの主張】
(一)　イ号及びロ号表示の赤字部分が「Ｄ」のイタリック体と読めることは、表示自体から明らかであり、赤字でかつ中央部分を膨らませて表記してある点も原告表示と同様であるから、原告表示とイ号及びロ号表示の外観は極めて類似している。


また、イ号及びロ号表示の称呼は、イ号及びロ号物件の各ラベル及びパッケージに商品名として「スーパーＤフラクション」の表記があることを考慮すると、イ号表示が「スーパー・ディー・フラクション・エクストラクト」、ロ号表示が「スーパー・ディー・フラクション・タブレッツ」である。このうち、「スーパー（SUPER）」は日本語で「超」を意味する一般用語であり、「エクストラクト（EXTRACT）」は「抽出」又は「抽出物」を意味する一般用語であり、「タブレッツ(TABLETS)」は「錠剤」を意味する一般用語であるから、イ号及びロ号表示の要部は、いずれも「Ｄ」と「FRACTION」の部分にあるというべきであり、イ号及びロ号表示は、全体として原告表示に類似している。
(二)　ハ号表示は、ロゴタイプの「Ｄ」に「SUPER」及び「FRACTION」「EXTRACT」に加え、「MAITAKE」と表記したものである。「MAITAKE」は一般名称である「マイタケ」を意味するから、ハ号表示の要部が「Ｄ」と「FRACTION」にあることはイ号表示と同じである。ハ号表示の要部と原告表示を比較すると、称呼、観念が同一であり、外観においても、「MAITAKE」の部分は黒で書かれており、独立しているように見えるので、全体として、ハ号表示は原告表示と明らかに類似している。
また、ニ号表示は、ハ号表示の構成中の「EXTRACT」の部分が「TABLETS」に代わっているだけで、他の部分は全く同一であるところ、「タブレッツ(TABLETS)」は「錠剤」を意味する一般用語であるから、ニ号表示の要部は、ロ号表示と同じく「Ｄ」と「FRACTION」の部分にあり、ニ号表示も原告表示に類似している。
(三)　なお、本件商品のパンフレットは、被告が製作を担当したものであるが、被告は、右パンフレットをデザインしたのと同じデザイナーを起用して被告商品の表示及びパンフレットを製作している。このことは、本件商品の潜在的購入者をして、被告商品が本件商品と誤認混同を生じさせる一要素となるものである。
【被告の主張】
(一)　原告表示の外観は、縦方向に圧縮され極端な幅広に表現された活字調の「Ｄ」を配し、その直下に「Ｄ」の下辺部分と近接させて、同字体同大の「fraction」の文字を配したものである。具体的構成は、「fraction」はイタリック体で表され、「Ｄ」の字の幅方向の長さと略同一長さで配置されている。別紙表示目録一では省略されているが、原告表示の実際の使用態様を見ると、これら一連の文字の上側ラベル上辺は、青色の帯となり、白抜きで「Grifron-pro」と表され、その下部の「Ｄ」との間に「MAITAKE」の細身の赤色文字が大書され、「MUSHROOM」の青色文字と二段書きに表されている。ラベルの下辺は赤色の帯であり、内容量が欧文字で白抜きで表されている。背景部分は白色である。
(二)　これに対し、イ号及びロ号表示では、原告が「Ｄ」と主張する赤色装飾文字が中央に配され、これと重なるように「SUPER」の文字が配されており、これらとやや離間して下側に「FRACTION」の文字が、更にその下部に線を挾んで「EXTRACT」「TABLETS」の文字が配されている。具体的構成は、右赤色装飾文字は、歪曲された左弦の三日月様の図形に、その下端から上方に突き出た歪んだ棒線を途中で途切れさせ、上端に達しないようにした態様であり、「SUPER」の文字は、ゴシック体の黒色文字であるとともに、右棒線と重なるように配され、これらをもって一塊の文字図形グループとされている。他方、前記「FRACTION」及び「EXTRACT」「TABLETS」の文字グループがその下部に独立して配されている。被告商品のラベルの上下端は細幅の白色の帯であり、右各文字図形グループの背景色は、やや濃いめの肌色である。なお、右各文字図形の上部には黒色の極小のゴシック体で内容量が示されている。また、ハ号及びニ号表示のうち、原告が「Ｍ」と称する部分は、字幅は均一でなく乱れており、右半分と左半分の楔形は対称でなく、右半分の楔形は左下から右上にかけて幅細となりつつ途切れており、かろうじて「Ｍ」を毛筆で走り書きした印象を有するという、デフォルメされた形態で表されている。ハ号及びニ号表示のうち、原告らが「Ｍ」と称する部分と「Ｄ」と称する部分は、他の構成文字とは明らかに異なる極端にデフォルメされた文様であって、字の大きさも他の構成文字とは顕著に異なっており、仮に中央部の赤色装飾文字が「Ｄ」の観念を生ずるとしても（ただし、被告は前記のとおりこれを争う。）、一見して、左上の装飾文字と右下の装飾文字が際立って看者の目に飛び込む結果、「ＭＤ」の観念だけを生じるものである。
(三)　以上のとおり、原告表示及びイ号ないしニ号表示は、①赤色で表した「Ｄ」の文字（ないしはこれをかたどった図形）と「フラクション」と称呼される欧文字が表示中に含まれていること、②両表示とも、典型的なゴシック体や活字体ではなく「ロゴ化」されていることという二点のみが共通し、他の構成態様はことごとく相違している。
しかし、不正競争防止法上の外観類似とは、取引の実情のもとにおいて、取引者、需要者が、両者の外観、称呼、又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準に判断されるものであるところ（昀判昭和五八年一〇月七日民集三七巻八号一〇八二頁、昀判昭和五九年五月二九日民集三八巻七号九二〇頁）、原告表示とイ号ないしニ号表示は、字体、字の大きさ、配列、他の構成要素、背景色等の、看者に印象付けられる標章の構成要素がことごとく相違しており、外観上、イ号ないしニ号表示から原告表示が連想されるものではない。したがって、イ号ないしニ号表示の使用は、原告表示と類似するものとはいえない。
３　同３（「Ｄフラクション」は、不正競争防止法一一条一項一号の「普通名称」といえるか）について
【被告の主張】


「Ｄフラクション」は、次のとおり、「マイタケの菌糸体あるいは子実体から特定の方法により分離抽出された特定の構造式を有する多糖質タンパク複合体」の一般名称であり、同称呼を普通に用いられる方法で使用する行為に対しては、不正競争防止法一一条一項により、同法二条一項一号、三条は適用されない。(一)　「Ｄフラクション」は、【Ｄ】教授のグループにより、複数の分離過程を経て抽出され、その効能が確認された「マイタケの菌糸体あるいは子実体から抽出された特定の構造式を有する多糖質タンパク複合体」に対し、その分画の過程にちなんで命名された「化学物質の名称」であるが、化学物質の名称は、その物質を特定するための普通名称であり、当該物質を原材料あるいは主成分とする商品の商標中に表示されている限り、商品の原材料等を記述的に表示するための使用方法にすぎない。
【Ｄ】教授は、「各種の真菌、主として担子菌からβ１・３グルコピラノシドを主鎖とし、これに１・６結合したグルコースの分枝鎖を持つ多糖が分離され、この多糖に抗腫瘍性が存在する」との知見を前提に、「担子菌に属するマイタケの人工栽培子実体から多糖を抽出し、その化学組成及び抗腫瘍活性について」検討を行い、その工程で得られた多糖質タンパク複合体たる「画分」を、一九八七年（昭和六二年）までに、「Ｄフラクション」と命名した。【Ｄ】教授は、この「Ｄフラクション」、すなわちマイタケ子実体から抽出された多糖質タンパク複合体が免疫賦活化機能が高く、経口投与によって抗腫瘍性活性を示すことに関する論文を、マウスによる試験結果等の知見とともに、日本薬学会、日本化学療法学会の学会誌に発表し、あるいは、一般需要者向けの著作物による紹介を行った。その結果、他の研究者の論文においても「Ｄフラクション」が化学物質の名称として援用され、研究者以外の者によってもこの用法に従い使用されるに至り、遅くとも平成七年末までには日本国内の消費者に知られることとなった。
(二)　また、原告、被告あるいは雪国まいたけ等が実施してきた各種パブリシティ活動によって、遅くとも平成九年九月以前には、「Ｄフラクション」は「マイタケから抽出された多糖質タンパク複合体」であることが、取引者のみならず消費者にも周知となった。原告らが提出する記事あるいは宣伝広告においても、「Ｄフラクション」なる称呼で呼ばれる語は、「原告の商品表示」としてではなく、「特定の化学物質の名称」として紹介されている。その他、他の刊行物においても、「Ｄフラクション」なる称呼を有する語が「特定企業の商品表示」ではなく、「マイタケから抽出された多糖質タンパク複合体の名称」として紹介され、消費者の目に触れている。
(三)　現在、市場で販売されているマイタケ抽出エキス加工食品は、本件商
品、被告商品のほか、
①「マイタケＭＤーフラクション・エキス（タナベ）」「マイタケＭＤーフラクション（タナベ）」（田辺製薬商事）
②「マイタケ　スーパーＤーフラクション・エキス」
「マイタケ　スーパーＤーフラクション・タブレット」（ラボナ）
③「マイタケ　スーパーＤーフラクション・エキス」
「マイタケ　スーパーＤーフラクション・タブレット」（健美舎）
④「マイタケ　スーパーＤーフラクション・エキス」
「マイタケ　スーパーＤーフラクション・タブレット」（東洋メディコ）
⑤「ＭＤフラクション」（雪国まいたけ）
等があり、多数が、その商標中に「Ｄフラクション」の語（「ディーフラクション」の称呼）を使用している。原告らに「ディーフラクション」の称呼の独占を許すことは、前記各商品の商標中「Ｄーフラクション」の文字を抹消すべきことを意味する。しかしながら、右各商品は、等しく物質「Ｄーフラクション」を主原料とするものであって、右のような独占は許されない。
【原告らの主張】
「Ｄフラクション」あるいは「D-fraction」という語が、「マイタケの抽出物又は原末を用いた栄養食品」の一般名称を指す用語として、当業界で通用していた事実はない。
(一)　普通名称といい得るためには、すべての需要者、取引者間において共通認識されたものであることまでは要しないとしても、少なくとも相当範囲の需要者、業者間で使用されている呼称である必要がある。また、ある名称が普通名称であるか否かは、当該名称と商品の関係、商品の製造業者と販売業者との関係、それが商品の標識として使用された期間の長短、その商標が使用される時代における当該名称の用語、意義などに照らし全体的総合的に決定されなければならない。右基準に従って原告表示を見ると、「D-fraction」という語が、本件商品の普通名称、すなわち、マイタケの抽出物又は同原末を用いた栄養補助食品を表すものとして、需要者である消費者や、これを扱う栄養補助食品の取扱業者の間で用いられた形跡はない。確かに、「Ｄ」の部分はアルファベットのＤを指し、四番目という意味にとれなくはなく、「fraction」の部分は、英語で「画分」を意味するが、化学、薬学上の学術用語として、特定物質を精製、抽出すること又はした物を指す語として、化学、薬学分野の専門家に知られていたにすぎず、栄養補助食品の需要者、取引者の間で、広く商品の一般名称として知られていた事実はない。のみならず、化学、薬学の専門家であっても、「D-fraction」の語から「四番目の画分」という意味を連想できたとしても、これがマイタケを一定の方法で精製、抽出した化学物質を指すものとして認識されているわけではない。(二)　被告は、「Ｄフラクション」という名称が、マイタケを一定の方法で精製、抽出した化学物質を表現する名称として、【Ｄ】教授により命名されたと主張する。
しかし、【Ｄ】教授は、論文の中で、マイタケのエキスを抽出し、出てくる画分を説明する際に、「D-fraction」という仮称を用いてその性質等を説明していたにすぎず、「Ｄフラクション」なる名称を特定の構造式を有する物質を指すものとして、学会誌等に発表した形跡はない。また、【Ｄ】教授は、別の論文では、「D-fraction」を「Ｄ画分」と日本語訳しており、これは、この論文中の実験におけるＤ画分（四番目の画分）を英語で「D-fraction」という普通名辞をもって仮称していたことを示すものである。
しかも、【Ｄ】教授は、平成一〇年三月二〇日に発売された著書「がんに挑む舞茸」では、当該特定物質をＭＤフラクションと称しており、命名したという本人が何通りもの名称を使っていること自体、当該特定物質に定まった名称が付けられていないことを証するものである。


なお、健康食品の中には、「プロポリス」「キトサン」のように、当該健康食品に含まれる原材料ないし主成分を商品表示的に表現しているものがあるが、「Ｄフラクション」という言葉は、これらの化学物質名と異なり、「イミダス」のような現代用語辞典にも紹介されていない。「Ｄフラクション」が特定の化学物質名として定着したものではなく、まして周知のものでないことは、この点からも明らかである。
４　同(四)（(三)が認められる場合、イ号ないしニ号表示は、それを普通に用いられる方法で使用したものといえるか）
【原告らの主張】
(一)　不正競争防止法一一条一項一号にいう「普通に用いられる方法」とは、一般の注意を惹くに足る書体あるいは図案をもって表示するものではなく、単に商品の普通名称を表示したにすぎないものをいい、ロゴ化して用いられる場合には、普通使用には当たらない。
イ号ないしニ号表示は、「D-fraction」をロゴ化し、一般の注意を喚起するような文字及び色を用いており、普通に文字を使用する方法で「D-fraction」と表示するものではないから、商品表示の普通名称として、普通に用いられる方法で使用しているものではない。よって、不正競争防止法一一条一項一号の適用除外の対象にはならない。
(二)　被告は、原告らが特殊なロゴや付加語を用いている場合であっても、被告が別のロゴや付加語を用いているのであれば、適用除外の対象になると主張する。しかし、イ号ないしニ号表示は、文字の構成、配し方、色合いまでことごとく原告表示に類似しており、この点からも、不正競争防止法一一条一項一号の適用除外の主張をすることはできない。
【被告の主張】
原告らが特殊なロゴをもって普通名称を使用したり付加語を使用している場合には、被告も同じロゴを使用したり同じ付加語を使用していて初めて不正競争防止法一一条一項一号にいう「普通に用いられる方法」での使用に当たらないとして適用除外から除かれる。これに対し、原告らの表現形態が何ら特殊でない場合や、原告らが特殊なロゴや付加語を用いている場合には、適用除外の対象となる。原告表示とイ号ないしニ号表示のロゴは、前記二の【被告の主張】のとおり、ロゴの構成、字体、文字の配列、大きさも全く異なり、到底「同一のロゴ」とはいえない。なお、原告表示は、活字調の「Ｄ」の文字とイタリック体の「fraction」とを近接させており、一見して「Ｄフラクション」と読めるものであって、何ら特殊なロゴではなく、また、これに商標出願中であることを示す表示として慣用されている「TM」の文字を付加しているだけであり、その意味でも使用方法の特殊性が否定される。
二　争点２（被告によるイ号ないしニ号表示の使用は、不正競争防止法二条一項一四号に該当するか）について
１　同(一)（被告は、被告商品販売開始の前「一年以内」に、原告マイタケプロダクツの代理人であったか）について
【原告マイタケプロダクツの主張】
(一)　直接の代理店関係の存在について
(1)　原告マイタケプロダクツと被告との間の取引は、平成八年九月ころ、被告及びコスモメディカルの専務取締役であった【Ｅ】（以下「【Ｅ】」という。）が、米国ニュージャージー州の原告マイタケプロダクツ本社事務所に同社代表者【Ａ】を訪ね、本件商品の販売代理店にさせて欲しいと申し出たことを契機に開始されたものであるが、当時、テレビ番組で本件商品が紹介されることが決まったため、被告（当時はコスモメディカル）の名で輸入承認を取る時間的余裕がなく、原告サン・メディカを輸入代理店、被告を販売代理店として本件商品を日本国内に受け入れ、販売することになったものであり、原告マイタケプロダクツと被告の間には、被告が平成九年一〇月に一方的に右取引関係を破棄するまで、直接の販売代理店契約があったことは明らかである。
(2)　原告サン・メディカは、原告マイタケプロダクツと株主が共通であり、完全な子会社ではないが、実質的には一体のものである。原告マイタケプロダクツの代表者で八九パーセントの株式を有する【Ａ】は、原告マイタケプロダクツの日本子会社を設立しようとしたが、米国では、子会社を設立すると、連結財務諸表の提出などその会計処理が複雑化することから、当時同社の会計処理を担当していた米国公認会計士から「子会社設立は難しい」と言われ、やむなく、原告サン・メディカを設立し、本件商品の輸入承認だけを取得することにしたもので、原告サン・メディカは実質的に原告マイタケプロダクツの一部門である。(二)　不正競争防止法二条一項一四号所定の「代理人」とは、民法総則に規定されるような正確な代理法律関係をいうものではなく、およそ外国で商標に関する権利を有する者から、その商標に関する商品や役務の取引につき、代理権や代表権を付与された者をいい、具体的には、販売代理店、輸入代理店、さらにフランチャイズ・システムの加盟点や商標権のライセンシーも含むものと解される。被告は、本件商品の販売元、すなわち原告マイタケプロダクツの販売代理店として、原告ら内部で扱われていただけでなく、本件商品を販売するに当たり、宣伝活動として、本件商品は米国法人である原告マイタケプロダクツが製造したものであり、被告がその日本における販売元であることを積極的に公表していた。このことは、被告が、原告サン・メディカの単なる顧客として本件商品を購入していたものではなく、日本における販売元として、ユーザー及び販売店に再販売する目的で、原告サン・メディカを通して原告マイタケプロダクツから本件商品を反復継続して購入し、かつ、本件商品に本件米国商標を使用して日本においてユーザー及び販売店に再販売していたことを示すものであり、被告が不正競争防止法二条一項一四号にいう「代理人」に該当することは明らかである。(三)　不正競争防止法二条一項一四号にいう「一年以内」とは、代理人関係が消滅してから一年以上を経過してから、元代理店が同盟国登録商標と類似の商標を用いて競争行為を始める場合を除外する趣旨である。被告のような解釈を採るのであれば、同盟国登録商標を有する者に一年以内に紛争を決着せよということになり、本条は何ら実効性を持たないものとなってしまい不当である。
【被告の主張】
(一)　被告は、原告サン・メディカから健康食品を仕入れ、これをユーザー又は薬局等に販売していたが、ユーザー又は薬局には自己の名において販売しており、同原告との関係では顧客にすぎないのであるから、まして、原告マイタケプロダクツとの関係では代理人関係には立たない。


原告マイタケプロダクツは、原告サン・メディカが商社あるいは輸入エージェントにすぎないことを前提に主張を展開するが、不正競争防止法二条一項一四号は、パリ条約同盟国商標権者の代表者あるいは代理人による同盟国商標の無断使用行為を、日本法による商標登録あるいは日本国内での周知性を前提とせずに禁止したものであり、属地主義の原則の例外規定であるから、その適用範囲はおのずから制限的に解釈されるべきであり、平成八年法律第六八号による改正前の商標法一五条四号の要件に即し、「代表者」は法人たる商標所有者の代表者、「代理人」は商標所有者から何らかの代理権を授与されたものを指すと解すべきである。したがって、本件では、輸入元である原告サン・メディカが日本国内における本件商品の展開につき原告マイタケプロダクツから授権を受けた「代理人」に該当することはあっても、被告は、自己の判断及び出捐による宣伝広告及び販売を行っており、原告マイタケプロダクツから代理権を授与されたものではないから、本条の代理人性は否定される。
(二)　被告は、平成九年九月末日をもって原告サン・メディカとの取引を完全に終了しており、平成一〇年一〇月一日以降、本件米国商標と同一又は類似の商標を使用する行為は、もはや一四号の要件を満たさない。かつて外国商標権者の代理人若しくは代表者であったという一事のみにより、これらの者をして、不正競争防止法二条一項一四号の適用を受けない他の当事者との関係で競争上永久に不利な地位に置かれることを甘受させるべき合理的根拠は存しない。右の理由からも、同号に基づく原告の差止請求は、もはやその根拠を欠く。２　同(二)（イ号ないしニ号表示は、本件米国商標に類似するか）について
【原告マイタケプロダクツの主張】
本件米国商標は、「MAITAKED-FRACTION」の英文字からなるが、そのうち、「MAITAKE」の部分はマイタケを示す一般用語にすぎないから、本件米国商標の要部は「D-fraction」の部分である。イ号及びロ号表示の要部は、前記一、２【原告らの主張】のとおり、「D-fraction」の部分であり、イ号及びロ号表示と本件米国表示の要部の称呼、観念は全く同一であるから、本件米国商標とイ号及びロ号表示は、全体として類似している。
また、ハ号表示は、イ号表示に「MAITAKE」を付加して「MAITAKESUPERDFRACTIONEXTRACT」という英文字を組み合せた表示であり、ニ号表示は、ロ号表示に「MAITAKE」を付加して「MAITAKESUPERD   FRACTIONTABLETS」という英文字を組み合せた表示であり、イ号及びロ号表示と比較しても、更に本件米国標章に類似している。
【被告の主張】
本件米国商標は、同字体、同じ大きさをもって「MAITAKED-FRACTION」の文字を横一列に並べたものである。これに対し、イ号ないしニ号表示は、前記一、２の【被告の主張】記載のとおりであり、本件米国商標とは、原告表示との対比以上に異なっており、本件米国商標と類似しない。
３　同(三)（不正競争防止法二条一項一四号にいう「正当な理由」の存在）に
ついて
【被告の主張】
(一)　仮に、被告が原告マイタケプロダクツの「販売代理人」に該当するとしても、被告が平成九年九月独自の販売を開始したのは、同原告の次のような欺瞞的商法への対抗手段としてであり、【Ｄ】教授の定義に従った「Ｄフラクション」を含む商品を市場に供給することにより、同称呼で表されるマイタケ抽出多糖質タンパク体の有効性及び同称呼を商標中に有する栄養補助食品に対する市場の信頼を維持する目的によるものであり、不正競争防止法二条一項一四号にいう「正当な理由」に基づくものである。


(1)　原告マイタケプロダクツは、平成八年七月に健康商品の販売を開始して以後、雪国まいたけから、国内産のマイタケを主原料とする商品の供給を受けていた。しかし、同原告は、平成九年三月ころ、「Ｄフラクション」の発見者であり、技術指導等の協力を得ていた【Ｄ】教授からの中止要請を無視し、安価な材料によりコスト削減が図れるとして、中国産マイタケの導入を強行した。しかし、中国産マイタケにより製造された本件商品は粘度が高く、備え付けのスポイトで吸えない上に妙な味し、化学構造も【Ｄ】教授が特定した「Ｄフラクション」の構造式を有するかどうか不明であった。その結果、小売販売先である株式会社コープこうべあるいは神戸薬科大学の研究室等に消費者からの苦情が殺到した。(2)　被告は、平成八年九月から平成九年六月にかけて、後記第二事件被告の主張のとおり、原告サン・メディカ代表者により、「【Ｄ】教授に対するコンサルタント料」名下に少なくとも二三八万円の金員を着服された。(3)　また、そのころ、原告マイタケプロダクツ代表者【Ａ】が、【Ｄ】教授の研究室の研究データ等を同教授の許可を得ずに米国の雑誌等で用いたことが判明した。さらに、【Ａ】が【Ｄ】教授に対し、ジョージタウン大学でＤフラクションの研究を行おうと持ちかけたことから、【Ｄ】教授が協力企業から研究費名目で三五〇〇万円の資金を提供してもらい【Ａ】に託したところ、原告マイタケプロダクツ側と大学側の話がまとまっておらず、企業側からクレームを付けられた。(4)　その結果、【Ｄ】教授及び被告は、原告らと共に事業を行うといかなるトラブルが起こるか分からないという不信感を覚え、【Ｄ】教授は原告らとの協力関係を解消し、被告は同教授の協力を得て、国産マイタケを用いた製品による独自の事業展開を行うことを決意し、原告マイタケプロダクツとの取引を解消した。(二)　原告マイタケプロダクツは、独自の解釈により「正当な理由」を狭くとらえているが、失当である。ひとえに代理人の努力によって商標に信用が化体したところ、開拓した顧客を保持しておくためには同盟国商標権者の商品の品質では困難であるために、他の者からの商品を仕入れる必要があり、契約関係を終了せざるを得なかったというような場合も正当理由の存在する例と解せられ、本件は、正にこの場合に該当する。また、原告マイタケプロダクツ主張のような「正当な理由」の解釈との関連でも、次のとおり、正当な理由がある。(1)　「Ｄフラクション」は、もともと【Ｄ】教授の論文中にマイタケから抽出された物質の名称として引用され、その後、原告らを含む複数のメーカーによって、ガン細胞の増殖防止に役立つマイタケからの抽出物（タンパク多糖体）として一般消費者に紹介されたことにより、客観的に、原告らや被告の扱う健康食品の有効成分ないし原材料を示す言葉として普通名称化した。(2)　被告は、原告ら、被告及び他のメーカーの広告並びに書籍、記事等に接することにより、「Ｄフラクション」をもってマイタケに含まれる有効成分の普通名称であると認識し、被告商品の包装箱やパンフレットにその旨記載するに至った。もとより、被告は、原告マイタケプロダクツが本件米国商標の登録を得ている事実を本訴に至るまで知らなかった。
(3)　被告は、原告が我が国において「Ｄフラクション」を普通名称として使用したことから、これを商標として独占する意思がないと信じたのであり、右は、原告自身が「我が国においてはその商標に関する権利を取得する意思がないことを信じさせた場合」あるいは「その商標が本人のものであることを知らなかった場合」に他ならない。
【原告マイタケプロダクツの主張】
(一)　不正競争防止法二条一項一四号にいう「正当な理由」とは、例えば、商標権者がその商標を放棄したことなど、我が国においてはその商標に関する権利を取得する意思がないことを信じさせた場合、商標権者から代理権、代表者を与えられる以前から自己のものとしてその商標を使用していたような場合、これらの者が直接商品を扱っていなかったためにその商標が本人のものであることを知らなかった場合等、これらの者が権利者から承諾を得ないで敢えてその権利に係る商標と同一若しくは類似の商標の使用等をすることについて、それ相当の無理からぬ事由がある場合をいうと解されている。被告は、原告らとの間でいろいろな確執があったことを主張しているが、そのような事実は右「正当な理由」には該当しないから、被告の右主張は、主張自体失当である。
(二)　本件商品の原材料を中国産マイタケに切り替えるに際しては、【Ｄ】教授も十分承知し、原告マイタケプロダクツに協力してくれていたものである。本件商品は、その品質も含め、日本の消費者に十分に受け入れられており、品質に問題はない。本件商品は、一九九七年（平成九年）六月、ＦＤＡ（米国食品医薬品局）の新薬臨床試験を行うについての承認申請を行い、厳しい品質、品質管理審査にも合格して同年一一月その承認を受けたものであるから（承認番号ＩＮＤ五四五八九）、品質は保証されている。
また、被告は、【Ａ】が【Ｄ】教授へのコンサルタント料名目で金員を着服したとか、【Ａ】が【Ｄ】教授にジョージタウン大学での研究を持ちかけたことからトラブルが生じたとかいった事実を主張するが、これらは、事実無根か又は事実を曲解したものである。
(三)　被告は、本件米国商標の登録を知らなかったとも主張するが、原告マイタケプロダクツ代表者の【Ａ】は、被告の役員であった【Ｅ】が初めてニュージャージー州の事務所に訪ねてきた時から、度々本件米国商標が登録されていることを告げており、被告代表取締役の【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）も、本件米国商標の存在を承知の上で、原告サン・メディカが日本において「D-fraction」の商標登録出願をする際には、【Ａ】の相談に乗り、東京在住の弁護士を紹介した上で、同弁護士との二回にわたるミーティングにも参加していたのであるから、被告は、本件米国商標の存在を熟知していた。
三　争点３（本件印刷物配布行為は、不正競争防止法二条一項一三号に該当するか）について
【原告らの主張】


(一)　被告商品１は、マイタケの抽出物の主要成分であり、免疫効果を高める有効成分である活性βーグルカンが、本件商品と比較して一〇分の一程度しか含まれておらず、被告商品２は、原告の同種商品であるグリフロンと比較して、活性βーグルカンの量には差異がないにもかかわらず、本件印刷物１、２は、本件商品が被告商品１、２より劣るような表現をしている。各表現は、虚偽の内容をもって原告らの営業上の信用を毀損する内容が記載されているといわざるを得ない。(二)　被告は、βーグルカンとはセルロースを代表とする「グルコースがβ結合した多糖類」にすぎず、その多寡は健康食品の効能とは何ら関係がないと主張する。確かに、βーグルカンには活性βーグルカンと不活性βーグルカンがあり、免疫効果を高めるのは活性βーグルカンだけであるが、活性βーグルカンは、それだけを経口投与しても効果はない。しかし、本件商品には、活性βーグルカンがタンパク質との結合体として含まれており、このようなタンパク質との結合体であれば、経口投与、すなわち栄養補助食品として用いても免疫効果が高められる。
【被告の主張】
(一)　本件印刷物は、現在使用されていないから、不正競争防止法二条一項一三号に基づく差止請求には理由がない。
(二)　本件印刷物のうち、前記第二、一、４、(一)及び(二)の記載は、原告らを名指しするものではなく、前記一、２の【被告の主張】のとおり、同種商品を扱う複数の競合メーカーが存在する状況下において、原告らのことを示唆するものでもあり得ないから、同記載をもって、原告らに対する営業誹謗行為とはいえない。仮に、これが原告らの製品を指すものであるとしても、本件商品は、前記二、３の【被告の主張】のとおり、過去に消費者からクレームを付けられた経緯があり、その品質が被告商品１、２と比較して劣ることは明らかであるから、本件印刷物１、２の記載は虚偽の記載ではない。
なお、本件印刷物１には、「この度、神戸薬科大学【Ｄ】研究室のご協力を得まして、従来、米国で生産されておりましたマイタケ製品を当社独自で国内で生産することになりました。」との記載があり、読みようによっては、「米国で生産していた原告らの製品を、被告は国産化することに成功した。」とも解することができるが、これは何ら虚偽ではない。仮に、被告製品が、原告らの製品を国産に切り替えたものでないとしても、右事実は、原告らに対する営業誹謗行為ではない。本件商品の効能が低いとか、品質が悪いとかの事実を告知するものではないからである。
(三)　原告らは、本件商品のほうが被告商品１、２より活性βーグルカンの含有量が一〇倍多いと主張するが、βーグルカンとは、セルロース（繊維素、紙や木の皮の主成分）を代表とする「グルコース（ぶどう糖）がβ結合した多糖類」のことにすぎず、その多寡は健康食品の効能とは何ら関係がない。
四　争点５（損害額）について
【原告らの主張】
１　被告は、平成九年一〇月から平成一二年三月までの間に、被告表示を付した被告商品を少なくとも二億円販売した。右期間における右被告商品の仕入原価は多くとも一億円を超えず、被告商品の販売に必要であった販売費及び一般管理費は多くとも売上高の七・五パーセントである一五〇万円を超えない。したがって、被告は、被告表示を付した被告商品の販売により、九八五〇万円の利益を得た。２　さらに、被告が本件商品の品質が劣るかのように記載した本件印刷物を配付した行為により、原告らは営業上の信用を失墜し、これにより被った損害額は少なくとも金二〇〇万円を下らない。
３　よって、原告らは、被告の不正競争行為により、少なくとも一億〇〇五〇万円の損害を被った。
【被告の主張】
１　被告商品の平成九年一〇月から平成一一年一二月一〇日までの純売上高は一億七四四四万七二〇〇円であり、総売上二億九一三八万〇五五八円に対し、五八・九パーセントである。
２　これに対し、被告商品の販売に直接関わる経費（いわゆる変動経費）は、以下のとおりである。
①　右期間の商品仕入れ　　　　　　　　七二〇五万二八七五円②　宣伝広告費　　　　　　　　　　　　二一一二万九一八四円③　運賃　　　　　　　　　　　　　　　　二九四万二一一四円④　業務委託費　　　　　　　　　　　　　三一五万九五二八円（Ｄフラクションの開発者であり、被告商品の企画開発・生産に関するアドバイザーである【Ｄ】教授に対するコンサルタント料）⑤　旅費交通費　　　　　　　　　　　　　九一〇万六八五三円⑥　通信費　　　　　　　　　　　　　　　二五〇万六六五六円（右期間の被告の通信費〔大半が、被告の取扱商品に関するメーカーとの受発注・顧客対応電話等〕のトータルを、総売上に対する被告商品の売上比率で配賦したもの。）
⑦　右①～⑥合計　　　　　　　　　一億一〇八九万七二一〇円３　さらに、被告は、被告商品の売上による利益獲得のため、①　平成一〇年七月三一日までは、六六〇八万〇八八五円②　平成一〇年八月一日から平成一一年七月三一日までは、三七六一万
七〇〇三円、
③　平成一一年八月一日から同年一一月三〇日までは、九九九万二六四
四円
の販売費・一般管理費を要している。


４　よって、被告商品の販売により被告が受けた実際の利益の額は、１の純売上高（一億七四四四万七二〇〇円）から２の変動経費（一億一〇八九万七二一〇円）を控除し、さらに３の合計額を総売上高に対する被告商品の売上比率（五九・八パーセント）で配賦した金額（六七九八万六九三八円）を控除した額であるが、右は四四三万六九四八円の赤字である。したがって、被告が被告商品１、２の販売によって実際に受けた利益は、ゼロである。
《第二事件》
一　争点１（被告の【Ａ】に対するコンサルタント料の支払は、【Ａ】の詐欺に基づくものか）について
【被告の主張】
１　被告は、平成八年九月、原告サン・メディカの代表取締役である【Ａ】の薦めにより、同原告から本件商品の仕入れを開始した。２　右取引開始に当たり、【Ａ】は、被告に対し、本件商品は開発者である神戸薬科大学の【Ｄ】教授の協力下に販促活動を勧めることにより差別化が達成でき、これが被告に多大な利益をもたらすとし、ついては、①　【Ｄ】教授の継続的なアドバイスを得るために、被告において、被告の売上げの五パーセントに相当する金員を同教授に対するコンサルタント料として拠
出してもらいたい、
②　ただし、右のうち二・五パーセントに相当する金員を【Ｄ】教授に対するコンサルタント料として支払い、残余の二・五パーセントを仲介手数料として【Ａ】個人が領収することを承諾してもらいたい（具体的には、「アメリカの慶応スクールに通っている【Ａ】の息子が日本の大学に行くことになり金がかかるので、【Ｄ】教授に支払うべき五パーセントのうち半分を【Ａ】が取ることを承諾して欲しい」）
旨持ちかけた（【Ａ】は、同教授に支払うコンサルタント料を被告から預り、自ら【Ｄ】教授に交付すると称した）。
３　被告はこれを了承し、前記第二、一【第二事件】２のとおり、平成八年九月から平成九年六月にかけて、合計五五七万〇一二〇円を【Ａ】に支払ったが、平成九年七月、【Ｄ】教授が【Ａ】あるいは原告サン・メディカから、一切コンサルタント料を受領していないことが判明した。すなわち、【Ａ】は、【Ｄ】教授にコンサルタント料を支払う意思がないにもかかわらず、これがあるように原告を欺罔し、【Ｄ】教授に対するコンサルタント料の名目で被告から金員を詐取したものである。
４　原告サン・メディカは、商法二六一条三項、民法四四条により、【Ａ】の不法行為について損害賠償義務を負う。
【原告サン・メディカの主張】
１　被告は、【Ａ】との間でコンサルタント契約を締結し、平成一〇年六月まで売上高の五パーセントに当たる金員をコンサルタント料として支払っていたが、このコンサルタント料は、【Ａ】が被告に対し、アドバイス、資料作成、資料提供等の業務を提供することへの対価として支払われたものであり、【Ａ】と被告の間には、コンサルタント料の半額を【Ｄ】教授に提供するという約束は一切なかった。
２　被告は、【Ａ】の不法行為による損害賠償を原告サン・メディカに請求できる理由について、何ら具体的な主張をしていない。
二　争点２（被告は、原告サン・メディカに対し、本件売買契約の債務不履行に基づき、代金返還請求権を有するか）について
【被告の主張】
原告サン・メディカは、本件商品の開発者である【Ｄ】教授の反対を押し切って原料であるマイタケを日本産から中国産に変更し、昀終販売先（コープこうべ）を通じてユーザーからクレームを受けた。このため、被告に販売された商品についても同様の品質劣化が懸念され、薬理活性が低いことも予想された。そこで、被告は、平成九年一〇月八日、在庫品のグリフロン二三〇本（消費税を付加して七一万〇〇一〇円）、本件商品八七本（消費税を付加して三二万八八六〇円）について、原告サン・メディカとの本件売買契約を解除し、右代金額合計一〇三万八八七〇円の代金返還請求権を取得した。
被告は、原告サン・メディカに対し、右在庫商品を返品したが、原告サン・メディカが受領を拒絶したため、現在被告において保管している。
【原告サン・メディカの主張】
被告と原告サン・メディカの間で、同原告が国内産のマイタケを原料として使用することが条件となっていた事実はない。仮に、そのような条件があったとしても、被告代表者【Ｃ】は、平成八年一二月ころ、【Ａ】より、原料として中国産のマイタケを使用する考えであることを聞かされていたにもかかわらず、その後も平成九年九月まで本件商品を継続的に購入していたのであるから、被告は右条件変更を追認したものであるし、中国産のマイタケを使用した場合に、商品の品質が日本産の原料のみを使う場合に比べて劣ることもないから、右事実は原告サン・メディカの債務不履行を構成しない。よって、被告は、原材料の一部が中国産であることを理由に本件売買契約を解除することはできない。
第四　当裁判所の判断
【第一事件】
一　本件商品の開発、販売及び宣伝広告の経緯について
１　【Ｄ】教授による研究
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(一)　【Ｄ】教授は、京都大学農学部を経て、神戸薬科大学微生物化学研究室において長年キノコからの抽出物の抗腫瘍、抗高血圧等の機能について研究を行い、その過程で、マイタケの菌糸体あるいは子実体から得られる分離抽出物の免疫賦活化作用に注目して研究を続けてきた。同教授は、昭和四九年（一九七四年）、「舞茸の代替療法域」と題する論文を発表し、マイタケの熱水抽出多糖体を「ＭＴー１」等と仮称したが、昭和六二年（一九八七年）、社団法人日本薬学会の機関誌「ChemicalandPharmaceutical   BulletinVol.35No.3」に発表した論文では、マイタケ子実体からの熱水抽出多糖体に「ＭＴー１」「ＭＴー２」の仮の名称を付した（乙一三、一七、二三）。


(二)　【Ｄ】教授は、昭和六三年、「ChemicalandPharmaceuticalBulletinVol.36No.5」に「グリフォラ・フロンドーサ（マイタケ）子実体抽出物の経口投与による抗腫瘍作用について」と題する論文を発表し、「マイタケの果肉から得られる酸不溶性、アルカリ溶性、熱水抽出重合体（約30％のタンパク質を含む多糖体：Ｄフラクション）が、ラットに対する経口投与により突発性・遺伝性腫瘍に対する抗腫瘍作用を示すことが明らかになった」との見解を述べるとともに、「βー１・６結合を有するグルコースを主鎖（直鎖）とし、βー１・３結合を分枝鎖とし、βー１・６結合５個に対し、βー１・３結合５～７個が結合して成る重合体」に「Ｄフラクション」と命名した（乙三、一三）。(三)　【Ｄ】教授は、平成二年（一九九〇年）八月、日本化学療法学会において、「マイタケ子実体抽出物の経口投与による抗腫瘍機作」と題する発表を行い、その発表が学会誌に掲載された。その要旨は、マイタケ子実体より熱水抽出したＤ画分（フラクション）を経口投与し、遅延型過敏症反応（ＤＴＨ反応）が増強されるか否か検討した結果、footpad試験より腫瘍抗原に特異的に働くTdhの誘導が増大されたり、spleen細胞中からanti-Lyt-2モノクロナール抗体の処理によりＣＴＬを除去したLyt-2-spleen細胞による腫瘍中和反応（Winnassay）が増強されることが認められ、以上の結果は、腫瘍増殖抑制が起こっていることを推定させる、というものであった（乙四）。
(四)　【Ｄ】教授は、平成七年三月二九日から三一日に行われた日本薬学会で、「マイタケのD-Fractionによるリンパ球の変動と腫瘍細胞の破壊像」と題する講演を行い（乙四六）、平成一〇年三月二〇日発行の著書「がんに挑む舞茸」において、マイタケから抽出されたがん抑制物質を「ＭＤーフラクション」と呼称した（甲二九）。
２　本件商品の商品化
証拠（甲一四、三九、乙一八、原告マイタケプロダクツ代表者、被告代表者）によれば、次の事実が認められる。
(一)　原告マイタケプロダクツ代表者で原告サン・メディカの代表取締役でもある【Ａ】は、一九九一年（平成三年）、【Ｄ】教授の論文を知り、マイタケが健康食品として有望であると考えて、米国デラウェア州に原告マイタケプロダクツを設立し、一九九三年（平成五年）、アメリカにおいて、本件商品及びグリフロンの販売を開始した。また、【Ａ】は、平成七年九月一八日、原告マイタケプロダクツの商品を日本に輸出することを目的として、原告サン・メディカを設立し、原告サン・メディカは、平成八年二月一日、食品衛生法に基づく健康食品の輸入許可を得た。
(二)　被告代表者【Ｃ】は、平成八年六月ころ、日本農業新聞の【Ｆ】から本件商品「Ｄフラクション」の存在を聞いて興味を持ち、情報を収集したところ、Ｄフラクションの開発者が【Ｄ】教授であり、これをアメリカで商品化している会社が原告マイタケプロダクツであることを知った。そこで、【Ｃ】は、平成八年九月ころ、コスモメディカル専務取締役の【Ｅ】を原告マイタケプロダクツに派遣し、【Ａ】と面会の上、同社として、グリフロン及び本件商品の日本における輸入総代理店になる希望があることを伝えた。
(三)　【Ａ】は、平成八年九月六日、【Ｃ】及び【Ｅ】と赤坂東急ホテルで面談し、本件商品を取り上げたＴＢＳの報道番組「スペースＪ」の放映が同月一一日に決定したことを伝えるとともに、右番組に対する視聴者からの反響により本件商品の注文が急増することが予想されるが、原告サン・メディカでは商品販売の態勢が整っていないので、コスモメディカルに個人消費者向けの直販を扱うための代理店になって欲しいと提案した。また、【Ａ】は、日本への輸入許可を持つ原告サン・メディカを通して商品を卸すことを希望したので、商品売買契約は被告と原告サン・メディカとの間で締結されることになった。【Ａ】は、面談当日、ＴＢＳの担当者に【Ｅ】を日本の代理店として紹介し、同月一〇日には、商品の問い合わせ先として被告の電話番号をＴＢＳに知らせた。
３　宣伝・広告
後掲各証拠によれば、次の事実が認められる。
(一)　ＴＢＳの報道番組「スペースＪ」は、平成八年九月一一日放映の「ガン治療昀前線」特集中で、原告表示を画面上に映し出した上で本件商品を紹介した（甲一四）。この番組には、一般視聴者から大きな反響があり、放映翌日から、被告に問い合わせの電話が数百本単位であった。
(二)　平成八年一〇月一六日付け日刊ゲンダイは、「新起業のタネ発見！」と題して、「まいたけエキス」の紹介記事を掲載した。同記事には、「いま、アメリカのがん患者が大事にしているのはそのエキス『Ｄ・ｆｒａｃｔｉｏｎ』だ。それ自体が商品名となっているマイタケエキス。」「がんの代替療法（オルタナティブ）、Ｄ・フラクション」、「輸入総発売元ベルダ」という記載がある（乙一一の１）。
(三)　写真週刊誌「フライデー」平成八年一一月一日号は、「全米で大ブームの絶大効果『マイタケ』が”がん細胞”の増殖を止める」と題して、見開き頁で、本件商品の紹介広告を掲載した。右広告頁には、原告表示をラベルに付した本件商品の写真が掲載され、「マイタケというキノコから抽出して精製した健康食品『Ｄフラクション』が、米国で売れています。・・」、「ちなみに【Ｄ】教授は、昨年権威ある米国代替がん治療学会から『学会賞』を受賞した。これは、Ｄフラクション（マイタケが含有する多糖体・ペプチドグリカン、マクロファージなどの細胞性免疫のネットワークを動かし、がん細胞の増殖を止める物質）が、がんの抑制に対して代替療法的に使えることが認められたことによる。」「このＤフラクションは、９３年にニュージャージー州にあるマイタケ・プロダクト・インク社が商品化したものだけが本物で、日本の健康食品売り場には『日本製のまがい物』が並んでいる。本物を入手するには、輸入代理店から購入するのが今のところ唯一の方法である。」という記載がある（甲一五、乙一一の２）。(四)　平成九年一月一六日付け日本農業新聞は、「森の妙薬きのこ(6)」という連載記事でマイタケを取り上げ、【Ｄ】教授の研究を紹介した。同記事には、「βーグルカンを分類して調べたところ、Ｄフラクションと名付けられた抽出物に、高い生理活性が見られることが分かった。」という記載がある（乙一一の３）。


(五)　平成九年二月二〇日付けスポーツニッポンに掲載された本件商品の広告には、「マイタケに含まれるＤーフラクションという物質がガンを抑える働きをするというのだ。」いう記載があり、広告主は「株式会社ベルダ」とされている（乙一一の５）。
(六)　「週刊現代」平成九年三月一五日号は、「日本人が開発して世界が認めた『がんに効くクスリ』３」という記事を掲載し、がんの代替療法に使用される栄養補助食品として、「Ｄフラクション」を紹介した（乙一一の６）。(七)　原告サン・メディカは、平成九年三月から九月ころまでの間に、健康食品業界紙「ヘルスライフビジネス」「健食流通新聞」、健康情報誌「さわやか元気」「壮快」「安心」「健康」、一般週刊誌「週刊ダイヤモンド」「週刊現代」「週刊新潮」、「日経ビジネス」「週刊朝日」、「サンデー毎日」「週刊読売」「エコノミスト」「週刊文春」「プレジデント」、スポーツ新聞等に、合計五〇数回にわたり、原告表示をラベルに付した本件商品の写真及び原告表示を掲載して広告宣伝を行った。これらの広告では、マイタケの有効成分を「βグルカン」とし、「総輸入元・販売元サン・メディカ」としていた（甲一〇の１～58）。(八)　雪国まいたけは、平成九年三月ころから八月ころまでに、夕刊フジ、産経新聞、読売新聞、毎日新聞、健康産業新聞等において、マイタケから抽出した成分を用いた健康補助食品である「ＭＤフラクション」の広告を行い（乙七の１～21）、同年四月一二日付け読売新聞、同年五月四日付け朝日新聞には、カラー全面広告を出した（乙８の１、２）。これらの広告には、「神戸薬科大学の【Ｄ】教授がマイタケの有効成分を抽出したのが『Ｄフラクション』。免疫系の機能を向上させ、動物実験ではがん細胞の増加を抑制、アメリカでは臨床にも使われている。」（乙七の１）、「まいたけのエッセンスである『Ｄフラクション』（乙七の４～７）、「まいたけにはビタミン・ミネラル・食物繊維の他、健康を維持するために重要な免疫系を正常に保つ多糖体『Ｄフラクション』が含まれています。」（乙七の８～21）などの記載がある。
(九)　月刊健康情報誌「さわやか元気」平成九年四月一日号は、「高脂血症、糖尿病、子宮筋腫にまで効くマイタケ抽出エキス『Ｄーフラクション』の免疫パワー」と題する記事を掲載し、本件商品を紹介したが、その際、原告マイタケプロダクツが販売する健康食品の名称を「Ｄフラクション」、マイタケに含まれる物質の名称を「Ｄーフラクション」とした（乙11の７）。「さわやか元気」同年七月二日号は、再びマイタケの紹介記事を掲載し、同記事には、「これ（ガンへの有効性）は、マイタケに含まれる『Ｄフラクション』と呼ばれる独自の多糖体で、これを効果的に抽出したものが『Ｄーフラクション・エキス』です」との記載がある。これらの記事ではいずれも問い合わせ先は被告とされている（乙一一の13）。(一〇)　「週刊読売」平成九年四月一三日号、同年五月四日号掲載の本件商品の広告には、「【Ｄ】教授が発見したのは、マイタケに含まれるＤーフラクション（ベータ・グルカン）と呼ばれる多糖体で、生体の免疫システムを活性化したり調整する機能を持つ。」「お問合せ・株式会社ベルダ」の記載がある（乙一一の８、９）。
(一一)　「財界」平成九年五月一三日号にも、「輸入代理店（ベルダ）」として本件商品の広告が掲載され、その中で、Ｄーフラクションは、「マイタケが含有する多糖体Ｄーフラクション」という物質名と、原告マイタケプロダクツの商品名という両方の意味で使用されていた（乙一一の10）。(一二)　平成九年六月五日付け「日本農業新聞」の記事には、「がん細胞増殖を抑制しているのは体に備わっている免疫機構で、Ｄーフラクションは免疫機構を活性化させる。」という記載がある（乙一一の12）。(一三)　平成九年六月二六日付け健康産業流通新聞は、マイタケの薬効を取り上げ、【Ｄ】教授のインタビューを掲載した。同教授は、「多糖体の中のβグルカンが薬効の鍵」「マイタケのβグルカンは、熱水で抽出するわけですが、四番目に精製された物質が腫瘍に対して昀も強いことからＤフラクションと名付け、これは、九五％のグルコースと約五％の蛋白質で構成され、まいたけの実子体には〇・一％から〇・二％しか含まれないものです」と述べている（甲一〇の23）。同年七月一日付け健食流通新聞は、同年七月一日にも「マイタケ・Ｄ・フラクション米学会で研究発表」という記事を掲載し、Ｄーフラクションには癌の増殖、転移、再発のリスクを軽減する可能性があると思うとする【Ｄ】教授の談話を紹介するとともに、原告マイタケプロダクツがＤフラクションを商品化し、日本の現地法人である原告サン・メディカが、日本での需要に積極的に対応する体制を整えていると伝えた（甲一〇の37）。
(一四)　「安心」平成九年七月号は、「ガンが改善と日米の医師から報告続々、糖尿病、高血圧にも有効と話題集中の《マイタケ》」と題する記事を掲載し、【Ｄ】教授の談話を紹介した。【Ｄ】教授は、マイタケの免疫増強作用と抗腫瘍作用の中心になっているのが、Ｄフラクションと呼ばれる物質である旨述べた（乙一一の14）。
(一五)　産経新聞平成九年七月二一日付け朝刊は、「マイタケエキスがん本当に効くの？」という見出しで、マイタケエキスの制がん作用について、人間の免疫力を活性化することでがん細胞を壊すとの【Ｄ】教授の説明と、がん治療の効果に疑問を呈するキノコ研究学者の意見を併記した記事を掲載した（乙一一の15）。(一六)　「元気生活」平成九年一〇月号は、特集「マイタケを食べよう」という記事を掲載し、【Ｄ】教授のマイタケ研究成果を紹介した。同記事には、「Ｄフラクションと名付けた成分が抗腫瘍活性をもっとも強く示したのです。Ｄフラクションとは特殊な結合をした糖たんぱくで細胞の免疫のネットワークを動かし、ガン細胞の増殖を止める働きなどがあるといわれています。」「Ｄフラクションを効率よく摂るためには、ひとつ注意していただきたい点があります。Ｄフラクションは水溶性なので、煮汁が残ってしまう煮物よりも、炊き込み御飯や汁物・シチューなどにすると、無駄なく摂ることができます。それから、ＤフラクションはビタミンＣと一緒に摂取すると吸収が高められるといわれています。」という文章がある。また、同誌には、ファンケルが発売した商品名「マイタケエキスＤフラクション」の広告が掲載され、その中には「マイタケの子実体より熱水抽出された高分子多糖体、Ｄフラクション」との記載もある（乙九）。


４　原告マイタケプロダクツは、平成八年九月一七日、原告表示について商標登録出願をした。これに対し、特許庁審査官は、平成一一年四月六日付けで、商標法三条一項三号、四条一項一六号を適用して拒絶査定をしたが、その理由は、いわゆる健康食品を取り扱う業界において、マイタケの子実体から抽出した多糖質タンパク体で、抗腫瘍作用を有する物質を「D-fraction」と表すことが知られている実情に照らせば、原告表示をその指定商品中、前記多糖質タンパク体を有する商品に使用するときは、単に商品の原材料を表示するにすぎない、というものであった（甲59）。
二　争点１（イ号ないしニ号表示の使用は、不正競争防止法二条一項一号に該当するか）について
１　同(一)（原告表示は、原告らの商品等表示として出所識別機能を獲得し、周知といえるか）について
前記一で認定した事実によれば、本件商品は、平成八年秋以降、テレビや著名な週刊誌という影響力の大きいマス・メディアにおいて、ガン予防に効果のある健康食品として取り上げられ、原告サン・メディカ及び被告により、相当の発行部数を有する雑誌、新聞等を通じて集中的に宣伝広告されたこと、これらの広告では、常に原告表示を付した本件商品の写真が掲載されていたことが認められる。また、証拠（甲一〇の１～58）によれば、これらの広告には、問い合わせ先を原告サン・メディカとする場合、被告とする場合、両者を併記する場合の三種類があるが、一般週刊誌に掲載された広告には、「お申し込み・お問い合わせはフリーダイヤルで」との記載の下にフリーダイヤルの電話番号を明記し、「輸入・販売元㈱サン・メディカ」と記載したものが多く、問い合わせ先又は輸入元を被告とする場合でも、広告文中において、本件商品が原告マイタケプロダクツにより米国で製造された商品であることが明記されていたことが認められる。右によれば、原告表示は、平成九年秋ころには、原告らの商品を表す表示として、需要者である健康食品に興味を持つ一般消費者の間で、出所表示機能を獲得し、周知となったものというべきである。
２　同(二)（イ号ないしニ号表示は、原告表示に類似するか）について
(一)　原告表示
原告表示は、活字調の「Ｄ」を縦方向に圧縮し、縦線と曲線中央部分を太く強調した赤文字の下に、「Ｄ」の幅にほぼ収まる範囲で、黒字のイタリック体で「fraction」と記した外観を有しており、「ディー・フラクション」の称呼を生じる。そして、前記一のとおり、本件商品の宣伝広告において、マイタケから抽出された「Ｄーフラクション」という名称の物質が免疫増強作用、抗腫瘍作用があるとされていることを考慮すれば、原告表示は、需要者に対し、「Ｄーフラクションという名称の、マイタケから抽出した物質、又は右物質を利用した健康食品」という観念を生ずるものといえる。
(二)　イ号表示・ロ号表示
(1)　イ号表示は、「Ｄ」を筆描き状にデフォルメし、縦線を細く、曲線部分を太く強調した赤文字の下に、「Ｄ」の幅にほぼ収まる範囲で、黒字の細ゴシック体の「FRACTION」及び下線を配置し、その下に極小文字で「EXTRACT」を配置し、さらに「Ｄ」の縦中央部に懸るように黒字の細ゴシック体で「SUPER」と記した外観を有しており、これらの文字の大きさ、太さ、形状を考慮すると、イ号表示の外観のうち看者の注意を惹く部分は、デフォルメされた「Ｄ」の赤文字及びその下の「FRACTION」の黒文字であると認めるのが相当である。また、ロ号表示は、「FRACTION」の下の小文字が「TABLET」である点以外は、イ号表示と同一の外観を有しており、右外観中、看者の注意を惹く部分は、イ号表示と同じく、デフォルメされた「Ｄ」の赤文字及びその下の「FRACTION」の黒文字であるといえる。
(2)　イ号表示は、「スーパー・ディー・フラクション・エクストラクト」の称呼を生じ、ロ号表示は、「スーパー・ディー・フラクション・タブレット」の称呼を生じるが、「スーパー」が「超」を表す一般用語であり、「エクストラクト」「タブレット」が英語で「抽出物」「錠剤」を意味する一般用語であることを考慮すると、その要部は「ディー・フラクション」にあるというべきである。そして、右「ディー・フラクション」という部分からは「Ｄーフラクションという名称の、マイタケから抽出した物質又は右物質を利用した健康食品」という観念を生じるというべきである。
(3)　以上によれば、イ号表示及びロ号表示は、原告表示と外観、称呼、観念が類似し、全体として、原告表示と類似するものといえる。
(三)　ハ号表示・ニ号表示
(1)　ハ号表示は、「Ｍ」を筆描き状にデフォルメした黒字の後に、ゴシック体の黒色極小文字「AITAKE」を続けたものの下に、「Ｄ」を筆描き状にデフォルメし、縦線を細く、曲線部分を太くした赤字の前に、ゴシック体の赤色極小文字「SUPER」を配置したものを組み合わせ、その下に「ＭＤ」の幅にほぼ収まる範囲で、黒字の細ゴシック体で「FRACTION」と記して下線を引き、その下に、さらに小さく「EXTRACT」と記した外観を有しており、文字の大きさ、太さ、形状等を考慮すると、看者の注意を惹く部分は、デフォルメされた「Ｍ」の黒文字と「Ｄ」の赤文字の組み合わせ部分、並びにその下の「FRACTION」の黒文字であると認められる。また、ニ号表示は、「FRACTION」の下の極小文字が「TABLET」である以外はハ号表示と外観が同一であり、看者の注意を惹く部分は、デフォルメされた「Ｍ」の黒文字と「Ｄ」の赤文字の組み合わせ部分、並びにその下の「FRACTION」の黒文字であると認められる。
そして、ハ号表示、ニ号表示において、「Ｍ」の黒文字と「Ｄ」の赤文字がほぼ同じ大きさで設けられ、特殊な字体と併せて、看者に強い印象を与えることを考慮すると、ハ号表示、ニ号表示は、外観において、原告表示と類似していないと見るのが相当である。


(2)　前記(1)の文字列によれば、ハ号表示は「マイタケ・スーパー・ディー・フラクション・エクストラクト」の称呼を生じ、ニ号表示は「マイタケ・スーパー・ディー・フラクション・タブレット」の称呼を生じるが、ハ号表示及びニ号表示においては、黒文字の「Ｍ」と赤文字の「Ｄ」が強調されていることに加え、「スーパー」が「超」を表す一般用語であり、「エクストラクト」「タブレット」が英語で「抽出物」「錠剤」を意味する一般用語であることを考慮すると、「エム・ディー・フラクション」との称呼も生じるものと認められる。(3)　ハ号表示、ニ号表示からは、「マイタケの成分であるＤーフラクションを使用した健康食品」という観念を生じるものと考えられる。(4)　このように、ハ号及びニ号表示は、原告表示とは観念において類似するといえるが、外観、称呼において異なるところがあり、しかも、後記のとおり、原告表示とハ号及びニ号表示に共通する「Ｄフラクション」の部分はマイタケから抽出される物質の普通名称と認められることを考え併せると、需要者が両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるとは認められず、ハ号及びニ号表示は原告表示とは類似しないというべきである。
(四)以上によれば、被告が自己の商品表示としてイ号及びロ号表示の使用を使用することは、不正競争防止法二条一項一号に該当するが、ハ号及びニ号表示を使用することは、これに該当しない。
３　同(三)（「Ｄフラクション」は、不正競争防止法一一条一項一号の「普通名称」といえるか）について
不正競争防止法一一条一項一号にいう「商品若しくは営業の普通名称」とは、取引者・需要者において特定の商品又は役務を指す一般的名称として認識され通用しているものをいい、その名称が物質の名で表示されているときは、それが特定の物質を指すものと一般に認識される程度に表示されていれば足りるものと解すべきである。
前記一で認定した事実によれば、【Ｄ】教授は、昭和六二年、マイタケから熱水抽出される多糖体で抗腫瘍性のある物質を「Ｄフラクション」と命名し、以後、学会発表及び論文において、特定の化学物質の名称として使用していたこと、原告サン・メディカ及び被告は、平成八年九月以降、日本国内で、テレビ、雑誌、新聞等を通じて集中的に本件商品の宣伝活動を行い、その中で「Ｄーフラクション」を本件商品の商品名として使用するとともに、マイタケから抽出された免疫機能増強作用を有する化学物質の名称として使用していたこと、マイタケは、平成九年初めころから健康食品業界で一種のブームとなっただけでなく、一般記事にも取り上げられるようになり、その際、「Ｄフラクション」も、マイタケから抽出された免疫力増強作用及び抗腫瘍作用を持つ物質として紹介されたこと、平成九年三月ころから、原・被告以外の会社も、マイタケの熱水抽出物を含む健康食品を販売するようになり、大々的な宣伝広告を行ったが、その宣伝広告では、「Ｄフラクション」という物質の効用に重点が置かれていたことが認められる。そうであれば、遅くとも被告商品の発売が開始された平成九年一〇月ころには、需要者である健康食品に関心のある一般消費者の間では、「Ｄフラクション」とは、マイタケから熱水抽出され、免疫活性化機能を有する物質の名称を表すものと認識されていたと推認されるから、「Ｄフラクション」は、マイタケに含まれる物質を指す普通名称になっていたと認めるのが相当である。４　同(四)（(三)が認められる場合、イ号ないしニ号表示は、普通名称を普通に用いられる方法で使用したものといえるか）について不正競争防止法一一条一項一号にいう「普通に用いられる方法」とは、普通名称等の使用の態様が、一般取引上普通に行われる程度のものであることをいい、普通名称又は慣用表示であっても、これを極めて特殊な字体で表したり、特別の図案を施したりして、特定の商品を指示するに足るよう技巧を施して使用することは、同号にいう「普通に用いられる方法」とはいえないと解するのが相当である。
イ号表示、ロ号表示は、前記２のとおり、筆描き状にデフォルメした赤字の「Ｄ」の下に、黒字の細ゴシック体の「FRACTION」及び下線を配置したところに看者の注意を惹く部分があり、普通名称となった「Ｄフラクション」に特殊なロゴ化を施したものといえるから、普通名称を「普通に用いられる方法」で使用するものとはいえない。
５　以上によれば、イ号表示及びロ号表示は、不正競争防止法一一条一項一号所定の適用除外の対象にはならない。
三　争点２（被告によるイ号ないしニ号表示の使用は、不正競争防止法二条一項一四号に該当するか）について
１　同(一)（被告は、被告商品販売開始前の「一年以内」に、原告マイタケプロダクツの代理人であったか）について
不正競争防止法二条一項一四号は、パリ条約（商標法四条一項二号に規定するパリ条約）同盟国等の商標権者のためにその者の「代理人若しくは代表者」として国内において商標権に関する商品ないし役務の取引をなす者による無断の商標使用行為という信義則違背行為を不正競争行為と規定したものであるところ、同号の趣旨が、外国の商標所有者の信頼を広く保護するところにあることを考慮すれば、同号にいう「代理人」の意義は、法律上の代理権の存否を要件とすることなく広く解されるべきであり、同盟国商標権者との間に特定商品の包括的な代理店関係を有する者に限ることなく、何らかの基礎となる代理関係があれば足りるものと解するのが相当である。


前記一の事実によれば、被告は、平成八年九月ころ、原告サン・メディカとの間で、本件商品に関する継続的売買契約を締結したものであり、原告マイタケプロダクツとの関係では本件商品の一顧客にすぎないともいえる。しかし、証拠（原告マイタケプロダクツ代表者、被告代表者）によれば、被告と原告マイタケプロダクツの間では、平成八年九月ころ、本件商品の販売ルートについて、関東以北の一般消費者に対する直販及び直販以外の販売ルートを被告が担当し、関西方面への直販を原告サン・メディカが担当する旨の取り決めがなされていたこと、被告は、本件商品の宣伝広告において、本件商品が原告マイタケプロダクツが米国で製造した商品であることを強調するとともに、自ら「輸入代理店」「輸入総発売元」「発売元」と称しており、原告マイタケプロダクツも、被告を日本の代理店として紹介していることが認められ、少なくとも、被告と原告マイタケプロダクツの間では、日本国内における本件米国商標に係る商品（本件商品）の販売の一部について、被告に販売代理権を付与する旨の合意が形成されていたものと推認される。したがって、被告は、同号にいう「代理人」に該当し、原告らとの代理関係を終了させた平成九年一〇月から一年に達する時期までの行為については、不正競争防止法二条一項一四号の対象となり得るものといえる。この点につき、原告マイタケプロダクツは、同号にいう「一年以内」とは、代理人関係が消滅してから一年以上を経過してから、元代理人が同盟国登録商標と類似の商標を用いて競争行為を始める場合を除外する趣旨であると主張する。しかし、同号が「一年以内」という期間を定めた趣旨は、代理人等の関係が終了した後も余りにも長くこれらの代理人等を拘束することは、代理人等でなかった者が商標の選定について何らの拘束を受けないのに比して酷である上、法的安定性を害することにもなりかねないとの理由によるものと解されるから、同号にいう「一年以内」の意義について、同原告の主張のような解釈を採ることはできない。２　同(二)（イ号表示ないしニ号表示は、本件米国商標に類似するか）について本件米国標章の外観は、黒字の活字体で「MAITAKED-FRACTION」の文字を横一列に並べたものである。
これに対し、イ号表示は、「Ｄ」を筆描き状にデフォルメし、縦線を細く、曲線部分を太くして強調した赤文字の下に、「Ｄ」の幅にほぼ収まる範囲で、黒字の細ゴシック体の「FRACTION」及び下線を配置し、その下に極小文字で「EXTRACT」を配置し、「Ｄ」の縦中央部に懸るよう黒字の細ゴシック体で「SUPER」と記した外観を有しており、ロ号表示は、「FRACTION」の下の小文字が「TABLET」であるイ号表示とほとんど同一の外観を呈している（前記二、２、(二)）。また、ハ号表示は、「Ｍ」を筆描き状にデフォルメした黒字の後に、ゴシック体の黒色極小文字「AITAKE」を続け、その下に、「Ｄ」を筆描き状にデフォルメし、縦線を細く、曲線部分を太くした赤字の前に、ゴシック体の赤色極小文字「SUPER」を配置したものを組み合わせ、その下に「ＭＤ」の幅にほぼ収まる範囲で、黒字の細ゴシック体で「FRACTION」と記して下線を引き、その下に、更に小さく「EXTRACT」と記した外観を有し、ニ号表示は、「FRACTION」の下の小文字が「TABLET」である点を除き、ハ号表示と外観を同一とするものである（前記二、２、(三)）。
以上によれば、イ号ないしニ号表示は、いずれも本件米国標章とは外観において著しく異なるものであり、本件米国商標とは類似するものとは認められない。
３　よって、その余について判断するまでもなく、原告マイタケプロダクツの不正競争防止法二条一項一四条に基づく請求は理由がない。三　争点３（本件印刷物配布行為は、不正競争防止法二条一項一三号に該当するか）について
不正競争防止法二条一項一三号にいう「他人の営業上の信用を害する」とは、他人の営業によって提供される商品や役務の社会的評価など、営業活動に関する外部的評価を低下させることをいい、「虚偽の事実」とは、客観的真実に反する事実をいうものと解される。そこで、以下検討する。
１　本件印刷物１について
本件印刷物１中の「『Ｄ-フラクション』の高品質化に成功！従来を超えた『スーパーＤ-フラクション・タブレット』＆『スーパーＤ-フラクション・エキス』」という記載は、右印刷物中の「マイタケに豊富に含まれている『Ｄーフラクション』という有効成分の存在が明らかにされています。」「当社の『スーパーＤ-フラクション・タブレット』及び『スーパーＤ-フラクション・エキス』は、『Ｄ-フラクション』の生みの親であり、薬用キノコ研究では世界的に有名な、神戸薬科大学【Ｄ】教授の指導の下に開発された画期的商品です。」などの記載と併せて判断すると、被告商品１、２が従来品に比べてマイタケに含まれる物質「Ｄフラクション」を高品質化し、右有効成分の効果を高めたものであるという趣旨に理解できる。ことに、被告が、平成九年一〇月に被告商品１、２の販売を開始するまでは、本件商品を販売していたことを考慮すると、本件印刷物１を読んだ需要者の中には、これを、被告商品１、２が従来品である本件商品と比較して品質が高いという趣旨と受け取る者も相当の割合で存在するものと推認される。そこで、被告商品１、２が本件商品と比較して品質が高いことが「虚偽の事実」に該当するかについて検討する。日本食品分析センターによる分析試験成績書（甲一三の１～４）によれば、被告商品１に含まれる活性βグルカンの含有量が本件商品の一〇分の一であり、被告商品２に含まれる活性βグルカンの量がグリフロンより多いことが有意とはいえないという結果が出たことが認められる。しかしながら、本件商品と被告商品１、２の健康補助食品としての効能を比較するには、その有効成分である「Ｄフラクション」の量及び活性値を比べる必要があるところ、日本食品分析センターの分析試験で分析の対象とされている「βグルカン」とは、グルコースがβ結合した多糖体のことをいい、βグルカンの含有量をもって、【Ｄ】教授の定義に係る「Ｄフラクション」、すなわち「βー１・６結合を有するグルコースを主鎖（直鎖）とし、βー１・３結合を分枝鎖とし、β１・６結合５個に対し、β１・３結合５～７個が結合して成る重合体」の量を比較することはできないというべきである（乙一三、乙一七）。
したがって、日本食品分析センターによる分析に基づき、被告商品１、２が本件商品と比較して品質が高いということが虚偽の事実であるとまでは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


２　本件印刷物２のうち、「Ｄ-フラクションエキス・グリフロンマイタケ製品の国内生産への移行のお知らせ」「従来のＤーフラクションエキス（液状）、グリフロンマイタケ（錠剤）を一〇月一日より『スーパーＤ-フラクション・エキス』（液状）と『スーパーＤ-フラクション・タブレット』（錠剤）に切り替えさせて頂くことになりました。」という記載は、被告が、原告マイタケプロダクツ製造に係る本件商品及びグリフロンの取り扱いを中止し、国内産の製品を扱うようになったことを表すものといえる。しかるところ、弁論の全趣旨によれば、被告は、平成九年一〇月から、本件商品及びグリフロンの販売を停止し、国内産の製品である被告商品１、２の販売を開始した事実が認められるから、表示された内容が虚偽の事実とはいえない。
また、本件印刷物２のうち、「品質、内容量等に関し従来の製品よりさらに充実した製品となっております」との記載は、商品の切り換えを行うに当たり用いられる定型句というべき表現であり、直ちに、従来製品である本件商品の品質が悪いという印象を与え、原告の商品に対する評価を低下させるものとはいえない。３　以上によれば、原告らの不正競争防止法二条一項一三号に基づく請求は理由がない。
四　結局、前記一ないし三によれば、被告の行為のうち、イ号表示及びロ号表示を商品等表示として使用したことについては、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当するが、ハ号表示及びニ号表示の使用並びに本件印刷物１、２の配布については、不正競争行為に該当しないというべきである。前記第二、一【第一事件】、３の事実の弁論の全趣旨によれば、被告は、平成一〇年四月以降、被告商品１、２にかかる営業表示をハ号表示、ニ号表示に変更し、本件訴訟の口頭弁論終結時において、自己の商品等表示としてイ号表示及びロ号表示を使用していないことが認められるところ、将来再びイ号表示及びロ号表示を使用するおそれを裏づける証拠もないから、不正競争防止法三条に基づきイ号表示及びロ号表示の使用の差止めを認めるべき理由はない。一方、平成九年一〇月から平成一〇年三月までのイ号表示及びロ号表示使用については、前記認定事実に照らせば被告に過失があったものというべきであるから、被告は、原告らが被った損害についての賠償義務を免れない。
五　争点４（損害額）について
１　不正競争防止法五条一項は、不正競争行為によって営業上の利益を侵害された者が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、侵害者がその不正競争行為により利益を受けているときは、侵害者が得た利益の額をもって被害者が受けた損害の額と推定する旨規定するところ、同項にいう「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額等から侵害者において当該侵害行為たる不正競争行為に必要であった諸経費を控除した額をいうものと解するのが相当である。２　証拠（乙四一）によれば、平成九年一〇月から平成一〇年三月までの六か月間における被告商品１、２の売上高は、代理店に対するものが金七〇四万二一九九円、個人顧客に対する直販が金二一〇五万一六一八円であり、その総額は金二八〇九万三八一七円である。
３　他方、被告の平成九年八月一日から平成一〇年七月三一日までの損益計算書（乙四三の１）によれば、この間における被告の総売上高は一億四四〇七万六四五六円と認められるから、平成九年一〇月から平成一〇年三月までの六か月間の売上高は、その二分の一である金七二〇三万八二二八円と推定するのが相当である。前記１のとおり、この間における被告商品１、２の売上高は、金二八〇九万三八一七円であるから、平成九年一〇月から平成一〇年三月までの六か月間において、被告商品１、２の売上高が被告の総売上高に占める割合は三九・〇パーセントといえる。
そして、右損益計算書（乙四三の１）によれば、被告の平成九年八月一日から平成一〇年七月三一日までの売上原価は金四八四二万二二四二円であることが認められるから、商品仕入高のうち被告商品１、２に対応する部分は、その二分の一である金二四二一万一一二一円の三九・〇パーセントである金九四四万二三三七円と推認される。
４　次に、被告は、販売費及び一般管理費として、「役員報酬」「給料手当」「賞与」「法定福利費」「広告宣伝費」「運賃」「容器包装費」等の諸経費を計上しているが、これらの経費の中には、被告製品１、２の製造、販売とは関連性のない経費や、売上額に応じて増減するものとは必ずしもいえない経費が多数含まれており、利益額の算定に当たり、これらの経費相当分を控除する必要はないといえる。販売費・一般管理費のうち、広告宣伝費、運賃、容器包装費、業務委託費、旅費交通費については、被告商品の販売に必要であり、その売上額に応じて増減する性質を有する費用であると考えられるが、その余は右のような性質のものとは認められない。
証拠（乙四三の２）によれば、被告の平成九年八月一日から平成一〇年七月三一日までの広告宣伝費は金一二一四万七三五八円、運賃は金二七八万五三三六円、容器包装費は金四万四七〇四円、業務委託費は金九一八万四五九一円、旅費交通費は金一〇二二万九六七四円であると認められ、その合計は金三四三九万一六六三円となる。このうち、平成九年一〇月から平成一〇年四月までの半年分に対応するものは、右費用の合計金一七一九万五八三一円であると推定され、これらの経費のうち、被告商品１、２に対応する部分は、その三九・〇パーセントである金六七〇万六三七四円と推定するのが相当である。
５　以上によれば、平成九年一〇月から平成一〇年三月までの被告商品１、２にかかる利益の額は、売上高金二八〇九万三八一七円から、売上原価金九四四万二三三七円及び販売費・一般管理費金六七〇万六三七四円を控除した金一一九四万五一〇六円と認められる。したがって、右金額が被告の不正競争行為により原告らが被った損害の額と推定される。
【第二事件】
一　争点１（被告の【Ａ】に対するコンサルタント料の支払は、【Ａ】の詐欺に基づくものか）について
１　証拠（甲五一、乙一三、一八、二〇、三三、被告代表者、原告マイタケプロダクツ代表者〔後記採用しない部分を除く。〕）によれば、次の事実が認められる。


(一)　【Ｃ】は、平成八年九月初旬、【Ａ】との間で、被告が原告サン・メディカから購入する際の本件商品及びグリフロンの仕入価格を、小売価格の三〇パーセントとすることにいったん合意したが、数日後、【Ａ】から、仕入価格を小売価格の三五パーセントにして欲しいとの要望があり、これを承諾した。さらに、その数日後、【Ａ】は、仕入価格を小売価格の四〇パーセントにして欲しいと提案したが、【Ｃ】はこれを断った。
(二)　【Ａ】は、平成八年九月一一日の「スペースＪ」放映後、【Ｃ】に対し、仕入価格三〇パーセントに加え、【Ｄ】教授へのコンサルタント料として販売価格の五パーセントを負担して欲しいと要請した。その際、【Ａ】は、被告が【Ｄ】教授に直接コンサルタント料を支払った場合には、同教授の所得税として総合課税されるが、アメリカ在住の【Ａ】の口座を通せば、被告が二〇パーセント源泉徴収すれば、それ以上課税されることがないと説明し、コンサルタント料の支払方法は、いったん被告が【Ａ】の口座にコンサルタント料を振り込んだ後、【Ａ】がこれを【Ｄ】教授に支払う形を採りたいと提案した。【Ｃ】は、被告からのコンサルタント料なら、【Ｄ】教授も警戒して受け取らないが、何年も前から付き合いのある【Ａ】からなら受け取るのももっともだと思い、【Ａ】の申し出に異議を唱えず従うこととした。その二、三日後、【Ａ】は、【Ｃ】に対し、息子が慶応大学に入学して金がかかるので、【Ｄ】教授へのコンサルタント料の半分、すなわち販売価格の二・五パーセントを【Ａ】が取ることを了解して欲しいと頼み、【Ｃ】は「まあ、結構です」と返答した。
(三)【Ｃ】と【Ａ】は、平成八年九月一七日、神戸薬科大学の【Ｄ】教授の研究室を訪れた。【Ｃ】は、【Ｄ】教授への謝礼として三〇〇万円を持参したが、【Ａ】が自分から渡すと言うので、教授室の外に出て待機していたところ、【Ａ】から、【Ｄ】教授は企業からの謝礼は受け取らないが、個人から大学への一〇〇万円の寄付であれば後日受け取ると伝えられた。そこで、【Ｃ】は、翌週、【Ａ】、【Ｆ】とともに神戸薬科大学を訪れ、大学への寄付として【Ｄ】教授に一〇〇万円を渡した。
(四)　【Ｃ】は、平成八年九月分から、コンサルタント料として仕入価格の五パーセントを【Ａ】の口座に振り込んでいた。同年一二月初旬ころ、【Ａ】は、「【Ｃ】さん、心配しなくていいよ、ちゃんと【Ｄ】先生には渡してるよ。今までバイオボタニカの分もロイヤリティを払っていて、それに上乗せした分は全部ベルダから行っていると【Ｄ】先生に話しているから心配しなくていいよ。」と言った。被告は、経理処理のため、平成九年一月一日、【Ａ】との間で、コンサルティング契約書（甲五一）を作成した。
(五)　【Ｄ】教授と【Ａ】の関係は、平成九年三月ころ、【Ａ】が、【Ｄ】教授の反対にもかかわらず原材料を日本産から中国産に切り替えたことや、神戸薬科大学からジョージタウン大学への研究員の派遣及び共同研究の計画が頓挫したこと等から悪化し、絶縁状態となった。【Ａ】は、平成九年五月、【Ｄ】教授の講演中の発言等が営業妨害行為に当たるので、同教授に対し法的措置を取りたいとして、【Ｃ】に日本の弁護士の紹介を依頼し、【Ｃ】同行の上、被告の顧問弁護士の事務所で数回打ち合わせをした。その際、【Ａ】は、「ベルダさんも【Ｄ】先生に個人的にお金を払っているのに、【Ｄ】先生が裏切るのはひどい」と発言し、コンサルタント料の話や、被告が【Ｄ】教授への接待費、学会の渡航費用、ホテル代を負担した話をした。
(六)　【Ｃ】は、平成九年七月中旬ころ、【Ｄ】教授からの電話を受け、同教授が【Ａ】と絶縁状態になった事情を聞いた。その際、【Ｃ】が【Ｄ】教授に対し、被告からのコンサルタント料が支払われているかどうか尋ねたところ、同教授が、一銭も受け取っていないと答えたので、【Ｃ】は、【Ａ】への信頼を完全に喪失した。【Ｃ】は、一週間後、【Ｄ】教授の研究室を訪ねて協議し、【Ｄ】教授から、雪国まいたけを紹介するから新しい製品を作ったらどうかと提案され、自社商品を製造、販売する方が良いと判断した。
(七)　被告は、【Ａ】に対し、平成九年七月分以降のコンサルタント料の支払を停止し、同年一〇月八日、原告サン・メディカからの買掛金と平成八年九月分から平成九年六月分のコンサルタント料の二分の一を相殺する旨をファクシミリで通知した。
以上の事実が認められ、原告マイタケプロダクツ代表者本人の供述中、右事実に反する部分はこれを採用することはできない。
２　原告サン・メディカは、被告と【Ａ】の間では、被告が【Ａ】を通じて【Ｄ】教授にコンサルタント料を支払う旨の合意はなかったと主張し、原告マイタケプロダクツ代表者（原告サン・メディカ代表取締役）【Ａ】も、【Ｃ】から【Ａ】個人に対する五パーセントのコンサルタント料支払の申し出があったと供述する。しかし、金銭を支払う側である【Ｃ】としては、自社（被告）が支払うべき金額が低い方が望ましいのが通常であり、【Ｃ】の方から自発的に【Ａ】個人へのコンサルタント料の支払を申し出るのは経験則に反するというべきであるから、この点に関する【Ａ】の供述は不自然であり、採用できない。また、平成九年一月一日付けコンサルティング契約書（甲五一）は、被告と【Ａ】を当事者とする契約書であり、条項中に【Ｄ】教授の名前は一切表われないが、右契約書が、被告が【Ａ】の口座に金員を振り込む際の経理処理上作成された書類であること（原告マイタケプロダクツ代表者、被告代表者）に照らせば、その条項中に【Ｄ】教授の名前が表われないのはいわば当然であり、この契約書の存在をもって、被告と【Ａ】の間に、【Ｄ】教授に対するコンサルタント料の支払に関する合意がなかったとすることはできない。


２　前記１の事実によれば、【Ａ】は、被告に対し、【Ｄ】教授へのコンサルタント料として本件商品の小売価格の五パーセントを負担するよう要求し、支払方法として、被告が【Ａ】の口座に金員を振り込み、【Ａ】がそこから【Ｄ】教授に支払うことを提案したこと、【Ａ】は、平成八年九月以降、被告から振り込まれたコンサルタント料を【Ｄ】教授に支払ったことはないが、被告には、折りに触れて、【Ｄ】教授にコンサルタント料を交付している旨の発言をしていることが認められる。右事実によれば、【Ａ】は、当初から【Ｄ】教授にコンサルタント料を支払う意思がなかったにもかかわらず、専ら、被告をして自己の口座に金員を振り込ませる意図で、【Ｄ】教授へのコンサルタント料と称して、被告に金員交付を依頼したものと推認され、原告マイタケプロダクツ代表者本人尋問の結果のうち、右認定に反する部分は採用することができない。
なお、前記１の事実によれば、【Ｃ】は、【Ｄ】教授へのコンサルタント料の半分（販売価格の二・五パーセント）を【Ａ】が受領することを承諾していたことが認められるが、前記１の経緯に鑑みれば、【Ｃ】の右承諾も、【Ｄ】教授に五パーセントのコンサルタント料を支払うことが前提となっているものと推認されるから、被告からの商品の効能に関する問い合わせに【Ａ】が回答していたこと（甲五二の１、２、原告マイタケプロダクツ代表者）を考慮しても、被告がコンサルタント料として支払った金額全体（販売価格の五パーセント）について、【Ａ】の不法行為が成立するというべきである。
前記１の事実によれば、【Ａ】は、原告サン・メディカと被告との継続的売買契約締結の交渉に当たり、売買代金額を定める過程において、【Ｃ】にコンサルタント料支払の話を持ち出したものであり、会社の代表取締役としての職務を行うにつき、被告に損害を加えたということができる。したがって、原告サン・メディカは、被告に対し、商法二六一条三項、七八条二項、民法四四条一項に基づき、被告が【Ａ】に支払ったコンサルタント料合計金五五七万〇二一〇円の損害賠償義務を負っていたところ、前記第二、一、〔第二事件〕３のとおり、右金員のうち金二三八万五六五六円を自働債権として被告が相殺をしたことにより、右相殺後の金額である金三一八万四五五四円について損害賠償義務を負うことになったものというべきである。
二　争点２（被告は、原告サン・メディカに対し、解除による代金返還請求権を有するか）について
１　証拠（乙一二、被告代表者）によれば、平成九年一〇月八日、消費者からコープこうべに対し、平成九年九月末に購入した本件商品がネバネバで異様に甘く、スポイドで吸えないという苦情があったことが認められるが、被告は、コープこうべに本件商品を販売したことはなく、右苦情の出た商品は原告サン・メディカからコープこうべに直接納入されたものと認められる（被告代表者）から、右苦情の存在をもって、原告サン・メディカが被告に売却した本件商品に品質劣化が存在したと推認することはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。しかも、証拠（乙三〇、被告代表者）によれば、被告は、平成九年三月から四月ころ、消費者から、本件商品の粘度が高くスポイトで吸えないという苦情を数件受け、【Ａ】に苦情を申し立てたこと、これに対し、【Ａ】は、本件商品には中国産の原材料を使っているが、中国産はＤフラクションの量が一定せず、一部のロットでＤフラクションの量が少なくなったので、補うため粉末を入れたところ粘度が高くなった、しかし品質には問題がないと回答し、同年四月一〇日付けで、「Ｄフラクション製造ロット番号０２７０２５についてのご説明」と題して、本件商品の一部の製造ロットに粘度が高いものがあるが、製品の品質、効力には問題がない旨記載した文書を取引先、顧客に送付したほか、被告宛にも送付したこと、被告が顧客に右説明を伝えたところ、顧客から商品の交換等の要請はなく、その後同種苦情はなくなったことが認められる。右事実によれば、被告は、平成九年四月時点で、本件商品の中に粘度が高いものがあることを了承し、その後、同年一〇月まで、特に異議を述べることなく本件売買契約を継続していたと推認される。そうすると、本件商品に対し消費者から苦情があったことをもって、原告サン・メディカに債務不履行があったということはできない。
２　被告は、原告サン・メディカが中国産の原材料を用いた商品を販売したことが、同原告の債務不履行に当たると主張するが、原告サン・メディカと被告との間で、本件売買契約に当たり、本件商品の原材料として日本産のマイタケを用いる旨の約定があったことを認めるに足りる証拠はない。
かえって、前記１で認定した事実及び証拠（被告代表者）によれば、【Ｃ】は、平成八年一二月ころから、【Ａ】が中国産の原材料の使用を検討していることを聞いており、平成九年四月には、中国産の原料が実際に用いられていることを了知していたことが認められ、被告は、中国産の原材料が用いられていることを認識しながら、本件売買契約を継続していたものと推認されるから、同年一〇月八日時点で、原材料が中国産マイタケであることを理由に、原告サン・メディカに債務不履行があるとして、本件売買契約を解除することはできないというべきである。
３　以上によれば、被告が平成九年一〇月八日になした本件売買契約の解除の意思表示によって解除の効力が生じたとは認められない。そうすると、被告は、原告サン・メディカに対し、本件売買契約に基づき、売買残代金三四二万四九四六円から前記相殺に供されたコンサルタント料相当の損害賠償内金二三八万五六五六円を控除した残額である金一〇三万九二九〇円を支払うべき義務を負う。第五　以上の次第であるから、第二事件反訴請求は理由があるが、第一事件及び第二事件本訴の各請求は、主文掲記の限度において理由がある。
（口頭弁論終結日　　平成一二年七月三日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　　前　　　田　　　郁　　　勝
別紙
表示目録一表示目録二表示目録三
表示目録四表示目録五
印刷物目録一，印刷物目録二　省略


主　　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１２年に処する。
原審における未決勾留日数中９００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
検察官の控訴の趣意は，検察官見越正秋提出（検察官山舖弥一郎作成）の控訴趣意書に，これに対する答弁は，主任弁護人本田兆司及び弁護人桂秀次郎連名作成の答弁書に，被告人の控訴の趣意は，主任弁護人本田兆司作成の控訴趣意書に，それぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。検察官の論旨は，要するに，(1)被害者Ａに対する殺人の公訴事実について，殺意を否定して，傷害致死罪が成立するにすぎないとした原判決には事実の誤認があり，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである上，(2)被告人を懲役８年に処した原判決の量刑は，著しく軽きに失して不当である，というのである。他方，弁護人の論旨は，要するに，被告人は，本件各犯行当時，共犯者のＢから受けたドメスティック・バイオレンスの影響により，是非善悪の弁識能力は保たれていたものの，これに従って行動する能力が阻害されていたから，少なくとも心神耗弱の状態にあり，原判決が被告人に完全責任能力を肯定したのは，責任能力に関する証拠の評価を誤り，事実を誤認したものであって，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
第１　検察官の事実誤認の論旨について
１　被害者Ａに対する殺人の公訴事実の要旨と原判決の認定の要旨(1)本件公訴事実の要旨は，被告人は，広島市内のマンションの一室において，長男Ａ（当時６歳），Ｂらとともに生活していたものであるが，Ｂとともに，平成１１年８月下旬ころから，Ａに対し，その裸体に花火の火の粉を浴びせ，あるいは，Ａの両手両足を紐様の物で緊縛した上，水を入れた浴槽に沈め，さらには，Ａの体を布団たたき等で多数回殴打するなどの虐待行為を繰り返し，Ａが極度に衰弱していることを認識していたにもかかわらず，同年９月２６日ころ，上記マンションの一室において，Ａをビニール袋に入れて同袋の口を真結びにした上，その状態でＡを大型スポーツバッグに入れてファスナーを閉めるなどして密封状態にし，Ｂと共謀の上，殺意をもって，助けを求めるＡの声を無視してそのまま放置し，よって，そのころ，同所において，Ａを窒息死するに至らしめて殺害した，というものである。
(2)原判決は，上記殺人の公訴事実について，被告人及びＢは，本件犯行当時，Ａの死が相当に切迫していることを認識していたが，死に至ることを認容していたと断じるには，なお合理的な疑いが残るとして，殺意の存在を否定して，傷害致死の限度でＢとの共同正犯が成立すると認定した。
２　当裁判所の判断
原審の記録及び当審における事実調べの結果を併せて検討すると，所論が指摘するとおり，被告人は，後述するように，ＡがＢから執拗で強烈な暴行等によるいわゆる虐待行為を繰り返し受けた結果，全身衰弱状態に陥っていた上，ＢがＡを二重のビニール袋に入れて，その口を固く二重に結び，大型スポーツバッグ内に押し込んだことを熟知していながら，Ｂとともに，約５分間にわたって，そのまま放置した（以下「本件密封行為及びその後の放置行為」という。）のであるから，少なくとも未必の殺意を有していたことは明白であって，未必の殺意を否定した原判決の認定は到底是認することができない。以下，説明を加える。(1)まず，関係証拠によれば，本件犯行に至る経緯，本件犯行状況，その後の状況として，次の事実が認められ，この認定を左右する証拠はない。①　被告人は，平成５年７月８日，Ｃとの間にもうけた長男Ａを，平成７年６月３日，別の男性との間にもうけた長女Ｄをそれぞれ出産し，平成１１年４月末ころから，Ｃ，Ａ及びＤと上記マンションの一室で生活していたが，同年６月ころ，Ｃと喧嘩別れした。他方，Ｂは，広島県呉市内において，妻子と同居し，Ｂ建設と称して土木工事の下請をしていたが，次第に仕事が減少して収入も少なくなった焦燥感も加わり，妻に暴力を振るったり，覚せい剤を頻繁に使用するようになっていたところ，同月初旬ころ，広島市内のいわゆるファッションヘルスにおいて，いわゆるヘルス嬢をしていた被告人と知り合って，交際を始め，度々肉体関係を持つようになった。そして，Ｂは，同月末ころ，仕事を請け負っていた工事業者から今後Ｂ建設には発注しない旨通告を受けて，自暴自棄となり，同年７月初旬ころ，妻子のもとを飛び出し，被告人，Ａ及びＤが居住していた上記マンションの一室に転がり込んで同居するようになり，その後，連日にわたって，被告人と濃厚な種々の性行為を続けた。被告人は，それまで経験したことのないような性的満足感を得て精神的にも身体的にもＢに心酔して，パチンコやスロットマシーン等の遊技にふけっていたＢに金員を貢いでいたところ，Ｂとパチンコ店に同行した際，打ち方が悪いなどと言われて，Ｂから暴行を受けたため，同月８日，別れ話を切り出し，手切れ金として１０万円を渡したものの，同月９日，通行中の男性から強制わいせつの被害を受けて警察に保護された際，Ｂが迎えに来てくれたことを喜んで，Ｂとよりを戻し，その後，Ｂから暴行を受けることもなくなったため，一層Ｂに傾倒するようになった。


②　Ｂは，その後も，被告人から受け取った金員でパチンコ等の遊興にふける一方，妻子のことや仕事のことなどを思い巡らしてはいら立ちを募らせ，当初は覚せい剤を使用して気を紛らわせていたが，同月中旬ころからは，Ａに対して，いたずらをしたなどと称して，その頭部や顔面等を平手で殴打したり，点火したタバコをその身体に押し付けたり，被告人に命じて購入させたもぐさを使用して，その身体にきゅうを据えるようなことを繰り返すようになった。そして，同年８月１６日ころ，被告人の留守中，Ｂは，Ａの左前頭部を右手こぶしで殴打して，安静加療約１週間を要する頭部打撲等の傷害を負わせるに至った。被告人は，Ｂから電話連絡を受けて帰宅し，Ａの頭部に大人の握りこぶし大の巨大なこぶができているのを見て驚き，Ｂに対し，Ａを病院に連れて行って診察を受けさせたいと言ったところ，Ｂから，自己のこれまでの虐待行為が発覚するとして反対されたものの，Ｂの行為によるものとは言わない旨の約束をして，Ａを病院に連れて行くことの了承を得て診察を受けさせた。そして，診察した医師から，このようなことを続けると，今後は警察に通報することになる旨告げられ，受診後，Ｂにもその話を伝えた。③　しかしながら，Ｂは，依然としてＡに対して暴行等を加え続け，顔面をこぶしで殴打したり，身体を足で蹴るなどしたほか，身体にガムテープを巻き付けダンボール箱に収納して押し入れに閉じ込め，頭からビニール製のゴミ袋をかぶせて犬の首輪をはめ，これをロープでカーテンレールにつないで，腹部をサンドバッグのようにこぶしで殴打し，足で蹴るなどしたり，プラスチック製の掃除用具や布団たたきで後述する火傷により皮膚がはがれた状態の背中等を多数回殴打した結果，掃除用具が折れたことさえあり，また，尿を飲ませたり，漏らした大便が付着したパンツを頭にかぶらせてちょう笑したり，陰茎の先端を縛って排尿できないようにしたり，パンツ１枚にして手錠を掛けたＡに犬の首輪をはめて，これをロープで結んでドア上部につないで，そのような状態下でのＡの行動を密かにビデオカメラで撮影したビデオテープを被告人とともに鑑賞して楽しむなどしていた。さらに，同月下旬ころから，３回にわたって，全裸のＡを風呂おけに入れ，点火した多数の花火の火の粉を頭や背中に浴びせたことがあるほか，全裸のＡに対して，噴射した靴の消臭スプレーに点火して胸付近に浴びせたり，ライターオイルを手足にかけて点火したり，背中にティッシュペーパーを粘着テープで貼り付けた上，ライターでこれに点火したり，タバコの火を身体に押し当てるなどの行為を繰り返して，「Ａの熱がり方が面白い。」などと言い放っていた。そして，同年９月初旬ころからは，手首と足首を縛って水を張った浴槽内に座らせ，首に巻いた紐を蛇口に結んで，その紐を操作して浴槽内に沈めたりするなどしたほか，同月中旬ころには，大型スポーツバッグ内に正座させたＡを入れてファスナーを閉め，乾燥機に放り込んで，温風を浴びさせた上，これを浴槽内に移して水を張り，３０秒くらいの間隔で，上記バッグを沈めたり引き上げたりするうち，Ａの声が聞こえなくなったことから，慌てて引き上げて上記バッグを開けたところ，Ａが意識を失っていたため，上記バッグから取り出したＡの腹部を押して，水を吐かせるなどしたり，身体を硬直させて引付けを起こしていたのを，頬をたたくなどして，ようやく意識を回復させたことがあった。しかも，Ｂは，同年８月下旬ころからは，被告人に対して，Ａの食事を全面的に禁止する旨指示し，Ｂの目を盗んで被告人がわずかに与えた食事についても，Ａの腹部が膨らんでいるのに気付くと，勝手に食事をしたと言っては，その身体に暴行を加える有様であり，空腹に耐えかねたＡは，シャワーを浴びる際，隠れて大量の水を飲むことさえあった。
このような一連の暴行の結果，Ａの身体は衰弱の一途をたどり，原判示第１の犯行前には，頭部や左頬の傷口が化膿して開き，顔や胸が腫れ上がり，前歯は二，三本欠けていたほか，背中，大腿部，尻，手の甲，足裏や足の指など，広範囲に及ぶ火傷があり，傷口の皮膚が破れてしまい，これらの傷口からは膿や血が混じった汁が出てきており，異臭が甚だしく，栄養不良の状態にあることも加わって，全身性炎症反応症候群の状態にあり，足を引きながら，辛うじて歩行できる状態にあったとはいえ，Ｂに閉じ込められた部屋の中で，全裸のまま，一日中横になっていることが多くなっていた。
④　被告人は，当初のうちこそは，Ｂの暴行を諫めたり，Ａの火傷の手当をするなどしていたが，Ｂの機嫌を損ねた場合には，Ｂと別れなければならなくなると恐れて，Ｂの暴行等を放置するようになっただけではなく，Ｂに命じられて，上記花火の火の粉を浴びせた際や，浴槽の水中に紐を使用して沈めた際には，自らＢと同様の行為に直接加わっており，しかも，このようなＡに対する暴行等が発覚することを恐れて，Ａを病院に連れて行くこともなく，Ａを幼稚園に通園もさせず，実父が自宅を訪問することさえ避けるようになり，Ｂの目を盗んで，わずかな食事を時折与えることがあるだけであった。
⑤　Ｂは，同年９月２６日午前零時過ぎころ，Ａがいる部屋に赴いて，夕方摂取した食事のため，腹部が膨れていることに気付き，「腹が膨れとるじゃないか。」「寝たふりをしたって。」などと怒鳴り，「立て。」と命じて，「ごめんなさい。」と謝罪するＡに対して，約３０分間にわたって，その身体を激しく殴打するなどの暴行を加えた上，被告人を呼び付けてから，大の字になって倒れ，息荒く腹部を上下させている状態のＡに対して，繰り返し，「はよ立て。」と命じながら，その大腿部を足で小突いたところ，Ａは，ようやく上半身を起こし，手で支えながら座った。すると，Ｂは，上記大型スポーツバッグ（底部の縦約３３センチメートル，横約７３センチメートル，高さ約３０センチメートル。以下「本件バッグ」という。）と黒色ビニール製ゴミ袋（縦９０センチメートル，横８０センチメートル，厚さ０．０４ミリメートル。以下「ビニール袋」という。）を持ち出して，本件バッグの中にビニール袋を入れて口を開き，Ａに対して，「汚いけえ，よういらわん。」と言いながら，その中に入るように命じて，Ａがよろめきながら立ち上がってビニール袋内に入って正座すると，本件バッグのファスナーを閉めてから，これを手にして自分の部屋に赴き，敷いてあった布団から約１メートル離れた位置に本件バッグを置き，遅れて駆けつけた被告人とともに，布団に横になった。ところが，本件バッグの中から物音がしなかったため，Ｂは，本件バッグのファスナーを開けて，「死んだふりか。」と言うと，Ａが本件バッグの外に手の指を出してきたことから，「汚い。」「穴を開けて息をしよる


。」「袋を二重にしちゃろうよ。」と言って，台所から持ち出したビニール袋にＡが入ったビニール袋を入れて二重にして，２枚のビニール袋の端を重ねて持ち，両端を交差させて固く２回真結びにして，完全な密封状態にした上，本件バッグのファスナーを閉めてから，部屋の照明を豆電球だけにして，周囲を暗くし，布団に横になっていた被告人に対して，「静かにしとけよ。」と声を掛けた。間もなく，本件バッグ内のＡが，「Ｂ君ごめんなさい。」「Ｂ君開けて。」などと５分くらいの間に３０回くらい繰り返し声を上げたほか，身動きしながらごそごそと物音を立てていたが，いびきの音のような，ガァッという大きな音（以下，「いびき音」という。）が七，八秒の間に３回続いた後からは，音がしなくなった。すると，Ｂは，被告人の顔を見ながら，「Ａ，死んだんじゃないか。」と言って起き上がり，本件バッグのファスナーを開け，被告人とともにビニール袋を破って，中からＡを出したが，ぐったりとして呼吸をしていなかったため，２時間３０分くらいの間，被告人とＢが，代わる代わる口移しの人工呼吸をしたり，心臓マッサージを施したものの，蘇生しなかった。Ｂは，Ａの顔にティッシュペーパーを載せて，「ほんまに息しよらん。」と言って，Ａの上半身を起こして，倒れるところを確認して，被告人に対して，「お前には悪いと思うけど，Ａが死んでも，まだ腹が立つ。」と言って，その頬や足を叩いたり，遺体となったＡに対して，「死にやがって，このくそやろう。」などと発言していた。そして，被告人が「私が自首するわ。」と言うと，Ｂは，「何を言いよるんなら，そがあなことしたら，わしのシャブもばれて大ごとになる。わしは一生出てこれんようになる。そうなったら，わしはお前を一生許さん。」と言った後，新しいビニール袋を持ってきて，手首と足首を縛ったＡの遺体を入れて，本件バッグに詰め，「わしが分からんように山に捨ててくる。」と言い，被告人もこれを了承した。Ｂは，同日の日中はパチンコ店に赴き，深夜帰宅してから，Ａの遺体が入った本件バッグを被告人から受け取って自動車に積載し，死体を遺棄するに適した場所を探し回った挙げ句，原判示第２記載のとおり，Ａの遺体を山中に投げ捨てた。
(2)ところで，健康な６歳くらいの男児の場合，ビニール袋やスポーツバッグに密封されて，低酸素の状態に置かれた場合には，１０分ないし１５分で低酸素血症により死亡すると考えられること，Ａの場合には，Ｂによる長期間に及ぶ暴行等によって，全身の衰弱状態が甚だしく，栄養の低下により，肺がむくんで肺の酸素の通りが悪くなって，血液中への酸素の取り込みが悪くなる一方で，血液自体も脱水状態となって粘りが出て，末梢血管の通りが悪くなって，全身の細胞への酸素の供給状態が悪くなったり，生命エネルギーを生み出すための反応を制御する酵素類が欠乏するなど，種々の要因が相乗的に作用して，より短時間で死亡する可能性が高かったことが認められる。そして，被告人及びＢは，Ａに対して，上記のような種々の暴行等を加え続けており，Ａが極度に衰弱した状態にあることを認識していたこと，本件時より全身の状態が良好であったと思われる時期に，Ｂが上記スポーツバッグごと浴槽内の水に沈めた際にも，Ａが仮死状態に陥った経験があるのであるから，極度の衰弱状態にあるＡをビニール袋に二重に密封して，スポーツバッグ内に閉じ込めた場合には，短時間のうちに，生命維持に必要な酸素不足により死亡することは，格別の医学知識を有さなくても容易に予測できたと思われること，しかるに，被告人及びＢは，Ａがビニール袋内で必死に動いて，助けを求め続けていたことを認識していながら，これをそのまま放置していたものであり，異常としかいうほかのないいびき音がしても，何らの措置もとらず，全く物音がしなくなってから初めて本件バッグを開けるなどしていること，Ａが死亡したことを確認した後も，Ｂが上記のような言動に出ていただけではなく，直ちにＡの遺体を山中に遺棄するための準備行動に及んでいること等が認められるのであって，このような諸事情を総合すると，被告人及びＢには少なくとも未必の殺意があったというべきである。そして，被告人に未必の殺意があったことは，被告人の検察官に対する供述調書によっても裏付けられている。すなわち，被告人は，検察官に対して，ＢのＡに対する虐待行為や被告人自身がこれに加担したことを供述した上で，Ｂのことが好きで，一緒にいたかったから，Ｂに好きなだけＡを虐待させておくしかなかった，その時点で，Ａのことを諦め，切り捨てた，Ｂの虐待によりＡが死ぬかもしれないと思っていたが，浴槽に沈められて仮死状態になった平成１１年９月中旬ころからは，Ａが死ぬに違いないと思うようになった，本件当日，被告人が，Ａの入ったビニール袋を本件バッグに入れて，ファスナーを再度閉じた後，部屋の明かりを豆電球だけにして，布団の上に寝ころんだ，次の瞬間からバッグの中でＡが騒ぎ始めた，このまま放っておけば，Ａは息ができずに死んでしまうことは，分かっていた，Ａをスポーツバッグの中から助け出さなかった，数日前から，Ａは死んだ方がいいと思うようになっていた，Ａの身体がどんどん醜くなるのを見たくなかったし，いずれ死ぬのであれば，早く死んだ方がＡも楽になれると思った，しかし，本件後，ぴくりとも動かないＡのその姿を見たとき，初めてうろたえた，気が付けば，Ａの口に自分の口を当て，息を吹き込んでいたなどと供述している。被告人の検察官に対する供述調書の内容は，Ａへの虐待に関する事実経過を含めて極めて具体的かつ詳細であるところ，この点は，被告人の原審公判廷における供述とほぼ一致しており，それ自体信用性が高いこと，そして，被告人の主観面に関する上記供述内容は，Ｂとの性生活により高い満足感を得てＢに傾倒していた被告人において，虐待や覚せい剤使用の事実が発覚してＢが逮捕されることを免れるとともに，Ａの苦痛及びそれを見ていた被告人自身の忍び難い気持ちを回避しようとした複雑な心情について率直に供述したものであり，客観的な事実とよく符合しており，特に不自然不合理な部分は見当たらないことなどに照らし，十分に信用することができる。
したがって，被告人及び共犯者のいずれにおいても，少なくとも未必の殺意を有していたことを優に認めることができるのである。