しかしながら、証拠（乙六四ないし六六）によれば、環境庁による平成五年度の化学物質環境汚染実態調査では、大気中のフェニトロチオンについて全国一五地点で測定した結果、一地点から検出された以外はいずれも検出されなかったこと、水については平成八年度の水質測定結果では、フェニトロチオンについては全国で二六二検体の測定が行われ、検出が見られたのは二検体のみであったことが認められ、これらの事実からすると、フェニトロチオンの水、空気等を介しての暴露は極めて限られたものと推測されるから、フェニトロチオンの理論最大一日摂取量に水、空気等を介した農薬の暴露量を考慮に入れたとしても、ＡＤＩから計算した一日摂取許容量を超えるものとは考えられないばかりでなく、フェニトロチオンのマーケットバスケット調査による暴露量が一日摂取許容量の三パーセント未満であること（乙六四）を併せ考慮すると、食品を通じて右農薬を摂取することにより、控訴人らの生命、身体に障害を及ぼす客観的蓋然性があると認めることはできないというべきである。２の３　マラチオンの毒性について
控訴人らは、マラチオンについても、基準設定の農作物以外の水、大気等を介しての暴露を二〇パーセントと見た場合、理論最大一日摂取量がＡＤＩから計算した一日摂取許容量を超えるものと思われる旨主張するが、証拠（乙六四、六五）によれば、前記の環境庁による化学物質環境汚染実態調査では、大気中のマラチオンについて全国一五地点で測定した結果、いずれの地点からも検出されなかったことが認められ、右事実に照らすと、マラチオンの理論最大一日摂取量に水、空気等を介してのマラチオンの暴露を考慮に入れても、食品を通じて右農薬を摂取することにより、控訴人らの生命、身体に障害を及ぼす客観的蓋然性があると認めることはできない。」
１２　同七四頁七行目から八行目にかけての「乙第二号証の」から同一〇行目の「見られないことや」までを「乙第二号証によれば、ヤンセン株式会社の試験施設において実施されたラットによるイマザリルの三世代繁殖毒性試験成績によると、体重、摂飼量、妊娠率等に異常は認められず、また、生存胎仔率、同腹仔数、異常胎仔数等すべての観察項目において胚毒性、催奇形性及び繁殖能異常を示す変化は認められなかったこと、ウサギによる催奇形性試験結果でも胚毒性及び催奇形性は
認められなか
ったことや」と改める。
１３　同七五頁三行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「　控訴人らは、イマザリルは、男性用経口避妊薬（殺精子剤）としてアメリカ・シンテックス社が特許を取得しているイミダゾール類の主要な物質であると主張するところ、イミダゾール誘導体である化合物の中にイマザリルが含まれていることは認められる（乙三）ものの、イマザリルに殺精子作用があることを裏付ける試験成績はないのであるから、イミダゾールの誘導体であるとの一事からイマザリルに殺精子作用を認めることはできないというべきである。この点について、控訴人らは、アメリカの科学者シーア・コルボーンら著の「奪われし未来」（甲第一〇三号証）の中には、ウィスコンシン大学薬学部・環境毒物センターのリチャード・ピーターソンとロバート・ムーアによるダイオキシンのラットの生殖機能に関する研究における実験結果から、「有害化学物質によってラットの精子の九九％が打撃を受けたのに、ラットの生殖能力に全く支障が出ない。」という事実が分かったとの記述があり、この事実は、ヤンセン株式会社の行った三世代繁殖毒性試験で異常が出なかったとしても、それだけで殺精子作用を否定する根拠になり得ないことを示していると主張するが、そもそもイマザリルに殺精子作用があることを認め得る試験成績はないのであるから、右記述をもってイマザリルが生殖細胞に影響を及ぼすとの控訴人らの主張を裏付けるものと認めることはできない。また、控訴人らは、イマザリルはベンゼン環に塩素が付いた化学構造式をしていることから、ダイオキシンを含むおそれがあると主張するが、ベンゼン環に塩素が付いた化学構造式をしているというだけでは、イマザリルにダイオキシンが含まれると認めることはできず、他に右主張を裏付けるに足りる証拠はない。」１４　同七五頁六行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「３の２　マラチオン、ペルメトリン、シペルメトリン、イマザリルの内分泌　攪
乱性について
控訴人らは、シーア・コルボーンら著の「奪われし未来」（甲第一〇三号証）等を引用して、マラチオン、ペルメトリン及びシペルメトリンが内分泌攪乱化学物質として取り上げられており、また、イマザリルも内分泌攪乱化学物質の可能性があると主張する。
しかしながら、証拠（甲一〇二の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、環境庁の
外因性内分泌攪
乱化学物質問題に関する研究班の中間報告において、「これまでに得られている知見からは、一般生活において内分泌攪乱化学物質が人に影響を及ぼしているか否かを判断することは困難」とされていること、国際的に見ても、内分泌攪乱化学物質については国際政府間フォーラムを通じて国際的な研究や協調が進められようとしている段階であって、未だ研究途上の問題であること、平成九年二月に米国環境保護庁から出された「環境内分泌攪乱作用に関する特別報告」においても、一部の例外を除いて、内分泌攪乱メカニズムによって作用する人への具体的影響と環境中に排出された特定の化学物質との因果関係は確立されていないとして、新たな調査、研究の必要性を述べているのみであることが認められ、これらの事実に照らすと、控訴人ら主張の農薬が内分泌攪乱化学物質として控訴人らの健康等に具体的な影響を及ぼす客観的なおそれがあるとすることはできない。」１５　同八〇頁八行目の「原告Ｃ」から同八一頁七行目末尾までを次のとおり改める。
「　証拠（控訴人Ｃ、同Ｄ各本人）によれば、控訴人らは、本件各行為により農薬に汚染された食品を食べ続けなければならないと考え、そのことによる控訴人らの健康に対する不安、さらには控訴人らの子や孫にまで悪影響を及ぼすことに対する不安を感じていることがうかがわれるところ、子や孫の人格権的利益の侵害について、父母ないし祖父母が独自に不法行為による精神的損害の賠償を請求し得るか否かの解釈上の問題はさておき、以上認定、説示したところによれば、控訴人らないしその子や孫が本件各行為に係る農薬を含有する食品を摂取することによって、その生命、身体に具体的な障害が発生し、健康を損なう危険性が客観的に予測されると認めることはできないから、控訴人らの右の不安は、社会通念上甘受すべき限度を超えるものとはいえず、結局、食品の安全性に対する危惧ないし懸念の域を出るものではないというべきであり、したがって、また、残留農薬基準の設定における基本的考え方の変更や食品衛生調査会の調査審議の経過などが控訴人らに不安をもたらし、あるいは食品の安全性について十分な情報を入手できないことに対する不安、不信といったものがあるとしても、それらの不安等が社会通念上甘受すべき限度を超えるものでないことも明らかというべきである。」
二　よって、原判決は相当であって、本件控訴


平成１１年(ワ)第１１１号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月１２日
判        決
原            告　　　    Ａ
訴訟代理人弁護士　　　    井上    二郎同　　　                  中島    光孝
被            告　　　    Ｂ
同　　                  　Ｃ
両名訴訟代理人弁護士　　　羽　倉　佐知子
同　　　                  岡　山　未央子
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告らは，下記作品を複製，出版又は頒布してはならない。記「戯曲『コルチャック先生』ある旅立ち」と題する戯曲（著者をＢ，発行者をＣ，発行所を文芸遊人社とする，１９９５年８月１日付出版にかかるもの）２　被告らは，原告に対し，各自１０００万円及びこれに対する被告Ｂについては平成１１年１月２８日から，被告Ｃについては平成１１年１月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告が，請求の趣旨１項記載の戯曲（以下「本件戯曲」という。）が原告の著作物の翻案であり，また，本件戯曲中の個々の翻訳が原告著作物中の翻訳の著作物の複製であるとして，著作権法１１２条１項に基づき，本件戯曲の複製，出版又は頒布の停止を求め，また，民法７０９条，７１９条に基づき，著作権侵害による損害賠償として１０００万円及びこれに対する被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）については平成１１年１月２８日から，被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）については同月２９日から（いずれも訴状送達の日の翌日）各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２　基本的事実関係（証拠の記載がないものは，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　コルチャックについて
コルチャック（JansuzKorczak。ただし，これは作家としてのペンネームであり，本名はヘンルィク・ゴールドシュミット　HenrykGoldschmidtであるー甲２。なお，Henrykをヘンリックと表記する邦文文献もあるー乙４）は，１８７８年（１８７９年という説もある。）ワルシャワで生まれたユダヤ人である。医者，作家，教育者であり，恵まれない子供たちのためにワルシャワに孤児院を設立し，３０年間子供たちと喜怒哀楽を共にした。
第２次世界大戦によって，ポーランドはナチス・ドイツの占領下におかれ，コルチャック及び孤児らもゲットーに収容された。１年９か月の収容生活を経て，１９４２年８月，子供たちと共にトレブリンカ収容所のガス室で処刑された。この間，コルチャックは何回となく助けられる機会を与えられたが，子供たちを見捨てて自分１人だけ生き延びることはできないとして，これを拒んだ。
(2)　原告の著作物，著作権
原告は，コルチャックの研究者である。
原告は，コルチャックの研究のため，昭和５１年以降ドイツとポーランドに留学し，昭和５６年コルチャックを日本に紹介し，昭和６１年にはコルチャックの生涯を描いた「コルチャック小伝」で朝日ジャーナルノンフィクション賞を受賞したものであるが（甲１巻末「参考文献」），平成２年，コルチャックの感動の生涯と教育者としての実践を描いた著作「コルチャック先生」（以下「原告著作」という。）を創作し，著作権及び著作者人格権を取得した。そして，同年１２月，原告著作を朝日新聞社から出版した（第１刷）。原告著作は，平成７年には朝日新聞社から朝日文庫としても出版されている。
(3)　被告らの行為
被告Ｂは平成７年８月までに，本件戯曲を著し，被告Ｃは，同月１日，本件戯曲を出版した。
３　争　点
(1)　本件戯曲は原告著作の翻案に当たるか，また，本件戯曲中の個々の翻訳が原告著作中の翻訳の複製権侵害に当たるか。
(2)　原告は被告らに原告著作の利用を許諾したか。(3)　被告らに損害賠償義務が認められた場合，賠償すべき額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件戯曲は原告著作の翻案に当たるか，また，本件戯曲の個々の翻訳が原告著作の翻訳の複製権侵害に当たるか。）について
【原告の主張】
(1)　本件戯曲が原告著作の翻案に当たり，また，本件戯曲の個々の翻訳が原告著作の翻訳をそのまま使用したものであることは，別紙「筋・構成対照表」「主要登場人物対照表」「著作対照表」（以下「別紙」の記載を省略する。）から明らかである。
ア　本件戯曲からは，原告著作の本質的特徴が多くかつ直接感得し得るものである。
イ　翻訳についてみると，たとえば本件戯曲１５２頁が原告著作２００頁をそのまま利用している。被告は，別紙反論一覧番号27において，この部分について，コルチャックの「ゲットー日記」の一節である旨主張するが，失当である。すなわち，コルチャックの文章は一般に難解であり，それは多忙な日常生活の中で思いつくままに長々と書き連ねたり，突然，行の途中から別のテーマにしたりもするなど，系統的に書かれていない。特に，「ゲットー日記」は，異常な状況下で書かれたものであるから，日付があったりなかったりもする。さらに，ゲットーから持ち出された後，編集し直された段階で判読し難いところの誤読や削除もある。原告は，原告著作を著すに当たり，各国語訳を併読しながら全文を通読している。そして，その中から原告が選択した箇所をコルチャックに代わって，彼の考え方を分かりやすく伝えようと努力した。そのため，一部を削除したり又は抄訳するなどのいわゆる超訳をしている。また，同じ考え方の記述部分を別々のところからまとめて編述もしている。そして，被告Ｂは，原告が省略したのと同じ箇所で，同じ量を省略しているのである。
その他，顕著な箇所としては，本件戯曲１７頁と原告著作２０頁，本件戯曲６０ないし６２頁と原告著作１６１，１６２頁，本件戯曲７１，７２頁と原告著作１６８頁，本件戯曲１０２頁と原告著作１７２頁，本件戯曲１４９頁と原告著作２０２頁，本件戯曲１９０，１９１頁と原告著作９５，９６頁がある（「著作対照表」参照）。


(2)　被告Ｂは，本件戯曲の昀終稿であるとする第４稿（乙５１）中の「作者ノート」（１９９２年４月９日付）で，本件戯曲を書くに当たって，エピソードの約８割が原告著作によるものであることを認め，また，そのスタッフ欄の中で「原作Ａ」と明記している。
(3)　被告らは，「著作対照表」記載の箇所のどこにも原告の独創性は認められず，歴史上の事実又は既に公にされている先行資料に基づくものである旨主張するが，失当である。
原告著作も，本件戯曲も，コルチャックという同一の実在人物を題材とするが，そのことで翻案性がなくなるわけではない。原告著作における事実あるいは伝承の描写・表現は，原告がそれをどのように認識し感じたかを原告独自の知覚を通じ，原告独自の言語的表現として結実させたものである。たとえ素材としての歴史的事実が同一のものであっても，その素材を選択，解釈，配列し，これを文章表現するのは原告の感性によって濾過された原告固有のものである。それは素材そのものの表現形式とは異なり，そこに描かれたコルチャック像も原告固有のものである。
(4)　被告らは，被告Ｂが原告著作以外の文献も参照して本件戯曲を著した旨主張するが，失当である。
ア　被告Ｂは，乙３ないし２３（枝番を含む。）を参照したと主張するが，以下の疑問があり，信用できない。
本件戯曲に「参考文献及び資料」として記載されているのは乙１３ないし１５，２１，２２（枝番を含む。）の５点のみである。乙２０（ホロコースト全史）の初版は１９９６年（平成８年）８月であり，本件戯曲は平成７年８月刊行である。
乙３の２のゲットー日記英訳版は，イスラエルのGhettoFightersHouseの刊行（刊行年不明）であるが，本件戯曲ではニューヨークのHolocaustslibraryの刊行とされている。
乙１２の１ないし１７のAField   ofButtercupsは，ロンドンでの刊行であるが，本件戯曲ではアメリカ合衆国ニュージャージー州Engelwoodcliffs   の刊行とされている。
イゲットー日記の翻訳について，被告Ｂは，原告が省略したのと同じ箇所で同じ量を省略しているのは上記(1)イ記載のとおりであり，これは被告Ｂがゲットー日記を参照せず，原告著作にのみ依拠したことを示している。ウ　原告著作の初版では，コルチャックの文章の引用中に，「私は君たちに神を与えることはできない。神は君たち１人１人が自分の魂の中に，探し求めるよう努めなければならないからである。」という文言の落丁があるのに対し，リフトン著作やワイダの映画Korczak（邦題「コルチャック先生」。以下「ワイダ映画」という。）のシナリオ（乙５。以下「ワイダシナリオ」という。）にはそれがない。それにもかかわらず，本件戯曲では原告著作初版と同様の落丁がある。エA   FieldofButtercups   の英語原文には，「ブラームスのヴァイオリン二重協奏曲の第３楽章を演奏した。」との記載がある（乙１２の５）が，ブラームスにヴァイオリン二重協奏曲はないから，これは誤りである。被告Ｂが同書を参照したのであれば，「ブラームスの『ヴァイオリンとチェロの協奏曲』を共演して」との言葉は出てこないはずである。原告著作にこそ，「ブラームスの『ヴァイオリンとチェロのための協奏曲」を共演し」との記述がある（１９８頁）。
【被告らの主張】
(1)　本件戯曲を全体としてみたときに，その表現それ自体又は表現上の創作性が認められる部分において原告著作との同一性は全く認められず，本件戯曲の表現から原告著作の表現上の本質的な特徴を直接感得できないことは明らかである。両著作物が同一性を有するのは，実在人物であるコルチャックの実人生における諸々のエピソードであり，これをめぐる事実，それも既に先行資料により社会一般に既知となった事実という著作物の題材の部分である。　そして，これらの部分については，昀一小判平成１３年６月２８日（平成１１年（受）第９２２号損害賠償等請求事件）が「既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのが相当である。」としていることがそのまま当てはまる。これを，原告主張にかかる「筋・構成対照表」「主要登場人物対照表」「著作対照表」に即して検討する。
ア　「筋・構成対照表」について
筋と構成は，コルチャックの生涯という同一の一連の事実に依拠している範囲においては同一性を有するとしても，これは「思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」についての同一性である。
なお，実際には，本質的な部分において原告と被告Ｂのコルチャック理解に相違点があるため，本件戯曲には原告著作にはない被告Ｂのオリジナルなエピソードがふんだんに盛り込まれているなど，以下のとおりの差異がある。(ア)　本件戯曲は，原告著作と異なり，コルチャックの生涯の全体を網羅的に描くのではなく，ワルシャワ・ゲットー時代に的を絞り，冒頭に少年時代のエピソードを１つ添えて導入としている。これは，被告Ｂ独自の観点から本件戯曲が著されたことを示すものである。
(イ)　本件戯曲には，シムエルとジーナ兄妹のエピソードがある（１１１ないし１１６頁，１６３，１６４，１６８頁）が，原告著作にはない。ベティ・リフトンの「TheKingof   Children」（その邦訳が乙４〔サイマル出版社，平成３年７月〕。以下「リフトン著作」という。）を参考としているものであるが，被告Ｂによるイスラエルでの取材によりその事実が確認された上，戯曲の中の重要なエピソードの１つとして取り入れられた。
(ウ)　本件戯曲には，コルチャックが夜中にパンを盗むエピソードがあるが（８７頁），原告著作にはない。被告Ｂは，コルチャックを神格化するのではなく，全人格的に描き，その幅をふくらませるための重要なエピソードとしてこれを採用した。
(エ)　本件戯曲には，コルチャックが少年に返って父親の夢をみるエピソードがある。被告Ｂは，やはりリフトン著作を参考にして執筆したのであるが，コルチャックの内面を描く上で，本件戯曲では重要なシーンである。(オ)　本件戯曲には，ユダヤ自治会議長チェルニアクフの自殺のエピソードがある。
イ　「主要登場人物対照表」について
主要登場人物の同一性も，同一の一連の歴史的事実に依拠している以上，「思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」についての同一性である。ただし，コルチャックの本名を「ヘンルィク」と表記する点，「ステファ夫人」に「夫人」を付ける部分については，表現上の問題と考えることができるかもしれない。しかし，これは日本におけるコルチャック紹介という共通目的のために協力体制を築いていた原告と被告らが，双方合意のもとに，敢えて本件戯曲を原告著作と同一表現に統一したものである。
ウ　「著作対照表」について


別紙「反論一覧」（以下「反論一覧」という。）１ないし９，１２，１３，１５ないし１８，２０ないし２３，２５，２８ないし３０の２３点については，明らかに事実若しくは事件など表現の題材の一部が同一性を有するにすぎず，表現それ自体，又は表現の創作性ある部分には全く同一性が認められない。特に，コルチャックの子供のころのエピソードであるカナリアの死を描いた「反論一覧」２の部分などは，確かに同一の事実に依拠しているが，被告Ｂの全く独自の表現により完全に新しい著作物として創造されている。
残りの８点（「反論一覧」１０，１１，１４，１９，２４，２７，３１）については，日本語表現上の類似点を見い出すことが可能であるとしても，これらはすべてオリジナルが存在するから，勢い翻訳も似通った表現に帰着するのが自然であり，単純にその類似点をもって翻案の根拠とすることはできない。さらに，原告と被告Ｂの間では，オリジナルが存在するものの翻訳を使用する場合はなるべく原告の翻訳に準拠する旨の合意があった。それゆえ，日本語表現が近くなるのは当然の帰結である。
上記８点のうち１１，２４，２７についてさらに検討する。
(ア)　１１について
この中で同一性を有する日本語表現は，「黒いチョビヒゲ」「脂肪のかたまり」「猫背」の３語である。その余は，表現としては全く同一性がない。コルチャックがヒトラー，ゲーリング，ゲッペルスを表すのに用いたというこれらの表現は，そもそも彼らの外観を表す一般的な揶揄表現であり，リフトン著作（邦訳２８９頁，原文〔乙４１の９〕）や，Michael(Micha)Zylberberg「AWARSAWDIARY」(原文が乙１７の１の３７頁，翻訳は乙１７の２）でも「黒ひげ男(asmallblack   mustache。正確に訳せば「黒いチョビヒゲ」とならざるを得ない。），腹の突き出た男(alargefat   belly)，猫背の男(ahunchback)」という表現が用いられている。すなわち，この箇所は，そもそも原告の創作ではない翻訳部分である。
(イ)　２４について
この中で表現上の同一性を見い出すことができるのは，コルチャック自身の日記の一節，エステル嬢に宛てた部分である。その余の部分には表現上の同一性は全くない。
「エステル嬢よ」で始まるこの一節の翻訳は，確かに原告の翻訳に依拠している。しかし，これは，コルチャックの言葉の日本への紹介においてなるべく同一性をもたせようという原告と被告Ｂの間の同意に基づく使用である。ましてやこれは，コルチャック自身の言葉の引用部分であるから，本件戯曲全体の翻案性の根拠となるものではない。
(ウ)　２７について
このうち１９４２年７月２１日付のコルチャックの日記の翻訳は，確かに原告の翻訳に依拠している。しかしその同一性が本件戯曲全体の翻案性の根拠となるものではない。
(2)　以上の点は，被告Ｂが本件著作を著した経緯からも裏付けられる。ア　被告Ｂは，もともとホロコーストの研究を目的として昭和４１年にイスラエルにわたり，イスラエル工科大学修士課程修了後，コルチャックを含めたホロコーストの研究を続けて現在に至っている。その間，当該研究に関連する数々のイベント及びプロジェクトも実現してきた。
イスラエルにおいては，ユダヤ人であったコルチャックの偉業・生涯は一般市民の常識となって市民の意識に浸透しており，同人の名前を付した学校・道路等も存在する。そのような環境で生活・研究を続けてきた被告Ｂにとって，コルチャックのテーマは常に重要な位置を持ち続け，資料収集等のリサーチはやむことなく続けられていたのである。
イ　被告Ｂは，原告著作が発表される前，昭和５９年ころから，コルチャックの生涯の劇化を念頭に置いて資料を収集し，さらにそれを紙片のメモに書きためていった。それがかたちをなしたものに，昭和６０年に広島県黒瀬町に計画した「アウシュビッツ平和記念館プロジェクト」のプロモーションカタログがある（乙１）。
昭和５９年というのは，リフトン著作の原著が出版された翌年である。被告Ｂは，ベティ・リフトンの夫であるＤ（ホロコーストと広島原爆投下の研究者）と昭和５７年に国際ホロコースト・ジェノサイド会議で知り合って以来交友を続けており，ベティ・リフトンが昭和６１年にコルチャック研究のためにエルサレムに滞在した時からは，ベティ・リフトンとの交友も続いていた。そのため，被告Ｂは，非常な関心を持ってリフトン著作の原著を手に入れたのであり，かつ，同書は，アメリカ合衆国での出版当初からコルチャックの研究として非常に評価の高いものであった。被告Ｂは，この本を参考に，コルチャックの生涯をぜひ演劇で表現したいという強い希望をもって，戯曲の構成に着手したのである。ちなみに，原告も，原告著作を執筆する際に，リフトン著作の原著を参考にしたことを明らかにしている。
それらの資料とメモをもとにして被告Ｂの言葉で書かれていったのが本件戯曲である。したがって，本件戯曲上の言葉は，すべて被告Ｂのオリジナルな表現である。原告著作は，コルチャックの生涯という歴史的事実を理解する上で重要な資料の１つとして活用されたにすぎない。
(3)　原告は，被告Ｂが，本件戯曲の昀終稿である第４稿において，「作者ノート」（１９９２年４月９日付）で，本件戯曲を書くに当たって，エピソードの約８割が原告著作によるものであることを認めており，また，「原作Ａ」と明記しているとして，本件戯曲が原告著作の翻案であることの根拠とする。しかし，前者については，被告Ｂのそれまでの原告の協力に対する感謝の気持ちの表現であり，かつ，この戯曲の読者に原告著作を強く推薦し紹介しようという心境に基づいた表現であって，文字通りの意味ではない。また，後者については，劇団ひまわりと朝日新聞社による演劇公演「コルチャック先生」の制作上の表記が紆余曲折を経て，乙５１のスタッフ欄に記載されたようなかたちにすることが決定されたので，それに従って表記されたものである。同スタッフ欄には，ほかにも「主催」「製作」「演出」などと並べて「脚本・上演台本」が記載されていることからみても，本件戯曲の原作としてではなく，当該公演のスタッフ一覧であることは明らかである。
(4)　原告は，被告Ｂが原告著作のみに依拠して本件戯曲を著した旨主張するが，以下のとおり，失当である。
ア　原告は，乙３ないし２３（枝番を含む。）のうち，本件戯曲に「参考文献及び資料」として記載されているのは乙１３ないし１５，２１，２２（枝番を含む。）のみであるとするが，これは本件戯曲がフィクションであり，もとの資料をすべて挙げて出典を明らかにすることが求められる歴史的研究書とは異なることによるのである。


乙２０（ホロコースト全史）の初版は１９９６年（平成８年）８月であり，本件戯曲は平成７年８月刊行であるとする点は，乙２０のもととなるTheWorldmustknow   の英文での出版が１９９３年（平成５年）のことであり（乙３５の１ないし６），被告Ｂがこれを参照していることから，解消する。乙３の２のゲットー日記英訳版は，イスラエルのGhettoFightersHouseの刊行（刊行年不明）であるが，本件戯曲ではニューヨークのHolocaustslibraryの刊行とされているという矛盾があるとの点についてみると，被告Ｂは後者を参照しているが，前者と後者が同一の内容であることから問題はない。乙１２の１ないし１７のAField   ofButtercupsは，ロンドンでの刊行であるが，本件戯曲ではアメリカ合衆国ニュージャージー州Engelwoodcliffs   の刊行とされているとの点については，本件戯曲の記述が間違っている。被告Ｂが被告Ｃと国際電話で会話した際，メモを間違って読み上げたことに起因する。被告はロンドンでの刊行物を参照した。
イゲットー日記の翻訳部分について，被告Ｂが原告と同じ箇所で同じ量を省略していること，この部分で原告著作を参照していることは認めるが，原告の許諾に基づくものである。
ウ　原告著作の初版では，「私は君たちに神を与えることはできない。神は君たち１人１人が自分の魂の中に，探し求めるよう努めなければならないからである。」という文言の落丁があるのに対し，リフトン著作やワイダシナリオにはそれがないとする点については，「反論一覧」３１の中段に記載のとおりである。エA   FieldofButtercups   の英語原文には，確かにtheBrahms   DoubleViolenConcertoとの記載があるところ，ブラームスにヴァイオリン二重協奏曲は存在しない。被告Ｂは本件戯曲執筆中に，これが何らかの間違いによって生じた誤記であることに気がつき，おそらくDoubleConcerto   との通称を有する（乙３９の１・２，４０）Concertfor   Violin,Chelloand   Orchestraすなわち「ヴァイオリンとチェロ協奏曲」であるとの結論を得たのである。２　争点(2)（原告は被告らに原告著作の利用を許諾したか。）について
【被告らの主張】
以下のとおり，原告が被告らに原告著作の利用を許諾しているのは明らかである。
(1)　原告と被告Ｂが知り合い，原告著作の出版に至るまでア　原告と被告Ｂの出会いは，昭和６１年ころのことである。原告が被告Ｂの旧友であるヘブライ大学のＥ教授（以下「Ｅ教授」という。）を訪問した際に，Ｅ教授が被告Ｂを紹介したことに始まる。原告と被告Ｂは，共にコルチャックの生涯に強い関心を抱いていることを認識しあい，両者の交際が始まった。両者の交友は，勢い，コルチャックの生涯を広く社会に紹介し，そのめざしたところ，根底に流れる思想を広めるところに収斂していく。イ　原告は，原告著作を脱稿しながら未だ出版の機会を得られずにいたが，被告Ｂがその人脈から朝日新聞社に持ち込み，被告Ｂの旧知であった故Ｆ（当時「朝日ジャーナル」編集長，後に朝日新聞編集委員。以下「Ｆ」という。）の尽力を得て，平成２年１２月に出版にこぎ着けた。
(2)　被告Ｂが本件戯曲を著すについての原告の関与ア　被告Ｂは，原告著作の出版までのプロセスを通して原告と交流を深めていく中で，コルチャックが未だ知られていない日本において，演劇を通してその普及を図ることを発案するに至った。コルチャックの生涯が実に劇的であり，また，コルチャック自身が演劇をこよなく愛していたからである。被告Ｂは，当初，自ら戯曲を執筆することを考えていなかったが，上記プランを原告に告げてみたところ，原告は実現の困難さを慮っている様子であった。被告Ｂは，ワイダ映画が平成３年春に日本で公開され，日本においてもコルチャックへの関心が高まったのを機に，いよいよコルチャックの生涯の劇化への熱意が高まり，それまで収集した資料を総合して自ら戯曲執筆に取りかかる作業を始めた。
イ　原告は，平成４年１月上旬，イスラエル在住の被告Ｂ方に数日逗留した。この時，原告は，「謹呈　感謝のしるしに　Ｂ様　１９９２年１月１３日」と見開きに記した原告著作を被告Ｂに贈呈し，被告Ｂは，原告に対し，戯曲執筆に当たって原告著作を使ってよいかと口頭で尋ねた。すると，原告は，「その本はＢ君が活躍し，Ｆさんのおかげで出たもの。本はもちろん，手元の資料も好きなだけ使ってください」とこれを快諾し，さらに，「だが，友人の間でそんなことを聞く方がおかしい。」と怒ってさえくれたのである。
ウ被告Ｂは，平成４年３月１６日から同年４月１日にかけて帰国した。その間，上京して東京都八王子市にある被告Ｂの実家に一泊した原告と，被告Ｂ，同Ｃの３人そろっての夕餉が催された。その席で，戯曲の総仕上げ作業中の被告Ｂは，被告Ｃに戯曲の編集・印刷作業を，原告に当該戯曲に寄せるメッセージ執筆と全テキストのミスチェック及び校正作業を依頼し，両人の了解を得た。その夜，被告Ｂは，書きかけの原稿を原告に読んでもらって意見を求めたりした。また，被告Ｂの帰国中，被告Ｂと原告とは，東京・京都間で電話での会話を重ねた。被告Ｂがイスラエルに帰った後，原告から直ちに１９９２年４月３日付で手紙が寄せられている（乙２７）。この中で，「脚本まだ着きませんが」と記載され，原告が被告Ｂの戯曲を待ち望んでいる様子が窺える。エ　被告Ｂは，平成４年４月初めころ，本件戯曲の第１稿を書き上げ，直ちに被告Ｃを通じて原告に送付した。これに対し，原告は本件戯曲の出版に寄せるメッセージの文章を被告らに送っている（乙２の１・２）。そして，原告は，本件戯曲の第１稿を自らチェックしている（乙２９，４７）。これらを一読すれば，原告が，被告らに対し，本件戯曲の執筆に際し原告著作を参考にすること，そして本件戯曲を被告Ｃのもとで出版することを承諾していたことは明白である。さらに，原告は，山梨における自身の公演の際に，早くも本件戯曲の第１稿の一部を一般聴衆に披露しているが，それは原告が第１稿を読んだからこそである。


オ　原告は，本件戯曲の第２稿についても，「Ｂさんの第２版，みがきがかかっています。」（乙３３，被告Ｂ宛１９９３年１１月９日付手紙），「Ｂさんの脚本よくなりましたね。彼のことですから大丈夫だと信じています。数か所訂正もありますが，またたぶん変更もあるかと思いますので，今回は見送ります。ただ１つＰ５０－４行目壁にはは気になります。こちらのホームにはマリーナ夫人が無神論者なので十字架はありません。でも今回はこのままでよいと思います。」（乙８８，被告Ｃ宛手紙）としている。
カ　原告は，本件戯曲の第３稿（平成６年６月ころ完成）及び第４項（平成７年１月ころ完成）については，その感想を直接書いた文書は残していない。しかし，原告がこれらを読んでいたことは，以下の事実から明らかである。平成６年６月下旬に劇団ひまわり，朝日新聞社共催による演劇公演が決まり，劇団ひまわり側からの要請を受けて（乙５２）戯曲の手直しや音楽関係の楽譜・テープの収集等に奔走していた被告Ｂが，それまで入っていなかったサムエルとギエナ（上記のとおり，本件戯曲ではシムエルとジーナに表記を変えている）のエピソードや，レジスタンスの歌（「燃えている」）を取り入れて（乙５３），第４稿を書き終えたのが平成７年１月のことであった。被告らは，その第４稿を，劇団ひまわりや朝日新聞社の関係者一同，さらにＦを通して原告にも送った。その上で，同年３月２３日，朝日新聞社本社において，被告Ｂ，被告Ｃ，Ｆ，劇団ひまわりのＧなどが集まって会議が行われた。その席でＦから，「劇団ひまわりのリクエストで上演台本のベースとなる第４期テキストを被告Ｂが提出したが，それを通読した原告から，リフトン著作から当脚本に編入されたサムエルとギエナのエピソードは事実無根であり，上演台本から削除すべき，との意見が出されている」旨の発言があった。この発言は，原告が本件戯曲の第４稿を読まなければ決して出し得ないものである。
(3)　以上のことから，原告が被告らに対し，原告著作を利用することを包括的に許諾していたことは明らかである。すなわち，原告は，被告Ｂに対し，本件戯曲執筆の際，原告著作を自由に利用すること（それはすなわち，資料としての参照，翻訳文の利用，翻案等すべての可能性を含んでいた。）を許し，そのできあがりをチェックし，特に人物名などを中心にして表記の統一を図るための訂正を入れていた。その許諾は書面にされなかったが，原告のその後の行動のすべてが，原告の包括的な承諾があったことを示している。　原告の包括的承諾は，原告の著作を原著作とする翻案の創作も含んでいたものである。しかし，実際には，被告Ｂは，原告著作を重要な参考文献としながらも，上記のように自らオリジナルな戯曲を創作した。そして，日本でのコルチャックの紹介を有効に展開すべく，原告著作の出版に重ねての演劇公演，戯曲出版，講演，展覧会等をトータルにプロモートするために，固有名詞や翻訳についてはなるべく原告著作に依拠する方向で進めることが両者の間で合意されたため，本件戯曲の中で使用される翻訳文については，戯曲という性質に抵触しない範囲において，原告の翻訳に依拠することにしたのである。もちろん，原告の翻訳の使用は，上記包括的承諾に含まれるが，それに加えてさらに，原告は常にそのできあがりを自身の目で実際にチェックしていたのである。
【原告の主張】
以下のとおり，原告による許諾はあり得ない。
(1)原告が仮にも本件著作の翻案権を被告らに与えることがあれば，その際は，翻案の範囲，二次著作物（本件では戯曲）の内容，二次著作物の公表時期，翻案権付与の対価等につき，綿密な協議を重ねた上で，必ず書面で契約をし，二次著作物には原著作者名を表示させるはずである。
被告Ｂ自身，かねて著作権について極めて高い関心を示している。すなわち，被告Ｂが提唱し，デザインしたとされる「アウシュビッツ平和記念館プロジェクト」のパンフレットに「１９８５年６月<C>黒瀬町」と記載し（乙１），平成４年５月ころ，本件戯曲の第１稿とされる乙４７と共に原告に送付されてきた英訳版（甲１１の４）にも「originaltext   inJapaneseby   ＢEnglish   textbyＢEnglishEditingby   ＢCopyright,May,1992   byＢ」と明記している。そして，第２稿と称するもの（乙４９）にも，末尾に「Ｂ」と明記している。著作権についてこのように周到な手当をする被告Ｂが，原告から原告著作の利用について承諾を得ていたのであれば，それ相当の著作物利用許諾の手続を経ているはずである。また，一般に著作物利用の許諾は出版社側から求められるものであるが，原告は，被告Ｃから本件戯曲の利用の許諾を求められたことはない。(2)　被告らは，原告が被告Ｂに送った手紙やファックス（昭和６１年２月９日から平成６年２月まで）をもって，原告が被告Ｂに原告著作の利用許諾を与えた裏付けである旨主張するが，これら手紙・ファックスは，両者が外観上は友好関係にあったことを示しているとしても，利用許諾を示す具体的な文言・表現はまったく記載されていない。このうち，乙２の１・２についてみると以下のとおりである。すなわち，平成４年４月７日，突然，被告Ｂから電話があり，「シノプシス（あらすじ）を送るから，『コルチャック先生と私，そして当劇について』との題でメッセージを書いてほしい」と言ってきたので，原告は，メッセージくらいならと思って書くことを引き受けた。送られてきたシノプシスは簡単なもので，原告はざっと目を通し，到底好感のもてるものではなかったが，儀礼的な意味で，同年４月２８日ころ，メッセージを書いて送ったものである。決して許諾を与える趣旨のものではない。その文面に照らして明らかなとおり，メッセージの大部分はコルチャックの紹介であり，終わりの方に「Ｂさんがコルチャック先生の脚本を書いてくれた」とだけ儀礼の趣旨で記載しただけである。また，末尾に「ありがとう，Ｂさん」とあるのも，コルチャックを取り上げたことに対して，コルチャック研究者として，これも儀礼的意味で記載したにすぎない。
なお，平成６年３月以降は，原告の被告Ｂに対する手紙・ファックスが完全に途絶しているところ，被告Ｂの第３稿とされる乙５０，第４稿とされる乙５１は，いずれもこの断絶以降に作成されたものである。


朝日新聞と劇団ひまわりが共催して，平成７年８月に，戦後５０周年を記念するプロジェクトとして，Ａ著作を原作とする舞台劇「コルチャック先生」を公演することになり，朝日新聞はそれに先立つ平成６年７月，その旨の社告を出した（甲１４）。被告Ｂは，同公演がＡ著作を原作とすることに激しく反発し，平成６年８月ころからＢ著作こそが原作であると言い始めた。これに困惑した朝日新聞と劇団ひまわりは，やむなく，Ｂ著作を「脚本原作」という意味不明の扱いをすることになった（甲１２ないし１４）。原告と被告Ｂの関係が断絶したのは主としてこの件によるものである。もともと，原告としても，ドスなどを原告の前で見せつける被告Ｂの言動に強い恐怖の念を抱き，かねてより被告Ｂを刺激しない形で同人との交際を絶ちたいと思っていたところである。
(3)　被告らは，原告が本件戯曲の第１稿ないし第４稿を読み，これをチェックしているから，原告が原告著作の利用を許諾したものである旨主張する。しかし，第１稿とされる乙４７については，原告が書き添えた箇所があるが，これは戯曲の内容に関して手を入れたものではない。表紙から２頁にかけての書き込みは，原告がそれまでに出していたメッセージを改めてほしいとの意味で書かれたものであり，戯曲の内容に関して注文をつけたものではない。他に人名や数字などを一部訂正し，「Ａ先生」とあるのを「Ａさん」と改めたくらいで，内容に関しては一切手を入れていない（内容は読んでいない。）。被告Ｂが乙４７を原告に送付してきた意図が原告に翻案の許諾を求めることにあったとは到底考えられないし，もとより原告も翻案に許諾を与える意思で，メッセージの内容の訂正を求めたわけではない。著作権者による翻案の許諾とは厳格なものであり，単に原作者が社交辞令的にメッセージや賛辞を送ったからといって，これをもって翻案の許諾を得たということはできない。
第２稿と称する乙４９についても，原告は読んでもいないし，もちろん手を入れたりはしていない。同書面に書かれた訂正文字は原告のものではない。次に，第３稿，第４稿と称する乙５０，５１は，原告に送られてきてさえいない。
３　争点(3)（被告らに損害賠償義務が認められた場合，賠償すべき額。）について
【原告の主張】
(1)　原告著作は，原告がその永年にわたる地道な調査研究に基づき書き上げたコルチャックの伝記であるが，それは単に伝記であるにとどまらず，原告の描くコルチャック像を通して浮き彫りにされた歴史を語るノンフィクション作品でもある。
(2)　コルチャックは，ロシア領ポーランドの同化ユダヤ人として，ポーレントウム＝ポーランド民族の伝統と，ユウデントウム＝ユダヤ民族の伝統に裏付けられた，ナショナリズム，反ユダヤ主義，それに１９３０年代に入ってのナチズムとの狭間に，その生涯６４年を生き，ホロコーストの犠牲となってガス室に消えた。コルチャックの生涯は，約２０年ずつに区切って概ね次の３期に分けることができる。
①　１８７８年～１８９８年（出生から医学部入学まで）資本主義批判，
社会改革，教育改革を夢見た青少年時代
②　１８９８年～１９１８年（医学生からポーランド独立まで）　社会主義
の実現とポーランドの独立をめざして闘った時代
③　１９１８年～１９３９年（両世界大戦間）　ポーランド独立後，政治的思想的に昀も困難であったが，コルチャックにとって夢と実り多き時代そしてこれに続いて④１９３９年９月～１９４２年８月（第２次世界大戦勃発からゲットーまで）の３年間がある。
原告著作は上記①ないし④の全時期を描いている。それによって初めてコルチャック像を，そして彼の根底にある世界観，倫理観を，また，ナショナリズム，反ユダヤ主義，ナチズムやそれら時代の実相を如実に把握しうるものだからである。
ところが本件戯曲は，原告著作に依拠しながら，④のみを取り上げて戯曲化し，しかも随所にはなはだ適切を欠くと見られる表現方法が用いられているために，原告著作に示されたコルチャック像が正確に示されず，むしろ歪曲されている。このような二次的著作物を通じて，原著作がその二次的著作物と同じようなものかとの誤解を二次的著作物の読者に与えることになり，原告の著作者人格権を著しく侵害するものというべきである。
(3)　以上のように，被告らの行為は，原告の翻案権（著作権法２７条），二次的著作物の利用に関する原著作者の権利（同法２８条），著作者人格権を侵害するものであり，これによる有形・無形の損害を金銭的に評価すれば１０００万円を下らない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件戯曲は原告著作の翻案に当たるか，また，本件戯曲の個々の翻訳が原告著作の翻訳の複製権侵害に当たるか。）について(1)　甲２によれば，原告著作は以下の構成を有している。なお，本件に特に関係の深いⅣ章では，ゴシック体で各章の小見出しを示す。
序章　トレブリンカの森
原告が，１９８１年１０月ワルシャワで開催された国際コルチャック会議の後，他の出席者と共に，ホロコーストのあったトレブリンカを訪れた様子が記載されている。
８頁で，コルチャックの業績が簡潔に紹介されている（「著作対照表」４枚目下欄）。
Ⅰ　生い立ちと青年時代
冒頭でコルチャックの生い立ち（青年期までの活動，家族構成など）が記載され，２０頁以下で，コルチャックの著作「ゲットー日記」から引用しつつ，カナリアの死をきっかけに自己がユダヤ人であることを認識したエピソードが紹介されている（「著作対照表」１枚目下欄参照）。
また，背景としてのポーランドの歴史（ロシア第一次革命の失敗により，ロシア領ポーランド王国で社会運動が打撃を受けるまで）が記載されている。
Ⅱ「   」と「」
各国の新しい教育運動，ユダヤ人孤児達のためにコルチャックが１９１２年創設した「」（別名クロフマルナ），マリナ・ファルスカが院長を務め，コルチャックもこれに深く関与したポーランド人の子供たちのための「」における教育と両校の交流，その背景となるポーランドの教育事情，クロフマルナの教育に役割を果たしたステファニア・ヴィルチンスカ（以下「ステファ」という。）のこと，クロフマルナにおいて子供たちが議会，裁判，法典をもち，問題児を立ち直らせるため指導委員会が運営されていたこと，コルチャックが子供たちの裁判にかけられたこと等が記載されている。９５頁以下で，１９１８年ポーランドが独立したものの，ユダヤ人の子供にとって祖国とは何かという問題は解消しなかったことを指摘し，その点に関連するコルチャックの発言として，「著作対照表」２５枚目下欄の記載（ホームの卒業生に贈った言葉）がされている。
Ⅲ　両大戦のあいだ


第１次世界大戦，当時の反ユダヤ主義，ソヴィエト・ポーランド戦争，子供達を対象にした雑誌「小評論」発刊，コルチャックからこれを引き継いだネヴェルリイ（ポーランド人，クロフマルナやナシュ・ドムの教員）のこと，パレスチナ旅行，子供向けのラジオ番組「老博士のおはなし」への出演，ナチス・ドイツの台頭などが記載されている。
Ⅳ　精神の王国ーワルシャワ・ゲットーのなかで
冒頭で，第２次世界大戦勃発（１４２頁，「著作対照表」１枚目下欄），コルチャックが３００ズウォティ（当時の熟練労働者の賃金３か月分に相当）でポーランド軍将校軍服を購入し負傷者の救援活動にあたったこと（１４３頁，「著作対照表」５枚目下欄），占領下におけるユダヤ人政策（ダビデの星のついた腕章の着用義務，強制労働に従事する義務など。１４５頁，「著作対照表」３枚目下欄），占領下でも募金活動をしたエピソード（その中で，コルチャックは，自分が４度の戦争と３度の革命に参加したことを述べている。１４６頁，「著作対照表」５枚目下欄）が記載されている。
ワルシャワ・ゲットー　通常５万人が生活するスペースに５０万人を収容したワルシャワ・ゲットーの状況（１５０，１５２頁，「著作対照表」４枚目下欄），クロフマルナの子供達がゲットーに移住する際，ジャガイモを持ち込もうとして没収され，これに激しく抗議したコルチャックが監獄送りとなり，教え子がかき集めた３０００ズウォティの保釈金（わいろ）によりようやく釈放されたこと（１５４頁，「著作対照表」５，６枚目下欄），ゲットー内での生活状況などが記載されている。
民族の詩・民族の旋律　ゲットーでの音楽会の開催，出演者の中にレジスタンス詩人ゲビルティッヒの詩をよく朗読した者がいたこと（その詩の訳が１６１，１６２頁以下にある。「著作対照表」７枚目下欄），演奏後，コルチャックが名指しはしないがナチス幹部の身体的特徴を揶揄する詩を朗読し，動揺し逃げ帰った観客もいたこと（１６３，１６４頁，「著作対照表」８，９枚目下欄）などが記載されている。
ヒトラーの「モスクワ遠征」　独ソ開戦，ドイツ軍の緒戦の勝利とソ連軍の反撃，ユダヤ人の所有する毛皮を供出するようにとの当局の命令（１６６頁，「著作対照表」９枚目下欄）などが記載されている。
ヴァンゼー会議の頃－地獄で生きる戦い　１９４１年１２月のクリスマス，ポーランド人レジスタンス組織が，ごみ運搬車に隠してコルチャックの運営するホームに食料を送り届けたこと（１６７頁，「著作対照表」１０，１１枚目下欄），コルチャックの活動に好意的な記事を載せた「ユダヤ人の新聞」への寄稿（１６７，１６８頁，「著作対照表」９，１０枚目下欄），劣悪な状況にあったジェルナ通りの乳児院の救済活動（１６８，１６９頁，「著作対照表」１０枚目下欄），ヴァンゼー会議（ユダヤ人絶滅政策の決定）と，ユダヤ人レジスタンス組織による「ガス室送り」情報の流布，コルチャックがゲットー内の特権階級に食料を乞い，脅迫すらしたこと（１７２頁，「著作対照表」７枚目下欄），子供達が物乞いの歌を歌っていたこと（１７２頁，「著作対照表」１７枚目下欄）などが記載されている。
救援の手を退けて　１９４２年７月のトレブリンカ移送の直前，ネヴェルリイが偽造証明書による脱出をコルチャックに説得したところ，ザレフスキのこと（クロフマルナの管理人だったザレフスキが，ホームがゲットーに移転した際，ポーランド人でありながら子供達と行くことを望んでドイツ兵に殴打されたこと）を忘れたのかと指摘されたこと（１７４，１７５頁，ザレフスキのエピソードにつき「著作対照表」６枚目下欄），コルチャックが危険を冒してナシュ・ドムを訪れたこと，なお，ファルスカがクロフマルナのハンナ・グダレヴィッチらユダヤ人の子供（ただし，外見上ポーランド人と見分けがつかない者）もわずかではあるが匿っていたこと（１７５ないし１７７頁，「著作対照表」６枚目下欄，２０，２１枚目下欄）などが記載されている。
ゲットー日記から　コルチャックの「ゲットー日記」から引用したエピソードが記載されている。その中に，コルチャックのみた夢として，夜間外出禁止時間に腕章もせずにドイツ人の中にいた夢（１８６頁，「著作対照表」１４枚目下欄），列車の中で引きずっていかれる夢（１８６，１８７頁，「著作対照表」１４枚目下欄），父親から口にケーキを押し込まれる夢（１８７頁，「著作対照表」１２枚目下欄）などが記載されている。


死の暗示－タゴールの『郵便局』上演コルチャックの１９４２年７月半ばの日記からの引用により，当時コルチャックが死を覚悟し，むしろそれに対するあこがれに似たものすら感じていたことが示され（１９１，１９２頁，「著作対照表」１４，１５枚目下欄），同月１８日，コルチャックの発案でインドの詩人タゴールの戯曲「郵便局」がゲットーで上演されたこと，観劇した２人のコメント（そのうち，ゾフィア・シマンスカ博士のものは劇の内容を詳細に紹介し，また，劇を見るコルチャックがホールの隅で体をもたせかけてうなだれていたと証言している。１９６，１９７頁，「著作対照表」１５，１６枚目下欄），なお，劇の終わった後，この戯曲を選んだ理由を聞かれたコルチャックが，昀後に病弱な主人公オモルを迎えに来た死の天使を，クロフマルナの子供たちも安らかな気持ちで死を迎えることを学ばなければならないだろうと述べたこと（１９７頁，「著作対照表」１６枚目下欄），この上演はホームの子供たちによるものであり，主人公のオモルの役はアブラシャという少年が演じたこと，アブラシャはヴァイオリンなど音楽の才能に恵まれ，９歳の時にワルシャワ音楽院でブラームスの「ヴァイオリンとチェロのための協奏曲」を演じたこと（１９８頁，「著作対照表」１４枚目下欄），演出はホームでコルチャックの助手をしていたワルシャワ大学理学部の女子大生エステルによるものであること（１９８頁，「著作対照表」１４枚目下欄），その後エステルはゲットーの通りで捕えられトレブリンカに送られたこと，コルチャックがエステルについての挽歌ともいえる文を日記に残していること（１９８，１９９頁，「著作対照表」１８枚目下欄）などが記載されている。トレブリンカへ　冒頭にコルチャックの１９４２年７月２１日の日記を引用した上（１９９，２００頁，「著作対照表」２０枚目下欄），その日記が書かれた日に非常線が張られ，軍需生産に従事する者及び一部の必要な者を除いてユダヤ人への移住命令が伝えられたこと，移送される人数は１日５０００人，やがて１万人にまで増加されたこと（２００頁，「著作対照表」１９頁下欄），ユダヤ人警官たちが忠実にドイツ軍に協力したこと，その背景には，ノルマを達成できなければ自分たちの家族を出さなければならないことがあったが，昀終的には彼らも，彼らの家族も移送されたこと（２０１，２０２頁），ユダヤ人評議会議長のチェルニアクフ及びその妻が，孤児たちを助けることができなかったことを苦に自殺したこと，チェルニアクフの遺書（２０２頁，「著作対照表」１９枚目下欄），ドイツ当局の自発的に移住を申し出た者には，集合地点においてパン３キロ（１個１キロ）及びマーマレード１キロを与えるとのエサに釣られて，ユダヤ人が集合地に殺到したこと（２０２頁）が記載されている。
日記はつづく－花に水をやるコルチャックの日記からの引用であり，１９４２年８月４日の日記（昀後の日記）では，花に水をやっていると，ドイツ軍の歩哨がこちらを眺めていたこと，彼の徴用前の職業に思いをめぐらせたことなどが記載されている（２０８頁，「著作対照表」２１，２２枚目下欄）。
Ⅴ　死への行進
ホームの子供たちも移送のためダンツィヒ駅に行くことになったこと，子供たちはステファがこの日のために用意した晴着を着て，整然と４列の隊列を組んで行進し，先頭にはコルチャックが昀年少の少女ロムチアを腕に抱き，１人の男の子の手を引いて歩いていったこと，アブラシャも加わっているが，ヴァイオリンは持っていないこと，コルチャックに対するドイツ当局からの特赦が知らされたが，コルチャックの目はその申し出を退けたこと（２１１ないし２１３頁，「著作対照表」２３，２４枚目下欄）が記載され，さらに，コルチャックの昀後の日についての諸家の記録があり，Ｊ．ヴルフのもの（２１５頁，「著作対照表」２２，２３枚目下欄），Ｋ．ヴォルフのもの（なお，死に追いやられたのは１万５０００人であり，その中にコルチャックとその子供たち２００名がいたとしている。２１５頁，「著作対照表」２３頁下欄），昀後にネヴェルリイが目撃者から聞いたエピソード（ＳＳ指揮官が，子供のころ読んだ「小さなジャックの破産」の作者がコルチャックであると知り，助けようとするが，コルチャックは，子供たちが助けられるわけではないことを知ると，自ら貨車に入っていった。２１７，２１８頁，「著作対照表」２５頁下欄）が記載されている。
あとがき
戦後における世界のコルチャック評価等が記載されている。(2)　甲１によれば，本件戯曲は以下の構成を有している（冒頭の作者コメント等は省略）。
ア　物語
第２次世界大戦，ポーランド分割などの時代背景が記載され（１２，１３頁），その中に「著作対照表」１枚目上欄の記載がある。イ　序幕シーン１　コルチャック五才　愛するカナリアの死５歳の少年コルチャックが，かわいがっていたカナリアの死を通じて，ユダヤ人である暗い運命を知らされる場面である（１７頁ないし２１頁。「著作対照表」１ないし３枚目上欄）。
ウ　中間シーンドキュメンタリー映画上演（５分）エ　シーン２Ａ　１９４０年秋，ワルシャワ・ゲットーのホームスピーカーから流れるドイツ軍の布告（ダビデの星の腕章，強制労働義務など。２３，２４頁。「著作対照表」３，４頁上欄），コルチャックと子供たちがゲットー内のホームに入る様子などが描かれる。
オ　シーン２Ｂ　同夜ホームにて
コルチャックと，ステファは，ゲットー内のホームの運営について励まし合う。その中でコルチャックはゲットーは通常５万人が生活するスペースに５０万人を収容したオリであること（３０頁，「著作対照表」４枚目上欄）を述べ，一方，ステファは，ラジオでの講義や，ホームで子供の議会，子供の裁判，子供の法典を作ったことなどコルチャックの各種業績を賞賛する（３１頁，「著作対照表」４枚目上欄）。コルチャックがクロフマルナの元使用人ザレツキー（原告著作でいうザレフスキ）がジャガイモをゲットーに届けてくれると喜んでいるのに対し，ステファがポーランド人を疑うようなことを言う。コルチャックは，ポーランド人とユダヤ人を分断しようとするナチスの策にはまってはいけないと諌め，自分はポーランド人として４度の戦争と３度の革命に参加したこと，ドイツ軍侵入の際は３００ズウォティの高い金で買ったポーランド軍服を来て救援活動をし，ラジオ放送でワルシャワ防衛のアピールをしたことを述べる（３５頁，「著作対照表」５枚目上欄）。
カ　シーン３　ゲットーの街路地


冒頭であらすじ（ザレツキーがジャガイモを持ち込もうとしてゲシュタポに没収され，抗議したコルチャックがゲシュタポ刑務所にたたき込まれる。３８頁，「著作対照表」５枚目上欄），ゲットー入口の様子が示される。ザレツキーが走り込んで来て（４１頁，「著作対照表」５枚目上欄），ジャガイモを持ち込もうとしてゲシュタポに没収され，殴打されたことを述べると，コルチャックはゲシュタポ軍曹に抗議して逮捕される。ステファはザレツキーを疑ったことを恥じる。キ　シーン４　ホームの広間（１９４０年１２月中旬）冒頭で，コルチャックがポーランド人ホーム卒業生の努力により３０００ズウォティのわいろによって釈放されたことが記載され（４７頁，「著作対照表」６枚目上欄），ホームに戻ってきたコルチャックとステファの会話を中心にストーリーが進行するが，客船サント・ルイス号の悲劇，プラハの駅でユダヤ人の子供が地球儀を見て「ここより安全なところないの」と言ったエピソードの後，ハンナ（ハンナ・グダレヴィッチ）を「僕たちの家」に預けたが，金髪で目も青く，アーリア人に似ているから隠しおおせるだろうとの話になり（４９ないし５１頁，「著作対照表」６枚目上欄），昀後にヤミ取引で儲けたユダヤ人が集まるキャバレーの話題で締めくくられる。
ク　シーン５　ゲットーの中のキャバレー
冒頭で，コルチャックが盛り場等で寄付を募ったことが記載され（５４頁，「著作対照表」７枚目上欄），寄付を求めるコルチャックとテーブルの男とが押し問答をした後（５５頁，「著作対照表」７枚目上欄），その場にレジスタンスの青年が乱入する。ここでキャバレーで歌っていた女歌手ミリアムがレジスタンスの青年の１人と旧知であったこと，コルチャックのホームの出身者であったことが判明し，ミリアムはコルチャックのために寄付を募る。一方レジスタンスの青年は闘争への参加を呼びかけ，寄付を募り，ナチスの緒戦の勝利をもとに反論する客に対し，ゲビルティッヒの歌を歌って感動を呼ぶ（６０ないし６２頁，「著作対照表」７，８枚目）。レジスタンスの青年らが引き上げた後，客たちは寄付に応じ，それに対し，コルチャックはまず余興としてナチスの幹部らの身体的特徴の物まねをし，かつ，その実名を挙げ，「ナチのならず者」と言い，これに対し観客は笑い転げる者，逃げ出す者などいたが，昀後にコルチャックが礼と共に自分は子供たちの宝を守るいわば管理人にすぎない旨述べる（６４，６５頁，「著作対照表」８枚目上欄）。
ケ　シーン６Ａホームにて（１９４１年１２月クリスマスの夜　その１）冒頭で，あらすじ（６７頁，「著作対照表」９枚目上欄）が記載され，ステファがレジスタンスのラジオの情報として，アメリカがドイツに宣戦布告し，ドイツ軍はロシア戦線で苦戦し，ゲットーから毛皮を取り上げたのもロシア戦線のドイツ兵のためと考えられる旨述べる（６８頁，「著作対照表」９枚目上欄）。ステファがコルチャックの業績を載せたユダヤ新聞を持ってくると，コルチャックは昀初，執筆者が寄付を断った者であったことから怒るが，結局ステファが我慢するように言ったのに応じて，返事の手紙（７１，７２頁。「著作対照表」９枚目上欄）を書く。その後，コルチャックはステファに対し，ジェルナ通りの乳児院の劣悪な環境（職員が乳児の食料を横取りしている）に対処するのに協力を求める（７２，７３頁，「著作対照表」１０枚目上欄）。
その後，コルチャックがハヌカのお話をし，子供たちがペレツの詩「同胞」を歌う。
コ　シーン６Ｂホームにて（クリスマスの夜　その２）冒頭のあらすじとして，第２次大戦前はユダヤ人のための「孤児たちの家」とポーランド人のための「僕たちの家」では，お互いの祝日には他のホームを訪れあっており，この年はポーランド人の青年たちがゲットー内のユダヤ人孤児のために贈り物をホームに届けたことが記載される（８１頁，「著作対照表」１０枚目上欄）。
「僕たちの家」の卒業生たちがゴミの運搬車の中に贈り物の箱を隠してホームを訪れる。なお，その１人はエステルの恋人である。彼らが帰った後，箱を開けると，たくさんの小箱がこぼれ落ち，その中の１つはコルチャック宛のもので，ウォッカと黒パンが入っている。コルチャックはこれを抱きしめて姿を消す（以上につき，８１ないし８６頁，「著作対照表」１１，１２枚目上欄）。
サ　シーン７夜，ゲットーのホームにて
冒頭であらすじが記載され，コルチャックが箱の中から黒パンを取り出して食べるシーンが描かれ（８７頁，「著作対照表」１２枚目上欄），その後，コルチャックの夢を寓意化する場面（少年コルチャックの口に，コルチャックの父親が盗んできたパンを押し込む場面）が描かれる（８７ないし８８頁，「著作対照表」１２枚目上欄）。
シシーン８　その翌朝，ホームにて
コルチャックが，黒パンを１人で食べたことを子供達に自首し，自ら子供たちによる裁判にかけられる。
ス　シーン９　ゲットーの街路地（１９４２年７月２１日頃）トレブリンカへの強制移動が始まったことが示され（１０１頁，「著作対照表」１３枚目上欄），ゲシュタポの布告（強制移住命令，黒パン２個，ジャム缶１個の支給，労働証明を持つ者等は移送を免除されること等）がスピーカーで流される（１０１頁，「著作対照表」１３枚目上欄）。ユダヤ人の死体や物乞いの様子が描かれ，子供が物乞いの歌を歌う（１０２頁，「著作対照表」１３枚目上欄）。ドイツ軍将校が写真を撮り，ユダヤ人警官が同胞を駆り立てる様子が描かれる。半裸裸足の男がコルチャックに，移送先がガス室であることを叫びながら示唆する。ゲシュタポはこの男を射殺する。ドイツ軍将校が射殺された男の写真を撮る。
セ　シーン１０　ホームのホール（１９４２年７月中旬）健康診断の場面が冒頭にあり，少年アハロンの死期が近いことが示される。両親を失ったシムエルとジーナの兄妹が入ってくる。シムエルは年齢の関係でホームに入れないが，ジーナは別れたくないと泣く。
タゴールの「郵便局」の上演が話題となるが，コルチャックは悪夢（外出時間も過ぎたのにゲットーの外にいる夢，死人たちと一緒に列車の中に押し込められ，中には子供たちの死骸もある夢）の話をする（１１７，１１８頁，「著作対照表」１３，１４枚目上欄）。
ソ　シーン１１　ホームのホール（１９４２年７月１８日頃）冒頭のあらすじで，「郵便局」の上演は，子供たちに死というものを知らせるためであること，なおエステルが演出したことが示される（１１９頁，「著作対照表」１４枚目上欄）。また，「郵便局」の主役オモル役のアブラシャが，９歳の時にワルシャワの音楽院でブラームスの「バイオリンとチェロの協奏曲」を共演したエピソードがエステルの口から語られる（１２０，１２１頁，「著作対照表」１４枚目上欄）。


舞台内で「郵便局」の上演がされ，子供たちが観劇する様子が描かれる。上演が終わる。コルチャックは，片隅で身をもたせかけ，うなだれている（１２５ないし１３１頁，「著作対照表」１５枚目ないし１７枚目上欄）。タ　シーン１２　寝静まった夜のホーム（１９４２年８月１日頃）冒頭でエステルが街路でゲシュタポに捕らえられトレブリンカに送られたことが示される。
アブラシャがエステルが捕らえられたことを知り，嘆く。コルチャックが，エステルへの挽歌というべき日記を書く（１３２，１３３頁，「著作対照表」１８枚目上欄）
チ　シーン１３　ユダヤ自治会議長チェルニアクフ氏の自宅冒頭で，あらすじが示される（１３４頁，「著作対照表」１８枚目上欄）。
コルチャックがチェルニアクフ夫人が押しとどめるのを振り切ってチェルニアクフに会う。チェルニアクフは子供たちの移送はないと請け合う（１３４頁，「著作対照表」１８枚目上欄）。
コルチャックと入れ替わりに，ゲシュタポ将校が入ってきてくる。チェルニアクフは，自分はドイツ軍当局の要求に応じ１日に当初５０００人，現在１万人を差し出していると皮肉をいうが，将校は子供たちの移送を命じる（１４２，１４３頁，「著作対照表」１９枚目上欄）。
ツ　シーン１４　同夜ホームにて
冒頭で，あらすじが示される（１４５頁，「著作対照表」１９頁上欄）。
チェルニアクフ宅から帰ってきたコルチャックとステファの会話で進行し，コルチャックがジーナに子守歌を歌ってやるなどする。シュルツが入ってきて，チェルニアクフの自殺の知らせを告げ，手紙（遺書）をコルチャックに渡す。コルチャックは，これを読み上げる（１４８，１４９頁，「著作対照表」１９枚目上欄）。コルチャックは，子供たちの運命を知る。
コルチャックは，シュルツに対し，エステルとの交情に謝意を述べた上で，ゲットーに残るシムエルの世話をするよう頼む。また，コルチャックは，ステファに，移送の際の準備を頼む。
コルチャックが日記を朗読する（１５２頁，「著作対照表」２０枚目上欄）。
テ　シーン１５　ワルシャワ近郊「僕たちの家」
冒頭であらすじが示され，また，コルチャックが「僕たちの家」に入ってくる様子が描写される（１５３頁，「著作対照表」２０枚目上欄）。コルチャックは，マリーナの食事の勧めを「子供たちはもう２日も何も食べていない」として断る。マリーナがコルチャックのホームの子供たちを匿っていたエピソードが語られる（１５４ないし１５７頁，「著作対照表」２０，２１枚目上欄）
ト　シーン１６　昀後の朝（１９４２年８月上旬）
冒頭であらすじが示される（１５６頁，「著作対照表」２１枚目上欄）。　コルチャックとステファの会話。コルチャックは花に水をやりながら，こちらを眺めているドイツ軍の歩哨の徴用前の職業に思いをめぐらす（１５８，１５９頁，「著作対照表」２１，２２枚目上欄）。
食事の場面。アハロンが死んだことが告げられ，それでも少女ポーラはアハロンのためにパンとジャムを用意する。
レジスタンスに加わったシムエルが，ジーナの様子を見に来て，去っていく。
ドイツ軍軍曹が現れ，即座にダンツィヒ駅に集まるよう命じるが，コルチャックの子供たちを着替えさせたい，ピクニックとして行きたいという要請に応じ，２０分の猶予を与える。
コルチャックは，少年の１人に，旗を持ち，４列に並んだ子供たちを先導するように指示する（１６９頁，「著作対照表」２２枚目上欄）。
タ　ラストシーン（シーン１～４）ある旅立ち
全体のあらすじ（コルチャックの教え子２００人を含むユダヤ人１万５０００人が動物用貨車で護送されることになったこと，子供たちには晴着を着せ，緑の旗を掲げた子供の先頭に，５才の少女ロムチアを抱き，もう１人の男の子の手を取ったコルチャックが立って，ゲットーから駅まで整然と２．５キロを行進したこと，貨車に乗り込む直前，偽造のパスポートを持ったポーランド人伝令が，コルチャックを救おうと，コルチャックが何者であったかを知ったドイツ軍将校と一緒にコルチャックを説得するが，コルチャックはそれを拒絶したこと）が示される（１７０頁，「著作対照表」２３枚目上欄）。
(ア)シーン１    ワルシャワ・ダンツィヒ駅
ドイツ軍とユダヤ人カポがユダヤ人を駆り立てる様子が示される。ドイツ軍兵士は，黒パン２個のエサで集まってくるユダヤ人を嘲笑すると共に，ユダヤ人カポが，自分と家族可愛さに同胞を駆り立てているが，いずれ同胞と同じ運命になると話す。
(イ)　シーン２同駅
子供たちの，ペレツの詩「同胞」の歌が聞こえてくる。ロムチアを抱き，もう１人の男の子の手を取ったコルチャックを先頭に整然として，晴着姿の子供たちが入場する。アブラシャもヴァイオリンを持って加わっている。
(ウ)　シーン３　同駅プラットホーム
ポーランド人シュルツ現れる。コルチャックにパスポートを示し，逃げるように言うが，コルチャックは子供たちやステファの分がないことを知るとこれを拒否する。ドイツ軍将校は，コルチャックが「ジャックの破産」を書いた著者であることを思い出し，コルチャックにそのことを確認し，シュルツと共に逃げるように勧めるが（１８３，１８４頁，「著作対照表」２５枚目上欄），コルチャックは，盗んだパンを食べたのと同じことはしたくないとして，子供たちの方に向かう。
(エ)　シーン４　出発（終幕）
コルチャックと子供たちが列車に乗り込む。コルチャックの声がホームに響き渡る（１９０，１９１頁。「著作対照表」２５，２６枚目上欄）。
(3)　両著作の題材及び内容の表現について
ア　両著作で共通する題材
甲１，２によれば，両著作で，「著作対照表」記載のとおりの共通する題材があることが認められる。しかし，証拠（乙３ないし２３，３６ないし４１，４３ないし４５《いずれも枝番を含む》，被告Ｂ《以下「被告Ｂ」という。》本人尋問の結果）によれば，被告Ｂは，これらの共通部分の殆どについて，「反論一覧」記載のとおり，原告著作以外の著作（特にリフトン著作）をも参照して表現していることが認められる。
(ア)　このうち，ゲットーが２つの地域に分かれていること，コルチャックがナチスの幹部の身体的特徴を揶揄した際，ナチスを「ならず者」と呼んだこと等は，原告著作にはみられないが，乙４の２８０頁，２８９頁には記載されている。


(イ)　しかし，コルチャックがドイツ軍侵入の際，３００ズウォティを払ってポーランド軍将校軍服を買ったとのエピソード（３５頁，「著作対照表」５枚目上欄）は，被告引用にかかる他の著作にはみられない（かえって，乙４の２５７頁には，１９２０年のソヴィエト・ポーランド戦争で着用した古いポーランド軍制服を着ていた旨記載されている。）。また，「僕たちの家」（ナシュ・ドム）を訪れたときのコルチャックの様子の表現（１５３頁，「著作対照表」２０枚目上欄。原告著作によれば，これはネヴェルリイの話に由来するものである。），細かいところでは，「郵便局」上演の際，コルチャックが片隅で身をもたせかけていたこと（１３１頁，「著作対照表」１７枚目上欄）も同様である。イ　本件戯曲にみられるが原告著作にはないエピソード（甲１，２）
客船サント・ルイス号の悲劇
プラハの駅でユダヤ人の子供が地球儀を見て「ここより安全なところな
いの」と言ったエピソード（シーン４）
ゲットーのキャバレーに乱入するレジスタンス青年（シーン５）コルチャックが「ハヌカのお話」をすること（シーン６Ａ）コルチャックが差し入れられたパンを子供たちに分けずに食べてしまい，そのことで自ら子供たちの裁判にかけられたこと（シーン６Ｂ，７，８）シムエルとジーナのエピソード（シーン１０，１４，１６）ペレツの詩「同胞」（乙４　２８６頁）が歌われること（シーン６Ａ，ラストシーン　シーン２）
ユダヤ人の死体の写真を撮るドイツ将校（シーン９）
死んだアハロンのためにパンとジャムを用意するポーラ（シーン１６）コルチャックがダンツィヒ駅への昀後の行進をピクニックと位置づけたこと（シーン１６。なお，乙２２の１，２）
ウ　両著作にみられるが，場面設定や位置づけが異なるエピソード（甲１，２）
コルチャックが逮捕されるきっかけとなったジャガイモの搬入をしたのが原告著作では子供たちであるのに対し，本件戯曲ではザレツキーであり，かつ，ユダヤ人とポーランド人の融和を願うコルチャックの心情を象徴するエピソードとされていること（シーン２Ｂ，３），原告著作では，コルチャックがナチスの幹部を揶揄するのはゲットー内の音楽会の後であるが，本件戯曲では，ゲットー内のキャバレーで寄付を集めた後であること（シーン５）がある。その他，ゲビルティッヒの詩は，原告著作では，ゲットー内の音楽会の出演者が好んで歌った詩として紹介されているのに対し，本件戯曲ではレジスタンスの若者がゲットー内のキャバレーで士気を鼓舞するために歌っており（シーン５），コルチャックがホームの卒業生に贈った言葉は，原告著作では，ユダヤ人の子供にとって祖国とは何かという問題に関連して記載されているのに対し，本件戯曲では劇の昀後に配置されている。
エ　両著作中の翻訳
本件戯曲６１，６２頁，同７１，７２頁，同１３２，１３３頁，同１４９頁，同１９０，１９１頁の翻訳の表現は，それぞれ原告著作１６１，１６２頁，同１６８頁，同１９８，１９９頁，同２０２頁，同９５，９６頁の翻訳の表現とほぼ同一である。本件戯曲１０２頁の物乞いの歌も，被告により加えられたのは「母ちゃんもどっかへ逃げちゃって」の一節だけであり，他は原告著作１７２頁の翻訳と同一である（甲１，２）。
原告著作においては，ポーランド語のものについても原文に当たり，特にコルチャックのポーランド語の著作については，逐語訳でなくその意を伝えることを重視し，省略した箇所もある。これに対し，被告Ｂはポーランド語はできない（甲９，原告，被告Ｂ各本人尋問の結果）。
(4)　上記認定事実をもとに検討する。
ア翻案性の判断について
言語の著作物の翻案は，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当たらない（昀一小判平成１３年６月２８日，平成１１年（受）第９２２号損害賠償等請求事件）。これを本件に即してみれば，①本件戯曲は原告著作に依拠しているか。②両著作において表現上の本質的な特徴に同一性があり，本件戯曲に接する者が原告著作の表現の本質的特徴を直接感得できるかを検討すべきであり，②の検討の際には，表現それ自体でない部分又は創作性のない部分における同一性にすぎないかに留意すべきということになる。
イ両著作の特質，形式について
原告著作は，コルチャックの生涯を，その背景となる歴史的事実を織り交ぜながら記載するノンフィクションとしての伝記というべきものであるのに対し，本件戯曲は，冒頭でのカナリアのエピソードを除き，ドイツ軍がポーランドに侵入し，コルチャックとクロフマルナの子供達を含むユダヤ人がゲットーに収容された以降のことを中心とする会話を主体とする戯曲である。したがって，両者の外観，形式から，直ちにその依拠性をうかがうことはできない。
ウ　両著作の筋・構成及び人名・固有名詞等について
両著作には，筋・構成について類似している点がある。また，人名，固有名詞等について共通するものがあるのは「主要登場人物対照表」記載のとおりである。しかし，これらは「…アイデア，事実もしくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」に該当するといえる上（もっとも，「ステファ夫人」の夫人の部分は表現上の問題といえるが），両著作ともにコルチャックという同一の歴史的背景をもった同一人物の生涯におけるできごとについての著作であることからすれば，上記の類似，共通点が直ちに本件戯曲の依拠性を基礎づけるものということはできない。
エ　両著作の題材，内容の表現について
上記認定事実(3)に照らせば，本件戯曲が原告著作に依拠し，それと同一ないしは同一性のある表現をしているとみられるのは，同(3)ア(イ)記載のエピソードと，同(3)エ記載の翻訳部分である（翻訳について本件戯曲が原告著作に依拠していることは実質的には争いがないといえる。）。


上記エピソードについては，分量も少ない上，「事実もしくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」とみられるから，これを翻案性を基礎づけるものとすることはできない。しかし，上記翻訳部分についてみると，原告著作に含まれる対応部分は翻訳として上記のとおり表現上の創作性を有する部分であるところ，本件戯曲はこれとほぼ同一の表現を用いている。しかし，他方，上記(3)記載のとおり，本件戯曲は，原告著作以外の著作等（特にリフトン著作）を参照したり，劇的効果の観点から表現や配置を工夫した結果，同一事件についても原告著作にみられない表現があり，また，原告著作にないエピソードを多数含むなど多くの相違点を有しており，これによって本件戯曲と原告著作の全体としての印象は相当異なるものとなっているといえる。特に，ザレツキーとじゃがいも事件を絡めて脚色したこと，コルチャックが「ハヌカのお話」をすること，コルチャックが差し入れられたパンを子供たちに分けずに食べてしまい，そのことで自ら子供たちの裁判にかけられたこと（なお，原告は「筋・構成対照表」において，これを事実無根ないしコルチャックの教育思想の歪曲である旨主張するが，依拠の有無ないし表現の同一性の判断をするに当たっては客観的対比によるべきもので，内容の真実性に立ち入る必要はない。）については，分量的にもまとまっていることから，この印象を助長し，短いながらも子供たちによるペレツの詩「同胞」の合唱や，コルチャックがダンツィヒ駅への昀後の行進をピクニックと位置づけたことの独自の効果も無視できない。
もっとも，構成についてみるに，エステルを追悼するコルチャックの日記の配置は，原告著作に近い劇的効果を有するといえる。また，ドイツ将校が子供のころコルチャックの「ジャックの破産」を読んだことを思い出しコルチャックを助けようとするくだりは，印象が強く１つのクライマックスともいえるところであり，これを昀終段階に配置したところは本件戯曲と原告著作に共通の劇的効果を与えるものといえる。しかし，前者は，時系列的に，そのような配置になることは自然であるといえるから，原告著作の創作性は否定される。また，後者のエピソードはネヴェルリイに由来するもので，被告Ｂは原告と異なりネヴェルリイには直接は当たっていないとみられるものの，FinalChapterにも記載があり（乙３６，３７の１），原告著作にのみ依拠してこれを選択したといえるかは疑問がある上，配置の点からいっても，その性質上コルチャックの生涯を描こうとすれば昀終段階にせざるを得ないものであり，原告著作では並列的に記載されたコルチャックがトレブリンカ行きの列車に乗り込む前の４つのエピソードの１つである（４つのエピソードの昀後とはいえ）のに対し，本件戯曲では時系列的にも昀終段階に位置づけられている点で異なる。
以上によれば，本件戯曲と原告著作を全体として対比すると，原告著作における資料の取捨選択及び文章表現の工夫の結果としての創作的な表現の本質的な特徴と本件戯曲の劇的効果の観点から工夫された表現の間に同一性があるとはいえず，本件戯曲に接する者が原告著作の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるということはできないから，本件戯曲が原告著作の翻案であると認めるには未だ十分ではないといわざるを得ない。
原告は，被告Ｂが，本件戯曲の昀終稿である第４稿（乙５１）において，①「作者ノート」（１９９２年４月９日付）で，本件戯曲を書くに当たって，エピソードの約８割が原告著作によるものであることを認めており，②「原作Ａ」と明記しているとして，本件戯曲が原告著作の翻案であることの根拠とするが，翻案であるか否かは客観的に判断されるべきものであるから，採用できない。２　争点(2)（原告は被告らに原告著作の利用を許諾したか。）について上記のとおり，本件戯曲は，原告著作の翻案であるということはできないが，本件戯曲中の翻訳には原告著作中の翻訳文のほぼ複製といってよいものがあることから，争点(2)について検討することとする。
(1)　以下の各所に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件戯曲成立に至るまでの原告と被告Ｂの交流について，以下の事実が認められる。ア　原告は，東京高等師範数学科を卒業した高校教師であったが，１９６０年代の学園紛争の高揚を背景に，新しいものを求める生徒たちとの対話をするなどしていたが，生徒たちに十分応えることができず悩んでいたところ，昭和４９年にドイツ連邦共和国に行った際，コルチャックの著作を入手して感動し，昭和５１年に退職して主としてドイツで研究に当たり，昭和５６年，幼児開発協会の機関誌に「ワルシャワのペスタロッチ」と題して日本で初めてコルチャックについて紹介した（甲９，原告本人尋問の結果）。
イ　被告Ｂは，昭和４１年，明治大学理工学部建築学科を卒業し，ホロコースト研究を目的としてイスラエルに渡り，建築家として活動すると共に，ホロコースト研究を続け，その中でコルチャックを知ることになった。昭和５７年には，広島県黒瀬町に計画されていたアウシュビッツ平和記念館にコルチャックコーナーの設置を提案し，また，このころ，ベティ・リフトンの夫Ｄとも知り合うこととなり，コルチャックへの関心を深めていった（乙１，５５，被告Ｂ本人尋問の結果）。
ウ　原告と被告Ｂは，昭和６１年１月ころ，被告Ｂの旧知であったＥ教授（乙１，６６頁）のもとを原告が訪れたことがきっかけで知り合うこととなった。原告，被告Ｂはコルチャックの話で意気投合し，原告が持参していた原告著作の原稿の出版について苦慮していることを告げると，被告Ｂは，朝日新聞のＦと知り合いであったことから（乙１，６４頁），その方面から出版について尽力することとした。被告Ｂは原告著作の原稿をＦに示し，その指導，校正を経て（甲２，２２３頁），原告著作が成立することとなった（乙５５，被告Ｂ本人尋問の結果）。（原告は，本人尋問において，被告Ｂと知り合う経過について，上記と異なる供述をするがあいまいで採用できない。また，原告は，本人尋問において，①被告Ｂとの話はアウシュビッツ平和記念館の話が中心で，ほとんどコルチャックの話は出なかった，②Ｆと知り合う経過については，幼児開発協会の副理事長であったＨとの関係によるもので被告Ｂは関係ない旨供述するが，①については，乙５６《昭和６１年２月９日作成の原告の被告Ｂ宛葉書》に「楽しい出逢いでした。お互いの流れが合流したようですね。」とあり《本文もコルチャック関係の話題である。》，②についても乙５７《昭和６１年３月２７日作成の原告の被告Ｂ宛手紙》に「先日例のＦさんに会い，私の原稿（コピー）をお渡し，出版の件をお願いしてきました。」，乙６０《昭和６１年１２月８日作成の原告の被告Ｆ宛手紙》に「Ｂさん－Ｆさんのルートなくして，コルチャックは日本に上陸は難しかったと思います。」とあることから採用できない。）


エ　原告は，平成４年１月上旬，イスラエル在住の被告Ｂ方に滞在し，自筆で「謹呈　感謝のしるしに」と記載した上サインした原告著作（乙２４）を贈った。被告Ｂは原告に対し，コルチャックの生涯の劇化の構想を述べ，被告Ｂがその脚本を書くのに原告著作を参考にしてよいかと尋ねたところ，原告は，「一緒に雑魚寝をし，飯を食べた仲。それに，その本はＢ君が活躍し，Ｆさんのおかげで出たもの。本はもちろん手許の資料も好きなだけ使ってください。だが友人の間でそんなことを聞く方がおかしい」と述べた（乙５５，被告Ｂ本人尋問の結果）。（原告は，本人尋問において，乙２４のサインは被告Ｂにドスを示して脅され，世話をしたのだから書けと言われたものである旨供述し，甲９にもこれに沿う記載があるが，被告Ｂ宅にドスがあったのは事実であるが，原告との間では乙２４のサインとは無関係な文脈で話題になったものであるから《乙２８，被告Ｂ本人尋問の結果》，採用できない。）
オ被告Ｂは，戯曲の執筆に着手し，平成４年３月１６日から４月１日にかけて帰国した際には，東京都八王子市にある被告Ｂの実家で原告と，被告Ｂ，同Ｃの３人が戯曲のその後の展開について協議した。その際，被告Ｂは，書きかけの戯曲を原告と被告Ｃに見せ，被告Ｃに戯曲の編集・印刷作業を，原告に当該戯曲に寄せるメッセージ執筆と全テキストのミスチェック及び校正作業を依頼し，両人の了解を得た（乙５５，被告Ｂ本人尋問の結果）。
カ　被告Ｂは，平成４年４月初めころ，本件戯曲の第１稿を書き上げ，直ちに被告Ｃを通じて原告に送付した。これに対し，原告は，本件戯曲の出版に寄せるメッセージの文章を被告Ｃに送っているが，メッセージに添えた手紙（乙２の１）には「完成後のことについてはＢさんの指示通りにやります」とあり，「コルチャックと私，そして当劇について」と題するメッセージ（乙２の２）では，コルチャックの生涯，原告がコルチャックを研究する経緯が述べられた上で，「Ｂさんが『コルチャック先生』の脚本を書いてくれた。」「Ｂさんはコルチャックの昀もよき理解者である。ありがとう，Ｂさん。」との記載がある。また，原告は本件戯曲の第１稿（乙４７）について自ら手を入れているが，人名表記にとどまらず，マリーナが無神論者だったので，十字を切ったり，「神よ，あなたはどこに・・・！！」と言ったりするのはおかしいのでカットすべきだとの指摘もしている（４７頁）。そして，本件戯曲の第１稿には，本件戯曲７１，７２頁，１３２，１３３頁，１４９頁，１９０，１９１頁の翻訳の表現（若干異なる部分もあるが）が既に使用されている。
キ　原告の被告Ｂに対する１９９２年５月３０日付の手紙（乙３０）には，「Ｂさんの脚本，早速山梨甲府の文学館での講演に使用紹介しました。」「この劇，必らずうまくいきます。私としては，日本での公演はすぐには決まりそうもありませんので，とにかく出来るところから，と今後も機会があれば売り込みます。素人にやらせるのも今の段階ではよいのではないか，と思っています。やがては，プロの一流の俳優，劇団へともっていけばよいと考えます。」との記載があり，原告は，山梨における講演の際に，本件戯曲の第１稿の一部を一般聴衆に披露していることが窺える。
ク　乙３３（被告Ｂ宛１９９３年１１月９日付手紙）には，「Ｂさんの第２版，みがきがかかっています。」と記載されており，第２版とあるのは，本件戯曲の第２稿（乙４９）のことを指していると解される。特に，被告Ｃに宛てた１９９３年１１月９日付手紙（乙８８）には，「Ｂさんの脚本よくなりましたね。彼のことですから大丈夫だと信じています。数か所訂正もありますが，またたぶん変更もあるかと思いますので，今回は見送ります。ただ１つＰ５０－４行目壁にはは気になります。こちらのホームにはマリーナ夫人が無神論者なので十字架はありません。でも今回はこのままでよいと思います。」として，第１稿の際と同様，マリーナの問題に対する指摘をしている。
（原告は，本人尋問において，第２稿を見ていないと供述するが，上記手紙の記載に照らして採用できない。）
ケ　被告Ｂは，その後，本件戯曲の第３稿（平成６年６月ころ完成）及び第４稿（平成７年１月ころ完成，ゲビルティッヒの詩の翻訳を挿入し，また，シムエルとジーナのエピソードを付加した）を完成させたが，これらは，原告及び被告らが，コルチャックを題材とする演劇を劇団民芸等に売り込んだものの頓挫し，劇団ひまわりが上演することになった後，誰を原作とするかで紛糾し，原告と被告Ｂの直接交渉がなくなった前後のものであり，被告Ｂは，これが原告に渡ったことは確認しておらず，平成６年半ばからは，原告から被告Ｂ宛の手紙は途絶えている（原告，被告Ｂ各本人尋問の結果，弁論の全趣旨）。
（被告らは，劇団ひまわりのＧやＦを経由して，第３稿及び第４稿を原告に渡していた旨主張する。しかし，本件戯曲そのものが上演に使用されたものでないことに照らせば《甲１３の１・２，１４，１５》，第３稿及び第４稿が原告の手に渡っているのかどうかは明確ではない。）
(2)　上記認定の事実に照らして検討する。
上記(1)エの「本はもちろん手許の資料も好きなだけ使ってください。」との原告の発言が，本件で問題となる翻訳部分の使用の許諾まで意味するのか否かは，それだけでは必ずしも明確とはいえないが，原告が目を通しチェックしていることが明らかな本件戯曲の第１，２稿に，本件戯曲の７１，７２頁，１３２，１３３頁，１４９頁，１９０，１９１頁の翻訳部分が既に記載されていること，(1)キ記載の乙３０の記載内容に照らせば，翻訳部分の使用も含めた包括的許諾がされたものと認めるのが相当である。


平成１４年３月１５日判決言渡・同日判決原本領収　裁判所書記官平成１３年(ワ)第１４１号　雇用関係存続確認等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１２月２１日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　原告は，被告に対し，雇用契約に基づく権利を有することを確認する。２　被告は，原告に対し，金９７万６２００円を支払え。３　被告は，原告に対し，平成１３年３月から毎月末日限り金１６万２７００円を支払え。
４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　この判決は，第２，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告は原告に対し，金１０４万８２００円を支払え。３　被告は原告に対し，平成１３年３月（本訴提起の年，月）から毎月末日限り金１７万４７００円を支払え。
４　第２，３項につき仮執行宣言
第２　争いのない事実
１　被告は金属製品製造加工等を業とする株式会社であり，原告は昭和５１年に被告に雇用され，以後被告において機械を操る作業や雑役の仕事をしている者である。なお，原告は，平成７年５月１６日，精神薄弱者更生相談所から障害の程度Ｂ（精中）の判定を受けている。
２　被告は，原告に対し，平成１２年８月１日付けで同月３１日をもって解雇する旨の解雇通知書を手渡した。この解雇通知書（以下「本件解雇通知書」という。）には，「業務遂行に対し，再三指導を行ってきましたが，残念ながら改善の方向性が感じられません。また，経営悪化による会社の体力低下で，継続雇用が困難な状況となってしまいました。」と記載されていた。
３　被告は，平成１２年９月１日以降原告の就労を拒否し，賃金の支払もしない。４　被告の就業規則には，「会社の都合によりやむを得ない事由がある場合」を普通解雇事由と規定している（就業規則３９条７号）。
５　原告は被告から，賃金として，平成１２年７月及び同年８月には基本給，皆勤手当，通勤手当合計月額１７万４７００円の支払を受け，支払日は毎月末日であった。
第３　争点及び争点に対する当事者の主張の骨子
（争点）
１　原告を解雇したこと（以下「本件解雇」という。）に必要となる要件
２　本件解雇の有効性（適法性）
（当事者の主張の骨子）
１　争点１について
（被告の主張）
本件解雇の主たる要因は労務費の削減であるところ，原告は，独立して仕事を任せられる状況にはなく，補助作業担当であったが，補助作業すら指示通りに遂行できず，改善姿勢や向上心も見られず，職場秩序を著しく乱しており，また，仕事は休みがちでその都度他の従業員に負担をかけるなどの事情がある。要するに，原告には普通解雇の要件に該当する事実がある。そこで，被告は原告を解雇したものである。
（原告の主張）
本件は，整理解雇の事案である。そして，整理解雇が適法と認められるためには，以下の４つの要件が必要である。①人員削減をする経営上の必要性。②整理解雇を選択することの必要性。③被解雇者選定基準の合理性。④解雇手続の相当性，合理性。
したがって，本件解雇においても，これが適法と認められるためには，上記４つの要件が満たされる必要がある。
（被告の反論）
原告主張の整理解雇基準は一般論としては否定しない。しかし，同基準は，人員整理を直接の目的とした解雇，例えば，大企業，中企業において従業員の１０パーセントないし２０パーセント相当の人員を解雇するような場合に適用される基準であって，本件解雇にはその適用はない。
すなわち，被告は従業員２８名の零細企業であり，各従業員は各自機械等を担当し，手一杯で稼働している状態であって，人件費削減の手段，方法として，一度に２，３名の従業員を解雇するだけでその分の生産量が落ちることはもちろん，工場全体にその影響が及び，事業が遂行できなくなる。そこで，人員削減方法としての解雇などは，その対象者が限定され，上記影響を与えない仕事を担当している作業員にしぼられるものである。
したがって，本件解雇には上記４つの要件の適用はない。確かに，本件解雇での解雇の必要性の事由の１つに人員整理の必要性があったが，本件解雇において昀も重視されるべき解雇事由は，職場秩序の維持という点である。具体的には，原告が，争点２についての（被告の主張）(3)，(4)記載のとおり，協調性を欠き，職場秩序を乱していたことである。
仮に，本件解雇に上記４つの要件の適用があったとしても，本件解雇は争点２の（被告の主張）記載のとおり上記要件を満たすものであり，適法である。
２　争点２について
（原告の主張）
(1)　本件解雇の告知
被告は，本件解雇に当たり，平成１２年８月３日，解雇通知書をそれと分からないように封筒に入れて原告に渡しただけであり，解雇の告知は一切していない。したがって，本件解雇は，労働基準法に違反し，無効である。
(2)　人員整理の必要性
被告は本件解雇は整理解雇である旨主張する。そして，被告就業規則３９条７号には「やむを得ない事由」が存するときに普通解雇をなしうる旨規定されている。
ところで，人員整理を必要とする事情は労働者の責めに帰することのできない事由によって生ずることが多く，したがって，「やむを得ない事由」に該当するか否かの判断は慎重になされる必要があり，人員整理を必要とするほどの規模の縮小をしなければならないほどのやむを得ない事情の存在が必要である。しかるに，被告は平成１３年１月開催（群馬県主催）のイベントにおいて，企業従業員３５名，年商１０億円と公表する（案内パンフレット）など経営状態は悪くないとしている。また，被告は，原告と同職種でほぼ同額給与のパートを募集している。したがって，本件において経費削減すなわち人員整理の必要はないというべきである。
(3)　整理解雇選択の適否
仮に人員整理の必要性が認められるとしても，一方的な指名解雇は避け，配置転換，希望退職募集など，指名解雇極力回避に向けての経営努力がなされたことが必要であるところ，被告には，解雇回避のための経営努力を認めることができない。
(4)　解雇手続の相当性，合理性


整理解雇が適法とされるためには，使用者は労働者と，人員整理を必要とする事由，被解雇労働者数，被解雇者の選定基準（整理基準）などにつき，協議をする必要がある。しかるに，被告は整理基準それ自体を設けず，また，原告を含め従業員に対し経営状況の説明を全くしないまま，一方的に原告を指名したものであり，しかも，本件解雇に先立って希望退職を募っておらず，整理解雇の規模，被解雇者選定基準設定などの計画すら持っていなかった。
(5)　被解雇者選定基準の合理性
原告は，その作業振りが他の従業員に比して明らかに劣っていることはなく，欠勤があったとしても病欠であり，職場秩序を乱したこともない。被告は，平成１２年８月１日に解雇通知を発した後，原告に未経験の仕事をさせ，落ち度があるのを期待し，予想どおり原告が重油を垂らしたことを解雇事由に掲げた。しかし，普段の作業において重油が垂れる可能性はなく，わざと流れるよう細工された疑いがあり，そもそも，解雇通知発出後の事実をもって解雇事由とすることはできないものである。
（被告の主張）
(1)　本件解雇の告知
被告は，本件解雇をするに先立ち，平成１２年７月から，同じ間違いを繰り返すたびに注意をし，改めなければ辞めてもらうしかないことを告げ，同月３１日には口頭で，同年８月１日には書面で，同月末日付けで解雇する旨通知したが，原告は通告後も通常どおり勤務を続け，解雇内容や理由などについて抗議も相談もしなかった。
(2)　人員整理の必要性
不況の影響で，被告の決算期売上げは仕事の注文の減少により激減した。すなわち，３１期（平成９年１０月１日～平成１０年９月３０日）の９億１９４０万円から３２期（平成１０年１０月１日～平成１１年９月３０日）には６億２２１７万円に減少し（３２．４パーセント減），３３期においてもその減少傾向は止まらなかった。被告は，接待交通費等の経費節減に努めたが，赤字の発生を止めることができず，３２期は４４００万円余り，３３期は２７２８万円余りの当期損失を出す仕儀となり，やむなく，不足分を銀行等からの借入れ，定期預金の解約，株式の売却などをして資金繰りをしてきたものであるところ，なおも資金が不足し，手形借入金の返済も月末用資金によりこれをなし，しかも，月末資金を新たに借りざるを得ない状況であり，当面は，利息のみを支払って元金返済の猶予を得ている（借入金の返済期日が来ると利息を支払って手形を書き替えてもらっている。）けれども，書替えを拒否されたときには直ちに倒産に迫られる状態であり，今後新たな借入れはできそうもない。
被告は，上記状況を踏まえ，会計士や取引先銀行と相談のうえ経営改善に努めたが，製造原価のうち特に労務費については固定的な支出が多いことから，労務費を削減する必要が生じた。
(3)　整理解雇選択の適否
上記のとおり人員整理の必要性が生じたことから，被告は，任意の退職を得たうえこれをパート雇用に切り替えて経費を削減し，また，外注加工を社内加工に切り替えて加工費を削減するなどの努力をしたものであるが，これらのみでは削減しうる労務費は僅かであり，整理解雇が必要となった。
(4)　解雇手続の相当性，合理性
被告は，週１回，全従業員参加のもとで朝礼を行っているが，当該朝礼において，従業員に対し，売上げの減少による赤字の発生，その克服のための経営改善計画について説明，提案をし，従業員もこれを了承，改善計画に協力し，労使一体となって努力しているところであり，たとえば，平成１２年５月２０日の朝礼では，労務費は全体として２０パーセント削減の必要があることを説明するなど実情を従業員に知らせており，かかる削減の必要性は，他の朝礼においても説明している。したがって，被告の従業員は上記実情を熟知していた。被告は，被解雇対象者である原告ほか１名（計２名）に対しては，平成１２年７月初旬ころ努力しなければ解雇せざるを得ない旨予告して，注意を喚起しており，他の従業員も，原告を被解雇対象者とすることについては了承済みであった。
(5)　被解雇者選定基準の合理性
ア　解雇の理由の主たるものは，上記(2)のとおり労務費の削減にあるが，争点１についての（被告の反論）記載のとおり，人件費削減のために一挙に２，３名の従業員を解雇すると，工場全体にその影響が及んで事業遂行が不可能となるので，被解雇者はそのような影響を与えない仕事を担当している従業員に限られるところ，被告の従業員中では，原告ほか１名だけがこの条件に当てはまり，他に同条件に当てはまる者はいなかった。
他方，被告従業員中で任意退職希望者はなく，また，原告ほか１名（上記）を除いては，いずれの従業員も機械等を分担しており，かかる従業員を一時帰休などさせると上記のとおり全体の作業に響く結果となり，さらに，賃金の切り下げは，既に残業規制がなされ，手取収入が減少していることもあって，従業員の納得を得るのは難しい。仮に，機械等分担者（従業員）に退職されると，上記のとおり全体の作業に影響が出て業務遂行が不可能になる。
イ　前記のとおり，原告にあっては，独立して任せられる仕事はなく補助作業担当であったが，当該補助作業も指示どおりに遂行することができず，指示されても聞き入れず，また，作業後の整理整頓がずさんで，他の従業員の手伝を受けても感謝しないという態度であり，そのため，職場における秩序，志気を乱していた。すなわち，原告は補助作業として製造機械に製品の材料を供給していたが，材料供給については一定時間内での材料使い切りと補充がないと機械が止まってしまうことから，Ａにおいて，原告に対し，機械が止まらないよう時間を見ての作業を指示したが，原告は上記指示や上司の指導も聞き入れず機械を止めてしまい，他の従業員から手伝ってもらうこともあった。また，原告は仕事を休みがちでその都度他の従業員に負担をかけるなど，職場に悪影響を与えていた。なお，被告は原告を事実上障害者として捉えており，したがって，本件解雇は，作業能力が劣ることを理由とした訳ではなく，上記のとおり，原告が職場秩序を乱すなどして職場に悪影響を与えていることが解雇理由である。また，原告は独身者であるところ，被告従業員中で独身者は原告の外２名しかおらず，他の者は世帯を持ち一家の主柱として稼働している。そこで，被告は，原告の場合，扶養家族がいないので，他の従業員よりも，原告を解雇対象者にする方が解雇による影響が少ないものと考え，原告を解雇した。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件解雇に必要となる要件）について
被告は，整理解雇が適法とされるための基準に関する一般論は承認しつつ，本件解雇では普通解雇の要件も充たすと主張する。これは普通解雇事由にあたるとの主張と解されるので，まず，この点につき判断する。


(1)　争いのない事実のほか，甲第１，第４ないし第６，第１３，第１４号証，第１５号証の１，２，第１７，第１８，第２０，第２４号証，第２５号証の１ないし９，第２７号証の１ないし４，第３１ないし第３６号証，第４２号証，乙第１，第１４ないし第２４号証，第４０，第４１，第４３，第４４，第４７ないし第５９号証，第６２号証，証人Ａ，同Ｂの各証言，原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ｱ　被告の就業規則上の解雇事由は以下のとおりである（第３９条）。①無断欠勤が１４日以上に及んだとき。②出勤常ならず改善の見込みのないとき。③刑事事件に関与し，有罪の判決を受けたとき。④重要な経歴を偽り採用されたとき。⑤故意または重過失により災害または営業上の事故を発生させ，会社に重大な損害を与えたとき。⑥就業規則第３８条１号から３号までの処分を再三にわたって受け，なお改善の見込みのないとき。⑦その他，会社の都合によりやむを得ない事由がある場合。なお，就業規則３８条１号は訓戒，同条２号は減給，同条３号は出勤停止の各処分を規定する。証人Ａの証言中には，原告は上記⑦に該当する旨供述する部分が存する。
ｲ　原告（昭和３５年６月２９日生）は，出生時，神経線維腫症に罹患し，左上肢の筋力低下，長距離歩行ができないなどの身体障害を生じ，昭和４９年７月２８日障害の程度Ｂ（精軽），平成７年５月１６日同Ｂ（精中）の各判定を受け，また，平成７年３月１５日，順天堂大学医学部附属順天堂医院において，身体障害者福祉法別表に掲げる４級の障害に該当する旨の診断を受けているところ，同診断（所見）によれば，２キロメートル以上の歩行は不能であり，左上肢につき５動作のうち３動作しかできないとされている。
ｳ　原告は，昭和５１年，桐生市第二養護学校を卒業し，同校の紹介で被告に雇用されたものであるところ，被告の役員や従業員らは，原告に上記イ記載の障害があることを具体的には知らなかったが，雇用が養護学校からの紹介によるという事情があることから，原告が身体に少なくとも何らかの障害を持っていることは知悉していた。
ｴ　原告の作業状況は以下のようである。すなわち，原告は，雇用（就業）当初は，エアドライバーでねじを締めるなど比較的簡単な作業に従事し，その後いくつかの就業を経て，平成１２年６月ころは，削った金属の削りかす（通称「切り粉」。以下，単に「切り粉」という。）の片づけ，鋸盤への材料支給，ピン材の洗浄などを行っていたところ，切り粉の片づけ仕事は，切り粉のたまり具合に照らし，１日の内に終わらせれば良いとされたが，上記鋸盤への材料支給やピン材の洗浄は次のようであって，一連の作業である。①約３．８メートルのピン材を鋸盤に乗せる。②鋸盤がこれを切断する。③切断されたピン材をトリクロロエチレン等で洗って運ぶ。なお，上記切断後のピン材は１０分から１２，３分で一杯になり，なおも放置されたままであると，鋸盤からピン材が落ちてしまう。したがって，少なくとも１２，３分に１回は鋸盤の様子を見てピン材を洗って運ぶ必要があった。ｵ　被告従業員Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，原告の直属の上司であり，Ａ（被告専務取締役。）らから指示を受けて原告の仕事を決定していたが，平成１２年７月ころから，原告の仕事内容として，圧接用パイプを両端圧接機に詰め込むこと，ピン材を乗せることを決定したものであるところ，具体的作業内容は，①ピン材が鋸盤で切断された後，これを両端圧接機まで運んで乗せること，②当該ピン材と圧接用パイプを両端圧接機に詰めることである。そして，同圧接機は約３０分から１時間で供給されたパイプ及びピン材を使い切り，その後これらの材料の供給がないとブザーが鳴り止まってしまう。
なお，証人Ｂの証言中には，両端圧接機は平成１０年ころから導入され，原告も同年ころから両端圧接機の作業を行っていたとの部分が存するが，同証言中に，原告は平成１２年７月に両端圧接機の作業を始めた旨の部分も存し，また，証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果中にも，原告は平成１２年７月ころから新たに「摩擦機」（両端圧接機と思われる。）の作業に従事するようになった旨の部分があり，原告は平成１２年７月ころから両端圧接機の作業に従事するようになったものと認められる。
ｶ　ところで，原告の作業の仕方には以下の問題があった。すなわち，原告は，ピン材を洗う作業に集中し過ぎることから，上記エの作業と上記オの作業とをうまく使い分けることができず，鋸盤からピン材が落ちたり，両端圧接機がブザーを鳴らして止まるなどのことが少なくとも１日に数回は発生し，その際，Ｃ，Ｂ，Ｃらが，場所が近いなどの関係から，原告に代わってこれらの作業をしたことがあった。そこで，Ｂらにおいて原告に注意を与えていたが，両端圧接機が止まる状況が続いたため，平成１２年７月半ばころ，ＡがＢから報告を受け原告に対し直接指示をした。しかし，その後も状況は変わらなかったため，Ａにおいて，同月３１日ころ，上記仕事ができなければ来なくてよい旨伝えた。
原告本人尋問の結果中には，ＡやＢらから，平成１２年７月ころ，注意を受けたり，解雇を前提とした話を聞かされたことはないとの部分が存するが，証人Ａの証言によれば，Ａにおいて，くだんの仕事ができなければ来なくてよい旨伝えた際，原告から「はい」との返事を得たことが認められ，さらに，甲第１７号証及び原告本人尋問の結果によれば，原告には，両端圧接機を止めた際，Ｃから作業を手伝ってもらったとの認識があり，また，平成１２年７月以後，Ａから何か言われたが，機械の騒音で聞き取れなかったと供述していることに照らすと，原告本人尋問の結果中注意を受けたことはないとの部分は採用することができず，同結果中には，両端圧接機のブザーも２，３メートル離れると聞こえず，原告を含めて周りにいる誰もがブザーの音には気付かなかったとの部分もあるが，上記のとおり，Ｃらがこれに気付いて原告の作業を手伝っていることが認められ，上記部分も採用できない。


ｷ　Ａは，平成１２年８月１日，原告が作業しているそばを通りかかった際，両端圧接機が止まっていたため，原告の作業を手伝ったが，原告はその様子を見ているだけで両端圧接機のところに飛んでくるなどの姿勢が見られなかったことから，原告の解雇を決意し，「９月からは来なくていい」と伝え，念のため書類を作って渡す旨伝えた。これに対し，原告からは特段反応はなかったけれども，上記供述に従い，Ａは，同年８月３日「解雇通達」と題する書面（甲第１号証，乙第１号証。以下「解雇書面」という。）を封筒に入れて手渡した。このときも原告から特段返事はなかった。そして，解雇書面には，「業務遂行に対し，再三指導を行ってきましたが，残念ながら改善の方向性が感じられません。また，経営悪化による会社の体力低下で，継続雇用が困難な状況となってしまいました。上記理由により，２０００年８月３１日を以って解雇と致します。」と記載されている。乙第５９号証（Ａの陳述書）中には，解雇書面交付の際（上記），原告から「はい」との返事を得たとの部分が存するが，証人Ａの証言は返事はあったと思う旨の供述にすぎず，また，同人は，同年７月３１日ころに原告に仕事上の注意を与えた際には原告から「はい」との返事を得た旨証言していることに照らすと，乙第５９号証の上記記載部分は採用できない。また，乙第５９号証及び証人Ａの証言中には，解雇書面を手渡す際「この間言ってた書類だから。」と伝えたとの部分が存するが，原告がこれに対し反応を示した事実が認められないことからすれば，原告がＡの上記発言を了知したものとは認められない。
上記認定の各事実，特に原告が解雇書面を受領しながら何ら発言していないことなどに照らすと，原告において，平成１２年８月１日の時点でＡから「９月からは来なくていい。」と言われて，同発言を了知したものとは認められない。ｸ　原告は，平成１２年８月３日，上記解雇書面を見て被告による解雇の意思表示を了知したが，被告の役員や従業員らに対し，直接異議を唱えることはせず，同月２５日付けで，伊勢崎簡易裁判所に対し，調停申立をなした。しかし，同調停は不調となり，本件訴訟に至った。
ｹ　被告従業員らの原告に対する評価は一様ではなく，作業服が汚く臭い，他人の話を聞かない，居眠りをしている，他の人の半分位ないし３分の１以下しか作業能力がないなどの評価が多いが，他方，「体が不自由なのは気の毒に思います」，「社会福祉」などの評価（記載）もあり，原告が障害者であることは従業員仲間でも十分に知られていたことが窺われる。
(2)　以上の事実を前提に以下のとおり判断する。
被告は，本件解雇理由として，①原告が再三の指導に従わないこと，②被告の経営悪化の２点を挙げるが，しかし，被告は，①については被告就業規則中の普通解雇事由に具体的に該当すると判断したものではなく，②の補強事実として述べたに過ぎない（Ａ証言）。もっとも，解雇書面中の文言からすれば，①は被告就業規則第３９条６号に該当する事実のようにもみえるが，被告からは，原告が同就業規則第３８条１号ないし３号に規定する処分を受けたとの主張立証はないので，上記普通解雇事由を主張するものとは認められない。
そうすると，本件解雇は被告就業規則第３９条７号（整理解雇）の事由に該当するとして行われたものというべきであり，被告が主張する原告の就業態度についてはその一事情として斟酌されるに過ぎない。したがって，以下，本件解雇が整理解雇としてその要件を満たすか否かにつき検討する。
２　争点２（本件解雇の適法性）について
(1)　争いのない事実及び上記１において認定した事実のほか，甲第１ないし第１０号証，第１３，第１４号証，第１５号証の１，２，第１６ないし第１８号証，第２０，第２２，第２４号証，第２５号証の１ないし９，第２７，第２８号証の各１ないし４，第３０ないし第４２号証，乙第１ないし第６号証，第７号証の１，２，第８ないし第２４号証，第３０ないし第４１号証，第４５，第４６，第５９ないし第６２号証，証人Ａ，同Ｂの各証言，原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ｱ　被告会社の来歴，収支状況などは以下のとおりである。(ア)　被告は，金属製品の製造加工等を目的とする有限会社であったが，平成１０年３月２６日，株式会社組織に変更したものであるところ，売上高は，３１期（平成９年１０月１日～平成１０年９月３０日）には過去昀高の９億１９４０万８３５６円を記録したけれども，その後は年を追うごとに減少し，３２期（平成１０年１０月１日～平成１１年９月３０日）には６億２２１７万２４１２円，３３期（平成１１年１０月１日～平成１２年９月３０日）には６億０２２０万９６７７円となり，３３期は３１期の約６５．５パーセントにまで落ち込み，また，当期利益は，３１期２１２２万円余りの黒字が，３２期４４００万円余りの赤字，３３期２７２８万円余りの赤字となっており，しかも，かかる状況につき本件解雇後特に改善した様子は見受けられない。
(イ)　上記状況から被告の資金繰りも困難となった。すなわち，平成１１年４月及び同年５月には預金解約だけで資金繰りが可能であったが，同年９月には２０００万円の手形借入が必要となり，その後も平成１２年９月まで毎月（同年４月を除く。）現金による借入又は手形借入がなされ，しかも，同年２月，３月は借入が当月の総収入の半分を超えており，その余の期間についても借入が当月の総収入の相当割合を占めるに至っているところ，平成１１年４月から平成１２年９月までの累計で，預金解約は４８５３万円余り，借入は約３億４７００万円（平成１２年７月までで約２億８４００万円）となっている。なお，被告は，本件解雇後の平成１２年１２月１５日，株式を売却して約７６８万円の資金繰りをしている。(ウ)　労務費は，３１期約１億８６００万円，３２期約１億５０００万円，３３期約１億４６００万円であるが，固定的であり，売上高に占める割合としてはこの間むしろ上昇している。


ｲ　被告は，上記アの状況にかんがみ，平成１２年３月２８日，桐生信用金庫（取引金融機関）に対し，その融資を得るため「経営改善計画書」を提出し，①生産効率，輸送体系の改善，②外注加工費の２０パーセント削減，③残業規制，従業員数，基本給及び手当の見直しによる労務費の１０パーセント削減，④役員報酬の２０パーセント削減などを打ち出した。そして被告作成の同年７月３１日付「経営改善中間報告書」には，以下の記載がある。①輸送車両１台の削減。②外注加工費の削減。③労務費の削減（同月２０日付１名削減），④パートタイマー活用の計画（予定）。なお，上記④役員報酬につき，削減率が平成１１年１２月から一律２０パーセントから平成１２年４月全体で１４．７パーセントとしている。ｳ　被告は，本件解雇に先立ち，従業員に対して，①経営状況の悪化につき社員の人数や待遇の見直し，②パートタイマーの活用による２０パーセント労務費削減（方針）を説明し，また，上記説明（方針）に従って，残業規制を行い，残業代の支払を１か月あたり３０時間を上限とすることとした。しかし，被告は，上記対策を越えて具体的に希望退職を募ったことはなく，また，整理解雇の規模や被解雇者の選定基準についても具体的な計画を立てたことはなかった。なお，被告は，本件解雇後３名のパートタイマーを雇用した。
ｴ　原告は，気管支喘息の持病等治療のため，平成１１年１月１３日から同月３０日までの１３日間，平成１２年２月２日から同月１９日までの１３日間及び同年４月２７日から同年５月１２日までの９日間を病欠したが，無断欠勤等はない。(2)　前記１において判断したとおり，本件解雇は，いわゆる整理解雇であるから，その解雇としての効力を有するためには，次の４つの要件が必要である。①人員削減の経営上の必要性。②整理解雇選択の必要性。③被解雇者選定基準の合理性。④解雇手続の相当性，合理性。そこで，以下，前記認定の諸事実に基づき，各要件について検討する。
(3)　人員削減の経営上の必要性
前記(1)認定の諸事実を総合すれば，被告における人員削減の必要性が認められる。すなわち，被告は，３１期から３２期にかけて約３億円に及ぶ大幅な売上高の減少を嚆矢として３２期以降赤字になり，本件解雇日（平成１２年８月３１日）を含む３３期には２７２８万円余りの損失を出した。かかる経営悪化にかんがみ，被告は預金の解約，新規借入等により資金繰りをしたが，他からの借入が総収入の相当割合を占めていた。そして，役員報酬の一律削減，残業規制等の実施がなされたが，他方で，労務費は予想に反して減少せず売上高に占める割合はむしろ上昇していた。これらの諸事情からすれば，経営の健全化のため労務費削減を目的とする人員削減措置が取られることも一つの方法としてやむを得ないものというべきである。
なお，被告は，本件解雇後にパートタイマー３名を雇用しているが，桐生信用金庫に提出された経営改善策の中においてパートタイマーの活用による労務費削減が挙げられており，上記パートタイマーの雇用は上記改善策の一環であるということができ，したがって，上記パートタイマーの雇用から人員削減の必要性が否定されるとはいえない。
また，原告は，原告の給与額が低額であったこと，被告の削減対象とされた輸送車両が既に相当年数を経過したものであること，役員報酬の削減も元々高過ぎたものの削減に過ぎないことなどを主張するが，仮にこれらの事情が認められたとしても，上記の経営状況からすれば直ちに人員削減の必要性を否定することはできない。
(4)　整理解雇選択の必要性
本件では，被告において指名解雇を回避するための真摯かつ合理的な努力が行われたものということはできず，整理解雇を選択する必要性があるとは認められない。すなわち，一般に，人員削減の実施に当たっては，会社の一方的意思に基づく指名解雇よりも従業員の意思に基づく希望退職者の募集等による任意退職の方が従業員の犠牲が少ないというべく，そして，希望退職の募集は整理解雇回避の有力な手段となるところ，被告は，希望退職者の募集をしておらず，しかも，前記(1)に認定したとおり，残業規制は既に実施されているけれども，一時帰休，賃金の切り下げ，配置転換などの解雇回避のための他に取り得る手段の検討がなされたことは認められず，また，経営健全化のために必要な整理解雇の規模等については具体的計画の立案が見られない。
(5)　被解雇者選定基準の合理性
本件解雇の時点において原告を被解雇者に選定したことの合理性には疑問がある。
被告は，原告が全般に勤務態度不良であることなどを理由として，被解雇者に選定した旨主張し，具体的には妻帯者よりも独身者の方が解雇による影響が少ないというべく，独身者は３人しかおらず原告はそのうちの１人であったところ，この３人の中で原告は作業を指示通りする努力をせず，そのため周囲の従業員に迷惑をかけ，そのうえ，周囲に迷惑をかけても平然としていたことなどを挙げる。一般的には妻帯者よりも独身者の方が解雇による影響が少ないことは確かであり，勤務態度（勤務成績）を選定基準とすること自体は抽象的には合理性がないとはいえない。しかし，前記１(1)に認定したとおり，被告は，平成１２年７月から，従業員Ｂを通じて原告に対しそれまで従事させてきた切り粉の片づけ，ピン材の洗浄及び鋸盤への材料の供給に加えて両端圧接機の仕事に従事するよう指示し，これらの作業の使い分けがうまくできないことを理由に同年８月１日には原告の解雇を決定している。しかし，Ａを初めとして被告の従業員は原告が障害を有することを概ね知っているところであるから，上記程度の期間しかおかずに原告が指示通りに作業をすることができないと判断したのは性急であったというべきである。また，被告は，原告が指示に従わないとか，他の従業員に迷惑をかけても謝らず平然としていたことなども主張するが，これらの事情だけで独立して原告を被解雇者に選定した合理的な理由となり得るものではない。
(6)　解雇手続の相当性，合理性の存否


主　　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
押収してあるナイフ１本（平成１６年押第７号の１）及び鞘１本（同押号の２）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
第１　他人に譲渡する目的で，金融機関から預金通帳及びキャッシュカードを詐取
しようと企て，
１　Ｂと共謀の上，
（１）（平成１６年４月２８日付け起訴状記載の公訴事実第１関係）平成１５年８月２９日，神戸市ａ区ｂ町ｃ番地所在のＣビル１階株式会社Ｄ銀行Ｅ支店において，同支店行員Ｆらに対し，真実は，開設した預金口座を前記Ｂが使用する意思がなく，交付を受けた同口座の預金通帳及びキャッシュカードは第三者に譲渡する意思であるのにこれを秘し，前記Ｂにおいて，同人名義の普通預金口座（総合口座）の開設並びに同口座に係る総合口座通帳及びキャッシュカードの交付を申し込み，前記Ｆらをして，前記Ｂが，同銀行の普通預金規定等に従い，総合口座通帳等を第三者に譲渡することなく前記Ｂ自ら利用するものと誤信させ，よって，そのころ，同所において，同支店行員Ｇから，前記Ｂ名義の預金口座開設に伴う同人名義の総合口座通帳１通の交付を受け，さらに，同年９月２５日，名古屋市ｄ区ｅ町ｆ番ｇ号所在の前記Ｂ方に前記Ｂ名義のキャッシュカード１枚を郵送
させてその交付を受け，
（２）（平成１６年４月２８日付け起訴状記載の公訴事実第２関係）平成１５年８月２９日，神戸市ｈ区ｉ町ｊ丁目ｋ番ｌ号所在の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店において，同支店行員Ｊらに対し，真実は，開設した預金口座を前記Ｂが使用する意思がなく，交付を受けた同口座の預金通帳及びキャッシュカードは第三者に譲渡する意思であるのにこれを秘し，前記Ｂにおいて，同人名義の普通預金口座（総合口座）の開設並びに同口座に係る総合口座通帳及びキャッシュカードの交付を申し込み，前記Ｊらをして，前記Ｂが，同銀行の普通預金規定等に従い，総合口座通帳等を第三者に譲渡することなく前記Ｂ自ら利用するものと誤信させ，よって，そのころ，同所において，前記Ｊから，前記Ｂ名義の普通預金口座（総合口座）開設に伴う同人名義の総合口座通帳１通の交付を受け，さらに，同年９月１７日，同所において，前記Ｊから同キャッシュカード１枚の交付を受け，２（平成１６年３月３０日付け起訴状記載の公訴事実第１関係）Ｋ及びＬと共謀の上，別紙１記載(添付省略）のとおり，平成１５年８月２９日から同年１０月７日までの間，前後４回にわたり，京都府福知山市ｍ町ｎ丁目ｏ番地所在のＭ労働金庫Ｎ支店ほか３か所において，同支店係員Ｏほか３名に対し，真実は，開設した預金口座を前記Ｌが使用する意思がなく，交付を受けた同口座の預金通帳及びキャッシュカードは第三者に譲渡する意思であるのにこれを秘し，前記Ｌにおいて，同人名義の預金口座の開設並びに同口座に係る預金通帳及びキャッシュカードの交付を申し込み，前記係員らをして，前記Ｌが，各金融機関の預金規定等に従い，預金通帳を第三者に譲渡することなく自ら利用するものと誤信させ，よって，それぞれ，そのころ，同所において，前記係員らから，前記Ｌ名義の預金口座開設に伴う同人名義の総合口座通帳など合計４通の各交付を受け，さらに，同年９月６日から同年１０月１６日までの間に，同府船井郡ｐ町ｑｒ番地所在の前記Ｌ方ほか１か所において，前記係員らから，前記Ｌ名義のキャッシュカード合計４枚の各交付を受け，
３（平成１６年３月３０日付け起訴状記載の公訴事実第２関係）前記Ｋ及びＰと共謀の上，別紙２記載のとおり，平成１５年９月８日，前後４回にわたり，兵庫県三田市ｓ町ｔ番ｕ号所在の株式会社Ｑ銀行Ｒ支店ほか３か所において，同支店係員Ｓほか３名に対し，真実は，開設した預金口座を前記Ｐが使用する意思がなく，交付を受けた同口座の預金通帳及びキャッシュカードは第三者に譲渡する意思であるのにこれを秘し，前記Ｐにおいて，同人名義の預金口座の開設並びに同口座に係る預金通帳及びキャッシュカードの交付を申し込み，前記係員らをして，前記Ｐが各金融機関の預金規定等に従い，預金通帳を第三者に譲渡することなく自ら利用するものと誤信させ，よって，それぞれ，そのころ，同所において，前記係員らから，前記Ｐ名義の預金口座開設に伴う同人名義の普通預金通帳など合計４通の各交付を受け，さらに，同月１０日から同月１４日までの間に，京都府船井郡ｘ町字ｙ字前ｚ番地所在のＴ郵便局ほか１か所において，前記係員らから，前記Ｐ名義のキャッシュカード合計４枚の各交付を受け，
もって，それぞれ人を欺いて財物を交付させた
第２（平成１５年１１月２１日付け起訴状記載の各公訴事実関係）１　平成１５年１１月１日午前１０時６分ころ，神戸市長田区α町β丁目γ番Ｕδ号室前通路において，Ｘ（当時２４歳）に対し，憤激のあまり，同人が死亡するかも知れないことを認識しながら，あえて，所携のナイフ（刃体の長さ約１８センチメートル。平成１６年押第７号の１）でその背部を１回突き刺すなどしたが，同人に加療約２５日間を要する背部刺創等の傷害を負わせたに止まり，同人を死亡さ
せるに至らなかった
２　業務その他正当な理由による場合でないのに，１記載の日時場所において，
同記載のナイフ１本を携帯した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　争点
判示第２の１の罪について，弁護人は，被告人には，被害者Ｘに対する殺意はなかったから傷害罪が成立するに止まる旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするところ，当裁判所は，関係各証拠によれば，被告人には，被害者に対する未必的殺意が認められると判断した。以下，補足して説明する。
第２　前提事実
１　関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。


（１）　凶器の性状等
判示第２の１の犯行で使用されたナイフ（以下「本件ナイフ」という。）は，刃体の長さ約１８センチメートル，最大幅２．８センチメートル，最大厚さ０．４センチメートルの鋼鉄製の鋭利なナイフであって，高い殺傷能力を備えた凶器である。本件ナイフは，被告人において，刃物に詳しい知人から教示を受け，鉄板を削り出し研磨して自ら作ったもので，鍔を備え，握り部分には麻縄が巻かれて力が入りやすくなっており，被告人は，日頃，これを護身用として持ち歩いていた。
（２）　創傷の部位，程度
被害者の被った背部の創傷は，背部下方のほぼ中央，脊柱（横突起），肋骨等の奥に腎臓などの主要臓器が存在する人体の枢要部位の，刺入口の長さ約２．５センチメートル，比較的硬い筋肉である傍脊柱筋を貫き，後腹膜腔に達する深さ約５ないし８センチメートルの刺創である。刺創の深さは本件ナイフの刃体の長さに比べれば浅いが，犯行後ナイフの刃先がわずかに折れ曲がっていたことや，被告人がゴリッという音がして刃先が骨のようなものに当たった感触を得た旨供述していること，この刺創を生じさせるにはかなり強い力を加えて刺突する必要がある旨の救急治療を担当した医師の供述に照らすと，刺創の深さが本件ナイフの刃体の長さに比べて浅いとはいえ，それは，刺突時にナイフの刃先が助骨または横突起に当たったためであると認められるから，打撃が弱かったと推認できず，客観的には，かなり強い力を加えて刺突したと考えてよい刺創である。
（３）　犯行に至る経緯
被害者は，平成１５年（以下，日付はいずれも平成１５年をいう。）１０月２４日，１１月１日までに返済する約束で，被告人から１０万円を借り受け，さらに１０月３１日，いわゆる「飛ばしの携帯電話」１０台を１台１万円で買わないかなどと嘘を言い，被告人から１０万円を被害者の預金口座に振り込ませてこれを騙し取った。被告人は，同日午後６時ころ，前記携帯電話の受渡場所として被害者に指定された場所に自車を運転し知人のＹとともに赴いたが，被害者は現れず，被害者に騙されていると確信し，同日午後１１時３０分ころ，被害者を神戸市内に呼び出し，前記Ｙ運転の自車後部座席に被害者を乗せ，背後に暴力団組織が存在することをほのめかすなどして前記金員の返済等を迫ったが，被害者が被告人を騙したことを認めず，しかも返済する意向も示さなかったため立腹し，本件ナイフを被害者の首筋に突き付けて脅すと，ようやく被害者は嘘をついていたことを認めた。しかしながら，被害者は，なおも種々弁解して返済を拒む態度を続けるなどしたため，さらに場所を移動しながら詰問を続け，翌１１月１日午前３時ころ判示Ｕδ号室の被害者宅に至った。
その後，被告人は，害意のないことを示すため，いったんは被害者に本件ナイフを渡したり，被害者と警察署に行くこととして被害者宅を出たものの再び被害者宅に戻るなどしつつ，なおも前記１０万円の返済を要求していたが，被害者は，同日午前９時３０分ころ，被告人に「帰ってくれ。」と言い放ち，本件ナイフを返還して被告人を被害者宅から外に出し，被害者宅前の判示Ｕ４階通路部分において，被告人に背を向けてベランダ様の通路の手すりにもたれかかり，建物の外を見て被告人を無視する態度をとった。
（４）　被告人は，その供述によれば「頭にカーッと血が逆流して，頭の中が真っ白になるほど腹が立った」状態となって，背中と右腰のズボンとの間にしまっていた本件ナイフを鞘から抜いて右手に持ち，被害者の背後から左手を回してその口元を塞ぎ，その体を手前に引き寄せ，本件ナイフで被害者の右腰から背中付近を手加減をせずに突き刺した。
（５）　犯行後の状況
被害者は，被告人に攻撃された後，向き直り，被告人ともみ合いになり，その手をつかんで本件ナイフを通路上に押し下げるようにし，左足で本件ナイフを踏んで押さえ付けるとともに，大声で助けを求め，これを聞き付けた近隣住民が警察官を呼び，被告人は駆け付けた警察官に逮捕された。警察官が本件現場に駆け付けた際，被告人と被害者は，通路上にひざまずいており，警察官が本件ナイフを取り上げようとした際，被告人の手がこわばって本件ナイフを手放すことができない状態であった。
２　検察官は，１（４）の犯行態様につき，①被告人は被害者を１回刺突した後さらに２度目の攻撃となる刺突行為に及ぼうとした，②その際「おまえを殺すしかないねん。」などと言った旨主張し，被害者の検察官に対する供述調書中には，その旨を明言する供述記載がある。


しかし，被害者は，公判廷では，前記①②の２点につき，要約すれば，「突然，背中にどんという衝撃を受け，振り向くと，被告人が中腰の姿勢でナイフを両手で持って，足を踏み出して近付こうとしていたため，やられると思い，右手で被告人の両手を上から押さえ，左手でナイフの刃の下から持つようにして防御し，下に下ろしてナイフを足で踏みつけた，その際，何で刺すねんと自分が言ったことは憶えている，被告人が発言した内容はよく憶えていないが，捜査段階で，お前を殺すしかないねんと言うたと述べているなら，そうかも知れない。」旨述べるものの，極めて曖昧な供述をするに止まっているところ，攻撃が１度のみか否か，さらにその際，被告人が「殺す。」という発言をしたか否かは，それ自体強く印象に残るべきことがらであることや，前記犯行現場に至る道中に，被告人が被害者に対し，「お前を殺すしかないねん。」という脅し文句を用いたことは，被告人及び被害者が一致して供述するところであって，そのことが供述の混乱を招いていた可能性が高いことをも考え合わせると，これらの点について，被害者が捜査段階においては明確な記憶がありながら，その後その記憶が減退するものとは容易に考えられないなど，この点に関する前記被害者の検察官調書の信用性は十分ではない。そして，一方で，犯行時の状況についての被告人の供述中，被告人が被害者を刺したところ被害者が自ら本件ナイフを抜いたとする点については，両手で抜いたのか片手で抜いたのかについて供述の変遷があり，背部を刺された被害者が自ら体勢上優位な被告人の抵抗を排して本件ナイフを抜くことができたとする供述の信用性は十分ではないし，殺意を否定する被告人の供述に不自然な点があることも検察官指摘のとおりであるけれども，他方，被害者の公判供述は，全体として検討しても，本件犯行（被害）に至る経緯やその後の状況に関し，少なからぬ供述の変遷がみられるだけでなく，随所に曖昧な部分があり，不自然な供述も存在する。そうすると，被害者の供述は，捜査段階から一貫し，客観的状況とも一致する，大まかな流れの部分では信用性を有するものの，同人の捜査段階の供述のみによっては，被告人が２度目の刺突行為に及ぼうとし，また「おまえを殺すしかない」と言ったという事実を認めるには十分でない。
この点，検察官は，さらに，被害者の供述内容が，判示現場に残された血痕の付着位置や被害者の左手切創の部位，程度等の客観的証拠関係に符合するとし，また，「おまえを殺すしかないねん。」という発言が犯行に至る経緯に照らして自然であるとして，被害者の供述が信用できるとする。しかし，検察官主張の客観的証拠関係は，被告人が被害者に対し２度目の攻撃をしたという被害者の供述の信用性を必ずしも裏付けるものとはいえない。すなわち，血痕についてみると，本件ナイフが通路上に押さえ付けられた経過に関しては被告人と被害者との供述は一致しているのであるから，検察官のこの主張はほとんど意味を持たないし，また，被害者の被った左手の切創は左手首内側に存在する２か所の長さ約３ないし４センチメートルの浅い切創であるが，被告人が供述するようなもみ合いにより被害者がこの切創を負ったと考えても不思議ではなく，かえって，被害者の前記検察官調書中の「左手でナイフの刃の部分をつかんで（防御した）」旨の供述記載とは，手の平に傷害を負っていない点において客観的証拠関係と矛盾するとすら評しうるのである。さらに，「おまえを殺すしかないねん。」という発言が犯行に至る経緯に照らして自然であるという点についてみると，確かにそのような発言があったとしても不自然ではなく，前記のとおり，現に，犯行に至る経過中に被告人が被害者に対し，脅し文句としてそのような言辞を弄した事実が認められるのであるが，犯行直後にそのような発言があったこととは必ずしも結びつくものではなく，また，被害者は，前記検察官調書中においては，判示刺突行為直後被告人に「何で刺すねん。」といったら被告人が「おまえを殺すしかないねん。」といったと供述しているところ，公判廷では，「何で刺すねん。」と尋ねた点については明確に供述しながら，その直後に，被害者の質問に答える形でなされたはずの被告人の発言について記憶がないとしているのであって，刺突行為の直後，被告人が「おまえを殺すしかないねん。」といった旨の被害者の供述の信用性は十分ではない。したがって，このような被害者の供述のみで，また，前記のとおり，被告人の供述に不合理で信用できない部分があるということから，検察官が主張する事実の認定ができるものでもない。
第３　判断
１　以上の認定事実に照らすと，被告人は，前記のような経過で犯行当日被害者に騙されていたと知り，そのことを認めず，虚言を弄してのらりくらりと応対する同人への憤りを強めていたところ，犯行直前，被害者が被告人を無視するような態度を見せるや，急激に極度に興奮し，激情のおもむくまま，殺傷能力が高いことを熟知している本件ナイフで，無防備の被害者に対し，人体の枢要部である背部めがけて，相当に強い力で一突きする攻撃を加えたものであって，その際，被告人において被害者の生命に対する格別の配慮をした形跡はなく，本件ナイフでこのような攻撃を加えれば被害者が死亡するであろうことは十分認識できたと認められるから，被告人には殺意（未必的殺意を含む。）があったと優に認められる。２　被告人は，捜査段階から一貫して被害者を殺害するつもりはなく懲らしめるつもりであったと弁解するが，被害者は被告人が攻撃を加えた当時被告人に背を向けて無防備の状態にあったのであり，そのような被害者に対し，極めて殺傷能力の高い本件ナイフで手加減することなくその背部を刺突したとしながら，被害者が死に至ることはないと考えたとするのみの弁解は不自然であり，採用することはできない。
３　もっとも，被告人は，被害者の心臓部などさらにその身体の重要部分を攻撃することもできる状況にあったと認められ，前述のような犯行に至る経緯や犯行動機は，一時の激情による犯行を窺わせるもので，被告人が明確に意図して被害者の死亡を欲したとまで考えられるほどのものではない。そして，前述のとおり，被告人が最初の刺突行為直後，被害者に２度目の攻撃を加えようとしたとは認め難い上，被告人は圧倒的に優位な体勢で被害者を襲っていながら同人に比較的簡単に本件ナイフを通路上に押さえ付けられており，犯行直後に現場に駆け付けた近隣の者の供述によれば，被告人は，暴れることもなく，手が硬直してナイフを放すことができず，うろたえた様子であったというのであり，刺突により激情が急激に冷めて我に返った様子が窺われるのであって，その攻撃態様は執拗なものではなかったこと，その他本件は，被害者の態度に激高した被告人が極度に興奮した上敢行した突発的な犯行であることなど前認定の諸事情に徴すれば，その殺意は未必的なものに止まると認めるのが相当である。
第４　以上のとおりであって，殺意を否定する弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）


平成１７年９月１５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成14年(ワ)第1508号　雇用関係存在確認等請求事件（以下「甲事件」という。）平成15年(ワ)第23939号　雇用関係存在確認等請求事件（以下「乙事件」という。）平成15年(ワ)第28505号　雇用関係存在確認等請求事件（以下「丙事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１７年３月７日
判決
当事者及び代理人　別紙当事者等目録記載のとおり
主文
１　被告は，別紙認容金額一覧表の「氏名」欄記載の原告らに対し，同別紙の「認容金額」欄記載の各金員及びこれらに対する平成２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告番号１０４Ａ，同２２９Ｂ，同２３０Ｃ，同２３１Ｄ，同２４５Ｅの各請求，その余の原告らのその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は甲，乙，丙事件を通じこれを２０分し，その１を被告の，その余を原告らの各負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
(1)　別紙当事者等目録記載の原告番号１ないし４６，４８ないし１１５，１１７ないし２６５，２６７ないし２７９，２８１ないし２８５，２８８ないし２９０の各原告らと被告との間にそれぞれ雇用関係の存在することを確認する。
(2)　被告は，別紙当事者等目録記載の原告番号１ないし１１５，１１８ないし１３８，１４０ないし２６５，２６７ないし２７９の各原告らに対し，それぞれ別紙未払賃金目録１「請求金額」欄記載の各金員に１０００万円を加えた金員及び平成２年５月から同１４年１月までの間に弁済期の到来した同目録「基本給」欄記載の各金員に対する各弁済期の翌日（毎月２１日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告は，別紙当事者等目録記載の原告番号１１７，１３９，２８１ないし２８５の各原告らに対し，それぞれ別紙未払賃金目録２「請求金額」欄記載の各金員及び平成２年５月から同１５年９月までの間に弁済期の到来した同目録「基本給」欄記載の各金員に対する各弁済期の翌日（毎月２１日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　被告は，別紙当事者等目録記載の原告番号２８８ないし２９０の各原告らに対し，それぞれ別紙未払賃金目録３「請求金額」欄記載の各金員及び平成２年５月から同１５年１０月までの間に弁済期の到来した同目録「基本給」欄記載の各金員に対する各弁済期の翌日（毎月２１日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被告は，別紙当事者等目録記載の原告番号１ないし１１５，１１８ないし１３８，１４０ないし２６５，２６７ないし２７９の各原告らに対し，平成１４年２月以降毎月２０日限り，同１１７，１３９，２８１ないし２８５の各原告らに対し，同１５年１０月以降毎月２０日限り，同２８８ないし同２９０の各原告らに対し，同年１２月以降毎月２０日限り，それぞれ別紙未払賃金目録１ないし３「基本給」欄記載の金員を支払え。
(6)　被告は，別紙当事者等目録記載の原告番号２８０－１ないし４の各原告らに対し，それぞれ別紙未払賃金目録４「請求金額」欄記載の各金員に同目録「慰謝料相続分」欄記載の金員を加えた各金員及び平成２年５月から同６年６月までの間に弁済期の到来した同目録「基本給」欄記載の各金員に対する各弁済期の翌日（毎月２１日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)　被告は，別紙当事者等目録記載の原告番号２８６－１ないし３の各原告らに対し，それぞれ別紙未払賃金目録５「請求総額」欄記載の各金員及び平成２年５月から同４年１１月までの間に弁済期の到来した同目録「基本給」欄記載の各金員に対する各弁済期の翌日（毎月２１日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)　被告は，別紙当事者等目録記載の原告番号２８７－１ないし３の各原告らに対し，それぞれ別紙未払賃金目録５「請求総額」欄記載の各金員及び平成２年５月から平成１０年７月までの間に弁済期の到来した同目録「基本給」欄記載の各金員に対する各弁済期の翌日（毎月２１日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(9)　被告は，原告らに対し，それぞれ別紙謝罪文を交付するとともに，横１．５メートル，縦２メートルの用紙に同謝罪文を見やすく記載して，被告事業所入口の見やすい場所に１か月間掲示せよ。
(10)　被告は，原告番号１ないし４６，４８ないし１１５，１１７ないし１３８，１４０ないし２２８，２８１の各原告らについて北海道旅客鉄道株式会社に対し，同２２９ないし２３１の各原告らについて東日本旅客鉄道株式会社に対し，同１３９，２３２ないし２６５，２６７ないし２７９，２８２ないし２８５，２８８ないし２９０の各原告らについて九州旅客鉄道株式会社に対し，それぞれ別紙要請書を交付して原告らの採用を要請せよ。
２　予備的請求
被告は，原告らに対し，別紙原告別損害賠償請求額一覧表の「総請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２　事案の概要
本件事案の概要は次のとおりである。


原告らはいずれも日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）に勤務し，国鉄労働組合（以下「国労」という。）に所属していた者及びその相続人である（以下，原告らと呼称する場合は，原則として，相続人については被相続人の趣旨であり，どちらの趣旨か疑義がある場合には，どちらを指すか明記することにする。）。原告らは，昭和６２年４月１日，国鉄の分割・民営化の際，北海道旅客鉄道株式会社，東日本旅客鉄道株式会社，九州旅客鉄道株式会社（以下それぞれ「ＪＲ北海道」，「ＪＲ東日本」，「ＪＲ九州」といい，これらと東海旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ東海」という。），西日本旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ西日本」という。），四国旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ四国」という。），日本貨物鉄道株式会社（以下「ＪＲ貨物」という。）を併せて「ＪＲ」又は「ＪＲ各社」という。）に採用されず，日本国有鉄道改革法（昭和６１年法律第８７号，以下「改革法」という。）１５条により国鉄から移行した日本国有鉄道清算事業団（以下「事業団」という。）の職員となり，日本国有鉄道退職希望職員及び日本国有鉄道清算事業団職員の再就職の促進に関する特別措置法（昭和６１年法律第９１号，以下「再就職促進法」という。）１条，日本国有鉄道清算事業団法（昭和６１年法律第９０号，以下「事業団法」という。）１条２項に規定する「再就職を必要とする者」（以下「事業団職員」という。）に指定された。原告らは，平成２年３月３１日までに，再就職しなかった。そこで，事業団は，平成２年４月１日，再就職促進法附則２条による同法の失効に伴い，日本国有鉄道清算事業団就業規則（以下「事業団就業規則」という。）２２条４号所定の「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」に当たるとして，原告らを同日付で解雇した（以下「本件解雇」という。）。原告らは，主位的請求として，本件解雇は憲法２７条，２８条，２９条３項に違反し無効であり，違法な解雇により損害を被ったなどと主張して，事業団を承継した被告に対し，(1)雇用関係存在確認，(2)雇用関係があることを前提に，平成２年５月以降の未払賃金（既に死亡した者については，その死亡時までの未払賃金）の支払，(3)違法な解雇等により被った損害回復として，慰謝料１０００万円（相続人の場合は，各相続分）の支払，名誉回復のための謝罪文の交付及び掲示，ＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州に対する原告らの採用要請を求めた。
また，原告らは，前記主位的請求(1)(2)が認められなかった場合に備え，予備的請求として，不法行為に基づき，被告に対し，原告らがＪＲに採用され定年まで勤務した場合（既に死亡した者については，同人がＪＲに採用され，死亡時まで勤務した場合）に得られたであろう賃金相当額，退職金相当額，年金相当額（以下「賃金相当額等」という。）の損害賠償請求をするとともに，慰謝料を前記(3)の１０００万円から２０００万円に増額請求（ただし，原告番号２３０Ｃについては１０００万円，Ｆの相続人を除くその余の相続人の場合は１０００万円の各相続分）した。なお，原告らが，不法行為と主張する主な点は，原告らが事業団に配属された末，本件解雇されるに至ったのは，国鉄が国労を嫌悪し，国労組合員であった原告らを差別してＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載しないという不利益取扱いをするという違法な不当労働行為をしたからであるという点である。
１　争いのない事実等（証拠等により認定した事実は，当該証拠等を文中又は文末の括弧内に掲記した。）
(1)　当事者等
ア　被告等
(ア)　改革法は，国鉄による鉄道事業等の経営が破綻し，公共企業体による全国一元的経営体制の下においてはその事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難になっている事態に対処するため，国鉄を分割・民営化することにするとしている。そして，改革法は，国鉄の分割・民営化の具体策として，国鉄が経営していた旅客鉄道事業を引き継ぐものとして旅客会社６社，貨物鉄道事業を引き継ぐものとして貨物会社１社を設立するものとし，前記ＪＲ各社は，昭和６２年４月１日，それぞれ設立された。ＪＲ北海道は主として北海道において国鉄が経営していた旅客鉄道事業を，ＪＲ東日本は主として東北及び関東のそれを，ＪＲ九州は主として九州のそれを引き継ぐものとして設立された会社である。（改革法１条，６条，８条）(イ)　事業団は，昭和６２年４月１日，事業団法に基づき成立したが，改革法に定める国鉄改革の実施に伴い，上記７社及び新幹線鉄道保有機構等４社（これら１１法人を合わせて「承継法人」という。）による国鉄からの事業等の引継ぎ並びにその権利及び業務の承継等の後において，国鉄長期債務その他の債務の償還，国鉄の土地その他の処分等を行うほか，臨時に事業団職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進を図るための業務を目的とし，国鉄は，同日，これに移行するものとされた（改革法１５条，事業団法１条，同法附則２条）。
(ウ)　事業団は，平成１０年１０月２２日解散し，事業団法４７条，日本国有鉄道清算事業団の債務等の処理に関する法律（平成１０年法律第１３６号）２条１項の規定により政府が承継する債務以外の事業団の一切の権利義務は，日本国有鉄道建設公団（以下「鉄建公団」という。）に承継された（同法附則２条１項）。鉄建公団は，独立行政法人鉄道建設・運輸施設整備支援機構法（平成１４年法律第１８０号）附則２条１項に基づき平成１５年１０月１日に解散し，その一切の権利義務は，国が承継する資産を除き，被告に承継された。（甲６，弁論の全趣旨）
イ　国鉄の労働組合について
(ア)　国労は，昭和２２年６月，国鉄職員により結成され，同６２年４月１日以降はＪＲ等承継法人，事業団の職員等で組織されている労働組合である（甲６，７，弁論の全趣旨）。
(イ)　国鉄時代の併存組合


国鉄には，その職員等で組織する労働組合として国労のほか，昭和２６年６月に結成された国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。），同４３年１０月に結成された鉄道労働組合（以下「鉄労」という。），同４６年４月に結成された全国鉄施設労働組合（以下「全施労」という。），同４９年３月に結成された全国鉄動力車労働組合（以下「全動労」という。），同６１年４月に結成された真国鉄労働組合（以下「真国労」という。），同年１２月に全施労，真国労等が統合して結成された日本鉄道労働組合（以下「日鉄労」という。）等があった。動労，鉄労，日鉄労等は，昭和６２年２月，全日本鉄道労働組合総連合会（以下「鉄道労連」という。）を結成した。また，国労を脱退した組合員らが，昭和６２年１月以降，各地区等を単位として鉄道産業労働組合を結成し（以下，北海道鉄道産業労働組合を「北海道鉄産労」といい，九州鉄道産業労働組合を「九州鉄産労」という。），これらの鉄道産業労働組合は，同年２月２８日，全国組織として日本鉄道産業労働組合総連合（以下「鉄産労」という。）を結成した。（甲６，弁論の全趣旨）
ウ　原告ら
(ア)　原告らは，昭和６２年３月３１日までは，国鉄の労働者であったものであり，いずれも国労に所属していた。
(イ)　原告番号１ないし４６，４７－０，同４８ないし１１５，１１７ないし１３８，１４０ないし２２８，２８０－０，同２８１，２８６－０，同２８７－０の各原告（以下「ＪＲ北海道入社希望原告ら」という。）は，国鉄の分割・民営化に伴い，ＪＲ北海道への入社を希望したが採用されず，昭和６２年４月１日以降，事業団の職員になった。なお，原告番号１０４Ａは，第２希望であるＪＲ東日本の採用内定通知を受けたがこれを辞退し，事業団の職員になった。(ウ)　原告番号２２９ないし２３１の各原告（以下「ＪＲ東日本入社希望原告ら」という。）は，国鉄の分割・民営化に伴い，ＪＲ東日本への入社を希望したが採用されず，昭和６２年４月１日以降，事業団の職員になった。(エ)　原告番号１３９，２３２ないし２６５，２６７ないし２７９，２８２ないし２８５，２８８ないし２９０の各原告（以下「ＪＲ九州入社希望原告ら」という。）は，国鉄の分割・民営化に伴い，ＪＲ九州への入社を希望したが採用されず，昭和６２年４月１日以降，事業団の職員になった。
(オ)　上記(イ)ないし(エ)の各原告は，事業団において，再就職促進法１条，事業団法１条２項に規定する「再就職を必要とする者」（事業団職員）に指定された。上記原告らは，平成２年３月３１日までに，再就職先が決定しなかった。
(カ)　原告番号４７－０Ｆは平成１６年７月１６日死亡し，妻子である同番号４７－１ないし４７－３の原告らがその地位を相続した。
原告番号２８０－０Ｇは平成６年７月３日死亡し，妻子である同番号２８０－１ないし２８０－４の原告らがその地位を相続した。
原告番号２８６－０Ｈは平成３年１２月２日死亡し，妻子である同番号２８６－１ないし２８６－３の原告らがその地位を相続した。
原告番号２８７－０Ｉは平成１０年８月１９日死亡し，妻子である同番号２８７－１ないし２８７－３の原告らがその地位を相続した。（弁論の全趣旨）
(2)　承継法人の職員採用手続
ア　改革法２３条は，承継法人の職員採用手続について，①承継法人の設立委員は，国鉄を通じ，その職員に対し，それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示して，職員の募集を行う（１項），②国鉄は，①によりその職員に対し労働条件及び採用の基準が提示されたときは，承継法人の職員となることに関する国鉄の職員の意思を確認し，承継法人別に，その職員となる意思を表示した者の中から当該承継法人に係る①の採用の基準に従い，その職員となるべき者を選定し，その名簿（以下「採用候補者名簿」という。）を作成して設立委員に提出する（２項），③採用候補者名簿に記載された国鉄の職員のうち，設立委員から採用する旨の通知を受けた者であって，昭和６２年４月１日に国鉄の職員であるものは，承継法人の成立時（同日）において，当該承継法人の職員として採用される（３項），④承継法人の職員の採用について，当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は，それぞれ，当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする（５項）旨規定している。イ　旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律附則２条は，運輸大臣は，ＪＲ各社ごとに設立委員を命じ，当該会社の設立に関しては発起人の職務を行わせる旨を（１項），設立委員は，同項及び改革法２３条に定めるもののほか，当該会社が設立の時において事業を円滑に開始するために必要な業務を行うことができる旨を（２項）をそれぞれ規定する。そして，運輸大臣は，昭和６１年１２月４日，ＪＲ各社の共通設立委員１６人及び会社ごとに設立委員２ないし５人を任命した。（甲６，弁論の全趣旨）ウ　ＪＲ各社合同の第１回設立委員会が，昭和６１年１２月１１日開催され，国鉄改革のスケジュールを確認し，新会社の職員の労働条件について基本的な考え方及び各会社共通の採用基準を決定し，同月１９日，ＪＲ各社合同の第２回設立委員会において各社の労働条件の細部が決定され，各会社共通の採用基準とともに国鉄に提示された。


国鉄改革のスケジュールは，①設立委員は，昭和６１年１２月，ＪＲ各社の労働条件及び採用基準を決定し，国鉄に通知する，②これを受けて，国鉄は，同月から同６２年１月までの間，職員の配属希望調査を行い，これを集計，分析，調整した上，同年２月，採用候補者名簿を作成して設立委員に提出する，③設立委員は，同月，職員を選考して採用者を決定する，④設立委員は，同年３月，ＪＲ各社での配属を決定して国鉄に内示し，国鉄はこれによって配転計画を策定して異動の発令を行うとされ，労働条件については，基本的に国鉄での労働条件を大幅に変更しないよう配慮するというものであった。また，ＪＲ各社共通の採用基準（以下「本件採用基準」という。）は，概略，以下の内容であった。
①　昭和６１年度末において年齢満５５歳未満であること。（医師を除く。）（以下「本件採用基準①）」という。）
②　職務遂行に支障のない健康状態であること。
③　国鉄在職中の勤務の状況からみて，ＪＲ各社の業務にふさわしい者であること。なお，勤務の状況については，職務に関する知識技能及び適性，日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき，総合的かつ公正に判断すること。（以下「本件採用基準③）」という。）④　「退職前提の休職」（日本国有鉄道就業規則６２条(3)ア）が発令されていないこと。
⑤　「退職を希望する職員である旨の認定」（緊急措置法４条１項）を受けていないこと。
⑥　国鉄において再就職の斡旋を受け，再就職先から昭和６５年度（平成２年度）当初までの間に採用を予定する旨の通知を受けていないこと。（甲６，７，弁論の全趣旨）
エ　運輸大臣であった橋本龍太郎（以下「橋本運輸大臣」という。）は，昭和６１年１２月１６日，改革法１９条１項に基づき，閣議決定を経て，「日本国有鉄道の事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画」（以下「本件基本計画」という。）を定め，別表１のとおり，国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数を２１万５０００名（うちＪＲ北海道の職員数を１万３０００名，ＪＲ東日本の職員数を８万９５４０名，ＪＲ九州の職員数を１万５０００名）と決定した（甲６，２７７，弁論の全趣旨）。
オ(ア)　国鉄は，昭和６１年１２月２４日，本件採用基準に該当しないことが明白な者を除く職員約２３万０４００名に対し，承継法人の労働条件，採用基準を記載した書面及び承継法人の職員となる意思を表明する意思確認書の用紙を配布し，同６２年１月７日正午までに提出するよう指示した。期限までに，国鉄職員のうち２２万７６００名が意思確認書を提出し，２１万９３４０名が承継法人への就職を希望し，別表１のとおり，第２希望以下の複数の承継法人名を記載している者を含めた就職申込総数は延べ５２万５７２０名であり，このうち，ＪＲ北海道への就職申込総数は延べ２万３７１０名，ＪＲ東日本への就職申込総数は延べ１１万３５５０名，ＪＲ九州への就職申込総数は延べ２万９２７０名であった。（甲６，２７７，弁論の全趣旨）(イ)　原告番号１０４Ａを除くＪＲ北海道入社希望原告らは，いずれも意思確認書にＪＲ北海道に就職を希望する旨記載して，意思確認書を提出した。原告番号１０４Ａは，意思確認書に，第１希望ＪＲ北海道，第２希望ＪＲ東日本と記載して意思確認書を提出した。ＪＲ東日本入社希望原告らは，ＪＲ東日本に，ＪＲ九州入社希望原告らは，ＪＲ九州にそれぞれ就職を希望する旨記載して，意思確認書を提出した。（甲７０４，弁論の全趣旨）カ(ア)　国鉄は，昭和６２年１月中旬ころまでに，本件採用基準③について，同５８年４月以降，非違行為により停職６か月以上の処分又は２回以上の停職処分を受けた者は明らかに承継法人の業務にふさわしくない者として，採用候補者名簿に記載しないとの方針を定めた（以下「国鉄による本件選定基準」という。）。そして，国鉄は，職員管理調書に基づき，ＪＲ各社の職員となるべき者の具体的な選定作業を行い，ＪＲ各社の採用候補者名簿を作成した。（甲６，３１０の１ないし５，同３１２の１及び２，弁論の全趣旨）(イ)　国鉄は，非違行為６か月以上の処分歴があるとして，原告番号２２９Ｂ，同２３１ＤについてＪＲ東日本の採用候補者名簿に，同２４５ＥについてはＪＲ九州の採用候補者名簿に記載しなかった。また，原告番号２３０Ｃは，昭和６１年度末において年齢満５５歳未満の要件を充たしていないことから，ＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載しなかった。原告番号１０４Ａについては，第２希望のＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載した。さらに，国鉄は，その余の原告らについて，入社を希望するＪＲ北海道，ＪＲ九州の採用候補者名簿にそれぞれ記載しなかった。（弁論の全趣旨）
キ　国鉄は，昭和６２年２月７日，ＪＲ各社の設立委員会に対し，それぞれ採用候補者名簿を提出した。ＪＲ各社の採用候補者名簿に記載された職員数は，別表１のとおり，基本計画の職員数を９４１４名下回る２０万５５８６名（ＪＲ北海道は基本計画と同数の１万３０００名，ＪＲ東日本は基本計画を５１９７名下回る８万４３４３名，ＪＲ九州は基本計画と同数の１万５０００名）であった。（甲４，２７７，弁論の全趣旨）


ク　ＪＲ各社合同の第３回設立委員会が，昭和６２年２月１２日に開催され，国鉄から選定作業結果等の説明を受けた上，採用候補者名簿に記載された者全員を当該ＪＲ各社に採用することを決定した。これを受けて，ＪＲ各社の設立委員会は，昭和６２年２月１６日以降，採用することを決定した者（以下「採用予定者」という。）に対し，国鉄を通じて同月１２日付で同年４月１日付で採用するとの通知書を交付した。採用予定者のうち，ＪＲ各社合計で４９３８名が採用を辞退した（以下，昭和６２年４月１日での職員採用を「４月採用」という。）。（甲６，弁論の全趣旨）
ケ　前記カ(イ)のとおり，原告番号１０４Ａを除く原告らは，いずれも入社を希望するＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州各社の採用候補者名簿に記載されず，また，同Ａは，第１希望であったＪＲ北海道の採用候補者名簿には記載されず，第２希望であったＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載され，同社から採用通知を受けたがこれを辞退したため，いずれもＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州に採用されなかった（甲８８，弁論の全趣旨，以下「本件不採用」という。）。
(3)　本件解雇に至る経緯
ア　承継法人に採用されなかった原告ら国鉄職員は，昭和６２年４月１日以降，事業団職員となり，再就職促進法に基づき，再就職促進対策が図られることとなった。（甲６，弁論の全趣旨）
イ　事業団職員の再就職促進基本計画の決定等
内閣は，昭和６２年６月５日，再就職促進法１４条に基づき，「日本国有鉄道清算事業団職員の再就職促進基本計画について」（以下「再就職促進基本計画」という。）を閣議決定した。再就職促進基本計画は，再就職促進法に基づき，３年以内にすべての事業団職員の再就職が達成されるように努めるものとし，かかる目標を達成するため，承継法人，事業団及び国等の講ずべき措置を定めていた。
事業団は，本社内に雇用対策本部を設置し，内閣の国鉄清算事業団職員雇用対策本部と連絡を取り合い，再就職促進基本計画を基礎として，同本部の指導を得ながら各年度ごとに「日本国有鉄道清算事業団職員再就職促進実施計画」（以下「再就職促進実施計画」という。）を策定した。事業団は，昭和６２年度の再就職促進実施計画では，再就職促進基本計画に定める目標数の概ね３分の１の事業団職員を同６３年度当初までの間に再就職できるように努めるとの目標を立て，同６３年度の再就職促進実施計画では，再就職促進基本計画に定める目標数から同年度当初までの間に再就職等による減少分を控除した数の概ね２分の１の事業団職員を同６４年度当初までの間に再就職できるように努めるとの目標を立て，平成元年度の再就職促進実施計画では，残りのすべての事業団職員が同２年４月１日までの間に再就職できるよう努めるとの目標を立てていた。また，事業団は，地方機関として雇用対策部（全国７地区），雇用対策支部（全国２０地区）を設置し，それぞれに事業団職員が所属する雇用対策支所を置き，教育訓練所及び職業相談室を設置した。（甲４２，４３，乙５の１，同６，７の１ないし３，弁論の全趣旨）ウ　内閣の国鉄清算事業団雇用対策本部は，平成元年１１月２１日付で，「今後の日本国有鉄道事業団職員の再就職対策の取組みについて」と題する文書により，今後の再就職対策についての見解を表明した。同文書には，再就職促進基本計画に従い各分野にわたりできる限り多くの再就職の機会を確保し，これらを個々の再就職先未定の事業団職員に示して決断を促すことが重要な課題であり，残された期間関係者の総力を結集して再就職先未定の事業団職員の再就職対策に取り組むものとし，ＪＲ東日本，ＪＲ東海，ＪＲ西日本，ＪＲ四国，ＪＲ貨物に対し，重ねて追加採用の実施を求めるとともに，その関連事業主，各省庁，地方公共団体，民間事業主に対し求人開拓を更に積極的に実施することを要請する一方，再就職先未定の事業団職員に対し，再就職対策が最終段階を迎えていることを十分に認識の上，意を新たに地域の雇用情勢等の実情に応じた適切な再就職活動を積極的に行うことを強く希望する旨表明されていた。（乙９，弁論の全趣旨）
エ　事業団は，平成２年３月９日，国労ほか各労働組合と団体交渉を行い，事業団職員のうち再就職促進法失効時において事業団に在籍する者の取扱いについて，雇用対策の終了に伴い失職することを前提に，辞職しない者は，事業団就業規則２２条４号により解雇する旨明らかにし，関係組合員に対し，更に再就職の努力を促すとともに，自ら辞職申請書を提出するよう求めた（乙１０，弁論の全趣旨）。
オ　原告らは，平成２年３月になっても，再就職が未定のままであった。事業団は，平成２年３月２０日，原告らを含む再就職未定者１４０６名（北海道６９３名，本州・四国５６名，九州６５７名）に対し，再就職が決まらずかつ辞職申請書を提出しないとして，解雇予告通知をし，同年４月１日，原告らを含む１０４７名を事業団就業規則２２条４号に基づき解雇した（本件解雇）。（甲９３７，乙１１ないし１４，弁論の全趣旨）
(4)　本訴提起
原告らは，平成１４年１月２８日（甲事件），同１５年１０月２０日（乙事件），同年１２月１２日（丙事件），それぞれ主位的請求に関し本件訴えを提起し，同１６年４月１９日予備的請求において訴えの追加的変更をした。
(5)　時効援用
被告は，甲事件原告らに対し，平成１４年１１月２１日の甲事件第２回口頭弁論期日において主位的請求のうち慰謝料請求について時効を援用するとの意思表示をし，また，被告は，原告らに対し，同１６年５月３１日の本件第１５回口頭弁論期日において予備的請求について時効を援用するとの意思表示をした。
２　争点
(1)　本件解雇は有効か（争点１）。


(2)　国鉄ないし事業団は，原告らに対し，不法行為を行ったか（争点２）。ア　国鉄が，原告らをＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載せず，前記ＪＲ各社に採用させず，事業団に振り分けた行為イ　国鉄の指示で，国鉄幹部ないし現場管理者が，昭和５７年から同６２年のＪＲ不
採用までの間にした行為
(ア)　原告らに対し，国労所属を理由として，些細な事象での処分，余剰人員扱い，人材活用センター（以下「人活センター」という。）に配属するなどした行為(イ)　国労に所属していてはＪＲに採用されないと喧伝・脅迫し，事実上，組合脱退
をＪＲ採用の条件とした黄犬契約類似の行為
(ウ)　前記(ア)，(イ)の不利益取扱い，脅迫等をもって，国労の弱体化・変質を図り，原告らに脱退を工作し，原告らの団結権を侵害した行為ウ　事業団の幹部ないし現場管理者が，原告らを劣悪な環境に押し込め，自学自
習しかさせず，原告らの再就職を妨害した行為
エ　本件解雇
オ　事業団ないし被告が，原告らを地元ＪＲに再就職させる法的義務を負っていな
がら，これを履行しないという継続的不作為
(3)　仮に被告に不法行為責任がある場合，不法行為と相当因果関係のある損害賠
償の範囲及び相当な損害回復方法（争点３）
(4)　仮に原告らの被告に対する損害賠償請求等が認められる場合，同請求権等は時効消滅したか。また，被告が時効を援用することは，権利濫用に当たり許されないか。（争点４）
第３　争点に対する当事者の主張の要旨
１　争点１（本件解雇の効力）について
【被告】
(1)　本件解雇の解雇事由
昭和５８年６月に設置された日本国有鉄道再建監理委員会（以下「再建監理委員会」という。）は，国鉄改革の主要事項は余剰人員対策であるとし，国鉄において相当数の余剰人員の活用，調整を図るとともに，国鉄の分割・民営化後に新たに設立されるＪＲ各社では，健全な経営基盤を確保するため適正要員数を考慮した人員配置が必須であるとした。そして，再建監理委員会は，昭和６０年７月２６日，内閣に提出した最終答申において，ＪＲ各社において新規採用されない国鉄職員約６万１０００名の余剰人員対策について，国鉄において速やかに希望退職募集，出向，一時休職等の対策を講ずるとともに，当時の労働市場の動向からみて一時に大量の再就職は困難であるとして，国鉄の分割・民営化後においても，３年を限度として旧国鉄（事業団）において雇用を継続し，再就職対策を講ずることを基本対策とした。これを受けて，内閣は，国鉄余剰人員雇用対策の基本方針として，事業団職員に対して雇用を継続し特別対策を講じる期間は，新経営形態移行後３年を限度とする旨明確にした。このような国鉄改革の経緯から，再就職促進法は平成２年４月１日までの３年間の時限立法として制定され，事業団の再就職促進事業は臨時のものと規定され（改革法１５条，事業団法１条２項，２６条３項），事業団職員の義務は，事業団の他の職員とは異なり，再就職のための教育訓練を受けるという特殊な内容に限定されていた（事業団就業規則３条２項，１０９条）。事業団は，再就職促進法が失効するまでの３年間，事業団職員の雇用先の確保を図ったが，原告らを含む１０４７名の事業団職員は，再就職斡旋に応ずることなく，辞職届も提出しなかった。そこで，事業団は，平成２年３月２０日，関係労働組合との労働協約に従って原告らを含む１０４７名に対し，解雇予告通知を行い，同年４月１日，事業団就業規則２２条４号に基づき本件解雇を行ったのであって，本件解雇は有効である。確かに，再就職促進法には，事業団職員の平成２年４月１日以降の処遇について明文の規定が存在しない。しかし，これは，事業団職員が３年の期間内に事業団の就職斡旋努力に対応し，再就職を実現させることが期待されていたからにほかならず，原告らのように事業団職員が地元ＪＲへの採用に固執するなど，その意思により再就職斡旋に応じないまま３年間経過する事態を予定していなかったからであり，このような事態が事業団就業規則２２条４号にいう「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」に該当することは当然のことである。原告ら事業団職員の地位は，専ら再就職の特別対策を受けるという目的の範囲内において存続していたものであるから，再就職促進法は同法が失効してもなおその地位を保有し続けるということを予定しておらず，平成２年４月２日以降は事業団職員の雇用継続を前提とした予算措置も講じられていない。そして，原告らが所属する国労自身，事業団を３年間の限定付の「新たな首切り収容所」と位置付け，法律上，平成２年３月３１日に雇用対策が打ち切られ，その後に賃金不払の問題が出てくるとして，再就職促進法の失効により事業団職員の雇用関係が終了することを認識していた。
(2)　原告らの主張に対する反論
ア　再就職促進法等の解釈について
原告らは，事業団は，再就職促進法失効後も，改革法，事業団法の規定により，事業団職員の再就職促進事業を続けなければならないのであり，再就職促進法失効を理由に事業団職員を解雇することは許されないと主張する。しかし，原告らの主張は，結局，原告らを含む事業団職員全員を再就職させない限り，時限立法である再就職促進法が存続することを前提とする主張であり，失当である。
また，原告らは，再就職促進法附則３条，４条を根拠に，同法失効後も原告ら事業団職員に対する再就職促進措置が予定されていたと主張する。しかし，再就職促進法附則４条は，同法２４条１項所定の事業団の各業務のうち４ないし７号に限定して同法失効後の効力を規定するものであり，同法附則３条所定の失効日の属する事業年度にかかる実施計画の内容も，この範囲に属するものに限られる。そうだとすると，事業団は，再就職促進法失効後，再就職決定後の事業主に対する助成，事業団職員の再就職後の住宅斡旋等の業務を行うことはあるとしても，再就職未定者に対する再就職のための就業指導，斡旋等の特別対策にかかる業務を行うことまでは予定されていなかったというべきである。


さらに，原告らは，再就職促進法は，３年以内に事業団職員全員を再就職させるという国や事業団らの責務を定めたものにすぎないと主張する。しかし，再就職促進法の有効期間である３年経過後において，なお事業団職員が自らの意思で再就職斡旋等に応じない場合に，事業団の義務違反が問われる余地はない。ましてや，別途政令を制定させて再就職促進法を２年間延長させなければならない義務などない。
なお，原告らは，事業団就業規則２２条４号は，原告ら事業団職員への適用を予定していないと主張する。しかし，事業団就業規則は，事業団の全職員を対象とするものであり（同規則２条，事業団法１７条），原告ら事業団職員を除外すべき理由はない。
イ　原告らを地元ＪＲに採用させる法的義務について
原告らは，事業団には原告らを地元ＪＲに採用させる法的義務が存在するとして，この義務を尽くさずに行われた本件解雇は無効であると主張する。しかしながら，国鉄の分割・民営化に伴い発足したＪＲ各社の社員は，本件基本計画において定められた採用予定数の範囲内において，改革法２３条所定の手続に従い新企業体の社員としてふさわしいとされた者が採用されたのである。したがって，このような手続の結果ＪＲの社員として採用されなかった原告らについて，事業団が地元ＪＲに採用させる法的義務を負うことなどない。また，原告らは，国鉄による採用差別が先行行為となって，信義則上，事業団の再就職促進義務は，採用差別された事業団職員らを地元ＪＲに採用させる義務に転化したと主張する。しかしながら，国鉄が，改革法２３条に基づくＪＲ各社の社員の採用に関し，差別を行ったという前提自体誤りである。しかも，ＪＲ社員の採用は，ＪＲ各社の自由な意思により決定されるものであり，第三者である国鉄等が介入する余地はない。したがって，国鉄による採用差別の有無にかかわらず，事業団の再就職促進義務が地元ＪＲに採用させる法的義務に転化することなどない。
さらに，原告らは，各地方労働委員会（以下「各地労委」という。）でＪＲ各社の新規採用に関する不当労働行為が認定され救済命令が発令されたもとでは，ＪＲ各社にはそれぞれ就職を希望する事業団職員らを採用すべき義務があり，これに応じて事業団の再就職促進義務の内容も事業団職員らを希望する地元ＪＲに採用させるというものになったと主張する。しかしながら，各地労委における救済命令は，いずれも取消訴訟において取り消され，その判断は，最高裁平成１３年(行ヒ)第９４号，同第９６号，各平成１５年１２月２２日第一小法廷判決（以下両判決を併せて「本件最判」という。）により確定したのであり，原告らの主張はその前提が既に失われている。
そもそも，原告らの再就職が３年間で実現しなかったのは，原告らが地元ＪＲへの入社に固執し，それ以外の就職先への再就職斡旋を拒否し続けたことに原因がある。原告らは，数回にわたる本州ＪＲ各社による追加採用（広域採用）にも応ずることなく，３年間を徒過したのであって，その責任は専ら原告らにある。事業団は，雇用契約関係終了に向けての準備期間として設定された再就職促進法所定の３年間，原告らを含む事業団職員に対し，再就職活動の指導斡旋に尽力し，ＪＲ各社への追加採用を含む多くの再就職先を確保したのであるから，その義務違反を問われるいわれはない。他方，原告らは，再就職の機会を自ら放棄して，地元ＪＲへの入社に固執したのであるから，事業団が再就職促進法失効により雇用契約関係終了に向けた準備期間が終了したとして行った本件解雇が無効となることはない。
ウ　解雇権濫用について
ＪＲ各社による国鉄の分割・民営化の際の職員採用は，改革法２３条に基づく新規採用であり，原告らが当然にその社員たる身分を取得するものでなく，他方，原告らは，ＪＲ各社への不採用後３年間事業団職員としての身分を継続していたのであるから，ＪＲ各社への不採用を整理解雇と同一視することはできない。仮にＪＲ各社による不採用を整理解雇と同視できるとしても，本件解雇は，いわゆる整理解雇の４要件（①人員削減の必要性，②人員削減の手段として整理解雇を選択することの必要性，③被解雇者の選定の妥当性，④手続の妥当性）を充足するものであって，合理的な理由を有し，社会通念上相当なものであるから，解雇権の濫用ということはできない。そうだとすると，ＪＲ各社への不採用後一連の措置としてなされた本件解雇が無効になることはない。
【原告ら】
(1)　再就職促進法附則２条は違憲無効であること
再就職促進法附則２条は，同法が平成２年４月１日限り失効する旨規定している。しかし，再就職促進法が規定する事業団の再就職促進義務は，国鉄労働者が，国鉄改革という公共のために，雇用及びこれに伴う賃金受給権など労働者として生活を営むために必要不可欠な「財産」を奪われることに対する国の責任として，「正当な補償」（憲法２９条３項）を確保する趣旨で規定された重大な義務である。したがって，再就職促進法附則２条が３年の期限を定めるについては，国鉄の採用候補者名簿作成等に組合差別がないこと，事業団が３年間誠実に再就職措置を行うことが前提とされていたところ，いずれの前提も実現されていない（前提の欠落）。そうだとすると，再就職促進法附則２条は，同法を３年の期限とすることの前提を欠いており，憲法２７条，２８条，２９条３項に違反し，無効である。
(2)　再就職促進法の失効による本件解雇は無効であることア　仮に再就職促進法附則２条が有効であるとしても，同法１４条３項は，国の策定する再就職促進基本計画は，移行日から３年以内にすべての事業団職員の再就職が達成されるような内容のものとして定められなければならないと規定し，国及び事業団側の義務として３年以内に事業団職員の再就職を達成しなければならないと定めている。このような再就職促進法の趣旨に照らすと，同法附則２条所定の失効日が到来したからといって，事業団職員の早期かつ円滑な再就職の実現が改革法の規定による国鉄改革を確実かつ円滑に実施する上で不可欠であるとの認識（同法２条）が変更されることはなく，再就職促進義務自体が３年でなくなることにはならない。再建監理委員会の最終答申，「日本国有鉄道事業団職員の再就職促進基本計画について」，「平成元年度日本国有鉄道事業団職員再就職促進実施計画」等においてもかかる趣旨が明記されていた。また，事業団理事長であった杉浦喬也は，昭和６２年８月２５日，国会において，事業団職員について３年間で完全に再就職させることを約束した。


イ　再就職促進法は，同法附則２条により同法が失効した場合の事業団職員の地位に関する規定を設けておらず，同法自体，３年経過後に事業団職員を解雇することを予定していなかったといえる。再就職促進法が同法附則２条により失効しても，事業団理事長が同法１４条１項に基づいて原告らを再就職を必要とする者と指定した行為が失効するだけであり，これにより原告らの事業団における労働者としての地位が消滅することにはならない。事業団就業規則２２条４号が規定する「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」とは，専ら事業団職員以外の職員への適用を予定した規定であり，再就職促進法失効による事業団職員の解雇を予定した規定ではない。したがって，事業団は，事業団就業規則２２条４号に基づき，事業団職員である原告らを解雇することはできない。
ウ　仮に事業団就業規則２２条４号が原告ら事業団職員をも対象としていたとしても，原告らが再就職することができなかったのは，国鉄がＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の採用候補者名簿作成において組合差別を行ったこと，事業団が十分な就職斡旋をせず，各地労委の救済命令を前記ＪＲ各社に履行するよう働きかけなかったことに原因がある。そうだとすると，本件解雇は，「経営上やむを得ない」場合には当たらない。
また，事業団は，平成２年４月１日当時，１０４７名の未就職者を抱え，なお多くの業務を残していた。したがって，事業団は，再就職促進法附則２条の期限後も再就職特別措置を継続することができ，そうすべき義務があったのであるから，本件解雇には事業団就業規則２２条４号所定の解雇理由はない。被告は，原告らが地元ＪＲへの入社に固執したため再就職することができなかったなどと主張する。しかし，国鉄ないしＪＲが原告らに対し採用差別という不当労働行為，団結権侵害を行った以上，原告らが地元ＪＲへの入社を求め，労働委員会の救済命令の履行を求めたのは当然のことである。また，原告らの勤労の権利は，国鉄改革のために犠牲となったのであるから，原告らに対しては，完全な補償がされなければならず，地元ＪＲ以外の再就職先としては，国鉄勤務当時と同程度の賃金，労働条件，そして国鉄時代の技能が生かせる職場でなければならなかったのである。原告らがこのような措置を求めたため３年以内に再就職できなかったとしても，原告らに責任はない。エ　再就職促進法は，立法段階において，３年間で事業団職員全員の再就職が果たせなかった場合には，例外的に再就職促進措置を延長することを予定していた。すなわち，再就職促進法附則４条は，例外的に再就職促進措置を延長するため，失効日以前に開始された同法２４条１項に規定する事業団の業務については，同項の規定は，同法附則２条の規定にかかわらず，失効日後も，なおその効力を有すると規定している。ところで，再就職促進法失効当時，原告らを地元ＪＲに採用せよとの各地労委命令が発令されており，その履行は憲法２７条，２８条，２９条３項に基づき要請される特別の業務であり，事業団職員の再就職の援助等のために必要な業務（同法２４条１項７号）に当たるから，同法附則４条により同法失効日以降も行うことができた。また，再就職促進法附則３条は，失効日の属する事業年度にかかる実施計画については，同法１５条１項の規定に関わらず，作成することを要せず，この場合において，当該事業年度に係る同条２項各号に掲げる事項については，当該事業年度の直前の事業年度に係る事業計画に定めるものとすると規定しており，平成２年度以降も事業団職員の円滑な再就職の促進に関する措置を実施することが予定されていたといえる。さらに，再就職促進法附則６条は，同法の失効にともない必要な経過措置は，政令で定めると規定しており，再就職促進事業の継続を予定していたといえる。この点，確かに，事業団については，平成２年４月２日以降，職員の雇用継続を前提とした予算措置が講じられていない。しかし，事業団法３７条は，予算等の変更のあり得ることを当然の前提としており，事業団は，同条に基づき予算の変更手続を行うことができる。さらに，事業団には予備費，予算流用の規定があり（事業団の再就職促進業務に係る財務および会計等に関する命令１３条１４項），その認可前の予算外支出が禁じられているわけではない。事業団は，内閣に働きかけて政令を制定させ，原告ら事業団職員らを地元ＪＲに採用させる業務を引き続き行う義務があったのに，これを怠りながら，本件解雇をすることは違法であり，本件解雇は無効というべきである。なお，再就職促進措置が延長されることが予定されていたことを裏付けるものとして，橋本運輸大臣，国鉄改革本部長代理であった三塚博が，昭和６１年１１月２８日（国鉄改革関連法成立の日），国鉄総裁杉浦喬也，運輸省国鉄再建総括審議官林淳司ら立会の下，参議院議員対馬孝旦，同青木薪次との間で作成した「事業団職員の雇用について」と題する念書（甲１８）が存在する。
オ　事業団は，再就職促進法失効後も，国鉄の長期借入金及び鉄道債券にかかる債務等の償還，資産の処分等相当量の業務を行うことが予定されていた（事業団法１条１項，２６条）。これらの業務を行った事業団の本務職員は，事業団解散時に事業団の要請によりＪＲへの再就職を果たしているのであるから，事業団職員についても解雇をせずにこれらの業務を行わせつつ，地元ＪＲへの再就職を実現させるべきであった。事業団は，憲法２７条，２８条，２９条３項に基づき，原告らを地元ＪＲに採用させる法的義務を負っており，かつ同義務を履行することが可能であったにもかかわらず，原告らを含む事業団職員を解雇した。
カ　以上によれば，本件解雇は，憲法２７条，２８条，２９条３項に違反し，無効である。


(3)　本件解雇は不当労働行為に当たり，無効であることア　国鉄は，国労を嫌悪し，総裁以下国鉄当局幹部が組織的・計画的に不当労働行為を行い，昭和６２年２月，原告らが積極的な国労組合員であることを唯一の理由として，ＪＲの採用候補者名簿に記載しなかった。このため，原告らは，昭和６２年４月１日，希望するＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州に採用されず，事業団職員に指定され，３年間不安定な雇用形態に置かれ，平成２年４月１日解雇された。国鉄が，原告らを事業団職員に指定したのは，組合差別による振り分けの結果であり不当労働行為として無効である。したがって，原告らが事業団職員であることを前提にする本件解雇も無効である。イ　再就職促進法２２条によれば，事業団は，事業主に対して事業団職員をその労働者として雇い入れるように積極的に要望する等，事業団職員の再就職の機会の確保を図るために必要な措置を講ずるものと規定している。ところが，事業団は，雇用対策業務を担当する者の半数以上がＪＲ各社からの出向者で，国鉄時代に国労攻撃を行っていた管理職であったことから，原告ら事業団職員に対し，再就職の機会の確保を図るために必要な措置，再就職の促進を図るための教育訓練，求人の開拓，職業指導，職業紹介等を行わなかった。そればかりか，事業団は，再就職対策，ＪＲ追加採用に当たって，国労に所属していた原告らを他労組に所属していた職員と差別した上，本件解雇を行ったのであり，本件解雇は不当労働行為に当たり無効というべきである。(4)　原告らを地元ＪＲに採用させずにされた本件解雇は無効であること国鉄は，ＪＲ各社とともに原告らの採用差別という不当労働労働行為を行ったのであるから，これらの不当労働行為が先行行為となって，国鉄を承継した事業団は，原告らに対し，単に民間企業や公的部門の就職先を紹介しただけでは再就職促進義務を尽くしたとはいえない。事業団は，原状回復に相当するものとして，採用差別された事業団職員らを地元ＪＲに採用させる法的義務を負っていた。また，事業団は，ＪＲ北海道及びＪＲ九州の昭和６２年６月採用（以下「６月採用」という。）においても，組合差別を助勢したのであり，原告らを地元ＪＲに採用させる義務は更に重大となった。全国各地の各地労委は，昭和６３年ころから，ＪＲ各社は事業団職員らを同６２年４月１日から採用したものとして扱えとの救済命令を発令したところ，事業団は当時ＪＲ各社の全株式を保有していたのであるから，事業団職員らが就職を希望する地元ＪＲに対し，採用を要請すべきであった。さらに，ＪＲ各社には，平成２年４月１日当時，欠員が出ており，旅客，貨物を併せると，事業団に残っていた職員全員を地元ＪＲに採用させることが可能であった。このように，事業団は，憲法２７条，２８条，２９条３項に基づき原告らを地元ＪＲに採用させる法的義務を負っており，かつ同義務を履行することが可能であったにもかかわらず，原告らを含む事業団職員を解雇した。したがって，本件解雇は，憲法２７条，２８条，２９条３項に違反し，無効である。
(5)　解雇権濫用であること
国鉄の原告らに対する採用候補者名簿不記載は，国鉄とＪＲ各社との実質的同一性を前提とすれば，実質的には期限付の整理解雇であったといえる。そうだとすると，本件解雇の効力を判断するに当たっては，採用候補者名簿作成時である昭和６２年２月当時，いわゆる整理解雇の４要件を充たしていたかが問題となる。この点，国鉄は，原告らに対し，被解雇予定者選定というべき採用候補者名簿不記載の理由を明らかにせず，協議・説明義務を果たしていないこと，被解雇予定者選定の合理性もないことからして，採用候補者名簿不記載ひいては本件解雇は，整理解雇の要件を充たしておらず，解雇権濫用として無効である。
２　争点２（不法行為の有無）について
(1)　国鉄が，原告らを希望するＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載せず，前記ＪＲ各社をして不採用とさせ，事業団に振り分けた行為（以下「本件不法行為①」という。）
【原告ら】
ア　国鉄では，予想を上回る退職者が出て昭和６１年度末の職員数は約２２万７０００名となった。この職員数と再建監理委員会答申に掲げられた新事業体発足時の要員規模である２１万５０００名との差は１万２０００名にすぎず，退職等の自然減により１年間で余裕を持って削減できる余剰数であった。しかも，採用候補者名簿記載者数は上記要員規模を９４１４名下回っていたのであり，ＪＲ北海道及びＪＲ九州では要員数以上の採用をし，総数内で調整を行うべきであった。なぜなら，同じ国鉄職員でありながら，たまたま勤務希望地が本州・四国であったか，北海道・九州であったかによって，前者はほぼ全員採用となり，後者は高い率で不採用になるように振り分けてよい合理的理由も社会的相当性もないからである。


イ　国鉄は，停職処分６か月以上の処分を受けた者又は停職２回以上の処分を受けた者を新会社であるＪＲ各社の業務にふさわしくない者として，採用候補者名簿記載の選定基準とした。しかし，国鉄による本件選定基準は，職員の技術の優劣，実績等をみることなく，勤務上の規律の面だけを重視するものであること，当該労働処分（労働組合の組合員として組合の方針に従って活動したことを理由とする処分のこと，以下同じ。）の対象となった行為については既に国鉄において処分を受けており二重処分に当たることなどからして相当ではない。仮に本件選定基準が相当であるとしても，原告らのうちこの基準に該当し，採用候補者名簿に記載されない者は，原告番号２２９Ｂ，同番号２３１Ｄ及び同番号２４５Ｅの３名だけである。また，上記基準に該当しながらＪＲ各社に採用された者もおり，その運用は恣意的なものであった。ウ　また，本件採用基準①である昭和６０年当時５５歳未満との選定基準は，一方的に事実上５５歳定年制を導入するものであり，その内容に合理性がない。エ　国鉄が，採用候補者名簿作成の際，原告ら国労組合員を所属組合を理由に差別したことは，①大量観察方式によれば各組合間の不採用率に顕著な差があること，②国労脱退者が従前に処分歴や国労の役員歴があるにもかかわらずＪＲに採用される一方，国労に残った者はいかに優秀であっても採用候補者名簿に記載されず不採用となったこと，③国鉄の分割・民営化当時の旧国鉄幹部の発言，現場管理者の国労脱退勧誘行為，④国労組織の顕著な組合員数の減少，⑤国鉄，ＪＲ北海道及びＪＲ九州が不採用となった職員に対し不採用理由を開示していないことなどからして明らかである。
【被告】
国鉄では，その抜本的改革が立法，行政各分野において，不可避な施策として進められるのに対応して，職場秩序の是正に努力するとともに，人員対策を推進し，各労働組合に対しても協力を要請した。これに対し，原告らが所属する国労は，国鉄の要請に対し，既得権益の侵害であるとして協力を拒否し，組織的な妨害を行った上，公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）で禁止されていた違法な争議行為を行った。原告らは，国労の基本方針に従い，国鉄の経営施策等に対する反対運動，非協力，上司に対する反抗，就業規則違反行為等を行った。他方，動労，鉄労，全施労，真国労は，国鉄改革労働組合協議会（以下「改革労協」という。）を結成し，鉄道事業再生のための現実的方法として国鉄の分割・民営化を受け入れた。そして，動労，鉄労，全施労，真国労は，国鉄の分割・民営化の実施に向けて一致協力することとし，鉄道事業の健全な経営を安定させるため争議権の行使を自粛することなどについて，国鉄との間で第二次労使共同宣言を締結した。原告ら国労組合員が相対的に勤務成績が劣位と判断され，採用候補者名簿に記載されない者の比率が高くなったのは，以上のような国労組合員の勤務実態が反映された結果であって，組合所属による差別ではない。原告ら国労組合員は，一般の批判を無視し，意識改革は不要であるとして勤務態度を改めようとせず，旧来の既得権に固執し，企業人教育を拒絶，否定した。その結果，原告ら国労組合員は，国労の職場闘争主義と一線を画し，職場規律の確立に努め，その他の諸施策に協力して勤務に励んだ他労組所属の職員と対比して，総合評価において勤務成績が劣位であると評価され，新会社であるＪＲ各社の業務への適合性が劣るものとして採用候補者名簿に記載されなかった。以上のとおり，原告ら国労組合員が，採用候補者名簿に記載されなかったのは，国鉄の人事裁量権の正当な行使の結果としてやむを得ないことであり，このような母集団の異なる事情を無視し，採用候補者名簿記載者の組合比率のみから組合差別ということは相当ではない。
(2)　国鉄が，昭和５７年から本件不採用までの間に，原告らに対し行った行為（以下「本件不法行為②」という。）
【原告ら】
ア　国鉄が，原告らに対し，国労組合員であることを理由に，些細な事象での処分，余剰人員扱い，人活センターへの配属などした行為
(ア)　不当処分
国鉄は，原告らに対し，国労からの脱退を促すため，現場規律是正の名の下に，国鉄の分割・民営化に反対するワッペン，国労バッジ，赤いタオルに「団結国労」などと白抜きされたタオル等の使用を禁止し，立席呼名点呼を強要するなど，管理者が連日のように些細なことを指摘して職員管理台帳等に記載し，処分等を行った。
(イ)　広域異動と国労排除
国鉄では，現場の職員は管理局毎に採用され，管理局管内での異動はあるものの，職員の希望がない限り，他の管理局管内に異動することはなかった。ところが，国鉄は，第１次労使共同宣言を締結し，国鉄の分割・民営化を受け入れていた動労ら所属の組合員に対し，雇用確保，余剰人員の平準化のため組合員の広域異動に応じるよう指導し，多数の広域異動者に異動先で多能化教育を受けさせることによって，それまで鉄道業務本務に就いていた国労組合員を押しのける形でいわゆる玉突き人事を行い，原告ら国労組合員を余剰人員扱いした。
(ウ)　人活センター配転
国鉄は，原告ら国労組合員を集中的に人活センターに配転して本務からはずし，駅の清掃，ペンキ塗り，ガラス磨き，オレンジカードの販売，草刈り等を行わせるなどの嫌がらせをした。国鉄は，原告ら国労組合員を人活センターに配属することにより，新聞報道等とも相まって，このまま国労に所属していたのではＪＲ各社に採用されないとの危機感を煽った。(エ)　日本国有鉄道法２９条４号には，国鉄職員の免職事由として，業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合が規定されていたところ，国鉄は，同規定を逆手にとり，雇用安定協約を締結している組合には同規定の発動はないが，同協約を締結していない国労の組合員に対しては同規定の発動があり得るとの見解を流布し，原告ら国労組合員の雇用不安を煽った。
イ　国鉄は，原告らに対し，国労に所属していてはＪＲに採用されないと脅迫し，事実上，国労からの脱退を採用の条件とした黄犬契約類似の行為等
(ア)　国鉄改革法案提出と国労脱退の威嚇


国鉄は，昭和６１年３月３日に国会に提出された改革法案上，採用候補者の選定及びその名簿の作成を行うという立場にあったところ，国鉄の分割・民営化時点で大量の人員が新会社であるＪＲ各社から排除されることを最大のてことして，原告ら国労組合員に対し，国労に所属していてはＪＲ各社に採用されないと脅迫し続けた。かかる脅迫行為は，国労組合員である原告らに対する不利益取扱いであるとともに，実質的にみて，国労の組合員でないことを承継法人の募集・採用の条件としたものということができ，国鉄が黄犬契約と同視しうる不当労働行為を承継法人設立委員と一体となって行ったといえる。
(イ)　職員管理調書の創設と国労差別
国鉄は，昭和６１年３月５日，いまだ改革法案が法律として成立していないにもかかわらず，国鉄の分割・民営化を既定方針とし，従前国鉄内で人事評価に用いていた職員管理台帳に加え，分割・民営化の際の採用候補者選定の資料にするため，各総局長，各鉄道管理局長ら宛に職員管理調書の作成を指示した。職員管理調書は，国鉄の分割・民営化賛成に転じた動労所属の組合員に対する査定が不利益にならないよう，評定期間を動労が国鉄の分割・民営化賛成に転じた昭和５８年４月以降の３年間に限定し，動労組合員の労働処分や職場規律問題が考慮されないよう配慮されていた。また，職員管理調書の評価事項は，抽象的項目が羅列されており，国労に所属し，国鉄の分割・民営化に反対して，ワッペンを着用したり，ストライキに参加したりしている以上，他組合所属の組合員より著しく低い評定を受けざるを得ない仕組みとなっていた。さらに，国鉄は，職員管理調書の評価事項に現状認識の項目を設け，仕事や技能による評価ではなく，国鉄の分割・民営化を認めるか否かを評価対象とし，これに反対する国労に所属していることがＪＲ各社への採用上著しく不利益となるような体制を整えた。国鉄は，数回にわたり職員管理調書の再評価を行い，導入時の評価が低くても国労を脱退すれば評価を高くするなどして原告ら国労組合員を差別するために利用した。
(ウ)　国労解体攻撃としての企業人教育とインフォーマル組織形成国鉄は，昭和６１年４月３日，活力ある経営を通じて鉄道事業の未来を切り開いて行くため，職員に企業人としての考え方とその行動力を身につけさせると称して，１回あたり３日ないし４日間の日程で企業人教育を行い，全国で約５万５０００名の職員をこれに参加させた。企業人教育においては，意識改革の名の下に国鉄の分割・民営化への協力が指導された。企業人教育の参加者らは，参加後，全国の各職場において，管理職の援助等を受けながらインフォーマル組織を形成した。インフォーマル組織は，後に国労を脱退する者の受皿となり，あるいは他労組を結成する温床となった。ウ　国鉄は，前記ア，イの行為（本件不法行為②）により，国労の弱体化・変質を図った上，原告らに対し国労からの脱退を迫り，原告らの団結権を侵害した。エ　憲法２８条は，団結権等の保障を私法上の公の秩序（民法９０条）として規定している。したがって，団結権等の保障に反する不当労働行為は，私法上の効果としては無効となり，不法行為としての違法性を備える。また，不当労働行為意思があれば，故意以上の認識があるといえる。よって，本件不法行為②は違法な不法行為というべきである。
【被告】
本件不法行為②についての原告らの主張は，いずれも否認ないし争う。(3)　事業団の幹部ないし現場管理者が，事業団において，原告らを劣悪な環境に押し込め，自学自習しかさせず，原告らの再就職を妨害した行為（以下「本件不法行為③」という。）
【原告ら】
ア　事業団は，原告らをあえて遠方の雇用対策支所に配属したり，倉庫や廃屋のような建物に気積空間規制を無視して過剰に収容したりした。さらに，事業団は，国鉄時代に国労差別を行った管理者を雇用対策支所の管理者として配属し，原告らに対し，自学自習の名の下に再就職斡旋を放棄したり，役に立たない職業訓練等を行ったり，ＪＲや公的部門希望者に対し資格取得を制限したりして，お座なりな就職指導・斡旋を行った上，就職指導・斡旋回数を捏造したり，水増しするなどの不法行為を行った。
イ　事業団は，ＪＲへの追加採用において，国労を脱退した者を採用させたり，他労組所属の者を優先させたりするなどして，国鉄時代の国労差別を継続した。また，事業団は，事業団職員の再就職活動の際，職員管理調書を再就職先の企業に提出し，原告らの再就職を妨害した。
【被告】
事業団は，昭和６２年４月１日から平成２年４月１日までの間，原告ら事業団職員に対し，可能な限り，再就職の斡旋，面談等を行った。その就職指導は各人平均７３.８回，就職斡旋は各人平均３３.５回であった。特に本州ＪＲ各社による追加募集は，国の主導のもと４次にわたって行われ，広く再就職の機会が与えられた。この結果，当初１万８８７７名いた事業団職員は，本件解雇当時，１０３４名にまで減少した。ところが，原告らは，地元ＪＲへの入社に固執したり，再就職先を地元企業に限定したりしたため，再就職することができなかったのであり，事業団には再就職促進法上の義務違反などない。(4)　本件解雇（以下「本件不法行為④」ともいう。）
【原告ら】
本件解雇は，前記１【原告ら】主張のとおり無効であって，これを行った事業団及びその地位を承継した被告に不法行為責任が認められる。すなわち，事業団は，原告らを原職に復帰させることを命ずる各地労委命令が出されていたのであるから，広域採用に応じなかった原告らを安易に解雇するのではなく，地元ＪＲへの採用，再就職促進法の期間延長，事業団の本務職員への暫定的配転等の措置を講ずるべき義務を負っていた。しかるに，本件解雇は，前記義務を懈怠してなされたものであり，労働者の家族的責任を解雇の理由にすることを禁止するＩＬＯ５６号条約４条（ａ），８条にも違反する。さらに，原告らに対し原職復帰を命ずる各地労委命令が出されていたのであるから，労働契約上の職種及び勤務地の限定がされていたのと同様であると評価することができ，これを逸脱して配転命令類似の広域採用に応じないからといって本件解雇に及ぶことは違法である。
【被告】


本件解雇は，前記１【被告】主張のとおり，正当なものであり，有効である。また，本件解雇は，事業団において再就職促進法が有効であった３年間に再就職することなく，平成２年４月１日，退職金の上乗せ支給の提案にもかかわらず，辞職を拒否した原告らを含む事業団職員１０４７名に対し，事業団就業規則２２条４号に基づき，一律に行われたものであり，そこには組合差別に係る不当労働行為その他不法行為と評価される行為は何ら存在しない。(5)　事業団ないし被告が，原告らを地元ＪＲに再就職させる法的義務を負っていながら，これを履行しない継続的不作為（以下「本件不法行為⑤」という。）
【原告ら】
前記１【原告ら】(4)主張のとおり，事業団ないし被告は，国鉄の国労に対する支配介入と採用差別を先行行為として行いながら，原告らを地元ＪＲに再就職させる義務を履行しておらず，これは継続的不作為による不法行為に当たる。
【被告】
原告らの上記主張は，時効消滅の適用を潜脱しようとするものであり，結局は，事業団が平成２年４月１日にした本件解雇を問題とするものであって，継続的不作為による不法行為などということはできない。
３　争点３（本件不法行為による損害賠償の範囲，損害回復方法）について
【原告ら】
(1)　賃金相当額等
原告らは，前記２(1)，(3)の各【原告ら】主張のとおり，国鉄，事業団から本件不法行為①③を受けた。すなわち，原告らは，国鉄から国労所属の組合員であるがゆえにＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載されなかった結果，前記ＪＲ各社に採用されなかったという不利益を被った。また，原告らは，事業団においても十分な就職斡旋をされないために前記ＪＲ各社に採用されなかった。原告らは，国鉄から組合差別を受けることなくＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載されていれば，また，事業団で十分な就職斡旋をされていれば，前記ＪＲ各社に採用されていたはずである。そうだとすると，国鉄，事業団の地位を承継した被告は，原告らに対し，別紙原告別損害賠償請求額一覧表記載のとおり，原告らがＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州に採用されていたら得られたであろう定年まで働いた場合の賃金相当額等の損害について賠償する義務がある。
(2)　慰謝料
ア　原告らは，慰謝料請求について，共通損害の包括一律請求をしている。すなわち，本件不法行為①ないし⑤の各不法行為は，国労解体・変質・排除の意思のもとに原告ら国労組合員に対して一貫して系統的にされてきた加害行為である。そして，その手段は，地域によって多少の差はあるものの，国鉄・事業団の方針として共通したものであり，原告らの受けた被害も，国労所属による不利益・迫害・差別による精神的損害という点で共通している。イ　すなわち，国鉄は，当時国鉄職員局関係者が提供した情報により作出された「ヤミ・カラ　キャンペーン」によって，国鉄労働者について，「職務不適格者」「イデオロギーに拘泥」との世間の偏見があった中，原告らに対し，希望する地元ＪＲの採用候補者名簿への不記載及び不採用を通知した。そして，国鉄が原告らのＪＲへの不採用理由を明らかにしなかったことにより，原告らは職務不適格者であるとの印象を世間に与え，原告らの労働者としての社会的評価を著しく下落させた。さらに，事業団は，本件解雇により，原告らは再就職もできずに解雇された労働不適格者であるとの印象を世間に与え，原告らの労働者としての尊厳を決定的に傷つけた。
ウ　これらの損害状況に照らせば，既に死亡した者（原告番号４７－０Ｆを除く）及び原告番号２３０Ｃを除く原告らの慰謝料額は２０００万円を下らず，既に死亡した者（原告番号２８０－０Ｊ，同２８６－０Ｈ，同２８７－０Ｉ）及び同２３０Ｃの各慰謝料額は１０００万円を下らない。
(3)　謝罪文，採用要請
本件不法行為①，④，⑤によって団結権，勤労の権利を侵害され続けている原告らの被害回復措置として，また，原告らの名誉を回復するため適当な処分として，被告は，憲法１３条，民法７２３条に基づき，原告らに対し，別紙謝罪文の掲示・交付をし，また，被告は，地元ＪＲに対し，別紙要請書を交付して原告らの採用を要請する義務が存在する。
【被告】
本件不法行為による損害賠償の範囲，損害回復方法についての原告らの主張は，いずれも否認ないし争う。なお，原告らは，ＪＲ各社に採用された場合を仮定して賃金相当額等の支払請求をするが，原告らがＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州に採用されるべき余地がないことが本件最判で確定している以上，原告らにその採用を前提とした損害が発生する余地はなく，原告らの主張は前提を欠き，失当である。
４　争点４（時効消滅及びその援用の可否）について
【被告】
(1)　時効消滅について
ア　本件不採用は昭和６２年４月１日に行われ，本件解雇は平成２年４月１日に行われたところ，本件訴えは，原告らが加害者及び損害を知った時から既に３年以上を経過して提起されたものであることは，次のイないしエから明らかである。よって，原告らの本件不法行為①ないし⑤に基づく損害賠償請求権等は，いずれも被告の時効援用の意思表示により既に消滅している。イ　原告らは，ＪＲ設立委員から採用予定者に対し採用通知がされた昭和６２年２月１６日直後から，国労組合員が差別されたとの見解を有し，そのころから国鉄及びＪＲ各社に対する損害賠償請求等の訴訟提起に係る検討を行っていた。そして，国労は，闘争方針を検討した結果，ＪＲ各社を被申立人とする労働委員会に対する救済申立てを先行させることとし，同救済申立事件において，国鉄による採用候補者名簿作成に係る不当労働行為の主張をしていた。原告らは，このような国労の方針を理解し，自らこれに従うこととし，関係組合員として同事件に積極的に参画していたことなどからすれば，既に昭和６２年２月ころから，原告らのＪＲ不採用に関する国鉄の責任を認識していたといえる。


ウ　また，原告らは，再就職促進法が同法附則２条に基づき失効する前から，最悪な事態に備えて，事業団とどのような闘いを進めていくかということも，国労組織全体で率直な討論を積み重ねていく必要があるとの認識を有していた。原告らは，本件解雇の際，事業団の責任を追及するとともに，今後も本件解雇の効力を争う旨表明していたのであるから，この時点において，既に本件解雇にかかる事業団の責任（「加害者」及びそれによる「損害」）を認識していたことは明らかである。
エ　さらに，①原告らは，本件解雇にかかる退職金及び解雇予告手当の受領に際し，事業団理事長に対し，本件解雇の撤回を要求し，解雇無効の仮処分命令，判決ないし和解等が確定したときには返還する旨通告していたこと，②原告らの中には，本件解雇の不当を訴えて，事業団雇用対策支所の占拠を行った者もいたこと，③原告らは，事業団が本件解雇後に宿舎を占有していた原告らに対して提訴した建物明渡等請求事件において，採用差別が国鉄の不当労働行為であることが明らかである以上，国鉄が移行した法人そのものである事業団にも同様に不当労働行為についての責任があることは明白であるなどと主張していたこと，④原告らは，藤井運輸大臣が平成１０年５月２８日労働委員会の不当労働行為救済命令が東京地方裁判所の判決（以下「本件地裁判決」という。）で取り消された直後の記者会見において，国鉄時代の不当労働行為責任を引き継ぐとされる事業団に対し提訴すべきと述べたことを認識していたこと，⑤国労及び本件解雇された組合員は，事業団が解散することになった平成１０年１０月，国鉄ないし事業団による一連の不当労働行為ないし不当解雇について損害賠償請求権を有しているとし，その権利義務を承継した鉄建公団に対し，これが承継されることを確認していたことなどからすれば，いずれの時点からみても本件提訴までに３年以上を経過しており，原告らの損害賠償請求権等は，被告の時効援用の意思表示により消滅している。
(2)　原告の主張に対して
ア　損害及び加害者を知った時の意義
原告らは，国鉄，事業団ないし被告の責任とＪＲ各社の責任について，公共企業体等労働委員会（昭和６２年４月１日名称変更，国営企業労働委員会，以下「公労委」又は「国労委」という。）の判断，各地労委ないし中央労働委員会（以下「中労委」という。）の判断，取消訴訟における判断がそれぞれ分かれていたところ，本件最判によりＪＲ各社への責任追及ができないことが確定したのであるから，これ以前は法的救済を求める対象となる加害者を知ることができなかったなどと主張する。しかしながら，かかる原告らの主張は，地元ＪＲへの採用を原状回復と定め，それ以外の救済を視野に入れなかったというだけであり，これに伴う不利益は，原告らが負担すべきである。なお，事業団は，国労委の審理においても，仮に国鉄の採用候補者名簿作成に違法があるとすれば，その責任は事業団に帰属することを当然の前提としており，採用候補者名簿作成の責任主体は国鉄ないしその法人格を承継した事業団であると陳述し，これは国労にも開示されていた。原告らは，国鉄がＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州への各採用候補者名簿作成において国労差別を行ったと主張するところ，その判断の当否はともかく，このことは既に労働委員会において取り上げられ，救済命令に対する取消訴訟においても国労が主張していた事実であり，本件地裁判決後，藤井運輸大臣によって事業団に対する損害賠償請求訴訟の提起を示唆され，さらに，国労自らが事業団に対して損害賠償請求権を有することを通告していたのであるから，本件最判によって初めて加害者を知るに至ったということはできない。
イ　継続的不作為による不法行為（本件不法行為⑤）の主張に対し原告らは，事業団ないし被告が，平成２年４月１日以降も原告らを地元ＪＲに再就職させる義務を負っていながら，この義務を果たさないという継続的な不作為による不法行為を行っているなどと主張する。しかし，かかる原告らの主張は，時効消滅の適用を潜脱しようとするものであり，結局は，事業団が平成２年４月１日にした本件解雇を問題とするものであって，継続的不作為による不法行為などとはいえない。
ウ　時効中断の主張に対し
原告らは，ＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州に対する不当労働行為責任の追及は，共同不法行為者への責任追及と見なすことができ，時効の中断が認められるなどと主張する。しかしながら，原告らの前記ＪＲ各社に対する不当労働行為責任の追及は，被告とは法主体を異にする者に対する請求である。しかも，原告らの前記ＪＲ各社に対する責任追及は，労働委員会に対する不当労働行為の救済申立てとしてなされていたにすぎず，共同不法行為者への責任追及などとして時効中断の法的効果を認めうるものでないことは明らかである。
エ　権利濫用の主張に対し（評価障害事実）
事業団は，原告らを含む事業団職員に対し再就職斡旋を重ねたが，原告らは地元ＪＲへの入社に拘泥して，これを拒否し続けた。この結果，原告らは，平成２年４月１日までに再就職先が決まらず，解雇されたのであり，かかる経緯に照らせば，事業団ないし被告に非はない。また，事業団ないし被告は，原告らの損害賠償請求権の行使に関し，何らこれを制限したことはない。昭和６２年当時の国労本部書記長であった宮坂要は，当時事業団に対し損害賠償請求をすることが可能であったが，自らの判断によりそれを行わなかったことを自認している。
原告らの主張は，一貫して国鉄ないし事業団による組合差別を基礎としており，原告らは，その行為者たる国鉄ないし事業団に対し，本件不法行為①ないし④に基づき損害賠償請求等をすることに何ら制約はなかった。しかるに，原告らは，時効期間が経過するまでの間，損害賠償請求権等を行使しなかったのであるから，権利の上に眠る者といわざるを得ない。しかも，その間，事業団から鉄建公団，鉄建公団から被告へと権利義務が承継されるなど事情の変化が著しく，関係資料が散逸した結果，被告の立証に多大な制約，支障が生じている。これらの事実を総合すれば，被告が時効を援用することは権利濫用には当たらない。


さらに，ＪＲ各社に対し採用を求める訴訟の遂行と事業団に対する損害賠償請求訴訟とは両立しうるものであって，現に原告らと同様の立場にある国労組合員が，労働委員会に対しＪＲを被申立人とする救済申立てをし，その取消訴訟を行う（大阪府地労委昭和６３年１１月２８日命令，中労委平成５年１２月２４日命令，当庁同１２年５月３１日判決，東京高裁同１３年１２月２６日判決）一方で，事業団に対し，採用候補者名簿の不記載にかかる不法行為について，事業団解雇後のＪＲ西日本の賃金等相当額が損害であるとして，その支払請求をしている事案（大阪地裁平成８年４月２２日判決・労働判例６９５号６２頁，大阪高裁平成１０年１２月２５日判決）が存在することに留意すべきである。
【原告ら】
(1)　本件不法行為①に基づく損害賠償請求権等の時効消滅について不法行為の時効消滅制度の趣旨からすれば，時効消滅の効果を受ける者は，①損害賠償請求権を現実に行使しうる場合に，②同請求権の行使が可能な程度に損害賠償義務者が誰か，③加害行為が不法行為であること，④それによる損害の発生を知っていることを要する。本件では，採用差別の責任を負うべき加害者が，ＪＲ各社か国鉄かについて，公的機関の判断も分かれ，原告ら一般人には到底判断することができなかった。したがって，原告らは，損害賠償請求等を行う状況にはなく，本件最判時にはじめて採用差別の違法性及び損害が確定したのである。したがって，採用差別による不法行為に基づく損害賠償請求等の時効の起算点は本件最判時とすべきであり，同不法行為に基づく損害賠償請求権等はいまだ時効により消滅していない。原告らの地元ＪＲに採用されていたら得られたであろう賃金相当額等の損害賠償請求は，原告らが救済命令取消訴訟において地元ＪＲへの採用を求めて補助参加してきたことと，法的にも原告らの要求の面でも両立せず，本件最判が出るまでは請求不可能であった。この点，被告は，各地労委において，採用候補者名簿作成に関する国鉄による不当労働行為が既に認定されていたのであるから，本件不法行為①に基づく損害賠償請求等の時効の起算点が本件最判時であるとの原告らの主張は誤りであると主張する。しかしながら，関連訴訟で違法行為について争いがある場合には，関連訴訟の判決確定時が不法行為を知った時とすべきである。ＪＲ各社は，前記採用差別事件において，①国労組合員の懲戒処分や行動が職員管理調書に反映されることは当然であること，②職員管理調書の評定項目は組合活動とは関係なく個々の職員の具体的行動から判断されるものであること，③企業人教育，人活センター配転等は，国労を差別する意図で行われたものではないこと，④インフォーマルグループは，国鉄当局とは無関係であると主張していた。したがって，前記採用差別事件の本件最判が出るまでは本件不法行為①が不法行為であることを知ったとはいえない。さらに，国労委は，国鉄はＪＲ設立委員のいわば補助機関として，採用候補者名簿の作成及び提出を行なったということができるとして，国鉄の不当労働行為責任を否定し，採用差別の責任はＪＲ各社のみが負うかの如き判断を示していた。このような国家機関の判断があった以上，原告らが不当労働行為のみならず，不法行為責任もまたＪＲ各社が負うものと認識し，国鉄が責任主体だと認識しなかったことには合理的な理由があった。また，国家機関である労働委員会や東京高裁が平成１４年１０月２４日に言い渡した全動労事件判決（乙１８）も，ＪＲの使用者性を認めて特定救済の余地があるとの判断をしていた以上，不当労働行為事件の訴訟継続中は，一般的救済方法としての損害賠償請求等が意識されず，本件不法行為①について，原告らが国鉄の責任追及をしなかったことには，合理的な理由があるといえる。このように，被告に対する責任追及については，①国鉄改革法２３条が使用者としての責任を曖昧にしたこと，②これに対して判断をした国家機関（国労委・地労委・中労委・地裁・高裁。そして本件最判でさえも３対２の僅差の判断である。）の判断自身も二転三転したことからすれば，これに起因する不利益を，不当労働行為の被害者である原告らの不利益のもとに解決することは利益衡量上も妥当ではない。したがって，本件不法行為①に基づく損害賠償請求等の時効の起算点は，本件最判がされた平成１５年１２月２２日であるというべきである。なお，国労中央執行委員長高橋義則は，平成１０年１０月１６日，事業団に対し，「申入書」と題する内容証明郵便を差し出しているが，これは国労本部の認識を示すものであって，原告らの認識を示すものではない。前記申入書は，継続中の不当労働行為訴訟の結果如何では事業団の責任を追及するという政治的宣言に過ぎず，これをもって原告らが損害を知っていたとはいえない。また，国労組合員であるｄ，ｅらは，国鉄に対し，採用候補者名簿不記載について，不法行為に基づく損害賠償請求（前記大阪地裁平成８年４月２２日判決，大阪高裁平成１０年１２月２５日判決）をしていた。しかし，ｄ，ｅらは，原告らと同じ国労組合員であるといっても，原告らとは居住地，所属を異にしており，原告らはｄ，ｅらがこうした請求をしたことを知らなかったし，同訴訟では，国鉄の責任が否定されている。また，原告らの一部が，事業団との間の宿舎明渡請求訴訟において，国鉄による採用差別及び事業団による解雇の不当労働行為責任を主張していたとしても，事業団は採用差別に関する国鉄の法的責任を否定する主張をしていたのであり，関連訴訟で争われている間は不法行為を知っていたとはいえない。(2)　本件不法行為⑤に基づく損害賠償請求権等の時効消滅について本件不法行為⑤は，事業団が国鉄の国労に対する支配介入と採用差別との先行行為により負う地元ＪＲに対し原告らの再就職を要請する義務の不履行であり，同義務は平成２年４月１日以降も継続し，被告に承継された。したがって，被告の前記義務の不履行は継続的不作為による不法行為であって，これに基づく損害賠償請求権等の時効はいまだ進行していないというべきである。(3)　本件不法行為①ないし④に基づく損害賠償請求権等の時効消滅について
ア　裁判上の請求による時効中断


国労は，採用差別についての労働委員会に対する救済申立てにおいて，ＪＲ採用差別のみならず，それと一体をなすものとして採用差別に先立つ国鉄の原告らに対する不当労働行為（本件不法行為①②），採用差別の結果としての事業団での不当な待遇（本件不法行為③）によって原告らの権利が侵害されたことを主張し，中労委ないし取消訴訟においては，本件解雇（本件不法行為④）についても，その違法性を訴えてきた。したがって，本件不法行為①ないし④に基づく損害賠償請求権等の時効は，不当労働行為救済申立事件継続中は民法１４７条１号に規定する「請求」により中断していた。この点，不当労働行為救済申立てと不法行為訴訟は異なるが，特定救済という点で共通していること，ポストノーティスなどは民事的制裁としての法的性質を有していることなどからすれば，不当労働行為救済申立ては，民法１４７条１号の「請求」に当たる。また，原告らが救済申立てにおいて被申立人としたのはＪＲ各社であるが，国鉄は，ＪＲ設立委員の示す本件採用基準に基づいて，採用候補者名簿を作成し，その過程で国労を攻撃し，分裂させる支配介入・不利益取扱いを行った。したがって，国鉄ないし被告とＪＲ各社とは共同不法行為者の関係に立ち，ＪＲ各社に対する不当労働行為救済申立事件の係属中は，「請求」により時効は中断していたと解すべきである。
イ　承認による時効中断
自由民主党と自由党は，平成１１年６月，国労本部に対し，「国労とＪＲ各社の話し合い開始について」と題する文書を提示し，その中で「なお，本件については，別途，国労と鉄道公団（＝旧国鉄）との間の裁判上の金銭和解も考えるところである」と記載しているところ，同文書作成については被告との間で相談があったものと推認され，同文書は被告の認識を示した文書ということができ，本件不法行為①ないし④に基づく損害賠償請求権等の時効は承認により中断している。
ウ　権利濫用（評価根拠事実）
(ア)　仮に，本件不法行為①ないし④に基づく損害賠償請求権等の時効消滅期間が経過していたとしても，本件において被告が時効を援用することは，次の(イ)ないし(カ)の各事実に照らすと，権利濫用に当たり許されない。
(イ)　義務者による権利行使の阻害
原告らは本訴に至るまで被告を相手として提訴しなかったが，これは，①国鉄当局が，改革法２３条というＪＲの使用者責任を問うことを困難にする法律を意図的に立法させたこと，②国鉄ないし事業団は，原告らや国労が本件不採用の理由を尋ねても明らかにしなかったこと，③被告は，国の機構たる運輸省の所轄する特殊法人であるところ，同じく国の機構に属する国労委が，事業団に対して不当労働行為責任を問い得ないとの決定をしたこと，④事業団は，国労委において，実際の加害者である国鉄は実質上消滅しており，実際の加害者でない事業団に対し，謝罪文の交付等を請求する余地はないとして，義務の承継を否定していたこと，⑤事業団は，建物明渡等請求訴訟において，採用候補者名簿記載行為は，国鉄とその職員との労働関係に変動をもたらすものではなく，使用者としての地位でなされたものではないなどと主張していたことなど，被告による原告の権利行使阻害行為があったためである。
(ウ)　外的事情による権利行使不能
ａ　法的判断の困難性
４月採用は，採用候補者名簿の作成者と採用者とが分離されるなど特異な形態であって，採用差別があった場合の責任追及先として，ＪＲ各社と事業団のいずれにすべきかの法的判断には著しい困難が伴った。
ｂ　原告らの損害賠償請求権行使の制約
被告と同じ政府機関である国労委においては，事業団に対する申立てが却下され，各地労委，中労委においては，ＪＲ各社の不当労働行為責任が認定されるという国家機関の二転三転した判断によって，原告らの損害賠償請求権の行使は事実上制約された。
ｃ　原告らの個人的対応の困難性
原告らはいずれも国労組合員であるが，組織に所属する者として，国労本部の方針に反して本件提訴を行うことは，国労大会において，採用差別についての行政訴訟を取り下げることを含む４党合意が決定されるまでは不可能であった。
(エ)　国労中央本部及び同各地方本部は，国鉄の国労への支配介入・不利益取扱い，採用候補者名簿作成に関する差別，事業団における不当な取扱い，本件解雇について，採用差別を中心とする一体の不当労働行為として，不当労働行為救済を申し立て，行政訴訟を遂行してきたのであり，原告らもこれに同調してきた。したがって，原告らは，権利の上に眠る者ではないし，証拠も散逸していない。
(オ)　国鉄は国営企業であり，それを承継した被告は政府関係法人であるところ，国及び国鉄が，国鉄再建の名の下に一定の割合で不採用者が出ることを認識しつつ全国一律に採用選考を強制し，原告らを不利益に取り扱うことについて正当な理由がないなどの状況下にあっては，被採用差別者の救済は全国民即ち国と被告の責務でなければならない。したがって，単に時間が経過したとの一事をもって，被告が損害賠償義務等を免れるとするのは著しく正義に反する。
(カ)　国鉄による原告らの採用差別は不当労働行為であり，事業団は，原告らに対しまともな再就職斡旋をしなかったことからすれば，被告に非があることは明らかである。そして，力では比較にならぬ原・被告間の地位関係等を併せ考えると，権利の上に眠り権利行使を怠ったとして原告に責任を負わすことは，著しく公正の原則に反する。
(キ)　以上のとおり，被告が時効を援用して損害賠償義務等を免れることは，著しく正義・公平・条理等に反すると認めるべき特段の事情が存在する。他方，被告に消滅時効の援用権を行使させないことによって時効制度の目的に反するような事情は存在しないから，被告が本件不法行為①ないし⑤に基づく損害賠償請求権等に対し，時効を援用することは権利の濫用として許されない。
第４　争点に対する判断


１　争点１（本件解雇の効力），争点２（本件不法行為④，⑤の成否）について(1)　前記争いのない事実等(2)ケのとおり，原告番号１０４Ａを除く原告らは，国鉄が昭和６２年２月７日にＪＲ設立委員に提出したＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載されなかったため，また，原告番号１０４Ａは，第２希望であったＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載され採用通知を受けたがこれを辞退したため，国鉄職員の地位にとどまり，同年４月１日，国鉄が事業団に移行するのに伴ってその職員となり，事業団理事長により再就職を必要とする者と指定され，再就職を図ることとなった。ところで，再就職促進法は，３年間の時限立法とされ（再就職促進法附則２条），平成２年４月１日限りで失効したため，事業団は，前記争いのない事実等(3)オのとおり，事業団就業規則２２条４号「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」に当たるとして，同日，原告らを解雇した（本件解雇）。原告らは，本件解雇は無効であると主張するので，まず，本件解雇の効力について判断することにする。
(2)　認定事実
前記争いのない事実等，証拠（文中又は文末に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（証拠等を掲記しないものは当事者間に争いのない事実である。）。
ア　国鉄の分割・民営化に至る経緯
(ア)　第２次臨時行政調査会の答申等
国鉄は，昭和３９年度に欠損を生じて以来，経営は悪化の一途をたどり，同５５年度までの間，数回にわたり，経営再建計画を実施したものの経営状態は改善されず，同５７年度末には約１８兆円の累積債務を抱えるに至った。国鉄の膨大な赤字が昭和５５年ころから大きな政治問題となり，同５６年１０月ころには国会の行財政改革に関する特別委員会において，国鉄内部のいわゆるヤミ手当，ヤミ休暇等が指摘されるなど職場規律の乱れが問題視され，マスコミも国鉄に対し相次いで厳しい批判をするようになった。このような状況の中，昭和５６年３月１６日発足した第２次臨時行政調査会（以下「臨調」という。）は，同５７年７月３０日，内閣に対し，①５年以内の国鉄の分割・民営化，②再建に取り組むための推進機関（国鉄再建監理委員会）の設置等の提言を含む答申をした。（甲６，乙２７ないし２９，５８，５９の１ないし４，同６０の１ないし８，同９４，弁論の全趣旨）
(イ)　再建監理委員会の答申等
ａ　再建監理委員会設置法が昭和５８年５月１３日に成立し，同法に基づき，同年６月１０日，再建監理委員会が設置された（甲６，弁論の全趣旨）。ｂ　再建監理委員会は，昭和６０年７月２６日，内閣に対し，最終答申を提出した。最終答申は，国鉄経営の破綻原因は公社という制度の下で巨大組織による全国一元的な運営を行ってきたことにあり，現行制度における再建はもはや不可能であり，国鉄事業を再生させるためには昭和６２年４月１日を期して分割・民営化を断行するしか道はないとの基本認識を示した。その上で，最終答申は，国鉄改革の具体的方法として，①国鉄の旅客鉄道部門を北海道，東日本，東海，西日本，四国，九州の６旅客鉄道会社に分割するとともに，新幹線は別主体が一括保有してこれを旅客鉄道会社に貸し付け，研究所等を独立させること，②昭和６２年度における旅客鉄道事業を遂行するための適正要員規模を１５万８０００名とみて，これにバス事業，貨物部門，研究所等で必要な２万５０００名を加えて，全体の適正要員規模を１８万３０００名と推計し，これに６旅客鉄道会社の適正要員の２割程度の約３万２０００名を上乗せした２１万５０００名を新事業体発足時の要員規模とすること，③同年４月時点で見込まれる約９万３０００名の余剰人員のうち，前記②の適正要員に上乗せした約３万２０００名を除いた約６万１０００名については，新事業体移行前に約２万名の希望退職を募集し，残りの約４万１０００名を再就職のための対策を必要とする職員として国鉄の清算法人的組織の「旧国鉄」に所属させ，３年間で転職させることを答申した。


また，最終答申は，余剰人員についての基本的な考え方について，「一つの方法として，その全員を新事業体に移籍することが考えられる。しかし，その場合には，新事業体は，適正要員規模を大幅に超える職員を擁し引き続き非効率な経営を行うこととなって，その健全経営の基盤が崩れることになりかねないので，このような方法はとることができない。」「また，他の一つの方法として，移行時までに余剰人員を解雇することにより移行後に余剰人員を持ち越さないこととすることが考えられる。しかし，現在の社会的な雇用慣行，特に公的部門の慣行から見て，国鉄事業の再建に当たって職員とその家族を路頭に迷わせることがあってはならないこと，さらには，国鉄事業の再建は国の大事業である上に余剰人員の規模が大きいため，これによる場合は社会的に深刻な問題を引き起こしかねないことから，このような方法もとることができない。したがって，当委員会は，余剰人員の問題を一括して一つの方法で解決するのではなく，移行前に希望退職募集等によりできるだけその数を減らし，移行時には旅客鉄道会社に経営の過重な負担とならない限度において余剰人員の一部を移籍し，その他は『旧国鉄』の所属とした上，一定の期間内に集中的に対策を講じて全員が再就職できるよう万全を期することが適切であると考える。」とし，移行後の「旧国鉄」における対策実施の必要性について，「特別対策対象者については，労働市場の動向からみて一時に大量の再就職が困難であることから，一定期間を限り，『旧国鉄』に雇用を継続することとする。そのことによって，移行時に直ちに国鉄から離れることに伴う特別対策対象者の不安感を和らげることができるとともに，組織的かつ専門的な再就職のための取組みを期待できることとなる。なお，『旧国鉄』において雇用を継続し対策を講じる期間は，３年を限度とする。」としていた。さらに，最終答申は，旧国鉄は，特別対策対象者が雇用されている間に，早期かつ円滑な職業転換がなされるよう万全を期することとし，職業指導，教育訓練，求人開拓，就職斡旋，早期再就職を促進するための手当等の支給等の対策を計画的，有機的に行い，雇用の場確保のため，関連企業，公的部門のみならず広く一般産業界の協力を得る必要があるとしていた。（甲６，乙１５，弁論の全趣旨）(ウ)　内閣は，昭和６０年１０月１１日には再建監理委員会最終答申に沿った「国鉄改革のための基本的方針」を，同年１２月１３日には「国鉄余剰人員雇用対策の基本方針」をそれぞれ閣議決定した。「国鉄余剰人員雇用対策の基本方針」では，新経営形態移行後の対策として，内閣は，特別対策対象者の再就職援助のための基本的事項，関係者の果たすべき役割等に関する基本計画を策定すること，旧国鉄は，基本計画に沿い，特別対策対象者の再就職促進のための職業指導，教育訓練，求人開拓，再就職斡旋等に関する事項，特別対策対象者の再就職促進のための給付金の支給に関する事項，特別対策対象者の当面の就業場の確保に関する実施計画を毎年度策定すること，旧国鉄は，特別対策対象者の早期かつ円滑な職業転換を図るため，職業安定機関等の協力を得て，特別対策対象者に対する職業指導，教育訓練，求人開拓，再就職斡旋等を行うとともに，雇用対策の諸制度における手当や奨励金の例を参考にして給付金が支給されるよう措置するものとすることなどが定められた上，特別対策対象者に対し雇用を継続し特別対策を講じる期間は，新経営形態移行後３年を限度とする旨定められていた。（甲６，乙１６，弁論の全趣旨）
イ　国鉄改革関連８法等の成立
(ア)　内閣は，昭和６１年２月１２日に緊急措置法の法案を，同年３月３日に①改革法，②鉄道会社法，③新幹線鉄道保有機構法，④事業団法，⑤再就職促進法の各法案を，同月１８日に⑥鉄道事業法，⑦改革法等施行法，⑧地方税法及び国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律の一部を改正する法律（以下，①ないし⑧を合わせて「国鉄改革関連８法」という。）の各法案を，それぞれ第１０４回国会に提出したものの，衆議院解散によりいったん廃案となった。その後，内閣は，昭和６１年９月１１日，第１０７回国会に上記各法案を再提出し，同法案は，いずれも同年１１月２８日に成立し，同年１２月４日に公布された（甲６，弁論の全趣旨）。
(イ)　国会審議における答弁
昭和６１年１１月２０日，第１０７回参議院日本国有鉄道改革に関する特別委員会では次のような質疑がなされた（甲４８０）。
穐山篤　「それから最後に総理にお尋ねをしますが，総理も民間の団体に行ったり，いろんなところで国鉄の余剰人員の雇用問題について熱心に説かれています。結構な話だと思うんですが，３年後に，いわゆる就職先がなくて首になるということは絶対にないという保証をもらえるでしょうか，その点をお伺いしておきたいと思います。」橋本運輸大臣　「全力を挙げて，全員が第２の職場を得られるように努力をいたします。」
穐山篤　「いや，私の質問したのは，完全に実現をする，その意味では一人の失業者あるいは首切りもないでしょうな，それを保証してもらえますなと，そういうことの確認を求めたつもりなんです。」橋本運輸大臣　「既に６万１千の方々に職場を去っていただかなければならないという前提で，それこそ民間にもご協力をいただき，地方公共団体にもご協力をいただき，特殊法人等々，又国家公務員，その目標数を設定し求人をお願いしましたところ，その６万１千を遙かに超える求人をいただいておるところでありまして，私どもは十分に対応するつもりであります。」穐山篤　「総理の責任ある答弁を一つお伺いしましょう。」総理大臣中曽根康弘　「これだけの大改革をやっておるのでございますから，政府もそれ相応の責任を持っておるわけでございます。従って，たとえば健康の具合であるとかそのほかの欠格条件があるという場合はこれはやむを得ませんが，そうでない方に関しましては一人といえども心配をかけないような体制を作り上げる為に，政府も責任を持って全力を注ぐ決心でおります。」
ウ　国鉄改革関連８法の内容の概要について
(ア)　改革法
改革法は，国は国鉄が承継法人に事業等を引き継いだときは，国鉄を事業団に移行させ，承継法人に承継されない資産，債務等を処理するための業務等を行わせるほか，臨時に，その職員の再就職の促進を図るための業務を行わせるものとし（同法１５条），国鉄改革の実施に伴い一時に多数の国鉄職員が再就職を必要とすることになることにかんがみ，これらの者に関し，再就職の機会の確保及び再就職の援助等のための特別の措置を講ずるものと規定している（同法１７条）。
(イ)　事業団法