ウンロード数
本件中間判決で認定したとおり，被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は３４０人であるところ，前記のとおり，ISDN回線の実効速度により受信できる利用者は全体の１３．７５パーセントであるから，同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でISDN回線の実効速度で受信できる者は４６．７５人（３４０人×１３．７５％）となる。前記のとおり，本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると，前記のとおりISDN回線の実効速度を４３kbpsであると仮定すると，本件サービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は，約４８２５ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×４３kbps×２４時間×４６．７５人）となる。
ｃ　アナログ回線の実効速度により受信する利用者による１日当たりの
ダウンロード数
本件中間判決で認定したとおり，被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者の平均は３４０人であるところ，前記のとおり，アナログ回線の実効速度で受信する利用者は全体の８４パーセントであるから，同時に被告サーバにパソコンを接続させている利用者でアナログ回線の実効速度で受信する者は２８５．６人（３４０人×８４％）となる。
前記のとおり，本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３６０００キロビットであることからすると，アナログ回線の実効速度を１９kbpsであると仮定すると，本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は，約１万３０２３ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１９kbps×２４時間×２８５．６人）となる。
ｄ　以上を合計すると，本件サービスにおいてダウンロードすることができた本件各ＭＰ３ファイルは，１日当たり，２万０９６９ファイル（３１２１＋４８２５＋１万３０２３）となる。
ウ　損害額の認定
(ア)　本件使用料規程第１２節１(3)②を形式的に適用すれば，本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化したことに対する使用料は，平成１３年１１月は５３８２万円（１万０７６４×５０００円），同年１２月は４２３３万円（８４６６×５０００円），平成１４年１月は５５２９万５０００円（１万１０５９×５０００円）となる。そして，同年２月以降の本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイル数は調査されていないが，平成１４年２月から４月までの送信可能化数の昀大値は，平成１３年１１月ないし平成１４年１月までの各月の送信可能化数の昀大値の平均値に概ね等しいものと推認できるから，平成１４年２月ないし３月の各使用料は，各５０４８万円（１万００９６×５０００円）となる。また，前記のとおり，本件サービスは４月は１６日間しか運営しなかったのであるから，日割計算をすると，４月の使用料は２６９２万３０００円（５０４８万円×１６÷３０。１０００円未満四捨五入）となる。したがって，本件使用料規程を形式的に適用して，本件サービスにおける使用料を算定すると，その合計は２億７９３２万８０００円となる（平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までについては２億０１９２万５０００円となる。）。
(イ)　ところで，前記認定事実，すなわち，①本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種類・比率及び各接続回線の昀大通信速度，②本件サービスにおいて利用者の実効速度が異なる場合は遅い速度で送受信される事実，③実効通信速度を昀大速度の約３分の１とした場合の一人の利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数，④実効通信速度を昀大速度の約３分の１とし，本件サービスの利用者が利用しているインターネット接続回線の比率を前記イ(エ)のとおりであると仮定した場合の本件サービスの利用者３４０人（本件中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいて同時に被告サーバに接続している利用者数は平均で約３４０人であった。）が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数，⑤被告サーバに接続している利用者は，本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルも受信しているものと推測されるが，本件サービスにおいては，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイル数は平均で５４万弱であったこと等によれば，送信可能化されているすべての本件各管理著作物について，本件使用料規程が想定する月に９０．９回のダウンロードをすることは，あまりにも過大であるというべきであり，この点を損害額の認定に当たり考慮するのが相当である。
(ウ)　このように，本件においては，本件使用料規程を形式的に適用することにより使用料相当損害金を算定することはできず，また，本件の性質上，その他に，原告に生じた損害額を立証するために必要な事実を立証することは極めて困難である。そこで，上記の各事実及び本件サービスに対する使用料相当損害金の算定にあたり，本件使用料規程第１２節のうち，送信可能化数を基礎にした算定方法に係る規定（１(3)②）を参考にするのは，ダウンロード数を把握していなかった被告エム・エム・オー側の事情によること等の諸事情を総合し，著作権法１１４条の４により，本件使用料規程に基づき算定した上記金額２億７９３２万８０００円の概ね１０分の１に相当する３０００万円（平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までについては概ね１０分の１に相当する２２００万円）をもって使用料相当損害額と認めるのが相当である。
(4)　弁護士費用
原告が本訴訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任したことは当裁判所に顕著であるところ，本件において認容される使用料相当損害金の額，本件事案の難易度，審理の内容及び期間等本件に現れた一切の事情に照らすならば，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，４５０万円と認めるのが相当である。
(5)　過失相殺の可否について


被告らは，原告には，本件損害の発生について以下のとおりの過失があるとして過失相殺を主張するが，以下のとおり，いずれも理由がない。ア　被告らは，原告が本件サービス開始時において，本件サービスを，本件各管理著作物をＭＰ３形式により複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝したと主張する。しかし，原告が上記のような宣伝をした事実を認めるに足りる証拠はないから，被告らの上記主張は理由がない。イ被告らは，原告が本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し，何ら警告を発していないと主張する。しかし，原告には，本件サービスの利用者に対して，本件サービスにより原告管理著作物の送信をしないよう警告する義務はないから，被告らの上記主張は失当である。ウ被告らは，原告が，本件サービスによって著作権を侵害されている原告管理著作物を特定して，これを被告エム・エム・オーに対して指摘しなかった点において原告に過失があると主張する。しかし，被告エム・エム・オーは，本件中間判決で判示したとおり，自ら原告の送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害する行為を行っているのであり，被害を受けた立場の原告が上記のような指摘をしないことをもって，過失があるとすることはできず，被告らの上記主張は理由がない。エ被告らは，原告が被告エム・エム・オーに対して求めた内容は，被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で，そのうち本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することを停止するというものであり，現実的な解決方法を示さなかった点において過失があると主張する。しかし，自ら本件サービスを提供して原告の送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害行為を行っている被告エム・エム・オーとしては，そのような侵害行為を避けるための解決方法を自らの責任において実施すべきであって，被害を受けた立場の原告らに過失があるということはできないから，被告らの上記主張は，採用の限りでない。(6)　以上により，原告が被告らに対して請求することができる損害額は，前記(3)記載の使用料相当額である３０００万円と前記(4)記載の弁護士費用４５０万円の合計額である３４５０万円となる。なお，原告は，上記金額の内，平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までの損害額及び弁護士費用の合計額についてのみ遅延損害金を請求しているところ，同金額は２６５０万円となる。４　よって，主文のとおり判決する。なお，原告は，被告らに対して，本件各管理著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまでの損害をあわせて請求するが，前記のとおり，本件サービスは，平成１４年４月１６日に運営を停止していること及び弁論の全趣旨に照らし，将来給付に係る部分についてはその必要性を認めることはできない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官      榎　　戸　　道　　也
裁判官      佐　　野　　　　　信
平成１４年(ワ)第４２３７号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月２日
中間判決
原　　　告　　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　　　　　　田　中　　　豊
同　　　　　　　　　　　　　藤　原　　　浩
同　　　　　　　　　　　　　市　村　直　也
被　　　告　　　　　　　　　有限会社日本エム・エム・オー
被　　　　　　告            Ａ
上記両名訴訟代理人弁護士　　小　倉　秀　夫
主　　　　文
１　被告有限会社日本エム・エム・オーが運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，同サービスの利用者が，原告の許諾なく，別紙楽曲リスト（上）及び同（下）記載の各音楽著作物をＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式で複製した電子ファイルを利用者のパソコンの共有フォルダ内に蔵置した状態で，同パソコンを同被告の設置に係るサーバに接続させる行為は，上記音楽著作物について原告の有する著作権（自動公衆送信権及び送信可能化権）を侵害する行為に当たり，同被告がその著作権侵害行為の主体であると認められる。
２　被告らは，原告に対して，上記電子ファイル交換サービスにおいて，上記音楽著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルが交換されたことについて，連帯して損害賠償金を支払う義務を負う。
事実及び理由
第１　請求
１被告有限会社エム・エム・オーは，別紙楽曲リスト（上）及び同（下）記載の各音楽著作物につき，自己が運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。２　被告らは，原告に対し，連帯して金２億１４３３万円及び被告有限会社エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，被告Ａについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告に対し，連帯して，平成１４年３月１日から被告有限会社エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて別紙楽曲リスト（上）及び同（下）記載の音楽著作物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで１か月金３９６９万円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要


被告有限会社エム・エム・オー（以下「被告エム・エム・オー」という。）が運営するインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，原告が著作権を有する音楽著作物をＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３，以下「ＭＰ３」という。）形式で複製した電子ファイルが，原告の許諾を得ることなく交換されていることに関して，原告が，上記電子ファイル交換サービスを提供する被告エム・エム・オーの行為は，原告の有している著作権（複製権，自動公衆送信権，送信可能化権）を侵害すると主張して，被告エム・エム・オーに対して，著作権に基づき上記電子ファイルの送受信の差止めを，被告エム・エム・オー及びその取締役である被告Ａに対して，著作権侵害による共同不法行為に基づき損害金の支払を求めた。
１　前提となる事実
(1)　当事者等
ア　原告は，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき著作権等管理事業者登録簿に登録された音楽著作権等管理事業者であり，内国著作物については管理委託契約により国内の多くの作詞者，作曲者，音楽出版者等の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権・上映権・録音権など）につき信託を受け，外国の著作物については我が国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約によるなどしてこれを管理し，国内の公衆送信事業者をはじめ，レコード，映画，出版，興行，社交場等各種の分野における音楽の利用者に対して，音楽著作物の利用を許諾し，その対価として利用者から使用料を徴収するとともに，これを内外国の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人であり，別紙楽曲リスト（上）及び同（下）に記載の各音楽著作物（以下「本件各管理著作物」という。）の著作権を管理している。
イ　被告エム・エム・オーは，ソフトウエアの開発，販売その他を目的とする有限会社であるが，平成１３年１１月１日から，カナダ法人であるITPウェブソリューションズ社と提携することにより，利用者のパソコン間でデータを送受信させるピア・ツー・ピア（PeerToPeer）技術を用いて，カナダ国内に中央サーバ（以下「被告サーバ」という。）を設置し，インターネットを経由して被告サーバに接続されている不特定多数の利用者のパソコンに蔵置されている電子ファイルの中から，同時に被告サーバにパソコンを接続させている他の利用者が好みの電子ファイルを選択して，無料でダウンロードできるサービス（以下「本件サービス」という。）を，「ファイルローグ（FileRogue）」の名称で日本向けに提供している（なお，被告エム・エム・オーは，平成１４年４月に，本件サービスにおいて，ＭＰ３ファイルの内容等を示すファイル情報のうち，本件各管理著作物の題名及びアーティスト名の文字列を含むファイル情報の送信を差し止める旨の仮処分決定が出されたことにより，それ以降現在まで本件サービスの提供を停止している。）。本件サービスを利用するにはパソコンに本件サービス専用のファイル交換用ソフトウェア（以下「本件クライアントソフト」という。）がインストールされることが必要である。被告エム・エム・オーは，インターネット上に開設しているウェブサイト「http=//www.filerogue.net/」（以下「被告サイト」という。）において，不特定多数の利用希望者に対して本件クライアントソフトを配布している。
(2)　ＭＰ３ファイル
ＭＰ３（ＭＰＥＧ１（エムペグワン）オーディオレイヤー３（スリー））とは，音声のデジタルデータを圧縮する技術規格の一つである。パソコン等を利用し，音楽ＣＤ等の音声データをＭＰ３ファイルに変換することによって，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，データ量を元の１０分の１程度に減らすことができるため，音声データをハードディスク上に複製したり，インターネット上で配信する等の行為を，より容易にすることができる。
(3)　本件サービスの利用方法
ア　利用者が本件サービスを利用するためには，まず，パソコンを被告サイトに接続して，本件クライアントソフトをダウンロードし，これをパソコンにインストールすることが必要である。次に，利用者は，任意のユーザーＩＤ（ユーザーＩＤ）及びパスワードを登録しなければならない。この場合に，利用者は，ユーザーＩＤ及びパスワードを任意に設定することができ，利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されない。イ　本件サービスによって，電子ファイルを送信できるようにしようとする利用者（以下「送信者」という。）は，本件クライアントソフトの追加コマンドを実行することによって，送信を可とする電子ファイルを蔵置するフォルダ（以下「共有フォルダ」という。）を指定し，同フォルダに送信を可とする電子ファイルを蔵置する。本件クライアントソフトをインストールしたパソコンが被告サーバに接続されると，共有フォルダ内の電子ファイルは自動的に他の利用者のパソコンに送信できる状態となる（ただし，接続時に自動的に送信できる状態としない設定も可能である。）。
送信者は，共有フォルダ内に蔵置した電子ファイルのファイル名を付する（利用者は，同ファイル名を自由に付することができ，したがって，電子ファイルの内容と全く対応しないファイル名であっても支障はない。）。送信者が本件クライアントソフトを起動し，接続ボタンをクリックして被告サーバに接続すると（利用者は，通常，本件クライアントソフトを起動することにより被告サーバに接続する。），共有フォルダに蔵置した電子ファイルのファイル情報（ファイル名，フォルダ名，ファイルサイズ及びユーザーＩＤ）並びにＩＰアドレス及びポート番号（インターネットに接続する際に，プロバイダから割り当てられる番号）に関する情報（以下これらの情報を総称して「送信者情報」という場合がある。）が被告サーバに送信される。
ウ電子ファイルの受信を希望する利用者（以下「受信者」という。）は，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続し，キーワードとファイル形式によって，被告サーバに対して，希望する電子ファイルの検索の指示を送信すると，被告サーバから，被告サーバに接続している他の利用者のパソコンの共有フォルダ内の上記指示に沿った電子ファイルに関する情報（ファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）が送信される。受信者は，上記の電子ファイルに関する情報の中から取得したいファイルを選択し，「ダウンロード」ボタンをクリックすると，保存先のフォルダを表示する画面が表示され，同画面上の「保存」をクリックすると，その電子ファイルを蔵置しているパソコンから自動的に当該ファイルが送信され，保存先として設定した受信者のパソコン内のフォルダに自動的に複製される。なお，保存先のフォルダは，既定の状態では共有フォルダとなっている。
エ　被告サーバは，被告サーバに接続している送信者のパソコンから送信された送信者情報を基に，現時点でダウンロード可能な電子ファイルに関するデータベースを作成する。
受信者からの検索指示が送信されると，上記ファイル情報等を用いて検索処理をし，被告サーバに接続している利用者の共有フォルダ内から上記指示に合致したファイル名を検出し，検出したすべての電子ファイルに関する情報（ファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）を検索指示をした受信者のパソコンに送信する。


オ　被告サイトでは，本件サービスの利用方法についての説明が記載され，また，同説明では疑問が解消しない場合の問い合わせ先としてのメールアドレスも記載されていた（甲７）。
(4)　本件サービスの特徴
本件サービスは，ＭＰ３ファイルのみを送受信の対象とするものではなく，音声，動画，画像，文書，プログラムなどの多様な電子ファイルを交換することのできる汎用的なものである。
本件サービスにおいて，被告サーバには，電子ファイルのファイル情報等のみが送られ，交換の対象となる電子ファイル自体は利用者のパソコン内に蔵置され，被告サーバに送信されることはない。ファイル送信の指示及び電子ファイル自体の送信は，受信者と送信者のパソコンの間で直接行われる。しかし，利用者同士の間でこのような送受信が可能となるのは，本件サービスが，利用者のインターネット上の所在（ＩＰアドレス及びポート番号）を把握し，これに基づいて，本件クライアントソフトが，インターネットを介して受信者と送信者のパソコンを直接接続するサービスを提供しているからである。
このようなシステムのため，被告エム・エム・オーにおいても，個別にダウンロードして再生しない限り，被告サーバに送信されたファイル情報によって示されている電子ファイルの内容を知ることはできない。(5)　利用者が権利侵害をした場合の被告エム・エム・オーの措置本件サービスにおいては，利用者は，パソコンの画面上で，著作権等を侵害するファイルを送信可能な状態としないことなどを内容とする利用規約に同意する旨のボタンをクリックしない限り，本件クライアントソフトをダウンロードすることができない仕組みとされている。
被告エム・エム・オーの利用規約によれば，著作権等の権利を侵害するファイルを送信可能化することを禁止すること，送信可能な状態に置かれたファイルにより権利が侵害されたと主張する者から，当該ファイル公開の停止（共有の解消）を求められたときは，利用者は「ノーティス・アンド・テイクダウン手続規約」に従うべきことが規定されている（甲５）。
しかし，現在のところ，被告エム・エム・オーは，送信可能化状態にされたＭＰ３ファイルの中から，著作権，著作隣接権侵害に当たるものを選別したり，そのファイル情報の送信を遮断するなどの技術を有しているわけではない。
(6)　本件サービスの運営状況
社団法人日本レコード協会（以下「日本レコード協会」という。）が，平成１３年１１月１日から平成１４年１月２３日までの間の毎平日の午後５時前後（ただし，平成１３年１１月２日ないし６日，同月１６日ないし２４日においては，午前１０時から午後１０時までの間で午後５時に昀も近い時刻）に行った調査によれば，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの数は，各調査時点の平均で５４万弱であるが，そのうちＭＰ３ファイルは平均約８万で全体の約１５パーセントを占める（なお，この数字は公開中の電子ファイルの数であり，実際に交換された電子ファイルの数ではない。）。また，平成１３年１２月３日の時点で，被告サーバに登録された利用者数は約４万２０００人に達していたが（甲９），前記調査によれば，各調査時点で同時に被告サーバに接続している利用者数は平均約３４０人であった。（甲１６）前記のとおり，ＭＰ３ファイルのファイル名は自由に付けることができる。被告サーバにおいて公開されたＭＰ３ファイルの場合，そのファイル名又はフォルダ名に，市販のレコードの実演家名，楽曲名又はアルバムタイトルに一致すると推測される文字列を含むものが数多く存在する。また，日本レコード協会が平成１３年１２月６日午後３時から午後５時までの間に，本件サービスにおいて検索した３万６００個のＭＰ３ファイルの中から無作為に抽出した３０６個のＭＰ３ファイルについて調査したところ，同協会及び原告の職員（合計６名）が，そのファイル名及びフォルダ名に照らし判断した結果，一部に特定のレコードと結びつけることのできないものも存在したが，９６．７パーセントに当たる２９６個が市販のレコードを複製したものであると判断された（甲１７）。本件サービスの利用は無料であるが，被告エム・エム・オーは，被告サイトの画面上に表示される広告から，若干の広告料収入を得ている（甲８）。
(7)　本件各管理著作物の複製
原告は，平成１４年１月２５日午前９時２６分，被告サーバに接続して，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを無作為に抽出して，そのファイル名を確認したところ，確認した５１個のＭＰ３ファイルのすべてが原告の管理著作物を複製したレコードの複製物であることが推測された。また，原告は，同月２６日午後１時１６分，同日午後２時３３分にも，上記と同様の調査をしたところ，確認した１５３個のＭＰ３ファイルのうち９８．７パーセントに当たる１５１個が原告の管理著作物を複製したレコードの複製物であることが推測された。（甲６）
原告は，平成１４年３月１日午前９時４４分，被告サーバに接続して，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを無作為に抽出してダウンロードした上，それを再生するという方法で，当該ＭＰ３ファイルが原告が管理している著作物の複製物であるかを確認した。その結果，ダウンロードに成功した２６曲のうち，２５曲が原告が管理している音楽著作物を複製したレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルであり，そのうち１８曲が，本件各管理著作物を複製したレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルであることが確認された（甲２０）。
(8)　原告と被告エム・エム・オーとの事前交渉等
原告は，平成１３年１２月１４日，被告エム・エム・オーに対し，本件サービスによるファイル交換が原告の有する著作権を侵害するものであるから，直ちに著作権侵害の解消及び発生防止の措置を講ずるよう通知した（その際，原告が管理する著作物の一部を抜粋して収録したＣＤ－Ｒを同封した。甲１２の１，２）。これに対し，被告エム・エム・オーは，同月１８日，原告に対し，被告エム・エム・オーの行為は情報交換のためのインフラの整備，提供であること，本件サービスが他人の権利を侵害するような情報の流通に利用されることを完全に防止できるとまではいえない状況にあっても，まず，情報交換のインフラを整備，提供することこそが重要であると考えていること，原告が要請するファイル交換の遮断措置を講じるためには，レコード会社名，曲名，アーティスト名を入力すれば，当該音楽著作物を演奏したものを収録した音楽ＣＤをＭＰ３形式に複製したファイルを自動的に検出するというような技術が不可欠であるが，被告エム・エム・オーはそのような技術が存在することは知らないこと，被告エム・エム・オーはノーティス・アンド・テイクダウン手続を用意しているので，原告も上記手続を利用すべきことなどを回答した（甲１３）。
２　中間判決における争点
(1)　被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物について原告の有する著作権を侵害しているといえるか。
(2)　原告の被告らに対する著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由があるか。


３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告エム・エム・オーは，原告の有する著作権を侵害するか）
について
（原告の主張）
ア　利用者の著作権侵害の成否
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の成否
本件各管理著作物を複製したレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイル（以下「本件各ＭＰ３ファイル」という。）をパソコンの共有フォルダに蔵置することは，本件各管理著作物をパソコンのハードディスク等の記憶媒体に複製（著作権法２条１項１５号，以下，同法を「法」という場合がある。）する行為に該当する。
そして，仮に本件各ＭＰ３ファイルが複製された当初は私的使用の目的（法３０条１項）でされたものであっても，それを共有フォルダに蔵置して被告サーバに接続すれば，不特定多数の者に対して送信可能な状態にするので，「公衆に提示」（法４９条１項１号）したことになる。
したがって，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で被告サーバにパソコンを接続させることは，原告の有する複製権を侵害する。(イ)　送信者の自動公衆送信行為及び送信可能化行為と自動公衆送信権及
び送信可能化権侵害の成否
ａ　本件サービスは，誰でも，自由に設定したＩＤ，パスワード及びメールアドレス（虚偽のものでも受理される。）のみを入力することで直ちに利用可能となるから，本件サービスにより電子ファイルの送信を受ける者は「不特定人」である。そして，本件サービスの利用者は平成１３年１２月３日の時点で既に４万２０００人に及び，被告サーバに接続中のパソコンも常時数百に及ぶから，電子ファイルの受信者は「多数」である。したがって，本件サービスにより電子ファイルをダウンロードする者は「公衆」（法２条５項参照）に該当する。そして，本件サービスは上記の公衆の求めに応じてインターネット経由で自動的に電子ファイルを送信するものであるから，法２条１項９号の４の「自動公衆送信」に当たる。
したがって，本件サービスにおける送信者の行為は，原告の有する自動公衆送信権を侵害する。
ｂ　本件サービスにおいては，本件クライアントソフトを起動させた利用者のパソコンを被告サーバに接続すると，被告サーバが送信側パソコンの共有フォルダ内に蔵置されている電子ファイルのタイトル等の情報を自動的に吸い上げて，送信用の電子ファイルのインデックスを作成する。そして，受信側パソコンからの検索要求があると，被告サーバは，作成したインデックスの中から検索条件に合致した電子ファイルの情報を受信側パソコンに送信し，受信側パソコンの画面に表示させる。そして，画面に表示されたファイル情報の中から受信側パソコンが任意のファイル情報を選択すると，利用者のパソコン間で接続が確立され，自動的に電子ファイルの送受信が行われる仕組みになっている。すなわち，本件サービスにおいては，送信側パソコンにおいて共有フォルダ内に送信用電子ファイルを蔵置する行為と，そのファイル情報を取得した被告サーバが当該ファイル情報のインデックスを作成して他の利用者のパソコンの検索に供する行為とが相まって，送信側パソコンと被告サーバとが一体となった「自動公衆送信装置」（法２条１項９号の５のイ）を構成することになり，この共同行為によって，共有フォルダ内の電子ファイルが，公衆からの求めに応じて自動的に公衆送信し得る状態になるのである。
したがって，本件サービスにおける送信者の行為は，原告の有する送信可能化権を侵害する。
(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の成否
本件サービスによって他の利用者のパソコンからダウンロードされた電子ファイルは，受信側パソコンに自動的に蔵置（複製）される。既定の状態では受信側パソコンの共有フォルダ内に蔵置（複製）された上，さらに再送信可能な状態に置かれるから，そこに電子ファイルを蔵置することは，私的使用には該当しない。
イ被告エム・エム・オーの本件サービス提供行為と著作権侵害の成否以下の理由により，被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物についての前記著作権の侵害行為の主体であると解すべきである。(ア)本件著作権侵害を構成する電子ファイルの送信及び受信側パソコンにおける複製は，被告エム・エム・オーが用意し手筈を整えた手段及び便宜を利用してのみ可能となるものである。すなわち，被告サーバは，これに接続中のパソコンの共有フォルダ内に蔵置された電子ファイルの情報をすべて入手し，これを独占的に管理してダウンロードが可能な電子ファイルを利用者に検索させ，その中から利用者が入手を希望する電子ファイルの所在情報等を受信者のパソコンに伝達するなどして利用者のパソコン間で電子ファイルを直接自動的に送受信させるとともに受信側パソコンに複製させている。これらはすべて被告エム・エム・オーが配布した本件クライアントソフトと被告エム・エム・オーが運営する被告サーバとを連携させることによって初めて可能になるものである。
そして，本件サービスにおいては，被告エム・エム・オーが運営する被告サーバと利用者のパソコンとが一体となって自動公衆送信装置を構成するのであるから，本件サービスによる本件各管理著作物の自動公衆送信及び送信可能化並びに受信側パソコンにおける複製は，被告エム・エム・オーと各利用者との共同行為というべきである。
したがって，本件著作権侵害は，被告エム・エム・オーが運営する本件サービスの提供によって初めて惹起されるものであり，被告エム・エム・オーは，本件著作権侵害に不可欠の道具を提供するばかりか，本件著作権侵害行為を自ら行っているとみるべきである。
(イ)本件サービスにおいてＭＰ３ファイルの交換が行われれば，原告の著作権を侵害する結果を惹起することは必然であるところ，本件サービスにおいては，極めて多数のＭＰ３ファイルが交換されることが予定されている。被告エム・エム・オーは本件クライアントソフトを不特定多数の者に無料で配布した上で，電子ファイルを交換しようとする者の匿名性を保証した形で本件サービスを提供しているのであるから，本件サービスの提供行為は，利用者に対してＭＰ３ファイルの交換による著作権侵害を行うことを強く慫慂するものであって，著作権侵害の結果を惹起することを織り込んだものというべきである。(ウ)　本件サービスによって違法に複製され，送信可能化されているＭＰ３ファイルの数は上記数万件から十数万件に及んでおり，本件著作権侵害による原告の損害は極めて莫大である。
(エ)　本件著作権侵害の被害者である著作権者が本件サービスによって送信可能化された電子ファイルを自己のパソコンに蔵置している利用者を特定することは不可能である。すなわち，被告エム・エム・オーは，利用者のために匿名性を保証し，それらの者が著作権侵害を行っても民事責任の追及を受けないような仕組みを作り上げた上で，不特定多数人に管理著作物の複製及び公衆送信を行わせている。


しかも，本件サービスにおいて検索が可能なのは，検索した時点で被告サーバに接続されている利用者のパソコンに蔵置された電子ファイルだけであり，現に接続されていない利用者のパソコンに蔵置されている無断複製物のＭＰ３ファイルを著作権者が探知することは不可能である。本件サービスの提供によって日々刻々と大量に発生する著作権侵害のすべてを把握し，その結果を防止できるのは，本件サービスの全体を管理・運営する被告エム・エム・オーだけである。したがって，本件著作権侵害を防止するためには，被告エム・エム・オーにおいて管理著作物の違法な送信及び複製を防止する措置を採るほかに有効な手段はない。
また，本件サービスによる著作権侵害の結果を防止するためには，被告エム・エム・オーに侵害結果防止措置を採らせることが適切である。(オ)被告エム・エム・オーは，インターネット広告代理店会社のバリューコマース株式会社外１社と契約し，本件サービスの画面にバナー広告等を表示することにより広告収入を得ており，これは本件著作権侵害行為による利益に当たる。
また，被告エム・エム・オーは，将来本件サービスの有料化を予定しており，本件サービスの利用者の増加は被告エム・エム・オーの将来の経済的利益に直結しているところ，本件サービスにより送信可能化される本件各管理著作物が増加すれば，それだけ本件サービスの利用者が増大することになるから，被告エム・エム・オーは本件著作権侵害行為により経済的利益を得ているというべきである。
（被告エム・エム・オーの反論）
ア　利用者の著作権侵害の成否
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の成否
以下のとおりの理由から，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で被告サーバにパソコンを接続させることは，原告の有する複製権を侵害しない。
ａ自己のパソコンにインストールされているＭＰ３プレイヤーで聴くために，本件各ＭＰ３ファイルを保存する行為自体は，法３０条１項により，著作権者の許諾を得る必要はなく，そもそも適法な行為である。ｂまた，法４９条１項１号は，私的利用目的で作成した複製物「によって」レコードに係る音等を公衆に提示した場合に，複製を行ったものとみなすと規定する。同条項が適用されるためには，「レコードに係る音等」が，私的利用目的で作成した複製物自体によって，公衆に提示される必要がある。しかし，受信側パソコンに提示される音は，送信者が私的利用目的で作成した複製物により提示されるのではなく，受信者が私的利用目的で作成した複製物により提示されるものである。したがって，私的利用目的で作成したＭＰ３形式の音楽ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバに接続をしても，法４９条１項１号のみなし複製規定の適用を受けることはないというべきである。
(イ)　送信者の自動公衆送信行為及び送信可能化行為と自動公衆送信権及
び送信可能化権侵害の成否
本件クライアントソフトには，自己の共有フォルダにアクセス可能な人数を制限する機能，及び特定のＩＤ名を名乗る利用者を優先する機能があり，この二つの機能により，特定かつ少数の利用者に対してのみ電子ファイルのダウンロードを許可することができる。
ところで，公衆送信は，「公衆によって直接受信されることを目的として」されることが必要であるが，自動公衆送信も公衆送信の一類型である以上「公衆によって直接受信されることを目的として」される必要がある。また，所定の方法により「自動公衆送信しうること」と定義された送信可能化も「公衆によって直接受信されることを目的として」されることが必要である。したがって，特定のユーザーにダウンロードさせることを目的として特定の電子ファイルを共有フォルダに蔵置した場合には，自動公衆送信，送信可能化に該当しない。
(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の成否
受信者が個人的に又は家庭内その他限定的な範囲内で使用する目的で電子ファイルをダウンロードするのであれば，法３０条１項により適法とされる私的使用目的の複製となる。
イ被告エム・エム・オーの著作権侵害の成否
(ア)ある著作物が送信可能化されて自動公衆送信が行われる過程で，当該送信を仲介する通信設備において形式上法２条１項９号の５イに該当する現象が生ずることがあり得るが，この場合，その通信施設を単に設置，管理，運営する者については，単に設備の運営等を行っているにすぎないと解される限りにおいては，当該著作物等について送信可能化に関する責任を問われるものではないと解される。同様に，いわゆるインターネット・プロバイダーなど，自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークへの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，通常，自ら著作物等を送信可能化しようとするための行為とは考えられないことから，その場合は，自ら主体的に送信可能化を行ったものとして責任を問われるものではないのみならず，教唆者又は幇助者としても責任を問われるものではないと解すべきである。(イ)昀判昭和６３年３月１５日民集４２巻３号１９９頁（以下「キャッツアイ事件昀高裁判決」という。）の法理は，十数年前のカラオケをめぐる複雑な事態に対応するためにやむなく導入された苦肉の策というべきものであり，当初から学説による批判も強く，少なくとも理論的に見る限り特殊な法理といわざるを得ない。また，著作権法は，侵害行為に使用する物やサービスを提供する行為を侵害とみなす規定を有しておらず，それにもかかわらず，物理的な送信可能化行為等を行っていない者をたやすく差止請求に服させることは，第三者の予測可能性を害するおそれがある。したがって，キャッツアイ事件昀高裁判決の「管理性」，「図利性」の要件を拡張して解釈すべきではない。
そして，キャッツアイ事件昀高裁判決の規範的利用主体の法理によっても，後記(ウ)のとおり，本件サービスの利用者による自動公衆送信及び送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下で行われているということはできないこと，被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営により利益を上げる意図を有していないことから，被告エム・エム・オーを，送信可能化行為及び自動公衆送信行為の主体と同視することはできない。
(ウ)本件訴訟を本案とする仮処分命令申立事件（当庁平成１４年(ヨ)第２２０１０号事件，以下「本件仮処分事件」という。）において，保全裁判所は，被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物の自動公衆送信及び送信可能化を行っているものと評価できるとして，仮処分の申立てを認容した（以下「本件仮処分決定」という。）が，以下のとおり，本件仮処分決定の判断は誤っている。
ａ　「本件サービスの内容・性質」について
(ａ)　本件仮処分決定は，「本件サービスを利用すれば，市販のレコードとほぼ同一の内容のＭＰ３ファイルを無料で，しかも容易に取得できるのであるから，市販のレコードを安価に取得したいと希望する者にとって，本件サービスは極めて魅力的である」とする。


しかし，市販の音楽ＣＤに記録されている音楽情報をＭＰ３形式に変換する際には音質は不可避的に劣化するから，市販のレコードとほぼ同一内容のものを取得することはできず，したがって，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者は，音質にこだわらずに，特定の市販のレコードに収録された楽曲を受信しようという者である。ところが，本件サービスにおいては，被告サーバに同時に接続できる人数が極めて限られているから，上記の者が目的とする楽曲を受信することができない。したがって，本件サービスの魅力は小さい。また，市販のレコードをＭＰ３形式に複製した電子ファイルを共有フォルダに蔵置して送信可能化した場合，その行為をした者は権利者により把握され得るのであるから，そのようなことをする者は多くはない。(ｂ)本件仮処分決定は，「現時点においては，自己が著作した音楽等の電子ファイルを不特定多数の者に無料で提供したり，他の不特定の者が著作した音楽等の電子ファイルを取得したいと希望する者は比較的少ないものと推測される」とする。
しかし，そのように推測する根拠は示されていない。インターネット上では，多くの市民が，自己が著作した作品を不特定多数の者に無料で提供しており，また，多くの市民が他の不特定の者が著作した作品を取得したいと希望し，実際に取得している。
(ｃ)　本件仮処分決定は，「仮に，そのような音楽等の電子ファイルの取得を希望する者がいたとしても，本件サービスにおける検索機能は，希望する作品の所在を正確に確認するには不十分であり，結局，本件サービスはそのような作品の電子ファイルを交換するためには有効に機能しないものと解される」とする。
しかし，作品をダウンロードする段階では対価を支払う必要がないという環境の下では，まず，ダウンロードし，試用してみるということが可能である。すなわち，あらかじめ特定の作品を希望して入手するのではなく，不特定の作品をまず入手して，試用してから，自分にとって気に入るかどうかの判断をするということが可能なのである。
(ｄ)　本件仮処分決定は，「本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法コピーに係るものとなることは避けられないものと予想され，被告エム・エム・オーとしても本件サービスの開始当時から上記事態に至ることを十分予想していたものと認められる」とする。しかし，原告，日本レコード協会，マスコミ各社の煽りがなければ，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法コピーに係るものになるとまでは至らなかった可能性が十分あったのであり，被告エム・エム・オーとしては，ノーティス・アンド・テイクダウン方式を採用するなどして毅然とした対応をすることにより，違法コピーを送受信したいユーザーはあまり本件サービスを利用しないだろうと予測していた。
(ｅ)　本件仮処分決定は，「本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分については，利用者に市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを交換させるためのサービスであるということができる」とする。しかし，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分とそれ以外の電子ファイルの交換に関する部分とが分かれているわけではない。本件サービスにとって，あらゆる電子ファイルは等価なのである。汎用的なサービスのうち違法な利用がされる割合が高い部分をことさら取り出して観察すれば，その部分については違法な利用がされる割合が高いというのは一種のトートロジーである。サービス全体のうちのごく一部分のみを取り出して当該部分の実際の利用状況を観察し，そこからサービスの性質等を推認するという手法が許されるためには，昀低限，サービスの提供者が当該部分を他のサービスとは異なる取扱いをしていることが必要である。しかし，被告エム・エム・オーは，本件サービスを提供するに当たってＭＰ３ファイルに関して何ら特別な取扱いをしていない（そもそも，特別な取扱いをすることができない。）。
したがって，本件サービスのうちＭＰ３ファイルの交換に関する部分を取り出して，この部分について違法な利用がされている割合が高いとして，本件サービス全体の性質を判断することは不当である。
ｂ　「管理性」について
(ａ)　利用者による送信可能化及び自動公衆送信を，著作権法上の規律の観点から，被告エム・エム・オーによる送信可能化行為及び自動公衆送信行為と同視して，被告エム・エム・オーをして上記各行為の主体とするための要件としての「管理性」を認めるためには，何をもって利用者による自動公衆送信行為及び送信可能化行為の対象とし，何をもってその対象から外すかを被告エム・エム・オーが決定していると認められることが昀低限必要である。何を自動公衆送信の対象とし，何を自動公衆送信の対象から除外するかを自ら決定できない者を自動公衆送信及び送信可能化の主体と認定しても，同人は，自動公衆送信及び送信可能化の対象から除外するように自動公衆送信権者及び送信可能化権者から求められた著作物に限定して対象から外すことができない。
クラブキャッツアイ事件昀高裁判決においても，客が歌唱する楽曲の選択が，カラオケスナック経営者が備え置いたカラオケテープの範囲内でされていることが，管理性の判断の中に取り込まれている。ところが，本件サービスにおいて，各利用者が自己のパソコンを被告サーバに接続するに当たって，そのパソコンの共有フォルダにいかなる電子ファイルを蔵置するかを選択，決定するのは，各利用者であって被告エム・エム・オーではない。また，いかなる楽曲を自動公衆送信の対象とするかを決定するのは各利用者であって被告エム・エム・オーではない。したがって，各利用者による送信可能化行為及び自動公衆送信行為が被告エム・エム・オーの管理下で行われたとはいえない。


この点，本件仮処分決定は，「受信者が受信可能な電子ファイルは，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダ内に蔵置されているものに限られている」と判示している。しかし，本件で問題となるのは送信者による送信可能化ないし自動公衆送信を被告エム・エム・オーが管理しているか否かであって，受信者による受信の対象が被告エム・エム・オーの管理下に置かれているか否かではない。また，そもそも，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダ内にどのような電子ファイルが蔵置されているかを被告エム・エム・オーは全くコントロールしていない以上，どのような電子ファイルを受信者に受信させるか否かについてもコントロールしていない。したがって，本件仮処分決定が摘示した上記事実は，「利用者の送信可能化及び自動公衆送信が被告エム・エム・オーの管理の下に行われた」という評価を何ら基礎付けるものではない。(ｂ)　本件仮処分決定は，被告エム・エム・オーに管理性を認めた根拠として，「ａ　利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信するには，被告サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自己のパソコンにインストールすることが必要不可欠であること」，「ｂ　利用者は，パソコンを被告サーバに接続させることが必要不可欠であるが，同接続は，通常，本件クライアントソフトを起動することによりしていること」，「ｃ　自動公衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをインストールし，そのパソコンを被告サーバに接続することが必要不可欠であること」，「ｄ　送信者が自動公衆送信をするのは，受信者が希望する電子ファイルを検索して，その電子ファイルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できることを前提としているが，これに必要な一切の機会は被告エム・エム・オーが提供しており，送信者の自動公衆送信を可能とすることについて，被告サーバが必要不可欠であること」，「ｅ　本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在を確認した場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望する電子ファイルを受信することができるようになっており（その際，受信者は，送信者のＩＰアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利便性，環境整備が図られていること」を掲げる。しかし，これらの事項はクラブキャッツアイ事件昀高裁判決が管理性を認定するに当たって摘示したどの要素とも共通性を有しない事項である。また，上記各事項が認められたとしても，被告エム・エム・オーが自ら送信可能化ないし自動公衆送信を行ったものと同視されるということにはならない。上記ａないしｄの事項は，結局，被告エム・エム・オーが閉鎖型の情報通信システムを構築しているということを意味しているにすぎないところ，閉鎖型情報通信システムを構築してることが当該通信システムを利用してされる情報流通を管理しているとはいえない。また，被告サーバに接続して本件サービスを利用するためのクライアントソフトが一つしかないか複数存するかによって，又は，被告サーバと同様のシステムを用いたサーバが一つしかないか複数存するかという，被告エム・エム・オーも利用者も与り知らない事情によって，利用者の送信可能化ないし自動公衆送信が被告エム・エム・オーの管理の下にされたか否かが決まるということは不合理である。
(ｃ)本件仮処分決定は，「被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用方法について，自己の開設したウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用者が同説明を参考にして，本件サービスを利用している」とする。しかし，クラブキャッツアイ事件昀高裁判決は，客による歌唱がスナックの従業員による操作を通じてされたことを管理性を認める根拠としていたのであり，被告エム・エム・オーが本件サービスの利用方法を説明するウェブサイトを開設したことは，これとは関与の度合いが大きく異なるのであるから，上記事実は被告エム・エム・オーの管理性を認めることの根拠とはならない。また，本件サービスの利用者は，被告サイト上の説明を参照するよりも，被告エム・エム・オーが関与しないインターネット上の掲示板などで質問をし，その回答を得るという形で本件サービスの利用における技術上の疑問を解消していたようである。
(ｄ)　クラブキャッツアイ事件昀高裁判決は，店の管理性を認めるためには，利用者による利用行為が，店の物理的に支配，管理する領域内で行われることを当然の前提としており，本件にクラブキャッツアイ事件昀高裁判決の法理を適用することはできない。
ｃ　「被告エム・エム・オーの利益」について
(ａ)利用者に被告サイトに接続させてＭＰ３ファイルの自動公衆送信及び送信可能化をさせることが客観的に被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させる行為と評価することができるとしても，そこから直ちに被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図っていると認定することはできない。(ｂ)　本件仮処分決定は，「ｂ　本件サービスの登録者数は４万２０００人であり，被告サーバに同時接続している利用者数は平均約３４０人，そのＭＰ３ファイル数は平均約８万であるところ，上記人数は，将来さらに増加することも予想され，被告サイトは広告媒体としての価値を十分有する」とする。しかし，被告エム・エム・オーがバナー広告を掲載しているのは被告サイトのみであって，本件クライアントソフトを起動させることによってモニター上に表示されるウインドウ上には何らの広告も表示されない。したがって，利用者は，本件クライアントソフトをダウンロードするために被告サイトにアクセスした際にはバナー広告を目にする可能性はあるが，本件クライアントソフトをダウンロードした後，電子ファイルの送受信をする過程においては，バナー広告を目にすることはない。したがって，被告サイトは広告媒体としての価値は乏しい。また，被告エム・エム・オーが収受する広告料は，本件サービスを利用しようとする者が本件クライアントソフトをダウンロードすることに関連しているにすぎず，利用者が本件各管理著作物を自動公衆送信することに関連するものではない。
(ｃ)　本件仮処分決定は，「ｃ　被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて，送信者に被告サイトに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせているが，同行為はそれ自体，被告サイトへの接続数を増加させる行為であるとともに，受信側パソコンの接続数の増加に寄与する行為でもあるといえるから，被告サイトの広告媒体としての価値を高め，営業上の利益を増大させる行為ということができる」とするが，前記(ｂ)で主張したとおり，被告サーバへの接続数を増大させても被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させることにはならない。
(ｄ)　本件仮処分決定は，「ｄ　現時点では，被告サイト上に掲載した広告による収入は僅かであるが，被告エム・エム・オーは，将来，被告サイトに広告を掲載することによる広告収入の獲得を被告エム・エム・オーの営業に取り入れていく意図を有している」とする。


しかし，被告エム・エム・オーは，そのような意図は有していない。そもそも，ウェブサイトへのバナー広告の掲載による広告料収入をあてにして営業活動を行うというビジネスモデルを今日選択するはずがない。(ｅ)　本件仮処分決定は，「ｅ　本件サービスにおいては，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価を徴収するシステムとしていないが，被告エム・エム・オーは，将来，同サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステムに変更することを予定している」とする。
しかし，被告エム・エム・オーは，原告や各レコード会社等の権利者との間で包括的な権利許諾が得られ，本件サービスを利用して音楽ファイルの送受信を行っても著作権，著作隣接権の侵害にはならないという環境が整ったときに，本件サービスを有料化することを構想していたのであり，そのような権利処理が整わない段階で有料サービスに切り換えることは全く予定していない。(2)　争点(2)（被告らの損害賠償責任の有無）について
（原告の主張）
ア　被告エム・エム・オーの損害賠償責任
(ア)　被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供によって本件各管理著作物がＭＰ３ファイル形式で複製され送信可能化されるという著作権侵害が行われることが必然であることを認識した上，同著作権侵害行為の発生を認容しつつ，むしろそれが活発に行われることによって本件サービスの利用が拡大されることを営業目的として意図していることは明らかである。
(イ)　また，被告エム・エム・オーは，本件サービスを不特定多数の者に提供し始めた当初から，本件サービスを利用して送受信及び複製が行われるＭＰ３ファイルの大多数が管理著作物の複製物であることを知悉していたのであるから，本件サービスの提供が管理著作物の著作権侵害を引き起こすことを現に予見し，予見し得たことは明らかである。そして，被告エム・エム・オーは，著作権侵害の結果を回避することも可能であった。
したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供に当たり，少なくとも管理著作物の複製物であるＭＰ３ファイルを本件サービスによる送受信から除外する措置を採って著作権侵害を防止すべき注意義務があるにもかかわらず，これを怠ったのである。
(ウ)　被告らは，被告エム・エム・オーは，いかなる著作物が本件サービスにおいて送信可能化されるのか具体的には認識していなかったから故意は認められない旨主張する。
しかし，故意が認められるには，違法行為によって特定の人に損害が生ずることを認識する必要はなく，何人かに損害が生ずることを認識していれば足りるのであるから，被告らの上記主張は失当である。
(エ)　被告らは，被告エム・エム・オーは，「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（以下「プロバイダ責任法」という。）に規定されている特定電気通信役務提供者に該当し，同法３条１項による免責を受ける旨主張する。
しかし，プロバイダ責任法は，平成１４年５月２７日に施行された法律であるところ，被告エム・エム・オーは，同法の施行以前の段階において本件サービスの提供を一時的に停止したのであるから，同法は，本件に適用される余地はない。
また，被告エム・エム・オーは，同法３条１項ただし書きの「情報の発信者」に該当するから同法の免責を受けることはできない。(オ)　したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供により原告が被った損害を賠償すべき責任がある。
イ　被告Ａの損害賠償責任
(ア)被告Ａは，被告エム・エム・オーの代表者として，被告エム・エム・オーによる本件サービスの提供業務を管理支配し，業務を執行している者であり，法令を遵守して業務執行をする義務があるところ，悪意又は重過失によりこれを怠り，著作権法に違反して原告の著作権を侵害した。したがって，被告Ａは，上記侵害行為によって原告が被った損害につき，有限会社法３０条の３第１項により，被告エム・エム・オーと連帯して賠償すべき責任がある。
(イ)また，被告Ａは，被告エム・エム・オーの唯一の取締役であり，現実に被告エム・エム・オーの行為はすべて被告Ａのみの意思に基づき行われていることからすれば，被告Ａは，故意又は過失により原告の著作権を侵害し，これによって原告に損害を与えているというべきである。
したがって，被告Ａは，上記侵害行為によって原告が被った損害につき，民法７０９条により，被告エム・エム・オーと連帯して賠償すべき責任がある。
（被告らの反論）
(1)　被告エム・エム・オーの損害賠償責任
ア　プロバイダ責任法による免責
(ア)原告は，不特定の者によって受信されることを目的とする特定の電子ファイルの送信（＝特定電気通信）による情報の流通により，その権利（本件各管理著作物に対する自動公衆送信権及び送信可能化権）を侵害されたとして，上記特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者である被告エム・エム・オーに対し，上記特定電気通信により原告に生じた損害の賠償を求める。したがって，被告エム・エム・オーが原告に対し損害賠償責任を負うためには，プロバイダ責任法３条１項所定の各要件を充足する必要があるが，以下のとおり，各要件を充足していない。
(イ)　まず，「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合」であることが損害賠償責任を負うための要件となるが，本件サービスにおいては，権利を侵害した情報を不特定人に送信することを防止することは不可能である。
(ウ)　次に，「特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていた（か），知ることができたと認めるに足る相当の理由がある」ことが要件となる。
被告エム・エム・オーは，本件サービスを利用してどのような情報が不特定人に送信されているのかを全く認識していなかった。また，被告エム・エム・オーは，原告から，本件サービスを利用して送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが原告の著作権を侵害するとして，本件サービスの利用者による不特定人への同ファイルの送信を防止するよう求められたが，当初は，原告から同要求の根拠を何ら示されず，後になっても，大部分の電子ファイルについては，それが原告の著作権を侵害するものであると認識するに足りる根拠を示されなかった。このような場合は，他人の権利を侵害していることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があったということはできない。
(エ)　原告は，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法の施行以前の段階において本件サービスの提供を一時的に停止したのであるから，同法は，本件に適用される余地はない旨主張する。


しかし，プロバイダ責任法の立法趣旨に鑑みれば，同法３条１項の免責規定に関する限り，施行日前に遡って適用されることは明らかである。(オ)　また，原告は，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法３条１項ただし書きの「情報の発信者」に該当するから，同法３条１項による免責を受けることができない旨主張する。
しかし，プロバイダ責任法は，基本的に，情報の発信者と，それにより被害を受けたと主張する者と，両者の通信に関与するプロバイダ等（特定電気通信役務提供者）という三当事者を念頭に置き，プロバイダ等と発信者，プロバイダ等と被害主張者の各関係について定める法律であるから，著作権法の規律の観点から送信可能化等の主体と擬制された者をプロバイダ責任法の「発信者」と同視することはできない。
イ　仮に，プロバイダ責任法３条１項の規定が適用されないとしても，以下のとおり，被告エム・エム・オーは損害賠償責任を負わない。(ア)被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて第三者の権利を侵害する内容の電子ファイルが送受信され得ることはある程度予測していたが，具体的にいなかる楽曲が送受信されているかは全く認識していない。なお，被告エム・エム・オーは，利用規約を作成し，本件サービスを利用して，第三者の権利を侵害するような電子ファイルを送受信することを禁止していたのであるから，本件サービスにおいて著作権侵害が行われることを意図していたということはあり得ない。
したがって，被告エム・エム・オーには本件著作権侵害について故意はない。
(イ)市民から市民への大量の情報流通をサポートする業者が，そのサービスの利用者が同サービスを利用して著作権を侵害するなど違法な内容の情報を送信することを阻止する義務を負うためには，その事業者が自ら管理する情報送受信サービスにおいて第三者の権利を侵害する情報が送信されていることを具体的に知っていること，並びに送信される情報が第三者の権利を侵害するものであること，侵害行為の態様が極めて悪質であること及び被害の程度が甚大であることが一見して明白であることが必要である。
ところが，被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて送信される楽曲を具体的には認識していない。また，原告は，具体的にどの電子ファイルが原告の著作権を侵害するのかを指摘しないし，これを示す資料を何ら提供しないのであるから，被告エム・エム・オーが原告の著作権を侵害する疑いのある情報の送信が行われていることを具体的に知っていたとしても，それが原告の権利を侵害するものであることが一見して明らかという訳ではない。したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて，本件各管理著作物を複製した電子ファイルの送受信を阻止する義務を負わないというべきである。
(2)　被告Ａの損害賠償責任
上記(1)で主張したように，被告エム・エム・オーの損害賠償責任が認められないのであるから，被告Ａの損害賠償責任も認められない。また，仮に被告エム・エム・オーの損害賠償責任が認められたとしても，以下の理由により，被告Ａの損害賠償責任は認められない。すなわち，有限会社の取締役は，事業の運営に当たり不可避的に相当程度の不確定要素を含む判断を迫られるのであり，経営上の判断が結果的に適切でなかったとしても，それが事業の特質，判断時の状況等の事情を考慮して，当初から会社に損害を生ずることが明白である場合又はそれと同視すべき重大な判断の誤りがある場合は格別，与えられた経営上の裁量権の範囲内であれば取締役としての任務を懈怠したことにはならないというべきところ，被告Ａは，著作権制度審議会の議事要旨やまとめ，プロバイダ責任法の法律案が起草された経緯，公衆送信権についての研究者等による解説，過去の裁判例を踏まえた上で，弁護士のアドバイスのもと，ノーティス・アンド・テイクダウン手続によって違法な電子ファイルの送信を事後的に阻止すれば，その送信を事前に阻止できなくても被告エム・エム・オーが損害賠償責任を負うことはないと判断したのであるから，仮に，本件サービスの提供により被告エム・エム・オーに損害賠償責任が認められたとしても，被告Ａには，そのことにつき重大な過失は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告エム・エム・オーは，原告の有する著作権を侵害しているか）
について
前記前提となる事実で判示したように，本件サービスの利用者は，被告エム・エム・オーの提供する本件サービスを利用して，ＭＰ３形式によって複製され，かつ，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示すファイル情報を受信者に送信するなどしているが，本件サービスを運営する被告エム・エム・オーの行為が，原告の有する自動公衆送信権及び送信可能化権を侵害するといえるか否かについて判断する。
(1)　利用者の行為と著作権侵害の成否
まず，判断の前提として，送信者が行う複製行為，自動公衆送信行為及び送信可能化行為が，それぞれ，複製権侵害，自動公衆送信権侵害，送信可能化権侵害を構成するかについて検討する。
ア　送信者の行う複製行為と複製権侵害の成否
(ア)　音楽の著作物を演奏し，その演奏を録音した音楽ＣＤは当該音楽の著作物の複製物である（法２条１項１５号，同１３号）。また，音楽ＣＤをＭＰ３形式へ変換する行為は，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，デジタル信号のデータ量を圧縮するものであり，変換された音楽ＣＤと変換したＭＰ３形式との間には，内容において実質的な同一性が認められるから，レコードの複製行為ということができる。したがって，音楽ＣＤをＭＰ３形式で複製することは，同音楽ＣＤに複製された音楽の著作物の複製行為である。
(イ)　法３０条１項は，著作物は，個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること（私的使用）を目的とするときは，使用する者が複製することができる旨を規定している。また，法４９条１項１号は，法３０条１項に定める目的以外の目的のために，当該レコードに係る音楽の著作物を公衆に提示した者は複製を行った者とみなす旨を規定している。そうすると，①利用者が，当初から公衆に送信する目的で，音楽ＣＤをＭＰ３形式のファイルへ変換した場合には，法３０条１項の規定の解釈から当然に，また，②当初は，私的使用目的で複製した場合であっても，公衆が当該ＭＰ３ファイルを受信して音楽を再生できるような状態にした場合には，当該複製物により当該著作物を公衆に提示したものとして，法４９条１項１号の規定により，複製権侵害を構成する。
以上のとおり，本件サービスの利用者が，本件各管理著作物の著作権を有する原告の許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して同パソコンを被告サーバに接続すれば，複製をした時点での目的の如何に関わりなく，本件各管理著作物について著作権侵害（複製権侵害又はそのみなし侵害のいずれか）を構成する。
イ　送信者の行う自動公衆送信行為及び送信可能化行為と自動公衆送信権侵
害及び送信可能化権侵害の成否


(ア)　前記前提となる事実のとおり，本件サービスは，ユーザーＩＤ及びパスワードを登録すれば誰でも利用できるものであり，既に４万人以上の者が登録し，平均して同時に約３４０人もの利用者が被告サーバに接続して電子ファイルの交換を行っている。そして，送信者が，電子ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続すると，送信者のパソコンは，被告サーバにパソコンを接続させている受信者からの求めに応じ，自動的に上記電子ファイルを送信し得る状態となる。
したがって，電子ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバに接続して上記状態に至った送信者のパソコンは，被告サーバと一体となって情報の記録された自動公衆送信装置（法２条１項９号の５イ）に当たるということができ，また，その時点で，公衆の用に供されている電気通信回線への接続がされ，当該電子ファイルの送信可能化（同号ロ）がされたものと解することができる。さらに，上記電子ファイルが受信側パソコンに送信された時点で同電子ファイルの自動公衆送信がされたものと解することができる。なお，本件各ＭＰ３ファイルは，その内容において，本件各管理著作物と実質的に同一であるから，本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化及び自動公衆送信することは本件各管理著作物を送信可能化及び自動公衆送信することに当たる。(イ)　以上によれば，本件サービスの利用者が，本件各管理著作物の著作権の管理者である原告の許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して被告サーバに接続すれば，本件各管理著作物について，著作権侵害（自動公衆送信権侵害及び送信可能化権侵害）を構成する（法２３条１項）。
ウ　まとめ
利用者が，本件各管理著作物を複製し，送信可能化をし，又は自動公衆送信するに当たり，原告がこれを許諾した事実がないことは明らかであるから，本件サービスの利用者の前記各行為は，著作権侵害（複製権侵害，自動公衆送信権侵害及び送信可能化権侵害）を構成する。
(2)　被告エム・エム・オーの本件サービス提供行為と著作権侵害（自動公衆送信権及び送信可能化権侵害）の成否
ア　以上認定したとおり，送信者は，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置し，かつ，その状態で被告サーバにパソコンを接続させているのであり，送信者の上記行為は，原告の有する送信可能化権を侵害し，さらに，受信者が送信側パソコンの共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを受信すれば，自動公衆送信権を侵害する。
しかし，被告エム・エム・オー自らは，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンに蔵置し，その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をしているわけではない。
そこで，被告エム・エム・オーが，原告の有する送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害していると解すべきかを考察することとする。被告エム・エム・オーが，送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害していると解すべきか否かについては，①被告エム・エム・オーの行為の内容・性質，②利用者のする送信可能化状態に対する被告エム・エム・オーの管理・支配の程度，③被告エム・エム・オーの行為によって受ける同被告の利益の状況等を総合斟酌して判断すべきである。
イ　本件サービスの内容・性質
(ア)　前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。すなわち，
ａ　被告サーバは，①被告サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルに関するファイル情報を取得し，②それらを一つのデータベースとして統合して管理し，③受信者の検索リクエストに応じた形式に加工した上，④これを，同時に被告サーバに接続されている他の利用者に対して提供し，⑤他の利用者が本件クライアントソフトにより，好みの電子ファイルを検索・選択し，画面に表示されたダウンロードボタンをクリックするだけで（送信者のＩＰアドレスを知る必要もないまま）当該電子ファイルの送信を受けることができるようにしている。このように，ファイル情報の取得等に関するサービスの提供及び電子ファイルをダウンロードする機会の提供その他一切のサービスを，被告エム・エム・オー自らが，直接的かつ主体的に行っている。利用者は，被告エム・エム・オーのこれらの行為によってはじめてパソコンの共有フォルダ内に蔵置した電子ファイルを他の利用者へ送信することができる。


ｂ　本件サービスを利用すれば，市販のレコードとほぼ同一の内容のＭＰ３ファイルを無料で，しかも容易に取得できること，音楽データをＭＰ３形式に変換しても，音質はあまり低下しないことから，市販のレコードを安価に取得したいと希望する者にとって，本件サービスは極めて魅力的である。他方，現時点においては，利用者自らが著作した音楽等のＭＰ３ファイルを不特定多数の者に無料で提供したり，他の不特定の者が著作した音楽等のＭＰ３ファイルを取得したいと希望する者は，市販のレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルを提供し，又は取得したいと希望する者に比して，かなり少ないものと推測される。仮に，そのような音楽等の電子ファイルの取得を希望する者がいたとしても，本件サービスにおける検索機能は，希望する作品の所在を正確に確認するには不十分であり（本件サービスにける検索機能は，受信者が受信しようとする音楽が特定されていることを前提としているが，市販されているレコードに収録されていない音楽を受信しようとする者はその音楽の実演家，楽曲名等を具体的に把握していないことが多いものと推測され，このように実演家及び楽曲名を把握していない音楽を検索するには，本件サービスの検索機能は機能しない。），結局，本件サービスはそのような作品の電子ファイルを交換するためには有効に機能しないものと解される。ｃ　実際にも，前記前提となる事実のとおり，被告サーバが送受信の対象としているＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のレコードを複製した電子ファイルに関するものである。そして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルのほとんどすべてのものが，その送信可能化及び自動公衆送信について著作権者の許諾を得ていないものであり，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法な複製に係るものであることが明らかである。被告エム・エム・オーは，本件サービスの開始当時から上記事態に至ることを十分予想していたものと認められる（この点，前記前提となる事実のとおり，被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用規約において，著作権を侵害する電子ファイルの送信可能化行為を禁止しているが，本件サービスを利用する者の身元確認をしていないのであるから，同規約の実効性が低く，本件全証拠によっても，他に，著作権侵害を防ぐに足る措置を講じていると認めることはできない。）。ｄ　したがって，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分については，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを交換させる機会を与えるため，利用者に提供されたサービスであるということができる。(イ)　以上のとおり，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有する。(ウ)　この点について，被告らは，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分とそれ以外の電子ファイルの交換に関する部分とが峻別されているわけではないから，本件サービスの中からＭＰ３ファイルの交換に関する分野を取り出して，この分野について違法な利用がされている割合が高いとして，本件サービス全体の性質を判断することは相当でない旨主張する。しかし，本件で問題とされており，前記でその性質を判断したのは，本件サービス中のＭＰ３ファイルの交換に関する部分であること，音楽をＭＰ３形式で圧縮することによるインターネット上での流通の増大の可能性及びインターネット上におけるＭＰ３形式で圧縮された音楽の流通の現状を考慮すると，送受信の対象となる電子ファイルがＭＰ３ファイルである場合，他の電子ファイルの場合に比して音楽についての著作権侵害発生の可能性が格段に高くなるものと推測されることに照らすならば，本件サービスのうち，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分についての性質を判断することには合理性があるというべきであるから，この点の被告らの主張は失当である。
ウ　管理性等
(ア)　前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。すなわち，
ａ　利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信するには，被告サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自己のパソコンにインストールすることが必要不可欠である。ｂ　利用者は，パソコンを被告サーバに接続させることが必要不可欠であるが，この接続は，通常，本件クライアントソフトを起動することにより行う。ｃ　自動公衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをインストールし，そのパソコンを被告サーバに接続することが必要不可欠である。ｄ　本件サービスにおいては，受信者は希望する電子ファイルを検索して，その電子ファイルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できるようになっており，この検索機能がなければ，受信者が，本件サービスを利用して電子ファイルを受信することは事実上不可能である。送信者が本件サービスにおいて電子ファイルを自動公衆送信するのは，このような検索により，受信する者が存在することが前提となる。したがって，本件サービスにおける自動公衆送信及び送信可能化にとって，本件サービスにおける上記検索機能は必要不可欠である。なお，本件サービスにおいて送受信されているＭＰ３ファイルのほとんどは市販のレコードを複製したものであること，本件サービスにおける電子ファイルの検索は，楽曲名及び歌手名による検索であることに照らすと，受信者が，市販されている特定のレコードを複製した電子ファイルを受信しようとする場合には，本件サービスにおけるこのような検索機能が必要不可欠といえる。
ｅ本件サービスにおいては，受信者に受信しようとする電子ファイルの検索を可能とさせるために，送信者に共有フォルダに蔵置する電子ファイルにファイル名を付させている。そして，送信者は，被告エム・エム・オーの設定したルールに則り，自己のパソコンの共有フォルダに蔵置する電子ファイルにファイル名を付している。
ｆ　本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在を確認した場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望する電子ファイルを受信することができるようになっており（その際，受信者は，送信者のＩＰアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利便性，環境整備が図られている。
ｇ　被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用方法について，自己の開設したウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用者が同説明を参考にして，本件サービスを利用している。
(イ)　上記認定した事実を基礎にすると，利用者の電子ファイルの送信可能化行為（パソコンの共有フォルダに電子ファイルを置いた状態で，同パソコンを被告サーバに接続すること）及び自動公衆送信（本件サービスにおいて電子ファイルを送信すること）は，被告エム・エム・オーの管理の下に行われているというべきである。


(ウ)　この点について，被告らは，利用者による送信可能化及び自動公衆送信を，著作権法上の規律の観点から，被告エム・エム・オーが管理しているというためには，被告エム・エム・オーが自動公衆送信及び送信可能化の対象を決定していることが必要であるが，本件サービスにおいて，パソコンの共有フォルダに蔵置する電子ファイルを選択，決定しているのは各利用者であって，被告エム・エム・オーではないから，被告エム・エム・オーに管理性は認められない旨主張する。
しかし，送信の対象となる電子ファイルを選択するのが，専ら利用者であったとしても，前記認定した諸事実を総合すれば，利用者の自動公衆送信行為及び送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下にされているとの認定，判断を左右するものではなく，この点の被告らの主張は失当である。
エ　被告エム・エム・オーの利益
(ア)ａ　証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスにおいては，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価を徴収するシステムを採用していないが，被告エム・エム・オーは，将来，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステムに変更することを予定していることが認められる。
そして，このように本件サービスを将来有料化することを予定している場合は，現時点でのサービスの質を高め，顧客の本件サービスに対する満足度を高めることが重要であり，そのためには，現時点において，本件サービスを利用して入手できる音楽情報の曲目数をより多くすること，すなわち，本件サービスにおいて送信可能化されるＭＰ３ファイル数をより多くすることが必須である。このような観点からすれば，被告エム・エム・オーが，本件サービスにおいて，より多くの送信者に被告サーバに接続させて，より多くのＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせることは，本件サービスを将来有料化したときの顧客数の増加につながり，被告エム・エム・オーの利益に資するものといえる。ｂインターネット上にウェブサイトを開設した場合，同ウェブサイトに接続する者の人数が増えれば，同ウェブサイトの開設者は同ウェブサイト上に広告を載せること等により収入を得ることができ，ウェブサイト上の広告掲載への需要は，当該ウェブサイトへの接続数と相関関係があり，接続数が多くなれば，広告掲載の需要が高まり，広告収入等も多くなる。
さらに，本件サービスにおいて，被告サーバに接続したパソコンに情報を送信するなどの方法により広告をすることもでき，そのような方法を採った場合には，被告サーバへの接続数と同サーバを利用した広告の需要との間に相関関係が認められる。
ｃ　ところで，前記前提となる事実で認定したように，本件サービスの登録者数は４万２０００人であり，被告サーバに同時接続している利用者数は平均約３４０人，そのＭＰ３ファイル数は平均約８万であるところ，本件サービスの運営を継続すれば，上記人数は，将来さらに増加することも予想され，本件サービスは広告媒体としての価値を十分有する。
(イ)　そうすると，利用者に被告サーバに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせること，及び同ＭＰ３ファイルを他の利用者に送信させることは，被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させる行為と評価することができる。
(ウ)この点について，被告らは，本件サービスにおいて送信可能化される著作物の権利者から許諾を得られるまでは，本件サービスを有料化しないこと，被告サイトへの広告掲載による広告料収入はあてにしていないこと等，本件サービスによって利益を得る目的を有していないことを縷々主張し，乙第８号証にはこれに沿う内容の陳述がある。しかし，被告エム・エム・オーは，営利行為をすることを目的として設立されたものであって，本件サービス以外の活動はしていない（弁論の全趣旨）。したがって，被告らの主張するように，本件サービスにより利益を得る目的を有していないということは考え難い。なお，被告Ａは，本件サービスの提供によって培ったＰ２Ｐ技術を活かして，企業向けサービスを開発し，販売していくという構想を有していた旨供述する（乙８）が，このような形の収益の可能性は不明であり，このように収益の目処を具体的に立てずに起業することは考えられないこと，被告Ａは，雑誌のインタビューにおいて，本件サービスを将来有料化することを考えている旨発言していること（甲９）から，同供述は措信できない。また，被告らは，利用者が被告サイトを閲覧するのは，本件クライアントソフトをダウンロードするときの１回だけであるから，被告サイトは広告媒体としての価値を有さない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告サイトには，本件サービスの利用方法についての説明も掲載されており，利用者は，本件クライアントソフトをダウンロードするときに限らず，本件サービスの利用方法についての疑問を解消する目的で被告サイトを閲覧することもあるものと推測され，また，被告サイトを閲覧させるという方法によらずに，利用者が被告サーバへパソコンを接続した際に同パソコンに広告の情報を送信するなどの方法により広告を行うことも可能であると解される。したがって，本件サービスが広告媒体としての価値を有しないということはできない。被告らの上記主張は理由がない。
オ　小括
以上のとおり，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に係る分野については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること，本件サービスにおいて，送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の自動公衆送信及び送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われていること，被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って，送信者に上記行為をさせていたことから，被告エム・エム・オーは，本件各管理著作物の自動公衆送信及び送信可能化を行っているものと評価することができ，原告の有する自動公衆送信権及び送信可能化権の侵害の主体であると解するのが相当である。なお，この点について，被告らは，被告エム・エム・オーは自動公衆送信権及び送信可能化権侵害の主体でないことの理由を縷々主張するが，同主張は，前記判示したところに照らして，いずれも理由がない。２争点(3)（被告らの損害賠償責任の有無）について
(1)　被告エム・エム・オーの損害賠償責任の有無
ア　事実認定


前記前提となる事実，証拠（甲６，９，１０，１４，１５）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。(ア)　被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営を開始するに際して，本件サービスの運営開始前にも，本件サービスと同様の仕組みのファイル交換サービスが運営されていること，このファイル交換サービスでは，市販されているレコードに収録されている音楽をＭＰ３形式により複製したファイルが，その著作権者及び著作隣接権者の許可を得ずに，大量に交換されていたこと，上記ファイル交換サービスは社会問題となっていたことを十分に認識していた。(イ)　送信者が自己のパソコンの共有フォルダ内に電子ファイルを蔵置した状態で，同パソコンを被告サーバに接続させることにより，当該電子ファイルの送信可能化行為が行われ，被告サーバは，これに接続したパソコンの共有フォルダ内のファイル名，フォルダ名についての情報を受信するのであるから，被告エム・エム・オーは，現に送信可能化され，自動公衆送信される可能性のあるＭＰ３ファイルのファイル名及びフォルダ名を認識することができる。(ウ)　被告サーバに送信されたファイル名又はフォルダ名の多くは，市販のレコードに収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されている（その表記方法は問わない。）が，このようにファイル名等に市販のレコードに収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されたＭＰ３ファイルは，当該音楽の複製物であると考えるのが常識的である。(エ)　被告エム・エム・オーは，被告サーバに送信された「ｍｐ３」の拡張子が付いたファイル情報の中から市販のレコードに収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されているファイル名，フォルダ名を検索することによって，本件サービスにおいて，市販のレコードに収録されている音楽を複製したＭＰ３ファイルを対象として送信可能化がされていることを容易に認識できたはずである（なお，上記ＭＰ３ファイルを共有フォルダに蔵置した送信者が送信可能化についての著作権者及び著作隣接権者の許諾を得ていないことも十分予見できたものと認められる。）。
イ　過失の有無に関する判断
(ア)　以上認定した事実によれば，被告エム・エム・オーは，遅くとも，本件サービスの運営を開始した直後には，本件サービスによって，他人の音楽著作物についての送信可能化権及び自動公衆送信権が侵害されていることを認識し得た。
そうすると，被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営を行う際に，このような著作権侵害が行われることを防止するための適切，有効な措置を講じる義務があったというべきである。しかるに，被告エム・エム・オーは，著作権侵害を防止するための何らの有効な措置を採らず，漫然と本件サービスを運営して，原告の有する送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害したのであるから，同被告には，この点で過失がある。したがって，被告エム・エム・オーが本件サービスを提供する行為は不法行為を構成し，被告エム・エム・オーは，原告が本件サービスの運営によって被った損害を賠償する責任があるというべきである。(イ)　この点について，被告らは，①本件サービスにおいては，利用者は，パソコンの画面上で，著作権等を侵害する電子ファイルを送信可能な状態としないことなどを内容とする利用規約に同意する旨のボタンをクリックしない限り，本件クライアントソフトをダウンロードすることができない仕組みとされていること，②被告エム・エム・オーの利用規約によれば，著作権等の権利を侵害する電子ファイルを送信可能化することを禁止すること，送信可能な状態に置かれた電子ファイルにより権利が侵害されたと主張する者から，当該ファイル公開の停止（共有の解消）を求められたときは，利用者は「ノーティス・アンド・テイクダウン手続規約」に従うべきとされていることから，被告エム・エム・オーの注意義務は尽くされている旨主張する。
しかし，本件サービスにおいては，利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されておらず，被告エム・エム・オーが講じたこのような措置は，著作権侵害行為を防止するために十分な措置であるということは到底できず，この点の被告らの主張は採用できない（実際にも，本件サービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのうちの９６．７パーセントは市販のレコードを複製したものであり，被告エム・エム・オーの講じた上記措置が全く実効性のないものであったことが明らかである。）。
ウ　プロバイダ責任法との関係
被告らは，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法所定の特定電気通信役務提供者に該当し，同被告が損害賠償責任を負うためには，プロバイダ責任法３条１項所定の各要件を充足する必要がある旨主張するのでこの点について検討する。
プロバイダ責任法３条１項は，特定電気通信による情報の流通により他人の権利が侵害されたときにおける当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者の損害賠償責任を制限する旨，また，同条項ただし書きは，当該特定電気通信役務提供者が当該権利を侵害した情報の発信者である場合には，同条項の適用が排除される旨，さらに，同法２条４号は，「発信者」とは「特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録した者」又は「当該特定電気通信設備の送信装置に情報を入力した者」である旨，それぞれ規定する。
そこで，被告エム・エム・オーが，同法２条４号所定の「発信者」に当たるか否かを検討する。
前記のとおり，著作権法の関係では，被告サーバは，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となって，著作権法２条１項９号の５ロ所定の「公衆送信用記録媒体に情報の記録された自動公衆送信装置」に該当し，また，送信者のパソコンの共有フォルダに蔵置された電子ファイルの送信可能化及び自動公衆送信を行った主体は，被告エム・エム・オーである。そして，プロバイダ責任法の関係でも，前記認定した事情に照らすならば，同法２条４号の「記録媒体」に当たるものは，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった被告サーバであると解すべきであり，また，上記「記録媒体」に電子ファイルを蔵置した主体に該当する者は，被告エム・エム・オーであると解すべきである（なお，確かに，被告サーバに接続していない状態の送信者のパソコンに電子ファイルを蔵置した主体は，被告エム・エム・オーではなく，当該送信者自身であると解すべきであるが，上記パソコンを被告サーバに接続し，送信者のパソコンと被告サーバが一体となった段階においては，これに蔵置されている電子ファイルのその蔵置の主体は被告エム・エム・オーであると解するのが相当である。）。したがって，被告エム・エム・オーはプロバイダ責任法２条４号の「記録媒体に情報を記録した者」に当たると解すべきである。そうすると，被告エム・エム・オーは同法２条４号所定の「発信者」に該当するから，プロバイダ責任法が施行前の行為についても適用されるか否かの判断はさておき，被告エム・エム・オーの行為について，プロバイダ責任法３条１項本文により，その責任を制限することはできないというべきである。
(2)　被告Ａの損害賠償責任の有無


主　　　　文
１　平成１２年１１月１９日施行の宮崎県串間市長選挙における被告の当選は，これを無効とする。
２　被告は，本判決が確定した時から５年間，宮崎県串間市において行われる同市長選挙において，候補者となり，又は候補者であることができない。３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文１，２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告である検察官が，市長選挙に当選し在職中である被告に対し，被告の地区後援会の会長であって公職選挙法（以下単に「法」という。）２５１条の３第１項所定の組織的選挙運動管理者等に該当する者が，法２２１条１項１号等に当たる罪により懲役刑に処する旨の判決を受けこれが確定したとして，法２５１条の３第１項による当選の無効及び立候補の禁止を求めて法２１１条１項に基づき訴えを提起した事案である。
（前提となる事実）
争いのない事実及び証拠（甲１～５３）により容易に認められる事実は次のとおりである。
１　当事者
(1)　被告は，平成１２年１１月１９日施行の宮崎県串間市長選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補して当選し，同２０日，同市選挙管理委員会からその旨告示され，現在，同市長として在職中の者である。
(2)　訴外Ｂは，本件選挙における被告の選挙運動組織であるａ地区の後援会組織（以下「ａ地区後援会」という。）の後援会長であった者である。
２　選挙運動についての事実経緯
(1)　被告は，平成２年５月に行われた串間市長選挙に当選したが，同４年１１月，在職中の収賄により起訴されたことから辞職し，同８年１１月に行われた同市長選挙に再度立候補したが，落選した。
これらの選挙における被告のための選挙運動は，Ａ後援会の本部（以下「本部」という。）の下に串間市を１２に分けた地区後援会を組織し，各地区後援会が本部と連携を保ちながら，独自に具体的な選挙運動を計画，実行するという形態で行われていた。
(2)　被告は，本件選挙に立候補する決意を固め，平成１１年８月ころ，支持者のＣ，同Ｄに対し，本件選挙に向けて後援会の組織作りを依頼した。Ｃらは，この依頼を引き受けて本部役員に就任し，同年１０月ころから各地区の支持者に対し，地区後援会の組織作りを働きかけた。
(3)　Ｂは，Ｃの依頼を受けて，平成１２年１月２０日ころ，ａ地区後援会の会長に就任した。
３　Ｂの選挙違反行為に対する刑事判決
Ｂは，
(1)　平成１２年９月２日ころ，宮崎県串間市大字ｂ番地のＢ方において，被告の選挙運動者であるＥから，被告の当選を得させる目的で，同人のための投票及び投票とりまとめ等の選挙運動をすることの報酬として供与されるものであることを知り
ながら，現金１０万円の供与を受け，
(2)　被告の当選を得させる目的で，未だ同人の立候補届出のない同年９月上旬ころから同月下旬ころまでの間，前後１０回にわたり，宮崎県串間市大字ｃ番地内の牛舎ほか９か所において，いずれも同選挙の選挙人で，かつ，同人の選挙運動者であるＦほか９名に対し，被告のため投票及び投票とりまとめ等の選挙運動をすることの報酬として，１０万円を供与し，一面，立候補届出前の選挙運動をし，(3)　同年１１月１日ころ，Ｂ方南南西約７０メートルの路上において，被告の選挙運動者であるＧ及びＥから，被告の当選を得させる目的で，同人のための投票及び投票とりまとめ等の選挙運動をすることの報酬として供与されるものであることを
知りながら，現金３０万円の供与を受け，
(4)　被告の当選を得させる目的で，未だ同人の立候補届出のない同月上旬ころ，前後１２回にわたり，宮崎県串間市大字ｃ番地内の牛舎ほか１１か所において，いずれも同選挙の選挙人で，かつ，同人の選挙運動者であるＦほか１１名に対し，被告のため投票及び投票とりまとめ等の選挙運動をすることの報酬として，現金合計１２万円を供与し，一面，立候補届出前の選挙運動をし，(5)　被告の当選を得させる目的で，同月１８日ころ，宮崎県串間市大字ｄ番地　Ｓ株式会社車庫において，同選挙の選挙人で，かつ，同人の選挙運動者であるＨに対し，被告のため投票及び投票とりまとめ等の選挙運動をすることの報酬として，現
金５０００円を供与し，
(6)　被告の当選を得させる目的で，同日ころ，上記Ｓ株式会社車庫において，同選挙の選挙人で，かつ，同人の選挙運動者であるＩに対し，被告のため投票及び投票のとりまとめ等の選挙運動をすることの報酬として，Ｈを介して現金５０００円
を供与し，
(7)　同月１９日ころ，宮崎県串間市大字ｅ番地のＪ方において，被告の当選を得させる目的で，同人のために投票することの報酬として，及び，Ｊが被告に当選を得させるために投票とりまとめ等の選挙運動をしたことの報酬とする目的で，同選挙の選挙人で，かつ，同人の選挙運動者であったＪに対し，現金１万円を供与し，以上(1)ないし(7)の行為（以下総称して「選挙違反行為」という。）について公訴提起され（以下「刑事事件」という。），平成１３年２月２６日，宮崎地方裁判所において，選挙違反行為のうち(1)、(3)が法２２１条１項４号，１号に，(2)，(4)が同項１号，２３９条１項１号，１２９条に，(5)，(6)が２２１条１項１号に，(7)が同項３号，１号にそれぞれ該当するとして，禁錮以上の刑である懲役２年（執行猶予５年）に処する旨の判決（以下「刑事判決」という。）の言渡しを受け，同年９月２１日，刑事判決は確定した。
（争点及び当事者の主張）
１　Ｂは組織的選挙運動管理者等に該当するか。
(1)　原告
被告は，平成１２年１月２０日ころＢが開催したａ地区後援会の発起人会に出席して支援を求める挨拶をしたほか，同年７月上旬ころ開かれた会長会においても，Ｂを含む地区後援会長らに支援を要請したから，ａ地区後援会の選挙運動は，被告と意思を通じたものであった。


Ｂは，ａ地区後援会の会長として同後援会を統括していた者であるが，本件選挙に当たり，ａ地区後援会により行われた選挙運動において，当該選挙運動の計画の立案及び調整並びに選挙運動に従事する者の指揮及び監督その他選挙運動の管理を行ったものといえるから，組織的選挙運動管理者等に該当する。なお，被告はＢの自白調書の証拠能力を争っているが，Ｂは，刑事裁判の第１審までは何ら自身の自白調書の任意性，信用性を争っておらず，むしろ自ら選挙運動を主導した旨を法廷で述べていたものであり，Ｂの自白調書に任意性，信用性があることは明らかである。
(2)　被告
Ｂは，名目上，ａ地区後援会長に就任したが，妻が重病のため実質的な活動は全くしておらず，他の役員や世話人らにおいて，実質的な選挙運動を主導，計画，立案し，実行していたものである。
すなわち，Ｂは，①本件選挙について，立案，調整，整備について直接指導した者ではなく，特にビラ配りの計画や個人演説会の計画，地区におけるミニ集会には一切関与しておらず，②ビラ配り，戸別訪問等に当たる選挙運動従事者に対する指揮，監督や，資金調達もしておらず，③選挙運動支援のための会場確保，事務所の手配等にも関与していないから，組織的選挙運動管理者等に該当しない。なお，本件証拠中のＢの捜査機関に対する自白調書（甲６～１５）では，Ｂは地区後援会長として実質的な活動をした旨記載されているが，Ｂは，警察から長時間取調べを受けたり，警察官から自白すれば被告に迷惑はかけない旨告げられたりしたことから，虚偽の自白をしたもので，上記の自白調書は証拠として用いることはできない。
２　Ｂの選挙違反行為は，法２５１条の３第２項１号，又は２号に該当するか。
(1)　被告
Ｂの選挙違反行為は，本件選挙の対立候補者であったＫの選挙運動従事者であったＬの誘導又は挑発によってされたものであり，Ｌは，連座制適用により被告の当選を失わせ又は立候補の資格を失わせる目的をもって誘導又は挑発をしたものである。
あるいは，Ｂは，連座制適用により被告の当選を失わせ又は立候補の資格を失わせる目的をもって，Ｌと意思を通じて選挙違反行為をしたものである。したがって，Ｂの選挙違反行為については，法２５１条の３第２項１号，又は２号に所定の，おとり又は寝返りに該当する事実がある。
(2)　原告
被告の主張する，おとり，寝返りの事実はいずれも否認する。３　被告は，Ｂが選挙違反行為を行うことを防止するため相当の注意を怠らなかったといえるか（法２５１条の３第２項３号所定の免責事由が存するか。）。
(1)　被告
被告は，次のとおり，Ｂが選挙違反行為を行うことを防止するため相当の注意を怠らなかったものである。
①　被告は，本部の選挙運動者に対しては地方選挙の手引書を引用して勉強させる等の啓蒙に努め，確認団体に対しては法に基づいて選挙運動をするよう勉強会，研修会を常時開催して選挙浄化に努め，支援団体等に対しては選挙違反をしないよう依頼し，平成１２年１０月開催の顧問会議においては，対立候補者が買収をしているので被告の運動員にも実費支給はできないかとの意見が出たのに対し，絶対に法に触れる買収等はしないよう指示し，選挙運動そのものについても金のかからないボランティアによる選挙をするよう指導していた。
②　被告は，選挙運動組織を編成するに当たり，市選挙管理委員会の事務に携わった経験のある者等，市の元職員らを多数配置していた。③　本部は，平成１２年８月，地区後援会に対し，法に関する研修会を開催し，違反行為をしないよう指示した。
④　本部は，各地区の寄合場所に，飲食や買収を禁じる旨の貼り紙をしたり，資料を備えつける等して，選挙違反防止のため注意喚起をしていた。⑤　本部は，政治資金の規正や選挙運動費用の制限について，市選挙管理委員会の指導により適正に運用しており，ａ地区に対しては，本部からは一切選挙運動資金は支給しておらず，事務所用消耗品等に限定して現物支給していた。⑥　本部における選対会議は，平成１２年１０月３日，１０月２３日，１１月１０日に，事務局会議は同年９月から毎週月曜日午前９時から１０時の間に開かれていたが，その都度，被告は，選挙違反をしないよう厳重に注意し，繰り返し指導，徹底させていた。
⑦　被告は，内部牽制のため，対立候補者に関するものも含め，選挙違反に関する情報や噂は些細なことでも本部に連絡，報告させ，その都度本部で具体的に指示，指導して選挙違反の防止に努めていた。
(2)　原告
相当の注意を怠らなかったというためには，選挙違反をしないよう通り一遍の注意をしたというだけでは足りず，Ｂの活動を資金の流れから管理監督する措置を採る必要があったというべきである。Ｂは，ミニ集会の費用をＧに支払わせているが，このような供応の費用支出をチェックする態勢は何ら採られておらず，被告が管理監督していたとはいえない。
第３　当裁判所の判断
（争点１について）
１　前提となる事実及び証拠（甲６～５３）によれば，次の事実が認められる。(1)　被告は，平成１１年８月ころ，Ｃ，Ｄに後援会の組織作りを依頼し，Ｃらは，この依頼を引き受けて本部役員に就任し，同年１０月ころから各地区後援会の組織作りのため活動していたが，Ｃは，被告の了解を得て，同年１２月ころ，Ｂに対し，同人が居住するａ地区の後援会を組織して被告のための選挙運動を行うことを依頼し，Ｂは，これを引き受けた。
Ｂは，平成１２年１月２０日ころ，被告を支持する知人ら二十数名を集め，被告を招いてａ地区後援会の「発起人会」を開き，ａ地区後援会を発足させて自ら会長に就任し，会長代行，副会長，事務局担当等の役員を指名した。その席上，被告は，出席者に対し，選挙運動への支援を求める挨拶をした。その後，Ｂは，ａ地区内の４１集落にそれぞれ戸別訪問等の選挙運動の中心となる「世話人」と称する運動員を配置することとし，ａ地区内の各集落に居住する知人等に順次依頼して世話人の役を引き受けてもらい，ａ地区後援会の組織体制を整えた。
(2)　被告は，同年７月上旬ころ，本部が主催して各地区後援会会長を集めて開いた会長会に出席し，Ｂら出席者に対し，選挙運動への支援を要請した。(3)　Ｂは，同年８月ころから，ａ地区後援会の役員及び世話人らに指示して，本部から届けられた被告のパンフレット及び後援会入会申込書を有権者に配付させる方法により，被告のための投票依頼等を行わせた。


Ｂは，さらに，各集落毎に被告への支援や投票の依頼を目的とするミニ集会を開催する方針を立て，同年９月上旬ころから同年１０月上旬ころにかけて，世話人であるＭ，Ｎらに指示して，各々の自宅においてミニ集会を開催させ，そのうちＭ及びＮ宅の会場に被告を招いて，被告に自己への支援及び投票を依頼する挨拶をさせるなどした。各ミニ集会に集まった有権者に飲食させる費用（出席者から徴収した会費を上回る部分）については，もともとａ地区後援会は会員から会費を取る仕組になっておらず，したがって活動資金がなかったので，Ｂの依頼により，被告を支持する地元の建設業者であるＧが支出した。
(4)　Ｂは，同年１０月６日，ａ地区に所在する建設業者の車庫建物を借りて同所にａ地区後援会の事務所を開設し，その事務所開きに被告を招いて，ａ地区後援会の役員及び世話人らに対して選挙運動への支援を依頼する挨拶をさせた。さらに，Ｂは，同月上旬から同年１１月上旬までの間，同事務所にａ地区後援会の役員及び世話人を集めて「定例会」と称する会合を週１回開催し，出席した役員及び世話人らから各集落における選挙運動の状況報告を受けたり，役員をして，世話人らが回収してきた後援会入会申込書を集計させて票読みを行わせるなどし，それを踏まえて集票活動が低調な集落の世話人には戸別訪問等に一層努力するよう指示し，これを受けて，役員及び世話人らが更に戸別訪問等の選挙運動を行った。また，Ｂは，ａ地区での集票活動のため被告のチラシを配布することを計画し，本部に依頼してａ地区用のチラシを作成してもらい，ａ地区後援会の役員及び世話人らに指示して，同チラシをａ地区内の有権者に配布させた。２　１の認定に反する証拠として，Ｂは名目上はａ地区後援会長であったものの，実際には組織的選挙運動管理者等としての活動はしていない旨のＢの刑事事件控訴審での尋問調書（甲５５），陳述書（乙２１）及び当法廷での証言，関係者らの尋問調書ないし陳述書（乙７～１２，１７～１９，２４（枝番のあるものはそれらを全て含む。以下同じ。）），証人Ｏの証言並びに被告本人の供述が存する。しかし，前提となる事実及び証拠（甲６～５３）によれば，Ｂは，刑事判決で認定されたとおり，現金の供与を受け，これを用いて買収行為をしたほか，これに先立って，平成１２年３月下旬ころＥから現金１０万円を受け取り，同年４月ころまでに，ａ地区後援会の役員や世話人ら約１５名に対し上記１０万円の中から５０００円ずつ配り，同後援会への参加等を依頼したこと，同年１１月に３０万円の供与を受けたのは，Ｂの側からＥ，Ｇに資金供与を依頼したためであったことが認められる。すなわち，Ｂは，平成１２年４月ころ，９月ころ及び１１月ころの３つの時期において，延べ約４０名の者に現金を交付し，そのための資金の一部については供与をＥらに求めていたものであるが，このように極めて積極的に活動していたＢが，他のａ地区後援会での活動に関与しなかったとは到底考えられないところである。また，証拠（甲５０，５３）によれば，Ｂに資金を供与したＥは，昭和６２年ころから一貫して被告を支援してきた者であり，被告を支援する建設業者の団体であるＴ会の一員であるほか，業者の二世の集まりであるＵ会にも加わっていた者であること，同じくＢに資金を供与したＧも平成２年ころから被告を支援してきた者で，やはりＴ会の一員であることが認められ，このような古くからの被告の支援者らから合計５０万円の資金を託されたということは，Ｂが，実質的にも後援会長であったことを示すものといわざるをえない。以上検討したところに照らすと，１の認定に反する上記の各証拠はにわかに採用できない。
３　また，被告は，本件証拠中のＢの捜査機関に対する自白調書（甲６～１５）は任意性のない虚偽内容のものである旨主張する。そして，この主張に副う証拠としては，Ｂの刑事事件控訴審での尋問調書（甲５５）が存する。しかし，証拠（甲１，２，６～５５）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂは，刑事事件の第１審においては，捜査段階における自身の自白の任意性を全く争っておらず，刑事判決に対する控訴の趣旨ももっぱら量刑不当のみであったところ，控訴審での審理中に，はじめて，警察から過酷な取調べを受けたり，被告に迷惑はかけないから自白するよう言われたりしたので自白した旨述べ始めたものであること，上記各自白調書の内容は他の多数の関係者らの捜査機関に対する供述調書（甲１６～５３）の内容と整合していることが認められ，これらの事情に照らすと，上記の被告主張に副うＢの証言等はにわかに信用できず，かえって上記の各自白調書は任意性を有する，真実に合致するものと認められる。
４　１で認定したとおり，Ｃ，Ｄは，被告の依頼により，後援会の本部を組織し，更に，従前の市長選挙の際と同様に各地区の後援会組織作りを進め，その一環として，Ｂに対し，ａ地区後援会の組織作り，会長就任及び選挙運動を依頼し，Ｂはこれに応じて，ａ地区後援会長として，組織を作り，これを指揮して被告のため選挙運動を行ったものであり，被告は，ａ地区後援会の行事に度々出席して挨拶する等していたものである。すなわち，被告と本部の総括者的立場にあるＣ，Ｄとが意思を通じて組織により選挙運動を行っていたものであり，本部の下部組織としてａ地区後援会が選挙運動をし，被告自身もａ地区後援会の行事に参加していたのであるから，本部及びその下部組織であるａ地区後援会による選挙運動が被告と意思を通じて組織により行われた選挙運動であったことは明らかである。そして，Ｂは，自らａ地区後援会の組織を編成した上，同会事務所の開設，パンフレットの配付等による投票依頼，同会独自のチラシの配付，あるいはミニ集会の開催等，同後援会による選挙運動を立案，指示，指揮等していたというのであるから，Ｂは名実ともにａ地区後援会の会長として活動していたもので，選挙運動の計画の立案，調整及び選挙運動に従事する者の指揮，監督を行っていた者であるから，組織的選挙運動管理者等に該当することは明らかである。
（争点２について）
１　被告の主張する，おとり，寝返りの事実に副う証拠としては，Ｂの証言及び陳述書（乙２１）並びにＬの証言が存在する。
２(1)　そこで検討するに，Ｂの証言及び陳述書（乙２１）（以下両者を「Ｂの供述」という。）の要旨は次のとおりである。


①　平成１２年８月下旬ころ，被告の支援を依頼するため，Ｌを訪ねて，同人方に行ったところ，同人から焼酎をふるまわれた上，逆に，被告の対立候補であるＫを支援するよう誘われた。
②　その２，３日後，先日の礼の趣旨で焼酎を２本持参して，再びＬ方を訪ねたところ，同人から，報酬を出すので，被告の支援者に金を配ってほしい旨依頼された。この依頼の趣旨は，ａ地区後援会長の地位にある自分が買収で処罰されることで，連座制の適用により，被告の当選を無効にすることにあると理解した。しかし，具体的に，いつ，誰から，いくら買収資金の供与を受けるか，といった会話は全くしなかった。
③　その数日後，自宅に何者かから「Ｌから頼まれて，留守中に玄関の下駄箱に茶封筒を入れておいた。」との電話があり，自宅の下駄箱を調べると，封筒に入った現金１００万円があった。この現金は，Ｌから送られたものと理解した。④　この１００万円のうち９５万円は自分や家族の負債返済等に使用し，５万円を買収のために使ったが，買収した相手の名前は記憶にない。５万円配れば，連座制適用に十分なだけ重い処罰を受けられると考えていた。⑤　Ｌとは，②のとおり同人宅で会った後は，本件選挙が終了するまでの間，会ったことも電話で話をしたこともない。
刑事判決が確定した後，Ｌが前言を翻して，報酬は払わない旨言いだしたので，憤慨し，今回事実を明らかにすることにした。
⑥　なお，平成１２年４月ころ，Ｅから受け取った１０万円を配ったが，これはＬと無関係にしたことである。
(2)　しかし，このＢの供述は，次のとおり，不自然な点を多く含んでいる。すなわち，Ｂは，被告の人柄やその考え方・決断力に心酔して昭和５８年ころから，被告が各種選挙に立候補する度に被告を支持応援してきたものであるが（甲１２），前記のとおり，本件選挙においてもａ地区後援会の最高責任者として積極的な組織作りをしていたさ中に，何故突然に，被告を裏切る重大な背信行為（おとりないし寝返り）を行うことになったのかにつき，Ｂの供述はその動機について，具体的かつ説得的に語ることころがなく曖昧かつ抽象的である。そして，そもそも，１００万円の供与を受けたとするＢの供述はこれを裏付ける客観的な証拠（例えば，自分や家族が負債の返済したことを証するもの等）が全くない。また，おとりないし寝返りといった隠密裡に慎重に事を運ばなければならないことを話し合ったはずであるのに，最も肝心な買収資金の金額及びその受け渡しについて全く話が出なかったというのは不自然極まりないことである。他方，Ｌの側からすれば，１００万円もの資金を提供した以上，Ｂがこれを買収に用いたかどうか大きな関心を有していたはずであるのに，Ｂの供述は本件選挙が終わるまでの間，ＬとＢが全く接触していないというのであって，不可解である。また，Ｌとすれば，本件訴訟において被告の当選無効及び立候補禁止の判決がされ，これが確定するまでの間は，ＢがＬからの依頼を明らかにしないよう行動して所期の目的を達成するはずであるから，Ｌが同判決の前に前言を翻して報酬を払わない旨言い出したとするＢの供述は不自然である。
(3)　以上検討したところに照らせば，被告の主張に副うＢの供述は到底信用できないといわざるをえない。
３(1)　Ｌの証言は，曖昧な部分が多いが，要旨は概ね次のとおりである。①　本件選挙では，被告の対立候補であるＫを応援していたが，Ｋ陣営の幹部から，Ｂを買収するよう頼まれていた（具体的な指示の内容については曖昧な証言しかしない。）。その幹部の名前は覚えていない。
②　平成１２年８月の盆過ぎころ，Ｂが焼酎を２本持参して，自宅を訪ねて来た。そこで，Ｂに対し，金をＫ派の幹部が用意するから，Ｋに投票するように買収をするよう依頼したところ，Ｂは承諾した。
いくら金を渡すか等の具体的な話は自分はしていない。ＢとＫ陣営の幹部が話をしたものと思う。
③　Ｂが持って来た焼酎２本は，知人と相談の上，Ｂに返すことにし，同人の義母に預けた。
④　Ｂは，自分の依頼のとおり，Ｋへの投票を依頼する趣旨で買収をしたものと思っている。
これにより，連座制の適用により，被告の当選は無効になると考えていた。⑤　現在でも，Ｋに当選してほしかったという気持ちが強い。(2)　しかし，このＬの証言もまた，次のとおり，不自然な点を多く含んでいる。まず，Ｌ証言によれば，ＬはＫへの投票を依頼するため有権者を買収することを依頼したというのであるから，その買収が発覚したときはＫが連座制の適用を受けるおそれがあっても，被告が連座制を適用され当選が無効等となることはなく，Ｌ証言はこの一点において，本件のおとりないし寝返りを立証することにはならないことは明らかである。
仮に，Ｌが被告の当選を失わせる等の目的をもって被告へ投票するための買収を依頼したとしても，Ｌとすれば，現在でもＫの当選を望んでいるというのであるから，本件訴訟において被告の当選無効及び立候補禁止の判決がされ，これが確定するまでの間は，Ｂへの買収依頼を明らかにしないよう行動するはずであるのに，なぜ，この時点で買収依頼の事実を証言するのか，合理的に説明するところもない。また，対立候補の地区後援会長であるＢにＫのための投票を依頼するという，極めて大胆な陰謀を誰から指示されたか覚えていないというのは不可解であり，隠密裡に慎重に事を運ばなければならないことを話し合ったはずであるのに，買収資金の額等，核心部分については一切話をしなかったというのは不自然である。(3)　以上検討したところに照らせば，被告の主張に副うＬの証言もまた，到底信用できないといわざるをえない。
４　その他，被告の主張する，おとり，寝返りの事実を認めるに足りる証拠はない。
（争点３について）


主　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
（１）　控訴人らの訴えのうち「高根町簡易水道事業給水条例及び施行規則に関する内規」（平成１０年４月１日以後の届出に適用されるもの）の無効確認請求に係る部分をいずれも却下する。
（２）　被控訴人の高根町簡易水道事業給水条例の別表第一（平成１０年４月１日条例第２４号による改正後のもの）のうち，別荘（住民基本台帳に登録していない者）の基本料金について規定した部分が無効であることを確認する。（３）　別紙水道料金支払状況表中Ａ欄記載の金額の各債務が存在しないことを，それぞれ該当する控訴人らと被控訴人との間で確認する。（４）　被控訴人は同表中Ｂ欄記載の各金員を，それぞれ該当する控訴人らに支払え。
（５）　被控訴人は同表中Ａ欄記載の未払水道料金がある控訴人らに対する簡易水道の給水を停止してはならない。
（６）　控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は第１，２審を通じてこれを１０分し，その９を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人の「高根町簡易水道事業給水条例及び施行規則に関する内規」（平成１０年４月１日以後の届出に適用されるもの）は無効であることを確認する。
（３）　主文１項（２）ないし（５）と同旨
（４）　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
（１）　本件控訴をいずれも棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
被控訴人は，簡易水道事業を営む地方公共団体であり，控訴人らは，いずれも高根町外の各住所地に住民登録を有するが，高根町内に別荘を所有し，被控訴人との間で給水契約を締結している者である。
本件は，控訴人らが，被控訴人の高根町簡易水道事業給水条例の別表第一（平成１０年条例第２４号による改正後のもの。以下「本件別表」という。）並びに別紙の高根町簡易水道事業給水条例及び施行規則に関する内規（平成１０年４月１日以後の届出に適用されるもの。以下「本件内規」という。）は，被控訴人の住民基本台帳に登録していない別荘所有者を不当に差別するものであるとして，本件別表について行政訴訟による無効確認（原審では主位的に民事訴訟，予備的に行政訴訟によるとしていたが，当審で民事訴訟を取り下げた。）を，本件内規について主位的に民事訴訟，予備的に行政訴訟による無効確認をそれぞれ求めるとともに，本件別表が無効であることを前提として，行政事件訴訟法３８条，１６条により関連請求に係る民事訴訟を併合して，本件別表の基本料金（ただし，「基本料金」とは，特定の月内において，水道の使用量にかかわらず課せられる料金をいう。以下同じ。）と従前の基本料金との差額について，いずれも民事訴訟により，未払水道料金については債務不存在確認を，支払済みの水道料金相当額については不当利得の返還又は不法行為に基づく損害賠償を求めたほか，未払水道料金がある控訴人らについて，被控訴人が簡易水道の給水を停止することの禁止を求めた事案である。なお，控訴人らは，１審原告ら１４２名のうちの１１１名であり，その余の３１名は控訴しなかった。
２　１審は，本件訴えのうち本件内規の無効確認請求については，本件内規も供給規程の一部として給水契約の内容になるものと解されるから，民事訴訟によりその効力を争い得るが，控訴人らは被控訴人に対し長期間不在等の理由で具体的に給水の一時休止を求めたわけではないので，控訴人らの権利又は法的地位に対する不安ないし危険は未だ抽象的なものにすぎず，確認の利益を欠き不適法であるとして却下し（行政訴訟による本件内規の無効確認請求については予備的請求であるから判断しないとした。），本件別表の無効確認請求については，本件別表は条例で定められているものの供給規程である約款にすぎないから，民事訴訟によりその効力を争うことが許されるとしたうえ，本件別表が別荘の基本料金をそれ以外と比べて高額に設定すること自体は別荘の水道使用が夏期等に集中していて被控訴人の水道事業における夏期等の一時的な水道使用量の増加の一因となっているから給水施設費用等の費用を年間を通じて平均し調整する方法として許されるし，高額の程度も一応は別荘以外の水道需用者全体の年間水道料金の平均と同程度に収まることなどからすると合理的な範囲にあるから，本件別表が別荘の基本料金をそれ以外と比べて高額に設定していることは不当な差別に当たらないとして請求を棄却し（行政訴訟による本件別表の無効確認請求については予備的請求であるから判断しないとした。），その余の被控訴人に対する未払水道料金の債務不存在確認請求及び支払済みの水道料金相当額の不当利得返還請求又は不法行為に基づく損害賠償請求並びに未払水道料金がある控訴人らの給水停止の禁止請求についても，本件別表が有効であることを前提とすると，いずれも理由がないとして棄却した。３　前提事実（証拠等を掲記しない事実は争いがない。）（１）　被控訴人は，山梨県高根町において簡易水道事業を営む地方公共団体である（甲３５，甲４０の３，甲４６，弁論の全趣旨）。
（２）　控訴人らは，いずれも高根町外の各住所地に住民登録を有するが，高根町内に別荘を所有し，被控訴人との間で給水契約を締結している。なお，１審原告亡ａは，平成１３年２月２７日に死亡し，その子である控訴人ｂが１審原告亡ａの上記別荘所有権及び給水契約上の地位を承継した。


（３）　別荘が最も集中する清里の森地区は，昭和６０年に山梨県が直轄事業として別荘地の誘致を計画して開発した別荘団地であり，別荘購入者が水道工事負担金の外に水道による給水施設の利用の負担として水道権利金ないし水道加入権利金として３０万円ないし４０万円を清里の森簡易水道組合に支払い，被控訴人の別荘地所有者と一般住民は，水道施設の設置に協力し，町営簡易水道，簡易水道組合等から給水を受けていたが，被控訴人は，昭和６３年，これらの簡易水道組合等の資産を買い取り，高根町清里の森簡易水道事業を除く水道事業を町営水道に統合した（甲１６ないし甲１８，甲３５，甲４０の３，甲４６，弁論の全趣旨）。（４）　（３）の統合に際して，被控訴人は，「高根町簡易水道事業給水条例」（昭和６３年条例第８号。以下「本件条例」という。）を制定した。制定当時の水道料金は，別紙料金表１のとおりであった。
（５）　被控訴人は，昭和５７年から山梨県から水道水の供給を受けていたこともあって，平成５年７月１日，本件条例の一部改正条例（平成５年条例第１１号）を施行し，高根町清里の森簡易水道事業給水条例を廃止して高根町清里の森簡易水道事業も町営水道に統合し，被控訴人の簡易水道事業の給水区域を被控訴人町内全域とするとともに，水道料金を別紙料金表２のとおりとし，さらに，新規加入者に対し課す加入金を定めた（乙３，弁論の全趣旨）。
（６）　被控訴人は，平成６年４月１日，本件条例の一部改正条例（平成６年条例第４号）を施行し，水道料金を別紙料金表３のとおりとした。（７）　被控訴人は，平成１０年４月１日，本件条例の一部改正条例（平成１０年条例第２４号）を施行し，水道料金を本件別表（別紙料金表４）のとおりとするとともに，本件内規を定め，水道の一時的な休止が認められる者から，別荘（被控訴人の住民基本台帳に登録していない者をいう。以下同じ。）を除いた。これにより，別荘は水道の一時的な休止が認められず，休止した後再開する場合には再度加入金を課せられることとなった。
（８）　平成１０年４月１日以降の控訴人らの水道料金の支払状況は別紙水道料金支払状況表のとおりである。すなわち，同表中Ａ欄記載の金額は，本件別表の基本料金と本件別表に改正される前の本件条例（平成６年条例第４号）の別表第一（別紙料金表３）の基本料金（以下「従前の基本料金」という。）との差額月額２０００円についての同表中不払期間欄記載の期間における不払累計額であり，同表中Ｂ欄記載の金額は，前記差額月額２０００円についての同表中支払期間欄にある期間における支払累計額である。
（９）　被控訴人は，平成１１年７月１２日付け，同月１５日付け及び同月１９日付けで，それぞれ未払水道料金がある者に給水停止を執行する旨の文書を送付した。
２　争点
（１）　本件別表及び本件内規の無効確認の訴えは適法か否か。（２）　本件別表が水道の基本料金について別荘と別荘以外の住民とを区別し，別荘に対してより高額の基本料金を課していることは，憲法１４条１項，水道法（平成１３年法律第１００号による改正前の水道法〔以下「旧水道法」といい，当該改正後の水道法を「水道法」という。〕）１４条４項１号，４号，地方公営企業法２１条２項に違反するか否か。
（３）　本件内規が水道の休止について別荘と別荘以外の住民とを区別し，別荘に対して認めないとしていることは，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項１号，４号，地方公営企業法２１条２項に違反するか否か。
３　争点（１）について
（１）　控訴人らの主張
ア　水道の利用関係は非権力的給付行政であり，旧水道法は若干の契約の自由制限を設けているがその全体は契約原理の下にあり，事業者による行政処分を予定していないから，水道事業に関しては公法関係ではなく私法関係に属する。しかし，本件別表は，憲法９４条及び地方自治法１４条１項に基づいて制定された条例の形式を採り，水道の基本料金の額を確定金額をもって規定していること，控訴人らの大部分の水道使用量は基本料金の範囲内に収まっていること，水道事業者が地方公共団体である場合の水道料金は，個々の給水契約により定まるのではなく，供給規程たる給水条例によって定まることなどからすれば，その施行によって，他に個別的行政処分を要せず，直接の効果として別荘所有者たる控訴人らの水道料金債務に影響を与えるものであり，特定個人の具体的権利義務に影響を与えるから，抗告訴訟の対象たる処分に当たる。
また，控訴人らは，本件別表が無効であることを前提として料金を支払う場合，給水停止の制裁を受ける可能性が高く，回復し難い重大な損害を被るおそれがあること，水道料金債務は継続して発生し，水道料金債務不存在確認の訴えなどによるのでは，後訴において再び本件別表の有効性が問題となるおそれがあり，控訴人らにとって本件別表の無効確認を求めるほか適切な救済手段はないことなどからすれば，抗告訴訟における無効等確認の当事者適格（行政事件訴訟法３６条）を有する。
したがって，本件別表の無効確認の訴えは，行政事件訴訟法に基づく抗告訴訟による無効等確認の訴え（行政事件訴訟法３条４項）として適法である。イ　本件内規は，法令でも旧水道法１４条１項の供給規程でもなく，控訴人らを拘束しないが，水道供給の再開は被控訴人により行われる以上，需用者である控訴人らは事実上本件内規に拘束されるから，民事訴訟における法律上の争訟に当たる。そして，長期間不在等で必要を生じた場合に水道の休止の制度を利用できないことによる控訴人らの不安ないし危険は抽象的なものではなく，十分具体性をもった不安ないし危険であるから，被控訴人に対し水道の休止を申し出るより前においても，本件内規の無効確認を求める訴えの利益がある。
仮に，本件内規の無効確認を求める訴えが民事訴訟における法律上の争訟に当たらない場合には，予備的に抗告訴訟の無効確認を求める訴えに当たるというべきである。
（２）　被控訴人の主張


ア　本件別表は条例という形式を採るが，その実体は，私法上の契約である給水契約の供給規定である。需用者たる控訴人らが被控訴人に対し水道料金の支払義務を負うのは，給水契約を締結したことにより附合契約として料金等の契約内容に条例である本件別表が適用されるからであって，本件別表によって直接その義務を課せられるものではない。したがって，本件別表が直接控訴人らの権利や義務に変動を及ぼすとはいえないから，本件別表は抗告訴訟の対象たる処分には当たらない。また，控訴人らは，給水契約の一部無効の確認，又は基本料金について一定の金額を超えて債務の存在しないことの確認を民事訴訟で求めれば足りるから，抗告訴訟における当事者適格（行政事件訴訟法３６条）を欠き，かつ，その基となる法令そのもの，すなわち本件別表の無効確認を求める訴えの利益はない。イ　本件内規は，給水契約の内容となるものではなく，行政庁内部の取扱方針を定めたもので直接に住民等の権利義務に影響を与えるものではないから，具体的な紛争が発生していないにもかかわらず抽象的にその無効確認を求めることは民事訴訟としても行政訴訟としても不適法である。
４　争点（２）について
（１）　控訴人らの主張
ア　水道事業者たる地方公共団体と水道需用者との個々の給水契約は私法上の契約であるが，需用者は，料金その他の供給条件については，地方公共団体が公権力を行使して一方的かつ権力的に決定した条例に規定された内容により給水契約を締結せざるを得ないから，当該給水契約は，その成立過程及び内容において実質的に見て公権力の発動たる行為と何ら変わりがない。したがって，給水契約やその内容となる供給条件を規定する条例には憲法１４条１項が直接適用され，差別的取扱いをするには合理的な理由がなければならない。
また，水道料金について，旧水道法１４条４項１号は原価主義を，同４号は差別的取扱いの禁止を定め，地方公営企業法２１条２項は地方公営企業の料金は公正妥当なものでなければならず，かつ，能率的な経営の下における適正な原価を基礎とするものでなければならないと定めているが，これらの規定は，地方公共団体が行う簡易水道事業の水道料金の変更についても適用ないし類推適用されるべきである。
したがって，水道料金は使用した水の原価に使用料を乗じて決定されるとする原価主義によるのが原則であり，社会経済政策的観点から口径別，用途別料金体系を採用する場合にも，合理性のある区分が採用されなければならず，この場合でも，原価を全く無視することは許されない。また，水道事業は地域独占により競争が排除され，需用者は当該水道を利用せざるを得ない立場にあり，水道料金が公共料金であることからすれば，需用者が誰であるかにより大幅な料金額の差別を行うためには誰もが納得するだけの合理的な根拠を要する。
イ　水道料金は，原価主義により，営業費用，資本費用を積算して総括原価を算定し，各使用者群について設定した基本料金と従量料金をもって計算した料金収入額を総括原価と一致させるようにして算定しなければならない。しかし，被控訴人は，水道料金を本件別表のとおりとしたことについて，平均原価が１立方メートル当たり３６０円，町民の年間水道料金の平均が約６万円であると主張するが，平均原価を算定するについての総括原価並びに別荘及び一般の各使用者群についての原価及び積算根拠を明らかにしていないうえ，町民の年間水道料金の平均額については各種公共施設，各種法人の施設，ホテル，学校寮，会社保養所，牧場等も含めて，これら大口需用者１施設と一般町民家庭の１件とを同視して，その水道料金を単純に総件数で除して得られた一般需用者全員の平均年間料金により決定したというのであり，原価主義に従って料金額を算定したとはいえない。ウ　現代の別荘は奢侈的な施設ではなく，別荘所有者は社会の中堅層に位置するものである上，別荘の水道使用は営利用ではなく，小口かつ家庭の生活用水としての使用であるから，被控訴人が社会経済政策的観点から用途別料金体系を採用するのであれば，ホテル，保養施設等の営利・大口使用者よりも別荘をむしろ低額にすべきである。また，別荘はおおむね水道メーターの口径が１３ミリメートルの契約者（以下「１３ミリ契約者」という。）であるから，町民の年間水道料金についても同じく１３ミリ契約者のそれと比較すべきである。この点，本件別表施行以前においては，町民の１３ミリ契約者の年間水道料金は１件当たり３万９６２１円であったのに対し，別荘の年間水道料金は１件当たり３万８２８７円だったのであり，おおむね均衡が取れていたのである。したがって，別荘の水道料金負担が軽すぎるということはないし，むしろ水道使用量の少ない別荘は，実質的に一般町民と比較して既に過大な水道料金を負担していた。しかし，本件別表は，用途を別荘とそれ以外の町民の２種類に区分して，基本料金について別荘を割高に定め，特に水道メーターの口径が１３ミリメートルの契約者（以下「１３ミリ契約者」という。）については，別荘以外の一般町民家庭及び営利施設は１４００円であるのに，別荘は５０００円として３・５７倍という高額にしており，別荘とそれ以外との間に大きな差別措置をとって，別荘を甚だしく不利益な地位に置いている。エ　被控訴人は，本件別表が基本料金につき別荘を町民よりも割高に定める理由については，別荘の水道使用量は夏期に増大するため，その最大水使用量に応じた水と設備を１年中確保しておく必要があり，基本料金を割高にすることにより，年間を通した負担額を別荘以外の住民と均等にする必要があると主張する。しかし，①被控訴人では，簡易水道組合が町営水道に統合された段階で，現在の年間最大水使用料を給水するのに必要かつ十分な給水施設が設置されており，季節的な水使用料の変動には十分に応じ得る態勢になっているうえ，町営水道統合時に町民には１人当たり約２万５０００円の還元が行われたのに，別荘には分譲時に１戸３０万円以上の水施設設置のための権利金が徴収されたのに一切返還されず，別荘は町民よりもはるかに高額の給水施設設置費用を拠出していること，②被控訴人の水道事業においては，αダムに常時豊富な貯水があり，必要な時必要なだけ取水できるのであるから，夏期における別荘に対する水道供給量の増大が，水道事業財政の負担増をもたらすことはないこと，③被控訴人の水道事業における水使用料の季節的変動の主たる原因は，別荘ではなく，清里地区に多くあるホテル，ペンション，学校寮，公園等の大規模施設を利用する観光客にあり，これらの大規模施設の大部分は住民登録がなく，簡易水道統合時に他の町民同様寄与分の還元を受け，他の町民と同じく一般料金が適用されていることからすると，被控訴人の給水量全体の中でさしたる比重を占めない別荘だけ基本料金を割高にすることには合理性がない。


オ　被控訴人は，本件別表が１３ミリ契約者の基本料金について別荘を別荘以外より約２万円高いことが不合理とはいえない理由として，一般会計から水道会計への多額な繰入金があること，簡易水道分の地方交付税交付金が１世帯当たり約１万９０００円相当であることをあげる。しかし，前者は，被控訴人の水道事業財政が破綻していることを示すものであるが，その原因は水道管理者たる被控訴人町長の放漫な財政運営，特にαダムからの過大な買水契約締結・毎年のぼう大な取水にあり，別荘を原因とするものではない。また，後者については，地方交付税交付金は，国が各地方公共団体の財源不足を衡平に填補することを目途として基準財政需要額により算定して交付するものであり，一般会計に収入されて一般財源になるものである。そして，水道事業会計は特別会計（地方自治法２０９条参照）として独立採算制が採られているから，地方交付税交付金を使用することは原則として許されない。このように地方交付税交付金は，住民への水道料金の補助金ではないから，水道料金を定める根拠とすることはできない。
カ　以上のとおり，本件別表は，原価主義に違反し，別荘とそれ以外との間に不合理な差別措置をとるものであって，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項１号，４号，地方公営企業法２１条２項に違反する。
（２）　被控訴人の主張
ア　私法上の契約である給水契約には憲法１４条１項は直接適用されない。また，旧水道法１４条４項は同条３項を受けて地方公共団体以外の水道事業者が給水条件変更につき厚生大臣の認可を受ける要件を規定したものであり，また，地方公営企業法は，地方公共団体の経営する企業の組織等について定めるが，同法２条１項１号かっこ書により簡易水道事業は除外されているから，被控訴人の簡易水道事業の水道料金には旧水道法１４条４項１号，４号及び地方公営企業法２１条２項が適用及び類推適用されることはない。
被控訴人の簡易水道事業は地方自治法に定める公の施設の利用関係であると解されるから，住民がそれを利用することについて不当な差別的取扱いいをしてはならず（同法２４４条３項），その設置及び管理に関する事項並びに利用料金は条例で定めなければならない（同法２４４条の２第１項，２２８条１項）。すなわち，地方公共団体の水道事業に係る水道料金体系は，住民を代表する議会により，当該市町村の水を巡る自然的，社会的諸条件やこれに対応する水道行政の実際，需用者の事業，将来的な見通しなどを総合的に勘案して決められるものであって，その決定に際し，原価主義の適用はなく，差別的取扱いかどうかについても，旧水道法１４条４項１号，４号及び地方公営企業法２１条２項の解釈を参考とするにすぎず，単なる金額の違いをもって不合理・不当な差別ということはできない。イ　被控訴人の簡易水道事業の原価の平均費用，すなわち，年間経費の合計額を年間総有収水量（漏水等を除いた料金徴収の対象となる水量）で除した費用は，平成８年度から平成１３年度までの実績で１立方メートル当たり約３６０円となる。しかし，水道事業は，水資源の希少さ，立地条件の厳しさ，環境問題などのために，生産量を増加するために必要な原価（限界費用）が逓増する事業であるから，平均原価をそのまま一律の料金とすることは需用者間の実質的な公平さを欠き不適当である。被控訴人の簡易水道事業にあっては，別荘以外の需用者の１件当たりの年間水道料金の平均約６万円であることから，被控訴人は，以下のとおり総合的観点から，使用形態等の異なる別荘と別荘以外の需用者に区分し，両者の年間の実質的な負担額がほぼ同一水準になるように配慮して，本件別表のとおり料金を決定したのである。
ウ　高根町には，地形的に水源から各需用者への給水に多額の費用がかかること，住民に対して別荘の比率が高く，特に清里地区では際立っていること，旧簡易水道組合から引き継いだ施設は，同組合員が事業費を負担し，地区の共同財産を処分したり，労力奉仕するなどの協力をして作られたものであり，この点では営業者たる住民も同様であることから，歴史的に一般家庭と営業者たる住民の基本料金に区別を設けてこなかったこと，施設が老朽化するなど水道設備の整備が必要なことなど，水を巡る自然的，社会的諸条件が存在する。
なお，別荘の水道利用は，営利目的ではないとの観点からは生活用水として利用する一般家庭と類似するが，日常的・必需的かとの観点からは一般家庭とは異なるから，別荘を一般家庭と同一に扱うことの方が不合理である。エ　別荘は，年間を通しての水道使用量は少ないが，夏期は住民と同様に水道を使用するため，その最大使用量に応じた水と設備を１年中確保しておく必要があり，基本料金を割高にすることにより，年間を通した負担額を別荘以外の住民と均衡を図る必要がある。
なお，簡易水道組合が町営水道に統合された段階で，現在の年間最大水使用料を給水するのに必要かつ十分な給水施設が設置されたが，これは統合を前提にあらかじめ水資源確保等の措置が執られていたからであるし，新規に水道に加入する者は全て水道加入金を支払っており，別荘だけが特別の負担をしているものではない。また，αダムからの取水については，これが必要でないときも，取水できる体制を整える必要があるし，長期的視野に立ってその需用の予測に基づき準備をしなければならない。使用率は毎年上昇していて，平成１２年度は８０．４パーセントで他の４か町村の平均７８．８パーセントを上回っている。オ　別荘では，おおむね水道料金が基本料金内に納まっており，使用量による調整が困難であるから，別荘以外の需用者の１件当たりの年間水道料金の平均約６万円に合わせて別荘の基本料金を改定する必要があったのであり，このような改定は水道事業者である被控訴人の裁量の範囲内である。
また，１３ミリ契約者について比較すると，別荘は約６万２１９６円であるのに対し，別荘以外は約４万１４０２円であって，別荘が約２万円高いが，一般会計から水道会計への多額な繰入金，一般会計から峡北地域広域水道企業団への繰入金及び負担金があること，一般会計の歳入に関わる地方交付税交付金においては簡易水道関係経費が住民基本台帳の登録人口（別荘住民はこれに該当しない。）を基礎数値として算出されること，簡易水道分の普通交付税交付金を計算すると平成８年度では１世帯当たり約１万９０００円相当であること，最大需用の発生原因となる別荘における使用形態に対するピーク責任等を考慮すれば，不合理とはいえない。カ　比較の対象を一般町民住宅だけとしなかったのは，特殊な使用形態である別荘と一般町民住宅を同視することができないからである。キ　したがって，本件別表の水道料金は，別荘と別荘以外の住民とを不合理に差別するものではなく，憲法１４条１項に違反しない。また，旧水道法１４条４項１号，４号，地方公営企業法２１条２項は，地方公共団体が簡易水道事業を経営する場合に直接適用される法規ではない。
５　争点（３）について


（１）　控訴人らの主張
本件内規が水道の休止について別荘と別荘以外の住民とを区別し，別荘に対して認めないとしていることは，別荘は長期間の不在の際にも基本料金の支払が免除されず，支払い続けなければならないことになり，別荘への差別は益々大きくなる。そうすると，本件内規は，別荘と別荘以外の住民とを不合理に差別するもので，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項１号，４号，地方公営企業法２１条２項に違反する。
（２）　被控訴人の主張
本件内規の水道休止の制度は，常時水道を利用している者が何らかの事情によって長期間その使用を中断せざるを得ないという例外的な事態についての制度であり，別荘が水道料金の負担を免れる目的で定期的に休止と再開を繰り返すことを予定しているものではない。そのような利用を認めると，別荘は，夏期の最大需用時における給水を受けながら，その余の期間を通じて維持管理するための費用の全てを１年を通じて水道を利用する者に転化して実際の受益者が必要な経費の負担を免れることになり，不公平，不均衡が生じる。したがって，本件内規は，別荘と別荘以外の住民とを不合理に差別するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
（１）　給水契約は，水道事業者（簡易水道事業者を含む。以下同じ。）と多数の水道需用者との間の契約を迅速かつ効率よく処理するとともに，需用者相互間の水道利用関係を公平にするため，契約内容を定型的に定める必要があるが，この点旧水道法１４条１項は水道事業者に料金，給水装置工事の費用の負担区分その他の供給条件について，供給規程を定めることを要求しており（なお，水道法１４条１項も同じ），このような供給規程はいわゆる約款として，個々の給水契約を介して契約内容となり水道事業者と需用者を拘束することとなる。水道事業者が地方公共団体である場合には，水道料金は公の施設の利用について徴収する使用料（地方自治法２２５条）に当たることから，地方自治法２２８条により条例で定める必要があるものの，このようにして条例の形式で定められた供給規程も地方公共団体以外の水道事業者が定める供給規程と何ら異ならず，その実質は単なる約款にすぎない。そして，給水契約を締結すると料金等の契約内容については条例の形式で定められた供給規程が適用されるにすぎない。地方公共団体たる水道事業者が料金等を変更する場合にも，供給規程を条例の形式で変更することになり，このようにして変更された料金等は，当該条例の施行によって，その後にされる個別的行政処分を要せず，その内容が既契約の水道需用者との間の給水契約の変更をもたらし，水道需用者はこれに従って義務を負うことになる。
ところで，地方公共団体の水道事業に係る水道需用者としては，当該供給規程のうち料金の算定基準を定めないしは変更された部分が憲法及びその他の法令等に抵触するとして争う場合，具体的に発生した個々の水道料金について債務不存在確認を求めるなどして，その訴えの中で約款たる供給規程の効力を争うこともできるが，給水契約という継続的供給契約においては，日々料金債務が発生しているのであるから，個々の水道料金について債務不存在確認を求めることは迂遠であり，より抜本的な紛争解決のためには，約款的性質を有する供給規程自体の無効確認を求めることも許されるものと解される。この場合，供給規程が条例の形式で定められ，その施行によって，その後にされる個別的行政処分を要せず，その内容が給水契約の内容となって水道需用者は義務を課されることになるから，当該条例自体を行政処分性を有するものとして，行政訴訟による無効確認請求の訴えの対象とすることができるというべきである。
そうすると，控訴人らの訴えのうち本件別表の無効確認請求に係る部分は，行政訴訟による無効確認の訴えとして適法というべきである。（２）　本件内規は，被控訴人の簡易水道事業における内部の取扱方針を定めたものにすぎず，供給規程の一部として直接水道需用者の給水契約の内容となってこれに義務を課すものではない。控訴人らは被控訴人に対し具体的に給水の一時休止を申請したときにこれを拒絶された場合に，その拒絶処分の当否を争えば足りるものである。そうすると，控訴人らは，本件内規の定立自体によっては未だその権利又は法的地位に対する具体的不安ないし具体的危険が発生したとはいえないから，その無効確認を求めることは民事訴訟としてはもちろん，行政訴訟としても不適法である。
２　争点（２）について
（１）　前記１の（２）のとおり，条例である本件別表は行政処分性を有するから，本件別表については国民に対し「法の下の平等」を保障する憲法１４条１項の規定が直接適用されることになる。なお，憲法１４条１項は国民に対し「法の下の平等」を保障するが，ここで「平等」とは絶対的な平等を要求するものではなく，事柄の性質に応じて合理的な理由のある差別的取扱いをすることは許容しているものと解される。


また，控訴人らは，地方公共団体が行う簡易水道事業の水道料金変更にも旧水道法１４条４項１号（原価主義），４号（不当な差別的取扱いの禁止），地方公営企業法２１条２項（料金の公正妥当性，原価主義）が適用されるとする。この点，旧水道法１４条４項１号，４号は地方公共団体以外の水道事業者が供給条件を変更する際の認可の基準についての規定であり，また地方公営企業法はその適用範囲から簡易水道事業を除いていること（同法２条１項１号）からして，これらの規定が地方公共団体が行う簡易水道事業の水道料金変更に直接適用されることはないことは明らかである。しかし，旧水道法７条，８条は，地方公共団体が行う水道事業（簡易水道事業を含む。）を認可する場合には，料金その他の供給条件が旧水道法１４条４項各号の規定する要件に適合することを要件としているが，認可後の水道料金については同法１４条４項各号の規定に適合することを要件とはしてはいないところ，これは住民の代表である地方議会が条例で定める（地方自治法２２８条１項）ため，原則として当該事業に要する経費を当該事業の経営に伴う収入をもって充てる独立採算制を採る（地方財政法６条，同法施行令１２条１号）水道事業経営の健全性や需用者間の公平などが審議検討され，おのずから適正な原価に照らして公正妥当で特定の者に対する差別的取扱いがされない内容となることを想定したためと考えられる。平成１３年法律第１００号による改正後は，水道法１４条５項により，地方公共団体である水道事業者が料金を変更する場合にも，旧水道法１４項１号，４号と同内容の水道法１４条２項１号，４号の規定が適用されることとされたのは，これを明確にしたにすぎないとみるべきである。そうすると，同改正前においても，地方公共団体が行う簡易水道事業の水道料金変更にも旧水道法１４条４項１号，４号が準用されるべきである。また，地方公営企業法２条１項１号は簡易水道事業を除く水道事業を同法の適用範囲とすると規定するが，これは簡易水道事業についてはその経営規模から当然に適用することが困難であるからにすぎず，同法２１条２項については，個別具体的に準用できない合理的な事情がある場合を除き，これを準用すべきである。
以上によれば，地方公共団体が行う簡易水道事業の水道料金を変更するには，その内容が適正な原価に照らして公正妥当なものであり（旧水道法１４条４項１号の準用又は水道法１４条２項１号の適用，地方公営企業法２１条２項の準用），かつ，特定の者に対する事柄の性質に応じて合理的な理由のない差別的取扱いがされない内容であることを要する（憲法１４条１項の適用，旧水道法１４条４項４号の準用又は水道法１４条２項４号の適用，地方公営企業法２１条２項の準用）ことになる。
この点，本件別表は，被控訴人の簡易水道事業における１か月当たりの基本料金について，別荘をそれ以外に比べて，１３ミリ契約者では月額３６００円（１０立法メートルまで別荘５０００円，それ以外１４００円），水道メーターの口径が２０ミリメートルの契約者（以下「２０ミリ契約者」という。）では月額５５００円（１０立法メートルまで別荘７０００円，それ以外１５００円），水道メーターの口径が２５ミリメートルの契約者（以下「２５ミリ契約者」という。）では月額１万２５００円（別荘２０立法メートルまで別荘１万４０００円，それ以外１０立法メートルまで１５００円），高額に設定している（なお，超過料金はいずれも１立法メートルにつき１６０円で同一である。）が，このような内容が適正な原価に照らして公正妥当なものであるか，また，このような差別的取扱いに合理的な理由があるか否かを検討すべきことになる。
（２）　各項末尾に掲記した証拠等によれば，以下の事実が認められる。ア　水道事業を維持運営するためには，営業費用（人件費，薬品費，動力費，修繕費，受水費，減価償却費，資産減耗費等）と資本費用（支払利息，資産維持費）を要するが，水道料金の算定にあたっては，更に経営効率化等のための費用も総括原価に反映させることを要するものとされる（甲３３，日本水道協会昭和４２年７月策定・昭和５４年８月改定の水道料金算定要領２（１）の基本原則参照。）。イ　被控訴人の水道事業の費用は，平成８年度から平成１３年度までの年間実績で最小が平成９年度の約４億１９１０万円から最大が平成１３年度の約４億５９４５円で平均約４億４３５２万円であり，このうちαダムからの給水料金は概ね増加傾向にあって最小が平成８年度の約１億１７５２万円から最大が平成１３年度の約１億７１３１円で平均約１億４９２０万円，公債費の返済額が逓増して平均約１億６４３０万円である。また，配水管敷設等の工事請負費が毎年変動するものの，平成８年度から平成１０年度までの３年間においては平均約２億円である。平成８年度から平成１３年度までの年間実績原価をもって年間総有収水量を除すると，１立方メートル当たりの単価は平成８年度が約３６４円で，各年度平均で約３６０円となる。なお，被控訴人がαダムから受けることができる基本送水量と実際に受けた送水量は，平成８年度から平成１３年度までの間，いずれも漸増しており，その間の後者の前者に対する比率は平均７６パーセントで，平成１２年度は８０．４パーセント，平成１３年度は７９．２パーセントであって，αダムから給水する他の町村の中間にある（甲９，甲２９，乙３４）。
これに対し，被控訴人は，需用者と給水契約を締結して料金等を徴収し，水道事業の費用に充てているが，毎年赤字のため，その補填的意味で毎年１億数千万円を一般会計から水道会計へ繰り入れてきた。そして，平成１０年度に本件別表のとおり水道料金を値上げして改定した結果，収入は年約４６５９万円増加したものの，平成１０年度においても約９４５４万円繰り入れした結果，同年度末における繰入累計額は１３億円余となり，同年度以降も一般会計から繰り入れる事態は解消されず，平成１１年度から平成１３年度までの繰入額は平均約１億０４４５万円である（乙８の資料１・３，乙３９）。


ところで，被控訴人は，国から，一般会計の歳入に関わる地方交付税交付金を受けているが，これは住民基本台帳の登録人口（別荘住民はこれに該当しない。）を基礎数値として基準財政需要額が算出されるものであり，簡易水道分に係る額を１世帯当たりで計算すると，平成８年度は１万９１８７円であり，平成８年度から平成１３年度の平均は１万８１７６円である（乙３６ないし乙３８）。ウ　被控訴人の簡易水道事業における平成８年度を中心とした給水契約者，水道使用量，水道料金の負担等は，次のとおりである。
（ア）　平成８年度の被控訴人の簡易水道事業においては，給水契約者全体のうち用途が一般及び公共（以下これらを「別荘以外」という。）の件数は３０２８件であるのに対し，別荘の件数は１３２４件であり，別荘が給水契約者全体の約３０・４パーセントを占める。ところが，年間の水道使用量は別荘以外が１１３万１５４１立方メートルであるのに対し，別荘が５万６１０９立方メートルであり，別荘の年間水道使用量は被控訴人の簡易水道事業における年間水道使用量の約４・７パーセントを占めるにすぎない（乙２３の１）。
（イ）　このうち特に１３ミリ契約者についてみれば，別荘以外の件数は２７２１件であるのに対し，別荘の件数は１２８０件であり，別荘が全体の約３２・０パーセントを占めるが，水道使用量は別荘以外が年間６７万８０９４立方メートルであるのに対し，別荘は年間５万１０３７立方メートルであり，別荘が全体の約７・０パーセントを占めるにすぎない（乙２３の１）。
（ウ）　被控訴人の簡易水道事業における１年度中の最大配水量（１年度中で水道使用量が最も多かった日の水道使用量）と最小配水量（１年度中で水道使用量が最も少なかった日の水道使用量）は，平成７年ないし平成１１年度の平均でみると，中央地区では最大配水量が約２５３８立方メートル，最小配水量が約９４２立方メートル（その差約２・７倍）であり，清里地区では最大配水量が約１４８９立方メートル，最小配水量が約４３３立方メートル（その差約３・４倍）であり，清里の森地区では最大配水量が１５１６立方メートル，最小配水量が３７５立方メートル（その差約４・０倍）であったが，いずれも最大配水量の最大月は８月であり，清里地区及び清里の森地区では７月及び９月の最大配水量も相対的に多い（乙２６ないし乙２８）。
（エ）　清里の森地区には，一般町民住宅，企業の保養所等もあるが，その大部分は別荘が占めている（甲２７，甲２８の１・２，乙２９の１）。（オ）　平成８年度の被控訴人の簡易水道事業において，水道料金が年間を通して基本料金内で収まっている者は，別荘以外では３０２８件のうち５８６件であり，その比率は約１９・４パーセントであるのに対し，別荘では１３２４件のうち９５５件であり，その比率は約７２・１パーセントとなる（乙３３）。（カ）　平成８年度において，被控訴人の簡易水道事業には大口需用者（水道の使用口径にかかわらず水道料金を年間５０万円以上支払っている需用者。以下同じ。）が２９件あり（ただし，このうち１３ミリ契約者は３件。），大口需用者の年間水道使用量の合計は２４万１５７４立方メートルで，被控訴人における総水道使用量が上記アのとおり１１８万７６５０立方メートルであるからその比率は約２０パーセントとなり，大口需用者が１年度中で水道を最も多く使用する月の使用量（２万７３６９立方メートル）と最も少なく使用する月の使用量（１万６７７４立方メートル）の差は１万０５９５立方メートルであり，その差は約１・６倍となる（乙２３の１，乙３２の１・２，乙３３）。
（キ）　平成８年度における口径別用途別水量（基本水量の合計及び超過水量の合計水量）を基にして，本件別表による１件当たりの年間水道料金を計算すると，１３ミリ契約者では別荘以外が約４万１４０２円となるのに対し，別荘が約６万２１９４円となり，２０ミリ契約者では別荘以外が約１４万９９６９円となるのに対し，別荘が９万４１５６円となり，２５ミリ契約者では別荘以外が約１０万４０１４円となるのに対し，別荘が１７万６２４０円となり，給水契約者全体では別荘以外が約６万３０２２円となるのに対し，別荘が約６万３５０４円となる（乙２３の１）。
（３）　本件別表の内容が適正な原価に照らして公正妥当なものであるか否かを検討する。


ア　被控訴人は，その簡易水道事業の別荘以外の需用者の１件当たりの年間水道料金の平均額が約６万円であることから，使用形態等の異なる別荘と別荘以外の需用者に区分し，両者の年間の実質的な負担額がほぼ同一水準になるように配慮して，本件別表のとおり料金を変更することに決定した旨主張する。そして，前記認定事実（２）のウの（キ）によれば，平成８年度における口径別用途別水量（基本水量の合計及び超過水量の合計水量）を基にすると，１件当たりの年間水道料金は別荘以外が約６万３０２２円となるのに対し，別荘が約６万３５０４円となるのであり，この範囲では本件別表の内容は一応は原価に基づいて変更決定されたといえなくもない。また，被控訴人は，需用者から徴収する料金等によっては簡易水道事業の費用をまかなえず，その赤字を補填するため平成９年度まで毎年１億数千万円を一般会計から水道会計へ繰り入れ，平成１０年度においては本件別表のとおり水道料金を値上げして改定して年約４６５９万円の増収となったものの，約９４５４万円繰入れし，その後も一般会計からの繰入れが継続し，その額も平成１３年度までの平均額において約１億０４４５万円と高額であって，このことは，本件別表によっては被控訴人の簡易水道事業に要した総括原価をまかなえていないことを示すものといえる。もっとも，被控訴人は，αダムから受けることができる基本送水量の約８０パーセント弱しか送水を受けておらず，この送水を受けない分の水に対しても使用料を支払っているが，被控訴人が現在及び将来において気象条件や人口増等様々な要因により使用量が変動し得るにもかかわらず，瞬間的に最大化した需用にも応じて安定した水道供給を維持する（なお，現に平成８年度から平成１３年度までの間漸増している。）必要があることを考慮すると，送水を受けない分の水に対して支払う使用料を総括原価に算入することが不当であるとはいえない。以上によれば，本件別表は，被控訴人の簡易水道事業を経営維持する観点から総括原価との関係からみた場合，これを超えた料金を定めるものとまではいえず，他に，これを超えることを認めるに足りる証拠はないから，公正妥当なものということができる。
イ　本件別表が適正な原価に照らして公正妥当なものといえるかについては，総括原価との関係のほか，被控訴人の簡易水道を使用する需用者を口径別等の使用形態，負担能力等により区分した各使用者群の個別原価との関係等の見地から検討することも考えられるが，これは，本件においては，後記（４）の本件別表が別荘に対し差別的な取扱いをするものか否かを検討することに帰着するといえる。そこで，原価との関係の検討は上記アの総括原価との関係のほかには行わないものとする。
（４）　本件別表が水道の基本料金について別荘と別荘以外の住民とを区別し，別荘に対してより高額の基本料金を課している料金体系が別荘に対し差別的な取扱いをするものか否かを検討する。
ア　証拠（甲１３の改定水道法逐条解説）に弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。すなわち，一般的に，水道事業における料金体系には、大別して，口径別料金体系に代表されるような個々のサービスに対応する原価をもとに料金を設定する個別原価主義と，用途別料金体系に代表されるような需用者の負担能力又は需用者がそのサービスについて認める価値をもとに料金を設定する負担力主義又は価値基準に基づく料金設定とがあるとされている。このうち，用途別料金体系は，需用者の負担力や水道のサービスについて認める価値の差とその用途を基準に価格を設定するもので，非必需的，副次的用水に高額の料金を課すとともに，生活用水の低額化を図るという水道事業の公共性を重視した政策的要素を含んだ料金体系である。水道料金の客観的公平性を重視すれば，口径別料金体系のみを採用することが望ましいともいえるが，当該水道事業の置かれた自然的・社会的状況等の特殊事情に応じて，政策的に用途別料金体系を口径別料金体系に適宜組み合わせて採用することも合理性を逸脱しない範囲内では許されるもの解され，実際にほとんどの水道事業者は，前記のとおり用途別料金体系を口径別料金体系に適宜組み合わせた料金体系を採っている。
このような用途別料金体系を口径別料金体系に適宜組み合わせた料金体系は，需用者間に料金負担において差別的取扱いを生じ得るが，組み合わせた各料金体系を採用したことに合理的な理由があり，かつ組み合わせた結果としての料金体系による差異が合理的な範囲内にある限り，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項４号又は水道法１４条２項４号，地方公営企業法２１条２項に反するものではないというべきである。
イ　本件別表の料金体系は，①別荘と別荘以外の住民とを区別していること，②料金を基本料金と超過料金に区分し別荘に対してより高額の基本料金を定めていること，③口径別に料金を定めていること，の３点が組み合わされた料金体系といえる。そして，控訴人らも本件別表が前記のような区分をすること自体を違憲違法と主張するものではなく，別荘の基本料金の額が別荘以外の基本料金の額に比べて合理的な範囲を超えて高額であることをもって違憲違法であると主張するものと解される。
ウ　上記（２）の事実によれば，被控訴人の簡易水道事業においては，契約者全体に対して別荘の比率が際立って高いうえ，別荘の使用は夏期等に集中することが容易に推認でき，この時期には別荘も一般住民と同程度の水道を使用するが，別荘が被控訴人の簡易水道事業における夏期等の一時的な水道使用量の増加の一因となっていることは疑いない。そうすると，別荘全体の年間を通した水道の使用量は契約者全体の５パーセント前後であるものの，その使用量を基に水道料金を算出するならば，別荘が一時的に使用する水量及びそれに見合った給水施設等の費用のかなりの割合を別荘以外の住民が年間を通して実質的に負担することとなり，かえって別荘と別荘以外の住民との公平が図られないこととなる。そして，別荘の水道使用量は年間を通しておおむね基本水量内に収まっているのであるから，別荘に年間を通じて平均して相応な水道料金を負担させる方法として，基本料金を別荘以外の住民に比べて高額にして調整すること自体は，水道事業者の政策的料金体系として合理的な理由があり許されないものではない。


これに対し，控訴人らは，被控訴人には十分な給水施設が設置され季節的な水使用の変動に十分応じ得る態勢となっていること，αダムから夏期においても必要なだけ給水できるとして，夏期における別荘の水需用の増大は別荘の基本料金の額を高額とする理由とならない旨を主張する。しかし，給水施設は年間を通じた維持管理を要するほか，利便性を向上させるなどのために新設することもあるし，そもそも水道事業には，その経営効率化のための費用や様々な一般管理費を要し，これらは水道利用の有無にかかわらないか，費用の程度と水道の利用の程度とが必ずしも比例しないものである。また，αダムからの給水も，夏期の需要期において瞬間的に最大化した需用にも応じて安定した水道供給を維持したり予想される将来における需用増を見据えて，現時に見込まれる需用をまかなうに足りる必要範囲を超えた一定の基本送水量を年間確保することも不合理ではなく，この場合，水源としてαダムを利用維持する必要から，最大需用の程度が増大するのに応じて基本送水量が増大してもむを得ないから，夏期における別荘の水需用の増大は基本送水量の増大の一因を招き，他の季節における捨水の増大に寄与することにもなる。そうすると，控訴人らの前記主張は採用できない。
また，控訴人らは，被控訴人の水道事業における水使用料の季節的変動の主たる原因は，ホテル，ペンション，学校寮，公園等の大規模施設を利用する観光客にあり，別荘だけ基本料金を割高にすることには合理性がない旨主張する。確かに，前記認定事実によれば，被控訴人の水道事業における水使用料の季節的変動の原因には観光客による大規模施設における水利用があること，大規模施設は別荘以外に含められて基本料金を割高に設定されていないことが認められる。しかし，そうだからといって，別荘が夏期等の一時的な水道使用量の増加の一因となっている以上，少なくとも大規模施設以外の一般町民等との関係において別荘に年間を通じて平均して相応な水道料金を負担させること，その方法として基本料金を別荘以外の住民に比べて高額にして調整すること自体は，合理的な理由があり許されないものではないというべきである。
エ　被控訴人は，別荘以外の需用者の１件当たりの年間水道料金の平均額と別荘の負担額がほぼ同一水準になるように配慮して，本件別表のとおり料金を変更することに決定した旨主張し，この別荘以外の需用者は，口径区分をしてないうえ，ホテル，ペンション，学校寮，公園等の大規模施設も含むものとする。そこで，控訴人らは，水道料金について別荘も相応の負担をするとの前提のもとに，その際には別荘にとっても一般家庭と同様に水道は生活用水にすぎないから，同じ口径を使用する別荘と別荘以外の一般住民との均衡を図るべきである旨主張する。この点，前記認定事実によれば，別荘はそのほとんど（平成８年においては９６．６パーセント以上）が１３ミリ契約者で，水道料金が年間を通して基本料金内で収まっている比率が高く（平成８年においては約７２．１パーセント），この利用状況は一般家庭により近いことが認められるほか，水が人の生活にとって欠かせないものであること，別荘の利用には通常営利性が伴わないこと，別荘の中には定住者と変わらないような利用をしている者もいるであろうことを考慮すると，水利用において別荘は一般住民と類似したところもあり，大規模施設等の大口及び営業者よりも一般住民に近い利用者群であるといえる。このことからは，別荘について，しかもその１３ミリ契約者については同じ口径を使用する別荘以外の一般住民との均衡を図ることが合理的である。しかし，大多数の別荘所有者は他に生活の本拠地を持つ者であり，別荘が生活に必要不可欠なものではないという意味で別荘使用は多分に非必需的要素を含んでいるものと評し得るから，当該地域を生活の本拠地とする一般住民に対し生活用水の低額化を図るという水道事業の公共性を重視した政策的要素を取り入れる必要性の程度は低く，必ずしも同じ口径を使用する別荘と一般住民との均衡を図る必要はないともいえる。そうすると，別荘について，しかもその１３ミリ契約者については基本的には同じ口径を使用する別荘以外の一般住民との均衡を図るべきであるが，その均衡を損なわない程度において，水道事業者が政策的に別荘の水道料金を一般住民に比べて高額に設定しても，それが合理的な範囲内に止まる限りは不当な差別には当たらないというべきである。また，控訴人らは，被控訴人が用途別料金体系を採用するならば，営業的に水道を使用する者とそれ以外の者とを分け，別荘の水道料金をより低額に設定すべきである旨主張する。確かに，ホテル，ペンション等の大規模施設は大口需用者であり，かつ営業として利用するものが多く，特段の事情のない限り，この大口の営業者よりも前記のとおり一般住民に近い利用者群である別荘に高額な水道料金を負担させる根拠は乏しいものといえる。しかし，前記認定のとおり，被控訴人においては，旧簡易水道組合時代に営業者たる住民と一般住民の分け隔てなく住民が物的・人的に水道施設の創設に貢献してきたという歴史を踏まえ，この施設を引き継いだ被控訴人においてもこれまで営業者と一般住民とで水道料金の区別をしていないというのであって，このような歴史的由来に基づき営業者とそれ以外とを区別しないとの被控訴人の政策が一概に不合理ということもできない。もっとも，このような歴史的由来は年月が経過し営業者も異なり得るようになる中で引き続き政策として採用し続ける合理性を次第に失う場合もあるのであって，別荘が最も集中する清里の森は，昭和６０年に山梨県が直轄事業により別荘地の誘致を計画し開発した団地であり，被控訴人が同県の要請を受けてその給水を引き受けた経緯もあるから，歴史的由来に基づく前記の政策も，一般住民に近い利用者群である別荘との均衡を損なわない程度において別荘の料金を高額に設定する程度において，それが合理的な範囲内に止まるものとして不当な差別には当たらないといえることがあるにすぎないというべきである。
（５）　１３ミリ契約者について
前記認定のとおり，別荘の大多数は１３ミリ契約者であるが，この点，被控訴人は，本件別表の１３ミリ契約者である別荘の基本料金を決めるに当たり，契約口径を問わず別荘以外の水道需用者の年間水道料金が１件当たり平均約６万円になることから，これを目安にしたというものの，別荘について，しかもその１３ミリ契約者については基本的には同じ口径を使用する別荘以外の一般住民との均衡を図るべきであるが，その均衡を損なわない程度において，水道事業者が政策的に別荘の水道料金を一般住民に比べて高額に設定しても，それが合理的な範囲内に止まる限りは不当な差別には当たらないというべきである。


本件別表に基づく１３ミリ契約者である別荘の年間水道料金は，一応は別荘以外の水道需用者全体の年間水道料金の平均と同程度に収まるが，別荘以外の１３ミリ契約者と比較すると基本料金は３．５７倍（５０００円と１４００円），その値上げ幅も２０倍（２０００円と１００円）であり，年間水道料金の差もおよそ２万円前後となって約５割高いのである。このような基本料金の差別は，従前の別紙料金表３の基本料金の差別でもかろうじて合理性がないとまでいえないぎりぎりの線であって，それ以上に大きな差異を生じる本件別表の１３ミリ契約者である別荘の基本料金の変更は，被控訴人の簡易水道事業の統合の歴史，別荘の水道使用の特殊性に照らしても，到底合理的な範囲内にあるとは認められない。したがって，本件別表が１３ミリ契約者について別荘の基本料金をそれ以外と比べて高額に設定していることは，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項４号又は水道法１４条２項４号，地方公営企業法２１条２項に違反する不当な差別に当たるというべきである。
なお，被控訴人は，一般会計から水道会計への多額な繰入金，一般会計から峡北地域広域水道企業団への繰入金及び負担金があること，一般会計の歳入に関わる地方交付税交付金においては簡易水道関係経費が住民基本台帳の登録人口（別荘住民はこれに該当しない。）を基礎数値として算出されること，簡易水道分の普通交付税交付金を計算すると平成８年度では１世帯当たり約１万９０００円相当であることから，前記の基本料金の差異は不合理な程度のものではないと主張する。しかし，前記のとおり，水道事業会計は特別会計として独立採算制が採られ，水道料金は，水道事業に要する適正な原価を水道料金等でまかなうものとされ，上記の繰入金，交付金等は本来前記の原価をまかなうべきものではないから，これを水道料金にある取扱いの差異が合理的か否かを検討するに際し考慮することはできないというべきである。
（６）　２０ミリ契約者について
前記認定のとおり，２０ミリ契約者については別荘以外よりも別荘の年間水道料金が安くなると考えられるのであるが，別荘以外の２０ミリ契約者と比較すると基本料金は４．６６倍（７０００円と１５００円），その値上げ幅も２０倍（２０００円と１００円）である。前記１３ミリ契約者の場合の差別と同様に，このような大きな差異を生じる本件別表の２０ミリ契約者である別荘の基本料金の変更は，被控訴人の簡易水道事業の歴史，別荘の水道使用の特殊性に照らしても，到底合理的な範囲内にあるものとは認められない。
したがって，本件別表が２０ミリ契約者について別荘の基本料金をそれ以外と比べて高額に設定していることは，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項４号又は水道法１４条２項４号，地方公営企業法２１条２項に違反する不当な差別には当たるというべきである。
（７）　２５ミリ契約者について
２５ミリ契約者についてはその契約口径からして通常の生活用水としての水道使用とは考えられないが，別荘以外の２５ミリ契約者と比較すると基本料金は９．３３倍（別荘２０立法メートルまで別荘１万４０００円，それ以外１０立法メートルまで１５００円で水量に違いがある。），その値上げ幅も４０倍（４０００円と１００円）である。前記１３ミリ契約者の場合の差別と同様に，このような大きな差異を生じる本件別表の２５ミリ契約者である別荘の基本料金の変更は，被控訴人の簡易水道事業の歴史，別荘の水道使用の特殊性に照らしても，到底合理的な範囲内にあるものとは認められない。
したがって，本件別表が２５ミリ契約者について別荘の基本料金をそれ以外と比べて高額に設定していることは，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項４号又は水道法１４条２項４号，地方公営企業法２１条２項に違反する不当な差別には当たるというべきである。
（８）　以上によれば，本件別表のうち別荘の水道料金を定める部分は，別荘以外の水道料金を定める部分と対比して，別荘に対して不当な差別的取扱いをするものであるから，憲法１４条１項，旧水道法１４条４項４号又は水道法１４条２項４号，地方公営企業法２１条２項に違反し無効であるが，本件別表のうちのその余の部分については不当な差別的取扱いをするものとはいえないから有効というべきである。
そうすると，控訴人らの本件別表の無効確認を求める請求は，別荘の基本料金を定める部分の無効確認を求める部分については理由があるが，その余の部分の無効確認を求める部分については理由がない。
３　債務不存在確認請求について
前記のとおり，本件別表のうち別荘の水道料金を定める部分は無効であるから，別荘については，本件別表に改正される前の本件条例（平成６年条例第４号）の別表第一（別紙料金表３）により水道料金を支払えば足り，本件別表の基本料金と従前の基本料金との差額月額２０００円については支払義務がないことになる。そうすると，控訴人らのうち別紙水道料金支払状況表中Ａ欄に金額の記載のある者については，前記差額月額２０００円についての同表中不払期間欄記載の期間における累計額である同表中Ａ欄記載の金額の各債務は存在しないことになる。以上によれば，控訴人らのうち同表中Ａ欄に金額の記載のある者が被控訴人との間において同表中Ａ欄記載の金額の各債務が存在しないことの確認を求める請求は理由がある。
４　不当利得返還請求について
前記のとおり，別荘については，本件別表の基本料金と従前の基本料金との差額月額２０００円については支払義務がない。
そうすると，控訴人らのうち別紙水道料金支払状況表中Ｂ欄に金額の記載のある者については，被控訴人に対し，支払義務がないにもかかわらず，前記差額月額２０００円についての同表中支払期間欄記載の期間における累計額である同表中Ｂ欄記載の金額を支払ったことになる。
以上によれば，控訴人らのうち同表中Ｂ欄に金額の記載のある者が，被控訴人に対し，不当利得に基づき，同表中Ｂ欄記載の金額の返還を求める請求は理由がある。
５　給水停止の禁止について
前記のとおり，別荘については，本件別表の基本料金と従前の基本料金との差額月額２０００円については支払義務がない。


平成１７年９月８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第４６号　難民不認定処分取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月１４日
判決
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告が，原告に対し，平成１６年７月５日付けでした難民不認定処分を取り消す。第２　事案の概要（以下，年号については，本邦において生じた事実は元号を先に，本邦外において生じた事実は西暦を先に表記する。）
本件は，イラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）国籍のクルド人である原告が，イラン国内でのクルド人の民族運動を支援する活動に従事したことを理由に，本国において逮捕され，拷問を受けたことがあり，今後も本国において迫害を受ける危険性が高いなどと主張して，出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のもの。以下，条文を示すときは「法」といい，法律名を示すときは「入管難民法」という。）６１条の２第１項に基づいて難民認定申請をしたところ，被告から難民不認定処分を受けたため，同処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提となる事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実等）
(1)　当事者等
ア　原告は，１９６３年（昭和３８年）４月１２日，イランのクルディスタン州ゴルベにおいて出生したイラン国籍を有するクルド人である。
イ　被告は，法６１条の２に規定する難民の認定をすることができる権限を有する者である。
(2)　本邦への入国の経緯及び不法残留等の状況
ア　原告による最初の不法残留
原告は，平成３年（１９９１年）１２月１８日，成田空港から「短期滞在（９０日）」の在留資格で本邦入国後，在留期限である平成４年（１９９２年）３月２５日を超えて本邦に不法残留した。その後，原告は，東京入国管理局に出頭し，平成５年（１９９３年）１２月１１日，成田空港からイランに向けて自費出国した（乙２，７）。
イ　原告による今回の不法残留
原告は，平成１２年（２０００年）３月９日，イラン人妻子３人とともに関西国際空港において上陸許可期限を上陸許可後７２時間とする寄港地上陸許可（法１４条１項）を受けて２回目の本邦上陸をしたものの，同月１２日午後４時１６分までの上記期限を超えて本邦に不法残留した（乙２）。
(3)　入管難民法に基づく手続
ア　強制退去手続関係
(ア)　原告は，平成１５年（２００３年）１１月１８日，法２３条１項違反（旅券不携帯）容疑で愛知県千種警察署により現行犯逮捕された（乙２）。
(イ)　原告は，平成１６年（２００４年）１月３０日（以下，特に表記しない限り，年次については「平成１６年（２００４年）」を指す。），名古屋地方裁判所において，法７０条１項７号違反の罪で禁錮１年２月，執行猶予３年の判決を受け，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国警備官は，同日，法２４条６号違反容疑で名古屋入管主任審査官から発付された１月２８日付けの収容令書を執行して，原告を名古屋入管収容場に収容した（甲Ｃ１９，乙３）。
(ウ)　名古屋入管入国警備官は，１月３０日，原告について法２７条に基づく違反調査を実施し，原告を法２４条６号該当容疑者として，名古屋入管入国審査官に引き渡した（乙５）。
(エ)　名古屋入管入国審査官は，１月３０日及び２月１３日，原告に対して法４５条１項に基づく違反調査を実施し，その結果，同日，原告が法２４条６号に該当する旨認定し，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，認定に服し，法４８条１項に規定される口頭審理の請求を放棄し，口頭審理の請求をしない旨記載された文書に署名した（乙６ないし１０）。
(オ)　名古屋入管主任審査官は，同月１６日，原告について退去強制令書を発付した（乙１１）。
(カ)　原告は，同月２日，帰国準備等を理由として仮放免許可申請を行ったところ，名古屋入管主任審査官は，同月１９日，法５４条２項に基づき，原告に対して，仮放免を許可した（乙１２，１３）。
(キ)　原告は，自費出国予定であったものの，３月２４日の自費出国予定日に出国せず，同月２６日，仮放免期間満了となったため，同月３０日，名古屋入管収容場に再収容されたが，１０月８日，再度の仮放免を許可された（甲Ｃ２５，乙１１，１４，１５）。
イ　難民認定申請手続
(ア)　原告は，仮放免期間中の３月２２日，被告に対し，難民認定申請をした（以下「本件申請」という。乙１７ないし１９）。
(イ)　名古屋入管難民調査官は，４月８日，同月９日及び６月１０日，法６１条の２の３第２項に基づき，原告から事情を聴取するなどの事実の調査を行った（乙２０ないし２２）。(ウ)　被告は，７月５日，本件難民申請に対し，不認定処分（以下「本件不認定処分」という。）をし，同月１３日，これを原告に告知した（甲Ｃ３４，乙２３）。(エ)　原告は，同月１５日，本件不認定処分を不服として，法６１条の２の４に基づき，被告に対し，異議の申出をした。
２　本件の争点
(1)　法６１条の２第２項本文の申請期間（いわゆる６０日ルール。以下「６０日ルール」という。）が，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）及び憲法９８条２項に違反し無効か否か。
(2)　原告に，法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」があるか否か。(3)　原告が難民条約上の難民であると認められるか否か。(4)　本件不認定処分において理由付記義務違反があるか否か。(5)　本件不認定処分において調査義務懈怠があるか否か。
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（６０日ルールが難民条約及び憲法９８条２項に違反し無効か否か。）について


（原告の主張）
ア　６０日ルールが難民条約等に違反するものであることについて６０日ルールは，「難民」の実体要件の一つと解される以上，難民条約に反して無効である。すなわち，我が国の入管実務においては，６０日ルールは，難民であっても申請期間を経過した者は，原則として難民と取り扱わないとするものであるから，実体上の難民性について，難民条約には存在しない要件を独自に加重するものであり，難民概念の変更を一切禁止する難民条約４２条，条約の遵守を定める憲法９８条２項に反し，無効である。
イ　６０日ルールの不合理性について
(ア)　６０日ルールが難民条約の目的に反すること
６０日ルールを手続要件と解し，手続要件をどのように定めるかについては，難民条約上，各批准国に一定の裁量が認められるとしても，国際法の一般原則上，上記裁量は無制約なものではなく，難民条約の目的に照らし，合理的なものでなければならない。そして，難民を保護すること及び難民に可能な限り権利と自由を保障することという難民条約の目的からみて，背理となるような手続要件は，それだけで合理的ではないとの推定が働く。この点，６０日ルールは，難民条約上の難民を難民と認めず，国籍国への送還を許容するものであるから，難民条約の目的からみて背理であって，合理的なものとはいえない。
(イ)　６０日ルールの合理性を支える根拠がないことこの点について，被告は，６０日ルールの趣旨として，①難民となる事実が生じてから長期間経過後に難民認定申請がされるとその当時の事実関係を把握することが著しく困難になり，適正かつ公正な難民認定ができなくなること，②迫害を受けるおそれがあるとして我が国に庇護を求める者は，速やかにその旨を申し出るべきであること，③我が国の国土面積，交通・通信機関，地方入国管理官署の所在地等の地理的，社会的実情からすれば，６０日という期間は申請に十分な期間と考えられることなどを主張する。しかし，以下のとおり，これらの事情は，６０日ルールの合理性を支える理由とはならない。
ａ　まず，①については，時の経過とともに過去の事実についての調査等が困難になるとの一般論は肯定するとしても，難民は一朝一夕に難民となるわけではなく，国籍国における政治活動の積み重ねや，歴史的経緯と治安悪化の結合などにより難民となるのが通常であって，我が国に入国後，数年内に申請がされている限り，申請の遅れにより，当時の事実関係を把握することが著しく困難になるという事態が生じることは想定できない。したがって，申請に６０日という極めて短期間の期限を設ける理由はない。また，難民性の認定は，過去の事実を評価する作業ではなく，申請者が国籍国あるいは常居所国に戻った場合に迫害を受けるおそれがどの程度あるかを予測する作業である。したがって，過去の事実の調査が困難になることは，６０日ルールを支える合理的根拠とならない。
ｂ　また，②については，難民は，速やかに難民認定申請すべき義務を負うものではない。すなわち，申請者は，我が国の言語，文化及び難民認定制度の実情に通じておらず，難民認定申請の準備も不十分なまま逃亡してきたのであり，仮に我が国が申請者の生活保障に配慮し，その身柄を拘束することを一切せず，そのような運用が周知徹底されればともかく，そうでない限り，身柄拘束や強制送還の危険を冒してまで，入国後速やかに難民認定申請することを期待することはできない。ｃ　さらに，③については，我が国の国土面積や交通，通信機関などの条件にかんがみれば，６０日以内に申請すること自体は可能であろうが，申請者の準備不足や心情，我が国の難民認定申請者に対する過酷な対応，難民認定申請に通じた専門家が限られていることなどの諸条件に照らせば，６０日という期間制限は短期にすぎ，非現実的である。
ｄ　なお，入管難民法は，今般の改正（平成１６年法律第７３号による改正）によって６０日ルールを廃止することになったが，これが合理的なものであると主張するならば，何故に廃止されるに至ったかを考えるべきである。
(ウ)　以上から，６０日ルールは，難民条約の目的達成のため合理的な制度であるとはいえず，難民条約上，我が国に認められた手続要件の制定に関する裁量権を逸脱するものであり，無効である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
６０日ルールは，以下のとおり，難民条約，憲法９８条２項（以下「難民条約等」という。）に違反するものではない。
ア　６０日ルールが難民条約等に違反しないことについて(ア)　難民認定手続をどのように定めるかは締約国の裁量事項であること難民条約及び難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）は，難民の定義及び締約国が採るべき保護措置の概要についての規定を置くものの，難民認定手続を定めるか否か，また，定めるとした場合にどのように定めるかについては，各締約国の裁量に委ねている。そして，国家はその国の事情に応じた法律を制定し得るのと同様，難民認定手続をどのように定めるかについても，難民条約締約国の立法政策上の問題であり，そもそも条約違反の問題が生じる余地はない。各締約国において定められた難民認定手続が，難民条約及び難民議定書の規定や趣旨及び各締約国の実情を勘案して定められた合理的な制度である限りは，仮に当該締約国の難民認定制度によって，難民として認定されない難民条約上の難民が生じ得るとしても，そのこと自体から，直ちに当該締約国の難民認定制度が難民条約及び難民議定書に違反するものではない。
(イ)　被迫害者の庇護権
また，国家の権利としての庇護権，すなわち，本国から迫害を受け，又は受ける明白な危険があるために外国に逃れ，又は外国政府の庇護を求める者がいる場合に，かかる被迫害者を受け入れて保護することを内容とする国の権利は，国際慣習法上確立しているといわれているものの，被迫害者の庇護権，すなわち，被迫害者が，国家に対して庇護を求める権利は，いまだ国際慣習法上確立した概念とはなっておらず，これについての一般条約も存在しない。難民条約及び難民議定書も被迫害者の庇護権に関する規定を置いておらず，難民に庇護を求める権利までは保障していない。
(ウ)　難民の滞在の合法性
さらに，難民条約は，難民が一定の保護措置を享受する前提条件として，難民の滞在が合法的であることを求めており（難民条約第３章参照），締約国に対し，不法に在留する難民の滞在を認めることを義務づける条文もない。


このことは，難民条約も，外国人の入国及び在留については，国の主権的権限に基づいて決せられるべきであるという国際法上確立した考えに何ら変更を加えていないことの表れである。すなわち，国際慣習法上，外国人の入国及び滞在の許否は，当該国家が自由に決し得るものであり，条約等の特別の取り決めがない限り，国家は外国人の入国又は在留を許可する義務を負うものではないのであり（最高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁），難民条約もかかる国際慣習法を何ら変更していないのである。
したがって，難民であっても，自分の希望する国に入国することが当然に認められるわけではなく，また，在留することが当然に認められるものではないから，難民を受け入れ，難民条約上の保護を与えるかどうかは，結局，各締約国が主権的判断に基づいて決定すべき事項であり，難民条約も，結果として，締約国に入国できず，難民認定申請もできないという事態が発生することを認めているのである。
(エ)　小括
以上から，難民条約は，難民認定申請に期間制限を設けることを絶対的に禁止しているとはおよそ考えられず，したがって，我が国が難民認定申請に申請期間の制限を設けたとしても，それ自体が，難民条約等に違反するものとはいえない。なお，難民条約４２条及び難民議定書７条は，締約国が，条約上の難民の定義（難民条約１条，難民議定書１条）に対して留保を付することを認めていないところ，「留保」とは，条約法に関するウィーン条約２条１項(ｄ)において，「国が，条約の特定の規定の自国への適用上その法的効果を排除し又は変更することを意図して，条約への署名，条約の批准，受諾若しくは承認又は条約への加入の際に単独に行う声明（用いられる文言及び名称の如何を問わない。）をいう。」と定義されているものであって，我が国は，難民条約及び難民議定書を締結するに当たり，難民の定義について，かかる留保をしていないのであるから，難民条約及び難民議定書に違反すると解する余地はない。
イ　６０日ルールの合理性について
法６１条の２第２項本文が，６０日以内に難民認定申請をしなければならないと定めているのは，①難民となる事実が生じてから長期間経過後に難民認定申請がされると，その当時の事実関係を把握するのが著しく困難となり，適正かつ公正な難民認定ができなくなること，②迫害を受けるおそれがあるとして我が国に庇護を求める者は，速やかにその旨を申し出るべきであること，③我が国の国土面積，交通・通信機関，地方入国管理官署の所在地等の地理的，社会的実情からすれば，６０日という期間は申請に十分な期間と考えられることなどを理由とする。しかも，同条項ただし書は，申請期間の例外として，申請期間の経過に「やむを得ない事情」があるときは，６０日の申請期間経過後の申請を認めており，法務大臣は，申請期間経過後の申請に対しては，「やむを得ない事情」の有無について判断することとなっている。
ところで，難民は，難民条約上，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」者とされ，ここにいう「迫害」とは，「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧」を意味し，また，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，「当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要である。」と解されている。
したがって，難民に該当する者は，その恐怖から早期に逃れるため，速やかに他国の庇護を求めるのが通常であり，我が国の地理的，社会的実情に照らせば，このような者が，難民認定申請をすべきか否かについての意思を決定し，入国管理官署に出向いて手続を行うには，６０日という申請期間は十分であると考えられる。そうすると，速やかに難民認定申請をしなかったという事実自体，その者の難民非該当性を物語っているというべきであり，実際上は，難民条約に該当する難民でありながら，申請期間内に難民認定申請をしないというケースはほとんど考えられない。
ウ　小括
以上から，法６１条の２第２項の規定は，難民条約及び難民議定書の規定や趣旨に照らして合理的な制度であり，同項の規定の適用によって法務大臣による難民認定を受けられない条約上の難民が理論上生じ得ることは，難民条約等に違反するものではない。
(2)　争点(2)（原告に，法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」があるか否か。）について
（原告の主張）
仮に，６０日ルールが難民条約等に違反する無効なものではないとしても，原告には，以下のとおり，法６１条の２第２項ただし書にいう「やむを得ない事情」が認められるから，原告のした本件申請は適法である。
ア　やむを得ない事情の判断基準について
難民認定申請をすることは，日本語を解さず，また，通常，難民認定申請のための支援を受けられない者にとって，知識面及び情報面において困難を伴う上，難民認定申請をすることが，国籍国との決別を意味すること，難民不認定処分を受けた場合には，本邦から強制送還される事態を招くことといった事情から，難民にとって容易には決断し難いものである。それどころか，難民であれば，まず異国における平穏な生活を確保することに精一杯となり，強制送還などの副作用をもたらしかねない難民認定申請を速やかに行うことは通常期待し難い。
法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」は，このような現状を基に合理的に緩やかに解釈すべきであり，病気，交通の途絶等の客観的な事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合に限らず，本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定することが，出国の経緯，我が国の難民認定制度に対する情報面や心理面における障害の内容と程度，証明書類等の所持の有無及び内容，外国人の解する言語，申請までの期間等を総合的に検討し，期間を経過したことに合理的理由があり，入国後速やかに難民としての庇護を求めなかったことが必ずしも難民でないことを事実上推認させるものではない場合をいうと解すべきである（東京高等裁判所平成１５年２月１８日判決・判時１８３３号４１頁）。
イ　やむを得ない事情の存在について


(ア)　原告は，身に危険が迫り，急遽家族と共にイランを出国したものであり，日本での難民認定申請を準備することなどできようはずもなかった。また，原告は，かつて日本に２年間滞在しただけで，日本語をほとんど解さず，今回の入国以降，難民認定申請をするための適切な情報提供や支援は一切受けられなかった。そして，原告は，入国後約１年が経過した時点で，通訳業を営む知人のＡから６０日ルールについて教えられ，来日後６０日を経過しての難民申請が困難であることを知った。このように，原告が６０日ルールを知りながらこれを無視したという事情は存在しておらず，言語面，情報面において，６０日以内に難民認定申請することは不可能であった。(イ)　原告は，難民認定申請することによって強制送還が誘発されることをおそれるとともに，障害者の妻と未成年子２名から成る家族の養育を先決と考え，生活費や子供の教育費を捻出するため働くことを余儀なくされた。原告にとって，入国後の数年間は，家族に平穏で安定的な生活を確保するために必要な期間であり，ある程度生活が安定すると今度は，どうしても難民認定申請を急ぐ必要はなくなっていたのである。したがって，原告が入国後６０日以内に難民認定申請をすることは，原告の心理状態からしても期待し難いものであった。
(ウ)　原告が，初めて真剣に難民認定申請を検討したのは，逮捕された平成１５年（２００３年）１１月以降である。原告は，その前年の冬，Ｂ行政書士を紹介され，オーバーステイが長期に及んで不安定な地位を憂えたことから，在留特別許可について相談したが，難民認定申請については，相談すらしていない。
原告は，家族のため長期の身柄拘束は避けなければならなかったところ，原告代理人から，難民認定申請をした場合，１０か月以上の身柄拘束につながる場合があることを説明されたため，同申請には消極的となった。また，原告には，仮に日本に残れなくともドバイへのビザを取得すれば，イランへの強制送還を免れることができるとの考えもあって，長期の身柄拘束の危険を冒してまで難民認定申請することはできなかった。原告は，刑事事件の裁判の後，入国管理局に収容されたが，帰国準備のためであることを理由に仮放免を得た。このとき，原告は，これ以上の長期間の収容を回避し，名古屋空港発ドバイ経由テヘラン空港行きの航空機を利用することで，事前に入手していたドバイへの入国ビザを利用してドバイに入国し，イランへの強制送還を回避しようと考えていたからである。
しかし，入国管理局が，ドバイ経由の航空機の予約では仮放免は認められないとして，原告の家族に対し，シンガポール経由の航空機を予約し直すよう指示したため，これに従って航空券の予約が変更された。原告は，平成１６年（２００４年）２月１９日に仮放免された後になって，上記経緯からドバイへの入国が不可能になっていたことを知り，イランへの強制送還を免れるためには，長期の収容の危険を冒してでも難民認定申請をするしかないと決意するに至った。
(エ)　以上から，原告が，本邦に入国後難民認定申請をするまで約４年を要したことには合理的な理由があり，入国後速やかに難民としての庇護を求めなかったことは，難民ではないことを推認させるものではない。
したがって，原告の難民認定申請は，「やむを得ない事情」が存するものとして適法である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　「やむを得ない事情」の意義について
法６１条の２第２項が，６０日以内に難民認定申請を行わなければならないとする理由は前述したとおりであるところ，同条項ただし書にいう「やむを得ない事情」とは，我が国に上陸した日又は我が国にある間に難民となる事由が生じた場合にあってはその事実を知った日から６０日以内に難民認定申請をする意思を有していた者が，病気，交通の途絶等の客観的事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合のほか，本邦において難民認定の申請をするか否かを意思決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合をいうと解すべきである。したがって，「やむを得ない事情」に，手続の不知や恐怖，申請の準備といった申請者の主観的・客観的事情を含めるような緩やかな解釈は，法が難民認定申請について期間制限を設けた趣旨を没却するというべきである。
イ　やむを得ない事情の不存在について
(ア)　６０日ルールについて知らなかったとの主張について原告の主張する「やむを得ない事情」とは，①原告が，日本に来た時点では６０日以内に申請する必要があることを知らなかったこと，②迫害を逃れて安定した生活が確保できたので，それでよいと思っていたこと，③６０日ルールがあると知っていれば直ちに申請していたことなどであるが，これらは要するに，原告が難民認定申請制度の詳細を知らなかったというものであり，このような法律の不知という主観的事情をもって，申請期間内に難民認定申請することが客観的に困難と認められる特段の事情があるとはいえないことは明らかである。また，生活が安定するまでは難民認定申請をしないとの考えは，難民認定申請をすることが客観的に困難と認められる特段の事情ということはできない。
(イ)　日本語を解さなかったとの主張について
原告は，過去に２年間日本に滞在し，自ら入国管理官署に出頭し，退去強制手続を受けていること，今回，日本に上陸する前に日本の社会や文化についていろいろと勉強していたと供述し，上陸した後逮捕されるまでの間，日本社会で何ら支障なく生活していたことなどに照らせば，本件申請当時，原告が日本語を全く解さなかったとは認め難いところであるが，仮に，原告に日本語で会話する能力がなかったとしても，入国後速やかに何らかの手段で日本政府当局に庇護を求めようとするのが通常であるし，また，何らかの意思疎通の手段により，それを行うことが十分に可能であると認められるから，原告が主張する言語面の問題も，申請期間内に申請することが客観的に困難であると認められる特段の事情とは認められない。
(ウ)　原告の判断能力について
原告は，自らの刑事手続において，イランでの秘密警察による追及により判断能力が低下していたと供述しているが，仮に秘密警察によって追及された経験があるとしても，それは日本上陸の半年前のことであり，これによって我が国において難民認定申請ができなかったとは認められない。
(エ)　小括
以上のとおり，原告には「やむを得ない事情」が存在するとは認められない。(3)　争点(3)（原告が難民であると認められるか否か。）について
ア　難民の意義（「迫害」の解釈について）
（原告の主張）


難民とは，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するため，その国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないものをいう。
そして，ここにいう「迫害」とは，単に生命・身体への危害のみならず，精神的危害をも含むと理解すべきであるし，教育的差別等の差別であっても含まれ得ると解すべきである。このことは，国際連合難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）の難民認定基準ハンドブックに記載されているほか，実質的にも，難民条約が「世界人権宣言が，人間は基本的な権利及び自由を差別を受けることなく享有するとの原則を確認していることを考慮し」（前文）て協定されたものであり，迫害概念から精神的危害を除去する理由はないこと，心理的支配の手段である恐怖感や威圧感にさらされながらの生活を強いられる者に対し，国際的庇護を与えることは「難民問題の…人道的性格」（前文）に適することからも根拠づけられる。
また，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」とは，迫害を受けるおそれがあると考えることについて相当の客観的な根拠があることをいうところ，難民条約が，難民性を「迫害を受けるおそれ」によって定義づけせず，「迫害を受けるおそれがあるという……恐怖」によって定義づけしていることに照らすと，その判断は，申請者の主観的事情を中心に吟味すべきである。確かに，迫害のおそれが全くなければ，「十分に理由のある恐怖」が認定されることもないであろうが，それはあくまで主観的事情において要件を満たさないというだけであって，客観的事情の不存在故に不認定とされるのではない。通常人が，申請人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情については，独立に検討すべき必要性はあるとしても，それは，「十分に理由のある恐怖」という主観的事情が，申請者の内心領域にあり直接認定することが困難であるからにすぎず，最終的には主観的事情に収れんしていくべき要件である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
入管難民法の定める難民とは，難民条約１条又は難民議定書１条により難民条約の適用を受ける者をいう（２条３号の２）ところ，これらの規定によれば，難民とは，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するため，その国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないものをいうとされている。
そして，ここにいう「迫害」とは，「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体ないしその自由の侵害又は抑圧」を意味し，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，申請人が「迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が申請人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要」と解すべきである（東京地方裁判所平成元年７月５日判決・行裁集４０巻７号９１３頁，東京高等裁判所平成２年３月２６日判決・行裁集４１巻３号７５７頁）。
イ　難民であることの立証責任について
（原告の主張）
難民性の立証責任の所在については，申請者である原告が一定の主張責任を尽くすことを条件に，難民非該当性の立証責任が被告に転嫁されると解すべきである。
(ア)　判断の誤りによる重大な結果
迫害を受け，あるいは受けるおそれがあることによって，母国を出国した者については，経験則上，十分な客観的証明資料を所持していることを期待できず，出国してからも，これらの資料を収集するための協力を得ることが困難であることが多いと考えられる。そうすると，難民性が真偽不明の場合が想定されるところ，かかる場合にその不利益を申請者に課して国籍国へ強制送還することは，仮に不認定処分・強制送還が誤っていた場合，重大な人権侵害を引き起こすことが容易に予想できるから，上記のような考えを正当化することができない。
(イ)　証拠との距離
難民性の認定に必要な証拠資料の一部については，被告が収集することに困難を伴うことがあるのは否定しないが，申請者にとっても客観的資料の収集が困難であることは同様である。申請者の体験に係る具体的事実や心情などの主観的資料については，申請者の供述が基本的かつ唯一の資料となろうが，これは被告が容易に入手し得る。その他，申請者の国籍国の一般的人権状況や海外の同種事案に関する難民認定の実情に関する資料については，被告の収集能力が申請者のそれをはるかに上回る。このように，難民性の認定に必要な資料は，複数の類型に分けられ，そのうち，申請者の証拠収集能力が，被告である法務大臣のそれを上回っているものは存在しないといってよい。したがって，被告にとって，資料の収集が困難であることを必要以上に強調するのは誤った見方である。
(ウ)　灰色の利益の法理と受益者負担原則
一般論として，利益を受ける者がその要件を立証すべきものであることは否定しないが，刑事被告人が無罪という利益を受けるためにその立証責任を負うということがあり得ないのと同様，難民認定制度の性質に応じた立証責任の負担を考慮すべきである。しかるところ，難民を誤って難民と認定しないことは，難民を迫害国へ強制送還することを意味し，取り返しのつかない結果をもたらすことになるから，誤った不認定とすることのないよう万全を期すべきである。また，申請者は，根拠資料を収集する能力が乏しいなど，難民性を立証することが困難な状況に置かれている。さらに，日本は，難民条約を批准し，難民庇護義務を負っており，難民性を適切に認定することは，日本の国際的な義務でもある。
以上によると，誤った難民不認定を回避するため，「疑わしきは申請者の利益に」という原則を導入し，難民性が真偽不明の場合は申請者に有利に難民と判断すべきであり，難民非該当性の立証責任は被告にあると解すべきである。
(エ)　難民認定ハンドブックの解釈
ＵＮＨＣＲの難民認定基準ハンドブックによれば，難民性の立証責任について，①原則として申請人の側にあるが，②関連するすべての事実を確認して評価する義務は，申請人と審査官との間で分かち合うことになるとされていることからも，申請者が一定の主張責任を尽くすことによって，難民非該当性の立証責任が被告に転嫁されると解すべきである。
(オ)　難民条約３１条１項ただし書


被告は，難民条約３１条１項ただし書が，難民性の立証責任が申請者にあることの根拠となる旨主張する。
しかし，同項ただし書は，「不法に入国し又は不法にいることの相当な理由を示すことを条件とする。」としているにとどまるから，主張責任について定めたものと解すのが相当であり，そうでないとしても「相当な理由」とある以上，これが難民性の立証責任の所在まで定めたものとは解されない。
(カ)　小括
以上のとおり，申請者が一定の主張責任を尽くすことを条件として，難民非該当性の立証責任は被告に転嫁されると解すべきである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ある者が難民に該当するか否かを確認する難民の認定は，難民条約上の「難民」の定義に照らし，申請人各人について，その申請内容の信ぴょう性を吟味し，各人の抱える個別の事情に基づいてなされるべきものであるところ，いかなる手続を経て難民の認定がなされるべきかという点については，難民条約又は難民議定書には規定がないから，難民条約又は難民議定書を締結した各国の立法政策にゆだねられており，我が国においては，入管難民法がこれを規定している。
そして，法６１条の２第１項は，申請者の提出した資料に基づいて法務大臣がその者を認定することができる旨規定し，法６１条の２の３第１項は，申請者の提出した資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合その他必要がある場合に，法務大臣が，難民調査官に事実の調査をさせることができる旨規定している。これらの規定からすると，我が国においては，難民認定申請者が，まず，自ら宗教等を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有すること，すなわち宗教等を理由に申請者が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いている主観的事情があり，かつ，通常人が申請者の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情も存在していることを認めるに足りるだけの資料を提出することが必要であるとするのが，入管難民法の趣旨であるというべきである。
このように，入管難民法は，申請者に対し，難民であることを立証する責任を負わせているということができるが，そもそも，難民認定申請は，申請者が，自己の便益を受けようとする行為なのであるから，申請者において，かかる有利な結果を得るために，難民該当性を積極的に立証しなければならない立場に置かれるのは当然のことであり，難民条約３１条１項ただし書もかかる法理を明らかにしているところである。また，実質的に考えても，およそ難民該当性の判断に必要な出来事は，外国において，しかも秘密裏になされたものであることが多いから，これらの事実の有無及びその内容については，それを直接体験した申請人がもっともよく主張し得る立場にあるのに対し，被告である法務大臣は，それらの事実について資料を収集することがそもそも困難である。
したがって，法６１条の２第１項が，申請人自身において，迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有することを証明すべきものとしたのは，合理的な方法というべきである（東京高等裁判所平成１４年１０月３０日判決・公刊物未搭載。乙２４）。
ウ　原告の難民性について
（原告の主張）
(ア)　イランにおけるクルド人の状況について
ａ　クルド人は，中東地域の３大先住民族の一つであり，その祖先と考えられているメディア人がアッシリア帝国の首都を陥落させた紀元前６１２年は，クルド暦元年とされている。その後，クルド人の居住するクルディスタン地域は，他民族によって相次いで征服されたが，やがてトルコ人王朝であるオスマン帝国と，ペルシャ帝国によって分断支配を受けるようになった。１９世紀に入ると，オスマン帝国の中央集権強化に反発するクルド人は反乱を起こすようになり，ペルシャ帝国内でもクルド人国家樹立を目指す民族運動が活発化した。第一次世界大戦後の１９２０年（大正９年），戦勝国と敗戦国オスマン帝国との間で締結されたセーブル条約では，クルド人の自治が規定されたが，ケマル・パシャの率いる青年トルコ党がオスマン帝国を倒したことを受けて新たに締結されたローザンヌ条約では，セーブル条約が無効とされ，その結果，北クルディスタンはトルコ共和国に，西クルディスタンはフランス統治下のシリアに，東クルディスタンはペルシャ帝国に，南クルディスタンはイギリス統治下のイラクに，それぞれ併合あるいは残置され，現在に引き継がれている。
ｂ　東クルディスタン，すなわち現在のイラン北西部においては，１９２０年（大正９年）から１９２５年（大正１４年）にかけて，イスマイル・アー・スィムコが反乱を起こしたが，１９３０年（昭和５年），パーレビ王朝によって，暗殺された。その後も，クルド人らの抗議行動は継続したが，１９４２年（昭和１７年），イランクルド人はクルド復興委員会を結成して民族運動を展開し，１９４５年（昭和２０年）には，イランクルディスタン民主党（ＫＤＰ－Ｉ）を結成した。同党は，１９４６年（昭和２１年），ソ連軍の進駐を利用してマハバド共和国（クルディスタン人民共和国）を樹立したが，イラン軍の侵攻によって崩壊し，大統領と閣僚らは処刑された。
ｃ　パーレビ王朝は，１９７９年（昭和５４年），アヤトラ・ホメイニによって打倒され，イランイスラム共和国が樹立されたが，その際，クルド人は，ホメイニの行動に協力し，自治権の確立を目指したところ，ホメイニは，このような動きを「イスラム革命に対する反革命」とするファトワを出し，ＫＤＰ－Ｉを非合法化するとともに，イラン軍を使ってクルディスタンへの総攻撃を開始した。
このような情勢を見て，イラクのフセイン大統領は，１９８０年（昭和５５年），イランへの侵攻を開始し，イラン・イラク戦争が始まった。この戦争中，クルド人らは，複雑な情勢に置かれたが，イランのクルド人たちは，イラン政府との戦闘を継続した。１９８８年（昭和６３年）に同戦争が終結した後も，イラン政府によってＫＤＰ－Ｉの指導者らが暗殺されている。
ｄ　現在，クルド人は，イランにおける宗教的少数者（スンニ派）であるとともに，民族全体の悲願として固有の自立した国家を樹立したいという志向が強く，イランにおいては，クルド人であることだけで罪とされる傾向があり，さらに反政府活動に従事する者は，法的な手続を経ないまま長期間の身柄拘束や拷問，刑罰を科されることもある。(イ)　ＫＯＭＡＬＡ（以下「コマラ」という。）についてコマラは，正式名称をイランクルディスタン革命的労働者機構といい，１９６７年（昭和４２年）ころに設立された後，イラン政府に対する軍事活動を展開した。コマラは，１９８１年（昭和５６年）に他の政治組織と統合してイラン共産党を結成し，クルディスタン支部を形成したが，やがて，元のコマラを復活させた派，イラン共産党にとどまった派，イラン労働者共産党を結成した派などに分裂した。


コマラは，サナンダジュを中心に活動するゲリラ部隊を擁する政治組織であり，①自由，②国家的迫害の根絶，③中央政府による抑圧的官僚的支配の根絶，④クルド人による固有の独立国家の設立，⑤クルディスタンにおける政治的権利と社会正義の拡大，⑥イラン国民の意思によって統治し，イランクルド人労働者の利益を反映・保障する民主的政府の創設を最終目標としているが，他の反政府組織よりはるかに過激であり，ＫＤＰ－Ｉの革命委員会が妥協に転じた後も，イラン政府との戦闘継続を主張した。また，コマラは，その思想に親和的なマルクス主義が無神論を唱えているため，イスラムの一体化の理念を掲げる１２イマーム派のシーア派を基盤とするイラン政府に敵視されたことから，特に迫害の対象となった。コマラの活動家については，多くの逮捕・死刑の報告があるし，コマラの支援者についても一斉摘発され，場合によっては死刑に処せられ，そうでなくとも相当数の不当逮捕，拷問，投獄が報告されている。以上のように，コマラ支援者は，イラン国内にあっては，一度政府に疑いをかけられるや，不当な逮捕や拷問さらには恣意的な裁判手続による刑事罰を受けるおそれがあるのであり，これらはいずれも迫害というに十分である。
(ウ)　原告とコマラの関わりについて
原告は，１回目の日本滞在からイランに帰国した１９９３年（平成５年）１２月，イラン政府がシーア派を仕事や地位の面で優遇したり，コマラ党員がイラン政府に拘束された後に消息不明になったことなどに憤りを覚え，コマラを支援することを決意し，ゴルベにおいて，山岳地帯でゲリラ戦を展開していたコマラのために，２年間にわたって毎月１回程度，食料を調達し，ゲリラ部隊の輸送役に渡していた。このように原告は，コマラの一支援者にすぎないが，イランにあっては，クルド人の独立運動に関連して，コマラの一般党員や支援者はもとより，学生やマスメディアまでが身柄を拘束されて尋問や拷問にさらされていたことは明らかであるし，同国では司法と行政が一体化しており，司法が独立して有効に機能する状況にないから，コマラの支援者である原告の難民性を論じるに当たって，イラン政府によって原告がコマラ支援者として個別に把握されていることまでをも必要とするものではない。
(エ)　原告の迫害歴について
原告は，仕事の関係でイランと韓国との間を行き来していたが，１９９９年（平成１１年）秋ころ，韓国からテヘラン空港に戻った際，イランの情報機関に逮捕され，情報機関の施設内において，クルド人の反政府活動との関わりについて厳しく追及された。この逮捕は７日間程度のものであったが，手錠をかけられて逆さ吊りにされたり，殴られたり，強い光を目に照射されるなどといった拷問を受けた。
原告は，イラン人の知人が自宅を担保にして保証金を支払ってくれたために釈放され，裁判を待つ身となったが，裁判をおそれ，所在不明とするために引っ越しをした。しかし，その後，原告と活動が近接していたコマラ支援者が逮捕され，コマラとの関係や構成員の情報を自白したとの情報を受け，さらに長女の通学先に原告の住所を調べようとする不審人物が現れるに至ったため，原告は，逮捕が迫っていることを知り，出国を決意した。原告は，テヘラン空港からトルコとの国境にあるレザイヤという町に行き，陸路トルコ入りして航空券を入手し，韓国を経て日本に入国した。なお，原告は，難民認定手続における事実の調査の過程等で，自己の迫害歴として，情報機関による家宅捜索の後，エヴィン刑務所に９か月間拘束されたと供述し，本件においてもその旨主張していたが，これは，自己の難民性を強調するための虚偽のものである。しかし，これも難民特有の心理状態等から出たものであり，その余の原告の供述の信用性を低下させるものではない。
(オ)　旅券の所持と難民性とは無関係であることについて難民認定申請者が，真正な旅券を所持していようとも，かかる事実は難民性とは何ら関係のないことである。このことは，難民法理及び国際難民裁判例，さらに国内の難民認定実務及び裁判例に照らして明らかである。
(カ)　小括
以上のとおり，コマラ支援者は，イランにおいて反政府活動を行っており，その関係者は，クルド人という人種，特定の社会的集団であること，クルド人の独立国家の樹立を目指して政府と対決するという政治的意見を有していることを理由に，身柄拘束や死刑などの人権侵害を受ける常況にある。
そして，原告は，現にコマラの支援活動を行っていたところ，イラン政府の情報機関によりそれが原因と見られる逮捕を受け，拷問も加えられていること，再度逮捕される可能性があることから，原告がコマラ支援者であることは，イラン政府の把握するところとなっている可能性が高い。このような現状では，原告が，イランに戻るや，イラン政府に逮捕され，その身柄拘束が長期に及び，再度拷問を受け，革命裁判所による無法な裁判により刑務所に収容されることも容易に想定されるところである。したがって，原告が，「人種，宗教，特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」者であることは明らかである。
（被告の主張）
原告の主張のうち，イランクルド人の多くがスンニ派のイスラム教徒であること，イランクルド人の中にはイランからの独立を求めて反政府活動を行う者がいること，イラン政府がイスラムの一体化の理念を掲げる１２イマーム派のシーア派を基盤としていること，コマラが軍事能力を持つ組織として現在もイラン国内で反政府活動を継続していること，コマラの指導的メンバーの中には，身柄を拘束されたり死刑に処せられた者がいること，以上の事実は認めるが，その余は争う。
原告は，以下で主張するとおり，「難民」には該当しない。(ア)　クルド人及びイスラム教スンニ派であることを理由とする迫害を受けるおそれがな
いこと
ａ　イラン憲法の規定について
イラン憲法１９条によれば，イランでは民族，種族，人種，言語等による差別は禁止されている。また，同憲法１２条によれば，宗教についても，イランの国教は，イスラム教・１２イマーム派のジャアファル学派であるが，イスラム教の他の学派であるハナフィー学派，シャーフィイー学派，マーリク学派，ハンバル学派，ザイド派は完全に尊重され，これらの宗派の信徒が行う宗教活動は有効とされており，特にスンニ派については国教でこそないものの，同じイスラム教の学派として完全に尊重され，信教の自由が保障されている。


ｂ　イランにおけるスンニ派ムスリムへの迫害がないこと米国国務省レポート（２００４年（平成１６年）２月２５日）によれば，国民は，ほぼ９９パーセントがイスラム教徒で，その８９パーセントがシーア派，１０パーセントがスンニ派（その大部分がトルコマン人，アラブ人，バルーチー人，クルド人）であるとされており，イランにおいてスンニ派ムスリムはシーア派ムスリムより少数ではあるが，国民の１０人に１人はスンニ派ムスリムであるといえ，その宗教人口はイランにおいて２番目である。また，上記レポートによれば，スンニ派の中には，政府からの差別を主張するものもあるが，少なくともイランにおいて，スンニ派ムスリムが，そのことを理由として迫害を受ける状況にあるとは認められない。
ｃ　イランにおけるクルド人の迫害はないこと
確かに，クルド人の自治を求める反政府組織の指導者や，これを支持する武装勢力のメンバーであれば，政府当局から逮捕・勾留され，場合によっては死刑になる等の危険性があることは否定できないと思われる。しかし，イランにおいて単にクルド人であることを理由として迫害を受けるおそれはない。
すなわち，イランにおいては，クルド人は，ペルシャ人，トルコ系イラン人に次ぐ人口を有し，全国民の９パーセントを占めているところ，英国内務省移民局の報告（２００３年（平成１５年）１０月）によれば，イスラム政権は，自治を求めるクルド人反体制派指導者（特にイランのクルド人民主派であるＫＤＰ－Ⅰとマルクス主義のコマラ），並びにこれを支持する武装勢力に対しては極めて強硬な態度で臨んでおり，イラン軍はクルド人居住地域に常駐し，地域のイラク・クルド民主党メンバーの活動を監視しているものの，クルド人はイランの民間及び公共の経済分野や，軍及び民間施設など，国民生活のあらゆる場で見かけられるとされている。
また，上記報告書によれば，イランにおいて，クルド語による公教育はまだ行われていないものの，政府は，クルドの文化表現を奨励しており，クルド語による授業に助成金を提供しているとの国連特別報告者からの報告もあるとのことであり，クルド語による出版物の数は増加し，クルド語によるテレビ放送制限の見直しについても話合いが始まっている。さらに，親クルド政党を結成することはできないものの，独立候補として議席を保有するクルド人国会議員も何人かいる。
米国国務省レポート（２００４年（平成１６年）２月２５日）によっても，クルド人は中央政府に対して自治権の拡大を求め，相変わらず政府の差別を受けているとはされているものの，近年では，クルド文化の表現の拡大が認められ，いまなお公立学校ではクルド語での教育は行われていないものの，クルド語の出版物や放送が拡大されてきたと報告されている。
さらにデンマーク移民局の派遣した（２０００年（平成１２年）９月９日から同月１７日）調査団の報告書によっても，イランにおいては，たとえば，学校においてクルド語が使用されていないといった政府当局による差別は存在するものの，イランのクルド人が政府当局によって迫害される状況にはないとされている。
ｄ　以上のとおり，イランにおいて，イスラム教スンニ派であること，クルド人であることを理由として迫害を受けるおそれを認めることはできない。(イ)　原告がイランにおいて迫害を受けるおそれがないこと
ａ　原告のイランにおける生活状況について
原告の供述によれば，クルド人は，公職への登用，仕事での採用，大学への入学等について差別を受けるものの，運転免許の取得，高校までの教育などでは差別はなく，迫害も受けないなど，イランにおいて平穏に，むしろかなり裕福な生活を送っていたことがうかがわれる。
さらに，原告の両親や兄弟などの家族についても，イランにおいて何ら差別を受けることなく，平穏に生活していると認められる。
ｂ　原告によるコマラ支援活動について
原告は，今回の本邦入国後，一般のイラン人に対しクルド人であることや自己の有する政治的な見解を明かしたことはなく，クルド人としての政治活動を行ったこともないのであり，原告が本国出国後の出来事を理由に，本国政府から反政府活動者として個別具体的に把握されているとは認められない。
また，原告は，今回の本邦入国以前のコマラに対する支援活動についてるる供述するが，支援活動についての供述内容が非常に漠然としており，コマラのメンバーであったのか，韓国からの送金を何回行っていたのかなどといった重要な部分において齟齬が生じており，これについての合理的な理由はなく，そもそも原告が，コマラに対して支援を行っていたかについてもはなはだ疑わしい。
仮に，原告の供述に一部真実が含まれていたとしても，原告の行ったとされるコマラへの支援活動は，山岳地帯にいたゲリラに対する食料の差し入れや韓国からコマラに対して送金したという程度のものであり，原告のような，コマラに対する一支援者にすぎない者に対してまで迫害を行っているとの国際的な報告も見当たらないのであって，原告が，イラン政府からコマラに対する支援活動を理由に個別に把握され，イラン当局から迫害を受けるおそれがあるということはできない。
ｃ　原告のイラン本国において受けた迫害について
原告は，当初，イランにおいて，政府の情報機関により家宅捜索を受けた上，約９か月間，エヴィン刑務所に収容され，原告の行動やコマラとの関係を問い質された旨供述し，本件においてもその旨主張していたが，後にこれを虚偽であったとして撤回している。
この点について，たとえ難民申請者特有の心理的要因があったとしても，原告が主張する迫害事実の核心部分について明らかに意図的な虚偽の供述を行うことについて合理的な理由は見い出せない。結局，原告が本国において受けたとする迫害に関する供述は全体として信用できない。
また，原告は，今回本邦へ入国する以前に本国政府から受けた迫害についてるる供述するが，その供述内容は，そもそも刑務所において１年近くもの間拘束されたことにあるのか，空港で逮捕され，その後６日間にわたって拷問を受けたことにあるのかなど，非常に重要な部分において，その時々で齟齬があり，また，一方で原告は刑務所に約１１か月間拘束され，その後１年間出国禁止になったと述べているにもかかわらず，他方で，１９９８年（平成１０年）に入りしばらくして釈放されたが，尾行されていると感じたため，イランを出る計画を立て，そのための資金を韓国で稼ぐべく，韓国との往復をしばらく続けていたと述べるなど，相互に矛盾する供述を繰り返しているのであり，このような供述の変遷や供述相互間の矛盾については何ら合理的な説明がつかず，そもそも原告が本国において迫害を受けたとの供述には信ぴょう性が認められない。
ｄ　本件難民認定申請に至る経緯等について
原告は，本邦への入国以前に韓国やトルコへの渡航歴を有しながら，これらの国においては，何ら難民認定申請を行っていないばかりか，今回の本邦入国後も不法就労を続け，原告名義の自動車が事故を起こしたことがきっかけで退去強制手続を受けることとなったところ，ここにおいても，当初，本国に帰国する意思を表明していたのであり，原告が主張するような過酷な迫害体験を有する者が，退去強制手続において帰国意思を表明することは経験則上信じ難く，原告が，真に本国での迫害体験を有していたとは思われない。


ｅ　原告がイラン本国において，何度も旅券の発給を受けていること原告は，本国において，迫害を受けたと称する時期以降も含め，今回本邦に入国するまでに１０冊もの旅券の発給を受け，観光旅行も含め，約７０回も外国との出入国を繰り返し，今回の本邦入国後には，在日イラン大使館において旅券の更新まで受けている。ところで，米国国務省レポート（２００４年（平成１６年）２月２５日）によれば，イラン政府は，徴兵年齢の男性と，政治的に疑わしい市民に対しては，外国旅行に出国許可を要求し，海外から帰国する市民は，時に海外での反政府活動の証拠を見つけようとする政府当局の検査や尋問の対象とされ，デンマーク移民局の派遣した調査団の報告書によれば，イランにおいて政府当局との間に何らかの問題を有する者が旅券の発給や更新を受けたり，合法的に出入国することは非常に困難であることが明らかである。したがって，多数回の出入国を繰り返していた原告が，イラン政府との間に何らかの問題を抱えていたとは到底思われず，原告が難民でないことが明らかである。
(ウ)　小括
以上のとおり，原告が本国において迫害を受けるおそれがあるとは認められず，原告が難民に該当しないことは明らかである。
(4)　争点(4)（本件不認定処分における理由付記義務違反の有無）について
（被告の主張）
ア　本件不認定処分の理由について
本件不認定処分は，原告の申請に対し，「１　あなたは，本国において反政府活動を行ったとされる日以降，あなた自身名義の旅券で合法的に本国を出国し，また，本邦において旅券の有効期間の延長を受けていること」，「２　あなたの提出した資料及び供述からは，帰国した場合迫害を受けるおそれがあるとは認められないこと」等からすれば，原告の申立てを裏付けるに足りる十分な証拠があるとは認め難く，原告が難民であるとは認められないこと，及び，原告の難民認定申請は，法６１条の２第２項所定の期間を経過してなされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないことを理由としてなされたものであることが明確である。
イ　理由付記として十分であること
一般に，法律が行政処分に理由付記を要求している趣旨は，「処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服の申立に便宜を与える趣旨に出たもの」であり，理由付記に当たりどの程度の記載をすべきかは，「処分の性質と理由付記を命じた各法律の趣旨・目的に照らしてこれを決定すべき」であるとされている（最高裁判所昭和３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁）。
本件不認定処分は，原告の申立てを裏付けるに足りる十分な証拠があるとは認め難く，原告には難民該当性が認められないこと，及び，原告の難民認定申請が法６１条の２第２項所定の期間を経過してされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められなかったことを理由としてされたものであるところ，上記のとおり，原告に交付した通知書の理由欄にはそのとおり記載されているのであるから，処分の理由は明白である。したがって，処分庁の恣意が抑制され，原告に対して不服申立てについての便宜が図られていると認められるので，理由付記の程度としては十分であり，何ら違法はない。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
ア　法律上要求される理由付記の程度について
行政処分に付すべき理由の程度については，処分の性質と理由付記を命じた各法律の趣旨・目的に照らしてこれを決すべきであるところ，難民不認定処分において誤りがある場合には，申請者が，強制送還後，迫害を受け重大な人権侵害に直面することとなり，取り返しのつかないこととなるため，単に財産的損害をもたらす違法な行政処分の場合とは比べものにならないほど，処分庁の判断の慎重・合理性を担保し，その恣意を抑制する必要性が高い。
したがって，処分庁には，より具体的な判断過程を明らかにする義務があるというべきであり，最低限，難民認定申請者が難民性を基礎づけるものとして主張する具体的事由に対応して，その結論に到達した過程を明らかにすることが求められているというべきである。
イ　本件における理由付記の在り方について
(ア)　本件申請が，難民性及び法６１条の２第２項ただし書のやむを得ない事情があることにつき，相当具体的かつ詳細な内容を有していたこと原告は，難民認定申請において，申立書のほか，陳述書等の複数の資料を提出しており，これらによれば，反政府活動や迫害体験のほか，迫害を受けるおそれが存することにつき合理的根拠が記載されており，難民性を推認させるだけの基本的事実が示されていた。
また，６０日ルールの不知や安定した生活の確保など，法６１条の２第２項ただし書にいうやむを得ない事情をうかがわせる事情についても示されていた。
(イ)　処分庁が付すべき理由
ａ　被告としては，上記のように，反政府組織であるコマラを支援したことで逮捕等の迫害を受けたと主張している原告につき，難民ではないと結論づけるためには，①コマラ支援者には迫害がないとするか，②原告がコマラ支援者であるとは信用できないとすることが必要である。しかし，本件不認定処分においては，コマラについて何ら言及されておらず，これでは，コマラがイランにおいて迫害されている実態を無視して難民不認定処分をすることができる結果ともなり，処分庁の恣意を抑制することはできなくなる。したがって，本件では，本件不認定処分の理由として，コマラのイランにおける立場とコマラへの支援を主張する原告への迫害のおそれについて，具体的にどのように判断したのかを明示することが必要であり，入管難民法が要求する理由付記の水準であるというべきである。
ｂ　また，被告は，本件不認定処分の理由として，原告が，旅券を取得し合法的に出国していることを挙げているが，前述のとおり，真正な旅券を所持すること自体は，難民性を否定する理由にはならないと解すべきである。本件不認定処分の理由としては，抽象的な旅券の所持等ではなく，具体的な難民性に関する判断過程を示さなければならない。
ウ　小括
以上から，本件不認定処分には理由が付記されておらず，取り消すべき違法事由が存在するというべきである。
(5)　争点(5)（本件不認定処分における調査義務懈怠の有無）について
（被告の主張）
ア　難民性の主張立証責任の所在について