ア本件診療契約において合意されたポラリスの施術の目的は，シミの改善を含めた加齢による肌全体の衰え（シワ，たるみ等）の改善であった。すなわち，７月１８日の初診時において，原告は，両頬のシミを気にし，「」，，   ，ており肝斑という言葉にこだわっていたが   その肌は毛穴が開きシワやたるみのようなものが出始めていて，そこに影ができて皮膚が暗く見えているというような複合した状態であった。そこで，被告が，原告に対し，鏡を使って上記のような肌の状態を説明した上，シミの改善を含めた加齢による肌全体の衰えの改善に効果のあるポラリスの説明をして，これを勧めたところ，原告もこれに同意して，本件診療契約の締結に至ったのである。
このことは，原告が，被告クリニックを受診するに先立って「大量の，シワ，たるみ，血管を治療」と記載されたポラリスのパンフレットを入手し，これを読了していたこと，また，原告が，当初は両頬のシミの治療を，「，希望していたものの被告から   シワとかたるみにもポラリスは効きます治したいでしょう」と言われた後にポラリスの施術を受けることを承諾。したことからしても明らかである。
イ原告主張のような後遺障害はない。
原告の左頬の「瘢痕」及び「色素沈着」は，本件施術から約１か月を経過した平成１６年９月ないし１０月ころの時点では，せいぜい２０㎜×５㎜であったのであり，平成１８年２月１日時点では，それに比べて明らかに小さく薄くなっているから「２５㎜×７㎜」などということはあり得，ない。
(2)「義務違反」について
アポラリスの効果等
(ア)ポラリスは，皮膚のシワやたるみを改善することを目的とした治療法であるが，シミ（肝斑を含む）を改善する効果もある。。このことは，被告自身が実務における医学的な経験から確信しているところであるし，ポラリス装置のメーカー（シネロン社）も「ポラリ，スの施術によりスキントーンが多少明るくなることがあると多くの医師たちは報告している」などとして，これを肯定している。。(イ)肝斑に対してレーザー治療がすべて不適切というわけではない。しかもポラリスは従来の単純なレーザー治療ではなく   ＲＦエネルギー，，，を併用した最新の治療法であって，肝斑に対して不適切とされるレーザー治療には該当しない。
(ウ)ポラリスは，従来のレーザー治療とは異なり，表皮を冷却しつつ真皮層を加熱するというシステムが採用されており，熱傷等が生ずることは極めてまれである。
イ「ポラリスの施術を行ってはならない義務の違反」について上記ア（ポラリスの効果等）及び(1)ア（本件診療契約の目的）のとおりであるから，本件においては，ポラリスの適応があったというべきであり，その施術を行ってはならない義務があったとはいえない。
ウ「説明義務違反」について
被告は，本件診療契約の締結に際して，原告に対し，写真等を示しながらポラリスに係る以下の事項について具体的かつ詳細な説明をしたのであり説明義務は尽くしているまた   被告は原告に対しポラリスがレー，。   ，，，ザー治療でないなどと説明したことはない。
(ア)施術内容
①ポラリスは，ＲＦエネルギーとダイオードレーザーを照射する最新の治療法であり，腫れやカサブタなどにはならず，施術後すぐに化粧
等をすることも可能であること
②治療に対する反応が遅い可能性がある場合や患者自身の要求水準が高いような場合には，より効果を上げるため，投薬などを併用して治
療を行っていくこと
③投薬も併用する場合の薬剤の効果及び服用・塗布方法
(イ)効果
①ポラリスが加齢による肌全体の若返りに対する効果があること②シミの治療には他に薬物療法などもあるが，ポラリスは，個人差はあるものの，一回の施術でも効果を期待できる治療であること
(ウ)副作用
①ポラリスは最新の治療法であるので副作用の可能性は低いこと②副作用が全くないわけではなく，一過性ではあるが火傷や皮膚の発
赤（紅斑）などが生じることがあること
③②のような症状が出た場合であっても，その後の措置を適切に行え
ば痕には残らないこと
エ「手技上の義務違反」について
ポラリスの施術は，前回の治療の結果及び施術時における患者の肌の状態を被告が診察した上で，レーザー等の強度をポラリス装置のパラメータを調節して行っている。
本件施術においても，被告は，初回及び第２回目の施術後に原告の肌に，，，異常は見られず順調に治療が進んでいたことから   第３回目においては第２回目よりもダイオードレーザーの強度を２ポイントだけ上げ，ＲＦエネルギーの強度は第２回目と同数値として施術を行ったのであって，何ら不適切な点はなかった。
(3)本件施術と原告主張後遺障害との因果関係について仮に原告主張のような後遺障害があるとしても，次の点に照らすと，本件施術との間に相当因果関係はないというべきである。
①通常生じないような後遺障害であること
原告の左頬の「瘢痕」及び「色素沈着」は，本件施術から約１か月を経過した平成１６年９月ないし１０月ころの時点では，せいぜい２０㎜×５㎜であったところ，平成１８年２月１日時点では，２５㎜×７㎜と大きくなっていることになる。
しかし，ポラリスの施術によって熱傷が生じたとしても，適切な治療がされていれば，その瘢痕及び色素沈着は，小さくなるはずであって，反対に大きくなるということは通常生じない。
②適切な措置がされていないこと
原告は，本件の第３回目の施術直後に被告が処方した薬を使用せず，市販の薬を使用していたこと，原告が９月７日に東京慈恵会医科大学附属病院形成外科を受診した際にガーゼ保膜がされなかったこと，その後に受診した杏林大学医学部付属病院においても，適切に貼付しなければかえって皮膚を痛めてしまう可能性のあるサージカルテープと思われる３Ｍテープが貼付されていたこと，原告が，本件発赤等の治療につき，診療の途中であるにもかかわらず数回にわたって病院を変え，一貫しない治療方針の下に診療を受けたことが推測されること，これらによれば，本件発赤等について適切な治療がされたとはいい難い。
(4)原告主張の損害については，争う。
(5)「本件診療契約の無効，取消し，解除」について以上のとおりであるから，本件診療契約に無効原因や取消原因（詐欺）はないし，被告に本件診療契約上の債務の不履行もない。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に証拠（甲Ａ７，８，乙Ａ７，原告本人，被告本人（ただし，乙Ａ７及び被告本人については，後記の採用しない部分を除く）のほか，各。項に掲げるもの）及び弁論の全趣旨を併せると，本件における原告の診療経過等について以下の事実が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
(1)被告クリニック受診に至る経緯


ア原告は，かねてから両頬のシミ（本件シミ）が気になっていたところ，習い事で訪れていたビルに入居している被告クリニックのパンフレットを，，入手して読んでいたこともあってそのカウンセリングを受けたいと思い被告クリニックに電話をかけて，７月１８日の予約を取り付けた。その電話で，原告がシミを取りたい旨を告げたところ，応対した職員はポラリスを勧めた。
もっとも，上記パンフレットには，ポラリスにつき，新世代エネルギー（ＲＦ）とダイオードレーザーを同時に照射する治療法である旨が記載され，その効果として主にシワやたるみの改善が記載されていて，シミに対して効果があるとは記載されていなかった。
（甲Ａ５，６，乙Ａ５）
イその後の７月１７日，原告は，Ｄ医院のＥ医師の診察を受けて，同医師から本件シミは肝斑であると診断されるとともに肝斑に対してレーザー，，治療は不適切である旨の説明を受けた。
(2)被告クリニック初診（７月１８日（甲Ａ２ないし４））ア原告は，７月１８日，被告クリニックを初めて受診した。原告は，カウンセリングに先立って記載を求められた問診表に「シミ」の治療を受けたい旨を記載し，また，カウンセリングの際にも，被告に対し，両頬のシミ（本件シミ）の治療を受けたい旨及び上記のとおり肝斑であると診断された旨を告げた。
イこれに対し，被告は，ポラリスを勧めた。その際，被告は，ポラリスについて，全く新しい新世代エネルギーを照射する最新の治療法で，シミにも効果があるなどと説明したが，シミにも効果があることについて医学的な承認ないし確立はされていないなどという説明はしなかった。なお，被告は「シワとかたるみにもポラリスは効きます。治したいでしょう」，。などとも言った。
上記のような説明を受けた原告が，ポラリスも肝斑に対して不適切とされているレーザー治療の一種なのではないかとの疑念を抱いて，被告に対し，肝斑に対してはレーザー治療は不適切と聞いているのでレーザー治療は受けたくないと言ったところ，被告は，ポラリスは大丈夫である旨答えた。
こうして，原告は，ポラリスの両頬コースを受けることにして，本件診療契約を締結した。
ウそして，第１回目のポラリスの施術が行われた。
その際，被告が額にも照射をしようとしたところ，原告が，頬だけであるとして，これを拒否するということがあった。
施術後，原告の肌に特に異常は見られなかった。
エ原告は，上記施術後，被告から，ポラリスを受けることに同意する旨の書面を提示され，これに署名した。同書面（甲Ａ第４号証）には「私は，担当医から，今回の光治療「ポラリス」についてその方法，その効果，副作用などについて詳しい説明を聞き，理解しました」などと印字されて。いた。
(3)被告クリニックの第２回目の受診（８月８日（甲Ａ２））原告は，８月８日，被告クリニックを受診して，被告の施術により第２回目のポラリスの施術を受けた。
施術後，原告の肌に特に異常は見られなかった。
(4)被告クリニックの第３回目の受診（８月２９日（甲Ａ２））ア原告は，８月２９日，被告クリニックを受診して，被告の施術により第３回目のポラリスの施術を受けた。被告が行った手順は，次のとおりである。
①施術に先立ち，顔の写真を撮影するとともに，肌の状態を確認し，麻酔クリームを塗って超音波マッサージを施行した。
②ポラリス装置の治療パラメータをレーザーエネルギーについて３４（Ｊ／平方センチメートル，ＲＦエネルギーについて１００（Ｊ／立）方センチメートル）に設定し，両頬にジェルを塗布した。③アプリケータを両頬に押し当てて，レーザーエネルギー及びＲＦエネルギーを照射した。その際，原告は，頬に痛みを感じたが，被告に対して痛いと訴えたことはなかった。
④施術後，看護師が，ジェルを拭き取り，皮膚の状態を確認した。イ原告は，施術後，身支度のため鏡を見たところ，頬が腫れているように感じたため，職員に申し出て被告の診察を受けた。被告は，原告に対し，副腎皮質ホルモン剤（劇デルモベートクリーム０．０５％，軟膏）を塗布した上，冷凍したコットンで冷やすよう指示した。
原告は，待合室で職員からもらった保冷剤を頬に押し当ててしばらく冷やした後，被告クリニックを退出したが，途中で傘を置き忘れたことに気がついて再度被告クリニックに戻った。そのころになっても頬の腫れが引いていなかったため，再度，被告クリニックの受付職員に申し出て被告の診察を求めたが，他の患者の診療中であるとの理由で診察を受けることは。，，，かなわなかった   そのため受付職員に対し薬が欲しい旨告げたところ上記の副腎皮質ホルモン剤の軟膏１本を渡されたが，副作用の有無に関する原告の質問に職員が分からないなどと答えたばかりでなく，投薬代を請求されたことから，被告クリニックの対応に不満を感じ，そのまま被告クリニックを退出し，投与された塗り薬は使用せず，市販の塗り薬（オロナイン軟膏）を塗り，患部を冷やすだけにしていた。
(5)８月３０日（甲Ｃ１の３）
原告は，８月３０日，左頬の腫れが引かないとして，被告クリニックを訪れ，再度，被告の診察を受けたが，頬の腫れの治療法やポラリス施術費用の返還を巡って被告と押し問答になり，被告による警備会社への通報により臨場した警察官に説得されて被告クリニックを退出するに至った。
(6)後医における治療経過等
ア原告は，８月３１日，東京慈恵会医科大学附属病院形成外科を受診してＦ医師の診察を受け，左頬（頬骨付近）に長さ２㎝程度の熱傷（熱傷の深さは，１度（表皮熱傷）から２度（真皮浅層熱傷）との診断を受け，ネ）オメドロールee軟膏の処方を受けて継続通院を指示されたが，特にガーゼ保膜の処置はされなかった。なお，原告は，上記受診の際，予診表に，一昨日施術を受けた「シミに対する」光治療が原因と記載した。その後，原告は，９月７日及び同月１８日に同病院を受診して，Ｇ医師の診察を受けたが，同月１８日の段階で上記の熱傷部分は上皮化して瘢痕となっており，同医師により，今後約６か月間瘢痕部の変化の観察を要する見込みであると診断された。
（甲Ｃ１の４ないし７，４）


イ原告は，９月２８日，今後の治療に関して診察を受けたいとして杏林大学医学部付属病院形成外科を受診し，Ｈ医師の診察を受け，左頬瘢痕（長さ約２㎝×幅０．４㎝）で，今後約６か月間の外来加療を必要とし，瘢痕の状態によっては手術治療が必要であると診断され，テーピング等の処置を受けた。なお，原告は，上記受診の際，被告クリニックで「肝斑に対して」ポラリスを３回受けたと申し立てた（甲Ｃ１の８，６）。ウ原告は，１０月４日，セカンドオピニオンを得たいとの目的で東京警察病院形成外科を受診してＩ医師の診察を受け左頬部熱傷後色素沈着   長，，（さ２㎝×幅５㎜）が存在し，治療により改善の見込みがあるが，期間としては約１年を要する見込みであり，治療を行っても完全に消失することはないと考えられるとの診断を受けた。なお，原告は，上記受診の際「肝，斑に対し」ポラリスを照射したと申し立てた（甲Ｃ２）。エ原告は，左頬の診療のため，１０月１２日，医療法人社団大森会クリニカ市ヶ谷（標榜する診療科は形成外科及び美容外科）を受診し，同日から平成１８年２月１日までの間（なお，実通院日数は１０日，同病院医師）による診療を受けた。同病院のＩ医師は，同年２月１日「左頬部に２５，×７（㎜）の皮膚陥凹を伴った醜状瘢痕が残存，同部の色素沈着も存在する」との後遺障害診断をした（ただし，同医師も，同症状について「治。，療により改善の見込みはあるが，完治はしないと考える」との意見を付。記している。なお，原告は，上記１０月１２日の受診の際「肝斑に対。），して」ポラリスを照射した旨申し立てた（甲Ｃ３）。オ原告は，平成１７年１２月ころ，慶應義塾大学医学部附属病院を受診して，左頬の瘢痕の治療を受けていたが，さらにセカンドオピニオンを希望して，同月１４日，稲城市立病院を受診し，Ｊ医師により肝斑及び熱傷瘢痕と診断された。なお，原告は，上記受診の際「肝斑の治療目的で」ポ，ラリスを照射したと申し立てた（甲Ｃ５）。
(7)原告の左頬の瘢痕等の現状（甲Ｃ１の１２・１３，３）平成１８年２月１日時点において，原告の左頬骨部分には，皮膚陥凹を伴う醜状瘢痕及び色素沈着が残存していた（その程度については後に検討する。。）
２前記前提事実及び上記１の認定事実（以下，これらの事実を併せて「前提事実等」という）に基づいて，まず，(1)本件シミの性質，(2)本件診療契約に。おいて合意されたポラリスの施術の目的，(3)ポラリスのシミないし肝斑に対する治療効果，(4)本件発赤等の性質について検討する。
(1)本件シミの性質
前提事実等に証拠（乙Ａ１の１ないし６）を併せると，本件シミは，Ｅ医師や稲城市立病院のＪ医師による診断のとおり肝斑であったと認められる。この点について，被告本人は，本件シミを肝斑であるというには疑問があるかのように供述するが，具体的な疑問点の指摘をしないまま，単に疑問があると述べるだけであって，到底採用することができない。(2)本件診療契約において合意されたポラリスの施術の目的ア前提事実等に証拠（甲Ａ７，原告本人）を併せると，原告は，主として本件シミ（両頬のシミ）の治療のためにポラリスの施術を受けることにして本件診療契約を締結した（ポラリスにつき，仮に本件シミに治療効果がないとすれば，シワやたるみ等に治療効果があるとしても，その施術を受けることはなかった）のであり，被告から「シワとかたるみにもポラリ。スは効きます。治したいでしょう」などと言われたのに対しても，治し。たいのはシミである旨を答えたこと，被告としても，上記のような原告の目的を十分に了解した上で本件診療契約を締結したことが認められる。イ上記アの認定に反して，被告は，被告が，シミの改善を含めた加齢による肌全体の衰えの改善に効果のあるポラリスの説明をし「シワとかたる，みにもポラリスは効きます，治したいでしょう」と言ったところ，原告。も，これ（シミのみならずシワとかたるみといった加齢による肌全体の衰えの改善のためにポラリスの施術を受けること）に同意した旨主張し，被告本人も同旨の陳述（乙Ａ７・供述をしている。）
しかしながら，証拠（甲Ａ２，被告本人）によれば，被告クリニックに（）（）   ，「」おける原告の診療録甲Ａ第２号証中の当日   ７月１８日欄には①として「両頬の全体的なシミをなくしたい。皮膚科で肝斑と言われたのでＤｒに診てもらいたいとのこと→ポラリスｃｓ（ｃｓにより本日希望」）（注・ｃｓ」とはカウンセリングの意）と記載され「②③④⑤」とし「，ては何も記載されていないところ「①」には患者の訴えないし希望を，，「②」には医師の側から勧めた治療内容をそれぞれ記載することになっていたことが認められるのであり，上記の被告の主張，陳述・供述のとおりであるとすれば，上記「②」として「シワ，たるみ」とか「肌全体」などの記載がされたはずである。そして，上記診療録中には，他に，上記の被告の主張，陳述・供述に沿うような記載が見当たらない。また，ポラリスの顔全体コースではなく両頬コースが選択され，原告が額への照射を拒否したこと，原告が，後医の診療の際，シミないし肝斑の治療のためにポラリスの照射を受けたと訴えていたことは，上記の被告の主張，陳述・供述とは必ずしも整合せず，上記アの認定とよく整合する。上記のような診療録の記載の点及び選択コース等の点並びに原告本人尋問の結果（この部分についての原告本人の供述は，一貫しているし，具体的で迫真性もあり，信用性が高い）に照らして，上記の被告の陳述・供。述は採用することができない。
なお被告は原告において初診前に被告クリニックのパンフレット   ポ，，（ラリスの効果として，シワやたるみ等の改善が記載され，シミのことは記載されていない）を入手して読んでいたことが，上記の被告の主張，陳。述・供述を裏付けるものであるかのように主張するが，原告本人尋問の結果によれば，原告は，パンフレットの記載内容を細かくは覚えていなかった様子が窺われるし，仮に覚えていたとしても，医師（被告）から直接に「ポラリスはシミにも効く」と言われれば，上記アの認定のとおりとなることも十分に考えられるから，いずれにせよ，同認定を左右するものではない。
他に，本件全証拠を検討してみても，上記アの認定を覆すに足りる証拠はない。


(3)ポラリスのシミないし肝斑に対する治療効果について別紙医学的知見１(1)に弁論の全趣旨を併せると，ポラリスは主としてシワやたるみの改善に効果があるとされている施術であり，ポラリスがシミに対しても効果があるかどうかについてはこれを肯定する見解ないし報告別，（紙医学的知見１(1)イ）もないわけではないが，少なくとも，その効果があることが医学的に承認され，又は確立しているとはいえないことが認められる。なお，別紙医学的知見１(1)ウにおける「スキントーンが多少明るくなることがある（乙Ｂ第１１号証「皮膚の色においてわずかな改善が見ら」），」（），「」（）れた乙Ｂ第４号証の１・２皮膚の白さを増す   乙Ｂ第１号証の２などという記載ないし発言は，これらの各乙Ｂ号証を全体的かつ仔細に検討してみても，シミに対して効果があることをいうものであると直ちに解することができない。
また，別紙医学的知見によれば，シミの中には老人性色素斑のようにレーザー治療が有効なものもあるのであるから，仮にレーザーをも照射するポラリスによってある種のシミが改善される場合があるとしても，ポラリスが当然に肝斑に対しても効果があるということにはならない。そして，肝斑については，一般に，レーザー治療は禁忌とされ，ビタミンＣ，Ｅ，トラネキサム酸（トランサミン）などの内服や５％ハイドロキノン（），。軟膏   院内製剤の投与ケミカルピーリングが効果的であるとされている
(4)本件発赤等の性質
別紙医学的知見１(3)，上記１の(4)ないし(6)の各事実によれば，本件発赤等は，第３回目（８月２９日）の本件施術によって生じた熱傷であったことが認められ，この認定を左右する証拠はない（この点についての被告本人の供述は，肯定も否定もしないという極めて曖昧なものである。。）
３説明義務違反について
(1)説明義務について
ア以上に判示したところによれば，原告は主として本件シミの治療を受けようとしたのであり，そのことは被告も十分了解していたところ，ポラリスは，主としてシワやたるみの改善に効果があるとされている施術であって，シミに対しても効果があるということについては医学的な承認ないし確立はされていないこと，しかも，本件シミは肝斑であって，その旨の診断がされていることは被告も聞かされていたところ，肝斑については，一般に，レーザー治療は禁忌とされ，薬剤による治療が効果的であるとされており，ポラリスもレーザー治療の一種であること，そして，ポラリスには，その施術部位に熱傷等の傷害を負わせる危険もあること，これらが認められる。
，，，，そうすると   被告は原告に対しポラリスの施術を行うに当たっては少なくとも，①ポラリスがシミに対して治療効果があることについては医学的な承認ないし確立はされていないこと，②肝斑に対しては，一般に，レーザー治療は禁忌とされ，薬剤による治療が効果的であるとされているところ，ポラリスもレーザー治療の一種であること，③ポラリスには，その施術部位に熱傷等の傷害を負わせる危険もあること，これらの点を事前に説明すべき義務があったというべきである。
イ特に上記①の点について敷衍すると，次のとおりである。本件のような美容治療において，患者の最大の関心事が，当該治療に効果があるのかどうか，効果があるとしてその程度はどうかということであることは，容易に推察される。そして，美容治療であるがゆえに，効果に疑問があるということであれば，当該治療を受けないということも十分に予想されるところである。
しかして，前記のとおり原告は主として本件シミの治療を受けようとしていたのであるから，ポラリスがシミに対して効果があるのかどうかということは，原告にとって最も知りたい重要な事柄であったといえるのであり，仮に，ポラリスはシミにも効果があるとの見解ないし報告もあり，あ，「」るいはその効果を   被告自身が実務における医学的な経験から確信していた（被告の主張）としても，上記①の点の説明は必要不可欠である。さらにいえば，このように効果について医学的な承認ないし確立がされていない治療法については，患者が，その旨の説明を受けた上で，それでも当該治療を受けることに同意するというのでなければ，当該治療を実施してはならないものともいえる。
(2)説明義務違反について
アまず，被告が，原告に対し，ポラリスはシミにも効果があるなどと述べて，上記①の点について説明しなかったことは，上記１(2)イに認定したとおりである。
，，（   ，），イ次に上記③の点についてみるに   証拠甲Ａ７原告本人   によれば被告は，原告に対し，上記③のような説明はせず，かえって「ポラリス，は，シミに最も効果的で，最も安全な治療であり，１００症例のうち１症例もトラブルがない」などと述べたことが認められる。。上記認定に反して，被告は，ポラリスの副作用として熱傷等が生ずることがある旨を説明したと主張し，被告本人も同旨の陳述（乙Ａ７・供述）をしている。
しかしながら，本件の診療録中に上記のような説明をしたことの記載が全くないことはさて措くとしても（なお「・・・副作用などについて詳，しい説明を聞き，理解しました」という甲Ａ第４号証も，副作用の具体。例が記載されているわけでもないから，ポラリスの副作用として熱傷等が生ずることがある旨を説明したという上記の被告の主張，陳述・供述を直ちに裏付けるものではない，この点に関する被告本人の供述は，必ず。）しも明確なものではなく，かえって，その考えないし意識は，上記認定の「ポラリスは，シミに最も効果的で，最も安全な治療であり，１００症例のうち１症例もトラブルがない」との説明内容に近いものであることが。窺われる。
上記の被告本人の陳述・供述は，原告本人尋問の結果（この部分についての原告本人の供述も，一貫しているし，具体的で迫真性もあり，信用性が高い）に照らしても，採用することができない。。ウ以上によれば，被告は，少なくとも上記①，③の点を説明しなかったことにおいて，説明義務違反があったといえる。
(3)説明義務違反と結果との因果関係について
前提事実等に証拠（甲Ａ７，原告本人）を併せると，原告は，少なくとも上記①及び③の点について十分な説明を受けていれば，２１万円もの大金を投じて本件施術を受けるということはなくしたがってまた本件発赤等   熱，，（傷）を生ずることもなかったことが認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
したがって，被告は，原告に対し，説明義務違反（債務不履行ないし不法行為）に基づいて，本件施術を受けたことによって生じた本件診療費（２６万３０２５円）相当額の損害及び後記４の本件発赤等（熱傷）が生じたことによる損害を賠償すべき義務がある。


４本件発赤等（熱傷）が生じたことによる損害について(1)上記１の(4)ないし(7)の事実によれば，原告は，本件発赤等が生じたがゆえに，上記１(6)のような診療を受けることになったばかりでなく，平成１８年２月１日時点で，左頬部に皮膚陥凹を伴う醜状瘢痕及び色素沈着が残存するという後遺障害（以下「本件後遺障害」という）が残ったものと認。めるのが相当である（その具体的な程度については後に検討する。。）この点について，被告は，①通常生じないような後遺障害であること及び②適切な措置がされていないことに照らして，本件施術ないし本件発赤等と本件後遺障害との間には相当因果関係がないと主張する（前記第２の３（被告の主張）(3)。）
しかしながら，上記①の点については，原告の主張を前提とすれば瘢痕等が時の経過により大きくなっていることをいうものにすぎないところ，後記(2)のとおり，当裁判所は原告主張のように時の経過により大きくなっているとは認めないから，因果関係を否定する理由にはならない。上記②の点についてみても，原告が受傷直後に使用していた市販薬（オロナイン軟膏）が傷の悪化をもたらしたことを窺わせる証拠は見当たらず（受傷の翌々日である８月３１日には東京慈恵会医科大学附属病院による投薬治療が開始されたのであり，それまで原告が市販薬を使用したことによって熱傷の治癒に支障を来したとは認め難い，また，後医において適切な治療。）がされなかったとか，複数の医療機関を受診したがために統一的な治療がされなかったということを認めるに足りる証拠もない。
他に，本件全証拠を検討してみても，上記の因果関係を肯定する認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
(2)本件後遺障害の程度について
原告は，本件後遺障害につき，甲Ｃ第３号証中の後遺障害診断書（Ｉ医師作成）を根拠に，平成１８年２月１日時点における左頬部の醜状瘢痕等の大きさは２５㎜×７㎜であったと主張する。
しかしながら，上記１(6)の事実によれば，平成１６年１０月当時における原告の左頬部の醜状瘢痕等の大きさはせいぜい２０㎜×５㎜程度であったと認められるところ，同月１日当時の原告の写真（甲Ｃ１の８）と上記後遺障害診断書が作成された平成１８年２月１日当時の原告の写真（甲Ｃ１の１２・１３）とを比較してみると，左頬部の醜状瘢痕等は後者の方が小さくかつ薄いことが明らかである。
したがって，上記の後遺障害診断書中の醜状瘢痕等の大きさをいう部分は採用することができず，本件後遺障害の醜状瘢痕等の大きさは２０㎜×５㎜を下回るというべきである。
そして，証拠（甲Ｃ１の１２・１３）によれば，その醜状瘢痕等は，近くでよく見ればそれと分かる軽度のものであって，離れた位置からでも目立つというようなものではないことが認められる。
(3)以上の次第で，本件発赤等（熱傷）が生じたことによる損害は以下のとおりとなる。
ア本件発赤等（熱傷）の治療に要した費用１２万３８８８円証拠（甲Ａ７，甲Ｃ７ないし３１）によれば，原告は，本件発赤等（熱傷）の診療のために，治療費８万６８３８円，診断書作成料２万３８７０円，交通費１万３１８０円，計１２万３８８８円を要したことが認められる。
イ傷害慰謝料５０万円
（，），   ，（）証拠   甲Ａ７甲Ｃ２ないし６によれば   原告は本件発赤等熱傷の診療を受けるために，平成１６年８月３１日から平成１８年２月１日までの長期にわたり，計７か所の病院ないし診療所に通院した（平成１６年８月に１回，９月に５回，１０月に２回，１１月，１２月に各１回，平成１７年２月，４月，５月，６月，９月，１１月，１２月に各１回，平成１８年２月に１回）ものの，その通院は不規則であって，実通院日数（病院又は診療所への通院の日数。診断書作成のみの日を含まない）は１８日。であることが認められる。上記の点のほか本件に顕れた諸般の事情を考慮すると，傷害慰謝料は５０万円をもって相当と認める。
ウ後遺症慰謝料１００万円
本件後遺障害は，左頬部に皮膚陥凹を伴う軽度の醜状瘢痕及び色素沈着が残存するというものであるが，前記のとおり，その大きさは２０㎜×５㎜を下回るし，近くでよく見ればそれと分かるという程度のものである。しかも，前記のとおり，完治はしないものの治療により改善の見込みはあるとされている。
したがって，本件後遺障害は，原告主張の如く自動車損害賠償保障法施行令別表第２の１２級に該当するほどのものではなく，同１４級に相当する程度のものであると解する。これに対する慰謝料は１００万円をもって相当と認める。
５本件診療費相当額の損害と上記４のアないしウの損害との合計は１８８万６９１３円となるところ，本件における弁護士費用損害金は２０万円をもって相当と認める。
したがって，被告は，原告に対し，説明義務違反の債務不履行又は不法行為に基づいて，２０８万６９１３円及びこれに対する遅延損害金を支払うべき義務がある。
なお原告主張のポラリスの施術を行ってはならない義務の違反   及び手，「」   「技上の義務違反」については，その義務違反が認められるとしても，これにより上記損害を超える損害が生じたとは認められないから，判断しないこととする。
また，原告主張の「本件診療契約の無効，取消し，解除による本件診療費の返還請求」は，本件診療費相当額の損害の賠償請求と選択的併合の関係に立つものと解されるから，これについても判断しない。
６以上のとおりであるから，原告の請求については，２０８万６９１３円及びこれに対する平成１７年１２月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６４条本文，６１条を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
貝阿彌誠裁判長裁判官
片野正樹裁判官
宮川広臣裁判官
（別紙）
医学的知見
１ポラリスについて
(1)適応ないし治療効果


アシネロン社作成の「ユーザーマニュアル（乙Ｂ第５号証。以下「本件マ」ニュアル」という）には「しわを伸ばしスキンテクスチャーを改善する。，ものです「適応しわの治療とスキンテクスチャーの改善に使用するシ。」，ステム」などと記載されていて（スキンテクスチャーとは，肌理（きめ）を指す，シミに対して効果があるとは記載されていない。。）ポラリス装置の販売店がユーザー（医療機関）において患者向けのパンフレットとして発行ができるようにと作成したもの（甲Ａ第５号証（被告クリニック発行のパンフレット）には「大量のシワ，たるみ，血管を治療」），とか「シワ・たるみへのめざましいトリートメント効果」などと記載されていて，シミに対して効果があるとは記載されていない。被告クリニックのパンフレット甲Ａ第６号証乙Ａ第５号証   にはシ（，）   ，「ワ・たるみの治療「効果：深いシワやたるみの改善，輪郭の引き締め，」，小顔効果」とか「シワ・たるみを切らずに改善」などと記載されていて，シミに対して効果があるとは記載されていない。
イ他方，シネロン社のコンサルタント及び講座の講師を務めるＫ医師によるポラリスの施術に係る症例報告（乙Ｂ第１２号証）には「表皮を傷めるこ，となくシワの改善を促し，シミや目立った血管などにも効果が得られる」。とか「ポラリスによって得られた結果は・・・しわに関しては劇的であるとも言え・・・また，シミや血管拡張に関しても改善されている」などと記。載されている。
また「Ｌクリニック」のホームページ（乙Ｂ第６号証）には，ポラリス，について「メスを使わずに顔の肌を引き締め持ち上げて，しわとり・タル，ミ解消効果を高くする，画期的な美肌治療です「シミやくすみにも効果。」，があります」などと紹介されている。。
ウなお，シネロン社は「日本の医師により使用されているポラリスＷＲシ，ステムの効能や結果について最近何人かの患者及び医師により提議されたいくつかの疑問を解明するものである」という前書きの文書（乙Ｂ第１１号。証）において「ポラリスの施術によりスキントーンが多少明るくなること，があると多くの医師たちは報告している」と記載している。。また，上記Ｋ医師は，計８人の患者にポラリスの施術を行った結果の報告（乙Ｂ第４号証の１・２）において「著しい皮膚色異常やシワのある患者，には皮膚の色においてわずかな改善が見られた」と記載している。。そして「湘南鎌倉総合病院」形成外科・美容外科部長で北里大学形成外，科非常勤講師を務めるＭ医師は，シネロン社主催のセミナーにおける講演に（），，おいてその講演の反訳が乙Ｂ第１号証の２ポラリスの治療効果につき「。」シワ・たるみ以外にも皮膚の白さを増すんではないかと言われていますなどと述べている。
(2)禁忌
本件マニュアルには「禁忌」として次の事由が挙げられている。，
・妊娠
・７８０～９８０ｎｍのレーザー光の照射に対して禁忌を示す薬物の使用・深部に至る軽度の日焼け，水疱疹のある重度の日焼け，又は刺青
・ケロイドの傷痕
・ペースメーカー又は細動除去器を埋め込んだ患者
・糖尿病
・治療部位にある傷又は感染症
(3)副作用
本件マニュアルには，次のような記載がされている。
①正しく使用されなかった場合には，強力なレーザー光やＲＦデバイスによって傷害を招くおそれがある。
②過大なエネルギーを照射すると，治療する皮膚に熱損傷をもたらすおそれがある。
③副作用としては，次のような症状などが考えられる。副作用は，治療中や治療後間もなく現れることがある。
・痛み
・皮膚の発赤（紅斑）
・本来の皮膚組織の損傷（痂皮，水疱，火傷）
・色素沈着の変化（ハイパーあるいはハイポピグメンテーション）
・傷
・過大な腫れ
・ダメージを受けやすい皮膚
・傷痕
(4)治療手順
①レーザーエネルギー，ＲＦエネルギーの設定をする（後記(6)参照。）②水ベースのジェルを用いて治療部位に潤いを与える。③アプリケータを治療領域に押し当てて僅かに圧力を加える。陽極と陰極の両方の電極を皮膚の表面に接触させる。
④ＲＦエネルギー，レーザーエネルギーを照射する。⑤治療領域を調べる。
⑥皮膚に悪影響が現れている場合は，レーザーエネルギーとＲＦエネルギーのパラメータを下げる。
⑦レーザーエネルギーとＲＦエネルギーを調整して再度照射した後，治療部位を評価する。表皮に悪影響がないか確認してこのパラメータで治療を続ける。
(5)治療後のケア
本件マニュアルには，次のような記載がされている。
・治療後，シワの領域に一過性の紅斑や皮膚の腫れが見られる場合がある。・治療後直ちに冷たい（凍っていない）パックを治療部位に押し当てることが推奨される。
・水疱や潰瘍が生じた皮膚は，抗生物質軟膏や火傷治療クリームで治療できる。
・水疱の後に痂皮が生じた場合は，油性クリームを用いて滑らかな状態に保つ。
(6)治療パラメータ
レーザーエネルギー（治療部位に加えられるレーザーエネルギー密度の量）の値は，１０～５０（Ｊ/平方センチメートル）の範囲内で１刻みで変更ができる。ＲＦエネルギー（ＲＦ電流が発生するエネルギー密度の量）の値は，１０～１００（Ｊ/立方センチメートル）の範囲内で５刻みで変更ができる。本件マニュアルは，適正な治療パラメータを選択することが治療の成功に不可欠であるとした上，その選択指針を下記のように定めている。記
スキンタイプレーザエネルギーＲＦエネルギー
（Ｊ/平方センチメートル（Ｊ/立方センチメートル））
フルフェイス２２～２８６５～８０
小じわ２２～３４６５～８０
深いシワ２４～３４７０～９０
２肝斑について
(1)病態等
，。表皮基底層のメラノサイトの増加がなくメラニンの増加のみが認められる妊娠時，閉経期，月経不順などにより発症し，増悪するため，多腺性内分泌変調が基礎にあるといわれている。性腺刺激ホルモン，黄体・卵胞ホルモン，紫外線刺激によりメラニン生成が亢進していると考えられている。
(2)治療方針
日光暴露（紫外線照射）を避け，戸外活動に際しては，遮光剤を用いる。ビタミンＣＥトラネキサム酸   トランサミンなどの内服が効果的であるた，，   （）（だし，トラネキサム酸の内服は，血栓を有する患者では避ける）とされてい。る。５％ハイドロキノン軟膏（院内製剤）の投与や，ケミカルピーリング（薬品（酸）を使って皮膚の角質を除去する方法）によって，より短期間で改善がみられるという報告もある。
(3)レーザー治療の適応


主　　　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
青森地方検察庁弘前支部で保管中のスカーフ（茶色）１枚（平成１４年領第７０号符号１）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，生活苦から前途を悲観し，長女であるＡ（当時７歳。）を殺して自分も死のうと決意し，平成１４年３月７日午前６時ころ，青森県ａ市大字ｂｃ丁目ｄ番地ｅｆ所在のｇ住宅の被告人方６畳寝室において，就寝していたＡの頚部にスカーフ（平成１４年領第７０号符号１）を巻き付けたうえ，その両端を両手で強く引っ張って締め付け，よって，そのころ，同所において，Ａを絞頚による窒息により死亡させて殺害した。
（証拠）
括弧内の番号は，証拠等関係カードの検察官請求番号を示す。
１　被告人の
（１）　公判供述
（２）　検察官調書２通（乙１３，１５）
（３）　警察官調書３通（乙２，３，１１）
２　捜査報告書３通（甲４，６，２９）
３　実況見分調書３通（甲７，１５，５８）
４　解剖報告書（甲５）
５　戸籍謄本（甲２）
６　スカーフ（茶色）１枚（平成１４年領第７０号符号１）（甲１３）
（補足説明）
１　弁護人は，被告人において，うつ的状態が進行し希死念慮が高まり，自殺にとりつかれ，Ａとの２人の生活で築かれた特殊な感情があいまって，心中に駆りたてられており，本件当時，被告人は，心神耗弱状態にあった旨主張するので，以下，この点について補足的に説明する。
２　前掲各証拠に加え，被告人の検察官調書（乙１４），警察官調書９通（乙１，４ないし１０，１２），Ｂ，Ｃ，Ｄの各検察官調書３通（甲１６ないし１８），Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏの各警察官調書１１通（甲１９ないし２５，３０ないし３３），捜査報告書７通（甲２６，２７，３４，３６，４３，４６，４７），捜査関係事項照会回答書１２通（甲３８，４０，４２，４５，４９，５１，５３，５５，５７，６２，６４，６６）によれば，以下の事実が認められる。（１）　被告人は，青森県北津軽郡ｈ町において，５人姉妹の末っ子として生まれた。被告人は，県立高校を卒業し，昭和５６年３月，東京都内にある製造工場に就職したものの，生活に馴染めず，同年１０月，退社して実家に戻り，同年１２月から昭和６０年１２月までは，青森県北津軽郡ｉ町にあるスーパー店員として，昭和６１年６月から平成元年９月までは，同郡ｈ町にある縫製工場工員として，その後半年間，同県ｊ市にある生命保険会社の外交員として，それぞれ稼働した。被告人は，平成４年ころから，同県南津軽郡ｋ町にあるホームセンターで，その１年後には，同じホームセンターの同県西津軽郡ｌ村の店舗に移り稼働していた。被告人は，平成６年４月，Ｊと結婚してm市に移り，平成７年１月，Ａの出産のため，勤めていたホームセンターを辞めた。
Ａが平成７年１月２３日に生まれたものの，Ｊとの意思の疎通を欠いたことなどから不仲となり，被告人は，同年９月，Ａを連れて実家に戻り，平成８年１２月，Ｊと調停離婚した。離婚するに当たり，Ａの親権者は，被告人とされ，Ｊが，被告人に対し，慰謝料１００万円を支払ったが，しがらみが続くのを嫌がり，被告人がＪに対して養育費を求めることはなかった。なお，被告人は，母や姉らから尋ねられても，離婚した理由について話をすることはなかった。
（２）　被告人は，離婚後しばらく実家で生活していたが，平成９年１月末ころ，青森県ａ市の住居地で，Ａと２人で生活するようになった。被告人は，その後なかなか就職できなかったが，同年１２月，ようやく同市にあるレンズ等の製造会社に就職し，平成１０年１月から，部品工として稼働し，月額１５万円くらいの給料をもらうようになっていたところ，平成１３年４月，経営者との折り合いが悪くなり，退社してしまった。その後，被告人は，職業安定所に赴き，求職活動をし続け，同年１１月及び１２月には，２つの会社の面接を受けたものの，採用されず，本件当時まで，無職のままであった。
（３）　被告人は，離婚してから，経済的に困窮しており，特に，前記レンズ等の製造会社を退社した後は，失業給付などでどうにか生活していたものの，困窮の程度はひどくなっていった。退社当時の被告人の預金残高は９万円弱で，借入残高は約４０万円近くであった。退職後の被告人の収入としては，４か月に１回支給される児童扶養手当おおむね１６万９４８０円（月額４万２３７０円），失業基本手当の計３５万３８８０円（平成１３年９月５日からの９０日間，日額３９３２円）であり，支出は，家賃，食費，光熱費，自動車のガソリン代など月額１０万円に及んでいた。被告人は，従前，姉のＢ（三女。）から勧められても，生活保護は受けたくないと拒絶していたところ，平成１３年６月２６日，ａ市健康福祉部生活福祉課へ赴き，生活保護受給の相談をしたが，自動車を所有していることや家賃が安くないことなどを指摘された。被告人は，仕事が見つかったときには通勤に自動車が必要になるし，家賃の安いアパートへ引っ越しをするにしても引越代金がかかると思い，生活保護申請をせず，その後相談に赴くこともなかった。
そして，被告人は，平成１４年１月ころからは，家賃の支払いや借金の返済を滞納するようになった。被告人の本件当時の借入残高は約１２５万円に及んでいたが，預金残高はわずか２１６９円にすぎなかった。


（４）　被告人の姉らは，ひとりを除いて青森県内に居住していた。特に，Ｂは，被告人方のごく近所に居住し，普段から，仕事で遅くなる被告人に代わって，保育園へＡを迎えにいくなどの面倒を見てくれていたうえ，被告人とＡは，毎日のように，Ｂ方で，Ｂの家族と一緒に夕食を食べるなどしており，親密な付合いをしていた。また，被告人の実父母も健在であり，被告人は，正月などには，Ａを連れて行くこともあった。（５）　被告人は，平成１４年１月ころから，仕事が見つからない，貯金もない，借金も支払えないと思い悩み，Ａと一緒に心中して天国へ行こう，死んで今後の辛い生活から逃げようと考えるようになった。しかしながら，被告人は，Ａの寝顔を見ると，それを実行することもできず，悩みだけが増していく一方であった。（６）　被告人は，本件前日である平成１４年３月６日も，Ｂ方でＡと一緒に夕食を食べるなどしたが，Ｂから見て，被告人の様子は普段と変わりなく，楽しそうにしていた。被告人とＡは，午後９時ころ，帰宅し，その後，床に入り，Ａは，間もなく眠りに入ったが，被告人は，家賃や借金の滞納など今後の生活の不安ばかりが頭の中に浮かんできて，やはりＡと一緒に心中するしかないと決意した。しかし，被告人は，Ａの寝顔を見ると躊躇し，思い悩んでいるうちに，朝を迎えた。被告人は，次第に，思い悩むこと自体に疲れ切ってしまい，同月７日午前６時ころ，Ａを殺して自分も死ぬしかないと，改めてＡを殺害することを決意した。そして，被告人は，眠っているときに殺した方が苦しみが少ないであろうと考え，Ａが起きる時間が迫っていたため，被告人は，いよいよＡを殺害することにした。被告人は，当初，手で首を絞めようとしたが，手が動かず，首を絞められなかったことから，スカーフを使って首を絞めようと考え，寝室内のタンスの中からスカーフを取り出し，Ａの左横に添い寝して，Ａの首の下にスカーフを通して，首の前でスカーフを交差させ，その両端を左右の手で持って，思いっきり引っ張ろうとしたが，またも手が動かず，首を絞めることができなかった。しかし，被告人は，とにかくＡを殺して自分も死ぬしかないと思い，Ａを殺すことしか考えず，再度試みたところ，今度は，スカーフを左右に引っ張ることができたことから，そのまま思い切り力を込めてスカーフを引っ張り，Ａの首を締め付けた。Ａは，両手を万歳の体勢にして，手足をばたばたと動かしてもがき，うなり声を上げて，苦しみを露わにしたが，被告人は，そのまま手の力をゆるめることなく，早く死んでなどと思いながら，スカーフを強く引っ張って，Ａの首を絞め続け，Ａを窒息死させた。被告人は，Ａが失禁してぐったりしたことから死亡したものと認識した。
（７）　被告人は，Ａが死んだことを確認し，自分も後を追って，自殺しようと考え，台所から持ってきた包丁を胸に刺したが，突き刺さらなかったため，次に，首を吊って自殺しようと考え，スカーフを居間と寝室の間の梁に打ち付けた釘に引っかけ，首をスカーフで作った輪の中に入れて首吊り自殺を図ったが，体重を掛けた途端，スカーフが破れてしまった。被告人は，別のスカーフを取り出して，同じ方法で首吊り自殺を図ったが，失敗して死にきれなかった。その後，被告人は，手首を切って自殺しようと思い，寝室内のタンスの上にあった剃刀で手首を切ったが，死にきれず，胸を千枚通しで刺そうともしたが，胸に突き刺さらなかった。（８）　同日午後７時５０分ころ，被告人と連絡が取れなかったことから不審に思ったＢや，Ｄ（二女）の夫であるＣが，被告人方を訪ねて来たが，被告人は，Ａを殺してしまった，とだけ言って，顔を伏せて泣いてばかりであり，何を聞かれても，答えられなかった。
その後，Ｂらが通報して同日午後８時１１分ころに駆けつけたａ消防署救急隊員に対しては，被告人は，冷静に質問に回答するなどしており，落ち着いた態度になっていた。
（９）被告人は，胸部に刺創，両手首に切創，頚部に索条痕があったものの，頚部には，気道，咽頭，頸椎に大きな損傷はなく，両手首にも，腱，神経，血管に達しておらず，軽傷であり，胸腹部には，深さ５センチメートルの傷もあったものの，腹腔内，胸腔内までは達していなかった。被告人は，全治９日間の傷害と診断された。（１０）　被告人は，内気でおとなしく，生真面目なところがあり，内心の気持ちや自分の弱い部分を他人には見せず，悩みを他人に打ち明けもせず，自分の中に溜め込んでしまう性格であった。反面，被告人には，気が強く，負けず嫌いなところもあった。被告人は，母子家庭であることに引け目を感じ，後ろ指を指されたくないとの思いから，周囲の者に頼ることを厭い，Ｂに対しても，Ａの面倒や夕食のことで迷惑を掛けているから，これ以上の頼みごとはできないという気持ちになっていた。被告人の姉らの誰もが，本件後の取り調べで，警察官から教えてもらうまで，被告人が仕事をやめたことを知らず，また，被告人が金に困り，生活に苦しんでいたことにも気付かなかった。
（１１）　Ａは，被告人になついており，いつもべったりとくっついているような関係であり，被告人も，Ａを可愛がり，Ａに不自由な思いをさせないように努力し，Ａとの関係を「一卵性親子」のように考え，いつも一緒でなければならないと思っていたが，生活困窮という現状が，かえってこのような思いを強くしていった。被告人は，自分ひとり死んで，たとえ，親族に引き取られたとしても，Ａひとりを残すことはできないと考えていた。
被告人は，Ａに対し，虐待，体罰はおろか，叩いたことすらなく，かといって，むやみに甘やかすようなこともせずに，しっかり教育していた。３　確かに，被告人が，可愛がっていたＡを殺害したこと自体が，異様な事態であり，このようなところまで被告人が思い悩んだのは，被告人の上記のような性格に起因すると思われ，本件当時，被告人の精神状態が，うつ的な症状をもって，不安定であったことは否定できない。


しかし，一件記録からは，被告人が精神病で入通院したことはないことが認められるし，被告人の精神状態について，本件以前に特別奇異な行動があったものとは認められず，かえって稼働状況やＡに対する養育態度などからすれば，被告人が通常に社会生活を送っていたことが認められる。そして，本件動機は，仕事が見つからないことや，借金返済が滞っていたことなどによる，生活苦からの将来に対する不安という，きわめて了解可能なものであり，被告人の性格，被告人のＡに対する養育態度をも併せ考えれば，被告人が，このような動機から，Ａを殺害し自分も自殺して心中しようと決意するに至ったことについても，不合理な点はないと思われる。また，本件の犯行態様も，具体的な事態の推移に対応しながら，合理的判断に基づいていたうえ，手で首を絞めるのがうまくいかなかったら，スカーフを取り出し，抵抗し始めたＡを冷静に最期まで絞め続けるなど，Ａを殺害するという目的に向けた行動を取り続けており，不合理な点は，窺えない。Ａ殺害後の被告人の自殺へ向けた行動についても，同様のことが言える。
そうすると，被告人は，本件当時，精神の障害により自己の行為につき事物の理非善悪を弁別する能力またはその弁別に従って行為し得る能力が著しく減退した状態にあったものとは言えず，その刑事責任能力は完全であったものと認められる。以上の次第であるから，弁護人の主張には理由がなく，採用することができない。
（法令の適用）
罰　条　　　　　　　　　　　刑法１９９条
刑種の選択　　　　　　　　有期懲役刑
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
没　収　　　　　　　　　　　刑法１９条１項２号・２項本文訴訟費用の不負担       刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，生活苦から将来を悲観して，長女であるＡを殺害し，自分も自殺して心中しようと決意し，就寝中のＡの首をスカーフで絞めて殺害した事案である。被告人がＡを殺害するに至った経緯及び動機は，あまりにも身勝手かつ短絡的なものであったと言うべきである。被告人の近くには，被告人ら親子のことを親身になって心配してくれるであろう両親や姉らがいたのであるから，これらの者を頼ることも可能であったし，そうでなくても，生活保護を受けるなどして生活状況を改善していくことは可能であったと考えられるのである。
また，就寝中で無抵抗なＡが，苦しんでいるのを目の当たりにしながら，執拗にスカーフで絞め続けた犯行態様も，残忍と言わざるを得ない。まったく落ち度がなく，まだ小学１年生で，これから様々な可能性があったＡの命を奪い，その人生を終わらせたことは，いかなる理由があっても，到底許されるものではない。Ａにとってみれば，一番信頼を置いていたはずの母親である被告人によって殺害されたのであり，無念極まりないと思われる。
そうすると，被告人の刑事責任は，重いと言うべきである。しかしながら，客観的に見て，両親や姉らを頼ったり，生活保護を受けるなどの有用な選択手段が被告人にはあったと考えられることは前述のとおりであるとしても，被告人は，Ａと一緒に，何とか生きていくための真摯な努力を被告人なりにしてきたと認められるのである。そして，そのような状況の中で，生活苦による将来への不安を強く抱き，一人で悩んだうえで，極力他者に頼らずに育ててきたと自負し，愛情を注ぎ込んでいたＡひとり残して，自分だけ自殺することができなかったという被告人の心情を一概に全面的に否定することはできないと言うべきであって，これを「単なる生活苦に由来する厭世感情の域を出ないもの」と見ることは相当でない。
また，被告人が，離婚後，一人でＡを育て上げてきた経緯をみても，Ａに対して「歪んだ所有意識，異常なまでの独占欲」があったと言うことは到底できないし，ましてや，被告人を飼い主に，Ａをペットに例えることが本件事案の真相を的確に表現したものとは到底思われないのであって，相当でない。
そして，本件の特殊性や被告人に反社会性や粗暴性が認められないことからすれば，被告人の再犯の可能性は低いと考えられること，被告人が本件を強く後悔しており，Ａの分まで社会で生活させて罪を償わせることの方が被告人にとってかえって厳しく，かつ，重要な意義を持つと思われること，被告人に対しては，両親や姉ら親族の援助が期待できること，被告人に前科前歴がないことなどの被告人にとって有利な事情も認められる。
以上を総合考慮すれば，被告人に対しては，主文掲記の刑を量定するのが相当である。
（求刑　懲役１０年，スカーフ１枚の没収）
平成１４年１０月２４日
青森地方裁判所弘前支部
裁判長裁判官　土　　田　　昭　　彦
裁判官    佐　　藤　　哲　　治
裁判官    山　　城　　　　　司


--1
平成１７年（行ケ）第１０３９７号審決取消請求事件平成１８年４月１７日判決言渡，平成１８年３月２０日口頭弁論終結
判決
原告株式会社パルカ
訴訟代理人弁護士宮岡孝之，二宮麻里子，弁理士井ノ口壽
被告オリンパス株式会社
訴訟代理人弁護士水谷直樹，岩原将文，弁理士韮澤弘，飯高勉
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－８００１３号事件について平成１７年２月１６日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた特許の特許権者，被告は無効審判の請求人である。
１特許庁における手続の経緯
1原告は，発明の名称を「ビデオディスプレイ装置」とする特許第３１２９()７１９号（平成元年４月２１日出願，平成１２年１１月１７日設定登録。以下「本件特許」という）の特許権者である（甲２。。）
--2
2被告は，平成１６年４月１３日，本件特許のうち請求項１に係る部分につ()いて無効審判の請求をした（無効２００４－８００１３号事件として係属。）3特許庁は，平成１７年２月１６日「特許第３１２９７１９号の請求項１に()   ，係る発明についての特許を無効とする」との審決をし，同月２６日，その謄本を。原告に送達した。
２請求項１に係る発明の要旨
「映像情報信号を表示する左眼用と右眼用のディスプレイと，左眼と前記左眼用のディスプレイの間に配置される左眼用の拡大光学系と，右眼と前記右眼用のディスプレイの間に配置される右眼用の拡大光学系と，前記ディスプレイと拡大光学系を，左眼用と右眼用のディスプレイにそれぞれ同一の映像情報を表示させたとき，前記左眼用のディスプレイに表示された映像情報を前記左眼用の拡大光学系を通して左眼で見る拡大された画面の虚像と前記右眼用のディスプレイに表示された映像情報を前記右眼用の拡大光学系を通して右眼で見る拡大された画面の虚像とが，左右の眼からの虚像の距離に生成されるようにし，かつ左右の眼が各々の画面の虚像に向けられるとき，人間の眼の間隔を，拡大de(de/)(   /m)光学系の像倍率をｍとすると，各々のディスプレイの画面の中心から2×   1だけ水平方向の外側の点からの光線が左右の拡大光学系を通って左右の眼に注がれるとき，その光線が平行となるように配置することで，左右の画面の虚像が画面全体において一致するように構成したビデオディスプレイ装置」。
３審決の理由の要旨
審決の理由は以下のとおりであるが要するに   請求項１に係る発明以下本，，   ，（「件発明」という）は，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，。特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである，というのである。
証拠(1)
ステレオスコープビュアに関する審判甲１本訴甲３   米国特許第２３４９０１３号明細書１「」（   ，（--3
９４４年５月１６日特許）には，以下の記載がある。）ア「観察されるべき画像が描かれた，改良された極めて安価なスライドであって，その画像をビュアの目の前で視覚的に離間された関係，つまり，ステレオスコープのレンズが目の前に適切に配置，，，されたときに通常の慣習に反して   レンズが画像から離れていることによってスライド上の画像が画像に対して軸方向に照準合わせするよりもむしろ，目のフォーカルアングル（）で照準focalangle合わせするような関係になるように設計されたスライドを使用するための，最新の材料で作られたステレオスコープを提供することを，この発明は含む（１頁左欄８～１９行）。」イ「ケース部材Ａ及びＡ’の間でそのジョイント１において保持され，フレーム１４を含む光拡散部材を私は提供するが，そのフレームには視覚的に離間された開口１５が適切に配置され，その後方においてはそのフレーム中にスライドＣに描かれた光透過画像１７の上に光を拡散する，ランプ１０の前方に配置された一対のオパールガラスディスク１６が保持されている。フレームの後側面上の１４ａにおいてフレームの変形している部分によりフレーム１４中に円盤１６が保持される。ジョイント１に隣接するケースの上部は横スロット１８で形成され，それを通ってスライドＣが図１及び５に示すようにスライドの上周辺に形成されたタブ１９により観察位置に挿入されまた取り外される。スライドＣは薄いフレキシブルな光透過材料，好ましくはセルロイドあるいはプラスチックで形成され，画像はその中の凹んだ領域に保持されるようになっており（１頁右欄３７～２頁左欄１行），」「’，ウケースの前部Ａ   は２３で示す壁により分離された二つの別々に遮蔽された観察区画を有しそれは視覚的に離間された開口２４を備え，その中に拡大レンズ２６をつけた接眼レンズ２５がはめ込まれ，かつ，保持される。前記レンズ２６は目の通常の間隔に対応するように離間され，一方図４に示すようにオパールガラス１６と画像１７はケースについて横方向により短い距離だけ離間し，その距離は通常の目のフォーカルアングル（）に対応し，レンズ２６と画像１７間の軸方向focalangle距離に依存し，それによりビュアを使用したときに像の歪曲と目に対するストレスを防止し，観察する画像の最大の忠実度を与える（２頁左欄１１～２６行）。」審判甲２（本訴甲７，特開昭６３－２８０２１６号公報（昭和６３年１１月１７日公開）の「立）体画像表示装置」には，以下の記載がある。
エ第１図についての説明として「同図において，１は立体画像表示装置全体を示す。２は立体画像入力信号であり，これは静電容量値変化検出型ビデオディスクシステムの３Ｄ（立体画像）再生信号あるいはビデオテープレコーダ（ＶＴＲ）による立体画像信号あるいはテレビジョン放送電波によ
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る立体画像信号等が該当するものである（２頁左下欄１８行～右下欄４行）。」オ第２図についての説明として「同図において，拡大視ユニット６に左眼用画像表示パネル１０－Ｌと右眼用画像表示パネル１０－Ｒが監視者１４の左眼と右眼にそれぞれ対応して分離配置されていて，画像表示パネル１０－Ｌと１０－Ｒにそれぞれ表示される左眼用の画像と右眼用の画像とが拡大視レンズ７－Ｌと７－Ｒにより各々独立に拡大視されるようになっている。拡大視された画像表示パネル１０－Ｌと１０－Ｒ上の画像は仮想画像面１３の位置に正立の拡大虚像として見えることになる（３頁左上欄４～１３行）。」
審判甲３（本訴乙１，特表昭６０－５０００７７号公報（昭和６０年１月１７日公表）の「モノ）スコープ方式およびステレオ方式のテレビジョン装置」には，以下の記載がある。カ「モノスコープ・テレビジョン映像を受信する場合に同じモノスコープ映像は，高集積化回路をしてその対応するディスプレイの各々に対し同じモノスコープ映像を受信し，形成しおよび分配を可能にすることによって，両方のディスプレイ装置に送信される。或は例えばビデオ部分の一つをして同じモノスコープ映像を両方のディスプレイ装置に送信することを可能にすることによって両方のディスプレイ装置に送信される（２頁右上欄５～１２行）。」
本件発明と審判甲１（本訴甲３）との対比(2)
本件発明と審判甲１（本訴甲３）に記載された発明の一致点及び相違点は次のとおりのものと認められる。
一致点：左眼と左眼用のディスプレイの間に配置される左眼用の拡大光学系と，右眼と右眼用のディスプレイの間に配置される右眼用の拡大光学系と，前記ディスプレイと拡大光学系を，前記左眼用のディスプレイに表示された画像情報を前記左眼用の拡大光学系を通して左眼で見る拡大された画面の虚像と，前記右眼用のディスプレイに表示された画像情報を前記右眼用の拡大光学系を通して右眼で見る拡大された画面の虚像とが，左右の眼からの虚像の距離に生成されるように構成した装置である点。
相違点１：本件発明が，テレビ信号に関する「映像情報信号」及び「ビデオ」の用語を含んだ「映像情報信号を表示するビデオディスプレイ装置」であるのに対し，審判甲１（本訴甲３）では，表示するものがテレビ信号を対象としていない静止画である点。，「」相違点２：本件発明では左眼用と右眼用のディスプレイにそれぞれ同一の映像情報を表示させているのに対し，審判甲１（本訴甲３）では，ステレオスコープビュアであることから同一といえな
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い視野角の異なる左眼用画像と右眼用画像を表示している点。相違点３：本件発明は「左右の眼が各々の画面の虚像に向けられるとき，人間の眼の間隔を，，   de拡大光学系の像倍率をｍとすると，各々のディスプレイの画面の中心から×だけ水平方(de/2)   (1/m)向の外側の点からの光線が左右の拡大光学系を通って左右の眼に注がれるとき，その光線が平行となるように配置することで，左右の画面の虚像が画面全体において一致するように構成した」ものであるのに対し，審判甲１（本訴甲３）には，この点に関する明文の記載がない点。
相違点の検討(3)
ア相違点１について
ステレオスコープビュアにおいて表示する画像をテレビ信号とすることは，審判甲２（本訴甲７）の「立体画像表示装置」及び審判甲３（本訴乙１）の「ステレオ方式のテレビジョン装置」に示されるように当業者に周知な技術である。
審判甲１（本訴甲３）に記載されたステレオスコープビュアにおいて，表示する画像をテレビ信号とすることは，本件発明の出願時における技術水準からみて，当業者が適宜実施しうる設計事項といえる。
したがって，当該相違点に何ら進歩性は認められない。
イ相違点２について
ステレオスコープビュアでは，画像を立体的に見せるために視野角の異なる画像を用いることが技術的に常識であり，同様に，視野角のない同じ画像を用いれば，平面画像が見えることも技術常識である。
してみると，立体画像でなく平面画像を表示するモノスコープ方式の画像観察装置の場合には，左右両眼用として同一の画像を用いることは，当業者が当然採用する技術事項にすぎない。なお，モノスコープ方式の技術は審判甲３（本訴乙１）にも示されており，審判甲１（本訴甲３）の技術において平面画像を得るように同一の画像を用いることは，当業者が任意に採用しうる事項にすぎず，相違点２を格別なものとすることはできない。
ウ相違点３について
()Focal   PointFocalｱ審判甲１（本訴甲３）の図４における「   」及び明細書中で使用されている「」の用語の意味について争いがあるので検討する。Angle成立に争いのない審判甲５（本訴乙３，書籍「新英和大辞典第五版」研究社８１１頁（１９８６年--6
）），「」「」   ，「（   ）発行によればは   焦点の意味が示され用例として   俗には像点FocalPointimage   pointの意に用いることもある」と示されている。
一方「」については正確な和訳が不明であるため，審判甲１（本訴甲３）の内容を検，   FocalAngle討することとなる。


前記ウに摘示したように審判甲１（本訴甲３）には「図４に示すようにオパールガラス１６と(1)   ，画像１７はケースについて横方向により短い距離だけ離間し，その距離は通常の目のフォーカルアングル（）に対応し」と記載されている。FocalAngleなお，被請求人の翻訳である「乳白色不透明ガラス１６と写真１７は・・・標準の両眼のフォー，カルアングル（）に合うような・・・図４に示すようにケースの横方向により短い距離FocalAngleだけ離れた，間隔をおいて配置される」も実質的な相違は認められない。。Focal以上の点と立体視における技術常識を勘案すると審判甲１   本訴甲３の図４における，，（   ）「」は，左の拡大レンズ２６と左の画像１７の中心を結ぶ延長線上と，右の拡大レンズ２６と右Pointの画像１７の中心を結ぶ延長線上の交差する箇所を示していることから，左右の画像の対応する点が結像する箇所を示しており，その箇所に両眼の焦点が合っていると理解できる。なお，左右の画像は中心でなくとも対応する点であればよいことは明らかである。そして，前記ウにおける「拡大レンズ２６をつけた接眼レンズ２５」との記載から，拡大レン(1)ズ２６を眼の位置とみることができ，審判甲６（本訴乙４，書籍「ステッドマン医学大辞典」メジカルビュー社８０頁昭和５５年１１月１日発行によれば   両眼と結像位置を結ぶ線のなす角度の（）），（半分）を「輻輳角（視線交差角」ということもある）ということから   「」は輻輳角を」「，   FocalAngle意味していると理解して，他の記載と矛盾することはない。ただし，図４では，左右画像の中心部だけの結像位置が示されているだけであり，中心部以外の他の部分では，図４の「」とは異なる位置に高度差をもって結像することは，立体視の原理FocalPointから当然のことである。
ｲ審判甲１（本訴甲３）の前記ウで摘示した部分には，二つの拡大レンズの間隔を眼の間隔()   (1)とし，その間隔よりも狭い間隔で画像を配置することにより，ストレスを防止し見やすくしたことが記載されており，このことは左右の画像の作る虚像が画面全体として「」を中心に表示さFocalPointれることを示している。
そして，立体画像でないモノスコープの場合，高度差がないことから左右の画面の虚像が画面全体
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において一致することは明らかである。
ｳ特許請求の範囲の記載では，二つのレンズの間隔と二つの画像の間隔との関係を規定してい()るが，この点は審判甲１（本訴甲３）の図４に示された「」を中心に虚像を表示するためFocalPointに，必然的に生じる規定である。
そして，具体的な関係式も本件発明の段落（０００９）に示されたレンズの公式や光学の基礎知識（審判甲４（本訴乙２，會田軍太夫ほか著「光学機器入門」東海大学出版会６３，６４頁（１９８７年２月１０日発行）等参照）があれば，当業者が格別推理力を要することなく実施できる程度のも）のと認められる。
エそして，上記相違点１ないし３を総合的に検討しても，格別な効果は認められず，当業者が容易に想到しうる程度の事項にすぎない。
審決のむすび(4)
以上のとおり，本件発明は，審判甲１（本訴甲３）に記載された発明に基づいて，審判甲２ないし６（本訴甲７，乙１ないし４）を参酌することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。したがって，本件特許の請求項１に係る発明は，同法１２３条１項２号に該当し，取り消されるべきものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
１取消事由１（相違点３の判断の誤り）
1審決は「   」が像点であると認定した。()Focal   Point，「」，（   ）（）   ，ア新英和大辞典第五版研究社   １９８７年昭和６３年発行   乙３に「」が「俗には像点（）の意に用いることもある」とあるのFocal   Pointimagepointは，用例の一つにすぎず，また，審判甲１（甲３）には「」以外に光，   FocalPoint学的関係の記載がないから「」が像点であると認定することはできな，   FocalPointい。
イ「像点」は，光学系では物点の共役点のことを指すのであって，拡大レンズの持つ焦点と物点によってのみ「像点」が定まるものであり，審判甲１（甲３），
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に「レンズ２６と画像１７間の軸方向距離に依存し（２頁左欄２２，２３行目），」との記載があるように，レンズ２６に対して物点（画像１７）が移動すれば，その共役点である「像点」も移動する。ところが，仮に「」が像点であるとFocalPointすると「」を固定点として論じた「その距離は通常の目のフォーカル，   FocalPointアングル（）に対応し（２頁左欄２１，２２行目）との記載と矛盾すfocal   angle，」ることになるから「」が像点であるということはできない。，   FocalPointウ審判甲１（甲３）には「図４は私の発明の主たる特徴を構成する，視覚的，に離間されて配置されたレンズを示す図である（１頁左欄４３ないし４５行目）。」との記載があるから，図４は，拡大レンズ２６，画像１７，オパールガラス１６を目のフォーカルアングル（）で照準合わせする関係，すなわち「視覚的focal   angle，離間の関係」を示した図であるということができるが，これは，眼と拡大レンズのFocal中心とフィルム画像の中心が一直線上にあって   左右それぞれの直線が（），「」で一致することを示すにとどまり「」が像点であることを示すPoint   FocalPoint，ものではない。
エ以上のように「   」は，像点ではなく，左右の視線が交差する点，FocalPoint（，），「」   ，輻輳点注視点であるから   が像点であるとした審決の認定はFocalPoint誤りである。
2審決は「   拡大レンズ２６をつけた接眼レンズ２５」との記載から，拡大()，「レンズ２６を眼の位置とみることができ」ると認定判断した。，「」，「   」，ア接眼レンズは   眼に接するレンズであるがここにいう   接するとは「」（），「」（）。接近する   との意味であって接触するとの意味ではないclose   contact接眼レンズには，一般にアイポイント（接眼レンズと眼の間隔）という基本スペックが存在するのであって，接眼レンズ２５の位置と眼の位置とは離れているから，拡大レンズ２６の位置と眼の位置とは異なる。
イそして，審判甲１（甲３）の図４において，左右の視線（２本の一点鎖線）を拡大レンズ２６の位置から書き始めずに，拡大レンズよりも上の位置からわざわ
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ざ書き始めているのは，この始点が眼の位置であるからにほかならない。このことは，審判甲１（甲３）の図２と図４とを並べて比較してみれば，明らかである。ウしたがって，審決が「拡大レンズ２６を眼の位置とみることができ」るとした審決の認定判断は，誤りである。
3審決は「審判甲１（甲３）の前記１3   で摘示した部分には，二つの拡大レ()()，，，ンズの間隔を眼の間隔としその間隔よりも狭い間隔で画像を配置することによりストレスを防止し見やすくしたことが記載されて」いると認定判断した。審決のいう「審判甲１（甲３）の前記１3で摘示した部分」は   「前記レンズ２()，６は目の通常の間隔に対応するように離間され」との箇所であるが，正しくは，，(ocularlyspacedto)「前記レンズ２６は目の通常の間隔に対応するように視覚的離間され」との意味である。，
したがって，審判甲１（甲３）には，二つの拡大レンズを目の通常の間隔に対(応するように視覚的離間の関係に配置したことが記載されているのであって「二)   ，つの拡大レンズの間隔を眼の間隔とし・・たことが記載されて」いるとした審決の認定判断は，誤りである。
4審決は「特許請求の範囲の記載では，二つのレンズの間隔と二つの画像の()   ，Focal間隔との関係を規定しているがこの点は審判甲１甲３   の図４に示された，（）「」を中心に虚像を表示するために，必然的に生じる規定である」と認定判断Point。した。
ア本件発明は，表示面である単眼時の画面の虚像を，画面の立体虚像の位置である輻輳位置に生成させるために，最初に立体虚像の位置（左右の眼から見た虚像の距離）を定め，表示面である単眼時の画面の虚像を「左右の眼から見た虚像の距離に生成されるように」し，左右の眼から見た虚像の距離で「画面全体において一致するように」両眼輻輳することを規定したのである。したがって，本件発明は，二つのレンズ拡大光学系の間隔と二つの画像   ディ()(スプレイの間隔だけからなる関係については全く規定していないのであって   特)，，「
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許請求の範囲の記載は，二つのレンズの間隔と二つの画像の間隔との関係を規定している」とした審決の認定判断は，誤りである。
イ審判甲１（甲３）には「虚像」を示す単語はないし，左右同一の映像情報，を表示させることも記載されていないから「審判甲１（甲３）の図４に示された，「」を中心に虚像を表示するために，必然的に生じる規定」は，それ自FocalPoint体存在しない。
したがって，特許請求の範囲の記載に規定された「二つのレンズの間隔と二つの画像の間隔との関係」が「審判甲１（甲３）の図４に示された「」を中FocalPoint心に虚像を表示するために，必然的に生じる規定である」とした審決の認定判断。は，誤りである。
5審決は「具体的な関係式も本件発明の段落（０００９）に示されたレンズ()   ，の公式や光学の基礎知識（・・・）があれば，当業者が格別推理力を要することなく実施できる程度のものと認められる」と認定判断した。。ア上記2   のとおり，審判甲１（甲３）の図４においては，左右の視線（２本()の一点鎖線）の始点が眼の位置であるから，眼の間隔とレンズの間隔とは明de   dlらかに異なる。そして，審判甲１（甲３）の図４において，画像１７を光軸上に設置した場合の画像１７の中心と画像１７を視線（一点鎖線）上に設置した場合の画像１７の中心との距離を求める具体的な関係式は，2×   1であるから，本(dl/)   (/m)件発明の関係式である2×   1とは異なる。(de/)   (/m)イ審判甲１（甲３）の図４には，左右の視線（２本の一点鎖線）以外に両眼に入射する光線の記載がないが，眼と拡大レンズの中心とフィルム（画像）の中心が，「」，一直線上にあって   左右それぞれの直線がで一致するのであるからFocalPointレンズの光軸から内寄せする前の画像の中心点の位置からの光線は，左右平行にならない。これに対し，本件発明は，各々のディスプレイの画面の中心から2だde/   mけ水平方向の外側の点からの光線が左右の拡大光学系を通って左右の眼に注がれるとき，その光線が平行となるように配置したというものである。
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ウしたがって，拡大レンズと眼との間に間隔が存在する限り，視覚的離間の関係に配置することと左右の移動起点からの光線を平行にすることとは背反するものであって，当業者が，審判甲１（甲３）記載の発明に基づき，本件発明の関係式を得ることはできないから「具体的な関係式も・・・当業者が格別推理力を要する，ことなく実施できる程度のものと認められる」とした審決の認定判断は，誤りで。ある。
6以上のように，審決には認定判断の誤りがあるから，相違点３についての()審決の判断は，誤りである。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）
1審決は「ステレオスコープビュアでは，画像を立体的に見せるために視野()   ，角の異なる画像を用いることが技術的に常識であり，同様に，視野角のない同じ画像を用いれば，平面画像が見えることも技術常識である」と認定判断した。。ア審決が認定したのは，一般のアナグリフ（赤青）や偏光板，シャッター等のメガネを用いた立体方式，又はレンチキュラ板を用いた立体方式における技術常識である。共有する表示面（テレビやスクリーン等）に表示された左右の映像を左右それぞれの眼で見る立体ディスプレイの場合，立体映像情報の代わりに一般の映像情報（左右同一の映像情報）を表示させると，普通にテレビやスクリーン等を見るのと同じ状態になるから，問題なく（平面映像を）観察することができる。これに対し，本件発明のように，左右の眼専用の表示面に表示された左右の映像を左右それぞれの眼で見る装置の場合，左右同一の映像情報を表示させると，画面全体を１つの立体像平面として生成する立体ディスプレイとして動作するから，()単眼における虚像の位置と輻輳位置との間に極端なずれが生じると，違和感が発生し，眼に対する負担，疲労が生じる。本件発明は，このような問題にかんがみて，最初に画面の立体虚像の位置左右の眼から見た虚像の距離）を定め，単眼で見る(際にもこの位置に画面の虚像が生成されるようにしたものである。イこのように，左右の眼専用の表示面に表示された左右の映像を左右それぞれ--12


の眼で見る装置の場合には左右同一の映像情報を表示すると問題が生じるからス，「テレオスコープビュアでは・・・視野角のない同じ画像を用いれば，平面画像が，見えることも技術常識である」とした審決の認定判断は，誤りである。。2審決は，｢モノスコープ方式の技術は審判甲３（乙１）にも示されており，()（），審判甲１甲３   の技術において平面画像を得るように同一の画像を用いることは当業者が任意に採用しうる事項にすぎず，相違点２を格別なものとすることはできない」と認定判断した。。
審判甲３（乙１）には，ステレオスコープに「モノスコープ方式テレビジョン映像」を表示すれば，モノスコープ映像が見えるというただそれだけのことが記載されているにすぎず，モノスコープ映像のために若干でも創意工夫がされているわけではない。単に見えるのと疲労なく長時間見続けることができるのとでは，全く異なるから，｢モノスコープ方式の技術は審判甲３（乙１）にも示されて」いるとした審決の認定判断は，誤りである。
3以上のように，審決には認定判断の誤りがあるから，相違点２についての()審決の判断は，誤りである。
３取消事由３（相違点１の判断の誤り）
，「（），審決は   審判甲１本訴甲３に記載されたステレオスコープビュアにおいて表示する画像をテレビ信号とすることは，本件発明の出願時における技術水準からみて，当業者が適宜実施しうる設計事項といえる」と認定判断した。。1スライドのような立体写真（静止画）は，しばらく注視しているといつの()間にか融像することがある。これに対し，動画は，映像が刻々と変化するから，動画を観察する場合には瞬時に融像する必要があるが，映像によって生じる運動視差，，や内容による心理効果等の他の刺激に誘発されて調節や輻輳の応答が生じるため特に単眼時ピント位置と輻輳位置との差が大きいと，均衡が崩れやすく，再融像処理のための負担が増し，疲労が蓄積されやすいという問題がある。本件発明は，このような問題にかんがみて，表示面である単眼時の画面の虚像を，画面の立体虚像
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の位置である輻輳位置に生成させたものである。
このように，表示する画像を動画とした場合には瞬時に融像する必要があり，静止画用に比べて更なる安定性が要求されるのである「当業者が適宜実施しうる設，計事項といえる」とした審決の認定判断は，誤りである。。2以上のように，審決には認定判断の誤りがあるから，相違点１についての()審決の判断は，誤りである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点３の判断の誤り）について
1「」が像点であるとした審決の認定について(   )FocalPoint原告は「」は，像点ではなく，左右の視線が交差する点（輻輳点，，   FocalPoint注視点）であるから「」が像点であるとした審決の認定は，誤りであ，   FocalPointると主張する。
アの語は新英和大辞典第５版   研究社発行乙３には   １「」，「」（   ），「FocalPoint【光学】焦点（→《俗には像点（）の意に用いることもprincipal   focusimagepoint）ある。２（活動・注目などの）中心（」と記載されている。そして，審判》）。center甲１（甲３）の図４は，左の拡大レンズ２６，左の画像１７及び左のオパールガラス１６の中心を結ぶ直線（一点鎖線）と右の拡大レンズ２６，右の画像１７及び右Focalのオパールガラス１６の中心を結ぶ直線（一点鎖線）との交差する箇所を「」としている。Point
イ焦点は，光軸上に位置するものであり，審判甲１（甲３）の図４の一点鎖線が光軸でないことは明らかであるから「」は，焦点を意味するもので，   FocalPointはない。
そして，像点は，像形成の点であるが，審判甲１（甲３）には，像形成についての記載がなく，また「」は，上記アのとおり，図４に記載されている，   FocalPointものの，明細書には何の記載もないから「」が像点を意味するもので，   FocalPoint
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あるとは速断することができない。
ウしかしながら，審判甲１（甲３）には，次の記載がある。「，，()ｱ本発明は改良されたステレオビュアの提供に関し   またそれを目的としそれにより視覚的に離間された画像あるいはイメージを通常のステレオスコープあるいは立体画像では不可能な明瞭さ，先鋭さ，忠実さで３次元で観察できる（１。」頁左欄１ないし７行目）
ｲ「観察されるべき画像が描かれた，改良された極めて安価なスライドであ()って，その画像をビュアの目の前で視覚的に離間された関係，つまり，ステレオスコープのレンズが目の前に適切に配置されたときに，通常の慣習に反して，レンズが画像から離れていることによってスライド上の画像が，画像に対して軸方向に照準合わせするよりもむしろ，目のフォーカルアングル）で照(FocalAngle   oftheeyes準合わせするような関係になるように設計されたスライドを使用するための，最新の材料で作られたステレオスコープを提供することを，この発明は含む（１頁。」
左欄８ないし１９行目）
ｳ「ケースの前部Ａ’は２３で示す壁により分離された二つの別々に遮蔽さ()れた観察区画を有し，それは視覚的に離間された開口２４を備え，その中に拡大レンズ２６をつけた接眼レンズ２５がはめ込まれ，かつ，保持される。前記レンズ２６は目の通常の間隔に対応するように離間され，一方図４に示すようにオパールガラス１６と画像１７はケースについて横方向により短い距離だけ離間し，その距離は通常の目のフォーカルアングル（）に対応し，レンFocalAngle   ofthenormal   eyesズ２６と画像１７間の軸方向距離に依存し，それによりビュアを使用したときに像の歪曲と目に対するストレスを防止し，観察する画像の最大の忠実度を与える」。
（２頁左欄１１ないし２６行目）
以上のｱないし   ｳの記載によれば，審判甲１（甲３）に記載された発明は，立()()体画像をより明瞭，先鋭，忠実に観察することができるように，画像の照準合わせを，軸方向にするのではなく，目のフォーカルアングル（）FocalAngle   oftheeyes
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でするようにしたものであるということができる。そして「」は，そ，   FocalAngleの直後にを伴っていて見ようとする対象に両眼の視線を集める   集「」，（of   theeyes中する）ことに関係すると考えられるから，いわゆる「輻輳角」に相当すると認められるところ，これとともに「」も，見ようとする対象に両眼の視線，   FocalPointを集める（集中する）ことに関係すると考えられるから，いわゆる「注視点」であると認められる。


エそして，見ようとする対象は，審判甲１（甲３）においては「像」である，から「」が「像点」を意味するものであると理解しても，不合理であ，   FocalPointるとはいえない。なお，上記ウｳの審判甲１（甲３）の記載によれば，オパール()ガラス１６と画像１７との間の横方向の距離は「通常の目のフォーカルアングル，（）に対応」し，かつ「レンズ２６と画像１７間のFocal   Angleofthe   normaleyes，軸方向距離に依存」するから，レンズ２６に対して物点（画像１７）が移動し，これにより，その共役点である像点が移動するとしても，通常の目のフォーカルアングル（）に応じて「   （左の拡大レンズ２FocalAngleof   thenormaleyes   FocalPoint，」６，左の画像１７及び左のオパールガラス１６の中心を結ぶ直線（一点鎖線）と右の拡大レンズ２６右の画像１７及び右のオパールガラス１６の中心を結ぶ直線一，（点鎖線）との交差する箇所）が移動した像点に一致するように，オパールガラス１６と画像１７との間の横方向の距離を決めればよいのであるから「」，   FocalPointが像点を意味するものであると理解したからといって，上記第３の１1イで原告()が主張するような矛盾は生じない。
そして，審判甲１（甲３）の図４は，上記アのとおり，左の拡大レンズ２６，左の画像１７及び左のオパールガラス１６の中心を結ぶ直線（一点鎖線）と右の拡大レンズ２６，右の画像１７及び右のオパールガラス１６の中心を結ぶ直線（一点鎖線）との交差する箇所を「」としているのであって，審判甲１（甲３）FocalPointに記載された発明は，左右の拡大レンズ２６を通して，拡大レンズ２６の中心位置（），，「」より横方向   左右に内寄せ配置した画像１７を見るものであり眼は   FocalPoint
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側に作像された左右の虚像を一致した像として見ているものと認められる。オしたがって「   」が像点であるとした審決の認定判断に，誤りは，FocalPointない。
2「拡大レンズ２６を眼の位置とみることができ」るとした審決の認定判断()
について
原告は，接眼レンズ２５の位置と眼の位置とは離れているから，拡大レンズ２６，，（）   ，の位置と眼の位置は異なっておりこのことは審判甲１   甲３の図４において左右の視線（２本の一点鎖線）を拡大レンズ２６よりも上の位置からわざわざ書き始めていることからみても明らかであるから「拡大レンズ２６を眼の位置とみる，ことができ」るとした審決の認定判断は，誤りであると主張する。ア確かに，接眼レンズの位置とそれを通して対象を見る眼の位置とは正確に一致しているということはできないとしても，接眼レンズに眼を密着させて対象を見ることに変わりはないから，眼の位置が接眼レンズ（すなわち，拡大レンズ）の位置であるとみることが不自然であるとまではいえない。イまた，審判甲１（甲３）の図４は，左右の視線（２本の一点鎖線）を拡大レンズ２６よりも上の位置から書き始めているが，目の位置を明示しているわけではなく，他に目の位置を明示した図面もない。そして，審判甲１（甲３）の明細書には，上記ウｳのとおり   「ケースの前部Ａ’は・・・，それは視覚的に離間された()，開口２４を備え，その中に拡大レンズ２６をつけた接眼レンズ２５がはめ込まれ，かつ，保持される。前記レンズ２６は目の通常の間隔に対応するように離間され，一方図４に示すようにオパールガラス１６と画像１７はケースについて横方向により短い距離だけ離間し，その距離は通常の目のフォーカルアングル（）focalangleに対応し」との記載があるから，オパールガラス１６や画像１７の間隔がレンズ，２６の間隔よりも狭いことは明らかであるが，レンズ２６の間隔が眼の通常の間隔よりも狭いかどうかは明らかでなく，他にレンズ２６の間隔と眼の間隔に関する記載はない。
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ウ原告の上記主張は，左右の眼が，それよりも狭い間隔の左右のレンズを通して対象を見ることを意味するのであるが，審判甲１（甲３）のステレオスコープビュアにおいて，使用者は，通常，接眼レンズ２５の光軸上付近に眼の位置を持って，，いくと考えられるから左右の接眼レンズ２５を構成する拡大レンズ２６の間隔をあえて使用者の眼の通常の間隔よりも狭く設定するというのは，使用者に不便を強いるものであって，考え難いといわなければならない。エそうであれば，左右の眼で，左右の接眼レンズ２５を構成する拡大レンズ２６を介して画像を見る審判甲１（甲３）に記載された発明において，左右の拡大レンズ２６の間隔が左右の眼の通常の間隔よりも狭いとまでは認め難いのであって，眼の位置は，接眼レンズ（すなわち，拡大レンズ）の位置にあると考えるのが相当である。
オしたがって「拡大レンズ２６を眼の位置とみることができ」るとした審決，の認定判断に，誤りはない。
3「二つの拡大レンズの間隔を眼の間隔とし・・が記載されて」いるとした()
審決の認定判断について
原告は，審判甲１（甲３）には，二つの拡大レンズを目の通常の間隔に対応す(るように視覚的離間の関係に配置したことが記載されているのであるから「二つ)   ，の拡大レンズの間隔を眼の間隔とし・・が記載されて」いるとした審決の認定は，誤りであると主張する。
ア上記2   に判示したとおり，左右の拡大レンズ２６の間隔は，左右の眼の通()常の間隔と同じであると考えるのが相当である。
，，（）   「」「   」イなお原告は   審判甲１甲３中の   を視覚的離間ocularlyspaced   toとし，拡大レンズ２６，画像１７，オパールガラス１６を目のフォーカルアングル（）で照準合わせする関係を「視覚的離間の関係」として理解し，このfocalangle「」，，   ，ような視覚的離間の関係にあることを   その主張の前提としているので以下「視覚的離間の関係」について，検討を加えることとする。
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ｱ審判甲１（甲３）には「   」について，次の記載がある。()ocularly   spacedto，「視覚的に離間された画像あるいはイメージ（１頁左欄３，４行目）」「その画像をビュアの目の前で視覚的に離間された関係，つまり，ステレポスコ」（）ープのレンズが目の前に適切に配置されたときに１頁左欄１２ないし１４行目「図４は，私の発明の主たる特徴を構成する，視覚的に離間されて配置されたレンズを示す図である（１頁左欄４３ないし４５行目）。」「フレーム１４を含む光拡散部材を私は提供するが，そのフレームには視覚的に離間された開口１５が適切に配置され（１頁右欄３８ないし４０行目）」「ケースの前部Ａ’は・・・二つの別々に遮蔽された観察区画を有し，それは視覚的に離間された開口２４を備え，その中に拡大レンズ２６をつけた接眼レンズ２５がはめ込まれ，かつ，保持される。前記レンズ２６は目の通常の間隔に対応するように視覚的に離間され，一方図４に示すようにオパールガラス１６と画像１７はケースについて横方向により短い距離だけ離間し（２頁左欄１１ないし１６行，」目）
「前部部材に付いている視覚的に離間された接眼レンズと（２頁右欄３ないし」５行目）
「前記部材の一方が一対の視覚的に離間された接眼レンズを有し（２頁右欄３」２ないし３４行目）
「」，「」()   ()ocularly   spacedtoｲ上記   ｱのについての記載からは   視覚的離間の関係が，原告の主張するように，拡大レンズ２６，画像１７，オパールガラス１６を目のフォーカルアングル（）で照準合わせする関係を意味するとは理解すfocalangleることができず，単に，像あるいはイメージ，開口２４及びその中の拡大レンズ２６をつけた接眼レンズ２５が左右方向に離間していることを意味するにとどまるものといわざるを得ない。
ウそうであれば，第３の３1   ウの審判甲１（甲３）の記載，特に「レンズ２()，６は目の通常の間隔に対応するように離間され（２頁左欄１６ないし１８行目）」
--19
との記載は，拡大レンズ２６の間隔を眼の間隔とすることを意味すると考えるのが相当である。
エしたがって「二つの拡大レンズの間隔を眼の間隔とし・・が記載されて」，いるとした審決の認定判断に，誤りはない。
4「特許請求の範囲の記載では，二つのレンズの間隔と二つの画像の間隔と()，（）「」の関係を規定しているが   この点は審判甲１甲３の図４に示された   FocalPointを中心に虚像を表示するために，必然的に生じる規定である」とした審決の認定。
判断について
原告は，本件発明は，二つのレンズ拡大光学系の間隔と二つの画像   ディスプ()(レイの間隔だけからなる関係については，全く規定していないし，審判甲１（甲)３）には「虚像」を示す単語はないし，左右同一の映像情報を表示させることも，記載されていないから，審決の認定は，誤りであると主張する。ア本件特許請求の範囲の「左右の眼が各々の画面の虚像に向けられるとき，人間の眼の間隔を，拡大光学系の像倍率をｍとすると，各々のディスプレイの画de面の中心から2×   1だけ水平方向の外側の点からの光線が左右の拡大光学(de/)   (/m)系を通って左右の眼に注がれるとき，その光線が平行となるように配置する」は，第１図に示されるように，ディスプレイの画面の中心位置と，拡大光学系の中心位置（光軸が通るレンズの位置）との関係（ディスプレイの画面の中心が，拡大光学系の中心より2×   1だけ内側に位置する）を規定しているから「二つのレ(de/   )(/m)   ，ンズの間隔と二つの画像の間隔との関係」を規定しているということができる。イ上記1   のとおり，審判甲１（甲３）に記載された発明は，左右の拡大レン()ズ２６を通して，拡大レンズ２６の中心位置より横方向（左右）に内寄せ配置した画像１７を見るものであり，眼は「」側に作像された左右の虚像を一，   FocalPoint。，（）   ，致した像として見ているまた上記   1ウｳの審判甲１   甲３の記載によれば()(   )拡大レンズ２６の中心位置より横方向（左右）に画像１７を内寄せ配置したことにより，観察する画像を歪曲なく忠実に表示させストレスを防止させるというもので
--20
あるから，審判甲１（甲３）に記載された発明は，左右同一の映像情報を表示させるものであるということができる。
ウそして，審判甲１（甲３）に記載された発明において，本件発明と同様に，，（），   ，人間の眼の間隔を拡大レンズ２６拡大光学系   の像倍率をとしさらにde   m上記2，   3のとおり，眼の位置が接眼レンズ（すなわち，拡大レンズ）の位置で()()あり，また，拡大レンズ２６の間隔が眼の間隔であるから，画像１７と拡大レンズ２６（拡大光学系）すなわち眼の位置との距離を「」側に作像されたuFocal   Point，（），左右の虚像の位置と眼すなわち拡大レンズ２６拡大光学系   の位置との距離をD
画像１７の中心の内寄せ量をとすれば，X
Xde/uD：2   ＝：
となるところ，＝であるから，mD/u
X(de/)   (u/D)(de/)   (/m)＝2×   ＝2×   1が得られる。そうすると，審判甲１（甲３）に記載された発明においても，拡大レンズ２６の中心位置より横方向（左右）に画像１７を2×   1だけ内寄せ配(de/)   (/m)置する，すなわち，画像１７の中心が，拡大レンズ２６（拡大光学系）の中心より2×1   だけ内側に位置することになる。(de/)(   /m)エそうであれば，本件発明の特許請求の範囲に規定された「二つのレンズの間隔と二つの画像の間隔との関係，すなわち，ディスプレイの画面の中心位置と，」拡大光学系の中心位置（光軸が通るレンズの位置）との関係（ディスプレイの画面の中心が，拡大光学系の中心より2×   1だけ内側に位置する）は，本件発(de/)   (/m)明においても，当てはまるのである。
オしたがって「特許請求の範囲の記載では，二つのレンズの間隔と二つの画，像の間隔との関係を規定しているが，この点は審判甲１（甲３）の図４に示された「」を中心に虚像を表示するために，必然的に生じる規定である」とFocal   Point。した審決の認定判断に，誤りはない。
5「具体的な関係式も本件発明の段落（０００９）に示されたレンズの公式()
--21


や光学の基礎知識（・・・）があれば，当業者が格別推理力を要することなく実施できる程度のものと認められる」とした審決の認定判断について。原告は，拡大レンズと眼との間に間隔が存在する限り，視覚的離間の関係に配置することと左右の移動起点からの光線を平行にすることとは背反するものであって，当業者が，審判甲１（甲３）記載の発明に基づき，本件発明の関係式を得ることはできないから，審決の認定判断は，誤りであると主張する。ア上記4   のとおり，審判甲１（甲３）に記載された発明においても，拡大レ()ンズ２６の中心位置より横方向（左右）に画像１７を2×   1だけ内寄せ配(de/)   (/m)置する，すなわち，画像１７の中心が，拡大レンズ２６（拡大光学系）の中心より2×1   だけ内側に位置することになるのであって，この点で，本件発明と(de/)(   /m)異なるところはない。
イそして，審判甲１（甲３）に記載された発明において，レンズの光軸から内寄せする前の画像の中心点の位置から左右のレンズの中心を通る光線は，左右平行になるところ，上記2，   3のとおり，審判甲１（甲３）に記載された発明におい()()て，眼の位置は接眼レンズ（すなわち，拡大レンズ）の位置であり，また，拡大レンズ２６の間隔は眼の間隔であるから，審判甲１（甲３）に記載された発明も，また，本件発明と同様に，各々の画像１７の中心から2だけ水平方向の外側の点de/   mからの光線が左右の拡大レンズ２６（拡大光学系）を通って左右の眼に注がれるときに，その光線が平行となるように配置したものであるということができる。なお，拡大レンズと眼との間に間隔があるとしても，拡大レンズに密着した位置から真後ろに目を移動して間隔を設ければ，眼は単に光軸上を後ろに移動したにすぎないから，左右の眼に入射される光線が平行のままであることは明らかであり，この場合においても，画像の中心の内寄せ量が2×   1であることは変わら(de/)   (/m)ない。そして，上記3イ   ｲのとおり「視覚的離間の関係」が，原告の主張するよ()   ()，うに，拡大レンズ２６，画像１７，オパールガラス１６を目のフォーカルアングル（），focalangle   で照準合わせする関係を意味するとは理解することができないから
--22
拡大レンズと眼との間に間隔が存在する場合において，視覚的離間の関係に配置することと左右の移動起点からの光線を平行にすることとが背反するということはできない。
ウしたがって「具体的な関係式も本件発明の段落（０００９）に示されたレ，ンズの公式や光学の基礎知識（審判甲４（本訴乙２）等参照）があれば，当業者が格別推理力を要することなく実施できる程度のものと認められる」とした審決の。認定に，誤りはない。
6以上のとおりであって，相違点３についての審決の認定判断に誤りはない()から，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）
原告は，左右の眼専用の表示面に表示された左右の映像を左右それぞれの眼で見る装置の場合には，左右同一の映像情報を表示すると問題が生じるところ，本件発明は，この問題にかんがみ，最初に画面の立体虚像の位置左右の眼から見た虚像(の距離）を定め，単眼で見る際にもこの位置に画面の虚像が生成されるようにすることを規定したのであるから，相違点２についての審決の判断は，誤りであると主張する。
本件発明の特許請求の範囲は「左眼用と右眼用のディスプレイにそれぞれ同一，の映像情報を表示させたとき」に「左眼で見る拡大された画面の虚像と「右眼，」で見る拡大された画面の虚像とが「左右の眼からの虚像の距離に生成されるよ」，うにし」として，左右の虚像生成に関する規定をしているところ，原告が主張するように，最初に画面の立体虚像の位置を定めることについては規定していないし，，，「」またディスプレイに表示させる映像情報についても映像情報信号を表示するとの限定があるのみで，左右の映像情報の内容を格別規定していない（本件発明の特許請求の範囲の記載によれば，審決の「相違点２」のように「左眼用と右眼用，のディスプレイにそれぞれ同一の映像情報を表示させ」ることのみならず，立体視のための異なる映像情報（例えば，本件明細書の段落（0012）及び（0013）を表）--23
示させる場合も含み得るものと解される。。）
，（），   ，「」そして審判甲１甲３   に記載された発明も上記１1   のとおり()Focal   Point側に作像された左右の虚像を一致した像として見るものであるが，表示させる映像情報については，左右の映像情報の内容を格別規定していないから，例えば，左右同一の映像情報を表示することができないわけではない。なお，このことは，審判甲３（乙１）に，ステレオスコープにモノスコープ方式のテレビジョン映像を表示すれば，モノスコープ映像を見ることができることが開示されていることからみても，明らかである。
したがって，相違点２についての審決の認定判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は，理由がない。
３取消事由３（相違点１の判断の誤り）
原告は，表示する画像を動画にすると問題が生じるところ，本件発明は，この問題にかんがみ，表示面である単眼時の画面の虚像を，画面の立体虚像の位置である輻輳位置に生成させたのであるから，相違点１についての審決の判断は，誤りであると主張する。
本件発明が，表示面である単眼時の画面の虚像を，画面の立体虚像の位置である輻輳位置に生成させたとの点は，上記１1のとおり，引用発明が，左右同一の映()像情報を「」を中心に虚像として表示させていることと格別相違するもFocalPointのではない。
そして，甲７（昭６３－２８０２１６号公報）及び乙１（昭６０－５０００７７号公報）によれば，動画像を含むテレビジョン信号をステレオスコープビュアに表示することは周知の技術であると認められるから，これを審判甲１（甲３）に記載された発明に適用して，テレビジョン信号を表示することについては，格別の困難はない。
したがって，相違点１についての審決の認定判断に誤りはないから，原告主張の取消事由３は，理由がない。
--24
第５結論
，，，以上のとおりであって原告の主張する審決取消事由は   すべて理由がないから原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚原朋一
裁判官
野輝久髙
裁判官
佐藤達文


平成１１年（行ケ）第３２１号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１　請求
特許庁が平成１０年審判第１５２５０号事件について平成１１年８月２７日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年３月２８日、意匠に係る物品を「摺擦具」とする意匠（以下「本願意匠」という。）につき、意匠登録出願（意願平７－８５９８号）をしたが、平成１０年８月６日拒絶査定を受けたので、同年９月２５日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成１０年審判第１５２５０号事件として審理した結果、平成１１年８月２７日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年９月１３日原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本願意匠は、その出願前に、当業者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものと認められ、意匠法３条２項の規定に該当し、意匠登録を受けることができない旨判断した。
ただし、審決書６頁２行の「発砲体」は、「発泡体」の誤記である。
第３　審決の取消事由
１　審決の認否
(1)　本願（審決書２頁２行ないし６行）及び拒絶理由通知の内容自体（同２頁７行ないし４頁１５行）は認める。
(2)　審決の判断（同４頁１６行ないし９頁４行）のうち、請求人の主張内容（同４頁１６行ないし５頁１行、５頁１５行ないし６頁１行、６頁１１行ないし１５行、７頁８行ないし１０行、及び８頁１３行ないし１８行）、並びに「本願の意匠の紐は周知の紐を上端で単に結び環状に形成した程度のもので、周知の態様というほかない」（同７頁１０行ないし１２行）ことは認め、その余は争う。
２　取消事由
審決は、本願意匠の創作容易性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（略漏斗状の凹陥部の評価）
審決は、本願意匠の漏斗状の部分の大きさの比率を認定していないので、物品の外観に関する認定に不備がある旨の審判請求人の主張に対し、「それは、「略隅丸直方体状のスポンジ体（発泡体）を網袋で覆い、その前後面の略中央部に平面視小円形状の凹陥係止部を設け、その凹陥部を略漏斗状とし」た態様に包摂されるものであって、・・・スポンジ体の縦横比、漏斗状部（縫いつけ部部分）の厚さ比等を具体的に認定していなくても、それは、当業者なら普通に行い得るであろう程度の改変を加えた程度のもので、それが創作容易といえる範囲のものであれば、それをあえて認定し評価する必要は認められ（ない）」（審決書５頁３行ないし１３行）旨判断するが、誤りである。
ア　意匠の創作容易性の判断において、形態要素の程度に差異があるときには、その程度の差異に基づく外観の特徴を評価しなければならない。本願意匠においては、表裏から縫い合わせた結果、表裏にわたって円形に縫いこまれた部分が円形底部となり、その上方域が深い大きな円錐形状となっているとともに、その円錐形状の断面が円弧状に湾曲している形状となっており、そのような形状が、物品の大きな部分を占め、特徴ある形状を形成している。このような本願意匠における漏斗状凹陥部は、登録第４８９５５８号意匠（審決書別紙６、甲第8号証）のそれとは、大きく異なっている。イ　また、本願意匠の漏斗状凹部の表面に現れる網袋の網目は、平坦部分の網目とは異なる一種独特の模様を呈するように現れるものであるから、この網目の構成も特徴ある形態であるといえる。
さらに、前記漏斗状凹部の底部は網目が現れた円形の平坦部であり、乙第２号証のクッションの意匠のような「凹陥部の中央にボタンのある漏斗状凹部」とは極めて異なる外観である。


(2)　取消理由２（漏斗状凹陥部を形成することの周知性）審決は、本願意匠における審決認定の(2)の態様、すなわち略隅丸直方体状のスポンジ体の前後面の平坦部に平面視小円形状の凹陥部を設け、その凹陥部を略漏斗状に現わすこと」（審決書３頁１０行ないし１２行）の周知性の点について、「この種のスポンジ体（発泡体）を袋状に包みこむ物品にあっては、外衣と中身を固定するために、表裏から縫いつけて略漏斗状の凹陥部を形成することは広く知られているところである。」（審決書６頁２行ないし５行）と判断するが、誤りである。ア　審決は、そのように判断する十分な根拠を何ら提示していない。被告は、登録第４８９５５８号意匠（審決書別紙６、甲第８号証）がその意匠公報の発行後１０年以上が経過していることを理由に、その形状は日本国内において広く知られていた旨主張するが、意匠公報が発行されていても、当業者が同業者の物品分野のすべてを知得しておくこと自体、現実には不可能なことであり、意匠公報発行後１０年経過の事実のみから周知性を推認することはできないものである。イ　技術的にみても、十分な厚さのスポンジ体の中央部を小さな直径の円に縫い合わせること自体、特殊な補助具を用いない限り、困難なことである。(3)　取消理由３（網袋と共に漏斗状に深く窪んだ形態）審決は、本願意匠の漏斗状部が網袋と共に漏斗状に深く窪んだ形態要素であり、これが、外観上の大きな部分を占めるが、この点についての証拠が提示されていないとの審判請求人の主張に対し、「登録第４８９５５８号意匠（別紙６）には、略隅丸直方体状のスポンジ体の前後面の平坦部に平面視小円形状の凹陥係止部を設け、その凹陥部が略漏斗状に現われた意匠が記載されており、また、略隅丸直方体状のスポンジ体を覆った網袋の上から窪ませた形態の意匠は、登録第４４３２６２号意匠（別紙３）に記載されて（いる）」（審決書６頁１５行ないし７頁２行）と認定するが、誤りである。
上記登録第４８９５５８号意匠（審決書別紙６、甲第８号証）は、「合成繊維の不織布より成るたわし」（意匠の説明）であって、その構造は、色の異なる不織布を小判形に溶断したものの中央部分を２か所で小円形に表裏溶着したものと考えられ、網袋は用いられていない。そうすると、審決の上記認定は、たわしの構成について網袋の無いものを有るものと判断した点で誤りがある。
(4)　取消理由４（全体観察）
審決は、「本願の意匠の形状は、「日本国内において広く知られた(1)の形状のものに極普通に知られた(2)及び(3)の態様を単に付加して『摺擦具』とした程度のものといえ、また、(1)の形状に、(2)及び(3)の態様を付加することも前記①乃至⑤の意匠（注・甲第４ないし第８号証）がその出願前によく知られていることを勘案すると容易といえる」と判断し、意匠全体としての創作の程度の評価をしているものであ（る）」（審決書７頁１９行ないし８頁７行）と判断するが、誤りである。審決認定の(1)の形状（略隅丸直方体状のスポンジ体を網袋で覆った形状）に(3)（網袋の口部を細紐で絞り吊り下げ部を設けること）の態様を付加することは、袋物一般において紐付きのものが周知であることを勘案すれば、実開平２－１２１８９５号公報第４図（審決書別紙５、甲第７号証）を見るまでもなく容易であるが、(2)（略隅丸直方体状のスポンジ体の前後面の平坦部に平面視小円形状の凹陥係止部を設け、その凹陥部を略漏斗状に現すこと）の点が公知であるからといって、本願意匠がこれを単に(1)に付加したものではないことは明らかである。全体に占める本願意匠の漏斗状凹陥部の有り様について全体観察する必要がある。
第３　審決の取消事由に対する認否及び反論
１　認否
原告主張の取消事由は争う。
２　反論
(1)　取消事由１（略漏斗状の凹陥部の評価）についてア　意匠法３条２項の規定は、物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合を基準として、それから当業者が容易に創作することができた意匠でないことを登録要件としたものであり、出願された意匠の態様については、その意匠の創作の基となるモチーフを特定するために十分な範囲で認定すれば足りるものであり、各部の仔細な構成比率に及ぶところまで認定しなければならないという理由はない。本願意匠の漏斗状凹陥部の形状には、格別の特異性が認められず、形態要素の程度に差異は認められない。
すなわち、本願意匠の漏斗状凹陥部の形状は、実開平２－１２１８９５号公報第４図（審決書別紙５、甲第７号証）等に見られるような周知の略隅丸直方体のスポンジ体を網袋で覆ったものの略中央部を、表裏から縫いつけたもので、その縫いつけ部は小円形状に表れ、その結果形成された凹陥部の形状は、網袋で覆った柔らかい軟質のスポンジ体の中央を表裏から均等に圧すれば略必然的に生じる略漏斗状である。
また、そのような形状は、審決において示した登録第４８９５５８号意匠（審決書別紙６、甲第８号証）のほかに、外国雑誌「ＡＲＣＨＩＴＥＣＴＵＲＡＬＲＥＣＯＲＤ」１９９１年１月号７５頁に記載されたクッションの意匠（乙第２号証。日本国内において頒布され、特許庁意匠課が平成３年３月１２日に受け入れ）、マツダ株式会社発行の内国カタログ「Ｎｅｗ　ＰＥＲＳＯＮＡ　ＯＰＴＩＯＮＳ＆ＡＣＣＥＳＳＯＲＩＥＳ」５頁右上２段目に記載されたクッションの意匠（乙第３号証。特許庁意匠課が平成２年３月２２日に受け入れ）にも見られるところである。したがって、本願意匠につき、その仔細な構成比率に及ぶところまで言及する必要性はないものである。


イ　原告は、本願意匠の漏斗状凹陥部の表面に現れる網袋の網目は特徴ある形態である等主張するが、本願意匠の網目は、網状のものの一部を圧したときに網面が圧縮されて生じるごく一般的なものであり、原告の上記主張は当を得ない。(2)　取消事由２（漏斗状凹陥部を形成することの周知性）についてア外衣と中身を固定するために表裏から縫いつけて漏斗状の凹陥部を形成することは、登録第４８９５５８号意匠（審決書別紙６、甲第８号証）及び前記乙第２及び第３号証に見られるところであり、広く知られているものである。イ　また、上記登録第４８９５５８号意匠については、意匠公報の発行後１０年以上が経過しており、その形状は、日本国内において広く知られていたものといえる。
(3)　取消事由３（網袋と共に漏斗状に深く窪んだ形態）について審決は、略隅丸直方体状のスポンジ体の前後面の平担部に平面視小円形状の凹陥係止部を設け、その凹陥部が略漏斗状に現われた形状の周知例としての登録第４８９５５８号意匠（審決書別紙６、甲第８号証）と、略隅丸直方体状のスポンジ体を覆った網袋の上から窪ませた形状の周知例としての登録第４４３２６２号意匠（審決書別紙３、甲第５号証）との２つの周知事例から、「網袋と共に漏斗状に深く窪んだ形態要素」そのものの周知事例がなくとも、その形状は、上記２つの登録意匠に見られる広く知られた形状を単に組み合わせた程度のもので、創作容易といって差し支えないものである旨（審決７頁２行ないし７行）判断したものである。
(4)　取消事由４（全体観察）について
審決は、審決認定の(1)ないし(3)の態様は、いずれも日本国内において広く知られた形状であると認め、また、それらが類似する物品に係るものであることを勘案して、当業者であれば、これらの態様を組み合わせることは極めて容易というほかなく、これらを組み合わせてなる本願意匠は、当業者が日本国内において広く知られた形状に基づいて、容易に意匠の創作をすることができたものというほかない旨（審決８頁９行ないし１７行）判断したものであって、本願意匠の全体について考察し、その創作容易性を判断したものである。
理　　　　由
１　本願意匠
本願（平成７年３月２８日意匠登録願）が、意匠に係る物品を「摺擦具」とし、その形態は審決書別紙１に示すとおりのものであることは、当事者間に争いがない。
２　創作容易性の点について
(1)　甲第４号証（登録第２４３０２９号意匠）、甲第５号証（登録第４４３２６２号意匠）、甲第６号証（登録第７５４５３０号意匠）及び甲第７号証（実開平２－１２１８９５号公報第４図）、特に甲第７号証によれば、摺擦具の属する分野において、略隅丸直方体状のスポンジ体を網袋で覆った形状（審決認定の(1)の形状）は、本願出願前より日本国内において広く知られていたものと認められる。(2)　乙第２号証（外国雑誌「ＡＲＣＨＩＴＥＣＴＵＲＡＬＲＥＣＯＲＤ」１９９１年１月号７５頁に記載されたクッションの意匠。日本国内において頒布され、特許庁意匠課が平成３年３月１２日に受け入れたもの。）及び弁論の全趣旨によれば、略隅丸直方体状のスポンジ体（発泡体）を袋状に包み込む物品にあっては、外衣と中身を固定するために、表裏（平坦部の前後面）から縫いつけて略中央部に小円形状の凹陥係止部を設け、略漏斗状の凹陥部を形成すること（審決認定の(2)の態様）は、クッション類の属する分野の当業者のみならず、摺擦具の属する分野の当業者においても、本願出願前よりごく普通に知られていたことと認められる。(3)　前記甲第７号証によれば、摺擦具の属する分野において、網袋の口部を細紐で絞り吊り下げ部を設けること（審決認定の(3)の態様）も、摺擦具の属する分野の当業者において、本願出願前よりごく普通に知られていたことと認められる。(4)　そうすると、本願意匠の形状は、日本国内において広く知られていた上記(1)の形状のものに、ごく普通に知られた上記(2)及び(3)の態様を付加したものであり、本願意匠は、本願出願当時の当業者が上記(1)ないし(3)の形状、態様に基づいて容易に創作することができたものと認められ、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(5)　原告の主張に対する判断
ア　原告は、意匠の創作の判断において、形態要素の程度に差異があるときには、その程度の差異に基づく外観の特徴を評価しなければならない旨主張するが、審決は、まず本願意匠の形態を審決書別紙１に示すとおりのものと認定し（審決書２頁５行、６行）、原告主張の本願意匠における漏斗状凹部の大きさ及びその網目模様等を前提としてその判断を行っているものと認められるから、形態要素の程度の差異に基づく外観の特徴を評価していない旨の原告の主張は採用することができない。
イ　原告は、技術的にみても、十分な厚さのスポンジ体の中央部を小さな直径の円に縫い合わせること自体、特殊な補助具を用いない限り困難なことである旨主張するが、仮にそれが認められるとしても、そのような技術的困難性は、本願意匠の創作容易性の判断を直ちに左右するものとは認められないから、原告の上記主張は採用することができない。
ウ　原告は、本願意匠全体に占める漏斗状凹陥部の有り様について全体観察する必要がある旨主張するが、甲第１号証（審決書）によれば、審決はそのような全体観察を行っているものであることが明らかであり、原告の上記主張も採用することができない。
３　結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１２年１月２５日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官          塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　　　市　　川　　正　　巳


主　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２別紙物件目録記載１の土地と別紙物件目録記載２の土地の境界は，別紙図面（一）の（交点）Ａ２（別紙図面（四）のＡ２点）であると確定する。３　別紙物件目録記載３の土地と別紙物件目録記載２の土地との境界は，別紙図面（一）の【あ】,【い】の各点（別紙図面（四）の(あ)，(い)の各点）を直線で結ぶ線であると確定する。
４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２（１）別紙物件目録記載１の土地と同目録記載２の土地の境界は，別紙図面（一）の(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)，(ﾆ)の各点を順次直線で結ぶ線であることの確定を求める訴えを却下する。若しくは，
（２）別紙物件目録記載１の土地と同目録記載２の土地の境界は，別紙図面（一）の（交点）Ａ２（別紙図面（四）のＡ２点）であると確定する。
３　別紙物件目録記載３の土地と同目録記載２の土地の境界は，別紙図面（一）の【あ】,【い】の各点（別紙図面（四）の(あ)，(い)の各点）を直線で結ぶ線であると確定する。
第２　事案の概要
本件は，別紙物件目録記載１及び３の各土地（以下，順次「甲地」，「丙地」という。）を所有する被控訴人が，同目録記載２の土地（以下「乙地」という。）の所有者である控訴人に対し，甲地と乙地の境界（以下「本件甲乙境界」という。）は別紙図面（一）の(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)，(ﾆ)の各点を順次直線で結ぶ線（以下「(ｲ)～(ﾆ)線」という。）であることの，丙地と乙地との境界（以下「本件乙丙境界」という。）は別紙図面（一）の(ｲ)，(a)，(b)，(c)，(d)の各点を順次直線で結ぶ線（以下「(ｲ)～(d)線」という。）であることの，それぞれ確定を求めたのに対し，控訴人において，甲地と乙地は全く隣接していないか，あるいは，別紙図面（四）のＡ２の一点で接するから，前者であれば，本件甲乙境界の確定訴訟につき控訴人は当事者適格を有しないことになるから，これに関する訴えを不適法として却下することを求め，後者であれば，本件甲乙境界を別紙図面（一）の（交点）Ａ２（別紙図面（四）のＡ２点）と確定することを求め，さらに，本件乙丙境界は別紙図面（一）のあ,いの各点（別紙図面（四）の(あ)，(い)の各点）を直線で結ぶ線（以下「【あ】～【い】線」という。）であると主張して争っている事案である。
なお，別紙図面（一）は，乙１中に，被控訴人が主張する(ｲ)～(ﾆ)線及び(ｲ)～(d)線，控訴人が主張する【あ】～【い】線，原審が認定した(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)の各点を順次直線で結んだ線及び(ｲ)，えの各点を直線で結んだ線等を記入したもの，別紙図面（二）は乙１と同じものである。別紙図面（三）は，被控訴人がその原審平成７年１０月２６日付け準備書面に添付した現地復元点網図と同じもの，別紙図面（四）は控訴人がその当審平成１４年５月２１日付け準備書面に添付した境界点図と同じもの，別紙図面（五）は甲５７と同じもので，別紙図面（三）ないし（五）は別紙図面（一）の各点を特定するための図面である。
１　判断の基礎となる事実
(1)　被控訴人は甲地及び丙地を，控訴人は乙地（以下，これらの土地を総称して「本件係争地」という。）を，それぞれ所有しているところ，乙地と丙地とは隣接している（争いがない）。
(2)　本件係争地は，従前，北九州市【Ａ】区大字【Ｂ】（以下，単に「大字【Ｂ】」といい，他の大字名の場合も同様とする。），大字【Ｃ】，大字【Ｄ】，大字【Ｅ】，大字【Ｆ】の五つの村を統合して成立した福岡県【Ｇ】郡【Ｈ】村の一部にあったが，甲地は，明治２８年１月１９日から，【甲】ら【Ｂ】の住民より被控訴人に売却される昭和４１年１０月２０日まで，共有林として【Ｂ】の共有地管理組合（以下「管理組合」という。）により管理されていた。
また，乙地及び丙地を含む分筆前の大字【Ｂ】字【Ｉ】α番βの土地は，明治２５年ころより，【甲】ら【Ｂ】の住民の共有地であり，同土地から，明治４３年１２月１２日にα番γ（丙地）が，昭和７年４月１６日にα番δないしζがそれぞれ分筆され，丙地は従前どおり共有地として管理組合により管理されていたが，α番βの土地（乙地）は昭和７年４月２２日に，同番δの土地（以下「α番δの土地」という。）は昭和１２年２月１４日に，それぞれ【乙】の所有に，同番εの土地は昭和７年４月２２日に【丙】の所有に（なお，その後，同土地は，α番εと同番ηに分筆された。），同番ζの土地（以下「α番ζの土地」という。）は昭和７年４月２２日に【丁】の所有に，その後，【戊】株式会社の所有に，それぞれ帰したものである（甲２８の１，２，３１，３４の１ないし６，４２，乙８，証人【己】，弁論の全趣旨）。(3)　被控訴人は，採石業等を業とする会社であるところ，昭和４１年１０月１日，当時，大字【Ｃ】にあった休業中の【庚】採石所の跡地を購入したが，さらに，十分な採石量を確保するために，上記購入した土地の裏側斜面に当たる山林部分を購入する必要が生じた。そこで，被控訴人は，当時，管理組合の代表世話役であった【辛】に対し，甲地の購入方を申し込んだところ，【辛】が，甲地と管理を同じくする丙地も一緒に買い取って欲しいと要望したため，採石には必要のない丙地も甲地と一括して買い取ることにした。


そして，被控訴人は，昭和４１年１０月２０日，【辛】らが代表する【Ｂ】住民３１名との間で，甲地及び丙地を買い受ける旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，それぞれの所有権を取得した（甲１，４，３１，乙８，１０，証人【己】，同【壬】）。(4)　乙地及びα番δの土地は，前記のとおり【乙】が所有していたが，同人が昭和６０年３月３０日に死亡したため，その妻である【癸】が相続した。そして，控訴人は，平成元年３月３日，【癸】との間で，乙地及びα番δの土地を買い受ける旨の売買契約を締結し，これらの土地の所有権を取得した（甲６の１，２，３４の１，３，乙９，控訴人本人（第１回））。
(5)　本件係争地は，南北に走っている県道【Ｊ】線の【Ｋ】隧道付近から分岐して東側方面にある【Ｌ】に至る谷沿いの林道様の道（別紙図面（一）に「本件林道」と表示されている道。以下「本件係争道」という。），及びこれを挟んで両側（南北側）の急斜面からなる山林部分であり，本件係争道の南側に位置する斜面を含む峰（以下「南峰」という。）の尾根に沿って，「【Ｈ】村有林境」と刻字されたコンクリート杭（以下「本件コンクリート杭」という。）４本と木杭１本が打設されている。また，南峰の尾根を挟んで本件係争地の反対側（南側）斜面には，被控訴人や《甲》株式会社の採石場がある。本件係争道の南側斜面には，その北側に位置する斜面と同様に，雑木及び雑草が繁茂している。本件係争道は，【Ｋ】隧道から分岐して大字【Ｄ】と大字【Ｂ】の大字界である山の峰まで上り坂となっており，峰を越えて大字【Ｂ】内に入ると，【Ｌ】方向に向けて下り坂となり，その途中から本件係争道に沿って谷川が流れている（甲１０の１ないし５，乙６，１４，１５の１ないし１０，１６，３９，証人《乙》，同《丙》，控訴人本人（第１，２回），検証（第１，２回），弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　甲地と乙地は隣接しているか。
(2)　甲地と乙地が隣接しているとすれば，本件甲乙境界はどの位置になるか。
(3)　本件乙丙境界はどの位置になるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
ア　被控訴人
甲地と乙地とは，以下のとおり隣接している。
(ｱ)　甲地及び丙地は，もと《丁》ほか３０名の共有地であったが，被控訴人は，昭和４１年１０月２０日，上記共有者全員から，本件売買契約により両土地（実測面積約１万９０００坪）を代金６５０万円で買い受け，各所有権を取得するとともに，これらの引渡しを受けた。
(ｲ)乙地は，控訴人において平成元年３月３日【癸】から買い受け，その所有者となった。
(ｳ)　被控訴人は，甲地及び丙地につき，上記買受け直後，《丁》の子で，管理組合の組合長であった【辛】，及び当時，乙地の所有者であり，甲地及び丙地の共有者の一人でもあった【乙】ほか５名から，現地において，本件甲乙境界は(ｲ)～(ﾆ)線であることを説明され，その旨の確認を得た。
(ｴ)　本件甲乙境界が(ｲ)～(ﾆ)線であることは，明治３７年以来これまで，【Ｂ】住民の代表者が，同住民の土地利用関係の基本図として，土地台帳と共に代々受け継いできた古典字図（以下「本件古典字図」という。）の表示とも一致している。
(ｵ)　控訴人が大字【Ｃ】と大字【Ｂ】との大字界であると主張する本件コンクリート杭は，甲地と隣接する民地（大字【Ｃ】字【Ｍ】ω番βの土地）との境界を示すために打設されたものである。また，本件係争地のように，山中に次々に畑を作ったり植林をしてきた場所では，その時々の都合によって境界が定められてきたものと思われる。したがって，本件コンクリート杭は，控訴人が主張するような大字界を示すものではない。
(ｶ)　本件係争地に関する昭和７年当時における公簿面積は，控訴人が所有する乙地とα番δの土地を合わせたものが３畝３５歩（７１１平方メートル），被控訴人の所有する甲地と丙地を合わせたものが１反３畝　（１２８８平方メートル），実測面積は，前者が２万２１２１平方メートル，後者が３万９３２５平方メートルであるから，公簿面積と実測面積の割合は，控訴人の各土地につき３１・１倍，被控訴人の各土地につき３０・５倍となり，ほぼ拮抗する。したがって，甲地の方が乙地に比べて縄延び率が過大ということにはならない。
イ　控訴人
控訴人において【癸】から乙地を買い受けその所有者となったことは認めるが，甲地と乙地とが隣接していることは否認する。以下のとおり，甲地と乙地とは，全体としては隣接していないし，隣接するとしても別紙図面（四）のＡ２の一点で接するものである。(ｱ)　本件係争地に係る字図・地番対照図及び森林施業図によると，甲地と乙地は互いに隣接する関係にはない。乙地は，大字【Ｃ】字【Ｍ】ω番βないし大字【Ｃ】字【Ｎ】ψ番δの各土地と，別紙図面（一）の各本件コンクリート杭を順次結ぶ線で隣接しており，甲地とは隣接していない。
(ｲ)　甲地と乙地は，前者が大字【Ｃ】，後者が大字【Ｂ】にそれぞれ存していることから，両土地の境界は大字界でもあるところ，このような大字界は，ほとんどの場合，変化しにくい山の尾根とされており，本件においても同様である。すなわち，別紙図面（一）の各本件コンクリート杭がこれに当たるものであり，これらはいずれも山の尾根に打設されているもので，大字【Ｃ】と大字【Ｂ】，及び大字【Ｃ】と大字【Ｄ】との各大字界を示すものの一部である。そして，これによっても，甲地と乙地が隣接していないことは明らかである。
(ｳ)　本件売買契約書に添付されている２枚の図面については，その作成者や作成の経緯が不明であることから，これらをもって古文書ないし公図の類とはいえず，このような図面に基づき，甲地及び丙地の共有者の一部にすぎない者がした説明により，本件甲乙境界が客観的に示されたとはいい難い。


(ｴ)　本件係争道は，【Ｌ】への参道であって人の踏み分け道とでもいうべきものである。これが本件甲乙境界であるとすれば，本件係争地付近の山林についての大字界が，いずれも山の尾根とされていることと符合せず，字図との整合性もない。また，本件古典字図は，あくまでも私家製の絵図面にすぎず，その表示中には，公簿上そのような事実はないにもかかわらず，甲地がχ番β，γに分筆されたかのように記載されている箇所もあり，信用性はない。(ｵ)　公簿上，甲地は９９１平方メートル，丙地は２９７平方メートル，合計して１２８８平方メートル（約３９０坪）であるが，実測値はその約５０倍近い６万２７００平方メートル（約１万９０００坪）である。このようなことになったのは，被控訴人において，甲地と丙地とを強引に結び付けることにより，控訴人や【戊】株式会社の土地を侵奪した結果であって，縄延びとしても余りにも不自然である。
以上により，甲地と乙地は全体としては隣接していないから，本件甲乙境界の確定を求める被控訴人の訴えは，控訴人につき当事者適格がないことになるので却下されるべきである。若しくは，甲地と乙地は，別紙図面（一）の（交点）Ａ２（別紙図面（四）のＡ２点）の一点で接するのであるから，甲地と乙地の境界は別紙図面（一）の（交点）Ａ２（別紙図面（四）のＡ２点）であることの確定を求める。
(2)　争点(2)について
ア　被控訴人
前記(1)アで述べたとおり，甲地と乙地は隣接しているところ，本件甲乙境界は，(ｲ)～(ﾆ)線である。
イ　控訴人
前記(1)イで述べたとおり，甲地と乙地は全体としては隣接していないので，本件甲乙境界が(ｲ)～(ﾆ)線ということはあり得ない。若しくは，甲地と乙地は，別紙図面（四）のＡ２の一点で接するものである。
(3)　争点(3)について
ア　被控訴人
本件乙丙境界は，乙地と丙地の境界が下がり尾根の状況にあったことから，本件売買契約の際，当時の乙地の所有者であった【乙】の立会いの下に，尾根に沿う形で本件乙丙境界を(ｲ)～(d)線と定めたものである。
イ　控訴人
本件乙丙境界は，【あ】～【い】線である。本件乙丙境界が(ｲ)～(d)線であるとすると，丙地の形状は字図のそれと相当大きく食い違ってくる。また，【あ】点と(d)点の位置関係をみると，前者は山の尾根にあるが，後者は山の斜面に存在することになって，やはり字図と符合しない。しかも，(ｲ)点は山道の一点であるが，このような人の踏み分け道で移動の可能性のある地点が境界とされることはない。その他，丙地の字図と比較すると，【あ】点は屈曲する部分でおおむね一致するし，【い】点についても，大字【Ｃ】との大字界である本件コンクリート杭が打設された尾根上にあるから，この点でも字図と一致する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　字図等に表示されている甲地と乙地の位置関係ア証拠（乙５，７，１７，２０，２６，３０の２，証人《戊》）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。(ｱ)甲地を含む大字【Ｃ】字【Ｎ】と乙地及び丙地を含む大字【Ｂ】字【Ｉ】は，別々の字図に記載されている。
(ｲ)字図の作成において，このように大字を異にしている場合には，各大字ごとに別図面として作成する扱いが一般的であったが，測量に当たっては，一筆ごとに地押丈量を実施しているため，一筆の測点の位置は現地上で特定されており，隣接地との共通測点の位置は不変であるから，隣接する字図と字図の接合すべき部分の測点は現地上では一致している。
(ｳ)　本件のように，明治初期にまでさかのぼるような古い字図が作成された当時は，測量技術が未熟であったため，一般的な字図（公図）の性格として，配列，曲がり具合，地形的特徴等の定性的な事項については比較的正確に記載されているが，距離，角度，面積等の定量的事項については必ずしもそうではなく，この傾向は特に山林において顕著であると言われている。
(ｴ)したがって，大字を異にする両土地の位置関係を把握するためには，字図と字図とを無理矢理接合させるのではなく，地番の特徴に応じて，両土地における各点の位置や曲がり具合等を，適当な間隔を保って両図を対称させながら比較検討するという対称的接合の手法によることが有効であると言われている。
(ｵ)本件における甲地と乙地についても，不動産鑑定士《戊》が，このような手法によって，それぞれの土地を含む大字【Ｃ】と大字【Ｂ】の両字図を対称的に接合させて検討した結果，字図上，甲地はその北側部分にあるα番ζの土地とは隣接するが，乙地とは全体としては隣接しておらず，甲地の北西部と乙地の南東部が一点で接していることが判明した。
(ｶ)   このように，甲地と乙地が全体としては隣接しておらず，甲地の北西部と乙地の南東部が一点で接していることは，本件係争地を含む周辺の地域につき，北九州市が，昭和５７年ころ測量会社に委託し，バラバラになっている字図の相互関係を把握するため，２万５０００分の１の地形図に，関係する字図を重ね合わせて作成した北九州市地番対応図（乙７（写）。なお，乙１７及び２６は元図。）の記載とも一致している。
イ　ところで，甲１２，１５の１，２，２９の１，２（甲５２は全体図）及び５１の１ないし４によれば，甲地と乙地とは字図上隣接しているかのようである。


しかし，甲１２（【Ａ】区森林施業図に他の図面を貼付したもの）は，同図面中に本件係争地に係るものとしてされている図面の貼り合わせが，同証の図面そのものとの関係でいかなる根拠に基づいて行われたものか不明であり，甲１５の１，２（公図複写図）及び甲５１の１ないし４（明治２０年１２月作成の絵図及び詳細図）は，それらのみをもってしても，甲地と乙地との位置関係がどのようになっているのか明らかであるとは言えないし，甲２９の１，２（明治３７年３月調製の絵図写し）（甲５２は全体図）と対照させることも，以下に判断するところからして，そのことにより甲１５の１，２の信用性が補完されるとは言い難い。また，甲２９の１，２（甲５２）は，甲３１，３７ないし４０の各１，４２，証人【己】の証言，控訴人本人尋問の結果（第１回）及び弁論の全趣旨によれば，明治３７年に作成されて以来大字【Ｂ】の住民により代々承継され，いわば古典字図としての扱いを受けてきたことが認められるが，これが，本件のような境界紛争を解決するに当たり，公図と同視し得るような証拠価値を有すると認めるに足りる証拠はない上，そこには，登記簿上存在しない大字【Ｃ】χ番γの土地が記載されていたり，乙地と丙地とが，本件甲乙境界をどの線とみるかはともかく，前記アに掲記した関係字図等に照らすと少なくとも乙地の西側に丙地が位置するという関係にならないといけないはずであるのに（この点は，被控訴人提出に係る甲５１の２からもそのように認められる。），甲２９の１，２（甲５２）では，丙地の西側に乙地が位置するかのように記載されているという，他の関係証拠との間の齟齬ないし矛盾が見られるのである。したがって，前記甲１２，１５の１，２，２９の１，２及び５１の１ないし４は採用し難いところである。
ウ以上によれば，本件係争地に関する字図等においては，甲地と乙地とが全体として隣接したものとして記載されているとは認め難い。
(2)　本件コンクリート杭は大字界を示すものか
ア　前記第２，１(5)で認定したところに加えるに，乙３４及び弁論の全趣旨によれば，現在，南峰の尾根に沿って本件コンクリート杭４本とそれに代わるものと見られる木杭１本が打設されているところ，本訴が提起された平成３年６月当時は，【Ｋ】隧道から南峰にわたる尾根に沿い，あるいはその北方にある大字【Ｄ】地内の山の尾根にも，同様に本件コンクリート杭が打設されていたことが認められる。ところで，前記第２，１(2)及び(5)で認定した各事実，証拠（証人《戊》，控訴人本人（第１，２回））及び弁論の全趣旨によれば，大字界とりわけ村界の場合には，その境界は変化しにくい山の稜線をもって画されるのが一般的であり，変化しやすい川とか谷をもって境界とする例は皆無に近いこと，本件コンクリート杭は，大正末期ころ，当時の【Ｈ】村長であった《己》が，同村内にある大字【Ｂ】，大字【Ｃ】及び大字【Ｄ】の各村有林の字界を示すべく，「【Ｈ】村有林境」という文字を刻み，本件係争地の関係では【Ｋ】隧道の峰から南峰沿いに約１５００メートルにわたって打設したものであることが認められる。そして，上記のような，本件コンクリート杭の打設状況やその経緯，大字界に関する経験則，及び【Ａ】区森林施業図（乙１１の１。なお，控訴人本人（第１回）及び弁論の全趣旨によれば，同図は，大正時代ころ，福岡県により，各字村の植林管理区域を明確にするために作成され，【Ａ】の法務局に保管されていたものを，控訴人において昭和３０年代に入手していたものと認められる。）に照らし合わせると，本件コンクリート杭は，前記１(1)アに掲記した字図等や乙１９（字図写し）により認められる大字【Ｄ】と大字【Ｃ】，大字【Ｄ】と大字【Ｂ】及び大字【Ｂ】と大字【Ｃ】との各大字界に沿って打設されたものと認めるのが相当である。
イ　被控訴人は，本件コンクリート杭は，甲地と隣接する民地（大字【Ｃ】字【Ｍ】ω番βの土地）との境界を示すために打設されたものであると主張し，甲３１及び証人【壬】の証言はこれに沿うかのようである。
しかし，被控訴人が主張する趣旨であれば，本件コンクリート杭には，「【Ｈ】村有林境」ではなく，もっと端的に【Ｂ】住民の共有地との境界を画することがすぐに分かるような文字を刻むはずであるし，その打設地点も，【Ｋ】隧道の峰や大字【Ｄ】地内の山の尾根にまで及ぶ必要はなく，むしろ，甲地とその以南にある【Ｂ】住民以外の者の所有地との境界に沿った地点を選ぶのが自然であると解される。上記各証拠はいずれも不自然であって採用できず，したがって，上記被控訴人の主張も採用し得ない。
ウ　そうすると，本件コンクリート杭は，前記アで認定した各大字界を示すものとして打設されたものというべきである。
(3)　本件係争地の現況と大字界
ア　証拠（乙６，２４，２５の各１，２，２６，２７，３５の１，２，３６，証人《乙》）及び弁論の全趣旨によれば，本件係争地を含む周辺の現況につき，北九州市が作成した基本図（乙６）及び旧建設省国土地理院の承認に係る旧電電公社・郵政局専用地図（控訴人のいう旧基本図（乙２４の２）。なお，控訴人は，同図面をもって旧建設省国土地理院が作成したものとしているが，上記のとおり，実際には，旧建設省国土地理院が作成したものではなく，承認したにとどまるものである。）において，大字【Ｄ】と大字【Ｃ】，大字【Ｄ】と大字【Ｂ】及び大字【Ｂ】と大字【Ｃ】の各大字界が，それぞれの地区を画する山の尾根とおおむね一致するように記載されている（乙２４の２でいえば，「《庚》㈱採石所」と記載されているすぐ上の部分）ことが認められる。
イ　被控訴人は，乙２４の２につき，これは旧建設省国土地理院作成の図面ではないこと，同図面は９枚の貼り合わせとなっているが，左上と左下の各部分は他の部分とつながらないこと，控訴人が主張する同図面中央部分の一点鎖線を大字界としていることについては根拠がなく，尾根の部分と無関係に引かれていて，控訴人の主張とも矛盾する旨主張している。


しかし，乙２４の２が旧建設省国土地理院の作成したものでないことは前記アのとおりであるが，旧建設省国土地理院が承認した旧電電公社・郵政局専用図ということからして，その精度には相応の信頼が措けるものと考えられる。また，確かに，同図面の左上と左下の各部分が他の部分とずれていることは指摘のとおりであるが，証人《乙》の証言及び弁論の全趣旨によると，同人は，昭和４９年９月から平成８年５月末までα番ζの土地を所有する【戊】株式会社に勤めていたところ，在職中の昭和６３年ころ，同図面を作成するに当たり，同図面中央付近に表示されている本件で問題となるところの前記各大字界の交点部分に主眼をおいて，一冊の地図帳から９枚の関係部分を取り外した上で貼り合わせてこれを作成したことが認められるところ，これによれば，前記ずれがあっても，肝心の上記交差点部分の精度に問題となるほどの影響は与えていないものと考えられる。そして，尾根の部分と無関係に一点鎖線が引かれているとの点については，乙２４の２のみをみる限り，証人《乙》も認めているように当該指摘のとおりであると認められる。しかし，証人《乙》の証言によると，同人が乙２４の２を作成した意図は，前記交点部分（すなわち，三つの大字界のいわゆる三方界。）が付近の尾根の一番高い部分にあるということを示したかったところにあると認められること，これに加え，乙２５の１，２及び３５の１，２によれば，やはり前記各大字界は山の尾根とおおむね一致することが認められる。
そうすると，被控訴人の前記各指摘するところをもって乙２４の２を排斥する事由とまでは解し難く，この点に係る被控訴人の主張も採用し得ない。
なお，別紙図面（一）によれば，本件大字界を上記のように認定すると，それは，同図面に記載された本件コンクリート杭を順次直線で結ぶ緩い弧状をなしていることと矛盾するかのようである。確かに，本件大字界を山の尾根とするならば，上記のような矛盾があるかのようであるが，弁論の全趣旨によれば，本来山林の境界は，公図上，山の峰から峰へと直線で結び記載される場合が多いと考えられることに照らすと，公図との符合性につき有意の矛盾があるとは考えられない。
ウ　よって，本件係争地の現況からしても，前記各大字界は【Ｋ】隧道から南峰に至る尾根と一致するものと認められる。
(4)ア　以上検討したところによれば，大字【Ｂ】と大字【Ｃ】との大字界は，前記第２，１(5)で認定した４本のものを含む本件コンクリート杭が打設された南峰であって，後記(5)で認定するとおりこれが(ｲ)～(ﾆ)線とは認められないので，甲地と乙地とは，前記(1)アで認定した字図等に記載されているとおり，全体としては隣接しているものではなく，別紙図面（一）の（交点）Ａ２（別紙図面（四）のＡ２点）の一点で接すると認められ（乙地は大字【Ｃ】ψ番δないしω番βの各土地と隣接しているものと認められる。），甲地，乙地及び丙地を含む本件係争地の位置関係は，控訴人が平成元年３月３日，【癸】から乙地を買い受ける前後ころ，土地家屋調査士に依頼して測量し作成してもらった上で，大字【Ｃ】ω番βの土地の所有者であった《辛》及びα番ζの土地の所有者である【戊】株式会社ほか７名の隣接ないし周辺土地の所有者らの確認を得たところの丈量図（乙１）に記載されているとおりであると認められる（ただし，(ｲ)，(ﾛ)，(ﾊ)，(ﾆ)，(ﾎ)，(ﾍ)，(ﾄ)，(ﾁ)，(ﾘ)，(ﾇ)，(ﾙ)，(ｵ)，(ﾜ)の各点を順次直線で結んだ線，(ｲ)，(a)，(b)，(c)，(d)の各点を順次直線で結んだ線，及び(ｲ)，【え】の各点を直線で結んだ線を除く。）。
イ　なお，甲１（本件売買契約書）に添付されている各図面は，その作成経過や作成者が不明である上，甲１中の第６条によれば，「甲（【辛】ほか３０名の売主）は本契約（本件売買契約）成立後遅滞なく本件土地（甲地及び丙地）を別紙添付図面に従い境界を明らかにして乙（被控訴人）に引き渡すものとする。」とされていることからして，本件売買契約の対象土地である甲地及び丙地は，契約時にその範囲や面積，境界等が確定されていたものか極めて疑わしく，また，甲２（甲３）も，甲１の添付図面を前提にして測量されたものと認められること（甲４，証人【壬】，弁論の全趣旨）に照らし，いずれも前記アの認定を左右するに足りない。
(5)　被控訴人は，甲地と乙地が隣接している根拠として，本件甲乙境界は本件係争道であるところの(ｲ)～(ﾆ)線であると主張している。しかし，前記第２，１(5)で認定したように，本件係争道は【Ｋ】隧道付近から分岐して東側方面にある【Ｌ】に至る林道様の道であり，大字【Ｂ】内に入って下り坂となった途中からこれに沿って谷川が流れているところ，その両側（南北側）斜面にはいずれも雑木や雑草が繁茂している状況でいわゆる林相に変わりはないこと，加えて，前記第３，１(2)アで認定したとおり，大字界は山の尾根であることがほとんどであるということをも考慮すると，本件甲乙境界が，山の尾根と比べて明らかに変動する可能性が高い本件係争道であるとは認め難い（なお，本件係争地のように，山中に次々と畑を作ったり植林をしてきたような場所では，その時々の都合によって境界が定められてきたものと思われるという被控訴人の主張は，当事者の意思にかかわらず客観的に定まっているべき境界の性質と乖離するものであり，到底採用することはできない。）。そして，このように判断する方が，周辺土地に関する他の境界線との整合性がある一方，本件甲乙境界が(ｲ)～(ﾆ)線であるとすると，例えば，【戊】株式会社が所有するα番ζの土地の所在位置が分からなくなるなど，周辺の土地やその境界との矛盾齟齬が顕著となるのであり，この点は，甲地及び丙地と乙地との公簿上の面積と実測面積をあえて対比してみるまでもなく明らかである。
よって，上記被控訴人の主張も採用し得ない。
(6)　以上によれば，甲地と乙地は，全体としては隣接しておらず，別紙図面（一）の（交点）Ａ２（別紙図面（四）のＡ２点）の一点で接すると認められる。
２　争点(2)について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Aを懲役７年に，被告人Bを懲役５年６月に，被告人C，被告人D，被告人E，被告人F及び被告人Gを各懲役４年にそれぞれ処する。被告人らに対し，原審における各未決勾留日数中１８０日をそれぞれその刑に算入する。
被告人Bから，横浜地方検察庁川崎支部で保管中の大麻１袋（平成１２年領第７８８号符号１）を没収する。
理　　　　由
検察官の控訴の趣意は，検察官匹田信幸作成の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する被告人Aの答弁は，同被告人弁護人大口昭彦作成の答弁書に，被告人Cの答弁は，同被告人弁護人田島浩作成の答弁書に，被告人B及び同Gの各答弁は，同被告人ら弁護人武内大徳作成の控訴答弁書に，被告人Dの答弁は，同被告人弁護人中山博善作成の答弁書に，被告人Eの答弁は，同被告人弁護人石川光作成の意見書に，被告人Fの答弁は，同被告人弁護人加藤悟作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであり，被告人Aの控訴の趣意は，同被告人弁護人大口昭彦作成の控訴趣意書に，被告人Cの控訴の趣意は，同被告人弁護人田島浩作成の控訴趣意書に，被告人B及び同Gの各控訴の趣意は，同被告人ら弁護人武内大徳作成の控訴趣意書に，被告人Dの控訴の趣意は，同被告人弁護人中山博善作成の控訴趣意書に，被告人Eの控訴の趣意は，同被告人弁護人石川光作成の控訴趣意書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。
第１　被告人Aの事実誤認，法令適用の誤りの論旨について被告人Aの弁護人は，原判示第１のH（以下単に「H」ともいう。）をリーダーとする各犯行について，各実行行為者が自己の判断に基づき電話をしていたもので，Hの指示を受けた場合にはせいぜいHとの間で相手方に対する害悪告知等についての共同認識が形成されたにすぎず，行為の共同もなく，主観的にも共同実行の意思を欠いているから，被告人Aが実行行為に関与していない各犯行については共同正犯は成立せず，同被告人は無罪であり，原判決は，事実を誤認したか，刑法６０条の解釈・適用を誤った違法があると主張する。
しかしながら，関係証拠によれば，原判示第１のHをリーダーとしていた時期の各犯行についても，被告人Fを除く被告人６名は，電話を架ける場所を同じくし，一定の利益分配のルールの下で，決められた氏名，団体名などを使用して各犯行に及び，被害者の送金先の口座も同じくし，他の共犯者が同じ被害者に重ねて金員を交付させる「回し打ち」や上司のふりをして被害者に金員を要求する「上司打ち」をするなど，共同して犯罪を遂行するシステムができあがっており，その犯罪の収益によって共同の費用を賄っていたことなどから，自己が直接関与しない犯行についても共同実行の意思を有していたものと優に認めることができる上，被告人Aについては，Hの補佐役として「回し打ち」の担当者を決めることにも関与し，Hが不在の際には，被告人Aが全体を取り仕切っていたのであって，被告人Aが直接担当していない犯行も含め，原判示第１の各犯行につき，被告人Aは共同正犯の責めを免れない。被告人Aの事実誤認及び法令適用の誤りをいう論旨は理由がない。第２　検察官の事実誤認，法令適用の誤りの論旨について検察官の論旨は，原判決が，原判示第２及び第３の各事実につき，恐喝罪又は詐欺罪のみの成立を認め，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織的犯罪処罰法」と略す。）３条１項９号又は１０号の適用を否定したのは，その前提となる事実を誤認し，法令の解釈・適用を誤ったものである，というのであり，①原判決は，被告人Eが被害者から振り込まれた現金を引き出して，「北海道の被告人らに送金し」たと認定しているが，送金先は「被告人らグループの銀行口座」である，②通話先の選定は，原判決が説示するような適当に選択したものではなく，犯行に成功した被害者の氏名を記録する「変則用紙」の記載も，原判決は，「簡単に記入し」たものであると判示しているが，そうではなく，これを無内容で重要でないかのように認定するのは誤りである，③原判決は，被告人Aから他の被告人が叱責されたことはなく，制裁もなかったとしているが，被告人Aは他の被告人を叱責していた上，成績の上がらない者には収入の多い「回し打ち」を担当させず，競争心をあおっていたもので，他の被告人は「回し打ち」をさせてもらえるかが昀大の関心事であり，「回し打ち」の担当者を決める権限を持つ被告人Aの「指揮命令」は十分強固なものであった，④犯罪の収益のうち被告人Aが取る「社納」は，団体に帰属するものであって，犯罪による利益は団体に帰属していたものであるのに原判決はこれを被告人Aに帰属しているものと誤認している，などと主張する。
関係証拠に照らすと，検察官の所論のうち，①ないし③の指摘は必ずしも当を得たものではないが，原判決が，「争点に関する判断」の第３において，原判示第２，第３の各犯行について，組織的犯罪処罰法３条１項９号又は１０号の適用を否定する理由を説示する部分は首肯し難く，所論は結論において正当である。原判決は，組織的犯罪処罰法３条１項の構成要件に関連する事実を誤認し，あるいはその評価を誤り，法令の解釈適用を誤ったものであって，破棄を免れない。その理由は以下のとおりである。
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件グループ形成に至る経緯


①　Hは，兄Iと共に数名のグループで本件同様の紳士録を利用した詐欺・恐喝を行っていたもので，Iは東京都内のほか，全国各地に同様のグループをいくつか持っていたこともあった。被告人Aは，平成７年ころ，Iに誘われて東京の紳士録詐欺・恐喝グループに入り，昀初は紳士録のコピーなどを担当していたが，そのうち詐欺等の犯行を自ら行うようになり，平成９年ころにはそのグループに被告人Cが加わり，平成１０年ころに被告人Gが，平成１１年には被告人Dがそれぞれ加わった。被告人Bは，平成９年ころから北海道北見市内のIの主宰するグループに入り，その後，札幌に移り，同様の犯行を重ねていた。平成１１年春ころ，メンバーの一部が逮捕されたことから，東京のグループも北海道のグループもいったん活動を停止したが，その後，Hや被告人Aらは北海道に渡り，同年４月ころから，札幌市中央区南九条所在のマンションを事務所として活動を再開し，被告人Fを除く被告人６名らがこれに参加し，Hが主宰者として他のメンバーに指示をし，他の者からは「社長」とか「大社長」と呼ばれていた。同年夏ころには，メンバーの一人が抜けたことから警察への通報をおそれて同市豊平区月寒所在のマンション内に事務所を移し，更に平成１２年２月には同様の理由で本拠を同市白石区菊水所在のマンション内に事務所に移し，その間も，本件同様の詐欺，恐喝を繰り返していた。被告人Eは，Hからの依頼により，平成１１年６月ころから，被害者から送金された金員を預金から引き出して被告人らグループの銀行預金口座に送金するようになり，同年８月末からは，送金の報酬を諸経費を含め月１００万円と取り決め，被害者が送金する預金口座の開設，被害金額の振込の確認，送金，電話代行業者との契約などを行っていた。
②　月寒に事務所を設置していたころからの同グループの活動についてみると，事務所内に電話を６本設置し，被告人Dが紳士録をコピーして他の者に配付し，それぞれが，あらかじめ決められた架空の名義の右翼，同和団体，興信所関係の団体名と偽名を名乗って電話を架け，新規の被害者の開拓に成功すると，担当者が被害者の特徴などを書いた「変則用紙」を作成し，Hが被告人Aに相談するなどして，同じ被害者から金員を取る「回し打ち」の担当者を決めており，「新規」の担当者が勝手に引き続きその被害者から金員を取ることは許されていなかった。新規の被害者からの入金があると，原則として７割は担当者の取り分となり，３割は「社納」としてHが取り，「回し打ち」については，「社納」が３割，その担当者と新規担当者がそれぞれ３割５分ずつなどと決められていたが，Hは「回し打ち」の担当者にも１割程度しか渡さず，犯行による収益の大部分を自分の収入にしていた。事務所の家賃，電話代などの共益費は，「社納」分から出すことになっており，Hが支払っていた。Hは，被告人ら電話の担当者が外出することも制限し，自己の趣味であるパチンコにも共犯者全員を引き連れて行くなどし，私生活にも厳しい統制をしたため，次第に共犯者が不満を強めていった。
③　被告人Aは，Hが留守の際にはグループを取り仕切り，Hが「回し打ち」の担当者を決める際にもその相談役になるなど，実質的にはグループ内でHに次ぐ地位にあったが，Hの利益分配方法や生活上の締め付けに不満を持ち，平成１２年３月ころから他のメンバーに声を掛けて，Hからの独立を持ち掛け，電話を担当していたメンバーの了解を得たほか，東京に在住する被告人Eとも連絡をとり，従前の条件で，引き続き新グループのために送金や口座開設などを担当することの了承を得て，原判示第２，第３の犯行場所である札幌市中央区南六条所在のマンションを借り受け，Hが不在の間に元の事務所を引き払い，電話６本も移設し，同月２０日ころから，被告人Aをリーダーとして，被告人Fを除く６人がグループの構成員となり，これまで同様の詐欺・恐喝を繰り返し，原判示第２の各犯行に及び，同年５月８日ころからは，被告人Fが同グループに加わり，判示第３の各犯行に及んだ。


(2)　原判示第２，第３の各犯行時の被告人らグループの実態①　被告人Eを除く被告人らは，前記マンションの個室４室とリビングルームに引かれた各個人専用の電話回線でそれぞれ電話を架け犯行を繰り返していたもので，平日はだいたい午前９時ころから夕方まで電話を架け，土曜，日曜日は休日にしていたが，成績の上がらない被告人Dは，他の者より遅くまで電話を架けていることが多かった。被告人らの架電先，架電方法は従前と同様であり，電話をしていた者がうまく話ができないと，途中から他の者が電話を替わり，その上司であるかのように装って，騙したり脅したりしており，これを「上司打ち」と呼び，また，「回し打ち」の段階に入ってから，被害者から電話代行業者にその被害者の「新規」担当者宛に電話が入るなどした場合に，これに介入して話をまとめることなどを「交通整理」と呼び，「上司打ち」や「交通整理」をした場合には，その者が犯罪の収益の一部の分配を受けるなどしていた。利益の分配については，Hがリーダーのころの配分割合が踏襲され，被告人Aが「変則用紙」を受け取り，犯罪の収益の大半を占める「回し打ち」の担当者を決めたり，使用する名義の選択，送金口座の指定などをし，グループ全体のリーダーとしての役目を果たし，「変則用紙」や成果の報告を通じて全体を掌握し，犯罪の収益についても，被害者からの振込の確認を受け，他の者に指示して，被告人Eから甲銀行乙支店の借名預金口座宛に送金されてきた金員を引き出させ，これを受け取って担当者の配分割合を決め，自ら担当者らに分配していた。さらに，被告人らは電話代行業者を利用し，あらかじめ使用する団体名等を連絡して，業者に被害者からの電話を取り次がせ，被告人Dが，毎日のように，その電話代行業者に電話の有無や内容を問い合わせて，これを被告人Aに報告し，同被告人は，担当者にその内容を連絡したり，自ら犯行に介入するなどして，相手方の出方に応じた対処方法をとっていた。②   被告人Aは，基本的には各自に犯行の具体的方法を任せていたが，指導をしたり，うまくいかないと叱責したり，「回し打ち」の担当者を決める際には，「右翼でいけ。」とか「同和でいけ。」などと基本的な方針を指示することもあり，他のメンバーは被告人Aの指示に従って行動していた。被告人Aは，「社納」として犯罪の収益の３割を受け取っていたため，事務所の家賃，光熱費，電話代，メンバーの昼食費などを支払っていたほか，しばしばメンバーを飲みに連れて行き，その飲食代は月数十万円に上っていた。また，被告人Aは，「社納」分を自己の取り分と区別して保管せず，これをグループの財産として蓄積もしておらず，共益費用の明細を他のメンバーに明らかにすることもなく，「社納」分のうち，共益費の支払に充てられたもの以外は被告人Aが個人的に費消し，事実上，被告人Aの利益となっていた。被告人Aが支払う家賃や飲食費，被告人Eの報酬を合計してもせいぜい月２００万円程度であるのに，被告人がリーダーとなった後の犯罪の収益は約２億円であり，このうちの３割が「社納」分と推定されることから，被告人Aは「社納」の大部分を個人的に費消していたことになる。
③　被告人Aは，Hから独立する際には，他のメンバーに対して，原則どおりの利益の分配を約束していたのに，金遣いが荒く，担当者に本来支払うべき報酬を渡さなかったり，勝手に「交通整理」をして他の担当者の犯行に介入し，自己の取り分を増やすなどしていたが，他のメンバーは，被告人Aに不服を申し立てることはしなかった。
④　前記のとおり，被告人らのグループに途中から被告人Fが加わったが，同被告人に対しては，被告人Aの指示で被告人Cが犯行の方法を教え，また，被告人Dは，H時代に同被告人が受け取っていた，Ｂ５判の紙５枚に基本的な手口を手書きしたマニュアル様のものを被告人Fに渡した。しかし，組織的に詳しいマニュアルが作成されていたわけではなく，新人教育用のプログラムなども特に存在しておらず，先輩が新人をその都度教育する程度にすぎないものであった。
⑤　被告人らの手口の典型は，紳士録に掲載されている人物に無差別に電話を架け，昀初は，掲載料や記事抹消料がかかるなどとして騙して現金を振り込ませようとし，それがうまくいかないと右翼や同和団体などを仮装して脅迫し，相手方を信用させたり恐れさせるための工夫を凝らし，しかも一度成功すると，他の共犯者が別の団体の名義を使って，詐欺や恐喝を繰り返し，多額の金員を振り込ませるというもので，２０００万円以上も脅し取られた被害者もおり，数人が協力し合って初めて可能になる犯行の形態も少なくない。被告人Aがリーダーとなってから，被害者の振込先として利用していた預金口座には合計で約３５０回の入金があり，その合計額は２億円を超えている。２　以上の事実を前提に，組織的犯罪処罰法３条１項の要件について検討すると，次のとおりである。
(1)　【要旨１】組織的犯罪処罰法２条にいう「団体」該当性について同法２条は「団体」の定義として「共同の目的を有する多数人の継続的結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部又は一部が組織（指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体をいう。以下同じ。）により反復して行われるものをいう」と規定している。
被告人らは，紳士録に登載されている者を狙って，詐欺，恐喝を繰り返すという目的で結合している集団であって，人数面においても６名ないし７名で「多数」といえる上，継続性についてもHをリーダーとする時から，場所を転々と変えながら長期間続いており，Hをリーダーとしていた時点から，多少のメンバーの入れ替わりはあるものの，摘発されない限りはグループとして犯行を継続していくことが予定されていたといえる。もっとも，本件で組織的犯罪処罰法違反の対象となっている犯行は，被告人Aがリーダーとなってから以降のものであるが，基本的な犯行の方法，態様はHがリーダーであった時から変更はなく，被告人Aをリーダーとする新グループの結成は，犯行場所を変え，Hを追い出しただけであると見ることもでき，同グループは共同の目的を有する多数人の結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部を反復して行っていたことは否定できない。被告人らのグループには特に名称はないが，団体であることの要件としてこれが必要であると解すべき根拠もない。また，そのグループには，前記のとおり電話対応の要領をまとめたマニュアル類似のものはあったが，これを組織的に作成していたとまで認めるべき証拠もなく，新人の教育も単に先輩が教示する程度にとどまっているが，そのことによって，団体の継続性が否定されるものではない。


次に，「組織」によって犯罪を実行しているとの点については，まず，「組織」というためには，「指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体」でなければならないことは前記のとおりである。そこで，その指揮命令の要件について検討すると，被告人Aは，絶対的な権限でメンバーに対し指揮命令をしていたものではないが，「指揮命令」は，既に犯行のシステムが従前の上位者の指示などによってほぼ確立したものになっている場合には，個々の犯行において具体的になされる必要はなく，上位者から指示が出された場合にそれに従うシステムになっていれば，個々の犯罪行為は指揮命令に基づく行為であると評価すべきところ，被告人らのグループでは，「新規」の電話の架け方や詐欺・恐喝の方法などは，原則的には各自に任されていたが，その場合に用いる団体の名称や偽名は被告人Aにより決められたものを使用し，場合により被告人Aがリーダーとして方法を指導，指示したり，やり方が悪いと叱責したりすることもあり，被告人Aが，メンバーから提出された「変則用紙」や成果の報告などを通じて全体の犯行を掌握し，「回し打ち」の担当者を決めていた上，犯罪の収益についても，被告人Eによって送金され，引き出された現金もまず被告人Aの手元に届けられてから，同被告人が具体的な配分を決めて担当者に手渡していたのであり，その場合に必ずしも取り決めどおりの配分をしていなかったにもかかわらず，他のメンバーが不服を述べたこともなかったというのであるから，被告人Aは，被告人らのグループの中で，単なる役割分担を超えた上位者としての地位があり，被告人Aのみが，他の者を従わせる指示をすることのできる立場にあったと見ることができる。そうすると，被告人Aは，「社長」などと呼ばれていたHらが確立した基本的なシステムを承継し，新たにリーダーとなったものであるから，個々の犯行については具体的な指揮，命令をしなくても，それらも被告人Aの指揮，命令に基づく犯行であると評価することができる。次に，任務の分担についてみると，メンバーのほとんどが実行行為を担当し，「回し打ち」の担当者が被告人Aの指名によって定まっていたにすぎず，さほど細かく分かれているとはいえないが，「新規」を中心に行う者，「回し打ち」を主に担当する者，実行行為のほか雑用等を担当する者，送金や口座の新規開設を担当する者などの任務の分担があり，電話代行業者との連絡なども含め，円滑に詐欺・恐喝の犯行が遂行できるようなシステムになっていたことが認められる。もっとも，「新規」の詐欺，恐喝については，被告人Dが紳士録のコピーを配布し，実行犯が電話をかけ，被告人Eが被害者からの振込金を送金する程度で，実行行為自体は単独で実行しているともいえ，個々の犯罪について組織を挙げて役割分担をして実行しているとまではいえないが，既にシステム化しているものを利用して複数の者が関与して効率よく行われているとみることができるから，関与者が少なくても組織によって実行されているといえる。そうであるからこそ，被告人Aがリーダーになってからのわずか３か月半の間に前記のような多数回の犯行に成功し，巨額の収益を上げることができたということができるのであって，「新規」の分も含め，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体により反復して行われていたものということができ，被告人らのグループは同法２条の「団体」の要件を充足するものというべきである。
(2)　【要旨２】組織的犯罪処罰法３条１項の「団体の活動」の要件該当性につ
いて
同法３条１項は，その各号に該当する行為が団体の活動として，当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われたときに刑を加重する規定であるところ，原判示第２，第３の各犯行が，この要件のうち，当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われたものに該当することは，既に説示したところから明らかである。
そこで「団体の活動」として行われたものであるかを検討すると，「団体の活動」とは，「団体の意思決定に基づく行為であって，その効果又はこれによる利益が当該団体に帰属するものをいう」と規定されているところ，団体の意思決定に基づく行為である点については，個々の架電先については逐一組織的な決定はないが，あらかじめ定められた範囲の人間（紳士録登載者）に対し，一定の手段・方法により詐欺・恐喝の犯罪を行うことが以前からのグループ内の共通の了解事項になっており，「回し打ち」についてもグループ内の上位者である被告人Aによってその担当者が定められているのであるから，これらの犯行は団体の意思決定に基づくものということができる。次に，犯罪の利益の帰属についてみると，利益分配の原則が守られた場合には，「社納」が３割であり，その余は担当者の取り分となり，当該犯行を担当していない他の共犯者に犯罪の利益が分配されることはなく，昀終的には主として担当者ら個人に利益が帰属することになるが，いったんリーダーである被告人Aの元に犯罪の収益が集められ，被告人Aの判断に基づいて担当者に分配されているのであり，その場合，必ずしも取り決めどおりには分配されていなかったというのであるから，犯罪の収益は当初から担当者に帰属しているものではなく，いったん団体に帰属して，リーダーである被告人Aを通じて担当者に報酬が支払われていたとも見ることもできる上，組織維持のための費用は「社納」により賄われる建前になっているのであるから，少なくとも犯罪の収益の一部は本来団体に帰属すべきものであったといえる。もっとも，実際には，「社納」分の現金は団体の財産として被告人Aの財産と区別して管理されてはおらず，被告人Aが，「社納」分から共益費等を支出するという形をとらずに，自己の取り分と区別せずに，「社納」分の大半を私的に費消し，随時共益費等の支払を行っていたことは前述のとおりであり，「社納」分も事実上被告人Aの取り分のように扱われていたことは否めない。しかし，Hを「社長」と呼んでいたことなどをも考え併せると，「社納」分は本来団体に帰属するものとして徴収されていたことは否定できず，実際にも「社納」を受け取った被告人Aが，「社納」の中からではなくても，共益費等を支払っており，そのことによって団体の運営が維持されていたものであるから，少なくとも犯罪の収益の一部は団体に帰属し，その運営費用に使用されていたものと認められる。そして，犯罪の収益によって団体が維持されているのであれば，団体の財産が個人の財産と区別して保管されず，あるいは団体の活動資金などとして蓄積されていなくとも，犯罪による収益が組織的な犯罪を助長する効果を持つことは明らかであり，犯罪の利益の一部だけが団体に帰属し，大半は昀終的には実行行為者等に帰属していても，組織的犯罪処罰法の立法趣旨（同法１条）に照らし，「これによる利益が団体に帰属するもの」という要件は満たしているものと解すべきである。
したがって，原判示第２，第３の各犯行は，団体の活動として行われたものと認められる。


３　原判決は，ほぼ前記事実と同旨の事実を認定しながら，組織的犯罪処罰法が，「団体」の定義に，組織性による制約を加えたのは，組織により活動を行う継続的結合体は，組織性を有していないものと比べ，継続性や計画性が強く，その構成員に対する関係では，共同目的による統制に加えて，組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができることなどから，犯罪の実行に及んだ場合にはその目的の実現性が高く，重大な被害やばく大な不正の利益を生ずる蓋然性が高く，違法性が高いからであり，組織的犯罪処罰法は，そのような組織的な犯罪について刑の加重等を行おうとするものであり，主として宗教団体や暴力団及び会社ぐるみの悪徳商法事案において，上位の者の指揮命令に基づき，下位の者が役割分担に従って詐欺や恐喝を行う場合を念頭におき，従来の詐欺，恐喝罪では適切な科刑がなされない場合のあることを考慮して立法化されたものであるとし，被告人らのグループがその「団体」に該当するかについては，①被告人らグループにおいては，被告人Aが，被告人らグループを立ち上げる中心となったことから，リーダー的存在ではあったものの，回し打ちの担当者を決める以外，被告人らが犯行を行うにあたって時折必要な助言や指示を出していたにすぎず，電話架けの態様や方法，活動時間等の重要な点については各被告人の裁量に任されていたこと，②構成員に喝取したり騙取する金額のノルマ等が科されておらず，その金額が少ないために叱責をされたり制裁を受けるようなことはなく，交付を受けた金額が少なければその構成員の利得額が少ないだけのことであったこと，③被告人らのグループは，Hの厳しい統制に不満を持った者らが，それから逃れようと新たに作ったグループであることなどから，被告人らのグループが，同法が刑の加重の根拠としたような，宗教団体や暴力団等に見られる組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができていた団体というには疑問があり，「団体性」は希薄で，同法が予定する「団体」とは著しく異なっているとしている。また，原判決は，同法３条１項の要件についても，「社納」とされた分は，活動資金として蓄えられるようなこともなく，必要経費等の明細も構成員に報告もされず，必要経費としてその個人の収益に比してごく少額を支出する以外，被告人Aが自由に費消していたもので，必要経費として支出していた分もグループ全体の６割強の収益を受けていた被告人Aが個人的に負担していた色彩の強いものであり，結局，犯罪の収益は，当該犯罪の実行担当者と被告人Aの収益に充てられていたにすぎず，被告人Aを含め，被告人らはそれぞれ個人の利益を追求していたのであって，当該犯罪の利益が団体に帰属していたとはいえず，被告人らは，その詐欺，恐喝を団体の活動として行っていたとはいえない，と説示し，原判示第２，第３の各犯行は，同法３条１項９号，１０号には該当しないとしている。
そこで検討するに，まず，原判決が厳密な意味で団体性の要件として宗教団体や暴力団のような強い内部統制を必要と解しているかどうかは，団体性自体を否定せずに，団体性が希薄であるという表現をしている点からして，必ずしも明らかではないが，前述のように，宗教団体や暴力団等に見られる組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができていた団体というには疑問があり，同法が予定する団体とは著しく異なっているとしているから，この点を特に重視していることは明らかである。
しかしながら，この点に関する原判決の説示は，組織的犯罪処罰法の立法の主要な根拠を参考としたものであろうが，いうまでもなく，内部統制の強さは，刑加重の要件ではなく，加重の立法根拠にすぎないのであり，組織性の要件，すなわち，「指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務に従って構成員が一体として行動する人の結合体」に該当すれば，偶々，内部統制が強くない団体であっても，同法の規制対象となるのであり，内部統制の強弱は，単なる犯情の差にすぎないのであって，これを適用要件にからめて判断するのは相当でない。このことは，いわゆる悪徳商法を会社ぐるみで行う場合などを想定すれば，法が予定している組織的犯罪の典型のような場合であっても，必ずしも団体に強い内部統制が加えられているとは限らないことからも明らかである。組織的な犯罪の遂行にとって必要とはいい難い人間関係の強度の結びつきまで要求する根拠は乏しく，その説示は容易には首肯することができず，むしろその立法趣旨からすれば，団体の構成員の結び付きは，組織的な犯罪を行うという共同の目的にそった合理的なもので足りるはずであり，まさに，同法が明記する組織性に関する前記要件がそのことを立法的に表現しているのである。


そうすると，原判決が団体性が希薄であることを当該利益が団体に帰属していないことと並べて同法の適用を否定する理由としているのは適切ではない。次に，原判決が指摘する前記①の点については，被告人Aがリーダーになる以前から，グループ内では実質的にHに次ぐ地位にあったことを看過しており，また，Hらがリーダーであった時点において既に犯罪の実行方法等の主要な部分がシステムとして確立しており，個別に具体的な指揮や命令をする必要がなかったことは既に説示したとおりであり，これらの点を団体性を否定する根拠とすることは誤りであるといわざるを得ない。②の点についてもノルマがないことは原判決の説示のとおりであるが，それが特に組織性を否定する理由にはならず，また，被告人Aが他のメンバーを叱責することがあったことは証拠上も明らかで，原判決の説示は不正確といわざるを得ない。また，③の点についても，被告人らがHの下から独立した理由は，犯罪の収益の大部分をHが独り占めし，予定していた配分割合どおりの利益の分配がなかったことと，Hが外出を規制するなどの私生活上も厳しい統制を加えていたことなどにあるのであって，グループ内部での利益配分の変更は内部統制の強さとは関係がなく，むしろ，担当者に対する利益配分を増やすことは，構成員の犯罪実行の意欲をより強く引き出す作用があり，グループとしての結合を強化するものであるともいえる。また，Hは自己の趣味であるパチンコまでも共犯者を引き連れて行くなどしていたが，このようなことが犯罪を実行を目的とする団体の内部統制として必要な規制であったとは到底いえない上，外出を極力させないとか，偽名の使用を強いるなどの点は，身元の発覚を防ぎ，捜査を困難にする効果があることも否めないが，これまた犯罪の遂行のために必要不可欠な内部統制とはいえず，暴力団の組織的犯行や会社ぐるみの悪徳商法の事例などでも，そのような強い生活上の統制までは加えていないのが通常であるから，Hが構成員に加えていたような必ずしも合理的とはいえないような強度の生活上の統制がなければ，団体性が認められないと解することはできない。次に，当該利益の団体帰属性の点についてみると，被告人Aは，自己の取り分と「社納」を区別して保管せずに勝手に費消しており，経費等の明細を他の共犯者に明らかにしていないが，暴力団のような場合に，組の収入と費用の明細を構成員に示したりすることはないと思われ，また，暴力団の組長が組の収入と組長個人の収入をきちんと分けて管理しているのが通常であるとは考え難く，収入の保管がずさんであることや構成員に費用の明細を示していない点は，犯罪の利益が団体に帰属しないことの有力な根拠ということはできない。原判決が，「社納」も被告人Aの取り分であり，共益費等は被告人Aが個人的に負担していた色彩が強いと説示する点も根拠が乏しく，首肯し難い。また，原判決が説示するように，被告人らはそれぞれ個人の利益を追求して犯罪を行っていたことは否めないが，個人の利益の追求と団体の利益とは必ずしも相反するものではなく，例えば，歩合制で給与を支給するシステムの会社ぐるみの詐欺商法であれば，これに従事する者は，主観的には個人の利益の追求のために売り上げを伸ばして自己の取り分を増やそうと努力するが，個人が売り上げを増やせばこれに比例して会社に帰属する利益も増加することになるから，個人の利益の追求を主たる目的としている行為であることが，団体への利益の帰属を否定する根拠になるとはいい難い。以上のとおりであるから，被告人らの詐欺・恐喝グループは，組織的犯罪処罰法にいう「団体」に該当し，原判示第２，第３の各犯行は，その団体の活動として組織により行われたものと認められるところ，原判示第２，第３の各所為について，組織的犯罪処罰法の適用を否定し，被告人らの各所為に恐喝罪又は詐欺罪を適用した原判決は，組織的犯罪処罰法３条１項９号又は１０号の構成要件に関係する事実を誤認し，法令の解釈適用を誤ったものであって，破棄を免れない。
検察官の論旨は，結局理由がある。
よって，被告人らのその余の控訴理由についての判断を省略し，刑訴法３９７条１項，３８０条，３８２条により，原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，当審において被告事件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判決の「罪となるべき事実」中，第２の冒頭の「被告人A、同C、同B、同D、同E及び同Gは、共謀の上、いわゆる紳士録に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等名下に金員を詐取又は喝取しようと企て」とあるのを「被告人A、同C、同B、同D、同E及び同Gは、架空名義の団体を仮装して、いわゆる「紳士録」に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等の名下に金員を詐取又は喝取するために集団を形成していたものであり、その集団は、被告人Aをリーダーとし、その指揮命令に基づいて，あらかじめ定まっている、詐欺・恐喝の実行犯、預金口座の開設、現金の引出し・送金等の任務分担に従って、その多数の構成員が組織的に前記詐欺及び恐喝を行い、これにより利益を図る等を共同の目的とする前記被告人６名によって構成された継続的な結合体であり、組織により前記詐欺・恐喝を反復して行っていた団体であるが、前記被告人６名は、共謀の上、前記のとおり、金員を詐取又は喝取しようと企て、その団体の活動として、詐欺・恐喝を実行するための組織によって、」と，同第３の冒頭の「被告人７名は共謀の上、いわゆ「紳士録」に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等名下に金員を詐取又は喝取しようと企て」を「平成１２年５月８日ころ、被告人Fも、その事情を知りながら前記被告人らの団体に加わり、その頃から被告人７名で前同様の団体を形成していたものであるが、被告人７名は、共謀の上、前記第２と同様に金員を詐取又は喝取しようと企て、その団体の活動として、詐欺・恐喝を実行するための組織によって、」とそれぞれ改めるほかは，同事実記載のとおりである。
（証拠の標目）
原判決記載のとおりである。
（被告人Bの自首の成否について）


被告人Bの原審及び当審各弁護人は，被告人Bには原判示第４の大麻所持につき自首が成立すると主張するが，関係証拠によれば，平成１２年７月５日，捜査官が，被告人Bを逮捕した後，恐喝被疑事件の捜索差押許可状に基づき，原判示の被告人B所有の普通乗用自動車内の捜索を開始し，後部トランクを開けて捜査官が被告人Bに対し「法に触れるような物があれば早く出しなさい。」と申し向けたところ，被告人Bがトランク内の青紫色のプラスチック製ボックスを指示して「この中に大麻があります。」と供述し，その供述どおり本件大麻が発見されたこと（甲70），トランク内には工具類等を入れたプラスチック製籠やコンロなどが入っており，前記プラスチック製ボックスはそれらの物の下に隠れて見えないが，トランク内の物を取り出せば容易に目に付く場所に置かれており，そのボックスの中身は，たばこ，本件大麻，パイプ，タバコ巻紙器など，大麻吸引に使用するものばかりであったこと（甲71）が認められ，被告人が大麻所持の申告をした時点では，いまだ捜査官に大麻所持の事実は発覚していなかったものの，捜索の実施によって大麻が発見されることは必至の状況にあったのであるから，被告人は，そのような状況下で，捜査官の発言に促されて観念した結果，やむなく大麻所持の事実を申告したものと推認される。被告人Bは，原審及び当審公判並びに当審で取り調べた上申書（弁15）において，捜査官が捜索を終えるころに大麻所持の申告をしたと供述しているが，関係証拠に照らしても，捜査官が前記ボックスを開けもせずに捜索を終了しようとしていた形跡はなく，同被告人の供述は信用し難い。したがって，被告人Bのした大麻所持の申告には自発性の要件が欠けており，法律上の自首には当たらない。
（法令の適用）
原判決の「法令の適用」中，「被告人A，同C，同ｄにつき」とあるのを「被告人A，同C，同Dにつき」と訂正し，関係各被告人の原判示第２の２，第３の３，第３の５，第３の６(2)，第３の７(2)，第３の８，第３の１０，第３の１２(2)，第３の１３の各所為につき，「いずれも包括して刑法６０条、２４９条１項」とあるのを「いずれも包括して刑法６０条、組織的犯罪処罰法３条１項１０号、刑法２４９条１項」と，同第２の１，第２の４，第３の１，第３の２(2)，第３の４，第３の１１の各所為につき「いずれも刑法６０条，２４９条１項」とあるのを「いずれも刑法６０条、組織的犯罪処罰法３条１項１０号，刑法２４９条１項」と，同第２の３，第３の２(1)，第３の６(1)，第３の７(1)，第３の９，第３の１２(1)の各所為につき「いずれも刑法６０条，２４６条１項」とあるのを，「いずれも刑法６０条，組織的犯罪処罰法３条１項９号，刑法２４６条１項」と改めるほか，各被告人の原判示挙示の各所為は原判示の各罰条に該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により，被告人A，同C，同B，同D，同E及び同Gについては，いずれも刑及び犯情の昀も重い原判示第２の２の罪の刑に，被告人Fについては，犯情の昀も重い原判示第３の３の罪の刑に，それぞれ同法１４条の制限内で法定の加重をし，その各刑期の範囲内で被告人Aを懲役７年に，同Bを懲役５年６月に，同C，同D，同E，同F及び同Gを各懲役４年にそれぞれ処し，同法２１条を適用して，被告人らに対し，原審における各未決勾留日数中１８０日をそれぞれその刑に算入し，横浜地方検察庁川崎支部で保管中の大麻１袋（平成１２年領第７８８号符号１）は，原判示第４の罪に係る大麻で，犯人の所有するものであるから，大麻取締法２４条の５第１項本文によりこれを被告人Bから没収し，被告人A，同C及び同Dの原審及び当審における各訴訟費用並びに被告人Fの当審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用していずれも当該被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人らが組織的に詐欺，恐喝を繰り返した事案及び被告人Bによる大麻所持の事案である。
このうち，詐欺・恐喝の事案は，前判示のとおり，極めて巧妙な手口により，組織的に行われたもので，特に恐喝の犯行は，被害者のみならずその家族に対しても危害を加えるかのような脅迫をしており，しかも，一度犯行に成功すると，共犯者が別の団体の名をかたるなどして，その被害者から何度も金員を巻き上げようとし，被害者の中には２０００万円以上の被害を被った者もおり，被害額は合計で１億２８００万円余りの巨額に達し（そのうち被告人Fが関与したのは５７００万円余り），犯行の回数もかなり多く，犯情は極めて悪質である。被告人らは，これらの犯行を組織的，職業的に行っていたもので，その刑事責任は重大である。
被告人ら７名は，そのグループの銀行口座に残っていた約５４６万円を各被害者に対し被害額に按分して支払ったほか，被告人Bが６０万円の弁償をしたこと，被告人Eが，本件犯行とは関係なく別に調達した資金により約７５０万円の被害弁償をしたこと，被告人Gが１７０万円の弁償をしたことが認められ，これらの事実はそれぞれ弁償をした被告人にとって有利な情状となるほか，被害者への被害填補がされたという点で被告人ら共通の有利な情状ともなるが，これらをすべて合わせても，弁償した額は全体の被害額からみれば微々たるものであり，被害の大半は回復の見込みもない。
次いで，各被告人の個別の情状についてみると，被告人Aは，原判示第１の犯行のころから，グループ内ではHに次ぐ地位にあり，原判示第２の犯行からはグループのリーダーとして率先して犯行を繰り返していたもので，犯行による利得額も他の被告人と比較すると格段に多く，しかもこれを主としてギャンブルに湯水のように費消して弁償の資力もないというのであるから，共犯者中では昀も刑事責任は重い。そうすると，事実を認め反省の態度を示していること，原審で父親が農業の手伝いをさせたいと述べており，出所後の生活の当てがあること，前科は古い罰金刑のみであることなどを考慮しても，主文の刑は免れない。


主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１５年１０月１２日午後８時５０分過ぎころ，愛知県春日井市ａ町ｂ番地のｃ被告人方において，殺意をもって，実子Ａ（平成１５年６月１７日生）の前面からその両脇を両手でつかんで全身を持ち上げた上，両手を振り下ろして同児の頭部を床に２回叩き付け，同児に頭蓋骨骨折，急性硬膜下出血等の傷害を負わせ，よって，同月１９日午前５時２２分ころ，同市ｄ町ｅ丁目ｆ番地のｇ所在の甲病院において，同児を頭部打撲による急性硬膜下出血に起因した脳圧迫により死亡させて殺害した。
（補足説明）
第１　弁護人の主張
弁護人は，被告人が，被害者の頭部を床に打ち付けて被害者を死亡させたことは争わないものの，被告人に殺意はなく，傷害致死罪が成立する旨主張し，被告人も，公判廷において，当時の自分の行動はよく覚えていないが，殺意はなかった旨のこれに沿う供述をする。
そこで，前記のとおり認定した理由を補足して説明する。
第２　当裁判所の判断
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められ，この点についてほぼ争いはない。・　被告人は，平成１４年１２月３日婚姻し，平成１５年６月１７日に長男Ａが出生した。被告人は，婚姻した当初，名古屋市守山区内のマンションに住んでいたが，借金の返済等で家計が苦しかったため，同年９月初めころから，被告人の妻がパートで働くようになり，また，同月２８日，妻，Ａと３人で，家賃の安い愛知県春日井市内の借家に転居し，妻がパートに出ている間は，被告人がＡの面倒を見ていた。
・　同年１０月１２日，被告人は，同日午後５時前から妻がパートに出たので，自宅において，一人でＡの面倒を見ていた。
そして，被告人は，同日午後８時２９分ころから同日午後８時４７分ころまで，妻と携帯電話でメールのやり取りをし，Ａがミルクを飲まないなどという内容のメールを送信していた。
・　同日午後８時５５分ころ，被告人は，意識がないＡを抱きかかえて，棟続きの隣人方に助けを求めて訪れた。そのため，隣人が，同日午後８時５８分ころ，１１９番通報した。
・　Ａは，同日午後９時３０分ころ，春日井市内の病院に搬送され，同病院において，ＣＴスキャン検査がなされたところ，頭蓋骨骨折，脳浮腫，急性硬膜下出血が認められ，これらの創傷は，Ａが病院に搬送される数時間以内に生じたものと診断された。
この傷害につき，被告人は，医師に，「３週間くらい前と１週間くらい前にベッドから落ち，後頭部にたんこぶができた。」「今日もベビーラックからずり落ちた。」「今日は骨折するようなことはないので，前にベッドから落ちたときのものではないか。」などと説明した。
その後，同月１９日，Ａは，前記硬膜下出血に起因した脳圧迫により死亡した。・　司法解剖の結果，Ａの頭蓋冠に３条の離開骨折が認められた。１条は，左頭頂結節下方約５．５センチメートルの部から上やや後方に約７．５センチメートル走り，右方に走る長さ約３．４センチメートルの骨折線を派生した後，更に約２．３センチメートル走り，骨を最大で約０．３センチメートル離開していた。他の１条は，矢状縫合後端左下方約０．５センチメートルの部から左下方に約５．０センチメートル走るものであった。さらに，他の１条は，矢状縫合後端右後方約３センチメートルの部から右上方に約１．９センチメートル走って人字縫合に達し，約０．３センチメートル程度離開した人字縫合を超え，右上方に約２．２センチメートル走り，骨を約０．１センチメートル離開していた。
そして，頭蓋冠骨折周囲の頭皮内，頭皮下，骨膜下に出血が認められた。また，硬膜下に広範な出血があり，右側で特に強く，諸処にクモ膜下出血が散在していた。
２　医師Ｂ作成の鑑定書（甲２９）及び同人の検察官調書（甲７）によれば，前記創傷から，Ａの死因，成傷器の種類及び成傷方法は，以下のとおりと認められる。・　Ａの頭蓋冠の３条の離隔骨折は，床，壁，机等の作用面の広い鈍体で強く打撲して生じたものであり，また，それぞれの骨折が独立していることから，少なくとも頭部を３か所強く打撲している。そして，右側を中心とする広範な硬膜下の出血，諸処に点在するクモ膜下出血は，頭蓋骨骨折を生じた頭部打撲により起こったものである。
被害者の死因は，頭部打撲による急性硬膜下出血に起因した脳圧迫であるところ，頭蓋骨骨折を生じた頭部打撲が，急性硬膜下出血の原因である。・　そして，被害者は，生後４か月弱の乳児であり，自為により激しく転倒したり，転落したりして，頭蓋骨骨折が起こる程度に頭部を強く３か所打撲したとは考えにくいので，前記の頭部打撲は他為によるものである。
すなわち，他為によって，被害者の頭部に作用面の広い鈍体による強い打撃が少なくとも３回加えられ，これによる急性硬膜下出血に起因した脳圧迫により被害者が死亡した。
３　以上の事実によれば，Ａが搬送された病院における，被告人の医師に対する説明内容は虚偽であり，平成１５年１０月１２日午後８時５０分過ぎころ，被告人方において，被告人が，故意にＡの頭部を，複数回強く打ち付けたことが推認できる。４　被告人は，公判廷において，「泣いていたＡをあやすため，Ａを抱いた状態で部屋の中を歩き回っていた際，ホットカーペットのスイッチか何かにつまづくか，足がもつれて，転倒した。そのため，Ａが自分の手を離れて床に叩き付けられた状況になり，黒目がほとんど上の方を向いていた状態になった。自分は，このままでは死んでしまうと思い，助けたい一心でＡを揺すった。自分は，正座に近いような状態か立ちひざをする状態で，Ａと向かい合うような形でその両脇を持って，Ａの身体を前後に揺すった。どの程度激しく揺すったか，床にＡの頭が当たったか記憶は定かではないが，当たったかもしれない。」旨弁解する。
この弁解を前提とすると，被告人が転倒した際，Ａの頭部が床に叩き付けられ，これにより頭蓋骨骨折を生じた可能性が想定される。そして，前記Ｂ医師も，これを肯定するが，頭蓋冠に３条の離隔骨折が認められ，被害者の頭部に作用面の広い鈍体による強い打撃が少なくとも３回加えられたことについての説明は，被告人の転倒のみでは困難である。


Ａを助けたい一心でその身体を前後に揺すった旨の被告人の弁解は，その行動によって，Ａの頭部に更に２回の打撃が加えられたことを想定させるかのようであるが，床面の状況からみて，Ａの身体を前後に揺すったという程度の弱い打撃では，前記の骨折を生じることは難しい。被告人が，故意にＡの頭部を，少なくとも２回強く打ち付けたことが推認できる。
５　被告人の捜査段階の供述内容には変遷があるが，最終的には，殺意をもって，Ａの頭部を２回強く床に打ち付けたことを認めている。
・　弁護人は，この自白について，被告人が，警察官や検察官に殺意はないと言っても，まったく取り合ってもらえず，捜査側の筋書きに合わせようとする長時間かつ一方的な取調べが繰り返されたため，身体的，精神的に疲労困憊し，無力感，絶望感に陥り，自暴自棄とあきらめの中で，納得のいかない内容の調書が作成された旨主張し，その任意性，信用性を争う。
・　そこで，被告人の捜査段階の自白の任意性について検討する。被告人の供述経過を検討すると，被告人は，平成１５年１０月１９日，任意で取調べを受けた際には，「ミルクを作っている間に，Ａがベッドからずり落ちて小さな声で泣いていた。びっくりしてＡの両脇に両手を差し入れて抱くと，白目を見せて泣かなくなっていた。動転してＡの身体を前後に三，四回揺すった。」旨供述し（乙１５），公判廷の供述内容に近い弁解をしていたが，同月２４日の逮捕される直前の取調べの際には，「Ａが余りにも泣くので，立ったまま下に放り投げれば泣きやむと思い，床に頭から放り投げた。すると，前と同じくらいの大声で泣いていたので，泣きやんでほしい思い，Ａを膝をついて抱き上げ，両脇をつかんで前後に強く振った。それでも泣きやむ様子がなかったので，後頭部を床の方に向けて強く振り，頭を床に打ち付けた。」旨供述し（乙１８），また，「Ａの頭を床に叩きつければ，正直言って私の心の中ではＡは死ぬかも知れないと思いました。」と殺意を認める旨の供述をした（乙１７）。しかし，逮捕された翌日の同月２５日，検察庁での弁解録取の際には，「Ａを泣きやませるためにわざと床に落としたのではなく，抱いてあやしていたときに，バランスを崩してＡを床に落としてしまった。」と述べたほか，その後の行動について，公判廷の供述内容に近い弁解をした（乙１９）。その後，同月３０日の警察官の取調べにおいて，「１０月１２日Ａを，床に叩きつけた事は，今までの気持ちが一気に爆発してどうなってもいいと思いやってしまいました。どうなってもいいという，その意味は，Ａが死んでもいいという意味です。」と供述し（乙２），同月３１日以降は，Ａをあやしているときにつまずいて転倒し，Ａが頭を打って容態がおかしくなったので，当初は元に戻ってほしいと思って揺すっていたが，殺意を生じ，Ａの頭を２回床に叩き付けた旨供述している。
以上のとおり，被告人の供述内容は，任意捜査の段階において，殺意を否認した後自白に転じ，逮捕された後も，殺意を否認した後自白に転じるなど変遷が認められるが，その否認，自白の内容にも変遷がある一方，様子がおかしくなったＡの両脇をつかんで前後に揺するないし強く振るという点では共通性もあるのであって，任意性を疑わせるような捜査官の心理的な強制の下に取調べを受け，その誘導により迎合的に供述した形跡は窺われない。その取調べの時間をみても，任意性を疑わせるような長時間ではないことが明らかであり，また，被告人が供述する取調べ状況を前提としても，自白の任意性を失わせるような事情は認められない。
捜査段階の自白について，任意性に疑いはない。
・　次に，被告人の自白の信用性について検討する。
被告人は，捜査段階において，最終的には要旨以下のとおり供述する。「平成１５年１０月１２日は，午後５時前に妻がパートに出て，私とＡの二人だけとなった。Ａを連れて外出し，午後６時ころ再び自宅に帰った。それから，Ａにミルクをやっていなかったので，ミルクを作って飲ませてやろうとしたが，Ａは飲まなかった。せっかく作ってやったのにという気持ちから，Ａに対して，いらいらした気持ちを感じた。Ａは，その後，寝たり，時々泣いてぐずったりていた。午後８時３０分ころから，妻とメールのやり取りをしていたが，その最中にも，Ａは，泣いてぐずっていた。ミルクを作り直して，再び，Ａに飲ませようとしたが，飲もうとせずに泣いていた。あやしても泣きやまないし，ミルクをやっても飲まないということを繰り返していたので，いらいらする気持ちはかなり高まっていた。泣き叫ぶＡに対して，『うるさい。』と怒鳴りながら床を拳で３回叩いた。すると，Ａの泣き声は更に大きくなった。Ａを抱き上げて，家の中を歩いてあやしたが泣きやんでくれなかった。そのとき，突然つまずいて，前につんのめって倒れた。このときＡの体から手を離して両手を床についたため，Ａは，仰向けに床に落ちて後頭部を打った。Ａの顔は，目が白目をむきかけたような状態になり，それまでの大きな声に比べて，明らかに違う小さな声で泣いていたので，床に落ちて後頭部を打ったことで，何か異常な状態になったといことが分かった。慌ててＡの体を両手で抱き上げて，元に戻ってくれという気持ちで，Ａの体を前後に振ったが，おかしな様子に代わりはなかった。妻や妻の母親から，虐待をしたのではないかと責められるのじゃないかという不安を感じた。どうして自分だけこんなに追いつめられた気持ちにならなければいけないのかと思うと，腹が立ってＡに対する怒りを感じた。どうして自分の子なのに，一生懸命面倒を見ているのに，思い通りにならずに俺を追いつめるようなことばかりするんだ，そんな子ならもういなくなってもいいという気持ちでＡの頭を床に叩きつけた。頭蓋骨が骨折していてもおかしくない勢いで，私は，Ａの後頭部を床に叩きつけた。このときの私の気持ちには，Ａがもうこの世からいなくなってもいい，つまり，死んでもいいという殺意がありました。」（乙９等）
この供述内容は，行為の時々の心情も交え，具体的で詳細であるとともに，客観的な創傷状態とも一致し，また，被告人が，故意にＡの頭部を，少なくとも２回強く打ち付けたと推認できる状況と合致する。
そして，Ａをあやしている際に，転倒してＡを落としてしまい，様子のおかしくなったＡを元に戻そうとしているうちに，不安な気持ちや追いつめられた気持ちを感じ，Ａに対する怒りの感情から，故意にＡの頭部を２回強く床に打ち付けた旨の供述内容は，殺意を抱く経過としては短絡的であるが，不自然であるとか，およそ不合理であるとはいえない。


平成１４年(ワ)第９５４９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　カネボウ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　山　　口　　孝　　司
同　　　　　　　　　　　　松　　岡　　伸　　晃
同　　　　　　　　　　　　平　　泉　　真　　理
同　　　　　　　　　　　　矢　　倉　　千　　榮
補佐人弁理士　　　　　    村　　上　　智　　司
被　　　　　　告　　　　　池上通信機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　福　　岡　　　　　清
同　　　　　　　　　　　　大　　橋　　正　　典
同　　　　　　　　　　　　松　　田　　政　　行
同　　　　　　　　　　　　齋　　藤　　浩　　貴
同　　　　　　　　　　　　上　　村　　哲　　史
同　　　　　　　　　　　　松　　葉　　栄　　治
主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録第１及び第２記載の物件を製造し、販売し又はその販売の申出をしてはならない。
２　被告は、その占有に係る別紙物件目録第１及び第２記載の物件並びにこれらの半製品を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金２億１０００万円及びこれに対する平成１４年１０月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、「小物物品検査装置」に関する特許発明の特許権者である原告が、被告の製造販売する錠剤検査装置は同発明の技術的範囲に属すると主張して、特許権に基づき製造販売行為の差止め等と損害賠償を請求した事案である。２　基礎となる事実（争いがある旨記載した部分及び認定に供される証拠を記載した部分以外は、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は、各種繊維工業品、各種化学工業品、洗剤、農薬、各種工業用薬品、動物用医薬品等の製品並びにその原材料及び副製品の製造、加工及び売買、各種機械器具、装置の設計、製作、修理及び売買等を業とする株式会社である。被告は、有線、無線等の通信機器及び放送装置の製造、理化学機器及び医学用電子応用機器の製造等を業とする株式会社である。
(2)　特許権
原告は、次の特許権を有する（その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」といい、本件明細書の特許請求の範囲第１項に記載された発明を「本件特許発明」といい、その特許公報である特公平５－６５４０５号公報（甲第２号証）を「本件公報」という。）。
特　許　番　号第１８５６７９１号
発明の名称小物物品検査装置
出願年月日昭和６０年３月１４日（特願昭６０－５０９７０号）出願公開年月日昭和６１年９月１９日（特開昭６１－２１１２０９号）出願公告年月日平成５年９月１７日（特公平５－６５４０５号）
登録年月日平成６年７月７日
特許請求の範囲第１項
（イ）　上下面がそれぞれ凸面をなす小物物品を検査する装置であって、（ロ）　吸気口となるスリットとこのスリットの両側の各縁部にそれぞれ設
けたガイドレールと排気口とを有する負圧室と、
(ハ）　前記各ガイドレールに個別に案内されて走行する２本の搬送用索条と、
（ニ）　この２本の搬送用索条により前記スリットの前記縁部に形成した吸
着搬送経路と、
（ホ）　前記排気口に接続され、前記負圧室から空気を排気する吸引手段と
を有する第１および第２の２つの搬送装置を備え、
（ヘ）　前記第１の搬送装置の吸着搬送経路下流端と前記第２の搬送装置の吸着搬送経路上流端とを対向させて、前記小物物品が第１の搬送装置から第２の搬送装置に受け渡されるとき、前記２本の搬送用索条にまたがりかつ、前記凸面の一部が前記２本の搬送用索条の間に入り込んだ状態で吸着保持される前記小物物品の前記凸面と反対の面が新たに吸着保持されるように配設するとともに、（ト）　前記第１および第２の搬送装置の吸着搬送経路のそれぞれを前記小物物品の外観または欠陥の検査部に臨ませた小物物品検査装置。
(3)　構成要件


本件特許発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。Ａ　上下面がそれぞれ凸面をなす小物物品を検査する装置であって、Ｂ　吸気口となるスリットとこのスリットの両側の各縁部にそれぞれ設けた
ガイドレールと排気口とを有する負圧室と、
Ｃ　前記各ガイドレールに個別に案内されて走行する２本の搬送用索条と、Ｄ　この２本の搬送用索条により前記スリットの前記縁部に形成した吸着搬
送経路と、
Ｅ　前記排気口に接続され、前記負圧室から空気を排気する吸引手段とを有
する
Ｆ　第１および第２の２つの搬送装置を備え、
Ｇ　前記第１の搬送装置の吸着搬送経路下流端と前記第２の搬送装置の吸着
搬送経路上流端とを対向させて、
Ｈ　前記小物物品が第１の搬送装置から第２の搬送装置に受け渡されるとき、前記２本の搬送用索条にまたがりかつ、前記凸面の一部が前記２本の搬送用索条の間に入り込んだ状態で吸着保持される前記小物物品の前記凸面と反対の面が新
たに吸着保持されるように配設するとともに、
Ｉ　前記第１および第２の搬送装置の吸着搬送経路のそれぞれを前記小物物
品の外観または欠陥の検査部に臨ませた
Ｊ　小物物品検査装置。
(4)　被告の行為
ア　被告は、遅くとも平成６年から錠剤検査装置ＴＩＥ－１０１０、ＴＩＥ－２０８０を、平成９年からＴＩＥ－１０１０Ｋを、平成１０年からＴＩＥ－５０１０をそれぞれ製造販売している（ただし、被告によるＴＩＥ－１０１０、ＴＩＥ－２０８０の製造販売の開始時期について、原告は、平成４年からと主張しており、争いがある。）。
また、被告は、平成１４年７月から錠剤検査装置ＴＩＥ－７０００を製造販売している。
なお、原告は、被告が平成１１年からＴＩＥ－１０１０の廉価版であるＴＩＥ－１０ＬＢを製造販売している旨主張するが、被告は、これを否認し、ＴＩＥ－１０ＬＢについては宣伝をしたものの実際に受注し販売を行ったことはない旨主張している。
イ　ＴＩＥ－１０１０、ＴＩＥ－２０８０、ＴＩＥ－１０１０Ｋ、ＴＩＥ－５０１０の構成は、別紙物件目録第１記載のとおりであり、ＴＩＥ－７０００の構成は、同目録第２記載のとおりである（以下、同目録第１記載の物件を「イ号物件」、同目録第２記載の物件を「ロ号物件」といい、イ号物件とロ号物件を包括して「被告製品」という。）。なお、原告は、ＴＩＥ－１０ＬＢの構成について同目録第１記載のとおりであると主張している。
(5)　被告製品の構成
被告製品の構成を分説すると、次のとおりである（構成の分説は、イ号物件とロ号物件に共通である。）。
ａ　錠剤ｎを検査する装置であって、
ｂ　吸気口となる直線方向等間隔ごとに多数の吸引孔３０を開口した吸引孔列と、この吸引孔列を中心としてその両側にそれぞれ設けた案内路３１と、負圧源３３によって負圧を導くダクト２６を有する吸引室２１と、ｃ　前記各案内路３１に個別に案内されて走行する２本のタイミングベルト
２７と、
ｄ　前記吸引孔列を挟んで設けられる２本のタイミングベルト２７、２７に
よって形成される搬送路と、
ｅ　前記ダクト２６に接続され、前記吸引室２１から空気を排気する負圧源
３３とを有する
ｆ　第１及び第２の２つの搬送装置１１、２０を備え、（ただし、この構成ｆについては、後記３(1)ア記載のとおり争いがある。）ｇ　前記第１の搬送装置１１にある搬送路の下流端と、前記第２の搬送装置
２０にある搬送路の上流端とを対向させて、
ｈ　前記錠剤ｎが、第１の搬送装置１１から第２の搬送装置２０に乗り移るとき、前記一対のタイミングベルト２７にまたがり、かつ錠剤ｎの吸着面の一部が前記タイミングベルト２７に入り込んだ状態で吸着保持され、また、錠剤ｎが第１の搬送装置１１と第２の搬送装置２０とで表裏反対の面が吸着保持されるように配設するとともに、（ただし、この構成ｈについては、後記３(1)イ記載のとおり争いがある。）
ｉ　前記第１及び第２の搬送装置１１、２０の搬送路のそれぞれを、錠剤ｎ
の外観又は欠陥の撮像装置１２、３５に臨ませた
ｊ　錠剤検査装置
３　争点
(1)　被告製品の構成
ア　構成ｆの具備
イ　構成ｈの具備
(2)　文言侵害の成否
ア　「吸引孔列」（構成ｂ）の「スリット」（構成要件Ｂ）への該当性イ　「案内路３１」（構成ｂ）の「ガイドレール」（構成要件Ｂ）への該当性ウ　「タイミングベルト２７」（構成ｃ）の「搬送用索条」（構成要件Ｃ）
への該当性
エ　構成ａ、ｄないしｊによる構成要件Ａ、ＤないしＪの各充足性(3)　作用効果（被告製品における本件特許発明の作用効果の存否）(4)　均等（「スリット」（構成要件Ｂ）を「吸引孔列」（構成ｂ）に置換したことによる均等の成否）
(5)　明らかな無効理由の存否
ア　進歩性欠如
イ　要旨変更による新規性欠如
(6)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品の構成）
(1)　構成ｆの具備（争点(1)ア）
ア　原告の主張


ＴＩＥ－１０１０、ＴＩＥ－２０８０、ＴＩＥ－１０１０Ｋ、ＴＩＥ－５０１０、ＴＩＥ－１０ＬＢ、ＴＩＥ－７０００は構成ｆを備える。ＴＩＥ－１０１０Ｋは、ＴＩＥ－１０１０に新たな検査機能（錠剤に印字された文字を識別する機能）を付加した検査装置であり、第１及び第２の搬送装置に加えて、それ以外の搬送装置が付加されたにすぎないから、第１及び第２の搬送装置を備えている。
イ　被告の主張
原告の主張のうち、ＴＩＥ－１０１０、ＴＩＥ－５０１０、ＴＩＥ－７０００が構成ｆを備えることは認め、その余は否認する。錠剤検査装置ＴＩＥ－１０１０Ｋは搬送装置を４つ備えるから、構成ｆの「第１及び第２の２つの搬送装置」というのは、不正確な表現である。
(2)　構成ｈの具備（争点(1)イ）
ア　原告の主張
被告製品は、「錠剤ｎ」を２本の「タイミングベルト２７」にまたがらせる形で吸引しつつ、別紙物件目録第５図、第７図に図示されるような状態で搬送しているから、構成ｈを備える。
イ　被告の主張
原告の主張は否認する。
２　争点(2)（文言侵害の成否）
(1)　「吸引孔列」（構成ｂ）の「スリット」（構成要件Ｂ）への該当性（争点(2)ア）
ア　原告の主張
「スリット」という語の意義は、一般に「溝穴、溝、細長い穴」などであり、その形状は様々で、細長い長方形のスリットといえども、開口部が間断なく続いた無限長のもののみならず、橋渡し部を有するものも含まれる。被告製品の「吸引孔列」（構成ｂ）は、直径３㎜の円孔を１㎜間隔で開口して直線方向等間隔に列設したものであり、小さい吸引孔が直線方向に一連となって密に列設されており、空気を制限して通過させる装置で、細い隙間である。また、機能的にみても、「吸引孔列」は、列設する吸引孔同士の間の橋渡し部分よりも吸引孔の方が大きく（別紙物件目録第６図参照）、吸引孔の部分のみならず橋渡し部分の上部も含めて、「吸引孔列」が一体となって「錠剤ｎ」に対して吸引負圧を生じさせ、「錠剤ｎ」を吸着搬送する。
したがって、「吸引孔列」（構成ｂ）は、「スリット」（構成要件Ｂ）に該当する。
イ　被告の主張
「スリット」という語の意義は、一般に「溝穴、溝、細長い穴」であり、細長い隙間、切り込みを意味する。機械分野において、「スリット」は、「孔列」とは明確に区別されている。
したがって、被告製品の「吸引孔列」（構成ｂ）は、「スリット」（構成要件Ｂ）に該当しない。
(2)　「案内路３１」（構成ｂ）の「ガイドレール」（構成要件Ｂ）への該当性
（争点(2)イ）
ア　原告の主張
「スリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレール」（構成要件Ｂ）にいう「縁部」とは、縁及び縁の近傍を意味する。被告製品の「タイミングベルト２７」は、「案内部材３１ａ」の側面によって左右にぶれないように案内されているとともに、「タイミングベルト２７」の歯の底部と接する「摺動外面２５ｂ」によって上下にぶれないように案内されており、被告製品の各吸引孔列のそれぞれ両側に固設された角柱状の「案内部材３１ａ」及び「摺動外面２５ｂ」からなる「案内路３１」（構成ｂ）は、吸引孔列の縁の近傍に存在する。また、機能的にみても、「案内路３１」は、吸引孔からの負圧を「タイミングベルト２７」上の錠剤に及ぼすことができる位置に存在している。したがって、「案内路３１」（構成ｂ）は「ガイドレール」（構成要件Ｂ）に該当する。
イ　被告の主張
「スリットの両側の各縁部」（構成要件Ｂ）とは、スリットを構成しているスリット板の、当該スリットと接する部分のことをいう。被告製品の「案内路３１」（構成ｂ）が「ガイドレール」（構成要件Ｂ）に該当するという原告の主張は、「ガイドレール」という文言の意味を逸脱してしまうし、「タイミングベルト２７」間の幅が吸引孔の直径よりも狭い場合は、吸引孔列の間の橋渡しの部分のうち「タイミングベルト２７」の底部が接する部分も「ガイドレール」に当たることになり、「タイミングベルト２７」間の幅が吸引孔の直径と同じ場合とその直径より狭い場合とで、吸引孔列との位置関係が異なる２種類のガイドレールが存在することになってしまう。したがって、「案内路３１」（構成ｂ）は「ガイドレール」（構成要件Ｂ）に該当しない。
(3)　「タイミングベルト２７」（構成ｃ）の「搬送用索条」（構成要件Ｃ）へ
の該当性（争点(2)ウ）
ア　原告の主張
「搬送用索条」（構成要件Ｃ）は、形状が限定されず、略凹型のくぼみが設けられたベルトも含まれる。
被告製品の２本の「タイミングベルト２７」（構成ｃ）は、吸引孔列の両側の各縁部にある「案内部材３１ａ」に個別に案内されて走行するものであり、両側が一対となって錠剤の搬送の用に供されるものであるから、２本の「搬送用索条」（構成要件Ｃ）に該当する。
「タイミングベルト２７」は、「案内部材３１ａ」との間に空隙を有するとしても、本件特許発明の作用効果を奏するから、「搬送用索条」に該当する。
イ　被告の主張


本件明細書の作用効果に関する記載、本件特許に対する無効審判（無効２００１－３５３９２号）の審判事件答弁書（乙第２号証）における原告の主張からすると、本件特許発明に特有の効果は、搬送用索条とガイドレールの間の空隙をなくすことにより、小物物品の左右からの空気流を防ぎ、小物物品を効率よく吸引できるようにするという効果、及びその効果によって更に生じるセンタリングの効果にある。そうすると、ガイドレールとの間に空隙が生じるような形状のものは、本件特許発明にいう「搬送用索条」（構成要件Ｃ）に該当しない。被告製品の「タイミングベルト２７」は、その凹部と「案内部材３１ａ」の間に略凸形をした空間（幅約２．５㎜、高さ約０．２㎜の空間と、上辺約０．４㎜、下辺約０．７㎜、高さ約０．３５㎜の台形の空間）が設けられており、そこから横方向の空気流が生ずる構造になっており、ガイドレールとの間に空隙が生じるような形状のものであるから、本件特許発明にいう「搬送用索条」に該当しない。
被告製品の「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」の間に空間が設けられたのは、吸引圧が過大になって「タイミングベルト２７」の振動、摩耗が生ずるのを防ぎ、また、錠剤の破片、粉末が「タイミングベルト２７」とガイド板上面の間に入り込むのを防ぐためである。
(4)　構成ａ、ｄないしｊによる構成要件Ａ、ＤないしＪの各充足性（争点(2)エ）
ア　原告の主張
構成ａ、ｄないしｊは、構成要件Ａ、ＤないしＪをそれぞれ充足する。
イ　被告の主張
原告の主張は争う。
３　争点(3)（作用効果－被告製品における本件特許発明の作用効果の存否）
(1)　原告の主張
本件特許発明の作用効果は、吸気口となるスリットの両側の各縁部にそれぞれガイドレールを設け、ガイドレールに搬送用索条を案内して吸着搬送経路を形成し、相応の大きな吸引力を得て、小物物品を効率よく吸引し、搬送用索条上に安定して保持するとともに、２つの搬送装置間の小物物品の受渡しが円滑で安定かつ確実にでき、小物物品の検査が安定して正確にできるようにすることにある。被告製品の「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」の間の空間のうち台形の空間は、「心線支持凹み」と呼ばれ、製造工程上当然に生じるものであり、また、その余の空間は設計上当然に設けられるクリアランスにすぎず、何らかの効果を意図して積極的に形成されたものではないから、それらの空間があっても、作用効果の不存在の根拠とはならない。「タイミングベルト２７」とガイド板上面との間に錠剤の破片や粉末が入り込むのは、略凹型のくぼみが設けられたタイミングベルトを採用したことによって生じた問題であり、それを防いだとしても、本件特許発明に比して格別の効果を生じるものではない。被告製品は、「タイミングベルト２７」の凹部と「案内部材３１ａ」の間の空間が存在しない場合と同様の十分な負圧を有し、本件特許発明と同様の高い吸引効率を実現し、錠剤を搬送用索条上に安定して保持するとともに、２つの搬送装置間の錠剤の受渡しが円滑で安定かつ確実にでき、両搬送装置において錠剤の異なる面を検査することができるから、本件特許発明の作用効果を奏する。本件明細書にいう「センタリング」とは、小物物品の中心（重心）が２本の搬送用索条の間の中心位置に近づくことをいうところ、被告製品において、錠剤は、吸着されると、２本の「タイミングベルト２７」の中心位置に近づくから、被告製品は、「センタリング」の効果も奏する。
したがって、被告製品は、本件特許発明の作用効果を奏する。
(2)　被告の主張
本件特許発明に特有の作用効果は、搬送用索条とガイドレールの間の空隙をなくすことにより、小物物品の左右からの空気流を防ぎ、小物物品を効率よく吸引できるようにするという効果、及びその効果によって更に生じるセンタリングの効果の２つのみである。被告製品の「タイミングベルト２７」は、ガイドレールとの間に空隙が生じるような形状のものであるから、搬送用索条とガイドレールの間の空隙をなくすことにより、小物物品の左右からの空気流を防ぎ、小物物品を効率よく吸引できるようにするという効果を奏しない。
また、本件明細書にいう「センタリング」とは、既に２本の搬送用索条にまたがりかつ、その凸面の一部が２本の搬送用索条の間に入り込んだ状態で保持されている小物物品の中心（重心）が、吸気作用によりその位置を修正されて、２本の搬送用索条の間の中央に位置させられることをいうところ、被告製品は、錠剤を中央の位置からずらせた状態で吸着させるとそのままの状態で吸着されるから、「センタリング」を生じることはない。
したがって、被告製品は、本件特許発明の作用効果を奏しない。４　争点(4)（均等－「スリット」（構成要件Ｂ）を「吸引孔列」（構成ｂ）に置換したことによる均等の成否）
(1)　原告の主張
「吸引孔列」（構成ｂ）が「スリット」（構成要件Ｂ）に該当せず、文言侵害が成立しないとしても、次のとおり、最高裁判所第三小法廷平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日判決・民集５２巻１号１１３頁の判示する均等成立の要件に照らして、「スリット」（構成要件Ｂ）を「吸引孔列」（構成ｂ）に置換することにつき均等が成立し、被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属する。
ア　第１要件（非本質的部分）
本件特許発明の本質的部分、すなわち本件特許発明特有の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分は、構成要件Ｂのうち吸気口の両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレールを有する点、及び構成要件Ｃ、Ｇ、Ｈにある。吸気口は、負圧の効果を生じさせる程度に連続的に貫通された形状であればよく、その具体的な形状が「スリット」であることは、本件特許発明の本質的部分ではない。
したがって、均等の第１要件を充足する。
イ　第２要件（置換可能性）
被告製品は、小物物品に対する高い吸引効率を保持しており、小物物品を第１の搬送装置の吸着搬送経路下流端から第２の搬送装置の吸着搬送経路上流端へと安定的に受け渡すことができ、両搬送装置で小物物品の上下各面を検査することができ、検査の対象となる小物物品は磁性体に限定されないから、本件特許発明と同一の作用効果を奏する。
したがって、被告製品は、均等の第２要件を充足する。
ウ　第３要件（置換容易性）


「スリット」を被告製品のように「直線方向等間隔ごとに多数の吸引孔３０を開口した吸引孔列」に置換することは、被告製品の製造開始時において、当業者が容易に想到することができた。
したがって、被告製品は、均等の第３要件を充足する。
エ　第４要件（非公知技術）
被告製品の構成ｂ、ｃ、ｇ、ｈは、本件特許発明の本質的部分をなす構成要件Ｂ、Ｃ、Ｇ、Ｈと完全に一致しており、これらの構成要件を含む本件特許発明が新規性、進歩性を有するものとして特許されているから、構成ｂ、ｃ、ｇ、ｈを備える被告製品もまた新規性、進歩性を有する。
したがって、被告製品は、均等の第４要件を充足する。
オ　第５要件（意識的除外）
被告製品が本件特許発明の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情は存在しない。したがって、被告製品は、均等の第５要件を充足する。
(2)　被告の主張
ア　第１要件（非本質的部分）
本件特許発明に特有の作用効果からすると、本件特許発明の本質的部分は、「スリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレール」（構成要件Ｂの）という要件及び「各ガイドレールに個別に案内されて走行する２本の搬送用索条」（構成要件Ｃ）という要件である。
「スリットの縁部」とは、「スリット板の縁」という意味にしか解釈することができず、これをスリットの外側の近傍とまで拡張して解釈することができないこと、被告製品の吸引孔列は、縁部の存在及びその範囲が明確とならない構成であることから、被告製品は、上記の本件特許発明の本質的部分の要件を充たさず、本質的部分において本件特許発明と構成を異にする。したがって、被告製品は、均等の第１要件を充足しない。
イ　第２要件（置換可能性）
前記３(2)記載のとおり、被告製品は、本件特許発明に特有の作用効果を奏しないから、被告製品は、均等の第２要件を充足しない。
ウ　第３要件（置換容易性）
被告製品のうち、「タイミングベルト２７」間の幅が吸引孔の直径よりも狭いものについては、このような構成を採ることは、被告製品の製造開始時に容易に想到することができなかったから、均等の第３要件を充足しない。
エ　第４要件（非公知技術）
本件特許発明の出願当時において、被告製品は、特開昭５５－２２３７０号公報（乙第１号証の３。以下「乙１－３公報」という。）と特開昭５８－２２８７５号公報（乙第３２号証）との組合せ、乙１－３公報と米国特許第３１９７２０１号明細書（乙第６号証。以下「乙６米国明細書」という。）の組合せ、乙１－３公報と実願昭５５－４０１２６号（実開昭５６－１４４０１１号）のマイクロフィルム（乙第１号証の４）の組合せから容易に推考することができた。したがって、被告製品は、均等の第４要件を充足しない。
５　争点(5)（明らかな無効理由の存否）
(1)　進歩性欠如（争点(5)ア）
ア　被告の主張
(ア)　乙１－３公報には、構成要件Ａ、Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊと同一の構成が記載されている。２つのコンベアを対向させてその間で受渡しを行う技術は、米国特許第３９１５０８５号明細書（乙第２７号証）、特公昭５２－３９５４１号公報（乙第２８号証）、実公昭３４－６０３０号公報（乙第２９号証）、実願昭５７－２６０５４号（実開昭５８－１３１２１９号）のマイクロフィルム（乙第３０号証）などに開示されており、本件特許発明の出願時においても周知慣用の技術であった。また、乙６米国明細書に記載された発明は、すべてがローラーやカード・ガイドを必須の要件とするものではなく、具体的構成に応じて吸引力を適宜調整することは、当業者の技術常識である。
したがって、本件特許発明は、乙１－３公報に記載された発明と乙６米国明細書に記載された発明を組み合わせることにより、当業者が容易に発明をすることができた。
(イ)　特開昭５０－１１１２９９号公報（乙第４５号証。以下「乙４５公報」という。）は、名称を「煙草集積装置」とする発明に係るものであり、そこには構成要件Ｂ、Ｃ、Ｄと同一の構成が記載されている。したがって、本件特許発明は、乙１－３公報に記載された発明と乙４５公報に記載された発明を組み合わせることにより、当業者が容易に発明をすることができた。
乙第４５公報は、第６回口頭弁論期日に提出された。我が国に限らず、特許分類は、クレームを基に行われているため、本件特許発明の構成要件Ｂ、Ｃ、Ｄのように技術的特徴のない一般的な搬送方法（したがって、わざわざクレームもされない）については、特許分類によって検索することができず、構成要件Ｂ、Ｃ、Ｄが用いられていそうな技術分野を想定して、その中から試行錯誤によって検索する以外に方法がない。乙４５公報は、原告第七準備書面の主張に反論するために「紙巻たばこの製造機械」の分類の一部を調べた際に発見されたものである。
(ウ)　本件特許発明は、実願昭５３－１５１０１４号（実開昭５５－６７９９４号）のマイクロフィルム（乙第７号証の２。以下「乙７マイクロフィルム」という。）や米国特許第２８３５００３号明細書（乙第８号証。以下「乙８米国明細書」という。）に記載された発明から容易に想到することができた。(エ)　したがって、本件特許には、進歩性欠如の無効理由が存在することが明らかである。
イ　原告の主張
(ア)　乙１－３公報記載の発明は、構成要件Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈを備えない点で、本件特許発明と異なる。乙１－３公報記載の発明は、本件明細書記載の第３の従来例と比べると、外側ガイドの構成が異なるだけでその余は同じであるから、第３の従来例の問題は乙１－３公報記載の発明にも存在する。乙６米国明細書記載の発明は、吸引力が弱い上、カード・ガイド又はローラーを必須の構成要素とするから、乙１－３公報記載の発明に乙６米国明細書記載の発明を組み合わせる動機付けを欠き、また、これらを組み合わせたとしても、被搬送物の受渡しを行うことができないから、本件特許発明を想到することはできない。
(イ)　乙４５公報は第６回口頭弁論期日に提出されたから、時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきである。


(ウ)　乙７マイクロフィルム記載の発明は、缶体通路室を必須の構成要素とするので２つの装置間で受渡しを行うことができず、負圧による吸着力が弱いので「吸着搬送路」を備えず、「ガイドレール」も備えないから、乙７マイクロフィルム記載の発明に基づいて本件特許発明を想到することはできない。(エ)　乙８米国明細書は、負圧による吸引力を利用するものではなく、スリットからのガスの噴出を利用して被搬送物の安定を図るものであり、本件特許発明とは技術思想を異にするから、乙８米国明細書記載の発明から本件特許発明を想到することはできない。
(オ)　乙７マイクロフィルム記載の発明に乙６米国明細書記載の発明及び乙１－３公報記載の発明を組み合わせても、本件特許発明を想到することはできない。
乙１－３公報記載の発明に乙７マイクロフィルム記載の発明又は乙８米国明細書記載の発明を組み合わせても、本件特許発明を想到することはできない。
(2)　要旨変更による新規性欠如（争点(5)イ）
ア　被告の主張
(ア)　本件特許出願過程において、平成５年３月２９日付け補正により本件明細書の特許請求の範囲に構成要件Ｂが付け加えられたが、これは、出願当初の明細書に記載されていない事項にまで特許請求の範囲を拡大するものであって、要旨変更に該当する。
(イ)上記平成５年３月２９日付け補正により本件明細書のセンタリングに係る作用効果に関する記載が変更、追加されている（本件公報１４欄６行ないし１６行、１７行ないし３２行）が、これは、出願当初の明細書から自明でない事項を付加し、出願当初の明細書に記載された発明の構成に関する技術的事項を実質的に変更するものであり、要旨変更に該当する。
(ウ)　前記(ア)、(イ)記載の補正は、要旨変更に該当し、本件特許発明の出願は、その補正の手続補正書が提出された平成５年３月２９日にしたものとみなされる（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条）。そして、本件特許発明は、同日前の昭和６１年９月１９日に発行された本件特許の公開公報（特開昭６１－２１１２０９号）に記載された発明と同一である。したがって、本件特許には、新規性欠如の無効理由が存在することが明らかである。
イ　原告の主張
(ア)　構成要件Ｂの要件は、出願当初の明細書の実施例及び図面の第１図に記載されているから、平成５年３月２９日付け補正によりこの要件が記載されたことは、要旨変更に該当しない。
(イ)　平成５年３月２９日付け補正により変更、追加された本件明細書のセンタリングに係る作用効果に関する記載（本件公報１４欄６行ないし１６行、１７行ないし３２行）は、発明の構成から自明の事項であるから、この変更、追加は、要旨変更に当たらない。
６　争点(6)（損害額）
(1)　原告の主張
被告は、平成１１年９月２４日から平成１４年９月２３日までの間にイ号物件を少なくとも２１台販売し、１台の売上げは４０００万円を下らないから、この期間におけるイ号物件の売上げは８億４０００万円を下らない（４０００万円×２１台＝８億４０００万円）。
イ号物件の限界利益の利益率は、売上げの２５％を下らない。したがって、平成１１年９月２４日から平成１４年９月２３日までの間に被告がイ号物件の販売により得た利益は、２億１０００万円を下らない（８億４０００万円×０．２５＝２億１０００万円）。
(2)　被告の主張
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１(1)　争点(2)（文言侵害の成否）ウ（「タイミングベルト２７」（構成ｃ）の「搬送用索条」（構成要件Ｃ）への該当性）について検討する。(2)ア　本件特許発明の構成要件をみると、本件特許発明に係る小物物品検査装置は、「吸気口となるスリット」（構成要件Ｂ）、「スリットの両側の各縁部にそれぞれ設けたガイドレール」（構成要件Ｂ）、「各ガイドレールに個別に案内されて走行する２本の搬送用索条」（構成要件Ｃ）を有する搬送装置を備えるものであるが、これらの「スリット」、「搬送用索条」の配置等については、ガイドレールがスリットの両側の各縁部にそれぞれ設けられていることは示されているが、それ以上には明確に示されていない。そこで、その点を明らかにするために、本件明細書の発明の詳細な説明の記載を検討する。
イ(ア)　本件明細書には、従来の技術として、第１から第４までの従来例が挙げられており、このうち第１の従来例については、次のとおり記載されている。「第１の従来例（米国特許明細書第３４３３３７５号）は、吸気用の開口と、この開口の近傍に設けられ、アイドルローラに支持されるコンベアベルトとを備え、コンベアベルト上の食パンなどの物体を開口の吸引力によりコンベアベルト上に保持する搬送装置を開示している。」（本件公報（甲第２号証）３欄７行ないし１２行）
(イ)　さらに、第１の従来例の問題点について、次のとおり記載されている。
「第１の従来例は、吸気用の開口と、アイドルローラに支持されたコンベアベルトが別々に設けられているため、開口とコンベアベルトとの間に空隙を有し、この空隙を通して開口内に吸引される空気流を生じ、即ち、物体の前後、左右（全周）からの空気を生じ、物体の下方に生じる空気流の速度差は僅かなものとなる。その結果、物体の下方における圧力は大気圧とさほどの圧力差を生じないこととなって、物体をコンベアベルトに吸着させるのが困難となるので、開口によって物体を吸引する吸引効率が低くなり、物体をコンベアベルト上に保持する保持力が小さくなって安定な搬送が困難になる。そのため、物体と開口の間隙を極めて僅かに調整する必要があり、また必要以上に間隙を狭くすると物体と開口が接触して物体を搬送できないという不都合を生じ、また吸引手段の能力を過大なものとしてしなければならないという欠点がある。」（本件公報３欄３５行ないし４欄９行）(ウ)　そして、従来の技術の問題点を踏まえた上で、本件特許発明の目的について、次のとおり記載されている。
「したがって、この発明の目的は、このような従来例の問題点の解決を図り、上下面が凸面をなす小物物品をスリットにより吸引効率よく吸引して搬送に支障なく搬送用索条上に安定して保持できるとともに、二つの搬送装置間の小物物品の受渡しが小物品の大小を問わずまた損傷することもなく円滑で安定かつ確実にでき、小物物品の検査が常に安定して正確にできる小物物品検査装置を提供することである。」（本件公報５欄８行ないし１６行）