Ｅは，午前１１時ころ，血圧が１０５／５０で，体動著しく落ち着かなかった。午前１１時２０分ころ，ベッドから立ち上がり，中心静脈ラインより逆流があり，また，尿管接続が外れてしまい，再固定された。１４日起床時の血液検査結果は，午前１１時ころ病棟に報告された。
(6)１４日の午後
午後１時３０分ころ，Ｈ医師が胃管を挿入していたところ，１００ｍℓの暗赤血性排液が吸入され，午後１時４５分ころ，急激に意識レベルの低下があり，心肺停止状態に陥った。これに対して蘇生措置が行われ，いったんは心拍及び呼吸を再開したが，意識は回復せず，午後８時４５分ころに再度心停止となり，午後９時５０分ころに死亡が確認された。
(7)本件解剖
東京都監察医務院の東京都監察医Ｊ医師が，５月１６日午前９時３０分から午前１０時４０分まで，Ｅの遺体を行政解剖した。その結果の要旨は以下のとおりである（甲Ａ３）。
①絞扼性イレウス
トライツより２０ｃｍの回腸が，胃癌手術後の癒着により生じた索状の組織の間に約４０ｃｍにわたり入り込み，出血性壊死を起こしている。循環障害が強く，出血した回腸は一部に小孔あり穿孔している。腸間膜も同様に出血している。
②血性腹腔液７００ｍℓ
③胃切除後状態ビルロートⅠ法，胃癌の再発なし   （胃炎の所見の記載。はない）。
④胆のう切除術後状態
⑤心肥大，冠動脈硬化
⑥大動脈が高度の粥状硬化
⑦多発性脳梗塞
⑧肺うっ血，肝小葉中心性に肝細胞のネクロビオーシス，脾うっ血，膵自
家融解，腎小動脈硬化・蛋白円柱
２前記前提事実及び上記１の認定事実（以下「前提事実等」という）によれ。ば，Ｅは，死亡時までに絞扼性イレウスを発症していて，これが原因で死亡したこと，その絞扼性イレウスの発症時期は，被告病院来院時（１３日午後７時）、、，３５分ころ   以前あるいはその後死亡するまでの間のいずれかであることそして，被告病院来院時には、既に単純性であるか複雑性（絞扼性）であるかはともかくとして機械的イレウス（亜イレウスを含む）を発症していたこと。が認められる。
ところで，絞扼性イレウスについては，腸管壊死，腹膜炎，敗血症，ショック等を起こし，急速に全身状態が悪化して死に至る危険があることから，直ちに開腹手術を行うことが必要である（別紙知見１(4)）のであって，絞扼性イレウスと診断されたときはもとより，その確定診断はつかなくても，その疑い，（，が強いものと判断されるときには直ちに開腹手術を行うべきである   甲Ｂ１乙Ｂ４にも同旨の意見が記載されている。。）
しかして，原告らの主張は，被告病院医師において，第１に１３日午後１０時３０分ころまでに，第２に１４日午前４時３０分ころまでに，第３に１４日午前８時１０分ころまでに，絞扼性イレウスと診断し，又はその疑いが強いものと判断して，直ちに開腹手術を行うべきであったというものであり，絞扼性イレウスの発症時期については，第１次的には，被告病院来院時以前（腹痛が生じた１３日午後４時ころ）と主張しているが，仮にそうでないとしても遅く。，とも上記第１ないし第３の各時点までと主張するものと解されるこれに対し被告は，被告病院来院時には亜イレウスであったとした上，その後どの時点で絞扼性イレウスを発症したかは不明であると主張している。そこで，本件においては，原告ら主張の各時点において，①（事後的客観的に見て）その時点までに絞扼性イレウスを発症していたといえるかどうか，②これが肯定されるとき，被告病院医師において，絞扼性イレウスと診断し，又はその疑いが強いものと判断すべきであった（直ちに開腹手術を行うべきであった）といえるかどうか，ということを検討すべきことになる。なお，単純。性イレウスが絞扼性イレウスに移行することもある（別紙知見１(4)）ので，このことも念頭に置いて検討する。
３ここで，単純性イレウスと絞扼性イレウスの臨床症状及び鑑別点並びにイレ，（，，ウスの手術適応について   以下のとおりであることが認められる甲Ｂ１４７，８，１２，乙Ｂ１，２，４。）
(1)術後の癒着によるイレウスには，単純性と絞扼性の両方があるが，単純性イレウスの頻度が高い。
(2)腹痛等の症状については，単純性イレウスでは，徐々に発症し，周期的な疼痛発作，疝痛様の腹痛があり，蠕動亢進を抑える目的で抗コリン剤を使用し（抗コリン剤が奏功する場合は単純性イレウスのことが多い。抗コリン剤禁忌の場合は，ペンタゾシン，レペタン等の一般的鎮痛剤を投与する，。）膨満，蠕動不安，金属製雑音などの腹部所見が認められるのに対し，絞扼性イレウスでは，発症が急速で，持続的に激痛（絞扼痛）があり，抗コリン剤や一般的鎮痛剤では軽快せず，麻薬系鎮痛剤を必要とすることもあり，絞扼された腸の部位に限局性圧痛が見られ，腹膜刺激症状（筋性防御，ブルンベルグ徴候，Wahl徴候などの腹部所見が認められる。）(3)絞扼性イレウスでは，発熱，白血球増多，白血球核の左方移動が認められることが多く，時にショック状態に陥るが，高齢者では，これらを伴わずに汎発性腹膜炎に移行し，ショック状態になることもある。また，絞扼性イレウスでは，腸管壊死が進行するとＣＫ値が上昇し，その上昇が壊死の指標となるが，早期には変化が見られず，絞扼自体の指標とはなり得ない。単純性イレウスでは，輸液を十分に行えば，全身症状は軽度で済むのに対し，絞扼性イレウスでは，輸液のみでは発熱，頻脈，血圧低下が改善されにくい。
(4)脱水所見（Ｈｔ値の上昇，嘔吐による電解質（Ｎａ，Ｋ   ，Ｃｌ）バ＋＋－ランスの崩れ，尿量減少，血中エンドトキシンの上昇，アミラーゼ値の上）昇が認められる場合，絞扼性イレウスを疑う。
(5)腹部Ｘ線上，単純性イレウスでは，鏡面像，腸係蹄著明の所見が認められるのに対し，絞扼性イレウスでは，ガス像少ない，コーヒー豆様陰影ないし腹水の所見が認められる。
(6)エコー検査は，単純性イレウスと絞扼性イレウスの鑑別に有用であり，腸管運動や腸内容の移動性，浮動性をリアルタイムで描出でき，ベッドサイドで容易に反復して行うことができるが，腸管全体を走査することは困難であり，腸管ガスのために描出不良となることも多い。


，（），単純性イレウスでは   拡張腸管とKerckringひだkeyboardsign   の有無拡張腸管内を内容物が往復する所見（toandfro   movement，長期経過後）には逆に内容の移動性や腸間蠕動の減弱などの所見が認められる。絞扼性イレウスでは，他の検査所見に先行して，絞扼分節で腸内容の浮動性や腸蠕動。，の減弱を早期から認める虚血が進行すると絞扼腸管周囲に腹水が認められ腸管壁の肥厚，層構造の明瞭化，さらに腸管壊死に至ると腸内容の移動性の停止，壁の菲薄化，腹水の増加等が描出される。
(7)腹部ＣＴは，超音波検査に比較し，静止画像であるが再現性に優れる。腸間内の液体貯留も評価可能であり，拡張腸管を連続的に評価することにより，閉塞起点が推定可能なこともある。絞扼性イレウスでは，腸間壁の肥厚（うっ血や浮腫，進行すると逆に壁の菲薄化（壊死）として描出される。）腸間壁や腸間膜動脈が明瞭に造影されなければ血行障害を疑う。気腹，腹水の存在も診断が可能である。
(8)腹腔穿刺は，腸管拡張が著明な状態で手技に習熟していない者にとっては一般に禁忌であるが，臨床所見から絞扼性イレウスが疑われ，超音波で腹水貯留が認められた場合は，診断価値は高い。血性腹水であれば，絞扼性イレウスと診断できる。
(9)腹膜刺激症状，腹膜炎，ないしショック症状が認められる場合，通常手術適応が認められる。
４上記２の①，②の点について，当裁判所は，①腹痛発生当初（１３日午後４時ころ）から絞扼性イレウスを発症していた可能性が高く，仮にそうでないとしても，遅くとも１４日午前８時１０分ころには既に絞扼性イレウスを発症していた，②被告病院医師において，１４日午前８時１０分ころには，絞扼性イレウスの疑いが強いものと判断すべきであった（直ちに開腹手術を行うべきであった）との結論に達した。その認定判断の理由は，以下のとおりである。。(1)Ｅの症状や検査結果等を別紙知見及び上記３の医学的知見に照らして検討する。以下，<ア>では，１４日午前８時１０分ころまでに判明した症状等を，<イ>では，それ以降に判明した症状等をそれぞれ検討する（なお，白血球の核の左方移動，アミラーゼ値，ＣＫ値，Ｈｔ値についての原告らの主張は，いずれも１４日起床時に実施された血液検査の結果を前提としているところ，その検査結果が判明したのは同日午前１１時ころであったことは上記１(5)で認定したとおりである。。）
ア発症及び症状悪化の態様について
下記のとおり発症及び症状悪化が急速である点は，絞扼性イレウスの症状に合致する。
<ア>胃亜全摘術等の手術後，容態は安定していたにもかかわらず，１３日午後４時ころ腹痛が出現し，その後，自制が効かなくなって同日午後７時３５分ころ救急車で被告病院に搬送され，そのまま入院したが，その後も腹痛が持続し，さらに，１４日午前８時１０分ころには後記ウのとおりショック症状が認められるなど，発症及び症状の悪化が急速であった。
<イ>その後，血圧は１４日午前９時３０分ころまでに一時回復したものの，午後１時４５分ころには，意識レベルの低下があり，心肺停止に陥るショックが生じて，午後９時５０分には死亡確認に至っており，症状の悪化が急速であった。
イ腹痛について
(ア)下記のような持続的な激しい腹痛は，絞扼性イレウスに特徴的な症状に合致する。
<ア>腹痛は，１３日午後４時ころ発現し，被告病院に救急車で搬送された午後７時３５分ころまでには，自制が効かないというほどの強い痛みになった。そして，少なくとも１３日午後１１時ころ及び１４日午前４時３０分ころにも自制不可能の腹痛を訴え，その後も，持続的に腹痛を訴えて，身の置き所がなく動き回るなどし，１４日午前７時ころには看護師に背中をさすってもらい落ち着いたものの，午前８時ころにはベッドサイドで倒れ込むにまで至ったのであって，強度の腹痛が持続していたものと認められる。
ところで，別紙知見４(1)によれば，ソセゴンは，筋肉注射後１５，，～２０分で鎮痛効果が発現しその効果は３～４時間継続するとされしかも，上記３(2)によれば，単純性イレウスであれば疼痛対策には抗コリン剤又はそれが禁忌の場合はペンタゾシン（ソセゴン」はそ「の商品名）などの一般的鎮痛剤が用いられるのに対し，絞扼性イレウスの場合は，抗コリン剤や一般的鎮痛剤では疼痛が軽快せず，麻薬性鎮痛剤が必要な場合もあるとされている。
そうすると，Ｅの腹痛については，１３日のソセゴン投与後も自制不可能な程度のものが続き，特に１４日午前４時３０分ころのソセゴン投与後は単純性イレウスとしては説明できない程度に強いものが持続していた。
<イ>１４日午前９時ころ以降も，腹痛が変わらずあると訴え，身の置き所落ち着かず激しく体動しており，<ア>と同様の激しい腹痛が持続していた。
(イ)この点について，被告は，絞扼性イレウスの場合，腹部全体に１人で歩行することができないほど激烈な痛みが突発するところ，Ｅの腹痛は１人でトイレに行けるほど軽度の圧痛で，その部位も心窩部に限局されていたのであり，この程度の疼痛は亜イレウスに伴う腸管拡張による膨満痛と評価される旨主張する。


しかし，イレウスに伴う腹痛のうち絞扼性イレウスに伴う絞扼痛については，腹部全体に激痛を訴えるとする文献（甲Ｂ１）もあるが，この文献においては，膨満痛も腹部全体に持続的な痛みを訴えるとされ，絞扼性イレウスと単純性イレウスの鑑別方法として腹痛の部位を指摘している訳ではなく，むしろ，上記鑑別に関して，絞扼性イレウスの腹痛は限局性圧痛を示す旨を指摘する文献（甲Ｂ７，乙Ｂ２）もあるのであって，絞扼性イレウスに関する上記以外の文献（甲Ｂ４，８，乙１，４）にはイレウスの種類と腹痛の部位について特段言及されていないことなどに鑑みると，腹痛の部位は，絞扼性イレウスの診断に際して少なくともあまり重要な意義を有しないものと考えられ，Ｅの腹痛が限局性のものであったからといって絞扼性イレウスが否定されるものではない。また，絞扼性イレウスの腹痛については，激痛であるとされている（上記３(2)）が，特に１人で歩行することができなくなるほどのものであるとする文献は見当たらず，上記のとおり「自制不可能」と表現されるような痛みであれば，通常「激痛」と呼ばれる痛みに当たると見るのが相当であり，かえって，上記のとおり「自制不可能」と表現されるような腹痛を被告主張の亜イレウスによるものと説明することのほうが難しいと考えられる。
ウ血圧，ショックについて
(ア)本件では，下記のとおり，腹痛発症からわずか約１６時間後及び約２２時間後という短時間のうちに２度のショックが起きており，このことは，単純性イレウスでは説明が困難であり，絞扼性イレウスの症状と合致する。
<ア>Ｅの血圧は，１３日入院時は１７０／８８であったところ，１４日午前８時１０分ころには８０／５２にまで急低下しており，この血圧低下は下記のとおりショックであったと判断される。（），，①   ショックの定義別紙知見２(1)のうち   収縮期血圧９０以下４０以上の急激な血圧低下の２つに該当する。
②また，蒼白，拍動の減弱，発汗，虚脱，頻呼吸は典型的なショッ（），，   ，ク症状とされている別紙知見２(1)ところ   Ｅは冷汗をかき倒れ込みそうになり，過換気と診断されたことからすれば，少なく，，。とも上記のうち発汗虚脱   頻呼吸の３症状を呈していたといえる③ショックスコア（別紙知見２(1)別表２参照）については，本件では脈拍，尿量のデータがないため正確に計算することはできないが，午前８時１０分の収縮期血圧は８０，午前８時１４分のＢＥは－１６.３ｍｍｏｌ／ℓであり，また，午前８時３０分ころにプレドパが投与されているところ，プレドパは，急性循環不全改善剤であって，ａ）無尿，乏尿や利尿剤で利尿が得られない状態，ｂ）脈拍数の増加した状態，ｃ）他の強心剤，昇圧剤により副作用が認められたり奏功しない場合に使用される（別紙知見４(3)）ところ，上記ｃ）の事情は認められないので，ａ）尿量が減少したか，ｂ）脈拍数が増加していた可能性が高く，Ｅのスコアは，ショックと診断される５点以上になる可能性が十分ある。
<イ>１４日午後１時４５分ころの意識レベル低下，心肺停止は，ショックと判断される（争いがない。。）
(イ)１４日午前８時１０分ころの血圧低下の評価につき，被告は，①血液分布異常性ショックの場合，プレドパでは昇圧できないことが多いとされていること，②プレドパは５γ以上投与しなければ血圧上昇作用が加わってこないところ，本件ではプレドパを約３γ投与しただけで血圧が回復したのであり，この血圧低下の原因を絞扼性イレウスによるショックと考えることはできず，むしろ，鎮痛剤（ソセゴン）使用ないし亜イレウスに伴う血管内脱水のいずれか又は双方が原因と考えられた旨主張する。
しかし，①の点についてみると，絞扼性イレウスを原因とするショックには敗血症性ショックのみならず循環血流量減少性ショックもある（別紙知見１(2)）ことから，絞扼性イレウスを否定する根拠とはならない。
②の点についてみても，確かに，プレドパについては５γ以上投与しなければ血圧上昇作用等のα刺激作用はないとされている（別紙知見４(3)）が，循環血流量減少性ショックの場合，その治療は輸液による循環血流量の補充が基本であって，プレドパのα刺激作用がなければ血圧の回復が期待できないわけではなく（別紙知見２(2)，現に本件では）プレドパの投与と併せてＩＶＨにより循環血流量の補充がされているのであるから，この点も絞扼性イレウスによるショックを否定するものではない。
一方，ソセゴンの副作用にはショックがある（甲Ｂ９）ものの，１３日にソセゴンを投与した後には何らのショック症状を呈していないし（午後１０時３０分ころの血圧は１７０／８８であった，１４日午。）前４時３０分ころのソセゴン投与からショックまで約３時間３０分も経過していることからすれば，ソセゴンの投与によるショックであるとは考えにくい。また，単純性イレウスに伴う血管内脱水によってもショックは起こり得る（別紙知見１(2)別表１）が，絞扼性イレウスを単純性イレウスと鑑別するポイントの１つにショックが挙げられていること，単純性イレウスにしては発症からショック発生まで症状の進展があまりに急激であることに鑑みると，亜イレウスに伴う血管内脱水によるショックであるとは考えにくい。
エ腹部Ｘ線検査について
<ア>１３日の腹部Ｘ線検査で，単純性イレウスの場合に認められるとさ（），，れている鏡面像   立位が認められず小腸ガス像が少なかったことは単純性イレウスよりも絞扼性イレウスを疑わせるものである。なお，絞扼性イレウスの場合，常に直ちに腸管穿孔が生じて遊離ガスが認められるわけではないから，腹部Ｘ線検査で遊離ガスが認められなかったことは絞扼性イレウスと矛盾しない。
オ胃内視鏡検査について
<イ>１４日午前１０時５５分ころの胃内視鏡検査において残胃内に赤褐色粘液の付着等が認められたところ，本件解剖の結果，絞扼性イレウスによる腸管の穿孔・出血が認められたこと，胃内視鏡検査時に食道内から胃内まで水溶性内容物が多量に認められたこと及び１４日午後１時３０分ころの胃管挿入時に暗赤血性排液が吸入されたことからすると，絞扼性イレウスによる腸管からの出血があって，その出血が絞扼部位から胃内に逆流したものと思われ，胃内視鏡検査時（１４日午前１０時５５分ころ）よりも相当程度前に絞扼性イレウスを発症していた可能性が高いといえる。


なお，被告は，上記の胃内視鏡検査の結果について，それが残胃炎を示すものであるかのように主張するが，本件解剖の結果，特に残胃炎の所見は認められていない。
カＣＫ値について
<イ>ＣＫ値（基準値３２～１８７）は１３日に５１であったものが１４日起床時には３５６と大幅に上昇しているところ，このＣＫ値の上昇については，筋肉注射後にもＣＫ値は上昇する（別紙知見５(1)）ことからして，１４日午前４時３０分ころのソセゴンの筋肉注射の影響を受けている可能性はあるが，腸管壊死が進行するとＣＫ値が上昇するのであって，その後の症状の経過も併せ考えると，絞扼性イレウスによる腸管壊死の進行を示すものである可能性もある。
(2)上記(1)による認定判断
ア上記(1)の検討（<イ>の点を含む，とりわけ，上記(1)のアないしウ。）の検討によれば，腹痛発生当初（１３日午後４時ころ）から絞扼性イレウスであった可能性が高く，仮にそうでないとしても，遅くとも，血圧が８０／５２に低下してショック状態に陥ったと認められる１４日午前８時１０分ころには，既に絞扼性イレウスを発症していたものと認めるのが相当である。
イまた，上記(1)の検討（ただし，<イ>の点を除く，とりわけ，上記(1)。）のアないしウの検討によれば，被告病院医師は，Ｅについて，２度のソセゴンの投与によっても自制不可能な程度の激しい腹痛が持続し，しかも，症状が急速に悪化して，１４日午前８時１０分ころにはショックに陥ったこと等を認めたのであるから，同時刻ころの時点で，絞扼性イレウスの疑いが強いものと判断することができたし，また，そう判断すべきであったと認めるのが相当である。
(3)上記(2)の認定判断を覆すに足りる事情ないし証拠が存在するかどうかについて検討する（上記(1)と同様に，<ア>は１４日午前８時１０分ころまでに判明した症状等についての検討であり，<イ>はその後に判明した症状等についての検討である。。）
ア白血球数等の炎症所見について
被告は，１４日起床時の血液検査の結果で白血球の核の左方移動が認められたこと以外には，絞扼性イレウスを疑うべき重度の炎症所見は認められず，また，１４日起床時には白血球数が７６００と減少して炎症反応が改善したと主張する。
<ア>確かに，１３日には，白血球数（基準値４０００～９０００）が１００００，ＣＲＰ（基準値０.０～０.３）が１.０であって，軽度炎症と評価されるが，絞扼性イレウスの場合には早期の段階であっても常に高度の炎症所見を示すと認めるに足りる証拠はないし，<イ>１４日起床時の検査の結果についてみると，絞扼性イレウスの場合に認められることが多いとされている白血球の核の左方移動が認められたのであるし，白血球数が７６００と減少したことについても，Ｈ医師も証言するとおり，白血球の過剰消費によっていったんは正常値になった可能性もないとはいえず，他方，午前９時３０分ころに３７度台後半の発熱があったことは炎症所見と評価される。
いずれにせよ，Ｅの白血球数等の炎症所見は，絞扼性イレウスと矛盾するものとはいえず，上記(2)の認定判断を左右しない。
イ腹膜刺激症状について
(ア)腹膜刺激症状は，絞扼性イレウスの鑑別ポイントないし手術適応の目安の１つとされているところ，被告病院医師は，<ア>１４日午前８時１０分ころまで，腹膜刺激症状はないとの判断をしており，<イ>１４日午前９時３０分ころには，筋性防御がはっきりせず，ブルンベルク徴候なしとの判断をしていた。
(イ)ところで，腹膜刺激症状は，腹膜炎の所見（甲Ｂ２３，乙Ｂ５）であって，絞扼性イレウスの場合に腹膜炎が起きやすいことから単純性イレウスとの鑑別のポイントとされ，また，イレウスにより腹膜炎が発生している場合には通常手術適応が認められるから手術適応の目安とされているのであって，絞扼性イレウスを発症すると常に直ちに腹膜炎を生じるわけではない（別紙知見１(2)別表１参照。）そして，本件解剖の結果によれば，回腸が約４０ｃｍにわたり出血性壊死を起こし，循環障害が強く，一部穿孔（小孔）があり，腸間膜も出血していて，血清腹腔液７００ｍℓが認められたのであり，少なくとも事後的にみれば，急激に意識レベルの低下等の症状悪化が認められた１４日午後１時４５分ころ以前に腹膜炎を発症していた可能性が高く，１４日午前９時３０分には筋性防御が否定されなかったことや，その後被告病院医師は腹膜刺激症状を確認していないことなどからすれば，上記(ア)の所見だけで，午前８時１０分ころまでに絞扼性イレウスが発症していたことを否定することはできない。
また，絞扼性イレウスは急速に全身状態が悪化して死に至る危険があるので直ちに手術適応があるとされている（別紙知見１(4)）以上，腹膜刺激症状が認められない場合でも，腹痛その他の症状から絞扼性イレウスと診断されるか，その疑いが強いと判断される場合には手術適応が認められる場合もある。
よって，Ｅに１４日午前８時１０分までに腹膜刺激症状が認められなかったとしてもそれだけで手術適応が否定されることはなく上記(2)，，イの認定判断を覆すに足りるものではない。
エ腹部ＣＴ検査について
(ア)<ア>１３日の腹部ＣＴ検査で，上腸間膜動脈に異常が認められず，腸管血流は保たれている，腹水無しなどと判断されているところ，絞，，扼性イレウスは血行障害を伴う機械的イレウスをいい小腸の血管は上腸間膜動脈から細かく枝分かれし，小腸の一部が巾着状に締め付けられると血行障害が生じるとされている（甲Ｂ１２）こと，また，腹水の所見は絞扼性イレウスの所見であり，それはＣＴで描出可能であるとされていること（上記３(6)(7)）から，上記のＣＴ所見は絞扼性イレウスを否定するかのような所見である。


(イ)しかし，腹部ＣＴ検査で血行障害が認められるのは，腸管壁や腸間膜動脈の造影効果の低下や欠如によってであり（甲Ｂ８，乙Ｂ１，腹）部ＣＴ検査で血行障害が確認できなかった場合に絞扼性イレウスが否定される旨指摘する文献も特に見当たらないことなどからすれば，絞扼性イレウスが発症して血行障害が生じていても，それが造影効果の低下として捉えられない場合も考えられ，腹部ＣＴ検査上，血行障害が認められた場合に絞扼性イレウスを疑うのは当然としても，血行障害が確認できないからといって絞扼性イレウスでないとはいえず，Ｅの腹部ＣＴ検査の所見は絞扼性イレウスと矛盾するとはいえない。
そして，腹部ＣＴ検査で血行障害が認められなかったことを最大限考慮するとしても，これが実施されたのは１３日午後９時４３分ころであって，上記(1)アないしウで指摘した症状等を考慮すると，この時点の腹部ＣＴ検査の所見だけで，その後約１０時間を経過した１４日午前８時１０分ころの時点における絞扼性イレウスの発症（上記(2)ア）を否定できるものではないし，また，１４日午前８時１０分ころに絞扼性イレウスの疑いが強いものと判断して開腹手術を行うべきという上記(2)イの認定判断も左右されない。
また、絞扼性イレウスの場合，腸管が粘膜側から順次壊死に陥り，壊死が漿膜下層まで達すると非可逆性になり，絞扼分節の漿膜側から血清，（）浸出液が腹腔内に逸脱し血性腹水を呈することとされている   甲Ｂ８ことからすれば，腹痛発症後約６時間しか経過していない腹部ＣＴ検査時に腹水貯留が認められなかったとしても，絞扼性イレウスと矛盾するとはいえず，上記(2)ア及びイの認定判断は否定されない。オなお，被告は，残胃炎，吻合部潰瘍など（以下「残胃炎等」という）。の可能性も考えられた旨主張するが，本件解剖の結果，特に残胃炎等の所見は認められなかったのであるし，Ｅの腹痛の態様，１３日の腹部ＣＴ所見（小腸の拡張）及び１４日午前８時１０分ころにはショックに陥ったことなどを残胃炎等による症状と考えるのが相当であるとする医学的知見を認めるに足りる証拠はなく，上記(2)イの認定判断は左右されない。５以上によれば，被告病院医師は，１４日午前８時１０分ころの時点で，絞扼性イレウスの疑いが強いものと判断して，直ちに開腹手術を行うべき義務があったということができる。
被告病院医師がこの義務に違反したことは明らかである。なお，原告らは，被告病院医師において，１３日午後１０時３０分ころ又は１４日午前４時３０分ころの時点で，絞扼性イレウスと診断し，又はその疑いが強いものと判断すべきであった，また，入院時か遅くとも１４日起床時までにエコー検査ないし腹腔穿刺を行うべきであり，そうすれば腹水等の所見が得られ，上記の判断ができたとの主張もしているが，下記６のとおり，上記の１４日午前８時１０分ころの時点での義務違反と結果との因果関係は認められるので，この主張については判断するまでもない。
６因果関係
Ｅは，絞扼性イレウスによって，５月１４日午後１時４５分ころ２度目のショックを起こし，そのまま全身状態が悪化して死亡したものである。絞扼性イレウスからショックを起こす機序は，別紙知見１(2)のとおり，①腸間膜の血行障害により，腸間壁の透過性が亢進し，腹腔内漏出，細菌，エンドトキシン漏出が起きて，循環血流量減少性ショック又は敗血症性ショックを，，起こすか②腸間内及び腹腔内出血から循環血流量減少性ショックを起こすか③腸間壊死により穿孔を起こし，又は細菌漏出により腹膜炎を起こして敗血症性ショックを起こすというものである。
そして，絞扼性イレウスにおいては，積極的なイレウス解除状態を早期に成立させることが肝要であり，開腹手術は，腸管の絞扼部位を解除して血行を改善し，壊死に陥った腸管を切除するなどの処置である（甲Ｂ４，７，８，乙Ｂ１，２）ところ，一般的には，患者がショックを起こすまでにこれらの処置を施せば，上記①ないし③の機序によって患者がショックを起こすことを防げる蓋然性が高いといえる。
しかして，本件では，５月１４日午前８時１０分ころの１度目のショックの時点以降も，意識レベルの低下は認められず，血圧もしばしば低下しながらも一定程度維持はされており，呼吸も一応管理はされていたものであるのに，同日午後１時４５分ころの意識レベルの低下，心肺停止にまで至る２度目のショック以降，症状が急激に悪化して死亡したものであるから，被告病院医師が同日午前８時１０分ころに絞扼性イレウスを念頭に開腹手術を開始したならば，Ｅがその約５時間後である同日午後１時４５分ころに再度の重篤なショックを起こすことを防げた蓋然性が高いと認めるのが相当であり，他に，本件全証拠を検討しても，上記認定判断を覆すに足りる証拠はない。したがって，上記６の被告病院医師の義務違反とＥの死亡との間には因果関係があるといえる。
７被告の責任
被告病院医師の上記６の義務違反（過失）は民法７０９条の不法行為を構成するものであるところ，それが被告の事業の執行について行われたものであることは明らかであるから，被告は，民法７１５条（使用者責任）に基づき，Ｅの死亡によって生じた損害を賠償すべき責任を負う。
８損害
(1)逸失利益
証拠（甲Ｃ２の１・３，３の２）によると，Ｅ（死亡当時６９歳）は，平成１４年度に，株式会社アイ・ライフから６０万円と株式会社日本経済広告社から２５５万１０００円の合計３１５万１０００円の賃金収入を得るとともに，６０万０６００円の年金収入を得たと認められる。そうすると，Ｅは，本件で死亡しなければ，７６歳までの７年間（ライプニッツ係数５.７８６３）は就労して同程度の収入（賃金収入と年金収入）を得ることができ，また，その後８３歳までの７年間は年額６０万０６００円の年金を受給したであろうことが認められる。生活費控除率について，その年収に鑑み，７６歳までは４０％，それ以降は１００％として，Ｅの逸失利益を算定すると，下記計算のとおり１３０２万４７２９円となる。（３１５万１０００円＋６０万０６００円）×（１－０.４）
×５.７８６３＝１３０２万４７２９円
(2)慰謝料


Ｅの死亡による精神的苦痛に対する慰謝料は，本件に顕れた諸般の事情を考慮して，２８００万円と認めるのが相当である。
(3)葬儀関係費用
本件不法行為と相当因果関係ある葬儀関係費用損害金は，１５０万円をもって相当と認める。
(4)Ｅに生じた上記(1)及び(2)の損害賠償請求権については，法定相続分に従って，原告Ａが２分の１を，原告Ｂ及び原告Ｃが各４分の１をそれぞれ相続により取得した。また，上記(3)については，原告Ａが２分の１を，原告（）Ｂ及び原告Ｃが各４分の１をそれぞれ負担したと認められる弁論の全趣旨から，各原告が上記各割合による金員の損害賠償請求権を取得した。以上による損害賠償請求権の額は，原告Ａが２１２６万２３６４円，原告Ｂ及び原告Ｃが各１０６３万１１８２円となる。
(5)弁護士費用
本件不法行為と相当因果関係ある弁護士費用損害金は，本件訴訟の難易，請求認容額等に鑑みて，原告Ａにつき２００万円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各１００万円と認めるのが相当である。
(6)したがって，被告に対し，原告Ａは２３２６万２３６４円の損害賠償請求権を，原告Ｂ及び原告Ｃは各１１６３万１１８２円の損害賠償請求権を有する。
９以上の次第で，原告らの請求は，被告に対し，原告Ａが２３２６万２３６４円，原告Ｂ及び原告Ｃが各１１６３万１１８２円並びにこれらに対する平成１６年４月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割，，合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度で認容しその余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
貝阿彌誠裁判長裁判官
水野有子裁判官
井出正弘裁判官
別紙医学的知見
１イレウス（甲Ｂ１，４，７，８，１２，乙Ａ４，Ｂ１ないし４，証人Ｈ）(1)イレウス（腸閉塞）とは，腸内容の肛門側への通過障害，停滞により腸管が異常に拡張し，腹部膨満感や腹痛を生じ，腸内容が口側に逆流し嘔吐を来す病態である。イレウスは，物理的な閉塞起点を有し，同部での腸管の拡張，虚脱の境界が明瞭な機械的イレウスと，明らかな閉塞起点を有さず腸管運動の障害により腸内容の停滞のみを生じる機能的イレウスに分類される。機械的な通過障害でも，完全閉塞まで至らない狭窄程度の通過障害で，腹部膨満，悪心，嘔吐などの症状を示す病態を亜イレウスとも呼ぶ。機械的イレウスは，腸管の血行障害を伴う絞扼（複雑）性イレウスとこれを伴わない単純性イレウスに分類される。単純性イレウスのうち，開腹手術後の癒着を原因とするイレウスを癒着性イレウスという。
(2)単純性イレウス及び絞扼性イレウスの病態生理の流れは，以下の説明を加えるほか，概要別表１のとおりである。
腸管の機械的閉塞が起こると，閉塞部位の口側の腸管は貯留したガスや腸液により拡張する。腸管の拡張と内圧の上昇に伴い静脈還流が障害され，腸管壁の浮腫，腹腔内への水，Ｎａの漏出が起こる。腸管内圧がさらに上昇すると動脈血流も障害され，腸管壊死，穿孔を来す。また絞扼性イレウスの場合は，早期に動脈血流障害を来し，腸管壊死，穿孔，腹膜炎，ショックへと進行する。健常人では１日に７～８ℓの電解質を含んだ腸液が分泌,再吸収されているが,これに加え血管内から漏出した水分，Ｎａが嘔吐などにより大量に体外に失われるため，細胞外液，循環血漿量が低下する。絞扼性イレウスの場合，血行障害が腸管壁の透過性を亢進させ，細菌や細菌由来の毒素が腹腔などから吸収されて血液に入り込む水分もさらに漏出し，脱水は急速に進み，ショックや腎血流の低下による腎不全を来す。血管の透過性が亢進し，腸内細菌が血中に流入するため，敗血症やエンドトキシンショックを来すこともある。(3)イレウスは，手術歴の有無，腹痛の種類及び経過，嘔吐，腹部膨満，腸蠕動不隠，排ガス停止，腹部Ｘ線所見などにより他の疾患と鑑別される。腹痛を主訴とする急性腹膜炎，胆石症，急性虫垂炎，急性膵炎，尿路結石，子宮外妊娠，卵巣嚢胞茎捻転などとの鑑別が重要となる。
(4)一般に，イレウスの場合，循環血流量が減少するので，鎮痛剤投与とともに輸液を開始すべきである。
絞扼性イレウスの場合，腸管壊死，腹膜炎，敗血症，ショック等を起こし，急速に全身状態が悪化し，死に至る危険があるので，直ちに手術が必要であるが，紋扼性イレウスが否定されれば保存的治療（絶飲食による腸管の安静とチューブによる減圧，補液による脱水や電解質異常の補正等）が第一選択とな。り，そのまま寛解することも多く，いきなり重症化することは少ない。単純性イレウスが，拡張腸管の捻転，嵌頓などにより，絞扼性イレウスに移行することもあるので注意を要する。
２ショック（甲Ｂ２７，乙Ｂ１１）
(1)ショックは，収縮期血圧９０以下，平均血圧６０以下の時，あるいは４０以上の急激な血圧低下があった時と定義される。また，ショックの重傷度診断には，別表２のショックスコアが有用であり，５点以上でショックと診断される。
ショックになるかどうかは，心拍出量，循環血流量，全身血管抵抗の３要素により規定されている。また，蒼白，拍動の減弱，発汗，虚脱，頻呼吸の５つは，典型的なショックの症状とされる。ショック状態では，細胞の嫌気性代謝が行われて代謝性アシドーシスが起こり，動脈血ガス分析上はＰＨの低下と重炭酸イオンの減少，ＢＥの低下を呈する。また，代謝性のＰａＣＯ低下と，２低酸素血症を認めることが多い。
ショックは，病態ごとに，循環血流量減少性ショック，心原性ショック，閉塞性ショック，血液分布異常性ショック（敗血症性ショックないしエンドトキシンショックもこれに分類される）の４つの病態に分類される。。(2)ショックが生じた場合，急速輸液をしながらショックの病態を鑑別し，症状が重篤な場合はプレドパやノルアドレナリン等で昇圧した後に鑑別し，病態に即して輸液治療及び原因疾患に対する治療を行う。


循環血流量減少性ショックの輸液治療の基本は循環血流量の補充である。低血圧が著しい場合には，一時的に血圧上昇作用などのα刺激作用を期待してプレドパなどの使用を考慮するが，循環血流量の補充とともに血行動態が安定すれば直ちに減量，中止する。
血液分布異常性ショックは，全身の血管が拡張することにより相対的な循環血流量減少状態になっている。治療は，循環血流量減少性ショックと同じく輸液が基本となるが，輸液により十分な前負荷が補充されても低血圧が遷延することも多く，そのような場合にはα刺激薬（プレドパ，ノルアドレナリン等）を使用する。プレドパでは昇圧できないことが多く，その場合はノルアドレナリンを使用する。
３敗血症（甲Ｂ２５）
，，，(1)敗血症とは   感染が惹起した全身性の炎症反応であり感染の存在に加え以下の２つ以上の項目を満たす病態と定義される。
①高ないし低体温（体温＞３８℃ないし＜３６℃）
②頻脈（心拍数＞９０／分）
③頻呼吸（＞２０／分）ないし低炭酸ガス血症（ＰａＣＯ＜３２）２④白血球数増加や減少（＞１２０００／μℓ，＜４０００μℓ）
ないし核左方移動（桿状核好中球＞１０％）
，，，，   ，敗血症は臓器機能障害低灌流   あるいは低血圧を合併して重症敗血症敗血症性ショック，を経て，多臓器機能不全障害へと重篤化する。(2)敗血症性ショックとは，乳酸アシドーシス，乏尿，精神状態の急性変化を含むが，これだけに限定されない適切な輸液に反応しない敗血症起因性低血圧である。
ＤＩＣ（播種性血管内凝固亢進）とは，悪性腫瘍，敗血症，ショック，アシドーシスなど何らかの基礎疾患があり，組織因子の血中流入あるいは出現，血管内皮細胞障害などにより，生体内で凝固系が過度に活性化され，トロンビン生成に伴い，全身性の主として細小血管内に播種性に微小血栓形成が起こり，それに基づく虚血性臓器障害を来すとともに，２次線溶亢進及び血小板や凝固因子の消費性低下による著明な出血傾向を生じる病態である。
４薬剤
(1)ソセゴン（甲Ｂ９）
「ソセゴン」とは，ペンタゾシンの商品名で，各種癌や術後等の鎮痛に効果があるベンズアゾジン系鎮痛剤である。筋肉注射後１５～２０分で鎮痛効果が発現し，その効果は３～４時間継続するものとされており，胸腹部臓器疾患に伴う疼痛に対する鎮痛効果が，一般臨床試験において９４.４％認められている。
(2)プリンペラン（甲Ｂ１０）
プリンペランとは，メトクロプラミドの商品名で，胃炎等の場合の消化器異常等に効果があるベンザミド系消化器機能異常治療剤である。
(3)プレドパ（甲Ｂ３，乙Ｂ９，１０）
，，（）プレドパとは   塩酸ドパミンの商品名で急性循環不全出血性ショック等改善剤であり，①無尿，乏尿や利尿剤で利尿が得られない状態，②脈拍数の増加した状態，③他の強心剤，昇圧剤により副作用が認められたり奏功しない場合に使用される。少量（５γ（ガンマ＝μｇ／ｋｇ／分）以下）投与では腸間膜血流や腎血流量が増加して，尿量が増加するが，投与量が多くなる（５γ以上）と，血圧上昇作用等のα刺激作用が加わる。
５検査値
(1)ＣＫ（ＣＰＫ（クレアチニン（フォスフォ）キナーゼ   （甲Ｂ２４）））ＣＫは，筋肉細胞のエネルギー代謝に，重要な役割を果たす酵素の一種であり，筋肉や脳などの組織細胞に障害があるかどうかを判定するのに役立つ。病因以外では，筋肉注射，血管注射，手術，激しい運動の後や鎮静剤などを服用している場合などに少し増加する。
(2)ＣＲＰ（甲Ｂ２の２）
，（），急性炎症や組織崩壊があるとき   血中に増加する蛋白質Ｃ反応性蛋白で急性反応物質の１つ。特定の疾患との特異性はなく，病気の活動性，重傷度判定，経過を見るのに役立つ。
(3)白血球数（ＷＢＣ（甲Ｂ２の４ないし６））白血球の異常は，血液疾患，感染症，中毒，組織の壊死など様々な病態によって起こる。救急疾患での白血球増加は，細菌，真菌，寄生虫やウイルスによる急性感染症，熱傷，心筋梗塞，外傷や手術後などの炎症，中毒，急性出血，気管支喘息や薬剤アレルギーなどで起こり，白血球減少は，重症感染症，アナフィラキシーショックなどで起こる。
(4)ＭＣＶ（平均赤血球容積，ＲＤＷ（赤血球粒度分布幅   （甲Ｂ５，６）））ＲＤＷ高値，ＭＣＶ正常の場合，鉄芽球形貧血，鉄，ビタミンＢ１２，又は葉酸欠乏症の初期，複合性欠乏症，貧血性異常血色素症，骨髄線維症が疑われる。


平成１２年(ﾜ)第６５７０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月１７日
判　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　日本繊食有限会社
原　　　　　　　　　　告　　　Ａ
原告両名訴訟代理人弁護士　　　小　林　淳　郎
被　　　　　　　　　　告　　　オリヒロ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　安　田　有　三
同　　　　　　　　　　　　　　伊　藤　　　治
同　　　　　　　　　　　　　　西　野　宣　幸
補佐人弁理士　　　　　　　　　伊　藤　克　博
主　　　　文
１　被告は、別紙目皿目録記載の目皿の生産、譲渡及び譲渡の申し出をしてはならない。
２　被告は、別紙目皿目録記載の目皿を廃棄せよ。
３　被告は原告Ａに対し、金６３００円及びこれに対する平成１２年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は、これを１０分し、その１を被告の負担とし、その余を原告らの連帯負担とする。
６　この判決の第１項ないし第３項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１、２　主文第１、２項と同じ。
３　被告は原告日本繊食有限会社に対し、金１００万円及びこれに対する平成１２年６月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は原告Ａに対し、金１００万円及びこれに対する平成１２年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置」の特許発明の特許権者及びその専用実施権者である原告らが被告に対し、被告の製造販売するこんにゃく製造用目皿は、①主位的に同特許発明の技術的範囲に属することを理由とし、②予備的に同特許発明の実施にのみ用いられるものであることを理由として、同目皿の生産等の差止め等と、同特許権及び仮保護の権利の侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は、次の特許権を有し、平成８年３月６日に原告日本繊食有限会社（以下「原告日本繊食」という。）に対し専用実施権を設定し、同年４月２２日にその旨の登録を経由した（以下、この特許権を「本件特許権」といい、特許請求の範囲請求項２の特許発明を「本件発明」、本件特許権に係る明細書を「本件明細書」という。）。なお、本件特許権は、Ｂにより出願されたものであるが、平成６年２月２５日に、同出願人は原告Ａに変更された。ア　発明の名称　筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置
イ　登録番号　第１９１２３４３号
ウ　出願日　昭和６１年３月１日（特願昭６１－４４４８９号）エ　公開日　昭和６２年９月５日（特開昭６２－２０１５５５号）オ　出願公告日　平成６年５月１８日（特公平６－３６７２７号）
カ　登録日　平成７年３月９日
キ　特許請求の範囲は、別紙特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおりである。
(2)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出
装置において、
Ｂ　前記ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小、又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(c)が３㎜以下の小さい傾斜ノ
ズルとし、
Ｃ　押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するよ
うにしてなることを
Ｄ　特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置。
(3)　被告は、別紙目皿目録記載の目皿（以下「被告目皿」という。）を製造、販売した。
２　争点
(1)ア　被告目皿は、「ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置」（構成要件Ａ）及び「こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）に当たるか。
イ　仮に、被告目皿が、「ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置」（構成要件Ａ）、「こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）に当たらない場合、被告目皿はこんにゃくの製造装置の生産にのみ使用されるものか。
(2)　被告目皿は、「押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）の構成を備えているか。(3)　被告目皿により製造されるこんにゃくは、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｃ）、「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）との構成を備えているか。(4)　仮に被告目皿が上記構成を文言上備えていない場合に、均等として被告目皿は本件発明の技術的範囲に属するか否か。
(5)　本件特許の無効理由－発明未完成
(6)　本件特許の無効理由－本件特許出願経過における要旨変更の有無


(7)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１(1)　争点(1)ア（被告目皿は押出装置ないし製造装置に当たるか）について
〔原告らの主張〕
「ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置において」（構成要件Ａ）とは、本件発明がこのような押出装置に関するものであることを意味する。また、本件明細書の記載を参酌すると、本件発明にいう「（こんにゃくの）製造装置」（構成要件Ｄ）とは、実質的には、糸状こんにゃくの押出装置に装着するノズルそのものを指すと解すべきであるから、ノズルである被告目皿は、「（こんにゃくの）製造装置」に当たる。
〔被告の主張〕
被告目皿は、それ自体には押出し能力がなく、押出装置、あるいはこんにゃくの製造装置の一個の部品であって、それらの装置そのものではないから、「押出装置において」（構成要件Ａ）、「（こんにゃくの）製造装置」（構成要件Ｄ）との構成を備えていない。
(2)　争点(1)イ（被告目皿は「こんにゃくの製造装置」の生産にのみ使用される物か）について
〔原告らの主張〕
被告目皿は、こんにゃく押出装置のみに装着されるものであり、社会通念上、それ以外には用途がない。
仮に被告目皿自体が「（こんにゃくの）製造装置」に当たらないとしても、被告目皿を装着したこんにゃく押出装置は、構成要件Ｄの「こんにゃくの製造装置」に該当する。
〔被告の主張〕
(1)　被告目皿がこんにゃく押出装置に装着されるものであることは認めるが、原告らのその余の主張は争う。
(2)　被告目皿の製造、販売行為が本件特許権の間接侵害に当たるとするためには、被告目皿を装着した「こんにゃく製造装置」の製造条件の実用される範囲内での変動にかかわりなく、同こんにゃく製造装置が本件発明の技術的範囲に属することが必要であると解すべきである。しかるに、技術常識からみて、被告目皿を装着したこんにゃく製造装置は、このような製造条件の変動にかかわらず、本件発明の構成要件Ｃを満たすようなこんにゃくを製造できるとは到底考えられない。また、被告目皿は、これを装着してノズル押出し直後に多数本の半ゲル化した糸状こんにゃくとするこんにゃく製造装置を生産することが可能であるところ、後記３の〔被告の主張〕のとおり、本件発明の「筋組織状こんにゃく」とは「多数本の糸状こんにゃくを集束一体化したこんにゃく」であり、本件発明は、こんにゃく押出装置から、多数本の半ゲル化した糸状こんにゃくを押し出すこんにゃく製造装置を含まないから、被告目皿には、本件発明以外のこんにゃく製造装置に用いることができる。
(3)　したがって、被告目皿は、本件発明の筋組織状こんにゃくの製造装置の生産にのみ使用されるものではないから、被告目皿の製造、販売行為が本件特許権の間接侵害に当たるとの原告らの主張は理由がない。
２　争点(2)（「押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）の充足性）について
〔原告らの主張〕
被告目皿は、主孔部分に加えて連通孔部分が設けられているが、被告目皿を用いてこんにゃくのりを押し出した場合、こんにゃくのりは、連通孔部分からほとんど吐出されず、単独孔目皿によって製造されたこんにゃく製品と外観、食感において同様の製品を製造することができるものであり、被告目皿には、主孔に連通孔を付加することによって生ずる新たな作用効果は全くない。そして、主孔の間隙は、構成要件Ｂの「３㎜以下に小」を満たしている。
したがって、被告目皿は、主孔部分に、付加的構成として連通孔を加えたにすぎないから、独立した「押出し孔」及び「押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）との構成を備えているといえる。
〔被告の主張〕
(1)　「押出し孔」（構成要件Ｂ）とは、それぞれ独立した押出し孔であって、他の独立した押出し孔との間に隙間が生じるものをいう。被告目皿は、主孔と連通孔とからなる押出し孔を有するものであり、独立した押出し孔は存在しないし、「押出し孔間隙」も存在し得ない。換言すれば、被告目皿の連通した一つの押出し孔は、本件公報第４図の一つのスリット状押出し孔１３に相当するものであり、連通した押出し孔と隣接する押出し孔とは大きな隙間を設けて離れており、「押出し孔間隙(a)を３㎜以下」との要件も充足しない。
(2)　したがって、被告目皿は、独立した「押出し孔」及び「押出し孔間隙」の構成を備えていないから、構成要件Ｂを充足しない。
３　争点(3)（構成要件Ｃ及び「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）の充足性）
について
〔原告らの主張〕
(1)　構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」とは、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化」（構成要件Ｃ）した「多数本の糸状こんにゃくのり」を集束一体化し、これを加熱処理して製造されるこんにゃくをいう。このことは、本件明細書の発明の詳細な説明の〈作用〉の項に「本発明の方法及び装置によると、多数本の糸状こんにゃくのり同志がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに接して、何ら外力を加えなくとも互いに接着する作用をし、これを加熱処理するとゲル化し、一体化強度が大な筋組織状こんにゃく製品が得られる。」（本件公報４欄17～22行）と記載されているとともに、特許請求の範囲にも明記されているところである。被告は、構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」とは「多数本の糸状こんにゃくを集束一体化したこんにゃく」をいうと主張するが、そのように解すべき根拠はない。
(2)　被告目皿を用いたこんにゃく製造装置は、押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化したこんにゃくのりを、集束一体化し、これを加熱処理して筋組織状こんにゃくを製造するものであり、構成要件Ｃ及び「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）との構成を備えている。
〔被告の主張〕


(1)　「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化する」（構成要件Ｃ）、「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）とは、原料の状態変化でみると、①第１工程：こんにゃくのり、②第２工程：多数本の糸状こんにゃくのり、③第３工程：多数本の糸状こんにゃく、④第４工程：多数本の糸状こんにゃくを集束一体化（筋組織状こんにゃく）という各工程を経て製造されるこんにゃくを意味する。
構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」とは、「多数本の糸状こんにゃくを集束一体化したこんにゃく」をいい、上記第３工程を経ることなく「多数本の糸状こんにゃくのりを一体化したのり」を加熱処理して製造されたものではない。原告らは、構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」とは「多数本の糸状こんにゃくのり」を集束一体化し、これを加熱処理して製造されるこんにゃくをいうと主張するが、多数本の各糸状こんにゃくのりは液状であり、仮に蜂の巣状に各巣穴から押し出された各糸状のり液が一体化したとき、一体化する部分の境界面（接触面）は消失するから、一体化したとき一本ののり液になることが当然に予測され、この状態から製造されるものは単なる「こんにゃく」であって、「筋組織状こんにゃく」とはいえない。
(2)　原告らは、構成要件Ｃ及び「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）との構成について誤った解釈をしているから、被告目皿が「筋組織状こんにゃく」の製造装置に用いられることの主張がないといわざるを得ない。
４　争点(4)（均等の成否）について
〔原告らの主張〕
仮に被告目皿が連通孔を有することから、文言上本件発明の「押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）の構成を備えていないとしても、被告目皿は、次のとおり、本件発明の構成と均等であり、その技術的範囲に属するものというべきである。
(1)　非本質的部分について
本件発明の特徴的部分は、①ノズル押出直後の多数本の糸状こんにゃくのり同士が押出圧力の開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接する点、②そのために押出し孔の間隙を３㎜以下とした点にある。被告目皿は、隣接する主孔と主孔の間に連通孔部分があるが、塑性流動体の特性上、細い連通孔部分からは、粘性のあるこんにゃくのりはほとんど流出しないし、主孔から押し出されたこんにゃくのりは流速が速いから、連通孔部分のそれより大きく膨張して拡がる。そして、被告目皿の主孔の間隙は３㎜以下であって、主孔から押し出されたこんにゃくのりは、吐出膨張のみによって接触一体化する。したがって、被告目皿は、上記の本件発明の特徴的部分を有しており、被告目皿に連通孔部分があることは、筋組織状こんにゃくを製造するためには意味のないものである。両者において異なる部分である目皿の連通孔の有無は、本件発明の本質的部分ではない。
(2)　置換可能性について
上記のとおり、単独孔目皿を連通孔付目皿に置き換えても、同一の作用効果を奏するものであり、置換可能性がある。
(3)　置換容易性について
被告及びハタノヤ株式会社（以下「ハタノヤ」という。）が被告目皿の製造販売を開始した時点以前の、昭和６２年に本件発明は公開されていた。被告及びハタノヤは平成３年ころから平成６年６月ころまで単独孔目皿を製造していたが、本件特許権に抵触するおそれがあると考えて、単独孔目皿の製造を中止し、時期を置かずして平成６年６月ころから連通孔の被告目皿の製造販売を早速開始した。ハタノヤは、平成７年３月７日に「多条蒟蒻」の実用新案登録を出願し（実願平７－２６２８号）、同年６月２８日に登録となったが、特許庁審査官は同考案に対して「進歩性を欠如されるものと判断されるおそれがある」と技術評価している。
以上の事情からすると、目皿の主孔の間に連通孔を設けることは、被告が連通孔付目皿の製造販売を開始した時点において、当業者が容易に想到することができたといえる。
(4)　公知技術との関係について
連通孔付目皿は、本件発明の特許出願がなされた昭和６１年当時における公知技術と同一ということもできないし、当業者が右出願時に公知技術から容易に推考することができたものであるということもできない。
(5)　意識的除外について
本件において、連通孔付目皿が、本件特許出願手続において、特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情はない。
〔被告の主張〕
原告らの均等の主張は争う。
５　争点(5)（本件特許の無効理由－発明未完成）について
〔被告の主張〕
(1)　本件発明の「（ノズル）押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化する」（構成要件Ｃ）との構成における「一体化」とは、本件明細書第１表「一体化可否」の欄に記載されている「可」、「弱いが可」、「部分的に可」、「＊（場合により部分的に接着一体化）」が含まれていると解される。(2)　そして、「可」とは、他の凡例とは異なるより完全な一体化、すなわち「弱くない一体化」、「全体的に一体化」あるいは「全体的な接着一体化」をいうと解されるから、多数本の糸状こんにゃくのりの一体化可否が「可」の場合には、得られるのはいずれも「こんにゃく」であって、「筋組織状こんにゃく」ではない。
(3)　一方、「部分的に可」（部分的に一体化）あるいは「部分的な接着一体化」の場合は、多数本の糸状こんにゃくのりが「部分的に接着」し、一体化後も多数本の糸状こんにゃくのり同士が部分的に接着しており、さらにその後のゲル化により「多数本の糸状こんにゃくが接触する部分でのみ接着させて集束一体化」した「筋組織状こんにゃく」が得られるかもしれない。
(4)　しかしながら、本件明細書には、上記(2)の「こんにゃく」が得られる場合と、上記(3)の「筋組織状こんにゃく」が得られるかもしれない場合とを区別し、後者のみを選択する技術手段が開示されていない。
すなわち、本件明細書には、ノズル押出し直後に「（糸状こんにゃくのりを）一体化したこんにゃくのり」を得るための中間工程が記載されているが、その後いかなる技術手段を採用すれば「筋組織状こんにゃく」が得られるのかは開示されていない。
したがって、本件発明は発明未完成であり、本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づいて権利行使することは権利の濫用に当たる。
〔原告らの主張〕


(1)　被告は、本件明細書の実施例１の第１表記載の「一体化可否」について述べ、表中の「可」とは「弱くない一体化」、「全体的に一体化」あるいは「全体的な接着一体化」をいい、その場合に得られるものはいずれも「こんにゃく」であって「筋組織状こんにゃく」ではないと主張し、したがって、本件明細書には「（筋組織状ではない）こんにゃく」と「筋組織状こんにゃく」とを区別し、後者のみを選択する技術手段が開示されていないと主張する。
(2)　しかし、本件発明は、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなること」（構成要件Ｃ）を構成要素とするが、「一体化」の程度を特定するものではない。
本件明細書には「押出孔は丸孔に限らず角孔等の異形のものも含まれる。さらにスリット状の並行な押出し孔も同様に含まれる」と記載されているから、糸状こんにゃくのりの断面形状や大きさによって一体化の態様に差が生じるのは当然である。
したがって、本件発明が未完成であるとする被告の主張は理由がない。６　争点(6)（本件特許の無効理由－要旨変更）について
〔被告の主張〕
(1)　本件特許出願当初の明細書（以下「当初明細書」という。）には、ノズル押出し後の状態で多数本の半ゲル化した「糸状こんにゃく」を得て、これを接着させて一体化（ゲル化完了）し、筋組織状こんにゃくを製造する方法が記載されていた。この製法では、「一体化可否」の程度が「可」（「全体的に一体化」、「全体的な接着一体化」）の場合に、全体的に均一な筋組織状こんにゃくとなる。(2)　本件特許の出願人は特許庁から受けた拒絶理由を回避するため、平成５年１１月１２日付けの手続補正（以下「本件手続補正」という。）により、当初明細書記載事項の製法を排除し、ノズル押出し後の状態で多数本の「糸状こんにゃくのり」を一体化する製法に補正した。すなわち、筋組織状こんにゃくを得るために、ノズル押出し後の多数本の糸状こんにゃくのりの一体化を、部分的に接触させるなど何らかの特殊な手段（本件明細書には記載されていない手段）を採用した製法及び装置にした。
しかしながら、この補正後の特殊な製法ないし装置は当初明細書に記載された事項の範囲内ではないから、上記補正は要旨の変更に当たり、本件特許の出願日は平成５年１１月１２日となる。
(3)　当初明細書は、上記出願日前に特開昭６２－２０１５５５号公開特許公報により公開されており、同公報に記載された筋組織状こんにゃく製造装置のノズル（第２図ないし第４図）は公知である。
したがって、同ノズルと被告目皿との同一性を論じ、間接侵害であるという原告らの主張は許されない。
〔原告らの主張〕
(1)　被告は、出願当初明細書に、「ノズル押出し後の状態で多数本の半ゲル化した「糸状こんにゃく」を得て、これを接着させて一体化（ゲル化完了）し、筋組織状こんにゃくを製造する方法」が記載されていたと主張するが、出願当初明細書には「ノズル押出し後に半ゲル化した糸状こんにゃくを得ること」などの記載はないし、また、「接着させて一体化（ゲル化完了）」するという趣旨が、接着させて一体化する工程とゲル化が完了する工程が同一であることを意味するのであれば、このことも出願当初明細書に記載されていない。
(2)　したがって、本件手続補正が要旨変更に当たるとの被告の主張は理由がない。
６　争点(6)（損害の発生及び額）について
〔原告らの主張〕
(1)　原告日本繊食は、被告による被告目皿の製造販売によって、次の損害を被った（特許法１０２条３項）。
ア　平均販売単価　９万円
イ　平均年間販売数　６５個
ウ　侵害期間　４年１か月（平成８年４月２２日から平成１２年５月２１日まで）
エ　実施料率　１０％
オ　損害額　２３８万円（９万円×６５個×（４＋１/１２）年×０.１）(2)　原告Ａは、被告による被告目皿の製造販売によって、次の損害を被った（特許法１０２条３項）。
ア　平均販売単価　９万円
イ　平均年間販売数　６５個
ウ　侵害期間　１年１１か月（平成６年５月１８日から平成８年４月２１日まで）
エ　実施料率　１０％
オ　損害額　１１２万円（９万円×６５個×（１＋１１/１２）年×０.１）(3)　原告らは、被告に対し、それぞれ上記各損害のうち金１００万円ずつを請求する。
〔被告の主張〕
被告が被告目皿を２個製造し、これらをやまと食品工業株式会社（以下「やまと食品」という。）に販売したことは認めるが、その余の原告ら主張の事実は否認し、原告らが主張する実施料率（１０％）の相当性については争う。
第４　争点に対する判断
１(1)　争点(1)ア（構成要件Ａ及び「製造装置」（構成要件Ｄ）の充足性）につ
いて
本件発明は、特許請求の範囲の記載によれば、「ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置」において、ノズルを構成要件Ｂの構成のものとし、構成要件Ｃに規定するような機構で糸状こんにゃくのりを一体化することを特徴とする「筋組織状こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）の発明であるから、本件発明の対象が「こんにゃくの製造装置」全体であることは明らかであり、ノズルは本件発明の構成の一部をなすものということができる。そして、本件明細書及び図面（甲１）の記載と弁論の全趣旨によれば、被告目皿のような「目皿」は、こんにゃくの製造装置における押出装置（ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押し出す装置）の先端に設置され、そこからこんにゃくのりが押し出されるものであるから、本件発明（構成要件Ａ、Ｂ）にいう「ノズル」に相当するものというべきである。
原告らは、本件発明の「（こんにゃくの）製造装置」は実質的にはノズルそのものを指すと解すべきであると主張するが、本件明細書中に、そのような解釈を根拠付ける記載はない。
(2)　争点(1)イ（被告目皿は「こんにゃくの製造装置」の生産にのみ使用される物か）について


ア　被告目皿がこんにゃくの製造装置に使用されるものであることは当事者間に争いがなく、こんにゃく製造装置においては、目皿を押出装置（ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押し出す装置）に装着することによって、こんにゃくを製造することが可能になるものである。しかるところ、被告目皿がこんにゃくの製造装置以外の他の実用的な用途に用いられることを認めるに足りる証拠はないから、被告目皿はこんにゃく製造装置の生産にのみ使用されるものと認められる。
イ　そうすると、被告目皿をこんにゃくのりの押出装置（ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押し出す装置）に装着したこんにゃく製造装置が本件発明の技術的範囲に属すると判断されれば、被告目皿の製造、販売行為は、間接侵害（特許法１０１条１号）に該当することになるというべきである（以下、被告目皿を装着したこんにゃくの製造装置を「被告製造装置」という。）。
そして、被告目皿が装着された被告製造装置は、「ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置において」（構成要件Ａ）及び「（こんにゃくの）製造装置」（構成要件Ｄ）との構成を充足する（なお、被告は、構成要件Ａの「多孔のノズル」の構成に関しては争っていない。）。ウ　被告は、被告目皿の製造、販売行為が本件特許権の間接侵害に当たるとするためには、被告目皿を装着した「こんにゃく製造装置」の製造条件の実用される範囲内での変動にかかわりなく、同こんにゃく製造装置が本件発明の技術的範囲に属することが必要であると主張する。
しかし、後記３で判断するとおり、被告目皿を使用して製造されるこんにゃくは、本件発明の構成要件Ｄにいう「筋組織状こんにゃく」に該当し、被告目皿を使用したこんにゃく製造装置は本件発明の技術的範囲に属するものであり、被告目皿を使用したこんにゃく製造装置に本件発明の筋組織状こんにゃくとは別個のこんにゃくを製造する実用的な用途が存在することを認めるに足りる証拠はない。２　争点(2)（「押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）の充足性）について(1)　構成要件Ｂでは、「押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小、又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(c)が３㎜以下の小さい傾斜ノズルとし」と規定されているから、「押出し孔」とは、糸状こんにゃくのりが吐出されるもの、すなわち隣接する孔同士が繋がっていない独立した孔を意味し、「押出し孔間隙」とはそのような独立した孔同士の間隙を意味するものと解される。(2)　被告目皿は、別紙目皿目録記載のとおり、主孔の直径が１．２㎜、隣接する主孔中心間の距離が１．７２㎜、主孔間の間隙は０．５２㎜（１．７２㎜－１．２㎜）であり、当該ノズル孔は平行に設置されているから、「ノズルを平行ノズルとしてその主孔間の間隙を３㎜以下に小」さくするという構成を備えている。しかし、被告目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であり、独立した押出し孔を有さず、したがって「押出し孔間隙」も存在しないから、「押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）との構成を文言上備えているとはいえない。３　争点(3)（構成要件Ｃ及び「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）の充足性）
について
(1)　構成要件Ｃ及び「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）の解釈についてア　本件発明の特許請求の範囲には、「ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置において」（構成要件Ａ）、「前記ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小、又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(c)が３㎜以下の小さい傾斜ノズルとし」（構成要件Ｂ）、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなることを特徴とする」（構成要件Ｃ）と記載されているから、本件発明にいう「筋組織状こんにゃく」の製造とは、「糸状こんにゃくのり」を集束一体化し、これをゲル化してこんにゃくを製造することを意味し、そうした工程によって得られたこんにゃくが「筋組織状こんにゃく」であると解することができる。イ　次に、本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載を検討する（甲１）。〈産業上の利用分野〉の項には、「本発明はこんにゃく粉を原料として得られる食品、詳しくは筋組織状こんにゃくの新規な製造方法及びそのための装置を提供するものである。」（２欄７行～９行）と記載されている。〈従来の技術〉の項には、「こんにゃくは今日まで、板こんにゃく、糸こんにゃく等として長年に亘って食されてきた。…こんにゃくは我国独特の食品であり、低カロリー食品として注目を集めているものの、その食感に難があり、普及が停滞しているようである。」（２欄11行～３欄2行）、「これに対しこれまでに、こんにゃく食品業界において種々の改良が行われてきた。…こんにゃくの風味、歯切れ等を改良する試みは更になされ、糸状こんにゃくを集束することにより、従来得られなかった製品を得る方法が提案されている」（３欄3行～14行）と記載されている。
〈発明が解決しようとする課題〉の項では、「糸状こんにゃくを集束することにより従来にないこんにゃく製品を得る試みは…集束された多数本の糸状こんにゃくの全てが部分的に結着されているものとか、端部又は中間部のみが結着されているものなどである。また、…多数本の糸状こんにゃくで被覆して集束一体化したものも提案されている。このような糸状こんにゃくの集束一体化のうちでも、各糸状こんにゃくを接触する部分でのみ接着させて一体化させたもの及びその製法は、…歯切れ等を良くする一手段として次第に評価されつつある」（３欄18行～29行）、「しかし前記例示した従来技術はいずれも製法及びそのための装置が複雑であった」（３欄30行～31行）、「（従来技術の一例では）ノズルの一般的な構造は孔径１～３㎜φ、孔間隔１０㎜程度である」（３欄39行～40行）と記載されている。


〈課題を解決するための手段〉の項には、「本発明者は、従来の糸状こんにゃくの集束化が加熱ゲル化後に行われることにより…複雑な工程及び装置となっており、このような複雑な工程及び装置によらずとも糸状こんにゃくを一体化可能な方法及び装置について検討し、ここに本発明の完成をみたのである。その特徴とする点は、ノズル押出し直後の多数本の糸状こんにゃくのり同志が押出し圧力の開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように、ノズルの押出し孔間隙を小、又はノズル押出し直後の成形体間のすき間を小さくしたことにある。ノズルが平行ノズルの場合は押出し孔の間隙は３㎜以下がよく、又、傾斜ノズルの場合にはノズル押出し直後の成形体間のすき間が３㎜以下となるように出口押出し孔間隙(a)を設けるとよい」（３欄47行～４欄11行）と記載されている。
〈作用〉の項には、「本発明の方法及び装置によると、多数本の糸状こんにゃくのり同志がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに接して、何ら外力を加えなくとも互いに接着する作用をし、これを加熱処理するとゲル化し、一体化強度が大な筋組織状こんにゃく製品が得られる。また、従来のように糸状こんにゃく表面の水を取る工程も必要としないので、工程及び装置の簡略化が可能となる」（４欄17行～24行）と記載されている。〈発明の効果〉の項には、「本発明の筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置は以上の通りであるから、従来の複雑な工程及び装置を一挙に簡略化でき、低コストでこんにゃく製品の多様化を達成できた。このことにより、製品からのスライスにも分離する等の難点のない、しかも、歯切れのよい製品が提供できることとなった」（７欄17行～８欄4行）と記載されている。上記記載からすれば、本件発明は、多数本の糸状こんにゃくを各糸状こんにゃくが接触する部分でのみ接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良された筋組織状こんにゃくを得る製造装置につき、従来技術では装置が複雑であったのを改良して簡略化することを課題とし、従来の加熱ゲル化後に糸状こんにゃくを押圧して一体化する装置では、ノズルの孔間隔が１０㎜程度であったのを、平行ノズルの押出し孔間隙又は傾斜ノズルの押出し直後の成形体間のすき間を３㎜以下と小さくする構成を採用したことにより、多数本の糸状こんにゃくのり同士がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張し、ゲル化前の短時間のうちに接して何ら外力を加えなくとも互いに接着するようにし、その後の加熱処理によりゲル化させるという簡略な装置によって、一体化強度が大きい筋組織状こんにゃく製品が得られるとの作用効果を奏するものであることが認められる。そして、本件明細書の発明の詳細な説明の記載と、前記認定の本件発明の作用効果に鑑みれば、構成要件Ｄにいう「筋組織状こんにゃく」とは、多数本の糸状こんにゃくのりを接触する部分で接着させて集束一体化した構造のこんにゃくをいうものと解するのが相当である。
ウ　被告は、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化する」（構成要件Ｃ）、「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）とは、原料の状態変化でみると、①第１工程：こんにゃくのり、②第２工程：多数本の糸状こんにゃくのり、③第３工程：多数本の糸状こんにゃく、④第４工程：多数本の糸状こんにゃくを集束一体化（筋組織状こんにゃく）という各工程を経て製造されるこんにゃくを意味し、上記第３工程を経ることなく「多数本の糸状こんにゃくのりを一体化したのり」を加熱処理して製造されたものではないと主張し、その理由として、多数本の各糸状こんにゃくのりは液状であり、これらが一体化したときに一体化する部分の境界面（接触面）は消失するから、「筋組織状こんにゃく」にはならず、単なる「こんにゃく」になってしまうと主張する。しかし、本件明細書の上記記載からすれば、本件発明は、ノズルから押し出されたゲル化前の隣接する糸状こんにゃくのり（この時点のこんにゃくのりの断面は、ノズルの孔形状を保っている。）が接触し、一体化前の糸状こんにゃくのりの形状を維持しながら接触部分のみが一体化し、これをゲル化して、複数の糸状こんにゃくが一部分で一体化した筋組織状こんにゃくができるという技術であるものと理解できる。このことは、本件明細書の実施例２に記載されているような複数のスリット状の押出し孔からこんにゃくのりが吐出される場合においても、それらのこんにゃくのり同士が一体化すると、完全に一体となった板状のこんにゃくのりになるのではなく、スリット状こんにゃくのりの一部が接触して一体化するものであると理解されるのと同様である。
そして本件明細書には、被告が主張するような解釈を基礎付けるような記載は見当たらないから、被告の主張は理由がない。
(2)　被告目皿の構成要件Ｃ及び「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）との構
成の充足性について
ア　被告目皿から吐出されるこんにゃくのりの挙動について検討する。(ア)　甲３２～５６によれば、次の事実が認められる（以下、これらの書証に示される実験を「原告実験①」という。）。
ａ　実験結果
直径１.２㎜の主孔の中心間の距離を１.７２㎜及び１.８１㎜、連通孔幅を０.３㎜及び０.５㎜に設定した６個の単独孔目皿と連通孔付目皿を用いて、こんにゃくのりを吐出させ、それぞれ吐出後のこんにゃくのりの平均径を求めた結果は、下記表１のとおりである（なお、被告目皿は、別紙目皿目録記載のとおり、主孔の直径は１．２㎜、主孔中心間の距離は１．７２㎜、連通孔幅が０．２３～０．２６㎜であるから、下記①の目皿とほぼ同様の機能を有するものと推認できる。）。
（表１：主孔の直径はいずれも1.2㎜）
ｂ　これによれば、単独孔目皿の方が吐出膨張率が大きいものの、単独孔目皿及び連通孔付目皿のいずれの目皿においても、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりは、隣接する主孔部分から吐出されたこんにゃくのりと接する程度に膨張することが認められる。


(イ)　また、甲１７添付の技術検討書２によれば、次の事実が認められる（以下、ここに示された実験を「原告実験②」という。）。ａ　直径１.２㎜の主孔を、その中心間の距離を１.８㎜～２.５㎜まで０.１㎜刻みに設定した８種類（それぞれ９個の主孔をジグザグではなく横一列に並べたもの）の単独孔ノズル部分を有する目皿を用いて、こんにゃくを製造したところ、主孔中心間の距離が２.２㎜以下であれば隣接する糸状こんにゃくのりが接して一体化し帯状となり、同距離が２.３㎜以上であれば、隣接する部分によっては糸状こんにゃくのりが離れたままとなり、ばらけて一体化が不完全となった。ｂ　これによれば、直径１.２㎜の単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりは、糸状こんにゃくのりが完全に一体化する主孔中心間の昀大間隔２.２㎜（主孔間隙１㎜）まで膨張するということができる。
イ(ア)　原告実験①によれば、直径１.２㎜の主孔中心間の距離が１.７２㎜及び１.８１㎜の連通孔付目皿においては、いずれも隣接する主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士が接する程度に膨張することが示されている。また、原告実験②によっても、直径１.２㎜の単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりは、被告目皿のように主孔間隙が１㎜以内であれば、吐出後の膨張により隣接する糸状こんにゃくのり同士が外力を加えることなく接して一体化することが示されている。これらによれば、被告目皿を使用した場合においても、押出し直後の圧力開放により、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく接合するという一体化の機構を有しているということができる。
(イ)　被告目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であって、前記２記載のとおり、独立した押出し孔を有さず、したがって「押出し孔間隙」も存在しないから、「押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）との構成を文言上備えているとはいえないものであり、被告目皿がこうした差異部分を有することにより、被告目皿を用いたこんにゃく製造装置のノズルから吐出された糸状こんにゃくのりは当初から分離しているものではなく、吐出時において、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりは連通孔部分からも吐出されることが推認される。したがって、被告目皿を備えた被告製造装置は、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｃ）との構成を備えているとはいえない。なお、上記のとおり被告製造装置は、主孔部分に加えて連通孔部分からこんにゃくのりが吐出されるものであるが、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりは吐出後の膨張により接して一体化するものであり、甲１１、１２、１４、１５、１８、１９によれば、連通孔付目皿によって製造されたこんにゃく製品の外観は、筋組織状となっていることが認められるから、被告製造装置は、「筋組織状こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）に当たる。
４　争点(4)（均等の成否）について
(1)　以上によれば、被告製造装置は、「ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置において」（構成要件Ａ）、「前記ノズルを平行ノズルとしてその主孔間隙(a)を３㎜以下に小（さくする）」（構成要件Ｂの「押出し孔」を「主孔」と読み替えたもの）、「筋組織状こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）の各構成を備えているが、被告目皿が主孔部分に加えて連通孔部分を有することに伴い、「（独立した）押出し孔間隙」（構成要件Ｂ）、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｃ）との構成を文言上備えていないという、本件発明の構成との差異部分がある。
(2)　特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、①同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。以下、上記要件に従って、順に検討する。
(3)　非本質的部分（均等要件①）について
ア　均等が成立するためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが、ここにいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせる特徴的な部分、言い換えれば、その部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。


イ　本件発明は、上記３(1)記載のとおり、多数本の糸状こんにゃくをそれぞれが互いに接触する部分でのみ接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良された筋組織状こんにゃくを得る製造装置につき、本件発明の構成を採ることにより、簡略な装置によってその製造を実現したものであり、本件発明の本質的部分は、目皿から吐出された糸状こんにゃくのりが、圧力開放により膨張して、糸状こんにゃくのり同士が外力を加えることなく接して一体化するようにするために、こんにゃくのりの押出し孔間隙を３㎜以下の、又は押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下の小さい傾斜ノズルとした多孔のノズルを押出装置に設けたことにあるというべきである（ただし、前記３(2)ア(イ)で認定したように、本件証拠として提出された実験結果からすると、押出し孔（主孔）の直径が１.２㎜で、押出し孔（主孔）間隙が１㎜を超える場合には、糸状こんにゃくのりの一体化が不完全にしか生じないから、押出し孔の直径が１.２㎜程度の場合において、本件発明特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせるというためには、押出し孔間隙を１㎜以下に限定してとらえる必要がある。）。ウ　そうすると、前記３(2)記載のとおり、被告製造装置においては、押出し孔（主孔）間隙を１㎜以下とし、押出直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく接合するという一体化の機構を有しているのであるから、本件発明の上記本質的部分を備えているというべきであり、本件発明と被告製造装置との間で異なる構成部分、すなわち、構成要件Ａが「多孔のノズル」と規定するのに対し、被告目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であること、構成要件Ｃが「（当初は分離した状態の）糸状こんにゃく同士が…外力を加えることなく接して一体化する」と規定するのに対し、被告製造装置は、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによってつながった状態で吐出されるとの差異部分は、本件発明の本質的部分には当たらないものというべきである。
(4)　置換可能性（均等要件②）について
上記３(2)記載のとおり、被告製造装置は、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりは、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによってつながった状態で吐出されるものの、押出し直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが膨張して、主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するものであり、「孔間を０.２３～０.２６㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」の構成は特段の作用効果を奏するものではなく、特段の技術的意義を見い出すことができない。そうであれば、本件発明における「（独立した）押出し孔間隙」及び「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」との構成を、被告製造装置の上記構成に置換したとしても、本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏することは明らかである。
(5)　容易想到性（均等要件③）について
本件発明の各構成は、本件特許出願に係る特開昭６２－２０１５５５号公開特許公報（公開日：昭和６２年９月５日）に掲載されたものである（なお、弁論の全趣旨によれば、公開特許公報の内容は、本件特許出願時の明細書（乙１）と同一の内容であることが認められる。）。なお、本件発明に対応する同公開特許公報の特許請求の範囲第３ないし５項においては、構成要件Ｃにおける「圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して」との構成はなく、構成要件Ｃにおける「外力を加えることなく接して一体化する」との構成は「接する」と記載されていたものであるが、上記構成は、同公開特許公報の〈問題点を解決するための手段〉の項、〈作用〉の項に記載されていた。
さらに、甲１６、２３、２７によれば、こんにゃく製造機械等の製造販売を業とするハタノヤは平成４年５月から平成７年２月ころまで単独孔目皿を製造、販売していたが、本件特許の出願公告を知り、時期を置かずして同年３月ころから連通孔付目皿に切り換えていることが認められること、上記のとおり、被告製造装置の「主孔間を０.２３～０.２６㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」の構成が特段の作用効果を奏するものではないことを併せ考えれば、被告が後記のとおり被告目皿を製造販売した平成７年３月９日当時、被告目皿を使用して、本件発明の「（孔間にスリットのない）多孔のノズル」を、被告製造装置の上記構成に置換することは、当業者が容易に想到することのできたものと認めるのが相当である。
(6)　容易推考性（均等要件④）について
被告製造装置が、本件発明の特許出願時である昭和６１年３月１日当時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に想到することができたものであると認めるに足りる証拠はない。
(7)　意識的除外（均等要件⑤）について
被告製造装置における「孔間を０.２３～０.２６㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」との構成が、本件発明に係る特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
(8)　したがって、被告製造装置は、本件発明の構成と均等なものであって、その技術的範囲に属するものというべきである。


５　争点(5)（本件特許の無効理由－発明未完成）について(1)　被告は、構成要件Ｃにおいて規定する「一体化」とは、本件明細書第１表「一体化可否」の欄に記載されている「可」、「弱いが可」、「部分的に可」、「＊（場合により部分的に接着一体化）」が含まれており、「可」の場合に得られるのは「こんにゃく」であり「筋組織状こんにゃく」ではなく、上記のうち「可」以外の場合には「筋組織状こんにゃく」が得られるかも知れないが、これらを区別し後者のみを選択する技術手段が開示されていないと主張するので検討する。(2)　本件明細書の第１表は、発明の詳細な説明の実施例１により調整したこんにゃくのりを、第２図のノズルの孔間隙等を適宜変えたものを装着した押出し装置から押出した結果を示したものであるが、同表の「一体化可否」の欄には「可」、「弱いが可」、「部分的に可」、「＊（場合により部分的に接着一体化）」、「不可」と区分した記載があり、構成要件Ｃにおいて規定する「一体化」とは、上記のうち「不可」を除いた「可」、「弱いが可」、「部分的に可」、「＊（場合により部分的に接着一体化）」の４種類の記載が含まれると解される。そして、本件明細書の記載からすれば、本件発明は、ノズルから押し出されたゲル化前の隣接する糸状こんにゃくのりが接触し、一体化前の糸状こんにゃくのりの形状を維持しながら接触部分のみが一体化し、これをゲル化して、複数の糸状こんにゃくが一部分で一体化した筋組織状こんにゃくができるという技術であると理解できることは前記３(1)ウ記載のとおりであって、上記の「弱いが可」という記載は、一体化の強度が弱いけれども一体化していること、「部分的に可」という記載は、隣接する糸状こんにゃくのり同士が一体化する箇所が部分的であって、一部において一体化していない箇所があること、「＊（場合により部分的に接着一体化）」という記載は、条件によっては部分的に接着一体化する場合と、一体化が起こらない場合とがあること、をそれぞれ示しているものと解される。したがって、「可」と記載されているものは、一体化の強度が弱くない程度であり、隣接する糸状こんにゃく同士が一体化せず離れてしまう箇所がほとんどないことを示しているものと解される。
被告は、「可」と記載されているものは、「完全に一体化」すなわち「こんにゃくのり同志」が隙間なく一体化するものであり、「筋組織状こんにゃく」ではないと主張するが、本件明細書中にそのように解すべき根拠はない。したがって、本件明細書において「可」と記載されているものが本件発明に該当しないものであることを前提として、本件発明が未完成であるとする被告の主張は理由がない。
６　争点(6)（本件特許の無効理由－要旨変更）について(1)　被告は、当初明細書には、ノズル押出し後の状態で多数本の半ゲル化した「糸状こんにゃく」を得て、これを接着させて一体化（ゲル化完了）し、筋組織状こんにゃくを製造する方法が記載されており、この製法では、「一体化可否」の程度が「可」（「全体的に一体化」、「全体的な接着一体化」）の場合に、全体的に均一な筋組織状こんにゃくとなるものであったが、本件手続補正により、当初明細書記載事項の製法を排除し、ノズル押出し後の状態で多数本の「糸状こんにゃくのり」を一体化する製法、すなわち、筋組織状こんにゃくを得るために、ノズル押出し後の多数本の糸状こんにゃくのりの一体化を、部分的に接触させるなど何らかの特殊な手段（本件明細書には記載されていない手段）を採用した製法及び装置に補正したと主張する。
(2)　しかしながら、本件手続補正後の本件明細書に開示されている技術は、前記のとおり、多数本の糸状こんにゃくのりを一体化（一体化の領域が全体的あるいは部分的なもの、一体化の強さに強弱があるものを含む。）した「筋組織状こんにゃく」を形成するものであり、これと異なる解釈を前提とする被告の主張は理由がない。
なお、本件発明に対応する同公開特許公報の特許請求の範囲第３ないし５項においては、構成要件Ｃにおける「圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して」との構成はなく、構成要件Ｃにおける「外力を加えることなく接して一体化する」との構成は「接する」と記載されていたものであり、本件手続補正の際に本件発明の構成要件Ｃのとおり補正されたものであるが（乙２）、上記構成は、当初明細書と同内容の同公開特許公報の〈問題点を解決するための手段〉の項、〈作用〉の項に記載されていたものであることは、上記４(5)で述べたとおりである。また、本件手続補正において、〈問題を解決するための手段〉の項の「ノズル押出し直後の多数本の糸状こんにゃく同志が……外力を加えることなく接する」との記載を、「ノズル押出し直後の多数本の糸状こんにゃくのり同志が……外力を加えることなく接する」と、〈作用〉の項の「多数本の糸状こんにゃく同志が……ゲル化前の短時間のうちに接して」との記載を「多数本の糸状こんにゃくのり同志が……ゲル化前の短時間のうちに接して」と、〈実施例〉の項の第１表の「項目」欄の「押出し時の糸状こんにゃく間のすき間」との記載を「押出し時の糸状こんにゃくのり間のすき間」と、〈実施例〉の項の「個々のこんにゃく条」を「個々の糸状こんにゃくのり」と、「従来の糸状こんにゃく」を「従来の糸状こんにゃくのり」と、それぞれ補正しているが（乙２）、これらはいずれもノズルから押し出された直後の一体化する前のこんにゃく原料の状態を「こんにゃく」と記載していたものを、より正確に表現する趣旨で「こんにゃくのり」との記載に変更したものであって、これらの記載の補正によって当該記載部分が示す技術内容が変わるものではないと解される。
したがって、本件手続補正が要旨変更に当たるとの被告の主張は理由がない。
７　以上によれば、原告らが本件特許権ないしその専用実施権に基づいて被告に対し、被告目皿の生産、譲渡等の差止め及びその廃棄を求める請求は理由がある。なお、後記のとおり、被告が被告目皿を製造販売した行為として認定できるのは、平成７年３月９日にやまと食品に販売した２個のみであるが、本件証拠によってうかがわれる被告目皿製造の容易性や本訴における被告の応訴態度等に照らすと、被告が将来も被告目皿を製造販売するおそれのあることが認められる。
８　争点(7)（損害の発生及び額）について


平成１１年（行ケ）第３５３号　審決取消請求事件
平成１２年７月１３日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　中部飼料株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　　　告　　　三友機器株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｆ】
被　　　　　　告　　　新興商事株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｇ】
被告両名代理人弁理士　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１９８号事件について平成１１年８月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告ら
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「生牛糞尿の急速発酵堆肥化法」とする特許２５８１８８２号の特許発明（平成４年１２月１１日出願、平成８年１１月２１日特許権設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。被告は、平成１０年５月８日、本件発明に係る特許を無効にすることについて審判を請求し、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５１９８号として審理した。原告は、この審理の過程において、平成１０年９月９日、本件発明について、訂正請求をしたが、平成１１年２月４日付け訂正拒絶理由通知を受けたため、同年４月２０日付け手続補正書を提出した（以下、この手続補正書により補正された訂正請求を「本件訂正請求」という。）。特許庁は、審理の結果、平成１１年８月２７日、「特許第２５８１８８２号発明の特許を無効とする。」との審決をし（以下「本件審決」という。）、その謄本を同年１０月６日に原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
(1)　特許公報記載の特許請求の範囲
「生牛糞尿を発酵槽内で攪拌しつつ好気的発酵させる堆肥化法において、生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とを発酵槽に投入して、前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により、生牛糞尿中の水分を蒸発させて好気的発酵を促進することを特徴とする生牛糞尿の急速発酵堆肥化法。」
(2)　本件訂正請求に係る特許請求の範囲
「生牛糞尿を発酵槽内で攪拌しつつ好気的発酵させる堆肥化法において、槽内の堆積物を均一に好気的発酵できる程度に攪拌できる攪拌羽根を有するとともに外部から酸素供給可能な密閉式発酵槽に、生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土のみを該生牛糞尿が全体の８０～９０重量％となり該廃棄白土が全体の２０～１０重量％となるように投入して、該発酵槽内に酸素を供給しつつ該投入された生牛糞尿と廃棄白土との混合物を攪拌することによって、前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により、生牛糞尿中の水分の蒸発を活発化させて好気的発酵を促進することを特徴とする生牛糞尿の急速発酵堆肥化法。」
３　本件審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写しのとおりであり、要するに、①本件訂正請求に係る発明は、引用例記載の発明から当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり、この訂正は同法１３４条５項で準用する同法１２６条４項に適合しないので、当該訂正は、認められない、②本件発明は、引用例記載の発明から当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法２９条２項に違反してされたものであり、同法１２３条１項２号に該当し無効とすべきであるとしたものである。
４　本件審決後の訂正審決による特許請求の範囲の訂正(1)　原告は、本件審決後である平成１２年３月２日に本件発明に係る明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９０２８号事件として審理した結果、同年４月２５日に上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、本件訂正審決は確定した。(2)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載は次のとおりである。「生牛糞尿を発酵槽内で攪拌しつつ好気的発酵させる堆肥化法において、槽内の堆積物を均一に好気的発酵できる程度に攪拌できる攪拌羽根を有するとともに外部から酸素供給可能な密閉式発酵槽に、８０％～８５％の水分の生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とのみを、生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投入し、生牛糞尿と廃棄白土のみからなる当該混合物を、発酵槽内に酸素を供給しつつ、前記攪拌羽根により５分間作動１０分間停止を繰り返す間欠攪拌を行い、前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により、生牛糞尿中の水分を蒸発させて好気的発酵を促進して、当該混合物の投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とすることを特徴とする生牛糞尿の急速発酵堆肥化法。」
第３　当裁判所の判断


主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し，平成１６年７月１６日付けでした，行政文書の一部不開示決定のうち，財団法人興農会と千代田エンジニアリング有限会社との間の土地賃貸借契約書を不開示とする部分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，平成１６年７月１６日，控訴人に対してした，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づく控訴人の開示請求について一部不開示とする決定（以下「本件一部不開示決定」という。）のうち，財団法人興農会（以下「興農会」という。）と千代田エンジニアリング有限会社（以下「千代田」という。）との間の土地賃貸借契約（以下「本件契約」という。）の契約書（以下「本件契約書」という。）を不開示とする部分の取消しを求めた事案である。争点は，本件契約書が法５条２号イ及びロに該当するかどうかであるが，控訴人は，本件契約の違法性も争点であると主張する。
原審は，本件契約書は，法５条２号イ及びロに該当すると認め，本件一部不開示決定のうち，本件契約書を不開示とした部分は適法であるとして，控訴人の請求を棄却した。２　法令の定め，前提事実及び当事者の主張は，当審における控訴人の主張を次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」第２の１ないし４に摘示されたとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
(1)　Ａは，興農会の理事であり，千代田のオーナーの立場にあるところ，本件契約は，Ａが両者を代理して行った自己契約であり，かつ，興農会に損失を与えるものであるから，仮に興農会の理事会及び千代田の取締役会で承認が得られたとしても，無効である。したがって，法５条２号イ及びロに該当するかどうかについて審理するまでもなく，司法上，社会正義の正当性の観点から，本件契約書の不開示によって，司法上保護を与えることは許されない。
(2)　本件契約は，興農会の理事らが私的に不正蓄財する目的で行われたものであるから，公にされることで第三者に有利に援用される可能性や，興農会及び千代田の競争上の地位の侵害等の問題を生ずる余地はないものであり，法５条２号イ及びロに該当しない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件契約書は，法５条２号イ及びロの不開示情報に該当するから，本件一部不開示決定のうち，本件契約書を不開示とした部分は適法であり，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり原判決を訂正し，控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」第３の１ないし３に説示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正）
原判決５頁１８行目の「財産法人」を「財団法人」に改める。
（控訴人らの主張に対する判断）
(1)　控訴人は，本件契約について，Ａが興農会と千代田の双方の代理人として行った自己契約として無効であると主張する（なお，同一人が当事者双方の代理人となるのは双方代理である。）。しかし，本件契約の有効，無効は，法５条２号イ及びロの要件とは直接関わりのない問題である。また，控訴人は，社会正義の正当性の観点から，本件契約書の不開示について，司法上保護を与えることは許されないと主張するが，本件開示請求は，法４条１項に基づくものであるから，法５条の制限に服するものであり，同条２号イ，ロの規定を無視することはできない。
(2)　控訴人は，本件契約書について，本件契約は，興農会の理事らが私的に不正蓄財する目的で行われたものであるとして，これが公にされても第三者に有利に援用される可能性はなく，また，興農会及び千代田の競争上の地位の侵害等の問題を生ずる余地はないとして，法５条２号イには当たらないと主張する。しかしながら，賃貸借契約書には，賃貸借契約という取引行為に関する重要な情報が記載されるのが通常であり，これが公にされることは，一般に，その当事者の競争上の地位を害するおそれがあることは，原判決説示のとおりである。なお，控訴人の主張は，「人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要である」と認める（法５条２号ただし書）べき事情には当たらない。したがって，控訴人の上記の主張も採用することができない。
(3)　控訴人のその余の主張も，上記の判断を左右するものではない。２　よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官　　　　　富　　　越　　　和　　　厚
裁判官　　　　　桐　ヶ　谷　　　敬　　　三
裁判官　　　　　佐　　　藤　　　道　　　明


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人と被控訴人間のアメリカ合衆国カリフォルニア州ベンチュラ郡上級裁判所Ｄ２３６３４０号養育費請求事件について，１９９５年９月１１日，同裁判所がなした，被控訴人は，控訴人に対し，未成年の子の養育費として，子１人につき毎月１０００ドル，合計２０００ドルを，１９９５年９月１５日から，毎月１日と１５日に半額ずつ支払えとの判決部分につき，控訴人が，被控訴人に対し，強制執行することを許可する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，アメリカ合衆国カリフォルニア州ベンチュラ郡上級裁判所の‘stipulationandorder   onorderto   showcause’（理由開示命令手続における合意及び命令）に定められた，被控訴人から控訴人への養育費支払条項につき，控訴人が執行判決を求めている事案である。
２　本件請求を判断するについては，次の各点が問題となる。(1)　前記‘stipulationandorder   onorderto   showcause’（以下「本件合意及び命令」という。）は，執行判決の対象となるか。すなわち，ア　執行判決を求めることができるのは，外国裁判所の判決に限られるか，それ以外の判決と同一の効力を有するものも含まれるか。イ　執行判決を求めることができるのは，外国裁判所の判決に限られるとして，本件合意及び命令は，同判決に当たるか。
(2)　本件合意及び命令は確定しているか。
(3)　本件合意及び命令は，民事訴訟法１１８条各号に掲げる要件を具備しているか。
なお，上記(2)は，執行判決を求める者において主張立証すべき事項であるが，上記(1)及び(3)は，職権探知事項である。
第３　当裁判所の判断
１　執行判決を求めることができるのは，外国裁判所の判決に限られるか，それ以外の判決と同一の効力を有するものも含まれるかについて民事執行法２４条にいう「外国裁判所の判決」及び民事訴訟法１１８条にいう「外国裁判所の確定判決」とは，外国における裁判権を行使する権限を有する機関が，私法上の法律関係について当事者双方の審尋を保証する手続により終局的に行った裁判で，通常の不服申立の方法では不服申立ができないものをいうものと解されるところ，上記裁判に該当しないが外国裁判所の判決と同一の効力を有するもの（例えば，内国における和解調書に相当する外国裁判所の文書等。ただし，外国の仲裁判断を除く。）はこれに当たらないというべきである。すなわち，民事執行法２２条は，同法２４条によって執行判決を得た外国裁判所の判決を債務名義として掲げる（６号）ところ，同法２２条が内国の債務名義として，確定判決と同一の効力を有するもの（７号）を，確定判決（１号）とは別個に掲げていることからすれば，同条６号に定められた「外国裁判所の判決」には，同号掲記の外国の仲裁判断のほかには，外国裁判所の判決と同一の効力を有するものは含まれないものと解すべきである。そして，同法２２条が，外国の仲裁判断以外に，外国裁判所の判決と同一の効力を有するものを債務名義として掲げていないことからすれば，同法２４条により執行判決を求めることができるのは，外国裁判所の判決に限られ，それ以外の同判決と同一の効力を有するにすぎないものはこれに含まれないというべきである。
２　本件合意及び命令は，外国裁判所の判決に当たるかについて上記のとおり，執行判決の対象となる外国裁判所の判決とは，形式や名称は如何にあれ，私法上の法律関係につき，当事者双方の審尋を保証する手続により，外国の裁判所が終局的にした裁判であるというべきである。しかるところ，甲第１号証の１，同第５号証の２，３，５，同第８号証の５の１，２によれば，本件合意及び命令は，被控訴人が，控訴人を相手方としてカリフォルニア州ベンチュラ郡上級裁判所に申請した理由開示命令手続（相手方に，申立てを排斥すべき理由を示す機会を与え，これが適時になされなければ，申立てにかかる命令や処分がなされる手続）において，控訴人と被控訴人が，第１の１(2)に記載された内容の養育費支払条項を含む訴訟上の合意をし，その合意を，同裁判所が認定し，裁判所の命令として宣言したものであること，本件合意及び命令は，アメリカ合衆国において，執行力を有することが認められる。
そこで，本件合意及び命令が執行判決の対象となる外国裁判所の判決に当たるかにつき検討するに，上記認定したところによれば，本件合意及び命令において，控訴人と被控訴人との間の法律関係の形成は，訴訟上の合意によってなされ，これに執行力を付与するため，裁判所の命令という形式が利用されていると見るのが相当であり，本件合意及び命令は，私法上の法律関係につき，当事者双方の審尋を保証する手続により，外国の裁判所が終局的にした裁判とは，実質を異にするものというべきである。したがって，本件合意及び命令は，執行判決の対象となる外国裁判所の判決には当たらない。
３　結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないから，これを棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし，控訴費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大　　内　　捷　　司
裁判官　　　　島　　田　　周　　平
裁判官　　　　川　　添　　利　　賢


平成１４年４月２５日判決言渡平成１３年（行ウ）第１２４号　住民訴訟による損
害賠償請求事件
主文
１　被告Ａ及び同Ｂは、西東京市に対し、連帯して８万８０８０円及びうち４万４０４０円に対する平成１１年１２月２８日から、うち４万４０４０円に対する平成１２年１月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求
主文同旨
２　被告らの答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は、保谷市（平成１３年１月２１日、田無市との合併により西東京市となった。以下「市」という。）の住民である原告が、地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき、平成１１年１２月から平成１２年１月にかけて、市及び市長交際費でビール券を購入し、市の関係する公的機関に対して配付したことは、違法な行為であるとして、当時の市長である被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）及び当時の市企画部秘書課長である被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）に対し、地方自治法２４２条の２第１項４号前段又は後段に基づき、ビール券代金合計８万８０８０円及び各支出の執行の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を合併により市を承継した西東京市に代位して求めている住民訴訟である。１　前提となる事実（証拠番号を付したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
原告は、市の住民である。
被告Ａは、平成１１年から１２年当時市長であった者である。被告Ｂは、平成１１年から１２年当時市企画部秘書課長であった者である。
(2)　ビール券の購入
市は、平成１１年１２月２日、ビール券５ダース分を２万２０２０円で、同月３日、ビール券５ダース分を２万２０２０円で、平成１２年１月５日、ビール券１０ダース分を４万４０４０円で、有限会社岩崎商店との間で購入する契約を締結し、それぞれ上記各日にビール券は納入された。被告Ａは、これらにつき、本来有する権限に基づき支出負担行為及び支出命令を行い、その支出命令に基づき、市は、平成１１年１２月２７日、ビール券１０ダース分について代金４万４０４０円を、平成１２年１月２１日、ビール券１０ダース分について代金４万４０４０円をそれぞれ有限会社岩崎商店に対し支払い、支出を執行した。上記各契約の契約事務は秘書課が分掌し、被告Ｂが契約担当者として執行した（甲１６の２ないし４、乙１ないし４）。
(3)　ビール券の配付
被告Ａは、上記のような贈答用のビール券の管理処分につき、明確な訓令等の定めに基づかず、黙示的に被告Ｂに専決させていたところ、被告Ｂは、市の各部署から、別紙記載の日において、それぞれの部署が関係する官公署に対して年末年始の挨拶を行う際の贈答品としてビール券を使用したい旨の市及び市長交際費の支出願の提出を受け、各部署に対し、申出数に係る各ビール券を交付し、各部署は、別紙記載の日において、それぞれの贈答先にビール券を配付した（甲１８の１ないし９、弁論の全趣旨）。
(4)　監査請求
原告は、平成１２年１２月１３日、市監査委員に対し、ビール券は換金性があることと、贈答先が公的機関であることから、ビール券の配付は官官接待に当たり、公金の不当支出に該当するとして、被告Ａ及び財務会計責任者に対し、市に対する８万８０８０円の損害賠償責任の履行を求める住民監査請求を行い、同監査委員は、同月２５日、これを受理した。監査委員は、平成１３年５月８日、年末年始のそれぞれに同一の相手方に対し贈答する必要性について疑問を呈するとともに、受払簿が備え付けられていないことの不適切さを指摘した上で、ビール券の配付方法には問題があり、その改善を図るべきであるが、その購入自体は不当とはいえないとして、監査請求に理由がない旨の監査結果を原告に対して通知した（甲１）。
２　争点
(1)　ビール券購入及び配付の適法性（争点１）
(2)　被告らの責任原因（争点２）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　ビール券購入及び配付の適法性（争点１）
ア　原告の主張
本件におけるビール券の配付先は、いずれも市と職務上関係のある公的機関であるところ、ビール券のように換金性の高いギフト券の授受を行うことは、広義の官官接待に相当する。被告らは、ビール券贈答の趣旨は、必要な情報収集に対する協力や教示を受けたことに対するお礼である旨主張するが、相手方が職務上当然の行為をしたにすぎないのであればお礼をする必要はないし、市に対して特別な取扱いをしてもらったことに対するお礼と今後もなお一層の配慮を要望するとの趣旨であれば、贈答先の公的機関の中立性、公正性を歪める働きかけを行ったもので、賄賂性すら認められ得る行為である。これらの贈答行為は、長年の慣行で続けられてきたものであるが、贈答先１件当たりの金額が４０４０円と高額ではないとして
も、長年続けば影響力
は無視できない。官公署に贈答する目的でビール券を購入する行為は、官公庁間の接待及び贈答品の授受は行わない旨の国の方針（自治事務次官通知昭和５４年１１月２６日付け）にも反し、財政の健全な運営を害するおそれがある点で地方財政法２条、地方自治法２３２条の３に反する。
イ　被告らの主張
普通地方公共団体が、その事務を遂行し、対外的折衝を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇等を行うことは、当該普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上、前記事務に随伴するものとして許容される。本件のビール券の配付は、市の各部署が密接な協力関係にあった官公署の担当部署に年末年始の挨拶をする際、必要な情報収集に対する協力や教示を受けたこと等に対し謝意を述べるために行われたものであり、その数量は、各回１ダース４０４０円相当にとどまる。このようなビール券の配付は、その対象、配付目的、配付したビール券の量、価値等を考慮すれば、社会通念上相当と認められる範囲を逸脱しているものとはいえず、違法ではない。
(2)　被告らの責任原因（争点２）
ア　原告の主張


被告Ａは、市長就任以前から続いていた官公署へのビール券贈答行為の違法性を認識せず、それが有益であるとの判断に基づき、市及び市長交際費の支出に関する事案決定権者、支出負担行為権者及び支出命令権者として、官公署に贈答する目的で市及び市長交際費から違法なビール券購入の支出負担行為及び支出命令をした。さらに、被告Ｂが行ったビール券の配付を黙認し、長としての指揮監督責任を怠った。
被告Ｂは、官公署へのビール券贈答は１０数年来の慣行であったため、自らの判断で本件においても贈答するものと決定し、契約担当者として違法にビール券を購入し、実際の配付先を決定し、各部署に交付した。
イ　被告らの主張
被告Ａがビール券購入につき、支出負担行為及び支出命令をしたことは認めるが、前記(1)・イのとおり、ビール券購入は適法であるから、何ら責任を負わない。被告Ｂは、明示的に権限を付与されていたわけではないものの、被告Ａの権限を専決して市及び市長交際費で購入したビール券を配付したが、前記(1)・イのとおり、ビール券購入及び配付行為のいずれも適法であるから、何ら責任を負わない。
第３　当裁判所の判断
１　ビール券購入及び配付の適法性（争点１）について(1)　本件で問題となる市の関係公的諸機関へのビール券の配付は、ビール券購入代金を公金から支出し、それによって取得したビール券という物品の管理を行うという二つの側面を有する。そして、地方自治法２４２条１項にいう「違法な公金の支出」に当たるのは、法令の規定又は議会の議決に違反する場合であるところ、普通地方公共団体は、当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費を支弁することができるから（地方自治法２３２条１項）、本件におけるビール券代金の公金からの支出が適法か否かは、年末年始の挨拶回りの際に関係公的諸機関に配付するためにビール券を購入することが市の事務として適法に行い得るものか否かによる。また、購入されたビール券は物品に該当するところ（地方自治法２３９条１項、同法施行令１７
０条の３、１６８条の７第２項）、本件におけるビール券は、いわゆる金券に当たり、関係公的諸機関へ贈答する目的で購入されたものであるから、それらの配付が地方自治法２４２条１項にいう「違法に財産の管理を怠る事実」に当たるか否かは、公金の支出の場合と同様に、ビール券を関係公的諸機関へ配付することが市の事務として適法に行い得るか否かによるというべきである。(2)　ところで、普通地方公共団体も、社会的実体を有するものとして活動している以上、当該普通地方公共団体の長又はその他の執行機関が、当該普通地方公共団体の事務を遂行し、対外的折衝等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは許されるべきであるということができる。予算においても、地方公共団体の長又はその他特殊の機関が当該団体を代表して当該団体の利益を図るために外部との公の交際を進める上で必要とされる経費として、交際費という歳出科目が認められているのはその趣旨である（地方自治法施行規則１５条）。そして、長が当該普通地方公共団体の代表者として対外的折衝を行う過程において、いかなる場合に交際費を支出するかの判断は、長の裁量によるほかないが、交際費の前示性質に照
らすと、その節度と社会通念上儀礼の範囲を逸脱している場合には、かかる交際費の支出は違法な公金の支出に該当するというべきである（最高裁判所平成元年９月５日第三小法廷判決・集民１５７号４１９頁参照）。本件のようにビール券という金券を配付する行為については、金銭自体の贈与に準ずるものであるとの前提の下に、贈与行為と職務行為との関連性、贈与を必要とする事情、贈与の相手方等の要素を総合的に勘案して、かかる贈与が社会的儀礼の範囲内のものであるか否かを判断すべきである。
(3)　前記前提となる事実(3)及び乙第６号証ないし第２４号証によれば、市では、市と職務上関係のある東京都又は国の機関に対する年末年始の挨拶回りの際にビール券を持参することが、１０年以上続いて既に慣例化しており、本件もその一環として行われたこと、本件におけるビール券の配付先は、いずれも市と職務上関係のある東京都又は国の機関であり、原告がした監査請求における調査に先立ち、被告Ｂが各部署に対して行った調査に対し、ビール券配付の理由は、必要な情報収集に対する謝礼（保健福祉部）、市の派遣職員受入れに対する謝礼（保健福祉部、都市整備部、総務部）、困難な案件に関する指導、教示等を受けた謝礼又は迷惑をかけたお詫び（保健福祉部、都市整備部、総務部）、当該部署が抱えている案件に対す
る今後の配慮の要望（
保健福祉部、都市整備部）であった旨回答したことが認められる。そうすると、本件におけるビール券の配付は、それが慣例化した中で行われたものであって、実際にビール券を配付した市の各部署が明確な趣旨をもって行ったものとは必ずしも認め難いが、その点を措くとしても、いずれの場合も公的機関である相手方が公務上当然に行うべきことをしたにすぎない場合の謝礼の趣旨か、あるいは、ある一定の事項に関し市に対する特別な配慮を求める趣旨を表明したものにすぎないというべきである。
このように、相手方がその職務を遂行しているにすぎない場合であっても、相手方が当該普通地方公共団体に特に有益な助言、情報を提供した場合など、特別な事情が存する場合には、報償的に接遇をすることが許容されることがあり得ないわけではない。しかしながら、本件においては、贈与の相手方に対し、そのような反対給付をすべき特別な事情は認められず、相手方が市に対してした職務行為と、当該贈与との間には、前示のような抽象的な関連性が認められるにすぎず、年末年始の挨拶回りに際してビール券を贈与すべき必要性は特段認められない。その上、一般に、行政における決定が公正になされるべきであることはいうまでもなく、本件のように贈与の相手方が当該普通地方公共団体の上位機関又は国の機関である場合
に、当該普通地方公
共団体に対する特別の配慮を求める趣旨で金銭又はこれに準ずる物品を贈与することは、行政の公正性、中立性を害するおそれを生じさせる点において、これに伴う弊害は一層大きくなる懸念が否定できず、特段の事情がない限り、社会通念に反し、許されないと考えられるところ、本件においては、このような特段の事情も見当たらない。
なお、被告らは、贈答先１件当たりの金額がビール１ダース分４０４０円相当と低額であることからビール券の贈与も社会通念上儀礼の範囲にとどまる旨主張するが、前記判示に照らせば、金銭に準ずるビール券の贈与は、その額面金額の多寡を問わず、許容されないものというべきである。


したがって、ビール券の購入及び配付は、いずれも社会通念上儀礼の範囲を超えるものであって、市の事務として適法には行い得ないものであるから、本件におけるビール券購入のための交際費の支出及び購入したビール券の配付は、違法な公金の支出及び違法に財産の管理を怠る事実に該当するものというほかない。
２　被告らの責任原因（争点２）について
(1)　被告Ａの責任原因について
被告Ａは、市長として、ビール券購入契約の支出負担行為及び支出命令を行う権限を有しているところ、前記１のとおり、同人は、違法な支出負担行為及び支出命令を行ったことが認められる。そして、甲第１０号証によれば、本件に２０年以上先立つ昭和５４年１１月２６日付け自治事務次官通知として、「官公庁間の接待及び贈答品の授受は行わないことはもとより、官公庁間の会議における会食についても必要最小限にとどめる」との国の方針が示されていたことが認められること及び甲第６号証によれば、本件におけるビール券購入及び配付のわずか１０か月後である平成１２年１１月の市の決算特別委員会において、本件のビール券購入及び配付が問題とされたときに、被告Ａは時節柄今後は認識を改めるべきである旨述べて
いることが認められ
ることからすると、被告Ａは、平成１１年末から平成１２年初めの時期にかけて、普通地方公共団体及び国の機関という公的機関の間で合理的理由のない金員に類するものの贈与を行うことが違法となることを認識すべきであったということができるから、被告Ａには少なくとも過失があったと認められる。また、被告Ａは、後記(2)のとおり、補助職員である被告Ｂに対し、訓令等の明確な定めをしないまま、購入したビール券の配付先の決定権限を事実上付与していたものであるところ、このような場合、本来権限を有する同被告としては、指揮監督上の義務に違反したか否かを問わず、被告Ｂがした財務会計上の違法行為について責任を負うべきであるから、市が被ったビール券購入代金相当額の損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である。
(2)　被告Ｂの責任原因について
前記１・(1)のとおり、購入されたビール券は、物品に該当するため、長である市長の通知がなければ出納できないところ（地方自治法２３９条１項、同法施行令１７０条の３、１６８条の７第２項）、乙第２４号証及び弁論の全趣旨によれば、市長である被告Ａは、ビール券に関する出納の通知権限を専決する権限を被告Ｂに対し訓令等の明確な定めに基づかず黙示的に付与していたことが認められ、本件においても、被告Ｂは、同専決権限に基づいてビール券の配付先を決定し、使者である各部署を通じて配付したことが認められる。（なお、原告は、被告Ｂは保谷市物品管理規則１０条ないし１２条に基づいて事務手続をすべき地位にあったと主張するが、これらの規定は、本件ビール券の管理には適用されるものとはいえないと考えられるから、この
主張は採用できない。）
したがって、被告Ｂは、地方自治法２４２条の２第１項４号前段のいわゆる当該職員には該当しないものの、同人の行為は違法な物品の管理に該当し、市は同人に対して損害賠償請求権を有しているから、被告Ｂは、同号後段のいわゆる怠る事実に係る相手方に該当するというべきである。
なお、被告Ｂは、地方自治法２４３条の２第１項の規定する物品を使用している職員に該当するところ、同項の規定は物品の管理等に従事する職員の責任の軽減を図った規定であるところ、同条の規定は、当該職員が地方自治法２４２条の２第１項４号前段の職員に該当する場合だけでなく、同号後段の相手方に該当する場合も含まれると解すべきである。そして、前記(1)のとおり、当時の風潮からしても既に官公署間でビール券を贈答することの違法性を十分認識すべきであったにもかかわらず、被告Ｂは、ビール券の贈答が１０年来続いている慣行であることに乗じて、その適法性について十分に検討することなく、漫然と配付先を決定し、ビール券を各部署に交付したことが認められるから、違法性の認識について重過失があっ
たものというべきであ
る。
(3)　小括
以上によれば、被告Ａは、本件ビール券の購入及び贈与について、地方自治法２４２条の２第１項４号前段の職員として、被告Ｂは、本件ビール券の贈与について同号後段の相手方として、市を承継した西東京市に対し、本件ビール券代金相当額及びその支出執行日（これにつき、原告は、平成１１年１２月２７日及び同１２年１月１９日と主張するが、後者については乙第３号証の記載に照らし、明らかな誤記と認める。）から民法所定の年５分の割合による遅延損害金について連帯して支払う義務を負うというべきである。
第４　結論
以上の次第であるから、原告の請求はいずれも理由があるから認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　    藤山雅行
裁判官   　　　　　　廣澤　諭
裁判官日暮直子は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官   　　　　　　藤山雅行


主文
１被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
２本件公訴事実中，第２の被告人が覚せい剤を所持したとの点については，被告人は無罪。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，法定の除外事由がないのに，平成１７年８月１日ころ，大阪市内のＡマンションＢ号室において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用した。（証拠の標目）－かっこ内の数字は検察官請求の証拠番号を示す。略（判示の事実認定の補足説明及び公訴事実中第２の事実について無罪とした理由）
第１本件公訴事実
被告人は，
第１法定の除外事由がないのに，平成１７年８月１日ころ，大阪市内のＡマンションＢ号室において，フエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用し，第２みだりに，同月２日，大阪府豊中市内のＣ荘駐車場において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶約３．３４３グラムを所
持し
たものである。
第２当事者の主張
１弁護人の主張
弁護人は①覚せい剤結晶甲１６   以下本件覚せい剤という   は警，（，   「」。），察官が，被告人の承諾がないのに，被告人が着用していた半ズボンのポケットに手を差し入れて，本件覚せい剤が入っていたたばこの箱を取り出したか，あるいは，ポケットの外側から同たばこの箱をつかんでポケットの外に出すように押し上げて意図的にこれを落下させ，発見に至ったもので，その採取過程に所持品検査の限界を越えた重大な違法があり本件覚せい剤及びその鑑定書甲，（５）等の証拠能力は否定されるべきであるから，公訴事実第２の覚せい剤の所持は，補強証拠を欠き，無罪である，②尿の鑑定書（甲１０）は，違法な所持品検査により得られた本件覚せい剤及びその鑑定書により得られた派生証拠であり，また，本件採尿手続自体にも，被告人が任意採尿に応じるつもりであったのに，警察官が反抗的な被告人に対する制裁，嫌がらせとして強制採尿を敢行したもので，被告人の人格権を侵害する重大な違法があるから，その証拠能力は否定されるべきであり，公訴事実第１の覚せい剤の自己使用も，無罪である旨主張する。
２検察官の主張
検察官は，①警察官が被告人の半ズボンの上から右ポケットをつかむようにして触れた際，被告人が身をよじらせて後退したことや半ズボンが柔らかい生地でできていて滑りやすかったことなどの諸条件が重なったため，たまたまポケットからたばこ２箱が落下し，そのうち１箱に入っていた本件覚せい剤の存，，，，在が発覚したもので   その所持品検査に違法はないまた②本件採尿手続は警察官の説得にもかかわらず，被告人が任意採尿に応じなかったことから，やむなく強制採尿を行ったもので，何ら違法は存しない旨主張する。
第３証拠上認められる事実
被告人の公判供述証人Ｄの公判供述公判調書中の被告人   第３４回証，，   （，），人Ｅ第２回同Ｆ   第２３回及び同Ｇ   第５回の各供述部分当裁判所（），（   ，）（   ），の検証の結果被告人の検察官調書乙８   警察官調書乙５６   等関係各証，（），（，   ）拠によれば，以下の事実が認められる。
本件覚せい剤発見の経緯１
(1)平成１７年８月２日午後６時ころ，被告人は，大阪府豊中市内のＣ荘駐車場（以下「本件駐車場」という。）に駐車中の原動機付自転車のガソリンタンクのかぎ穴に電気ドリルを当てこれを作動させ，かぎ穴に傷を付けたところ，これを目撃した者が「バイクを触っている６０歳くらいの男の不審者がいる。」と警察に通報した。このため，同日午後６時１０分ころ，豊中南警察署地域課のＥ巡査部長及びＨ巡査長がパトカーで本件駐車場付近にまで臨場した。
(2)Ｅ巡査部長は，パトカーを降り，本件駐車場に行ったところ，原付の横に若い男２人と被告人がいた。被告人は，上半身裸で灰色の半ズボンをはき，帽子をかぶり，軍手をはめていた。Ｅ巡査部長は，原付のタンクの上のキャップが壊れているのを見て，被告人に，「壊したんか。」と尋ねた。被告人は，「鍵を回していたら壊れた。バイク屋に聞いたら，ドリルで壊すしかないと言われた。近くのアパートの２階に住んでいる男に頼まれたんや。」などと答えた。座席の上には電気ドリルがあった。Ｅ巡査部長は，横にいた男に，「鍵を壊したのを見たのか。」と尋ねると，男は「見た。」と答え，更に，「バイクの持ち主は私の知っとる人や。」，「電話をかけたら，鍵を壊してくれということを頼んだことはないと聞いた。」と述べた。なお，被告人は，Ｉと偽名を名乗るなどした。
他方，同警察署庄内交番勤務のＦ巡査とＪ巡査長も，本部からの指令に基づき，単車で本件駐車場に赴き，同日午後６時１３分ころ，本件駐車場に到着した。(3)Ｅ巡査部長Ｆ巡査らは   被告人が器物損壊か原付窃盗を行おうとした疑，，。，，いがあると考えたしかし   すぐに原付の所有者と連絡が取れなかったためパトカーの中で被告人から詳しく事情を聞こうと，駐車場内に停めたパトカ被告人が同行を拒否したり，抵抗したりはしなかっーまでの同行を求めたところ，た。
この段階で，Ｅ巡査部長らは，原付の所有者が被害届を出すかどうかも分からないことなどから，被告人を器物損壊や窃盗未遂で現行犯逮捕あるいは緊急逮捕することなどは考えていなかった。
パトカーへ移動中，Ｅ巡査部長は，被告人の履いていた半ズボンの左ポケットに，厚さ１ｃｍくらいのお札の柄の入った束があるのを見て驚き，「これは何や。」と言うと，被告人は，これを出して，「ドン・キホーテで売っているメモ帳や。」と言った。次いで，帽子を取って見せるように言うと，被告人は，これにも応じたが，異状はなかった。
(4)その後，Ｆ巡査は，被告人のズボン右ポケットに膨らみがあるのに気付いた。そこで，パトカーの後方において，被告人の右前方にＦ巡査が，左後方にＥ巡査部長がいる状態で，警察官らは，被告人に対し，上記半ズボンの右ポケットの中身を見せるように言ったが，被告人はこれに応じなかった（その後の経緯については争いがある。）。


(5)その後，同日午後６時２０分ころ，被告人の半ズボンの右ポケットから出てきたたばこ２箱のうち１箱から，その外装フィルムに挟まれたチャック付きポリ袋入りの本件白色結晶が発見された。これを簡易鑑定した結果，覚せい剤の陽性反応を示したことから，同日午後６時４３分，被告人は，覚せい剤所持の現行犯人として逮捕された。なお，警察官らは，本件覚せい剤発見後は，被告人のズボンのポケット内についての所持品検査は行わなかった。
覚せい剤発見後の状況２
(1)本件覚せい剤が発見された際，被告人は，本件覚せい剤について，自分のものではなく，また，自分から任意に提出したものではない旨述べていた。(2)刑事課盗犯係であるＤ警察官らは，本件当日午後７時ころから，上記１(1)の原付について，所在場所や物件等の写真撮影を行った後，器物損壊事件としてその所有者から被害届を受理し，一般的な初動捜査を行った。
後に被告人がバイクを盗むために壊したということで被疑事実が窃盗(3)   ，，未遂に切り替えられた。しかし，被告人から被害者へ１万円の被害弁償がされ，窃盗未遂での起訴はされなかった。
３本件採尿の経緯
(1)被告人は上記のとおり   同年８月２日午後６時４３分覚せい剤所持の，，，現行犯人として逮捕され，豊中南署に引致されたが，当初，自己の氏名をＩなどと詐称し，生年月日等もうその供述をしていた。照会の結果，詐称の事実が発覚したため，警察官らは，被告人の指紋を採取し，その照合結果や同署の警察官に被告人を知る警察官がいたことなどから，同日中には被告人の身元を確認し，これに伴い被告人に覚せい剤取締法違反の前科３犯があることを把握するに至った。
，，，(2)翌３日   Ｇ巡査部長は午前１０時過ぎから被告人の取調べを行ったが被告人は黙して語らず，また，同巡査部長が被告人に尿の提出を促したところ，これについても，被告人は，黙したまま応じようとしなかった。なお，Ｇ巡査部長らは，覚せい剤の所持の被疑者には，通常，その使用が疑われることから，尿検査を慣行的に行っていた。そこで，Ｇ巡査部長らは，同日午後から強制採尿のため令状請求の手続を採り，その疎明資料として，覚せい，，剤所持での現行犯人逮捕手続書並びに本件覚せい剤の発見状況取調べ状況簡易鑑定結果，氏名詐称の事実及び被告人の前科前歴等に関する各捜査報告書等を添え，強制採尿のための捜索差押許可状及び注射痕を確認するための身体検査令状の請求を大阪簡易裁判所に行い，同日同裁判所裁判官の上記各令状（なお，捜索差押許可状には，捜索差押についての条件として「(1)，，，，，まず   司法警察職員が被疑者に対し一定の容器内に排尿するように命じその自然排泄を待って採尿すること。(2)上記(1)の方法によることができないときは，医師をして，被疑者の膀胱内に採尿管を挿入する方法により採尿させること」という旨の記載がある）の発付を得た。。。(3)Ｇ巡査部長らは捜索差押許可状を示し   再度自然排尿を促したが依然，，，として，被告人が黙したままであったため，強制採尿を実施するため，被告人をＫ病院に搬送し，同日午後３時３０分ころから，被告人に令状を示して被告人に水を３杯く強制採尿の手続に着手した。同所において，Ｋ医師が，を促したところ，被告人は，いったんこれに応じる姿勢らい与え，自然排尿採尿容器を洗浄し，さらに水を飲むなどした。そして，被告人は，を見せ，同日午後４時１１分ころから排尿を試みる動作をした。しかし，約２５分間にわたり，一向に排尿しなかったため，同日午後４時４６分ころ，Ｌ警部補の指示によりＫ医師が採尿管を挿入する方法により，強制採尿を実施した。なお，被告人は，同日は朝から排尿していなかった。
４本件後の状況
被告人は，同年８月４日，公訴事実第２の覚せい剤所持の被疑事実で勾留され，同月２３日，本件で起訴された。
第４本件所持品検査の状況について
１被告人及びＦの供述内容
(1)被告人の公判供述要旨
右ポケットに手を差Ｆ巡査は，触るで，などと述べることなく，いきなりし入れ，たばこ２箱を取り出した。その前に，上から触られたかどうかははっきりしない。ポケットに手を差し入れられたところは直接見ていなかったが，手が内側に入った感覚とズボンが下がるような感覚があったので，手をたばこが地面に落ちたことはない。警察官にたばこを入れられたと思った。お，右手で持って示されたが，１箱だったか２箱だったか覚えていない（な被告人は第８回公判においてたばこの箱はたぶん横向きでポケットに入，，「れていた」旨供述する。。。）
(2)Ｆ巡査の供述要旨
私が，被告人の右ポケットの膨らみに気付き，中身を出して見せるように求めると，被告人は「こんなことされるの初めてや「なんでこんなこと，。」，されなあかんねんなどと言って応じなかった   私は被告人に対し触。」，。   ，，「。」。，，，るで   と告げたすると被告人は   私たちの脇をすり抜けるようにして小走りに近い感じで逃走を図った。Ｅ巡査部長が回り込んで立ちふさがり，パトカーの左後方付近で被告人を止めた。被告人の右前方に，私がいる位置関係になった。
さらに，私は，被告人が，凶器となるものを持っているかも知れないと思。，，「   。」，った私はその場で所持品検査をしようと考え   被告人に触るでと二三回告げた。被告人は，文句を言っていたが，明示的な拒否はしなかった。そこで，私は，被告人の右ポケットを，指先を下に向け，下から何回かつかむような形で，右手で触っていった。触ったときに，上に柔らかい箱のよう。。。なものを感じた下の方に硬いものがあった   ライターではないかと思ったすると，被告人は，身をよじらせて一歩後退し，私も手で追いかけたので，中のものがせり上がってポケットから地面に落ちた。たばこ２箱であった。この時，私は，左手で被告人の腰の辺りを押さえていた。，，，私が被告人のズボンのポケットに手を入れて   取り出したのではないし意図的にたばこを外に出させようとしたものではない。
２当裁判所の検証の結果
(1)当裁判所の第７回公判期日における検証の結果によれば以下の事実が認められる。


被告人が事件当時着用していた半ズボンの右ポケットは，昀下部から昀上部までの深さが約２８ｃｍである。同ズボンの側部に開口部があるが，右ポケット開口部下端からの横幅は，半ズボン前側は約１４ｃｍ，半ズボン後側は約１３ｃｍ，開口部下端から昀下部（中央部）までの深さは約１５ｃｍ，右ポケット開口部の長さは約１６ｃｍである。半ズボンの素材は，薄手のトレーナー生地で柔らかい。
本件たばこと同種のたばこの箱の大きさは，未開封の状態で，長さ約８．７ｃｍ，幅約５．３ｃｍ，厚さ約２．１ｃｍである。
(2)当裁判所の第８回公判期日における検証の結果によればＦ巡査を立会人，として，同人にその供述するたばこの落下状況の再現実験をさせたところ，以下の事実が認められた。
たばこ２個のみを半ズボンに縦に入れたところ，たばこは３回の試行中１度も落下しなかった。これに加えて小銭（１６１円。１００円，５０円，１０円，１円硬貨各１枚）と鍵（被告人は，当時，右ポケット内に同金額の小銭と鍵を入れていた旨供述し，逮捕後，警察署において，実際に，同金額の小銭と鍵を所持していたを入れたところたばこを縦に入れた場合   たば。），，こは３回の試行中２回，２箱が落下し，残り１回は１箱も落下せず，たばこを横に入れた場合は，３回とも１箱も落下しなかった。更に加えて，ライターを入れたところ，たばこを縦に入れた場合，３回の試行中２回たばこ１箱のみが落下し，残り１回は１箱も落下せず，たばこを横に入れた場合は，３Ｆ巡査は，右ポケット内には，ライターと思回とも１箱も落下しなかった（われる物が入っていたと供述しているから，同人の供述に昀も近いのは，た。ばこ，小銭，鍵，ライターをポケットに入れた場合である。）類似の半ズボン（本件半ズボンより堅い素材であるもの）を使用し，たばこ２箱，鍵，小銭を入れた場合，たばこは３回の試行中１回も落下しなかっ。た
なお，上記検証の際，Ｆ巡査が，被告人役が後退するのに合わせてこれを，，右手で追うのみならず左手を被告人役の臀部に添えてその後退を抑えつつたばこの箱によるポケットの膨らみに右手指を引っかけてこれを下から上に動かし，たばこの箱をせり上げる状況が確認された。
３当裁判所の判断
(1)Ｆ巡査がポケット内に手を入れて本件たばこの箱を取り出したか否かにつ
いて
この点について，被告人はこれを肯定する供述をするが，Ｆ巡査は否定する。
そこで，この点について検討すると，
①被告人の，ポケットに手を差し入れられた状況についての供述は，手を差し入れられたところを見ているわけではなく，そのように思うといった
それ自体あいまいなものであること
②被告人は，第３回公判廷では，Ｆ巡査から右ポケットを見せるように言われたこともないと供述しながら，第４回公判廷では「はっきり覚えていないが右ポケットを見せるように言われたかも知れない。ポケットの上からつかまれたこともあるかも分からない旨供述するに至っており重要。」，な点について供述の変遷があり，昀終的には，Ｆ巡査がポケットの外側からポケットの内部のものをつかんだことを完全に否定するには至っていな
いこと
などを併せ考えると，Ｆ巡査が右ポケット内に手を入れて本件たばこの箱を取り出したとの被告人の供述は信用できず，更に，Ｆ巡査は，ポケット内に手を入れなくても，内容物をポケットの外側からつかみ，これを上にせり上げ，外に出すことも可能であることなどに照らすと，Ｆ巡査がポケット内に手を入れて本件たばこの箱を取り出したとの疑いを容れる余地はない。(2)Ｆ巡査がポケットの外側から中のたばこの箱をつかんで外に押し上げて，
意図的に落下させたか否かについて
Ｆ巡査は，本件たばこの箱を意図的に外に出させようとしたことはないと供述する。
しかし，
①本件半ズボンのポケットの大きさ及び深さは前記のとおりであって，と開口部下端から昀下部（中央部）までの深さりわけたばこの箱の大きさと関係，Ｆ巡査の供述によっても被告人がポケットを触られた際，身をよのじって１歩後退した程度しか動いていないという状況及び前記再現実験の結果からすれば，本件半ズボンの素材や開口部の大きさ，ポケットにはたばこ２箱の下に小銭，鍵，ライターが入っていた可能性が高いことを考慮しても，Ｆ巡査が供述したような態様で，たまたまたばこが２箱とも落下する可能性は低く，むしろ，同巡査が，外表から手を触れる行為（フリスク）にかこつけて，右手指を動かして，ポケット内のたばこをせり出した
ことが疑われること
②Ｆ巡査は，ポケットを下からつかむような形で触った旨供述するが，同巡査の身長は１６８ｃｍ，被告人の身長は約１６４ないし１６５ｃｍであって，両名の身長からしても，わざわざポケットを下から上へ触る必要性は乏しい上，ポケットを表面から押さえれば，硬いものが入っていれば認識できるのであるから，単に凶器の捜検のために触ったとしては，態様が
不自然であること
③Ｆ巡査は，右ポケット外側から触ったところ，中に硬いものがあったと供述しているところ，比較的柔らかいとみられるたばこの箱の中にあった覚せい剤の発見後，それから，ポケット内部にあったはずの硬いものの捜検も行うことなくパトカーに被告人を乗車させているが，覚せい剤が発見されたからといって警察官らが自身の安全確保のための凶器の捜検を忘れるというのは不自然な点があり，Ｆ巡査の述べる所持品検査の目的自体に
は，そのまま信用し難いものがあること
などを併せ考えると，Ｆ巡査の供述のうち，ポケットを触ったはずみでたま同巡査がポケットの内容物を外たまたばこが落ちたとする点は信用できず，に押し出す意図で，ポケットを下からつかみ，これによりたばこの箱が落下したと弁護人の主張を排斥することはできない。
第５本件覚せい剤（甲１６）及びその鑑定書（甲５）等の証拠能力について，，前記のとおりＦ巡査が被告人のポケットの内容物を下からつかんで押し上げ意図的に落下させて，本件覚せい剤を発見したという合理的な疑いが残るから，この事実が認められることを前提として，甲５及び１６号証等の証拠能力の有無を検討する。


１上記認定事実からすれば，他人の原動機付自転車のかぎ穴を電動ドリルで壊そうとしていた被告人には器物損壊ないし窃盗未遂等の犯罪を犯した嫌疑があったとみられ，これを解明するため，被告人に対し職務質問を継続し，これに付随して所持品検査を行う必要性，緊急性があったと認められる。もっとも，このような所持品検査は，原則として任意に対象者の承諾を得て行わなければならないことはもとより，本件では，被告人は１度は右ポケット内の所持品の提示を拒絶したものの，なお，警察官らは時間をかけて被告人を説得する余地があったこと，被告人にかけられていた嫌疑は原付の器物損壊ないし窃盗未遂という必ずしも重大とはいえない事案であったこと，被告人の当時の服装（上半身裸で，下は半ズボンのみで，相当程度の大きさの凶器を隠し持つことを疑わせる事情はないこと）などにかんがみると，この段階での所持品検査は，着衣の外側から手を触れ，形状を確認する限度で許容されたというべきである。
この点，Ｆ巡査が殊更ポケットの内容物を押し出す意図で，下からつかみ触ることは，所持品検査として承諾なく許される着衣外部からの接触を装って，ポケットの内容物を取り出すのと同じ効果を狙ったものといえ，プライバシー侵害の程度において実質的にポケットに手を差し入れる行為と変わるところはなく，捜索に類する行為であって，所持品検査の限界を越え，違法なものである。
ポケットに手を差し入れるという一見して違法な方法でしかも，Ｆ巡査が，はなく，同一の効果をもたらすが，偶然落下したとして適法性を装いやすい，意図的にポケットの内容物を落下させるという方法を採ったことも，かえって令状主義潜脱の意図を疑わせるものである。
したがって，本件所持品検査自体は，令状主義の精神を潜脱し，没却するような重大なものであって，これにより得られた本件覚せい剤（甲１６）を証拠として許容することは，将来における違法捜査抑制の見地からしても相当でないと認められるから，その証拠能力を否定すべきである。そして，本件覚せい剤の鑑定書（甲５）も，本件覚せい剤と密接な関連を有することは明らかであるから，同様にその証拠能力を否定すべきである。２なお，本件では，警察官が現場に臨場した際，通報者と目される男性が現場にいて，同人は被告人がバイクのかぎを壊しているのを見たなどと申告し，その後，器物損壊（のちに窃盗未遂）被疑事件として捜査が行われたものの，本件所持品検査の時点において，同所有者は現場におらず，同人に頼まれたとの被告人の弁解の真偽が不明であり，器物損壊ないし窃盗未遂の罪の成否自体が不明確であって，被告人について，現行犯人逮捕ないし緊急逮捕の要件を充足していたとは認め難い。したがって，本件所持品検査について，単に法執行の方法を誤ったにすぎないものとして，重大な違法がないと評価することはできない。
第６尿の鑑定書（甲１０）の証拠能力について
１波及効による違法について
前記の通り，本件所持品検査については，令状主義を没却するような重大な違法があり，これによって発見された本件覚せい剤等を証拠として許容することが将来における違法捜査抑制の見地から相当でないところ，被告人の強制採尿は，その所持品検査によって得られた覚せい剤所持事実で現行犯逮捕され，その身柄拘束中になされていること，そして，上記覚せい剤の存在を疎明資料として捜索差押許可状が発付され，これに基づき実施されたものであるが，一次証拠の証拠能力が否定された場合，派生証拠の証拠能力も当然に否定されるものではなく，派生証拠の証拠能力は，先行手続の違法の重大性，先行手続と後行手続の捜査目的の異同や関連性の程度を考慮して，将来における違法捜査抑制の見地から，当該証拠の排除相当性を検討するべきである。
そこで，この点について検討すると，
①本件所持品検査における権利侵害の内容は，ポケットという限局された範囲でのプライバシー侵害にとどまり，強度の人権侵害を伴うものとまではいえないから，それだけで，その後の派生証拠について一切の利用を禁止する
ほど極めて重大な違法があったとはいえないこと
②本件は，器物損壊ないし窃盗未遂の疑いありとして所持品検査が行われる中で，被告人の覚せい剤所持が発覚し，さらに覚せい剤を所持していた者はその使用も疑うという捜査慣行に従い，強制採尿が実施された結果，覚せい剤の使用の証拠となるべき被告人の尿が得られたものであること③本件所持品検査当時には，警察官が被告人の覚せい剤の使用を捜査の目的としていたものとはみられないこと，本件採尿手続が上記所持品検査に関わっていないＧ巡査部長らが，同手続の翌日，司法審査を経た捜索差押許可状の発付も得て行ったものであることにかんがみると，先行する所持品検査と採尿手続はその捜査目的の異同や関連性の程度に照らし，これを当然には一
連のものとも評価できないこと
などに照らすと，将来における違法捜査抑制の見地からも，覚せい剤使用関係の証拠まで排除することが相当とは認められない。
２本件採尿手続固有の違法について
前記の通り，被告人は，現行犯逮捕以降，氏名を詐称し，取調べにも黙秘を続けていた上，警察官は，令状発布後警察署でも被告人に自然排尿を促し，さらに，搬送先の病院でも自然採尿を促し，医師も自然採尿するよう説得したのに，これに応じなかったものである。また，一度は被告人は，病院において，自然採尿に応じる姿勢を示したが，充分に水を飲み，朝から排尿していなかったのに，結局２５分間にわたり排尿しておらず，もはや自然排尿によって尿を採取することは期待できなかったといえる。そうすると，本件強制採尿は，他警察官が反抗的な被告人に対すに適当な手続のないやむを得ない措置であり，る制裁，嫌がらせとして強制採尿を敢行したと疑う余地はない。したがって，本件採尿手続には固有の違法は存しないものと認められる。
３小括
以上によれば，本件尿の鑑定書（甲１０）の証拠能力については，肯定すべきである。
第７結論
１覚せい剤の使用について
本件公訴事実中，覚せい剤の使用については，被告人が自白しており，かつ本件尿の鑑定書の証拠能力が肯定されるから，当公判廷で取調べた関係各証拠により，罪となるべき事実のとおり認定できる。
２覚せい剤の所持について
本件公訴事実中，覚せい剤の所持については，被告人は自白しているが，上記のとおり，本件覚せい剤（甲１６）及びその鑑定書（甲５）の証拠能力が認められず，被告人が所持した物が覚せい剤であったという点については，これを裏付けるに足りる補強証拠が存しないことになるので，犯罪の証明がないことに帰する。
よって，刑事訴訟法３３６条により，本件公訴事実中，覚せい剤の所持については，被告人に対し，無罪の言い渡しをする。
（累犯前科）
１事実
平成１４年３月４日大阪地方裁判所宣告
覚せい剤取締法違反罪により懲役１年１０月
平成１５年１２月４日刑の執行終了
２証拠
前科調書（検察官請求番号乙１１）
（法令の適用）


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成１１年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（なお，控訴人は当審において請求を減縮した。）
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事実関係
１　事実関係は，次のとおり補正し，下記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１０行目及び１６行目の「５０００万円」を「１０００万円」とそれぞれ改める。
(2)　同４頁１行目及び６行目の「５０００万円」を「１０００万円」とそれぞれ改める。
２　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
ア　原判決は，商標法３８条２項に基づく請求について，控訴人が，本件各登録商標の使用をしていないので，同条項の適用がなく，積極的損害であると消極的損害であるとを問わず，控訴人の被控訴人に対する同条項に基づく損害賠償請求は認められないとするが，少なくとも，被控訴人の本件各商標権侵害により，控訴人は実施料を得られる機会を失ったものであるから，消極的損害の発生が認められるべきである。イ　原判決は，本件各登録商標には，控訴人の信用と結合した顧客吸引力は全く存在せず，被控訴人が被控訴人各標章を使用した指定役務の提供により利益を挙げたとしても，それは被控訴人自身の高い周知性及び自らの宣伝等によるものであって，被控訴人各標章の使用は被控訴人の利益に寄与していないとする。
しかし，本件各登録商標について，その使用実績による顧客吸引力は認められないとしても，標章それ自体から，出所識別機能のみならず，顧客吸引力も有することは明らかである。また，被控訴人は，本件ホームページにおいて広告，求人情報の提供をなすに当って，本件ホームページを示す唯一の標章として本件各登録商標を使用し，宣伝もしているものであって，被控訴人各標章の使用が，被控訴人の利益に寄与していることは明らかである。よって，商標法３８条３項に基づき，本件各登録商標の使用料に相当する損害賠償請求は認められるべきである。ウ　本件各登録商標に類似する被控訴人の被控訴人各標章を使用する行為は，商標法３７条により，本件各商標権を侵害するものとみなされ，控訴人は，本件各商標権に基づき，被控訴人に対し，類似の被控訴人各標章の使用差止めをすることができ，被控訴人がこれを回避しようとすれば，控訴人に使用料を支払う必要がある。被控訴人は，本来控訴人に支払うべき使用料を免れて不当に利得しているものであり，不当利得に該当するから，控訴人は，被控訴人に対し，不当利得返還請求権を有する。原判決は，被控訴人に実施料支払義務が生じるのは，控訴人との間に商標の使用許諾契約を締結した場合か，商標法３８条３項に該当する場合に限られるというが，本来使用料を支払わなければ使用できないのに，これを支払わずに被控訴人各標章を使用していた被控訴人は，その分利得を得ているものであるから，権利者である控訴人が，その損失に対応する上記利得を請求できる。
(2)　被控訴人
ア　控訴人の有する本件Ａ商標権は商標法における指定役務第３５類の「広告」であり，本件Ｂ商標権は同法における指定役務第４２類の「求人情報の提供」であるところ，被控訴人は，「新聞の記事に関する情報の提供」を指定役務として同法における指定役務４２類の登録をし，これを業として行っている。
商標とは，業として役務を提供する者がその役務について使用するもの（商標法２条１項）であるから，被控訴人の本件ホームページによる広告，求人情報の提供は，被控訴人の業としての新聞の記事に関する情報の提供という指定役務に付随するものにすぎない。また，新聞は，広告，求人情報の媒体にすぎず，広告代理店等が，被控訴人から買取った紙面の一部を利用して，広告や求人情報の役務提供をなしており，本件ホームページによる広告，求人情報の提供も同じである。したがって，被控訴人は，業として広告，求人情報の提供を行うものではなく，また，本件ホームページは単なる媒体であり，広告や求人情報の役務提供を直接なしているものでもないから，本件ホームページに被控訴人各標章を使用していることは，被控訴人各標章が本件各登録商標に類似するとしても，本件各商標権の内容となっている広告，求人情報の提供の役務と異なるから，控訴人の本件各商標権を侵害するものではない。イ　被控訴人各標章の使用について，控訴人の被控訴人に対する不当利得返還請求権は認められない。
不当利得について，民法７０３条は「法律上の原因なくして他人の財産又は労務に因り利益を受け之が為に他人に損失を及ぼしたる者は其利益の存する限度に於て之を返還する義務を負う」旨規定しているが，本件において「他人の財産」とは，本件各商標権であるところ，被控訴人は，本件各商標権を使用していないから，本件各商標権により利益を受ける者ではないし，控訴人は，自己の財産である本件各商標権を被控訴人が使用したことによる損失を被ったとはいえない。
控訴人は，本件各商標権の侵害の場合，侵害者は本来支払うべき使用料を免れているから，それだけの利得がある旨主張するが，上記のとおり被控訴人各標章の使用について控訴人の損害は発生しておらず，被控訴人には不法行為による損害賠償義務がないから，控訴人が支払うべき使用料を免れているという前提を欠くものであり，控訴人の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の被控訴人に対する，本件各商標権に基づく，主位的な不法行為による損害賠償請求権及び予備的な不当利得返還請求権はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正し，下記２のとおり当審における当事者の主張に対する判断を付加するほか，原判決の「理由」欄の第１及び第２記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１４頁２０行目の「指定役務」を「指定役務である広告及び求人情報の提供役務」と改める。


(2)　同１５頁３行目の「上記各指定役務」を「本件ホームページに広告及び求人情報の提供がなされていたとしても，それは新聞の記事に関する情報の提供役務に付随して行われていたにすぎず，広告及び求人情報の提供役務」と改める。
(3)　同１６頁２４行目の「可能性は皆無」を「可能性がない」と改める。(4)　同１７頁７行目の「立証責任を軽減する規定である」を次のとおり改める。
「立証責任を軽減するにとどまる規定であり，侵害行為により権利者が損害を被ったことまで推定するものではなく，権利者の登録商標の使用もなく侵害による損害の発生がなければ，権利者が本条項の適用を受けるも
のではない」
(5)　同１７頁９行目の「争いがないから」を「争いがなく，上記及び下記の認定事実によれば被控訴人の被控訴人各標章の使用により控訴人の損害は特別発生していないものと考えられるから，控訴人は」と改める。(6)　同１８頁１行目の「３０万件」を「約３０万件」と改める。(7)　同２０頁２０行目の「被告が」の次に「被控訴人各標章を使用した」を付加する。
(8)　同２１頁２行目と３行の間に次のとおり付加する。「したがって，商標法３８条３項に基づく控訴人の請求は理由がない。」(9)　同２１頁３行目の「オ　したがって」を「６　以上によれば」と改める。(10)　同２１頁１０行目の「不法行為を構成する結果」を「不法行為による損害賠償責任を負う結果」と改める。
(11)　同２１頁１２行目から１３行目にかけての「不法行為責任を負う」を「不法行為による損害賠償責任を負う」と改める。
２　当審における当事者の主張に対する判断
(1)　控訴人は，原判決は，商標法３８条２項に基づく請求について，控訴人が，本件各登録商標の使用をしていないので，同条項の適用がなく，積極的損害であると消極的損害であるとを問わず，控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求は認められないとするが，少なくとも，被控訴人の本件各商標権侵害により，控訴人は実施料を得られる機会を失ったものであるから，消極的損害の発生が認められるべきである旨主張する。しかしながら，上記認定のごとく，本件各登録商標は控訴人の信用と結合した顧客吸引力が全く存在せず，被控訴人が利益を挙げたとしても，被控訴人自身の高い周知性及び宣伝等によるものであって，被控訴人各標章の使用は特段被控訴人の利益に寄与していないこと，控訴人が本件各登録商標を現在まで一度も使用していないこと，本件において第３者が「ＪＡＭＪＡＭ」という表示に有償での利用価値を見出して本件各登録商標の使用許諾を求めた事実は窺えず，また，その可能性も考え難いこと等に照らすと，被控訴人の被控訴人各標章の使用により控訴人が本件各商標権の実施料を得られる機会を失ったものとはいえないから，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)　控訴人は，原判決は，本件各登録商標には，控訴人の信用と結合した顧客吸引力は全く存在せず，被控訴人が被控訴人各標章を使用した指定役務の提供により利益を挙げたとしても，それは被控訴人自身の高い周知性及び自らの宣伝等によるものであって，被控訴人各標章の使用が被控訴人の利益に寄与していないとするが，本件各登録商標について，その使用実績による顧客吸引力は認められないとしても，標章それ自体から，出所識別機能のみならず，顧客吸引力も有することは明らかである，また，被控訴人は，本件ホームページにおいて広告，求人情報の提供をなすに当って，本件ホームページを示す唯一の標章として被控訴人各標章を使用し，宣伝もしているものであって，被控訴人各標章の使用が被控訴人の利益に寄与していることは明らかであるので，商標法３８条３項に基づく請求は，認められるべきである旨主張する。しかしながら，上記認定のごとく，本件各登録商標に含まれる「ＪＡＭＪＡＭ」の表示は，意味のある観念を生じないものであるから，本件各登録商標自体に顧客吸引力があるとは考え難い。また，本件各登録商標は控訴人の信用と結合した顧客吸引力が全く存在せず，被控訴人が利益を挙げたとしても，被控訴人自身の高い周知性及び宣伝等によるものであって，被控訴人各標章の使用は特段被控訴人の利益に寄与していないことは上記説示のとおりである。
したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
(3)　控訴人は，被控訴人の本件各登録商標に類似する被控訴人各標章を使用する行為は，商標法３７条により，本件各商標権を侵害するものとみなされ，控訴人は，本件各商標権に基づき，被控訴人に対し，類似の被控訴人各標章の使用差止めをすることができ，被控訴人がこれを回避しようとすれば，控訴人に使用料を支払う必要があるが，被控訴人は，本来控訴人に支払うべき使用料を免れて不当に利得しているものであり，不当利得に該当するから，控訴人は，被控訴人に対し，不当利得返還請求権を有するものであるところ，原判決は，被控訴人に実施料支払義務が生じるのは，控訴人との間に商標の使用許諾契約を締結した場合か，商標法３８条３項に該当する場合に限られるというが，本来使用料を支払わなければ使用できないのに，これを支払わずに被控訴人各標章を使用していた被控訴人は，その分利得を得ているものであるから，権利者である控訴人が，その損失に対応する上記利得を請求できる旨主張する。しかしながら，被控訴人は本件各登録商標自体を使用しておらず，その点について被控訴人の利益や控訴人の損失はないと考えられること，上記説示のとおり，被控訴人は本件各登録商標に類似する被控訴人各標章を使用したが，その使用によって利益を得たというものではないこと，被控訴人各標章の使用について控訴人の損害が発生しておらず，被控訴人には不法行為による損害賠償義務がないから，被控訴人が支払うべき使用料を免れているという前提を欠くものといわなければならない。したがって，控訴人の上記不当利得の主張は失当であり，採用できない。
３　以上によれば，控訴人の被控訴人に対する，主位的に不法行為に基づく損害賠償請求権として，予備的に不当利得返還請求権として，損害賠償金ないし不当利得金の一部の１０００万円及びこれに対する平成１１年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める本件請求は，いずれも理由がなく，失当である。
第４　結論
よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における新請求に係る訴えを却下する。３当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
()第１次的申立て1
ア原判決を取り消す。
イ本件を大津地方裁判所に差戻す。
()第２次的申立て2
ア原判決を取り消す。
イ控訴人が別紙行為目録１及び２記載の日時場所において採捕し，生きたまま再放流したオオクチバス各１匹につき，生きたまま再放流してはならないとの義務がないことを確認する。
ウ[イの請求についての予備的請求]控訴人が琵琶湖に生息するオオクチバスを生きたまま再放流してはならないとの義務がないことを確認する（当審における新請求）。
エ滋賀県条例第５２号滋賀県琵琶湖のレジャー利用の適正化に関する条例１８条の規定に係る処分を取り消す。
オ[エの請求についての予備的請求]滋賀県条例第５２号滋賀県琵琶湖のレジャー利用の適正化に関する条例１８条の規定が無効であることを確認する。
カ被控訴人は，控訴人に対し，金１０万円を支払え。キ訴訟費用は，第一，二審を通じ，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
()控訴人は，肩書地に居住し，別紙行為目録１及び２記載のとおり，琵琶湖1上において，オオクチバス各１匹を生きたまま再放流する目的をもって釣り上げて採捕し，間もなく，これらを生きたまま再放流したものであり，今後とも，その思想的信条及び宗教的信念において，同様の行為を続ける意思があると主張している者である。
()被控訴人（滋賀県）は，平成１４年１０月１６日，滋賀県条例第５２号滋2賀県琵琶湖のレジャー利用の適正化に関する条例（以下「本件条例」という。）を制定し，平成１５年４月１日から施行した。
本件条例１８条は，（外来魚の再放流の禁止）として，「琵琶湖におけるレジャー活動として魚類を採捕する者は，外来魚（ブルーギル，オオクチバスその他の規則で定める魚類をいう。）を採捕したときは，これを琵琶湖に放流してはならない。」と定めている（以下「本件規定」という。）。()控訴人は，平成１４年１０月１８日，本件訴訟を提起した。各請求の内容3は，次のとおりである。
ア本件規定は，立法事実が存在せず，また，釣り人である控訴人の権利を侵害する違憲・違法なものであるとする，控訴人が採捕し，再放流した上記各オオクチバスにつき，再放流してはならないとの義務がないことの確認請求（行訴法４条所定の当事者訴訟）[上記第１の１の()のイの請求]2イ本件規定が処分に当たるとして，本件規定に係る処分の取消し請求（同法３条２項所定の処分の取消し訴訟）[同エの請求]
ウ上記請求の予備的請求として，本件規定の無効確認請求（同条４項所定の無効等確認訴訟）[同オの請求]
エ本件規定を含む本件条例の制定やその公布行為，更には本件訴訟における被控訴人の応訴態度は，国家賠償法上の違法行為に当たり，控訴人は，これらによって，精神的損害を被ったとして，金１０万円の損害賠償の支払請求（国家賠償法１条に基づく損害賠償請求訴訟）[同カの請求]()原審は，平成１７年２月７日，上記アないしウの請求に係る訴えは，い4ずれも不適法であるとして，これらを却下し，エの請求は，理由がないとして，これを棄却する旨の原判決を言い渡した。
控訴人は，原判決を不服として控訴し，各請求を維持するとともに，上記同様の義務が現在にアの請求の予備的請求（当審における新請求）として，おいても存しないことの確認を求める請求（上記第１の１の()のウの請求）2。これが，本件である（以下，各請求の特定については，上記のを追加した）。第１の１の()のイないしカによる。2
２争点
本件の争点は，次のとおり，当審における新請求に関する争点を１の２として追加するほかは，原審における争点１ないし４と同じである。すなわち，[争点１]控訴人のしたという別紙行為目録記載の再放流行為（以下，同目録１記載の再放流行為を「再放流行為１」，同目録２記載のそれを「再放流行為２」という。）について，控訴人のオオクチバス再放流禁止義務の不存在確認を求める訴えの適否（確認の利益の有無）[イ請求関係][同１の２]採捕したオオクチバスにつき控訴人の再放流禁止義務の不存在確認を求める訴えの適否（確認の利益の有無）[ウ請求関係][同２]控訴人の本件規定部分の処分の取消し及び本件規定の無効確認を求める訴えの適否（本件規定の制定行為の処分性の有無）[エ請求及びオ請求関
係]
[同３]本件規定の適否（違憲，違法か否か）[カ請求関係][同４]被控訴人の国家賠償法１条に基づく責任の有無[同]
３争いのない事実等及び原審における当事者の主張
()争いのない事実等は，原判決該当欄記載のとおり（ただし，原判決３頁1２６行目に続けて「なお，本件規定違反の行為につき罰則規定は定められていない。」を加える。）であるから，これを引用する。争点に関する原判決該当欄に記載のとお()   原審における当事者の主張は，2り（ただし，原判決５頁４行目の「不安・危険」を「侵害」と，同１２頁７行目の「外来魚を」を「外来魚について」と，各改める。）であるから，これを引用する。
４当審における当事者の主張
争点１（イ請求関係）について()1
（控訴人）
控訴人が過去の再放流行為について再放流の禁止義務のないことの確認を求めるのは，控訴人が本件条例の適用を受ける滋賀県民ないしは国民であるという抽象的かつ一般的な立場だけでは，当事者適格の有無について争点とされるので，これを回避し，当事者適格を補強するために，控訴人が具体的に琵琶湖でバスフィッシングを継続反復して行う者であり，実際にも採捕して再放流できる能力があることを証明するためである。外形上は過去の権利又は法律関係そうすると，控訴人の上記確認請求は，の確認を求めるものであっても，当事者間の不安定な紛争状態の除去のためには，上記確認訴訟以外に適切有効な手段がない場合に当たるから，例外的に確認の利益が認められるべきである。
()争点１の２（ウ請求関係）について2
（控訴人）


釣りを楽しむことは，憲法１３条によって保障された権利である。控訴人のような釣り人には，琵琶湖を含む河川湖沼等の公共用物を利用する権利，すなわち，釣りをするという行為を原則として妨害されない権利があり，この権利には採捕した魚を自己の所有とする権利とともに，採捕した上でこれを所有せず，生きたまま，再びこれを湖等に戻す（キャッチ・アンド・リリース）権利を含むものである。
キャッチ・アンド・リリースは，資源保全と環境保護を目的とした釣り人としての世界的な行動原理であって，環境と生命に関する理念とその表現行為として憲法１９条及び２０条によって保障された権利である。にもかかわらず，本件規定は，琵琶湖においてレジャー活動としてオオクチバス等の特定の魚類を採捕する者に対し，再放流の禁止を義務づけるものであるから，控訴人の具体的な権利又は法的利益が侵害されることは明らかである。
したがって，控訴人には，本件規定の定める義務の不存在の確認を求める利益がある。
()争点２（エ請求及びオ請求関係）について3
（控訴人）
本件規定を含む本件条例の施行によって，直ちに控訴人の有する上記権利を制約する効果を生じるのであるから，本件規定の取消し又は無効確認を求めることは適法である。
()争点３及び４（カ請求関係）について4
（控訴人）
ア被控訴人は，平成１６年１０月，滋賀県漁業調整規則を一部改正して，乱獲の原因となる魚群探知機の利用を許可したり，アユが豊漁であるとして，その採捕禁止期間を短縮した。このことからも，外来魚の食害によって在来魚が減少していないことは，明らかである。
イ環境保全は，特定の事業者の利益だけを擁護するためのものであってはならず，すべての事業者と一般人に対する均衡と抑制が公平かつ公正に実現しうるものでなければならない。ところが，滋賀県の琵琶湖に関する行政は，本件規定も含め，専ら漁業者だけを保護し，その他の事業者（滋賀県フィッシングボート協同組合に所属する事業者や釣り具販売業者等）を保護の対象から除外している。すなわち，本件規定は，キャッチ・アンド・リリースによるバス釣りを目的とする釣り人を琵琶湖から遠ざけ，釣り人を顧客として貸しボートや釣具販売等を営む事業者に対し，減収減益をもたらすものであるのに，これらの事業者に対する補償措置すら講じられておらず，公平かつ公正なものとはいえない。
ウ平成１７年６月１日に施行された特定外来生物による生態系等に係る被害の防止に関する法律（以下「外来生物法」という。）においては，キャッチ・アンド・リリースは禁止されていない。にもかかわらず，条例において，これを禁止することは許されないから，本件条例は違法である。エ被控訴人は，各漁協等に対し，在来魚の乱獲や混獲を伴う漁法を改善させないばかりか，規制を乱獲可能な方向で緩和し，更には，自らがブルーギルを琵琶湖に拡散した原因を作りながら，これを隠蔽し，釣り人の密放流が原因であるとして，その罪を釣り人になすりつけ，責任転嫁をしてきたものである。このような被控訴人が，本件規定により，キャッチ・アンド・リリースを禁止することは，法の正義，とりわけ，クリーンハンズの原則に違反するものであって，許されない。
オ本件規定は，外来魚駆除事業等の補助金行政が目的とする漁業者に対する過剰な保護政策に由来するものであり，乱獲により在来魚減少の直接の原因を作った漁業者に対し，更に，混獲による在来魚減少を伴う外来魚駆除等を行わせるという，二足のわらじを履かせたこととの整合性を維持するために，漁業者を善とし，釣り人を悪とする単純な善悪二分論を押し進めたことによるものである。
カ外来魚は，従来から，食用とされるほか，これを原料とする肥料，脱臭剤，農作物の成長促進剤等の開発やその収益事業化が進められてきた。キャッチ・アンド・リリースは，このように水産資源（有価物）となりうる外来魚を枯渇させない行為であるから，これを禁止する本件規定を存続させるべき理由はない。
（被控訴人）
ア魚群探知機は，漁業の安全を図る上で要望が高く，漁業者の減少やバス釣りにおける利用実態等をふまえ，禁止を解除したものであって，操業期間や漁具の制限，許可定数の管理等により，乱獲を防ぐことは可能である。また，アユについては，河川で産卵し沖合で成長するため，沿岸に生息する外来魚による食害を受けにくい魚種で，漁獲量も比較的安定しているものであるから，その豊漁を理由に，外来魚の食害による在来魚の減少がないということはできない。
イ再放流の禁止は，むしろ，外来生物による被害拡大を防止しようとする外来生物法の趣旨に資するものであって，これに違背するものではない。被控訴人においては，琵琶湖が世界でも有数な古代湖で，多くの固有種を擁しているという特殊性や，昭和５０年代後半から外来魚の食害により在来魚介類が激減したという事情等から，本件規定を設けたものである。外来生物法は，全国一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく，上記のような地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるから，本件規定は，同法と何ら矛盾抵触せず，同法に違反するものではない。
第３当裁判所の判断
１争点１（イ請求関係）について
()再放流行為１（平成１４年１０月１８日）については，その事実があると1しても，本件条例は平成１５年４月１日施行であり，本件条例施行前の行為であるから，その時点においては，本件規定に基づく再放流禁止義務が適用されるものでないことは明らかである。
したがって，控訴人には，当該行為につき，本件規定に基づく再放流禁止義務の不存在確認を求める法律上の利益を肯定する余地はない。()再放流行為２について，その事実があるとしても，過去の行為に過ぎず，2控訴人には，その時点における本件規定に基づく再放流禁止義務のないことの確認を求める法律上の利益を認めることはできないというべきである。すなわち，過去の法律関係であっても，それを確定することが現在の法律上の紛争の直接かつ抜本的な解決のために最も適切かつ必要と認められる場合には，その存否の確認を求める訴えは確認の利益のあるものとして許容されるが（最高裁昭和４７年１１月９日第一小法廷判決・民集２６巻９号１５１３頁，同平成７年３月７日第三小法廷判決・民集４９巻３号８９３頁），過去の再放流行為について本件規定に基づく禁止義務が存するか否かの確定は，ただ単に，その時点における上記義務違反の存否を事実上確定するだけにすぎず，また，本件規定には罰則がないことを考え併せると，上記確定により，本件規定を巡る現在の紛争を直接かつ抜本的に解決することにはならないというべきであるから，控訴人には，その確認を求める法的利益があるとはいえないといわねばならない。


なお，本件においては，現在における当該義務の不存在の確認を求める訴えも許されないことは，次に説示するとおりであるが，本件規定は，もともと特定の個人の具体的な権利ないし法律上の利益に影響を及ぼすものとはいえないということを理由とするものであるから，上記訴えが許されないことをもって，例外的に過去の法律関係の存否が許される場合に当たるということもできない。
()したがって，控訴人のしたという再放流行為１及び２について，本件規定3に基づく義務のないことの確認を求める控訴人の訴え（イ請求に係る訴え）は，不適法であって，いずれも却下を免れない。
２争点１の２（ウ請求関係）について
本件規定は，控訴人の具体的な権利ないし法律上の利益を何ら制限するものではないから，控訴人に，本件規定に基づく禁止義務のないことの確認を求める法律上の利益を肯定することはできない。
すなわち，一般に，一般私人が琵琶湖のような公共用物（自然公物）を使用することによって享受する利益（いわゆる自由使用）は，特定人の公共用物の使用が特定の権利又は法律上の利益に基づくものであることを認めるべき特段の事情がない限り，公共用物が一般私人の使用に供されていることによる反射的利益にすぎず，当該私人が公法上の権利として当該公共用物を使用する権利ないし法律上の利益を有するものではない。本件においては，控訴人のような一般私人（釣り人）がレジャー活動として琵琶湖でオオクチバスを採捕し，これを生きたまま琵琶湖に再放流（キャッチ・アンド・リリース）することにつき，上記のような特段の事情があると認めるに足りる証拠はないから，特定の個人が，上記オオクチバスを生きたまま琵琶湖に再放流する権利ないし法律上の利益を有しているとはいえない（控訴人は，上記再放流は，憲法１３条，１９条及び２０条によって保障された基本的人権である旨主張するが，上記のとおりであるから，憲法１３条等による保障は，特定の公共用物において採捕した特定の魚類を再放流することにまでは及ばないというべきである。原判決の説示も，結局，以上と同旨を述べるものと解することができる。）。そうすると，本件規定は，特定の個人の具体的な権利ないし法律上の利益に影響を及ぼすものではないから，控訴人には，本件規定に基づく禁止義務のないことの確認を求める法律上の利益を肯定することはできない。したがって，控訴人の本件規定に基づく禁止義務のないことの確認を求める訴え（ウ請求に係る訴え）は，不適法であって，却下を免れない。
３争点２（エ請求及びオ請求関係）について
本件規定の制定は，行訴法３条２項の「処分の取消しの訴え」及び同条４項の「無効等確認の訴え」の対象となりうる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するとはいえないから，本件規定の制定の取消し（エ請求）及びその無効確認（オ請求）を求める控訴人の訴えは，いずれも不適法であって，却下を免れない。
その理由は，原判決該当欄（「第３判断」中の「Ⅱ争点２について」）に記載のとおりであるから，これを引用する。控訴人の上記主張は，この説示に照らし採用できない。
４争点３及び４（カ請求関係）について
()控訴人は，本件規定を含む本件条例の制定（本件規定には，立法目的の合1理性を支える立法事実がなく，規制手段としても不合理であるだけでなく，違憲，違法，条約違反等の違法があり，立法裁量を濫用して制定された。）やその公布行為，更には本件訴訟における被控訴人の応訴態度は，国家賠償法上の違法行為に当たり，これらによって，精神的損害を被ったとして，同法１条に基づいて金１０万円の損害賠償の支払を請求している。()しかしながら，その主張に係る被控訴人の違法行為によって侵害されたと2いう控訴人の被侵害利益は，上記したように，一般私人が公共用物（自然公物）である琵琶湖を使用することによって享受する利益（いわゆる自由使用），すなわち，特定人の公共用物の使用が特定の権利又は法律上の利益に基づくものであることを認めるべき特段の事情がない限り，公共用物が一般私人の使用に供されていることによる反射的利益にほかならず，当該私人が公法上の権利として当該公共用物を使用する権利ないし法律上の利益を有するということはできない性質のものである。換言すれば，控訴人のような一般私人（釣り人）がレジャー活動として琵琶湖でオオクチバスを採捕したとしても，これを生きたまま琵琶湖に再放流（キャッチ・アンド・リリース）することにつき，上記の特段の事情があると認められないのであるから，控訴人が琵琶湖において採捕したオオクチバスを生きたまま同湖に再放流する権利ないし法律上の利益を有しているとはいえないのである。そうであるとすれば，従来，琵琶湖においてオオクチバスを採捕し，これを再放流していた控訴人が，本件規定の制定によって，それを禁止されたこと，その他被控訴人の上記各行為により，主観的には精神的苦痛を被ったとしても，法律上の利益を侵害されたと評価することができないから，被控訴人に対し，国家賠償法による賠償を求めることはできないものというほかはない。
()のみならず，仮に，控訴人が本件規定により，何らかの法的利益を侵害さ3れたと観念することができるとしても，本件規定は，琵琶湖における外来魚の個体数を低減し，琵琶湖の自然環境を保全するという正当な目的を，レジャー活動として採捕されたオオクチバス等の外来魚の琵琶湖への再放流を禁じるという合理的で適法な手段により達成しようとするものであって，立法裁量の逸脱や濫用はなく，違憲，違法な規定であるということもできないから，本件規定を含む本件条例の制定行為や公布行為が，控訴人の権利ないし法律上の利益を違法に侵害するものとはいえないし，これに関する被控訴人の応訴態度も違法ということはできない。
その理由は，次のとおり付加するほか，原判決該当欄の理由説示のとおりであるから，これを引用する。
ア本件規定は，上記のとおり，琵琶湖の自然環境の保全を目的とするものであるが，原判決認定事実からは，琵琶湖は，固有種を含む多様な種類の魚類や水生生物が生息し，豊かで多様性に富む貴重な生態系を有するものであること，にもかかわらず，近年，その沿岸部の魚相が外来魚中心のものに変化するなど，琵琶湖固有の生態系が損なわれようとしていることが認められるから，琵琶湖の自然環境を保全しようとする本件規定の目的は，正当なものといえる。
イまた，琵琶湖におけるオオクチバスやブルーギル等の個体数を低減するという本件規定の目的は，急激な魚相の変化や在来魚の減少という，近年における琵琶湖の実情に対応し，琵琶湖固有の生態系や自然環境の回復を図ろうとするもので，オオクチバスやブルーギルに関する一般的知見によって裏付けられているほか，国の政策やこれまでの被控訴人の政策とも整合し，県政世論調査に示された県民の意見にも合致するものといえるから，正当なものであるということができる。


ウ更に，本件規定は，琵琶湖においてレジャー活動としてオオクチバス等の外来魚を採捕した者に対し，これを琵琶湖に再放流することを禁じるものであるから，琵琶湖におけるオオクチバス等の外来魚の個体数を低減するという上記目的を達成するための手段として，合理性を有するものといえる。
この点に関し，控訴人は，これまでは，キャッチ・アンド・リリースの失敗により，相当量のオオクチバスを駆除できていたのに，本件規定を制定すると，オオクチバスの釣り人を琵琶湖から遠ざけることになり，かえって逆効果になる旨主張するが，控訴人の主張を裏付ける的確な資料はないばかりか，証拠（乙９４）によれば，本件規定施行後，年間１万㎏内外の外来魚が回収されていることが認められるから，控訴人の主張を採用することはできない。
また，控訴人は，本件規定は，その施行に当たり，回収箱・いけすの設置や監視員・指導員の配置等のため多額の予算を必要とするから，費用対効果の面からも不経済である旨主張するが，外来魚の個体数を低減させ琵琶湖の自然環境を保全するという目的を達成するためには，一定の予算を要するのは当然のことであり，本件規定の施行のために不当に多額の予算を必要とすると認めるに足りる証拠はない。
エ法令違反等に関する控訴人の主張は，次のとおり，いずれも採用できない。
(ア)控訴人は，本件規定は，みだりに外来魚を殺すという結果を招くもので，教育上の配慮を欠き，子供の学習権や親の教育権を侵害するとともに，動物の愛護又は管理に関する法律にも違反する旨主張するが，そのことは，控訴人の利益と関連性のないものであるのみならず，本件規定は，琵琶湖の自然環境を保全するという，上記のとおり正当な目的のために，琵琶湖の外来魚の個体数を低減しようとするものであって，理由なく外来魚の死を生じさせるものではない。
(イ)控訴人は，本件規定において，外来魚の概念は曖昧である旨主張するが，本件規定で再放流が禁止される外来魚が，ブルーギル，オオクチバスその他の規則で定める魚類をいうことは，本件規定上明らかであって，再放流禁止の対象は明確である。
(ウ)その他，本件規定が，手段としての合理性を欠き，あるいは他人の権利や利益を不当に侵害し，国の法令等に違反する不当，違法なものであると認めるに足りる証拠はない。
オ控訴人の当審における主張も，採用できない。
(ア)弁論の全趣旨によれば，魚群探知機の許可は，漁業の安全を図るために禁止が解除されたものであり，また，アユは，河川で産卵し，沖合で成長するため，沿岸域に生息する外来魚による影響が少ない魚種であるとされていることが認められるから，魚群探知機の許可や，アユの採捕禁止期間短縮の事実から，外来魚の食害による在来魚の減少がないと結論づけることはできない。
(イ)本件条例は，琵琶湖におけるオオクチバス等の釣り客を対象として貸ボート業や釣具販売業を営む事業者に対する営業補償について何も規定をおいていないが，一般の釣り人に過ぎず，そのことに具体的利害関係を持たない控訴人が，そのことの故に本件規定が不合理なものであると主張することは許されない。
(ウ)平成１７年６月１日に施行された外来生物法には，キャッチ・アンド・リリースを禁止する規定はないが，国は，同年４月５日公表の「特定外来生物等の選定に係る意見募集（パブリックコメント）の結果について」及び同月２２日公表の「特定外来生物による生態系等に係る被害の防止に関する法律施行規則（案）に関する意見募集（パブリックコメント）の結果について」において，特定外来生物を捕獲した直後に放つ行為について，各自治体でどのような規制を行うかは，各自治体の判断に任されているとの見解を示していたほか，環境省のホームページにおいても，都道府県によっては，条例により外来生物のキャッチ・アンド・リリースを禁止している場合もあるとして，注意を呼びかけ，更には，環境省・水産庁による同年６月３日付けの「オオクチバス等に係る防除の指針」においても，個体数低減化の効果を期待する観点から，自治体の条例や内水面漁場管理委員会の指示等によりキャッチ・アンド・リリースを禁止している地域があるが，この手法の導入については，防除水域の状況に応じて，当該水域での必要性等を個別に検討することが適切であるとの見解を示している（乙９０ないし９３）。
外来生物法は，特定外来生物による生態系等に係る被害を防止し，もって生物の多様性を確保，人の生命及び身体の保護並びに農林水産業の健全な発展に寄与することを通じて，国民生活の安定向上に資することを目的としているものであり（１条），その目的に照らせば，同法においてキャッチ・アンド・リリースが禁止されていないことが，全国一律にキャッチ・アンド・リリースを禁止しないことを趣旨としているものと解することはできず，かえって，上記認定事実からは，各公共団体において，その実情に応じて，キャッチ・アンド・リリースを禁止することを許容しているものと解するのが相当である。
(エ)被控訴人が在来魚の乱獲や混獲を容認してきたり，ブルーギルを琵琶湖に拡散した原因を作ったと認めるに足りる的確な証拠はない（ブルーギルは，滋賀県水産試験場が西の湖においてその研究を始める１年前に確認されたものであるし，また，上記研究中に逃逸したブルーギルがいたことを示す記録〔甲８４〕もあるが，それが琵琶湖に拡散した原因であるとまで認めることは困難である。）。また，仮に，そのような事実が認められるとしても，琵琶湖における外来魚の個体数を低減し，琵琶湖の自然環境を保全するという正当な目的を達成するために，本件規定を制定することが，法の正義やクリーンハンズの原則に違反し許されないということはできない。
(オ)本件規定は，琵琶湖における外来魚の個体数を低減することにより，琵琶湖の自然環境を保全することを目的とするものであって，漁業者の保護を目的とするものではないし，また，本件規定の結果，外来魚が減少して在来魚が増加し，琵琶湖の漁業者の利益につながることになったとしても，そのこと故に，琵琶湖における外来魚の個体数を低減させ，琵琶湖の自然環境を保全するという本件規定の目的の正当性が失われるものではない。
(カ)オオクチバスやブルーギルが水産資源として利用可能であり，その収益事業化が可能であるとしても，現状において，琵琶湖は，その沿岸域がオオクチバス等の外来魚により優占され，固有の生態系が失われようとしている実情にあり，また，本件全証拠によっても，これら外来魚の個体数を大きく減らすことに資するような収益事業化が実現されていると認めることはできないのであるから，このような現状の下においてオオクチバス等の個体数の低減を図ることは，正当なものであり，漁業資源保護法や生物の多様性に関する条約の規定にも違反しないというべきである。
()以上により，控訴人のカ請求は，いずれにせよ，理由がなく，棄却を免れ4ない。
結論５


平成１４年（行ケ）第４１６号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月２日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　新キャタピラー三菱株式会社
原　　　　告　　　　　　　　株式会社ナブコ
原告ら訴訟代理人弁理士      廣　瀬　哲　夫
被　　　　告　　　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　　　中　田　　　誠
同                          田　中　弘　満同                          高　木　　　進同                          涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１―７２７３１号事件について平成１４年６月２０日にした決定を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「油圧式作業機械の油圧回路」とする特許第３１５３１１８号（平成８年２月１日出願，平成１３年１月２６日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき，Ａから特許異議の申立てがされ（異議２００１―７２７３１号），原告らは，平成１４年３月５日付けで訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）が，特許庁は，平成１４年６月２０日，「訂正を認める。特許第３１５３１１８号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年７月１５日，原告らに送達された。
２　特許請求の範囲
本件訂正後の明細書の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項の発明をそれぞれ「本件発明１，２」という。）。【請求項１】　複数の油圧アクチュエータの圧油供給制御を，対応する各制御バルブでそれぞれ行うよう構成すると共に，各制御バルブの切換え操作をする手段として，制御バルブに供給されるパイロット圧油で行うパイロット操作手段と，該パイロット操作手段によるもの以外の他の操作手段との両操作手段が用いられている作業機械の油圧回路において，前記各油圧アクチュエータの圧油供給源から少なくとも他の操作手段の制御バルブを経由することなく油タンクに至るアンロード油路と，該アンロード油路を開閉するアンロード油路切換えバルブとを備えるにあたり，前記アンロード油路切換えバルブは，一つのもので第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるように設定され，さらに前記パイロット圧油の供給源と上記制御バルブへのパイロット圧油の供給切換えをするパイロットバルブとのあいだのパイロット油路に分岐パイロット油路を設け，該分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給で前記アンロード油路切換えバルブの開から閉状態への切換えを行うように構成すると共に，前記パイロット圧油供給源と分岐パイロット油路の分岐点とのあいだのパイロット油路に，該パイロット油路の開閉をするためのパイロット油路開閉バルブを設けた油圧式作業機械の油圧回路。【請求項２】　請求項１において，パイロット油路開閉バルブを閉じた場合には，パイロット圧油のパイロットバルブおよびアンロード油路切換えバルブへの供給を断って，制御バルブの圧油供給側への切換えおよびアンロード油路切換えバルブの閉側への切換えをできなくするように設定されると共に，前記アンロード油路切換えバルブは，各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込まれている油圧式作業機械の油圧回路。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は，本件訂正を認めた上，本件発明１及び２は，実願平４―７９７７３号（実開平６―４００６４号）のＣＤ―ＲＯＭ（甲３，以下「刊行物１」という。）及び実願昭６３―１５８７６７号（実開平２－８０１７０号）のマイクロフィルム（甲４，以下「刊行物２」という。）に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１と刊行物１に記載された発明との一致点，相違点
（一致点）
複数の油圧アクチュエータの圧油供給制御を，対応する各制御バルブでそれぞれ行うよう構成すると共に，各制御バルブの切換え操作をする手段として，制御バルブに供給されるパイロット圧油で行うパイロット操作手段と，パイロット操作手段によるもの以外の他の操作手段との両操作手段が用いられている作業機械の油圧回路において，パイロット圧油の供給源と制御バルブへのパイロット圧油の供給切換えをするパイロットバルブとのあいだのパイロット油路に分岐パイロット油路を設け，パイロット圧油供給源と分岐パイロット油路の分岐点とのあいだのパイロット油路に，パイロット油路の開閉をするためのパイロット油路開閉バルブを設けた油圧式作業機械の油圧回路。
（相違点）
本件発明１では，各油圧アクチュエータの圧油供給源から少なくとも他の操作手段の制御バルブを経由することなく油タンクに至るアンロード油路と，アンロード油路を開閉するアンロード油路切換えバルブとを備えるにあたり，アンロード油路切換えバルブは，一つのもので第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるように設定され，さらにパイロット圧油の供給源と制御バルブへのパイロット圧油の供給切換えをするパイロットバルブとのあいだのパイロット油路に分岐パイロット油路を設け，分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でアンロード油路切換えバルブの開から閉状態への切換えを行うのに対し，刊行物１に記載された発明では，パイロット圧油の供給源と制御バルブへのパイロット圧油の供給切換えをするパイロットバルブとのあいだのパイロット油路に分岐パイロット油路を設け，分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でロック解除シリンダを伸縮させて，他の操作手段の操作を許容又は規制する点
イ　相違点についての判断


刊行物２には，旋回用の油圧モータ３１，左側クローラ２の走行用油圧モータ３，アーム８の伸縮用の油圧シリンダ９，ブーム６の昇降用の油圧シリンダ７，７，右側クローラの走行用油圧モータ３２，バケット１０の回動用シリンダ１１（本件発明１の「各油圧アクチュエータ」に相当）を作動させる油圧供給源（本件発明１の「圧油供給源」に相当）から制御弁２５乃至３０（本件発明１の「他の操作手段の制御バルブ」に相当）を経由することなくタンク２２（本件発明１の「油タンク」に相当）に至るアンロード油路と，当該アンロード油路を開閉する電磁式の安全弁３７，３８（本件発明１の「アンロード油路切換えバルブ」に対応）とを備えたパワーショベル１（本件発明１の「油圧式作業機械」に相当）の油圧回路が記載されており，また，一つのもので第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるアンロード油路切換えバルブは，例えば，実願昭５５－１５５９３９号（実開昭５７－７９６６２号）のマイクロフィルムに記載のように周知技術にすぎない。
そして，刊行物１に記載の発明と刊行物２に記載のものは，油圧式作業機械の油圧回路という共通の技術分野に属するものであるから，刊行物１に記載の発明のロック解除シリンダにかえて刊行物２に記載の電磁式の安全弁を適用し，その際，周知技術のように一つのもので第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるように設定することは当業者が容易に想到できたことである。そして，弁をパイロット圧作動式とすることも，電磁（作動）式とすることもともに本件特許出願前に周知の技術であったことを考慮すると，刊行物２に記載された電磁（作動）式の弁を本件発明１のようにパイロット圧作動式の弁とすることは単なる均等物の転換にすぎない。
そして，全体として本件発明１によってもたらされる効果も，刊行物１に記載の発明，刊行物２に記載の技術事項及び周知技術から，当業者であれば当然に予測できる程度のものであって顕著なものではない。したがって，本件発明１は，刊行物１及び２に記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１を引用し，さらに，「パイロット油路開閉バルブを閉じた場合には，パイロット圧油のパイロットバルブおよびアンロード油路切換えバルブへの供給を断って，制御バルブの圧油供給側への切換えおよびアンロード油路切換えバルブの閉側への切換えをできなくするように設定されると共に，前記アンロード油路切換えバルブは，各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込まれている」という構成に限定したものであるが，「パイロット油路開閉バルブを閉じた場合には，パイロット圧油のパイロットバルブおよびアンロード油路切換えバルブへの供給を断って，制御バルブの圧油供給側への切換えおよびアンロード油路切換えバルブの閉側への切換えをできなくするように設定される」ことは，刊行物１に記載の発明に刊行物２に記載の技術事項及び周知技術を適用することにより当然に得られる構成にすぎず，また，アンロード油路切換えバルブを各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込むことは，機器の組み付け効率等を考慮して当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないから，本件発明２は本件発明１と同様の理由により，刊行物１及び２に記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３　原告ら主張に係る本件決定の取消事由の要点
本件決定は，本件発明１と刊行物１に記載された発明との相違点についての判断を誤った結果，本件発明１についての進歩性の判断を誤り（取消事由１），また，同様に，本件発明２についての進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであり，その誤りは本件決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１についての進歩性判断の誤り）(1)　本件決定が，「刊行物１に記載の発明のロック解除シリンダにかえて刊行物２に記載の電磁式の安全弁を適用…することは当業者が容易に想到できたことである。そして，…刊行物２に記載された電磁（作動）式の弁を本件発明１のようにパイロット圧作動式の弁とすることは単なる均等物の転換にすぎない。」と判断したのは誤りである。
すなわち，刊行物２記載のセーフティロック機構において，電磁式の安全弁をパイロット圧作動式アンロード油路切換えバルブに置き換えることは，単なる均等物の置き換えとはいえない。すなわち，刊行物２が，他の操作手段により切り換え操作される制御バルブのみで構成されるものであり，パイロット圧油により切換え操作される制御バルブや，パイロット圧油供給のための油圧ポンプを有さないものであるから，電磁式の安全弁をパイロット圧作動式とする動機付けが得られない。また，仮に上記のように置き換えようとすると，パイロット圧油供給のための油圧ポンプを設けると共に，アンロード油路切換えバルブを開閉させる切換機構を設ける必要があるが，これは刊行物２から新たな創作を求めるものである。また，「刊行物１記載の操作レバーを規制するパイロット圧作動式の走行操作規制機構」にかえて「刊行物２に記載のセーフティロック機構における電磁式の安全弁を均等手段であるパイロット圧作動式アンロード油路切換えバルブに置き換えたもの」を適用することも困難である。すなわち，刊行物１の「走行操作規制機構（を構成するロック解除シリンダ）」は，パイロット圧油を作動油として受けるものであるのに対し，「パイロット圧作動式アンロード油路切換えバルブ」は，「パイロット圧油で弁切換えをするパイロット操作式の切換弁」を意味するものであるから，両者は，供給されるパイロット圧油の機能，パイロット圧油を受けたときの作動が全く異なるものであって，そのようなものを置き換えることは明らかに困難である。
(2)　被告は，予備的に，「本件発明１は，刊行物２記載のものを適用するまでもなく，刊行物１記載の発明及び周知の技術的事項からも容易に発明できたものである。」旨主張するが，誤りである。


すなわち，被告は，本件決定の認定した相違点を後記Ａ及びＢ（第４，１，(2)）の２つの構成に分けた上で，これらが相互依存の関係にないとして，別個独立に容易想到性の判断が可能であると主張する。しかしながら，本件発明１は，構成Ａに記載される「アンロード油路切換えバルブ」をどのようにして切換えるか，ということを構成Ｂで具体化したもの，つまり「分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でアンロード油路切換えバルブの開から閉状態への切換えを行う」ものであって，これらの構成ＡとＢとの相互関係により，オペレータの意に反して他の操作手段による制御バルブが不用意に操作されても，対応する油圧アクチュエータに圧油が供給されることのない油圧式作業機械の油圧回路を提供するという技術的思想を達成するものであるから，これらは互いに密接な相互関係を有しており，別個独立して容易性の判断をすることはできない。また，被告は，刊行物１のロック解除シリンダに作用するパイロット圧を周知のアンロード弁に作用させることにより，本件発明１を当業者が容易に想到できると主張するが，本件発明１の「分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でアンロード油路切換えバルブを切換える」という構成は，刊行物１及び周知技術（甲５，乙１～６）のいずれにも開示されていない本件発明１に特有のものであるから，この点が容易に想到できるとはいえない。
(3)　本件発明１は，「分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でアンロード油路切換えバルブを切換える」ことにより他の操作方式による全ての制御バルブへの圧油の供給を遮断できるものであって，それにより，オペレータの意に反して他の操作手段による制御バルブが不用意に操作されても，対応する油圧アクチュエータに圧油が供給されることのない作業機械の油圧回路を提供することができる。また，本件発明１は，機械的な走行操作規制機構においては，部品点数が多く，構造も複雑で，コスト高になってしまうという，従来技術が有する課題を解決するものである。本件発明１は，現に実用化されており，また，第三者の後願において引用されている（なお，刊行物１は，ロック解除機構，走行操作規制機構からなる機械部品を，限られたスペースしか得られない油圧式作業機械の運転席回りに配置することが必要となるため，実機への搭載が困難であり，実用化できなかったものである。）。このような本件発明１の効果は，刊行物１，２記載の発明及び周知技術からは予測できない顕著なものである。
２　取消事由２（本件発明２についての進歩性判断の誤り）(1)　本件決定は，上記のとおり，本件発明１についての進歩性判断を誤った結果，本件発明１を引用する本件発明２についての進歩性判断も誤ったものである。(2)　本件発明２は，「分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給で前記開から開状態への切換えを行うアンロード油路切換えバルブを各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込んだ」点で本件発明１を更に限定したものである。
従来から知られているアンロード弁は，油路内での圧損（圧力損失）を少なくする観点から油圧ポンプの圧油を直ちにアンロードするよう油圧ポンプの出口近くに接続されるのが一般的である。
しかしながら，本件発明２では，上記のとおり，アンロード油路切換えバルブを油圧ポンプの出口近くではなくコントロールバルブユニットに組込む構成を採用している。これは，圧損対策を主目的とするものではなく，コンパクト化，機器や配管の組付け効率の向上を主目的とし，そのために最適の配置構成を検討した結果である。この構成は，刊行物１，２や甲５，乙１～６のいずれにも何ら示唆されていない。
そして，油圧回路を完成するにあたり，機器の組付け効率や小型化等を考慮してどこにバルブを配置するか，ということは極めて重要な事項であって，当業者にとって最も創作性を必要とする事項の一つである。したがって，本件決定の「アンロード油路切換えバルブを各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込むことは，機器の組み付け効率等を考慮して当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。」との判断は誤りである。(3)　本件発明２は，本件発明１をさらに限定することにより，①コントロールバルブユニットの構造の大型化を防止しながらアンロード油路切換えバルブを付加し得ること，②コントロールバルブユニットの油圧式作業機械への取付のみでアンロード油路切換えバルブの取付を完了できること，を達成するものであり，本件発明１の顕著な作用・効果をさらに高めるものである。
第４　被告の反論の要点
本件決定の判断に誤りはなく，原告らの主張する本件決定の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（本件発明１についての進歩性判断の誤り）について(1)　弁をパイロット圧作動式とすることも，電磁（作動）式とすることも周知技術であるから，電磁式の安全弁をパイロット圧作動式のアンロード油路切換えバルブとすることは単なる均等手段の転換にすぎない。そうすると，刊行物２に記載のセーフティロック機構において，電磁式の安全弁を均等物であるアンロード油路切換えバルブに置き換えたものは，本件発明１のセーフティロック機構における他の操作手段により切り換え操作される制御バルブを規制する手段と同一の構成を有するといえる。そして，刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明とは，油圧式作業機械の油圧回路という共通の技術分野に属するものであり，また，オペレータの意に反して各油圧アクチュエータが作動することを規制するという目的においても共通するものであるから，刊行物１記載の発明の「操作レバーを規制するパイロット圧作動式の走行操作規制機構と他の操作手段により切り換え操作される制御バルブ」にかえて，刊行物２記載の「セーフティロック機構における電磁式の安全弁（を均等手段であるパイロット圧作動式アンロード油路切換えバルブに置き換えたもの）及び制御バルブ」を適用して，本件発明１のように構成することは当業者が容易になし得ることである。したがって，これと同旨の本件決定の判断に誤りはない。
(2)　本件発明１は，仮に，本件決定のように刊行物１記載の発明に刊行物２記載のものを適用しなくても，刊行物１記載の発明及び本件特許出願前に周知の技術的事項から容易に発明できたものであるから，本件決定は，結論において誤っていない（予備的主張）。


すなわち，本件発明１の相違点に係る構成のように，「各油圧アクチュエータの圧油供給源から少なくとも他の操作手段の制御バルブを経由することなく油タンクに至るアンロード油路と，アンロード油路を開閉するアンロード油路切換えバルブとを備えるにあたり，アンロード油路切換えバルブは，一つのもので第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるように設定」すること（Ａ）は，甲５，乙１，２，５に示されるように，本件特許出願前に周知の技術的事項にすぎないから，刊行物１記載の発明に上記周知の技術的事項を付加することは，当業者が容易に行うことができる事項にすぎない。また，アンロードバルブをパイロット圧油により作動させることは，甲５，乙５，６に示されるように周知の技術的事項であり，さらに，刊行物１記載の発明は，ロック解除シリンダの作動により走行装置を規制するものであるから，ロック解除シリンダに作用するパイロット圧を，走行装置を規制する上記周知のアンロード弁に作用させることにより，本件発明１の相違点に係る構成のように，「パイロット圧油の供給源と制御バルブへのパイロット圧油の供給切換えをするパイロットバルブとのあいだのパイロット油路に分岐パイロット油路を設け，分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でアンロード油路切換えバルブの開から閉状態への切換えを行う」構成とすること（Ｂ）は，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。
なお，本件決定においては，相違点を一体として判断しているが，技術的には相違点を上記２つの事項に分けることができ，それらは相互依存の関係になく，別個独立に容易想到性の判断が可能なものであるから，ここでは，個別に主張を行った。
(3)　本件発明１の作用効果は，従来技術から予測可能であって，格別なものではない。
２　取消事由２（本件発明２についての進歩性判断の誤り）について(1)　原告らは，「本件決定は，本件発明１についての進歩性判断を誤った結果，本件発明１を引用する本件発明２についての進歩性判断も誤ったものである。」旨主張するが，前記のとおり，本件発明１についての進歩性判断に誤りはないから，原告らの上記主張は，その前提を欠き，理由がない。(2)　本件発明２における「アンロード油路切換えバルブは，各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込まれている」構成については，装置の小型化，組立作業の容易化が機械装置類一般において自明の課題であること，「複数のバルブを１つのバルブユニットに組み込むこと」や「第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるように設定されたアンロード油路切換えバルブ」が周知の技術的事項であったことを考慮すると，機器の組み付け効率や小型化等を考慮して当業者が適宜行い得る設計的事項にすぎないから，これと同旨の本件決定の判断に誤りはない。
(3)　本件発明２の作用効果は，従来技術から予測可能であって，格別なものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１についての進歩性判断の誤り）について(1)　原告らは，「本件決定が，「刊行物１に記載の発明のロック解除シリンダにかえて刊行物２に記載の電磁式の安全弁を適用…することは当業者が容易に想到できたことである。そして，…刊行物２に記載された電磁（作動）式の弁を本件発明１のようにパイロット圧作動式の弁とすることは単なる均等物の転換にすぎない。」と判断したのは誤りである。」旨主張するので，検討する。ア　刊行物２の記載によれば，同刊行物には，本件決定（１０頁）が認定したとおり，「旋回用の油圧モータ３１，左側クローラ２の走行用油圧モータ３，アーム８の伸縮用の油圧シリンダ９，ブーム６の昇降用の油圧シリンダ７，７，右側クローラの走行用油圧モータ３２，バケット１０の回動用シリンダ１１（本件発明１の「各油圧アクチュエータ」に相当）を作動させる油圧供給源（本件発明１の「圧油供給源」に相当）から制御弁２５乃至３０（本件発明１の「他の操作手段の制御バルブ」に相当）を経由することなくタンク２２（本件発明１の「油タンク」に相当）に至るアンロード油路と，当該アンロード油路を開閉する電磁式の安全弁３７，３８（本件発明１の「アンロード油路切換えバルブ」に対応）とを備えたパワーショベル１（本件発明１の「油圧式作業機械」に相当）の油圧回路」が記載されていると認められる。
イ　そうすると，刊行物２記載の電磁式安全弁３７，３８は，アンロード油路切換えバルブとして機能するものではあるが，刊行物２記載の発明は，パイロット油路からのパイロット圧油の供給という構成を有しないものであるから，パイロット圧油により切換え操作されるバルブではないことが明らかである。したがって，このような刊行物２記載の発明における電磁式安全弁をパイロット圧作動式アンロード油路切換えバルブに置き換える動機付けはないといわざるを得ないし，また，そのような置き換えを行うことは，パイロット圧油供給のための油圧ポンプやパイロット油路を新たに設ける必要があることから，当業者が容易に想到することができたと判断することはできない。
してみると，刊行物２記載の発明における電磁式安全弁をパイロット圧作動式アンロード油路切換えバルブに置き換えることが単なる均等物の転換にすぎないということはできないから，この点についての本件決定の判断には誤りがあるといわざるを得ない。
(2)　被告は，「本件発明１は，仮に，本件決定のように刊行物１記載の発明に刊行物２記載のものを適用しなくても，刊行物１記載の発明及び本件特許出願前に周知の技術的事項から容易に発明できたものであるから，本件決定は，結論において誤りはない。」旨予備的に主張するので，検討する。ア　まず，本件特許出願当時における油圧回路の技術分野の技術水準を検討する。
甲５（実開昭５７―７９６６２，考案の名称　建設機械の油圧回路機構）には，「アンローダ弁３５は６ポート２位置の切換弁からなり，各油圧管路系２０，２１内すなわち油圧シリンダおよび油圧モータの圧力が所定の値以下にあるときには各副油圧ポンプ２７，３１からの圧油を同期してそれぞれの油圧シリンダおよび油圧モータに圧送するとともに，上記油圧シリンダおよび油圧モータの圧力が所定の値以上となったときには上記圧油を同期して油タンクＴに戻しこれら副油圧ポンプ２７，３１をアンロードさせるようになっている。なお，３６はアンロード弁３５のパイロット管路であり，３７はシャトル弁である。」（１０頁１～１２行）という記載があり，


乙５（特開昭５５―１７７４１，発明の名称　合流ポンプのアンロード機構）には，「アンロード弁８ａおよび８ｂには第１図，第２図に示すようにそれぞれ２つのパイロット回路１１ａ，１１ｂおよび１２ａ，１２ｂを設け，それらの一方のパイロット回路１１ａ，１２ａは主回路４ａに接続されたパイロット回路１３ａに並列に接続し，他方のパイロット回路１１ｂ，１２ｂは主回路４ｂに接続されたパイロット回路１３ｂに並列に接続し，主回路４ａ，４ｂの圧力の合計が所定の値以上になったとき，アンロード弁８ａ，８ｂが作動して補助ポンプ３ａ，３ｂからの圧油をタンク１０にアンロードするように構成してある。・・・図示しないが，一方の主回路４ａには多連式制御弁を介してアームシリンダ，旋回モータ，左側走行モータ等のアクチュエータを接続し，他方の主回路４ｂには別の多連式制御弁を介して右側走行モータ，バケットシリンダ，ブームシリンダ等のアクチュエータを接続してある。」（２頁右下欄１行～３頁左上欄１行）という記載があり，乙６（実開昭５８―９４９０１，考案の名称　アンロード弁を有する油圧回路）には，「通常の作業においてアクチュエータ２２，２３の負荷がそれ程大きくない場合は油圧ポンプ２の吐出油はチェック弁６を経て油圧ポンプ１の吐出油と合流し，切換弁４を通ってアクチュエータ２２に作用し，戻り油路２４からタンク７に帰る。同様に油圧ポンプ１１，１２の油が合流してアクチュエータ２３に作用する。・・・例えばアクチュエータ２２の負荷が大きくなり，油圧ポンプ１の吐出油圧が上昇し，アンロード弁９，１８のセット圧以上になれば，パイロット油路１０を介してアンロード弁９が，また，パイロット油路２０を介してアンロード弁１８がそれぞれアンロードするから，油圧ポンプ２，１２の負荷が減少し，油圧ポンプ全体としての所要出力がエンジン出力よりオーバすることがない。」（５頁８行～６頁７行）という記載がある。
上記各記載によれば，油圧回路において，パイロット圧作動式のアンロード油路切換えバルブ（甲５のアンローダ弁，乙５のアンロード弁，乙６のアンロード弁）を設け，パイロット圧油が所定値以上になったとき，油圧アクチュエータへ供給する圧油をアンロードし，油圧アクチュエータへの圧油の供給を停止すること，すなわち「パイロット圧油の供給でアンロード油路切換えバルブの閉から開状態への切換えを行う」構成は，本件特許出願前に周知であったと認められる。イ　また，刊行物１記載の発明が，本件決定の相違点認定のとおり，「分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でロック解除シリンダを伸縮させて，他の操作手段の操作を許容又は規制する」ものであることは，当事者間に争いがな
く，具体的には，刊行物１に，
「左右走行モータ１５，１６の作動切換えを行う油圧切換弁５３，５４は左右走行レバー１７，１８によつて直接操作される」（段落【００１３】）「６５は前記左右走行レバー１７，１８の基端部位置に配設される走行操作規制機構であつて，該走行操作規制機構６５は，左右走行レバー１７，１８の基端部に突設される突出ピン１７ｂ，１８ｂに対して係脱可能な揺動プレート６６，該揺動プレート６６を常時係合側に付勢する戻し弾機６７，揺動プレート６６を係合解除側に強制揺動せしめるロツク解除シリンダ６８等で構成されている。そして，ロツク解除シリンダ６８が縮小した状態では，揺動プレート６６が突出ピン１７ｂ，１８ｂから離間して左右走行レバー１７，１８の操作を許容する一方，ロツク解除シリンダ６８が伸長した状態では，揺動プレート６６が突出ピン１７ｂ，１８ｂに係合して左右走行レバー１７，１８の操作を規制することになるが，ロツク解除シリンダ６８は前記アンロード弁６１の作動に連動するようになつている。…パイロツト弁５９，６０に油圧供給される状態では，差圧に基づいてロツク解除シリンダ６８が縮小して走行操作が許容される一方，パイロツト弁５９，６０への油圧供給が断たれた状態では，…ロツク解除シリンダ６８が伸長して走行操作が規制されるようになつている。」（段落【００１５】）
との記載があるから，刊行物１記載の発明は，パイロット圧油の供給を断つことにより，油圧でロック解除シリンダを伸長させて，他の操作手段の操作により圧油供給制御される油圧アクチュエータへの圧油の供給を停止するもの，その反面，パイロット圧油の供給により，上記油圧アクチュエータへの圧油の供給を許容するものであることが明らかである。
ウ　したがって，上記ア認定の周知技術と上記イ認定の刊行物１記載の発明とは，パイロット圧油の供給とそれの供給の停止との相違があるとはいえ，いずれもパイロット圧油によって，油圧アクチュエータへの作動油の供給を停止するものである点で一致するので，刊行物１記載の発明において，ロック解除シリンダへのパイロット圧油の供給を断つことにより油圧アクチユエータへの圧油の供給ができないようにするに当たって，上記周知のパイロット圧作動式アンロード油路切換えバルブを採用することは，当業者が容易に行い得る程度の事項というべきである。なお，上記周知技術の採用に際して，パイロット圧油の供給とアンロード油路切換えバルブの開閉の関係を，刊行物１記載の発明と同様に，パイロット圧油の供給によって，アクチュエータに作動油が供給されるように設定した上，本件発明１のように「（分岐パイロット油路を設け，）該分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給で前記アンロード油路切換えバルブの開から閉状態への切換えを行う（すなわちアクチュエータに作動油を供給する）ように構成する」ことは，当業者が必要に応じて適宜行う設計事項にすぎない。
また，本件発明１の「一つのもので第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるように設定されたアンロード油路切換えバルブ」が周知技術であることは，当事者間に争いがない（第２回弁論準備手続調書）から，アンロード油路切換えバルブを採用するに際して上記のような構成とすることも，当業者が必要に応じて適宜行う設計事項にすぎない。


さらに，アンロード油路は，ポンプからの圧油を油タンクに戻すものであるから，アンロード油路をあえて「他の操作手段の制御バルブを経由」させるべき技術的必然性はない。したがって，本件発明１のように，アンロード油路を「前記各油圧アクチュエータの圧油供給源から少なくとも他の操作手段の制御バルブを経由することなく油タンクに至る」ように設定することは，アンロード油路切換えバルブを採用することに伴い，当業者が通常行う設計事項にすぎない。以上の次第で，本件発明１は，刊行物１記載の発明及び上記周知技術から容易に想到することができたものであると認められる。エ　これに対し，原告らは，「本件発明１の「分岐パイロット油路からのパイロット圧油の供給でアンロード油路切換えバルブを切換える」という構成は，刊行物１及び周知技術（甲５，乙１～６）のいずれにも開示されていないから，この点が容易に想到できるとはいえない。」旨主張する。なるほど，原告らの主張するとおり，刊行物１及び上記周知技術は，いずれも上記構成全体を開示するものではない。しかしながら，刊行物１記載の発明において前記ア認定の周知技術を採用すれば，本件発明１の構成を容易に想到することができることは前記ウ説示のとおりであるから，原告らの上記主張は理由がない。
（なお，原告らは，「被告は，本件決定の認定した相違点をＡ及びＢ（第４，１，(2)）の２つの構成に分けた上で，これらが相互依存の関係にないとして，別個独立に容易想到性の判断が可能であると主張するが，構成Ａ及びＢは互いに密接な相互関係を有しており，別個独立して容易性の判断をすることはできない。」旨主張する。しかしながら，前記ウの説示は，上記相違点を一体のものとして判断しており，複数の構成に分けて判断したものではないから，上記主張は採用することができない。）
(3)　原告らは，「本件発明１は，オペレータの意に反して他の操作手段による制御バルブが不用意に操作されても，対応する油圧アクチュエータに圧油が供給されることのない作業機械の油圧回路を提供することができ，また，機械的な走行操作規制機構においては，部品点数が多く，構造も複雑で，コスト高になってしまうという，従来技術が有する課題を解決するものである。本件発明１は，現に実用化されており，また，第三者の後願において引用されている。このような本件発明１の効果は，刊行物１，２記載の発明及び周知技術からは予測できない顕著なものである。」旨主張する。
しかしながら，前記(2)のウ認定のとおり，本件発明１は刊行物１記載の発明及び周知技術から容易に想到することができたものである以上，そこから奏される上記効果も当業者であれば当然予測し得る程度のものにすぎないから，原告らの上記主張は理由がない。
(4)　以上のとおり，本件決定の本件発明１についての進歩性判断には誤りがあるものの，その誤りは結論に影響を及ぼさないものであり，本件発明１が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるとした本件決定の結論に誤りはない。
２　取消事由２（本件発明２についての進歩性判断の誤り）について(1)　原告らは，「本件決定は，前記のとおり，本件発明１についての進歩性判断を誤った結果，本件発明１を引用する本件発明２についての進歩性判断も誤ったものである。」旨主張する。しかしながら，前記１認定のとおり，本件決定の本件発明１についての進歩性判断は，結論において誤りがないから，原告らの上記主張は，その前提を欠き，理由がない。
(2)　原告らは，「本件決定の「アンロード油路切換えバルブを各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込むことは，機器の組み付け効率等を考慮して当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。」との判断は誤りである。」旨主張する。
しかしながら，複数の油圧アクチュエータへの圧油供給制御を行う複数の制御バルブを一つのバルブユニットに組み込むことが周知であることは，当事者間に争いがない（原告第２回準備書面１２頁）ところ，バルブユニットに組み込まれるバルブという観点からは，「油圧アクチュエータへの圧油供給制御を行う制御バルブ」も，「一つのもので第一，第二のポンプポートから供給される圧油をアンロードできるように設定されたアンロード油路切換えバルブ」も，格別の技術的差異があるということはできない。また，装置のコンパクト化や組立作業の容易化は，機械装置一般において周知の課題である。したがって，複数のバルブを備えた刊行物１記載の発明の油圧回路において，前記周知のアンロード油路切換えバルブを採用するに当たり，上記周知事項を考慮して，本件発明２のように，「前記アンロード油路切換えバルブは，各制御バルブが組込まれるコントロールバルブユニットに組込まれている」構成とすることは，当業者が必要に応じて適宜行い得る設計事項というべきである。したがって，原告らの上記主張は理由がない。(3)　原告らは，「本件発明２は，本件発明１をさらに限定することにより，①コントロールバルブユニットの構造の大型化を防止しながらアンロード油路切換えバルブを付加し得ること，②コントロールバルブユニットの油圧式作業機械への取付のみでアンロード油路切換えバルブの取付を完了できること，を達成するものであり，本件発明１の顕著な作用・効果をさらに高めるものである。」旨主張する。しかしながら，本件発明２に係る構成が容易に想到可能であると認められる以上，そこから奏される上記効果も当業者であれば当然予測し得る程度のものであるから，原告らの上記主張は理由がない。
(4)　したがって，取消事由２は理由がなく，本件発明２が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるとした本件決定の結論に誤りはない。
３　結論
以上のとおり，本件決定の結論に誤りはなく，他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告らの本件請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　北　　山　　元　　章
裁判官　　清　　水　　　　　節
裁判官    沖　　中　　康　　人


平成１２年（行ケ）第１０５号　審決取消請求事件（平成１２年１２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　エスプリ　インターナショナル
代表者　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　宮　川　美津子
同　　　　　　　　　　平　野　正　弥
同　　　　弁理士　　　稲　葉　良　幸
同　　　　　　　　　　内　田　佐江子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１７４６４号事件について平成１１年１１月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年１月９日、「ＥＳＰＲＩＴ」の欧文字を横書きして成り、指定役務を商標法施行令別表による第３５類「化粧品・香水類・石けん類・トイレ用品・めがねフレーム・サングラス・日覆い・宝玉・時計・紙類・紙製品・印刷物・刊行物・書籍・ノートブック・スケジュール帳・住所録・筆記製図用具及びその製品・文房具・キャリングケース・かばん・旅行かばん・かさ・ハンドバッグ・がま口・ベルト・財布・家具・額縁・家庭用小物及び容器・ガラス器・皿・カップ・マグカップ・椀・鉢・石けん入れ・灰皿・くし・スポンジ・歯ブラシを含むブラシ類（絵筆を除く）・ヘアブラシ・メーキャップ用ブラシ・陶磁器製家庭用品・テーブルクロス・ベッドカバー・敷布及び枕カバーを含む寝具類・タオル・ふきん・布製家庭用品・履物及びかぶり物を含む男性用及び女性用及び子供用被服・ゲーム・おもちゃに関連する小売り」とする商標（以下「本願商標」という。）につき、商標登録出願（商願平９－７０９号）をしたが、平成１０年７月３１日に拒絶査定を受けたので、同年１１月２日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１７４６４号事件として審理した上、平成１１年１１月１６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１２月１日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、商標法上の「役務」は「他人のために提供する労務又は便益であって、独立して取引の対象となるもの」と解すべきところ、商品の小売から成る本願商標の指定役務はこのような同法上の役務ということはできないから、本件出願は同法６条１項要件を具備しないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、審決書６頁末行～７頁８行目、７頁末行～８頁６行目、８頁１４行目以降を争い、その余は認める。
審決は、商品の小売が商標法上の役務ではないとの誤った判断をした（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由
(1)　小売業におけ役務の独立性について
商品の小売は、商標法２条１項１号にいう「業として商品を譲渡する」行為に該当すると解されてきたが、むしろ、同項２号にいう「業として役務を提供し、又は証明する」行為に該当すると解すべきである。すなわち、同項１号並びに同条３項１号及び２号は、商品の生産者が生産し、その品質を証明し、譲渡する商品自体又は商品を直接的に包装する包装容器等に付する商標を想定したものと解すべきであり、第三者が生産し、第三者がその品質を証明し、第三者によって譲渡された商品を、需要者のために選択し、購買の機会を与える小売行為に使用される商標は含まないというべきである。
例えば、百貨店においては、多数の第三者の商標を付した商品が販売されているが、たとえ百貨店の包装紙で包装されようとも、その商品の出所を推し量るのは商品に付された商標である。他方、同じ商品を購入する場合でも、需要者は特定の百貨店での購入を選択することがしばしばある。これは、当該百貨店の小売業としての信用が需要者に評価された結果であり、したがって、百貨店の商標には小売業としての信用が化体しているのであり、この業務上の信用は、商品とは切り離して保護されるべきものである。
そして、このような小売業は、独立した役務として経済行為の対象となっている。需要者は、数ある小売店の中から、価格、店舗イメージ、立地、店員のサービス（サイズ選び、試着、アドバイス等）といった欲求にこたえてくれる小売店を選別しており、現代における小売業は、このような様々な需要者の欲求にこたえるべく付随サービスや工夫を提供するものへと変革を遂げている。また、これらのサービス活動は商品価格に上乗せされ、需要者はそれを承知でその対価を支払っているということができる。
(2)　国際協調の軽視について