主　　　　　　　文
１　被告は，各原告（ただし，原告Ａ１を除く。）に対し，別紙一時金目録の各原告の「認容額」欄に記載された金員及びこれに対する平成１１年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ａ１の請求を棄却する。
３　原告Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３（原告番号４４），同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６及び同Ａ１７（以下「一部勝訴原告ら」という。）のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告Ａ１と被告との間においては，被告に生じた費用の６５分の１を原告Ａ１の負担とし，その余を各自の負担とし，一部勝訴原告らと被告との間においては，一部勝訴原告らに生じた費用の３分の２を被告の負担とし，その余を各自の負担とし，その余の原告らと被告との間においては，すべて被告の負担とする。
５　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１　請求
被告は，各原告に対し，別紙一時金目録の各原告の「請求額」欄記載の金員及びこれに対する平成１１年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，タクシー会社である被告に雇用されている原告らが，平成１１年４月の団体交渉において，年末一時金を支給する旨の合意が成立したと主張して，被告に対し，年末一時金及びこれに対する支給日の翌日からの遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　前提事実
各項に掲記の証拠によれば，次の事実が認められる（争いのない事実を含む。）。
(1)　当事者
ア　被告は，一般旅客乗用自動車運送事業（タクシー事業）等を業とする有限会社である。
イ(ｱ)　原告ら（原告Ａ１８及び同Ａ１（以下「原告Ａ１」という。）を除く。）は，後記集団交渉における合意がされた平成１１年４月１０日から少なくとも後記年末一時金の支給日である同年１２月２０日まで，被告に雇用されていたタクシー乗務員であり，全国自動車交通労働組合連合会（以下「自交総連」という。）に所属するＧ１労働組合（以下「Ｇ１労組」という。）の組合員である。(ｲ)　原告Ａ１８は，上記集団交渉における合意がされた平成１１年４月１０日から定年により退職する同年１０月２８日まで，被告に雇用されていたタクシー乗務員であり，Ｇ１労組の組合員である。
(ｳ)　原告Ａ１は，上記集団交渉における合意がされた平成１１年４月１０日当時，被告に雇用されておらず，同年７月１６日に被告に入社し，その後の試用期間を経て同年１１月に本採用となり，後記年末一時金の支給日である同年１２月２０日まで，被告に雇用されていたタクシー乗務員であり，Ｇ１労組の組合員である。
（いずれも争いのない事実）
(2)　労働協約，就業規則，給与規定
ア　被告とＧ１労組が締結した昭和５０年５月１２日付け労働協約（甲３。以下「本件労働協約」という。）２１条は，「賃金の体系及び計算については会社組合双方協議して別に定める賃金協定による」と定めている。イ　被告の就業規則（乙１。以下「本件就業規則」という。）６３条は，「１　会社は，事業の成績により賞与を支給することがある。２　賞与を支給する場合は，その都度これを定め，各人の勤務成績，営業成績，および技能等を勘案して支給額を決定する。
３　賞与の支給対象者は，当該賞与支給日当日に在籍している者とする。ただし，臨時，嘱託，パートタイマー等は除外する。」と定めている。ウ　被告の給与規定（乙２。以下「本件給与規定」という。）１４条は，「１　賞与は会社の営業成績により，各人の勤務成績，技能，営業収入高，事故の有無等を勘案して，原則として年２回支給する。
２　賞与の額，支給日はその都度定める。
３　賞与の支給対象者は，当該賞与支給日当日に在籍しているものとする。」と定めている。
（いずれも争いのない事実）
(3)　平成２年までの団体交渉
ア(ｱ)　被告とＧ１労組は，昭和６１年１１月２７日付けで協定書を取り交わし，年末一時金については，基本給の２．２か月分とすることで合意した（Ｇ１営業所の乗務員には１人一律５０００円を加算支給）。
(ｲ)　そして，被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，合意どおりの一時金を支給した。
イ　夏期一時金と年末一時金に関する団体交渉は，昭和６１年及び昭和６２年は個別にされたが，昭和６３年以降は春闘でまとめて行われた。ウ(ｱ)　被告とＧ１労組は，昭和６２年から平成２年まで，夏期一時金は基本給の２か月分，年末一時金は基本給の２．１２か月分とすることで合意した（さらに，Ｇ１営業所の乗務員には１人５０００円ないし５５００円を加算支給）。(ｲ)　そして，被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，合意どおりの一時金を支給した。
（アないしウにつき，争いのない事実）
エ　年末一時金の支給日については，被告とＧ１労組は，昭和６３年１２月１４日付け協定書（甲４の３の２）により，１２月２０日までとすることを合意した。
（甲４の３の２，弁論の全趣旨）
オ　Ｇ１労組は，平成３年２月に自交総連に加盟し，被告に対し，春闘統一要求を集団交渉方式による旨申し入れたことから，被告とＧ１労組との団体交渉は，平成３年から，５社５労組による集団交渉によりされることとなった。
（乙２４，弁論の全趣旨）
(4)　集団交渉における協定の締結経緯及び一時金の支給状況
ア　平成３年


(ｱ)　平成３年以降の春闘は，①Ｇ２株式会社（以下「Ｇ２」という。），②株式会社Ｇ３（以下「Ｇ３」という。），③Ｇ４株式会社（以下「Ｇ４」という。），④有限会社Ｇ５（以下「Ｇ５」という。）及び⑤被告（Ｇ１）と，上記各社に対応する自交総連傘下の労働組合との間の集団交渉で行われた。(ｲ)　被告とＧ１労組は，同年４月１８日，次の内容の「９１春闘統一要求に関する協定書」（甲５の１）を取り交わした。
a.　基本給に関する合意
b.　初任基本給に関する合意
c.　その他の要求事項については現行通りとする。
d.　以上をもって今次９１春闘統一要求の一切を終了したものとする。(ｳ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，夏期一時金は基本給の２か月分，年末一時金は基本給の２．１２か月分を支給した。
イ　平成４年
(ｱ)　被告とＧ１労組は，平成４年４月１７日，次の内容の「９２春闘統一要求に関する協定書」（甲５の２）を取り交わした。
a.　基本給に関する合意
b.　中退金掛金に関する合意
c.　労働時間短縮に関する合意
d.　その他の要求事項については現行通りとする。
e.　以上をもって今次９２春闘統一要求の一切を終了したものとする。(ｲ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金及び年末一時金を支給した。
ウ　平成５年
(ｱ)　被告とＧ１労組は，平成５年４月１９日，次の内容の「９３春闘統一要求に関する協定書」（甲５の３）を取り交わした。
a.　基本給に関する合意
b.　歩合給の計算方法に関する合意
c.　初任基本給に関する合意
d.　その他の要求事項については現行通りとする。
e.　以上をもって今次９３春闘統一要求の一切を終了したものとする。(ｲ)　被告とＧ１労組は，同年５月３０日，「協定書」（甲２５）を取り交わし，その中で，年末一時金については，同年６月１日から同年１１月３０日までの期間につき，定年で途中退職した者については，定年退職日までの期間分を日割計算し，途中入社した者については，本採用後の期間分を日割計算し，それらの期間の該当する一時金の協定に従って支給する旨合意した。
（甲２５，弁論の全趣旨）
(ｳ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金及び年末一時金を支給した。
エ　平成６年
(ｱ)　被告とＧ１労組は，平成６年４月２１日，次の内容の「９４春闘統一要求に関する協定書」（甲５の４）を取り交わした。
a.　基本給に関する合意
b.　通勤手当に関する合意
c.　その他の要求事項については現行通りとする。
d.　以上をもって今次９４春闘統一要求の一切を終了したものとする。(ｲ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金及び年末一時金を支給した。
オ　平成７年
(ｱ)　被告とＧ１労組は，平成７年４月２６日，次の内容の「９５春闘統一要求に関する協定書」（甲５の５）を取り交わした。
a.　基本給に関する合意
b.　需給調整に関する合意
c.　以上をもって今次９５春闘統一要求の一切を終了したものとする。(ｲ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金及び年末一時金を支給した。
カ　平成８年
(ｱ)　被告とＧ１労組は，平成８年５月２日，次の内容の「９６春闘統一要求に関する協定書」（甲５の６）を取り交わした。
a.　各社の基本給に一律１０００円（定昇込み）を加算する。一時金については現行通りとする。
b.　労働時間短縮に関する合意
c.　需給調整に関する合意
d.　その他の要求事項については現行通りとする。
e.　以上をもって今次９６春闘統一要求の一切を終了したものとする。(ｲ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金及び年末一時金を支給した。
キ　平成９年
(ｱ)　被告とＧ１労組は，平成９年４月１４日，次の内容の「９７春闘統一要求に関する協定書」（甲５の７）を取り交わした。
a.　基本給に一律１０００円（定昇込み）を増額する。一時金については，現行通りとする。
b.　規制緩和に関する認識の一致
c.　以上をもって今次９７春闘統一要求の一切を終了したものとする。(ｲ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金及び年末一時金を支給した。
ク　平成１０年
(ｱ)　平成１０年以降の集団交渉は，Ｇ５が離脱し，Ｇ２，Ｇ３，Ｇ４及び被告と，上記４社に対応する４労組との間で行われた。
(ｲ)　被告とＧ１労組は，同年４月１３日，次の内容の「９８春闘統一要求に関する協定書」（甲５の８）を取り交わした。
a.　現下の厳しい不況の打開に努力するとともに，ハイタクの規制緩和には基本的に反対する。
b.　以上をもって９８春闘統一要求の一切を終了する。(ｳ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金及び年末一時金を支給した。
ケ　平成１１年（以下，同年４月２日，６日及び１０日の一連の集団交渉を「本件集団交渉」という。）


(ｱ)　平成１１年４月２日の第１回交渉には，経営側の代表交渉委員のうち７名（Ｇ２，Ｇ３及びＧ４は各２名，被告はＨ１取締役のみ。），労働側の代表交渉委員８名（各労組２名。Ｇ１労組はＡ２執行委員長及びＡ１９副委員長），労働側の特別交渉委員として自交総連Ｉ地方連合会（以下「Ｉ地連」という。）のＦ１書記長（以下「Ｆ１書記長」という。）が参加し，その冒頭，双方の代表交渉委員は，「集団交渉の方式に関する確認書」（甲１１添付。以下「平成１１年確認書」という。）を取り交わした。
平成１１年確認書の２項は，「労使の代表交渉委員は，団体交渉権及び妥結権を必ず有するものとする」と定め，同４項は，「本集団交渉における議事は，９９春季統一要求に関する事項とする」と定めていた。
(ｲ)　そして，各労組から各社に申し入れられた「九九春闘統一要求に関する申し入れ」（甲１１別紙①）には，一時金に関する要求事項として，①年間，基本給の８か月分を支給すること，②出来高払い制の場合は，年間９０万円を支給すること，③定年退職者については，月割りで支給すること，が掲げられていた。(ｳ)　４社４労組は，同年４月１０日，「９９春闘統一要求に関する協定書」（甲５の９。以下「平成１１年協定書」という。）に調印した。その記載は，次のとおりである。
「平成１１年４月６日開催の集団交渉において，労使双方下記のとおり意見の一致をみたので，ここに本書２通を作成しそれぞれ１通を保有するものとする。記現下の厳しい不況の打開に努力するとともに，ハイタクの規制緩和には基本的に反対する。
以上をもって９９春闘統一要求の一切を終了する。」
(ｴ)　被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，前年と同じ支給率で，夏期一時金を支給した。
（アないしケにつき，争いのない事実）
(5)　平成１１年協定書調印後の経緯
ア　被告は，Ｇ１労組に対し，平成１１年７月２日付け「申し入れ書」（乙１７）により，賃金体系の変更について交渉を申し入れ，同年の年末一時金を成果配分とすること，月例賃金を営業収入の４５％＋深夜，時間外労働の割増賃金とし，賞与を半期ごとの営業収入の５％とする旨提案したが，Ｇ１労組は，上記申入書の受取りを拒否した。
（乙１７）
イ　被告は，Ｇ１労組に対し，同月７日付け「申し入れ書」（乙１８）により，再度，協議を申し入れた。
これに対し，Ｇ１労組は，同日付けで，被告に対し，①労使経営改善委員会の設置，②賃金遅配の場合の営業収入の組合管理，③会社人事に対する労働組合の同意，④組合専従者の設置を内容とする協定書の締結を提案したが（乙１９），被告は，これに応じなかった。
（乙１８，１９，２４）
ウ　被告は，同年１２月１４日，Ｇ１労組に対し，同年の年末一時金を支給しない旨通告した。
（争いのない事実）
(6)　平成１１年の年末一時金の算定
被告における一時金の支給額は，単純に基本給に率を乗じるのではなく，欠勤控除の修正を経て算定する。平成１１年の年末一時金の支給率を基本給の２．１２か月分とした場合，原告らにつき欠勤控除の修正を，原告今野につき定年退職の修正を，原告Ａ１につき途中入社の修正（前記(4)ウ(イ)参照）をそれぞれ経て算定した支給額は，別紙一時金目録の「認容額」欄のとおりである。
（明らかに争わない事実）
３　争点
(1)　一時金支給の合意（争点１）
(2)　一時金支給の法的根拠（争点２）
ア　労働協約の書面化の要件を満たしているか。
イ　労働契約として成立しているか。
ウ　被告が一時金支給を拒否することが信義則に違反するか。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　一時金支給の合意（争点１）
ア　原告らの主張
(ｱ)　前記前提事実及び以下の事実によれば，被告とＧ１労組との間に，遅くとも本件協定書を調印した平成１１年４月１０日に，同年の年末一時金を現行どおり基本給の２．１２か月分の割合で支給する旨の合意（以下「本件合意」という。）が成立したものである。
a.　前記のとおり，各労組から各社に対する「九九春闘統一要求に関する申し入れ」は，一時金に関する事項を要求事項に掲げていたから，一時金に関する事項が本件集団交渉で取り上げられたことは，明らかである。b.　平成１１年４月２日の第１回交渉では，更に人数を絞って２対２の代表交渉（以下「４名代表交渉」という。）を行うことが合意され，経営側からＧ３のＨ２社長（以下「Ｈ２社長」という。）及びＧ２のＨ３専務（以下「Ｈ３専務」という。）が，労働側から自交総連Ｉ地連のＦ２執行委員長（以下「Ｆ２委員長」という。）及びＦ１書記長が交渉担当者に選任された。
c.　同日の４名代表交渉の中で，経営側のＨ２社長が「現行どおりとしたい。」と発言したのに対し，労働側が「異存ない。」と応じた。さらに，労働側は，規制緩和に対し戦っている組合員に対する慰労金の支給を希望したが，経営側は，それを拒否した。
d.　同月６日の４名代表交渉において，各社が各労組に対し，各２０万円の支援金を拠出することが合意された。
e.　一時金支給の合意が成立したことは，次の事実からも明らかである。(a)　自交総連Ｉ地連は，平成１１年４月６日の４名代表交渉の翌日である同月７日に発行された「自交総連Ｉ地連ニュース№１１５」（甲１４添付）に，「集交では，春闘の解決にあたり賃金切り下げを含む労働条件の改悪を行なわず，規制緩和阻（止）のとりくみの具体化で昨年よりも，さらに前進しました。」と記載し，所属組合員に配布した。
(b)　平成１１年の集団交渉に参加したＧ３，Ｇ４及びＧ２は，いずれも平成１１年協定書のとおりに平成１１年の夏期一時金及び年末一時金を支給している。(c)　Ｇ１労組の平成１１年秋季統一要求（甲１６）には，一時金の項目が掲げられていない。


f.　被告は，平成１１年４月の集団交渉において，一時金は交渉事項とされておらず，したがって，一時金支払の合意はなかった旨主張する。しかしながら，労働条件の重要な部分である一時金について合意ができていないのに，労働組合への支援金に関する話合いに移行し，平成１１年協定書に調印することはあり得ないところであり，被告の上記主張は失当である。(ｲ)　平成１１年協定書に「現行通り」との記載がないのは，次の理由による。a.　前記のとおり，平成３年から，前年の決定事項と変更がない場合は「その他の要求事項については現行通りとする。」という決め方となり，これが平成６年まで続いた。
b.　平成７年は，「以上をもって今次９５春闘統一要求の一切を終了したものとする。」との記載に変わった。この記載も，一時金は従来どおりとする趣旨を表現したものであり，実際もそのとおり支払われた。しかし，一時金を現行どおりとする旨明記しないことについて，組合員から不安の声が挙がった。c.　そこで，平成８年及び平成９年は，「一時金については現行通りとする。」という明文の規定を入れた。
d.　平成１０年に再び「以上をもって９８春闘統一要求の一切を終了する。」という記載に変わった理由は，経営側が，平成１０年にＧ５が集団交渉から離脱したこともあり，全自交の労働組合等との交渉への配慮から，一時金を現行どおりとする文言を外すよう要求し，労働側がこれに応じたためである。e.　平成１１年も，同様の趣旨で，「以上をもって９９春闘統一要求の一切を終了する。」と記載された。
イ　被告の主張
(ｱ)a.　平成１１年の集団交渉において，一時金について合意した事実はない。b.　すなわち，タクシー会社は，バブル崩壊後，苦しい企業運営を強いられ，また，企業体力や労働組合との関係が各社ごとに異なっていたため，平成１０年ころから，集団的な合意の形成に困難を来すようになった。そのため，集団交渉は形骸化し，平成１１年協定書の協定事項は，「現下の厳しい不況の打開に努力するとともに，ハイタクの規制緩和には基本的に反対する。」という抽象的なスローガンにとどまった。
c.　平成１１年の集団交渉は，専ら各組合員への慰労金ないし各労組への支援金の協議に終始し，最終的には，経営側が，各労組に対し２０万円の支援金を拠出することで妥結した。
なお，平成１１年協約書に４労組に対する各２０万円の協力金について記載されなかったのは，労働組合法上疑義があることを考慮したためである。d.　Ｈ１取締役は，４名代表交渉の内容について，賃金や一時金は全く交渉事項にならなかったと聞かされている。
(ｲ)a.　原告らの主張によれば，平成７年に一時金の合意が協定書に明記されなかったことについて，組合員から不安の声が挙がったため，平成８，９年には，「一時金については現行通りとする。」と明記されたものであるのに，平成１０，１１年の協定書では，「一時金については現行通りとする」旨の記載が欠落していることは，一時金に関する合意がされず，具体的な労働条件はすべて各社ごとの個別交渉に委ねられたことを意味している。
b.　原告らは，平成１１年協定書で「現行通り」との記載がされなかったのは，経営側からの要望を労働側が了承したためである旨主張するが，労働運動の専門家ともいうべき自交総連が，合意事項を書面化する必要性を軽視するとは到底考えられず，原告らの上記主張は失当である。
(ｳ)　Ｇ１労組の平成１１年定期大会議案書並報告書（乙３５）は，集団交渉の成果として，組合に対する協力金のことを挙げるのみで，一時金については言及していない。
これは，平成１１年の集団交渉において，労働側が一時金について現状維持の条件すら確保できなかったことを意味している。
(ｴ)　平成１１年４月１０日に集団交渉が終了したことを受け，同月２４日，被告は，Ｇ１労組との個別交渉を開始し，その後，賃金体系を現行のＡ型からＢ型（歩合給調整を経たもの）に変更することを提案した。このように集団交渉の終了直後に賃金条件について個別交渉が開始されたことは，集団交渉で一時金の支払に関する合意が成立していなかったことを示している。
(ｵ)　平成１１年当時，集団交渉に参加していた他社の経営状況は，次のとおりであり，賃金や一時金に関して集団交渉で合意できる状況にはなかった。a.　Ｇ３は，平成８年に自交総連Ｇ３労組から２０００万円を借り入れるなど経営危機に陥り（乙４），平成１０年７月６日には年間一時金をそれまでの３．７か月から２．７か月に変更する旨合意し（乙３），平成１１年３月３１日，新賃金体系への変更について合意した（乙５，６）。
b.　Ｇ２は，平成１１年１月，自交総連Ｇ２労組から１億円の融資を受け，同年２月２０日，営業収入の組合管理にも言及した各種協定を締結し（乙７～９），同年７月１５日，会社更生法の適用を申し立てた（乙１０）。c.　Ｇ４は，平成１１年６月１８日，自交総連Ｇ４労組との間で，平成１０年９月１日に遡っての有給手当の３割減や退職金の凍結について合意した（乙１１）。
(ｶ)　被告が，原告らに平成１１年夏期一時金を支払った理由は，同年７月当時，賃金体系を抜本的に改革する交渉が膠着状態になっており，ここで夏期一時金を支払わないことは，Ｇ１労組のとの間で決定的な決裂を招くおそれがあるとの政策的判断をしたためである。
(2)　一時金支給の法的根拠（争点２）
ア　原告らの主張
(ｱ)　労働協約（平成１１年協定書）
a.　平成１１年協定書の「平成１１年４月６日開催の集団交渉において，労使双方下記のとおり意見の一致をみた・・・現下の厳しい不況の打開に努力するとともに，ハイタクの規制緩和には基本的に反対する。以上をもって９９春闘統一要求の一切を終了する。」という文言の中に，平成１１年の年末一時金支払の合意が含まれているから，本件合意は書面化されている。
b.　仮に書面化されていないとしても，労働組合法１４条が労働協約の書面化を求めている趣旨は，労働協約の内容の明確化及び当事者の最終意思の確認であり，かつ，これが将来における紛争の予防に役立つからである。本件の場合，既に当事者の最終意思は明確になっているから，これが書面化されていなくとも，同法１６条の規範的効力を認めるべきである。
(ｲ)　労働契約


a.　本件集団交渉において，同年の年末一時金支払の合意（本件合意）が成立したことは前記のとおりである。
b.　本件合意は，被告とＧ１労組の各組合員である原告らと間でされた合意でもある。
(a)　すなわち，原告らは，Ｇ１労組に対し，本件集団交渉に先立ち，原告らの労働条件（一時金に関する事項を含む。）の決定，変更等につき代理権を授与した。
(b)　一時金を含む労働条件に関する交渉事項は，労働者個人に効果を及ぼすことを目的とするから，Ｇ１労組は，上記合意に際し，原告らのためにすることを示した。
(c)　それまでの労使交渉の経緯（前記前提事実）にかんがみれば，被告においても，集団交渉に際し，そこでの合意が各労働者との直接の労働契約としての合意を併せ持つことを明確に認識していた。
(d)　本件合意後の平成１１年７月１６日に被告に雇用された原告Ａ１と被告の間には，本件合意を前提とし，又はこれを援用若しくは追認する黙示的合意が存した。
(ｳ)　信義則違反
a.　労使関係には高度の信義則が妥当する。ところが，被告は，平成１１年の年末一時金を一方的に不払とした。この被告の行為は，平成１３年３月期の法人所得として４９００万円を計上する（甲１８）など十分な支払能力を有しながら，原告ら及びその家族の生活の糧を一方的に剥奪し，その生存権を直接に脅かすものである。原告らは，もともと低廉な賃金であったところに，一層厳しい窮状に追い込まれている。この行為は，昭和５０年以降２４年間にわたって一時金に関する事項を労使交渉で合意してきたという信頼を著しく裏切るものである。b.　また，被告が既に決まっていた年末一時金の支払を後になって拒絶することにした背景には，第二組合との組合間差別の存在もうかがわれるところであり，不払の動機も悪質である。
c.　被告の年末一時金の不払や交渉態度は，集団交渉に参加した他社と比較しても極めて不合理かつ不誠実である。他社は，賃金及び一時金を協定どおり支給しているのに対し，被告は，年末一時金の合意の不存在，賃金の一方的減額を繰り返し主張するなど，著しく不誠実な交渉態度を取り続けている。d.　以上によれば，被告が，平成１１年の年末一時金の支払を拒絶することは，著しく信義則に反するものであって許されない。
e.　また，被告が，原告Ａ１についてのみ上記一時金の支払を拒絶することが信義則違反に当たることは明らかである。
イ　被告の主張
(ｱ)　労働協約（平成１１年協定書）について
a.　仮に本件合意が認められたとしても，平成１１年協定書には，平成１１年の年末一時金に関する具体的な記載はなく，書面化されていないことは明らかであるから，規範的効力を認めることはできない。
b.　原告らは，本件の場合，既に当事者の最終意思が明確になっているから書面化は必要でないかの主張をするが，本件におけるように４名代表交渉が行われた場合，各２名の代表と他の代表交渉委員との間に認識のずれが生ずることが想定されるから，合意の書面化は不可欠というべきである。
(ｲ)　労働契約について
a.　仮に本件合意が認められたとしても，その合意が書面化されておらす，労働協約としての規範的効力を持ち得ない以上，個別の労働契約としての効力も否定すべきである。
b.　仮に，本件合意が，原告ら（原告Ａ１を除く。）との個別の労働契約としての効力を有するとした場合，原告Ａ１は，平成１１年４月当時，被告に入社していなかったものであるから，原告Ａ１と被告との間に本件合意の効力は及ばないというべきであるし，原告らが主張する黙示的合意が成立した事実はない。
(ｳ)　信義則違反について
争う。
第３　当裁判所の判断
１　一時金支給の合意について（争点１）
(1)　証拠（甲６ないし８，１１，１７，２０，２３の１及び２，乙６，２３，証人Ｆ１（甲１４を含む。），証人Ｈ１（乙２４，２５を含む。），原告Ａ２本人（甲１５を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　平成１１年４月２日の第１回集団交渉では，更に人数を絞って４名代表交渉を行うことが合意され，経営側からＧ３のＨ２社長及びＧ２のＨ３専務が，労働側から自交総連Ｉ地連のＦ２委員長及びＦ１書記長が交渉担当者として選任された。イ　同日の４名代表交渉の中で，経営側のＨ２社長が「現行どおりとしたい。」と発言したのに対し，労働側が「異存ない。」と応じた。さらに，労働側は，規制緩和に対し戦っている組合員に対する慰労金の支給を希望したが，経営側は，それを拒否した。しかし，同月６日の第２回４名代表交渉において，各社が各労組に対し，各２０万円の支援金を拠出することが合意された。ウ　４名代表交渉の内容は，経営側，労働側とも，休憩時に持ち帰られ，Ｈ１取締役を含む４名代表交渉に参加していない代表交渉委員にも報告され，了承された。


エ　これらの合意について，自交総連Ｉ地連は，同月７日，自交総連Ｉ地連ニュース№１１５（甲１４添付）を発行し，参加各労組の組合員に対し，集団交渉において賃金切下げを含む労働条件の改悪を行われないこと，及び規制緩和等に対し戦っている各組合員に対する慰労金の支払要求は拒否されたが，各労組に対し合計８０万円の支援金を拠出することで合意した旨を周知した。オ　そして，前記のとおり，４社４労組は，同年４月１０日，①平成１１年４月６日開催の集団交渉において，労使双方下記のとおり意見の一致をみた，②現下の厳しい不況の打開に努力するとともに，ハイタクの規制緩和には基本的に反対し，③以上をもって９９春闘統一要求の一切を終了することを記載した平成１１年協定書に調印した。Ｇ１労組側は，Ａ２執行委員長が押印し，被告側は，被告代表取締役Ｈ４が病気療養中であったため，Ｈ１取締役が押印した。カ　平成１０年から協定書に「現行通り」とする旨の記載がないが，その理由は，平成１０年にＧ５が集団交渉から離脱したこともあり，経営側から，全自交関係の労働組合や企業内労働組合との交渉の関係で，一時金を現行どおりとする文言を外すように要求され，労働側も，労使間に長年の信頼関係があったため，これに応じたためである。平成１１年協定書においても，平成１０年の記載方法が踏襲され，上記オのとおりの記載となった。
また，平成１１年協約書に４労組に対する各２０万円の協力金について記載されなかったのは，労働組合法上疑義があることを考慮したためである。キ　平成１１年４月２４日，被告とＧ１労組との個別交渉が行われ，被告から，会社経営が危機的状況にあることが伝えられた。これを受けて，同月２８日，Ｇ１労組側に自交総連Ｉ地連のＦ１書記長が参加して交渉が行われ，Ｈ１取締役が，会社の経営状況について説明した。同年６月１９日には，被告が，賃金体系の改革を提示し，これについて協議することになったが，その後の協議は進展しなかった。ク　前記のとおり，被告は，Ｇ１労組の組合員に対し，平成１１年の夏期一時金を前年と同じ支給率で支給した。
被告が，この夏期一時金の支給に当たり，労働協約の成立はないが，任意に支給する旨の説明をしたことをうかがわせる証拠はない。
コ　平成１１年の集団交渉に参加したＧ２及びＧ４は，いずれも平成１１年協定書のとおりに平成１１年の夏期一時金及び年末一時金を支給した。Ｇ３は，平成１１年３月３１日の団体交渉で基本的に合意していた内容に従い（ただし，書面化は平成１１年６月２３日（乙６）），夏期一時金及び年末一時金を支給した。(2)　以上に認定の事実によれば，平成１１年協定書の調印により，被告とＧ１労組との間に，同年の夏期一時金及び年末一時金を現行どおり，すなわち年末一時金については基本給の２．１２か月分支給する旨の合意が成立したと認めるべきである。
(3)　これに反する被告の主張及びこれに沿う証人Ｈ１（乙２４，２５を含む。）の証言の一部等は，次の理由により採用することができず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
ア　４名代表交渉に経営側代表として参加したＨ２社長は，一時金について現行どおりとする合意をしたこと，４名代表交渉の内容は，休憩時に持ち帰って４名代表交渉に参加していない他の代表交渉委員にも報告し，了承を得たこと，及び協定書に「現行通り」と記載しなかったのは，労使間に信頼関係があったためであることを明確に証言しているところである（乙２３）。
イ　前記前提事実によれば，一時金の支給はその都度決められるものであるから，被告主張のとおり，平成１１年４月の集団交渉において夏期一時金及び年末一時金の支給が合意されなかったとすれば，同年の一時金の支給はないことになる。このような事態は，労働側にとって大問題であり，営業収入の減少等の当時の経済状況を考慮しても，集団交渉が開始から調印まで１０日未満で終了したり，一時金については個別交渉で引き続き交渉される旨の記載がないまま平成１１年協定書の調印がされることは考え難い。
ウ(ｱ)　被告は，本件合意が存在しない理由として，参加各社の経営状況が，本件集団交渉における労働条件の集団的合意を許すものではなかったことを挙げる。(ｲ)　確かに，証拠（甲１７，２０，乙３～１１，２３，２４，２５，２７の１ないし８，２８，３１，証人Ｆ１（甲１４を含む。））によれば，参加各社の経営状況及び労働組合との個別交渉の経過自体は，一時金の支給に関する被告の主張(ｵ)のとおりであったことが認められるが，集団交渉以前に各社ごとの個別交渉で一時金等の労働条件が変更された場合，変更後の労働条件を各社の「現行」であると考えれば（乙２３参照），上記経営状況等の事実は，前記認定を覆すに足りるものではない。
エ　被告は，Ｇ１労組が作成した平成１１年定期大会議案書並報告書（乙３５）に一時金を現行どおりとする合意がされたことをうかがわせる記載がないことを挙げるが，前記のとおり，自交総連Ｉ地連が第２回集団交渉の翌日である平成１１年４月７日に配布した自交総連Ｉ地連ニュース№１１５に，集団交渉において賃金の切下げを含む労働条件の改悪は行われない旨の合意が成立した旨の記載があることを考慮すると，上記定期大会報告書の記載を重視することはできない。
２　一時金支給の法的根拠について（争点２）
(1)　労働協約（平成１１年協定書）の主張についてア　本件合意に，労働協約としての規範的効力を付与するためには，合意が書面化されなければならない（労働組合法１４条。最高裁判所平成１３年３月１３日第三小法廷判決・民集５５巻２号３９５頁参照）。
イ　前記のとおり，平成１１年協定書の記載は，「平成１１年４月６日開催の集団交渉において，労使双方下記のとおり意見の一致をみた・・・現下の厳しい不況の打開に努力するとともに，ハイタクの規制緩和には基本的に反対する。以上をもって９９春闘統一要求の一切を終了する。」というものであるから，この記載をもって，書面化の要件が満たされているものと認めることはできない。よって，書面化の要件が満たされている旨の原告らの主張は，採用することができない。
ウ　また，本件合意の存在は明確であるから，書面化されていなくとも労働組合法１４条の規範的効力を認めるべきである旨の原告の主張も，採用することができない。
(2)　労働契約の主張について


平成１７年(行ケ)第１０２３４号　審決取消請求事件
平成１７年７月４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　アービトロン　インコーポレイテッド
同訴訟代理人弁理士　　　浅村皓
同　　　　　　　　　　　浅村肇
同　　　　　　　　　　　小池恒明
同　　　　　　　　　　　岩井秀生
同　　　　　　　　　　　林鉐三
同　　　　　　　　　　　清水邦明
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　藤内光武
同　　　　　　　　　　　新宮佳典
同　　　　　　　　　　　小曳満昭
同　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００２－２１８３９号事件について平成１６年７月１３日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「放送セグメントを認識するための方法とシステム」とする発明につき，平成５年４月３０日（パリ条約による優先権主張１９９２年４月３０日，米国）を国際出願日とする特許出願（平成５年特許願第５１９５４０号）をし，平成１４年６月２５日付け手続補正書により補正（この補正後の請求項の数は４である。）を行ったが，同年８月７日付けの拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判請求をし，特許庁は，これを不服２００２－２１８３９号事件として審理した。その過程において，原告は，平成１４年１２月１１日付け手続補正書により明細書の特許請求の範囲を補正した（以下，この補正後の明細書及び図面を「本願明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１６年７月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日を付加），同月２３日ころ，審決の謄本を原告に送達した。２　特許請求の範囲（以下，この請求項１の発明を「本願発明」という。）【請求項１】放送信号の認識に使用するための音声放送信号を特徴づけるシグ
ネチャーを生成する方法であって，
各々が前記音声放送信号のうち対応する所定の周波数帯域に含まれる音声放送信号部分を表す複数の周波数帯域値を形成する工程と，複数の比較値を生成するため前記複数の周波数帯域値の第１のグループの各々と，同一の対応する所定の周波数帯域内の前記音声放送信号部分を表す前記複数の周波数帯域値の第２のグループの対応する一つと比較する工程であって，前記音声放送信号部分を表す前記複数の周波数帯域値の第２のグループの対応する一つの各々は，少なくともその一部が前記複数の周波数帯域値の前記第１のグループの対応する一つによって表される前記音声放送信号の一部より前の放送である工程と，前記複数の比較値を含む前記シグネチャーを形成する工程とを備えた，シグネチャーを生成するための方法。
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平１－１７７７９６号公報（平成元年７月１４日公開，以下「引用例１」という。）及び特開昭６３－２４７８６号公報（昭和６３年２月２日公開，以下「引用例２」という。）の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した引用例１記載の発明（以下「引用発明」という。）の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(1)　引用発明の内容
「テレビ放送の同一性を判別する方法に関するもので，放送される音声信号の所定の周波数帯域に含まれる音声信号を表す複数の周波数帯域値（バンドパスフィルタ２３Ａ－１～２３Ａ－１０でスペクトル分解された音声信号）を形成し，前記複数の周波数帯域値の各々を整流，積分した後サンプリングして前記音声信号を特徴づけるデータ（本願発明でいうシグネチャー）を形成し，当該データを使用して前記テレビ放送の同一性の判別がなされるのであるから，引用発明も，本願発明でいうのと同様，「放送信号の認識に使用するための音声放送信号を特徴づけるシグネチャーを生成する方法」ということができ，また，当該方法は，「各々が前記音声放送信号のうち対応する所定の周波数帯域に含まれる音声放送信号部分を表す複数の周波数帯域値を形成する工程とシグネチャーを形成する工程」とを備えているといえる。」
(2)　一致点
両者は，いずれも「放送信号の認識に使用するための音声放送信号を特徴
づけるシグネチャーを生成する方法であって，
各々が前記音声放送信号のうち対応する所定の周波数帯域に含まれる音声放送信号部分を表す複数の周波数帯域値を形成する工程と，前記シグネチャーを形成する工程とを備えた，シグネチャーを生成するための方法。」であること。
(3)　相違点


本願発明では，複数の比較値を生成するため複数の周波数帯域値の第１のグループの各々と，同一の対応する所定の周波数帯域内の音声放送信号部分を表す前記複数の周波数帯域値の第２のグループの対応する一つと比較する工程であって，前記音声放送信号部分を表す前記複数の周波数帯域値の第２のグループの対応する一つの各々は，少なくともその一部が前記複数の周波数帯域値の前記第１のグループの対応する一つによって表される前記音声放送信号の一部より前の放送である工程を備え，前記シグネチャーを形成する工程を前記複数の比較値を含むシグネチャーを形成する工程としているところ，引用発明では，このような比較する工程，複数の比較値を含むシグネチャーを形成する工程を備えていないこと。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，引用例２の認定を誤ったことなどにより，本願発明の容易推考性についての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　引用例２の認定の誤り
本願発明の重要な要件の一つは，時間的に前と後に放送された音声信号の同じ周波数帯域の値（音声周波数帯域値）同士を比較していることであるところ，審決は，引用例２に，ある映像フィールドあるいはフレーム中の各エリアの平均輝度を，前の「同じ」エリアの平均輝度と比較することが開示されていると認定している。
しかし，引用例２では，後のフィールドあるいはフレームの８×２の１６ピクセルの各エリアの平均輝度と，前のフィールドあるいはフレームの平均輝度を比較する四つの異なる方法が開示され，その四つ目の方法（違うエリア同士の比較）が好適である旨が記載されており（１０頁左下欄２０行～１１頁左上欄１３行），時間的に前と後に放送された信号の同じエリアの平均輝度同士を比較することを否定し，異なるエリアの平均輝度同士を比較することを良しとしているのであって，審決は，引用例２の記載事項の認定を誤っているものである。
２　容易推考性の判断の誤り
審決が認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は認めるが，次のとおり，本願発明は，引用発明に引用例２記載の発明を適用して当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(1)　音声信号と映像信号
ｱ　①引用発明は，二つのテレビ放送（スタンダードとなる放送及び実際の放送）を比較して，その同一性を検出しているのに対し，②引用例２記載の発明は，一つのテレビ放送（実際の放送のみ）の中から，近接した２箇所（ミリセカンドオーダーの間隔）の信号を比較して，特異性（いかに異なるかのシグネチャー）を検出している。そして，同一性又は特異性を検出するために採用している信号は，引用発明では，テレビ放送における音声信号を表す複数の周波数帯域値であるのに対し，引用例２記載の発明では，映像の平均輝度である。本願発明は，上記②ととを組み合わせたものであるが，上記のとおり，引用発明と引用例２記載の発明とは，その技術的思想を全く異にするものであり，これらを組み合わせることは，当業者にとって決して容易とはいえない。ｲ　上記のように，引用発明（音声信号処理）と引用例２記載の発明（映像信号処理）とでは，取り扱う信号に違いがあるから，周波数帯，変調方式その他の技術的な取扱方法が異なり，両者は，技術分野を共通にするとはいえない。ｳ　また，被告が引用例２で開示されていると主張する「輝度平均（映像信号）」によるシグネチャー生成の技術を，音声信号を周波数分割している引用発明に，そもそも適用できるかどうか，適用できるとしてもどのように適用すればよいか，その効果等は，更なる研究を要する課題であり，単に「引用発明のように音声信号を利用したシグネチャーを生成するものにあっても有用であることが，当業者に明らかである。」とはいえない。
ｴ　映像の領域と分割した周波数帯とは，決して対応する技術的思想ではないから，引用発明に引用例２記載の発明を適用するに当たっては，「同じ」という表現があるからといって，映像の「同じ領域」を音声の「同じ周波数帯」に単に転用することは，決してあり得ない。
(2)　信号遅延
引用発明も本願発明も対応する同一の周波数帯域内の信号を用いている点は同じであるが，これを使用した技術的意義が異なる。すなわち，引用発明では，二つの信号の同一性を確認しているから，対応する同一の周波数帯域内の信号を用いるのは当然であるのに対し，本願発明においては，信号のある部分のシグネチャーを求めるために，本来なら異なる周波数帯域内の信号を使用したいところ，周波数の遅延時間差の問題でやむなく，同一の対応する周波数帯域内の信号を用いたものである。
本願発明において，複数の周波数帯域の信号を，同じ周波数帯域の信号同士で比較して複数のシグネチャーを作ったことには，信号遅延の影響を受けないという技術的意義がある。音声信号値については，比較的近い周波数の信号は同じ程度に遅延し，異なる周波数の信号は異なる信号遅延を有することが経験的に知られており，様々な条件下での音声信号の変動があっても，同じ周波数帯域の音声信号から比較して形成されたシグネチャーは，遅延の影響を受けない。本願発明が依拠する「音声信号値の遅延は周波数によって変動する」という知見は，引用例１又は２のいずれにも開示されていないし，信号遅延の影響を受けないという本願発明の効果は，いずれの引用例からも予測することができない。また，信号から得られる相対値を用いることと周波数による遅延誤差との関係は，学術的にも極めて大きな発見であり，決して当業者が容易に認識できるものではない。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　引用例２の認定の誤りについて
原告が主張する引用例２の記載は，エリアの平均輝度の比較において，「３．ある前のフィールドまたはフレームにおける同じ領域の平均輝度」が，「好ましくない」とする記載ではないし，まして，前のフィールドまたはフレームにおける同じ領域の平均輝度と比較することを「否定する」ものではない。逆に，引用例２には，時間的に前のフィールドまたはフレームにおける同じ領域の平均輝度と比較することによりシグナチャーを作成することが明確に記載されている。
原告の主張は，引用例２記載の発明を正解しないでされたものであり，失当である。
２　容易推考性の判断の誤りについて
引用発明に引用例２記載の発明を適用し，相違点に係る本願発明の構成を得ることは，当業者にとって容易であったものである。
(1)　音声信号と映像信号


ｱ　引用発明と引用例２とで取り扱う信号に違いがあっても，以下の各点に照らせば，これらを組み合わせることは，当業者にとって容易である。①引用発明は，音声信号の周波数帯域毎にシグネチャー生成のための信号処理をしている。②引用発明と引用例２記載の発明とは，ともに，放送信号の認識に関する発明であるという意味において，技術分野が共通している。③引用例２記載の発明において，「比較値を生成」していることの技術的意義（「比較値を生成」する構成の果たす役割）は，輝度信号を利用したシグネチャーを生成するものに限らず，引用発明のように音声信号を利用したシグネチャーを生成するものにあっても有用であることが，当業者に明らかである。
ｲ　引用発明に引用例２記載の発明にある「比較値を生成」する際には，引用発明が音声信号の周波数帯域毎に信号処理がなされているのであるから，周波数帯域毎に「比較値を生成」する処理を行うようにすること，すなわち，映像の「同じ領域」を音声の「同じ周波数帯」とすることが最も自然である。音声信号の場合には，サンプル時刻が相違していれば同一の周波数帯域の信号であっても相違しているのが普通であるから，引用発明に引用例２記載の発明の「比較値を生成」する構成を適用する際に，比較の対象を「時間的に離れた対応する周波数帯域値」としても，適切な信号が得られることは明らかであり，当業者は，該比較の対象を，あえて「対応しない周波数帯域値」とはしない。
ｳ　引用発明と引用例２記載の発明は，同じ技術分野に属し，同様の技術思想のものである。なお，引用例２には，音声シグナチュアについても記載されている。
(2)　信号遅延
「音声信号値の遅延は周波数によって変動する」という知見が引用例１又は２のいずれにも開示されていないとしても，異なった課題認識の下で同一の構成に到達することは十分にあり得ることであり，本願発明の発明者がどのような知見に依拠して本願発明の構成に到達したかは，引用発明から本願発明の構成に至ることが容易であったか否かとは関係しない。
また，信号「遅延の影響を受けない」という原告主張の効果は，引用発明と引用例２記載の発明に基づいて容易に想到される構成から必然的に得られる効果として，当業者が予測し得るものであり，本願発明の進歩性を肯定する根拠になり得るものではない。
第５　当裁判所の判断
１　引用例２の認定の誤りについて
(1)　甲第６号証によれば，引用例２には次の記載があることが認められる。
ｱ　特許請求の範囲(1)
「ディジタルにパラメータ表示されるセグメントにより認識するためセグメントの既知のサンプルからディジタルシグナチュアを構築し，前記シグナチュア形式に所定の定義済規則によって前記パラメータ表示されたセグメントを介しランダムフレーム個所の中から部分的に選択し，そして前記部分のフレーム個所に前記シグナチュアを結合させ，前記シグナチュアおよびシグナチュアの登録簿における結合するフレーム個所，認識するため特定のセグメントと識別する前記登録簿における各シグナチュアを記憶し，放送信号を監視し，前記監視信号をディジタルにパラメータ表示し，そして前記パラメータ表示された監視信号の各フレームに対し，結合可能なシグナチュアを前記登録簿からサーチし，前記シグナチュアと結合するフレーム個所情報を使用し，前記パラメータ表示された監視信号の専用フレームに対し前記結合可能な記憶されたシグナチュアのそれぞれを比較することからなる放送セグメントの連続パターン認識方法。」
ｲ　同(2)
「シグナチュアおよびパラメータ表示された信号は，前記セグメントおよび前記監視信号の映像部分から導出することからなる特許請求の範囲第１項記載の方法。」
ｳ　同(4)
「シグナチュアおよびパラメータ表示された信号は，前記映像部分の輝度から導出することからなる特許請求の範囲第２項記載の方法。」
ｴ　同(5)
「シグナチュアおよびパラメータ表示された信号の各ディジタルワードは，少なくとも１つの対照領域の平均輝度に対し前記セグメントのフレームの選択された領域すなわち前記ディジタルワードのビットを提供する選択された各領域の平均輝度を比較して導出することからなる特許請求の範囲第４項記載の方法。」
ｵ　同(9)
「少なくとも１つの対照領域は，選択された領域のそれぞれに対し，前のフレームの対応する領域からなる特許請求の範囲第５項記載の方法。」
ｶ　同(10)
「少なくとも１つの対照領域は，選択された領域のそれぞれに対し，前のフレームの異なる予め選択された領域からなる特許請求の範囲第５項記載の方法。」
ｷ　「［実施例］・・・
領域の数は，好適には１６（しかしより多くのもしくは少い地域を使用し得る）の映像フィールドもしくはフレームが選択される。各領域の大きさは，好適には８×２の画素であるが，しかし他の大きさの領域を使用することもできる。各領域の輝度は，グレイスケールに絶対値として，例えば０－２５５になるように平均化される。この値は，下記のいずれかの値と比較することにより，０または１のビット値に対し正規化される。
１．全体フィールドまたはフレームの平均輝度，
２．フィールドまたはフレームのある領域での平均輝度，３．ある前のフィールドまたはフレームにおける同じ領域の平均輝度，または４．ある前のフィールドまたはフレームのある他の領域の平均輝度比較を行うことでの選択において，ゴールはエントロピを最大化すること・・・例えば，領域間での相互関係を最小化することである。（相互関係は，１つの領域の輝度の値が他の領域と関係しもしくは従うように段階的に対比する。）このような理由のため，上記４つの比較は，現在のフレームの後の１～４のフレームに存在する前のフレームとすることが好適である。同じ理由のため，前のフィールドまたはフレームにおける１６領域と同様の，フィールドまたはフレームにおける１６領域の分布は，フィールドまたはフレームの中央について非対称であることが好ましい。何故なら，このことは，対称的に位置する領域間のより多くの相互関係が存在するこのような方法での映像フレームの比較を行うことは，経験を主として決定するからである。」（１０頁左下欄２０行～１１頁左上欄１３行）ｸ　「どのような比較を使用しても，１のビット値は，問題の領域の輝度が比較領域の輝度を上回るように反転する。・・・このようにして得られた１６の値は，パラメータ表示した“フレームシグナチュア”を作成する。」（１１頁右上欄６行～２０行）


(2)　これらの記載によれば，引用例２には，「ある前のフィールドまたはフレームのある他の領域の平均輝度」を比較することのほかに，「ある前のフィールドまたはフレームにおける同じ領域の平均輝度」を比較することも開示されており，その技術内容を特許請求の範囲第９項として特定していることが認められる。そうすると，同じエリアの平均輝度を比較することは，いずれが好適かの比較においては最適とされないものの，これが否定されていないことは明らかであり，原告が指摘する記載（１０頁左下欄２０行～１１頁左上欄１３行）も，その内容に照らし，前のフィールド又はフレームにおける同じ領域の平均輝度を比較することを否定している記載でないことが明らかである。
したがって，前記認定したところからすれば，引用例２には，「放送信号の認識に使用するための放送信号を特徴づけるシグネチャーを作成する方法について，映像情報の映像フィールドもしくはフレームに１６の領域を選び，各領域の輝度の平均値を求め，当該各領域の輝度平均値とある前のフィールドまたはフレームにおける同じ領域の平均輝度とを比較して複数の比較値を生成し，複数の比較値を含むシグネチャーを生成することが記載されている」とした審決の認定に誤りはなく，その認定の誤りをいう原告の主張は，失当である。
２　容易推考性の判断の誤りについて
(1)　音声信号と映像信号
引用例２に，「放送信号の認識に使用するための放送信号を特徴づけるシグネチャーを作成する方法について，映像情報の映像フィールドもしくはフレームに１６の領域を選び，各領域の輝度の平均値を求め，当該各領域の輝度平均値とある前のフィールドまたはフレームにおける同じ領域の平均輝度とを比較して複数の比較値を生成し，複数の比較値を含むシグネチャーを生成すること」が記載されていることは前記のとおりであるところ，比較値の生成の技術は，必ずしも映像のみに限定されるものではなく，音声を含めた放送信号に共通するものであるから，引用例２に接した当業者であれば，そこから，「放送信号の時間的に離れたフレームにおける同じ領域の値を比較して複数の比較値を生成し，当該複数の比較値を含むシグネチャーを生成する」という技術事項が開示されていることを理解することができ，この技術を引用発明におけるシグネチャーを形成する工程として採用することに想い到ることは容易であるということができる。そして，当業者がこれを引用発明に適用するに当たっては，引用発明が音声信号の周波数帯域ごとに信号処理を行うものであることからすれば，同じ領域の値，すなわち周波数帯域ごとに比較値を生成する処理を行うように構成するのが自然であるといえるのであって，そうすると，引用例２の上記技術事項を引用発明に適用することにより，相違点に係る本願発明の構成を得ることは容易になし得るものと認めることができる。なお，引用例２の記載から，映像のみならず音声を含めた放送信号に関する上記技術事項が開示されていると理解することができることは，引用例２に，「この発明は，放送信号におけるキューやコードに依存することなく連続パターン認識により，リアルタイムで広告放送のような放送セグメントを認識する方法，装置およびシステムを提供するものである。」（甲第６号証７頁左上欄１９行～右上欄３行），「音声“「フレーム」シグナチュア”を使用するとすれば，同一方法で処理できるため映像フレームシグナチュアと同様のフォーマットで前記音声フレームシグナチュアを構築することができる。このような音声シグナチュアは，放送無線セグメントを認識するために使用可能であり，また疑わしいデータの含まれる率が高い映像セグメントの識別を確認するために使用可能である。」（同１１頁左下欄１８行～右下欄６行）などの記載があり，音声シグネチャーが映像シグネチャーと同一の方法で処理することができ，放送無線セグメントを認識するために使用可能であるとして，映像を用いた比較値の生成の技術が，音声についても当てはまることが開示されていることからも，裏付けることができるといえる。(2)　原告は，引用発明と引用例２記載の発明とは，技術的思想が異なり，技術分野も共通にするといえないとして，両者を組み合わせることは容易でない旨主張する。しかし，引用発明も引用例２記載の発明も，ともに放送信号の認識に使用するための放送信号を特徴づけるデータ（シグネチャー）を生成する方法に関するものであるから，両発明は，その具体的な構成において相違するとしても，技術的思想において異なるところはなく，放送信号の認識のための技術という点で技術分野を共通にするものであることは明らかであり，原告の上記主張は失当である。また，原告は，引用例２の「輝度平均（映像信号）」によるシグネチャー生成の技術を，音声信号を周波数分割している引用発明に適用できるかどうか，どのように適用すればよいかなどは，当業者に明らかであるとはいえない旨主張する。しかし，前記のとおり，引用例２に開示され，引用発明に適用するのは，「放送信号の時間的に離れたフレームにおける同じ領域の値を比較して複数の比較値を生成し，当該複数の比較値を含むシグネチャーを形成する」という比較値を用いたシグネチャー生成の技術であって，映像信号によるシグネチャー生成のみに限定された構成ではなく（しかも，引用例２には，音声シグネチャーが映像シグネチャーと同一の方法で処理することができ，放送無線セグメントを認識するために使用可能であることが開示されていることは，前記のとおりである。），当業者にとって，引用例２の上記技術事項を，引用発明におけるシグネチャーを形成する工程として採用することに何ら困難性はないのであり，原告の上記主張も理由がない。さらに，原告は，映像の領域と分割した周波数帯とは対応する技術的思想ではないから，引用発明に引用例２記載の発明を適用するに当たって，映像の「同じ領域」を音声の「同じ周波数帯」に転用することはあり得ないとも主張する。しかし，引用発明においては，音声信号の周波数帯域ごとに信号処理がされているのであるから，引用発明におけるシグネチャーを形成する工程として，引用例２の「同じ領域の値」を比較する技術を適用するに際しては，「同じ領域」に相当する周波数帯域ごとに比較値を生成する構成とするのが自然であって，原告の上記主張は失当である。
(3)　信号遅延
原告は，本願発明は，複数の周波数帯域の信号を，同じ周波数帯域の信号同士で比較して複数のシグネチャーを作ったことにより，信号遅延の影響を受けないという技術的意義を有するものであり，本願発明が依拠する「音声信号値の遅延は周波数によって変動する」という知見は，引用例１又は２のいずれにも開示されておらず，信号遅延の影響を受けないという本願発明の効果は，いずれの引用例からも予測することができないなどと主張する。


平成１８年７月１１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年（行ケ）第１０１７９号特許取消決定取消請求事件
平成１８年６月２２日口頭弁論終結
判決
原告株式会社アートネイチヤー
訴訟代理人弁理士大菅   義之
同徳永民雄
同生川芳徳
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人立川   功
同中島昭浩
同大場義則
同前田幸雄
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が異議２００２－７２２１５号事件について平成１５年８月２７日にした決定中，「特許第３２６４８８６号の請求項１，２，４に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実
１手続の経緯
原告は，発明の名称を「おしゃれ増毛装具」とする特許第３２６４８８６号（平成１０年７月１７日出願，平成１３年１２月２８日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。本件特許の請求項１，２，４，５について，特許異議の申立てがされ，異議２００２－７２２１５号事件として，特許庁に係属した。その審理の過程において，原告は，平成１５年１月３１日，本件特許の明細書（甲８。以下「本件明細書」という。）を訂正する請求をし，同年５月１３日，この訂正請求を補正する手続補正をした。特許庁は，平成１５年８月２７日，上記補正は認められず，また，上記訂正は認められないとした上，「特許第３２６４８８６号の請求項１，２，４に係る特許を取り消す。同請求項５に係る特許を維持する。」との決定（以下，単に「決定」という。）をし，同年９月１６日，その謄本を原告に送達した。
原告は，本訴の係属後，平成１５年１２月５日，本件明細書を訂正する審判請求をした。特許庁は，これを訂正２００３－３９２５９号事件として審理し，平成１６年５月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，この審決は確定した。
その後，原告は，平成１６年１０月４日，改めて，本件明細書を訂正する審判請求をした。特許庁は，これを訂正２００４－３９２２２号事件（以下「本件審判」という。）として審理した上で，平成１７年１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。原告は，この審決の取消を求める訴訟を東京高等裁判所に提起し（平成１７年（行ケ）第８５号），現在当庁に係属中である（平成１７年（行ケ）第１０２６４号）。
２特許請求の範囲
本件特許の請求項１ないし４の記載は次のとおりである（以下，これらの発明をそれぞれ「本件発明１」等といい，まとめて「本件発明」という。）「【請求項１】おしゃれ用として自毛に変わり色の人工毛を混在させて用いるため又は増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，複数の止め具と，該止め具を備えた保持部材と，該保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された人工毛と，を有することを特徴とするおしゃれ増毛装具。
【請求項２】おしゃれ用として自毛に変わり色の人工毛を混在させて用いるため又は増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，複数の止め具と，該止め具を備えた複数の保持部材と，該複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に所定の間隔で並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された人工毛と，を有することを特徴とするおしゃれ増毛装具。【請求項３】前記複数の弾性線状部材は，一端を１つの保持部材に支持され他端を複数の保持部材により分割されて保持されることを特徴とする請求項２記載のおしゃれ増毛装具。
【請求項４】前記複数の弾性線状部材は，前記保持部材に保持される端部の先端が前記保持部材よりも外側に突出して配置されることを特徴とする請求項１，２又は３記載のおしゃれ増毛装具。」
３決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明１及び２は，実願昭５９－２４４号（実開昭６０－１１３３２１号）のマイクロフィルム（甲３。以下，決定と同じく，「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。），特開平１０－７７５１４号公報（甲４。以下，決定と同じく，「刊行物２」という。）に記載された技術事項及びドイツ連邦共和国特許出願公開明細書第１９３５２０９号（甲５。以下，決定と同じく，「刊行物３」という。）に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明４は，刊行物１発明，刊行物２に記載された技術事項，刊行物３に記載された技術事項及び特開昭６２－２０６００６号公報（甲６，乙１）。以下，決定と同じく，「刊行物４」という。）に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，としたものである。
決定は，上記結論を導くに当たり，刊行物１発明の内容，本件発明１及び２と刊行物１発明との各一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
(1)刊行物１発明の内容
「増毛用として薄くなった自髪に自髪と同色の合成毛（２）を混在させて用いるためのかつらであって，自髪を直接挟み込んで自髪の毛流れ方向に固定するためのピン（３）又はバネと，土台と，土台に一端を保持され，並設された複数のくしの歯（１）と，少なくともくしの歯（１）に植設された合
成毛（２）と，を有するかつら」
(2)本件発明１と刊行物１発明との一致点及び相違点
ア一致点
「増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，止め具と，保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と，少なくとも前記線状部材に植設された人工毛と，を有するおしゃれ増毛装具」である点。
イ相違点


(ア)本件発明１では，「止め具」が，「保持部材」に備えられ，複数設けられているのに対し，刊行物１発明では，そのようになっていない点（以下「相違点１－１」という。）。
(イ)本件発明１では，「線状部材」が，弾性を有するのに対し，刊行物１発明では，くしの歯が，弾性を有するかどうか不明である点（以下「相違点１－２」という。）。
(3)本件発明２と刊行物１発明との一致点及び相違点
ア一致点
「増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，止め具と，保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と，少なくとも前記線状部材に植設された人工毛と，を有するおしゃれ増毛装具」である点。
イ相違点
(ア)本件発明２では，複数の「止め具」が備えられた「保持部材」が複数であって，「線状部材」が複数の保持部材に両端部を保持されているのに対し，刊行物１発明では，そのようになっていない点（以下「相違点２－１」という。）。
(イ)本件発明２では，「線状部材」が，弾性を有するのに対し，刊行物１発明では，くしの歯が，弾性を有するかどうか不明である点（以下「相違点２－２」という。）。
第３原告主張の取消事由の要点
１取消事由１（本件発明１についての取消事由）
決定は，以下のとおり，本件発明１と刊行物１発明の対比を誤り，相違点１－２及び作用効果についての判断を誤ったことにより，本件発明１の進歩性を誤って否定したものである。なお，決定における相違点１－１，１－２の各認定及び相違点１－１の判断は，争わない。
(1)取消事由１－１（本件発明１と刊行物１発明の対比の誤り）決定は，刊行物１発明の「土台」，「くしの歯」が，その技術的意義からみて，本件発明１の「保持部材」，「線状部材」にそれぞれ相当するとした上，「保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と」を有する点を，本件発明１と刊行物１発明との一致点と認定したが，誤りである。
刊行物１発明の「土台」，「くしの歯」は，共に「くし（１）」を構成するものであるところ，刊行物１（甲３）の「普通のくしと同じ要領でバックに挿し込み，その挿し込んだ土台を押さえて固定し」（明細書の２頁１３行～１５行）との記載に照らせば，刊行物１発明の「くし（１）」も，一般的な櫛と同様に，「くしの歯」を自髪に挿し込み，その間に自髪を挟み込んで「かつら」を固定するという技術的意義を有している。これに対し，本件発明１の「保持部材」，「線状部材」は，本件発明１に係る「おしゃれ増毛装具」の頭部への固定に何ら寄与するものではないから，その技術的意義からみて，刊行物１発明の「くし（１）」や一般的な櫛とは全く異なるものである。
(2)取消事由１－２（相違点１－２についての判断の誤り）決定は，相違点１－２に関し，「くしの材質として，頭部の曲面に沿った形となるよう，刊行物３記載のようなある程度変形可能な弾性部材を有するものを用いることは，当業者であれば容易に想到しうるものと認められる」と判断したが，次のとおり，誤りである。
ア刊行物１発明の「くし（１）」は，「くしの歯」を自髪に挿し込んで固定するものであるから，頭部の曲面に沿った形となるよう，「くしの歯」に「ある程度変形可能な弾性」を持たせることは考えられない。もしそのような弾性を「くしの歯」に持たせたならば，「くしの歯」が柔軟に変形してしまい，「くしの歯」を自髪に挿し込んで頭部に「かつら」を固定することができなくなってしまうからである。
イ刊行物３記載のものにおける「ベント１乃至４」は，頭部に向かう付勢力を生じさせ，「かつら」を固定するものであるのに対し，本件発明１における「弾性線状部材」は，整髪時や使用中の型崩れを防止して，「おしゃれ増毛装具」を快適に着用するためのものであって，固定に寄与するものではない。このように，刊行物３記載のものにおける「ベンド１乃至４」は，本件発明１の「弾性線状部材」とは作用効果が異なり，また，刊行物１記載の「くし（１）」に弾性を与えることを想起させるものとはいえないから，本件発明１の「弾性線状部材」は，刊行物３記載のものにおける「ベンド」から容易に想到できるものではない。
(3)取消事由１－３（作用効果についての判断の誤り）決定は，本件発明１の効果が，刊行物１発明及び刊行物２ないし３に記載された技術事項から，当業者であれば予測できる程度のものであって格別なものとはいえない旨判断したが，誤りである。
本件発明１は，特に，複数の「弾性線状部材」の一端を「保持部材」によって保持した構成により，長方形の止め具とこれに直交する方向に並設した複数の弾性部材とに人工毛を植設しておしゃれ用又は増毛用の装具を形成するので，従来のように取り付け位置を制約する環状体の止め部がなくなり，したがって，頭部の略如何なる箇所にも無理なく取り付けることができ，これにより，汎用品として在庫して顧客の要望に直ちに対応することが可能となるものであり，また，止め具以外には毛流れに沿った方向に毛流れを遮る部材が無いので，毛流れに沿って櫛又はブラシを操作するだけで容易に自毛を引き出せると共に容易に人工毛と混在させて整髪することができ，したがって，取扱いに手数がかからず便利であるとの効果を奏するものである（本件明細書の段落【００３４】，【００３５】）。
これに対し，刊行物１発明では，「土台」に一端を保持された「くしの歯」が，本件発明１の「弾性線状部材」の如き弾性を有しないので，頭部の曲面に沿った形となるよう変形することができない。また刊行物１発明では，「くしの歯」を自髪に挿し込むと同時に，「くしの歯」の相互に自髪が挟み込まれるので，本件発明１の如く，「くし（１）」を頭部に載置した後に，複数の「くしの歯」の間から自髪を別の櫛又はブラシで引き出すことは考えられない。刊行物１発明によっては，本件発明１の上記の作用効果は得られない。
このように，本件発明１は，刊行物１～３からは予測できない顕著な作用効果を奏するものである。
２取消事由２（本件発明２についての取消事由）
決定は，以下のとおり，本件発明２と刊行物１発明の対比を誤り，相違点２－１及び２－２並びに作用効果についての判断を誤ったことにより，本件発明２の進歩性を誤って否定したものである。なお，決定における相違点２－１，２－２の各認定は，争わない。


(1)取消事由２－１（本件発明２と刊行物１発明の対比の誤り）決定は，刊行物１発明の「土台」，「くしの歯」は，その技術的意義からみて，本件発明２の「保持部材」，「線状部材」にそれぞれ相当するとした上，「保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と」を有する点を，本件発明２と刊行物１発明の一致点と認定したが，前記１(1)と同様の理由により，誤りである。(2)取消事由２－２（相違点２－１についての判断の誤り）決定は，相違点２－１に関し，刊行物３には，毛髪が固定される細長く弾性のあるベンド１乃至４の端部５乃至１２をそれぞれ保持部１３乃至１６で保持することが記載されており，固定する部材としてピン又はバネが設けられている刊行物１発明において，自由端となっているくしの歯の他端にも保持部を設けることは刊行物３の記載から，当業者であれば，容易になしえたものと認められる旨判断したが，誤りである。
刊行物１発明のかつらは，上からかぶせるタイプのかつらにおける不自然さを取り除くことを目的として考案され，そのために，普通のくしと同じ要領で自分の髪に挿し込むものである。したがって，刊行物１発明においては，複数の「くしの歯」の一方の端部は自毛に挿し込めるように分離されていなければならないから，「土台」が複数設けられ，「くしの歯」が複数の「土台」に両端部を保持されるようにするには，阻害事由が存在する。(3)取消事由２－３（相違点２－２についての判断の誤り）決定は，相違点２－２に関し，刊行物１発明において，くしの材質として，頭部の曲面に沿った形となるようある程度変形可能な弾性を有するものと用いることは，刊行物３の記載から，当業者であれば，容易に想到しうるものと認められる旨判断したが，前記１(2)と同様の理由により，誤りである。(4)取消事由１－３（作用効果についての判断の誤り）決定は，本件発明２の効果が，刊行物１発明及び刊行物２ないし３に記載された技術事項から，当業者であれば予測できる程度のものであって格別なものとはいえない旨判断したが，前記１(3)と同様の理由により，誤りである。
(5)被告の予備的主張について
被告は，予備的主張として，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによっても，本件発明２に進歩性がないことが論理付けられる旨を述べて，仮に本件発明２についての原告主張の取消事由に理由があるとしても，決定の結論に影響を及ぼすものではない旨主張するが，次のとおり失当である。
ア刊行物３の「二つのＷ形の平坦で且つ外側が毛髪により覆われた保持部１３乃至１６の，放射状に耳部から」との記載及び図面によれば，後記の刊行物３発明（第４，２(5)参照）の「保持部」は装着者の耳の上部の位置にあてがうものであり，ベンドの復元力でかつらを頭部に装着させるものであることが認められる一方，刊行物３には，自毛と人工毛を混在させるおしゃれ増毛装具としての部分かつらであること，あるいはかつらを装着していることが外見上わからないように自然に見えることをよしとするかつらであることを示唆する記載はないから，刊行物３発明は，欧米で裁判官，音楽家等に用いられてきた全体かつらの一種と考えるのが相当である。一方，刊行物１発明は，くしを用いた部分かつらである。このように，刊行物３発明の構成要素は全体かつらのものであり，刊行物１発明の構成要素は部分かつらのものであって，その機能や目的が異なる。そして，刊行物３には，刊行物１に記載された事項を組み合わせることを示唆する記載は一切存在しない。
したがって，刊行物３発明の構成要素について，刊行物１に記載された事項を組み合わせたり，置換したりすることは，想定されないというべきであり，後記相違点２－①，２－③についての被告の主張は失当である。イ刊行物２記載のかつらは，部分かつらである。
上記のとおり，刊行物３発明の構成要素は全体かつらのものであるところ，刊行物２記載のかつらの構成要素は部分かつらのものであって，その機能や目的が異なる。そして，刊行物３には，刊行物２に記載された事項を組み合わせることを示唆する記載は一切存在しない。刊行物３発明においても，保持部材は装着者の耳の上部の位置にあてがうものであり，ベンドの復元力で全体かつらを頭部に装着させるものであるから，そもそも刊行物３発明の保持部材には自毛と当接する裏面は存在しないと考えられるし，仮に存在したとしても，ベンドの復元力でかつらを頭部に保持していると考えられることから，そこに止め具を設けることは不要であるばかりか，止め具がベンドの復元力で頭部に押し付けられ，かつらの装着者に不快感を与えるおそれがある。
したがって，刊行物３発明の構成要素について，刊行物２に記載された事項を組み合わせたり，置換したりすることは，想定されないというべきであり，後記相違点２－②についての被告の主張は失当である。ウ使い回しがきいて汎用的に用いることができ，取り付け位置の制約がなく，さらに，安定して頭部に装着可能となるという本件発明２の作用効果は，刊行物１～３のいずれにも記載も示唆もされておらず，刊行物３発明，刊行物１に記載された事項，刊行物２に記載された事項及び技術常識から当業者が予測可能な範囲のものではない。
３取消事由３（本件発明４についての取消事由）
本件発明４は，本件発明１，２を引用し，さらにその構成を限定するものであるから，本件発明１，２についての上記各取消事由と同様の理由により，本件発明４に係る特許を取り消した本件決定の判断は誤りである。
第４被告の反論の要点
１取消事由１（本件発明１についての取消事由）について決定の認定，判断は正当であって，原告主張の取消事由１－１ないし１－３には理由がない。
(1)取消事由１－１（本件発明１と刊行物１発明の対比の誤り）についてア刊行物１発明の「くしの歯」は，その形状が線状であって，ある部材に一端を保持され，その部材に所定の間隔で複数並設されているという点で，本件発明１の「線状部材」と共通する。また，刊行物１発明では，「くしの歯」の間から自髪が出され，「くしの歯」に植設された人工毛と混在するようにされるのであるから，刊行物１発明の「くしの歯」は，その技術的意義において，本件発明１の「線状部材」と共通する。したがって，刊行物１発明の「くしの歯」が本件発明１の「線状部材」に相当し，さらに，その「線状部材」の一端を保持する部材である刊行物１発明の「土台」が本件発明１の「保持部材」に相当するとした上，「保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と」を有する点を，本件発明１と刊行物１発明との一致点と認定した決定に，誤りはない。


イ刊行物１発明は，「くしの歯」とは別に，固定部材である「止め具」として「ピン（３）又はバネ」を有するから，刊行物１発明の「くしの歯」に，一般的な櫛のように髪に挿し込んで固定する機能を与えなくともよいことは，当業者であれば当然理解できる事項である。
したがって，本件発明１の「保持部材」，「線状部材」は，本件発明１に係る「おしゃれ増毛装具」の頭部への固定に何ら寄与するものではないから，その技術的意義からみて，刊行物１発明の「くし（１）」や一般的な櫛とは全く異なるという原告の主張は，失当である。(2)取消事由１－２（相違点１－２についての判断の誤り）についてア刊行物１発明の「くしの歯」が，固定する機能を有する必要がないことは，上記(1)イで述べたとおりであり，刊行物１発明の「かつら」の取付使用の際，「かつら」が「ピン又はバネ」で固定されている限り，「くしの歯」は頭部の曲面に沿った形で維持されていればよいものというべきである。
したがって，刊行物１発明の「くしの歯」に「ある程度変形可能な弾性」を持たせることは考えられないとする原告の主張は，失当である。イ刊行物１発明は，「かつらとして頭部に装着して使用するものである」から，そのかつらを「頭部の曲面に沿った形となるよう」にするとの課題が当然内在されている。そして，「かつら」において，「毛髪が固定される細長い」部材に弾性のあるものを用いることは，刊行物３に記載されているから，刊行物１発明における「毛髪が固定される細長い」部材である「線状部材」に，刊行物３記載のもののように弾性のあるものを採用し，本件発明１における相違点１－２に係る構成，すなわち「弾性線状部材」となすことは，当業者が容易に想到しうるものである。なお，刊行物３記載の「ベント１乃至４」がいずれも頭部に向かう付勢力を発揮して「かつら」を固定するものであるとしても，刊行物３記載の「ベント１乃至４」は頭部に装着して使用するものであって，しかもその「ベント１乃至４」は，弾性によって「頭部の曲面に沿った形となる」点において変わるところはないから，刊行物３に記載された，弾性を備え，かつ頭部の曲線に沿った形となる「ベント１乃至４」を，刊行物１発明の「線状部材」に適用することに特段の阻害要因はないというべきである。したがって，本件発明１の「弾性線状部材」と刊行物３記載のものにおける「ベンド１乃至４」との作用効果の相違を問題にする原告の主張は失当である。
(3)取消事由１－３（作用効果についての判断の誤り）刊行物１発明の複数の「くしの歯」，「土台」がそれぞれ本件発明１の複数の「線状部材」，「保持部材」に相当するものとし，「線状部材」が「弾性」を有するものとすることが容易であるとした決定の認定・判断に誤りはなく，原告が主張する効果は，当該かつらが，複数の「弾性線状部材」の一端を「保持部材」によって保持する構成を有することにより奏される当然の効果であって，当業者にとって予測可能なものであるというべきであるから，原告の主張は失当である。
２取消事由２（本件発明２についての取消事由）について決定の認定，判断は正当であって，原告主張の取消事由１－１ないし１－３には理由がない。また，仮にそうでないとしても，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによって，本件発明２に進歩性がないことが論理付けられるから，決定の結論に影響を及ぼすものではない。(1)取消事由２－１（本件発明２と刊行物１発明の対比の誤り）について前記１(1)と同様の理由により，原告の主張は理由がない。(2)取消事由２－２（相違点２－１についての判断の誤り）について刊行物１発明における「くしの歯」に，一般的な櫛のように髪に挿し込んで固定する機能を与えなくともよいことは，当業者であれば当然理解できる事項であることは，前記１(1)イで指摘したとおりである。そうすると，刊行物１発明において，「くしの歯」の自由端側に「保持部材」を設けることは，刊行物３（甲５）記載の毛髪が固定される複数の弾性部材の両端に保持部を設けたものから，当業者であれば容易になしえたものとした，決定の判断に誤りはない。
(3)取消事由２－３（相違点２－２についての判断の誤り）について前記１(2)と同様の理由により，原告の主張は理由がない。(4)取消事由２－４（作用効果についての判断の誤り）について前記１(3)と同様の理由により，原告の主張は理由がない。
(5)予備的主張
以下に述べるとおり，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによって，本件発明２に進歩性がないことが論理付けられるから，仮に原告主張の取消事由に理由があるとしても，決定の結論に影響を及ぼすものではない。
ア(ア)刊行物３の記載及び図面を総合すれば，刊行物３には，次の発明（以下「刊行物３発明」という。）が記載されているということができる。
「複数の保持部と，該複数の保持部に両端部を保持され該複数の保持部に間隔をあけて並設された複数の細長く弾性のあるベンドと，前記ベンドに固定されるとともに保持部を覆う毛髪と，を有するかつら」(イ)本件発明２と刊行物３発明とを対比すると，「複数の保持部材と，該複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に間隔をあけて並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された毛とを有するかつら」であるとの点で一致し，次の点で相違する。本件発明２は，かつらが，おしゃれ用として自毛に変わり色の人工毛を混在させて用いるため又は増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であるのに対して，刊行物３発明はそのようなものか否かが明らかではない点（以下「相違点２－①」という。）。
本件発明２は，複数の保持部材が，自毛と当接する裏面に複数の止め具を備えるのに対して，刊行物３発明は，複数の保持部材が，自毛と当接する裏面に複数の止め具を備えていない点（以下「相違点２－②」という。）。
本件発明２は，複数の弾性線状部材の並設される間隔が所定の間隔であって，自毛に人工毛を混在させるのに対して，刊行物３発明は，複数の弾性線状部材の並設される間隔が，どのような間隔であるのか明らかではない点（以下「相違点２－③」という。）。
イ(ア)薄くなった自毛とうまくとかして髪を増やす，自毛と毛の色を合わせた合成毛を用いるかつらは，刊行物１に記載されている（甲３，明細書の１頁１６行～２頁５行）。


また，増毛用のかつらにおいて自毛を引き出すために毛流れと逆方向に梳かすことは，刊行物４（甲６，乙１）記載の事項からみて，本件特許の出願時の技術常識である。
さらに，刊行物１記載の「複数のくし（１）」は，「人工毛が植設され，間隔をあけて並設された複数の線状部材」であって（甲３，第１図，第２図），しかも，刊行物１のかつらは，「前に残してあった自髪と一諸にブラシでうまく解かして全部自分の髪のように見せる」ものである（甲３，明細書の２頁１１行～１７行）。
そして，刊行物１記載の事項及び上記技術常識は，刊行物３発明と「かつら」という技術分野を共通にするものである。
そうすると，刊行物３発明に，上記刊行物１記載の事項及び技術常識を組み合わせて，かつらを，増毛用として薄くなった自毛と同色の人工毛を用いるおしゃれ増毛装具とすること，また，複数の弾性線状部材の並設される間隔を，自毛に人工毛を混在させるような所定の間隔とすることは，当業者が容易になし得ることである。
(イ)刊行物２記載の「毛髪１２」，「縁部分１１１」，「留め具１３」及び「かつら」が，本件発明２の「自毛」，「保持部材」，「止め具」及び「おしゃれ増毛装具」に，それぞれ相当することは明らかであり，また，刊行物２記載の事項の「線状体１１０」と本件発明２の「弾性線状部材」とは「線状部材」の限りで一致する。
そうすると，刊行物２には，止め具を保持部材の自毛と当接する裏面に複数設けるとの事項，すなわち，相違点２－②に係る本件発明２の構成が記載されているということができる。
そして，当該刊行物２記載の事項と刊行物３発明とは，「かつら」という同一の技術分野に属するものであって，しかも，それらを組み合わせることを妨げる特段の事情も存在しない。
したがって，刊行物３発明において，刊行物２記載の事項を適用し，相違点２－②に係る本件発明２のように構成することは，当業者が容易になし得ることである。
(ウ)そして，本件発明２の作用効果は，刊行物３発明，刊行物１記載の事項，刊行物２記載の事項，及び技術常識から当業者が予測可能な範囲のものであって，格別のものではない。
ウ以上のとおり，本件発明２は，刊行物３発明，刊行物１記載の事項，刊行物２記載の事項及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
３取消事由３（本件発明４についての取消事由）について本件発明１及び２についての取消事由に理由がないことは，上記１，２で述べたとおりであるから，本件発明４についての決定の判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明１についての取消事由）について(1)取消事由１－１（本件発明１と刊行物１発明の対比の誤り）について原告は，決定が，刊行物１発明の「土台」，「くしの歯」が，その技術的意義からみて，本件発明１の「保持部材」，「線状部材」にそれぞれ相当するとした上，「保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と」を有する点を，本件発明１と刊行物１発明との一致点と認定したのは誤りである旨主張する。ア(ア)本件明細書（甲８）には，次の記載がある。「【請求項１】おしゃれ用として自毛に変わり色の人工毛を混在させて用いるため又は増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，複数の止め具と，該止め具を備えた保持部材と，該保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された人工毛と，を有することを特徴とするおしゃれ増毛装具。」
「【０００６】
【発明が解決しようとする課題】ところが，実際に着用して自毛を外に引き出そうとすると，網目を相当に大きく形成してあるにも拘らず櫛の歯やブラシの毛先が網目に引っ掛かり，思うように自毛を引き出すことができない。また，折角うまく櫛の歯又はブラシの毛先に自毛を引っ掛けて引き出しかけても，今度は自毛が網目に引っ掛かってループ状に盛り上がるだけで外になかなか出て来ないという問題が発生した。」
「【００２４】このように構成される図１に示すおしゃれ増毛装具１０を頭部に装着するときは，止め具１２により毛流れの上流側で自毛に止め，毛流れの下流側に弾性線状部材１３の延在方向を一致させる。そして，上から櫛又はブラシで毛流れに沿って，つまり弾性線状部材１３の延在方向に沿って，一旦逆方向に梳き上げると自毛が容易に引き出される。それから，毛流れに沿って順方向に解かすと，引き出された自毛と人工毛１４が自然に混在する。
【００２５】このおしゃれ増毛装具１０の弾性線状部材１３は，内部の弾性体１７が適宜の弾性と剛性を持っているので，整髪時も使用中も型崩れがなく，快適に着用できる。また，保持部材１１と弾性線状部材１３とからなるベース部は，取り付け位置を制約するような環状の取り付け部を有していないので，頭部のいずれの部分においても良く適合する。したがって，使い回しのよいおしゃれ増毛装具が得られる。」
本件明細書の上記記載及び図１，２によれば，本件発明１は「自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具」に係るものであり，「線状部材」が複数設けられ，「保持部材」にその一端を保持され，所定の間隔で並設され，人工毛が植設されているものであって，「線状部材」の間からは，自毛が引き出され，「線状部材」に設けられた人工毛と混在させることができるものであり，また，「保持部材」は「線状部材」の一端を固定するものである。
(イ)刊行物１（甲３）には，次の記載がある。
「くしに人毛（合成毛等）を取り付けて自髪に挿して使用するかつら。」（明細書の１頁５行～６行）
「この考案は従来のかつらにおける不自然さを取り除き，より自然に見せる目的をもって考案されたものである。従来のかつら使用においては帽子みたいに髪の上からかぶせたり，自肌に直接テープ等で接着させ，夏などは頭が蒸れたり，外観的には自髪とかつらが不自然であった。この考案は簡単な手段により上記の欠点を除去することができる。」（明細書の１頁８行～１５行）


「この考案を図面に基づいて説明すると（１）のくしに（２）の人毛（その他合成毛）を取り付けたものを直接自分の髪に挿し，自髪とこのかつらをうまくとかして髪を増やそうとするものである。かつらの毛の色及び毛の質は自分の髪の毛に合わせ，又，自発の薄い箇所の大きさにより，このかつらのくしの縦横の長さ及び取り付けた毛の量及び毛の長さを調整することにより，より自然に見せることが出来る。特に髪のうすい部分の為にくしの歯の途中を二重に分けてその部分に多くの毛を増やすことも出来る。」（明細書の１頁１６行～２頁７行）
「このかつらの取付使用法は
（ａ）バックの場合
自分の髪を１ｃｍ前後前に残し，普通のくしと同じ要領でバックに挿し込み，その挿し込んだ土台を押さえて固定し，前に残してあった自髪と一諸にブラシでうまく解かして全部自分の髪のように見せる。
（ｂ）横分けの場合
バックと同じ要領にて使用する。横の分髪線より１ｃｍ前後その分髪線に沿って髪を残し，その下にくしを差し込み土台を固定させ，残しておいた髪を上からかぶせ一諸にブラシで解かす。」（明細書の２頁１１行～３頁４行）
「この考案のかつらを着ける事により従来のかつらの不自然さが解消
され（る）」（明細書の３頁５行～６行）
刊行物１の上記記載及び第１図ないし第３図によれば，刊行物１発明は，自毛及びこれと同色の人毛（合成毛等）を一緒にうまく解かして全部自分の髪のように見せるためのかつらであって，その「くしの歯」は，その形状が線状であり，複数設けられ，「土台」にその一端を保持され，所定の間隔で並設され，人毛（合成毛等）が植設されているものであって，「くしの歯」の間からは自髪が引き出され，「くしの歯」に植設された人工毛と混在させることができるものであり，また，「土台」は「くしの歯」の一端を固定するものである。
(ウ)決定は，刊行物１発明の「土台」，「くしの歯」が，その技術的意義からみて，本件発明１の「保持部材」，「線状部材」にそれぞれ相当するとしたが，これらの構成要素が果たす機能について説示するものではないが，上記(ア)ないし(イ)で認定したところによれば，本件発明１と刊行物１発明とは，いずれも薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるものであって，本件発明１の「線状部材」と刊行物１発明の「くしの歯」とは，複数設けられ，他の部材にその一端を保持され，所定の間隔で併設され，人工毛が植設されている部材であって，その間から自毛が引き出され，人工毛と混在させることができるものである点で共通し，本件発明１の「保持部材」と刊行物１発明の「土台」とは，人工毛が植設された部材の一端を保持する部材である点で共通することが，明らかである。
したがって，決定が，刊行物１発明の「土台」，「くしの歯」が，本件発明１の「保持部材」，「線状部材」にそれぞれ相当するとし，「保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と」を有する点を，本件発明１と刊行物１発明との一致点と認定したことに，誤りがあるとはいえない。
イ原告は，刊行物１発明の「土台」，「くし（１）」と本件発明１の「保持部材」，「線状部材」とは，「かつら」ないし「おしゃれ増毛装具」の頭部への固定に寄与するか否かという点において，その機能を異にする旨主張する。
しかし，仮に原告が主張するような機能上の差異があるとしても，本件発明１と刊行物１発明とは，「保持部材と，保持部材に一端を保持され該保持部材に所定の間隔で並設された複数の線状部材と」を有するという限りでその構成が一致することは，上記アで認定したところから明らかである。
したがって，本件発明１と刊行物１発明の構成上の相違ではなく，「線状部材」ないし「くしの歯」及び「保持部材」ないし「土台」が，「おしゃれ増毛装具」ないし「かつら」の頭部への固定に寄与するか否かという機能上の相違を問題にする原告の主張は，主張自体失当というべきであり，採用することができない。
なお，本件発明１の「線状部材」と刊行物１発明の「くしの歯」とは，その間から自毛が引き出され，人工毛と混在させることができるという機能においても共通することは，上記アで認定したとおりである。(2)取消事由１－２（相違点１－２についての判断の誤り）についてア原告は，刊行物１発明の「くし（１）」は，「くしの歯」を自髪に挿し込んで固定するものであるから，頭部の曲面に沿った形となるよう，「くしの歯」に「ある程度変形可能な弾性」を持たせることは考えられない旨主張する。
しかしながら，刊行物１（甲３）の第１図には，「くしの歯」が曲線で描かれており，頭部の曲面に沿った形となるよう構成されることがうかがわれるところであって，より自然に見せるという目的を達成するため，刊行物１発明の「くしの歯」に，「櫛」としての機能を失わない範囲の弾性を持たせることは，十分に想定可能と認めるのが相当である。ちなみに，本件発明１における「弾性線状部材」の形状（請求項１には，特段の限定がないから，「弾性線状部材」の形状は，頭部の曲面に対応する曲形（本件明細書（甲８）の請求項５，図５）には限られないことになる。）により，最終的に頭部の曲面に沿う形状となるために必要な変形量や弾性（柔らかさ）が異なることは明らかであるから，本件発明１の「弾性線状部材」が備える弾性は，適宜に設定されるものにすぎないといわざるを得ず，その程度の弾性を刊行物１発明の「くしの歯」に持たせることが考えられないということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，刊行物３記載の「ベンド１乃至４」は，頭部に向かう付勢力を生じさせるものであって，本件発明１の「弾性線状部材」における「弾性力」とその機能において異なり，また，刊行物１記載の「くし（１）」に弾性を与えることを想起させるものとはいえないから，本件発明１の「弾性線状部材」は，刊行物３記載のものにおける「ベンド」から容易に想到できるものではない旨主張する。


しかし，刊行物１発明の「くしの歯」に，「櫛」としての機能を失わない範囲の弾性を持たせることは，上記アで説示したとおり，十分に想定可能であるところ，刊行物３（甲５）には，「ある程度変形可能な弾性のある部材」をかつらに用いることが記載されているから，刊行物３におけるベンド１乃至４に期待される機能が本件発明１の「弾性線状部材」の機能とは異なるとしても，刊行物１発明において，くしの材質として，頭部の曲面に沿った形となるよう，刊行物３記載のようなある程度変形可能な弾性のある部材を有するものを用いることは，当業者であれば容易に想到しうるものというべきである。
したがって，原告上記主張は，採用することができない。(3)取消事由１－３（作用効果についての判断の誤り）について本件発明１において，「保持部材」が「弾性線状部材」を保持する「所定の間隔」の大きさや「弾性線状部材」が有する弾性の程度について，具体的な特定がなされていないことは，請求項１の記載から明らかである。一方，刊行物１発明は，前記(1)においてすでに検討したとおり，自毛及びこれと同色の人毛（合成毛等）を一緒にうまく解かして全部自分の髪のように見せるためのかつらであって，その「くしの歯」は，その形状が線状であり，複数設けられ，「土台」にその一端を保持され，所定の間隔で並設され，人毛（合成毛等）が植設されているものであって，「くしの歯」の間からは自髪が引き出され，「くしの歯」に植設された人工毛と混在させることができるものであって，本件発明１の「線状部材」と刊行物１発明の「くしの歯」とは，その間から自毛が引き出され，人工毛と混在させることができるという点においても共通する。
してみると，刊行物１発明において，「くしの歯」に弾性を持たせた場合の作用効果が，当業者に予測できない程のものということはできず，本件発明１の効果は，刊行物１発明及び刊行物２ないし３に記載された事項から，当業者であれば予測できるものであって格別のもとのはいえないとした決定の判断に誤りはない。
したがって，本件発明１が刊行物１～３からは予測できない顕著な作用効果を奏するとする原告の主張は，採用することができない。(4)取消事由１（本件発明１についての取消事由）のまとめ以上によれば，本件発明１は，刊行物１発明及び刊行物２ないし３に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとする決定の認定・判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１－１ないし取消事由１－３はいずれも理由がない。
２取消事由２（本件発明２についての取消事由）について(1)取消事由２－２（相違点２－１についての判断の誤り）について原告は，刊行物１発明の「かつら」は普通のくしと同じ要領で自分の髪に挿し込むものであり，複数の「くしの歯」の一方の端部は自毛に挿し込めるように分離されていなければならないから，「土台」が複数設けられ，「くしの歯」が複数の「土台」に両端部を保持されるようにすることには，阻害事由が存在すると主張する。
ア前記１(1)ア(イ)において引用した刊行物１（甲３）の記載に照らせば，刊行物１発明は，髪の上からかぶせたり，自肌に直接テープ等で接着させたりする従来のかつらにおける不自然さを取り除くことを目的として，くしに人毛（合成毛等）を取り付けて自髪に挿す構成を採用したものであるということができる。
刊行物１発明において，刊行物３記載の，保持部材が複数設けられ，弾性線状部材が複数の保持部材に両端を保持されているとの事項を適用して，相違点２－１に係る本件発明２のように構成すること，すなわち，刊行物１発明において，「土台」を複数設け，「くしの歯」の両端部を保持することは，くしとして機能するために必須である「くしの歯」の自由端がなくなることとなり，もはや自髪に挿すことができなくなるものであり，刊行物１発明をその目的に反する方向に変更することになる。また，刊行物３記載の上記構成が「かつら」の分野において周知の構成であったことを認めるに足りる証拠も，本件訴訟においては存在しない。そうすると，刊行物３記載の上記構成を刊行物１発明に適用して本件発明２のように構成することは，刊行物３が「かつら」という同一の技術分野に属するものであることを考慮しても，当業者が容易に想到することができたということはできない。
イなお，この点につき，被告は，刊行物１発明は，「くしの歯」とは別に，固定部材である「ピン又はバネ」を設けているから，「くしの歯」に自毛に固定する機能を与える必要はない旨主張する。しかし，刊行物１発明に設けられている「ピン又はバネ」のみによって，刊行物１発明の上記機能を果たすことができないことは明らかであり，被告の主張は採用することができない。
ウしたがって，刊行物１発明において，刊行物３記載の事項を適用して相違点２－１に係る本件発明２のように構成することを，当業者が容易になし得ることとした決定の判断は誤りといわざるを得ない。
(2)被告の予備的主張について
本件発明２についての特許を取り消すべきものとした決定の判断に誤りがあることは上記のとおりであり，特段の事情がない限り，この誤りは決定の結論に影響を及ぼすものいうべきである。しかるところ，被告は，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによって，本件発明２に進歩性がないことが論理付けられるから，決定の結論に影響を及ぼすものではない旨主張するので，検討する。
ア本訴において被告が予備的主張をすることの許否について(ア)特許無効審判の審決に対する取消訴訟においては，審判で審理判断されなかった公知事実を主張することは許されず，拒絶査定不服審判の審決に対する取消訴訟においても，同様に解すべきものであるところ（最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁），この理は，特許異議の申立てに基づく取消決定（以下「取消決定」という。）に対する取消訴訟についても，同様に当てはまるものというべきである。すなわち，無効審判，拒絶査定不服審判及び特許異議申立事件において特許法２９条１項各号（同条２項において引用される場合を含む。以下，同じ。）に掲げる発明に該当するものとして審理されなかった事実については，取消訴訟において，これを同条１項各号に掲げる発明として主張することは許されない。しかしながら，審判や特許異議の申立てについての審理において審理された公知事実に関する限り，審理の対象とされた発明との一致点・相違点について審決や取消決定と異なる主張をすること，あるいは，複数の公知事実が審理判断されている場合にはあっては，その組合わせにつき審決や取消決定と異なる主張をすることは，それだけで直ちに審判や特許異議の申立てについての審理で審理判断された公知事実との対比の枠を超えるということはできないから，取消訴訟においてこれらを主張することが常に許されないとすることはできない。


(イ)本件は，取消決定の取消を求める訴訟であるところ，決定は，特許請求の範囲に記載された事項により特定される発明（本件発明２）につき，刊行物１ないし３に記載された各発明との間で，刊行物１に記載された発明を主たる引用発明とし，刊行物２及び３に記載された各発明を従たる引用発明として対比した上で，これらの発明から当業者が容易に発明することができたと判断したものである。
被告は，本訴において，仮に決定の上記対比を前提とした判断に誤りがあるとしても，本件発明２につき，刊行物３に記載された発明を主たる引用発明とし，刊行物２及び１に記載された各発明を従たる引用発明として対比して判断すれば，当業者が容易に発明することができたというべきであるから，決定を取り消すべき理由はない旨主張するところ，甲９ないし１１及び弁論の全趣旨によれば，刊行物１ないし３に記載された各発明は，いずれも本件の特許異議の申立てについての審理において特許法２９条１項３号に掲げる発明に該当するものとして審理された公知事実であり，したがって，刊行物３に記載された発明についても，特許異議の申立てについての審理において本件発明２との関係で特許法２９条１項３号に掲げる公知事実として実質的に審理されていたということができるから，本訴において被告が予備的主張をすることは許されるというべきである。したがって，被告の予備的主張に理由があるときには，決定を取り消すべき理由がないことに帰することとなる。イ刊行物３（甲５）には，次の記載がある。
「本発明は，大きな可変性と良好な通気性により傑出する，かつらに関するものである。」（１頁４行～６行，訳文１頁４行～５行）「本発明によれば，毛髪は，被覆され，細長く弾性のあるベンド１乃至４に固定されており，そのむき出しの端部５乃至１２が，二つのＷ形の平坦で且つ外側が毛髪により覆われた保持部１３乃至１６の，放射状に耳部から出ている袋部内に差し込まれている。」（２頁１１行～１５行，訳文２頁１行～４行）
また，刊行物３の図面によれば，「ベンド１乃至４は互いに間隔をあけて並設されていること」を看取し得る。
上記を総合すれば，刊行物３発明として，「複数の保持部と，該複数の保持部に両端部を保持され該複数の保持部に間隔をあけて並設された複数の細長く弾性のあるベンドと，前記ベンドに固定されるとともに保持部を覆う毛髪と，を有するかつら」を認めることができ，これと本件発明２を対比すると，「複数の保持部材と，該複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に間隔をあけて並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された毛とを有するかつら」である点で一致し，相違点２－①～２－③において相違するものと認めることができる。
ウ相違点２－①及び２－③について
刊行物１（甲３）には，薄くなった自毛とうまくとかして髪を増やす，自毛と毛の色を合わせた合成毛を用いるかつらが記載されており，刊行物１発明においては，自髪とかつらに取り付けた毛を梳いてなじませることが予定されているものと認められる。
また，刊行物４（甲６，乙１）には，「このように本発明のかつらによると毛髪を適宜間隔に結着した線状体の複数本を環状ベースに互に平行に結着したので，かつらを頭に装着した後櫛を前記線状体と同一方向にすくことにより該櫛の歯が何ら当ることなく容易に頭の中央部の自然の毛髪を線状体間を通って外方にすき出すことができ（る。）」（２頁左下欄１６行～右下欄２行）との記載があり，かつらを装着した後，櫛，ブラシ等で自毛を引き出してかつらとなじませることが行われているものと認められる。
上記によれば，増毛用のかつらにおいて自毛を引き出すために毛流れと逆方向に梳かすことは，かつらという技術分野において，通常行われていることであり，くし，ブラシ等で自毛を引き出してかつらとなじませるようにすることも，当業者が適宜なし得る事項であると認めるのが相当である。そうすると，そのようにするために，「弾性線状部材」の間隔をくし又はブラシで自毛を引き出せる程度のものとすることは，当業者が当然考慮する程度の設計事項というべきである。
したがって，刊行物３発明に，刊行物１記載の事項及び技術常識を適用し，本件発明２の相違点２－①及び２－③の構成のように，増毛用として薄くなった自毛と同色の人工毛を用いるおしゃれ増毛装具とすること，また，複数の弾性線状部材の並設される間隔を，自毛に人工毛を混在させるような所定の間隔とすることは，当業者が容易に想到することができたものと認めるのが相当である。
なお，原告は，刊行物３発明は全体かつらであるのに対し，刊行物１発明は部分かつらであって，その機能や目的が異なるから，刊行物３発明に刊行物１記載の事項を適用することは想定されない旨主張するが，両発明は，全体か部分かという相違があるとしても，いずれもかつらという技術分野に属するものであり，両者を組み合わせることが格別困難ということはできないから，原告の主張は採用の限りでない。
エ相違点２－②について
刊行物２（甲４）には，次の記載がある。
「図１は，本発明を適用したかつら（部分かつら）を裏返した状態で示す説明図である。‥‥‥ネット状の台１１には，それを頭部に止めるための櫛状の留め具１３が取り付けられている。」（２頁右欄４９行～３頁左欄６行）
「本発明のかつら１０において，ネット状の台１１は，‥‥‥多数の線状体１１０がそれぞれ縁部分１１１に支持された構造になっている。‥‥‥毛髪１２は，１本ずつ，あるいは２，３本ずつ各線状体１１０に結ばれてネット状の台１１に均等に植毛されている。」（３頁左欄７行～１６行）
また，刊行物２の図１からは，「縁部分１１１に，４つの留め具１３を取り付けたかつら１０」を看取することができる。
ここで，刊行物２記載の「毛髪１２」，「縁部分１１１」，「留め具１３」及び「かつら」が，本件発明２の「自毛」，「保持部材」，「止め具」及び「おしゃれ増毛装具」に，それぞれ相当することは明らかであり，また，刊行物２記載の事項の「線状体１１０」と本件発明２の「弾性線状部材」とは「線状部材」の限りで一致する。
上記によれば，刊行物２には，止め具を保持部材の自毛と当接する裏面に複数設けるとの事項，すなわち，相違点２－②に係る本件発明２の構成が記載されているということができる。
そうすると，刊行物３発明において，上記刊行物２記載の事項を適用し，本件発明２の相違点２－②に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できるものと認めるのが相当である。


平成１８年４月２０日判決言渡平成１７年(ワ)第２０８９号損害賠償請求事件
判決
主文
，，，１被告は   原告Ａに対し３１９６万円原告Ｂに対し３３０万円原告Ｃに対し１６５万円，原告Ｄに対し１６５万円と，これらに対する平成１４年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告Ａに対し７９２１万４４７４円，原告Ｂに対し５０３万６７０２円，原告Ｃに対し２３１万４６４２円，原告Ｄに対し２８１万８４８６円と，これらに対する平成１４年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，平成１４年３月２２日から胃ろう交換の目的で被告の開設する虎の門病院（以下「被告病院」という）に入院した原告Ａが，同月３１日，入浴の際。に，介助に当たった看護師により誤って原告Ａの永久気管ろう（喉頭を摘出した場合などにおいて，呼吸するために，気管を前の方に出して首の皮膚と縫いつけて造る空気の通路。気道が気管切開孔に縫いつけられるため，呼吸に際して永久気管ろうが唯一の空気の通路となる）にサージカルドレープ（患部及びその周辺に感染。防止のためにはり付ける通気性がないプラスチック製のフィルム）をはり付けられた（以下「本件事故」という）ため，無酸素脳症となり重篤な後遺障害を負った。などと主張して，原告Ａ及びその夫又は子であるその余の原告らが，被告に対し，診療契約の債務不履行又は不法行為に基づいて，損害賠償及びこれに対する同年４月１日（本件事故の発生した日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
被告は，平成１７年４月２１日の第１回弁論準備手続期日において，本件事故について法律上の損害賠償責任が発生することは争わない旨を陳述しており，原告らに生じた損害の額について争っている。
２前提となる事実（証拠等の摘示のない事実は，争いがないか，争うことを明らかにしないものである）。
当事者
原告Ａは，昭和９年１月１日生の女性であり，平成７年秋にオリーブ橋小脳萎縮症（ＯＰＣＡ）を発症した（乙Ａ１。）
原告Ｂは原告Ａの夫，原告Ｃ及び原告Ｄは原告Ａの子である。
本件事故の経緯
原告Ａは，平成１２年６月，誤嚥性肺炎に罹患して被告病院に入院し，同年８月４日永久気管ろうを造設され，退院した。平成１３年４月には嚥下困難と食思不振が認められたため，再入院し，胃ろうを造設された。胃ろうは半年に１回定期的に交換する必要があるため，同年１０月，胃ろうの交換を目的として被告病院に入院し，翌１１月に退院した。
原告Ａは，平成１４年３月２２日（以下，平成１４年については月日のみを記載する，胃ろうの交換のために被告病院に入院した（４月１日には退院の。）予定であった。入院中の３月３１日午前１０時３１分ころ，Ｅ看護師は，原告。）Ａを入浴させるために，その介助に当たったが，その際，原告Ａの永久気管ろうに通気性のないサージカルドレープを誤ってはり付け，浴室に移動させた。午前１０時３３分ころ，Ｅ看護師と共に原告Ａの入浴介助に当たっていたＦ看護師が，原告Ａの顔面が蒼白で自発呼吸がないことに気付いた。そこで，同看護師は，午前１０時３６分ころ，上記サージカルドレープを除去し，原告Ａを病室へ搬送して，心臓マッサージ，人工呼吸を行うとともに，Ｇ医師に報告した。被告病院の医師らは，救命措置等を施したが，原告Ａは，無酸素脳症による意識障害に陥り，遷延性意識障害（後遺障害等級１級）を負った（平成１５年１２月３１日に症状固定。）
ＯＰＣＡについて（甲１０，１１，乙Ｂ１，６）
ＯＰＣＡは脊髄小脳変性症（運動失調を主症状とする原因不明の神経変性疾患の総称）の一つである。その症状は，初期には起立・歩行の失調が生じ，病気の進行により４肢の協調運動障害構音障害なども生じる   そして５年以内遅，，   。，（くとも１０年以内）に錐体外路症状（筋固縮，動作緩慢，安静時振戦，屈曲姿勢などパーキンソニズムなど）が加わることが多い。経過と共に，起立性低血圧や尿失禁などの自律神経症状が加わることもある。その予後は不良である。
３争点及び当事者の主張
前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，Ｅ看護師が原告Ａに造設された永久気管ろうにサージカルドレープをはり付けたことに過失が認められるので，同看護師の使用者である被告が民法７１５条による損害賠償義務を負担することは明らかであり，被告も，前記１のとおり法律上の損害賠償義務の発生を認めているところである。
そこで，本件における争点は，本件事故により原告らの被った損害の有無及びその内容となる。
上記争点に関する当事者の主張は，次のとおりである。
（原告らの主張）
原告Ａの被った損害及びその額について
ア後遺症慰謝料
原告Ａの負った障害は，後遺障害等級１級に相当する。原告Ａは，ＯＰＣＡに罹患し，手足の不自由，発語不能といった機能障害はあったものの，大脳機能に問題はなく，意識も清明であった。ところが，本件事故により，社会と繋がるために残された唯一の手段である大脳の機能までも失い，いわゆる植物状態になってしまったのであり，本件事故により失われたものの価値は極めて大きい。本件事故は，極めて初歩的かつ悪質な過失行為に起因するものである。この過失行為により，原告Ａは，意識清明の状態で無呼吸を強いられ苦しみながら意識を失っていったのであり，その際の苦痛は極めて甚大であった。また，被告は，当初，原告らに対し，もともとの病気が原因となって本件事故が起きたとの虚偽の説明を行ったり，あまりに低額な賠償額を提案するなどしており，本件事故後の対応が不誠実であった。


以上の事情からすると，原告Ａの後遺症慰謝料は２９００万円を下らない。
イ入院慰謝料
原告Ａは，４月１日から症状固定までの６４０日間入院を余儀なくされたのであり，この入院慰謝料は，少なくとも３７６万円を下らない。
ウ入院付添費
原告Ａの家族は，入院中ほぼ毎日原告Ａに付き添っており，今後も付添い介護が必要不可欠である。被告病院は基準看護の体制をとっているものの，着替えやタオルの持参，おむつの交換等は家族の役目であるし，看護師による巡回は１時間に１回程度であり，食事の注入の際にも，家族が見守り，それが終了した段階で看護師を呼んで管を外してもらっているのであり，家族による付添いが不要となるような体制ではない。
また，原告Ａの症状の改善には，マッサージ，声掛け，音楽を流すことなど家族による心の通った介護が必要不可欠である。
そのため，原告Ａは，同人の家族等による付添い介護が不可欠なものとなり，過去（本件事故後症状固定までの６４０日間）及び将来１８年間の付添費として３８２９万３３４０円を負担することとなった。
エ入院雑費
入院雑費として，１日につき１５００円を要し，症状の固定した平成１５年１２月３１日までの６４０日間で９６万円を要した。
オ弁護士費用
上記アないしエの合計額の１割に当たる７２０万１１３４円を本件事故と相当因果関係のある損害とするのが相当である。
原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの被った損害及びその額について
ア慰謝料
けいれんでベッドの上を飛び跳ねる原告Ａの姿を目の当たりにするなど，上記アのとおりの原告Ａの苦痛を思う家族の精神的苦痛の甚大さ，反応のない原告Ａのために通院介護を余儀なくされることの負担，本件事故が初歩的で悪質な過失行為に起因するものであること，本件事故後の被告の対応の不誠実さなどからすると，原告Ａの夫である原告Ｂの慰謝料は４００万円，子である原告Ｃ及び同Ｄの慰謝料は各２００万円を下らない。
イ交通費
本件事故後原告Ａの家族らは被告病院に通っており，平成１６年１１月末日までの間に，その交通費として，原告Ｂは５７万８８２０円，原告Ｃは１０万４２２０円，原告Ｄは５６万２２６０円を支出した。
ウ弁護士費用
弁護士費用については，それぞれ上記ア及びイの合計額の１割に相当する額（原告Ｂにつき４５万７８８２円，原告Ｃにつき２１万０４２２円，原告Ｄにつき２５万６２２６円）をもって，本件事故と相当因果関係のある損害とするのが相当である。
被告の主張に対する反論
ア素因減額について
本件において，原告Ａの罹患していたＯＰＣＡは本件結果の発生や拡大に寄与していないから，素因減額の対象とならない。
イ損益相殺について
損益相殺は，明文上規定がなく，公平の理念の要請に基づく政策的判断としてされるものであるから，損益相殺をすることが相当であることが明らかな場合に限定して適用されるべきであり，積極的な給付を受けた場合に限り適用されるべきである。そのため，介護の必要性がないという被告の主張を前提としても，ホームヘルパーへの報酬の支払を免れたという消極的な利益について損益相殺は適用されない。
また，被告は，あたかも本件事故により原告Ｂが楽になったかのような主張をするが，現状に対する無理解に基づくものである。原告Ｂは，本件事故の結果，自宅における介護が不可能となり，遠方の被告病院に通って介護しなければならなくなったのであり，その負担は重くなっている。
（被告の主張）
原告Ａの被った損害及びその額について
ア原告Ａの後遺症慰謝料について
後遺症慰謝料の算定に当たっては，既存の障害による減額を考慮すべきである。原告Ａは，本件事故前，既に後遺障害等級１級に該当する障害を負っており，本件事故前後で後遺障害別等級に変化はないから，理論的には後遺症慰謝料は発生せず，無等級としての後遺症慰謝料が発生するのみである。また，後遺症慰謝料には，苦痛の期間という意味で年齢（余命年数）を考慮に入れるべきである。例えば，余命１日の患者が医療事故により意識レベル３桁となった場合に３０００万円近い慰謝料を認めることが不合理であることは明らかである。原告Ａは，平成７年にＯＰＣＡを発症しており，その生命予後は発症から４～１１年（平均７～８年）であるから，本件事故（３月３１日）当時の原告Ａの余命は，６か月ないし１年６か月程度であった。
，，，なお原告らが問題にする本件事故後の被告の対応については   被告は本件事故直後には救命措置を優先して，事故原因について断定することを避けていたに過ぎず，隠蔽の意思はなかったし，賠償額の提示についても，原告Ｂとの交渉の結果を踏まえて提示したものであり，不誠実な対応はしていない。
イ入院慰謝料について
入院慰謝料は，入院に伴う苦痛を慰謝するためのものであるから，本件事故直後から意識のない原告Ａには発生しない。
ウ入院付添費について
被告病院は，基準看護であり，原告Ａへの付添いは必要的なものではない。
エ入院雑費について
突然の入院に伴う身の回り品の購入費用などとして入院雑費が認められている。原告Ａは突然入院したわけではないから，入院雑費は生じない。
オ原告Ａの弁護士費用について
争う。
原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの被った損害及びその額について
ア慰謝料について
家族の慰謝料は後遺症等級１級を超えるような損害が発生した場合に認められるところ，本件では，前記アのとおり，そのような損害が発生したとはいえないから，同原告らの慰謝料は本人である原告Ａの慰謝料の中で評価されるべきである。
イ交通費について
上記ウのとおり，同人らの付添いは必要的なものではないから，そのための交通費は損害とならない。
ウ弁護士費用について
争う。
被告の主張
ア素因減額
原告Ａは，ＯＰＣＡに罹患しており，寝たきりの状態であったのであるから，これを素因として素因減額（民法７２２条２項類推適用）すべきである。
イ損益相殺


原告Ａは，看護師を住み込みで雇用していたが，本件事故後は看護師に対する賃金は発生していない。また，原告Ｂは，本件事故後，原告Ａの介護から解放されたのであり，この点も減額の要素となる。
第３争点に対する判断
１原告Ａの被った損害及びその額について
慰謝料について
本件事故は看護師に求められる基本的な注意義務に違反した結果生じたも，，，，のであり   これにより原告Ａは症状固定まで６４０日もの入院を強いられた上昀終的には後遺障害等級１級に該当する遷延性意識障害の後遺症を負い，いわゆる植物状態に至らしめられたのである。そして，原告Ａの呼吸のための唯一の空気の通路を閉塞するという本件事故の態様やその結果の重大性をも併せ考慮すると，同人が被った精神的苦痛は甚大なものであったというべきである。ところで，原告Ａは，平成７年秋ころにはＯＰＣＡに罹患しており，手足に運動機能障害があり，平成１２年６月には寝たきりの状態となり，平成１３年４月１３日の時点では，運動失調及び筋力低下のため，両上肢機能が全廃し，独力で（）（，   ）背もたれなしで座位を保つことができない状態であった乙Ａ１   原告Ｂ本人が，他方，本件事故前には，同人の大脳機能に問題はなく，意識もしっかりしていた（甲１９ないし２２，２６，原告Ｂ本人，原告Ｃ本人）のである。このように，原告Ａについては，本件事故の結果，従前問題のなかった大脳機能に重大な障害が新たに生じた以上，従前から，これと異質な運動機能に重度の障害を負っていたからといって，そのことから直ちに本件事故により新たに後遺症慰謝料が発生することはないとか，当然に大幅に減額すべきであると解することはできないというべきである。
また，ＯＰＣＡの予後が不良であることは前記第２の２で認定したとおりである。そして「標準神経病学（株式会社医学書院，平成１２年発行。乙Ｂ６），」においては，予後について「経過は４～１１年（平均７～８年）である」とされており，この記載がＯＰＣＡの患者のその発症からの余命に関するものであることを前提にして，その平均値に基づいて原告Ａについて計算してみると，本件事故（３月３１日）当時の同人の余命は６か月ないし１年６か月程度ということになるが，同人は本件の口頭弁論終結の日である平成１８年３月１日現在において存命しているところである。こうしたことに，上記のとおりのＯＰＣＡによる障害と本件により原告Ａが負った後遺障害の性質の違いなどにかんがみると，本件においては，ＯＰＣＡの予後ないし生命予後が悪いことを慰謝料額の算定に当たり過大に評価することはできない。
そして，原告Ａは本件事故当時高齢ではあったが，同人にとって残された人生をいかに生きるのかは，その生涯の中で極めて重大な意義を有するものであるということができる。その意味で，本件事故に遭った結果，夫である原告Ｂ，子である原告Ｃ及び同Ｄらと意思疎通すらできなくなったことに伴う精神的被害は極めて大きいといわなければならない。
これら本件事故の態様，結果の重大性，原告Ａが罹患していた病気の性質等の上記各事情を総合的に斟酌すると，原告Ａが本件事故により被った精神的損害に対する慰謝料は，総体として２８００万円をもって相当と認める。
入院付添費について
証拠（原告Ｂ本人及び原告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故前においても，原告Ａは，住み込みの看護師や原告Ｂの看護を受けていたこと，本件事故後，被告病院においては，通常付添看護が必要とされない看護体制（基準看護）をとっていること，本件事故後，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが原告Ａに絶えず付き添っているわけではないことが認められる。こうした事実に徴すると，原告Ａの介護のための付添費については，これを本件事故と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
入院雑費について
原告Ａは，胃ろう交換目的で入院したのであるが，本件事故により退院することができず，症状固定まで６４０日間入院することを余儀なくされたのであるから，その入院期間中の諸雑費として，１日当たり１５００円の割合で算出した９６万円をもって，本件事故と相当因果関係のある損害と認める。被告は，原告Ａは突然の入院ではないから入院雑費は生じない旨主張するが，入院中の諸雑費は，入院生活を送ることに伴い支出される費用であり，上記のとおり原告Ａは本件事故により入院せざるを得なくなったことにかんがみると，採用できない。
弁護士費用について
本件事案の内容，本件訴訟の審理の経過及び原告Ａの損害額等の事情を総合すると，本件に要した弁護士費用のうち３００万円を本件事故と相当因果関係のある損害として認める。
２原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの被った損害額について
慰謝料について
不法行為により身体に傷害を受けた者の近親者が，そのために被害者の生命侵害の場合にも比肩し得べき精神上の苦痛を受けたときは，民法７０９条，７１０条に基づいて自己の権利として慰謝料を請求し得るものと解される。そして，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，上記１説示のとおり，本件事故の結果，原告Ａと意思疎通すらできなくなったのであり，その精神上の苦痛が原告Ａの生命侵害の場合にも比肩し得べきものであったことは想像に難くなく，それぞれ独自に慰謝料を請求できるというべきである。
なお，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが原告Ａの見舞い等のために被告病院に頻繁に通い，交通費を支出していることについて，本件事故と相当因果関係のある損害と認めることができないことは，後記説示のとおりであるが，本件事故により原告Ａが症状固定まで６４０日もの入院を強いられて昀終的にいわゆる植物状態に至らしめられた状況の下において，妻又は母である同人のもとに通い，その見舞いをする同原告らの心情は理解できる。そして，そのために，時間と費用を費やしている状況にあることも，慰謝料を算定する際の事情の一つとして考慮すべきである。以上の事情を総合的に考慮すると，慰謝料として，原告Ａと長年連れ添った夫である原告Ｂについては３００万円，原告Ａの子である原告Ｃ及び同Ｄについては各１５０万円を認めるのが相当である。
交通費について


判決　平成１４年１１月１３日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２０２２号
退職金請求事件
主                  文
１被告は、原告Ａに対し、２０４５万４０７０円及びこれに対する平成１３年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告Ｂに対し、１００１万００７９円、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対し、各３３３万６６９２円及び上記各金員に対する平成１４年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告Ａのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は、原告Ａに生じた費用の２０分の１と被告に生じた費用の５０分の１を原告Ａの負担とし、原告Ａ及び被告に生じたその余の費用と、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに生じた費用を被告の負担とする。
５この判決は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は、原告Ａに対し、２１１１万３８９０円及びこれに対する平成１３年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２主文２項同旨
第２事案の概要
本件は、原告Ａ及び亡Ｆが、被告に対し、労働協約に基づく退職金及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める事案である（なお、後述のとおり、亡Ｆが訴訟継続中に死亡したことにより、同人の相続人である原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ（以下「原告Ｂら」と総称する）が亡Ｆの地位を承継した）。１争いのない事実等（以下の事実のうち争いがあるのは、後記(7)ア(イ)の原告Ａに対する特別割増金の金額と、後記(7)イ(エ)の原告Ｂらに対する既払い額についてのみである）
以下、特に断り書きのない限り、年度は平成１３年である。
(1)当事者
被告は、海事及び貨物流通並びに食品衛生及び水質に関する公益を増進するため、鑑定・検査・検量及びこれらに関連する業務を行うことを目的として設立された公益法人である。被告には３月末日時点でおよそ１３７９名の従業員が在籍していた。
原告Ａは昭和４１年３月２日に、亡Ｆは昭和４８年４月２日にそれぞれ被告に入社し、いずれも被告関西支部神戸事務所に所属して、検量職員として業務に従事していた。
被告には、検査職のみで組織されるＧユニオンと、主に検量職員で組織されるＨ組合（以下「組合」という）とがあり、原告Ａ及び亡Ｆは組合の組合員であった。
(2)被告の選択定年制度
被告と組合が平成３年４月１７日に締結した労働協約には選択定年制度が定められていた。同制度は、５５歳以上の者につき、本来の定年退職日（満６３歳の誕生日の前日）以前に、本人の意思により定年退職日を選択することができ、その場合、退職金が一定の計算により割増加算されるというものであった。
(3)被告の経営改善の必要性と労働協約の締結
被告においては、昨今の貿易動向及び物流環境の激変により、検量業務の縮小と事業の再構築が迫られており、従業員のリストラとそれに伴う雇用の安定が最重要課題であった。
そこで、被告は、組合に対し、平成１２年１０月６日、①組織再編、②雇用延長・嘱託制度の導入、選択定年制度の廃止と特別措置、③新賃金体系の導入、④予算制度の導入、ＩＴ化の５施策を提案した。
組合は、２月１６日の第５５回全国臨時大会において、上記５施策のうち、②について条件付で合意することとし、２月２８日、被告と、３つの協定書及び１つの覚書を締結した（以下、このうち「選択定年制度廃止に伴う特別措置に関する協定書」を「本件労働協約」という）。
ア本件労働協約の内容
本件労働協約は、選択定年制度を２月２８日付で廃止することに伴って、以下のとおりの特別措置（以下「本件特別措置」という）を定めたものである。
(ア)特別措置の実施期間
３月１日から８月３１日まで
(イ)対象範囲
満４８歳以上、満６３歳未満の者
(ウ)退職の申出日及び退職日
原則として、希望日の２０日前までに申し出るものとする。
(エ)特別割増措置
ａ退職時年齢５５歳以上の者
なお、以下にいう「定額」は、勤続２０年以上の場合１００万円、勤続３０年以上の場合２００万円であり、「一律加算」の額は２０万円である。また、別紙１の「手帳保持者」とは、検量職員として登録された職員のことで、男性労働者を指す（従って、原告Ａ及び亡Ｆはこれに該当する）。
(ａ)勤続２０年未満
〔退職時の退職金算定基礎額×別紙２の表１の係数〕×別紙１の
特別割増率＋一律加算
(ｂ)勤続２０年以上
〔退職時の退職金算定基礎額×（別紙２の表３＋別紙３の表５の各係数）＋定額〕×別紙１の特別割増率＋一律加算
ｂ退職時年齢４８歳以上５５歳未満の者
〔退職時の退職金算定基礎額×別紙２の表１の係数〕×別紙１の
特別割増率
(オ)端数処理
前項の割増額計算で１００円未満の端数が生じた場合は１００円に切り上げるものとする。
イ本件労働協約と同時に締結された協定書と覚書の内容本件労働協約と同時に締結された二つの協定書と覚書においては、５５歳に到達した年度末に退職した場合、退職後について、年俸制で退職金の支給のない選定嘱託制を選択することができることを主たる内容とする選定嘱託制度が導入されるとともに、本件特別措置に従って退職を申し出た者については、５５歳に到達した年度末に退職する場合でなくても、本人が選択した日から選定嘱託制度を選択することができる旨の経過措置が定められた。
(4)希望退職者の予想外の殺到と被告の対応


被告が、３月１日から、本件特別措置に従って、退職及び選定嘱託の希望者の募集をしたところ、被告の予想を超える多数の退職の申込みがあった。そこで、被告は組合に対し、３月１５日、被告の用意していた退職金の原資が約７２億円であることからすると、２９０名をもって本件特別措置に基づく退職申込みを打ち切りたい旨伝えて、労使協議の申入れを行った。また、被告は、上記の事態に対処するために、３月１９日、組合との間で、本件特別措置に基づく退職金の支払いを分割払いする旨の協定を締結した。これにより、本件特別措置に基づき被告を完全に退職する者に対しては、退職時に退職金の９０％を支払い、退職の１年後に１０％を支払うことになった。また、本件特別措置に基づく退職後に選定嘱託制度を選択した者に対しては、退職時に退職金の７０％を支払い、退職の３年後、４年後、５年後に各１０％を支払う（ただし、死亡により選定嘱託が解約になる場合には、死亡解約時に未払分を全額支払う）ことになった。
被告は、３月２２日、被告会長名で、被告各支部、各事業所及び各事務所長宛に、３６０名の退職申込みをもって本件特別措置を打ち切る旨を通知し、翌２３日には、退職応募者が３６０名に達したので３月２２日午後９時１１分をもって本件特別措置に基づく退職申込みを中止した旨通知した。その後、被告は、組合との間で、５月１１日、本件特別措置について、退職申込者が３６０名に達した平成１３年３月２２日をもって打ち切る旨の協定（以下「本件期間短縮協定」という）を締結した。
(5)原告Ａ及び亡Ｆの退職申込み
原告Ａは、３月２３日に、本件特別措置に基づき、希望退職日を８月１３日とする退職を申し込むとともに、８月１５日からの選定嘱託を申し込んだ。亡Ｆは、３月２８日に、本件特別措置に基づき、希望退職日を８月３１日とする退職を申し込むとともに、９月１日からの選定嘱託を申し込んだ。
(6)亡Ｆの死亡と相続
亡Ｆは、本件訴訟継続中の平成１４年２月５日に死亡し、その妻である原告Ｂ、その子である原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅがその地位を相続により承継した。(7)原告Ａ及び亡Ｆが仮に本件特別措置に従って退職金の支給を受け得るとした場合、原告らが取得すべき金額は以下のとおりとなる。
ア原告Ａ
(ア)退職一時金
本件特別措置に従い退職一時金を計算すると、２１万８１９０円×４３．２０＝９４２万５８０８円となるところ、本件特別措置に定める端数処理（１００円未満の端数については１００円単位に切り上げる）の結果９４２万５９００円となる。
(イ)特別割増金
原告Ａの退職時年齢は満５４歳であるから、特別割増率は２．１である（これに対し、原告Ａは、退職時の年齢は満５３歳であるから特別割増率は２．２であると主張する。しかしながら、原告Ａは昭和２２年８月１４日生であるから、年齢計算ニ関スル法律及び民法１４３条によれば、退職日である平成１３年８月１３日における満年齢は５４歳となる）。
従って、本件特別措置に従い特別割増金を計算すると、２１万８１９０円×４３．２０×２．１＝１９７９万４１９６円となるところ、端数処理の結果１９７９万４２００円となる。
(ウ)退職金額
上記合計額は２９２２万０１００円であり、選定嘱託の申込みをした場合の退職時支払額はこの７０％であるから、原告Ａは、８月１３日に２０４５万４０７０円を請求することができる。
イ原告Ｂら
(ア)退職一時金
本件特別措置に従い退職一時金を計算すると、２１万４１６０円×４０．８＝８７３万７７２８円となるところ、端数処理の結果８７３万７８００円となる。
(イ)特別割増金
本件特別措置に従い特別割増金を計算すると、２１万４１６０円×４０．８×２．４＝２０９７万０５４７円となるところ、端数処理の結果２０９７万０６００円となる。
(ウ)退職金額
上記合計額は２９７０万８４００円であり、選定嘱託の申込みをした場合の退職時支払額はこの７０％であるから、亡Ｆは、８月３１日に２０７９万５８８０円を請求することができる。そして、亡Ｆが後に死亡したことにより、原告Ｂらは残り３０％も請求することができる。
(エ)既払額の控除
原告Ｂらは、平成１４年３月１５日、被告から、亡Ｆ死亡による退職一時金として５２７万３５００円、また、被告厚生年金基金（Ｉ銀行）から、退職一時金の一部である遺族一時金として４９７万３１００円、合計１０２４万６６００円の支払いを受けている。従って、本訴請求からこれを控除しなければならない（なお、被告の主張によれば、上記退職一時金５２７万３５００円のうち５万２５００円は被告の計算ミスによる払い過ぎということである。そうすると、この５万２５００円については弁済充当することができず、むしろ被告は原告Ｂらに対して返還請求し得るということになる。しかしながら、同返還請求に対して原告Ｂらが退職金請求権と相殺を主張した場合、結局、弁済充当されたと同様の結果になるのであるから、以下、５２７万３５００円全額について既払い分として扱う）。そこで、民法４９１条の定めに従い、亡Ｆが８月３１日に受け取るべき２０７９万５８８０円（退職金総額の７０％）に対する平成１３年９月１日から平成１４年３月１５日まで１９６日分の遅延損害金５５万８３５５円（＝２０７９万５８８０円×０．０５×１９６日÷３６５日）にまず上記既払金を充当し、次いで、残額９６８万８２４５円を退職金総額２９７０万８４００円に充当すると、残額は２００２万０１５５円となる。
従って、原告Ｂがその２分の１である１００１万００７９円を、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅがそれぞれその６分の１である３３３万６６９２円をそれぞれ承継取得することになる（なお、正確には、原告Ｂが１００１万００７７．５円、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅがそれぞれ３３３万６６９２．５円であるが、１円以下の端数の処理については原告の主張に合わせた）。
２争点


本件の争点は、①被告が、本件特別措置の実施期間を一方的に短縮することができるか、②本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ぶか、である。
(1)被告の主張
被告は、本件特別措置の申込受付を自ら３月２２日をもって打ち切るとともに、５月１１日には組合との間でも３月２２日をもってこれを打ち切る旨の本件期間短縮協定を締結した。従って、３月２２日の後になされた原告Ａ及び亡Ｆの退職申込みはいずれも無効である。その理由は以下のとおりである。ア被告は、本件特別措置の実施期間を短縮することができる本件特別措置の実施期間は３月１日から８月３１日までとされていたが、この期間設定は、この期間中に申し出た希望者は全て受け付けるという趣旨のものではなかった。被告は、厳しい経営環境を改善するための方策として本件特別措置を策定し、被告が準備しうる手持ち資金と、今後必要が見込まれる運営資金を考慮に入れて本件特別措置の費用を約７０億円と決定し、過去の早期退職制度の結果などを参考に上記実施期間を設定したが、どの程度の希望者が出るかは予測不可能であったから、実施期間はあくまで見込みに基づくものに過ぎず、希望者がある程度の数に達すれば申込みを打ち切るということを前提に実施されたものであることは明らかである。
従って、本件特別措置の受付をいつ打ち切るかは、被告が、約７０億円の原資を限度として、希望者の出願状況を見ながら決定することであり、高度の経営判断に属する事項であるから、経営権を持つ被告の専権事項であって、組合との団体交渉事項ではない。したがって、期間途中に本件特別措置を打ち切ることは組合の同意が必要という性質のものではない。
仮にこれを団体交渉事項とすると、交渉がまとまらない限り、本件特別措置を打ち切ることができないから、被告が予定した原資を超えて支出をしなければならない事態となり、被告の経営は破綻してしまう。なお、原告らは、本件特別措置の実施期間は労働協約の規範的部分であると主張するが、労働者の待遇に関する部分として規範的効力が及ぶのは、特別措置の適用者に対してであって、本件特別措置の適用者と認められない原告らに対する関係では、規範的効力は及ばない。本件の場合、本件特別措置が適用されてその効力が及ぶのは、申込みをしてそれが認められた者に限られるのである。イ本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ぶ上記のとおり、本件特別措置の打ち切りは団体交渉事項には当たらないから、本来、組合の合意を得る必要はないが、組合員の中に、本件特別措置の打ち切りを不満とし、又は、打ち切りについて組合との協定を必要とするという意見が出た場合の混乱を避けるために、被告は、組合との間で、５月１１日、本件特別措置を３月２２日をもって打ち切る旨の本件期間短縮協定を締結した。本件期間短縮協定は、被告の経営危殆と混乱を避けるために取られた緊急措置であって、５月１１日に締結されたとしても、その効力は全組合員に及ぶものである。従って、たとえ、本件特別措置の打ち切りが被告の専権事項でないにしても、本件期間短縮協定の効力が組合員である原告Ａ及び亡Ｆに及ぶ結果、原告Ａ及び亡Ｆの本件特別措置に基づく退職金の請求は認められない。
(2)原告の反論
被告の主張は争う。具体的な反論は以下のとおりである。ア被告が、本件特別措置の実施期間を短縮することはできない被告は、本件特別措置の期間途中の打ち切りは、組合の合意を得ることなく被告の経営判断により行うことができると主張する。しかしながら、被告は、本協約締結の一方当事者として、本件協約に定められた本件特別措置を書面の内容どおりに実施する義務を負うことは当然である。そして、本件協約上、本件特別措置の実施期間は８月３１日までと明記されており、他方で、途中打ち切りを許容する条項は一切設けられていないのであるから、被告が自己の判断で受付を打ち切ることができるという論理はおよそ成り立ち得ないものである。
被告は、本件特別措置の原資金額をどの程度にするかは団体交渉事項ではないから、原資金額の限度で何時締め切るかは被告の判断で決定できるというが、問題は、団体交渉事項かどうかということではなく、団交の結果制定された労働協約の内容と効力がどのようなものかということである。被告は、予想を遙かに超える応募者が出て、予定していた一定の原資を超えることになったためやむを得なかったという。しかしながら、そうであるなら、労働協約中に、適用人数の上限若しくは支払い可能総額を明記するよう組合と交渉することもできたはずである。また、３月１９日に退職金を分割払いにする旨の追加協定を締結した時点では、応募状況と原資金限度との関係が労使双方に意識されていたことは明らかで、ところが、追加協定においても、人数枠も支払い可能総額も定めず退職金の分割支給のみが定められている。以上の経緯からすると、その後応募が多数に上ったとしても、そのことをもって予想外の事態が生じたなどといえず、せいぜい、被告が労務政策の判断を誤ったに過ぎない。なお、本件特別措置の実施期間に関する定めは、本件労働協約の規範的部分に該当する。このことからも、これを被告が一方的に変更することは許されない。
イ本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ばない組合員個人について既に発生している権利の処分や雇用の終了などは、労働組合の一般的な労働協約締結権限の範囲外であり、当該個々人の特別な授権を得ることが必要である。
本件の場合、原告らが本件特別措置の実施期間中に退職申込みを行ったことによって、それぞれが申し出た退職希望日をもって本件特別措置による退職金請求権が具体的に発生したということができる。被告と組合間の本件期間短縮協定が締結されたのはその後のことであり、原告らが組合に対して個別具体的な授権をしたこともないから、本件期間短縮協定をもって、原告らに対する本件特別措置の適用を否定することはできない。
第３争点に対する判断
１被告は、本件特別措置の実施期間を短縮することができるか被告は、本件特別措置の打ち切り時期の決定は高度の経営判断事項であって、団体交渉の対象ではないから、組合との合意を得なくても変更しうる旨主張する。
しかしながら、高度の経営判断事項が団体交渉の対象にならないという問題と、団体交渉の結果締結された労働協約の効力の問題とは全く別問題であって、いったん労働協約が締結された以上、使用者がこれに拘束されることは当然の理である。従って、高度の経営判断事項であるということは、それ自体としては労働協約の拘束力を免れる理由にはならない。被告の主張は、本件労働協約が、高度の経営判断事項であることを理由に本件特別措置の実施期間を短縮することを被告に対して許容しているかどうかという本件労働協約の解釈の問題としてとらえるしかない。そこで、以下、この点を検討する。


そもそも、労働協約の締結が書面による様式行為とされていること（労働組合法１４条）に照らせば、労働協約の解釈は当該協約の形式、文言そのものに則してなされるべきである。そこで、本件労働協約の内容をみるに、特別措置の実施期間は８月３１日までと明確に定められており、期間途中における打ち切りに関する定めも全くないことからすると、いかなる理由によるものであれ、期間の短縮は予定されていないと解するのが合理的である。
また、平成３年以降実施されてきた選択的定年制が廃止されたことに伴って本件特別措置が制定されたこと、本件特別措置の実施期間が６か月と比較的長期間であることに鑑みると、同実施期間は、本件特別措置に基づく早期退職の申込みをするかどうかを労働者が検討するために設けられた熟慮期間と解することができる。そうすると、被告が一方的にこれを短縮することは、申込みをすべきかどうかを検討中であった労働者から申込みの機会を奪い、不意打ちを与えるという意味で、実質的にも不当というべきである。
被告は、本件特別措置のために用意していた原資を超えて申込者が予想以上に殺到したため、特別措置を打ち切らないと経営が破綻してしまうおそれがあったと主張する。しかしながら、本件特別措置に充てることのできる原資に限度があったというのであれば、本件労働協約中に、本件特別措置の申込人数の限度を設定したり、申込者に対する支払金の合計が一定の金額に達した場合には申込みを締め切る旨の条件を付したりすることで対処することができたはずであるのに、被告はこれをしなかったものである（本件労働協約締結に至る団交状況に関する被告労務部長Ｊの陳述書（乙１５）をみても、本件特別措置に上記のような条件を付する旨被告の側から提案したという事実も、そのような提案を組合に拒絶されたという事実も認めることができない）。要するに、被告は、本件特別措置による退職希望者の数について見込み違いをしていたというだけのことである。にもかかわらず、予想を超えた人数の申込みがあったからといって、被告が一方的に実施期間を短縮し得るというのは、自らの見込み違いによる不利益を一方的に労働者の側に押しつけるものといわざるを得ない。被告の予想を超える希望者の殺到という事態に対しては、組合との再交渉により、本件労働協約を改廃することによって対応するしかない。そして、被告は現にこれを行って、まず、３月１９日に退職金を分割払いする旨の労働協約を締結し、５月１１日に本件期間短縮協定を締結したのであるから、本件期間短縮協定の締結以前になされた申込みに対しては応じるしかないというべきである（なお、３月２３日から５月１１日までの間になされた申込みの扱いについては後述する）。
以上の次第で、被告が本件特別措置の実施期間を一方的に短縮することは許されない。
２本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ぶか被告は、組合との間で、５月１１日、本件特別措置を３月２２日に遡って打ち切る旨の本件期間短縮協定を締結している。そして、原告Ａが退職申込みをしたのは３月２３日、亡Ｆが同申込みをしたのは３月２８日であるから、原告らの退職金請求が本件期間短縮協定によって無効になるかが問題になる。そもそも、労働組合が、組合員個人の有する権利を労働協約によって奪うことは許されないから、組合員個人が既に有している権利を労働協約によって処分するためには当該組合員の個別的な授権を得ることを要すると解すべきである。そして、本件特別措置は、早期希望退職及びその場合の退職金額に関するものであって、本件労働協約中の「労働条件その他の労働者の待遇に関する基準」（労働組合法１６条）に該当するから、本件労働協約中の規範的部分であって、個々の労働者と被告との間の労働契約の内容となるものである。従って、これに従って退職の申込みをした労働者には、希望退職日の到来を停止期限とする被告に対する退職金請求権が直ちに発生することになる。そうすると、組合は、本件特別措置を３月２２日に遡って打ち切る旨の合意を５月１１日に被告と締結したからといって、３月２２日から５月１１日までの間に退職の申込みをしたことによって既に退職金請求権を有している労働者に対しては、当該退職金請求権の処分について授権を得ない限り、これを奪うことはできないというべきである。そして、原告Ａは３月２３日に、亡Ｆは３月２８日に、それぞれ退職申込みをしたことに争いはないところ、これにより、原告Ａ及び亡Ｆは本件特別措置に基づく停止期限付退職金請求権を取得する。ところが、原告Ａ及び亡Ｆが組合に対し、同退職金請求権を処分する権限を授与したことを認めるに足りる証拠はない。よって、原告Ａ及び亡Ｆが有する上記停止条件付退職金請求権に対しては、本件期間短縮協定の効力は及ばない。
なお、被告は、本件特別措置の適用を受ける対象者の範囲を被告が決定しうるということを理由に、原告Ａ及び亡Ｆは本件特別措置の適用を受けないのであるから、これらの者に対して本件特別措置は規範的効力を有しないと主張する。しかしながら、前記のとおり、被告が一方的に本件特別措置の実施期間を短縮することはできないのであるから、被告の主張は理由がない。
３結論
以上の次第で、原告Ａ及び亡Ｆは、被告に対し、本件特別措置に基づく退職金の支払いを求めることができる。そして、その具体的金額は、前記争いのない事実等において認定したとおりであるから、原告Ａは２０４５万４０７０円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１３年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを、原告Ｂは１００１万００７９円、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅはそれぞれ３３３万６６９２円及びこれらの金員に対するいずれも弁済期の経過した後である平成１４年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めることができる。
よって、原告Ａの請求を一部認容し、原告Ｂらの請求を全部認容する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官　   太　　田　　敬　　司


平成１７年（行ケ）第１０４５１号　審決取消請求事件
平成１７年１２月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士　森下賢樹，村田雄祐
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　杉山務，岡本俊威，立川功，青木博文
主　　　　文
特許庁が訂正２００５－３９００３号事件について，平成１７年３月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，特許権者である原告が，訂正審判の請求をしたところ，請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「画像形成装置」とする特許（特許番号第３４２９７４４号。請求項の数２。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，平成４年８月６日に出願した特願平４－２０９３５５号の一部を平成１２年１２月２２日に新たな特許出願（特願２０００－３８９６４９号）とし，平成１５年５月１６日に設定登録を受けたものである（甲９）。
(2)　本件特許について特許異議の申立てがされ（異議２００３－７３２０５号事件として係属），原告は，平成１６年７月２７日，上記手続において，明細書の訂正を請求したところ，特許庁は，同年８月１６日，「訂正を認める。特許第３４２９７４４号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をした（甲７）。(3)　原告は，平成１６年１２月２７日，上記決定に対する取消訴訟の係属中に，明細書の特許請求の範囲について，請求項１を後記２の(2)記載のとおり訂正し，かつ，請求項２を削除する旨の訂正審判の請求をした（訂正２００５－３９００３号事件として係属）ところ，特許庁は，平成１７年３月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月８日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の請求項１の記載
(1)　訂正審判請求前のもの
【請求項１】画像形成に用いた画像形成装置を特定するために，少なくとも画像形成装置ごとに割り当てられた情報を含んだ２次元ビットマップ情報を該装置内で
発生する手段と，
前記２次元ビットマップ情報と入力画像信号とを重畳する重畳手段と，前記重畳手段からの信号に基づき記録媒体上に画像を形成する手段とを有する画像形成装置。
(2)　訂正審判請求書添付の訂正明細書のもの（甲３，下線部分が訂正箇所）【請求項１】　画像形成に用いた画像形成装置を特定するために，少なくとも画像形成装置ごとに割り当てられた情報を含んだ符号化パターンである２次元ビット
マップ情報を該装置内で発生する手段と，
選択的に，入力画像信号に前記２次元ビットマップ情報を付加する付加手段と，前記付加手段からの信号に基づき記録媒体上に画像を形成する手段とを有し，
前記付加手段は，
ａ）前記入力画像信号に前記２次元ビットマップ情報を付加する場合，前記入力画像信号に前記符号化パターンの一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力することによって前記２次元ビットマップ情報を示す前記符号化パターンを前記入力画像信号に付加し，
ｂ）前記入力画像信号に前記２次元ビットマップ情報を付加しない場合，前記入力画像信号をそのまま出力する，
ことを特徴とする画像形成装置。
３　審決の理由の概要
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，訂正明細書の特許請求の範囲の記載は明確でないから，特許法３６条５項及び６項に規定する要件を満たしておらず，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないので，本件審判の請求は，平成６年改正前特許法１２６条３項の規定に適合しない，というものである。
(1)　訂正拒絶理由
平成１７年２月４日付で通知した訂正拒絶理由の「３．特許法第３６条第５項及び６項について」は次のとおりである。
「３．特許法第３６条第５項及び６項について
ア　本件訂正後の特許請求の範囲の記載において「符号化パターンの一部を付加した信号」がどのようなものか，請求項１の記載においては「符号化パターン」がどのようなものか具体的に特定されていないため，明確でない。また仮に，「符号化パターン」が発明の詳細な説明に記載されたようにバーコードであるとしても，その「一部」がバーコードのどの部分のことか明確でない。イ　本件訂正後の特許請求の範囲のａ）の記載に関して，仮に「符号化パターンの一部を付加した信号」がどのようなものか明確であるとしても，「入力画像信号」に「符号化パターンの一部を付加した信号」を出力するとはどのようなことか明確でない。信号に別の信号を出力するとはどのような処理を行うことか不明である。「入力画像信号」に符号化パターンの一部を「付加しない信号」を出力することも明確でない。
なお，発明の詳細な説明の段落【００１２】及び【００１５】には，
「【００１２】・・・
また，ＣＰＵ40が入力画像信号を紙幣や証券類のものであると判定した場合，信号61は付加情報発生回路58の出力信号59によりセレクタ56はパルス幅変調信号54を選択するかパルス幅変調信号55を選択するかを局所的に切り替えるので，入力画像信号は付加情報発生回路58の出力信号59の情報が付加された状態となる。そこで再生画像においてパルス幅変調特性の変化を解析することにより，再生画像に付与された情報を得ることが可能である。」
「【００１５】図５はセレクタ56が変調信号54を選択したときの再生画像の変調パターンの例であり，図６はセレクタ56が変調信号55を選択したときの再生画像の変調パターンの例である。したがって図１のＣＰＵ40が肯定判定をし，制御信号としてハイレベルの判定信号41を出力した場合，図５のような変調パターンの再生画像の中に，図３のような情報が図６のような変調パターンとして組み込まれることにな-り，この変化を解析することにより，再生画像に付与された図３のような所定の情報を知ることができる。・・・」


と記載されていることから，「符号化パターン」が２値の情報であり，「付加した信号」とは２値の情報が１のときで，「付加しない信号」が０のときであり，「入力画像信号」を出力する際に，「符号化パターン」が１であるか０であるかに基づいて，異なる信号を出力するものと解釈することで，上記ａ）の記載が仮にａ）前記入力画像信号に前記２次元ビットマップ情報を付加する場合，前記入力画像信号を，前記符号化パターンの情報に基づいた信号を局所的に切り替えて出力するものとして，前記２次元ビットマップ情報を示す前記符号化パターンを前記入力画像信号に付加し，
ということを意味するものであるとしても，そのような記載では，発明の詳細な説明に具体的な実施例として記載されたＰＷＭ変調の変調特性の切換えによるものに
限定されるのか，段落【００１６】に
「【００１６】
また，実施例ではＰＷＭ変調の変調特性の切換えに付いて述べたが，多値ディザ法や，濃度階調法を用いた場合でも，閾値パターンの切換やスクリーン角の切換により再生画像への情報付加を行っても良い。」
と記載されていることから，本件の原出願の別の分割出願に係る特許３４２１００３号（段落【００１６】の記載は本件訂正明細書の記載と同じである。）の請求項１に「かつ前記付加手段は，前記所定の情報に基づいて，入力画像信号の階調処理に変化を持たせることにより，所定の情報を前記入力画像信号に付加すること」と記載されているのと同様のものであるのか，その記載から明らかであるとはいえない。
さらに，普通，画像形成装置は入力画像を多数の画素の集合として形成するものであり，入力画像信号に別の２次元ビットマップ情報を単に合成して付加する場合，２次元ビットマップ情報が例えば，２値のイエローで形成される場合，２次元ビットマップ情報が“１”の場合には入力画像信号の画素の色にさらにイエローが付加され，２次元ビットマップ情報が“０”の場合には入力画像信号の画素の色のままであり，それらが２次元ビットマップ情報の値により，局所的といえる画素ごとに切り替わるので，上記ａ）の記載は入力画像信号に別の２次元ビットマップ情報を単に合成して付加するものを含むのかどうか明確でない。いずれにしても，上記ａ）の記載は，どのような技術的事項を特定するのか明確であるということはできない。
したがって，本件訂正後の特許請求の範囲の記載は明確ではなく，特許法３６条５項及び６項に規定する要件をみたしていないから，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。」
(2)　審決の判断
まず，上記「符号化パターン」が発明の詳細な説明に記載されたようなバーコードである場合について検討する。
バーコードはバーの幅，またはバーの幅及びバーとバーの間隔の幅により情報を表したものであり，バーとバーの間隔の幅により情報を表す形式のものではないとしても，バーの幅を検出するためには，その間隔も検出しなければならず，バーとバーの間隔である地の部分も，バーコードの構成部分であることは明らかである。そのため，バーコードの一部がバーコードとして検出されるためには，バーの幅だけではなくその間隔である地の部分も構成部分として含まれていなければならないが，そうすると上記ａ）の処理では，バーコードが表す情報が全部は付加されず，「画像形成装置ごとに割り当てられた情報」が適切に付加されないことになる。
また，発明の詳細な説明には，
「【００１７】
・・・さらに本実施例では，再生画像に付加する情報はシリアルナンバーを数字そのもので付与しているが，バーコードなどの符号化パターンにしてもよい。」と記載されているだけで，その一部がどのような部分であるのか示されていない。さらに，「符号化パターンである２次元ビットマップ情報」は，２値のパターンの場合であれば，そのパターンは異なるが，本件の図３に示されたビットマップデータと同様の構成部分からなるはずであり，図３において白で表されるビットと黒で表されるビットのような２種類の情報により「２次元ビットマップ情報」が構成されることになる。例えば，上述のバーコードの場合では，バーの部分が黒に，その間隔である地の部分が白に，またはその逆に対応することになる。そのため，実施例として具体的に示されたものでいえば，再生画像の変調パターンを，「２次元ビットマップ情報」が，白で表されるビットのときには図５の変調パターンを，黒で表されるビットのときには図６の変調パターンを（またはその逆を），選択することにより，変調パターンを局所的に切り替えて出力するとまではいえるとしても，「２次元ビットマップ情報」の２種類の情報のどちらであるかに応じて切り替えられている以上，図５の変調パターンと図６の変調パターンのどちらも「２次元ビットマップ情報」が付加されたものであり，「２次元ビットマップ情報」の一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力しているとはいえないし，本件の明細書または図面には，変調パターンによる実施例以外には具体的なものは示されていない。
したがって，請求項１の画像形成装置が「画像形成装置ごとに割り当てられた情報」が適切に付加されないことになるものとは考えられないから，「符号化パターンの一部を付加した信号」がどのようなものか明確でないといわざるをえないので，(1)イについて検討するまでもなく，訂正明細書の特許請求の範囲の記載は明確でない。
なお，請求人は，
「本件発明において，符号化パターンの一部分とは，当然，付加手段が画像内において今処理しようとしている個所に符号化パターンの構成部分が存在していればその部分を指すのであって，請求項を読めば当然そう解釈できるところです。」と主張しているが，上述のように，バーコードの場合，バーの部分だけでなくその間隔の地の部分もバーコードの構成部分として必要なものであるし，「２次元ビットマップ情報」が２値の情報であれば，どちらの値の情報も必要なものであるか
ら，
「前記入力画像信号に前記符号化パターンの一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力することによって」とすることが，「符号化パターンである２次元ビットマップ情報」のすべての部分を付加することを意図したものであれば，その記載は明確でないといわざるをえない。
さらに請求人は，
「ここで本件発明では単純なオア画像を生成するような「合成」をするのではないため「合成」とはいわず，変調パターンを変えるなど，まさに「付加」とでも呼ぶしかない処理を行っています。」


とも主張している。しかし，付加が合成を含まないとはいえないし，本件特許第３４２９７４４号の異議申立の審理において通知した取消理由で示した特願平３－６０２４８号（特開平４－２９４６８２号）の明細書には，普通の合成が付加と記載されている。合成を含まないのであれば，本件の原出願に係る特許第３１８６８５０号に「前記所定の情報に基づき前記パターン信号を変化させて変調パターンを切り換える変調切換手段」と，本件の原出願の別の分割出願に係る特許第３４２１００３号に「かつ前記付加手段は，前記所定の情報に基づいて，入力画像信号の階調処理に変化を持たせることにより，所定の情報を前記入力画像信号に付加すること」と記載されているように，普通の合成を含まないことを明らかにするべきところを，平成１６年７月２７日付の訂正請求により，「前記２次元ビットマップ情報と入力画像信号とを重畳する重畳手段と，前記重畳手段」を「前記入力画像信号に前記２次元ビットマップ情報を付加する付加手段と，前記付加手段」と訂正することを求めたものであり，本件審判においても「付加」とすることを求めている。したがって，上記「３．特許法第３６条第５項及び６項について」のなお以下に示したように，上記ａ）の記載はどのような技術的事項を特定するのか明確であるということはできない。そもそも，「付加」が普通の合成を含まないということで明確であるとするならば，普通の合成を行うことである「重畳」を，「付加」とするような上記訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張または変更するものといわざるをえず，独立して特許を受けることができるものであるかどうか判断するまでもなく，平成６年改正前特許法１２６条２項の規定に適合しないことになる。そして，上記ａ）の記載を明確なものとして検討した訂正拒絶理由の４．以下の理由についても妥当なものである。
そこで，訂正拒絶理由の「４．特許法第２９条の２について」を補足すると，付加については上述のとおりであり，符号化パターンについては以下のとおりである。
請求人は意見書において，
「審判長殿が引用されたマグローヒル科学技術用語大辞典によれば，符号とは「情報を表現するための記号と規則の系」とありますが，それに続き，「モールス（Ｍｏｒｓｅ）符号，ＥＩＡカラー符号」が例示されています。これらの例示からもわかるとおり，符号というのは，もとの情報を別の体系に対応づけるための記号体系です。」
と主張しているが，長と短の２種類で仮名等を表すモールス符号が符号であるのであれば，「０」から「９」の１０種類のアラビア数字のパターンですべての自然数を表すことができるアラビア数字の体系も符号ということができる。また，数字の体系はアラビア数字だけでなく，漢字やローマ数字の体系もあり，本願発明の画像形成装置や先願の画像処理装置等が，数値情報をアラビア数字のパターンや漢字そのままで記憶や処理をしているわけでないことは明らかであり，２値情報として記憶や処理をして，複写出力するときにアラビア数字のパターン等に変換されるのである。
なお，本件の明細書には発明の詳細な説明には，
「【００１７】
・・・さらに本実施例では，再生画像に付加する情報はシリアルナンバーを数字そのもので付与しているが，バーコードなどの符号化パターンにしてもよい。」と記載されているだけであり，バーコードなどの符号化パターンが周知慣用のものであり，それにより格別の効果が得られるともいえないので，バーコードなどの符号化パターンとすることは単なる設計事項といえることでもある。
(3)　審決のむすび
上述のように訂正明細書の特許請求の範囲の記載は明確でないから，特許法３６条５項及び６項に規定する要件をみたしておらず，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
したがって，本件審判の請求は，平成６年改正前特許法１２６条３項の規定に適合しない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
審決は，「訂正明細書の特許請求の範囲の記載は明確でない」と判断したが，以下のように，誤りであるから，取り消されるべきである。(1)　審決は，「バーコードの一部がバーコードとして検出されるためには，バーの幅だけではなくその間隔である地の部分も構成部分として含まれていなければならないが，そうすると上記ａ）の処理では，バーコードが表す情報が全部は付加されず，「画像形成装置ごとに割り当てられた情報」が適切に付加されないことになる。」と認定判断した。
しかし，「バーコードの一部がバーコードとして検出されるためには，バーの幅だけではなくその間隔である地の部分も構成部分として含まれていなければならない」ものであるとしても，紙にバーコードを印刷する場合には，地の部分などを印刷しなくても，黒の部分を印刷すれば足りるのであって，実際の処理において，入力画像に符号化パターンを入れようとすれば，当然に，その符号化パターンを顕在化させる部分（バーコードでいえば黒の部分）を付加すれば足りる。そして，ａ）の処理は，まさに，この処理を具体的に記述したに過ぎない。したがって，ａ）の処理により，「画像形成装置ごとに割り当てられた情報」が付加されるから，審決の認定判断は誤りである。
(2)　審決は，「発明の詳細な説明には，「【００１７】・・・さらに本実施例では，再生画像に付加する情報はシリアルナンバーを数字そのもので付与しているが，バーコードなどの符号化パターンにしてもよい。」と記載されているだけで，その一部がどのような部分であるのか示されていない。」と認定判断した。しかし，上記(1)のとおり，バーコードでいえば，黒の部分を符号化パターンの一部として入力画像信号に付加するものである。処理が領域ごとに進行することは，「局所的に切り替えて出力する」という動作からみても明らかであるし，それ自体は，一般的な技術である上，そのような処理の結果として，ａ）の処理では，昀終的に「前記２次元ビットマップ情報を示す前記符号化パターンを前記入力画像信号に付加し，」という処理が完了する。逆に言えば，このような処理を実行するために，「入力画像信号に前記符号化パターンの一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力する」のである。
したがって，符号化パターンの一部がどのような部分であるか示されているということができるから，審決の認定判断は誤りである。
(3)　審決は，「「２次元ビットマップ情報」が２値の情報であれば，どちらの値の情報も必要なものであるから，「前記入力画像信号に前記符号化パターンの一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力することによって」とすることが，「符号化パターンである２次元ビットマップ情報」のすべての部分を付加することを意図したものであれば，その記載は明確でないといわざるをえない。」と認定判断した。


しかし，２次元ビットマップ情報は，例えば，「０」と「１」の二次元的な集合体と把握することができるところ，ごく素直に，符号化パターンの一部を「１」とし，それ以外を「０」とすれば，「１」の部分だけ，特殊な処理（実施例では，縞模様を傾ける処理）をして出力し，「０」の部分は，何もせずに入力画像信号をそのまま出力すれば，結果として，符号化パターンが入力画像に付加されることになるのである。このような技術を達成するために，符号化パターンは，「２次元ビットマップ情報」として，生成されるにすぎない。そして，「前記符号化パターンの一部を付加した信号」とは，本件発明の図６の縞模様が斜めになっている領域の信号をいい，「付加しない信号」とは，本件発明の図５の縞模様が斜めになっていない領域の信号をいい，「局所的に切り替えて出力することによって」とは，そうした領域ごとの切替えを行うことにより，符号化パターンが入力画像信号に入ることをいうのであって，当業者であれば，ごく素直にそのように理解することができるのである。
したがって，審決の認定判断は誤りである。
２　被告の反論
以下のように，審決が「訂正明細書の特許請求の範囲の記載は明確でない」と判断したことに誤りはない。
(1)　符号化パターンは，符号化処理によって生成されたパターンであり，「パターン」とは，図柄，模様などを表す一般用語で，白と黒からなる図柄であり，白と黒の領域を有するから，パターンと認識することができるのである。原告は，「符号化パターンの一部」を，白と黒の領域を有する部分を含む一部ではなく，黒の部分全体を意味するものとして主張を展開しているから，原告の主張は，理由がない。
したがって，審決が「上記ａ）の処理では，バーコードが表す情報が全部は付加されず，「画像形成装置ごとに割り当てられた情報」が適切に付加されないことになる。」と認定判断したことに誤りはない。
(2)　訂正明細書には，「２次元ビットマップ情報」について，所定情報，所定の情報，付加情報，付加する情報又は固有の情報と表現され，画像形成装置ごとの固有の情報であるとして，画像形成装置の設置場所，管理者，シリアルナンバー，日付又は地域コードが例示されているが，「符号化パターン」については，バーコードなどであることが明記されているほかに説明がなく，「符号化パターンの一部」がどのような部分であるのか，何の説明もない。
したがって，審決は，「発明の詳細な説明には，「【００１７】・・・バーコードなどの符号化パターンにしてもよい。」と記載されているだけで，その一部がどのような部分であるのか示されていない。」と認定判断したことに誤りはない。(3)　原告は「前記符号化パターンの一部を付加した信号」とは，本件発明の図６の縞模様が斜めになっている領域の信号をいい，「付加しない信号」とは，本件発明の図５の縞模様が斜めになっていない領域の信号をいうと主張するが，当業者が素直にそのように理解することができるとはいえないし，画像形成装置を特定するための情報としての意義も理解することはできない。そして，上記(2)のとおり，「符号化パターンの一部」を素直に解釈しても，どの部分を一部として特定しているのか明らかでなく，また，原告は，「符号化パターンの一部」を黒の部分全体を意味するものとして主張を展開するところ，これは，一般に用いられている語を独自の解釈で使用するものであって，当業者の経験を無視し，採証法則に反するものである。
特許請求の範囲には，「一部」とあえて記載されており，審決も，この「一部」との記載があることにより，「｢符号化パターンである２次元ビットマップ情報｣のすべての部分を付加することを意図したものであれば，その記載は明確でないといわざるをえない。」と認定判断しているのであるから，審決に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　訂正明細書（甲３）には，次の記載がある。
「図２はパルス幅変調回路３４のブロック図である。・・・セレクタ５６は信号６１がローレベルのときにパルス幅変調信号５４を選択し，信号６１がハイレベルのときにパルス幅変調信号５５を選択する。付加情報発生回路５８は再生画像に付与する情報を信号５９として発生する。付加情報発生回路５８についての詳細は後述する。アンドゲート６０はＣＰＵの出力ポートの判定信号４１がローレベルのときは信号６１をローレベルに固定し，出力ポートの判定信号４１がハイレベルのときは信号５９を信号６１としてそのまま出力する。」（段落【００１１】）「この構成により，ＣＰＵ４０が入力画像信号を紙幣や証券類のものであると判定しない場合，信号６１はローレベルに固定されセレクタ５６はパルス幅変調信号５４を常時選択するので通常の画像が再生される。また，ＣＰＵ４０が入力画像信号を紙幣や証券類のものであると判定した場合，信号６１は付加情報発生回路５８の出力信号５９によりセレクタ５６はパルス幅変調信号５４を選択するかパルス幅変調信号５５を選択するかを局所的に切り替えるので，入力画像信号は付加情報発生回路５８の出力信号５９の情報が付加された状態となる。そこで再生画像においてパルス幅変調特性の変化を解析することにより，再生画像に付与された情報を得ることが可能である。」（段落【００１２】）
「図３は付加情報発生回路５８の発生する信号の例である。付加情報発生回路５８は図３のようなビットマップデータを繰り返し読みだすことにより再生画像全面に図３の付加情報をパルス幅変調特性の変化として付加することができる。たとえば図３の矩形１ますはＮ（整数）画素に相当するようにする。また，付加する情報はたとえば画像形成装置のシリアルナンバーとすることにより，再生画像からその画像を再生した画像形成装置を特定することができる。付加する情報としては日付や地域コードなどとしても良い。」（段落【００１３】）「・・・さらに本実施例では，再生画像に付加する情報はシリアルナンバーを数字そのもので付与しているが，バーコードなどの符号化パターンにしてもよい。」
（段落【００１７】）
２　請求項１には，「画像形成に用いた画像形成装置を特定するために，少なくとも画像形成装置ごとに割り当てられた情報を含んだ符号化パターンである２次元ビットマップ情報を該装置内で発生する手段と，選択的に，入力画像信号に前記２次元ビットマップ情報を付加する付加手段と，・・・」との記載があるところ，上記の訂正明細書の記載によれば，「付加情報発生回路５８は図３のようなビットマップデータを繰り返し読みだすことにより再生画像全面に図３の付加情報をパルス幅変調特性の変化として付加することができ」，「たとえば図３の矩形１ますはＮ（整数）画素に相当するようにする」というのであるから，本件発明の「２次元ビットマップ情報」は，「符号化パターン」に対応した画素データであると理解することができる。


そして，訂正明細書には，付加情報発生回路５８が，ビットマップデータ（上記のとおり，本件発明の「２次元ビットマップ情報」である。）により，ハイレベル又はローレベルを局所的に切り替えて，再生画像に付与する情報である信号５９を出力することが開示されているところ，本件発明は，「前記入力画像信号に前記符号化パターンの一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力する」というものであり，また，上記のとおり，「２次元ビットマップ情報」は，「符号化パターン」に対応した画素データであるから，「２次元ビットマップ情報」の個々の画素が「符号化パターンの一部」に対応するものであることは明らかである。
そうすると，本件発明の「前記付加手段は，ａ）前記入力画像信号に前記２次元ビットマップ情報を付加する場合，前記入力画像信号に前記符号化パターンの一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力することによって前記２次元ビットマップ情報を示す前記符号化パターンを前記入力画像信号に付加し」という処理は，昀終的に，「符号化パターン」に対応する「２次元ビットマップ情報｣のすべての部分を付加するものであるが，局所的にみれば，処理時点での付加手段の処理対象となる「２次元ビットマップ情報」の個々の画素について，「符号化パターンの一部」に該当するか否か（すなわち，黒画素であるか否か）により，「符号化パターン」（の一部であるという情報）を，「入力画像信号」に付加するものであるということができる。
したがって，「符号化パターン」がバーコードである場合においては，上記ａ）の処理により，昀終的に，バーコードが表す情報の全部が付加され，「画像形成装置ごとに割り当てられた情報」が付加される。そして，「符号化パターンの一部」は，「２次元ビットマップ情報｣の黒画素であるということができるから，審決が，「上記ａ）の処理では，バーコードが表す情報が全部は付加されず，「画像形成装置ごとに割り当てられた情報」が適切に付加されないことになる。」，「発明の詳細な説明には，「【００１７】・・・さらに本実施例では，再生画像に付加する情報はシリアルナンバーを数字そのもので付与しているが，バーコードなどの符号化パターンにしてもよい。」と記載されているだけで，その一部がどのような部分であるのか示されていない。」として，「訂正明細書の特許請求の範囲の記載は明確でない」と判断したのは誤りであり，また，「「前記入力画像信号に前記符号化パターンの一部を付加した信号と付加しない信号とを局所的に切り替えて出力することによって」とすることが，「符号化パターンである２次元ビットマップ情報」のすべての部分を付加することを意図したものであれば，その記載は明確でないといわざるをえない。」と判断したのも誤りである。
３　被告の主張について
(1)　被告は，符号化パターンは，符号化処理によって生成されたパターンであり，「パターン」とは，図柄，模様などを表す一般用語で，白と黒からなる図柄であり，白と黒の領域を有するからパターンと認識することができるから，「符号化パターンの一部」を，白と黒の領域を有する部分を含む一部ではなく，黒の部分全体を意味するものとすることは理由がないと主張する。しかし，上記２のとおり，本件発明の「２次元ビットマップ情報」は，「符号化パターン」に対応した画素データであり，「符号化パターンの一部」は，「２次元ビットマップ情報｣の黒画素であるということができるのである。被告の上記主張は，採用することができない。
(2)　また，被告は，訂正明細書には，「２次元ビットマップ情報」について，所定情報，所定の情報，付加情報，付加する情報又は固有の情報と表現され，画像形成装置ごとの固有の情報であるとして，画像形成装置の設置場所，管理者，シリアルナンバー，日付又は地域コードが例示されているが，「符号化パターン」については，バーコードなどであることが明記されているほかに説明がなく，「符号化パターンの一部」がどのような部分であるのか何の説明もないと主張する。確かに，「符号化パターン」について，訂正明細書には，バーコードなどであることのほかに格別の記載はない。しかし，上記１の訂正明細書の記載によれば，被告が主張する「所定情報，所定の情報，付加情報，付加する情報又は固有の情報と表現され，画像形成装置ごとの固有の情報であるとして，画像形成装置の設置場所，管理者，シリアルナンバー，日付又は地域コードが例示されている」ものは，「２次元ビットマップ情報」ではなく，「画像形成に用いた画像形成装置を特定するために，少なくとも画像形成装置ごとに割り当てられた情報を含んだ」ものであって，バーコードなどの「符号化パターン」は，その一つに相当するものである。そして，上記２のとおり，本件発明の「２次元ビットマップ情報」は，「符号化パターン」に対応した画素データであり，「符号化パターンの一部」は，「２次元ビットマップ情報｣の黒画素であるから，訂正明細書には，「符号化パターンの一部」がどのような部分であるのかについての説明があるということができる。被告の上記主張は，採用の限りでない。
(3)　さらに，被告は，「前記符号化パターンの一部を付加した信号」と「付加しない信号」について，当業者が素直に原告の主張するように理解することができるとはいえないし，画像形成装置を特定するための情報としての意義も理解することはできない，「符号化パターンの一部」を素直に解釈しても，どの部分を一部として特定しているのかは明らかでなく，また，「符号化パターンの一部」を黒の部分全体を意味するものとすることは，一般に用いられている語を独自の解釈で使用するものであって，当業者の経験を無視し，採証法則に反する，などと主張するが，これらの被告の主張を採用することができないのは，上記２に判示したところから明らかである。
４　したがって，審決の判断には誤りがありこれが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，原告の審決取消事由は，理由がある。そして，以上に判示したところによれば，訂正明細書の特許請求の範囲の記載は明確であって，審判において原告に通知し，審決が支持した上記第２の３(1)の訂正拒絶理由の「３．特許法第３６条第５項及び６項について」は理由がないといわなければならないから，再開される審判においては，上記訂正拒絶理由の「４．特許法第２９条の２について」，「５．特許法第２９条第１項及び第２項について」についての判断がされるべきである。
第５　結論
以上のとおりであって，原告の審決取消事由は理由があるから，審決は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　髙　　野　　輝　　久
裁判官　　　　　佐　　藤　　達　　文


平成１７年(行ケ)第１００７８号　審決取消請求事件(旧事件番号　東京高裁平成１６年(行ケ)第３１６号）口頭弁論終結日　平成１７年１２月１５日
判　　　　決
原告　　　　　　　　　ワシントン　ユニヴァーシティ
代表者
訴訟代理人弁理士　　　鈴　木　弘　男
被告　　　　　　　　　特許庁長官
中　嶋　　　誠
指定代理人　　　　　　松　浦　　　功
同　　　　　　　　　　吉　岡　　　浩
同　　　　　　　　　　立　川　　　功
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１２７５７号事件について平成１６年３月１日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，同請求は成り立たないとの審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年（１９９４年）４月８日に国際特許出願し，平成７年１０月９日，発明の名称を「磁気媒体をフィンガプリントし且つ固有性を識別する方法及び装置」として特許庁に特許法１８４条の５第１項の規定による書面を提出した（甲３，４。以下「本願」という。）ところ，特許庁は拒絶査定をしたので，原告は，これを不服として審判請求をした。
特許庁は，同請求を不服２０００－１２７５７号事件として審理し，その係属中の平成１５年７月２８日原告は，特許請求の範囲の補正（以下「本件補正」という。）をした（甲５）が，特許庁は，平成１６年３月１日，本件補正を前提とした上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をした。
(2)　発明の内容
本件補正後の請求項は１ないし１０から成り，その内容は，下記のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」等という。）。記【請求項１】　少なくとも一部に磁気媒体部分を有する対象物に後に同一性を判断するために前記磁気媒体の微細構造の残留雑音を識別要素，すなわちフィンガープリントとする装置であって，前記対象物のフィンガープリントとなる前記磁気媒体の微小部分の残留雑音を測定する手段と，後に前記残留雑音を測定して前記対象物の同一性を判断するための比較を後に行うために前記残留雑音を記録する手段とを有することを特徴とする装置。
【請求項２】　磁気媒体部分を有し，後に同一性を確認するために前記磁気媒体の微細構造の残留雑音を識別要素とするフィンガープリントが記録され，該記録されたフィンガープリントが前記磁気媒体部分の微小部分の前記残留雑音からなることを特徴とする対象物。
【請求項３】　前記対象物が磁気データカードであり，前記磁気媒体部分が磁気データカード上の磁気ストライプである請求項２に記載の対象物。【請求項４】　磁気媒体部分を有し，前記磁気媒体部分の残留雑音からなるフィンガープリントが記録された対象物を確定する装置であって，前記記録されたフィンガープリントを読み取る手段と，前記記録されたフィンガープリントから前記残留雑音に変換する手段と，前記磁気媒体部分から直接残留雑音を測定する手段と，前記変換された残留雑音と前記測定された残留雑音とを比較し，両者が一致するか否かを判断して前記対象物を確定することを特徴とする装置。【請求項５】　少なくとも一部に磁気媒体部分を有し，磁気媒体の微細構造の残留雑音を識別要素とするフィンガープリントが記録されており，該フィンガープリントが前記媒体部分に対して予め測定された前記残留雑音からなる対象物を確定する装置において，前記媒体部分から直接残留雑音を測定するステップと，前記記録されたフィンガープリントを読み取るステップと，前記測定された残留雑音と前記記録されているフィンガープリントとを比較するステップとを有することを特徴とする方法。
【請求項６】　少なくとも一部に磁気媒体部分を有する対象物に後に同一性を判断するために磁気媒体の微細構造の残留雑音を識別要素としたフィンガープリントとする方法であって，前記フィンガープリントに相当する前記媒体部分の残留雑音を測定するステップと，予め記録されたフィンガープリントと前記残留雑音とを後で比較するために前記対象物に予めフィンガープリントとして残留雑音を記録するステップとを有することを特徴とする方法。
【請求項７】　磁気媒体を有し，磁気媒体の微細構造の残留雑音を識別要素とするフィンガープリントが記録された対象物を確定する装置であって，前記記録されたフィンガープリントが，前記磁気媒体部分の残留雑音の第１の読み取りに相当する信号からなり，前記磁気媒体部分の前記残留雑音の第２の読み取りによって前記フィンガープリントを決定する手段と，前記記録されたフィンガープリントを前記決定されたフィンガープリントと比較し，前記第１の読み取りと前記第２の読み取りの間で読み取り速度の差を補償し，前記フィンガープリントが一致するか否かを決定する手段を備え，これによって，前記対象物を確定することを特徴とする装置。


【請求項８】　少なくとも一部に，磁気媒体の微細構造の残留磁気を識別要素とするフィンガープリントを有する磁気媒体部分を有し，前記フィンガープリントが第１の読み取りによって予め決定された前記磁気媒体部分の残留雑音からなる対象物を確定する方法であって，第２の読み取りによって前記磁気媒体部分から直接残留雑音を決定するステップと，前記第１の読み取りと前記第２の読み取りとの間での読み取り速度の差を補償して前記フィンガープリントが一致するか否かを決定するステップと，を有することによって前記対象物を確定する方法。【請求項９】　磁気媒体部分を有し，後に同一性を判断するために磁気媒体の微細構造の残留雑音を識別要素とするフィンガープリントが記録された対象物において，前記フィンガープリントが前記磁気媒体部分の第１の読み取りによって決定された前記磁気媒体部分の残留雑音からなり，前記読み取りの速度が，後に前記第１の読み取りの速度とその後の読み取りの速度との間の差を補償するために用いるために，前記フィンガープリントと関係付けれられて記録されることを特徴とする対象物。
【請求項１０】　制御されたアクセス環境へのアクセスを限定するための，磁気媒体の微細構造の残留雑音を識別要素とするフィンガープリントを有するセキュリティカードにおいて，前記セキュリティカードは磁気媒体部分を有し，前記フィンガープリントは前記磁気媒体部分の残留雑音からなり，予め決定されたフィンガープリントとその後に決定されたフィンガープリントが一致した場合にのみアクセスが有効に許容されることを特徴とするセキュリキィカード。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別紙のとおりである。
その理由の要旨は，本願に係る請求項のうち，１，４，１０について各別に判断し，これらの請求項に係る本願発明１，４，１０は，下記の引用例１，２に記載された発明及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，としたものである。
記・引用例１　特開昭６３－１２９５２０号公報（甲１）・引用例２　Hoinville,Indeck及びMuller著「SpatialNoisePhenomenaofLongitudinalMagnetic   RecordingMedia」（IEEETransactionson   Magnetics,Vol.２８,No.６,１９９２年１１月。甲２，乙１）
イ　なお，審決は，引用例１から次のとおりの引用発明１ないし３を認定し，本願発明１と引用発明１を，本願発明４と引用発明２を，本願発明１０と引用発明３をそれぞれ対比して，次のような一致点と相違点があるとした。
(ア)　本願発明１と引用発明１の対比
（引用発明１の内容）
少なくとも一部に磁気層分を有する対象物に後に同一性を判断するために前記磁気層の密度の変化の残留雑音を磁気的特徴とする装置であって，前記対象物の磁気的特徴となる前記磁気層の特定位置の残留雑音を測定する手段と，後に前記残留雑音を測定して前記対象物の同一性を判断するための相関を後にとるために前記残留雑音を記録する手段とを有することを特徴とする装置。
（一致点）
少なくとも一部に磁気媒体部分を有する対象物に後に同一性を判断するために磁気媒体の残留雑音を識別要素，すなわちフィンガプリントとする装置であって，前記対象物のフィンガプリントとなる前記磁気媒体の残留磁気を測定する手段と，後に前記残留雑音を測定して前記対象物の同一性を判断するための比較を後に行うために前記残留雑音を記録する手段とを有することを特徴とする装置。
（相違点１）
フィンガプリントが，前者（本願発明１）では「磁気媒体の微細構造」に起因するのに対し，後者（引用発明１）では「磁気媒体の密度の変化」に起因する点。
（相違点２）
フィンガプリントが，前者（本願発明１）では磁気媒体の微小部分であるのに対し，後者（引用発明１）では磁気媒体の特定位置である点。
(イ)　本願発明４と引用発明２の対比
（引用発明２の内容）
磁気層部分を有し，前記磁気層部分の残留雑音からなる磁気的特徴が記録された対象物を確認する装置であって，前記記録された磁気的特徴を読み取る手段と，前記磁気層部分から直接残留雑音を測定する手段と，前記測定された残留雑音をデジタル・ホーマットに変換する手段と，前記読み取られた残留雑音と前記変換された残留雑音とを比較し，前記対象物を確認することを特徴とする装置。
（一致点）
磁気媒体部分を有し，前記磁気媒体部分の残留雑音からなるフィンガプリントが記録された対象物を確定する装置であって，前記記録されたフィンガプリントを読み取る手段と，前記磁気媒体部分から直接残留雑音を測定する手段と，残留雑音を比較し，前記対象物を確定することを特徴とする装置。
（相違点）
残留雑音の比較の手法が，前者（本願発明４）では記録されたフィンガプリントを変換し，測定された残留雑音と比較するものであるのに対し，後者（引用発明２）では，測定された残留雑音を変換し，読み取られた残留雑音と比較するものである点。
(ウ)　本願発明１０と引用発明３の対比
（引用発明３の内容）
磁気層の密度の変化の残留雑音を磁気的特徴とする証明書において，前記証明書は磁気層部分を有し，前記磁気的特徴は前記磁気層の残留雑音からなり，予め決定された磁気的特徴とその後に決定された磁気的特徴の相関をとることができる証明書。
（一致点）
磁気媒体の密度の変化の残留雑音を識別要素とするフィンガプリントを有する証明書において，前記証明書は磁気媒体部分を有し，前記フィンガプリントは前記磁気媒体部分の残留雑音からなり，予め決定されたフィンガプリントとその後に決定されたフィンガプリントの一致判定を行うことができる証明書。
（相違点１）
フィンガプリントが，前者（本願発明１０）では「磁気媒体の微細構造」に起因するのに対し，後者（引用発明３）では「磁気媒体の密度の変化」に起因する点。
（相違点２）
対象物が，前者（本願発明１０）ではアクセス環境へのアクセスを限定するためのセキュリティカードであるのに対し，後者（引用発明３）では証明書の使用目的がアクセスを限定するためのセキュリテイカードではない点。
(4)　審決の取消事由
ア　審決の認定に対し，
(ア)　本願発明１と引用発明１の対比に関し，引用発明１の内容は否認するが，一致点及び相違点１は認める。相違点２は否認する。(イ)　本願発明４と引用発明２の対比に関し，引用発明２の内容は認めるが，一致点は否認する。相違点は認める。
(ウ)　本願発明１０と引用発明３の対比に関し，引用発明３の内容，一致点，相違点１及び２はいずれも認める。
イ　しかしながら，審決には，以下のとおりの認定判断の誤りがあるから，違法として取消しを免れない。


(ア)　取消事由１（本願発明１と引用発明１の相違点２の認定の誤り）引用例１においては，磁気ヘッドが移動する範囲は磁気層１６の全長であり，磁気層１６の全体を測定したデータを磁気的特徴としたアナログデータをデジタル化しており，磁気層１６の１地点又は特定位置のような一部の微小領域の磁性の特性を測定していないから，審決が，引用発明１について「前記対象物の磁気的特徴となる前記磁気層の特定位置の残留雑音を測定する手段」を有すると認定したのは誤りである。
したがって，審決認定の相違点２のうち，フィンガプリントが引用発明１では「磁気媒体の特定位置である」としたのは誤りである。(イ)　取消事由２（本願発明１と引用発明１の相違点１の判断の誤り）審決が，「引用例１には，磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示されており，それらは文書に独特の特徴を与えるとされている。引用例２には磁気媒体の結晶の微細構造に起因するノイズの存在とその測定法が示されているから，文書に独特の特徴を与える磁気層の残留磁気の変化として磁気媒体の微細構造に起因するものを用いることは容易に想到されることである。」（７頁９行～１３行）とし，引用例１に，引用例２を適用して相違点１に係る本願発明１の構成とすることは容易想到である旨判断したのは，次に述べるとおり誤りである。ａ　引用例１には，従来技術としての残留磁気の起こる一般的な要因が示されていない。もっとも，引用例１には，磁気層の長さ方向の密度の変化を起こす要因として，「紙質の不均一性」，「磁気層の堆積方法」，「磁気粉の分散」の記載があるが，これらの３要因は，従来技術としての一般的な要因ではなく，本願発明１の特徴である磁気媒体の微細構造に由来する残留雑音又は磁気媒体の微小部分からの残留雑音とは，無関係である。
ｂ　また，引用例２には，「磁気媒体の結晶微細構造に起因するノイズの存在とその測定法」が示されているものの，ノイズの性格や特性についての説明の記載がなく，磁気媒体の結晶微細構造が，審決にいう「文書に独特の特徴を与える」ことを示唆する記載もない。
そして，引用例１には，磁性粒子の結晶の微細な構造について何ら記載されていないから，引用例１に引用例２を結びつける動機，目的が存しない。ｃ　したがって，審決が，引用例１に，引用例２を適用して相違点１に係る本願発明１の構成とすることは容易想到である旨判断したのは誤りである。(ウ)　取消事由３（本願発明１と引用発明１の相違点２の判断の誤り）審決が，「引用例１には，測定すべき特定位置は磁気ストラップから感知されるとされているから，測定されるのは磁気層全域ではなく，磁気層の一部の領域である。また，引用例２の測定法において測定される領域は１７０μｍであり，これは前者（判決注・本願発明１）における微小領域の具体例である３０～４３００μｍの範囲内である。従って，後者（判決注・引用発明１）に引用例２の測定法を適用するときに測定領域を磁気媒体の微小領域とすることは格別のことではない。」（７頁１５行～２０行）とし，引用例１に，引用例２を適用して相違点２に係る本願発明１の構成とすることは容易想到である旨判断したのは，次に述べるとおり誤りである。
ａ　引用例１においては，前記のとおり，磁気ヘッドが移動する範囲は磁気層１６の全長であり，磁気層１６の全体を測定したデータを磁気的特徴としたアナログデータをデジタル化しており，磁気層１６の１地点又は特定位置のような一部の微小領域の磁性の特性を測定していないから，「引用例１には，測定すべき特定位置は磁気ストラップから感知されるとされているから，測定されるのは磁気層全域ではなく，磁気層の一部の領域である。」との審決の判断は誤りである。ｂ　そして，引用例２と本願発明１との間で，磁気層の測定領域に共通する領域があるとしても，他方，引用例１と引用例２との間では，共通事項は単なる磁気雑音とか残留雑音という概念のみであって，技術的事項において共通点は全く存在せず，引用例１と引用例２とは磁気層の磁気特性のうちのランダム性を得るための残留磁気の起因する点が異なり，測定領域の長さも異なるのであるから，引用例１に引用例２を組み合わせることが容易でないことは明らかである。ｃ　したがって，審決が，引用例１に，引用例２を適用して相違点２に係る本願発明１の構成とすることは容易想到である旨判断したのは誤りである。(エ)　取消事由４（本願発明４と引用発明２の一致点の認定の誤り）審決認定の引用発明２は，「磁気層部分を有し，前記磁気層部分の残留雑音からなる磁気的特徴が記録された対象物を確認する装置」であり，本願発明４は，「磁気媒体部分の残留雑音からなるフィンガープリントが記録された対象物を確定する装置」（請求項４）であるところ，本願発明４の「磁気媒体部分」は，データを記録するための磁気層を意味するのに対し，引用発明２の「磁気層部分」はデータを記録するためのものではないから，審決が，本願発明４と引用発明２は，残留雑音を測定するための磁気層（磁気媒体部分）が一致すると認定したのは誤りである。
(オ)　取消事由５（本願発明１０と引用発明３の相違点１の判断の誤り）審決は，「引用例１には，磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示されており，それらは文書に独特の特徴を与えるとされている。引用例２には磁気媒体の結晶の微細構造に起因するノイズの存在とその測定法が示されているから，文書に独特の特徴を与える磁気層の残留磁気の変化として磁気媒体の微細構造に起因するものを用いることは容易に想到されることである。」（９頁２行～６行）とし，引用例１に，引用例２を適用して前記相違点１に係る本願発明１０の構成とすることは容易想到である旨判断した。
しかし，前記(イ)のとおり，引用例１には「磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示されて」おらず，微細構造についての示唆もないから，引用例２に磁気媒体の結晶の微細構造に起因するノイズの存在とその測定法が示されているからといって，引用例１に引用例２を適用して「文書に独特の特徴を与える磁気層の残留雑音の変化として磁気媒体の微細構造に起因するものを用いることは容易に想到されること」にはならないので，審決の上記判断は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し


審決は，磁気媒体（磁気層）の「特定位置」なる語を，引用例１のヘッド４４によって感知される，磁気層１６の磁気的特徴を表すアナログ信号中のある距離にわたる一部分を指すものとして用いており（３頁２６行～４頁５行），引用発明１が磁気媒体の「特定位置」の残留雑音を測定する手段の構成を有するとした審決の認定に誤りはない。
(2)　取消事由２に対し
ア　引用例１には，文書にそれぞれ独特な特徴を与える磁気層の残留磁気の変化の要因として，「紙の表面の不均一性」，「印刷又はその他の沈積工程上の不均一性」，「磁性粒子の分散上の変化」の３つが挙げられていること，磁気層の長さ方向の密度が残留磁気と同等の意味を有することが明示されていることからすれば，審決が，「引用例１には，磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示されて」いると認定したことに誤りはない。
イ　引用例２に記載された磁気媒体の結晶微細構造に起因するノイズの存在とその測定法を知る当業者にとって，引用例１に磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示唆されている以上，その様々な要因の一つとして，磁気層中の結晶微細構造を想定することは容易であるから，審決に原告主張の誤りはない。
(3)　取消事由３に対し
ア　引用例１に記載されたシステムにおいては，磁気層１６の磁気的特徴を所定距離にわたってヘッド４４によって感知しているが，感知した前記磁気的特徴の全体を磁気ストリップ１４に記録しているわけではなく，前記磁気的特徴を表すアナログ信号は，源４０からコンパイラー３８に送られる当該対象の特徴的形の位置を特定するデータに基づき，選択的に，すなわちその一部がデジタル化され磁気ストリップ１４に記録されるのであり，ヘッド４４のみならず，プロセッサ４２，コンパイラー３８も含めて，磁気層１６の磁気的特徴をデジタル信号として測定する手段ととらえれば，当該手段は，実質的に磁気層１６の一部の領域の磁気的特徴を測定するものにほかならない。
また，磁気ヘッドによる磁気層への信号の記録，再生は，その原理上，磁気ヘッドに対して磁気層が移動していないと行えないのであって，磁気層の一部領域のみの磁気的特徴をピンポイントで測定することは不可能であるから，磁気層の一部領域の磁気的特徴を測定する際には，引用発明１のように，磁気層における，測定の対象となる一部領域を含むある程度の長さの部分を磁気ヘッドに対して移動させて前記部分全体の磁気的特徴を測定した後，前記部分全体の磁気的特徴から所望の一部領域の磁気的特徴を取り出すという手法をとらざるを得ないことは当業者であれば当然に理解できることである。
なお，本願発明１における磁気媒体の微小部分の残留雑音の測定手法については，本願の明細書及び図面（甲３，４）の記載からみて，本願発明１における磁気媒体の微小部分の残留雑音は，引用例１と同様に，磁気媒体を磁気変換器からなる記録ヘッドすなわち磁気ヘッドに対して移動させることにより測定されるものと認められ，結局，本願発明１と引用発明１における磁気媒体の一部領域の残留雑音の測定手法は本質的に同一である。
したがって，引用例１において「測定されるのは磁気層全域ではなく，磁気層の一部の領域である。」とした審決に誤りはない。イ　そして，引用発明１は磁気層の一部の領域の磁気的特徴を測定するものであり，引用例２には，磁気媒体の結晶微細構造に起因するノイズ信号が測定されるのは１７０μｍという微小領域であることが開示されているから，引用発明１における磁気層の磁気的特徴すなわち残留磁気の変化として，引用例２に記載された磁気媒体の結晶微細構造に起因するものを想定した場合に，磁気的特徴を測定する磁気層の一部の領域を１７０μｍという微小領域とすることに何らの困難性はなく，また，引用発明１に引用例２に記載された事項を組み合わせることに困難性もない。
(4)　取消事由４に対し
ア　本願発明４（請求項４）における「磁気媒体部分を有し，前記磁気媒体部分の残留雑音からなるフィンガープリントが記録された対象物」という記載から，対象物が磁気媒体部分を有すること及び対象物には前記磁気媒体部分の残留雑音からなるフィンガープリントが記録されていることを読み取れるものの，前記フィンガープリントが前記磁気媒体部分に記録されていることが記載されているとまで読み取ることはできないから，請求項４の前記記載部分には，対象物の有する磁気媒体部分の残留雑音からなるフィンガープリントが任意の記録手法で記録された対象物すべてが含まれることが示されているというべきである。したがって，引用例１に記載された装置において，磁気層１６の残留雑音からなる磁気的特徴を磁気ストリップ１４に記録した文書１０は，本件請求項４に係る，対象物の有する磁気媒体部分の残留雑音からなるフィンガープリントが任意の記録手法で記録された対象物と，本質的に異なるものではない。イ　そして，本願発明４の磁気媒体と引用例１の磁気層１６は，対象物の表面に設けられた，対象物の同一性を判断するための残留雑音が測定される磁気層である点において共通するから，引用例１に記載された装置における「磁気層１６」と本願発明４の「磁気媒体」とは，実質的に同じものであり，単にその呼称が異なっているにすぎず，本願発明４の「磁気媒体」が引用発明２の「磁気層」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
(5)　取消事由５に対し
前記２で述べたのと同様の理由により，審決の判断に原告主張の誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。審決は，前記のとおり，請求項が１ないし１０から成る本件補正後の本願につき，請求項１・４・１０のそれぞれにつき判断し，いずれも引用例１及び２に記載された発明との関係で，特許法２９条２項にいう進歩性がないとしたものである。これに対し原告は，請求項１に基づく本願発明１に対しては取消事由１，２及び３を，請求項４に基づく本願発明４に対しては取消事由４を，請求項１０に基づく本願発明１０に対しては取消事由５を主張する。特許法４９条の解釈として，拒絶査定は，特許出願全体につき不可分的に判断されるべきものであるから，特許庁において本願の複数の請求項の一つについて進歩性を欠くと判断したときは，その余の請求項について判断せずに本願全体を拒絶することができるが，本願に対し特許庁は，前記のとおり審決において，請求項１・４・１０のいずれについても判断を示している。
しかし，当裁判所は，以下に説示するように，請求項１に基づく本願発明１は特許法２９条２項の進歩性の要件を欠くとした審決は正当であると判断するので，その余について判断するまでもなく本願は拒絶されるべきものである。したがって，原告主張の取消事由のうち当裁判所が判断を示すのは，取消事由１，２及び３についてである。


２　取消事由１（本願発明１と引用発明１の相違点２の認定の誤り）について(1)　原告は，引用例１において，磁気ヘッドが移動する範囲は磁気層１６の全長であり，磁気層１６の全体を測定したデータを磁気的特徴としたアナログデータをデジタル化し，磁気層１６の１地点又は特定位置のような一部の微小領域の磁性の特性を測定していないから，審決認定の相違点２のうち，フィンガプリントが引用発明１では「磁気媒体の特定位置である」としたのは誤りである旨主張する。ア　審決認定の本願発明１と引用発明１の一致点（前述のとおり）は，当事者間に争いがない。
イ　引用例１（甲１）には，次のような記載がある。
(ア)「特許請求の範囲」（１頁）として，「(1)　基礎部材で，支持基質を持つものと，上記支持基質上に配置される磁性物質の層で，反復感知可能なランダムな特徴を有するものと，上記基礎部材上の機械読み可能な記録で，上記反復感知可能なランダムな特徴を表示するものと，を含む，確認可能な真正発行者証明証書。」，「(13)　その上に磁気層を持つ対象を確認するシステムで，上記層がランダムな磁気的不規則性を持ち，更に上記対象が機械読み可能な記録を持ち，その機械読み可能な不規則性をその上に登録するものに於いて，上記システムが，上記の磁性物質の層を感知し，特徴的信号を提供する手段と，上記記録を感知し，記録信号を提供する手段と，及び，上記特徴的信号と上記記録信号とを比較し，上記対象を同一性の証明する手段と，からなる，磁気的特徴により同一性の証明をするシステム。」。
(イ)「本発明は磁気媒体の，特定のランダムな特徴を認知し，この特徴を同一性の証明として用いていることを基礎としている。」（３頁左上欄１２行～１４行），「本発明の一つの技術によれば，基礎部材例えば紙は支持基質を備えており，その表面に磁性物質の一つの層が配置され，これが反復感知可能な特徴を備えている。この磁性物質は次のことにより変化させられる。即ち，紙の表面の不均一性，印刷又はその他の沈積工程上の不均一性，又は磁性粒子の分散上の変化である。このようにして，密度の変化がランダムに出来，各文書にそれぞれ独特な特徴を与え，しかもこれは固定的であり且つ反復可能である。このランダムな特徴が感知され，又従来技術で良く知られた磁気ストリップで文書上に記録される。」（３頁右上欄５行～１６行）。
(ウ)「第１図に，株券を例とした文書１０が本発明の実施例として示されている。特に，文書１０は，多数の印刷符号１２に加え，一般的な磁気記録ストリップ１４と，同様に細いストリップの形をした磁気的特徴を持つ層１６を備えている。」（３頁右下欄６行～１０行）。
(エ)「磁気層１６の長さ方向の密度は次の３つの理由によって変化する。即ち，文書１０の紙質の不均一性と，文書１０の上に層１６を堆積させる方法と，及び層１６に於ける磁気粉の分散とである。密度の変化はランダムに生じ独特の文書を提供し又固定的に反復可能に文書の同一性を証明する。この点で，ここで用いられている密度と残留磁気とは同等の意味を有するものである。」（４頁左上欄１５行～右上欄２行）。
(オ)「ここで理解を助ける為に，層１６を感知してランダムな磁気的特徴の表示を行なう即ち“ノイズ”を随伴させる方法に就いて説明する。このノイズの形は次の如くに定義される。第１に，ＤＣ磁界によって磁気媒体が磁化されている時はＤＣノイズが発生する。変調ノイズは，一定振幅のＡＣ信号が記録されるとき発生する再生振幅の変形として定義される。実質的に信号電流無しでＡＣバイアスが記録ヘッドに掛けられるとき，例えば，ＡＣバイアスに信号無しで乗るとき，バイアス・ノイズが発生する。媒体が周期的磁界によって消磁されるとバルク消磁のノイズが発生する。」（４頁右上欄８行～１９行）。
(カ)「第４図に示す如く，機構３２は文書１０を矢印（上右）で示す方向に右へ移動させる。　輸送機構３２と組合わされて，磁気データストリップ１４及び磁気的特徴層１６と変換関係にある多くの磁気ヘッドが装着される。」（５頁右下欄４行～８行），「従って，ヘッド４４が層１６の特徴を読み，その後でヘッド３６がストリップ１４に特徴を現わす信号を記録する。ヘッド４４に先立ち，調整ヘッド，特に消去ヘッド４６及び記録ヘッド４８がある。消去ヘッド４６は消去回路５０によって動かされ，記録ヘッド４８は記録回路５２によって動かされる。」（６頁左上欄５行～１１行），「第４図のシステムを操作して文書１０を素形から完成するに手順を考えると，先ず，磁気ヘッド３６，４４，４６及び４８との協同関係の中で変換動作を行う為に，１個の素形が輸送機構３２の中に置かれたとする。文書１０の素形が最初にヘッド４６の下に前進するに伴い（左から右へ），層１６から疑似磁気内容が消され即ち払われる。層１６は次に回路５２で動かされるヘッド４８の下を通過し，層１６に標準記録を行なう。例えば上述の如く，このヘッドは直線的ＤＣ信号で動かされてＤＣノイズを作ったり，直線的ＡＣ信号で変調ノイズを作ったり又は直線的バイアス信号でバイアスノイズを作ったりする。又非直線的記録を用いることも可能である。いずれにしても，このようにして標準記録が完成される。」（６頁左上欄１２行～右上欄６行）。(キ)「文書１０が移動するにつれ，層１６は次に，ヘッド４４に遭遇し，これが，予め調整された層１６の磁気的特徴を感知する。その結果，アナログ信号で現わされた特徴がヘッド４４から特徴信号プロセッサー４２に供給される。・・・プロセッサー４２の中でアナログ信号の１部又は多くの部分が層１６の選択部を表示する為に選択され，デジタル表現へ変換する為の特定の数値が与えられる。」，「・・・プロセッサー４２は又選択されたアナログ・サンプルを変換する為に当該技術者に良く知られたアナログ－デジタル・コンバータを備えている。従って，磁気的特徴を現わす選択されたデジタル信号のホーマットがプロセッサー４２からコンパイラー３８に供給される。」，「上述した如く，コンパイラー３８は又文書１０に関する情報と及び層１６の特徴を感知する為に用いられる技術とを現わすその他のデータを受取る。実施例に於いては，このデータが当該対象の特徴的形の位置を特定する。このデータの助けにより，特徴を現わすアナログ信号を選択的にサンプリングし，デジタル化すべき特定の信号を得ることが出来る。」，「コンパイラー３８はデジタルデータをアセンブルし，又これにより，記録ヘッド３６を動かして磁気ストリップ１４に希望する記録を作り上げる。」（以上，６頁右上欄７行～左下欄１５行）。


(ク)「本発明によるシステムは文書１０を真正なものとして立証し確認することを意図している。この確認システムの１つが第５図に示されており，・・・第５図のシステムが文書１０を輸送機構６０に受取るが，これは第４図に示したものと略同様なものである。」（６頁右下欄４行～９行），「文書１０の磁気ストリップ１４がヘッド６２に出会うと，最初の変換関係が発生する。その結果，文書の特徴（層１６）を現わすデジタルの値が，層１６の中の比較値の特定の位置を示すある情報と共に，ストリップ１４から感知される。その他のデータを与えることも出来る。」（７頁左下欄１３行～１８行）。
(ケ)「この特徴の同一性の証明に関係するデータがプロセッサー８０に供給され，一方，実際の選ばれた特徴を現わす信号がレジスタ７４にセットされる。ヘッド６２によるストリップ１４のスキャンが実質的に完了したとき，層１６がヘッド６６，６８，７０にこの順で遭遇する。ヘッド６６が層１６から全ての疑似信号を払い，しかる後，ヘッド６８が層に予め決められた試験信号を記録する。次に，この事前調整された層で，ヘッド７０が記録された信号を（その他のノイズと共に）感知する。これはプロセッサー８０により処理し，選ばれた特徴値をデジタル・ホーマットに変換する為である。　上記選ばれた特徴値が相関回路８２に供給され，この回路は又前に感知された同じホーマットの値をレジスタ７４から受取る。これに従って，相関回路８２が相関の程度を決定し，又予め決められた標準に従って出力装置８４を作動させる。このようにして，新しい特徴値と前に記録された特徴値との間の相関の程度即ち同一性により，文書１０が真正なものとして識別される。」（７頁左下欄１８行～右下欄１８行）。
ウ　前記ア及びイによれば，①本願発明１と引用発明１は，少なくとも一部に磁気媒体部分を有する対象物に後に同一性を判断するために磁気媒体の残留雑音を「識別要素，すなわちフィンガプリント」（磁気的特徴）とする装置である点で一致していること，②引用例１には，「文書１０が移動するにつれ，層１６は次に，ヘッド４４に遭遇し，これが，予め調整された層１６の磁気的特徴を感知する。その結果，アナログ信号で現わされた特徴がヘッド４４から特徴信号プロセッサー４２に供給され・・・プロセッサー４２ーの中でアナログ信号の１部又は多くの部分が層１６の選択部を表示する為に選択され，デジタル表現へ変換する為の特定の数値が与えられる。」（前記イ(キ)），③「上述した如く，コンパイラー３８は又文書１０に関する情報と及び層１６の特徴を感知する為に用いられる技術とを現わすその他のデータを受取る。実施例に於いては，このデータが当該対象の特徴的形の位置を特定する。このデータの助けにより，特徴を現わすアナログ信号を選択的にサンプリングし，デジタル化すべき特定の信号を得ることが出来る。」（同），④「・・・その結果，文書の特徴（層１６）を現わすデジタルの値が，層１６の中の比較値の特定の位置を示すある情報」（前記イ(ク)）との記載があることが認められる。
上記認定事実によれば，引用例１のヘッド４４によって感知された層１６の磁気的特徴を現わすアナログ信号の一部（又は多くの部分）が，プロセッサー４２の中で層１６の選択部を表すものとして選択され，磁気的特徴を現わすデジタル信号としてコンパイラー３８に与えられ，コンパイラー３８によって特徴的形の位置を特定するデータが得られることが認められるから，このデータによって位置が特定される層１６の選択部の「特徴的形」は，ヘッド４４によって感知されたアナログ信号中のある距離にわたる一部分，すなわち「特定の位置」を示すものと解される。
そうすると，審決が，相違点２において，引用発明１では，フィンガプリント（磁気的特徴）が「磁気媒体の特定位置である」と認定したことに誤りはないというべきである。
(2)　したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。３　取消事由２（本願発明１と引用発明１の相違点１の判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，「引用例１には，磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示されており，それらは文書に独特の特徴を与えるとされている。引用例２には磁気媒体の結晶の微細構造に起因するノイズの存在とその測定法が示されているから，文書に独特の特徴を与える磁気層の残留磁気の変化として磁気媒体の微細構造に起因するものを用いることは容易に想到されることである。」（７頁９行～１３行）とし，引用例１に，引用例２を適用して相違点１に係る本願発明１の構成とすることは容易想到である旨判断したのは，以下の理由により誤りである旨主張する。
ア　原告は，引用例１には，磁気層の長さ方向の密度の変化を起こす要因として，「紙質の不均一性」，「磁気層の堆積方法」，「磁気粉の分散」の記載があるが，これらの３要因は，従来技術としての一般的な要因ではなく，本願発明１の特徴である磁気媒体の微細構造に由来する残留雑音又は磁気媒体の微小部分からの残留雑音とは，無関係であるから，審決が「引用例１には，磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示されており，それらは文書に独特の特徴を与えるとされている。」としたのは誤りである旨主張する。
しかしながら，審決は，引用例１に，原告が主張するような３要因の記載があること（前記２(1)イ(エ)）を捉えて，「引用例１には，磁気層の残留磁気の変化は様々な要因で起こることが示されており，それらは文書に独特の特徴を与えるとされている。」と表現したものと解され，それが誤りであるとまで認めることはできないし，また，上記３要因が，「本願発明１の特徴である磁気媒体の微細構造に由来する残留雑音又は磁気媒体の微小部分からの残留雑音」と異なることについては，審決は本願発明１と引用発明１の相違点として認定しているのであるから，原告の上記主張は採用することができない。
イ　次に，原告は，引用例２には，「磁気媒体の結晶微細構造に起因するノイズの存在とその測定法」が示されているものの，ノイズの性格や特性についての説明の記載がなく，磁気媒体の結晶微細構造が，審決にいう「文書に独特の特徴を与える」ことを示唆する記載もなく，また，引用例１には，磁性粒子の結晶の微細な構造について何ら記載されていないから，引用例１に引用例２を結びつける動機，目的が存しない旨主張する。


(ア)　前記２(1)イ(イ)，(エ)，(オ)のとおりの引用例１（甲１）の各記載によれば，引用例１には，文書に独特の特徴を与えて同一性を証明するために，様々な要因で起こる磁気層の残留磁気の変化を感知してランダムな磁気的特徴の表示，すなわちノイズを利用した技術思想が記載されているものと認められる。(イ)　引用例２（乙１）には，①「この相関は，２つの波形の類似傾向を測るもので，書き込みが行われているディスク上の同じ位置での媒体の結晶微細構造と磁化プロセスとに依存する。小さな相関係数は磁気微細構造がヘッドの相互作用に依存することを示唆し，一方，大きな相関係数は磁気微細構造が媒体の結晶微細構造に依存することを示唆する。」(１頁右欄２４行～３２行の訳文），②「次に，書き込みがないバッファ領域においてトリガがかかってから５００μｍ離れた箇所の１７０μｍの長さに亘って波形が測定される。」（４頁左欄１１行～１４行の訳文）との記載がある。
これらの記載によれば，引用例２には，磁気媒体の結晶微細構造に依存する残留雑音（ノイズ）の存在及びその波形測定に関する技術事項が示唆されているものと認められる。
(ウ)　そして，引用例２で示された磁気媒体の結晶微細構造に依存する残留雑音（ノイズ）は，磁気媒体（磁気層）の残留磁気の変化を起こす要因と捉えることができるから，引用例１に，引用例２に示された磁気媒体の結晶微細構造に依存する残留雑音（ノイズ）に関する技術事項を適用することにより，相違点１に係る本願発明１の構成とすることは，当業者（その技術の分野において通常の知識を有する者）であれば容易に想到することができたものと認められる。したがって，原告の前記主張は採用することができない。(2)　したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。４　取消事由３（本願発明１と引用発明１の相違点２の判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，「引用例１には，測定すべき特定位置は磁気ストラップから感知されるとされているから，測定されるのは磁気層全域ではなく，磁気層の一部の領域である。また，引用例２の測定法において測定される領域は１７０μｍであり，これは前者（判決注・本願発明１）における微小領域の具体例である３０～４３００μｍの範囲内である。従って，後者（判決注・引用発明１）に引用例２の測定法を適用するときに測定領域を磁気媒体の微小領域とすることは格別のことではない。」（７頁１５行～２０行）とし，引用例１に，引用例２を適用して相違点２に係る本願発明１の構成とすることは容易想到である旨判断したのは，以下の理由により誤りである旨主張する。
ア　原告は，引用例１は，磁気ヘッドが移動する範囲は磁気層１６の全長であり，磁気層１６の全体を測定したデータを磁気的特徴としたアナログデータをデジタル化しており，磁気層１６の１地点又は特定位置のような一部の微小領域の磁性の特性を測定していないから，審決が，引用例１では「測定されるのは磁気層全域ではなく，磁気層の一部の領域である。」としたのは誤りである旨主張する。(ア)　前記のとおり，引用例１（甲１）には，①「文書１０の磁気ストリップ１４がヘッド６２に出会うと，最初の変換関係が発生する。その結果，文書の特徴（層１６）を現わすデジタルの値が，層１６の中の比較値の特定の位置を示すある情報と共に，ストリップ１４から感知される。」（前記２(1)イ(ク)），②「この特徴の同一性の証明に関係するデータがプロセッサー８０に供給され，一方，実際の選ばれた特徴を現わす信号がレジスタ７４にセットされる。」（前記２(1)イ(ケ)）との記載があることによれば，引用例１の磁気ストリップ１４から「層１６の中の比較値の特定の位置を示すある情報」が感知されることが記載されているものと認められるから，審決が認定するように，引用例１には，「測定すべき特定位置は磁気ストリップから感知される」ことが示されているものと認められる。このように磁気ストリップから感知されるのが「測定すべき特定位置」であることからすれば，測定される磁気層の対象となる領域は，「磁気層全域ではなく，磁気層の一部の領域である」ことは明らかである。(イ)　次に，前記２(1)イ(キ)のとおり，引用例１（甲１）には，実施例として，①「文書１０が移動するにつれ，層１６は次に，ヘッド４４に遭遇し，これが，予め調整された層１６の磁気的特徴を感知する。その結果，アナログ信号で現わされた特徴がヘッド４４から特徴信号プロセッサー４２に供給される。・・・プロセッサー４２の中でアナログ信号の１部又は多くの部分が層１６の選択部を表示する為に選択され，デジタル表現へ変換する為の特定の数値が与えられる。」，②「・・・プロセッサー４２は又選択されたアナログ・サンプルを変換する為に当該技術者に良く知られたアナログ－デジタル・コンバータを備えている。従って，磁気的特徴を現わす選択されたデジタル信号のホーマットがプロセッサー４２からコンパイラー３８に供給される。」，「上述した如く，コンパイラー３８は又文書１０に関する情報と及び層１６の特徴を感知する為に用いられる技術とを現わすその他のデータを受取る。実施例に於いては，このデータが当該対象の特徴的形の位置を特定する。このデータの助けにより，特徴を現わすアナログ信号を選択的にサンプリングし，デジタル化すべき特定の信号を得ることが出来る。」との記載がある。
そして，上記①から，ヘッド４４で感知された磁気的特徴を現すアナログ信号の一部（又は多くの部分）が，層１６の選択部を表示する為に選択されるものであること，上記②から，選択されたアナログ信号の一部（又は多くの部分）をアナログ－デジタル・コンバータで変換して得たデジタル信号は，磁気的特徴を現すものであること，コンパイラー３８が，上記デジタル信号を層１６の特徴を感知するために用いられる技術を現わすデータ，すなわち当該対象の特徴的形の位置を特定するデータとして受取るものであることがそれぞれ認められる。上記認定事実によれば，引用例１には，その実施例において「磁気層全域ではなく，磁気層の一部の領域」を測定していることが開示されているものと認められる。
(ウ)　これに対し原告は，引用例１の磁気ヘッド４４が磁気層１６の全域（全長）にわたって移動していることから，磁気層全域（全長）を測定している旨主張する。
しかし，上記主張は，残留雑音を測定するに至る前段階の感知（検出）過程のことを論じているものであり，引用発明１の測定の対象は「磁気層の特定位置の残留雑音」であって，磁気ヘッドのような感知（検出）手段が移動する範囲に対応する磁気層部分ではないというべきである。


平成１５年（行ケ）第２５０号　審決取消請求事件（平成１５年９月１７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　特定非営利活動法人全日本健康自然食品協会
同訴訟代理人弁理士　　　　三　嶋　景　治
被　　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　　金　子　尚　人
同　　　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
同　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１　特許庁が不服２００１－１５５３４号事件について平成１５年４月２２日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成１２年４月１３日、「食養士」の文字（標準文字による。）を書してなり、指定役務を商標法施行規則別表（以下「別表」という。）第４１類「健康自然食品や栄養補助食品についての知識の指導・助言・教授」（以下「本件役務」という。）とする商標（以下「本願商標」という。）について、商標登録出願（商願２０００－３９１８７号）をしたが、拒絶査定を受けたので、平成１３年９月３日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を不服２００１－１５５３４号事件として審理した上、平成１５年４月２２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年５月１９日、原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）記載のとおり、本願商標が、商標法４条１項７号（公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標）に該当するとして、これを登録することはできないとしたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決は、本願商標が、「栄養士」と誤認混同されるおそれが認められないにもかかわらず、これを肯定した上、本願商標が公序良俗に反するおそれがある商標に該当すると誤って判断した（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　末尾に「士」の付された名称の意義等
(1)　本件審決は、「末尾に「士」の付された語の通常の意味は、・・・「一定の資格・役割をもった者」、「特別の資格・職業の人」などといったものであり、その用語例として、「弁護士」、「栄養士」・・・等が挙げられている・・・一般国民は、末尾に「士」の付された名称に接した場合、一定の国家資格を付与された者を表していると理解することが多い」（甲１第１頁末行～２頁２８行）と認定判断する。
しかし、末尾に「士」が付く語は、必ずしも「資格者」だけを意味しない。日常会話や生活において「士」の付く語を使用した場合、大多数の国民が、一定の国家資格を付与された者として理解するという根拠はない。例えば、「武士」「力士」「紳士」「藩士」「騎士」「同士」「三銃士」等の語を、国家資格者であると認識する者は皆無である。また、「士」自体を末尾に付することが、法律で禁止され、あるいはその使用が制限されている事実はない。実際に、本願商標と同様に末尾に「士」を有してなる商標が、本件役務と同じ第４１類において、「和裁士」（第３１３２１０８号）、「保険管理士」（第３３１７２３１号）、「健康管理士」（第４２８４６５６号）、「日本綜合医学会食養指導士」（第４３４８２１７号）、「建物鑑定士」（第４５６８２８１号）等多数登録され使用されている。このような事情から判断すると、語尾部の「士」からは、単純に「国家資格者」ではなく、「もののふ、さむらい、学徳を修め敬重すべき地位にある人」等の意味合いが認識されるものとみるのが合理的である。そして、このような先行登録例の存在は、本件審決の認定判断を否定するものであり、本願商標が国家資格制度の秩序を害するおれがあるものと認められない根拠となるものである。
(2)　また、原告名義で本願商標と同一の商標「食養士」が、第４０６３４７１号（別表第５類）、第４１９０６２５号（同第４２類）、第４２８９５４７号（同第２９類）、第４２８９５４８号（同第３０類）、第４２８９５４９号（同第３１類）、第４２８９５５１号（同第３２類）、第４５０７４１６号（同第１６類）として登録が認められており、各指定商品及び役務に使用され、一般取引者需要者に提供されているが、これらの登録商標は、国家資格を認識看取させるものではないと認定判断されたと推察できる。本件役務において、本願商標が「国家資格」と理解している者が多いとするなら、前記各商標が何故に登録されたのか、極めて不合理である。
そして、特許庁が、このような先行登録例を無視するのであれば、審査基準に基づき登録された従前の登録例を指針とする一般国民の信頼を、自ら破棄することとなり、特許庁自らが資格制度の秩序を乱し、公共の利益を害する結果となるから、到底、首肯し得ない。
２　「栄養士」の活動