②　排ガス処理設備として高度の機能を有するバグフィルターでは粒径０．１ミクロン程度でも除去率は９５パーセントであるのに対し，サイクロンでは粒径１ミクロン以下の粒子除去率はゼロであり（甲６８），本件焼却炉を設計した業者も本件サイクロンでダイオキシン類を捕集することは極めて困難としている（甲９の１・１４頁）。伊那保健所は，平成１３年６月２９日現在，本件焼却炉（ダブルサイクロン）は，煙突から排出される排ガスによる生活環境上の支障が生じないようにすることができる排ガス処理設備に適合していないと指摘しており（甲１０の３の１），また，前記衛環第２５１号において，排ガス処理設備とは，スクラバー，電気集じん器又はろ過式集じん器等焼却する廃棄物の種類や焼却方式に応じてばいじんを十分に除去することができる集じん器を有するものであることとし，具体例にサイクロンをあげてはいない。③　排ガスを水で洗浄するという方法は，ばいじん等を除去する効果が認められるが（甲１４），スプレー式では，スプレー塔内のガス速度が小さく，液ガス比が大きく，ばいじんガスと液滴の接触している時間が長いほど集塵率は高くなるが，５０パーセント分離限界粒子径は３ミクロンであるなど，他の排ガス洗浄方法と比べ除去効率は低い（甲６８，甲１４・７０頁）。④　本件焼却炉のスプレー式スクラバーは，元来，冷却装置であって，排ガス処理設備ではなく，集塵率を合理的に計算することができない（証人Ｂも，集塵の計算は，本件ではノズルがどのようなものかわからないので集塵の計算ができないと証言する〈Ｂ７回３７頁〉）。また，本件焼却炉では，排ガスの洗浄水は，改造後でも，洗浄あるいは冷却に使用した水を再利用する構造で（乙３０），しかも，排水は中和するものの，ろ過をするなどのダイオキシン類対策はしない（Ｂ７回３８頁から４０頁）。したがって，機械の管理が難しく，また，苛性ソーダを入れることによりノズルが目詰まりするから，目詰まりしているかどうか毎日確認する必要がある（Ｂ７回４６頁）。また，このように洗浄水中のダイオキシン類を除去しないで使用すると，水中に分散したものやわずかに溶解したダイオキシン類が排ガス洗浄によって再び排ガス中に移行してしまう危険がある（甲１４・１９８頁）。
以上①ないし④の認定事実によれば，本件のダブルサイクロンについては，ばいじんを除去する高度の排ガス処理設備には該当しない。また，スプレー式洗浄装置は，他の排ガス洗浄方法と比べ除去効率が低いことに加え，本件のスプレー式スクラバーは，本来は排ガス処理設備として設計されたものでなく，しかも集塵率を合理的に計算できず，その上，維持管理に困難を伴うし，洗浄水中のダイオキシン類を十分除去しないで再利用するため，ダイオキシン類が再び排ガス中に移行する危険があり，以上の点に鑑みると，高度の排ガス処理設備に該当しないというべきである。よって，本件焼却炉は，上記構造基準に反している。カ　「焼却施設の煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素の濃度を連続的に測定し，かつ，記録するための装置が設けられていること」（構造基準），「煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素の濃度が１００万分の１００（１００ｐｐｍ）以下となるように産業廃棄物を焼却すること」（維持管理基準）及び「煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素の濃度を連続的に測定し，かつ，記録すること」（維持管理基準）を満たしているか。
この基準が設けられた趣旨は，酸素不足の状態で不完全燃焼させた場合には，ダイオキシンのもとになるポリ塩化ベンゼンが１１００度でも生成し，ダイオキシンの生成も多くなる（甲４０の１・７９頁）ところ，排ガス中の一酸化炭素濃度は不完全燃焼の目安とされており，低いほど燃焼状態がよい（同８７頁）とされていること，そして，一酸化炭素濃度とダイオキシン類濃度との間には相関関係が認められること（甲１４・１９５頁）に基づくと考えられる（なお，上記維持管理基準は，改正附則〈平９厚令６５〉３条２項により，本件焼却炉にも適用される。）。伊那保健所は，平成１３年６月２９日現在，本件焼却炉は煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素の濃度を連続的に測定し，かつ，記録するための装置を設置するという構造基準に適合していないと指摘しており（甲１０の３の１），また，全証拠によっても，本件焼却炉に「焼却施設の煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素の濃度を連続的に測定し，かつ，記録するための装置が設けられていること」は認めることができないから，上記構造基準に反する。よって「煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素の濃度を連続的に測定し，かつ，記録すること」という維持管理基準も満たしていない。
次に，証拠（乙９，１１）によれば，①平成１０年１２月株式会社環境測定センター作成の排ガス中のダイオキシン類測定結果報告書（乙１１）によれば，平成１０年１１月５日の測定では，排ガス中の一酸化炭素濃度は，平均で３５０ppmであり，最低でも約１８０ppmで１００ppm以下になることはなく，最高時には５００ppmを越える大量の一酸化炭素が検出されていること，②また，財団法人化学品検査協会作成の報告書（乙９）によれば，平成１１年７月２３日午前９時から午後１時３０分の測定で，平均で２２６ppmの一酸化炭素量が発生し，末尾グラフ（乙９の８枚目）によると，５０００ppmを越える一酸化炭素がしばしば（５回，午前１０時過ぎ及び午前１０時半から１１時半にかけて）計測されていること，がそれぞれ認められる。上記認定事実によれば，「煙突から排出される排ガス中の一酸化炭素の濃度が１００万分の１００（１００ppm）以下となるように産業廃棄物を焼却すること」（維持管理基準）は，本件焼却炉においては極めて困難であると認められる。
キ　煙突から排出される排ガスを水により洗浄し，又は冷却する場合は，当該水の飛散及び流出による生活環境保全上の支障が生じないようにすることについて証拠によれば以下の事実が認められる。


①　被告は，本件焼却炉の事業計画書において，冷却水は蒸発し，排水施設の必要はないとしており（甲６３），付近住民に対しても，排水は一切ないと説明していた（被告代表者７回１９頁）。その後，被告は，冷却塔の冷却水を水槽に沈殿させた上で循環し，上蓋の冷却水としても使用するとした（被告代表者第７回。甲４９の３）。そこで，伊那保険所は，平成１２年３月２２日，被告に対し，平成１０年１２月２８日付特定産業廃棄物焼却施設使用届出書の「産業廃棄物処理施設の技術上の基準の対応」（届出書の対応）に記載のとおり，焼却炉からの排水がないよう所要の措置を講ずること，焼却室蓋の冷却水は，地下水を直接用いるようにすることを指示した。しかし，平成１３年６月２９日現在改善がない状態であった（甲１０の３の１）。②　被告は，その後，投入口蓋を冷却する水と冷却塔で排ガスを冷却する水とは別の水とするように冷却フローシートを変えたと主張し（乙３０，３８，被告代表者，証人Ｂ），排ガス冷却水を貯蔵する水槽の敷地をコンクリートで固め，屋根を設置した（乙３７）とする。また，被告は冷却塔の冷却排水の処理・管理については，排水槽の上澄み液を取り泥だけ抜いて水を入れ，必要に応じ苛性ソーダを入れ中和させ（Ｂ第６回２０頁），水中のダイオキシンについてはろ過するなどの対策は特にせず（Ｂ７回４０頁），排水槽の排水の中和については，自動投入ポンプで苛性ソーダを入れ，高度に濃縮した汚染水は処理業者に持っていくが，その余の処理水はｐｈ８以上の濃度になればくみ出すことを考えている（被告代表者７回２２，３１頁）としている。
そこで，検討すると，ダイオキシン類の特性として，温度が２００度以下であれば，大部分の２，３，７，８－ＴＣＤＤは固体微粒子となり，また，水に対する溶解度は極めて小さく，２，３，７，８－ＴＣＤＤは，水中では固体微粒子（ＳＳ）として存在し，他の個体微粒子に付着しやすく（甲１４・１７７頁），そのため，排ガス洗浄をした場合には，廃水処理が必要となるところ，水中のダイオキシン類は固体微粒子を１０ｍｇ/㍑以下にすればかなりの部分除去されるが，個体微粒子がこれ以下にならない場合は，砂ろ過あるいは膜を使用したろ過を行うことによって除去することが考えられるところである（甲１４・１９８頁）。しかしながら，本件焼却炉では，上記②のとおり，排水中の固体微粒子量を考慮した上で，砂ろ過等を講じるダイオキシン類対策は取られていない。
また，②のとおり，被告の主張する改造後の冷却フローシートによっても，冷却塔で排ガス洗浄をする水は循環され再利用されるものとなっており（乙３０），洗浄水中のダイオキシン類が除去されないで再利用されるため，水中に分散したダイオキシン類やわずかに溶解したダイオキシン類が排ガス洗浄によって，再び排ガス中に移行し，外部に流出する構造となっている（甲１４・１９８頁，甲６８）。ことに，本件焼却炉では，既に認定したとおり，高温度による完全燃焼に近い燃焼が構造上保証されておらず，排ガス中のダイオキシン類濃度が高度であると考えられるから，その危険性は極めて高いと考えられる。また，被告の主張する排水処理の改造内容は，全証拠によっても明確なものではなく，不備な点が予想される上，排水の処理・管理内容も適正に行われる具体的な担保は全証拠によっても認められず，また上記①の従前の被告の排水処理についての対応を考慮すると，適正な排水処理を期待することはできないと解するのが相当である。
ク　煙突から排出される排ガス中のダイオキシン類濃度の基準値を満たしているか。①　前記アのとおり，本件焼却炉の焼却室の１時間あたりの焼却能力は，２トン未満であるから，煙突から排出される排ガス中のダイオキシン類濃度の基準値は，排ガス１立方メートルあたり１０ナノグラムとなる。
②　本件焼却炉に関しては，２度に渡るダイオキシン類の濃度の測定検査が行われており，１回目である平成１０年１１月５日実施の株式会社環境測定センターの検査では１立方メートル当たり２ナノグラム（乙１１），２回目である平成１１年７月２３日実施の財団法人化学品検査協会の検査では１立方メートル当たり０．１７ナノグラム（乙９）と，本件焼却炉に適用される基準値である１立方メートルあたり１０ナノグラムを下回っている。③　しかしながら，上記２回の実験の測定結果には次のような疑問点がある。(ア)１回目の実験について，どのような燃焼物についてどのくらいの量を投入したのか不明である。また，排ガス中の一酸化炭素濃度は，１００ｐｐｍ以下になることは一度もなく，平均値は３５０ｐｐｍで最高値は５００ｐｐｍを超えている。また，測定時の燃焼室内の温度も不明である（乙１１）。
(イ)２回目の実験については，
ａ　本件焼却炉は，稼働時間８時間で，１日あたり４３００㎏の稼働が予定されている（甲３）ところ，測定当日は，４．５時間稼働で１４００㎏焼却したとあり（乙９・２頁），これは，ごみ処理施設にかかるダイオキシン類の測定分析のための試料採取は，通常の負荷，管理状態において行うこと（廃棄物処理におけるダイオキシン類標準測定分析マニュアル）という定めや，ダイオキシン類の測定は「排ガスの採取に当たっては，通常の操業状態において，燃焼条件が安定した時点から１時間経過した後，原則として４時間以上採取すること」（ダイオキシン類対策特別措置法施行規則２条１項イ）という定めに反
していること，
ｂ　また，計量証明書の補足資料（乙１０）には「１０時３０分から１０時５３分に燃料試料の補給を行ったため，酸素及び一酸化炭素の濃度が変動した。さらに，１１時から１１時３０分にかけては，理由がわからないが，燃焼室への送風機の空気取り入れ口を塞いでしまったため，濃度が変動した」（乙１０・１０頁）とあり，通常と異なる操作をしており，上記
の各規定に反していること，
ｃ　当該測定にかかるダイオキシン類採取記録におけるガス吸引量は，２２００㍑（２．２立方メートル），吸引時間は，午前１０時１５分から１２時２３分の２時間８分となっているが，これは，廃棄物処理におけるダイオキシン類標準測定分析マニュアルが，「最終排出口における吸引ガス量は３Ｎ立方メートル（４時間平均）以上を原則とする。」と定めていることに反していること（なお，午前１０時１５分から１２時２３分の間，稼働状況等が安定しているとは判断できない〈甲１１，５８〉。），


ｄ　測定条件について事前の打ち合わせ等は行っておらず，試料ガス採取後に当日の燃焼条件について情報を提供されたとあり（乙８），環境計量士が測定条件を監督した上で測定しておらず，被告から後日提供された情報に基づいていること，ｅ　測定時の一酸化炭素濃度は平均２２６ｐｐｍ（乙９・２頁）で，最高時は５０００ｐｐｍを超えており（乙９・８頁），炉内の燃焼温度は，８００度以上が十分確保されていない（甲１１）こ
と，
ｆ　報告書（乙９）では，水分測定（同５頁）において，番号２の乾きガス量の数値及び水分量の数値が計算式に合致せず，したがって証明書の数値とも一致しなくなること，ｇ　測定時には，本件焼却炉からほとんど煙を視認することができない（甲３１）が，同年５月２１日，２２日，２９日，３０日の操業時には多量の煙を視認でき，排煙状況が明らかに
異なっている（甲２７，３０）こと
が認められる。
④　上記③(ア)(イ)指摘の疑問点に加え，ダイオキシン類の測定は，非常にわずかな物質の測定になるため，測定条件や検体の採取の方法等によって値が著しく異なる特徴がある（甲８の２，Ｃ第４回３頁）との指摘をも考慮すると，被告の行った上記２回の測定結果だけをもって本件焼却炉が安全であると認めるのは相当でない。
⑤　なお，被告は，重要なのは結果としてダイオキシン類を基準値以下に抑えるかどうかということである旨主張する。しかし，前記維持管理基準は，排ガス中のダイオキシン類濃度について規制しているところ，廃掃法・同規則等は，排ガス中のダイオキシン類濃度の規制をクリアーすればそれで全てよいとしているわけではなく，焼却施設の構造の安全性，その維持管理の安全性を満たすことを求め，維持管理基準の一つとしてダイオキシン類濃度の規制をあげているに過ぎない。かような態度は，ダイオキシン類の人体への危険性，焼却施設における相当量のダイオキシン類発生の危険性，ダイオキシン類測定が測定条件等によって値が著しく異なることなどに照らし，首肯できるものと考えられ，被告の主張は採用できない。ケ　本件焼却炉には「燃焼室において，燃焼ガスが摂氏８００度以上の温度を保ちつつ，二秒以上滞留できるものであること」という基準は適用されない。しかしながら，小型焼却炉で二次燃焼室の滞留時間を長く確保することは容易ではないものの，炉内温度が８００度以上で２秒前後滞留できれば，ばい煙の発生を抑止でき，ダイオキシン類対策には不可欠であるとされており，また，滞留時間は温度変化や燃焼速度変化の大きい一次燃焼室ではなく，温度が高温で安定している二次燃焼室の滞留時間と考えるべきである（甲１４・１４頁，１９４頁）とされている。本件焼却炉では，二次燃焼室における排ガスの滞留時間は約０．８２秒と考えられ（甲８の３），二次燃焼室において排ガスの２秒以上の滞留が確保されておらず，ダイオキシン類を抑制する構造として不十分である（この点，当初，本件焼却炉の製造者は，排ガス量５８６７?／ｈで，１秒間当たり１．６３?／secで，二次燃焼室でも，十分２秒以上は確保できるとしていたが（甲１６），滞留時間の計算は，二次燃焼室における温度での排出ガスの体積を用いなければならない〈ボイル・シャルルの法則〉から，誤りである〈甲８の３〉。）。また，本件焼却施設では，前述のとおり，温度計の設置場所が不適切であり，一次燃焼室及び二次燃焼室で８００度以上の燃焼が保証されているとは言い難い。これに対し，被告は，二次燃焼室及び冷却塔を含めて考えれば，２秒以上の滞留は可能であると主張する。しかし，冷却塔は，冷却のための設備であって助燃バーナー等は設置されておらず（甲３，乙４３），８００度以上の温度で滞留できるとは考えられない。コ　さらに，本件焼却炉は，バッチ炉で逐次投入方式であり（争いがない），焼却炉に投入廃棄物を計測する自動計測器がなく，計量物量の計り方が人手によるものである（甲３，乙４３）。バッチ炉は，燃焼室内の火床の上に搬入ゴミを人力で直接投入し，燃焼後の焼却灰は，炉体の灰出し扉から手操作で排出するもので，全て人力によるものであり，また，廃棄物を焼却炉に逐次投入して焼却するもので，焼却速度が大きいため廃棄物の投入量がばい煙発生や焼却能力に大きな影響を与えることから，焼却量を絶えず注意しながら投入することが必要なため，人を常時焼却炉につけておくことが必要である（甲１４・２５頁）。また，廃棄物の投入量は，小型焼却炉の焼却能力を発揮する上で極めて大きな要素であり，どのように優れた焼却炉であっても，焼却能力以上に廃棄物を投入するとその能力は発揮できず，焼却炉に投入廃棄物を計測する自動計測器があれば，投入ごとに投入量がわかるため過剰投入を避けることができるが，自動計測器のない場合，いちいち計測することは面倒であるため，現実には計測をしないまま過剰投入する危険があると考えられる（甲１４・２２頁）。そして，被告は，本件焼却炉の操業を６日間している（冒頭の争いがない事実等）が，そのうちの平成１１年５月下旬ころ数日間に渡り，温度測定装置の電源を切り，記録を残さずに，操業規制時間外に，廃材投入口をあけたまま稼働するなどしていた（甲２６ないし２８，３０，６１，６２）ことがあり，かかる操業状況からすると，適切な焼却量を期待することはできず，本件焼却炉の本来の能力すら発揮できない危険性が高い。
サ　小括
以上のイないしキの検討によれば，本件焼却炉は，焼却炉の構造，燃焼状況，排ガス設備，排水処理において，本件焼却炉に現在適用される構造基準・維持管理基準を満たしていないことが認められる。そして，構造基準・維持管理基準は，ダイオキシン類が人や環境に及ぼす危険性を考慮し，その生成抑制のため，ダイオキシン類の特性等の科学的見地を踏まえた上で設けられていると解され，かつ，構造基準・維持管理基準違反は改善命令等の対象となり，改善命令違反には刑罰が科せられていることからすると，構造基準に違反する施設や維持管理基準に違反する施設操業は，単なる行政法規違反であると言うに止まらず，実質的にも相当量のダイオキシン類を発生させ，人の健康や環境に悪影響を与える危険性が高いと判断するのが相当と言うべきである。
これに加えて，上記ケ及びコに認定した点も考慮すると，なおさら本件焼却炉には相当量のダイオキシン類を発生する危険性が高いと考えられる。
５　争点(2)分別の問題点について


被告が作成した焼却炉作業の分別マニュアル（甲３５）では，分別基準と作業内規を定め，分別基準として，「１　家屋解体工事における分別　台所，風呂場，洗面，トイレ，屋外配線，壁　これらの部分は木屑以外の混入が多いと考えられるので，解体工事の際には十分に注意し，木屑のみトラックに積み込む。２　西部クリーンセンターでの分別　焼却炉に混入してはならないもの　①電気配線，②鉄くず等の金属くず，③ビニール類，焼却可能なもの　①木屑，②畳，③障子，④これらと付加一体物」と定めている。しかしながら，平成１１年８月当時の被告が実施した家屋解体・廃棄物分別作業の一次分別の状況を見ると，ビニール袋や金物，ガラス戸などがそのままの状態で建物が解体されており（甲２２の写真１），バックホーにつかみあげられトラックへ積み込まれるミンチ状の廃材の中にビニール製のござがあり（同写真２），水道配管の保温材，ちぎれたビニールクロス，電気配線コード等が解体家屋の中に混在していることが認められる（甲２２，２３）。被告による平成１１年８月当時の本件焼却炉敷地内での分別作業を見ると，分別作業の内容は，積み上げられた木屑をバックホーでひとつかみずつその場に置き，数名の作業員がビニール様の包装材等の異物を手で取り出し，「金属類」と「ビニール，プラスチック類」と表示された鉄製の箱に投入しているが，解体前に分別すべき，プラスチック製のコンテナやマット，ビニールのござ，グラスウールの断熱材，コード類，外壁材，配電盤のような物などが施設内で仕分けされている（なお，従前も解体前に分別すべきビニールクロスやプラスチック類が分別されずに本件焼却炉の敷地内に搬入されていた〈甲３０，３９〉。）。また，施設内の分別作業は，時間にして１０分程度である（甲２４，２５）。以上によれば，被告の従前の分別作業状況は，木くずのみをトラックに入れるという分別基準を遵守しておらず，本件焼却炉敷地内での分別作業も十分なものとは言い難い。かような従前の分別状況と，前記３(1)で認定したように解体家屋における分別の困難性が指摘されていることをも考慮すると，被告が今後ダイオキシン類対策のために十分な分別を行うことは困難であると認められる。そうすると，本件焼却炉は，解体家屋を焼却する以上，上記３で認定したとおり，その構造上及び維持管理上の点だけでも，相当量のダイオキシン類を発生させる危険性が極めて高いが，それに加えて，十分な分別を行うことも困難であるから，本件焼却炉が稼働すれば，相当量のダイオキシン類が発生する危険性は非常に高いと判断するのが相当である。
６　本件焼却炉の稼働による原告らへの影響
証拠（甲５０，５２，７６，７８，８０）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，本件焼却炉から半径４キロメートル以内に居住していること，原告らの居住する地域の気象は，中央アルプスから吹き下ろす西風が年間を等して卓越し，沢に沿って流下し，また，逆転層（気温が高さとともに上昇している層で大気が安定していると考えられる。）が年間１５０日程度発生し，霧が発生しやすい気象条件にあり，本件焼却炉から排出されるダイオキシン類を含む大気は，気象条件によって，本件焼却炉の周辺地域を漂いながら，中央アルプスからの西風に乗って，沢に沿ってよどむことが認められる。以上によれば，原告らは本件焼却炉の稼働により，本件焼却炉から排出されると予想されるダイオキシン類の影響を直接的に受けやすい居住関係にあると認められる。なお，証人Ｂは，本件焼却炉が稼働しても，約１キロメートル先の地点で，０．００３ピコグラム程度のダイオキシン類が影響を与えるに過ぎないとする（第７回・４８頁，乙１８）が，ダイオキシン類が煙突からのみ排出されると仮定し，しかもその値を１００度で２ナノと設定するなどして計算したもので，原告らが安全であるとする十分な具体的根拠とはならない。
７　まとめ
以上の認定事実によれば，ダイオキシン類はごく微量であっても，人の生命や健康に対する危険性があり，ダイオキシン類の大半がごみ焼却施設及び産業廃棄物焼却施設から発生していること，そこで，廃掃法や廃掃法規則は，焼却施設の構造の安全基準及びその維持管理基準を定めているところ，本件焼却炉は，現在適用される構造基準の多くを満たしておらず，今後も構造基準をきちんと満たすような改善は困難であること，本件焼却炉の維持管理においても，構造が不十分な上，人手による維持管理に頼らざるを得ない面が多いうえ，従前の被告の操業状態に鑑みると，今後も維持管理基準の多くを満たすことは期待できないこと，被告が行った測定結果には疑問点が少なからずあって直ちに採用するには至らないこと，構造基準以外の点でも焼却炉の構造に問題があること，本件焼却炉は純粋の木くずを燃やす構造でありながら，焼却物は，解体家屋であるところ，建築廃材の性質や被告の従前の分別状況を見ると，十分な分別を今後も期待できないことが認められる。そうすると，本件焼却炉を操業することにより，相当量のダイオキシン類が排出され，近隣に居住する原告らの生命，身体，健康等が侵害される高度の蓋然性があるものと判断するのが相当であり，原告らはその侵害を予防するため，人格権に基づき本件焼却炉の操業禁止を求めることができるものというべきである。
よって，原告らの本訴請求（人格権に基づく本件焼却炉の操業禁止の請求）は理由がある（なお，なお，本件については操業禁止の仮処分決定が先行していることなどを考慮すると仮執行宣言を付するのは相当でない。）。
長野地方裁判所飯田支部
裁判長裁判官　　野　村　高　弘
裁判官    藤　田　昌　宏
裁判官　　坂　本　　　寛


平成１２年(行ウ)第１１号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成１３年７月１８日）
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　被告は，福井県に対し，金１３万７６００円及びこれに対する平成１２年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。事実及び理由
第１請求
被告は，福井県に対し，５５６万４３９５円及びこれに対する平成１２年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，福井県の住民である原告らが，福井県知事の職にある被告及びほか３名の同県職員が実施した外国出張旅行に要した費用を，被告が公金から支出したのは違法であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，旅費に相当する５５６万４３９５円とこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の損害賠償を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実のほかは末尾に証拠を掲記した。）(一)　原告らは，いずれも福井県の住民である。被告は，福井県知事であり，以下の支出について支出命令権限を有していた。
(二)　被告，福井県秘書課長Ａ（以下「Ａ」という。）及び福井県国際課企画主査Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，平成１１年１０月２４日から同年１１月１日までの９日間，以下の日程で海外出張旅行（以下「本件出張旅行１」という。）に行った（甲２，５の１，乙１６の１，弁論の全趣旨）。
（なお，以下とくに断らない限り，年は平成１１年を指す。）
１０月２４日　　福井発
関西空港発パリ経由フィレンツェ着
（エクセルシオールホテル泊）
２５日　　フィレンツェ
午前１０時３０分から１２時００分まで
フィレンツェ産業連盟訪問
午後２時００分から午後５時３０分まで
フィレンツェ市内視察調査
（エクセルシオールホテル泊）
２６日　　フィレンツェ発ピサ着
午前１１時３０分から１２時００分まで
ピサ斜塔視察
ピサ発ミラノ着
（プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル泊）
２７日　　ミラノ発クレモナ着
午前１０時１５分から午前１１時３０分まで
クレモナ楽器製作所視察
クレモナ発ミラノ着
午後３時００分から午後３時２０分まで
ジェトロ・ミラノ・センター（県ミラノ事務所）訪問
午後４時００分から午後４時４５分まで
鯖江市ミラノ事務所開所式出席
午後５時００分から午後５時２０分まで
シャルマン・イタリア（眼鏡フレーム卸売業）視察
午後７時３０分から午後９時３０分まで
鯖江市ミラノ事務所開所記念パーティー出席
（プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル泊）
２８日　　ミラノ発ハンブルク着
（ルネッサンスホテル泊）
２９日
午前１０時３０分から午前１１時００分まで
在ハンブルク日本国総領事館公邸訪問
午前１１時３０分から午後１時００分まで
福井県日独友好親善協会訪独団との結団式出席
ハンブルク発ヴィンゼン着
午後３時３０分から午後４時４５分まで
Ｄ氏（ヴィンゼン独日協会名誉会長）宅訪問
午後５時００分から午後６時３０分まで
ハールブルク郡長，ヴィンゼン市長及びヴィンゼン独日協会会
長らを交えた夕食会
午後７時３０分から午後１０時３０分まで
福井県とドイツ連邦共和国ハールブルク郡及びヴィンゼン市との友好協定（以下「本件友好協定」という。）調印式（福井県，ハールブルク郡及びヴィンゼン市の各首長による調印）出席
（シュトヒネスホテル泊）
３０日
午前１０時００分から午後１時００分まで
福井県日独友好親善協会とヴィンゼン独日協会との交流会へ
の参加
ヴィンゼン発ハンブルク経由フランクフルト着
（シュロスホテルクロンベルク泊）
３１日　フランクフルト発
（機内泊）
１１月　１日   関西空港着
福井着
(三)　福井県県民生活部長Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，１０月２４日から１１月３日までの間，以下の日程で，海外出張旅行（以下「本件出張旅行２」という。）に行った（甲２，５の１・２，乙１６の１・２，弁論の全趣旨）（なお、「本件出張旅行１」及び「本件出張旅行２」とを併せて以下「本件出張旅行」という。）。１０月２４日ないし同月２９日までの日程は本件出張旅行１と同じである。
１０月２９日　　ハンブルク
（ルネッサンスホテル泊）
３０日　　ハンブルク発フランクフルト経由ローテンブルク着
午前１１時００分から午後５時３０分まで
ドイツ連邦共和国（ローテンブルグ市，古城街道，ロマンティック街道）の現地調査等
（アルテスブラウハウスホテル泊）
３１日　　ローテンブルク発ミュンヘン経由アムステルダム着
（シェラトンアムステルダムホテル泊）
１１月　１日    アムステルダム発ハーグ着
午前１０時００分から午前１０時３０分まで
ハーグ市の在オランダ日本大使館の表敬訪問
午後２時００分から午後３時００分まで
ハーグ市のＥ氏（弟）宅訪問
午後７時００分から午後９時００分まで
Ｅ氏兄弟とライデン大学の関係者を交えた夕食会に出席
（ホテルソフィテルデンハーグ泊）
２日　　ハーグ発ユトレヒト着
午前１０時００分から午前１１時００分まで
ユトレヒト市のオランダボランティアセンターを表敬訪問
ユトレヒト発アムステルダム着
（機内泊）
３日　　関西空港着
福井着


(四)(1)　本件出張旅行の旅費支出金額は，被告分が２１４万６４７０円，Ａ分が１１４万４１５５円，Ｂ分が１０９万３６４０円，Ｃ分が１１８万０１３０円の合計５５６万４３９５円であった（甲２，６の１ないし５，７の１ないし５，８の１・２，９，１０，１１の１・２，１２，１３の１・２，１４，１５，１６の１・２）。(2)なお，そのうち本件出張旅行にかかる被告分，Ａ分，Ｂ分及びＣ分の各宿泊料及びその規定額は以下のとおりであった（甲２，７の５，８の１・２，乙１ないし６，乙２１の１・２）。
(ア)　まず，被告分は，規定額が１６万９４００円（１泊２万４２００円×７日）のところ，増額調整がされて（シュトヒネスホテルを除く。），合計５７万２０００円となった（内訳は下記のとおり。）。
エクセルシオールホテル（２泊）　　　　　　　２１万６０００円ジュニアスウィートルーム　１泊１０万８０００円×２泊プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル（２泊）　２１万２０００円ジュニアスウィートルーム　１泊１０万６０００円×２泊ルネッサンスホテル（１泊）　　　　　　　　　　５万８０００円ジュニアスウィートルーム　１泊　５万８０００円×１泊シュトヒネスホテル（１泊）　　　　　　　　　　１万８０００円デラックスルーム　　　　　１泊　１万８０００円×１泊シュロスホテルクロンベルク（１泊）　　　　　　６万８０００円ジュニアスウィートルーム　１泊　６万８０００円×１泊(イ)　次に，Ａ分は，規定額が１３万１６００円（１泊１万８８００円×７日）のところ，増額調整がされて（ルネッサンスホテル及びシュトヒネスホテルを除く。），合計２３万２０００円となった（内訳は下記のとおり。）。エクセルシオールホテル（２泊）　　　　　　　　８万４０００円シングルルーム　　　　　　１泊　４万２０００円×２泊プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル（２泊）　　　　　　９万円シングルルーム　　　　　　１泊　４万５０００円×２泊ルネッサンスホテル（１泊）　　　　　　　　　　１万８０００円シングルルーム　　　　　　１泊　１万８０００円×１泊シュトヒネスホテル（１泊）　　　　　　　　　　　　８０００円シングルルーム　　　　　　１泊　　　８０００円×１泊シュロスホテルクロンベルク（１泊）　　　　　　３万２０００円シングルルーム　　　　　　１泊　３万２０００円×１泊(ウ)　さらに，Ｂ分は，規定額が１１万２７００円（１泊１万６１００円×７日）のところ，増額調整がされて（シュトヒネスホテルを除く。）合計２３万２０００円となった（内訳は下記のとおり。）。
エクセルシオールホテル（２泊）　　　　　　　　８万４０００円シングルルーム　　　　　　１泊　４万２０００円×２泊プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル（２泊）　　　　　　９万円シングルルーム　　　　　　１泊　４万５０００円×２泊ルネッサンスホテル（１泊）　　　　　　　　　　１万８０００円シングルルーム　　　　　　１泊　１万８０００円×１泊シュトヒネスホテル（１泊）　　　　　　　　　　　　８０００円シングルルーム　　　　　　１泊　　　８０００円×１泊シュロスホテルクロンベルク（１泊）　　　　　　３万２０００円シングルルーム　　　　　　１泊　３万２０００円×１泊(エ)　Ｃ分は，規定額が９万４０００円（１泊１万８８００円×５日）のところ，増額調整がされて（ルネッサンスホテルを除く。），１０月２４日から同月２８日までの間の分については，合計１９万２０００円となった（内訳は下記のとおり。）。
エクセルシオールホテル（２泊）　　　　　　　　８万４０００円シングルルーム　　　　　　１泊　４万２０００円×２泊プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル（２泊）　　　　　　９万円シングルルーム　　　　　　１泊　４万５０００円×２泊ルネッサンスホテル（１泊）　　　　　　　　　　１万８０００円シングルルーム　　　　　　１泊　１万８０００円×１泊(五)　　原告らは，平成１２年８月４日，福井県監査委員に対し，地方自治法２４２条１項による住民監査請求を行ったところ，同年９月２９日，同委員は，請求の理由がないとして同請求を棄却した。
その通知は，同月３０日原告のもとに到達した（弁論の全趣旨）。
２　争　点
(一)　本件出張旅行には公務性が認められるか。
【被告の主張】


本件出張旅行は，ファッションタウン構想推進事業調査，鯖江市ミラノ事務所開所式等への出席，友好協定締結，国際青年の船及び国際婦人の船事業の再構築にかかる現地調査などの数多くの重要な公務を遂行するために行われたものであり，公務性が認められる。
また，本件出張旅行のように複数の都市で数多くの公務を遂行する場合，移動に時間を要したり，訪問先の都合により空き時間が生じることはやむを得ない。訪問先の都合や不慮の事故等による日程変更に備えて日程にある程度の余裕を持たせておくことは公務の円滑な遂行を期す上で当然である。なお，本件出張旅行中のピサの斜塔及びクレモナ楽器製作所の見学については，見学に要した費用は被告らが個人で負担し，県費は用いていない。また，被告は，夫人を本件出張旅行に同行したが，その同行費用は夫人に負担せしめ，県費は用いていない。
さらに，国際交流や外国との経済交流を推進するためには現地に赴いて直接調査しなければ得られないことが多く，人間関係を構築するためには直接会って信頼を得ることが不可欠であり，文書照会等では足りない。以上のように，本件出張旅行は，県政及び被告らの職務と密接に関連した公務であり，必要性・合理性を有している。
【原告らの主張】
本件出張旅行は，以下のとおり，観光旅行の域を出ない，公益性の乏しいものである。
(1)　　　まず，本件出張旅行の行程の中で，多くの時間は観光と差異のない調査や移動，自由時間に費やされており，行程全体を見るとき，本件出張旅行は，一般の観光旅行の域を出ないのであり，本件出張旅行に公費を支出することは違法である。
すなわち，１０月２５日については，午前１１時から１２時までのフィレンツェ産業連盟を訪問したこと以外は単なる観光であり，公務とは認め難い。詳細な視察結果報告書すら存在しない。
同月２６日については，被告らは，フィレンツェからピサの斜塔を経由してミラノまでの旅程を楽しんだものであり，全くの観光旅行である。同月２７日については，被告は，自らの私的な嗜好のため，クレモナ楽器製作所に出かけた。同日午後３時以降の訪問等は一応公務と認められるが，同日もその多くの時間を観光に費やしている。
同月２８日については，同日午後２時４０分にミラノ空港を出発するまでミラノ市内で過ごし，同日午後５時半にハンブルクのルネッサンスホテルに到着したものであり，全くの観光旅行である。
同月２９日については，被告らはその大半を公務で過ごした。同月３０日については，多くの時間は観光旅行であった。また，その後のＣの本件出張旅行２においても，１０月３０日は，古城街道，ロマンティック街道を観光して回ったに過ぎず，この行程について調査結果は提出されているものの，視察しなくても調査可能な事項ばかりである。同月３１日も同様であり，ローテンブルクを出発し，ミュンヘンからアムステルダムまで観光地を巡って回っただけであり，調査結果もない。１１月１日については，公務らしいことはしているが，内容は粗末なものである。
同月２日については，午前１０時から午前１１時までのボランティアセンター訪問以外は移動しているだけである。
以上のように，被告らの旅程はそのほとんどが観光旅行であり，公務とは言い難く，旅程全体の公務性を認めるには足りず，公費の支出全体が違法というべきである。仮にそうでなくても，公務性が認められない部分への公費支出は違法である。
(2)　　　また，本件出張旅行の中で公務といい得るものについては，いずれもその必要性・合理性や目的との均衡を欠いており，違法である。(ア)　　本件出張旅行１に関しては，フィレンツェ産業連盟訪問については，文書
照会をすれば足りたものであり，被告が出かけ
意見交換する必要性はなかった。
福井県ミラノ事務所訪問については，わずか２０分の挨拶に立ち寄っただけであり，必要性は存しない。
鯖江市ミラノ事務所開所式，同事務所開所式記念パーティーについても，被告が行かなくてはならない必然性は存しない。
シェルマン・イタリア訪問については，被告の主張からもその必要性は認められない。
在ハンブルク日本国総領事表敬，福井県日独友好親善協会訪独団結団
式についても，独自の目的となりうるものではなく
本件友好協定調印に付随するものに過ぎない。
本件友好協定締結については，当該時期にかかる協定を締結する必要性を見出し難い。
Ｄ氏宅訪問についても，独自の必要性はない。
(イ)　　　本件出張旅行２に関しては，在オランダ日本大使館表敬については，文書での協力要請でも足りたはずであり，必要性は認められない。Ｅ氏宅表敬やライデン大学関係者との夕食会も必要性はなかった。ボランティアセンター表敬については，文書交換でも足りたことであり，あえて訪問する必要性はなかった。
よって，本件出張旅行は，いずれも必要性に乏しく，そのために公費の支出をすることは違法である。
(二)　本件出張旅行に係る旅費は著しく高額か。
【被告の主張】
本件出張旅行にかかる旅費（以下「本件旅費」という。）は，福井県一般職の職員等の旅費に関する条例（昭和２５年福井県条例第４６号，以下「一般職旅費条例」という。）及び福井県特別職の職員の給与および旅費に関する条例（昭和２９年福井県条例第３号，以下「特別職旅費条例」という。）に基づき適正に算定されたものであり，宿泊料の調整についても十分な合理性があるものである。すなわち，福井県職員が公務により海外へ出張する際の旅費は，一般職の職員については，一般職旅費条例３４条ないし３７条に基づいて算定され，特別職の職員については，特別職旅費条例附則３項により，一般職の職員の規定に準じる（要領等の規程はないが，原則として，国家公務員等の旅費に関する法律の規定に基づき算出するものとし，この場合，知事は内閣総理大臣等《その他の者》の職に該当するものとして取り扱われている。）。そして，本件出張旅行にかかる旅費は，被告分については特別職旅費条例，Ａ，Ｂ及びＣ分については一般職旅費条例に基づいて算定される。
また，宿泊料については，一般職旅費条例３８条２項及び知事の事務部局等の職員等の旅費取扱規程（平成１０年福井県訓令第１号，以下「旅費取扱規程」という。）１６条３項に基づき，以下の「特別の事情」により増額調整が行われている。


すなわち，①イタリア共和国及びドイツ連邦共和国の都市部の治安が日本と比べて注意を要する状況にあること，②日程を円滑に遂行するためには，宿泊するホテルは訪問先に近く，また，空港等の主要交通拠点にアクセスしやすい位置にあることが必要であること，③日程を円滑に進めるための打合せ（スケジュールの確認，行事内容の確認等）や県との綿密な連絡を取るための打合せ（原子力安全対策に関すること，ＪＲ小浜線の電化に関すること，人事や組織に関すること等）を行う必要があること（宿泊施設に執務室を確保しておくことは，知事という立場にある被告としてとるべき危機管理の一つである。）から，寝室とは別に執務室を確保する必要があること等の「特別の事情」により増額調整が行われた。
そして，被告が宿泊するホテル及び部屋のクラスの選定については，上記①ないし③を考慮して候補となるホテルを抽出し，その中で宿泊料金が一番低額なものを選定した（ただし，ヴィンゼン市においては，同市に宿泊する必要があり，外国人旅行者が一般的に利用するホテルは，現に宿泊したホテルのみであった。）。また，執務室を確保できる部屋のクラスは，スウィートクラスに限定されるが，その中で最も低額なジュニアスウィートルームを選定した。他方，被告に随行する職員は，被告との打合せ及び被告と県庁間との連絡調整事務に支障を来すことのないよう，被告と同じホテルに宿泊する必要があり，ホテルの部屋のクラスは，最も低額なシングルルームを選定した。
なお，これら宿泊料については，一般職旅費条例３８条２項，旅費取扱規程１６条３項に基づき，平成１１年１０月８日付け人第９９１号及び同日付け人第９９１－２号により承認されている。
よって，経費については，その金額には十分な合理性があり，県条例等の手続にしたがって適正に支出されたものである。
【原告らの主張】
本件出張旅行の旅費支出金額は，合計５５６万４３９５円に上り，通常の海外出張旅行に要する金額に比して高額に過ぎる。特に，宿泊料は，何ら合理的理由もなく規定額を大幅に上回る額が支出されており，通常要する金額以上の支出は違法である。
まず，増額調整すべき「特別の事情」の検討は甚だ不十分である。すなわち，規定額以内で宿泊できる施設についての資料やその施設に宿泊したのでは出張の行程に支障を来すことの具体的な問題点についての資料は一切ない。単に犯罪の発生率がかなり高いので常時玄関にドアマンが配置されている必要があるからという，極めて漠然とした理由で最高級ホテルであることが決められ，打合せや多量のファックスを処理するための執務場所の確保が必要であるという，極めて非現実的な理由でスウィートクラスの部屋でなければならないと決められている。
そして，執務室を確保する必要性については，被告が打合せ事項として挙げるもののうち，本件出張旅行の行程の中で必然的に生じる事項は，スケジュール及び挨拶事項の確認程度であり，執務室のあるジュニアスウィートルームに宿泊する必要性はない。
また，広い部屋を確保するということは危機管理に直結するものではなく，両者の間に合理的関連性はない。ビジネスホテル，あるいはスタンダードタイプの部屋であっても，３，４名でミーティングを行ったり書類に目を通すことは十分に可能である。スウィートタイプの部屋は執務を行うのに特別に便利ではない。結局，被告が宿泊料として費消した５７万２０００円のうち，規定額である１６万９４００円（２万４２００円×７日）を超える部分は，安全性や執務上の必要性とは無関係な，高級感，贅沢さ，豪華さを満喫するために費やされているのであって，宿泊料の増額調整は裁量権の範囲を逸脱したものであり，違法である。そして，本件出張旅行に同行したＡ，Ｂ及びＣの各宿泊料の増額調整については，被告との打合せや連絡等の必要上，被告と同じホテルに宿泊した結果，宿泊料が規定額以内に収まらなかったものであり，上記３名の各宿泊料の増額調整も裁量権の範囲を逸脱したものであり，違法である。(三)　本件支出についての被告の責任について。
【被告の主張】
県において知事の権限に属する事務で本庁において処理するもののうち，旅費の予算執行及び旅費の支出命令に関することについては，福井県事務決裁規程（昭和５０年福井県訓令第３号，以下「事務決裁規程」という。）３条により，課（室）長補佐の専決事項と規定されており，被告は，旅費の予算の執行及び旅費の支出命令に関する事務については決裁をしていない。また，一般職旅費条例３８条２項に係る「特別の事情の認定」及び「宿泊料の決定」の権限並びに旅費取扱規程１６条３項に係る「特別の事情の認定」及び「宿泊料の決定」の権限については，事務決裁規程別表により，職員等の給与，手当および旅費に関する事項のうち，特別職の職員の外国旅行の旅費に関することは総務部長の専決事項と定められている。
そして，被告は，従前から行政運営及び予算執行の適正化について，職員に指示をしてきたところであり，地方公共団体の長としての指揮監督上の義務は果たしてきたものであり，被告は，旅費の支出命令に関する専決権を有する職員が本件旅費の支出という財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反しておらず，損害賠償責任を負わない。
第３　争点に対する判断
１　争点１について（本件出張旅行には公務性が認められるか。）地方公共団体の事務を処理するに当たっては最小の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならず（地方自治法２条１３項），その経費は目的を達成するための必要かつ最小の限度をこえて支出してはならない（地方財政法４条１項）とされており，そのような法の趣旨を踏まえるならば，本件出張旅行も，その内容がその目的・効果等に照らして社会通念上相当な範囲内にあることが必要であり，上記判断は第一次的には予算の執行権限を有する財務会計職員の社会的，政策的又は経済的見地からする裁量に委ねられているものと解される。そこで、以下，本件出張旅行が社会通念上相当な範囲内のものと評価できるかどうかについて検討する。
(一)フィレンツェ訪問について（本件出張旅行１）福井県は，昭和６３年、平成１２年度を目標年次とする新長期構想「福井２１世紀へのビジョン」を策定したが，その一環として、地域産業である繊維産業の活性化を図るべく，ファッションタウン構想（地場産業の振興と生産地の活性化を結びつけた街づくりのことであり，産地が地域の産業，歴史，文化，自然環境等を融合させ個性ある街づくりを行うことにより，単なる生産基地から脱却して個性的で新しいファッションの発信基地となることを目指すもの）の推進を掲げており（乙７ないし９），他方、フィレンツェは，代表的なファッションタウンのひとつとして位置づけられている（乙１０）。


そこで，福井県知事である被告は，Ａ，Ｂ及びＣとともに，ファッションタウン構想推進事業の調査（フィレンツェ市の都市景観《街づくり》，都市景観と地場産業の融合状況，地場産業の情報発信状況等の調査）をする目的で，上記のとおり，フィレンツェ訪問（フィレンツェ産業連盟訪問，フィレンツェ市内視察調査）を実施した（乙７ないし１０，１１の１・２，弁論の全趣旨）。なお，フィレンツェ産業連盟国際局長は，２０００年１月２０日付けの福井県知事である被告宛ての手紙において、同連盟が福井県のファッションタウン構想の推進に協力する旨述べるに至っている（乙１１の１・２）。
(二)ミラノ訪問について（本件出張旅行１）
福井県知事である被告及び同県県民生活部長であるＣは，いずれも，鯖江市長から，９月９日付「鯖江市ミラノ事務所開所式について（御案内）」と題する書面で，１０月２７日の鯖江市ミラノ事務所（鯖江市が眼鏡をはじめとする地場産業等の販路拡大及び先端情報の収集を目的としてミラノ市に設置する事務所）開所式に出席するよう依頼を受けた（乙１２の１・２）。
そこで，被告は，Ａ，Ｂ及びＣとともに，鯖江市ミラノ事務所開所式に出席して，福井県と鯖江市との協力関係をアピールするとともに，同県ミラノ事務所と関係のあるミラノ市の経済界の関係者等に直接支援要請を行うなどの目的で，上記のとおり，ミラノ訪問（県ミラノ事務所訪問，鯖江市ミラノ事務所開所式出席，シャルマン・イタリア視察，鯖江市ミラノ事務所開所記念パーティー出席）を実施した（乙１２の１・２，弁論の全趣旨）。
(三)　ハンブルク，ヴィンゼン市訪問について（本件出張旅行１）福井県知事である被告は，Ａ，Ｂ及びＣとともに，本件友好協定（福井県，ハールブルク郡及びヴィンゼン市が積極的に協力し，交流していくことを誓い合うもの）を締結するなどの目的で，上記のとおり，ハンブルク，ヴィンゼン市訪問（在ハンブルク日本国総領事館公邸訪問，福井県日独友好親善協会訪独団との結団式出席，Ｄ氏宅訪問，ハールブルク郡長等を交えた夕食会出席，本件友好協定調印式出席，福井県日独友好親善協会とヴィンゼン独日協会との交流会への参加）を実施し，被告は、福井県を代表して，ハールブルク郡長やヴィンゼン（ルーエ）市長とともに「福井県及びハールブルク郡・ヴィンゼン市（ルーエ）の友好協定書」に署名した（乙１３，１４，弁論の全趣旨）。(四)Ｃのドイツ連邦共和国及びオランダ王国訪問について（本件出張旅行２）福井県県民生活部においては，県民生活の向上に関する事項，国際交流に関する事項，青少年および女性政策に関する事項等の事務をつかさどっており（乙２４），同部長であるＣは，国際青年の船事業（積極的な社会参加意欲を持った青年を育成し，様々な体験を持つ地域の青年リーダーの養成を行うことを目的として，海外での生活体験やボランティア等の社会参加活動経験の充実を図る）及び国際婦人の船事業（時代の要請に応えた男女共同参画社会の形成を推進する地域の女性リーダーの養成を行うことを目的として，男女共同参画や環境保護，福祉等についての諸外国の取組みを学ぶための現地女性団体との意見交換等の充実を図る）の再構築にかかる現地調査及び協力要請等を行う目的で，上記のとおり，１０月３０日から１１月２日までの間，ドイツ連邦共和国及びオランダ王国での現地調査等（ドイツ連邦共和国の現地調査等，在オランダ日本大使館の表敬訪問，Ｅ氏宅訪問，Ｅ氏兄弟とライデン大学の関係者を交えた夕食会への出席，オランダボランティアセンターの表敬訪問）を実施した（乙２２，２３，弁論の全趣旨）。
(五)　　なお，Ｃ及びＢは，本件出張旅行１について，連名で１１月２４日付復命書を作成して福井県知事である被告に提出し，Ｃは，本件出張旅行２のうち１０月３０日以降に係る部分について，他２名と連名で１１月２９日付復命書を作成して福井県知事である被告に提出しているが，いずれについてもその記載内容は相当程度具体的であった（乙１６の１・２）。
(六)検　討
上記前提事実によれば，本件出張旅行は，出張先の大部分が観光地あるいは観光名所といわれる場所であること，約１週間以上に及ぶ日程であり，その費用も被告は２００万円，同行した県職員も一人当たり１００万円を超えていることなど，福井県の厳しい財政状況に照らして（甲１８ないし２０），その実体が適切なものといえるかどうか疑義を生じさせる側面もないではない。しかしながら，近年の社会生活の発展と複雑化に伴い，地方行政の機能もまた多様化，複雑化しており，これに対応する県の行政施策の充実のためには，幅広く国内外との協力・連携を図ることが必要であることは否定できず，また，それに付随して，県知事である被告及びこれを補助する県職員が広く国内外の実情に通じてその見識と能力を高めることも必要であり，それがひいては住民の利益にも繋がると考えられる。
そして，上記認定事実によると，被告，Ａ，Ｂ及びＣは，上記のとおり，いずれも正当かつ多様な目的を持って各地を訪問して，本件出張旅行を実施しており，同旅行は，長期的に福井県の行政施策を実施していく上で有益であるともいえる。
これに対し，原告らは，上記のとおり，本件出張旅行の行程の中で，多くの時間は観光と差異のない調査や移動，自由時間に費やされており，行程全体を見るとき，本件出張旅行は一般の観光旅行の域を出ない，公益性の乏しいものであるなどと主張する。しかし，上記の本件出張旅行の各目的に照らすと，単に本件出張旅行の行程に各都市の著明な観光地や施設の見学等が盛り込まれ観光的要素が含まれるからといって，直ちに本件出張旅行の各都市の訪問が専ら私的な観光旅行であると評価することはできない。
また，原告らは，上記のとおり，本件出張旅行の各行程の必要性を否定する。しかし，本件出張旅行の各行程にはそれぞれ上記の目的が存するものであり，また，原告らが指摘する上記各行程の必要性については，その実施結果が直ちに県の行政施策に反映できるものでなければならないわけではなく，中長期的な視点から県に利益をもたらすと思われるものについても，その必要性を否定することはできない。そして，本件出張旅行の行程の中には，県知事である被告自らが現地に行かなければならない行事もあった（特に，本件友好協定については，ハールブルク郡及びヴィンゼン市の各首長が調印しているのであり，県知事である被告が直に現地に赴いて調印することが同郡及び同市との関係上必要不可欠であったといえる。）。さらに，今後，被告らが本件出張旅行で訪問した各都市や各団体等の福井県への協力及び支援を要請するためには，文書照会あるいは文書交換のみに頼るよりも県知事である被告が相手方と直接会って上記要請をする方が効果的であることは明らかであるから，原告らの主張は失当である。


また，原告らは，本件出張旅行の日程で公務の入っていない時間が多いことを指摘するが，相手方の予定の変更等万一の事態に備えて，同旅行の日程にある程度時間的余裕を持たせておくことには相応の合理性があるといえなくもなく，原告らの上記指摘は当を得ない。
そして，被告，Ａ，Ｂ及びＣは，本件出張旅行の目的とは直接関係のないピサの斜塔見学及びクレモナ楽器製作所視察等については，いずれも費用を自己負担しており，また，被告は，本件出張旅行１に妻を同行させているが，その旅費は妻に負担せしめていることが窺われる（弁論の全趣旨）。以上の点を総合考慮すると，本件出張旅行が社会通念上相当性を欠いているとまでいうことはできず，本件出張旅行には公務性が認められるというべきである。
２　争点２について（本件出張旅行に係る旅費は著しく高額か。）
(一)　宿泊料について
(1)　関係条例等
別紙のとおり
(2)　　　福井県職員が公務により海外へ出張する際の旅費は，一般職の職員については，一般職旅費条例３４条ないし３７条により算定され，同条例３４条により国家公務員等の旅費に関する法律の適用を受ける国家公務員等に支給される外国旅行の旅費の例によるとされており，特別職の職員については，特別職旅費条例附則３項により，一般職の職員の規定に準じることとされている。
そして，本件旅費のうち被告分については，同人が特別職であることから，特別職旅費条例附則３項により，一般職の職員の規定に準じることとされ，そのうち，宿泊料については，特別職旅費条例附則３項，一般職旅費条例３４条，国家公務員等の旅費に関する法律３５条１項により，規定額は一泊につき２万４２００円となる（なお，この場合，知事である被告は，「内閣総理大臣等」のうち「その他の者」の職に該当するものとして取り扱われる。）。また，本件旅費のうちＡ，Ｂ及びＣ分については，同人らがいずれも一般職であることから，一般職旅費条例３４条ないし３７条に基づいて算定され，そのうち，宿泊料については，一般職旅費条例３４条，国家公務員等の旅費に関する法律３５条１項，国家公務員等の旅費支給規程１６条ないし１８条により，Ａ及びＣ分については，Ａが行政職９級，Ｃが行政職１１級であることから（乙２１の１・２参照），規定額はいずれも一泊につき１万８８００円，Ｂ分については，Ｂが行政職５級であることから（乙２１の２参照），規定額は一泊につき１万６１００円となる。
ただし，一般職旅費条例３８条２項には，「旅行者がこの条例の規定による旅費により旅行することが当該旅行における特別の事情によりまたは当該旅行の性質上困難である場合には，この条例の規定による旅費に代えて，人事委員会と協議して定める旅費を支給することができる。」と規定され，旅費取扱規程１６条３項には，「職員が外国旅行において宿泊する場合で，目的地の治安状況その他当該外国旅行における特別の事情があると知事が認めるとき。　知事がそのつど定める宿泊料」と規定されていることから，被告の宿泊料については，特別職旅費条例附則３項，一般職旅費条例３８条２項及び旅費取扱規程１６条３項に基づき，Ａ，Ｂ及びＣの各宿泊料については，一般職旅費条例３８条２項及び旅費取扱規程１６条３項に基づき，９月２０日付で「特別の事情」に基づく旅費の増額調整の申請がなされ（乙２１の１，２），いずれも１０月８日付「旅費の調整について（承認）」で総務部長により承認された（甲８の１・２）。
(3)(ア)　　上記のとおり，被告の宿泊料は，一泊につき基本額は２万４２００円とされ，「目的地の治安の状況その他」特別の事情があるときに初めて増額調整ができるとされているのであるから，増額調整が恣意に流れることを防止するためにも，その額は全くの自由な裁量権に委ねられたものではなく，具体的かつ客観的に認められる事由に基づき，原則として基本額を大幅に超えることのない範囲で調整すべきものというべきである。そこで，以下，本件旅費のうち宿泊料につき「特別の事情」があるとして増額調整をした点に裁量権の逸脱があるか否かにつき検討する。(イ)　　　乙１７，乙２１の１・２，弁論の全趣旨によれば，被告の宿泊先として，上記ホテルのジュニアスウィートルーム等が選定され，宿泊料の増額調整が上記のとおり行われた理由・経緯は以下のとおりであることが認められる。すなわち，本件出張旅行の訪問先であるイタリア，ドイツは日本に比べると犯罪の発生率がかなり高く，ホテルの選定に当たっては，料金面よりも安全面を重視せざるを得ないことから，常時玄関にドアマンが配置され不審者を排除するなど犯罪に対し十分な対策が講じられているホテルを選定する必要があること，及び，訪問中のスケジュールを円滑に進めるため知事である被告等を交えた打合せや，県から送付されてくる多量のファックスを処理するための執務場所の確保が必要なため，被告の部屋としては寝室とは別に１室ある部屋（スウィートクラス）を選定する必要があるとされた。そこで，まず，フィレンツェにおいては，ファッションタウン構想推進事業調査及びフィレンツェ産業連盟を訪問するため，市中心部に近いホテルが適当であるとの理由で，エクセルシオール，グランド，ビラ・メディチの各ホテルが候補として挙げられ，市中心部に最も近く，料金も安いとの理由で，エクセルシオールホテルが選定された。
また，ミラノにおいては，候補としてプリンチペ・ディ・サヴォイア，フォーシーズン，パレスの各ホテルが挙げられたが，鯖江市ミラノ事務所開所記念パーティーに出席するため，移動時間，経費及び鯖江市関係者と打合せを行うことなどを考慮すると，鯖江市関係者も宿泊し，上記パーティー会場となるホテルが適当であるとの理由で，プリンチペ・ディ・サヴォイアホテルが選定された。


さらに，ハンブルクでは，訪問先である日本国総領事館に近いホテルが適当であるとの理由で，ルネッサンス，フィヤー・フィーツァイツェン，アトランティックの各ホテルが候補として挙げられたが，訪問先である日本国総領事館から近く，料金も安いとの理由でルネッサンスホテルが選定された。ヴィンゼン市では，同市の人口が３万人程度であり，安全でかつ知事である被告の宿泊先として比較的広い部屋を持つホテルは同市内で一つだけであること，儀礼上及び日程の都合上同市外のホテルに宿泊することは適当でないことから，シュトヒネスホテルが選定された。そして，フランクフルトでは，移動のための宿泊であるので，空港との往復に便利なホテルが適当であるとの理由で，シュロス，インターコンチネンタル，マリオットの各ホテルが候補として挙げられたが，空港からの往復に便利であるとの理由でシュロスホテルクロンベルクが選定された。(ウ)　　　他方，甲１７によれば，フィレンツェでは，エクセルシオールホテル（五つ星）から車で約３分の距離の所にコンチネンタルホテル（四つ星）が存し，同ホテル入口付近に設けられた受付には常時レセプショニストとポーターが配置され，同ホテルのスタンダードタイプのツインルームは１泊１万６０００円であり，添付図面及び写真からは，上記客室内で数名で打合せをするには十分な広さがあることが認められる。また，ミラノでは，ホテルプリンチペ・ディ・サヴォイア（五つ星）から車で約３分の距離の所にホテルセンチュリータワー（四つ星，１泊１万１２００円），車で約４分の距離の所にホテルミケランジェロ（四つ星，１泊２万４０００円）がそれぞれ存し，いずれのホテルも，その入口付近に設けられた受付には常時レセプショニスト及びポーターが配置されており，添付図面及び写真からは，いずれの客室も数名で打合せを行うには十分な広さがあることが認められる。さらに，ハンブルクでは，ルネッサンスホテル（五つ星）は，受付にレセプショニスト及びポーターが配置されており，添付図面及び写真からは，スタンダードツインタイプの部屋（１泊２万１２００円）でも数名で打合せを行うには十分な広さがあることが認められる。そして，フランクフルトでは，シュロスホテルクロンベルクは，フランクフルト空港から車で約３０分の距離の所にあるのに対して，ホテルノボテルフランクフルトエシュボーンは，同空港から車で約２０分の距離の所にあり，同ホテルの受付には常時複数名のレセプショニストが配置されている上，添付図面及び写真からは，そのスタンダードタイプの部屋（１泊２万７００円）は数名で打合せを行うには十分な広さがあることが認められる。上記の各事実によると，被告が訪問した各都市には，被告が宿泊した上記各ホテル以外に，規定額の範囲内で宿泊でき，かつ，数名で打合せを行うことが十分可能な広さの部屋のあるホテルが存することが認められる。(エ)　　　そこで，以上を前提として，被告らの宿泊先として上記各ホテルが選定されたことに合理性が認められるか否かについて検討する。まず，安全面を重視し，常時玄関にドアマンが配置され不審者を排除するなど犯罪に対し十分な対策が講じられているホテルを選定する必要があることから，被告らの宿泊先としてエクセルシオールホテル（五つ星），プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル（五つ星），ルネッサンスホテル（五つ星）及びシュロスホテルクロンベルク（五つ星）がそれぞれ選定されたことについては，被告の社会的地位とこれに対応した安全の確保という点を重視すると一応の合理性が認められる。特に，プリンチペ・ディ・サヴォイアホテルにおいては，上記鯖江市ミラノ事務所開所記念パーティーが開催されたものであり（甲２，乙１６の１），被告，Ａ，Ｂ及びＣの宿泊先として同ホテルが選定されたことには，一般通念に照らしても，やむを得ない事由があったということができる。
しかし，他方，上記のとおり，被告の妻を別とすれば，本件出張旅行で被告に同行したのはＡ，Ｂ及びＣの３名であったこと，同旅行中の打合せ事項は，差し当たり，スケジュールの確認，行事内容の確認及び県庁から送られてくる情報についての協議程度であったこと，その打合せ時間は，日によって異なるが，朝は２０分ないし３０分程度，夜は３０分ないし１時間程度に過ぎなかったこと（弁論の全趣旨），県庁から送られてくるファクシミリ通信はいずれのホテルでも受付において扱い，直接各部屋で扱えるものではないこと（甲１７），被告は，ヴィンゼン市ではシュトヒネスホテルのデラックスルームに宿泊しており，同ホテルでも特段の支障もなく打合せができたこと（甲２）などからすると，被告が宿泊する部屋として宿泊料のより低額な通常クラスの部屋を選定することについて十分具体的な検討をなさないままジュニアスウィートルームを選定した点については，裁量権の逸脱の有無を検討すべきである。
他方，Ａ，Ｂ及びＣが上記各ホテルに宿泊したことについては，被告が宿泊するホテルと同じホテルに宿泊する必要があり，被告の宿泊先として五つ星ホテルである上記各ホテルが選定されたことに合理性があると認められることに照らすと，合理性があり，裁量権の逸脱があったとは認められない。
(オ)　　　そこで，被告が宿泊するホテルの部屋の選定につき，裁量権の逸脱の有無を検討するに，上記のとおり，被告の宿泊料につき明確な基本金額を定めて旅費の支出が恣意に流れることを防止しようとしている法及び規程の趣旨からすると，執務上の便宜のほか，知事としての体面，外国の各ホテルのサービス内容を事前に把握するには困難が伴うことなど具体的に考慮しうる諸事情を併せても，上記(イ)(ウ)の事情が認められる本件においては，多くても基本額の３倍である一泊７万２６００円を超える部分は，ホテルの高級感・豪華さ・雰囲気などをもたらすに過ぎず，旅行目的や執務に資するものとは言い難いから，格別の事情が主張立証されない限り，原則として裁量権の範囲を逸脱しているというべきである。
そして，本件において同額を超える宿泊料を要するジュニアスウィートルームを選定することについて格別の事情があったとは認められないから，被告の宿泊料のうち同額を超える部分についての支出は裁量権を逸脱したものと認めるのが相当である。
そうすると，被告の宿泊料については，以下の計算のとおり，合計１３万７６００円分について裁量権を逸脱しており，その部分の支出は違法と評価せざるを得ず，福井県には同額の損害が生じたというべきである。
（計算式）
エクセルシオールホテル分
（１０万８０００円－７万２６００円）×２日＝７万０８００円
プリンチペ・ディ・サヴォイアホテル分
（１０万６０００円－７万２６００円）×２日＝６万６８００円
(二)　宿泊料以外の旅費について
甲７の１ないし４，１１・１３・１６の各１・２，乙１ないし６，弁論の全趣旨によれば，被告，Ａ，Ｂ及びＣの本件出張旅行の宿泊料以外の旅費については，いずれも各規定額の範囲内であることが認められ，その支出過程にも違法性は窺われない。


３　争点３について（本件支出についての被告の責任について。）事務決裁規程３条及び別表によれば，特別職の職員の外国旅行の旅費に関することは総務部長の専決事項とされており，被告自身は本件支出行為には直接関与していない。
そして，地方公共団体の長の権限に属する財務会計上の行為を補助職員が専決により処理した場合は，地方公共団体の長は，上記補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により上記補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り，普通公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解される（最高裁平成３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁参照）。これを本件についてみると，地方公共団体の長である被告は，自ら本件出張旅行に赴くものであること，自己の旅行命令（依頼）の「旅行者の認印」欄に自ら押印し（甲６の１），旅費概算請求書に記名押印していること（甲１１の１）から，自己の旅費が各規定額を大幅に上回るものであることを知っていたか，少なくとも容易に知り得たものであって，被告としては事前に違法な支出行為がなされることを知っていたか，又は知らなかったことについて過失があったものと認めるのが相当である。
したがって，本件においては，被告が，専決を任された補助職員である総務部長が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により，上記補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったものと認められるから，本件支出行為については被告の責任は免れない。
４　結　論
以上の次第で，原告らの被告に対する請求は，主文１項の限度で理由があるから，主文のとおり判決する。
なお，仮執行宣言は相当でないので付さないこととする。
福井地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　小　　原　　卓　　雄
裁判官　　酒　　井　　康　　夫
裁判官　　入　　子　　光　　臣
別　紙
①　福井県特別職の職員の給与および旅費に関する条例（昭和２９年３月２５日福井県条例第３号）
附則３項　特別職の職員の外国旅行の旅費は，当分の間，一般職員に準じ知事が定める。（乙１）
②　福井県一般職の職員等の旅費に関する条例（昭和２５年７月１２日福井県条例第４６号）
第34条    　　　　第２条から前条までの規定にかかわらず，外国旅行（本邦と外国（本邦以外の領域（公海を含む。）をいう。以下同じ。）との間および外国における旅行をいう。以下同じ。）の旅費については，次条から第３７条までに定めるものを除き，国家公務員等の旅費に関する法律の適用を受ける国家公務員等に支給される外国旅行の旅費の例による。
第38条第２項
任命権者は，旅行者がこの条例の規定による旅費により旅行することが当該旅行における特別の事情によりまたは当該旅行の性質上困難である場合には，この条例の規定による旅費に代えて，人事委員会と協議して定める旅費を支給することができる。（乙２）
③　知事の事務部局等の職員等の旅費取扱規程（平成１０年３月２７日福井県訓令第１号）
第１条　　職員（知事の事務部局および地方労働委員会事務局の職員に限る。以下同じ。）および職員以外の者に対して支給する旅費の取扱いについては，福井県一般職の職員等の旅費に関する条例（昭和２５年福井県条例第４６号。以下「条例」という。）…に定めるもののほか，この訓令の定めるところによる。
第16条　次の各号に掲げる場合には，条例第３８条第２項の規定により，当該各号に定める旅費を支給することができる。
(3)職員が外国旅行において宿泊する場合で，目的地の治安状況その他当該外国旅行における特別の事情があると知事が認めるとき。
知事がそのつど定める宿泊料　（乙４）
④国家公務員等の旅費に関する法律（昭和２５年４月３０日法律第１１４号）
第３章　外国旅行の旅費
第35条第１項日当及び宿泊料の額は，旅行先の区分に応じた別表第２の定額による。
別表第２（抄）
１　日当，宿泊料及び食卓料
区　分    宿泊料
（一夜につき）
甲地方
内閣総理　　　　　　　　その他の者
大臣等
２４２００円
９級以上の職務にある者　１８８００円
８級以下４級以上の職務にある者　１６１００円
備　考
２　指定都市とは，大蔵省令で定める都市の地域をいい，甲地方とは，北米地域，欧州地域及び中近東地域として大蔵省令でめる地域のうち指定都市の地域以外の地域で大蔵省令で定める地域をいい，…
（乙５）
⑤　国家公務員等の旅費支給規程（昭和２５年５月１日大蔵省令第４５号）第16条　　法別表第２の１の備考２に規定する指定都市は，シンガポール，ロス・アンジェルス，ニュー・ヨーク，サン・フランシスコ，ワシントン，ジュネーヴ，ロンドン，モスクワ，パリ，アブ・ダビー，ジェッダ，クウェイト，リアド及びアビジャンの地域とする。第17条    法別表第２の１の備考２に規定する次の各号に掲げる地域として大蔵省令で定める地域は，当該各号に定める地域とする。
２号　欧州地域　　ヨーロッパ大陸…
第18条　　法別表第２の１の備考２に規定する甲地方は，前条第１号から第３号までに定める地域のうち第16条の地域以外の地域で…を除いた地域とする。（乙６）


平成１８年（ネ）第１０００６号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１７年（ワ）第１１８５５号）
口頭弁論終結日平成１８年４月２５日
判決
控訴人Ｘ
被控訴人ジー・エル・エー総合本部
同訴訟代理人弁護士村松靖夫
主文
１原判決主文第３項及び第４項を次のとおり変更する。「３控訴人は，被控訴人に対し，金２万６７４４円及びこれに対する平成１７年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人のその余の請求を棄却する」。
２控訴人の本件控訴中その余の部分を棄却する。
３訴訟費用は第１，２審を通じこれを５分し，その３を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
()原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。1
()被控訴人の上記取消しに係る部分の請求を棄却する。2()訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。3
２被控訴人
()本件控訴を棄却する。1
()控訴費用は控訴人の負担とする。2
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，故高橋信次こと高橋春雄（以下「高橋信次」という）の相続人か。ら，高橋信次の著作物に関する著作権の信託を受けた被控訴人が，控訴人において原判決別紙著作物目録記載Ⅰ及びⅡの高橋信次の著作物に関する著作権を侵害しているとして，控訴人に対し，著作権法１１２条１項，２項に基づき，その侵害行為の差止め等（原判決主文第１項及び第２項と同旨）を求めるとともに，民法７０９条に基づき，損害賠償（１３１万７７０８円及びこれに対する平成１７年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員）の支払を求めている事案である。
原審は，控訴人の侵害行為を認めて，被控訴人の差止め等請求及び損害賠償請求の一部を認容したため，控訴人が，敗訴部分を不服として本件控訴を提起したものである。
２当事者の主張
次のとおり当審における控訴人の主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，本判決においても，原判決と同様に「本件各講演等「本件各」，複製物」の略語を用いる。
３当審における控訴人の主張の要点
()高橋信次の著作物は，宇宙界より降ろされた法であり，信仰者に伝えられ1るべく残されたものであるから，親族が著作権を主張すべきではない。実の著作権者は宇宙界にあり，多くの人々に伝えてこそ法である。()本件各複製物の販売による利益はなく，赤字である。控訴人は，高橋信次2の教えを広めるに当たって，多くの宗教上の経験を積んでおり，相当な額の金員を使っている。したがって，控訴人に利益等は存在しない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の本訴請求中，本件各講演等について複製すること，その複製物の譲渡又は譲渡のための広告・展示をすることの各差止め，並びに，本件各複製物の廃棄を求める請求は，いずれも理由があると判断するが，損害賠償請求については，２万６７４４円及びこれに対する平成１７年６月２４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」と同一であるから，これを引用する。
()原判決５頁４行目～２１行目までを，次のとおり改める。1「以上の侵害による損害について，被控訴人は，著作権法１１４条２項の規定に基づいて，控訴人が本件各複製物の販売により得た利益の額をもって被控訴人の受けた損害額と推定されると主張しているものと解されるところ，被控訴人は，平成１４年６月から平成１７年５月までの間に控訴人が得た利益に相当する損害額を主張しているが，被控訴人が高橋信次の著作物に関する著作権の信託を受けたのは，平成１６年８月１日であるから，控訴人の侵害行為により被控訴人が受けた損害額は，平成１６年８月から平成１７年５月までの間に控訴人が得た利益の額に基づいて推計されるべきである。
そこで，平成１６年８月から平成１７年５月までの間に，本件各複製物がどの程度販売されたかについて検討するに，甲２，３によれば，本件各複製物を出品しているインターネットオークションサイトにおける出品者に対する評価数が，平成１６年１０月１３日時点から平成１７年５月１７日時点までの間に２４通増加していることが認められるところ，控訴人は，上記評価数の増加分をとらえて同期間における取引数が２４品であったと主張しているが，一般にこの評価数は実際の取引数より少なくなるものであると考えられること及び弁論の全趣旨からすると，少なくともその評価数の２倍程度は実際の取引があったものと推認することができる。したがって，平成１６年１０月１３日から平成１７年５月１７日までの間に，本件各複製物について少なくとも４８品の取引があったものと推認されるから，その１か月平均の取引数は６．８品（４８品÷約７か月＝約６．８品）であり，平成１６年８月から平成１７年５月までの１０か月間には，少なくとも合計６８品の取引があったものと推認するのが相当である。そうすると，本件各複製物の販売価格は，別紙著作物目録記載のとおり，合計４万０６７０円であるから，本件各複製物の１品当たりの平均販売価格は１３１１円であり（４万０６７０円÷３１品＝１３１１円，上記１）０か月間における本件各複製物の売上金額は，合計８万９１４８円（１３１１円×６８品＝８万９１４８円）と認めるのが相当である。そして，利益率については，本件各複製物の販売価格が送料を含んだ金額であること等の事情を考慮すると，３割であると推認されるから，控訴人が平成１６年８月から平成１７年５月までの間に本件各複製物の販売により得た利益の額は，２万６７４４円であると認めるのが相当である」。()原判決６頁２行目の「１０万９８０９円」を「２万６７４４円」と改める。2
()当審における控訴人の主張に対する判断3


主　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａに対し，２億２３００万円及びこれに対する昭和６３年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人は，控訴人Ｂ，同Ｃに対し，各５５０万円及びこれに対する昭和６３年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人Ｃが，昭和６３年９月２１日，被控訴人の開設，経営する被控訴人病院において控訴人Ａを出産したところ，被控訴人病院の担当医師らの過失により，控訴人Ａが仮死状態で出生し，脳性麻痺の障害が残ったとして，控訴人Ａ及びその父母である控訴人Ｂ，控訴人Ｃが，被控訴人に対し，債務不履行又は不法行為に基づき，損害賠償と遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，担当医師らに過失は認められないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。そのため，控訴人らがこれを不服として控訴をした。２　　以上のほかの事案の概要は，次のとおり控訴人らの当審における主張を付加して訂正するほか，原判決「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決４頁末行の「９月１３日」を「９月１２，１３日」に改め，５頁５行目の次に，行を改め次を加える。
「　辺縁前置胎盤で出血量の少ないときには経膣分娩を試みてよいとする文献が一部にあるとしても，すべての文献が一致した考え方を述べるまでは医療水準になっていないと考えるべきではなく，多少遅れた考え方が一部の文献にあっても，それが同種の医療機関においてほとんど実施されなくなっている状況下で，その医療機関が医学的知見の推移についての追跡を懈怠し，なお古いやり方を踏襲していたという場合には，その療法の選択について医療水準を逸脱した明らかな裁量違反と判断すべきである。辺縁前置胎盤でも，３７週を過ぎたら，出血しないうちに，落ち着いているときに，予定帝王切開をするというのが原則的な治療法である。胎児と母体の双方に危険の予想される辺縁前置胎盤においては，より安全な分娩方法を選択すべきであり，３７週以降の辺縁前置胎盤において，より安全とされる分娩方法（予定帝王切開）を選択せず，敢えて経膣分娩を選択したために悪結果が発生した場合，裁量範囲の逸脱があったものとして結果に責任を取らせるべきである。」
(2)　同６頁６行目の次に，行を改め次を加える。
「　控訴人Ｃの性器出血は９月２０日午前零時から始まったのではなく，既に９月１９日午後１１時前から始まっており，同時刻からの出血量をみると，２１日午前零時までに４２２ｇ＋α（測定もれが当然ある。）の比較的多量の性器出血の反復があった。その後も，２１日午前中に６４ｇ（１９日夜からの合計４８６ｇ＋α）の出血があり，更に，２１日午後７時２０分までに２１７ｇ（１９日夜からの合計出血量は６３９ｇ＋α）となっている。前置胎盤では，どの種類の前置胎盤でも，合計出血量が３００～５００mlになれば緊急帝王切開をすべきというのが原則的な治療指針であり，２１日昼頃の時点では出血量が４８６ｇ＋αとなっていたのであるから，その時点で経膣分娩をもう一度試みることとしたＤ医師の判断には過失がある。
特に，急激に出血量が増大することを考慮すると，大学病院などのような産婦人科医が常駐している病院でない限り，出血量が増加してきてから帝王切開に切り替るのでは遅すぎる場合が多い。被控訴人病院のように，産婦人科医が２名しかいない病院では，少量の性器出血が持続するような場合，大出血を起こす前に安全を期して帝王切開を行うべきであった。控訴人Ｃの出血は上記のとおりであったのであるから，２１日の昼の時点では帝王切開を実施すべきであった。」
(3)　同７頁１８行目の次に，行を改め次を加える。「　特に，本件は，辺縁前置胎盤で経膣分娩の安全性に大いに疑問のある分娩であり，他の通常の経膣分娩の場合と同じ基準で考えることは適切ではない。出血の危険性があり，経膣分娩の安全性に疑問のある辺縁前置胎盤の場合に，アトニン－Ｏを安全限界である４０滴／分を超えて使用したことは法律的な過失というべきである。」
(4)　同８頁１６行目の「中止すべきである。」の次に「これは単なる目安ではなく，母児の生命にかかわる重大な基準であり産科医が遵守すべき準則である。また，日勤の助産師，看護師，医師の勤務は午後５時に終了するのが通常であり，それ以後は十分な監視ができなくなるのであるから，万全の監視を必要とし，何が起こるか分からない分娩誘発は中止するのが原則である。」を加える。(5)　同９頁１４行目の次に，行を改め次を加える。「　そのため，分娩監視装置によれば，午後７時２０分には，一過性徐脈や，陣痛周期が１分３０秒を切って過強陣痛の可能性の高いことが認められたのに，何らの処置も執られなかったのである。」
(6)　同１０頁２行目の次に，行を改め次を加える。「　上記のように，午後７時２０分における過強陣痛等に対して適切な処置が執られなかったのもそのためである。看護記録には午後５時５０分に内診の記載があるが，これは看護師（助産師）による内診であって，同時刻に医師が診察したことはなく，医師は午後６時３０分以前から不在になっていたものである。
これは明らかに重大な過失であり，産婦人科医の極めて不適切な過失がある以上，結果との因果関係があるものと推定すべきである。また，異常発生から緊急帝王切開実施まで１時間１４分もかかっているのは遅すぎる。産科医もそろっていて３０分程度の短時間内に緊急帝王切開が実施されていれば，控訴人Ａの重度脳障害の発生は避けられたと考えられ，因果関係があるというべきである。」
(7)　同１０頁１５行目の次に，行を改め次を加える。
「ク　多数過失の総合認定


責任原因（注意義務違反）の有無を判断するに際しては，当該診療行為の局面だけに分断せずに，一連の診療行為の全体を総合的にみる視点が必要である。すなわち，医療過誤が問題となる場合には，明白かつ一回的な過失のみが問題になるとは限らず，むしろ，個々的にみれば比較的軽微と思われる不手際や，手抜かり，不適切が積み重ねられ，その結果当初の疾病からすれば極めて意外に思われる結果が発生することも少なくない。そのような事案において，個々的な過失と悪結果との因果関係を一つ一つ問題にしていくと，診療の初期の段階での過失（不十分性）については，その過失があったからといって，昀後の結果が決定づけられるわけではないという理由で因果関係が否定され（あるいは過失という程の不手際ではないと評価され），逆に診療の終わりの方での過失については，その段階では，既にそれまでの過失の集積によって患者の容態が相当に悪化しているために，その過失がなくても結果が回避できたとはいえないという理由で責任が否定されることになる。しかし，このように過失と因果関係を一つ一つ分断して判断していくと，一連の不適切・不十分な治療によって患者の病状が悪化し，昀後に不測の事態が発生しているにもかかわらず医師の責任が否定されることになり，極めて不当である。」
(8)　同１１頁１６行目の「証明はなされていない。」の次に，「被控訴人は，羊水塞栓症の定義が，妊娠時アナフィラキシーショック様症候群，すなわち症候群としての羊水塞栓症に変わってきているため従来の教科書の診断基準は妥当しないとの主張をするが，羊水塞栓症発症のメカニズムが，従来の羊水塞栓症成分が肺動脈を閉塞するということでは説明できず，何らかの胎児成分・羊水成分が血管内に入ることによりアナフィラキシーショック様反応が起こるのではないかと考えられるようになってきたということであり，胎児成分・羊水成分が血管内に入ることが必要条件であることには変わりがない。　したがって，やはり診断のためには羊水成分が証明されることが必要である。」を加える。(9)　同１１頁２０行目の「されている。」の次に「また，本件においてＤＩＣが起こったのは大量出血後である。」を加える。
(10)　同１１頁２０行目の次に，行を改め次を加える。「　また，９月２1日午後７時５４分頃からの嘔吐，児心音低下，意識混濁，ショック状態発現の原因について，除外診断的に判断して羊水塞栓症であった可能性が高いとしても，分娩誘発や過強陣痛（破水後），遷延分娩などの場合，羊水塞栓症が発症し得るとされていること，アトニン－Ｏの添付文書にも重大な副作用として羊水塞栓症が挙げられているところ，本件では遷延分娩で既に破水後であり，過強陣痛があったと考えられること，分娩誘発中であったことからすれば，これらが原因で羊水塞栓症が発症した可能性がある。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決「第３　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１７頁１行目の「甲１ないし５」の次に「（枝番を含む。以下，同じ。）」を加え，２行目の「２４ないし２７」を「２４ないし２９」に改める。
(2)　同２８頁１３行目の「非薄」を「菲薄」に改める。(3)　同２９頁１３行目の「されている」の次に，「（ただし，待機の目安については，上記の甲３８が３８週とするほか，甲４３（標準産科婦人科学，平成１１年発行），甲４４（産科婦人科学，平成１１年）はいずれも３７～３８週としている。）」を加える。


(4)　同２９頁１４行目から３０頁１２行目までを次のとおり改める。「　しかしながら，帝王切開の適応があるとする上記の文献においても，経産婦で辺縁性で子宮口が十分に開大している場合（甲３８），子宮口が拡大していて部分または辺縁前置胎盤で，陣痛があり，人工破膜後，児頭により確実に圧迫止血が可能と考えられる場合（甲１４）に，それぞれ経膣分娩の適応がある，あるいは，患者・家族が十分に前置胎盤の危険性を理解したうえで，経膣分娩を希望する辺縁前置胎盤の症例では，double　set-upの体制で試みてもよい，早期に人工破膜を行い，先進部の圧迫による止血効果を図るが，出血量が多い場合は帝王切開へ切り換えねばならない（甲３５）などとされ，例外的な位置付けではあるが経膣分娩の適応がある場合が明示的に認められているものも少なくない。同様に甲４０（産婦人科学書２周産期医学，平成６年発行）では，「辺縁前置胎盤または軽度の一部前置胎盤で，それまでの出血量が少量であり，かつ，経膣分娩が容易であると考えられる場合，double　set-up　examinationを行っても出血が少なければ，経膣分娩を試みてもよい。児頭による胎盤の圧迫によって出血を少なくする目的で，人工破膜が積極的に行われる。」，乙７（救急医学・産婦人科救急，平成７年発行）では，「辺縁前置胎盤では胎児が成熟し，児頭が固定している場合は，出血量と児のwell　beingをモニターしながら経膣分娩を試みることも可能である。」，乙１０（産婦人科の実際，平成７年発行）では，一部あるいは辺縁前置胎盤の場合について，「少量の出血のみで子宮口が３～４cm開大し，胎児先進部が十分下降していれば，人工破膜による経膣分娩を試みてもよい。」，甲３９（ＮＥＷ産婦人科学，平成９年発行）では，「辺縁前置胎盤や軽度の一部前置胎盤で出血量が少ない場合には経膣分娩が考慮される。」，甲４３（標準産科婦人科学，平成１１年発行）では，「部分・辺縁前置胎盤では人工破膜を行い，経膣分娩を試みることがある。」などとされ，いずれも経膣分娩の適応がある場合が認められている。さらに，甲７（小産科書，平成元年発行）では，一般に前置胎盤の程度の軽いときなどには経膣分娩を図るとされ，その後に刊行された乙９（産婦人科の実際，平成６年発行）でも，辺縁前置胎盤や低置胎盤の場合は経膣分娩を試みるのを原則とし，分娩の進行にともない出血量が増加してくれば直ちに帝王切開とするとされ，むしろ経膣分娩を原則とする立場を明らかにしている。また，鑑定人Ｅの鑑定結果及び同人の原審における証言によると，前置胎盤の危険性は母体の出血にあり，出血の多寡によって管理が異なること，したがって，辺縁前置胎盤であることのみをもって帝王切開の適応があるとはいえず，出血量が少ない場合には，母体への侵襲が大きい帝王切開ではなく経膣分娩を選択するのが普通であり，分娩中に出血量が増加してきたら，人工破膜を行って児頭で胎盤辺縁部を圧迫することで出血が止まることが多いというのであり，甲６４の２（Ｆ作成の鑑定意見書）及び同人の当審における証言によっても，３７週を過ぎた場合の処置としては原則として帝王切開をするとまではいえず，また，出血量にかかわらず帝王切開をすべきとはいえないとしている。以上を考え合わせると，本件出産当時の一般的な臨床医学の水準において，辺縁前置胎盤で妊娠３７週を経過しているときには帝王切開の適応が認められる場合が多いとされていたものの，その期間については妊娠３８週とする見解もある上，特に娩出方法の選択に関しては，経膣分娩の適応を一般的に排除するものではなく，出血量などの条件次第では妊娠３７週経過後も経膣分娩の適応を認める見解も少なくなかったものであって，妊娠３７週を過ぎても出血量等を観察した上で経膣分娩を試みること自体は医師の裁量の範囲内の措置であったというべきである。また，これが，このような判断ないし措置が，同種の医療機関において殆ど実施されなくなっている状況下で，その医療機関が医学的知見の推移についての追跡を懈怠し，なお古いやり方を踏襲していたにすぎないものということもできない。」
(5)　同３１頁１２行目の「個々の産婦の状態によって異なる」を「，どの程度の時間にどの程度の量が出るかの問題であって一律にはいえず，また，産婦の状態によっても異なり，結局は管理している産科医の臨床的判断にならざるを得ない」に改める。
(6)　同３１頁１４行目から３２頁９行目までを次のとおり改める。「　以上によれば，本件出産当時は，性器出血の量が３００mlになれば帝王切開を行うべきであると提唱する産婦人科医はいたものの，他方で，５００ml程度を基準とする見解も多く，帝王切開に踏み切るべき性器出血量としては，概ね３００ないし５００ml程度のものと理解されていたものと認められるが，上記認定のとおり，その量は時間的な単位について必ずしも明確な基準があるわけではなく（ただし，一部には上記のとおり１時間当たり１００mlとの基準を提唱するものもある。），結局は，母体の危険ないしショックを回避する観点から，上記の数値を一応の目安としながらも，個々の産婦の状態に応じて医師の専門的知見に基づいた裁量によって帝王切開か経膣分娩かを選択することが認められていたものであって，形式的に，ないしは単なる累積量によって，性器出血が３００ないし５００mlを超えたからといって直ちに帝王切開をすべき義務があるものということはできない。
(3)　本件では，控訴人Ｃの９月１９日午後１１時以降の性器出血は原判決添付の別紙「出血量の推移」のとおりであり，９月１９日の合計出血量は６０ｇ，９月２０日の合計出血量は約３６２g，９月２１日に入って以降同日午後零時までの合計出血量は約６４g（９月１９日午後１１時以降の総合計は４８６ｇ）であって，それまでの総累積出血量の数値は上記認定のような基準値の上限に近いものであるが，そのような累積量が直ちに帝王切開に踏み切るべき出血量と評価することができないことは上記判示のとおりである。そして，控訴人Ｃの出血量が昀も多かったのは９月２０日午前８時４０分の１０４gであり，これは時間当たり１００mlを超えるものとして上記一部の見解の基準を超えるものであるが，その後は単位時間当たりの出血量で見ても大きく減少し，９月２１日に入っても性器出血量は少量で推移している。


もっとも，上記認定のとおり，辺縁前置胎盤において経膣分娩を試みる際の出血防止対策は，胎児先進部の下降により胎盤剥離部が圧迫されることにより出血量が減少することがある点を前提にするものであるところ，甲６４の２（Ｆ作成の鑑定意見書）においては，同趣旨を指摘する乙９や，少量の出血のみで子宮口が３～４cm開大し，胎児先進部が十分下降していれば，人工破膜により経膣分娩を試みてよいとする乙１０を指摘し，この観点からの検討が必要であるとした上，９月２１日午後２時２０分の時点での児頭の下降度スコアが０点であって，児頭が十分に下降しているとはいえず，出血量の減少や分娩の進行が期待できる状態ではなく，この点をも考慮すると，上記のような出血量がある状態では帝王切開をすべきであったとする。そして，当審における証人Ｆの証言及び甲６９の２によれば，同人は，被控訴人病院における入院記録（乙２）のスコア記載欄のうち，胎児の下降度を示す「Ｓ」の欄に記載された「０」の意味について，ビショップスコア０であり，ステーションでいうとマイナス３位（児頭先端が坐骨棘間線より上方３㎝にある状態）であるとの理解を前提に上記判断をしたことが認められる。しかし，原審における証人Ｇの証言及び乙２８によれば，被控訴人病院における表記方法は，ビショップスコアではなく，下降度マイナス１㎝を０点，同０㎝を１点，同プラス１㎝を２点と修正する方法で運用していたものであって，そうであれば，原審における証人Ｇの証言や当審における証人Ｆの証言によっても，ステーションマイナス１は児頭が十分に，あるいは相当に下降している状態ということができるのである。そして，本件における９月２１日昼頃の児頭の下降度がステーションマイナス１であることは前記認定のとおりである（なお，被控訴人病院の上記表記方法では，下降度マイナス１㎝に至らない場合も同様に０点と表記されると考える余地が生ずるが，乙１及び原審における証人Ｄ，同Ｇの各証言によれば，十分に下降していない場合には「－１」の表記もされているほか，所見をそのまま記載することとされていて，本件において「０」と記載したのはステーションマイナス１を示すというのであり，現に，乙２（看護記録）の９月２０日の欄の下降度の記載として「ｓｔ～－１」の記載があることからすれば，上記のスコア欄の「０」の記載はステーションマイナス１を示すものと認められる。）。したがって，甲６４の２の上記見解は，児頭の下降度についての誤った認識を前提としたもので採用することはできない。そして，当審における証人Ｆの証言によっても，９月２１日午前中の出血量は少量で安定したものといえるのであり，さらに，この時点において子宮口の開大は４cmとなっていたものである。また，午前８時５０分から午後零時までの間，児心音は胎児心拍数基線１３０ないし１４０bpmで良好であり，陣痛周期，陣痛持続時間ともに異常は認められていない。
以上のような状況に加えて，前記認定のとおり控訴人Ｂが経膣分娩を強く希望していたこと及び鑑定人Ｅの鑑定結果（本件において９月２１日午後零時の時点で帝王切開の適応はないとするのが妥当であり，同日午後零時４５分に，夫，本人と相談した上，朝からの出血量が５０ｇしかなく，できれば自然分娩でいきたい，明日分娩にならなければ帝王切開という結論に至ったのは妥当であったとする。）をも総合すると，９月２１日昼ころの時点で，帝王切開に踏み切らずに経膣分娩をもう一度試みることとしたＤ医師の判断には専門的な知見に基づく相当な根拠があり，これをもって過失があるということはできない。このことは，被控訴人病院の産婦人科医師が２名だったからといって異なるものではない。」
(7)　同３３頁１９行目の「あったと供述している。」を「あった旨，また，産婦の感受性によって異なり，安全基準は過強陣痛を防止して産婦及び胎児の安全をはかる指標である旨証言（原審）し，同人の鑑定においては，安全投与限界の設定は，それ以上の投与量を必要とするような場合には，過強陣痛をきたす危険性が増すという意義の他に，子宮筋の感受性が低く，無効であることをも意味するとしている。」に改める。
(8)　同３４頁１９行目の次に，行を改め次を加える。「　控訴人らは，辺縁前置胎盤の本件では，通常の経膣分娩の場合と同様に考えることはできないとするが，上記のような控訴人Ｃ及び胎児の状態からしても，母児の全身状態や子宮収縮についての十分な観察下での投与であれば，控訴人らが安全限界と主張する４０滴／分を超えて４５滴／分を投与したからといって，直ちに過失があるということはできない。」
(9)　同３６頁５行目の次に，行を改め次を加える。「(4)　さらに，９月２１日午後７時５４分頃以降の母体のショック状態等が生じた原因について，鑑定人Ｅの鑑定の結果及び甲６４の２（Ｆ作成の鑑定意見書）は，いずれも羊水塞栓症であった可能性が高いとし，その理由について，Ｅ鑑定は，「妊娠前からショックに結びつくような持病がなく，妊娠中も前置胎盤以外の特別な異常を認めなかった妊婦が突然に，「苦しいヨオ」と苦悶しながら，呼吸数４２／分の頻呼吸を伴って，全身チアノーゼを呈し，意識混濁と共に血圧が触診でも測定不能なショック状態に陥って，同時に胎児心拍数も急激に徐脈を呈する胎児ジストレスをきたす急激な病態は，羊水塞栓症のそれに一致する。さらに，その後のＤＩＣ（播種性血管内凝固）による出血傾向を示す大量出血をきたしているのも，羊水塞栓症に一致するものである。」とし，Ｆ意見書は，「母体のショック後，回復過程において明らかなＤＩＣを発症したことを考慮すると，仰臥位低血圧症候群や前置胎盤からの出血による出血性ショックは極めて考えにくい。ＤＩＣを発症する産科疾患としては，常位胎盤早期剥離もしくは羊水塞栓症が昀も考えられるが，術中所見や胎盤所見からは常位胎盤早期剥離があったという客観的証拠はなく，除外診断的ではあるが，羊水塞栓症の可能性が昀も高い。」としており，本件においてこれらの判断ないし診断を否定し得る証拠はなく，羊水塞栓症が原因と認めるのが相当である。控訴人らは，前置胎盤剥離による大量出血が原因であると主張するが，午後７時５４分の時点で出血性ショックを起こすほどの大量の出血があったことを認めるに足りる証拠はなく，輸血をする前に帝王切開の手術が可能な状態に回復していることからしても上記主張は認められない。


そして，上記Ｆ意見書は，「羊水塞栓症は陣痛発来後，特に破水後に発症することが多い。したがって，経産婦，分娩誘発，過強陣痛（破水後），遷延分娩，羊水混濁，分娩前後の発熱例，また，軟産道裂傷，子宮破裂，早剥など，さらに羊水穿刺や羊水過少例に対する人工羊水（温生食水）の子宮内注入などで，発症することもあり得る・・」との文献（日母研修ノートＮｏ６２母体救急疾患～こんな時どうする～，日本母性保護産婦人科医会，平成１１年発行）を引用した上，本件の場合はこれらのうち分娩誘発，過強陣痛（破水後），遷延分娩が当てはまるとし，また，アトニン－Ｏの重大な副作用として羊水塞栓症があげられているとし，さらに，同人の当審における証言によれば，本件において，２１日夕方に医師が不在になる際にアトニン－Ｏの点滴を中止していれば羊水塞栓症の発症を防止できた可能性が高いとする。また，甲６５（産科学（第７版），平成１３年発行）では，「本症は，過期妊娠，羊水過多，強直陣痛あるいはoxytocinの注射により，子宮内圧が急激に上昇したときなどにおこりやすい。」とされ，甲６６（プリンシプル産科婦人科学（改訂版），平成１０年発行）では，「過強陣痛に伴う子宮内圧亢進などが関与するので，陣痛促進剤使用時は過強陣痛とならないよう注意する。」とされ，甲６７では，羊水塞栓症による死亡例７例中５例で陣痛促進剤が使用されていたとされる。しかし，他方，原審における証人Ｅの証言によれば，病態が判然としなかった時期には子宮収縮剤と羊水塞栓症とが関係があるものと考えられていたが，現在では無関係とされているというのであり，同人の鑑定書添付の資料（ウイリアムズ産科学第２０版，平成９年発行）でも，「過去には，過強陣痛が羊水塞栓症の原因である可能性が高いと考えられていた。しかし，疫学的研究や昀近の臨床データから，その考え方は否定されている（Clarkら，１９９５）。」「羊水塞栓症に伴ってしばしば認められる過強陣痛は，初期の病態の原因というよりむしろそれに対する反応と考えられる。」「同様に，オキシトシンの使用が羊水塞栓症の原因になるということもなく，オキシトシン使用群が非使用群に比べて羊水塞栓症の頻度が増加するということもない（米国産婦人科学会，１９９３）。」とされている。また，オキシトシンの使用頻度の高いのに比較して，羊水塞栓症の発症数が少ないことも事実である（当審における証人Ｆ，弁論の全趣旨）。
これらを総合すると，陣痛促進剤の使用ないしこれに伴う過強陣痛が羊水塞栓症の原因であると断定するには疑問があり，本件においても，９月２１日午後７時５４分頃以降の母体のショック状態等が生じた原因が陣痛促進剤の使用にあったと認めるにはなお十分ではない。
そして，乙２の看護記録によれば，本件では９月２１日の午前中に陣痛の見られない時間があったことから，必ずしも遷延分娩とはいえず，また分娩誘発時間も特に長すぎたものとは認められず，本件においては遷延分娩は余り問題にならないことが認められるのである（甲６４の２，乙２，当審における証人Ｆ）。
さらに，証拠（甲２８，３１，３６，原審における証人Ｅ，当審における証人Ｆ）によれば，羊水塞栓症の病態生理や病原についてはいまだ明確な結論は得られておらず，その発症割合も２～３万の分娩に１例程度と低く，前駆症状もなしに突然発症するものであることから，事前に予測して予防することは極めて困難なことが認められるのであって，本件において，これを予測し得なかったことをもって過失ということはできない。」
(10)　同３６頁２５行目の次に，「控訴人らは，９月２１日午後７時２０分に一過性徐脈が見られた旨主張し，甲６４の２（Ｆ作成の鑑定意見書）にも同様の記載が存する。しかし，分娩監視記録（乙２の２９丁）によれば，午後７時２０分に胎児心拍の記録が一時的に不鮮明となっているものの，その状態や同じ時点における母体の拍動記録，その後の胎児心拍は母体に急変が生じるまで全く正常に推移していることなどに照らして，胎動等による記録上の問題によるものと考えられ，一過性徐脈ではないと認めるのが相当である（原審における証人Ｅ，弁論の全趣旨）。」を加える。
(11)　同３８頁１行目の次に，「また，上記のとおり分娩監視装置による監視や助産婦による内診等が行われていたことからも，産婦人科医師の不在により十分な診療を受けられなかったものともいえない。控訴人らは，緊急帝王切開の実施までに１時間１４分も要したのは遅すぎるとも主張するが，上記のとおり，控訴人Ｃの全身状態が手術可能なまでに改善するのを待っていたためであり，これをもって過失ということはできない。」を加える。
(12)　控訴人らは，当審において，一連の診療行為を総合的に見て責任原因の有無を判断すべきであると主張する。しかし，本件において，問題とされる各段階の診療行為に過失の認められないことは既に述べたとおりであり，これを一連の診療行為として捉えてみても，被控訴人病院の担当医師らに注意義務違反があり，それによって控訴人Ｃの状態が急変し，緊急帝王切開を要する事態になったものと評価することはできず，また，本件が控訴人らの主張するような不当な結果の生じる事案であるとも認められない。それにもかかわらず，帰責事由の不明確なまま起こった結果から責任原因を肯定すべきとすることは，過失責任の見地からして相当とは思われない。
２　以上によれば，控訴人Ａの脳性麻痺の原因等，その余の点について検討するまでもなく，控訴人らの本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は相当である。
よって，本件控訴はいずれも理由がないから，棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　西　　　島　　　幸　　　夫
裁判官　　　大　　　段　　　　　　　亨
裁判官　　　齋　　　藤　　　憲　　　次


（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第６０１号立替金請求事件（原審言渡日平成１２年９月２２日））
主　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人に生じた分は控訴人の，被控訴人に生じた分は被控訴人の各負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　控訴人
ア　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
イ　被控訴人の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(2)　被控訴人
ア　原判決を次のとおり変更する。
イ　控訴人は，被控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
エ　仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　控訴人
被控訴人の控訴を棄却する。
(2)　被控訴人
控訴人の控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件請求の概要
本件は，被控訴人が，被控訴人（注文者）と控訴人（請負人）の間の建物建築工事請負契約に基づいて施工された工事の瑕疵により隣地のＡことＢ（以下「Ａ」という。）所有の土地建物に亀裂などが生じ，その復旧及びＡに生じた損害等に関し，被控訴人及び控訴人とＡとの間に裁判上の和解が成立し，同和解により被控訴人と控訴人は連帯してＡに対して土地建物の復旧工事債務及び損害賠償債務を負担するに至ったが（負担部分の割合は控訴人が１００パーセント），被控訴人は，この復旧工事債務及び損害賠償債務について，Ａとの間で，復旧工事債務をその工事費用相当額を支払う旨の金銭債務に更改し，これと損害賠償債務とを併せて２５００万円を支払う旨の示談契約を締結し，被控訴人は，この示談契約に基づきＡに２５００万円を支払い，また，この弁済のために５００万円の出捐を要したとして，連帯債務者間の求償権の行使として，控訴人に対し，上記合計３０００万円及びこれに対する弁済の日以後である平成１２年１月２０日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
２　前提となる事実
(1)　被控訴人はホテル業等を目的とする株式会社で，控訴人は土木建築の請負，住宅の建設等を目的とする株式会社である。被控訴人と控訴人は，昭和６１年８月２日，被控訴人を注文者，控訴人を請負人として，被控訴人所有の土地（東京都江戸川区ａ以下省略。以下「被控訴人土地」という。）上に（仮称）「Ｃホテル」（以下「本件建物」という。）を請負代金を２億７８０３万９０００円，工期を同日から昭和６２年１月３１日までとする等の約定で建築する旨の契約（以下，この請負契約を「本件請負契約」といい，本件請負契約に基づく工事を「本件工事」ともいう。）を締結した。
（乙１４の１ないし３，弁論の全趣旨）
(2)　控訴人が本件工事に着工したところ，その直後から，本件建物がラブホテルとして使用されることを懸念する近隣の住民らが工事の中止を要求し，住民らとの話合いのため一時工事が中断され，昭和６２年１月１６日に工事が再開されたが，その後も，被控訴人土地の隣地であるＡの所有の土地（東京都江戸川区ａ以下省略。以下「Ａ土地」といい，同地上に建築されているＡ所有の建物を「Ａ建物」という。）に居住するＡは，建築に反対の態度をとり続け，その家族ら共々工事の続行を妨害する行動を再々とり，ついには，同年３月３１日，被控訴人及び控訴人を債務者として，本件建物の建築の禁止を求める仮処分（東京地方裁判所同年(ヨ)第１７１９号事件。以下「本件仮処分事件」という。）を申し立てた。他方，控訴人は，このころ，本件建物の基礎工事を行っていたが，同日から同年４月２５日ころまでの間に，この工事が原因でＡ建物の土間のたたきとＡ土地（庭）の境界部に約２０センチメートルの亀裂が生じ，また，その影響でＡ方の水道管が破損して断水し，さらには，破損箇所から水が吹き出るという事故が発生し，そのため，同月２８日，江戸川区役所から工事の安全性が確保されるまでは工事の施工の中止を勧告する旨の「勧告書」が控訴人に交付され，控訴人は，この勧告に従い工事を中止した。その後，本件工事は，本件仮処分事件が係属していたことや後記のとおり被控訴人と控訴人との間で本件請負契約を巡り紛争が生じたこともあって，基礎工事の一部を終えたままの状態で，再開されることはなかった。
（甲４ないし６，乙４，弁論の全趣旨）
(3)　本件仮処分事件は，昭和６２年４月１５日を第１回審尋期日として審理が進められたが，上記(2)のとおり同事件の係属と同時にＡ土地に亀裂等が発生したことなどから，この亀裂の修復等を目的として和解が進められ，その結果，昭和６３年１月２７日の第２０回審尋期日において，被控訴人及び控訴人とＡとの間に次のような裁判上の和解（甲１。以下「本件和解」という。）が成立した。
ア　被控訴人及び控訴人は，Ａに対し，Ａ土地及びＡ建物に今回生じた毀損の発生原因が控訴人が被控訴人土地につき行った本件工事によるものであることを認める。イ　被控訴人及び控訴人は，Ａ土地に生じた亀裂を埋め合わせ，地盤の補強（改良を含む。）をし，損害の拡大を防止することを目的として土地復旧工事を次の要領で行うものとし，Ａは，これを了承する（以下，この和解条項によるＡ土地の復旧工事を「土地復旧工事」といい，この復旧工事をなす債務を「土地復旧工事債務」という。）。(ア)　土地復旧工事は，次の内容により行うものとし，工事及び施工管理は，控訴人が日特建設株式会社（以下「日特建設」という。）に請け負わせることによって行う。当該費用は，控訴人の負担とする。
ａ　Ａ土地の地盤に生じている亀裂の事前調査
ｂ　地盤に生じた亀裂の埋め合わせと地盤補強のためのグラウト及び薬液注入等
の工事
ｃ　上記の工事期間中地盤の平衡を保つため及び工事結果の確認のため必要な
専門業者による計測


(イ)　上記事前調査，グラウト薬液注入工事及び計測の内容及び方法については，Ａの依頼するＤと日特建設の協議をもって決する。なお，事前調査は，試験的注入法によって行うものとする。
(ウ)　上記の工事を行うにつき，日特建設は，その有する技術を十分に発揮し，万全な工事をするものとする。
(エ)　事前調査の結果は，正確に記録するものとし，記録の謄本をＡに　交付する。(オ)　グラウト及び薬液注入工事を行うに先立って，事前調査の結果に基づく工事計画書（工事責任者の氏名，工程表，薬液の配合成分，注入方法，作業人員等，作業の明細を含む。）を作成するものとし，その謄本をＡに交付する。(カ)　Ａ土地周囲の塀について現存する亀裂及び傾斜が拡大しないような万全な措置をとる。ただし，Ａ土地と被控訴人土地の境界に存する塀は，土地復旧工事の際に撤去する。塀（撤去部分を含む。）の修復は，後記建物復旧工事において行う。(キ)　控訴人は，Ａ土地の地盤補強のため，Ａ土地へのグラウト及び薬液注入工事終了後６０日間は被控訴人土地につき本件工事を行わない。(ク)　上記(キ)の期間終了時，計測数値について確認を行う。計測数値に異常が認められたときは，復旧方法につき再度協議する。異常数値の有無については，Ｄと日特建設の協議をもって決するものとする。
ウ　上記イ(ク)により異常数値が認められないときは，控訴人は，直ちにＡ建物及び周囲の塀（基礎を含む）の本復旧工事を行う。復旧工事の方法については，ＡよりＡ建物の設計図を預かり，塀・家屋の現況を調査し，その調査結果に基づき本復旧方法を検討し，Ａの承認を得た上で決定するものとする。社会通念上新築の必要があると認められるときは，本復旧の方法として建物の新築方式を採ることもある（以下，この和解条項によるＡ建物及び塀の本復旧工事を「建物復旧工事」といい，建物復旧工事をなす債務を「建物復旧工事債務」という。また，建物復旧工事と土地復旧工事とを総称して「本件復旧工事」あるいは単に「復旧工事」といい，本件復旧工事をなす債務を「本件復旧工事債務」という。）。建物復旧工事が完了後，控訴人は，本件工事を再開することができる。エ　上記イ，ウの条項により補填し得ない損害で，被控訴人及び控訴人の責めに帰するものについては，被控訴人及び控訴人は，Ａに対し，連帯して賠償すべき義務のあることを認める（以下，この和解条項による賠償債務を「本件賠償債務」という。）。オ　Ａは，あくまでも本件建物の建設に反対しており，本合意によるも，その反対の意思を変えるものではないことを被控訴人及び控訴人は認識する。
（甲１，乙４，弁論の全趣旨）
(4)　上記(2)のとおり，本件工事は，昭和６２年４月２８日に江戸川区役所からの勧告を受けて中止され，同日以降も再開されないまま推移していたが，本件和解成立後も，工事を再開するには本件復旧工事を行うことが必要となったことなどから，控訴人としては，いつまでに本件工事を再開することができるかその見通しを立てることが困難となった。そこで，控訴人は，被控訴人に対し，いったん本件請負契約を解消して本件工事現場を埋め戻し，それまでの工事に要した費用を精算することを求めた。しかし，被控訴人は，あくまで工事の再開を要求したため，控訴人は，昭和６３年６月９日被控訴人に到達した書面（甲２，乙１５の１）により，本件請負契約を同契約の内容となっている四会連合協定工事請負契約約款（乙１４の２。以下「約款」という。）２８条(2)ａ（工事の遅延又は中止期間が工期の４分の１以上になったとき又は２か月以上になったときは請負人は契約を解除することができる旨の約定）に基づき解除する旨の意思表示をし，その後も，被控訴人に対し，再三，清算を要求するとともに本件工事を再開する意思のないことを通知した。これに対し，被控訴人は，本件工事が再開されず遅滞していることは控訴人に責任があるとして，同年１１月，控訴人に対し，訴え（東京地方裁判所同年(ワ)第１５５５８号事件。以下「別件訴訟」という。）を提起し，同月２４日に控訴人に送達された訴状（甲３）により，約款２７条(2)ｅ（請負人が契約に違反し，その違反によって契約の目的を達することができないと認められるときは，注文者は契約を解除することができる旨の約定）又は同ｇ（請負人が約款２８条(2)の各号の一に規定する理由がないのに契約の解除を申し出たときは，注文者は契約を解除することができる旨の約定）に基づいて本件請負契約を解除する旨の意思表示をし，前払金，原状回復費用及び約款に基づく解除までの遅滞による違約金合計２億８０００万円余りの金員の支払を請求した。


（甲２ないし５，乙４ないし６，７の１及び２，１４の２，１５の１及び２）(5)　控訴人は，本件和解成立後，Ａと土地復旧工事の進め方について何度か打合せを行い，昭和６３年４月４日には，控訴人（担当者Ｅ），その代理人弁護士及び本件和解により土地復旧工事の請負業者として選定された日特建設（担当者Ｆ）の３名が本件和解に基づく土地復旧工事の細目について打合せをするためにＡ宅を訪れた。しかし，Ａ（及び同席したその妻）は，日特建設があらかじめ提出していた本件和解で定められた工法に従った施工計画書による土地復旧工事に反対し，さらには，日特建設を非難するような言動を繰り返したため，実質的な話合いができず，同日，日特建設は，控訴人に対し，Ａの言動を理由に土地復旧工事を請け負うことを断った。控訴人は，同年７月ころまで日特建設に対し再三翻意を促したが，同社の拒否の態度は変わらず，同社をして土地復旧工事を請け負わせることは不可能となった。そのため，控訴人は，Ａの要求に応じ別の業者（代替業者）を選定して土地復旧工事を行うこととしたが，更にＡは代替業者も同人が選定することを認めるよう要求してきたため，控訴人は，Ａの選定した代替業者の行う工事内容が本件和解で定められた範囲内にあり，工事費用が妥当であることを条件にＡのこの要求にも応ずることとした。その結果，Ａは，同年１１月８日付け株式会社ソイル・ブレーン作成の土地復旧工事の事前調査に関する見積額１２９２万６９００円の見積書（甲３１）を控訴人に送付してきた。しかし，この見積書は，事前調査の方法について本件和解で定められた試験的注入法とは別の方法に基づいて見積をしており，しかも，控訴人からみれば過大な見積りであった。そこで，控訴人は，これらの点を指摘してこの見積書による工事には同意できないことを伝えるとともに，同じ事前調査の方法を採用した場合でもこの見積書の見積額が過大であることの裏付けとして，同年１２月９日付け株式会社共同地質作成の見積額６８２万８８００円の見積書（甲３２）をＡに送付した。このようなやり取りの後，Ａは，改めて，控訴人に対し，代替業者を選定するよう申し入れてきたので，控訴人は，三信建設工業株式会社（以下「三信」という。）を同社の了解を得て土地復旧工事の代替業者として選定し，Ａに対し，平成元年２月１８日ころ，三信の作成した同月７日付けの地盤補強のための薬液注入工事に関する施工計画書（乙１０）及び同月８日付けの同工事の費用の見積額を１３９万円とする見積書（甲３３）を送付した。しかし，Ａは，本件和解で定められた試験的注入法による事前調査に反対するなどしたため，三信を代替業者とする土地復旧工事の話合いも進展せず，同年５月ころには立ち消えとなってしまった。（甲６，３１ないし３３，乙４，８，９の１，１０，１１の１）(6)　平成元年５月，別件訴訟の口頭弁論期日において裁判所からＡを参加させての和解勧告があり，以後，Ａとの関係で，本件復旧工事をＡ側で施工し，その妥当な工事費用を被控訴人及び控訴人が負担するとの方向で話合いが進められ，和解期日が重ねられた。そして，この間の平成２年４月ころ，控訴人は，和解のための資料として，復旧工事費用を８６２万円と見積もった見積書（乙３）を提出した。これに対し，Ａは，復旧工事費用は２億円以上を要すると主張し，それに沿った勝村建設株式会社（以下「勝村建設」という。）作成の見積書等を提出したが，これらの見積書は，Ａ土地の全面的な地盤改良を目的として見積もられており，本件和解で定められた復旧工事とはその内容が異なっているため，控訴人としては，このような見積書に基づく復旧工事費用を前提に和解に応じることはできなかった。しかし，Ａは，この金額に固執したため，同年９月に和解は打ち切られた。
（甲６，乙３，４）
(7)　Ａは，平成２年１０月，本件復旧工事債務の履行が遅滞していることにより損害を受けたと主張し，被控訴人及び控訴人を共同被告として本件復旧工事の履行に代わる損害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所同年(ワ)第１３０５６号。以下「前件訴訟」という。）を提起した。Ａが主張していた損害は，①地盤振動調査費用２８万４２８０円（甲３４），②地質調査費用７２万１０００円（甲３５の１，２），③地盤改良工事代３億０８６９万１０００円（上記和解期日で提出された勝村建設の見積りによる。），④家屋解体，新築工事代４８９２万５０００円（同様勝村建設の見積りによる。），⑤解析及び調査費１４４万円（甲３６），⑥相談料２万円（甲３７）等合計３億６９００万円余りであった。前件訴訟でも，Ａ土地及びＡ建物を被控訴人が買い取る方向での和解が２度ほど試みられたが，Ａの要求する金額が時価とかけ離れていたため，いずれも合意に達しなかった。


（甲６，３４，３５の１及び２，３６，３７，乙４，弁論の全趣旨）(8)　上記のとおり別件訴訟，前件訴訟のいずれにおいても，Ａと被控訴人及び控訴人との間に和解が試みられたものの，成立には至らず，前件訴訟においては，平成８年１月２９日，本件復旧工事債務（土地復旧工事債務）の履行が遅滞したのは，Ａがその実現を拒否していることなどにあり，被控訴人及び控訴人には遅滞の責めはないとして，Ａの請求を棄却する判決（甲６）が言い渡され，この判決は，そのころ確定した。また，別件訴訟においては，同月３１日，本件工事が遅滞したのは被控訴人が近隣対策を怠ったこと及びＡが理不尽な要求をして本件工事再開の前提である本件復旧工事（土地復旧工事）をさせなかったことにあり，控訴人に遅滞の責めはなく，被控訴人の解除は認められないとして，被控訴人の請求を棄却する判決（甲４）が言い渡され，この判決に対して被控訴人は控訴したが，同年１２月１８日，控訴棄却の判決（甲５）が言い渡され，請求棄却の１審判決は，そのころ確定した。本件復旧工事（土地復旧工事）は，昭和６３年１月２７日に本件和解成立後，上記のような経緯で工事に着手できないまま８年以上もの期間が経過していたが，Ａは，前件訴訟が同人の敗訴に終わるや，平成８年２月１４日付け書面（甲１３）で，被控訴人及び控訴人に対し，改めて，土地復旧工事を行うよう催告し，これに対し，控訴人は，同年３月１日付け書面（乙１の１）で，本件和解による控訴人の本件復旧工事債務は，Ａが前件訴訟において履行に代わる損害の賠償を求めることを選択し，かつ，Ａ敗訴の判決が確定した結果消滅していると回答したほか，本件復旧工事については控訴人が履行の提供をしているのにＡが理由なくその受領を拒絶しており，これはＡの債務不履行に該当するから本件和解を解除する旨の意思表示をし，以後，本件復旧工事について控訴人とＡとの間に交渉は行われていない。
（甲４ないし６，１３，乙１の１及び２，弁論の全趣旨）(9)　平成９年に至り，被控訴人は，被控訴人土地上に新たに（仮称）Ｇマンションという分譲マンションの建築を計画し，Ａにその承諾を求めたところ，同人は，本件復旧工事を行うことが先決であるとしてその工事の施工を要求した。そこで，同年７月末日ころから，被控訴人とＡとの間に本件復旧工事に関する話合いが始められたが，容易に進展せず，平成１０年３月ころから，被控訴人は，マンションの建築請負業者である赤羽建設株式会社（以下「赤羽建設」という。その代表者Ｈを，以下「Ｈ」という。）にＡとの交渉を委任し，実際には，Ｈが代理人という形でＡとの交渉に当たることとなった。この間の同年１月８日にマンションの建築確認申請がされ，同年４月２２日に建築確認通知（甲１９の２）がされた。ＨとＡの交渉は相当回数繰り返されたが，復旧工事の内容について意見が一致せず，話合いは平行線をたどった。そのため，同年６，７月ころからは，Ａが本件復旧工事を行い，その代わりに被控訴人がその工事費用相当額をＡに支払うという方向での話合いが進められるようになった。Ａは，同人の依頼した業者の作成した「Ａ邸沈下修正工事」と題する見積額２００９万０５００円の見積書（甲２６の２），その施工計画書（甲２６の３）及び「Ａ邸擁壁および塀改修工事」と題する見積額１１６８万６２００円の見積書（甲２６の４）に基づいて，これらの見積書の合計額３１７７万６７００円に近い工事費用相当額の金額の支払を求め，他方，Ｈは，専門業者として本件復旧工事費用はせいぜい６００万円程度であり，Ａ建物を取り壊し，Ａ土地の地盤を改良した上で同規模の建物を新築してもその費用は１８００万円程度と判断していたため，工事費用に関する双方の考えには大きな隔たりがあった。しかも，Ａは，本件工事の瑕疵によりＡに生じた慰謝料等合計１７８０万円の損害（その内訳を記載した書面が甲２６の１）を受けたとして，その支払も併せて要求し，昀終的に上記見積額とこの損害額との合計額４９５７万６７００円に近い金額の支払を求めてきた。このような経過から話合いは容易に決着がつくような状況にはなかったが，第三者を交えて交渉した結果，同年８月１７日，被控訴人がＡに対して同人の主張する損害も含め２５００万円（その内訳は，本件復旧工事費用相当額が１８００万円，Ａの損害相当額が８００万円）を支払うことで概ね了解に達した。その後，支払方法などについて協議し，被控訴人とＡは，平成１１年１月２９日，本件復旧工事などに関し，要旨，次のような内容の示談契約（甲７。以下「本件示談契約」という。）を締結した。
ア　被控訴人は，Ａに対し，本件復旧工事をＡが代わって行うことに伴う工事費用の負担及び本件賠償債務として合計２５００万円（以下「本件示談金」という。）の支払義務のあることを認め，同年２月１５日限り２２００万円，同年５月１５日限り３００万円を支払う。イ　Ａは，本件復旧工事をＡが代わって自ら行うこととし，また，本件賠償債務については上記アの金員の支払により一切解決したものとする。ウ　被控訴人とＡは，上記ア，イにより本件復旧工事に関する被控訴人と控訴人の義務の履行については一切解決したものとし，本件工事及び本件復旧工事に関して他に何らの債権債務のないことを確認する。
エ　Ａは，被控訴人が被控訴人土地上に建築予定のマンションについて，その工事をすることを異議なく承認する。
（甲７，１４，１５，１６の１及び２，１８，１９の１及び２，２０，２１の１ないし３，２２の１ないし３，２５の１，９，１３及び１４，２６の１ないし４，２７の１ないし３，２８の６，２９，３０）(10)　被控訴人は，Ａに対し，本件示談契約に従い，本件示談金を平成１１年２月１５日に２２００万円，同年５月１５日に３００万円をそれぞれ支払い，また，前記のとおり赤羽建設にＡとの交渉を委任し，本件示談契約が締結に至ったことから，同年６月３０日，同社に対し，示談仲介手数料として５００万円を支払った。
（甲８の１及び２，９）
３　争点及び争点についての当事者の主張
(1)　本件和解により被控訴人及び控訴人がＡに対して負担することとなった本件復旧工事債務が連帯債務であるかどうか。連帯債務である場合には，それぞれの負担部分の割合はどのように定められていたか。


（被控訴人の主張）
本件和解により，被控訴人と控訴人は，連帯してＡに対し本件復旧工事債務を負担したもので，その負担部分は，控訴人が１００パーセントと定められた。
（控訴人の主張）
本件復旧工事債務は，控訴人が単独で負担することがＡとの間に合意されたものであり，被控訴人と連帯負担したものではない。
(2)　被控訴人とＡとの間で本件復旧工事債務を消滅させ，新たに金銭債務を負担する旨の更改契約が締結されたかどうか。更改契約が締結されたとして，被控訴人が本件示談契約及び仲介契約に基づきＡ及び赤羽建設に支払った合計３０００万円について，連帯債務者の弁済として，被控訴人が控訴人に対して求償権を取得したといえるかどうか。
（被控訴人の主張）
ア　更改契約について
被控訴人とＡは，平成１１年１月２９日，本件示談契約を締結し，同契約において，本件復旧工事債務について，本件復旧工事をＡが行い，その工事費用を被控訴人が負担するとの合意をした。すなわち，本件復旧工事債務（旧債務）を消滅させ，その工事費用に相当する金銭債務（新債務）を負担するとの更改契約（以下「本件更改契約」という。）を締結した。
イ　求償権の取得について
(ア)　被控訴人とＡは，本件更改契約の締結と併せて，本件示談契約において，被控訴人がＡに対して本件復旧工事の工事費用相当額の支払債務及び本件賠償債務を合計２５００万円（本件示談金）とし，本件示談金を支払うことによりこれらの債務を消滅させる旨の合意をした。
被控訴人は，Ａに対し，本件示談金を支払い，また，本件示談契約の締結について仲介を依頼した赤羽建設に対してその手数料５００万円を支払った。本件復旧工事債務及び本件賠償債務は，控訴人の負担部分が１００パーセントである連帯債務で，本件更改契約による本件復旧工事債務消滅の効果は控訴人にも及ぶものであり（民法４３５条参照），被控訴人が新たに負担した本件復旧工事の工事費用相当額の支払債務及び本件賠償債務の合計額２５００万円（本件示談金）を被控訴人は連帯債務者としてＡに支払ったものであるから，被控訴人は控訴人に対して同額の求償権を取得した。また，被控訴人が赤羽建設に支払った仲介手数料は，上記弁済のために必要な費用であったものであるから，これもまた，被控訴人は，控訴人に対して求償することができる。
(イ)　仮に全額の求償が認められないとしても，本件示談金の支払により，控訴人は，控訴人がＡとの本件復旧工事に関する交渉等の過程で自認していた本件復旧工事の費用（土地復旧工事及び建物復旧工事の費用）相当額（乙３の見積額８６２万円，甲３２の見積額６８２万８８００円，甲３３の見積額１３９万円，以上合計１６８３万８８００円）の支払を免責されたものであり，また，Ａが本件工事の瑕疵により被った損害で現実に支出した費用（甲３４ないし３７の合計２４６万５２８０円）は本件賠償債務としてＡに対して賠償すべきものであるところ，この支払も免責されたものであるから，控訴人は，被控訴人に対し，少なくとも，以上の合計額１９３０万４０８０円の求償債務を負担している。
（控訴人の主張）
ア　本件復旧工事債務は控訴人の単独債務であるから，被控訴人が本件復旧工事債務を消滅させる更改契約を締結することはできない。イ　被控訴人は，本件復旧工事を行うことについて協力せず，すべて控訴人に任せていたのに，本件示談契約は，本件和解後１０年以上を経て，しかも，工事費用負担者である控訴人には全く連絡がないまま締結されたものである。本件示談契約は被控訴人が新たに分譲マンションを建築するために締結されたもので，本件示談金は，このマンション建築の承諾料というべき性質のものであり，本件復旧工事債務とは無関係である。そうでないとしても，上記のような経過で締結された本件示談契約に基づく求償金の請求は，信義則に反するか権利濫用として許されない。
ウ　被控訴人の本件更改契約及び連帯債務者としての求償権取得の主張は，当審において初めてされたものであり，それまでは，立替払（第三者の弁済）による求償を主張していたもので，時機に後れた攻撃防御方法の提出として却下されるべきである。(3)　本件更改契約締結前に本件復旧工事債務が消滅していたかどうかなど。
ア　履行不能による消滅
（控訴人の主張）
本件和解では土地復旧工事債務は日特建設が請け負うことがその内容となっていたが，Ａらの言動が原因で日特建設が請け負うことを拒絶したため，日特建設に請け負わせることは不可能となり，この時点で土地復旧工事債務の履行は社会通念上不能となり，ひいては本件復旧工事債務の履行が不能となった。したがって，日特建設に土地復旧工事を請け負わせることが不可能となった時点で本件復旧工事債務は履行不能により消滅した。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張を争う。
イ　債務の選択による消滅など
（控訴人の主張）
Ａは，前件訴訟において，本件復旧工事債務の履行を請求しないで，その履行に代わる損害賠償請求権を選択して行使した。履行に代わる損害賠償請求権は，本来の債権が転化したものであるから，それを選択した以上，Ａとしては本件復旧工事債務の履行請求権を放棄したか，その履行請求を行うことは信義則に反し許されなくなったものというべきである。そうでないとしても，本件復旧工事債務とその履行に代わる損害賠償請求権とは訴訟物を同一にするものというべきであるから，前件訴訟の判決がＡの敗訴に確定している以上，Ａは，その既判力により本件復旧工事債務の存在を控訴人に対して主張することはできず，これは，被控訴人も同様というべきである。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張を争う。
ウ　解除による消滅
（控訴人の主張）
土地復旧工事債務を履行するについては，日特建設が土地復旧工事を請け負うように協力する義務をＡは負担していたものというべきところ，前記のとおりＡの言動が原因で日特建設は土地復旧工事の請負を拒絶したものであるから，控訴人は，Ａのこの債務不履行を理由に，平成８年３月２日Ａに到達した書面（乙１の１，２）で本件復旧工事債務に係る契約を解除する旨の意思表示をした。これが認められないとしても，控訴人は，再三本件復旧工事を行うべくＡに協議を求め，その準備もして履行の提供をしたのに，Ａの理由のない受領拒絶により履行できなかったものであるから，控訴人はこのＡの受領遅滞を理由に上記のとおり解除の意思表示をした。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張を争う。
エ　時効による消滅（債務の承認があったかどうか。）
（控訴人の主張）


本件和解が成立した昭和６３年１月２７日から１０年を経過した平成１０年１月２６日の満了により本件復旧工事債務は時効により消滅した。したがって，本件復旧工事債務は，本件更改契約が締結された平成１１年１月２９日より前に時効消滅しているものである。控訴人は，この時効を援用する。
前件訴訟において本件復旧工事債務の存在を前提として応訴していたことと債務の承認とは別問題であり，本件復旧工事債務は前件訴訟とは無関係に履行不能などにより消滅していたのであるから，債務の承認ということはあり得ない。
（被控訴人の主張）
控訴人は，前件訴訟において，本件復旧工事債務の存在を前提として応訴していたものであるから，前件訴訟の口頭弁論終結時（判決言渡し時である平成８年１月２９日に近接したころ）において本件復旧工事債務を承認していた。本件更改契約の締結は，この債務承認時より１０年を経過していないので本件更改契約締結時において本件復旧工事債務は時効消滅していない。仮にこれが認められないとしても，平成２年１０月の前件訴訟提起後において，控訴人は，本件復旧工事債務の存在を前提として和解交渉を行っているのであるから，そのころには本件復旧工事債務を承認していたものであり，その時から本件更改契約の締結までに１０年を経過していないので，このことからも本件復旧工事債務が時効消滅しているとはいえない。
(4)　控訴人の相殺の主張が認められるかどうか。
（控訴人の主張）
控訴人は，被控訴人に対し，次のとおり合計８０２１万６４００円の債権を有している。控訴人は，平成１３年６月２５日，当審における第４回口頭弁論期日において，これを自働債権として，被控訴人の本件請求債権と対当額で相殺する旨の意思表示をした。なお，被控訴人の本件請求債権は本件和解が成立した昭和６３年１月２７日時点で生じていたものというべきであるから，仮にこれらの自働債権が消滅時効期間を経過しているとしても，民法５０８条により相殺することができる。
ア　本件工事の出来高清算金残金　７５３３万５９００円控訴人は，被控訴人の債務不履行により本件請負契約を解除した昭和６３年６月９日時点で１億０７３３万５９００円に相当する工事を行っていたので，控訴人は，被控訴人に対し，この出来高から既払の３２００万円を控除した７５３３万５９００円の債権を有する。
イ　埋戻し費用　４８８万０５００円
本件工事は，基礎工事の途中で中止され，その後本件請負契約は上記のとおり解除されたのであるが，工事現場に穴が掘られた危険な状態で放置されていたため，やむなく，控訴人は，平成６年１２月ころ埋戻しを行い，その費用として４８８万０５００円を負担した。これは，本件請負契約が解除されたために生じた費用であり，結局は被控訴人の債務不履行により生じた損害というべきである。そうでないとしても，控訴人は，事務管理として埋戻しを行ったものであるから，民法７０２条に基づきその費用を被控訴人に対して償還請求することができる。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，埋戻し費用に相当する損害賠償請求権又は費用償還請求権を有する。
（被控訴人の主張）
ア　控訴人の主張する出来高清算金残金債権及び埋戻し費用に相当する損害賠償請求権は，本件請負契約を解除したとする昭和６３年６月９日から３年を経過した平成３年６月８日の満了により時効消滅した（民法１７０条２号参照）。したがって，被控訴人が求償権を取得した時点（平成２年）では，控訴人の主張する自働債権は既に時効消滅していたものであるから，民法５０８条の適用の余地はない。
なお，工事現場の埋戻しは請負人である控訴人の責任で行われるべきものであるから，そもそもこの費用を損害あるいは事務管理の費用として被控訴人に請求することはできない。
イ　控訴人の相殺の主張は，当審において初めてされたものであり，時機に後れた攻撃防御方法の提出として却下されるべきである。
４　証拠
証拠関係は，本件記録中の書証目録に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
理　　　　　　由
１　争点(1)（本件和解により被控訴人及び控訴人がＡに対して負担することとなった本件復旧工事債務が連帯債務であるかどうか。連帯債務である場合には，それぞれの負担部分の割合はどのように定められていたか。）について
(1)　前記前提となる事実(3)によれば，本件和解は，Ａが被控訴人と控訴人とを債務者として申し立てた本件仮処分事件において，被控訴人が発注し控訴人が請け負って行われた本件工事により生じたＡ土地の亀裂の修復などを目的として合意されたものであり，その和解条項では，被控訴人及び控訴人はＡ土地に生じた亀裂を埋め合わせ，地盤の補強（改良を含む。）をし，損害の拡大を防止することを目的として土地復旧工事を行うものとされており，上記Ａ土地についての損害は，Ａに対しては，本来本件工事の注文者である被控訴人と請負人である控訴人とが共同して賠償の責任を負うべきものであることを併せ考慮すると，本件和解の上記条項は，被控訴人と控訴人とがＡに対して共同して土地復旧工事を行う義務，すなわち，土地復旧工事債務を負担することを合意したものであることは明らかというべきであり，この土地復旧工事債務はその性質上不可分であることからすれば，この共同して債務を負担する旨の合意は連帯債務の合意と認めるのが相当である。また，本件和解によれば，土地復旧工事は控訴人が日特建設に請け負わせて行い，その工事費用も控訴人が負担することとされていたのであるから，土地復旧工事債務についての被控訴人と控訴人の負担部分の割合は，控訴人がその全部を負担すると定められたものと認めるのが相当である。
(2)　次に，建物復旧工事については，本件和解では，控訴人が建物復旧工事を行う旨の条項はあるものの，被控訴人と控訴人が共同で同工事を行う旨の直接の定めはない。しかし，建物復旧工事と土地復旧工事とは一連の工事であって，いずれも被控訴人が発注し控訴人が請け負って行われた本件工事によりＡ土地及びＡ建物に生じた亀裂などの修復を目的として行われることが予定されているものであり，これを区別する理由のないことからすると，建物復旧工事についても，土地復旧工事同様被控訴人と控訴人が連帯してその復旧工事債務を負担したものであり，その負担部分の割合は控訴人がその全部を負担すると定められたものと認めるのが相当である。
(3)　以上のとおり，本件復旧工事債務（土地復旧工事債務及び建物復旧工事債務）は，被控訴人と控訴人の連帯債務であり，その負担部分の割合は，控訴人が１００パーセントということになる。


２　争点(2)（被控訴人とＡとの間で本件復旧工事債務を消滅させ，新たに金銭債務を負担する旨の更改契約が締結されたかどうか。更改契約が締結されたとして，被控訴人が本件示談契約及び仲介契約に基づきＡ及び赤羽建設に支払った合計３０００万円について，連帯債務者の弁済として，被控訴人が控訴人に対して求償権を取得したといえるかどうか。）
について
(1)　前記のとおり，被控訴人は，被控訴人土地上に新たに分譲マンションの建築を計画し，Ａにその承諾を求めたところ，本件復旧工事を行うことを要求され，その後の被控訴人（代理人Ｈ）とＡの話合いの結果被控訴人とＡとの間に本件示談契約が締結されたもので，本件示談契約の骨子は，本件復旧工事をＡが代わって行い，その工事費用を被控訴人が負担し，この工事費用と本件賠償債務とを合計して２５００万円（本件示談金）とし，本件示談金を被控訴人がＡに支払うことで本件復旧工事債務及び本件賠償債務については一切解決したこととするというものであり，被控訴人は，本件示談契約に従い本件示談金をＡに支払い，また，示談仲介手数料として５００万円を赤羽建設に支払ったものである（前提となる事実(9)，(10)）。
上記の事実関係からすると，本件示談契約のうち，本件復旧工事を被控訴人に代わってＡが行うこととし，その工事費用を被控訴人が負担するとの部分は，それまで被控訴人が負担していた本件復旧工事債務を消滅させ，その代わりにその工事費用を被控訴人が負担する，すなわち，工事費用に相当する金銭債務を被控訴人が負担することを内容とするものであり，債務の要素を変更するものというべきであるから，その性質は，更改契約（本件更改契約）であると認めるのが相当である。そして，本件示談契約では，この工事費用相当額と本件賠償債務の合計額を２５００万円（本件示談金）とし，本件示談金を支払うことで本件復旧工事債務及び本件賠償債務については一切解決したこととするとされており，上記のとおり，被控訴人は，本件示談契約に従い，Ａに本件示談金を支払ったのであるから，本件賠償債務及び本件復旧工事費用相当額の支払債務は，すべて消滅したことになる。
そうすると，本件復旧工事債務は，前記１で判断したとおり，被控訴人と控訴人の連帯債務であるから，本件更改契約により，控訴人の本件復旧工事債務も本件復旧工事費用相当額の支払債務に変更されて消滅し（民法４３５条参照），その後，さらに，被控訴人が本件示談金を支払ったことにより，控訴人は，本件更改契約により負担することとなった本件復旧工事費用相当額の支払も免責されたことになる。そして，本件復旧工事債務についての被控訴人と控訴人との連帯債務者としての負担部分の割合は，控訴人が１００パーセントであったから，被控訴人は，控訴人に対し，本件示談金のうち本件復旧工事費用相当額については，連帯債務者の求償権の行使としてその全額を求償することができるというべきである。また，本件賠償債務は，本件和解では被控訴人と控訴人の連帯債務とされているから（前提となる事実(3)エ），本件示談金のうち本件賠償債務相当額については，その負担部分の割合に応じて（ただし，本件和解では本件賠償債務についての負担部分の定めがない。），被控訴人は，控訴人に求償することができるものというべきである。以上，要するに，被控訴人は，本件示談金の支払により，本件復旧工事費用相当額につてはその全額を，本件賠償債務相当額については負担部分に応じて控訴人に対して求償権を取得したものである。もっとも，控訴人は，本来，本件和解で定められた本件復旧工事費用及び本件賠償債務については相当額を負担すれば足りるのであるから，被控訴人の求償も，その負担額を限度とするものというべきである。そこで，以下，本件復旧工事費用及び本件賠償債務の各相当額について検討し，併せて，被控訴人が赤羽建設に支払った示談仲介手数料５００万円についても求償することができるかどうかを検討する。
ア　本件復旧工事費用の相当額について
(ア)　本件和解では本件復旧工事費用の額については定められていないので，控訴人が負担すべき本件復旧工事費用の額は，本件和解で定められた工法に従いＡ土地及びＡ建物の復旧に通常必要とされる費用をいうものと解される。ところで，別件訴訟において裁判所からＡを参加させての和解の勧告があり，本件示談契約と同様Ａが本件復旧工事を行い，被控訴人と控訴人がその工事費用を負担するとの方向での話合いが進められ，和解は結局打切りとなったものの，この過程で，控訴人が和解の資料として平成２年４月ころ本件復旧工事費用を見積った見積書が乙３であり，同号証によれば，本件復旧工事費用は８６２万円とされており（前提となる事実(6)），また，被控訴人の代理人としてＡと本件示談契約の交渉をした専門業者であるＨも，本件復旧工事費用は６００万円程度であり，地盤を改良してＡ建物と同規模の建物を新築しても１８００万円程度であると判断していたこと（前提となる事実(9)）からしても，乙３の見積りは概ね適正なものというべきであり，また，この見積りは控訴人が見積ったものであるから，少なくとも，控訴人はこれを適正な見積りと考えていたことが容易に推認されるところである。Ａは，被控訴人に対し，本件示談契約の交渉の過程で，業者の作成した「Ａ邸沈下修正工事」と題する見積額２００９万０５００円の見積書（甲２６の２），その施工計画書（甲２６の３）及び「Ａ邸擁壁および塀改修工事」と題する見積額１１６８万６２００円の見積書（甲２６の４）に基づいて，これらの見積書の合計額３１７７万６７００円に近い工事費用相当額の金額の支払を求めていたものであるが（前提となる事実(9)），これらの見積書による工事は，Ａ建物を上部に持ち上げてその基礎部分の改修工事をして建物を元の位置に戻すというような異例の工事であって，本件復旧工事として想定されるような工事ではなく，しかも，その見積り費用も過大であり（甲２５の１），これらの見積書は，乙３の見積りが適正であるとする前記判断を覆すには足りない。
そして，他に反対の証拠もないので，本件和解で定められた本件復旧工事に通常必要とされる復旧工事費用は，乙３の見積書による見積額８６２万円を下らないものと認めるのが相当である。
(イ)　被控訴人は，控訴人がＡとの本件復旧工事に関する交渉等の過程で自認していた本件復旧工事費用のうち土地復旧工事費用に相当する甲３２の見積書による見積額６８２万８８００円，甲３３の見積書による見積額１３９万円も本件復旧工事費用に含まれるべきであると主張する。


しかし，本件和解では土地復旧工事の事前調査は試験的注入法で行うものとされていたところ（前提となる事実(3)イ(イ)），控訴人とＡの本件復旧工事に関するやり取りの過程で，Ａが本件和解で定められた試験的注入法とは別の方法に基づいた見積額約１３００万円の過大な見積書（甲３１）を控訴人に送付してきたため，控訴人はこれらのことを指摘し，甲３１の見積書による事前調査の方法を採用してもその適正な見積額は６８０万円余りにすぎないとして甲３２の見積書をＡに送付したものである（前提となる事実(5)）。したがって，甲３２の見積書はＡの誤りを指摘するために送付したものであり，もとより控訴人がこの見積額を土地復旧工事費用として自認したものではなく（乙９の１），そもそも，本件和解で定められた工法を前提としていないのであるから，この見積額を本件復旧工事費用に計上することはできない。なお，この点に関し，被控訴人は，本件和解において土地復旧工事の事前調査の方法が試験的注入法によるとされているのは例示にすぎないと主張するが，事前調査の方法が変わればその費用も異なってくることや本件和解においてわざわざ事前調査は試験的注入法にて行う旨定められていることに照らし，例示にすぎないものとは認められず，この主張は，採用することができない。次に，甲３３の見積書は，控訴人が日特建設の代替業者として選定した三信が作成したものであり，その施工計画書（乙１０）とともに，Ａに送付したものであるが（前提となる事実(5)），これらの記載からも明らかなとおり，この工事は，本件和解で定められたグラウト（セメントベントナイト）薬液注入工事についての見積りであり，乙３の見積書にもセメントベントナイト液注入工事として，甲３３の見積額１３９万円にほぼ等しい１４０万１９７５円が計上されており，乙３の見積額には甲３３の工事に相当する見積額も含むものであるから，甲３３の見積書による見積額を乙３の見積書による見積額とは別に本件復旧工事費用に計上することはできない。
イ　本件賠償債務の相当額について
(ア)　被控訴人は，Ａが本件工事の瑕疵により被った損害で現実に支出した費用（甲３４ないし３７の合計２４６万５２８０円。以下，この項で「本件費用」という。）は本件賠償債務として賠償すべきものであるところ，本件示談金の支払により控訴人はこの賠償債務についても免責されたものであるから，控訴人は被控訴人に対してこの２４６万５２８０円の求償に応ずべきであると主張する。Ａは，前件訴訟において，本件費用についても本件復旧工事債務の履行遅滞による損害であると主張して，被控訴人及び控訴人に対してその支払を請求していたものであるが，平成８年１月２９日にＡの請求を棄却する判決が言い渡され，この判決はそのころ確定した（前提となる事実(7)，(8)）。したがって，本件費用に係る損害賠償請求権は，前件訴訟の口頭弁論終結時（平成８年１月２９日に近接したころ）を基準時として，その不存在がＡと被控訴人及び控訴人との間で確定し，この確定判決の既判力により，Ａは，被控訴人及び控訴人に対して前件訴訟の判決と抵触する請求をすることは許されなくなったものであり，Ａが再度本件費用を損害として請求しても，被控訴人及び控訴人は，これに応ずる必要はないこととなる（訴訟上請求されれば，裁判所は，前件訴訟の判決の既判力を理由にＡの請求を棄却することになる。）。ところで，被控訴人は，本件費用がＡの損害であり，これをＡに支払ったことが本件賠償債務の免責に当たると主張して，控訴人に求償しているものである。しかし，上記のとおり，前件訴訟の確定判決によりＡの被控訴人及び控訴人に対する本件費用に係る損害賠償請求権は不存在に確定しているのであるから，被控訴人が本件示談金の支払により本件費用を支払ったとしても，これは法的には支払に応ずる必要のない請求に対して任意に応じたにすぎず，控訴人がこの支払により何らかの債務を免責されたということもないのであるから，被控訴人が本件費用について控訴人に対して求償することができないことは明らかというべきである。(イ)　なお，本件示談契約の交渉過程において，Ａは，本件工事により１８００万円近い損害を受けたとしてその支払を請求し，甲２６の１にはその旨の記載があり，被控訴人も，うち６００万円を損害と認めて本件示談契約を締結したものである（前提となる事実(9)）。しかし，甲２６の１は，その記載内容からＡが作成したものと推認されるが，これを客観的に裏付ける資料はなく，この記載からＡが直ちに上記のような損害を受けたものと認めることはできず，また，この損害が本件和解で定められた本件賠償債務に該当するかどうかも不明である（なお，甲２６の１には，上記(ア)の費用と重複するような記載もある。）。したがって，被控訴人がうち６００万円を損害と認めて本件示談契約を締結したとしても，これを本件賠償債務の支払と認めることはできない。(ウ)　したがって，控訴人が負担すべき本件賠償債務は認められないので，本件賠償債務についての負担部分の定めがどのようなものであれ，被控訴人は，控訴人に対して本件賠償債務相当額の求償をすることはできない。
ウ　示談仲介手数料５００万円について
上記のとおり，被控訴人は，本件示談契約の締結について赤羽建設（代表者Ｈ）にその交渉を委任し，その費用として示談仲介手数料の名目で赤羽建設に５００万円を支払ったものである。被控訴人は，この５００万円を本件示談金を弁済するために必要な費用であると主張するが，これは本件示談契約の締結の交渉を委任したことにより生じた費用であるから，本件示談金支払のために必要な費用とは認められず，被控訴人の主張は，採用することができない。
エ　むすび


以上のとおりであるから，被控訴人は，控訴人に対し，本件示談金の支払により本件復旧工事費用の相当額である８６２万円については求償権を取得したものと認められるが，これを超える求償権を取得したものとは認められない。(2)　控訴人は，被控訴人が，本件復旧工事を行うことについて協力せず，すべて控訴人に任せていたのに，本件和解成立後１０年以上を経て，工事費用負担者である控訴人に全く連絡をすることなく本件示談契約を締結したものであり，しかも，本件示談金は，被控訴人が新しく計画した分譲マンション建築の承諾料というべき性質のものであり，本件復旧工事債務とは無関係であり，そうでないとしても，このような経過で締結された本件示談契約に基づく求償金の請求は信義則に反するか権利濫用として許されないと主張する。本件示談契約では，Ａは被控訴人が被控訴人土地上に建築予定のマンションについてその工事をすることを異議なく承諾することが合意されていて（前提となる事実(9)），本件示談契約がＡにおいてこのマンションの建築を承諾する趣旨を含むことは明らかであるが，他方，その承諾の前提としてＡから被控訴人に対して本件復旧工事を行うことを要求されたため，主としてそのことを巡って話合いがされ，本件示談契約が締結されたもので，本件示談金も本件復旧工事債務及び本件賠償債務に相当するものとして合意されていることからすると，控訴人の主張するような事情があるからといって，本件示談金が分譲マンション建築の承諾料のみを意味するものとは認めることができず，また，本件請求が信義則に反して許されないあるいは権利濫用であって許されないとすることもできない。(3)　次に，控訴人は，被控訴人の本件更改契約及び連帯債務者としての求償権取得の主張（以下，この項において「本件更改契約などの主張」という。）は当審において初めてされたものであり，それまでは立替払（第三者の弁済）による求償を主張していたものであるから，本件更改契約などの主張は時機に後れた攻撃防御方法の提出として却下されるべきであると主張する。
被控訴人は，原審においては立替払（第三者の弁済）による求償を主張していたものであり，本件更改契約などの主張は当審における第２回口頭弁論期日において初めて行うに至ったことは，本件記録上明らかである。しかし，被控訴人は，訴訟の当初から，本件和解の成立，本件和解により負担した被控訴人らの本件復旧工事債務などに関して本件示談契約が締結され，本件示談金を支払ったとの事実を主張し，これらの主張に基づいて原審では本件請求を立替払による求償と法律構成して主張し，当審ではその構成を本件更改契約などとの主張に変更したこと，本件和解の成立などの主張についてはその立証も既にされていることは，同様本件記録上明らかである。そうすると，本件更改契約などの主張は，当審において初めてされたとはいえ，それは法律構成の変更にすぎず，その基礎となる本件和解などの事実主張は訴訟の当初から主張され，その立証もされているのであるから，新たな立証は不要であり，この主張の変更により訴訟の完結が遅延することとなるとはいえない。したがって，本件更改契約などの主張は時機に後れて提出した攻撃防御方法とはいえず，控訴人の却下の申立ては理由がない。３　争点(3)（本件更改契約締結前に本件復旧工事債務が消滅していたかどうかなど）につ
いて
(1)　履行不能による消滅
控訴人は，本件和解では土地復旧工事債務は日特建設が請け負うこととなっていたが，日特建設が請け負うことを拒絶したため，その時点で土地復旧工事債務の履行は社会通念上不能となり，ひいては本件復旧工事債務の履行が不能となったので，本件復旧工事債務は履行不能により消滅した旨主張する。
前提となる事実(5)のとおりの経過で日特建設に土地復旧工事を請け負わせることが不可能となったことは，控訴人の主張するとおりである。しかし，本件和解により本件復旧工事債務を負担しているのは被控訴人及び控訴人であり，日特建設は本件和解の当事者ではなく，土地復旧工事を請け負う義務を負っているものではないから，日特建設が土地復旧工事を請け負うかどうかは自由であり，したがって，その請負を拒絶することもあり得るのであるから，このような場合に，被控訴人及び控訴人の本件復旧工事債務が履行不能により消滅することとなれば，これはいかにも不合理である。そして，本件和解において日特建設に土地復旧工事を請け負わせることとしたのは，日特建設が土地復旧工事のような土地の補修工事については同業者の中でも優れた会社であることによるものであるが（乙４），同業者であれば日特建設でなくても土地復旧工事を行うことは可能であることからすると，本件和解においては，日特建設に土地復旧工事の請負を拒絶された場合には，控訴人らにおいて同業の別業者を選定するなどして本件復旧工事を行うことが当然予定されていたものというべきである。したがって，日特建設が土地復旧工事の請負を拒絶したからといって，そのことから直ちに本件復旧工事債務が履行不能により消滅したとはいえない。ちなみに，前提となる事実(5)のとおり，控訴人は日特建設の拒絶後三信を業者として選定し，土地復旧工事の履行を進めようとしていたのであり，このことからすると，控訴人も日特建設が土地復旧工事の請負を拒絶したことにより本件復旧工事債務が履行不能になったとは考えていなかったことが明らかである。
(2)　債務の選択による消滅など
控訴人は，Ａは，前件訴訟において，本件復旧工事債務の履行を請求しないで，その履行に代わる損害賠償請求権を選択して行使したので，Ａとしては本件復旧工事債務の履行請求権を放棄したか，その履行請求を行うことは信義則に反し許されなくなった，そうでないとしても，本件復旧工事債務とその履行に代わる損害賠償請求権とは訴訟物を同一にするものというべきであるから，前件訴訟の判決がＡの敗訴に確定している以上，Ａはその既判力により本件復旧工事債務の存在を控訴人に対して主張することはできず，これは被控訴人も同様というべきであると主張する。


前記のとおり，Ａは，平成２年１０月に本件復旧工事債務の履行が遅滞していることを理由に被控訴人及び控訴人を共同被告として本件復旧工事債務の履行に代わる損害賠償を求める訴え（前件訴訟）を提起したが，平成８年１月２９日にＡの請求を棄却する判決が言い渡され，この判決はそのころ確定した（前提となる事実(7)，(8)）。この経過から明らかなとおり，前件訴訟は本件復旧工事債務の履行遅滞を理由とする損害賠償請求訴訟であり，本来の債務である本件復旧工事債務はそのまま存続させた状態で損害賠償を求めているものであって，その求めている賠償が履行に代わる損害賠償（填補賠償）であったとしても，本来の債務（本件復旧工事債務）が存続していることには変わりがないものというべきである（本来の債務が存続しているから，被控訴人及び控訴人は，本件復旧工事を行うことによって填補賠償を免れることができる。）。したがって，Ａが前件訴訟を提起して本件復旧工事債務の履行に代わる損害賠償を請求したことをもって，本件復旧工事債務の履行請求権を放棄したあるいはその履行請求を行うことが信義則に反し許されないとすることはできず，控訴人の主張は失当というべきである。また，前件訴訟の判決の既判力は履行遅滞に基づく損害賠償請求権の存否について生ずるものであり，本件復旧工事債務の存否について生ずるものではないから（本件復旧工事債務の履行請求権とその履行遅滞に基づく填補賠償請求権とは，訴訟物は同じではない。），本件復旧工事債務の存在を主張することが前件訴訟の判決の既判力に抵触することはあり得ず，この点に関する控訴人の主張も失当である。
(3)　解除による消滅
控訴人は，日特建設が土地復旧工事を請け負うように協力する義務をＡは負担していたものというべきところ，Ａの言動が原因で日特建設は土地復旧工事の請負を拒絶したものであるから，控訴人は，この債務不履行を理由に平成８年３月２日にＡに到達した書面で本件復旧工事債務に係る契約（以下，この項で「本件復旧工事契約」という。）を解除する意思表示をした，そうでないとしても，控訴人は再三本件復旧工事を行うべくＡとの協議を求め，その準備もして履行の提供をしたのに，Ａの理由のない受領拒絶により履行できなかったものであるから，控訴人はこのＡの受領遅滞を理由に上記のとおり解除の意思表示をしたと主張し，前提となる事実(5)，(8)のとおり，概ね控訴人の主張に沿う事実が認められるところである。
本件和解は本件工事により生じたＡ土地の亀裂の修復などを目的として合意されたもので（前提となる事実(1)ないし(3)），この和解の経過からすると，被控訴人は注文者として，控訴人は請負人としてそれぞれＡに対して本件工事により生じた亀裂の復旧の責任（不法行為責任など）をもともと負担する立場にあったもので，本件和解は，その責任を確認し，改めて契約上の義務として本件復旧工事債務について合意したものというべきであり，そのために，本件復旧工事契約は被控訴人及び控訴人が一方的に債務を負担する片務的な内容となっており，Ａの義務について特別の定めはない（控訴人は，Ａには日特建設が土地復旧工事を請け負うように協力する義務があると主張するが，上記(1)で判断したとおり，日特建設が土地復旧工事の請負を拒絶したとしても，本件復旧工事債務に消長を来すものではなく，このことはＡの言動が原因で日特建設が土地復旧工事の請負を拒絶した場合でも同じというべきであるから，本件復旧工事契約においてＡにこのような義務を認めることは困難である。）。本件復旧工事契約の内容がこのようなものである以上，債務者である控訴人から本件復旧工事契約を解除により消滅させることは特段の事情のない限り許されないものと解され，本件復旧工事債務の履行についてＡに非協力的な行為あるいは受領遅滞と認められるような行為があったからといって，本件復旧工事契約を解除することはできないものというべきである。したがって，控訴人の解除の主張は，理由がない。(4)　時効による消滅（債務の承認があったかどうか。）控訴人は，本件和解が成立した昭和６３年１月２７日から１０年を経過した平成１０年１月２６日の満了により本件復旧工事債務は時効により消滅したと主張し，これに対し，被控訴人は，控訴人は，前件訴訟において，本件復旧工事債務の存在を前提として応訴していたものであるから，前件訴訟の口頭弁論終結時（判決言渡時である平成８年１月２９日に近接したころ）において本件復旧工事債務を承認していたものであり，この時から本件更改契約の締結までに１０年を経過していないので，本件復旧工事債務が時効消滅していないと主張する。
本件復旧工事債務は，本件和解（契約）により成立した債務であるから，その消滅時効期間は１０年と認められる（民法１６７条参照。なお，被控訴人及び控訴人は商人であるが，本件復旧工事債務は被控訴人及び控訴人がＡに対して負担していた損害賠償債務を契約上の債務とした本件和解の経過からして商行為により生じたものではないと解される。）。そして，本件和解が成立したのは昭和６３年１月２７日であるから，平成１０年１月２６日の満了により１０年の消滅時効期間が経過したことは，明らかである。前記のとおり，Ａは，平成２年１０月に本件復旧工事債務の履行が遅滞していることを理由に被控訴人及び控訴人を共同被告として本件復旧工事債務の履行に代わる損害賠償を求める訴え（前件訴訟）を提起したが，平成８年１月２９日にＡの請求を棄却する判決が言い渡され，この判決はこのころ確定した（前提となる事実(7)，(8)）。Ａは，前件訴訟において，被控訴人及び控訴人がＡに対して本件復旧工事債務を負担していることを主張し，この債務の履行遅滞を理由に損害賠償を請求し，被控訴人及び控訴人は，同人らが本件復旧工事債務を負担していることを認めた上で損害賠償債務の発生を争っていたものである（甲６）。このように，控訴人は，Ａに対して前件訴訟において本件復旧工事債務を負担していることを認めていたものであり，これは時効の中断事由である債務の承認に当たるというべきである。そして，この債務の承認は前件訴訟の口頭弁論終結時（前件訴訟の判決が言い渡された平成８年１月２９日より程遠からぬ以前の日と推認される。）まで継続してされていたのであるから，この時点まで本件復旧工事債務の時効は中断していたものというべきである。そうすると，本件更改契約が締結された平成１１年１月２９日までに本件復旧工事債務の消滅時効期間である１０年が経過していないことは明らかであるから，控訴人の時効の主張は，理由がない。
４　争点(4)（控訴人の相殺の主張が認められるかどうか。）について控訴人は，控訴人が被控訴人に対して有するとする本件工事の出来高清算金残金請求権７５３３万５９００円及び埋戻し費用に相当する損害賠償請求権あるいは費用償還請求権と本件請求債権との相殺を主張し（以下，この項において「本件相殺の主張」という。），被控訴人は，本件相殺の主張を争い，また，時機に後れた攻撃防御方法であるとしてこの主張の却下を求めている。


平成１３年（行ケ）第５０３号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１１月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社三共
訴訟代理人弁理士　　　深　　　見　　　久　　　郎
同　　　　　　　　　　森　　　田　　　俊　　　雄
同　　　　　　　　　　塚　　　本　　　　　　　豊
同　　　　　　　　　　中　　　田　　　雅　　　彦
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　久　　　保　　　竜　　　一
同　　　　　　　　　　村　　　山　　　　　　　隆
同　　　　　　　　　　山　　　口　　　由　　　木
同　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７０９０８号事件について平成１３年９月１８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「遊技機」とする特許第３０９１７２３号発明（平成４年４月３０日出願の特願平４－１１１９７３号を原出願として平成１０年４月１０日分割出願、平成１２年７月２１日設定登録。以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
その後、本件特許につき特許異議の申立てがされ、同申立ては、異議２００１－７０９０８号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１３年８月１３日、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正の請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は、上記事件につき審理した結果、同年９月１８日、「訂正を認める。特許第３０９１７２３号の請求項１乃至４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１０月９日、原告に送達された。
(2)　原告は、同年１１月８日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、平成１４年２月２２日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし、特許庁は、同請求を訂正２００２－３９０５５号事件として審理した結果、同年９月６日、本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同月１９日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正請求に係るもの（以下、【請求項１】～【請求項４】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明４」という。）
【請求項１】遊技領域に遊技球を打込んで遊技が行なわれる遊技機であっ
て、
複数種類の識別情報を画像表示可能な可変表示部を複数有する画像表示装置
と、
前記遊技領域に打込まれた遊技球が入賞可能な始動入賞口と、前記遊技領域に設けられ、遊技者にとって有利な第１の状態と遊技者にとって不利な第２の状態とに変化可能な可変入賞球装置と、前記始動入賞口に遊技球が入賞したことを条件として前記複数の可変表示部の表示結果を導出表示させるための可変表示制御を開始させた後、表示結果を導出
表示させる制御を行なう可変表示制御手段とを含み、
前記画像表示装置は、複数の有効ラインが定められており、該複数の有効ラインのうちの２本以上の有効ライン上において同時にリーチ状態が発生可能に構成されているとともに、前記複数の有効ラインのうちのいずれかにおいて特定の表示態様が表示結果として導出表示された場合に、前記可変入賞球装置を第１の状態に
制御可能となるように定められており、
前記可変表示制御手段は、前記リーチ状態が発生する場合に、そのリーチ状態となる有効ライン上の所定の可変表示部について前記識別情報の表示に加えて目印画像表示を行なうための目印表示データをセットする処理を行なうことを特徴とする、遊技機。
【請求項２】前記画像表示装置は、前記可変表示部がマトリックス状に配列されているとともに、前記有効ラインが行方向有効ラインと列方向有効ラインとを含んでいることを特徴とする、請求項１に記載の遊技機。【請求項３】前記複数の可変表示部により表示結果として導出表示された識別情報は、いずれも複数の前記有効ライン上に位置していることを特徴とする、請求項１に記載の遊技機。
【請求項４】前記画像表示装置は、前記複数の可変表示部個々について表示結果として有効な識別情報を１つ表示することを特徴とする、請求項１～請求項３のいずれかに記載の遊技機。


平成１７年６月９日判決言渡
平成１６年(ハ)第１５８３７号　貸金請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年５月１２日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，５０万６６５４円及び内金４９万８０５８円に対する平成１５年１２月３１日から支払済みまで年２６．２８パーセントの割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，貸金業者である原告が，被告に対し，金銭消費貸借契約に基づき，貸金業の規制等に関する法律（以下「法」という。）４３条の適用があるとして，貸金残元金及び利息制限法所定の制限内の未払利息と遅延損害金を請求した事案である。
１請求の原因
別紙請求の原因記載のとおり（省略）
２　争      点
（法４３条１項の支払の任意性に関し）
(1)　変更された現金自動受払機（以下「ＡＴＭ」という。）システムを利用したも
のか
(2)システム変更後の入金方法
(3)制限超過利息が無効であることの認識
(4)期限の利益喪失条項に基づく支払
（法１７条書面の交付に関し）
(5)貸付金額の返済期間及び返済回数の記載
(6)契約書面の通数
（法１８条書面の交付に関し）
(7)契約番号で記載が省略できるか
(8)明細書の交付の有無
３　争点に対する当事者の主張
(1)   争点(1)（変更されたＡＴＭシステムを利用したものか）について
（被告の主張）
原告は，原告の全店舗のＡＴＭにおいて，債務者から返済を受ける際に，返済金額及びその内訳（元金，利息，損害金）をＡＴＭの画面上で明示し，債務者が内容を承諾して「確認」ボタンを押した場合のみ返済がなされるようにシステム変更が行われていると主張しているが，本件取引のすべてがこのシステムで行なわれたことを裏付ける客観的証拠はない。
（原告の反論）
原告は，平成７年５月２２日より，原告の全店鋪のＡＴＭにおいて，債務者から返済を受ける際に，返済金額及びその内訳（元金，利息，遅延損害金）をＡＴＭの画面上で明示し，債務者が内容を承諾して「確認」ボタンを押した場合のみ返済がなされるようにシステム変更を行っている。被告の返済は，昀も古いものでも平成９年６月２３日であるから，被告の返済は，いずれも「確認」ボタンのあるシステム変更後に行われたものである。
(2)争点(2)（システム変更後の入金方法）について
（被告の主張）
返済をする際に，ＡＴＭの画面表示により，「確認」ボタンを押さなければＡＴＭでの利息の返済はできない。また，業者の提示する充当案を拒否して，別の充当案で利息を支払いたいと思う債務者は，法的リスクと費用，労力の負担を覚悟して支払をしないようにするか，業者の店員と直接交渉せざるを得ないが，上記はいずれも債務者に困難を強いるものである。
（原告の反論）
上記被告の主張によれば，およそ如何なる場合であっても，任意性の要件は満たされないことになってしまうのであって，全く理由にはならない。(3)争点(3)（制限超過利息が無効であることの認識）について
（被告の主張）
法４３条は，債務者の意思を根拠とする例外規定であるから，「任意に」支払ったというためには，債務者が制限超過利息の支払義務がないことまでを積極的に認識していたことが必要である。
（原告の反論）
債務者において，その支払った金銭の額が利息制限法所定の制限額を超えていること，あるいは当該超過部分の契約が無効であることまで認識していることを要しない。
(4)　争点(4)（期限の利益喪失条項に基づく支払）について
（被告の主張）
原告の契約書によれば，利息制限法を超過する利息を支払わなければ期限の利益を喪失することになり，債務者に制限超過利息の支払を強制するものであるから，過怠約款（期限の利益喪失条項）に基づく支払は任意性がない。
（原告の反論）
期限の利益喪失条項は，契約書一般に記載される極めて通常の内容であるし，被告の主張によれば，約定利息に基づく契約においては，およそ期限の利益喪失条項を入れることができないこととなり，返済期限の定めが無意味となってしまう。
(5)争点(5)（貸付金額の返済期間及び返済回数の記載）について
（被告の主張）
カードローン基本契約書（甲１）は，貸付金額の返済期間及び返済回数（法１７条１項６号）の記載を欠くので，その控えの交付は，適法な１７条書面の交付ではない。
（原告の反論）
貸付金額については，個別の貸付に際して交付される明細書（甲７）に記載されており，返済期間及び返済回数についても，リボルビング契約においては記載が不要である。
(6)争点(6)（契約書面の通数）について
（被告の主張）
原告は，包括契約書の控えと個別明細書の交付をもって１７条書面の交付があったと主張しているが，１７条書面は（原則としては）一通でなければならない。
（原告の反論）
基本契約締結時及び個々の貸付時にそれぞれ書面が交付される場合には，基本契約締結時に法１７条１項所定の事項中の記載可能な事項を全て記載した書面を交付した上で，同書面と個々の貸付けの際に交付される書面とを併せてみることで，法１７条１項所定の要件を充足していれば足り，一通でなくてもよい。
(7)争点(7)（契約番号で記載が省略できるか）について
（被告の主張）
原告のＡＴＭ明細書には商号，契約年月日，貸付金額，貸金業者の登録番号，債務者の氏名の記載がなく，原告は契約番号で省略することができるとしているが，契約番号で代替することは出来ない。
貸金業の規制等に関する法律施行規則（以下「規則」という。）１５条２項は，法１８条１項の解釈の限界を超えた違法・無効な規定である。
（原告の反論）


規則１５条２項は，「貸金業者は，法第１８条第１項の規定により交付すべき書面を作成するときは，当該弁済を受けた債権に係る貸付けの契約を契約番号その他により明示することをもつて，同項第１号から第３号まで並びに前項第２号及び第３号に掲げる事項の記載に代えることができる。」と明確に規定しており，１８条書面に契約番号を記載することで法１８条１項１号から３号までの記載を省略することに何らの問題はない。
(8)争点(8)（明細書の交付の有無）について
（被告の主張）
平成１２年１０月４日の返済，貸付，同年１１月２１日の貸付，同年１１月３０日の返済，平成１３年１月５日の返済，平成１４年２月５日の返済，同年２月１４日の貸付の合計７つの取引については，証拠上，個別明細書が提出されていない。上記７つの取引については，取引経過の記録があるからといって明細書の交付がされているとは限らない。ＡＴＭの稼働や紙切れ，取引経過の記録が連動しているという客観的証拠はない。むしろ，控えが存在しないことは交付されていないことを推測させる。
（原告の反論）
取引経過は，ＡＴＭによる取引が原告のホストコンピューターに伝達されて記録される仕組みとなっており，個別明細書が紙切れの場合，ＡＴＭは稼働せず返済の受け付けはなされない仕組みになっている。
したがって，被告の返済が原告のＡＴＭにより受け付けられておれば，同返済の明細書も交付されている。
第３　当裁判所の判断
争いのない事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。１　請求の原因１項から４項までの各事実及び同６項中，被告は原告から貸与されたカードにより，原告のＡＴＭを利用して返済を行った事実は当事者間で争いはない。
被告は，原告から貸与されたカードにより，原告のＡＴＭを利用し，別紙計算書記載のとおりの借入れをした事実（甲６，１３）及び平成１５年１２月３０日に約定金の支払を怠ったため同日の経過により期限の利益を失った事実（甲１）が認められる。
２　争点(1)（変更されたＡＴＭシステムを利用したものか）について原告においては，被告による初回の弁済に先立つ平成７年５月２２日から，貸付けを行う原告の全店舗を対象として，ＡＴＭによる弁済時の確認事項を変更し，返済金額の内訳確認を実施するようになった（甲１５）。これによれば，債務者が，原告のＡＴＭに弁済金を投入し，画面に表示された投入金額を「ご返済金額」として「確認」を選択して同ボタンを押すと，続いて「カードローンご返済内訳」として，返済金額が元本，利息及び遅延損害金にどのように充当されるかが表示され，債務者が上記内訳の充当による返済について「確認」を選択して同ボタンを押すと返済が受け付けられる一方，「取消」を選択して同ボタンを押すと返済手続が中止される仕組みとなっている（甲１８）。
そうすると，被告の返済は，昀も古いものでも平成９年６月２３日であるから（甲６），被告の返済は，いずれも「確認」ボタンのあるシステム変更後に行われたものである。
３　争点(2)（システム変更後の入金方法）について返済をする際に，ＡＴＭの画面表示により，「確認」ボタンを押さなければＡＴＭでの弁済ができないこと，業者の提示する充当案を拒否して，別の充当案で利息を支払いたいと思う債務者は，法的リスクと費用，労力の負担を覚悟して支払をしないようにするか，業者の店員と直接交渉せざるを得ないことはあり得る。しかし，前記事実を考慮したとしても，本件では，債務者は，ＡＴＭの画面表示により，具体的に一定の利息，損害金，元金に充当されるという認識を有していると認められるから，この点に関する法４３条の任意性の要件は満たされる。４　争点(3)（制限超過利息が無効であることの認識）について法４３条の任意の支払とは，詐欺，錯誤，強迫が認められず，かつ強制執行によって強制的に弁済に充てられた場合を除く場合であり，「債務者が利息の契約に基づく利息又は賠償額の予定に基づく賠償金の支払に充当されることを認識した上，自己の自由な意思によって支払ったことをいい，債務者において，その支払った金銭の額が利息制限法１条１項又は４条１項に定める利息又は賠償額の予定の制限額を超えていることあるいは当該超過部分の契約が無効であることまで認識していることを要しない。」（昀高裁判所平成２年１月２２日判決）。原告は，平成７年５月２２日より，原告の全店舗のＡＴＭにおいて，債務者から返済を受ける際に，返済金額及びその内訳（元金，利息，遅延損害金）をＡＴＭの画面上で明示し，債務者が内容を承諾して「確認」ボタンを押した場合のみ返済がなされるようにシステム変更を行っている。
そして，本件における被告からの弁済は，全てシステム変更がなされた平成７年５月２２日以降に原告のＡＴＭを利用して行われている。したがって，被告の返済は，いずれも原告のＡＴＭにより返済内容に対する意思確認が行われており，「債務者が利息として任意に支払った金銭の額が，利息制限法１条１項に定める利息の制限額を超える場合」（法４３条柱書）に該当する。そうすると，本件において，被告は，自己の自由な意思に基づいて支払を行っているものであり，この点に関する法４３条の任意性の要件は満たされる。５　争点(4)（期限の利益喪失条項に基づく支払）について法４３条は，要件を満たせば利息制限法超過部分の利息も有効な支払とみなす規定であるから，この規定が適用されることを前提として，約定利息の支払を条件とした期限の利益喪失条項を定めることも可能であると解される。そして，本件の期限の利益喪失条項（甲１の第６条）の記載は，契約の内容を正確に表しているものといえるから，法１７条の要件を満たしている。もちろん，約定利息を支払わなければ期限の利益を喪失する旨の契約がなされたとしても，個別の支払の際に，利息制限法所定の利息で支払う旨の主張があった場合には，もはや任意の弁済ということはできないためにみなし弁済規定の適用はなく，その適用を前提とした期限の利益喪失条項も利息制限法超過部分について無効となるから，約定利息が支払われないことを理由に期限の利益を喪失させることはできないと解釈すべきであるし，それに反するような約定は信義則上排除すべきである。


したがって，本件の基本契約書の期限の利益喪失条項（甲１の第６条）の記載も，かかる趣旨に解釈・適用すべきであるが，かかる解釈・適用関係が上記書面上に明示されていないとしても，このことから直ちに上記書面における期限の利益喪失条項の記載が虚偽の記載であるとか，一義的，具体的，明確なものではないということはできない。
そして，契約の内容を上記のとおり解すれば，債務者としては，自ら利息制限法所定の範囲内で利息の支払をすることにより，期限の利益を失うことなく，約定利息の支払を免れることができるのであるから，事実上利息制限法上限を超える支払を強制されるということもできない。
したがって，被告の主張には理由がない。
６　争点(5)（貸付金額の返済期間及び返済回数の記載）について貸付金額は，個別の貸付に際して交付される明細書に記載されている（甲７，１２の１ないし４等）。
返済期間及び返済回数は，債務者が自己の債務を正確に認識し，弁済計画の参考としうる程度の一義的，具体的，明確なものでなければならないが，本件はリボルビング契約であり，いついくらの金額を返済するかは，債務者の任意の意思に委ねられているから，個別貸付の際に，返済期間や返済回数を一義的に決めることはできない。
そして，本件基本契約書には，約定の弁済をした日の翌日から３５日以内が返済期日であることが明確に記載されている他（甲１の「各回の返済期日」欄），個別の弁済がなされる際に交付される明細書には，具体的な次回返済日が明確に記載されている（甲８，１２の５ないし１１等）。このように，支払日や支払金額の選択が，一定の範囲内で債務者の任意にゆだねられている一方，債務者は，個別の貸付や支払に際し，昀新の取引内容に基づいて作成・交付された個別明細書や「今回残高」，「次回支払期日」及び「次回入金予定額」の各記載によって，自己の債務の内容を把握し，その後の返済計画を検討することも十分に可能なのである。したがって，本件基本契約においても，それに基づく個別の貸付においても，それぞれに際して被告に交付された書面中に，返済期間及び返済回数（法１７条１項６号）の記載を要しないと解すべきであるし，そのように解しても，債務者の保護に欠けるところはないというべきである。
７　争点(6)（契約書面の通数）について
法１７条１項の「契約内容を明らかにする書面」は，原則として一通でなければならない。本件の場合，１７条書面の交付については，前記認定のとおり，本件基本契約書及び本件変更契約書のほか，個々の貸付時に個別明細書の交付がなされている。
そして，本件のように，基本契約として融資限度額等の要件を定めた上で，これに基づき個々の貸付けを行う契約形態であって，基本契約締結時及び個々の貸付時にそれぞれ書面が交付される場合には，当該基本契約書において，同契約締結時に法１７条１項所定の事項中の記載可能な事項を全て記載した書面（甲１）を交付した上で，同書面と個々の貸付けの際に交付される書面（甲１２の１ないし４等）とを併せてみることで，法１７条１項所定の要件を充足していれば足りるというべきである。
そうすると，本件では，原告が交付した上記各書面を併せてみると，補完関係が明確であり，法１７条１項所定の要件を満たしているものと認められる。８　争点(7)（契約番号で記載が省略できるか）について法１８条１項柱書は，「内閣府令で定めるところにより……書面を交付しなければならない。」と規定しており，これは受取証書の交付について細目に委任したものというべきである。
そして，受取証書に契約年月日等の記載が要求されるのは，債務者が同じ貸金業者から複数の借入れをしていた場合に，支払った金員がどの債権に充当されたのかを債務者に明らかにするためであるところ，契約番号によって債権が特定されれば，その充当関係が不明確になることはないといえるから，契約年月日等を契約番号により代えることができるとする，規則１５条２項の規定は，法の趣旨にも反しない。
そうすると，本件の個別明細書・ご利用明細・ＡＴＭ明細書には，全て契約番号が付されているから（甲１２の１ないし１３４，１４の２，８），この点についての被告の主張には理由がない。
９　争点(8)（明細書の交付の有無）について
平成１２年１０月４日の返済，貸付，同年１１月２１日の貸付，同年１１月３０日の返済，平成１３年１月５日の返済，平成１４年２月５日の返済，同年２月１４日の貸付の合計７つの取引については，証拠上，個別明細書が提出されていない。しかし，これらの取引は，いずれも同一店舗の同一ＡＴＭによる取引であること（甲１３の「処理日　時間　処理店　ＡＴＭ」欄の「２８」「１６」の数値はこれを意味する。），取引経過（甲６）は，ＡＴＭによる取引が原告のホストコンピューターに伝達されて記録される仕組みとなっていること，また，個別明細書が紙切れの場合や詰まった場合にはＡＴＭは稼働せず返済の受け付けはなされないこと，被告の上記返済は原告のＡＴＭにより受け付けられていることから，上記７つの取引についても，同取引の前後と同様の明細書が交付されているものと認められる。
第４　結論
以上によれば，被告の主張はいずれも採用できなく，原告の請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京簡易裁判所民事第２室
裁　判　官   堀　　田　　　　　隆


平成１５年(ワ)第２５６６５号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年２月１９日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　株式会社総合資格
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　木島昇一郎
同　　　　　　　　　　　　　　　堀裕一
同　　　　　　　　　　　　　　　手島万里
同　　　　　　　　　　　　　　　丸山央
同　　　　　　　　　　　　　　　島岡清美
被　　　　　　告　　　　　　　　株式会社建築資料研究社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　石上麟太郎
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２４０万円及びこれに対する平成１５年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その２を被告の，その余を原告の各負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，６００万円及びこれに対する平成１５年１１月１７日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原被告は，いずれも，主に建築士等の資格試験対策のゼミナール等の事業を行っている株式会社である。本件において，原告は，平成１５年７月に行われた一級建築士試験・学科試験の会場付近で，被告が原告の営業拠点に至る道路を封鎖するなどして原告の営業活動を妨害した行為が不正競争行為及び不法行為に該当するとして，不正競争防止法２条１項１４号及び民法７０９条，７１５条に基づき，被告に対し損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告は，「総合資格学院」の名称で，主に一級建築士，二級建築士及び宅地建物取引主任者等の資格試験のゼミナール及びそれに関連する出版等の事業を行っている株式会社である。
イ　被告は，「日建学院」の名称で，主に一級建築士，二級建築士及び宅地建物取引主任者等の資格試験のゼミナール及びそれに関連する出版等の事業を行っている株式会社であり，原告とは競争関係にある。
(2)　一級建築士試験の実施及び原被告による営業活動平成１５年７月２７日，埼玉県朝霞市にある東洋大学朝霞キャンパスにおいて，平成１５年度一級建築士試験の学科試験（以下「学科試験」という。）が実施された。
原告及び被告は，学科試験の受験生に対して営業活動を行うことを考え，受験生が通行する道路付近に営業拠点を設置して営業活動を行ったが，原告が最も試験会場寄りに設置した営業拠点（以下「原告営業拠点」という。）は，試験主催者から受験生に試験会場への径路として案内されていた通路に面していた。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告は，通路封鎖等によって原告の営業を妨害したか。
（原告の主張）
被告の従業員は，以下に詳細に述べるとおり，原告の従業員らに対して暴言を吐いたり，営業拠点に至る通路を封鎖するなどして，原告が受験生と接触する機会を奪い，原告の営業を妨害した。
ア　学科試験当日である平成１５年７月２７日午前７時３０分ころ，被告川越校支店長であるＡ（以下「Ａ支店長」という。）が，原告越谷支店のＢ支店長（以下「Ｂ支店長」という。）に対し，「（営業拠点の）敷地とテントを半分貸してくれ」「朝霞駅前に学校を持っているうちがここ（地元）で何一つ拠点がないのはまずい，そっちも責任者なら分かるよね，俺にもメンツがある」「当日の昼のイベントを潰さないことを条件に敷地を半分貸せ」「このままやるようなら絶対に潰すからな」等，何度も恫喝まがいの言葉を浴びせかけた。イ　同日午前中には，被告従業員３名ないし４名が口々に「今日のターゲットはお前だ」「Ｃをやる」等，Ｃその他の原告従業員らに対し脅しをかけていた。ウ　同日午後３時２０分ころ（受験生の退出が許される約２０分前），原告が従業員，アルバイトを配置予定場所に移動させ始めたころ，被告は自動車２台を原告営業拠点脇の路上に駐車させた。受験生が，帰路原告営業拠点に到達する直前に駐車したものであり，被告による営業妨害の準備行為であった。エ　同日午後３時５０分ころ，被告の数名の従業員とともに被告の本社経理部長であるＤ（以下「Ｄ」という。）が原告営業拠点を訪れ，原告の従業員並びに当日原告からの依頼により現地へ赴いていたE弁護士（以下「E弁護士」という。）及びＦ弁護士（以下「Ｆ弁護士」という。）の写真を撮った。また，Ｄは両弁護士の所属事務所などを聞き出そうとし，「金のためならなんだってやるのか」と大声で威圧した。またE弁護士の名前を大声で繰り返したり，原告の従業員らに対し，至近距離から大声で話しかけるなどした。


そして，Ｄは，被告の従業員達をして両弁護士や原告従業員の写真を撮らせているにもかかわらず，原告が被告の従業員の行為をビデオに収めたところ，「肖像権侵害」を言い立てて，原告の従業員に対して執拗に詰め寄るなどした。オ　同日午後４時ころ（試験会場から一番早い退出者が出てくる時間），Ｄ，Ａ支店長を中心とした被告の従業員らは女性アルバイト十数名を呼び寄せ，東洋大学３号館校舎と総合体育館との間の道路（受験生の駅への経路に当たる幅員約５メートルの道路。以下「本件道路」という。）を女性アルバイトを道路幅一杯に横一列に並べることによって塞いでしまった，そしてその両端にＤ，Ａ支店長両名が立ち，Ｄは「いいぞ！絶対にここを通すな！」と叫んでいた。また，被告の男性従業員が迂回を指示する矢印と「朝霞台駅近道」「→駅順路」と記したダンボール紙で作ったプラカードを示し，出てきた受験生が原告のテントの前を通らないように迂回させるようにし向けた。さらに被告の従業員らは，口々に，受験生に対して「そっちに行くとアンケート取られるよ」「駅はこっち，近いよ」「この道は通れないよ」等と申し向け，受験生をして朝来た道とは別方向に迂回させた。
当時，受験生を迂回させる理由など全くなく，上記被告従業員の行為は，受験生を原告のテント前を通らせない目的であることは明白である。カ　被告は，女子アルバイトを使っての本件道路の封鎖を続けつつ，５，６名の男性従業員が，出てくる受験生に対してひっきりなしに迂回するように呼びかけた。このように多人数をもって道路を塞ぎ，矢印を書いた板を示すなどして受験生に迂回を指示していたため，結果として，多くの受験生が被告の意図どおりに迂回をすることとなった。
キ　そこで，原告は，試験終了時刻となり，大勢の受験生が出てきた場合，本件道路の入り口付近でトラブルが生じるおそれが大きいと判断し，警察に通報した。
上記通報を受け，同日午後４時４５分ころ，警察官２名が到着し，原告従業員とＥ弁護士が警察官に事情を説明した。そしてＥ弁護士らが同警察官に対し道路が塞がれていることを示したところ，受験生が大勢出てきた午後５時３０分ころに，それまで道路幅いっぱいに広がっていた女子アルバイトは列を崩し始めた。なお，被告の従業員１名は，明らかに受験生の通行を妨害したために警察官から注意を受けている。
ク　その後も，被告の従業員５，６名は，原告営業拠点のテント前の道路中央付近に移動し，道路を縦に並んで受験生が原告のテント内に入れないように，警察官の目を盗んでは何度となく妨害行為を繰り返した。原告の従業員が「受験生に迷惑がかかるから退いてくれ」と訴えても，あるいは被告従業員の列中に割って入っても，「ここにいてどこが悪い」「体が触れた，暴力だ，歩いているところを邪魔するな」等，逆に言いがかりをつける始末であった。
（被告の主張）
原告の主張する事実については，アのうちＡ支店長がＢ支店長に対して敷地の半分を貸してほしいと申し入れた事実，ウのうち被告が原告営業拠点が面する道路上に車を駐車した事実，エのうち被告従業員が両弁護士の写真を撮り，Ｄが同弁護士の氏名等を聞こうとした事実，原告が被告の従業員らをビデオで撮影したのでＤが肖像権の侵害を訴え，両弁護士に対し肖像権侵害についての回答を求めた事実，オのうち本件道路上に被告の女性アルバイト１０名程度を横一列に並ばせた事実，被告の従業員が受験生に対し，矢印を付したプラカードを示した事実，カのうち迂回路があることを受験生に示した事実，キのうち午後４時４５分ころ警察官２名が到着した事実，午後５時過ぎにアルバイトが列を崩した事実は認め，その余は否認ないし不知である。さらに，被告の従業員の行為が不正競争行為ないし不法行為に該当するという主張については，争う。
被告の認識する事実は以下のとおりである。
ア　学科試験当日である，平成１５年７月２７日朝，Ａ支店長がＢ支店長に，会場となった東洋大学朝霞キャンパスの総合体育館の向かいのＩぶどう園に設置された原告営業拠点について，その敷地の半分を貸して欲しいと申し入れたのは，まず，過去に被告が試験会場付近の営業拠点の一部を原告に貸したことがあり，その後も原告から同様に営業拠点の一部を借りたい旨の申し入れがあったという経緯から，今回被告から原告に対し原告営業拠点の半分の費用を支払って借りることは可能であると考えて行ったものである。また，直前にこうした申入れをした背景には，建築士会の許可を得て，原告と被告はそれぞれ試験会場内に２箇所の営業拠点を設けていたが，更に原告は，試験会場から北朝霞駅までの経路上に３箇所の営業拠点を設けていた一方，被告は建築士会の許可を得た拠点と北朝霞駅前の支店以外に営業拠点を１箇所しか有していなかったという事情もある。なお，原告は，Ａ支店長が原告営業拠点の敷地を半分貸して欲しいと申し入れた際に，イベントをつぶさないから半分貸して欲しいとなどと言ったとか，恫喝まがいの言動をしたと主張するが，そのような事実はない。
イ　原告は，Ｄが現場で被告社員らを指揮し，意図的に混乱や妨害行為を誘引したかのごとく主張するが，Ｄは，そもそも本社の経理部長であって経理が担当であり，本件のように学科試験会場付近におけるアンケート等の現場を統括する立場にない。当日は，Ｄは単独で行動し，学科試験の試験会場の様子を見に訪れたのであり，現場の責任者はＡ支店長であった。
原告は，Ｄら被告の従業員が弁護士に詰め寄ったり，原告の従業員に大声で話しかけたことを問題とするが，原告が最初に被告の従業員らに対し，何の断りもなくビデオで撮影を始め，さらに，弁護士２名があたかも被告の従業員らの行動を監視するかのようにいたため，不安に感じたＤが，２名の弁護士の氏名や何のために来ているのか，またビデオには自分達が撮影されているのではないか，仮に写っていたら肖像権の侵害に当たるので，映像を消してもらいたいという趣旨で確認を求めたが，何らの返答もせず，かつビデオ撮影を続行しようとしたので抗議をしたのである。
誰にとっても，何の説明も承諾もなく，弁護士２名が監視のもと，ビデオで行動を撮影されているというのは不気味で不安を感じさせるものであり，当然肖像権の侵害も問題となる。


Ｄを含む被告従業員と両弁護士とのやりとりは，原告の問題ある行動に対する抗議であり，そもそも営業妨害行為には当たらないものである。ウ　被告が，本件道路上に女性アルバイト十数名を並ばせたのは，受験生からアンケートを取るためである。上記アのように，被告の営業拠点は原告のそれより少なかったので，道路でアンケート等を行うに当たり，少しでも目立つためには，バラバラに被告のスタッフが立つのではなく，まとまって並ぶ方がよいという考えから本件道路入口付近に一列に並んでいたのである。このように，被告には道路を封鎖し，通行を妨害する意図はなかった。事実，一列に並んでいたといっても，その態様はアルバイトの女性がただ立っているだけであり，受験生が通ろうとするのを妨害する行為は一切せず，通行しようとする者や車がある場合には列を崩し，通行の妨げにならないように配慮していた。原告が主張するように道路を封鎖したという状態は全く存在しない。エ　午後５時過ぎに被告の従業員らが列を崩したのは，多くの受験生が通行しようとしたためであり，警察官が来たからではない。被告は，そもそも本件道路の通行を妨害しておらず，通行人が通行しようとする場合には列を崩していた。午後５時１０分を過ぎたあたりから，受験生が試験会場から出始め，通行しようとする者が増えたので，通行の妨げにならないように自発的にアルバイトの列を解消したのである。
オ　最も受験生が多く通行する時間帯（午後５時過ぎ）においては，本件道路における被告のアルバイトによる列は解消しており，原告営業拠点前を通行する受験生も多数あり，原告営業拠点に受験生は多く集まっていた。カ　さらに，原告は，営業機会の損失があったと主張するが，原告は試験会場内に建築士会から許可を受けた営業拠点を２箇所有し，それ以外に駅までの受験生の動線上に，原告営業拠点を含む３箇所の営業拠点を有していた。したがって，営業拠点の損失はないか，あったとしてもごくわずかに過ぎない。(2)　被告は，原告に土地を貸与した者に虚偽の事実を申し向け，又は恫喝同然の電話をかけて原告の営業を妨害したか。
（原告の主張）
ア　学科試験当日である平成１５年７月２７日午後５時ころ，Ｄは，東洋大学体育館門横の原告従業員や受験生がいる前で，携帯電話を使用して，原告に原告営業拠点の土地を貸与したＨ氏（以下「Ｈ」という。）に電話をかけた。そして，「お宅がある業者に貸している土地で大変なことが起きている。警察も来て騒ぎになっている。お宅が１社だけに貸すからだ。直ぐに来た方がいい。」という趣旨の話を大声でして，応対したＨ氏の妻に対し，虚偽の事実を申し述べ，同人を畏怖させて今後原告に対して土地を貸与しないように圧力をかけ，もって原告の信用を毀損するとともに業務を妨害した。
イ　原告営業拠点の土地は，前年度に原告が賃借し，今回は２年目であったが，学科試験の日以前から，被告川越校のＧ課長（以下「Ｇ課長」という。）がＨに対して何度もしつこく電話をかけ，「土地の半分を日建にも貸すように」「今年がだめなら来年貸してくれ」などと要請していた。さらに，ＧはＨ宅を訪問し，上記要請事項の実現が困難なことを知るや，「来年以降貸さなかったら大変なことになるよ」「うちは駅前で商売をしているんだから町内会長やなんやらいろいろ圧力かけるよ」などと脅迫同然の行為を行って畏怖させ，今後原告に土地を貸さないように圧力をかけ，原告の業務を違法に妨害した。
（被告の主張）
ＤがＨに電話をかけて同人の妻に警察が来ている旨を申し述べた事実，Ｇ課長がＨ宅を訪れて原告営業拠点の土地を賃借したい旨の申し入れをした事実は認めるが，次に述べるとおり，Ｈの妻を畏怖させたり，脅迫同然の行為を行ったという事実はなく，原告の主張は否認する。
ア　Ｄは，学科試験当日にＨに２度電話をかけている。１回目は，午後２時３０分ころに原告との土地の賃貸借関係の事実の確認のためである。Ｈは，その際不在であった。２回目は警察官が来た際に電話したが，同様にＨは不在だったので電話に出たＨの妻に，端的に警察が来て騒ぎになっているようだという状況のみを報告した。原告が主張するような恫喝まがいの言動は一切していない。イ　また，Ｇ課長についても，単にＨ宅を訪れて被告に土地を貸して欲しいとの申入れをしたに過ぎず，脅迫まがいの言動は一切していない。
(3)　原告の損害
（原告の主張）
被告が，上記のとおり行った行為によって，原告の信用が毀損され，営業機会の損失を受けたことの損害は５００万円を下回ることはなく，度重なる被告の違法行為を抑止するためには，最低限上記程度の賠償金は認容されるべきである。弁護士費用１００万円が被告の行為と相当因果関係にある損害と評価される。
（被告の主張）
原告の主張は，否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告は，通路封鎖等によって原告の営業を妨害したか。）について(1)　前記争いのない事実に証拠（甲１ないし５，７ないし１１，乙１（枝番号は省略する。以下同じ））及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められる。
ア　原告は，「総合資格学院」の名称で，主に一級建築士，二級建築士等の資格試験の講習機関の経営等の事業を行っており，被告は，「日建学院」の名称で，同様に主に一級建築士，二級建築士等の資格試験の講習機関の経営等の事業を行っており，原告と被告は競業関係にある。
イ　平成１５年７月２７日，東洋大学朝霞キャンパスにおいて学科試験が行われたが，学科試験の会場には受験生が多数訪れるため，原被告のように建築士試験の講習機関を経営する者が受験生に対して営業活動を行うことが，一般的に行われている。


原告は，試験主催者から受験生に対して試験会場への径路として案内されていた道路沿いに原告営業拠点を含む３箇所の営業拠点を設置し，受講を勧誘する資料を配布したり，アンケートを行うなどの営業活動を行った。原告営業拠点は，東洋大学朝霞キャンパスの総合体育館裏手に位置しており，試験会場である同キャンパスの１号館及び３号館を出た受験生が，本件道路を通って上記動線沿いに朝霞台駅又は北朝霞駅に向かう際に通過する位置に設置されていた。当日の午後，原告は，原告営業拠点において受験生に対して無料解答速報を提供するサービスを行っていたものであるが，これは，受験生に当日自らの解答を再現してもらい，これを原告において採点し，合格ラインを推定して，受験生が続く設計製図試験の準備に直ちに入るべきか否かの判断材料を提供するものであり，受験生との数少ない接触の機会として，原告は重視していたものであるし，受験生による利用率も高かった。被告も同様のサービスを行っており，原告が上記の無料解答速報のサービスを重視していることは，被告も知っていた。ウ　同日午前中，被告のＡ支店長から原告に対し，原告営業拠点の敷地の半分を被告に貸して欲しい旨の申入れがされたが，原告においてこれを断った。その後，午後３時５０分ころ，Ｄを含む被告の従業員が，原告営業拠点を訪れ，当日，原告の依頼により現場を訪れていたＥ弁護士及びＦ弁護士の写真を撮ったり，両弁護士に「金のためなら何だってやるのか」などと大声で言い立てたり，Ｅ弁護士の名前を大声で繰り返すなどした。そして，さらに，Ｄは，原告の従業員が被告の従業員らの行動をビデオに収めていることを知るや，肖像権侵害であると主張して，原告の従業員に詰め寄るなどした。
エ　受験会場から受験生が退出し始めた同日午後４時ころ，被告の従業員は，被告の女性アルバイト十数名に指示して，本件道路（幅員約５メートル）付近において，原告営業拠点に通じる道路へ進入しようとする者が困難を覚えるように横一列に並んで立たせ，被告の従業員が大きな矢印を書いたパネルを所持する等して，試験会場から出てくる受験生に対し，「駅はこっち，近いよ」などと原告営業拠点の前の道路を通行せずに別の道に迂回するように案内を行った。上記アルバイトによる列は，車両が通った場合に崩れることはあったものの，午後５時過ぎまで断続的に続けられ，その間被告の従業員による迂回の案内も行われた。
オ　同日午後５時３０分ころまでに，上記アルバイトによる列は解消されたものの，その後，被告の従業員５，６名は，原告営業拠点のテント前の同道路付近に移動し，受験生が原告営業拠点に入っていかないように立ち塞がるなどした。(2)　被告は上記認定に関し，アルバイトを横一列に並ばせたのはアンケートを取るためであって，封鎖といえるような状態にはなっていなかったと主張するが，証拠（甲４，甲５）によれば，被告の従業員は，約５メートルほどしかない本件道路の道幅一杯にアルバイト十数名を並ばせ，かつその前後に道案内の矢印を持った従業員を立たせて，迂回するように案内していることが認められるのであって，学科試験の会場から出てきた受験生が，原告営業拠点前の道路に進入するには困難な状態となっていることは明らかであり，これを「封鎖」というかどうかはともかくとして，被告の従業員らが，原告営業拠点前の道路への進入を妨害する行為を行っていたことは，明らかである。
また，被告は，原告営業拠点前の道路に受験生が進入するのを妨害する意図は全くなかったと主張し，Ａ支店長も陳述書（乙１）においてこれに沿う陳述をするけれども，上記のアルバイト及び被告従業員らによる通行妨害行為の態様に，原告と被告は，ともに建築士試験対策の講習機関を経営している競業関係にあり，従来から受講生の獲得競争を行ってきたこと，建築士試験会場において営業活動を巡るトラブルも何度となく発生しており，警察官を呼んだこともあったこと等の事情（甲６ないし１３，乙１等）を総合すれば，被告の従業員らにおいて，原告営業拠点前の道路に受験生が進入するのを妨害する意図を有していたことは明らかである。
(3)　以上のとおり，本件において，被告の従業員らは，学科試験が行われた会場付近で，原告と受験生との接触を妨害する行為を行い，原告の営業を妨害したものと認められる。
２　争点(2)（被告は，原告に土地を貸与した者に虚偽の事実を申し向け，又は恫喝同然の電話をかけて原告の営業を妨害したか。）について前記争いのない事実に証拠（甲１，２，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，学科試験当日の午後５時ころ，Ｈに電話をかけてＨの妻に対して原告営業拠点付近に警察が来ている旨の話をした事実及び，学科試験の日以前にＧ課長がＨの妻に対して，原告営業拠点の敷地とされた土地の賃借を申し出た事実は認められるが，上記ＤないしＧ課長が電話をかけたり，直接訪問した際に，虚偽の事実を申し向けたり，恫喝同然の行為を行った事実を認めることはできない。したがって，原告の請求のうち，被告の従業員らがＨに虚偽の事実を述べあるいは畏怖させるなどして原告の営業を妨害したことを理由とする請求は理由がない。
３　争点(3)（原告の損害）
(1)　上記１に認定のとおり，学科試験の行われた平成１５年７月２７日の午後４時ころから５時過ぎにかけて，試験会場付近において，被告の従業員らは，受験生が原告営業拠点付近に行かないように同営業拠点付近への進行を妨げる行為を行い，原告と受験生との接触を妨害して，原告の営業を妨害したものと認められる。(2)　上記の被告従業員による妨害行為は，原告の営業活動を故意に妨害しようとするものであるから不法行為に該当するところ，これにより，原告は受験生に対する営業活動を行うことが困難になっただけでなく，営業上の信用も低下したものと認められるから，被告は，上記不法行為によって原告が受けた損害を賠償する責任がある。なお，原告は不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為があったことを理由とする損害賠償請求もしているが，本件において，被告が原告の信用を害するような虚偽の事実を告知し，又は流布したことは認めることができないので，不正競争防止法に基づく原告の請求は理由がない。
そして，本件において認められる営業妨害行為の内容，程度等の本件において認められる一切の事情を斟酌すると，被告の営業妨害行為によって，原告の営業活動ないし営業上の信用が害されたことによる原告の損害は，２００万円と認めるのが相当である。


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用（補助参加によって生じた費用を含む）は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)中央労働委員会が，平成１７年（不再）第５９号，第６０号不当労働行為再審査申立事件について，平成２０年６月４日付けでした命令の主文Ｉ項の１及びⅡ項の部分を取り消す。
(3)訴訟費用は，補助参加によるものも含めて，１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人及び被控訴人補助参加人
主文同旨
第２事案の概要等
１東京都労働委員会（以下「都労委」という。）は，被控訴人補助参加人が控訴人ほか２社を被申立人として申し立てた不当労働行為救済申立事件（都労委平成１５年（不）第１５号事件。以下「本件初審事件」という。）について，控訴人に対する申立の一部を認容し，その余の被申立人２社に対する申立をいずれも却下する旨の命令（以下「本件初審命令」という。）をした。被控訴人補助参加人及び控訴人は，それぞれ，中央労働委員会（以下「中労委」という。）に対し，本件初審命令について再審査を申し立て（中労委平成１７年（不再）第５９号，６０号事件。以下「本件再審査事件」という。），中労委は，本件再審査事件について，平成２０年６月４日付けで，①被控訴人補助参加人の再審査申立については，○ⅰ控訴人が，被控訴人補助参加人からの平成１５年１月６日付け団体交渉申入れにおける団体交渉議題のうち，控訴人の東京支店（以下，単に「東京支店」という。）に係る組織再編に関する事項について，同申入れから平成１６年１月２６日までの間，控訴人の提案する団体交渉の方式に固執して，被控訴人補助参加人との団体交渉に実質的に応じなかったことは，労働組合法７条２号に該当する不当労働行為である，○ⅱ控訴人が，被控訴人補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間について賃金控除をしない旨述べていたにもかかわらず，平成１４年７月２６日に実施された団体交渉の際における被控訴人補助参加人側交渉員の団体交渉開催場所への移動時間につき賃金を控除したことは，同条３号に該当する不当労働行為であるとして，本件初審命令の一部認容部分を別紙のＩに記載のとおり変更し，②控訴人の再審査申立については，これを棄却する旨の命令をした（以下，同命令を「本件命令」という。）。
本件は，本件命令を不服とする控訴人が，本件命令のうち上記第１，１，(2)の部分（本件命令主文Ｉ項の１及びⅡ項の部分）の取消しを求める事案である。原審は，控訴人の請求を全部棄却する判決をした。
そこで，これを不服とする控訴人は，上記裁判を求めて控訴した。２本件の前提事実，争点及び「争点に関する当事者の主張」は，次項において当審における控訴人の主な主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要等」の「２    前提事実」，「３争点」及び「４    争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主な主張
(1)団体交渉議題の整理に関する原判決の基本的誤りと組合側の団体交渉申
入れの問題点及び会社の団交応諾義務について
ア原判決は，東京支部が，組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外し，これを平成１６年１月２６日付け要望書（乙Ａ２４）で挙げた経緯を全く理解しておらず，この点で基本的な誤りをおかしている。東京支部が，会社の組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外し，単なる要望事項として整理したのは，そもそも東京都労働委員会における本件の初審事件の期日において，会社が，東京支部が組合本部及び他支部と団体交渉議題を整理しておらず，組織再編についても既に組合本部と交渉済みで東京支部に団体交渉権限はないので団体交渉に応じられる状況にないと主張したことに基づくものである。これにより，初審事件の第６回調査において東京支部が議題を整理する（団体交渉議題を東京支部のものに限定する）旨を会社に約束し，同支部はかかる合意を受けて乙Ａ２４の要望書で，会社の組織再編に関する議題を団体交渉議題から除外したのである（乙Ｂ１５６，乙Ｂ１５９－４頁）。すなわち，東京支部が乙Ａ２４の要望書を提出したのは，組織再編について会社に団交応諾義務がないとの会社の主張があり，これを受けた東京支部が団体交渉議題を整理して，組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外したのであって，これは，組織再編に関する議題が組合本部との団体交渉議題であって東京支部の団体交渉議題ではないとする会社の主張に東京支部自身が同意したからに他ならない。
そうであるにもかかわらず，原判決が，会社の組織再編に関する事項を義務的団交事項であると判断したのは，乙Ａ２４の要望書の提出にいたった経過に反するものであり，初審事件の調査において東京支部が議題を整理した（組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外した）趣旨を全く理解しないものである。
イ   議題及   び日程   を調整   せずに   団体交   渉を要   求して   いる点   について組合本部は東京支部を含む５支部の上位組織であり，組合本部と５支部は統一的意思の下に労働組合として活動すべきものである。従って，組合本部及び５支部がそれぞれ団体交渉権を有するとしても，組合内部において，組合本部と各支部との団体交渉権限の分配（団体交渉事項の整序）がなされ，それは使用者に対しても明らかにされなければならない。また，組合本部と各支部は地域的にも離れているため，団体交渉の日程等についても予め調整すべきである。然るに，組合側は，本部及び各支部の団体交渉権は相互に全く無関係に行使できるとの独自の見解に立っており，それぞれの団体交渉申入れは，内容の面では同一議題について重複交渉を強い，量の面では申入れの回数，議題の数が夥しく，日程も重複ないし近接していたのである（乙Ｃ２－４７頁～４９頁，乙Ｂ９，乙Ｂ１６，乙Ｂ１４１－７頁）。
かかる状況のなか，会社は，組合本部及び各支部に対し，団体交渉の議題及び日程を整理・調整するよう繰り返し申し入れてきたのであるが，それでも組合側は，議題及び日程の整理・調整を意図的に行わなかったのである。この点は，初審事件及び静岡県地方労働委員会（当時）に係属した事件（静労委平成１４年（不）第２号）における組合本部副委員長Ｐ１（当時）及びＰ２島田支部執行委員長（当時）の証言からも明らかである（乙Ｂ１４８，乙Ｃ３）。
ウ東京支部が団体交渉の議題及び日程を整理・調整しない以上，会社に団


交応諾義務はない
上記イで述べた通り，組合側は団体交渉の議題及び日程を全く整理・調整しないまま，それぞれ好き勝手に会社に団体交渉を申し入れている。その結果，会社は，東京支部から，組合本部及び他支部の団体交渉議題と重複する議題について団体交渉を申し入れられていたし，また，東京支部が申し入れた時点で重複していない議題であっても，その後，当該議題について組合本部や他支部から団体交渉の申入れを受ける状況にさらされていたのである。
そもそも東京支部のような単位労働組合内における下部組織の団体交渉権は無限定ではなく，当該単位組合全体の中での交渉権の配分に従うこと，単位組合自身のなす団体交渉と抵触しないこと，規約や慣行上必要な本部の承認を得たり指令に従うなどの制約に服するものである（菅野和夫「労働法（第８版）」５２９頁，西谷敏「労働組合法（第２版）」２９０頁～２９１頁）。
そして，組合の本部と支部あるいは各支部間で団体交渉議題が重複している場合，本来は組合内部において団体交渉権が調整・統一されるべきであり，かかる調整・統一がなされるまで会社が団体交渉を拒否しても不当労働行為にはならないと解すべきである。なぜなら，団体交渉権を有する上部団体と単位労働組合とがそれぞれ独自に，かつ同時に同一事項について団体交渉を申し入れたときは，使用者は自らの見解でいずれか一方に交渉権があると判断して他方の団体交渉を拒否することは組合自治の領域に介入することになるためできないが，二重交渉を避けるために交渉権限及び団交議題の調整・統一がなされるまでの間，団体交渉を使用者が一時的に拒否しても不当労働行為にならないとされているところ（東大労働法研究会「注釈労働組合法上巻」２８７頁，外尾健一編「不当労働行為の法理」第７章「団体交渉権者」３５６頁，吾妻光俊編「註解労働組合法」１８４頁，中山和久ら著「注釈労働組合法・労働関係調整法」２３９頁），これは，本件のような組合本部と支部間ではなおさらである。この点については，荒木尚志「労働法」が，「単位組合には支部，分会といった下部組織があることが少なくない。これらの下部組織も一個の労働組合としての組織実体（独自の規約，組織，財政基盤）を備えていれば，当該下部組織限りの事項についてはそれ自身の団体交渉権を持つ」としつつ，「この場合，単位組合の団体交渉権との競合が生じ得るが，単位組合の組合規約や組合内の権限配分，慣行等によって整序されるべき問題である。同一事項について二重交渉となる場合には，全社的制度問題は単位組合で，当該事業場特有の問題は支部で扱うなど，交渉権限が調整されるまで使用者は団体交渉を拒否できると解される。」（５０１頁～５０２頁）と述べているところである。そうすると，東京支部を含む組合側の団体交渉申入れについては，組合本部と各支部間で団体交渉権限の調整・統一がなされるまでは，会社が団体交渉に応じる義務はなく（団体交渉を拒んでも正当な理由がある），上記申入れに対する会社の対応（連名方式）は，本来応諾義務のない交渉（任意の話し合い）であり，団交拒否の不当労働行為など成立し得ない。また，組合本部及び５支部は団体交渉希望日についても相互に全く調整していないので，同一日あるいは近接する日に設定されており，会社はそれぞれの団体交渉希望日に団体交渉を行うことは到底できないところである。従って，東京支部が団体交渉の議題及び日程を整理・調整しない以上，会社は，東京支部を含む組合側の団体交渉申入れに応じる義務はなく，また，同申入れへの会社の対応が不当労働行為を構成することもないのである。
(2)原判決が，東京支部との団体交渉における会社の対応を労働組合法第７条第２号の不当労働行為に該当すると判断した点の誤りについてア会社には，組織再編に関する東京支部からの団体交渉申入れに応じる義
務はない
(ア)東京支部は，本件団体交渉当時，夥しい数の議題について会社に団体交渉を要求していた上，団体交渉を要求する議題及び日程は本部及び他支部と重複するなどしており，東京支部が本部及び他支部と団体交渉の議題及び日程について整理・調整等をしなかったことは明らかである（乙Ｂ８，乙Ｂ９，乙Ａ１５，乙Ａ２１，乙Ａ２５，乙Ａ１００，乙Ａ１０３，乙Ｂ１３９）。かかる状況の下では，上記(1)ウで述べたとおり，会社は団体交渉応諾義務を負わないところである。即ち，会社の団体交渉義務が生じるには，まず，東京支部が組合本部及び他支部と議題及び日程を整理・調整することが先決問題である（なお，この先決問題は専ら組合内部で解決すべきものであるところ，それは単に組合内部で協議・調整すれば容易に解消される性格のものであって，何ら組合側に無理を強いるものではない。）。
然るに，原判決は，会社に団交応諾義務が生じるには，まずこの先決問題が解決されなければならないことを看過し，組織再編という特定の議題のみを取り出して会社の団交応諾義務を認めている点に根本的な誤りがある。
また，組合側が本部及び各支部で団体交渉議題を整理・調整していない以上，東京支店における組織再編の問題について，組合本部及び他支部が団体交渉の議題とすることは十分想定される事態であり，団体交渉申入れ事項のどれが支部固有の議題であるかは，第三者が要求内容を客観的にみて判断できる性格のものではなく，ひとえに組合側が会社に明示しなければならないものである。したがって，組合側がこれを行わない以上，支部固有の議題など想定できず，支部固有の議題として団体交渉義務があるか否かを第三者が事後的に判断すべきではないのであるから，原判決が，東京支店に係る組織再編に関する事項を東京支部独自の議題と判断したのは明らかな誤りである。
(イ)東京支部には組織再編に関する団体交渉権限はない組織再編に関しては，既に平成１３年１月２２日に組合本部と会社との間で団体交渉が行われ（乙Ｃ２－５４頁，乙Ｂ１７，乙Ｂ１８），平成１３年２月２０日の団体交渉においても，会社は，組合本部が要求した組織再編に伴う従業員の身分・地位・労働条件等の説明（乙Ｂ１９）に応じ，会社側の団体交渉の責任者であるＰ３が，組織再編によっても従業員の身分，地位，労働条件等に一切変更はない旨回答している（乙Ｂ２０，乙Ｂ１４９，乙Ｂ１５３－２頁）。


組合本部と各支部との団体交渉の権限分配は全く明らかではなく，会社には，原判決がいう「組合本部が被告補助参加人の団体交渉権限に制約を加えていた」かなど知る術はなく，全く関知し得ない事柄である。組合側が，組織再編に関する団体交渉権限が本部又は各支部のいずれに帰属するのかを明らかにしていない状態では，組織再編に関する議題は従前どおり，組合本部に帰属すると考えるのが相当であるし，少なくとも，各支部は，同一議題（組織再編に関する議題）について，会社に法的強制力のある団体交渉要求はなし得ない，換言すれば，団体交渉応諾義務のない単なる協議・交渉の要求であれば兎も角，労働組合法上の団体交渉権は存しないと解すべきである。
従って，組織再編に関する団体交渉権限は，交渉権限の配分が組合側から明らかにされない限りは組合本部が有しており，東京支部は団体交渉権限を有しないのである。
(ウ)そもそも，通常，労働組合が団体交渉議題として交渉を要求していた事項を交渉議題から外す（単なる要望事項とする）などということは考えられない。特に，組織再編を巡っては，組合側が，会社に対し，執拗に説明を求め，団体交渉を要求していたのである。
かかる経緯をみれば，東京支部が，乙Ａ２４の要望書によって組織再編を要望事項として整理したのは，これが組合本部の団体交渉議題であって東京支部独自の議題ではなく，組織再編について当初から団体交渉権限がないことを自認したからこそ，初審事件の第６回調査で，議題の整理（議題を東京支部のものに限定する）を会社に約し，これを受けて，乙Ａ２４の要望書で，組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外したと考えるべきあり，当然，会社も，同様の認識であったのである（乙Ｂ１５６，乙Ｂ１５９－４頁）。
(エ)会社は，組織再編について，組合本部との団体交渉で既に説明済みであるし，加えて，会社は平成１３年１月２３日付けマネジメントニュースにより全従業員に対して，会社の組織再編に関して説明・周知を行い（乙Ｂ１），組織再編に関して従業員から照会等があった場合も，個別に説明・対応を行っていたのであって，実際上も，組合側から具体的な支障・問題についての申入れはなかったのである。
然るに東京支部を含む各支部は，会社が既に本部に説明した事項について，何ら具体的な支障・疑問がないにもかかわらず，執拗に会社に説明を要求していたのが実態であって，かかる要求には何ら「相応の理由」など存しない。
イ本件団体交渉における会社の対応は正当であり，これを不当労働行為と
するのは不公平である
(ア)労働関係が流動的であること及び団体交渉における会社側の対応はあくまで組合側の団交要求に対してなされる受動的な性格のものであることからすれば，会社の行為が労働組合法上の不当労働行為を構成するか否かは，会社の行為のみを捉えて形式的に判断されるべきではなく，組合側の事情も考慮して相対的に判断されるべきであり，また問題となっている行為を会社が行うに至った経緯・理由等も十分考慮されなければならない（葦原運輸機工事件－大阪高判昭５４・７・２０労判３２５号１３頁～１９頁及び大阪地判昭５３・３・３労判２９３号２５頁～３２頁参照）。
(イ)初審事件の申立以前，会社と東京支部との間では，東京都労働委員会に都労委平成１４年（不）第２号事件（以下「前事件」という。）及び前事件から移行した都労委平成１４年（争）第１０４号（以下「あっせん事件」という。）が係属していたところ，会社は東京支部の要求する団体交渉に誠実に応じていたことから，平成１４年１１月１５日，同委員会は，会社と東京支部との間で実施されていた団体交渉の推移を見守ることとし，実際にもその後，東京において団体交渉が実施されたことから，前事件及びあっせん事件は，実質上解決されていたのである（甲５－４頁以下）。しかし，東京支部は，平成１５年２月１３日に，突如として前事件及びあっせん事件を取り下げると同時に，驚くべきことに，自らボイコットした平成１５年１月１５日の団体交渉について「ネスレジャパンホールディング株式会社と・・・中略・・・１月６日付けで東京支部が開催を申し入れた団体交渉を正当な理由無しに開催を拒否した。」（乙１２４－３頁）などと明らかに事実に反する主張をして初審事件を申し立てたのである（甲５－１５頁）。つまり，東京支部は，前事件及びあっせん事件における紛争解決を反故にして初審事件の申立を行うために，会社に平成１５年１月１５日の団体交渉を申入れ，自らボイコットしたのである。
(ウ)平成１５年７月４日の団体交渉及び同年１２月１０日の団体交渉は，東京支部が，上記(イ)の経緯・理由でボイコットした後に申し入れた団体交渉である。そして，東京支部は，会社が団体交渉に応じていない外形を作出して初審事件を有利にすすめるため，会社が連名方式の方法を取らざるを得ないことを逆手にとって，次の通り，執拗に団体交渉の方式論にこだわったのである。
(エ)平成１５年７月４日の団体交渉において行われた団体交渉方式に関する労使間のやりとりの正確な事実経過は次の通りである。同日の団体交渉においては，冒頭より，東京支部の方から，同日の団体交渉が支部団交であるか否かの確認要求があった。これに対し，会社は，連名方式で団体交渉を申し入れているが，これを支部団交として捉えるかどうかは組合の側で決めるよう繰り返し回答した。しかし，東京支部が，この団体交渉が支部団交か否かを執拗に確認しようとしたため，議題に入れずに団体交渉が終了したというのが正確な事実経過なのである。
即ち，会社が，団交交渉の位置づけは組合側で決めるように回答したのに対して，東京支部自身が団体交渉の位置づけを明らかにせず，団体交渉の入り口論に拘り，その結果，同日の団体交渉議題に関する協議ができなくなったのであって，会社は組合からの回答要求を拒否したり，団体交渉を実質的に拒否する対応は何ら行っていないのである（乙Ａ１５，乙Ｂ１５３－６頁）。
(オ)平成１５年１２月１０日の団体交渉においても，上記(エ)と同様のやりとりがあり，東京支部が同日の団体交渉を支部団交であるか否かを執拗に問題とし続けたため，具体的な交渉に入ることができず，同日の団体交渉議題に入らないまま同交渉が終了したというのが正確な事実経過である。
即ち，会社は組合からの回答要求を拒否したり，団体交渉を実質的に拒否する対応は行っていないのであって（乙Ａ２３，乙Ｂ１５３－７頁），この点は，Ｐ１も認めている上（乙Ｃ３－２５頁），東京支部が議事録と称する文書にさえ，「会社は，議題に対する回答について，・・・（中略）・・・，求められるのであれば説明します。との対応を行った」（乙Ａ２３－２頁）と記載されていることからも明らかである。


(カ)上記のとおり，東京支部の初審事件の申立自体，不当労働行為救済申立権を濫用するものであるし，かかる東京支部の初審事件の申立は，前事件及びあっせん事件における紛争解決を反故にするためになされたもので，前事件及びあっせん事件における労働委員会及び会社の信頼を明らかに裏切った行為である。
そして，初審事件の申立の口実とすべく会社に申し入れ，自らボイコットした平成１５年１月１５日の団体交渉を含む本件団体交渉において，東京支部が組織再編に関する実質的な議論を求めていたとは到底考えられないし，むしろ，その後の同年７月４日及び同年１２月１０日の団体交渉において東京支部が団体交渉の入り口論（団体交渉方式）に執拗に拘ったのは，敢えて組織再編に関する議論を行わず，初審事件の審理を有利に進めようとしたためであるとすら考えられるのである。このような組合側の問題行動を看過し，本件団体交渉で組織再編に関する事項について交渉されなかったのを，会社が実質的に団体交渉を拒否したものであるなどとして，会社に不当労働行為の責任を課すのは組合側に偏った著しく不公平な判断であって，明らかな誤りである。(3)原判決が，平成１４年７月２６日の団体交渉における移動時間の賃金控除を労働組合法第７条第３号の不当労働行為に該当すると判断した点の誤り
について
アそもそも前事件及びあっせん事件は取り下げにより終了しており，取り下げられた事件の調査における会社の説明を別の事件で取り上げて不当労働行為の根拠とすること自体誤りというべきである。
イ会社は，団体交渉の移動時間に関する賃金保証の合意などしていない前事件の第５回調査に出席した会社側補佐人であるＰ３は，同調査において，東京支部の団体交渉に関して団体交渉出席のための移動時間の賃金保証をする（賃金カットを行わない）などという約束はしていない。Ｐ３は，第５回調査で東京支部が同席しない中，公益委員から神戸における団体交渉で移動時間の賃金保証はどのようにしているかとの質問に対し，神戸では過去の運用で移動時間の賃金保証をしていると返答をしたにすぎず，その後に公益委員から東京で団体交渉をする場合に移動時間の賃金保証はどうするかとの質問に対しては，これは別途検討しなければならない旨返答し，公益委員もこれを了承したのである（乙Ｃ６－７頁～８頁）。そして，Ｐ３は，前事件の第７回調査においても，第５回調査では賃金保証は検討する旨述べたのであって，約束まではしておらず，その後も賃金保証はしない旨を説明しており，その際，都労委や東京支部からは，第５回調書の記載の指摘はされていないのである（乙Ｂ１５３－５頁～６頁，乙Ｃ４－６３頁～６４頁，乙Ｃ６－９頁，～１０頁）。このように，会社は東京における団体交渉で団体交渉出席のための移動時間の賃金保証をするとの約束はしておらず，前事件の第５回調書の記載は誤って記載されたものである。
ウＰ３を含めて会社の者は，前事件及びあっせん事件の最終期日（平成１４年１１月１５日）まで第５回調書を見ていないのであり，それまでの間，第５回調書について異議を出していないのは当然である。前事件及びあっせん事件の調書を入手した平成１４年１１月２０日の時点では前事件及びあっせん事件は事実上終了し，まさか初審事件の申立がなされるとは想定していなかったため，第５回調査調書を入手後，その記載内容の確認をし，訂正の措置をとらなかったにすぎないのである（乙Ｃ６－１５頁）。エこのように，会社は，そもそも組合との間で団体交渉の移動時間に関する合意などしていないのであるから，平成１４年７月２６日の東京支部との団体交渉において，会社が団体交渉開催場所への移動時間分の賃金控除を行ったことは，何ら不当労働行為を構成するものではない。
４当審における被控訴人及び補助参加人の主張
(1)当審における控訴人の主な主張(1)を争う。被控訴人補助参加人組合が乙Ａ２４号証の要望書を提出するに際して，組織再編に関する議題が補助参加人組合の団体交渉議題ではないとする会社の主張に同組合自身が同意したか否かについては，原審被告（国）準備書面（３）で主張したとおり，補助参加人組合は，「東京都労委から「会社分社化の議題については組合で配慮して欲しい」との要望がなされ，同支部も支部団体交渉が開催されることが最優先議題と考え，支部団交が開催されるようになればその中で議題となり得るとの考えから（２００４年）１月２６付けで要望書を提出」（本件命令書４３，４４頁）という経緯がある。当該経緯からして，補助参加人組合は，控訴人会社が同組合との単独の団体交渉に容易に応じないという膠着した状況を打開するために，東京都労委の要望を尊重して交渉議題を整理したに過ぎないのであり，当該議題が支部団体交渉議題ではないとする控訴人会社の主張に同組合が同意したものではないことは明らかである。
控訴人会社は「東京支部を含む組合側の団体交渉申入れについては，組合本部と各支部間で団体交渉権限の調整・統一がなされるまでは，会社が団体交渉に応じる義務はなく（団体交渉を拒んでも正当な理由がある）」と主張するが，これは，ある労働組合が，当該組合の本部又は他の下部の労働組合と同一の団体交渉議題について，重複して交渉を申し入れた場合又は実質的にみてその虞がある場合についていえることである。本件において補助参加人組合が申し入れた団体交渉議題は，(2)で後述するとおり，いずれも同組合固有の問題（交渉議題）であって，本部組合あるいは他の支部労働組合の申し入れた団体交渉議題とは重複しておらず，その虞もないことから，控訴人会社の主張は失当である。