平成１６年１０月２５日判決言渡
平成１４年（ワ）第５４３号　損害賠償請求事件
判決
主文
１（１）　被告は，原告Ａに対し，金１１０１万７８２３円及びこれに対する平成１４年３月２８日から支払済みまで年５分の割　　　　合による金員を支払え。（２）　被告は，原告Ｂに対し，金５５０万８９１１円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支　　　　払え。（３）　被告は，原告Ｃに対し，金５５０万８９１１円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支　　　　払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金２７６５万７６２９円及びこれに対する平成１４年３月２８日から支払済みまで年５分の割合に　　よる金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金１３８２万８８１４円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払　　え。３　被告は，原告Ｃに対し，金１３８２万８８１４円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払　　え。
第２　事案の概要
本件は，狭心症の発作を起こして被告の経営する病院に救急搬入された患者が，その日の午後，再度発作を起こして死亡したことから，患者の遺族が，患者が死亡したのは，被告病院の入院時の処置ないし発作に対する処置等が不適切であったためであるなどと主張し，被告に対し，患者の債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償請求権を相続したとして，損害の賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　被告は，千葉市ａ区において，Ｄ病院を経営する健康保険組合である。イ　原告Ａは，亡Ｅの夫であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｅの子であって，Ｅは，平成１１年７月１２日午後８時２２分ころ，　　　満６４歳で被告病院において死亡した。
（２）　診療契約の成立
Ｅは，平成１１年７月１２日午前６時５０分ころ，救急車で被告病院に搬送され，被告との間で診療契約を締結した。
（３）　事実経過（以下，特に断りのない限り，平成１１年中の出来事である。）ア　Ｅは，２月１０日，起床時に動悸があり，排尿後，意識消失をしたことから，被告病院を受診したが，胸部レントゲン上　　　も，心電図上も，異常は見られなかった。（乙５・３頁）
イ　Ｅは，その後も意識消失を経験したため，３月１７日から同月２４日まで，失神発作を精査するため，被告病院に入院し　　　た（第１回入院）。ウ　被告病院のＦ医師は，３月１９日，Ｅについて，異型狭心症と診断した。
（乙６・１６頁）
エ　Ｅは，３月２４日，冠動脈造影検査を受検するため，Ｇ病院に転院し，同日から同月２７日までの間，同病院に入院して　　　検査を受けた結果，冠攣縮性狭心症と診断された。（甲８の２，乙５・１０頁，乙６・３１頁）オ　Ｅは，６月２日早朝，動悸とともに失神発作を起こし，被告病院に入院し（第２回入院），Ｆ医師の指示により，ミリス　　　ロールの点滴を行うなどの治療を受けたところ，状態が安定したため，６月２２日，退院した。カ　Ｅは，７月７日，動悸や気絶感があったため，被告病院を外来で受診した。
キ　Ｅは，７月１２日午前５時３０分ころ，トイレに行ったときに動悸がして気分が悪くなったため，救急車で被告病院に搬　　　入され，入院したが（第３回入院，以下「本件入院」という。），ミリスロールの点滴は行われなかった。ク　Ｅは，同日午後６時４３分ころ，発作を起こして（以下「本件発作」という。），トイレで倒れているところを発見さ　　　　れ，被告看護師がミオコールスプレーを２回施行したものの，状態は改善しなかった。ケ　同日午後６時５０分ころ，被告医師の指示でニトロペンを舌下投与したが，心拍数は６０台に低下し，血圧も測定不能，　　　意識低下し，自発呼吸も消失したため，心肺蘇生術が施された。
コ　Ｅは，同日午後８時２２分，死亡したが，死因は，致死性の狭心症発作と診断された。（乙８・２２頁）
（４）　医学的知見（乙２，４）
異型狭心症とは，冠攣縮性狭心症の一種であり，その発作が安静時に出現し，通常労作によっては誘発されない点で，　　　　労作性狭心症と異なり，心電図のＳＴ上昇を伴うのを特徴とし，その原因は，１本の太い冠動脈の攣縮であり，冠動脈の器　　　質的狭窄の有無とは必ずしも関係がないとされている。狭心症の既往のない患者，又は半年以上発作のない狭心症患者に胸痛が出現した場合，狭心症発作の回数や頻度が増加　　　した場合，あるいは発作のパターンが変わった場合，不安定狭心症として，安定狭心症と区別される。不安定狭心症は，急性　　心筋梗塞や突然死に移行し易く，早期に確実な治療が必要であるとされている。
（５）　抗狭心症薬（甲５，乙２，４）
異型狭心症の治療には，①硝酸薬が著効を呈し，その他，②カルシウム拮抗薬，③β遮断薬，④その他の冠拡張薬が用　　　　いられ，①硝酸薬には，ニトロペン，ミリスロール，ミリステープ，ミオコールスプレー，フランドルテープなどが，②　　　　カルシウム拮抗薬には，ヘルベッサー，アダラート，ノルバスクなどがある。


異型狭心症の予防としては，カルシウム拮抗薬が第一選択となり，硝酸薬，あるいはニコランジル（シグマート）を併　　　　用すれば，一層効果的であるとされている。
不安定狭心症の治療ないし発作の予防としては，通常，硝酸薬とカルシウム拮抗薬，あるいはニコランジル（シグマー　　　　ト）を併用し，心機能が良好で血圧の上昇や心拍数の増加が発作の誘因と考えられる症例には，β遮断薬も併用する。以　　　　上の併用でも無効な場合，あるいはすでに薬物治療を受けていた症例で症状が増悪した場合は，経口薬から注射薬に変更　　　　するとされている。
２　争点
本件における争点は，①本件入院時の処置として，被告医師がミリスロール等硝酸薬の点滴をしなかった点に過失があるか否　か（患者による点滴拒絶の有無，被告医師の説明義務違反の有無を含む。），②硝酸薬点滴を行った場合の本件発作の回避可能　性の有無（因果関係の有無），③患者に対する安静指示の点で，被告に過失はあるか（むしろ，患者が安静指示に違反したのか　否か），④本件発作に対する被告の処置は不適切であったか否か，⑤損害額，の５点である。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（本件入院時の処置）について
（原告らの主張）
ア　Ｅは，平成１１年から，発作が頻発し，病状は悪化していたのであり，本件入院に至るまでの経緯やＥの本件入院時の症　　　状からすれば，被告医師は，ミリスロール等硝酸薬の点滴をすべきであったのに，本件入院時に，これを行わなかった過失　　　がある。
イ　被告は，Ｅに対してミリスロールの点滴の必要性を伝えたが拒絶されたと主張するが，そのような事実はない。診療録等　　　にはそのような記載はないし，Ｅは第２回入院では数日間にわたってミリスロールの点滴治療を受け，その結果，一応の回　　　復を得て退院したのであるから，治療のためにミリスロールの点滴を行うことを伝えられれば，その処置を拒否するはずが　　　ない。当日午後２時過ぎに病室に駆けつけた原告Ｃは，前回の入院時と異なり，点滴をしていないことに気がつき，Ｅに　対　　　し，そのことを指摘すると，Ｅは「軽かったのかね。」と答えている。
ウ　仮に，ミリスロールの点滴を拒否されたとしても，被告医師がＥに対して，その必要性，これをしない場合の危険性等を　　　十分説明していれば，同意を得られたはずであり，このことは，被告医師に，ミリスロールの必要性を十分に説明すべき義　　　務があったのに，これを怠ったことを裏付けるものである。
（被告の主張）
ア　Ｆ医師は，入院後，Ｅに対し，狭心症の発作の再発であり，入院安静が必要であること，第２回入院時に行ったミリスロ　　　ールの点滴が再度必要であることを説明したが，Ｅが「またあの点滴ですか。」などと言い，行動が不自由になること，頭　　　痛がすることを訴え，点滴を拒絶したため，安静指示と内服薬等の投与によって様子を見ることにしたのである。
イ　Ｆ医師としては，本件入院時のＥの症状からすれば，ミリスロールの点滴が必要であるとは考えたが，Ｅの拒絶により点　　　滴をすることができなかったのであり，診療録（乙８・２２頁）上も，Ｅの希望によりミリスロール点滴をしなかったこと　　　が明記されている。
ウ　医師は，患者に対する治療につき最適と判断する内容を患者に示す義務はあるが，この義務は患者の自己決定権に優越　　　するものではないし，また，患者の意向を無視して専断的な治療をすることは許されない。
（２）　争点２（因果関係）について
（原告らの主張）
ア　本件入院時に，ミリスロールの点滴をしていれば，本件発作を防げた可能性は大きく，ミリスロールの点滴をしなかっ　　　　たこととＥの死亡との間には，因果関係がある。なお，一般的に，法的因果関係について，パーセンテージによる厳密な　　　　証明を求めることは難しく，医療過誤事件においては，より一層困難といえる。
イ　Ｅの死亡後，Ｆ医師は，「点滴をすべきでした。しなかったのは当方のミスです。」と述べ，ミリスロールの点滴をし　　　　なかったことがＥの死亡の原因であることを認めていた。
（被告の主張）
ア　７月１２日午前９時３０分ころ，Ｅは，ミリステープを貼用し，シグマート，ヘルベッサーを内服し，午後には症状が消　　　失して，容態が安定していたのであって，ミリスロールの点滴をしなかったことが，発作の原因となったということはでき　　　ない。
イ　本件発作が起きた医学的機序については，Ｅがトイレ歩行，排尿をしたことが本件発作の直接的，決定的な原因であると　　　いえ，Ｅが同日午後６時３０分ころ，トイレ歩行，排尿をしなければ，その時点において，本件発作は起こらなかったとい　　　えるし，仮に，ミリスロールの点滴を行っていたとしても，トイレ歩行，排尿をすれば，やはり，その時点で本件発作が起　　　きていた可能性は高く，ミリスロールの点滴を行わなかったこととＥの死亡との間に因果関係はない。
（３）　争点３（患者に対する安静指示）について
（原告らの主張）
ア　Ｆ医師は，看護師やＥに対する安静の指示があいまいかつ不徹底であり，安静の重要性についてＥに理解させなかったこ　　　とにより，結果として，Ｅにトイレでの排尿を許す状況とした。したがって，被告は，患者に対する安静指示の徹底を欠い　　　た点において過失がある。


イ　被告は，Ｆ医師が「ベッド上安静」を指示したと主張するが，入院経過用紙（乙８・７頁）によれば，「ベッド上安静」　　　が明確に指示されていないことが分かる。当日午後２時の段階では，「トイレは夕方までの様子で決めるとのこと」と看護　　　師が記載しているが，夕方までに決められて伝えられた形跡はない。午後６時３０分にも「Ｄｒに安静度カクニンのためＴ　　　ＥＬつながらず」との記載があり，看護師は，夕方になっても，トイレについて明確な指示を受けていない。
ウ　被告は，Ｅが尿器での排尿を拒否していたと主張するが，Ｅは，午後２時過ぎのときには，尿器で排尿しており，尿器で　　　の排尿を断固拒否していたわけではない。
（被告の主張）
ア　Ｆ医師による入院時指示によると，安静度については「ベッド上安静」，排泄については「尿・便器」とされている。こ　　　の意味は，ベッド上で仰臥（あおむけ）又は側臥（横向き）でいなければならず，排泄もベッド上で尿・便器をあててしな　　　ければならないという意味であり，トイレでの排尿を許したことはない。
イ　「トイレは夕方までの様子で決めるとのこと」という記載の意味は，トイレについての指示が未だ無かったのではなく，　　　明日の夕方までの様子をみて，それ以降トイレに立って良いかどうかを決めるという意味であって，実際，記入者の看護師　　　は，上記認識を持って記載している。ウ　当日午前９時３０分ころ，Ｅが尿意を訴えたため，Ｆ医師から指示を受けていた看護師は，尿器の使用を勧めたが，Ｅ　　　　は，看護師の説得にもかかわらず，尿器では出ないと言い張り，トイレに行くと譲らなかったので，やむを得ず，看護師　　　　は，看護師長を呼び，二人がかりでベッドを個室内のトイレ脇まで運び，トイレで排尿させた経緯がある。
エ　Ｅが倒れる直前，看護師は，Ｅから「トイレに行きたい。」と言われたことから，尿器で排泄するように説得したが，Ｅ　　　は聞き入れず，あくまでトイレに行きたいと言い張ったため，看護師の経験上，医師から指示がなされているときでも，患　　　者が納得しない場合，医師に指示内容を再度確認し，「やはりダメでした。」と言うと，たいていの患者は指示に従うこと　　　が多いことから，看護師は，担当医師に確認してくるから待つようにと伝え，ナースステーションへ行ったものの，Ｆ医師　　　に電話がつながらなかったため，すぐに病室に戻ると，Ｅが同室内のトイレで倒れていたものである。
（４）　争点４（本件発作に対する処置）について
（原告らの主張）
ア　一般に，狭心症の発作時には，速効性硝酸薬の舌下を行うべきものとされてはいるが，硝酸薬を用いると血圧が低下する　　　のであるから，昇圧剤を投与して血圧を確保してから，速効性硝酸薬等により，症状の改善をはかるべきであった。被告医　　　師は，ミオコールスプレーを２回使用して，その副作用で血圧低下に伴う血流量の減少を招いたにもかかわらず，さらに，　　　昇圧剤を投与したり，血圧を確保することなくニトロペンを舌下させた点に過失がある。イ　被告医師が血圧を確保することなく，ニトロペン１錠を舌下させたため，急激な血圧低下を招き，その結果，狭心症の　　　　悪化・心停止を招来し，Ｅを死に至らしめた。
（被告の主張）
ア　異型狭心症においては，冠攣縮発作が長引くと心室細動や高度房室ブロックなどの致死性不整脈が出現しやすくなるの　　　　で，発作時は速やかにニトログリセリンを服用させるべきである。ニトログリセリンの副作用として，血圧の低下を招くこ　　　とがあるが，狭心症発作が寛解すれば，結局，血圧が回復することになるから，まず第一に，ニトログリセリンを投与する　　　のであって，ニトログリセリンの用法・用量（合計０．９ｍｇ）に問題はなく，発作を寛解させるべくニトロペン１錠を舌　　　下させた判断に誤りはない。イ　本件においては，致死的な狭心症発作が起きていたのであり，脈拍低下，血圧測定不能，自発呼吸なしなどの重篤な状態　　　に陥ったのは狭心症発作によるものであって，ニトロペン１錠を舌下したことがＥの心停止の原因となったのではない。
（５）　争点５（損害額）について
（原告らの主張）
本件医療事故によって，Ｅは以下の損害を被った。
ア　逸失利益　２４７１万４０００円
イ　死亡慰謝料　２２００万円
ウ　葬儀費用　２１２万１２５８円
エ　弁護士費用　６４８万円
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
（１）　本件入院に至るまでの事実経過
ア　Ｅは，２月１０日，起床時に動悸があり，排尿後，意識消失をしたことから，被告病院を受診したが，胸部レントゲン　　　　上も，心電図上も，異常は見られなかった。（乙５・３頁）
イ　Ｅは，３月１７日から同月２４日まで，失神発作の精査のため，被告病院に入院した。
ウ　Ｆ医師は，３月１９日，Ｅについて，異型狭心症と診断した。（乙６・１６頁）
エ　Ｅは，３月２４日，冠動脈造影検査を受検するため，Ｇ病院に転院し，同日から同月２７日までの間，同病院に入院し　　　　て検査を受けた結果，冠攣縮性狭心症と診断された。（甲８の２，乙５・１０頁，乙６・３１頁）オ　Ｅは，６月２日早朝，動悸とともに失神発作を起こし，被告病院に入院した。


カ　第２回入院時，Ｆ医師の指示により，ミリスロールの点滴が開始され，内服薬はノルバスク１錠，シグマート３錠とさ　　　　れた。ミリスロールの点滴は，６月８日分まで行われたが，失神や胸痛等の胸部症状がなかったため，６月９日からミリ　　　　ステープ２枚に変更された。（乙７・１３頁ないし１９頁，２３頁，２５頁，２６頁）
キ　Ｅは，第２回入院当初，頭痛を訴えていたが，ミリステープに変更されてからは，頭痛の訴えはなくなった。（乙７・　　　　１３頁ないし２２頁）ク　Ｅは，６月２２日，状態が安定したため退院した。Ｆ医師は，自宅での薬剤として，アルタット１カプセル，パナルジ　　　　ン１錠，シグマート３錠，ノルバスク１錠，ミリステープ２枚を処方した。（乙７・３５頁）ケ　Ｅは，７月２日と同月５日，起床時に動悸がしたため，ミオコールスプレーを使用したところ，症状は改善した。（甲　　　　４，乙８・６頁）コ　Ｅは，７月７日起床時，立ち上がった途端に，動悸がして，気絶感があったため，被告病院を外来で受診したところ，　　　　Ｆ医師は，ノルバスクに変えてヘルベッサーを処方した。（乙５・１３頁，乙９・３頁）（２）　７月１２日本件入院当日の事実経過（以下，特に断りのない限り，７月１２日の出来事である。）
ア　Ｅは，午前５時３０分ころ，起床してトイレに行ったところ，動悸がして，気絶感を感じ，トイレに腰掛けて，ミオコ　　　　ールスプレーを使用したが，そのまま意識消失し，数分間で回復した。（乙５・１３頁，乙８・５頁，６頁）
イ　Ｅは，午前６時５０分ころ，救急車で被告病院に搬入され，当直医であるＨ医師の診察を受けた後，Ｆ医師の指示で，　　　　即時入院となった。（乙５・１３頁，乙８・２頁）
ウ　Ｆ医師は，入院時の指示として，安静度「ベッド上安静」，排泄「尿・便器」使用，酸素吸入（１分間当たり１リット　　　　ル），ミリステープ２枚（朝，夕），心電図モニター使用，胸痛時には，ミオコールスプレーを２回まで使用することを　　　　指示した。（乙８・１３頁，乙９・３頁）エ　Ｅは，午前９時３０分ころ，入室直後に尿意を訴えた。Ｉ看護師は，尿器の使用を勧めたものの，Ｅが尿器では出ない　　　　のでトイレに行くことに固執したため，Ｉ看護師は，看護師長を呼び，ベッドをトイレの側まで動かし，トイレで排尿を　　　　させたところ，Ｅは，排尿後に呼吸苦を訴えた。（乙８・７頁，乙１０・２頁，証人Ｉ・５頁ないし７頁）
オ　Ｅは，酸素吸入を開始し，ミリステープを貼用したところ，２，３分で落ちついてきた。Ｉ看護師は，Ｅに対し，シグ　　　　マート，ヘルベッサーを内服させ，今後は，尿器を使用することを促した。（乙８・７頁，乙１０・２頁）カ　Ｆ医師は，そのころ，訪室して，Ｅに対し，安静にすべきことを説明し，ミリスロールの点滴をするように勧めたが，　　　　Ｅは，「またあの点滴ですか。」と言って，点滴に拒否的な態度を示したため，Ｆ医師は，ミリスロールの点滴をしない　　　　ことにした。（乙８・２２頁，乙９・５頁，証人Ｆ・１５頁，１６頁）
キ　Ｅは，午後には，症状が消失し，午後２時ころ，尿器で排尿を行った。
（乙８・７頁）
ク　原告Ｃは，午後３時ころ，病室を訪れ，Ｅに対し，「点滴していなかったんだね。」と言ったところ，Ｅは，「軽かっ　　　　たのかな。」と答えた。
（原告Ｃ・５頁）
（３）　本件発作時の事実経過
ア　Ｊ看護師は，午後６時３０分ころ，Ｅの病室を訪室したところ，Ｅは，Ｊ看護師に対し，トイレでの排尿を希望した。　　　　Ｊ看護師は，尿器の使用を勧めたが，Ｅがトイレへ行きたいと希望したため，Ｊ看護師は，医師に確認をしてくる旨述べ　　　　て病室を離れ，ナースステーションからＦ医師に電話をしたが，連絡は取れなかった。（乙１１・３頁，証人Ｊ・７頁な　　　　いし９頁）イ　午後６時４３分ころ，Ｊ看護師がＥの部屋に戻ると，Ｅがトイレで倒れていたため，Ｊ看護師は，ミオコールスプレー　　　　を１回施行したが，Ｅは，「胸苦しい，苦しい。」と述べ，状態は，改善されなかった。（乙８・８頁，乙１１・３頁，　　　　証人Ｊ・９頁）
ウ　Ｊ看護師は，午後６時５０分ころ，ミオコールスプレーを再度施行するも，状態は変わらず，四肢冷感著明で，冷汗が　　　　認められ，駆けつけたＨ医師の指示でニトロペンを１錠舌下投与したが，心拍数は６０台に低下し，血圧も測定不能，意　　　　識低下し，自発呼吸も消失した。（乙８・８頁，乙１１・３頁，４頁）
エ　被告医師らは，午後７時ころ，ラクテックにて持続点滴を確保したが，心拍数は，３０台から４０台に低下した。（乙　　　　８・９頁）オ　被告医師らは，午後７時１０分ころ，生理食塩水１０ｍｌにプロタノール１Ａを加えて静注，ボスミン１Ａも静注し，　　　　心臓マッサージを開始したところ，心拍数は，６０台になった。（乙８・９頁）
カ　被告医師らは，午後７時３３分ころ，気管内挿管を実施したが，心拍数は０となった。（乙８・１０頁）
キ　Ｅは，午後８時２２分，死亡したが，死因は，致死性の狭心症発作と診断された。（乙８・１０頁，２２頁）


２　争点１（本件入院時の処置）について
（１）　この点に関する複数鑑定の結果は，概ね以下のとおりである。
ア　Ｋ鑑定
（ア）本件患者は，狭心症発作が頻発及び増悪したために入院したものであり，不安定狭心症の治療を目的としている。狭　　　　　心症予防薬としてカルシウム拮抗薬の内服と硝酸薬貼付がすでに施行されており，この状態で不安定化した狭心症の治　　　　　療としては，硝酸薬あるいはこれと同様の効果が期待される薬剤の持続静注が必要と考える。また，過去の入院で硝酸　　　　　薬の点滴静注が有効であったことから，硝酸薬は，本件患者に対し，比較的安心して使用できる薬剤と思われる。さら　　　　　に，心電図モニターならびに患者の状態を常時監視できる医療状況が望ましく，狭心症発作が安定するまでの期間は，　　　　　冠動脈疾患管理病棟（ＣＣＵ）あるいは集中治療室（ＩＣＵ）での管理が適当と考えられ，本件患者の入院初期の治療　　　　　として，ミリスロール等の硝酸薬点滴を行わなかったのは不適切であったと考える。
（イ）不安定狭心症患者は，急性心筋梗塞に移行する可能性が高い。主治医は，この病態を患者に十分説明し，硝酸薬点　　　　　　滴を使用すべきであったと考える。以前も同薬剤の使用により，本件患者の狭心症発作をコントロールしており，軽　　　　　　度の副作用は認められたものの，比較的安全に使用した経緯がある。
患者が硝酸薬点滴を好まないケースもあるが，病状の説明，とりわけ急性心筋梗塞に進展した場合のデメリットを説　　　　　明した後に施行すべきものであると考えられ，仮に，本件患者がミリスロール等の点滴に拒否的であった場合であって　　　　　も，その必要性を十分説明して，本件患者の初期治療として，ミリスロールなどの硝酸薬あるいは同等の効果が期待で　　　　　きる薬剤の点滴を行うべきであった。
イ　Ｌ鑑定
（ア）　狭心症の場合，硝酸薬は重要な治療薬である。また，冠動脈攣縮性狭心症においては，カルシウム拮抗剤も重要な　　　　　　治療薬である。本症例では，ミリステープとカルシウム拮抗剤が投与されており，ミリスロール等の硝酸薬点滴を行　　　　　　わなかったことだけをもって，不適切な治療と判断することは難しい。
（イ）　仮に，本件患者がミリスロール等の点滴に拒否的であった場合についても，ミリスロール等の点滴を行わなければ　　　　　　ならない状態であったかどうかについては，判断が難しい。また，基本的に患者の了承のもとに治療を行うわけであ　　　　　　るから，了承を得られない限りはその治療を行うことはできないのであって，拒否する場合において点滴を強制的に　　　　　　行うことが妥当であるかどうかは疑問である。
ウ　Ｍ鑑定
（ア）　本症例は，失神発作を繰り返していることからハイリスク群に該当する。発作の回数が頻回である活動期の場合　　　　　　　は，硝酸薬，カルシウム拮抗薬，ニコランジルなどの持続点滴を行うことが望ましいとされており，実際に前回の入　　　　　　院の際には発作が安定化するまで硝酸薬の持続点滴が行われている。本件では，十分な量の抗狭心症薬が投与されて　　　　　　おり，慢性期の発作予防の治療としては適切であったといえるが，ハイリスク群に対する活動期の治療としては，硝　　　　　　酸薬点滴を行わなかった点は不適切であったといえる。
（イ）　発作の活動期における治療の基本は，冠拡張薬の持続点滴であり，純粋医学的には，本件の場合，必要性を十分に　　　　　　説明して行うべきであり，仮に，本件患者がミリスロール等の点滴に拒否的であった場合であっても，その必要性を　　　　　　十分説明して，ミリスロール等の硝酸薬点滴を行うべき状態であったといえる。
ただし，必要性を十分に説明したにもかかわらず，患者側が点滴を拒否したのであれば，医師側には非は認められな　　　　　　いこととなるが，どの程度の必要性をもって説明したかが問題となろう。
（２）
ア　複数鑑定の結果は，Ｋ鑑定及びＭ鑑定が，本件患者は，不安定狭心症の病状にあり，又は失神発作を繰り返しているハ　　　　イリスク群に該当することから，ミリスロール等の硝酸薬点滴を行うべき状態であり，本件において，硝酸薬点滴を行わ　　　　なかったことは不適切であったと判断している一方で，Ｌ鑑定は，硝酸薬点滴を行わなかったことだけをもって不適切な　　　　治療と判断するのは難しいとしている。しかし，不安定狭心症は，急性心筋梗塞や突然死に移行し易く，早期に確実な治　　　　療が必要であるとされているのであり，Ｋ鑑定及びＭ鑑定が指摘しているように前回の入院時にミリスロールの点滴を行　　　　って，症状が軽快しているという治療実績もあるのであって，しかも，被告医師によっても，本件入院時のＥの病状は，　　　　前回より決して軽くない（証人Ｆ・１５頁）というのであるから，本件入院時において，Ｅは，硝酸薬点滴を必要とする状態であったといえる。そして，その程度については，Ｋ鑑定及びＭ鑑定が指摘するように，第２回入院の退院後も発作　　　　を繰り返して，本件入院となった経緯からすれば，本件患者がミリスロール等の点滴に拒否的であった場合であっても，　　　　その必要性を十分説明して，ミリスロール等の硝酸薬点滴を行うべき状態であったといわなければならない。


もっとも，医師は，治療方法に関する患者の自己決定権を最大限尊重すべきであるから，医師が治療行為に関する説明　　　　義務を尽くしたにもかかわらず，患者が当該治療を受けることを拒絶した場合には，当該治療行為を採らなかったことに　　　　つき，医師に過失があると認めることはできない。そうすると，本件入院時にミリスロール等硝酸薬点滴をしなかったこ　　　　とについて，被告医師に過失があるといえるのは，被告医師が，Ｅに対し，硝酸薬点滴の必要性等について十分説明し，　　　　いわゆる説明義務を果たしたにもかかわらず，Ｅがこれを拒否した場合に限られるものと解するのが相当である。ところで，医師の負うべき説明義務は，患者の自己決定権を担保するためのものであることからすれば，その内容・程　　　　度は，自ずと患者が，当該医療行為の必要性・有用性，あるいは，それに対する危険性についての情報を得た上で，自主　　　　的判断の機会を確保するのに十分なものでなければならないのであるが，他方において，十分な情報を提供されたにもか　　　　かわらず，患者が治療行為を拒否したのであれば，それに基づく結果について，医師がその責任を免れることは，論をま　　　　たない。そこで，本件において，被告医師が，Ｅに対し，自己決定をする上での十分な情報を提供していたかどうかにつ　　　　いて，以下検討する。
イ　入院診療録の退院時総括（乙８・２２頁）に「本人の希望もあり，ミリスロールｄｉｖ（点滴）せずに安静で様子を見　　　　ていた」との記載があることからすれば，Ｆ医師は，Ｅに対し，ミリスロールの点滴静注を提案したものの，Ｅは，ミリ　　　　スロールの点滴を希望しなかったことが認められる。しかしながら，医師や看護師が患者の状態等をその都度記録する入院経過用紙（乙８・７頁ないし１２頁）には，本件　　　　入院時におけるミリスロールの点滴に関するやりとりの記載はなく，Ｆ医師のミリスロールの点滴の必要性についての説　　　　明やそれに対するＥの態度について，具体的な内容が明らかではなく，Ｅは，午後３時ころ，原告Ｃが病室を訪れて，Ｅ　　　　に対し，「点滴していなかったんだね。」と言ったことに対し，「軽かったのかな。」と答えたことが認められること　　　　（原告Ｃ・５頁）からすると，Ｅは自分の病状について，やや楽観的な見方をしていたものと認められ，Ｆ医師からミリス　　　　ロール点滴の必要性について，十分な説明をされたものとは思われないこと，Ｆ医師は，Ｅの印象について，「医療に対　　　　する協力，その他治療に難渋した」，「潔癖な方です。頑固な方です。」と述べているように（証人Ｆ・２頁，９頁），Ｆ医師とＥとの間には，十分な意思の疎通が図れていなかったことが認められ，本件入院時にＥがミリスロールの点滴に　　　　拒否的な態度を示した場合に，Ｆ医師が，あえて，Ｅを説得して，ミリスロールの点滴を勧めようとしなかったことは，　　　　十分考えられる状況であること，これに対し，Ｅは自己の症状について，その経過を書き留めていたことが認められるこ　　　　とからすれば（甲４），Ｅとしては，自己の病状について極めて関心を抱いており，医師から十分な説明を受ければ，医　　　　師の提案する治療について受け入れていたであろうことが推測されること，などの諸事情からすれば，当時のＥの病状並　　　　びにＦ医師がミリスロールの点滴の必要性等について十分に説明したとは認めることができず，Ｅは，自己の治療につい　　　　て，十分な情報を提供された上で，その選択をするという機会を与えられていなかったというべきであり，本件において，いわゆる説明義務が果たされていたということはできない。ウ　これに対し，被告は，本件入院時にミリスロール等硝酸薬点滴を行わなかったのは，Ｆ医師がその必要性を十分に説明　　　　したにもかかわらず，Ｅが拒絶したからであって，被告に注意義務違反はないと主張し，Ｆ医師は，Ｅに対し，ミリスロ　　　　ールの点滴をするように勧めたが，Ｅは，「またあの点滴ですか。」と言って，点滴を嫌がる態度を示したので，更に，　　　　その必要性を説明したものの，Ｅは，ミリスロールの副作用により頭痛がすること，点滴をすることによって，行動の自　　　　由が制限されること，点滴をすることによって，入院が長くなることの３点を嫌がって，点滴を拒絶したため，ミリスロ　　　　ールの点滴を行わないことにした旨供述する。
しかしながら，Ｆ医師は，当公判廷において，Ｅが「またあの点滴ですか。」と言ったことは強烈に覚えている旨供述　　　　するものの，Ｅに対し自らが，ミリスロールの点滴の必要性について，どのように説明を行ったのかについては，必ずし　　　　も判然としない供述をしていること，Ｅが点滴を嫌がったことの理由として挙げたとされる上記３点は，当時のＥの病　　　　　状，特にこれが不安定狭心症のハイリスク群に該当し，硝酸薬点滴をしないと危険な状況にあることを医師から説明され　　　　たとしても，なお，患者であるＥがどうしても点滴を拒絶する理由になるとは通常考え難いことなどからすれば，Ｆ医師　　　　が，Ｅの病状について，ミリスロール等硝酸薬点滴をすべき状態であること，かつ，その必要性について，十分に説明し　　　　ていたとは認め難く，ミリスロールの点滴の必要性について，十分に説明したというＦ医師の供述を措信することはできない。


（３）　そうすると，Ｆ医師は，Ｅの状態がミリスロール等の硝酸薬点滴を必要とする状態であったのであるから，Ｅに対　　　　　し，Ｅがそのような状態であり，ミリスロール等の硝酸薬点滴が必要かつ有効であることを十分に説明すべきであったの　　　　にこれを怠り，自己決定をする上での十分な情報を提供すべき説明をせず，その結果，ミリスロールの点滴がなされなか　　　　ったのであるから，Ｆ医師には，ミリスロールの点滴をしなかった点において過失があるというべきである。
３　争点２（因果関係）について
（１）　硝酸薬点滴を行った場合の本件発作の回避可能性に関する複数鑑定の結果は，概ね以下のとおりである。
ア　Ｋ鑑定
不安定狭心症の治療としてのミリスロールの効果は約８０パーセントと報告されている。不安定狭心症の病態によりその　　　効果に差はあるが，硝酸薬などの薬剤が不安定狭心症を完全に安定化させるわけではない。また，急激な冠動脈血栓形成に　　　対しては硝酸薬の効果は低いと考える。そうすると，ミリスロール点滴を実施することで，本件発作を回避できたとは限ら　　　ないが，回避できる可能性は約７０パーセントと考える。
イ　Ｌ鑑定
冠動脈攣縮性狭心症の場合，ミリスロール等の硝酸薬の点滴が，冠動脈の攣縮を軽減させる可能性がある。本件発作が冠　　　動脈攣縮性狭心症発作であった可能性は十分考えられることではあるが，最終的な本件発作の原因が他にあるとすれば，ミ　　　リスロール点滴を行っても回避は難しい。したがって，回避可能性について，判断することはできない。
ウ　Ｍ鑑定
一般論からすると，持続点滴の方が経口や経皮的投与よりも有効であることは論をまたないが，持続点滴そのものの有効　　　性自体は１００パーセントではないため，持続点滴をしていれば，どの程度，発作が抑えられたかについては，判断しよう　　　がない。
また，本件では，十分な量の冠拡張薬が投与されていたにもかかわらず，結果的に重篤な狭心症発作が起こっており，　　　発作の活動性がかなり高く，発作自体が薬剤抵抗性であったと捉えることもでき，持続点滴をしていたとしても発作が起こ　　　った可能性も否定できない。
以上のように，持続点滴によって発作が抑えられた可能性と持続点滴によっても発作が抑えられなかった可能性のどちら　　　の可能性が高いかについては，仮定の多い話で答えようがない。
（２）　複数鑑定の結果によれば，Ｋ鑑定は，ミリスロールの点滴を実施することで，本件発作を回避できたとは限らない　　　　　　が，回避できる可能性は約７０パーセントと考えるとしているものの，Ｌ鑑定及びＭ鑑定は，結論としては，回避可能　　　　　性の判断をできないとしているので，これについて検討する。
Ｋ鑑定は，不安定狭心症の治療としてのミリスロールの効果は，約８０パーセントと報告されている一方，硝酸薬な　　　　　どの薬剤が不安定狭心症を完全に安定化させるわけではなく，心筋梗塞を発症していた可能性があることは，硝酸薬の　　　　　効果をさらに低下させることなどを挙げて，本件発作を回避できたとは限らないとして，その可能性を約７０パーセン　　　　　トとしている。
Ｌ鑑定は，本件発作の回避可能性について，判断することはできないとしているが，その理由は，冠動脈攣縮性狭心　　　　　症の場合，ミリスロール等の硝酸薬の点滴が，冠動脈の攣縮を軽減させる可能性があるものの，最終的な本件発作の原　　　　　因が他にあるとすれば，ミリスロールの点滴を行っても回避は難しいという。しかしながら，本件における発作の原因　　　　　は，病理解剖がなされておらず，厳密には明らかではないものの，前記認定のとおり，致死性の狭心症発作がその原因　　　　　と認められる一方で，最終的な本件発作の原因が他にあることを窺わせる証拠はないのであって，そうすると，Ｌ鑑定　　　　　によれば，ミリスロール等硝酸薬点滴を行った場合には，本件発作の回避可能性があったというべきである。
Ｍ鑑定は，本件の証拠関係では，仮定の多い話で答えようがないとしているが，一般論からすると，持続点滴の方が　　　　　経口や経皮的投与よりも有効であることは論をまたないとしているように，ミリスロールの点滴の有効性自体は肯定し　　　　　ており，本件発作の回避可能性を否定するものではない。そうすると，各鑑定の理由を総合して検討すると，冠動脈攣縮性狭心症の発作に対しては，ミリスロールの点滴が有　　　　　効である点においては，一致していることに加え，Ｋ鑑定及びＬ鑑定は，回避可能性を肯定していると評価できるこ　　　　　　と，そもそも不作為の過失における回避可能性の判断にあたっては，１００パーセント回避が可能であったことの立証　　　　　を要求するものではないのであって，第２回入院時に，ミリスロールの点滴を行って，治療が奏功していることも併せ　　　　　考慮すると，本件入院時においても，ミリスロールの点滴を行っていれば，本件発作を回避できたと認めるのが相当で　　　　　ある。
（３）これに対し，被告は，本件においては，他の薬剤が投与されていたこと，本件発作の直前のトイレ歩行，排尿を考慮す　　　　ることなく，単に，文献に記載されているミリスロールの一般的な有効率のみを根拠として，ミリスロールの点滴を行わ　　　　なかったこととＥの死亡との間の因果関係を論じるのは妥当でないとして，因果関係は存在しない旨主張する。
確かに，被告医師は，Ｅに対し，ミリステープを貼用し，シグマート及びヘルベッサーを内服させていることが認め　　　　られ，午後には，ヘルベッサーからノルバスクへの変更を指示していることが認められる。また，後述するように，複数　　　　鑑定の結果によれば，本件発作の誘因は，Ｅのトイレ歩行ないし排尿であったことが認められる。


しかしながら，証拠（乙１５）によれば，ミリスロールの有効率は，不安定狭心症に対し，８０パーセントとされ，　　　　ミリステープの有効率は，５４．８パーセントとされており，文献上もミリスロールの有効率の優位性が認められる上，　　　　Ｍ鑑定が指摘するように，持続点滴の方が経口や経皮的投与よりも有効であることは明らかであること，ヘルベッサーの　　　　有効率は，狭心症に対し，８４．７パーセント，異型狭心症に対し，９０．２パーセントと認められ（乙１５），狭心症　　　　発作の予防に有効な薬剤が投与されていることが認められるものの，硝酸薬とカルシウム拮抗剤の併用は，以前からなさ　　　　れていたものであり，本件においては，それを前提に，Ｅに対し，ミリスロールの点滴をすべきであったとする点では，　　　　各鑑定の結果が一致していることからすれば，他の薬剤が投与されているとしても，ミリスロールの点滴の有効性が否定されるわけではなく，そのことをもって因果関係が否定されるものでもない。そして，Ｅのトイレ歩行ないし排尿が本件　　　　発作の誘因となっていることは，被告医師がミリスロールの点滴をしなかったこととＥの死亡との因果関係を否定するも　　　　のではなく，被害者の過失として，過失相殺において考慮すべき事情に過ぎないというべきである。
（４）　以上からすれば，Ｆ医師がＥに対し，ミリスロール等の硝酸薬点滴を行っていれば，本件発作を回避することができ　　　　　たというべきであるから，被告は，債務不履行ないし不法行為に基づき，原告らに対し，Ｅの死亡によって生じた後記　　　　　損害を賠償すべき責任がある。
４　争点３（患者に対する安静指示）について
（１）　原告らは，Ｆ医師の安静の指示があいまいであり，安静の重要性についてＥに理解させなかったことにより，結果とし　　　　て，Ｅにトイレでの排尿を許す状況とした過失があると主張するので，以下検討する。（２）　前記認定事実によれば，Ｆ医師の指示については，指示表の記載（乙８・１３頁）から，安静度は「ベッド上安静」，　　　　排泄は「尿・便器」使用であることは明らかであり，当該指示に従って，Ｊ看護師も，午後６時３０分ころ，Ｅがトイレ　　　　での排尿を希望したのに対し，尿器の使用を勧めたことが認められ，当日の準夜勤帯の看護師であるＪ看護師に対して　　　　　も，安静指示について，伝達されていたと認められるのであって，Ｆ医師の安静の指示があいまいであったということは　　　　できず，この点において被告医師に過失は認められない。
一方，Ｅは，午前９時３０分ころにも，尿意を催した際に，看護師が尿器の使用を勧めたにもかかわらず，尿器では出　　　　ないと言い張って，ベッドを移動させてまで，トイレでの排尿をしたのであり，尿器の使用については，かなり消極的で　　　　あったことが認められ，午後６時３０分の段階でも，Ｊ看護師に尿器の使用を勧められたにもかかわらず，トイレでの排　　　　尿を希望したことが容易に推測し得るところ，患者が固執する場合には，医師の指示を確認をした上で，それでもダメで　　　　あれば，納得する患者が多いことから，医師に確認の電話をすることにしているという対応は，一般的に，尿器の使用を　　　　嫌がる患者に対する対応として，十分合理性があり，電話で確認するから待っているように指示した上で，確認のため，　　　　医師に電話を掛けに行ったことについて，被告看護師に過失があったということもできない。（３）　原告らは，入院経過用紙（乙８・７頁）の記載によれば，「トイレは夕方までの様子で決めるとのこと」とされている　　　　にもかかわらず，その決定がなされておらず，被告病院内で安静指示が徹底されていなかった旨主張するが，当初の指示　　　　が変更されたことを窺わせる記載はなく，Ｊ看護師も尿・便器使用を前提にして，Ｅに尿器の使用を勧めているのであ　　　　　り，Ｆ医師が，明示的にトイレに関する指示の変更について述べていなかったとしても，当初の指示が継続されているの　　　　であって，この点をもって，被告病院内で安静指示が徹底されていなかったということはできず，被告医師らに過失があ　　　　るとはいえない。なお，被告は，当該記載について，「明日の夕方まで」のことであると主張するが，午後２時ころの記　　　　載であるにもかかわらず，「明日」との記載がなく，翌１３日は，主治医であるＦ医師が休暇を取る予定であったこと（証人Ｆ・４２頁，４３頁）を考慮すると，「明日の夕方まで」と解するのは困難であり，この点に関する被告の主張を採　　　　用することはできない。（４）　以上からすれば，Ｆ医師は，Ｅについて，ベッド上安静，尿便器使用の指示をしていること，被告看護師も，その指示　　　　に基づいて，行動をしていたことが認められるのであって，被告病院内における，Ｅの安静指示について，被告医師ない　　　　し被告看護師に過失を認めることはできず，この点に関する原告らの主張は，理由がない。
５　争点４（本件発作に対する処置）について
（１）　この点に関する複数鑑定の結果は，概ね以下のとおりである。
ア　Ｋ鑑定
ニトログリセリン舌下投与を低血圧時に行うと，さらに血圧が低下することが予想される。しかし，狭心症発作寛解の　　　　ためのニトログリセリン舌下投与に際し，禁忌となるのは重篤な低血圧と心原性ショックであり，本件発作時はこれに該　　　　当しない。さらに，本件発作時は，静脈ラインが確保されていないと思われ，点滴のための留置針を穿刺する必要があ　　　　　る。この処置により心筋虚血の時間が延長することになるため，即座にニトログリセリンを舌下させることは適切と考え　　　　る。
イ　Ｌ鑑定


ニトロペンそのものの投与は，血圧が低いことだけをもって禁忌とすることはできない。本件発作時の状況下でニトロ　　　　ペン舌下に先立ち，昇圧剤の点滴投与を行うかどうかの判断は難しい。しかし，まず，輸液ルートを確保し，酸素吸入の　　　　開始が望ましい処置といえ，必ずしも適切とはいえない部分がある。
ウ　Ｍ鑑定
冠攣縮性狭心症の発作時の処置としては，血圧の程度いかんにかかわらず，まずは攣縮により閉塞した冠動脈を拡張さ　　　　せることが重要であるため，ニトロペンをまず投与したこと自体は問題がない。しかしながら，本件において，昇圧剤の投与時期，呼吸循環状態の維持，ボスミン投与の方法に問題があり，急変後の　　　　処置全般について注意義務違反が認められる。
（２）　原告は，本件発作に対する処置については，被告医師が昇圧剤を投与したり，血圧を確保することなく，ニトロペン　　　　　を舌下させた点について過失がある旨主張するが，複数鑑定の結果によれば，ニトロペンを投与すること自体について　　　　　は，問題がないという点で，３鑑定が一致しており，この点について，被告医師の過失を認めることはできず，この点に　　　　関する原告らの主張は，理由がない。
（３）　Ｌ鑑定及びＭ鑑定は，本件発作に対する措置について，必ずしも適切でない部分があると指摘しているので，この点　　　　　について検討すると，Ｌ鑑定については，まず，輸液ルートを確保し酸素吸入の開始が望ましい処置といえる旨指摘して　　　　いるものの，一方，その処置を行っても，救命できなかった可能性はあるとしており，Ｍ鑑定については，早期の経静　　　　　脈的な薬剤の投与と，中心静脈ラインの確保等に問題がある旨指摘しつつも，適切な医療行為が行われた場合の救命率に　　　　ついては，少なくとも０パーセントではないとしているのであって，いずれについても，救命可能性について，これを肯　　　　定するには足りないというべきである。
（４）　他に，本件における緊急時の処置として，医師の過失を認めるに足りる証拠はない。
６　争点５（損害額）について
（１）　Ｅが本件医療事故によって被った損害は，以下のとおりと認めることができる。（合計４００７万１２９５円）
ア　逸失利益
原告らは，Ｅが税理士資格を有しており，開業準備中であったとして，全労働者全年齢平均賃金を基に逸失利益を請求　　　　しているが，Ｅがすでに６４歳と比較的高齢であったこと，狭心症の発作で入退院を繰り返しており，税理士として開業　　　　する蓋然性があったとは認められないことからすれば，全労働者全年齢平均賃金を基に逸失利益を算定するのは相当でな　　　　く，逸失利益の算定にあたっては，女子労働者年齢別平均賃金を基に逸失利益を算定するのが相当である。
そこで，平成１１年における女子年齢別賃金センサスである２９０万１６００円（女性労働者・６４歳）を基礎収入と　　　　し，生活費控除は３０パーセント，就労可能年数を６４歳の平均余命の２分の１（１１年）としてライプニッツ式計算法　　　（係数は，８．３０６４）により中間利息を控除して算定すると，逸失利益は１６８７万１２９５円となる。
（２９０万１６００円×（１－０．３）×８．３０６４＝１６８７万１２９５円）
イ　死亡慰謝料
本件事案の内容，診療経過，結果の重要性，その他一切の事情を考慮すると，Ｅが被った精神的苦痛に対する慰謝料　　　　　は，少なくとも２２００万円を下らないものと認めるのが相当である。
ウ　葬儀費用
Ｅの死亡に伴う葬儀費用は，１２０万円を本件と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
（２）　過失相殺
ア　複数鑑定の結果によれば，本件発作の誘因は，発作の直前のトイレ歩行ないし排尿であると認めるのが相当である。　　　　　（Ｋ鑑定，Ｌ鑑定，Ｍ鑑定）
イ　前記認定事実によれば，Ｅは，Ｆ医師からベッド上安静，尿便器使用の指示がなされ，Ｊ看護師からも尿器の使用を勧　　　　められたにもかかわらず，トイレでの排尿を希望し，Ｊ看護師に医師に確認するので待っているように指示されたにもか　　　　かわらず，その指示に反して，無断でベッドから降りて，トイレでの排尿を敢行したものであり，Ｅの死亡については，　　　　Ｅが被告医師らのベッド上安静の指示に反して，トイレ歩行ないし排尿をしたという事情を過失相殺事情として考慮すべ　　　　きである。
加えて，前記認定事実からすれば，被告医師がミリスロールの点滴の必要性について，十分には説明をしていなかった　　　　とはいうものの，被告医師はミリスロール点滴を勧めており，これに対するＥの拒否的な態度が被告医師の治療方法の選　　　　択を誤らせた面がないとはいえないことを考慮すると，Ｅ自身の行為の関与の度合いは，決して低いものではなく，損害　　　　の公平な分担という見地からすれば，本件の過失相殺割合は５割とするのが相当である。（３）　したがって，上記損害額に，過失相殺を行った結果は，２００３万５６４７円（１円未満切捨て）となる。これを原告　　　　らが相続分に応じて相続したことが認められるから，被告に負担させるのが相当な損害賠償額は，原告Ａについては，１　　　　００１万７８２３万円（１円未満切捨て）に弁護士費用相当額１００万円を加算した１１０１万７８２３円，原告Ｂにつ　　　　いては，５００万８９１１円（１円未満切捨て）に弁護士費用相当額５０万円を加算した５５０万８９１１円，原告Ｃに　　　　ついても，前記同様５５０万８９１１円となる。
第４　結論


平成六年(ワ)第一四二四一号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成一一年一〇月一九日
判            決
原              告        マニー株式会社
右代表者代表取締役        【Ａ】
同                        【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士        安　原　正　之
同                        佐　藤　治　隆同                        小　林　郁　夫
右補佐人弁理士            【Ｃ】
同                        【Ｄ】被              告        株式会社秋山製作所
右代表者代表取締役        【Ｅ】
右訴訟代理人弁護士        森　田　政　明
右補佐人弁理士            【Ｆ】
主            文
一被告は、別紙物件目録一及び同二記載の手術用縫合針を販売、輸入してはならない。
二被告は、別紙物件目録一及び同二記載の手術用縫合針を廃棄せよ。三被告は、原告に対し、金七億一五六二万円並びに内金一億三八三三万円については平成八年二月一日から、内金五億七七二九万円については平成一〇年九月二二日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四原告のその余の請求を棄却する。
五訴訟費用はこれを三分し、その二を被告の、その余を原告の負担とする。六この判決は、原告勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
一主文第一項と同旨
二被告は別紙物件目録四記載の方法により製造された別紙物件目録一ないし三記載の手術用縫合針を販売、輸入してはならない。
三被告は、別紙物件目録一ないし三記載の手術用縫合針を廃棄せよ。
四主文第三項と同旨
第二事案の概要
本件は、手術用縫合針を製造販売している原告が、手術用縫合針を輸入して、日本国内で販売している被告に対し、被告が輸入、販売している手術用縫合針とその製造方法が、原告の「三角湾曲縫合針に関する特許権」と「先尖状軸棒の円弧状曲げ加工方法に関する特許権」を侵害していると主張して、手術用縫合針の販売、輸入の差止め及び廃棄並びに損害賠償（予備的に不当利得返還）を求めている事案である。
一争いのない事実等
１原告は、医療器具の製造販売を目的とする株式会社であり、商品名「ＭＡＮＩ」等の名称で各種手術用縫合針を製造販売している。被告は医科器機の製作、輸入及び販売を主たる目的とする株式会社であり、「エルプ医療用縫合針」等の名称で手術用縫合針を輸入、販売している。２(一)原告は、次の特許権（以下「Ａ特許権」といい、その発明を「Ａ発明」という。）を有している。
登録番号    第一五六八六五七号
発明の名称    三角湾曲縫合針
出願年月日    昭和五七年二月八日
出願番号    特願昭六三─二七二八九〇号
公告年月日    平成元年一一月一六日
公告番号    特公平一─五四〇七五号
登録年月日    平成二年七月一〇日
特許請求の範囲    末尾に添付した別紙公報Ａ（以下「本件公報Ａ」という。）の
該当欄記載のとおり
(二)Ａ発明の構成要件は、次のように分説することができる（以下「Ａ発明の構成要件(1)」などという。）。
(1)三角断面を有する湾曲縫合針の刃部に於いて、(2)湾曲された内側又は外側を鈍い稜線とする為に該稜線を形成する二面をプレ
ス面となし、
(3)かつ該鈍い稜線に対応する面を研削面とすると共にその面の両側をそれぞれ
シャープな切刃となしたことを特徴とした
(4)三角湾曲縫合針
３(一)原告は次の特許権（以下「Ｂ特許権」といい、その請求項第１項の発明を「Ｂ発明」という。）を有している。
登録番号    第一二九五九〇二号
発明の名称    軸棒及び薄板の円弧状曲げ加工方法
出願年月日    昭和五六年四月二三日
出願番号    特願昭五六─六〇六七二号
公告年月日    昭和六〇年五月九日
公告番号    特公昭六〇─一八二五六号
登録年月日    昭和六〇年一二月二六日
特許請求の範囲「１    円柱状ロールと該ロールの外周面の少なくとも一部に圧接して巻き付く強靱な薄ベルトとの間に先尖状軸棒を挿入すると共に前記円柱状ロールのみ、または前記円柱状ロール及び前記薄ベルトの両方を駆動して巻き込ませることによって該先尖状軸棒の一部又は全部を円弧状に曲げ加工することを特徴とし
た先尖状軸棒の円弧状曲げ加工方法」
(二)Ｂ発明の構成要件は、次のように分説することができる（以下「Ｂ発明の構成要件(1)」などという。）。
(1)円柱状ロールと該ロールの外周面の少なくとも一部に圧接して巻き付く強靱
な薄ベルトとの間に
(2)先尖状軸棒を挿入すると共に前記円柱状ロールのみ、または前記円柱状ロール及び前記薄ベルトの両方を駆動して巻き込ませることによって(3)該先尖状軸棒の一部又は全部を円弧状に曲げ加工することを特徴とした
(4)先尖状軸棒の円弧状曲げ加工方法
二争点
１被告が輸入販売している手術用縫合針がＡ発明の技術的範囲に属するかどうか
（原告の主張）
(一)被告は、別紙物件目録一記載の手術用縫合針（以下「イ号物件」という。）及び別紙物件目録二記載の手術用縫合針（以下「ロ号物件」という。）を、輸入、販売している。
(二)イ号物件及びロ号物件の構成を、Ａ発明の構成要件に対応させて記載すると、次のようになる（以下、各構成を「イ・ロ号構成(1)」などという。）。なお、ロ号物件はＢ面及びＣ面に窪み21、22が形成されているが、右窪みはわずかなへこみであり、Ａ発明との対比に当たり考慮すべき構成ではない。(1)三角断面を有する湾曲縫合針の刃部２において(2)湾曲させた外側を鈍い稜線３とするために該稜線３を形成する二面（Ｂ面及びＣ面）をプレス面とし、
(3)かつ該鈍い稜線３に対応する面Ａを研削面とするとともにその面の両側４、
５をそれぞれシャープな切刃としたことを特徴とした
(4)三角湾曲縫合針
(三)Ａ発明の構成要件とイ号物件及びロ号物件の構成を対比すると、次のようになる。


(1)イ号物件及びロ号物件の刃部２は、断面三角形状であるから、イ・ロ号構成(1)は構成要件　(1)を充足する。
(2)イ号物件及びロ号物件の湾曲させた外側は鈍い稜線３を形成し、稜線３を形成する二面（Ｂ面及びＣ面）はプレス面となっているから、イ・ロ号構成(2)は構成要件(2)を充足する。
(3)イ号物件及びロ号物件のＡ面においてプレス加工により生じたバリをサンド研磨により削ぎ落とすことは、研削に該当するから、イ号物件及びロ号物件のＡ面は研削面であり、その両側４、５はシャープな切刃となっている。したがって、イ・ロ号構成(3)は構成要件(3)を充足する。
(4)イ・ロ号構成(4)は構成要件(4)を充足する。(四)以上のように、イ号物件及びロ号物件の構成は、Ａ発明の構成要件を全て充足するから、イ号物件及びロ号物件はＡ発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(一)被告が輸入販売している、イ号物件、ロ号物件に対応する物件は、別紙被告目録イ及び同ロ記載のとおりである。
(二)Ａ発明の構成要件は、次のように解釈すべきである。(1)Ａ特許権の原出願の出願経過においては、「先細三角棒状」を「三角棒状」と明らかに区別した上、特許庁の拒絶理由通知による指摘を受け、訂正明細書により、原出願の「先細三角棒状」を「三角棒状」と訂正し、「先細三角棒状」を加工した縫合針を意識的に除外している。
また、先細三角棒状を加工した、Ａ発明のような構成を有する縫合針は、原出願当時、実公昭五六ー二九六二号公報及び実公昭五一ー三九四二〇号公報によって知られていた。
右の原出願の出願経過、公知技術及びＡ特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の記載からすると、Ａ発明は、三角棒状の針材の一面を研削して製造されたものに限定されるというべきであり、先細三角棒状から製造されたものは含まれない。
(2)原出願の明細書中の「鈍角な稜線」の記載と用語の通常の意味からすると、Ａ発明の構成要件(2)及び(3)にいう「鈍い稜線」とは、「角度が九〇度よりも大きい稜線」と解釈すべきである。
(3)本件明細書及び原出願の明細書の記載によると、Ａ発明の構成要件(2)にいう「プレス面」とは、「加工を施さないそのままのプレス面」と解釈すべきである。
原告は、本件明細書には、電解研磨等の仕上げ加工を適宜行う旨の記載があるが、少なくとも、縫合針の刃部の形状を整える表面加工であるサンド研磨やバフ研磨などの通常研磨は、表面に付着した異物や毛羽立ち等を取り除き、光沢を上げる工程である電解研磨とは異なり、このような通常研磨を施した面は、Ａ発明の構成要件(2)にいう「プレス面」ではない。
(4)本件明細書及び原出願の明細書の記載によると、Ａ発明の構成要件(3)にいう「研削面」とは、稜線に対応した一面を「先端に行くに従って深くなる如く研削した面」と解釈すべきである。
(三)別紙被告目録イ及び同ロ記載の物件が三角断面を有する湾曲縫合針であることは認めるが、以下のとおり、これらは、Ａ発明の構成要件を充足しない。(1)別紙被告目録イ及び同ロ記載の物件は、先細三角棒状の針材から製造されており、三角棒状の針材から製造されていない。
(2)別紙被告目録イ及び同ロ記載の物件の稜線３は、別紙被告目録イ第３図ないし第６図のとおり、鋭角状でＲが徐々に小さくなり、第５図及び第６図ではほぼ切刃を形成しているから、「角度が九〇度よりも大きい稜線」ではない。(3)別紙被告目録イ及び同ロ記載の物件には、次のとおり、プレス面も研削面も存在しない。
①Ａ面は、先端に向かって「一定の角度で部材を削り取った面」ではない。原告が主張するようなバリの除去は、ここでいう研削ではない。②Ｂ、Ｃ面は、全面にサンド研磨及びバフ研磨が施されている上、刃部先端において切刃になるように加工が施されているから、「加工を施さないままのプレス面」ではない。
(四)別紙被告目録イ及び同ロ記載の物件は、特公昭三八ー一二七九四号公報に記載された縫合針と同一のものであるから、自由技術を実施しているにすぎない。(五)したがって、別紙被告目録イ及び同ロ記載の物件は、Ａ発明の技術的範囲に属するものではない。
２被告が輸入販売している手術用縫合針の製造方法がＢ発明の技術的範囲に属す
るかどうか
（原告の主張）
(一)被告は、別紙物件目録四記載の方法（以下「ニ号方法」という。）により製造された別紙物件目録一ないし三記載の手術用縫合針（以下、別紙物件目録三記載の手術用縫合針を「ハ号物件」という。）を、輸入、販売している。(二)ニ号方法の構成を、Ｂ発明の構成要件に対応させて記載すると、次のようになる（以下、各構成を「ニ号構成(1)」などという。）。(1)駆動ロール１と該ロールの外周面１ａの少なくとも一部に圧接して巻き付く
強靱な薄ベルト４との間に
(2)先尖状軸棒である針Ｎを挿入するとともに前記駆動ロール１のみを駆動して
針Ｎを巻き込ませることによって
(3)該針Ｎの一部又は全部を円弧状に曲げ加工することを特徴とした(4)先尖状軸棒である針Ｎの円弧状曲げ加工方法(三)Ｂ発明の構成要件とニ号方法の構成を対比すると、次のようになる。(1)ニ号方法の駆動ロール１は、Ｂ発明の円柱状ロールに、ニ号方法の薄ベルト４はＢ発明の強靱な薄ベルトにそれぞれ該当し、駆動ロール１の外周面１ａの一部に圧接するように薄ベルト４が巻き付く構成であることから、ニ号構成(1)は構成要件(1)を充足する。
(2)ニ号方法においては、針Ｎを駆動ロール１と薄ベルト４との間に挿入し、駆動ロール１を駆動して薄ベルト４も引っ張るようにして、針Ｎを巻き込ませる。また、ニ号方法においては、薄ベルト４と駆動ロール１との間に針Ｎを挿入した状態で、針Ｎを駆動ロール１に圧接しながら薄ベルト４が巻き付くことによって、針Ｎを湾曲加工する。薄ベルト４は単なる案内ではない。したがって、ニ号構成(2)(3)は構成要件(2)(3)を充足する。


(3)ニ号構成(4)は構成要件(4)を充足する。(四)以上のとおり、ニ号方法はＢ発明の構成要件を全て充足し、Ｂ発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(一)別紙物件目録四記載の図面は認めるが、図面の説明、加工方法及び符号の説明は否認する。
(二)被告が輸入、販売している手術用縫合針の製造方法は、下方の二つの受動ロールによって形成される凹溝間に上方ロールが押圧されることによって曲げられる三本ロール法による曲げ加工方法であって、案内バネ板４が、駆動ロール１に圧接して巻き付くことによって針を曲げ加工するものではないから、Ｂ発明の構成要件を充足せず、右方法は、Ｂ発明の技術的範囲に属するものではない。(三)被告が輸入、販売している手術用縫合針の製造方法は、特開昭五三─一九九六三号公報に記載された方法と同一であるから、自由技術を実施しているにすぎない。
３ニ号方法について被告に先使用による通常使用権が認められるかどうか
（被告の主張）
仮に、被告が輸入、販売している手術用縫合針の製造方法がニ号方法であり、この方法が、Ｂ発明の技術的範囲に属するとしても、次のとおり、被告は、先使用による通常使用権を有する。
(一)ニ号方法は、別紙物件目録四記載の装置（以下「本件湾曲装置」という。）を用いて、医療用湾曲縫合針を製造する方法であるが、本件湾曲装置は、被告との合弁による韓国法人である株式会社アイリーの代表者【Ｇ】が、一九六五年ころに発明し、製作したものである。
(二)被告は、Ｂ特許権の出願（昭和五六（一九八一）年四月二三日）以前に、株式会社アイリーが本件湾曲装置を用いて製造した医療用縫合針を日本に輸入、販売していた。
(三)以上のとおり、被告は、Ｂ特許権の出願前から、その発明の実施である事業を行っていたから、被告はニ号方法について先使用による通常実施権を有する。
（原告の主張）
被告が、Ｂ特許権の出願前から、その発明の実施である事業を行っていた事実は否認する。
４損害額
（原告の主張）
(一)イ号物件、ロ号物件及びハ号物件の販売により、被告が得た利益は次のとおりであり（詳細は別紙原告による損害計算一覧表１参照。）、原告は右利益額に相当する損害を被った。
販売    額                      利益    額イ・ロ号三一億四〇八五万三〇三〇円      九億一八六八万二七一四円ハ    号一六億五六七五万四〇二二円      四億八三〇二万二九七〇円(二)被告がイ号物件、ロ号物件及びハ号物件を販売した本数について、原告がこれらを販売したものとして利益額を計算した場合、これらの販売額及び利益額は次のとおりであり（詳細は別紙原告による損害計算一覧表２参照。）、原告は右利益額に相当する損害を被った。
販売    額                      利益    額イ・ロ号二八億三六八四万二九六〇円    一三億八四三八万五六〇七円ハ    号一五億一八四七万〇五八〇円      七億三八〇一万三五八三円(三)右利益額を算定するに当たって用いた利益率は、右(一)については、被告の、右(二)については、原告の総売上額から売上原価総額を差し引いた上、販売費及び一般管理費の一〇パーセントに相当する金額を差し引いた額を利益額として算定したものである。
（被告の主張）
(一)販売本数を除き、原告の主張を争う。
イ号物件、ロ号物件及びハ号物件に対応する物件の販売額及び利益額をまとめると、それぞれ次のとおりである（詳細は別紙被告による損害計算一覧表参照。）。販売    額            利益    額イ    号    二〇億五一〇〇万円        三八〇八万円ロ    号    一二億〇四〇〇万円        二一四〇万円ハ    号    一八億四三〇〇万円        三三八九万円(二)右利益額を算定するに当たって用いた利益率は、被告の総売上額から売上原価総額、販売費及び一般管理費、営業外損益及び特別損益を差し引いた額を利益額として算定したものである。
(三)原告の売上げは、サージカル、アイレス及びデンタルからなっているが、サージカル及びアイレスは、主に海外輸出向けの製品であり、デンタルは歯科用製品であるリーマー（歯の研削器具）であるから、いずれもイ号物件ないしハ号物件と競合するものではない。
また、デンタルは利益率が高く、原告の変動費の割合を相当圧縮している。(四)Ｂ特許権の寄与率は五パーセント程度である。
５消滅時効の成否
（被告の主張）
本件訴状の送達は平成六年八月であるから、平成三年七月末日以前の販売分については消滅時効が完成しており、被告は右消滅時効を援用する。
（原告の主張）
原告は、被告に対し、平成六年二月四日付け内容証明郵便によって、Ａ特許権及びＢ特許権を侵害している旨の警告書を郵送した。
原告が、被告がイ号物件ないしハ号物件を販売していること及びこれらがＡ特許権及びＢ特許権を侵害していることを知ったのは、右内容証明郵便を送付したころであるから、平成三年七月末日以前の販売分の損害賠償請求権の消滅時効も平成六年二月から進行する。
本訴の提起は平成六年七月一八日であるから、平成三年七月末日以前の販売分に関する損害賠償請求権が時効により消滅したことはない。６不当利得（消滅時効の主張が認められた場合の予備的請求）
（原告の主張）
仮に平成三年七月末日以前の損害賠償請求権が時効により消滅しているとしても、被告は法律上の原因なくしてＡ特許権及びＢ特許権の実施により利益を受け、これにより原告は損失を被ったのであるから、原告は被告が得た利益について不当利得として返還を請求することができる。
被告によるイ号物件ないしハ号物件の平成三年七月末日までの販売額は、一八億七五七三万一三一七円であるから、その二〇パーセントに当たる三億七五一四万六二六三円が不当利得金額となる。
（被告の主張）
原告の売上げは、海外輸出向け売上げと、歯科向け売上げが全売上げの大半を占めている。そして、国内販売においては、医療用縫合針の販売会社は被告を含め二〇数社あり、それぞれ長年にわたって構築された代理店の販売経路が確立している。したがって、原告が、被告の得た利益を国内で得ることができたということはできない。
第三争点に対する判断
一争点１について
１Ａ発明について
(一)証拠（甲一）によると、本件明細書中には、「発明の詳細な説明」として、以下のような記載があることが認められる（括弧内に本件公報Ａ中の位置を示す。）。
(1)従来の技術


「従来の縫合針は・・・、丸棒の針材の先端をプレス加工して三角棒状或いは先細三角棒状針材を形成すると共にこれ等の三角面全面を夫々均一に研削することによって切刃及び稜線を形成して製造していた。」（一欄一三行目から一九行目）
(2)発明が解決しようとする課題
「・・・三角棒状針材の三角面全面を均一に研削する作業が大変であると共に出来上がった縫合針は三つの稜線に鋭角なエッジが夫々形成されるので、手術縫合時に縫合部が必要以上に切開され、更に持針器で縫合針を挟持した際に、エッジが損傷することによって刺通組織を大きく傷つける恐れがある等の大きな問題点があった。
本発明に係る縫合針は・・・、特に一方の稜線に鋭いエッジが形成されることを防止してこの稜線に鈍い稜線をそのまま残して構成した全く新規な三角湾曲縫合針に関するものである。」（一欄二一行目から二欄六行目）
(3)課題を解決するための手段
「本発明は三角断面を有する湾曲縫合針の刃部に於いて、湾曲させた内側又は外側を鈍い稜線とする為に該稜線を形成する二面をプレス面となし、かつ該鈍い稜線に対応する面を研削面とすると共にその面の両側をシャープな切刃となしたことを特徴とした三角湾曲縫合針である。」（二欄八行目から一三行目）
(4)作用
「本発明に係る縫合針の刃部は上述の如く、三角断面を有すると共に湾曲された内側又は外側の一方が鈍い稜線となっているので、この鈍い稜線の作用で手術縫合時に縫合部が必要以上に切開されることを防止することが出来る。又持針器で縫合針を挟持する際は持針器を鈍い稜線に当接させて、縫合針のエッジが損傷又は損欠することを防止することが出来る。」（二欄一五行目から二二行目）
(5)実施例
「・・・本発明に係る縫合針及びその縫合針の製造方法の一実施例を具体的に説明すると・・・縫合針用の針材１の先端部２をプレス加工することによってこの先端部２を三角棒状に構成する。
次にこの三角棒状先端部２の稜線３に対応する底面４を特に先端に行くに従って深くなる如く・・・徐々に研削し、これによって稜線３に対応する研削面４の両側端に夫々シャープな切刃６、７を形成し、かつ必要に応じて先端の形状を補修し、更に針材１の全体を加工を施さないそのままのプレス面より形成される鈍い稜線３が内側に来る如く所定の形状に湾曲加工することによって・・・三角湾曲縫合針を製造することが出来る。
上記実施例に於いて、研削をせずにそのまま残す鈍い稜線３は針材１の先端部２をプレス加工した際にＶ状溝の底部によって形成される稜線が一番肉厚でＲが大きい為にこれを選ぶのが良く、これを鈍い稜線として選ぶことによってこれを他の研削加工する稜線として選んだ場合と比較して研削する量が少なくて済み加工面でも優れている。
上記実施例に於いては研削せずにそのまま残した鈍い稜線３が内側に来る如く湾曲させて縫合針を製造したが、この鈍い稜線３を外側の一方に持って来て、湾曲内側及び外側の他方の夫々に研削された鋭い切刃６或いは切刃７を位置させた縫合針を製造することも可能である。
又湾曲加工後に熱処理、電解研磨等の仕上加工を適宜行って縫合針を完成させる工程は従来と同様である。」（二欄二四行目から三欄二七行目）
(6)発明の効果
「本発明に係る縫合針は上述の如く、加工されない鈍い稜線が一方にそのまま残存し、かつ他の二方の稜線によりなる両側のエッジが切刃となって構成されるので、サイドカットニードルとなって、全く研削が施されない鈍角な稜線が湾曲の内側又は外側に来る如きコンペンショナルカッティング針又はリバースカッティング針を構成するので、この縫合針を使用しても従来の縫合針の如く、組織を必要以上に損傷させる恐れがなく、更に前述の如く稜線にはシャープなエッジが全く存在しない為に従来の縫合針の如く、持針器で針先を挟持した場合にもエッジが損傷する恐れが全くない等の特徴を有するものである。
又本発明に係る縫合針は上述の如き構造を有するので、この縫合針の製造に当たっては従来の如く、底面及び両側面を夫々研削することなく、底面のみを一定の角度で研削して製造することが出来るので、極めて能率的であると共に作業が容易にして確実であり、従って研削作業を自動化することが出来、これによって安価に大量生産することが出来る等の特徴も有するものである。」（四欄一行目から二一行目）
(二)証拠（乙三一、三二、乙三八の一ないし八）と弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(1)Ａ特許権は、縫合針の製造方法に関する特許出願（特願昭五七─一七六三二号、別紙公報一参照。以下「本件原出願」という。）から、昭和六三年一〇月三一日に分割出願されたものである。
(2)本件原出願の出願時の明細書には、「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」中の実施例の各記載に、先細三角棒状材を使用することが記載されており、「発明の詳細な説明」中の従来技術の記載に、三角棒状の針材を使用することが記載されている。
(3)原出願は、昭和五七年三月四日付けの手続補正書によって補正され、「特許請求の範囲」は、「針材の先端部をプレス加工することによって三角棒状又は先細三角棒状に形成し、・・・縫合針の製造方法」となり、従来技術として特許出願（特願昭五六─三六五一五号、別紙公報二参照。）が追加された。この特許出願の明細書には、縫合針製造工程において、先細状三角棒材を経るものと三角棒状材を経るものがあることが記載されている。
(4)特許庁審査官は、昭和六三年八月二五日付けで、「第２図で示す状態の加工を先細と表現する理由が不明である」旨の拒絶理由を発した。原告は、Ａ特許権を分割出願した後、補正により、「特許請求の範囲」から「先細三角棒状」を除いた。
(三)Ａ発明については、次のようにいうことができる。(1)Ａ発明は、三角棒状の針材の一面を研削して製造されたものに限定されるか
どうか


右(二)で認定したとおり、本件原出願において、縫合針の製造方法として、三角棒状針材を経るものと先細三角棒状針材を経るもののいずれも開示されていた上、補正により「特許請求の範囲」から「先細三角棒状」が除かれたのは、Ａ特許権の分割出願後であると認められるから、本件原出願の出願経過から、Ａ発明は、三角棒状の針材の一面を研削して製造されたものに限定され、先細三角棒状の針材から製造されたものは含まれないと解することはできない。乙一〇（実公昭五六ー二九六二号公報）及び乙二八（実公昭五一ー三九四二〇号公報）には、三角断面を有する湾曲縫合針の刃部において、二面（Ｂ面及びＣ面）をプレス面とし、一面（Ａ面）を研削面とすることが記載されているとは認められないから、これらの公報に、先細三角棒状を加工した、Ａ発明のような構成を有する縫合針が記載されているとは認められない。なお、乙四〇（実公昭六一─六八八五号公報）は、本件原出願後に発行されたものであるから、その記載と乙二八の記載を総合して、乙二八に、右構成を有する縫合針が記載されているものと認めることはできない。
Ａ発明の特許請求の範囲には、Ａ発明が、三角棒状の針材の一面を研削して製造されたものに限定され、先細三角棒状の針材から製造されたものは含まれないと解すべき記載は全くない。
したがって、Ａ発明は、三角棒状の針材の一面を研削して製造されたものに限定され、先細三角棒状の針材から製造されたものは含まれないと解することはできない。
(2)構成要件(2)及び(3)の「鈍い稜線」
右(一)(2)（・・一方の稜線に鋭いエッジが形成されることを防止してこの稜線に鈍い稜線をそのまま残して構成した・・）、(3)（・・鈍い稜線とする為に該稜線を形成する二面をプレス面となし、かつ該鈍い稜線に対応する面を・・）、(5)（・・加工を施さないそのままのプレス面より形成される鈍い稜線３が・・。・・研削をせずにそのまま残す鈍い稜線３は針材１の先端部２をプレス加工した際にＶ状溝の底部によって形成される稜線が一番肉厚でＲが大きい為にこれを選ぶのが良く・・）及び(6)（・・加工されない鈍い稜線が一方にそのまま残存し、・・）の記載によると、構成要件(2)にいう「鈍い稜線」とは、「研削を行っていないために切刃状になっていない稜線」という意味に解釈すべきである。被告は、「鈍い稜線」を「角度が九〇度よりも大きい稜線」と解すべきであると主張する。しかし、用語の通常の意味として、「鈍い稜線」を「角度が九〇度よりも大きい稜線」と解すべきであるとは認められない。また、本件原出願の明細書には、「鈍角の稜線」との記載がある（別紙公報一の二頁目左下欄三行目）が、原出願の明細書の「発明の詳細な説明」の記載中に一箇所そのような記載があるからといって、直ちに「鈍い稜線」を「角度が九〇度よりも大きい稜線」と解することはできない。右のとおり、本件明細書の記載からすると、「鈍い稜線」については、右のように解すべきである。
(3)構成要件(2)の「プレス面」
右(一)(5)の記載（・・切刃６、７を形成し、かつ必要に応じて先端の形状を補修し、・・熱処理、電解研磨等の仕上加工を適宜行って縫合針を完成させる工程は従来と同様である。）によると、「プレス面」とは、縫合針の全体形状に影響しない、製品の表面仕上げ処理を施した面を含むものと解釈すべきである。被告は、「プレス面」とは、「加工を施さないそのままのプレス面」を意味すると主張するが、この主張を採用できないことは右のとおりである。
(4)構成要件(3)の「研削面」
右(一)(2)（・・三角棒状針材の三角面全面を均一に研削する作業が大変であると共に出来上がった縫合針は三つの稜線に鋭角なエッジが夫々形成されるので・・）、(5)（・・底面４を特に先端に行くに従って深くなる如く・・・徐々に研削し、これによって稜線３に対応する研削面４の両側端に夫々シャープな切刃６、７を形成し・・）及び(6)（・・全く研削が施されない鈍角な稜線が・・）の記載に、「研削」とは、「砥石の粒子で工作物の表面を削り取り平滑にすること。」を意味すること（広辞苑第四版八二五頁）を総合すると、「研削面」とは「表面を削り取って平滑にすること（研削）によって、両側端に鋭角なエッジ（切刃）が形成されている面」と解釈すべきである。
被告は、「研削面」とは、右(一)(5)の実施例の記載のように、「先端に行くに従って深くなる如く研削した面」であると主張するが、Ａ発明の縫合針は実施例記載の製法で得られるものに限定されないから、右主張は採用できない。２被告が輸入販売している手術用縫合針の構成と本件発明の構成要件該当性(一)証拠（甲五の一、二、甲六の一、二、甲八、九、一一ないし一四、二〇、二三、二七、乙三四ないし三七、四三）と弁論の全趣旨によると、被告が輸入販売している手術用縫合針のうちには、別紙物件目録五、六記載の各構成を有するものが存することが認められる。
(二)証拠（甲五の一、二、甲六の一、二、甲七ないし九、二〇、二三、乙三四ないし三七）と弁論の全趣旨によると、右(一)記載の物件について、以下の事実が認められる。
(1)右(一)記載の物件は、三角棒状針材をプレス加工することによって先細三角棒状針材とした上、これを更にプレス加工して製造されるものである。(2)右(一)記載の物件の表面の拡大写真では、先端部分のＡ面には、研削によって特徴的に生じる直線上の流れが存在し、Ｂ面及びＣ面にはそのような流れが存在しない。


(3)縫合針の針材は、中央部の密度が低く、この部分に不純物が集まるため、拡大写真を撮ると、中央部が黒く、周辺部が白く写ることになるが、研削を行うと、周辺部の白い部分が削り取られて、中央部の黒い部分が表面に露出することになり、更に研削を行うと、中央部の黒い部分が削り取られるところ、右(一)記載の物件の拡大写真では、先端部分のＡ面は、中央部の黒い部分が表面に露出しており、先端に行くに従って、中央部の黒い部分が削り取られているが、Ｂ面及びＣ面では、周辺部の白い部分が、もとの針材と同じ状態で残っている。なお、乙三四ないし三六の拡大写真では、Ａ面に研削によって特徴的に生じる直線上の流れが確認できない。しかし、甲八の撮影倍率が五一六倍であるのに対して、乙三四ないし三六の撮影倍率はそれぞれ三〇倍、一〇〇倍、二〇〇倍であり、甲八と撮影倍率が大きく異なることに加えて、右のような直線的な流れは、撮影時の光線の方向如何によって明瞭になったり不明瞭になったりすると考えられるから、乙三四ないし三六で流れが確認できないからといって、右(2)の認定を覆すことはできない。
(三)右(一)、(二)で述べたところを総合すると、右(一)記載の物件のＡ面は、本件発明の構成要件(3)の「研削面」に該当するものと認められる。また、右(二)で述べたところからすると、右(一)記載の物件のＢ面及びＣ面は、研削されていないものと認められる。被告が主張するように、Ｂ面及びＣ面が研磨されているとしても、右(二)で述べたところからすると、それは、縫合針の全体形状に影響しない、製品の表面仕上げ処理を施したにすぎないと認められる。したがって、右(一)記載の物件のＢ面及びＣ面は、本件発明の構成要件(3)の「プレス面」に該当するものと認められる。
以上に右(一)で述べたところを総合すると、右(一)記載の物件の稜線３は、構成要件(2)及び(3)の「鈍い稜線」に該当するものと認められる。(四)そうすると、被告が輸入販売している手術用縫合針には、別紙物件目録一及び二のとおり特定することができるもの（イ号物件及びロ号物件）が存するということができ、それらは、本件発明の構成要件をすべて充足するものと認められる。
３特公昭三八ー一二七九四号公報（乙一二）に記載された縫合針は、先部から一定の距離では、三つの稜線すべてに刃を有するものであるから、前記のとおり、稜線３が鈍い稜線であるイ号物件及びロ号物件とは異なる。したがって、イ号物件及びロ号物件が右公報に記載された技術と同一であるということはできない。４したがって、イ号物件及びロ号物件は、本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
５よって、本訴請求のうち、Ａ特許権の侵害に基づく、イ号物件及びロ号物件の販売及び輸入の差止め並びに廃棄を求める請求は、いずれも理由がある。
二争点２について
１証拠（甲二四、証人【Ｇ】）と弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(一)株式会社アイリーは、本件湾曲装置を用いて製造された手術用縫合針を輸入、販売している。
(二)本件湾曲装置は、駆動ロール１にピン10を介して薄ベルト４の一端が保持されたものであり、他端にはスプリング５が取り付けられて、薄ベルト４に張力が与えられている。
(三)薄ベルト４は幅八ミリメートルから一〇ミリメートルで長さが一〇〇ミリメートルの鋼鉄製のものである。
(四)本件湾曲装置による直針の湾曲方法は、直針を駆動ロール１と薄ベルト４の間に挿入し、ハンドルを回して駆動ロール１を回転させることによって、右直針が駆動ロール１と薄ベルト４の間に挾まれながら湾曲していくというものである。(五)右(四)の湾曲の過程で、駆動ロール１は受動ロール２及び同３を押圧しながら回転している。
(六)薄ベルト４が存在しない状態で駆動ロール１を回転させ、針を湾曲させようとすると、Ｖ字型にはなるが、丸くならないので、湾曲針としての完全な製品にはならない。
２右１で認定した事実に弁論の全趣旨を総合すると、被告が輸入販売している手術用縫合針の製造方法は、別紙物件目録四記載の方法（ニ号方法）であると認められる。
３ニ号方法の構成をＢ発明の構成要件と対比すると次のようになる。(一)ニ号方法の薄ベルト４は、Ｂ発明の構成要件(1)にいう「強靱な薄ベルト」に当たり、これが円柱状のロールである駆動ロール１の外周面に圧接して巻き付いているから、ニ号方法は構成要件(1)を充足する。
(二)ニ号方法においては、駆動ロール１と薄ベルト４の間に針Ｎを挿入すると共に、駆動ロール１の回転ハンドルを回転させることによって、右駆動ロール及びこれに巻き付いている薄ベルト４を駆動して、針Ｎを巻き込ませる方法で行われ、針Ｎは円弧状に曲げ加工されるから、ニ号方法は、構成要件(2)及び(3)を充足する。
(三)ニ号方法は先尖状軸棒である縫合針を円弧状に曲げ加工する方法であるから、構成要件(4)を充足する。
４被告は、被告が輸入販売している手術用縫合針の製造方法は、三本ロール法による曲げ加工方法であって、案内バネ板４が、駆動ロール１に圧接して巻き付くことによって針を曲げ加工するものではないと主張するが、これが採用できないことは、右１(六)認定の事実から明らかである。
５特開昭五三─一九九六三号公報（乙一三の一）に記載された方法は、板金の丸め加工に関するものであり、心金とそれに巻き付けられるシート部材を有し、心金に被加工板金材料を押し付ける駆動ローラを駆動させる構造の装置を用いるのに対して、ニ号方法は、右の心金に相当する部分を駆動ローラとして駆動させる曲げ加工方法であり、シート部材としても鋼鉄製のものを使用し、かつその一端をスプリングで固定しているのであるから、ニ号方法が右公報に記載された方法と同一であるということはできない。
６したがって、ニ号方法は、Ｂ発明の技術的範囲に属する。
三争点３について
１証拠（甲一七、乙四四、四六ないし四九、五一ないし五七、乙六〇の一ないし七、乙六一、六二、証人【Ｇ】）によると、以下の事実が認められる。(一)【Ｇ】は一九六五（昭和四〇）年ころ、医療用縫合針を湾曲する装置（以下「本件【Ｇ】の装置」という。）を開発した。
本件【Ｇ】の装置（別紙拡大写真参照。部材に付されたアルファベットの記号は拡大写真中の記号である。）は、下段ロールＢ及び同Ｃとこれらの上にこれらを押圧する状態で位置する上段ロールＡ、上段ロールＡを回転させるハンドルＧを有している。


幅八ミリメートルから一〇ミリメートル、長さ一〇〇ミリメートル程度で厚さが○・四ミリメートル以下の鋼鉄製のベルトＤの一端がゴム紐Ｅに、他端が上段ロールＡに取り付けられている。
上段ロールＡは八段階の異なるロール口径が口径順に並んで形成されており、八段それぞれのロール部分にボルト穴が穿設されている。上段ロールＡに穿設されたボルト穴を上段ロールＡの横方向からみたとき、ボルト穴は、垂直に下に向いているハンドルＧからみて、五度から一〇度程度、下段ロールＣ側にずれた方向に向いている。
ベルトＤは、上段ロールＡのボルト穴にマイナスボルトで固定され、ボルト頭部は、上段ロールＡの回転に伴い下段ロールＣに引っかからないように、ヤスリで削られている。
(二)本件【Ｇ】の装置によって直針を湾曲させるには、上段ロールＡとベルトＤの間に針を挿入し、ハンドルＧを回して上段ロールＡを回転させるが、その際、上段ロールＡは、ベルトＤとの間に直針を挾んだ状態で、下段ロールＢ及び同Ｃに押圧されながら回転し、直針は上段ロールＡの回転に伴って上段ロールＡとベルトＤの間に引き込まれていくことになる。
所定位置までハンドルＧを回して上段ロールＡを回転させた後、湾曲した針を取り出すことになるが、上段ロールＡに取り付けられたベルトＤの一端は、ゴム紐Ｅに取り付けられているので、上段ロールＡは、右ゴム紐Ｅによって、針を湾曲させるときと逆の方向に回転するように、常に引張力が与えられており、この引張力によって、ハンドルＧは下の位置まで戻されて湾曲した針を取り出すことができるようになる。また、右引張力によって、ベルトＤは上段ロールＡに圧接されている。(三)一九七二（昭和四七）年一〇月二〇日、被告と【Ｇ】との間で、医療用縫合針の製作、販売等を目的として合弁投資契約（以下「本件合弁契約」という。）が締結された。本件合弁契約に基づき、一九七三（昭和四八）年五月二日に、医療用湾曲縫合針を製造し、日本に輸出販売する目的で、【Ｇ】らを代表者とする株式会社アイリーが設立され、株式会社アイリーは、一九七四（昭和四九）年一二月ころから、被告に対して、医療用湾曲縫合針の輸出を始めた。(四)株式会社アイリーの縫合針を湾曲加工する部署（曲げ部）における、湾曲には、設立当初から現在に至るまで、本件【Ｇ】の装置が用いられているが、装置は、ゴム紐Ｅがスプリングに取り替えられ、上段ロールＡ（駆動ロール１）は八段階のものに加えて一〇段階のものも使用されるようになった。２(一)原告は、乙四四の各写真の日付及びその印字形態が異なり、乙四七の写真には日付が付されているのに対して、乙四八及び四九の各写真には日付が付されていない点が不自然であると主張するが、これらの写真の日付は現像焼付の際に付されたものと認められるから、現像焼付が別々のところでされていれば、日付やその印字形態が異なることは当然であって、特に不自然ではない。原告は、乙四四の三枚目に写っている装置が乙四八及び四九に写っている装置と異なると主張するが、その違いは、装置の右１で認定した構成に影響を与えるようなものとは認められない。
(二)原告は、乙四五の二の書籍中の記載が、乙六一（【Ｇ】の陳述書）の記載と矛盾すると主張し、乙四五の二の書籍中には、被告が【Ｇ】に技術と資金を提供した、【Ｇ】は被告からばね式針の製造技術を学んだ旨の記載があるが、これらの記載は、右１で認定した事実に関する乙六一の記載と矛盾することはない。また、原告は、乙四五の二の書籍中に、【Ｇ】が針を曲げる機械を開発した時期は株式会社アイリーの設立後である旨の記載があると主張するが、同号証の右開発時期についての記述はきわめて漠然としてものであって、乙六一の記載と矛盾するとまでいうことはできない。
(三)原告は、証人【Ｇ】が、一九六五（昭和四〇）年ころに本件【Ｇ】の装置について特許を出願した旨証言したことを前提として、これが事実に反すると主張するが、右証言中に、右装置について特許の出願をしたことを明確に認める部分は存在しないから、原告の主張は採用できない。
(四)原告は、本件【Ｇ】の装置において、ベルトＤを上段ロールＡに取り付けているボルトの頭部をヤスリで削ることについて、技術的合理性に欠けると主張する。確かに、原告が主張するように、ボルトの頭部を滑らかにしても、完全に突出部分が無くなるわけではないとしても、上段ロールＡが回転ができなくなるとは考えられないから、装置の動作に支障が生じるとは認められない。したがって、ボルト頭部をヤスリによって滑らかにすることが技術的合理性に欠けるとはいえず、原告の主張は採用できない。
(五)原告は、一九七五（昭和五〇）年当時の株式会社アイリーの新聞広告に一〇種類の湾曲縫合針が掲載されていることから、上段ロールＡが八段階であるとの証人【Ｇ】の証言は信用性に欠けると主張するが、右１認定のとおり、上段ロールＡには一〇段階のものも存在するから、原告の右主張は採用できない。(六)その他、原告は、右の各写真や証人【Ｇ】の証言の信用性について主張するが、いずれも採用できない。
３右１認定の事実によると、本件【Ｇ】の装置は本件湾曲装置と同様の構造を有しており、これによる医療用湾曲縫合針の曲げ加工方法はニ号方法そのものであると認められる。
そして、このことに右１認定の事実を総合すると、被告は、本件特許出願の際（昭和五六年四月二三日）に、Ｂ発明の内容を知らないで自らニ号方法を発明した【Ｇ】が代表者である株式会社アイリーから、ニ号方法によって製造された医療用湾曲縫合針を輸入し、日本国内において販売していたものと認められる。そうすると、被告は、ニ号方法によって曲げ加工された医療用湾曲縫合針を輸入し、販売することについて、特許法七九条による通常実施権を有することになる。４なお、原告は、被告の先使用による通常使用権を有する旨の主張は、時期に後れたものであって、訴訟の完結を遅延させるものであるから、却下すべきであると主張するが、被告の先使用による通常使用権を有する旨の主張は、訴訟の終結段階になって出されたものではなく、他に審理すべき事項が存する段階で出されたものであるから、訴訟の完結を遅延させるとまでは認められない。したがって、却下しないこととする。
５よって、本訴請求のうち、Ｂ特許権の侵害に基づく、ニ号方法により製造されたイ号物件、ロ号物件及びハ号物件の販売及び輸入の差止め並びに廃棄を求める請求、ハ号物件の販売による損害賠償を求める請求は、いずれも理由がない。
四争点４について


１(一)被告によるイ号物件及びロ号物件の販売本数は別紙損害計算書の「販売本数」欄記載のとおりである（弁論の全趣旨）。
(二)証拠（甲二八、乙六四ないし六六）によると、被告の販売したアイド針及び糸付用針の大部分は、外科用強・弱湾針角・丸であること、被告の代理店価格表によって、被告における外科用強・弱湾針角・丸の代理店価格（被告が代理店に販売する価格）の平均額を算出すると、一九八六年から一九九〇年までは、一本当たり五六円であること、一九九一年以降は、被告において代理店価格表を作成していないので、一九九〇年までの代理店価格の標準価格に対する割合を、標準価格表の標準価格に乗じて、被告の外科用強・弱湾針角・丸の代理店価格の平均額を算出すると、一九九一年から一九九三年までは、一本当たり六二円、一九九四年から一九九七年までは、一本当たり六四円であること、以上の事実が認められる。したがって、被告によるイ号物件及びロ号物件の販売単価のうち、アイド針及び糸付用針の販売単価は、別紙損害計算書のＬ／Ｃの「被告利益基準」の「単価」欄記載のとおりであると認められる。
証拠（甲二八、乙六四ないし六六）によると、一九九〇年までの被告の針付縫合糸の代理店価格の標準価格に対する割合を、標準価格表の標準価格に乗じて、被告の針付縫合糸の代理店価格の一九九一年以降の平均額を算出すると、一九九一年から一九九七年まで一本当たり三一三円であることが認められる。したがって、被告によるイ号物件及びロ号物件の販売単価のうち、針付縫合糸の販売単価は、別紙損害計算書Ｓ／Ｌの「被告利益基準」の針付縫合糸の「単価」欄記載のとおりであると認められる。
証拠（甲二八）と弁論の全趣旨によると、セット包装されている針は、滅菌済みであり、価格が高いこと、その割合は、アイドセット針が一・三倍、アイド個別セット針が一・二倍であること、以上の事実が認められる。したがって、被告によるイ号物件及びロ号物件の販売単価のうち、アイドセット針及びアイド個別セット針の販売単価は、別紙損害計算書Ｓ／Ｌの「被告利益基準」のアイドセット針及びアイド個別セット針の各「単価」欄記載のとおりであると認められる。(三)証拠（甲二八ないし三〇、乙六七の一ないし一二）と弁論の全趣旨によると、一九八六年から一九九七年までの間における被告の総売上高から売上原価総額を差し引いた額は、別紙被告利益計算表の粗利益欄のとおりであること、右の各年における被告の販売費及び一般管理費の額は、別紙被告利益計算表の販管費欄のとおりであること、原告の販売費及び一般管理費の内訳によると、荷造包装費、運賃、広告宣伝費、販売促進費、販売拡大奨励金及び販売調査費の合計は、販売費及び一般管理費の約一〇パーセントに相当すること、イ号物件及びロ号物件の販売総額の被告の総売上高に対する割合は、別紙被告利益計算表のイ・ロ号比率欄のとおり、二三・四パーセントであること、以上の事実が認められる。原告は、右粗利益欄記載の金額から右販売費及び一般管理費の約一○パーセントに相当する金額を差し引いた金額を利益額とすべき旨主張しており、被告は、販売費及び一般管理費、営業外損益、特別損益を差し引いた全額を利益額とすべき旨主張している。このうち、営業外損益及び特別損益は、営業による損益とは関係がないから、利益額を算定するに当たって差し引くべきではない。販売費及び一般管理費については、必ずしも売上げの増減に比例しない経費が含まれているので、利益額を算定するに当たって全額を差し引くべきではないが、イ号物件及びロ号物件の販売総額が、被告の総売上高の約二三パーセントを占めていること等を考慮すると、右販売費及び一般管理費の一〇パーセントに相当する金額のみを差し引くことも相当ではなく、販売費及び一般管理費の三〇パーセントに相当する金額を差し引くのが相当であると認められる。そうすると、被告の利益率は、別紙被告利益計算表の利益率欄（別紙損害計算書の「被告利益基準」の「利益率」欄）記載のとおりであると認められる。(四)   証拠（甲二九）と弁論の全趣旨によると、原告は、イ号物件及びロ号物件と同様の製品を日本国内で販売していること、原告の販売単価のうち、アイド針及び糸付用針の販売単価は、別紙損害計算書のＬ／Ｃの「原告利益基準」の「単価」欄記載のとおり、各年とも五六円であること、針付縫合糸の販売単価は、別紙損害計算書Ｓ／Ｌの「原告利益基準」の針付縫合糸の「単価」欄記載のとおりであること、アイドセット針の販売単価は一・三倍、アイド個別セット針の販売単価は一・二倍であるので、これらの販売単価は、別紙損害計算書のＬ／Ｃの「原告利益基準」のアイドセット針及びアイド個別セット針の各「単価」欄記載のとおりあること、以上の事実が認められる。
(五)証拠（甲二九、三〇）と弁論の全趣旨によると、一九八六年から一九九七年までの間における原告の総売上高は、別紙原告利益計算表の総売上高欄のとおりであること、右の各年における原告の総売上高から売上原価総額を差し引いた額は、別紙原告利益計算表の粗利益欄のとおりであること、右の各年における原告の販売費及び一般管理費の額は、別紙原告利益計算表の販管費欄のとおりであること、イ号物件及びロ号物件の販売総額の原告の総売上高に対する割合は、別紙被告利益計算表のイ・ロ号比率欄のとおり、一一・一パーセントであること、原告と被告では、各製品の構成比率は必ずしも同じではなく、イ号物件及びロ号物件と同種の製品の原告の全製品に対する販売額の割合は、イ号物件及びロ号物件の被告の全製品に対する販売額の割合よりも低いこと、以上の事実が認められる。イ号物件及びロ号物件の販売総額は、原告の総売上高の約一一パーセントであるが、原告と被告では各製品の構成比率が同じでないこと等も考慮すると、右販売費及び一般管理費の三〇パーセントに相当する金額を差し引いた金額を利益額とするのが相当である。そうすると、原告の利益率は、別紙原告利益計算表の利益率欄（別紙損害計算書の「原告利益基準」の「利益率」欄）のとおりであると認められる。被告は、原告の売上げのうち、歯科用器具の利益率が高く、これが原告の変動費の割合を相当圧縮していると主張するが、これに沿う証拠は存在せず、被告の主張を採用することはできない。
２右１を前提として、イ号物件及びロ号物件の販売による被告の利益額、右各物件を原告が販売した場合に原告が得られる利益額を計算すると、別紙損害計算書のとおり、それぞれ七億二五三〇万八三四六円、一一億七一二二万九四九〇円となる。


平成１２年（行ケ）第４６号審決取消請求事件（平成１２年７月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ニコレット　インストルメントコーポレーシ
ョン
代表者　　　          【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　鈴木　修
同　　　　　　　　　　辻河哲爾
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　ファーマシア・アンド・ウプヨン・アクチェボ
ラーグ
代表者　　　          【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　八掛俊彦
同　　　　弁理士　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　文
特許庁が、平成１０年審判第３１２３９号事件について、平成１１年８月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文１項と同旨
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ＮＩＣＯＬＥＴ」の欧文字を横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による第１０類「神経診断用機械器具、これらの部品及び附属品、その他の医療機械器具」を指定商品とする登録第２２６４１３２号商標（昭和６０年１２月５日登録出願、平成２年１月２５日出願公告、同年９月２１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成１０年１１月２４日、原告を被請求人として、本件商標について不使用に基づく登録取消しの審判の請求をし、その予告登録が同年１２月１６日になされた。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３１２３９号事件として審理したうえ、平成１１年８月３０日、「商標法第５０条の規定により、登録第２２６４１３２号商標の登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本は同年１０月６日に原告に送達された。
２　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、被請求人（原告）は本件審判の請求に対し何ら答弁、立証しないから、本件商標の登録は商標法５０条の規定により取り消すべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　原告は、下記２のとおり、本件審判の請求の登録前３年以内に、日本国内において、本件商標をその指定商品について使用していたから、この使用の事実を認めなかった審決の認定は誤りであり、違法として取り消されなければならない。
２　本件商標の使用
(1)　原告は、その製造に係る医療用具商品の輸入総代理店であるニコレー・ジャパン株式会社（平成８年３月２２日以降は、同社から同輸入総代理店営業を譲り受けたニコレー・バイオメディカル・ジャパン株式会社。以下、両社を併せて「ニコレー・ジャパン等」という。）を介し、厚生大臣による医療用具輸入承認及び医療用具輸入品目変更許可を得て、平成７年１２月１６日から平成１０年１２月１５日までの間に、筋電計「ニコレー・バイキングⅣ」を、東京大学医学部付属病院を初めとする国立大学病院その他多数の大規模病院等に、合計約１００台販売した。この販売に係る「ニコレー・バイキングⅣ」は、運動神経や知覚神経の脳への伝導状態を調べる神経伝導、筋電図、体性感覚や聴覚や視覚における誘発電位を調べる誘発電位等の解析システムからなる神経診断用医療器具であって、本件商標の指定商品である「神経診断用機械器具」及び「その他の医療機械器具」に該当するものであり、かつ、その筐体上部の左側、コントロールパネルの右下部、刺激プローブの下部、チャンネル増幅器の各チャンネル上部、スピーカー上部に本件商標が付されている。
また、原告は、ニコレー・ジャパン等を介して、平成８年ころ、「ニコレー・バイキングⅣ」のパンフレット５０００部を印刷し、業者等に頒布した。そのパンフレットには、表紙右下部、裏面左下部及び表紙上部に本件商標が付されている。さらに、原告は、ニコレー・ジャパン等を介して、ニコレー・バイキングⅣの広告を、雑誌「臨床脳波」平成９年１０月号及び平成１０年３月号に掲載し、その広告の左下部に本件商標を付した。
したがって、原告は、上記期間内に、日本国内において、本件商標を、その指定商品である「ニコレー・バイキングⅣ」について、使用したものである。(2)　原告は、ニコレー・ジャパン等を介し、厚生大臣による医療用具輸入承認及び医療用具輸入品目追加許可を得て、平成７年１２月１６日から平成１０年１２月１５日までの間に、眼振計「ニコレー・ナイスタープラス」を、東京大学医学部付属病院を初めとする国立大学病院その他多数の大規模病院等に、合計約１０台販売した。
この販売に係る「ニコレー・ナイスタープラス」は、眼振の温度、衝動及び滑動性を定量的に測定する医療機械器具であって、本件商標の指定商品である「その他の医療機械器具」に該当するものであり、かつ、そのモニター左下部及びキーボード左上部に本件商標が付されている。
したがって、原告は、上記期間内に、日本国内において、本件商標を、その指定商品である「ニコレー・ナイスタープラス」について、使用したものである。
第４　被告の反論の要点
１　原告の主張する本件商標の使用の事実は知らない。審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　信義則違反、権利濫用


平成１５年７月２５日判決言渡　平成１３年(ワ)第６０２４号　平成１３年(ワ)第
２３２８４号　各損害賠償等請求事件
主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告株式会社光通信に対し，１１０万円及びうち１００万円に対する平成１２年１０月１９日から，うち１０万円に対する平成１３年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ａに対し，５５０万円及びうち２００万円に対する平成１２年１０月１９日から，うち３００万円に対する同年１２月２６日から，うち５０万円に対する平成１３年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告株式会社光通信に生じた費用と被告に生じた費用の２分の１の合計の５０分の１を被告の負担としその余を同原告の負担とし，原告Ａに生じた費用と被告に生じたその余の費用の合計の１０分の１を被告の負担としその余を同原告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告株式会社光通信（以下「原告会社」という。）に対し，３３００万円及びうち２０００万円に対する平成１２年１０月１９日から，うち１０００万円に対する平成１２年１２月２６日から，うち３００万円に対する平成１３年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ａに対し，３３００万円及びうち２０００万円に対する平成１２年１０月１９日から，うち１０００万円に対する平成１２年１２月２６日から，うち３００万円に対する平成１３年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告会社に対し，別紙１第１項(1)及び(2)記載の文面の謝罪広告を，原告Ａに対し，別紙１第１項(3)及び(4)記載の文面の謝罪広告を，別紙１第２項記載の要領により各１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，被告がその発行する週刊誌「週刊新潮」に原告Ａが原告会社の子会社の株価操作をしたとの記事を，同じく被告がその発行する週刊誌「ＦＯＣＵＳ」に原告Ａのファミリー企業がソープランドを買収したとの記事を掲載したことにより，原告らの名誉及び信用が毀損されたとして，原告らが被告に対し，不法行為に基づき，それぞれ損害賠償３０００万円及び弁護士費用３００万円の合計３３００万円及び不法行為日（弁護士費用については訴状送達日の翌日）からの遅延損害金の支払並びに謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告会社は，電気通信事業，電気通信サービス等の代理店業務，情報処理サービス業及び情報提供サービス業並びに有価証券の取得，保有，投資及び運用等を目的とする株式会社であり，原告Ａはその代表取締役である。被告は，書籍及び雑誌の出版等を目的とする株式会社であり，週刊誌「週刊新潮」及び写真週刊誌「ＦＯＣＵＳ」（ただし現在は休刊中）を発行している。(2)　原告会社の子会社であるＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。）は，平成１２年３月８日に全米店頭株式市場（以下「ナスダック」という。）に，同月１０日に東京証券取引所マザーズ（以下「東証マザーズ」という。）に株式を公開した（以下Ｂ社の株式を「Ｂ社株」，Ｂ株の株価を「Ｂ社株価」という。）。Ｂ社株価は，ナスダック上場直後は急騰したが，その直後に暴落したので，米国では，Ｂ社株を購入した投資家が，公募関係書類で十分な情報開示がされていなかったことにより損害を受けたと主張して，Ｂ社及び原告会社等を相手方として損害賠償請求訴訟を提起した（以下「米国訴訟」という。）。
(3)　本件各記事の掲載
ア　被告は，平成１２年１０月１９日発売の「週刊新潮」同月２６日号に，「巨額賠償請求で光通信『Ａ社長』ピンチ」との見出しの記事（その内容は別紙２記載のとおり。以下「本件新潮記事」という。）を掲載した。本件新潮記事の左上の顔写真は，原告Ａである。
イ　被告は，同年１２月２６日発売の「ＦＯＣＵＳ」新春増大号に，「怪情報！光通信，Ａファミリー企業ソープ２軒を買収？」との見出しの記事（その内容は別紙３記載のとおり。以下「本件ＦＯＣＵＳ記事」といい，本件新潮記事と併せて「本件各記事」という。）を掲載した。本件ＦＯＣＵＳ記事の左上の人物の全身写真（以下「本件写真」という。）は，原告Ａである。
２　争点
(1)　本件各記事が原告らの名誉及び信用を毀損するか。
(2)　本件各記事の違法性の有無
(3)　原告らの損害
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告らの主張）
ア　本件新潮記事について
本件新潮記事は，原告らがＢ社株価を押し上げるために株価操作という犯罪行為を行ったことを報じたものである。
(ア)　原告Ａについて


本件新潮記事は全体として原告らに関する記事であること，Ｂ社株を買うように働きかけた相手方が「Ａ社長と親しいベンチャー企業のオーナーである」とする記載から，原告Ａがその親しい関係を使って働きかけたと読むのが通常であること，「自ら煽ったＩＴバブルの崩壊とともに散った風雲児……。」と締めくくっており，この風雲児とは原告Ａを，ＩＴバブルとはＢ社の株価高騰を意味すること等から，一般読者の普通の注意と読み方によれば，本件新潮記事は，Ｂ社株価がナスダック上場直後に暴騰した理由は，原告ＡがＢ社株価を東証マザーズで高値に誘導するために株価を煽ったためであるという虚偽の事実を，その株価操作の具体的手法として原告Ａと親しいベンチャー企業のオーナーにＢ社株の購入を依頼したと特定
して摘示することにより
，原告Ａが，原告会社の利益のために証券取引法違反の株価操作を行ったと認識させるものであるから，原告Ａの社会的評価を低下させてその名誉及び信用を毀損するものである。
(イ)原告会社について
本件新潮記事は，原告会社と原告Ａとの人格を区別せずにまとめて記載するものであるので，原告会社の名誉及び信用を直接毀損するものである。仮に，本件新潮記事が直接原告会社に関する記事でないとしても，名誉毀損の成否の判断では当該事実摘示による社会的評価の低下が問題とされる以上，法人代表者の行為に関する記事であっても，社会通念に照らして当該記事が法人の社会的評価を低下させ，名誉，信用等を害するものである場合には，法人の名誉，信用及びイメージの毀損となる。このことは，代表者の行為が会社の業務執行に関わるものであればもちろん，社会通念上法人の社会的評価に影響するものであれば妥当するし，その影響の有無及び程度については，法人と代表者との結びつきについての社会の認識によって異なる。そして，本件新潮記事が摘示する株価操作は，原告会社の資産価値を高めて業績評価を向上させることを目的とする行為であること，原告
会社は有価証券の取得
，保有，投資及び運用を目的としていることから，原告会社にも密接な関係のある事実である。また，原告Ａは原告会社の創業者であり，創業以来現在まで代表者を務めている上に，個人筆頭株主であって知名度も高く，原告会社は「Ａ氏の光通信」と一般に認識されている。以上によれば，本件新潮記事の原告Ａに対する名誉及び信用の毀損は，原告会社の名誉及び信用をも毀損するものである。
イ　本件ＦＯＣＵＳ記事について
本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告ら又は原告Ａのファミリー企業がソープランドを買収したことを報じたものである。
(ア)　原告Ａについて
ａ　見出しについて
ソープランドでは法律で禁止されている管理売春が行われていることは公知の事実であるから，ソープランドの買収及び経営は，一般の企業や企業人にとって社会的評価やイメージが悪化する事柄である。
本件ＦＯＣＵＳ記事の見出しには「怪情報」と記載されているが，「怪」という言葉には「異様，不審，とがめられるべき，けしからん，いやしい」などの意味もあるので，真実ではないことの強調とはならず，ソープランド内の全裸の女性の写真とともに掲載されていることからすると，一般読者は「けしからん，いやらしい情報」との意味で使われていると読む可能性が高いし，末尾にクエスチョンマークを付している点についても，風評を風評として摘示したとしても名誉毀損性を否定することはできない。一般読者は原告Ａ又は原告Ａのファミリー企業がソープランド２軒を買収したと認識する。
以上によれば，本件ＦＯＣＵＳ記事の見出しは，単独でも，原告Ａの社会的評価を低下させてその名誉及び信用を毀損するものである。
ｂ　本文について
本件ＦＯＣＵＳ記事の本文は，原告Ａがソープランドを２軒買ったらしいとの情報について根拠のない話ではないとした上，その根拠として具体的事実を挙げてソープランドと原告Ａないし原告会社従業員との関連を強く示唆し，また，買収した企業の役員にはＡ氏の名前は出ていないとしていったん疑問視したかのように見せながら，原告Ａの昔の商売と結びつけて昀終的には関与していることを浮き彫りにして強調しているから，一般読者の普通の注意と読み方によれば，原告Ａが関係会社を利用するなどして鹿児島県内のソープランドを購入して風俗事業に着手したかのような，誤った認識を強く抱かせるものである。
しかも，本件ＦＯＣＵＳ記事は，女性の全裸写真を掲載することによってソープランドのわいせつ性をことさらに強調し，かつ何らの説明も加えずに原告Ａの写真を並べて掲載することにより，原告Ａとわいせつ性及び反社会性とを結びつけて連想させる意図的な構成を採用している。
ｃ　本件写真について
本件写真は，原告Ａがプライベートな時間を過ごしているときに無断で撮影したものであるが，被告は，これをことさらにソープランドのわいせつ性を想起させる女性の全裸写真と並べて掲載することにより，原告Ａの肖像権を侵害した。これも，社会通念上許される限界を超えて原告Ａの名誉感情を害する侮辱行為であり，原告Ａの人格権を侵害する不法行為である。
以上によれば，本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告Ａの社会的評価を低下させてその名誉及び信用を毀損するものである。
(イ)原告会社について
ａ　見出しについて
本件ＦＯＣＵＳ記事の「光通信，Ａファミリー企業ソープ２軒を買収」という見出しは，「光通信」及び「Ａファミリー企業」を同列に並べているから，被告が主張するような「光通信のＡ社長のファミリー企業」ではなく，「光通信及びＡファミリー企業が」又は「光通信又はＡファミリー企業が」と読むことができるから，一般読者に原告会社及び原告Ａのファミリー企業がソープランドを買収したとの認識を抱かせるものであり，その記載内容の評価も(ア)ａと同様であるから，単独でも，原告会社の社会的評価を直接低下させてその名誉及び信用を毀損するものである。
ｂ　本文について


本件ＦＯＣＵＳ記事の本文には，携帯電話やパソコンに関する事業で有名な原告会社の従業員をソープランドで働かせているかのような記載があること，原告Ａがその関係会社を利用してソープランドを購入しているとしており，原告会社も原告Ａによって利用される一会社でありうること，原告Ａは関係する数社のうち原告会社の代表者を務める者として昀も広く認識されていることからすれば，原告Ａが関係会社を通じて風俗業界に進出しようとしているとの報道は，原告会社も風俗業に事業展開するかのような誤解を読者に与えるものであるので，原告会社の社会的評価も低下させるものである。
また，企業の代表者は時に企業と一体として同視されることが多い上，特に原告Ａは原告会社の設立者かつ主要株主としての社会的認知度が高く，一般的に両者は同一ととらえられており，一般読者は，原告Ａの行為は原告会社の営業の範囲に含まれるか否かを問わず原告会社の行為として認識する。
以上によれば，原告Ａがソープランドを買収した旨の本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告Ａのみならず原告会社の社会的評価も低下させるものであるから，原告会社の名誉及び信用を毀損するものである。
（被告の主張）
ア　本件新潮記事について
(ア)　原告Ａについて
本件新潮記事は，米国投資家がＢ社及び原告会社等に対して巨額の損害賠償請求訴訟を提起した事実を報道した上で，米国投資家が損害を被った背景事情として一種の株価操作の疑いがあること及び米国訴訟に敗訴した場合の原告Ａの経営状況についての経済評論家Ｃのコメントを掲載したものである。本件で問題とされている部分は，Ｃのコメントとほぼ相違ない内容であるし，Ｂ社株価の押し上げの働きかけの主体は原告Ａとは特定されておらず，原告Ａと親しいベンチャー企業のオーナーであると理解することができる。また，本件新潮記事は，株価操作の疑いがあるにすぎないことを明記していること，株価操作という用語に「“　”」マークを付して証券取引法上の株価操作とは区別していること，米国訴訟に関する記事をメインとしていること及び末尾の「自ら煽ったＩＴバブルの崩壊」とはＩＴバブルによる株価高騰を意味しておりＢ社株価の高騰に関する記述ではないことから，証券取引法１５９条で禁止する相場操縦行為があったとの記事であると理解することはできない。また，名誉毀損該当性の判断では，その前後にされた他の報道との関連性も考慮するべきであり，原告Ａと密接な関係にあるベンチャー企業のオーナー同士が株を持ち合って原告会社の株価に影響を与えていたこと，株式投資に強い関心を持っているベンチャー企業のオー
ナーグループがあり，
グループ各社の株は異常な高騰を示していたこと及びＢ社株を入手した日本の投資家が東証マザーズでの初値つり上げを狙ったといううわさがあることが報道されていたことをも考え併せると，一般読者の普通の注意と読み方によれば，本件新潮記事は，米国投資家が損害を被った背景事情として，新規公開などでご祝儀による注文が出され，株価が少し高くなるご祝儀相場となった疑いがあるとするものと読むことができる。
以上によれば，本件新潮記事は，原告Ａによる株価操作の事実を摘示していないから，原告Ａの社会的評価を低下させるものではなく，その名誉及び信用を毀損するものではない。
(イ)原告会社について
法人と代表者個人は別人格であるから，代表者に対する名誉毀損は当然には法人に対する名誉毀損とはならず，仮になるとすれば，指摘又は論評された代表者個人に関する事実が法人の業務執行又はそれと密接に関連する場合に限られる。しかし，本件新潮記事は，原告ＡがＢ社株価を押し上げたという行為を摘示したものではない上，仮に原告Ａの行為と読むことが可能であるとしても原告会社の業務として行われたと報じたものではないので，一般読者の読み方によっても，原告会社の業務と関連するとは認められない。
以上によれば，本件新潮記事は，原告会社の社会的評価を低下させるものではないから，原告会社の名誉及び信用を毀損するものではない。
イ　本件ＦＯＣＵＳ記事について
(ア)　原告Ａについて
ａ　見出しについて
見出しは，簡略かつ端的に内容を表示して読者の注意を喚起するものであるから，その性質上多少表現が誇張されることはやむを得ず，読者もこのような性質があることを了承しているから，見出しを独立させて名誉毀損の評価の対象とするのではなく，記事全体を読んで受けた印象及び認識に従って評価するべきである。本件ＦＯＣＵＳ記事の見出しは，「怪情報」や「買収？」という断定を避ける表記を用いており，記事全体の趣旨とも背理しておらず，表現も過度に誇張，脚色されたものではないので，独立して名誉毀損性が問題となるものではない。
ｂ　本文について
本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告Ａは原告会社の業績悪化とともに本業への熱意を失ったように思われるとした上で，原告Ａが巨額な個人資産で鹿児島のソープランドを２軒買収したといううわさが平成１２年末ころ鹿児島の風俗業界に流れた事実に触れ，原告Ａのファミリー企業が東京都文京区大塚の風俗ビルを購入したり，風俗ビルにする計画で福岡市博多区中洲にある料亭跡地を購入したのは事実であるから，根拠のない話ではないとして，うわさの詳細を風俗店経営者のコメントとして紹介し，しかしうわさの真実性は確認することができなかったとまとめたものであるから，一般読者の普通の注意と読み方からすれば，上記うわさの真実性は確認することができなかったと認識する以上，原告Ａの社会的評価を低下させるものではない。
また，原告Ａのファミリー企業が風俗事業を展開していることは広く報道されていたことからも，本件ＦＯＣＵＳ記事は原告Ａの社会的評価を低下させるものではない。
ｃ　本件写真について
女性の全裸写真は，本件ＦＯＣＵＳ記事に登場するソープランドの写真を説明のために掲載したものにすぎないし，写真週刊誌である以上，このような写真が必要である。一般読者の普通の注意と読み方からすれば，原告Ａとこの女性との関係までを連想させるものではない。


本件写真は，原告Ａが動物園内で案内パンフレットを読んでいる姿を通常のカメラで撮影したものであり，多数人が利用し得る公共の場所に身を置いているときに撮影されたものである上，その姿態も一般人が通常取らない姿態ではなく，撮影及び掲載されることに心理的負担を覚えることのないものであるし，これが掲載された本件ＦＯＣＵＳ記事も原告Ａの社会的評価を低下させるものではない。したがって，本件写真は，原告Ａの肖像権を侵害するものではない。仮に本件写真が原告Ａの肖像権を侵害するとしても，後記(2)のとおり，本件ＦＯＣＵＳ記事の内容が公共性及び公益性を有し社会の正当な関心事であること，女性の全裸写真を掲載したのもソープランドの説明のために必要だったからにすぎず，本件写真も記事の説明に必要な範囲で掲載したのであり，相当な表現方法によるものであるから，違法性が阻却される。
以上によれば，本件ＦＯＣＵＳ記事は原告Ａの社会的評価を低下させるものではないから，原告Ａの名誉及び信用を毀損するものではない。
(イ)原告会社について
ａ　見出しについて
「光通信，Ａ」という見出しは，原告Ａの特定のために「光通信」という修飾語を付したものにすぎず，その主体は原告Ａであるから，この見出しを見た一般読者が原告会社に関する記事であると誤認することはないので，原告会社に対する名誉毀損とはならない。
ｂ　本文について
本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告Ａやそのファミリー企業に関する記述であって，原告会社に関する記事ではないし，一般読者の普通の注意と読み方からしても，原告会社が風俗産業に進出するかのような誤解を与えるものではない。法人と代表者個人は別人格であるから，代表者に対する名誉毀損は当然には法人に対する名誉毀損とはならず，仮になるとすれば，指摘又は論評された代表者個人に関する事実が法人の業務執行又はそれと密接に関連する場合に限られる。しかし，本件ＦＯＣＵＳ記事が内容とする風俗産業は，ＩＴ関連事業を展開している一部上場企業である原告会社の業務とは全く結び付かない。
以上によれば，本件ＦＯＣＵＳ記事は原告会社の社会的評価を低下させるものではないから，原告会社の名誉及び信用を毀損するものではない。
(2)　争点(2)について
（被告の主張）
ア　本件新潮記事について
本件新潮記事は，Ｂ社株価の高騰及び急落が原因で米国訴訟が提起されていることから，米国投資家に損害を与えた背景事情として一種の株価操作の疑いがあると示したものであるし，仮に本件新潮記事中の「一種の“株価操作”」が証券取引法で禁止する株価操縦行為を意味するとされる場合は犯罪事実であるから，いずれにしてもその報道は公共の利害に関する事実について公益を図る目的に出たものである。
さらに，本件新潮記事は，ナスダック上場後のＢ社株価の著しい変動について，株価操縦の疑いがあるとの経済評論家による論評を紹介したものであり，こうした世間の見方があることは真実であるし，以下の事情に照らせば，本件新潮記事はその主要部分において真実であるか，被告がその内容を真実であると信じたことについて相当の理由がある。
したがって，仮に本件新潮記事が原告らの名誉及び信用を毀損するとしても，違法性はない。
(ア)　平成１２年３月１４日発行の日本経済新聞に，ナスダック上場後のＢ社株価の異様な変動について，日本の市場関係者の間に「公募株を入手した日本の投資家がマザーズの初値つり上げを狙ったのではないか。」とのうわさが飛び交ったとの記事が掲載されるなど，背景に日本の投資家の動きがあったことは当時広く指摘されていた。
また，原告Ａを含むベンチャー企業のオーナーグループが，株式投資に強い関心を持っているいることも報道されていたし，原告Ａが，原告会社の株価が昀高値をつけた平成１２年２月上旬に原告会社の株式を高値で売り抜けたとのうわさも証券業界に根強く流れていた。
(イ)　被告の社員であるＤ記者は，Ｂ社の元幹部から取材をしたところ，Ｂ社の当時の代表取締役であったＥがＢ社株公開の直前に原告ＡからＢ社株価は上がると聞いたこと，原告Ａと親しいベンチャービジネスのオーナーがＢ社株を購入した際に一部押し売りがあったようだ，との話を聴取した。
(ウ)　Ｄ記者は，Ｃから取材をし，原告Ａと親しいベンチャー企業のオーナー達や投資家が東証マザーズでの株価つり上げを狙ってナスダックのＢ社株を買い煽った一種の株価操作の疑いがあるとのコメントを聴取し，そのコメントを裏付ける資料の提供を受けた。Ｄ記者は，このコメントをご祝儀相場の意味であると理解した。(エ)　Ｄ記者は，中堅証券会社の株式部長及び大手新聞社の経済記者に取材をしてＣのコメントが事実か否かを確認し，中堅証券会社の株式部長には米国訴訟の原告団の動きを，大手新聞社の経済記者には原告会社の現状についてを解説してもらった。
(オ)　Ｄ記者が米国訴訟の原告代理人の一人であるＦ弁護士から取材をしたところ，ナスダックに上場した直後のＢ社株価の暴騰については，米国訴訟の原告団も株価操作の疑いがあるとの認識を有しているとのことだった。(カ)　Ｄ記者は，米国訴訟についてＢ社に取材を申し込んだが，親会社である原告会社に取材をしてほしいと言われたので，原告会社の広報部に取材を申し込み，原告会社の広報部から，Ｂ社がナスダックに上場した時点ではＢ社の株価が暴落した原因とされる原告会社の業績悪化は認識されていなかった旨の回答を得た。また，原告Ａの取材も申し入れたが，実現することができなかった。しかし，Ｄ記者は，Ｃのコメントをご祝儀相場との意味と理解していたので，さらに原告会社及び原告Ａに対して取材をする必要はないと判断して，上記の取材結果に基づいて本件新潮記事を執筆した。
イ　本件ＦＯＣＵＳ記事について


本件ＦＯＣＵＳ記事は，仮に原告Ａがファミリー企業を使って鹿児島のソープランド２軒を買収したとの事実を摘示するものであるとしても，原告会社の業績悪化や株価低迷がさかんに報道される中，原告会社の株価暴落による株主への責任を取ることなく，ソープランドを買収するなど原告会社の経営の建て直しに関心がないことに疑問を呈したものであるから，その報道は公共の利害に関する事実について公益を図る目的に出たものである。
さらに，本件ＦＯＣＵＳ記事はその主要部分において真実であるか，被告がその内容を真実であると信じたことについて相当の理由があるから，違法性はない。(ア)　平成１２年１１月ころ，ＦＯＣＵＳ編集部に，原告Ａが鹿児島でソープランド２軒を買収しようとしているとの情報が提供された。なお，鹿児島は原告Ａの出身地であった。
被告の記者であるＧは，同年１２月，被告のＨカメラマンとともに鹿児島を訪れ，上記情報の提供者である鹿児島の事情通から取材をしたところ，鹿児島市甲突町に並んで建っている４軒のソープランドのうち，「ソープランド千姫」及び「大宮御殿」という２軒のソープランド（以下「本件ソープランド」という。）はＩ有限会社が経営していたが，Ｊという会社に買収されたこと，買収には１０億円くらいの費用がかかっていること，本件ソープランドの前店長であったＫが，原告Ａのファミリー企業であるＪという会社が乗り込んできて自分は店長を辞めさせられたと話していることを聴取した。
(イ)　Ｇ記者は，本件ソープランド所在地の登記簿謄本を入手したところ，Ｊ有限会社が本件ソープランドを平成１２年６月から１０月にかけて購入したこと，Ｊ社は風俗業を経営しており，資本金が６００万円で従業員も６名と少ないこと，代表者の姓が原告Ａの実姉の姓と同じであること，有限会社という経営規模からは考えられない支店展開をしていることが判明した。その後，被告社員のＬ記者がＪ社の本店及び広島支店を調査したが，会社の実体がないことが判明した。また，本件ソープランド周辺の土地も一緒にＪ社に買収されたことが判明したが，これは原告Ａのファミリー企業であるＭ有限会社が風俗ビルを建てる目的で福岡の料亭跡地を買収したときの方法と似ていた。
さらに，本件ソープランド周辺の土地及び建物の前所有者であるＮから取材をしたところ，「東京のホテルで会って，名刺も出されずに男から土地と建物を売ってくれと言われた。鹿児島の人ではなく，標準語を話す人であった。売買価格については，言葉を濁していた。」との話を聴取した。
本件ソープランドの近隣からも取材をしたところ，「地元の人ではない標準語を話すスーツの男性がソープランドを買いたがっていた。」との話が複数出て，本件ソープランドの買収はうわさとして相当程度定着していることがうかがえた。その他路線価を調べる等した結果，Ｇ記者は，本件ソープランド及びその周辺の土地の買収に１０億円を要するとの事情通の話も首肯できるものであると考えた。(ウ)　Ｇ記者は，本件ソープランドで働いていた女性から取材をしたところ，買収によってソープランドのオーナー，本部長及びボーイが替わったが，新しいボーイはいかにもサラリーマン風で標準語を話し，風俗業をあまり知らない感じであること，新しいボーイや本部長は携帯電話やパソコンの機種について詳しい話をしていたこと，Ｋから原告Ａの写真が掲載されている「ＦＯＣＵＳ」平成１２年１２月６日号の「光通信，Ａファミリー企業の風俗ビル買い漁り」と題する記事を見せられ，新しい社長はこの人であると言われたことを聴取した。さらに，Ｇ記者がＫから取材をしたところ，Ｋは，鹿児島の風俗業に関する事情に精通している人物であり，本件ソープランドは「Ａ氏のファミリー企業が買収した。」と話した。
Ｇ記者は，原告Ａへの取材を試みたが，拒否された。
（原告らの主張）
ア　本件新潮記事について
(ア)　本件新潮記事が内容とする，原告Ａが親しいベンチャー企業のオーナーにナスダックでＢ社株を買ってもらうように働きかけたという事実は，真実ではない。(イ)　被告は，原告Ａからは取材を行わず，原告会社からは，米国訴訟についての取材をしただけで，本件新潮記事にあるような株価操作についての取材は行わなかった。また，Ｃは，被告の取材に対し，「市場では，Ａ社長と親しいベンチャー企業のオーナー達や投資家が，東証マザーズでの株価つり上げを狙って，ナスダックのＢ社株を買い煽ったらしいといううわさが聞かれる」と回答したにすぎないにもかかわらず，被告はこれとは異なるコメントをあたかも実際のコメントであるかのように摘示した。また，米国訴訟の原告代理人が，Ｂ社株価の暴騰について株価操作の疑いがあると認識しているとしても，そのことが本件新潮記事の内容についての合理的な根拠資料となるものではないし，他の報道機関が報道していたことをも
って相当性判断の根
拠資料とすることはできない。
その他，被告が本件新潮記事の内容の根拠として列挙した資料は，そもそも本件新潮記事の内容と関係がないか又はむしろその内容を否定する資料，あるいは周辺的，抽象的かつ再伝聞的なうわさを示唆する資料にすぎず，そのうわさが真実であることの具体的な根拠を示すものではない。
さらに，本件新潮記事は原告Ａ又は原告会社が証券取引法上の株価操作という犯罪行為を行ったことを内容とするから，このように確定判決を経ない他人の犯罪容疑に関する記事を掲載する場合には，名誉を不当に侵害することのないように細心の注意を図るべきであり，まして本件は捜査機関の公表に基づく報道ではないから，被告が本件新潮記事の内容を真実であると信じたことに相当の理由があるとされるためには，格段慎重な取材を行い，通常より高度の信頼性のある資料に基づいて報道することが必要であることからも，上記のような根拠のみをもって報道することは許されない。
以上によれば，被告が本件新潮記事の内容が真実であると信じたことについて相当の理由があったということはできない。
イ　本件ＦＯＣＵＳ記事について
(ア)　本件ＦＯＣＵＳ記事は，私企業の小規模な事業買収行為を摘示するものにすぎず，仮に原告Ａ又は原告Ａのファミリー企業がその買収を行ったとしても一般国民に知らせるような公共性はないから，公共の利害に関する事実について公益を図る目的に出た報道ではない。


(イ)　うわさという形で人の名誉を毀損する事実を摘示した場合に，違法性阻却事由としての真実性の証明の対象となるのは，当該うわさの存在そのものではなくその内容である事実が真実であることであるが，本件ＦＯＣＵＳ記事が内容とする原告Ａに関する記述は全て真実ではないし，原告Ａの関係会社にも風俗事業を展開しているものはないから真実ではない。
(ウ)　Ｇ記者の取材結果は，実在自体も疑問である事情通なる人物の話を基に，客が喜びそうなことを言うソープランド嬢の話や，深夜からの長時間にわたる異常な状態での取材の末に無理矢理聞き出した信用性のないＫの話に依拠するなど，いずれも原告Ａ又はそのファミリー企業がソープランドを買収したという事実を裏付ける相当な根拠資料とは認められないものであった。
以上によれば，被告が本件ＦＯＣＵＳ記事の内容が真実であると信じたことについて相当の理由があったということはできない。
(3)　争点(3)について
（原告らの主張）
ア　本件各記事は，興味本位かつ扇情的な中傷であり，当時マスメディアに原告らを中傷する傾向が見られ，原告らを中傷すれば売上増大も期待することができたことから，十分な資料もなく全く事実の確認もできていなかったにもかかわらず，売上げを伸ばすために掲載されたものである。
週刊新潮及びＦＯＣＵＳは，全国的に相当部数が発売される著名な週刊誌であるので，本件各記事の掲載により，不特定多数人の読者に虚偽の事実が流布され，原告らの社会的評価は著しく低下した。
原告会社は，有価証券の取得，保有，投資及び運用等をも会社の目的としていることから，本件新潮記事を週刊誌に掲載した被告の行為は，証券市場に風説を流布することに該当する行為でもあり，株価に悪影響を与える報道として悪質なものである。
また，本件各記事の掲載により，原告らは，実際に取引先等から「なぜ，そのような株価操縦を行っていたのか。」「ソープランド経営は，会社のその他の業務に関するイメージとして良くないのではないか。」等と否定的な調子で尋ねられ，その都度本件各記事は虚偽であると弁明に努めざるを得ない状況に陥った。イ　したがって，原告らが被告の不法行為により被った上記有形無形の損害は，金銭に換算するとそれぞれ３０００万円を下らず，かつ，弁護士費用相当の損害額はそれぞれ３００万円である。
さらに，本件の名誉毀損は極めて深刻なものであり，上記金銭賠償のみではその被害を回復することができないから，原状回復措置として，別紙１記載の内容の謝罪広告の掲載が不可欠である。
（被告の主張）
原告らの損害は否認する。
本件新潮記事は，ワイドという１２０行の短い記事を集めた特集の７本目に掲載された扱いの小さな記事であったこと，名誉毀損が問題にされている部分は記事の主要テーマではなく，断定的な表現ではないため記事の読み方として必ずしも一義的なものではないこと，本件ＦＯＣＵＳ記事も，表紙にタイトルが掲載されなかったほど扱いの小さな記事であったこと，断定的な記述ではないこと及び原告らは被告が謝罪広告を掲載しないと回復することができない程の損害を被ったことを立証していないことから，被告が謝罪広告を掲載する必要性はない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　本件新潮記事について
ア　本件新潮記事は，原告会社の子会社であるＢ社がその株式を米国のナスダック及び東証マザーズで公開し，ナスダックでは，初日から公募価格の４倍近くの初値をつけ翌日も続騰したが，その後暴落したことを受けて，米国の投資家が，Ｂ社が原告会社の業績悪化についてＢ社株公開時の目論見書に明記しなかったことは違法であると主張して，原告会社等に約５０億円の損害賠償を求める訴えを提起し，これに対し，原告会社が「Ｂ社がナスダックに上場した時点では，当社の業績悪化は認識されていなかった」とコメントしていることを報じた上，これに続けて，「しかしながら，ナスダックに上場した直後のＢ社株の暴騰は，一種の“株価操作”の疑いがありますね」「東証マザーズの株価を高値に誘導するため，ナスダックの株を煽ったんですよ。
Ａ社長と親しいベンチャー企業のオーナーに，ナスダックでＢ社株を買ってもらうよう働きかけ，株価を押し上げた。」とのＣのコメントを紹介している。イ　この記事の内容自体に加え，Ｃのコメントの次に，「これでは訴えられても仕方ない。」と続けていること，「巨額賠償請求で光通信『Ａ社長』ピンチ」との見出しや本件新潮記事が原告Ａが原告会社の経営難で四苦八苦している上にこれに加えて米国で巨額の賠償を求める裁判を起こされたことを報じ，「自ら煽ったＩＴバブルの崩壊とともに散った風雲児……。」と結んでおり，全体を通して原告Ａを主体としてその窮状を紹介する内容のものであることからみて，本件新潮記事の原告らの指摘部分は，原告会社の代表取締役である原告Ａが，子会社であるＢ社の株価をつり上げるために，親しい経済人に頼んでＢ社株を買ってもらい，その結果，ナスダックにおける当初のＢ社株価は相当の高値をつけたものであり，「一種の“株
価操作”の疑いがあ
りますね」との記載と相まって，原告Ａが本来自由な需給関係により形成されるべき株価を一時人為的に操作したもので，その行為には違法性がある疑いがあるとの印象を一般読者に与えるものである。
被告は，原告Ａと親しいベンチャー企業のオーナーが自発的にＢ社株を買ったとの内容であり，原告Ａが働きかけたとの記事ではないと主張し，また，株の新規公開に伴うご祝儀相場でＢ社株価が高値をつけたとの趣旨の記事である旨主張する。しかし，「Ａ社長と親しいベンチャー企業のオーナーに，ナスダックでＢ社株を買ってもらうよう働きかけ，株価を押し上げた」との記載自体からみて，ベンチャー企業のオーナーが自発的にＢ社株を買ったとの趣旨と読み取ることはできず，また，「一種の“株価操作”の疑い」との表現はいわゆるご祝儀相場とは質的に異なる内容を意味するものであるから，被告の主張は，採用することができない。ウ　したがって，本件新潮記事は，ナスダックにおけるＢ社株価の形成に関し，原告Ａに違法の疑いがある行為があった旨を報じたものであるから，原告Ａの社会的評価を低下させたものである。


エ　また，本件新潮記事は，米国訴訟について原告会社に落ち度はない旨の原告会社のコメントの紹介の次に，「しかしながら，ナスダックに上場した直後のＢ社株の暴騰は，一種の“株価操作”の疑いがありますね」と続け，さらに「これでは訴えられても仕方ない。」と記載している。そして，Ｂ社は原告会社の子会社であるから，Ｂ社株価の上昇は原告会社の利益に結び付くものである。これらを考えると，本件新潮記事は，原告Ａが個人としてではなく原告会社の代表取締役としてＢ社株価の操作を働きかけたものであり，原告会社自身がＢ社株価の操作に関与したとの印象を与えるものである。
したがって，本件新潮記事は，原告会社の社会的評価も低下させたものと認められる。
(2)　本件ＦＯＣＵＳ記事について
ア　本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告会社の業績悪化を紹介した後，原告会社の代表取締役である原告Ａが鹿児島でソープランドを２軒買ったらしいとのうわさの存在，「根拠のない話ではない」との解説，同趣旨の風俗店経営者，当該ソープランドの土地，建物の所有者及び近所の店員の話を記載し，その後，「鹿児島のネオン街を駆け抜けたこの情報，結局，買収した企業の役員にはＡ氏の名前は出ていない。」と紹介しているが，これに続けて，「だが，それでも別の風俗店主は『買った会社の社長も鹿児島の出身で，Ａさんと関係があるんじゃないかと見ています。資本金６００万円の会社が１０億円も出してソープを買えるとは思えない。裏に金主がいるでしょう』。」と記載し，「大学受験に失敗して一時期，東京でホテトルを経営
していたというＡ社
長。そんなことからも風俗との結びつきが云々されるのだろうが，ＩＴの旗手も行き着く先は昔の“商売”ということか。」と結んでいる。イ　この記事の内容自体に加え，見出しの「光通信，Ａファミリー企業ソープ２軒を買収？」が原告Ａの関係企業がソープランドを買収した可能性を示唆していること，記事中に，ソープランドの店内と思われる部屋にいる女性の全裸写真と原告Ａの全身の写真（本件写真）を並べて掲載していることからみて，本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告Ａが関係企業を使ってソープランドを買収したとの印象を一般読者に与えるものである。
被告は，そのようなうわさがあったが，確認はできなかった旨を報じたものであると主張する。
しかし，本件ＦＯＣＵＳ記事は，確認はできなかった旨の記載に続けて，再度，ソープランドを購入した会社は原告Ａと関係がある旨の風俗店主の話を紹介し，原告Ａがかつて風俗関係の仕事をしており，「行き着く先は昔の“商売”ということか。」と結んでいるから，うわさはあるが確認することができなかったからうわさの内容は真実でない旨を報じることに主眼があったものと認めることはできず，また，一般読者がそのような読み方をすると認めることもできない。被告の主張は，採用することができない。
ウ　したがって，本件ＦＯＣＵＳ記事は，ソープランドに対する世間一般の評価に照らし，原告Ａの社会的評価を低下させたものである。また，本件ＦＯＣＵＳ記事中の本件写真は，本件ＦＯＣＵＳ記事の内容，ソープランド内の女性の全裸写真と並べて掲載されていることを考えると，原告Ａの承諾を得ることなく掲載することは，原告Ａの肖像権を侵害するものと認められる。エ　原告会社は，本件ＦＯＣＵＳ記事は原告会社の社会的評価も低下させるものであると主張する。
しかし，本件ＦＯＣＵＳ記事は，業績不振の原告会社の代表取締役である原告Ａが原告会社の建て直しには関心を持たず，関係会社を使ってソープランドを買収したとの内容であり，この関係会社が原告会社を意味することを示す記載はなく（ソープランドのボーイが原告Ａの部下ではないかとの記載も，原告会社がソープランドの購入主体であることまで印象付けるものではない。），また，ソープランドの買収を原告会社の建て直しとは無関係な行為として紹介しているから，原告会社の代表取締役としての行為として報じているわけでもない。本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告会社が業績不振に陥っているのに，代表取締役である原告Ａは，その建て直しもせずに，ファミリー企業を使ってソープランド経営に乗り出したことを報じること
に主眼があり，した
がって，これは，原告会社の代表取締役の立場から離れた個人としての行為として報じているものである。見出し中の「光通信」も，本文のこのような内容から考えて，「Ａファミリー企業」の「Ａ」が原告会社の代表取締役であるとの属性を説明したものにすぎず，原告会社がソープランドを買収したとの印象を与えるものとは認められない。
したがって，本件ＦＯＣＵＳ記事は，原告会社の社会的評価を低下させるものとは認められない。なお，原告Ａの個人的行為が報じられたことにより，上場企業である原告会社の社会的評価も当然に低下するものとはいえない。
２　本件各記事の取材経過
前記前提事実及び証拠《省略》によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)　本件新潮記事について
ア　週刊新潮編集部は，平成１２年１０月１３日，原告会社が米国投資家から訴えられていよいよピンチという本件新潮記事のテーマを決定した。担当のＤ記者は，同日，Ｂ社に電話で取材を申し込んだが，原告会社から話を聞くようにとの回答を受けたので，原告会社の広報部に電話で取材を申し込み，Ｂ社がナスダックに上場した時点では，原告会社の業績悪化は認識されていなかったとの話を聴取した。また，Ｄ記者は，Ｆ弁護士から本件新潮記事どおりのコメントを聴取し，大手証券会社の幹部からＢ社株価の動きの解説を受けたが，原告Ａから取材することはできなかった。


イ　Ｄ記者は，同月１４日，Ｃに電話で取材をした。Ｃは，Ｂ社株の日米同時公開や米国訴訟のことのほか，市場では原告Ａと親しいベンチャー企業のオーナー達や投資家が東証マザーズでのＢ社株価つり上げを狙ってナスダックでＢ社株を買い煽ったらしいといううわさがあることを説明し，これは一種の株価操作みたいなもんですよ，と話した。そして，Ｃは，Ｄ記者に対し，ファックスで，以下の３つの記事を送付した。しかし，Ｃは，原告Ａが第三者にＢ社株の購入を依頼したとの趣旨の話はしなかった。
(ア)　Ｂ社株価について，「『日本から大量の買い注文が入ったのでは』－－。ナスダックに公開した８日，日本の市場関係者の間ではこんなうわさが飛び交った。初日の終値は公募価格の５倍強，米新規公開の歴史の中でも１０番目の上昇率を記録した。売買内容の実態は明らかでないが，『公募株を入手した日本の投資家がマザーズの初値つり上げを狙ったのではないか』というのだ。」と記載された平成１
２年３月１４日の日本経済新聞の記事
(イ)　原告会社の株価と株式投資に強い関心を持っているベンチャー企業グループの株価が連動しており，その株価の維持には証券会社の関与も指摘されていることから，当局も意図的な株価操作に注目しているとの内容の雑誌「オール投資」平成
１２年７月号の「異色株主情報」と題する記事
(ウ)　原告Ａが原告会社の株式を高値で売り抜けたとの疑惑について，国税当局が，原告会社に対して法人税法違反，原告Ａに対して所得税法違反で動き出す可能性があるとの内容の雑誌「マネージャパン」平成１２年７月号の記事ウ　Ｄ記者は，その後，中堅証券会社の株式部長から米国訴訟の原告団の動きの解説を受け，大手新聞経済部記者から原告会社の現状についての解説を受けた後，本件新潮記事を執筆し，デスク及び編集長のチェックを経て，入稿した。
(2)　本件ＦＯＣＵＳ記事について
ア　ＦＯＣＵＳ編集部は，平成１２年１２月中旬ころ，鹿児島在住の人物から，鹿児島で原告Ａがソープランドを買収したといううわさがあるとの電話を受けて，ありえない話ではないと考え，取材をすることにした。
イ　担当のＧ記者は，Ｈカメラマンと共に，同月１９日鹿児島に到着し，編集部に電話で情報を提供した者から取材をした。この者は，本件ソープランドはＩ社が経営していたがＪ社という会社に買収されたこと，買収には１０億円くらいの費用がかかっているらしいこと，店長だったＫが原告Ａのファミリー企業であるＪ社という会社に乗っ取られて店長を辞めさせられたと言っていること等を話した。ウ　Ｇ記者は，同月２０日，本件ソープランド及び周辺の土地建物の登記簿謄本を入手したところ，これらの土地建物はＪ社が同年６月から１０月にかけて購入したことが判明した。そこで，東京に残っている記者がＪ社の調査をしたところ，代表者の名前がＰであることが判明した。Ｇ記者は，Ｊ社の代表者の姓が原告Ａの実姉Ｑと同じであったことから，調査会社に対して両者の関係の調査を依頼したが，取材の締め切りである同月２４日までの間には両者のつながりを確認することはできないとの報告を受けた。また，Ｇ記者は，本件ソープランドを経営するＩ社の登記簿謄本を入手したところ，同年６月３０日に代表者がＲからＳに替わったことが判明した。ＲはＫの義兄であり，ＳはＰの子であった。
さらに，Ｇ記者は，本件ソープランドの周辺で聞き込み取材をしたところ，近所の飲食店及び他のソープランドから，身なりの良い標準語を話す人物がこの辺りの土地を買収しているらしいこと及びこの者は原告Ａと関係があるのではないかとのうわさがあることを聴取した。また，Ｇ記者は，本件ソープランドのうちソープランド千姫の女性従業員からも取材をし，同年１１月ころ新しい本部長とボーイが４人ほど加わり，この新しいボーイはサラリーマン風でタオルの畳み方なども知らず風俗業をあまり知らない感じであること，労働条件など店内の様子も変わったこと，Ｋから「ＦＯＣＵＳ」平成１２年１２月６日号の「光通信，Ａファミリー企業の風俗ビル買い漁り」との記事（原告Ａのファミリー企業が東京都文京区大塚の風俗ビルを購入し，また，
風俗ビルを建てる目的で福岡市博多区中洲の料亭跡地を購入したとの内容。原告Ａの全身写真が掲載されている。）を見せられながら新しい社長はこの人だと聞いた等との話を聴取した。
Ｇ記者は，同年１２月２３日深夜から翌２４日早朝にかけて，Ｋを取材した。Ｋは，本件ソープランドは原告Ａがファミリー企業を使って買収したと思っており，周りにもそう言っていると話した。Ｇ記者は，Ｋからの取材を終え，取材内容を編集部に伝えた後同日夜に編集部に戻った。
エ　Ｇ記者の取材と併行して，被告の別の記者は，本件ソープランド周辺の土地建物の前所有者であったＮから取材をしたところ，同年５月か６月ころ，スーツを着た男性が，名刺も出さずに土地建物を売って欲しいと申し込んできたとの話を聴取した。なお，この別の記者は，原告会社に原告Ａに対する取材を申し込んだが，応じてもらえなかった。
オ　ＦＯＣＵＳ編集部のＴは，Ｇ記者から取材結果の報告を受けて，本件ＦＯＣＵＳ記事を執筆した。Ｏ編集長は，本件ＦＯＣＵＳ記事の内容をチェックし，記事中に掲載する写真を選択してレイアウトを決定した。本件写真は，原告Ａが，平成１０年１１月，息子と動物園に遊びに行ったときに，被告のカメラマンが原告Ａの承諾なく撮影したものであった。
３　争点(2)について
(1)　本件新潮記事について


ア　本件全証拠によっても，原告ＡがＢ社株価をつり上げるために親しい経済人にＢ社株の購入を依頼したことが真実であると認めることはできない。イ　被告は，原告ＡがＢ社株価をつり上げるために親しい経済人にＢ社株の購入を依頼したことが真実であると信じたことについて相当の理由があったと主張する。しかし，上記２の認定事実によれば，被告の取材に対し，Ｃは，市場では原告Ａと親しいベンチャー企業のオーナー達や投資家が東証マザーズでのＢ社株価つり上げを狙ってナスダックでＢ社株を買い煽ったらしいといううわさがあり，これは一種の株価操作みたいなものであると話したのであって，原告ＡがＢ社株購入を依頼したと述べたわけではないから，Ｃからの取材結果により原告ＡがＢ社株価の操作に関与したと信じたことに相当の理由があったと認めることはできない。また，ＣがＤ記者に送付した３つの記事には，いずれにも原告Ａが第三者にＢ社株の購入を依頼した旨の記載はないから，相当性の根拠となるものではない。証人Ｄの証言中には，Ｂ社の幹部を取材したところ，その幹部は，Ｂ社株公開直前に原告ＡがＢ社株価は上がると言っていたと述べ，また，原告Ａと親しいベンチャービジネスのオーナーがＢ社株を買ったが一種の押し売り的なことがあったようだとも述べたとの部分がある。
しかし，このようなＢ社幹部の取材については，Ｄ記者の陳述書（乙２２）に一切記載がないこと，Ｄ記者は，Ｂ社に取材を申し入れたが拒否されたので，原告会社に取材したという経過からみて，別途Ｂ社の幹部に取材したということは不自然の感を免れないこと，Ｄ記者が，原告ＡがＢ社株公開直前にＢ社株価は上がると言っていたとの情報を得ていたとすれば，Ｂ社株価の暴騰と原告Ａとの関連性を報じた本件新潮記事の中に，その旨の記載がないことも不自然であることから考えて，証人Ｄの上記証言部分は，採用することができない。
他に，原告ＡがＢ社株価をつり上げるために親しい経済人にＢ社株の購入を依頼したことについて，被告が真実であると信じたことに相当の理由があることを基礎付ける事実があったと認めるに足りる証拠はない。
ウ以上より，被告の主張は理由がなく，本件新潮記事の違法性は阻却されない。
(2)　本件ＦＯＣＵＳ記事について
ア　本件全証拠によっても，原告Ａの関係会社が本件ソープランドを買収したことが真実であると認めることはできない。
イ　被告は，原告Ａの関係会社が本件ソープランドを買収したことが真実であると信じたことについて相当の理由があったと主張する。
上記２の認定事実によれば，被告が取材を通して入手した情報のうち，原告Ａの関係会社が本件ソープランドを買収したとの事実を示すものは，編集部に電話した者の話，本件ソープランドの女性従業員の話，Ｋ前店長の話及び本件ソープランド近隣の者の話であるが，近隣の者の話は単なるうわさがあるとの域を出ないものであり，編集部に電話した者及び女性従業員の話は，Ｋから原告Ａが関係している旨聞いたという内容である。そして，Ｋの話も，本人が原告Ａの関与を信じているというものであり，客観的な裏付けがある内容ではなかった。そして，被告は，本件ソープランドの土地建物の登記簿謄本と本件ソープランドの経営主体であるＩ社の登記簿謄本を入手して，土地建物はＪ社が購入しＪ社の代表者はＰという人物であること，Ｉ社の代表者はＳ（Ｐの子）に変更されていることを把握した。
原告Ａの実姉がＱ姓であることから，被告は，上記うわさや情報の真偽を確認するため，Ｊ社の代表者Ｐと原告Ａの実姉との関係を調査したが，両者間に親族関係その他のつながりがあることは確認することができなかった。このように，被告は，原告Ａが本件ソープランドの買収に関与している旨のうわさや情報の真偽を確認するためにその裏付け調査をしたが，裏付けは得られなかったものである。
したがって，被告が原告Ａの関係会社が本件ソープランドを買収したと信じたことについて相当の理由があったと認めることはできない。証人Ｇ自身も，原告Ａが本件ソープランドの買収に関与したことが真実であることにつき確信は持てなかったと証言しているところである。
なお，被告主張のとおり，原告Ａの親族が経営する会社（Ｊ社とは別の会社）が他で風俗関係の分野に進出していたことが真実であるとしても，上記取材の経過から考えて，このことから，被告が原告Ａの本件ソープランド買収への関与を真実と判断したことに相当の理由があったと認めることはできない。ウ　以上より，被告の主張は理由がなく，本件ＦＯＣＵＳ記事（本件写真を含む。）の違法性は阻却されない。
４　争点(3)について
(1)　原告Ａは，原告会社の代表取締役である原告ＡがＢ社株価をつり上げるために親しい経済人にＢ社株購入を依頼したとの本件新潮記事により相当の精神的苦痛を受けたものと認められ，また，原告会社もその名誉が侵害されたことにより無形の損害を受けたものと認められる。そして，本件新潮記事の内容及び同記事が全体として原告Ａに重点を置いたものであることから，被告が賠償義務を負う損害額は，原告Ａに対し２００万円，原告会社に対し１００万円が相当と認める。(2)　原告Ａは，ソープランドの買収に関与したとの本件ＦＯＣＵＳ記事により相当の精神的苦痛を受けたものと認められる。そして，本件ＦＯＣＵＳ記事の内容，女性の全裸写真とともに原告Ａの本件写真が無断で掲載されていること，被告が，確認が得られなかったのに，あたかも原告Ａが本件ソープランドの買収に関与しているかのような印象を与える記事をあえて掲載したことから，被告が原告Ａに対し賠償義務を負う慰謝料は，３００万円が相当と認める。
なお，本件ＦＯＣＵＳ記事により原告会社の社会的評価が低下したとは認められないことは，上記１のとおりである。


平成１８年２月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年(ワ)第５６５５号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月２７日
判　　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　　　　　エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　中村勝彦
同　　　　　　　　　　　　　　　　　長坂省
同　　　　　　　　　　　　　　　　　藤井基
同　　　　　　　　　　　　　　　　　柏健吾
同　　　　　　　　　　　　　　　　　太田知成
同　　　　　　　　　　　　　　　　　伊勢智子
同　　　　　　　　　　　　　　　　　宮下央
被告　　　　　　　　　　　　　　　　大正薬品工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　光石俊郎
同訴訟代理人弁理士　　　　　　　　　田中康幸
同　　　　　　　　　　　　　　　　　松元洋
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告標章目録１記載のＰＴＰシート及び別紙被告標章目録２記載のカプセルを使用した胃潰瘍治療剤を製造，販売してはならない。２　被告は，その占有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，１１４５万７０００円及びこれに対する平成１７年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告医薬品のカプセル等の色彩及び形態に類似するジェネリック医薬品を製造，販売する被告の行為は不正競争防止法２条１項１号に該当すると主張して，同法３条に基づく差止め及び廃棄並びに同法４条，５条２項に基づく損害金及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実
(1)　当事者
ア　原告
原告は，医薬品の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
(弁論の全趣旨)
イ　被告
被告は，医薬品，医薬部外品の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
(争いのない事実)
(2)　原告商品
ア　販売開始時期等
原告は，昭和５９年１２月６日，販売名を「セルベックスカプセル５０ｍｇ」といい，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤(以下「原告商品」という。)の販売を開始し，以後，原告商品の販売を継続している。
(甲１，４の１，弁論の全趣旨)
イ　原告形態
原告商品は，テプレノンが充填された別紙原告標章目録２記載のカプセルを別紙原告標章目録１記載のＰＴＰシートに装填した形態で販売されている(以下，原告商品の形態を「原告形態」という。)。
(甲３の１～４，４の１～３)
(3)　被告商品
ア　販売開始時期等
被告は，平成９年，販売名を「セルテプノンカプセル５０ｍｇ」といい，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤(以下「被告商品」という。)の製造，販売を開始し，以後，被告商品の製造，販売を継続している。
イ　被告形態
被告商品は，テプレノンが充填された別紙被告標章目録２記載のカプセルを別紙被告標章目録１記載のＰＴＰシートに装填した形態で製造，販売されている(以下，被告商品の形態を「被告形態」という。)。
(以上，争いのない事実，弁論の全趣旨)
(4)　販売態様
ア　原告商品及び被告商品は，医療用医薬品である。
イ　したがって，原告商品及び被告商品は，直接又は卸売業者を介して，病院，医院，薬局に販売される。
患者は，医師の処方に基づいて，院内処方の場合は病院又は医院から，院外処方の場合は薬局から，原告商品又は被告商品を購入する。ウ　医師は，患者の症状に応じて，当該患者に適した医薬品を選択し，処方せんに記載する。
エ　商品名処方がされた場合，薬剤師は，医師の発行した処方せんに記載された医薬品につき，これを変更して調剤してはならないから（薬剤師法２３条２項），当該医師が発行した処方せんに記載されたとおりの商品を患者に提供する。オ　現在は数が極めて少ないが，医師により一般名処方で処方せんが出される場合がある。この場合，処方せんを受け取った薬剤師の判断により，①処方せんに記載された一般名に対応する具体的な商品を薬剤師が選択する場合と，②薬剤師が，患者に対して，処方せんに記載された一般名に対応する商品について具体的に説明した上で，患者が具体的な商品を選択する場合がある。
(以上，争いのない事実，乙１，弁論の全趣旨)
２　争点
(1)　原告形態は，不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として需要者の間で広く認識されているか。


(2)　被告形態は原告形態と類似するか。
(3)　被告商品を販売する被告の行為に混同を生じさせるおそれがあるか。(4)　被告の故意又は過失は認められるか。
(5)　原告の損害額はいくらか。
３　争点(1)(商品等表示及び周知性)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　法律論
特徴のある形態が特定の商品に長期間継続的に使用されたり，又は短期間であっても強力に宣伝されたような場合には，商品の形態自体も出所識別機能を獲得し，不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に当たるものと解すべきである。
イ　医療用医薬品の商品該当性
(ｱ)　原告形態は，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たり得る。(ｲ)　被告は，薬事法に基づく主張をするが，原告形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たるか否かは，薬事法とは関係がなく，純粋に不正競争防止法の観点から判断すべき問題である。
ウ　特徴のある形態
(ｱ)　原告形態は，前提事実(2)イのとおり，①銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシート並びに②緑色及び白色の２色のカプセルから構成されたものであり，原告形態と同一又は類似した形態の胃潰瘍治療剤は存在しないから，特徴のある形態である。
(ｲ)ａ　後記被告の認否及び反論ウ(ｲ)及び(ｳ)(類似形態の医薬品)は不知。ｂ　特徴のある形態か否かの判断に当たっては，カプセルの色とＰＴＰシートのデザインの両者を一体として考察すべきである。
ｃ　アシノンカプセル１５０についてはカプセル及びＰＴＰシートの色が，ゲファニールカプセル５０についてはＰＴＰシートの文字の色が原告形態と異なり，原告形態と類似しない。
エ　長期間の使用等
(ｱ)　情報伝達活動
原告は，原告商品の販売が開始された昭和５９年１２月以来２０年以上にわたり，１０００人に達する医薬情報担当者(以下「ＭＲ」という。)を通じて，全国の医師及び薬剤師(以下「医師等」という。)に対し，原告商品に関する情報を提供するなどの情報伝達活動を行ってきた。
(ｲ)　販売実績
原告商品は，医薬品が医師によってどれだけ処方されたかを示す処方ランキングにおいて，全国の病院で処方された全医薬品の中で平成１３年まで処方ランキングの２位を維持し，平成１６年においても同ランキングの４位であった。Ａ２Ｂ抗潰瘍剤の中では，原告商品は，平成１２年から平成１６年まで処方ランキングで１位であった。
オ　需要者
(ｱ)　医師等
ａ　医師等は，原告商品の需要者である。
ｂ　すなわち，医師，薬剤師は，日常的に多数の種類，品目の医薬品を取り扱っていることから，商品名だけで医薬品を識別することは困難であり，医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの外観を写真で見ることにより，商品名だけで医薬品を認識する場合に比べて医薬品の識別力をはるかに高めている。そして，そのような医薬品の写真が添付された説明書を日常的に目にすることによって，医師や薬剤師であったとしても，医薬品を商品名ではなくその外観で認識することは十分考えられる。
ｃ　後記被告の認否及び反論オ(ｱ)ｂ(９３５通知)は認める。９３５通知の別添４は，誤投与を防止する目的から，ＰＴＰシートに販売名等を記載すべきことを指示するものであるが，販売名等を記載した趣旨を損なわないこと以外に医療用医薬品の形態について何ら言及していないから，同通知から，被告主張のＰＴＰシート等の外観が出所表示機能を有しないことは，何ら導き出せない。
(ｲ)　胃潰瘍の患者
ａ　胃潰瘍の患者は，原告商品の需要者である。
ｂ　すなわち，胃潰瘍の患者は，自ら積極的に薬剤を選択しないが，自らの意思と支出において医薬品を購入するものであるから，処方される医薬について関心を持ち，医師に対し特定の医療用医薬品を処方してほしい旨の希望を伝えることも十分考えられ，商品選択の主体である。
ｃ　原告形態のこのような出所表示機能は，特に患者が高齢者の場合に顕著に現れる。すなわち，高齢者は，白内障等の眼疾患を有している割合が高いため，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することがほとんど不可能であり，ほとんどの高齢者は，ＰＴＰシート自体の色，ＰＴＰシートに記載されている文字の色又はカプセルの色だけによって薬剤を識別している(甲１０)。
カ　まとめ
(ｱ)　以上によれば，原告形態は，原告商品の出所を示すものとして，需要者である医師等の間で広く認識されている。
(ｲ)　また，原告形態は，原告商品の出所を示すものとして，需要者である胃潰瘍の患者の間で広く認識されている。
(2)　被告の認否及び反論
ア　法律論
原告の主張アは争う。
イ　医療用医薬品の商品該当性
(ｱ)　原告の主張イ(ｱ)は争う。
(ｲ)　薬事法上，「医薬品は，その直接の容器又は直接の被包に，次に掲げる事項が記載されていなければならない。」(５０条)，「医薬品は，これに添附する文書又はその容器若しくは被包に，次の各号に掲げる事項が記載されていなければならない。」(５２条)と規定されている。
(ｳ)　したがって，薬事法上の医薬品とは，ＰＴＰシート品と添付文書を箱に入れた後，医薬品メーカーが責任をもって封緘した全体のことであり，箱から取り出されたＰＴＰシート品は医薬品の要件を満たさない。薬事法上の医薬品の要件を満たさない単なるＰＴＰシート品が不正競争防止法２条１項１号の商品に当たり，その形態が商品等表示に当たると認めることは，強行法規である薬事法違反の医薬品を是認することになり適当でない。よって，薬事法上の医療品の要件を満たさない単なるＰＴＰシート品は不正競争防止法２条１項１号の商品に当たらず，その形態も商品等表示に当たらないものと解すべきである。
ウ　特徴のある形態


(ｱ)　原告の主張ウ(ｱ)(特徴のある形態)は否認する。他の医療用医薬品の形態と比較した場合，原告形態は，独創性のないありふれたものである。
仮に，原告形態と他の胃潰瘍治療剤の形態とを比較した場合でも，原告形態は，独創性のないありふれたものである。
(ｲ)　原告商品以外の胃潰瘍治療剤として，次の形態のものがある。ａ　アシノンカプセル１５０(ゼリア新薬工業株式会社。乙２)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　白色地(裏面銀色地)と青色文字
販売開始時期　　　　　　平成２年９月
ｂ　ゲファニールカプセル５０(住友製薬株式会社。乙３)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地と緑色文字
販売開始時期　　　　　　昭和４５年８月
(ｳ)　また，胃潰瘍治療剤以外の医療用医薬品として，次の形態のものがある。ａ　インスミン１５カプセル(杏林製薬株式会社。乙４)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　金色地と青色文字
販売開始時期　　　　　　昭和５４年４月
ｂ　アタラックスＰ５０(ファイザー株式会社。乙５)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　金色地(裏面銀色地)と紺色文字
販売開始時期　　　　　　昭和４４年１２月
ｃ　ケフレックスカプセル(塩野義製薬株式会社。乙６)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地と緑色文字
販売開始時期　　　　　　昭和４５年５月
ｄ　セブンイー・Ｐ(科研製薬株式会社。乙７)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地と緑色文字
販売開始時期　　　　　　昭和５９年６月
ｅ　フェルターゼ(佐藤薬品工業株式会社。乙８)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地と緑色文字
販売開始時期　　　　　　昭和５１年１１月
ｆ　ラリキシン(富山化学工業株式会社。乙９)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地と黒色文字
販売開始時期　　　　　　昭和４７年９月
エ　長期間の使用等
(ｱ)　同エ(ｱ)(情報伝達活動)は不知。
原告商品を紹介する製品便覧等には，必ず商品名「セルベックス」の記載があり，原告形態だけをアピールするような宣伝広告は存在しない。(ｲ)　同エ(ｲ)(販売実績)は不知。
オ　需要者
(ｱ)　医師等
ａ　認否
同オ(ｱ)のうち，ａは認め，その余は否認する。
医師等は，処方の際など，医療用医薬品を商品名で特定しており，カプセルの色やＰＴＰシートのデザインで特定することはないから，医療用医薬品の形態が出所識別機能を有するに至ることはない。
ｂ　９３５通知
厚生省(当時)医薬安全局長から各都道府県知事にあてた平成１２年９月１９日付け医薬発第９３５号「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」と題する通知(以下「９３５通知」という。)は，「医薬品の誤投与を防止するためには，調剤時，投薬時及び患者の服用時に容易に本来投与すべき医薬品が確認できるよう，ＰＴＰシートに販売名，規格等が記載されていることが重要であることから，今後承認される医薬品のＰＴＰシートに記載すべき事項については別添４のとおり取り扱うこととすること。」とし，別添４「ＰＴＰシート(内袋)の記載事項の取扱い」(以下「別添４」という。)の３項(記載項目)で，医薬品のＰＴＰシートには，①和文販売名，②英文販売名，③規格・含量，④識別コード，⑤ケアマーク，⑥注意表示を記載すべきものとし，その冒頭で，記載項目の表示方法につき，「線等のデザインや記載項目を抜き文字等とする工夫は任意とするが，本取扱いの趣旨が損なわれないよう配慮すること」とし，同４項(記載場所)で，記載場所を指定している。
(ｲ)　胃潰瘍の患者
同オ(ｲ)は否認する。
医療用医薬品の場合，患者は，原則として医師が商品名を特定して記載した処方せんを提出して，薬局から医薬品を購入することになるから，その間，患者が医薬品の外観により商品を特定するという場面がなく，医薬品の外観が出所識別機能を有するに至ることはない。
カ　まとめ
同カは否認する。
４　争点(2)(類似性)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
原告形態と被告形態は，①銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシート並びに②緑色及び白色の２色のカプセルから構成されている点で同一であり，被告形態は，原告形態に類似する。
(2)　被告の認否及び反論
ア　原告の主張アは否認する。


イ　９３５通知の趣旨からすれば，ＰＴＰシートにおいて販売名等の表示を目立たせる必要があり，医療用医薬品のＰＴＰシートの外観デザインの自由度は少なく，必然的にありふれたものとならざるをえない。
５　争点(3)(混同のおそれ)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　事実上の推定
(ｱ)　前記４(1)のとおり，被告形態は原告形態に類似するから，需要者が被告商品を原告商品と混同するおそれがあることは，事実上推定される。(ｲ)　後記被告の認否及び反論ア(ｲ)のうち，ａ(商品名の表示)は認め，ｂ(混同のおそれの不存在)は否認する。商標が併記されていることから，直ちに原告形態と被告形態の混同のおそれが否定されるわけではない。
イ　医師等
前記３(1)オ(ｱ)のとおり，医師等であったとしても，医薬品を商品名ではなくその外観で認識することは十分考えられるところ，医師が原告商品を処方するつもりで被告商品を処方したり，薬剤師が処方せんに従い棚に並んでいる薬品の中から原告商品を選んだつもりで被告商品を選んでしまうおそれがある。
ウ　患者
前記３(1)オ(ｲ)のとおり，胃潰瘍の患者についても，処方される医薬について関心を持ち，医師に対し特定の医療用医薬品を処方してほしい旨の希望を伝えることも十分考えられるところ，原告商品を常用している患者が，原告形態に類似する形態を有する被告商品を胃潰瘍治療剤であるとの説明を受けただけで交付された場合，被告商品を，原告商品，原告が製造若しくは販売する商品，又は原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造若しくは販売する商品であると誤認して，被告商品を服用するおそれがある。
(2)　被告の認否及び反論
ア　事実上の推定
(ｱ)　原告の主張アは否認する。前記４(2)のとおり，原告形態と被告形態は類似しないから，需要者が被告商品を原告商品と混同するおそれがあるとは認められない。
(ｲ)ａ　原告商品には「セルベックス」との商品名が表示され，被告商品には「セルテプノン」との商品名が表示されている。
ｂ　よって，医師等が被告商品を原告商品と混同するおそれはない。
イ　医師等
同イは否認する。前記３(2)オ(ｱ)のとおり，医師等は，薬剤の誤投与事故を防止する見地から，医薬品を外観で識別してはならず，商品の名称及び識別コードで識別しているから，混同のおそれはない。
ウ　患者
同ウは否認する。
６　争点(4)(故意又は過失)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　被告は，被告商品を製造，販売する際，意図的に原告形態と類似する被告形態を採用したものであり，被告商品を製造，販売する行為が不正競争防止法２条１項１号に違反することを認識していた。
イ　被告は，被告商品を製造，販売するに当たり，原告形態の存在を知っていたから，不正競争防止法２条１項１号に違反する事態が生じない被告商品の形態を選ぶべき義務があるのに，これを怠った過失がある。
(2)　被告の認否
原告の主張は否認する。
７　争点(5)(損害額)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　売上額
平成１４年３月２４日から平成１７年３月２３日までの間の被告商品の売上金額は，２２９１万４０００円を下らない。
イ　被告の利益率
被告の利益率は，少なくとも５０％を下らない。
ウ　結論
したがって，原告が被った損害の額は，１１４５万７０００円を下らないものと推定される。
(2)　被告の認否
原告の主張は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)(商品等表示及び周知性)について
(1)　形態の商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号が他人の周知商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することを不正競争と定めた趣旨は，同使用行為により周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止し，もって周知な商品等表示が有する営業上の信用を保護し，事業者間の公正な競争を確保することにある。
商品の形態が特定の商品と密接に結びつき，その形態を有する商品を見ればそれだけで特定の者の商品であると判断されるようになった場合には，当該形態が出所表示機能を獲得し，特定の者の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものということができる。
ある商品の形態が極めて特殊で独特な場合には，その形態だけで商品等表示性を認めることができるが，形態が特殊とはいえなくても，特徴のある形態を有し，その形態が長年継続的排他的に使用されたり，短期であっても強力に宣伝されたような場合には，当該形態が出所表示機能を獲得し，その商品の商品等表示になっていると認めることができる場合がある。
(2)　医療用医薬品の商品該当性
ア　医療用医薬品である原告商品も，商品であることに何ら変わりはないから，添付文書がなく，箱から取り出された状態であっても，原告商品は，不正競争防止法２条１項１号の商品に当たり，その形態が商品等表示に当たり得るものと認められる。
イ　被告は，「医薬品は，その直接の容器又は直接の被包に，次に掲げる事項が記載されていなければならない。」(薬事法５０条)等と規定されていることを理由に，箱から取り出された状態での原告商品は不正競争防止法２条１項１号の商品に当たらず，原告形態も同号の商品等表示に当たらない旨主張する。しかしながら，被告主張の薬事法の規定から，被告主張のように解することはできないから，被告の上記主張は，理由がない。
(3)　特徴のある形態
ア　はじめに
原告形態は，形態が極めて特殊で独特であり，その形態だけで商品等表示性を認めることができる場合には当たらないから，以下，原告形態が特徴のある形態を有し，その形態が長年継続的排他的に使用されたり，短期であっても強力に宣伝された結果，出所表示機能を獲得した場合に当たるかについて検討する。
イ　原告形態
(ｱ)　構成
前提事実(2)イのとおり，原告形態は，カプセルの色が緑色と白色の２色で，ＰＴＰシートのデザインが銀色地に青色文字で記載された形態を有するものである。
(ｲ)　特徴点


証拠(甲１０，乙１０)及び弁論の全趣旨によれば，医療用医薬品のＰＴＰシートとして，銀色又は金色が採用されることが多いこと，その結果，ＰＴＰシートの色と文字の色の組合せとして一般的に用いられているものの種類はさほど多くないことが認められる。
しかも，原告形態を観察すると，透明の包装を通して見ることのできる緑色と白色の２色のカプセルの色は，それを見る人の注意を惹き，面積の広いＰＴＰシートの銀色も見る人の注意を惹くが，ＰＴＰシート上に記載される文字の色は，面積がさほど大きくないこともあって見る人の注意をあまり惹かないものと認められる。したがって，原告形態において，取引上需要者の注目を惹く部分は，ＰＴＰシートの銀色と緑色白色の２色のカプセルの色であると認められる。
ウ　需要者と考慮すべき医薬品の範囲
(ｱ)　医師等
医師等が原告商品の需要者であることは，当事者間に争いがない。胃潰瘍治療剤を処方する医師として内科医を想定しても，内科医は，日々胃潰瘍治療剤だけでなく，広範囲の医療用医薬品を取り扱っているものであるから，原告形態が出所表示機能を獲得したかの判断に当たっては，原告形態がカプセル剤である医療用医薬品の中で特徴のある形態を有しているか否かを検討すべきである。薬剤師についても，日々胃潰瘍治療剤だけでなく，広範囲の医療用医薬品を取り扱っているものであるから，同様に，原告形態がカプセル剤である医療用医薬品の中で特徴のある形態を有しているか否かを検討すべきである。
(ｲ)　患者
ａ　患者は，自ら積極的に薬剤を選択しないことの方が多いものの，処方される医薬品に関心を持ち，医師に対し，特定の医療用医薬品を処方してほしいとの希望を伝えることも十分考えられるから，患者も，原告商品の需要者に当たるものと認めるべきである。
これに反する被告の主張は，患者は医療において医師の言うがままの受け身の立場にあるとの古い医療観を前提とするものであり，採用することができない。ｂ　胃潰瘍治療剤の投与を受けている患者を需要者として想定しても，高齢化の進展とともに患者が複数の疾患に罹患し，胃潰瘍治療剤だけでなく同時に多くの種類の医療用医薬品を服用していることは容易に想定することのできる事態であるし，高齢者ではなくても，患者が風邪や受傷により年に数回受診し，胃潰瘍治療剤に加え，多くの種類の医療用医療品に接するものと認められる。したがって，胃潰瘍治療剤の投与を受けている患者についても，原告形態がカプセル剤である医療用医薬品の中で特徴のある形態を有しているか否かを検討すべきである。
(ｳ)　他の医療用医薬品の形態
ａ　胃潰瘍治療剤
証拠(乙２，３，１０)及び弁論の全趣旨によれば，次のカプセルの色及びＰＴＰシートのデザインの胃潰瘍治療剤が販売されていることが認められる。(a)　アシノンカプセル１５０(ゼリア新薬工業株式会社)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　白色地(裏面銀色地)に青色文字
販売開始時期　　　　　　平成２年９月
(b)　ゲファニールカプセル５０(住友製薬株式会社)
カプセルの色　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地に緑色文字
販売開始時期　　　　　　昭和４５年８月
ｂ　胃潰瘍治療剤以外の医療用医薬品
証拠(乙３～１０)及び弁論の全趣旨によれば，次のカプセルの色及びＰＴＰシートのデザインの胃潰瘍治療剤以外の医療用医薬品が販売されていることが認められる。
(a)　インスミン１５(杏林製薬株式会社)
カプセルの色　　　　　　　濃い緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　金色地に青色文字
販売開始時期　　　　　　　昭和５４年４月
(b)　アタラックス－Ｐ(５０ｍｇ)(ファイザー株式会社)
カプセルの色　　　　　　　濃い緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　金色地(裏面銀色地)に紺色文字
販売開始時期　　　　　　　昭和４４年１２月
(c)　ケフレックスカプセル(塩野義製薬株式会社)
カプセルの色　　　　　　　濃い緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地に緑色文字
販売開始時期　　　　　　　昭和４５年５月
(d)　セブンイー・Ｐ(科研製薬株式会社)
カプセルの色　　　　　　　濃い緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地に緑色文字
販売開始時期　　　　　　　昭和５９年６月
(e)　フェルターゼ(佐藤薬品工業株式会社。乙８)
カプセルの色　　　　　　　　緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　　銀色地に緑色文字
販売開始時期　　　　　　　昭和５１年１１月
(f)　ラリキシンカプセル(現大正富山医薬品株式会社)
カプセルの色　　　　　　　濃い緑色と白色の２色
ＰＴＰシートのデザイン　　銀色地に黒色文字
販売開始時期　　　　　　　昭和４７年９月
エ　検討


(ｱ)　上記ウに認定した事実によれば，胃潰瘍治療剤であるアシノンカプセル１５０及びゲファニールカプセル５０の形態と原告形態とは，需要者の注目を惹く部分であるカプセルの色が類似し，ＰＴＰシートについても，アシノンカプセル１５０及びゲファニールカプセル５０のＰＴＰシートは，銀色又は白色(文字は青色又は緑色)である。
胃潰瘍治療剤以外でも，インスミン１５ら６種類の医薬品の形態と原告形態とは，需要者の注目を惹く部分であるカプセルの色が類似し，そのうちケフレックスカプセルら４種類の医薬品のＰＴＰシートは，銀色地(文字は緑色又は黒色)である。
(ｲ)　これらの事実によれば，原告商品は，本件口頭弁論終結日である平成１７年１２月時点ではもちろん，損害賠償請求の時点とされる平成１４年３月以降の時点においても，特徴のある形態を有していたものと認めることはできない。(ｳ)ａ　これに対して，原告は，原告形態が特徴的な形態か否かを判断するに当たり，カプセルの色とＰＴＰシートのデザインの両者を一体として考察すべきである旨主張する。
しかしながら，カプセルの色とＰＴＰシートのデザインを一体として考察した場合でも，前記ウのとおり，取引上需要者の注目を惹くＰＴＰシートの銀色と緑色白色の２色のカプセルの色を備えた医療用医薬品は数多く存在しているから，原告の上記主張は，採用することができない。
ｂ　原告は，アシノンカプセル１５０及びゲファニールカプセル５０については，カプセル等の色彩が異なっている旨主張する。
確かに，証拠(乙２，３)及び弁論の全趣旨によれば，アシノンカプセル１５０等のカプセルの色はやや明るめの淡い緑色であり，アシノンカプセル１５０のＰＴＰシートの色は白色であることが認められるが，原告形態からその出所として原告を想起することを妨げる一事情とはなり得る程度の色の類似性は有しているものと認められるから，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)　販売実績等
ア　情報伝達活動
証拠(甲１，２，３の１～４，４の１～３)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，原告商品の販売開始された昭和５９年１２月以来２０年以上にわたり，１０００人に達するＭＲを通じて，全国の医師等に対し，製品便覧や新発売ご案内のチラシを配布して，原告商品に関する情報提供及び宣伝活動を行ってきたこと，製品便覧等では原告形態やカプセルだけの形態の写真も掲載されているが，細粒の形態の写真や箱入り又は缶入りの状態の写真が掲載されたものもあることが認められる。
イ　販売実績
証拠(甲１２，１５)によれば，原告商品(剤型が細粒であるものを含む。以下，この項で同じ。)の売上高は，昭和５９年は１０億円であったが，平成元年には１８０億円になり，最高の売上げを記録した平成７年には４８２億円に達したこと，医薬品が医師によってどれだけ処方されたかを示す処方ランキングにおいて，全国の病院で処方された全医薬品の中で平成１３年まで処方ランキングの２位を維持し(開業医では６位程度)，平成１６年においても同ランキングの４位であったこと(開業医では７位)，及びＡ２Ｂ抗潰瘍用剤の中では，原告商品は，平成１２年から平成１６年まで処方ランキングで，病院，開業医とも１位であったことが認められる。
ウ　原告ホームページ等
証拠(甲１４)及び弁論の全趣旨によれば，原告商品については，医療用医薬品であるため，最終需要者である患者向けのテレビコマーシャル等の広告宣伝は行われていないが，原告ホームページ(甲１４)には，製品情報の１つとしてセルベックスの説明がされ，原告形態の写真も掲載されていることが認められる。
(5)　医療用医薬品の識別
ア　９３５通知
(ｱ)　厚生省(当時)医薬安全局長から各都道府県知事にあてた平成１２年９月１９日付け医薬発第９３５号「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」と題する通知(９３５通知)は，「医薬品の誤投与を防止するためには，調剤時，投薬時及び患者の服用時に容易に本来投与すべき医薬品が確認できるよう，ＰＴＰシートに販売名，規格等が記載されていることが重要であることから，今後承認される医薬品のＰＴＰシートに記載すべき事項については別添４のとおり取り扱うこととすること。」とし，別添４の３項(記載項目)で，医薬品のＰＴＰシートには，①和文販売名，②英文販売名，③規格・含量，④識別コード，⑤ケアマーク，⑥注意表示を記載すべきものとし，その冒頭で，記載項目の表示方法につき，「線等のデザインや記載項目を抜き文字等とする工夫は任意とするが，本取扱いの趣旨が損なわれないよう配慮すること」とし，同４項(記載場所)で，記載場所を指定していることは，当事者間に争いがない。(ｲ)　９３５通知は，ＰＴＰシートにつき類似した外観を有する医薬品が複数存在することを前提として，医薬品の誤投与が健康被害をもたらす危険性にかんがみ，医薬品の取り違えを減少させるため，ＰＴＰシートへの販売名等の分かりやすい記載を義務づけたものと認められる。
イ　ピルブック等
証拠(甲５～７，１６)によれば，近年，医師等を対象として処方薬を写真で紹介する専門書や，患者を対象として処方薬を写真等から検索できるようにして紹介する書籍が発行されていることが認められる。
これらの事実は，患者はもちろん，医師等においても，カプセルやＰＴＰシートの色を１つの手がかりとして医療用医薬品の識別を行っていることをうかがわせるものである。
ウ　識別の実際
(ｱ)　医師等
前記９３５通知及び証拠(乙１)によれば，ＰＴＰシートにつき類似した外観を有する医薬品が複数存在する状況下で，外観だけに頼って医療用医薬品の識別を行うことは，医薬品の取り違えの確率を高めるものであるから，医師等は，外観を医療用医薬品の識別の補助に使用することはあっても，最終確認としてＰＴＰシートに記載された販売名等を確認し，識別を行っているものと認められる。その結果，医師等が医療用医薬品を選択，識別するに当たり，配色を含む形態の果たす割合は相当低いものであり，スーパーマーケットの棚に並べられている一般消費財の場合と同様に取り扱うことはできないといわなければならない。
(ｲ)　胃潰瘍の患者


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，１２４万５４１０円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じて８分し，その７を控訴人の負担とし，その１を被控訴人の負担とする。
３　この判決の第１項(1)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，９５８万５９１２円及びこれに対する平成１２年１０月１３日から支払い済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，店舗１階部分を賃借して居酒屋を経営していた控訴人が，平成１１年５月２日午前１時４７分ころ，同店舗２階（保険の目的となっていない。）で発生した火災によって，保険の目的となっていた同店舗１階部分が類焼し，損害が生じたとして，店舗休業保険及び動産総合保険に基づき，被保険者として，保険者である被控訴人に対し，店舗休業保険金３５８万５９１２円及び動産総合保険金６００万円，以上合計９５８万５９１２円並びにこれに対する本訴状送達日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第３　前提となる基本的事実
当事者間に争いのない事実，証拠（甲１，４，８，１１，１２，乙３，４，５の１～２１，１０，控訴人本人）及び弁論の全趣旨（双方の主張）によれば，次のとおり認められる。
１　当事者
(1)控訴人は，仲介業者Ａ株式会社（取引主任者　Ｂ）の仲介で，平成８年８月２０日，Ｃから，同人所有の別紙１物件目録記載の建物の１階１号室（以下「本件店舗」という。）を，次の内容で賃借し（乙５の９），「Ｄ」の名称で，居酒屋を経営していた。
ア　使用目的　飲食業
イ　期間　　　平成８年８月２０日より同１１年８月１９日まで。ただし，期間満了までに双方から契約更新しない旨の申入れがない場合は，さらに期間を２年延長したものと認めて契約を継続する。
ウ　賃料　　　月額１２万円（消費税別途），毎月末日限り翌月分支払エ　支払方法　Ｃへの直接払いか，同人名義銀行預金口座への振込みオ　契約解除　賃料支払を続けて２か月以上怠ったときは，Ｃは催告その他何らの手続を要しないで，契約を解除することができる。
(2)被控訴人は，火災保険，各種財産保険その他の保険業務を行うことを業とするアメリカ合衆国ニューヨーク州の法人である。
２　本件店舗賃料未払を巡る紛議・その１
(1)控訴人は，本件店舗賃貸借契約当初から，月額賃料は１と月遅れで支払っていた（消費税分も不足気味であった。）が，平成１０年８月分は同月１２日入金したものの，同年６，７月分は支払を滞ったままであったため，Ｃは，同年８月１３日付け内容証明郵便で２か月分２４万円の未払賃料を催促し（乙５の１０），併せて，同日，前記Ｂ立会のもとに，控訴人と協議し，上記滞納金を早期（遅くとも同年末まで）に完済することを合意した（乙５の１３）。
(2)しかし，控訴人は，(1)の合意に反し，同年６，７月分を支払わなかったのみか，同年１２月分以降の賃料も支払わなかったので（乙５の１４），Ｃは，控訴人に対し，翌１１年２月１５日付け内容証明郵便（乙５の１１）で，同年２月分までの５か月分の賃料６０万円（消費税別途）を１０日内に支払うこと，同支払がないときは，賃貸借契約書に基づき，同契約を解除する旨意思表示した。
３　本件保険契約の締結（甲１）
控訴人を保険契約者兼被保険者，被控訴人を保険者として，両者は，平成１０年１０月１２日，店舗休業保険，動産総合保険及び賠償責任保険がセットになった保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。その内容を，主に，被控訴人が同年１２月２３日発行した保険証券（経営保全プラン保険証券。証券番号９８７８８３５８５１。甲１）に基づいてたどると，次のとおりである（なお，本件請求は，店舗休業保険及び動産総合保険に基づく保険金請求であるので，賠償責任保険に関しては必要に応じて触れるに留める。）。
(1)保険種類　店舗休業保険，動産総合保険及び賠償責任保険(2)保険期間　同１０年１０月１２日午後８時から同１１年１０月１２日午
後４時まで
(3)保険の目的・施設の所在地
本件店舗所在地に同じ。
(4)店舗休業の保険金額・月額保険料
保険金　　１日あたり５万円以内
保険料　　１７００円
(5)借家人賠償の保険金額・月額保険料
保険金　　１０００万円以内
保険料　　６１０円
(6)動産総合の保険金額・月額保険料
保険金　　６００万円以内
保険料　　２０５０円
(7)賠償責任の保険金額・月額保険料
ア　施設分
保険金　　５０００万円以内（１事故分）
保険料　　２００円
イ　生産物
保険金　　５０００万円以内（１事故分）
保険料　　１０９０円
(8)(4)ないし(7)の月額保険料合計
５６５０円
(9)　保険料払込方法
口座振替１２分割１１回払
(10)保険料払込期日
毎月の口座振替日（２７日。乙３）
(11)領収保険料
１万１３００円
４　本件店舗賃料未払を巡る紛議・その２


(1)Ｃと控訴人は，平成１１年２月２７日，前記Ｂ立会のもとに，滞納賃料（同１０年６，７，１２月及び同１１年１月分から３月分までの合計６か月分）の支払方法について協議し，控訴人は，Ｃに対し，ア　同１１年３月４日までに差し当たり２か月分２４万円を支払い，イ　同年３月１日より毎日５０００円ずつを銀行振込で支払い，残りの滞
納賃料に充当する
旨の念書を差し入れた（乙５の１３・１５）。
(2)しかるに，控訴人は，(1)の念書で約束したことを全く守らなかったので，Ｃは，同年３月５日，控訴人に対し，口頭で本件店舗賃貸借契約を解除する旨意思表示した上，４月２日，控訴人に対し，本件店舗明渡請求訴訟を提起した（久留米簡易裁判所平成１１年(ﾊ)第５２５号事件。以下「別訴」という。乙５の１～３）。別訴の呼出状は，同月２２日，控訴人に送達された。
５　保険料の支払・未払状況（乙３）
(1)控訴人は，
ア　本件保険契約締結（平成１０年１０月１２日）に際し，１回目（１０月分）の保険料５６５０円を支払い，
イ　２回目（１１月分）の保険料５６５０円は口座振替により支払ってい
たが（以上合計１万１３００円），
ウ　同年１２月２７日払込分（３回目）の保険料の口座振替は資金不足で不能になり，同状態は１か月経過後も続いた結果，被控訴人は，本件保険契約に関し，同年１２月２８日以降に発生した保険事故については，保険金を支払うことが免責される状態となった（甲８。保険料分割払特約条項（一般）１条，２条，４条）。
(2)そこで，控訴人は，平成１１年４月３０日，
ア　同月分までの延滞保険料に同年５月分の保険料をあわせた６か月分相
当の保険料３万３９００円を現金で支払い，
イ　口座振替手続を再開してもらうことにより，
ウ　同年５月１日以降に発生した保険事故について保険金を支払ってもらえる状況を復活させた。
６　保険事故の発生（甲３，乙１０）
平成１１年５月２日午前１時４７分ころ，本件店舗２階付近で火災が発生し（以下「本件火災」という。），当時空室となっていた同２階部分が全焼するとともに，本件店舗にも，天井板が一部炭化してクロスが垂れ下がり，店舗内部が水損する等の被害が生じた。
７　その後
(1)保険金の請求と一部支払
ア　控訴人は，本件火災発生後間もなく，被控訴人に同火災の発生とこれにより控訴人が被災したことを通知し，保険の目的に損害が生じたとして店舗休業保険金及び動産総合保険金の支払を請求したところ，イ　被控訴人は，アの通知，請求を受けて，控訴人から，将来，本件保険契約に基づき保険金が支払われることになった場合にはその一部に充当する旨，及び同契約に基づく保険金支払の責任がないことが明らかになった場合には返還する旨の，同年５月２５日付け念書（乙４）を差し入
れさせて，
ウ　同月３１日，控訴人に対し，５０万円を支払った。
〔以上，甲１１，１２〕
(2)別訴については，同年１０月１８日，Ｃと控訴人間に和解が成立し，
ア　本件店舗賃貸借契約を同日限りで合意解除し，
イ　控訴人は，Ｃに対し，同年１１月１５日までに本件店舗を明け渡し，ウ　控訴人は，本件店舗内に残置した備品の所有権を放棄し，
エ　Ｃは同日までの延滞賃料の支払を免除する
こと等で合意した。
第４　争点
１　錯誤無効
２　保険金請求訴訟における立証責任の所在等
３　被保険利益ないし損害発生
４　損害の不実表示と保険金支払免責事由
第５　争点についての当事者の主張
１　争点１（契約の有効性・錯誤無効）関係
（被控訴人の主張）
(1)控訴人は，本件店舗の賃料支払を，本件保険契約締結（平成１０年１０月）当時２か月分，本件保険契約復活（同１１年４月）当時半年分以上遅滞していた上，同店舗開設（同８年８月）に際しての内装工事費３９８万円が未払いのほか，消費者金融に約２００万円，親族に３０５万円の負債があり，Ｄの経営は明らかに行き詰まっていた。
(2)保険契約者の経営状況は，被控訴人が保険契約を締結するにあたり重要な要素である。
(3)被控訴人は，(1)の事実が判明していれば，控訴人と本件保険契約を締結することはなかった。
(4)よって，
ア　本件保険契約は錯誤により締結されたものであるから，無効である。イ　仮にそうでないとしても，いったん失効した保険契約を同１１年４月３０日に復活させた行為は，錯誤により無効である。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張を争う。
２　争点２（立証責任）関係
（被控訴人の主張）
(1)本件保険契約は，「偶然な事故」によって生じた店舗の休業補償と店舗内の什器・備品等の動産の損害補填をその目的とするものである（自動追加条項（店舗休業保険用）１条（甲８，乙１）。動産総合保険普通保険約款１条（甲９，乙２））。
(2)したがって，保険事故が偶然生じたものであることは，上記両保険とも，保険金の支払を請求する者が立証すべき責任を負う。(3)次の事情を勘案すれば，本件火災は「偶然な事故」とは言い難く，この点につき控訴人の立証責任は尽くされていない。
ア　本件火災は，控訴人が５か月分にわたって遅滞した保険料を支払って，保険契約を復活させた平成１１年４月３０日の翌々日未明に発生している。
イ　控訴人は，第５の１（被控訴人の主張）(1)のとおり，本件店舗賃料を半年分以上遅滞していたほか，多額の負債を負っていた。ウ　同火災発生１か月前の同年４月２日には，Ｃから本件店舗明渡請求訴訟を提起され，同訴状は同月２２日に控訴人に届いていた。同火災発生はそのわずか１０日後である。
エ　同火災の火元は本件店舗２階床部分と推測されるが，当時同２階部分は空室で火の気がなく，焼き状況から見ても人為的な原因によるものである可能性が強い。


オ　同２階部分に上がる昇降用階段出入り口はシャッターで施錠されていたが，控訴人はシャッターの鍵を所持しており，自由に２階に出入りすることができた。実際，２階部分を物置として使用していた。(4)仮に，火災については保険金請求者に「偶然な事故」であることの立証責任はなく，保険者において当該保険事故が保険契約者等の故意もしくは重過失または法令違反行為によるものであることを立証して初めて支払が免責されることとなると解する余地があるとしても，(3)記載の事情を勘案すれば，本件火災が控訴人の故意もしくは重過失に基づくものであることは明らかである。
（控訴人の主張）
(1)被控訴人の主張を争う。
ア　店舗休業保険については，同保険普通保険約款１条において，火災はそれだけで保険金請求の対象となることが明記されている（甲８，乙１）。
イ　また，動産総合保険については，保険事故が火災であれば，それだけで「偶然な事故」という要件が充たされ，保険金請求権が発生するというべきである。
ウ　したがって，本件保険契約においては，保険者である被控訴人の側で，本件火災が保険契約者である控訴人の故意もしくは重過失によって発生したことを立証した場合にのみ保険金支払を免責されると解するのが相当である。
(2)仮に，両保険とも，「偶然な事故」について，保険金請求者である控訴人に立証責任があるとしても，次の事情を勘案すれば，本件火災が「偶然な事故」であることは明らかである。
ア　本件火災は本件店舗２階の高い部分で出火しており，火災原因としては漏電の可能性もある。
イ　仮に出火原因が人為的なものであったとしても，控訴人とその妻及び従業員らは，本件火災発生当時本件店舗内でＤの営業に従事しており，出火当時及び出火前のかなりの時間とも，同店舗から外へ出たことはない。
ウ　同店舗２階部分に上がる昇降用階段出入り口が施錠されていたかどうかは明らかでない。仮に施錠されていたとしても，シャッターの鍵はＣその他複数の者も所持していた。
(3)控訴人に故意若しくは重過失がなかったことはいうまでもない。
３　争点３（被保険利益ないし損害の発生）関係
（控訴人の主張）
(1)休業損失　　　　　３５８万５９１２円
控訴人が，本件火災により被った休業損失は，次のとおり合計４３９万７９１９円になるが，うち３５８万５９１２円を請求する。ア　本件火災発生前の本件店舗の１日あたりの粗利益は，２万４８４７円である。
イ　休業期間は，本件火災日から，本件店舗明渡しの和解が成立した平成１１年１０月１８日までの１７７日間であった。
ウ　したがって，休業損失は，４３９万７９１９円となる。
２万４８４７円×１７７＝４３９万７９１９円
(2)動産　　　　　６００万円
本件火災により焼失した動産類の損失等は，次のとおりになるので，控訴人は，保険限度額６００万円を請求する。
ア　機器・什器・備品は，３００万円相当である。
イ　在庫及び顧客から預かり保管中の酒類は，７０万円相当である。ウ　食材は，２０万円相当である。
エ　有田焼の陶器類等は，８０万円相当である。
オ　未償却の内装費は，５４４万７７５０円相当である。カ　建物残存物の取り壊し・搬出・復元費用は，２７２万５０００円相当である（仮に，カの金額が認められない場合は，アないしオの合計額の１０％）。
キ　臨時費用　　アないしオの合計額の３０％
（被控訴人の主張）
(1)休業損失について
ア　控訴人は本件店舗の家賃すら払えなかったのであり，１日あたり２万４８４７円の営業利益があったとは考えられない。
イ　同店舗営業を再開できなかったのは，控訴人の賃料不払を理由としてＣが同店舗明渡請求訴訟を提起したからであり，本件火災があったからではない。
(2)動産について
ア　什器・機器・備品のうち，ガステーブル，冷蔵庫等はリース物件であり，控訴人に被保険利益はない。
イ(ｱ)その他の動産についても，本件店舗には焼損はなく，水損も食材や什器，備品を使用不能にまでいたらしめるものではなかったから，損害は発生していない。
(ｲ)仮に損害が発生しているとすれば，その金額を争う。ウ(ｱ)建物残存物の取り壊し・搬出・復元費用及び未償却の内装費はそもそも保険の目的ではない。
(ｲ)残存物片づけ費用を認める余地があるとしても，店舗内の動産の損害保険金の１０％が限度である。
４　争点４（損害の不実表示）関係
（被控訴人の主張）
(1)動産総合保険普通保険約款１５条５項（甲９）及び店舗休業保険普通保険約款１８条２項（甲８）は，保険契約者が提出書類に不実の記載をしたときは保険者は保険金の支払を免責される旨規定している。(2)Ｅ消防署作成の火災調査書によれば，本件店舗の収容物に生じた損害は２万円相当である（乙１０の２ページ）。
(3)しかるに，控訴人は，本件火災により動産類２８５万円の損失を被った，本件店舗は火災以前には多大な利益を上げていた等と，損害額を真実より多額に記載した不実の書類（甲５～７）を提出した。(4)店舗休業保険と動産総合保険はセットになった一体の商品であり，一方への不実表示は他方の保険へも免責の効果をもたらす。(5)よって，被控訴人は，両保険ともその支払を免責される。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張を争う。
第６　当裁判所の判断
１　認定事実
前記認定の事実に，当事者間に争いない事実及び証拠（甲１１，１２，１４～１８，２０，２３の１～３，３２の１・２，乙５の１７，６，８の１・２，９～１１，乙１０，控訴人本人）を加えれば，次のとおり認められる。
(1)本件火災による焼けの状況と出火場所
ア　本件店舗及びその周辺の建物の立地状況
(ｱ)標記状況は，別紙２図面記載のとおりである。(ｲ)本件店舗とその西側のＦ宅及び本件店舗の１軒おいて北側のＧ本店は木造，本件店舗南側のＨ及び北側のＩは耐火構造であった。
〔以上，乙１０〕
イ　本件店舗及びその周辺の建物の焼き状況
本件火災により，


(ｱ)本件店舗の２階部分は全焼した。２階内部では，東側より西側が，北側より南側の方が激しく焼け，西側の屋根と壁は完全に焼け抜けた。
(ｲ)Ｆ宅も，１階には焼け残った部分があるものの，２階は完全に焼失した。特に南東隅の焼けが激しかった。
(ｳ)Ｇ本店は，２階西側を中心に類焼を被った。
(ｴ)ＨとＩは，耐火構造であったことから，焼けの程度は他の建物に比べ軽かったが，Ｈの北側外壁及びＩの南側外壁には，本件店舗２階部分から燃え上がった炎を受けたことによる変色及びすすの付着が認められた。その程度は，Ｈの方が格段に激しかった。
(ｵ)本件店舗は，天井板の一部が炭化し，同部分の天井クロスが垂れ下がったが，基本的には焼損はなく，２階からの水漏れによる水損が発生したのみであった。
〔以上，甲２３の１～３，３２の１・２，乙５の１７，６，８の１・２，９
～１１〕
ウ　出火建物と火の流れ
イ認定の，本件店舗２階部分とＦ宅２階が完全に焼失した事実，本件店舗２階部分では特に南側と西側が激しく焼け，Ｆ宅２階では南東隅の焼けの程度が激しかった事実，及び本件店舗南側のＨの外壁には本件店舗２階部分から立ち上がった炎による変色が認められた事実等を総合勘
案すると，
(ｱ)出火建物は本件店舗２階部分であり，
(ｲ)火は，耐火構造のＨ及びＩに遮られて西側へと向かい，
(ｳ)Ｆ宅２階を全焼して，
(ｴ)Ｇ本店にもＦ宅を通じ西側から火が入って，その２階を類焼したと推認される。
エ　出火箇所
(ｱ)ａ　本件店舗２階部分では，特に南西隅の焼けが激しい。ｂ　特に，２階南西隅付近の土台は深く焼けこんでいる。ｃ　室内と屋外では，室内の焼けの方が激しい。
〔以上，甲２３の１～３，３２の１・２，乙５の１７，６，８の１・２及
び９～１１〕
(ｲ)以上によれば，本件火災の出火箇所は，本件店舗２階の南西隅付近の床面ないし床面にごく近い高さの低い場所であったと推認される。(ｳ)なお，出火点が壁体か床面かについては，これを確定することは困難であるが，後に述べるとおり，出火原因として漏電は考えにくいので，床面である可能性が高い。
(2)本件火災の出火原因
ア(ｱ)本件店舗の２階部分は，本件火災当時空室であって，基本的に人の出入りはなかった。
(ｲ)本件店舗２階部分の西側の壁は根底から焼失し，南側の桁材が完全に焼け切れていて，南西隅の土台も激しく焼けこんでいること等からすると，火は出火箇所から急速に立ち上がったものであり，その勢いは極めて強かったことが推測される。
(ｳ)漏電の可能性は完全には否定できないが，本件店舗２階部分は空室であり，当時通電されていなかったこと，焼け跡からは漏電特有の燻焼痕が見受けられないこと，及び(ｲ)で認定した焼けの状況からすると，出火原因が漏電である可能性は極めて低い。
(ｴ)控訴人が私的に依頼した鑑定人Ｊは，(ｲ)で認定したような焼き状況となるためには可燃性の液体が不可欠であると指摘している（甲３２の１）。
(ｵ)本件火災現場からは，一定時間経過後に自動的に発火するよう工夫された装置等は発見されていない。
〔以上，甲１８，２０，２３の１～３，３２の１・２，乙５の１７，６，８
の１・２，９～１１，控訴人本人〕
イ　アの事実を総合勘案すると，本件火災の出火原因は人為的な接炎出火（放火）の可能性が極めて高いと判断される。
(3)本件火災への控訴人ないしその意を受けた者の関与の有無そこで，次に，標記について検討を進める。
ア　本件火災発生当時の控訴人の経済状況
(ｱ)本件火災発生当時，控訴人の家族は，妻Ｎのほか，子どもが３人いた。
なお，本件火災前の平成１０年１２月には生後３か月で三男が死亡したほか，長女Ｋは，心臓病のため入退院を繰り返していた（甲２０）。
(ｲ)控訴人は，平成８年８月からＤを経営しているが，開店時に行った内装工事代金（４２１万５３４０円）のうち３９８万円は本件火災発生当時も未払いであった。
(ｳ)第３の２及び４で認定したとおり，本件店舗の賃料が，平成１０年６，７月分及び同年１２月分以降で８か月分滞納されていた。そのため，家主側から，本件店舗明渡請求訴訟まで提起されていた。(ｴ)前妻の実家からの借金も３０５万円残っていた。(ｵ)厨房機器のリース代金が約２００万円残っていた。(ｶ)消費者金融会社にも約２００万円の負債があった。(ｷ)(ｱ)のとおり，病気の長女や三男にも費用がかかる状態であった。
〔以上につき，甲１７，２０，乙６，控訴人本人〕
イ　本件火災発生当時の本件店舗２階の状況及び２階へ人が出入りする可
能性
(ｱ)同２階は本件火災発生当時空室であった。
(ｲ)同２階に上がるには，１階表通りにあるシャッターを開けて昇降用階段を登っていくのであるが，同シャッターは通常は施錠されており，その鍵を所持しているのは，控訴人，Ｃを含めてごく少数であった。
(ｳ)控訴人は，所持する上記鍵を使えば自由に同２階に出入りでき，実際，同２階に至る階段部分には，掃除機，コップ類及び陶器類等を置いて，事実上物置として使用していた。
(ｴ)なお，Ｆ宅２階南東隅の居室の窓は，本件店舗２階西側の窓と近接しており，Ｆ宅の窓ないしＦ宅と本件店舗との隙間からは，本件店舗２階西側の窓を破壊してその２階に侵入することないしは侵入せずとも可燃性液体の散布や火源の投げ入れが可能であった（甲３２の１）。〔以上につき，甲２０，３２の１・２，乙６，控訴人本人〕ウ　出火当時のＤの営業状況と本件火災前後の控訴人及びその家族の行動(ｱ)控訴人は，平成１１年５月２日，通常どおり午後５時ころ本件店舗に出勤し，午後６時からの開店の準備をした。


(ｲ)店の営業には，控訴人夫婦とアルバイト店員のほか，調理の補助及び客の世話係として，長男も参加した（当時，カウンター席９席，ボックス席１２席，合計２１名が入店可能であった。）。(ｳ)午後１０時ころ，知人のＬが，続いて，結婚式の流れ客１０名あまりが来店し，その後，常連客が２名来店し，飲食を継続していたので，本件火災発生当時Ｄでは約１５名の客がいたことになる。(ｴ)控訴人は，調理場で料理をし，客の注文等へ忙しく応対していた。妻と長男も注文の連絡，料理の運搬等に忙しかった。
(ｵ)Ｌは，来店後，控訴人とその妻らが店外へ外出するのを目撃していない。
(ｶ)控訴人は，本件火災発生を覚知後，まず来客を避難させるべく誘導し，その後到着した消防隊員に協力して，本件店舗２階昇降用階段出入り口のシャッターの鍵を開けるのを手伝った。
〔甲１１，１２，１４～１６，１８，２０，乙６，控訴人本人〕
エ　近隣店舗の営業状況（別紙２図面参照）
(ｱ)本件店舗の前面道路（東側）は，通称「Ｍ」と呼ばれる繁華街で，道路の両側には飲食店や風俗店が密集して建ち並び，深夜まで営業を続けていた。
(ｲ)本件店舗北隣の焼き鳥店「Ｉ」も，本件火災発生当時まだ営業中で，１，２階あわせて約１０人の客が飲食していた。
〔甲１８，２１，乙６，１０〕
(4)考察
(1)ないし(3)の認定判断によれば，さらに次のとおり判断される。ア(ｱ)本件火災は人為的なものである可能性が高かった。
(ｲ)控訴人は，
ａ　本件店舗２階に至る昇降用階段出入り口のシャッターの鍵を保管するごく少数者のひとりであった。
ｂ　本件火災発生前，約半年前には幼子を亡くし，同火災発生当時は，心臓病で闘病中の長女を抱えて，また本件店舗開設関係等の多額の負債を抱えていた上，同店舗家賃は半年分以上も滞納し，明渡訴訟まで提起され，窮地に立っていた。
(ｳ)しかも，同火災発生は，控訴人が，平成１０年１２月分以降の保険料を滞納し，いったん失効していた保険契約を，滞納保険料を同１１年４月３０日に一括して支払い，ようやく再度保険事故が発生した場合に保険金を支払ってもらえる状態を復活させた日の翌々日未明であった。
(ｴ)そうとすれば，控訴人は，客観的には，本件建物に放火をして店舗休業保険金と動産総合保険金を取得する動機がまったくなかったわけではなく，タイミング的にも，火災への関与が疑われてもやむをえない立場にあった。
イ　しかし，
(ｱ)本件火災発生当時本件店舗には約１５名の客が来店し，控訴人は料理の注文等に忙しく応対していたから，控訴人自身が多数の来客の目をかいくぐって表通りに出て，同店舗２階に至る昇降用階段出入り口のシャッターを鍵を使って開け，同２階に赴いて，そこで放火をすることは極めて困難であった。この事情は妻と長男とて（さらにアルバイト店員も）同様であった。
(ｲ)Ｍは深夜営業の店が多く，営業時間内に本件店舗２階から火災が発生すれば，階下のＤの客を含め，多数の死傷者が出る危険性が高かった。
(ｳ)同店舗２階に通じるシャッターの鍵は控訴人以外にも，Ｃら複数の者も保管していたし，同２階にはＦ宅の側から西側の窓を経て侵入することも不可能ではなかった。
(ｴ)本件火災現場からは，一定時間経過後に自動的に発火するよう工夫された装置等は発見されていない。
(ｵ)本件店舗は控訴人の所有ではなく，保険金として取得できるのは休業補償と動産損害に限られる。
ウ(ｱ)以上説示した事情を総合勘案すると，控訴人には多数の死傷者が出る危険を冒してまで営業時間内に放火をする動機に乏しいというべきである。本件火災発生当時の来客状況にかんがみても，多数の来客の目をかいくぐって自ら本件店舗２階に赴いたとは認め難い。(ｲ)本件火災現場からは一定時間経過後に発火する自動発火装置等は発見されておらず，営業時間前に放火行為を完了していたと認めることも困難である。
(ｳ)控訴人は，到着した消防隊員に協力してシャッターの鍵を開けているのであるから，事前に鍵を他人に渡していたとも考え難い。(ｴ)そのほかには，控訴人の意を受けた第三者が本件店舗２階に赴いたとまで認めるに足りる証拠はなく，控訴人の意を受けた第三者の関与を認めることも困難である。
エ　してみると，本件火災は，人為的な放火である可能性が高いというべきではあるが，控訴人ないしその意を受けた第三者がこれに関与したとまでは認め難い。
２　争点１（錯誤無効の主張）について
(1)店舗経営者にとって，
(ｱ)各営業日に店舗が確実に顧客を受け入れられる状態で開店できることは，収入を確保するための昀低限必要な条件であって，(ｲ)店舗内の什器，備品は，営業のため不可欠の財産であり，(ｳ)万一，火災等に遭遇したときには，不時の出費により営業は苦境に陥
るから，
火災等に備え，損害保険を掛けておくことは経営者として当然の心得である。
(2)(1)のことは，経営が順調か否かに左右されない。経営が順調でない者は保険に加入してはならないという倫理則があるものではないし，逆に，経営が苦しければ，よけいに備えが必要であるということもできる。(3)ア　してみると，店舗休業保険，動産総合保険及び賠償責任保険をその内容とする本件保険契約においては，保険契約者の経営が好調か否か（少なくとも行き詰まってはいないこと）は，契約の要素となるものではないというのが相当である。経営不振は保険料支払の困難をもたらすにすぎず，契約者側で契約を締結するか否か，どの程度の保険に入るかの考慮要素となるにすぎないというべきである。イ　仮に契約の要素となる余地がありうるとしても，被控訴人が，本件保険契約締結にあたり，控訴人の経営が順調であるか否か（あるいは行き詰まっていたか否か）を動機として表示していたことを認めるに足りる証拠はない。
(4)よって，被控訴人の錯誤無効の主張は，採用できない。
３　争点２（立証責任の所在等）について
(1)立証責任の所在
ア　店舗休業保険について
(ｱ)店舗休業保険普通保険約款は，
ａ　１条において，「当会社は，この約款に従い，保険の目的が次に掲げる事故により損害（消防または避難に必要な処置によって保険の目的について生じた損害を含みます。以下同様とします。）を受けた結果，営業が休止または阻害されたために生じた損失（以下「損失」といいます。）に対して，保険金を支払います」とし，事


故の例として「火災」を明記し（甲８，乙１），
ｂ　２条において，「次に掲げる事由による損害を受けた結果生じた損失に対しては，保険金を支払いません」として，「保険契約者，被保険者またはこれらの者の法定代理人の故意もしくは重大な過失または法令違反」をあげている（甲８，乙１）。
(ｲ)(ｱ)の規定内容を素直に読めば，火災を原因とする保険事故について
は，
ａ　被保険者は，事故が火災であることを立証すれば店舗休業保険金
を請求することができ，
ｂ　保険者は，当該事故が保険契約者，被保険者等の故意もしくは重過失等によるものであることを立証して初めて，ａの保険金支払を
免れることができる
と解するのが相当である。
(ｳ)ａ　この点につき，被控訴人は，店舗休業保険の自動追加条項１条（甲８，乙１）が「当会社は，…（中略）…　保険の目的がすべての偶然な事故により損害を受けた結果，営業が休止または阻害されたために生じた損失に対しても保険金を支払います」としている点を捉え，同保険においても，被保険者は「偶然な事故」であることを立証しなければ保険金を請求することはできないと主張する。
ｂ　しかし，同条の（中略）部分には，「この条項が付帯された店舗休業保険普通保険約款第１条の事故による損害のほか」と記されている。
ｃ　してみると，店舗休業保険普通保険約款１条と上記自動追加条
項１条を併せ読めば，被保険者は，
①　火災や落雷その他，店舗休業保険普通保険約款１条各号が明記する８つの事故（甲８，乙１）以外の事故により保険の目的が損害を受け，その結果，営業が休止または阻害されたために生じた損失については，当該保険事故が「偶然な事故」であることを立証しなければ保険金を請求することはできな
いが，
②　火災等については，店舗休業保険普通保険約款１条各号が明記する８つの事故に当たることを立証するだけで保険金を請
求することができる
旨を規定したものと解するのが相当である。
ｄ　したがって，上記追加条項１条を根拠に，火災についても，偶然な事故であることを被保険者が立証しなければ保険金を請求することができないとする被控訴人の主張は採用できない。
イ　動産総合保険について
(ｱ)これに対し，動産総合保険普通保険約款１条は，「当会社は，この約款に従い，すべての偶然な事故により保険の目的について生じた損害に対して，損害保険金を支払います」として，同保険については，偶然な事故に対してしか保険金が支払われないことを明記している（甲９，乙２）。
(ｲ)とすれば，同保険においては，被保険者は，当該事故が偶然な事故であることを立証しなければ，保険金を請求することができないというのが相当である。
(ｳ)控訴人は，保険事故が火災の場合，同保険においても，当該火災が保険契約者，被保険者等の故意もしくは重過失によるものであることを保険者が立証しなければ，保険金の支払を免れることができないと主張するが，(ｱ)の条文の構造に反し，採用できない。
(2)保険金請求の可否
(1)の見地にたって，次に控訴人請求の各保険金請求の可否を検討する。
ア　店舗休業保険について
(ｱ)先に述べたとおり，上記保険については，保険者である被控訴人は，本件火災が保険契約者兼被保険者である控訴人またはその意を受けた者等の故意もしくは重過失等によるものであることを立証しなければ，同保険金支払を免れることはできない。
(ｲ)前記説示のとおり，本件火災は放火の可能性が極めて強いものの，これに控訴人ないしその意を受けた者が関与して発生したとまでは推認することができない。
(ｳ)とすれば，本件においては，被控訴人は，本件火災が保険契約者兼被保険者である控訴人ないしその意を受けた者等の故意もしくは重過失等によるものであることについての被控訴人の立証責任を尽くすには至っていないと解するのが相当である。
(ｴ)してみれば，控訴人は，被控訴人に対し，本件火災により営業が休止または阻害されたために生じた損失について保険金を請求することができる筋合いである。
イ　動産総合保険について
(ｱ)被保険者である控訴人は，本件火災が偶然な事故によるものであることを立証しなければ，同保険金を請求することができない。(ｲ)しかし，出火原因が放火であったとしても，保険契約者，被保険者又はその意を受けた第三者が当該事件にまったく関与していないことを完全に立証しなければ，偶然な事故であることについて立証責任を尽くしたことにならないとすれば，保険金請求者に悪魔の証明を強いることとなって，相当でない。
(ｳ)前記説示のとおり，本件火災は放火の可能性が極めて強いものの，これに控訴人ないしその意を受けた者が関与して発生したとまでは推認することができない。
(ｴ)とすれば，本件においては，本件火災が偶然な事故によるものであることについての控訴人の立証責任は尽くされていると解するのが相当である。
(ｵ)してみれば，控訴人は，被控訴人に対し，動産総合保険の目的について生じた損害に対して，同保険金を請求することができる筋合いである。
４　争点３（被保険利益ないし損害金額）について
そこで，進んで，本件火災により，控訴人に被保険利益ないし損害が発生しているか，いるとしてその金額について検討するに，前記認定の事実を併せれば，次のとおり判断される。
(1)店舗休業保険金の額　　　　　７４万５４１０円ア(ｱ)本件店舗は，本件火災によって，天井板の一部が炭化し，その部分のクロスが垂れ下がりはしたが，そのほかには水損があるのみで，基本的に焼損はなかった。
(ｲ)とはいえ，控訴人本人尋問の結果によれば，本件店舗は，その２階が全焼したため，天井の一部に破損が生じ，養生シートを被せても，その場をしのぐことができる程度で，一定期間後には再度雨漏りが起こるのを避けられない状態となったことが認められる。(ｳ)Ｄが，清潔を要する飲食店であることに想到すれば，本件店舗での営業が，同２階部分の焼失により，養生シートを被せても雨漏りが避けられないような状態下で継続することができないことは，容易に理解できる。


イ(ｱ)被控訴人は，控訴人が営業を再開できなかったのは，控訴人の賃料不払を理由としてＣが契約を解除し，本件店舗明渡訴訟を提起したからであって，本件火災が生じたからではないと主張する。(ｲ)しかしながら，本件火災がなければ，同訴訟係属中も控訴人は同店舗営業を継続できていたであろうことは疑いの余地がない。ウ　してみると，控訴人には，本件火災により，保険の目的たる本件店舗が損害を受け，その結果，営業を休止せざるをえなくなって損失が生じたと認められるところ，同店舗営業再開に必要な限度の修理をなすのに通常要する期間については，Ｃが同店舗２階部分の修理を拒絶したか否かと関わりなく，その間に控訴人に生じた営業損失と本件火災との間に相当因果関係を認めるのが相当である。
エ　そこで，次に控訴人の損失額について判断する。
(ｱ)１日あたりの損失金
ａ　控訴人は，Ｄの収支状況を知る証拠として，平成８年から同１１年までの所得税確定申告書及び青色申告決算書の控え（甲７，１３，２５，２７～２９）を提出する。
ｂ　上記書類には，
①　平成８年は，８月３１日から１２月３１日までの間で，売上が８４９万６５２０円，売上原価が２７０万４２６８円で，粗利益
が５７９万２２５２円であったこと（甲２７），
②　同９年は，１年間で，売上が１６４３万４７６０円，売上原価が７６２万８１２８円で，粗利益が８８０万６６３２円であった
こと（甲２８），
③　同１０年は，１年間で，売上が１７０１万６０１０円，売上原価が７９４万６８５５円で，粗利益が９０６万９１５５円であっ
たこと（甲２５），
④　同１１年は，１月１日から５月１日までの間で，売上が８５３万２７６０円，売上原価が３９６万５７４１円で，粗利益が４５
６万７０１９円であったこと（甲７，２９）
が記載されており，その記載が真実であるとすれば，それぞれの年の１日あたりの粗利益は，計算上，平成８年が４万７０９１円，同９年が２万４１２７円，同１０年が２万４８４７円，同１１年が３万７７４３円ということになる。
ｃ①　しかし，平成１１年は，本件火災で被災した年である。きちんとした資料に基づいて申告ができたか，そもそも疑問がある。②　申告内容をみても，同年は家賃の支払も困難となっていたのに，それまでの年と比べて１日あたりの粗利益が増えていて，不自然なところがある。
③　してみると，同年の税務申告書（甲７，２９）には重大な疑問があり，その記載どおりには信用し難い。
ｄ　これに対し，平成９，１０年は，１日あたりの粗利益が２万４０００円前後で安定しており，１日の売上も４万５，６千円程度であって，Ｄ程度の規模の店舗として不自然なものではないと推測されるから，これらの税務申告書類には信用性があるということができる。
ｅ　よって，本件火災により近い平成１０年の１日あたりの粗利益２万４８４７円（控訴人主張額）を１日あたりの損失金であると認める。
(ｲ)復旧期間
本件店舗は，基本的には焼損がなかったのであるから，営業を再開するに必要な限度の修理としては，２階部分の床（１階部分の天井）を雨漏りがしないように修繕し，かつ，見た目にも営業に支障が生じないような程度に化粧を施せば，それで足りるというのが相当であるところ，同修復工事をなすのに通常要する期間は，１か月（３０日）をもって相当と判断する。
(ｳ)店舗休業保険金
以上によれば，被控訴人が控訴人に支払うべき店舗休業保険金は，７４万５４１０円となる。２万４８４７円×３０＝７４万５４１０円
(2)動産総合保険金　　　　　１００万円
ア　控訴人が動産総合保険金として請求するもののうち，(ｱ)建物残存物の取り壊し・搬出・復元費用及び未償却の内装費は，そもそも保険の目的ではない。
(ｲ)証拠（甲１０，控訴人本人）によれば，什器・機器・備品のうち，ガステーブル，冷蔵庫等はリース物件であり，控訴人の所有物ではないから，特段の事情がない限り，被保険利益を認めることはできないと解するのが相当であるところ，本件においては，特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)結局，上記保険の目的に含まれて，同保険金支払の対象としうる損害は，水損を被った食材や什器，備品のみである。
イ(ｱ)被控訴人は，本件店舗が水損を被ったといっても，その程度は僅少で，食材も，什器・備品も使用不能にまでいたってはいないから，控訴人には損害は発生していないと主張する。
(ｲ)しかしながら，飲食店の客は，気持ちよい雰囲気のもと，安全な食材に基づいて調理されたものが，清潔な食器に盛られて提供されたものを飲食すべく，来店するものである。また，水損を被った食材等を使用している等の噂が立つことは確実に店のイメージをダウンさせる。そうであれば，水損が無視しうる程度に些少である等の特段の事情がない限り，水損を被った食材，什器・備品，預かり置きの酒類等を再度使用することは困難であると言わなければならない。(ｳ)本件では，(ｲ)の特段の事情を認めるに足りる証拠はない。(ｴ)以上によれば，被控訴人の主張はこれを採用することはできない。ウ　ところで，本件店舗内で水損を被った動産については，その損害がどれくらいであったかを証する明確な証拠がない。
エ　しかし，本件火災は突然生じたものであるから，損害を被った動産の明細と正確な価額を証明することが極めて困難であることは容易に推認できる。
オ　したがって，民事訴訟法２４８条を適用して，弁論の全趣旨及び本件全証拠に基づき，控訴人が本件火災によって被った動産損害（片づけ費用を含む。）として１００万円を相当と認める。
５　争点４（損害の不実表示による免責の可否）について(1)昀後に，保険契約者等が保険会社に提出する損害に関する書類について不実の記載をしたときには，動産損害保険金のみならず，これと一体をなす店舗休業保険金についても保険金請求権を喪失するとの被控訴人主張について検討する。


主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１５年１０月８日午後９時３０分ころ，岡山市ａｂ番地のｃ所在のＡ株式会社駐車場において，同所に駐車中の同社代表取締役Ｂ管理にかかる普通貨物自
動車（軽四）１台（時価約５０万円相当）を窃取した
第２　同月９日午前１時３０分ころ，同市ｄｅ丁目ｆ番所在のＣ専用駐車場において，同所に駐車中のＤ所有にかかる普通乗用自動車（軽四）から，ナンバープレー
ト２枚を窃取した
第３　Ｅを略取，監禁してわいせつな行為をしようと企て，同日午前８時４５分ころ，兵庫県ｇ市ｈ町ｉ番付近路上において，同女（当時１９歳）に対し，「裸の写真を返す。」などと言葉巧みに申し向け，同女を同所に駐車中の普通貨物自動車（軽四）の後部に連れて行き，やにわに同女の後ろからその背中等を手で押して，同女を同車後部荷台に押し込んで後部ドアを閉め，直ちに同所から同車を発進させて同市ｊ町ｋ番ｌ号所在のＦ北側路上に同女を連行し，同日午前８時４７分ころ，同所に停車中の同車内において，その顔面及び腹部を手拳で数回殴打し，同女の両手及び両足に手錠をかけ，さらに，ガムテープで目隠しをし，その両足を緊縛して，その口に猿ぐつわをするなどした上，同日午前８時５５分ころ，同所から同車を発進させて，岡山県ｍ郡ｎ町ｏ字ｐｑ番地のｒ所在の山陽自動車道Ｇパーキングエリア上り線の駐車場に同女を連行し，同日午後３時ころ，同所に駐車中の同車内において，同女に対し，「お仕置きせにゃあな。」「入れるんな。口でするんな。どれにするんな。」などと申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧して，同女の陰部等を手指でもてあそび，自己の陰茎を同女の口に押し込むなどし，引き続き，同所から同車を発進させて，同月１０日午前７時２５分ころ，兵庫県ｓ郡ｔ町ｕｖ番地所在の西日本旅客鉄道株式会社Ｈ駅前路上において，同女を解放するまでの間，同女をして，同車内等から脱出することを不能ならしめ，もって，わいせつの目的で同女を略取，監禁して，強いて同女にわいせつな行為をしたものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
弁護人は，判示第３の犯行（以下「本件犯行」という。）について，犯行に至る経緯及び犯行の外形的事実は争わないが，被告人は，Ｅ（以下「被害者」という。）に意趣返しする目的で同女を略取し，判示の行為に及んだものであって，わいせつ目的はなかったから，わいせつ目的略取罪，強制わいせつ罪は成立しない旨主張し，被告人も，当公判廷においてこれに沿う弁解をする。確かに，関係各証拠によれば，被告人は，かつて被害者と交際していたものであるが，平成１５年７月，被害者に対する傷害罪により逮捕された際，その被害申告をした被害者を逆恨みし，手錠をかけて拘束するなどして同女に復讐することを企て，同年１０月７日，前記傷害罪について罰金刑の判決を受け釈放されるや，直ちに準備を開始して本件一連の犯行に着手していると認められ，本件犯行の際，被告人に，被害者に対し意趣返しする目的があったことは弁護人主張のとおりである。しかし，他方，被告人は，被害者を拉致監禁するための道具として手錠等を購入した際，ローションを購入しており，その理由について，捜査段階では，被害者を服従させるためにアナルセックスをしようと思い購入した旨供述していること，当公判廷においても，ローションは自分で使用するつもりで購入した旨弁解しつつ，自分は前記傷害罪で身柄を拘束された７２日間と同じ期間被害者を監禁しようと思っていた旨述べるとともに，その間被害者と性交するつもりもあった旨述べていること等に照らすと，被告人には，被害者に対するわいせつ目的があったものと認められ，これは，前記意趣返しの目的と十分に両立しうるものであるから，被告人は，本件犯行の際，被害者に対するわいせつ目的をもって被害者を略取し，判示の強制わいせつ行為に及んだものと認められ，わいせつ目的略取罪，強制わいせつ罪の成立は優に認められる。
弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１及び第２の各所為はいずれも刑法２３５条に，判示第３の所為のうち，わいせつ目的略取の点は同法２２５条に，監禁の点は同法２２０条に，強制わいせつの点は同法１７６条前段にそれぞれ該当するところ，判示第３のわいせつ目的略取と監禁は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，わいせつ目的略取と強制わいせつとの間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として最も重いわいせつ目的略取罪の刑で処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中７０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，かつての交際相手である被害者を拉致監禁しようと企て，これに使用するため自動車及びナンバープレートを窃取した窃盗の事案（判示第１，第２）及び被害者をわいせつ目的で略取し，約２３時間にわたり監禁して，その間にわいせつ行為に及んだわいせつ目的略取，監禁，強制わいせつの事案（判示第３）である。