基本契約の締結，番号１ないし１０，２７ないし３４，３６ないし３９，４５，４７ないし５４，５６ないし６４記載の各契約の締結及び支出命令，同８３ないし８７の各１及び２，８８ないし９１，９３ないし９６，１０５ないし１１３の各１及び２，１１４ないし１３１記載の各契約の締結，並びに同８３ないし８７の各１，１０５ないし１１３の各１記載の各支出命令は，いずれも本件監査請求のなされた平成１１年８月４日よりも１年以上前になされているから，本件訴えのうち，上記各財務会計行為に関する部分は法２４２条２項の監査請求期間を徒過しており，不適法である。
また，基本契約及び個別契約の締結は，いずれも秘密裡に行われたものではなく，前記前提事実記載のとおり，９社及び５社に対する提案依頼及びプレゼンテーションを経てなされている上，平成８年３月には詳細な説明資料を添付して，町議会に対し，本件システム全体についての説明がなされており，予算案にも本件システムの事業内容が明記されていたものであるから，本件につき法２４２条２項ただし書所定の正当な理由はない。
イ　原告らの主張
被告主張に係る各財務会計行為が本件監査請求の１年以上前になされている事実は認めるが，本件については法２４２条２項ただし書所定の正当な理由がある。すなわち，原告らを含む一般の住民が，基本契約及び個別契約が締結された事実及びそれについて後記のとおりの違法性がある事実を知ることは容易でなく，住民が本件システムのうち税関連システムが稼働しなかった事実等を知り得たのは平成１１年６月４日の中日新聞報道の後である。このように，住民が相当な注意力をもってしても住民監査請求を行う動機を得ることが不可能な状態にあった場合には，上記の正当な理由があるというべきである。
(2)　争点(2)（基本契約及び個別契約の締結等の違法性及び損害額）
ア　原告らの主張
(ア)　規則，会計法２９条の８第１項本文，予算決算及び会計令１００条１項違反被告は，会計法２９条の８第１項本文及び規則２６条に違反して，基本契約を口頭で締結している。また，被告は，予算決算及び会計令１００条１項及び規則２７条に違反して，基本契約につき，ＮＣＳがシステム化に失敗した場合の違約金その他の損害金に関する規定を明確に定めなければならないにもかかわらず，何らそのような定めをしなかった。
基本契約が書面により締結され，損害賠償条項等が整備されていれば，税関連システムが頓挫した場合に，ＮＣＳから容易に別表記載の支出に関する損害賠償を得ることができたから，別表記載の支出はすべて損害に該当する。
(イ)　要領違反
被告は，基本契約の締結に先立ち，要領の規定に反して委員会を開催しなかった。したがって，基本契約の締結は違法であり，このように違法な基本契約に基づいてＮＣＳ及びその関連会社が契約対象業者として選定されている点で個別契約の締結も違法である。このような要領違反がなければ，ＮＣＳが基本契約の相手方として選定されることはなく，税関連システムの構築が頓挫することはなかった。税関連システム構築の頓挫により，自庁内での一元処理という本件システムの初期の目的は達成されないこととなったから，現に稼働中の内部情報システムについての支出も冗費というべきであり，損害に該当する。したがって，別表記載の支出のすべてが町の損害に該当する。
(ウ)　基本契約の締結に際しての注意義務違反
被告は，基本契約の締結に当たり，ＮＣＳが税関連システムを含めた本件システムの構築を行い得る能力を有するか否かについて十分な調査を行わなかった。このような基本契約は，契約担当者が負う一般的，基本的な注意義務に違反して締結されたもので，地方財政法４条１項に違反し，違法である。そして，前記(イ)と同様に，被告がＮＣＳの能力について十分に調査していれば，税関連システムの構築が頓挫することはなかったから，別表記載の支出のすべてが町の損害に該当する。
(エ)　随意契約違反
被告は，基本契約の締結に先立って，９社に提案をさせたり，５社から提案書及び見積書を徴収させたりしているが，被告は上記提案等がされるより以前に，ＮＣＳに本件システムを受注させることを決定していたものであって，上記手続は単に形式的に行われたにすぎない。業者選定会議で５社の提案及び見積りが検討された際，ＮＥＣの提案について優良な提案を示す◎印が多く付けられるなどの工作がされていたことや，同会議で被告の発言により一方的に業者が決定されたことなどは，被告が既に対象業者を決定していたことを示す事実である。したがって，このような方式でなされた業者選定，すなわち基本契約の締結は，裁量権を濫用したもので違法であり，違法な基本契約に基づいてなされた個別契約の締結も違法である
から，これに基づく支
出である別表記載の支出のすべてが町の損害に該当する。
イ　被告の主張
(ア)　基本契約についての訴えは監査請求期間を徒過しており，不適法であるので，基本契約の締結の違法性に関する主張については認否の必要を認めない。そして，仮に基本契約の締結が規則等に違反して違法であるとしても，そのことが直ちに個別契約の締結及びそれに基づく支出の違法をもたらすものではないから，原告らの主張は失当である。
(イ)　原告らの主張(イ)は争う。
本件システムの導入に関する契約は，長期間にわたる町の基幹的事業である点で，単なる見積金額の比較等では対処しきれない要素を含むものであった。このため，被告は前記前提事実記載のとおり業者選定会議を実施してＮＣＳ及びＮＥＣを対象業者として選定し，基本契約を締結したものであり，個別契約の締結についてはその都度事前に委員会を開催しているから，要領違反の問題は生じない。また，要領違反がなければ税関連システム構築が頓挫することはなかったとの主張は争う。また，内部情報システムは有効に稼働しているから，これに関する支出が損害に該当するとの主張は争う。
(ウ)　原告らの主張(ウ)は争う。
町は，税関連システムの自庁化を平成１０年９月に中止したが，平成１１年８月３１日までの間，住民情報システムを稼働させて町行政の用に供しており，少なくとも番号１，２７ないし３４，３６ないし３９，４５，８３ないし８７の各１及び２，８８ないし９１，９３ないし９７，１４７ないし１６０並びに１６２の平成１１年８月３１日までの対応分は何ら損害と評価されるべきものに当たらない。(エ)　原告らの主張(エ)は否認ないし争う。
被告が，業者選定会議前に，本件システムをＮＣＳに受注させることを決定していた事実はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（正当な理由の有無）について


(1)　法２４２条２項本文は，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは住民監査請求をすることができないと規定しているところ，本件においては，前記前提事実のとおり，町の主張に係る基本契約の締結（町からＮＣＳに対して本件システム導入の採用通知がなされたこと），番号１ないし１０，２７ないし３４，３６ないし３９，４５，４７ないし５４，５６ないし６４記載の各契約の締結及び支出命令，同８３ないし８７の各１及び２，８８ないし９１，９３ないし９６，１０５ないし１１３の各１及び２，１１４ないし１３１記載の各契約の締結，並びに同８３ないし８７の各１，１０５ないし１１３の各１記載の各支出命令は，いずれも本件監査請求のなされた平成１１年８月４日よりも１年以上前になさ
れていることが明ら
かである。
(2)　この点につき，原告らは，原告らを含む一般の住民が，これらの契約の締結及び支出命令が出された事実並びにそれらにつき違法事由が存する事実を知ることは容易でなく，住民が本件システムのうち税関連システムが稼働しなかった事実等を知り得たのは平成１１年６月４日の新聞報道の後であるから，このような場合は，法２４２条２項ただし書所定の正当な理由があると主張する。しかしながら，前記監査請求期間は，財務会計行為が違法又は不当なものであったとしても，いつまでも住民監査請求や住民訴訟の対象となり得るのでは法的安定性を損ない好ましくないことから，早期に法律関係を確定させるために設けられたものであるところ，かかる趣旨に鑑みると，上記の正当な理由があるというためには，当該行為及びその違法性，不当性を示す事実が隠ぺいその他の理由によって，住民が相当な注意力をもって調査しても客観的に知り得ず，又は知り得たと解される時から相当な期間内に監査請求をしたという事情がなければならないと解される（最高裁判所昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。
しかるところ，被告主張に係る９社及び５社に対する提案依頼及びプレゼンテーションは，本件システム導入の対象業者等を選定する過程において，町の内部的手続として実施されたものにすぎず，町の予算案（平成８ないし１１年度につき丙２の１，３，５，７）や歳入歳出決算書（平成８ないし１０年度につき丙２の２，４，６）も，概括的な項目と金額が記載されているにすぎないから，これらだけでは，住民が相当な注意力をもって調査したとしても，その契約内容及び手続の違法性，不当性に関して知り得たとはいえない。
しかしながら，証拠（丙１０の１ないし３）によると，町は，平成８年３月には町議会の全員協議会に対して本件システム導入を決めるに至った経過とその概要を説明し，同年６月には同様に対象業者としてＮＣＳを選定するに至った経緯と導入する具体的なシステムを説明し（添付された５社の提案の比較検討結果を基に「内部検討を慎重に行い決定した」と記載され，随意契約の方式によったことが示されている。），さらに平成９年３月には同様に導入計画の一部変更が必要になったとして，各システムの具体的導入時期及び各年度ごとの（見込み）費用の説明がなされるなど，町は議会に対して積極的に情報を開示する姿勢を有していたと認められることを考慮すると，遅くとも，税関連システムが予定どおりに機能するかについて
危惧する質疑が掲載
された平成９年８月１日発行の議会だより（丙１１の２）を端緒として相当な調査を尽くせば，住民が上記各契約の締結及び支出命令がなされた事実（将来分については，なされるであろう蓋然性）並びにその違法性等を認識することが可能であったと認めるのが相当である。
そうすると，本件監査請求は，上記発行時点から２年余を経過してなされているので，本件監査請求から１年以上前になされたことが明らかな上記各契約等を対象とする部分については，法２４２条２項所定の正当な理由があるとはいえず，したがって，本件訴えのうち，上記各契約の締結等が違法であることを理由として損害賠償を求める部分は，適法な監査請求を経ていない不適法な訴えとして却下を免れない。
２　争点(2)(基本契約及び個別契約の締結等の違法性及び損害)について(1)原告らは，財務会計行為の違法事由として，基本契約が財務会計法規に違反して締結されたと主張した上で，このように違法な基本契約に基づいて契約対象業者が選定されたことにより個別契約の締結等も違法となる旨主張している。すなわち，原告らは，本訴で対象とされた個別契約の締結等（適法な監査請求を経ていると認められるのは，本件監査請求から１年前以降になされたものに限られることは，前記のとおりである。）は基本契約の締結の違法性を承継する旨主張していると解されるので，この点について判断する。
(2)　一般に，住民訴訟の対象である特定の財務会計行為が，これに先行する違法な行為を原因としてなされたと認められる関係にあっても，当該職員に対する法２４２条の２第１項４号に基づく請求を認容するためには，その財務会計行為を行うに際し，当該職員に職務上の行為義務違反の事実が認められることが必要であるから，その判断には，当該職員が上記財務会計行為を行うに当たり，違法な原因行為が存在することを前提としてどのような行為義務を課せられていたかを分析し，その上でかかる行為義務を尽くさなかった事実が認められるか否かを検討しなければならない。そうすると，先行する原因行為に違法事由が存するからといって直ちに後行の財務会計行為も違法と評価すべきではなく，当該職員に対して損害賠償を問
うことができるのは，
先行する原因行為の存在を前提として，上記財務会計行為それ自体が財務会計法規上の義務に違反する違法な場合に限られるというべきである（最高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。もっとも，問題とされた財務会計行為が「先行する原因行為」に基づくものか否かは，あくまでも法律上の観点から判断されねばならず，単に事実上の先後関係にあるにすぎない場合は，両者は別個独立の行為と評価する外ないから，そもそも上記最高裁判決が示した判断基準が適用される場面ですらなく，単に固有の違法性の有無を判断すれば足りることに帰する。
(3)　これを本件について検討するに，前記前提事実及び証拠（甲１７）によれば，町が，別件訴訟において，ＮＥＣ及びＮＣＳの両社との間で成立したと主張している基本契約の内容は，町からの依頼書並びに両社が提出した提案書及び見積書の記
載を基にしたもので，具体的には，


ア　両社は，町に対し，町が本件システムを導入するのに必要かつ十分なソフトウェア及びハード機器等を供給し，町はこれに対する対価を支払う。イ　両社は，町に対し，標準機能のままでも十分に利用可能なパッケージシステムを提供することとし，カスタマイズは必要最小限にとどめる。ウ　システムの構築から保守，町職員の教育に至るまで，ＮＥＣ及びその関連企業が町に対して全面的な協力をする。
エ　ＮＥＣ及びその関連企業は，町に対し，市町村に対するサービスを専門とする熟練したスタッフを派遣する。
オ　費用は，統合ＯＡシステム，財務会計システム，住民記録・税関連システム，人事・給与システムの合計で，保守料を除き，１億２４９３万円を限度とする（ただし，必要最小限のカスタマイズ費用を加算することは差し支えない。）。カ　両社は，町が従前ＪＩＰに委託していた時のデータを，町の職員が，両社が新たに提供するシステムにおいても支障なく活用できるようにする。キ　両社は，自庁処理による町の情報化体制を構築し，町職員における重複事務を解消する。
ク　新システムの稼働時期に関しては，統合ＯＡシステム及び財務会計システムは平成８年度ないし平成９年度中に，また，住民記録・税関連システム及び人事・給与システムは平成９年度ないし平成１０年度中に稼働させることとし，稼働時期が遅れることによって町の行政事務に支障が生じないようにする。というものであり，契約当事者とされた町及び両社が負担する給付の内容は，その履行を強制し，あるいはその不履行に対して直ちに損害賠償請求を肯定できる程度に特定あるいは具体化されているとは認め難い（ちなみに，ＮＥＣは，そもそも契約当事者であることを否認し，ＮＣＳは，アないしクの内容を含めて，基本契約なるものの成立を否認し，その結果，個々の個別契約の締結が基本契約に基づくものであることも否認している。）。
むしろ，町が基本契約として主張する合意は，本件システム導入に向けての目的及び手順の概要を示して確認したものにすぎず，これにより双方が具体的な債権を取得し，債務を負担したと認めるには疑問が残るといわざるを得ない（例えば，基本契約だけで町が１億２４９３万円を限度とする代金支払債務を負担するとは到底解し難い。）。
これに対して，証拠（甲８の１ないし１７，１０の１２及び１３，丙１の４）によれば，本件監査請求から１年前以降になされた契約締結及び支出命令は，システム等のリース（賃貸借）契約，保守委託業務契約及び印刷製本供給契約並びにＮＥＣ及びＮＣＳを相手とする損害賠償請求訴訟のための弁護士費用及び印紙代支出に関するものであって，契約についてはそれぞれの当事者が負担する給付内容が具体的に定められ（例えば，機械のリース契約では，対象物件及び設置場所，契約期間，リース料金及びその支払方法，違約金その他の約定が詳細に定められている。），契約としてそれぞれが完結していると認められる。
そうすると，仮に個別契約が「基本契約に基づいて」締結されたとしても，それは事実上の関係にすぎず，基本契約の履行として，もしくは基本契約の締結を要件として，個別契約が締結される等の法律上の関係を認めることはできないから，法的には基本契約を原因行為に位置づけることすら困難である。したがって，仮に，基本契約の締結に違法事由が存していたとしても，そのことは，個別契約の締結及びその支出命令の違法性に何ら影響を与えるものではない。しかるところ，原告らは，個別契約の締結及び支出命令についての固有の違法事由を主張立証していないのであるから，本件監査請求から１年前以降になされたこれらが違法であることを理由とする損害賠償請求は，その余について判断するまでもなく失当という外ない（なお，仮に，原告らが基本契約締結の違法事由として主張する前記第２の３(2)ア(ア)ないし(エ)記載の各事由は，個別契約締結等の固有の違法事由としても主張されていると善解する余地があるとしても，(ア)の主張が失当であることは前掲甲８の１ないし１７，１０の１２，１３によって明らかであり，(イ)についても，法令に根拠を置かない内部的準則にすぎないと認められる要領については，その違反をもって直ちに財務会計法規に違反した違法な行為と評価することはできず，(ウ)に
ついても，ＮＣＳが個別契約に基づく債務の履行を怠ったり，その履行能力を欠くとの事実は認められず，(エ)についても，機器やソフトのリース，メンテナンス等は，導入されたシステムを熟知した開発，製造業者に委託するのが相当であるから，法２３４条を受けた同法施行令１６７条の２第１項２号所定の事由が存すると認められ，結局，上記結論は左右されない。）。
３　結論
以上の次第で，原告らの本件訴えのうち，適法な住民監査請求を経ていないと判断された前記契約締結等が違法であることを理由に損害賠償を求める部分は，不適法なものとして却下し，その余の請求は，理由がないからいずれも棄却し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　加　　　藤　　　幸　　　雄
裁判官　　　舟　　　橋　　　恭　　　子
裁判官　　　富　　　岡　　　貴　　　美


平成一二年(ネ)第五〇七号損害賠償請求、同反訴請求控訴事件（原審・新潟地方裁判所長岡支部平成八年(ワ)第一九六号、平成九年(ワ)第一八五号）（平成一二年六月五日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（本訴被告・反訴原告）　　　有限会社両毛米穀
右代表者代表取締役　　　　　　　　Ａ
控訴人（本訴被告・反訴原告）　　　Ａ
控訴人（本訴被告・反訴原告）　　　Ｂ
右控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　　小　室　貴　司
被控訴人（本訴原告・反訴被告）　　株式会社諸長商店
右代表者代表取締役　　　　　　　　Ｃ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｄ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｅ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｆ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｇ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｈ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｉ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｊ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｋ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｌ
被控訴人（本訴原告）　　　　　　　Ｍ
右被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　畑　　　七　起
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１原判決を取り消す。
２（本訴請求について）
被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。
３（反訴請求について）
(一)　被控訴人株式会社諸長商店（以下「被控訴人諸長商店」という。）は、控訴人有限会社両毛米穀　（以下「控訴人両毛米穀」という。）に対し金一〇〇万円、控訴人Ａ及び同Ｂに対しそれぞれ金五〇万円を支払え。(二)　被控訴人諸長商店は、控訴人らに対し、別紙謝罪広告目録記載の広告文を毎日新聞群馬版、朝日新聞群馬版、東京新聞群馬版、上毛新聞の各朝刊にそれぞれ掲載せよ。
４　訴訟費用は、第一、第二審を通じ、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　当事者の主張は、次のとおり削除、付加し、後記二、三のとおり当審における主張を追加するほかは、原判決の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決五頁七行目「米袋販売業者」から一〇行目「無断で」までを削る。２　同七頁一一行目を削る。
３　同一二頁七行目「一〇号」の次に「（現行法の同項一二号。以下同じ。）」を加える。
二　控訴人らの主張
１　保護法益の欠缺
原判決は、被控訴人諸長商店には食糧管理法違反の事実があると認めながら、不正競争防止法上の保護法益が欠けるものではないと判断するが、その論拠は納得し得ないものである。
また、被控訴人諸長商店は、農林水産省が消費者保護の見地から食品の品質表示について定めるガイドラインにおいて、平成九年一二月二五日まで米に関して使用が禁止されていた「有機」、「特別栽培」、「土づくり三年」との表示を本件原告米袋において使用し、さらに同米袋の「十人の農家が特別な栽培方法で作った日本一の米」という趣旨の表示は、右ガイドラインの禁止する「実際のものより、著しく優良または有利であると誤認させる用語」、「通常の栽培方法により栽培された農作物よりも優良または有利であると誤認させる用語」等にも該当するものである。原判決は、このような農林行政指導との関係について全く触れていない。
さらに、被控訴人諸長商店が本件原告米袋に「株式会社日本穀物検定協会」なる架空の検定機関の表示をしていたとの控訴人らの主張につき、原判決は、甲二の一、二を根拠に、本件原告米袋には、本件被告米袋に記載されている「株式会社日本穀物検定協会」の記載はない旨の認定をしている。しかし、甲二の一、二の米袋には、平成七年一一月一日から実施された食糧庁精米表示基準に基づく表示があるから、この米袋は同日以降に作成されたものであることが明らかであり、したがって、同日以前に作成された本件被告米袋の基になった別の米袋が存在していたはずであり、その米袋には本件被告米袋と同一の「株式会社日本穀物検定協会」との記載があったはずである。
２　本件被告米袋の使用の承諾
控訴人両毛米穀は、被控訴人諸長商店から本件被告米袋を使用する承諾を得ていた。このことは、もっぱら魚沼産コシヒカリの販売促進を意図していた被控訴人諸長商店には承諾を拒む理由がないこと、被控訴人諸長商店は、その作成した米袋について厳格な取扱いをしていなかったこと、被控訴人諸長商店が控訴人らによる本件被告米袋の使用の事実を知ったときにとった行動は、事前の承諾がないとすると不合理なものであることから明らかである。
３　誤認惹起行為について


原判決は、本件原告米袋及び本件被告米袋の表示は、「新潟県＜以下略＞で生産され、原告生産農家らが袋記載の栽培基準に従って生産した性質、実質、属性を持つコシヒカリである」と認定するが、生産農家の写真が掲載されているのは、親しみを与えるためのものにすぎず、生産者であることを担保する表示ではない。同米袋を見た消費者にとって購買の動機となるのは、日本一の魚沼産コシヒカリとの表示であり、この表示の趣旨もそのように理解すべきである。そして、控訴人らは、本件原告米袋に魚沼産コシヒカリ一等米を詰めて販売していたのであるから、何ら不正競争行為（誤認惹起行為）となるものではない。
４　損害の算定について
原判決は、争点３（控訴人両毛米穀は本件被告米袋にどのような米を詰めたか）の判断において、平成八年六月六日に控訴人両毛米穀が被控訴人諸長商店から購入した魚沼産コシヒカリ一等米八二一〇キログラムは本件被告米袋に詰められなかったとして、これを除外して判断しているが、少なくとも右同日から苦情電話のあった同月一二日まで又は本件被告米袋を返品した同年七月一日までの間は、右購入に係る米の販売を妨げる事情はないから、原判決の右認定は誤りである。
５　反訴請求について
原判決は、反訴請求が、右２の承諾を得ていたことを前提として構成しているが、右承諾は反訴請求の前提となるものではない。すなわち、控訴人両毛米穀が被控訴人諸長商店から本件被告米袋を使用する承諾を得ていなかったとしても、被控訴人諸長商店において、米袋の無断使用を非難するに止まらず、その内容物の調査確認をすることもなく、表示と異なる偽米を販売した旨の主張をしたことは、必要な権利行使の限度を超えるものであり、控訴人らの信用名誉を毀損する不法行為を構成するというべきである。
三　被控訴人らの主張
控訴人らの右主張は争う。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、本訴請求は原判決が認容した限度で理由があり、反訴請求は理由がないと判断するものであり、その理由は、控訴人らの当審における主張に対して以下のとおり判断するほかは、原判決事実及び理由欄の「第四　争点に対する判断」と同じであるから、これを引用する。
一　保護法益の欠缺について
証拠（乙三八、四〇、五五）によれば、農林水産省は、有機栽培や無農薬栽培に係る農作物の表示の統一を図るため、平成四年一〇月に「有機農作物等に係る青果物等特別表示ガイドライン」（その後「有機農作物及び特別栽培農作物に係る表示ガイドライン」と改正）を制定したこと、しかし、このガイドラインは米・麦を対象としていなかったため、平成九年一二月二五日に米・麦についてもガイドラインの対象とする改正を行い、米・麦について有機栽培等の表示を行うときには、同ガイドラインに従った表示をするよう指導が行われるようになったことが認められる。したがって、被控訴人諸長商店が本件原告米袋において使用していた「有機特別栽培米」等の表示は、右平成九年改正後のガイドラインの対象となる表示であるが、被控訴人諸長商店は、同改正以前においてこの表示を使用していたことになる。この点につき、控訴人らは、米に関し農林行政指導上禁止されていた表示を行った違法な行為であるとして、不正競争法防止法等の保護法益の欠缺を主張するが、そもそも右ガイドラインは法律上の根拠に基づかない行政指導としての性格に止まるものであるから、右ガイドラインの存在及び改正経緯から直ちに、右ガイドラインの改正前における「有機特別栽培米」等の表示を違法とすることはできず（他にその違法性を根拠づける主張立証もない。）、また、仮に、被控訴人諸長商店が使用していた「有機特別栽培米」等の表示が農林行政指導と抵触する表示であったとしても、このことが私法関係に当然に影響を及ぼすような事情とは到底解し得ないから、不正競争防止法等における保護法益を喪失させるものとは認められない。
次に、本件原告米袋に「株式会社日本穀物検定協会」なる検定機関の表示がなされていたとの控訴人ら主張事実については、本件全証拠を総合してもこれを認めるに足りず、また、仮に、同検定機関の表示がなされていたとしても、これが「財団法人日本穀物検定協会」の単純なミスプリントであることは明らかであるから、そのような表示の誤りを理由として、本件原告米袋に関し不正競争防止法等に係る保護法益を失うと解することはできない。
以上のほか、被控訴人諸長商店の食糧管理法違反の事実を含め、控訴人らが主張する諸事情を最大限に考慮しても、不正競争防止法等に係る保護法益の欠缺をいう控訴人らの主張は理由がない。
二　本件被告米袋の使用の承諾について
控訴人らは、被控訴人諸長商店から本件被告米袋を使用する承諾を得ていたとして、その根拠として、もっぱら魚沼産コシヒカリの販売促進を意図していた被控訴人諸長商店には承諾を拒む理由がないなどと主張する。しかし、被控訴人諸長商店代表者本人によれば、被控訴人諸長商店が本件原告米袋を使用した米の販売を行った理由は、特定の生産農家と提携することを通じて、低化学肥料、低農薬を基本とした有機栽培米として差別化の図られた商品開発を行うという点にあったことは明らかであり、そうである以上、そのような表示に合致した内容の米を販売すべくその管理に当たることは当然である。本件原告米袋の表示を前提としつつ、魚沼産コシヒカリでありさえすれば、特定された生産農家とは全く関係のない米を販売してもよいという取扱いがなされたとすれば、消費者に対する欺瞞であることは明白であって、一般的な商道徳に照らしても到底是認することができない詐欺的な商法として指弾されることは当然であるから、本件原告米袋による販売方法における集荷責任者である被控訴人諸長商店としては、自らによる販売はもとより、同様の表示を用いる第三者による販売に関しても、このような商法を容認することは通常考えられないというべきである。そして、控訴人らは、控訴人らがこのような商法を行うことを前提として、本件被告米袋の使用の承諾を求めたにほかならないから、被控訴人諸長商店がこれを簡単に承諾するとは考えられないというべきであって、これとは逆に承諾を拒む理由がないという控訴人らの主張は根拠がなく、到底採用することができない。その他、控訴人らが当審で主張する諸事情及び本件全証拠を総合しても、本件被告米袋の使用に係る被控訴人諸長商店の承諾があったことを認めることはできない。
三　誤認惹起行為について


主　　　　　　　　　　文
１　債権者が債務者に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　債務者は，債権者に対し，平成１５年２月から平成１６年１月まで毎月末日限り３０万円ずつを仮に支払え。
３　債権者のその余の申立てを却下する。
４　申立費用は，債務者の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　主文第１項同旨
２　債務者は，債権者に対し，平成１４年７月以降本案判決確定に至るまで，毎月末日限り４２万９６００円の割合による金員を仮に支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，債務者に雇用されていた債権者が，債務者から解雇されたが，同解雇には，債務者主張の解雇事由が存在せず，債権者に対する不当な排除の意図に基づき，債権者の提起した訴えに対する報復としてなされたものであり，解雇権を濫用したものであって，無効であるとして，労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定めること及び賃金の仮払を求める事案である。
２　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　債権者
債権者は，昭和５９年１２月ころ，債務者に入社し，営業活動に従事してきた。また，債権者は，平成１１年６月ころ，全労連・全国一般労働組合愛知地方本部あいち支部（以下「組合」という。）に加入し，現在まで，同組合員である。
イ　債務者
債務者は，化粧品の製造及び販売，医薬品の製造及び販売，医薬部外品の製造及び販売，オリーブその他農林産物の栽培及び研究，食料品の製造加工及び販売，土地建物の売買，賃貸借，斡旋及び管理，オリーブその他農産物を原料とする製品の製造及び販売，倉庫業の経営，スポーツ，遊園地，展望塔，ドライブイン，宿泊，飲食等の各施設の経営及び賃貸等を目的とした株式会社である。
(2)　新人事管理基本制度の導入
平成１２年５月１日，債務者は，従業員に対して，同年６月１日より賃金額の大幅な変動を伴う新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度を導入すると通告し，同時に，上記制度導入予定，新人事管理基本制度導入時において現行給与との差額が出た場合の措置を通告した。
新人事管理基本制度は，従業員をコース別処遇するものであり，同制度に伴う賃金制度は，基本給と諸手当からなる賃金制度を全面的に解消し，職群，グレードに基づく役割給と業績給及び諸手当からなるものであるが，役割給を低額に抑えた上で，グレード別に上限と下限の幅のある業績給を加算するという賃金制度であり，新人事管理基本制度と密接である。
債務者は，債権者については，平成１２年６月１日以降の職群，グレードについて，エリア職群のグレード１を選択したが，同職群及びグレードでは，役割給と業績給を合計した金額は上限で２４万円，下限で１９万円となり，半額近く減額されるものとなった。
債権者は，債務者による平成１２年５月２日，同月１５日に行われた説明会席上で，上記制度導入について不同意を明らかにし，さらに，債権者及び組合は，同年７月２４日付け書面（甲１４）で，債権者の労働条件の大幅な変更になる上記新人事管理基本制度等の導入実施について，債権者への適用に対する不同意を通告した。
(3)　債権者に対する業務命令
平成１２年７月２１日，債務者は，債権者に対して，「営業活動について」と題する書面（甲１７）を交付して，営業活動を指示した。その後，債務者は，平成１２年１２月１３日，平成１３年１月１５日，同年２月１日，それぞれ，債権者に対する業務指示を書面（甲１８ないし２０）でなした。これらの書面には，債務者への報告がなされていないなどと記載されていた。さらに，平成１３年２月１４日，債務者は，債権者に対して，営業エリアを変更する業務命令（甲第７の１ないし３）を出した。
(4)　債権者に対する懲戒処分通知
平成１３年４月２日，債務者は，債権者に対して，訓戒処分を通知した。同日付け懲戒処分通知書（甲２１）には，「平成１２年７月１０日の団体交渉の合意に基づき出された業務命令に対し，職務を怠ったのは，「就業規則第７８条（懲戒事由）(5)業務上の指示・命令に違反し，又は怠ったとき。」に該当」，「平成１３年３月１４日の団体交渉等において，所属長の職位を認めないとの発言を繰り返したのは，「第７８条（懲戒事由）(1)第３章（服務規律）の定めその他この規則，会社諸規定に違反したとき。」に該当」として，訓戒処分とし，同月１２日までに始末書を提出するように命じるとあった。
債権者としては，始末書提出要求には応じず，組合からも，始末書提出要求の撤回申入れを行った。これに対して，債務者は始末書提出要求の撤回を書面で申し入れてほしいと言ってきたので，組合としてはこれに応じる旨回答はしたが，書面による申入れは控えた。その後，債務者からは何の督促もなく平成１３年７月まで至った。
債務者は，平成１３年７月３０日付け書面（甲２２）により，組合から書面による始末書提出猶予の申入れを受ければ，当然に懲戒処分はするが申入れを受けるとし，また訓戒処分の根拠として業務命令違背を改めて主張してきた。
(5)　賃金減額に対する訴訟提起
債権者の賃金は総支給額月額４２万９６００円であったところ，債務者は，平成１３年７月支給分以降の債権者の賃金総支給額を３７万５８００円に減額した。このため，平成１３年８月２３日，債権者は，債務者を被告として，名古屋地方裁判所に対して，未払賃金等請求事件を提起した（平成１３年(ワ)第３５０５号。以下「未払本訴」という。）。
(6)　就業規則の変更
債権者による未払本訴提起後，債務者は，新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度を就業規則の体裁に整え，労働基準監督署に対して就業規則の変更屈出をなした。
(7)　団体交渉
債務者は，平成１４年５月１０日付け組合あての送信書（甲４）により団体交渉の申入れをなしたが，組合から回答がなく，債務者が債権者に日時等を指定して交渉に臨もうとしたところ，組合も指定日に同席してきたものであり，債務者が指定した同年６月３日午後１時過ぎころから，債務者名古屋営業所において団体交渉が開催された。
(8)　解雇通告


平成１４年６月３日，債務者は，約２時間半にわたる団体交渉の終了間際に，解雇通知と題する書面（甲３。以下「本件解雇通知書」という。）を示して，債権者に対して，同年７月３日付け解雇を通告した（以下「本件解雇」という。）。債権者は，その場で本件解雇通知書を受領することを拒否したが，同年６月７日，債権者の自宅に送付されてきた。
(9)　解雇事由
本件解雇通知書は，就業規則（甲６）１９条２号の勤務成績の不良，同３号のやむを得ない業務上の理由，同４号のその他やむを得ない事由の各解雇事由が存在するとするものであった。
(10)　債権者の生活状況
債権者は，現在，住所地において，妻，１８歳と１６歳の子供二人，８５歳の実母と一緒に暮らしている。
債権者の妻には，平成９年度に２４０万円の不動産所得（賃貸料収入）があった。
債務者は，平成１４年７月３０日，債権者に対し，退職金の一部として，３１８万３３００円を送金した。
３　争点
本件の争点は，①本件解雇は無効か，②債権者の賃金額は幾らか，③保全の必要性はあるか，という点にある。
(1)　争点①（本件解雇は無効か）について
ア　債権者の主張
(ア)　本件解雇の無効
解雇については，使用者の解雇権の行使もそれが客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には権利の濫用として無効になるとされ（昀高裁昭和５０年４月２５日判決），上記解雇権濫用法理は判例法上確立された法理である。
しかるに，後に詳述するとおり，本件解雇通知書記載の事由は事実無根であるか，著しく事実を歪曲したものであって，債権者に解雇事由は存在しない。したがって，本件解雇は無効である（甲２）。
また，本件解雇は，債権者に対する不当な排除の意図に基づくものであり，債務者に対する新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度（甲９，１０）の一方的導入に対する不同意（甲１４），また賃金の一方的減額（甲１６）についての未払本訴提起（甲２７）に対する報復としてなされたものであって，明らかに解雇権を濫用したものである。本件解雇はこの点でも無効である。
(イ)　解雇事由の不存在
ａ　本件解雇通知書は，就業規則１９条２号ないし４号の解雇事由が存在するとするものである（甲３）。以下，同規則２号ないし４号該当とされる各事由について述べる。
ｂ　就業規則１９条２号（解雇事由①勤務成績不良）について(ａ)　就業規則１９条２号は，勤務成績の不良を解雇事由と定める。そして，債務者は，債権者の売上高に照らして著しい勤務不良であるとし，また上司の指示伝達を守り，営業成績を上げる努力を怠ったとして，同条項に該当すると主張する（甲３）。しかし，売上高の件についても，上司の指示伝達の件についても債務者主張の解雇事由は存在しない。
すなわち，平成１３年２月１４日，債務者は債権者に対して，いきなり三重・岐阜エリア担当を命じたもので（甲７の１），三重・岐阜エリア内の取引店は年間売上金額が１０万円を超える店舗がなく，著しく売上げの低い店舗ばかりであった（甲８の１）。しかも，営業に回るには地理的にも困難な店舗ばかりであった（甲８の３）。それでも，平成１３年２月以降，債権者が新規開拓した店舗は８店舗ある（甲８の２）。したがって，債権者に著しい勤務不良の事実など存在しない（甲２）。
また，平成１２年６月以降，債務者は，債権者に対して，業務連絡をせず，営業の打合せ会議からは排除しており，営業に関する上司の指示伝達がない。営業課長からわざわざ会議に出なくてよいとの連絡があったこともあり，業務指示伝達系統からの排除の下，債権者が指示伝達を守る努力を怠った事実は存在しない。そうした状況の中でも，債権者は上記のとおりの努力をしたのであって，債権者が営業成績を上げる努力を怠った事実は存在しない（甲２）。債権者は，これまで数度にわたり，営業に関する意見を債務者に具申し（甲２５，２６），営業に努力している（甲２）。
(ｂ)　債務者が主張する売上面での勤務成績不良の主張は，要するに，月間４００万円の売上げの合意があったにもかかわらず債権者はこれを達成しなかったこと，債権者の担当店につき担当者が変わる以前の実績より低下していること，新規取引店開拓における成績不良の主張であり，具体的内容は，平成１２年７月１０日の団体交渉で目標売上高を設定した後の同年８月１日より平成１４年５月３１日までの１年１０か月での債権者の新規店開拓実績が８店で同期間中の新規店に対する売上高が２３万５０２０円であり，同期間における総売上高実績が２９２万４２２４円という著しい勤務成績不良であること（甲３の１の(1)）というものである。しかし，上記解雇事由については，①そもそも平成１２年７月１０日の団体交渉で月間４００万円の目標売上高を合意した事実自体がなく，②債権者が三重・岐阜エリア担当となったのは平成１３年２月１４日の業務指示（甲７の１）からであって，平成１２年８月からではない，また，③債権者に対する三重・岐早エリア担当の指示は，著しく売上げの低い店舗のみを担当させられるという担当割当てにおける著しい差別，営業活動上での差別であり，そのため，売上高をもって勤務成績を公正に評価するための前提条件を欠如していたものであって，債権者の売上面での成績不良の事実は存在しないし，新規店開拓実績においても成績不良の事案も存在しない。以下，以上の①ないし③の点について詳述する。
①　前記①の点について
債務者は，平成１２年７月１０日の団体交渉で，月額４００万円の売上目標と新規開拓，取引停止店の掘り起こしが合意されたと主張するが，同団体交渉でそのような合意がなされた事実は存在しない。
そもそも，月間売上げ４００万円が合意されたというのであれば，団体交渉における労使間合意にほかならない。団体交渉における労使間合意は書面に作成されるのが通常であるが，そのような書面も作成されていない。平成１２年７月１０日の団体交渉は，同年６月に新人事管理基本制度が強行導入されたことに対して持たれたものである。新人事管理基本制度の導入に反対を表明していた債権者として，焦眉の課題は正に新人事管理基本制度の問題であった。このことは，同団体交渉後に組合から「「新人事管理基本制度」等導入実施のＡ組合員への適用に対する不同意の通告書」（甲１４）が送られた事実からも極めて明白なことである。


また，同団体交渉に出席したＢ書記長は，同団体交渉の「メインテーマは，会社の新しい賃金と人事についての制度改定にかかわり，これのＡさんに対する不適用を求める内容のものであった」と述べ（甲５９），①債務者がこうした制度を導入しなければならない経営状況や社内人事制度についての説明を求めたところ，債務者からは納得のゆく回答が得られなかった，②新制度導入により債権者に具体的不利益を生じさせないよう求めたところ，債務者からの回答は債権者が他の平均的な社員と同じように働くならそうはならないとの回答であったので，そうであれば債務者の債権者に対する仕事の提供の仕方や債務者としての経営方針・営業方針を明確にして営業会議を開催するなどして目安となる売上高を実現できるようにしても
らいたいと求め，債
務者はこの要請を承諾した，③組合としては，新人事管理基本制度の債権者への適用は認められないと重ねて述べた，と同団体交渉の内容を明らかにしている（甲５４）。
同団体交渉の中で，組合，債権者としては，新人事管理基本制度，これに伴う賃金制度に対して，明確に不同意である旨を明らかにしたが，これに対する債務者の対応が明らかではなかったため，平成１２年７月２４日付けで組合は債務者に対して，前記「「新人事管理基本制度」等導入実施のＡ組合員への適用に対する不同意の通告書」（甲１４）を送ることになったのである。
これに対し，債務者は，同団体交渉に関して，「団体交渉結果について」と題する書面（乙１９）を提出するが，同書面は，債権者が関与することなく作成されたものであり，その作成経緯については重大な疑問がある。また，内容からしても，同書面の記載は実に不可解である。すなわち，「労働組合としては，新人事管理制度について交渉するつもりはない。」との記載があるが，団体交渉そのものの目的からして組合と債権者との間に齟齬があったことになり，そのような事態は全く考えられない。組合が同団体交渉後に甲１４を送った事実とも明らかに矛盾する。もっとも，同団体交渉において，債務者が，営業職員の標準目標売上げが月４００万円であること，新規店の開拓を口にしたことは事実である。しかし，話のついでに
４００万円という数
字が出されたにすぎない。また，同団体交渉の場で，債権者は，新規開拓店の売上見込み等に関する経営戦略会議が必要不可欠であると強く主張したのである（甲５３）から，４００万円の売上目標を合意した事実は存在し得るはずがないのである。
三重・岐阜エリア担当となれば，年間売上金額が１０万円を超える店舗がなく，月間売上げ４００万円は，全店売上げを数十倍にするという実現不可能な数字であり，このことは，乙１０にも明らかである。三重・岐阜エリア担当を言いながら，このような到底実現不可能な売上目標を話題にすること自体が，債権者に対する嫌がらせとしか言いようがない。ましてや債権者がこれに応じることなど考えられない。
したがって，平成１２年７月１０日の団体交渉で，月間売上げ４００万円の合意がなされた事実など存在しない。
②　前記②の点について
債務者は，債権者が平成１２年８月から三重・岐阜エリア担当になったことを前提として，平成１２年８月１日から平成１４年５月３１日の期間について，債権者の勤務成績不良を主張するが，債権者の三重・岐阜エリア担当は平成１２年８月以降ではなく，債務者の勤務成績不良の主張の前提事実には誤りがある。債権者が三重・岐阜エリア担当とされたのは，平成１３年２月１４日付け「営業活動について」と題する書面（甲７の１）による業務命令を受けてからである。ここには「１．三重県，岐阜県内の新規店開拓計画立案，実行」「２．三重県，岐阜県内の下級店クラスアップ計画立案，実行（別添え販売店リスト）」との記載があり，別添え販売店リストは，このとき同時に送られてきた甲８の１の既存店リストであった。確かに，平成１２年７月２１日，「営業活動について」と題する書面（甲１７）が送られてきた際，そこには，それまで債権者が担当していた株式会社大山名古屋支店の管轄担当のほか，中部営業所エリア（東濃地区）の新規店開拓，取引停止店の取引再開，中部営業所エリア内における業務用オリーブオイルバジェ
ステルによる新規取引
先開拓が記載されていた。しかし，三重・岐阜エリアの既存店の営業活動の指示はなかった。
また，平成１２年７月１０日の団体交渉で新規開拓，取引停止店の掘り起こしが合意されたとの債務者の主張が事実に反することは前述のとおりであるが，この債務者の主張を前提としたとしても，やはり，甲８の１記載の既存店の営業担当を含む三重・岐阜エリア担当が指示の中には含まれていない。もっとも，前記のとおり，甲１７には，中部営業所エリア（東濃地区）の新規店開拓，取引停止店の取引再開，中部営業所エリア内における業務用オリーブオイルバジェステルによる新規取引先開拓の記載がある。しかし，平成１２年７月１０日の団体交渉において，この点についての話が債務者から持ち出された際には，債権者は，前述のとおり，新規開拓店の売上見込み等に関する経営戦略会議が必要不可欠であると強く主張した。甲１７が交付された
以後も，債権者はそうした活動を行うためには不可欠な会議の開催を要望し続けた。しかし，債務者はこれに全く応じなかった。債務者がこうした対応であった以上，取引停止店の取引再開，新規店開拓など現実的に見て到底不可能だったとしか言いようがない。
後に詳述するとおり，営業社員の担当エリアは，既存店の担当指示があって，その地域の新規店開拓を指示され，既存店には売上げの高い店舗と低い店舗が抱き合わせになっているのが，ごく通常であるにもかかわらず，甲１７には，三重・岐阜の既存店の営業担当の指示がなく，取引停止店の取引再開，東濃地区の新規店開拓の記載のみなされている。したがって，債権者が新規店開拓を指示されたのは，平成１２年８月以降ではなく，甲７の１の交付のあった平成１３年２月１４日以降である。
これに対し，債務者は，平成１２年７月２１日の業務指示に三重・岐阜の既存店の営業担当指示が含まれていなかったとしても，債権者の成績が不良であった事実に変わりがないと主張するが，平成１２年７月２１日の業務指示に三重・岐阜の既存店の営業担当が含まれていないとの事実は，債務者が債権者の担当指示の時期についてまで誤った事実を基礎として本件解雇に及んだことにほかならず，解雇権の濫用の意図が全く明らかであるといわざるを得ない。


債権者は，平成１２年８月以降，平成１３年２月１４日までの時期，甲１７にあるように，株式会社大山という問屋の名古屋支店の営業を精力的に行っていた。そして，株式会社大山との取引では相応の売上げがあったはずである。Ｃ総務企画部長（以下「Ｃ部長」という。）は，株式会社大山の売上高は掌握できないなどと言うが（乙１５，３０），そのようなことはあり得ない。株式会社大山東京本社経由ではなく，株式会社大山の名古屋支店からダイレクトで発注された商品も多数納品されているのであるから，その伝票から拾い上げれば売上高を計算することが当然できるはずである。そして，その売上げも考慮に入れれば売上高について勤務成績が不良であるというべき事実がないことはよりいっそう明らかになるはずである。
平成１２年７月ころ
は，債権者は，株式会社大山一本で営業活動を展開しており，債権者の営業の懈怠をいうのであれば，売上げを掌握することは不可欠であって，債務者の怠慢であるとしかいいようがない。
③　前記③の点について
債務者は，債権者を，他の営業社員と差別して，債権者を売上げの低い既存店の担当指示とともに三重・岐阜エリア担当とした。したがって，債権者は，売上高の比較に基づく勤務成績を評価する基盤が与えられていなかったもので，債権者に勤務成績不良の事実は存在しない。
ⅰ　債権者に対する担当割当てにおける差別
営業社員の勤務成績を見る場合，債権者の担当エリア，担当店舗を抜きにして論じることはできない。この点は，年間売上高の特に低い店舗ばかりを担当させられた債権者の場合，特にそうである。担当エリア，担当店舗の実態を考慮しなければ勤務成績を云々することはまるで無意味であり，債権者には，売上げで成績評価する基盤が与えられていなかったのである。
営業社員は，担当エリアを指示される際，既存店の担当割当てがあって，その地域の担当を指示されるのが通常である。債権者が三重・岐阜エリア担当を指示された際にも，販売店リスト（甲８の１）を渡され，それらの店舗の営業をしながら新規店の開拓を指示されている（甲７の１）。担当割当てされた店舗の中に売上げの大きな店舗が多く含まれていれば，その営業社員の売上げが高くなり，そうでなければ，当然売上げが低くなる。エリアの地理的範囲ではなく，どの既存店の担当割当てがなされるかが営業社員個人の売上げを左右する。そうした実情を考慮して，売上げの大きな既存店と低い店舗を抱き合わせにして，各営業社員のエリア担当が決められるのである。したがって，営業社員の勤務成績を売上げで見ることを前提
にすると，債務者全
体の売上げを営業社員数で頭割りして，一人当たりの売上高基準を見込み，それに見合うように，売上げの高い店舗，低い店舗，店舗数，エリアの広さがほぼ同じようになるよう，合理的に配分するよりほかない。さもなくば，営業社員の営業努力を評価する基盤がなくなり，ひいては，債務者として売上高を上げるという経営方針自体が意味をなくすことになるのである。なお，債務者の営業担当には，小売店担当，問屋担当，食品担当などあるが，多くは，債権者と同じく小売店担当である。乙１１中，Ｄ，Ｅは問屋担当，Ｆ，Ｇは食品（問屋，一部直販）担当，Ｈは通販担当であり，Ｉは研究開発課，Ｊは営業課長，Ｃは前記のとおり総務企画部長である。Ｉら以外の者は小売店担当であると思われる。小売店担当の営業社員の担当
エリアを見ると，同じ
エリアを何人もの営業社員が担当になっている。しかし，同じエリア，同じ県の担当であるからといって，必ずしもそれらの営業社員が売上げに関して同じ基盤に立っているわけでもないのである。
しかるに，債権者に対する担当割当ては，全く異常なもので，明らかに他の営業社員と露骨に差別したものであった。すなわち，三重・岐阜エリアの中でも，年間売上げの高い店舗は，Ｋらに担当させ，債権者には売上げの低い店舗ばかりを担当させたが，Ｋらは，債権者が，三重・岐阜エリア担当を指示された平成１３年２月１４日以降も，引き続き，三重・岐阜エリア内の売上げの高い店舗を担当し続けた（乙１７）。店舗数で見ても，Ｋは約４０ないし６０店舗であった（甲１７）のに対して，債権者は２３店舗にすぎなかった（甲８の１）。しかも，債権者に対する平成１３年２月１４日付けでの指示は「１．三重県，岐阜県内の新規店開拓計画立案，実行」，「２．三重県，岐阜県内の下級店クラスアップ計画立案，実行（別添え販売店リスト）」
（甲７の１）というもので，売上高の低い店舗を「下級店」と表現して，あえてそれらの店舗の担当を指示したものであった。債務者は「下級店」などと平気で言うが，「下級店」などという表現は，営業の世界ではあり得ない。売上げの高い店舗を有力店と言うことはあるが，売上げの低い店舗をわざわざ下級店などと言わない。「下級店」という表現は正に顧客に対する侮辱にほかならず，そのような表現を使わないことは商業的営業活動のイロハである。
債権者が担当割当ての差別をされた上で本件解雇に至り，解雇理由の中心が勤務成績不良であったことからすると，債権者に対する三重・岐阜エリア担当は勤務成績不良を言うための布石だったと断言できる。債権者の担当とされた三重県，岐阜県の小売店担当は，債権者以外にもＬ，Ｋがおり（乙１１），Ｌの実際の担当店舗のほとんどは愛知県内であったが，Ｋは，三重県，岐阜県の店舗も多く担当しており（乙１７），債権者に対する差別の実態を把握するためには，債権者が指示された担当店舗とＫの担当店舗とを比較するのが有用である。Ｋについて，乙１１では，営業担当都道府県は，愛知県，岐阜県，三重県，和歌山県となっており，乙１６では，担当エリアが，愛知県（小牧市，犬山市，）となっており，確かに，県単
位で見れば債権者より
も広いエリアの担当である。しかし，乙１７の営業担当別売上実績表によると，平成１２年６月１日ないし平成１３年５月３１日の間（第６６期）の売上げで見ると，年間売上げが５００万円を超える店舗が１店舗，３００万円台の店舗が１店舗，２００万円台の店舗が１店舗，１００万円台の店舗が５店舗あり，３０万円以上１００万円未満の店舗が１９店舗もある。また，乙１７の第６６期のＫの営業担当別売上実績表によると，Ｋは，岐阜県内の店舗を２２店舗担当しているが，このうち，年間売上げ３０万円以上の店舗が１１店舗あり，年間売上げ１０万円以下の店舗は３店舗にすぎない。また，三重県内の店舗を１３店舗担当しているが，このうち，年間売上げ３０万円以上の店舗が７店舗あり，年間売上げ１０万円以下の店舗は１店舗もない。こう
した実態からすると，Ｋの担当店舗は，売上げの高い店舗と売上げの低い店舗が抱き合わせになっており，総売上げとしてそれなりの金額が出るようになっていることが明らかである。


これと比較して，債権者が平成１３年２月１４日に指示を受けた担当店舗は，甲８の１記載の店舗であり，債権者が担当指示を受けた時点で，年間売上げが１０万円以上の店舗は１店舗もないこと，全部で２４店舗しか担当がないことが一目瞭然である。しかも，甲８の１に記載されていた丸善薬品は，債権者が営業に回ったとき既に廃業していたから実質２３店舗であった。乙１６の右側の表は，債権者の担当店の前任担当者とされている（ただし，みそのや化粧品店は債権者の担当ではない。）が，Ｍ，Ｋ，Ｌの実績は，甲８の１記載の売上げであったという点を看過できない。なお，Ｋの担当店舗の中には，債権者が担当として新規開拓した店舗が多く含まれている。乙１７の第６６期のＫの営業担当別売上実績表記載の店舗のう
ち，三重県では，Ｎ，
化粧品の艶光，なかじま化粧品店，株式会社むらさきや，松野燃料店，和歌山県では，コロラドはいずれも債権者が新規開拓した店舗であることにも注目しなければならない。また，乙１５，１７におけるＭ，Ｋ，Ｌのデータが信用できないことについては，甲５３に指摘のとおりであり，乙２７による乙１５と乙１７のデータの訂正は，訂正内容の説明が不十分であり，それぞれの数字が異なっている根拠も不明であって，不可解である。
以上のとおり，担当割当てにおいて債権者に対する差別があったことは，Ｋと債権者の営業担当店舗を比較すれば（甲８の１，乙１７），一目瞭然であり，債務者による債権者に対する営業担当指示（甲７の１）そのものが，差別，嫌がらせであったのである（甲５２）。
また，債務者は，債権者より広いエリアを任されている営業社員はほかにもいる（乙１１）と主張するが，売上げにとってエリアの広さが問題ではないことは前記のとおりである。問題は，債権者の三重・岐阜エリアの担当を指示された際の既存店の割当てにある。債権者に割り当てられた既存店は三重・岐阜エリアの中でも年間売上げ１０万円を超える店舗がなかった（甲８の１）にもかかわらず，債権者は，そうした店舗が散在する広い地域を回らなければならなかった（甲８の３）。そうした意味でエリアの広さが問題となるのである。
以上のとおりであり，債権者に対する担当割当ての上での差別は，余りにも明らかであり，債権者に売上高で勤務成績を評価する基盤が欠如していることも余りにも明らかである。
ⅱ　債権者に対する営業活動上の差別
債務者では，営業社員の大半がグループに組織されている。Ｃ部長の申述書（乙１４）添付の組織図にあるように，東部１７県と西部２８県で分けられ，各営業社員はいずれかに所属して，それぞれ東京，大阪で営業会議を行い，営業活動に関する情報交換，検討を行い，その結果を営業活動に生かすというシステムになっている。札幌エリア担当のＯは例外であるが，これは北海道という離れたエリアの担当であるという特殊性に基づくものである。Ｋも中部エリア担当として，西部に配属されている。
しかるに，債権者の場合，三重・岐阜エリア担当であるにかかわらず，東部にも西部にも所属がない。本社直属とされて営業会議から排除されているため，営業活動に関する情報を得る機会が与えられないままに，日々，孤立して，取引店を回るという，営業社員として全く考えられない待遇を余儀なくされていた。この点でも，勤務成績を公正に評価する基盤が与えられていなかったことはいうまでもない。
ⅲ　担当者が替わる前の実績より低下したとの主張について債権者の実績が担当者が替わる前の実績より低下したとの事実は存在しない。債権者が担当を命じられた甲８の１記載の担当店舗（三重・岐阜エリア担当）の売上げについて，債務者提出の乙２６によっても，債権者が担当する以前の平成１１年６月１日から平成１３年２月２８日までの月平均売上げが１３万９０３６円であるのに対して，債権者が担当した期間である平成１３年３月１日から平成１４年５月３１日までの月平均売上げは１３万５２４４円であり，低下したというほどのものではない。甲８の１は，債権者が三重・岐阜エリアの担当を命じられた平成１３年２月１４日（甲７の１）以降の売上げが解雇事由に該当するほどの売上げの低下ではないことを明確にしている。
ⅳ　新規店開拓における成績不良の主張について
債務者は，平成１２年８月１日より平成１４年５月３１日までの１年１０か月間の債権者の新規店開拓実績が８店舗で同期間中の新規店に対する売上高が２３万５０２０円であることから，勤務成績が不良である旨主張する。しかし，まず，債権者が新規店開拓を指示されたのは，平成１２年８月以降ではなく，甲７の１の交付のあった平成１３年２月１４日以降であることは，前述したとおりである。甲１７は，取引停止店の取引再開，東濃地区の新規店開拓というだけの指示であり，債務者は，そうした活動を行うために不可欠な会議の開催の要望に全く応じず，遂行不可能であった。
また，そもそも，新規開拓店８店舗は，決して不良な成績ではない。乙１０の３枚目の新規店開拓実績表を見ると，平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日までの間について，債権者の新規開拓店舗数は６店舗とあるが，６店舗以下の者は２５名中１７名である。乙１５（Ｃ部長の申述書２）添付の「平成１２年８月１日～平成１４年５月３１日までのエリア担当営業員の営業実績表」で見ると，平成１３年６月１日ないし平成１４年５月３１日の期間について，債権者の新規開拓店舗数は６店舗とあるが，新規開拓店舗数６店舗以下の者が１７名中１４名，一人平均５店舗となっており，債権者は店舗数で平均より上回る。また，これらの表は，平成１２年８月１日ないし平成１４年５月３１日までの期間の合計が計算されている
が，債権者の場合は
，平成１３年２月１４日以降で集計されるべきことは前述のとおりである。したがって，新規開拓店舗数の上で，著しい勤務成績不良など存在しないのである。


さらに，乙１０の３枚目の新規店開拓実績表，乙１５（Ｃ部長の申述書２）添付の「平成１２年８月１日～平成１４年５月３１日までのエリア担当営業員の営業実績表」を見ると，確かに新規開拓店の売上げの数字は低くなっている。しかし，乙１０の３枚目の新規店開拓実績表の平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日までの間について，新規店売上げで，債権者が１８万２７００円とされているが，１０万円以下が３名もいて，２万５８４０円という者もいる。３０万円以下の者は２５名中４名いる。また，乙１０の３枚目の新規店開拓実績表，乙１５（Ｃ部長の申述書２）添付の「平成１２年８月１日～平成１４年５月３１日までのエリア担当営業員の営業実績表」を見ると，新規開拓店舗数，新規店売上げが減少している者がいる。
以上のとおりであり，債務者による債権者の新規開拓実績についての勤務成績不良の主張は事実を著しく歪曲したものでしかないのである。これに対し，債務者は，担当エリアに関して，地理的に不利ではない，それより広いエリアを任されている社員はほかにいる，債権者の住所との関係でも不利ではない，新規開拓で成果があればそれなりの評価は可能などと主張する。しかし，地理的に困難なのは，営業先が広い地域に散在しているからであり（甲８の３），広いエリアなので不利でないとの債務者の主張は全く不可解である。また，単にエリアが広いから不利などと言ったものでもなく，担当エリアの指示における担当店舗が年間売上げが１０万円を超える店舗がないような担当の指示であれば，大都市など消費圏を含む地域が担当エリアである場合とは全く事情が異なり，単純な売上比較で評価できないことになるということである。担当エリアと勤務成績との関係は上記のとおりであるから，債権者の住所との関係が殊更大きな問題ではない。新規開拓での成果が上がるか否かは，担当エリアの性格に負うところが大きい。
債権者は，年間売上げ１０万円以下の店舗が散在する三重・岐阜エリアであっても，平成１３年２月以降，新規開拓した店舗が８店舗あった（甲８の２）のである。重要な点は，営業担当従業員の成績評価において，その担当エリアの性格を考慮しなければならないということであり，債権者の場合，担当エリアの性格からして，月間売上げ４００万円は到底不可能だということである。債務者は，乙２３のデータを挙げて，三重・岐阜エリアは不利なエリアではないと主張するが，三重・岐阜エリアだから不利というだけでなく，三重・岐阜エリア担当を命じた際に担当指示する既存店について，他の営業社員との間で著しい差別があったのである。したがって，かかる担当の実態がある以上，債権者の勤務成績不良をいうことができるものではない。
なお，債務者は，小都市の零細な取引先を重視するのが債務者の営業政策であるというが，債務者は，これまで，自社の営業政策について，小規模の零細な取引先を重視する営業政策であるなどと言明したことはなかった。乙１７，２５からでも，全体の売上げを支える取引先が小規模の零細な取引先でないことは明らかである。債務者の営業政策全体の立場から見れば，小規模の零細な取引先を重視するというだけでは，全体の売上げは上がらない。小規模の零細な取引先に対する営業がいかにあるべきなのか，債務者として営業方針を明確にし営業努力をする必要があることは，むしろ，債権者がこれまで債務者に主張した事柄である。営業会議から排除された上で，小規模の零細な取引先のみの担当を命じられるという差別的待遇
を受けるに及んで，債
権者が営業会議を要求したことは必然であったのである。今になって，債権者に対して，小規模の零細な取引先を重視するのが債務者の営業政策であるなどと言明するのは，債権者に命じた担当についての差別を隠蔽しようとするものにほかならない。
債務者は，債権者の業務内容は，三重・岐阜エリアで新規開拓を中心に売上げを構築することであって，他の営業員とは相違するところがあったと主張するが，否認する。債権者は，三重・岐阜エリア担当を命じられて以後，新規開拓が中心で既存店はサブであるなどと言われたことがない。債権者の三重・岐阜エリア担当を命じた平成１３年２月１４日付け「営業活動について」と題する書面（甲７の１）は，既存店リスト（甲８の１）と共に送られたものであって，文面上も新規開拓が中心であるとはうかがわれない。すなわち，同書面には，「１．」として「三重県，岐阜県内の新規店開拓計画立案，実行」，「２．」として「三重県，岐阜県内の下級店クラスアップ計画立案，実行（別添え販売店リスト）」とあり，「※」の
２番目に「別紙販売店リ
ストをＡさんの担当店としてマスター登録いたします。」と記載され，形式上も通常の営業担当指示そのものである。
債務者は，債権者担当の既存店数が少ないことを理由に，新規開拓について他の営業社員とは単純に比較できないと主張する。しかし，債務者は，売上げ４００万円とする合意があったとも主張しており，そうであれば，新規開拓を中心に売上げを構築するという理屈は，あたかも新規開拓店の売上げだけで４００万円相当の売上げを上げることを前提としているようなものであり，このような見通しが非現実的であることはいうまでもない。債務者において，新規開拓のみで月間４００万円の売上げを超えた営業社員は過去には存在せず，未来にも存在し得ない。債務者は，債務者において指示した担当エリア及び業務内容の決定に至る経過について主張するが，否認する。債権者は，債務者から，配転を言われたこともないし，中部地区でないといけないなどと言ったこともない。債務者は，中部営業所所属の社員は債権者と同じ職場になることを嫌っていたと言うが，全く不可解である。そもそも，営業社員は，店舗を訪問し，営業活動を行うことが業務の主体であって，会議以外で相互に顔を合わせるという職種ではないから，同じ職場になるということで嫌悪するということは考えにくいからである。債務者は，退職強要以来，債権者を不当に排除する方法に腐心していたが，債務者が債権者に対する人格批判を強調すること自体，濫用の意図を明確にするものといわざるを得ない。(ｃ)　次に，債務者は，債権者の勤務成績不良として，上司の指示伝達を守らず，営業成績を上げる努力を怠ったこと（甲３の１の(2)）を挙げる。
①　上司の指示伝達を守らないとの主張について
債務者は，甲１８，１９で，債務者から債権者に対して，再三，計画案の提出，営業活動報告を指示したが，実行せず，あるいは遅延したと述べる。しかし，債務者が挙げる事実は，いずれも，事実に反し，あるいは事実を著しく歪曲したものでしかない。


まず，債務者は，文書で指示したにもかかわらず，計画案の提出，営業活動の結果報告を実行せず遅延したと主張する。すなわち，債務者は，平成１２年７月１０日の団体交渉において，債権者の月間売上目標を４００万円と設定し，それに伴い債権者が具体的目標計画を作成すること，営業活動の重点事項として株式会社大山名古屋支店の営業，東濃地区の新規店開拓，同地区の取引停止店の取引再開等が取り決められ，これに基づき，文書（甲１８，１９）で債権者に指示が出されたが，債権者は計画案の提出，営業活動の結果報告を実行せず，遅延したと主張する。しかし，平成１２年７月１０日の団体交渉で，売上目標と新規店開拓，取引停止店の掘り起こしの合意の事実など存在しないことについては前述したとおりである。したがって，甲１７は，上記団体交渉の合意に基づくものではなく，文書による嫌がらせの業務指示にほかならない。これを前提とした甲１８，１９も，嫌がらせの延長である。甲１８には，４項目の指示について，計画案の連絡，営業結果報告が言われ，その４項目には，「１．大山名古屋支店の営業担当」，「２．中部営業エリアの東濃地区の新規店開拓」，「３．中部営業所エリアの取引停止店の取引再開」，「４．中部営業所エリア内における業務用オリーブオイル　バジェステルによる新規取引店開拓」が掲げられている。しかし，「１．」の計画案については，
債権者は，既に，平成
１２年１月１７日，「大山流通戦略的基本販売計画」（甲４８）を提出していたが，同年７月２２日，「第６６期大山流通販売計画」（甲４９）を提出している。そして，甲４８では，化粧雑貨としては大型市場である問屋の株式会社大山の市場は債務者にとって軽視できない市場であったにもかかわらず，部分的にしか債務者の商品が投入されていなかったところ，この販売計画では６６期から，全面的，全量的に化粧品を投入し，年数十億の売上げを目指すことを提案している（本文４枚目の下の表）。また，本文５枚目の部分では，債務者が，株式会社大山への対応として，営業情報活動の定期的交換，商品開発への提案などをしつつ，株式会社大山の本社と各支店への直接の営業のフォローの対応をすべきとの指摘をしている。さ
らにその中身として，
情報提供，企画提案等の項目を提案している（本文６枚目）。今後３年間の売上げの目標も本文９枚目に記載している。債権者は，株式会社大山に対する流通の基本的な計画を立てて，これを債務者本社に送ったのである。しかし，債権者が提出した計画案「大山流通戦略的基本販売計画」（甲４８）は，債務者からは，何の連絡もないまま放置された。Ｃ部長の申述書には「余りに内容がないもので，Ａ社員に具体的な内容を聞くと「内容は会議で決めるもので自分が考えることではない」と言って，会議資料の作成もしないので会議を招集することも出来ませんでした。」などとあるが（乙１４の４頁），債権者としては，株式会社大山の戦略を具体的に提案した中身で計画を立てて，債務者に報告していたのである。また，「第６６期
大山流通販売計画」
（甲４９）については，「大山流通戦略的基本販売計画」（甲４８）が，債務者に無視され，６６期（６６期は平成１２年６月１日から平成１３年５月３１日まで）に入ってしまったため，既存の商品を中心として，現在の債務者の体制の中で，どうやって株式会社大山に販売をしていくかという観点から計画を立てたのであった。この中では，商品をセットで販売するなどの企画を提案している（４頁）。また，取引条件を株式会社大山に有利にすると同時に，返品率を制限して債務者にも有利になるような変更も提案している（６頁）。ところが，これについても，債務者からは放置された。Ｃ部長は，これについても，「同年１月１７日の「大山流通戦略的基本販売計画」と比較しても売上計画の売上額が追加された程度のものでした。」（乙１４の５頁
）などと言うが，甲４９は，甲４８が全く無視されて，６６期が来てしまったために，６６期においてすぐに実行できる現実的な計画を提案したものであって，両者は前提も，構想も全く違うものである。また，「１．」以外については，営業会議なくして，営業計画案を作成提出することは不可能であり，債権者は，平成１２年１２月１３日付け甲１８，平成１３年１月１５日付け甲１９が送られてくる以前の，平成１２年７月１０日の団体交渉の席においても，また，平成１２年７月２４日付け「「新人事管理基本制度」等導入実施のＡ組合員への適用に対する不同意の通告書」（甲１４）においても，市場動向の把握，売上げ増加のための取り組みの計画策定のための会議を開催するなどして，営業戦略，営業計画の方向性を明らかにする必要があると述
べ（記３），具体的取り組みに不可欠な意見具申をしていた。しかし，債務者は，これに何らこたえることなく，計画書，報告書の提出を要求するのみだったのである。このため，債権者は，平成１３年１月１９日付け「営業活動報告及び関連要求について」と題する書面（甲５０）を債務者に提出した。営業結果報告についてはこの書面に記載し，営業計画については，改めて営業会議の開催を求めた。営業計画案作成のための前提条件が充たされていない中で，債権者としては，この文書提出をもって，可能な限り，債務者の指示にこたえたのであって，上司の指示伝達を守らなかったとは全くの言いがかりである。以上の債権者の対応からは，債権者の営業努力がうかがわれこそすれ，「計画案の提出，営業活動の結果報告を実行せず
遅延した」などとマ
イナス評価を受けるいわれはない。
債務者は，平成１４年２月１日，Ｊ営業課長（以下「Ｊ課長」という。）が，同月以降の具体的な営業計画の提出を債権者に指示したが，債権者がこれを履行しなかったので，同月２７日，Ｊ課長が同年３月５日までの提出を命じたところ，債権者はこの命令を拒否したと主張する。Ｊ課長が指示したという文書（乙６，７）は，既に，前年２月１４日に，「営業活動について」と題する書面（甲７の１）で，「１．三重県，岐阜県内の新規店開拓計画立案，実行」，「２．三重県，岐阜県内の下級店クラスアップ計画立案，実行」が指示されて以後のことであり，著しく売上げの低い店舗のみを担当とする差別待遇が明確になって，その待遇差別を前提とした指示ということになる。その上で，債権者が，営業計画を提出することができ
なかったこと，「「売
上げ計画」に就いて」と題する書面（乙８）を債務者本社に送ったことは事実である。


しかし，著しく売上げの低い店舗のみを担当とする差別待遇の下であってみればなおのこと，営業計画案の提出のためには，営業会議が不可欠といわなければならない。すなわち，ここでいう営業計画とは，甲５７のような書式に数字を記入するものであり，通常，債務者では６か月営業計画として記入することになっている。したがって，債権者の場合，甲８の１に記載の各店舗についての売上目標数値を挙げたものということになるが，甲８の１に記載の年間売上金額を見ても分かるように，これらの店舗の売上目標を想定するためには，債務者としてこうした店舗に対してどのような方針で活動を展開するかが明確でなければ，書けるはずがない。もっとも，こうした問題は，営業会議を行い，方針を明らかにすれば，解決する問題である。そこで，債権
者は，「「売上げ計画」に就いて」と題する書面（乙８）を債務者本社営業部あてに送り，営業計画書の提出より以前に，営業会議が当然に先行しなければならないことを訴えた。しかるに，結局，債務者は，営業会議を開催することがなかった。したがって，営業計画案の提出要求に従えなかったのは，むしろ，債務者の対応の当然の結果であるといえるのである。そもそも，甲１７の「２．中部営業所エリア（東濃地区）の新規店開拓」，「３．中部営業所エリアの取引停止店の取引再開」，「４．中部営業所エリア内における業務用オリーブオイルバジェステルによる新規取引店開拓」や，甲７の１中の「１．三重県，岐阜県内の新規店開拓計画立案，実行」，「２．三重県，岐阜県内の下級店クラスアップ計画立案，実行」に関
して，営業計画案を作成
，提出することなど，営業会議なくしては到底不可能である。営業社員は，東部１７県と西部２８県で分けられ，それぞれ東京，大阪で営業会議を行って，営業活動に関する情報交換，検討を行い，その結果を営業活動に生かしていることは前述した。営業会議では，月別の営業企画，例えば，ある商品についてシーズンごとのキャンペーンを展開したり，特定商品の特別販売企画を設定したりもする。債権者は，東部１７県，西部２８県の担当営業社員とは同質の営業社員のはずであり，債権者の担当店舗についても，他の担当店舗と同様な営業企画が実施されるべきであるにもかかわらず，債権者は，いずれにも配属されずに（乙１４添付の組織図），営業会議から排除されていた。こうした差別的状況下で，どのような営業計画を要
求したのか不可解極ま
りない。債務者自身の具体的見通しを明確に確認する必要があるし，どのように具体的な方針を考えているのか，検討の必要性は急務であった。債権者が，債務者としての営業に関する会議の開催を強く要求したのは，計画書作成提出のための不可欠の前提だったのである。債務者が計画の提出を要求したことは不可能を強いたもの，嫌がらせであったと言うよりほかない。なお，Ｃ部長は，申述書で，「中部日用品化粧品卸市場販売提案」（甲２５），「「フタバ化学」ルートによる当社商品販売提案」（甲２６）を受け取っていないと述べるが（乙１４の３頁３①），事実に反する。これらの書類は，債権者が，平成１１年５月１１日に債務者代表取締役社長Ｐ（以下「Ｐ社長」という。）から退職強要を受けた後，Ｐ社長に退職強要の
撤回を求める電話を
入れた際，Ｐ社長は仕事がないと言うので，債権者がやるべきことはあると言うと，Ｐ社長が，ほかにやるべき仕事があるなら提案があれば出すように言ったので，債権者は，急きょ，これらの書類を作成し，直接Ｐ社長あてにファクシミリ送信したものであった。退職強要を受けながらのことであり，この点に関する明確な記憶を債権者は有している。
平成１４年３月８日のＪ課長の指示について，債務者は，平成１４年３月８日，Ｊ課長があらかじめ説明しておいた新商品の販売資料，発表会の企画書等を名古屋事務所に取りに行くように債権者に連絡したが，債権者がそれらを取りに行ったのは１０日もたってからであった，４月の新製品発表会には，債権者の担当店からの出席は皆無であったと主張している。確かに，新製品の資料については，債権者は，送付の確認を取って，名古屋事務所に取りに行った。また，債権者の担当店舗から新製品発表会への出席がなかったのも事実である。しかし，新製品発表会の件は，昀初に，Ｊ課長から債権者に連絡があったのではない。債権者は，名古屋事務所の営業社員のＭと話をした際，同人から新製品発表会のことを聞いて，債権者の方か
らＪ課長に電話を入
れたところ，Ｊ課長から，新製品発表会があるということを聞かされたのである。それで，債権者が新製品発表会の関連の資料を送るように頼み，名古屋事務所に送ってもらった資料を取りに行ったという経過であった。また，新製品発表会は，名古屋で開かれるのであれば，名古屋の営業社員と債務者本社との間で打合せを行い，具体的な企画内容が決まり，開催されるものであるが，債権者は，そうした話合いから排除されていた。したがって，債権者の担当店舗から新製品発表会への出席者がなかったのは，名古屋の担当の営業社員と差別された結果にすぎない。債権者は，営業マンとして新商品の知識を持たないといけないとの自覚から，新製品発表会に出席したのである。
平成１４年４月１８日のＱ営業部長（以下「Ｑ部長」という。）の指示について，債務者は，同月１９日に債権者がＱ部長に会うことを拒否したと主張するが，全く事実に反する。同月１８日，Ｑ部長から債権者に電話があり，翌日の１９日に岐阜市に来られるかどうかを聞かれたとき，債権者は，翌日は，営業先の場所の関係で行くことができなかったため，その旨回答したにすぎない。Ｑ部長が業務命令として，債権者に岐阜市に来るように指示した事実はないのである。また，翌日の１９日，債権者は，岐阜県益田郡所在の活文社，ラボーテナカムラ本店，同支店に営業に回る予定があり，そのとおり，営業活動に回っている。同じ岐阜県でも岐阜市内と益田郡では距離的にも相当離れており，岐阜市に行くことができなかったことは
客観的に明らかであ
る（甲４７の７０）。債権者は，営業で行く予定があって，岐阜市には行けない旨，回答しただけのことである。
債務者は，平成１３年３月にもＱ部長の大阪出張に合わせて大阪事務所への出張を指示したのを債権者が断ったとも主張するが，そもそも，債権者がそのような指示を受けた事実はない。
以上のとおりであり，債権者には，上司の指示伝達の不遵守の事実はない。債務者の主張する事実が解雇事由になるとすると，債務者は従業員に対して不可能な指示を出せばいつでも容易に解雇できるということになるが，そのような事態は，余りにも不合理であり，考えられないことである。
②　営業努力を怠ったとの主張について


債務者は，上司の指示伝達の不遵守とともに，債権者が営業努力を怠ったと主張するが，全く事実に反する。それどころか，債権者は，連日，担当エリアの店舗を営業活動に回り，努力した。具体的な営業活動の内容は，各日の営業日報（甲４４の１ないし４７の１０８，平成１１年９月１日以降の営業日報）に明らかなとおりである。営業日報には，地理的に遠く離れた店舗，売上げの低い店舗であっても，債権者がこまめに営業に回って，各顧客を大切にした営業活動を展開した経過が一目瞭然となっている。営業日報は，債務者に送られており，債務者としても債権者のこれらの活動内容を把握していたのである。
債権者が三重・岐阜エリア担当となって，担当指示された既存店を回ったとき，顧客から，それまで債務者の営業社員が全く回ってこなかった，年に数回しか回ってこなかったということを少なからず聞かされた。フェイシャルサロンエム，Ｒ，たちばな，みどりやからは，これまで債務者の営業社員が全く訪店したことがなかったと聞かされた。また，ラボーテナカムラ，うめむら化粧品店，大美屋，有限会社活文社，株式会社前川商店からは，年に数回しか訪店していなかったと聞かされた。他の営業社員は一部しか営業活動をしていなかった，売上げの上がるところしか営業に回っていなかったことが明らかなのであるが，債権者は，月に数回は訪店し，売上げの低い店舗でも大切にして営業活動に従事した。また，個々の営業社員の営業努力は，債務者の営業方針と密接不可分なものでなければ，決して債務者全体の利益にはつながらないし，そもそも，債務者の営業方針と各営業社員の個別の営業活動は一体となって組織的営業活動が成立するのであり，債務者の営業活動は，営業社員が全くばらばらの方針で相互に争うような活動ではない。
債権者は，営業会議から排除された状態で（甲５３の１０頁の「５」），他の営業社員と差別されて，著しく売上げの低い店舗の担当を命じられたが，そうした中にあっても，その担当店舗の営業，新規店舗の開拓に尽力して，少しでも売上げが上げられるように営業活動に専念した。その中で，売上げの低い店舗に対する営業政策全体に対する議論を活性化し，債務者として売上げの低い店舗に対する営業方針を確立すべく，営業会議の開催を求めてきた。これは，債務者全体の利益を考えた営業努力そのものであった。
債務者は，債務者においては年間取引高が６０万円以下（月間５万円以下）の店数が圧倒的に多く，しかも売上げの比率も２０パーセントを占めているのが現状である，小都市の零細な取引先を重視するのが債務者の営業政策であるなどと主張しているが，これまで，債務者が，小規模の零細な取引先を重視する営業政策であるなどと言明したことはなかった。各営業社員もそうした活動をしていたわけではない。乙１７，２５からでも，全体の売上げを支える取引先が，小規模の零細な取引先でないことは明らかである。むしろ，小さな取引店でも大切にした営業活動をしたのは債権者である。もっとも，債務者の営業政策全体の立場から見れば，小規模の零細な取引先を重視するというだけでは，全体の売上げは上がらない。小規模の
零細な取引先に対す
る営業がいかにあるべきなのか，債務者として営業方針を明確にし営業努力をする必要があることは，むしろ，債権者がこれまで主張してきた事柄であった。以上のとおりであり，債権者ほど債務者のために営業努力を惜しまなかった従業員はいないほどであって，営業努力を怠ったという主張は，到底理解できない。債務者は，債権者の営業活動は体裁を繕っていたとしか思えないものであると主張するが，否認する。未取引店の再訪問は営業活動として軽視されるべきことではない。一過性の商品の売り込みにのみ精力を尽くすのであれば格別，長期にわたった取引店契約を結ぶことを考慮すれば，ねばり強く，営業方針の説明などを行って，信頼を獲得することが必要なのであって，ちょっと訪問して断られたから早期に撤退するという債務者の主張するやり方は，営業活動の準則を無視したやり方であるといわなければならない。
ｃ　就業規則１９条３号（解雇理由②やむを得ない業務上の理由）について(ａ)　就業規則１９条３号は，やむを得ない業務上の理由を解雇事由と定める。そして，異動を拒む債権者は，売上高が低く同地同職で雇用継続できる状況でないとし，また，債権者は新人事管理基本制度及び就業規則変更に不同意として適用を拒んだとして，同条項に該当するとしている（甲３）。
しかし，そもそも，やむを得ない業務上の理由とは，使用者側の経営事情等により生じた従業員削減の必要性に基づく解雇，いわゆる整理解雇の場合の規定であり，経営事情等にかかわらない事由は同条項に該当しない。本件解雇通知書に記載の上記事由は，整理解雇事由ではなく，これに該当する余地が全くない（甲２）。すなわち，整理解雇が有効であるためには，解雇権濫用法理の具体化として，①人員削減の経営上の必要性，②解雇回避努力義務の実行，③合理的な整理解雇基準の設定と公正な適用，④労使間での協議義務の実行が要件とされるが，本件の場合，そもそも，解雇事由として挙げられた事実が整理解雇事由に該当しないために，これら整理解雇要件を議論するまでもないのである（甲２）。なお，債権者が「異動」を命じられた事実は全くない（甲２）。債権者が新人事管理基本制度及び就業規則変更について不同意として適用を拒んだ事実は，後述のとおり，存在する。しかし，この点は，新人事管理基本制度及び就業規則変更については，係属中の未払本訴の主要争点である（甲２７ないし４３）。(ｂ)　債権者は，就業規則１９条３号の「やむを得ない業務上の理由」について，労働者側の不都合で，企業の秩序，規律を維持し業務の円滑な遂行を図るため，解雇することがやむを得ない場合を含むとの解釈の上に，甲３の１の(2)の記載事項の一部，甲３の３の記載事項をも「やむを得ない業務上の理由」に当たるとして，解雇事由を追加する。
しかし，まさしく経営上の問題と無関係な事項が，「やむを得ない業務上の理由」に該当する余地はなく，かつ，これらの解雇事由については，事実に反するか，事実を著しく歪曲したものであって，解雇事由とはなり得ない。すなわち，「やむを得ない業務上の理由」に，事業縮小等による人員削減の必要などの客観的事由以外の労働者側に生じた事由を含むか否かは，就業規則の規定の仕方から解釈されるべきであり，同様の規定について労働者側の事由以外の経営上やむを得ない事態を生じた場合をいうとした裁判例も存在する（大阪地裁昭和４５年１１月１９日判決等）。


債務者の就業規則１９条は，１号で精神又は身体の障害により，勤務に耐えられないとき，２号で勤務成績が不良で，勤務に適さないと認められるとき，３号でやむを得ない業務上の都合によるとき，４号でその他やむを得ない事由があるとき，を普通解雇事由と定めており，勤務不良として１号，２号を定め，４号以外に３号を独立して解雇事由とした規定の仕方からすると，３号のやむを得ない業務上の理由は使用者側の事情に限定したものであって，労働者側の事情は４号に定めたものと解するのが合理的である。
したがって，債務者の就業規則１９条３号には，労働者側の事情は含まれないから，労働者側の非を指摘した解雇事由である，甲３の２の(1)及び(2)の事由は，いずれも，就業規則１９条３号に該当しない。そうすると，その余を論ずるまでもなく，債務者の主張には理由がない。
しかも，債務者の主張する事実自体認められないものである。すなわち，甲３の２の(1)の売上高が低く，同地同職での雇用継続ができる状況ではないことは，事実に反するものであり，既に詳述したとおり，売上高が低いことを理由にすることは不当である。
また，甲３の２の(2)の新人事管理基本制度及び就業規則変更に不同意の点について，債務者は，新人事管理基本制度及び就業規則の変更には，債権者を除く社員が同意しているのに，債権者のみその適用を拒むことは，労働条件の統一的，画一的処理の必要性で問題をはらんでいるとして，就業規則１９条３号に該当すると主張する。しかし，係争中の未払本訴の重要争点について，債務者側の主張を認めないことが解雇事由になるとすると，労働契約関係に立つ当事者間での紛争が存在するだけで無条件に労働者を解雇できることになり，これでは労働契約が契約であることの意義さえ没却しかねない。甲３の２の(2)が解雇事由たり得る余地は全くない。また，債務者は，債権者のみその適用を拒むことが問題をはらんでいると言う
が，問題など全くない
。債務者は，自らの見解に従って，他の従業員と同様に新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度を適用するとして，賃金を減額して支払っている。債権者は，賃金減額を不服として未払本訴を提起したが，債権者は適用を拒むと言っているにすぎず，訴訟で解決するまでは異議を留めて通常業務に従事しているのである。甲３の２の(2)の解雇事由の記載は，単に解雇事由の一つとして問題となるだけではない。解雇が有効であるためには，解雇事由が存在して，濫用に当たらないことが必要であるが，仮に，いずれかの解雇事由が存在するとしても，解雇事由に甲３の２の(2)が挙げられている以上，本件解雇は未払本訴と無関係ではなく，報復意図の存在が明らかとなり，解雇権濫用の根拠事実ともなるのである。ｄ　就業規則１９条４号（解雇理由③服務規律違反）について(ａ)　就業規則１９条４号は，その他やむを得ない事由を解雇事由と定める。そして，債務者は，債権者が債務者の方針を批判し，上司，同僚社員の誹謗，中傷を繰り返すとして，同条項に該当するとする（甲３）。
しかし，本件解雇通知書には，債権者にいつ，いかなる具体的行為があったかの記載は全くなく，かかる事由では到底解雇の根拠とはなり得ない。また，後述するとおり，債権者は，これまで，退職強要，懲戒処分通知，営業会議からの排除などの不合理な攻撃に対する批判，債務者の営業戦略についての意見具申をしたことはあっても，解雇事由となるべき債務者の方針の批判などは全くないのである（甲２）。
(ｂ)　債務者は，指示命令違反として，債権者は，債務者が文書で指示したにもかかわらず，計画案の提出，営業活動の結果報告を実行せずに遅延したものであり，平成１４年２月１日，Ｊ課長が，同月以降の具体的な営業計画書を同月１０日までに提出するように指示したが，債権者がその後の再三にわたる催促に対しても履行しなかったなどと主張するが，事実に反するなどの反論は既に詳述したとおりである。
(ｃ)　債務者が，服務規律違反として，債権者が債務者の方針を批判し，上司，同僚に対する誹謗，中傷を繰り返したとして指摘する事実は，平成１３年１月３０日の件，同年２月１９日の件，同年３月１４日の件である。
①　平成１３年２月１９日の件
債務者は，平成１３年２月１９日，Ｊ課長が株式会社大山の業務をＥ社員に引き継ぐよう指示した際，債権者が「Ｅは能力がないので売上げが落ち，返品も発生する。」と言ったことを，債務者の方針を批判し，同僚を誹謗，中傷した事実として主張する。
しかし，そもそも，Ｊ課長から債権者に対する引継指示などなかった。もっとも，債権者がＪ課長に，自分が株式会社大山の担当から外れると返品が発生するかもしれない，大手の問屋である株式会社大山はＥ氏では難しい旨述べたことはある。債権者は，平成１３年２月１４日付け「営業活動について」と題する書面（甲７の１）により，いきなり，同月２１日から，三重・岐阜エリア担当を命じられた。株式会社大山は債権者がそれまで担当した得意先であり，株式会社大山の担当者の債権者に対する信頼の中で取引が行われてきた。債権者の陳述書(3)（甲５８）に「ちょうど，平成１２年の秋以降にオリーブクリームなどの商品を新規に大山名古屋支店に納入して，大山はユニー株式会社のアピタ各店，大型ドラッグストアに
配荷し，陳列したという
ことがありました。シーズン商品でもあり，このような場合，アピタ各店などをこまめに回って商品販売の促進をフォローしなければ返品が発生することにもなります。それで，そういう事情をよく知っている者が担当しなければ返品が発生するという趣旨で，述べたものでした。」とあるとおりである。したがって，債権者が，返品が発生するかもしれない，Ｅでは難しいと述べたことが，誹謗，中傷になるはずがない。また，このことが，債務者の方針を批判したことになるはずもない。債権者が，Ｅでは難しいと述べたことが，債務者の方針を批判し，同僚を誹謗，中傷した事実として，甲３に記載したとすれば，些細な言葉尻をとらえたこじつけというべきである（甲５８の１５頁以下）。
②　平成１３年１月３０日及び同年３月１４日の件


債務者は，「債権者が平成１３年１月３０日の会議においてＱ部長に対し，声を荒げ，机をたたきながら威圧的な態度を示し，しかも注意をしても改めなかった。」，「債権者は同日，債権者会社の応接室において，在室中ずっとコートを着，しかもマスクを掛けたままの無礼な態度を続けた。」と主張している。しかし，平成１３年１月３０日に行われたのは，会議というものではない。債権者は，この日，本社に呼ばれて狭い個室に入れられ，Ｃ部長（社長室長），Ｑ部長，Ｊ課長の３名から営業活動についてあれこれ注意を受けた。同日の債務者の債権者に対する対応は，債権者を狭い個室に入れて責任追及するというものであり，明らかに債務者の債権者に対する嫌がらせの一環である。その際に，債権者が，Ｑ部長に対して，債務者として２年間で４億円もの売上げを落としたことについての責任を問いただしたものである。これには，個室に入れられての嫌がらせに対する防衛的側面もあったのであって，何ら問題とされる筋合いのものではない。この場にいたＱ部長，Ｊ課長は，債務者の営業に関して責任ある立場にあり，債務者の売
上げについて不都合
な指摘であったことで，債権者が誹謗，中傷したとのそしりを受けるいわれはない。なお，債権者は，このとき風邪をひいていたので，マスク，コートの着用について事前に了解を得ていた。これについても誹謗，中傷とのそしりを受けるものではない（甲５８の１４，１５頁）。
また，債務者は「同年３月１４日の会合において自己の非を省みることなく，会社を非難し，」，「Ｑ部長を営業部長として認めない，失格だなどと同人を侮辱する発言を繰り返した」と主張している。
しかし，所属長の地位を認めないとの発言は存在しない。もっとも，同日，団体交渉において，債権者は，Ｑ部長は，営業部長としての責めを果たしていないと発言した事実はあるが，そもそも，平成１３年３月１４日の「会合」とは，団体交渉である。団体交渉の席における債権者の発言は，組合員としての発言であって，職制に基づく業務命令権は認められない。債権者の営業活動についての話題は，当然に債権者の労働条件，待遇に関する問題であり，これらの問題を労使対等の立場で話し合うのが団体交渉であって，営業部長の責任を問いただす発言が，「服務規律」違反になる余地など全く存在しない。ましてや，解雇事由になるはずもない（甲５８の１６頁以下）。団体交渉は，使用者と労働者が対等な立場で労働条件等
について話合いをする
場であって，使用者の労働者に対する業務指示の場ではない。営業部長の責任を問うなど使用者側の問題点を指摘することは，当然予想されたことであって，憲法２８条の想定した範囲内であることは余りにも明らかである。さらに，債務者は，経営幹部の人事に関することは団体交渉事項には当たらないと主張するが，強く争う。経営の基本方針や人事に関する事項等，いわゆる管理運営事項が団体交渉事項となるか否かについて，一律団体交渉事項に当たらないなどとされるものではなく，労働者の労働条件との関連で決まるのである。平成１３年３月１４日の団体交渉では，債権者の営業活動の内容が問題とされたのであり，その関係で営業部長の責任が問題となるのは，至極当然のことである。しかも，平成１３年３月１４日の件は，同年４月２日付け懲戒通知書（甲２１）にも懲戒事由として掲げられていたものである。上記懲戒処分は無効であるが，１年以上経過した時点で，同一事由が解雇事由となる余地はない。    なお，債務者は，このとき
の債権者の言動につ
き，「その場で，組合側からも注意を受け，「処分されますよ。」とたしなめられたくらいである。」と主張する。しかし，Ｂ書記長は，このときのことについて，「「業績の悪化の責任論を言えば昀後は（Ｑ部長だけの責任ではなくて）社長ということになるのであるから（Ｑ部長の営業責任だけを追及していては話が前に進まない。），その観点から問題に接近するのではなく，営業政策において改善点という前向きの観点から話してください。」と言ったにすぎないとしている（甲５９の６，７頁）。すなわち，Ｂ書記長の発言は，「たしなめた」のではなく，建設的な話合いができるように議論をリードしたというべきである。債務者の主張は，Ｂ書記長の発言の言葉尻をとらえて，殊更悪印象を与えるようにしているが，当時真摯
に話合いを求めた組
合の努力姿勢を債権者の批判の材料として主張するもので，債権者に対する信義に反するものである。
(ｄ)　同僚からの苦情
債務者は，債権者の態度から，同僚から苦情が出て，職場の秩序面において悪影響が出ていて，厳しい経営環境の中で懸命に働いている社員の志気にもかかわる事態となっていると主張する。
しかし，そもそも債権者の業務は営業であって取引先を回ることが業務の主体である。したがって，債務者の主張するような事実により職場の秩序に悪影響が出ることや，債務者の社員の志気にかかわる事態となるとは考えにくいものである。なお，これに関連して，乙２８，３３が提出されている。しかし，乙２８の内容自体は具体性がなく，債務者の主張を裏付けるものとはなっていない。また，作成の経緯からしても信用性はない。すなわち，平成１４年８月６日（同日午後３時３０分本件第３回審尋期日が行われている。）の昼ころ，Ｃ部長からの事前の連絡で，ＭがＣ部長と面会した際，Ｍは業務として陳述書の作成方を求められた，その際，Ｃ部長は，同人自身の陳述書を参考として示し，債権者に不利な事情を明確にして記載することを求め，Ｍはこれに応じて記載した。以上のような事情の下に作成された乙２８は著しく信用性を欠くものといわなければならない。また，乙３３については，新製品発表会の経過については，債権者の陳述書(3)（甲５８）の９，
１０頁に記載のとお
りである。債務者は，Ｊ課長が債権者に新製品発表会の件を連絡したと主張していたが，乙３３は，Ｍが債権者に新製品発表会のことを連絡したことになっており，その点では，債権者の主張に沿う内容となっているが，資料の件は債権者がＪ課長に頼んだものであって，Ｍから言われたものではない点で事実と異なるのである。それ以外に「職場の秩序に悪影響が出る」という具体的な事実や立証はないのであって，このような主張が解雇の理由になるとはいえない。
ｅ　まとめ
以上述べたとおり，債務者が，解雇事由として挙げた事実は，いずれも事実に反し，客観的に合理的な理由を欠くものである。


債務者の主張する勤務成績が不良で勤務に適さないと判断することという主張については，団体交渉において目標売上げを設定したこと自体が事実に反するほか，実際の売上高は，差別的な担当，指示に由来するものであって，債務者によって作り上げられた形式的な実績にすぎないことが明らかになった。また，営業努力の懈怠，上司の指示伝達の不遵守という指摘も，事実をねじ曲げて評価しているにすぎないことばかりである。さらに，就業規則の解釈を歪曲し，売上高が少ないことや，訴訟で賃金制度を争っていること自体を，本来経営上の問題であるべき「やむを得ない業務上の都合」（就業規則１９条３号）の解雇理由にしていること，会社の方針の批判，上司，同僚の誹謗，中傷として些細な事実を取り上げてこれを解雇
事由としていることな
ど，債務者の主張はいずれも客観的にみて解雇の合理的な理由ということはできないものばかりである。
債務者は，債権者の勤務成績が不良だと主張するが，債権者が営業活動をせずに，サボっていたなどという懈怠の主張は全くなされていない。そのような事実がないからである。債権者が，毎日債務者の業務として営業活動をしていたこと自体は債務者も認めざるを得ないはずである。債権者は，債務者の従業員として，営業マンとして，困難な，不合理な債務者の方針の中で，努力してきたものである。そもそも債権者の営業マンとしての能力については，元担当の取引先のＮの陳述書（甲６２）に具体的に記載があり，明らかである。債権者のこの間の売上高だけをみれば，非常に少なく，債務者の主張に理由があるかのように思えるが，その理由が，売上げを上げることがそもそも困難な仕事の与え方にあることについては，既
に詳細に論じたとおりで
ある。本来債務者が，解雇事由になるような事実を指摘できるはずがないのである。
債務者の解雇事由の主張自体から，本来一方的に解雇することができない債権者を，強引に解雇事由を作り上げ，債権者を何が何でも債務者から排除しようとしている意図は明白である。
(ウ)　解雇権の濫用
ａ　本件解雇は，債権者を不当に排除しようとしたものであって，陰湿な嫌がらせであった。債権者は平成１１年５月に退職強要を受け，同年９月１３日，退職強要の撤回を得て以後も，様々な嫌がらせを受けた。その延長上での本件解雇は解雇権を濫用したものであることは明らかである。本件解雇が，債権者を不当に排除しようとの意図に基づくものであり，新人事管理基本制度とこれに伴う新賃金制度の導入に対する不同意，また未払本訴提起に対する報復であることは，平成１１年５月１１日以降の退職強要以来の債権者に対する攻撃の事実の経過，解雇事由と未払本訴の争点との関係から，極めて明らかである（甲２）。
ｂ　債権者に対する攻撃
(ａ)　退職強要
退職強要の具体的経過は以下のとおりである。
①　平成１１年５月１１日，営業２部所属の従業員であるＴ（中部営業所），Ｕ（東京営業所），債権者の３名と，Ｐ社長，Ｑ部長，Ｖ常務による，営業２部の通常会議が東京で行われた。決算期が５月末であることから，売上げの詰めをしたのであるが，会議が終了して，営業２部所属の従業員がそれぞれ帰ろうとしたところ，Ｐ社長が個別に面談したいとのことで，個別に社長室に行った。債権者が呼ばれた際，室内には，Ｐ社長，Ｃ部長（社長室長）がおり，営業２部の廃止が決まったので営業２部従業員は辞めてもらうと突然言われた。債権者は，余りに突然のことで，「本日は聞いておく。」と答えた。その後，債権者は先に面談したＴ，Ｕから二人は退職に応じたと聞いた。営業２部の廃止が決まったと聞いた債権
者は，やるべき仕事はある
として，「中部日用品化粧品卸市場販売提案」（甲２５），「「フタバ化学」ルートによる当社商品販売提案」（甲２６）を起案して，同月１７日ころ，債務者本社にファクシミリ送信した。同月２４日にＰ社長に電話して，提案内容を確認したところ，Ｐ社長は，だめだと言った。
②　平成１１年６月１日，債権者は，債務者の指示に基づき，岡山の債務者本社に行き，Ｐ社長に面会して，退職強要の撤回を求めたが，Ｐ社長は，仕事はないと繰り返し，ほかの会社で仕事を見つけてほしいと言った。また，債権者が名古屋に帰る際，車でＣ部長（社長室長）が駅まで送ったが，債権者に対して，辞めた方がいいと言った。
③　平成１１年６月１１日にも，債権者は，債務者の指示に基づき，岡山の債務者本社に赴き，Ｐ社長に面会して，正当な理由がない不当な整理解雇はできないはずだと言って，退職強要の撤回を求めたが，Ｐ社長は，撤回しないと言い，仕事がない，自宅待機せよと繰り返すのみであった。
同月２３日にも，債権者は，債務者の指示に基づき，岡山の債務者本社に赴き，Ｐ社長に面会して退職強要の撤回を求めたが，Ｐ社長は自宅待機を言うのみであった。このとき，Ｑ部長，Ｃ部長（当時は社長室長）も同席した。同年７月８日にも，債権者は，債務者の指示に基づき，岡山の債務者本社に赴いて，Ｐ社長に面会を求めたが，Ｐ社長は不在で，面会できなかった。午後５時ころ，Ｐ社長が出社してきたが，頭が痛いなどと言っていたので，大事にしてくださいと言って帰名した。
同年８月２７日にも，債権者は，債務者の指示に基づき，岡山の債務者本社に赴き，Ｐ社長に面会して，明確な仕事の提示，退職強要の撤回を求めたが，Ｐ社長は仕事がないと繰り返すのみであった。名古屋ではどうなのかと聞くと，名古屋は４人で収まっているとの回答であった。同席していたＱ部長は，名古屋には仕事が見つけられない状況であると言い，転勤も難しいと言った。④　この間，Ｂ書記長は，債務者に電話で，債権者の雇用・賃金の保障を求めたところ，債務者としては，解雇はしていない，本人の不同意があれば強要はしないと言いながら，退職強要を撤回するとは言わず，仕事がないと言うだけであった。⑤　しかし，平成１１年９月１３日，債権者とＢ書記長が岡山の債務者本社に行き，Ｐ社長と面会して団体交渉を持った際，その席で，債務者は，同月１３日までのいきさつは終わったとして話をすると述べて，退職強要の撤回を明らかにした。今後の仕事については，債権者が「株式会社大山の仕事を継続する。」と言い，債務者はこれを容認し，債務者は「大山の担当としては大山の名古屋支店のエリアに限定する。」とした。


⑥　以上の経過は，債務者が債権者に対して退職するよう強く求めたが，債権者が不同意の意思を明確にしたにもかかわらず，債務者は，債権者を何度も債務者本社に呼び出した上，仕事についての明確な指示を出さず，所属すら明らかにしないという対応のまま５か月間も経過させたことを明らかにするものであり，正に退職強要であった。
⑦　債務者は，平成１１年５月１０日，Ｐ社長が営業２部所属社員３名と担当の化粧品問屋営業でやるべき役割を話し合ったところ，３名の担う仕事はないとの結果に達し，その場で３名に退職を勧奨した，２名の者は即座に退職に同意したが，債権者は回答を避けて後日返答することとなったなどと主張する。しかし，同年５月１０日は，営業２部の通常の営業会議であって，営業２部を廃止するかどうかということを話し合ったものではない。営業会議を終了して帰ろうとしたときに，わざわざ個別にＰ社長に呼ばれ，初めて営業２部を廃止するとの話を聞かされたのである。また，債権者は後日回答すると答えたのでない。「聞き置き」であって，後で考えて退職に同意するといった余地のある回答をしたのではない。ましてや回答を避けたなどということではあり得ない。債務者の債権者に対する働き掛けは，退職を勧奨するといった程度のものではなく，債権者に選択の余地を許さない，退職強要であった。
また，債務者は，同年６月１日，債務者本社において，退職強要を撤回したと主張するが，前述のとおり，同年６月１日は，債権者が退職強要の撤回を求めても，Ｐ社長が仕事はないと繰り返した日であって，退職強要を撤回したなどとは到底考えられない。
(ｂ)　新人事管理基本制度の一方的導入
①　退職強要の撤回を余儀なくされた債務者は，平成１２年５月１日，従業員に対して，同年６月１日より賃金額の大幅な変動を伴う新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度を導入すると一方的に通告し（甲９，１０），同時に，上記制度導入予定（甲１１），新人事管理基本制度導入時において現行給与との差額が出た場合の措置（甲１２）を通告した（甲２）。しかし，新人事管理基本制度及びこれに伴う新賃金制度の導入は，債権者を排除しようとの意図に基づくものであった。②　従業員をコース別処遇する新人事管理基本制度は，職群選択，グレード選択のいずれにも客観的な基準はなく，使用者の評価決定に関する裁量権の逸脱ないし濫用を前提とした違法な人事制度でしかない（甲２，９）。また，新人事管理基本制度に伴う賃金制度は，基本給と諸手当からなる賃金制度を全面的に解消し，職群，グレードに基づく役割給と業績給及び諸手当からなるものであるが，役割給を低額に抑えた上で，グレード別に上限と下限の幅のある業績給を加算するという賃金制度であり，新人事管理基本制度と密接である（甲１０）。
したがって，新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度は一方的で恣意的なものであり，債権者については，平成１２年６月１日以降の職群，グレードについて，エリア職群のグレード１を恣意的に選択し（甲１３），上記職群及びグレードでは，役割給と業績給を合計した金額は上限で２４万円，下限で１９万円となり，半額近く減額されるものとなっていることからしても，新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度の恣意性，違法性が明らかである。
債権者は，債務者による平成１２年５月２日，同月１５日に行われた説明会席上で上記制度導入について不同意を明らかにし，さらに，債権者及び組合は，同年７月２４日付け書面で，債権者の労働条件の大幅な変更になる上記新人事管理基本制度等の導入実施について，債権者への適用に対する不同意を通告した（甲１４）。
③　しかるに，債務者は，強行導入した新人事管理基本制度について，オープンな制度である，全社員に対して説明会を行い，債権者を除く社員の同意を得て導入したもので，一方的に通告，導入したものではないと主張する。しかし，新人事管理基本制度導入の事実関係は以下のとおりのもので，債権者に対する関係では，債権者を排除しようとの意図の下に導入されたものであることは極めて明白である。確かに，新人事管理基本制度についての，単なる説明会が持たれたことはあった。債権者も，平成１２年５月２日，同月１５日の２回，いずれも岡山の債務者本社で行われた説明会に出席している。しかし，債権者が出席した説明会は，一方的通告に対して諾否の意思を明確にできるようなものではなく，むしろ，説明会として，それも株式会社ビジネスコンサルタントの職員が説明を担当して，従業員が新人事管理基本制度の内容について聞かされただけの場でしかなかった。従業員から積極的賛成意見が出ることもなかった。また，平成１２年５月１５日の説明会で，個人目標記入用紙（債権者に渡された個人目標記入用紙が甲１３である。）が各従業員に配付されて，記入することを求められたが，この個人目標記入用紙には既に
役割グレードが記入
されていた（甲１３）。しかし，平成１１年１２月時点で管理職の間に各従業員の役割グレードが記入された一覧表（甲５１）が配付されていた事実が存在する。債権者の場合，甲５１では，役割グレード「Ｓ」とされているが，甲１３では，役割グレード「Ａ１」とされている。この経過については全く不明である。これらの事情を考えると，平成１２年５月の説明会は，社員の同意を得るための手続という側面は全くなかったことが明らかである。
④　そもそも債権者は，新人事管理基本制度を明確に拒否したのである（甲１４）。しかるに，債務者は，平成１２年５月に形だけの説明会を持って以来，平成１２年８月に未払本訴を提起してもなお，労働基準監督署への就業規則の届出さえしていなかった。労働者の同意がない場合に，就業規則の変更すらしようとしないまま，債権者に対する納得のゆく説明すらしようとせずに導入したという事実は軽視できない。
(ｃ)　退職強要後の経過における債権者に対する嫌がらせ
①　退職強要後の経過の時系列の混同
まず，債務者が退職強要後の経過として主張する事実関係は，故意に時系列を前後させ，退職強要の事実を隠蔽し，組合との合意を捏造し，懲戒処分を有効なものと見せかけるための，虚偽に満ちたものである。
すなわち，債務者は，平成１１年６月１日から債権者が営業部所属と決まり，それ以降数回にわたって債権者を交えて，債権者の具体的な営業活動について会議を持ったなどと主張するが，全くの虚偽である。そもそも，平成１１年６月１日は，債権者がまだ退職強要を受けていた段階であり，退職強要後のことではない。それに，所属も明らかにされず仕事の指示もない状態で，営業会議などあり得ないのである。


平成１１年９月１３日の団体交渉で退職強要が撤回された後，債権者が株式会社大山の営業活動を展開していたところ，平成１１年１２月２１日，岡山の債務者本社に呼ばれ，Ｐ社長から直接，株式会社大山の仕事は責任を取ってやってくださいと指示され，株式会社大山関係の販売計画書を提出するように言われた。もっとも，平成１２年１月に，Ｑ部長からは，営業責任者というわけではないと言われた。このため，債権者は，平成１２年１月１２日に，まずはメモ程度の販売計画書を提出して内容を説明し，同月１７日には，再度販売計画書及び資料を債務者本社にファクシミリ送信した。しかし，先述のとおり，この計画書は全く無視された。債務者は，平成１１年９月１４日，組合から雇用，身分等の保障を要望されたが，
債務者としてはすべてを
保障しているところであり，Ｂ書記長は債権者と随分話が違うと述べたと主張するが，そのような事実は全く存在しない。
②　債権者に対する嫌がらせ
平成１２年６月ころ以降，債務者は，業務連絡など営業に関する打合せ等の会議から，債権者を排除した。その上で，債務者は，債権者が前述の不同意を明らかにした後，債権者に退職を余儀なくさせるため，業務命令の体裁を装い，債権者に対する次のとおりの嫌がらせを始めた（甲２）。
③　書面による業務指示
平成１２年７月２１日，債務者は，債権者に対して，「営業活動について」と題する書面（甲１７）を交付して，営業活動を指示した。それまで債務者において，特定従業員に対して，営業活動内容に関し，発行者名もなく印もない書面を交付するようなことはなかったところ，格別にかかる書面を交付したものである（甲２）。債務者は，甲１７は団体交渉の決定事項を明確にするためのものなどと主張するが，甲１７は決定事項ではない。決定事項の確認のためであれば，両者の合意書面を作成すれば足りることである。問題なのは，従業員に対する業務指示を，「７月２１日」，「営業部」としか記載されていない甲１７のような書面を一方的に交付するというやり方をとっている点である。債務者が，このような書面を交付
した理由は，後に債権者の
職務懈怠を騒ぎ立てる布石としたことにあるというべきである。その後，上記書面を口実にして，同年１２月１３日（甲１８），平成１３年１月１５日（甲１９），同年２月１日（甲２０），それぞれ，債権者に対する業務指示を書面でなした（甲２）。これらの書面には，債務者への報告がなされていないなどと記載されているが，債権者として営業活動を怠った事実はなく，債権者としての提案を行いながら活動してきたのである。従来，従業員からの提案を受けながら円滑に進めるというのが債務者としての営業活動の在り方であった（甲２）。しかるに，債務者は，新人事管理基本制度の導入に対する不同意を契機として，債権者に対しては，債権者からの具体的提案を営業活動の懈怠と一方的に決めつけて上記各書面を交付したのであり，これら債務者の債権者に対する対応は，債務者の一方
的な評価に基づく新
人事管理基本制度に対して不同意を明らかにした債権者に対する報復的措置であり，新人事管理基本制度の導入を強行しようとした債務者の債権者に対する嫌がらせとしか言いようがない（甲２）。
さらに，平成１３年２月１４日，債務者は，債権者に対して，営業エリアを変更する業務命令を出した（甲７の１ないし３）。岐阜県・三重県の広範囲に及ぶ出張を伴う営業活動は業績悪化の口実となりやすく，債権者の営業活動の懈怠を言うための布石であった（甲２）。
④　主任外し
平成１１年９月１３日に退職強要が撤回されて後，債権者は，それまで「主任」であったところ，「主任」から外されたので，その後に債務者に対して抗議したことがあったが，聞き入れられなかった。
⑤　会議からの排除等
平成１２年６月以降，債権者に対しては，業務連絡をせず，営業の打合せ会議からは排除した。Ｊ課長から会議の件で連絡を受けたことは１度しかなく，その１度についても，会議の前に再度Ｊ課長から連絡があり，会議に出なくてよいと連絡を受けたものでしかなかった。なお，会議からの排除は，会議が，日々営業先を外回りして営業活動を従事する従業員にとって極めて重要なものであって，退職を迫る行為といって過言ではない。
平成１３年２月１４日以後の債権者排除は，露骨なものであった。乙１４のＣ部長の申述書添付の組織図にあるように，営業社員は，東部１７県と西部２８県で分けられ，それぞれ東京，大阪で営業会議を行って，営業活動に関する情報交換，検討を行うが，債権者は，三重・岐阜エリア担当であるにもかかわらず，東部にも西部にも所属がない。このころ，債権者は，日々孤立して，取引店を回るという営業社員として考えられない待遇を余儀なくされた。
(ｄ)　懲戒処分
①　平成１３年４月２日，債務者は，債権者に対して，訓戒処分を通知した（甲２，２１）。
同日付け懲戒処分通知書には，「平成１２年７月１０日の団体交渉に基づき出された業務命令に対し，職務を怠ったのは，「就業規則第７８条（懲戒事由）(5)業務上の指示・命令に違反し，又は怠ったとき。」に該当」，「平成１３年３月１４日の団体交渉等において，所属長の職位を認めないとの発言を繰り返したのは，「第７８条（懲戒事由）(1)第３章（服務規律）の定めその他この規則，会社諸規定に違反したとき。」に該当」として，訓戒処分とし，同月１２日までに始末書を提出するように命じるとある（甲２，２１）。
②　しかし，使用者の懲戒権の行使が客観的に合理的な理由を欠き，又は社会通念上相当として是認し得ない場合には，懲戒権の濫用として無効となるというのが確立された判例である。


これを本件について見ると，債権者には，懲戒事由に該当するがごとき，業務命令違反の事実はなく，また所属長の地位を認めないとの発言は存在しない。したがって，懲戒事由が存在しないから上記訓戒処分は無効である（甲２）。また，一般的に，適正手続の保障が懲戒処分の有効要件とされるが，上記訓戒処分には，組合，債権者に対する弁明の機会が与えられておらず，上記有効要件を充たさない。したがって，この点でも上記訓戒処分は無効である（甲２）。さらに，就業規則（甲６）７７条によると，訓戒処分は始末書を取り将来を戒める内容のものであるから，始末書提出を伴うものとなっているところ，債権者としては訓戒処分は無効であるから，始末書提出要求には応じなかった。また，組合からも，始末書提出要求の撤回申入れを行った。これに対して，債務者は，始末書提出要求の撤回を書面で申し入れてほしいと言ってきたので，組合としてはこれに応じる旨回答はしたが，改めて検討した結果，上記のとおり，訓戒処分と始末書提出は一体であり，書面による申入れは訓戒処分の撤回要求を含むものとなって懲戒処分の有効性に関する全面的な対立となることが予想されると判断し，口頭で足りると考え，書面による申入れはこれを控えた。その後，債務者からは何の督促もなく
平成１３年７月まで
至った（甲２）。
しかるに，債務者は，平成１３年７月３０日付け書面（甲２２）により，組合から書面による始末書猶予の申入れを受ければ，当然に懲戒処分はするが申入れを受けるとし，また訓戒処分の根拠として業務命令違背を改めて主張してきた（甲２）。しかしながら，組合からの申入れは始末書撤回要求の申入れであったのであって，始末書提出の猶予の申入れをしたものではないし，そもそも無効の訓戒処分に関する事柄について何らの対応も必要ないものである（甲２）。③　したがって，上記訓戒処分は理由のないものであり，上記訓戒処分は債務者による，新人事管理基本制度に不同意した債権者に対する報復的措置，嫌がらせである（甲２）。
(ｅ)　未払本訴の提起と本件解雇事由
①　債務者は，平成１３年７月支給分から，債権者の賃金を減額するに至った（甲１６）。このため，債権者は，前述のとおり，未払本訴を提起した（甲２７）。債権者による未払本訴提起後，債務者は，新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度（甲９，１０）を就業規則の体裁に整え，労働基準監督署に対して就業規則の変更届出をなしたが，同就業規則の効力は認められず，仮に就業規則の不合理な変更として債権者に対する効力は認められない（甲３７）。なお，債務者は，就業規則変更手続から債権者を排除しようとした事実がある（甲２３の１，２，２４の１，２，甲２）。以上の事実の経過の後，本件解雇に至ったのである（甲３）。以上の事実の経過は，正に債務者の違法，不当な債権者に対する攻撃である（甲２）。退職強要の撤回を余儀なくされると，新人事管理基本制度を導入することにより，事実上の退職強要を行い，債権者が不同意すると，不合理な業務命令を発して嫌がらせをした。債権者がこれにも耐えると理由のない訓戒処分を行ったが，これについても債務者は始末書提出要求を事実上撤回せざるを得なかった。そして，ついに，債務者が違法な減給に至るも，債権者は未払本訴を提起した（甲２）。これらの経過の上の本件解雇は，債権者を債務者から不当に排除しようとの意図に基づくものであることは，余りにも明白である。
②　未払本訴の提起を解雇事由としていること
ⅰ　本件解雇通知書（甲３）は，未払本訴の争点そのものであり，本件解雇における債権者の未払本訴提起に対する債務者の報復の意図が明確である（甲２）。ⅱ　すなわち，就業規則１９条３号該当として挙げられた事由は，新人事管理基本制度及び就業規則変更に対する不同意であり，新人事管理基本制度，これに伴う賃金制度及び就業規則の効力，変更の不合理性は，未払本訴の主要争点である（甲２，２７ないし４３）。
ⅲ　また，就業規則１９条２号該当として挙げられた事由は，債権者の不当な処遇と表裏一体の関係にある事項である。
未払本訴において，債権者は，新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度の債権者への適用の真の意図が債権者を債務者から排除することにあることを裏付ける事情として（甲２９），また，就業規則変更の効力発生を否定する事情，就業規則変更の不合理性を基礎づける事実として（甲３７），債権者に対する不当な攻撃，不当な処遇の事実を主張している。債権者の処遇に関する主張は，債権者，債務者双方からなされており（甲２９，３７，３９，４１，４２），この点が，未払本訴の争点の一つであって訴訟で解決されるべき問題であることを，債務者自身がよく認識しているのである（甲４３）。
ⅳ　就業規則１９条４号該当として挙げられた事由も，解雇通知書（甲３）においては具体的事実が明らかでないが，債権者に対する不当な攻撃の事実として債権者が主張した債権者に対する違法な懲戒処分の事由とされていた内容であり（甲２１），債務者との間で争いの対象となっている（甲２７ないし２９）。ⅴ　したがって，本件解雇は，平成１３年８月２３日に未払本訴提訴以来の訴訟において審理されている事項について，訴訟で争っていることを理由に解雇したというほかない。かかる理由をもって解雇するのは，裁判制度，司法制度に対する真っ向からの挑戦といって過言ではない（甲２）。
このような解雇がなされた真の目的は，自ら招いた売上高の減少による経営の悪化の解決を人員削減に求めた債務者が，債務者のねらいどおりに退職勧奨に応じなかった債権者に対し，未払本訴で問題となっている賃金減額を強行し，これに対しても従わない債権者に，昀終攻撃を仕掛けてきたものと評することができ，このような解雇権の濫用は断じて許されないのである。　これに対し，債務者は，未払本訴の争点は，新人事管理基本制度（賃金制度）の合理性及び新就業規則の効力であり，背景事情としてはともかく，本件解雇事由を直接争点とするものではないなどと主張する。しかし，甲３にも，「Ａ社員以外の全社員が同意している新人事管理基本制度及び就業規則の変更に不同意として，適用を拒むこと。」が明確に解雇
事由として挙げられ


ている。そして，新人事管理基本制度及び就業規則の変更は，債務者も認めるように未払本訴の主要争点そのものである。また，就業規則変更の効力発生を否定する事情，個別の事情を総合して判断される就業規則の不利益変更の合理性判断においても，不合理性を基礎づける事実として，債権者に対する不当な攻撃のほか，不当な処遇の事実の主張もしている（甲３７等）。本件解雇事由に密接な関連を有する事実関係が，未払本訴で背景事情にすぎないとの主張は，未払本訴の争点に関する債務者の独自の判断といわざるを得ない。
以上のとおりであるから，本件解雇について，未払本訴を起こしたことを理由として債権者を解雇した事実は疑う余地がない。未払本訴に対する報復意図の存在は，客観的に明らかなのであり，これ自体で，解雇権濫用を基礎づける事実として十分なものと評価できる。
(ｆ)　本件解雇の通知の状況と濫用
債務者は，平成１３年５月１０日付け組合あての送信書（甲４）により団体交渉の申入れをなし，債務者が指定した同年６月３日午後１時過ぎころ（甲５）から，債務者名古屋営業所において団体交渉が開催された。本件解雇通知書は，約２時間半にわたる団体交渉の終了間際に債務者から提示されたもので，その場で債権者は書面の受領は拒否したが，同年６月７日，債権者の自宅に送付されたものである（甲２）。この団体交渉では，組合の分会長ＷやＢ書記長も出席し，債権者の売上高が上がらない原因，債務者の営業方針について意見交換し，今後も継続して話合いをするように求めたものである（甲５２の５頁）。そもそも，債務者が，債権者の売上高を理由に解雇する場合，少なくとも事前に，この日の団体交渉のような意見交換をし，売上高を上げるための営業会議などの開催も含めて十分に協議し，十分に債務者の意向も伝えた上で，債権者の意向を十分に把握し，その上で本当の意味で，勤務成績不良が明らかになり，債権者が
それを改めない場合には
解雇も許される場合があろう。ところが，本件では本来の意味での勤務成績不良の事実はない。そればかりか，手続的にも，債務者は，それまで売上高の不良が解雇に結びつくなどとは１度も話をせず，債権者とも売上高が上がらないことについて十分に対策を講ずることもしなかった。そして同日初めて売上げのことについて協議する団体交渉の機会を得て，２時間半も債権者の意見も聴くそぶりを見せて団体交渉に同席しながら，その話が終了してから，不意に売上高の問題など理由にした本件解雇通知書を手渡そうとし，その後結局解雇通知を強行したのである。このようなやり方は正に不意打ちである。このような解雇の告知方法からも，解雇事由のないこと，本件解雇が，正当な理由がないにもかかわらず，債権者を債務者から排
除するために濫用し
て行われたことは明白なのである。
ｃ　以上により，本件解雇が，債権者を不当に排除しようとの意図に基づくものであること，債権者の新人事管理基本制度及びこれに伴う賃金制度に対する不同意，また未払本訴の提訴に対する報復としてなされたことが明らかである。かかる意図に基づく本件解雇は，明らかに解雇権を濫用するものといわざるを得ない。
(エ)　結論
以上のとおり，本件解雇は，全くの無効である。
退職強要に始まる平成１１年５月からの事実の経過は，正に債務者の違法，不当な債権者に対する攻撃である（甲２）。同年５月１１日の退職強要では，営業２部所属の従業員３名のうち，債権者を除く２名の従業員が退職を余儀なくされている。債権者だけが退職強要に対し異議を唱え，債務者が退職強要の撤回を余儀なくされると，債務者は新人事管理基本制度を導入することにより，事実上の退職強要を行い，債権者が不同意すると，不合理な業務命令を発して嫌がらせをした。債権者がこれにも耐えると理由のない訓戒処分を行ったが，これについても債務者は始末書提出要求を事実上撤回せざるを得なかった。そして，ついに，債務者が違法な減給に至るも，債権者は未払本訴を提起した（甲２）。これらの経過の上の本件解雇
は，債権者を債務者か
ら不当に排除しようとの意図に基づくものであることは，余りにも明白である。本件は，いわゆるリストラのために退職強要した債権者に対して，それが失敗に終わると，様々な攻撃をし，それでも辞めない債権者に対して，昀終的に不当な理由をつけて解雇を強行したというのが実態なのである。
債権者が退職強要を受けたのと同じ時期に，債務者の岡山本社に勤務する４０代の従業員が，経営者から辞めてくれと言われ，これに応じないと仕事を干され，退職をせざるを得なくなる状況に追い込まれた。債権者は，「許さない会」と共に岡山へ要請行動をしたとき，この人に会い，話を聞くことができた。この人は，今でもこのときに受けたストレスにより精神疾患の治療を受けていた。この人は，３年前に債権者を知っていれば，退職しなくてよかったと述べていた。債務者から退職強要をされ，嫌がらせをされたのは債権者だけではないのである。債権者が，平成１４年７月５日の岡山本社への要請行動をした際，債務者のＸ常務は，平然と「これ（債権者に対する解雇）で，リストラは終わった。」と言った。債務者のねらいが，何が何でも債権者を債務者から追放することにあったことは，この発言からも明白である。
以上のとおりであり，本件解雇は無効であり，債権者は債務者に対して労働契約上の権利を有する地位を失わない。
イ　債務者の主張
(ア)　債務者の概要
債務者は，本店所在地に本社及び工場を有し，化粧品，食品，医薬部外品等の製造販売を行っている。役員は１０名（うち２名監査役）で，平成１３年５月期の売上高は１３億３０００万円，税引前利益は３５７３万円，配当は１０パーセントであった（乙４）。平成１４年５月期の売上高は１３億４９６０万円，税引前利益は３２１１万円，配当は１０パーセントであり，期末現在の社員は６４名で，ほかにパート等２２名がいる（乙３１）。
(イ)　新人事制度の導入
いわゆるバブル崩壊後，日本経済は個人消費の不振と設備投資の落ち込みなど景気の低迷が長期化した。化粧品業界も個人消費低下の影響が強く，債務者において販売活動の強化や合理化による原価の低減，経費の削減と財務体質の改善に取り組むなど努力したが，売上高が平成１１年５月期に前期より９パーセント減少するなどの業績の低下が続いた。そこで，更に経営基盤の強化を図るため，営業所の廃止等の組織変革に着手するとともに，新しい人事制度を導入することとなった。
(ウ)　退職勧奨


平成１１年５月当時，札幌，高崎，東京，静岡，中部，大阪，福岡，北京の各営業所があったが，営業部の再編成の一環として各営業所が廃止されることになり，そのころから各営業所の社員の理解を得て順次廃止し，平成１２年１月までに完了した。
平成１１年５月当時，債権者は営業２部に所属して自宅を拠点に中部地方の営業を担当していた。
営業２部も廃止の対象となり，平成１１年５月１０日，債務者代表取締役のＰ社長が営業２部所属社員のうち債権者を含む３名と，担当の化粧品問屋営業でやるべき役割を話し合ったところ，３名の担う仕事はないとの結果に達し，その場でＰ社長が３名に退職を勧奨した。
２名の者は即座に退職に同意したが，債権者が即答を避け，後日返答することとなった。
同年６月１日，本社において，債権者から退職に応じられないとの回答がなされた（この時入社以前から組合に加入しているとのことだった。）。そこでＰ社長は，債権者に対し，今までの仕事に取り組む姿勢，考え方を改めるよう求めると，債権者は，しっかりと仕事にコミットするという表現を用い，仕事に向き合っていくことを約束したので，債務者はその場で退職勧奨を撤回した。以上の次第で，債務者が債権者に退職を強要した事実はなく，退職を白紙に戻したのは組合が関与する以前である。
(エ)　新人事管理基本制度の周知
新人事管理基本制度（賃金制度を含む）は，職群の選択，グレード選択について，役割設定，業務，対象，職種，勤務地等を明確に定義し，その選定基準により，人事委員会で協議の上決定するオープンな制度である。債務者は，平成１１年１１月１９日の管理職を対象の説明会を皮切りに，翌年５月１５日までに前後７回にわたり全社員に新制度の説明をし，質疑応答を経て，債権者を除く九十数名の社員全員の同意を得た上で，平成１２年６月１日から導入した。したがって，同制度は債務者が一方的に通告，導入したものではない。
(オ)　「嫌がらせ」について
前述したように，債権者と債務者との間で双方前向きに取り組むことになって，平成１１年６月１日から債権者は債務者営業部の所属と決まり，それ以降数回債権者を交え，債権者の具体的な営業活動について会議を持った。ところが，債権者は，債務者の主要な得意先であって債権者が従来からその一部を担当していた株式会社大山に対する営業対策について，「会社側に営業基本方針，戦略が欠けているために，営業ができない。自分が責任者となれば，方針や戦略はすぐ出す。」と主張した。そこで，債務者としては，債権者から計画書の提出を受け，検討した上で実行責任者として認められる内容であれば，債権者を株式会社大山の営業責任者に任命することとした。
しかし，債権者の提出してきた販売計画書（乙５）は殴り書きで読みにくい上に，債権者の内容説明も不明確で，具体的な実施の話になると，「自分は指示を受けて営業現場で働くのが仕事だ。」と逃げる始末であった。具体的な実行計画を作り，実施するのが債権者の仕事であり，それが責任者になれる条件であることを説明し，計画書の再提出を命じた。
すると，同年９月１４日に至り，債権者と組合のＢ書記長が債務者本社に来社し，団体交渉となった。組合からの要望は，債権者に仕事を与えること，雇用，身分，賃金，仕事を保障することであったが，債務者としてはすべてを保障していることでもあり，それを説明すると同書記長は，感想として，債権者より聞いた話と随分違う旨述べたこともあった。
新人事管理制度が導入された後の平成１２年７月１０日，債権者も交え団体交渉がなされたが，その際，労使で，売上目標を月４００万円と設定し，東濃地区の新規店の開拓と取引停止店の取引再開に努めることが合意された。そして，同月２１日，営業部より書面（甲１７）で営業活動の指示がなされたが，それは団体交渉の決定事項を明確にし，債権者に活動を促すためであった。その後も，債権者の販売計画書の提出を受け，主として株式会社大山に関して債権者と販売会議をしたが，満足のいく計画書ではなく，責任者としての適格性に欠けることが明白となった。
債権者は，債務者が債権者に対する業務連絡をせず，営業の打合会議から排除したと主張するが，このような事実はなく，Ｊ課長から電話等で連絡がされていたし，会議も債権者のような役割の営業員向けではなかった。平成１３年２月１９日，Ｊ課長が株式会社大山の業務をＥ社員に引き継ぐよう指示した際，「Ｅは能力がないので売上げが落ち，返品も発生する。」と言って同僚を誹謗，中傷した。
(カ)　懲戒処分
前述したように平成１２年７月１０日の団体交渉において，債権者の月間の売上目標を４００万円と設定し，それに伴い債権者は具体的目標計画を作成すること，営業活動の重点事項として，株式会社大山名古屋支店の営業，東濃地区の新規店開拓，同地区の取引停止店の取引再開等が取り決められた。それに基づき，債務者から文書（甲１８，１９）で債権者に再三指示されたにもかかわらず，債権者は計画案の提出，営業活動の結果報告を実行せず，遅延した。しかも，Ｑ部長とＪ課長の指示，命令により業務を遂行することが確認されているにもかかわらず，それを履行しないばかりか，平成１３年１月３０日の会議においてＱ部長に対し，声を荒げ，机をたたきながらの威圧的な態度を示し，しかも注意をしても改めなかった。債権者は同日，債務者の応接室において，在室中ずっとコートを着，しかもマスクを掛けたままの無礼な態度を続けた。その際，債務者側から注意を受けたにもかかわらず，同年３月１４日の会合において自己の非を省みることなく，債務者を非難し，上記と同様に，Ｑ部長を営業部長として認めない，失格だなどと同人を侮辱する発言を繰り返した（その場で，組合側からも注意を受け，「処分されますよ」とたしなめられたくらいである。職務懈怠の点についても，組合のＢ書記長が
債務者を厳しく注意していた。）（乙１２）。
このような債権者の行為は懲戒処分に該当し，無視し得ないことから，訓戒処分としたのであって，正当な懲戒処分であることは論を待たない。
(キ)　懲戒処分後の事実
債務者は，従来の給与規定及び退職金支給規定を新人事管理基本制度に基づく新賃金制度（退職金を含む）に沿った内容に条文化し改定した。さらに，就業規則本体も若干の改正を施し，平成１３年１２月から全社員に変更された就業規則等の内容を説明し，債権者を除く全社員の了承を得た。次いで，社員（労働者）を代表する者としてＹが選ばれたので，債務者は，同人の同意の意見書を徴収の上，平成１４年１月２４日，所轄の労働基準監督署に変更された就業規則を届け出た（乙９）。


平成１４年２月１日，Ｊ課長は同月以降の具体的な営業計画書を同月１０日までに提出するよう債権者に指示したが（乙６），債権者はその後の再三にわたる催促に対しても履行しなかったので，同月２７日，同課長は同年３月５日までの提出を命じた（乙７）。ところが，債権者は，同月８日，債務者の方針の説明，検討及び会議の設定が先になされることが絶対条件であるとの回答を文書でなし，同課長の指示命令を拒否した（乙８）。その後も同様に，同課長の督促に応じなかった（乙１３）。
平成１４年３月８日，Ｊ課長が，あらかじめ説明しておいた新商品の販売資料，発表会の企画書等を名古屋事務所に取りに行くよう債権者に連絡したが，債権者がそれらを取りに行ったのは，１０日もたってからであった。４月の新製品発表会には，債権者の担当店からの出席は皆無であった（乙１２）。平成１４年４月１８日，Ｑ部長から債権者に対し，同月１９日岐阜の得意先に行くので，岐阜に来るよう連絡したところ，債権者は，当日岐阜には行くが方向が違うと言って，会うことを拒否した（平成１３年３月にも，同部長の大阪出張に合わせて大阪事務所への出張を指示したが，訪店予定を理由に断ってきたことがあった。）（乙１２）。
(ク)　就業規則
債務者の就業規則（変更後）には解雇事由は次のとおり定められている。「第１９条　従業員が，次の各号の一に該当するときは，解雇することがある。但し，懲戒により解雇するときは，（懲戒）に定めるところによる。(1)　精神又は身体の障害により，勤務に耐えられないとき。(2)　勤務成績が不良で，勤務に適さないと認められるとき。(3)　やむを得ない業務上の都合によるとき。
(4)　その他やむを得ない事由があるとき。」
なお，この点について，現行の就業規則は旧就業規則と条項番号も含め内容は同一である（ただし，旧規則では２号が「勤務に適さないとき。」となっている。）。ほかに服務規律，懲戒の条項も，少なくとも本件を論議する範囲内では条項番号も含め内容に変更はない。
(ケ)　解雇の意思表示
債務者は，平成１４年６月３日，債権者に甲３の本件解雇通知書を示し，同年７月３日付けで解雇する旨の解雇の予告をなした。
その後，債務者は，本件解雇通知書を債権者に郵送し，同書は同年６月７日に債権者に到達した。
本件解雇通知書には，解雇理由が次のように記載されている。「　当社は，下記に記述する貴殿の営業活動及び一連の言動，行為は当社就業規則第２条，第９条第１項第１号ないし第３号，第２項第１号，第１１条第４号及び第１２条第１１号の服務規律に違反し，同規則第１９条第２号ないし第４号の解雇事由に該当すると判断せざるを得ません。
そこで，同規則第２０条の解雇予告に従って本日，本書をもって平成１４年７月３日付をもって解雇する旨の予告をいたします。
記1.　勤務成績が不良で勤務に適さないと判断すること。１）平成１２年７月１０日の団体交渉で目標売上高を設定した後の平成１２年８月１日より本年５月３１日までの１年１０カ月でのＡ社員の新規店開拓実績が８店で同期間中の新規店に対する売上高が２３５，０２０円であり，同期間における総売上高実績が２，９２４，２２４円という著しい成績不良であること。２）Ａ社員の上司である営業部長，営業課長の指示・伝達を守り，営業成績を上げる努力を怠ったこと。
2.　やむを得ない業務上の都合と判断すること。
１）異動を拒むＡ社員に対して，売上高が月額平均で１３万円にも満たない営業職として，同地・同職で，これ以上継続雇用出来る状況ではないこと。２）Ａ社員以外の全社員が同意している新人事管理基本制度及び就業規則の変更に不同意として，適用を拒むこと。
3.　その他やむを得ない事由（服務規律違反）
会社の方針を批判し，上司，同僚社員の誹謗・中傷を繰返すこと。」
(コ)　本件解雇理由に該当する事実の存在
ａ　勤務成績不良
前述したように平成１２年７月１０日の団体交渉において，月額４００万円の売上目標と新規開拓，取引停止店の掘り起こしが合意されたが，新規開拓の実績面では，同年８月から平成１４年５月までの間（２２か月）で８店（平成１２年度２店，平成１３年度６店で，同期間中の新規店に対する総売上高は２３万５０２０円）であり，売上げの面では，同期間の総売上高が２９２万４２２４円（月平均１３万３０００円弱）である（乙２６）。
月間４００万円の目標に遠く及ばないばかりか，債権者に担当が変わる前の実績（月平均１４万４０００円，乙１０）より低下している（債権者が引き継いだ既存店の前任者（複数）は，その他に愛知県内等の地域も担当していた。）。なお，債権者を除く他の営業員の実績（一人当たりの平均）は，新規開拓では，平成１２年度及び平成１３年度で，それぞれ１９店及び１４店，年間売上高（新規分）では，同じ年度で，それぞれ１６１万円及び１５７万円である（乙２６）。
そのうち，債権者と同様のエリア担当営業員（問屋を除く，小売店向けの販売店営業員）に限って，上記の期間について述べると，新規店開拓は平均２０店，新規店売上高は平均２３４万円，既存店との合計売上高は平均９４６７万円となっている（乙３４）。
債権者の前記の勤務成績が著しく不良であることは何人も否定し得ないところであり，債権者はベテランの営業マンであることからみて，殊更努力を怠ったというほかなく，職務専念義務にも違反している。　したがって，債権者は，勤務成績が不良で，勤務に適さないと認められるので，就業規則１９条２号の解雇事由に該当する。
ｂ　やむを得ない業務上の都合
就業規則では，「やむを得ない業務上の都合によるとき」を解雇事由としている（１９条３号）。
同事由は，経営不振等の会社側の客観的事情のみならず，労働者側の服務規律違反など労働者側に生じた事由により，業務の遂行上支障が生じ，職場の規律を維持し，業務の円滑な遂行を図る上で労働者を解雇することがやむを得ないと認められる場合も含むものである。


前記のように，債権者は，上司であるＱ部長及びＪ課長の業務上の指示を守らず，必要な報告を怠った（就業規則１１条４号の服務規律違反）。さらに，前記のように，債権者は，債務者の経営方針，とりわけ営業政策について，ことあるごとに債務者の方針，戦略がないなどと非難し（乙１３，２９），債務者を中傷，誹謗したほか，上司の職位を否定するような言動をなし，上司，同僚の誹謗，中傷を繰り返した（就業規則１２条１１号の服務規律違反）。債権者のそうした態度に対し，同僚からも苦情が出，職場の秩序の面において悪影響が出ていて，厳しい経営環境の中で懸命に働いている社員の士気にもかかわる事態となっている。
債務者は，決算上は赤字には陥っていないものの，年間売上高を超える銀行借入金を抱えて，依然，資金繰りの逼迫した状況が続き，人員削減等で黒字を維持しているが，債権者のような売上成績しか達成し得ない営業員の雇用を継続できる状況にはない。
しかも，新人事管理基本制度（賃金制度も含む）の導入及び就業規則の変更には債権者を除く社員が同意しているのに，債権者のみその適用を拒むことは，労働条件の統一的，画一的処理の必要性の面で問題をはらんでいる。よって，債権者には，やむを得ない業務上の都合があることは明らかである。
ｃ　その他やむを得ない事由
仮に，上記の事実が「やむを得ない業務上の都合によるとき」に該当しないとしても，「その他やむを得ない事由があるとき」（就業規則１９条４号）に該当する。
(サ)　債権者の主張に対する反論
ａ　売上目標，担当エリア，営業努力について
債権者は，平成１２年７月１０日の団体交渉において，月額４００万円の売上目標の設定及び担当エリアが決定されたことを否認する。　しかし，同日，４００万円の数字が出されたきっかけは，組合側から債務者営業員の平均的な売上高の質問があって，債務者側はそれに答えたのであって，債務者から積極的に目標額として提示したものではない。月間４００万円の売上目標が設定されたことは，その旨がＣ部長から債権者あての文書（甲２０，乙２０）に記載されており，しかも，当該金額について，本件係争に至るまで，債権者から異議の申出や反論がなされたことはなかった。当該金額は，Ｃ部長から債権者あての平成１２年１２月１３日付け文書（甲１８）にも明示されているものである。
担当エリアにしても，当日明確に岐阜・三重に限定した形で出てきたわけではないが，債権者の住居地，家族構成，従来の勤務履歴に照らし，中京地区を担当エリアとすることは，両者で当然の前提となっていたものである。その前提を踏まえ，債務者は，当初東濃地区を指定し，後に岐阜・三重に変更したが，いずれも中京地区内であり，何ら上記の前提を逸脱するものではない。債権者は，労使間の合意書面のないことを理由に前記の合意の存在を否定するが，この理でいけば，退職勧奨の撤回を記した書面は存しないので，債権者の主張する団体交渉の場での退職勧奨撤回の事実があやしくなってしまう。なお，債務者は，後に前記団体交渉の経過を記載した書面を組合側に送付しておいた（乙１９）。
債権者は，営業先が広い地域に散在していて地理的に困難なエリアであると主張する。
しかし，もともと既存店が２７店と少数であるから，散在することはやむを得ないことであり，言い訳にはならない。債権者より広いエリアを任されている社員はほかにもいるし（乙１１），債権者の住居との関係で三重・岐阜が不利とも思えない（債権者は以前三重を担当していたことがある。）。次いで，債権者は，担当エリアの不利な事情として，年間売上げが１０万円を超える店舗が少ないことを挙げている。
しかしながら，債務者の売上構成を見てみると，年間取引高が６０万円以下（月間５万円以下）の店数が圧倒的に多く，しかも，売上げの比率も２０パーセントを占めているのが現状である（乙２２）。知名度の低い債務者は，集客力の強い大都市の小売店への売上げが高いわけではなく，小都市での零細な取引先が比較的上位の売上げを占めていて，そのような取引先を重視するのが債務者の営業政策なのである。債務者の得意先は，上位５社程度は代理店が占めるものの，それ以下の得意先は個人経営，しかも債務者の専売店がかなりの数を占めていること（乙３５）が表しているように，地方の零細な小売店がおろそかにされてはならないのである。担当エリアが規模の大きい店舗が少ない地域だとしても，新規開拓で成果があれば，それなりの評価は可能であり（以前，開拓で能力を発揮した実績がある。），債権者は意図的にその成果を示さなかったのである。債権者は，８店舗を新規開拓したというが，２２か月間の取引総額が２３万円余では低額というほかない。債務者の都道府県別の売上高と人口の各比率を考察してみると，東京都（問屋，代理店への売上げが一括して東京分に計上される。）と債務者の本店所在地である岡山県は別として，両者の比率はおおむね似かよっている（乙２３）。ちなみに，岐阜県は，人口比率が１．７パーセントなのに対して，債務者の売上率は１．６ないし１．５パーセントであり，三重県は，人口比率が１．５パーセントなのに対して，売上率は１．０ないし０．９パーセントである。岐阜・三重の２年間の平均月間売上高は３３４万円であるが，その間の全国平均の月間売上高２３４万円を上回っている。これらの観点からも，岐阜・三重が不利なエリアとはいえないのである。
債権者は，平成１２年７月２１日の「営業活動について」と題する書面（甲１７）には，既存店の営業担当を含む営業担当指示はないと主張する。しかし，仮に，上記の業務指示に三重・岐阜の既存店営業担当の指示が含まれていなかったとしても，債権者の成績が不良であったことに変わりはない。すなわち，平成１３年３月から平成１４年５月までの１年３か月間の債権者の売上高は２０２万８６６０円（月平均１３万５０００円弱）で，そのうち新規開拓店は８店で，その売上高は２３万５０２０円であって（乙２６），平成１２年８月から平成１３年２月までの間を除外しても大勢に変化はない。


債権者は，債権者の担当エリアの指示は，売上げの高い店舗を他の社員に担当させているなどの理由で，差別，嫌がらせであると主張する。しかし，債権者に与えられた業務内容は，三重・岐阜エリアで新規店開拓を中心に売上げを構築することであって，他の営業員とは相違するところがあった。営業員の役割や能力等によって店舗の配分が異なることは当然のことであり，何ら差別ではない。なお，債務者において指示した担当エリア及び業務内容の決定には，次のような経緯があった。すなわち，債務者が，営業２部の解体に伴い，債権者に退職を勧奨したのは，債権者に適した仕事が社内で見いだせなかったためであったが，債権者が強く雇用の維持を希望したので，債務者は仕事を与えるについて腐心することになった。債権者は，従来から家庭の状況もあってか，中部地区への配属を求めていたところであり，一方では中部営業所所属の社員は債権者と同じ職場になることを嫌っていた事情も考慮して，担当エリアを決定した（営業職から他の職種への変更，生活の本拠の移動を伴う転勤は考えられなかった。）。したがって，指示された業務等が他の営業員と相違するところが生じても，やむを得なかったというほかない。
債権者は，新規開拓店実績の面においても，他の従業員と遜色がない趣旨を力説する。しかし，債権者の業務の力点が新規開拓にあり，しかも割り当てられた既存店数も比較的少なく，新規開拓に営業活動を傾注できるのであるから，他の営業員とは単純に比較できない。債権者の営業日報によると，債権者の平成１３年３月から平成１４年５月までの未取引店の訪問回数は１日平均１．１店で，しかも平成１３年６月から未取引店への再訪問を繰り返し（訪問回数を増やせばよいというものではなく，結論は早期に見いだせるはずである。），その成果から見ても，体裁を繕っていたとしか思えない活動状況であって，営業努力を怠ることはなかったとは到底言い得ないのである。
ｂ　「排除」について
債権者は，債務者は業務連絡せず，営業会議にも出席させず，業務の指示伝達系統から排除していると言う。
しかしながら，基本的には，債権者のような営業職にある者には，必ずしも営業会議への参加が必要ではないので，参加を要請しなかったにすぎない。債権者と同種の営業員は他にもいるが，それらを集めて会議をすることはない。債務者が営業に関する指示伝達を怠った事実はなく，むしろ債権者がそれを無視したのである。
ｃ　営業努力の懈怠，上司の指示伝達，意見具申について債権者は，営業努力を怠らなかったと主張し，上司の指示伝達を守らなかった点も否定し，若しくは債務者の営業戦略，営業計画の不備等を理由に抗弁する。しかし，債権者は，Ｑ部長及びＪ課長が現在の職位に就いた平成１１年１月ころから，その職位を認めようとせず，一貫して反抗的な態度をとり続けてきた。おそらく，Ｑ部長は債権者より勤続年数が少ない中途採用者であり，Ｊ課長は年若で営業の経歴が債権者より短いことが理由かと推測される。Ｑ部長に対しては，平成１３年１月３０日の会議で侮辱的な態度を示したほか，同年３月１４日の会合でも同人を営業部長と認めないなどと発言し，同様の態度をとった。債権者は，同日の発言は組合員としての発言であって，営業部長の責任を問うのは問題がないかのごとく主張するが，そもそも部長職を否定するような経営幹部の人事にかかわることは団体交渉事項には当たらないし，団体交渉の場とはいえ，上司を誹謗，中傷することが許されるはずがない。ちなみに，債権者は，当日は終日営業に従事したとの就業報告を債務者になし，債務者も賃金カットはしなかった。そのほか，Ｑ部長の出張の際，面談のため出張先に来るよう要請したにもかかわらず，理由を設けて２度にわたり拒否して，同部長との接触を忌避した（乙１２）。なお，同部長名による営業計画書提出の指示を明白に拒否したことは既に述べたとおりである。
債権者は，常日ごろから自己のキャリア，営業経験を誇示し，強い自負心を抱いていて，Ｊ課長に対しては，その就任時から債権者の方が経験があり，能力も上であることを公言してはばからなかった。同課長に対する債権者の姿勢は，本件解雇後のことではあるが，平成１４年４月５日，債権者と組合関係者らが債務者本社に抗議に来た際，債権者が，Ｊ課長を認めるやいなや，「あそこにいる連中が会社の状況を悪くしているのだ。私の方が能力は数段上なのだ。」とまくし立て，同課長らを嘲笑したことに象徴的に表れているといえよう。
それに加え，些事に属することかもしれないが，日ごろ債権者は読みやすい字による報告を求められたにもかかわらず，昀後まで改めることなく，営業日報に見られるように読みづらい崩し字を多用してきた。
債権者は，営業計画書の提出よりも，営業会議の開催とその場での債務者としての営業戦略，営業計画の策定が先決という。
しかし，前述したように，債務者にとって地方の小規模店舗も主要な得意先であり，それを拡大，増強することが重要な営業政策であり，債務者がベテランの営業マンである債権者に求めたのは，既存店の取扱商品の増大と新規店の開拓であった。そして，その具体的方法，提案を考え，営業計画書として提出するよう指示したのであった。その計画を立案するについて，改めて会議する必要はなく，会議の不開催等を口実に上司の指示命令を無視し，勤務態度の不良と営業努力の懈怠を招いたのである。
債権者は，債務者が，市場動向の把握，売上増加のための取り組みの計画策定のための会議をするなどして，営業戦略，営業計画の方向性を明らかにする必要があるのに，それを怠ったとか，三重・岐阜の下級店のクラスアップ計画の立案，実行は，営業会議なくしては不可能であるなどと主張を重ねている。かかる主張，言動は，債権者が終始とり続けたもので，営業努力を懈怠したこと，あるいは，上司の指示命令を無視するための口実にすぎず，自己の営業成績の不良の責任を債務者に転嫁しようとするものである。債権者は，債務者から具体的な計画，実施方法を求められると，「自分は指示を受けて営業現場で働くのが仕事だ。」と逃げを打つのが常であったし（乙１４の４頁⑤，⑥），債務者や上司，同僚を批判，誹謗する場合も，何ら具体的，建設的な提案，意見が示されることもなかった（乙１４の１４頁③，乙２８，２９）。債権者はベテランの営業マンなのであるから（相当の自負心を持っていたはずである。），債務者において，それに見合った営業計画の策定及び営業成績の達成を期待したことは当然であり，債権者は
殊更その期待を裏切った
というほかない。
債権者は，営業に関する意見を具申し，営業に努力していると言う。　しかし，債権者のなす意見具申は，常に抽象的で具体的内容に欠けるもので，債務者が具体的施策を求めると，債権者は，会議で決めるものだと言い逃れをし，債務者に責任を転嫁するのが常である。


(シ)　解雇権の濫用について
債権者は，本件解雇は，債権者を不当に排除しようとの意図に基づくこと，新人事管理基本制度とこれに伴う賃金制度の導入に対する不同意及び未払本訴提起に対する報復であるから，解雇権の濫用に当たり無効であると主張する。しかしながら，債務者には，もとよりそのような意図はなく，前記理由により，真にやむを得ない事情で解雇に至ったもので，権利の濫用には該当せず，本件解雇に合理性があり，有効である。
以下，債権者が指摘する主要な事実に対し反論する。
ａ　退職強要について
退職を勧奨したことはあるが，債務者は，債権者の不同意の意思が明示されるや，直ちに撤回した。債権者は，物事を殊更誇張し，自己に有利に描いたストーリーに当てはめようとしている。
ｂ　新人事管理基本制度の導入について
未払本訴で主張しているように，新人事管理基本制度（賃金制度を含む）は有効で，債権者にも適用されるべきである。
ｃ　「嫌がらせ」について
平成１２年７月２１日付けの「営業活動について」と題する書面は，団体交渉での合意事項を確認の意味も含め，債権者に通知したにすぎず，「嫌がらせ」の意図では毛頭ない。その後の書面も，債権者との会議や電話でのやり取りを経た上で交付したものであり，債務者から，いきなり文書を送りつけるようなことはしていない。債権者は，懲戒処分を受けた後も，このような文書による業務指示に対して，まともに応ずることはなかったのである。債権者のこのような自らの非を棚に上げて，債務者を一方的に加害者と決めつける態度こそ問題である。
ｄ　懲戒処分について
債権者は，懲戒事由に該当する事実の存在をも否定し，懲戒処分の無効を未払本訴でも主張しているが，それ以前には債権者及び組合から処分自体が無効との指摘が間接的にもなされたことはなかった。ただ，組合の方から，「懲戒処分は会社の判断でされたことで組合が撤回を言うものではないが，始末書の提出は，撤回してほしい。」との申入れがあった。債務者は，文書での申入れがあれば始末書の提出を猶予すると回答し，いったんは組合は応諾しながら，その後請求しても実行してこなかったため，そのままとなっている。
ｅ　未払本訴及び争点との関係について
未払本訴の争点は，新人事管理基本制度（賃金制度）の合理性及び新就業規則の効力であり，背景事情としてはともかく，本件解雇事由を直接争点とするものではない。本件解雇に至った原因は，債権者の主張するような訴訟提起に対する報復などといったものではなく，債権者の勤務成績，態度が劣悪で，社員間でも苦情が起こり，しかも，依然として上司の業務指示を無規する反抗的姿勢が続き，社内では企業秩序及び規律の面で看過し得ない状況に至ったことにある。加えて，債権者のような営業成績しか達成し得ない社員に，比較的高給を支給する事情にはない厳しい経営面の要因もあって，債権者を解雇するに至ったのであるから，何ら解雇権の濫用に及ぶ理由は存しないのである。
ｆ　４０代の元従業員の例及びＸ常務の発言について
債権者は，解雇権濫用の主張の結論部分において，４０代の元従業員の例及びＸ常務の発言に言及している。
しかし，元従業員の退職経過及び精神疾患の原因は明らかに事実と相違するし，指摘のようなＸ常務の発言も全くなかった（乙３９）。債権者こそ，事実を歪曲し，意図的に自己に有利なストーリーを展開しようとしている。
(2)　争点②（債権者の賃金額は幾らか）について
ア　債権者の主張
(ア)　債権者の賃金額
債務者における債権者の毎月の賃金総支給額は４２万９６００円であり（甲１５の１ないし１２），債務者における賃金支払日は，毎月末日である（甲２）。
(イ)　新人事管理基本制度に伴う賃金制度の無効
なお，前述のとおり，平成１３年７月支給分以降，債務者は債権者の賃金総支給額を３７万５８００円に減額した（甲２，１６）が，上記減額について，債権者の同意はなく（甲１４），就業規則変更の形式がとられはしても，就業規則としての効力発生は認められず，不合理な変更であって債権者に対する効力は認められない（甲２，２７ないし４３）。
(ウ)　結論
したがって，債権者は，平成１４年７月以降も毎月末日限り４２万９６００円の賃金請求権を失わない。
イ　債務者の主張
４２万９６００円から３７万５８００円への賃金減額は正当である。
(3)　争点③（保全の必要性があるか）について
ア　債権者の主張
(ア)　地位保全の必要性
債権者は，本件解雇により従業員の地位を否定され，就労機会を奪われたことにより，多大の精神的苦痛を被っている（甲２）。
債権者は，昭和２０年５月９日生まれで，定年退職の予定は，平成１７年５月３１日である。債権者は，債務者における営業業務への従事において，自らの能力を開拓し，これを生きがいとしてきた。債権者は，甲６２に見られるような，精一杯の営業活動を展開する中で能力を開拓し，生きがいを感じてきたのである。定年間近の労働者である債権者にとって，仕事への従事の価値を軽視することはできないのであって，本訴による確定を待つことは，貴重な労働への従事がいたずらに遅れる結果とならざるを得ない。昀悪の場合，債権者は，定年までの昀後の期間は，裁判闘争をしていただけで仕事ができなかったということになり，就労の機会は生涯失われる。その精神的苦痛は回復し難い。
また，将来の疾病その他の事故の生じることは当然予想されることであり，債権者の健康保険の被保険者資格を否定されることは，著しい不利益である（甲２）。以上の事情は，債権者の地位保全の必要性の高さを判断するに当たって，昀大限考慮されるべきであり，労働契約上の地位保全の必要性がある。
(イ)　賃金仮払の必要性
(ａ)　債権者は，債務者からの賃金によって生活しており，毎月の賃金支払がなければ日々の生活に支障を来すことが明らかである（甲２）。債権者は，現在，住所地において，妻，１８歳と１６歳の子供二人，８５歳の実母と一緒に暮らしており，債権者の収入によって，子供の学費，実母の介護費用も賄われている（甲２）。
したがって，賃金仮払の必要性がある。
(ｂ)　この点，債務者は，債権者の妻に平成９年度に２４０万円の不動産所得（賃貸料収入）のあったこと，債権者が退職金の送金を受けていることを主張し，保全の必要性において考慮されるべき等と主張する。


(ｃ)　債権者の妻に上記のような不動産所得があること，債権者が退職金の送金を受けていることは認める。また，債権者の妻には，不定期で，救急病院のパート，花屋のアルバイト収入合計１２０万円余りもあることも事実である。しかし，これらの事実が保全の必要性において考慮されるべきであるという主張に対しては強く争う。このようなことが考慮されては断じてならない。現実に，債権者は，平成１３年６月ころ，実母を引き取ってバリアフリーを設置した離れを建築し，貯蓄がない状態であり，債権者の妻も債権者の母の介護に従事しなければならない状態にもなっている。また，債権者の長男が音楽専門学校に在学して月１０万円以上の授業料の負担を余儀なくされている現状にある。したがって，債権者について，実際に賃金仮払の必要性は極めて高い。そもそも，債権者は，債務者の理不尽な違法不当な解雇により，賃金全額の収入が喪失しているのであり，その結果，家計の予測も大幅な見込み違いを覚悟しなければならないのである。妻に収入があって一般的には生活できるのではないかと思われがちであるが，そのような発想は誤りである。なぜ，債権者が，理不尽な解雇により妻の収入だけに頼る生活を長期間甘受しなければならないのであろうか。そのような必要は本来ないはずである。このような仮処分の必要性を考慮すれば，仮払賃金額は，全収入額というべきであり，また当然のことながら，仮払の期間は本案判決確定に至るまでというべきである。　　また，債務者は，債権者に退職金３１８万３３００円を送金したことを賃金仮払の必要性がないことの事情として挙
げるが，解雇による
退職金の支払で賃金仮払の必要性が欠如することはあり得ない。債権者としては，上記送金額は，平成１４年７月以降の賃金に充当する旨，明確にしておく。
イ　債務者の主張
(ア)　仮に，仮処分が認容されるとしても，債権者は，平成１３年７月分から３７万５８００円の賃金の支給を受け，以来約１年が経過し，その間生活を維持していることにかんがみると，減額前の賃金額の仮払の必要性はない。(イ)　債権者は兼業農家であり，農業収入もあるはずである。債権者の妻は，債権者の扶養家族となっておらず（母親も同様である。），給与所得のほか，継続的に不動産所得（平成９年度で２４０万円，乙３２）がある。債権者の息子も，就職したためか，扶養親族に該当しなくなった（乙３６）。(ウ)　債務者は，債権者に対し，退職金として，６２２万７６００円を支給することになるところ（乙３７），そのうち３１８万３３００円を平成１４年７月３０日に債権者に送金したが，中小企業退職金共済事業団分７０万５０００円と企業適格年金分２３３万９３００円については，債権者がその受領を拒否している。(エ)　上記(ア)ないし(ウ)の事情を考慮の上，仮払額が決定されるべきである。なお，仮払の終期は第１審判決言渡しまでとされるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点①（本件解雇は無効か）について
(1)　前記争いのない事実に後掲疎明資料を総合すれば，以下のとおりの事実を一応認めることができる。
ア　本件解雇の意思表示
債務者は，平成１４年６月３日，債権者に対し，本件解雇通知書（甲３）を示して，同年７月３日付けで解雇する旨の本件解雇の予告をなした。債権者は，本件解雇通知書の受領を拒否したところ，同年６月７日，債権者宅に送付されてきた（甲２）。
本件解雇通知書には，解雇理由として以下のとおり，記載されていた。「　当社は，下記に記述する貴殿の営業活動及び一連の言動，行為は当社就業規則第２条，第９条第１項第１号ないし第３号，第２項第１号，第１１条第４号及び第１２条第１１号の服務規律に違反し，同規則第１９条第２号ないし第４号の解雇事由に該当すると判断せざるを得ません。
そこで，同規則第２０条の解雇予告に従って本日，本書をもって平成１４年７月３日付をもって解雇する旨の予告をいたします。
記1.　勤務成績が不良で勤務に適さないと判断すること。１）平成１２年７月１０日の団体交渉で目標売上高を設定した後の平成１２年８月１日より本年５月３１日までの１年１０カ月でのＡ社員の新規店開拓実績が８店で同期間中の新規店に対する売上高が２３５，０２０円であり，同期間における総売上高実績が２，９２４，２２４円という著しい成績不良であること。２）Ａ社員の上司である営業部長，営業課長の指示・伝達を守り，営業成績を上げる努力を怠ったこと。
2.　やむを得ない業務上の都合と判断すること。
１）異動を拒むＡ社員に対して，売上高が月額平均で１３万円にも満たない営業職として，同地・同職で，これ以上継続雇用出来る状況ではないこと。２）Ａ社員以外の全社員が同意している新人事管理基本制度及び就業規則の変更に不同意として，適用を拒むこと。
3.　その他やむを得ない事由（服務規律違反）
会社の方針を批判し，上司，同僚社員の誹謗・中傷を繰返すこと。」
イ　就業規則の定め
本件解雇通知書が引用する債務者の就業規則（平成１４年１月２４日に変更の届出がされたもの。乙９の３）の２条，９条１項１号ないし３号，２項１号，１１条４号及び１２条１１号，１９条２号ないし４号は，以下のとおり規定している。「第２条　会社及び従業員は，この規則を遵守し，相共に協力して社業の発展に努めなければならない。」
「第９条　従業員は，次の事項を守らなければならない。(1)　この規則及びその他の会社の諸規定並びに指示・通達を守り，会社の組織を尊重し，社業の発展に努める。
(2)　自己の業務に専念し，誠実にこれを遂行する。(3)　会社従業員としての自覚を持ち，常に体面を保持するとともに，不正不義の行為を行わない。
2.　従業員及び所属長は，相互に次の事項を守らなければならない。(1)　従業員は，所属長の指揮に従い，職場の秩序を維持する。」「第１１条　従業員は，業務遂行に当たり，次の事項を守らなければならない。(4)　所属長の指示・命令を守り，業務は責任をもって正確・迅速になすとともに，必要事項は報告又は申し送りすること。」
「第１２条　従業員は，次の事項を守らなければならない。(11)　会社又は会社に属する個人を中傷・誹謗したり，その名誉・信用を傷つけないこと。」


「第１９条　従業員が，次の各号の一に該当するときは，解雇することがある。但し，懲戒により解雇するときは，（懲戒）に定めるところによる。(2)　勤務成績が不良で，勤務に適さないと認められるとき。(3)　やむを得ない業務上の都合によるとき。
(4)　その他やむを得ない事由があるとき。」
ウ　本件解雇通知書に記載の解雇理由の存否について
(ア)　「1.勤務成績が不良で勤務に適さないと判断すること。」のうちの「１）平成１２年７月１０日の団体交渉で目標売上高を設定した後の平成１２年８月１日より本年５月３１日までの１年１０カ月でのＡ社員の新規店開拓実績が８店で同期間中の新規店に対する売上高が２３５，０２０円であり，同期間における総売上高実績が２，９２４，２２４円という著しい成績不良であること。」についてａ　債務者は，平成１２年７月１０日の団体交渉において，月額４００万円の売上目標と新規開拓，取引停止店の掘り起こしが合意されたものであり，月間４００万円の売上目標が設定されたことは，その旨がＣ部長から債権者あての文書（甲２０，乙２０）に記載されており，しかも，当該金額について，本件係争に至るまで，債権者から異議の申出や反論がなされたことはなく，当該金額は，Ｃ部長から債権者あての平成１２年１２月１３日付け文書（甲１８）にも明示されており，債務者は，後に前記団体交渉の経過を記載した書面を組合側に送付している（乙１９）ところ，新規開拓の実績面では，同年８月から平成１４年５月までの間（２２か月）で８店（平成１２年度２店，平成１３年度６店で，同期間中の新規店に対す
る総売上高は２３万５０２
０円）であり，売上げの面では，同期間の総売上高が２９２万４２２４円（月平均１３万３０００円弱）であって（乙２６），月間４００万円の目標に遠く及ばないばかりか，債権者に担当が変わる前の実績（月平均１４万４０００円，乙１０）より低下しているところ，債権者を除く他の営業員の実績（一人当たりの平均）は，新規開拓では，平成１２年度及び平成１３年度で，それぞれ１９店及び１４店，年間売上高（新規分）では，同じ年度で，それぞれ１６１万円及び１５７万円であり（乙２６），そのうち，債権者と同様のエリア担当営業員に限って，上記の期間について述べると，新規店開拓は平均２０店，新規店売上高は平均２３４万円，既存店との合計売上高は平均９４６７万円となっている（乙３４）から，債権者の勤務成績が著しく不良で
あることは何人も否定し得ないところであり，債権者はベテランの営業マンであることからみて，殊更努力を怠ったというほかなく，職務専念義務にも違反しているものであって，債権者は，勤務成績が不良で，勤務に適さないと認められるので，就業規則１９条２号の解雇事由に該当する旨主張する。ｂ　平成１２年７月１０日の団体交渉において月間４００万円の売上目標が設定された旨の債務者の主張に関しては，Ｃ部長から債権者あての平成１３年２月１日文書（甲２０，乙２０）にその旨記載されていること，当該金額は，Ｃ部長から債権者あての平成１２年１２月１３日付け文書（甲１８）にも記載されていること，債務者が前記団体交渉の後にその経過を記載して組合側に送付した書面（乙１９）にも，当該金額が記載されていることは，債務者が主張するとおりであり，乙１２，１４，３０，３８の各申述書には，債務者の主張に沿う記載がある。しかし，債権者はこれを否定する陳述をし（甲５３，５８），前記団体交渉に立ち会ったＢ書記長もこれを否定する陳述をしている（甲５９）。ところで，甲１７によれば，債務者の営業部から債権者に対し，平成１２年７月２１日付けの「営業活動について」と題する書面（甲１７）が送られてきたが，そこには，それまで債権者が担当していた株式会社大山名古屋支店の管轄担当のほか，中部営業所エリア（東濃地区）の新規店開拓，取引停止店の取引再開，中部営業所エリア内における業務用オリーブオイルバジェステルによる新規取引先開拓が記載されていたが，三重・岐阜エリアの既存店の営業活動の指示はなかったことが，甲７の１，８の１によれば，債務者の営業部のＱ部長から債権者に対し，平成１３年２月１４日付けの「営業活動について」と題する書面（甲７の１）が送られてきたが，そこには，「１．三重県，岐阜県内の新規店開拓計画立案，実行」，「２．三
重県，岐阜県内の下
級店クラスアップ計画立案，実行（別添え販売店リスト）」との記載があり，別添え販売店リストとして既存店のリスト（甲８の１）が添えられていたことが一応認められ，以上によれば，債権者が三重・岐阜エリア担当と具体的指示を受けたのは，平成１３年２月１４日の業務指示からであって，平成１２年８月からではないと一応認めることができる。
そして，平成１３年３月から三重・岐阜エリア担当となった債権者の営業成績をみると，乙２６によれば，債権者が担当を命じられた三重・岐阜エリアの甲８の１記載の担当店舗の売上げは平均月額１３万５２４４円であったものと一応認められるが，それ以前の担当者による平均月額も１３万９０３６円にすぎないものと一応認められ，そうすると，債権者が月額４００万円の売上目標を達成するには，それら既存店の売上げに加えて，新規店開拓によって月額３８０万円以上の売上げを上げなければならないことになる。しかるに，乙２６によれば，平成１２年６月から平成１３年５月までの１年間の営業員一人当たりの新規店開拓による平均売上高は１６１万８７６８円であり，月額１３万４８９７円にすぎないものと一応認められる
から，平成１２年７
月１０日当時において，新規店開拓によって月額３８０万円近い売上げを上げることを想定して，月間４００万円の売上目標を設定するということは，到底合理的なものということはできない。
以上によれば，前掲疎明資料から，月間４００万円の売上目標が設定された事実を一応認めることは困難である。
ｃ　債務者は，債権者の平成１２年８月１日から平成１４年５月３１日までの２２か月間の既存店関係の総売上高２９２万４２２４円をもって，著しい成績不良の理由の一つとする。


しかし，上記総売上高に基づく平均月額は１３万２９１９円であり，前記のとおり，債権者が三重・岐阜エリア担当になったものと一応認められる平成１３年３月以降の売上高の平均月額は１３万５２４４円であって，これらの額をそれ以前の担当者による売上高の平均月額１３万９０３６円と比較すると，売上げが若干低下していると一応認められるが，この程度の売上げ低下をもって著しい成績不良ということは困難である。
ｄ　前記認定のとおり，債権者が三重・岐阜エリア担当となったのは平成１３年３月以降と一応認められるところ，乙２６によれば，それ以降平成１４年５月３１日までの間（１５か月）の債権者の新規店開拓実績は，８店（平成１３年５月３１日まで２店，平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日まで６店），売上高は，平成１３年５月３１日まで５万２３２０円，平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日まで１８万２７００円の合計２３万５０２０円であること，債権者を除く他の営業員の新規店の開拓実績（一人当たりの平均）は，平成１２年６月１日から平成１３年５月３１日までが，１９店，１６１万８７６８円，平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日までが，１４店，１５７万１０７９円であることが，乙
３４によれば，債権
者と同様のエリア担当営業員の平成１２年６月１日から平成１４年５月３１日までの２年間の一人平均の新規店開拓は２０店，売上高は２３４万２０００円であり，平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日までの間においては，一人平均の新規店開拓は７店，売上高は１２５万７０００円であることが一応認められる。ところで，乙３４によれば，エリア担当営業員の平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日までの間の新規開拓店舗数について，債権者の実績である６店以下の者は１７名中８名であると一応認められ，前記認定の一人平均７店からいっても，債権者の６店という実績が著しく低いものということはできない。これに対し，前記認定の平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日までの間の債権者の新規店開拓の売上高１８万２７００円と，その間の他のエリア営業員の平均売上高１２５万７０００円とを比較すると，結果としての債権者の売上高は相当低いといわざるを得ない。　しかし，乙３４によれば，平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日までの間の新規店売上げについて，債権者の１８万２７００円の実績よりも低い者として，１６万６０００円，４万６０００円の者がいるほか，債権者より多い場合であっても，２９万円，３８万８０００円，３５万９０００円，５２万２０００円，５４万３０００円，５９万４０００円など，債権者に比べて極端に多いとはいえない者もいる。
そして，結果としての売上高は，営業努力と単純に比例するものとはいえず，担当するエリアの特質によるところが大きいといわざるを得ないところ，平成１３年２月１４日に債権者が三重・岐阜エリア担当を指示された際には，販売店リスト（甲８の１）を渡され，それらの既存店に対する営業をしながら新規店を開拓することを指示されているが（甲７の１），甲８の１によれば，債権者が指示を受けた既存店は，債権者が担当指示を受けた時点で，年間売上げが１０万円以上の店舗は１店舗もないことが一応認められるのであり，これらの既存店の営業をしながら新規店の開拓をした場合，１店舗当たりの売上げについて，上記既存店に比較して極端に大幅な売上げを上げることを期待することは困難というべきであって，新規開拓店
数に比べて，売上高
が伸びないことはやむを得ない面があるといわざるを得ない。乙１５，３０には，訪問店数からみて，債権者が新規店開拓の営業努力をしたとはいえない旨の記載があるが，前記のとおり，新規開拓の店数においては，債権者の６店という実績が著しく低いものということはできないのであって，訪問店数の多寡が売上高の低さに結びついているものということはできない。以上によれば，結果としての新規開拓店の売上高から，債権者の勤務成績が，解雇事由に相当するほどの著しい成績不良に該当すると一応認めることは困難である。(イ)　「1.勤務成績が不良で勤務に適さないと判断すること。」のうちの「２）Ａ社員の上司である営業部長，営業課長の指示・伝達を守り，営業成績を上げる努力を怠ったこと。」について
ａ　債務者は，債権者が債務者営業部の所属と決まった平成１１年６月１日以降，債権者を交え，債権者の具体的な営業活動について会議を持ち，債権者から株式会社大山に対する営業対策の計画書の提出を受け，検討した上で実行責任者として認められる内容であれば，債権者を株式会社大山の営業責任者に任命することとしたが，債権者の提出してきた販売計画書（乙５）は殴り書きで読みにくい上に，債権者の内容説明も不明確で，具体的な実施の話になると，「自分は指示を受けて営業現場で働くのが仕事だ。」と逃げる始末であり，計画書の再提出を命じたが，満足のいく計画書ではなく，責任者としての適格性に欠けることが明白となったものであり，平成１２年７月１０日の団体交渉において，債権者の月間の売上目標を４０
０万円と設定し，そ
れに伴い債権者は具体的目標計画を作成すること，営業活動の重点事項として，株式会社大山名古屋支店の営業，東濃地区の新規店開拓，同地区の取引停止店の取引再開等が取り決められ，それに基づき，債務者から文書（甲１８，１９）で再三指示されたにもかかわらず，計画案の提出，営業活動の結果報告を実行せず，これを遅延し，しかも，Ｑ部長とＪ課長の指示，命令により業務を遂行することが確認されているにもかかわらず，それを履行せず，さらに，平成１４年２月１日，Ｊ課長が同月以降の具体的な営業計画書を同月１０日までに提出するよう債権者に指示したが（乙６），債権者はその後の再三にわたる催促に対しても履行せず，同月２７日，同課長は同年３月５日までの提出を命じた（乙７）が，債権者は，同月８日，
債務者の方針の説明


，検討及び会議の設定が先になされることが絶対条件であるとの回答を文書でなし，同課長の指示命令を拒否し（乙８），その後も同様に，同課長の督促に応じず（乙１３），同年３月８日には，Ｊ課長が，あらかじめ説明しておいた新商品の販売資料，発表会の企画書等を名古屋事務所に取りに行くよう債権者に連絡したが，債権者がそれらを取りに行ったのは，１０日もたってからであり，４月の新製品発表会には，債権者の担当店からの出席は皆無であり（乙１２），同年４月１８日には，Ｑ部長から債権者に対し，同月１９日に岐阜の得意先に行くので，岐阜に来るよう連絡したところ，債権者は，当日岐阜には行くが方向が違うと言って，会うことを拒否した（乙１２）旨主張する。
ｂ　平成１２年７月２１日付けの債務者営業部から債権者あての「営業活動について」と題する書面（甲１７）には，「６６期営業活動の重点事項をお知らせいたします。　１．株式会社大山名古屋支店の管轄担当　２．中部営業所エリア（東濃地区）の新規店開拓　３．中部営業所エリアの取引停止店の取引再開　４．中部営業所エリア内における業務用オリーブオイルバジェステルによる新規取引先開拓　※新規開拓は既存店（別紙リスト）に留意してください。　※取引停止店の取引再開については別紙リストに基づいて活動してください。」と，平成１２年１２月１３日付けのＣ部長から債権者あての文書（甲１８）には，「Ａさんの売上目標を，月額４００万円とし，具体的目標計画を作成し，営業活動を行うために，７月２１日
付で営業部より，６
６期営業活動の重点事項として，次の４項目の指示が出ています。１．大山名古屋支店の営業担当　２．中部営業エリアの東濃地区の新規店開拓（添付の既存店リストには留意）　３．中部営業所エリアの取引停止店の取引再開（添付のリスト店に基づいて活動）　４．中部営業所エリア内における業務用オリーブオイル　バジェステルによる新規取引店開拓　この指示に対して，具体的な相談，計画案の連絡，実施報告がされていません。１２月２０日必着で，具体的に実施した結果報告をして下さい。」と記載されていた。
しかし，平成１２年７月１０日の団体交渉において，債権者の月間売上目標を４００万円と設定する旨の合意がされたと一応認めることができないことは，前記認定のとおりであり，甲１８にある「Ａさんの売上目標を，月額４００万円とし」との記載は，その前提を欠くものといわざるを得ない。
また，債権者は，債務者あてに，平成１２年１月１７日に「大山流通戦略的基本販売計画」（甲４８）を，同年７月２２日には「第６６期大山流通販売計画」（甲４９）を提出していたものであり，甲４８には，株式会社大山について，６５期までは，化粧品の一部しか取り扱われず，戦略的対応が欠落し，売上額が半減し，返品も倍増していたので，６６期以降は，全面的，全量的な取扱商品とし，年数十億の売上げを目指すことを提案し（本文４枚目），株式会社大山への対応として，販売共同体制の構築としては，営業情報，活動の定期交換，商品開発への提案などをしつつ，株式会社大山の本，支店の業態担当責任者への直接営業のフォローなどを指摘し（本文５枚目），さらに，株式会社大山への販売サポート体制として，情報提
供，企画提案，広告
媒体等の項目について提案し（本文６枚目），今後３年間の売上高目標も記載し（本文９枚目），甲４９には，第６６期における株式会社大山に対する販売計画について，フローチャートの記載（２頁），投入商品の種類（３頁），投入商品別時系列売上計画（４頁），投入商品業態別売上計画（５頁），取引条件の変更についての提案（６頁）などを記載していた。
この甲４８の記載内容について，乙１４のＣ部長の申述書には，「余りに内容がないもので，Ａ社員に具体的な内容を聞くと「内容は会議で決めるもので自分が考えることではない」と言って，会議資料の作成もしないので会議を招集することも出来ませんでした。」との記載がある。しかし，甲４８の記載内容が債務者の期待に沿うものではなかったとしても，その記載内容自体から，債権者が上司の指示・伝達を守り営業成績を上げる努力を怠ったものと直ちに一応認めることは困難であり，これが解雇事由に相当するほどの著しい成績不良に該当するものとたやすく一応認めることはできない。
また，甲４９の記載内容についても，乙１４のＣ部長の申述書には，「同年１月１７日の「大山流通戦略的基本販売計画」と比較しても売上計画の売上額が追加された程度のものでした。」との記載があるが，甲５８によれば，甲４９は，６６期が来てしまったため，すぐに実行できる現実的な計画を提案したものであり，商品をセットして販売するなどの企画を提案したものであって，甲４８と４９とでは前提も構想も違うものであり，売上計画の売上額が追加された程度のものではないと一応認めることができる。
したがって，甲１８にある「この指示（平成１２年７月２１日付けの営業部からの６６期営業活動の重点事項としての４項目の指示）に対して，具体的な相談，計画案の連絡，実施報告がされていません。」との記載のうち，具体的な相談，計画案の連絡がされていないとの点は，甲１７の指示事項のうちの「１．株式会社大山名古屋支店の管轄担当」に関する限り，事実に相違する記載と一応認めることができる。


そして，甲１７のその余の指示事項については，甲５８によれば，営業会議をしないで具体的な計画案を作成することは不可能であるところ，債権者においてそれまでにも，会議を開催するなどして，営業戦略，営業計画の方向性を明らかにする必要があると述べていたが，債務者がこれにこたえようとしなかったことから，債権者においてその実行ができなかったものと一応認められる。乙１３には，売上構築の計画や商品提案については，営業会議を開催して事業計画や経営方針を決めなくてもできる旨の記載があるが，甲５４には，「同業他社が支配している市場に切り込んで，新たに債務者の販売店を増やすには，より緻密かつ計画的に，本社営業部において債権者の仕事内容を日常的に点検し，よく相談して業務内容での売り込み方の工夫を具体化したり，売上状況を抜本的に改善できるようなバックアップがない場合には，非常に困難である」旨の記載があり，この記載に照らすと，乙１３はたやすく採用することができない。以上によれば，債権者が甲１７，１８の指示に違反したものと直ちに一応認めることはできず，その指示事項に関し，債権者に解雇事由に相当するほどの著しい成績不良があったものとたやすく一応認めることは困難である。ｃ　平成１３年１月１５日付けの債務者社長室から債権者あての文書（甲１９）には，「昨年の７月２１日に営業部からＡさんへ営業活動の指示が出ていますが，それを実施した結果報告が何もされていないため，昨年１２月末日までに（郵便の遅れで１２月２０日までを１２月末日までに報告するよう電話で伝えています）具体的に実施結果を報告するよう要請していましたが，報告されていません。以下，再々度の要請をします。１，１月２２日までにＱ営業部長に報告をしてください。２，Ｊ営業課長と日程を打ち合わせのうえ，１月末日までには本社に出社して，今期の報告をし，今後の指示を受けてください。」と記載されていた。そこで，債権者は，平成１３年１月１９日付けで，債務者あてに，「営業活動報告及び関連要求について」と題する書面（甲５０）を送付し，営業結果報告についてはこの書面に記載し，営業計画については，改めて営業会議の開催を求めた。ところで，前記認定のとおり，甲１７の指示事項のうち，「１．株式会社大山名古屋支店の管轄担当」以外の指示事項については，営業会議をしないで具体的な計画案を作成することは不可能であり，債権者においてそれまでにも，会議を開催するなどして，営業戦略，営業計画の方向性を明らかにする必要があると述べていたが，債務者がこれにこたえようとしなかったことから，債権者においてその実行ができなかったものと一応認められるのであって，そうすると，債権者が債務者あてに甲５０を送付したことによって，甲１９による債務者の指示にこたえたものと一応認めることができ，その指示事項に関し，債権者に解雇事由に相当するほどの著しい成績不良があったものと直ちに一応認めることは困難である。ｄ　その後，債務者営業部は，債権者あてに，平成１４年２月１日付けの「２月１０日までに計画書を本社宛お送りください。同封しております６ヶ月営業計画書に作成して下さい。」などと記載した文書（乙６），平成１４年２月２７日付けの「「６ヶ月営業計画書」が提出期限の２月１０日を過ぎても未提出です。電話では「会社の方針がないとできない。営業会議をしないとできない。」と主張されまいたが提出を拒む理由とは認められません。３月５日までに作成し提出をするよう再度指示します。期限までに標記計画書の提出ができない場合はその理由を３月８日までに提出してください。」などと記載した文書（乙７）を送付した。これを受けて，債権者は，債務者営業部あてに，平成１４年３月８日付けの「「売上げ計画」に就いて」と題する書面（乙８）を送付し，同書面において，売上計画を提出するには今期方針の説明及び検討会議の設定など諸前提をクリアすることが必要である旨主張した。
ところで，甲５８によれば，６か月営業計画として記入するのは，債権者の場合は，甲８の１に記載の各店舗についての売上目標数値ということになるところ，甲８の１に記載の年間売上金額からいっても，これらの店舗の売上目標を想定するためには，債務者としてこうした店舗に対してどのような方針で活動を展開するかが明確でなければ，売上目標の想定は困難であることが一応認められる。そうすると，乙６，７の指示に対して，債権者が乙８の応答をしたことをもって，債権者に解雇事由に相当するほどの著しい成績不良があったものと直ちに一応認めることは困難である。
ｅ　平成１４年３月８日のＪ課長からの連絡については，乙１２には債務者の主張に沿う記載があるが，甲５８によれば，債権者が，名古屋事務所の営業社員のＭと話をした際，同人から新製品発表会のことを聞き，債権者の方からＪ課長に電話を入れたところ，新製品発表会があるということを聞かされたので，債権者が新製品発表会の関連の資料を送るように頼み，名古屋事務所に送ってもらった資料を取りに行ったものであると一応認めることができ，新商品の販売資料，発表会の企画書等の受取について，債権者がＪ課長の業務命令に違反したものと一応認めることは困難である。
また，同年４月の新製品発表会に債権者の担当店からの出席がなかったことについて，債権者が上司の指示・伝達を守り営業成績を上げる努力を怠ったことによるものと一応認めるに足りる疎明資料はない。
したがって，Ｊ課長の業務命令に関して，債権者に解雇事由に相当するほどの著しい成績不良があったものと直ちに一応認めることは困難である。ｆ　平成１４年４月１８日のＱ部長からの連絡については，乙１２には債務者の主張に沿う記載があるが，甲５８によれば，債権者は，Ｑ部長からの同月１８日の電話で，翌１９日に岐阜市に来られるかどうかを聞かれたが，営業のため他に回らねばならず，岐阜市には行けない旨回答したものと一応認められ，債権者がＱ部長の業務命令に違反したものと一応認めることは困難である。したがって，Ｑ部長の業務命令に関して，債権者が上司の指示・伝達を守り営業成績を上げる努力を怠ったものということは困難であり，この点で債権者に解雇事由に相当するほどの著しい成績不良があったものと直ちに一応認めることは困難である。


ｇ　債権者が営業努力を怠ったとの債務者の主張については，甲４４の１ないし７９，４５の１ないし２４０，４６の１ないし２３５，４７の１ないし１０８，５５，５８によれば，債権者は，連日，担当エリアの店舗をこまめに営業活動に回っていたもので，売上げの低い店舗でも月に数回は訪店していたことが一応認められるのであって，債務者の主張はたやすく採用することができない。(ウ)　「2.やむを得ない業務上の都合と判断すること。」のうちの「１）異動を拒むＡ社員に対して，売上高が月額平均で１３万円にも満たない営業職として，同地・同職で，これ以上継続雇用出来る状況ではないこと。」についてａ　債務者は，就業規則に定める「やむを得ない業務上の都合によるとき」との解雇事由は，経営不振等の会社側の客観的事情のみならず，労働者側の服務規律違反など労働者側に生じた事由により，業務の遂行上支障が生じ，職場の規律を維持し，業務の円滑な遂行を図る上で労働者を解雇することがやむを得ないと認められる場合も含むものであるが，債権者は，平成１３年１月３０日の会議においては，Ｑ部長に対し，声を荒げ，机をたたきながらの威圧的な態度を示し，注意されてもこれを改めず，債務者の応接室において，在室中ずっとコートを着，しかもマスクを掛けたままの無礼な態度を続け，債務者側から注意を受け，さらに，同年２月１９日には，Ｊ課長が株式会社大山の業務をＥ社員に引き継ぐよう指示した際には，「Ｅは能力がないので
売上げが落ち，返品も発生する。」と言って同僚を誹謗，中傷するなどし，同年３月１４日の会合においても，自己の非を省みることなく，債務者を非難し，上記と同様に，Ｑ部長を営業部長として認めない，失格だなどと同人を侮辱する発言を繰り返し，上司の職位を否定するような言動をなしたものであって，以上のように，債権者は，上司であるＱ部長及びＪ課長の業務上の指示を守らず，必要な報告を怠り（就業規則１１条４号の服務規律違反），さらに，債務者の経営方針，とりわけ営業政策について，ことあるごとに債務者の方針，戦略がないなどと非難し（乙１３，２９），債務者を中傷，誹謗したほか，上司の職位を否定するような言動をなし，上司，同僚の誹謗，中傷を繰り返した（同１１条１１号の服務規律違反）もの
であり，債権者のそ
うした態度に対し，同僚からも苦情が出，職場の秩序の面において悪影響が出ていて，厳しい経営環境の中で懸命に働いている社員の士気にもかかわる事態となっているところ，債務者は，決算上は赤字には陥っていないものの，年間売上高を超える銀行借入金を抱えて，依然，資金繰りの逼迫した状況が続き，人員削減等で黒字を維持しており，債権者のような売上成績しか達成し得ない営業員の雇用を継続できる状況にはない旨主張する。
ｂ　前記認定のとおり，債務者の就業規則１９条本文は，「従業員が，次の各号の一に該当するときは，解雇することがある。但し，懲戒により解雇するときは，（懲戒）に定めるところによる。」と規定し，各号として，「(1)精神又は身体の障害により，勤務に耐えられないとき。(2)勤務成績が不良で，勤務に適さないと認められるとき。(3)やむを得ない業務上の都合によるとき。(4)その他やむを得ない事由があるとき。」と規定している。このように，同条は，労働者側に懲戒事由がある場合の懲戒解雇とは別に普通解雇事由を定めたものであるが，労働者側に勤務不能，不適という一定の帰責事由がある場合の解雇事由として１号と２号を規定し，４号の「その他やむを得ない事由があるとき。」以外に３号の「やむを得ない業務上の都合によるとき。」
を独立した解雇事由として規定した規定の仕方からすると，３号の「やむを得ない業務上の都合」とは，労働者側には責めに帰すべき事由がなく，専ら使用者側の事情による解雇の場合に限定したものであって，労働者側の事情による解雇は４号に定められたものと解するのが合理的と解される。すなわち，債務者の主張としても，「やむを得ない業務上の都合」として，債権者の服務規律違反による他の社員への影響と債務者の経営状況における債権者の成績不良を挙げているところ，債権者の服務規律違反の点は，４号の「その他やむを得ない事由があるとき。」に該当するか否かとして，成績不良の点は，２号の「勤務成績が不良で，勤務に適さないと認められるとき。」に該当するか否かとして，それぞれ判断の対象となるという
ことができ，３号の「
やむを得ない業務上の都合によるとき。」として，債権者にこれらの事由があるか否かを判断することは合理性を欠くものというべきである。したがって，債権者の服務規律違反による他の社員への影響と債務者の経営状況における債権者の成績不良に基づいて，３号の「やむを得ない業務上の都合によるとき。」という解雇事由に該当するという債務者の主張は，そもそも採用することができない。
ｃ　なお，債権者の勤務成績について，解雇事由に相当するほどの著しい成績不良に該当すると一応認めることが困難であることは，前記のとおりであり，甲５８によれば，債権者が異動を拒んだということもないことが一応認められ，そうすると，債権者について，その勤務成績に照らし，異動がないままでは，同地・同職でこれ以上継続雇用できる状況にはないとする債務者の主張もたやすく採用できるものではない。
(エ)　「2.やむを得ない業務上の都合と判断すること。」のうちの「２）服　部房親社員以外の全社員が同意している新人事管理基本制度及び就業規則の変更に不同意として，適用を拒むこと。」について
ａ　債務者は，新人事管理基本制度（賃金制度も含む）の導入及び就業規則の変更には債権者を除く社員が同意しているのに，債権者のみその適用を拒むことは，労働条件の統一的，画一的処理の必要性の面で問題をはらんでおり，これはやむを得ない業務上の都合に該当する旨主張する。
ｂ　しかし，そもそも，前記のとおり，債権者の責めに帰すべき事由の存在について，３号の「やむを得ない業務上の都合」に該当するものと解することはできないものというべきであるが，この点をおくとしても，債権者が他の社員が同意している新人事管理基本制度及び就業規則の変更に不同意とし，その適用を拒んでいるからといって，そのことが解雇を正当とする「やむを得ない業務上の都合」に該当するものと解することはできない。すなわち，債権者は，新人事管理基本制度の導入及び就業規則の変更に不同意であるとして，未払本訴を提起しているものであるが，甲５８によれば，債権者は，新人事管理基本制度及び就業規則の変更に異議を留めて通常業務に従事していることが一応認められ，労働条件の統一的，画一的処
理の必要性の面で具体
的問題が生じているとはいえず，債務者の主張は採用することができないというべきである。


(オ)　「3.その他やむを得ない事由（服務規律違反）」の「会社の方針を批判し，上司，同僚社員の誹謗・中傷を繰返すこと。」についてａ　債務者は，債権者が，上司であるＱ部長及びＪ課長の業務上の指示を守らず，必要な報告を怠り（就業規則１１条４号の服務規律違反），債務者の経営方針，とりわけ営業政策について，ことあるごとに債務者の方針，戦略がないなどと非難し，債務者を中傷，誹謗したほか，上司の職位を否定するような言動をなし，上司，同僚の誹謗，中傷を繰り返し（就業規則１２条１１号の服務規律違反），債権者のそうした態度に対し，同僚からも苦情が出，職場の秩序の面において悪影響が出ていることは，仮に，「やむを得ない業務上の都合によるとき。」に該当しないとしても，「その他やむを得ない事由があるとき。」（就業規則１９条４号）に該当する旨主張する。
ｂ　債権者が，上司であるＱ部長やＪ課長の業務上の指示に対し，殊更にこれを守らず，必要な報告を怠ったものとはいえないことは，既に説示したとおりであり，債権者に就業規則１１条４号所定の服務規律違反があったとたやすく一応認めることはできない。
ｃ　債務者主張の平成１３年１月３０日の債権者の言動については，甲５８によれば，債権者は，当日，債務者の本社に呼ばれ，狭い個室で，Ｃ部長（社長室長），Ｑ部長，Ｊ課長の３名から営業活動についてあれこれ注意を受け，責任を追及されたが，債権者は，自己に対する嫌がらせの一環と感じて，これに対する防衛的側面もあって，Ｑ部長に対し，債務者が２年間で４億円もの売上げを落としたことについての責任を問いただしたものであり，その際，風邪をひいていたことから，マスク，コートを着用していたが，そのことについては事前の了解を得ていたことが一応認められる。
乙１２，３８には，債権者の同日の言動について，両手で机をたたきながら，大声で，Ｑ部長を部長とは認めていない旨同部長を侮辱したものである旨の記載がある。しかし，前記認定のとおり，債権者は，自己に対する嫌がらせの一環と感じて，これに対する防衛的側面もあって，Ｑ部長に対する言動となったものと一応認められるから，乙１２，３８に記載の債権者の言動の態様を勘案しても，同日の債権者の言動について，債務者や同僚を誹謗，中傷したものとして，就業規則１２条１１号所定の服務規律違反に該当するものと直ちに一応認めることはできず，これが就業規則１９条４号の「その他やむを得ない事由があるとき。」との解雇事由に該当するものとたやすく一応認めることはできない。
ｄ　債務者主張の平成１３年２月１９日の債権者の発言の点については，甲５８によれば，株式会社大山は，債権者がそれまで担当した得意先であり，同社の担当者の債権者に対する信頼の中で取引が行われてきたものであったところ，平成１２年の秋以降，オリーブクリームなどの商品を新規に納入して，同社の取引先の小売店に配荷し，陳列していたことから，シーズン商品でもあり，各小売店をこまめに回って商品販売の促進をフォローしなければ返品が発生することにもなるので，そういう事情をよく知っている者が担当しなければ返品が発生するという趣旨で，「自分が株式会社大山の担当から外れると返品が発生するかもしれない。大手の問屋である株式会社大山はＥ氏では難しい。」旨，債権者がＪ課長に述べたものであると一応認められる。
乙１３，１４には，債権者の同日の発言について，「Ｅは能力がないので実績が下がるし，返品も発生するが承知の上か。」と言った旨の記載がある。しかし，前記認定のとおり，債権者の発言の趣旨としては，債権者が引き続き株式会社大山を担当する必要性について述べたものと一応認められるから，乙１３，１４に記載の債権者の発言の態様を勘案しても，債権者の発言について，これが直ちに債務者や同僚を誹謗，中傷したものとして，就業規則１２条１１号所定の服務規律違反に該当するものということはできず，これが就業規則１９条４号の「その他やむを得ない事由があるとき。」との解雇事由に該当するものとたやすく一応認めることはできない。
ｅ　債務者主張の平成１３年３月１４日の債権者の発言については，甲５８によれば，同日の団体交渉において，債権者は，Ｑ部長について，営業部長としての責めを果たしていないと発言したことが一応認められるが，団体交渉の場において，債権者の労働条件，待遇に関する問題として，債権者の営業活動について，営業部長の責任を問いただす発言をしたことをもって，これが直ちに債務者や上司を誹謗，中傷したものとして，就業規則１２条１１号所定の服務規律違反に該当するものということはできず，これが就業規則１９条４号の「その他やむを得ない事由があるとき。」との解雇事由に該当するものとたやすく一応認めることはできない。乙１２，３８には，当日の債権者の言動について，甲５８に記載の内容以上のものがあり，組合からも債務者から処分される旨の注意を受けた旨の記載があるが，当日の団体交渉に同席したＢ書記長の陳述書である甲５９の記載に照らし，たやすくこれを採用することはできない。
ｆ　債権者の態度に関する同僚の苦情については，乙２８，３３に債務者の主張に沿う記載がある。しかし，これらの記載から，債権者に解雇事由に該当するほどの服務規律違反があったものと直ちに一応認めるには足りないというべきである。(2)　以上によれば，債務者が主張する解雇事由については，いずれもこれを一応認めるには足りないというべきであって，解雇事由を一応認めるに足りない以上，その余の点について判断するまでもなく，本件解雇は無効といわざるを得ない。
２　争点②（債権者の賃金額は幾らか）について
債権者は，債務者が平成１３年７月支給分以降の債権者の賃金総支給額を３７万５８００円に減額したのは無効であり，債権者の毎月の賃金総支給額は４２万９６００円である旨主張し，債務者は，４２万９６００円から３７万５８００円への賃金減額は正当である旨主張する。
このように，債務者の主張によっても，本件解雇が無効であるとすると，債権者の賃金総支給額は月額３７万５８００円を下回るものではないと認められるところ，後記３の(2)で説示するとおり，債権者が債務者に仮払を求め得る額としては月額３０万円と認めるのが相当であって，そうすると，債権者の賃金額が幾らかという点については，判断の要がないというべきである。
３　争点③（保全の必要性があるか）について


平成１７年(わ)第２０８号
判決
主文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
押収してある傘１本（平成１７年押第８号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ大学を卒業し，自衛官となり，幹部候補生学校を経て，三等陸尉となって，平成１６年８月からは陸上自衛隊Ｅ駐屯地の重迫撃砲中隊の小隊長として勤務していた。被告人は，Ａ大学在学中からスロット遊技に耽るようになり，このため，自衛官になった後も給料のみならず，サラ金や親，知人などからも借金を重ねていた。被告人は，平成１７年２月２６日，父親から２万５０００円を送金してもらい，これを使って那覇市内のパチスロ店でスロットをしたが，手持ちの金をほとんど使い果たし，同パチスロ店を出たところ，同店の換金所付近でＢ（当時４８歳）が５万円以上の現金を財布の中に入れているのを見た。被告人は，同人から金員を強取しようと企て，道路際に放置されていたコンクリート片を拾った上，同人を追跡し，同人が表通りから暗く人気のない細い路地に入ったことから，同所で同人から金員を強取することとし，同日午後７時４６分ころ，那覇市ab丁目c番ｄ号先路上において，同人に対し，その頭部を持っていたコンクリート片で殴打し，更に，同所から約１４．２メートル離れた同市ab丁目e番f号前Ｃマンション先路上において，同人の顔面を持っていた傘（平成１７年押第８号の１）の先端で突き刺すなどの暴行を加えてその反抗を抑圧した上，同人から現金約１０万６０００円在中の財布１個を強取し，その際，前記暴行により，同人に顔面から頭蓋内腔に至る貫通創の傷害を負わせ，その場で，同人を前記傷害に基づく失血及び気道内への血液吸引による窒息により死亡させたものである。
（法令の適用）
罰条刑法２４０条後段
刑種の選択無期懲役刑を選択
酌量減軽刑法６６条，７１条，６８条２号，１４条１項
未決勾留日数の算入刑法２１条
没収刑法１９条１項２号，２項本文
訴訟費用刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（責任能力についての判断）
１弁護人は，本件犯行当時，被告人はうつ状態を伴う不安神経症，深刻なギャンブル依存症に罹患しており，うつ状態を抑制するために常時服用していた抗不安薬や抗うつ薬の副作用，スロット遊技で散財したことによるストレス等が相まって，心神耗弱状態にあった旨主張する。
そこで，以下，この点について検討する。
２関係証拠によれば，次の諸点が認められる。
①被告人は，スロット遊技に興じて遊興費欲しさに消費者金融会社等から借り入れを重ね，本件犯行当日における被告人の借金は合計４０９万円余にのぼっており，これらの会社等から新たな借り入れは見込めなかった。被告人は給与等を借金の返済や生活費等に当てていたが，本件犯行の２週間ほど前からは所持金に窮し，パソコンを質入れしたり，家族から送金を受けたり，知人から金を借りるなどしてしのいでいた。そして，本件犯行当日朝の被告人の所持金は２，３万円程度になっていたところ，被告人は，翌２７日から大分県での自衛隊の演習に参加する予定になっており，そのための現金及び消費者金融会社に返済する現金が必要であったため，同日，父親に金の無心をし，２万５０００円を振り込み送金してもらった（なお，被告人は平成１４年１０月以降，本件犯行に至るまでの間，別居していた両親，姉らから借金の肩代わりなどをしてもらっており，その総額は数百万円にのぼっていた。）。被告人は，同日午後７時３０分ころまでには，もともとの所持金と父から送金された金の大半をスロット遊技につぎ込んで費消してしまい，同時点での被告人の所持金は２０００円程度となっていた。以上によれば，被告人は，本件犯行時金に窮していたものと認められる。
そして，パチスロ店の換金所付近でたまたま見かけた被害者がまとまった現金を所持しているのを知り，被害者を追尾し，街灯がなく，人気のない路地に被害者が入るや，追尾の道中で拾ったコンクリート片で背後から被害者の頭を殴打し，持っていた傘の先端で被害者を突き刺すなどの暴行を加えてその反抗を抑圧した上で同人の財布を奪った。その後，現場付近からタクシーに乗車して逃走し，検挙を免れるため敢えて自宅前で降車するのを避けて自宅から離れた場所で降車し，徒歩で帰宅し，帰宅後被害者の血が付着した衣類などを着替えて外出し，奪った現金を返済のために消費者金融会社のＡＴＭ機に入金したり，犯行現場の様子を見に行くなどしている。
以上によれば，動機は了解可能であり，犯行時及び犯行後のいずれにおいても被告人は合理的な行動をしていたと認められ，本件犯行が人格異質的なものとは言えない。
②被告人は，犯行前後の状況や犯行態様について，捜査段階，公判廷を通して具体的に述べており，概ね犯行時の記憶を保持している。③被告人には不安神経症，うつ状態の既往があり（本件犯行当時も抗不安薬を処方されていた。），被告人は本件当日も，抗不安薬と抗うつ薬（処方ではなく，通信販売で購入したものである。）を服用していた。しかし，同日の被告人の服用量は普段に比して多いわけではなく，また，平均的な服用量よりは少な目であったと認められる（なお，被告人は当日の朝ビールを３５０ミリリットル缶で１，２本飲んだとも供述するが，そのような事実があったとしても，飲酒時から犯行時まで６時間程度の間隔があることや，飲酒により特段に体調の変化はなかったことからすると，飲酒と服薬を併せて行ったことによる身体への影響は特にないものと認められる。また，被告人は高校生のころから，誰かに狙われているような意識があったなどと述べるが，これが仮に妄想様のものであるとしても，直接本件犯行に影響するものとはみられない。）。④被告人は，犯行前後を通じて部下二十数名を有する幹部自衛官として欠勤等もなく正常に勤務していた。
⑤起訴前に被告人の簡易精神診断を行った医師Ｄは，被告人の責任能力について，本件犯行前後において，被告人は慢性の不安状態にあり，不安神経症の診断に基づいて抗不安薬を服用していたが，精神病状態は認められず，本件犯行当時，被告人は是非弁別能力及びそれに従って行動する能力を完全に有していたと鑑定しているが，Ｄ医師の公判廷における証言及び同人作成の鑑定書を検討しても，その診断結果に不合理な点はない。


平成１１年（行ケ）第１４６号　審決取消請求事件
平成１２年１１月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　サニバック　バキュームテクニック　ゲーエムベ
ーハー
代表者　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第８１６３号事件について平成１０年１２月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
【Ｉ】は、１９９１（平成３）年４月２３日及び同年１１月１１日にドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、発明の名称を「排泄物生成ユニットの排泄物用排出システム」（後に「車両内トイレ用排泄物排出システム」と補正。）とする発明につき、１９９２（平成４）年３月１９日を国際出願日（翻訳文提出日平成５年１０月２１日）として特許出願（平成４年特許願第５０６３７２号）をした。原告は、１９９３（平成５）年８月１９日に【Ｉ】から上記発明について特許を受ける権利の譲渡を受け、同年１０月２１日上記譲渡について特許庁長官に届け出た。原告は、平成８年１月２５日前記特許出願について拒絶査定を受けたので、同年５月２４日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成８年審判第８１６３号事件として審理した結果、平成１０年１２月２５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を平成１１年１月２７日原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　特許請求の範囲請求項１（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）車両内のトイレに設置された排泄物生成ユニット(1)と、前記車両内に設けられている圧縮空気系を利用して低圧を発生させる小型のエジェクタ装置(6)と、該エジェクタ装置(6)によって低圧にされ、該低圧による吸引力により前記排泄物生成ユニット(1)から第１の導管(7)を介して排出された排泄物を一時的に収容する、高々数リットルの容量を持つ中間容器(17)と、前記圧縮空気系からの圧縮空気により前記排泄物生成ユニット(1)内から第２の導管(10)を介して押し出された排泄物を収容する大容量の収容器(9)と、前記排泄物生成ユニット(1)から前記中間容器(17)への排泄物の吸引のタイミングと、前記中間容器(17)から前記収容器(9)への排泄物の押し出しのタイミングとを制御するバルブ(5､8､20)とを備え、少なくとも前記エジェクタ装置(6)、前記中間容器(17)、前記バルブ(5､8､20)及び前記第１、第２の導管(7､10)が前記排泄物生成ユニット(1)の下に又は前記排泄物生成ユニット(1)の便座内に収納してあることを特徴とする車両内トイレ用排泄物排出システム。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり（ただし、５頁７行目から８行目にかけての「特公昭６２－３４５７８号公報」は「特開昭５５－６１６２５号公報」の、５頁１２行目の「第６欄第１０～１６行」は「３頁右上欄第６～１２行」の、各誤記と認める。）、本願発明は、ドイツ連邦共和国（ＤＥ）特許出願公開（Ａ１）第３９３２８９３号明細書（以下「引用例１」という。）、特開昭５５－６１６２５号公報（以下「引用例２」という。）、特開昭５０－９８１５１号公報（以下「引用例３」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断した。
４　本願明細書の記載
本願明細書には、次の記載がある。


(1)　「本発明は、排泄物生成ユニット（特に車両内のトイレの便器）と低圧発生装置と中間容器と収容器とを有し、これらがバルブを備えた配管を介し互いに接続してある排出システムに関するものである。かかる公知の排出システム（ドイツ公開特許公報第３９３２８９３号）では収容器及び中間容器から空気及びガスを取り出して圧力容器に入れられる。更に圧力容器は中間容器及び収容器内の真空とともに排泄物が収容器内に達するようにする。しかし真空発生器と圧力容器はこのことを達成するのに十分な大きさに寸法設計することができず、公知システムがそもそも機能するかどうか懸念がある。収容器の容量が比較的大きいので真空ポンプも比較的大きく構成しておかねばならないであろう。いずれにしてもこの大きな容量のために、排泄物生成ユニットはこの場合－可能であるとしても－比較的大きな時間間隔を置いてのみ利用することができよう。」（翻訳文１頁１４行～２頁６行）(2)　「本発明の目的は冒頭指摘した種類の排出システムを一層簡単に構成し、更には技術的に必要な支出の点でも簡素化することである。・・・まず重要な点として、排気しなければならない中間容器の容量が比較的小さく、数リットルにすぎないので、比較的小型の真空発生装置であるエジェクタ装置を使用することができる。このエジェクタ装置は、車両内に元々設けられている圧縮空気系を利用して低圧を発生させることのできる装置である。中間容器が十分に低圧下に置かれたなら排泄物は吸入し、圧縮空気の導入により中間容器から収容器に押し込むことができる。」（翻訳文２頁１０行～１８行、１９９３年２月１５日提出の補正書の翻訳文２頁１行～８行、平成７年１０月２０日付け手続補正書１頁３行～６行）(3)　「本発明によれば収容器及びそこに通じた導管に至るまですべての導管、すべてのバルブ、中間容器及び真空装置が便器の間近にあり、即ち便座の範囲か又は便器の下にある。このことが格別重要となるのは車両内に設置する場合であり、この場合自ずとスペース上の問題が現れる。」（１９９３年２月１５日提出の補正書の翻訳文２頁１２行～３頁２行）
(4)　「本発明の好ましい実施態様では望ましくは軌条車両に元々設けてある圧縮空気系が利用され、機械的可動部品を備えたポンプが必要でなく、エジェクタを使用することができる。このことは機械的ポンプの代わりに単にバルブが必要であることを意味する。更に軌条車両の搭載回路網が比較的高い圧力を用意し、一方で希望する高い真空出力が可能であり、他方で発生する排泄物を中間容器から排出容器内に搬送する過程も確実に行うことができる。」（翻訳文４頁９行～１６行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１ないし３は認める。同４は、相違点２についての判断（１０頁１２行～１７行）及び相違点４についての判断（１１頁８行～１５行）を認め、その余を争う。同５は争う。
審決は、相違点１、３、５についての判断を誤ったものであり、その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　審決は「通常、一回で生成される排泄物の量は、せいぜい数リットル以内であることを勘案すると、そのような排泄物の量に合わせて中間容器の容量を高々数リットルに設計することは、当業者であれば容易になしうる設計的事項といわざるを得ない。」（１０頁６行～１１行）と判断した。
しかし、中間容器の容量の決定は、排泄物の量のみによって行うことのできるような単純な事柄ではなく、これを行うには、排泄物に対する中間容器の吸引力や排泄物を中間容器から収容器に押し出す力などをも考慮しなければならない。そして、「中間容器の吸引力」は、単に中間容器の真空度のみで決まるものではなく、吸引が完了するまで必要な真空度を維持することのできる中間容器の容量及びその真空度によって決まるのである。
すなわち、本願発明でいえば、排泄物の吸引が開始される前の段階では、バルブ(5)は閉じられ、中間容器(17)はエジェクタ(6)によって排気され、バルブ(20)、(8)は閉じられている。したがって、排泄物を排泄物生成ユニット(1)から中間容器(17)に吸引する際には、吸引が完了するまで中間容器の吸引力を維持しなければならない。排泄物の吸引が開始されると中間容器の真空度は低くなり最終的には大気圧になるのであるが、排泄物を完全に吸引するためには、排泄物の吸引完了と同時に大気圧になるのでなく、排泄物の吸引が終了したときにも、ある程度の真空状態（吸引力）が維持されていることが現実的には必要である。このように、中間容器の吸引力は、中間容器の容量及びその真空度に依存するのである。そして特に、エジェクタ(6)に供給される圧縮空気の空気圧を自由に変更できない構成のもの（例えば、車両に元々備わった圧縮空気システムを利用するもの等）においては、中間容器の吸引力はほとんどその容量に依存すると言っても過言ではない。したがって、中間容器の吸引力を十分な大きさに維持するには、中間容器の容量を「一回で生成される排泄物の量」よりもはるかに大きく設定しなければならない、というのが、本願出願当時の技術常識である。その点、本願発明にあっては、その技術常識を覆し、中間容器の吸引力を十分に維持しながらも中間容器の容量を可及的に小ならしめたところに、発明の進歩性が認められるのである。
(2)　本願発明の、(a)中間容器の容量が「高々数リットル」であるという点、(b)エジェクタ装置が「小型」であるという点、及び(c)中間容器とエジェクタ装置を排泄物生成ユニットの間近（排泄物生成ユニットの下又は便座内）に収納するという点は、いずれも引用例に開示も示唆もなく、まして、それらを体系的に組み合わせるという発想（すなわち、「高々数リットル」の中間容器と「小型」のエジェクタ装置とを排泄物生成ユニットの間近に収納することで、「排出システム全体の小型化」と「中間容器の有効な吸引作用」とを両立しようという発想）については微塵も予測できるはずがない。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
引用例２には、鉄道車両の圧縮空気によって真空発生エジェクタ(5)を作動させて下水管(2)、下水管を空にする装置(3)、及び補助タンク(15)を真空にすることは記載されているが、圧縮空気によって汚物を収集室(13)から収集タンク(4)に押し出すことは記載されていない。すなわち「圧縮空気を利用し、本願のようにすること」は記載されていないから、これは容易に想到できるものではない。
３　取消事由３（相違点５についての判断の誤り）


本願発明は、車両内の圧縮空気を利用すること（相違点３に係る構成）によって、引用例１記載の発明の圧力容器(17)や圧縮空気容器(13)を除去することができ、「中間容器(17)」を「高々数リットル」にすること（相違点１に係る構成）によって、エジェクタ装置は小型とすることができ、その結果、相違点５に係る構成とすることができるのである。
本願発明は、これらの点を有機的に結合して新たな技術的思想を創作したものであって、このような複数の構成要素を体系的に組み合わせたことに進歩性があるのである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　引用例１記載の発明も、排泄物に対する中間容器の吸引力や排泄物を中間容器から収容器に押し出す力を当然に考慮した排出システムである。排泄物に対する中間容器の吸引力や排泄物を中間容器から収容器に押し出す力の大きさが、中間容器に低圧を発生するエジェクタ装置の能力や圧縮空気の圧力に大きく依存するものであることは技術常識である。そして、必要な「排泄物に対する中間容器の吸引力」及び「排泄物を中間容器から収容器に押し出す力」に見合った、低圧を発生するエジェクタ装置の能力や必要な圧縮空気の圧力を確保するよう考えることは、通常、当業者にとって困難なことではない。(2)　本願発明の技術分野の当業者は、車両内トイレ用排泄物排出システムの当業者、すなわち、車両内トイレ技術と真空技術に通じた者であるから、中間容器の吸引力が中間容器の容量及びその真空度に依存するものであることは当然に認識していることである。
引用例１記載の発明の中間容器の真空度がどの程度であるかは記載がないが、例えば引用例１記載の発明について原告が主張する「吸引力を維持するために中間容器の容量を十分な大きさに設計する必要が生じる」ことが正しいとするならば、それは中間容器の真空度が小さいので中間容器の容量を大きくせざるを得ないからである。
ところが、中間容器の真空度を空気の排出能力の高いエジェクタ装置により高めれば、中間容器の容量が小さくとも排泄物を吸引できることは、当業者には自明であるから、エジェクタ装置を小型とする際に、中間容器の小容量化に伴う吸引力の低下を考慮して、排出能力の高いエジェクタ装置とし、中間容器の吸引力を確保することは、当業者ならば当然に行うことである。(3)　原告は、中間容器とエジェクタ装置とを排泄物生成ユニットの間近（すなわち、排泄物生成ユニットの下、又は便座内）に収納することが「中間容器の有効な吸引作用」に結びつくと主張する。
しかし、当業者ならば、排泄物が中間容器に円滑に吸引されるように、中間容器・エジェクタ装置・排泄物生成ユニット等の位置関係を考慮することは当然であって、車両内に設けられている圧縮空気系を利用する小型のエジェクタ装置を使用しても中間容器の吸引力が不足し排泄物の円滑な吸引がなされないときには、例えば、①排泄物生成ユニットと中間容器とを繋ぐ導管を短くして、中間容器に吸引される導管内の空気を少量にして、中間容器に吸引される空気量を減らしたり、②排泄物生成ユニットの下に中間容器を設けて、排泄物及び排泄物生成ユニットで使用した水を重力で中間容器に落下させて、必要とされる中間容器の吸引力レベルを軽減することは、当業者が容易に想到できることである。２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について相違点３は、車両内に設けられている圧縮空気系からの圧縮空気を利用するか否かを対象にしているのであって、汚物を収集室(13)から収集タンク(4)に押し出す点については対象としていない。そして、車両内のトイレ用排出システムにおいて、エジェクタ装置用の圧縮空気として、他の用途で用意されている圧縮空気系からの圧縮空気を利用することは引用例２に記載されているから、相違点３に係る構成を得ることは容易である。
３　取消事由３（相違点５についての判断の誤り）について(1)　車両内に設けられた圧縮空気系の圧縮空気を利用する構成の採用が容易であることは前記２で述べたとおりである。上記構成を採用した場合、これに伴い、引用例１記載の発明の圧力容器(17)や圧縮空気容器(13)が除去できることは当然である。
(2)「中間容器(17)」を「高々数リットル」にすることが容易であることは、前記１で述べたとおりである。
(3)　車両内のトイレ用排出物排出システムの技術分野の当業者は、一般に、排出システムの構成要素の小型化や合理化を図る際には、各構成要素のコンパクトな配置や適切な収納について考慮を払いながらシステムを総合的に開発・設計するものである。したがって、相違点５についての審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　弁論の全趣旨によれば、列車の広さには限度があるので、列車用のトイレ設備については、従来から、できるだけ小型のものとしたいという技術的課題が存在したことが認められる。そうすると、列車内のトイレを使用する者が一回にトイレ便器から排出する排泄物の量を考慮して、中間容器の容量を高々数リットルに設計することは、当業者が容易になしうる設計的事項というべきである。なお、審決は、「通常、一回で生成される排泄物の量」について、「せいぜい数リットル以内」（１０頁６行～７行）と認定するが、数リットルもの排泄物を排出する者が存在するとは考えられない。むしろ、乙第１号証（引用例２）によれば、引用例２には、「有利な設計は・・・収集室の部分をその容量が通常の下水の一回の放出量とほゞ対応するかもしくは少し大きいだけに寸法を決めることによって得られる。真空便所を空にするためには１～２　の容量で十分である。・・・下水放出の最大容量は下水発生ユニットの容量で決まる。」（１０欄１２行～１１欄２行）との記載があることが認められ、この記載によれば、一回の排泄量はせいぜい１～２　であると認識されていたことがうかがわれるところである。(2)　原告は、中間容器の吸引力は、中間容器の容量及びその真空度に依存し、特に、エジェクタ(6)に供給される圧縮空気の空気圧を自由に変更できない構成のもの（例えば、車両に元々備わった圧縮空気システムを利用するもの等）においては、中間容器の吸引力はほとんどその容量に依存すると言っても過言ではないから、中間容器の吸引力を十分な大きさに維持するには、中間容器の容量を「一回で生成される排泄物の量」よりもはるかに大きく設定しなければならない、というのが、本願出願当時の技術常識であり、本願発明は、その技術常識を覆し、中間容器の吸引力を十分に維持しながらも中間容器の容量を可及的に小ならしめたものであると主張する。


ア　しかし、仮に、中間容器は、吸引が完了するまでの間必要な真空度を確保する必要があるから、その容量が一回で生成される排泄物の量と同程度では、吸引しきれないおそれがあって不都合である、というのが技術常識であったとしても、それを一回で生成される排泄物の量よりも「はるかに大きく」設定しなければならないということまでが技術常識であったと認めるに足りる証拠はない。イ　弁論の全趣旨によれば、中間容器の真空度は、中間容器に低圧を発生するエジェクタ装置の能力や圧縮空気の圧力に依存するものであることが技術常識であることが認められるから、当業者は、中間容器を「高々数リットル」まで小さくしようとする場合には、当然、小さくすることによる吸引力の低下を考慮して、排出能力の高いエジェクタ装置や、車両内の圧縮空気系として圧力の高いものを採用する設計を考慮するものと認められる（本願発明は、「車両内に設けられている圧縮空気系を利用して低圧を発生させる小型のエジェクタ装置(6)」を使用するものではあるが、エジェクタに供給される圧縮空気の空気圧や、エジェクタ装置の能力については、特段の限定を加えていないから、このようなものも排除していないことが明らかである。そうである以上、本願発明の容易推考性は、上記のようなものが利用できることを前提として推考する場合の問題として、検討されなければならないものというべきである。）。
このように、排出能力の高いエジェクタ装置や、車両内の圧縮空気系として圧力の高いものの採用が排除されていないとの前提に立って考えた場合、中間容器の容量を、一回で生成される排泄物の量よりも「はるかに大きく」設定しなければならないということまでが技術常識であったとは、なおさら認めることができないのである。
ウ　そして、一回に数リットルもの排泄をする人がいるとは考えられないから、中間容器の容量が「高々数リットル」であれば、それは、一回で生成される排泄物の量よりも相当に多いというべきものである。したがって、中間容器の容量を「高々数リットル」とすることを、技術常識を覆したものと認めることはできない。
(3)　原告は、本願発明の、(a)中間容器の容量が「高々数リットル」であるという点、(b)エジェクタ装置が「小型」であるという点、及び(c)中間容器とエジェクタ装置を排泄物生成ユニットの間近（排泄物生成ユニットの下又は便座内）に収納するという点を体系的に組み合わせるという発想（すなわち、「高々数リットル」の中間容器と「小型」のエジェクタ装置とを排泄物生成ユニットの間近に収納することで、「排出システム全体の小型化」と「中間容器の有効な吸引作用」とを両立しようという発想）については微塵も予測できるはずがないと主張する。しかし、上記(a)、(b)、(c)の三点を組み合わせることを妨げるような事情があったことはうかがえない。すなわち、抽象的には、「排出システム全体の小型化」と「中間容器の有効な吸引作用」とは、相反するものであるかもしれないけれども、具体的に、(a)中間容器の容量を「高々数リットル」にして(b)エジェクタ装置を「小型」にするという程度まで「排出システム全体を小型化」した場合に、「中間容器の有効な吸引作用」が失われるであろうと考えられていたとは、本件全証拠によってもこれを認めることができない。
そうである以上、上記(a)、(b)、(c)の三点を組み合わせるとは、これらを単に寄せ集めればできることであって、上記(a)、(b)、(c)の各構成に想到した場合には、当業者にとって、格別困難はなかったものというべきである。２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について甲第５号証（引用例２）によれば、引用例２には、車両内のトイレ用排泄物排出システムにおいて、エジェクタ装置用の圧縮空気として、他の用途で用意されている圧縮空気系からの圧縮空気を利用することが記載されていることが認められる。したがって、引用例１、２に接した当業者は、引用例１記載の発明のトイレ用装置において生成された圧縮空気に代えて、車両内に設けられている圧縮空気系からの圧縮空気を利用することに、容易に想到し得たものと認められる。原告は、引用例２には、鉄道車両の圧縮空気によって汚物を収集室(13)から収集タンク(4)に押し出すことは記載されていないと主張する。しかし、汚物を収集室(13)から収集タンク(4)に押し出すことは、相違点３に係わりのある問題ではない。なお、甲第４号証（引用例１）によれば、引用例１には、「次の段階において吹出し弁１９が開放し、その吹出し弁は圧力容器１７内に蓄えられている圧縮空気を中間容器６内へ流出させる。このプロセスが圧力センサによって監視されて、圧力が予め設定されたように上昇しない場合には、吹出しがすぐにオフにされて、その場合にシステムの機能が中断される。システムが予め定められたように機能して、中間容器内に予め定められた圧力値が達成された場合には、吹出し弁１９が閉鎖されて、中間容器６と収集容器９とを接続させる排出弁８が開放される。排出弁８は、中間容器６内に予め定められた圧力降下が生じた場合には、すぐにまた閉鎖される。」（翻訳文３枚目１８行～２５行）との記載があることが認められ、この記載によれば、引用例１記載の発明は、圧縮空気により排泄物を中間容器から収納容器に押し出すものであることが認められる。したがって、この点は、本願発明と引用例１記載の発明の一致点というべきである。審決は、これを一致点として摘示していないから、この点において誤りはあるものの、そのことは、審決の結論に影響を及ぼすものではない。
３　取消事由３（相違点５についての判断の誤り）について(1)トイレ用排泄物排出システムの構成要素は、できるだけ排泄物生成ユニット（便器）の近くに設けることが当然に有利であり、しかも、水の流れや排出物の落下等からすると、排泄物生成ユニット（便器）の下に設けることがもっとも合理的であることは、当業者でない者にとっても明らかである。ちなみに、甲第４号証によれば、引用例１には、「すべての必要な部分を、たとえばＷＣユニットの外側ケーシングの内部に収容することが、特に効果的であることが明らかにされている。というのは、本発明に基づくシステムの要素は、従来のシステムのユニットと同様に小さいスペース内に配置することができるからである。スペース需要の例として、負圧によって中間容器まで案内される排出物質の移送距離は、きわめて短く、たとえば水平および垂直方向に２０から３０ｃｍとすることができる。」（翻訳文４枚目１０行～１６行）との記載があることが認められ、この記載からも、当業者がトイレ用排泄物排出システムの構成要素を便器の近くに設けることや、これを便器の下に設けて排出物質を下方向（垂直方向）に移送することに想到し得たことをうかがうことができる。