(ア)　被告ダイコクにより仕入価格の開示がされたことにより，正当な利潤を乗せて原告商品を販売している他の販売業者の小売価格につき，仕入価格を知った消費者から被告ダイコク同様の値引きを要求され，また，これに応じないとして，他の販売業者が消費者から不満・苦情を多く受ける事態となっている。規模の大きなドラッグストアチェーンである被告各会社が仕入価格（原価割れ価格）で原告商品を反復継続して販売する場合には，街の小さな薬局，化粧品店は到底これに追随することができないため，閉店，廃業に追い込まれる事態さえ生じかねず，業界は大混乱に陥っている。このような被告ダイコクの行為は独占禁止法１９条，不公正な取引方法（昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示第１５号。以下，「一般指定」という。）６項所定の不当廉売に該当するものであり，原告取引先の営業活動を妨げ，ひいては，原告に不利益を与えるものである。(イ)　被告ダイコクが原価割れ販売行為を反復継続し，また，被告らが販売チラシに「大正製薬の協力により，大正製薬の商品を仕入価格で販売！」と虚偽の表示をしたために，他の販売業者が，原告が被告ダイコクの原価割れ販売行為を支援しているのではないかとの疑念を抱く結果となり，原告と販売業者との信頼関係が損なわれつつある。
また，原告は，被告らの行為に何ら協力も関与もしていないのであるから，被告らによる上記チラシの宣伝は，原告の信用を無断で使用し，虚偽の宣伝に用いているのであって，当然原告に不利益を与えるものである。さらに，被告ダイコクは，販売チラシにおいて，原告の主力商品について「定価」と「仕入価格」とを併記し，仕入価格で販売すると広告宣伝を行っているが，この広告はあたかも原告が定価販売制を採用しているとの誤認を一般消費者に与え，原告に不利益を与える。
(ウ)被告らによる仕入価格の開示行為により，小売価格と卸価格との具体的な開きを消費者が知ると，消費者は，一般医薬品販売の流通の実情や専門的知識に乏しいことが通常であるため，原告が販売業者に過大なマージンを与えているのではないかとの不信感を抱き，原告商品に対する良好なイメージが損なわれ，原告の信用が失われるおそれがある。とりわけ本件では，被告ダイコクは，開示した仕入価格で大量の原告商品を実際に販売しているため（しかも，「大正製薬の協力により」などと記載したチラシを頒布して），消費者は原告商品をディスカウント品とみなし，「売れなくなったのではないか」，「古いものを売るのではないか」，「メーカーが経営不振になって安売りを始めたのではないか」など様々な憶測をし，悪いイメージを抱くおそれが強く，原告のブランドイメージは著しく害された。
ウ　おとり廉売
(ア)　おとり廉売とは，販売業者が行なう商品の販売にあって，その商品の販売により利潤を得ることを目的としたものではなく，他の商品を購入しそうな顧客を当該商品の販売を行う店舗に誘引すること又はその他の自己の事業の宣伝を行なうことを目的とするものをいう。
(イ)　被告ダイコクが取り扱うすべての商品を仕入価格で販売すれば，同被告の経営が成り立たないことは明らかであって，原告商品をおとりとして利用して他の商品を販売することにより同被告店舗全体として経営が成り立つのであるから，結局，同被告の販売方法は，原告商品を手段・道具として他社商品を販売し，また自己の事業を宣伝するため以外の何物でもなく，被告らがいわゆるおとり廉売を行ったことは疑いがない。
(ウ)　独占禁止法上，この行為の顧客に対するぎまん性からすれば，「自己の供給する商品‥‥の取引条件その他これらの取引に関する事項について，実際のもの又は競争者に係るものよりも著しく‥‥有利であると顧客に誤認させることにより，顧客を自己と取引するよう不当に誘引する」ぎまん的顧客誘引（一般指定８項）に該当し，この行為の違法で差別的なコスト割れ販売による一般消費者への不当な利益供与からすれば，「不当な利益をもって，競争者の顧客を自己と取引するよう誘引する」不当な利益による顧客誘引（同９項）にも該当する。いずれも独占禁止法２条９項３号の不当な顧客誘引行為に該当し，同法１９条に違反する行為である。
エ　不当廉売
不当廉売が規制されるのは，コストを下回る，他の商品の販売による利益その他の資金を投入するのでなければ販売を継続することができないような低価格を設定することによって競争者の顧客を獲得するというような販売方法は，正常な競争手段といえないことに基づく。
被告ダイコクの原告商品の原価割れ販売によって，他の小売店等事業者の事業活動を困難にするおそれがあることは，「医薬全商連だより」（甲３３）に，「激安店『ダイコクドラッグ』全国に波及」「原価割る安さ，業界に不安広がる」と題する記事が掲載されていることなどからみて明らかである。よって，被告ダイコクの行った原告商品の原価割れ販売行為は，不当廉売の構成要件である，「正当な理由がないのに」，「商品の供給に要する費用を全く考慮せず」，「継続的に供給を行い」，「他の小売業者の事業活動を困難にさせたもの」であり，まさに一般指定６項の不当廉売に該当するものである。このように，被告ダイコクの販売方法は，独占禁止法による不当廉売に該当するもので，かかる販売方法の結果，同被告の店舗の周辺に所在する原告取引先小売店に直接の損害を与えたものである。独占禁止法による不当廉売の規制は，同業小売業者の事業活動への影響に着目したものであるが，このような原告主力商品の廉売行為は，原告の取引先小売店に直接の損害を与える販売方法であり，原告の販売網に打撃を与えるものである。
オ　景品表示法違反


被告ダイコクは，販売チラシにおいて，「大正製薬の協力により，大正製薬の商品を仕入価格で販売！！！」との広告を行っているが，この広告は大正製薬が全く関与していない虚偽の広告であり，原告主力商品に関する被告の価格その他の取引条件について一般消費者に誤認を与えるものであって，景品表示法４条２号の「商品又は役務の価格その他の取引条件について，実際のもの又は当該事業者と競争関係にある他の事業者に係るものよりも取引の相手方に著しく有利であると一般消費者に誤認される」表示に該当するので，同号に違反する行為である。また，被告ダイコクは，販売チラシにおいて，原告の主力商品の希望小売価格について「定価」と表示し，それと「仕入価格」を併記し仕入価格で販売すると広告宣伝を行っているが，この広告は，あたかも原告が定価販売制（再販売価格維持制度）を採用していることから，同被告の競業者は定価販売を行っているのに対して，同被告のみが定価によらず仕入価格による安売りをしているとの誤認を，一般消費者に与えるものであって，景品表示法４条２号に違反する。カ　被告ダイコク及び被告Ａの不法行為に基づく損害賠償責任について被告ダイコクの原価セールは同被告の代表者である被告Ａの指示の下で行われたものであるから，被告ダイコク及び被告Ａは，共同不法行為者として，連帯して，不法行為に基づく損害賠償義務を負担する。
(2)　被告らの主張
ア　競業者間の競争上の不利益について
被告らは，原告の競業者である他の医薬品メーカーとも取引を行っており，自由競争において許容される販売方法の結果として，仮に一部のメーカーが競争上不利益な立場に立つ結果となるとしても，違法と評価されることはない。もし原告主張のような，卸価格を他に漏らさないようにして当該メーカーを競争上不利益に陥れないという義務があるとすると，複数のメーカーから仕入れを行っている流通業者には，常に各メーカー間の競争関係が増大しないように注意しながら行動する義務が一般的に存することになるが，そのようなことは独占禁止法上の観点からも認め難い。したがって，仮に，被告ダイコクの原価セール開催の結果，原告が競業者との関係で不利益な立場に立ったとしても，被告ダイコクの行為を違法と評価することはできない。
イ　取引小売店への営業妨害について
原告の主張は，他の小売店に対する被告ダイコクの廉価販売の影響をいうものでしかない。安売り自体には違法性はなく，安売りによって他の小売店への悪影響が出ることを理由として取引を中止するなどの行為は，市場における有力な事業者による再販売価格維持を目的とする取引拒絶であり，明らかに独占禁止法違反の行為である。
原告は，「正当な利潤を乗せて原告商品を販売している他の販売業者‥‥が消費者から不満・苦情を多く受ける事態となっている。」と，あたかもこのような事態に至った責任が被告らにあるかのようにいう。しかし，他の販売業者がどのような利潤を乗せ得るかを考慮する義務が被告らにないことは当然である。例えば，原告商品である風邪薬等を例にとっても，メーカー希望小売価格は，仕入価格に多額の利潤を上乗せした額として設定されている。この結果，消費者は不当に高い価格の商品を購入させられることになるのであるが，このような一般医薬品の流通慣行の中で，小売業者において，法的にも保護されるべき「正当な利潤」とは何を意味するのか，全く不明である。原告の主張は，このような法的に保護されているわけでもない他の小売店の高率の利益を保護すべきものとするものであって，不当である。
ウ　対消費者のイメージへの影響について
原告の主張は，消費者に取引実情を知らしめないことにより原告商品のイメージが維持されると主張しているものであり，メーカー及び販売者の身勝手な論理にすぎない。
エ　おとり廉売について
(ア)　おとり廉売の定義について
原告の主張する定義のような販売方法は，小売店の販売活動でよく見られるものであり，違法あるいは不当なものでないことは明らかである。通常，おとり販売行為が違法とされるのは，後記の景品表示法に基づくおとり表示規制違反行為をいうものである。
(イ)　原告は，被告ダイコクの行為が，一般指定８項所定のぎまん的顧客誘因，同９項所定の不当な利益による顧客誘因に該当すると主張する。しかし，本件において，被告ダイコクは，顧客すなわち消費者に対して何らの優良誤認をさせていないから，「ぎまん的顧客誘因」に該当しないことは明らかである。また，原則として自由であるはずの廉価販売が消費者に対する不当な利益供与であるはずがなく，９項所定の行為にも該当しない。
(ウ)　なお，この一般指定８項及び９項については，講学上も一般消費者に対するものは景品表示法により規制されているものとされており，結局のところ，一般指定８項及び９項で規制されるのは，一般消費者に対するものでない，事業者らに対する表示等の行為に限られる。独占禁止法によるおとり販売の規制は，一般小売業については，「おとり広告に関する表示」（平成５年公正取引委員会告示第１７号）によってなされている。
その具体的行為は，
①　取引の申出に係る商品又は役務について，取引を行うための準備がなされていない場合その他実際には取引に応じることができない場合のその商品又
は役務についての表示
②　取引の申出に係る商品又は役務の供給量が著しく限定されているにもかかわらず，その限定の内容が明瞭に記載されていない場合のその商品又は役務
についての表示
③　取引の申出に係る商品又は役務の供給期間，供給の相手方又は顧客１人当たりの供給量が限定されているにもかかわらず，その限定の内容が明瞭に記載されていない場合のその商品又は役務についての表示④　取引の申出に係る商品又は役務について，合理的理由がないのに取引の成立を妨げる行為が行われる場合その他実際には取引する意思がない場合のそ
の商品又は役務についての表示
である。
被告各会社の宣伝・販売行為は，上記告示の定める４つの場合のいずれにも該当しないから，違法なおとり販売に当たらない。
エ　不当廉売について
独占禁止法上禁止されている不当廉売（一般指定６項）は，正当な理由がないのに商品・役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し，その他不当に商品・役務を低い対価で供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがある場合である。


ここでいう「供給に要する費用を著しく下回る対価」は，昭和５９年１１月２０日公正取引委員会事務局の「不当廉売に関する独占禁止法上の考え方」において，仕入価格を下回るかどうかを１つの基準とすることが明示されており，しかもここにいう仕入価格は，名目上の仕入価格ではなく，実際の取引で値引き，リベート，現品添付が行われている場合，これらを考慮した実質的な仕入価格であることも，明示されている。本件の原価セールは，この名目上の仕入価格をいうものであり，これを下回らないので，不当廉売に当たらない。また，本件の価格開示は，一部店舗の開店セールなどの限られた期間に行われたものであって，反復継続してなされたものではなく，継続して供給されたものでもない。したがって，不当廉売に当たらない。
４　争点４（原告の損害）について
(1)　原告の主張
被告ダイコクの原価セールは，平成１３年１月３０日から開始された。こうした原価セールの結果，消費者が同被告以外の店舗において原告商品の購入を控えることになったことは明らかである。また，原告商品のブランドイメージの低下に伴って，原告商品の競争力が他メーカー商品と比較して相対的に悪化したことによる売上の減少も無視できない。これらを通じて原告が被った業務上の有形無形の損害，業務上の信用・ブランドイメージの低下による損害は，計り知れないものであり，その損害額は１億円を下回るものではない。
また，上記原価セールにより，被告ダイコクが得た利益は，１億７３４９万１２００円ないし１億８７９４万８８００円を下回るものではないから（その内容の詳細は，平成１３年１１月５日付け原告準備書面(2)参照），原告は，不正競争防止法５条により，同被告が得た同額の利益を損害とすることができる。よって，原告は，被告ダイコク及び被告Ａに対して，債務不履行若しくは不法行為に基づく損害賠償又は不正競争防止法違反を理由とする損害賠償（一部請求）として，１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告らの主張
原告の主張する不正競争防止法違反を理由とする損害の額は，原価セールが行われた時期における原告商品の売上実績と原価セール前の原告商品の売上実績のデータ比較を根拠としている。しかし，上記算定は，商品の売上動向が種々の要因によって影響を受け，変化するものであるという点を全く無視し，売上比較のみによって算定しようとするものであり，妥当でない（被告らの主張の内容の詳細は，平成１３年１１月１３日付け被告ら準備書面(2)参照）。５　争点５（被告ダイコクの原価セールにより，原告と被告各会社の間の信頼関係が破壊され，被告各会社との間のサポートＶＡＮ契約が原告の解除により終了したか）について
(1)　原告の主張
上記のとおり，被告ダイコクの行為は，取引基本契約３条及びサポートＶＡＮ契約５条に違反するものであるばかりでなく，不正競争防止法及び独占禁止法に基づく公序良俗にも違反するものであり，原告と被告ダイコク間の信頼関係は破壊され，もはや修復し難いものである。グループの中核企業である被告ダイコク及び被告各会社の実質的オーナーである被告Ａが，このような行為を行った以上，被告各会社との関係で原告との信頼関係は，破壊されたものというべきである。よって，原告は，被告ダイコクの原価セールを理由として，被告各会社との間において，解除通知により取引基本契約を解約し，さらにサポートＶＡＮ契約をすべて解約した。
サポートＶＡＮ契約１６条５項においては，原告の責に帰すべき事由以外で同契約が終了した場合，同契約に基づき設置した設備毎に精算金を支払うことを被告各会社に義務付けており，同条所定の計算式により支払うべき精算金は，被告ダイコクにつき３９６６万２８３４円，被告グレープダイコクにつき１２０万６１７１円，被告エース・ダイコクにつき１２８９万５０００円，被告イーエフにつき１８万９０００円である（なお，被告エビスダイコクには，精算金は発生していない。）。
よって原告は，被告各会社に対し，それぞれサポートＶＡＮ契約の解約に伴い，同契約に基づいて原告から交付していた各動産の返還を求めるとともに，被告エビスダイコクを除く被告会社４社に対し，上記金額の精算金及び解除通知到達の日の翌日以降の商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告らの主張
前記１(2)に述べたように被告ダイコクは仕入価格について秘密保持義務を負っていないし，被告ダイコクが自由競争において許された販売方法を採用したことで，原告に何らかの不利益が発生したとしても，そのことをもって，契約解約の理由とすることはできない。しかも，同被告の仕入価格開示行為は，短期間のセールとして単発的に行われたものにすぎず，契約当事者間の信頼関係を著しく破壊する程度に至る行為とは到底考えられない。したがって，仕入価格の開示行為をもって，取引基本契約の解約理由とすることは認められない。仮に，被告ダイコクの上記行為が契約の解約理由となるとしても，個別に契約を交わしている他の被告会社４社との間でも契約を解約することは不当である。また，サポートＶＡＮ契約は，他メーカーとの取引を含め営業上のシステムに関する契約であり，商品の売買取引に関する取引基本契約とは目的を異にする契約である。したがって，サポートＶＡＮ契約における信頼関係の破壊については別途考慮する必要があるところ，被告ダイコクの上記行為が，同契約に関して信頼関係を破壊するものとは到底考えられない。したがって，原告の主張は，不当である。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告ダイコクが原価セールを行った行為が，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為を構成するか）について
(1)　前記争いのない事実に証拠（甲１３ないし３２，３９）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告ダイコクが，その経営する各地のドラッグストアにおいて，概ね別紙原価セール実施状況一覧及び一覧表のとおり（ただし，別紙一覧表のうち，①及び⑭については，証拠上明らかでない。），原告商品の仕入価格を明らかにして原告商品を仕入価格で販売するというセール（原価セール）を開催したことが認められる。
(2)　そこで，上記のように被告ダイコクが開示した仕入価格が，不正競争防止法２条１項７号の営業秘密に当たるかどうかについて，検討する。不正競争防止法は、２条４項において，「この法律において『営業秘密』とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって、公然と知られていないものをいう。」と規定する。


また，同法２条１項７号は，「営業秘密を保有する事業者（以下『保有者』という。）からその営業秘密を示された場合において，不正の競業その他の不正の利益を得る目的で，又はその保有者に損害を加える目的で，その営業秘密を使用し，又は開示する行為」を，不正競争と規定している。本件においては，被告ダイコクが，原告商品につき，その仕入価格を公表して消費者に販売した行為が，同法２条１項７号所定の不正競争行為に該当するかどうかが争われているところ，不正競争防止法の上記の各規定によれば，特定の売買契約における売買価格が秘密として管理され，公然と知られていない場合には，当該売買価格が「事業活動に有用な営業上の情報」として，不正競争防止法上の「営業秘密」に該当し，それを保有する事業者から当該売買価格を示された者が，その保有者に損害を与える目的でこれを開示したときには，当該開示行為が同法２条１項７号所定の不正競争行為に該当することがあり得るものと解される。しかしながら，売買価格は，民法上の典型契約たる売買の主要な要素であり，契約当事者たる売主と買主との間での折衝を通じて形成されるものであるから，両当事者にとっては，それぞれ契約締結ないし価格の合意を通じて原始的に取得される情報というべきであり，各自が自己の固有の情報として保有するものというべきである。
(3)　そうすると，本件において，原告から被告ダイコクへの原告商品の卸売価格（仕入価格）は，被告ダイコクが上記原価セールにおいて開示するまでは公然と知られていないものであったから，原告がこれを秘密として管理していたのであれば，不正競争防止法上の「営業秘密」に該当し，原告からこれを示された第三者が原告に損害を与える目的でこれを開示したときには，同法２条１項７号所定の不正競争行為に該当することがあり得るものということができる。しかし，被告ダイコクは原告と共に原告商品の売買の当事者となっている者であり，原告商品の仕入価格（卸売価格）は，被告ダイコクが売買契約の当事者たる買主としての地位に基づき，売主との間の売買契約締結行為ないし売買価格の合意を通じて原始的に取得し，同被告自身の固有の情報として保有していたものであって，原告が保有し管理していた情報を取得し，あるいは原告から開示を受けたものではない。したがって，被告ダイコクとの関係においては，原告商品の仕入価格（卸売価格）は，その保有者から示されたもの（不正競争防止法２条１項７号）ではなく，また，不正な手段により取得され（同項４号），あるいは取得に際して不正取得行為（同項５号，６号）若しくは不正開示行為（同項８号，９号）が介在等したものに該当する余地もないから，被告ダイコクが，原告商品の仕入価格（卸売価格）を上記原価セールにおいて広く消費者に開示したとしても，当該開示行為は，不正競争防止法上の不正競争行為に該当しないと解するのが相当である。また，仮に売買価格につき買主が売主との間で秘密保持の合意をしたとしても，それは買主が，自己の地位に基づいて原始的に取得して保有する固有の情報につき本来的に有する自己の開示権限を，自主的に制限することを約したというにとどまるから，そのような合意に反して買主が売買価格を開示したとしても，売主との間で契約上の義務違反の問題を生ずることはあっても，不正競争防止法上の不正競争行為に該当することにはならないというべきである（なお，後記２のとおり，本件においては，原告商品の仕入価格についてこのような合意があったという事実を認めることもできない。）。
(4)　以上によれば，本訴における原告の請求のうち，被告ダイコクの不正競争行為を理由として，被告ら全員に対して原告商品の仕入価格の開示の差止めを求めるとともに被告ダイコク及び被告Ａに対して損害賠償を求める部分は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２争点２（被告ダイコクが原価セールを行った行為が，原告に対する取引基本契約上の債務不履行を構成するか）について
(1)　取引基本契約について
証拠（甲１ないし５）によれば，原告と被告各会社の間に原告商品の継続的売買に関する取引基本契約が締結されていることが認められる。原告は，①取引基本契約は，原告の医薬品等の製造販売活動において，薬事法の下で，同法に従って，医薬品等の製造販売を適切に行い，消費者の保健ニーズに適切に対応するという基本理念に賛同した販売業者に原告の医薬品等を継続的に供給するための基本契約であり，同契約３条前段の推奨販売の規定にそのことが明らかになっていること，②同条後段の規定の，同契約の理念が当事者相互の共同の利益の増進と円滑な取引の維持にあることを明らかにした部分において，「共同の利益の増進」とは，原告の医薬品を上記のように適切に販売し，それぞれの当事者が利潤を得て円滑に取引を遂行することであること，③被告ダイコクが仕入価格によるコスト割れ販売を行って，原告商品を目玉商品として用い，自己の店舗の宣伝や自己の店舗への客寄せ又は他の商品の販売促進の道具に用いたなどの行為は，取引基本契約３条前段に定める「適正な推奨販売」や，同条後段の「円滑な取引の維持」に違反すること，を主張する。
しかしながら，前掲証拠（甲１ないし５）によれば，前掲取引基本契約の契約書は，「取引基本契約書」と題された全７箇条からなる簡略な契約書であっ
て，まず，前文として，
「大正製薬株式会社（以下甲という）と株式会社ダイコク○○店（以下乙という）とは，甲の取扱商品（以下商品という）の継続的売買取引に関する基本的事項を定めるため，次のとおり本契約を締結します。」と記載され，それに続いて，次の内容の１条ないし４条が置かれている。
「第１条　甲が乙に売り渡す商品の品名，包装，数量，支払条件等必要な事項は，原則として取引の都度甲乙協議して定めるものとします。甲が乙に売り渡す価格は，予め甲が定めます。」
「第２条　乙は，商品受領後遅滞なく商品の検査を行うものとし，商品に引渡前の事由による瑕疵があった場合は，甲に対し当該商品の返品又は交換を求めることができます。引渡後の事由による商品の瑕疵については乙が責任を負うものとします。」
「第３条　乙は，商品の推奨販売に努め生活者に商品を販売するものとします。甲は，必要に応じ商品の陳列，販売方法等を乙と協議することにより，乙の販売を支援し，もって共同の利益の増進と円滑な取引の維持に資するものとします。」
「第４条　甲が商品の各種キャンペーン又は歩戻付き特売を提案する場合の条件は，甲が別途定めるものとします。」


上記によれば，取引基本契約は，通常の継続的商品供給契約の範囲を出ないものというべきである。原告が挙げる同契約３条にしても，その主たる趣旨は，４条と相まって原告の販売支援義務を定めた後段にあるものであり，原告の主張するような理念が条項中の文言に明示的に記載されているものではない。また，取引基本契約締結時に，原告主張のような取引理念が，契約文言には記載しないにしても当事者間で黙示的に合意されたという事実も，証拠上認められない。そして，被告ダイコクの原価セールは，原告商品を客寄せのための目玉商品として用いることにより，自己の店舗の宣伝及びセール期間中の他の商品の売上げ増加による利得を図ったものと認められるが，被告ダイコクのこのような行為が，上記取引基本契約３条に定められた内容に違反するものとは直ちには認められない。
また，取引基本契約は，５条において，次のとおり，契約解除及び損害賠償の事由について定めている。
「第５条　１．次の①又は②のいずれかの事由が発生した当事者は，本契約及びその他の甲乙間の契約から生じた債務について直ちに期限の利益を失うものとします。この場合，他方当事者は当該当事者に何らの催告なしに（但し，金銭債務を除く①の事由に該当する場合は催告の上）これら契約に基づく全部又は一部の取引を停止し又はこれら契約若しくはその個別契約を解除することができるものとします。
①本契約，その個別契約又は甲乙間のその他の契約に違反し
た場合
②仮差押，差押，競売申立，破産申立，又は不渡その他資産，信用状態の悪化若しくはその虞があると認められる場合２．前項の場合，他方当事者は取引停止または解除の有無にかかわらず被った損害を当該当事者に請求することができるものとします。これによれば，取引基本契約においては，同契約及びその個別契約等の契約に違反したことを契約解除及び損害賠償の事由としているものであるところ，前記のとおり，本件において原告が取引基本契約の解除事由として被告ダイコクが違反したものと主張する取引理念は，取引基本契約の条項に定められているものではなく，また，黙示的に合意されたことも認められない。また，後記のとおり，サポートＶＡＮ契約の内容が，原告の主張する取引基本契約の解除事由の存否について，上記判断を左右するものでもない。
したがって，原告が取引基本契約３条違反として主張する事由は，被告ダイコク及び被告Ａに対する債務不履行に基づく損害賠償請求並びに被告各会社に対する動産の返還及び精算金支払の請求の理由とならない。
(2)サポートＶＡＮ契約について
ア　前記争いのない事実に証拠（甲１２，４６ないし８３。枝番号の記載は省略する。）によれば，原告と被告各会社との間では，サポートＶＡＮ契約が締結されている。前掲証拠（甲１２，４６ないし８３）によれば，サポートＶＡＮ契約の契約書は，「サポートＶＡＮ契約書」と題された全２０箇条からなる契約書であ
って，まず，前文として，
「株式会社ダイコク（以下甲という）と大正製薬株式会社（以下乙という）とは，乙が企画・開発したサポートＶＡＮ（以下本システムという）を実施する間，本システムを利用した情報処理業務等に関し，以下の事項を約定し，サポートＶＡＮ契約（以下本契約という）を締結する。」
と記載されている。このことからも分かるように，サポートＶＡＮ契約は，商品の継続的供給契約に伴う付随的なサービスを提供するためのものであと認められる。
このようなサポートＶＡＮ契約については，上記のように，あくまで付随的な契約であり，前掲証拠によれば，その契約内容は通常の通信システムの貸与契約の範囲を出ないものであって，被告ダイコクが違反していると原告の主張する前記取引理念と，結び付くような内容も認められないから，サポートＶＡＮ契約の内容が，原告が取引基本契約３条違反として主張する解除事由の存否についての前記判断を左右するものではない。
イ　なお，原告は，被告ダイコクが原告商品の仕入価格を開示した行為をもって，サポートＶＡＮ契約２条所定の「乙データ」を開示するものであり，同契約５条１項の定める秘密保持義務に違反すると主張するが，そのような義務違反は認定できない。
すなわち，サポートＶＡＮ契約５条１項は，
「第５条（機密保持）
①　甲は，本契約の内容並びに本契約に基づき取得した乙データ及び乙資料を機密に保持し，理由の如何を問わず本契約内容，当該データ，資料又はそれらの複製物を第三者に開示，譲渡，貸与もしくは使用許諾してはならない。また，甲は本契約に関連して乙から貸与又は交付を受けた本システムに関するマニュアルその他の書類（以下マニュアル類という），フロッピーディスク等の記憶媒体に含まれる情報及びソフトウェア並びに本契約に基づき知り得た本システムに関するノウハウ，企画及びその他の情報についても同様に守秘義務を負うものとする。」
というものであるが，ここにいう「乙データ」等については，同契約２条が，次のとおり定義している。
「第２条（定義）
本契約書に用いられる下記用語は，それぞれ次の意味を有する。①甲データ：甲が端末から入力する仕入，売上，支払，在庫等に関するデータをいう。
②乙データ：甲データ又は甲データ及びその他のデータに乙が処理加工を加えて作成したデータをいい，ファイル化したものも含む。③　乙資料：乙データに基づき出力される売上月報，その他のデータリストをいう。」
これによれば，被告ダイコクは，「サポートＶＡＮ契約に基づき取得した乙データ」について同契約５条１項に基づく守秘義務を負うものであるが，前述のとおり，原告商品の仕入価格は，被告ダイコクが売買契約の当事者たる買主としての地位に基づき，売主との間の売買契約締結行為ないし売買価格の合意を通じて原始的に取得し，同被告自身の固有の情報として保有していたものであって，「サポートＶＡＮ契約に基づき取得した」ものではないから，同契約５条１項に基づき被告ダイコクが守秘義務を負う情報に該当しない。
原告は，原告商品の仕入価格は，「乙データ」である「商品マスター」上の「単価」欄に仕入価格として登載されるから，被告ダイコクの秘密保持義務の対象となる「乙データ」に該当すると主張するが，商品マスターが乙データに当たるからといって，そこに記載される各項目がすべて被告ダイコクが守秘義務を負う乙データとなるということはできない。このことは，例えば，被告各会社が原告から購入して各店舗の店頭に並べて販売する原告商品の商品名が，商品マスターの項目に含まれるとしても，守秘義務の対象と解されないことに照らしても，明らかである。


したがって，サポートＶＡＮ契約について，同契約の条項違反を理由とする解約事由（同契約１５条）が存在するということもできない。３　争点３（被告ダイコクが原価セールを行った行為が，独占禁止法の規制するおとり廉売や不当廉売に当たり，あるいは景品表示法に違反するもので，不法行為を構成するか）について
(1)　被告らの行為がおとり廉売に当たるか
原告は，被告ダイコクが原価セールを行った行為が，一般指定８項の「ぎまん的顧客誘引」又は同９項の「不当な利益による顧客誘引」に該当すると主張する。
しかし，事業者による一般消費者に対する虚偽・誇大広告の規制は，景品表示法に委ねられており，独占禁止法が対象としているのは，事業者に対する表示等の行為に限られるものというべきである。一般小売業については，「おとり広告に関する表示」（平成５年４月２８日公正取引委員会告示第１７号）がこれを類型化しているが，被告ダイコクが仕入価格を開示する行為は，上記告示の掲げる４つの場合（前記争点に関する当事者の主張３(2)エ(ウ)参照）のいずれにも該当せず，景品表示法及び独占禁止法により規制されるおとり表示に該当しない。なお，独占禁止法の一般指定をみても，まず「ぎまん的顧客誘引」についていえば，一般指定８項は，「自己の供給する商品又は役務の内容又は取引条件その他これらの取引に関する事項について，実際のもの又は競争者に係るものよりも著しく優良又は有利であると顧客に誤認させることにより，競争者の顧客を自己と取引するよう不当に誘引すること」と規定する。しかしながら，被告ダイコクは，現物の商品を，多くは現金で，販売しているだけ（現物売買，即時売買）であり，顧客に対し何ら「取引に関する事項について‥‥有利であると誤認させ」ていないので，これに該当しないというべきである。
また，「不当な利益による顧客誘引」についても，一般指定９項は「正常な商慣習に照らして不当な利益をもつて，競争者の顧客を自己と取引するよう誘引すること」と規定するが，ここにいう「不当な利益」とは，過大な景品や懸賞等，売買契約の本質的要素に関わらない部分での利益で，顧客の射幸心を煽り，顧客を釣ろうとする行為を指すものであり，これらの行為は，本来品質と価格に基づき判断されるべき顧客の商品選択を妨げ歪めるものとして，規制の対象とされているのである。したがって，廉価販売のような，売買契約の本質的要素である価格によって顧客に利益を供与することは，不当な利益供与には当たらないというべきである。
(2)　被告らの上記行為が不当廉売に当たるか
独占禁止法上禁止されている不当廉売につき，一般指定６項は，「正当な理由がないのに商品又は役務をその供給に要する費用を著しく下回る対価で継続して供給し，その他不当に商品又は役務を低い対価で供給し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあること」と規定している。
ここにいう「供給に要する費用を著しく下回る対価」については，「不当廉売に関する独占禁止法上の考え方」（昭和５９年１１月２０日公正取引委員会事務局）において，仕入価格を下回るかどうかを１つの基準とするものとされており，さらに，ここにいう仕入価格は，名目上の仕入価格ではなく，実際の取引で値引き，リベート，現品添付が行われている場合，これらを考慮に入れた実質的な仕入価格であるとされている。
本件についていえば，被告ダイコクが販売した価格が，上記名目上の仕入価格と一致することは，弁論の全趣旨から明らかである。本件において，原告商品の仕入に際して，リベート（歩戻し），現品添付等が行われて実質的な仕入価格がこれよりも低額であったかどうかは，証拠上確定できないが，いずれにしても，被告ダイコクの原告商品の販売価格が実質的な仕入価格を下回っていたとは認められないから，上記基準に該当しない。したがって，同被告が原告商品を「供給に要する費用を著しく下回る対価」により販売したとは認められないから，同被告の行為は，不当廉売に当たらない。
さらに，被告ダイコクが行った仕入価格による原価セールの全容は，ほぼ前記１(1)のとおりであるところ，この程度のものを継続的な廉価販売行為ということもできない。いずれにせよ，同被告の行為は，不当廉売に当たらないというべきである。
(3)　被告ダイコクの上記行為が景品表示法に違反するか原告は，被告ダイコクが，販売チラシにおいて，原告の協力の下で同被告が原告商品を仕入価格で販売する旨をうたったことが，原告が全く関与していないから虚偽の広告であり，景品表示法４条２号の「商品又は役務の価格その他の取引条件について，実際のもの又は当該事業者と競争関係にある他の事業者に係るものよりも取引の相手方に著しく有利であると一般消費者に誤認される」表示に該当する，と主張する。また，被告ダイコクが，販売チラシにおいて，原告商品の希望小売価格について「定価」と表示したことが，原告が定価販売制（再販売価格維持制度）を採用していることから同被告の競業者は定価販売を行っているのに対して同被告のみが定価によらず仕入価格による安売りをしているとの誤認を，一般消費者に与えるもので，同号に違反する，と主張する。
たしかに，証拠（甲３２，３９）によれば，被告ダイコクの販売チラシに，原告の主張するような表記があることが認められる。しかしながら，前者については，上記(1)に判示したのと同様，同被告は，現物の商品を，多くは現金で，販売しているだけ（現物売買，即時売買）であり，顧客に対し何ら「有利であると誤認させ」ていない。また，原告がセールに協力しているかどうかは，売買の条件と全く関わりがない。
そして，被告ダイコクの販売チラシにおける「定価」という表示についても，これが原告の主張するような誤認を一般消費者に与えるとは直ちに認められない（また，そのような誤認を与えるとの立証は，全くされていない。）。さらに，被告ダイコクの前記各表示は，いずれも，社会通念上許容される限度を著しく超えるものとは認められない。したがって，同被告の上記各行為が，景品表示法４条２号に違反するとは認められない。
(4)　小括
以上によれば，原告の主張する被告ダイコクの行為については，独占禁止法，景品表示法等に違反するものではなく，また本件において証拠上認められる全事情に照らしても，原告に対する不法行為に該当するとまでは認められない。したがって，原告の請求のうち，被告ダイコク及び被告Ａに対し，不法行為を理由とする損害賠償を請求する部分は，理由がない。
４　争点５（被告ダイコクの原価セールにより，原告と被告各会社の間の信頼関係が破壊され，被告各会社との間のサポートＶＡＮ契約が原告の解除により終了したか）について


平成１４年（わ）第２６９号　危険運転致死被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告人を懲役５年に処する。
２　未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は、平成１４年１０月１４日午後１１時５２分頃、福井県内の北陸自動車道上り線道路において、福井インターチェンジ方面に向かって四輪の普通乗用自動車トヨタ・ハイラックスサーフ（以下「本件自動車」と略称）を運転中、運転開始前に飲んだ酒の酔いにより、眠気等のため前方注視及び運転操作が困難な状態になっていたのに、時速約１００キロメートルで本件自動車を走行させ、もって、アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で本件自動車を走行させたことにより、その頃、同自動車道上り線において、同一車線を時速約８０キロメートルで先行していた甲（当時２７歳、以下「甲」と略称）運転の自動二輪車を、その後方約６．７メートルまで接近して初めて発見し、その自動二輪車後部に本件自動車の前部を追突させ、その衝撃により甲を追突地点から約７８メートル前方の路上まで撥ね飛ばし、よって、甲に開放性頭蓋骨骨折の傷害を負わせ、翌１５日午前零時４０分頃、福井医科大学医学部付属病院において、甲を上記傷害に基づく脳損傷により死亡させたものである。
（法令の適用）
１　罰　　　　　　条　　刑法２０８条の２第１項前段（致死の場合）
２　未決勾留日数算入　　刑法２１条
３　訴訟費用の不負担    刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）
１　本件は、いらいらした気持ちでいたという被告人が、午後８時前頃に自宅で５００ミリリットル入りの缶ビールを１本飲んだのち外出し、午後９時頃から午後１１時頃までの間、自宅近くの飲食店で５００ミリリットル入りの瓶ビールを１０本近く飲み、相当酔って帰宅したにもかかわらず、知人方に赴く目的で本件自動車を運転し、高速道路上を高速度で走行中、酒の酔いのため前方注視すら困難な状態に陥り、前方を走行していた被害者運転の自動二輪車に追突し、被害者を撥ね飛ばして死亡させたという危険運転致死の事案である。２　本件犯行当時、被告人が相当程度酒に酔っていたことは、その後約２時間経過した被告人の呼気から１リットルにつき０．５ミリグラムという高い濃度のアルコールが検出されたことに照らしても明らかであり、被告人自身、その酔いの程度を運転開始時から認識していたのであるから、このような状態で自動車を運転すれば、一般道路であっても重大な死傷事故を引き起こす危険性が高いことは明らかである。まして、高速道路においては、いったん事故が発生すれば、少なからざる人々が死傷する悲惨な重大事故になる危険性が極めて高いことは火を見るより明らかである。しかるに、被告人は、飲酒検問がない信号がない歩行者がいないなどという理由で、敢えて高速道路を走行経路として選択し、酒の酔いのため正常な運転が困難な状態にあることを知りながら高速道路を高速度で走行して本件犯行に及んだものである。かかる本件犯行の態様は、まさに被告人が本件自動車を殺傷の凶器と化して高速道路を疾走させたものと言っても過言ではない。
何らの落ち度もない被害者の生命を奪った本件犯行の結果も重大である。２７歳という若さで一生を終えざるを得なかった被害者の無念さは察するに余りある。また、被害者と一緒に暮らしていた母親及び弟は、本件犯行により突如として被害者を失い、悲嘆の淵に突き落とされたのである。被害者を生き甲斐に生きようとしていた母親の切々と訴える嘆きの声には胸を打つものがある。さらに、被告人は、これまで、いずれも業務上過失傷害罪により昭和４９年と昭和６１年に罰金刑に処せられ、平成１２年に速度違反の罪により罰金刑に処せられたほか、いずれも酒気帯び運転の罪により昭和５９年に懲役３月・２年間執行猶予の判決及び平成４年に懲役３月・３年間執行猶予（保護観察付）の判決を受け、平成４年の裁判では二度と飲酒運転はしないと法廷で強く誓ったにもかかわらず、平成１３年１月に飲酒運転の罪を犯して罰金刑に処せられたものである。この前科に照らしただけでも、被告人の交通法規無視の態度は顕著であり、本件犯行の態様を併せ考えると、再犯のおそれも否定できない。これらの事情に照らすと、本件犯行による被告人の刑事責任が相当に重いことは明らかである。
３　他方、被告人は、本件犯行につき後悔し、当公判廷においても被害者の母親に対して謝罪し、今後は自動車の運転をしないと誓ったこと、本件犯行による損害の賠償については自動車保険により早晩実現される見込みがあること、被告人の妻が当公判廷において、社会復帰後における被告人の監督を誓ったことなど、被告人のために斟酌すべき事情もないではない。
４　以上の事情のほか、諸般の事情をも考慮して、主文のとおり量刑する。
平成１５年３月１３日
福井地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　松　　　永　　　眞　　　明
裁判官　　　佐　　　藤　　　晋　一　郎
裁判官　　　松　　　本　　　展　　　幸


平成１５年４月１１日判決言渡し　同日原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男
平成１２年(ワ)第３４５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１０月１１日
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して３８３６万１１９１円及びこれに対する平成１２年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して３８３６万１１９１円及びこれに対する平成１２年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを２０分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告らの負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して４１３３万２６９５円及びこれに対する平成１２年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して４１３３万２６９５円及びこれに対する平成１２年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，糖尿病を発症したため被告医療法人高木会（以下「被告法人」という。）の開設する高木病院（以下「被告病院」という。）に入院した亡Ｃが同病院の医師である被告Ｄの過失ある診療行為によって死亡した（以下「本件医療事故」という。）として，Ｃの両親である原告らがそれぞれ，被告Ｄに対しては，民法７０９条の不法行為責任に基づき，被告法人に対しては，主位的には同法７１５条１項の使用者責任，予備的には準委任契約の債務不履行責任に基づき，損害賠償金及びこれに対する上記不法行為後であるＣの死亡した日（平成１２年４月４日）からの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)ア　原告ＡはＣの父であり，原告ＢはＣの母である。イ　被告法人は肩書地において内科などを診療科目とする被告病院を開設する医療法人であり，被告Ｄは本件医療事故当時同病院に勤務する医師であった。
(2)　Ｃは，昭和４９年９月３日生まれの男子で，群馬県桐生市ａ町ｂ丁目ｃ所在のアパートで婚約者と同居していたが，平成１２年３月１６日ころから胃部に不快感やとう痛を生じ，その後徐々に固形物がのどを通らない状態となり，同月２８日ころには，呼吸困難，吐き気及び動悸症状が出現した。
Ｃは，同月２９日夜おう吐し，その後翌３０日朝にもおう吐し，身体が動かず，ろれつが回らなくなるなどしたため，婚約者の運転する車に乗せられて病院に行くことになり，最終的に被告病院で診察を受けることになった。(3)　Ｃは，平成１２年３月３０日午前１０時３０分ころ，被告病院に到着したが，自力で歩行することができなかったため，原告ＢらがＣを車いすに乗せて移動させ，同病院の医師の診察を受けさせた。
この時点でのＣの状況は，顔がむくんで青白く，口唇からは血の気がうせ，目にはくまができ，ろれつが回らず，ぐったりとして意識も明瞭でなく，医師の診察に対してもうまく言葉を発することができないというものであった。そこで，医師によるＣの食生活や症状などについての問診に対しては，主として婚約者がＣに代わって回答した。
(4)　その後，Ｃは，被告病院において入院治療を受けることとなり，持続点滴のため左鎖骨下から中心静脈注射（ＩＶＨ）がなされ，排尿バルーンの処置が執られた。この時点で，主治医となった被告Ｄが，原告Ｂらに対し，入院診療計画書を示しながら，Ｃの血糖値が５００以上であること，病名は「脱水，糖尿病ケトアシドーシス，消化管通過障害疑い」であること，治療計画は「持続点滴，インスリン投与」であり，２週間程度の入院が必要である旨を告げた。
(5)　平成１２年３月３０日（木曜日）の状況
ア　Ｃは，ひっきりなしに水を欲しがる状況にあったが，原告Ｂが看護師に対し付添いの必要性について質問したところ，完全看護であるからその必要はないとの回答であった。
イ　Ｃは，午後８時３０分ころ，ナースコールをして苦しいと訴え，その後も頻繁にナースコールをした。
ウ　Ｃは，午後１０時４５分ころ，排尿バルーンを外しＩＶＨも外しかけてベッドのわきに座っている状態になり，その後，午後１０時５５分ころにはＩＶＨを外してしまった。その報告を受けた被告Ｄは，自宅から電話で看護師に指示をして，抗精神病剤であるセレネースをＣに投与させた。
(6)　平成１２年３月３１日（金曜日）の状況
ア　Ｃは，午前３時ころ，病室の前に座り込んでいた。その後原告Ｂ及び原告らの長男であるＥがＣの病室に出向いたが，Ｃは，Ｅがだれであるかも分からない状態であり，ひっきりなしに水を欲しがっていた。また，Ｃは，その後の就寝中，肩で大きく息をし，口を開けたまま舌が奥に入ってしまうような状態であり，大きないびきをかいていた。
イ　原告Ｂは，午前８時３０分ころ，被告病院のホールで朝食をとっていたところ，看護師からＣがベッドから降りているのですぐに来てくれと言われ，Ｃの病室に駆け付けた。その時，Ｃは既にベッドに横たわっていたが，おむつ１枚を付けただけの裸の状態であった。
ウ　原告Ｂは，午前９時３０分ころ，Ｃの国民健康保健扱いの手続を済ませるため被告病院から外出し，午前１１時３０分ころＣの病室に戻ったが，その時のＣの状態は昏睡状態のように見えた。Ｃは何も言わなかったが，原告Ｂが「お水は。」と問い掛けると，わずかにうなずいた。


エ　原告Ｂらは，午後２時ころ，Ｃの病室に来た看護師から廊下で待つように言われ，その後更にロビーに行ってほしいと言われたので，これに従った。間もなく，Ｃの病室の外の廊下に看護師の数が増え，人工呼吸用のバッグを持った看護師が廊下を走っていた。原告Ｂが直ちにＣの病室に駆け付けると，Ｃはアンビューバッグによる人工呼吸や心臓マッサージを受けていた。オ　Ｃは，午後３時２０分ころ，自発呼吸が出現したことから個室に移された。(7)　Ｃは，平成１２年４月１日（土曜日）午前１０時２５分ころ，被告病院から群馬県新田郡ｄ町大字ｅｆ番地所在の医療法人三思会東邦病院（以下「東邦病院」という。）に転院となり，同病院の集中治療室で治療を受けたが，同月４日午後７時４４分ころ，糖尿病ケトアシドーシスに起因する多臓器不全により死亡した。
２　争点
(1)　被告病院における治療が不適切なものであったか。具体的には，①輸液，インスリンなどの量が不適切であったか，又は②ＣがＩＶＨを外した際に不適切な処置をしたかである。
（原告らの主張）
糖尿病と診断されるためには，空腹時の静脈血血糖値が１デシリットル中１２６ミリグラムを超えることが必要であるが，Ｃの初診時のそれは１デシリットル中５８０ミリグラムという異常値であった。このような著しい高血糖状態においては，インスリンが極度に不足し，血液中に酸性物質であるケトン体を生じ，健康体では弱アルカリ性である血液が酸性に傾き，脳の働きが妨げられて意識障害（糖尿病性自律神経障害などと呼ばれ，神経衰弱状態，傾眠など）を生じ，昏睡状態（ケトアシドーシス昏睡）に陥ることもある。昏睡の前兆として，だるさ，急激な口渇，吐き気や腹痛などの胃腸症状の出現，大量の尿が頻繁に出るなどの徴候が現れるとされている。また，このような高血糖状態は，放置すると急性脱水症状を起こし，腎臓の機能も低下して急性腎不全，急性心不全に至る危険性がある。現に，被告Ｄは，Ｃの初診時の症状につき，「脱水，糖尿病ケトアシドーシス，消化管通過障害疑い」と診断していた。
ケトアシドーシス昏睡（ただし，Ｃの初診時の症状は，その前兆ないしその初期症状にすぎなかった。）の治療としては，脱水補正，血糖値補正，アシドーシス補正，電解質補正（特にカリウム）がなされるべきであり，それも初期治療が極めて重要であって，発症初期に適切な治療をするか否かが予後を決めるとされている。
しかるに，被告Ｄを始めとする被告病院の医師らによるＣの治療は，以下のとおり不適切であった。
ア　輸液，インスリンなどの量の不適切
上記のとおり，Ｃに対しては，脱水補正，血糖値補正，アシドーシス補正，電解質補正（特にカリウム）がなされるべきであったのに，以下のとおり，被告Ｄによる治療はいずれも不適切なものであった。
(ア)　まず，Ｃの脱水状態の改善のために，生理食塩水の点滴静脈注射が必要であった。その適切な点滴の速度は，体重１キログラム当たり毎時１４ないし２０ミリリットルとされているところ，Ｃの体重は本件医療事故当時１３０キログラムであったから，Ｃに対しては，毎時１８２０ないし２６００ミリリットルの点滴が必要だったことになる。
しかし，被告病院がＣに対し平成１２年３月３０日午前１１時から同年４月１日午前零時までの約３７時間の間に施した輸液量は，入院注射指示簿によれば合計でわずか２０００ミリリットル，診療報酬明細書によっても合計で３０００ミリリットルにすぎず，上記必要量を大幅に下回っている。しかも，Ｃは，後記イのとおり途中でＩＶＨを外してしまったから，そのＩＶＨが外れている間に施用されたに輸液ついては無駄になっており，Ｃに施用された輸液量は更に少なかったことになる。
また，被告Ｄは，輸液としてソリタＴ３を使用したが，ソリタＴ３には糖が含まれているため，前記のとおり異常な高血糖状態にあったＣにこれを使用したことは不適切である。
(イ)　血糖値の補正のためには，速効性インスリンの静脈注射（体重１キログラム当たり０．２単位）及び筋肉注射（体重１キログラム当たり０．１単位）をした上，至急専門医のいる医療機関に移送すべきこととされている。Ｃの体重は本件医療事故当時１３０キログラムであったから，速効性インスリンの２６単位の静脈注射と１３単位の筋肉注射が必要であった。しかるに本件では，被告Ｄが，血糖値の補正につき，どのような方針を立てたのか明らかでなく，速効性インスリンの投与についても，診療報酬明細書，診療録，看護記録の記載を総合すると，平成１２年３月３０日のＩＶＨ抜去直後の８単位及び同月３１日の心停止直前の１２単位の皮下注射のみが明らかとなっており，上記必要量に比べ著しく少ないものにとどまっている。(ウ)　電解質の補正についても，血清カリウム値については被告病院に入院後むしろ低下してしまっており，血清ナトリウム値も改善されなかった。これらの数値にかんがみると，被告Ｄが適正な電解質補正をせず，Ｃの脱水症状を悪化させたことがうかがわれる。
イ　ＣがＩＶＨを外した際の不適切な処置
Ｃは，被告病院に入院した当日である平成１２年３月３０日午前１１時１５分ころにＩＶＨを挿入されたが，その約３０分後には「苦しい。酸素とっていい。」と発言し，同日午後６時ころには「今日で入院して３日目となるんですけど，管はとってもらえませんか。」と意味不明の発言をし，その後頻繁にナースコールを行い，同日午後９時ころには酸素マスクを外し，同日午後１０時４５分ころにはＩＶＨを外しかけてベッドのわきに座り，頻繁にナースコールをした。そして，Ｃは，同日午後１０時５５分ころにはＩＶＨを外してしまった。このように，Ｃの症状は改善しておらず，ＩＶＨを自ら外してしまうような状況にあったにもかかわらず，被告Ｄは，セレネース２分の１アンプルの投与を指示した（なお，セレネースは，昏睡状態の患者には禁忌とされている。）だけであった。その後も上記アに記載のとおり，輸液及びインスリンの量が不足したことが原因で，同月３１日午後２時２０分ころ，Ｃは心停止の状態になった。また，被告Ｄは，Ｃが上記心停止から回復した後の同日午後５時２０分ころ，原告ＢからＣの尿が出ていないことを指摘されて利尿剤を用いたが，脱水症状が原因で尿が出なくなっているＣに対し，脱水症状の改善を試みずに利尿剤を用いることは不適切である。
（被告らの主張）


被告病院におけるＣに対する治療は，以下のとおり適切なものであったから，被告らに責任はない。
ア　被告Ｄは，Ｃの入院の際の血液検査により糖尿病ケトアシドーシスと診断し，高血糖状態に対する処置として，インスリンを適時に注射した。ただし，急激な血糖値の改善を行うと脳浮腫を起こす危険があり，Ｃの状態は正にその危険のある状態であった。そこで，被告Ｄは，Ｃの血糖値について当面３００を目標とし，血糖値をチェックする関係から適時採血を行った。また，消化管通過障害を疑い，内視鏡の検査も視野に入れて慎重な診療を行った。さらに，平成１２年３月３１日朝のＣの血糖値は３４５であったが，同日午前１１時３０分には４９９，同日午後５時３０分には５７８と血糖値が急速に上がっており，このことからケトアシドーシスの増悪と急性循環不全が考えられ，輸液，昇圧剤などを適切に処置した。
原告らは，脱水治療の初期段階で，毎時１８２０ミリリットルないし２６００ミリリットルもの輸液をする必要がある旨主張するが，そのような大量の輸液がなされることはなく，５００ないし１０００ミリリットルを最初の１時間で，その後三，四時間は２００ないし５００ミリリットル毎時の速度で輸液を行うのが通常である。患者の心機能を考慮すると，体重が平均的な人の２倍あるから２倍もの速度で輸液を行うことができるというものではない。入院時，Ｃの既往病歴や病態（心疾患，内分泌疾患，腎疾患の有無）が不明であったため，糖尿病ケトアシドーシスの脱水治療の初めに５００ないし１０００ミリリットルもの輸液を行うと急性心不全や肺水腫を起こす可能性もあったことから，多量の輸液を行うことができなかったのである。
これらの経過にかんがみると，被告病院に運び込まれた時点ではＣは既に手遅れの状態であったのであり，被告Ｄによる治療が不適切であったとはいえない。
イ　ＩＶＨによる治療はＣの自己抜去によって不可能な状態であり，Ｃが本件医療事故当時体重１３０キログラムの若年高等度肥満であったことから，Ｃの不穏状態が長じればＩＶＨの再挿入は不可能であった。このような状況下でＩＶＨを繰り返せば気胸が生じる可能性があり，かえって危険であった。被告Ｄがセレネースの筋肉注射を指示したのは，Ｃが不穏状態であったためその鎮静化を目的としたものであり，適正であった。(2)　上記(1)において，被告病院における治療が不適切であったとして，このこととＣの死亡との間に因果関係があるか。
（原告らの主張）
Ｃが平成１２年３月３０日に被告病院に入院した際，すなわち初診時のＣの症状は，上記(1)（原告らの主張）に記載のとおり，ケトアシドーシス昏睡の前兆ないしその初期症状にすぎなかった。そもそも，Ｃは，被告病院に入院する２週間前までは異常がなかった。したがって，被告病院が適切な治療を施していれば，特に大きな問題を残すことなく日常生活を送ることができたはずである。糖尿病を早期に発見して適切な治療を続ければ糖尿病患者が健康に長生きできることは，公知の事実といってよい。
したがって，上記(1)（原告らの主張）記載の被告Ｄらによる被告病院における不適切な治療とＣの死亡との間には因果関係がある。
（被告らの主張）
そもそもＣは，被告病院に入院時，既に糖尿病の急性合併症である重度の糖尿病ケトアシドーシス状態にあり，少なくとも昏睡状態に近い状態にあったから，短期の治療では改善できないほどの重篤な状態，すなわち手遅れの状態であったといえる。
Ｃの心停止の原因は，平成１２年３月３０日の血液検査で感染症を示す所見があること，同月３１日の血液検査で筋肉の崩壊を示すＣＰＫ値が異常な上昇を示していることなどからすれば，高度のアシドーシスに感染が加わり，敗血症性ショック（細菌が血液中に入り込み，体中に細菌がばらまかれる状態）ないしトキシックショック（細菌の出す毒素による細胞，組織の障害），横紋筋融解症を来し，これにより多臓器不全を併発したためと推測される。そもそもＣがこれだけ悪化して来院したこと自体，Ｃ及びその家族に問題があったのであり，被告らの治療とＣの死亡との間に因果関係は認められない。
(3)　原告らが本件により被った損害
（原告らの主張）
Ｃは死亡時満２５歳の男子であり，その死亡による損害は以下のとおり合計８２６６万５３９０円であるところ，原告らはＣの両親であり，ほかにＣの相続人はいない。
ア　葬儀費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円イ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　５１９６万５３９０円Ｃは上記のとおり死亡時満２５歳の男子であり，その逸失利益を算定するについては，賃金センサス平成１０年第１巻第１表の産業計，企業規模計，男子労働者中卒の全年令平均の賃金額年収４９７万０９００円を基礎とし，就労可能期間を満６７歳までの４２年間とし，この間の中間利息をライプニッツ係数１７．４２３２を乗じることにより控除し，生活費控除割合を４割（Ｃは独身であったが，婚約者と同居し同女と内縁関係にあったから，損害の公平な分担の見地から被扶養者１名の場合に準じた。）として計算すると，５１９６万５３９０円となる。
ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２２００万円被告Ｄの過失は初歩的かつ重大なものであり，これによりいまだ満２５歳であったＣを死亡させたのであるから，その慰謝料額は２２００万円とするのが相当である。
エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７５０万円本件は，医療過誤を理由とする損害賠償請求訴訟であり，事案の性質上，原告らは，訴訟の提起及び追行を弁護士に委任せざるを得なかった。したがって，被告らは，弁護士費用として上記金額を負担すべきである。
（被告らの主張）
争う。


Ｃは，重度の糖尿病にり患していたから，仮に生命が助かったとしても，常時治療を余儀なくされ，健常人と同程度の稼働は見込めなかった。また，原告らは，相続人は原告ら以外にはいないとしながら，生活費控除割合の算定に当たっては被扶養者１名の場合に準ずる旨主張するが，両者は矛盾しており，失当である。
(4)　過失相殺
（被告らの主張）
Ｃは，自己の健康管理が非常に不適切であったため，被告病院に入院時，血糖値が５８０（正常値は７０ないし１１０）と異常に高くなっており，既に高血糖状態が何日も持続していたことから，様々な身体症状が出現した。すなわち，ここまで症状が悪化し，食事や入浴もままならない状態が続いていたにもかかわらず，平成１２年３月３０日に至るまで適切な医療機関で治療を受けなかったことが，Ｃの死亡の最大の原因である。
加えて，被告ＤがＣを診断した時点において，Ｃは，上記のような状態にあったため自己の病状や生活状況を全く説明できず，また，周囲にいた原告Ｂや婚約者らも，Ｃの症状を正確に伝えることができなかった。それにより，被告Ｄを始めとする被告病院の医師らがＣに対する適切な診断をすることを困難にさせた。これらの事情にかんがみると，仮に被告らに本件に関する賠償責任が生ずるとしても，原告ら側にも過失が認められるから，本件においては，大幅な過失相殺がなされるべきである。
（原告らの主張）
争う。
被告らの主張は，治療機関の診療契約上の義務を否定するものである。Ｃが被告病院に入院後自らの責任で被告らの指示に従わなかったというのであれば，Ｃの過失を問題とする余地もあるが，本件はそのような事案ではない。また，被告らの主張を，既に病状が進行し手遅れであった旨の主張と理解するとしても，Ｃの入院時の治療計画，検査内容などにかんがみると，被告ＤらがＣの症状を被告ら主張のような重篤なものと考えていなかったことは明らかである。したがって，いずれにしても，被告らの過失相殺の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　ケトアシドーシス及びその治療法について
(1)　ケトアシドーシスについて（南山堂医学大辞典参照）ケトアシドーシスとは，体内で脂肪酸の不完全代謝によって生じるケトン体（アセト酢酸及びこれから生ずるβ－ヒドロキシ酪酸やアセトンの総称）の貯留（ケトーシス）によって起こされる酸性症（アシドーシス）をいう。ケトン体の産生が体内で盛んに起こっても尿中に排泄されていれば酸性症は起こらないが，産生に比べて排泄が少なくなると次第に体内貯留を起こし，Ｈ２ＣＯ３に比べてＨＣＯ３－（予備アルカリ）が減少し酸性症を起こす。ケトン体は陰イオンとなり，この排泄には陽イオンが共に排泄されなくてはならない。このために腎でアンモニアイオンがつくられるが，これら陽イオンがケトン体由来の陰イオンに対して不足してくると排泄が悪くなる。このような現象は重症糖尿病にみられ致命的となる。(2)　治療のポイントはインスリンの持続投与と生理食塩水を中心とした大量の輸液であるところ（甲Ｂ１，乙Ｂ３，４），糖尿病ケトアシドーシスの治療における輸液量について，医学文献には以下のような記載が存在する。ア　平成１２年５月１７日発行の社団法人日本糖尿病学会編著「糖尿病治療ガイ
ド２０００」（甲Ｂ１）
「直ちに生理食塩水を１０００m?／hr（１４～２０m?／kg／hr）の速度で点滴静注を開始，ただし，高齢者と小児の場合は７～１０m?／kg／hrとする。」イ　日本臨牀５５巻・１９９７年増刊号に登載された論文「ケトアシドーシス性昏
睡」（乙Ｂ３）
「０～１時間目
血圧が正常で尿量も十分なときは生理食塩水を５００～１０００m?／時のスピードで投与する。
１～２時間目
生理食塩水を５００m?／時で継続する。
２～４時間目
１～２時間目の治療を継続。
４～８時間目
生理食塩水投与を２５０m?／時に変更する。血糖が２７０mg／d?まで下がっていれば生理食塩水にグルコース（最終５％）を加え，５００m?／時で投与する。
８～２４時間目
グルコース（２．５～５．０％）を含む０．４５％食塩水で引き続き補正が必要。」
ウ　日本内科学会雑誌第８８巻第１２号・平成１１年１２月１０日に登載された論
文「糖尿病性昏睡」（乙Ｂ４）
「生理的食塩水　５００m?　　１回点滴静注
【投与法】
①５００m?／時間のスピードで輸液を開始する。ただし収縮期血圧８０mmHg以下，頻脈（脈拍１２０／分以下）の場合は，心機能が良さそうなら１０００m?／時間で開始。
②最初の３～４時間は２００～５００m?／時間で輸液。
【ポイント】
・一般に輸液量が４?／㎡／日以下では脳浮腫はおこらない。・高浸透圧（＞３５０ｍＯｓｍ／?）の状態でも，初期治療に生理的食塩水を用いる。生理食塩水の浸透圧は３０８ｍＯｓｍ／?であり，患者の高い血漿よりは低張である。むしろ低張食塩水の投与のほうが脳浮腫の危険性が増大する。」
２　争点(1)（被告病院における治療が不適切であったか。）について
(1)　被告Ｄらによる診療の経過等について
前記争いのない事実，甲Ａ２ないし５，７の１及び２，甲Ａ１２，甲Ｂ２，乙Ａ１，３の１，乙Ａ８，１２，１４，原告Ｂ本人，被告Ｄ本人及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｄらによる診療の経過等について以下の事実が認められる（なお，以下，平成１２年３月３０日のことを単に「３０日」と，同月３１日のことを単に「３１日」と，同年４月１日のことを単に「１日」と，それぞれ簡略化していうことがある。）。ア　Ｃは，遅くとも３０日に被告病院に入院するまでに，糖尿病ケトアシドーシスにり患した。


イ　Ｃの主治医となった被告Ｄが３０日にＣを最初に診察した際，Ｃは被告Ｄの質問に対して十分に説明をすることができず，Ｃには既に意識障害があった。被告Ｄは，Ｃの入院時に行った血液検査（乙Ａ８）と尿検査（乙Ａ１２）の結果などから，Ｃの病名を「脱水，糖尿病ケトアシドーシス，消化管通過障害疑い」と診断した。また，Ｃの意識障害についても糖尿病ケトアシドーシスの影響によるものであろうと判断した。
ウ　被告Ｄは，Ｃに水分を補給することにより酸性物質であるケトン体を尿中に排出させて酸性に傾いた血液を本来の弱アルカリ性の方向に改善させるため，Ｃに輸液を行うことにし，３０日午前１１時１５分ころ，Ｃの左鎖骨下にＩＶＨを挿入して輸液を開始した。
被告Ｄは，上記輸液の開始時点から３１日午前零時までの間に，Ｃに対しＩＶＨによって約２リットルの輸液を行う方針を決め，その旨看護師に指示した。エ　被告Ｄは，３０日午後６時ころ，被告病院を退勤したが，その際，Ｃのことについて当直医に申し送りをしなかった。
オ　Ｃは，３０日午後６時ころ，意識障害が高じて，看護師に対し，「今日で入院して３日目になるんですけど，管は取ってもらえませんか。」などと要領を得ない発言をした。また，Ｃは，同日午後８時３０分ころ，呼吸困難な状態になり，同日午後９時２０分ころには，水分を摂取した際，おう吐する動作をした。カ　Ｃは，糖尿病ケトアシドーシスの影響による意識障害のため，３０日午後１０時４５分ころ，自ら排尿バルーンを外し，ＩＶＨも外しかけて，ベッドのわきに座った状態になった。そこで，看護師は，被告Ｄに電話でＣの状況を伝え，被告Ｄから指示を受けてＣに対しセレネースを投与した。
その後もＣの意識障害は続き，同日午後１０時５５分ころ，Ｃは自らＩＶＨを外してしまった。Ｃが不穏な状態であったため，当直医はＩＶＨの再挿入をすることができなかった。Ｃの状況を看護師から再度電話で伝えられた被告Ｄは，自分が翌３１日午後２時ころ被告病院に出勤するまではＩＶＨの再挿入を断念することに決め，「仕方ないでしょう。」と回答して，輸液を再開する指示をしないまま，看護師に対し，Ｃにセレネースを投与するよう指示した。キ　Ｃは，３１日午前１１時ころ，呼吸困難になり，のどの渇きを訴えたが，意識障害が悪化したため自力で水分をとることができない状態となった。そこで，Ｃの祖父の要望により，看護師がＣの右上腕正中から針を挿入して持続点滴を開始した。
ク　被告Ｄは，３１日午後２時２０分ころ，Ｃを診察した。被告ＤがＣにＩＶＨを挿入しようとしたところ，Ｃの呼吸が停止し，その後，心停止状態となった。その時点でＣの意識レベルは痛み刺激に全く反応しないレベル（ジャパンコーマスケール３００）であった。被告Ｄらが人工呼吸の処置を執るとともに昇圧剤を使用した結果，５分ほどでＣの呼吸と脈は再開した。しかし，その後，Ｃの意識レベルが回復することはなく，Ｃは糖尿病性昏睡の状態になった。ケ　３１日午後３時３０分ころ，Ｃに対して排尿バルーンの処置が執られた。被告Ｄは，同日午後５時２０分ころ，Ｃの家族から指摘されてＣの尿が出ていないことに気付き，Ｃに対し利尿剤を投与した。その時点から同日午後１１時ころまでの間，Ｃは１７５ミリリットルしか排尿しなかった。Ｃは，その後も１日午前５時ころまでに２０ミリリットルしか排尿しなかった。
コ　Ｃは，１日午前１０時２５分ころ，救急車で被告病院から東邦病院に搬送された。東邦病院のＦ医師は，Ｃの病名を糖尿病ケトアシドーシスに起因する糖尿病性昏睡と診断した。その時点で，Ｃの病態は，最悪レベルの意識障害があり，ケトン体の増殖による急激な血液の酸性化（アシドーシス）や脱水の進行により急性腎不全を発症していた。
Ｃは，その後，同病院の集中治療室で治療を受けていたが，平成１２年４月４日午後７時４４分ころ，糖尿病ケトアシドーシスに起因する多臓器不全により死亡した。
(2)　被告病院においてＣに試みた輸液量について
ア　診療報酬明細書（甲Ａ５）には，被告病院においてＣに投与するために使用したとされる輸液量が，以下のとおり記載されている。
(ア)　平成１２年３月分
ソリタ－Ｔ３号　　　５００m?　３瓶
ソリタ「シミズ」　　５００m?　１瓶
生食　　　　　　　　１００m?　１瓶
ソリタ－Ｔ３号　　　５００m?　１瓶
生食溶解液キットＨ　１００m?　１式
生食　　　　　　　　　２０m?　１Ａ
ソリタ「シミズ」　　５００m?　１瓶
生食　　　　　　　　　２０m?　１Ａ
生食　　　　　　　　　２０m?　１Ａ
(イ)　平成１２年４月分
ソリタ－Ｔ３号　　　５００m?　２瓶
生食溶解液キットＨ　１００m?　１式
イ　また，入院注射指示簿（甲Ａ７の１及び２）には，被告病院の看護師がＣに行った輸液量が，以下のとおり記載されている。
(ア)　平成１２年３月３０日
ＳＴ３（ソリタＴ３）　１５００m?
ソリタ　　　　　　　　　５００m?
生食　　　　　　　　　　１００m?
(イ)　平成１２年３月３１日


ＳＴ３（ソリタＴ３）　　５００m?
生食キット　　　　　　　１００m?
生食　　　　　　　　　　　２０
ソリタ　　　　　　　　　５００m?
(ウ)　平成１２年４月１日
ＳＴ３（ソリタＴ３）　１０００m?
生食キット　　　　　　　１００m?×２
ウ　さらに，看護記録（乙Ａ３の１）には，被告病院の看護師がＣに行った輸液量が，以下のとおり記載されている。
(ア)　平成１２年３月３０日午後１０時４５分
生食　１００m?
(イ)　平成１２年３月３１日午後２時４７分
生食　２０m?
エ　上記アないしウによれば，被告病院においてＣに試みた輸液量は，総量で多くても４４２０ミリリットルであったと認められる。(3)　上記(1)，(2)の外，前記１で認定した事実に基づき，以下のとおり判断する。ア　前記１によれば，本件医療事故当時の医療水準として，糖尿病ケトアシドーシスにり患した通常の患者については，症状の大幅な改善が認められない限り，１日当たり少なくとも５０００ミリリットル程度の輸液量が求められており，本件医療事故当時体重が約１３０キログラムの肥満体であった（被告Ｄ本人）Ｃについては，上記の量を更に上回る量の輸液が必要であったということができる。
しかるに，被告Ｄが，Ｃに対して試みた輸液の総量は，Ｃに対してＩＶＨを挿入して輸液を開始したとき（３０日午前１１時１５分ころ）からＣが被告病院を退院したとき（１日午前１０時２５分ころ）までの４７時間余りで，上記(2)エのとおり，多くても４４２０ミリリットルにすぎず，上記の必要とされる輸液量を大幅に下回っていたものと評価せざるを得ない。しかも，３０日午後１０時５５分ころにＣがＩＶＨを自ら外してから３１日午前１１時ころに看護師によって輸液が再開されるまでの約１２時間は輸液が全く行われなかった（ＩＶＨが外れている間の輸液が無駄になった）のであるから，Ｃに実際に行われた輸液量は上記の４４２０ミリリットルを更に下回っていたといえる。
したがって，被告ＤがＣに対して行った輸液量はそもそも大幅に不足していたのであるから，この点で被告Ｄの判断及び処置に誤りがあったものといわざるを得ない。
イ　また，前記(1)のとおり，被告Ｄは，看護師からＣがＩＶＨを自ら外した旨の電話連絡を受けた時点では，既にＣの意識障害について糖尿病ケトアシドーシスの影響によるものと判断しており，また，看護師からの報告によりＣの意識障害が悪化していることを容易に認識することができたにもかかわらず，当直医ないし看護師に対し，輸液を再開するよう指示をすることなく，輸液をしないまま放置した。
しかしながら，ＣがＩＶＨを外した時点では，前記(1)によれば，糖尿病ケトアシドーシスの影響によるＣの意識障害の程度は被告病院に入院した当初よりも悪化しており，そのことについて被告Ｄは容易に認識することができたものということができるから，被告Ｄとしては，上記時点において，輸液を継続，強化する処置を執ることによって，酸性物質であるケトン体を可能な限り尿中に排出して血液の酸性化を防ぎ，Ｃが糖尿病性昏睡や急性腎不全，急性心不全になるのを防止すべき注意義務があったものというべきである（甲Ｂ２）。しかるに，上記のとおり，被告Ｄは，ＣがＩＶＨを外したとの連絡を受けた時点で，輸液を再開するよう指示することなく，輸液がなされない状態を漫然と放置したのであるから，この点においても，被告Ｄの判断及び処置に誤りがあったものといわざるを得ない。
(4)　被告らの反論について
ア　被告らは，Ｃの被告病院への入院時，Ｃの既往病歴や病態が不明であったため，治療の当初に１時間当たり５００ないし１０００ミリリットルもの輸液を行うと急性心不全や肺水腫を起こす可能性もあったことから，多量の輸液を行うことができなかったと主張する。
しかしながら，前記１(2)によれば，治療当初に１時間当たり５００ミリリットル程度の輸液を行っても急性心不全や肺水腫を起こす可能性はほとんどないということができるところ，前記(2)によれば，被告Ｄは，治療初日の３０日において，Ｃに対し輸液を１時間当たり１６０ミリリットル程度しか試みていないのであるから，急性心不全や肺水腫を起こす危険性を考慮に入れても，被告Ｄの試みた輸液量は明らかに少なかったと評価せざるを得ず，上記危険性は被告Ｄの試みた輸液量の少なさを正当化する根拠とはならないものというべきである。また，Ｃの既往病歴や病態が不明であったとする点についても，確かに，前記争いのない事実(3)のとおり，Ｃは，被告病院への入院時において，うまく言葉を発することができず，主としてＣの婚約者がＣに代わって医師の問診に回答したのであるが，その回答により，被告Ｄらは，Ｃの既往歴として，交通事故によるろっ骨骨折の疑いがあること，Ｃの症状経過として，平成１２年３月中旬から胃痛及び食欲低下の症状が出現し，食事をとることができず，ジュースなどの水分をとることができるのみの状態であったこと，同月２８日から動けなくなったことなどの情報を得たのであるから（乙Ａ３の５），糖尿病の治療を開始するに当たって情報が不足していたということはできず，Ｃの既往病歴や病態が不明であったことを理由に輸液量を少なくしたことを正当化することはできないといわざるを得ない。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。イ　また，被告らは，被告ＤがＣによるＩＶＨの抜去の連絡を受けたにもかかわらずＩＶＨの再挿入を指示しなかったことについて，Ｃが本件医療事故当時体重１３０キログラムの若年高等度肥満であったため，Ｃの不穏状態が長じればＩＶＨの再挿入は不可能であったこと，Ｃが不穏な状況下でＩＶＨを繰り返せば気胸が生じる可能性がありかえって危険であったことを理由に，やむを得ない処置であったと主張する。


しかしながら，Ｃが不穏な状況にあったという点については，Ｃが，ＩＶＨの抜去後，３１日午前３時過ぎに寝入っている（前記争いのない事実(6)ア）ところ，被告Ｄ自身が，本人尋問において，Ｃが寝ている状態であればＩＶＨを挿入することは可能であったと供述していることからすると，Ｃが寝入った時点でＣに対しＩＶＨを挿入することは可能であったと認められる。そうすると，Ｃが不穏な状況にあったためＩＶＨの再挿入が不可能であったとは必ずしもいえず，被告Ｄは，Ｃが寝入るなどして鎮静化した時点で直ちにＩＶＨの再挿入をするよう看護師らに指示すべきであったといえる。
また，ＩＶＨを繰り返せば気胸が生じる可能性がありかえって危険であったとする点についても，抗精神病剤であるセレネースなどを適切に投与することにより，Ｃの不穏状態を制御してＣによるＩＶＨの抜去，ＩＶＨの再挿入の繰り返しをある程度回避することができたものと考えられるから，被告らの主張する上記の点は当たらない。仮に，ＩＶＨの繰り返しによりＣに気胸が生じる可能性があったとしても，被告ＤがＣによるＩＶＨの抜去の連絡を受けた時点では，前記(1)のとおり，Ｃにおいて糖尿病ケトアシドーシスの影響による意識障害が悪化していたのであり，そのまま放置すれば，Ｃが糖尿病性昏睡や急性腎不全，急性心不全になり死亡する危険があったものということができるから（甲Ｂ２），Ｃに気胸が生じる可能性を考慮に入れても，ＩＶＨによる輸液を再開するための処置を優先して行うべきであったといえる。
したがって，いずれにしても，ＩＶＨの再挿入を指示しなかったことに関する被告らの上記主張も採用することができない。
(5)　以上によれば，Ｃに対する輸液に関し，ＣによるＩＶＨの抜去後看護師らに対しＩＶＨの再挿入を指示せずに放置した点，そして，その結果Ｃに試みた輸液量が総量として不足していた点で，被告Ｄには過失があったものといわざるを得ない。
３　争点(2)（被告病院における治療とＣの死亡との間の因果関係の有無）について(1)　糖尿病性昏睡について（甲Ｂ２，被告Ｄ本人）糖尿病性昏睡は，以下のような段階を追って典型的な予兆症状が現れる。①　多量の尿が頻繁に出る。水を飲んでものどが渇く。激しい脱水状態になる。②　疲労感，だるさが増す。皮膚や粘膜が乾燥する。体重が減少する。③　吐き気，おう吐，腹痛（胃腸症状）の症状が出てくる。極度の食欲不振で水分も受け付けなくなる。
④　大きな息をする。血圧や体温が低下し，脈拍が弱くなる。⑤　尿が出なくなり，意識が薄れ始める。
⑥　昏睡状態になる。
糖尿病性昏睡は，血液中における極度のインスリン不足によって起こるものであり，インスリンの不足により脂肪から分解した強い酸性物質であるケトン体が生じて血液を酸性にし（アシドーシス），その状態が脳の働きを抑制して昏睡を引き起こすことになる。
そこで，糖尿病性昏睡になるのを防ぐためには，インスリンを投与してケトン体の発生を抑制するとともに，輸液を行って既に発生したケトン体を尿中に排出することが必要である。
そして，糖尿病性昏睡は，いったん発症してしまっても，病院に急行して直ちに応急処置（インスリン注入）を受ければ，ほとんどの場合治癒するが，放置すると急性脱水症状を起こし，腎臓の機能も低下して，急性腎不全，急性心不全を起こして死亡する場合もある。
(2)　３０日ないし１日に行ったＣの血液生化学検査の結果は，以下のとおりである（乙Ａ９ないし１１）。
３０日　　３１日　　　１日　　　　　　　　基準値
アミラーゼ　　１１３　　　７５　　２８９　（２６．５～８３．５）ＢＵＮ　２１．１　３５．１　５９．０　　　　　　（９～２０）クレアチニン　１．１８　２．７３　５．８８　　　（０．３～１．３）糖　　５８０　　４８１　　６１９　　　　（７０～１１０）Ｎａ　　１１６　　１１９　　１２８　　　（１３５～１４７）Ｋ　　５．１　　４．４　　３．６　　　（３．６～５．０）Ｃ?　　　８１　　　８７　　　８３　　　（１０３～１１５）ＧＯＴ　　　２０　　　３０　　　３３　　　　　（１０～２７）ＧＰＴ　　　３６　　　２４　　　２４　　　　　　（５～３３）ＬＤＨ　　１８８　　３０３　　２１１　　　（１８０～４６０）ＣＰＫ　　１０６　１０８３　　６４５　　　　（２４～１８８）ＣＲＰ　　０．６　１４．３　２２．６　　　　　（０．５以下）(3)　前記争いのない事実，前記１，２及び前記(1)で認定した事実並びに上記(2)の血液生化学検査の結果に基づき，前記２で認定した被告Ｄの過失とＣの死亡との間の因果関係の有無について，以下検討する。


ア　Ｃは，被告病院への入院時，腹痛，吐き気，おう吐などの症状が出ており，意識が明瞭でないなど，既に糖尿病性昏睡への予兆症状が現れていた。しかし，他方，３０日の血液生化学検査の結果は，血糖値以外はほぼ正常であり，また，同日の被告病院への入院時から午後３時までの間，Ｃは１６００ミリリットルもの排尿をしており（乙Ａ３の１，被告Ｄ本人），さらに，Ｃは，被告病院に入院した当時，意識は明瞭ではなかったものの，３１日午後２時２０分ころに呼吸停止，心停止状態となって痛み刺激に全く反応しない意識レベルになるまでは，昏睡状態になることはなく，それ以前の同日午前３時５０分ころ，付添いをしていた家族に対して「何でここにいるの。ここはどこ。」などと問い掛けたり（乙Ａ３の１），同日午前１１時３０分ころ，原告Ｂの問い掛けにうなずいたりするなどしていた（前記争いのない事実(6)ウ）。以上のＣの状況を前記(1)の糖尿病性昏睡の予兆症状の段階に基づいて考察すると，被告病院への入院時のＣの症状は，いまだ糖尿病性昏睡の初期症状の段階にとどまっていたものということができる。イ　ところが，３０日から３１日にかけてＣに対する輸液が中断された後，Ｃの意識レベルが悪化し，３１日午後２時２０分ころには，呼吸停止，心停止状態となった。
また，Ｃは，同日午前３時５０分ころ，１００ミリリットルの排尿をしたものの，その後はほとんど排尿しておらず，同日午後５時２０分ころＣに対して利尿剤が投与された後も同様の状態であったことからすると，上記の利尿剤投与時までにＣが急性腎不全を発症したものと認められる。
さらに，上記の輸液中断後の３１日の血液生化学検査において，ＢＵＮ，ＣＰＫ，ＣＲＰといった数値が急速に悪化した。
ウ　そして，１日に被告病院から東邦病院に搬送された時点でのＣの症状の程度，状況などからすると，その時点では，既にＣの糖尿病性昏睡の症状は治癒の不可能な状態であり，死亡が避けられない状況にあったものということができる。
エ　以上のアないしウを総合すると，前記２の被告Ｄの輸液に関する過失，とりわけＣによるＩＶＨの抜去後看護師らに対しＩＶＨの再挿入を指示せずに放置した過失と，Ｃが糖尿病性昏睡に陥ったこと，ひいてはＣが死亡したこととの間には，因果関係があるものと認められる。
(4)　被告らの反論について
ア　被告らは，被告病院への入院時，Ｃが糖尿病の急性合併症である重度の糖尿病ケトアシドーシス状態にあり，少なくとも昏睡状態に近い状態にあったから，既に手遅れの状態にあったといえ，被告らの治療とＣの死亡との間に因果関係は認められないと主張する。
しかしながら，前記(1)のとおり，糖尿病性昏睡は，いったん発症しても，直ちに応急処置を受ければ，ほとんどの場合治癒するものであるところ，①上記(3)アのとおり，被告病院への入院時のＣの症状は，いまだ糖尿病性昏睡の初期症状の段階にとどまっていたものということができること，②被告Ｄは，被告病院入院当日の３０日にＣを診断した際，原告Ｂらに対し，Ｃの血糖値が５００以上であること，病名は「脱水，糖尿病ケトアシドーシス，消化管通過障害疑い」であること，治療計画は「持続点滴，インスリン投与」であり，２週間程度の入院が必要である旨を告げたのみであり，Ｃの糖尿病ケトアシドーシスの状態が生命の危険のあるものであることを前提とする説明を全く行っておらず（前記争いのない事実(4)），また，同日午後６時ころ被告病院を退勤する際，Ｃのことについて当直医に申し送りをしていない（前記２(1)エ）など，Ｃの被告病院への入院当初，Ｃの症状が生命の危険のある重篤なものであることを前提とする対応を全くとっていないこと，③被告Ｄ自身，本人尋問において，Ｃの症状について，完治することが難しかったとは言い切れないと供述していることなどを併せ考えると，被告病院への入院時，Ｃが既に手遅れの状態であったとは到底認められない。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。イ　また，被告らは，Ｃの心停止の原因は，高度のアシドーシスに感染が加わり，敗血症性ショック（細菌が血液中に入り込み，体中に細菌がばらまかれる状態）ないしトキシックショック（細菌の出す毒素による細胞，組織の障害），横紋筋融解症を来し，これにより多臓器不全を併発したことにあると推測されると主張する。かかる主張は，Ｃの死亡は，被告Ｄの診療行為に基づかないところの細菌感染が原因であるとする趣旨であると思われるが，その主張する事実を裏付ける確たる証拠はない。
したがって，被告らの上記主張も採用することができない。(5)　以上によれば，その余の点（原告らが主張する被告病院におけるその余の不適切な診療行為の有無など）について判断するまでもなく，被告Ｄの過失ある診療行為によってＣの死亡の結果が生じたものということができるので，被告Ｄは，不法行為責任（民法７０９条）に基づき，Ｃの死亡によって生じた損害について，原告らに対し賠償する責任を負うものというべきである。また，被告法人も，その事業である診療行為についての被用者である被告Ｄの不法行為に関して使用者責任（同法７１５条１項）を負うことを免れず，Ｃの死亡によって生じた損害について，被告Ｄと連帯して，原告らに対し賠償する責任を負うものというべきである。
４　争点(3)（原告らの被った損害）について
(1)　Ｃの損害について
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　４６５２万２３８３円
(ア)　Ｃの収入について


前記争いのない事実，甲Ａ１２，原告Ｂ本人によれば，Ｃは，昭和４９年９月３日生まれ（死亡当時２５歳）の男子であり，中学を卒業した後定時制高校に進学したが，同高校を１年生の時に中退したこと，同高校中退後は，スイミングクラブのインストラクターや生協のアルバイト，工場勤務の仕事などをしていたが，平成１１年４月以降本件医療事故当時までは無職であったこと，本件医療事故の直前の時期は婚約者と同居しながら公共職業安定所などで求職活動をしていたことが認められる。そして，婚約者と同居していること，求職活動をしていたことなどを考慮すると，Ｃについて将来にわたって無職の状態が継続することや中卒男性労働者の平均賃金を得ることができないとまでいうことはできない。加えて，Ｃの失業前の収入額を認めるに足りる証拠がないことも併せ考えると，Ｃの逸失利益額を算定するに当たっては，当裁判所に顕著な事実である平成１２年度賃金センサスによる全男性中卒労働者の平均賃金年額４８５万４８００円をＣの年収と見なして算定すべきである。
この点，被告らは，Ｃは重度の糖尿病にり患していたから，仮に生命が助かったとしても，常時治療を余儀なくされ，健常人と同程度の稼働は見込めなかったと主張する。しかしながら，前記３(1)及び３(3)アのとおり，①被告病院への入院時のＣの症状はいまだ糖尿病性昏睡の初期症状の段階にとどまっていたこと，②糖尿病性昏睡は，いったん発症してしまっても，直ちに応急処置を受ければほとんどの場合治癒することなどにかんがみると，被告病院入院時のＣの糖尿病の症状の程度からは，本件医療事故がなかった場合，Ｃが健常人と同程度に稼働することが見込めなかったものとは認められない。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(イ)　生活費控除率について
前記争いのない事実，甲Ａ１２によれば，Ｃは，本件医療事故当時，Ｇと婚約しており，平成１１年ころから同人と同居を開始し，それ以降本件医療事故当時まで同人と二人で生活をしていたことが認められる。他方で，Ｃは，Ｇと同居を開始して以降は，原告らと同居しておらず，また，原告らの生活の援助をしていた事実も認められず，本件医療事故がなかったとしても，近い将来，原告らの生活を援助したであろう蓋然性は認められない。以上の事実を総合考慮すると，Ｃの逸失利益額を算定するに当たっては，生活費控除率を４５パーセントとして算定すべきである。(ウ)　Ｃの逸失利益額を算定するに当たっては，就労可能年数をＣの死亡時の年齢である２５歳から６７歳までの４２年間として算定するのが相当である。
そうすると，Ｃの逸失利益額は，前記(ア)の年収額４８５万４８００円から上記(イ)の生活費控除率４５パーセント分の金額を控除した金額に４２年分のライプニッツ係数である１７．４２３２を乗じた４６５２万２３８３円となる。イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２２００万円前記のとおりのＣの身上，経歴や本件医療事故の態様，それによって生じた結果など一切の事情を総合考慮すると，本件医療事故によりＣの被った精神的苦痛に対する慰謝料額は，２２００万円とするのが相当である。ウ　上記ア，イによれば，被告Ｄの不法行為によるＣの損害額は６８５２万２３８３円となる。
そして，原告ＡがＣの父であり，原告ＢがＣの母であることは，当事者間に争いがないから，原告らはそれぞれ，Ｃの死亡により，上記損害額の２分の１である３４２６万１１９１円の各損害賠償債権を相続したものということができる。
(2)　原告ら固有の損害について
ア　葬儀費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各６０万円死亡したＣの葬儀費が１２０万円掛かったことについては，当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，原告らがそれぞれ葬儀費を６０万円ずつ支払ったものと認められる。
イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各３５０万円原告らが本訴追行のために訴訟代理人として弁護士を依頼したことは当裁判所に顕著な事実であり，上記の認定損害額，本件事案の内容，本訴の審理経過などの一切の事情を勘案すると，被告らが負担すべき弁護士費用は７００万円とするのが相当であり，原告らはそれぞれ３５０万円ずつを請求することができるものというべきである。
(3)　以上によれば，原告らはそれぞれ，被告Ｄに対しては民法７０９条の不法行為責任に基づき，被告法人に対しては同法７１５条１項の使用者責任に基づき，３８３６万１１９１円及びこれに対する被告Ｄの不法行為後であることが明らかな平成１２年４月４日（Ｃの死亡した日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求めることができる。
５　争点(4)（過失相殺）について
(1)　被告らは，Ｃ自身の健康管理が非常に不適切であったため，被告病院に入院時既にＣの高血糖状態が何日も持続し，Ｃに様々な身体症状が出現したのであり，ここまで症状が悪化し，食事や入浴もままならない状態が続いていたにもかかわらず，平成１２年３月３０日に至るまで適切な医療機関で治療を受けなかったことが，Ｃの死亡の最大の原因であるから，原告ら側に過失が認められ，本件では過失相殺がなされるべきであると主張する。


平成１２年(ネ)第１０１６号特許権侵害差止請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成９年(ワ)第９０６３号）
判決
控訴人　　　　　　　　　　　大阪米穀株式会社
控訴人　　　　　　　　　　　三多摩食糧卸協同組合
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社佐竹製作所
同控訴人ら訴訟代理人弁護士　池田　昭
同訴訟復代理人弁護士　　　　牧野利秋
同　　　　　　　　　　　　　伊藤玲子
同　　　　　　　　　　　　　鈴木　修
同　補　佐　人　弁　理　士　竹本松司
同　　　　　　　　　　　　　湯田浩一
同　　　　　　　　　　　　　増井忠弐
被控訴人　　　　　　　　　　株式会社東洋精米機製作所
同訴訟代理人弁護士　　　　　藤田邦彦
同　補　佐　人　弁　理　士　柳野隆生
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　原判決主文一，二項を次のとおり更正する。
(1)　控訴人大阪米穀株式会社及び控訴人三多摩食糧卸協同組合は，本判決添付別紙イ号物件目録記載の物件を製造，販売してはならない。(2)　控訴人株式会社佐竹製作所は，本判決添付別紙ロ号物件目録記載の物件を製造，販売してはならない。
３　控訴費用は控訴人らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，原判決添付別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件特許発明」という。また，本件特許発明に係る特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）の共有者である被控訴人が，控訴人大阪米穀株式会社(以下「控訴人大阪米穀」という。)及び控訴人三多摩食糧卸協同組合(以下「控訴人三多摩食糧」という。)に対し，同控訴人らは，本判決添付別紙イ号物件目録記載の物件(以下「イ号物件」又は「イ号」という。)を製造，販売しているところ，イ号物件は本件特許発明の技術的範囲に属するとして，その製造，販売の差止めを求め，また，控訴人株式会社佐竹製作所（以下「控訴人佐竹」という。）に対し，同控訴人は，原判決添付別紙ロ号物件目録記載（ただし，「ジフライス設備ＪＦ３Ａ型」とあるのを「ジフライス設備ＪＦ３Ａ若しくはＪＦ１Ｂ」と改める。）の物件（以下「ロ号物件」又は「ロ号」という。）を製造，販売しているところ，ロ号物件は本件特許発明の技術的範囲に属するイ号物件の生産にのみ使用されるものであり，その製造，販売は本件特許権の間接侵害に当たるとして，その製造，販売の差止めを求めている事案である（以下控訴人らそれぞれ又は２名若しくは３名を「控訴人ら」ということがある。）。
２　争いのない事実
(1)　本件特許権
ア　被控訴人は本件特許権の共有者である。
イ　本件特許発明の構成要件を分説すると，次のとおりである。Ａ　洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強
制的に除水して得られる，
Ｂ　米肌に亀裂がなく，
Ｃ　米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された，Ｄ　平均含水率が約１３％以上１６％を超えないことを特徴とする
Ｅ　洗い米
(2)　控訴人らの行為
ア　控訴人大阪米穀は，平成３年１２月ころから，控訴人三多摩食糧は，平成７年４月ころから，それぞれ肩書地において，業として，ロ号物件を使用して，あらかじめ糠粉等を除去して消費者が洗米せずに炊くことができる洗い米（商品名「ジフライス」，「きれいさん」等）を製造し，これを販売している（以下，控訴人大阪米穀及び控訴人三多摩食糧が製造，販売している洗い米を「控訴人洗い米」という。        被控訴人主張の控訴人洗い米の構成は，本判決添付別紙イ号物件目録記載のとおりであり，一部につき争いがあり，残部につき争いがない。控訴人ら主張の控訴人洗い米の構成は，本判決添付別紙控訴人物件目録記載のとおりである。）。
イ　控訴人佐竹は，平成３年１２月ころから，業として，ロ号物件を製造し，販売している（なお，その構成は，原判決添付別紙ロ号物件目録別紙説明書記載のとおりであり，一部につき争いがあり，残部につき争いがない。また，控訴人らは，ロ号物件の作用は原判決添付別紙ロ号物件の作用記載のとおりであり，更に，ロ号物件にはオプションとして原判決添付別紙仕上研米装置記載の装置を付加したものも存在すると主張している。）。
(3)　ロ号物件は，控訴人洗い米（あるいはこれと同等の性質を有する洗い米）を生産するためにのみ使用されるものである。
(4)　控訴人洗い米は，本件特許発明の構成要件Ｄを充足する。
３　争点
(1)　ロ号物件及びその構造
(2)　控訴人洗い米の構成
(3)　控訴人洗い米は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。(4)　控訴人大阪米穀は，今後，控訴人洗い米を製造，販売するおそれがあるか。
(5)　本件特許権は，出願手続中にされた補正が要旨の変更に当たり，出願日が繰り下がることにより，控訴人らは，本件特許権につき先使用に基づく通常実施権を有するか。
(6)　無効等による権利濫用
４　当事者の主張


(1)　争点(1)　ロ号物件及びその構造
【被控訴人の主張】
ア　原判決添付別紙ロ号物件目録記載（ただし，同目録１枚目の「ジフライス設備ＪＦ３Ａ型」を「ジフライス設備ＪＦ３Ａ若しくはＪＦ１Ｂ」と，同目録説明書Ⅲ２(1)①１２行目記載の「該円筒への巻径」を「芯間隔」と，同(2)１８行目記載の「第６図」を「第３図及び第５図」と各改める。）のとおりである。イ(ア)　螺旋状部７における搬送ホースの巻回し回数は約０～１２回である。(イ)　螺旋状部７における搬送ホースの芯間隔は４２８㎜である。(ウ)　螺旋状部７における搬送ホースの全長は約０～１６ｍである。(エ)　乾燥装置Ｃにおけるスクリュー６４の巻き数はスクリーン９０の内周面に対し１８回分である。
【控訴人らの主張】
ア　被控訴人の主張アのうち，原判決添付別紙ロ号物件目録説明書Ⅲ２(1)①の記載中，かっこ書き部分に「被告らは・・・と主張」及び「被告は・・・と主張」とある部分にかかる被控訴人の主張を否認し，その余を認める。イ(ア)　搬送ホース１３の巻回し回数は１２回である。ロ号設備の設置納入時においては全て１２回巻きである。ただし，巻回し回数はユーザー側で変更することも可能となっているため，異なる巻回し回数のものが存在することもあり，例えば１ユーザーたる控訴人三多摩食糧が使用しているロ号設備では，搬送ホース１３の巻回し回数は２系統のうち，１方が９回巻き，他方が１０回巻きとなっている。螺旋状部７は，ロ号設備の図面に明確に示されており，全ての装置に存在している。
(イ)　搬送ホース１３の芯間隔は４３０㎜である。
(ウ)　搬送ホース１３の全長は１６ｍである。
(エ)　スクリュー６４の巻き数はスクリーン９０の内周面に対して３６回である。
(2)　争点(2)　控訴人洗い米の構成
【被控訴人の主張】
アａ　精米工程で除去しきれず米粒に残存する糠分を短時間洗米により歩留り減約２％程度にとどめ，洗米時に吸水された水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに，強制的に遠心脱水，乾燥して得られる，
ｂ　肉眼で見る限り亀裂のない，
ｃ　炊飯に先立ち研ぎ洗いを要しない程度に米粒の糠分を除去した，
ｄ　含水率が１６％以下の，
ｅ　無洗米。
イ　「遊離糠」とは，精白米に精白過程で生じた糠が付着しているものを指し，一般的にはこれを「付着糠」，「残留糠」，「残り糠」，「糠分」「糠粉」，「ヌカ」等々と呼称されているものである。他方，「糊粉層」とは，糠の主体となる部分であり，玄米に存在し，その糠の主体となる部分を除去したのが精白米であるから，精白米に糊粉層は存在しない。控訴人らが「糊粉層」と称しているものは，本来の「糊粉層」ではなく，「遊離糠」のことを指しており，「糠分」と表現すべきである。
水中搗精の「搗精」とは，玄米を搗（つ）いて白くすることであるから，精米機により，玄米の糠層を剥離し，白米に仕上げる用語である。それによって精白米に仕上がったものを，水洗いによって更に米粒表面に付着する遊離糠を除去する場合には，「搗精」といわない。現に控訴人らは，通常，「水中搗精による剥離」と称さず，「洗滌」，「水洗い」，「水中洗米」，「水洗処理」，「洗い落とす」，「洗ってある」，「水を使った洗米装置でとぎ」などと，いずれも「洗滌」として表現している。
控訴人らが米粒表面を約１０μ程度削り取るので水中搗精であるといっている内容は，一般的に「洗米する」といっていることと変わりがなく，約１０μ程度削り取るといっても，それは約２％の歩留り減の重量を米粒の表面の厚みに換算した単なる計算上のものにすぎない。米肌には無数で微細な山と谷（陥没部）があるから，谷に入りこんでいる糠分が除去されているだけで，山は，少しは削り取られるが，ほとんど削り取られていない。
ウ　イ号に肉眼で観察できる程の亀裂粒は存在しない。控訴人佐竹のＶ技術部長は，ジフライスは亀裂が起こらないと説明し（甲５０），幸福米穀株式会社（以下「幸福米穀」という。）は，ジフライス（商品名あらったくん）を「水で処理していますが，米粒には亀裂がありません。」と説明している（甲２４）。
【控訴人らの主張】
ア　構成ａは，傍線部分を否認し，その余を認め，構成ｂは否認し，構成ｃないしｅは認める。
ａ，ｂの構成は次のとおりある。
ａ　精米工程で除去しきれず米粒に残存する糊粉層等を水中搗精により歩留り減２％程度，換言すれば，米粒の表面を約１０μ程度（表層部に相当）削り取る際に，吸収した水分が主として表層部を削り取られた後の表面より昀深で約４７μの部位（深層部上層に相当）にとどまっているうちに，強制的に遠心脱水，乾燥
して得られる，
ｂ　亀裂粒の存在が一部認められ，
イ　ロ号では，原判決添付別紙ロ号物件の作用１加水攪拌装置Ａ(2)加水攪拌部８記載のとおり，加水攪拌され，筒体２１の終端部において攪拌バー２６と同一の回転をする攪拌翼２７によって仕上げ搗精が行われて搗精が完了する。供給部９における加水により米粒表面の糠分を湿潤軟化させた上で，加水攪拌室２２にて米粒同士の粒々摩擦等により摩擦搗精を行う一連の工程が「水中搗精」であり，この結果，歩留り減が約２％となることから，本判決添付別紙１の「計算書」に示されるように，米粒の表面が約１０μ程度（表層部に相当）削り取られることとなる。(3)　争点(3)　控訴人洗い米は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。ア　控訴人洗い米は，「洗滌」時に「吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られた」ものか。（構成要件Ａ・Ｅ）


(ア)　洗滌
当事者の主張は，次に当審主張を付加するほか，原判決別紙の「事実及び理由」中の「第二　三　１　(一)」（原判決別紙４頁１９行目から１０頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
【控訴人らの主張】
ａ　本件特許発明における「洗滌」とは，精白米を大量の水に漬けて攪拌することにより，精白米に付着している遊離糠を浮遊させて除去することである。
本件明細書の【発明の詳細な説明】には（原判決添付特許公報の該当箇所を摘示する｡以下同じ。甲１），水と米粒群との攪拌について，「『洗米』又は『水洗』の意味は，米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で攪拌して洗うことである。」(８欄２５～２７行)，「米粒が水中で攪拌される回数が少ないと，必要昀小限の洗米効果が得られないから，前記の通り，短い在槽時間内で，充分な洗米に必要な数だけ攪拌を行おうとすれば，洗米機の攪拌体の回転数を速くする必要がある。」(６欄３～７行)，「澱粉粒や糠粉を除去するには，やはり，どうしても米粒群を水の中にザブンと漬けて，少なくとも３０回以上は攪拌して洗米する必要がある。その理由は，糠粉等が入り込んでいる陥没部は，開口面よりも深みが長く，然も大半はミクロン単位の狭い開口面だから，その奥の方に入り込んでいる糠粉等を除去するには，水中に浸して激しく攪拌している間に，糠粉等を水に浮遊させて洗い流す以外にない。」(７欄４２～４９行)，「精白米は洗米槽の中で運動している注入水の中にザブンと入り，水中で攪拌され洗米され」(９欄４９～５０行)との記載がある。
本件明細書中における米粒と水との関係に関する上記記載からだけでは，攪拌の直接の対象となるものが米粒なのか水なのか明白でないが，効果欄における「本発明品の米は洗米歩留りがよいので，社会的に有益である。これは従来の米の洗米は手作業でも機械式でも高圧でゴシゴシとやるので，本来米肌に残って欲しい物質も剥離され流失してしまうが，本発明品では洗米槽の水を高速攪拌で洗米するので，米粒には圧力がかからず，その結果，食味を低下させる残存糠以外の物質の剥離は少ない。」(１５欄９行～１６欄３行）の記載を踏まえるなら，機械式で米粒に直に圧力をかけながら米粒同士の粒々摩擦(上記「ゴシゴシ」に相当)によって洗米をすると，米粒の表層部(上記「米肌」に相当)が削られて，糠粉以外の米粒の有効成分(上記「残って欲しい物質」に相当)も剥離されて流失してしまうといったデメリットが認められる。そこで，本件特許発明では，この米粒に直に圧力を加える粒々摩擦とは異なり，水を高速攪拌する方式を採用したのである。これによれば，攪拌体による圧力が米粒に直接作用しないことから(上記「米粒には圧力がかからず」に相当)，糠粉等以外の米粒の有効成分の剥離流失が少ないといった効果を奏することになる。したがって，機械式で米粒に直に圧力をかけて米粒同士に粒々摩擦を生じさせ，もって米粒の有効成分が剥離，流失するような水中搗精方式で洗米された洗い米は，本件特許発明との関係においては，意識的に除外されたことになる。
従来，洗米において加工の対象となる米粒は，一般的には９２～９１％歩留りまで搗精された精白米であり，糠層の大部分が除去され，その表面部に米粒の有効成分が露出している。精白後の米粒には糊粉層は存在せず，米粒の食味に悪影響をもたらす物質は，米粒表面に精白工程でいったん剥離された後，米粒表面に付着している糠粉のみで，本件特許発明は「洗滌」によってこの糠粉を除去し，「とがずに炊ける米」を得るものである。これらの「糠粉」はいったん除去された後，米粒に付着したものであるから，水流作用のみにより容易に除去可能なものであり，「糠粉等を水に浮遊させて洗い流す」といった本件特許公報の記載とも符合する。加えて，米粒表面にはうまみ成分たる「亜糊粉層」が露出していることからすると，水中搗精方式のように米粒同士を相互に摩擦させ，表面を搗精する（削り取る）と，うまみ成分を剥離，流出させ，食味を低下させてしまうことになるから，このような方法は回避しなければならず，本件特許発明の「洗滌」の手段として採用することはできないことになる。したがって，「洗滌」手段としては，水流作用にて洗い流す方式のみが採用されるべきである。手作業による「洗米」には，攪拌により糠粉を大量の水で洗い流す「洗う」方式と，圧力をかけて粒々摩擦を生じさせ糠分を削り取る「研ぐ」方式とがあり，前者は米粒相互に接触圧がかからず，また圧力変動も生じないが，後者は接触圧がかかり圧力変動も生ずる（乙３５，３９）。機械式による「洗米」においても，攪拌により糠粉を大量の水で洗い流す方式（水洗方式。米粒を水に漬け攪拌することにより糠粉を浮遊させて除去する方式であり，この方式では，米粒相互に接触圧がかからず，また圧力変動も生じない。）と，水中にて圧力をかけて粒々摩擦を生じさせ糠分を削り取る方式（水中搗精方式。米粒相互の摩擦接触によって，米粒表面の糠分を削り取る方式であり，この方式では，当然のことながら米粒相互に接触圧がかかり，多くの場合，圧力変動が生じる。）とがある。研米であれ洗米であれ，「高圧でゴシゴシやる」ことは本件特許発明から意識的に除外されたものであるから，本件における「洗滌」を行う際に，「公知の連続洗米機」を改造し利用するとしても，米粒相互に接触圧がかかる連続洗米機は，本件特許発明の技術的範囲には含まれない。甲５５～５７の洗米機は米粒相互に接触圧がかかるもので，本件特許公報（甲１）にて示される「公知の連続洗米機」の例から除外されるべきものである。


以上をまとめると，本件特許発明の「洗滌」は，表面の亜糊粉層を傷つけないよう，圧力をかけずに水流作用のみで除去することが必要となるが，いったん米粒から剥離された糠粉を除去するには，それで必要にして充分である。ｂ　ロ号物件は，精白米の背部及び縦溝内に糊粉層が一部残留していることを前提に，これらを除去することを目的とするものである。これらの糊粉層は，未だ米粒と一体をなした構成部分であることから，糠粉とは異なり水流で容易に剥離，流出するものではなく，圧力をかけ米粒相互を粒々摩擦させなければ除去できない。したがって，ロ号物件は圧力変動が始まる水中搗精方式，すなわち，米粒同士を相互に粒々摩擦させ，表面を搗精する（削り取る）方式を採用し，精白工程で除去することができなかった背部及び縦溝内に残留している糊粉層をも除去するものである。
試験結果(乙３９)によると，控訴人洗い米を製造するロ号設備の定常負荷運転時(水及び精白米を通常運転のように定量供給)における試験結果は，昀大圧力５９０gf/cm２，昀小平均圧力２５０gf/cm２，昀大昀小圧力差３４０gf/cm２，昀大変動周期０.０２５秒であり，昀大圧力と昀小平均圧力との昀大昀小圧力差は３４０gf/cm２にも達していることから，撹絆バー２６の回転によって，加水攪拌室２２内における米粒間圧力が瞬間的に上昇しているものである。そして，この圧力上昇の昀大変動周期が０.０２５秒間隔となっていることは，撹絆バー２６の回転数が毎分１２００回転であることに符合している。試験結果からすると，ロ号設備によっては加水攪拌室２２内において撹絆バー２６の回転作用に基づき前記のような圧力の強弱変動が生じているもので，この圧力変動により米粒相互間において粒々摩擦作用が行われているものである。控訴人洗い米は，原料精白米に比して２%の歩留り減がある。この２%の歩留り減を米粒表層部の搗精された厚みに換算すると，１０.７μとなる。この１０.７μといった厚みは，米粒表層部の細胞層ほぼ１列がそのまま削り取られたことに相当する。したがって，細胞層ほぼ１列がそのまま削り取られたものであることから，米粒の有効成分も剥離，流失されたことになる。
ｃ　控訴人洗い米を製造するロ号設備は，機械式で高圧でゴシゴシと水中搗精して，本来光肌に残ってほしい物質も剥離され流失してしまうような洗米方式を採用しているから，この設備によって製造される控訴人洗い米には意識的除外論が適用されるべきものである。本件特許発明における「洗滌」とロ号物件における「水中搗精」は，精白後の米粒表面に残存する物質に対する理解（除去されるべき糊粉層が残存するか否か）が異なることから，除去の対象となるものも相違（糠粉か糊粉層か）せざるを得ず，その結果，この除去についての技術的手段（『洗滌』，すなわち，水流作用の利用か，『水中搗精』による粒々摩擦の利用か）が異ならざるを得ない。イ号物件は本件特許発明の構成要件Ａの「洗滌」により得られるものでない。
【被控訴人の主張】
ａ　控訴人ら主張にかかる本件特許発明の「米粒同士を擦れ合わさずに，水流作用にて洗い流す『水洗式』によって既に糊粉層が剥離された完全精白米表面に付着された糠粉を除去すること」と，ロ号の「水中で米粒同士を圧力をかけて擦れ合わす『水中搗精方式』によって未だ剥離されていない中途精白米表面に残留する糊粉層を除去すること」とは，同じであり，控訴人らもこれを自認している。
本件明細書の実施例は，極めて高速回転であるから，仮に洗米槽内に多量の水がある場合でも，比重の重い米粒は遠心作用で外側に押しやられ，洗米槽内壁周面に集まり，加圧された状態で攪拌されるため，それだけでも米粒表面の摩擦はかなり行われる。凹んでいるため直接擦れ合わない肌の微細な陥没部の糠粉を除去できるのは，肌面の水が攪拌され，その結果，微細な陥没部の水も入れ替わり，糠粉を水に移転させ，除去できる。このように，被洗滌物を水と共に擦るのは，被洗滌物の肌面の水を攪拌することである。それが「洗滌」することなのである。
しかも，本件明細書の実施例説明に示されているのは，昀もポピュラーであり，当業者なら，それを聞いただけで特定ができる「公知の攪拌式連続洗米機」である。当業者であれば，本件特許発明の洗米は特殊なものではなく，それら洗米機では必要に応じ，低圧でも高圧でも，いずれの「洗滌」も自由にできることは昔から知っている。例えば，昭和２７年に公告された攪拌式連続洗米機には「廻轉體の廻轉に伴い起る機械的摩擦並に麥粒相互の粒々摩擦に使りて洗滌するを得べく其の重錘５の位置を代へて口蓋４の壓力を強化すれば水中搗精するを得べし」（甲７８：１頁右欄１４～１７行）と記されていて，特許請求の範囲に記されていないのであり，はるか昔から公知要件となっている。この種の攪拌式連続洗米機は，精米機を僅かに改造したもの（甲５６：１頁右欄６～９行）であるから，基本原理の粒々摩擦（ただし，搗精の場合は強圧，洗米の場合は低圧で）は，「洗米」でも「搗精」でも変わらないものである。


控訴人佐竹は，別件において，「『洗米』とは，歩留率が９２％程度である精白米を，水を介在させることにより，食味に悪影響を及ぼす要因となる糠粉や残留糊粉層を除去することである。これにより得られる米粒は，そのまま浸漬，炊飯し食すことが出来るものである。この『洗米』は炊飯前の所謂『手洗い』は勿論，機械式による各種の手段（水中搗精方式，水洗方式等）を包含する広義の概念である。」（甲８６：９頁１３行～１０頁５行）と陳述しており，「水洗」と「水中搗精」は，いずれも「歩留りが９２％程度の精白米」の糠粉や残留糊粉層を除去するもので，両者共に「洗米」の範疇に入ることを自認している。本件明細書１５欄前半部の「本発明品の米は洗米歩留りがよいので，社会的に有益である。これは従来の米の洗米は手作業でも機械式でも高圧でゴシゴシとやるので，本来米肌に残って欲しい物質も剥離され流出してしまうが・・・」の「従来の米の洗米」には，手作業と機械式とがある。手作業は，「何度も水を入れ替えて洗っている」（２欄３～４行）とあるように，容器の中の水と米を手で攪拌する（研ぐ）。その場合，水に浸かった状態で攪拌し，更に水を捨てて水が飽和状に付着した米を攪拌し，それに水を加えて攪拌することを何度も繰り返すから，圧力変動がある。機械式とは，洗米機で洗米することである。甲５５（特許公報：穀類水中処理装置）の場合は，金網からなる洗米槽（多孔筒２）の外側の水槽１内に溜められた水が，多孔筒２の網目を通じて洗米槽内に浸水し，洗米槽の底部には常に僅かの水が溜まった状態にあり，そこに送られてきた米粒群が攪拌され，甲５６（実用新案公報：洗米機），甲５７（実用新案公報：洗米装置）の場合，洗米槽内には水は溜まらず，いずれの場合も，米粒は，その表面に液状の水が飽和状に付着しただけで攪拌されるが，すべて洗米槽への注水は連続的に行われることから，その注水を受けた部分の米粒は一時的にはその表面に付着しきれない水，つまり「余剰水」の中で攪拌されて洗米され，洗米中には，攪拌体の回転により，米粒への圧力の強弱変動が生ずる。
このように，従来の洗米は，手作業であれ機械式であれ，洗米中は常に水と米粒とが共に攪拌され，この攪拌には，米粒と米粒とを軽く擦れ合わすことによって，米肌移動水を発生させ，糠を流し去る作用がある。本件特許発明の洗米も，水流だけの洗米でなく，従来と同様であることは，「精白米の洗滌に当っては，公知の連続洗米機を用いることも出来る」（５欄１１～１３行)との記載からも明らかであり，本件明細書に「米粒群が・・・大量の水の中で攪拌して洗うことである」（８欄２６～２７行），「米粒が水中で攪拌される回数が少ないと」（６欄３～４行），「米粒群を・・・少なくとも３０回以上は攪拌して・・・」（７欄４２～４４行），「精白米は・・・，水中で攪拌され」（９欄４９～５０行）といずれも米粒が水と共に攪拌されると明記され，いずれも米粒が攪拌されることを明確に表している。従来は，手作業でも機械式でも，攪拌がいずれも低速のため，必然的にゴシゴシとなる。この「ゴシゴシ」とは，いわゆる「きしみ現象」といわれるものであり，そのきしみの時，米粒には局部的に通常の圧力に比べて高圧の摩擦が生じ，その結果，米肌の残存糠以外の物質も米肌から剥離され，研ぎ汁となって流出する。したがって，１５欄記載の前半部の「高圧のゴシゴシ」の「高圧」とは，低速攪拌時に必然的に生じる「きしみ現象」により，一過的かつ局部的に，通常の圧力以上の高圧がかかることを指しているのである。
１５欄記載の後半部の「本発明品では洗米槽の水を高速攪拌するので，米粒に圧力はかからず，その結果食味を低下させる残存糠以外の物質の剥離は少ない」との記載は，「洗滌」は，基本的に従来と何ら変わるものではないが，唯一，短時間洗米が不可欠であるために高速回転による攪拌を行うことが望ましく，それに付随して，前記のような「きしみ現象」が生じないということを記載している。その結果，洗滌時の米粒には，「きしみ現象」による局部的な高圧がかからず，先に述べたように強弱の変動はあるものの，適圧の粒々摩擦により，更には実施例２の場合のように極めて短時間洗米（それを達成するためには高速攪拌となる。）の場合には，従来の長時間洗米のような「含水による米肌のふやけ」がなく，食味を低下させる残存糠を除去する際，それ以外の物質の剥離は少なく，洗米歩留りがよいということになる。
ｂ　甲５８（株式会社躍進機械製作所：特許公報）に記載の無洗米製造方法は，控訴人のいう「米粒を大量の水にザブンと漬ける洗滌手段」ではなく，「擦れ合ったり水に叩かれたりして洗滌が進む」（１６欄４２行）といった洗滌手段が採用されたものであるが，この発明に対する特許異議の決定において，特許庁審査官は，「後者（注：本件特許発明の親出願の公開公報に記載の発明）の『洗滌，除糠』及び『除水工程』は，前者（注：甲５８に記載の発明）の『洗滌工程』及び『脱水工程』に相当する。・・・してみると両者は『精白米に水を加え混合して攪拌する洗滌工程と，該洗滌工程の直後に行い，水洗した精白米を脱水する脱水工程とを具備する無洗米の製造方法。』である点で一致し，・・・本願の請求項１に係る発明（注：甲５８の発明）は，本願の出願日前の出願である甲１（注：本件特許発明の親出願の公開公報）に係る発明と実質的に同一であるから，特許法３９条１項の規定により特許を受けることが出来ない。」と判断し（甲６７：特許異議の決定謄本），控訴人佐竹は，この異議申立において，「本件特許発明（注：甲５８に記載の発明）は，甲１公報（注：本件親出願の公開公報）に記載された発明と同一である。」と主張し，自身も，本件特許発明における「洗滌」に「米粒が擦れ合ったり水に叩かれたりして洗滌」することも含まれていることを認識していたのである。


よって，控訴人佐竹が，「洗滌」を，「米粒が大量の水の中にザブンと漬けて米粒の擦れ合いのしない洗滌」と限定解釈するのは，禁反言の法理により許されないものである。
ｃ　通常の洗い米の歩留り減は，４％（本件特許発明の分割出願前の親特許発明の出願当初の明細書〔以下「親の原明細書」という。〕乙１：２２頁４行)あるいは３.５～６.５％（甲４９：１２行）であるから，ロ号による２％の歩留り減が通常より少ないことは明白である。通常の洗米でも，ロ号による洗米でも，米粒表層部の細胞層のほぼ１列を削り取るというような不経済，かつ，著しく食味の落ちるようなことをしているわけではない。控訴人ら主張の計算書の計算が正しいものと仮定したとしても，１０.７μという数値が，細胞層の厚みに相当するとの根拠は全く示されてはおらず，また，細胞層の厚みは，例えば２０～４０μともいわれており（甲５８：１２頁９図），控訴人らの主張は事実ではない。控訴人らは，「精米機で精白された白米は，・・・まだ微細な糠がかなり白米に付着している。それをそのまま炊飯すれば糠臭い米飯に炊き上ってしまうので白米を洗米してから炊飯する必要があった。」（甲８５：１欄１８～２２行）と，「米粒に付着した糠」を「洗米」により除去する旨を述べている。ロ号設備においては，通常の洗米をしているだけで，控訴人らの主張するような細胞層を削り取るようなことはあり得ないばかりか，本件明細書の実施例２の場合と同様の，高速攪拌（短時間洗米）による効果，すなわち「高圧のゴシゴシ」や「米肌のふやけ」がないことから従来より洗米歩留り減少が少ない，という効果も奏していることが明らかであり，本件特許発明における「洗滌」と異なるところはない。
また，百歩譲って，仮にロ号が未剥離の糊粉層を除去するものであったとしても，本件特許発明の「洗滌」と異ならない。何故ならば，本件明細書には，控訴人らの主張のごとき，高圧をかけて未剥離の糊粉層まで除去を要する中途精白米の洗米も排除はしていないからである。すなわち，本件明細書には，「『精白米』の意味であるが，完全精白米は勿論のこと，過剰精白米や中途精白米をも含めて指すのである。」（８欄２３～２５行）と説明している。控訴人佐竹は，本件特許の無効審判事件において，本件特許発明の洗滌は，「『完全精白米は勿論のこと，過剰精白米や中途精白米をも含めて指す』（８欄２４～２５行）ので，完全精白米及び過剰精白米における付着糠や残存糠の除糠と中途精白米における残存糠の精白除糠を目的とし，・・・」（甲８１：１１頁８～１１行）と記載し，そこで本件特許発明が中途精白米における残存糠の精白除糠，つまり水中搗精も目的としていることを自認している。
(イ)　表層部及び除水
当事者の主張は，次に付加するほか，原判決別紙の「事実及び理由」中の「第二　三　２」（原判決別紙１３頁１７行目から１８頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
【控訴人らの主張】
ａ　「表層部」とは，水分吸収部位を規定するもので，原料精白米の表面から厚みにして約１０μの部位，すなわち「第１層澱粉複粒体列」又は米粒の昀外層のアミロプラスト（澱粉小粒が複数集まって構成される澱粉粒）を意味する。そして，「洗滌」によって除去されるのは，付着した糠粉（一部澱粉粒も含む。）のみであるから，「表層部」は「洗滌」後においても，「洗滌」前と同様に「第１層澱粉複粒体列」とならざるを得ず，「洗滌」の前後において「表層部」に変化はない。
ｂ　本件特許発明及び本件特許発明の分割出願前の親特許発明の出願経
過等


親の原明細書によれば，水中洗米と除水については，短時間に行われることのみが明示されており，表層部にとどめるといった着想は何ら存在しなかった。審査官は，平成４年３月１３日付「拒絶理由通知書」（乙５４）で特公昭５１－２２０６３号公報（乙２２），特開昭５７－１４１２５７号公報（乙２４），特開昭６１－１１５８５８号公報（乙５５）を引用して，上記親出願について新規性を否定するとともに，容易に推考できるものであるとした。被控訴人は，平成４年６月１２日付「手続補正書」（乙５６）により，一方で，吸水部位を規定する「表層部」をクレームの中に持ち込み，他方で，従前「短時間」としていたものを，「数分以内」と数値的に限定を加えた。審査官は，平成４年１１月２６日付「拒絶査定」（乙５７）で，平成４年３月１３日付拒絶理由通知書に記載した理由によって拒絶すべきものと査定した。被控訴人は，平成５年１月２９日付をもって「拒絶査定不服審判」を提起し，同日付「審判請求書」（乙５８），同日付「手続補正書」（乙５９）により，浸漬から除水までの処理時間について，従前，処理所要時間を手がかりに「数分以内」としていたものを断念して，吸水部位の明確な限定といった観点から「米粒の表層部でとどめ」といった特徴付けを行った。その後，親特許発明のクレームは，親特許の現行明細書（特許公報：乙６０）に記載されているように，「精白米を水に漬け，洗滌，除糠を行い，吸水部分が主に米粒の表層部である洗い米を得，更に除水工程において洗滌水と表面付着水の除水を行い，洗い米を製造する方法であって，水中への浸漬から除水までの工程を米粒の吸水量が極くわずかであるうちに完了し，水の浸透を主に米粒の表層部でとどめるようにし，かつ米粒の含水率が除水した時点でほぼ１６％を超えないことを特徴とする米粒に亀裂を有さない洗い米の製造方法。」と補正された。被控訴人は，親出願に関する平成４年６月１２日付「手続補正書」（乙５６）を提出するとともに，上記親出願から分割して発明の名称を「乾燥洗い米，及びその包装方法」として本件特許発明の出願（以下，この出願当初の明細書を「原明細書」という。乙２）をした。原明細書には，吸水部位を限定する「表層部」といった概念と処理所要時間に関して数値的限定を行った「数分以内」といった概念とが併用されている。審査官は，平成６年５月１６日付「拒絶理由通知書」（乙６１）で，特公昭５１－２２０６３号公報（乙２２），特開昭５７－１４１２５７号公報（乙２４），特開昭６１－１１５８５８号公報（乙５５）を引用して，本件特許発明について容易に推考できるものであるとした。被控訴人は，平成６年７月１８日，手続補正書（乙６２）により，特許請求の範囲を現行の本件明細書に記載されているように補正した。その後，拒絶査定，拒絶査定不服審判を経て，平成８年９月１２日，「原査定を取り消す。本願の発明は，特許をすべきものとする。」との審決がなされたものである。
親出願においては，当初，短時間に水中洗米と除水を行うと規定していたものの，審査官から上記「短時間」では処理時間が明確に特定できないと指摘されて，時間概念による規定を断念し，その代わりに吸水部位を「表層部」と特定したことが看取される。この親出願から分割された本件特許発明における表層部に関する上記位置付けは，親出願と同一に理解すべきである。
ｃ　本件明細書における「表層部」に関する記載
本件明細書には，「表層部」に関して，「精白米を水中で洗滌，除糠を行い，更に強制的に除水を行い，この間米粒の主な吸水部は米粒の表層部にとどまり」（４欄２２～２４行），「洗滌，除水の各工程での米粒の吸水部が米粒の表層部であるうちに洗滌と除水を行えば除水後に亀裂は入らない。このような米粒の平均含水率は１６％以下である。従って米粒の深層部の含水率は通常の精白米と同じで表層部の含水率がこれより大となる」（同欄３５～４０行），「洗滌時に水が米粒内部まで浸透した米は強制乾燥であれ，自然乾燥であれ乾燥した時に砕粒化の原因になる亀裂が生じ，炊いた時においしい米飯とならない」（同欄４４～４７行），「水洗槽を通過する時の在槽時間が長いと，その間に米粒内に深く水が浸透し」（５欄３２～３４行），「洗米時に米粒の内部にはほとんど水が浸透しない在槽時間とする」（６欄１～２行），「洗米工程で，米粒内部に吸水させないようにしたのに，除水工程にて，洗滌水や付着水の除去に時間がかかり洗滌水や付着水が米粒内部に吸収されて無意味だからである」（同欄２６～２９行），「精白米は極く短時間に洗滌，除水が行われるので，米粒内に水がほとんど浸透することなく」（同欄３３～３５行），「表層部は内部（深層部）よりも含水率が高いことは想像に易いが」（同欄３９～４０行），「表層部の含水率の高い部分は極めて薄いものであり，それゆえに亀裂さえも生じないのである」（同欄４２～４４行），「表層部の極く僅かな水分は間もなく一部は蒸発し，一部は内部に移行して均衡する」（７欄２～３行），「洗米時に水分が米粒内部に浸透することがなく，砕粒化はおろか米粒に亀裂のない整粒の洗い米が得られる」（８欄６～８行）との記載がある。
これらの記載からすると，米粒の「表層部」とは，「米粒内部」（若しくは「深層部」）に対する概念と推察され，吸水が「米粒内部」にまで到達すると，亀裂発生の原因となることから，本件特許発明においては「米粒内部」の吸水は原則として許容されておらず，「表層部」の吸水のみが許容されていることが明白である。
以上によれば，本件明細書において，「表層部」は「米粒内部」に対する相対的な概念としてしか定義されておらず，吸水が具体的にいかなる深さまで到達することが許容されているのか，一義的に明確でない。
ｄ　他の特許異議事件における被控訴人の主張等


被控訴人は，株式会社躍進機械製作所（以下「躍進機械」という。）の出願に係る平成６年特許出願公告５１１２０号（以下「躍進無洗米発明」という。甲５８）に対し，平成６年９月２９日付をもって特許異議の申立をし（乙６３），躍進無洗米発明の請求項１「精白米に水を加え混合して攪拌する洗滌工程と，該洗滌工程の直後に行い，水洗いした精白米が含有する水分の増加が１％を越えない範囲まで脱水する脱水工程とを具備し，処理する精白米に応じ，全工程が第１層澱粉複粒体列より深部に水が進入しない短時間でなされる，ことを特徴とする，無洗米の製造方法。」に関し，平成８年４月１２日付弁駁書（乙６４）において，「本願の【請求項１】の発明の実施例及び【請求項５】では，水温１０～２５℃の処理時間が１０～３０秒としており，甲１（注：親の原明細書。乙１）の実施例２においても２５℃の水で処理時間が５秒であるから，処理時間が同じであり『第１層澱粉複粒体列より深部にこれが侵入しない』とは甲１（同）でいう『米粒の内部にはほとんど水が浸透しない』（甲１）（同）ことと同等の意味と解される。したがって，甲１（同）には，『水分の増加が１％を越えない範囲まで脱水する脱水工程』の構成，及び，『処理する精白米に応じ全工程が第１層澱粉複粒体列より深部に水が侵入しない短時間でなされる。』構成が実質的に記載されており，本願の【請求項１】の発明と甲１（同）の発明，少なくとも実施例２に開示された発明とは異なるところが全くなく，本願の【請求項１】の発明は特許法２９条の２に該当することは明らかである。」として特許法２９条の２（先出願との同一性）に該当する旨主張し，平成６年１１月５日付「特許異議申立理由補充書」（乙６５）において，乙６６を引用して，吸水部位を規定する第１層澱粉複粒体列の厚みを「せいぜい１０μ程度」とした。
柳野隆生は，本件の無効審判事件の被控訴人側代理人であり，被控訴人のダミーとして，平成６年９月２７日付をもって躍進無洗米発明に対し特許異議の申立をし（乙６７），躍進無洗米発明における「第１層澱粉複粒体」と「表層部」との関係を平成６年１１月４日付「特許異議申立理由補充書」（乙６８）において，より具体的かつ直截に「本願（躍進無洗米発明）の発明の詳細な説明における第９図の説明では，第１層澱粉複粒体列は，米の表層部を示しており，そのことは甲１（前同）の・・・記載にある『極表面』は米の表層部を示しているので，甲１（同）と同一となる。また，甲２（注：乙６９）の・・・記載があり，吸水する時間の調整によっては，水が内層まで浸透させずに精白米の表層に止めておくこともできることを意味し，・・・従って，本願請求項１に記載された内容は，甲１（同）または甲２（同）と同一である。従って相違点についてはない。」（３３頁２８行～３４頁１０行），「『全工程が第１層澱粉複粒体列より深部に水が侵入しない』との記載は，米粒を短時間で水洗すると，水が侵入するのは，当然，米粒の表層部のみである。・・・従って甲９（注：乙７０）のように，『短時間』で水洗から脱水，乾燥すればヒビ割れのない無洗米が製造できることは，水を米粒の表層部に留めることを意味しており，甲９（同）の内容とは実質的に同一である。よって，本願請求項２は，甲１（同）により当業者が容易に成しえることができる。」（４０頁１７～２６行）。審査官は，平成１０年１２月３日付をもって，「この特許異議の申立は，理由があるものと決定する。」旨決定した（乙７１）。その理由の骨子は，躍進無洗米発明の「全工程が第１層澱粉複粒体列より深部に水が侵入しない短時間でなされる」という構成と，親出願の【請求項１】の「水中への浸漬から除水までの工程を米粒の吸水量が極くわずかであるうちに完了し，水の浸透を主に米粒の表層部でとどめる」という構成は，いずれも米粒にどの程度まで水が侵入するかにより全工程の時間を規定する構成であり，両者の構成は，いずれも全工程の時間を各工程において米粒に水が侵入することにより生ずる食味の低下を防止し得る時間内とする構成であると認められ，前者の『第１層澱粉複粒体列』は，後者の『表層部』をより具体的に表現した程度のものとしか認められないので，両者の全工程の時間を規定する構成の間には，単なる表現上の差異が存するのみであり実質的な差異は認められない。」というものである。
ｅ　まとめ


特許庁は，被控訴人の躍進無洗米発明における「第１層澱粉複粒体列」と本件特許発明の「表層部」とは，実質的に同一であるという主張・立証を認め，躍進無洗米発明について「異議の申立は，理由がある。」と決定した。ところで，出願人の認識や意図を参酌すべきとの考え方の下に出願経過を考慮する立場において，同一出願人の先行明細書とか後行明細書に示された出願人の認識を参酌することは当然のこととして，同一種類の発明の分野において，出願人以外の者の出願に係る発明（以下「他発明」という。）について，出願人が自己の出願した発明と同一であると主張して，これにより他発明の出願が拒絶されたような場合においては，出願人が自己の出願した発明について開陳した見解も出願人の内心的意思が現れていると認められる資料として，上記先行明細書とか後行明細書と区別すべき理由はない。したがって，本件特許発明における水分吸収部位を特定する「表層部」とは，躍進無洗米発明における「第１層澱粉複粒体列」，すなわち，精白米の昀外層のアミロプラスト（澱粉粒であって複数の澱粉小粒によって構成される。）を意味し，この厚さは米粒表面から約１０μとなる。ｆ　イ号物件は，原料精白米に比して約２％搗精されているものであるところ，これを原料精白米の表面から搗精された厚みに換算すると，約１０.７μとなる。それ故，本件特許発明の「表層部」といった部位は，イ号物件にあっては搗精されてもはや存在しないものである。イ号物件の無洗米の昀外層は，上記「表層部」の次層に位置していたアミロプラストであって，この第２層のアミロプラストが米粒の表面に露出し，吸収した水分はこの第２層のアミロプラスト表面より約１０μを越えた内部（深層部）にまで到達するものである。したがって，イ号物件は，本件特許発明の構成要件Ａの「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部（原料精白米の第１層アミロプラスト）にとどまっているうちに強制的に除水して得られる」といった要件を充足するものではない。
【被控訴人の主張】
ａ　控訴人らが１０μの根拠とする乙６５には，明確に「第１層澱粉複粒体（但し，澱粉複粒の意味に理解する。）」（２１頁８行）と記されているごとく，被控訴人はあくまでも「澱粉複粒」の大きさが１０μ程度といっているのであって，表層部の厚みについて言及しているわけではない。ｂ　本件特許発明の「表層部」とは，「洗滌直後の米粒の表層部」のことである。
本件特許の構成要件Ａの「洗滌時に吸水した水分が米粒の表層部にとどまっているうちに」との記載は，精白米粒を洗滌することで米粒表面の糠が取り去られるが，その間に糠が取り去られつつある米粒表面より水が浸透し，洗滌工程が終了した時，すなわち，米粒表面の糠が取り去られた時，表層部に吸水された水がそこにとどまっているうちにとの意味であるから，「表層部」なる意味は，洗滌による除糠後の米粒の表層部である。本件親出願明細書の「排出したての米粒は付着水を除去したとは云えその表面部は内部よりも含水率が高いことは想像に易い」（乙１：２０頁９～１１行），「１粒の平均含水率が１６％以下になっていると云うことは，表面部の含水率の高い部分は極めて薄いものであり」（同２０頁１１～１３行），「排出したての米粒表面部の水分は間もなく内部に移行し均衡する。」（同２１頁４～５行）との記載は，除水装置より排出したての米粒における表面部（表層部）のことをいっているのであるから，「表面部（表層部）」とは，洗滌により米粒表面の糠分が取り去られ，厳密にいうと米粒が小さくなった状態での表層部のことである。したがって，イ号物件が洗滌前の米粒より，どれだけ削り取られているかに関係なく，洗滌直後，すなわち，洗滌により除糠（控訴人ら流の表現の「表層部を削り取る」）をされた直後の米粒の「表層部」が対象となるのであり，それが有るとか無いとかの問題でない。
イ　控訴人洗い米は，「米肌に亀裂がない」か。（構成要件Ｂ・Ｅ）当事者の主張は，原判決別紙の「事実及び理由」中の「第二　三　３」（原判決別紙１９頁２行目から２１頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ウ　控訴人洗い米は，「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」ものか。（構成要件Ｃ・Ｅ）
当事者の主張は，原判決別紙の「事実及び理由」中の「第二　三　１(二)」（原判決別紙６頁１８行目から７頁１０行目まで及び１０頁８行目から１３頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(4)　争点(4)　控訴人大阪米穀は，今後，控訴人洗い米を製造，販売するおそれがあるか。
当事者の主張は，原判決別紙の「事実及び理由」中の「第二　三　６」（原判決別紙２５頁２行目から同頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(5)　争点(5)　本件特許権は，出願手続中にされた補正が要旨の変更に当たり，出願日が繰り下がることにより，控訴人らは，本件特許権につき先使用に基づく通常実施権を有するか。
当事者の主張は，次に当審主張を付加するほか，原判決別紙の「事実及び理由」中の「第二　三　５」（原判決別紙２１頁６行目から２４頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
【控訴人らの主張】


ア　本件特許発明で許容される除水後の米粒の含水率２％の増加分の全量が表面付着水であっても，米粒は水分１６％以下に仕上がり，また，乙４９の実験データによれば，米粒を水に３秒間浸漬したものも，４５秒間浸漬したものも，含水率の差はほとんどなく，浸漬４５秒までは米粒に吸収される水分は極めて微量である。したがって，短時間で洗滌と除水を完了する本件特許発明では，米粒に吸収される水分は皆無か，あるいはごく少量であり，除水後の増加した含水率２％のほとんどは表面付着水であって，この付着水を飛び越えて表層部に吸収された水分の除去などありえないから，吸収水を除去するとの補正は，要旨変更に当たる。(ア)　吸収された水分が零の場合(乙４９の「精白米の吸水試験」結果に基づき，水への浸漬時間３秒においては，米粒表層部への水の吸収は零とみなす。この浸漬時間３秒は本件明細書の実施例２に相応する。)ザルに入れた米を水に浸漬し，短時間経過後にザルを水から取り上げて，水切り後の状態で，精白米に付着している水の量は「米の重量の９.５％」である(甲３６)が，前記の精白米について基礎データ，長さ５.１１㎜，幅２.８７㎜，厚さ２.４８㎜，重量２０.０㎎から，米粒を楕円球とみなすことにより体積１９.０４㎜３，表面積３６.０８㎜２が算出され，親明細書に「精白米に仕上った時の含水率は１４％程度である。」(乙１：１７頁４～５行)との記載があることから，初期含水率を１４％として，水切り後に精白米に付着している前記９.５％の水分の重量を求めると，２０.０×０.０９５＝１.９㎎となる。精白米の表面積が３６.０８㎜２であることから，付着水分の厚さは近似的に（１.９×１０００）÷３６.０８＝５２.７μと求められる。本件特許発明においては，「『除水』後の含水率が１６％以下となる」から，この昀大値である含水率１６％の状態における付着水分の厚さを求める。まず，初期状態では含水率１４％であることから，水の重さ２０.０×０.１４＝２.８㎎，米粒の乾物部分の重さ２０.０×（１－０.１４）＝１７.２㎎が得られる。この状態から水が付着し，含水率が昀大値である１６％になったとすると，米の部分の重さが全体の８４％になることから全体の重さが分かる。全体の重さ１７.２÷０.８４＝２０.４７６㎎，「除水」が完了するまでのごく短時間(約３秒間)では吸水は零と仮定した場合，この全体の重さのうち，元の重さから増えたものが付着水分となるから，付着水分量＝２０.４７６－２０＝０.４７６㎎，表面積で割ることによって厚さの昀大値を求めると，付着水分の厚さ(昀大値)＝（０.４７６×１０００）÷３６.０８＝１３.２μが得られる。このように，吸水された割合を零とした場合，当初における付着水分の厚さ５２.７μから含水率１６％における付着水分の厚さ１３.２μを控除した値は３９.５μであるから，この膜厚３９.５μが除水の対象となる付着水であることが判明する。したがって，水分の吸収を零とした場合，水切り後の付着水分の厚さは５２.７μであり，本件特許発明において「除水後」として許容される状態は付着水分の厚さにして１３.２μ以下であるから，水切り後の状態から付着水分を水腫の厚さにして約３９.５μ取り去ることによって本件特許発明の「除水」は達成しうるものである。これによれば，除水後の米粒の表面には昀大値で未だ厚さ１３.２μの水分が付着しているから，米粒内部に吸収された水分を除去する必要は毛頭ない。以上は，初期状態での含水率１４％で考察したが，本件明細書記載の１３～１４％の範囲の初期含水率の場合においても必然的に同様の結果となる。
(イ)　吸収された水分が若干ある場合
乙４９の「精白米の吸水試験」によれば，吸収された水分の量は，水への浸漬時間４５秒においては平均O.０９％，同６０秒においては平均O.１４％という結果になっている(この吸収された水分割合に関する平均数値の算出については，別紙２参照)。浸漬時間４５秒は，実施例１より浸漬時間を少々長くしたものであり，浸漬時間６０秒は，本件明細書の「更に好ましくは１分以下」(４欄４４行)にほぼ相応する。米粒の固有水分は，浸漬時間に関係なく一定とし，浸漬時間ごとに付着水分については重さと厚さ，吸収水分については重さを分かりやすく図示化すれば，別紙３のとおりとなる。
(ウ)　本件特許発明の「表層部」とは躍進無洗米発明の「第１層澱粉複粒体列」とほぼ同一であり，その厚さは米粒表面より約１０μである。吸水部位たる「表層部」が飽和含水率である３０％に達しているものとして算出すると，吸水された水分の量は０.１１３㎎である（別紙４）。本件特許発明では，洗滌時において０.１１３㎎の水分の吸収のみが許容されているのである。そこで，本件特許発明において，米粒の含水率を原料精白米のそれと製品段階のそれとにおいて比較すると，平均約１４％の含水率であった原料精白米は，洗滌・除糠・除水の各工程を経た後，時間の経過とともに水分が移行，均衡し，含水率約１６％の洗い米となるものである。確かに，全体として見れば，約２％の水分増加が認められる。しかしながら，「除水」直後の時点においては，全て米粒内に吸収されているわけではなく，本件特許発明では洗滌時において「表層部」より深部への吸水，すなわち，０.１１３㎎以上の吸水は許容されていないのである。これに対し，約２％の水分の量とは０.４７６㎎（別紙４）であり，本件特許発明の先に述べた吸水許容量を大幅に超えることになる。すなわち，除水後の時点において０.４７６㎎－０.１１３㎎＝０.３６３㎎の付着水が米粒表面に残留していることになり，この表面に残留した水分は全工程終了後，ゆっくりと米粒内部に移行，均衡し，昀終的に平均含水率１６％の水分の一部になる。


イ　以上をまとめると，洗滌後，米粒表面には洗滌水及び付着水が存在しており，これを「除水」により除去するのであるが，付着水が０.３６３㎎（これを付着水の厚さに換算すれば，約１０μ）となるところまで「除水」すれば「吸収した水分が主に米粒の表層部にとどまっている」含水率１６％以下の洗い米が得られるのである。これは，本件特許発明のクレームにおいて除水の対象は「洗滌水及び表面付着水」としていることとも合致する。したがって，本件特許発明においては，米粒に吸収された水分を除去するものではなく，本件明細書に記載されている除水後の米粒の含水率の２％といった増加分の全てが吸収されるのでないから，「洗米後，速やかに，洗滌水のみならず，表面付着水も完全に除去する必要があることは，原明細書及び親明細書の記載から明らかであるというべきである」とはいえない。
このように，本件特許発明において増加が許容されている約２％の水分は，水への浸漬時間が３秒においては吸収水分はほぼ零であって，O.４２㎎の重さの付着水分の厚さは１１.６μであり，この厚さの膜が米粒の表面に層を成しているものであり，水への浸漬時間が４５秒の時はO.０９㎎の水分が吸収されただけで，前記同じ厚さの膜が付着水分となって層を成しているものであり，また，水への浸漬時間が６０秒の時は０.１４㎎の水分が吸収されただけで，前記同じ厚さの膜が付着水分となって層を成しているものである。増加水分約１％において，米粒の表面に１１.６μの厚さの付着水分の膜が存するとしたなら，この付着水分を飛び越えて，吸収された水分の除去を考えることは，物理的には矛盾している。遠心脱水であれ，乾燥手段であれ，あるいはこれらの組み合わせであっても，未だ付着水分が前述したように層を成して存在しているのであるから，吸収された水分の除去は毛頭必要ないものである。したがって，吸水された水分をも除去するように補正したのは，要旨変更に該当し，本件特許発明の出願日は上記補正の日に繰り下がる。
【被控訴人の主張】
ア　本件明細書には，「なお本発明で洗い米の『含水率』というのは付着水を除いた時の『平均含水率』のことである」（５欄２～４行）と明確に記載され，除水後の米粒の増加した水分は，全て吸収された水分であることは明白である。しかも同明細書には，「表面付着水を除去する」との記載は各所にあり，例えば，「除水工程によって洗滌水と表面付着水の除水を行うのである」（８欄３～４行）と記載されている。この「表面付着水」とは，米粒表面に極めて薄く密着している水のことである。「精白米の表面には肉眼では見えない無数で微細な陥没部があり・・・」（７欄４０～４１行)と記され，微細な凹部が無数にあり，それらの全てが表面であるから，それら微細な凹部の表面に密着状に水が付着しているのである。米粒の表面付着水とは，米肌にしみている水のことであり，本件明細書には，そのような水まで「除去する」と記載されているが，「表面付着水は取りきらなくてもよい」との記載や，それを示唆するような記載は全くない。それどころか，本件明細書には，「除水後，即ち付着水分が除かれた時の水分・・・が１６％以下の含水率になっているように」（５欄２０～２２行）との記載がある。すなわち，ここには「付着水分」を除くと記載されている。そして，この「水分」とは，「①ものに含まれている水。みずけ。②湿気。」（広辞苑）であり，ものに付着している水ではない。一方，「表面」は「面」であるから厚みは零であり，水を含むことはできない。したがって，本件特許発明における「付着水分」とは，米粒の表面に付着して該表面より表面部（表層部）に含まれてしまった水，つまり表層部に吸収された水を指すのであり，本件明細書中の上記「付着水分が除かれた時」とは，「表面付着水を除去した結果，必然的に米粒表層部（特にその表面寄りの部分）に吸収された水分まで除去された時」を意味するのである。そして，そのような「付着水分」まで除去するには，当然のことながら，それよりも外側にある表面付着水を除去したうえでなければ達成することはできないのは自明の理である。以上のとおり，本件明細書の記載から，本件特許発明の「除水」は，表面付着水を除去し，その際に米粒表層部に吸収された水分が除去される。


本件明細書において，「本発明の洗い米は上記したように，約２％の水分を吸収するまでの極く短時間に，水洗から除水までの各行程を全部処理することにより製造されるものである。」（７欄５～８行）と記載されており，２％は吸収される水分であり，この「約２％」には付着している水は一切含まれていない。控訴人らの除水後の米粒の約２％の含水率増加分が付着水であるとの主張は，本件明細書の「約２％の水分を吸収するまでの極く短時間に」との記載の意味を「除水後の米粒に約２％の水が付着する」と曲解したことに基づく誤ったものである。控訴人らが，除水後の米粒の約２％の含水率増加分が付着水であるとの主張の根拠としている乙４９の実験データは，控訴人佐竹が自ら行ったもので信憑性に乏しいだけでなく，そこに記載されている吸水曲線は，米粒が水に触れると同時に吸水を開始し，吸水速度は昀初ほどが高く，時間の経過とともに徐々に鈍化するという知見に反しており，同知見は，本件明細書（甲１）の７欄２２行以下に記載されているばかりでなく，当業界においても同様の米粒の吸水データは多数発表されており（甲５８：１２図，甲６０～６３：文献），控訴人佐竹自らも同様の吸水データを公表している（甲３１：８頁）当業界の技術常識であるから，乙４９で示される吸水曲線が信憑性に乏しいことは明白である。また，甲６４のとおり，公的機関である和歌山県工業技術センターにて，乙４９を全く同じ実験器具および方式により３回の実験を行ったところ，平均で浸漬３秒間では処理前よりも２.２３％水分が増加し，浸漬４５秒間では２.７１％水分が増加し，浸漬３秒から浸漬４５秒までの間に０.４８％も吸水していることが明らかとなり（３秒間の浸漬１６.９１，１６.７７，１６.８５の平均１６.８４－処理前１４.６１＝２.２３。４５秒間の浸漬１７.３３，１７.２１，１７.４１の平均１７.３２－処理前１４.６１＝２.７１。２.７１－２.２３＝０.４８。），更に，昀も除水効果のよい脱水実験（バッチ式であること，６０秒もかけていること，米粒が少量であること等）であるにもかかわらず，３秒間浸漬でも１６.８４％（平均）にしか除水できないことも明らかとなり，乙４９の実験値が信憑性がないことを示している。さらに，甲６５：和歌山県工業技術センターの試験分析において，乙４９と全く同じ実験条件及び方式により行った実験では，実験済の米粒には１００％亀裂が発生した。この亀裂は，当然，同じ条件下の乙４９の実験米にも生じているはずであり，同実験米は，「表層部の含水率の高い部分は極めて薄いものであり，それゆえに亀裂さえも生じないのである」（６欄４２～４４行）との本発明の必須要件を具現しておらず，同実験米は，本件特許発明の「除水」を行っていないことが明らかである。よって，そのような乙４９の実験データを根拠とする控訴人らの主張は全く理由がない。イ　控訴人らの要旨変更との主張の対象となっている，本件明細書の「米粒表層部に付着吸収した水分を除去する」との記載内容は，原明細書や親明細書に記載されていなかったものを，補正により新たに追加したものではない。半径（中心から表面までの距離）が僅か１㎜ほどしかない小さな米粒では，その表面部（表層部）の厚さは，前記半径の１０分の１の長さと仮定しても，０.１㎜しかない極めて薄いものである。その薄い表面部（表層部）に吸収された水分は，表面付着水の除去の際，少なくとも表面よりの吸収水も共に除去される。これは当然の自然現象である。また，このことは，親明細書には，「除水後，即ち付着水分を除かれた時」（乙１：１６頁１４～１５行）と，「除水」が「もの（米粒の表層部）に含まれている水分」の除去，すなわち，米粒表層部に吸収された水分を除去することが記載されている。このようにして表面付着水が除去される際，必然的に表面部（表層部）に吸収されていた水分も除去されるが，何しろ短時間処理であるから，表面部（表層部）の内，表面寄りでない部分に吸収されている水分まで除去されるとは限らず，むしろほとんどの場合は残留する。その吸収水分の残留した層の厚さは，１枚の紙ほどに薄い「表面部」の内から，更に水分が除去された表面寄りの部分を差し引いた残りの極めて薄い部分であるから，親明細書にも「表面部の含水率の高い部分は極めて薄いものであり」（乙１：２０頁１２～１３行，乙２：６頁３～４行）と記載され，親明細書及び原明細書にも，表面部（表層部）の内，表面寄りの吸収水が除去されていることが示されていることは明らかである。さらに，「尚，排出したての米粒表面部の水分は間もなく内部に移行し均衡する」（乙１：２１頁３～５行，乙２：６頁１０～１１行）と記載されて，表面付着水は勿論のこと，表面寄りの部分の吸収水は，すでに除去されていて存在しないため，表面寄りでない内部に近い部分に残存している吸収水は，米粒外部へ蒸発するのではなく「内部に移行」することをいっているのであり，表面部の内，表面寄りの吸収水が除去されていることが分かる。また，「僅かの吸水量，及び除水量に押える」（乙１：６頁９～１０行，乙２：６頁２２行）との記載も，吸収水を除去することを示している。以上のように，親明細書及び原明細書にも，「表面部（表層部）に付着吸収した水分を除去する」ことは示されており，要旨変更には当たらない。
本件特許発明は，「表面付着水」の除去が絶対不可欠の要件であるが，控訴人らは，原審にて，遠心脱水機でも表面付着水が除去できるから，本件特許発明の「除水」は遠心脱水によるものであると主張していたところ，別件（東京高裁：審決取消請求事件）では，遠心脱水機では表面付着水が残留することを自認しており（甲６６：控訴人佐竹の上申書２頁２０～２４行），本件特許発明の具現が遠心脱水だけでは無理なことを認識していた。


甲５８（躍進機械：特許公報）に記載の無洗米製造方法は，除水手段について，遠心脱水だけの除水手段ではなく，「始端から終端まで米穀粒を移動する間に遠心脱水と蒸発脱水との両方が作用し，終端の米粒出口３９ａでは米穀粒は蒸発脱水により十分乾燥した状態になる。」（１７欄２１～２４行）といった除水手段が採用されたものであるが，この発明に対する特許異議の決定において，特許庁審査官は，「後者（注：本件特許発明の親出願の公開公報に記載の発明）の『洗滌，除糠』及び『除水工程』は，前者（注：甲５８に記載の発明）の『洗滌工程』及び『脱水工程』に相当する。・・・してみると，両者は『精白米に水を加え混合して攪拌する洗滌工程と，該洗滌工程の直後に行ない，水洗した精白米を脱水する脱水工程とを具備する無洗米の製造方法。』である点で一致し，・・・本願の請求項１に係る発明（注：甲５８の発明）は，本願の出願日前の出願である甲１（注：本件特許発明の親出願の公開公報）に係る発明と実質的に同一であるから，特許法３９条１項の規定により特許を受けることが出来ない。」と判断し（甲６７：特許異議の決定謄本），控訴人佐竹は，この異議申立において，「本件特許発明（注：甲５８に記載の発明）は，甲１公報（注：本件親出願の公開公報）に記載された発明と同一である。」と主張し，本件特許発明における「除水」に「蒸発脱水により十分乾燥した状態」も含まれることを認識していたのである。よって，控訴人らが，「除水」を「付着水が残存する除水」と限定解釈するのは，禁反言の法理により許されないものである。
(6)　争点(6)　無効等による権利濫用
【控訴人らの主張】
ア　本件特許発明は，本件出願時（本件特許発明に係る出願が分割される前の原出願の出願時）に，これを実施できる技術的手段が存在しない発明未完成のもの，もしくは明細書にこれが開示されていない実施不能のもの，明細書に記載不備のものであり，その内容は空虚であって，かかる発明に特許が与えられたことは過誤であり，明らかな無効理由を有しており，その無効性は明白である上，本件特許発明の出願過程において被控訴人の信義に反した行為に照らせば，被控訴人の控訴人らに対する本件特許権に基づく権利行使は，権利の濫用として許されない。仮に現在は特許権が形式的に存続しているとしても，その技術的範囲の確定には慎重な考慮が必要であり，実質的価値のない本件特許発明の実体からすれば，被控訴人主張のような解釈をとって，侵害の成立を認めることはできない。(ア)　本件特許発明の構成要件Ｄ，Ｅの「平均含水率が約１３％以上１６％を超えない洗い米」は，本件特許公報３欄７行目に公知の洗い米の例として挙げられている特開昭５７―１４１２５７号公報（乙２４），特開昭５７―１４４８号公報（乙７８）でも公知である。
(イ)　本件特許公報は，【０００２】【従来の技術】の項において，「一度洗った後乾燥させた米で，水を加えて炊いた後，おいしく食べられる洗い米は今まで製造されなかった。」とし，その原因を「米を洗った場合，その間に吸水して含水率が高くなり，そのままでは腐敗したり，カビが生えたりしてしまうし，それを避ける為に乾燥させると，米にまず亀裂が入り，更に，砕粒化してしまうので，それを炊いてもダラダラの飯になり到底飯として通用しないものになってしまうのである。従って，精白米は一旦水に漬けたら，これを乾燥せしめると必ず亀裂が入り，その内に砕粒化してしまうので，今までに知られている洗い米は炊いて食しても美味といえるものではなく，炊飯には適さなかった。」と指摘し，「精白米の洗滌，無数で微細な陥没部までの除糠，除水を数分間という短時間内で行い，且つ米肌に亀裂のない洗い米は現在提供されていない。」とし，さらに，【０００３】【発明が解決しようとする課題】の項において，「精白米は除糠のため洗う場合，そのための充分な時間を必要とするから水分は米粒の表面からその内部（深層部）まで浸透して，これを乾燥する場合は，先ず吸水によって膨張した米粒の表面が急速に乾燥し収縮する。然るに内部に至る程乾燥に多く時間を要する。従って米粒の表面は乾いて収縮しても内部に至るにつれて含水量が多くなるから収縮しない。この膨張と急速な収縮による歪み現象及び含水量の多い米粒内部の組織と収縮した組織との調和即ち細胞組織の結合関係が崩壊して，米粒表面に亀裂が発生するという問題があり，この亀裂が原因となって砕米化し，炊飯しても美味な飯ができないという問題が生ずる。このような問題は，通常の方法で水を使用して洗米した場合，これを強制乾燥した場合でも自然乾燥した場合のいずれの場合も必ず生ずる問題なのである。従って運搬や保管中（炊飯前）に砕米化し，又は炊飯中に砕けてしまい美味な飯は絶対に炊けないという大きな問題を有しているのである。従来の乾燥洗い米と称する洗い米は，上記の問題点を解決した構成を有しないので砕米の飯となり美味な飯を得ることができなかったのである。」と説明し，「本発明はこのような点に鑑み，水洗，除水後も米粒に亀裂が入らず，しかも，炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ることを目的とするものである。」として，次項の【０００４】【課題を解決するための手段】に続けている。
ところで，本件特許発明が解決しようとした上記の問題点は，本件特許発明において初めて見出された問題点ではなく，従来から当業者には周知もしくは公知の知見にすぎない。すなわち，特開昭６３―８４６４２号公報（乙７９），特開昭６３―３１９０５７号公報（乙８０），特開昭６１―２８３３５９号公報（乙８１），特開昭６１―８５１５５号公報（乙８２）には，本件特許発明と同様な知見が記載されている。
したがって，水で精白米を洗浄するに際し，米粒の表面に付着し時間とともに内部に吸収される水分が表層部にとどまり米粒の内部に浸透するに至らないまでの短時間内に除水してしまうことが技術的に可能であれば，炊飯しても美味な飯ができない原因の一つである亀裂の発生が防止できることは，当業者にとって自明の事柄であることが明らかである。


(ウ)　本件特許発明が上記の問題点を解決するために採用した手段をみると，本件特許公報の【０００４】【課題を解決するための手段】には，「精白米の水中での洗滌，除糠工程及び除水工程を従来とは桁違いに短い時間内に行えば，米粒に亀裂が入らず炊飯に適する洗い米が得られることを見出し，発明を完成した。前記目的を達成するため，本発明の洗い米は精白米を水中で洗滌，除糠を行い，更に強制的に除水を行い，この間米粒の主な吸水部は米粒の表層部にとどまり，水への浸漬から洗滌，除糠，除水までの数分以内に行ったものであって，米肌には亀裂が発生しておらず米肌面にある微細な陥没部の糠分がほとんど除去されており，平均含水率を約１３％～１６％を超えないものとしたものである。」と記載されており，この記載によれば，本件特許発明の構成要件Ａの「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られる」との要件，構成要件Ｂの「米肌に亀裂がなく」との要件は，「精白米の水中での洗滌，除糠工程及び除水工程を従来とは桁違いに短い時間内に行（う）」ことの結果を記載したものにすぎず，構成要件Ｃの「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」との要件も，上記結果による性状を記載したものにすぎず，それ以上の技術的内容は皆無である。そして，前記のとおり，水で精白米を洗浄するに際し，米粒の表面に付着して時間とともに内部に吸収される水分が表層部にとどまり米粒の内部に浸透するに至らないまでの短時間内に除水してしまうことが技術的に可能であれば，炊飯しても美味な飯ができない原因の一つである亀裂の発生が防止できることは，当業者の常識であったのであり，米肌面にある陥没部の糠分が除去されていなければ，炊飯後に糠臭が残り美味な飯にならないことは，当業者のみならず一般の需要者にも周知のことであるから，この常識を発明の要件として記載しても，そこには，産業の発達に寄与する何らの技術的創作があるということはできない。イ　以上のとおり，本件特許発明は，構成要件Ｄ，Ｅに示される従来公知の洗い米につき，当業者ないし一般需要者の常識というべき知見であるＡ～Ｃの構成要件を加えたものにすぎない。すなわち，本件特許発明の洗い米は，本件出願時において，洗い米として望ましいものであることが当業者に自明な性質を備えた洗い米であり，それ以上の特段の性質を持つものではない。問題は，本件特許発明が実施可能であったかであるが，本件特許公報の開示するところでは，本件特許発明の目的とする洗い米を得ることは実施不可能である。
(ア)　本件特許公報【０００４】【課題を解決するための手段】の項に，「・・・本発明の洗い米を得るための洗滌方法は短時間で効率よく除糠，除水できる方法であれば特に限定されない。精白米の洗滌に当っては，公知の連続洗米機を用いることも出来るが一部改造の要がある。即ち，洗米槽を小径となし回転数も毎分６００回転以上が可能となるように改造するのが望ましい。」としているが，短時間で洗滌する方法として公知の連続洗米機を一部改造して用いること以外は，短時間で洗滌除水すれば亀裂，腐敗が生じない洗い米ができることを繰り返して説明しているにすぎない。また，「以下，本発明洗い米の製造方法について更に詳しく説明する」として，述べられている【０００５】においては，「洗米機で洗滌する場合，その機械の回転数や槽径は処理量との関係で定まるものだが，要は供給された精白米が，槽内で充分な洗米に必要な攪拌回数を受けるだけの時間を経ても，除水後，即ち付着水分が除かれた時の水分，いわゆる米粒体の平均含水率が１６％以下の含水率になっているように洗米機が設計されることが重要である。」と指摘するだけであり，どのように設計すれば，このような充分な洗米が短時間（除水工程も併せて実施例１では４５秒，実施例２では約５秒）で実現できるのかについては何ら記載されていない。ただ単に，「洗米機での米粒の在槽通過時間が短くなるよう考慮して，回転数や槽の大きさを定める必要があるということである。いずれにしても本発明の洗い米を製造するには連続洗米機の在槽通過時間を従来よりも桁違いに短時間にしなければならぬことはいうまでもない。又，在槽時間の設定は，精白米の吸水性のよしあし，及び洗滌水温によっても勘案する要がある。即ち，水温が高い程，吸水速度が早くなるので在槽通過時間を短くする要がある。要は，連続洗米機を用いる場合如何なる場合でも，洗米時に米粒の内部にはほとんど水が浸透しない在槽時間とすることである。次に洗米機の回転数であるが，米粒が水中で攪拌される回数が少ないと，必要昀小限の洗米効果が得られないから，前記のとおり，短い在槽時間内で，充分な洗米に必要な数だけ攪拌を行おうとすれば，洗米機の攪拌体の回転数を速くする必要がある。要は，連続洗米機により洗滌を行う場合は従来とは桁違いに短い在槽通過時間内に，充分な洗米に必要な攪拌回数が行われる回転数を設定することである。」というにすぎず，具体的な開示は全くない。除水についても，「大抵の洗米機の場合，米粒は大量の洗滌水と共に排出されるので，これを間髪をいれず，直ちに前記洗米装置の後工程に設けた除水装置にて，洗滌水は勿論のこと，米粒表面に付着している付着水をも除去するのである。尚，除水装置は，洗滌水及び付着水を除去出来る機能さえあれば公知の機器でよいが，只，洗滌水や付着水の除去に時間がかかるものではいけない。・・・尤も公知の除水装置の中には，吸水の要因となる洗滌水や付着水の大部分を，瞬間に近い短時間に除去出来るものがあるから，それを選べばよいと云うことである。」というにすぎず，公知のいかなる除水装置を用いることができるのかは何ら開示されていない。その余の記載は，すでに記載されている短時間に洗滌，除水を行う必要性と行った場合の効果についての繰り返しにすぎない。【０００８】実施例１は，「公知の構造の回転式連続洗米機の攪拌体を毎分６００回転となし，その出口のところに連続して除水装置を設けてなる水洗行程と除水行程を構成する」こと，【０００９】実施例２は，「上記洗米機の回転数を毎分１８００回転となし，除水装置を高
性能にした除水行程を構成し」たことが記載されて


いるにすぎず，精白米の水への浸漬から除水まで４５秒，約５秒という短時間内に行いながら，精白米の表面にある肉眼では見えない無数で微細な陥没部に入り込んでいる澱粉粒や糠分を除去できる公知の洗米機，除水装置の出所は，開示をはばかる何の理由もないのに，開示されていないし，図示もされていない。従来の洗米とは桁違いの短時間で洗米し，しかも，そのような短時間に充分な除糠を果たすには，精白米が洗米槽を短時間に通過できるようにするための手段が必要であるが，それは単に公知の回転式連続洗米機の洗米槽を小径として容積の大きさを変え，攪拌体の回転の高速化だけで実現できるものではないことは当業者に自明の事柄である。従来は毎分数十回であった攪拌体を毎分約６００回転，１８００回転という約１０倍，２０倍のものに改造するためには，その精白米の搬送路，搬送翼，洗滌水の供給排出路（網状筒），洗米のための攪拌翼等の各部品につき，処理する精白米に亀裂の発生や砕粒化などの悪影響を与えないようにするための特段の考慮をしなければ，できることではない。洗米槽の容積を変えるにしても，処理する精白米に悪影響を与えないで短時間の洗滌を行うためには，精白米の投入量と排出速度，洗滌水の投入量と排水速度，搬送翼や攪拌翼の回転数等との相関関係を究明しなければならないし，さらに除水装置についても，洗米装置と除水装置との連結手段，処理される精白米に悪影響を与えないような除水装置における短時間除水のための具体的構成をどのようにするかを技術的に考察し完成させなければ，実現は不可能である。これらの事項はいずれも当業者において特段の工夫が必要なのであるから，明細書に装置の構造を具体的に記載し図面により説明するなどしなければ，当業者が容易に実施できないことは多言を要しないのである。このような記載なくして，当業者が容易に実施できる程度に本件特許発明が開示されているとはいえない。いうまでもなく，発明が産業上利用することができる発明として完成していること，明細書にその発明を当業者が容易に実施できる程度に記載すべきことは，発明者ないし出願人においてなすべき事柄であり，これが争われたときの主張立証責任は発明者ないし出願人にあるのである。このことは，当該発明が特許されているか否かで変わらない（参照：松野嘉貞「審決取消訴訟における主張立証責任」三宅古希記念：特許争訟の諸問題〔１９８６年１０月〕所収）。そして，本件特許発明の発明者又は出願人において，本件出願時に真に公知の装置あるいはその改造装置により本件特許発明を実施できていたとすれば，本件明細書にその公知の装置名を開示し，その改造例を図面に示して記載する程度のことは何の差し支えもなく容易にできたことである。
被控訴人が，本件特許発明に係る出願（特願平４－１７９２４８号）から分割出願した「洗い米の製造装置」（特願平７－２０２７６号）の明細書（乙９５：特許２７１１６４４号特許公報）においても，その特許請求の範囲（請求項１のみ）は，「連続洗米機と該洗米機の次工程に設けた除水装置とを備えた洗い米の製造装置であって，前記連続洗米機が，毎分６００回転以上で回転する攪拌体を備え，かつ該連続洗米機に供給される精白米を前記連続洗米機と除水装置を極短時間で通過させることができ，前記連続洗米機と該除水装置とを通過させた洗い米の含水率を１６％以下としうる除水能力を備えていることを特徴とする洗い米の製造装置。」というものであり，この特許請求の範囲及びその発明の詳細な説明にも，本件明細書や製造方法の発明についての明細書以上に装置の具体的構成は何ら記載されていないし，装置の発明においては通常添付される図面の添付もない。本件特許発明は，本件特許発明を実施するため技術的に重要である事項を故意に明細書に開示されず，本件明細書には本件特許発明が実施可能な程度に記載されていないことを正に裏付けている。
(イ)　本件特許発明の「米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で攪拌して洗う」方法により洗滌し，「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して」，「米肌に亀裂がなく，米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された，平均含水率が約１３％以上１６％を超えない」洗い米を得ることが可能であるような技術的手段を開示若しくは示唆する知見は皆無であり，本件出願後においても，特段の工夫をしなければ，このような洗滌，除水を極く短時間でおこなうことは技術的に困難であると当業者は認識していたのである。


例えば，洗米装置だけについても，本件出願後の平成４年１月２７日に出願された特願平４―５３０５３号［特開平５―２０７８５６号公報（乙８４）］には，「洗浄水の水温や，原料となる精白米の性状にもよるが，精白米に浸入する水が精白米の１重量％内外になるような短時間の内に，水洗し，かつ，付着水を必要な程度にまで除去することを，既存の洗米装置や脱水（蒸発乾燥）装置を流用して行なうのは困難である。なぜなら，精白米を洗米せずに炊飯すると，米飯に糠臭があったり，米飯の色が黄色くなったり，粘りのないボソボソした米飯になったりするのは，玄米の糠層の昀下層であるアリウロン層（糊粉層）に含まれていた油脂や蛋白質や糖質などから成る極めて粘度の高い半液体状の混合物（以下「アリウロン残留物」という）が，精白米の表面に付着しているのが主たる原因であって（特開平３―１５４６４３号公報参照），食味のよい無洗米にするためには，このアリウロン残留物をほぼ完全に除去しなければならないが，アリウロン残留物は，その粘度の高さゆえ，精白米を単に水中に浮遊させて攪拌するだけでは精白米から遊離しにくく，遊離させるには精白米と水を接触させた上で精白米の表面を摩擦することが必要である。しかし，精白米は吸水すると強度が低下し，特に表層の細胞組織が傷つきやすくなり，これを傷つけると亀裂と同様の食味上の悪影響を及ぼすことになるので，従来の洗米装置は，その方式（洗浄槽内で攪拌翼を回転させ水と精白米を攪拌する，内部に羽根を固設した洗浄槽に水と精白米を投入し洗浄槽自体を回転させる，スクリューコンベアにより精白米を搬送しながら精白米と水を攪拌する，および，水中の精白米に強い水流や空気流を噴射して攪拌する，等がある。）に係わらず，いずれも精白米を傷つけたり割ったりしないよう，精白米に強い摩擦力を加えず，そのかわり比較的長い洗浄時間を与えることにより充分な洗浄ができるようになっている。したがって，このような洗米装置を用いて無洗米製造に適するような短時間の内に，アリウロン残留物をほぼ完全に除去することは不可能に近いのである。」と記載され（同２欄１９行～３欄３行。上記に引用の特開平３―１５４６４３号公報につき乙８５。），平成９年４月２２日出願の特開平１０―２９６１００公報（乙８６）には，「従来の洗米装置は，すべて渦流の中で白米を激しく泳がせ，水との接触による摩擦力で白米の表面を綺麗にしようとするものであった。ところが，実際には，主に水との接触による摩擦だけでは白米の表面に作用する摩擦力は非常に小さく，そのため短時間に米糠などを含む汚れを落すことは難い。」（同２欄２３～２９行）と記載されている。このように，本件特許発明の出願後においても無洗米製造に適するような極く短時間内に米肌面にある陥没部の糠分をほとんど除去できるような洗米装置を実現するには種々の工夫が必要とされていることから窺われるとおり，本件特許発明の出願時において，洗滌工程のみならず除水工程を含めてこれを本件特許公報がいうような極く短時間に行うことができるような装置は存在していなかった。
本件特許発明が未完成若しくは実施不能のものであり，発明の実体としておよそ空虚なものであったにもかかわらず，被控訴人があえて特許出願した動機は，控訴人佐竹の技術力からすれば洗い米及びその製造方法の発明が先に特許出願されることが十分あり得ることを被控訴人が懸念した点にある。未完成若しくは実施不能の技術をあたかも完成したものと偽って，特許出願することは許されず，これをあえてすることは社会的信義に反する行為というほかはない。(ウ)　この開示がないことは，被控訴人が別件訴訟（１審和歌山地裁平成４年（ワ）第４５８号・平成７年（ワ）第２７１号事件（その判決につき乙７６）。控訴審大阪高裁平成１０年（ネ）第２７９９号・第２８００号事件（その判決につき乙７７）。以下「和歌山事件」という。）において，本件特許発明及びその製造方法に係る発明につき，これを実現する技術的手段である装置は特許出願においては開示せず，これを営業秘密に属するノウハウとして保持していたとして，被控訴人自らが認めていた事実からも明らかであるのみならず，被控訴人が営業秘密として保持していたとする本件特許発明を実施できる技術的手段が，本件出願当時，存在していなかった。
和歌山事件は，本件特許発明の発明者である被控訴人代表者Ｚ（以下「Ｚ」という。）が，本件特許発明及びその親出願に係る洗い米の製造方法の発明を実施できる装置を昭和５５年４月ころには完成し，これを被控訴人が営業秘密として保持していたところ，被控訴人と業務上の関係の深い財団法人Ｚ技術研究所（以下「Ｚ技研」という。）の理事であったＵ（以下「Ｕ」という。）が，その職務に関連してこれを知り，同研究所退職後設立した株式会社クリキ（以下「クリキ」という。）と共謀して，この営業秘密を使用して，無洗米製造装置を製造販売しているとして，Ｕ及びクリキに対し，同装置の製造販売の差止，損害賠償を請求し，同装置の発明につき特許を受ける権利が被控訴人及びＺ技研にあることの確認を求めた事案である。


和歌山事件において，被控訴人は，本件特許発明及びその製造方法に係る発明につき，これを実現する装置は特許出願においては開示せず，これを営業秘密として保持していたと主張し，この営業秘密につき，「営業秘密の内容は，無洗米（乾燥洗い米）の『製法』及び『装置』に関する開発事項であって，無洗米の『製法』は，①精白米を水で洗滌する。②洗滌で濡れた米を元の水分近くまで乾燥する。③上記の①②の工程を数秒又は数十秒の短時間で行うという３事項が必須条件であるところ，上記無洗米を工業的に得る『機械装置』の構造における重要な点は，①については，容器内を，ほぼ定量の水と米が攪拌しながら，短時間に通過させるための連続洗米装置にする。②については，洗浄で濡れた米を早く乾燥するために，遠心分離装置と通風乾燥装置を併用する。上記通風乾燥は，即効的に行う必要があるため，米粒を通過させない網を用い，その網面に片面に米粒群を拡げ，その面より裏面に，常温又は温かい空気が貫通するよう送風又は吸風する装置とする。上記により米粒の含水率が元の含水率より１％以下のアップとなる程度に乾燥させる。③については，長くても１分以内とする。①～③と容器内をほぼ定量の水と米が攪拌しながら短時間に通過させるための連続洗米装置にすることは特許公開公報（親の原出願明細書（乙１））にて開示したが，他は公開していない。」と主張しており，被控訴人は，親の原出願明細書に営業秘密とされた本件洗い米を製造し得る装置が備えるべき不可欠な技術事項が開示されていないことを自認しているのである。親の原出願明細書にこの事項が開示されていない以上，これより分割出願された本件明細書（甲１），洗い米の製造方法の発明の明細書（乙６０），更に分割された上記洗い米の製造装置の発明の明細書（乙９５）にも，これら公開しないとした技術事項が記載されていないことは当然である。そして，本件特許発明の発明者であるＺは，本人尋問の際，公知の装置で本件特許発明のいう洗滌，除水を極く短時間で行うことができるかについての質問に対し明確な回答をせず，「それを達成するためにやるんであれば，効率さえ無視すれば，何十馬力であろうと何百馬力掛けようがやれば，それはできるはずです。」と供述し，真に公知の装置若しくはこれを改良した装置を用いて本件特許発明の洗い米を製造できることを試したことがないことを自認している。本件特許発明が産業上利用できる発明として実施可能であるためには，この営業秘密とされた技術事項が不可欠であることは明白である。これが本件明細書に開示されていない以上，本件明細書には，本件特許発明を当業者が容易に実施できる程度に記載されているとはいうことができない。ウ　本件特許発明の実施に不可欠な糠で糠を取る方式が開示されていない。
(ア)　被控訴人が本件原出願につき平成４年１月２１日に特許庁に提出した「早期審査に関する事情説明書」（乙８８。以下「本件事情説明書」という。）において本件特許発明の洗い米を製造する方法として提示した実施方法は，本件明細書や洗い米の製造方法の発明の明細書（乙６０），また，前示洗い米の製造装置の発明の明細書（乙９５）に記載されているところとは全く異なり，洗米の前提として「糠で糠を取る」ことを必須のものとする方法である。被控訴人は，平成３年７月６日，朝日新聞の取材に応じて「糠で糠を取る方式」による無洗米を発売したことを明らかにした（乙８９）のち，一貫して，被控訴人の製造販売に係る無洗米が，従来とは格段に異なる新しい精米方式によるものであることを具体的に明示し，その旨の報道がなされている（乙８９～９３）。昀近においても，Ｚは，テレビの取材に対して，糠で糠を取る方法により無洗米を製造していることを公言している（検乙１）。
この糠で糠を取る方式による洗い米の製造方法は，本件原出願の願書に昀初に添付された明細書以降，補正された明細書を通じ，製造方法の発明についての特許明細書（乙６０）及び分割された本件明細書（甲１）のいずれにも，一言たりとも述べられておらず，被控訴人が和歌山事件において本件特許発明の洗い米の製造方法であり，営業秘密として保持していたと主張した前示計画書に記載された方法とまったく別個の方法であるが，本件特許発明の洗い米の発明を実施するためには，不可欠な前提工程として存在する。精白米を本件特許発明により洗滌する前段階で糠で糠を取ることが必要であり，これを必ず行っているということは，本件特許発明の洗い米を得る出発物質としての精白米は，このように糠がほとんど除去された精白米に限定されるということを意味する。すなわち，本件特許発明に基づく水による除糠工程が対象とする米粒は，精白米に予め糠で糠を取る工程を施し，ほとんど糠がない精白米であることになる。ちなみに，被控訴人が本件特許発明を実施する際に実施している糠を利用して米粒の糠を除去する技術として引用する各公報，すなわち，潤糠式精米装置に関する発明である特公平２－２２７０４号（乙９７），潤糠式精米機の攪拌・送穀装置に関する発明である特公平２－４８３０２号（乙９８），潤糠精米方法に関する発明である特公平４－７９７０３号（乙９９）は，いずれも精白米の糠層にある，非常に頑強で粘性が高く除去困難な糊粉層（アリューロン層）をほぼ完全に除去する効果を奏するものとされている。例えば，これら三つの発明のうち，特公平２－２２７０４号は，その作用につき「このようにして，精白室内ではゆつくりと除糠が進行し，米粒は精白室排出口の方に徐々に送られ，排出口に到達する前に米粒表面の糠は完全に除去される。」（乙９７：４欄２８～３１行）と明記している。
ところが，本件明細書には，精白米を水により除糠しこれを除水するという工程しか記載されておらず，「『精白米』の意味であるが，完全精白米は勿論のこと，過剰精白米や中途精白米をも含めて指すのである」（【０００６】【作用について】８欄２３～２５行，乙６０：７欄２９～３１行）として対象となる精白米に限定は加えられていない。この点に関する記載を欠く本件明細書は，本件特許発明の洗い米を製造するについての必須の構成についての記載を欠いており，この工程の技術的手段の明確な具体的開示がされない以上，本件特許発明は，当業者に実施不能という以外にない。本件明細書における記載不備は明らかであり，明白な無効理由がある。


また，被控訴人は，Ｕに対して，営業秘密を盗用したことを理由に提起した訴訟においては，本件特許発明に係る無洗米の製造法をＵの発明に開示された方法とほぼ同様な方法であるとしながら，特許庁に対しては，上記方法とは異なる糠で糠を取る方式を本件特許発明の洗い米を製造する方法であると主張し，きわめて不誠実な態度が取られている。
そして，そればかりか，本件原出願は競業者である控訴人佐竹より先に出願しなければならないとして急いで被控訴人が平成元年３月にし，糠で糠を取る精米方式の開発の発表は，それより２年余過ぎた平成３年７月であり，本件原出願の当時，本件特許発明は未完成の発明といわなければならず，もし実施可能なものとして成立していたとすれば，それにもかかわらず，これに一言も触れることなく，公知の装置で実施できると本件特許公報に記載したのだとすると，公知の装置では実施できないことを知りながら，故意に事実に反する記載をしたことになり，信義に反する行為である。
【被控訴人の主張】
ア　控訴人らが「出願前公知」の根拠として提出した乙２４，７８～８２たるや，乙７８以外はすべて過去の事件（甲１８，１７）において「出願前公知」の証拠として使われたものであり，特許庁審判官から排斥されたものばかりである。乙７８は，控訴人らも自認しているごとく，単に「精白米の望ましい含水率は１４～１６％である」ことを立証するというだけのことであり，そのようなことはすでに食糧庁の基準で「１６％以下」となっていることからも，何の証拠価値もない。そして，それら以外の証拠は，亀裂対策のない単なる洗米と除水をしてパックの（乙２４），精米中の米の乾燥防止（乙７８），加湿精米（乙７９，８１），水飴等で米粒の表面処理（乙８０），精白米の水分アップ（乙８２）であり，本件特許発明とは分野が異なるだけでなく，それら証拠に，本件特許発明の重要な要件である従来では絶対にタブーとされていた「洗滌で濡れた米を，水分１６％以下に短時間に除水する」との公知例などある訳がない。
本件特許発明は，有史以来，夢とされてきた「研がずとも炊ける米」を実現した発明である。従来，「研がずとも炊ける」との米は，炊飯すると，ザラザラの飯となったり，悪臭がしたりして，食味が極めて悪いため，実用化されたものは皆無であった。したがって，当業者においては，米粒の特性として洗米しないとほぼ完全に除糠ができないし，洗米すれば当然米粒が濡れるし，そのままでは腐敗するから乾燥させないといけないし，乾燥させると亀裂が発生し，その結果，食味がまずくなるというパターンは絶対に避けられない現実として認識され，昔から米粒より水分を除去するには長時間かけるほど亀裂が生じないとの常識が支配していたため，本件特許発明のごとく，約１分の間に米を洗滌し，ほぼ元の水分まで急激に乾燥させるなどは，それを聞いただけで，誰もが「とんでもない」と考えられていたのである。このことは，控訴人佐竹においても「特に本件特許発明のような１分以内の乾燥処理は，米穀業界においては胴割を発生させるものと認識されており，これを極力回避していた。換言すれば，熱を利用した送風乾燥の急速処理は，米については絶対タブー視されていたものである。」（甲７１：１１頁１６～２０行）と陳述していることからも明らかである。
本件特許発明が公表された時，一般紙が取り上げ，米学界の大御所的な新潟大学名誉教授の倉沢文夫から「画期的だ」と賛称された（甲３８）だけでなく，約１か月後，本件特許発明の実施品（無洗米）が市場に出ると，その当時だけでも多くの報道が行われ，この無洗米生産プラントの需要が供給力の数１００倍となった(乙９３)。
イ　本件特許発明は未完成でなく，開示もされている。(ア)　本件明細書には，洗米機に関して，「精白米の洗滌に当っては，公知の連続洗米機を用いることも出来るが一部改造の要がある。即ち，洗米槽を小径となし回転数も毎分６００回転以上が可能となるように改造するのが望ましい。」（５欄１１～１５行）と記されているから，当業者はその記載だけで，「公知の連続洗米機」とは，甲５５～５７のようなものであることを理解し得る。当業者は連続洗米機を知っているので，その洗米槽を小径にしたり，高速回転させればよいこと等を簡単に理解できる。さらに本件明細書の実施例１の説明文中には，①「公知の構造の回転式連続洗米機の攪拌体を毎分６００回転となし」，②「その出口のところに連続して除水装置を取り付けてなる水洗行程と除水行程を構成し」，③「該洗米機に３℃の水を注入し乍ら水分１４.２％の・・・精白米を連続的に毎分１㎏ペースで投入する」，④「精白米は洗米機の洗米槽の中で運動している注入水の中にザブンと入り，水中で攪拌され洗米され乍ら洗米機の出口より洗滌水と共に排出され，直ちに次行程の除水装置に入る」，⑤「ここで洗滌水及び付着水が強制的に除去されて除水装置より排出される」，⑥「その間，即ち１粒当りの精白米が洗米槽の水に漬った時から除水装置より排出されるまでの時間は４５秒（大半は除水行程での時間が占めている）であった。除水行程から出たての米は水分１５.９％になって居り」と記されている。また，実施例２の説明文中には，⑦「上記洗米機の回転数を１８００回転となし」，⑧「除水装置を高性能にした除水行程を構成し」，⑨「２５℃の水を注入し乍ら・・・精白米を連続的に毎分１０㎏ペースの速さで投入する」，⑩「精白米が洗米槽の水に漬かった時から，除水装置から排出されるまでの時間は約５秒であった」，⑪「除水行程より出たての米は含水率１４.５％になっており」と記されている。


それら①～⑪の記載から，当業者にとっては，洗米機（器）には，水圧で容器の中の水を水流させて洗米するタイプと機械的に何らかのものを回転させるタイプがあるが，前記①には「回転式」と記されているから後者であること，洗米機にはバッチ式（洗米機に一定の米を入れたり出したり入れ替えるタイプ）と連続式（洗米機に一方から米が連続して入り，他方から連続して排出されるタイプ）があるが，前記①には「連続洗米機」と記されているから後者のタイプであること，前記①に「攪拌体を毎分６００回転となし」と記されているから洗米機で回転させるものは攪拌体であり，④に「洗米槽の中で・・・攪拌されながら」と記されているから，攪拌体を洗米槽内で回転させる構成であること，前記③には，「精白米を投入する」と記されているから洗米機には精白米を投入する投入口が設けられた構成であること，前記③④⑥の記載から，攪拌体には投入された精白米を出口に短時間に送る送米螺旋（スクリュー）が設けられていること，そのような洗米機には，停止中でも水を洗米槽内に溜めるタイプと，運転中の洗米槽に注水させるタイプがあるが，前記③に「水を注入しながら」と記されているから，注水口より米粒に注水しているタイプであること，前記④の記載から，米粒は注水された水と共に洗米槽の中を攪拌体の回転によって攪拌されながら，洗滌水と共に排出される構成であること，前記④の記載から，排出された米粒及び洗滌水は直ちに次工程の除水装置に入れる構成であること，前記③④⑥⑩の記載から，米粒が洗米機の投入口記載から短時間に出口に出られる構成であること，前記①⑦の記載から，攪拌体を高速回転させても米が飛散したりしないのは攪拌体の周囲は洗米槽で囲まれているタイプであること，前記④の記載から，実施例１の場合では，米粒が洗米槽の中で水と共に攪拌されるタイプであること，前記⑦⑨の記載から，洗米機の構造及び水の注入量を実施例１のままにして，実施例２では，洗米機の回転数だけを高めて，米の投入量を１０倍にしても洗米できるタイプであり，実施例１の加水率が，実施例２では１０分の１に減少して洗米していることが明らかにされており，当業者にとっては，本件明細書の実施例の公知の洗米機は，甲５５～５７に示されるような，昀もポピュラーな，通称「攪拌式洗米機」に属するタイプであること，しかも，この種の「攪拌式洗米機」は古くから周知であり（甲７８），その中でも本件特許実施例に示す「注水」するタイプは甲５６のごときものであることが理解できる。
本件明細書には，「除水装置」について，「除水装置は，洗滌水及び付着水を除去出来る機能さえあれば公知の機器でよいが，只，洗滌水や付着水の除去に時間がかかるものではいけない。何故ならば，せっかく洗米工程で，米粒内部に吸水させないようにしたのに，除水工程にて，洗滌水や付着水の除去に時間がかかり洗滌水や付着水が米粒内部に吸収されて無意味だからである。尤も公知の除水装置の中には，吸水の要因となる洗滌水や付着水の大部分を，瞬間に近い短時間に除去出来るものがあるから，それを選べばよいと云うことである。」（６欄２３～３２行）と記され，本件特許発明を具現するための除水装置の必要な要件を開示し，更にそのためにどのような除水装置を選ぶべきかまで示唆し，その上，実施例の前記説明文により，当該実施例の除水装置を，(い)前記②④⑤の記載から，当該除水装置は，精白米とともに入ってきた洗滌水及び付着水を連続的に除去する，いわゆる連続式（バッチ式ではない除水装置）であること，(ろ)前記③⑥⑪の記載から，洗滌水及び付着水を極めて短時間に，しかもぼたぼたに濡れている精白米をほとんど元の状態の含水率１４.５～１５.９％（サラサラに乾いた状態）まで水分を除去する装置であること，(は)前記⑧の記載から，当該除水装置は実施例１の時より除水性能を高めることが可能なタイプであること，(に)前記③⑨の記載から，流量が自由に変えられる除水装置であること，(ほ)前記②の記載から，当該除水装置は洗米機の米の出口のところに，連続して設けていることが明らかにされている。したがって，当業者にとっては，本件明細書の実施例の除水装置の，少なくともその昀終工程は，当業界では周知の，水分を蒸発させて除去する通風乾燥が昀もポピュラーな方式であること，それもそれが単独か，若しくは遠心脱水機と組み合わされて用いられていることが把握できる。けだし，遠心脱水を連続的に行う装置（いわゆる連続式遠心脱水機）では，せいぜい水分１８％程度にしか除水できないことは，当業界では常識化しており，当業者は，遠心脱水した場合，その後に乾燥手段が必要なことを知っていること，さらに前記(は)のごとく，除水性能を自由に高められるのは，風速，湿度，温度を自由に変えることによって，いわゆる乾燥条件（除水性能）を高められる乾燥手段が昀も知られている（遠心脱水機では回転を早くしても，除水性能を高めることは僅かしかできず，それも米粒が傷んでできない）こと，乾燥手段を用いた装置も種々のタイプがあるが，前記(に)のとおり，流量が自由に変えられる機構の通風乾燥機としては，当業界では周知の送り速度を自由に変えられる通気バンド乾燥機が昀も当業者の頭に浮かぶことからである。
以上により，当業者は，本件明細書の実施例の洗米機が甲５５～５７，７８に類するタイプであること，実施例の除水装置が単独若しくは併用のいずれの場合でも，昀終工程は乾燥装置が用いられていることを知ることができ，洗米機と除水装置との組合せの構成は，洗米機の出口から排出された米が除水装置に直ちに入るように組み合わされていることも，前記(ほ)にて知ることができるのである。
なお，控訴人佐竹は，同理由による無効審判も申し立てたが（甲１７：７頁１６～８頁１３行），特許庁審判官より開示されているとして，同控訴人の主張は排斥されている（甲１７：３８頁３～４９頁６行）。また，クリキも，同理由による異議申立（甲１８：７頁６～１３行）をしたが，同理由により排斥されている（甲１８：３７頁１６～２０行）。


(イ)　和歌山事件の経緯の概略は次のとおりである。Ｚ（当時はＺ技研理事長）は，昭和５３年１０月４日までに，無洗米の「製造方法」と，同方法を用いた昀も効率のよい「製造装置」を発明した（甲８０）。しかし，この発明は当時の被控訴人にとっては，釣り糸に予想外の巨大な魚がかかったような状況であったため，企業態勢がとれるまでＺ技研と被控訴人とで同発明を秘匿するとともに，先使用権の主張ができるよう，その製造装置の製作図面の確定日付も得，その約２年後の昭和５５年に僅かの改良を加えた実施品を開発し，それも先使用権に備えて確定日付を得た。被控訴人社長が病気で辞任したため，昭和６０年からＺはＺ技研を退任し，被控訴人の社長に就任し，Ｚ技研は昭和５６年に入所していたＵが後任の理事長に就任した。被控訴人は本件特許発明の実施に向けて昭和６３年に，躍進機械のＴ社長を，同社と兼務で被控訴人の社長に招聘したことから，Ｚ（その時から会長）は，Ｔの紹介で，躍進機械の顧問弁理士に，上記無洗米に関する秘匿発明に関して相談をした後に，同弁理士が控訴人佐竹の元社員であること，さらに同控訴人を退職後も，同控訴人と懇意な間柄であることを他から耳にしたことから，同弁理士から上記秘匿発明の内容が同控訴人に漏れたら一大事と思い，Ｚは上記秘匿発明のうち，同弁理士に話した「製造方法」の発明のみ，平成元年３月１４日にＴにも知れぬよう，こっそりと特許出願をした。しかし，「製造装置」の発明は同弁理士に話していなかったため，秘匿を続けることとし，「製造方法」の出願に際しては，公知の製造装置を用いて，当業者が上記製造方法の発明を容易に実施できるよう明細書に記した。その特許出願が平成２年９月２７日付公開公報にて公開されたことから，その時から被控訴人らの秘匿発明は「製造装置」の技術情報だけとなった。したがって，それが当該事件で被控訴人が主張する「営業秘密」である。
「本件営業秘密」たる無洗米の製造装置の発明は，本件明細書に記載していない。しかし，それには，公知の装置を用いて本件特許発明を実現できる手段（装置）を開示しているから，何ら無効性を有するものではない。昭和５３年１０月当時，すでにＺによって発明されていた無洗米の製造方法，及び当時被控訴人に存在していた無洗米装置は，基本的に控訴人佐竹にて現在製造販売されているスーパージフライス設備や，クリキ無洗米製造装置と変わらない構成を有し，しかもその製作図面（各部品の寸法まで記入され，それにて量産できる）が存在していた。
本件特許発明は昭和５３年１０月までに完成していながら，実施化を差し控えていたのは，被控訴人にとっては余りにも画期的な発明であったから，企業態勢を整えてからとするためであり，技術的に不完全であったからではない。そのことは甲８０（和歌山事件の甲４４の２）：２頁１０行に「５条，両製品は革命的であり，社会に極めて衝撃を与えるものだけに，乙においては周到な計画や態勢を整えた上で，実施するものとする。」と記載されていることからも明らかである。被控訴人が実施化に向けて動きかけたのは，その実施化のために躍進機械のＴを被控訴人社長に招聘することが決まってからである。しかし，そのＴも動かなかったため，結果的に平成３年になってしまったのであり，決して製品が完成していないためではない。もともと被控訴人には無洗米の「製造方法の発明」と「製造装置の発明」の両発明を秘密にしていたが，「製造方法の発明」が他に漏れそうになったために，平成元年に「製造方法と洗い米の発明」のみを特許出願し，その後公開されたため，残りの「製造装置の発明」を「本件営業秘密」として秘匿していたのである。したがって，被控訴人特許(乙１，甲８７，甲８９)には「製造方法の発明」，「洗い米の発明」は記されているが，「製造装置の発明」については一切記されていないのは当然のことである。
本件特許発明や，製造方法の特許発明について，それを実現すべき手段の開示は不可欠であるが，それを当業者が容易に実施できる程度に開示してあればよく，昀も効率よく実現できる製造装置の発明まで開示する必要はない。むしろ，装置は方法とは別に出願されるべきである。したがって，本件特許は，公知のどのような機器を用いると実現できる旨が記載されているのであるから，それで充分である。その結果，当業者が米粒の除水に不向きな除水装置を選択したために，目的は果たせたものの，乾燥効率が悪く，高馬力の負荷が必要となる場合もあり得る。当業者であれば多少の差はあっても，常識外に効率の悪い装置を選択することはないが，もしもその場合でもロスを補うだけの高馬力をかければ実現できる理屈である。もちろんＺもそこまで常識外の実験はしたことがないから，「できるはずです」と答弁したのである。
被控訴人が本件特許発明を出願したのは，控訴人佐竹の技術レベルを恐れたからでなく，同控訴人が自らの技術開発力を補うための情報収集力が異常に優れていることを恐れていたからである。それ故，Ｚは同弁理士に話した発明情報が同控訴人に流れることを憂慮し，直ちに同弁理士に，偽情報を流すとともに，自ら本件特許発明を出願した。ちなみに，本件特許出願日の約３か月後，それまで熱処理の方向を向いていた同控訴人から，突如として，本件特許発明に上記かっこ書き要件を加えたような特許出願(甲１５)を始めとして，続々と本件特許発明と同じ「洗米，除水」の特許出願がなされた。


(ウ)　本件明細書には，本件特許発明の洗米を行うのに公知の連続洗米機を用いてもよいが，その場合は一部改造することを示唆し(５欄９～１５行)，しかも，そのようにしなければならない理由についても，引き続き，本件明細書は「前記の洗米装置で水洗する時に，水洗槽を通過する時の在槽時間が長いと，その間に米粒内に深く水が浸透し，表面付着水が除去されても米粒体全体の含水率が高くなり，腐敗や発カビの因となる。そして，それを防ぐために水分を乾燥により除去せしめると，乾燥は米粒表面が急速に進み収縮し，次いで表層部から深層部へと進むから，この間に米粒体表面にひずみが生じて砕粒化の原因である亀裂が出来る。そこで，内部水分（深層部水分まで）を除去しなくともよいように，表面付着水が除去されたときの水分，即ち米粒全体の平均含水率を１６％以下に押さえる必要があり，その為には，洗米機での米粒の在槽通過時間が短くなるよう考慮して，回転数や槽の大きさを定める必要があると云うことである。いずれにしても本発明の洗い米を製造するには，連続洗米機の在槽通過時間を従来よりも桁違いに短時間にしなければならぬことは云うまでもない。・・・次に洗米機の回転数であるが，米粒が水中で攪拌される回数が少ないと，必要昀小限の洗米効果が得られないから，前記の通り，短い在槽時間内で，充分な洗米に必要な数だけ攪拌を行おうとすれば，洗米機の攪拌体の回転数を速くする必要がある。」(５欄３２行～６欄７行)と解説している。
このように，本件明細書には，亀裂の生じない洗米を行うには，従来とは桁違いに短時間処理をする必要があること，その短時間処理をするには，公知の連続洗米機の洗米槽を通過する時間，つまり在槽時間を短くすること，そのために洗米槽を小径とすること，さらに極めて短時間の在槽時間でありながら，充分な除糠ができるようにするため，攪拌体の回転数の高速化が必要であるとし，毎分６００回転以上にするのが望ましいことなどが，るる開陳されているところである。さらに前記のとおり，具体的に実施例にて詳細に説明している。したがって，控訴人らの指摘のごとき，実施するには工夫が必要などあるわけがない。むしろ，乙８４～８６には，問題点の解決を果たすべき手段が何ら開示されていないのである。すなわち，従来の洗米とは桁違いの短時間で洗米し，しかも，そのような短時間に充分な除糠を果たすには，洗米槽を短時間に通過させるための手段(洗米槽容積の大きさ)及び従来は毎分数十回だった攪拌体をすばやく撹絆させる高速化などは不可欠なところ，それか，それに代わる手段が乙８４～８６に何ら示されていない。しかも，それらの特許出願は，審査請求をしていないか，審査請求をしたものは拒絶査定になっているものであり，いずれも無意味な証拠である。
ウ　本件特許発明と糠で糠を取る方式
本件特許発明には，洗滌の前に粘着糠の除糠など要件ではないし，被控訴人はこれまでそれが要件である旨を述べたことも全くない。すなわち，乙８８～９２に示される「糠で糠を取る」は，本件特許発明の実施によるものではなく，本件特許発明を実施することにより生じる汚水の発生に対処するための措置である。そもそも高度化した近代産業構造の中では，一つの商品を軌道に乗せるには数多くの発明を組み合わし駆使するのが一般的であり，当時被控訴人が商品化した乙８８～９２の各資料に示す当該洗い米の場合も例外ではない。本件特許発明は，洗滌により生じる汚水(米のとぎ汁)を処理する新技術まで含まれていないことは明白であり，その汚水処理を行うには，控訴人佐竹やクリキがしているごとき無処理で垂れ流すとか，劇薬を用いるとか，大量の石油の燃焼熱で水分を蒸発させるとか，の環境等を無視した手段だけでなく，当時，環境にやさしい正式な汚水処理の手段があった。しかし，同手段を採用するとなると，膨大なスペースと極めて高額の建設費だけでなく，長時間の処理時間を要するという問題点があった。そこで，被控訴人においては，古くよりその解決のため，とぎ汁中に含まれる混入成分を，短時間に水中より分離除去する装置を開発(以下「１次発明」という。)していたが，一部の混入成分だけはどうしても分離することができなかった。そこでその除去困難な成分が水中に溶け込むまでに，すなわち精白米を本件特許発明により洗滌するまでに，事前に除去することで，本件特許発明の実施によって生じる米のとぎ汁処理は１次発明の分離装置にて汚水を１滴も排出することなく，全排水が清水となし，当該洗い米を生産できることとなった。その洗滌前の除去とは，糠を利用して除去することであり，その技術的手段は，古くよりＺが開発してきた特公平４-７９７０３号公報，特公平２-２２７０４号公報，特公平２-４８３０２号公報等の糠をもって糠を除去する技術を更に飛躍的に進化させ，更に精米機で発生直後の糠も利用して除去する新技術(以下「２次発明」という。)を開発した。
したがって，被控訴人が，平成３～４年当時，本件特許発明を実施する際，２次発明を実施し事前処理をし，その上で本件特許発明を実施した後，そのとぎ汁を１次発明にて処理していたものである。しかし，当時すでに２次発明を更に進化させ，それだけで，とがずに炊けるほどの除糠可能な３次発明も完成していたが，用心のため未だ実施せず，上記期間では本件特許発明と併用して１次発明及び２次発明を非公開で実施していたのである。したがって，発明としては本件特許発明は１次発明及び２次発明とは別個のものであり，重要な要件が記載されていないのではない。甲７６の２：２頁に記される被控訴人無洗米加工工程や，同頁の下から２行に「⑥洗浄水は別途の浄化装置が必要です。」と記載されていること等から，被控訴人が平成元年当時は本件特許発明のみ単独実施していることは明らかであり，それは，特許庁から控訴人佐竹に通知されている(甲７６の３)。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)　ロ号物件及びその構造


(1)　ロ号物件がジフライス設備ＪＦ３Ａ又はジフライス設備ＪＦ１Ｂであり，その構成が原判決添付別紙ロ号物件目録説明書Ⅲ２(1)①の記載中，かっこ書き部分に「被告らは・・・と主張」及び「被告は・・・と主張」とある部分にかかる被控訴人の主張を除くその余の部分（ただし，同説明書Ⅲ２(1)①１３行目記載の「該円筒への巻径」を「芯間隔」と，同(2)１８行目記載の「第６図」を「第３図及び第５図」と各改める。）のとおりであることは，当事者間に争いがない。(2)　ロ号物件の構成が原判決添付別紙ロ号物件目録説明書Ⅲ２(1)①の記載中，かっこ書き部分に「被告らは・・・と主張」及び「被告は・・・と主張」とある部分は，次のとおりである。
証拠（甲７３，乙７２，７３）によれば，螺旋状部７における搬送ホースの巻回し回数は，ロ号設備の設置納入時においては全て１２回巻きであり，ただ，ユーザー側で巻回し回数を変更することが可能となっているため，異なる巻回し回数のものが存在することもあり，控訴人三多摩食糧が使用しているロ号設備では２系統のうち，一方が９回巻き，他方が１０回巻きとなっており，幸福米穀が使用しているロ号設備では２系統とも７回巻きであることが認められる。証拠（乙７３）によれば，螺旋状部７における搬送ホース１３の芯間隔は４３０㎜（搬送ホースが巻かれている円筒外径が３８２㎜，搬送ホースの外径は４８㎜）であることが認められ，搬送ホース１３の全長は，次の算式により，約１６ｍであることが認められる。
（３８２㎜＋４８㎜）×３.１４×１２＝１６，２０２㎜証拠（乙７５の１なし３）によれば，乾燥装置Ｃにおけるスクリュー６４の巻き数はスクリーン９０の内周面に対し３６回であることが認められる。そうすると，ロ号物件及びその構造は本判決添付別紙ロ号物件目録記載のとおりとなる。
２　争点(2)　控訴人洗い米の構成
(1)　構成ａ
精米工程で除去しきれず米粒に残存する糠分又は糊粉層等を歩留り減約２％程度にし，吸水された水分が主に米粒の表層部又は主として表層部を削り取られた後の表面より昀深で約４７μの部位（深層部上層に相当）にとどまっているうちに，強制的に遠心脱水，乾燥して得られること（傍線部を除く。）は，当事者間に争いがない。
上記争いがない事実と前記ロ号物件の構造並びに証拠（甲１９，２２，２４，２５，２７，２８，３０，３１，４５，４６，４７，４９，５０，５１，５２，５９，６１，７５，８５，乙１１，２７，２８，２９，３４，３５，３９，６６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。玄米の組織は，粒の表面を包んでいるのが果皮で，その下に種皮があり，その中に胚，胚乳があり，糠層（果皮・種皮・糊粉層），胚及び胚乳の三部分の割合は，糠層５～６％，胚２～３％，胚乳９１～９２％であり，全体の形状が楕円様形状で，長さ５～５.５㎜，幅２.９～５.５㎜，厚さ２.１～３.０㎜，１０００粒重２０.０～２３.５ｇである。「搗精」とは，玄米を搗（つ）いて白くすることであり，精米機により玄米の胚乳の澱粉細胞層の外層にある糠層を糊粉層まで剥離し，白米に仕上げる。糠層の厚さは，側面中央，腹側で３０～３８μ，背側が腹側の４～５倍である。
「糊粉層」は糊粉細胞からなり，側面中央では１層，腹側では１又は２層，背側の特に通導組織に接する部分では５～６層からなる。ただし，胚に接する部分，つまり胚盤の裏側には糊粉層はない。糊粉細胞は小型のほぼ立方形の細胞で，ここにはたんぱく性の糊粉粒，脂肪，酵素なとが蓄積されるが，澱粉粒は蓄積されない，糊粉細胞のすぐ内側に接する，普通，第１層の細胞は「亜糊粉層」と呼ばれるもので，糊粉細胞と澱粉貯蔵細胞との中間性質を有し，形もやや糊粉細胞に似，内容物もたんぱく質，脂肪などに富み，澱粉粒も貯蔵されるが，内部の細胞ほどは多くない。
胚乳の大部分を占める内部の澱粉組織を構成するのは，澱粉貯蔵細胞である。澱粉貯蔵細胞は，米粒の中心から放射状に並び，縦（長辺）方向にはほとんど同じ長さであり，横（背腹軸）方向にのみ肥大伸長しており，畳の目のように見え，背腹軸の方向に伸長し，長い円柱状となり，側面においては細胞は扇形つまり扁平なカワラ状に配列し，また，米粒の中心部で小さいものの，内部の方ほど大きくて長く，周辺部にいくほど小さく短くなり，糊粉層に接する細胞が一番小さくなっている。細胞の配列の数は，背腹軸方向は中心から腹面まで１３～１４層，中心から背面まで１３～１５層，側面までは１３～１５層であり,また粒の縦方向には約１５０個の細胞が並んでいる。


各細胞に詰まっている澱粉粒は，コムギやジャガイモなど一般の澱粉粒と少し異なった，複粒というタイプである。１個のアミロプラスト（袋状の顆粒）の中にたくさんの小澱粉粒の結晶ができて，それがアミロプラスト１個分として，群塊をなして１個の複粒が作られる。この澱粉粒は，米粒の内部の方の細胞に貯まるものは直径４０μ近くもあり，周辺部の細胞中に貯まるものほど小さくて，直径１０μほどである。米１粒の細胞の数は糊粉層を含めて約１５万個である。玄米の糠層と胚とを完全に取り除いて，胚乳だけにすれば精米(搗精)が完了したことになり，この工程が理想的に行われるならば，玄米重量の７～１０％減の白米が得られる。しかし，現実には，搗精による玄米重量の減少が必ずしも糠層や胚の除去の程度と並行して進むわけではない。完全精白といわれる精米の搗精歩留りは９２％であるが，粒溝部分に糠層や胚が残存することがあり，通常，従来の洗米時に水と共に流出する米成分は米重量の３.５～６.５％に当たる。糠層のある一部が剥離除去され，更にその下の胚乳部分まで削り取られても，糠層の他の部分はそのまま残っていることがあったり，一部の玄米粒のみ搗精が進行していったり，未熟米が粉砕されたり小砕米が生じて精米機の網目から落ちたり，あるいは搗精によって穀温が上昇して水分が盛んに蒸発したりということがあるからである。ロ号物件において，精白米は，投入タンク５内に連続的に投入された後，原判決添付別紙ロ号物件の作用１加水攪拌装置Ａ(1)供給部９記載のとおりの経過により，２２～２３秒かけてポンプ６から圧送される水と共に定流量で連続的に螺旋状部７を経て供給口２３から加水攪拌室２２内に輸送され，加水攪拌部８に至る。加水攪拌室２２内において，先ず，精白米と水は，内径９７㎜の筒体２１内始端部で遠心力を受けて，比重が１.４と水より大きい精白米が外周部に偏積してその密度を増す。この精白米は，筒体２１に設けられて毎分１２００～２６００回転（毎秒２０～約４３回転）で回転する外径８７㎜の攪拌バー２６によって攪拌される。筒体２１内壁と攪拌バー２６（直径１０㎜の丸棒の部材）との間隙は昀小寸法５㎜の楔状間隙となっている。ここでいう楔状間隙とは，先端が半円形状となっている攪拌バー２６の回転により，米粒は半円の接線方向に誘導されるため，米粒から見ると，あたかも楔状の間隙であるかのように見えることを意味する。この狭い空間には，前述の遠心力の作用により米粒及び水が密集しており，そこを攪拌バー２６が米粒を誘導しながら，一定周期で通過する。この攪拌バー２６の回転に伴い，加水
攪拌室２２内は昀大値を約５９０ｇｆ／cm
２（攪拌バー２６が近づいた時）とし，昀
小値を約２５０ｇｆ／cm
２（攪拌バー２６が遠ざかった時）とした圧力の強弱変動が生じる。密集した米粒群に圧力の強弱変動が作用することにより，米粒群は，激しく凝集と拡散を繰り返す。そして，個々の米粒はこの移動中に，衝突したり，擦れ合ったり（粒々摩擦），あるいは互いに押し合ったり（米粒相互の接触圧の強弱変動）する。これらの作用により，精白米は揉まれて，精白工程を経ても精白米に残留していた糠，すなわち米粒表面の糠（糊粉層）や縦溝部の糠（糊粉層）等が削り取られる作用を受ける。また，運動する米粒には，無数の微小孔をもつ筒体２１内壁に擦りつけられて切削作用を受けるものや，先端部の接線方向が楔形状である攪拌バー２６の押圧作用を受けるものも存在し，これらの米粒も同様の作用を受ける。さらに，筒体２１の終端部において，攪拌バー２６と同一の回転をする攪拌翼２７によって攪拌される。処理された精白米は，連続して供給される精白米と水に押し出され，供給口２３に供給されてから約２秒後に筒体２１終端部のオリフィス３０とコイルばね２９によって弾性支持されている抵抗体２８との間の排出通路を通り，排出口２４から排出され（加水攪拌室２２内における洗米に要する時間は約２秒間である。），その後，原判決添付別紙ロ号物件の作用１(2)記載の脱水装置Ｂで約２秒間で強制的に遠心脱水され，この段階で原料精米に対し約２％の水分の増加があり，同別紙ロ号物件の作用１(3)記載の乾燥装置Ｃで強制的に乾燥され，スクリーン９０を約９０秒かけて通過して約１％の水分が除去される。精白米の性状により，その後，オプションとしての仕上げ研米装置Ｄの工程を経ることもある。乾燥装置Ｃから排出された後の洗い米は，濁度が４２～５５ｐｐｍ，歩留り減が約２％となる。
控訴人佐竹は，自らが発行した解説書に「無洗米加工は，遊離糠（糊粉層）を澱粉細胞を傷つけずに取り去っている様子がよくわかる。」（甲３０：３頁末～４頁１行）と記載し，「ジフライスの製造方法は（中略）精白米を水で洗浄，除糠して，吸水部分が主に米粒の表層部にあるうちに，脱水して温風で乾燥させた後・・・」（甲１９：２枚目６～７行），「弊社が納入設置している前記『ジフライス設備』は，洗滌時に米の表面に付着した水分のみならず，米の表層部に吸水した水分をも除去しているものであります・・・」（甲１９：４枚目９～１１行）と表現し，カタログに「ジフライス設備で処理した米は，手で５～６回洗ったのと同じ状態に糠，糊粉層を取り除いてあるため，水をいれればそのまま炊飯できる。」（甲５１）と記載し，公開特許公報特開平５ー６８８９７号で「精米機で精白された白米は，・・・まだ微細な糠がかなり白米に付着している。それをそのまま炊飯すれば糠臭い米飯に炊き上ってしまうので，白米を洗米してから炊飯する必要があった。」（甲８５：１欄１８～２２行），「表面の遊離糠を・・・取り除いてあります」（甲２２：昀終頁）と述べている。


精米業界の技術指導機関である社団法人日本精米工業会（以下「精米工業会」という。）も，「ジフライス設備とは精米を瞬間的に水洗いし，脱水乾燥する方法による精洗米の製造装置である」（甲２２：１４頁右欄７～８行）と紹介し，控訴人洗い米の生みの親と称する全国食糧事業協同組合（以下「全糧連」という。）も，「糊粉層の一部を残し，澱粉の貯蔵細胞をきずつけないよう遊離糠等を取り去る」（甲２５：１０頁）と図解説明し，ロ号設備を導入し洗い米を製造販売している幸福米穀も，「上記装置（本機の入口より出口まで）を米粒が通過する時間が約１分ですから，その間に水中洗米と，脱水乾燥を超短時間にて行なうものであります」（甲２４：１０～１２行），「米粒はヌカがよく除去されていますので・・・」（甲２４：１７行）と同装置によるイ号物件について説明し，控訴人佐竹は，被控訴人に対して差し出した内容証明郵便（通告書）の中で，本件特許登録までは「水のみによって洗滌されている・・・」（甲５９：３頁）と主張し，控訴人大阪米穀は，自らのイ号物件のカタログに「残り糠等を完全に洗い落してあります」など（甲２７，２８）と記載し，控訴人三多摩食糧は，自らが製造したイ号の商品の容器に「このお米は水を使った洗米装置でとぎ，ヌカを衛生的に除去してあります。」（甲５２：２枚目右欄１～２行）と説明し，精米工業会は，「ジフライス設備とは精米を瞬間的に水洗いし，脱水乾燥する方法による精洗米の製造装置である。当技術はこれまで難しいとされてきた水処理によるもので，高速で回転するドラムの中に米とほぼ同量以下の水を入れ，一瞬のうちに米の糊粉層を取り去り，表面に残る水分を一気に脱水乾燥させて仕上げるものである。短時間の処理加工によって米の内部に水が入ることなく製品化できる。」（乙２７）と紹介している。また，洗うと研ぐとの方法の違いにより，研ぐと表面が削られるため，洗い液中に溶出する固形分量が多くなるとともに，米が砕ける割合も増加したが，官能検査における総合的な評価には有意差がなく，飯の食味に大きな影響は与えないとの研究結果がある。米の水漬けにより米の重量の２０～３０％の水を吸い，昀初の３０分で大部分の水を吸う。
上記争いのない事実及び認定事実によれば，被控訴人主張の構成ａが認められる。
控訴人らは，供給部９における加水により米粒表面の糠分を湿潤軟化させた上で，加水攪拌室２２にて米粒同士の粒々摩擦等により摩擦搗精を行う一連の工程が「水中搗精」であると主張するが，以下の理由により，採用することができない。
前記事実からすると，「搗精」とは，玄米を搗（つ）いて白くすることであり，精米機により玄米の胚乳の澱粉細胞層の外層の糠層を糊粉層まで剥離し，白米に仕上げることを指す用語というべきであり，あえて「水中搗精」という用語表現を使用するのは相当でない。前記認定の洗米により，精白米は揉まれて，精白工程を経ても精白米に残留していた糠，すなわち米粒表面の糠（糊粉層）や縦溝部の糠（糊粉層）等が削り取られる作用を受けるところ，これをもって「搗精」という用語を使用するというのであれば，単に用語だけの問題であり，前記認定の洗米と内容に変わりがない。このことは，削り取られるものに後記するイ号物件の無洗米の昀外層のアミロプラストの一部が含まれるとしても変わりがない。次に，控訴人らは，歩留り減が約２％となるイ号物件を原料精白米の表面から搗精された厚みに換算すると約１０.７μとなるから，「表層部」といった部位が搗精されてもはや存在しないところ，イ号物件の無洗米の昀外層は，上記「表層部」の次層に位置していたアミロプラストであって，この第２層のアミロプラストが米粒の表面に露出し，吸収された水分はこの第２層のアミロプラスト表面より約１０μを超えた内部（深層部）にまで到達すると主張するが，以下の理由により，採用することができない。
前記事実からすると，完全精白といわれる精米の搗精歩留りは９２％であるが，粒溝部分に糠層や胚が残存することがあり，通常，従来の洗米時に水と共に流出する米成分は米重量の３.５～６.５％に当たる（糠層のある一部が剥離除去され，更にその下の胚乳部分まで削り取られても，糠層の他の部分はそのまま残っていることがあったり，一部の玄米粒のみ搗精が進行していったり，未熟米が粉砕されたり小砕米が生じて精米機の網目から落ちたり，あるいは搗精によって穀温が上昇して水分が盛んに蒸発したりということがあるからである。）のであって，剥離されるべき糠層の厚さは，側面中央，腹側で３０～３８μ（糊粉層を構成する糊粉細胞が１又は２層），背側が腹側の４～５倍（糊粉層を構成する糊粉細胞が５～６層）であり，糊粉細胞にはたんぱく性の糊粉粒，脂肪，酵素などが蓄積され，これらが一部残存し，糊粉細胞のすぐ内側の亜糊粉層と呼ばれるたんぱく質，脂肪などに富み，澱粉粒も貯蔵される部分も一部残存するというべきところ，前記認定の洗米により，精白米は揉まれて，精白工程を経ても精白米に残留していたこれらの糠，すなわち米粒表面の糠（糊粉層）や縦溝部の糠（糊粉層）等が削り取られるのであるから，約２％の歩留り減の重量の中には上記の糠層等が含まれている。しかるところ，別紙１「計算書」は，米粒の長さ５.１１㎜，幅２.８７１㎜，厚み２.４８㎜という数値自体，前記玄米の長さ５～５.５㎜，幅２.９～５.５㎜，厚さ２.１～３.０㎜の範囲内にあるが，精白工程で除去された糠層（果皮・種皮・糊粉層），更に残留，除去された米粒表面の糠（糊粉層）や縦溝部の糠（糊粉層）等の数量をどのように設定するか，計算上，重量を単位としている歩留り減を体積の単位へ変換するのをどのようにしたのか等の点において，明確になっておらず，どの程度正確に削り取り量を算定し得ているのか問題があり，控訴人ら主張の第２層のアミロプラスト表面より約１０μという数値は，数字としての正確性に疑問が残る。


また，後記のとおりの「表層部」の意義を前提にすると，控訴人洗い米は，精白工程を経ても精白米に残留していた米粒表面の糠（糊粉層）や縦溝部の糠（糊粉層），これに含まれる亜糊粉層（たんぱく質，脂肪などに富み，澱粉粒も貯蔵される。）を一部残存させた複粒澱粉粒からなるアミロプラストの層を昀外層として以下同様のアミロプラストからなる澱粉組織から構成されている精白米が，投入タンク５内に連続的に投入された後，２２～２３秒かけて加水攪拌部８に至り，約２秒間加水攪拌され，約２秒間で強制的に遠心脱水され，スクリーン９０を約９０秒かけて通過して強制的に乾燥されるのであるから，約２秒間加水攪拌後直ちに遠心脱水，乾燥されることに照らし，洗米時に吸収された水分が表層部といい得る昀外層のアミロプラストの層にとどまっているうちに強制的に遠心脱水，乾燥して得られるものといい得るが，洗米時に吸収された水分が米粒の表面に露出するとされる第２層のアミロプラストより昀深で約４７μの部位（深層部上層に相当）にまで至っていて，そこにとどまっているうちに，強制的に遠心脱水，乾燥して得られるとの控訴人ら主張事実を直接認めるに足りる証拠はない。そして，控訴人佐竹は，自らが発行した解説書に「無洗米加工は，遊離糠（糊粉層）を澱粉細胞を傷つけずに取り去っている様子がよくわかる。」と記載し，「ジフライスの製造方法は（中略）精白米を水で洗浄，除糠して，吸水部分が主に米粒の表層部にあるうちに，脱水して温風で乾燥させた後・・・」，「弊社が納入設置している前記『ジフライス設備』は，洗滌時に米の表面に付着した水分のみならず，米の表層部に吸水した水分をも除去しているものであります・・・」と表現し，カタログに「ジフライス設備で処理した米は，手で５～６回洗ったのと同じ状態に糠，糊粉層を取り除いてあるため，水を入れればそのまま炊飯できる」と記載し，公開特許公報特開平５ー６８８９７号で「精米機で精白された白米は，・・・まだ微細な糠がかなり白米に付着している。それをそのまま炊飯すれば糠臭い米飯に炊き上ってしまうので白米を洗米してから炊飯する必要があった。」，「表面の遊離糠を・・・取り除いてあります」と述べ，精米工業会も，「ジフライス設備とは精米を瞬間的に水洗いし，脱水乾燥する方法による精洗米の製造装置である」と紹介し，全糧連も，「糊粉層の一部を残し，澱粉の貯蔵細胞をきずつけないよう遊離糠等を取り去る」と図解説明していることをも勘案すれば，控訴人らの前記主張は採用し得ない。
(2)　構成ｂ
証拠（甲２４，３１，５０）及び弁論の全趣旨（被控訴人の原審準備書面(9)）によれば，控訴人洗い米は，肉眼で見る限り亀裂のないことが認められる。証拠（乙２５の１，２）によれば，ロ号物件で製造した洗米の亀裂粒率が，洗浄前の原料白米で１５.６４～１８.３５％，脱水直後で６６.５３～７２.６７％，乾燥後で１７.２１～２３.６５％である旨の実験結果があるが，当該実験に用いた精白米の洗米方法が明らかでなく，また，脱水直後の亀裂粒率が異様に高く，その理由が明らかでないことからも，これをにわかに信用することができない。
したがって，被控訴人主張の構成ｂが認められる。
(3)　構成ｃ～ｅは当事者間に争いがない。
３　争点(3)　控訴人洗い米は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。(1)　控訴人洗い米は，「洗滌」時に「吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られた」ものか。（構成要件Ａ・Ｅ）
ア　「洗滌」の意義について
「洗滌」とは，「洗浄」と同義であり，一般的には「洗いすすぐこと」を意味する用語である（岩波書店「広辞苑」第５版）。本件特許発明の特許請求の範囲の記載には，｢米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」との構成（構成要件Ｃ）が示されていることから，「洗滌」は上記構成を具現するためのものであることは看取されるが，それ以上に，通常の意味と異なる意義を有するものであることを示唆する記載はなく，本件明細書の特許請求の範囲以外の部分を見ても，以下に述べるとおり，通常の精白米の洗滌と異なる意義を有するものとは認められない。
本件明細書の【発明が解決しようとする課題】の項に，「本発明はこのような点に鑑み，水洗，除水後も米粒に亀裂が入らず，しかも，炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ることを目的とするものである。」（４欄１１～１４行）と記載されており，また，【課題を解決するための手段】の項に，｢本発明は･･･精白米の水中での洗滌，除糠工程及び除水工程を従来とは桁違いに短い時間内に行えば，米粒に亀裂が入らず炊飯に適する洗い米が得られることを見出し，発明を完成した｡」（４欄１６～２１行）と記載されていることからも明らかなとおり，精白米を洗滌するに当たって，洗滌，除糠工程及び除水工程を極めて短い時間内に行うことにより，米粒に亀裂が入らず，かつ，炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ることを実現したことにその特徴がある。
そして，このような特徴を有する発明を実現するための方法としての「洗滌」について，本件明細書中の関連性を有する記載を見ると，【課題を解決するための手段】の項に，「本発明の洗い米を得るための洗滌方法は短時間で効率よく除糠，除水できる方法であれば特に限定されない。精白米の洗滌に当っては，公知の連続精米機を用いることも出来るが一部改造の要がある。即ち，洗米槽を小径となし回転数も毎分６００回転以上が可能となるように改造するのが望ましい。」（５欄９～１５行），「ここに云う充分な洗米とは，そのまま炊飯した場合，飯が糠臭くない程度，即ち，現在一般的に消費者で洗米している程度を意味するものであり，物理的には精白米表面にある肉眼では見えない無数の微細な陥没部や，胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等を，ほとんど除去している程度，即ち，再びそれを洗米した場合，洗滌水がほとんど濁らない状態を指すものである。」（６欄１０～１７行）と記載されている。


これらの記載からすれば，本件特許発明における「洗滌」とは，従来の洗米方法と比較して，極めて短い時間で行われる必要があると解されるものの，それ以外は従来の洗米方法と特に異なるものではなく，公知の連続精米機で行われる程度，あるいは一般的に消費者で洗米している程度で足り，具体的には，精白米表面の微細な陥没部や胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等を除去し，再び洗米した場合に洗滌水がほとんど濁らない程度に「洗滌」すれば足りるものと解される。
控訴人らは，本件明細書の「本発明品の米は洗米歩留りがよいので，社会的に有益である。これは従来の米の洗米は手作業でも機械式でも高圧でゴシゴシとやるので，本来米肌に残って欲しい物質も剥離され流失してしまうが，本発明品では洗米槽の水を高速攪拌で洗米するので，米粒には圧力がかからず，その結果，食味を低下させる残存糠以外の物質の剥離は少ない。」(１５欄９行～１６欄３行）との記載を根拠に，本件特許発明にいう「洗滌」とは，米粒相互間において接触圧力が生じるのを阻害するのに必要な量の水を攪拌体により高速攪拌させ，これによって発生する水流の動きに米粒を追随させながら，水流作用を通じて米肌面に無数に存在する陥没部に入り込んでいる糠粉を水に浮遊させて洗い流すことをいい，機械式で米粒に直に圧力をかけながら米粒同士の粒々摩擦(上記「ゴシゴシ」に相当)によって洗米をすると，米粒の表層部(上記「米肌」に相当)が削られて，糠粉以外の米粒の有効成分(上記「残って欲しい物質」に相当)も剥離されて流失してしまうといったデメリットがあるから，機械式で米粒に直に圧力をかけて米粒同士に粒々摩擦を生じさせ，もって米粒の有効成分が剥離，流失するような水中搗精方式で洗米された洗い米は，本件特許発明との関係においては，意識的に除外されたことになる旨主張するが，以下の理由により採用し得ない。


本件明細書において，「精白米の洗滌に当っては，公知の連続洗米機を用いることも出来る」（５欄１１～１３行)，「米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で攪拌して洗うことである」（８欄２６～２７行），「米粒が水中で攪拌される回数が少ないと，必要昀小限の洗米効果が得られないから」（６欄３～５行），「米粒群を水の中にザブンと漬けて，少なくとも３０回以上は攪拌して洗米する必要がある。」（７欄４２～４４行），「精白米は洗米槽の中で運動している注入水の中にザブンと入り，水中で攪拌され」（９欄４９～５０行）と，公知の連続洗米機を用い米粒が水の中で攪拌されることが明記されている。公知の連続洗米機において，甲７８（特許公報：穀類洗滌装置）は，特許請求の範囲を「多孔筒内に移送攪拌翼を具備する豫備脱水機の１端を洗滌機又は水中搗精機に又其の他端を遠心脱水機の多孔筒内に夫々連絡せしめ該多孔筒内に清水噴出管を装備したることを特徴とする穀類洗滌装置」とするもので，「先水槽１内に貯留せる水は多孔筒２の通孔を経て多孔筒内に流入し廻轉體の廻轉に伴い起る機械的摩擦並に麥粒相互の粒々摩擦に使りて洗滌するを得べく其の重錘５の位置を代へて口蓋４の壓力を強化すれば水中搗精するを得べし」（１頁右欄１２～１７行。傍線部分は重要部分。以下同じ。）とし，甲５５（特許公報：穀類水中処理装置）は，特許請求の範囲を「水が流通する多孔筒を水槽に架設し該多孔筒内に装備した転軸部の一側に移送螺旋を又その他側に数多の突起を螺旋状に鋳設しそのピツチを前の移送螺旋の夫れよりも大に構成した攪拌移送翼を設けたことが特徴である殻類水中処理装置」とするもので，「突起４と多孔筒２間に起る摩擦並に圧力蓋５の圧力に依り麦粒相互の粒々摩擦と相俟って水中搗精する」（１頁右欄１６～１８行）とし，甲５６（実用新案公報：洗米機）は，実用新案登録請求の範囲を「箱型室１の上部に貯水室２を設け，これを貫通して米の供給筒３を設け，貯水室２の下方に横方向に筒体４を設け，その中に中空回転スクリユー５，その先に軸線方向に翼６を有し翼の根部に通孔７を設けた中空回転筒８を連設したものを収め，スクリユー端に前記中空部に開口する給水孔９を設け，これに向け貯水室を開口させ，前記回転筒８の存在する個所に相対する位置において筒体４に数多の小孔１０を穿設し，小孔１０のある部分を囲んで空室１１を区劃形成させ，この空室に糠水排出管１２を穿設し，筒体４の外端に洗米排出管１３を連結し，これを前記空室１１外に導出し，箱型室１に設けた開口部１４から洗米受箱１５を前記排出管１３の開口部下方へ出入できるように挿入した洗米機の構造。」とするもので，精米機を僅かに改造したもの（１頁右欄６～９行）とし，甲５７（実用新案公報：洗米装置）は，実用新案登録請求の範囲を「軸線が水平方向にされ，上部を開放しかつ通水孔が設けられた半円筒状の米容器を有し，前記米容器内に米移送用のスクリユーが配置され，スクリユーの送り羽根が軸線方向の２箇所で除かれ且つ基端側の送り羽根が除かれた部分には，送り羽根と逆の方向に巻かれ且つ円周方向で互いに間隔をあけて扇形の洗い羽根９を放射状に配され，又先端側の送り羽根が除かれた部分には送り羽根と逆の方向に巻かれた洗い羽根１０と軸の周面に放射状に立設した棒状のかくはん体１１を並設してなるとともに，米容器の上部には米容器内に水を供給するノズルを配置されてなることを特徴とする洗米装置。」とし，「洗い羽根９の位置では米は停滞する状態になり，かつこの米を複数個に分割された洗い羽根９が切るようにかくはん（注：攪拌）するから，米は互いの，又は羽根７，９，１０や米溶器（注：容器）１と摩擦しながら水で洗われる。」（４欄２６～３１行），「ここでも米は停滞し，それをかくはん体１１がかくはんすることで，ノズル１４からの水で洗米をする。更に，洗い羽根１０はその円周方向に連続しているから，洗い羽根９よりも強く米を逆に移動させる。したがって，米は互いに逆の方向に移動させられて衝突し，かつスクリュー８の回転に伴なってシャフト６の円周方向にも動くから，米をあたかももむ状態になり，効率よく洗米する」（４欄３６～４４行）とするものである。