「以上のように本発明によれば，帳票などに印字された元言語に関する文字情報を読み取る読取手段と，読取手段で読み取られた元言語に関する文字情報に基づいて，それに対応する自然言語である翻訳言語に関する情報に，文（Sentence）単位で翻訳する文翻訳手段と，読取手段で読み取られた情報の中から元言語に関する自然言語文（Sentence）の終わりを示す終端マーク情報を検出した際，文翻訳手段に翻訳動作の実行を自動的に指示する指示手段とを備えているので，従来装置のような元言語文の終端毎にいちいち手動で翻訳実行指示をしなければならないといった欠点も無く，書籍などに印字された元言語文の文章（例えば，一般の書籍に自然言語で印刷された文章には，なんら加筆をせずとも，文の終わりに必ず文章終端マークが印刷されている。本発明は，この文章終端マークを利用するのである。）を読取手段で読み取り指示手段で自然言語文の終わりを示す終端マーク情報を検出し文翻訳手段に文単位の自動文翻訳を実行させることにより，元言語を全く知らない人であっても容易かつ確実に適切なタイミングで次々と自動翻訳を実行することができ，容易かつ速やかに質の高い翻訳文を得ることができ，言葉の障壁を大幅に取り除くことができる。また，読取手段に，イメージスキャナータイプの光学式文字読取装置を用いれば，翻訳すべき元言語文（自然言語文）を記した原稿（既存の書籍や，新聞など）をイメージスキャナーの上に載せることにより，いわばコピー感覚で自動翻訳を行うことができ，直ちに翻訳文を入手することができる。」（本件補正公報２頁左欄末行ないし右欄２８行）と記載されているものであり，上記記載によれば，本件特許発明は，翻訳動作の実行を自動的に指示するものであり，人の手が介入することを排除するものであることが，明らかである。
この点について，なお，念のため，本件特許の出願経過を検討すると，次のとおりである。
(2)　本件特許の出願経過の検討
そこで，本件特許の出願経過を検討する。本件特許発明の出願に際し，願書に最初に添付された当初明細書の発明の詳細な説明の項を見ると，もともと出願当初の発明は，発明の趣旨として，帳票等に密に印字されている文字の一部を読み取ろうとしても，読取装置であるライトペン等の幅が，文字間，単語間よりも広いため，文字列の一部分を正確に入力することができないという欠点があり，これを除くという目的のために，簡単な構成で容易にかつ正確に文字を入力することができる文字読取装置及び正確な部分翻訳を行いうる電子翻訳装置を提供しようとするものであったことが記載されている（乙２，４頁ないし６頁。頁数は明細書部分のものを示す。当初明細書につき，以下同じ。）。そして，実施例は，光電変換器，ライトペン，スイッチ，単語間検出回路，文字間検出回路，文字認識回路，文字間信号出力制御回路，電子翻訳回路等を備えるという装置の構成と，「Icananswerit.」なる文章の一部だけを読取りさせた場合に，１つの文章の途中からスイッチをＯＮにしても，各回路が有効に働いて，単語間，あるいは文字間を認識し，誤りなく読取りをする，という内容が記載されている（乙２，６頁ないし１８頁）。これに，「また，」という接続詞で続けて，二次的な実施例として，文章全体を読み取って翻訳する場合のことが記載されている（１８，１９頁）。この二次的な実施例は，文章全体を読み取って翻訳する場合には，最初だけスイッチをＯＮにして読取開始指示パルスを印加すれば，読取終了指示は，文章の終わりに印字されているピリオドを終端検出回路が検出して，終端検出パルスを印加し，これにより制御回路が読取開始指示から終端検出パルスまでを１つのまとまった文章として電子翻訳回路に印可し，さらに終端検出パルスは翻訳指示パルスとなって翻訳実行を指示するので，文章全体が翻訳される，というものである。そして，実施例によれば，一度読取開始指示（同明細書には「読取終了指示」とあるが，「読取開始指示」の誤記であることが明らかである。）をするだけで読取終了指示のみならず翻訳指示を行うことができて非常に便利であるとも記載されている。当初明細書と本件明細書を比較すると，上記のうち，発明の趣旨を記載した部分は，出願公告前の補正によりまるごと削除されており，同補正により，この二次的であった実施例が発明の主要な部分となるように特許請求の範囲が改められ，現在のような発明となって特許登録されているものと認められる。しかし，本件明細書も，発明の詳細な説明の項のうち，実施例の記載部分は，補正前のそれとほとんど変わっておらず，殊に，上記で引用した「また，」に続く部分は，その内容も位置づけも変わっていない（本件特許公報８欄３１行ないし９欄１２行）。
(3)　本件特許発明の特徴
本件明細書では，上記のような大幅な補正による変更があり，かつ，発明の趣旨を記載した部分がまるごと削除されているため，本件特許発明の特徴部分が何であるかは非常に理解しにくくなっているといえる。しかしながら，上記当初明細書の記載からは，本件特許発明の特徴は，単語であれ，文章全体であれ，元言語の対象部分の読取りが終了し，読取終了指示が出されると，自動的に翻訳が開始されるという点にあると認められる。すなわち，上記のとおり，読取りが終了し，読取終了指示パルスが発生されると，これに同期して翻訳指示パルスが発生され，回路が翻訳実行を指示する。読取りの終了は，読取手段が文字読取りを行っているときに，読み取った情報の中から，指示手段が終端マークを検出することによって行われ，文章の終端部分を検出した際，指示スイッチの操作をしなくても，読取終了指示パルスを発生し，読取手段で読み取った１文章分を自動的に電子翻訳回路に送り，同回路に翻訳の実行を指示するものと解される。このように，本件特許発明において，「指示手段」は，読取手段が動作しているときに，文章の終端マークを探すものであり，「指示手段」が文章の終端マークを検出すると，「指示手段」は，それまで不動作状態にあった「文翻訳手段」に動作を指示して，「文翻訳手段」が翻訳動作を開始するものと解される。したがって，本件特許発明においては，読取手段が文章の終端マークを検出すれば，装置は，何ら人の手を介することなく翻訳実行の指示を出し，それにより翻訳が開始することを要するものであり，構成要件Ｄはそのことを表しているものと解すべきである。


もし，このように解さないで，「読取手段」による元言語の対象部分の読取終了後，人の手により翻訳実行の指示が出され，「文翻訳手段」が翻訳動作翻訳を開始した後に，「文翻訳手段」が翻訳作業中に終端マークを探すものをも含むと解するならば，本件特許発明は，明白な無効事由を有することとなる。すなわち，およそ翻訳作業，すなわちある言語を他の言語に置き換える場合には，元の言語がいくつかのまとまりの部分から成る長文である場合，これを一つの完結した意味内容としてまとまったいくつかの部分に分けて，そのまとまりごとに他の言語に置き換えることは，通常の作業の過程として知られているところであり，このような作業の過程は，従来，人間が翻訳する場合であっても，当然にとられていたところである。そして，このように，元の言語の文章を完結した意味内容としてまとまったいくつかの部分に分ける際には，このようなまとまりの区分の終端を示す記号である「．」（ピリオド），「？」（クエスチョンマーク），「！」（イクスクラメーションマーク），「。」（句点）などを検出して，これらの記号ごとに文章を区切ることは，当然の手法として知られていたところである。そして，乙５（電気試験所研究報告第６３１号「電子計算機による英文和訳の研究Ⅱ」。昭和３７年１１月電気試験所発行）には，文章の終わりがピリオド等の終端記号により判断できることが記載されており，昭５６－４２８８０号公開特許公報（乙６）には，翻訳すべき言語の文章を単語単位で分析する回路と，翻訳すべき言語の文章の構文を分析する回路を備えた翻訳部を有する翻訳装置が記載されているものであるから，「読取手段」による元言語の対象部分の読取り終了後，人の手により翻訳実行の指示が出され，「文翻訳手段」が翻訳動作翻訳を開始した後に，「文翻訳手段」が言語単位での分析として終端マークを探し，これにより分けられた部分の構文を分析して翻訳を行う装置は，本件特許発明の出願前の刊行物の記載に基づいて当業者が容易に発明することができたもの（特許法２９条２項）に該当するからである。
(4)　被告製品との対比
ア被告製品の構成については，前記第２，２に記載したように，原告が同所(2)で述べた点につき留保しているほかは，当事者間に争いがない。そして，被告製品においては，対象文の読取りが終了した後に，自動的に翻訳が開始されるのではなく，「選択／実行キー」を押すことにより開始されるのであり，このことは，読み取られた対象文に対して修正を施す必要があるか否かに関わらない，という点についても，当事者間に争いがない。
上記によれば，被告製品においても，ピリオド等の「文章の終端マーク」の検出を行っているが，それは，翻訳機能が既に開始された後に，どこまでが１つの文章かを認識し，他の文章と一続きの文章と誤認して翻訳することのないようにしているものと認められる。
すなわち，被告製品においてピリオド等の「文章の終端マーク」を検出する動作は，翻訳処理においてされる一連の動作の１つ，つまり「１単語認識→１文章認識→構文解析→訳文の合成」という一連の翻訳作業の過程における１つの動作であって，英文翻訳処理機能が動作状態にあるときに「文章の終端マーク」の検出が行われるのであるから，「文章の終端マーク」を検出することによって「文翻訳手段」に動作が指示されているとはいえない。
上記によれば，被告製品は，本件特許発明にいう「終端マーク情報を検出した際，‥‥‥文翻訳手段に翻訳動作の実行を自動的に指示する指示手段」（構成要件Ｄ）を備えるものではないから，本件特許発明の技術的範囲に属さないものというべきである。
イ　原告の主張について
この点につき，原告は，本件特許発明における「文翻訳」とは，翻訳すべき１文を１つのまとまった単位として翻訳する処理のことであり，単語翻訳，逐語翻訳はその前処理にすぎず，文翻訳と異なるのであり，終端マークが検出され翻訳すべき１文の範囲が決定されるまでは「文翻訳」は開始されていない（逆に，終端マークを検出した際には，自動的に翻訳すべき１文を決定し，「文翻訳」の実行を指示している）と主張する。
なるほど，被告製品における英文翻訳処理機能の中の文章の終端マークを検出する機能部分を構成要件Ｄにおける「指示手段」と解し，英文翻訳処理機能の中の「一文章を翻訳する動作」を同じく「文翻訳手段」と解して，文章の終端マークを検出する機能により「一文章を翻訳する動作」が開始すると解するならば，被告製品は，同構成要件を充足することとなる（原告の上記主張は，この趣旨をいうものと解し得る。）。
しかしながら，上記(3)において説示したとおり，本件特許発明における「指示手段」は，「読取手段」の動作時に終端マークを検出するものと解すべきであって，ＯＣＲ機能（文字読取機能）が文章全体を読み取った後，文字読取機能が停止している状態で，「文翻訳手段」に対し動作を指示する手段を含むとは解されない。原告の主張は，採用できない。
(3)　小括
上記の検討によれば，被告製品は，本件特許発明の発明の構成要件Ｄを充足しないから，本件特許発明の技術的範囲に属さない。
２　結論
以上によれば，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属さないから，原告の請求は，その余の点について検討するまでもなく，理由がないというべきである。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三　村　量　一
裁判官        村　越　啓　悦
裁判官　　    青　木　孝　之
（別紙）


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
甲事件被告は，甲事件原告に対し，金３０万円及びこれに対する平成１４年７月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
乙事件被告は，乙事件原告に対し，金９１万１０００円及びこれに対する同年８月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　丙事件
丙事件被告は，丙事件原告に対し，金９１万１０００円及びこれに対する同年１０月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
（以下，甲事件原告Aを「原告A」，乙事件原告Bを「原告B」，丙事件原告Cを「原告C」という。）
本件は，被告が設置運営する大学の各学部の入学試験に合格し，さらに入学に必要な手続を行った原告らが（原告Aについては第１次手続のみ完了，原告B及び原告Ｃについては第２次手続まで完了），合格発表の時点で被告と原告らとの間で準委任契約である在学契約が成立し，その後に大学への入学を辞退し在学契約を解除したとして，不当利得による利得金返還請求権に基づき，被告に対して，入学金，前期授業料，前期施設設備費及び前期教育充実費（ただし，原告Aについては入学金のみ）の返還と同合計額に対する各訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。これに対し，被告は，上記入学金等の法的性質及び在学契約において，一旦納入された入学金等は理由のいかんを問わず返還しない旨の特約があることを根拠に，支払を拒絶している。
第３　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾掲記の証拠により容易に認定できる。
１当事者
原告Aは，平成１４年２月１日，被告が設置運営する大学経営学部の入学試験を受験し，同月１５日，同大学から合格通知を受けた者である。（争いがない）原告Bは，同年２月５日，同大学理工学部の入学試験を受験し，同月１５日，同大学から合格通知を受けた者である。（争いがない）原告Cは，平成１３年２月５日，同大学理工学部の入学試験を受験し，同月１６日，同大学から合格通知を受けた者である。（争いがない）
２　同大学の入学手続
(1)　概要
同大学では，入学までの一連の手続を出願，受験及び入学手続に分類しており，出願においては，受験生が入学試験要項を熟読して出願する入試制度を決定する段階や，出願書類を準備する段階，入学受験料を振り込んだ上で，受験生が実際に出願する段階で必要な手続が規定されており，受験においては，受験生が受験票を受け取って，入学試験を受験し，大学側が合格発表をするまでの手続が規定されており，入学手続においては，第１次入学手続と第２次入学手続（詳細は後述）の段階と，入学に必要な書類を提出する学生部関係手続の段階及び入学式に出席する手続が規定されている。（甲２）
なお，同大学の入試制度は，文学部，理工学部，経済学部，法学部及び経営学部の全学部について，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤの４つの日程で行われるほか，理工学部についてＢ日程Ｓ方式の入試が，経済学部及び経営学部についてＥＢＡ総合コース一般入試Ｄ方式の入学試験が行われる。このうち，Ａ日程，Ｂ日程，Ｂ日程Ｓ方式及び文学部，経済学部，法学部，経営学部のＣ日程については，入学手続が上記のとおり第１次，第２次の２つに分けられているが，理工学部のＣ日程，Ｄ日程及びＥＢＡ総合コース一般入試Ｄ方式（出願時期が２月末ころであり，合否通知が３月１４日ころになされる。）については，入学手続を一括した「一括入学手続」が，他の入試制度の第２次入学手続と同時期に行われ，一括入学手続では，第１次入学手続において納入すべき入学金と，前期授業料，前期施設設備費，前期教育充実費を一括して支払うこととされている。（甲２）
(2)　第１次入学手続
同大学では，入学試験の合格者は，合格通知日から１週間程度の期間内に第１次入学手続納付金（以下「入学金」という。）を振り込まなければならず，合格者が同期間内に入学金を振り込まなかった場合は，合格者が入学を辞退したものとみなされ，合格者に対し第２次入学手続関係書類は送付されない。同大学の場合，入学金は全学部学科を通じて３０万円である。（乙４）第１次入学手続の期間は，平成１３年度は，同年２月１６日から同月２３日であり，平成１４年度は，同年２月１５日から同月２２日までとされていた。
（甲２，乙４，弁論の全趣旨）
なお，理工学部の複数の学科で入学試験に合格した者は，合格を希望する学科に手続を行うこととされ，第１次入学手続完了後の学科の変更は認められていない。（乙４）
また，第１次入学手続要項には，「既納の入学手続納付金は、いかなる事情があっても返還しません。」との記載（以下，第２次入学手続納付金の返還を拒む後記(3)の条項と併せて，「不返還条項」という。）がある。（乙４）
(3)　第２次入学手続
第１次入学手続を行った合格者は，さらに，３月中旬から下旬にかけての所定の入学手続期間内に前期授業料と前期施設設備費（理工学部の場合には更に前期教育充実費）を併せた第２次入学手続納付金（以下「授業料等」という。）を振り込まなければならず，期間内に振り込まなかった場合は入学を辞退したものとみなされる。平成１４年度の授業料等は，経営学部が４３万７０００円で，理工学部が６１万１０００円である。（乙５）
第２次入学手続の期間は，平成１３年度は，同年３月１５日から同月２４日であり，平成１４年度は，同年３月１５日から同月２５日である。（乙５，弁論の全趣旨）


また，第２次入学手続要項には，「既納の入学手続納付金は、いかなる事情があっても返還しません。」との記載があるほか，「入学手続完了後、入学を辞退する場合は、「退学願」を提出しなければなりません。「退学願」の用紙は、下記（省略）の同大学教務部まで請求してください。」との記載，並びに「「退学願」を提出された場合は、諸費および生活協同組合出資金を返還します。諸費の返還については、「退学願」に同封されている「諸費返還願出書」の提出により行います。」，「なお、それぞれの返還に関する問い合わせは、下記（省略）までお願いします。」との記載がある。（乙５）
３　原告らが入学を辞退した経緯
(1)　原告A関係
原告Aは，平成１４年２月２０日に入学金３０万円を被告に納入したが，その後の入学手続を行わなかった。（争いがない）
(2)　原告B関係
原告Bは，同月２２日に入学金３０万円を被告に納入し，同年３月２２日に授業料等６１万１０００円及び学生自治会入会金等諸費５万７５００円，並びに生活協同組合出資金３万円を納入した。（争いがない）
同原告は，同年度の同大学入学式に参加することなく，また，授業に出席することもなかった。（弁論の全趣旨）
同原告は，同年５月２日に生活協同組合出資金３万円の，同年６月４日に学生自治会入会金等諸費５万７５００円の各返還金を受領した。（争いがない）
(3)　原告C関係
原告Cは，平成１３年２月２０日に入学金３０万円を被告に納入し，同年３月２３日に授業料等６１万１０００円及び学生自治会入会金等諸費５万７５００円，並びに生活協同組合出資金３万円を納入した。（争いがない）同原告は，同年度の同大学入学式に参加することなく，また，授業に出席することもなかった。（弁論の全趣旨）
同原告は，同年４月２７日に学生自治会入会金等諸費５万７５００円，同年５月１４日に生活協同組合出資金３万円の各返還金を受領した。（争いがない）
４　その他
平成１４年度の国公立大学入学試験の後期日程の合格発表は，同年３月２０日から同月２４日までであるが，できるだけ同月２３日までとされ，実際には同日が土曜日であるので，同月２２日までになされた。（弁論の全趣旨）
第４　争点及び当事者の主張
１　入学金及び授業料等（以下，併せて「学納金」という。）の法的性質
(1)　原告らの主張
ア　在学契約の性質
在学契約とは，被告が原告らに対して広く知識を授けると共に，知的・道徳的及び応用的能力を展開させるための教育を提供するべき義務を負担し，原告らが，被告に対して，上記教育役務に対する対価を支払う義務を負う継続的有償双務契約であり，その法的性質は準委任契約である。
入学案内の交付が在学契約ないし学校教育契約（以下，総称して「在学契約」という。）の申込みの誘引であり，原告らが被告に対して入学願書を提出することが在学契約の申込み，被告が入学試験の合格発表をすることが承諾にあたる。したがって，原告らと被告との間では，遅くとも，入学金納付時には，入学者が学則に規定された入学手続を履践しないこと，あるいは，入学式に参加しないことを解除条件とする在学契約が成立していたものである。なお，合格発表による承諾は，受験生が合格発表後の所定の手続を履践することを条件とした条件付き承諾であって，受験生が所定の手続を履践しない場合には，その時点で在学契約に規定された解除条件の成就によって在学契約が解消される。在学契約の解除原因は個別的な合意解除や，受験生からの一方的解約通知である（民法６５１条１項）。したがって，原告Aは，第２次入学手続の期限である平成１４年３月２５日に在学契約を解除したことになり，原告Bは，同月３０日に入学を辞退する旨を通知し，原告Cは，平成１３年３月２９日に入学を辞退する旨を通知したことから，民法６５１条もしくは合意解除に基づき，それぞれに上記在学契約が解除されたことになり，被告は，原告から受領した学納金を，受任者の前払費用ないし前払報酬として，在学契約の終了に基づき，不当利得として原告らに返還すべき義務を負う。また，仮に，民法６５１条の適用がなく，また，個別的合意解除が認められなかったとしても，原告B及び原告Ｃは入学式に参加していないから，解除条件の成就によって，在学契約は解除されたものである。
仮に，合格発表が在学契約の承諾ではなく，入学手続要項（乙４，５）所定の必要書類を提出すると共に，学納金を納入した時点において成立するとしても，下記理由から原告らは学納金である９１万１０００円ないし３０万円の返還を請求できる。
イ　入学金について
入学金は，本来は，学生証発行などの入学手続を行うための事務手数料ないし事務費用として徴収され始めたものであるが，人件費その他の大学運営の経費一般に充てられており，役務提供の対価，すなわち，教育役務の報酬としての性格が強いものである。したがって，在学契約を解除することによって，原告らは，それぞれ，自らが納付した入学金３０万円の返還を被告に請求することができる。被告は，入学金が入学資格保持の対価であると主張するが，そのような地位の保持を必要としない編入学においても入学金は要求されており，被告の説明には理由がない。
ウ　授業料等について
学生が納付する金額は名目の如何を問わず大学側の役務提供の対価というべきであるが，授業料は，その名称，毎年支払うという性格，金額の大きさからみて，大学の教育役務の対価であることは明らかである。また，施設設備費及び教育充実費は，毎年支払うという性格，金額の少額さから判断して，教育役務の提供に伴う費用と解される。
したがって，在学契約を解除することによって，原告B及び原告Ｃは，それぞれ，自らが納付した授業料等６１万１０００円の返還を求めることができる。
(2)　被告の主張
ア　在学契約の性質
(ア)　第２次入学手続は，在学契約の申込みの黙示の意思表示であって，被告としては，合格者からの入学手続があった場合には承諾する義務を負っているので，慣習上特段の意思表示をしないことになっており，被告が授業料等を受領した際に在学契約が成立すると解すべきである。
(イ)　原告らの主張するとおり，在学契約が準委任契約として民法６５１条１項の適用があるのであれば，大学も在学契約を解除し，学生に対する教育等の提供を拒絶することが可能となるが，大学側からの在学契約の解除は，学校教育法施行規則１３条３項各号の処分事由がある場合に制限されているなど，典型的な準委任契約と考えることはできない。


(ウ)　原告B，原告Ｃが，同原告らの主張する時期に入学を辞退したことは不知。同大学では，第２次入学手続以降に入学辞退の申し出があっても応じておらず，学生の二重学籍を避けるため，自主退学届を提出させ，教授会で審議した上，遡及して４月１日付けで退学としている。
(エ)　その余の原告らの主張は争う。
イ　入学金について
入学金は合格者が当該大学への入学申込資格（在学契約締結権）を在学契約締結期限（第２次入学手続期限）まで保持する対価と評価すべきものである。したがって，同期限の経過によりその対価たる目的を達成しており，返還の問題など発生しない。
ウ　授業料等について
在学契約は授業料等の払込みによって成立するものであるから，授業料等は，学生としての地位を取得することと教育を受け施設等を利用する権利を取得することの対価である。
ところで，在学契約の一方的な解除は認められていないところ，一方的な辞退によって解除が可能である現状に鑑みると，授業料等は，法的には，学生（場合によっては，受験生）にとって，「理由なしの解約権」取得の対価と解される。
すなわち，在学契約においては，民法６５１条１項の適用はないから，受験生からの一方的無理由解除が認められるとしても，契約の一般原則からして，履行利益の損害賠償責任を負うべきであるところ（昀高裁昭和５６年１月１９日判決・民集３５巻１号１頁参照），授業料等を放棄することによって被告はその賠償を求めないのであるから，不返還条項も適法である。
この点，原告らは，民法６５１条１項で解除できるというが，同項を不当に拡張して適用することは，契約法の一般原則とも整合的でなく慎むべきであり，同条同項の適用があるのは，無償契約又は法律行為の委任契約の場合に限られるものと解するべきである。
したがって，いずれにせよ，在学契約成立後の一方的な入学辞退に際して，授業料等の返還の問題は発生しない。
２　在学契約は消費者契約法２条３項にいう「消費者契約」か
(1)　原告らの主張
個人である原告らは，消費者契約法２条１項に規定された「消費者」に該当し，法人である被告は，同条２項に規定された「事業者」に該当する。したがって，原告らと被告との間で締結された在学契約は，同条３項にいう「消費者契約」に該当する。
(2)　被告の主張
消費者契約法が適用される契約の範囲は，同法１条の目的規定から限定的に解釈すべきところ，消費者契約法の目的は，消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差の是正にあるのであるから，いずれの大学でも実施されていることが周知の事実であり，かつ，同大学の入学試験要項及び入学手続要項にも記載されている本件では，上記情報の格差がなく，また，一方的辞退が問題である本件では交渉力の格差も問題とならない以上，不返還条項を含む在学契約に消費者契約法の適用はない。
そもそも，消費者契約法は，情報力の格差を前提に立法されたのに，情報力の格差を要件とせず，包括的に契約一般に適用される構造となっている点で矛盾しているのであり，情報格差のない契約に拡張して適用することは慎むべきである。
３　不返還条項は，消費者契約法９条１号にいう「契約の解除に伴う損害賠償の
額を予定し，又は違約金を定める条項」か
(1)　原告らの主張
不返還条項は，在学契約を解除した際に学納金を違約金ないし解約料として没収する内容の契約条項であるところ，実質的に損害賠償の額を予定し又は違約金を定めたものとして機能していることから，同条号前段に該当することは明らかである。また，同条号の「解除」には，消費者による法定解除権の行使による解約告知も，事業者・消費者間の合意解除も含まれる。なお，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）４９条の解釈においても，不返還条項は損害賠償の予定又は違約金を定めたものと理解されている。
(2)　被告の主張
不返還条項が損害賠償額の予定や違約金条項にあたらないことは文言上明らかである。また，自己の利益較量という自己の事情で納付金によって得た利益を放棄した以上，原被告間の情報の質及び量並びに交渉力の格差が問題となる余地がないから，消費者契約法９条１号は適用されるべきではない。そもそも，不返還条項は原状回復を制限するものであって，損害賠償額や違約罰を定めたものではないから，損害賠償額や違約罰の定めに関して規定する同号は，不返還条項については適用されない。
なお，大学教育を特定商取引法にいう「特定継続的役務提供」と定める政令はないし，学校法人や学校教育法に規定する学校は特定商取引法にいう「役務提供事業者」に該当しないと解釈されている（平成１１年１０月２１日生衛発第１５３１号，平成１１年１０月１３日産局第５号参照）。
４　不返還条項は，消費者契約法９条１号にいう「平均的な損害の額」を超える
ものか
(1)　原告らの主張
ア　「平均的な損害の額」の立証責任
「平均的な損害」とは，損害額算定に合理性があり，かつ，社会常識にも合致した通常の損害額という意味であり，そのような意味における平均的な損害は，事業者こそよく知り得るところであり，証拠にも事業者が昀も近い立場にある。したがって，その額の立証責任は被告にある。
イ　被告の損害の額
役務提供開始前に在学契約を解消した段階において教育機関に生じる経済的損害（「平均的損害」）などは一般的に考えがたく，そもそも，大学としては，定員割れを防ぎつつ，公的補助費を削減されない人数を確保するため，辞退者を見越した人数の合格を認めているので，辞退者の出現は予定されているものであって，被告に損害が生じる余地はない。
したがって，原告らが前納した学納金全額を没収する不返還条項は，平均的損害を超えた定めであるから，学納金全額について，無効な契約条項である。なお，仮に被告に損害があるとしても，それは，特定商取引法施行令１６条に定める金額である，１万５０００円や１万１０００円程度である。
(2)　被告の主張
ア　「平均的な損害の額」の立証責任
消費者契約法９条１号は，損害賠償額の予定等が平均的損害を超える場合には当該超える部分が無効となると規定している。したがって，例外である無効を主張する原告が立証責任を負うべきである。なお，平均的損害という積極的事実を証明対象とするものであるから，消極的事実の立証の負担を原告に負わせることにはならない。
イ　被告の損害の額


在学契約における「平均的損害」とは，入学辞退の場合，学生が４年間の在学期間中に納入する学納金であり，入学時納付金の不返還によって被告が取得する額は「平均的な損害」を超えるものではない。
５　不返還条項は，消費者契約法１０条にいう「消費者の利益を一方的に害する
もの」として無効か
(1)　原告らの主張
ア　主張立証責任について
消費者契約法１０条の規定の判断は，当該条項によって消費者が受ける不利益と当該条項を無効とすることで事業者が受ける不利益との利益衡量で決されるところ，消費者と事業者は，それぞれの不利益につき，評価根拠事実と評価障害事実を主張立証することを要すると解すべきである。
イ　原告らの不利益（評価根拠事実）
学納金は金額も高額で，財産権の侵害は大きいし，自己決定権・大学選択の自由への制約もあるほか，受験生や親の心理につけ込んで押しつけられた不利益約款であるから，不利益の内容は著しい一方，事業者に不利益は存在せず，不返還条項を定める必要性，相当性がない。
ウ　被告の不利益（評価障害事実）
合格者の入学辞退によって入学者が収容定員を下回る不利益は考えられるが，私立大学においては，毎年５月１日時点で入学定員の１．４７倍を入学させた場合には公的補助金が交付されなくなるから，被告にとっては，むしろ，一定の割合で入学辞退をしてもらわねば困るくらいである。
(2)　被告の主張
ア　主張立証責任について
消費者契約法１０条の規定は，民法の一般原則に対する重大な例外を定めた規定であるし，規定の体裁からしても，無効を主張する原告らが主張立証すべきである。
イ　双方の不利益
消費者契約法１０条によって無効となるのは，当該契約条項によって消費者が受ける不利益とその条項を無効にすることによって事業者が受ける不利益を衡量して両者が均衡を失する場合で，その程度が信義則に反するほど重大な場合に限られるところ，原告らの解除には，原告らが支払った学納金を上回る履行利益の損害賠償義務を伴うことを考慮すると，本件不返還特約が，上記均衡を失するとはいえない。
６　不返還条項は，公序良俗に反して無効か
(1)　原告らの主張
不返還条項は，以下の事情から，暴利行為に該当し，公序良俗に反する無効な特約である。
ア　他人の無思慮・窮迫に乗じていること
被告は，学納金の納入期限を他大学の合格発表前に設定し，原告らは，国立大学等の他大学の合否が未定の段階で，被告大学に入学するか否かの決断をせざるを得ない立場に立たされていたところ，不返還条項は同大学から出される一方的な条件で，原告らにとって変更の余地のないものである。仮に，学納金を納めず，他大学にも不合格であるとすると，更に１年間準備するか，場合によっては大学進学自体を断念しなければならず，その精神的・経済的負担は多大なものがあるから，不返還条項は原告らの窮迫に乗じたものである。
イ　甚だしく不相当な財産的給付を約させていること
被告は過去長期間にわたって，入学希望者の特殊かつ不安定な立場を利用して，何らの役務の提供を受けていない受験生から経済的対価性のない財産的給付を取得して，大学を運営してきた。
ウ　消費者契約法の立法経緯
消費者契約法の立法経緯及び学納金問題に関する議論の動向等を十分に考慮すれば，消費者契約法の内容は，平成１３年３月３１日以前の在学契約に関しても，民法９０条の内容となって，適用されるものである。
エ　その他
学納金納入の事実はなんら入学意思の強さを表すものではなく，不返還条項は，学生を確保するインセンティブとなるものではないのに，被告は，経営資金確保するため，不返還条項を原告らに強いた。
被告は，定員の１．４７倍まではオーバーしても何らのペナルティーも受けない。原告らには，大学選択の自由があるにもかかわらず，被告の経営状況によって，原告らの権利が侵害されることは不当である。私立大学は，単なる一法人ではなく，国立大学と並ぶ公益的機関として存在しているところ，私学助成法３条は，学校に在学する学生の修学上の経済的負担の適正化を図る努力義務を定めており，この趣旨は原告ら受験生に対しても及ぶというべきである。
(2)　被告の主張
ア　他人の無思慮・窮迫に乗じたものではない
同大学の第２次入学手続は，国公立大学の後期日程の合格発表後であるから，授業料等の不返還条項は原告らの窮状に乗じたものではない。そもそも，入学金は入学資格を国公立大学の後期日程の合格発表まで保持する対価であり，授業料等は学生たる地位の取得の対価であるか，学生からの無理由解約権の対価であるから，いずれも対価性を有している。原告らは，受験生や親の冷静な判断能力を奪われた心理状態につけ込んでいると主張するが，受験前から分かっていることであって，理由にならない。経済的困窮は，原告らについて述べられたものではない。イ　甚だしく不相当な財産的給付を約させたものではない原告らは，入学金及び授業料等の払込みによって，同大学に入学する権利を確保したのであって，入学辞退は利益較量の上で自らその権利を放棄したもので，いわゆる滑り止めとしてそれ相当の利益を享受したものである。他方で，同大学は定められた収容定数を遵守すべき義務があり，定数超過も定数割れも，国庫補助金を受給する上では望ましくなく，受験生が多数校を受験する現状にあっては，早期に，かつ，確実に収容定数に足りる入学生を確保する必要性があることに加え，被告は公益法人の一種であるから，返還されなかった納付金は，在学生の学費の軽減に役立っている等の事情からすると，納付金の不返還が公序良俗に反することはない。
授業料等については，受験生からの無理由解除を認める対価であるから，不相当な財産的給付ではない。受験生は，これによって，被告からの履行利益の損害賠償請求を免れることができるのである。
ウ　消費者契約法の立法経緯
消費者契約法の内容は創設的なものであるから，同法の内容が民法９０条の内容となって遡及的に公序良俗の内容を形成するものではない。
エ　その他
原告らは，特定商取引法の規定と対照しているが，４年の修業年限が定まった在学契約とは異なるほか，学校法人や学校教育法に規定する学校は，同法にいう役務提供事業者に該当しないとするのが通達の見解である。
第５　争点に対する判断
１　在学契約について（争点１）
(1)　大学の在学契約とは，大学が一定の教育役務等を提供し，学生がその対価を支払うことを内容とする有償の双務契約である。


私立大学を設置運営する学校法人と在学契約を締結しようとする者は，当該大学の入学試験を受験してそれに合格することが要求され，合格した者には入学資格が与えられる（なお，編入学等の手続によって入学資格を取得する場合もあるが，在学契約の前提として入学資格を取得することが必要である点は同じである。）。合格者は入学手続要項等に記載された手続を完了することによって在学契約の申込みを大学側に対して行ったことになり，大学が異議を留めないで入学手続の完了を受け付けることによって，在学契約の黙示の承諾があったものとみなされる。
もっとも，入学手続に，第１次手続，第２次手続と段階がある場合には，その一連の過程を完了して初めて有効な在学契約が成立すると解すべきであるから，学校側で定める全ての入学手続を経た時点において，はじめて完全に在学契約が成立すると解される。したがって，被告が設置運営する同大学においても，第１次入学手続要項（乙４）や第２次入学手続要項（乙５）に，所定の手続を行わない場合には入学を辞退したものとみなす旨の記載があることからも明らかなように，大学の指示する一連の手続を全て終えることが在学契約成立の前提であると解される。
(2)　これに対し，原告らは，入学試験を受験することが在学契約の申込みであり，合格発表が承諾であると主張するが，大学側が，合格発表後に各種の入学手続を定め，それに応じない場合には入学辞退と見なすものと規定している現状に鑑みると，合格発表を経たにすぎない段階で在学契約が成立し，学生が潜在的にも役務の提供を受けることができる地位を取得したものとは到底考えられないのであって，原告らの主張は採用できない。
２　学納金の性質について
(1)　学納金とは，上記入学手続の過程において，被告の定める入学手続要項による入学手続（入学後は在学契約の内容となる約款等の規約）に基づいて，学生となろうとする者（入学後は学生として役務の提供を受け続けようとする者）が学校側に納付する金員をいうところ，一口に学納金といっても，その内容は様々な性質を帯びたものと解され，その金額や支払時期，名目等からその性質は個々に決定されるべきものである。
(2)　授業料等について
学納金のうち，授業料等については，その名目からしても，また，学部ごとに金額の差があることが一般に知られていることや，学生が入学後においても支払うべき金員であるという性格を有していることに鑑みても，入学後において被告から役務の提供を受けることの対価としての性質を有するものと理解すべきである。
この点，被告は，授業料等が，無理由の解約の対価であると主張するが，在学契約も準委任契約類似の無名契約として，少なくとも学生の側から理由のない一方的解除が可能な契約であるとするに疑いないものであるし，中途退学者が在学契約を解除するに際して，やむを得ない事由や学納金相当の財産権の放棄がなければ，大学から損害賠償請求を受け得る地位にあるとは到底考えられないから，被告の上記主張は採用できない。
(3)　入学金について
ア　前記争いのない事実及び公知の事実によると，入学金は，学生が入学時に一度だけ支払うべき金員であるという性格を有する上，その他の学納金に比してその額が低額であり，納入時期についても入学手続の冒頭の合格発表から比較的短期間に設定され，「私立大学の入学手続時における学生納付金の取扱いについて」（文管振第２５１号昭和５０年９月１日文部大臣所轄各学校法人理事長あて文部省管理局長文部省大学局長通知・乙１，以下「通知」という。）に，「入学料以外の学生納付金については，合格発表後，短期間内に納入させるような取扱いは避けること」とされていることから，文部行政においても，入学金は，その他の授業料等の学納金とは性質が異なるものとして扱われていると見られることに照らし，大学から教育役務等の提供を受けること自体の対価であるとは解されない。他方，これを納付する学生の立場からすれば，自ら入学試験に合格することによって得た，特定の大学に入学し得る地位を保持することは，それによって当該大学への進学というひとつの進路が確保されることであり，その他の可能性と併せて，自らの進路についての選択肢を多様化することにつながるものである。したがって，特定の大学に入学し得る地位を取得すること自体に一定の価値を有するものと評価することが可能であり，前記のとおり，入学金が入学時に一度だけ支払うべき金員であることにも鑑みれば，当該大学に入学し得る地位を保持することの対価（一種の権利金）としての性質を有するものと解するのが相当である。
イ　この点，原告らは，入学金も，被告から教育役務を受けることの対価であると主張するが，入学金が授業料等とは別の時期において，なおかつ，合格発表直後の早期に比較的短期間で徴収されている現状（公知の事実）からすると，入学金名目で徴収されている金員の性質を原告らの主張するようなものとして理解することはできない。
また，原告らは，編入学生は入学資格を保持する必要がない旨を述べて，編入学生からも入学金を徴収している以上，入学金を権利金と考えることはできないと主張するが，入学金の性格を，編入学生から徴収するそれと統一的に解するべきであるとは必ずしもいえず（一般の入学生との負担の均衡を図るため編入学生にも入学金を負担させていると解することもできる。），少なくとも合格発表後の短期間に支払期限が設定される入学金が，複数の大学を受験する一般の受験生を主たる対象として設定されているものであることは公知の事実といえるから，原告らの主張は，理由にならないものであって，上記判断を覆すに足るものではない。ウ　なお，同大学の入試制度においても，上記争いのない事実のとおり，Ｃ日程理工学部，Ｄ日程，ＥＢＡ　Ｄ方式においては，３月中旬から下旬にかけて，入学金を授業料等と併せて一括して納付することとされているが，同じ学生としての地位を取得するものであるから学生相互間の平仄を合わせる趣旨で納入すべきとされているものとも解されるし，合格発表後の一定期間（平成１４年度入試では，３月１４日に合格発表が行われ，３月１５日から同月２５日までに一括して納付すべきものとされている，甲１）に納付すべきとされてはいるものの，３月中旬から下旬にかけて授業料等と一括して納付すべきとされる場合の入学金の性質は，原告らが納付した入学金とは性質を異にするものといわざるを得ないものであるから，単に名目が同じである一括納付制度における入学金の性質いかんによって，上記判断が覆えるものではない。
したがって，原告らの主張には理由はない。
３　学納金返還の可否について
(1)　入学金について


以上の認定判断によると，学納金のうち，入学金については，受験生が大学に入学し得る地位を得たことの対価であるという性質を有しているから，第１次入学手続において入学金の納付が要求されている同大学では，その後の第２次入学手続を行い得る地位が確保されれば，入学金を納入した瞬間に，反対給付としての地位を取得したものとしてその目的を達するといえるのであって，その額が著しく高額とはいえない限り，その後に受験生から大学側に対して入学金の返還を求めることはできないものである。
(2)　授業料等について
他方，授業料等については，学納金を納入して在学契約が締結された後に，支払った学納金と対価性を有する役務提供，すなわち，次年度が開始されることによって学生が享受する役務提供を受ける前に，在学契約が解除されれば，被告から教育役務等の提供を受けることなく在学契約が終了する以上，前払報酬及び前払費用にあたる授業料等は，受験生に返還されるべきものと解される（民法６５６条，６５１条１項，６５２条，６２０条参照）。
４　在学契約の終了について
そこで，在学契約の終了時期及び終了方法につき検討するに，在学契約は，役務の提供を内容とする準委任契約類似の無名契約であるところ，大学は学生の委託に基づいて役務を提供するのみであって，在学契約成立後に，少なくとも学生側から一方的に在学契約を将来に向かって解除することができるものというべきであるから，学生からの解除をもって，在学契約は終了することになる。もっとも，在学契約は，通常の役務提供契約とは異なる社会的・公益的な契約関係を生じさせるものであることは明らかであるから，二重学籍等の発生を避けることが社会的に要求されており，かつ，慎重かつ段階的な各種の入学手続を経て在学契約が締結されている経緯との対比に照らしても，学生からの在学契約の解除については，その意思確認を厳密に行うため，その方法について一定の制限が加えられることもやむを得ないというべきであり，とりわけ，同大学の場合には，在学契約の成立が，国公立大学の後期日程の発表もおおよそ終了した時期と考えられる３月の下旬に設定されていることにも鑑みれば，入学辞退による在学契約の終了についても既に在籍している学生の場合と同様の手続が求められても不合理といえない事情があると考えられる。したがって，同大学において，退学願の提出を入学辞退による在学契約終了の方式と定めていることは相当性があり，それを要求することが入学手続要項（乙５）においても明記されていることから，当該規定は一種の約款として在学契約の内容となっているものと解するのが相当である。
５　原告らの在学契約の成否について
以上検討したところに照らせば，本件では，原告Aについては，第２次入学手続の期限である平成１４年３月２５日の経過をもって入学手続を辞退したものとみなされており，結局，原告Aと被告との間に在学契約は成立していないものと認められる。他方，原告Cについては，同原告が第２次入学手続を行い，異議を留めず同大学が学納金等を受領した平成１３年３月２３日に，同原告と被告との間で在学契約が成立したと認められ，また，原告Bについても，同原告が第２次入学手続を行い，異議を留めず同大学が学納金等を受領した平成１４年３月２２日に，同原告と被告との間で在学契約が成立したと認められる。
６　原告らは学納金の返還を求め得るか
(1)　入学金について
ア　上記争いのない事実によれば，原告らは，いずれも第１次手続を終え，入学金を被告に対して納付しているが，原告B及び原告Cは，その後に被告に対する第２次入学手続を経て在学契約を締結するに至っており，原告Aにおいても，第２次入学手続を行うことができる地位を取得していること自体は疑いはないから，いずれの原告も，入学金を納付した時点で，反対給付としての入学し得る地位を取得しているのであって，その後に，入学手続を辞退して在学契約を締結しなかったり，あるいは，在学契約をいったん締結した後に在学契約を解消したとしても，被告が入学金を返還すべき義務を負うことはないと解すべきである。イ　なお，上記のとおり，入学金は一種の権利金としての性格を有するものであるから，その交付にかかる契約関係は，在学契約に従たる手付契約類似の性質のものとも解されるのであって，平成１３年４月１日以降は消費者契約法の法理により，また，それより前においては，民法９０条の法理によって，それぞれ規律を受けるとも考えられる。この点，入学金が著しく高額であったり，払込時期が甚だしく早期である等，その設定が極めて不当であると評価し得る場合には，入学金の受領が不相当な財産的利益を目的とするものとして無効であると考える余地もないではない。しかし，大学側では，昀短でも４年間に渡って学生人数の影響を受ける立場にあり，定員割れがあれば財政的に支障を生ずることや受験生側では入学資格を確保することにより安んじてより志望の高い他大学を受験できる利益を得ることなどの事情を考慮すると，本件の３０万円という入学金の額が甚だしく高額であるともいえないし，２月２０日前後を払込期限とするその時期に照らしても，同大学における入学金規定が著しく不相当であるとは解されない。また，上記性質を有する入学金の定めが，何らかの契約に付随する損害賠償の額の予定であるとか，違約金の定めに当たるといえないことは明らかであるし（消費者契約法９条各号参照），消費者の利益を一方的に害する義務加重条項に当たるといえないことも明らかである（同法１０条参照）。
したがって，原告らは，いずれも入学金の返還を求めることはできない。
(2)　授業料等について
上記認定判断に照らすと，授業料等の合計６１万１０００円を納めた原告C及び原告Bについては，同原告らが，対価である学校教育役務の提供を受ける前である４月１日までに各自の在学契約を解除していれば，各原告において学納金の返還を被告に対して求めることができるものと解される。しかし，被告と同原告らとの間の在学契約の解除は，一方的な電話による通知などでは足りず，同大学教務部（以下「教務部」という。）において準備される退学願を教務部に提出して行うことによってなされるべきことは既に認定説示のとおりである。なお，仮に上記のような厳格な要式まで求められないとしても，それに代替し得る客観的に明確な方法で通知する必要があるというべきである。かかる観点から同原告らにつき検討すると，同原告らは，単に入学辞退を通知したと主張するのみであり，原告Cが平成１３年３月３１日までに教務部に退学願を提出したこと及び原告Bが平成１４年３月３１日までに教務部に退学願を提出したこと，ないしそれに代替し得る方法で通知したことを主張立証しないから，結局，原告Cについては平成１３年４月１日の到来により，また，原告Bについては，平成１４年４月１日の到来によって，授業料等の返還を求め得る地位を失ったものである。


平成17年(行ケ)第10480号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成17年11月15日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　役　昌明
同　　　　　　　　　役　　学
被　　　　　　告　　特許庁長官
中嶋　誠
指定代理人　　　　　杉野裕幸
同　　　　　　　　　後藤時男
同　　　　　　　　　高木　彰
同　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2004－21216号事件について平成17年４月４日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許出願の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が同請求不成立の審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「メジャーカップ」とする発明につき，平成11年10月８日に特許出願（特願平11－323077号，以下「本件出願」という。甲２）をした。その後原告は，平成16年１月26日に手続補正（甲３）をし，明細書の特許請求の範囲等の記載を変更した。
特許庁は，本件出願に対し，平成16年９月14日付けで拒絶査定をした。
そこで原告は，同年10月14日に拒絶査定不服審判を請求し，同請求は不服2004－21216号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理したうえ，平成17年４月４日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月19日原告に送達された。
(2)　発明の内容
平成16年１月26日付け手続補正書により変更された明細書（甲３。以下，添付の図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された発明は，【請求項１】のみから成り，その内容は下記のとおりである（以下「本願発明」という。）。
記開口部を有し，傾斜した底面部を一体に形成した容器本体と，該傾斜した底面部に設けた上記開口部より読み取る目盛りとを具備することを特徴とするメジャーカップ。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別添審決謄本のとおりである。その理由の要旨は，本願発明は，その出願前に頒布された実公昭32－14894号公報（甲４。以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，としたものである。イ　上記判断をするに当たり，審決は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）
「開口部を有し，傾斜した底面部を有する容器本体と，該傾斜した底面部に設けた上記開口部より読み取る目盛りとを具備するメジャーカップ」である点。
（相違点）
傾斜した底面部を有する容器本体について，本願発明では，傾斜した底面部を一体に形成した容器本体であるのに対し，引用発明では，斜向遮版３（「傾斜した底面部」に相当）は周壁１（「容器本体」に相当）と別体である点。
(4)　審決の取消事由
審決は，以下の理由により，本願発明の進歩性の判断を誤った違法なものとして取消しを免れない。
ア　取消事由１（一致点の認定誤り，相違点の看過）
(ア)　審決が，「引用発明の『斜向遮版３』が，本願発明の『傾斜した底面部』に相当する。」（２頁27～28行）と認定したことは，以下のとおり誤りである。すなわち，引用刊行物の第１図に示されるとおり，引用発明は，底２を備えた扁平な容器であって，斜向遮板３は，当該容器を上下２室に区分するように容器に挿入するものであり，しかも，挿入角度を変化させ得るものであるから，容器に液体を入れた場合には，上下２室間で液体が漏洩することは明らかであり，本願発明の「傾斜した底面部」には当たらない。
(イ)　審決は，「引用刊行物の図面の第３図には，斜向遮版３に目盛りされた座票４が周壁１に囲まれて描かれており，しかも第３図が平面図であることから，引用発明の『座票４』は，『周口』より読み取ることができることは明らかである。」（２頁29～32行）と認定したが，以下のとおり誤りである。
ａ　本願発明のメジャーカップにおいては，図(A)に示すように，容器に入れた液体の液面と「傾斜した底面部」の表面の交線ａは，目盛りと対応させて開口部より明りょうに読み取ることができる。
これに対し，引用発明の蚕繭の粒数を計数する容器においては，図(B)に示すように，容器に入れた最上列の蚕繭の頂部を結ぶ線の延長線と斜向遮版３との交差位置ｂを視認できないので，斜向遮版３の座票４を延長線と対応させて読み取ることはできない。
ｂ　引用発明の斜向遮版３は，計数する蚕繭の多少によって角度を変えて挿入するものであり，垂直に近づくと座票４を「周口」より読み取ることが困難である。
したがって，斜向遮版３の座票４は，これを真上から読み取ることは全く意図されていない。
このように，引用刊行物には，座票４が「上から読み取るものである点」については何も記載されていないし，これを示唆する記載も見当たらない。平面図（第３図）に示されているという理由だけで，座票４上の目盛りを「周口」から読み取ることができることは明らかであるとした審決の認定は，引用刊行物に開示された技術内容からかけ離れた独断である。


(ウ)　上記(ア)，(イ)のとおりであるから，審決が「両者は，『開口部を有し，傾斜した底面部を有する容器本体と，該傾斜した底面部に設けた上記開口部より読み取る目盛りとを具備するメジャーカップ』である点」（２頁33～35行）を一致点として認定したことは誤りである。
そして，引用発明の容器においては平坦な底２を備えているが，本願発明の容器本体のような「傾斜した底面部」を具備していないこと（上記(ア)），引用発明の容器における斜向遮版３の座票４は開口部より読み取るものではないこと（上記(イ)）は，いずれも本願発明と引用発明との相違点として認定されるべきものである。このように，審決は，一致点の認定を誤った結果，相違点を看過している。
イ　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決は，「容器本体に傾斜した底面部を一体に形成することは周知（例えば，実願昭53－139181号（実開昭55－56175号）のマイクロフィルム（『隔壁４』参照），実願昭57－57480号（実開昭58－159977号）のマイクロフィルム（『斜めの仕切り３』参照）参照）であるから，その際に引用発明の斜向遮版３を周壁１と一体に形成して本願発明のごとく構成することは当業者が容易になし得たものである。」（３頁12～18行）と判断したが，誤りである。審決の援用する実願昭53－139181号（実開昭55－56175号）のマイクロフィルム（甲５。以下「周知例１」という。）及び実願昭57－57480号（実開昭58－159977号）のマイクロフィルム（甲６。以下「周知例２」という。）における傾斜した隔壁は，容器を同容量に二分する単なる仕切であり，計量用の目盛りを設けるものではなく，上から覗き込むためのものでもない。したがって，周知例１，２があるからといって，本願発明における「傾斜した底面部に設けた開口部より読み取る目盛り」という構成要件までも当業者が容易になし得たものであるとはいえない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本願発明の進歩性についての審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，次のとおりいずれも失当である。
(1)　取消事由１に対し
ア　審決の行った引用発明の認定によれば，上下２室に区分された上側の室の底面は斜向遮版３のみによって構成されており，底２は関与していないから，引用刊行物に記載された容器が底２を有することは，一致点・相違点の認定に影響を与えるものではない。
イ　斜向遮版３が着脱・移動可能であって液体を保持できないとしても，本願発明は計量対象物を限定しておらず，液体のみならず粒体等を対象とする場合も包含する。そして，粒体を対象とする場合には，本願発明の「傾斜した底面部」と引用発明の「斜向遮版３」は，計量対象物を保持するという機能の点でも一致するということができる。
ウ　原告は，引用発明のものでは計量対象物の量を真上から確認することはできないと主張する。しかし，まず，上記１(4)ア(イ)の図(A)に基く主張は本願発明の計量対象物を液体に限定している点において本件明細書の記載に基くものとはいえず，失当である。また，斜向遮版３が垂直に近づいた場合に座票４の目盛りを真上から視認できなくなるとの主張は，引用刊行物の第１図に示されたとおり斜向遮版３の傾きが中程度の場合には当てはまらないのであるから，審決の一致点の認定を左右するものとはいえない。
(2)　取消事由２に対し
審決が周知例１，２を援用したのは，審決が認定した相違点の容易想到性を説示する根拠として，傾斜した底面部を容器本体と一体に形成する構成が周知のものであることを示すためである。原告が指摘する点（周知例１，２の隔壁に目盛りが設けられておらず，真上から覗き込むことも予定されていないこと）は，審決の論理付けの中で周知技術が果たす役割とは無関係であり，審決の判断の当否を左右するものではない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，原告主張の取消事由ごとに審決の適否について判断する。
２　取消事由１について
(1)　原告は，審決が，引用発明の斜向遮版３が本願発明の「傾斜した底面部」に相当すると認定し，これを一致点の認定に含めたことは誤りであると主張する。しかし，前記第３の１(4)ア(ア)に示した引用刊行物（甲４）の第１図によれば，斜向遮版３は容器本体内に傾斜して配置されており，この斜向遮版３によって容器は上下２室に分割され，計量対象物である蚕繭は上側の室に収容されることが認められる。そうすると，斜向遮版３は，上側の室の構成要件としてみれば，上側の室の「傾斜した底面部」を形成しているものということができる。したがって，引用発明の「斜向遮版３」が本願発明の『傾斜した底面部』に相当するとした審決の認定に，原告主張の誤りはない。


(2)　上記の点につき，原告は，引用発明の扁平な容器は底２を備えており，斜向遮版３は，上下２室に区分するように容器に挿入するものであり，しかも，挿入角度を変化させ得るものであるから，容器に液体を入れた場合には，上下２室間で液体が漏洩することは明らかであり，本願発明の「傾斜した底面部」には当たらないと主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおりいずれも採用できない。ア　引用発明の容器において，底２は平坦であること，斜向遮版３が容器に挿入する別個の部材として構成されていること，その挿入角度を変化させ得るものであることは，原告主張のとおりである。しかしながら，斜向遮版３を上記第１図のように挿入した状態において，斜向遮版３によって上下２室に区分された容器の上側の室を取り出して観察すれば，斜向遮版３は，底面部に当たり，計量対象物を保持するものであるから，引用発明の容器自体に底２が別途存在することや，斜向遮版３が着脱・移動自在であることは，審決の上記認定を否定するものではない。イ　原告は，引用発明の斜向遮版３は液体状の計量対象物を保持し得ない点で，本願発明の傾斜した底面部とは相違すると主張する。しかし，本件明細書（甲３）の請求項１には，本願発明の構成要件として，「開口部を有し，傾斜した底面部を一体に形成した容器本体と，該傾斜した底面部に設けた上記開口部より読み取る目盛りとを具備することを特徴とするメジャーカップ。」と記載されているだけで，メジャーカップの計量対象が液体であることは特段規定されていない。むしろ，本件明細書の【発明の実施の形態】には，「液体ばかりでなく，粉体や粒体などの計量にも適用することができる。」（段落【0008】）と記載されていることからすれば，本願発明に係るメジャーカップは，引用発明に係る蚕繭の粒数識別容器同様，粉体や粒体などをも計量対象とするものであって，計量対象を液体に限定して解釈すべきものではない。
したがって，計量対象物が粒体である場合には，引用発明の斜向遮版３と本願発明の傾斜した底面部は，計量対象物を保持する構成において差異はなく，計量対象物（蚕繭）を収容する容器（室）の傾斜した底面部を形成する点に関する限り，引用発明の斜向遮板３は，本願発明の「傾斜した底面部」と一致するといえるから，引用発明に係る蚕繭の粒数識別容器に液体を入れた場合に上下２室間で液体が漏洩するとしても，そのことによって審決の上記認定が誤りであるということにはならない。
(3)　また，原告は，本願発明の「傾斜した底面部」に設けられた目盛りは，真上から視認されるものであるのに対し，引用発明の斜向遮版３上に設けられた目盛り（「座票４」）は，このような視認の仕方を予定していない点で相違すると主張する。しかし，以下のとおり，原告の上記主張も採用できない。ア　引用刊行物には，前記第３の１(4)ア(イ)ｂのとおり，第３図が平面図として示されている。「平面図」は「物体を真上から見た図。」（広辞苑第５版）を意味するとともに，第３図では斜向遮版３に座票４が目盛られて描かれていることからすれば，斜向遮版３を第１図のように挿入した場合においても，引用発明に係る容器を真上（周口）から見れば，斜向遮版３に目盛られた座標４を視認できるものと認められる。
したがって，審決が「………第３図が平面図であることから，引用発明の『座票４』は，『周口』より読み取ることができることは明らかである。」（２頁31～32行）と認定したことに，誤りはない。
イ　この点につき原告は，前記第３の１(4)ア(イ)ａの図(A)と(B)とを対比させて，本願発明のメジャーカップにおいては，容器に入れた液体の液面と「傾斜した底面部」の表面の交線は，目盛りと対応させて開口部より明りょうに読み取ることができるのに対して，引用発明の蚕繭の粒数を計数する容器においては，容器に入れた最上列の蚕繭の頂部を結ぶ線の延長線と「斜向遮版３」との交差位置を視認できないので，「斜向遮版３」の「座票４」を延長線と対応させて読み取ることはできないと主張する。
しかしながら，本件明細書の記載によれば，本願発明に係るメジャーカップの計量対象物が液体に限定されていないことは上述のとおりであるから，本願発明に係るメジャーカップを液体を計量するものに限定して解釈した原告の主張は，その前提において理由を欠くものである。すなわち，原告は，本願発明に係るメジャーカップについて，図(A)を根拠にして計量を正確に行うことができると主張するが，粒体を計量する場合にはそのようにいうことはできないから，本願発明と引用発明との間に原告主張の相違があるということはできない。
ウ　さらに原告は，斜向遮版３は計数する蚕繭の多少によって角度を変えて挿入するものであり，垂直に近づくと座票４を真上から読み取るのは困難になることや，引用刊行物には座票４を真上から読み取る点については何も記載されていないことからすれば，引用発明において斜向遮版３上の目盛りを真上から読み取ることは全く意図されていない等と主張する。
しかし，仮に引用発明において，計量する繭の粒数が多く斜向遮版３の挿入角度が垂直に近づく結果，座票４の目盛りを真上から読み取ることが困難な場合があるとしても，逆に繭の粒数が多くない場合は斜向遮版３の傾斜が緩やかであって座票４上の目盛りを真上から読み取ることができることは明らかである。また，引用刊行物には座票４を真上から読み取ることについて記載も示唆もないとしても，そのことは，引用刊行物（特に第１図及び第３図）に接した当業者が，斜向遮版３の座票４上の目盛りが真上から読み取り可能であると理解することを何ら妨げるものではない。
(4)　以上のとおりであるから，審決の一致点の認定に原告主張の誤りはない。また，一致点の認定に誤りがない以上，その誤りを前提とする相違点の看過の主張も，理由がないことは明らかである。
３　取消事由２について
原告は，周知例１，２における傾斜した隔壁は，容器を同容量に二分する単なる仕切であり，計量用の目盛りを設けるものではなく，上から覗き込むためのものでもないから，このような仕切りを設けた容器が周知であるからといって，傾斜した底面部に目盛りを設けて容器の周口から読み取れるようにする，という本願発明の構成までも当業者が容易になし得たものであるとはいえない，と主張する。しかし，審決は，傾斜した底面部に目盛りを設けて容器の周口（真上）から読み取れるようにするという構成は，本願発明と引用発明との一致点として認定している（この認定に誤りがないことは上記２のとおりである。）。そして，周知例１，２は，傾斜した底面部を，引用発明の斜向遮版３のように容器と別体として構成するのではなく，容器と一体として構成することが周知の技術であることを示すために援用されているものである。


平成１３年（行ケ）第２３８号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年１１月２９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　バイオ－ラッド　ラボラトリーズ、インコー
ポレイティド
（旧表示　ジェネティック　システムズ　コ
ーポレイション）
訴訟代理人弁護士　　　　　　上　　　谷　　　　　　　清同　　　　　　　　　　　　　宇　　　井　　　正　　　一同　　　　　　　　　　　　　笹　　　本　　　　　　　摂同　　　　弁理士　　　　　　福　　　本　　　　　　積
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　　　　　後　　　藤　　　千　恵　子同　　　　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　静　　　代
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７３６８３号事件について平成１２年１２月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文第１項と同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
（１）　ジエネテイツク　システムズ　コーポレイシヨン（主文掲記の特許庁の決定書表記の特許権者）は、発明の名称を「ＡＩＤＳ関連病の検出のための合成抗原」とする特許第２７０５７９１号の発明（昭和６１年（１９８６年）４月２１日に、パリ条約による優先権主張を、１９８５年４月２９日、米国（ＵＳ）、同年８月１９日、米国（ＵＳ）、１９８６年３月２６日、米国（ＵＳ）として国際出願され、平成９年１０月９日設定登録。）の特許権者であったが、平成１２年（２０００年）５月２４日に解散して、原告に合併され、原告は、本件の特許権を承継取得し、平成１３年９月４日に、同年８月１３日受付けによる特許権全部移転登録を受けた。
本件特許の特許請求の範囲第１項及び第７項に記載された発明（以下「本件発明」という。）に対して、平成１０年１０月２７日、特許異議の申立てがされ、同申立ては平成１０年異議第７３６８３号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１２年２月３日、本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求をした。
特許庁は、同事件を審理した上、平成１２年１２月２７日、「特許第２７０５７９１号の特許請求の範囲第１項及び第７項に記載された発明についての特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。別紙１決定書写し参照）をし、その謄本は、平成１３年１月２７日、原告に送達された。
（２）　原告は、平成１３年５月１７日、本件明細書の特許請求の範囲を減縮を目的として訂正する訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９０７６号事件として審理した上で、平成１３年６月１９日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。別紙２審決書写し参照）をし、その謄本は、同月２９日、原告に送達され、本件訂正審決は確定した。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
（１）　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲の記載
【第１項】
「1.　サンプルを、LAV／HTLV－Ⅲエピトープ部位と免疫学的に競争するエピトープ部位を有するペプチドと混合し、それによって抗体がそのようなペプチドと結合し、特異的結合対複合体を形成し、そして複合体形成の量を決定することを含んで成る、LAV／HTLV－Ⅲウィルス又はLAV／HTLV－Ⅲウィルスに対する抗体を検出するための方法において、アッセイ培地中に、８～50個のアミノ酸から成り、
（Ａ）そして下記のアミノ酸配列：
（Ⅰ）（15）
Asp-Cys-Lys-Thr-Ile-Leu-Lys-Ala-Leu-Gly-Pro-Ala-Ala-Thr-Leu-Glu-Glu-
Met-Met-Thr-Ala-Cys,
（Ⅱ）（17）
Leu-Lys-Glu-Thr-Ile-Asn-Glu-Glu-Ala-Ala-Glu-Trp-Asp-Arg-Val-His-Pro-
Val-His-Ala,
（Ⅳ）（90）
Tyr-Ser-Pro-Thr-Ser-Ile-Leu-Asp-Ile-Arg-Gln-Gly-Pro-Lys-Glu-Pro-Phe-Arg-Asp-Tyr-Val-Asp-Arg-Phe-Tyr-Lys-Thr-Leu-Arg,
（Ⅵ）（97）


Arg-Glu-Leu-Glu-Arg-Phe-Ala-Val-Asn-Pro-Gly-Leu-Leu-Glu-Thr-Ser-Glu-Gly-Cys-Arg-Gln-Ile-Leu-Gly-Gln-Leu-Gln-Pro-Ser-Leu-Gln-Thr,
（Ⅶ）（71）
Asp-Thr-Gly-His-Ser-Ser-Gln-Val-Ser-Gln-Asn-Tyr,
（Ⅷ）（36）
Val-Lys-Ile-Glu-Pro-Leu-Gly-Val-Ala-Pro-Thr-Lys-Ala-Lys-Arg-Arg-Val-Val-Gln-Arg-Glu-Lys-Arg-Ala,
（Ⅹ）（39）
Arg-Ile-Leu-Ala-Val-Glu-Arg-Tyr-Leu-Lys-Asp-Gln-Gln-Leu-Leu-Gly-Ile-Trp-Gly-Cys-Ser-Gly-Lys-Leu-Ile-Cys,
（ⅩⅠ）（40）
Lys-Ser-Leu-Glu-Gln-Ile-Trp-Asn-Asn-Met-Thr-Trp-Met-Glu-Trp-Asp-Arg-
Glu-Ile-Asn,　　又は
（ⅩⅡ）（23）
His-Ser-Leu-Ile-Glu-Glu-Ser-Gln-Asn-Gln-Gln-Glu-Lys-Asn-Glu-Gln-Glu-Leu-Leu-Glu-Leu-Asp-Lys-Trp,からのLAV／HTLV－Ⅲの少なくとも８個の隣接するアミノ酸を有するペプチドであ
るか、あるいは
（Ｂ）上記アミノ酸配列（Ⅰ），（Ⅱ），（Ⅳ），（Ⅵ），（Ⅶ），（Ⅷ），（Ⅹ），（ⅩⅠ）又は（ⅩⅡ）において、１～数個のアミノ酸の付加、欠失及び／又は他のアミノ酸による置換により修飾されているアミノ酸列であって且つLAV／HTLV－Ⅲに対する抗体と反応性を有するか又は巨大分子と結合した場合に該反応性
を有するペプチドであって、
巨大分子（それに対する抗体はヒト血清中に実質的に存在しない）に結合しているか又は結合していないペプチドを使用することを特徴とする方法。」
【第７項】
「7.　LAV／HTLV－Ⅲエピトープ部位と免疫学的に競争するエピトープ部位を有するペプチドを含んで成る試薬であって、前記ペプチドが８～50個のアミノ酸から
成り、
（Ａ）そして下記アミノ酸配列：
（Ⅰ）（15）
Asp-Cys-Lys-Thr-Ile-Leu-Lys-Ala-Leu-Gly-Pro-Ala-Ala-Thr-Leu-Glu-Glu-
Met-Met-Thr-Ala-Cys,
（Ⅱ）（17）
Leu-Lys-Glu-Thr-Ile-Asn-Glu-Glu-Ala-Ala-Glu-Trp-Asp-Arg-Val-His-Pro-
Val-His-Ala,
（Ⅳ）（90）
Tyr-Ser-Pro-Thr-Ser-Ile-Leu-Asp-Ile-Arg-Gln-Gly-Pro-Lys-Glu-Pro-Phe-Arg-Asp-Tyr-Val-Asp-Arg-Phe-Tyr-Lys-Thr-Leu-Arg,
（Ⅵ）（97）
Arg-Glu-Leu-Glu-Arg-Phe-Ala-Val-Asn-Pro-Gly-Leu-Leu-Glu-Thr-Ser-Glu-Gly-Cys-Arg-Gln-Ile-Leu-Gly-Gln-Leu-Gln-Pro-Ser-Leu-Gln-Thr,
（Ⅶ）（71）
Asp-Thr-Gly-His-Ser-Ser-Gln-Val-Ser-Gln-Asn-Tyr,
（Ⅷ）（36）
Val-Lys-Ile-Glu-Pro-Leu-Gly-Val-Ala-Pro-Thr-Lys-Ala-Lys-Arg-Arg-Val-Val-Gln-Arg-Glu-Lys-Arg-Ala,
（Ⅹ）（39）
Arg-Ile-Leu-Ala-Val-Glu-Arg-Tyr-Leu-Lys-Asp-Gln-Gln-Leu-Leu-Gly-Ile-Trp-Gly-Cys-Ser-Gly-Lys-Leu-Ile-Cys,
（ⅩⅠ）（40）
Lys-Ser-Leu-Glu-Gln-Ile-Trp-Asn-Asn-Met-Thr-Trp-Met-Glu-Trp-Asp-Arg-
Glu-Ile-Asn,　　又は
（ⅩⅡ）（23）
His-Ser-Leu-Ile-Glu-Glu-Ser-Gln-Asn-Gln-Gln-Glu-Lys-Asn-Glu-Gln-Glu-Leu-Leu-Glu-Leu-Asp-Lys-Trp,からのLAV／HTLV－Ⅲの少なくとも８個の隣接するアミノ酸を有するペプチドであ
るか、あるいは
（Ｂ）上記アミノ酸配列（Ⅰ），（Ⅱ），（Ⅳ），（Ⅵ），（Ⅶ），（Ⅷ），（Ⅹ），（ⅩⅠ）又は（ⅩⅡ）において、１～数個のアミノ酸の付加、欠失及び／又は他のアミノ酸による置換により修飾されているアミノ酸列であって且つLAV／HTLV－Ⅲに対する抗体と反応性を有するか又は巨大分子と結合した場合に該反応性
を有するペプチドであって、
巨大分子（それに対する抗体はヒト血清中に実質的に存在しない）に結合しているか又は結合していないペプチドであることを特徴とする試薬。」（２）　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載（上記（１）の下線部が本件訂正審決により削除され、本項（２）の下線部が本件訂正審決により加入された箇所である。）
【第１項】
「1.　サンプルを、LAV／HTLV－Ⅲエピトープ部位と免疫学的に競争するエピトープ部位を有するペプチドと混合し、それによって抗体がそのようなペプチドと結合し、特異的結合対複合体を形成し、そして複合体形成の量を決定することを含んで成る、LAV／HTLV－Ⅲウィルス又はLAV／HTLV－Ⅲウィルスに対する抗体を検出するための方法において、アッセイ培地中に、８～50個のアミノ酸から成り、
（Ⅰ）（15）


Asp-Cys-Lys-Thr-Ile-Leu-Lys-Ala-Leu-Gly-Pro-Ala-Ala-Thr-Leu-Glu-Glu-
Met-Met-Thr-Ala-Cys,
（Ⅱ）（17）
Leu-Lys-Glu-Thr-Ile-Asn-Glu-Glu-Ala-Ala-Glu-Trp-Asp-Arg-Val-His-Pro-
Val-His-Ala,
（Ⅳ）（90）
Tyr-Ser-Pro-Thr-Ser-Ile-Leu-Asp-Ile-Arg-Gln-Gly-Pro-Lys-Glu-Pro-Phe-Arg-Asp-Tyr-Val-Asp-Arg-Phe-Tyr-Lys-Thr-Leu-Arg,
（Ⅵ）（97）
Arg-Glu-Leu-Glu-Arg-Phe-Ala-Val-Asn-Pro-Gly-Leu-Leu-Glu-Thr-Ser-Glu-Gly-Cys-Arg-Gln-Ile-Leu-Gly-Gln-Leu-Gln-Pro-Ser-Leu-Gln-Thr,
（Ⅶ）（71）
Asp-Thr-Gly-His-Ser-Ser-Gln-Val-Ser-Gln-Asn-Tyr,
（Ⅷ）（36）
Val-Lys-Ile-Glu-Pro-Leu-Gly-Val-Ala-Pro-Thr-Lys-Ala-Lys-Arg-Arg-Val-Val-Gln-Arg-Glu-Lys-Arg-Ala,
（Ⅹ）（39）
Arg-Ile-Leu-Ala-Val-Glu-Arg-Tyr-Leu-Lys-Asp-Gln-Gln-Leu-Leu-Gly-Ile-Trp-Gly-Cys-Ser-Gly-Lys-Leu-Ile-Cys,
（ⅩⅠ）（40）
Lys-Ser-Leu-Glu-Gln-Ile-Trp-Asn-Asn-Met-Thr-Trp-Met-Glu-Trp-Asp-Arg-
Glu-Ile-Asn、又は
（ⅩⅡ）（23）
His-Ser-Leu-Ile-Glu-Glu-Ser-Gln-Asn-Gln-Gln-Glu-Lys-Asn-Glu-Gln-Glu-Leu-Leu-Glu-Leu-Asp-Lys-Trp,からのLAV／HTLV－Ⅲの少なくとも８個の隣接するアミノ酸を有するペプチド
〔但し、次のアミノ酸配列：
（ａ）Met-Leu-Lys-Glu-Thr-Ile-Asn-Glu-Glu-Ala-Ala-Glu-Trp-Asp-Arg-Val-
His-Pro-Val-His-Ala;
（ｂ）Gly-Pro-Lys-Glu-Pro-Phe-Arg-Asp-Tyr-Val-Asp-Arg-Phe-Tyr-Lys-Thr-Leu-Arg-Ala-Glu-Gln-Ala-Ser-Gln-Glu-Val-Lys-Asn-Trp-Met-Thr-Glu-Thr-Leu-Leu-Val-Gln-Asn-Ala-Asn-Pro-Asp-Cys-Lys;（ｃ）Ala-Ser-Arg-Glu-Leu-Glu-Arg-Phe-Ala-Val;（ｄ）Pro-Thr-Lys-Ala-Lys-Arg-Arg-Val-Val-Gln-Arg-Glu-Lys-Arg;（ｅ）Ala-Val-Glu-Arg-Tyr-Leu-Lys-Asp-Gln-Gln;及び（ｆ）Leu-Ile-Glu-Glu-Ser-Gln-Asn-Gln-Gln-Glu-Lys-Asn-Glu-Gln-Glu-Leu-Leu-Glu-Leu-Asp-Lys-Trp-Alaから成るペプチド並びにこれらのペプチドの等価物を除く〕であって、巨大分子（それに対する抗体はヒト血清中に実質的に存在しない）に結合しているか又は結合していないペプチドを使用することを特徴とする方法。」
【第７項】
「7.　LAV／HTLV－Ⅲエピトープ部位と免疫学的に競争するエピトープ部位を有するペプチドを含んで成る試薬であって、前記ペプチドが８～50個のアミノ酸から成
り、
（Ⅰ）（15）
Asp-Cys-Lys-Thr-Ile-Leu-Lys-Ala-Leu-Gly-Pro-Ala-Ala-Thr-Leu-Glu-Glu-
Met-Met-Thr-Ala-Cys,
（Ⅱ）（17）
Leu-Lys-Glu-Thr-Ile-Asn-Glu-Glu-Ala-Ala-Glu-Trp-Asp-Arg-Val-His-Pro-
Val-His-Ala,
（Ⅳ）（90）
Tyr-Ser-Pro-Thr-Ser-Ile-Leu-Asp-Ile-Arg-Gln-Gly-Pro-Lys-Glu-Pro-Phe-Arg-Asp-Tyr-Val-Asp-Arg-Phe-Tyr-Lys-Thr-Leu-Arg,
（Ⅵ）（97）
Arg-Glu-Leu-Glu-Arg-Phe-Ala-Val-Asn-Pro-Gly-Leu-Leu-Glu-Thr-Ser-Glu-Gly-Cys-Arg-Gln-Ile-Leu-Gly-Gln-Leu-Gln-Pro-Ser-Leu-Gln-Thr,
（Ⅶ）（71）
Asp-Thr-Gly-His-Ser-Ser-Gln-Val-Ser-Gln-Asn-Tyr,
（Ⅷ）（36）
Val-Lys-Ile-Glu-Pro-Leu-Gly-Val-Ala-Pro-Thr-Lys-Ala-Lys-Arg-Arg-Val-Val-Gln-Arg-Glu-Lys-Arg-Ala,
（Ⅹ）（39）
Arg-Ile-Leu-Ala-Val-Glu-Arg-Tyr-Leu-Lys-Asp-Gln-Gln-Leu-Leu-Gly-Ile-Trp-Gly-Cys-Ser-Gly-Lys-Leu-Ile-Cys,
（ⅩⅠ）（40）
Lys-Ser-Leu-Glu-Gln-Ile-Trp-Asn-Asn-Met-Thr-Trp-Met-Glu-Trp-Asp-Arg-
Glu-Ile-Asn、又は
（ⅩⅡ）（23）


His-Ser-Leu-Ile-Glu-Glu-Ser-Gln-Asn-Gln-Gln-Glu-Lys-Asn-Glu-Gln-Glu-Leu-Leu-Glu-Leu-Asp-Lys-Trp,からのLAV／HTLV－Ⅲの少なくとも８個の隣接するアミノ酸を有するペプチド
〔但し、次のアミノ酸配列：
（ａ）Met-Leu-Lys-Glu-Thr-Ile-Asn-Glu-Glu-Ala-Ala-Glu-Trp-Asp-Arg-Val-
His-Pro-Val-His-Ala;
（ｂ）Gly-Pro-Lys-Glu-Pro-Phe-Arg-Asp-Tyr-Val-Asp-Arg-Phe-Tyr-Lys-Thr-Leu-Arg-Ala-Glu-Gln-Ala-Ser-Gln-Glu-Val-Lys-Asn-Trp-Met-Thr-Glu-Thr-Leu-Leu-Val-Gln-Asn-Ala-Asn-Pro-Asp-Cys-Lys;（ｃ）Ala-Ser-Arg-Glu-Leu-Glu-Arg-Phe-Ala-Val;（ｄ）Pro-Thr-Lys-Ala-Lys-Arg-Arg-Val-Val-Gln-Arg-Glu-Lys-Arg;（ｅ）Ala-Val-Glu-Arg-Tyr-Leu-Lys-Asp-Gln-Gln;及び（ｆ）Leu-Ile-Glu-Glu-Ser-Gln-Asn-Gln-Gln-Glu-Lys-Asn-Glu-Gln-Glu-Leu-Leu-Glu-Leu-Asp-Lys-Trp-Alaから成るペプチド並びにこれらのペプチドの等価物を除く〕であって、巨大分子（それに対する抗体はヒト血清中に実質的に存在しない）に結合しているか又は結合していないペプチドであることを特徴とする試薬。」
３　本件決定の理由の要旨
別紙１決定書写しのとおり、本件決定は、上記１（１）の原告の平成１２年２月３日付けの訂正請求の適否について、当該訂正にかかる本件発明は、特願昭６０－５０４８５３号の出願（１９８５年１０月１８日に、パリ条約による優先権主張を、１９８４年１０月１８日、フランスとして国際出願され、本件発明の出願の後に、出願公開され、又は１９７０年６月１９日にワシントンで作成された特許協力条約２１条に規定する国際公開がされたものである。特表昭６２－５００５９２号公報、国際公開ＷＯ８６／０２３８３号参照）の国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面及びこれらの書類の出願翻訳文に記載された発明と同一であり、特許法２９条の２の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、当該訂正は認められないとした上で、本件発明の要旨を上記２（１）の本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定して、本件発明は、上記と同様の理由により特許法２９条の２の規定に違反しており、取り消されるべきであるとした。
第３　当事者の主張の要点
１　原告
前記第２の１（２）のとおり、本件訂正審決による訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件発明の特許を取り消した本件決定の取消しを目的とする本件訴訟の係属中に、本件発明について特許請求の範囲の減縮を目的とする本件訂正審決が確定した。
そこで、本件決定が本件発明の要旨を前記第２の２（１）の本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは誤りに帰し、この瑕疵は違法であるから、本件決定は取り消されなければならない。
２　被告
原告主張のとおり、本件発明について本件訂正審決が確定したことは認める。
理　　　　由
１　本件訂正審決の確定により本件発明について特許請求の範囲が前記事実欄第２の２（１）から（２）のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって本件発明について特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。そうすると、本件決定が本件発明の要旨を本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは、結果的に誤りがあることになり、この誤りは本件決定の結論に影響を及ぼすものとして違法であるから、本件決定は取消しを免れない。
２　よって、原告の本訴請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６２条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官   　古　　　城　　　春　　　実
裁判官     　橋　　　本　　　英　　　史


平成１３年（行ケ）第５５４号　審決取消請求事件
平成１４年５月９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　　テクサ株式会社
訴訟代理人弁護士　　保　持　　　清
同　　　　弁理士　　井ノ口　　壽
被　　　告　　　　　奈良恵友堂有限会社
訴訟代理人弁護士　　吉　井　　　昭
同　　　　　　　　　金　本　恒二郎
同　　　　　　　　　檜　山　洋　子
同　　　　弁理士　　大　西　孝　治
同　　　　　　　　　大　西　正　夫
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が取消２０００－３１５０２号事件について平成１３年１０月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事案等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，登録第３０４５６０９号商標（平成４年９月１７日登録出願，平成７年５月３１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，「天磁牌」の漢字を横書きしてなり，第２１類「食器類（貴金属製のものを除く。）」を指定商品とする。原告は，平成１２年１２月１４日，本件商標の登録を取り消すとの審決を求める審判請求をし，取消２０００－３１５０２号事件として審理されたが，平成１３年１０月３０日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決があり，その謄本は同年１１月１２日原告に送達された。
２　審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。要するに，原告は，審判請求の日以前に継続して３年以上，商標権者である被告が指定商品についての登録商標である本件商標の使用をしていないとして，本件商標の登録を取り消すことを求めたものであるが，審決では，本件商標「天磁牌」を付した商品（以下「本件商品」という。）は，本件商標の指定商品である「食器類（貴金属製のものを除く。）」であることを否定することはできず，商標権者である被告は，本件審判の請求の登録の前３年以内に，本件商標と社会通念上同一の商標と認められる商標をその指定商品である「食器類（貴金属製のものを除く。）」に属する飲み物を入れる容器について使用していたものであって，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきものではないとされたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　審決は，原告の主張を誤認した。
別紙審決書２ページ２１～２２行において，原告（請求人）の弁駁が「｢磁石水｣を作るため，永久磁石を用いた発泡剤を注入させ」と記載されているが，原告は，「磁石水を作るため，永久磁石を用い発泡剤を注入させ」と主張したのであり，現に，永久磁石と発泡剤は全く別物であり，永久磁石を用いた発泡剤なるものは用いられていない。審決は，主張を誤認し，本件商品の構造を現実の商品と異なるものとする認識に基づいてされたものである。
２　審決は，下記の点で認定，判断を誤り，本件商品が第２１類のうちの「食器類（貴金属製のものを除く。）」に当たるとする誤りを犯した。本件商品の機能，用途，形状等から客観的，一般的に判断すれば，本件商品は，断熱保温特性を備えた容器であって，第２１類でも「食器類」とは別の保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶などが属する商品群（以下「原告主張の商品群」ともいう。）に含まれるものである。
(1)　本件商品の機能
本件商品は，磁化水を製造する機能を備え，磁化水を保温，保冷（断熱）保存する容器である。しかし，審決は，本件商品が飲用する液体の保温・保冷を目的とした断熱効果のある「携帯用アイスボックス，米びつ，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶」などの飲食物を保存する容器の範ちゅうに属する商品であるとする事実を認めることはできないとしたが，これは誤りである。
(2)　本件商品の用途，形態など
ア　持ち手について
審決は，持ち手付きの容器であることを理由に食器であると誤認した。本件商品の持ち手は，食品保存容器である本件商品を移動させるために，また保存されている磁化水をコップなどに取り分けるために用いられるものである。本件商品の持ち手はポットの持ち手と酷似している。
イ　飲み口について
本件商品の飲み口は，雄ねじの設けられている外周と中間の段部と中央部からなり，ごつごつしており，ジョッキやコップの飲み口とは違い，経口摂取に適する形状ではない。むしろ，携帯用アイスボックス，米びつ，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶などが属する商品群のうち，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶の口の形状に酷似するものである。
ウ　容量について
本件商品は，内容を食器などに取り分けるに十分な３００ミリリットルの容量を持っている。
エ　蓋の形状について
本件商品の蓋は，ねじ結合されており，審決がビールジョッキの蓋や湯飲み茶碗の蓋と同様な機能を持つものと認定したのは誤りである。むしろ，ねじで結合する保存びんなどの形状に似ている。
オ　蓋の構造，目的（断熱機能，保温機能）について


本件商品の蓋には，ポリウレタン製の杯蓋保存層があるのであり，これが蓋に断熱機能を与えている。なお，被告が本件商品として提出したものの蓋（検乙第１，２号証）には，ポリウレタンが存在しないが，それでも空気が入っており，空気の特性から断熱効果を有するものである。この蓋は，保温・保冷する断熱効果を上げる目的で用いられている。審決は，この断熱効果を看過し，「本件商品が蓋付きであることは，・・・ほこりや異物の混入，蒸発，こぼれを回避するためのものであり，液体を保温・保冷する（断熱効果を上げる）目的ではないものと認められる。」としたが，誤りである。
カ　被告による商品の表示について
審決は，被告が本件商品を「杯」「ＣＵＰ」と表示して販売している事実を理由に挙げて本件商品が食器類に当たると認定しているが，誤っている。商品区分は客観的な基準であり，恣意により決まるものではない。
第４　被告の反論の要点
１　原告は，審決が主張を誤認したなどというが，審決が主張を誤認していないこと及び本件商品の構造を現実の商品どおり正しく認識していることは，審決の該当部分の前後脈絡から明らかである。
２　本件商品がどの商品群に属するかについては客観的，一般的に判断すべきものであり，本件商品が食器類（貴金属製のものを除く。）であることを否定することができないとした本件審決の認定は正当である。
(1)　本件商品の機能
本件商品は，機能，形態に照らしても，本件商標の指定商品である食器類（貴金属製のものを除く。）に含まれる。本件商品は，断熱機能を有さない。また，原告主張の商品群は，いずれも，内部の飲食物を保存・保冷保温するため，又は移動する際の密閉性を確保するために，蓋が不可欠とされているものばかりであって，保存については，比較的長期間飲食物を貯えておくことが予定されている。これに対し，本件商標の指定商品である食器類に属する商品群のうち，通常蓋を伴うものとされるきゅうす，べんとう箱，水差しなどにあっては，いずれも比較的短時間に限り内部に飲食物を貯えておくにすぎない。本件商品は，長ければ一晩（半日）くらい貯えることもあるが，ごく短時間の後に飲んでしまうような場合には，蓋をしないで使用することもある。
(2)　本件商品の用途，形態など
ア　持ち手について
本件商品の持ち手は，その部分を手指の通る向きに水平方向から観察すればよくわかるように，容器に貯えられた飲み物を直接経口摂取するのに便宜なように取り付けられたものである。
イ　飲み口について
飲み口の外周には，浅い雄ねじがちょうど１周限り設けてあるだけであり，中間部分の形状は蓋の内側の形状に合致させるのではなく，経口摂取し易いように上方に行くほど厚みが薄くかつ径も小さくなっている。また，中央部は，上下唇に挟んで経口摂取がし易いよう３ミリメートル強の均一の厚みの滑らかな素材からなる筒状部分でできていて，中間部分上端よりも８ミリメートル弱上方へ飛び出ている。
ウ　容量について
本件商品は，３００ミリリットルの液体が入る飲み切りサイズの容量である。
エ　蓋の形状について
蓋と容器の密着性や取り外し易さだけで蓋付きジョッキ（コップ）と水筒・魔法瓶とを区別することができるものではない。仮に，そのような区別に合理性が存するとしても，本件商品の蓋は，容器部分との密着性はさほど強くなく，わずかな労力で容易に蓋を取り外すことができる。すなわち，開口部の形状をみると，中間部分も中央部も蓋の内側の形状に合致させておらず，外周と蓋とには１周限りの浅いねじが設けられているだけである。このような形状のため，蓋を取り外すのは極めて容易である上，横にしたまま時間が経ったり，強く振るとどうしても水が漏れてしまう。いずれにしても，原告が主張するような移動や保存を目的として作られた容器ではない。
オ　蓋の構造，目的（断熱機能，保温機能）について
本件商品の蓋は，ほこりや異物の混入，蒸発，こぼれを回避するためのものである。本件商品では，蓋，容器部分とも，保温断熱材は一切使用されておらず，断熱機能を有しない。本件商品は，もともと保温型ではなく，原告が断熱材が注入されているとする乙第１６号証のものとは異なる商品，製品である。
カ　被告による商品の表示について
広告（乙第３号証）に「杯」「ＣＵＰ」という文言を引用したのは，本件商品の客観的性状，機能と，そこから導かれる一般的用途とをふまえた宣伝文句が，発売当初から一貫して食器類を念頭においたものであって，水筒や魔法瓶を念頭においたものではないということを示したものであり，被告の主観的意図を考慮するように主張したわけではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
原告は，別紙審決書２ページ２１～２２行における説示につき，審決が原告の主張を誤認したものである旨を主張する。
審判段階での原告の主張内容が指摘のとおりであったとすれば，審決の記載は，「用い」とすべきところを「用いた」と，「た」の１文字を追加する誤記をしたことにより，意味するところが変わってしまう結果となったことは否めないが，別紙審決書を精査しても，この点が審決の結論に影響を及ぼしたものとは認められないので，この点をもって審決を取り消すべきものとはいえない。
２　取消事由２について
(1)　原告の主張は，審決が本件商品（本件審判請求の予告登録前３年以内に販売のあった商品として審決が認定したもの）を第２１類のうちの「食器類（貴金属製のものを除く。）」に当たるとした認定判断が誤りであるというもので，本件商品の機能，用途，形状等から客観的，一般的に判断すれば，本件商品は，断熱保温特性を備えた容器であって，第２１類でも「食器類」とは別の保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶などが属する商品群（原告主張の商品群）に含まれるものであるなどというものである。
なお，この点に関する審決の要旨は，「本件商品は，特殊な容器（CUP）ではあるが，飲み物（水・お湯・コーヒー・ジュースなど）を入れる容器であり，その形状が前記認定のとおりの形状（蓋と一対で一体をなす持ち手付きの円筒形の容器でジョッキ状をなしているもの）である点において，「食器類」であることを否定することができない。」というものと認められる。
そこで，以下に検討する。
(2)　商標法施行令１条に基づく商標法施行規則６条に規定する別表において，第２１類の四及び五は，次のように定められている。
四　食器類（貴金属製のものを除く。）


(一)　きゅうす　コップ　杯　皿　サラダボール　重箱　茶わん　ディッシュカバー　デカンター　徳利　鉢　ビールジョッキ　べんとう箱水差し　湯飲み
わん
(二)　菓子缶　たる　茶缶　つぼ　パン入れ
五　アイスペール　泡立て器　魚ぐし　携帯用アイスボックス　こし器　こしょう入れ，砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。）　卵立て（貴金属製のものを除く。）　ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。）　盆(貴金属製のものを除く。）　ようじ入れ(貴金属製のものを除く。）　米びつ　サラダボール(貴金属製のものを除く。）　ざる　シェーカー　しゃもじ　手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき　じょうご　食品保存用ガラス瓶　水筒　すりこぎ　すりばち　ぜん　栓抜　大根卸し　タルト取り分け用へらなべ敷き　はし　はし箱　ひしゃく　ふるい　まな板　魔法瓶　麺棒　焼き網ようじ　レモン絞り器　ワッフル焼き型（電気式のものを除く。）上記のように，四「食器類（貴金属製のものを除く。）」として，(一)，(二)のように商品の例示がされており，五においても種々の商品が例示されている。もっとも，時代の流れ，商品市場の国際化などもあって，同じ商品区分に属する商品であっても，これらの商品名をすべて網羅し得るものではなく，また，商品によっては複数の区分に属するものも想定されないではない。例えば，前記当事者の主張では，本件商品から直接に口で飲むものか否かなど様々な観点から争われているが，上記区分の例示をみると，例えば，四「食器類」に属する商品の中でも，コップやビールジョッキのように直接に口で飲むことが予定されているものがある一方で，水差しのように一定時間水を貯えて，他の容器に移し替えたり，取り分けることが予定されているものもあるなど，上記の機能，用途からどの区分に属するかが直ちに画一的に定まるものでもない。
(3)　そこで，本件商品についてみるに，証拠（乙第１号証の１ないし７，第２号証の１ないし７，第３号証，検乙第１，２号証）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件商品には，磁石が使用されており，被告は，本件商品の広告（乙第３号証）において，衆磁効果で強力な磁力線が生じ，この磁力によって中に入れた水などがイオン活性水に変化する効果があること，イオン活性水の水質が軟化し，水に含まれる酸素量が上昇し，人体内の組織細胞と共振して生理代謝を促進させ，同時に酸素代謝の活性を増強して，身体機能の免疫力をより高めることなどを特徴とする商品である旨をうたっている。そして，被告は，上記広告において，本件商品の７ないし８分目くらいに一般に飲用する液体物（水・お湯・お茶・コーヒー・ジュースなど）を入れ，数分後に飲用するよう説明し，さらに，時間が長くなればなるほど良好で，口当たりもよく吸収し易いので，多量に飲むことができるとしている。また，眠る前に本件商品に水を入れておいて，早朝の空腹時に飲むと更に良好であるとも説明している。なお，被告は，上記広告の中で，本件商品を「強力磁化杯」「ＳＴＲＯＮＧ－ＭＡＧＮＥＴＩＣ－ＣＵＰ」と称している。イ　本件商品（検乙第１，２号証，乙第１号証の１，２，乙第２号証の１，２）の形態は，次のとおりである（もっとも，検乙第１号証と同第２号証では細部においてサイズが若干異なる部分もある。）。
本件商品の概略の構成は，外側にほぼ円筒形の容器（ポリプロピレン製とみられる。以下「外側容器」という。）があり，その内側にさらに容器（陶器製とみられる。以下「内側容器」という。）を収めた構成となっている。その外側容器の下部は底部がねじ結合された上，金属製のねじで固定されており，外側容器の上部には蓋があって，ねじることで着脱できるようになっている。さらに外側容器の側面には，指が４本入る程度の大きさの持ち手が付いている。外側容器と内側容器との間には，分解しないと外部からは見えないが，磁石などが収められている。内側容器は，直円錐台が倒置されたような形状で，上方の開口部が下底面よりもやや広くなっている。内側容器の開口部の直径は約６．５センチメートル，深さは約１２．５センチメートルであり，その７～８分目まで液体を入れると，その容量は約３００ミリリットルとなる。
上方の開口部付近の形状を仔細にみると，外側容器の上端は，蓋と結合するための雄ねじ状とされており（原告主張の「外周」部分），その雄ねじは外周をほぼ１周する程度のものである（甲第４号証の写真では，ねじが３周程度あるように見えるが，本件商品であると認められる検乙第１，２号証はこれとは異なる。）。内側容器の上部は，外側容器の上端よりも上方に約１．５センチメートル突出する形状となっており，その両容器の間に中間の部材が設けられている（原告主張の「中間の段部」。以下「中間部材」という。）。中間部材は，外側容器と内側容器の間隙を埋める形で設置され，上方に行くほど薄く，径が小さくなり，少々すぼまるようになっている。この部材は，内側容器に達した後は，内側容器の外壁に沿って内側容器を包む形で立ち上がっており，それは，前記のとおり内側容器が外側容器の上端よりも約１．５センチメートル突出しているが，その中間点あたりにまで達している。すなわち，内側容器は，中間部材の上端よりも更に０．７～０．８センチメートル上方に突出しており，この部分だけは内側容器が外部に露出する形となっている（原告主張の「中央部」）。この突出部分の内側容器の厚みは約０．３センチメートルでほぼ均一である。以上をまとめて，開口部付近を横から見ると，まず外側容器の外面があり，その上端に雄ねじが１周分あり，その上に中間部材が乗っており，外側容器の外面より径が小さくなって段差となっている。さらに中間部材の上方には内側容器が突出しており，径が更に小さくなってもう一段の段差となっている。なお，本件商品から直接に口で飲もうとすると，上記の内側容器の突出部分と中間部材あたりが口に触れるものと推認される。


蓋についてみると，内側にねじが刻まれ，外側容器上端のねじと結合するようになっている。蓋側のねじは，検乙第１号証では２周，検乙第２号証ではほぼ１周半である。蓋の内側には，中央部分が円柱状に突き出した形状の部材が設けられており，その円柱状の部分は，蓋の本体もこれに呼応するように，ほぼ円柱状に内側へ突出した形，すなわち蓋の外部からみると円柱状に陥没した形となっている。その陥没部分は，蓋上部中央の円形の小蓋で閉じられている。この蓋の陥没部分には，断熱効果のあるポリウレタンなどの物質は存在せず，中空となっている。(4)　以上の事実によれば，次のように評価することができる。ア　本件商品は，数分間ないし数時間，水などを貯えておき，その間にイオン活性水に変えようとするものである。つまり，水などを一定時間貯えておくことが予定されている。もっとも，貯えるのは，水などを磁力によってイオン活性水に変えようとすることが主な目的であって，本件商品に入れたときのままの状態を保つという意味である保存とは必ずしも一致しない。
イ　次に，被告が消費者に向けて説明しているところ（前記(3)ア）によると，本件商品から直接に口で飲むことが想定されているように理解され，少なくとも必ず本件商品からコップ，湯飲みなどに移し替えて飲む必要があるとの説明がされているとは解されないので，形態もそのような使用態様のものを予定していると認められる。
そこで，前認定の開口部付近の形状をみるに，口触りの快適さがどの程度かはともかく，少なくとも直接に口を付けて飲むのに支障があるものとは認められず，一般消費者が本件商品から直接に口で飲むことを避けるのが通常であるといえるような構造であるとも認められない。
また，本件商品の容量は，約３００ミリリットルであるが，比較的容量の小さい湯飲みなどに取り分けて使用することもあり得るとは思われるものの，むしろ，容器から直接に飲むことが予定されている（マグ）カップにおいて，３００ミリリットルないしはそれ以上の容量を有するものも決して珍しくないことは公知であり（例えば，乙第１２号証の１ないし３などもその程度の容量があることが認められる。），少なくとも本件商品から直接に飲むことが不自然な容量ではない。なお，持ち手の構造は，手で握った場合のグリップ感などに加え，本件商品自体が通常のコップよりもやや重めであるものと認められることなどからすると，水などを入れた本件商品を口元に運んで保持することが極めて自然にできるかといえば疑問の余地もないではないが，それが通常の態様でないとか，一般の消費者ならそのような使い方を避けるというようなものであるとも認められない。以上から本件商品の通常の使用の仕方を推認すると，他の容器に移し替えたり，取り分けて飲むことも予想されるものの，本件商品から直接に口で飲むことも十分に予測し得るところであり，本件商品自体，それに耐え得る構造，形態となっているものと認められる。
ウ　本件商品は蓋を有するが，保存容器に蓋があるのはもとよりであるが，食器類に属するコップ，ジョッキでも蓋を有するものがあることが認められる（乙第１２号証の１ないし７など）。また，本件商品の蓋は，ねじ結合するようになっているが，外側容器に刻された雄ねじは外周をほぼ１周する程度であることのほか，前認定の形態に照らせば，強固に密封するような結合ではないと認められること，本件商品に水などを貯える目的が前記アのとおりであること，後記エでも述べるとおり，蓋に断熱機能があるとはいい難いことなどからすると，本件商品の蓋の主な機能は，審決が認定するとおり，イオン活性水ができあがるまでの一定時間水などを入れておく間，ほこりや異物の混入，蒸発，こぼれを回避することにあるものと認められる。
エ　蓋の断熱機能についてみるに，本件商品の蓋には前認定のとおり，ポリウレタンなどの断熱効果を有する物質は存在しない。もっとも，原告は，蓋の中空に空気があるだけでも断熱効果を有するとも主張する。確かに蓋がない場合と比べれば一定の保温，保冷の効果はあるであろうが，ポリウレタンなどの断熱効果を有する物質を断熱材として使う場合とは異なるものであることは否定できず，中空のままで断熱材を用いない場合にまで断熱機能のある商品であると認めることは困難である。
(5)　以上に認定したような本件商品の機能，形態等に照らせば，「食器類」であるコップやジョッキのように，本件商品から直接に口で飲むことが，不可能ではないばかりか何ら不自然ではなく，通常の使用方法として十分に成り立ち得るものであるものと認められるほか，その余の点をみても，本件商品を「食器類」に含まれるものとすることを妨げる事由はないものと認められる。したがって，本件商品は，水などの飲料水を一定時間貯えた上で飲むという使用形態となる点で，コップやジョッキに比べてやや特殊な面も有するものの，本件商標の指定商品である「食器類（貴金属製のものを除く。）」に該当するものといって差し支えない。原告は，本件商品が保温，保冷（断熱）保存する容器であり，保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶などの属する商品群（原告主張の商品群）に含まれるものであって，「食器類（貴金属製のものを除く。）」には含まれないなどと主張するが，上に判示したことに加え，本件商品は，断熱機能を有するものとは認めるに足りないこと，本件商品は，水などを一定時間貯えておくことを当然の前提とするが，水などを磁力によってイオン活性水に変えようとすることに主な目的があり，そのままの状態を保つという意味である保存とは必ずしも一致しないことなどからすれば，この主張は採用することができない。結局，原告の取消事由２の主張は理由がない。そうすると，被告が本件審判請求の登録前３年以内に本件商標と社会通念上同一の商標と認められる商標をその指定商品「食器類（貴金属製のものを除く。）」に属する飲み物を入れる容器について使用していたものとして，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきでないとした本件審決は，正当として是認し得るものであり，これを取り消すべき事由は見当たらない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　田　　　中　　　昌　　　利


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告らに対し，各自金５００万円及びこれに対する平成１２年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告らに対し，日本の全ての地域において発行される朝日新聞，読売新聞，日本経済新聞に別紙１「謝罪広告」記載の謝罪広告を掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，被告が原告らの行っている知的所有権（著作権）登録（以下「本件登録」という。）商法が詐欺に該当する旨及び原告らのうち個人２名を詐欺罪で刑事告発する予定である旨をマスコミ各社を招いた記者会見において発表し，その上で上記刑事告発を行ったことについて，上記刑事告発された原告ら２名及び本件登録の業務（以下「本件登録業務」という。）を行っている原告株式会社知的所有権協会（以下「原告会社」という。）が，上記刑事告発及び上記記者発表により名誉信用が著しく毀損されたと主張して，被告に対し，不法行為に基づき損害賠償及び謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，各項の末尾に当該証拠を摘示した。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，明治４０年６月２２日生まれの者であり，昭和３６年に社団法人発明学会を設立して会長職に就任し，平成４年に本件登録の制度（以下「本件登録制度」という。）を始めた者である。（争いがない）イ　原告会社は，著作権，商標等の財産権の取得，譲渡，貸与，売買並びに仲介等を目的とする株式会社として平成５年に設立され，本件登録業務を行っている。（争いがない）
ウ　原告Ｂは，原告会社の代表取締役である。（争いがない）エ　被告は，弁理士法に基づき設立された弁理士を会員とする法人である。
（争いがない）
(2)　本件登録の手続
ア　発明・創作者は，知的所有権（著作権）登録願用紙（以下「本件登録願用紙」という。）に，図面，創作・考案アイデアの要約，従来の方法とその欠点，創作・考案アイデアの構成，創作・考案アイデアの作用・効果を記載し，登録料２０００円を添えて原告会社に提出する。
イ　原告会社は，上記登録願用紙に登録番号を付して，５０円の郵便切手を貼付し郵便局に持参し，消印を得る。
ウ　その後，原告会社は，発明・創作者に対し，知的所有権登録書を送付する。この登録書の文面は以下のとおりである。
「知的所有権登録書
知的所有権登録第　　号
あなたの作品は著作権法第２条により上記登録番号を授与し，完全な
る著作権の発生を証明す
平成　年　月　日
知的所有権協会」
エ　原告会社は，発明・創作者に対し，企業への売り込み方などの指導も実施している。（以上アないしエにつき，甲２ないし４，乙４の１・２，５の１・２，６の１・２，７の１・２，８ないし１０，１１の１・２，１２の１・２）
(3)　被告による記者発表
ア　被告は，下記(4)の告発に先立ち，平成１２年９月１９日，マスコミ各社に対し，告発についての記者会見開催の案内を送付し，翌２０日午後３時３０分ころから午後４時３０分ころまで，弁理士会３階会議室においてマスコミ各社を招いて記者会見を開催し，本件登録制度を実施している原告会社の代表取締役である原告Ｂ及びそのバックにいる発明学会会長の原告Ａを告発する予定であること，同人らは，本件登録に出願することによって，特許庁に出願したと同じような権利が得られるというように発明家を騙しているということを発表し，また，同趣旨の内容が記載された「『知的所有権（著作権）登録』商法の実態と刑事告発の概要」と題する記者会見資料をマスコミ各社に配布し，上記の事実を各メディアを通じて報道することをマスコミ各社に要請した（以下「本件記者発表」という。）。（甲８ないし１０）
イ　本件記者発表を受け，朝日新聞等に，本件記者発表の内容に沿う記事が掲載され，また，テレビ各局のニュース番組でも採り上げられた。（争いがない）ウ　上記朝日新聞（平成１２年９月２１日発行）掲載記事の具体的記述は以下のとおりであった。（甲１２）
見出し　弁理士会　発明学会長ら告発へ
詐欺容疑　著作権装い登録料
本　文　弁理士会（Ｃ会長）は２０日，Ａ・発明学会会長と株式会社「知的所有権協会」のＢ社長の２人を詐欺の疑いで，近く警視庁に告発すると発表した。弁理士会によると，２人は「知的所有権（著作権）登録」と称して，本来は「工業所有権」で保護されるべき発明や工業デザインを，「著作権」で保護できるかのように装い，一般から登録を募り，１件当たり２千円の登録料をとっていた詐欺の疑いがある，という。
弁理士会は，Ａ発明学会会長がこの登録商法を考え，知的所有権協会が登録機関になっていると指摘。同協会への登録数は１７万件に上っているという。（以下略）
(4)　被告による原告Ａ及び原告Ｂに対する詐欺容疑による告発被告は，平成１２年９月２７日，原告Ａ及び原告Ｂを詐欺容疑で警視庁に告発した（以下「本件告発」という。）。上記告発に係る告発事実は概略以下のとおりである。


原告Ａ及び原告Ｂは共謀の上，著作権登録料名下に金員を詐取しようと企て，著作権法により保護される対象には特許法，いわゆる工業所有権において保護される発明，アイデアは含まれないのを十分承知していたにもかかわらず，原告会社に著作権として登録することにより，あたかも工業所有権で保護の対象となっている発明，アイデアが保護されるかのように装い，平成５年ころより，原告Ａにおいては，多数の著作物等にて「知的所有権協会への著作権登録により先使用権が取れ防御特許になる。」旨記述してこれを出版販売して，原告会社への著作権登録への勧誘及びその登録を推奨し，原告Ｂにおいては，原告会社発行の本件登録願用紙裏面の目的欄に「著作権というのは写真でも作文でもイラストでも，発明でも他人のまるうつしでないものは，凡そ権利になり，１００年近くの長い間権利料がとれる。」，登録の効果欄に「原稿に法的日付を刻印する。」，「日付が正確だから『先使用権』や防御特許になる。」，「ここに登録しておくとすぐ権利になって著作権侵害で内外のまねを防げる，また権利がとれる。」等記載して前記登録願用紙を有料配布し，自己の発明，アイデア等を原告会社に本件登録願用紙を使用して著作権として登録すれば，工業所有権で保護の対象となる発明，アイデアが保護されるのと同様の法的保護が受けられるものと誤信させ，被害者ら３名から，原告会社への直接支払い，または原告会社への現金書留の送金により登録料名下に合計６万９８００円を詐取したものである。（乙１）
(5)　本件告発がなされた平成１２年９月２７日，産経新聞，日本経済新聞，東京新聞等に，被告が本件告発をした旨の記事が掲載された。（甲１３ないし１５）
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　本件告発及び本件記者発表により原告らの名誉が毀損されたか。
（原告の主張）
本件登録制度は，発明の振興を願って考え出された真に意義のある制度であり，原告Ａ及び原告Ｂは詐欺罪など犯していないのであるが，それにもかかわらず，被告は，本件告発及び本件記者発表により上記両名が詐欺罪を犯したとの事実を公言し，その旨のニュース番組を各テレビ局に流させ，また各新聞社をしてその旨を大々的に記載した新聞記事を多量に頒布させたのであって，これらの行為が原告らの名誉信用を著しく毀損した。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
(2)　本件告発及び本件記者発表が公共の利害に関する事実に係るものか，また，その目的が専ら公益を図ることにあったか。
（被告の主張）
被告が本件告発及び本件記者発表を行ったことは，知的所有権に関する社会公共の関心事という公共の利害に関する事実について，本件登録によって被害を受ける者をこれ以上増やさず，知的財産権に関する正確な知識を一般人に広めて，適切な権利の保護を図るという公益を図る目的のために，知的財産権に関する重要な担い手（弁理士）を指導及び監督する団体である被告（日本弁理士会）が行ったものである。
（原告の主張）
被告の本件告発及び本件記者発表が公共の利害に関する事実に係るものであることは認める。
しかし，それが公益目的のためになされたとの主張は否認する。被告は，原告らの行為を抹殺するために本件告発及び本件記者発表を行ったのである。すなわち，本件登録制度によって発明やアイデアが工業所有権ほどの効力はなくとも保護され得るとすると，発明家は本件登録制度の方を選択して，弁理士に出願等を依頼することを取り止めることが予想され，また，原告らは個人で特許等の出願をする方策をも教授しているのでさらに弁理士の仕事の妨害になると被告は考えたからである。
また，弁理士の役割は，弁理士法で定められている弁理士の業務を誠実かつ適正に処理することに尽きるのであって，「知的財産権に関する正確な知識を一般人に広める」とか，知的財産権に関する事項が国民の間で適切に処理されるように監督指導するとかの使命は弁理士法に規定はないのであって，弁理士やその団体である被告にはそのような使命は認められていない。
(3)　本件告発及び本件記者発表により摘示された事実が真実であるといえるか，あるいは，上記事実を真実であると信じるについて相当の理由があるといえるか。
（被告の主張）
ア　被告が本件告発及び本件記者発表により摘示した事実は真実である。
(ア)　原告らの欺罔行為
原告らは，本件登録によっては発明やアイデアそのものが何ら法的に保護されないことを知りながら，知的所有権について十分な知識を持たない者を対象に，上記登録によりあたかも何らかの法的保護が生じるかのように宣伝，流布して，そのように誤信させているものである。原告Ａの各種著作物や原告会社が作成しているパンフレットその他の書類は，一瞥しただけでは，この点を誤解，混同してしまうように記載されている。
上記のような手口を駆使して原告らにより行われた詐欺の概要は以下のとおりである。


すなわち，著作権により保護される対象には，いわゆる工業所有権（特許権，実用新案，意匠権及び商標権）において保護される発明やアイデアは含まれないにもかかわらず，原告会社に対して著作権を登録することにより，あたかも工業所有権で保護の対象とされる発明やアイデアが保護されるかのように装い，原告Ａにおいて，多数の著作物等に「知的所有権協会への著作権登録により，先使用権が取れ防御特許になる」旨記述してこれを出版販売して，著作権登録への勧誘及びその登録を推奨し，原告Ｂにおいて，本件登録願用紙裏面の目的欄に，「特許をとるには十万円もいるから出願できない人が何万人もいる。米国では，それ等を著作権にして高く外国に売りつけている。」，「例えば香川婦人はスリッパの踵を切り取った。これも特許にならぬので著作権にした。年に３千万円も権利料をとっている。」，「正田さんは，ハート形のよだれ掛けを考えた。これも意匠にならぬので著作権にした。月々５０万円になっている。」，「著作権というのは写真でも作文でもイラストでも，発明でも他人のまるうつしでないものは，凡そ権利になり，１００年近くの長い間権利料が取れる」旨，さらに登録の効果欄に，「日付が正確だから「先使用権」や防御特許になる。」などと記載してこれを印刷のうえ有料頒布し，原告Ａの前記著作物や本件登録願用紙裏面を閲読した者をして，原告会社に対し自己の発明やアイデアを登録すれば，あたかも工業所有権で保護の対象とされる発明やアイデアが保護されるのと同様の保護が受けられるものと誤信させ，登録料や登録継続料などとして金銭を詐取したものである。(イ)　本件登録の意義についての原告の主張に対する反論原告は，「発明やアイデアの表現形態によって先使用権の取得を証明したり，発明やアイデアの表現形態である解説書や図画や使用説明書等について，これに類似したものの他人による作出を著作権の効力をもって妨げることによって，事実上同じ発明やアイデアの実施を妨げるとともに，反射的効果として発明やアイデアについて発明者の有利な地位を作出しようとすることを目的とする制度である。」とするが，これは，「事実上」とか「反射的効果として」といった曖昧な用語で論理的に矛盾した文章をつなぎ合わせていることが明らかである。ａ　著作権は，思想・感情を創作的に表現した表現そのものを保護するのであり，思想や感情の独占を認めるものではない。むしろ，当該思想・感情の表現方法が多様であることを前提に，当該特定の表現方法についての独占権を認めるものである。著作権である以上，発明やアイデアを他に表現する方法があることを大前提に，表現が保護されているだけなのであるから，原告らの所論の方法では，発明やアイデアを保護することにはならない。一方，特許権は，多様性を前提とせず，技術的思想の合理的到達点との発想で発明やアイデア自体を保護しているのであって，著作権と特許権とではよって立つ基本的な発想，前提が異なるのであるから，著作権を手段として「事実上」でも「反射的に」でも，特許権に代替する効果を期待することはできない。
ｂ　それどころか，本件登録願用紙に商品形態やアイデアを記載することにより，また，同登録により法的保護を得られたと誤信した者が原告らの推奨に従い企業等にアイデアを売り込んでしまうことにより，仮にそれらのアイデアが意匠権や特許権を取得し得るものであったとしても，新規性が喪失してしまい，発明者の意図とは正反対に全く法的保護を受けられなくなってしまう。ｃ　原告らは，上記ａｂのことを十分認識しながら，本件登録をすれば，あたかも工業所有権で保護の対象とされる発明，アイデアが保護されるのと同様の保護が受けられるものと誤信させ，登録料や登録継続料などとして被害者から金銭を詐取した。
(ウ)　防御特許について
原告らは，防御特許なる概念はなく，まして法律上の効果がないことを知りながら，素人が読めば，防御特許は先使用権と同義又は類似の法律上の効果がある権利であるとか，特許法の防御特許を取得できるとか，他人の特許を無効にしたり，権利金を取ることもできると誤信させるような，曖昧で誤った理解に誘導するかのごとき説明を行い，登録料と称する金銭を受領した。
(エ)　先使用権について
先使用権とは，特許権者の発明と同内容の発明を，その特許出願前から善意で使用している者に対し，一定の条件の下で与えられる法定の通常実施権である（特許法７９条）が，先使用権の取得要件として，実際に「事業の準備」をしていたことが必要である。しかし，例えば本件登録願用紙裏面の説明には，「日付が正確だから，『先使用権』や防御特許になる。」とのみ記載がされ，上記の取得要件については全く記載されておらず，あたかも本件登録を行えば，それだけで先使用権を取得し得るとの誤信を生むような内容となっている。また，先使用権は成立しただけではなく，現に特許がなされ権利行使を受けた時点においても継続的に実施していなければならないという，先使用権の存続条件があるのであるが，例えば本件登録願用紙裏面の説明には，「権利の売買は昀初の２年か３年が多い。」などと記載されており，アイデアが２，３年実施されることもなく放置されることが前提となっているのであって，それでは到底先使用権が認められるはずもない。原告らは，事実実験公正証書で先使用権を証明した事例があり，本件登録でも同様の効果が期待できる旨主張するが，事実実験公正証書は，公証人が「事業の準備」に該当する具体的事実の存在を確認し，それを公正証書で証明するものであるのに対し，本件登録は，その時期において本件登録願書が存在した事実の立証に一定程度役立つだけであり，願書に記載された具体的な「事業の準備」が，実際に存在したか否かを立証するものでは毫もない。
(オ)　故意の存在
被告は，原告らの本件登録に対して，従来よりこれを警告し，広くパンフレットを配布して注意を呼びかけるなどしてきたが，原告らはこれに対して反論を続け，本件登録商法をやめようとしない。よって，原告らは，発明やアイデアが著作権法で保護されないことを十分知りながら，原告会社において本件登録商法を続けており，詐欺罪としての故意も存する。
イ　仮に上記事実の真実性の立証がなされなかったとしても，上記事実を真実であると信じたことは相当であり，名誉毀損行為についての故意，過失がない。被告は，原告らの主張のとおり「オーソライズドされた団体」であり，その言動は確実な資料根拠に基づきなされなければならないのは当然であるが，被告は，「民間業者による知的所有権登録対策委員会」を設置して被害の実態を調査し，被害者の事情聴取を重ね，十分な資料と根拠を備えて告発に及んだのである。
（原告の主張）
ア　被告が本件告発及び本件記者発表により摘示した事実は真実ではない。
(ア)　欺罔行為の不存在


発明やアイデアそのものは特許権等の工業所有権によって保護されるものであり，著作権によっては保護されないことは言うまでもなく，原告らも，そのことを前提としているのであって，このことは，原告Ａの各種著作物や原告会社のパンフレットその他の書類を一瞥すれば明らかであり，読者が発明やアイデア自体が著作権によって保護されると誤解することなどあり得ない。すなわち，原告Ａは，本件登録制度について数多くの著作物を出版しているが，上記著作物において必ず特許権等の工業所有権や著作権について体系的かつ詳細な説明を行っており，また本件登録の眼目や効果を明確に記載しているのであって，上記著作物を読んだ本件登録申込者が，工業所有権と著作権を混同し，本件登録により特許権等と同じような効果を生じるというような誤解をする余地などないことは，上記著作物を一読すれば明らかである。被告は，原告Ａの著作物や本件登録願用紙の記載を全体として捉えるのではなく，片言隻句を抽出して詐欺の成否を論じているが妥当でない。著作物の中の個々の記述は全体の中に位置づけられて初めてその真の意味を理解できるものであり，また，本件登録を行った人も原告Ａの著作物全体を読んだ上で登録を行ったものと考えられるからである。
(イ)　本件登録制度の意義
発明やアイデアそのものは著作権によっては保護されないにしても，その表現形態である解説書や図画等は著作権によって保護を受け得る。この点に着目して考え出されたのが本件登録制度である。
発明やアイデアについては，特許等の出願を行い，登録の上工業所有権各法の定める保護を受けるのが本則であろうが，これらについては，①出願料，弁理士に対する報酬等に少なからぬ費用を必要とする，②出願には煩瑣な手続を必要とするし，出願から審査に通常でも数年を要し，登録までに時間が掛かり簡便かつ速やかな保護を受けることができない，③出願により発明やアイデアが公開されることになる，④特許は自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度なものに限られるし，実用新案も物品の形状，構造または組み合わせに係わる考案に限られる等，工業所有権によっては保護されない発明やアイデアも存在するといった問題点が存在する。そこで，これらの問題点を踏まえ，工業所有権による保護まで受け得ないものの，より安く，より早く，さらに非公開で簡易に発明やアイデアを保護するために考え出された方法が本件登録制度なのである。すなわち，本件登録制度は，発明やアイデアの表現形態によって先使用権の取得を証明したり，発明やアイデアの表現形態である解説書や図画や使用説明書等について，これに類似したものの他人による作出を著作権の効力をもって妨げることによって，事実上同じ発明やアイデアの実施を妨げるとともに，反射的効果として発明やアイデアについて発明者の有利な地位を作出しようとすることを目的とする制度である。そして，本件登録が効用を発揮して成功を収めている事例は，現実にたくさんある。
(ウ)　新規性喪失について
原告Ａは，その著作物の中で新規性についても何度も説明しているだけでなく，被告が本件登録は新規性を喪失させる虞があると非難していることを紹介さえしている。読者はこれらのことも理解した上で本件登録に及んでいるのであり，何の問題もない。
(エ)　防御特許について
防御特許とは，法律上の概念でもないし講学上も耳慣れない言葉であるが，原告らは，前記(イ)のように，本件登録することによって同様の発明やアイデアについて他人が特許等を取得してその実施を行うことを事実上妨げる効果を期待し得るという意味で使用しているのであって，それ以上のものではない。そして，防御特許なる言葉がそのような意味合いで使用されていることは，原告Ａの著作物等を見れば明らかである。
(オ)　先使用権について
先使用権という言葉について，原告らは，本件登録をすればそれだけで先使用権が発生するということは言っていない。原告Ａの著作物では，本件登録は先使用権の要件が備わっている場合にその証明の役に立つと言っているに過ぎない。例えば，平成４年に出版されその後改訂を重ねている原告Ａ著原告会社発行の「著作権登録願書のかき方」（甲４）においても，先使用権を認めさせるためには願書に「その準備をしていたことを明らかにしておかなければならない。」とか，この発明を実施するために友人と出資しあって任意団体を作っていた事実等の例を挙げて，それらを願書に記述しておかなければならない旨を詳述している。したがって，読者が本件登録さえすれば先使用権の要件とは全く関係なしに先使用権が発生するなどという誤解をするはずはない。
(カ)　故意の不存在
仮に，欺罔行為が認められたとしても，原告らには故意が認められない。
すなわち，原告らは，発明やアイデア自体あるいはその内容は工業所有権によって保護されるのであって著作権によっては保護されない旨，あるいは，著作権登録は先使用権の証明に役立つに過ぎない旨を明言しているのであり，仮に，被告が主張するような欺罔行為を原告らが行おうとしているのであれば，そのようなことを明言するはずがないのであるから，原告らには被告が主張するような欺罔行為についての故意はない。
イ　被告が「原告らの行為が詐欺罪に該当するという事実は真実である」と信じたことについては，相当の理由は認められない。
告発は，人の名誉を毀損する可能性を常に有し，本件のような場合，原告らを社会的に抹殺しかねない要素を含んでいるのであるから，告発するに際しては，確実な資料根拠に照らして慎重に慎重を重ねて判断されなければならない。しかも，被告が弁理士という国家資格を有する者によって構成され，弁理士法によってその設立が求められているオーソライズドされた団体であり，被告の言動が社会に与える影響は大きく，その責任も極めて重いという被告の置かれた立場を考慮すれば，被告は，告発に際して，市井の人と比べて極めて高度の注意義務を負っている。
しかし，本件では，被告は，確実な資料根拠に基づき告発が相当であると適正に判断した上でなされたものとはいえない。
すなわち，原告Ａの著作物を一読すれば，本件登録によって工業所有権と同様の権利が発生すると読者が誤解する虞などないこと，原告らには少なくとも読者にこのような誤解を惹起させて財物を騙取しようという意思などないことは容易に理解できるのであって，告発が相当であると適正に判断したとはいえない。むしろ，被告は，本件について詐欺罪の成立は認められないこと，したがって同容疑での告発は困難であることを承知の上で敢えて告発に及んだ可能性もある。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（名誉毀損の有無）について


前記争いのない事実等によれば，被告による本件告発及び本件記者発表は，原告らが本件登録制度を用いて詐欺を行ったという事実を摘示したものである。この摘示事実を一般読者の普通の注意と読み方をもって読めば，告発の対象となった原告Ａ及び原告Ｂのみならず，本件登録業務を行っている原告会社が詐欺的商法を行っているとの印象を受けるから，本件告発及び本件記者発表は，原告らの社会的評価を低下させるものであったことは明らかである。
ところで，民事上の不法行為たる名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，もっぱら公益を図る目的に出た場合において，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，上記行為には違法性がなく，また，その事実が真実であることが証明されなくても，その行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには，上記行為には故意もしくは過失がなく，不法行為は成立しないものと解すべきである（昀高裁判所昭和４１年６月２３日第１小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁参照）。以下，これにつき争点(2)及び(3)において検討する。２　争点(2)（本件告発及び本件記者発表の公共性，公益性）について(1)　本件告発及び本件記者発表が公共の利害に関する事実に係ることについては当事者間に争いがない。
(2)　そして，弁理士には知的財産権の適正な保護及び利用の促進に資するべきとする一般的な目的があること（弁理士法１条，乙２０参照），被告には，本件登録に関し，多数の被害相談が寄せられていたこと（後記３の(1)のウ。乙１４，１７，１８），本件告発及び本件記者発表に先立つ原告らの本件登録商法への対処について，被告は，被告独自で決定実施していたものではなく，通産省，特許庁，文化庁等の国家機関とも正式に協議を重ねた上で決定実施していること（後記３の(1)のイ。甲５，６）が認められることからすると，被告が本件告発及び本件記者発表を行ったことは，もっぱら知的財産権に関する正確な知識を一般人に広めて，適正な権利の保護を図るという公益を図る目的に出たものと認めるのが相当である。３　争点(3)（摘示事実の真実性，相当性）について(1)　証拠（甲２，４，１９ないし２１，乙１，１３，１４，１７，１８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア　原告会社が平成１１年に作成し，現在まで発行している本件登録願用紙裏面の目的欄及び登録の効果欄，並びに，「知的所有権著作権登録願書のかき方」（以下「本件登録願書の書き方」という。）には，別紙２「本件登録願用紙等記述概要」（以下，単に「記述概要」という。）記載の記述がある。また，原告Ａの著作物である「知的所有権は誰でもとれる」（甲１９），「だれでも成功する著作権ビジネス」（甲２０），「著作権の取り方・生かし方」（甲２１）には，それぞれ本件登録願用紙裏面及び本件登録願書のかき方の前記記述と同旨あるいはそれぞれ補完しあう内容の記載がある（例えば，甲１９の６１頁ないし６３頁，２１６頁，２２７頁，甲２０の９４頁ないし９７頁，甲２１の２６頁，３５頁ないし３７頁，６３頁，６４頁，１３７頁ないし１３９頁等）。イ　被告は，平成６年ころより原告会社の調査を開始し，平成７年に「知的所有権登録対策委員会」を設置して原告らの本件登録商法につき検討を開始した。また，同時期に，被告の発案により，通産省，科学技術省，特許庁，文化庁などをメンバーとする「知的所有権登録対策連絡会」が設置されその対策が協議され，同連絡会は，平成７年１２月，被告作成のリーフレットを地方自治体をはじめとする関係諸団体に送付するなどした。
その後，被告は，東京，大阪及び名古屋に常設の「知的所有権登録商法相談室」を設け，弁理士を相談員として相談に対応していた。また，被告は，平成８年４月１８日，名古屋弁護士会との共催で，「知的所有権登録商法１１０番」を実施した。相談者は自営業者などが多く，２６件の電話相談があった。内容としては，「特許や実用新案より早く安くアイデアの保護が図れる。死後５０年は盗まれずに済む。」，「各企業へ売り込んで使用料を請求できる。」などのセールストークで登録を勧誘され，数万円の手数料を取られたというものや，本件登録をしたと称する者から，「実施料を払え。侵害をやめよ。」などと警告を受けて困っているというものなどがあった。ウ　平成７年１０月から平成１３年５月末日までに被告の事務局，特許相談室に寄せられた相談，平成８年２月に実施した相談アンケート及び同年４月に実施された名古屋弁護士会の本件登録商法の被害相談会に寄せられた相談の件数は，合計１２１１件であり，その内，明確に「被害に関する相談，問い合わせ」と分類できるものが４０件（その他，重複質問の形をとるものの，「法律効果に関するもの」８８２件，「売り込みに関するもの」３３７件，「侵害・警告・訴訟に関するもの」７４件等となっている。），実際に被害金額の申告があった件数は５２件，その被害額は約１００万円から約２０００円までであり，金銭返還請求により原告会社から金銭返還を受けた事例が２件（被害額４万８０００円の件と被害額１万３０００円の件），訴訟による金銭返還を受けた事例が１件（被害額５万８０００円の件）あった。
エ　本件告発事実に係る被害者の被害


(ア)　Ｄ氏（本件告発事実に係る被害者３名を，順次「Ｄ氏」，「Ｅ氏」，「Ｆ氏」と称す。）は，書店で原告Ａの著作物を読んで本件登録を知って，同登録をしようと思うに至り，本件登録願用紙を取り寄せた。Ｄ氏は，同用紙裏面に記述されている「知的所有権登録をすれば，『防御特許』になり，先使用権が得られ模倣を防ぐ」というくだり等を読み，アメリカにおける著作権の保護領域の考え方が日本にも広がってきたのかと，益々上記登録に興味を持った。さらに，Ｄ氏は，原告Ａの著作物である「知的所有権は誰でもとれる」を購読したところ，上記登録願用紙裏面の記述と同様の記述があり，本件登録には，発明を侵害から保護して模倣を防ぎ，工業所有権的に権利が保護される効果があるものと信じるに至った。そこで，Ｄ氏は，原告会社に対し，数件の本件登録を行った。(イ)　Ｅ氏は，書店で原告Ａの著作物である「知的所有権は誰でもとれる」を購読して本件登録を知った。Ｅ氏は，同書を購読することにより，本件登録をすれば知的創作物を独占使用する権利が発生し，特許権が得られると理解するに至った。Ｅ氏は，アイデアを権利化しようと思い，本件登録をさらに詳細に理解するために原告Ａの著作物である「だれでも成功する著作権ビジネス」を書店で購読したところ，同書には，「特許はもう古い。著作権でもうけよう。」などと記述されていたことや，特許庁の出願に比較してわずか２０００円の費用で独占使用権が得られるものと理解し，本件登録に益々興味を持った。また，Ｅ氏は，原告Ａが社団法人の会長であることや同人の著作物が書店の発明コーナーの大半を占めていたことなどから本件登録が社会的にも信用があるものと理解した。そこで，Ｅ氏は，原告会社に対し，数件の本件登録を行った。
(ウ)　Ｆ氏は，原告Ａの著作物である「すぐ書ける特許・著作権出願法」，「著作権の取り方・生かし方」を読み，本件登録を知った。Ｆ氏は，同書巻末の記述を読み，本件登録ならば費用も１件２０００円で済み，未発表のアイデアが著作権の証明を受けることにより盗用されない良法であると信じるようになった。Ｆ氏は，上記著作物の中の「本件登録により『表現』が保護される」という記述を見たが，著作権と工業所有権との違いについての十分な知識がないために，本件登録によって，特許ほどの権利の保護は認められなくとも，イラストや文章が著作権で保護されれば，発明やアイデアも結果的には保護され，実際にその発明により造形物が作成されても，本件登録により模倣を防げるものと信じるに至った。そこで，Ｆ氏は，原告会社に対し，数件の本件登録を行った。(2)　以上の認定事実を前提に，本件告発及び本件記者発表により摘示された事実の真実性，相当性を検討する。
ア　上記(1)のアに認定した本件登録願用紙裏面，本件登録願書の書き方（別紙２記述概要参照）及び原告Ａの著作物の内容については，概ね次のように理解できる。
(ア)　著作権の長所を特許権等との対比において強調している（①特許の出　願料は１０万円であるが，原告会社が行っている著作権登録の費用は１件２０００円であり安価であること，②特許の場合，低度の創作は特許として認められないが，著作権は低度の創作でも著作権となること，③特許は出願してから権利が認められるまで数年かかるが，著作権の場合直ちに権利になること，④特許は外国には及ばないが，著作権は世界にも及ぶこと，⑤特許権の存続期間は２０年であるが，著作権は本人の死後５０年であることなど）。（別紙２記述概要の１，２の③，④，３の(1)，(2)，(6)，(7)）
(イ)　何らかの発明あるいは創作をしたが，特許権等の工業所有権には費用がかかるため出願しにくかったり，特許等に出願するほど創作の程度が高くないと考えている発明者に対し，著作権には(ア)のような長所がある　のであるから，特許権に出願する前にまず，出費が少なくてすむ著作権にしておく，あるいは，原告会社の本件登録制度により登録することを勧奨している。（別紙２記述概要の１，３の(3)ないし(6)）
これらの記載においては，著作権は特許権を補完する役割を有するものとして並記されているので，特許権と著作権とは共通の目的のため，すなわち，発明やアイデアを権利として確保しておくという共通の目的のために存在するものであり，ただ，著作権の方が特許権よりも程度の低い権利であるという印象を一般の読者に与えるものといえる。
(ウ)　著作権の効果については，「模倣を防ぎ，権利料が取れる」（別紙２記述概要の１，２の③，３の(2)，(7)），「『先使用権』や防御特許になる。」（同２の②，３の(4)，(7)），「これを模倣した説明書は誰も作れないからマネを防ぐことができる。」（同２の②）などと記載し，「先使用権」という講学上の概念（特許法７９条に定める通常実施権）や，「防御特許」という曖昧な言葉を用い，あたかも，著作権の効果として発明やアイデア自体が第三者により模倣されることを防ぎ，先使用権や防御特許なるものを取得することができる，という印象を一般の読者に与えている。
(エ)　著作権は届けを必要とせず発生するが，それを第三者に証明できなければ泣き寝入りすることとなるため，それを証明するために原告会社の本件登録の制度があるとした上で，原告会社の本件登録をすることを推奨している。（別紙２記述概要の２の③，⑤，３の(6)）
(オ)　このようにみてくると，本件登録願用紙裏面及び本件登録願書の書き方を一般人が読めば，自己の発明やアイデアを原告会社に知的所有権（著作権）登録すれば，特許権等の工業所有権と同様に，あるいは程度が低いものであるにせよ，自己の発明やアイデア自体が保護されるものと理解される危険性が十分にある内容となっているものといわざるを得ない。もちろん，著作権は，思想・感情を創作的に表現した表現そのものを保護する権利であって，技術的な発明やアイデア自体を保護する特許権とは異なり，発明やアイデア自体を保護する権利ではないのであるから，上記の記載は，一般の読者をして錯誤に陥れる危険性が十分にある記載だということになる。また，原告Ａの著作物についても同様に考えることができる。


イ　そして，本件告発に係るＤ氏，Ｅ氏及びＦ氏の３名の被害者は，上記(1)のエの(ア)ないし(ウ)に記載したとおり，本件登録願用紙裏面及び原告Ａの著　作物を読んで錯誤に陥り，本件登録を行った。
また，上記(1)のウに認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，上記３名の他にも，現実に本件登録願用紙裏面，本件登録願書の書き方あるいは原告Ａの著作物を読み，上記のような錯誤に陥った上で，原告会社に対し本件登録をした被害者が少なからず存在することが明らかである。
ウ　次に，弁論の全趣旨より，原告Ａはもちろん原告会社の代表者である原告Ｂも，上記著作物及び本件登録願用紙の記載内容を認識していること，被告が従来から原告らの本件登録業務について注意を促す内容のパンフレットを配布したり（甲５），上記(1)のイのとおり知的所有権登録商法１１０番を開設したり，それが新聞で報道される（乙１７）などにより，原告らの本件登録商法が批判されていることを原告らは当然に認識していることが認められる。原告らは，そのような認識のもと，上記著作物及び本件登録願用紙の記述をそのままにして本件登録商法を継続しているのであるから，原告らが詐欺の故意を有していた可能性は極めて高く，少なくとも，被告において本件告発及び本件記者発表における摘示事実が真実であると信じたことにつき相当の理由があるものというべきである。エ　なお，原告らは，原告Ａは著作物において必ず特許権等の工業所有権や著作権について体系的かつ詳細な説明を行っており，また本件登録の眼目や効果を明確に記載しているのであって，上記書籍を読んだ本件登録申込者が，工業所有権と著作権を混同し，本件登録により特許権等と同じような効果を生じるというような誤解をする余地などないことは，上記書籍を一読すれば明らかである旨主張する。
確かに，原告Ａの著作物には，①特許等の工業所有権や著作権についての体系的な説明を行い，特許法が発明等を保護する法律であり，著作権法が著作物の表現を保護する法律である旨記載している部分（例えば，甲１９の２４頁ないし２８頁，甲２１の１４頁ないし１６頁など），②著作権が発明やアイデアの内容を保護するものではなく，そのルール解説書や仕様書の表現を保護するものであり，創作の内容と表現の双方を保護したい人は，特許権による保護と著作権による保護との双方を考えなければならず，特許権と著作権は表裏一体の関係にあるとの趣旨が記載されている部分（例えば，甲２０の４６頁ないし４８頁，１２７頁ないし１２８頁，甲２１の３４頁ないし３５頁など），③先使用権及び防御特許についてその意味の説明を行い，先使用権が発生する要件として特許出願前からの実施あるいは実施の準備をしていたことが必要であること及びその証明の手段として本件登録が有効であることを記述している部分（例えば，甲１９の２２７頁，甲２１の１８９頁ないし１９１頁など）等があることが認められる。しかしながら，これらの著作物には，前記認定（(1)のア）のとおりの記述部分があるのであって，全体としてみれば①ないし③の記載にかかわらず，著作権と工業所有権との差異を明確にし，読者の誤解を防ぐための配慮がなされているとはいい難く，なお，一般の読者をして錯誤を生じさせる危険性を十分有する著作物であるといわざるを得ない。さらに，本件登録の申込みを行う者は，原告会社発行の本件登録願用紙裏面，あるいは，これに加えて本件登録書のかき方を，注意を傾けて読むものと思われるところ，同願書等には，前記認定（(1)のア，別紙２記述概要の１ないし３）のとおりの記載があることにより，読者をして，著作権登録により発明やアイデアが保護されるものとの誤解を生じさせる危険性が十分に存するのであって上記①ないし③のような記載が原告Ａの著作物の中にあるからといって，それにより，上記結論を左右することはないといわざるを得ない。
４　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求は理由がないから，いずれも棄却する。
東京地方裁判所民事第１４部
裁判長裁判官　山名　学
裁判官　中村　さとみ
裁判官　宮崎　拓哉
別　紙　１
謝　罪　広　告
「知的所有権（著作権）登録」は何ら人を欺罔する制度ではないのにもかかわらず，同登録に関し，当会が貴殿らを詐欺容疑で警視庁に告発して，貴殿ら及び同登録業務を行っている貴協会に多大の迷惑をお掛けしたことを心からお詫び申し上げます。
平成　　年　　月　　日
弁理士会会長　Ｃ
Ａ　殿
Ｂ　殿
株式会社知的所有権協会　殿
別　紙　２
本件登録願用紙等記述概要
１　本件登録願用紙（甲２）裏面の目的欄
今や知的財産時代である。しかし特許出願には何十万円もいるから出願できない人が何万人もいる。また拒絶された人も何十万人もいる。それ等は権利がないから，みな捨てられている。ところが米国では，それ等を含めて，年，６０万件も著作権に登録して高く外国に売りつけている。
著作権なら，たった２千円か３千円で登録できる。そこで日本でも，新聞やテレビが登録をすすめるようになった。
例えば香川夫人はダイエットスリッパをつくったが程度がひくく特許にならぬので著作権にした。すると資本家がつき，ヒット商品になり年に２００万円も権利料をもらった。
正田さんは，かわいい形のよだれ掛けを考えた。これも意匠にならぬので著作権にした。するとＮＨＫが登録書をクローズアップして衆知させたので大ヒット，月々５０万円になっている。
また甲が建築等の設計図面をつくった。乙がそれを見て家を建てた。すると甲は著作権侵害で６００万円もらった裁判例がある。図面を，著作権にしてあったからである。
銅像の頭にカラスがとまった写真は２百万円になった。うさこちゃんの絵のキャラクターを書いた人は１億円になった。小学５年，アイカさんの漫画は１０００万円で売れた。創作碁やオセロが金になったのも，著作権にしてあったからである。
皆，「もし著作権にしてなかったら１円にもならなかった」と口をそろえて登録をすすめる。
著作権というのは写真でも作文でもイラストでも，発明でも他人のまるうつしでないものは，凡て権利になり，１００年近くの長い間権利料が取れる。それで次の発明する勇気が出てくる。


平成１７年（行ケ）第１０８２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年４月２４日
判決
原告元旦ビューティ工業株式会社
訴訟代理人弁理士福田賢三
同福田伸   一
同福田武   通
同加藤恭介
同本田昭雄
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人西本幸男
同岩井芳紀
同小林和男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－２７６３号事件について平成１７年１０月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が後記意匠登録出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年２月２８日，意匠に係る物品を「横葺屋根板材」とし，その形態を別添審決写しの別紙第１のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）につき意匠登録出願（意願２００３－５２３７号）をしたところ，平成１６年１月１３日付けで拒絶査定を受けたので，平成１６年２月１２日，不服の審判請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００４－２７６３号事件として審理した上，平成１７年１０月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その審決謄本は同年１１月２日原告に送達された。
(2)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりであり，その理由の要点は，次のとおりである。
ア本願意匠の出願前に発行された意匠公報（登録第７４４１７５号。甲１）には，意匠に係る物品を「横葺屋根板」とし，その形態を別添審決写しの別紙第２のとおりとする意匠（以下「引用意匠」という。）が記載されている。
イ本願意匠と引用意匠は，共に意匠に係る物品が屋根を葺くための板体であり，意匠の形態が類似するから，本願意匠は，意匠法３条１項３号が規定する意匠に該当し，登録を受けることができない。
(3)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下のとおり，本願意匠と引用意匠の共通点及び差異点に関する認定を誤り，本願意匠と引用意匠の共通点及び差異点に関する評価判断を誤り，その結果，本願意匠は引用意匠に類似するとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取消しを免れない。なお，審決の指摘する共通点(あ)，差異点(ア)・(エ)・(オ)は争わない。ア取消事由１（本願意匠と引用意匠の共通点に関する認定の誤り）(ア)審決は，本願意匠と引用意匠における「各部の具体的態様」の共通点として，その後係合部形状に関し，「斜め前上方に屈曲した後，斜め前下方に屈曲形成したものである」（２頁(2)(い)）と認定している。しかし，本願意匠の後係合部は，斜め前上方に屈曲した後，ヘアピン状に屈曲させて斜め後下方に屈曲し，その後前下方に屈曲し，最終的に斜め前上方に屈曲しているから，本願意匠と引用意匠の後係合部は，明確に相違するものであって，審決が認定するような共通点を有するものではない。
(イ)審決は，本願意匠と引用意匠における「各部の具体的態様」の共通点として，「使用態様につき，前係合部の下方へ屈曲した面と，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面が，略面一致状となる」（２頁(2)(う)）と認定している。
しかし，本願意匠の当該箇所は，その使用状態を示す参考図１（審決写しの別紙第１参照）で明らかなように，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっており，面一致状ではなく，略面一致状でもないから，引用意匠の当該箇所とは明確に相違するものであって，審決が認定するような共通点を有するものではない。イ取消事由２（本願意匠と引用意匠の差異点に関する認定の誤り）(ア)本願意匠は，前係合部下端の後方への折り返し部分が，水平部分に連なるように極めて緩く傾斜した左下がり片と右下がり片とで形成されている。これに対して，引用意匠は，当該部分が，水平部分から起立する極く短い垂直片と右下がり片とで形成されている。この形状の差異は，それぞれの図面を一見すれば明らかであり，顕著であるにもかかわらず，審決は，この形状の差異を看過している。
(イ)審決は，背面側の段差部の高さ比率について，「本願意匠は，引用意匠に比べてやや低い」（２頁(2)(ウ)）と認定している。しかし，この「やや低い」が何に対してのものであるのか理解できない。しかも，本願意匠の使用状態を示す前記参考図１に明らかなように，この段差部の高さは，前係合部の前端に位置する垂直状の屈曲部分と密接に関連づけられるものである。本願意匠の段差部の高さは上記垂直状の屈曲部分の高さに比して著しく低く，引用意匠の段差部は上記垂直状の屈曲部分の高さと同等又はそれ以上の高さを有している。したがって，両意匠の段差部の高さ比率の差異は顕著である。審決は，このような段差部の高さ比率の差異を看過している。
(ウ)前記ア(イ)のとおり，審決は，前係合部の下方へ屈曲した面と，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面との関係について，本願意匠は，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっているのに対して，引用意匠は略面一致状であるとの差異を看過している。
ウ取消事由３（本願意匠と引用意匠の共通点に関する評価の誤り）審決は，本願意匠と引用意匠において共通する板面部，前係合部，後係合部の形態は，全体の大部分を占め，かつ，具体的態様の共通点と相俟って看者に共通する印象を与えるから，類否判断を左右する旨の判断をしている（２頁下２行～３頁５行）。


しかし，横葺屋根板が機能を発揮するためには，板面部，下方に併合のための形態を有する前係合部，上方に前係合部の下片に関連付けられた併合のための形態を有する後係合部が，必然的に必要であるから，審決が認定する本願意匠と引用意匠の共通点は，両意匠に係る物品において極めて一般的な事柄である。この種の物品は，これらの一般的な事柄をすべて踏まえた上で，更に各所について装飾的，機能的見地から各種意匠を施しており，その需要者等は，その各種意匠の具体的形態を当該屋根板の特徴として理解するものである。したがって，審決の上記判断は，誤りである。エ取消事由４（本願意匠と引用意匠の差異点に関する評価の誤り）(ア)前記イ(ア)のとおり，本願意匠は，前係合部下端の後方への折り返し部分が，水平部分に連なるように極めて緩く傾斜した左下がり片と右下がり片とで形成されているのに対して，引用意匠は，当該部分が，水平部分から起立する極く短い垂直片と右下がり片とで形成されている。しかも，その先端部分は，本願意匠は下側に折り返しているのに対し，引用意匠は上側に折り返している。
本願意匠は二つの片が緩く傾斜していることに起因して間口が広い視覚的印象を看者に与える。これに対して，引用意匠は，前係合部の前端に位置する垂直状の屈曲部分と極く短い垂直片との間に水平部分が介在していることに起因して，当該部分において溝状の視覚印象を看者に与える。
このように前係合部における両意匠の差異は顕著であるのに，審決は，それを認めず，その評価を誤っている。
(イ)前記イ(イ)のとおり，本願意匠の背面側の段差部の高さは，前係合部の前端に位置する垂直状の屈曲部分の高さに比して著しく低く，引用意匠の上記段差部は，上記垂直状の屈曲部分の高さと同等又はそれ以上の高さを有している。そのため，使用状態において，段差部と垂直状の屈曲部分との間に形成される境界に関し，本願意匠のそれは，軒側から看取できない程度の低い位置にあり，引用意匠のそれは，明瞭に看取される程度の高い位置にある。
このように段差部における両意匠の差異は顕著であるのに，審決は，それを認めず，その評価を誤っている。
(ウ)前記ア(ア)のとおり，本願意匠と引用意匠との後係合部の具体的形態の差異は，子細に観察するまでもなく，図面を一見すれば明らかである。本願意匠のこの部分は，漢字の「入」や「人」を表現しているように認識されるのに対し，引用意匠は，「ひしゃく」や「フック」のように認識される。
審決は，使用状態において，後係合部は，前係合部に内包されて見えなくなると説示する。しかし，横葺屋根板の評価は，前後の係合部の形態に起因する当該屋根板を採用した際の雨仕舞，強度，施工性によって左右されるのであるから，横葺屋根板の創作者は，施工時において見えなくなってしまう部分に形態的な工夫を凝らして機能を発揮させようとする。しかも，横葺屋根板の需要者は，施工された屋根全域を漠然とふかんするような一般消費者ではなく，建築業界の専門家である。このような専門家は，屋根全体の外観として看取される板面部，前係合部の垂直状部分等はもとより，当該製品の機能を左右する前後係合部の係合態様に強く注目し，その形態，更には当該形態により発揮される機能により採否を決する。
このように，本願意匠と引用意匠との後係合部の具体的形態の差異は顕著である上，この部分は横葺屋根板の需要者である専門業者に強く注目される部分である。それらを認めなかった審決は，後係合部の具体的形態の差異についての評価を誤っている。
(エ)前記ア(イ)のとおり，前係合部の下方へ屈曲した面と，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面との関係について，本願意匠は，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっているのに対して，引用意匠は略面一致状である。本願意匠は，上記のように奥まっていることに起因して，屋根全体の外観形状として，上記屈曲した面と立ち上がり面との間に濃淡が生ずる。これに対して，引用意匠は，略面一致状であることにより，両者の和としての大きな段差面が看取される。
このように，上記屈曲した面と立ち上がり面との関係についての差異は顕著であるのに，審決は，それを認めず，その評価を誤っている。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
３被告の反論
原告が審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，いずれも失当である。
(1)取消事由１に対し
ア審決は，後係合部につき，本願意匠と引用意匠が共通する具体的態様として，「後係合部の側面視につき，段差部後端部を上方側に折り返して倒「Ｕ」字状とし，さらに斜め前上方に屈曲した後，斜め前下方に屈曲形成したものである」（２頁(2)(い)）と認定しており，このように認定することに誤りはない。
そして，原告が主張する後係合部の差異は，更に子細に見れば認められることから，審決において，差異点として採り上げ，「本願意匠は，頂部寄りをヘアピン状に屈曲した後斜め前下方に屈曲し，先端部を跳ね上がり状としたものであるのに対して，引用意匠は，頂部寄りを緩やかな弧状に屈曲形成したものである」（２頁(2)(エ)）と認定している。イ本願意匠の前係合部の下方へ屈曲した面に対して，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面は，わずかに奥まっており，完全な面一致状となるものではないが，その差は，わずかである。そして，屋根に葺いた使用状態においては，本願意匠の段差面を看取することは困難であること，本願意匠のように，段差部が奥まった態様のものが，本願意匠の出願前より広く知られており，本願意匠のみの特徴といえるものではないことを考慮すると，本願意匠において段差部が奥まっていることは，意匠法上格別評価できるものではなく，屋根全体に階段状に規則的に現れる段を形成する一つの面として看取できるものである。したがって，この点について，略面一致状であるとした審決の認定に誤りはない。
(2)取消事由２に対し
ア原告が主張する前係合部下端の後方への折り返し部分の差異は，この点のみ子細に観察すればともかく，形態全体として観察した場合には，「略「へ」字状に屈曲した」態様の中でのわずかな差異であり，また，本願意匠と引用意匠のいずれの態様もこの種の屋根板において普通に見受けられるものであって，特徴的な態様とはいえず，格別注目されないことから，審決がこの点を殊更採り上げなかったとしても審決の結論に影響はない。イ審決は，本願意匠の平面図における上下の幅と引用意匠の平面図における左右の幅を同じ長さにしたときの両意匠の背面側の段差部の高さを比較したものである。


原告が主張するように，本願意匠と引用意匠のそれぞれの前係合部の垂直状の屈曲部分の高さと，背面部の段差部の高さの比率を比較したとしても，本願意匠のように，段差部の高さが，前係合部の垂直状の屈曲部分に対して著しく低いものが，本願意匠の出願前に普通に見受けられるのであり，引用意匠のように当該部分の高さがほぼ同じものも普通に見受けられるのであるから，これらの点は，いずれも，格別評価できるものではなく，全体として観察した場合，段差部の高さ比率に差異があるとしても，用途に合わせて高さを変更する範囲に止まるものである。したがって，その差異は微弱であるとした審決の判断に誤りはない。
ウ前記(1)イで述べたとおり，本願意匠において，前係合部の下方へ屈曲した面に対して，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面は，略面一致状であり，この点に関する原告主張の差異はわずかなものであるから，審決がこの点を差異として殊更採り上げなかったとしても，審決の結論に影響はない。
(3)取消事由３に対し
意匠の類否判断は，物品の外観全体にわたって，その形態を観察する全体的，視覚的な判断であるから，共通する態様が周知又は公知の態様であるとしても，他に格別評価すべき部分がない場合は，意匠全体に占める割合が大きく，意匠的なまとまりを形成し，看者の注意をひくところが類否判断の要部となるものである。本願意匠には，引用意匠との差異点に格別見るべき点はないから，本願意匠と引用意匠において共通する板面部，前係合部，後係合部の形態は，全体の大部分を占め，かつ，具体的態様の共通点と相俟って看者に共通する印象を与えるから，類否判断を左右する旨の審決の判断に誤りはない。
(4)取消事由４に対し
ア前係合部下端の後方への折り返し部分に関する本願意匠と引用意匠の差異については，前記(2)アで述べたとおりである。
イ背面側の段差部の高さと前係合部の前端に位置する垂直状の屈曲部分の高さの比率が本願意匠と引用意匠とで異なる点については，前記(2)イで述べたとおりである。
ウ原告は，「横葺屋根板の評価は，雨仕舞，強度，施工法によって左右される」旨主張するが，それらはいずれも技術的な観点による評価であって，必ずしも，意匠法上の評価につながるものではない。この種の屋根板において後係合部の形状が多種多様ある中で，本願意匠と引用意匠の後係合部を対比観察すると，両意匠の差異点は，基本的構成態様を，略三角形状とし，具体的態様を，段差部後端部を上方側に折り返して倒「Ｕ」字状とし，さらに斜め前上方に屈曲した後，斜め前下方に屈曲形成したとの共通点に包摂される程度のわずかな差異にすぎないものといえる。原告が主張する差異は，上記共通点を，更に子細に観察して看取できるものであって，その具体的態様について見ると，頂部寄りをヘアピン状に屈曲した後斜め前下方に屈曲したものが，本願意匠の出願前に公然知られており，後係合部の先端部を跳ね上がり状としたものも，公然知られているところであるから，これらの点はいずれも本願意匠のみの特徴といえるものではなく，格別評価できるものではない。したがって，審決が，この差異点について，これのみを子細に観察すればわかる程度の部分的な差異であるとしたことに誤りはない。
次に，原告は，「横葺屋根板の需要者は，施工された屋根全域を漠然とふかんするような一般消費者ではなく，建築業界の専門家である」旨主張するが，建売住宅であっても，完成後の場合はともかく，早期であれば，建築物の購入者である一般消費者に，その屋根材等を選ぶ余地が残されていることが普通であり，また，注文建築やリフォームにおいては，建築主やリフォームの依頼者である一般消費者が，屋根板等を選択することができる。したがって，需要者に関する原告の上記主張は失当である。そして，一般消費者の場合，その関心は，係合部の形状よりは，当該屋根板を使用した葺き上がり状態にある。
エ本願意匠の前係合部の下方へ屈曲した面に対して，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面が奥まっていることについては，前記(1)イ及び(2)ウで述べたとおりである。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２取消事由１（本願意匠と引用意匠の共通点に関する認定の誤り）について(1)審決は，本願意匠と引用意匠における「各部の具体的態様」の共通点として，その後係合部形状に関し，「斜め前上方に屈曲した後，斜め前下方に屈曲形成したものである」（２頁(2)(い)）と認定しているところ，原告は，このような共通点はないから，この認定に誤りがあると主張する。本願意匠と引用意匠とでは，その後係合部形状に関し，「本願意匠は，頂部寄りをヘアピン状に屈曲した後斜め前下方に屈曲し，先端部を跳ね上がり状としたものであるのに対して，引用意匠は，頂部寄りを緩やかな弧状に屈曲形成したものである」という差異がある（審決２頁(2)(エ)，当事者間に争いがない。）が，概括的に見たときには，「斜め前上方に屈曲した後，斜め前下方に屈曲形成したものである」（審決２頁(2)(い)後段）という共通点があるものと認めることができるから，これを共通点として認定し，その上で，上記の差異を差異点として認定した審決の判断に誤りがあるということはできない。
(2)審決は，本願意匠と引用意匠における「各部の具体的態様」の共通点として，「使用態様につき，前係合部の下方へ屈曲した面と，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面が，略面一致状となる」と認定している（２頁(2)(う)）ところ，原告は，本願意匠の当該箇所は略面一致状ではないから，この認定に誤りがあると主張する。
本願意匠の当該箇所は，前記参考図１に見られるように，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっている。しかし，その奥まっている長さは，わずかなものである上，使用状態において，段差部の立ち上がり面は低い位置にあって軒側から看取できないから，奥まっていることが特に目立つということもない。これらのことからすると，略面一致状という認定が誤りであるということはできない。


３取消事由２（本願意匠と引用意匠の差異点に関する認定の誤り）について(1)原告は，本願意匠と引用意匠では，前係合部下端の後方への折り返し部分に差異があるのに，審決は，それを認定していないと主張する。しかし，審決は，前係合部下端の後方への折り返し部分について，「本願意匠は，水平部分を「へ」字状部分の略２分の１とし，端部を下方に折り返し状としているのに対して，引用意匠は，水平部分を「へ」字状部分の略３分の１とし，端部を上方に折り返し状としている」（２頁(2)(イ)）として，本願意匠と引用意匠の差異点を認定しており，この差異点の認定に誤りはない。
もっとも，本願意匠と引用意匠とでは，上記差異点に加えて，原告が主張するように，本願意匠においては，水平部分に連なる左下がり片が緩く傾斜しているのに対し，引用意匠においては，水平部分からほぼ垂直に短い片が起立しているという差異がある。しかし，この差異を含めた前係合部下端の後方への折り返し部分の差異点の評価については，後記５(1)のとおり微弱なものであり，この差異点は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。(2)審決は，「全体の奥行きに対する背面側の段差部の高さ比率につき，本願意匠は，引用意匠に比べてやや低い」（２頁(2)(ウ)）と認定しているところ，原告は，この「やや低い」が何に対してのものであるのか明らかでないと主張する。
しかし，審決の上記認定からすると，審決が，本願意匠の平面図における上下の幅と引用意匠の平面図における左右の幅を同じ長さにしたときの両意匠の背面側の段差部の高さを比較して，「本願意匠は，引用意匠に比べてやや低い」と認定したことは明らかであって，この「やや低い」が何に対してのものであるのか明らかでないということはない。
また，原告は，本願意匠の上記段差部の高さは上記垂直状の屈曲部分の高さに比して著しく低く，引用意匠の上記段差部は上記垂直状の屈曲部分の高さと同等又はそれ以上の高さを有していると主張する。本願意匠の上記段差部の高さは上記垂直状の屈曲部分の高さに比して低く，引用意匠の上記段差部は上記垂直状の屈曲部分の高さと同等又はそれ以上の高さを有しているということはできる。しかし，この差異点の評価についても，後記５(2)のとおり微弱なものであり，この差異点は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(3)前記２(2)のとおり，前係合部の下方へ屈曲した面と，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面との関係について，本願意匠は，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっている。これに対して，引用意匠は，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっているということはないから，差異があるということができる。しかし，この差異点の評価についても，後記５(4)のとおり微弱なものであり，この差異点は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。４取消事由３（本願意匠と引用意匠の共通点に関する評価の誤り）について審決は，本願意匠と引用意匠において共通する基本的構成態様，すなわち，「全体が，横長の薄板体で，平坦な板面部の正面側端部には，側面視略「コ」字状に屈曲した前係合部を形成し，背面側端部には，側面視上方向きに段差部を設け，該段差部後方に略三角形状の後係合部を形成した基本的構成態様」（２頁(2)冒頭部分）は，「全体の大部分を占め，両意匠の全体の基調を形成するものであり，具体的態様の共通点と相俟って，看者に共通する印象を与えるから，類否判断を左右する」（３頁２行～４行）旨の判断をしている。原告は，横葺屋根板が機能を発揮するためには，板面部，下方に併合のための形態を有する前係合部，上方に前係合部の下片に関連付けられた併合のための形態を有する後係合部が，必然的に必要であると主張する。しかし，そうであるとしても，板面部，前係合部，後係合部は，横葺屋根板において，大きな部分を占めており，看者の注意をひく部分であるから，それらの基本的構成形態が共通しており，具体的態様においても共通点があることは，本願意匠と引用意匠が類似するかどうかの判断に当たって重視すべきものである。もっとも，板面部，前係合部，後係合部やその他の部分の具体的態様において，特徴的な差異点がある場合などには，類似しないとの判断に至る場合もあるが，本件において，本願意匠と引用意匠の具体的態様における差異点は，次の５で説示するとおり，いずれも微弱なものであって，本願意匠と引用意匠が類似するとの審決の判断を左右するものではない。
５取消事由４（本願意匠と引用意匠の差異点に関する評価の誤り）について(1)原告は，前係合部下端の後方への折り返し部分における本願意匠と引用意匠の差異は顕著であるのに，審決は，それを認めず，その評価を誤っていると主張する。
前記３(1)のとおり，本願意匠と引用意匠とでは，前係合部下端の後方への折り返し部分に差異があるが，この差異は，略「へ」字状に屈曲した態様の中での差異であり，また，屋根板材につき，本願意匠のように，水平部分に連なる左下がり片が緩く傾斜しているものは，本願意匠の出願前に知られており（平成３年３月２２日発行の意匠登録第８０９５３４号の意匠〔乙３〕，特許庁意匠課が平成６年９月１４日に受け入れた内国カタログ「NewTechnologySeries」Ａ－１７頁所載の屋根板の意匠〔特許庁意匠課公知資料番号HC06012215〕〔乙４〕参照），特徴的な態様とはいえないから，前係合部下端の後方への折り返し部分の上記差異は，意匠全体を見た場合，微弱なものであって，本願意匠と引用意匠が類似するとの審決の判断を左右するものではない。
(2)原告は，背面部の段差部と前係合部の垂直状の屈曲部分の高さの比率が，本願意匠と引用意匠とでは，大きく異なるのに，審決は，それを認めず，その評価を誤っていると主張する。


前記３(2)のとおり，本願意匠の上記段差部の高さは上記垂直状の屈曲部分の高さに比して低く，引用意匠の上記段差部は上記垂直状の屈曲部分の高さと同等又はそれ以上の高さを有しているということができ，そのため，使用状態において，段差部と垂直状の屈曲部分との間に形成される境界に関し，本願意匠のそれは，低い位置にあり，引用意匠のそれは，高い位置にあるという差異がある。しかし，本願意匠のように，段差部の高さが，前係合部の垂直状の屈曲部分に対して低いものは，本願意匠の出願前に知られていた（平成１２年２月２８日に発行された意匠登録第７５４９４０号の類似２の意匠〔乙１〕，平成１１年４月２日に発行された意匠登録第１０３５１４０号の類似１の意匠〔乙２〕参照）のであり，また，引用意匠のように当該部分の高さがほぼ同じものも本願意匠の出願前に知られていた（昭和６３年９月２６日発行の意匠登録第７４４１７７号の意匠〔乙６〕参照）のであるから，このような差異は，特徴的な態様の差異とはいえず，意匠全体を見た場合，微弱なものであって，本願意匠と引用意匠が類似するとの審決の判断を左右するものではない。
(3)原告は，本願意匠と引用意匠との後係合部の具体的形態の差異は顕著である上，この部分は横葺屋根板の需要者である専門業者に強く注目される部分であるから，それらを認めなかった審決は，後係合部の具体的形態の差異についての評価を誤っていると主張する。
前記２(1)のとおり，本願意匠と引用意匠とでは，その後係合部形状に関し，「本願意匠は，頂部寄りをヘアピン状に屈曲した後斜め前下方に屈曲し，先端部を跳ね上がり状としたものであるのに対して，引用意匠は，頂部寄りを緩やかな弧状に屈曲形成したものである」という差異がある。しかし，概括的に見たときには，「斜め前上方に屈曲した後，斜め前下方に屈曲形成したものである」という共通点があるものということができる上，頂部寄りをヘアピン状に屈曲した後斜め前下方に屈曲したものは，本願意匠の出願前に知られていた（公開日が平成１１年３月２６日である公開特許公報に掲載された特開平１１－８１５９４号図３及び図４の棟縁保持部の意匠〔乙１１〕参照）のであり，また，後係合部の先端部を跳ね上がり状としたものも，本願意匠の出願前に知られていた（平成６年８月１１日発行の意匠登録第９０４９２１号の意匠〔乙１２〕参照）のであるから，本願意匠の上記態様は，特徴的な態様とはいえず，後係合部形状に関する上記差異は，意匠全体を見た場合，微弱なものであって，本願意匠と引用意匠が類似するとの審決の判断を左右するものではない。
この点について，原告は，「横葺屋根板の評価は，雨仕舞，強度，施工法によって左右される」旨主張するが，それらはいずれも技術的な観点による評価であって，視覚を通じて美感を起こさせるものを保護することを目的とした意匠法上の評価につながるものではない。
また，原告は，横葺屋根板の需要者は，専門業者であると主張するが，建物の建築工事や屋根の改修工事を注文する一般消費者も，屋根板の形態については，関心を持って選択すると考えられるから，専門業者のみならず一般消費者も需要者であり，専門業者のみが需要者であるということはできない。
もっとも，原告や同業他社のホームページには，専門業者向けの「ＣＡＤデータ」をダウンロードすることができるページがあり（甲９の５，甲１０の６枚目ないし８枚目），原告製品については，元旦屋根管理士という専門家が一般消費者にアドバイスすることがあり（甲９の６ないし８），原告や同業他社のホームページの製品に関する情報には，専門業者でないと理解できない記載があること（乙１３の７枚目ないし１２枚目，甲１０の３枚目ないし５枚目）が認められるが，これらの事実があるからといって，一般消費者が横葺屋根板の需要者であることを否定するとまでいうことはできず，需要者に関する上記認定を左右するものではない。
また，横葺屋根板の需要者が専門業者であったとしても，本願意匠と引用意匠との後係合部の具体的形態の差異は，上記のとおり微弱なものであるから，本願意匠と引用意匠が類似するとの審決の判断が左右されることにはならない。
(4)原告は，前係合部の下方へ屈曲した面と他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面との関係についての本願意匠と引用意匠の差異は顕著であるのに，審決は，その差異を認めず，その評価を誤っていると主張する。前記２(2)のとおり，前係合部の下方へ屈曲した面と，他の部材の後係合部の段差部の立ち上がり面との関係について，本願意匠は，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっているのに対して，引用意匠は，前係合部の下方へ屈曲した面に比して段差部の立ち上がり面が奥まっているということはないから，差異があるということができる。しかし，本願意匠においてその奥まっている長さはわずかなものであり，使用状態において奥まっていることが特に目立つということもない上，本願意匠のように，段差部が奥まった態様のものは，本願意匠の出願前に知られていて（平成１２年２月２８日に発行された意匠登録第７５４９４０号の類似２の意匠〔乙１〕，平成１１年４月２日に発行された意匠登録第１０３５１４０号の類似１の意匠〔乙２〕参照），本願意匠のみの特徴といえるものではないから，上記差異は，意匠全体を見た場合，微弱なものであって，本願意匠と引用意匠が類似するとの審決の判断を左右するものではない。(5)以上のとおり，原告が主張する本願意匠と引用意匠の差異点は，いずれも微弱なものであって，本願意匠と引用意匠が類似するとの審決の判断を左右するものではない。
なお，前記意匠登録第１０３５１４０号の類似１の意匠（乙２）が，その意匠登録の出願前に本件の引用意匠が公開されている（昭和６３年９月２６日）にもかかわらず登録されていること，意匠登録第９６８６０９号の「布団用除湿具」の意匠権（甲１１。平成８年１１月１９日発行）侵害を理由とする損害賠償請求訴訟において，当該登録意匠と対象製品の意匠が類似しないとして，請求が認められなかったこと（甲１２）があるとしても，いずれも，本願意匠と引用意匠とは別個の意匠間の類否が問題となったものであって，本件の結論に影響するものではない。
６したがって，原告が取消事由として主張するところは，いずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官森義   之
裁判官田中   孝一


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用のうち，参加に関する部分は補助参加人の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成１３年７月２９日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の千葉県選挙区における選挙を無効とする。
第２　事案の概要
１　本件は，平成１３年７月２９日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙（以下「本件選挙」という。）について，千葉県選挙区の選挙人である原告が，公職選挙法の議員定数配分規定が憲法１４条１項等に違反して無効であり，これに基づき実施された本件選挙の同選挙区の選挙も無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき，被告に対し，同選挙区における本件選挙を無効とすることを求めた訴訟である。
２　前提事実（当事者間に争いがない。）
原告は，本件選挙における千葉県選挙区の選挙人であり，本件選挙は，公職選挙法の一部を改正する法律（平成１２年法律第１１８号。以下「平成１２年改正法」という。）により改正された公職選挙法の参議員議員定数配分規定（同法１４条，別表第三及び平成１２年改正法附則。以下「本件議員定数配分規定」という。）に基づいて実施されたものである。
３　争点
本件議員定数配分規定は，投票価値の平等を要求している憲法１４条１項等に違反するか。
この点に関する当事者双方の主張は，次のとおりである。
（１）　原告
憲法（１４条１項，１５条３項，４４条等）は，参議院議員選挙における選挙人各人の投票価値が平等（一票等価）になることを保障しているので，各選挙区から選出される議員数の配分を当該選挙区の人口数（以下「選挙区人口」という。）に比例して定めるよう国会の立法権限を羈束する。
ところが，本件議員定数配分規定においては，各選挙区から選出される議員数の配分が当該選挙区人口に比例するように配分されていない。すなわち，平成７年国勢調査の結果による各選挙区の人口数を基にすると，参議院４７選挙区における各議員定数配分と各選挙区人口との関係は別紙別表１のとおりとなり，議員１人当たりの選挙区人口が最も少ない鳥取県選挙区と最も多い東京都選挙区とを比較するとその較差が１対４．７８６６となっており，鳥取県選挙区と原告が選挙人となっている千葉県選挙区とを比較しても１対４．７１４２となっていて，各選挙区の選挙人の投票価値に著しい不平等が生じている。
また，投票価値の平等は最も重要かつ基本的な憲法上の要請であるのに対し，本件選挙で採用する都道府県単位の選挙区制や各選挙区に議員定数を偶数配分すること（以下「議員定数の偶数配分」という。）は憲法上の要請ではない。議員定数の偶数配分方式を維持すれば，投票価値の不平等を解消させることは困難となる。したがって，投票価値の平等を後退させてまで都道府県単位の選挙区制や議員定数の偶数配分を維持すべき理由はないというべきである。原告が考案した議員定数配分のシュミレーションは別紙別表２の１（甲案），同２（乙案），同３（丙案）のとおりであり，現在の本件選挙の仕組みを維持したとしても，議員定数の奇数配分や都道府県単位の選挙区のうち選挙人の少ない選挙区を合区することにより，投票価値の平等を満たすことが可能である。
したがって，本件議員定数配分規定は，参議院の特殊性や国会の裁量権を考慮しても，なお許される限界を超え，投票価値の平等を定めた上記憲法の条項に違反する無効なものである。
（２）　被告
ア　平成１２年改正法以前の参議院の議員定数配分規定については，最高裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決，最高裁判所昭和６１年３月２７日第一小法廷判決，最高裁判所昭和６２年９月２４日第一小法廷判決，最高裁判所昭和６３年１０月２１日第二小法廷判決，最高裁判所平成８年９月１１日大法廷判決，最高裁判所平成１０年９月２日大法廷判決，最高裁判所平成１２年９月６日大法廷判決においていずれも合憲であるとの判断がされており，本件議員定数配分規定についても上記の各判例の判断基準によって判断されるべきである。上記一連の最高裁判所判決は，投票価値の平等は選挙制度の仕組みの決定における唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであって，国会の裁量権の行使として合理性を是認し得る限り，それによって投票価値の平等が損なわれることになってもやむを得ないものであるが，人口の移動等の結果，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過ごすことができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する何らの措置も講じないことが国会に許される限界を超えた場合には，議員定数配分規定が違憲になるとしている。そして，参議院の特殊性を考慮すれば，都道府県を単位とする参議院選挙区選挙の仕組みは国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を欠くことはないとした上，昭和５８年大法廷判決は議員１人当たりの選挙区人口の最大較差が１対５．２６，昭和６１年判決は同最大較差が１対５．３７，昭和６２年判決は同最大較差が１対５．５６，昭和６３年判決は同最大較差１対５．８５となっていても違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていないと判示し，平成８年大法廷判決は同最大較差が１対６．５９となったのは違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等になると判示したが，平成１０年大法廷判決は同最大較差が１対４．９７，平成１２年大法廷判決は最大較差が１対４．９８となっていても，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていないと判示した。
平成１２年改正法は，参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではなく，３選挙区で改選議員定数をそれぞれ２減じただけであり，本件議員定数配分規定における上記最大較差は１対４．７８６６，千葉県選挙区の同最大較差も１対４．７１４２であったから，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていなかったというべきである。


イ　参議院選挙区選挙において，都道府県を単位とする選挙区を採用しているのは，憲法の二院制採用の趣旨から，参議院議員の選出方法を衆議院議員のそれとは異ならせることによってその代表の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとする意図の下に，参議院議員を比例代表選出議員と選挙区選出議員とに分け，選挙区選出議員については，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し政治的に一つのまとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものである。また，議員定数の偶数配分を採用しているのは，憲法が参議院議員の半数を３年ごとに改選すべきものとしていることに応じたものである。したがって，国会が都道府県単位の選挙区制や議員定数の偶数配分を採用したことは，立法裁量権の行使として合理性があり，その結果選挙区間における選挙人の投票価値の平等が損なわれることになっても，直ちにその議員定数の定めが憲法１４条１項等に違反することにはならない。かえって，原告が前記（１）の丙案で主張するような現行の選挙区を合区して選挙区を変更する考え方は，都道府県が有する社会的，歴史的背景や憲法上の地位，これに対する国民感情を軽視するものであり，また，原告が前記（１）の乙案で主張するような各選挙区の定数を奇数配分にする考え方は，憲法が参議院議員について半数改選制を採用した趣旨を完全に没却し，前任議員の任期満了後しばらく新議員が確定しなかった場合等には当該選挙区の選出議員が不在となる事態が生じ得ることになり，いずれも，国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を欠くものである。
第３　当裁判所の判断
１　投票価値の平等について
（１）　日本国憲法は議会制民主主義を採用している。そのため，国権の最高機関である国会を構成する衆議院及び参議院の各議員を選挙する権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり，憲法は，その重要性にかんがみ，これを国民固有の権利であると規定した（１５条１項）上，１４条１項において法の下の平等の原則を定めるほか，その政治の領域における適用として，成年者による普通選挙を保障するとともに，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって選挙人の資格を差別してはならないものと定めている（１５条３項，４４条ただし書）。このような憲法の規定からすれば，上記の選挙権平等の保障は，単に選挙人の資格を差別することを禁止するにとどまらず，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等をも要求するものと解される。
しかしながら，選挙制度は，議会制民主主義の下において国民各自，各層の様々な利害や意見を公正かつ効果的に議会に代表させることを目的とするものであるから，投票価値の平等といっても，具体的な選挙制度の仕組みをどのように定めるかによって何らかの差異が生ずることは免れ得ないものである。そして，憲法は，国会の両議院の各議員選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で（４３条），議員及びその選挙人の資格並びに議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるものとし（４４条，４７条），どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるのかの決定を国会の広い裁量にゆだねている。したがって，憲法は，投票価値の平等を選挙制度の仕組みの決定における唯一，絶対の基準としているものではなく，国会は，正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由をしんしゃくして，その裁量により，両議院の議員それぞれについて公正かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるものというべきであり，投票価値の平等は，原則として，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。そうすると，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で損なわれることになっても，やむを得ないものと解するのが相当である。


（２）　憲法は，国会を衆議院と参議院とで構成するものとし（４２条），各議院の権限及び議員の任期等に差異を設けているが（４５条，４６条，５４条，５９条ないし６１条），その趣旨は，衆議院と参議院がそれぞれ特色のある機能を発揮することにより国会を公正かつ効果的に多元的な民意を反映する国民の代表機関たらしめようとするところにあると解される。そして，憲法は，第一院である衆議院については，議員の任期を４年とした上，解散の制度を設け，一定の範囲で参議院に優越する地位を与えており，他方，第二院である参議院については，議員の任期を６年としていわゆる半数改選制を採用し，解散を認めないものとしている。このような規定からすると，憲法は，衆議院については，そのときどきの国民の意思をより直接的に反映した議院として機能することを期待し，他方，参議院については，その構成の安定化を図り，国民の利害や意見を安定的に反映させることにより，異なった視点から衆議院を抑制し一院制の欠陥を補正する機能を期待したものと解される。これらにかんがみると，憲法は，衆議院議員の選挙制度の決定については，人口比例主義を最も重要かつ基本的な基準となるべきものとしていると解されるのに対し，参議院議員の選挙制度の決定については，人口比例主義を重要な基準としつつも，参議院を衆議院とは異なる構成及び特色を持った議院とするため，他の様々な政策的目的ないし理由を考慮することも広く許容しているものと解される。このような二院制採用の趣旨を受けて，参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準とする衆議院議員の選挙制度とは趣を異にする選挙制度の仕組みを設けた。すなわち，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分した上，全国選出議員については全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとし，各選挙区ごとの議員定数につき，憲法が参議院議員は３年ごとにその半数を改選すべきものとしている（４６条）ことに応じて，各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることになるように配慮し，定数は偶数としその最小限を２人として，昭和２１年当時の総人口を定数１５０で除して得られる数値で各選挙区の人口を除し，その結果得られた数値を基準とする各都道府県の大小に応じ，これに比例する形で２人ないし８人の偶数の議員数を配分した。その結果，全国選出議員の選挙においては各選挙人の投票価値に差異は生じないものの，選挙区選出議員の選挙においては各選挙区ごとで選挙人の投票価値に差異が生じることとなった。昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定（１４条及び別表第二）は，上記参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って昭和４６年法律第１３０号による公職選挙法の一部改正により沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されて選挙区選出議員定数を１５２名とし，さらに，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正を行って選挙区選出議員の定数１５２名を増減しないまま７選挙区で改選議員定数を４人増４人減とし，同じく選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で平成１２年改正法による公職選挙法の一部改正を行って３選挙区で改選議員定数を２人ずつ減じて選挙区選出議員定数を１４６名とした。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の一部改正により，参議院議員が比例代表選出議員１００人と選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，比例代表選出議員は全都道府県を通じて選出されるものであって，各選挙人の投票価値に差異がない点においては，従来の全国選出議員と同様であり，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称を変更したにすぎない。したがって，平成１２年改正法は上記のような参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではないということができる。
以上のような参議院議員の選挙制度の仕組みは，ひとしく全国民を代表する議員であるという枠の中にあっても，参議院議員の選出方法を衆議院議員のそれとは異ならせることによってその代表の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとする意図の下に，参議院議員を全国選出議員ないし比例代表選出議員と地方選出議員ないし選挙区選出議員とに分け，後者については，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し政治的に一つのまとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものであると解することができる。したがって，公職選挙法が定める上記参議院議員の選挙制度の仕組みは，憲法の定める二院制の趣旨及び参議院の性格に反するものでない上，国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を有するものと認められるから，国会にゆだねられた立法裁量権の合理的行使として是認し得るものというべきである。


なお，憲法４３条１項は，両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織すると定めるが，上記規定にいう議員の国民代表的性格とは，本来的には，両議院の議員は，その選出方法がどのようなものであるかにかかわらず，特定の階級，党派，地域住民など一部の国民を代表するものではなく全国民を代表するものであって，選挙人の指図に拘束されることなく独立して全国民のために行動すべき使命を有するものであることを意味し，上記規定が両議院の議員の選挙制度の仕組みについて何らかの意味を有するとしても，全国をいくつかの選挙区に分けて選挙を行う場合には，常に各選挙区への議員定数の配分につき厳格な人口比例主義を唯一，絶対の基準とすべきことまでを要求するものとは解されない。また，上記のような形で選挙区選出議員の選挙制度の仕組みについて事実上都道府県代表的な意義ないし機能を有する要素を加味したからといって，これによって選出された議員が全国民の代表であるという性格と矛盾抵触することになるものでもない。（３）　上記のとおり公職選挙法が採用した参議院（選挙区選出）議員の選挙制度の仕組みは国会にゆだねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものである以上，その結果として選挙区間の議員１人当たりの選挙人数又は人口の最小値と最大値との比率に較差（いわゆる最大較差）が生じ，そのために選挙区間における選挙人の投票価値の平等がそれだけ損なわれることとなったとしても，先に説示したとおり，これをもって直ちに上記議員定数の定めが憲法１４条１項等の規定に違反して選挙権の平等を侵害したものとすることはできない。すなわち，上記のような参議院議員の選挙制度の仕組みの下では，投票価値の平等の要求は，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準とする衆議院議員の選挙制度等と比較して，一定の譲歩を免れないものであり，また，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口の移動につき，それをどのような形で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの問題は，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要求するものであって，その決定は，種々の社会情勢の変動に対応して適切な選挙制度の内容を決定する責務と権限を有する国会の裁量にゆだねられているのである。したがって，議員定数配分規定の制定又は改正の結果，上記のような選挙制度の仕組みの下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせたこと，あるいは，その後の人口移動が上記のような不平等状態を生じさせ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する何らの措置も講じないことが，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限に係るものであることを考慮してもその許される限界を超えると判断される場合に，初めて当該議員定数配分の定めが，国会が憲法により与えられた裁量権の限界を超えた立法行為（不作為を含む）をしたものとして，憲法の投票価値の平等の要求に違反するものと判断すべきことになるというべきである。（４）　以上は，議員定数配分規定の憲法違反を理由とする選挙無効訴訟において，最高裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決（民集３７巻３号３４５頁。以下「昭和５８年大法廷判決」という。），最高裁判所平成８年９月１１日大法廷判決（民集５０巻８号２２８３頁。以下「平成８年大法廷判決」という。），最高裁判所平成１０年９月２日大法廷判決（民集５２巻６号１３７３頁。以下「平成１０年大法廷判決」という。）及び最高裁判所平成１２年９月６日大法廷判決（民集第５４巻７号１９９７頁。以下「平成１２年大法廷判決」という。）が判示するところである。
２　本件議員定数配分規定の合憲性
（１）　上記の見地から，平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正前の参議院議員定数配分規定の下で，昭和５８年大法廷判決は，参議院議員定数配分規定はその制定当初の人口状態の下において（上記当時の選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差は１対２．６２であった。以下，較差に関する数値はすべて概数である。）憲法に適合したものであったとした上，昭和５２年７月１０日施行の参議院議員選挙当時における選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差１対５．２６について，いまだ許容限度を超えて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示し，最高裁判所昭和６１年３月２７日第一小法廷判決（裁判集民事１４７号４３１頁）は昭和５５年６月２２日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．３７について，最高裁判所昭和６２年９月２４日第一小法廷判決（裁判集民事１５１号７１１頁）は昭和５８年６月２６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．５６について，最高裁判所昭和６３年１０月２１日第二小法廷判決（裁判集民事１５５号６５頁）は昭和６１年７月６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．８５について，いずれも，いまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示した。なお，平成８年大法廷判決は，平成４年７月２６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対６．５９について，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていた旨の判断を示している。その後，平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正後の参議院選挙定数配分規定の下で，平成１０年大法廷判決は，上記改正当時の選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差１対４．８１は投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえないとするとともに，平成７年７月２３日施行の参議院議員選挙当時の選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差１対４．９７について，また，平成１２年大法廷判決は平成１０年７月１２日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対４．９８について，いずれも憲法に違反するに至っていたものとすることはできないと判示した。ところで，平成１２年改正法は，参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではなく，参議院議員の定数を削減（比例代表選出議員４人，選挙区選出議員６人）するとともに，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で制定されたものであったことは前示のとおりであるところ，上記改正当時及び本件選挙当時の選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（人口）の最大較差は上記改正以前よりも減少し，平成７年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７８６６（争いがない。），選挙人数を基準とする最大較差は本件選挙当時１対５．０６１（乙２）であったから，上記一連の最高裁判所判決の判示する趣旨に徴して，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとすることはできない。


判決　平成１４年１１月２９日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第９１号　損害
賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，金５６５０万円及びこれに対する平成６年９月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，原告が左半身麻痺及び痴呆等の後遺障害を負ったのは，被告の開設・経営するＡ病院の手術過誤によるものであるとして，診療契約上の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償（一部請求）を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記した部分以外の事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
原告は，昭和８年１１月２９日生まれの男性であり，現在は肩書地において同人の妻であるＢの介護・看護を受けながら，生活している。被告は，被告病院を開設し，経営している。
Ｃ医師は，被告病院耳鼻咽喉科の勤務医として，原告に対し，蓄膿症の手術である汎副鼻腔根本術（以下「本件手術」という。）の執刀をした者である。
(2)　事実経過
ア　被告病院受診の経緯
原告は，平成６年２月下旬ころ，左目に複視が生じ，自宅付近の眼科医を受診したところ，被告病院脳神経外科において診察を受けるよう指示され，被告病院でＣＴ検査を受けたが，異常なしと診断された。
原告は，同年７月末ころから，右目にも複視が生じたため，再び自宅近くの眼科医を受診したところ，同眼科医に被告病院耳鼻咽喉科の受診を指示され，同年８月１０日ころ，被告病院耳鼻咽喉科で診察を受けた結果，慢性副鼻腔炎・鼻茸（重度の蓄膿症）と診断された。
イ　診療契約の締結
原告は，同年９月１２日，被告との間で，被告病院において，原告の上記疾病につき，専門医としての的確な診断，必要な処置を行い，原告の疾病の回復を図るための診療を給付することを内容とする診療契約（以下「本件診療契約」という。）を締結した。
ウ　本件手術
本件手術（汎副鼻腔根本術）は，鼻内にポリープなどの占拠性病変がある場合，そのポリープを掃除し，上顎洞，篩骨洞，蝶形洞，前頭洞などの空洞との連絡をつけて換気をよくすることを目的とする手術であり，Ｃ医師は，本件手術までに，約１４０件の施行経験を有していた（乙６，証人Ｃ）。原告は，本件手術を受けることにし，Ｃ医師の指示により，同年９月１２日，被告病院に入院した。
原告は，同月１３日に右鼻（右副鼻腔）の，その一週間後の同月２０日に左鼻（左副鼻腔）の手術を受ける予定であった。
なお，原告には，狭心症，糖尿病，心筋梗塞の既往症が有り，心筋梗塞に関しては平成元年１月に手術（心臓バイパス手術）を受けていた。
エ　本件手術の実施と出血の発生等
(ア)　本件手術は，平成６年９月１３日午前９時３０分から，Ｃ医師を執刀医，被告病院耳鼻咽喉科のＤ医師をアシスタントとして（乙６）開始されたが，途中，原告の後篩骨動脈が損傷されて出血し，さらに脳硬膜が損傷され，出血した血液が原告の脳内に流入した（以下「本件出血」という。）。上記出血量は，合計約１３００ｃｃに及び，止血作業は多量の血の中で行われた。
(イ)　Ｃ医師は，被告病院の脳外科及び麻酔科の医師らと協議の結果，同日午後４時から，原告に対し，原告の前頭部に２本のチューブを挿管し，出血した血液を抜いて，脳内の圧を下げる脳室ドレナージ手術を行った。(ウ)　Ｃ医師から依頼を受けて応援に駆けつけたＥ大学のＦ医師，Ｃ医師及びＤ医師は，同日午後１０時ころから，本件手術による出血点の確認，止血処置及び脳硬膜再建術（以下「止血手術等」という。）を行った（乙４，６，８）。
オ　本件手術以降
(ア)　原告は，本件手術後も被告病院に入院していたが，平成６年１０月１１日，ＩＣＵから脳外科病棟の４人部屋に，同年１１月１日には脳外科病棟から内科病棟に移り，平成８年４月１５日にはリハビリのため，被告病院からＧ病院に転医し，同年７月１７日同病院を退院した。
(イ)　原告は，上記退院以降は，Ｂの介護・看護を受けながら，自宅で生活しているが，左半身不随のため，歩行ができず，外出の際には車椅子を使用している。
２　原告の主張
(1)　被告の責任
ア　Ｃ医師の過失
(ア)　本件手術における手技手法の過失
Ｃ医師には，本件手術の状況下では，取り残しになっていた篩骨洞と蝶形洞の境界付近の隔壁残存部分を鉗除する必要がなかったのにこれを行った過失がある。


すなわち，Ｃ医師は，本件手術において，篩骨洞と蝶形洞内の鼻茸や隔壁を上向き鉗子を用いて鉗除し，昀後に隔壁の取り残しに気付き，残存隔壁部分を鉗除した途端に出血したとしているが，この段階では，鼻茸の基本的な鉗除は終了しており，既に副鼻腔内の通気と排泄の路は確保されており，視神経への圧迫を除去するという本件手術目的は達成できていたこと，再発により視神経への影響が生じる可能性はあるが，これは確定的ではなかったこと，原告の場合，複視への影響はそれほど顕著ではなく，隔壁の残存部分を鉗除し，骨面を平坦化する必要性は絶対的ではなかったことに加え，篩骨洞天蓋部の一般的な形態的特徴（一般的に，篩骨洞の構造は複雑で，篩骨迷路とも呼ばれ，個人差が著しく解剖的変異に富み，そのうえ，外側では薄い骨壁を介して眼窩内容に，天蓋部では脳頭蓋内容と接している。篩骨洞天蓋部の形態的な特徴は，硬い前頭性天蓋と柔らかい篩骨性天蓋から成り，中鼻甲介の天蓋付着部より前頭骨性天蓋までの間が変異に富み，菲薄でさらに硬膜が強固に付着している。篩骨性天蓋は，薄い３０ないし１００マイクロンの骨壁を介して硬膜が存在し，その損傷は，抗生剤の発達した現在でも軽視できない。）や，隔壁は天蓋部分と連続的につながっていること，本件手術時の照明の問題（篩骨洞と蝶骨洞の境界付近の天蓋部は視野の確保が難しいものであるところ，本件手術において，Ｃ医師は，額帯鏡に反射する光を光源として手術していたため，視野の確保が困難であった。），原告の場合，事前のＣＴにより，骨の欠損はないが，篩骨洞と蝶骨洞の境界付近の頭蓋底の骨が薄いことが判っていたこと，原告には，糖尿病と心筋梗塞の既往症があり，血管がもろくなっていることが予想され，また，心臓バイパス手術以降は血液抗凝固剤ワーファリンを服用しており，Ｃ医師も，それ相当の出血量があると考えていたこと，さらには，直方向の截除鉗子（横向き截除鉗子と同じ。）が手元になかったという事情を総合考慮すれば，本件隔壁残存部分の鉗除に際して，篩骨洞天蓋部を損傷し，これに付着し，脳頭蓋内容に接する脳硬膜を損傷する危険性は高く，慎重な判断が要求されたにもかかわらず，隔壁残存部分の鉗除を行ったこと自体において，Ｃ医師には過失がある。また，隔壁は，天蓋部分と連続的につながって一体化しており，篩骨性天蓋は菲薄で変異に富んでおり，これをちぎるように引っ張ることは厳禁とされており，Ｃ医師自身も，原告の同天蓋部分が特に薄いと認識していたのであるから，Ｃ医師には，上記隔壁残存部分を鉗除するに際し，篩骨洞天蓋部を破損しないようにすべき義務があったにもかかわらず，上向き鋭匙鼻鉗子という不適切な鉗子を使用し，これの横腹に隔壁を挟み込み，ねじ切る，パチンと折るように鉗除するという不適切な手技を行い，同所の天蓋部を破損した過失がある。
(イ)　止血処置の際に脳硬膜を損傷した過失
仮に，上記(ア)の本件骨隔壁鉗除の手技手法には過失がなかったとしても，副鼻腔手術を行う医師には，止血処置の場合であっても脳硬膜を損傷しないように処置を行うべき注意義務があるところ，Ｃ医師は，本件手術中に出血が生じたため，ガーゼタンポンを金属製鉗子で操作して止血を試みた際，鉗子の操作を誤り，鉗子の先端部で脳硬膜を破損させた過失がある。
なお，脳硬膜は，通常，ガーゼタンポンによる圧迫程度では破れないものであるが，仮に原告の脳硬膜損傷がガーゼ越しに加わった鉗子による圧迫であったとしても，Ｃ医師の止血の手技には過失があった。すなわち，本件の場合，原告の血管は，損傷した天蓋と脳硬膜との間に位置し，篩骨洞の大きさは幅１センチメートル，奥行き４ないし５メートル，高さ２センチメートルであり，天蓋の損傷もそれほど大きくなく，空間は極めて小さかったこと，解剖学的知見からしても，血管は横方向に走っているから，上方向に圧力を加えても，止血には役立たないこと，むしろ，上方向への圧力は脳硬膜損傷を生じさせる危険性があり，髄液漏が生じる事態となれば重大な結果を招くことになることは容易に予測できたことからすれば，天蓋と脳硬膜の間にガーゼを入れる際，脳硬膜のある上方向に加圧せず，ガーゼの表面が損傷した血管の部位を強く圧迫するようにすれば，それで足りたはずであるのに，簡単には破れない脳硬膜を破る程度まで圧力を加えた点において，Ｃ医師には，過失があった。
(ウ)　なお，被告は，本件出血部位付近に，本件のような太く，出血の激しい血管が存在することを予見するのは不可能であったから，これを損傷した際に生じる出血量についても予見できず，したがって，注意義務違反の前提となる予見可能性がないと主張する。
しかし，篩骨洞には解剖的変異があるが，解剖学的には，篩骨洞天蓋部を介して前頭蓋底と眼窩と交通しているため，前・後篩骨動脈が損傷された場合，眼窩内への出血が問題となること，前・後篩骨動脈は天蓋部の骨の上または中を走行していることがあり，その場合には目視できず，天蓋部を破損すれば，当然，前・後篩骨動脈の損傷をきたすことになること，中高年の血管病変についての報告がなされており，また，病的な原因あるいは病変の代替作用として血管が太くなることがあり，さらには内頸動脈の血流が悪いときの代償機能として後篩骨動脈が太くなる場合があることなどからすれば，天蓋部を破損し，随伴した前・後篩骨動脈を損傷することにより，どの程度の出血量が生じるかを確定的に予測することはできないとしても，重篤な結果が生じることのあることは予見し得るところであるから，随伴する前・後篩骨動脈を損傷することとなる篩骨洞天蓋部を破損することは避けなければならず，執刀医には，篩骨洞天蓋部を破損してはならない注意義務があるものである。
イ　被告病院の過失
被告病院が，本件手術に当たり，截除鉗子（直）を準備していなかったこと自体が過失である。
被告は，Ｃ医師が上向き鋭匙鼻鉗子を使用したのは，被告病院には，截除鉗子としては上向き截除鉗子が一個しか装備されておらず，同截除鉗子では本件骨隔壁を完全に鉗除することは困難であると判断したためであると主張するが，これは，単に，被告病院には一般的に装備されるべき鉗子が存在せず，その設備が著しく不備であったと主張しているに過ぎない。


被告病院は，Ｈにおける中核的医療機関であり，本件に至るまでも，慢性副鼻腔炎の治療として鼻茸切除や汎副鼻腔根本術などの外科手術を行ってきたものであるが，上記のような外科手術を行う医療機関では通常準備されているべき直向きの截除鉗子を装備していなかったために，Ｃ医師は鋭匙鼻鉗子を選択したのであり，これによって篩骨洞天蓋部の破損，血管損傷が生じ，よって，原告に医原性の脳挫傷が生じたのである。
ウ　被告の責任
Ｃ医師は，被告病院に勤務する医師であり，同Ｃ医師の前記行為は，被告病院を設置・管理する被告の事業の執行又は本件診療契約に基づく被告の診療義務の履行補助者として行われたものであり，また，被告病院には，截除鉗子（直）を準備しなかった診療体勢・整備義務違反という独自の過失があるから，原告が被った後記損害について，被告は債務不履行責任ないし不法行為責任（使用者責任を含む。）を負う。
(2)　損害及び因果関係
ア　損害について
(ア)　逸失利益                                ３６８６万９５６７円原告は，平成６年９月１３日，本件手術により，左上肢の著しい機能障害・左下肢の機能全廃，時間・場所の見当識障害という肉体的・精神的障害を負い，労働能力の１００パーセントを喪失した。本件手術により後遺障害を負うことがなければ，原告は，なお１０年間（同期間に対応する新ホフマン係数は７．９４５）は就労可能であった。そして，平成８年度の賃金センサスの男子労働者（６０歳ないし６４歳）の平均年収額は金４６４万０６００円であった。よって，その逸失利益は３６８６万９５６７円（４６４万０６００円×１．０×７．９４５）である。
(イ)　付添看護費　　　　　　　　　　　　　    ２４８４万９２００円５０００円×３６５日×１３．６１６（平均余命までの年数約２０年に対応する新ホフマン係数）
(ウ)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　４９６万９８４０円１０００円×３６５日×１３．６１６（平均余命までの年数約２０年に対応する新ホフマン係数）
(エ)　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　３０００万円原告は，左半身が不自由になり，自ら自由に行動できないことに加え，精神的な痴呆まで来したものであり，その精神的苦痛を評価すれば，慰謝料としては３０００万円を下らない。
(オ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６５０万円原告は，被告が本件診療契約上の明らかな過誤にもかかわらず，不誠実な対応をとったため，本件訴訟を提起せざるを得なかったのであり，弁護士費用としては，１１０７万円が相当であるところ，原告の損害金である上記(ア)ないし(エ)の合計金９６６８万８６０７円のうち金５０００万円に対応する弁護士費用としては，６５０万円を下らない。
イ　因果関係ないし損害賠償の範囲
被告は，仮に，本件手術における手技手法の選択に何らかの過失があったとしても，このような太さの血管が存在する可能性は，相当因果関係判断の基礎事情から除外されるべきであるから，相当因果関係も認められないと主張する。しかし，本件のような生体に対する侵襲という加害行為にあっては，生体の多様性を考慮することが必要であるところ，天蓋部の上を走行する血管の位置や太さに関する学術上の知見は限られており，特に，天蓋部の上を走行していることの多い後篩骨動脈については，実際に血管を損傷したり，解剖したときしか確認できないものであって，前篩骨動脈・後篩骨動脈の走行位置にはばらつきが大きく，本件部位に後篩骨動脈が走行している可能性は否定できないこと，後篩骨動脈の太さについては，病的な原因で太くなることもあり，また，動脈硬化により内頸動脈が閉塞あるいは狭窄している場合に，頭の血流を代償するために，バイパスとして後篩骨動脈が太くなることもあること，さらに，篩骨洞天蓋部の構造からすれば，隔壁を引っ張って損傷を与えた場合に生じる損傷の範囲を予見することはできないが，天蓋骨の前記構造からして，柔らかい篩骨性天蓋の全体に及ぶことや，天蓋骨に脳硬膜が密着していれば，脳硬膜の破損が生じる可能性も十分にあること等を前提とすれば，Ｃ医師は，天蓋骨の上を走行する血管の位置・太さについての予見を問題とせず，天蓋骨の損傷が重篤な結果を引き起こす可能性があるという抽象的な危険から，直ちに，天蓋骨を損傷しないように手技を行う注意義務を負っていたと言える。また，本件のように，身体・生命という極めて重要な法益に対する侵襲という違法行為による損害の範囲を決めるにあたっては，個別具体的な損害事実の予見は必要ではないこと，また，Ｃ医師は，「天蓋の全ての領域にわたってひょっとしたら血管があるかもしれないという認識をもって常に対応している。」と認識していたことからすれば，Ｃ医師に，血管損傷，さらには脳硬膜損傷によって生じた損害を賠償すべき義務を負わせることは，衡平の見地からしても相当であって，相当因果関係も認められる。
(3)　まとめ
よって，原告は，被告に対し，本件診療契約上の債務不履行ないし不法行為（使用者責任を含む。）に基づく損害賠償として，上記(2)ア(ア)ないし(エ)の合計金９６６８万８６０７円のうち金５０００万円と弁護士費用金６５０万円の合計金５６５０万円及びこれに対する不法行為の日である平成６年９月１３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
３　被告の主張
(1)　事実経過


ア　Ｃ医師は，平成６年８月１０日に原告が被告病院耳鼻咽喉科を受診した際，原告に対し，慢性副鼻腔炎・鼻茸の外に鼻性視神経炎の可能性があることを説明し，同説明の際，鼻の炎症が重度であり，すぐ近くを視神経が通っているため炎症が視神経に波及している可能性があると考えられること，手術的に炎症の逃げ道をつくり，換気のできる鼻にし，無用なポリープも摘出すると改善する可能性があるが，放置すると視力が低下するおそれがあることを説明した。イ　原告が被告病院に入院した平成６年９月１２日，原告の主治医であるＤ医師が，原告及びＢに対し，上記Ｃ医師の説明と同内容の説明をした上，本件手術に関し，原告に心疾患（心臓バイパス手術後，ワーファリン内服）及び糖尿病等があるので，できれば手術はしたくない症例であることも説明したが，原告がＢを通じて手術を希望したため，同日，原告に対し内科的諸検査を行い，手術可能との結果が出たため，本件手術を施行することとなった。
ウ　本件手術においては，上顎洞，篩骨洞，蝶形洞を順次開放したところ，すべての洞内の炎症所見が極めて重症であったことから，本件手術の目的である眼合併症（複視）の改善及び同症状の再発防止のためには，徹底した病巣の除去が必要と判断され，炎症所見の強い粘膜を剥離した。その後，炎症所見の強い粘膜（病巣）をほぼ全て剥離し，病巣の取り残しがないように，上顎洞内より病変組織が残っていないか確認し，さらに鼻内より昀終確認した。そして，蝶形洞入口外側部分の病巣を鉗除したときに本件出血が発生した。なお，本件手術には内視鏡は使用しなかったが，上顎洞に開放した窓口及び鼻内より篩骨洞を通じて蝶形洞の確認は十分可能であり，蝶形洞入口外側部分には動脈瘤や血管の走行を示すような徴候は認められず，通常の病巣であると考えられたので，前記のとおり鉗除を行ったところ，本件出血が生じた。
エ　本件手術後に止血処置を担当したＦ医師は，本件出血部位及び出血した血管は太さ１ミリメートル程度のもの一本のみであったことを確認している。本件出血を来した箇所である蝶形洞の入口外側部分及びその付近は，通常血管の走行している場所ではない。また，通常の後篩骨動脈損傷による出血であれば，ボスミン，キシロカインを浸したガーゼで圧迫していれば容易に止血できるが，本件においては，出血量が合計約１３００ccもの多量におよび，ガーゼタンポンで強く圧迫することでやっと止血できた。
以上のように，本件出血が生じた原告の後篩骨動脈は，血管の太さにおいても走行位置においても異常であった。
(2)　被告の責任の不存在
ア　Ｃ医師の過失の不存在
(ア)　本件手術における手技手法の過失の不存在
原告の副鼻腔炎は，通常の副鼻腔炎と異なり，真菌性の疑いのある乾酪性副鼻腔炎であり，これが蝶形骨洞にまで及ぶという症例であった。真菌性の乾酪性副鼻腔炎の場合，篩骨蜂巣を残すと再発し，視神経の障害を合併したり，ときには真菌が頭蓋内に侵入して致命的な事態に至ることもあり，また，原告のように糖尿病を伴う場合には，再発・重篤化を招きやすかった。Ｃ医師は，このような原告の上顎洞・篩骨洞における症状からして，手術目的である複視の改善・再発の防止や，頭蓋内に真菌が侵入するという致命的な事態の発生を防止するためにも，徹底した病巣の廓清が必要であって，本件骨隔壁を鉗除する必要があると判断した。そして，本件のような骨隔壁鉗除を行う場合の手術器具の選択については，少なくとも病院に存し，すぐに取り寄せ可能なものに限らざるを得ない。また，一般的に，截除鉗子で鉗除する場合は，その構造上骨隔壁の根元部分の取り残しが生じやすいものであり，本件骨隔壁の位置関係からすると，横向き截除鉗子であれば比較的取り残しを少なくすることが可能であったが，被告病院には上向き截除鉗子が一個あったのみで，これでは本件骨隔壁を完全に鉗除することは困難であると考えられたため，Ｃ医師は，鋭匙鼻鉗子（上向き）の横腹で本件骨隔壁を挟んでそっと折り取って鉗除する方法を選択した。
Ｃ医師は，同選択に際し，原告の篩骨洞天蓋が薄いことはＣＴ検査結果により承知していた。しかしながら，本件のような異常な太さおよび走行位置の血管は，血管造影撮影でもしない限り，通常の汎副鼻腔根本術の術前検査では発見できないものであるところ，血管造影は危険を伴うので，汎副鼻腔根本術の術前検査として通常行うべき義務はなく，本件手術においても，異常走行の血管の有無について検査し，これを予見して手術を行う義務はなかった。さらに，本件手術において，蝶形洞入口外側部分の病巣を鉗除したときにも，同部分に血管の異常を思わせるような所見は全くなく，その走行位置はもちろん，予期せぬ大出血をきたす程に異常発達した血管であることは全く予見できなかった。また，一般的に，手術中にある程度の血管を損傷することは避けがたいことであるから，執刀医師は，合併症を引き起こすような重要な血管のみについて損傷を避けるべき注意義務を負うといえる。
以上によれば，Ｃ医師は，本件出血部位付近に太くて大出血を起こす血管が存在することは予見不可能であったことから，本件骨隔壁を折り取る際，本件骨隔壁の根元部分が一緒に取れることにより血管が損傷して出血したり，頭蓋底に小さな穴が空いたりしても，この場所の血管であれば容易に止血でき，また，頭蓋底の上には丈夫な脳硬膜があって脳を保護しているので，原告に実質的な健康被害をもたらすような結果が生じることはないとの判断の下に，本件手術目的を優先して，前記手技・手法を選択したものであり，この選択に過失はない。また，Ｃ医師の本件骨隔壁鉗除の具体的な手技についても，何ら過失はない。すなわち，Ｃ医師は，原告の篩骨洞天蓋が薄いことを十分認識した上で，頭蓋底側への直接の損傷を避けることに注意を払い，これまでの経験から昀も安全な方法として，鋭匙鼻鉗子の横腹で力の入る方向を変えつつ，本件骨隔壁のみを挟んで丁寧にはぎ取る方法をとったのである。
(イ)　止血処置，脳硬膜損傷についての過失の不存在本件における原告の脳硬膜損傷は，本件出血直後のＣ医師のガーゼタンポンによる止血措置により発生したものと思われる。


手術中に多量の出血が発生した際には，救命のため止血処置が速やかに行われるべきであり，その場合でも脳硬膜損傷を避けるのが望ましいが，脳硬膜の軽度の損傷は手術によって通常合併症等を伴うことなく修復することができることから，救命のための止血こそが昀優先されるべき場合がある。本件においては，短時間に多量の出血が続いたのであり，まさに救命のための止血が昀優先されるべき場合であったから，脳硬膜損傷は，止血による救命のためのやむを得ない処置による結果であった。
以上によれば，本件において，止血を優先するため，ガーゼタンポンで強く圧迫したことは，緊急の止血処置として，適切かつ合理的な方法であったから，この点についても，Ｃ医師に過失はない。
この点につき，原告は，上方向（脳の方向）への圧力は止血に役立たず，止血のためには血管の損傷部位を強く圧迫すれば足りたなどと主張するが，本件のような突然の大量出血で，かつ，狭い篩骨洞の空間内で血液が充満しているため出血した血管の場所も損傷状態も分からない状況下において，血管の損傷部位のみに力がかかるようにガーゼタンポンで圧迫することは，非現実的であって，実行不可能な要求である。
イ　被告病院の過失の不存在
本件手術がなされた平成６年９月当時，被告病院が截除鉗子（直）を準備していなかったことは，何ら被告病院の装備の不備（過失）ではない。すなわち，一般病院で截除鉗子が普及してきたのは昀近であり，しかも，截除鉗子は，多数の種類を各複数揃えなければならず，高価となるため，その種類及び数が少ないのが現状である。また，截除鉗子は，製造が間に合わず，注文をしても手に入らない状況にもあったもので，本件手術がなされた平成６年９月当時，被告病院に截除鉗子（上向き）が１つしかなかったことは，何ら装備の不備とはいえない。のみならず，上記のとおり，本件手術は，準備された截除鉗子（上向き）及び鋭匙鼻鉗子（直，上向き）によって適切になされており，被告病院に装備の不備は存しない。
(3)　因果関係の不存在
本件の場合，Ｃ医師において本件出血部位付近に本件のような大量出血を引き起こす太さの血管が存在することを予見することは不可能だったから，相当因果関係の有無の判断に当たっては，本件のような太さの血管が存在する可能性を相当因果関係の基礎事情から除外すべきである。
そうすると，Ｃ医師が本件骨隔壁鉗除の際に通常の鉗子を使用し，截除鉗子を使用しなかったことに問題があった可能性があり，それが血管損傷の原因であると判断されるとしても，損傷した血管が予見可能な範囲の太さであれば容易に止血でき，また，篩骨洞の接する頭蓋底に小さな穴が空いて脳硬膜が露出することがあっても健康上特段支障が生ずることはなく，原告に実質的な被害が生ずることはなかったはずである。
したがって，Ｃ医師の本件骨隔壁鉗除の手技・手法の問題と本件の大量出血との間に事実的因果関係が存在しても，本件大量出血及びこれに伴うガーゼタンポンでの強い圧迫による止血という事態は経験則上通常起こり得ないから，相当因果関係はない。
(4)　損害の発生及び額
争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過等
前記争いのない事実等，証拠（甲１，２，８～１１，乙１～６，７の１～６，８，１２，１３の１～４，１５，証人Ｃ，同Ｆ，原告特別代理人Ｂ，鑑定）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。(1)　本件手術に至る経過及び診療契約の締結等（争いのない事実等，乙１～４，６，７の１～６，証人Ｃ）
原告は，平成６年２月下旬ころ，左目に複視が生じ，原告の自宅付近のＩ眼科で受診したところ，被告病院脳神経外科において診察を受けるよう指示され，被告病院でＣＴ検査を受けたが，異常なしと診断された。原告は，同年７月末ころから，右目にも複視が生じ，再び上記Ｉ眼科で受診したところ，同医院において右視神経の圧迫を指摘され，同医院の紹介でＪ医院を受診したが，同医院では診療の結果さらに精査が必要との判断により，被告病院耳鼻咽喉科において診察を受けるよう指示され，同年８月１０日，被告病院耳鼻咽喉科を受診した。原告は，同日，Ｃ医師に対して，同年８月１日ころから複視が生じたこと，既往歴としては平成５年１月にＪ医院で右側鼻茸切除術を受けたこと，糖尿病であること，心筋梗塞の手術（心臓バイパス手術）を受けたことを述べた。同日，Ｃ医師が原告を診察した際の原告の鼻内所見は，鼻茸（ポリープ）が充満し，上咽頭にも鼻茸が垂れ下がった状態であった。Ｃ医師は，視神経に炎症が及んでいるかどうかを調べる必要があると判断し，緊急ＣＴ撮影を指示した。同ＣＴ撮影の結果，両側上顎洞から蝶形洞までの低吸収領域（汚い膿が溜まっている部分）を認めたが，骨欠損は認められなかった。Ｃ医師は，上記鼻内所見及びＣＴ撮影の結果から，原告が，重度の慢性副鼻腔炎（特に右側が重度），鼻性視神経炎の疑いと診断し，汎副鼻腔根本術（本件手術）の適応と判断した。なお，Ｃ医師は，原告が過去に鼻内手術を受けていることから，解剖学的に位置関係が変わるため，本件手術を行うにはより慎重に行う必要があるが，原告のＣＴ所見によれば，篩骨洞から奥は触れられていなかったため，大きな変化はないものと考えた。また，原告は，過去に心臓バイパス手術を受け，その後は血液抗凝固剤ワーファリンを継続して服用していたうえ，糖尿病があるため，動脈硬化を伴い，血管がもろくなっていることが考えられたことから，本件手術を行うとすれば，相当の出血があるものと想定した。
Ｃ医師は，原告に対し，上記診察結果及び本件手術の必要性を説明したところ，原告は，その場で本件手術に応じるとの意向を示した。Ｃ医師は，緊急に本件手術を施行する必要があるかどうかを判断するため，同日，被告病院眼科に精査を依頼した。その結果は，原告の視力は正常であり，視野への影響も認められないことから，鼻性視神経炎については否定的であるが，下方視にて複視を認めることから，副鼻腔炎の周辺組織への影響が考えられるというものであった。