本願の請求項１０に係る発明（以下「本願発明」という。）は，前記(1)で検討した本願補正発明から「コンテンツ情報をブロードキャスト送信するホスト装置」の限定事項である「ブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いて」との構成を省いたものである。
そうすると，本願発明の構成要件を全て含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明が，前記(1)ウに記載したとおり，刊行物及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，刊行物及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ　むすび
したがって，本願発明は，刊行物に記載された発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
審決は，本願補正発明と刊行物発明との相違点について，「「コンテンツ情報」自体は周知であり，ＣＡＴＶネットワークに（コンテンツ）情報をブロードキャスト（放送）することも周知（・・・）であり，してみれば，コンテンツ情報をＣＡＴＶネットワークにてブロードキャスト（放送）するようにすることは当業者にとって容易に推考できたものであ」ると判断した。
(1)　刊行物発明は，通常のケーブルテレビネットワークの放送サービスをも行うから，コンテンツ情報は放送信号により伝達されるのであり，ネットワーク管理用の制御情報が「ブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いて」伝達される。これに対し，本願補正発明は，「ケーブルテレビネットワークにより構成されるブロードバンドＬＡＮに接続されたＴＣＰ／ＩＰプロトコルに従ってブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いてコンテンツ情報をブロードキャスト送信する」ものである。
そうであれば，刊行物発明がコンテンツ情報を「ブロードキャストすなわち放送」するものであるとしても，ブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いて情報（制御情報）をブロードキャスト送信するという刊行物発明から，ブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いてコンテンツ情報をブロードキャスト送信するようにすることが容易に推考できたと判断する合理的な理由はないというべきである。
(2)　本願補正発明は，視聴者が限定され，本来の放送サービスの番組制作コストや番組配信コストでは採算が合わないような番組，例えば，地域に密着した情報の提供を目的とする番組等を簡易かつ低コストで実現できるようにしたいという，全く新しい課題の下に，上記第２の２(2)に記載の構成を採用したのであるが，刊行物には，このような課題について記載も，示唆もない。
(3)　したがって，審決の判断は誤りである。
２　被告の反論
審決が説示するように，「コンテンツ情報」自体が周知であり，ＣＡＴＶネットワークに（コンテンツ）情報をブロードキャスト（放送）することも周知であるという事実にかんがみれば，刊行物発明から，「ケーブルテレビネットワークにより構成されるブロードバンドＬＡＮに接続されＴＣＰ／ＩＰプロトコルに従ってブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いてコンテンツ情報をブロードキャスト送信する」ようにすることが容易に推考できたことは明らかであり，審決の判断には誤りがない。
第４　当裁判所の判断
１　上記第２の３(1)ウの審決の説示によれば，審決は，「ケーブルテレビネットワークにより構成されるブロードバンドＬＡＮに接続されＴＣＰ／ＩＰプロトコルに従ってブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いて情報をブロードキャスト送信する」ことを本願補正発明と刊行物発明との一致点とし，本願補正発明における情報が「コンテンツ情報」であることを相違点としているから，一致点における「情報」，すなわち，「ケーブルテレビネットワークにより構成されるブロードバンドＬＡＮに接続されＴＣＰ／ＩＰプロトコルに従ってブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いて，ブロードキャスト送信される情報」は，「コンテンツ情報」や「制御情報」を含む広い意味での一般の「情報」として用いられている。
刊行物には，情報（フレーム）が制御情報に限定される旨の記載はないから，刊行物発明の「情報」は，これがコンテンツ情報であるかどうかが明確でないとしても，制御情報に限定されるわけではなく，「コンテンツ情報」や「制御情報」を含む広い意味での一般の「情報」であるということができる。そして，審決が説示するように，一般の「情報」の一種としての「コンテンツ情報」自体は周知であり，また，少なくとも，コンテンツ情報をＣＡＴＶネットワークに「ブロードキャストすなわち放送」することも周知である（このことは，原告も争わない。）から，刊行物発明における「情報」を「コンテンツ情報」のみに特定して，「ケーブルテレビネットワークにより構成されるブロードバンドＬＡＮに接続されたＴＣＰ／ＩＰプロトコルに従ってブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いてコンテンツ情報をブロードキャスト送信する」ようにすることに，格別の困難はないというべきである。
そうであれば，「ケーブルテレビネットワークにより構成されるブロードバンドＬＡＮに接続されたＴＣＰ／ＩＰプロトコルに従ってブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いてコンテンツ情報をブロードキャスト送信する」ようにすることは当業者にとって容易に推考できたということができる。２　なお，当業者にとって容易に推考できたということは，以下の点に照らしても明らかである。
(1)　１９９８年（平成１０年）５月１日発行の「ＮＥＣ：グローバルスタンダード方式の開発めざして」コンピュータ＆ネットワークＬＡＮ１６巻５号（甲４）に
ついて
ア　甲４には，次の記載がある


「ケーブル・テレビ網は上り狭帯域（１０ＭＨｚ～５５ＭＨｚ），下り広帯域（９０ＭＨｚ～７５０ＭＨｚ）の非対称メディアであるが，利用者が比較的簡単なリクエスト・メッセージを発して画像を含む応答を素早く得るインタラクティブ・サービスの実現には，非対称ケーブル・モデムの利用が非常に適している。ケーブル・モデム・システムの基本構成を図１に示す。ケーブル・テレビ局には，ケーブル・モデム（ＣＭ）を終端するヘッドエンド・モデム（ＨＭ）を設置し，バックボーン・ネットワーク側のルータや各種サーバ，運用管理及びネットワーク管理を行うＮＭＳ（NetworkManagementServer）と１０／１００ＢＡＳＥ－Ｔで接続する。加入者宅内にはＣＭを設置し，パソコンと１０ＢＡＳＥ－Ｔで接続する。ケーブル・モデムの機能ブロック図を図２に示し，主な特徴を以下に述べる。」（１０頁右欄下から１行ないし１１頁左欄１５行）「ケーブル・モデム・システム（図１）は，バックボーン・ネットワークと加入者宅内パソコン間のＩＰ（InternetProtocol）をトランスペアレントに伝達する，いわゆるＩＰoverCableである。以下に，ケーブル・モデムの機能概要を述べる。
(1)　プロトコル・スタック
ＭＣＮＳ仕様のプロトコル構成を図３に示す。ＣＭとＨＭはＩＰのホストとして動作し，ＤＩＸ（EthernetProtocolVersion2.0）上でＩＰとＡＲＰ（AddressResolutionProtocol）をサポートし，ＬＬＣ（LogicalLink   Control）ホストとしても動作する。また，ＳＮＭＰ（SimpleNetworkManagement   Protocol）によるネットワーク管理，ＤＨＣＰ（DynamicHostConfiguration   Protocol）によるＩＰ関連のコンフィグレーションやＴＦＴＰ（TrivialFile-TransferProtocol）によるコンフィグレーション設定のダウンロードを行うため，ＵＤＰ（UserDatagramProtocol）とその上位レイヤをサポートする。」（１２頁右欄２行ないし１３頁左欄８行）
「(6)　ＩＰブロードキャスト／マルチキャスト機能ブロードキャスト／マルチキャストのＩＰアドレスを登録することにより，全加入一斉同報及び特定グループ同報メッセージの受信が可能である。」（１４頁左欄１０ないし１３行）
「地域の放送メディアとして長年にわたり発展を遂げてきたケーブル・テレビは，その広帯域性と双方向性が注目され，近年インターネット利用を含むマルチメディアの新しい担い手として多くの期待を集めるに至っている。ケーブル・テレビ網を通してインターネット接続サービスを提供するなど，ケーブル・テレビ事業者の通信事業への参入は２０社を超えている。」（１５頁４ないし１１行）イ　上記の記載によれば，甲４には，ケーブル・テレビ網を用いたケーブル・モデム・システムに関するものであること，ケーブル・モデム・システムは，ＩＰ，ＡＲＰ，ＳＮＭＰ，ＤＨＣＰ，ＴＦＴＰ，ＵＤＰからなるプロトコル構成を有すること，ブロードキャスト用のＩＰアドレスにより，全加入一斉同報，すなわちブロードキャスト送信をすること，ケーブル・テレビ網を通したインターネット接続サービスにより，マルチメディアを実現することが記載されているということができる。そして，ＡＲＰ等からなるプロトコル構成は，原告が主張するように，ＴＣＰ／ＩＰを前提としているものであり（平成１７年５月１６日付け原告第２準備書面７頁），また，マルチメディアは，一般に「ネットワークで提供される動画・音声・テキストなどの情報」を取り扱うものであって，当然に，コンテンツ情報をも取り扱っているものである。さらに，ケーブルテレビは，そもそもブロードバンドＬＡＮであって，ＩＰアドレスにより送信を行うから，ＩＰパケットを用いていることも明らかである。
そうであれば，甲４には，ケーブルテレビネットワークにより構成されるブロードバンドＬＡＮに接続されＴＣＰ／ＩＰプロトコルに従ってブロードキャスト用の宛先アドレスのＩＰパケットを用いてコンテンツ情報をブロードキャスト送信することが開示されているのである。
(2)　平成１１年５月２４日発行の「基礎から分かるＴＣＰ／ＩＰコンピューティ
ング入門」（乙１）について
ア　乙１には，次の記載がある。
(ｱ)　「また，非常に多くのアプリケーションがＴＣＰ／ＩＰに対応しています。たとえば，ホームページを作って情報発信をするWorldWideWebや，遠くの人と手紙をやり取りする電子メール，ネットワーク中継でビデオ画像を表示するアプリケーションなどがあります。」（１７頁４ないし７行）
(ｲ)　「ネットワークにおけるハードウェアの例を具体的に挙げると，物体としてのコンピュータ，電話回線やケーブルテレビのアンテナ線，Ethernetなどがあります。これに対し，コンピュータで動作させるプログラム，電話を使ったサービス，ケーブルテレビの番組，Ethernetを使ったデータ転送などがソフトウェアにあたります。つまり，ＴＣＰ／ＩＰは「いろいろなハードウェアを利用できるように設計されたソフトウェア」なので，ネットワークにおけるさまざまなハードウェアを利用することができ，その結果通信方式を選ばない，ということになります。」（１７頁下から８ないし１行）
(ｳ)　「パケット交換方式でも小包と同じように，送信データには，送信先を表す荷札が貼り付けられます。この荷札に相当するのが「ヘッダ」です。ネットワークは，この荷札をもとにして，パケットの配送作業をします。ネットワークでは，ヘッダとデータが合わさったものをパケットと呼びます。特に，ＴＣＰ／ＩＰネットワークで配送されるパケットのことを，ＩＰパケット，または，ＩＰデータグラム（IPdatagram）と呼びます。ＩＰとはInternetProtocolの頭文字をとったもので，「インターネットの通信規約」というような意味になります。」（３５頁下から８行ないし３６頁１行）
(ｴ)　「ブロードキャストは，すべてのコンピュータに対しての通信です。ただしすべてのコンピュータといっても，世界中のすべてのコンピュータにパケットを届けることはできません。そのようなことを可能にすると，世界中のネットワークがパンク状態になってしまいます。ブロードキャストは，物理的に区切られた特定のネットができてしまうと（ネッ）トワーク内の通信に限られます。範囲を超えるブロードキャストは，ほかのネットワークに迷惑をかけるので禁止されています。」
（７６頁下から３行ないし７７頁４行）
(ｵ)　「ＩＰアドレスのホスト部のビットをすべて１にしたものをブロードキャストアドレス（broadcastaddress）といいます。ブロードキャストアドレスは，同一のEthernetに接続されているすべてのコンピュータにデータを送りたいときに使われます。」（１２０頁下から４ないし１行）


主　　　　文
１　１審被告Ｂの控訴に基づき，原判決中同１審被告敗訴部分を取り消し，同取消しに係る１審原告の請求を棄却する。
２　１審原告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，１審原告と１審被告Ｂとの間においては，第１,２審とも，１審原告の負担とし，１審原告と１審被告Ａ及び１審被告Ｃとの間においては，１審原告の控訴によって生じた費用を１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告の控訴につき
（１審原告の控訴の趣旨）
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)１審被告Ａは，株式会社Ｚに対し，４９８４万６０００円及びこれに対する平成１３年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)１審被告Ｂは，株式会社Ｚに対し，４９２８万７０００円及び内３６９９万７０００円に対する平成１３年７月５日から，内１２２９万円に対する平成１３年１１月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)１審被告Ｃは，株式会社Ｚの代表取締役として，政党，政党の支部，政治資金団体に対し，寄附をしてはならない。
(5)訴訟費用は，第１，２審とも，１審被告らの負担とする。
(6)仮執行宣言
（控訴の趣旨に対する１審被告らの答弁）
(1)主文第２項と同旨
(2)控訴費用は１審原告の負担とする。
２　１審被告Ｂの控訴につき
（１審被告Ｂの控訴の趣旨）
(1)主文第１項と同旨
(2)訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告の負担とする。
（控訴の趣旨に対する１審原告の答弁）
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は１審被告Ｂの負担とする。
第２事案の概要
１    本件は，株式会社Ｚ（以下「Ｚ」という。）が平成８年から平成１２年までの間に合計９９１３万３０００円の政治資金の寄附をしたことにつき，Ｚの株主である１審原告が，①政治資金の寄附は公序良俗に違反する，②政治資金の寄附は会社の目的の範囲外の行為である，③政治資金の寄附は公職選挙法１９９条１項に違反する，④政治資金の寄附は政治資金規正法２２条の４第１項に違反する，⑤政治資金の寄附は取締役の善管注意義務に違反すると主張して，商法２６６条１項５号に基づき，平成８年及び平成９年の政治資金の寄附の最終決裁をした当時のＺ代表取締役社長である１審被告Ａに対し，同寄附相当額である４９８４万６０００円及びこれに対する原審平成１３年(ワ)第１４４号事件の訴状送達の日の翌日である平成１３年７月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，平成１０年から平成１２年までの政治資金の寄附の最終決裁をした当時のＺ代表取締役社長である１審被告Ｂに対し，同寄附相当額である４９２８万７０００円及び内３６９９万７０００円に対する原審平成１３年(ワ)第１４４号事件の訴状送達の日の翌日である平成１３年７月５日から，内１２２９万円に対する原審平成１３年(ワ)第２６２号事件の訴状送達の日の翌日である平成１３年１１月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，それぞれＺへ支払うように請求するとともに，原審及び当審口頭弁論終結時のＺ代表取締役社長である１審被告Ｃに対し，商法２７２条に基づき，Ｚの代表取締役として，政党，政党の支部，政治資金団体への寄附の差止めを請求した株主代表訴訟である。
原審は，１審原告の１審被告Ｂに対する請求について，平成１０年４月１日以降になされた政治資金の寄附につき取締役の善管注意義務違反があったとして，２８６１万５０００円及び内１６３２万５０００円に対する平成１３年７月５日から，内１２２９万円に対する平成１３年１１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容し，１審原告の１審被告Ｂに対するその余の請求並びに１審被告Ａ及び１審被告Ｃに対する各請求をいずれも棄却したところ，１審原告及び１審被告Ｂが本件各控訴を提起した。
なお，略語は，原判決に準ずる。
２　前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２，１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁１２行目の「９月１４日」を「２月１４日（１審原告主張の『９月１４日』は甲４９の１に照らして誤記と認める。）」と改める。
(2)原判決４頁９行目の「決済」を「決裁」と改める。(3)原判決５頁２３，２４行目の「訴えを提起しなかった（平成１３年(ワ)第１４４号事件）。」を「訴えを提起しなかったため，同年６月２６日，原審平成１３年(ワ)第１４４号事件を提起した（記録上明らかな事実）。」と，６頁１行目を「訴えを提起しなかったため，同年１０月２４日，原審平成１３年(ワ)第２６２号事件を提起した（記録上明らかな事実）。」と，それぞれ改める。
３争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件政治資金の寄附は公序良俗に違反するか。次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３，１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決７頁８行目と同９行目との間に，次のとおり加える。「　以上のように，会社による政治資金の寄附は，国民主権，国民の選挙権ないし参政権を侵害するばかりか，株主の思想・信条の自由を侵害するものであるから，公序良俗に違反して許されないというべきである。」(2)本件政治資金の寄附はＺの目的の範囲外の行為か。次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決８頁２２行目を次のとおり改める。


「　以上のように，政治資金の寄附は，客観的・抽象的にみても，無償の利益供与である点で営利の目的に違背し，社会貢献活動のように社会通念上期待・要請される行為でもなく，かえって企業体としての円滑な発展を損なうものであるから，本件政治資金の寄附はＺの目的の範囲外の行為であるというべきである。」
(3)本件政治資金の寄附は公職選挙法１９９条１項に違反するか。次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３，３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１０頁４行目と同５行目との間に次のとおり加える。「　したがって，本件政治資金の寄附は，その当時，Ｚと国との間に土木・建設等についての請負契約関係があったから，公職選挙法１９９条１項に違反するというべきである。」
(4)本件政治資金の寄附は政治資金規正法２２条の４第１項に違反するか。次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３，４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１０頁２５行目の「Ｚは」から１１頁３行目末尾までを次のとおり改める。「　Ｚは，平成１０年３月期に２４２６億円，平成１３年３月期に５７７１億円の合計８１９７億円の特別損失を計上し，更に平成１５年３月期には３０００億円の特別損失が計上されたところ，これらの巨額の損失は突如発生した損失ではなく，バブル経済崩壊期以降進行したＺの債務増大・資産劣化の結果であって，事実上の欠損状態が生じていたにもかかわらず，Ｚは，これを会計上に計上することなく隠ぺいしていたものである。
以上のように，Ｚは，商法上の資産評価の原則（商法２８５条）に違反して資産を過大に，負債を過少に評価していたが故に，確定した貸借対照表上は欠損が生じていなかったものにすぎず，上記評価原則に則して評価すれば欠損が生じていたものであるから，平成７年３月期以降に行われた政治資金の寄附は，政治資金規正法２２条の４第１項に違反するというべきである。」(5)本件政治資金の寄附は取締役の善管注意義務に違反するか。
（１審原告の主張）
ア　Ｚは，争点(4)で１審原告が主張するとおり，平成７年３月期以降実質的には欠損が生じている財務状況にあり，Ｚの取締役においても，従前の経営状況がそのまま推移すれば更に巨額の欠損が生ずるとの確定的認識を有していたのであるから，１審被告らは，少なくとも平成９年１０月の「経営革新中期計画」（乙９）の策定以降に政治資金の寄附を行うに際しては，会社の経営状況と当該寄附の必要性ないし有用性を厳格に対比して検討し，その可否・範囲・数額・時期等を慎重に判断すべき注意義務があるのにこれを怠り，本件政治資金の寄附をしたから，取締役の善管注意義務に違反するというべきである。
イ　政権政党等への政治献金には種々の弊害があり，とりわけ政権政党への国と請負関係に立つゼネコン会社の献金は政府の政策を左右する危険性がある点で本来抑制的なものでなければならないから，会社の取締役は，政権政党等へ政治献金をするに際し，上記弊害面を慎重に検討し，この弊害が少しでもある場合にはそのような政治献金を中止すべきであり，具体的には，①法令又は定款に違反しないか，②仮に法令，定款に違反しなくとも，企業，業界の要求を実現するため，あるいは企業，業界の要求が実現したことへの対価，あるいは今後とも企業，業界の要求に対し特別の配慮を求める等の献金ではないか，③業界ぐるみの政権政党への寄附は，政治資金規正法２１条の３の立法趣旨に実質的に違反していないかの３点につき慎重に検討し，このうち１つでも該当すれば政権政党への政治献金を中止すべき注意義務がある。具体的には，Ｚの取締役である１審被告らは，政治資金の寄附のうち日建連から要請されたものについては，どのような理由から日建連で統一的に献金するのか，日建連として総額いくら自民党に寄附するのか，なぜこの時期にするのか，なぜ２口に分けて連続して支払うのか等について慎重に審査すべきであり，また，国民政治協会から要請を受けたものについても，なぜＺだけに国民政治協会から要請がくるのか，なぜ要請のある金額でなければならないのか，なぜこの時期に献金をするのか，なぜ日建連統一献金以外に献金をする必要性があるのか，さらには，国民政治協会から自民党に交付された後，何に使われるか，迂回献金ではないのか，等について慎重に審査すべきであり，上記①ないし③のいずれにも該当しない場合に献金に応じることは許されるが，そうでない限り政治資金の寄附を中止すべき注意義務があったのに，これを怠り，上記審査を尽くさないまま，日建連又は国民政治協会から要請されるままに本件政治資金の寄附をしたから，取締役の善管注意義務に違反するというべきである。
ウ　仮に政治献金の支出について経営判断の原則が適用されるとしても，会社の取締役としては，①経営判断に具体的法令違反及び公序良俗違反がないこと，②経営判断が「会社のため」に行われたこと，③経営判断の前提となる事実の認識に不注意な誤りがないこと，④経営判断の内容及び経営判断に至る過程に著しい不合理がないこと，の４点について慎重に審査すべき注意義務がある。具体的には，日建連から要請を受けた統一献金については，日建連からの要請がある以上，国民政治協会から日建連に対し，総額いくらの寄附要請があるのか，それに対し，日建連がどのような理由でどれくらいの献金を加盟企業に要請するのか，日建連が自民党，政府に具体的に要求している事柄との間で，賄賂性や公序良俗に抵触しないのか，献金するとすれば，いつ献金するのか，自民党本部に入った企業献金は何に費消されるのか等を慎重に調査すべきであり，また，国民政治協会から要請を受けたものについても，なぜ国民政治協会からＺに対して献金要請があるのか，他の企業に対しても要請があるのか，なぜこの時期でそのような金額なのか，企業と国会議員との迂回献金ではないか，自民党に交付された後，何にこれが使われるか，他の競争政党に対する弊害がないのか等について慎重に調査すべきであり，これらの要請に合理的理由がある場合に献金に応じることは許されるが，そうでない限り政治資金の寄附を中止すべき注意義務があったのに，これを怠り，上記審査を尽くさないまま，日建連又は国民政治協会から要請されるままに本件政治資金の寄附をしたから，取締役の善管注意義務に違反するというべきである。
（１審被告らの主張）


ア　取締役が会社の事業を営むにあたって行う経営判断については，広い裁量が認められ，問題となる当該経営上の措置がなされた時点において，取締役の判断の前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがなく，意思決定の過程・内容が企業経営者として特に不合理・不適切なものといえない限り，取締役の善管注意義務に違反するとはいえないところ，会社の行う政治資金の寄附も，事業活動の一環としてなされる経営判断の一つである以上，無償行為であるとの一事によって営利を直接目的とする経営判断についての裁量の幅と異なるわけではなく，これについても取締役に広い裁量が認められるべきである。そして，寄附金額の合理性についての原則的な判断基準は政治資金規正法の規制限度額とすべきところ，本件政治資金の寄附はこの規制限度額の範囲内にあり，また，本件政治資金の寄附金額は，各年度におけるＺの経営規模（資本金，総資産額，業界における地位等），業績（売上高，営業利益，経常利益，当期損益等），同業他社の寄附動向（単年度赤字決算の会社による寄附も含む。）等に照らしても，合理的な範囲内の寄附である。イ　無配の会社や欠損を一度生じた会社でも，利益獲得に直接結びつく営利行為のみしか行ってはならないというものではなく，その社会的役割を果たし，あるいは計測不可能であっても会社にとって長期的，間接的な利益に資するために，取締役の裁量によって政治資金の寄附その他の寄附を行う余地は法律上認められるべきである。そして，欠損を生じた会社が政治資金の寄附を行うことの弊害に鑑みて，どの範囲においてそれを禁止するかは第一次的には立法政策の問題であるところ，政治資金規正法２２条の４第１項の反対解釈によれば，欠損を生じた会社であっても，３事業年度継続等の要件に当たらない会社については，立法者は政治資金の寄附を全面的には禁止せず，なお，取締役の裁量によって法の定める限度内で政治資金の寄附を行う余地を認めており，無配の会社が政治資金の寄附を行うことを全面的に禁止する法律は存在しないことに照らしても，上記のような会社にあっても取締役の裁量によって政治資金の寄附を行う余地は認められている（そうでなければ，１事業年度であっても欠損を生じた会社についてはその欠損が解消するまでの間は一切政治資金の寄附の余地を認めない結果となり，法が認めている取締役の裁量の余地を全面的に奪うことになる。）。そして，一度欠損が生じた会社が以後に行う政治資金の寄附についての取締役の裁量についても，政治資金規正法の規制する範囲内で取締役に広い裁量を認めるべきであり，一度欠損が生じた後に行う寄附について高度の必要性や有用性を要求すべきではない。
ウ　本件各寄附のいずれの時点においても，Ｚに欠損金は生じていなかった。すなわち，Ｚの平成９年１０月の「経営革新中期計画」（乙９）の策定及びこれに基づく平成１０年３月期の約４８８億円の欠損計上は，何らＺの経営のひっ迫を示すものとはいえないし，平成１０年３月期から平成１２年３月期までの各事業年度におけるＺの本業における業績も堅調であり，建設業界において上位を保っていたものである。平成１３年３月期から導入された時価会計の下における会社の販売用不動産や不動産を多く有する子会社の株式の評価方法や減損処理の基準の詳細が定まったのは平成１２年７月であり，これに対応して，Ｚにおいて，主要な海外開発事業や不動産に関係する国内問題債権について，新しい基準に準拠して評価と必要な減損処理を実施し，かつ，そのころ，取引銀行を共通とするＤやＥの倒産からの連想により市場で生じていたＺの信用不安に対処するために，平成１２年９月，平成１３年３月期における特別損失の計上や金融機関への債務免除要請を含む「新経営革新計画」を策定・発表したのである。
エ　上記ウの「新経営革新計画」策定に至る事情及び平成１０年以降のわが国経済や建設会社の経営環境をめぐる様々な変動に照らせば，一審被告Ｂの認識も，平成１０年４月から平成１２年４月までの本件政治資金の寄附について，Ｚに更なる欠損を生じるべき確定的認識を有していたなどということはあり得ない。本件政治資金の寄附を自民党の政治資金団体である国民政治協会に行ったのは，戦後長年にわたりわが国の政治・経済の運営にあたってきた同党の実績と経済政策の立案・実行についての能力に照らして，同党による経済運営により長期不況から早く脱して経済を活性化させ，経済・社会基盤を安定させることが，長期的にＺの経営環境を改善することにつながるとの認識によるものであった。そして，このことは政治資金の寄附が日建連を通じて行われるか否かにより異なるものではない。
オ　１審被告Ｂは，本件各寄附のうち，日建連の十日会において会員である建設各社の分担額の目安を協議したものについては，日建連及び十日会で最上位の第１グループに属し，日建連やその下部団体の運営への参画等を通じて様々な恩恵を受けていたＺとして，経営規模に応じた応分の社会的貢献をすることが，建設業界内外における地位と信用を維持することにつながり，長期的にはＪＶ工事等の受注機会の拡大等によりＺの利益にもなり，他方，仮にそのような本件各寄附の実行を拒否した場合には，そのことがＺの信用に関わるネガティブ情報として業界内に伝わり競争上の不利益を蒙る恐れがあるとの判断によるものであった。
(6)１審被告Ｃに対する差止請求の当否
原判決の事実及び理由の第３，６に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件政治資金の寄附は公序良俗に違反するか。）について１審原告は，会社による政治資金の寄附が，国民主権，国民の選挙権ないし参政権を侵害するため，公序良俗に違反する旨主張する。しかし，当裁判所も，会社が政治資金を寄附することが国民の政治意思の形成に作用することがあるとしても，会社による政治資金の寄附は，国民個々の選挙権その他の参政権の行使そのものに直接影響を及ぼすものとはいえず，国民主権，国民の選挙権ないし参政権を侵害するものとはいえないから，公序良俗に違反するものということはできないと考えるが，その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第４，１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）


(1)原判決１５頁２２行目から同２５行目までを次のとおり改める。「　他方，憲法第３章に定める国民の権利及び義務の各条項は，性質上可能な限り，内国の法人（以下，単に「法人」という。）にも適用されるが（最高裁昭和４５年６月２４日大法廷判決民集２４巻６号６２５頁（以下「最高裁昭和４５年大法廷判決」という。）参照），法人がどのような憲法上の権利をどの程度の範囲で享有することができるかは，その権利の性質及び当該法人の目的などによることであり，上記各条項の本来的な適用対象である国民と同様の保障を当然に享有するものではない（法人が，営業の自由（憲法２２条），財産権（同２９条）等の経済的な自由権，裁判を受ける権利（同３２条）等の国務請求権を享有することは容易に肯定される一方，教育を受ける権利（同２６条），選挙権及び被選挙権等の参政権（同１５条）を享有するものでないことも明らかである。）。そして，法人が政治資金の寄附を含む政治活動の自由を有するか否かに関し，憲法には，これを保障する旨の明文の規定はないものの，これを禁じる規定はないし，一般的にこれを禁じる法律もないから，少なくとも，法人が，公職選挙法及び政治資金規正法等の法律の範囲で，政治資金の寄附を含む政治活動の自由を有することはこれを否定できないというべきである。そして，法人の政治資金の寄附を含む政治活動の自由も憲法２１条の表現の自由の一内容として保障されているとしても，政治資金の寄附を含む政治活動の自由は，その性質上，選挙権及び被選挙権等の参政権の行使と密接な関係を有することに照らし，法人に対し，主権者である国民と同様の憲法上の保障をしているものと解することはできず，憲法が主権者である国民に対して保障している参政権等の基本的な人権を侵害しない範囲においてであるというべきである。
ところで，わが国の社会において，株式会社等の会社が経済の中心的な担い手として存在し，これら会社が，あるいは産業横断的な組織（各種の経営者団体等）を結成し，あるいは産業縦断的な組織（各種の産業団体等）を結成し，政府の行う経済政策等に関連する提言等の政治的な見解を表明し，また，これら組織に属する会社が政党等の政治団体に対する政治資金の寄附（いわゆる政治献金）を行っていることは公知の事実であるが，このような会社による政治資金の寄附は，その額が，一般に，個々の国民が行う政治資金の寄附と比較して格段に多額であることから，政党，さらにはその政党に担わ
れる政治に対する影響力は」
(2)原判決１６頁１３行目から同１８行目までを次のとおり改める。「　したがって，会社による政治資金の寄附は，憲法が国民に保障する選挙権等の参政権を実質的に侵害することがない範囲（程度及び方法）に止められるべきものであり，仮にも会社による政治資金の寄附が無制限とされ，あるいは制限があるものの，その額が著しく巨額であるため，政治と産業界との不正な癒着を恒常的なものとし，かつ，その是正の方途が講じられないまま放置されるなど等により，制度的に，憲法が国民に保障する選挙権等の参政権を実質的に侵害する状態の程度に至っている場合には，国民に対して選挙権等の参政権を保障した憲法の趣旨に反するものとして，違憲，違法な状態となることもあるというべきであるが，そのような場合を除き，会社による政治資金の寄附の程度及び方法を具体的にどのような内容のものとするかは，国権の最高機関である国会の立法政策に委ねられている事項であるというべきである。」
(3)原判決１８頁２５行目の「禁圧」を「禁止」と改める。(4)原判決１９頁５行目を次のとおり改める。
「　そうすると，会社の政党等に対する政治資金の寄附については，それが十分なものであるか否かにつき評価が別れる点があるとしても，立法により相当程度の規制がされているのであり，憲法が国民に保障する選挙権等の参政権を実質的に侵害するような違憲，違法な状態にあるということはできず，したがって，会社の政党等に対する政治資金の寄附がそれ自体で公序良俗に違反するものであるということもできない。」
(5)原判決１９頁６行目から同１２行目までを次のとおり改める。「(5)１審原告は，会社による政治資金の寄附は，株主の思想・信条の自由を侵害するとして，そのことを前提として公序良俗に違反するとも主張する。確かに，会社の個々の株主にも個人的な政治的思想，見解，判断等を自主的に決定し得る思想・信条の自由が憲法上保障されているところ，政党など政治資金規正法上の政治団体が政治上の主義若しくは施策の推進，特定の公職の候補者の推薦等のため金員の寄附を含む広範囲な政治活動をすることが当然に予定された政治団体である以上（同法３条），当該会社の政治資金の寄附を通じて示される特定の政党等の政治的思想，見解，判断等への支持と株主の政治的な思想・信条と抵触する場合があることは否定できない。しかし，株主は，その保有する株式を自由に譲渡することができ（商法２０４条１項本文），いわば自己の思想・信条を異にする会社からの脱退の自由が制度的に担保されているのであるから，仮に株主において会社による政治資金の寄附を通じて示される特定の政党等の政治的思想，見解，判断等への支持が自己の思想・信条と相容れないと考える場合には，その保有株式を他に譲渡することにより当該会社から自由に離脱でき，自己の思想・信条と異なる会社への帰属を強制されるものではないから，会社による政治資金の寄附が株主の思想・信条の自由を侵害するとまではいえない。
したがって，１審原告の上記主張は採用できない。」


２　争点(2)（本件政治資金の寄附はＺの目的の範囲外の行為か。）について(1)１審原告は，政治資金の寄附は，客観的，抽象的にみても，無償の利益供与である点で営利の目的に違背し，社会貢献活動のように社会通念上期待・要請される行為でもなく，かえって企業体としての円滑な発展を損なうものであるから，本件政治資金の寄附はＺの目的の範囲外の行為である旨主張する。しかし，会社における目的の範囲内の行為とは，定款に明示された目的自体に限定されるものではなく，その目的を遂行する上に直接又は間接に必要な行為であればすべてこれに包含されるものであり，会社が政党又は政党資金団体に政治資金を寄附することも，客観的，抽象的に観察して，会社の社会的役割を果たすためにされたものと認められる限りにおいては，会社の定款所定の目的の範囲内の行為というべきである（最高裁昭和４５年大法廷判決参照）。ところで，憲法の定める議会制民主主義は，政党の存在を抜きにしては到底その円滑な運用を期待することはできないから，同議会制民主主義の下で存在する会社が政党又は政党資金団体に対してする政治資金の寄附は，これを客観的，抽象的に観察すれば，政党の健全な発展に協力する趣旨で行われるものと解されるのであり，政治資金規正法も会社による政治資金の寄附そのものを禁止することなく，一定の限度でこれを許容していることを考慮すると，特段の事情のない限りは，会社がその社会的役割を果たすためにしたものというべきである。そして，本件政治資金の寄附について，上記特段の事情を認めることはできず，かえって，本件政治資金の寄附は，後記５のとおり，Ｚの経済的ないし社会的信用を維持する効果を有する目的もあってされたのである。したがって，政治資金の寄附が一般に会社の目的の範囲外の行為であるということはできないし，本件政治資金の寄附をもって，Ｚという会社の目的の範囲外の行為であるということもできないから，１審原告の上記主張は採用できない。(2)１審原告は，本件政治資金の寄附が自民党という特定の政党に対して行われたものであることを根拠に，Ｚの目的の範囲外の行為であるとも主張する。しかし，上記１で説示したところによれば，政治資金の寄附をすることは政治的活動の自由の一環として会社にも認められているところ，特定の政党を支持する趣旨で当該政党への政治資金の寄附を行うことは，政治資金の寄附の性質上，当然に予定されているのである。そして，上記(1)のとおり，会社の行為が会社の目的の範囲内か否かはこれを客観的，抽象的に観察して決すべきであるから，Ｚのした本件政治資金の寄附を客観的，抽象的に観察する以上，政治資金の寄附の相手方がいかなる政党であるかにより，Ｚという会社の目的の範囲内か否かの結論を異にするものではないというほかない。したがって，１審原告の上記主張は採用できない。
３　争点(3)（本件政治資金の寄附は公職選挙法１９９条１項に違反するか。）について当裁判所も，本件政治資金の寄附は公職選挙法１９９条１項に違反しないものと判断するが，その理由は，原判決の事実及び理由の第４，３に記載のとおりであるから，これを引用する。
４　争点(4)（本件政治資金の寄附は政治資金規正法２２条の４第１項に違反するか。）
について
当裁判所も，本件政治資金の寄附は政治資金規正法２２条の４第１項に違反しないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第４，４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２１頁２０行目の「Ｚは，」を「Ｚの」と改める。(2)原判決２２頁３行目と同４行目との間に次のとおり加える。「　なお，１審原告は，Ｚが，平成１０年３月期に２４２６億円，平成１３年３月期に５７７１億円の合計８１９７億円の特別損失を計上し，更に平成１５年３月期には３０００億円の特別損失が計上されたところ，これらの巨額の損失は突如発生した損失ではなく，バブル経済崩壊期以降進行したＺの債務増大・資産劣化の結果であって，事実上の欠損状態が生じていたにもかかわらず，Ｚはこれを会計上に計上することなく隠ぺいしていたものであるから，平成７年３月期以降に行われた本件政治資金の寄附は，政治資金規正法２２条の４第１項に違反する旨主張する。しかし，本件政治資金の寄附当時におけるＺの資産，経営状況は後記５(1)で認定するとおりであり，Ｚにおいて実質的にも３事業年度以上にわたり継続して事実上の欠損状態が生じていたとはいえず，また，当該各年度の貸借対照表が粉飾その他により虚偽の内容であるなど特別の事情があることを認めるに足りる証拠もない（１審原告は，Ｚの貸借対照表は商法２８５条の資産評価原則に違反して，資産を過大に，負債を過少に評価した違法なものであり，適正な資産評価を実施していれば，平成７年３月期以降の政治資金の寄附は，過去３事業年度以上にわたり継続して欠損が生じていた状態の下でされたもので，政治資金規正法２２条の４第１項に違反する旨主張するが，証拠（甲４１の１ないし１４，乙８の１ないし６，乙１０，１３，１５，１６，２２，２９，１審被告Ｂ）によれば，Ｚは，各事業年度において，その当時の公正妥当と認められる会計処理の基準に従って会計処理をし，貸借対照表を確定したことが認められ，同主張は採用できない。）。したがって，１審原告の上記主張は採用できない。」５　争点(5)（本件政治資金の寄附は取締役の善管注意義務に違反するか。）について
(1)認定事実
前記前提事実及び証拠（乙２２，２９，３０，１審被告Ｂ，後記各証拠）によれば，Ｚの平成元年度以降の資産，経営状況について，次の事実が認められる。ア　Ｚの第５３期（事業年度平成元年４月１日から平成２年３月３１日まで。甲４１の１）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，個人消費と民間設備投資を軸に内需主導型の力強い成長が続き，戦後成長のいざなぎ景気にも迫る勢いを示しており，景気は順調に推移し，建設業界においても，オフィスビル，マンションなど旺盛な建築需要に支えられ，受注環境は好調のうちに推移していたところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高１兆２３８１億円余，売上高１兆１００２億円余，当期純利益１４９億円余といずれも所期の業績を挙げることができた。イ　Ｚの第５４期（事業年度平成２年４月１日から平成３年３月３１日まで。甲４１の２）の営業状況


Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，金利の上昇，株価の低迷等の不安定要因があったにもかかわらず，底堅い個人消費と堅調な民間設備投資に支えられ，全体的には堅調に推移し，建設業界においても，景気の先行き不透明感から，製造業において設備投資の伸びが減速したが，非製造業を中心にマンション，事務所ビルなど旺盛な建築需要に支えられ，受注環境は比較的好調に推移していたところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高１兆２５９０億円余（前年同期比１．７％増），売上高１兆２０１４億円余（前年同期比９．２％増），経常利益５０５億円余（前年同期比２２．９％増），当期純利益１８２億円余（前年同期比２１．６％増）といずれも前年度の業績を上回ることができた。ウ　Ｚの第５５期（事業年度平成３年４月１日から平成４年３月３１日まで。甲４１の３）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，長期にわたり好況を支えてきた民間設備投資と個人消費などに鈍化傾向が見られ，景気の減速化が一層鮮明になり，建設業界においても，公共投資は堅調ながら，民間での不動産不況，株式市場の低迷，設備投資意欲の減退などにより，受注環境は厳しさを増していたところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高１兆２４４３億円余（前年同期比１．２％減），売上高１兆１４５０億円余（前年同期比４．７％減），経常利益３８０億円余（前年同期比２４．７％減），当期純利益１５０億円余（前年同期比１７．７％減）といずれも前年度の業績を下回る結果となった。エ　Ｚの第５６期（事業年度平成４年４月１日から平成５年３月３１日まで。甲４１の４）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，景気浮揚策がとられたにもかかわらず，個人消費と設備投資の低迷に加え，円高の進行など新たな懸念材料により，景気は後退色を強めながら推移し，建設業界においても，公共投資の増加等により一部に明るい兆しが見られたが，民間設備投資は抑制され，建設需要の落ち込みが著しいことにより，受注環境は一段と厳しさを増していったところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高９００７億円（前年同期比２７．６％減），売上高１兆０７８６億円（前年同期比５．８％減），経常利益２９６億円（前年同期比２２．０％減），当期純利益９０億円（前年同期比３９．７％減）といずれも前年度の業績を下回る結果となった。
オ　平成５年７月の「株式会社Ｚ体質改善３ヶ年計画」の策定そこで，Ｚは，平成５年７月，「株式会社Ｚ体質改善３ヶ年計画」（乙２３）を策定した。同計画は，Ｚの経営実態（本体の営業力低下に伴う利益の伸び悩み，関連会社の利益の低迷，一般管理費の増大，高度成長前提型の人事制度，体質改善の進捗の遅れ）を直視しつつ，固定化した不良債権，資産の整理・回収と高度成長前提型の体質の是正を主要課題に掲げ，３年計画で早急に抜本的体質改善を図り，グループ全体として総力をあげて対処することを基本対処方針とするものであり，その体質改善方策の骨子は，有利子負債の圧縮（３ヶ年で３０００億円の圧縮を目標），営業力の強化（１兆５０００億円受注体制の早期確立），若返り等による組織の活性化と改善推進力の強化，配当政策（当面の経営状況を勘案して３年間は株式配当を３円とし，４年後には増額を目指す。）というものであった。
カ　Ｚの第５７期（事業年度平成５年４月１日から平成６年３月３１日まで。甲４１の５）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，民間設備投資と個人消費が依然として低迷したのに加え，急激な円高などの影響も重なり，景気は停滞したまま推移し，建設業界においても，公共工事は堅調であったが大型工事が減少し，また，民間工事においても住宅建設は好調を維持したものの，事務所ビルや工場などの建設投資の抑制が続いたため，受注環境は誠に厳しいものであったところ，このような状況のもとで，Ｚは，売上高８４１９億円（前年同期比２１．９％減），経常利益２３５億円（前年同期比２０．５％減），当期純利益１０億円（前年同期比８８．０％減）については前年度の実績を下回る結果となったが，不動産事業を含む受注高９０４０億円（前年同期比０．４％増）は前期の実績を確保することができた。
キ　Ｚの第５８期（事業年度平成６年４月１日から平成７年３月３１日まで。甲４１の６）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，減税効果などから個人消費の持ち直しの動きが広がり，住宅投資も堅調に推移したが，設備投資の低迷が続き，かつてない円高の進行もあったため，景気は緩やかな回復基調にとどまり，建設業界においても，住宅建設は好調を持続したが，公共工事は大型工事が少なく，事務所ビルや工場等の民間建設需要が依然として低迷し，価格競争も激化するなど，受注環境は一段と厳しいものとなっていたところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高９１４４億円（前年同期比１．１％増）は前年度の実績を上回ることができたが，売上高８２９２億円（前年同期比１．５％減），経常利益２０４億円（前年同期比１３．２％減）は前年度の実績を下回り，当期純利益１０億円（前年同期比０．５％増）は前年度並みの結果となった。ク　Ｚの第５９期（事業年度平成７年４月１日から平成８年３月３１日まで。甲４１の７）の営業状況


Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，輸出が鈍化基調にあるものの，公共投資は拡大傾向が鮮明になり，民間設備投資や個人消費に回復の兆しが見え始めるなど，景気は緩やかな回復基調を持続し，建設業界においても，官庁工事は，公共投資の増加により堅調に推移したものの，民間工事は，事務所ビル等の建設需要が依然として低迷しており，住宅建設も減少するなど，総じて受注環境は厳しいものとなったところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高８７２５億円（前年同期比４．６％減），経常利益１４４億円（前年同期比２９．２％減）は前年度の実績を下回ったが，売上高９８３８億円（前年同期比１８．６％増）は前年度の実績を上回り，当期純利益１０億円（前年同期比０．０％減）は前年度並みの結果となった。
ケ　平成８年５月の「体質改善３ヶ年計画報告書及び第２次体質改善３ヶ年計画
書」の策定
Ｚは，平成８年５月，「体質改善３ヶ年計画報告書及び第２次体質改善３ヶ年計画書」（乙２４）を策定した。このうち第２次体質改善３ヶ年計画によれば，受注については，建設業をとりまく環境は依然厳しいものの，景気は緩やかな回復を持続し，第６０期では，秋の補正予算の可能性も含め，公共工事は堅調に推移するものと考え，Ｚとしては，国内建設事業にて８５００億円，東南アジアを中心とした海外受注にて５００億円，不動産事業にて３００億円の合計９３００億円を計画値とするが，第６１期以降では，緩やかな景気回復基調を前提として，大幅な受注増を織り込まない計画値としていた。損益については，一部民間工事における受注競争激化による不採算工事が第６０期に完成計上されるため，完成工事利益は７５１億円にとどまり，利益率は８．８％に，売上総利益では不動産事業の高収益物件を含めて８３３億円と，その利益率は９．３％になること，この影響を受けて経常利益は１０８億円となることが，また，海外事業整理による１７１億円の損失を含む２４４億円の特別損失計上を見込み，当期利益は１０億円となることがそれぞれ予定されており，第６１期以降では，不採算工事の一掃により第６０期を底として回復し，経常利益は第６１期では１７８億円，第６２期では２９２億円を計画するものの，引き続き海外事業整理を実施することによりいずれも当期利益は１０億円になることが予定されていた。
コ　Ｚの第６０期（事業年度平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで。甲４１の８）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，公共投資は減少したものの，円安により輸出は増加傾向を強め，設備投資や個人消費も回復を続けるなど，景気は緩やかな回復基調のうちに推移し，建設業界においても，官庁工事は減少に転じたが，住宅投資は高水準を維持し，民間設備投資の堅調な増加や消費税率引き上げに伴う駆け込み需要もあったため，受注環境は厳しいながらも回復の兆しが見えてきていたところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む売上高９３０３億円（前年同期比５．４％減），経常利益１３７億円（前年同期比５．１％減）は前年度の実績を下回り，当期純利益１０億円（前年同期比０．５％増）は前年度並みの結果となったが，受注高は１兆００１５億円（前年同期比１４．８％増）となり，厳しい受注環境のなか５期ぶりに１兆円台を達成した。
サ　平成９年１０月の「経営革新中期計画」の策定
Ｚは，これまでの体質改善や業務革新の取り組みによる成果が確実に上がってきており，この業績の回復基調を過去４年間の再建フェーズから発展フェーズへ移行しつつあるものと認識し，さらなる飛躍を勝ち取るため，２１世紀を展望した経営基盤の構築を目指し，平成９年１０月，「経営革新中期計画」（乙９）を策定した。このうち財務体質の抜本的改革は，次のような内容であった。もっとも，これにより，今期では約２０００億円の赤字決算となり，株主配当は無配となるが，Ｚでは，このような特別損失の計上はあくまでも今期限りであり，革新の断行により来期以降は黒字決算及び復配を計画していた。
①　一括損失処理による赤字決算
海外開発事業の整理及び国内固定化債権の償却を一括して実施し，海外１５００億円，国内８９０億円の合計２３９０億円の特別損失を計上し，当期純損失２００５億円とする。
②　海外開発事業の整理と収支均衡
海外の不動産市況は，長期にわたる低迷期を脱し，米国をはじめ全体的に強い回復基調にあり，Ｚ保有物件も評価が上昇した。従来より営業収支の改善を図りつつ計画的に物件の整理を進めてきたが，評価の上昇を踏まえ手持ち物件の半数を超える１８物件を今回売却し，事業費の圧縮，保有コストの大幅削減を実施する。さらに，残物件については，追加資本金の投入等によるファイナンスリストラを実施し，保有コストを大幅に削減して，遅くとも来期中に海外開発事業の収支均衡を図る。
③　国内固定化債権の損失処理
国内債権について計画的に固定化した債権の回収を図ってきたが，低迷する景気の影響を受け，案件の整理回収には時間を要していた。今回，固定化した債権を前倒しして償却及び損失引当を行うとともに，今後も固定化債権の回収を促進する。
④　有利子負債と保証債務の圧縮
今回の海外開発事業の収支均衡と国内固定化債権の前倒し損失引当処理により，本業収益力による有利子負債の返済能力を高めるとともに，販売用不動産等の損切り売却，株式等の資産売却により資金を捻出する。過去４年間に有利子負債，保証債務は合わせて２００４億円の圧縮を達成しており，この計画の実施により，今後５年間で有利子負債，保証債務合わせて２７６４億円を更に圧縮し，財務体質を大幅に改革する。有利子負債については，海外開発事業のリストラにより一時的に増加するが，物件売却による海外開発事業の収支均衡と高金利の社債償還による金融収支の改善等により，本業収益による返済力を確保し，第６５期までには１５８億円の削減を計画している。保証債務については，海外開発事業の整理売却等により２６０６億円の圧縮を行うことを計画している。シ　Ｚの第６１期（事業年度平成９年４月１日から平成１０年３月３１日まで。甲４１の９）の営業状況


Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，アジア経済の急速な落ち込みにより輸出の伸びが鈍化し，消費税率の引き上げ，雇用環境の悪化などから個人消費が低迷するなど，景気は後退色を強めながら推移し，建設業界においても，公共投資は減少し，また，住宅投資に回復がみられず，増加傾向にあった設備投資も企業収益の悪化から投資意欲が減退するなど，受注環境はいっそう厳しいものとなっていたところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高９０３８億円（前年同期比９．８％減）は前年度の実績を下回ったが，売上高１兆０１３２億円（前年同期比８．９％増），経常利益１５５億円（前年同期比１２．８％増）は前年度の実績を上回る結果となった。また，「経営革新中期計画」（乙９）の実行に伴い，国内外の固定化資産の一括損失処理を行った結果，当期純損失は２１７６億円となった。
ス　Ｚの第６２期（事業年度平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日まで。甲４１の１０）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当期におけるわが国の経済は，総合経済対策，緊急経済対策及び金融緩和措置等の景気浮揚策がとられたが，金融システム不安は払拭し切れず，雇用や所得環境の悪化などから個人消費は依然伸び悩み，企業収益の低迷により設備投資が大幅に減少するなど，景気は総じて低調に推移し，建設業界においても，公共投資の増加により官公庁工事は回復に転じたが，住宅投資やオフィスビル建設は低迷し，製造業の生産施設等の民間設備投資も減少を続けるなど，受注環境は大変厳しいものとなっていたところ，このような状況のもとで，Ｚは，不動産事業を含む受注高８４１４億円（前年同期比６．９％減）と売上高９００３億円（前年同期比１１．１％減）は前年度の実績を下回り，工事原価の低減，一般管理費の削減に努めた結果，営業利益は増加したが，営業外収益の減少，有価証券評価損の発生等により経常利益は７６億円（前年同期比５０．９％減）と前年度の実績を下回った。もっとも，当期純利益は，上記オの「体質改善」に着手した平成５年度からの水準を上回る１４億円となった。セ　Ｚの第６３期（事業年度平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで。甲４１の１１）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当連結会計年度におけるわが国の経済が公共投資と住宅投資が景気を下支えし，企業収益や設備投資に緩やかな好転の兆しがみられたが，雇用，所得環境がいまだ厳しい情勢にある中で個人消費は停滞しており，本格的な景気の自律的回復には至らず，海外においても，米国経済は個人消費を中心に好況を持続し，欧州経済も各国とも景気拡大基調となっており，豪州経済は五輪特需の影響もあり引き続き順調に推移し，また，こうした好調な世界経済を背景にアジア経済も輸出の増加等から顕著な回復傾向を示しており，国内建設市場においては，政府経済対策の効果により年度前半の公共工事は増加し，住宅投資も堅調に推移したが，全体的には依然として厳しい環境が続いており，海外建設市場においては，米国，欧州，豪州ともやや鈍化はみられたものの堅調に推移し，アジア地域では総じて低迷しているが，回復基調に転じた国，地域も見受けられたところ，このような状況のもとで，Ｚグループは，ここ数年の受注高の減少が影響し，当連結会計年度の売上高は７９９０億円（前連結会計年度比２０．０％減）となり，損益については，工事採算の改善や保有株式の売却等をすすめたが，大幅な売上高の減少を補うことはできず，営業利益は１７２億円（前連結会計年度比３８．７％減），経常利益は７億円（前連結会計年度比８８．１％減）となり，また，たな卸不動産評価損１７５億円の特別損失への計上等もあり，当期純損失は４６億円（前連結会計年度比８２．８％増）となった。
ソ　平成１２年９月の「新経営革新計画」の策定
Ｚは，「経営革新中期計画」（乙９）発表後の金融システム不安等に端を発した急激な経済環境の悪化により，計画策定時点で前提としていた経営環境は大きく変化しており，建設市場の大幅な縮小とそれに伴う受注競争の激化，地価の下落等に伴う資産処分の遅れ等から，当初計画とのかい離が拡大しており，Ｚにおいて，このような環境の変化に対応すべく，コストの削減，大幅な固定費削減等を実施してきたが，その成果が環境悪化のスピードを上回るに至らず，当初計画の達成は極めて困難な状況となっており，さらに，平成１３年３月期から導入される時価会計（乙１１の４，乙１３），年金等退職給付に係る会計基準の変更等，経営環境はその厳しさを一層増しているため，Ｚ及び関連グループ各社が２１世紀における長期的な競争力を確保するには財務体質を抜本的に健全化することが喫緊の課題であると判断するに至り，平成１２年９月，現在の経営環境に対応した「新経営革新計画」（甲１３，平成２４年３月期までの１２年間）を策定した。この「新経営革新計画」は，「選択と集中」による事業構造の見直しと競争力の強化，コンパクトで筋肉質な経営体質の構築，不良資産の一括処理による財務体質の抜本的改革をその骨子とするものであり，その概要はＺの株主にも書面（甲１５）で通知された。このうち不良資産の一括処理による財務体質の抜本的改革は，減資差益，債務免除益，資本準備金・剰余金及び本業収益を原資として，平成１３年３月期に５６９９億円の特別損失を計上する一括損失処理を行い，有利子負債を大幅に圧縮するというものであり，具体的には次の内容であった。
①　減資
株主に対し，減資（プレミアム減資４８１億円，併合減資１７０億円）の承認を要請し，これによる減資差益６５１億円に加え，資本準備金と剰余金の取り崩しを合わせ，１０４７億円を損失処理に活用する。
②　債務免除
主力行であるＦ銀行をはじめとする１５行の金融機関に対し，４５００億円の債務免除の支援を要請する。
③　資産売却・債権回収計画
含み損を抱える国内資産，海外資産はもとより，事業用不動産，保養施設（閉鎖済み），ゴルフ会員権等可能な限りの資産処分を行い，約２１００億円の資金を捻出する。特に，海外資産，ゴルフ場関連の国内資産については原則として一掃する。
④　有利子負債圧縮計画


１２年間の収益と資産売却等により，グループ全体の有利子負債及び債務保証を３７００億円圧縮する。これに債務免除４５００億円を加えると，合計圧縮額は約８２００億円（平成１２年３月末比）となり，計画終了時点での残高は２４００億円台まで縮減する。
タ　Ｚの第６４期（事業年度平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで，甲４１の１２）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当連結会計年度におけるわが国の経済は，情報技術関連等の成長分野を中心に設備投資は増加基調を持続したが，公共投資は低調に推移し，個人消費も雇用・所得環境の改善が進まないことから伸び悩み，また，年度の後半から米国経済の減速による輸出の減少や株式市況の低迷が鮮明になるなど，景気の停滞色が再び強まる状況となり，建設業界においても，民間工事は製造業の生産施設等への投資は堅調だったが，住宅投資は減少に転じ，公共工事は政府による公共事業の見直しや厳しい地方財政を反映して低迷するなど，経営環境は引き続き厳しいものであったところ，このような状況のもとで，Ｚグループの当連結会計年度における売上高は７９３４億円（前連結会計年度比０．７％減）となり，利益については，完成工事総利益が低下したものの，前連結会計年度では６０２億円あった一般管理費を４５９億円まで大幅に圧縮するなど固定費削減施策を強力に推し進めたことから，営業利益は１７７億円（前連結会計年度比２．６％増），経常利益は６億円（前連結会計年度比８．３％減）とほぼ前連結会計年度の水準を保つ結果となり，また，当期純損益については，「新経営革新計画」実行に伴う不良化資産の一括処理等による特別損失４３０２億円を計上したが，債務免除益４３００億円の計上等もあり，当期純損失は２６億円となった。なお，Ｚは，上記「新経営革新計画」（甲１３）に基づき，平成１３年１月２４日開催の臨時株主総会決議により，同年３月１日付けで資本金８２０億８５００万円を６５０億６７００万円減少して１７０億１８００万円とした（乙８の６）。
チ　Ｚの第６５期（事業年度平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで。甲４１の１３）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当連結会計年度におけるわが国の経済は，世界経済の同時的減速やデフレの進行等により輸出や生産，企業収益が低迷し，これを受け設備投資も大幅に減少したほか，雇用，所得環境の一段の悪化から個人消費が引き続き停滞するなど，景気は後退色を強めながら推移し，建設業界においても，公共工事は政府の緊縮財政政策等から減少基調となり，民間工事も店舗や生産施設等の建設投資及び住宅投資が抑制され，深刻なデフレ状況下において工事採算性も低下するなど，依然として厳しい受注環境が続いていたところ，このような状況のもとで，Ｚグループの当連結会計年度における売上高は７３７３億円（前連結会計年度比７．１％減）となり，利益については，完成工事高の減少などにより完成工事総利益が減少したものの，一般管理費の削減を強力に推し進めたことから，営業利益は１７０億円（前連結会計年度比３．７％減）とほぼ前連結会計年度と同水準を堅持し，経常利益は支払利息の減少等により大幅に改善され，６４億円（前連結会計年度比８６１．７％増）となり，また，当期純損益については，「新経営革新計画」実行により不良資産の一括処理がなされた効果等から９期ぶりに黒字に転換し２５億円の利益計上となった。ツ　Ｚの第６６期（事業年度平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日まで。甲４１の１４）の営業状況
Ｚは，この期のＺの営業状況について，次のとおり総括しているところ，この総括を事実に反するものと認めるべき証拠はない。すなわち，当連結会計年度におけるわが国の経済は，海外経済が緩やかながら回復基調を維持したため，輸出は底堅く推移し，設備投資も企業収益の改善を背景に持ち直しの兆しを示したが，深刻なデフレ状況からは脱却できず，イラク戦争の影響もあり株価が一段と下落するなど，景気底入れを確認するには至らず，建設業界においても，公共投資は国，地方の予算縮小を反映して低調に推移し，住宅投資も消費者の住宅取得意欲の低下により手控えられ，企業のオフィスビル等への建設投資も低水準にとどまったため，受注環境は引き続き厳しいものとなっていたところ，このような状況のもとで，Ｚグループの当連結会計年度における売上高は５２２３億円（前連結会計年度比２９．２％減）となり，利益については，固定費を大幅に圧縮したが，完成工事高の減少による完成工事総利益の減少等により営業利益は８７億円（前連結会計年度比４８．５％減），経常損益は４億円の損失となり，また，当期純損益についても，財務内容の健全化を図るため，保有資産を厳格に査定し，評価損等２８００億円を特別損失として計上した結果，２９５９億円の損失となった。
テ　平成１５年４月の「経営構造改革３ヶ年計画」の策定Ｚは，「新経営革新計画」（甲１３）の遂行により，平成１４年９月中間期までは，受注については計画を若干下回るものの，人員削減と給与水準の更なる引き下げ，経費の圧縮等計画を前倒ししたリストラの実施により，利益水準をほぼ計画どおりに達成でき，有利子負債の圧縮についても資産売却を柱とした計画に概ね沿った形で削減してきたが，予測を上回る建設市場の縮小とＺの株価低迷により受注量が減少傾向にあること，受注競争激化による利益率の低迷と年金基金の運用悪化を主因とした退職給付費用の増加から利益水準が低下していること，計画時の想定を超えた株式，不動産価格下落等の資産デフレによりＺの資産内容が劣化したこと等から，計画の達成が困難な状況になり，Ｚ及び関連グループ企業が安定的な経営基盤を確立するためには更なる経営改革が必要であると判断し，平成１５年４月４日，建設本業会社と不動産事業会社との会社分割，徹底的な構造改革による建設本業の再生，不動産事業の自立化を骨子とする「経営構造改革３ヶ年計画」（甲３６）を新たに策定した。
(2)検討


ア　取締役は，会社を代表して政治資金の寄附をなすにあたっては，その会社の規模，経営実績その他社会的経済的地位および寄附の相手方など諸般の事情を考慮して，合理的な範囲内において，その金額等を決すべきであり，この範囲を越えて不相応な寄附をした場合には取締役の会社に対する善管注意義務違反となるところ（最高裁昭和４５年大法廷判決参照），上記(1)認定事実によれば，本件政治資金の寄附がされた平成８年ないし平成１２年当時，Ｚの資本の額は８２０億８５００万円であり（乙８の１ないし６），その売上高も，いわゆるバブル経済崩壊後の厳しい経済環境にありながら，約８０００億円ないし１兆円にも達し，建設業界の中でもその企業規模や経営実績は上位に位置するものであったといえるのに対し（乙６によれば，資本金平均第３位，売上高平均第５位であった。），本件政治資金の寄附額は前記前提事実(四)のとおり１年間当たり約１２００万円ないし２８００万円程度と政治資金規正法２１条の３第２項による制限額（Ｚの場合，８７００万円）と比較してかなり低額にとどまっており，かつ，上記経済環境のもとで，Ｚの資産，経営等につき種々の改善の必要性があったとしても，同社による寄附額は年々減額されており，特に平成８年時と平成１２年時を比較すれば，半額以下にまで減額されていること，Ｚは，建設業界の統一的な産業団体である日建連の法人会員であり（甲４３），本件政治資金の寄附の中に日建連の要請を受けてなされたものがあるとしても，上記要請に応ずることが相当でないとはいえないこと，本件政治資金の寄附の相手方である国民政治協会（甲１０の１ないし３）は，もとより適法な組織団体であり，その寄附を受ける適格性に何ら問題はないこと等の事情に照らすと，本件政治資金の寄附は合理的な範囲内にあるというべきであり，不相応な寄附とまではいえないから，１審被告らに取締役の善管注意義務違反があったということはできない。
イ　１審原告は，Ｚが平成７年３月期以降は実質的には欠損が生じている財務状況にあり，Ｚの取締役においても，従前の経営状況がそのまま推移すれば更に巨額の欠損が生ずるとの確定的認識を有していたから，１審被告らは，少なくとも平成９年１０月の「経営革新中期計画」（乙９）の策定以降に政治資金の寄附を行うに際し，会社の経営状況と当該寄附の必要性ないし有用性を厳格に対比して検討し，その可否・範囲・数額・時期等を慎重に判断すべき注意義務があるのにこれを怠った旨主張する。
しかし，上記(1)認定事実によれば，１審被告らを含むＺの取締役は，従前の経営状況を漫然と放置していたものではなく，平成５年７月策定の「株式会社Ｚ体質改善３ヶ年計画」（乙２３）や，平成８年５月策定の「第２次体質改善３ヶ年計画」（乙２４）により経営，財務体質の改善を進めていたものであって，平成９年１０月策定の「経営革新中期計画」（乙９）もその延長線上に位置づけられるものであり，同時期にＺの資産，経営状況が急激に悪化したものとはいえず，また，特別損失の計上や欠損の発生も，むしろＺが過去の損失を一括処理し得るだけの体力があったことの証左と考えられるから（これに反する甲１４，甲６８の１は，上記(1)認定の事実経過に照らし，採用の限りではない。なお，Ｚが平成１０年６月以降無配であることは認められるが（乙２９），同計画において予定されたものであり，これをもって更に巨額の欠損が生ずるとの確定的認識を有していたとはいえない。），１審原告の上記主張は採用できない。ウ　１審原告は，会社の取締役が，政権政党等への政治献金を行うに際し，①法令又は定款に違反しないか，②仮に法令，定款に違反しなくとも，企業，業界の要求を実現するため，あるいは企業，業界の要求が実現したことへの対価，あるいは今後とも企業，業界の要求に対し特別の配慮を求める等の献金ではないか，③業界ぐるみの政権政党への寄附は，政治資金規正法２１条の３の立法趣旨に実質上違反していないかの３点につき慎重に検討し，このうち１つでも該当すれば政権政党への政治献金を中止すべき注意義務があるのに，１審被告らはこれを怠った旨主張する。
しかし，会社による政権政党等への政治献金が法令，定款に違反しないことは既に説示したところから明らかであり，本件政治資金の寄附が１審原告主張のような違法な趣旨ないし目的に基づくものであったことを認めるに足りる証拠はなく，さらに，上記(1)認定事実に照らせば，本件政治資金の寄附は，政治資金規正法２１条の３第２項に違反するものではなく，また，Ｚが同条１項２号の「会社のする寄附」として行ったものであって，それが日建連の他の加盟企業と同時期になされたとしても，その一事をもって政治資金規正法２１条の３の立法趣旨に違反するものともいえないから，１審原告の上記主張は採用できない。そして，上記説示に照らせば，本件政治資金の寄附につき１審原告が種々主張する具体的な調査が行われなかったとしても，取締役の善管注意義務に違反するものでもないというべきである。


主       文
一   被告は   原告ａ   に対し   、二万   三一三   五円及   びこれ   に対す   る平成   一〇年五月一   四日か   ら支払   済みま   で年六   分の割   合によ   る金員   を支払   え。二   被告は   原告ｂ   に対し   、四万   二〇二   一円及   びこれ   に対す   る平成   八年一〇月四   日から   支払済   みまで   年六分   の割合   による   金員を   支払え   。三   原告ら   のその   余の請   求をい   ずれも   棄却す   る。四   訴訟費   用は、   これを   二分し   、その   一を被   告の負   担とし   、その   余を原告らの   負担と   する。
事実及   び理由
第一    請求
一   被告は   、原告   ａに対   し、五   九万四   七二八   円及び   内金五   五万円   に対する平成   七年四   月二五   日から   支払済   みまで   年五分   の割合   による   、内金   二万三一   三五円   に対す   る同月   二六日   から支   払済み   まで年   六分の   割合に   よる、内   金二万   一五九   三円に   対する   本判決   確定の   日の翌   日から   支払済   みまで年   五分の   割合に   よる、   各金員   を支払   え。二   被告は   、原告   ｂに対   し、六   一万一   六三一   円及び   内金五   五万円   に対する平成   七年四   月二五   日から   支払済   みまで   年五分   の割合   による   、内金   四万二〇   二一円   に対す   る同月   二六日   から支   払済み   まで年   六分の   割合に   よる、内   金一万   九六一   〇円に   対する   本判決   確定の   日の翌   日から   支払済   みまで年   五分の   割合に   よる、   各金員   を支払   え。
第二    事案の   概要
一   本件は   、労働   基準法   （平成   一〇年   法律第   一一二   号によ   る改正   前のもの。以   下「労   基法」   という   。）三   二条の   二に基   づく、   一か月   単位の   変形労働   時間制   を採る   被告に   おいて   、事業所   の長が   、所属社   員（従業   員）である   原告ら   につい   て、変   形労働   時間制   の対象   となる   単位期   間（以   下「変形   期間」   という   。）の   開始前   にした   当該期   間中の   勤務指   定を、   当該期間   が開始   した後   に変更   する命   令を通   知した   ものに   つき、   原告ら   が被告に   対し、   右命令   は労基   法三二   条の二   に違反   する無   効のも   のであ   るから、   右命令   に基づ   いて原   告らが   従事し   た労働   は所定   外労働   に当た   ると主張   して、   右労働   時間に   ついて   算定し   た割増   賃金及   びこれ   と同額   の付加金   の支払   を求め   るとと   もに、   右命令   は不法   行為に   も当た   ると主   張して、   慰謝料   の支払   を求め   るもの   である   。
二   争いの   ない事   実等
１   当事者   等
（一）   被告は   、日本   国有鉄   道（以   下「国   鉄」と   いう。   ）が経   営して   いた旅客鉄   道事業   のうち   東北及   び関東   の各地   方に係   るもの   を引き   継いで昭和六   二年四   月一日   発足し   た旅客   鉄道会   社であ   り、原   告らは   、被告東京地   域本社   の所管   下の事   業所で   ある横   浜土木   技術セ   ンター   （横浜市〈以   下略〉   所在。   以下「   センタ   ー」と   いう。   ）に所   属する   被告の社員で   ある。
（二）セ   ンター   は、土木   工事の   設計、積   算、監督   、これに   付随す   る測量   、検査等   を主な   業務と   してい   たが、   平成七   年当時   、セン   ターに   は、その長で   あるｃ   所長の   ほか、   合計三   〇名の   社員が   所属し   （うち   五名が助役）   、原告   ａは施   設技術   主任、   原告ｂ   は小田   原事務   所施設   技術係の各地   位にあ   った（   乙二、   一三、   弁論の   全趣旨   ）。（三）   原告ら   は、い   ずれも   、国鉄   労働組   合（以   下「国   労」と   いう。   ）東京地方   本部横   浜支部   横浜土   木技術   センタ   ー分会   （以下   「分会   」という。）   の組合   員であ   る。
２   被告に   おける   労働時   間等の   定めの   概要被告の   就業規   則（昭   和六二   年社達   第四号   、ただ   し、平   成九年   社達第三二   号によ   る改正   前のも   の。以   下「被   告就業   規則」   という   。）及びこれ   に付属   する賃   金規程   （昭和   六二年   人達第   八号、   ただし   、平成九年人   達第八   号によ   る改正   前のも   の。以下「   被告賃   金規程   」という   。）によれ   ば、平   成七年   当時、   労働時   間等に   ついて   、次の   ような   定めがされて   いた（   乙三）   。
（一）   被告就   業規則   の定め
（用語   の定義   ）
五三条
本章に   おける   用語の   意義は   、次の   各号に   定める   とおり   とする   。（１）「   所定労   働時間   」とは、   六三条   一項及   び二項   に基づ   きあら   かじめ割   り振ら   れた労   働時間   をいう   。
（以下   略）
（勤務   指定）
六三条
会社は   、労基法   三二条   の二の   規定に   基づく   社員の   翌月及   び翌月   各日の所   定労働   時間、翌   月各日   の始終   業時刻   及び休   憩時間   の配置   、翌月の休   日等を   毎月二   五日ま   でに勤   務指定   表によ   り指定   する（   以下「勤務   指定」と   いう。）。こ   の場合   、一か月   を平均   して一   週間の   労働時間   が四四   時間を   超えな   い範囲   で指定   する。
（中略   ）


２   会社は   、業務上   の必要   がある   場合、指   定した   勤務及   び指定   した休日等を   変更す   る。この   場合、会   社は、速   やかに   関係社   員に周   知する   。なお、   公休日   を変更   する場   合は、   前日ま   でに振   り替え   る。３   第一項   に規定   する一   か月の   起算日   は、毎月   一日と   し、その   単位は毎月一   日から   末日ま   でとす   る。（時間   外及び   休日等   の労働   ）
六六条
会社は   、労基法   三三条   一項の   規定に   該当す   る場合   又は同   法三六   条の規定   に該当   する場   合は、労   基法三   二条の   二又は   同法三   五条の   規定にかか   わらず   、社員に   労働時   間外又   は公休   日に臨   時に勤   務を命   ずることが   ある。
２   会社は   、前項の   規定に   かかわ   らず、業   務上の   必要が   ある場   合、所定労働   時間外   又は休   日等（公   休日を   除く。）   におい   て、労基   法三二条の二   に規定   する労   働時間   に達す   るまで   、社員に   臨時に   勤務を   命ずること   ができ   る。
３   （中略   ）
４   社員は   、前各   項の規   定に基   づき臨   時の勤   務を命   ぜられ   た場合   、正当な理   由がな   ければ   、これ   を拒む   ことは   できな   い。
（非番   の付与   ）
六七条
会社は   、前条   の規定   に基づ   き、社   員が休   日等に   臨時に   勤務し   た場合でそ   の労働   が二暦   日にわ   たり七   時間程   度に達   したと   き又は   所定労働時間   外に臨   時に勤   務した   場合で   その労   働が二   暦日に   わたり   あらかじめ指   定され   ている   勤務の   労働時   間数を   超え七   時間程   度に達   したときは、   翌日に   非番を   与える   ことが   できる   。
（二）   被告賃   金規程   の定め
（賃金   の支給   日）
四条
賃金の   うち、   基本給   、都市   手当、扶   養手当   、住宅   手当、職   務手当   、技能手   当、看   護婦・   医療技   師の初   任給調   整手当   、学校   卒業者   の初任給調整   手当及   び別居   手当は   、毎月   二五日   にその   月分を   支給し   、特殊勤務手   当、割   増賃金   、日直   ・宿直   手当、   深夜呼   出手当   、行先   地手当及び自   動車行   先地手   当は、   その月   分を翌   月二五   日に支   給する   。
（中略   ）
２   （以下   略）
（支給   範囲）
九五条
交代制   等勤務   手当は   、次の   各号に   定める   社員が   、次条   の勤務   種別により   勤務し   た場合   に支給   する。（１）   保線・   電気関   係等の   屋外作   業に従   事する   者
（以下   略）
（支給   額）
九六条
交代制   等勤務   手当の   支給額   は、勤   務一回   につい   て次に   定める   とおりとす   る。
（１）   （中略   ）
（２）   勤務種   別   変形（   深夜時   間帯を   すべて   含む場   合又は   深夜時   間帯にか   かり拘   束時間   一五時   間以上   の場合   ）前条（   １）号   に掲げ   る者                一六〇   〇円
（中略   ）
２   都市手   当級地   区分表   （別表   ９）に   掲げる   地域に   おいて   作業し   た場合の支   給額は   、前項   に定め   る額に   一五〇   円を加   える。別表９   （都市   手当級   地区分   表）該当地   域   神奈川   県横浜   市・川   崎市・   鎌倉市   ・逗子   市・横   須賀市
（その   他略）
（支給   方法）
九七条
交代制   等勤務   手当は   、夜間   特殊業   務手当   、夜間   看護手   当、乗   務員手当、   自動車   乗務員   手当及   び超過   勤務手   当と併   せて支   給しな   い。
２   （以下   略）
（割増   賃金の   種類）
一〇六   条
割増賃   金の種   類は、   次の各   号に定   めると   おりと   する。
（１）   超過勤   務手当
（２）   夜勤手   当
（３）   祝日勤   務手当
（４）   特殊勤   務手当   の割増
（単価   ）
一〇九   条
超過勤   務手当   、夜勤   手当及   び祝日   勤務手   当を計   算する   場合の   一時間当た   りの単   価は、   次の各   号に定   めると   おりと   する。   この場   合、一時間当   たりの   単価の   計算額   に一円   未満の   端数が   生じた   場合は   、五〇銭以上   は一円   に切り   上げ、   五〇銭   未満は   切り捨   てる。（１）   Ａ単価     一時間   当たり   賃金額   に一〇   〇分の   一〇〇   を乗じ   た
もの
（２）   Ｂ単価     一時間   当たり   賃金額   に一〇   〇分の   一三〇   を乗じ   た
もの
（３）   Ｃ単価     一時間   当たり   賃金額   に一〇   〇分の   三〇を   乗じた   もの（４）   Ｄ単価     一時間   当たり   賃金額   に一〇   〇分の   一三五   を乗じ   た
もの
２   （以下   略）
（時間   計算）
一一〇   条
超過勤   務手当   、夜勤   手当及   び祝日   勤務手   当を計   算する   場合の   時間計算は   、休憩   時間を   除いた   実労働   時間に   よるも   のとし   、それ   ぞれ支給割合   を異に   する部   分ごと   に、各   別にそ   の月の   全時間   数によ   って計算する   。なお   、勤務   が二暦   日以上   にまた   がる場   合は、   勤務開   始日の整理と   する。
２   （以下   略）
（割増   賃金の   端数処   理）
一一〇   条の二
超過勤   務手当   、夜勤   手当、   祝日勤   務手当   及び特   殊勤務   手当の   割増の支給   額に、   一円未   満の端   数が生   じた場   合は、   五〇銭   以上は   一円に切り上   げ、五   〇銭未   満は切   り捨て   る。
（支給   範囲及   び支給   額）
一一一   条


超過勤   務手当   は、社   員が、   正規の   勤務時   間外（   公休日   、特別   休日、調整休   日、非番   及び代   休を含   む。以下   略）に勤   務した   場合に   支給す   る。
（以下   略）
２   超過勤   務手当   の支給   額は、   次の各   号に定   めると   おりと   する。（１）公   休日、特   別休日   、調整休   日及び   これら   の代休   に臨時   に勤務   した場合   の超過   勤務手   当の支   給額は   、それら   の日の   超過勤   務時間   一時間に   つきＤ   単価の   額とす   る。（２）    前項に   定める   日以外   に臨時   に勤務   した場   合の超   過勤務   手当の支給額   は、超   過勤務   時間一   時間に   つきＢ   単価の   額とす   る。（   以下略）
（勤務   変更に   伴う取   扱い）
一一二   条
正規の   勤務時   間外に   臨時に   勤務さ   せ、こ   れに対   し代休   若しく   は非番を与   えた場   合の超   過勤務   手当の   支給に   ついて   は、正   規の勤   務時間外に勤   務させ   た時間   数にＡ   単価を   乗じた   額を超   過勤務   手当か   ら控除する。   ただし   、正規   の勤務   時間外   に勤務   させた   時間数   が一日   当たり労働時   間数を   超える   場合に   おいて   は、そ   の時間   数は一   日当た   り労働時間数   とする   。（以   下略）
３   原告ら   に対す   る勤務   指定の   変更等（一）   ｃ所長   は、被   告就業   規則六   三条１   項に基   づき、   平成七   年二月   二五日付   けの勤   務指定   表によ   り、原   告らを   含むセ   ンター   所属の   社員につい   て、同   年三月   （同月   一日か   ら同月   末日ま   での一   か月）   を変形期間   とする   勤務指   定をし   た。右勤   務指定   は、①    原告ａ   に対し   、同月一   五日は   八時三   〇分か   ら一七   時まで   の勤務   （労働   時間    七時間三〇   分）、   同月一   六日は   八時三   〇分か   ら一七   時まで   （労働   時間七時間   三〇分   ）及び   二二時   から翌   日六時   三〇分   までの   勤務（   労働時間    七時間   三〇分   、以上   による   一六日   分労働   時間    合計一   五時間）、   同月一   七日は   非番と   し、②     原告ｂ   に対し   、同月   一五日   は八時三   〇分か   ら一七   時まで   （労働   時間    七時間   三〇分   ）及び   二二時から   翌日六   時三〇   分まで   の勤務   （労働   時間    七時間   三〇分   、以上によ   る一五   日分労   働時間     合計一   五時間   ）、同月一   六日は   非番、同月一   七日は   八時三   〇分か   ら一七   時まで   の勤務   （労働   時間    七時間三〇   分）と   するも   のであ   った。（二）   ｃ所長   は、被   告就業   規則六   三条２   項に基   づき、   変形期   間の開   始後、前   記勤務   指定を   、①    原告ａ   に対し   、同月   一五日   は八時   三〇分から   一七時   まで（   労働時   間   七時間   三〇分   ）及び   二二時   から翌日六時   三〇分   までの   勤務（   労働時   間   七時間   三〇分   、以上   による一五日   分労働   時間    合計一   五時間   ）、同   月一六   日は非   番、同   月一七日は   八時三   〇分か   ら一七   時まで   の勤務   （労働   時間    七時間   三〇分）と   変更す   る旨、   ②   原告ｂ   に対し   、同月   一五日   は八時   三〇分から一   七時ま   での勤   務（労   働時間     七時間   三〇分   ）、同   月一六   日は八時   三〇分   から一   七時ま   での勤   務（労   働時間     七時間   三〇分   ）及び二   二時か   ら翌日   六時三   〇分ま   での勤   務（労   働時間     七時間   三〇分、   以上に   よる一   六日分   労働時   間   合計一   五時間   ）、同   月一七日は非   番と変   更する   旨、そ   れぞれ   命令し   （原告   らに対   する右   各命令を以   下「本   件各命   令」と   いう。   また、   このう   ち、原   告ａに   対して同月   一五日   の二二   時から   翌日六   時三〇   分まで   の勤務   を命じ   た部分を以   下「本   件Ａ変   更部分   」、原   告ｂに   対して   同月一   六日の   八時三〇分   から一   七時ま   で及び   二二時   から翌   日六時   三〇分   までの   勤務を命じ   た部分   を以下   「本件   Ｂ変更   部分」   といい   、両者   を併せ   て以下「本   件各変   更部分   」とい   う。）   、原告   らは本   件右各   命令に   よる勤務を   した。
４   原告ら   の一時   間当た   り賃金   額平成七   年三月   当時の   原告ら   の超過   勤務手   当の計   算の基   礎とな   る一時間当   たり賃   金額は   、原告   ａが二   三七二   ・八二   円であ   り、原   告ｂが二一五   四・八   八円で   ある。
三   争点
１   労基法   三二条   の二に   基づく   一か月   単位の   変形労   働時間   制の下   での変形期間   の開始   後にお   ける勤   務指定   の変更   の適否２   原告ら   の被告   に対す   る損害   賠償請   求権の   有無四   争点に   関する   当事者   の主張
１   原告ら


（一）   変形期   間の開   始後に   おける   勤務指   定の変   更の適   否（１）ア     労基法   三二条   の二に   定める   一か月   単位の   変形労   働時間   制において   は、変形   期間の   開始前   の勤務   指定に   よって   特定し   た変形期間   中の勤   務日及   び各日   の労働   時間帯   を、変形   期間の   開始後に変   更する   ことは   、一切   許され   ない。イ   労基法   及び同   法施行   規則に   は、こ   のよう   な「変   更」に   関する規定   は全く   置かれ   ておら   ず、こ   の点は   、一か   月単位   の変形労働時   間制と   同様に「   定型的   な」変形   労働時   間制と   いわれ   る、同法三   二条の   四に定   める一   年単位   の変形   労働時   間制に   おいても、事   情は同   一であ   る。
他方、   「非定   型的」   な変形   労働時   間制と   いわれ   る、同   法三二条の   五に定   める一   週間単   位の変   形労働   時間制   では、   「日ごとの業   務に著   しい繁   閑の差   が生ず   ること   が多く   、かつ   、これを予測   した上   で就業   規則そ   の他こ   れに準   ずるも   のによ   り各日の労働   時間を   特定す   ること   が困難   である   」限定   された   零細事業を対   象とし   、「緊   急でや   むを得   ない事   由があ   る場合   」に限って、   いった   ん通知   （特定   ）した   労働時   間を変   更する   ことができる   ものと   されて   いる（   同法施   行規則   一二条   の五）   。すなわ   ち、労   基法は   、業務   の繁閑   を予測   するこ   とがで   き、この予   測に基   づく勤   務割表   によっ   てあら   かじめ   勤務日   及び各日の労   働時間   帯を確   定し得   る業態   である   ことを   前提に   、変形期間を   一か月   単位又   は一年   単位と   する定   型的な   変形労   働時間制を、   一日八   時間制   、一週   間四〇   （四四   ）時間   制の例   外として許容   してい   るので   あるか   ら、こ   れらの   変形労   働時間   制においては   、変形   期間の   開始後   の「変   更」を   予定し   ていな   いのである。
ウ   変形労   働時間   制は、   就労の   不規則   による   労働者   の肉体   的・精神的   苦痛・   生活の   不規則   を最小   限に抑   えた上   で、労   働時間の短縮   のため   に、あ   るいは   社会的   ・公共   的必要   のため   にやむなく認   められ   た制度   である   。であ   るから   こそ、   労働者   の不利益を抑   制し、   その生   活設計   を損な   わない   法的・   制度的   担保として、勤   務日及   び各日   の労働   時間帯   の特定   が求め   られる   のであるか   ら、一か   月単位   の変形   労働時   間制に   おける   勤務日   及び所定労   働時間   帯の特   定要件   は厳格   に解さ   れるべ   きであ   る。このよう   な場合   に、変形   期間の   開始後   にも変   更条項   を根拠   に変更が容   認され   ること   になれ   ば、前月   二五日   までに   される   勤務指定は   単なる   予定に   過ぎな   くなり   、労働者   の生活   設計を   損なうこと   甚大で   ある。
（２）   したが   って、   被告は   、その   採用す   る一か   月単位   の労働   時間制の下に   おいて   、変形   期間の   開始後   に社員   に対し   て特定   された   所定労働   時間と   異なる   勤務を   命じよ   うとす   るなら   、これ   を所定   外労働と   して命   じ得る   に過ぎ   ない。ｃ所長   は、平   成七年   三月一   三日、   本件各   命令を   発し、   原告らは本件   各命令   による   勤務を   行った   が、本   件各変   更部分   は、変   形期間の   開始前   に特定   した勤   務内容   を変形   期間の   開始後   に変更   したもの   で、所   定労働   時間の   変更と   しては   違法・   無効な   ものと   いわざる   を得な   いから   、原告   らは、   本件各   変更部   分によ   り、勤   務指定表   によっ   て特定   された   勤務内   容と異   なる勤   務を行   ったこ   とに関し   、原告ａ   につき   七時間   三〇分   、原告ｂ   につき   一五時   間の、各所定   外労働   に従事   したこ   とにな   る。なお、   被告は   、列車   遅延、   事故、   災害等   の発生   に対応   しながら旅客   の安全   や安定   した列   車の運   行を確   保する   という   公共輸   送業務上   の特別   の必要   により   、いっ   たん行   った勤   務指定   を変更   せざるを   得ない   場合が   あるの   は避け   られな   い旨主   張する   が、被   告が営む   業務の   特質に   よる特   別の必   要につ   いては   、被告   の責任   において   、予備   勤務者   を待機   要員と   して確   保する   等の方   法によ   って対応   すべき   であり   、社員   に対し   勤務指   定の変   更を命   ずるこ   とによっ   て対応   するこ   とは許   されな   い。
（３）   割増賃   金の算   定等
ア   以上の   とおり   である   から、   原告ら   は、本   件各変   更部分   による勤務を   行った   ことに   より、   被告に   対し、   割増賃   金とし   て、原   告ａにつ   き平成   七年三   月一五   日の時   間外勤   務七時   間三〇   分に対   する二万   三一三   五円（計   算式    ２３７   ２・８２円   ×１・３０   ×７・５時間   ＝２３   １３４   ・９９   ５円）   及び原   告ｂに   つき同   年三月   一六日の   時間外   勤務一   五時間   に対す   る四万   二〇二   一円（   計算式２１５   ４・８   ８円×１   ・３０   ×１５   時間＝   ４２０   ２０・   １６円   ）並びに   それぞ   れこれ   らに対   する弁   済期の   翌日で   ある平   成七年   四月二六   日から   支払済   みまで   商事法   定利率   年六分   の割合   による   遅延損害   金の支   払を求   める。


イ   被告は   、本件   係属後   の平成   一〇年   八月初   めころ   、原告   ａに対し四二   四〇円   、原告   ｂに対   し三六   四七円   をそれ   ぞれ弁   済した   ので、原   告らは   、これ   を原告   らの割   増賃金   債権の   弁済期   の後で   ある平成   七年四   月二六   日から   支払済   みまで   商事法   定利率   年六分   の割合に   よる遅   延損害   金債務   に充当   した（   原告ａ   につい   て一一   一四日分   、すな   わち平   成一〇   年五月   一三日   分まで   、原告   ｂにつ   いて五二   七日分   、すな   わち平   成八年   一〇月   三日分   までの   各遅延   損害金支   払債務   に充当   ）。
ウ   被告は   、原告ら   に対す   る右各   弁済額   は本件   各命令   による   勤務に基づ   く割増   賃金等   の差引   合計額   を算定   した金   額であ   ると主張する   。しか   し、被   告賃金   規程一   一一条   １、２   項、一   〇九条   １項（２   ）によ   れば、   社員が   正規の   勤務時   間外に   勤務し   た場合   、超過勤   務手当   を支給   すると   されて   いると   ころ、こ   こにい   う「正規の勤   務時間   」が変形   期間の   開始時   に指定   されて   いた勤   務時間を指す   ことは   明らか   であり   、原告ｂ   の三月   一六日   の「正規   の勤務時間   」は〇   時間で   あった   が、本   件Ｂ変   更部分   によっ   て一五   時間の勤   務に就   いてい   るので   あるか   ら、超過   勤務手   当の対   象となる超過   勤務時   間は一   五時間   であっ   て、被告   が原告   ｂの三   月一六日の超   過勤務   時間を   七時間   三〇分   として   割増賃   金の算   定をしている   のは失   当であ   る。
エ   また、被   告は違   法な勤   務の変   更であ   る本件   各変更   部分の   結果、非番を   付与す   ること   となっ   た日（   原告ａ   につき   三月一   六日、   原告ｂに   つき三   月一七   日）に   ついて   各七時   間三〇   分を控   除時間   として賃   金を減   額でき   るとし   て算定   を行っ   ている   が、変   形期間   開始時に   所定労   働日と   されて   いた右   各日に   原告ら   が就労   しなか   ったのは   、被告   が会社   都合に   よる本   件各変   更部分   によっ   て前日   に一五時   間の勤   務をさ   せたた   め、非   番とし   て就労   を免除   したか   らである   。した   がって   、右不   就労は   「使用   者の責   に帰す   べき事   由による   休業」   に該当   し、休   業手当   が支払   われる   べきも   のであ   り（労基   法二六   条）、   さらに   民法上   は「債   権者ノ   責ニ帰   スヘキ   事由ニ因   リテ履   行ヲ為   スコト   能ハサ   ルニ至   リタル   トキ」に   該当し   、原告ら   は一〇   〇パー   セント   の賃金   請求権   を有す   るので   ある（   民法五三   六条二   項）。


オ   さらに   、被告   は、原   告らが   、被告   から支   払済み   の交代   制等勤務手当   の返戻   義務を   負う旨   主張す   る。交   代制等   勤務手   当は、   保線関係   等の屋   外作業   に勤務   種別と   して変   形勤務   で就労   した場   合に支給   される   手当で   あり（   被告賃   金規程   九五条   、九六   条）、   所定外労   働に対   する割   増賃金   とは異   なるも   のであ   るが、   併給し   ないこと   が定め   られて   いる他   の手当   （夜間   特殊業   務手当   、乗務   員手当等   ）との   対比か   らして   も、そ   の趣旨   は通常   の勤務   に比し   負荷が重   い勤務   に対す   る付加   的・補   償的給   付とし   て支給   される   ものであ   り、支   給対象   たる勤   務が所   定内労   働とし   て行わ   れたか   、所定外   労働と   してさ   れたか   は無関   係であ   って、   所定勤   務であ   れば手当   が支給   される   のに、   所定勤   務より   負担が   大きい   所定外   労働の場   合は手   当が付   かない   という   のは明   らかに   不合理   であって、超   過勤務   と交代   制等勤   務手当   との併   給禁止   規定は   労基法   上の割増   賃金支   払義務   を免れ   る結果   となり   、明らか   に違法   である   。カ   仮に原   告らの   本件各   命令に   よる勤   務に対   する被   告の賃   金支払につき   過払と   なって   いる部   分があ   ると認   められ   るとし   ても、   賃金を過   誤によ   り多額   に支払   った場   合の清   算方法   として   の賃金   控除は労   基法二   四条と   の関係   により   支払時   期と極   めて接   着した   時期にさ   れなけ   ればな   らない   ところ   、本件   におい   て被告   は所轄   の横浜北   労働基   準監督   署（以   下「横   浜北労   基署」   という   。）か   ら労基法   違反と   して平   成八年   二月二   七日に   是正勧   告を受   けたの   になお割   増賃金   の支払   をしな   かった   のであ   り、被   告がそ   の後平   成一〇年   になっ   て原告   らに対   する割   増賃金   を支払   うに際   し過払   分の控除   をする   ことは   許され   ない。   そして   、原告   らの所   定外労   働に対す   る割増   賃金請   求は一   日単位   で発生   するも   のであ   り、本   件におい   て原告   ａは三   月一五   日、原   告ｂは   三月一   六日の   時間外   労働の割   増賃金   を請求   してい   るので   あるか   ら、こ   れに対   し他の   日の支払   済み賃   金額が   過払の   状態と   なって   いるこ   とをも   って減   額の理由   とする   相殺の   主張を   するこ   とは労   基法二   四条に   より認   められず   、別訴   をもっ   て主張   するし   かない   という   べきで   ある。ク   原告ら   は前記   のとお   り所定   労働時   間が八   時間以   下と定   められていた   日に一   日の法   定労働   時間で   ある八   時間を   超えて   労務を   提供し、   労基法   三七条   の法外   残業を   行った   が、被   告はこ   れに対   する割増   賃金の   支払を   しない   ので、   被告に   対し、   原告ａ   につき   二万一五   九三円   （計算   式   ２３７   ２・８   ２円×１   ・３０   ×７時間≒２１   ５９３   円）及び   原告ｂ   につき   一万九   六一〇   円（計算   式   ２１５４   ・８８   円×１・   ３０×７   時間≒   １９６   １０円   ）の各   付加金並び   にこれ   らに対   する本   訴確定   の日の   翌日か   ら支払   済みま   で民法所   定の年   五分の   割合に   よる遅   延損害   金の支   払を求   める。（二）   原告ら   の被告   に対す   る損害   賠償請   求権の   有無（１）   前記の   とおり   、一か   月単位   の変形   労働時   間制の   下で、   変形期間の開   始前に   変形期   間中の   勤務日   及び各   日の所   定労働   時間帯   がいった   ん特定   された   以上、   変形期   間開始   後にこ   れを変   更する   ことは許   されな   い。
ところ   が、セ   ンター   では、   業務上   の必要   を理由   として   、雨天等、天   候によ   る場合   や、受   注業者   の工事   の進捗   状況に   よる場   合等を中   心に、   頻繁に   、かつ   勤務日   の直前   や場合   によっ   ては当   日の時点   に、勤   務指定   の変更   が命じ   られる   状況に   あり、   センタ   ー勤務の   社員か   らは、   このよ   うな勤   務指定   の変更   の実態   の改善   を求める   声が強   く出さ   れてい   たが、   改善は   されな   かった   。そこで   、原告   らが所   属する   分会は   、平成   六年六   月一六   日、ｃ所長に   対し、   勤務指   定の変   更の実   態が改   善がさ   れない   なら、   第三者機   関に申   告する   旨通告   をした   が、ｃ   所長は   、職場   全員会   議におい   て今ま   でどお   り勤務   指定の   変更を   行う旨   発言し   、分会   と職場の   要求を   拒否し   たので   、分会   は、同   月二七   日、横   浜北労   基署に、   被告が   一か月   単位の   変形労   働時間   制の下   で所定   労働時   間の特定   後にこ   れを変   更する   ことは   、労基   法三二   条の二   に違反   している   として   申告を   行った   。セン   ターの   ｃ所長   は、右   の状況   の下で、   原告ら   に対し   、平成   七年三   月一日   から同   月末日   までの   変形期間   の開始   後の同   月一三   日に、   既に二   月二五   日に勤   務指定   表により   特定さ   れた三   月一五   日から   同月一   七日ま   での勤   務につ   き本件各   命令を   発し、   原告ら   はこれ   による   勤務を   し、原   告ａに   つき七時   間三〇   分、原   告ｂに   つき一   五時間   の各所   定外労   働を行   った。


（２）   横浜北   労基署   は、同   月二〇   日に、   分会の   申告に   沿う見   解を労使双方   に示し   たが、   被告は   、過去   に変更   期間の   開始後   に変更   を行った   勤務に   ついて   所定外   労働と   は認め   ず、割   増賃金   の支払   もしない   意向を   示し、   本件各   命令に   よる原   告らに   対する   時間外   割増賃金   の支給   日であ   る平成   七年四   月二五   日にも   原告ら   に対す   る割増賃   金の支   払をし   なかっ   た。（３）   そこで   、原告   らは、   同年五   月一九   日、横   浜北労   基署に   対し、被告の   時間外   労働に   対する   割増賃   金の不   払につ   き申告   を行い   、横浜北   労基署   は、平   成八年   二月二   七日、   被告に   対し、   原告ら   に対して   割増賃   金を支   払わな   いこと   は労基   法三七   条違反   である   ので、三月   末まで   に未払   の割増   賃金を   支払う   よう是   正勧告   をした   。ところ   が被告   は右是   正勧告   にすら   従わず   、原告   らの割   増賃金請求権   につき   消滅時   効直前   にまで   至らし   めたた   め、原   告らは   本訴提起   のやむ   なきに   至った   。（４）   被告は   、横浜   北労基   署から   是正勧   告を受   けた平   成七年   三月以後、本   件各変   更部分   による   原告ら   の勤務   に対す   る割増   賃金支   払義務が   あるこ   とを十   分に認   識して   いたに   もかか   わらず   、本訴   提起後も   理不尽   かつ無   謀な独   自の見   解を主   張して   徹底し   て争う   姿勢に終   始した   ため、   原告ら   は訴訟   上のみ   ならず   、訴訟   外にお   いても様   々な活   動の展   開を余   儀なく   されて   おり、   「ＪＲ   東日本   の不払い   超過手   当を支   払わせ   る会」   を組織   して、   被告当   局の不   当な対応   を多く   の被告   社員や   労働者   に知ら   せ、訴   訟の支   援活動   への参加   を求め   る活動   を展開   するな   ど、被   告が横   浜北労   基署の   是正勧告   に従っ   ていれ   ば全く   必要の   なかっ   たはず   の、時   間、労   力及び費   用を費   やさせ   られて   いる。原告ら   各自が   、被告   の右故   意によ   る割増   賃金支   払拒否   の不法行為に   よって   被った   損害額   は、そ   れぞれ   次のと   おり各   合計五   五万円で   ある。
①   精神的   苦痛に   対する   慰謝料           二五万   円②   「ＪＲ   東日本   の不払   い超過   手当を   支払わ   せる会   」実費（郵送費、   紙代及   び会議   室使用   料等）       二五万   円③   弁護士   費用（   着手金   ）             五万円（５）   よって   、原告   らは、   被告に   対し、   不法行   為によ   る損害   賠償として、   それぞ   れ五五   万円及   びこれ   に対す   る不法   行為の   日であ   る平成七   年四月   二五日   から支   払済み   まで民   法所定   年五分   の割合   による遅   延損害   金の支   払を求   める。
２   被告


（一）   変形期   間の開   始後に   おける   勤務指   定の変   更の適   否（１）   労基法   三二条   の二に   定める   一か月   単位の   変形労   働時間   制は、従前の   四週間   単位の   変形労   働時間   制が設   けられ   た当時   に比し   て第三次   産業の   占める   比率が   著しく   増大し   た等の   社会経   済的情   勢の変化   に対応   すると   ともに   、労使   が労働   時間の   短縮を   自ら工   夫しつつ   進めて   いくこ   とが容   易とな   るよう   な柔軟   な枠組   みを設   けること   により   、労働   者の生   活設計   が損な   われな   い範囲   におい   て労働時   間を弾   力化す   る等の   配慮に   基づき   、従前   の四週   間単位   の変形労   働時間   制を変   更した   もので   あり、   これに   は、労   働時間   の短縮を   促進す   るとい   う政策   目的が   ある。   したが   って、   一か月   単位の変   形労働   時間制   に係る   変形期   間を平   均し週   法定労   働時間   の範囲内   であっ   ても、   使用者   の都合   によっ   て「任   意」又   は「恣   意的」に   労働時   間を変   更する   ような   制度は   、労働   者の生   活設計   を損なう   もので   あり、   適法な   一か月   単位の   変形労   働時間   制には   該当しな   いとさ   れるの   である（   昭和六   三年一   月一日   基発第   一号）。しかし   ながら   、一か   月単位   の変形   労働時   間制に   係る変   形期間   の開始後   におけ   る勤務   の変更   であっ   ても、   業務の   都合や   労働者   の欠勤等   による   臨時的   な勤務   の変更   を行う   べき具   体的な   必要性   があり、   かつ、   就業規   則等に   定めら   れる労   働時間   の変更   の規定   に従い、   事前に   勤務割   表等の   変更と   明示し   た上変   更後の   労働時   間の特定   が行わ   れる場   合であ   って、   勤務の   変更後   も変形   期間を   平均し週   法定労   働時間   の範囲   内に収   まると   きは、   労働者   の生活   設計に対   する影   響は最   小限度   に抑え   られる   ことに   なるか   ら、使   用者が業   務の都   合によ   って「   任意」   又は「   恣意的   」に労   働時間   を変更す   るよう   な場合   には該   当せず   、変形   期間の   各日又   は各週   における   労働時   間の特   定の要   件はな   お充足   される   ものと   解され   る（安西   愈「採用   から退   職まで   の法律   知識」（   五訂）一   五六頁   ）。そして   、もし   、一か   月単位   の変形   労働時   間制に   おいて   変形期間の開   始後は   労働時   間の特   定の変   更は一   切許さ   れない   などと   いう原告   らの見   解によ   る場合   には、   使用者   として   は、業   務上の   必要に基   づく勤   務の変   更に対   して、   基本的   に所定   外労働   を命ず   ることに   よって   対処す   るほか   なく、   かくて   は、か   えって   当該労   働者の勤   務時間   が長期   にわた   ること   となっ   て、労   働者の   生活設   計上好ま   しくな   い事態   が生じ   得るの   みなら   ず、さ   らに使   用者と   しては、   労働者   の年休   取得に   よる業   務遂行   への影   響を懸   念する   余り、厳   格な時   季変更   権の行   使をも   って対   処せざ   るを得   ないこ   とになる   など、   労働者   の労働   時間の   短縮を   促進す   るとい   う変形   労働時間   制の採   用の目   的はか   えって   達成さ   れない   という   誠に不   合理な結   果とな   る。


（２）   そして   、労基   法三二   条の二   の規定   の文言   上も、   勤務の   変更による労   働時間   の特定   の変更   が一切   否定さ   れては   おらず   、実際   、変形労   働時間   制にお   ける時   間外労   働に関   する行   政例規   （昭和   六三年一   月一日   基発一   号）は   、一か   月単位   の変形   労働時   間制に   おいては   、法定   労働時   間より   も短い   時間の   労働時   間が特   定され   ている一   日につ   いて、   当該特   定され   た時間   を超過   して労   働が行   われたと   しても   、なお   一日当   たりの   法定労   働時間   の範囲   内にと   どまり、   かつ、   右超過   労働に   よって   一週間   及び一   か月に   おける   各法定労   働時間   の制限   を超え   ない場   合には   、時間   外労働   には該   当せず、   割増賃   金支払   の対象   とはな   らない   という   解釈を   提示す   るが、こ   れは、   まさに   、変形   期間の   開始後   であっ   ても、   適法に   勤務時間   の特定   の変更   を行い   得るこ   とを前   提とす   るもの   である   。それゆ   え、一   か月単   位の変   形労働   時間制   におい   て、変   形期間の開始   後は労   働時間   の特定   の変更   は一切   許され   ないな   どとい   う原告ら   の見解   は、明   らかに   独断と   いうべ   きであ   る。（３）   公共輸   送業務   たる鉄   道事業   を主体   とする   被告に   おける   事業運営に当   たって   は、そ   の事業   の特殊   性から   、基本   的に一   定の社   員の出面   を確保   する必   要があ   り、一   か月単   位の変   形労働   時間制   に係る変   形期間   の開始   後であ   っても   、業務   の都合   や労働   者の欠   勤等によ   る予測   し得な   かった   事態が   生じた   場合に   は、不   可避的   に勤務操   配を行   う必要   が発生   するこ   とから   、従前   から、   被告就   業規則上   、業務   上の必   要があ   る場合   におけ   る労働   時間の   変更に   関する規   定が置   かれ、   被告は   右規定   に基づ   き、一   か月単   位の変   形労働時   間制が   定める   具体的   な労働   時間の   範囲内   で、か   つ、事   前に勤務   割表等   の変更   と明示   した上   、改め   て労働   時間の   特定を   行い、も   って、   社員の   生活設   計が損   なわれ   ること   のない   よう措   置してき   たとこ   ろであ   り、こ   のよう   な変形   期間の   開始後   におけ   る労働時   間の特   定の変   更に関   する被   告の取   扱いは   、合理   性を持   ったもの   として   社員及   び労働   組合に   よって   支持さ   れ、格   別の問   題を生じ   ること   はなか   った。


（４）   本件に   おいて   も、ｃ   所長は   、変形   期間の   開始後   におけ   る労働時間の   特定の   変更に   関する   従前か   らの取   扱いに   沿って   、原告   ａの勤務   と原告   ｂの勤   務とを   交換的   に変更   したも   のであ   る。本   件各命令   を発し   た具体   的な事   情とし   ては、   原告ａ   が、当   時、根   岸線・関   内駅で   施工さ   れてい   た工事   の監督   者に指   定され   ていた   ところ、   原告ａ   の立会   が不可   欠であ   った同   工事の   竣工検   査の日   程が当初   三月一   六日に   予定さ   れてい   たのが   同月一   七日に   変更さ   れたこと   に基づ   くもの   である   。当該   変形期   間の開   始前に   指定さ   れた原告   ａの同   月一七   日の勤   務内容   は、前   日から   の日勤   勤務に   引き続く   夜間作   業明け   となる   非番と   されて   いたた   め、時   間的に   は夜間作   業明け   に竣工   検査に   立ち会   うこと   も可能   ではあ   るものの、原   告ａの   疲労等   を考え   ると、   夜間作   業に引   き続き   竣工検   査に立ち   会わせ   ること   は適当   でない   と判断   して、ｃ   所長に   おいて   、同月二   日、原   告ａの   同月一   五日か   ら一七   日まで   の勤務   と原告   ｂの同月   一五日   から一   七日ま   での勤   務とを   交換的   に変更   する旨   命令し、   もって   、原告   ａが、   同月一   五日に   日勤勤   務後引   き続き   夜間作業   に従事   し、同   月一六   日は非   番で疲   労回復   の後、   同月一   七日に日   勤勤務   により   竣工検   査に立   ち会う   ことが   できる   よう措   置したの   である   が、か   かる勤   務の変   更の措   置は、   何ら不   当なも   のではな   く、原告   らから   も苦情   が出さ   れるよ   うなこ   とはな   かった   。以上の   とおり   、本件   におけ   る原告   らに対   する交   換的な   勤務の変更は   、変形   期間の   開始後   におけ   る労働   時間の   特定の   変更に   関する従   前から   の被告   の取扱   いに沿   ったも   のであ   り、特   に不当   視される   べき性   質のも   のでは   なかっ   た。なお、   センタ   ーにお   いては   、同月   三〇日   以降、   横浜北   労基署から、   変形期   間の開   始後に   労働時   間の変   更をし   てはな   らない   旨の口頭   指導を   受けた   ことか   ら、当   面、変   形期間   の開始   後の勤   務の変更   は一切   行わな   いよう   な措置   を執っ   たが、   それは   、被告   として、   変形期   間の開   始後に   おける   労働時   間の特   定の変   更に関   する従前   からの   取扱い   が不当   である   ことを   認めた   趣旨で   ないこ   とはいう   までも   ない。   センタ   ーにお   いては   、横浜   北労基   署の口   頭指導に   従い変   形期間   の開始   後にお   ける労   働時間   の特定   の変更   を一切行   わない   ことに   した結   果、夜   間作業   が天候   等によ   って中   止された   場合に   も、翌   日付与   される   非番を   日勤勤   務とす   る労働   時間の変   更をせ   ず、あ   えて夜   間作業   の時間   帯に設   計作業   や書類   の整理等   に従事   させた   上、夜   間勤務   明けに   非番を   付与す   るとい   った不自   然な勤   務形態   が維持   される   ことと   なった   が、こ   れは、   一か月単   位の変   形労働   時間制   の下で   は変形   期間の   開始後   におけ   る労働時   間の特   定の変   更は一   切許さ   れない   とする   原告ら   の見解   の硬直性   を示す   実例と   いうべ   きであ   る。（５）   ところ   で、被   告は、   平成九   年一月   二八日   、業務   運営と   社員の生活設   計に対   する配   慮を両   立させ   るとも   に、総   労働時   間の短   縮への取   組みへ   の影響   をより   限定的   なもの   にする   目的で   、原告   らの所属   する国   労を初   めとす   る関係   組合に   対して   、「一   旦指定   した勤務   及び休   日等の   取扱い   に関す   る協定   」の締   結を提   案し、   同年九月   一九日   、東日   本旅客   鉄道労   働組合   との問   で右協   定が締   結される   に至っ   たこと   から、   同年一   一月社   達第三   二号を   もって   被告就業   規則を   改正し   、「指   定した   勤務に   ついて   は、別   に定め   るとおり   取扱い   、任意   に変更   しない   。」（   六三条   ３項）   旨定め   るととも   に、右   にいう   「別の   定め」   として   人事部   長通達   「一旦   指定した   勤務及   び休日   等の取   扱いに   ついて   （通達   ）」（   平成一   〇年本人   第一号   通達）   を発す   ること   によっ   て、平   成九年   一一月   二五日以   降、従   前にお   ける変   形期間   の開始   後にお   ける労   働時間   の特定の   変更に   関する   取扱い   を、よ   り一層   労基法   三二条   の二の   趣旨を実   現させ   るよう   改正し   た。な   お、被   告と国   労との   間では   、国労の   内部事   情によ   って、   いまだ   右協定   の締結   は行わ   れてい   ないが、   国労に   よって   も、右   の新し   い制度   運用に   対して   は評価   が加えら   れてい   る。
（６）   割増賃   金の算   定等


ア   前記（   ５）に   よる新   しい制   度運用   の下で   は、本   件にお   けるような   竣工検   査の立   会者の   都合に   よる場   合には   、変形   期間の開始後   におけ   る労働   時間の   特定の   変更は   できな   いこと   になったとこ   ろから   、被告   は、新   しい制   度運用   の趣旨   を踏ま   え、本件の早   期解決   を図る   ため、あ   えて原   告らに   係る勤   務の変   更（本件各命   令）を   もって   労働時   間の特   定の変   更とは   取り扱   わないことと   し、被   告就業   規則中   の関係   規定そ   の他労   基法の   解釈等に基づ   き、当   初の勤   務の指   定を前   提とし   た場合   に所定   時間外勤務と   なる部   分につ   いて割   増賃金   を支払   う等の   措置を   講じることと   した。
イ   被告は   、原告   らに対   し、本   件各命   令によ   って時   間外労   働となる後   記ウの   部分に   対して   割増賃   金を支   払うこ   ととし   、他方、後記エ   のとお   り非番   を付与   してい   ないも   のとし   て支払   済みの賃金部   分及び   後記オ   のとお   り原告   らが所   定の夜   間作業   に従事したも   のとし   て支払   済みの   交代制   等勤務   手当が   それぞ   れ過払となる   ことか   ら、これ   らを割   増賃金   額から   控除す   ること   とし、別紙「   支払額   計算書   」①②   各記載   のとお   り原告   らに対   する割増賃金   額等差   引額を   原告ａ   につき   三五四   〇円、   原告ｂ   につき三〇四   五円と   算定の   上、平   成一〇   年七月   三〇日   、原告   らに対し右各   金員及   びこれ   に対す   る支給   日の翌   日であ   る平成   七年四月二六   日から   原告ら   が右金   員を受   領し得   る日よ   り後の   日であること   が明ら   かな平   成一〇   年八月   一〇日   までの   商事法   定利率年六分   の割合   による   遅延損   害金を   付した   額とし   て原告   ａにつき四二   四〇円   、原告   ｂにつ   き三六   四七円   を郵送   し、そ   のころ原告ら   は各金   員を受   領した   。以上の   とおり   、被告   は、本   件各命   令につ   き労働   時間の   特定の変更   という   取扱い   をしな   いこと   として   、原告   らに対   し所定の割増   賃金及   びこれ   に対す   る遅延   損害金   を支払   ったも   のであるから   、被告   に対し   て割増   賃金の   支払い   を求め   る原告   らの本訴請求   は理由   がない   。


ウ   被告賃   金規程   一一一   条は、   社員が   「正規   の勤務   時間外   に臨時に勤   務」し   た場合   には所   定の割   増賃金   を支払   うこと   を規定すると   ころ、   原告ら   の勤務   に関す   る本件   各命令   を労働   時間の特定の   変更と   は取り   扱わな   いこと   とする   場合に   、所定   時間外勤務と   なる部   分は、   労基法   中の関   係規定   の趣旨   に沿っ   て決するほか   ないが   、同法   三二条   の二に   定める   一か月   単位の   変形労働時間   制にお   いては   、法定   労働時   間より   も短い   時間の   労働時間が特   定され   ている   一日に   ついて   、当該   特定さ   れた時   間を超過して   労働が   行われ   たとし   ても、   なお一   日当た   りの法   定労働時間の   範囲内   にとど   まり、   かつ、   右超過   労働に   よって   一週間及び一   か月に   おける   各法定   労働時   間の制   限を超   えない   場合には、時   間外労   働には   該当せ   ず、割   増賃金   支払の   対象と   はならないと   解され   る（昭和   六三年   一月一   日基発   第一号   ）。そして   、被告に   おける   一日の   所定労   働時間   は、法   定労働   時間よ   りも短い七時   間三〇   分であ   るので   、本件   におい   ては、   原告ら   がいったん特   定され   た労働   時間を   超える   勤務を   した日   であっ   ても、七時間   三〇分   の範囲   内では   割増賃   金支払   の対象   とはせ   ず（原告ａの   平成七   年三月   一七日   の勤務   ）、こ   れを超   える時   間についての   み割増   賃金支   払の対   象とす   る措置   を執っ   た（原   告ａの同月一   五日の   勤務及   び原告   ｂの同   月一六   日の勤   務）。エ   被告は   、社員   に対し   休日又   は所定   労働時   間外に   臨時勤   務を命じた   場合に   おいて   、その   臨時勤   務が二   暦日に   わたり   七時間程度に   達した   ときは   、二暦   日目の   労働日   に予定   されて   いた勤務を免   除し、   社員に   非番を   付与す   ること   ができ   る（被   告就業規則六   七条）   とする   取扱い   をかね   てより   行って   きたが   、これは二暦   日にま   たがる   夜間臨   時勤務   の遂行   に伴う   社員の   疲労等に配慮   し、と   くに二   暦日目   である   翌日に   予定さ   れてい   た所定勤務を   免除す   ること   によっ   て社員   の疲労   を早期   に回復   させ、もって   以後の   能率的   な業務   遂行の   確保を   図り、   併せて   労働時間の短   縮とい   う労基   法の要   請にも   答えよ   うとす   る趣旨   に基づくもの   である   。それ   ゆえ非   番の付   与は当   該社員   の事情   を重点的に考   慮した   取扱い   であっ   て労基   法二六   条にい   う使用   者の責めに帰   すべき   事由に   よる休   業とは   全く事   情を異   にする   。そして、被   告賃金   規程一   一二条   におい   て、非   番付与   をした   場合には賃金   控除を   行い、   もって   、割増   賃金中   のいわ   ゆるプ   レミアム部分   のみの   支給を   行うこ   とが明   定され   ている   が、か   かる賃金控除   を伴う   非番付   与の制   度は被   告就業   規則に   よる裏   付けの下に被   告社員   及び原   告らの   属する   国労を   含む全   組合の   了解を得て被   告発足   以来安   定的に   運用さ   れ、合   理性を   もった   制度として確   立され   ている   ところ   である   。した   がって   、本件   において非番   付与に   伴う賃   金控除   という   取扱い   をする   ことは   、何ら、違法不   当なこ   とでは   ない。
オ   被告に   おける   交代制   等勤務   手当は   、昼夜   を問わ   ず列車   の運行を確   保する   ために   必要と   なる鉄   道運送   業務等   におけ   る勤務の変則   制、特   殊性等   に配慮   する観   点から   通常の   日勤勤   務者との均衡   上、被   告の労   務上の   裁量的   施策と   して、   労基法   上の要請を超   えた法   定外の   手当と   して特   に支払   うこと   とされ   ているもので   ある。   そして   、この   ような   交代制   等勤務   手当は   、被告賃金規   程上、   超過勤   務手当   等との   併給は   行わな   いこと   とされている   が（九   七条１   項）、   交代制   等勤務   手当が   被告の   労務上の裁量   的施策   に基づ   くもの   である   以上、   交代制   等勤務   手当と超過勤   務手当   の併給   を行わ   ないこ   とも被   告の裁   量的施   策の範囲内に   属する   事項で   ある。   したが   って、   本件各   命令に   よる勤務につ   き、変   形期間   の開始   後にお   ける労   働時間   の特定   の変更という   取扱い   をせず   、所定   の割増   賃金を   支払う   ことと   するのに伴い   、交代   制等勤   務手当   と割増   賃金と   の併給   状態を   回避するため   、被告   賃金規   程九七   条１項   に基づ   き、支   給済み   の交代制等勤   務手当   を返戻   させる   べきも   のとす   る措置   を執る   ことは、何   ら、違   法、不   当なこ   とでは   ない。カ   原告ら   は、賃   金が誤   納によ   り多額   に支払   われた   場合に   おける精算   方法と   しての   賃金控   除は接   着した   機会に   なされ   なければなら   ない旨   を主張   するが   、右の   非番付   与に伴   う賃金   控除、交代制   等勤務   手当の   返戻と   いう措   置は、   本件に   おいて   変形期間の開   始後に   おける   労働時   間の特   定の変   更とい   う取扱   いをしないと   したこ   とによ   って初   めて生   起した   問題で   あり、し   かも、被告は   、原告   らに対   して所   定の割   増賃金   を支払   う際に   、これらを精   算する   措置を   執った   ことに   加えて   、精算   額も明   らかに原告ら   の生活   の安定   を脅か   すよう   な程度   のもの   ではな   い額のもので   あるこ   とから   すれば   、被告   の措置   に労基   法第二   四条等の関係   で違法   、不当   とされ   るよう   な点は   、全く   ないと   いうべきであ   る。


キ   原告ら   は、本   件にお   いて労   基法一   一四条   に基づ   く付加   金の支払も   併せて   請求す   るが、   付加金   の支払   義務は   裁判所   の命令によっ   て初め   て発生   するも   のであ   り、裁   判所の   命令が   あるまでに使   用者が   未払金   を支払   い、義   務違反   の状態   が消滅   したときは、   もはや   裁判所   は未払   金の支   払を命   じ得な   くなり   、したがって   、右付   加金の   支払い   も命じ   得なく   なるこ   とは、   確定した判例   であり   、本件   におい   て被告   に対し   付加金   の支払   を命じる余地   はない   。
（二）   原告ら   の被告   に対す   る損害   賠償請   求権の   有無原告ら   は、被   告に対   し、本   訴提起   を余儀   なくさ   れたこ   とに伴   う損害賠   償とし   て、慰謝   料、実費   、弁護士   費用等   の支払   を求め   るが、本件は   、要す   るに、   一か月   単位の   変形労   働時間   制に係   る変形   期間の開始   後にお   ける労   働時間   の特定   の変更   の可否   及び限   度に関   して原告ら   と被告   との間   に法的   見解の   相違が   あった   という   に過ぎ   ない事案で   あるか   ら、被   告は、   原告ら   と異な   る法的   見解を   採った   ことをもっ   て、違   法、不   法など   と非難   される   筋合に   なく（   前記の   とおり、変   形期間   の開始   後であ   っても   労働時   間の特   定の変   更を行   い得るとい   う被告   の見解   は正当   であり   、一か   月単位   の変形   労働時   間制に係る   労基法   三二条   の二の   規定を   恣意的   に解釈   したな   どと非   難される余   地はな   い。）   、原告   らが自   己の見   解の正   当性を   主張す   るために本   訴提起   をする   ことに   なった   として   も、そ   れに関   連する   費用等を被   告に転   嫁し得   るもの   ではな   いこと   はいう   までも   ない。
第三    当裁判   所の判   断
一   争点１   （変形   期間の   開始後   におけ   る勤務   指定の   変更の   適否）   について
１   本件各   命令の   経緯
争いの   ない事   実等、   証拠（   甲五、   六、三   七、乙   二、一   三ない   し一七、証   人ｄ、   同ｃ、   原告ら   各本人   ）及び   弁論の   全趣旨   によれ   ば、以下の事   実が認   められ   る。
（一）   ｃ所長   は、平   成七年   二月二   四日、   同月二   五日付   けの勤   務指定   表により   、原告ら   を含む   センタ   ー所属   の社員   につい   て、同年   三月（同月一日   から同   月末日   までの   一か月   ）を変   形期間   とする   勤務指   定をした（   原告ら   につい   ての勤   務指定   の内容   は、争   いのな   い事実   等の３（一   ）のと   おり）   。
（二）   そのこ   ろ、被   告の東   京地域   本社施   設部（   以下「   本社施   設部」   という。   ）は、   業者に   発注し   て、根   岸線の   関内駅   にエス   カレー   ターを三基   新設す   る工事   （以下   「本件   工事」   という   。）を   行って   いたが、同   工事は   、既設   の階段   を取り   壊して   新たに   基礎を   作り、   その上にエ   スカレ   ーター   設備を   設置す   るとい   う比較   的規模   の大き   い工事であ   った。本   件工事   の監督   業務は   センタ   ーの所   管に属   するた   め、ｃ所長   がその   責任者   である   監督員   に指定   されて   いたが   、原告   ａとその上   司であ   るｅ助   役が監   督員を   補佐す   るため   の監督   者に指   定され、専   ら、右   両名が   監督業   務の実   務面を   担当し   ていた   。（三）   被告が   業者に   発注し   た工事   が竣工   した場   合には   、竣工   日から   一四日以   内に、   本社施   設部の   社員で   検査員   に指定   された   者が竣   工検査を完   了させ   ること   を要し   たが、   本件工   事は平   成七年   三月一   三日に竣工   の運び   となり   、本社   施設部   工事課   の課長   代理ｆ   （以下   「ｆ検査員   」とい   う。）   が検査   員に指   定され   た。本   件工事   の竣工   検査をｆ検   査員が   実施す   るに当   たって   は、セ   ンター   側から   ｃ所長   及び監督者   、業者   側から   四、五   名程度   が、そ   れぞれ   立ち会   うこと   になってい   たが、   監督者   に指定   されて   いた右   助役が   既に転   出して   いたため、   当時セ   ンター   内で本   件工事   の詳細   を把握   してい   たのは   原告ａのみ   であっ   た。
（四）   同年二   月末こ   ろ、本   社施設   部工事   課から   ｃ所長   に対し   、本件   工事の竣   工検査   を三月   一六日   に行い   たいと   の連絡   があっ   た。当   時、センタ   ーの社   員の三   月分の   勤務指   定は既   に行わ   れた後   であっ   たが、ｃ   所長は   、本件   工事の   監督者   である   原告ａ   が右当   日には   日勤勤務に   当たっ   ていた   ため、   都合が   よいと   判断し   、その   結果検   査日が右同   日に決   定され   た。
（五）   その後   、本社   施設部   工事課   からｃ   所長に   対し、   三月一   六日は   ｆ検査員   に建設   省その   他の外   部機関   との会   議の日   程が入   り、調   整ができな   いので   竣工検   査日を   同月一   七日に   変更す   るとの   連絡が   あった。


ところ   で、原   告ａに   対して   された   勤務指   定では   、三月   一六日   の日勤勤   務に引   き続き   一七日   にかけ   ての夜   勤勤務   となっ   ていた   が、竣工検   査には   約一日   程度の   所要時   間がか   かるこ   とが予   想され   ることから   、原告   ａが一   七日の   夜間作   業明け   に引き   続き日   勤勤務   に就くこと   は、体   力的に   無理で   あると   判断さ   れたた   め、ｃ   所長は   、三月二日   ころ、   原告ら   に対し   、本件   各命令   を通知   した。   それは   、原告らが   、いず   れも、   本件工   事とは   別の「   山王口   こ線人   道橋拡   幅工事」に   つき夜   間作業   の立会   い責任   者とし   て指定   されて   いたこ   とから、両   名の勤   務を交   換的に   変更す   ること   が好都   合と考   えられ   たことによ   るもの   であっ   た。
（なお   、原告   らは、   ｃ所長   が原告   らに対   し本件   各命令   を通知   したのは三   月一三   日であ   る旨主   張する   が、右   主張に   沿う甲   第六号   証及び原告   ｂ本人   の供述   は乙第   一六号   証及び   証人ｃ   の証言   に照ら   して採用す   ること   ができ   ず、他   に右認   定を左   右する   証拠は   ない。   ）（六）   本件工   事の竣   工検査   は三月   一七日   の午前   一〇時   ころか   ら午後   六時ころ   までの   時間を   要して   終了し   た。２   被告就   業規則   六三条   ２項に   ついて（一）   被告就   業規則   六三条   は、労   基法三   二条の   二によ   る一か   月単位   の変形労   働時間   制に関   して定   めてい   るが、   被告が   原告ら   に対し   てした本件   各命令   による   勤務指   定の変   更は、   同条２   項の「   会社は   、業務上の   必要が   ある場   合、指   定した   勤務及   び指定   した休   日等を   変更する。   」旨の   規定に   基づく   もので   ある。そこで   、この   ような   変更規   定が、   労基法   三二条   の二の   規定す   る週、日   の特定   性の要   件を満   たすか   否かに   つき、   以下に   検討す   る。（二）   一か月   単位の   変形労   働時間   制を初   めとす   る労基   法所定   の変形   労働時間   制は、   一定期   間の枠   内で総   労働時   間を不   均等に   配分す   ることを必   要とす   る事業   経営上   のニー   ズが増   大する   という   社会経   済情勢の変   化に伴   い、労   働者の   生活設   計を損   なわな   い範囲   内にお   いて労働時   間を弾   力化し   、併せ   て労働   時間の   短縮を   も実現   すると   いう目的に   基づく   ものと   考えら   れる。そこで   、労基   法三二   条の二   にいう   「就業   規則そ   の他こ   れに準   ずるもの   」によ   る「定   め」の   意義を   検討す   ると、   右「定   め」は   、法定労働   時間を   超える   日及び   週がい   つであ   るか、   その日   、週に   何時間の労   働をさ   せるか   につい   て、こ   れらを   できる   限り具   体的に   特定するも   のでな   ければ   ならな   いもの   と解す   るのが   相当で   ある。   このことは   、同条   が「そ   の定め   により   、特定   された   週にお   いて同   項の労働時   間又は   特定さ   れた日   におい   て同条   第二項   の労働   時間を   超えて、労   働させ   ること   ができ   る」も   のとし   ている   ことか   らも明   らかである   が、要   するに   、一か   月単位   の変形   労働時   間制に   おいて   は、使用者   が日又   は週に   つき法   定労働   時間を   超えて   労働さ   せるこ   とが可能に   なるた   め、労   働時間   の過密   な集中   を招く   おそれ   があり   、労働者の   生活に   与える   影響が   通常の   労働時   間制の   場合に   比して   大きいこと   から、   各日及   び各週   の労働   時間を   できる   限り具   体的に   特定させる   ことに   よって   、労働   者の生   活設計   に与え   る不利   益を最   小限にとど   める必   要があ   るから   である   。（三）   それで   は、一   か月単   位の変   形労働   時間制   の下に   おいて   、就業   規則上、   いった   ん特定   された   労働時   間の変   更に関   する条   項を置   き、右条項   に基づ   いて労   働時間   を変更   するこ   とが、   およそ   、労基   法三二条の   二にい   う特定   の要件   に適合   しない   ものと   いえる   であろ   うか。


（１）   以上に   よれば   、本件   各命令   、特に   、本件   各変更   部分に   係る労   働による   労働時   間は、   被告就   業規則   五三条   （１）   号にい   う所定   労働時間に   当たら   ず、し   たがっ   て、同   規則一   一一条   １項に   いう「   正規の勤務   時間外   」の勤   務に係   る労働   時間と   して、   同規則   上の割   増賃金の一   種であ   る超過   勤務手   当（同   規則一   〇六条   （１）   号参照   ）の支給対   象とな   ること   が明ら   かであ   る
なお、   労基法   三二条   の二に   定める   一か月   単位の   変形労   働時間   制におい   ては、   一日当   たりの   法定労   働時間   を超え   た労働   時間が   特定されて   いる日   につい   ては、   右特定   された   労働時   間を超   えた労   働時間のみ   が時間   外労働   の時間   になる   ととも   に、一   日当た   りの法   定労働時間   以下の   労働時   間が特   定され   ている   日につ   いては   、右特   定された労   働時間   を超え   て労働   が行わ   れたと   しても   、右の   法定労   働時間の範   囲内に   とどま   る限り   （単位   期間の   総法定   労働時   間の枠   内に収まる   ことを   前提と   する
   ）、右   超過し   た労働   時間は   、時間   外労働の時   間にな   ること   はない   ものと   解され   る
そ   して、   被告就   業規則六六   条２項   は、この   こと（特   に後者   ）を前提   として   、「会社   は、・・・業務上   の必要   がある   場合、   所定労   働時間   外・・   ・にお   いて、   労基法三二   条の二   に規定   する労   働時間   に達す   るまで   、社員   に臨時   に勤務を命   ずるこ   とがあ   る
」   旨定め   ている   ものと   考えら   れる
しかし   、被告就   業規則   一一一   条１項   にいう「   正規の   勤務時   間外」の「勤   務」に   は、同   規則六   六条２   項にい   う臨時   の勤務   が含ま   れるものと   解され   るとこ   ろ、右   臨時の   勤務に   は所定   労働時   間外の   勤務が含ま   れるこ   とは同   項に明   らかで   あるか   ら、労   基法三   二条の   二との関係   では、   一日の   法定労   働時間   の範囲   内に収   まるた   め本来   時間外労働   に当た   らない   労働で   あって   も、所   定労働   時間外   の勤務   である以上   は、被   告就業   規則一   一一条   １項に   より、   超過勤   務手当   の支給対象   となる   ものと   いうべ   きであ   る
こ   れと異   なる被   告主張   は、被告就   業規則   の関係   規定に   照らし   て、採   用する   ことが   できな   い
（２）   そこで   、本件   各変更   部分に   係る労   働によ   る労働   時間に   ついて   の割増賃   金の額   を算定   すれば   、原告   ａは、   平成七   年三月   一五日   の七時間三   〇分の   労働時   間に対   するも   のとし   て二万   三一三   五円（   計算式   ２３７   ２・８   ２円×１   ・３０   ×７・   ５時間   ＝２３   １３４   ・９９５円   ）、原   告ｂは   、同年   三月一   六日の   一五時   間の労   働時間   （なお、被   告就業   規則一   一〇条   １項た   だし書   によれ   ば、超   過勤務   手当を計算   する場   合の時   間計算   につい   ては、   勤務が   二暦日   以上に   またがる場   合は、   勤務開   始日の   整理と   するも   のとさ   れてい   る
）   に対するも   のとし   て四万   二〇二   一円（計   算式    ２１５   ４・８８円   ×１・３０×１   ５時間   ＝４２   ０２０   ・１６   円）の   割増賃   金（超   過勤務   手当）の   支払請   求権を   有する   ものと   認めら   れる
（３）   ところ   で、被   告は、   本件各   命令が   勤務の   特定後   の有効   な変更   に当たら   ないと   して変   更後の   勤務を   時間外   労働と   して扱   う場合   、原告らに   つき当   初指定   されて   いた勤   務内容   と本件   各命令   によっ   て就いた勤   務とを   対比す   れば、   （ア）   非番付   与に伴   う控除   を行っ   ていないこ   と及び   （イ）   時間外   割増賃   金との   併給が   禁止さ   れてい   る交代制等   勤務手   当を支   払済み   である   ことに   つき、   それぞ   れ過払   が生じてい   るから   、原告   らに対   して支   払うべ   き割増   賃金か   ら右各   過払分が控   除され   るべき   である   旨主張   すると   ともに   、この   ような   見地に立っ   て右各   過払分   を控除   するな   どした   後の割   増賃金   額等差   引額を既に   支払っ   た旨主   張して   いる
そ   して、被   告主張   の（ア）（   イ）の点に   ついて   は、本   件各命   令が勤   務の特   定後の   有効な   変更に   当たらない   ものと   し、変   更後の   勤務を   時間外   労働と   して扱   う場合   、原告らに   支払う   べき割   増賃金   （超過   勤務手   当）か   ら、原   告ａに   ついては平   成七年   三月一   六日、   原告ｂ   につい   ては同   月一七   日が非   番付与に当   たるも   のとし   て、被   告賃金   規程一   一二条   によっ   て算出   された金額   を控除   するも   のとす   ること   及び原   告らに   ついて   既に支   給してある   交代制   勤務手   当の金   額を同   規程九   七条１   項に基   づいて   控除するも   のとす   ること   は、被   告賃金   規程の   関係条   項の解   釈上は   、理由のな   いこと   ではな   いと考   えられ   る


この点   につい   ては、   就業規   則に変   更条項   を置く   ことに   よって   変更を行   うこと   は、同   条にい   う「特   定」の   要件を   満たす   もので   はなく、あ   らかじ   め特定   した勤   務時間   を変更   するこ   とはす   べて所   定外労働と   なると   する見   解も考   えられ   ないで   はない   。とい   うのは   、労基法三   二条の   二に定   める一   か月単   位の変   形労働   時間制   と同法   三二条の五   に定め   る一週   間単位   の変形   労働時   間制と   を比較   した場   合、後者に   おいて   は、労   基法施   行規則   一二条   の五第   三項に   「緊急   でやむを得   ない事   由があ   る場合   には、   使用者   は、あ   らかじ   め通知   した労働時   間を変   更しよ   うとす   る日の   前日ま   でに書   面によ   り当該   労働者に通   知する   ことに   より、   当該あ   らかじ   め通知   した労   働時間   を変更する   ことが   できる   。」と   の、労   働時間   の変更   に関す   る定め   が置かれて   いるの   に対し   、一か   月単位   の変形   労働時   間制に   おいて   は、このよ   うな変   更に関   する定   めが置   かれて   おらず   、この   ような   労基法及び   同法施   行規則   の関係   規定の   対比か   らすれ   ば、一   か月単   位の変形労   働時間   制にお   ける「   特定」   は事後   的な変   更を一   切予定   していない   ものと   見る余   地もな   いでは   ないか   らであ   る。しかし   、関係   規定上   、一か   月単位   の変形   労働時   間制に   おいて   は変更に   関する   定めが   置かれ   ていな   いとい   うこと   をもっ   て、就   業規則中に   設けた   変更条   項に基   づいて   する変   更が全   く許さ   れない   との根拠と   するこ   とはで   きない   ものと   いわざ   るを得   ない。   けだし   、一週間単   位の変   形労働   時間制   におい   ては、   もとも   と就業   規則に   おいて労働   時間を   定める   建前に   はなっ   ていな   いこと   から、   その変   更について   も就業   規則に   留保す   べきと   ころで   はなく   、使用   者の裁   量によって   変更を   行う場   合につ   いての   定めが   置かれ   ている   に過ぎ   ないものと   いえ、   このこ   とから   すれば   、労基   法が一   か月単   位の変   形労働時間   制につ   いて変   更が許   される   場合に   関する   定めを   置いて   いないのは   、使用   者の裁   量によ   る変更   が許さ   れない   という   趣旨に   とどまるも   のであ   って、   就業規   則上の   留保を   禁じた   趣旨に   出たも   のとまでは   いえな   いと解   される   からで   ある。そして   、前記   のとお   り、労   基法三   二条の   二が就   業規則   による   労働時間   の特定   を要求   した趣   旨が、   労働者   の生活   に与え   る不利   益を最小限   にとど   めよう   とする   ところ   にある   とすれ   ば、就   業規則   上、労働者   の生活   に対し   て大き   な不利   益を及   ぼすこ   とのな   いよう   な内容の変   更条項   を定め   ること   は、同   条が特   定を要   求した   趣旨に   反しないも   のとい   うべき   である   し、他   面、就   業規則   に具体   的変更   事由を記載   した変   更条項   を置き   、当該   変更条   項に基   づいて   労働時   間を変更す   るのは   、就業   規則の   「定め   」によ   って労   働時間   を特定   することを   求める   労基法   三二条   の二の   文理面   にも反   しない   ものと   いうべきで   ある。
もっと   も、労   基法三   二条の   二が就   業規則   による   労働時   間の特   定を要求   した趣   旨が、   以上の   とおり   である   ことか   らすれ   ば、就   業規則の変   更条項   は、労   働者か   ら見て   どのよ   うな場   合に変   更が行   われるのか   を予測   するこ   とが可   能な程   度に変   更事由   を具体   的に定   めることが   必要で   あると   いうべ   きであ   って、   もしも   、変更   条項が   、労働者か   ら見て   どのよ   うな場   合に変   更が行   われる   のかを   予測す   ることが可   能な程   度に変   更事由   を具体   的に定   めてい   ないよ   うなも   のである場   合には   、使用   者の裁   量によ   り労働   時間を   変更す   ること   と何ら選ぶ   ところ   がない   結果と   なるか   ら、右   変更条   項は、   労基法   三二条の二   に定め   る一か   月単位   の変形   労働時   間制の   制度の   趣旨に   合致せず、   同条が   求める   「特定   」の要   件に欠   ける違   法、無   効なも   のとなると   いうべ   きであ   る。
（四）     そこで   、被告   就業規   則六三   条２項   にいう   「業務   上の必   要がある   場合、   指定し   た勤務   を変更   する」   との定   めを見   ると、   特定した労   働時間   を変更   する場   合の具   体的な   変更事   由を何   ら明示   することの   ない、   包括的   な内容   のもの   である   から、   社員に   おいて   どのような   場合に   変更が   行われ   るのか   を予測   するこ   とが到   底不可   能であるこ   とは明   らかで   あり、   労基法   三二条   の二に   定める   一か月   単位の変形   労働時   間制の   制度の   趣旨に   合致せ   ず、同条   が求め   る「特定   」の要件   に欠け   る違法   、無効   なもの   という   べきで   ある。そうす   ると、   同条項   に基づ   き、被   告（ｃ   所長）   が、本   件工事   に係る検   査官の   都合に   より竣   工検査   の日程   が変更   された   ことを   理由として   、原告   らの勤   務につ   いて行   った本   件各命   令は、   その内   容とする勤   務を命   ずるに   ついて   の業務   上の必   要性が   認めら   れると   しても、労   基法三   二条の   二との   関係で   は、同   条が求   める「   特定」   の要件を欠   く違法   なもの   として   効力を   有しな   いもの   といわ   ざるを   得ない。
３   割増賃   金の算   定等
４   付加金


原告ら   は、被   告の割   増賃金   の不払   につき   、付加   金を課   すべき   ことを求め   ている   が、原   告ａは   平成七   年三月   一五日   に、同   ｂは同   月一六日に、   それぞ   れ、一   日の法   定労働   時間で   ある八   時間を   超えて   労務を提供し   、労基   法三七   条所定   の時間   外労働   を行っ   たもの   と認め   られるものの   、後記   二２認   定の事   実によ   れば、   被告が   時間外   労働に   伴う割増賃金   の支払   をしな   いのは   、労基   法三二   条の二   に関す   る法的   見解に基づき   、その   支払義   務を有   しない   ものと   判断し   ていた   ものと   認められるこ   と、そ   の他、   本件に   顕れた   諸般の   事情を   勘案す   れば、   被告に対して   付加金   を課す   るのは   相当で   はない   という   べきで   ある。二   争点２   （原告   らの被   告に対   する損   害賠償   請求権   の有無   ）につ   いて１   原告ら   は、被   告が、   横浜北   労基署   から是   正勧告   を受け   た平成   七年三月以   後、本   件各変   更部分   による   原告ら   の勤務   に対す   る割増   賃金支払義務   を負っ   ている   ことを   十分に   認識し   ていた   にもか   かわら   ず、故意にそ   の支払   を拒否   したこ   とが不   法行為   に該当   すると   して損   害賠償を求め   ている   もので   ある。
被告が   本件各   変更部   分によ   る原告   らの勤   務に対   する割   増賃金   支払義務を   負うこ   とにつ   いては   、前記   一３（   ２）の   とおり   であり   、ｃ所長が原   告らの   勤務に   ついて   行った   本件各   命令は   違法無   効なも   のといえるか   ら、被   告は原   告らに   対し、   指定済   みの勤   務と異   なる本   件各変更部分   による   原告ら   の勤務   に対す   る割増   賃金支   払義務   を負い   、これを支払   わない   ことは   違法な   賃金不   払に該   当する   。そこで   、被告   が割増   賃金の   支払を   しない   ことが   違法で   あるこ   とを知りな   がら故   意に、   又は違   法であ   ること   を知る   ことが   できた   のに過失によ   りこれ   を知ら   ずに、   支払を   しなか   ったも   のであ   るか否   かについて（   原告は   過失に   よる不   法行為   の成立   をも主   張して   いるも   のと善解する   余地が   ある。   ）、以   下に検   討する   。２   証拠（   甲一、   二、三   、七、   八、九   、一一   、三七   、三八   、四一   、乙五、六   、一一   の１、   ２、一   二の１   、２、   証人ｄ   、同ｃ   、原告   ら各本人）及   び弁論   の全趣   旨によ   れば、   以下の   事実が   認めら   れる。（一）   被告の   営む鉄   道運送   業務に   おいて   は一定   の人員   の出面   を確保する必   要性か   ら、被   告の設   立後、   勤務の   特定後   の所定   労働時   間の変更   に関す   る規定   が被告   就業規   則に継   続して   置かれ   、社員   の年次有   給休暇   の取得   申請等   に対応   して業   務に就   く人員   を確保   する必要   に応じ   、多数   の勤務   の変更   が行わ   れてき   た。実   際に勤   務の変更   が行わ   れる場   合とし   て一番   多かっ   たのは   、社員   の年次   有給休暇   申請そ   の他の   欠勤が   生ずる   場合で   あり、   そのよ   うな他   の社員の   休暇申   請等の   場合に   ついて   は、被   告設立   前の国   鉄時代   から、勤   務変更   の打診   を受け   た他の   社員は   特に予   定がな   い場合   であれば   協力す   るケー   スがほ   とんど   であり   、その   場合、   特定さ   れた勤務   日の出   勤に差   し支え   が生じ   た社員   は、特   定され   た勤務   が変更さ   れるこ   とによ   り年次   有給休   暇を使   用せず   に済む   利点も   あった。
（二）   横浜北   労基署   は、平   成七年   三月二   〇日、   センタ   ーにお   ける勤務の変   更につ   いて、   労使双   方に対   し、一   か月単   位の変   形労働   時間制の   下でい   ったん   指定し   た労働   時間を   天候や   工事の   都合で   変更する   ことは   できな   い旨の   見解を   示し、   平成八   年二月   二七日   には、被   告に対   し、一   か月単   位の変   形労働   時間制   を採用   してい   る被告が   、労働   時間が   八時間   を超え   て定め   られて   いない   日に八   時間を超   えて労   働させ   た場合   につき   割増賃   金を支   払わな   いのは   労基法三   七条違   反であ   るとし   て、同   年三月   末まで   にこれ   を改善   するよう   に指導   した。


平成１３年（行ケ）第２２７号　審決取消請求事件
平成１４年５月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　エル・エス・アイ　ジャパン株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社ジョイス
原　　　　　　告　　　　有限会社佐藤美術工芸
３名訴訟代理人弁理士　　南　條　眞一郎
同　　　森　竹　義　昭
被　　　　　　告　　　　特許庁長官及川耕造
指定代理人　　　　　　　山　田　忠　夫
同　　　藤　井　靖　子
同　　　山　口　由　木
同　　　大　橋　良　三
同　　　高　木　　　進
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が補正２０００－５０１３０号事件について平成１３年４月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，平成５年１０月２２日，発明の名称を「麻雀卓枠」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（平成５年特許願第２６４５２１号。以下「本願出願」という。）をしたが，平成１２年７月４日付けで拒絶理由通知を受け，その指定期間内に，本願出願の願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）又は図面（以下「当初図面」といい，これと当初明細書をあわせて「当初明細書等」という。）について，平成１２年９月１８日付けで手続補正をした（以下「本件補正」という。）。
特許庁審査官は，平成１２年１０月６日に，本件補正を却下するとの決定（以下「原決定」という。）をした。原告らは，平成１２年１１月２７日，原決定に対する不服の審判を請求した。特許庁は，この請求を補正２０００－５０１３０号事件として審理し，その結果，平成１３年４月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年５月１日に原告らに送達した。
２　当初明細書における特許請求の範囲の記載
【請求項１】麻雀卓本体と組み合わせて用いられる麻雀卓枠であって，前記枠の内側に麻雀卓本体が入る大きさの空間が形成され，前記枠の外周部には点数棒を収容する点数棒箱，点数表示装置及び操作部が設けられ，前記枠の内部には点数棒の重量を計測する重量センサ及び前記重量センサ，点数表示装置及び操作部を制御する中央処理装置が収容された麻雀卓枠。（以下「当初発明」という。）
３　本件補正後の特許請求の範囲の記載
【請求項１】麻雀卓本体に組み合わせて用いられる麻雀卓枠であって，前記麻雀卓枠の内側に麻雀卓本体が入る大きさの空間が形成され，前記麻雀卓枠の外周部には点数棒を収容し収容された前記点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱，点数表示装置及び操作部が設けられた，麻雀卓枠。
（【請求項２】～【請求項６】省略）
【請求項７】麻雀卓本体に組み合わせて用いられる麻雀卓の内側に麻雀卓本体が入る大きさの空間が形成され，前記麻雀卓枠の外周部には点数棒を収容し収容された前記点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱，点数表示装置及び操作部が設けられた，麻雀卓。
（【請求項８】～【請求項１１】省略）
【請求項１２】前記麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体に構成されている，請求項７，請求項８，請求項９，請求項１０又は請求項１１の麻雀卓。
（【請求項１３】～【請求項１４】省略）
４　審決の理由の要点
審決は，別紙審決書の写し記載のとおり，原決定のうち，本件補正後の請求項１及び７並びに１２についての各補正が，当初明細書等に記載された事項の範囲内においてなされたものではないとして，本件補正を却下した判断は妥当であり，原決定は結論において相当である，と認定判断した。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，【１】手続の経緯，【２】請求人の主張は認める。【３】当審の判断，【４】むすびは争う。
審決は，請求項１，７及び１２のいずれについても，その補正が許されるべきか否かの認定判断において誤りを犯したものである。すなわち，請求項１及び７については，各項の補正が，当初明細書等に記載された事項の範囲内においてなされたものではないと判断した点で誤っており，また，この判断に至る過程においても手続違反があった。請求項１２については，同項の補正が当初明細書等に記載された事項の範囲内においてなされたものでないと判断した点で誤っている。このように，審決には，判断の対象とした各請求項のいずれについての認定判断にも，それぞれの結論に影響を及ぼす誤りが存在するから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　請求項１及び７についての審決の誤り
(1)請求項１及び７に係る補正事項「点数棒の数を計測するセンサを有する点
数棒箱」についての判断の誤り


(ｱ)審決は，当初明細書等において，「「センサを有する点数棒箱」，つまり「点数棒箱がセンサを有する」という構成に関する記載は見いだせない。また，先願発明（判決注・特願平４－１６２７４７号に記載された麻雀卓の発明をいう。以下同じ。）に関する記載中に「点数棒箱がセンサを有する」という構成が記載されていても，該記載から，本願発明のものも「点数棒箱がセンサを有する」という構成を含むことが自明であるとは，到底いえない。」（審決書２頁３５行～３頁２行）と判断したが，誤りである。
特許請求の範囲に記載することの可能な事項は，当初明細書等に記載された事項のすべてであり，当初明細書等に記載された事項を，特許請求の範囲に記載することが可能な事項と，記載することが可能でない事項とに区別する根拠はない。「重量センサを有する点数棒箱」との構成は，当初明細書等の【０００５】ないし【０００７】，【図１】及び【図２】において，先願発明に関する記載として存在している（このことは，被告も認めるところである。）。先願発明及び当初発明は，本願出願の発明者等による一連の発明であるだけでなく，これらを総合することによって新たな発明がなされることもないのであるから，先願発明についての前記記載は，本願発明についての記載ともみることができる。上記のとおり，「重量センサを有する点数棒箱」との構成は，先願発明に関するものとしてであるとはいえ，当初明細書等の【０００５】ないし【０００７】並びに【図１】及び【図２】に記載されているのであるから，これを特許請求の範囲に記載したからといって，これにより，当初明細書等の要旨が変更される，などということはあり得ない。特許請求の範囲（請求項１及び７）において「点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱」を「麻雀卓枠」の構成として記載しても，当初明細書等の要旨が変更されることはない。
(ｲ)審決は，「当該補正は当初明細書に記載された「重量センサ」を「センサ」に補正するものであるが，単に「センサ」という記載は，「重量センサ」以外の「センサ」をも含むことになる（・・・）が，「重量センサ」以外の「センサ」については当初明細書に何等記載されておらず，かつ，同明細書の記載からみて自明なものともいえない。」（審決書３頁３行～１１行）と判断したが，誤りである。
「重量センサ」以外にも各種のセンサがあることは，当業者に周知であって，どのようなセンサを用いるかは当業者が必要に応じて適宜決定すべき設計的事項であるにすぎないから，本願発明において，重量センサ以外のセンサを用いることは，当業者にとって自明な事項である。また，このような状況の下で，当初明細書等においてセンサとして重量センサが記載されているとしても，それは，単に実施態様として記載されたという以上の意味を有するものではない。そうである以上，重量センサを公知ではない新規なセンサに変更したのならともかく，技術常識である他のセンサに変更しただけであるなら，それが当初明細書等の要旨の変更に当たることはあり得ないというべきである。
(2)請求項１及び７の補正事項の判断における手続違背審決は，「当該補正は当初明細書に記載された「重量センサ」を「センサ」に補正するものであるが，・・・「重量センサ」以外の「センサ」については当初明細書に何等記載されておらず，かつ，同明細書の記載からみて自明なものともいえない。」（審決書３頁３行～１１行）と判断し，これをも，本件補正が当初明細書等の要旨を変更するものであるとする根拠にしている。しかし，「重量センサ」を「センサ」に補正することが要旨変更に当たることは，取り消しを求めた原決定（甲第８号証）に記載されていない理由であり，原告らは，当然ながら，審判請求において，この点を採り上げて，原決定を取り消すべき理由として，意見を述べることをしていない。
審判長は，上記理由により本件補正中の上記部分を要旨変更と判断し，それを根拠にして論を進めようとするのであれば，まず審理の結果を原告らに通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならなかったのである。ところが，審決は，この手続のないまま，その結論に至ったのである。したがって，審決は，特許１５３条２項が規定する手続に違背してなされたものというべきである。
２　請求項１２についての審決の誤り
審決は，「本願発明について，「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成に関する記載は見いだせない。また，先願発明に関する記載中に「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成が記載されていても，該記載から，本願発明のものも「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成を含むことが自明であるとは，到底いえない。」（審決書３頁３６行～４頁１行）と判断したが，誤りである。１で述べたように，特許請求の範囲に記載することが可能な事項は，当初明細書等に記載された事項のすべてであり，当初明細書等に記載された事項を特許請求の範囲に記載することが可能な事項と記載することが可能ではない事項とに区別する根拠はない。「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」との構成は，当初明細書の発明の詳細な説明の【０００９】，【００１２】及び【図３】において，先願発明に関する記載として存在しており（このことは，被告も認めるところである。），同構成は，このように，当初明細書等に記載されているのである。そもそも，麻雀卓のようにいくつかの部品から構成される物品については，物品全体として販売されることのみならず，それぞれの部品が交換部品あるいは補修部品としても販売されることも，極めて普通のことである。したがって，その物品が一体として販売されることも，交換部品あるいは補修部品として別体で販売されることもあるのであるから，一体のものと別体のものとの間に技術的な作用効果の差異がない本願出願に係る麻雀卓について，「麻雀卓枠と麻雀卓本体と」を一体と記載しようと別体と記載しようと，明細書の要旨を変更することなどあり得ようがないのである。
第４　被告の反論の要点
１　原告らの主張の１（請求項１及び７についての審決の誤り）について(1)請求項１及び７の補正事項「点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒
箱」についての判断の誤りについて


(ｱ)「重量センサを有する点数棒箱」，すなわち，点数棒箱自体が重量センサを有することは，当初明細書等において先願発明に関する記載として存在することは認める。しかし，先願発明においては，重量センサを有するトレイ（点数棒箱）が取り付けられているのは「麻雀卓」であって「麻雀卓枠」ではない。当初発明としては，当初明細書の段落【００１３】ないし【００１７】，【図５】に記載された実施例の記載から明らかなとおり，「点数棒箱」と「重量センサ」とは「別体」であり，先願発明にみられるような，重量センサと点数棒箱とを一体としたものについては，当初発明のものとしては何ら記載されていない。そして，このような重量センサと点数棒箱とを一体としたものを当初発明の麻雀卓枠に具体的にどのように組み込むのかについては，当業者が容易に理解できるものとはいえず，まして，そのような構成が当初明細書等の記載からみて自明であるとは到底いえない。
すなわち，当初明細書等には，センサを有する点数棒箱が設けられた麻雀卓枠に関しては何ら記載されていない。このような麻雀卓枠が当初明細書等の記載から自明であるということもできない。
したがって，このような補正が当初明細書等の要旨を変更するものであることは明らかであり，審決の判断には何らの誤りもない。(ｲ)「重量センサ」以外に，各種の「センサ」が存在することは認める（「温度センサ」，「光センサ」，「距離センサ」等がある。）。原告らは，「重量センサ」は単なる実施態様である，と主張する。しかし，当初明細書等には，先願発明についての記載部分を含めても，点数計数用センサとしては「重量センサ」しか記載されていないのであるから，「重量センサ」がセンサの一実施態様として認識されていたものとすることはできない。原告らは，本願発明において，「重量センサ」以外のセンサを用いることは，当業者にとって自明な事項である，と主張する。しかし，「重量センサ」という用語に含まれる「センサ」という用語から，例えば「温度センサ」や「光センサ」という，「重量センサ」以外のセンサ自体をいわゆる自明の範疇で直ちに想起できるものと，百歩譲って仮定したとしても，それらのセンサの麻雀卓枠への組み込み方法や，それらのセンサを使って「点数棒の数を計測する」手段について何ら開示されていない当初明細書等から，本願発明において，「温度センサ」や「光センサ」を点数棒の数の計測に用いることが自明であるなどと，いうことができるものではない。
原告らは，本件補正は「重量センサ」を公知ではない新規なセンサに変更したものではないと主張する。しかし，補正事項が明細書の要旨を変更するものであるか否かの判断において，補正事項（補正後の記載事項）が公知であるかどうかは問題とはならない。補正事項が当初明細書等に記載されていたか否か，また，記載されていなかった場合，当初明細書等の記載から自明であるか否かが判断されるべきなのである。原告らの主張が当を得ないものであることは明らかである。(2)請求項１及び７の補正事項の判断における手続違背について原決定（甲第８号証）は，「点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱」が当初明細書等に記載されておらず，かつ，当初明細書等の記載からみて自明とはいえないことを，補正の却下の「理由」の一つとして挙げている。審決は，上記文言中の「センサ」という用語について検討を加え説明したものであって，新たに補正の却下の「理由」を追加したものではない。したがって，審決は，特許法１５３条２項が規定する手続に違背するものではない。
２　原告らの主張２（請求項１２についての審決の誤り）について(1)当初明細書等の段落【０００４】～【０００９】，【図１】及び【図２】に先願発明として記載されている麻雀卓において，外周部を「麻雀卓枠」，その内側の卓部分を「麻雀卓本体」とみれば，同発明においては，「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体に構成されている」ということもできる。しかし，その場合にも，重量センサ及び点数を計算する装置が組み込まれているのは，「麻雀卓本体」であって「麻雀卓枠」ではない。
一方，当初発明として記載されている「麻雀卓枠」は，段落【００１３】～【００１７】，【図５】に記載された実施例の記載から明らかなとおり，「麻雀卓本体」とは「別体」とされているものだけである。すなわち，自動点数計数装置が組み込まれた麻雀卓枠と麻雀卓本体を一体としたものは，当初明細書等には何ら記載されていない。これを自明の事項とすることもできない。以上のとおりであるから，自動点数計数装置が組み込まれた麻雀卓枠と麻雀卓本体を一体としたものである本件補正後の請求項１２に係る発明を，当初明細書の発明の詳細な説明に記載された発明とすることはできない。(2)原告らが，「・・・現在業務用に用いられている麻雀卓の殆どは複雑な機構を有する牌セッタを具えており，このような機構に加えて自動点数計数装置を組み込むと麻雀卓全体の保守作業がしにくくなる。また，家庭内等非業務用の分野において用いられる麻雀卓としては牌セッタを有しないゲーム用の台のみからなる麻雀卓が多く用いられており，このような台のみからなる麻雀卓を改造して自動点数計数装置を組み込むことは困難である。（甲第２号証段落【０００９】，段落【００１０】）」という従来技術の問題点に着目して，「・・・本発明の麻雀卓枠を牌セッタが組み込まれた麻雀卓本体に適用した場合には自動点数計数装置が組み込まれた枠を取り外すことにより麻雀卓全体の保守作業を容易に行うことができる。また，本発明の麻雀卓枠を牌セッタを有しないゲーム用の台のみからなる麻雀卓にも適用することも可能である。」（同号証段落【００１８】）という作用効果を有する，麻雀卓本体とは別体である，点数棒箱等を有する「麻雀卓枠」の開発に至ったことは，当初明細書等の記載から，明らかである。
この点からみて，麻雀卓枠と麻雀卓本体とを一体としたもの，つまり，保守作業がしにくく，牌セッタを有しない台のみからなる麻雀卓に適用できない麻雀卓枠も，当初明細書等の要旨を変更しないものとして，特許請求の範囲に記載可能であるとの原告らの主張には矛盾がある。
(3)したがって，本件補正が当初明細書等の要旨を変更するものであることは明らかであり，審決の判断には何らの誤りもない。
第５　当裁判所の判断


１　原告らの主張２（請求項１２についての審決の誤り）について原決定は，「補正後の請求項１２に記載された「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体に構成されている」は，当初明細書または図面に記載されておらず，かつ，同明細書または図面の記載からみて自明のこととも認められない。」（甲第８号証２頁下から５行～３行）と判断し，審決は，「本願発明について，「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成に関する記載は見いだせない。また，先願発明に関する記載中に「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成が記載されていても，該記載から，本願発明のものも「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成を含むことが自明であるとは，到底いえない。」（審決書３頁３６行～４頁１行）と判断した。(1)本件補正後の請求項１２の文言は，第２の３で述べたとおり，「前記麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体に構成されている，請求項７，請求項８，請求項９，請求項１０又は請求項１１の麻雀卓。」（甲第６号証【請求項１２】）というものである。ここに引用されている請求項７は「麻雀卓本体に組み合わせて用いられる麻雀卓の内側に麻雀卓本体が入る大きさの空間が形成され，前記麻雀卓枠の外周部には点数棒を収容し収容された前記点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱，点数表示装置及び操作部が設けられた，麻雀卓。」（第２の３参照）というものであるから，請求項１２に係る発明（厳密には，そのうちの請求項７引用部分）は，外周部に点数棒を収容し収容された前記点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱，点数表示装置及び操作部が設けられた麻雀卓枠が，麻雀卓本体と一体に構成されているものであると認められる。
当初明細書には，「具体的には，点数棒を収容するトレイ，点数棒の重量を計測する重量センサ，点数表示装置，操作部及びこれらを制御する中央処理装置（ＣＰＵ）を卓本体とは別体に構成された枠に組み込んだものである。このような構成を採る本発明においては，牌セッタが組み込まれた麻雀卓本体から自動点数計数装置が組み込まれた枠を取り外すことにより麻雀卓全体の保守作業を容易に行うことができる。また，本発明に係る点数自動計数麻雀卓は牌セッタを有しないゲーム用の台のみからなる麻雀卓にも適用可能である。」（甲第２号証段落【００１２】。なおこの段落は本件補正によって補正されておらず，補正前後の明細書に共通して記載されている。）との記載があることからみて，請求項１２の「一体に構成」が，「別体に構成」と対比される意味合いで用いられていること，すなわち，卓本体から枠を取り外すことができないことを意味することは，明らかである。(2)当初明細書には，「特願平４－１６２７４７号に記載された自動点数計数麻雀卓は麻雀卓本体に重量センサ，ＣＰＵ及び表示装置からなる自動点数計数装置が組み込まれている。ところで，現在業務用に用いられている麻雀卓の殆どは複雑な機構を有する牌セッタを具えており，このような機構に加えて自動点数計数装置を組み込むと麻雀卓全体の保守作業がしにくくなる。」（甲第２号証段落【０００９】），「家庭内等非業務用の分野において用いられる麻雀卓としては牌セッタを有しないゲーム用の台のみからなる麻雀卓が多く用いられており，このような台のみからなる麻雀卓を改造して自動点数計数装置を組み込むことは困難である。」（同段落【００１０】），「本発明はこの枠に自動点数計数装置を組み込んだものである。」（同段落【００１１】）との記載及び上記段落【００１２】の記載がある。
段落【０００９】及び段落【００１０】の上記記載は，先願発明（特願平４－１６２７４７号に記載された自動点数計数麻雀卓）は，麻雀卓本体に自動点数計数装置を組み込んだものであることを述べた上，そのような構成では，保守作業が困難であること，「台のみからなる麻雀卓」への自動点数計数装置の組込みは困難であることを述べたものであり，これに続く段落【００１１】及び段落【００１２】の上記記載は，これら困難性が卓本体とは別体に構成された枠に自動点数計数装置を組み込む，という構成を採用することによって解決されることを述べたものである。
そうである以上，麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込むに当たっては，その麻雀卓枠が麻雀卓本体と別体であることを前提としているというべきであり，麻雀卓本体と一体に構成された麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込むという技術思想は記載されていないことが明らかである。
(3)原告らは，特許請求の範囲に記載することが可能な事項は，当初明細書等に記載された事項のすべてであり，当初明細書等に記載された事項を特許請求の範囲に記載することが可能なものと可能でないものとに区別する根拠はない，と主張する。
しかし，当初明細書等において，先願発明として記載されたものは，その構成すべてを有することによって一つの技術的思想を形成するものであり，当初発明として記載されたものは，その構成すべてを有することによって一つの技術的思想を形成するものであるから，当初明細書等に先願発明と当初発明の双方が記載されているからといって，先願発明の構成要件と当初発明の構成要件を無条件に組み合わせることまでが当然に記載されていることになるわけのものでないことは，いうまでもないことであり，これらを組み合わせたものがそこに示されているといえるのは，その根拠となる事由の存在する一定の場合に限られることは当然である。そして，本件補正後の請求項１２に係る発明は，麻雀卓枠を麻雀卓本体と一体とするという先願発明の構成要件と，点数棒の数を計測するセンサ，点数棒箱，点数表示装置及び操作部を麻雀卓枠に組み込むという当初発明の構成要件を組み合わせた発明であることが，明らかである。
ところが，当初明細書等において，麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込むという構成の採用に当たっては，その麻雀卓枠が麻雀卓本体と別体であることを前提としていることは上記説示のとおりであり，麻雀卓枠と麻雀卓本体を一体とするか別体とするかという技術的事項を，麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込むことと切り離した技術的事項と解することはできないのであるから，上記組み合わせがそこに示されているということはできないのである。(4)原告らは，「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成は，当初明細書の発明の詳細な説明の段落【０００９】，段落【００１２】及び【図３】に記載されている，と主張する。


しかし，当初明細書の段落【０００９】は，「特願平４－１６２７４７号に記載された自動点数計数麻雀卓は麻雀卓本体に重量センサ，ＣＰＵ及び表示装置からなる自動点数計数装置が組み込まれている。」との記載があることからも明らかなとおり，麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込むことを開示するものではなく，同段落【００１２】は，「卓本体とは別体に構成された枠に組み込んだ」との記載があることからも明らかなとおり，「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」という構成を開示するものではない。さらに，当初明細書の「【図３】本願発明を適用した点数自動計数麻雀卓の外観正面図」（【図面の簡単な説明】欄）との記載及び【図３】によれば，【図３】は自動点数計数装置を組み込んだ麻雀卓枠を麻雀卓本体に取付けた外観正面図にすぎず，この図自体から，麻雀卓枠が麻雀卓本体から取り外せない，すなわち，一体であることを看取することなど到底できるものではない。したがって，原告らが主張する当初明細書等の段落【００１２】及び【図３】には「麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体」であることすら記載されておらず，段落【０００９】に同構成が記載されているとしても，麻雀卓本体に自動点数計数装置を組み込んだ場合であり，補正後の請求項１２に係る発明の構成である，麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込みかつ麻雀卓枠が麻雀卓本体と一体という構成を開示するものではない。
(5)原告らは，物品が一体として販売されることもまた別体として販売されることもあるとして，麻雀卓のような場合は，一体と記載しようと別体と記載しようと，明細書の要旨を変更することなどあり得ない，と主張する。しかし，当初明細書の段落【０００９】記載のものにおいては，麻雀卓枠には自動点数計数装置が組み込まれていないし，当初明細書の段落【００１２】及び【図３】記載のものは，麻雀卓枠と麻雀卓本体が別体であり，組み合わされた状態で販売することがあるとしても，取り外し可能であって，本願明細書における「一体に構成」に当たるものではないから，原告らの主張は，失当である。(6)以上によれば，本件補正中の請求項１２に係る部分についての審決の上記判断に誤りはなく，請求項１及び７に係る部分について検討するまでもなく，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内でされたものではないことが明らかである。したがって，本件補正を却下した原決定の取消を求めた原告らの請求を棄却した審決は相当であり，原告らの請求は，その余の原告らの主張について判断するまでもなく理由がないことが明らかである。ただし，本願出願については，今後においても，請求項１及び７についての原告らの主張１の(1)で問題とされている補正と同趣旨の補正がなされる可能性もあるので，以下においては，これについても，検討しておくことにする。
２　原告らの主張１（請求項１及び７についての審決の誤り）の(1)（請求項１及び７の「点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱」についての判断の誤り）
について
(1)審決は，本件補正後の請求項１及び７の「点数棒の数を計測するセンサを有する点数棒箱」との記載について検討した上，「本願発明について，「センサを有する点数棒箱」，つまり「点数棒箱がセンサを有する」という構成に関する記載は見いだせない。また，先願発明に関する記載中に「点数棒箱がセンサを有する」という構成が記載されていても，該記載から，本願発明のものも「点数棒箱がセンサを有する」という構成を含むことが自明であるとは，到底いえない。」（審決書２頁３５行～３頁２行）と判断した。
当初明細書において，「重量センサを有する点数棒箱」との構成が，先願発明に関する記載として存在することは，当事者間に争いがない。当初発明が，麻雀卓本体に自動点数計数装置を組み込むことに起因する保守作業の困難性及び「台のみからなる麻雀卓」への自動点数計数装置組込困難性を，麻雀卓本体とは別体に構成された麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込む，という構成を採用することによって解決したものであることは，前記１で述べたとおりである。
そして，自動点数計数装置を麻雀卓本体に組み込む場合と，麻雀卓枠に組み込む場合とを比較した場合，自動点数計数装置の構成要素である重量センサ，ＣＰＵ，点数棒箱，点数表示装置及び操作部をどのような配置構成とすることが合理的であるかについて，格別異なると解すべき理由はないというべきである。しかも，当初明細書の請求項１には「枠の外周部には点数棒を収容する点数棒箱，・・・枠の内部には点数棒の重量を計測する重量センサ・・・が収容された」と記載があるのみであり，この記載からは，点数棒箱が重量センサを有するのか有さないのかは限定されていないものと認めることができる。そうであれば，麻雀卓本体に自動点数計数装置を組み込む場合の例として「点数棒箱自体が重量センサを有する」という構成が開示されているのであれば，同構成を麻雀卓枠に自動点数計数装置を組み込む場合にも採用できることは，当初明細書の記載から自明というべきである。
被告は，「重量センサと点数棒箱とを一体としたものについては本願発明の実施例としては何等記載されていない。そして，このような重量センサと点数棒箱とを一体としたものを本願発明の麻雀卓枠に具体的にどのように組み込むのか，当業者が容易に理解できるものとはいえず，まして，そのような構成が当初明細書の記載からみて自明であるとは到底いえない。」と主張する。しかし，重量センサと点数棒箱とを一体としたものを麻雀卓枠に組み込む態様と，それらを麻雀卓本体に組み込む態様に相違があるといえないことは前示のとおりであるから，被告の主張は，採用することができない。
したがって，上記審決の判断中「本願発明のものも「点数棒箱がセンサを有する」という構成を含むことが自明であるとは，到底いえない。」（審決書３頁１行～２行）との部分は，「センサ」との構成が要旨変更に当たるか否かの点を除いては誤りというべきである。
(2)審決は，「「センサ」という記載では，「重量センサ」以外の「センサ」をも含むことになる」（審決書３頁４行～５行）と認定した上で，「「重量センサ」以外の「センサ」については当初明細書に何等記載されておらず，かつ，同明細書の記載からみて自明なものともいえない。」（審決書３頁９行～１１行）と判断している。
(ｱ)当初明細書に「重量センサ」という用語が見られる反面，単なる「センサ」及び「重量センサ」以外の「・・・センサ」との用語が存在しないことは，甲第２号証により明らかである。


平成一〇年(ワ)第一〇四三二号　特許を受ける権利の確認請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　太和チエン機工株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　楠　　　　　　眞佐雄
同　　　　　　　　　　　　本　　郷　　　　　　誠
右楠訴訟復代理人弁護士　　田　　中　　　正　　和
右補佐人弁理士　　　    　Ｂ
被　　　　　　　告　　　　Ｃ
右訴訟代理人弁護士　　　　中　　嶋　　　邦　　明
右補佐人弁理士　　　　    Ｄ
主　　　　　　文
一　原告が、別紙目録一の２及び同目録二記載の発明についての特許を受ける権利について二分の一の共有持分を有することを確認する。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
原告が、別紙目録一の２及び同目録二記載の発明について特許を受ける権利を有することを確認する。
第二　事案の概要
（争いのない事実等）（当事者間に争いがないか、後掲各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。）
一　原告は、チェーン及び運搬機械部品の製造販売等を目的とする株式会社である。
被告は、伸和工業の商号でプラスチック成型用の金型設計製作業を営んでいたＥ（以下「Ｅ」という。）の従業員として稼働していたが、平成一〇年八月ころ、同人の右事業を承継した者である。
二　原告は、Ｅに対し、平成八年六月又は七月ころ、チェーンカバーの金型の制作を依頼し、同金型は、同年九月一九日、原告に納入された。三　その後、被告は、平成八年一〇月三日、別紙目録一の１記載の発明につき特許出願を行うとともに（甲９。以下「先願発明」という。）、同九年二月三日、先願発明に基づいて優先権を主張して、別紙目録一の２記載の発明につき特許出願を行った（甲８。以下「本件第一発明」という。）。他方、原告は、同八年一一月二〇日、別紙目録二記載の発明につき特許出願を行った（甲７。以下「本件第二発明」といい、これと本件第一発明とを合わせて「本件両発明」という。）。四　原告は、本件両発明について、いずれも原告が特許を受ける権利を有していると主張し、被告はこれを争っている。
（争点）
一　本件訴えは訴えの利益があるか。
二　原告は本件両発明の特許を受ける権利を有するか。
第三　争点に対する当事者の主張
一　争点一について
【被告の主張】
１　本件訴訟によって、原告、被告のいずれが本件両発明について特許を受ける権利を有するかを確認しても、特許出願の手続において特許査定を経なければ、特許権は付与されない。また、特許庁は、原告の特許出願に対して、その特許を受ける権利、その他の特許要件を具備するかどうかを独自に審理して、その特許の付与の成否を判断するのであって、本件訴訟の結果如何は当事者ではない特許庁を法律的に拘束するものではないから、結局、本件訴えによって、原告が救済されるわけではない。
他方、原告は、被告が本件第一発明について特許を得たときは、冒認を理由に特許無効審判を請求してその有効性を争うことができる。また、原告の特許出願について被告の出願の後願である等の拒絶理由通知を受けたときは、意見書によって、また、拒絶査定を受けたときは、その不服審判、さらには審決取消訴訟において、本件第二発明の特許を受ける権利が原告にあり、原告に特許されるべきと主張することが法的に保障されている。
したがって、原告に、本件訴えの確認の利益はない。
２　特許要件の一つである特許を受ける権利の有無について、特許庁の審理、判断に先立って、しかも東京高等裁判所以外の司法裁判所が認定、判断することは、特許庁と裁判所との権限分配に反し、また裁判管轄にも反し、制度的に許されないとともに、本件訴訟は、特許庁において行うべき諸手続を全く無視して、性急に司法判断を求めるものであるから、原告の即時確認の利益はない。３　特許法は、特許権の付与前の特許出願人の保護としては、出願公開による補償金請求権以外には認めていない。
【原告の主張】
１　特許法三三条一項は、「特許を受ける権利は、移転することができる。」と規定して、特許を受ける権利の具体的権利性を明確に認めている。特許を受ける権利は、発明を支配する実体法上の権利であるから、特許を受ける権利の存否を確認することは当然認められるはずである。特許権と特許を受ける権利とは別個のものであり、後者について独立に私権としての要保護性が認められるのであるから、特許の付与が特許庁の専権であるとか、特許庁の判断が出てから事後的に是正すればよいとかいった、特許権と特許を受ける権利とを混同した被告の主張が、特許を受ける権利の確認の訴えの利益を否定する主張として的を得ていないことは明らかである。
２　本件第二発明に関して原告が最終的に特許権を獲得しようとすれば、被告による冒認の事実が認められなければならないが、特許付与前の異議申立の制度が廃止された現在においては、審査官による職権調査に任せるのみで冒認の事実を明らかにすることは実際上不可能である。これに対して、本件訴訟において特許を受ける権利が原告に帰属することを明らかにすれば、原告が最終的に特許権の付与を受けることができるのはほぼ確実であるから、原告にとって利益があることは明らかである。
３　被告は訴訟外で本件両発明を実施する旨言明しており、原告としては早期に権利関係の帰属を明確化しておかないと事後的には回復できない損害を被るおそれがある。
二　争点二について
【原告の主張】


１　本件両発明は、原告の元代表者であるＦ（以下「Ｆ」という。）が発明したものであり、原告は、Ｆから、本件第二発明の出願前に、本件両発明の特許を受ける権利を譲り受けたのである。
２　Ｆが本件両発明をするに至った経緯は次のとおりである。(一)　Ｆは、平成八年四月ころ、平田機工株式会社（以下「平田機工」という。）のＧから、「第三四回機械工業見本市金沢96」に出品されていた大同工業株式会社製のチェーンカバーのサンプル（以下「大同サンプル」という。）を譲り受けた。
(二)　Ｆは、大同サンプルを子細に調べて、研究した結果、大同サンプルには、①チェーンカバーをチェーンに取り付ける場合に非常に手間がかかること（カバーピースの半円弧状の係止用内方突出部にチェーンのリンクプレートの長手方向の一方半部を嵌合させる際、このリンクプレートの隣に位置するリンクプレートが嵌合の妨げとなるため、チェーンを屈曲させてカバーピースを嵌合した後チェーンを真っ直ぐに戻すという知恵の輪式の取付操作を各ピン位置ごとに繰り返す必要がある。）、②構造の異なる二種類のカバーピースを用意しなければならず、コストが高くつくこと、③カバーピースの取り付けによってチェーンの屈曲がその長手方向の一つ置きのピン位置において規制されるため、屈曲がスムーズでなく、チェーンを屈曲させた際の屈曲部の許容最大曲率半径を大きなものにしてしまい、スプロケットの大型化を招くこと等の問題点があることがわかった。(三)　Ｆは、大同サンプルよりも取り付けが簡単なチェーンを作ることができないかと考え、右のような大同サンプルの問題点が、外リンクプレートにしかカバーピースの係止部を確保し得ない構造となっていることに起因することに気付いた。
そして、Ｆは、平成八年四月ころ、チェーンの各ピンの両端部をそれぞれ側方に延長して突出させ、一方カバーピースの両サイドカバー部にチェーンのピンの突出端部を嵌合させるピン嵌合孔を設け、ピンの両突出端部をピン嵌合孔に嵌合させることによってカバーピースを保持するようにすれば、右のような大同サンプルの問題点をすべて解決できることを考えついた。また、チェーンカバーの両サイドカバー部の内面がチェーンの外リンクプレートの外面と摩擦しないように、チェーンカバーのトップカバー部の下面に突起を形成することも考えついた。このようにしてＦは、本件両発明を完成させた。
(四)　Ｆは、平成八年五月ころ、技術顧問的立場の訴外Ｈに自己が発明したチェーンカバーの図面化を依頼するとともに、同年六月ころ、原告事務所にＥを呼び、大同サンプルを示しながら、Ｆの発明の内容を口頭で説明した。すなわち、①チェーンとしては、標準チェーンではなく、チェーンのピンの両端を外リンクプレートの外面よりも外方に比較的大きく突出させた特殊チェーンを用いること、②この特殊チェーンにおけるピンの両端突出部分をカバーピースの両サイドカバー部分に開けたピン嵌合孔に嵌合させること、③カバーピースは大同サンプルと同じくチェーンに１ピッチで取り付けていく構造とすること、④チェーンへのカバーピースの取り付けは、チェーンの上方からチェーンの側へと押し込んでカバーピースの両サイドカバー部を弾性変形で開かせ、取り付ける構造とすること、以上を口頭で説明した。
そして、Ｆは、Ｅに対し、それらの条件を満たすチェーンカバーを製作するための金型の製作を口頭で依頼した。
なお、このときの打ち合わせで、チェーンのピンの突出端部をピン嵌合孔に導入するためのピン端導入ガイド溝をカバーピースの両サイドカバー部に設けることが決められたが、これは、株式会社椿本チエイン（以下「椿本チエイン」という。）が考案した内容を一部取り入れたものである。(五)　その後、Ｅは、Ｆが口頭で指示したとおりの図面を作成してＦのチェックを受け、平成八年九月一九日から金型を製作し、同年一〇月九日から製品の納入を開始した。
(六)　以上のように、本件両発明は、Ｆが完成したものであり、Ｅは、単にＦの指示に基づき金型及び製品の製作を担当したにすぎない。
【被告の主張】
１　本件両発明は、Ｅが発明したものであり、被告は、Ｅから、本件第一発明の出願前に、本件両発明の特許を受ける権利を譲り受けたのである。２　Ｅが、本件両発明をするに至った経緯は次のとおりである。(一)　Ｅは、平成八年七月末ころ、当時、原告の代表取締役であったＦから、大同サンプルを提示され、このチェーンカバーはチェーンへの取り付けに非常に手間がかかるので、改良品を開発して欲しいとの依頼を受けた。その際の開発の条件は、原告は開発費を負担しないが、伸和工業において改良品を開発した際には、原告が、伸和工業に対し、その金型の設計・製作、及びその金型を用いた製品の専属的かつ継続的な注文をするというものであった。Ｅは、原告の右申し出を受け入れた。
(二)　Ｅは、原告から依頼を受けたチェーンカバーの開発に着手し、平成八年八月一日に第一案の図面、同月二日に第二案の図面を、それぞれ作成すると共に原告に対しファクシミリ送信し、Ｆに対し、その内容を電話で説明した。Ｅは、原告から依頼を受けた時点で、チェーンカバーの専門技術者として、チェーンのピンの両端を突出させる技術があること、ピンの突出部分をチェーンカバーのサイドカバー部の孔に嵌合させてチェーンカバーをチェーンに取り付ける技術があること、チェーンカバーをそのサイドカバー部の弾性変形で開かせて取り付ける技術があることを知っていたので、原告から依頼を受けた改良品を短時間で開発することができたのである。
Ｅは、同月一〇日ころ、Ｆから、電話で第二案の図面に基づき金型を製作してチェーンカバーを試作するようにとの注文を受けたので、その金型を製作するとともに、同月末ころ、原告に対し、五〇個ほどの試作品を納入した。右試作品は、チェーンへの取付テストに合格したが、その際、Ｅは、Ｆから、チェーンカバーはチェーンに取り付けて単に駆動させるだけでなく、駆動時に案内面を摺動させて使用するとの説明を受け、同試作品の欠点に気がついた。すなわち、右試作品のサイドカバー部の下縁は、下に凸の円弧面となっていたところ、円弧面の下縁は案内面と線接触して摺動するので対摩耗性に劣り、また、案内面を摺動するとき、個々のトッププレートが不規則に進行方向の前後に揺動して、各プレート部が連続することによって形成される搬送面が平坦に揃わない欠点があった。
そこで、ＥはＦに対し、右欠点を説明し、その改善策として、下縁を円弧面からフラット面に変更することを提案し、同年九月八日、具体的なチェーンカバーの図面を作成し、同月一九日、原告に対し、先に納入した金型に右図面に従った修正を施して再び納入した。


(三)　以上のとおり、本件両発明は、Ｅが平成八年九月八日に図面を作成したことにより完成したのであり、Ｆは、Ｅに対して大同サンプルを提示しただけであり、同発明に至る何の知的創造にも関与していない。原告は、平成九年三月ころになって、納入後伸和工業に対し預けていた金型の返還を求めるとともに、伸和工業の外注先から金型を引き上げ、本件両発明の発明者はＦであると言い出したが、これは、同発明の実施品であるチェーンカバーが市場で認められ、販売の目処が立った段階で、原告がその利益の独占を図ろうとする意図に出たものであり、本件訴訟もその一環として提起されたものである。
第四　争点に対する判断
一　先願発明、本件第一発明及び本件第二発明の関係について１　先願発明、本件第一発明及び本件第二発明は、いずれも、物品搬送用コンベアチェーン等に用いられるローラーチェーンのカバーの改良に関する発明である（甲７ないし９）。
２　先願発明と本件第一発明は、その表現方法に若干の違いはあるものの、実質的に同一の発明である（甲８、９）。
３　本件第一発明と本件第二発明のそれぞれの特許出願の願書に添付された明細書中の特許請求の範囲の記載を比較すると、次の共通点と相違点がある（甲７、８。なお、部材の表現は、本件第二発明に従い、それに対応する本件第一発明の表現は括弧内に記した。）。
(一)　共通点
①　チェーンカバーは、多数のカバーピース（トッププレート）からなり、該カバーピースは、チェーンの屈曲時外周となる側を覆うトップカバー部（プレート部）とチェーンの両側面を覆う一対のサイドカバー部（脚部）からなる。②　カバーピースの長さは、チェーン一ピッチ単位である。③　両サイドカバー部には、チェーンのピンの突出端部が嵌合されるピン嵌合孔（軸穴）が設けられている。
④　両サイドカバー部の内面には、それぞれ、サイドカバー部先端開口部からピン嵌合孔に向けて次第にその両サイドカバー部間の距離が小さくなるように傾斜したピン端導入ガイド溝（ガイド面）が設けられている。⑤　チェーンのピンの突出端部を、ピン端導入ガイド溝の先端開口部からピン嵌合孔に向けて導入することにより、両サイドカバー部を外方に弾性的に撓み変形させ、その弾性復帰によって、ピンの両突出端部をピン嵌合孔内に嵌合させるようになっている。
(二)　相違点
①　本件第一発明の特許請求の範囲がチェーンカバーのみの発明であるのに対し、本件第二発明のそれは、チェーンカバーにピンの端部を突出させた鋼製又はステンレス鋼製のチェーンを取り付けたカバー付きチェーンの発明である。②　本件第一発明の特許請求の範囲が、請求項１において、ａ．チェーンカバーの搬送面をフラットとし、ｂ．カバーピースの形状を、軸穴と同心の凸型円弧の前縁と、前縁形状に対応させた凹型円弧の後縁と特定し、ｃ．請求項２において、カバーピースを樹脂製とし、ｄ．請求項３において、サイドカバー部の下縁をトップカバー部と平行なフラット面とし、ｅ．請求項４において、両サイドカバー部の前縁上端部間を塞ぐ補助覆い部をトップカバー部の前縁に連ねて設けているのに対し、本件第二発明の特許請求の範囲には、そのような記載はない。４　しかしながら、両者の相違点のうち①については、チェーンが鋼製又はステンレス鋼製であることは一般的であり、本件第一発明のチェーンカバーもピン端部を突出させたチェーンを用いることが予定されている（甲８【００２７】、【００３４】及び【図３】参照）。また、両者の相違点のうち②については、本件第二発明の特許出願の願書に添付された明細書又は図面に、ａ．チェーンカバーの搬送面をフラットとすること（甲７【００２７】参照）、ｂ．カバーピースの形状を、軸穴と同心の凸型円弧の前縁と、前縁形状に対応させた凹型円弧の後縁とすること（同【００２７】参照）、ｃ．カバーピースを樹脂製とすること（同【００２０】参照）、ｄ．サイドカバー部の下縁をトップカバー部と平行なフラット面とすること（同【図４】(ロ)参照）、ｅ．対のサイドカバー部の前縁上端部間を塞ぐ目隠し延長板部15をトップカバー部の前縁に連ねて設けること（同【００２７】参照）が示されている。
また、本件第二発明の特許出願の願書に添付された明細書の発明の詳細な説明中には、側方へのカバーピースのガタツキを規制するため、カバーピースのトップカバー部の内面部に、チェーンの左右の内リンクプレート間に摺動自在に突出される位置決め用の突起が設けられているが（甲７【００２６】）、そのような構成は、本件第一発明の特許出願の願書に添付された明細書の発明の詳細な説明中にも、補強リブとして開示されている（甲８【００２８】）。したがって、本件第一発明と本件第二発明とは、それらの特許請求の範囲を比較すれば、前記のような違いがあるものの、それぞれの特許出願の願書に添付された明細書又は図面に記載された発明は、実質的に同一であると見るのが相当である。
５　以上より、先願発明、本件第一発明及び本件第二発明は、いずれも実質的に同一の発明であると認められる。なお、本件訴えにおいて、原告が特許を受ける権利を有することの確認を求めている対象は、単に本件両発明の明細書の特許請求の範囲に記載された発明に限定しているのではなく、本件両発明の特許出願の願書に添付された明細書又は図面に記載された発明全体についてであると解される。
二　争点一（訴えの利益）について