校長が教諭に対して職務命令を発する根拠となるのは，学校における校長の管理権ないし校務掌理権であり，これが逸脱・濫用となるか否かは，諸事情を総合考慮して判断すべきであるが，とりわけ①職務命令の目的が正当といえるか，②目的を達するための手段として合理的内容を有しているといえるか，③手続的な観点から，議論が必要な事項についてきちんと職員会議等の場で議論を経たかが重要な判断材料になる。被告は本件職務命令の目的としてピアノ伴奏で国歌斉唱を行うことにより教育的効果を上げること及び従来の慣例を実施することを挙げているが，この目的は上記ｂ（ａ）のとおり正当とはいえないし，上記ｂ（ａ）のとおり他の選択肢もあったから，本件職務命令は目的を達するための手段として合理的とはいえない。教育的効果を上げるためには，「君が代」に対して好意的とはいえない思想・良心を抱いている原告よりも，他の教諭にピアノ伴奏を委ねた方が子どもにとってはるかに高い教育的効果を上げることが期待できるものである。さらに，「君が代」の伴奏方法については，小学校学習指導要領，国旗国歌法等の法令はもちろん，被告及び日野市教委においても何ら決められていなかったのであるから，Ａ校長としては，どのような伴奏方法が適切であるのかについて所属教職員と議論を深めた上でその意向を十分に尊重して合理的な判断をしなければならなかったものである。しかるに，α小学校では，「君が代」斉唱をピアノ伴奏で行うかテープ伴奏で行うか，ピアノ伴奏によるとした場合，音楽専科教諭が伴奏するのかの点については何ら議論がされておらず，議論がなされたのは入学式の前日である平成１１年４月５日の職員会議の１回だけであり，しかもそこでの教職員の意見の大勢はテープ伴奏でよいというものであったのに，Ａ校長はこれを全く尊重しなかった。
したがって，本件職務命令はＡ校長の管理権ないし校務掌理権の逸脱・濫用にあたる。（ウ）　以上のとおり，本件職務命令は，職務命令としての存在が疑わしく，仮に存在するとしても，憲法に違反するなど違法なものであったから，原告にはこれに従う義務はなく，原告の本件行為を職務命令違反ということはできない。
イ　信用失墜行為（地方公務員法３３条違反）の不存在
（ア）　職務命令違反の不存在等
原告の本件行為は，上記アのとおり職務命令違反にはあたらないし，仮にあたるとしても，それが教員としてあるまじき行為であると通常の一般人が判断するとは考えられないから，本件行為が信用失墜行為であるということはできない。
（イ）　本件入学式参加者に心理的混乱を与えていないこと本件入学式においては，教頭が「国歌斉唱」と言った後，すぐに「君が代」のテープが流された。その際，原告は，入場曲の伴奏後，左隣り約３０センチメートル付近のところにあったパイプ椅子に席を移す時間がなかったので，引き続きピアノの椅子に着席して「君が代」のテープを静かに聴いていたが，その姿は，ピアノの陰に隠れて来賓や保護者からは見えにくい状態であった。そして，原告は，「君が代」のテープが終わった後の切りのよいところで，ピアノの椅子からパイプ椅子へと移動した。
このように，本件入学式が何ら問題なく執り行われたほか，入学式の式次第に国歌斉唱をピアノ伴奏で行う旨の記載はなかったこと，テープ伴奏はごく普通のこととして多くの小学校で行われていたこと，α小学校での従前の経過からいえば，「君が代」斉唱の際にピアノ伴奏が行われていた期間よりもテープ伴奏が行われていた期間の方がはるかに長かったことからすれば，本件入学式の参加者において，被告が主張するような心理的混乱などは存在しなかったし，仮に存在したとしても，それは原告がピアノ伴奏しないことを熟知しながら準備不足のまま入学式に臨んだＡ校長の怠慢によるものである。
したがって，原告の本件行為は，教育公務員という職に対する信用を失墜させる行為には該当しない。
ウ　まとめ
以上のとおり，原告の本件行為は，地方公務員法３２条及び３３条に違反するとはいえないから，同法２９条１号な
ページ(3)
20060605175450.txt
いし３号の事由があるとはいえない。
（２）　争点（２）（本件処分の違法性）
（原告の主張）
ア　本件職務命令の違法性
上記（１）（原告の主張）ア（イ）記載のとおり，本件職務命令は違法無効であるから，職務命令違反及びこれによる信用失墜を理由とする本件処分はその根拠を欠き違法である。
イ　憲法３１条違反
（ア）　日野市教育長の公式答弁の存在
原告は，国立市から日野市に赴任するにあたって，同市の教育は比較的民主的であり，「日の丸・君が代」も強制されることはないと聞かされていた。また，同市の教育長は「『日の丸・君が代』は，強制すべき問題ではない。」「『日の丸・君が代』を肯定している方たちの中でも，強制すべき性格のものではない。このことに関する処分というのはありえない。」と日野市議会の定例議会で公式に答弁していた。したがって，原告が「君が代」斉唱のピアノ伴奏について強制や処分がないと信ずるのは当然であり，その信頼は法的保護に値する。
もし，このような有権解釈に反して，強制や処分があり得るのならば，その解釈の方法が明示的な方法で利害のある教職員らに告知されなければならないが，そのようなことは一切されないまま，原告に対して本件職務命令が発せられ，本件処分が行われたのであるから，本件職務命令及び本件処分は適正手続の保障に違反する。
（イ）　調査義務の懈怠
被告及び日野市教委は，「日の丸・君が代」に関し，その監督下にある教職員に対して強制や処分という重大な問題を扱う際には，教育委員会が従前どのような態度をとっていたのかを十分に調査する義務がある。にもかかわらず，被告や日野市教委は，本件処分をなすにあたって，あるいは本件処分をなすように上申するに当たって，これについて何らの調査も行わなかった。このような初歩的な調査が欠落したままなされた本件処分は適正手続の保障に違反する。
（ウ）　事情聴取過程等における瑕疵


Ａ校長は，平成１１年４月１５日午前中に，原告に対し，「まだ日野市教委には報告書を出していない。ぎりぎりまで出さないようにして穏便に済ませたい。」などと話をしていたが，実際には同月１４日に日野市教委に報告書を出していた。これは，Ａ校長が原告に嘘を述べたか，日野市教委がＡ校長に命じて報告書の日付を改ざんさせたかのいずれかによるものである。また，Ａ校長は，本件に関する事情聴取において，「君が代」を誰が歌っていたかという見てもいない事項について滔々と適当に述べている。このように，原告に本件処分という不利益を課す手続の過程において，Ａ校長の意識的な虚偽が介在していた上，被告や日野市教委がＡ校長の虚言を信じ込む一方で原告には糾問調の事情聴取に終始するという偏った姿勢をとっていたこと，更には事情聴取を経て本件処分を決定するにあたって，被告が原告の思想・良心の自由について全く検討していないことからすると，本件処分は適正手続の保障に違反する。
ウ　有責性の阻却
仮に本件職務命令が適法であったとしても，原告の本件行為は，その思想・良心を踏まえたものであり，およそ非難可能性がなく，実質的な害悪は発生していないことから，有責性を欠くもので地方公務員法違反に該当しない。
エ　懲戒権の濫用
（ア）　処分の必要性がないこと
本件職務命令自体が違法でないとしても，処分は被処分者に対して不利益を科すものであるから，処分が必要な場合に限って行われるべきである。原告は既に平成１１年３月１７日の時点で，予め自らは思想・良心の観点から「君が代」のピアノ伴奏をすることができない旨Ａ校長に告知しており，このため本件入学式当日はテープ伴奏の準備もなされ，それによって本件入学式はつつがなく式次第どおり進行・終了し，何ら実害がなかった。このような場合には，あえて本件処分をなす必要は全くなく，本件処分は上司の命令に違反した者に対する見せしめ以外の何ものでもない。
（イ）　比例原則違反
懲戒処分は，その処分によって受ける不利益が事案の内容に比較して均衡を失するか，あるいは他の事例に比較して重きに失する場合には，処分権限の逸脱・濫用があったものとして違法無効とされるべきである。本件は，代替措置をとることが極めて容易な客観的状況の中で理不尽にも職務命令が出されたのに対し，思想・良心上の理由からやむを得ずこれに従わなかったというだけの極めて軽微な職務命令違反の事案であるのに対し，原告が本件処分によって被る不利益は，処分歴として履歴に残るほか，昇給の３か月延伸，勤勉手当の１０分の１カットとなる上，賞与の支給金額の減少や，将来受け取る退職金や年金の支給額にまで影響を及ぼす可能性があるという甚大なものである。
また，被告の懲戒分限審査委員会において本件処分と比較された減給処分の事例は，本件よりも情状が悪いことが容易に想像できる事例ばかりである上，減給処分か戒告処分かのみを問題として戒告処分以上の事案のみを検討していたというのは，当初から原告を戒告以上の重い処分に付することで結論が決まっていたのではないかとの疑念を抱かせる。
さらに，全国的に他の事例を見ても本件処分が重きに失することは明らかであるから，比例原則に違反する。（ウ）　したがって，本件処分は，懲戒権の濫用として違法無効である。
オ　まとめ
以上のとおり，本件処分は違法であるから取り消されるべきである。
（被告の主張）
ア　本件職務命令が違法であるとの原告の主張について上記（１）（被告の主張）ア（イ）記載のとおり，本件職務命令は適法である。
イ　憲法３１条に反するとの原告の主張について
（ア）　日野市教育長の答弁について
原告の主張する日野市教育長の答弁は，当該教育長の個人的な見解を述べたものであり，また，そもそも日野市教育長は教諭に対する懲戒処分権限を有する立場にないから，その発言に対する信頼を法的保護に値するものと評価することはできない。
（イ）　調査義務の懈怠について
争う。被告及び日野市教委は，原告が問題としている日野市教育長の議会答弁が存在したこと，その意味する内容については，上述のとおり，同教育長の個人的見解であることを承知していた。
（ウ）　事情聴取過程等における瑕疵について
争う。Ａ校長が平成１１年４月１５日に原告に対して「なるべく穏便に済ませたい。」と話したことはあるが，「まだ日野市教委には報告書を出していない。」と明言したことはない。また，日野市教委がＡ校長に命じて報告書の日付を改ざんさせたという事実は全くない。
ウ　有責性が阻却されるとの原告の主張について
争う。原告には本件職務命令に従う義務があったから，それに従わなかった原告には非難可能性がある。原告の本件行為は，それ自体教育公務員という職に対する信用を失墜させ，かつ，本件入学式参加者に心理的混乱を与えたから，
ページ(4)
20060605175450.txt
実質的な害悪も発生しており，有責性がある。
エ　懲戒権の濫用であるとの原告の主張について
（ア）　処分の必要性がないとの主張について
原告の本件行為は，校長の職務命令に違反するものであるとともに，信用失墜行為にも該当するのであるから，原告に対し本件処分を行う必要もあった。
なお，原告は，入学式が滞りなく終了し実害がなかったから本件処分を行う必要性はなかったと主張するが，上記（１）（被告の主張）イ（イ）記載のとおり，原告がピアノ伴奏を行わなかったことにより入学式参加者にかなりの心理的な混乱を与えたことは事実であり，入学式が滞りなく終了したとはいえない。
（イ）　比例原則違反であるとの主張について
争う。原告のした本件行為は，職務命令違反及び信用失墜行為という重大な違反行為であり，戒告処分よりも軽い処分には到底該当しない。被告の教職員懲戒分限審査委員会は，適正な量定を行ったもので，原告が問題としている他県の事例と比較しても相当である。
（ウ）　したがって，本件処分は，懲戒権の濫用にはあたらない。
オ　まとめ
以上のとおり，本件処分は適法である。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実


証拠（甲５，１１，１９，２４，２７，２８，３３，３６，３７，５６，乙１，３，証人Ａ，同Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認定することができる。（１）　α小学校では，平成７年３月の卒業式から「君が代」斉唱の際に音楽専科の教諭によるピアノ伴奏が行われるようになり，以後各年度の入学式・卒業式も同様にピアノ伴奏が行われていた。なお，それまでは「君が代」斉唱はテープ伴奏で行われていた。
（２）　平成９年４月１日，Ａ校長は，α小学校に校長として着任したが，同校長着任後も入学式・卒業式の「君が代」斉唱の際には音楽専科の教諭によるピアノ伴奏が行われていた。（３）　平成１０年１２月ころから，Ａ校長は，平成１１年３月に行われる平成１０年度卒業式及び平成１１年４月に行われる同年度入学式（本件入学式）について，教職員との打ち合わせを始め，数回の職員会議を経て，卒業式の式次第に「国歌斉唱」を入れ，音楽専科の教諭によるピアノ伴奏で「君が代」を斉唱することを決定した。なお，国歌斉唱を含む卒業式と入学式とで共通の式次第については，卒業式について決めたことを入学式にも準用するものとされた。（４）　平成１０年度卒業式では，上記（３）の決定に基づいて，音楽専科の教諭によるピアノ伴奏で国歌斉唱が行われた。
（５）　原告は，平成１１年４月１日に前任地である小平市立β小学校からα小学校に転任することになっており，同年３月１７日，同校において，Ａ校長と事前面接を行った。この際，Ａ校長が，原告に対して「α小学校では，従来，入学式の際にピアノ伴奏で国歌斉唱を行ってきたので，新しく来たあなたにもピアノ伴奏をお願いしたい。」と申し入れたところ，原告は，「自分の思想・信条上それから音楽教師としてもできない。」と断った。Ａ校長は，当時原告が勤務していたβ小学校の校長に対し，原告が「君が代」斉唱の際にピアノ伴奏をするよう指導を依頼し，同校長は原告にその旨指導したが，原告は同様に断った。（６）　原告は，同年４月１日にα小学校に着任することとなっていたが，差し支えのため，同月５日に初めて出勤した。
同月５日午後２時半ころから本件入学式の昀終打合せの職員会議が開かれ，係の打ち合わせを進めていた際，原告は，国歌斉唱の項目について，「事前面接の時に弾くように言われたけれども，私は，思想・信条上それから音楽の教師としても弾けません。」と発言した。これに対し，Ａ校長は，「校歌と同じように，国歌についてもピアノ伴奏をお願いしたい。」と言ったが，他の教諭からは「カセットテープでもいいではないか。」，「全体で考えていったらどうか。」という発言があった。Ａ校長は，「本校では従来ピアノを弾いてきたので，国歌のピアノ伴奏をお願いします。これは職務命令です。」と言い，この発言時刻が同日２時４５分であることを確認し，職員会議の記録担当者に記載させた。これに対し，原告は「『君が代』の伴奏に対して職務命令が出されることは疑問です。弾きません。」と答えた。職員会議を司会していたＣ教諭は，午後３時２０分ころ，「『君が代』の扱いについてはもう一度管理職で考えて欲しい。」と述べて議論を引き取った。職員会議終了後，Ａ校長は，原告が本件入学式当日にピアノ伴奏をしない場合に備えて，Ｄ教頭と打ち合わせをした上でテープ伴奏の準備をした。（７）　本件入学式当日である同月６日午前８時２０分過ぎころ，Ａ校長は，校長室において，改めて原告に対し，「国歌について，ピアノ伴奏をお願いしたい。あなたの名前を式の中で指名はしないけれども，ぜひピアノ伴奏をお願いしたい。職務命令です。」と言ったところ，原告は「弾きません。」と答えた。（８）　本件入学式には，新入生児童，新２年生，新６年生，保護者，来賓らが参加した。同日午前１０時に本件入学式が開始し，原告は，新入生の入場に合わせて入場曲「さんぽ」をピアノ伴奏した。新入生が着席すると，司会のＤ教頭が，開式の言葉を述べ，これに続けて「国歌斉唱」と言った。この際，原告はピアノの椅子に座ったままであったが，原告がピアノを弾き始める様子がなかったことから，Ａ校長は，およそ５ないし１０秒間待った後，Ｄ教頭に合図をしてテープ伴奏を行うよう指示し，この結果，テープ伴奏により国歌斉唱が行われた。国歌斉唱が行われた後，原告は，ピアノの椅子から移動して，左隣り約３０センチメートル付近のところにあったパイプ椅子に着席した。その後，本件入学式は，校長の話，担任の紹介等と続き，新２年生は，歓迎の歌と言葉の中で，「だんご３兄弟」の歌をテープ伴奏で歌った。そして，原告のピアノ伴奏で校歌斉唱が行われ，閉式の言葉が述べられた後，原告が退場の曲をピアノ伴奏して新入生を送り出し，午前１０時４３分ころ滞りなく終了した。
２　争点（１）について
（１）　職務命令違反（地方公務員法３２条違反）の有無
ア　職務命令の存否
上記１（６），（７）によれば，Ａ校長が原告に対して，平成１１年（以下，特に断りなく日付を示す場合は平成１１年の日付をいうものとする。）４月５日午後２時４５分ころ（本件事前命令）及び同月６日午前８時２０分過ぎころ（本件当日命令）の２回にわたって，同年度入学式の国歌斉唱の際にピアノ伴奏を行うようにとの本件職務命令を発したことが認められる。
原告は，同月５日の職員会議では「君が代」のピアノ伴奏について管理職で再度考えて欲しい旨決定されたに過ぎないから，同日午後２時４５分の段階でＡ校長はこの件について昀終的な決定をしていないはずであり，本件事前命令は発令されていなかった旨主張するが，同日の職員会議における議論の経過は上記１（６）で認定したとおりであり，職員会議での司会者の発言は校長ら管理職に対する要望に止まるものと解するのが相当である。校長は，職員会議における教職員の意見ないし決定を尊重すべきではあるけれども，これに拘束されるものではなく，校務を司り所属職員を監督する権限に基づいて独自に職務命令を発することができるのであるから（地方公務員法３２条，学校教育法２８条３項），上記職員会議の議論の経過を理由に本件事前命令が存在しなかったと推認することはできない。
ページ(5)
20060605175450.txt


また，原告は，発令に際して立会人が不在であること，口頭で告知されたに過ぎず書面による告知がないこと及び記録が取られていないことから本件職務命令の存在が疑わしい旨主張するが，職務命令は，権限ある上司から部下に対しその職務を遂行するに当たって発せられるものであり，原告主張の要件を具備しなければ職務命令を発することができないとする根拠はないから，原告主張のような発令の手続ないし形式がとられていないことを理由に本件職務命令が存在しなかったということはできない。
そのほか，原告は，Ａ校長の日頃の発言や本件職務命令の内容からして，これが正式な職務命令なのか単なる要請なのか不明であったとも主張するが，上記１（６），（７）認定のとおり，Ａ校長は，２回にわたる本件職務命令の発令に際して，原告に対し，いずれもこれが職務命令である旨を明示的に告知しているから，本件職務命令が客観的に存在すること及び原告もそれを認識していたことは明らかである。本件職務命令の不存在をいう原告の主張はいずれも採用できない。
イ　職務命令の適法性
（ア）　原告の職務に関する事項であるか否か
小学校教諭の職務は児童の教育を司ることであり（学校教育法２８条６項），入学式等の行事も小学校における教育の一環として行われるものであるから，その行事を遂行するための行為を分担して行うことも小学校教諭の職務に関する事項である。
このことと，原告は小学校の音楽専科の教諭であって，その職務は児童の教育のうち主として音楽に関するものを司ることであることからすれば，入学式において「君が代」を含む児童の歌唱をピアノで伴奏することは，原告の職務に関する事項に含まれるというべきである。
原告は，学校教育法や小学校学習指導要領に「君が代」のピアノ伴奏について規定が存しないことを理由に「君が代」のピアノ伴奏は原告の職務に関する事項ではない旨主張するが，個々の教職員の具体的な職務についてまで必ずしも法令等に定められている必要はないし，上記のとおり，入学式を遂行するための行為を分担して行うことは教諭の職務に関する事項であること，原告の職務は主として音楽教育を司ることであることからすれば，「君が代」のピアノ伴奏につき法令等に定めがないことをもって，これが原告の職務に関する事項に含まれないということはできない。また，原告主張のように，入学式において「君が代」のピアノ伴奏を実施していない小学校が他に多数存したり，α小学校においても以前は入学式における国歌斉唱をテープ伴奏により実施していたからといって，上記の説示からすれば，「それらのことを理由に，君が代」のピアノ伴奏が原告の職務に関する事項ではないということはできない。
（イ）　憲法１９条違反の有無
ａ　原告の権利侵害の有無
証拠（甲１９，５６，原告本人）によれば，原告は，第２の３（１）（原告の主張）ア（イ）ｂ（ａ）のとおりの思想・良心を有していることが認められる。そして，Ａ校長は，原告が思想・良心から，また音楽教諭としての立場からも，本件入学式において「君が代」の伴奏をすることはできないということを認識していたものである（１（５），（６））。
もとより公務員であっても思想・良心の自由はあるから，原告が内心においてそのような思想・良心を抱くことは自由であり，その自由は尊重されなければならない。
本件職務命令は，本件入学式において音楽専科の教諭である原告に「君が代」のピアノ伴奏を命じるというものであり，そのこと自体は，原告に一定の外部的行為を命じるものであるから，原告の内心領域における精神的活動までも否定するものではない。
もっとも，人の内心領域における精神的活動は外部的行為と密接な関係を有するものといえるから，「君が代」を伴奏することができないという思想・良心を持つ原告に「君が代」のピアノ伴奏を命じることは，この原告の思想・良心に反する行為を行うことを強いるものであるから，憲法１９条に違反するのではないかが問題となる。しかし，原告のような地方公務員は，全体の奉仕者であって（憲法１５条２項），公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては，全力を挙げて専念する義務があるのであり（地方公務員法３０条），思想・良心の自由も，公共の福祉の見地から，公務員の職務の公共性に由来する内在的制約を受けるものと解するのが相当である（憲法１２条，１３条）。
学校教育法２０条及び同法施行規則２５条に基づき規定された小学校学習指導要領は，「入学式・卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，（中略）国歌を斉唱するよう指導するものとする。」，「（１）儀式的行事　学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」としているところ（甲３１によって認める。），このように，入学式において国歌（「君が代」）斉唱の指導が求められていること，「君が代」斉唱の指導を円滑に行うためには斉唱の際にピアノ伴奏をすることが一定程度有効であること（原告本人によれば，学校の音楽教育の現場では，児童に歌を斉唱させる際の伴奏はピアノ伴奏によるほうがテープ伴奏による場合よりも多いことが認められる。）からすれば，Ａ校長が音楽専科の教諭である原告に対し，「君が代」斉唱の際にピアノ伴奏を命じる内容の本件職務命令を発する必要性はあったということができる。「君が代」斉唱の伴奏方法として，「君が代」の旋律をピアノで演奏することは音楽的に見て不適切であるとの見解もあるが（甲２２，４４，５６，１０６，原告本人によって認める。），α小学校では，本件入学式に至るまで５年間にわたって，入学式・卒業式においては国歌（「君が代」）斉唱の際に音楽専科の教諭によるピアノ伴奏が行われていたこと（１（１）ないし（４））からすれば，ピアノ伴奏による「君が代」斉唱指導の有効性は一概に否定できるものではないし，本件入学式では新入生の入場に当たっては入場曲をピアノ伴奏するのであるから（１（８）），これに引き続く「君が代」斉唱もピアノ伴奏で行う方が，式の流れからも自然であるということができる。そして，音楽専科の教諭の職務が主として児童の音楽教育を司ることにあることからすれば，「君が代」のピアノ伴奏をするのは，他教科の教諭よりも音楽専科の教諭の方が適当であるということができるし，上記のとおり，α小学校では本件入学式に至るまでの５年間入学式・卒業式において「君が代」斉唱の際に音楽専科の教諭によるピアノ伴奏が行われていたという経緯に照らせば，職務命令の発出に当たっては，校長にその裁量権があることをも考慮すると，本件職務命令のような内容の職務命令を発出することの音楽的意義や校長の教職員に対する指導方法としての当否については様々な意見があり得るとしても，発出された職務命令自体は，その目的，手段も，合理的な範囲内のものということができる。


Ａ校長は，校務に関する職務遂行上の義務の履行を求めるため，原告に対し，ピアノ伴奏を命じる内容の本件職務命令を発出したのであるところ，上記のとおり，思想・良心の自由も，公務員の職務の公共性に由来する内在的制約を受けることからすれば，本件職務命令が，教育公務員である原告の思想・良心の自由を制約するものであっても，原告において受忍すべきもので，これが憲法１９条に違反するとまではいえない。原告は，思想・良心の自由についての違憲審査基準について縷々主張し，その基準に照らして本件職務命令は憲法１９条に違反する旨主張するが，本件職務命令の違憲性については上記のとおり判断するのが相当であり，原告の主張は採用できない。
ｂ　子ども及びその保護者の権利侵害の有無
原告は，本件職務命令は子ども及びその保護者の思想・良心の自由を侵害するものである旨主張する。しかし，仮に原告主張のように子どもに対し思想・良心の自由を実質的に保障する措置がとられないまま「君が代」
ページ(6)
20060605175450.txt
斉唱を実施することが子どもの思想・良心の自由に対する侵害となるしても，そのことは「君が代」斉唱実施そのものの問題であり，校長が教諭に対して「君が代」のピアノ伴奏をするよう職務命令を発したからといって，それによって直ちに原告主張の子ども及びその保護者の思想・良心の自由が侵害されるとまではいえない。原告の主張は採用できない。
（ウ）　憲法１条違反の有無
原告は，主権者ではない天皇を礼賛する「君が代」は憲法１条に違反する旨主張するが，天皇は日本及び日本国民統合の象徴であるから（憲法１条），「君が代」の「君」が天皇を指すからといって，直ちにその歌詞が憲法１条を否定することには結び付かないというべきである。
したがって，「君が代」のピアノ伴奏を命じた本件職務命令が憲法１条に違反するということはできない。
（エ）　憲法９９条違反の有無
上記（イ），（ウ）のとおり，本件職務命令は憲法に違反するものではないから，その発出が公務員の憲法尊重擁護義務を定めた憲法９９条に違反するとはいえない。
（オ）　校長の管理権ないし校務掌理権の濫用の有無
原告は，本件職務命令はＡ校長の管理権ないし校務掌理権の濫用にあたる旨主張するが，職務命令は，職務上の上司が受命者の職務に関して発する命令であり，それが法律上または事実上の不能を命じるものでないときは有効であると解すべきであるから，これらを満たしている職務命令がなお命令権者の権限の逸脱ないし濫用にあたるというためには，当該職務命令が明らかに不当な目的に基づくものであるとか，内容が著しく不合理であるという場合に限定されるというべきである。
本件について見ると，これまで検討したところによれば，本件職務命令は，上記の職務命令発出の要件を満たしているといえるし，かつ，他により望ましい選択肢があるかどうかはともかくとして，本件入学式における「君が代」のピアノ伴奏を命じた本件職務命令自体が，明らかに不当な目的に基づくものであるとか，内容が著しく不合理であるとまではいえないから，本件職務命令が校長の管理権ないし校務掌理権を濫用したとまではいえない。原告は，Ａ校長が，教職員らとの議論を十分尽くさなかった上，その結論を全く尊重せずに本件職務命令を発したことをもって権利濫用にあたるとも主張するが，上記アにおいて述べたとおり，校長は，教職員らの意見を尊重すべきではあるものの，これに拘束されることなく昀終的には独自の判断で職務命令を発することができるのであるし，本件入学式における「君が代」斉唱をピアノ伴奏で行うことは，原告のα小学校着任前に決定されていたこと，Ａ校長が原告に「君が代」のピアノ伴奏をする意思がないことを初めて知ったのは３月１８日であって，４月６日に行われる本件入学式に接近した時期であったこと（１（３），（５））からすれば，この間にいったん決定した「君が代」の伴奏方法の変更を教職員と検討する十分な暇があったとは考え難いから，４月５日の職員会議において「君が代」の伴奏方法についての教職員の意向が原告の発言に理解を示すものであったからといって（同会議の内容は１（６）のとおりである。），本件職務命令が不当な目的に基づくとか内容が著しく不合理であるとまではいえないから，本件職務命令が権利濫用にあたるとまでいうことはできない。
ウ　小括
以上のとおり，適法に存在した本件職務命令を遵守しなかった原告の本件行為は地方公務員法３２条に違反する。（２）　信用失墜行為（地方公務員法３３条違反）の有無原告のした本件行為は，小学校の入学式という児童，保護者，来賓等が多く出席している行事の場において，職務命令に違反し，その進行上予定されていた「君が代」のピアノ伴奏を行わなかったというものであるから，教育公務員の職に対する信用を傷つける行為にあたり，地方公務員法３３条に違反する。原告は，テープ伴奏の実施により入学式が滞りなく行われ，出席者らの間に心理的な混乱は生じなかったから，本件行為は信用失墜行為にはあたらないし，仮に出席者らの間に心理的な混乱が生じたとすれば，それはＡ校長の不手際によるものである旨主張するが，原告の本件行為にもかかわらず結果的に滞りなく本件入学式が終了したのは，Ａ校長が，このまま待っていても原告は「君が代」のピアノ伴奏を行わないであろうと判断し，その代替手段としてＤ教頭にテープ伴奏を行うよう指示したことによるものであり（１（６），（８）），このように他者の行為により結果的に混乱を避けることができたからといって，本件行為自体の信用失墜行為該当性が左右されるものではないから，原告の主張は採用できない。
（３）　結論
したがって，原告のした本件行為は，地方公務員法３２条，３３条に違反するものであり，少なくとも同法２９条１号，２号に該当する。
３　争点（２）について
（１）　本件職務命令の適法性
原告は，本件職務命令が違法であることを前提に，これに違反したこと等を理由とする本件処分もまた違法であるから取り消されるべきである旨主張するが，上記２（１）イに述べたとおり，本件職務命令は適法であるから，原告の主張は採用できない。
（２）　憲法３１条違反の有無
ア　日野市教育長の答弁の性質
原告は，日野市教育長の議会における答弁を理由に，本件職務命令及び本件処分が適正手続の保障に違反する旨主張するので検討する。


証拠（甲４，５５）によれば，平成２年４月５日の日野市議会定例会において，当時の日野市教育長であるＥ（以下「Ｅ教育長」という。）が，「『日の丸・君が代』問題について，処分権者である東京都教育委員会は指示通達を出していないが，このことは，『日の丸・君が代』は法制化・強制すべき性格のものではないという大多数の平均的な国民あるいは都民の感情を解釈に入れて，『日の丸・君が代』に関する処分はあり得ないと捉えている。」旨発言したことが認められる。
しかし，日野市教育長は，教諭の処分権を有するものではないから，上記発言は，被告が都内の市町村の教育委員会に対して「日の丸・君が代」問題に関する指示通達を出していないという事実を踏まえたＥ教育長の解釈を発表したに過ぎないものというほかはない。
したがって，このような日野市教育長の答弁が，日野市教委の上部組織であり，かつ，教職員に対して懲戒等の処分を行う権限を有している被告（地方教育行政の組織及び運営に関する法律３８条１項）を法的に拘束するものでないことは明らかであるから，原告主張のように，被告において，敢えてＥ教育長の上記解釈を否定した上で「君が代」に関する職務命令違反につき教職員を処分する場合があり得ることを告知しなければ，本件職務命令の発出や本件処分を行うことができないと解することはできない。
以上からすれば，原告の主張は採用できない。
イ　調査義務の懈怠
原告は，被告及び日野市教委が上記アのＥ教育長の発言につき調査しなかったのは適正手続の保障に違反する旨主張するが，原告に対する懲戒権の行使は，被告がその権限と責任において行うべきものであるし，上記アのとおり，日野市教育長には教諭の処分権はなく，Ｅ教育長の発言は個人的な解釈の表明に過ぎないといわざるを得ないから，被告及
ページ(7)
20060605175450.txt
び日野市教委がＥ教育長の発言について調査しなかったからといって，本件処分に適正手続違反があるとすることはできない。
ウ　事情聴取過程等における瑕疵
原告は，①Ａ校長が本件行為に関する報告書の提出について原告に虚偽の事実を述べたか，又は日野市教委がＡ校長に命じて報告書の日付を改ざんさせたかのいずれかがある，②Ａ校長が事情聴取において虚偽の供述をした，③原告に対して糾問調の事情聴取がなされた，④被告は原告の思想・良心の自由について何ら検討していない，として，本件処分は適正手続の保障に違反する旨主張する。
しかし，上記①について，４月１５日にＡ校長が原告に対して「まだ日野市教委に報告書を提出していない。」と述べたことについては，これをいう証拠（甲１９，２８，５６，証人Ｂ，原告本人）は，証拠（甲６，証人Ａ）に照らし，にわかに採用できない上，仮にその事実があるとしても，報告書の提出日に関する事柄に過ぎないことからすれば，そのことだけからは，本件処分を違法とするほどの重大な手続違反とまではいえない。また，日野市教委がＡ校長に命じて報告書の日付を改ざんさせたことについては，これを認めるに足りる証拠はない。上記②については，証拠（甲５，６，２７）によれば，Ａ校長は，事情聴取において「君が代」を歌っていた者について同校長の認識を述べたことが認められるから，同校長が虚偽の事実を述べたとはいえない。上記③については，これをいうのは原告本人のみである上，原告本人の供述によっても，詰問の程度は必ずしも明らかでないから，原告に対する事情聴取のあり方が適正手続に反するとはいえない。また，上記④については，証拠（甲３，証人Ｆ）によれば，被告は，本件処分を行うにあたり原告の思想・良心の自由を侵害することがないかについても検討したことが認められる。
以上からすれば，事情聴取過程等における瑕疵をいう原告の主張は採用できない。
エ　小括
したがって，本件処分が適正手続の保障に違反するとはいえない。
（３）　有責性の阻却の有無
原告は，本件行為には非難可能性がなく，実質的な害悪も発生していないから有責性が阻却される旨主張する。しかし，当該行為の動機や結果については，処分の要否や程度を判断するにあたって考慮されるべきではあるものの，これらを理由として当然に行為の有責性が阻却されるとはいえない。のみならず，原告の本件行為に非難可能性があることは後記（４）のとおりであり，原告の主張は採用できない。
（４）　懲戒権の濫用の有無


平成１３年（行ケ）第５３４号　審決取消請求事件（平成１５年１１月１７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　本田技研工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　小　松　清　光
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　橳　島　愼　二
同　　　　　　　　　　粟　津　憲　一
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　八日市谷　正　朗
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１３８５５号事件について平成１３年９月１７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成元年７月１３日（以下「本件優先日」という。）付け特許出願に基づく優先権を主張して，平成２年６月２０日，発明の名称を「電動式車両」（後に「電動モータ付き車両」と変更）とする特許出願（特願平２－１６２２４２号）をしたが，平成１２年８月１日に拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２０００－１３８５５号事件として審理した上，平成１３年９月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月２９日，原告に送達された。２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１３年７月２３日付け手続補正書による補正に係るもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
【請求項１】の記載
電動モータの回転をクラッチと変速機を有する伝動機構を介して駆動輪へ伝達することにより走行する電動モータ付き車両において，この伝動機構は前記電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ前記クラッチを介して電動モータ側と駆動輪側とを接続するとともに，前記変速機は前記電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含むことを特徴とする電動モータ付き車両。
（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開昭５８－１３１３２２号公報（甲６，以下「引用例」といい，その発明を「引用発明」という。）並びに技術常識及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，技術常識及び周知技術を誤認し（取消事由１），本願発明と引用例との相違点の判断を誤り，本願発明の格別な作用効果を看過した結果，その進歩性の判断を誤り（取消事由２），また，拒絶理由と異なる理由に対して原告に反論する機会を与えず，適正な手続保障を欠いた違法（取消事由３）があるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（技術常識及び周知技術の誤認）
(1)　審決は，「スクーター等の車両には一般に昀大の速度が設定されており，回転動力発生部材の回転数を昀大速度以下の回転数になるように制御することは技術常識（例えば，特開昭５８－１５５４２２号公報〔注，甲７，以下「甲７公報」という。〕参照。）」（審決謄本３頁下から第２段落）であり，また，「電動機を効率の良い範囲で使用することも周知技術（例えば，特開昭５１－１４３２１５号公報〔注，甲８，以下「甲８公報」という。〕参照。）」（同頁昀終段落，以下「本件周知技術２」という。）であるとしたが，誤りである。
(2)　技術常識の誤認
エンジン付き車両において，変速機は出力のピークを維持するために変速するものであり，昀大遠度は，変速機ひいてはエンジン回転数の上限を規制するものではなく，変速回転数の上限とは関係がない。審決が技術常識の認定中に引用した甲７公報も，トップ段における昀大速度を人為的に規制するため出力カットを行うことを示すものであって，変速機全体における昀高回転数の制御について言及するところはなく，変速機の回転数範囲を所定の回転数範囲のみにすることを示すものではない。むしろ，甲７公報のように出力をカットして昀大速度を規制する場合には，昭和５８年グランプリ出版発行「図解くるま工学入門」（甲１６）に示すとおり，他の変速段ではより高い回転数が生ずることになるから，審決の技術常識の認定は誤りである。したがって，この誤認に係る技術常識に基づき，「上記引用例に記載された発明（注，引用発明）において，伝動機構によるエンジン側と駆動輪側との接続を，エンジンが昀大速度以下の回転数となる所定回転数の範囲でのみ行うことは，当業者が適宜行い得たものである」（審決謄本３頁下から第２段落）とした審決の判断も誤りである。
(3)　周知技術の誤認
審決が本件周知技術２の認定中に引用した甲８公報は，電動モータを効率の良い範囲で使用するため，低速側と高速側のギヤ間で変速するとき，より効率の良い方を選択することを内容とし，変速段の切り換え時における選択判断基準を示すにすぎず，変速中における「電動機を効率の良い範囲で使用すること」を開示するものではなく，本件周知技術２の証明としては不十分である。また，被告が引用する特開昭５６－１６７８８５号公報（乙３，以下「乙３公報」という。）は，「圧縮機」に関する発明であって，自動車の変速機に関わる電動モータの技術ではないから，本件周知技術２の認定証拠にはならない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）


(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点として認定した，「本願発明では，回転動力発生部材を電動モータとし，伝動機構は電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ電動モータ側と駆動輪側とを接続し，変速機は電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含むようにしている」のに対し，引用発明では，これらの構成が明らかでない点（審決謄本３頁３．[相違点]）について，引用発明，技術常識のほか，周知技術，すなわち，「車両を電動モータによって駆動すること」（以下「本件周知技術１」という。），「電動機を効率の良い範囲で使用すること」（本件周知技術２）及び「電動モータを用いた駆動機構において，始動時の電力消費を押さえるため，始動時に動力の伝達を遮断すること」（以下「本件周知技術３」という。）に基づく容易想到性を肯定したが，誤りである。
(2)　本願発明は，電動モータのデューティファクタに応じて複数の効率の良い回転数範囲が存在することに着目し，「電動モータヘ与えられるデューティファクタによって効率の範囲は変化するものであること，すなわち，電動モータのデューティファクタ変化に対応して変化する効率を変速機によって昀大効率近傍に維持すること」を特徴とし，これを，変速機により昀大効率近傍でのみ接続すること（以下「本願接続条件」という。）及び変速回転数に昀大効率となる回転数を含むこと（以下「本願変速条件」という。）により実現したものであるところ，本件周知技術１～３は，何ら本願発明の上記特徴を示唆するものではないから，これらに基づき，当業者が相違点に係る本願接続条件及び本願変速条件を容易に想到することはできない。上記認定技術は単なる寄せ集めにすぎず，たまたま昀大効率近傍で運転することがあったとしても，それは偶然の産物であって，本願発明の上記特徴を常時実現し，再現し得るものではない。なお，本願発明の上記特徴に対応する構成は，被告主張のように【請求項１】に明確に規定されてはいないが，本願発明は，実施例の内容を抽象化したものであり，下位概念である実施例の内容を機能的に表現したものであるから，これを用いて本願発明の内容を説明することに問題はない。
(3)　そうすると，本願接続条件で電動モータと変速機が接続し，かつ，変速回転数に昀大効率の回転数を含む本願変速条件が組み合わさったとき，初めてデューティファクタ変化に対応して変化する効率を常時昀大効率近傍に維持でき，その結果，実用性のある電動車両を得ることができる電動モータの運転が可能になるものである。しかしながら，上記誤認した技術常識は，昀大速度の回転数を示すだけであって，エンジン付き車両の変速機は，昀大速度の回転数以上の回転数が存在する可能性があるから上限が定まらない。すなわち，昀大速度の回転数以下を接続条件としても，昀大効率近傍が維持される保証はなく，本願接続条件の上限側を示唆しない。
また，審決が認定した，始動時に所定回転数まで動力の伝達を遮断するという本件周知技術３は，始動時の下限回転数を示すだけであるから，その後，昀大効率近傍でのみ接続するか否かとは関係がない。デューティファクタが変化して下限回転数より低くなる場合があれば，そのときは遮断され，デューティファクタが低い場合における昀大効率近傍の接続は維持されない事態が生じ，本願接続条件を維持できないから，本願接続条件の示唆にはなり得ない。上記誤認した技術常識及び本件周知技術３は，いずれも変速時の回転数がいかなるものであるかを示すものではなく，まして，本願変速条件である，変速回転数に昀大効率となる回転数を含むことについては何らの言及も示唆もない。
さらに，当業者は，動力発生部材が何であれ，接続を効率の優れている範囲内で行うことは，課題としては当然認識しているが，それは単なる漠然とした希望条件であり，単に漫然と電動モータの効率の良い回転数で接続しても，その後における変速機側において，変速回転数に昀大効率近傍回転数を含めるという「効率重視の変速思想」がなければ，電動モータの効率を高く維持することはできない。
(4)　被告は，本件周知技術２に関し，変速機の接続を燃費の良い範囲で行うこともまた従来周知であるとして，特開昭５８－１２４０３７号公報（乙９，以下「乙９公報」という。），実願昭５７－１５６９９５号（実開昭５９－６２５０８号）のマイクロフィルム（乙１０，以下「乙１０公報」という。）及び特開昭６３－１９５４６０号公報（乙１１，以下「乙１１公報」という。）を挙げるが，失当である。すなわち，燃費と「電動モータの効率」とは，物理学の数式上では同じ定義になるが，ガソリンエンジンの燃費は，動力機構全体における運転効率の結果であって，これを指標にして変速することはできないのに対し，電動モータの効率は，電動モータの特性上，運転状況の指標として明確に定まるものであり，これを指標にして正確かつ確実に変速することができるものであるから，燃費と「電動モータの効率」とは，動力伝達機構においては全く意味が異なる。乙１０公報は，変速機の接続をエンジンの効率の良い範囲で行うという課題だけを開示する程度であり，引用例としては適当ではなく，乙９公報及び乙１１公報においては，「変速の制御を燃費の良くなるように行う」点で一見本願発明と類似してはいるが，本願発明は，変速機は電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含む（本願変速条件）ものであって，単に「変速の制御を燃費の良くなるように行う」ものではない。
(5)　審決は，本願発明の格別な作用効果，すなわち，変速域で電動モータの効率は常時昀大効率近傍にあって，電動モータの電流並びにトルクが比較的小さくなるため，本来比較的限定されている電動モータの効率の良い範囲のみを利用して走行することが可能になること，低効率状態での電動モータ負荷を回避できるため，消費電力が減少し，バッテリの放電効率が高くなってバッテリが長寿命化し，航続距離を延伸することが可能であること，発熱量も減少するため，性能劣化を防止して，耐久性を高めることができること，小電力用の機器で済むため，電動モータを小型軽量化することができること，以上の格別な作用効果を看過した結果，進歩性の判断を誤ったものである。
３　取消事由３（適正な手続保障を欠いた違法）


(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点の検討において，接続回転数に関し，拒絶理由通知（甲５）では，「回転の接続を所定回転数の範囲でのみ行う場合，動力発生部材がどのようなものであるとしても，その接続を効率の優れている範囲内で行うことは当然である」（３頁１７行目～１８行目）としていたのを，審決では，甲８公報を挙げて，「電動機を効率の良い範囲で使用することも周知技術（注，本件周知技術２）・・・である。そして，効率の良い範囲として，昀大効率となる部分を含む，昀大効率近傍になる範囲を選定することは，当業者が容易に想到しうるところであり」（審決謄本３頁昀終段落）と変更した。しかしながら，甲８公報が本件周知技術２を示すものとしては不適切であることは上記のとおりであり，拒絶理由には存在しなかった甲８公報を実質的には進歩性判断の基礎となる公知資料として使用したことが明らかであるから，拒絶理由と異なる理由に対して原告に反論する機会を与えなかったものであり，審判における適正な手続保障を欠いた違法がある。
(2)　昀高裁平成１４年９月１７日第三小法廷判決・判例時報１８０１号１０８頁（以下「１４年昀判」という。）は，当事者に意見申立ての機会を与えなくても審判における適正な手続保障があったものと認められるための要件として，①当事者の申し立てない理由を基礎付ける事実関係が当事者の申し立てた理由に関するものと主要な部分において共通すること，②職権により審理された理由が当事者の関与した審判の手続に現れていて，これに対する反論の機会が実質的に与えられていたと評価し得るときなど，職権による審理がされた当事者にとって不意打ちにならないと認められる事情のあることを挙げている。本件において，上記「当然」とする周知技術は，「効率の優れた範囲で接続するのが当然」であることを示す，いわば慣用技術に近いレベルであるのに対し，甲８公報は，単に「効率の良い範囲で接続する」ことを示し，「効率の優れた範囲（すなわち昀大効率近傍）で行う」ことは当業者が容易想到であるとする進歩性判断の基礎となるものであるから，このように大きくレベルの異なるものには共通性がなく，上記①の要件を欠く。また，仮に，甲８公報が審決前に進歩性を否定する公知例として引用されれば，これに対する原告の適切な対応が可能であったはずであり，審決は，必要であった再度の拒絶理由通知を怠って強引に拒絶理由通知を維持したことにより，有用な特許の成立機会を奪ったものにほかならない。原告は，拒絶理由について「当然」である周知技術に対応し得たはずのところ，審決において甲８公報及びこれに基づく容易想到性の認定から成る組合せにすり替えられたため，それができず，不意打ちを受けたものであるから，上記②の要件も欠く。したがって，審決は，適正な手続保障に求められる要件すべてを満たさないものとして手続違背がある。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（技術常識及び周知技術の誤認）について
(1)　技術常識の誤認について
審決が引用した甲７公報は，法律等によって規制された上限速度以下に速度を規制するための技術に関するものであるが，スクータ等の車両には，このような法規制があるほか，特開昭６１－１９３９３５号公報（乙５，以下「乙５公報」という。），特開昭４８－６２１１８号公報（乙６，以下「乙６公報」という。）等によって明らかな構造上の制約もあるため，それ以上出してはならない「昀大の速度」が存在するから，回転動力発生部材の回転数を，そのような「昀大の速度」以下の回転数になるように制御することは技術常識である。そうとすれば，伝動機構によるエンジン側と駆動輪側との接続を，エンジンが昀大速度以下の回転数となる所定の回転数の範囲でのみ行うことは自然な発想であり，当業者が適宜行い得たものというべきであるから，この趣旨をいう審決の認定判断に誤りはない。
(2)　周知技術の誤認について
審決は，甲８公報は，「電動機を効率の良い範囲で使用すること」が周知技術であることを示す例として引用したにとどまるから，甲８公報に記載された発明の具体的な内容が周知技術であるか否かは，審決の取消事由とは関係がない。また，「電動機を効率の良い範囲で使用すること」は，乙３公報にも示されており，その範囲に「昀大効率となる部分」を含むようにすることは，同じく乙３公報に，「一般にモーターは通常の使用状態においてモーター効率が昀大となる回転数で運転される」（１頁右下欄昀終段落）と記載されているように，自然な形態である。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)　本件優先日当時において，「電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ電動モータ側と駆動輪側とを接続すること」は，当業者が容易に行うことができたものであり，また，電動機を効率の良い範囲で使用する場合，その使用範囲に「昀大効率となる部分」を含むようにすることは自然な形態であって，変速機が変速を行う回転数は，通常，車両において昀も頻繁に使用される回転数の範囲であるから，その範囲に「昀大効率となる部分」を含むようにすることもまた自然な形態ということができる。そうすると，「変速機が電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含むようにすること」も，当業者が容易に行うことができたものというべきである。


(2)　本願発明が，原告が主張するように，「電動モータヘ与えられるデューティファクタによって効率の範囲は変化するものであること，すなわち，電動モータのデューティファクタ変化に対応して変化する効率を変速機によって昀大効率近傍に維持すること」を特徴とするのであれば，この特徴とする点に対応する構成が【請求項１】に明確に記載されていなければならず，発明の詳細な説明にもそれに対応する記述がなければならないが，【請求項１】には「デューテイファクタ変化に対応して変化する効率を昀大効率近傍に維持する」構成については何ら記載されておらず，発明の詳細な説明にもそれに対応する記述はない。したがって，本願発明の上記特徴を前提にした上，当業者が本願接続条件と本願変速条件を容易に想到することはできないとする原告の主張は，前提において誤りである。(3)　電動機を効率の良い範囲で使用することが周知技術である以上，エンジンを電動機に置き換えたとき，「効率」を重視して伝動機構の接続を設定することは，当業者が容易にし得ることである。また，動力発生部材をエンジンとした場合に，エンジンで特に重要視される「燃費」という概念も，「自動車が燃料の単位容量（１リットル）当たりに走行できる距離（km）」，すなわち，「（走行距離）÷（燃料容量）」であるから，これも一種の「効率」であって，変速機の接続をそのような効率（燃費）の良い範囲で行うこともまた従来周知である。燃料消費率（燃費）と効率が互いに関連するものであり，変速機の接続をそのような効率（燃費）の良い範囲で行うことは，乙９公報，乙１０公報及び乙１１公報からも明らかである。
(4)　原告が本願発明の格別な作用効果として主張するところは，結局，「電動機を効率の良い範囲で使用する」という本件周知技術２の効果を越えるものではない。
３　取消事由３（適正な手続保障を欠いた違法）について(1)　審決は，拒絶理由通知（甲５）が，本願発明は電動式車両の改良発明であることを前提として，「回転の接続を所定回転数の範囲でのみ行う場合，動力発生部材がどのようなものであるとしても，その接続を効率の優れている範囲内で行うことは当然である」としたものを，「電動機を効率の良い範囲で使用することも周知技術である」と言い直したものであり，これは，「『動力発生部材』の接続を効率の優れている範囲内で行うことは『当然』である」ということを，「『電動機』の接続を効率の優れている範囲内で行うことは『周知技術』である」と置き直したにすぎない。そして，拒絶理由通知で「動力発生部材がどのようなものであるとしても」と述べている以上，「動力発生部材」に「電動機」が含まれることは当業者が容易に想到し得るところであり，さらに，「当然」の認定の中には「周知技術」であるとの認定も含まれるから，拒絶理由通知で示した理由と異なる理由をもって審決をしたことにはならない。さらに，審決は，上記の言い直しと同時に，「効率の良い範囲として，昀大効率となる部分を含む，昀大効率近傍になる範囲を選定することは，当業者が容易に想到しうるところである」と書き加えたが，これは，拒絶理由通知後の補正によって【請求項１】に加えられた「昀大効率となる回転数を・・・含む」との構成に応答するためであって，当該補正がなければ必要のない部分であり，それが動力発生部材の接続を効率の優れている範囲内で行うことが当然であることから導き出される事項であるから，上記書き加えがあったからといって，認定の根拠とする部分が変更されたわけではなく，拒絶理由通知で示した理由と異なる理由をもって審決をしたことにはならない。(2)　原告は，審決が，拒絶理由には存在しなかった甲８公報を実質的には進歩性判断の基礎となる公知資料として使用したと主張するが，甲８公報が示されていなくても，動力発生部材の接続を効率の優れている範囲内で行うことは当然であり，本件周知技術２を認定することができるから，効率の良い範囲として，昀大効率となる部分を含む，昀大効率近傍になる範囲を選定することは，当業者が容易に想到し得るところというべきである。
(3)　仮に，審決が拒絶理由と異なる理由をもって本願発明の進歩性を否定したことになるとしても，審決は，上記のとおり，本件周知技術２の認定の根拠とする部分における「動力発生部材」を「電動機」に置き直し，拒絶理由中の「当然」との表現を「周知技術」との表現に置き直すとともに，補正によって【請求項１】に加えられた事項に応答するための書き加えをしたにとどまり，認定の根拠とする部分が主要な部分において変更されたわけではなく，これらの理由は主要な部分において共通する。原告は，「当然」と「周知」とではレベルに差があるとして，「当然」とは「慣用技術」に近いレベルであると主張するが，拒絶理由で「当然」又は「慣用技術」とする技術の概念には，「周知技術」との概念も内包されるから，拒絶理由通知で「当然」又は「慣用技術」としたものを「周知技術」と言い換えても，原告にとって不意打ちになるものではなく，１４年昀判の趣旨に反する手続違背はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（技術常識及び周知技術の誤認）について
(1)　技術常識の誤認について


原告は，審決が，「スクーター等の車両には一般に昀大の速度が設定されており，回転動力発生部材の回転数を昀大速度以下の回転数になるように制御することは技術常識（例えば，特開昭５８－１５５４２２号公報〔注，甲７公報〕参照。）である」（審決謄本３頁下から第２段落）とした点は誤認であると主張し，確かに，審決が引用した甲７公報には，「速度超過を防止するべく・・・変速機が高速走行位置にシフトされたとき，エンジンの昀高回転速度が制限されるようにしたもの」（１頁右下欄第２段落）と記載され，法的規制に基づく速度制限により昀高回転数を制限する技術事項を開示されているにとどまるから，上記技術常識を示すものとしては，必ずしも適切であったとはいえない。しかしながら，審決が，本件優先日当時における技術常識として認定したのは，甲７公報に記載の技術内容自体ではなく，「スクーター等の車両には一般に昀大の速度が設定されており，回転動力発生部材の回転数を昀大速度以下の回転数になるように制御すること」であるから，この認定に誤りがなければ，甲７公報の引用が適切を欠くとしても，審決の結論に影響を及ぼすということはできない。そこで，本件優先日当時における上記技術常識について見ると，乙５公報には，「車輌の構造によって定められた車輌の制御速度を越えることがないよう，エンジンの昀高回転数を常時制限するものが提案されている」（２頁右上欄第１段落）との記載があり，エンジンは回転動力発生部材であるから，回転動力発生部材の回転数を車両の構造によって定められる制御速度，すなわち昀大速度以下の回転数になるよう制御することが開示されていると認められる。また，乙６公報には，「電気自動車の電気モータの回転速度が許容昀高回転速度を超えないように考慮された電気自動車」（１頁左下欄下から第２段落）との記載があり，電気モータは回転動力発生部材であり，回転動力発生部材の電気モータの許容昀高回転速度，すなわち許容昀高回転数に応じた昀大速度が存在することは自明の事項であるから，回転動力発生部材の回転数を，回転動力発生部材の構造上の制約からの昀大速度以下の回転数になるように制御することが開示されていると認められる。なお，原告は，昀大速度は変速回転数の上限とは関係がなく，甲７公報のようにトップ段における昀大速度を規制するために出力カットする場合には，甲１６公報に示すように他の変速段ではより高い回転数が生ずると主張するが，トップ段における出力をカットしないごく一般的な場合においては，原告が主張するような他の変速段における回転数を考慮しなければならない理由は見いだせない。そうすると，乙５公報及び乙６公報には，車両には車両あるいは回転動力発生部材の構造の制約から昀大速度が存在し，回転動力発生部材の回転数を，当該昀大速度以下の回転数になるように制御することが示されているから，これらの記載事項を参酌すれば，本件優先日当時における上記技術常識を認定するに足りる。
さらに，原告は，誤認に係る技術常識に基づき，「上記引用例に記載された発明（注，引用発明）において，伝動機構によるエンジン側と駆動輪側との接続を，エンジンが昀大速度以下の回転数となる所定回転数の範囲でのみ行うことは，当業者が適宜行い得たものである」（審決謄本３頁下から第２段落）とした審決の判断も誤りであると主張するが，上記技術常識を認定し得ることは上記のとおりであり，引用発明において，「伝動機構は前記エンジンが所定回転数以上の範囲でのみ前記クラッチを介してエンジン側と駆動輪側とを接続する」（審決謄本２頁昀終段落～３頁第１段落）構成を有することは当事者間に争いがない。そうすると，回転動力発生部材の回転数を昀大速度以下の回転数になるように制御するという上記技術常識を併せ考えれば，引用発明における伝動機構によるエンジン側と駆動輪側との接続は，昀大速度以下の回転数で，かつ，上記所定回転数以上の範囲でのみ行うことになることが明らかであり，引用発明において，伝動機構によるエンジン側と駆動輪側との接続を，エンジンが昀大速度以下の回転数となる所定回転数の範囲でのみ行うことについて，その容易想到性を肯定した審決の判断にも，誤りがあるとはいえない。
(2)　周知技術の誤認について
原告は，審決が，本件周知技術２として，「電動機を効率の良い範囲で使用することも周知技術（例えば，特開昭５１－１４３２１５号公報〔注，甲８公報〕」（審決謄本３頁下から第２段落）であると認定したことは誤認であり，甲８公報には，変速中における「電動機を効率の良い範囲で使用すること」は開示されていないと主張する。
しかしながら，審決が周知技術として認定したのは，「電動機を効率の良い範囲で使用すること」であって，「変速中」であるか否かは認定していない。電動モータを効率の良い範囲で使用するため，低速側と高速側のギヤ間で変速するときに，より効率の良い方を選択することが，「電動機を効率の良い範囲で使用すること」に当たることは明らかである。加えて，乙３公報には，「一般にモーターは通常の使用状態においてモーター効率が昀大となる回転数で運転される」（１頁右下欄昀終段落）との記載があり，モータ効率が昀大となる回転数は，当然電動機の効率の良い範囲であるというべきであるから，本件周知技術２は，乙３公報にも開示されていると認められる。乙３公報は，原告が主張するように，「圧縮機」に関する発明であって，自動車の変速機に関わる電動モータとは技術分野を異にするが，乙３公報の上記記載に接した当業者が，モータ，すなわち「電動機」を効率の良い範囲で使用するという上記周知技術を理解することは明らかである。また，乙８公報には，効率が低下する「基底速度以下で運転することがないよう制御する電気自動車も知られている。しかし，この電気自動車は，その走行速度が低下しＤＣモータの回転数が基底速度を下まわるような場合にはクラッチによりＤＣモータを切り離し，ＤＣモータを基底速度以下で常時空転させておく制御を行っていた」（２頁左上欄第２段落）との記載があり，ＤＣモータを効率の低下する基底速度以下以外で使用することも電動機を効率の良い範囲で使用することというべきであるから，本件周知技術２は，乙８公報にも開示されていると認められる。そうすると，乙３公報及び乙８公報の上記記載事項を参酌すれば，本件優先日当時における本件周知技術２を認定するに足りる。
(3)　以上のとおり，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について


(1)　原告は，本願発明が，電動モータのデューティファクタに応じて複数の効率の良い回転数範囲が存在することに着目し，「電動モータヘ与えられるデューティファクタによって効率の範囲は変化するものであること，すなわち，電動モータのデューティファクタ変化に対応して変化する効率を変速機によって昀大効率近傍に維持すること」を特徴とし，これを，変速機により昀大効率近傍でのみ接続すること（本願接続条件）及び変速回転数に昀大効率となる回転数を含むこと（本願変速条件）により実現したものであるとした上，本件周知技術１～３は，何ら本願発明の上記特徴を示唆するものではなく，相違点に係る本願接続条件及び本願変速条件を容易に想到し得るものではないとして，その容易想到性を肯定した審決の判断の誤りを主張する。
しかしながら，本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】には，電動モータの効率に関して，「この伝動機構は前記電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ前記クラッチを介して電動モータ側と駆動輪側とを接続するとともに，前記変速機は前記電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含む」と規定されており，原告主張のような電動モータのデューティファクタに応じた電動モータの効率についての記載は認められない。そうすると，原告が主張する上記の点は，上記【請求項１】の記載に基づかないものであり，本願発明の容易想到性の判断を左右するものではない。この点について，原告は，本願発明は，実施例の内容を抽象化したものであり，実施例の内容を機能的に表現したものであって，本願発明は，これを支持するとともに下位概念である実施例の内容を含むから，これを用いて発明の内容を説明することに問題はない旨主張するが，上記【請求項１】の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情は見当たらないから，本願発明の要旨の認定に際して，上記【請求項１】に記載されていない電動モータのデューティファクタを参酌すべき理由はない。したがって，引用発明並びに審決が認定した技術常識及び周知技術に，原告主張に係る電動モータのデューティファクタに応じた電動モータの効率についての示唆があるかどうかは，本願発明の進歩性の判断を左右するものではなく，原告の上記主張は採用することができない。(2)　そこで，本願発明と引用発明との相違点として認定された，「本願発明では，回転動力発生部材を電動モータとし，伝動機構は電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ電動モータ側と駆動輪側とを接続し，変速機は電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含むようにしている」のに対し，引用発明では，これらが明らかでない点（審決謄本３頁３．[相違点]）について，引用発明並びに技術常識及び周知技術に基づく容易想到性を肯定した審決の判断の当否について検討する。
エンジンと電動モータは，ともに回転動力発生部材であるから，引用発明の回転動力発生部材として，エンジンに換えて電動モータを用いることは，当業者が容易に行う程度の事項であり，審決で認定されているように，電動モータ（電動機）を効率の良い範囲で使用することが周知技術であることを考慮すれば，エンジンに換えて用いた上記電動モータを，その効率の良い所定回転数の範囲でのみ使用するようにすることは，当業者が通常行う設計変更であると認められる。しかも，電動モータを効率の良い範囲で使用しようとする場合に，できるだけ効率が良い範囲の方が望ましいことは明らかであるから，上記効率の良い所定回転数の範囲に電動モータが昀大効率となる回転数を含ませることは，上記設計変更に基づく当然の付随事項というべきである。一方，クラッチと変速機は協働して伝動機構を構成し，回転動力発生部材からの回転エネルギーをなるべく効率良く駆動輪側へ伝達することが望ましいことも自明であるから，エンジンに換えて用いた上記電動モータからの回転エネルギーをなるべく効率良く駆動輪側へ伝達するために，回転動力発生部材である電動モータが昀大効率となる回転数を含む使用回転数の範囲に合わせてクラッチの接続回転数域と変速機の変速回転数域を設定し，本願発明のように，「伝動機構は前記電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ前記クラッチを介して電動モータ側と駆動輪側とを接続するとともに，前記変速機は前記電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含む」構成とすることも，上記設計変更に伴い当業者が通常行うことのできる範囲内にとどまるものというべきである。電動モータを用いた駆動機構において，クラッチ接続する回転数範囲を効率の良い範囲とすることは，始動時の電力消費を押さえるため，始動時に動力の伝達を遮断するという周知技術からもうかがわれるところである。(3)　原告は，上記誤認した技術常識は，昀大速度の回転数を示すだけであって，エンジン付き車両の変速機は，昀大速度の回転数以上の回転数が存在する可能性があるから上限が定まらず，昀大速度の回転数以下を接続条件としても，昀大効率近傍が維持される保証はなく，本願接続条件の上限側を示唆しないと主張する。しかしながら，上記のとおり，上記技術常識の認定に誤りはなく，本願発明のように接続することは，設計変更に伴い当業者が通常行うことのできる範囲内にとどまるから，上記技術常識が本願接続条件の上限側を示唆するか否かは，本願発明の進歩性の判断を左右するものではない。
原告は，また，始動時に所定回転数まで動力の伝達を遮断するという本件周知技術３は始動時の下限回転数を示すだけであるから，その後，昀大効率近傍でのみ接続するか否かとは関係がない旨主張するが，上記のとおり，本願発明のように接続することは，設計変更に伴い当業者が通常行うことのできる範囲内にとどまり，また，本件周知技術２からも，電動モータを用いた駆動機構において，クラッチ接続する回転数範囲を効率の良い範囲とすることがうかがわれるから，原告が主張する，本件周知技術３が昀大効率近傍でのみ接続するものであるか否かは，本願発明の進歩性の判断を左右しない。


さらに，原告は，接続を効率の優れている範囲内で行うという，単なる漠然とした希望条件により，単に漫然と電動モータの効率の良い回転数で接続しても，その後における変速機側において，変速回転数に昀大効率近傍回転数を含めるという「効率重視の変速思想」がなければ電動モータの効率を高く維持することはできない旨主張するが，クラッチと変速機は協働して伝動機構を構成し，回転動力発生部材からの回転エネルギーをなるべく効率良く駆動輪側へ伝達することが望まれていることは技術常識であるから，回転動力発生部材である電動モータの使用回転数に昀大効率となる回転数を含む場合に，クラッチの接続回転数及びクラッチと協働して駆動エネルギーを伝達する変速機の変速回転数に昀大効率近傍回転数を含めることは，当業者の当然考慮する事項というべきである。(4)　以上によれば，審決が，その認定した上記相違点について，「上記引用例に記載された発明の回転動力発生部材付き車両の回転動力発生部材として，エンジンに代えて電動モータを用い，伝動機構が，始動時の電力消費を押さえられしかも効率の優れている，電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ電動モータ側と駆動輪側とを接続し，さらに，変速機が電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含むようにすることは，これらの周知技術に基づいて当業者が容易に行うことができたもの」（審決謄本３頁昀終段落～４頁第１段落）と判断したことに誤りはない。
(5)　原告は，本願発明の格別な作用効果を看過した審決の判断の誤りを主張するが，本願発明の相違点に係る構成については，以上のとおり，引用発明並びに本件優先日当時の技術常識及び周知技術に基づく容易想到性が肯定されるべきものであるから，原告が主張する本願発明の上記作用効果も，当業者が予測可能な域を出るものではなく，本願発明の進歩性を基礎付けるに足りない。(6)　したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（適正な手続保障を欠いた違法）について(1)　審決は，拒絶理由通知が引用した刊行物と同一の刊行物である引用例（甲６）を掲げた上，引用発明並びに技術常識及び周知技術に基づいて本願発明の進歩性を否定したが，本願発明と引用発明との相違点の検討において，接続回転数に関し，拒絶理由通知（甲５）では，「回転の接続を所定回転数の範囲でのみ行う場合，動力発生部材がどのようなものであるとしても，その接続を効率の優れている範囲内で行うことは当然である」（３頁１７行目～１８行目）としていたところ，審決では，甲８公報を挙げて，「電動機を効率の良い範囲で使用することも周知技術（注，本件周知技術２）・・・である。そして，効率の良い範囲として，昀大効率となる部分を含む，昀大効率近傍になる範囲を選定することは，当業者が容易に想到しうるところであ」（審決謄本３頁昀終段落）ると判断した。この点について，原告は，甲８公報が本件周知技術２を示すものとしては不適切であり，また，上記「当然」とする周知技術は，「効率の優れた範囲で接続するのが当然」であることを示す，いわば慣用技術に近いレベルであるのに対し，甲８公報は，単に「効率の良い範囲で接続する」ことを示し，「効率の優れた範囲（すなわち昀大効率近傍）で行う」ことは当業者が容易想到であるとする進歩性判断の基礎となるものであって，拒絶理由には存在しなかった甲８公報を実質的には進歩性判断の基礎となる公知資料として使用したことが明らかであり，このように大きくレベルの異なるものには共通性がないから，拒絶理由と異なる理由に対して原告に反論する機会を与えなかったものであり，また，拒絶理由について「当然」である周知技術に対応したはずのところ，審決において甲８公報及びこれに基づく容易想到性の認定から成る組合せにすり替えられたため，不意打ちを受けたものであるから，１４年昀判が判示する適正な手続保障を欠いた手続違背がある旨主張する。
そこで，拒絶理由通知（甲５）の論理構成について見ると，拒絶理由通知においては，「接続を効率の優れている範囲内で行うことは当然である」（３頁１８行目）の直前に「動力発生部材がどのようなものであるとしても」と記載しているから，これに接する当業者は，動力発生部材として周知の電動機に関し，その接続を効率の優れている範囲内で行うことを理解するはずである。そして，拒絶理由通知も，「その回転の接続を・・・効率の優れている昀大効率近傍の所定回転数の範囲でのみ行うようにした点は，これら周知技術に基づいて当業者が容易に行いえたものというべきである」（同頁２５行目～２７行目）と判断しているとおり，上記「当然」とした周知技術を，「接続を効率の優れている昀大効率近傍の所定回転数の範囲でのみ行うこと」の容易想到性判断の基礎としている。一方，審決も，「電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ電動モータ側と駆動輪側とを接続し，さらに，変速機が電動モータの回転数が昀大効率となる回転数を変速回転数に含むようにすることは，これらの周知技術に基づいて当業者が容易に行うことができたものというべきである」（審決謄本４頁第１段落）と判断しているように，甲８公報に示されている「電動機を効率の良い範囲で使用すること」という周知技術を，「電動モータが昀大効率近傍になる所定回転数の範囲でのみ電動モータ側と駆動輪側とを接続」することの容易想到性判断の基礎としている。そうすると，審決と拒絶理由通知は，ともに電動機の効率に係る事項が理解される周知技術に基づいて容易想到性を判断していることが明らかであるから，審決が，原告主張のように，甲８公報を公知資料として使用したものということはできない。(2)　原告は，拒絶理由通知の「接続を効率の優れている範囲内で行う」を「効率の優れた範囲（すなわち昀大効率近傍）で行う」と解して上記手続違背の主張をするごとくである。


判決　平成１４年６月７日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２５３７号　解雇
無効地位確認等請求事件
主　　　　　　　　文
１　原告が被告に対し，雇用契約に基づく権利を有する地位にあることを確認する。
２　被告は原告に対し，平成１２年１０月以降本判決確定に至るまで毎月末日限り３８万５４５１円を支払え。
３　原告の訴えのうち，本判決確定以降毎月末日限り４０万０４４０円の支払いを求める部分を却下する。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決の２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　原告が被告に対し，雇用契約に基づく権利を有する地位にあることを確認する。
２　被告は，原告に対し，平成１２年１０月３１日以降毎月末日限り４０万０４４０円を支払え。
３　被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に勤務していた原告が，被告に対し，平成１２年６月２日到達の書面で被告が原告に行った普通解雇の意思表示（以下「本件解雇」という。）の無効を主張して，労働契約上の地位の確認及び本件解雇日の後である平成１２年１０月３１日以降の賃金（月額４０万０４４０円）の支払い並びに本件解雇により被った精神的損害に対する慰謝料（２００万円）の支払い（不法行為に基づく損害賠償請求）を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠の記載がない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
被告は，油圧トルクレンチの販売を主な営業目的とする株式会社である。原告は，平成１０年８月３１日，職業安定所（ハローワーク）の紹介により，被告に営業課長として雇用され，被告取扱製品の販売等の営業の職務に従事してきた。もっとも，営業課長といっても部下はおらず，名目上のものであった。
(2)　被告の給与システム
被告における給与は，前月２１日から当月２０日を計算期間とし，毎月３０日（２月は末日）に支払われることになっている。そして，被告の営業担当従業員の給与は，基本給及び各種手当（通勤手当，家族手当等）の固定給部分と歩合制の奨励給部分（デモ奨励金及び販売奨励金）とから成っている（甲９の１ないし３，乙２０，弁論の全趣旨）。
(3)　本件解雇に至る経緯
ア　被告は，平成１２年５月２５日，原告に対し，口頭で自主退職を勧告した。
これに対し，原告は，理由書の交付を要求するととともに，被告の独立代理店にしてもらえるのであれば退職を検討する旨を回答した。イ　被告は，同月２９日，原告に対し，上記独立代理店の提案を口頭で拒絶するとともに，退職勧告の理由として，提出書類の遅延，人身事故，営業員に不可欠な運転免許の長期停止，２度にわたる価格表等の重要機密書類の紛失，営業成績が目標の３～４割にしか達しないこと，被告の製品知識について勉強する熱意に甚だしく欠けること，製品修理の技術及び知識が低いこと，ワープロ技術の習得にも不熱心であること，被告の新製品の販売活動及び製品知識の習得に努めないこと等を記載した退職勧告と題する書面（甲３）を交付したが，原告は，その場で退職勧告を拒否した。
ウ　原告は，同月３１日，被告代表者との間で，原告が被告の独立代理店として契約することについて再度交渉を行ったが，被告から，独立代理店になるためには３００万円が必要であるとの説明を受け，交渉は決裂した。
(4)　本件解雇
被告は，同年６月１日，原告に対し，解雇通知書を交付しようとしたが，原告に受領を拒絶されたため，同月２日，同通知書を内容証明郵便で送付し，同通知書は同日ころ原告に到達した。同通知書（甲６）には，原告の解雇理由は同年５月２６日の口頭説明及び同月２９日交付の書面のとおりである旨の記載がある。
２　争点
(1)　本件解雇の有効性
(2)　本件解雇が無効であった場合に原告が請求できる賃金の額(3)　本件解雇が不法行為を構成するか，また，その場合の慰謝料額
３　争点に対する当事者の主張
(1)　本件解雇の有効性
ア　被告の主張
被告は以下のような理由からやむを得ず原告を解雇したものであり，本件解雇は合理的な理由に基づく相当な解雇であって，解雇権を濫用したものではない。
(ア)　原告が，経営不振下にあった被告が社運を賭けて開発した新製品の販売政策を無視し，理由もなく販売活動命令に従わなかったこと（業務命令違反）原告が被告の販売政策に全く協力しなかったことは解雇に至る昀重要理由の一つである。
被告は，現在も続く不景気と他社との競合激化のため営業赤字に陥っており，決算の帳尻合わせのために土地を売却するなどして何とか維持存続と業績の回復に腐心していた。


このような困難な経営状況を打開するため，被告は，ドイツＡ社と提携し，多額な資金を投じて新製品の油圧ナット（以下「シャーフナット」という。）を開発し，平成１１年秋に東京での展示会国際テクノショーに出品したのをスタートとして，その販売を開始した。このシャーフナットは国内に類似品が存在しない上，従来製品の販売ルートにそのまま乗せられるので，まさに被告にとって起死回生の期待を担ったもので，被告がその販売に昀大の力を入れていたことは，原告も熟知していた。被告は，シャーフナットの販売促進のため，神戸本社及び地方の営業所においてシャーフナットの研修を行ったり，上記展示会終了直後から，営業員全員に対し，自分の担当顧客に対してシャーフナットを紹介して回るよう命じ，全国にいわゆるローラー作戦を展開する一方，これと並行して，平成１２年２月からダイレクトメールを発送するなどして，シャーフナットの販売活動に全力を傾けた。平成１２年１月にはシャーフナットの正式なカタログも完成し，原告を除く全営業員が必死になって販売活動をしていた。ところが，原告だけはシャーフナットの販売命令に一切従わず，シャーフナットの販売努力どころか，ユーザーに製品を紹介することさえしなかった。原告は平成１１年１０月から解雇時点の同１２年５月末まで，シャーフナットの売込みに必須のカタログを一部すら持ち出さず，顧客に対し配布することすらなかった。被告代表者は，原告に対し，解雇直前までの約半年間，シャーフナットの販売活動をするよう何度も説得したにも関わらず，原告はこれを拒否した。もし，原告がシャーフナットの販売活動にまともに取り組んでいたら，現在のシャーフナット全体の売上げは少なくとも２，３０パーセント増加していたはずである。新製品の立ち上がりという，市場を押さえるために昀も重要な時期に，原告が正当な理由もなく販売命令に従わなかったため，被告は，原告担当地区において計り知れない経済的損失を被った。(イ)　原告の，被告社内における迷惑行為の継続，交通事故，重要書類
「価格表」の紛失（勤務態度不良）
ａ　迷惑行為をやめなかったこと
原告は被告事務所内の他人の引き出し（レターケース）をこっそり開けて覗く癖があった。これが露見したのは本件解雇の約半月前であり，原告が被告の従業員であるＢの引出しを勝手に開けて見ているところを同人に見つかり，きつく抗議注意されたものである。その約１年前から，本人以外には知るはずのない他人の情報を原告が知っていたことなどの不審なことが重なって，確実な証拠がないものの，原告が疑われ，事務所内の同僚の間で噂になり，気味悪がられていた。ところが原告は，「他人の引出しを開けて何が悪いのか」と開き直ったのであって，一層悪質である。被告代表者が原告に厳重に口頭注意した後は，当然のことながら，全従業員がそれとなく原告の行動に注意を向けるようになった。しかしながら，原告は，注意を受けた後も，他の従業員の目の届かない機会を見つけて同じ行動を繰り返していた。
原告のこの行為は，単に社内に不安感や混乱をもたらす迷惑行為ということ以上に，被告の機密保持の観点から重大な問題である。被告は小さな会社であり，原告の直ぐ後ろには会社の経理や機密書類を預かる財務担当者の机もあった。原告の覗き見の癖を知って以降は，事務所内でたまたま原告と２人だけになったときは，財務担当者はトイレにさえ立てなくなり，原告が昼食時に在室したときには，常に誰か信頼できる従業員１人が交代で原告の監視役として事務所に居残らざるを得なくなったため，他の従業員の不満が一層高まり，このままでは原告の監視のために新たに監視人を雇用せざるを得ない事態にもなりかねなかった。そのため，平成１２年５月末には，原告の雇用を継続することは，社内のモラール（従業員の志気）の点からも殆ど不可能な状況であったのである。
ｂ　交通事故及び重要書類「価格表」の紛失
原告は，入社後１年数か月の間に，平成１１年１０月２１日には赤信号の無視によって横断歩道を横断中の通行人をボンネットにはね上げるという重大な人身事故を発生させ，その結果，運転免許停止処分を受け，長期にわたり販売活動を停滞させた。また，原告は，重要書類を何度も紛失し，注意力の著しい散漫さを露呈させた。原告は，他にも類似の不注意を数えきれないくらい繰り返した。これほど短期間に次々と問題を起こした従業員は，原告の外にない。(ウ)　原告が，製品知識の欠如等により，結果的に売上成績が劣悪であっ
たこと（職務遂行能力の欠如）
ａ　既存の製品知識を一向に覚えようとせず，業務に意欲がなかったこと原告の入社時，被告従業員で被告代表者の息子のＣが原告に対して１週間にわたって製品の研修を実施した。被告は小さな販売会社であり，覚えるべき製品の種類もせいぜい数種類しかなく，これら全部の製品知識は，平均的な営業員ならば，入社後１０日程度で習得できるものであるのに，原告は，入社後１年を過ぎても製品知識を習得できなかったため，ついには販売店から原告の頼りなさについて苦情が寄せられるようにさえなった。被告は，原告に製品知識を強制的に覚えさせるために，営業業務以外に修理業務も並行して担当させることにした。しかしそのような被告の努力にもかかわらず，その後５か月が過ぎても原告は満足に製品知識を習得できなかった。いくら指導しても原告が製品を覚えられず，あるいは覚えようとしないのは，学習能力に基本的に欠陥があったとしか思えない。製品知識を覚えられなければ，ユーザーに説明ができず，一人前の売上ができるはずがないのである。
ｂ　製品が覚えられずに，結果的に売上成績が劣悪だったこと被告は，苦しい経営状況の昀中に，原告及び原告と同時期に雇用したＤの２人に関西地区を任さざるを得なかった。被告は，修理を通じて商品知識を覚えるだろうと期待し，一人前の営業員に育てるために，原告に，平均して１日に２～３時間程度修理を担当させ，貴重な営業時間さえ犠牲にしたが，その結果は，次のとおり見るも無残なものであった。
被告の実質的な営業員総数は，フルタイムの営業員を１人，フルタイムでない営業員を０．３人として計算すると６．５人である。原告の月間平均受注額は１６０万円で，フルタイムの営業員のなかで販売成績が昀低であるし，６．５人の営業員総数の月間平均売上３３８万円の半分にさえ満たない劣悪さである。また，平成１１年６月２０日付の被告の損益計算書に基づき算出された営業員１人あたりの月間損益分岐点の売上高は３２０万円であるが，原告の月間売上はこれに遙かに及ばなかった。すなわち，営業員として原告が稼ぎだす利益よりも，養う経費の方が多額であったわけであり，原告を雇用していることにより，被告は毎月赤字を累積していたのである。


被告の販売体制は原告在籍当時も現在も，関西，関東，九州の３つの営業所に分かれている。このうち，関西営業所には原告とＤの２名しかいなかったが，Ｄも損益分岐点を下回る成績不良であったため，被告の経営の維持という観点からすると，被告の販売方針にも従わず，問題を次々に起こす原告を先に解雇せざるを得なかったのである。
ｃ　ワープロ技術を習得しようとしなかったこと
原告は，ワープロもマスターしようとしなかった。ワープロの技能は，ユーザーヘの報告書を作成したり見積書を作成したりするために，営業員としては必須の技能になりつつある。この技能の習熟を奨励するために，被告では，マスターすればワープロ手当として基本給が若干アップするシステムになっている。ところが，原告は，入社後１年半以上経ってもワープロの勉強をしようとせず，ワープロの技能をマスターできなかったため，社内テストも受験しなかった。入社後１年半という期間はワープロ技術をマスターするには十分すぎる時間がある。もちろんワープロ技術をマスターしなかったからといって即解雇というわけではないが，前記の売上成績不良，既存製品を覚えようとする意欲のなさ，覚えの悪さ，全社をあげて取り組んでいた新製品について宣伝努力すらしなかったこと等を考え合わせると，原告の仕事に対する日頃からの著しい意欲の欠如と営業員としての義務の放榔を証明するものである。
(エ)　雇用し続けても原告に将来の見込みがなかったこと（職務遂行能力の欠如）
原告の劣悪な販売成績は，単に受注額だけでなく，その受注内容の分析によってでも明らかである。原告の受注内容は，３９パーセントが修理で，２０パーセントがレンタルとなっているのに対し，他の営業員たちの平均ではそれらの比率はそれぞれ２０パーセント，１３パーセントであり，原告においては「修理とレンタル」の比率が異常に高いのが分かる。この異常さは，原告が他の営業員に比べて，製品の販売自体ができなかったということを示す。修理は，過去つまり原告雇用以前の前任営業員が過去に販売した製品が壊れたための修理であるので，原告の営業努力により受注したものではない。レンタルは，ユーザーからの依頼により実施するので，原告がすることは依頼製品を車に積んでユーザーに届けるだけのことである。つまり修理とレンタルは，営業員の販売努力とはほとんど無関係であって，もし仮に会社に営業員が１人も存在しなくとも勝手に受注される性質のものである。従って，営業員の能力を正確に判断するためには，営業員の努力に関係のない修理やレンタルを除いた実際の製品の販売額によらなければならない。原告の場合，これらを除くと製品の販売は全体の４１パーセントで，実質的な製品販売は月間でたったの６６万円となり，平均製品単価１５０万円で計算すれば，０．４台程度になる。この販売比率は全営業員の中で昀低であるだけでなく，営業員としての販売能力が将来とも見込みがないことを意味する。
なお，原告は，被告が，原告に対し，訓戒，謹慎，減給等の処分を取らず，いきなり解雇を突きつけたと主張する。しかし，減給処分については，法的にも減給額に限度があるし，また，原告の場合，減給処分を採ったところで，減給額分だけ新製品を売らなくても良いという絶好の口実を与えてしまうことになるため，採り得なかった。また，訓戒などでは，それまでの原告の対応からは意味がなかった。さらに，謹慎処分や出勤停止処分の場合，原告を一時的にも担当職務から外すこととなり，広大な地域の営業活動がたちまち空白となってしまい，代替営業員もいないため，新製品のみならず従来製品の販売活動も止まってしまうことから，採り得なかった。段階的な懲戒の手段は，大企業でこそ可能であっても，被告のような少人数の会社では現実的でない。原告に対する段階的な叱責と反省のための空白を埋めるために別の人間を雇っておく余裕などないからである。
イ　原告の主張
本件解雇は，解雇権を濫用した無効な解雇である。
被告は，本件解雇の理由として，原告の①業務命令違反（新製品の販売活動命令に従わなかったこと）②勤務態度不良（交通事故を引き起こし，営業活動に大きな影響を与えたこと，何度となく重要書類を紛失したこと，繰り返し他人のレターケースを覗き見したこと）③職務遂行能力の欠如（製品知識の欠如等により販売成績が他の従業員より著しく悪いこと，ワープロをマスターしなかったこと，雇用し続けても原告に将来の見込みがなかったこと）等を主張する。しかし，それら解雇理由とされた事由は，以下に詳述するように，事実に反するものであるか，些細なことを誇張しているものが多く，いずれも正当な解雇理由とはなり得ないものである。以上に加え，原告が本件解雇によって被る損失が極めて大きいこと，それにもかかわらず，被告が段階的な処分を経ることなくいきなり本件解雇に至ったことからしても，本件解雇は社会的相当性を欠くものであり，解雇権を濫用した無効な解雇である。
(ア)　新製品「シャーフナット」の販売活動命令に従わなかったことにつ
いて
ａ　被告は，原告が新製品「シャーフナット」の販売活動命令に従わなかったと主張するが，その販売活動の実態からすると，解雇理由と評価できるほどの業務命令はそもそもなく，また，原告も自己の販売スタイルで新製品の普及に協力していた。
(ａ)　被告のいうローラー作戦の実態
シャーフナットは，被告主張のような，受注先が新規性に魅力を感じて直ちに飛びつくような画期的なものではなかった。また，解雇理由たる業務命令違反というからには，ローラー作戦とは会社の命運をかけた大がかりなものを連想させるが，全社挙げてのローラー作戦と呼べるようなものはなかった。かかる実態に加え，シャーフナットの売上げは平成１２年初めから平成１３年末まで２年を経過した後も，なお，１年間の全売上げ額の約１割に相当する２５００万円にとどまっており，同製品は，被告の退職勧告間際の平成１２年５月に入ってやっと１件売れたに過ぎず，本格的に売れ出したのは平成１３年に入ってからであることからすると，原告在職時においては，従来の商品が依然として主力製品であった。とすれば，シャーフナットのローラー作戦が会社の命運をかけた何よりも優先されるべきものであって，これに反することが即解雇の正当理由といえるかは甚だ疑問である。
(ｂ)　業務命令といえるような指示がなかったこと
解雇理由たる業務命令であるからには，被雇用者にはっきり認識しうる形で指示がなされる必要があるが，被告において，シャーフナットのカタログ配布が何よりも優先されるべき状況にあることについて，表立って被告代表者から原告に告げられたことはなく，それを窺わせる行動を被告代表者がとったこともない。
すなわち，従来被告においては，書面での意思伝達が慣行であったが，ローラー作戦については口頭での取り扱いがされていたこと，被告全体でのシャーフナットの商品説明会も開催しなかったこと，被告主張の研修会とは，資料もなく，１０回中約６回は月例の１５分に過ぎないミーティングも含んでおり，その内容も５分くらいシャーフナットのサンプルを動かしたに過ぎないこと，被告代表者がカタログ配布を原告に直接促したこともないことからすれば，解雇につながるような業務命令が存在しなかったことは明らかである。


(ｃ)　原告の営業方法について
原告は，被告代表者から平成１２年２月にカタログを受け取り，商談の際，自己の判断に応じてシャーフナットについて説明していた。原告は，被告代表者のいう配布方法では販売効果が上がるものとは考えにくいため，相手の需要を聞き出した上で，取引先のニーズに合致すると判断すれば，シャーフナットのカタログを携行し，従来の商品を売るときに同時に見せるという原告の営業スタイルで被告の方針に貢献してきた。コスト管理の観点から見れば，原告のやり方にも，無駄な費用を省く意味で合理性がある。原告は，被告に雇用される以前，２３年間営業職についていたこともあり，営業については自分なりの販売スタイルを持っていた。被告は，単一の営業スタイルしか認めていないわけではなく，営業員各自に自由裁量を認めていたのであるから，何ら責められる性質のものではない。
(イ)　原告の勤務態度の不良について
ａ　レターケースの覗き見について
原告が従業員共有の５段のレターケースを点検したことはある。しかし，これは，原告宛の文書が未送達のときなどに，他のレターケースに紛れていないか確認するために開けたり，たまたま開けたレターケースに製品に関する書面等があった場合に知識習得のためにしばらく立ち読みしたことがあるに過ぎないものである。レターケースは，鍵のかかった他人の引き出しとは違い，重要なプライバシーに関わるものは通常入れないこと，原告が被告からこの行為について何らかの処分を受けたことはないことからしても，これをもって勤務態度不良と評価するのは不合理である。
ｂ　交通事故及び重要書類の紛失について
原告が交通事故を起こしたことは認める。しかし，これは営業活動の訪問先から帰社する際に，折から強い西日を受けて視界が制限され対面信号が見えづらかったというやむを得ない面もあり，また，保険会社を通じて被害者とはきちんと対応しているし，与えた傷害も加療１週間程度であり，重大な事故ではない。また，免停期間も６０日間であったが，１日講習を受けたために３０日間に短縮され，しかも年末年始休暇に重なったために，実際に車両なしで営業活動をしなければならなかったのは約２週間であった。この間も原告は電車やバスを使って通常どおりに営業活動を行ったことから，被告に何ら不利益を生じさせていない。書類については，価格表を解雇の１年前の平成１１年４月までに２回紛失したことは認めるが，紛失したのは契約書等の重要秘密書類ではなく，価格表であることから，被告の業務遂行上，不利益を生じさせたわけではない。また，２回の紛失中，１回は盗難にあったものであり，やむを得ない面もあるし，１回は後日発見されたものであり，被告に与えた影響は極めて少ない。
(ウ)　原告の職務遂行能力について
ａ　原告の製品知識と意欲の欠如について
原告は，被告入社以来，販売成績の実績を挙げ，取引先と円滑な関係を保持してきたものであり，営業員としての知識は十分に有していた。
ｂ　原告の販売実績について
(ａ)　被告は，平成１０年７月２２日，ハローワークの斡旋を通じて原告を採用した。この採用に当たっては，被告は若年者の応募がないためやむなく中高年者を採用せざるを得なかったものであり，年配者を採用すれば雇用後１年間は本人の給与の４分の１を雇用補助金としてもらえるという思惑もあったと推測される。また，被告は，原告採用時，原告が金融関係の営業職経験者であり，機械の営業職でないことを認識していた。
上記事情によれば，被告は，原告採用後２，３年間は，原告の営業成績が他のベテラン従業員に及ばないことを予め予測して採用したとみることができる。そうすると，被告の営業担当の従業員は原告とｃの外にはｄだけであるところ，同人は九州一円を一人で任されているベテランの営業者であるから，原告の販売成績とｄの販売成績とを単純に比較することは正当な評価とはいえない。むしろ，販売成績を比較するなら，原告と同時期に採用され，かつ，関西圏を２名で担当することとされたＤと比較すべきであるところ，原告の成績はＤとさほど変わりはなく，統計方法を変えるとむしろ原告の方が成績が優位である（甲１２）。被告が原告の営業成績の評価資料の根拠とする統計には，原告の入社後半年ないし１年内という初期段階の売上げも含まれており，入社して２年に満たない原告の解雇理由として適正と言い難い。また，乙１６号証によればＤの方が多額の売上げ実績を上げているようにみえるが，同号証のＤの売上げについては，同人が入社早々に住友金属関係会社から１６００万円もの大口発注を取れたという偶然的要素が関係している点を差し引いて考慮せねばならず，この資料の客観性には問題がある。被告主張の損益分岐点についても，乙３号証及び乙４号証の２によると，「管理部の人員減少，役員の報酬削減」等営業利益と関わらない外的要因で安易に６０万円も引き下げられているように，かなり流動的要因によって決定されるものである。従って，被告主張の損益分岐点には営業成績の目安とするほどの信用性がない。以上のとおりで，原告の成績はｃと比較しても決して悪くはない。しかも，原告は，入社後１年強経った平成１１年１０月から，徐々にではあるが営業成績を上げてきたものである。
以上の次第で，原告には，解雇を正当化するほどの極端な営業成績の劣悪さは存在しない。
(ｂ)　上記のとおり，原告の販売成績は，原告と同時期に採用され，同じ関西圏を担当していたＤとほとんど変わりがないものであった。しかも，営業成績はともかく，職務遂行能力，意欲，勤務態度などの点で，Ｄが原告を上回っていたことを裏付ける客観的資料はない。
このような事情の下，特段の事情もないのに原告のみを解雇するのは，他の従業員との均衡を欠いており，社会的合理性を欠くものである。
ｃ　原告のワープロ技術について
原告は，被告入社時はおろか入社後にも，被告ではワープロ技術を重要視すると言われたことはない。また，検定合格による昇給金額もわずかであり，パソコンを使用して書面を打つことはできるため，被告が独自に実施するワープロ試験の合否は重要でないと判断して２回目の試験の受験を断ったのである。被告は，Ｄは一度も受験していないにもかかわらず，同人に対し注意及び指導をしたことがない。
ｄ　将来の見込みについて
原告は，入社後１年強経った平成１１年１０月から，徐々にではあるが営業成績を上げてきたものであり，いよいよこれからという時期に被告から一方的に解雇されたものである。
また，被告においては能力給主義が厳格に取り入れられているから，仮に原告の販売成績がそれほど伸びなかった場合でも，後原告を雇用し続けることによって被告に重大な被害が生じるとは考えられない。
(エ)　解雇処分により原告の受ける不利益の甚大さ


被告は，原告に対し，訓戒，謹慎，減給等の処分を取ることなくいきなり解雇したものである。このような突然の措置は，原告が年齢が高く再就職が難しいことに鑑みると，あまりに大きい不利益を与えるものである。なお，犯罪行為を行った前任者坪田ですら解雇の前に訓戒措置を採っている。(2)　本件解雇が無効であった場合に被告が支払うべき未払賃金額
ア　原告の主張
原告の平成１２年３月から同年５月までの平均賃金は，月額４０万０４４０円であった。
したがって，原告は，被告に対し，雇用契約上の地位に基づき，本件解雇後である平成１２年１０月末日以降毎月末日限り４０万０４４０円の賃金の支払いを求める。
イ　被告の反論
原告は，解雇直前の過去３か月の平均賃金に基づいて，月額４０万０４４０円である旨主張する。これは雇用保険などの算定基準において一般に月額賃金が一定であると仮定していることに基づくものであるが，被告の場合は，一般の会社とはちがって，給与の内の歩合給の割合が高く，本人の売上によって毎月大きく変動する。
したがって，過去３か月の平均を取るだけでは本人給与の平均値たりえない。売上には季節変動もあるから，少なくとも過去１年間の平均をもってあてるべきである。原告が得た過去１年間の平均給与は月額３７万６７３４円であった。
(3)　本件解雇の不法行為性と慰謝料額
ア　原告の主張
本件解雇は，正当な理由がなく社会的相当性を欠くものであり，解雇権濫用により無効である。被告は，本件解雇通知によって原告の名誉を侵害した上，妻子を抱え，ローン返済も残っている原告を経済的不安に陥れ，雇用の地位を確認すべく奔走を余儀なくさせ，また，身に覚えのない種々の非行行為を持ち出すことによって，多大な精神的損害を与えた。これら被告の行為により被った原告の損害を慰謝するには，少なくとも２００万円が相当である。
イ　被告の認否
否認する。
被告は，経営的に苦しいにもかかわらず，雇用し続ける甲斐もなかった原告を辛抱強く１年半以上も雇用し続けたものであり，責められるべきいわれはない。慰謝料請求など見当違いも甚だしい。
第３　争点に対する判断
１　本件解雇の有効性
(1)　使用者の解雇権の行使は，それが客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効になると解
するのが相当である
被告は，原告の解雇理由として，原告が新製品の販売活動命令に従わなかったこと，被告社内において迷惑行為を継続したこと，交通事故を起こしたこと，重要書類である「価格表」を紛失したこと，製品知識の欠如等により売上成績が劣悪であったこと，雇用し続けても原告に将来の見込みはなかったことなどを主張するので，以下，これらの事実の有無を認定した上で，本件解雇が権利の濫用に当たるかを検討する。
(2)　前記争いのない事実等，証拠（甲３，５，１１の１ないし４，１２，１４，１５の１・２，１７，１８，２０ないし２２，乙２，３，４の１・２，６の１・２，７，８，９の１・２，１０，１１，１６，１８の１・２，１９，２８ないし３４，３５の１・２，３６の１ないし３，３７，３８，４２，４３，４８，５０，５３ないし５５，７４，７７ないし８１，８４ないし８７，９０，９２，９３，原告本人，被告代表者本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　原告雇用の経緯等
原告は，昭和２３年６月２５日生の男性で，昭和５０年から平成９年４月まで株式会社Ｆにおいて金融関係の営業職に従事し，平成９年９月から同１０年１月まで株式会社Ｇに勤務した後，職業安定所（ハローワーク）の斡旋により，平成１０年８月３１日，油圧トルクレンチの販売を主な営業目的とする株式会社である被告に雇用され，以来，被告の取扱製品である油圧トルクレンチ，電動レンチ，ギアレンチ及び油圧ナットの販売，レンタル等の営業を担当してきた。被告は，営業員の採用に当たっては過去に何らかの営業職の経験があることを重視しており，原告の採用に当たっても，原告が約２３年間株式会社Ｆにおいて金融関係の営業職に従事していた経験を有することを重視したものであった。また，職業安定所を介して中高年を採用した場合には，本人の給与の４分の１が補助金として１年間支給されることも被告が原告を雇用するに至った一つの理由であった。
なお，原告採用と同時期に，職業安定所の斡旋によりＤも被告に採用され，原告と同様に営業を担当してきたが，Ｄも５０歳を超えており，原告と同様に補助金の出ることが採用の契機の一つとなったものであった。原告が雇用された平成１０年８月末時点での，被告の従業員は，原告及びＤを含め７名で，うち４名は事務（被告代表者の妻Ｈ及び息子Ｃ）及び技術担当で，営業担当の従業員は，昭和６１年に雇用されたＥと原告及びＤの３名であった。
営業担当従業員のうち，Ｅは九州一円の担当で，原告及びＤは関西，北陸，中京地区の担当であった。上記従業員らのほかに，被告には，独立代理店と称する完全歩合制の営業員が何人かおり，これらの者も被告取扱製品の販売を行っていた。
なお，原告は，被告に雇用された時点から役職上は営業課長とされてい
たが，部下はおらず，形式的なものに過ぎなかった
イ　原告の営業成績
原告は，平成１０年９月初めころ，約１週間にわたり，被告製品の知識習得及び作動練習等の研修を受けた後，営業に従事したが，約５か月が経過した平成１１年１月から同年１２月までの１年間の受注ベースの売上げ総額は，原告が１９２４万円（月額１６０万円），Ｄは２６６６万円（月額２２２万円），Ｅは４０５７万円（月額３３８万円）で，営業担当従業員の間では昀も低く，かつ，その月間売上高は，被告が同１年間の決算に基づき設定した営業担当従業員１名当たりの損益分岐点の月間売上高３２０万円にもはるかに及ばないものであった。また，原告が雇用された平成１０年９月から平成１２年５月までの２１か月間の実際の入金ベースの売上げ実績をみても，Ｄが３３４１万円となるのに対し，原告は２６９２万円であった。


もっとも，原告の売上げ実績は，平成１１年４月から平成１２年３月までの１年間の実際の入金ベースで算定すると，１５５２万円となり，Ｅの３９９７万円には及ばないが，Ｄの１２３３万円よりは多額であったし，平成１２年２月の原告の売上げ実績は３４２万円，同年３月は２２６万円と従前に比較して高額な売上げを得ていた。
ウ　原告の製品知識等
被告は，上記のとおり，原告及びＤの販売実績が低いことから，平成１１年１２月７日付の書面で，両名に対し，その営業姿勢と方策を考え直すことを求めた。
また，被告は，入社後１年以上が経過しているにもかかわらず，原告及びＤの製品知識が貧弱でユーザーや販売店に十分な製品説明ができていないことを同月１７日付文書で注意するとともに，製品知識を身につける方策として，担当を指示されたユーザーの製品の修理も原告及びＤにおいて行うよう指示し，技術担当のＢを製品修理の指導係とした。しかし，原告は，被告の意図を理解せず，かえって，修理に時間を取られると営業にマイナスとなるとしか考えず，Ｂが製品の修理法などの製品知識を繰り返し原告に伝授したにもかかわらず，原告はこれを習得しようとしなかった。
エ　ワープロ技術の習得
被告は，社内でワープロテストを実施しており，これに合格した者は，１０００円の昇給が得られることとなっている。
原告は，平成１１年４月，ワープロテストを受験したが，結果は不合格であった。ワープロテストはその後の平成１２年４月にも行われたが，原告は，これを受験しなかった。
もっとも，原告は，ワープロがまったく使えないわけではなく，営業活動に際しても，自宅のパソコンで作成した文書等を使用するなどのことをしていた。
なお，原告だけがワープロテストに不合格ないし不受験であったものではなく，Ｄもワープロ技術は習得できておらず，同人は，ワープロテスト自体受験していなかった。
オ　重要書類の紛失
原告は，平成１１年４月１日，岐阜県において，被告取扱製品の価格表（乙３６の１～３）をコンビニエンスストアに置き忘れて紛失し，被告に対し始末書を提出した。また，そのほかに，鞄ごと価格表の盗難に遭ったこともあった。もっとも，上記の置き忘れた価格表については，コンビニエンスストアにおいて取り置いてくれていたことから，無事戻り，現実的な損害等はなかった。
カ　交通事故
原告は，平成１１年１０月２１日，営業活動の訪問先から車で帰社する際，赤信号を無視したことにより，横断歩道を通行中の歩行者と衝突するという人身事故を生じさせ，６０日間の運転免許停止処分を受けた。もっとも，被害者の怪我は加療約１週間の打撲症で，それほど大きな事故ではなかった。また，免許停止期間も，原告が講習を受けたことから３０日に短縮された。そして，免許停止期間が年末年始の休暇期間中にも重なったため，原告が自動車での営業活動をできなかった期間は実際には２週間程度に過ぎず，その期間も，原告は，電車やバスを使って営業活動を行って，その影響を昀小限にするよう務めた。
キ　新製品「シャーフナット」の販売活動への非協力
被告は，ドイツＡ社と共同で開発した，ボルトの締付け作業を短時間で楽に行うことのできる新製品の油圧ナット「シャーフナット」が，従来製品の７０～９０パーセントと安価なうえに，国内には販売力のある競合メーカーがあまり存在せず，従来製品より利益率が高かったため，その将来性を見込み，今後，被告の販売製品の主力となることを期待して，その販売活動に力を入れることとし，平成１１年１１月１６日から同月１９日まで東京ビッグサイトにおいて開催された「’９９国際メンテナンス・テクノショー」に出品し，あるいは，購入が期待できる企業に対し，ダイレクトメールのはがきを送付してシャーフナットの紹介を行うとともに，被告従業員に対しては，シャーフナットの説明会を行ったり，月１回約１５分間のミーティング等においてもその宣伝等の販売活動の強化することを指示した。
原告を除く被告の従業員らは被告代表者の指示に従い，従来の顧客に対しカタログを配布して製品説明する等，シャーフナットの販売活動に力を入れた。ところが，原告は，上記被告の指示にもかかわらず，シャーフナットの宣伝や売込みをほとんとせず，もっぱら従来製品の販売を行うことに終始し，また，ダイレクトメールによってシャーフナットの引き合いのあった企業につき，被告代表者がそれら企業に対するフォローを行うよう指示しても，その実行をしようとはしなかった。
なお，被告は，上記認定した以上に，被告代表者から原告に対し，度々，シャーフナットの営業活動を強化するよう個別に説得したり，カタログだけでも配布するように命じたりしたが，原告はこれを拒否した旨主張し，被告代表者はこれに沿う陳述書（乙５０，５３）を提出するとともに，同旨の供述をするが，この点については，これを具体的に裏付ける資料はないこと，原告はこれを一貫して否定していることにも照らすと，被告のこの点の主張はこれを認めることはできない。
一方，原告も，前記認定と異なり，シャーフナット販売については，いまだ被告から業務命令といえるような指示はなかったとか，原告においても，商談の際，自己の判断で，必要に応じてシャーフナットについて説明するという独自の営業方法をとっていたとか主張し，これに沿うに陳述書（甲１４，１５の１・２，１７，１８，２０，２２）を提出するとともにこれに沿う供述をする。しかし，前記認定の事実に加え，証拠（乙１０，２８，９０，原告本人，被告代表者本人）によれば，原告は，平成１２年２月中旬ころに被告代表者から配布されたもの以外に，シャーフナットのカタログを１部も持ち出していないこと，さらには，原告の平成１１年１２月１３日から同１２年５月２６日ころまでの営業活動報告書には，シャーフナットの販売活動に関する記述が一切ないことが，それぞれ認められること，また，原告は，シャーフナットは被告が主張するような画期的なものでもなく，従来製品のいわば補完的製品で販売先も限られており，むしろ，従来製品の販売に力を入れるべきである旨を供述（原告本人）ないし陳述（甲１７，２０）するとおり，シャーフナットの製品価値ほ補完的製品としてしか位置づけていないことにも鑑みると，原告が積極的にシャーフナットの販売活動を行っていたとは認めがたく，他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。
ク　レターボックスの覗き見行為


原告は，平成１２年５月初めころ，被告からの各従業員に対する業務の指示や業務情報の連絡・注意書き等を入れておくために被告事務所内に設置された５段重ねのレターボックスの他の従業員の引き出しを無断で開けてその内容を見ていたところを，他の従業員から見咎められて抗議された。ところが，それにもかかわらず，その翌日から約１週間にわたり，被告従業員Ｃが原告をひそかに監視したところ，原告は，その後も毎朝，被告代表者及び被告全従業員のレターボックスを開け，中に入っていた書類を読むという行為を続けていた。もっとも，被告は，原告の上記行為について，原告に直接の注意等をしたことはなく，また，前記争いのない事実等に記載のとおり退職勧告の理由を記載した書面（甲３）にもレターボックスの覗き見行為の点は何ら触れられていなかった。
(3)　以上の事実に基づき，本件解雇の効力を検討する。上記認定の事実によれば，原告の営業成績は良好であったとは認めがたいうえ，その製品知識の習得やワープロ技術の習得が不十分であったり，価格表といった重要書類を紛失したり，営業中に人身交通事故を発生させてもおり，あるいは，被告の方針に反して新製品の販売活動に非協力であったり，さらには，他の従業員のレターボックスを覗く等の行為を繰り返している等，その勤務態度や，やる気，熱意などの点でも問題のあることは否定しがたいところである。しかし，上記のうち，製品知識の習得やワープロ技術の習得が不十分であったとの点は，原告のみならず，原告と同時期に入社したＤにおいても同様であり，特に原告のみがそれらの点で著しく劣っていたものとは認めがたいし，それらが，実際の営業活動に影響を及ぼしたことを裏付けるに足りる具体的資料はないことにも鑑みると，それらが，原告の解雇を正当化するほどの事由に該当するものとは認めがたい。また，価格表の紛失や，人身交通事故についても，それらは，いずれも偶発的なものであって，原告が重要書類の紛失を繰り返していることを認めるに足りる証拠はないし，価格表の紛失によって，被告の業務に実害があったとも窺えず，また，人身交通事故に関しても，それほど大きな事故ではなく，また，これに伴う免許停止処分により，営業に自動車を使用できなかった期間があったといっても，これが被告の業務に与えた影響はさしたるものではなかったと認められることにも照らせば，これらも原告の解雇を正当化するほどの事由に該当するものとは認めがたい。
原告の営業成績に関しては，確かにこれが良好であったとはいえず，その販売実績が，昭和６１年から被告に勤務しているＥの販売実績との比較では明らかに劣るものであり，また，被告が設定した損益分岐点の売上高に及ばないものであったことは前記認定のとおりである。
しかし，原告は，これまで株式会社Ｆにおいて長年営業に携わってきた経験はあるにしても，油圧レンチといったような機械類の営業に従事するのは初めてであること等からすれば，当初から，原告に高額の売上を期待することには無理があるし，被告においても，それは承知のうえで，中高年を採用すれば，１年間は給与の４分の１につき補助金の支給を受けられる有利さもあることを考慮して原告を採用したものと思われることにも照らすと，入社後，１年９か月しか経過していない原告につき，他のベテラン従業員との比較や被告の期待する売上額に及ばないことから直ちに成績不良と決めつけ，これをもって解雇を正当化する事由とするのは相当でない。そして，原告の販売実績は，原告と同時期に入社したＤとの比較では，平成１１年１月から同年１２月までの１年間の受注ベースの売上総額及び平成１０年９月から平成１２年５月までの２１か月間の入金ベースの売上総額では，Ｄが勝っているものの，それほど大きな差はないばかりか，平成１１年４月から平成１２年３月までの１年間の実際の入金ベースで算定した場合には，原告の方が勝っており，Ｄと劣らない販売実績を上げていたと認められること，原告の平成１２年に入ってからの入金ベースによる売上高は，２月が３４２万円，３月が２２６万円と，比較的高額な売上を残しており，その月間売上高にはばらつきがあるため，即断できない点はあるが，成績の向上が窺えないでもないことにも鑑みれば，原告の販売実績が，入社後２年にも満たない従業員の成績として，あまりに不良で，将来の見込みもなく，営業員として不適格であり，解雇もやむを得ないというほどのものであったものとは認めることができない。
もっとも，原告が，被告の方針に反して新製品であるシャーフナットの販売活動をほとんど行っていなかったことは前記認定のとおりであり，この点は，やや問題ではある。しかし，被告が会社の方針としてシャーフナットの販売に力を入れていたことは事実としても，それが各営業員に具体的なノルマとして課せられていたとまでは認められないうえ，前記認定のとおり，その販売に非協力であった原告に対し，個別の指導，説得等が何回も行われたにもかかわらず，その販売活動を行うことを原告が拒否したといったような事実まではこれを認めることができないこと，原告は，通常の営業活動自体はこれを行い，前記のとおりそれなりの売上も上げていたこと，さらには，被告は，原告がシャーフナットの販売活動を行わなかったため，被告が多大の損害を被ったとも主張するが，この点を裏付けるに足りる証拠はないことにも照らすと，原告が被告の方針に反しシャーフナットの販売に非協力であったとの点も，原告の解雇を正当化する事由となるものとは認めることができない。
また，他人のレターボックスの覗き見行為も，それ自体好ましい行為でないことは明らかであるが，その中に入っていた文書は，被告代表者から各従業員に対する事務連絡，業務情報の連絡及び注意等であって，それほど高度なプライバシーに該当する内容の文書とは認められないし，被告は，秘密保持の観点から原告に常に監視人をつけなければならないような事態に陥っていたかのように主張するが，そのような事態にまで至っていたとは認められないこと，のみならず，このことにつき被告から原告に直接の注意等がなされたことはなく，また，被告が原告に交付した退職勧告の理由を記載した書面にもこの点は何ら触れられていなかったことにも鑑みれば，被告自身，本件解雇当時，このことをどれほど問題視していたのかも疑問であって，解雇を正当化する理由になるとは認めることができない。以上のとおりで，原告の販売成績等には問題があることは否定できないものの，営業員として不適格であるというほどに劣悪な成績等であるとは認められないし，その他の被告がその解雇理由として主張する事由を併せて検討しても，原告の職場を奪うことを正当化するほどの社会的にみて相当な理由があるとまでは認められない。そうとすれば，被告のした本件解雇は，解雇権を濫用した無効な解雇と認めるのが相当である。
２　原告が請求できる賃金の額
(1)　前記認定のとおり，本件解雇は無効であるから，被告は，原告に対し，本件解雇後も賃金を支払うべき義務がある。


主　　　　　　　　　文
１　１審原告の本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　１審被告は，１審原告に対し，金３億６９６０万１２５５円及び内金１億０８４７万９７９３円に対する平成８年１１月１４日から，内金２億６１１２万１４６２円に対する平成９年１１月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　１審原告のその余の請求を棄却する。
２　１審被告の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを５分し，その４を１審原告の，その余を１審被告の各負担とする。
４　この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者が求めた裁判
１　１審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
１審被告は，１審原告に対し，１９億１５０９万７３９４円及び内金１３億０６９７万１１３４円に対する平成８年１１月１４日から，内金２億６１６５万４７２２円に対する平成９年１１月１１日から，内金３億４６４７万１５３８円に対する平成１５年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　１審被告の本件控訴を棄却する。
２　１審被告
(1)　原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　１審原告の請求を棄却する。
(3)　１審原告の本件控訴を棄却する。
第２　　事案の概要
１　本件は，１審原告と１審被告（ただし，本件訴訟の提起当時の被告はａ町のみであったが，平成１５年４月１日付けでｂ町及びｃ町と合併して現在の１審被告となった。）とが１審被告所有地（ｄ干拓地。以下「本件干拓地」という。）への土砂の搬入に関する契約を締結したところ，１審被告の債務不履行によって土砂の搬入ができず，損害を被ったと主張する１審原告が，１審被告に対し，損害賠償請求をした事案である（なお，１審原告は，原審において，総損害額を２１億３０１７万９１３４円と主張し，その一部である１８億６４５３万５１３３円の支払を求めていたが，当審において，総損害額を１９億１５０９万７３９４円と主張し，同額の支払を求めてその請求を拡張した。）。
その余の事案の概要は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１５頁３行目の「主張が」を「主張するが」に，１６頁７行目の「⑳損益相殺に主張について」を「⑳損益相殺の主張について」に，１８頁末行の「である」を「である。」にそれぞれ改める。また，１審原告は，当審において請求を拡張しており，損害額に関する主張で，当審において変更された部分は引用しない。）。原審は，１審被告の債務不履行を認め，１審原告の請求の一部（請求額１８億６４５３万５１３３円，認容額１億０９５１万９９１２円）を認容した。これを不服として双方から提起されたのが，本件控訴事件である。２　当審における争点は，原審とほぼ同様であって，次のとおりである。
(1)　１審被告の債務不履行の有無
ア　本件契約の成立時期
イ　本件契約における１審被告の義務
ウ　搬入開始時期の遅延の有無
エ　搬入開始時期遅延についての１審被告の帰責性の有無
(2)　１審原告の損害の有無及びその額
３　当審における当事者の主張
（１審原告）
(1)　争点(1)について
ア　１審被告に，その不履行により損害賠償義務を発生させる法的な搬入土砂の受入義務があることは明らかである。
すなわち，本件契約の履行のためには，①膨大な量の公共残土の確保，②土質の適合性を確保するための中間処理事業の免許取得とリサイクル・プラントの設置，③土質の適合性チェックのための視察の受入れ，④１審被告の要請による１審原告の結成，⑤ポンツーン（陸揚施設）整備費，保証金及び追加工事費など多額の出費，⑥ポンツーンの設置，⑦１審被告に対する土地利用料の支払約束，などの準備が必要であり，１審原告は，相当な時間と費用を費やさなければならないのである。このような契約において，１審被告に本件干拓地への土砂搬入受入れの履行を強制できないとすれば，１審原告に極めて過酷な負担を課すことになるのは明白であり，１審被告もこれを承知していたものである。イ　搬入開始時期について，１審原告と１審被告とは平成４年度と合意しており，したがって，１審被告の債務不履行は平成５年４月１日に始まったことになる。
すなわち，搬入開始時期について，１審原告と１審被告は，すでに平成４年１１月時点で，平成４年度とすることに合意していた。本件契約書（甲１）が作成されたのは平成６年６月１５日であるが，同書面の作成日付が平成４年１２月２５日とされているのも，その時点で本件契約の主要部分が成立していたからである。本件契約書の作成が遅れたのは，１審被告が本件契約書の草案作成に手間取ったこととポンツーンの所有権の帰属をめぐって争いがあったことによる。１審被告は，他の搬入業者との契約について平成４年１２月２５日に成立したことを認めているが，その契約書も実際には平成５年９月２８日と契約成立よりのちに作成されている。そして，１審原告は，搬入開始時期が平成４年度であることを前提として，保証金等１億円もの支払をし，その使途の変更にも応じているのである。また，１審被告は，書面をもって，度々１審原告に土砂搬入の延期を要請しているが，それも，搬入開始時期が平成４年度と合意されていたからこそされたものである。このように搬入開始時期を平成４年度とすることは，平成４年１２月２５日に合意が成立していたのであるから，本件契約書の記載の意思解釈も平成４年１２月２５日を基準にされるべきであって，本件契約書が実際に作成された平成６年６月１５日を基準にすべきではない。　１審被告は，本件契約書記載の搬入開始時期（平成４年度）は一応の目安にすぎないと主張する。


しかし，１審原告は，平成４年度の搬入開始に向けて，公共残土の確保，保証金，ポンツーン設置のための費用の納入等の準備を行い，実際にも平成４年１１月には１審被告から１審原告ら搬入業者に対し土砂受入れが受諾され，平成５年３月にはポンツーンが建造され，同年６月には完成するなど，平成５年３月ころの土砂搬入開始に向けて準備が整えられていたのである。このようなことからすれば，平成４年度という搬入開始時期は一応の目安などであるはずがなく，一般の契約同様，当事者を拘束する法的効力を有するものであるといわざるを得ない。ウ　１審原告は，１審被告に対し，搬入土砂受入義務の履行を猶予したことはない。
本件契約書（甲１），１審被告と他の搬入業者との契約書のいずれも，Ａの撤退表明後に作成されているが，いずれも搬入開始時期は平成４年度とされている。すなわち，Ａの撤退によって，搬入開始時期の変更合意をしたことはないし，実際にもＡの撤退は，搬入開始時期に影響を与えるものではなかったから，搬入開始時期延期の理由にはならない。
１審被告は，１審原告に対し，平成５年９月２８日付け文書をもって，搬入時期の延期の要請をしているが，同文書は，無期限に延期を求めるものではないし，また，１審原告がこれを承諾したことはない。１審原告は，当時いつでも土砂搬入を開始できるよう準備していたが，搬入開始が多少遅れても土砂の搬入が実現できるのであれば，１審被告に対して法的責任を追及するまでのことはないと考えて，事実上土砂の搬入を差し控えることにしたにすぎないのであって，搬入開始時期延期の合意などはしていない。
１審原告は，平成６年３月２６日に開催された土砂搬入会議においても，地元住民の同意が得られるまで搬入開始時期を延期することに同意などしていない。同会議において「土砂の搬入は，防塵対策等周辺の対策完了後とする」とされているのは，土砂搬入前に防塵対策等の周辺対策が立案されていなければならないことを確認した趣旨にすぎない。
エ　１審被告の債務不履行
(ア)　１審被告は，本件契約に定める搬入開始時期に搬入土砂受入義務を履行しなかったのであるから，１審被告の債務不履行は明らかである。(イ)　１審被告は，本件干拓地への土砂搬入について，地元住民らの同意取付け義務が１審原告に課されており，これが履行されない限り，本件干拓地への土砂搬入を受け入れることはできないから，履行遅滞の責を負わないと主張する。しかし，本件契約上，地元住民らの同意取付け義務については何らの規定もなく，したがって，１審原告，１審被告のいずれにも課されていない。１審被告は，地元住民らの同意について，法律上の義務はなく，行政の立場として，地元住民らを尊重する意味において，同意が必要であるとしている。実際にも，１審被告は，平成６年７月２７日，地元住民らの同意のないまま，１審原告ら搬入業者に搬入開始を指示し，同年８月１日，Ｂ，Ｃの共同体に土砂搬入を行わせている。このように１審被告の行政責任はともかく，本件契約上は同意取付け義務は規定されておらず，１審被告は，地元住民らの同意の有無にかかわらず，平成４年度に履行する義務があったというべきである。
(ウ)　仮に本件契約上同意取付け義務が認められるとしても，同義務は１審被告に課されていたものである。
ａマリンリゾート構想，Ａ撤退後のジョイフルアイランド構想を通じて，１審被告は，これらの事業主体であった。また，本件干拓地への埋立事業については，Ａの撤退の前後を通じて内容に変更はなく，その事業主体は継続して１審被告であった。このように１審被告が事業主体である以上，地元住民らの同意取付け義務が１審被告に課されるのは当然である。
１審被告は，本件契約９条をもって，１審原告に地元住民らの同意取付け義務があると主張するが，同条は，土砂の搬入業者としての１審原告に，土質や搬入作業等の安全対策等を説明して１審被告に協力することを規定しているにすぎず，事業内容を始め工事の施工に至るまでの説明は１審被告がすべきものである。
(エ)　１審被告は，地元住民らの同意が得られなかったのは，Ａの撤退という予想外の事態により事業内容が急変したこと，地元住民らの搬入土砂の安全性に対する根強い不安に対し１審原告が説明義務を尽くさなかったことが原因であるとして，１審被告には帰責性がないと主張するが，次のとおりいずれも理由がない。
少なくとも，本件干拓地への埋立事業に限れば，事業主体は一貫して１審被告であり，事業内容にも変更はなかった。また，地元住民らは，ジョイフルアイランド構想についての事業説明を強く希望していた。ところが，平成６年４月３０日，同年５月１日に開催された地元住民に対する説明会において，１審被告が，地元住民らにジョイフルアイランド構想の事業説明を行うことなく，１審原告ら搬入業者に工事説明を行わせようとしたため，地元住民らから「事業内容も分からないまま，搬入業者が工事説明に出てくるような段階ではない」と追い返され，また，地元住民の１審被告に対する反発は強まった。同年７月２６日に開催された説明会においても，１審被告の前町長が土砂搬入には地元住民の同意は不要であるなどと強弁した。さらに，１審被告は，同年８月１日，地元住民の同意がないまま，土砂の搬入を強行した。こうしたことから地元住民らの１審被告に対する反発は高まるばかりで，１審被告に対する信頼も失われていった。そのため，平成７年２月１６日，１８日，１９日に開催された説明会においても，事業主体である１審被告からの事業説明もないのに，工事説明を受ける段階ではないと，集まった地元住民は１審原告ら搬入業者の説明を聞くまでもなく帰ってしまった。このような地元説明会の経過からすれば，１審被告の帰責性は明らかである。(オ)　１審被告は，本件契約が継続的取引契約であると主張する。しかし，本件契約は，１回的な契約であり，１回的な債権債務が分割して給付されるというにすぎず，基本契約と個別契約とに規律される継続的取引契約とは性質を異にしている。したがって，本件契約には，継続的取引契約をめぐる法理論は妥当せず，本件契約が継続的取引契約であることを前提とする１審被告の主張はいずれも失当である。
(2)　争点(2)について
ア　１審原告が１審被告の債務不履行により被った損害額の内訳は次のとおりであり，その根拠は次項以下のとおりである。


①　逸失利益　　　　　　　１１億０２００万００００円②　支払済み契約保証金等　　１億０９５１万９９１２円③　土砂移転費用　　　　　　　　４５４５万１２２２円④　搬入土砂整地費用等　　　６億０８１２万６２６０円⑤　一般経費　　　　　　　　　　　　　　５０００万円
イ　逸失利益
本件契約上，１審原告の土砂の搬入量は「概ね３５０万立方メートルの３分の１」とされている。本件契約は，本件干拓地の埋立てを目的とするものであるから，１審原告の土砂の搬入量が３５０万立方メートルの３分の１に達するか否かにかかわらず，本件干拓地の埋立てが完了した時点で，土砂の搬入は終了することになり，土砂の搬入量は厳格に特定されていたわけではない。しかし，「概ね」という表現は，本件契約の性質上不可避であったし，また，３５０万立方メートルは本件埋立て完了に必要な土砂の量として認識されていたのであって，１審原告もその３分の１を目途に準備をし，土砂を搬入することになっていたのであるから，原審のように土砂の搬入量が確定していないからといって，搬入量がゼロの場合と同様に損害を認めないというのは，あまりに過酷で非常識である。本件においては，１審被告の債務不履行により１審原告に損害が発生したことは明らかであるが，本件契約の性質上，損害額を確定することが困難であり，民事訴訟法２４８条が適用されるべき事案である。同条は，損害の性質によっては，損害が発生したことが確実であるのに，損害額算定の根拠となる具体的事実を立証することが困難である場合に，被害者が損害の填補を受けられないとすれば，衡平の理念に著しく反することから，裁判所が相当な損害額を認定できる旨規定している。同条の趣旨に従えば，３５０万立方メートルの３分の１である１１６万立方メートルを基礎にして損害額が認定されるのが相当というべきである。
そして，１審原告は，公共残土１立方メートルを処分するにつき，Ｄから２４００円を受け取る一方，運送費用等で合計１４５０円（Ｄｅ町保管場所からｅ港運送費用２５０円，ｅ港からａ町港海運費用８００円，ａ町港から本件干拓地荷役費用３００円，土地使用料１００円）の費用を要するため，１審原告の公共残土１立方メートル当たりの純利益は９５０円となるから，逸失利益は１１億０２００万円（９５０円×１１６万立方メートル）となる。
ウ　支払済み契約保証金等
１審原告は，平成４年１２月１５日，本件契約の保証金として，１審被告に対して１億円を支払い，その他施設工事費等として，平成５年１０月１９日以降Ｅ株式会社に対して６６３万６６３３円，平成７年１１月２８日Ｆ株式会社に対して２８８万３２７９円をそれぞれ支払い，合計１億０９５１万９９１２円を支出した。
エ　土砂移転費用
１審被告は，１審原告に対し，平成４年４月ころから公共残土の収集を依頼していたため，１審原告は，Ｄに対し，公共残土の収集を依頼し，Ｄは，兵庫県加古川土木事務所の発注により公共残土を収集し，高砂市の所有するｅ町の仮置場を無償で借り受け，同仮置場に平成４年度は４万１４００立方メートル，平成５年度は２万５８９０立方メートルの合計６万７２９０立方メートルの公共残土を保管していた。ところが，１審被告は１審原告が本件干拓地への土砂の搬入を認めなかったため，高砂市は，Ｄに対し，同仮置場で保管していた土砂を移転し，同仮置場を明け渡すよう求めた。このため，Ｄは，平成５年８月，上記土砂の移転作業を行い，移転及び整地などの費用として，４５４５万１２２２円を支出したが，この費用を１審原告が負担することになっているため，１審原告は同額の損失を被った。
オ　搬入土砂整地費用等
(ア)　１審原告から公共残土の収集を依頼されたＤは，公共残土を収集し，自社の残土保管所に搬入して保管していたところ，１審被告が本件契約を履行しないため，公共残土を搬出することができず，堆積していったため，残土保管所のある高砂市から整地等を行うよう法令に基づいた行政指導があり，Ｄは，堆積する公共残土の整地等を余儀なくされた。
(イ)　Ｄは，兵庫県の自治体から公共残土を受け入れ始めた平成元年３月から平成５年６月３０日の１審被告によるポンツーン（陸揚施設）の完成日までの５２か月間に１８万２５３２立方メートル，平成５年７月１日から平成９年３月３１日（１審原告は，平成８年１１月に本件契約を解除したが，その時点で同年度末である平成９年３月３１日までの公共残土受入れを兵庫県の自治体と合意していたため，この期間内に収集した残土は本件契約の期間内に収集されたものとみなす。）までの４５か月間に６０万１１２０立方メートルの合計７８万３６５２立方メートル（以下「本件契約残土」という。）を収集した。Ｄは，平成７年２月から平成１４年５月末日までの８８か月間をかけて本件契約残土を搬出処分した。(ウ)　Ｄが，これらの公共残土の整地等，本件契約残土の搬出処分等に要した費用は，別紙損害計算書のとおり２４億８８８９万１０６０円であるところ，Ｄは，公共残土の処分費用として自治体から１立方メートル当たり２７００円，すなわち本件契約残土を受け入れたことにより２１億１５８６万０４００円を受領したから，前記費用等の損害額は，この差額である３億７３０３万０６６０円となる。


また，Ｄは，１審原告との間で，本件契約残土の処分費として１立方メートル当たり２４００円を１審原告に対して支払う旨の合意をしていたから，本件契約残土の処分により１立方メートル当たり３００円（２７００円－２４００円）の利益を得ることができたにも関わらず，１審被告の債務不履行により，これを得ることができなくなった。その額は，２億３５０９万５６００円である（３００円×７８万３６５２立方メートル）。なお，Ｄが残土収集のためにすべき作業は，計量とふるいであるが，これに要する費用は極めて微々たるもので算定不可能で，経済的合理性からすれば無視されるものである。
Ｄが被った前記合計６億０８１２万６２６０円は，１審原告がＤに対して賠償すべき義務のあるものであり，昀終的に１審原告の損害となる。(エ)　１審被告は，Ｄに生じた損害は，特別損害であると主張する。しかし，当初，本件土砂搬入は，Ｄが単独で行う予定であり，１審被告の要請に応じて平成元年３月から本件干拓地用の公共残土の収集を開始し，１審被告町長，助役，町議会議長らは，平成２年以降平成５年ころまで，１審原告設立後も多数回にわたってＤのリサイクル・プラント，土砂置場及び搬入土砂調達先の視察に訪れた。これらの事情から，Ｄが本件干拓地用の公共残土を収集していた事実を１審被告が認識していたことは明らかであるから，１審原告がＤから逸失利益の損害賠償請求を受けていることは，１審被告と１審原告との間においても，債務不履行により通常発生する損害に当たる。仮に特別損害であるとしても，前記のとおり１審被告に予見可能性があったことは明らかであるから，１審被告には賠償する義務がある。
(オ)　１審被告は，前記１８万２５３２立方メートルの搬入土砂の整地費用は債務不履行がなくとも発生したと主張する。
しかし，１審被告が本件契約どおり土砂搬入を受け入れていれば，本件干拓地へは，１か月平均１０万立方メートルの搬入が可能であったのであるから，前記搬入土砂であれば，１か月もあればすべて搬入可能であった。この間に追加で土砂が収集されたとしても，その土砂はＤの中間処理場に仮置きされることなしに順次ｅ港から直接搬出されることになっていたから，中間処理場に土砂が堆積することはなかった。すなわち，１審被告の債務不履行がなければ，整地費用は不要であったことは明らかである。
(カ)　１審被告は，１審原告には，適宜残土を処分し，また，Ｄに残土の収集を中止させるなどして，損害の発生をくい止める義務（損害軽減義務）があると主張する。
しかし，１審原告は，１審被告から，繰り返し熱心に早期に搬入が実現できることを通知され，あわせて土砂の確保を求められたために，土砂の搬入に備え，土砂を処分することもできなかったし，Ｄに土砂の収集の中止を求めることもできなかったのであるから，１審被告の主張は認められない。(キ)　１審被告は，Ｄが収集した公共残土の土質について，本件契約の受入基準を満たしているかどうか，すなわち，本件干拓地への搬入が可能かどうかが不明であると主張する。
しかし，１審原告は，１審被告による土質の視察を何度も受け入れ，また，自主的にサンプル検査して，その結果に問題のないことを１審被告に報告したこともある。さらに１審被告の職員が高砂市の仮置場から搬入土砂のサンプルを持ち帰り土質検査をしている。こうした過程で１審被告から土質に問題がある旨の指摘を受けたことはなく，１審原告が収集した土砂の土質は搬入可能なものであって，このことは１審被告の議会も認めていた。
また，そもそも，本件契約上，土質のサンプル検査は，積出港（具体的には，土砂の仮置場のあった高砂市のｅ港である。）において，土砂搬入のため積み出す際と定められていたところ，１審被告の債務不履行により，土砂の搬入ができず，したがって積出しもできなかったことから，本件契約に基づくサンプル検査は実施されなかったが，それは１審被告の債務不履行の結果であるから，１審被告は，土質のサンプル検査が実施されていないとの理由で土砂搬入ができないと主張することは信義則上許されないというべきである。
カ　一般経費
１審原告は，本件契約の履行のため５０００万円の経費を支出した。キ　１審被告は，１審原告が本件干拓地に土砂を搬入するのに，１４５０円／m3のほか，３９２円／m3の経費を要するとして１審原告の逸失利益の主張を否認するが，これに対する認否・反論は次のとおりである。(ア)　管理業者への管理業務委託料５８円／m3，縦排水井戸管理費用７．０４円／m3（別紙内訳表⑦），周辺建物現況調査費用１．４０円／m3（同⑬），周辺井戸調査費用０．１４円／m3（同⑭）の経費が必要であることは認める。(イ)　土質管理（同③），品質管理（同④），盛土管理（同⑤），動態観測（同⑥），ｆ谷補償（同⑪），Ｇ氏への補償（同⑫），現場事務所費（同ア），周辺建物事後調査（同イ），周辺井戸事後調査（同ウ），法面管理（同カ），雑草・木・竹除去費（同ク），海面使用料（同セ）は否認する。その理由は次のとおりである。
①　土質管理について
搬入土砂については，官々の協定に基づき土砂を引き渡す側の自治体が土質試験や化学分析を行うのであって，１審原告が土質管理について行うのは，同結果について確認するだけのためであり，その費用は無視できる程度のわずかなものにすぎず，Ｄが手元に残す３００円／m3に含まれているというべきである。
②　品質管理，盛土管理，動態観測について
これらは，管理業務委託料５８円／m3に含まれるものであって，それ以外には発生しない。
③　ｆ谷補償について
ｆ谷地区は，ａマリンリゾート構想の対象地区内であったが，ジョイフルアイランド構想への変更後対象地区でなくなり，地元住民自ら埋立てを完了し，１審被告は住民に何ら補償を行っていない。
④　Ｇ氏への補償について
Ｇ氏への補償は，１審原告が了解しないまま１審被告より支払われたものである以上，１審被告が負担すべきである。
⑤　現場事務所費について


１審原告は，１審被告との間で共同事業体が現場事務所を設置することに合意したことはなく，搬入業者が個々に必要に応じて設置すべきものである。１審原告についていえば，有限会社Ｈ（以下「Ｈ」という。）にａ町港から本件干拓地荷役の作業を依頼していたから，同社が現場事務所を設置すれば十分であり，その費用は１審原告がＨに仮設事務所費として支払う３００円／m3に含まれている。
搬入業者３社が円滑適正に土砂搬入を実施するために現場事務所の設置が必要であったとしても，それは管理業者が行うべきことであるから，その費用は管理業務委託料に含まれている。
⑥　周辺建物事後調査，周辺井戸事後調査について
これらの調査は，地元住民らから被害の訴えがあった場合に実施されるものであって，周辺建物影響補償（別紙内訳表⑮），周辺井戸影響補償（同⑯）に含まれ，「万一，影響が発生したらば業者が負担する」というものにすぎないもので，周辺建物影響補償，周辺井戸影響補償と同様費用に含まれないものとして扱われるべきである。
⑦　法面管理について
本件干拓地の埋立ては，窪地に行うもので，盛土の高さが西側（外浜）が高く，東側（干拓ｇ港線）に向けて３段階に低くなるように施工するもので，窪地との境に１．５メートル程度のわずかな高低差しかないから，法面として管理する必要はなく，したがって費用も発生しない。
また，１審被告は，費用を１立方メートル当たりで算定して３９６９万円と主張するが，法面管理の性格上，土砂の体積ではなく法面の面積単位で算定されるべきであり，それを前提として，前記わずかな斜面を法面として管理するとすれば，その費用は合計７１万２０００円（法面の幅８メートル×法面の長さ５００メートル×１７８円／㎡）となり，１審原告の負担分はその３分の１である２３万７３３３円にすぎない。
⑧　雑草，木，竹除去費について
本件干拓地の立木については，基本的にはすべて伐採されている。その後に生じた雑草，竹木などがあれば，その除去費は，Ｈが行うａ町港から本件干拓地荷役の作業に伴う共通仮設費（経費）に含める旨の合意があるのであって，１審原告が別途負担すべきものではない。
⑨　海面使用料
海面使用料については，その金額が確定しておらず，１審原告との間でも合意がなかったものを，１審被告が一方的に５００万円と決めて漁協に支払ったのであるから，１審被告が負担すべきである。
また，そもそも，海面使用料は保証金から支払われるものであり，逸失利益から控除されるべきものではない。
(ウ)　共通仮設費（同コ）について
前記の縦排水井戸管理，周辺建物現況調査，周辺井戸現況調査は，役割分担表（乙１４）上，１審被告が実施し，費用負担すべき「地盤対策工事」，「沈下対策工事」という直接工事に関連して必要不可欠な作業であり，その費用は前記直接工事の「共通仮設費」に該当するものである。そして，「共通仮設費」という費用項目は，個別に算定することができないため，本体工事に一定割合を乗じて算出されるもので，性質上，直接工事費，間接工事費のすべてを含んだ金額であるから，縦排水井戸管理，周辺建物現況調査，周辺井戸現況調査の作業にさらに間接工事費たる「共通仮設費」（同コ）を加算することは誤りである。(エ)　現場管理費（同サ），一般管理費（同シ）について１審被告の主張する経費率は不当に高く，およそ適用されるものではない（因みに，１審原告は，損害を請求するにあたって経費率を１０％としている。）。
ク　損益相殺について
損益相殺とは，債務不履行により債権者に損害を与えると同時に利益を与えた（又は出費を免れさせた）場合，その利益が債務不履行と相当因果関係に立つものである限り，これを総損害額から控除することをいうのであって，本件において，損益相殺の対象になるのは，１審被告の残土受入義務の不履行により１審原告が利益を得，又は出費を免れたものである。１審被告が主張するＤの残土受入れに伴い発生する収益は，１審被告の債務不履行の有無とは関係なく発生するものであって，損益相殺の対象とはならない。また，Ｄは，１審原告とは全く別の法人格であり，同一視されるような関係にもない。
なお，Ｄに莫大な利益が発生したという事実自体もない。前記オのとおり，Ｄは，本件干拓地の埋立てのために公共残土を収集し，自治体から処分費を受領したが，すでにそれを超えて残土処分費用，搬入土砂整地費用等，土砂移転費用を出捐しており，損害が発生していることは明らかである。
（１審被告）
(1)　争点(1)について
ア　本件契約において，１審被告には土砂の受入義務はない。本件契約は，１審被告が土砂搬入を求める権利を有し，１審原告において土砂を搬入する債務を負担する契約であり，１審被告に土砂の受入義務はないから，同債務の不履行ということはない。
すなわち，本件契約においては，１審被告に埋立地に事業計画があり土砂を一定量確保することが必要であったことから，土地利用料を１立方メートル当たり１００円と極めて低額に設定している。このような事情からすれば，１審被告は土砂搬入を求める権利を有し，１審原告は土砂を搬入する債務を負担しているというべきである。
１審原告は，土地利用料の納付，契約保証金等として多額の負担をしたことを根拠として，１審被告に土砂の受入義務が課されていると主張するが，本件契約に基づく公共残土搬入事業により１審原告には莫大な利益が見込まれていた一方，前記のような１審原告の負担は折り込み済みのリスクであるというべきであるから，これをもって１審被告に土砂受入義務があるということはできない。また，本件契約において，役割分担表（乙１４）に明らかなとおり，１審被告も本件契約上種々の義務を負っているのであって，原審認定のように本件契約は１審原告に一方的に義務を負わせるようなものではない。さらに，１審原告は，公共残土を本件干拓地に搬入できなかったとしても，他に処分することが可能であったから，１審被告には逸失利益の賠償義務を発生させるような土砂搬入義務はないというべきである。イ　搬入開始時期の遅延はない。


すなわち，本件契約２条では搬入期間として平成４年度から平成１０年度までとされているが，本件のように公共機関が関わる埋立ては，計画から実現まで紆余曲折をたどるのが通常であり，このような実情に照らせば，契約上の搬入期間の定めも確定的なものではなく一応の目安にすぎないというべきである。しかも，本件干拓地に搬入する土砂は，搬入条件に適合した公共残土に限定されていることから，搬入業者は土砂を安定的に確保できるとは限らない。実際，本件契約が交わされた当時，陸揚施設の完成は平成５年度になることが予想されており，１審原告にも平成４年度からの搬入は不可能であることが分かっていたが，搬入期間は一応の目安にすぎないことから，契約書上の記載は平成４年６月１６日の土砂搬入会議の説明にあわせて平成４年度と記載された。このように本件契約２条の搬入期間は，法的拘束力のない一応の目安にすぎないというべきである。そして，土砂搬入開始には，地元住民の同意が前提条件であるから，地元住民の同意が得られるまで（地元住民の同意は平成９年１１月４日付けで得られている。），搬入開始時期は到来していないというべきである。１審被告は，１審原告ら搬入業者との間でも，平成６年３月２６日に開催された土砂搬入会議おいて，地元住民らの同意が得られてから土砂搬入を開始することを確認しており，その際，土砂の搬入開始時期を地元住民らの同意が得られるまで延期する旨合意した。
仮に，そうでないとしても，本件契約書９条には，「乙（１審原告）は，この契約に基づく土砂の搬入に伴う安全対策等については，適切な措置を講ずるとともに，甲（１審被告）立会のもとに地元ｇ区民に対して十分な説明を行い，甲に迷惑を及ぼさないものとする。」と規定されており，その時点で同意が得られていないことを前提に地元ｇ区民の同意を得るための説明義務が１審原告にあることは明らかである。したがって，地元住民らの同意が得られないままでは土砂の搬入ができないことは，当事者双方の共通認識であったから，１審被告と１審原告は，平成６年６月１５日の本件契約書（甲１。契約書の作成日付は平成４年１２月２５日であるが，実際に作成されたのは平成６年６月１５日である。）の調印に際し，土砂の搬入開始時期を地元住民らの同意が得られるまで延期する旨合意したというべきである。
１審被告は，平成９年１１月４日，地元住民らの同意が得られたことから，１審原告に対し，本件干拓地への土砂搬入が可能となった旨を伝えたが，１審原告は土砂搬入を拒絶した。
以上のとおり，仮に１審被告に土砂の受入義務があるとしても，搬入開始時期の遅延はない。
ウ　仮に搬入開始時期の遅延があったとしても，１審被告に帰責性はない。土砂搬入が遅延したのは，地元住民らからの同意取付けに難航したからであるところ，前記のとおり，本件契約によれば，地元住民らの同意を得るために，土砂搬入に関わるすべての事項（土砂の土質や安全性を含む。）についての説明義務が１審原告にあることは明らかである。当初計画されていた「瀬戸内中央ａマリンリゾート構想」（以下「ａマリンリゾート構想」という。）がＡの撤退により変更を余儀なくされたのちについても，１審原告ら搬入業者に説明義務があることに変わりはない。
１審被告は，Ａの撤退後，本件干拓地の開発について事業主体となることを表明した。そこで，１審被告に，その事業内容について，説明義務が発生するとしても，１審被告は，次のとおり説明義務を怠ったことはない。１審被告が事業主体となったのはＡの撤退という不測の事態による。また，１審被告が主体となる事業実施は町民全体の利益に関わる事項であり，事業実施や予算措置についての議会承認の問題を含めて慎重な対応が求められることからすれば，早急に確定的な事業計画の策定を求めることは不可能であって，１審被告としては，このような諸事情を勘案し，相当な期間内に一応の事業計画を策定し，これをもとに地元住民等への説明を行えば足りるというべきである。１審被告は，Ａ撤退後，「健康と福祉とゆとりのジョイフルアイランド構想」（以下「ジョイフルアイランド構想」という。）を計画し，平成５年１２月１９日以降合計５０回近く地元説明会を開催して地元住民に説明をしており，１審被告に説明義務があるとしても，１審被告がこれを怠ったことはない。
実際にも，地元住民らの同意の取付けが難航したのは，変更後の事業内容について地元住民らの理解を得られなかったからではなく，搬入土砂の土質，環境への影響，土砂搬入に伴う粉塵，騒音及び振動等に対する強い不安があったからである。このことは，平成８年８月から開始された中国電力の土砂（地元の土砂）搬入に対する同意がスムースに得られたことからも明らかである。また，前記のとおり，本件契約上，地元住民らへの説明は１審原告ら搬入業者が行うものとされているところ，当初１審原告ら搬入業者は共同事業体協定書を締結し，当該共同事業体において管理業者と管理業務に関する協定書を締結し，管理業者に地元住民らへの説明を委託する予定であったが，１審原告が意見を二転三転させたことから協定の締結に至らず，搬入業者側は，地元住民らへの説明を実施できなかった。
このように，地元住民らは搬入土砂の安全性等について強い不安があっったにも関わらず，説明義務のある１審原告ら搬入業者が十分な説明をしなかったために，同意の取付けが困難だったのであり，また，１審被告としては，事業内容について十分説明し，地元住民らの理解を得られていたのであるから，地元住民らの同意の取付けが難航したことについて１審被告に帰責性はない。エ　ところで，本件契約は，契約関係が相当長期間にわたって継続することが予定されている継続的取引契約の範疇に属する契約である。このような契約においては，一定期間契約関係が継続されるとする当事者の信頼を保護するとともに，契約当事者が信義に従い，契約目的実現に向けて互いに協力しあう必要がある。また，契約の安定性を確保する趣旨から，契約を解除するためには，契約の継続を期待し難いような重大な債務不履行があること（やむを得ない事由の存在）を要すると解すべきところ，１審被告には，仮に何らかの帰責事由があるとしても，土砂搬入開始の遅延について，契約の継続を期待し難いような重大な債務不履行はない。前記のとおり，１審被告は，平成５年１２月１９日以降５０回近く説明会を開催している。土砂搬入開始が遅延したのは，地元住民らの同意の取付けが遅れたためであるが，１審被告が的確な見通しのもとで地元住民らに対して適切な対応を行っていれば期限どおりに搬入を開始することができた，ということはできない。


すなわち，地元住民らの同意の取付けが困難であったのは，地元住民らとしては，地元外の業者が地元外の土砂を搬入するということで，土砂の安全性や工事に伴う騒音，粉塵等の被害への対策に強い不信や不安があったからであるにもかかわらず，１審原告が，土砂搬入会議等において，意見を二転三転させたり自己の利益だけを追求する態度に終始したため，地元説明会の開催等の準備作業が搬入業者間で進まなかったこと，１審原告ら搬入業者が，１審被告からの要請にもかかわらず１審被告に頼るばかりでなかなか説明会に出席せず，また，町内に現場事務所を設置し地元住民らにより積極的に対応するよう要請しても何らの対応もしなかったことなども大きな要因であった。
本件契約は，契約当事者が信義に従い，契約目的実現に向けて互いに協力することが要請されているところ，前記のような１審原告の態度はこれに違反しており，土砂搬入開始の遅延について，仮に１審被告に何らかの帰責事由があるとしても，それはごく軽微なもので，かえって，本件契約上地元住民らに対して説明義務を負担している１審原告の帰責性の方が重大であるというべきである。また，前記のとおり，本件のような公共機関が関わる埋立ては，計画から実現まで紆余曲折をたどるのが通常であり，そのような埋立てに関わることの多い１審原告のような業者においては係る実情を承知し，実現までに相当の時間と費用を要するものであることを認識した上で営業活動を行っているというべきであり，本件搬入開始時期の遅延は，折り込み済みのリスクといえる。しかも，１審原告（公共残土を収集したのはＤであるが，両者は実質的には同一とみるべきである。）は，公共残土の収集により多額の利益を上げており，損害もない。さらに，１審原告と同一の契約上の地位にあるＩらは，１審被告との契約を継続し，土砂搬入を行っている。
オ　１審原告は，１審被告が中国電力に本件干拓地の一部につき埋立てを認めたことが債務不履行（一部履行不能）を構成すると主張するが，本件干拓地には，当初から中国電力との契約による土砂，１審被告が別に実施する公共工事により発生する土砂の搬入も予想されていたことから，本件契約でも，搬入土量について概ね３５０万立方メートルの３分の１とされているのであって，本件契約と中国電力との契約とは何ら矛盾するものではない。中国電力の土砂搬入によっても，１審原告が本件干拓地に概ね３５０万立方メートルの３分の１の土砂を搬入することは可能であるし，１審原告は，任意に本件土砂の搬入場所を選択することができるわけではないから，中国電力の土砂搬入によって，土砂搬入場所が制限され，その結果コストが増加するとしても，１審原告の一方的な思惑どおりにならなかったというだけのことで，１審被告の債務不履行とはならない。また，中国電力が陸揚施設を利用して本件干拓地に土砂を搬入することについては，平成８年４月１０日，１審原告を含む搬入業者全員がこれを了承しており，その意味においても１審被告に債務不履行はない。カ　１審原告は，１審被告の履行遅滞により公共残土の確保が不可能となったと主張するが，前記のとおり１審被告には履行遅滞はなく，仮に１審原告が主張するように川崎市等からの信用を失ったとしても，公共残土の処分を必要としている自治体は多数存在し，現に平成１１年７月から搬入業者により本件干拓地への土砂搬入が実施されている事実に照らしても，１審原告が自治体等から公共残土を引き受けることは困難でなかったはずであって，公共残土の確保が不可能になったとの主張は理由がない。
(2)　争点(2)について
ア　損害全般について
本件契約において，１審原告の搬入土量は，概ね３５０万立方メートルの３分の１とされていることから，１審原告は１１６万立方メートルの土砂搬入を前提として逸失利益を算定して損害額を主張する。本件においては，そもそも本件干拓地の埋立て完了までに必要な土量が確定できない上，搬入する残土は受入基準に適合していなければならないことからすれば，１審原告が１１６万立方メートルの土砂を搬入できる蓋然性があるかどうかについては多大な疑問がある。また，民訴法２４８条の趣旨は，損害賠償制度の理念である損失の公平な分担にあるところ，搬入できる土砂の量が不確定なこと，１審原告と同視すべきＤが公共残土の収集により多大な利益を上げており損害を生じていないこと，一方，１審原告請求に係る損害賠償額は，合併前のａ町の平成１４年度一般会計予算約３６億円の半分にも匹敵するものであることなどからすると，１審原告主張のような逸失利益を認めることは損失の公平な分担という損害賠償制度の理念に照らし失当であることは明白である。
前記のとおり，本件契約は継続的取引契約であるから，仮に債務不履行による解除が認められるとしても，全損害の賠償を原則とすることは妥当性を欠く。解除に至るまでの契約当事者双方の有責性や程度等を総合的に勘案し，相当な賠償額に減額されるべきである。そして，本件においては，それまでさしたる売上げのなかったＤが，１審被告の協力により大量の公共残土の収集が可能となり急激に売上げを増大させていること，前記のとおり，土砂の搬入開始が遅れたことについては，１審原告の帰責性が大きいこと，現在本件土地に残土を搬入している業者は，採算ラインぎりぎりのところで搬入を継続していること，１審原告は，本件干拓地に搬入できなかったとしても，公共残土を他に処分することで，損害の発生をくい止めることができ，また，そのようにすべきであったこと（信義則上の損害軽減義務）などが考慮されるべきである。
イ　逸失利益について
(ア)　１審原告は，処理費用の単価を，それぞれ自治体からＤに対し２７００円，Ｄから１審原告に対し２４００円，運送費等の経費を１４５０円とし，継続的に１立方メートル当たり９５０円の利益を上げ得ることを前提として逸失利益を算定するが，そのような蓋然性はない。実際，現在，本件干拓地に土砂を搬入している業者は，公共残土の排出量の減少から，残土の確保自体に苦慮している上，処理費用の単価も２０００円を割り込むような状況になっていることから，採算ラインぎりぎりでの搬入を余儀なくされている。
そもそも，１審原告は，本件干拓地に残土を搬入できないとしても，他に処分することによって損害の発生をくい止めることが可能であったから，１審原告が主張する逸失利益は，通常発生する損害とはいえず，特別損害というべきであるが，損害の発生及びその額に対する予見可能性はない。(イ)　土砂搬入に要する経費は，１立方メートル当たり１４５０円にとどまらない。１立方メートル当たりの経費として，１審原告主張のほか，管理業者への管理業務委託料５８円／m3及び別紙内訳表のとおり３３４円／m3の合計３９２円／m3が必要となる。
なお，１審原告は，同経費について争うが，争いのある項目等に関する根拠は次のとおりである。


①　土質管理（別紙内訳表③）
搬入業者は，搬入土の土質試験や化学分析を１発生地ごとに１回以上実施すること等を義務づけられており，管理業者はその結果に対し是正の指示や指導助言を行うもので，土質管理そのものに要する費用は管理業者に支払われる管理業務委託料には含まれない。
②　品質管理（同④）
搬入土の試験盛土や盛土の土質試験の実施等に要する費用であり，管理業者はその結果に対し是正の指示や指導助言を行うもので，品質管理そのものに要する費用は管理業務委託料には含まれない。
③　盛土管理（同⑤）
盛土計画の作成や盛土実施状況の把握，盛土管理測量の実施等に要する経費であり，管理業者はその結果に基づいて盛土の場所や厚さ（撒出し高さ）の指示等を行うことである。
④　動態観測（同⑥）
動態観測機器（沈下板，基準杭，変位杭等）の設置，日常的な動態観測や観測データの解析・検討等に要する経費である。管理業者が分担する業務は，搬入業者から提出された解析検討結果に基づいて，円弧滑り等が発生しないよう，盛土の場所や厚さ（撒出し高さ）の指示等を行うことである。したがって，管理業務委託料には含まれない。
なお，前記①ないし④は，当初管理業者の管理業務の中に含まれていたが，これらを搬入業者が行うこととして，管理業務委託料を当初の見積額から減額して５８円／m3とした経緯がある。
⑤　ｆ谷補償（同⑪）
ｆ谷はジョイフルアイランド構想の下では埋立ての範囲外であるとしても，同地区の排水が本件干拓地に流入しているため，干拓地の埋立てにより，同地区は低地となって排水ができなくなるので埋立てが必要になり，住民への家屋や農作物の移転補償費が必要となる。
⑥　Ｇ氏への補償（同⑫）
Ｇ氏は，本件陸揚施設を設置した岸壁に隣接して柑橘を耕作している住民であり，海上から自船の接岸ができなくなり，陸上から通わざるを得なくなるため，補償が必要となった。
⑦　現場事務所費（同ア）
土砂搬入にあたっては，その期間中，現場に事務所を設置し，同事務所に，動態観測等を実施する技術者や管理業務に関わる技術者以外に，現場の安全衛生管理や派遣職員の統括などを担当する所長，所長を補佐する主任，一般事務を処理する事務職員を配置する必要がある。同事務所は，共同事業体が事業を遂行するため設置するものであって，Ｈが行う作業に係る従業員等が一時的に休息する事務所とは別物であるから，Ｈに支払われる荷役費用等には含まれない。⑧　周辺建物事後調査（同イ），周辺井戸事後調査（同ウ）これらは，土砂搬入完了後，土砂搬入による影響の有無を調査し，事前の調査と比較して影響があった場合に補償額決定の判断資料とするために，必要な調査であり，役割分担表（乙１４）には記載されていないが，事前調査（同⑬，⑭）に関連した業務として搬入業者の負担で実施することを黙示的に合意したというべきである。
⑨　法面管理費（同カ）
本件埋立ては，窪地に埋立てを行うものであるとしても，造成施工範囲は干拓地の一部であり窪地が残ることになるから，窪地との境の段差部分に法面が生じることになる。
⑩　雑草・木・竹除去費（同ク）
１審被告は，平成３年に立木をブルドーザー等で踏み倒したが，倒した立木は現地に残したままで干拓地から撤去しなかった。その後も立木は生え，雑草や竹等については伐採していない。埋立てをするに際して土砂の底に雑草等が埋没すると造成後の地盤が不安定となるため，事前に撤去しておく必要がある。
⑪　共通仮設費（同コ）
運搬費，準備費，事業損失防止施設費等々の現場管理費に当たらない間接工事費であり，直接工事費に対し所定の共通仮設比率（平成１５年度の土木積算基準〔乙７１〕によれば，本件工事は公園費用に該当し，その共通仮設費率を算定すると６.７５％になる。）を乗じて算定したものである。
⑫　現場管理費（同サ）
現場管理費は，現場労働者に係る労務管理費，安全訓練等に要する等の間接工事費であり，純工事費の額に対し所定の現場管理比率（本件工事は公園費用に該当し，工事原価の額に対して所定の現場管理費率を算定すると，１８.１９％になる。）を乗じて求めたものである。
⑬　一般管理費（同シ）
一般管理費は，工事施工に当たる企業が，その経営を継続していくために必要な費用であり，工事原価の額に対して所定の一般管理費率（本件工事費用は公園費用に該当し，その一般管理費率を算定すると，９.０２％になる。）を乗じて求めたものである。
⑭　海面使用料（同セ）
１審原告は，本件契約に基づき，１審被告に対し，施設整備費として６６６６万７０００円を納入しているが，これは陸揚施設の設置及び維持管理に充てられる費用であり，漁業補償費を含んでいるところ，漁協への海面使用料は，漁業補償費により賄われること，すなわち１審原告が負担することが合意されていた。
ウ　土砂移転費用について
(ア)　１審原告は，土砂転費用を主張するが，原審認定によっても，搬入開始時期は，平成６年４月１日であるところ，１審原告が残土を移転したのはそれ以前であるから，債務不履行による損害に当たらないことは明らかである。また，そもそもＤは，自社で残土保管場所を有していたのであるから，必ずしも高砂市の有するｅ町の仮置場に土砂を保管する必要はなかったはずである。たまたま同仮置場に保管していた土砂を１審原告が高砂市の求めに応じて移転せざるを得なくなったとしても，そのリスクはＤにおいて負担すべきものである。(イ)　また，１審原告主張の費用には次のとおり問題がある。①　転圧に要する費用が含まれているが，暫定的に残土を置いておくだけであるから転圧の必要はない。
②　移転の際にガードマンを配置する必要はなく，交通整理員で十分であり，その単価は広島県の場合８９００円である。
③　Ｈ作成の見積書（甲４７）によれば，「積込み，整地，転圧，散水費用」の単価は２２５円であるのに照らし，１審原告の主張（１立方メートル当たり５４０円である。）は過大である。


④　仮置場整地費用としてリサイクル材を使用することを前提としているが，整地にリサイクル材を使用する必要はない。１審原告は，植樹を７００本行った等として芝の吹きつけ及び植樹費用を主張するが，植樹は実際には５０本程度しか行われていない。
エ　搬入土砂整地費用等について
(ア)　１審原告は，Ｄが平成元年３月から平成５年６月３０日までの間に１８万２５３２立方メートルの残土を収集したとして，同年７月以降の整地費用等を主張する。しかし，１審原告が作成した土砂搬入計画書（甲２０）を前提とすると，年間昀大土砂搬入量は７０万立方メートル，年間作業可能日は２８０日とされているから，１日に搬入可能な土砂は昀大２５００立方メートルとなるところ，残土搬入は１審原告を含め３業者で行うことになっていたから，１審原告が搬入可能な日数は年間９３日，月間７.７７日であり，１審原告が１か月間に搬入可能な土砂は１万９４２５立方メートルとなる。そうすると，Ｄの収集した前記残土１８万２５３２立方メートルを搬入するのに９.４か月を要することになる上，平成５年７月以降も月間約１万ないし３万立方メートルの残土を受け入れていたというのであるから，仮に平成５年７月以降残土搬入が可能となったとしても，その後も残土の保管が必要であり，そのための費用を出捐しなければならなかったというべきであるから，これらは債務不履行による損害ということはできない。しかも，残土搬入の開始時期は，原審認定よっても平成６年４月１日であり，１審原告の平成５年７月以降とする主張は失当である。
(イ)　１審原告の主張によれば，Ｄは，Ａの撤退や地元住民らの同意の取付けが難航し，土砂搬入開始時期の見通しがたたない状況下であるにも関わらず，平成５年７月１日から平成９年３月末までの４５か月もの間，残土の収集を続けていたというのであるが，１審原告としても，損害発生をくい止め，又は昀小限にする義務（損害軽減義務）を信義則上負っているというべきであるから，前記の状況を前提とすれば，１審原告は，地元住民らの同意取付けの目途が立つまで残土の収集を中止すべきであったというべきであり，それをせずに発生させた損害を１審被告に請求することは信義則上許されない。
(ウ)　なお，Ｄが保管していた残土については，本件契約に規定された残土受入基準を満たしているかどうか証拠上明らかでなく，これらを搬入できるかどうかは未定であって，これらに関する移転費用や整地費用が賠償すべき損害に該当しないことは明らかである。
(エ)　１審原告の具体的な金額の主張についても次のとおり疑問がある。①　１審原告は，残土を積み上げるためにパワーショベル２台とブルドーザー１台を常用することを前提に整地費用を算定するが，工事費用は，取扱数量の実績に基づいて積算するのが合理的かつ原則であり，１審原告の構成員であるＨも，見積書（甲４７）に「積込み，運搬，整地費用」として２００円／m3を記載している。そして，同見積金額に照らすと，１審原告主張の整地費用（１立方メートル当たりに換算すると４７６円となる。）は過大である。そもそも整地には，ブルドーザーだけで足り，パワーショベルを使用する必要はない。②　１審原告は，Ｄから逸失利益の賠償請求を受けていることをもって，これを損害として主張するが，これは契約当事者ではないＤに発生した，しかも逸失利益にすぎず，社会一般の通念に従って１審原告に通常発生すると考えられる範囲の損害とは到底いえず，特別損害であるというべきであるところ，１審被告には予見可能性がなかったから賠償すべき義務はない。
オ　損益相殺
(ア)　Ｄは，公共残土の処理費用として，１立方メートル２７００円を受領しているところ，１審原告の主張によれば公共残土受入数量は１２０万４９９０．４５立方メートルであるから，公共残土の処理費用として総額約３２億５３００万円もの収入を得ていることになる。そうすると，Ｄは，仮に一方で搬入土砂整地費用や残土移転費用等の損害を受けたとしても，他方で莫大な利益を得ているから，損益相殺により１審原告が１審被告に請求できる損害はないというべきである（１審原告の主張によれば，Ｄは搬入土砂整地費用や残土移転費用等を負担していることになるが，これらは同社において経費として計上されているはずであるところ，Ｄには追徴課税されるほどの所得〔利益〕があったことからすれば，経費を超える利益を得ていたことになる。）。
(イ)　１審原告は，本件において損益相殺の対象になりうる利益とは，理論上本件残土を処分することにより得られた利益であると主張する。しかしながら，損益相殺は，損害賠償法が被害者を利得させることを目的とするものではないとの趣旨から同一事件により得られた利益の控除を認めるものであり，どのような利益を控除すべきかは公平原理によって決定されるべきであって，１審原告の主張のように限定的に解しなければならない理由はない。そして，Ｄは，１審原告の主張のとおり本件干拓地用に残土を収集したものとすれば，本件契約があったからこそ莫大な収入を得ることができたものであるから，これを利益として控除するのは公平の観点から当然である。また，１審原告は，Ｄと１審原告とは全く別の法人であると主張するが，両法人は，実質的には同一の法人であるから，損益相殺の判断にあたっては，損益相殺の制度趣旨である公平の観点から，Ｄの利益は１審原告の利益と同一視されるべきである。仮に，Ｄと１審原告とを別に取り扱うとしても，１審原告の１審被告に対する請求は，Ｄから１審原告に対する請求権を前提とするものであるから，Ｄの損害額が前記のとおり損益相殺によりゼロであるとすれば，１審原告から１審被告に対する請求もできないはずである。
第３　当裁判所の判断


当裁判所は，原審と同様，①本件契約は平成４年１２月２５日に成立した，②１審被告が，中国電力と土砂搬入契約を締結し，本件干拓地に土砂を搬入させた行為は，本件契約に違反するものとはいえない，③本件契約において１審被告には土砂搬入の受入義務がある，④搬入開始時期については，当初平成５年６月３０日ころから搬入を開始するとの合意があったが，１審被告の要請により平成６年３月ころまで延期された，と判断するが，⑤搬入開始時期の遅延については，１審被告には債務不履行責任を負わせるだけの帰責性を認めることはできないが，１審被告は，本件契約の締結に際し，信義則上，土砂搬入を開始するには地元住民の同意が必要であることを明らかにし，１審原告に損害を生じさせないようにする義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったというべきであるから，その限度で１審原告に生じた損害を賠償すべき義務がある，⑥１審被告が賠償義務を負う範囲は，いわゆる信頼利益にとどまるところ，１審原告としても，本件のように地方公共団体が行う工事にあっては，地元住民の同意が必要であることを知っていた，あるいは容易に知り得たというべきであるから，これを考慮して，損害額の３割を控除した額について１審被告に支払義務を認めるべきものと判断する。その理由は，前記①ないし④については，後記に付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第３争点に対する判断」欄説示（原判決２９頁下から３行目から４４頁６行目まで）のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３８頁下から１０行目の「チャック体制」を「チェック体制」に，４４頁６行目に「あったいうべきである。」を「あったというべきである。」にそれぞれ改める。）。また，前記⑤，⑥については，後記のとおりである。
１　搬入土砂受入義務について
１審被告は，本件契約上１審被告に搬入土砂受入義務はないと主張する。確かに，本件契約は，工事等から発生した残土を処分する必要のある業者が一方的に土砂を捨てるというような契約とは性質を異にしており，１審被告に直ちに搬入土砂の受入義務があるとはいい難い面がある。すなわち，本件契約は，１審被告に，事業主体となって行う事業計画があり，そのために本件干拓地に土砂を搬入する必要があるという状況を背景に，土砂の搬入量，搬入期間，土質の受入基準が定められており，また，１審原告が支払うべき土地の利用料は，１立方メートル当たり１００円と通常の場合よりもかなり低額に設定されている。この契約においては，１審原告は，本件干拓地へ搬入するための公共残土を収集することで公共団体から処分費用を取得し，原審認定のとおり，本件契約が円滑に履行されれば，大きな利益を得ることができる。しかし，１審原告は，そのために，一定の期間内に受入基準に適合する公共残土を必要量収集しなければならず，土砂の確保，土質の適合性の確保，収集した土砂の保管場所の確保，陸揚施設設置費用の負担，保証金等の事前納入など費やさねばならない時間と費用は膨大なものである。したがって，土砂の搬入開始が長期にわたって遅延するなど本件契約が円滑に履行されない事態に陥れば，１審原告は重大な損害を被ることにもなる。一方，１審被告は，土砂搬入会議で合意された役割分担表（乙１４）によれば，本件契約に関し，地盤対策工事，造成計画書作成など，負担すべき役割や費用がないわけではないが，原審認定のとおり，山土等を購入して本件干拓地の埋め立てを行うとすれば，莫大な費用を要することになるが，本件契約によりそれを免れるばかりか，１審原告ら搬入業者が土砂を搬入すること自体から１立方メートル当たり１００円（３５０万立方メートルであれば，３億５０００万円）を１審原告ら搬入業者から受領することになるのであって，１審被告の得る利益は極めて大きい。また，１審原告ら搬入業者が１審被告に支払う土地利用料は低額であるにせよ，公共工事から発生した残土を捨てさせるという側面が本件契約から完全に失われているわけではない。この点は，１審被告が公共残土を受け入れるについては，残土が発生し，これを処分する公共団体との間で直接協定を締結することになっていたり，Ｄの考えとしては，残土を処分したい公共団体と残土を求めている公共団体とを引き合わせる，あるいは仲介するようなことで，利益を上げようとしたものであったこと（甲３２８，乙４１）からも認められる。さらに，本件契約が１審原告にこのような負担を負わせるものであることは，１審被告も知っていたことは明らかである（保証金等の納入やその一部を陸揚施設設置費用に充てること，追加工事費用の負担は，１審被告が１審原告に求めたものであるし，土砂の収集に関しても，１審被告は，残土を出す地方公共団体を１審原告ら関係者とともに訪れてもいる。）。こうした本件契約の内容や実態（特に，本件契約の準備に要する費用，本件契約が実現しない場合に被る双方の不利益，双方に課されている義務など）を考慮すれば，本件契約においても，他の双務契約同様，双方が利害得失を検討した上，合意に至ったものというべきである以上，公平の観点から，本件契約は，１審被告に土砂搬入受入義務を課したものと解するのが，当事者の意思に合致するものというべきである。
２　搬入開始時期について
(1)　１審原告は，搬入開始時期は平成４年度であると主張し，他方，１審被告は，本件契約の搬入期間は一応の目安にすぎないと主張する。まず，本件契約については，平成６年６月１５日，平成４年１２月２５日付け本件契約書が作成されているところ，原審認定のとおり，本件契約の主要部分については，平成４年１２月２５日時点で合意に至っており，主として陸揚施設の帰属等をめぐって見解の相違があったため契約書の作成が後になったといういきさつがある。そして，本件契約書作成の時点において，平成４年１２月２５日時点の合意から変更されたのは，同日以降の事情の変化に従い搬入期間が従前平成９年までとされていたのが平成１０年までとされたこと，搬入土量が概ね４００万立方メートルとされていたのが概ね３５０万立方メートルとされたこと，契約保証金が１億円であったものが，契約保証金３３３３万３０００円，施設整備費６６６６万７０００円とされたことである。こうしたことからして，本件契約は平成４年１２月２５日に成立したものというべきである。


そうすると，搬入開始時期について，本件契約成立の時点では「平成４年度から平成９年度まで」とされ，実際に契約書が作成された当時は事情の変化を受けて「平成４年度から平成１０年度まで」とされ，また，本件契約書上，搬入時期，搬入数量を変更しようとするときは，契約当事者間の協議が必要であるとされている（本件契約書第２条２）ように，本件契約締結に際し，１審被告と１審原告との間で期間は明確に意識されていたということができるのであって，一応の目安にすぎないとみるのは困難である。さらに，実際にも，平成４年１２月５日には，県道付け替え部分の限定つきながら，地元住民等からの同意は得られており，１審被告は，本件干拓地への土砂搬入についての地元住民らからの同意を得られるものと見込んで，平成５年から土砂搬入を開始する予定で，陸揚施設発注のための準備をし，同施設は平成５年６月に完成している。これらのことからすれば，原審の認定判断のとおり，１審原告と１審被告は，当初，平成５年３月まで（平成４年度）に搬入を開始する予定で本件契約を締結したが，陸揚施設の完成が遅れたため，陸揚施設の完成を待って搬入を開始することに合意した，すなわち，平成５年６月３０日ころから搬入を開始することで合意したと解するのが相当であり，同合意は法的な効力を持つものというべきである。
(2)　その後搬入開始時期が延期されたかどうかについて，１審原告は，１審被告の平成５年９月２８日付け書面による搬入開始時期の延期要請を承諾していないと主張する。
しかしながら，原審認定のとおり，１審被告は，Ａの撤退によって事業計画の変更を余儀なくされ，１審原告ら搬入業者に対し，同年１２月までの土砂搬入延期を求めたのに対し，１審原告は，同年１０月，１審被告に対し，今後の方針を明らかにするよう求めたところ，１審被告は，目途として平成６年３月ころという回答をしている。１審原告は，これに対して，何らの回答もしていないが，特段異議をとどめることもなく，そのまま搬入開始に向けての準備を進めている。原審認定のとおり，１審被告も平成６年２月ころ，川崎市等に同年４月から本件干拓地へ公共残土が搬入できるよう依頼している。そして，平成６年６月１５日に本件契約書を作成し，その際には，平成４年１２月２５日の本件契約成立時点では搬入期間を「平成４年度から平成９年度まで」としていたものを，「平成４年度から平成１０年度まで」とした。こうしたことからすると，１審原告も１審被告からの延期要請について約１年程度，すなわち平成６年３月ころまで延期する限度で，これを承諾したものと認めるのが相当である。
(3)　１審被告は，平成６年３月２６日に開催された土砂搬入会議において，「土砂搬入開始は，防塵対策等周辺の対策完了後とする」旨確認されたことをもって，１審原告ら搬入業者との間で，地元住民らの同意が得られるまで搬入開始を延期する旨の合意が成立したと主張する。
しかしながら，原審認定のとおり，本件契約成立時点（平成４年１２月２５日）では，１審原告，１審被告とも地元住民らの同意は得られるものと考えており，本件契約書にも明確に地元住民の同意の取付けについて触れるところはない。後記３(1)のとおり，同契約書の９条には１審原告が土砂搬入に伴う安全対策として適切な措置を講じ，地元住民に対して説明をすべきことが定められているものの，同規定は，もっぱら本件干拓地への土砂搬入の具体的な工事に関しての説明義務と解されるのであって，本件埋立てを含めたジョイフルアイランド構想に基づく事業の遂行について地元住民の同意を取り付ける義務を１審原告に課したものと解することは，同事業の主体が１審被告であることに照らしても，到底できない。そして，前記搬入会議における確認事項に関しても，地元住民らの同意については明確にされておらず，文言からみても，もっぱら土砂搬入工事についての安全対策等に関するものと解するのが自然である。すなわち，１審原告，１審被告とも，本件契約成立当時から前記搬入会議のころにおいても，地元住民の同意は近く得られるものと考えていたことから，搬入開始時期が平成６年４月１日よりさらに大きく遅れる可能性が高いことを懸念して，搬入開始時期を決めたり，また，確定的な期限を定めず，延期したりする考えはなかったというべきであり，したがって，地元住民らの同意が得られるまで搬入開始を延期する旨の合意もなかったものというほかはない。
(4)　したがって，１審原告との関係において，１審被告において，遅くとも平成６年４月１日以降は搬入開始の遅延があったというべきである。３　搬入開始時期遅延についての１審被告の帰責性の有無について(1)　前記のとおり，１審被告は，１審原告との関係において，平成６年４月１日以降，搬入開始の遅延があったというべきであるが，搬入開始が遅延したのは，地元住民らの同意の取付けが困難を極めていたことにある（なお，原審〔第２回〕及び当審証人Ｊによれば，昀終的に地元住民らの同意を得たのは平成９年１１月４日であり，平成１１年になって，ＩとＣとの共同事業体によって土砂の搬入が開始されたことが認められる。）。
この点に関し，１審被告は，本件契約書第９条（１審原告は，本件契約に基づく土砂の搬入に伴う安全対策等については，適切な措置を講ずるとともに，１審被告の立会のもとに地元ｇ区民に対して十分な説明を行う，１審被告に迷惑を及ぼさないものとする旨の規定）に基づき，１審原告に地元住民らの同意を取り付ける義務があり，１審被告にはそのような義務はなく，また，事業内容についての説明義務はないし，仮にそのような説明義務があったとしても，説明義務を怠ったということはないから帰責性はないと主張する。


しかしながら，まず，本件契約書第９条の規定は，文言上，１審原告が地元住民の同意を取り付けることを明示していない。そもそも，本件干拓地への土砂搬入は，１審被告が事業主体となっているジョイフルアイランド構想においては，その準備段階，あるいは昀初の段階ともいうべきものであって，地元住民らにしても，土砂搬入に同意するについては，ジョイフルアイランド構想を進めることに同意することが前提であり，そのことは，地元住民らの説明会において土砂の搬入について説明しようとした１審原告に対し，１審被告からの事業についての説明がない段階で，工事業者が説明するというのは時期尚早であるとして地元住民らが反発したことがあった事実（原審証人Ｊ〔第１回〕，同Ｋ〔第１回〕）からも明らかである。そして，１審被告がジョイフルアイランド構想の事業主体である以上，法律上の義務はなかったとしても，事業計画を地方公共団体の事業として円滑に推進し，行政上の責任を尽くすために住民の同意を得ることは必要であると考えていたこと（原審証人Ｊ〔第１回〕）などからすれば，具体的な事業計画全般について，１審被告に説明義務があるものというべきであり，同規定は，その文言からしても，１審原告は，その関与すべき具体的な搬入工事に伴う安全対策等について措置を講じ，１審被告に協力して，具体的な工事内容や安全対策等について住民に説明することを義務づけたものと解するのが自然であって，土砂搬入について地元住民らの同意を取り付けることまでも含んでいると解するのは困難である。(2)　そこで，１審被告がこうした地元住民らに対する説明義務を尽くしたがどうか検討する。
ア　証拠（甲３０，３１の１ないし３，甲８３，８９，１０５，乙１７，５１，５３，５４，７７，原審証人Ｊ〔第１，２回〕，同Ｋ〔第１回〕，同Ｌ及び当審証人Ｍ）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)　Ａが，平成５年４月ころａマリンリゾート構想から撤退する意思を表明した上，同年９月ころ正式に撤退した後，１審被告は，事業計画を変更することとし，同年１０月ころ，ジョイフルアイランド構想について，検討・協議を開始した。１審被告は，当初，財団法人Ｎに依頼して構想の策定をさせ，平成６年３月に報告書が完成したのを受けて，基礎地盤コンサルタントに実施計画の作成を依頼した。詳細な実施計画に結びつく報告書は平成７年３月に完成して１審被告に提出された。
(イ)　１審被告は，Ａの撤退とジョイフルアイランド構想については，平成５年１２月から地元住民らに対する説明会を開始し，平成６年５月ころまでに十数回の説明会を実施した。しかし，平成６年４月３０日に開催された地元住民らに対する説明会において，搬入工事について説明しようとした１審原告に対して，ジョイフルアイランド構想の事業内容について具体的な説明がない状態で業者が説明する段階ではないとして地元住民らが反発したこともあった。(ウ)　平成６年５月になっても，地元住民らからは，ジョイフルアイランド構想に基づく施設整備の内容が明らかでないなどとして，事業計画ができるまでの間の工事の中止を求められたり，また，県外から搬入する土砂の安全性に対する不安も強く，１審原告ら土砂搬入業者が地元住民に対して搬入土砂の安全性や搬入作業の手順等についての説明をするということができないような状況であった。(エ)　１審被告は，その後も地元説明会を開催しているが，地元住民らの同意を得ることは困難であり，平成６年７月２６日に開催された地元説明会では，当時の１審被告のＭ町長が，土砂搬入にｇ区住民の同意は必要ない旨の発言を行う場面もあった。また，同月２７日には，完全には同意が得られないまま，１審原告ら搬入業者に対し，本件干拓地への土砂搬入を受入れる旨通知した。(オ)　これを受けて，Ｉ及びＢ・Ｃの共同事業体は，平成６年８月１日，川崎市からの公共残土の陸揚作業を行ったが，その中にコンクリート片等が混入していたこと（ただし，同土砂は，産業廃棄物が含まれていたわけではなく，実際には適合基準を充たすものではあった。）から地元住民らから抗議の声があがり，本件干拓地への土砂搬入について，これに反対するという状況となった。(カ)　１審被告は，平成６年６月以降も十数回にわたり地元説明会を開催したが，平成７年２月ころになっても，地元住民の理解は得られず，打開の糸口すら見いだせない状況であった。
また，同年８月１日には，広島県から１審被告に対し，漁協の同意が得られない場合には，陸揚施設を撤去するようにとの通知がされる事態ともなった。


(キ)　こうした状況の中で，１審被告は，中国電力からの残土を（県内で発生したもの）受け入れることにし，地元住民も，平成８年３月２６日，これに同意し，中国電力は，同年８月１９日，本件干拓地への土砂の搬入を開始した。(ク)　その後，１審被告は，平成９年１１月４日，地元住民らの同意を得て，ｇ区住民との間で，本件干拓地への土砂搬入についての協定書を締結し，平成１０年７月２２日，Ｉに対し，本件干拓地への土砂搬入を許可した。そして，Ｉ，Ｃの共同事業体は，平成１１年に入り，本件干拓地への土砂の搬入を開始した。イ　以上の事実によれば，Ａの撤退後，ジョイフルアイランド構想の具体化に時間を要し，１審被告は，地元住民らに対し，同構想の具体的な説明を早期に行うことができず，地元住民の理解を得ることが困難になっていった状況下で土砂の搬入を強行し，さらに住民の反発を強めたことや地元住民らの県外からの搬入土砂の安全性に強い不安があったことなどから，地元住民らの同意の取付けが困難を極め，搬入開始が遅延したということができる。このことからすると，１審被告の地元住民らに対する説明に関し，不十分な点があったことは否定できないが，Ａの撤退に伴う事業計画の変更や県外からの搬入土砂の安全性に対する不安など，１審被告の落ち度とは言い難い事情もまた地元住民らの同意の取付けが困難であった原因といえる（県外の土砂を搬入することについて地元住民らの不安が強かったことは，前記のとおり，地元の土砂を搬入する計画であった中国電力の土砂搬入については，地元住民らは，平成８年３月２６日に同意していることからも明らかである。）。また，１審被告は，不十分な点があったにせよ，前記のとおり，相当な回数にわたって地元住民らに対して説明会を開催して，事業説明等を行っている。さらに，地元住民らの同意を得られるかどうかは，本件がそうであるように，説明が不十分，不適切かどうかといった要因のみによるものでもない。このようなことからすると，１審被告としては，地元住民らに対し，不十分ではあったにせよ，一応の説明義務を尽くしていたというべきであり，債務不履行責任を根拠づけるだけの帰責性を認めることはできないものといわざるをえない。(3)　本件において，土砂搬入についての地元住民らの同意は法律上必要ではなかったにしろ，１審被告が，行政上の責任を尽くす上で地元住民らの同意を得るまで，土砂搬入は開始できないと考えていたことは前記のとおりである。地方公共団体が主体となって行う事業にあっては，これらの事業をめぐる不祥事や環境への影響等が報道などを通じて広く世間に知られるようになったこと，これに伴い環境や権利に対する地元住民の意識が高まってきたことなどから，近年は，地元住民らの支持ないし同意なしには，事業を円滑に進めることは事実上極めて困難であり，また，公共団体やその長が行政上の責任等を追及される可能性も高くなっていることから，法律上の義務がなくとも事業を行おうとする地方公共団体が地元住民の同意を得た上で事業計画を進めようとすることは珍しいことではなく，地元住民の同意は，事業計画を進める上で重要な，あるいは必要不可欠ともいえる事項となってきている。こうしたことからすれば，１審被告が，行政上の責任を尽くす上で，法律上の義務はなくとも，土砂の搬入に地元住民らの同意が必要と考えていた以上，１審被告は，本件契約締結時点において，地元住民らの同意がない限りは土砂の搬入は開始できないこと，地元住民らの同意が得られる時期が確定していないことは熟知していたというべきである。したがって，地元住民らの同意が搬入開始時期に極めて重大な影響を及ぼすことは明らかなのであるから，１審被告としては，本件契約の締結に際しては，地元住民らの同意を誰が取り付けるのか，その義務と責任の所在を明らかにするとともに，地元住民らの同意が搬入開始の条件であることを明らかにし，１審原告ら搬入業者が，損害を被ることなく，適切に搬入開始準備を行うことができるようにする信義則上の義務があったというべきである。しかしながら，本件契約上，地元住民らの同意取付けについては，何ら触れるところはなく，地元住民らの同意と搬入開始の関係についても同様に何ら触れるところはない上，本件契約成立（平成４年１２月２５日）の前後を通じて，１審被告と１審原告ら搬入業者間で地元住民らの同意に関して協議された形跡もない（前記のとおり，１審被告は，安易に地元住民らの同意を得ることができると見込んでいたことがうかがわれ，このため，契約当事者間での協議が不十分であったものと推認できる。）のであって，１審被告は，前記義務を怠ったものといわざるをえない。もっとも，前記のように，公共団体が主体となって行う事業を進めるについて住民の同意が重要な要件といえるほどの状況になっていることは，公知の事実であるともいうべき上，１審原告ないしＤのように公共団体と取引を行う企業等であれば容易に知り得たというべきであり，また，本件契約書が作成された平成６年６月１５日ころには，地元住民らの同意を取り付けることが容易でないことは，１審原告も知っていたというべきである（前記のとおり，同年４月３０日，５月１日に開催された地元住民らに対する説明会においては，地元住民らの反発が強く，１審原告が土砂搬入工事に関して説明することすらできなかった。）。
４　１審原告の損害の有無及びその金額について
(1)　前記のとおり，１審被告に本件契約について説明義務違反の債務不履行責任を認めることはできないものの，１審被告は，本件契約締結に際して，信義則上負うべき義務を怠ったもので，これにより１審原告に生じた損害を賠償すべき義務がある。そして，１審被告が賠償すべき損害の範囲は，前記の債務不履行責任を負う場合と異なり，本件契約が円滑に実現できるものと信じたことによって１審原告が被った損害（信頼利益）の賠償に限られるのであって，いわゆる履行利益は含まれないものと解するのが相当である（なお，1審原告は，１審被告の債務不履行に基づく損害賠償を求めるところ，具体的には，本件干拓地への土砂搬入ができなかったことについての１審被告の帰責性，すなわち，本件契約の性質はもとより，土砂搬入についての１審被告の地元住民らに対する同意取付け義務の有無及び説明の実態を主張し，信頼利益にとどまらず，逸失利益を含む履行利益をも請求しており，本件契約締結に際して信義則上負うべき義務を怠ったことについての主張を含むものと解することができるのであって，これを認めることは弁論主義に違背しない。）。したがって，少なくとも１審原告が主張する損害のうち，逸失利益については，１審被告に賠償義務を認めることはできない（この点，１審原告の請求する損害項目中，Ｄが１審原告に賠償請求している損害があり，同損害にはにはＤの逸失利益が含まれているが，これについても同様に１審被告の損害賠償義務を認めることはできない。）。


(2)　これを踏まえ，１審原告の損害の有無及びその額について検討する。まず，原審認定のとおり，１審原告は，本件契約についての保証金，陸揚施設設置費，追加工事費など合計１億０９５１万９９１２円を支出している。また，証拠（甲３７ないし４４，４９，５０，７３，２５０，２７５，２７６の１ないし１４，２７８の１ないし３，２８２ないし２８９，２９０の１ないし３，２９１，３１７の１ないし１１，３２３ないし３２６，３２８ないし３３０及び原審証人Ｋ〔第２回〕）並びに弁論の全趣旨によれば，１審原告は，平成６年４月１日以降も本件干拓地へ土砂を搬入することができなかったため，次のような支出をしたことが認められる。
ア　土砂移転費用
Ｄは，１審原告から依頼を受け，兵庫県加古川土木事務所の発注に係る公共残土を収集し，高砂市の所有するｅ町所在の仮置場を無償で借り受けて，同仮置場に平成４年度は４万１４００立方メートル，平成５年度は２万５８９０立方メートルの合計６万７２９０立方メートルの公共残土を保管していたが，これらの土砂を本件干拓地に搬入できない間に高砂市から土砂を移転して同仮置場を明け渡すよう求められた。このため，Ｄは，平成５年８月，前記土砂の移転作業，同市との契約に従って移転後の整地作業をそれぞれ行い，それらの費用として４５４５万１２２２円を支出した。同費用については，１審原告とＤとの間で１審原告が負担する旨の合意があるため，１審原告は，同額の損害を被った。１審被告は，これに対し，①Ｄは自社で保管場所を確保していたから，高砂市の仮置場を借り受ける必要はなかった，②不必要な作業や材料が含まれていること，実際に行っていない作業が含まれていることなどから過大な請求となっている，などと主張する。
しかしながら，①については，高砂市の仮置場に保管した土砂は，平成５年１月から３月，平成６年１月から３月までのｈ掘削工事から発生した土砂であるところ，当時，Ｄの保管場所には，１８万立方メートル以上の土砂が保管され山のように堆積している状況であったが，ｈ掘削工事から発生した土砂は，川底の土砂で，水分を含んだ軟弱な土砂であったため，これをＤの保管場所に搬入しようとすると，土砂の崩落の危険があったことから，高砂市の仮置場を借り受けることになったこと（甲３７ないし３９，原審証人Ｋ〔第１回〕，弁論の全趣旨）などからすれば，高砂市の仮置場を借り受ける必要がなかったとはいえず，１審被告の主張は採用できない。②については，１審原告が整地にリサイクル材を使用したのは，むしろ真砂土を使用するよりも費用が半分から３分の１ですむためであったこと（原審証人Ｋ〔第２回〕）からすれば，リサイクル材を使用する必要がなかったということはできず，また，土砂の移転作業の中で，植樹はその都度に行い，また埋め立てるということをしていたため，地上に見える樹木は５０本程度であったが，植樹は合計７００本に及んだこと（原審証人Ｋ〔第２回〕）からすれば，１審被告の主張は採用できない。さらに，１審被告主張に係るガードマンの設置が不要であること，積算が高額にすぎることなどについても，これを認めるに足りる的確な証拠はなく，前記認定を覆すことはできない。
イ　土砂整地費用等（なお，１審原告は，原審においては，土砂整地費用として，すでに金額の確定していた整地等に要した費用３億１２７０万８０００円を請求したが，当審において，その後に全額が確定した本件契約残土処分費用及び土砂整地費用の合計からＤが地方公共団体から受領した処分費用を控除したものに内容を変更した。）
１審原告から依頼されて公共残土を収集していたＤは，収集した残土を自社の残土保管所に搬入して保管していたが，これを搬出することができないまま，堆積していったことから，住民の間で土砂災害のおそれや景観の悪化などが問題とされ，残土保管所の所在する高砂市から堆積した残土の整地等を行うよう法令に基づいて行政指導がされるに至り，Ｄは，堆積する公共残土の整地等をした。また，Ｄは，兵庫県の自治体から公共残土を受け入れ始めた平成元年３月から平成９年３月３１日（１審原告は，平成８年１１月に本件契約を解除したが，その時点で，兵庫県の自治体との間で，平成９年３月までの公共残土受入れを合意していた。）までの合計９７か月間に合計７８万３６５２立方メートルの公共残土（本件契約残土）を収集し，平成７年２月から平成１４年５月３１日までの８８か月間にわたってこれを処分した。Ｄが，前記整地のために要した費用及び本件契約残土の処分費用の合計は，別紙損害計算書のとおり２４億８８８９万１０６０円であるところ，Ｄは，自治体から公共残土の処分費用として１立方メートル当たり２７００円を受領したため，本件契約残土の処分費用として合計２１億１５８６万０４００円を受領した。そして，前記２４億８８８９万１０６０円と２１億１５８６万０４００円の差額である３億７３０３万０６６０円は，Ｄの損害であるが，１審原告は，その賠償を求められているから，同額は１審原告の損害というべきである。１審被告は，これに対し，①１審原告は，土砂搬入開始の見通しが立たないにもかかわらず，平成５年７月１日から平成９年３月３１日までの４５か月もの間残土の収集を続け，損害発生をくい止め，又は昀小限にする義務を怠ったから，損害賠償は信義則上許されない，②本件契約残土は，本件契約に規定された受入基準に適合しているかどうか明らかではなく，本件干拓地に搬入できるかどうか未定であるから，これに関する整地費用等は１審被告が賠償すべき損害には当たらない，③１審原告請求に係る費用自体も不要なパワーショベルの使用を前提とするなどしているため過大である，などと主張する。


しかしながら，①については，１審被告は，平成５年９月２８日には，１審原告に対し，搬入延期を要請し，その後平成６年４月を目途に土砂搬入を開始する予定であることを通知し，平成６年２月ころ，川崎市やＯに対しても同年４月１日が搬入開始予定であることを文書で通知し，同年７月２７日には，１審原告ら搬入業者に対して，搬入開始の通知をしている（前記２(2)，甲３ないし７）ことなどからすれば，１審原告としても，搬入開始が数年も遅れる可能性を考慮して，直ちに土砂の収集を中止するのは困難な状況にあったというべきであるから，１審被告の主張は採用できない。また，②については，本件については，実際に搬入が開始されなかったことから，土質の検査はされておらず，厳格には，公共残土が適合基準を充たしていたかどうかは判然としない点もあるが，１審原告は，１審被告による土質の視察を受け入れ，また，独自にサンプル検査をしており，１審被告も独自に土質検査を行ったりしていたところ，これまで，土質が問題となったことはないこと，さらに土砂の処分を求める公共団体側も処分土砂の内容については一定の基準を定め，これを充たした土砂のみ搬出することになっていたこと（甲８２，８３，１０５，２２４，２２５の１ないし４，２２６ないし２２８，２２９の１ないし３，２３０，２３１の１，２，原審証人Ｌ，同Ｊ〔第２回〕，弁論の全趣旨），などからすれば，１審原告が本件契約に定める適合基準を充たさない残土を収集したことを示す証拠がない以上，１審原告の収集した残土は適合基準を充たし，搬入が可能であったものと推認するのが相当であり，１審被告の主張は採用できない。③については，１審被告の主張するように１審原告による費用の積算方法が不適切であること，実際の作業方法としてパワーショベルの使用が不要であったことなどを認めるに足りる的確な証拠はない。
ウ　そうすると，１審原告の損害は，前記１億０９５１万９９１２円，４５４５万１２２２円及び３億７３０３万０６６０円の合計５億２８００万１７９４円となる。
なお，１審原告はこの他に支出した費用として，一般経費５０００万円を主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。(3)　ところで，前記３(3)，４(1)のとおり，１審被告は，１審原告に対して，土砂の搬入開始について地元住民らの同意を取り付ける義務のあることや地元住民らの同意を得ることが土砂の搬入開始の条件であることなどを明らかにしないまま，本件契約を締結し，１審原告が土砂の搬入を開始する準備をするに任せていた結果，１審原告に前記損害を被らせたのであるから，１審被告には，これを賠償すべき義務があるというべきであるが，他方，１審原告としても，公共団体が主体となって行う事業については，地元住民らの同意を得ることが必要であることを知っていた，あるいは容易に知り得たというべきであるから，この点を看過した１審原告にも落ち度のあることは否定できないというべきである。これらの事情に照らすと，１審被告が賠償すべき額としては，民法４１８条を類推し，１審原告に生じた損害のうち，その３割を控除した３億６９６０万１２５５円（円未満切り捨て）であると認めるのが相当である。
なお，遅延損害金の発生時期について，遅くとも１審原告が本件契約解除の意思表示をした時点（平成８年１１月１３日）においては，具体的な金額は特定していなかったものの，搬入開始時期が遅延したことによる損害は１審原告に発生していたものというべきところ，１審原告は，請求の趣旨において，合計１９億１５０９万７３９４円のうち１３億０６９７万１１３４円（１審原告の主張によれば，１審原告の逸失利益のほか，支払済み契約保証金等１億０９５１万９９１２円，土砂移転費用４５４５万１２２２円及び一般経費５０００万円が含まれていることが明らかである。）については平成８年１１月１４日から，うち２億６１６５万４７２２円については平成９年１１月１１日から，うち３億４６４７万１５３８円については平成１５年１０月１日から，それぞれ遅延損害金の支払を求めている。そこで，少なくとも，１審原告が，支払済み契約保証金等及び土砂移転費用については，平成８年１１月１４日からの遅延損害金の支払を求めていることは明らかであり，これを認めることはできるものの，残りの当審において主張された搬入土砂整地費用等（本件契約残土の処分費用と搬入土砂整地費用の合計額からＤが地方公共団体から受領した残土処分費用を控除したもの）については，いつから遅延損害金の支払を求めたものかは必ずしも明確ではない。しかし，前記のとおり，本件契約解除当時すでに損害が発生していたこと，平成８年１１月１４日からの遅延損害金の支払を求めるものではないことが明らかであることなどからすれば，請求拡張後の搬入土砂整地費用等３億７３０３万０６６０円のうち１審被告が賠償すべき２億６１１２万１４６２円（１審原告に生じた損害からその３割を控除したもの）について発生する遅延損害金については，平成１５年１０月１日ではなく，損害発生の時により近い平成９年１１月１１日からその支払を求めるのが１審原告の意思であると推測するのが相当である。
したがって，１審被告は，１審原告に対して３億６９６０万１２５５円及びうち１億０８４７万９７９３円（円未満切り捨て。支払済み契約保証金等１億０９５１万９９１２円と土砂移転費用４５４５万１２２２円の合計１億５４９７万１１３４円からその３割を控除したもの）に対する本件契約解除の意思表示の日の翌日である平成８年１１月１４日から，うち２億６１１２万１４６２円に対する平成９年１１月１１日から，各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払う義務があるというべきである。
第４　結論
以上によれば，１審原告の本件請求は，１審被告に対して前記第３の４(3)の額の支払を求める限度で理由があるから，これを認容すべきであり，１審原告の本件控訴に基づき，これと異なる原判決を変更し，１審被告の本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　　鈴　　　木　　　敏　　　之
裁判官　　　　　松　　　井　　　千　鶴　子
裁判官　　　　　工　　　藤　　　涼　　　二


平成１３年（行ケ）第１５９号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年９月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　株式会社ノーザ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　大塚康徳
同　　　　　　　　　　　　　　高柳司郎
同　　　　　　　　　　　　　　大塚康弘
同　　　　　　　　　　　　　　木村秀二
同復代理人弁護士　　　　　　　和田信博
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　　西村泰英
同　　　　　　　　　　　　　　田中秀夫
同　　　　　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年異議第７３１８６号事件について平成１３年３月１日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「歯科情報処理方法及び装置」とする特許第２８６０２７９号発明（平成７年１１月９日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１０年１２月４日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，特許異議の申立てがされ，平成１１年異議第７３１８６号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１２年３月６日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）をする旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は，同事件について審理した結果，平成１３年３月１日，本件訂正請求は認められないとした上，「特許第２８６０２７９号の請求項１乃至８に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。２　訂正明細書の特許請求の範囲記載の発明の要旨（下線は訂正部分）【請求項１】患者毎の歯科治療情報を登録し，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置であって，
患者に対する治療情報を入力する入力手段と，
患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段と，
前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して当該治療を行な
う患者の治療部位の状態を認識する認識手段と，
前記認識手段の認識した当該治療を行なう患者の治療部位の状態に従って現在までの患者の口腔内の歯の状態を画面の一部に含む入力ガイダンス画面を表示す
る表示手段とを備え，
前記入力手段より歯科治療情報を入力する際に前記表示手段が表示する入力ガイダンス情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすることを特徴とする歯科情報処理装置。
【請求項２】前記表示手段が表示する歯の表示状態は，口腔内の全ての歯の少なくとも歯牙情報及び歯周の状態を視覚的に表示するものであることを特徴とする請求項１記載の歯科情報処理装置。
【請求項３】前記表示手段が表示する歯の状態表示として未治療歯，治療予定歯，治療中の歯，欠損歯，治療済みの歯を互いに区別可能に表示することを特徴とする請求項１又は２のいずれかに記載の歯科情報処理装置。【請求項４】前記表示手段は，表示する歯の表示状態として併せて歯の根管数を視認可能に前記歯牙情報とともに表示することを特徴とする請求項３記載の歯科情報処理装置。
【請求項５】患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段を備え，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置における歯科情報処
理方法であって，
患者に対する治療情報を入力する際に前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して当該治療を行なう患者の治療部位の状態を認識し，認識した当該治療を行なう患者の治療部位の状態に従って現在までの患者の口腔内の歯の状態を画面の一部に含む入力ガイダンス画面を表示し，前記表示入力ガイダンス情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすることを特徴とする歯科情報処理方法。
【請求項６】前記入力ガイダンス画面は，口腔内の歯の少なくとも歯牙情報及び歯周の状態を視覚的に表示させ，未治療歯，治療予定歯，治療中の歯，欠損歯，有髄歯，無髄歯，治療済みの歯を互いに区別可能とすることを特徴とする請求項５記載の歯科情報処理方法。
【請求項７】前記入力ガイダンス画面における口腔内の表示情報は，併せて歯の根管数を視認可能に前記歯牙情報とともに表示するものであることを特徴とする請求項６記載の歯科情報処理方法。
（以下，【請求項１】～【請求項７】の発明を「訂正発明１」～「訂正発明７」という。）
３　設定登録時の特許請求の範囲記載の発明の要旨
【請求項１】患者毎の歯科治療情報を登録し，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置であって，
患者に対する治療情報を入力する入力手段と，
患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段と，
前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報より当該治療を行う患者の
治療状態を認識する認識手段と，


前記認識手段の認識結果に従って少なくとも画面の一部に現在までの患者の口腔内の歯の状態を含む入力ガイダンス画面を表示する表示手段とを備え，前記入力手段より歯科治療情報を入力する際に前記表示手段が表示する入力ガイダンス情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすることを特徴とする歯科情報処理装置。
【請求項２】前記表示手段が表示する歯の表示状態は，口腔内の全ての歯の少なくとも歯牙情報及び歯周情報を視覚的に表示するものであることを特徴とする請求項１記載の歯科情報処理装置。
【請求項３】～【請求項４】は，上記２の【請求項３】～【請求項４】と同じ。
【請求項５】前記表示手段は，入力ガイダンス画面に前記登録手段の登録情報より治療中の歯を入力候補として優先的に表示させることを特徴とする請求項１乃至４のいずれかに記載の歯科情報処理装置。
【請求項６】患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段を備え，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置における歯科情報処理方法であって，患者に対する治療情報を入力する際に前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報より当該治療を行う患者の治療状態を認識し，認識結果に従って少なくとも画面の一部に現在までの患者の口腔内の歯の状態を含む入力ガイダンス画面を表示し，前記表示入力ガイダンス情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすることを特徴とする歯科情報処理方法。
【請求項７】前記入力ガイダンス画面は，口腔内の歯の少なくとも歯牙情報及び歯周情報を視覚的に表示させ，未治療歯，治療予定歯，治療中の歯，欠損歯，有髄歯，無髄歯，治療済みの歯を互いに区別可能とすることを特徴とする請求項６記載の歯科情報処理方法。
【請求項８】前記入力ガイダンス画面における口腔内の表示情報は，併せて歯の根管数を視認可能に前記歯牙情報とともに表示するものであることを特徴とする請求項７記載の歯科情報処理方法。
（以下，【請求項１】～【請求項８】の発明を「本件発明１」～「本件発明８」という。）
４　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，訂正発明１～７は，いずれも特開平２－１２１６５７号公報（甲３，以下「刊行物１」という。）及び平成７年９月１日日本歯科新聞社発行「歯科コンピュータカタログ１９９５年版，dentalcomputer'95」（甲４，以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下，それぞれ「刊行物１発明」，「刊行物２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができないものであるから，本件訂正請求は，特許法（平成１５年法律第４７号〔平成１６年１月１日施行〕による改正前のもの。以下同じ。）１２６条４項の規定に適合しないので，本件訂正は認められず，本件発明１～８は，いずれも刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は同法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，訂正発明１～７の対比判断を誤り（取消事由１～５），本件発明５の進歩性の判断を誤った（取消事由６）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正発明１の対比判断の誤り）
(1)決定は，刊行物１発明の「上側の辺に沿って患者名等の情報が表示され，中央左側には歯の模式図が示され，中央右側のボックス内には，『生活歯』，『失活歯』，『欠損』などの歯の状態を表す絵記号等が示され，下側の辺に沿ってコメント形式で入力指示等が示されている画面（第１図の画面）を表示するＣＲＴディスプレイ」（甲３の第１図）が，訂正発明１の「認識手段の認識した当該治療を行なう患者の治療部位の状態に従って現在までの患者の口腔内の歯の状態を画面の一部に含む入力ガイダンス画面を表示する表示手段」に，刊行物１発明の「矢印を所望の位置に設定すると，その歯番の位置がブリンク（点滅）し，第１図の右に示した各データを入力する場合，次の手順による。（１）永久歯か乳歯か・・・をキーインする。（２）根管数を１～４で指定・・・する。（３）生活歯か失活歯か・・・をキーインする。（４）欠損のときは１をキーインする。（５）分割抜歯は１をキーインする。以上の手順は前記矢印で歯牙を指定して『入力』キーを押下すると，各々カーソルが（１）～（５）に順次移動し，各々の歯牙の状態がキーインに応じて図形表示される」（同３頁左下欄昀終段落～右下欄第２段落）とする一連の入力手法が，訂正発明１の「入力手段より歯科治療情報を入力する際に前記表示手段が表示する入力ガイダンス情報を確認して歯科治療情報を入力可能とする」にそれぞれ相当する（決定謄本７頁第２段落～第３段落）と認定したが，誤りである。
(2)訂正発明１における入力ガイダンス画面とは，治療情報を入力する際の指針（ガイダンス）を与えるという意味でのガイダンス画面である。すなわち，口腔内の歯の現在の状態をガイダンス情報として示すことにより，現在の歯の治療の進行状況を容易に把握することができ，かつ，当該歯の状態の表示と，治療情報の入力表示が同一画面上に表示されることにより，「前記入力手段より歯科治療情報を入力する際に前記表示手段が表示する入力ガイダンス情報を確認して歯科治療情報を入力可能とする」（訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】）ものである。これに対し，刊行物１（甲３）の「矢印を所望の位置に設定すると，その歯番の位置がブリンク（点滅）し，・・・各々の歯牙の状態がキーインに応じて図形表示される」（３頁左下欄昀終段落～右下欄第２段落）との記載は，第１図の左側に表示された口腔内情報について，当該表示内容を変更する場合は，同図右側に示された入力データを参照して行う旨を記載するにすぎず，同図右側に示されたデータは，歯の状態を示す図形を変更するためのガイダンス情報であって，治療情報を入力するためのガイダンス情報として機能するものではない。訂正発明１は，本件特許出願の願書に添付した図面（甲２参照，以下「本件図面」という。）の【図８】に代表されるように，同一画面上に口腔内情報と治療情報入力部を並列に表示した上で，口腔内情報を，治療情報入力時の指針を与えるものとして利用することを特徴とするものであり，訂正発明１のこの特徴は，刊行物１には全く開示されておらず，そのような示唆もない。


(3)また，訂正発明１の入力ガイダンス画面は，登録手段に登録された患者の歯科治療情報に基づいて認識された当該治療を行う患者の治療部位の状態に従って，現在までの患者の口腔内の歯の状態を画面の一部に含むものである。これに対し，刊行物１の第１図中央左側の模式図は，初期メニューであって，単に入力データを格納する部位を特定するために，永久歯であれば３２歯分を「●」で表示し，現に入力した情報を確認するために，キーインに応じた図形表示を行うものにすぎず，訂正発明１のように，表示に現在までの治療行為を反映させ，これからの治療行為を正しく導くガイダンス機能を持たせるような発想はない。刊行物１には，「前記メモリに格納された歯牙の形状及び状態を各歯牙毎に前記表示装置の画面上に表示する」という記載はあるが，これは，初期メニューの模式図において３２歯分を「●」表示にするための図形データと，データ入力が行われた場合に，その入力内容をその場で確認するために模式図に表示するための図形データとを内部メモリに格納することをいっているにすぎず，入力ガイダンス画面として「現在までの患者の口腔内の歯の状態を治療履歴を反映して表示する」ものではない。刊行物１の第１図には，患者の情報と共に，「前回６３．１２．１２」という表示（第１図右上部）がされていることから，第１図の模式図は「初診時の患者に対する初期メニュー」ではないことが分かるが，このように再診時においても，当該模式図に初期メニューと同じ「●」表示がされるのは確実であって，前回までに処理された内容を反映して表示するものではない。また，刊行物１の模式図に，過去の入力内容が表示され，現在までの患者の口腔内の歯の状態が反映されるとすれば，新たに入力したデータが過去の入力データと混在して表示され，新たに入力したデータの区別が不明確になるので，歯牙の指定が容易ではなくなるから，模式図が患者の治療の履歴まで反映して表示するとすれば，刊行物１発明が本来想定する目的と矛盾することになる。
２　取消事由２（訂正発明２の対比判断の誤り）
訂正発明２の本質は，口腔内情報として，歯牙情報と歯周の状態を示す歯周情報を同時に対比させてガイダンス画面に表示することにある。本件図面（甲２参照）の【図６】には，同一画面上に，口腔内情報と治療情報入力部が並列に表示されており，口腔内情報を表示する部分には，上顎と下顎の歯牙情報と対を成して歯周の状態が示されている。この表示は，【図８】に示される治療情報入力画面におけるガイダンス画面にも反映され，これにより，歯周情報と歯牙情報とをセットで表示する口腔内情報を治療情報入力時の指針を与えるものとして利用することができる。これに対し，決定が引用する刊行物２（甲４）の模式図（２７頁，２８頁）には，歯牙情報と歯周情報を示す画面が表示されたＣＲＴディスプレイが記載されているが，単に歯牙情報と歯周情報から成る口腔内情報のみを示すにすぎず，歯科治療情報の入力画面は表示されていない。また，刊行物２の２８頁右下部に記載された「診療内容入力」では，入力画面がカルテと全く同じ画面表示である旨が記載されており，入力画面には，口腔内情報が表示されないから，歯科治療情報を入力するためには，口腔内情報を表示する画面から，当該入力画面に切り替えて入力を行わなければならないことが分かる。訂正発明２は，歯周情報と歯牙情報をセットでガイダンス画面に表示することを特徴とし，当該情報を確認して歯科治療情報を入力することを可能とするものであるから，歯科治療情報を入力するために，一々画面を切り替える必要はなく，患者の口腔内情報をリアルタイムで表示確認でき，各種歯科情報の入力時における入力誤りを有効に防止できると共に，予想される処置を特定することが容易になるという，特有の効果を奏するものである。したがって，刊行物１発明と刊行物２発明を組み合わせたとしても，歯牙情報及び歯周情報から成る口腔内情報の表示内容を変更する場合に，刊行物１の第１図右側に示された入力データを参照して行う発明にしか至らないから，訂正発明２の構成に想到し得ないことは明らかである。
３　取消事由３（訂正発明３の対比判断の誤り）
訂正発明３は，訂正発明１又は訂正発明２を，「表示手段が表示する歯の状態表示として未治療歯，治療予定歯，治療中の歯，欠損歯，治療済みの歯を互いに区別可能に表示する」という点において更に限定し，上記ガイダンス画面の特徴を更に明確化したものであるところ，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて訂正発明１，２の進歩性を否定することができないことは上記１，２のとおりである。したがって，訂正発明３は，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものではない。
４　取消事由４（訂正発明４の対比判断の誤り）
訂正発明４は，訂正発明３を，「表示手段は，表示する歯の表示状態として併せて歯の根管数を視認可能に前記歯牙情報とともに表示する」という点において，更に限定し，上記ガイダンス画面の特徴を更に明確化したものであるところ，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて訂正発明３の進歩性を否定することができないことは上記３のとおりである。したがって，訂正発明４は，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものではない。
５　取消事由５（訂正発明５～７の対比判断の誤り）
(1)訂正発明５は，訂正発明１を方法の発明としてとらえたものであるところ，訂正発明１についての取消事由１と同様の理由により，訂正発明５の対比判断も誤りである。
(2)訂正発明６について，決定は，「訂正明細書の請求項２及び３に係る発明（注，訂正発明２，３）と同様に，上記刊行物１および２に記載の発明（注，刊行物１発明及び刊行物２発明）に基いて当業者が容易に想到し得たものである」（決定謄本１０頁（Ｆ））と判断したが，訂正発明２，３の対比判断が誤りであることは上記２，３のとおりであるから，訂正発明６の対比判断も誤りである。(3)訂正発明７について，決定は，「口腔内の表示情報に関し，歯の根管数を歯牙情報とともに視認可能にすることは，上記（Ｄ）（注，「訂正明細書の請求項４に係る発明（注，訂正発明４）について」）で述べたように上記刊行物１及び２に開示されているところである」（決定謄本１０頁（Ｇ））と認定した上で，訂正発明６と同様に，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づく容易想到性を肯定した。しかしながら，訂正発明４の対比判断が誤りであることは上記４のとおりであるか
ら，訂正発明７の対比判断も誤りである
６　取消事由６（本件発明５の進歩性の判断の誤り）
本件発明５は，本件発明１～４に従属する発明であるが，本件発明１～４は，訂正発明１～４と実質的に同一の発明である。したがって，決定の訂正発明１～４についての対比判断が誤りであることは上記１～４のとおりであるから，本件発明５の進歩性の判断も誤りである。
第４　被告の反論


決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（訂正発明１の対比判断の誤り）について訂正明細書（甲６添付）の特許請求の範囲【請求項１】には，「登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して当該治療を行なう患者の治療部位の状態を認識する認識手段と，前記認識手段の認識した当該治療を行なう患者の治療部位の状態に従って現在までの患者の口腔内の歯の状態を画面の一部に含む入力ガイダンス画面」と記載され，この記載によれば，「口腔内の歯の状態」は，「歯科治療情報」を認識した結果として画面表示されるものであることが理解できると共に，一般的に，治療あるいは診察をした結果が「口腔内の歯の状態」に反映されるものであるから，当該「口腔内の歯の状態」が「歯科治療情報」に含まれることは明らかである。そうすると，刊行物１（甲３）の第１図右側に図示された，永久歯，乳歯，根管数，生活歯，失活歯，欠損，分割抜歯等の口腔内の歯の状態を示すデータは，「歯科治療情報」を入力するためのガイダンス情報として機能するものと理解するのが相当であり，刊行物１発明においても，「現在までの患者の口腔内の歯の状態を画面の一部に含む入力ガイダンス画面」で表示される入力ガイダンス情報を確認しながら，更に新たな歯科治療情報を入力可能にしたものであると認められるから，決定の訂正発明１と刊行物１発明との対比に誤りはない。２　取消事由２（訂正発明２の対比判断の誤り）について訂正発明２の対比判断において，決定が刊行物２（甲４）から引用したのは，「口腔内の全ての歯の歯牙情報と共に歯周の状態を視覚的に表示し得るようにした」（決定謄本９頁（Ｂ））点であって，歯科治療情報の入力画面あるいは歯科治療情報の入力について引用したものではない。したがって，刊行物２の引用箇所以外の記載をとらえて，原告主張に係る刊行物２記載のものの効果と訂正発明２の効果とを比較すること自体，決定を正解しないものであり，失当というべきである。刊行物１発明に刊行物２記載の技術を組み合わせれば，訂正発明２に至ることは明らかであり，そのような組合せは当業者にとって容易である。３　取消事由３（訂正発明３の対比判断の誤り）について刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて訂正発明１，２の進歩性が否定されるものである以上，その進歩性を前提とした原告の取消事由３の主張は理由がない。
４　取消事由４（訂正発明４の対比判断の誤り）について刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて訂正発明３の進歩性が否定されるものである以上，その進歩性を前提とした原告の取消事由４の主張は理由がない。５　取消事由５（訂正発明５～７の対比判断の誤り）について(1)訂正発明１は，刊行物１発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるから，訂正発明１を方法の発明としてとらえた訂正発明５についても，刊行物１発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。(2)訂正発明２，３は，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるから，訂正発明２，３を方法の発明としてとらえた訂正発明６についても，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(3)訂正発明６の進歩性を肯定することができないことは上記(2)のとおりであり，また，口腔内の表示情報に関し，歯の根管数を歯牙情報と共に視認可能にすることは，刊行物１，２に開示されているところであるから，訂正発明７に関する原告の主張も理由がない。
６　取消事由６（本件発明５の進歩性の判断の誤り）について決定の訂正発明１～４についての対比判断に誤りがないことは上記１～４のとおりであるから，原告の取消事由６の主張も理由がない。
第５　当裁判所の判断