１　取消事由（相違点(1)についての判断の誤り）について(1)　ヨーク(31)の垂直壁構成の技術的意義の誤認についてア　昭和６１年３月２０日総合電子出版社発行の白木学外１名著「図解・リニアサーボモータとシステム設計」（乙第３号証）には、「ボイスコイル形リニア直流モータ（ボイスコイルモータ：ＶＣＭともいわれる。以下，単にＶＣＭという）は・・・ラウンドスピーカと構造原理が同じである。このＶＣＭは，主に・・・可動コイルを，センターヨークに移動自在に装着し，可動コイルと対向する円筒状のステータヨークの内面に一方の磁極を向けた永久磁石を配設した構造となっている。したがって，可動コイルに正逆の電流を流すと，フレミングの左手の法則による駆動力が発生し，可動コイルを正逆方向に駆動できる。このＶＣＭは・・・小形のものでは，簡単に構成できるため，多くの装置に採用されている。・・・なお，ＶＣＭでは，可動コイル形とすると負荷が軽くなり大きなメリットがあるが，可動マグネット形はわりと少ない。」（４９頁～５０頁）との記載があり、この記載及び上記刊行物がリニアサーボモータに関する一般的な概説書であると認められることに照らすと、上記ボイスコイルモータは、一般的、かつ、汎用的に用いられる技術であり、可動コイル形のもののほか、可動マグネット形のものもあることが認められる。
そして、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載に係る本件訂正発明１の構成及び訂正明細書（甲第３号証の２）の「上記構成の報知用振動発生装置に対して、通電部がコイルに通電すると、永久磁石を具える第１振動体とコイルを具える第２振動体の間には、電流と磁界の相互作用による電磁力が働く。従って、電流値が周期的に変化する電流をコイルに通電することによって、第１振動系及び第２振動系には、それぞれ、前記電磁力を周期的な強制力とする強制振動が発生する。該強制振動により、音源として使用される振動系は、周波数が可聴範囲である音波を生成して外部に伝搬し、振動源として使用される振動系は、固定部材に振動を伝達して機器を振動させる」（【0006】項）との記載に照らすと、本件訂正発明１の第１、第２振動体の振動は、ボイスコイルモータの原理に基づくものであることが認められる。
他方、慣用例１（乙第１号証）には、「可動コイルと固定磁気回路とを具備してなるボイスコイル形モータ」（１頁実用新案登録請求の範囲）に関する発明が記載され、「従来の固定磁気回路部14の構造によれば、可動コイル12の移動方向・・・における磁束分布は永久磁石24の前・後端部における磁束漏洩、即ち可動コイル12中を流れる電流との電磁相互作用に寄与し得ない磁束流が多くこの結果として、・・・コイル位置と空隙磁束分布との関係は・・・平坦特性が欠如する。このために永久磁石22の中心線方向の長さ寸法ｌ１・・・は可動コイル12の移動距離と該コイル12の軸線方向長さとの和に更に前記磁束分布の非平坦特性を見込んだ一定長αを加算した寸法に形成する必要がある。つまり永久磁束22の中心線方向の長さｌ１は磁束漏洩を補償する設計原理によって選定されており」（４頁１１行目～５頁５行目）との記載があり、また、慣用例２（乙第２号証）には、「マグネットの磁束を磁気ギャップに導き、磁気ギャップ中のボイスコイルに流れる音声電流と共に、振動板の駆動力を発生させる」（１頁１５行目～１８行目）磁気回路、すなわち、ボイスコイルモータの原理からなる発明に関し、「この考案の磁気回路は、トッププレートの振動板側の面に、磁気ギャップに沿って導磁突縁を形成したから、トッププレートの振動板に漏洩する磁束を収束し、磁気ギャップ中に導くことができ、振動板の駆動力を磁気ギャップ全域にわたって均一にすることができ、組立上も、かしめ加工だけでスピーカフレームと一体化できる」（４頁７行目～１４行目）との記載がある。これらの記載によれば、ボイスコイル形モータ（ボイスコイルモータ）の分野においては、磁気ギャップの端部でコイル電流との電磁相互作用に寄与しない磁束漏洩が多く、磁気ギャップ内の磁束分布の平坦性が損なわれるので、永久磁石（磁気ヨーク）の長さ、すなわち、磁気ギャップの長さは、磁束漏洩の影響を見込んだ上で平坦性が確保できる十分なものである必要があることは当業者の技術常識であり、慣用例２記載の発明において、トッププレート（上磁気ヨークに相当すると認められる。）の振動板側の面に、磁気ギャップに沿って形成した導磁突縁は、漏洩磁束を収束して磁気ギャップ中に導き、振動板の駆動力を磁気ギャップ全域にわたって均一にする作用を奏することが認められる。イ　ところで、訂正明細書（甲第３号証の２）には、「第１振動体(3)は、永久磁石(30)と・・・ヨーク(32)と、永久磁石(30)の他方の磁極に取り付けられ周縁部には前記第２振動系のコイル(40)の高さ方向に延びてコイル外側を囲む垂直壁を有するヨーク(31)とによって構成される」（【0005】項）、「永久磁石(30)を具える第１振動体(3)には、外部への磁界の漏れを防ぎ、且つ、電流と磁界の相互作用によって働く電磁力を効率よく発生させるために、永久磁石(30)の上下にそれぞれ上ヨーク(31)及び下ヨーク(32)が配備され、これにより磁気回路が形成される・・・上ヨーク(31)は、内周に垂直壁を有するリング体形状に形成され、且つ下ヨーク(32)は、中央に隆起部を有する円板形状に形成される。上ヨーク(31)の垂直壁と下ヨーク(32)の中央隆起部との間には、後記する第２振動体(4)が上下動可能となるような磁気ギャップ(33)が形成される」（【0009】項）との記載があるが、他に上ヨーク(31)の垂直壁構成の奏する作用効果につき直接言及した記載は見当たらない。
そして、上記各記載によれば、本件訂正発明１において、外部への磁界の漏れを防ぎ、電流と磁界の相互作用によって働く電磁力を効率よく発生させる作用効果を奏するものであるとされている上ヨーク(31)に垂直壁が形成されているのであるから、上記アの技術常識にかんがみ、上ヨーク(31)は、垂直壁構成によって磁気ギャップの長さを長くすることにより、上記作用効果を奏するものであること、すなわち、ヨーク(31)の垂直壁構成の技術的意義が、磁気ギャップ外への磁気漏洩を防いで電磁力を効率よく発生させることにあることは明白である。したがって、ヨーク(31)の垂直壁構成の技術的意義に関する本件決定の認定に誤りはない。


ウ　原告は、慣用例１、２には、本件訂正発明１にあるような振動体をできる限り大きく振動させるという技術課題について記載がないこと、慣用例１、２に記載された発明は、コイルが振動しヨークが静止するものであって、本件訂正発明１とはコイルとヨークの振動態様が逆であることを理由として、慣用例１、２は、本件訂正発明１の垂直壁構成の技術的意義を認定するための論拠として適切ではない旨主張する。
しかしながら、後記のとおり、本件訂正発明１においても、ヨーク(31)の垂直壁構成が、振動体をできる限り大きく振動させるという技術課題と関係するものであるとは認められない。また、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載に係る本件訂正発明１の構成及び訂正明細書（甲第３号証の２）の「通電部(6)がコイル(40)に通電する電流の周波数を約３kHzにすると、第２振動体(4)が第１振動体(3)よりも大きく振動して、専ら、音の発生による報知を実現できる」（【0014】項）との記載によれば、本件訂正発明１も、コイル(40)に約３kHzの周波数の電流を通電したときには、コイル(40)を含む第２振動体(4)が振動するものであることが認められる。のみならず、この点をおくとしても、上記のとおり、慣用例１、２記載の発明及び本件訂正発明１はボイスコイルモータの原理に基づくものであって、コイル電流と永久磁石（磁気ヨーク）による磁界との相互作用によって電磁力を発生する点において共通するところ、ボイスコイルモータに可動コイル形のもののほか、可動マグネット形のものもあることも上記のとおりであり、コイルが振動するものであるか、磁石及びヨークが振動するものであるかによって、このような電磁力の発生や、磁気ギャップ外への磁気漏洩を防ぐ課題があること等につき相違が生ずると解する理由は全くない。したがって、原告の上記主張は理由がない。エ　また、原告は、訂正明細書記載の数式Ｇに係る振動体の質量ｍ以外の各種要因の値がいずれもあらかじめ定まっており、これらの値を変更することが困難であると主張し、この主張を前提として、本件訂正発明１のヨーク(31)に係る垂直壁構成が、振動系をできる限り大きく振動させるために、振動体の質量の値を大きくするという技術的意義を有すると主張する。
しかしながら、訂正明細書（甲第３号証の２）には、数式Ｇに係る振動体の質量ｍ以外の各種要因の値が定まっており、これを変更することが困難である旨の記載は見当たらず、また、それが当業者にとって自明の事項であると認めるに足りる証拠もない。かえって、訂正明細書には、「本実施形態の２つの振動系は、何れも１自由度振動系であり、その固有振動数ｆ０は・・・ｆ０＝(１／２π)(ｋ／
ｍ)
１／２で表わされる。ここで、πは円周率、ｋはバネ体のバネ係数、且つｍは振動体の質量である。従って、各振動系におけるバネ体のバネ係数と振動体の質量を適当に設定することにより、所望の固有振動数を得ることができる」（【0012】項）、「機器の振動または音が使用者によって感知できさえすれば、各振動系の質量またはバネ係数を任意に設定できる」（【0016】項）との各記載があり、これらの記載によれば、数式Ｇに係る各種要因のうち、振動体の質量ｍの外、少なくともバネ体のバネ係数ｋの値を任意に設定し得ることが認められる。そうすると、本件訂正発明１において、ヨーク(31)の垂直壁構成が、振動系をできる限り大きく振動させるために、振動体の質量を大きくするという技術的意義を有するとの主張は、その前提を欠くものであって、採用することができない。
(2)　刊行物３の記載事項の誤認について
ア　刊行物１に、「図５を参照すると、ボイスコイル25は、ダイアフラム24の中心に取り付けられ、配線19により周波数信号源(図示せず)に接続される。ダイアフラム24は、その周部がケース18に取り付けられる。ユニット30は、端部でケース18に取り付けられるスプリング体27の中心に取り付けられる。ユニット30は、ポールピース26、リングマグネット28及びリング形状ヨーク29より成り、ポールピース26がボイスコイル25の中心に位置されるよう配置される。」（決定謄本４頁９行目～１４行目）、「スプリング体27は、ボイスコイル25によって発生される磁界に応答してユニット30の移動を許容する手段である。配線19を介して２．１及び２．７KHzをボイスコイルに印加すると、ダイアフラム24の誘導振動に起因してブザー音を発生し、１００～２００Hzを印加すると、スプリング体27上のユニット30の振動に起因して低周波振動を発生する。」（同頁２５行目～２９行目）との各記載があることは当事者間に争いがなく、これらの記載及び刊行物１（甲第４号証）の図５の表示に上記「図解・リニアサーボモータとシステム設計」（乙第３号証）の記載を併せ考えれば、刊行物発明において、リング形状ヨーク29とポールピース26との間の磁界とボイスコイル25を流れる電流との相互作用により駆動力（電磁力）が生じ、ダイアフラム24の誘導振動とユニット30の振動とを発生させるものであること、それらの振動はボイスコイルモータの原理に基づくものであることが認められる。


イ　他方、刊行物３（甲第６号証）には、「可動基板を回動自在に、かつその回動軸心に沿つて移動自在に磁性材の固定基板上に取付け、その可動基板にその回動軸心から離されて読取用対物レンズを取付け、上記回動軸心を軸心とするフオーカシング用コイルを上記可動基板の上記固定基板側に取付け、・・・上記可動基板の・・・軸方向移動を・・・電磁駆動手段で行う光ピックアップ」（実用新案登録請求の範囲）に関する発明が記載されており、考案の詳細な説明には、「固定基板11上に中心軸12が立てられている。中心軸12に軸受13を介して可動基板14が回動自在に、かつ中心軸12上を移動自在に取付けられ・・・中心軸12から半径方向に離れて可動基板14に対物レンズ16が取付けられている」（６頁１１行目～末行）、「可動基板14の固定基板11側に、中心軸12と同軸心的に円筒状フオーカシング用コイル17が取付られる」（７頁１行目～３行目）、「第３図、第４図に示すように中心軸12に対し互に反対の位置において、フオーカシング用コイル17の内側と直接対向して第１、第２磁気ヨーク31，32が磁性材の固定基板11と一体に形成される。第１、第２磁気ヨーク31，32はフオーカシング用コイル17の周面に沿うように円弧状に形成されている。これら第１、第２磁気ヨーク31，32と対向し、フオーカシング用コイル17の外側において第１、第２永久磁石33，34が固定基板11上に取付けられる。第１、第２永久磁石33，34は固定基板11の厚さ方向に、かつ同一の向きに着磁されている。第１、第２永久磁石33，34上に第３、第４磁気ヨーク35，36が取付けられる。第３、第４磁気ヨーク35，36はフオーカシング用コイル17の外周面に沿うように円弧状とされ、かつそれぞれ第１、第２磁気ヨーク31，32とフォーカシング用コイル17を介して互いに対向している。この構成によれば図においては第３磁気ヨーク35から第１磁気ヨーク31に向う磁束が発生し、また第４磁気ヨーク36から第２磁気ヨーク32に向う磁束が発生する。これら両磁束はフオーカシング用コイル17を流れる電流と作用し、フオーカシング用コイル17を中心軸12に沿つて同一方向に移動させる」（８頁２行目～９頁６行目）との各記載がある（なお、「第１、第２磁気ヨーク31，32は・・・第１、第２永久磁石33，34が固定基板11上に取付けられる。」との記載があることは、当事者間に争いがない。）。これらの記載及び図面第３、第４図によれば、刊行物３記載の発明において、円弧状の第１永久磁石33から垂直壁（小突出壁）を有する第３磁気ヨーク35を経て第１磁気ヨーク31に向かう磁束とコイル電流との作用により、また、第２永久磁石34から垂直壁（小突出壁）を有する第４磁気ヨーク36を経て第２磁気ヨーク32に向かう磁束とコイル電流との作用により、それぞれ電磁力が生じ、これらの電磁力がフォーカシング用コイル17を上下方向へ移動させていることが認められる。そうすると、第３、第４磁気ヨーク35、36は、コイル17の外周面に沿うように円弧状とされ、コイル17の全周を囲む形状ではないにせよ、電磁力の発生を損なわない範囲で分割されたものであることが明らかであり、また、上記「図解・リニアサーボモータとシステム設計」（乙第３号証）の記載に照らし、磁束とコイル電流との作用による電磁力によってコイル17が上下方向へ移動する動作が、ボイスコイルモータの原理に基づくものであることが認められる。
そして、刊行物３（甲第６号証）には、第３、第４磁気ヨーク35、36に設けられた垂直壁（小突出壁）の構成に係る技術的意義について特段の記載は見当たらないが、上記(1)のアのとおり、ボイスコイルモータの分野において、磁気ギャップの端部でコイル電流との電磁相互作用に寄与しない磁束漏洩が多く、磁気ギャップ内の磁束分布の平坦性が損なわれるので、永久磁石（磁気ヨーク）の長さ、すなわち、磁気ギャップの長さは、磁束漏洩の影響を見込んだ上で平坦性が確保できる十分なものである必要があることは技術常識であり、慣用例２（乙第２号証）記載の発明において、トッププレート（上磁気ヨーク）の振動板側の面に、磁気ギャップに沿って形成した導磁突縁が、漏洩磁束を収束して磁気ギャップ中に導き、振動板の駆動力を磁気ギャップ全域にわたって均一にする作用を奏することが認められることに照らすと、刊行物３の第３、第４磁気ヨーク35、36に設けられた垂直壁（小突出壁）が、磁気ギャップ外への磁気漏洩を防いで電磁力を効率よく発生させる作用を奏することは明らかである。
ウ　そうすると、本件決定が、本件訂正発明１と刊行物発明との相違点(1)につき、刊行物３を引用し、ヨークの周縁部にコイル外側を囲む「垂直壁」を設けて、ギャップ間磁束密度の均一化、漏洩磁束の低減などを図ることにより、コイルに作用する電磁力を均等化し効率よくすることは、当業者が容易にし得るものと判断したことに誤りはない。
エ　原告は、刊行物発明の報知用振動発生装置と刊行物３記載の光ピックアップとでは、技術分野を異にし、コイルとヨークの振動態様が逆であるから、刊行物３記載の発明を刊行物発明に適用することは困難であると主張する。しかしながら、報知用振動発生装置と光ピックアップとではその技術分野が異なるとしても、本件決定は、報知用振動発生装置として技術分野を同じくする本件訂正発明１と刊行物発明とを対比して相違点(1)を抽出した上、上記のとおり、刊行物３記載の発明が、本件訂正発明１及び刊行物発明と同じく、汎用的な技術であるボイスコイルモータの原理に基づくものであること、刊行物３記載の発明の垂直壁（小突出壁）がボイスコイルモータに共通の磁気ギャップ外への磁気漏洩を防ぐという技術課題の解決手段であることに基づいて、刊行物発明に刊行物３記載の発明の垂直壁（小突出壁）の構成を適用するものであり、その適用が困難であるとする事由はない。また、上記(1)のウのとおり、ボイスコイルモータにおいて、コイルが振動するものであるか、ヨークが振動するものであるかによって、電磁力の発生や、磁気ギャップ外への磁気漏洩を防ぐという課題があること等につき相違が生ずると解する理由はない。そうすると、原告主張の理由によって、刊行物３記載の発明を刊行物発明に適用することが困難であるとすることはできない。オ　原告は、さらに、刊行物３記載の発明と本件訂正発明１も技術分野が異なり、かつ、刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36に垂直壁（小突出壁）を設けた構成は本件訂正発明１の垂直壁構成と形状及び作用効果を異にするものであるから、刊行物発明に刊行物３記載の垂直壁（小突出壁）を適用しても、本件訂正発明１の垂直壁構成に至ることはできないと主張する。


主文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
押収してあるネクタイ１本（平成１４年押第１４４号の１）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１４年６月ころ内妻との同棲を解消して以降，定職に就くことなく，同年７月中旬ころからは，ほぼ毎日のようにパチスロに通う生活を続けていたが，遊興費等の金銭に窮し，かねて内妻を通じて面識のあったＶ（当時５８歳）を殺害して金員を強取しようと企て，同月２６日午前１１時３分ころ，神戸市西区伊川谷町Ａａ番地のｂにあるパチンコＢ店立体駐車場２階で，普通乗用自動車（軽四）を運転中の同女に対し，内妻の借金を返済するなどと虚言を用いて停車させた上，同車の窓から手を差し込んでドアロックを外して後部座席に乗り込み，同女が同車を発進させて同駐車場２階西端駐車枠に停止させた途端，突然同女の背後から，殺意をもって，かねて用意していたネクタイ（平成１４年押第１４４号の１）
を同女の首に巻き付けて
強く絞めつけるなどして，同女の反抗を抑圧した上，同女所有の現金約８万３６１０円及びポーチほか１７点在中の手提げ袋（時価合計２２５０円相当）を強取したが，その際，同女を失神させたものの，同女に約１か月間の加療を必要とする両眼瞼血腫，両球結膜下出血，両結膜浮腫，頸部擦過創等の傷害を負わせたに止まり，殺害するに至らなかった。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人にはＶを気絶させる意図しかなく，同女に対する殺意はなかったから，本件は強盗致傷罪に問擬されるべきであると主張するので，この点について説明を補足する。
２　関係証拠によれば，被告人は絞頸に適する索状物であるネクタイをＶの頸部に巻き付けて，同女がやめてくれるように懇願するにもかかわらず，ネクタイが同女の首にめり込むような状態で執拗に絞頸行為を継続しているのであって，こうした行為態様自体，死に至る危険性が極めて高いものである上，Ｖは気絶するに至っており，その頸部には索状痕が残り（写真撮影報告書，甲17），同女が両眼瞼血腫，両球結膜下出血，両結膜浮腫等の傷害を負っていること（診断書，甲15，16）などからすると，被告人の絞頸行為が相当強い力でなされたことが認められる。そうすると，被告人がＶに対し殺意を有していたことは十分に推認できる。Ｖに対し殺意を有していたことを認める被告人の捜査段階の供述は，この推認と合理的に符合し
ていることから，その
信用性を十分肯定することができ，これらの供述を含めた関係証拠を総合すると，被告人にＶに対する殺意があったことは優に認められる。３　これに対し，被告人は，当公判廷において，本件犯行前に本件犯行に使用したネクタイで数回絞頸による自殺を試みて気絶した経験があったから，どの程度首を絞めれば気絶するのかを知っていたのであって，Ｖを気絶させるつもりはあったが，殺すつもりはなかった旨弁解をする。
しかしながら，仮に被告人にこのような経験があったとしても，殺されまいと必死に抵抗するＶに対し，ネクタイで頸部を絞めながら，死亡にまでは至らないが気絶させるにとどめる程度に，力の強弱や絞頸時間の長短を調節することは困難であると考えられ，このことは，本件において，被告人が，Ｖが実際には気絶したものであるのに，同女が死んだものと誤認したことからしても，明らかである。そうしたところ，被告人は，このように力を加減したり，時間を調節したりして，死の結果が発生しないように配慮をした様子は全くうかがわれず，判示の傷害を負わせるほど相当強い力で同女の頸部を絞めていることに照らすと，被告人の前記弁解は，不自然・不合理というほかなく，信用することができない。４　そうすると，弁護人の主張は採用することができず，判示の強盗殺人未遂の事実は，被告人に殺意があったことを含めこれを優に認定することができる。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２４３条，２４０条後段に該当するところ，所定刑中無期懲役刑を選択し，判示の罪は未遂であるから同法４３条本文，６８条２号を適用して法律上の減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役９年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入し，押収してあるネクタイ１本（平成１４年押第１４４号の１）は判示強盗殺人未遂の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，金銭に窮した被告人が，知人の被害女性から金品を強取しようと企て，殺意をもって，同女の首をネクタイで絞めるなどして，その反抗を抑圧し，現金約８万３６１０円等の金品を強取したが，その際，絞頸行為によって，同女を気絶させ，約１か月間の加療を必要とする傷害を負わせたに止まり，殺害するに至らなかったという強盗殺人未遂の事案である。
２　量刑上考慮した事情
本件犯行の態様は，前示のとおりであって，極めて危険かつ悪質なものといわざるを得ず，被告人は，本件犯行により，被害女性から現金約８万３６１０円等の金品を強取したばかりか，その際の暴行により，被害女性に対して，幸いにして気絶させただけで済んだものの，約１か月間の加療を必要とする相当重い傷害を負わせたもので，被害女性が受けた精神的な衝撃も相当大きかったと認められ，本件犯行の結果は重大である。


主　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役８年に処する。
原審における未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，解任前の弁護人高橋賢一作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書（主任弁護人大熊裕起及び弁護人真木幸夫共同作成の弁論要旨を含む。）に記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官宮成正典作成の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。第１　訴訟手続の法令違反の主張について（控訴趣意書第１の１）１　論旨は，要するに，原審は，Ｂの検察官に対する供述調書（原審乙３０ないし３４号証，なお，乙３４号証については不同意部分に限る。以下「本件検面調書」という。）を刑訴法３２１条１項２号により採用して取り調べたが，(1)Ｂの本件検面調書における供述には特信性がなく，同供述調書には証拠能力がない，また，(2)刑訴法３２１条１項２号により証拠として採用できるのは，公判供述との相反部分に限られるところ，検察官は本件検面調書の一部について，公判供述と相反していると主張しているに過ぎないにもかかわらず，それらの供述調書全体について証拠能力を認め，証拠として採用した原審の措置は，刑訴法３２１条１項２号の解釈適用を誤ったもので，その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。２　先ず，(1)の点についての所論は，(ア)Ｂを取り調べた警察官は当初から，被告人がＢにＸの殺害を指示し，Ｂがこれに従ってＣと共にＸを殺害したとの予断と筋書きを持って，Ｂに対する取調べを行い，警察官のみならず検察官も，Ｂの弁明を全く聞き入れず，Ｂは無力感にとらわれて，調書の内容に異議を唱えなかったこと，(イ)警察官はＢに対し，警察官の筋書きどおりに事実を認めなければ，Ｘの焼死体の写真を取調室に貼る，道場でＢを痛めつける，Ｂの実妹のＤを証拠隠滅等で追及するなどと不当違法な圧力を加えたこと，(ウ)Ｂは，頭痛，胃痛，吐気，不眠，下痢等の症状が続き，体調が悪く，幻聴も生じた状態で長時間の取調べを受けたこと，(エ)Ｂは平成１２年７月１日（なお，平成１２年の出来事については，年数の記載を省略することがある。）に再逮捕されたころ，警察官からＤが６月下旬に自殺を図ったことを知らされて精神的に動揺していたこと，そしてこれらの事情により，Ｂは警察官の筋書きどおりに供述し，その旨の警察官調書が作成され，それに基づいて本件検面調書が作成されたものであって，同調書には特信性がないと主張する。
(1)　そこで検討すると，原審記録及び関係証拠によれば，Ｂは，６月９日にＸに対する殺人容疑により逮捕され，同月１１日に勾留され，同月３０日に同趣旨の公訴事実により起訴されたこと，さらに，７月１日にＹに対する殺人未遂容疑により再逮捕され，同月３日に勾留され，同月２２日に同趣旨の公訴事実により起訴されたこと，Ｂは被告人と５月２１日午後１１時２９分ころ及び翌２２日午前３時１１分ころ，電話によって話をしていること（以下前者の通話を「①の通話」と，後者の通話を「②の通話」という。なお，各通話時間は①の通話が２６.５秒，②の通話が５分２５秒である。），Ｂは，Ｘに対する殺人容疑により逮捕勾留されていた間，①の通話では，被告人から「Ｘがこっちに来て社長の娘にちょっかいを出している。」という話を聞いたが，被告人からの具体的な指示はなかった，②の通話では，被告人がその時していた競馬ゲームに関する話をしたのであって，自分がＸを連れ出したという話をしなかったなどと供述していたこと（原審乙２８，２９号証），これに対し，Ｙに対する殺人未遂容疑により再逮捕された後，Ｂは，①の通話では，被告人は，社長か社長の奥さんから電話がかかってきたと述べ，「Ｘがまた社長の娘にちょっかいを出しているんだ。Ｘをしめろ。」と指示し，その言葉をＸに対し殴る蹴るなどの暴力を振るえという意味に理解し，「分かりました。」と言って，被告人の言うことを承諾したこと，②の通話では，Ｂが被告人に「Ｘを捕まえて，今一緒にいます。Ｘをしめてます。」などと言ったら，被告人から「どういうことになるか分からせろ。」又は「きっちり分からせろ。」と言われ，社長の娘にちょっかいを出すなという言い付けを守らなかったＸに，言うことを聞かないとどんな目に遭うかということを殴る蹴るなどの暴力を振るってしっかり分からせるとともに，社長の娘に二度と近付かないことを分からせろと言っていると理解し，更にＸをしめようと思い，「分かりました。」と言って，被告人の言うことを承諾して電話を切った旨供述している（原審乙３０ないし３２，３４号証）こと，さらに，Ｂは同乙３２号証においても，ＢがＣに指示して灯油を用意させた理由につき，Ｘを脅す道具とするためである旨供述していて，当初から灯油を用いてＸを焼死させる意図があったことを否定していることが認められる。このような，本件検面調書の内容をみても，Ｂは，Ｘに対する殺人容疑による逮捕勾留中には，被告人から指示を受けたこと自体を否定していたものであり，さらに，Ｙに対する殺人未遂容疑による再逮捕後も，被告人からはＸをしめろ及び分からせろと言われた，すなわち，Ｘに殴る蹴る等の暴力による制裁を加えるように指示された旨供述しているのであって，被告人からＸを殺害するように指示されたとは供述しておらず，また，灯油を用意させた理由についても前記のように供述しているに過ぎず，Ｂは自分なりの判断によって検察官に対して供述していたことが窺われるのであって，Ｂが原審公判（分離されたＢ自身の公判における供述を含む。以下同様である。）で供述するように，捜査官の言うとおりに事実を認め，その趣旨の供述調書が作成されたものとは到底認められず，本件検面調書の作成状況に関するＢの原審公判供述の信用性は乏しいといわざるを得ない。


(2)　次に，個別的な所論について検討する。先ず所論(ア)については，捜査官が他の証拠等に基づき，一定の合理的な心証ないし疑いを有し，それに基づいて被疑者を取り調べることが不当であるとはいえないところ，関係証拠によれば，本件は，ＢがＣと共にＸに灯油をかけた上，火をつけて焼死させた事案であるところ，その前日に被告人から電話がかかってきた（①の通話）直後，ＢはＸを捜すためにＤ方を出発したこと，ＢやＣにはＸに制裁を加えたり，殺害する個人的な動機が見当たらないのに，被告人には少なくともＸに制裁を加える動機があること，被告人は暴力団組員で，Ｂはその舎弟であることなどの事情が認められ，これらの事情を考慮すると，捜査官は，被告人がＢにＸ殺害を指示し，Ｂがこれに従ってＣと共にＸを殺害したとの疑いを持っていたことが窺われるところ，そのような心証に基づいてＢの取調べを行うことが不当であるとはいえない。さらに，Ｂの検察官及び警察官に対する各供述調書の内容からしても，Ｂが弁解している点については，その趣旨に沿った供述調書が作成されていることが認められるから，所論(ア)は失当である。
(3)　所論(イ)については，Ｂは原審公判において，所論(イ)に沿う供述をしているが，Ｂ及びＤの原審公判供述によると，捜査官は，Ｘの焼死体の写真を取調室に貼ったり，Ｂに見せたりはしていないこと，Ｂを道場に連れて行ってはいないこと，捜査官がＤに対し不当違法な圧力を加えた事実がないことが認められることからして，所論(イ)で主張するような事実の存在は疑わしい上，その所論に沿うＢの原審公判供述は，前記のようなＢの供述調書の内容等に照らすと，不自然かつ曖昧であって信用できず，所論(イ)主張の事実があったとは認められない。
(4)所論(ウ)については，原審記録及び留置人出入簿写し（原審弁護人請求証拠１０号証）によれば，Ｂは，代用監獄小出警察署附属留置場に勾留されていたところ，最初に逮捕された６月９日から追起訴された７月２２日までの間，取調べのため留置場を出場した時刻は最も早いときで午前９時であり，取調べを終了して留置場に入場した時刻は最も遅いときで午後１０時であること，午後９時３０分以降午後１０時までの間に留置場に入場したのは合計８回あるが，そのうち５回は新潟地方検察庁長岡支部における検察官の取調べがあったためであり，同支部から小出警察署までの押送時間もかかること，さらに，少なくとも小出警察署においては，適切な食事時間等の休憩時間をとった上での取調べがなされていることが認められ，これらの事情を考慮すると，特に長時間の取調べがなされたとはいえない。また，「特異動静，処遇等に関する申出」と題する書面（動静簿）写し（原審弁護人請求証拠１１号証）によれば，Ｂは，Ｘに対する殺人容疑で逮捕された６月９日以降同月中旬ころまでの間に，胃痛，頭痛，不眠，食欲不振及び下痢等を訴え，医師の診察を受け，薬を処方されるなどしたことがあったが，幻聴を訴えたというようなことはなかったこと，Ｙに対する殺人未遂容疑で再逮捕された翌日である７月２日には，取調べが１日中行われたが落ち込んだ様子もなかったこと，それ以降，Ｂから体調が不調であるとの申し出はなされておらず，この時期においてＢの体調には問題がなかったものと認められるから，所論(ウ)も失当である。(5)　所論(エ)については，Ｂ及びＤの原審公判供述等によれば，Ｄは６月下旬ころ自殺未遂を図ったこと，Ｂは７月１日に再逮捕されたころ，警察官からその話を聞いたことが認められる。Ｂは原審公判において，警察官からＤの自殺未遂の話を聞き，自分の意思を全部放棄して，警察官の言うとおりに供述した旨述べるが，他方，Ｂの原審公判供述によれば，Ｂは警察官から，「被告人からＸ殺害の指示があったのか。」と追及されていたことが認められるところ，Ｂはそれを否定して，Ｘを殺害するようにとの指示はなく，Ｘをしめろという指示があったにとどまるという趣旨の供述をしていたものであって，Ｂが原審公判で供述するように，警察官の言うとおりの調書が作成されたとはいえない。むしろＢは，警察官からＤが自殺未遂を図ったとの話を聞き，Ｄがそうしたのは自分やＣのことが心配でならないからだと思い，自分がこのまま嘘をついているとＤにもっと心配をかけることになると思って，被告人から「Ｘをしめろ。」と言われた旨捜査官に対して供述したことが認められるのであって（原審乙３１号証），Ｂがそのように供述するに至った理由も合理的であるといえる。したがって所論(エ)も失当である。
(6)　他方，関係証拠によれば，被告人は昭和５９年秋ころから，新潟県南魚沼郡ａ町所在の暴力団組員として活動を始めたこと，Ｂは暴走族に加入して活動していたところ，その後ろ盾をしていた被告人にあこがれ，昭和６３年ころ被告人と同じ暴力団に加入して被告人の舎弟となったこと，Ｂは平成４年ころ，被告人は平成７年ころ，いずれも前記暴力団を脱退したこと，被告人はＥに誘われ，平成７年９月ころから平成１０年１２月ころまで同人が経営する運転代行会社で稼働し，Ｂも被告人の口添えにより平成７年９月ころから翌８年１月ころまで同会社で働いていたこと，被告人は同会社に地元の暴力団関係者から妨害が入ったことと，Ｂが他の暴力団ともめ事を起こして追われていたことから，Ｂを守るためもあって，平成１０年１２月ころ以前熱心に誘ってくれた群馬県内の暴力団Ｈ組に加入し，その若い衆として活動するようになったこと，Ｂも被告人の舎弟として，被告人がＨ組に加入したことに伴い同組に加入し，以後両名とも暴力団組員として活動していること，Ｂは自分の胸に被告人の別名「Ａ」の入れ墨を彫り込んでいることが認められ，このような被告人とＢとの特別な関係を考慮すれば，Ｂが原審公判において，被告人の面前で被告人に不利な供述をすることが困難である情況が存在するものと認められる上，本件検面調書の供述内容をも考慮すると，本件検面調書におけるＢの供述には，刑訴法３２１条１項２号所定の特信性もこれを肯定することができる。したがって，所論(1)は理由がない。


３　次に，所論(2)について検討すると，Ｂの原審公判供述と本件検面調書における供述とは，①の通話における被告人とＢとの会話の内容，Ｂがその直後にＸを捜しに行った理由，Ｄ方を出発する際のＢの言動，ＢがＣに灯油を用意させた理由，②の通話における被告人とＢとの会話の内容など多岐にわたる事項について相反部分が存在する上，それら以外の部分については，前記相反部分と密接不可分に関連していて，それらに付随しあるいは従属する部分であって，その部分のみを切り離すことができないものであることが認められるから，原審が本件検面調書全体を証拠採用したことが違法とはいえない。所論(2)も理由がない。
第２訴訟手続の法令違反の主張について（控訴趣意書第１の２）１　論旨は，要するに，原審は，弁護人がしたＢの精神状態に関する鑑定請求を却下したが，①及び②の各通話がなされた時点におけるＢの精神状態，並びに，Ｂが相当飲酒した後に覚せいした場合の記憶保持の程度を正確に把握しなければ，Ｂの検面調書の信用性を判断することやＢの行動を正しく理解できないにもかかわらず，Ｂの精神鑑定請求を却下した原審の措置は，刑訴法３０８条，憲法３１条，３７条１項に違反するもので，それが判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。
２　そこで検討すると，関係証拠によれば，Ｂが５月２１日午後１１時３０分過ぎころＤ方を出発するまでに，相当程度ビールを飲酒していたことは窺えるところ，Ｂは原審公判において，「５月２１日は昼過ぎから午後１１時３０分ころまでに５００ミリリットル入り缶ビールを１２，３本飲み，①の通話の後，Ｄ方を出発する時点ではろれつが回らず，足取りもちょっとふらつく感じであった。玄関先でＤと話したが余り覚えていない。」と供述している。しかしながら，被告人は①の通話では，Ｂが酔っているとの印象を全く受けなかった旨原審公判（Ｂの公判において証人としてした供述を含む。以下同様である。）において供述していること，ＢがＤ方を出発した後，Ｂと行動を共にしていたIは，その後新潟県長岡市内に至った時点において，Ｂはそんなに酔っていない様子であった旨供述していること（原審甲７６号証），さらに，Ｄ方を出発する前のＢの言動等に関するＤの供述や，Ｂと同日午後１１時４２分ころ，電話で話をしたＣの供述を検討しても，その時点において，Ｂがろれつが回らない程酔っていた様子を窺うことはできず，Ｂの酔いの程度に関する同人の前記原審公判供述は信用できず，①の通話の時点ではＢはそれ程酔っていなかったことが認められる。加えて，Iの検面調書（原審甲７６号証）等の関係証拠によれば，Ｂは，同日午後１１時３０分過ぎころＤ方を出発して以降，翌２２日午前３時１１分ころ②の通話をした時点までに，５００ミリリットル入りの缶ビール３本のうち相当量を飲酒したことが認められるが，その飲酒量や飲酒にかけた時間を考慮すると，Ｂの酔いの程度はそれ程高くなかったことが窺われる。さらに，Ｂの捜査段階及び原審公判における供述等の関係証拠によれば，Ｂは，①の通話において被告人と話した後，出掛ける準備をして，Iにかけた電話をＤに渡してIの居場所を確認させた上，その直後，ａ町所在の当時のＤ方に来たI運転の車に乗り込み，Iには長岡に戻ったＸやＹらを誘って飲みに行こうと虚偽の事実を申し向けて，IをしてＸらと連絡を取らせようとしたこと，Ｂは，長岡市に着くまでの間にＣに電話をかけて灯油を用意するよう指示したこと，長岡市内に入ってからIに長岡市の地図を買わせ，さらに夜間に若者が集まりそうな場所に赴き，Ｘを捜したが見つからなかったこと，ＢはIにＹを誘うように指示し，IはＹと電話で連絡をとって同人と待ち合わせをし，同人を自車に乗せたこと，その後，ＢはＹにＸ方を案内させ，ＸをIの車まで連れてくるように指示し，その際にもＹに対し「へたなことをすんなよ。ちゃんと呼んでこいよ。」などと注意したこと，Ｙが連れてきたＸをＹと共にIの車に乗せ，Iに対しａ町に戻るように指示し，ａ町内のコインスナックで下車して被告人に電話連絡をしたこと（②の通話），その後，Ｃに電話をかけ，同町大字ｂ内の工業団地まで来るよう指示し，同所においてＣを待っている間，ＸとＹを下車させて路上に正座させたが，そのときに乗用車が通過したため，同車の運転者らに不審を抱かせないようにＸとＹを立ち上がらせたこと，同所から出発してしばらくはＢが車を運転していたことなどの各事実が認められ，これらの事実を総合すると，本件犯行の前後を通じ，Ｂには事態を正しく認識し，それに従った行動をとる能力が十分備わっていたことが認められる。さらに，原審で取り調べたＢの警察官及び検察官に対する各供述調書の内容をみると，Ｂは，記憶が明確な事項については断定的な供述をしているのに対し，記憶にない事項については，「覚えていない」「分からない」などと供述し，記憶が確実とまではいえない事項については，「何々と思う」などと供述していて，記憶のある事項とそれが確実とはいえない事項や記憶にない事項とを明確に区別して供述していることが認められる上，Ｂの原審公判供述によっても，Ｂは相当詳細に記憶していて，供述していることが窺われるから，Ｂの精神鑑定をしなければ，Ｂの捜査段階における供述の信用性が判断できないとはいえない上，Ｂの行動を理解するために精神鑑定を行う必要があるともいえない。したがって，Ｂの精神状態に関する鑑定請求を却下した原審の措置が，刑訴法３０８条，憲法３１条，３７条１項に違反するとはいえない。論旨は理由がない。
第３　事実誤認及び法令適用の誤りの主張について


１　論旨は，要するに，原判決は，被告人にはＸを殺害する動機があったことを肯定した上で，被告人が，５月２１日及び翌２２日に電話でＢに対し，Ｘを「しめろ。」などと指示し，成り行きによっては死んでもやむを得ない旨示唆するや，これを承諾したＢが，Ｃに灯油を用意させ，同人と共に，原判示のＪトンネル内出入口付近道路上で，正座させたＸ（当時１６歳）の身体に大量の灯油を浴びせかけ，Ｃに「火をつけろ。」と指示し，ここに被告人は，Ｂ，Ｃと順次共謀の上，同月２２日午前４時３０分ころ，同所で，Ｃにおいて，Ｘが死亡するに至るかも知れないことを認識しながら，あえて，ライターでＸの着衣に点火し，その身体ともども燃え上がらせ，よって，そのころ，同所において，Ｘを焼死させて殺害したとの事実を認定しているが，①被告人はＢに対し，Ｘを殺害するあるいは同人に暴行を加える旨の指示をしておらず，Ｂらとの間で本件犯行を共謀した事実はない，②仮にＢらとの共謀が認められるとしても，被告人には，Ｘを殺害する動機はなく，同人殺害の未必的故意さえもなかったから，Ｘ殺害を共謀したことはない，③原判決は本件が暴力団組員による暴力団特有の犯罪であることを強調してとらえるあまり，被告人がＢ及びＣと共謀の上，Ｘを殺害したとの誤った事実を認定したもので，原判決には事実の誤認ないしは法令適用の誤りがあって，これらは判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。
２　先ず，被告人とＢらとの間の共謀について検討する。(1)　関係証拠によれば，原判示のとおり，ＢはＣと共謀の上，５月２２日午前４時３０分ころ，Ｊトンネル内において，Ｘが死亡するかも知れないことを認識しながら，あえて，Ｃにおいて，ライターでＸ（当時１６歳）の着衣に点火し，その身体ともども燃え上がらせ，そのころ，同所において，Ｘを焼死させて殺害した事実（以下「本件犯行」という。）は，これを優に認めることができる。
(2)　Ｂは捜査段階において検察官に対し，自分が本件犯行に及んだ原因は，①の通話において被告人から「Ｘをしめろ。」と指示され，②の通話において被告人から「（Ｘを）分からせろ。」と指示されたからである旨供述している（原審乙３０ないし３２，３４号証）。すなわち，Ｂは検察官に対し，被告人から指示された状況について，「被告人は①の通話において私に対し，社長か社長の奥さんから電話がかかってきたと言い，『Ｘがまたこっちに来て，社長の娘にちょっかいを出している。』というようなことを言った。そして，被告人は私に，命令口調で『Ｘをしめろ。』と言った。私は，その言葉をＸに対し殴る蹴るなどの暴力を振るえという意味に理解した。私は，Ｘが以前社長の娘にちょっかいを出して，そのために被告人が社長に謝って収めたのに，またＸが社長の娘にちょっかいを出したので，被告人がそれに腹を立てて，私にＸをしめろと言ったのだと思った。私は，Ｘが私の兄貴分の被告人に面倒を見てもらいながら，その面目を潰したと思って腹が立ち，被告人の言うとおりにしようと思った。そこで私は『分かりました。』と言って，被告人の言うことを承諾した。私は，その電話を切るとすぐに，Ｘを見つけ出してしめるための行動を開始した。その後，私は②の通話において被告人に対し，『ご苦労様です。』などと挨拶をした後，被告人にそれまでの大雑把な経過を報告し，その中で『Ｘを捕まえて，今一緒にいます。Ｘをしめています。』というようなことを言った。そうすると，被告人は，『どういうことになるか分からせろ。』だったか『きっちり分からせろ。』だったか，とにかく『分からせろ。』という言葉を私に言った。私は被告人が，社長の娘にちょっかいを出すなという言い付けを守らなかったＸに，言うことを聞かないとどんな目に遭うかということを殴る蹴るなどの暴力を振るってしっかり分からせるとともに，社長の娘に二度と近付かないことを分からせろと言っていると理解した。そこで，私は，更にＸをしめようと思い，『分かりました。』と言って，被告人の言うことを承諾して電話を切った。」旨供述している。なお，関係証拠によれば，被告人は，５月２２日午前１時１９分ころIの携帯電話に連絡し，Iからその電話を渡されたＢと約２分３９秒間，話をしたことが認められるが，Ｂはそのような電話があったかどうか覚えていないと供述し（原審乙３２号証），被告人も原審公判において，そのような電話をかけた覚えがない旨供述するにとどまっていて，その通話の内容を明らかにする証拠は存在しない。(3)　Ｂの前記供述の信用性について検討する。


①　Ｂの前記供述は，具体的であって，格別不自然，不合理な点は見当たらない上，関係証拠によれば，Ｂが供述するように，Ｘは暴力団組員である被告人の若い衆見習いをしており，被告人に面倒を見てもらっていたこと，被告人が世話になったＥ社長の娘Ｇ（昭和５６年５月生）とＸが交際している事実が５月２日Ｇの両親等に発覚し，Ｇの両親，特に母親のＦがその交際に強く反対していたことから，被告人が同日Ｅ社長に対し，ＸがＧと交際していることを謝罪し，Ｘに対してはＧとの交際を断念するように厳重に注意したこと，しかるにＸはその注意に背き，再びＧと交際するようになり，それがＧの両親に発覚したことが認められ，これらの事実は，Ｂの前記供述の信用性を裏付けている。さらに，Ｂは，被告人が前記の事情からＸに立腹し，自分に対し，Ｘをしめろと指示したものと理解した旨供述しているところ，被告人にはＸをしめる動機がある上，自己の舎弟であるＢにＸをしめろと指示することも，被告人，Ｂ及びＸの関係を考慮すると十分了解可能である。②　さらに，Ｄの検面調書（原審甲６８，６９号証）及び同人の原審公判供述を含む関係証拠によれば，Ｂは，①の通話が終了するや，急いで外出の準備をし警棒を携帯したこと，この通話が被告人からの電話であることが分かったＤが，行き先等を尋ねると，Ｂは「やれというからやってくる（又は，行ってくる）。」「帰ってこなきゃ長くなるかもしれない。」などと答え，玄関先で「ごめんな，行ってくるよ。」と言って，Ｄを抱きしめたこと，ＢはＤを通じて連絡をとり，同女方まで来たI運転の車に乗り，Ｘを捜すために長岡市に向けて出発したことが認められ，これらの事実は，Ｂが被告人からＸをしめろという指示を受けて，同人を捜しに出掛けたというＢの前記供述を裏付けていて，その信用性を高めている。③　また，前記認定のとおり，Ｂは本件時，被告人と同じ暴力団の構成員で，被告人の舎弟であったばかりでなく，昭和６３年ころ被告人が当時所属していた暴力団に加入し，被告人の舎弟となったもので，被告人とＢとは長年にわたり特に親密な関係にあることが認められ，そのような関係を考慮すると，Ｂが被告人に不利な虚偽の供述をあえてするとは考え難い。
④　これに対し所論は，被告人は①の通話においてＢに対し，Ｘを自分のもとへ連れてくるよう指示しただけであると主張し，被告人も捜査段階及び原審公判において，所論に沿う供述をしている。しかしながら，Ｂは捜査公判を通じて，①の通話の内容が所論主張のような指示であったとは全く述べていないところ（Ｂは検面調書〔原審乙３４号証〕において，被告人からそのような指示があったことを否定する供述をしている。），実際に，そのような指示内容であったのであれば，前記のような被告人とＢとの関係を考慮すると，Ｂが殊更その事実を供述しない理由は考え難いから，Ｂの供述に照らし，所論に沿う被告人の供述は信用できず，他に所論主張の事実に沿う証拠はないから，所論は失当である。
(4)　以上検討のとおり，Ｂの前記(2)の供述は十分信用することができ，Ｂの供述等の関係証拠によれば，Ｂは被告人から，①の通話において「Ｘをしめろ。」と指示され，②の通話において「（Ｘを）分からせろ。」と指示されたことから，Ｊトンネル内において，被告人，Ｂ，Ｃと順次共謀の上，Ｘを殺害したこと（なお，被告人が殺意を有していたか否かについては後に検討する。）が優に認められる。
３　次に，共謀の内容，すなわち被告人が未必的にせよ，Ｘを殺害する故意を有していたか否かについて検討する。
(1)　本件に関する被告人の動機について


関係証拠によると，被告人は，知人のIとａ町においてラーメン店「Ｋ」を共同経営していたところ，かつて被告人が勤務していた運転代行会社の経営者であり，Ｋ開店の際には保証人になってもらうなど世話になったＥ社長の依頼により，平成１１年５月ころからその娘のＧ（当時高校３年生）をＫでアルバイトとして雇用したこと，その際Ｇの両親から，Ｇに男女関係で問題が生じないように注意することを依頼されたこと，Ｇは同年９月中旬ころから同年１１月初旬ころまで自動車学校に通っていたが，被告人は自車を運転して，自動車学校から帰宅するＧを頻繁に迎えに行ったこと，被告人は，Ｇに被告人の別名「Ａ」の「ａ」（Ａの頭文字）と「Ｇ」の「ｇ」（Ｇの頭文字）から「ａｇ」と名付けた子犬を贈ったことがあり，その後の同年１１月終わりころＧに，「相性占いの結果が妙に気になっている。好きになってしまったが，自分が暴力団組員だから，どうしたらよいか分からない。」という内容の携帯電話の電子メールを送ったが，Ｇは被告人に，「被告人は兄のような存在であって，恋愛感情を持てない。」旨の手紙を送ったこと，その後，被告人はＧに「嫌われなくて良かった。でも好きなままでいる。」旨の手紙を送ったり，それ以降も，被告人はＧに贈り物をするなどしたこと，ＸはＹと共に同年１１月ころ，Iの募集したアルバイトに応募してＫの寮に居住し，平成１２年２月ころ以降被告人との親交を深め，暴力団組員である被告人の若い衆見習いとなり，被告人は４月に群馬県内にあるＨ組の事務所にＸを連れて行くなどしたこと，Ｘは２月ころからＫの手伝いをしていたが，３月終わりころから同所でアルバイトをしていたＧと交際を始め，被告人は４月末か５月初旬ころ，ＦからＧがＸと交際している事実を聞かされ，５月２日の夕方から夜にかけて，Ｇの携帯電話に，「周りの人間にＧちゃんには近付かないように言ってある。それなのに下っ端のＸがそんなことをしているのがＢにばれたら殺られるぞ。」などと，Ｘとの交際を辞めるよう強く迫る内容の電子メールを送信したこと，その後，被告人は同日夜，Ｅ社長に続いてＧ方を訪れた際，ＧとＸがいる場で，Ｅ社長に対し，ＸがＧと交際していることについて土下座して謝罪するとともに，Ｘに対しては，「俺は直接ＸにＧちゃんに手を出すなと言っていないから，今回は見逃すが，次は絶対ないぞ。やくざの世界では上の人が言うことは絶対だ。これがＢの耳に入ったら，お前が殺されるぞ。」などと，Ｇとの交際を辞めるよう厳重に注意し，さらに，ＸをＫに連れて行き，そこでも同様にＧと交際を辞めるように厳しく注意したこと，ＸとＧはそれぞれ別れる旨被告人に告げたが，同月４日夕方には互いに電話で話すなど，再び交際を始めたこと，ＸはIに申し出て同月１４日ころ，長岡市近郊の自宅に帰ったが，同月２１日午前２時過ぎころ，ａ町内のＧが１人暮らしをしている部屋にいたところをＦに発見され，Ｆは同日午後１１時１７分ころ，ａ町のゲームセンターにいた被告人と電話で話をした際，ＸがＧ方にいたことを伝え，ＸとＧが交際を続けていることについて愚痴をこぼしたこと，その電話が終了した直後の同日午後１１時２９分ころ，被告人はＢに電話をかけ，①の通話をしたことがそれぞれ認められる。
所論は，前記のうち，被告人がＧに「好きになってしまった。」などというメールを送ったことや，Ｇに送った子犬を「ａｇ」と名付けた理由についての認定を争うが，これらの点に関するＧの供述は，具体的である上，Ｇが殊更これらの点について虚偽の供述をする理由は認められないこと，さらに，被告人がＧに「好きになってしまった。」等のメールを送った点については，「Ｇから，被告人に好きだと言われたが，断ったと聞いた。」旨のＦの原審公判供述やそれに沿うＬの検面調書（原審甲９９号証，不同意部分を除く。）によって裏付けられていて，Ｇの前記供述は十分信用できる。これらの事情に照らすと，「被告人は平成１１年１１月の終わりころ，Ｇに対し強い親愛ないし恋慕の感情を告白したが，同女から拒絶され，一時気まずく応対された」という原判決の認定に誤りがあるとはいえない。しかしながら，被告人の原審及び当審公判供述を含む関係証拠によれば，Ｇは被告人のことを兄のような存在であり，恋愛の対象となる男性とは考えておらず，このようなＧの感情を被告人は同女からのメールで知っていたこと，被告人がＧに恋慕の情を告白した平成１１年１１月以降，被告人とＧとの間において，恋愛関係にあることを前提とした交際はなされておらず，被告人はＧに対しつきまとうなどの行為にも及んでいないし，被告人がＧに対し再び恋慕の情を告白して交際を求めたこともなかったこと，被告人はＧばかりでなくＦや他の女性に対してもブランド品等の贈り物をしていること，４月３日ころ被告人はＧと映画を見に行っているが，その際にもIとその知り合いの女性も一緒だったもので，被告人がＧと親しく交際していたことを示す事情とはいえないことなどが認められ，これらの事情を考慮すると，本件犯行がなされた５月ころには，被告人のＧに対する恋慕の情はそれ程強いものとは認められず，原判決が，「犯行に至る経緯」欄において，「（被告人は）いずれは同女（Ｇ）の歓心を買って自分の思いを遂げるべく」「被告人は，同年（平成１２年）４月下旬ころ，社長の妻Ｆから右交際の事実を聞かされ，配下で年端も行かないＸに意中の女性を奪われ感情が傷付くとともに」と認定するとともに，「補足説明」欄で，「被告人のＧへの執着心」を，被告人がＸに対する未必的殺意を抱いた１つの根拠として認定している点は首肯することができない。


前記認定事実を基に検討すると，Ｘは，暴力団組員である被告人の若い衆見習いであり，被告人から，５月２日に「今日は見逃すが，次はない。」などとＧとの交際を辞めるように厳重に注意され，それを承諾して長岡市近郊にある実家に戻ったにもかかわらず，被告人の注意に背き，Ｇとの交際を続けていたものであって，これらの事実に照らすと，「（被告人は，５月２１日午後１１時過ぎころ，ＦからＸとＧが交際しているので，）何とかならないかと苦情を言われ，ひどく自尊心を害され，Ｘが被告人の警告を無視している，恩人である社長に顔向けできず，暴力団員としての面子も傷付いたので許せないと考え」という原判決の認定に誤りがあるとはいえない。しかし，原判決は，「被告人の厳しい『懲らしめ』の指示は，暴力団特有の，裏切りや重大な失敗に際してのけじめ，肉体を傷付け，死の結果をも招来することを覚悟させるべき暴力団の非情さを理解させるものであることから，事の成り行きによっては死んでもやむを得ない旨の示唆を意味することは明らかである。」などとして，被告人が未必的殺意を抱いたと認定した理由として，暴力団特有の思考方法を強調する説示をしている。
しかしながら，この点について検討するに，自己の若い衆見習いのＸが暴力団組員である被告人の注意に背いて，Ｇとの交際を継続していたとはいえ，Ｘは，未だ１６歳と年齢が若いことから被告人の若い衆にはなれず，その見習いにとどまるものであり，若い衆見習いになってから本件まで３か月程度しか経っておらず，暴力団組員である被告人と親交を深めてはいたものの，暴力団との関わりが強いとまではいえない上，ＸとＧとの交際は，暴力団同士の組織上の争いなど暴力団組員にとって非常に重要な事柄とは異なり，個人的な事柄に過ぎず，しかも，被告人が５月２日にＸに対し，Ｇとの交際を辞めるように厳重に注意しているものの，口頭による注意にとどまるものであって，暴行を加えたわけではなく，その注意に背いたからといって，Ｘに対し暴力による制裁を加える動機とはなりうるものの，被告人が，Ｋの経営など今後の人生の大半を失うおそれがあるにもかかわらず，Ｘを殺害しても構わないという未必的殺意を抱いてまで，暴力団の非情さを見せつけなければならないような出来事と解することまではできず，被告人に未必的であっても，Ｘ殺害の動機まで認めることは困難であって，原判決が前記のように暴力団特有の思考方法を，被告人が未必的殺意を抱いたと認定した理由として強調している点は首肯することができない。
(2)　被告人がＢに対して指示した内容について
前記のとおり，Ｂは検察官に対し，自分が本件犯行に及んだ原因は，①の通話において被告人から「Ｘをしめろ。」と指示され，その言葉をＸに対し殴る蹴るなどの暴力を振るえという意味に理解した，②の通話において被告人から「（Ｘを）分からせろ。」と指示され，言うことを聞かないとどんな目に遭うかということを殴る蹴るなどの暴力を振るってしっかりと分からせるとともに，社長の娘に二度と近付かないことを分からせろと言っていると理解したと供述し，被告人から，Ｘを殺害するようにとの指示又は示唆があったとまでは供述していない。
原判決は，Ｂの前記供述に沿った事実を認定していながら，「罪となるべき事実」欄において，「被告人が，Ｘを『しめろ』などと指示し，成り行きによっては死んでもやむを得ない旨示唆するや，Ｂはこれを承諾した」旨認定し，さらに，「補足説明」欄においては，前記のとおり，「被告人の厳しい『懲らしめ』の指示は，（中略）事の成り行きによっては死んでもやむを得ない旨の示唆を意味することは明らかである。」として，被告人がＸに対する未必的殺意を有していたことが認定できるとする。しかしながら，「しめろ」という言葉自体から，Ｘ殺害を意味するものと直ちに認めることはできないし，「分からせろ」という言葉は，相手を死亡させては意味をもたないことは，その言葉自体から明らかである。Ｃの検面調書（原審乙７号証）等の関係証拠によれば，ＣがＢに呼ばれて，５月２２日午前３時３０分ころａ町内の工業団地外れでＢと合流した際，ＣはＢから，「こいつら３人をしめろ。」と指示され，Ｘ，Ｙ及びIの３人に対し，殴る蹴るなどの暴力を加えろと言っていると理解して，近くにいたＸとＹに対し，その腹などを蹴った事実が認められ，ＢとＣとの間においても「しめろ」という言葉の意味は，殴る蹴る等の暴力を加えるという意味であったことが明らかであって，「しめろ」という被告人からの指示を暴力を振るえという意味に理解したという，前記Ｂの供述が不自然，不合理であるとはいえない。さらに，①の通話は約２６.５秒という短い時間になされたことを考慮すると，被告人から，Ｘをしめる理由やその方法等について詳細な説明があったとも認め難く，被告人から殺害までの指示又は示唆をされてはいないとするＢの供述は信用できるのであり，したがって，原判示のように，被告人がＢに「しめろ」等とした指示が，成り行きによっては死んでもやむを得ない旨の示唆であると認めることはできないし，Ｂがそのような示唆であると理解して承諾したとも認めることはできないというべきである。
(3)　Ｂの言動について


前記のとおり，Ｂは，①の通話が終了するや，急いで外出の準備をし警棒を携帯したこと，この通話が被告人からの電話であることが分かったＤが，行き先等を尋ねると，Ｂは「やれというからやってくる（又は，行ってくる）。」「帰ってこなきゃ長くなるかもしれない。」などと答え，玄関先で「ごめんな，行ってくるよ。」と言って，Ｄを抱きしめたこと，ＢはＤを通じて連絡をとり，同女方まで来たI運転の車に乗り，Ｘを捜すために長岡市に向けて出発したことが認められる上，Ｄ（原審甲６８，６９号証）及びＣ（原審乙７，９，１０〔不同意部分を除く〕号証）の各検面調書，Ｄの原審公判供述及びＣの裁判官に対する供述調書（原審甲２２３，２３６号証）を含む関係証拠によれば，ＢがＤ方を出発した直後，同女は同女方にいたＣに対し，「Ｂちゃんは被告人から電話が来て，出て行った。」「やれと言うから行った。」と告げたこと，そうしている間の同日午後１１時４２分ころ，ＢはＣに電話をかけ，同人に対し「灯油を用意してくれる。」と指示し，Ｃはそれを承諾したこと，同人はＤに「Ｂさんから灯油を頼まれた。」と告げると，同女は「ばかだな，お前は。何でいつもそうなんだ。」とＣを叱ったこと，同人はすぐに車を運転してＤ方を出発し，翌２２日午前零時１４分ころ，ガソリンスタンドで灯油２０リットルを購入し，Ｂに電話をかけたところ，同人の指示によりａ町内のゲームセンターで待機し，その後，車に灯油を乗せたまま，ａ町文化会館の駐車場で待機していたこと，Ｂは，被告人と②の通話をした直後の同日午後３時１９分ころ，Ｃに電話をかけて待ち合わせ場所を指示し，車を運転してきたＣとａ町内の工業団地外れにおいて合流したこと，その場でIが逃走したため，Ｂは，同日午前３時３０分ころ，Ｃが運転してきた車にＸとＹを乗せ，Ｂの運転で出発し，途中でＣと運転を交代したこと，ＣはＢの指示により同車を運転してＪトンネルまで至り，同日午前４時３０分ころ，Ｊトンネル内において，ＣとＢとで正座していたＸの身体にＣが購入した灯油をかけ，Ｘが死亡するかも知れないことを認識しながら，あえて，Ｃにおいて，ライターでＸの着衣に点火し，その身体ともども燃え上がらせ，同人を焼死させて殺害したという本件犯行に及んだことが認められる。前記認定事実からすると，Ｂは，相当長期間の服役を覚悟してＤ方を出発したことが窺われる上，被告人から①の通話を受け，Ｄ方を出発してから約１０分後に，Ｃに対し灯油を用意するようにとの指示をし，Ｊトンネル内においては，Ｃが用意した灯油を同人と共にＸにかけた上，同人を焼死させて殺害していることからして，灯油の購入は被告人の指示によるものではないかとの疑いが生ずる。しかしながら，Ｂの警察官調書（原審乙２０号証）等によれば，Ｂはいずれも傷害罪により，平成２年には罰金刑に，平成３年と平成７年にはいずれも執行猶予付きの懲役刑に処せられた上，平成８年には懲役１年の実刑判決を受け，前記平成７年に宣告された執行猶予も取り消されて併せて服役し，出所後の平成１１年にも傷害罪により罰金刑に処せられ，同年には業務上過失傷害罪により懲役６月に処せられ，平成１２年４月１７日に刑務所を出所したものであって，Ｂには累犯前科もあることから，今回何らかの刑事事件を起こせば，服役しなければならない可能性も高く，その期間も相当長期になることも予想されたのであり，そのような事情から前記のような発言になったとも考えられるのであって，ＢがＤ方を出発する前の言動から，Ｂがその時点において，Ｘを殺害することも考えていたとまでは認められない。また，灯油を用意した点については，関係証拠によれば，ＢとＣは共にＤ方にいたのであるから，仮に，①の通話において，被告人から灯油を用いてＸを殺害するようにとの指示ないし示唆があったのであれば，Ｂがその場でＣに灯油を用意するように指示することも十分考えられるのに，ＢはＤ方をI運転の車で出発してから約１０分後に，Ｃに対し灯油を用意するよう電話で指示していること，さらに，Ｂは少年時代の昭和６２年ころに，被告人らと共謀の上，根も葉もないうわさ話を流していた相手を木に縛り付けて，灯油をかけて火をつける旨脅して詫びを入れさせた事件を起こしたことがあることをも考慮すると，Ｂが捜査段階で供述するように，「私は，ａ町インターから高速道路に入る直前か，入った直後ころに，灯油を用意することを思いつき，Ｃに灯油を用意するよう依頼した。灯油を用意すれば，灯油をかけて火をつけるぞなどとＸを脅すために使えると思った。高速道路に入ったこともあり，Iではなく，Ｃに灯油を用意するように依頼した。」旨の弁解（原審乙２８，３２号証）が虚偽であるとまではいえず，ＢがＣに灯油を用意させたことが，被告人の指示又は示唆に基づくものであるとまでは認めることはできない。
(4)　被告人の言動について


①　前記のとおり，被告人は，自己の若い衆見習いであるＸがＧと交際していたことが発覚したことから，５月２日夜，Ｇに，「（ＧとＸの交際が）Ｂにばれたら殺られるぞ。」という電子メールを送り，Ｘに対しても同日夜，「今回は見逃すが，次は絶対ないぞ。これがＢの耳に入ったら，お前が殺されるぞ。」などと厳重に注意したことが認められる。被告人は，Ｇに対して前記メールを送ったことについて，「Ｂは怖い存在であり，そのことはＧも分かっていたことから，ＧとＸを別れさせるために，Ｂの名前を利用したに過ぎず，実際にＢがＧとＸとの交際を知っても，Ｘを殺すということはあり得ない。」，Ｘに対し，「『次は絶対ない』と言ったのは，二度とするなということを強調したもので，次にそういうことがあれば暴力による制裁を加えるとか，殺害するという意味ではない。『Ｂの耳に入ったら殺される。』旨言ったのも，同様に交際をするなということを強調するためにＢの名前を出したもので，Ｂが知ったらＸを殺害するという意味ではない。」などと弁解しているところ，その弁解のうち，ＸがＧと交際を続けた場合，Ｘに対する暴力による制裁を加えることを否定している部分は信用できないものの，ＧとＸとの交際を辞めさせるためにＢの名前を引き合いに出した点については，十分あり得ることであって，そのような被告人の弁解を排斥することはできないから，前記認定の５月２日における被告人の言動が，ＸとＧがその後も交際を続けた場合，被告人にＸを殺害する意図があったことを裏付ける事実であるとまではいえない。
②　また，被告人は検面調書において，「私は直接Ｘさんに手を下してＸさんを焼き殺した訳ではありませんが，事件の原因は，私がＢとＣに指示を出したことにあることは間違いありません。指示の内容は，今は言いたくありませんが，私がＢらに指示を出したことによって，ＢらがＸさんを焼き殺すといった行為に及んだことは間違いなく，当然私も責任を負う覚悟はできております。」（原審乙４９号証），「通話②で，私はＢからＸさんにけじめをつけさせることについて，全て任せてくれと言われ，これを受け入れたのです。そのことは間違いなく，それから間もなく，Ｂ達がＸさんを焼き殺した訳ですから，私が全てをＢに任せたことがだめ押しのようになって，今回の事件に至ったことは間違いありません。」（原審乙５０号証）旨供述している。これに対し，当審における事実取調べの結果も併せ考慮すると，被告人は捜査及び公判段階において，自分は，①の通話ではＢにＸを自分のもとへ連れてくるように指示し，②の通話では，ＢがＸと一緒であることを知り，Ｘを自分のもとへ連れてくるようにＢに指示したが，Ｂが自分でＸを説得するなどと言って譲らなかったので，「変なことをするな。」と釘を刺したなどと弁解しているところ，被告人供述の全体の趣旨に照らすと，被告人の前記検面調書における各供述は，前記のような弁解を前提として，立場上，上位にいる被告人が舎弟のＢに前記のような指示を出すなどしなければ，本件事件は起きなかったという，暴力団内部における上下の立場上責任は負うという趣旨のことを述べたにとどまるものと理解できるのであって，被告人がＢにＸ殺害を指示ないし示唆したことを自認した趣旨の供述とはいえない。
③さらに，証人Ｅの原審公判供述等の関係証拠によれば，被告人は本件犯行当日である５月２２日午後５時ころ，Ｅ方に電話をかけ，同人に対し，「御迷惑かけてどうも済みませんでした。」と最初に謝罪し，「俺たち流のけじめのつけ方をしました。」などと発言したことが認められる。所論は，後者の発言についてはＥの聞き間違いである旨主張し，被告人は原審公判において，自分はその電話で「Ｂたち流のやり方だ」というように言った旨供述しているが「俺たち」と「Ｂたち」とは，相当発音が異なる上，Ｅは「俺たち」と言われた旨明確に供述しており，他方，被告人も，証人として尋問された際に「Ｅ社長がはっきりと間違いないと言われれば，自分の方も自信がない。」と供述している（原審乙５６号証）ことをも考慮すると，Ｅの原審公判供述は十分信用することができ，前記のとおり被告人が発言したことが認定できる。しかるに，原判決も説示しているとおり，「俺たち流のけじめ」という発言については，被告人がＸを殺害する指示をしたことを自認したものと解釈する余地があるものの，恩義あるＥ社長に対し謝罪するとともに，けじめという言葉に重点を置いて述べたもの，もしくは，子分のやったことについては上位の者が責任を負うという暴力団の考えからの言葉に過ぎず，Ｘ殺害について自己の関与を自認した趣旨ではないと考える余地も十分ありうるから，被告人のこの発言から，直ちに被告人がＸ殺害を指示又は示唆したことを自認したとまでは認めることができない。


(5)　なお，関係証拠によれば，Ｂは５月２１日午後１１時３０分過ぎころ，I運転の車に乗車して長岡市に向かい，翌２２日午前１時３０分ころ，Iが連絡をとってＹを同車に乗せたこと，同日午前２時ころ，Ｙに呼びに行かせたＸを同車に乗せて発進したこと，その直後から，ＢはＸの身体を殴打するなどの暴行を開始したこと，同日午前２時４２分ころ，コンビニエンスストアに立ち寄って出発した後，ＢはＸから同人とＧとの交際の事実をＹが知っていることを聞くと，Ｙに同人の座っていた助手席のシートを倒させて，同人の顔面等を殴打するなどの暴行を加えたこと，同日午前３時３０分ころａ町内の工業団地外れで合流したＣに対し，「しめろ」と指示し，同人はＸとＹの身体を蹴るなどの暴行を加えたこと，さらに，ＸとＹを乗せて同所を出発し，Ｃの運転によりＪトンネルに至り，ＢとＣが共謀の上，同トンネル内で，正座させたＸとＹの２人に灯油をかけた上，同日午前４時３０分ころ，Ｘの着衣にライターで点火して同人を焼死させたばかりか，Ｙに対してもライターで同人の着衣等に点火して殺害しようとし，同人に対する殺人未遂の犯行に及んだことが認められる。ところで，被告人にはＹに暴力を加えたり同人を殺害するような動機は全くなく，被告人がＢに対し，Ｙに暴力による制裁を加えることや同人殺害を指示又は示唆した事実は全くないにもかかわらず，Ｂは，Ｙに暴行を加えた上，さらにＣと共謀の上，Ｙに灯油をかけ，ライターで点火して殺害しようとしたものであって，Ｂは明らかに被告人が指示していない行為に及んでいることが認められる。Ｂは，被告人と同じ暴力団に所属し，被告人の舎弟であって，被告人の指示に従うべき立場にあるが，前記のように，被告人の指示していない行為にまで及んでいる点を考慮すると，ＢがＣと共謀の上，Ｘを殺害までした点が，被告人の指示の範囲を超えているとしても不自然であるとはいえない。(6)　以上検討のとおり，被告人が未必的にであれ，Ｘ殺害の故意を有していたと認定することには合理的な疑いが残るというべきであって，被告人は暴行ないしは傷害の故意により，Ｂに対し「しめろ」等と指示したにとどまるものと認められ，被告人には傷害致死罪が成立するに過ぎないから，被告人に殺人罪の成立を認めた原判決は事実を誤認し，ひいては法令の適用を誤ったものであり，その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，論旨はその限度において理由があり，原判決は破棄を免れない。
第４　破棄自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８０条，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１２年５月２１日及び同月２２日，携帯電話でＢに対しＸを「しめろ」などと指示するや，Ｂはこれを承諾し，Ｂとの間においてＸに暴行ないし傷害を加える旨共謀し，さらにＢにおいて，Ｃに灯油を用意させ，Ｃと共に，新潟県南魚沼郡ａ町大字ｃ字ｄ甲番地乙Ｊトンネル内上流側出入口付近道路上で，正座させたＸの身体に頭上からポリ容器に入った大量の灯油を浴びせかけ，Ｃに「火をつけろ」と指示するや，Ｃは実際にＸの身体に火をつけることを了解し，ここに被告人は，Ｂ及びＣと順次共謀の上，被告人においてＢらがＸに暴行ないし傷害を加えることを認識し，ＢとＣにおいてＸが死亡するに至るかも知れないことを認識しながら，同月２２日午前４時３０分ころ，同所で，Ｃにおいて，あえて，ライターでＸ（当時１６歳）の着衣に点火し，その身体ともども燃え上がらせ，よって，そのころ同所において，Ｘを焼死させて死亡するに至らせたものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役８年に処し，同法２１条を適用して原審における未決勾留日数中８０日をその刑に算入し，原審における訴訟費用は刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，暴力団組員の被告人が，自己の舎弟であるＢらと配下の若い衆見習いの被害者に対し暴力による制裁を加えることを共謀し，Ｂとその元義弟のＣが被害者を山中のトンネル内まで連れて行き，同所において，ＢとＣが被害者に灯油をかけ，未必の殺意により同人の着衣に点火して焼死させたという事案であるが，被告人には暴行ないし傷害の故意しか認められず，被告人には傷害致死罪が成立するにとどまるものである。
被告人は，自己が恩義を感じる人物の娘（当時１８歳）と被害者が交際を始め，その娘の両親がその交際に反対であったことから，被害者に対して厳しくその交際を禁止する旨言い渡し，被害者もそれを承諾したにもかかわらず，被害者がその娘と依然として交際を続け，自己の指示に背いた行動を取ったことから，自尊心を害され暴力団組員としての面子も傷付き，上位者としてのけじめをつけるべく，被害者に対し暴力による制裁を加えることをＢに指示したものであり，その動機は自己中心的かつ暴力団組員としての発想に基づくものであって，本件犯行の経緯や動機に酌量の余地はない。被告人がＢに前記の指示をしたことから，同人とＣが被害者を殺害したものであるが，その犯行態様は，ＢとＣにおいて，被害者の頭上から大量の灯油を浴びせかけた上，同人の着衣に点火して同人を焼死させたものであり，凶悪かつ非情な犯行であって，その結果，被害者は生きながらにして焼かれるという苛烈な苦しみを味わった末，わずか１６歳という短い生涯を終えたものであって，被害者の悲痛及び無念さは察するに余りある上，被害者の実母ら遺族の悲しみも大きく，被告人に対する厳重処罰を求めている。さらに，被害者を焼死させたという本件の内容が，周辺地域に与えた衝撃は大きい。被告人は，本件犯行への関与を全面的に否定し，本件について反省の態度を示しておらず，遺族への慰謝の措置を何ら講じていない。以上によれば，被告人の刑事責任は重いというべきである。


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２６０日をその刑に算入する。
押収してある鎌１本（平成１４年押第１２号の１）及び出刃包丁１本（同号の２）を没収する。理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和４７年６月，埼玉県で出生し，県立高校を卒業後，一浪して私立Ａ大学法学部に進学し，平成８年３月同大学を卒業し，消費者金融会社の大手である株式会社Ｂに入社した。被告人は，Ｂ社に入社後，埼玉県内の支店２箇所に勤務し，平成１０年１月から長野県内の支店２箇所に勤務して管理業務や営業を担当した後，平成１３年５月１７日付で長野市内に所在するＣ支店の支店長に昇格した。被告人は，支店長となった後，毎日のように上司である当時のＤブロック長から同支店の貸付残高が目標に及ばないことを厳しく叱責されたことなどから，同年６月末ころから同年８月中旬ころまでの間，返済の完了した顧客の名義を使用して，実際には貸付をしていないのに顧客に貸付をしたことにする架空融資を行い，さらに同年８月末ころからは，前記ブロック長の指示により，貸付基準に充たない顧客に過剰融資を行うようになった。被告人は，架空融資によって引き出した現金について，当初はそのまま保管し，返済に充てるなどしていたが，同年８月中旬ころにフィリピンパブに行った後，頻繁に通うようになり，引き出した現金を遊興費等に費消していた。
同年９月中旬ころ，被告人の行っていた過剰融資が，他の数箇所の支店と同時期にＢ本社に発覚し，被告人は，同月２２日，他の支店長とともにＢ本社に呼び出され，過剰融資残高約８０１万円について債務保証をさせられたが，前記ブロック長の指示で過剰融資をしたのに，個人的に債務保証をさせられた上，さらには，そのブロック長から営業成績を責められたことから退職を決意し，翌２３日から無断欠勤をするようになった。被告人が無断欠勤をしている間に，被告人の行っていた架空融資がＢ本社に発覚し，被告人は，同年１０月１８日，Ｃ支店が移転した長野市内のＥ支店に呼び出され，４日間にわたって架空融資についての事情聴取を受けた。結局，被告人は，手持ち現金や未払給与を充てた残りの約２０４万円の支払い義務を認め，Ｂ社は，同月２２日付で被告人を諭旨退職とした。架空融資の残額及び過剰融資による想定損害については，被告人の両親等が支払うことで同年１１月１２日付でＢ社との間で和解が成立し，同月１４日，被告人の両親が損害賠償として２８４万６４６４円を支払った。また，被告人の両親は，この和解交渉を委任した弁護士に対し，弁護士費用として合計３１万円を支払った。被告人は，しばらく長野市内で生活していたが，就職先を見つけられないまま，同年１１月下旬ころ，さいたま市内の実家に戻り，川口市内の製本工場でアルバイトをするなどしていたところ，同年１２月１３日ころ，母親から弁護士のところに金を支払いに行くと聞き，早く両親に金を返済しなければならないと思うようになり，被告人としてはＢ社への賠償金が約２５０万円，弁護士費用が約１５０万円の合計約４００万円の金を両親が使ったのではないかと推測し，４００万円もの大金は定職に就いたとしてもすぐには返せないが，すぐにもその金を入手しなければならず，大金を持っている人から奪うしかないと考え，いろいろと考えたあげく，ある程度警備体制や内部の事情も分かる消費者金融会社に強盗に入ることを決意し，同月２２日ころまでに，店の間取り，警備状況などが察しのつくＥ支店を狙うことに決め，同支店のＦ支店長（昭和５６年８月１８日生）には事情聴取を受けに同支店に行った際に顔を知られていたと思ったことから，同支店を襲う以上はＦ支店長を殺害しなければならないと決意した。その後，被告人は，同年１２月２４日までの間に詳細な犯行計画を考え，包丁や鎌を持って行って，包丁を突き付けて支店長を脅し，現金自動預払機（以下「ＡＴＭ」という。）が自分で扱える機械であれば，支店長にＡＴＭの鍵を出させて，その時点で支店長を刺し殺し，ＡＴＭが自分では扱えない機械であれば，支店長にＡＴＭから現金を出させてから支店長を刺し殺すことや，血がついた際の着替えを持って行くことやその決行の段取りなどをこと細かく決めた。そして，被告人は，同月２５日に出刃包丁等の凶器などを黒色バッグに詰め，同バッグを自分の使用する普通乗用自動車に載せて，さいたま市内の自宅を出発し，同日夜長野市内に到着し，翌２６日昼ころまで車内で寝た上，同月２７日午前零時過ぎころにフィリピンパブに行くなどして過ごし，同日午後９時過ぎころ，Ｅ支店の前に行ったが，その日は踏ん切りが付かず，犯行を断念した。
被告人は，同月２８日午後９時３０分ころ，前日と同様にＥ支店が入居しているビル付近まで赴き，非常階段の踊り場や同ビルのエレベーターで上下するなどして１時間近くＦ支店長を待ち伏せていたところ，４階のエレベーターホールに出て来ていたＦ支店長と鉢合わせ，右手に持った出刃包丁の刃先をＦ支店長の胸あたりに向けて突き付けて「シャッターを開けろ」などと言って，しぶしぶこれに応じたＦ支店長と一緒に店内に入った。
（罪となるべき事実）
被告人は


第１　平成１３年１２月２８日午後１０時２７分ころから同日午後１１時５５分ころまでの間，長野市・・・ビル４階Ｅ支店店舗内において，同支店長Ｆ（当時２０歳）を殺害して金員を強取しようと企て，出刃包丁をＦ支店長の胸元当たりに突き付けながら，同人に対し，ＡＴＭの鍵を出すように迫り，同人がこれに応じないことから，まず，ＡＴＭが自分でも扱える機械であることを確認した上，鍵を出すように要求しながら室内を動き回っているうちに仰向けに転倒したところ，Ｆ支店長から抵抗されたため，同人の腹部付近を思いっ切り蹴り上げ，うずくまった同人からの抵抗を受けないようにするため，その時点での殺害を決意し，同店内更衣室兼機械室において，同人を窓側に立たせて両手を上げさせた上，同人の背後から所携の刃体の長さ約２４．９センチメートルの出刃包丁（平成１４年押第１４号の２）で，同人の左肩から心臓の辺りを目掛けて数回突き刺し，倒れた同人の腰の辺りを２，３回突き刺し，さらに，うつ伏せの同人の心臓の辺りを目掛けて背中を数回突き刺し，半身になった同人の腰や臀部付近を目掛けて数回突き刺した上，同人の背中から心臓の辺りを１回突き刺し，同人に心臓損傷等の傷害を負わせ，よって，そのころ，同所において，同人を前記傷害に基づく失血により死亡させて殺害した上，同支店内の耐火金庫及びＡＴＭ内から同人管理にかかる
現金合計４１９万２０００円を強取した
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記出刃包丁１本及び刃体の長さ約１７．５センチメートルの鎌１本（前同押号の１）を携帯したものである。
（殺害の計画性についての補足説明）
弁護人は，被告人の本件犯行について，金員の強取自体については計画的犯行であるとしても，被害者の殺害については計画的なものではなく，被告人が包丁で被害者を刺す切っ掛けとなったのは，被告人が転んだ際に被害者から飛びかかられるという突発的な事態が生じたことによるものである旨主張する。
しかしながら，前掲証拠によれば，被告人は，犯行を計画したメモにも，「すぐ死ぬのかどーか。どこをさすか？」と記載していること，自宅から判示の出刃包丁と鎌を持ち出していること，殺害時に返り血を浴びることを念頭に置いて着替えを用意していること，面識があると考えていた被害者に対して，顔を隠すことなく正面から近付いていること，捜査官に対し，「４００万円を手に入れるには人を殺してでも計画通りやるしかないと決意した。」旨述べていることが認められる上，被告人は当公判廷において，被告人の顔を隠すことは考えておらず，顔が分かってしまうし，殺害しなければならないと考えていた旨の供述をしているのであって，当初被害者を脅迫したのも，ＡＴＭが自分で操作できる機械であるか否かを確認する必要があったことや被害者から鍵を出させようとしたためであり，被害者を殺害する以外の方法を考えていたと見る余地は全くないのであって，被告人が当初から確定的な殺意を有していたことは明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２４０条後段に，判示第２の所為は包括して銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中判示第１の罪については無期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるが，判示第１の罪につき無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないで，被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２６０日をその刑に算入し，押収してある出刃包丁１本（平成１４年押第１２号の２）は，判示第１の強盗殺人の用に供した物，同鎌１本（同号の１）は判示第２の銃砲刀剣類所持等取締法違反の犯罪行為を組成した物で，いずれも被告人以外の者に属しないから，刑法４６条２項ただし書により，出刃包丁につき同法１９条１項２号，２項本文を，鎌につき同法１９条１項１号，２項本文をそれぞれ適用してこれらを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（心神耗弱の主張に対する判断）
弁護人は，被告人は，本件犯行時，強い精神的な緊張感や強迫観念に囚われ，それが引き金となって内因性躁うつ病状態にあったもので，心神耗弱の疑いがある旨主張し，①　本件犯行の動機が強盗殺人を計画するようなものでなく，②　犯行時期の決定についても明確な説明がなく，③　犯行態様においても，犯行場所の選定や被害者に目撃されない手段の選択を考えなかったことなどの点に不自然不合理さがあり，④　被害者を殺害した後も，ＡＴＭから金員を強取することを失念したまま，一旦犯行現場を出て，駐車してあった自動車に戻ったり，被害者が完全に死んでいると分かっていたのに，被害者の両腕を後ろに回し，ビニール紐を巻いたり，被害者の身体を仰向けにひっくり返したり，犯行後犯行現場に近いフィリピンパブで飲食していることなど通常では考えられない行動をしている旨指摘する。しかしながら，被告人の犯行動機や，その計画は，極めて視野が狭く，思慮の足りないものであるとはいえ，十分に了解可能である。前掲証拠によれば，被告人がＢ社に勤務していた当時，服装に配慮せず，汚れの目立つ風体をしていたことから，上司に風呂に入るように注意されるなどしていたことが認められるが，そのような他人からの評価に無関心な思考傾向からすれば，犯行場所に本件支店を選定したことなども特段不自然ではない。また，被害者を殺害した直後にＡＴＭから金員を強取することを忘れたことも，一般的に人を殺害した直後の精神状態からすれば，特段異常なことではなく，殺害直後においては，直前まで元気に行動していた被害者が動くように感じて被害者の手に紐を巻くなどの行動も特段の異常を表すものとはいえない。前掲証拠によれば，被告人は，本件犯行を綿密な計画の下に首尾一貫して敢行し，入念な罪証隠滅工作もしている上，犯行態様や前後の状況についても，詳細かつ明確に記憶しているのであって，被告人のこれまでの生活状況についても，また，本件犯行前後の行動についても，精神異常を疑わせるような不自然，不合理な点がないことが認められる。以上の次第で，被告人は，事物の理非善悪を弁別し，これに従って行動する能力が著しく減弱した状態になかったことが明らかであって，弁護人の主張は理由がない。
（量刑の理由）


本件は，判示のとおり，大手消費者金融会社であるＢ社に勤務中に架空融資や過剰融資を行うなどして諭旨退職となった被告人が，判示Ｅ支店内で支店長を刺殺し，現金合計４１９万２０００円を強取し（判示第１），その際，出刃包丁及び鎌を携帯していた（判示第２）事案である。本件犯行の動機を見ると，被告人は，Ｃ支店の支店長として勤務中に，架空融資や過剰融資を行い，その損害賠償として両親が被告人のために支払った示談金及び弁護士費用約３１５万円について，その詳細な金額を聞かないまま，およそ４００万円であると推測し，これを早期に両親に返済しなければならず，そのためには，大金を持っている人から奪うしかないと考え，防犯体制等が推測できるＥ支店を狙うことに決め，その支店長を殺害して４００万円を強取しようと決意し，綿密な計画を立てて，判示のとおり強盗殺人の犯行を敢行したものであって，その犯行動機に酌量の余地は全くない。被告人は，架空融資をしたのは上司から指示された営業目標に近付けるためであった旨述べるところ，確かに，当初は，被告人の給与から利子の補給をして完済する意思であったことがうかがえるが，この架空融資は，顧客に無断でその名義を使用するという，会社の信用を著しく損なう悪質なものであって到底許されるものではなく，また，昀終的には被告人が遊興費等にも用いたため，その返済ができなくなっているのである。被告人は，両親から特にその返済を迫られていたわけでもなく，緊急に金銭が必要な事情もなかったのに，４００万円を手に入れることを計画し，尊い人命を奪うことも辞さず，安易に殺害を決意しているのであって，そこには被告人の身勝手かつ自己中心的な態度が顕著に表れている。
その犯行態様を見ると，被告人は，被害者のＥ支店長は自分の顔を知っていると考えていたことから，自己の犯行であることを発覚しないようにするには，被害者を殺害する外はないものと考え，ＡＴＭから金員を引き出すための手順や被害者を殺害する時期，方法及び被害者の死体を遺棄することが可能か否かなどの罪証隠滅工作に関する事項を詳細にメモに記載し，様々な検討を遂げた上，殺害に用いる包丁と，これを被害者に取り上げられた場合に備えた鎌を併せて用意し，返り血を浴びた場合に備えた着替え等も黒色バッグに入れて準備し，被害者が１人だけになる時期を狙って判示Ｅ支店前のエレベーターホールに出て来た被害者に出刃包丁を突き付けて店内に一緒に入り，ＡＴＭが自分で操作できる機械であることを確認した後，被害者から抵抗されたことを契機にその時点での殺害を決定し，出刃包丁を使用して，被告人に背を向けて立たせた被害者の左肩から心臓を目掛けて数回突き刺し，倒れた被害者に対して，被害者が動かなくなるまで背中等を多数回にわたって突き刺した上，ほとんど動かなくなった被害者の口がわずかに動くのを認めてさらに被害者の背中を心臓の辺りを目掛けて突き刺して，とどめをさし，合計１７か所の刺創を負わせて殺害したというものであって，その殺害の態様は，極めて執拗かつ残虐なものである。被害者殺害後，耐火金庫内から１９万２０００円を奪い，防犯用ビデオデッキからビデオテープを抜き取り，指紋を拭き取るなどの罪証隠滅工作をしたものの，ＡＴＭの操作を忘れて一旦被告人使用車両まで戻り，再度，判示支店に戻ってＡＴＭを操作し，同機から，当初の予定のとおり，４００万円を奪っている。また，死亡した被害者が動くように感じて両手を縛りあげるなどの行動においても，被害者に対し何らの哀悼の情も示していない。さらに，犯行後，懇意のホステスのいるフィリピンパブで飲酒するなどの行動も，殺害行為に対する安易な気持ちが表れているといえるのであって，犯行後の情状も悪い。被害者について見ると，被害者は，高等学校を卒業して，平成１２年４月Ｂ社に入社し，平成１３年１０月初めには若くして被告人の後任としてＣ支店長に昇格し，同月中旬，同支店が移転して判示Ｅ支店に移行したことから，同支店の支店長を務めていたものである。そして，被害者は，両親も認めて同居していた女性との結婚を夢見て，熱心に仕事に取り組み，周囲の者からもその真面目で心優しい人柄が慕われていたのに，理不尽にも，被告人の凶行により非業の死を余儀なくされ，春秋に富む人生を奪われたものであって，その悲運には哀憐の情を禁じえない。
大事に育ててきた息子を２０歳の若さで奪われた両親や無惨な死に様を目にした婚約者の受けた精神的苦痛は大きく，その悲嘆，痛恨の情には筆舌に尽くし難いものがあり，被害者の近親者ら多くの者にも大きな悲しみを与えている。これらの者の処罰感情は厳しく，被害者の父親は捜査官に対し，被告人の極刑を望む旨述べ，被害者の母親は当公判廷において，被告人が一生刑務所で罪を償ってほしい旨述べており，その心情は，十分に理解できるところである。また，本件犯行は，消費者金融会社における強盗殺人事件として犯行直後からマスコミによって報道され，元支店長による犯行であることから，世間の耳目を集め，一般社会に与えた影響も大きく，このような犯行に対する一般予防の見地からも，厳しい処罰が要請される。以上の諸事情からすれば，被告人の刑事責任は，誠に重大である。一方，本件犯行は，極めて計画的な犯行であるけれども，被告人は，被害者殺害後，一旦はＡＴＭの操作を忘れて自動車に戻ったり，指紋を現場に残したりするなどのずさんな面が見受けられること，強取金については，本件犯行後まもなく被告人が逮捕されたことから，そのほぼ全額である４１８万円余が押収されており，被害会社に対して還付される見込みであること，被告人には，前科・前歴がなく，犯行の約３か月前までは会社員として働いていたこと，被告人が，捜査段階から本件犯行を認めて反省し，当公判廷において，被害者やその遺族の心情にも思いをいたし，自分のしたことを一生償いたい旨述べていること，被告人の母親が被害弁償金の一部として被害者の母親に１００万円を支払ったことなどの事情もある。そこで，これらの事情を総合すると，被告人については，長期にわたって被害者の冥福を祈らせつつ，反省の日々を送らせるのが相当であると判断し，無期懲役に処することとした。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　無期懲役，出刃包丁，鎌没収）
平成１５年２月１２日
長野地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　青木正良
裁判官　　　杉本宏之
裁判官　　　山下博司


平成１３年(ネ)第１３７号不正競争防止法に基づく損害賠償請求控訴事件（原審・前橋地方裁判所平成１１年(ワ)第２２４号事件（甲事件），同年(ワ)第３５３号事件（乙事件））
平成１３年２月２２日口頭弁論終結
判決
控訴人                 株式会社サンキュー高島屋控訴人                 有限会社百満ボルト福井南控訴人                 有限会社百満ボルト富山控訴人                 有限会社百満ボルト戸出控訴人                 有限会社百満ボルト小松上記５名訴訟代理人弁護士    竹    谷          裕同           山    川          均被控訴人                 株式会社ヤマダ電機訴訟代理人弁護士           小    林    優    公同           長    井    友    之同           飯    塚          理同           横    山    慶    一
主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
上記敗訴部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　当事者の主張
本件は，控訴人サンキュー高島屋（以下「控訴人サンキュー高島屋」という。）並びにその支配下にある控訴人有限会社百満ボルト福井南（以下「控訴人福井南」という。），同有限会社百満ボルト富山（以下「控訴人富山」という。），同有限会社百満ボルト戸出（以下「控訴人戸出」という。）及び同有限会社百満ボルト小松（以下「控訴人小松」という。なお，控訴人サンキュー高島屋は，原審の甲事件被告であり，その余の控訴人らは，いずれも原審の乙事件被告である。）が，被控訴人の店舗で購入したビデオデッキＹＲ－２４Ｍ(以下，この型番号で特定されるビデオデッキ全体を「本件ビデオ」という。）とテレビＫＴ－１４Ｙ（以下，この型番号で特定されるテレビ全体を「本件テレビ」といい,本件ビデオ及び本件テレビを「本件各商品」と総称することがある。）を自己の営業する店舗の店頭に陳列し，その価格表（プライスボード）に「故障多し」と表示したこと（以下「本件表示行為」といい，その表示自体を「本件表示」ということがある。）について，被控訴人が，主位的に不正競争防止法４条，２条１項１３号に基づき，予備的に民法７１９条，７０９条に基づき，損害賠償を求めた事案の控訴審である。当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。１　当審における控訴人らの主張の要点
(1)　本件表示行為が虚偽の事実の告知又は流布に当たるか否かについて本件表示行為は，被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布したことに当たらない。
(イ)　控訴人らは，「故障多し」という表示をすることによって，本件各商品あるいはそのうちの控訴人らの店舗に陳列したものについて，客観的にみて，故障が「多いか，多くないか」という，単なる故障率の大小を問題にしているだけであり，決して，本件各商品あるいはそのうちの控訴人らの店舗に陳列したものについて「特に故障が多い」と表示しているのではない。
したがって，虚偽の事実の告知又は流布があったか否かを問題とする本件においては，世界的に信頼のあるブランドであるソニー，松下電器産業，ＮＥＣ，日立製作所，東芝，シャープ等の日本製のテレビ及びビデオデッキの故障率と，韓国製の本件ビデオ及びフィリピン製の本件テレビの故障率の大小こそが，最大の争点とされなければならないのである。
そして，本件各商品について「故障多し」とすることが虚偽である，すなわち，本件各商品が，上記日本製のテレビ及びビデオデッキの故障率を上回らないことについては，全く，統計的資料に基づいて証明されていない。むしろ，逆に，上記日本製のテレビ及びビデオデッキが，韓国製のビデオデッキやフィリピン製のテレビよりも品質，性能において信頼し得るものであることは，社会常識となっているのである。
控訴人らの店舗において陳列されていたのは，そのほとんどが日本製のテレビ及びビデオデッキであったのであるから，本件各商品に「故障多し」という表示があったとしても，そのことは，社会通念上，控訴人らの店頭に陳列されている多数の日本製の電気製品との比較において，韓国製の本件ビデオ及びフィリピン製の本件テレビに故障が多いという意味であると理解するのが，自然かつ合理的である。そして，故障が多いか少ないかを判断する基準は，故障の頻度の平均値であるとするのが自然かつ合理的である。
したがって，被控訴人は，控訴人らの店頭に陳列されている平均的な日本製のビデオデッキやテレビの方が，本件ビデオや本件テレビよりも故障が多いことを証明しなければ，本件表示が「虚偽の事実」であることを証明したことにはならないのである。
(ロ)　被控訴人の立証方法は，被控訴人の従業員であるＡ及び同じく取締役であるＢの各証言のみである。この両証人は，その立場上，被控訴人に不利になることは決して証言しない人物であって，公正性及び客観性の欠ける証人というべきである。しかも，両証人は，上記故障の点について単なる印象を証言しているにすぎず，具体性がない。このような証言によって，本件表示が「虚偽の事実」であることが証明された，すなわち，通常人において疑いを差し挟まない程度に真実性であるとの確信を持ち得る状態に至ったということはできない。(2)　本件表示行為につき違法性ないし責任が阻却されるか否かについて(イ)　仮に，本件表示が虚偽の事実であり，それが，披控訴人に対して何らかの影響を与えたとしても，その影響は，被控訴人の受忍限度内のものというべきである。
なぜならば，まず第一に，控訴人らは，本件各商品について，当該商品の販売台数からみて異常に多い故障の報告が購入者から寄せられたことを通じて，「故障多し」という情報を取得することにより，その情報を消費者に提供すべき義務（民法１条２項）を負っていたものであり，その義務の履行として，本件表示行為をしたのであるからである。また，控訴人らは，消費者保護基本法４条１項の「必要な措置」の一環として，本件表示行為をしたともいうことができ，さらには，控訴人らは，本件表示行為をするに当たり，それが被控訴人に対して影響しないように十分に配慮したなどの事情があるからである。
そうである以上，本件表示行為の違法性は阻却される，というべきである。(ロ)　また，控訴人らは，本件において，その責任を阻却されるべきである。なぜならば，控訴人らは，信義則上，事業者たる電気製品の量販店として，消費者に対し，情報提供義務を負っているのであり，上記のとおり，「故障多し」という情報を取得したため，消費者のために，情報提供義務の履行として本件表示をしたものであるからである。


(3)　民事訴訟法２４８条の適用があるか否かについて(イ)　原判決は，「損害額の立証が極めて困難なことは当裁判所に明らかであるから，民事訴訟法２４８条を適用し，本件に現れた一切の事情を考慮して，本件表示行為による相当な損害額を，被告サンキュー及び被告福井南，被告サシキュー及び被告富山，被告サンキュー及び被告戸出，被告サンキュー及び被告小松の各関係でいずれも５０万円とするのが相当である」と判断したが，この判断は，前提において既に誤っている。被控訴人の売上額は，本件表示がなされた後，増加傾向にあるから，本件表示行為によって被控訴人に損害が発生したということはできない。
(ロ)　仮に，本件表示行為によって被控訴人に損害が発生したとしても，過去数年間にわたっての月別の売上額の比較，控訴人らの店舗と近接している被控訴人の店舗と控訴人らの店舗が存在しない地域における被控訴人の店舗の月別の売上額の比較等によって，損害額の立証は，容易になし得ることであり，少なくとも，損害額の立証が極めて困難であるとは，到底いえない。したがって，本件には，民事訴訟法２４８条を適用する余地はない。
(ハ)　被控訴人は，製造メーカーを隠し，あたかも日本製であるかのような体裁で，本件各商品を販売していた。このような販売方法は，消賢者に対する情報堤供義務（民法１条２項）の不履行であるのみならず，不正競争防止法２条１項１２号の「原産地等誤認行為」にも当たる。情報提供義務の不履行及び原産地等誤認行為という違法行為によって不当に利益を得ている被控訴人を，民事訴訟法２４８条を適用して救済することは，同条の趣旨である公平に反する。本件については，民事訴訟法２４８条を適用すべきではない。
第４　当裁判所の判断
１　はじめに
当裁判所も，控訴人らに対する被控訴人の本訴請求は，原判決の認容した限度では理由があるものと判断する。その理由は，当審における控訴人らの主張に対する判断を２ないし４に付加するほか，原判決の「第三　争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
２　本件表示行為が虚偽の事実の告知又は流布に当たるか否かについて(1)　被控訴人が本件各商品を販売していたこと，控訴人らが，平成１１年２月２５日ころから同年４月１７日ころまでの間，本件各店舗において，本件各商品を販売のために陳列し，本件各商品の価格表に「故障多し」と表示していたことは，当事者間に争いがない。
(2)　証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。当事者間に争いがない事実も含む。）によれば，次の事実が認められる。
(イ)　控訴人サンキュー高島屋は，福井県に本店を置き，その傘下に，控訴人有限会社百満ボルト福井南，同有限会社百満ボルト富山，同有限会社百満ボルト戸出及び同有限会社百満ボルト小松等を擁する家電製品の量販会社であり，控訴人サンキュー高島屋の支配の下で，控訴人有限会社百満ボルト福井南は，福井県坂井郡において百満ボルト福井南店を経営し，同有限会社百満ボルト富山は，富山県富山市内において百満ボルト富山二口店を経営し，同有限会社百満ボルト戸出は，富山県高岡市内において百満ボルト高岡戸出店を経営し，同有限会社百満ボルト小松は，石川県小松市内において百満ボルト小松店を経営しているものである。（甲第１３号証の１，２，第１６号証の１～５，第１９号証，乙第２～５号証）(ロ)　控訴人らは，上記各店舗のテレビ及びビデオの売場において，高額のものから廉価なものまで，国内の各家電メーカーのテレビ及びビデオデッキを多数陳列していた。控訴人らは，その販売した商品についていわゆるアフターサービスを行っており，販売した家電製品に故障があれば，修理をしたり，新品と交換したりしていた。また，控訴人らは，販売する小売店の側からみて，品質，性能に問題があると判断した場合には，その点を具体的に明示して販売するようにしており，例えば，騒音の問題があると思われるエアコンについて，「室外機はすごくうるさいので使う場所に注意して下さい。」との表示をして販売したことがあった。（甲第６号証の１～４，第７号証の１～６，第１３号証の１，２，乙第８号証，証人Ｃの証言）
(ハ)　控訴人らは，平成１１年１月ころ，被控訴人の店舗において，本件各商品を購入して，これを，控訴人らの各店舗に陳列し，販売していた。その際，控訴人らは，上記のとおり，平成１１年２月２５日ころから同年４月１７日ころまでの間，陳列している多数のテレビ，ビデオデッキのうちの本件各商品についてのみ，価格表に「故障多し」と表示していた。一方，その他のテレビ，ビデオデッキについては，そのような表示をせず，通常どおりの価格表の表示としていた。（甲第４号証，第６号証の１～４，第７号証の１～６，第８号証の１～４）(3)　上記認定の事実によれば，控訴人らは，福井県，富山県，石川県の３県にまたがって家電製品を販売しているものであり，その地域において，それなりの信用を得ているものと認められる。その控訴人らが，前述したとおり，多数陳列されているテレビ及びビデオデッキのうち，本件各商品についてのみ価格表に「故障多し」という抽象的な表示をしたとき，この表示からは，現に故障があるというのか，将来故障が生じるというのか，どこに故障があるというのか，「多い」とはどういうことかが全く不明であるから，このような表示に接した一般消費者のある者は，「故障多し」を文字どおりに読み取って，控訴人らが，何らかの理由で，現に多数の故障箇所を有する商品を店頭に出して販売していると考え，ある者は，控訴人らへの信用から，故障している商品を陳列しているとは思わないまでも，控訴人らが「故障多し」という表示をしている以上，当該商品は，通常の商品ではなく，使用しているうちに様々な不都合が生じてくる粗悪品であろうと考え，ある者は，本件各商品の全体が，上記のような粗悪品であろうと考えるなどするものと認められる。
(4)　本件各商品が，新品として売り出された段階で既に多数の故障箇所を有する商品でも，使用しているうちに様々な不都合が生じてくるような粗悪品でもないことは，証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨から明らかである。この点について，控訴人らは，原審において，本件ビデオ１台，本件テレビ２台について，購入者から故障しているとの苦情があり，その故障の内容は，本件テレビについては電源が入らないというものであり，本件ビデオについては目詰まりがあるというものであったという。


しかしながら，仮に，本件ビデオ１台，本件テレビ２台について，購入者から故障しているとの苦情があり，その故障の内容は，本件テレビについては電源が入らないというものであり，本件ビデオについては目詰まりがあるというものであったことが事実であるとしても，控訴人らが被控訴人から購入した本件各商品のうちの一部について，１台につき１箇所程度の故障箇所が発見されたというにすぎないものであり，これをもって，同型商品のすべてについて「故障多し」とすること，すなわち，現に多数の故障箇所を有する商品である，あるいは，使用しているうちに様々な不都合が生じてくる粗悪品である，とすることができるものでないことは，論ずるまでもないところである。
控訴人らの本件表示行為が，虚偽の事実の告知又は流布に当たることは，明白というべきである。
(5)　控訴人らは，「故障多し」という表示をすることによって，本件各商品あるいはそのうちの控訴人らの店舗に陳列したものについて，客観的にみて，故障が「多いか，多くないか」という，単なる故障率の大小を問題にしているだけであり，決して，本件各商品あるいはそのうちの控訴人らの店舗に陳列したものについて「特に故障が多い」と表示しているのではない，要するに，本件においては，世界的に信頼のあるブランドであるソニー，松下電器産業，ＮＥＣ，日立製作所，東芝，シャープ等の日本製のテレビ及びビデオデッキの故障率と，韓国製の本件ビデオ及びフィリピン製の本件テレビの故障率の大小が最大の争点である旨主張するが，失当である。
本件表示行為が意味するところは，前述のとおり，現に多数の故障箇所を有する商品である，あるいは，通常の商品ではなく，使用しているうちに様々な不都合が生じてくる粗悪品である，というものであって，日本製のテレビ及びビデオデッキとの比較における故障率などとは無縁の内容である。本件表示の意味するところを，あえて，日本製のものとの比較における故障率の大小で表現するならば，日本製のものの故障率に比べて何けたも大きい，とでもいうことになろう。控訴人ら主張の故障率の比較が本件で問題となる余地は，全くないというべきである。３　本件表示行為につき違法性あるいは責任が阻却されるか否かについて控訴人らは，本件各商品について，「故障多し」という情報を取得したから，その情報を消費者に提供すべき義務を負っていた，消費者保護基本法４条１項の「必要な措置」の一環としての行為であったなどの理由で，本件表示行為につき違法性が阻却される，あるいは，責任が阻却される旨主張する。しかしながら，控訴人らの上記主張は，本件各商品が真に前認定の意味で「故障多し」といえる商品であって初めて意味のあるものである。ところが，前述したとおり，本件各商品が「故障多し」といえる商品でないことは前認定のとおりであり，控訴人らの本件表示行為は，虚偽の事実を告知し又は流布するものであるから，控訴人らの主張は，前提を欠くものである。
控訴人らの上記主張は，いずれも採用できない。
４　民事訴訟法２４８条の適用があるか否かについて
(1)　控訴人らは，被控訴人の売上額は，本件表示がなされた後，増加傾向にあるから，被控訴人には，本件表示行為によって損害があったということはできない旨主張する。
しかしながら，控訴人らによる本件表示行為は，被控訴人の営業上の信用を害するものであり，しかも，それが平成１１年２月２５日ころから同年４月１７日ころまでの間続いたというのであるから，被控訴人に損害を与えたことは，明らかである。たとい被控訴人の売上額が本件表示がなされた後に増加傾向にあったからといって，被控訴人に損害が発生していないといえないことは，いうまでもないことである。
(2)　控訴人らは，被控訴人に本件表示行為によって損害が発生したとしても，過去数年間にわたっての月別の売上額の比較，控訴人らの店舗と近接している被控訴人の店舗と控訴人の店舗が存在しない地域における被控訴人の店舗の月別の売上額の比較等によって，損害額の立証は，容易になし得ることであり，少なくとも，損害額の立証が極めて困難であるとは到底いえない旨主張する。しかしながら，甲第１５号証によれば，被控訴人は，全国に多数の店舗を構えて家電製品の販売業を営んでいる会社であり，本件各商品以外にも，多数の家電製品を取り扱っていることが認められ，この場合，被控訴人の取り扱う一部の商品を通じて被控訴人の営業上の信用が害されたことは明らかであっても，それが，被控訴人の営業全体からみて，どの範囲までどの程度影響があったのかということを解明することは，極めて困難な作業というほかない。
控訴人らの上記主張も失当である。
(3)　さらに，控訴人らは，被控訴人は，本件ビデオデッキや本件テレビの製造メーカーを隠し，あたかも日本製であるかのような体裁で販売したなどと非難し，消費者に対する情報堤供義務（民法１条２項）の不履行であるとか，不正競争防止法２条１項１２号の「原産地等誤認行為」に当たるとか縷々主張するが，被控訴人に，控訴人ら主張の情報提供義務の不履行あるいは原産地等誤認行為があったと評価させる事実は，本件全証拠によっても認めることができず，また，その点はおいて，控訴人ら主張の事項が仮にあったとしても，本件表示行為が前認定のとおりのものである以上，控訴人らがこれにつき責任を負うことに変わりはないものというべきである。
５　結論
以上検討したところによれば，控訴人らの本訴請求は，控訴人サンキュー高島屋と被告福井南，控訴人サンキュー高島屋と同富山，控訴人サンキュー高島屋と同戸出，控訴人サンキュー高島屋と同小松に対し，それぞれ連帯して損害賠償金５０万円及びこれに対する遅延損害金を支払うよう求める限度では理由があるから，これらを認容した原判決は相当であって，本件控訴はいずれも理由がない。そこで，本件控訴をいずれも棄却することとし，控訴費用の負担について，民事訴訟法６７条１項，６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官     山　　下　　和　　明
裁判官     宍　　戸　　　　　充
裁判官     阿　　部　　正　　幸


主　　　　　　文
１　原告が被告山宗株式会社に対して労働契約関係に基づく地位を有することを確認する。
２　原告の訴えのうち，この判決の確定の日の翌日以降に支払期日の到来する賃金等請求にかかる部分を却下する。
３　被告株式会社山宗は，原告に対し，金1583万4027円及びうち別紙１賃金債権目録（省略）の計欄記載の各金員に対する各支払年月日欄記載の翌日からそれぞれ支払済みまで年6分の割合による金員を支払え。
４　被告株式会社山宗は，原告に対し，平成13年9月からこの判決が確定するまで，毎月25日限り金42万6290円並びに毎年7月10日限り及び同12月10日限り金69万1580円を支払え。
５　原告のその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用は全部被告らの負担とする。
７　この判決は，第３，４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　本件請求
１　原告は，被告山宗株式会社（被告甲会社という。）との労働契約に基づき，被告株式会社山宗（被告乙会社という。）沼津営業所に勤務する地位にあることを確認する。
２　被告乙会社は，原告に対し，金1605万6775円及び別紙２賃金債権目録（省略）の計欄，別紙３一時金債権目録（省略）中の支給額欄記載の各金員に対する各支払年月日欄記載の日の翌日からそれぞれ支払済みまで年6分の割合による金員を支払え。
３　被告乙会社は，原告に対し，平成13年8月25日から毎月25日限り金44万7190円，同年12月10日から毎年7月10日及び12月10日限り金70万3380円を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　第２項，第３項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要等
１　事案の概要
原告は，被告甲会社に雇用され，被告乙会社に出向していたが，被告甲会社による転勤命令を拒否したことを理由として，同被告から懲戒解雇された。そこで，原告は，上記転勤命令は無効であるから懲戒解雇は無効であるとして，被告甲会社に対し，同被告との労働契約に基づき，被告乙会社沼津営業所に勤務する地位にあることの確認を求めるとともに，同被告に対し，解雇期間中の賃金，賞与の支払を求めている。
２　争いのない事実及び確実な証拠により容易に認定できる事実(1)　被告甲会社は，名古屋に本店を，愛知，静岡県下等に営業所を置き，従業員約300名を擁して，各種プラスチック素材の製造販売等を行っている株式会社である。被告乙会社は，静岡に本店を，静岡県沼津市等に営業所を置き，各種プラスチック素材の販売等を行っている，従業員約50名の株式会社である。　（証拠略）原告は，昭和50年11月，被告甲会社に入社して農業用プラスチック資材の販売に従事し，昭和53年10月，同被告岐阜営業所に転勤となり，プラスチック板材料及び製品の販売に従事し，昭和55年2月，同被告豊橋営業所で同様の職務に従事し，昭和63年，営業主任に昇格した。平成4年8月には，同被告から被告乙会社沼津営業所へ出向し，従来とほぼ同様の営業を担当していた。
(2)　被告甲会社は，平成10年12月29日，原告に対し，同人を同被告の小牧配送センターへ異動させると口頭で通告し，平成11年1月5日，朝礼での年始挨拶の際，同被告の常務取締役Ａは，他の従業員の前で原告が小牧配送センターに異動になると述べた。
原告は，同月18日，Ａに対し，同転勤命令には異議がある旨述べたが，被告甲会社は，原告に対し，同年2月21日付けで小牧配送センターへ転勤を命ずる旨の辞令を交付した（本件転勤命令という。）。　（証拠略）
(3)　被告甲会社は，同年2月24日，原告に対し，業務命令に違反しているので，速やかに着任するよう通知したが，原告はこれを拒否した。そこで，同被告は，同年3月18日，原告に対し，懲戒通知書により，原告が小牧配送センターへの転勤命令を拒否し就業規則に違反したことを理由として諭旨解雇とし，同月24日までに退職願を提出しないときは，懲戒解雇とする旨通知したが，原告は，退職願の提出をしなかったので，被告甲会社は，同月25日付けで原告を懲戒解雇とした（本件懲戒解雇という。）。　（証拠略）
(4)　被告甲会社において，本件懲戒解雇当時施行されていた就業規則には，次のとおりの規定がある。（証拠略）
5条2　従業員の資格区分
総合職(1)　22才以上
(2)　企画力，判断力，対外折衝力などを要する業務を担当ないし担当する可能性がある。
(3)　勤務地の限定なし
専門職(1)18才以上
(2)　倉庫の商品管理並びに配送業務を専門とする。(3)　専門分野における業務を遂行する上で必要な地域で勤務
資格区分の変更
従業員の資格区分は取締役会の承認により変更することができる。15条1総合職については会社は業務上の都合により従業員に転勤，派遣，駐在，応援，職場変更，出向等の異動を命ずることがある。
2前項の異動を命ぜられた従業員は指定された日までに赴任等しなければならない。
78条　懲戒の種類および程度は次のとおりとする。
⑤　諭旨解雇　退職願を提出させて退職させる。この処分を受けて1週間以内に退職届を提出しないときは懲戒解雇とする。
⑥　懲戒解雇　予告期間を設けることなく即時解雇する。79条　従業員が次の各号の一つに該当するときは，前条に定める各号により懲戒処分を行う。
⑤　業務上の指示，命令に違反し，又は怠ったとき
(5)　被告乙会社における賃金は，毎月20日締切りの同月25日払いである。原告は，被告乙会社在籍中は，同被告から賃金の支給を受けており，原告の平成11年2月分賃金は，本棒22万2700円，加給金5万4240円，家族手当2万2500円，皆勤手当5000円，職能給5万7800円，業務手当1万円の合計37万2240円であった。　（証拠略）
３　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　本件懲戒解雇の有効性
（被告らの主張）


ア　原告は，主任として，他の営業担当者より高度の営業成績を期待されていたが，自己より経験の浅い他の営業担当者と比べても劣るほど成績が悪く，また，営業上の失敗もあった。被告乙会社では，平成10年3月の決算時に原告の人事査定を行い，原告が主任として不適格であると判断したが，再度の機会を与えることとし，同年4月以降，原告に対し，従前の担当を免除し，もっぱら新規開発を担当させることとした。それにもかかわらず，その後半年間にほとんど成果が見られなかったため，同年9月，主任から降格させた。
被告乙会社沼津営業所のプレート課は，被告らが全国に設置しているプレート課の中で唯一赤字を計上してきた部署であるところ，Ａは，原告をそのまま残しておいては同営業所全体の営業成績の向上が望めないとして，同部署の立直しを図るため，原告を他の営業所に配置転換すべく，いくつかの営業所責任者に受入れを打診したが，結局受入先がなかった。
そのころ，丁度被告甲会社直轄の小牧配送センターの切断工場を新設することとなったので，業務上の必要から，原告を同工場の管理者として配置換えすることとしたのである。
イ　本件転勤命令は，当然に資格変更による賃金変更を伴うものではなく，仮に専門職に資格変更をすることになったとしても，変更後の賃金は専門職の賃金規程により支給するものであり，原告に格別重大な不利益を与えるものではない。また，本件転勤命令により原告が事実上単身赴任せざるをえなかったとしても，それは原告の年代の会社員であれば当然覚悟しているはずの通常甘受すべき程度の不利益である。
ウしかしながら，原告は，本件転勤命令にもかかわらず，指定の期日に新たな勤務地である小牧配送センターに出勤せず，業務命令違反で懲戒の対象になる旨告知され，同命令に従うよう勧告されたが，これに従わないので，被告甲会社は，原告に対し諭旨解雇処分をした。さらに，原告は1週間以内に退職届を提出しなかったので，同被告は，就業規則78条，79条に基づき，原告をやむなく懲戒解雇処分としたのである。
エ　原告は，静岡地方裁判所沼津支部平成11年(ヨ)第65号事件の仮処分決定において，被告甲会社の従業員たる地位が認められたに止まり，沼津営業所に勤務する地位については却下されたにもかかわらず，平成12年2月16日，労働組合を結成したとして，同営業所への復帰を求める要求事項を提示し，協定書の締結を求める等当事者間の信頼関係を自ら損なう行動を取ったから，原告には，被告甲会社で就労する意思がないというべきである。
オ　Ａの言動に関する原告の主張は争う。Ａは，被告らの常務取締役として沼津営業所の管理を担当し，平成11年1月からは同営業所に常駐して立直しを図ることになったが，その際，Ａの原告に対する対応は，あくまで上司と部下としての事柄であり，営業上の問題に関する注意はあっても，それ以上に個人的に恨んだり，いじめたりすることはなかった。
カ　以上，本件転勤命令は，企業の合理的運営のためなされたものであり，これを拒否した原告に対する本件懲戒解雇は，やむを得ず有効な処分である。
（原告の主張）
ア　平成8年10月から平成9年3月までの期では，原告は，原告より年上で沼津営業所における経験年数が長いＢよりも売上実績は上であり，同年度の新入社員のＣに対し，原告の担当の一部を割り振ったという事情がある。同年4月から平成10年3月までの期については，売上実績，新規開発実績がプレート課内で昀低であったということはない。同年4月から平成11年3月までの期については，新規開発業務のみでの実績である上，原告は，その中で横浜ゴム，東芝ＥＭＩ，旭化成等といった将来的に大きな売上げを期待することができる大手企業との新規取引を獲得した。原告の営業実績がＤやＣと比べて多少劣るのは，得意先を通じての情報，営業会議での情報が原告には一切伝えられなかったこと，営業所責任者のＡが，原告の担当する得意先にはほとんど挨拶に行かず，逆に売上トップの株式会社プラエンジに，担当者の原告ではなく，わざわざ担当外のＤらを連れて新年の挨拶に行く等の非協力的態度で原告の売上増進に歯止めをかけたことによる。鷹岡プラスチック加工との取引の一時停止に関しては，当時の沼津営業所長Ｅに報告し，同人と相談の上実行したことであり，Ａからも責任を追及されていない。原告担当の有限会社カナガワに対する144万円余りの回収不能債権の発生は，ある意味において避けられないものであるし，Ａの発言が同社の信用を一層失わせる一因ともなっていた。
イ　本件転勤命令発令までの被告らの原告に対する対応からすると，被告らが真に原告を小牧配送センターに増設された切断工場の運営責任者にしようとしていなかったことは明らかであり，被告らの主張する業務上の必要性は，本件懲戒解雇後に同解雇を合理化するために案出されたものにすぎない。ウ　被告らは，本件転勤命令前から原告を総合職から専門職へ降格させることを予定していたところ，その資格変更は，45号給で年額62万9000円の賃金減額を伴い，号給が上がれば減額幅がさらに大きくなる。同減額は，退職金，厚生年金にも影響するから，原告にとって重大な不利益である。
原告は，営業職として採用されたのであるから，異業種の倉庫管理業務を命じることは，それ自体原告と被告甲本社との労働契約に違反する上，総合職である原告の資格を原告の同意なく専門職へ降格することは労働契約の一方的不利益変更であって無効である。また，被告らは，平成7年に初めて作成した就業規則を根拠に，取締役会の承認があれば資格変更が可能であると主張するが，原告は同就業規則の存在すら知らされておらず，就業規則の作成，周知義務に反するから，同就業規則自体無効である。
さらに，原告は，本件転勤命令に応ずる場合，家族の事情から単身赴任せざるを得ず，そのこと自体重大な不利益である上，単身赴任者に提供される被告甲会社の独身寮に原告が入った場合，被告らから住居手当が支払われないとすると，当時，二子を抱えていた原告の生活は成り立たなかった。


このように，原告が本件転勤命令によって被る経済的，精神的不利益は，被告らの無きに等しい業務上の必要性に比べて過大である。エ　Ａは，人の好き嫌いが激しく，過去7年間に4名の気に入らない営業担当従業員を退職に追い込んだものであるが，さらに気に入らない原告に対しても，被告ら代表者に沼津営業所の経営不振の原因が原告にあると報告して運営者会議への出席を拒否させる等して営業に必要な情報から遮断させ，平成5年ころには，実質的に原告を主任の仕事から外し，しばしば退職を迫るようになり，平成6年2月4日には，営業会議の席で，「売上が上らないのはバカ所長とバカ主任がいるからだ。」「リストラナンバー１はＥ，ナンバー２は原告だ。」「お前を切りたい」等と言って原告及びＥを罵倒し，その後，自己診断書を提出させて退職を迫った。そして，Ａは，平成9年1月17日，原告に対し，同月末までに退職届を出すよう迫った上，平成10年4月以降，原告の従来の客先担当をすべて外し，新規開発のみを担当させた。Ａは，同年10月1日，原告を主任から一般職員に降格させ，原告に対し，到底実現不可能な売上目標を課し，これを達成できない場合には同年12月末までに辞めるよう要求し，その後さらに退職を迫るなど，本件転勤命令を発令する以前から，原告を何とか退職に追い込もうとしていた。しかし，原告がこれに応じないのを知って，倉庫係への転勤を新たな手段として持ち出すこととし，Ａは，同年12月29日，原告に対し，平成11年3月21日付けで小牧配送センターに転勤だと通告し，同年1月5日の新年の朝礼の席で，原告が同年2月21日付けで小牧配送センターの倉庫係に転勤になる旨発表し，同年1月11日，原告に対し，小牧配送センターへの転勤に応ずるのか否か回答を求めた際，転勤後の賃金は大幅ダウンになる旨述べ，その後再度，退職届を出すよう強要した。さらに，Ａは，原告に本件転勤命令の辞令を交付した際，「小牧配送センターの人員は既に決まっている。お前が行っても仕事はない。退職届を出すか否か，2月1日までに回答せよ」と命じた。このように，本件転勤命令は，Ａが，原告を退職に追い込もうとして，原告を罵倒，侮辱し，仕事を取り上げ，退職するよう迫ったが，原告がそれに応じないため，退職に追い込み，あるいは解雇の口実を作るため，被告代表者らにも働きかけて発令に至ったことは明らかであり，不法不当な目的に基づくものである。オ　被告らの主張エは争う。原告が，被告らに対し，被告乙会社沼津営業所での職場復帰を求めたことをもって，被告らが，原告に就労の意思がないと主張するのは，労働基本権を軽視した許されない態度といわなければならない。カ　以上，本件転勤命令は無効であり，同転勤命令拒否を理由とする本件懲戒解雇は，解雇理由がないか又は解雇権の濫用で無効である。
(2)　賃金等請求権の有無
（原告の主張）
原告は，被告乙会社に対し，次の賃金等請求権を有する。ア　賃金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　確定額1233万6880円原告の平成11年4月から平成13年7月までの間の賃金は，別紙２賃金債権目録記載のとおりであり，その合計は1233万6880円である。また，同年8月以降の賃金は月額44万7190円である。
イ　遅延損害金
別紙２賃金債権目録中の各計欄記載の賃金額につき，これに対応する支払年月日欄記載の日の翌日から，それぞれ支払済みまで商事法定利率年6分の割合による遅延損害金である。
ウ　賞与                                             確定額371万9895円平成11，12年の各7，12月及び平成13年7月の基本給額（別紙２賃金債権目録中の本給と加給に職能給を加えたもの）に，被告乙会社における一時金支給率実績を乗じて算出された金額であり，その合計は金371万9895円である。また，同年12月及び平成14年以降の各7，12月に支給される賞与は，少なくとも基本給額35万1690円に昀低一時金支給率2.0を乗じた金70万3380円である。
（被告乙会社の主張）
ア　別紙２賃金債権目録中の職能給欄には，月額5万7800円とあるが，原告は，平成10年9月以降は主任ではなかったのであって，5万1900円の誤りである。解雇直前まで5万7800円の支払を行っていたことは，被告乙会社の過誤であった。同様の理由で，原告主張の賞与金額も，いずれもその基準となる基本給を5900円過大としている誤りがある。
イ　また，平成12年4月以降の家族手当は，配偶者と在学中の一子を抱えることを前提とした月額1万7500円に止まる。
ウ　さらに，本件の場合，仮に原告の主張が容認されるとしても，現実に業務に従事していないことは明らかな事実であり，真面目に勤務している他の従業員との均衡を失するから，月々の賃金相当額の支払はなされるべきとしても，一時金については信義則上相当額の減額がなされるべきである。
第３　争点に対する判断
１　事実の経過
前記第２の２記載の事実に後掲の証拠を総合すると，次の事実が認められる。(1)ア　被告甲会社には，子会社，関連会社が3社あり，これら全体を山宗グループと称しているところ，被告乙会社は同グループ傘下にある。（証拠略）イ　平成4年8月当時，被告乙会社沼津営業所の総責任者は同被告常務取締役のＡであり，同人は，同営業所には常駐せず，週に数回，静岡の同被告本社から出張してきていた。原告の上司には所長兼課長のＥがおり，主任である原告の部下には，Ｂ（原告より4歳年上），Ｆ，Ｄ（原告より13歳年下），Ｇ（当時入社1年目）の4人の営業担当従業員がいた。
平成6年4月，所長兼プレート課長のＥが退職してからは，沼津営業所に所長，課長といった職位の従業員は配置せず，Ａが，平成10年12月までは本社から週に数回来所し，平成11年1月以降は沼津営業所に常駐して，直接指揮命令するようになった。原告が主任から一般営業職員に降格となる直前の平成10年9月ころには，同営業所プレート課主任は，原告とＤの2名であった。


本件転勤命令当時，沼津営業所は，プレート課（プラスチックの素材の問屋業務を担当する。）と合成樹脂課（プラスチックの商品や製品を作る原料を販売する商社的業務を担当する。）からなり，その従業員は，プレート課の営業担当5名，合成樹脂課の営業担当2名のほか，事務員2名，配送係1名の計10名で構成されていた。沼津営業所プレート課の売上実績は，平成6年度以降徐々に伸び，平成9年度は営業所開設以来昀高の3億0681万1000円を記録したが，平成10年度には2億6539万2000円に止まった。人件費は，平成6年度以降増加し続け，平成8年度3635万3000円，平成9年度3924万9000円，平成10年度4381万円となった。なお，経費合計は，平成8年度5368万8000円，平成9年度5655万7000円，平成10年度6012万円であった。営業利益についてみると，平成6年度から平成10年度までの間は連続して赤字であり，平成6年度184万円，平成7年度84万円，平成8年度227万9000円，平成9年度233万8000円と増減していたが，平成10年度には突如1202万4000円の大赤字を計上するに至った。そのころ，山宗グループの全部で11か所あるプレート課の中で，赤字を出していたのは沼津営業所だけであった。　（証拠略）ウ　上記従業員のうち，Ｂは，昭和45年9月に被告甲会社に入社し，営業を担当してきたが，平成9年1月にＡから営業成績の不振を理由に退職届の提出を迫られたり，営業担当の全部移動を告げられたりしたこと等から退職を決意し，同年9月，同社を退職した。その際，Ｂは，Ａに対し，退職後は浜松市内にある実兄の経営する会社に勤めることも考えていると述べたが，実際には同社には入社しなかった。Ｇは，入社1年後の平成5年3月，ＡがＥや原告に対し，営業成績が上がらないことを厳しく叱咤するのを目の当たりにして，営業としてやっていく自信を失い，退職した。Ｆは，平成5年10月にＡから成績不振を理由に退職勧奨され，同年12月，退職した。Ｅは，取引先社長からの個人的な借金がもとで同人と諍いになり，取引停止とされたことがあったにもかかわらず，再度他の取引先から借金をしていることが会社に発覚し，平成6年4月，退職した。　（証拠略）
(2)ア　原告は，平成4年8月以降，沼津営業所プレート課において，プラスチック板材料及び製品の営業を担当し，担当地区内のプラスチック加工店，看板店，ガラス店その他の得意先を回って販売等をする業務（ルートセールス）及び新規取引先の開拓の業務を行っていた。原告は，総合職であり，同営業所赴任当初，同課主任として，上記営業業務のほか，売上計画の作成，実行，部下の教育，指導，仕入れメーカーとの交渉といった業務を担当していたが，平成5年には，営業業務以外の主任としての上記業務を全て外され，同業務はＤが行うようになった。　（証拠略）イ　平成8年度下半期（平成8年10月から平成9年3月まで）における原告の売上実績は3051万3000円（売上目標に対する達成率69％）で，新規開発実績はゼロであった。同期間中，Ｂの売上実績は2690万5000円（達成率72％），うち新規開発実績は3万2000円であり，Ｄの売上実績は5835万8000円（達成率101％），うち新規開発実績が79万1000円であり，Ｃ（原告より17歳年下の営業担当従業員）の売上実績は3446万7000円（達成率96％），そのうち新規開発実績が265万9000円であった。上記期間中の営業担当従業員は，上記の4名のみである。
平成9年度1年間における原告の売上実績は6352万円（達成率は81％），そのうち新規取引先の開発実績が87万5000円であった。同期間中のＤの売上実績は1億0923万8000円（達成率91％），うち新規開発実績が608万9000円であり，Ｃの売上実績は8047万2000円（達成率109％），そのうち新規開発実績が1385万5000円であった。また，平成9年度における株式会社プラエンジ及び有限会社岩崎樹脂加工への売上実績は，沼津営業所プレート課全体に占める売上高の構成比がそれぞれ1位，3位であり，上記2社はいずれも原告の開発した得意先であるが，その売上高の構成比の率は，7.02％と4.61％で，プレート課全体の売上高の11.63％である。上記期間中の同課営業担当従業員は，上記3名の他Ｂと新入社員のＨの2名がいたが，Ｂは同期間途中で退職し，Ｈがその後を引き継いでいた。
Ａは，平成10年4月ころ，原告をルートセールス（客先担当）の業務から外した。その結果，従来取引のない新規顧客の開拓業務のみの担当となった平成10年度中の原告の売上実績は，新規開発による売上げのみで217万5000円（達成率12％）であったが，同期間中の原告の新規開発実績先の中には，横浜ゴム三島工場，東芝ＥＭＩ御殿場工場が含まれていた。同2社のような大手企業との取引は，スポットで，しかも取引額は大きくないが，長期間の取引実績を有する納入業者に固定化していた分野であり，被告らも実績を積み重ねることにより徐々に取引額を増やすことが期待できる。上記期間中のＤの売上実績は6303万4000円（達成率76％）であるが，新規開発実績はゼロであり，Ｃの売上実績は7492万円（達成率87％），うち新規開発実績は232万6000円であった。なお，上記期間における原告の売上目標は，平成10年度上半期には設定していなかったが，Ａから設定を命じられると，原告は，下半期だけで上半期実績を大幅に上回る1720万円の新規開発売上を達成するとの目標を設定した。すると，Ａは，原告に対し，同目標を達成できなければ被告乙会社を退職してもらうと告げた。平成10年度中の営業担当従業員は，上記3名の他，Ｈ，新入社員のＩがいた。　（証拠略）


ウ(ア)　　原告は，平成7年10月から担当していた有限会社カナガワに対し，支払が遅れ気味になっていたにもかかわらず，独断で，従来と異なる先日付小切手での支払を容認し，売上限度額も増額させたところ，支払が滞ったため，現金売りに切替え，平成9年3月，未払金296万円余につき，訴訟による回収を試みた。しかし，平成10年9月，同社が手形不渡りを出し，工場閉鎖，代表者行方不明となったため，結局売掛金債権144万5171円が回収不能となった。原告は，Ａに求められて，この件についての反省等を記載したＡ宛の報告書を提出した。（証拠略）(イ)　　鷹岡プラスチック加工は，年間1200万円から1300万円の売上実績がある得意先であったが，原告が担当を引き継ぐと，前任者と異なり高い価格設定をし，値引きに応じなかったとして，原告が同社社長から怒りを買い，平成5年3月，同社から取引停止とされた。原告は，取引停止につき，Ａ，Ｅに報告したが，Ａからは事後に叱責されたにとどまり，始末書の提出も求められなかった。同社との取引は，Ｄの努力により平成6年2月から復活した。　（証拠略）(ウ)　　原告は，ミタカ樹脂株式会社との価格交渉を決裂させて同社からの発注を打ち切られたことがある。これについては，Ｄが担当を引き継ぎ，他の営業所の協力を仰ぐ等の工夫をして受注を復活させた。もっとも，原告は，この件につき，Ａから始末書の提出等を求められたことはない。　（証拠略）エ　山宗グループでは，被告ら代表者及び浜松，静岡，沼津の各プレート責任者が集まり，当該月の反省と次月の販売目標を検討する運営者会議を開き，得意先の情報の交換等をしていたが，原告は，平成5年2月，被告代表者から以後の同会議への出席を拒否され，沼津営業所からはＥのみが出席するようになったため，同会議における情報は，Ｄらと同様，Ｅを通じて知らされた。そして，同営業所では，営業方針について協議する営業会議が開かれていたが，平成8年以降，原告は出席を拒否されるか，一番昀初に報告させられ，報告が終わると退室を命ぜられるようになった。ただし，各営業担当者に対しては，個別に得意先の情報が提供されていた。また，Ａは，原告の担当する得意先であった株式会社プラエンジへの新年挨拶回りに，原告以外の営業担当者だけを連れて行ったことがある。　（証拠略）(3)　　被告甲会社は，平成10年秋，愛知県春日井市味ａ町所在の物流センター（小牧配送センターという。）横の敷地にプラスチック切断工場を増設する事業を行うことを決定した。同事業は，①切断加工の内製化による材料拡販，②特定材料の回収，リサイクルの確立，③同業他社との差別化を目的として，同年11月10日に始まり，同年12月15日には建築業者，建築図面が決定され，同月19日から平成11年3月31日までの工事期間が予定され，同年4月6日に完成した。同事業は，総額3900万円余りの設備投資を見込んだものであり，実際建築費に1764万円を要し，同工場内には購入金額1400万円の自動裁断機のほか，計120万円の結束機，自動梱包機等といった加工設備が備え置かれた。
同事業計画当初は，同工場での作業人員は当面1名とし，アシスト役として配送センター専門職従業員のＪの配置が提案され，作業人員には被告甲会社プレート産業資材部の人員を充てることが検討されていた。現在は，プレート産業資材部長が工場責任者を兼務し，切断工場専属の専門職を1名配置し，配送センター勤務の専門職2名，パートタイム従業員2名と一体となって業務に従事している。　（証拠略）(4)　原告には妻と二子があり，本件転勤命令当時，長男は専門学校生，二男は高校生であり，同命令に応じるとすれば，単身赴任とならざるを得なかった。原告は，被告甲会社沼津営業所勤務中，借上社宅として現住所地に居住しており，同被告から家賃の一部月額6万3000円の補助を受けていた。転勤命令に応じて単身赴任する場合，赴任手当として月額3万円が支給される。被告らは，原告のために，小牧配送センターから約10kmの距離にある，月額家賃5000円の単身寮を用意していた。
原告が単身赴任した場合の現住所地の家賃補助の有無，金額については，当時は社宅管理規程上規定がなかったが，本件懲戒解雇後の平成11年5月に新設された規定によれば，原告の場合，転勤後1年間は月額6万3000円を支給されるが，その後は漸次減額され，5年目以降は住宅手当として月額1万5000円の支給を受けることになる。　（証拠略）
(5)　被告乙会社における賃金の支給項目は，被告甲会社のそれと同一である。本棒，加給金は，号俸に応じて支払われる基本給である。号俸は，毎年4月に1号俸昇給し，平成11年2月当時，原告は45号俸であった。職能給は，学歴，経験，勤続成績を勘案し，社員資格等級の種類によって決定する能力給である。一般職の間は，号俸に応じて等級が上昇するが，5-2等級が上限であり，主任以上の役職に就かない限り，4-0以上の等級への昇格はない。総合職5-2等級は月額5万1900円，4-0等級は月額5万7800円である。管理職手当は係長以上の管理者に支給され，主任は月額1万5000円である。業務手当は，業務内容に応じて支給する手当であり，営業担当者には支払われていた。


被告甲会社における専門職の給与体系は，同じ号俸であれば，本俸については総合職と同一金額である。加給金は，専門職45号俸で5万6130円であるのに対し，総合職では5万0240円で専門職の方が高いが，職能給は，5-2等級で専門職は3万6500円に止まり，総合職の方が高い。専門職係長には役職手当2万円が支給され，それ以外の一般社員には業務手当1万円が支給される。その結果，45号俸，5-2等級の従業員の場合，賞与が年間計4か月分支給されると仮定すると，年間賃金は，総合職の方が専門職より額面で15万2160円高いことになる。　（証拠略）(6)　被告甲会社における就業規則は，被告乙会社を含む山宗グループ全社で使用している。昭和51年10月1日に施行された就業規則（乙9の1）には，従業員の資格区分に関する規定がなく，その後改訂され，平成7年3月21日に施行された就業規則（乙10）には，総合職を22歳以上の大卒男子社員，専門職を18歳以上の高卒，専門学校卒の男子社員とする資格区分が設けられ，専門職につき，営業，事務部門の社員に限り，22歳から取締役会の承認後総合職へ組み入れる旨付記された。同就業規則は，平成10年3月31日及び同年9月21日に一部改訂され，同日施行された就業規則（乙31）には，資格区分につき，前記第2の2(4)のとおり規定された。被告らは，同年11月21日，同就業規則を名古屋北労働基準監督署に提出し，そのころ，一般従業員に対し，朝礼等の機会に口頭説明し，あるいは，抜粋部分を各従業員に配布する等して周知させた。被告乙会社沼津営業所では，Ａが同就業規則を管理していたが，原告は，本件転勤命令前に同就業規則全文を見たことがない。　（証拠略）上記認定に反し，原告は，就業規則の内容が従業員に対して朝礼等の機会に周知されていたことはないと主張し，原告本人はこれに沿う供述をするが，証人Ｋの証言に照らせば俄に措信し難く，同主張には理由がない。(7)ア　　被告乙会社は，平成10年9月21日，原告の営業成績が芳しくなく，主任として不適格であるとして，原告を主任から一般営業職員に降格させることとし，同年10月1日，原告にその旨告知して，同月以降主任手当の支給を停止した。被告代表者は，同年10月の取締役会において，山宗グループ全社のプレート関係部門の責任者に対し，沼津営業所の営業成績が悪く，原告を転勤させたいから受け入れて欲しいと要望したが，受入れを希望する者はなく，プレート関係部門への転勤実施を断念した。そのころ，前認定のとおり，被告甲会社では，小牧配送センター切断工場設立事業を展開し，同工場に専門職1名を充てる計画があったことから，被告代表者は，総合職の原告であっても，工場の運営責任者として転勤させればよいとして，同年12月15日ころ，原告を同工場へ転勤させることとした。そして，被告らは，同月28日，取締役会において，原告を被告甲会社小牧配送センターへ転勤することを決定した。その間，Ａは，同年11月に入ると，原告が唯一担当していた新規開発業務をＤに引き継がせ始め，同月11日，原告に対し，「今年中に退職するならば，退職届を提出せよ。」と求めたが，原告は，Ａに対し，退職させる理由を書面にするように求めて抗議した。
原告は，同年12月29日，2週間前にＡから命じられていた年末大掃除の便所掃除を終えると同人から呼び出され，掃除のやり方が悪いと叱られた。その際，Ａは，原告に対し，「平成11年3月21日付けで小牧配送センターの倉庫係として転勤することが決まった。」と口頭で転勤内示を伝えた。その際，Ａの原告に対する掃除の注意の仕方が，「おまえは便所掃除もできんのか。ばかやろう。」という言い方であったために，便所掃除の非難のついでに小牧配送センターの倉庫係への転勤を通告されたように感じられ，また，その場では異議を述べられる状況ではなかったため，原告は，その場では異議を述べなかった。すると，新年休暇明けの平成11年1月5日の朝礼の際，Ａは，他の従業員の前で，「原告が小牧配送センターに倉庫係として赴任することが決まった。」と述べ，同月11日，転勤後の賃金について原告が尋ねると，大幅ダウンになる旨述べた。
原告は，同月18日，Ａからの転勤内示の意思確認に対して異議を述べた。しかし，Ａは，同月29日，原告に対し，本件転勤命令の辞令を交付し，その際，「同センターでは他の人員を補充するように動いているので，現状では原告が同命令に従ったとしても，原告を受け入れられない可能性がある。」旨述べた。原告は，同年2月1日，Ａからの意思確認に対し，再び異議を述べ，同月2日，被告甲会社総務，財務部長のＫから本件転勤命令に従うよう説得された。また，被告甲会社は，同年2月5日，原告が倉庫係へ配転すると通告された旨の記載のある原告代理人の質問書に対し，倉庫係への配転を否定することなく，小牧配送センターの増設拡張により従業員が必要となったので，原告に転勤の発令をしたこと，原告が転勤命令を拒否しているので，やむなく他の従業員の配転をせざるを得ず，同センターの従業員は選定中であること，転勤後は折りをみて，資格を総合職から専門職に変更する様考えていること，賃金についても専門職に資格変更したときは専門職の賃金規程に基づき支給すること等を回答した。原告は，着任を命ぜられた同月21日にも小牧配送センターには出勤しなかったので，被告甲会社は，同月24日，原告に対し，速やかに着任するよう文書で指示した。原告は，同月26日，Ｋと面会した際，同人から本件転勤命令に従わないと懲戒処分の対象になる旨告げられたが，Ａに対する鬱積した不満を述べ立て，支援者の手前今更後に引けない，裁判も辞さない等と告げた。Ｋは，原告が小牧配送センターに着任してから同年4月1日までの間に詳しい業務の説明をして教育する予定としていたが，原告との上記面接時にはその旨の説明はしなかった。被告甲会社は，同年3月8日，原告に対し，同センターの従業員がまだ決まっていないことと転勤後は折を見て資格変更をする考えがあることを再度通知した。原告は，同年3月12日及び16日には，沼津営業所に出勤したが，Ａから小牧配送センターへの出勤を促され，就労を拒否された。そして，原告は，同月18日，諭旨解雇処分を受け，一週間後の同月24日までに退職届を提出しなかったため，同月25日付けで本件懲戒解雇となった。　（証拠略）


イ　原告は，転勤内示から本件懲戒解雇に至るまでの間，ＡやＫから転勤先である小牧配送センターでの原告の担当業務や転勤の条件について具体的な説明を受けたことはない。　（証拠略）
ウ　原告は，倉庫係は，商品の出入れ，配達，倉庫の掃除を業務内容とするものと理解しており，倉庫係への転勤は完全なる降格であり，原告を退職させる手段ではないかとの疑念を払拭することができなかった。原告代理人からの質問書に対する被告らの前記回答も，倉庫係への転勤が誤りで切断工場の責任者とすることには触れておらず，原告としては，倉庫係への転勤命令に合致するものと受け取れたので，上記誤解を解消することができなかった。　（証拠略）
２　争点１（本件懲戒解雇の有効性）について
第２の２の事実及び前記1に認定した各事実を総合して，本件転勤命令の有効性を検討する。
(1)　前認定のとおり，①被告甲会社の就業規則15条1項には，同被告は業務上の都合により従業員に転勤，職場変更を命ずることができる旨の定めがあり，現に3度にわたり原告が被告らの営業所間を転勤したことがあること，②両者の間で労働契約が成立した際にも勤務地を限定する旨の合意はなされなかったこと，③被告らにおける従業員の資格区分は，平成7年3月21日施行の就業規則で初めて規定されたものであり，原告については，労働契約成立当初から営業担当総合職としての職種特定の明示ないし黙示の合意が成立していたとまで認めることはできないこと，以上の事情の下においては，被告甲会社は，個別的同意なしに原告の勤務場所を決定し，転勤を命じて労務の提供を求める権限及び原告の職務を決定し，または職種変更を命じて営業職以外の職種への従事を求める権限を有すると解するのが相当である。なお，原告は，上記就業規則が，労働者に対する周知義務を欠き，無効であると主張するが，就業規則の効力が生ずるためには，必ずしも労働基準法106条1項所定の方法で周知させることは要せず，何らかの周知方法が取られていれば足りるところ，前認定のとおり，被告らにおいては，一般従業員に対し，就業規則の内容につき，改訂する毎に朝礼等の際に口頭説明を行い，あるいは，抜粋部分を各従業員に配布する等して周知させるといった方法が取られている以上，就業規則の効力を否定すべき場合に当たらないことは明らかである。また，原告は，被告甲会社に営業職として採用された以上，異業種への配置換えを命じること自体が労働契約違反であると主張するが，前認定のとおり，同契約成立当初から職種特定の合意はなかった上，単に長期間同一の職種に就いていただけでは職種が特定しているとはいえないから，同主張には理由がない。
(2)　そして，上記(1)の事情のもとにおいては，使用者は，業務上の必要に応じ，その裁量により労働者の勤務場所，職種を決定することができるものというべきであるが，転勤，特に転居を伴う転勤は，一般に，労働者の生活関係に少なからぬ影響を与えずにはおかないから，使用者の転勤命令権は無制約に行使することができるものではなく，これを濫用することの許されないことはいうまでもない。しかし，当該転勤命令につき業務上の必要性が存しない場合又は業務上の必要性が存する場合であっても当該転勤命令が他の不当な動機・目的をもってなされたものであるとき若しくは労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるとき等の特段の事情の存する場合でない限りは，当該転勤命令は権利の濫用になるものではないというべきである。しかも，上記の業務上の必要性については，当該転勤先への異動が余人をもっては容易に替え難いといった高度の必要性に限定することは相当でなく，労働力の適正配置，業務の能率増進，労働者の能力開発，勤務意欲の高揚，業務運営の円滑化等企業の合理的運営に寄与する点が認められる限りは，業務上の必要性の存在を肯定すべきである（昀高裁判所昭和61年7月14日第二小法廷判決・裁判集民事148号281頁参照）。(3)　以下，これを本件について検討する。
ア　前認定のとおり，平成6年度以降，被告乙会社営業所プレート課における売上実績は徐々に伸び，平成9年度には昀高の売上実績を達成したが，その間の営業利益は連続して赤字であり，黒字転換を果たせなかったこと，平成10年度には売上実績が大きく落ち込み，営業損失は前年度比5倍以上に膨れあがったこと，経費合計に占める人件費の割合は，平成8年度67.7％，平成9年度69.4％，平成10年度72.9％と徐々に増えていること，また，山宗グループ内の全11か所あるプレート課の中で，赤字を出していたのは，唯一同営業所だけであったことを総合すれば，被告乙会社においては，沼津営業所プレート課の営業成績不振を解消し，黒字転換させることが喫緊の課題となっていたことが明らかである。
そして，前認定のとおり，被告甲会社が建設した小牧のプラスチック切断工場は，その事業目的，規模から見て，同被告における重要な事業の一つに位置づけられ，同事業が，同工場完成の平成11年4月を目処に着実に進行していたことに加え，同事業の立上げ当初から，同工場に専従の従業員1名を配置することが提案されていたのであるから，他の部署に配属されている被告らの従業員のうち，何人かをもって，同工場の専従従業員に充てることは，必要かつ合理的な措置であったということができる。なお，原告は，同工場の現在の人事配置として，同工場専従の専門職従業員が1名配置されているほか，隣接する小牧配送センターの従業員4名が一体となって業務に従事し，工場責任者は，プレート産業資材部長が兼務していることから，原告を同工場に配置させる必要はなかったと主張するが，同人事措置は，原告が本件転勤命令を拒否したことを受けて執られたものであるから，原告の同主張には理由がない。
そうだとすると，前記のとおり，業績不振の赤字部署である沼津営業所の業態改善を目的として，同営業所所属の従業員1名を異動させ，新規事業である小牧プラスチック切断工場専属とする転勤命令をすることは，被告らにとって，労働力の適正配置，業務の能率増進等企業の合理的運営に寄与するものといえ，上記転勤命令は業務上の必要に基づくものと認められる。


イ　また，平成8，9年度における原告の営業成績は，総売上実績，新規開発実績，達成率において，いずれもＤ，Ｃに劣ること，平成8年度においては，売上実績でＢを上回ったものの，達成率では劣っていること，平成9年度以降のＤ，Ｃ，Ｂ以外の営業担当従業員はいずれも新入社員で，原告の営業成績との比較対象として不適切であること，平成5年以降，営業業務以外の主任としての業務はＤが担当し，原告の管理職としての業務負担は相当軽減されていたことを考え併せると，原告が被告乙会社沼津営業所営業職員の中で営業成績において主任としてふさわしい実績を上げていないだけでなく，営業職員としても，決して十分な成績を上げていなかったことは明らかである。そして，前認定のとおり，原告は，以前，担当得意先2社との価格交渉を決裂させ，発注を打ち切られたことがあるほか，平成10年9月，有限会社カナガワの件につき，回収不能債権を生じさせたこともある。他方，原告は，本件転勤命令を受けることにより，単身赴任，専門職への資格変更，賃金減額等が予想され，その生活関係上少なからぬ不利益を受けることは否定できないが，前記のとおり，転勤命令自体に業務上の必要性が認められるのであるから，上記不利益は通常甘受すべき程度を著しく超えるものとまではいえないというべきである。しかも，前認定のとおり，被告甲会社としては，原告を上記切断工場の運営責任者として処遇することを決定していたのであるから，原告が，約23年間営業以外の職務に従事したことがないとはいえ，本件転勤命令による職種の変更が直ちに原告に対し著しい不利益を生じさせるものということはできない。
そうだとすると，被告沼津営業所における人事刷新，業態改善の方策として，1名を上記切断工場に転勤させることとした場合，原告をもって充てることは，合理的な判断ということができる。
この点，原告は，被告乙会社が，平成10年4月以降，原告を新規開発業務専属とし，あえて達成不能な売上目標を設定させ，同目標を達成できないことをもって退職勧奨ないし解雇の口実とした等，本件転勤命令が不当な動機，目的をもってなされたと主張する。しかし，新規開発業務が，通常当初から大きな売上実績を達成することは望めないが，長年にわたり実績を積み重ねることにより徐々に取引額を増やすことが期待できるという性質を有することに鑑みれば，被告乙会社沼津営業所における数年連続した赤字を解消するための手段として，新規開発業務を充実させ，新たな客先を確保しようとする経営戦略は，その着想自体不合理ということはできず，営業担当の従業員が，漫然と同じ態様で業務に従事するのではなく，担当業務に差異を設け，沼津営業所の業績不振の原因，責任を明確化するためには有益であると考えられるから，原告の上記主張には理由がない。もっとも，上記の人事措置にもかかわらず，平成10年度では，前記のとおり，赤字幅の拡大を招くこととなったが，これはあくまで結果論であって，人事措置自体の不合理性を裏付けるものではない。
ウ　そうすると，原告に対する本件転勤命令は，業務上の必要に応じてなされた合理的なものであると認めるのが相当であり，同転勤命令が，他の不当な動機，目的を持ってなされたと認めることはできないし，労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものと認めることもできない。したがって，本件転勤命令は，これをもって転勤命令権の濫用と評価することはできず，有効なものであるというべきである。
(4)　しかしながら，前認定のとおり，①原告に対して本件転勤命令の内示を行う際，既に被告ら代表者が原告を小牧配送センターのプラスチック切断工場の運営責任者として処遇する旨決めていたから，転勤後直ちには賃金の減額はなく，将来的に専門職への資格変更があるとしても，額面で年間15万円程度の賃金減を伴うに止まるはずであったというにもかかわらず，Ａは平成10年12月29日，原告に対し，転勤の内示を伝える際に上記の事実を正確に伝えることなく，単に「小牧配送センターの倉庫係として転勤することが決まった」と告げただけであり，平成11年1月5日の朝礼の際にも，他の従業員の前で原告が小牧配送センターの倉庫係として赴任することが決まったと述べるだけで，同月11日，原告から転勤後の賃金を尋ねられても「大幅ダウンになる」と述べて，本件転勤命令による原告の処遇について正確な情報提供をすることをせず，原告に実際よりも多大な不利益を生ぜしめるとの誤解を形成させたこと，②小牧配送センターへの原告に代わる異動者は，平成11年3月に至っても，未だ決まっていなかったにもかかわらず，Ａは，同命令発令の際，原告の代わりの人員補充がされ，原告を同センターで受け入れられない可能性がある旨原告に告げたこと，③被告らにおいて，同命令が発令されること自体が未だ決定されていない平成10年11月ころ，Ａが，原告の担当営業業務を全て奪い，同月11日，仕事がないから同月中に退職するよう勧奨する等露骨な嫌がらせ行為を行い始めていたこと，④平成10年度下半期の売上目標設定の際，原告が，Ａから同目標を達成できなければ退職してもらうと告げられていたこと，以上の諸事実からすれば，本件転勤命令を発するにあたってＡから原告に対してされた説明は，不正確，かつ原告の不安を徒に煽る形で行われたものというべきであって，原告が同命令に従って転勤した場合，余剰人員として，仕事のない部署に配置され，賃金が大幅に下げられた上，早晩退職に追い込まれると考えたとしても無理からぬ状況にあったというべきである。
そのうえ，<ア>被告らは，平成11年2月2日，本件転勤命令に対して異議を述べていた原告に対し，本社から財務部長Ｋを派遣して，同命令に従うよう説得を図ったが，その際も上記のＡから伝えられた不正確な情報を訂正することなく，ただ本件転勤命令に従うことを指示したに止まり，<イ>原告代理人介入後の同月5日に至っても，増設拡張予定の小牧配送センターに従業員が必要となったので，原告に転勤の発令をしたこと，折をみて，資格を総合職から専門職に変更すること様考えていること，同センターに他の従業員を配転させるべく選定中であることを回答したこと，<ウ>同年3月8日にも，同センターの従業員がまだ決まっていないことを明らかにしたものの，配転後は折をみて資格変更を行い，その後は専門職の賃金規程に基づき支給すると述べるのみで，具体的な賃金額や同センターにおける原告の転勤後の職位には一切言及しなかったこと，<エ>原告の要求にもかかわらず，被告らの就業規則や専門職賃金規程が開示されず，原告において自らの転勤後の処遇，待遇を知りえなかったこと等を考え併せると，原告は，前認定のように，賃金ダウンの幅が年間約15万円に止まり，原告は同センターでは運営責任者として処遇されるといった事実を，被告甲会社財務部長Ｋからも聞かされることがなかったのであって，本件転勤命令発令の際，原告の異動先の地位に既に人員補充がされていたことはないということ以外は，Ａからの説明をそのまま信じるしかない状況におかれたものということができる。


そうだとすれば，原告が，本件転勤命令に従った場合に原告に生じる不利益が著しいとして，これを違法無効な命令と捉え，同年2月21日以降の同センターへの出勤を拒否したことは，やむを得ないと解さざるを得ない。(5)　以上によれば，本件転勤命令が，業務上の必要に応じた合理的なものであるとしても，原告は，その発令状況から，転勤後の自らの地位，待遇に強い不安を抱くのも無理からぬ状態におかれた上，被告甲会社は，原告からの再三の説明要求にもかかわらず，同転勤命令の合理性につき真摯に説明を行わず，むしろ専ら誤解を招く方法で説明したのであって，同転勤命令を拒否してもやむを得ない事情にあったと評価し得る。したがって，被告甲会社が，原告が同転勤命令に従わず，小牧配送センターに出勤しなかったことをもって，業務上の命令に違反したとして，就業規則79条⑤に基づく懲戒処分として，同規則78条⑤を選択，適用し，諭旨解雇としたことは原告にとってきわめて苛酷，かつ不合理なものというべきであり，その諭旨解雇には理由がなく，同解雇の意思表示は，社会通念上相当なものとして是認することはできない。
よって，同諭旨解雇にしたがい一定期間内に退職届を提出しないことに基づいてされた本件懲戒解雇による解雇の意思表示は，解雇権の濫用として無効になると解するのが相当である。
３　争点２（賃金等請求権の有無）について
(1)　原告は，将来における賃金請求につき，期間を限定せずに請求しているので，民訴法135条の趣旨に照らし，職権をもって訴えの利益の存否を判断すると，乙38の1によれば，被告乙会社は，原告に対し，本件仮処分決定により命ぜられた金員の仮払を行っていることが認められるから，本判決主文において，原告が被告甲会社に対して労働契約関係に基づく地位を有することが確認されることにより，被告乙会社が，その地位に基づく賃金の支払を任意に履行しないであろうことを認めるには足りないから，本判決確定以降における賃金の支払を予め請求する必要があるということはできない。したがって，原告の同被告に対する将来の賃金の支払請求のうち，本判決確定の日の翌日以降に支払期日が到来する部分については，同条の趣旨に照らし，訴えの利益を欠き，不適法というべきである。(2)　第２の２(5)の事実に後掲の証拠を総合すれば，次の事実が認められる。ア　被告乙会社における賃金のうち，総合職従業員の各号俸に対応する本棒，加給金は次のとおりである（必要部分のみ。証拠略）。
46号俸：本俸22万6700円，加給金5万4640円47号俸：本俸23万0800円，加給金5万5270円48号俸：本俸23万4900円，加給金5万8990円イ　家族手当は，配偶者，在学中の子女等がいる場合には，支給対象となり，配偶者及び在学中の二子がある場合は月額22500円である。在学中の子が1人の場合は月額1万7500円である。原告の場合，平成12年3月までは在学中の子は2人であったが，同年4月以降1人である。
皆勤手当は，1か月間の営業日に皆勤した者に対する手当である。原告は，本件懲戒解雇後，賃借人を原告名義に変更して現住所地に居住し，月額10万円の家賃を全部自己負担している。
被告らにおいては，平成11年7月，12月には，平均して基本給（本棒＋加給金），職能給合計の各2.00か月分，平成12年7月，12月，平成13年7月には，それぞれ2.20か月分，2.30か月分，2.32か月分が賞与として支給され，その支払期日は，毎年7月10日及び12月10日である。　（証拠略）
(3)　上記第３の２に説示のとおり，本件懲戒解雇は無効であるから，原告は，民法536条2項に基づき，上記(2)ア記載の基本給（各年度に応じたもの）及びイ記載の家族手当（ただし，平成12年3月までは月額2万2500円，同年4月以降は月額1万7500円），前記１(4)記載の住宅手当（月額6万3000円），職能給（月額5万1900円）の賃金請求権を有し，同各金員に対する各月の賃金支払期日（同各月25日）の翌日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による遅延損害金請求権を有する。なお，原告は，上記各金員のほか，業務手当（月額1万円），皆勤手当（月額5000円）に相当する金員の支払を求めているが，いずれも現実に業務に従事してはじめて請求権が発生するというべきであるから，その部分は失当である。また，賞与については，(2)認定のとおり，毎年夏期，冬期の2回支給された実績があるから，基本給（本棒＋加給金），職能給合計の平均支給月分相当額を支払うべきことは，原告被告乙会社間における労働契約の一部となっていると認めるのが相当であり，原告は，上記説示の賃金請求権と同様，民法536条2項に基づき，平成11年から同13年までの間は，(2)記載の平均支給月数分の，それ以降本判決が確定するまでは，特段の事情がない限り，それまでの支給実績に照らし，少なくとも基本給，職能給合計の各2か月分の賞与の請求権を有するものというべきである。そして，(2)認定のとおり，支払期日は毎年7月10日，12月10日であるから，原告の請求する各賞与の支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年6分の割合による遅延損害金請求権を有する。この点，被告乙会社は，原告が現実に就労していないことをもって，信義則上相当額の減額がなされるべきと主張するが，原告は，被告による無効な本件懲戒解雇の結果就労不能の状態におかれたのであるから，単に就労しなかったことは減額の理由とならない。
４　被告乙会社沼津営業所に勤務する地位の確認請求について上記認定のとおり，原告は，当初被告甲会社に採用され，後に被告乙会社に出向した者であるが，被告両会社が独立の法人格を有し，賃金等の支払が被告乙会社からなされていたとしても，被告両会社間の労働条件に差異がなく，人的，資本的な結びつきが強い上，出向元である被告甲会社が被告乙会社への出向，出向後の勤務場所の指定，被告甲会社への復帰の決定等の人事権を掌握していることが窺えるから，原告の平成4年8月の被告乙会社への出向は，転籍ではなく，被告甲会社内部の配置換えないし転勤命令と同一とみるのが相当である。すると，原告は，被告乙会社への出向後においても，被告甲会社との間で労働契約上の地位を有していると認められ，前説示のとおり，本件懲戒解雇が無効である以上，現在においても同様である。


平成１７年(行ケ)第１０２０２号　審決取消請求事件
平成１７年１０月２４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　ミネベア株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　木村満
同　　　　　　　　　　　毛受隆典
同　　　　　　　　　　　雨宮康仁
同　　　　　　　　　　　森川泰司
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋誠
同指定代理人　　　　　　安池一貴
同　　　　　　　　　　　田中秀夫
同　　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００２－１５６１４号事件について平成１６年４月２６日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年７月１２日，発明の名称を「モータ」とする特許出願（平成７年特許願第１９７９７０号。以下「本願」という。）をし，平成１４年２月１９日付けで拒絶理由が通知され，同年４月２６日付けで明細書の記載を補正する手続補正書を提出したが，同年７月９日に拒絶査定を受けたので，同年８月１５日，これに対する審判を請求した。
特許庁は，原告の請求を不服２００２－１５６１４号事件として審理し，平成１６年４月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１１日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
平成１４年４月２６日付けで補正された明細書（以下，図面と併せて「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）は，下記のとおりである。
【請求項１】
多極着磁型永久磁石を有するロータと，該ロータに共軸にかつ互いに隣接して設けられた複数のステータアセンブリーとを具備し，該ロータに面して該ロータの軸に平行にかつ前記ステータアセンブリーの各々にその円周方向に等間隔に形成された極歯を設けて成るモータにおいて，前記ステータの極歯の各々の中心線と該ステータアセンブリーに隣接するステータアセンブリーの対応の極歯の中心線との
間の離間角度を，電気角で，
【数１】
θＥ／２＋αＥ
（但し，θＥ／２は電気角で９０゜）
とした時に，αＥを電気角で
【数２】
－１０゜＜αＥ＜   ０゜
に設定したことを特徴とするモータ。
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平４－２４４７７５号公報（以下「引用例」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とするものである。審決は，上記結論を導くに当たり，引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
(1)　引用発明の内容
「多極着磁型永久磁石を有するロータと，該ロータに共軸にかつ互いに隣接して設けられた複数のステータアセンブリーとを具備し，該ロータに面して該ロータの軸に平行にかつ前記ステータアセンブリーの各々にその円周方向に等間隔に形成された極歯を設けて成るモータにおいて，前記ステータの極歯の各々の中心線と該ステータアセンブリーに隣接するステータアセンブリーの対応の極歯の中心線と
の間の離間角度（ΨE）を，電気角で，
θ＋α
（但し，θは電気角で９０゜）
とした時に，αを電気角で
－４５゜＜α＜   ０゜（例えばα≒－１２°）
に設定したことを特徴とするモータ。」
(2)　一致点
「多極着磁型永久磁石を有するロータと，該ロータに共軸にかつ互いに隣接して設けられた複数のステータアセンブリーとを具備し，該ロータに面して該ロータの軸に平行にかつ前記ステータアセンブリーの各々にその円周方向に等間隔に形成された極歯を設けて成るモータにおいて，前記ステータの極歯の各々の中心線と該ステータアセンブリーに隣接するステータアセンブリーの対応の極歯の中心線と
の間の離間角度を，電気角で，
【数１】
θＥ／２＋αＥ
（但し，θＥ／２は電気角で９０゜）
とした時に，αＥを電気角で，少なくとも
【数２】
－１０゜＜αＥ＜   ０゜
を含む範囲に設定したことを特徴とするモータ。」である点。
(3)　相違点
前記【数１】における「αＥ」のとる数値範囲について，本願発明ではそれが「－１０゜＜αＥ＜   ０゜」であるのに対し，引用発明ではそれが「－４５°＜α（αＥ）＜０°（例えばα（αＥ）≒－１２°）」である点。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，本願発明と引用発明との相違点についての判断を誤り，本願発明は引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとしたものであるから，取り消されるべきである。相違点についての判断の誤りは，具体的には以下のとおりである。


１　本願発明の課題と引用発明の課題の相違
本願発明の課題はモータの振動の改善であるのに対し，引用発明の課題はモータの角度精度（ロータの停止位置のずれ）の改善であって，引用例には，本願発明の課題及び効果である振動の低減に関する記載も示唆もなく，本願発明と引用発明とはその課題を異にするものである。
「モータの振動」の問題と「モータのロータの停止位置の精度」の問題とは，別個のものであるから，審決が「ロータの停止位置のずれが小さくなることは，・・・結局モータの振動も少なくロータが滑らかに回転することを意味する」と認定したのは，誤りである。
(1)　仮に，審決が述べるとおり，「ロータの停止位置のずれが小さくなることは，・・・結局モータの振動も少なくロータが滑らかに回転することを意味する」ならば，引用発明の数値限定範囲では，停止位置のずれが小さくなれば，必ずモータの振動も少なくなるはずである。また，少なくとも，ロータの停止位置のずれが小さくなる数値限定範囲とモータの振動が少なくなる数値限定範囲は，ほぼ同じになることが予想される。しかし，引用発明においてロータの停止位置のずれが小さくなるとされているのは，「－４５°＜αＥ＜０°」の範囲であるところ，「－４５°＜αＥ＜－１０°」の範囲では，モータの振動は，従来理論的な位相角とされた「αＥ＝０°」の場合より増加してしまうことが，実験により確認されている（本願明細書（甲第５号証の２）の図７（別紙図面１））。
(2)　別紙図面２は，電気的調整角αＥの異なるステッピングモータごとに，振動と静止角度誤差（ロータの理論上の停止位置と実際の停止位置のずれ）とを測定し，その関係を図に表したものである。別紙図面２によれば，振動とロータの停止位置のずれとの間には，審決のいうような関係（ロータの停止位置のずれが小さくなれば，モータの振動も少なくなる。）が成り立たないことは明らかである。(3)　被告が「振動」と主張するものは，ロータが停止した後に，微妙な磁気バランスの変化により，ロータの位置が単に微小距離ずれるだけの現象であり，実質的には振動とはいえないものである。引用発明は，特殊な２相励磁方式（別紙図面３）で駆動される場合におけるものであり，ロータの停止時に通電しない点を除けば，回転中の駆動態様は従来の２相励磁方式と全く同様であるから，被告の主張する「振動」という現象は回転中に生じるものではない。また，引用発明は，特殊な２相励磁方式で駆動する場合に発生する固有の技術的な課題を，モータの構造の工夫により解決するものである。引用例には，引用発明記載のモータ構造が特殊２相励磁方式を採用しないモータにも有効である旨の記載も示唆もないし，他方のステータコアへの磁気の流れ込みが起きない駆動方式で駆動されるモータにも有効である旨の記載も示唆も存在しないのであって，引用発明のモータの構成とその技術的効果は，特殊２相励磁方式で駆動するモータについてのみ有効であると解すべきである。したがって，引用発明の技術は，特殊２相励磁方式に固有の技術的課題をモータ構造を工夫することにより解決するものであり，駆動方式を特定しないモータの構造に適用することは，不適切である。当業者は，引用発明が特殊用途用の発明と解し，モータ一般に適用することはあり得ない。
２　臨界的意義の必要性
前記のとおり，本願発明の課題と引用発明の課題は異なるから，本願発明の数値限定について臨界的意義を要求すること自体が誤りである。本願発明の課題はモータの振動の改善であるのに対し，引用発明の課題はモータの角度精度の改善であり，引用発明はロータが最終的に停止する位置が正確であることを目的とするものである。そして，課題としての「モータの振動の改善」と「モータの角度精度の改善」とは全く異なるものである。また，引用発明は，角度精度を改善するという効果を有するにすぎず，引用例には，振動を抑える効果については，一切言及されておらず，振動の低減に関する記載も示唆もない。「特許・実用新案審査基準」第II部第２章2.5(3)④の「数値限定を伴った発明における考え方」には，進歩性の判断における数値限定の臨界的意義に関し，「課題が異なり，有利な効果が異質である場合は，数値限定を除いて両者が同じ発明を特定するための事項を有していたとしても，数値限定に臨界的意義を要しない。」とされている。この審査基準によれば，本願発明の課題及び効果と引用発明の課題及び効果とは全く異質なものであるから，本願発明の進歩性を引用発明に基づいて判断するに当たって，数値限定に臨界的意義は不要である。
３　臨界的意義の存否
本願発明の数値限定は，明確な臨界的意義を有するものである。従来は，隣接する各相のステータアセンブリの極歯の中心線の離間角度が「機械角で３６０°／ｎ」の場合（すなわち，電気的調整角αＥで考えると「αＥ＝０°」の場合）に振動が最も小さくなるという考えの下に，ステッピングモータの構成が決定されていた。しかし，このような構成では，実際には，振動の低減化に限界があった。そこで，本願発明の発明者が研究と実験とを行った結果，従来は振動が最低になると思われていた理論的な「αＥ＝０゜」（両ステータアセンブリのシフト量０°）のときよりも，「－１０゜＜αＥ＜０゜」の数値範囲で振動が低減することを見い出し，これを限定したものである。このように，本願発明の数値限定は，理論的に振動が最も小さくなると考えられていた「αＥ＝０°」の場合よりもモータの振動を低減することができる数値範囲を限定したものであり，臨界的意義を有する。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　本願発明の課題と引用発明の課題の相違について


引用発明は，「ステータコアが軸方向に並設された第１ステータコアと第２ステータコアからなり，該第１ステータコアと該第２ステータコアが各々内側に極歯を形成するステータカップとステータプレートから構成される」構造を持つＰＭ型ステップモータを，特殊な２相励磁方式（モータの回転時のみ１相又は２相励磁を行い，停止時には励磁（通電）を行わない方式）によって励磁した場合において，停止サイクルの前後において１相励磁の期間が生じ，１相励磁の期間中，第１ステータコアから第２ステータコアへ又は第２ステータコアから第１ステータコアへ磁気が流れ込み，この磁気の流れ込みによって，回転磁界の進行方向に隣接する極歯にも弱い磁極が発生し，このためにロータの停止位置がその方向にずれ，ステップ回転精度が悪化するという課題を解決するための発明である。引用発明においては，この課題を解決するために，励磁時と無励磁時におけるロータの停止位置の差を小さくして（量的な程度はともかく）そのトルクリップルを小さくし，その振動の減少を図ったのであり，このような課題の解決方法は，本願の出願前に当業者に周知の技術であったものである。
したがって，引用発明が引用例の請求項１に記載された手段を採ることによって（隣接する極歯に発生する磁極の影響による）１相励磁時のロータの停止位置のずれを減少させ，ステップ回転精度の改善を図ることは，すなわち，極歯同士を短絡する磁路を通る磁束に基づく吸引力（ディテントトルク）の影響を小さくすることを意味し，これによれば，トルクリップル（すなわちコギングトルクに基づくリップル）がより小さいステッピングモータが得られ，ひいてはその振動を小さくできることは，仮にそのことの記載が引用例にないとしても，当業者であれば上記周知技術に基づく技術常識として容易に認識し得た程度のことと認められる。
２　臨界的意義の必要性について
前記１のとおり，本願発明の課題と引用発明の課題とは異ならない。また，本願発明の効果は，引用例の記載から当業者が容易に認識し，予測し得たものであり，かつ，本願発明の数値範囲は引用発明の数値範囲に包含されるものであるから，本願発明に進歩性が認められるためには，少なくとも，その数値範囲に明確な臨界的意義が要求される。
３　臨界的意義の存否について
別紙図面１には，本願発明に係るモータの振動レベル特性図が示され，この特性図によれば本願発明の限定された数値（－１０°，０°）の前後においてその振動レベルは連続的に変化しており，その数値－１０°，０°は，振動レベルが不連続的に変わる境界を成すものではない。
本願発明の数値範囲－１０°＜αＥ＜０°は，本願発明が振動レベルが小さいものとして選択したところの振動レベルの大きさの基準として，電気的離間角度θＥ＝０°の従来のものを採用したにすぎず，このように従来のものを振動レベルの基準として採用したことは，当業者であればごく自然なものとして容易に採り得た基準というべきであって，そのことに特段の技術的意義及び効果を認めることはできず，まさに審決のいう「振動レベル特性図における電気角αＥの中から高々振動レベルが相対的に小さくなる目安となる電気角を適宜選択した」ことと同義であり，その数値限定に格別の臨界的意義を見いだせないことは明白である。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の課題と引用発明の課題の相違について
(1)　引用例（甲第４号証）には，引用発明が前提にした従来技術及び解決しようとした課題等として，次の記載がある。
「【０００２】【従来の技術】従来のＰＭ型４相ステップモータを通常の２相励磁方式で駆動する場合，回転時，停止時共にステータコイルに通電して運転が行われるが，常時通電することになるため，駆動回路に使用されるトランジスタの容量を大きくする必要がある等の問題がある。このため，モータの回転時のみ１相又は２相励磁を行い，停止時には励磁（通電）を行わない特殊な２相励磁方式（図７）によりステップモータを駆動することが行われている。【０００３】しかし，このような特殊な２相励磁方式によって励磁した場合，図７に示すように，停止サイクルの前後において１相励磁の期間が生じる。ＰＭ型４相ステップモータのステータは，１相と３相のコイルを巻装した第１ステータコアと２相と４相のコイル巻装した第２ステータコアが軸方向に隣接して配置され，この第１，第２ステータコアが隣接する２つの極歯を交互に形成している。このため，１相励磁の期間中，第１ステータコアから第２ステータコアへ又は第２ステータコアから第１ステータコアへ磁気が流れ込み，この磁気の流れ込みによって，回転磁界の進行方向に隣接する極歯にも弱い磁極が発生し，このためにロータの停止位置がその方向にずれ，ステップ回転精度が悪化する課題があった。【０００４】そこで，従来，実開昭５８－４１０８０号公報等において，第１ステータコアと第２ステータコア間に磁気シールド板を配置して，第１ステータコアと第２ステータコアつまり１相，３相の磁極と２相，４相の磁極が磁気的に影響しあわないようにしたステップモータが提案された。【０００５】【発明が解決しようとする課題】このステップモータのステータコアは，図５，図６に示すように，第１ステータコア３０を形成するステータカップ３０ａとその内側のステータプレート３０ｂ，及び第２ステータコア３１を形成するステータカップ３１ａとその内側のステータプレート３１ｂとの間に磁気シールド板３２を配置する構造である。
【０００６】しかし，この種のステップモータは，第１ステータコア３０のステータカップ３０ａと第２ステータコア３１のステータカップ３１ａが，図６に示すように，爪部３３によって相互に連結固定されるため，この爪部３３を介して磁気が流れ込み，第１ステータコアと第２ステータコアを磁気的に完全に分離することができず，上記のような特殊２相励磁方式ではステップモータの回転精度が依然と悪いという課題があった。


【０００７】本発明は，上記の課題を解決するためになされたものであり，停止時に励磁を止める特殊２相励磁方式で駆動する場合でも，高い回転精度を確保できるＰＭ型のステップモータを提供することを目的とする。【０００８】【課題を解決するための手段】本発明者は，鋭意研究開発に努力した結果，従来全ての極歯を等間隔に配置するように配設していた第１ステータコアと第２ステータコアを，特定方向に僅かにずらすことによって，特殊２相励磁方式におけるステップ回転精度を改善することができることを見出すに至った。【０００９】そこで，本発明のステップモータは，ステータコアが軸方向に並設された第１ステータコアと第２ステータコアからなり，第１ステータコアと第２ステータコアが各々内側に極歯を形成するステータカップとステータプレートとから構成されるＰＭ型のステップモータにおいて，第１ステータコアと第２ステータコアが，各極歯の等間隔位置から，ステータカップ側の極歯を近づける円周方向に，極歯間隔の１／２未満の角度だけずらして配設される構成とした。【００１０】【作用】このステップモータを，停止時の前後において１相励磁期間が生じる特殊２相励磁方式によって駆動した場合，・・・この磁気の流れ込みによって，回転磁界の進行方向に隣接する極歯にも弱い磁極が発生する。しかし，第１ステータコアと第２ステータコアが，各極歯の等間隔位置から，ステータカップ側の極歯を近づける円周方向に，極歯間隔の１／２未満の角度だけずらして配設されるため，他方のステータコアへの磁気の流れ込みによるロータの停止位置のずれが減少し，ステップモータの回転精度は改善される。」これらの記載によれば，引用発明の課題は，ＰＭ型ステップモータを，従来技術として存在した特殊な２相励磁方式（モータの回転時のみ１相又は２相励磁を行い，停止時には励磁（通電）を行わない方式）によって励磁した場合に回転精度の悪さを解決することにあること，「回転精度」の悪化は，「１相励磁の期間中，第１ステータコアから第２ステータコアへ又は第２ステータコアから第１ステータコアへ磁気が流れ込み，この磁気の流れ込みによって，回転磁界の進行方向に隣接する極歯にも弱い磁極が発生し，このためにロータの停止位置がその方向にずれ」ること（以下「磁気の流れ込み」という。）に起因すること，引用発明は，これを解決するため，ステータコアをずらせて配設することにより，ロータの停止位置のずれを減少させるものであることが認められる。
(2)　原告は，引用例には，本願発明の課題及び効果である振動の低減に関する記載も示唆もなく，本願発明と引用発明とはその課題を異にするものであると主張する。
ｱ　前記認定のとおり，引用発明の課題は「回転精度」の改善であり，「回転精度」の悪化は，「磁気の流れ込み」に起因するものである。そして，前記のとおり，引用例には，「磁気の流れ込み」による「回転精度」の悪化の過程は，「１相励磁の期間中，第１ステータコアから第２ステータコアへ又は第２ステータコアから第１ステータコアへ磁気が流れ込み，この磁気の流れ込みによって，回転磁界の進行方向に隣接する極歯にも弱い磁極が発生し，このためにロータの停止位置がその方向にずれ」ることであると説明されており，この過程を詳細に考察すると，次のとおりである。
別紙図面４の第１ステータコア２０側の第１相コイルを励磁することにより，極歯２２ａがＮ極に，極歯２１ａがＳ極に励磁された場合には，第１相コイルの磁束は，第１ステータコア２０のステータカップ２１とステータプレート２２とで形成される磁路を流れるだけでなく，爪部を通じて「磁気の流れ込み」があるため，ステータカップ２１→爪部→ステータカップ２６→極歯２６ａ→極歯２７ａ→ステータプレート２７→ステータプレート２２にも流れ込み，極歯２６ａにＮ極，極歯２７ａにＳ極の弱い磁極を発生させる。これにより，第１ステータコア側の極歯２１ａのＳ極（極歯２２ａのＮ極）に吸引されるべきロータのＮ極（Ｓ極）は，極歯２７ａのＳ極（極歯２６ａのＮ極）にも吸引されて，図面左方向にずれることとなる。
また，第２ステータコア２５側の第２相コイルを励磁することにより，極歯２７ａがＮ極に，極歯２６ａがＳ極に励磁された場合には，第２相コイルの磁束は，第２ステータコア２５のステータカップ２６とステータプレート２７とで形成される磁路を流れるだけでなく，爪部を通じて「磁気の流れ込み」があるため，ステータカップ２６→爪部→ステータカップ２１→極歯２１ａ→極歯２２ａ→ステータプレート２２→ステータプレート２７にも流れ込み，極歯２１ａにＮ極，極歯２２ａにＳ極の弱い磁極を発生させる。これにより，第２ステータコア側の極歯２６ａのＳ極（極歯２７ａのＮ極）に吸引されるべきロータのＮ極（Ｓ極）は，極歯２２ａのＳ極（極歯２１ａのＮ極）にも吸引されて，図面右方向にずれることとなる。
上記と同様に，第３相コイルの励磁期間では，極歯２２ａのＳ極（極歯２１ａのＮ極）に吸引されるべきロータのＮ極（Ｓ極）は，極歯２６ａのＳ極（極歯２７ａのＮ極）にも吸引されて図面左方向にずれ，第４相コイルの励磁期間では，極歯２７ａのＳ極（極歯２６ａのＮ極）に吸引されるべきロータのＮ極（Ｓ極）は，極歯２１ａのＳ極（極歯２２ａのＮ極）にも吸引されて，図面右方向にずれることとなる。
すなわち，引用例に従来例として挙げられたモータでは，１相励磁時の停止位置は，第１ステータ側では図面左方向にずれ，第２ステータ側では右方向にずれると解される。


ｲ　前記と同様に，引用例に従来例として挙げられたモータの２相励磁時の「磁気の流れ込み」の過程及びその影響を詳細に考察すると，次のとおりである。別紙図面４の第１相（第３相）コイルにより第１ステータコアの極歯２１ａがＳ極（Ｎ極）に，極歯２２ａがＮ極（Ｓ極）に励磁され，第２相（第４相）コイルにより第２ステータコアの極歯２７ａがＮ極（Ｓ極）に，極歯２６ａがＳ極（Ｎ極）に励磁された場合においても，前記ｱと同様に，第１相コイルによる磁束は，ステータカップ２１とステータプレート２２とで形成される磁路を流れて極歯２１ａをＳ極に，極歯２２ａをＮ極に励磁するとともに，ステータカップ２１→爪部→ステータカップ２６→極歯２６ａ→極歯２７ａ→ステータプレート２７→ステータプレート２２にも流れ込み，極歯２６ａにＮ極，極歯２７ａにＳ極の弱い磁極を発生させ，第２相コイルによる磁束は，ステータカップ２６とステータプレート２７とで形成される磁路を流れて極歯２７ａをＮ極に，極歯２６ａをＳ極に励磁するとともに，ステータカップ２６→爪部→ステータカップ２１→極歯２１ａ→極歯２２ａ→ステータプレート２２→ステータプレート２７にも流れ込み，極歯２１ａにＮ極，極歯２２ａにＳ極の弱い磁極を発生させる。したがって，第１相コイルと第２相コイルを励磁する２相励磁期間（以下「第１励磁期間」という。）においては，両コイルの磁束は，互いに他のコイルの磁束を打ち消す方向に流れ込むことになり，ロータに対する駆動力を減少させることとなる。次に，第２相コイル及び第３相コイルの２相励磁期間（以下「第２励磁期間」という。）においては，第３相コイルによる磁束は第１相コイルによる磁束と逆向きであるから，第２相コイルと第３相コイルの磁束は各ステータコアに同方向に流れ込むこととなり，ロータに対する駆動力を増加させることとなる。同様に，第３相コイル及び第４相コイルの２相励磁期間（以下「第３励磁期間」という。）では駆動力を減少させ，第４相コイル及び第１相コイルの２相励磁期間（以下「第４励磁期間」という。）では駆動力を増加させることとなる。そうすると，引用例に記載される従来例のモータは，回転時に，第１ステータコアと第２ステータコアの磁束が互いに強め合って駆動力を増加させる期間（第２及び第４励磁期間）と，互いに弱め合って駆動力を減少させる期間（第１及び第３励磁期間）が交互に繰り返されることとなるから，駆動力，すなわち回転トルクに変動を生じる原因となる。
ｳ　引用発明は，前記認定のとおり，１相励磁期間におけるロータの停止位置のずれを減少させるために，第１ステータコアと第２ステータコアを，各極歯の等間隔位置から，ステータカップ側の極歯を近づける円周方向に，極歯間隔の１／２未満の角度だけずらして配設するものである。これと２相励磁期間における前記の回転トルクの変動との関係は次のとおりである。
第１及び第２ステータコアのステータカップ側の極歯２１ａと２６ａとが同極性に励磁される場合においては，両極歯の磁極が合成されることにより，ロータの逆極性の磁極は両極歯間の中間位置に駆動されるが，両極歯を近づけると合成された磁極は強くなり，ロータに対する駆動力を増加させることとなる。逆に，極歯２１ａと２６ａとが異極性に励磁されている場合においては，ロータの磁極は，同極性の極歯２１ａと２７ａとの間の中間位置（極歯２６ａと２２ａとの間の中間位置）に駆動されるが，極歯２１ａと２６ａとを近づけると，極歯２１ａと２７ａ（極歯２６ａと２２ａ）とは離間して合成された磁極は弱くなり，ロータに対する駆動力を減少させることとなる。そうすると，極歯２１ａと２６ａが同極に励磁される期間，すなわち，駆動力が小さい第１及び第３励磁期間では駆動力が増加し，極歯２１ａと２６ａが異極に励磁される期間，すなわち，駆動力が大きい第２及び第４励磁期間では駆動力が減少することとなり，その結果，引用例に記載される従来例のモータで生じた回転トルクの変動が抑制されることとなる。したがって，引用発明の解決方法を採用すれば，その数値範囲は別にして，他方のステータコアへの磁気の流れ込みによるトルク変動の影響も小さくなることが推認される。したがって，モータの回転時のトルク変動が小さくなれば，モータの振動も少なく，ロータが滑らかに回転することとなる。
ｴ　以上によれば，引用例に，１相励磁の期間中における「磁気の流れ込み」によるロータの停止位置のずれが課題として記載されているが，引用発明のモータの駆動方式には２相励磁の期間も含まれており，「磁気の流れ込み」が２相励磁の期間にも生ずることは技術常識であるから，引用発明の課題は，「磁気の流れ込み」によって生ずる１相励磁期間中のロータの停止位置のずれ及び２相励磁の期間中の回転トルクの変動を改善することにあるものであり，引用発明では，この両者を「回転精度」と表現したものと解することは当業者にとって容易であると認められる。
ｵ　原告は，引用発明の課題はモータの角度精度（ロータの停止位置のずれ）の改善であると主張するが，上記のとおり，引用発明の課題である「回転精度」には，停止時におけるロータの停止位置のずれだけでなく，同じ原因（磁気の流れ込み）によって生ずる回転トルクの変動による回転中のモータの「振動」も含まれると解することは，当業者にとって容易であるから，原告の主張を採用することはできない。
(3)　原告は，引用発明においてロータの停止位置のずれが小さくなるとされているのは，「－４５°＜αＥ＜０°」の範囲であるところ，「－４５°＜αＥ＜－１０°」の範囲では，モータの振動は，従来理論的な位相角とされた「αＥ＝０°」の場合より増加してしまうことが，実験により確認（別紙図面１）されていると主張する。


しかし，引用例（甲第４号証）には，「本発明のステップモータでは，図４の実線で示すように，第２ステータコア２５（又は第１ステータコア２０）が，各極歯の等間隔位置から，ステータカップ２１，２６側の極歯２１ａ，２６ａを近づける円周方向に，角度αだけずらして連結される。この角度αは極歯間隔θの１／２未満の角度であり，例えば，約１度に設定される。」（【００１８】）と記載されるように，引用発明は，電気的調整角「－４５°＜α＜０°」の全ての範囲で効果があるとするものではなく，上記範囲内で適宜設定されるものであると解される。
また，本願明細書（甲第５号証の２）には，各相のＢＥＭＦの２乗和とモータ振動及び回転の滑らかさとの関係について研究と実験を行った結果判明したと記載されている（【００２４】～【００２６】）ものの，原告のいう実験結果がどのような条件で実験を行って得られたものであるのか記載されていないから，全てのＰＭ型２相ステッピングモータに同じ数値範囲が適用されるものであるのか明らかではない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。(4)　原告は，電気的調整角αＥの異なるステッピングモータごとに，振動と静止角度誤差（ロータの理論上の停止位置と実際の停止位置のずれ）とを測定した結果（別紙図面２）を基にして，振動とロータの停止位置のずれとの間には，審決のいうような関係（ロータの停止位置のずれが小さくなれば，モータの振動も少なくなる。）が成り立たないと主張する。
しかし，この測定結果は，市販のモータについて，それぞれ２つのパルスレートにおいて離間角度５例についてのデータを表すものにすぎず，有意な関係を示すものではないから，採用することができない。
なお，審決の「他方のステータコアへの磁気の流れ込みによるロータの停止位置のずれが小さくなることは，・・・結局モータの振動も少なくロータが滑らかに回転することを意味する」（審決書８頁３３行～３７行）との説示は，ロータの停止位置のずれとトルク変動との直接的な関係（ロータの停止位置のずれが小さくなれば，モータの振動も少なくなる。）をいう趣旨ではなく，磁気の流れ込みが，ロータの停止位置の変動をもたらすとともにトルク変動をもたらすものであり，引用発明の解決手段が，停止位置のずれを小さくするとともにトルク変動を抑制することに寄与することを説示したものと解されるのであって，その判断に誤りがないことは，既に検討したとおりである。
(5)　原告は，引用発明が特殊な２相励磁方式で駆動する場合に発生する固有の技術的な課題を，モータの構造の工夫により解決するものであると主張する。しかし，「磁気の流れ込み」は，通常の２相励磁方式で駆動する場合にも発生するのであり，前記(2)に判示したところからすれば，引用発明における課題とその解決方法が通常の２相励磁方式で駆動する場合にも同様に当てはまるものであることは，当業者が容易に認識し得るところである。
なお，本願明細書（甲第５号証の２，４，５）に記載されるマイクロステップ駆動は，２つのコイルに流れる電流自体を細かく制御する点が異なるだけで，一方のステータコアの磁束が他のステータコアに流れ込む点では同様であるから，引用発明の解決手段がマイクロステップ駆動を行う場合にも当てはまることは明らかである。
原告は，引用発明の技術が他方のステータコアへの磁気の流れ込みが生じない駆動方式で駆動されるモータに有効であるとの記載がないと主張する。しかし，ステータコア間の磁気の流れ込みは駆動方式とは何ら関係がなく，モータの構造に由来するものである。本願発明と引用発明とは，一致点に認定されたように，構造に関して何ら差異はない。したがって，本願発明においても磁気の流れ込みが生じると考えられるから，引用発明と同様の解決手段が採用され得ることは明らかである。
(6)　以上のとおり，本願発明の課題と引用発明の課題とは実質的に同じであると認められる。
２　臨界的意義の必要性について
原告は，本願発明の課題及び効果と引用発明の課題及び効果とは全く異質なものであるから，本願発明の進歩性を引用発明に基づいて判断するに当たって，数値限定に臨界的意義は不要であると主張する。
しかし，前記１に判示したとおり，本願発明の課題と引用発明の課題とは実質的に同じであると認められ，本願発明と引用発明がともに，ステータの極歯の各々の中心線とそのステータアセンブリーに隣接するステータアセンブリーの対応の極歯の中心線との間の離間角度をずらすという解決方法をとる点で一致することは争いがなく，引用発明に本願発明と同様の効果があることは明らかである。したがって，引用発明と本願発明は，課題及び効果を同じくし，その数値的範囲が異なるにすぎないから，本願発明に進歩性が認められるためには，少なくとも，本願発明の数値限定に臨界的意義が必要である。
３　臨界的意義の存否について
原告は，実験等を行った結果，従来は振動が最低になると思われていた理論的な「αＥ＝０゜」（両ステータアセンブリのシフト量０°）のときよりも，「－１０゜＜αＥ＜０゜」の数値範囲で振動が低減することを見い出したものであり，本願発明の数値限定は臨界的意義を有すると主張する。
しかし，本願明細書（甲第５号証の２，４，５）には，どのような条件下で実験を行い，どのような結果が得られたかに関する説明も資料も存在しないし，なぜ振動が低減するかについての理論的説明もない。また，本願発明に係るモータの振動レベル特性図（別紙図面１）によれば，本願発明の限定された数値（－１０°，０°）の前後においてその振動レベルは連続的に変化しており，その数値－１０°，０°は，振動レベルが不連続的に変わる境界を成すものではない。本願発明の上記数値範囲－１０°＜αＥ＜０°は，本願発明が振動レベルが小さいものとして選択したところの振動レベルの大きさの基準として，従来からある電気的離間角度θＥ＝０°のものを採用したにすぎず，このように従来のものを振動レベルの基準として採用したことは，当業者であればごく自然なものとして容易に採り得た基準というべきであって，そのことに特段の技術的意義及び効果を認めることはできず，振動レベル特性図（別紙図面１）における電気角αＥの中から高々振動レベルが相対的に小さくなる目安となる電気角を適宜選択したものにすぎないといえるから，本願発明の数値限定に臨界的意義はない。したがって，前記認定のとおり，本願発明と引用発明とは，その課題及び効果を実質的に同じくし，解決方法は同一であるから，引用発明において，その数値範囲内の一部を選択し，限定することは，当業者が容易になし得た程度のものということができる。
４　以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由には理由がなく，審決を取り消すべきその他の誤りも認められない。


平成１７年（行ケ）第１０１８４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月１４日
判決
原　　　　　　　　　告　　　千寿製薬株式会社
原　　　　　　　　　告　　　株式会社大塚製薬工場
原告ら訴訟代理人弁理士      三枝英二
同                          藤井淳同                          中野睦子
被　　　　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋誠
同指定代理人　　　　　      森田ひとみ
同                          一色由美子同　                        宮下正之同                          中野孝一同                          柳和子
主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３―７５１８号事件について平成１５年１２月２４日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは，発明の名称を「眼灌流・洗浄液バッグ包装体」とする特許第３１１６１１８号の特許（平成１０年１０月２３日出願，優先権主張平成９年１０月２７日及び１１月１４日・日本〔甲２，３〕，平成１２年１０月６日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は２２である。）の特許権者である。(2)　原告らは，平成１３年６月４日，本件特許権の存続期間の延長登録出願をした（特許権存続期間延長登録願２００１－７０００４５。以下「本件出願」という。）。本件出願は，本件特許権者のうちの原告千寿製薬株式会社が受けた次の処分（甲４。以下「本件処分」という。）に基づくものである。
ア　延長登録の理由となる処分
薬事法１４条１項に規定する医薬品に係る同項の承認
イ　処分を特定する番号
承認番号２１３００ＡＭＺ００１９２０００
ウ　処分を受けた日
平成１３年３月９日
エ　処分の対象となった物
オキシグルタチオン溶液含有キット（有効成分は，オキシグルタチオンである。）
オ　処分の対象となった物について特定された用途
眼科手術時の眼灌流及び洗浄
(3)　特許庁は，平成１５年３月２５日，本件出願について拒絶査定をした。そこで，原告らは，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００３―７５１８号）ところ，特許庁は，同年１２月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，平成１６年１月１４日，原告らに送達された。
２　特許請求の範囲
本件特許の願書に添付された明細書（甲２。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に記載された発明を「本件発明」という。）。本件発明は，要するに，眼科手術時の眼内及び眼外灌流，洗浄等に用いられるグルタチオン溶液等を複室バッグに安定に収容し，かつ，上記液の炭酸ガス発生によるｐＨ変化を色調変化により目視確認できるｐＨインジケーターを備えた眼灌流，洗浄液バッグ包装体の発明である（本件明細書【０００１】【００１７】）。
【請求項１】
ガス透過性プラスチック製複室バッグをガス非透過性プラスチック包装材で包装した包装体であって，該複室バッグはオキシグルタチオン及びデキストロースから選ばれる少なくとも１種を含む薬液又は固形剤が封入されたＡ室と，重炭酸イオンを含む薬液が封入されたＢ室とを少なくとも有しており，上記複室バッグと包装材との空間部は炭酸ガス雰囲気とされており，且つ該空間部には重炭酸イオンを含む液と該液のｐＨ変化に応じて色調変化を起こすｐＨ指示薬とをガス透過性プラスチック製小容器に封入してなるｐＨインジケーターが配置されていることを特徴とする眼灌流・洗浄液バッグ包装体。
（請求項２～２２は省略）
３　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，参天製薬株式会社が，眼科手術（白内障，硝子体，緑内障）時の眼灌流及び洗浄に使用されるオキシグルタチオンを有効成分とする医薬品について，承認番号２０３００ＡＭＹ００２９７０００として薬事法に基づく承認を受けている（以下「本件先行処分」という。）ことを理由に，本件出願が特許法（以下，単に「法」ということがある。）６７条の３第１項１号の規定に該当するとしたものである。
第３　原告ら主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，法６７条の３第１項１号の解釈を誤った結果，本件発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められないと誤って判断したものであり（取消事由），その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。なお，本件先行処分の存在は認める。
１　法６７条の３第１項１号は，延長登録出願の拒絶理由として，「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき」と規定するところ，ここにいう「その特許発明の実施」とは，その延長登録出願の対象となっている特許権に係る特許発明の構成全体（構成要件全部）の実施をいうものと解すべきである。
本件についてみると，本件先行処分は，特定のガラス容器に含まれる液剤という形態についての承認であって，この形態は，バッグ包装体に係る本件発明の構成と相違している。すなわち，本件発明の構成全体の実施は，本件先行処分の段階ではいまだ可能になっておらず，あくまで本件処分を待たなければならなかった。したがって，本件発明の実施には本件処分を受けることが必要であったのであるから，本件出願が法６７条の３第１項１号に該当しないことは明らかである。２　特許権の存続期間の延長制度は，特許権を取得したにもかかわらず，他の法規制により特許発明を実施できない期間（いわゆる浸食期間）が発生することがあるため，その期間を回復させるために創設された制度である。本件においても，本件処分がされるまで，本件発明のバッグ包装体が実施できない状態にあったのであるから，延長登録が認められるべきである。


被告は，特許権の存続期間の延長制度が，安全性，有効性などの確保がいまだされていない物（物と用途）を含んでいるために処分を受けるのに相当期間を要するため，その物（物と用途）について特許発明が実施できない期間が存在した場合を救済しようとする制度である旨を主張するが，特許権の存続期間の延長制度について定める法６７条２項においては，「安全性の確保等を目的とする法律」と規定されているのみであって，同制度の目的を「有効成分及び用途」の安全性，有効性等の確保に限定していない。ちなみに，本件発明を含む製剤等に係る特許発明は，有効成分・用途以外の点で工夫を凝らし，これまでにない新しい剤型等を導入することにより従来品よりも高い安全性，有効性等を実現するものである。３　被告は，原告らの主張する解釈を採ると，例えば化合物の新しい医薬用途に関する発明において，実施態様レベルの製剤それぞれについて特許を受けた場合と，医薬用途自体を請求項に記載して特許を受けた場合とで著しい不均衡を生ずる旨を主張する。しかし，ありふれた剤型を別途に出願する場合には，少なくとも先願との重複特許の問題が起こり法３９条に抵触する結果となりかねないから，被告の上記主張は，その前提において疑義があるものである。また，被告の上記主張は，脱法行為ともいうべき派生的な問題を殊更採り上げて強調するものであり，そのような問題は運用ないし立法で対応すれば足りるものである。また，被告は，原告ら主張の解釈を採るときには，延長登録出願の審査上の混乱は必須である旨をも主張するが，審査の運用・手法と本件における法律解釈とは別次元の問題であって，審査の運用・手法という被告の内部事情に基づいて法律解釈をすることは，本末転倒といわざるを得ない。
４　本件では，本件先行処分に対応する特許権が本件特許権とは別個に成立しており，しかも，当該特許権の特許権者は，本件特許権を有する原告らとは別人である。１つの特許権に基づいて２つの処分があった場合であれば，本件審決がいうように，同じ物及び同じ用途に使用されるものに特許期間の延長の効果を何回も付与することを避ける必要があるが，本件のような場合には，延長の効果が重複して認められることはあり得ないから，本件先行処分があるからといって，本件出願が法６７条の３第１項１号に該当するとはいえない。
５　なお，本件審決は，東京高裁平成１０年３月５日判決（平成７年（行ケ）第１５５号）の説示をそのまま援用するが，上記判決の事案は，先行処分によって延長登録出願に係る特許発明の構成全体の実施が可能になっていたものであり，本件と事案を異にするから，上記判決の説示は本件には妥当しない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告らの主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　法６７条２項所定の処分として政令により定められた処分である薬事法上の承認（同法１４条）は，医薬品等の品目ごとに与えられる。これに対して，特許法上，存続期間が延長された場合の特許権の効力は，処分を受けた当該品目に限定されず，処分の対象となった物（その処分においてその物の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用されるその物）についての特許発明の実施に及ぶものとされている（法６８条の２）。これは，特許権の効力を薬事法の承認単位の狭い範囲でとらえるのは特許制度になじまず，「物」と「用途」という特許法上意味のある概念でとらえることが合理的であるとされたためである。そして，法６８条の２の「物」と「用途」という観点に対応するものは，薬事法の規制上は「有効成分」「効能・効果」であるから，「有効成分」「効能・効果」が同一で，これ以外の剤型や用法，用量，製法等が異なる承認がいくつかあった場合には，そのなかの最初の承認によって医薬品としての製造，販売等の禁止が解除され，その有効成分と効能・効果の組み合わせについては特許発明の実施ができることになったものと解される。したがって，最初の承認に基づいてのみ延長登録が可能であり，その後の承認を受けることは特許発明の実施に必要であったとは認められないこととなる。
このように，法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施に必要な処分」とは，その処分の物と用途で特定される範囲が，先の処分の物と用途によって特定される範囲と重複しない処分（すなわち，その物と用途の組み合わせでの最初の処分）をいうとの解釈は，本件審決が引用した東京高裁平成１０年３月５日判決（平成７年（行ケ）１５５号）のみならず，東京高裁平成１２年２月１０日判決（平成１０年（行ケ）３６１～３６４号）においても支持されている。これを本件についてみると，本件先行処分及び本件処分において，その有効成分と効能・効果から特定される物及び用途は重複しているから，本件処分は，本件発明の実施に必要な処分であったとはいえない。けだし，本件先行処分により，オキシグルタチオンの眼科手術用の液剤が市販されているという状況下では，既に，その物と用途によって特定される範囲全般について実施不可の状態が解除されていると考えられるからである。
２　特許権の存続期間の延長制度は，処分を受けることによって現実に特許発明の構成全体の実施ができるようになったかどうかではなく，安全性，有効性などの確保がいまだされていない物（物と用途）を含んでいるために処分を受けるのに相当期間を要するため，その物（物と用途）について特許発明が実施できない期間が存在した場合を救済しようとする制度である。したがって，その処分により特定される物（物と用途）とは無関係な範囲で特許発明がすでに実施されていたことは延長登録を受ける障害にはならない反面，物（物と用途）以外の要素により何らかの実施を妨げる事情があって，その後に処分を受けることにより初めて特許発明の実施が可能になっても，延長登録の対象とはならない。
いったん有効成分，効能・効果が新しい医薬について処分がされた場合，その後，それと有効成分，効能・効果が同じで剤型等のみが異なる医薬について処分を受ける必要があるとしても，その有効成分，効能・効果についての製造販売等の禁止が解かれた結果，もはや後の処分の対象の医薬品については，最初の承認時と全く同レベルの安全性の確認のための資料の作成は要求されなくなる。したがって，最初の承認がされた後は，その有効成分，効能・効果に関する限り，その後の処分を受けた者が先の処分を受けた者と同一か否か，その医薬品に関連する特許権を有しているかどうかなどとは関係なく，延長登録を受け得る事情自体が消失しているのである。


本件においても，原告らは，本件先行処分に基づきオキシグルタチオンの眼科手術用製剤が市販されたことによって，オキシグルタチオンの眼科手術における製剤の安全性や有効性については重ねて検討を要することなく本件発明に至ったものであり，また，承認申請に当たっても，眼科手術におけるオキシグルタチオンの使用についての安全性を確認するためのデータの作成に長期間を要することがなかったのであるから，原告らが本件先行処分による恩恵を受けていることは明らかである。したがって，原告らが延長登録を受けるべき事情もない。３　仮に，原告らの主張するような解釈を採ると，例えば化合物の新しい医薬用途に関する発明において，実施態様レベルの製剤それぞれについて特許を受けていれば，各剤型の承認を受ける度に対応特許について延長が認められることとなり，医薬用途自体を請求項に記載して特許を受けた場合に比して著しく均衡を欠く結果となる。
また，原告ら主張の解釈を採るときには，延長登録出願の審査上の混乱は必須である。すなわち，薬事法上の規制の本質は，有効成分，効能・効果にあり，その他の事項はいわば二次的なことにすぎない。そして，処分は申請者ごと，品目ごとに行う必要がある。一方，特許権は，同一の発明に対して付与されることはないし，医薬の有効成分（有効成分と用途）をその発明の構成として含む発明は，化学物質自体の発明，有効成分と用途を限定した医薬発明に限られず，医薬製剤やその製造方法の発明など種々の発明がある。
このように，特許明細書における特許請求の範囲と，薬事法において規制の対象となる医薬品を審査するに当り必要とされる事項とは本質的に相違するから，「処分」が「特許発明の実施」に必要でないか否かを審査するに当たって，仮に，処分の内容によって把握される品目単位の医薬品と特許請求の範囲の文言とを逐一対照させてすべてが一致することを要すると解するならば，申請書類上の記載内容から特許発明と対比すべき構成をどのように把握するのか，現実の製品や製法と処分の内容の不一致がある場合をどう扱うのかなど，延長登録出願の審査上の混乱は必須であって法の的確な運用は望めない。
４　原告らは，本件先行処分に対応する特許権が，本件特許権とは別個に，また，原告らとは別人を特許権者として成立している点を主張するが，法６７条の３第１項１号は，先行する処分に対応特許権があるかを一切問題としていないし，そもそも，先行する処分に必ず対応する特許権が存在するわけではない。したがって，本件先行処分に対応する特許権の有無は，同号の該当性に関係がない。５　なお，本件審決の援用する東京高裁平成１０年３月５日判決（平成７年（行ケ）１５５号）は，化合物の製造方法の発明に係る特許権に関するものであるところ，化合物が当該特許発明の方法により製造されたか否かを特に問うことなく，当該化合物を有効成分とする医薬品に対する先行処分の存在をもって，特許発明が実施されていることになると判断しているから，上記判決の事案は，先行処分によって延長登録出願に係る特許発明の構成全体の実施が可能になっていたものではない。
第５　当裁判所の判断
１　特許権の存続期間の延長制度に関する規定の解釈
特許権の存続期間の延長制度につき，法６７条２項は，「特許権の存続期間は，その特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって当該処分の目的，手続等からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するものとして政令で定めるものを受けることが必要であるために，その特許発明の実施をすることができない期間があったときは，５年を限度として，延長登録の出願により延長することができる。」と規定する。一方，法６７条の３第１項には，延長登録出願の拒絶事由が列挙されており，その１号においては，「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき。」と定められている。そもそも特許制度は，発明に係る技術を公開することの代償として一定期間その権利の専有を認めるものであるが，特許発明の実施について，安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可等の処分が必要とされ，かつ，当該処分の目的，手続等からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要する場合には，特許権の存続期間が実質的に相当期間短縮される結果となるため，これに伴う特許権者の不利益を救済する目的で，上記制度が設けられたものと解される。そして，特許法施行令３条は，法６７条２項の政令で定める処分として農薬取締法上の登録及び薬事法上の承認を指定しており，具体的には，同施行令３条２号において，薬事法１４条１項に規定する医薬品に係る承認が，上記処分の一つとして定められている。薬事法１４条１項（本件出願当時のもの。同条につき，以下同じ）は，「厚生労働大臣は，医薬品（厚生労働大臣が基準を定めて指定する医薬品を除く。）‥‥‥につき，これを製造しようとする者から申請があったときは，品目ごとにその製造についての承認を与える。」と規定し，同条２項は，「前項の承認は，申請に係る医薬品‥‥‥の名称，成分，分量，構造，用法，用量，使用方法，効能，効果，性能，副作用等を審査して行うものとし，次の各号のいずれかに該当するときは，その承認は，与えない。」と規定している。このように，薬事法１４条においては，医薬品について，その成分，効能・効果のみならず，名称，用法，用量，使用方法等を特定した品目ごとに製造承認を受ける必要があるものとされている。
一方，法６８条の２は，存続期間が延長された場合の特許権の効力について，「特許権の存続期間が延長された場合（第６７条の２第５項の規定により延長されたものとみなされる場合を含む。）の当該特許権の効力は，その延長登録の理由となった第６７条第２項の政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施以外の行為には，及ばない。」と規定している。
上記規定は，特許権の存続期間の延長制度の適用分野を政令によって薬事法等から更に拡大する場合に備えて一般的な規定とされているところ，薬事法との関係でいえば，薬事法上の医薬品の承認が上記のとおり成分，効能・効果のみならず，名称，用法，用量，使用方法等を特定した品目ごとにされるものであるのに対して，特許法上の特許権の存続期間の延長制度においては，薬事法による承認が得られた品目に限定して延長に係る特許権の効力が及ぶとするのではなく，延長に係る特許権の効力を，医薬品でいえば有効成分により特定される「物」及び効能・効果により特定される「用途」について，特許発明を実施する場合全般に及ぶこととしたものと解するのが相当である。


このように，特許法上の特許権の存続期間の延長制度においては，医薬品の場合について，薬事法の規定とは異なり，「物（有効成分）」と「用途（効能・効果）」という概念によって，「処分」という概念が画されているのであるから，法６７条２項にいう，政令で定める処分を受けることが必要であるために，その特許発明の実施をすることができないとの要件，及び，法６７条の３第１項１号にいう，その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったという要件は，薬事法１４条１項の承認の対象となる医薬品に関しては，特許発明の実施について，物（有効成分）と用途（効能・効果）という観点から処分を受けることが必要であったか否かを問題としていると解すべきであり，そのように解釈して初めて特許権の存続期間の延長制度につき全体として統一的な解釈が可能となるものである。
２　本件への適用
上記解釈を前提として，本件につき検討する。
(1)　次の事実は，当事者間に争いがない（前記第２参照）。本件発明は，第２，２記載のとおりであって，要するに，眼科手術時の眼内及び眼外灌流，洗浄等に用いられるグルタチオン溶液等を複室バッグに安定に収容し，かつ，上記液の炭酸ガス発生によるｐＨ変化を色調変化により目視確認できるｐＨインジケーターを備えた眼灌流，洗浄液バッグ包装体の発明である。原告らは，原告千寿製薬株式会社が平成１３年３月９日に「眼科手術時の眼灌流及び洗浄」を用途とし，オキシグルタチオンを有効成分とする「オキシグルタチオン溶液含有キット」について受けた薬事法１４条１項の医薬品の承認（本件処分）に基づき，同年６月４日，本件特許権の存続期間の延長登録出願（本件出願）をした。
一方，本件処分に先立ち，参天製薬株式会社が，眼科手術（白内障，硝子体，緑内障）時の眼灌流及び洗浄に使用されるオキシグルタチオンを有効成分とする医薬品について，薬事法に基づく承認（本件先行処分）を受けている。(2)　上記事実によれば，「オキシグルタチオン」という有効成分（物）及び「眼科手術時の眼灌流及び洗浄」という効能・効果（用途）を有する医薬品についての薬事法上の承認としては，本件処分に先立って本件先行処分が存在したのであるから，前判示の特許権の存続期間の延長制度の趣旨に照らせば，本件先行処分によって上記物と用途についての薬事法上の規制は解除されていたというべきである。そうすると，本件発明の実施について，物（有効成分）と用途（効能・効果）という観点から本件処分を受けることが必要であったとは認められない。したがって，本件出願は法６７条の３第１項１号に該当するものというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
３　原告らの主張について
(1)　上記の点に関し，原告らは，法６７条の３第１項１号にいう「その特許発明の実施」とは，その延長登録出願の対象となっている特許権に係る特許発明の構成全体（構成要件全部）の実施をいうものであり，本件発明の構成全体の実施は，本件先行処分の段階ではいまだ可能になっておらず，あくまで本件処分を待たなければならなかったから，本件出願は同号に該当しない旨を主張する。ア　法６７条の３第１項１号においては，延長登録出願の拒絶理由として，「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき。」と規定されているところ，確かに，現実には本件処分を受けなければ本件発明を実施することができなかったことは，原告らの指摘するとおりである（被告も，この点は認めている。被告準備書面（第２回）１６頁参照）。しかしながら，特許権の存続期間の延長制度全体を統一的に理解するためには，上記規定は，薬事法１４条１項の承認の対象となる医薬品に関しては，「特許発明の実施について，物（有効成分）と用途（効能・効果）という観点から処分を受けることが必要であったとは認められないとき」を意味するものと解すべきことは，前判示のとおりである。さらに，以下の理由からも，原告らの主張する解釈は採用できない。
イ　原告らの主張する解釈によれば，例えばパイオニア的な新薬についての製法ないし化合物に関する特許発明のような，いわば広いクレームの特許発明であるほど，個々の剤型の開発ごとには存続期間の延長は認められにくく，逆に，剤型レベルまで細かく規定された，いわば狭いクレームの特許発明であれば，有効成分や効能・効果が既に薬事法で承認されたものであっても，個々の剤型の開発ごとに延長を受けられることとなるが，そのような結果は，特許制度の趣旨に照らせば，衡平を欠いた不当なものであるといわざるを得ない。なお，この点に関し，原告らは，剤型ごとに別出願とすれば，先願との重複特許の問題が生ずる（法３９条）から，そのような議論はその前提において疑義がある旨を主張するが，法３９条は同一の発明について異なった日に２以上の特許出願があった場合の先願主義を定めた規定であるところ，例えば剤型ごとの発明を同日に出願した場合には，法３９条は問題とならず，上記のような不都合が生じ得ることになる。ウ　また，薬事法上の承認の前提となる製造承認申請書には，医薬品のすべての細目を記載しなければならないわけではなく，例えば医薬品の容器・被包については，医薬品製造指針（甲１６）において，「薬事法に規定される直接の容器及び及び直接の被包の材質‥‥‥，医薬品に直接触れる容器・被包及び安定性に影響を与えると思われる容器・被包（内袋を含む。）を記載する必要がある。」（８１頁）とされている。
本件についてみても，本件処分（甲４）では，本件発明の構成におけるｐＨインジケーターに何ら触れるところがない（原告らも，この点を認めている。原告準備書面（第３回）３頁及び原告準備書面（第４回）２～３頁参照）。しかるに，本件処分を受けて製造販売されている実際の製品には，上記ｐＨインジケーターが備えられている（甲１４，弁論の全趣旨）ところ，本件発明におけるｐＨインジケーターは，本件明細書の【発明が解決しようとする課題】の記載によれば，課題の解決のために不可欠なものであって，本件発明の本質的部分であることが明らかである。


平成１２年（行ケ）第４３０号　商標登録取消決定取消請求事件（平成１４年５月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ザ　ユニバーシティ　オブ　ケンブリッジ
訴訟代理人弁理士　　　今　村　　　元
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　村　上　照　美
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
被告補助参加人　　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテ
ッド　パートナーシップ
訴訟代理人弁理士　　　曾　我　道　照
同　　　　　　　　　　黒　岩　徹　夫
同　　　　　　　　　　岡　田　　　稔
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第９０２９６号事件について平成１２年１０月１２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とし，参加によって生じた費用は被告補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別添決定謄本別掲本件商標のとおりの構成からなり，指定商品を商標法施行令別表の区分による第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」とする商標登録第４２０９２００号商標（平成６年１２月１９日登録出願，平成１０年１１月１３日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人（以下単に「補助参加人」という。）外１名は，平成１１年２月２２日，本件商標の商標登録につき登録異議の申立てをした。特許庁は，同登録異議事件を平成１１年異議第９０２９６号事件として審理した上，平成１２年１０月１２日，「登録第４２０９２００号商標の商標登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１１月２日，原告に送達された。
２　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，同別掲引用商標Ａ及び同Ｂのとおりの構成からなる，横長四角形中に記載された「Polo」の文字とともに「byRALPHLAUREN｣又は「byRalph   Lauren」の文字及び馬に乗ったポロ競技プレーヤーの図形の各商標（以下「引用各商標」という。）はラルフ・ローレンのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用する商標として取引者，需要者間に広く認識されるに至っていたものと認められるところ，本件商標をその指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，本件商標中の図形部分が馬に乗ったポロ競技プレーヤーであることに着目し，さらに，その「POLO」の文字部分に着目して，引用各商標を含むラルフ・ローレンのデザインに係る馬に乗ったポロ競技プレーヤーの図形及び「POLO」，「Polo」，「ポロ」等の文字が需要者の間に広く知られている商標（以下「ラルフ・ローレンに係るポロ商標」という。）を連想，想起し，その商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的，経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように出所について混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであり，同法４３条の３第２項の規定により，その登録を取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，ラルフ・ローレンに係るポロ商標の周知・著名性の認定を誤るとともに，本件商標をその指定商品に使用した場合の商品の出所混同のおそれについての判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　ラルフ・ローレンに係るポロ商標の周知・著名性
(1)本件決定は，「引用商標は，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用する商標として遅くとも昭和５５年頃までには既にわが国において取引者，需要者間に広く認識されるに至っていたものと認められ，その状態は現在においても継続しているというのが相当である」（決定謄本４頁８行目～１１行目）と認定するが，誤りである。
(2)ラルフ・ローレンに係るポロ商標の構成中の「POLO」，「Polo」又は「ポロ」の語及び馬に乗ったポロ競技プレーヤーの図形（以下単に「ポロプレーヤー図形」ともいう。）は，自他商品識別力が全くないか，又は極めて乏しいというべきである。
ア　「POLO」，「Polo」又は「ポロ」の語及びポロプレーヤー図形は，まず，スポーツであるポロ競技を表すものであり，多くの業者が衣料品等の様々な商品について，「POLO」，「Polo」又は「ポロ」の文字を含む商標及び「POLO」，「Polo」又は「ポロ」の文字とポロプレーヤー図形とを組み合せた商標を使用してきたところから，我が国においても，ポロ競技が馬上ホッケーのようなスポーツであることは，取引者，需要者全般に浸透していたものである。イ　「ポロシャツ」の語は，衣料品の種類を表し，ポロ競技の選手が着用したことにちなみ，米国の作家スコット・フィッツジェラルドが１９２０年に出版したベストセラー小説「ThisSideof   Paradise」において初めて使用されたとされており，１９２０年代からはやり始めた。そして，「ポロシャツ」の定義は，ニット製で，襟腰のない襟を持つ衣料品であり，この襟はポロ襟と呼ばれている。言い換えれば，ポロ襟のあるスポーツシャツを「ポロシャツ」，ポロ襟のあるセーターを「ポロセーター」，ポロ襟のあるトレーナーを「ポロトレーナー」と呼んでおり，「ポロ」の語は，商品の形状を表すものであって，自他商品識別力がない。また，「ポロ」は，「ポロシャツ」の略称でもあり，本件商標の指定商品を扱う被服業界では，商品の普通名称又は慣用商標であって，自他商品識別力のない語である。