ア　被告は，平成１０年ころから，被告商品の製造及び販売を行っている。イ　被告商品は，別紙被告標章目録２記載の剤型のカプセル（以下「被告カプセル」という。）が，同目録１記載のＰＴＰシート（以下「被告ＰＴＰシート」という。）に装填された形態で製造され，販売されている。被告カプセルは，緑色及び白色の２色からなるカプセルであり，被告ＰＴＰシートは，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートである（以下被告ＰＴＰシート及び被告カプセルの配色を「被告配色」という。）。
被告は，平成１７年６月から，被告商品のＰＴＰシートの地の色を金色に，ＰＴＰシートの文字の色を緑色に，それぞれ変更して販売している。被告ＰＴＰシートの表面には，販売名である「ＡＮＴＯＶＥＸ　５０」の文字及び識別コードである「ＣＨＡＮＶ」が記載されている。また，被告ＰＴＰシートの表面に記載されている模様は，「ＣＨＡＮＶ」の文字と，やや太めの横棒の直線とを，交互に並べたものを，各段のカプセルが装填される部分の下に配置したものである。
被告ＰＴＰシートの裏面には，大小の「アントベックス５０」の文字及び「ＣＨＡＮＶ５０㎎（編注；「５０㎎」が□で囲まれている）」の文字が記載されている。
被告カプセルには，識別コードである「ｃｈ　ＡＮＶ」の文字が印字されている。
（４）　被告商品の売上げ
被告は，平成１０年ころから被告商品を販売しているところ，平成１４年３月から本件訴訟の提起の日である平成１７年３月２４日までの被告商品の売上金額は，６７２万円を下らない。
（５）後発品
被告商品は，一般的に後発品と称される医薬品である。後発品とは，原告商品のような承認医薬品（以下「先発品」という。）の特許権の存続期間満了後に，先発品と成分や規格等が同一であるとして，臨床試験（いわゆる治験）などを省略して承認される医薬品であり，先発品のように費用，期間，労力をかけて研究開発をする必要がない。
このように，後発品は，開発費用がかからず，開発に向けた投資リスクも負担しないため，非常に低価格で販売することができる。一般に，被告のような後発品の製造又は販売を行う業者は，低価格を武器にして，医療機関に対し，先発品から後発品への切り替えを働きかけている。
後発品の使用には，医療費削減効果があるため，後発品の普及は，国の方針である。
（６）本件訴訟提起までの経緯
原告は，被告に対し，本件訴訟提起前に，平成１７年３月２日付けで，被告商品の製造販売が不正競争防止法に違反する行為であるとして，被告商品の製造販売を中止するよう通知した。
これに対し，被告は，平成１７年３月１４日付けで，原告が求めた被告商品の製造販売の中止には一切応じられない旨の回答をし，原告の上記通知後も，被告商品の製造販売を行っている。
２　争点
（１）不正競争防止法２条１項１号該当性
ア　原告配色の商品等表示性及び周知性
イ　原告配色と被告配色との類似性
ウ　混同のおそれ
（２）原告による本件請求は，権利の濫用に当たるか。
（３）損害の発生の有無及びその額
３　争点に関する当事者の主張
（１）争点（１）ア（原告配色の商品等表示性及び周知性）について
（原告の主張）
ア　商品等表示性
原告配色は，以下のとおり，原告商品の商品等表示に該当する。
(ア)　商品等表示性の判断基準
商品の形態や色彩について，不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示性が認められるために必要な自他商品識別力の有無の判断基準としては，①一定期間の独占的継続的使用，②強力な広告宣伝，③販売数量（売上額，市場占有率），④表示の独自性（特異性）があげられるが，これらの要素は，そのすべてが必要不可欠なものではなく，当該商品等表示と相手方の商品等表示との関係，取引の実情等によって，事案ごとに相対的に判断すべきものである。
(イ)　一定期間の独占的継続的使用
原告は，昭和５９年１２月の原告商品の販売開始以来現在に至るまで，２０年以上にわたって，一貫して，原告商品に原告配色を使用してきた。そして，原告商品の販売以前には，原告配色に類似した配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，胃潰瘍治療剤においては存在しておらず，原告商品が販売された後も，被告商品その他の後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した同様の胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在しなかった。
すなわち，原告は，原告商品の配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せを，原告商品の販売開始以来約１３年間にもわたって，独占的・継続的に使用してきたのである。また，被告商品その他の後発品の販売が開始された後も，原告商品の販売数や処方数を前提とすれば，胃潰瘍治療剤において，原告配色を事実上原告商品が独占しているということができる。
(ウ)　強力な広告宣伝
原告は，原告商品の販売開始以来現在に至るまで，２０年以上にわたって，全国に多数のＭＲ（医薬品の適正な使用に資するために医療関係者を訪問すること等により，安全管理情報を収集し，あるいは，提供することを主な業務とする者をいう。以下同じ。）を置き，そのＭＲを通じて，医師等（医師，看護師，薬剤師その他の医療従事者をいう。以下同じ。）に対し，熱心かつ地道な情報伝達活動を行ってきた。また，自社ホームページ上に原告商品の製剤写真を掲載し，医師等のみならず，患者を含む一般市民に対しても，原告商品の外観を認識できる状態で，原告商品に関する情報伝達活動を行ってきた。
(エ)　販売数量（売上額，市場占有率）
上記(ウ)の情報伝達活動により，原告商品は，その販売開始以来，胃潰瘍治療剤において圧倒的な処方数及び年間売上高を維持しており，胃潰瘍治療剤における原告商品のシェアは非常に高い。


医薬品が医師によってどれだけ処方されたかを示す処方ランキングにおいて，原告商品は，全国の医療機関で処方された全医薬品の中で平成１３年まで２位を維持し，現在においても４位である。また，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤における処方ランキングにおいて，原告商品は，少なくとも平成１２年から平成１６年にかけて５年連続で年間１位の成績を維持している。
(オ)　表示の独自性（特異性）
ａ　原告が，原告商品の販売開始以来現在に至るまで，一貫して，原告商品に原告配色を使用してきたこと，原告商品の販売以前には，原告配色に類似した配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，胃潰瘍治療剤においては存在していなかったこと，原告商品が販売された後も，被告商品その他の後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した同様の胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在しなかったことは，上記(イ)のとおりである。また，現在においても，原告商品及び被告商品その他の後発品のほかには，原告配色に類似した配色を持った胃潰瘍治療剤は存在していない。したがって，原告配色が独自性を有していることは，明らかである。
ｂ　被告は，原告配色が，テプレノン製剤や胃潰瘍治療剤に限らず，原告商品の販売開始以前から，世に流通する多種多数のカプセル型医薬品に採用されており，何ら特徴的ではないと主張する。
しかし，原告配色が，医療用医薬品全体で独自かつ特徴的である必要はない。すなわち，不正競争防止法２条１項１号における「需要者の間に広く認識されている」商品等表示とは，類似表示の使用者（被告）の営業地域及び顧客層において認識されている商品等表示であれば足りるところ，本件においては，被告商品の顧客層，すなわち，胃潰瘍治療剤の需要者において，原告配色の外観的特徴が認識されていれば足りる。
ｃ　被告は，原告配色が特徴的ではないとして，「アシノンカプセル１５０」（検乙３），「アテミノンカプセル１５０」（検乙５）及び「ゲファニールカプセル５０」（検乙８）を提出しているが，これらのＰＴＰシート，シート上の文字及びカプセルの各色彩は，原告商品の各色彩と明らかに異なる。また，被告は，原告配色が特徴的ではないとして，胃潰瘍治療剤でない医薬品（検乙６，７）を提出しているが，これらは，胃潰瘍治療剤における原告配色の独自性を判断するに当たって考慮する必要はない。
(カ)　原告の商品表示と被告の商品表示との関係
原告配色の商品等表示性を判断するに当たっては，原告配色と被告配色との関係をも考慮すべきであり，その際には，両者の類似性の程度をも考慮すべきである。
被告商品は，原告商品と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を有するいわゆる後発品であり，両者の性質，用途，目的における関連性の程度は極めて高い。したがって，両者の外観が類似する場合には，医師等又は患者が，被告商品を原告商品又は原告と密接な関係を有する第三者が製造・販売する商品であると誤認するおそれが非常に高い。そして，原告配色と被告配色とは，カプセルの配色，ＰＴＰシートの色彩及びＰＴＰシートの文字色のいずれをとっても，全くの同色といっても過言ではない。
(キ)　取引の実情
医療の現場においては，新薬が次々と発売される中で，医師等が日常的に数多くの患者に接して様々な薬剤を処方・使用している。また，医師の処方せんにより医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，特定の医師のみではなく，複数の医師からの処方せんに対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うことが多い。さらに，医療機関や薬局では，先発品と後発品とを同時に取り扱うことも少なくない。
このような取引の実情の下では，原告商品と被告商品との類似の程度，原告商品の外観の周知性の程度を考慮すれば，医師等であっても，医薬品について，販売名のみならず，その外観で原告商品を識別することがある。実際，医師等の座席や壁等に医薬品の写真が貼られていることもある。また，「写真でわかる処方薬事典」（甲１６）は，「国内専門書で初めて処方薬を写真紹介することに主眼をおいて製作され」たものであることを明らかにしており，同書が医師等のために製作されたものであることからすれば，同書は，医師等においても，医薬品の外観が，医薬品の識別の際に重要な指標となっていることを端的に示すものである。また，患者については，医師に処方され，薬剤師に交付された医薬品を特段の注意を払うことなく受領することも多いが，その場合であっても，医薬品とともに薬剤師から交付される当該薬剤の写真が掲載された説明書や，市販書籍等によって，医薬品の外観を記憶していることがあり，そのようなときには，医薬品をその外観で識別することになる。
(ク)　高齢者の識別能力
原告配色の出所表示機能が果たす役割は，特に，患者が高齢者の場合に顕著に現れる。すなわち，高齢者は，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能であり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色，又はカプセルの色のみによって薬剤を識別している人が大多数であって，ＰＴＰシートに記載された文字色の違いでさえ識別することができないことがある。このような高齢者にとって，薬剤を識別する際の重要な因子は，ＰＴＰシートの色であり，次にＰＴＰシートの文字の誘目性（色の目に付きやすさ，目立ちやすさ）であると考えられる。
(ケ)　商品等表示の併存について
被告は，販売名等の記載のないＰＴＰシートに装填された医薬品が存在しないことを理由に，現に存在しない外観は，不正競争防止法上の「商品等表示」とはなり得ないと主張する。


しかし，１つの商品に複数の商品等表示が併存する場合があることは，いうまでもないから，原告ＰＴＰシートに販売名等が記載されていることは，原告配色の商品等表示性を否定する理由とはならない。(コ)　原告ＰＴＰシートが露出していないとの主張について被告は，ＰＴＰシートが，医師等が購入する際には，封をされた外箱の中にあり，医師等に露出していないことを理由に，医師等との関係において，原告配色が商品等表示とはなり得ないと主張する。また，患者がその外観で商品を識別して自由に選択するものではないことを理由に，患者との関係において，取引の誘因となり得ない原告配色が商品等表示となることはないと主張する。しかし，不正競争防止法２条１項１号は，行為者と需要者との間に直接商取引が存在することを要求していないのであるから，他人の商品等表示と類似する商品等表示を使用した結果，需要者に混同のおそれが生じるのであれば，それが直接商取引の誘因とならない場合であっても，不正競争行為に当たる。また，直接の商取引の存在すら要求されていない以上，商取引の際に商品等表示が露出していない場合であっても，他人の商品等表示と類似する商品等表示を使用した結果，需要者に混同のおそれが生じるのであれば，当該行為は，不正競争行為に当たる。
(サ)　患者は需要者ではないとの主張について
被告は，本件のような医療用医薬品において，患者は需要者に該当しないかのような主張をする。
しかし，原告商品と被告商品とは，いずれも胃潰瘍治療剤であり，全く同一の効能を有し，同一の成分を含有する医薬品である。このような場合，患者自らが，同一効能・同一成分の医薬品において，先発品と後発品のいずれかを選択し決定する余地が十分考えられることから，患者が需要者に該当しないとの主張は，失当である。
イ　商品等表示の周知性
上記ア(イ)，(ウ)及び(エ)のとおり，原告商品の商品等表示である原告配色は，周知性を有するに至っている。
（被告の主張）
ア　商品等表示性
(ア)　原告商品の商品等表示は，販売名等であること。原告商品の商品等表示は，販売名や会社名，ロゴマーク及び識別コード（以下，これらを「販売名等」という。）である。
原告の主張は，販売名等の記載内容を捨象した状態での原告配色が商品等表示に該当するというものである。しかし，そもそも，ＰＴＰシート上に販売名等を記載すべきことは，厚生労働省の通達によって定められているから，販売名等の具体的な記載のない原告商品，例えば，ＰＴＰシート上の販売名等が青色インクで伏字になっている原告商品は，存在しない。そして，現に存在しない外観は，不正競争防止法上の「商品等表示」とはなり得ない。
(イ)　原告ＰＴＰシートは，原告商品の取引の際に需要者に露出していないこと。
ａ　医師等による購入
薬事法５８条本文は，「医薬品の製造販売業者は，医薬品の製造販売をするときは，厚生労働省令で定めるところにより，医薬品を収めた容器又は被包に封を施さなければならない。」と規定し，ここにいう「医薬品を収めた容器又は被包」とは，ＰＴＰシートのような内袋ではなく（同法３７条２項参照），医薬品と添付文書を収める外箱のことを指すとされている。このため，医療用医薬品は，メーカー又は問屋から医師等に販売される際には，封をされた外箱に納められた状態で外箱ごと販売されるのであり，原告商品のようにＰＴＰシートに装填された医療用医薬品の場合，ＰＴＰシートは，医師等が購入する際には，封をされた外箱の中にあり，医師等に露出していない。したがって，医師等は，原告配色によって原告商品を識別して購入するものではない。
このように，取引の際に需要者である医師等の目に触れることがなく，したがって，取引の誘因となり得ない原告配色は，商品等表示とはなり得ない。
原告は，購入後における医師等による「取り違い」を問題とするが，原告が主張するような「取り違い」は，実際には生じないし，取引過程における需要者の意思決定と無関係な「取り違い」は，不正競争防止法による保護の対象とはならない。
ｂ　患者による購入
医師等から患者に提供される医療用医薬品は，医師の処方によって指定され，患者に交付されるものであって，市販薬のように患者がその外観で商品を識別して自由に選択するものではない（薬事法４９条１項本文）。このように，患者に対して取引の誘因となり得ない原告配色は，患者との関係でも，「商品等表示」とはなり得ない。
原告は，患者による購入後の原告商品と被告商品との誤認を問題とするが，そのような誤認は，実際には生じないし，取引過程における需要者の意思決定と無関係な誤認は，不正競争防止法による保護の対象とはならない。(ウ)　原告配色は，特定の出所を示す表示として需要者の間で周知となっていないこと。
ａ　原告配色は，特徴的ではないこと。
原告配色は，テプレノン製剤や胃潰瘍治療剤に限らず，原告商品の販売開始以前から，世に流通する多種多数のカプセル型医薬品に採用されており，何ら特徴的ではないから，需要者に特定の出所を表示するものとして認識され得ない。
原告商品と同じく胃潰瘍治療剤であるゼリア新薬工業株式会社の「アシノンカプセル１５０」（検乙３），大洋薬品工業株式会社の「アテミノンカプセル１５０」（検乙５）及び大日本住友製薬株式会社の「ゲファニールカプセル５０」（検乙８）も，原告商品の外観の特徴であると原告が主張する，銀色地に青色の文字等を記載したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを備えている。
また，東和薬品株式会社の「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（検乙６）も，銀色地に青色の文字を記載したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを備えており，杏林製薬株式会社の睡眠導入剤「インスミン１５」（検乙７）のカプセルの色は，色調や濃淡まで原告商品とほぼ同一である。さらに，「ゲファニールカプセル５０」の販売開始時期は，昭和４５年８月であり，「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」の販売開始時期は，昭和５１年９月であり，「インスミン１５」の販売開始時期は，昭和５４年４月であり，いずれも，原告商品の販売開始時期（昭和５９年１２月）より以前である。ｂ　原告配色は，医師等の間で，特定の出所を示す表示として周知となっていないこと。


医療用医薬品を処方する医師は，各医療用医薬品の販売名，製造者，有効成分，効能・効果，用法・用量，副作用，薬価等の情報をＭＲから提供されるなどして入手し，これらの情報に基づいて，購入する医薬品及び処方する医薬品を選択し，選択した医薬品を販売名又は成分名によって特定して処方するのであり，選択した医薬品をＰＴＰシートやカプセルの外観によって指定して処方するのではない。すなわち，医師は，購入の際のみならず，譲渡，すなわち，処方の際にも，医薬品の外観を目にしないのであり，販売名等の記載内容を捨象した医薬品の外観を，特定の出所を示す表示として認識するものではない。また，医師が処方した医療用医薬品を患者に提供する薬剤師も，販売名による処方であれば，医師が指定した販売名により医薬品を選択し，患者に提供するのであり，有効成分の一般的名称（以下「一般名」という。）による処方であれば，当該成分を有する複数の医薬品の中から，専門家としての知識に基づいて，販売名をもって選択し，患者に提供するのである。薬剤師は，販売名等の記載内容を捨象した医薬品の外観を，特定の出所を示す表示として認識するものではない。
したがって，原告配色は，原告商品の商品等表示には該当しない。ｃ　原告配色は，患者の間で，特定の出所を示す表示として周知となっていないこと。
胃潰瘍患者が服用する医薬品は，胃潰瘍治療剤だけではないから，胃潰瘍患者は，あるカプセル型医薬品を，それが胃潰瘍治療剤であるという前提で識別するものではない。したがって，「原告配色が特定の出所を示す表示として周知になっている」とは，胃潰瘍患者の多くが，販売名等の記載内容を捨象した状態の原告配色をもって，胃潰瘍治療剤に限らず，あらゆる薬効のカプセル型医薬品の中から原告商品を識別できる場合をいう。
原告配色は，上記ａのとおり，カプセル型医薬品の中で何ら特徴的ではないから，胃潰瘍患者に対しても，そのような識別力を有しておらず，販売名等の記載を確認せずに原告商品を識別することは不可能である。したがって，原告配色は，原告商品の商品等表示には該当しない。
(エ)　高齢者の識別能力に関する主張について
仮に，高齢の患者に関して原告が主張する事象が存在するとしても，原告の主張は，先発品から後発品に切り替えられた患者がそれに気付かずに後発品を使用してしまうという事態を前提として，初めて意味のあるものである。しかし，先発品から後発品に切り替えられたことに患者が気付かずに後発品を使用するという事態は，実際には起こらないから，原告の主張は，その前提に誤りがある。
イ　商品等表示の周知性
上記ア(ウ)のとおり，原告配色は，特定の出所を示す表示として需要者の間に広く認識されていないから，周知性は認められない。（２）　争点（１）イ（原告配色と被告配色との類似性）について
（原告の主張）
ア　被告配色は，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートを使用している点，緑色と白色の２色からなるカプセルを使用している点において，原告配色の外観上の特徴を有しているのみならず，他に原告商品と区別し得るような特徴を有していない。
したがって，医師等及び胃潰瘍患者といった原告商品の需要者が，原告配色と被告配色を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあることは明らかである。
イ　被告は，原告商品の自他商品識別力を有する部分が，そのＰＴＰシート及びカプセルに印字された販売名，会社名，識別コードや模様であることを理由に，原告商品と被告商品との間には，類似性がないと主張する。しかし，原告商品及び被告商品のＰＴＰシート及びカプセルが自他商品識別力を有することは，上記（１）の「（原告の主張）」のとおりであり，自他商品識別力を有する部分が類似している以上，不正競争防止法２条１項１号との関係で，原告商品と被告商品とがその外観において類似していることは，いうまでもない。
（被告の主張）
原告商品及び被告商品において，識別力があるのは，ＰＴＰシートやカプセルに印字されている販売名，会社名，識別コードや模様などであるところ，原告商品と被告商品との間には，次のような相違点があるから，両者の間には，類似性はない。
①　原告ＰＴＰシート及び被告ＰＴＰシートの各表面の表示及び模様は，上記１（４）のとおりであり，両者は全く異なっている。②　原告ＰＴＰシート及び被告ＰＴＰシートの各表面の印字は，いずれも青であるが，明るさ，濃度及び色合いが異なる。
③　原告ＰＴＰシートの裏面の表示と被告ＰＴＰシートの裏面の表示との間には，上記１（４）のとおりの相違があり，両者の印字の色は，表面以上に明らかに異なっている。
④　原告カプセルの印字と被告カプセルの印字との間には，上記１（４）のとおりの相違がある。
⑤　被告ＰＴＰシートは，原告ＰＴＰシートより，縦に短く横に長い。
（３）　争点（１）ウ（混同のおそれ）について
（原告の主張）
ア　医師等にとっての混同のおそれ
(ア)　医師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないから，取扱いの便宜上，医療機関及び薬局に保管されている同種，同薬効の薬剤は，隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置かれていることが通常である。そのような保管状況において，同種，同薬効の薬剤が同一の外観を有しているとすれば，医師等が，被告商品を原告商品と誤認するおそれが非常に高いことは明らかである。(イ)　被告は，医師等が，医薬品を，ＰＴＰシートやカプセルに印字されている販売名，会社名及び識別コードを確認することなく原告商品と断定することはあり得ないと主張する。


しかし，原告ＰＴＰシートに原告の商標が表示されており，被告ＰＴＰシートに「ＡＮＴＯＶＥＸ　５０」及び「ＣＨＡＮＶ」と表示されていることの一事をもって，直ちに原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとされるものではない。そして，被告ＰＴＰシートに「ＡＮＴＯＶＥＸ　５０」及び「ＣＨＡＮＶ」という決して著名とはいえずなじみのない文字が記載されていても，そのことをもって原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとはいえない。また，医師は，処方を行う際に，処方せんに，「セルベックス」や「アントベックス」という販売名ではなく，「テプレノン」という一般名を記載することも許されており，実際にそのような処方も行われているところ，「テプレノン」という記載のみを見た薬剤師が，「セルベックス」という販売名ではなく，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという外観を持った処方頻度の高い原告製造に係る胃潰瘍治療剤を想起することにより，原告商品を調剤しようとすることも，原告商品の販売実績及び処方実績からすれば当然に考えられる。そのような場合，薬剤師が，原告商品を調剤しようとして，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという原告商品と類似する外観を有する被告商品を調剤してしまうことは，十分考えられる。
なお，処方せんに販売名が記載されている場合であっても，薬剤師が原告商品を調剤しようとして，原告商品と外観が類似している被告商品を調剤してしまうおそれを否定できないのはもちろんのことである。このような事情を考慮すれば，医師等に関しても，混同のおそれを否定することはできない。
イ　患者にとっての混同のおそれ
(ア)　原告商品は，胃潰瘍治療剤であるが，胃潰瘍は一般的に再発する可能性が高いため，胃潰瘍を完全に治療するためには胃潰瘍治療剤を長期にわたり反復継続して服用しなければならないから，胃潰瘍患者にとって，胃潰瘍治療剤は，治療期間中，欠かさず服用するものとなっている。
しかし，原告商品のような医療用医薬品は，医師の処方に基づき投与されるものであるため，患者が自ら積極的に薬剤を選別するのではない。そのため，原告商品を常用している患者が，原告配色と酷似する配色を有する被告商品を，胃潰瘍治療剤であるとの説明のみを受けて交付された場合，当該患者が，当該交付を受けた被告商品を，原告商品又は原告が製造若しくは販売する商品である，あるいは，原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認して，被告商品を服用してしまうおそれがあることは明らかである。(イ)　患者の多くは，医療用医薬品の購入に際し，医師から処方されたものを特段の注意を払うことなく購入しているのが実情である。原告商品を反復して服用している患者であったとしても，「セルベックス」という販売名ではなく，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという外観のみをもって，原告商品を識別，記憶することも十分考えられるところ，時と所を異にして被告商品を処方された場合には，被告商品が原告商品と非常に類似している外観を有するがゆえに，被告商品を原告商品と混同するおそれは十分考えられる。
特に，高齢者の場合には，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能であり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色のみならず，カプセルの色までも同じ色を使用しているような場合には，原告商品と被告商品とを誤認混同する可能性は非常に高い。
（被告の主張）
ア　医師等にとっての混同のおそれ
(ア)　銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルは，数多くの製薬会社によって，多種多数の医療用医薬品に採用されており，医師等は，そのことを認識しているから，専門家である医師等が，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルを備えたカプセル製剤を，ＰＴＰシートやカプセルに印字されている販売名，会社名及び識別コードを確認することなく原告商品と断定することは，あり得ない。
(イ)　不正競争防止法２条１項１号における混同のおそれとは，取引過程において需要者が意思決定する際に「混同」するおそれを指すものである。医師等が医療用医薬品を購入する際には，カプセルが装填された状態のＰＴＰシートは露出していないから，混同のおそれはそもそも問題とならない。(ウ)　原告は，購入後における医師等による「取り違い」を問題とするが，原告が主張するような「取り違い」は，実際には生じないし，取引過程における需要者の意思決定と無関係な「取り違い」は，不正競争防止法による保護の対象とはならない。
なお，実際には，医療事故防止について厚生労働省が指導を行っていることもあり，専門家である医師等は，販売名を必ず確認するから，取り違いをしないし，医師等が外観を頼りに医療用医薬品を選択し，その結果，真意と異なるものを処方し又は交付してしまうという事態は，起こり得ない。
イ　患者にとっての混同のおそれ
(ア)　不正競争防止法２条１項１号における混同のおそれとは，前記ア(イ)のとおり，取引過程において需要者が意思決定する際に「混同」するおそれを指すものである。医師等から患者に交付される医療用医薬品は，医師の処方によって指定され，患者に交付されるものであり，患者が自由に意思決定して選択するものではないから，患者の混同のおそれの有無は，そもそも問題となり得ない。(イ)　原告は，購入後における患者による誤認を問題とするが，原告が主張するような誤認は，実際には生じないし，取引過程における需要者の意思決定と無関係な誤認は，不正競争防止法による保護の対象とはならない。(ウ)　被告商品の外観と原告商品の外観とは，販売名，会社名等の識別力のある部分が全く異なっており，その外観上の相違に患者が気付かないということはあり得ず，患者が被告商品を原告商品と誤認することはない。また，処方される薬が先発品から後発品に替われば，薬代の額が下がり，患者，特に，胃潰瘍患者のように長期間にわたって定期的に毎回同じ量の薬を購入する患者は，必ず，薬が替わったことに気付く。


さらに，患者が，被告商品を，胃潰瘍治療剤であるとの説明のみを受けて交付されることはない。医師は，ある患者に処方する薬を先発品から販売名による処方で後発品に替える場合には，必ずその旨を患者に説明し，了解した患者にのみ後発品を処方する。患者への説明なしに後発品を処方し，後に患者から苦情を言われるリスクを負う必要はないからである。しかも，調剤薬局においては，患者に対し，処方された薬の名称，効能，効果等を必ず説明するし，医師が一般名による処方をし，調剤薬局において後発品を処方する場合にも，必ず，後発品に関する主な情報を患者に提供して患者の同意を得る。そうすれば，健康保険の調剤報酬点数が加算されるからである。
現に，被告は，これまで，被告商品について，先発品その他の製品と外観が類似しているとして，患者から直接クレームを受けたことは一度もないし，そのようなクレームを患者から受けた医師等からクレームを受けたことも一度もない。
したがって，原告が主張するような誤認は生じない。
（４）　争点（２）（原告による本件請求は，権利の濫用に当たるか。）につ
いて
（被告の主張）
被告は，その販売開始から平成１７年６月ころまで７年近くにわたり，被告商品を，「銀色地に青色の印字がされたＰＴＰシート及び緑と白の２色のカプセル」という外観で販売してきた。原告は，この間，原告商品の後発品である被告商品の発売及びその後の販売を知っていたはずであるにもかかわらず，平成１７年３月２日付内容証明郵便を被告に送付するまで，被告商品の外観に関してのクレームを述べることは，一切なかった。この事実こそ，原告自身，被告が原告商品に「ただ乗り」しているとは考えていなかったことの証左である。また，被告商品の販売を知りつつそれを放置してきた原告が，被告商品が被告による長年の努力の結果として市場において一定の認知を得るに至った後に，自己の権利を主張するのは，権利の濫用に当たり，許されない。
（原告の主張）
原告は，被告商品の販売が開始された時点において，被告商品の外観について認識していたものではない。
また，一般的に，仮に相当長期間にわたって差止請求権が行使されないまま混同招来行為が放任されたような状態になっていても，その事実から安易に権利失効や権利濫用が肯定されることはない。
原告の権利濫用を基礎付ける具体的な主張及び立証のない本件において，原告の本件請求が権利濫用であると認定することはできない。（５）　争点（３）（損害の発生の有無及びその額）について
（原告の主張）
被告の利益率は５０パーセントを下らないと推定されることから，被告の不正競争行為により被告が得た利益の額は，上記１（４）の売上金額６７２万円に５０パーセントを乗じた額である３３６万円を下らない。したがって，被告は，故意又は少なくとも過失により，不正競争行為を行って，原告の営業上の利益を侵害したのであり，原告が被った損害の額は，３３６万円を下らない。
（被告の主張）
否認する。
原告の主張する「利益率」が粗利率を指すのか純利率を指すのか不明であるが，被告は，被告商品を原価割れの価格で販売しており，利益は出ていない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）ア（原告配色の商品等表示性及び周知性）について
（１）　商品等表示性
まず，商品等表示該当性の要件及び原告商品の需要者について検討した上で，原告配色が原告商品の商品等表示に該当するか否かについて検討する。
ア　商品等表示該当性の要件
不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争秩序を維持することにある。そして，同号所定の「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう。
商品の形態（商品の配色は，商品の形態の一要素である。）は，商号，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，例外的に，商品等表示として特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当する場合というためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②特定の事業者による長期間の独占的な使用，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者において，その形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知となっていること（周知性）を要するものと解するのが相当である。商品の包装の配色も，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない点で，商品の形態と同様であり，同号の「商品等表示」に該当するか否かについても，商品の形態と同様に考えるべきである。
また，自己の商品の形態が同号所定の「商品等表示」に該当すると主張して，これに類似の商品等表示を使用する者に対してその差止め及び損害賠償を請求する場合には，差止請求については現在（事実審の口頭弁論終結時），損害賠償の請求については損害賠償請求の対象とされている類似の商品等表示の使用等をした各時点において，当該形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして，需要者の間で周知性を備えていることを要し，かつ，これをもって足りるというべきである（昀高裁昭和６１年(オ)第３０号，第３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁参照）。
そして，上記「需要者」は，当該商品についてのすべての取引段階における取引者を含むものであるが，当該商品の選択をすることができない者は含まないものというべきである。なぜなら，不正競争防止法２条１項１号の趣旨は，上記のとおり，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争秩序を維持することにあるところ，ある商品の形態が当該商品の選択をすることができない者の間で出所表示機能を有したとしても，顧客の獲得には直接結び付かないからである。
イ　原告商品の「需要者」


原告商品が医療用医薬品であること，医療用医薬品は，医師が作成した処方せんに基づき薬剤師が調剤することにより，患者に交付されるものであることは，上記第２の１（２）のとおりであり，患者が自ら医療用医薬品を積極的に選別するものではないことは，原告が主張するとおりである。すなわち，患者に交付すべき医療用医薬品の選択は，医師の処方行為の一部を構成するものであり，医師が処方せんの作成に当たって一般名を付した場合であって，当該一般名に該当する医療用医薬品が複数あるときに限り，その複数の医療用医薬品のうちどの医療用医薬品を調剤するかが薬剤師の調剤行為の一部を構成するものである。仮に，医療用医薬品の選択についての患者の意見又は感想や，処方されていた医療用医薬品が薬効等を同じくする他の医療用医薬品に変更された場合に，外観の相違などによって患者が抱くかもしれない不安感などに配慮して，医療用医薬品の選択が行われることがあるとしても，その選択を行うのは医師又は薬剤師であり，医師又は薬剤師は，その専門的な知識及び経験に基づいて医療用医薬品の選択を行うものであることに変わりはない。
したがって，原告商品についての上記アにいう「需要者」は，医師等であり，患者は「需要者」に該当するものとは認められない（仮に，商標に関する事案においては，医療用医薬品の「需要者」に患者が含まれると解する余地があるとしても，上記の不正競争防止法２条１項１号の趣旨にかんがみれば，この解釈が上記判断を左右するものではない。）。
ウ　原告配色の特別顕著性の有無
(ア)　「同種商品」
原告配色が不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当するためには，上記アのとおり，商品の形態が客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有していること（特別顕著性）が必要であるところ，ここでの「同種商品」とは，以下のとおり，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。
すなわち，医師等は，日常的に数多くの患者に接し，様々な薬剤を処方・使用しているところ，医師等が日常的に接する患者は，胃潰瘍に限らず多種多様な疾病に罹患し，あるいは，受傷しているのであり，１人の患者が複数の疾病に罹患していることも少なくない。また，処方せんにより医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，複数の医師からの処方せんに対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うものであり，調剤薬局が日常的に取り扱う医療用医薬品も，胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様である上，複数の種類の医療用医薬品が処方された患者に対し，処方に係る複数種類の医療用医薬品を調剤する場合も多い。このように，医師等が，日常的に，胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様な医療用医薬品を取り扱っていることからすれば，医療機関等が医療用医薬品をその種類や薬効に応じて配列しているとしても，原告商品についての「同種商品」は，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。
上記の説示に照らして，「同種商品」は胃潰瘍治療剤に限定されるとの原告の主張を採用できないことは明らかである。
(イ)　他の同種商品とは異なる顕著な特徴の有無
そこで，原告配色が，原告商品の同種商品である医療用医薬品の配色とは異なる顕著な特徴を有するといえるか否かについて検討する。ａ　原告が原告商品（検乙２）の特徴であると主張する原告配色は，ＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等を付したものであること並びにカプセルが緑色及び白色の２色からなることである。
ｂ　証拠（乙５ないし１１，検乙１，３，５ないし１０）及び弁論の全趣旨並びに前記前提となる事実によれば，次の各事実が認められる。（ａ）　ゼリア新薬工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アシノンカプセル１５０」（検乙３）は，灰白色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「アシノンカプセル１５０」は，平成２年９月に販売が開始された。
（ｂ）　大日本住友製薬株式会社の胃潰瘍治療剤「ゲファニールカプセル５０」（検乙８）は，銀色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「ゲファニールカプセル５０」は，昭和４５年８月に販売が開始された。
（ｃ）　東和薬品株式会社の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（検乙６）は，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」は，昭和５１年９月に販売が開始された。（ｄ）　杏林製薬株式会社の睡眠導入剤「インスミン１５」（検乙７）は，金色地に青色の文字が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「インスミン１５」は，昭和５４年４月に販売が開始された。
（ｅ）　科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（検乙９）は，銀色地に緑色の文字が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セブンイー・Ｐ」は，昭和５９年６月に販売が開始された。
（ｆ）　旭化成ファーマ株式会社の抗生物質「シンクルカプセル２５０」（検乙１０）は，銀色地に緑色の文字が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「シンクルカプセル２５０」は，昭和４７年１１月に販売が開始された。
（ｇ）　被告商品（検乙１）は，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。被告商品は，平成１０年ころに販売が開始された。
（ｈ）　大洋薬品工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アテミノンカプセル１５０」（検乙５）は，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「アテミノンカプセル１５０」は，平成１４年７月に販売が開始された。


ｃ　上記ｂ認定の事実によれば，損害賠償請求の対象とされている行為の時点である平成１４年３月から平成１７年３月２４日までの間において，ＰＴＰシートの素地の色を銀色とすること，ＰＴＰシートに記載する文字の色を青色とすること，カプセルを緑色と白色の２色からなるものとすることは，いずれも，医療用医薬品における特徴的な配色であるとはいえず，これらを単純に組み合わせた原告配色も，客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。そして，この判断は，本件訴訟の口頭弁論終結日である同年１２月７日においても，同様であり，被告商品をはじめとする後発品を除外して検討したとしても，その結論が左右されるものではない。
ｄ　原告は，上記「アシノンカプセル１５０」，「アテミノンカプセル１５０」及び「ゲファニールカプセル５０」の配色は，原告配色と明らかに異なる旨主張する。
しかし，「アシノンカプセル１５０」（検乙３）の配色と原告配色とを比較すると，その相違点は，①「アシノンカプセル１５０」のＰＴＰシートの素地の色が灰白色であるのに対して原告配色は銀色であること，②「アシノンカプセル１５０」のカプセルの配色が淡い緑色及び白色の２色であるのに対し，原告配色は緑色及び白色の２色であること，の２点であり，「アシノンカプセル１５０」との比較において，原告配色が特徴的であるといえるほどの相違はない。また，「アテミノンカプセル１５０」（検乙５）の配色と原告配色とを比較すると，その相違点は，「アテミノンカプセル１５０」のカプセルの配色が淡い緑色及び白色の２色であるのに対し，原告配色は緑色及び白色の２色であることであり，「アテミノンカプセル１５０」との比較において，原告配色が特徴的であるといえるほどの相違はない。
そして，「ゲファニールカプセル５０」（検乙８）の配色と原告配色とを比較すると，その相違点は，①「ゲファニールカプセル５０」のＰＴＰシートの文字の色が緑色であるのに対して原告配色は青色であること，②「ゲファニールカプセル５０」のカプセルの配色が淡い緑色及び白色の２色であるのに対し，原告配色は緑色及び白色の２色であること，の２点であり，「ゲファニールカプセル５０」との比較においても，原告配色が特徴的であるといえるほどの相違はない。ｅ　原告は，上記「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」及び「インスミン１５」は胃潰瘍治療剤ではないから，原告配色の独自性を判断するに当たって考慮する必要はないと主張するが，上記(ア)のとおり，原告商品の商品等表示性の有無を判断するに当たっての基準となる「同種商品」は，医療用医薬品全体であるから，原告の上記主張は，採用することができない。
ｆ　原告は，原告配色が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たるというためには，胃潰瘍治療剤において独自であれば足りる旨主張する。
しかし，原告配色の商品等表示性が認められるために必要とされる特別顕著性の比較対象である同種商品は，前記(ア)のとおり，医療用医薬品と解すべきであるし，仮に，同種商品が，医療用医薬品ではなく，胃潰瘍治療剤に限定されると解するとしても，上記(イ)ｂ認定の事実によれば，原告配色は，損害賠償請求の対象とされている行為の時点である平成１４年３月から平成１７年３月２４日までの間においても，また，口頭弁論終結日である同年１２月７日においても，客観的に他の胃潰瘍治療剤の配色と異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(ウ)　以上のとおり，原告配色が客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。
エ　原告配色の周知性の有無
次に，原告配色が，周知性を有するか否かについても検討する。証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品は，全国の医療機関で処方された全医薬品の中で，平成１３年には処方ランキングの２位を占め，現在においても，同ランキングの４位に位置していること，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤における処方ランキングにおいて，平成１２年から平成１６年までの間，１位を維持していることがそれぞれ推測され，医療機関において，原告商品が広範に使用されてきたものと認められる。
しかし，上記認定事実は，原告配色が，原告商品の出所である原告を表示するものとしての周知性を備えていたことを裏付けるものではない。なぜなら，原告商品をはじめとする医療用医薬品は，一般消費財と異なり，医師や薬剤師といった専門的な知識を有する者が，その薬効に応じて選択する商品であり，商品の選択に際し，一般消費財において，商品の形状や配色が需要者の着目の対象となる程度に比して，医療用医薬品において，商品の形状や配色が需要者の着目の対象となる程度は，著しく低いといえるからである。証拠（甲１６）によれば，平成１４年９月以前には，国内の医学専門書で，医療用医薬品を写真で紹介することに主眼を置いたものはなかったことが認められ，このことも，医療用医薬品が，一般的にその形状や配色が需要者の着目の対象となることが少ない商品であることを示すものといえる。
そうすると，上記のような原告商品の使用実績が認められるとしても，それによって原告配色が原告商品の出所である原告を表示するものとして周知になったとはいえず，しかも，原告配色に特徴があるとして社会的に注目された，あるいは，原告商品の特徴は原告配色にあるとして強力な宣伝がされた，といった特段の事情も認められないのであるから，原告配色が，特定の事業者の出所を表示するものとして周知性を備えていたということはできない。なお，原告は，高齢者が，ＰＴＰシート自体の色，ＰＴＰシートに記載された文字の色やカプセルの色によって医薬品を識別することが多いと主張する。上記主張は，患者が「需要者」に含まれることを前提とするものと解されるところ，この前提が誤りであることは，前記イに説示したとおりである。また，仮に，患者が「需要者」に含まれるものと解したとしても，高齢者をはじめとする患者全般が医療用医薬品の配色に着目するのは，通常，自らが誤って当該医薬品と他の医薬品とを混同して服用するのを防止することを意図しているのであって，患者全般が，医療用医薬品の配色を特定の事業者の出所を表示するものと理解する場合が多いとは到底認められない。したがって，原告の上記主張を採用する余地はない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、昭和五九年四月三日付けで原告に対してした療養補償給付及び休業補償給付を不支給とする旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、航空会社の客室乗務員である原告が、原告に発症した頸肩腕症候群ないし頸肩腕障害、腰痛は業務上の疾病であるとして、被告に対し、労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく療養補償給付及び休業補償給付を請求したが、被告がこれを不支給とする旨の処分をしたため、その取消しを求めた事案である。
一　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は、末尾等に証拠を摘示した。）
１　原告の業務及び疾病の発症等
（一）　原告（昭和二八年五月二四日生の女性である。）は、昭和四九年一月一六日に日本航空株式会社（以下「日本航空」という。）の客室乗務員として採用され、同年四月一日から国内線スチュワーデスとして乗務を開始し、昭和五二年四月一日にアシスタントパーサーに昇格後（乙一〇の２）、昭和五二年一一月から昭和五三年一一月まで国際線に乗務し、同年一二月一日から再度国内線で乗務した。なお、客室乗務員とは、右の会社が任命したチーフパーサー、パーサー、アシスタントパーサー、スチュワード、スチュワーデス及び訓練生をいう（乙一〇の１）。
（二）　原告は、昭和五五年一一月二八日、医療法人社団嘉美会ｃ医院で受診し、「頸肩腕症候群」と診断され、同日から昭和五六年一月一二日まで治療を受けていたが、同年一月二三日医療法人社団健康文化会小豆沢病院（以下「小豆沢病院」という。）に転医受診したところ、「過労性腰痛症・過労性頸肩腕障害」と診断され、治療を受けた。
（三）　原告は、昭和五五年一一月二八日から昭和五六年五月一〇日まで休業した。
２　原告の補償給付請求と被告の不支給処分
（一）　原告は、昭和五七年一〇月二九日、被告に対し、昭和五六年一月二三日から同年四月一〇日までの移送費及び同年四月一一日から昭和五七年二月二八日までの移送費について療養補償給付を、昭和五六年一月二三日から同年五月一〇日までの休業について休業補償給付を、それぞれ請求した。
原告は、さらに、昭和五七年一一月二五日、被告に対し、昭和五五年一一月二八
日から昭和五六年一月二一日までの療養費及び移送
費について療養補償給付を、昭和五五年一一月二八日から昭和五六年一月一二日までの休業について休業補償給付を、それぞれ請求した。右の各請求について、被告は、昭和五九年四月三日付けで原告に対し、原告の疾病は業務上の疾病とは認められないとして、原告の請求に係る療養補償給付及び休業補償給付を全部不支給とする旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。（二）　原告は、本件処分を不服として、東京労働者災害補償保険審査官に対し、審査請求をしたが、同審査官は、平成五年一二月二八日付けで審査請求を棄却する旨の決定をした（同決定は、平成六年一月七日原告に到達）。（三）　原告は、労働保険審査会に対し再審査請求をしたが、同審査会は、平成八年一一月六日付けで再審査請求を棄却する旨の裁決をした（同裁決は、同年一二月二六日原告に到達）。
このため、原告は、平成九年三月二一日、本訴を提起した。
二　関係法令の定めの概要
１　労災保険法
労災保険法による保険給付は、労働者の業務上の負傷、疾病、障害又は死亡（以下「業務災害」という。）に関する保険給付等とされ（同法七条一項）、そのうち業務災害に関する保険給付として、療養補償給付、休業補償給付等がある（同法一二条の八第一項）が、これらの保険給付は、労働基準法（以下「労基法」という。）七五条から七七条までと七九条及び八〇条に規定する災害補償の事由が生じた場合に、補償を受けるべき労働者等に対し、その請求に基づいて行うとされてい
る（労災保険法一二条の八第二項）
２　労基法
（一）　労基法の定める災害補償の事由は、療養補償の場合は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかった場合であり（同法七五条一項）、休業補償の場合は、同法七五条の規定による療養のため、労働することができないために賃金を受けない場合であって（同法七六条）、同法七五条一項に規定する業務上の疾病及び療養の範囲は命令で定めることとされている（同法七五条二項）。（二）　これを受けて労基法施行規則三五条は、労基法七五条二項の規定による業務上の疾病は、別表第一の二（以下、単に「別表」という）に掲げる疾病とするとし、別表では、次のとおり規定している。
「（前略）
三　身体に過度の負担のかかる作業態様に起因する次に掲げる疾病
（中略）
２　重量物を取り扱う業務、腰部に過度の負担を与える不自然な作業姿勢により行
う業務その他腰部に過
度の負担のかかる業務による腰痛
（中略）


４　せん孔、印書、電話交換又は速記の業務、金銭登録機を使用する業務、引金付き工具を使用する業務その他上肢に過度の負担のかかる業務による手指の痙攣、手指、前腕等の腱、腱鞘若しくは腱周囲の炎症又は頸肩腕症候群５　１から４までに掲げるもののほか、これらの疾病に付随する疾病その他身体に過度の負担のかかる作業態様の業務に起因することの明らかな疾病」３　通達（甲三九、四〇の２、３、乙六ないし八、九の１、２）（一）　労働省労働基準監督局長は、別表第三号の２の業務上腰痛の認定基準について、昭和五一年一〇月一六日付け基発第七五〇号通達（以下「腰痛通達」という。）により、災害性の原因によらない腰痛につき、「重量物を取り扱う業務等腰部に過度の負担のかかる業務に従事する労働者に腰痛が発症した場合で当該労働者の作業態様、従事期間及び身体的条件からみて、当該腰痛が業務に起因して発症したものと認められ、かつ、医学上療養を必要とするものについては、別表第三号２に該当する疾病として取り扱う。」とし、同通達では次のとおり解説している。「災害性の原因によらない腰痛は次の（１）及び（２）に類別することができる。（１）腰部に過度の負担のかかる業務に比較的短期間（おおむね三カ月から数年以内をいう。）従事する労働者に発症した腰痛
イ　ここにいう腰部に過度の負担のかかる業務とは、次のような業務をいう。（イ）　おおむね二〇キログラム程度以上の重量物又は軽重不同の物を繰り返し中
腰で取り扱う業務
（ロ）　腰部にとって極めて不自然ないしは非生理的な姿勢で毎日数時間程度行う
業務
（ハ）　長時間にわたって腰部の伸展を行うことのできない同一作業姿勢を持続し
て行う業務
（ニ）　腰部に著しく粗大な振動を受ける作業を継続して行う業務ロ　腰部に過度の負担のかかる業務に比較的短期間従事する労働者に発症した腰痛の発生機序は、主として、筋、筋膜、靭帯等の軟部組織の労作の不均衡による疲労現象から起こるものと考えられる。
したがって、疲労の段階で早期に適切な処置（体操、スポーツ、休養等）を行えば容易に回復するが、労作の不均衡の改善が妨げられる要因があれば療養を必要とする状態となることもあるので、これらの腰痛を業務上の疾病として取り扱うこととしたものである。
なお、このような腰痛は、腰部に負担のかかる業務に数年以上従事した後に発症することもある。
（後略）」
（二）　労働省労働基準監督局長は、上肢作業に基づく疾病の業務上外の認定基準について、昭和五〇年二月五日付け基発第五九号通達「キーパンチャー等上肢作業にもとづく疾病の業務上外の認定基準について」により指示していたが、平成九年二月三日付け基発第六五号通達「上肢作業に基づく疾病の業務上外の認定基準について」（以下「上肢作業通達」という。）によりこれを改めた。上肢作業通達の概要は、次のとおりである。
ア　認定基準
①　対象とする疾病
対象とする疾病は、上肢等に過度の負担のかかる業務によって、後頭部、頸部、肩甲帯、上腕、前腕、手及び指に発生した運動器の障害（以下上肢障害という）であり、上肢障害の診断名の代表的なものの一例として頸肩腕症候群を上げている。
②　認定要件
次のいずれの要件も満たし、医学上療養が必要であると認められる上肢障害は、別表第三号の４又は５に該当する疾病として取り扱うこと。（イ）　上肢等に負担のかかる作業を主とする業務に相当期間従事した後に発症したものであること。
（ロ）　発症前に過重な業務に就労したこと。
（ハ）　過重な業務への就労と発症までの経過が、医学上妥当なものと認められること。
イ　認定要件の運用基準
①　「上肢等に負担のかかる作業」とは、次のいずれかに該当する上肢等を過度に使用する必要のある作業をいう。
（イ）　上肢の反復動作の多い作業
（ロ）　上肢を上げた状態で行う作業
（ハ）　頸部、肩の動きが少なく、姿勢が拘束される作業（ニ）　上肢等の特定の部位に負担のかかる状態で行う作業②　「相当期間」とは、原則として六か月程度以上をいう。③　「過重な業務」とは、上肢等に負担のかかる作業を主とする業務において、医学経験則上、上肢障害の発症の有力な原因と認められる業務量を有するものであって、原則として、「同一事業場における同種の労働者と比較して、おおむね一〇パーセント以上業務量が増加し、その状態が発症直前三か月程度にわたる場合」又は
「業務量が一定せず、例えば、
（イ）　業務量が一か月の平均では通常の範囲内であっても、一日の業務量が通常の業務量のおおむね二〇パーセント以上増加し、その状態が一か月のうち一〇日程
度認められるもの
（ロ）　業務量が一日の平均では通常の範囲内であっても、一日の労働時間の三分
の一程度にわたって業務量が通常の業務量のおお
むね二〇パーセント以上増加し、その状態が一か月のうち一〇日程度認められるものに該当するような状態が発症直前三か月程度継続している場合」に該当するものをいう。
三　争点
原告の疾病が業務上の疾病、すなわち業務に起因して発症した疾病といえるか。
（原告の主張）
１　業務と疾病との因果関係についての判断のあり方
（一）　労基法、労災保険法等が採用する法定補償制度は、「労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべき昀低労働条件」（労基法一条）を確保して、被災労働者とその家族の生活を保障することを目的とする法定救済制度であって、損害のてん補それ自体を目的とするものでなく、社会に発生した損害を公平にてん補することを目的とする損害賠償制度とは制度目的を異にするものである。（二）　損害賠償制度においては、加害行為と損害との間の因果関係について相当因果関係説が採用されているが、これは、損害賠償制度が加害者と被害者の立場の交換可能性を前提とするため、加害者保護も考慮する必要があり、救済対象を通常の場合に生ずべき損害、すなわち相当因果関係のある損害に限定することに客観的合理性を肯定することができるからである。


これに対し、法定補償制度では、立場の交換可能性が全くないから、損害賠償制度の救済対象の範囲よりも救済対象を拡大する必要性及び合理性があり、右（一）の法定補償制度の目的に照らせば、業務上の疾病とは、業務と合理的関連性のある疾病と解するのが相当であり、その有無は、労働者保護の見地から、当該疾病について法定補償制度による法的救済を与えることが合理的な否かの総合的な実質判断により決定されるべきである。
本件のような非災害性の職業性疾病については、①当該職業性疾病の発症等に悪影響を及ぼす危険のある業務に従事していた労働者であること、②当該労働者に職業性疾病が発症等したこと、③当該業務への従事と当該疾病（その基礎疾患を含む。）の発症、増悪、軽快、再発などの推移の関連性が一般経験則上推定されること（右関連性が医学的に証明される必要はない。）、との要件を充たせば、業務と合理的関連性があり、業務上の疾病と認定するのが相当である。（三）　仮に業務と疾病との間の因果関係について相当因果関係説を採用するとしても、前記の法定補償制度の目的からすれば、相当因果関係があるというために
は、疾病の原因が業務遂行を唯
一の原因であるとする必要はなく、業務と疾病との間に条件関係があるだけでは足りないが、疾病の複数の競合する原因のうち、業務が共働原因であることを要し、かつ、これで足りると解すべきである。
そして、業務が共働原因であったかどうかは、医学的知見も一つの有力な資料としつつ、発症等に関する一切の事情を考慮し、一般経験則上当該業務が当該労働者に当該疾病を発症等させる危険がある性質のものであり、当該業務への従事期間が相当期間にわたる場合には、当該業務が発症等の共働原因をなしていると推定するのが合理的である。
（四）　また、法定補償制度は、業務に内在した危険が現実化した被災者の損失をてん補する制度であるから、右の制度目的に照らし、業務上の疾病とは、その原因が複数存在する場合であっても、業務に内在する危険が現実化して発症の結果を招いたと認められれば、相当因果関係が肯定されると解すべきである。そして、業務に内在する危険が現実化したかどうかは、条件関係が肯定されれば、当該労働者が当該業務に就労するにつき、業務の内容、性質等に照らし、これを遂行することができるだけの心身の健康状態、能力等の適格性を有していたか否かを判断し、当該労働者が当該業務に就労するにつき右適格性を有していたにもかかわらず、当該業務に従事して疾病を発症等した場合には、当該業務と当該疾病との間に相当因果関係を肯定するのが相当である。
２　原告の業務と疾病との間の因果関係について
（一）　原告の従事した業務の内容
原告の従事した客室乗務員の業務は、航空機搭乗前の出発準備と点検、航行中の機内作業、着陸後の作業と多岐にわたるが、そのうち疲労が生じるのは、主に旅客搭乗から旅客降機までの航空機内の作業であり、旅客の手荷物の収納棚への収納、飲み物のサービス準備、おしぼりの配布、飲み物の配布が昀も疲労が生じる作業であるが、旅客搭乗前の点検作業（保安用機材、機内設備、旅客座席設備、毛布、枕、補助テーブルなどの機内備品、サービス用搭載品、客室全体の清掃状況等の点検）、新聞・雑誌、枕・毛布などの配布、食事サービス、新聞・雑誌の回収、再配布、旅客の忘れ物の点検、旅客の搭乗・降機の援助等の作業も客室乗務員の腰部や頸肩腕部に疲労を生じる作業である。
次の（二）ないし（四）のとおり、これらの業務及びその繰り返しは、作業ごと
に態様は異なるものの、間断なく行わ
れるそれぞれの作業が、労働環境と相まって、精神的緊張を伴い、肉体的にも疲労度の高いものであり、不自然な姿勢で他律的に腰部や頸肩腕部等の瞬発的な筋力を要する作業も多いといった態様のものであるから、腰部及び頸肩腕部にかなりの負担のかかる状態で行う作業に当たる。
（二）　作業による腰部への負担
（１）　客室乗務員は、航空機内での作業空間が狭いため、おしぼり・飲み物・食事のサービス時に、体幹から離れた位置で姿勢を保持しながらしなければならない。また、おしぼり籠、ポット、飲み物入りの紙コップの乗ったトレイ（小型のお盆）等を持って通路を歩行する際、重心を移動するため腰筋の静的緊張は持続し、単なる直立歩行より腰部への負担は大きい。しかも、動揺する狭い通路を歩くことそれ自体による腰部負担もこれに加重する。すなわち、客室乗務員は、乗客の肘や肩にぶつからないようにするため、上肢をすぼめる形で物を保持し、歩行姿勢は堅く、躯幹をやや斜めにして腰を捻るのであり、これは腰部に「回転モーメント」が加わることによる負担を生じる。
（２）　国際線のギャレー（調理場）内で中腰で行われる「アントレつけ」（オーブンで加熱した肉類の入った器をカートの中のトレイに分配する作業）は、腰部への負担が特に大きい。この場合、客室乗務員は、躯幹を前傾させて重心を前方へ移動するので、腰部にかかるモーメントは大きくなる。しかも、この作業は、乗客へのサービスのタイミングやオーブンでの加熱の具合を見計らって集中的に行わざるを得ず、中腰のまま腰筋の静的緊張状態を持続させるため、筋痛が容易に発現する。
（３）　客室乗務員は、紙コップヘの飲み物分注作業でも、上肢から肩甲帯にかけての負担のみならず、ポットを躯幹からある程度離して保持するため重心を移動するので、腰背部の静的緊張が生ずる。
（三）　作業による頸肩腕部への負担
（１）　客室乗務員がギャレー内の上方の収納棚での作業や客室内の上部収納庫の開閉を行う場合は、上肢を挙上保持して手を使うため、手や前腕が心臓より数十センチ高いところに来て血液循環が少なくなり、筋は疲労しやすくなって、肩や腕に負担がかかる。
（２）　客室乗務員が、おしぼり、飲み物入りの紙コップの乗ったトレイ、ポット、新聞、週刊誌等を保持して通路を歩きながらサービスする場合、腕と手に静的筋負担が生じる。飲み物サービス時に使用するポットは重く、しかもその把手は角張って大変細いため、強く握ることが要求され、手の痛みを生じやすくする。また、ポットを片手で保持し、残る片手で紙コップに飲み物を注いで乗客の前に紙コップの載ったトレイを差し出し、乗客に紙コップを取ってもらう場合、しばしば乗客が紙コップを取るのに手間取ることがあり、この場合、ポットを持つ上肢もトレイを持つ上肢も静的筋収縮が持続し、時にはその負担は限界に達して上肢が震える。
さらに、トレイの上に飲み物入りの紙コップを数個載せ、腕を伸ばして窓側乗客へ提供する際には、肩や腕にも負担がかかる。


（３）　客室乗務員が紙コップに飲み物を分注する作業をする際、客室乗務員の身長に比べて作業台が高すぎるので上肢の外転が起こり、肩にかかる負担は非常に大きくなる。しかも、繁忙期には、両手にポットを持ち、二個の紙コップに同時に注ぐことがあり、一層肩にかかる負担が増す。
また、国際線では、リカーカートを引いて酒類のサービスを行う場合、カート上のテーブルに必要な物が並べられており、これらの物ごしに、氷をとったり、グラスに酒を注いでかきまぜたりするときは、上腕がほぼ水平となり、これを頻繁に繰り返さなければならず、肩や腕の負担が大きい。
（４）　客室乗務員は、空港やホテルなどの移動の際、ショルダーバッグ（重量約三キログラム）を肩にかけ、重い鞄を持って歩くが、これは肩甲帯への負担が大きく、特にフライト・スケジュールの長い国際線の場合には、旅行鞄が更に重くなるため、肩甲帯の負担が強まるのみでなく、手から前腕にかけての負担や腰部の負担も強まる。
（四）　労働環境の特殊性
客室乗務員の職場は、①気圧が低く（富士山の六合目付近）、低酸素・低湿度の環境であること、②常に二ないし三度傾斜している床上での作業であること、③床面が揺れ、不安定なことが多いこと、④働きにくい作業空間の中、中腰など不自然な姿勢での作業が多いこと、⑤重量物の扱いが多いこと、⑥航空機内の騒音が大きいこと、⑦衆人環視の中での作業では精神的緊張を強いられること、⑧離着陸回数が多いこと、⑨短時間内で決められた量の作業を行わなければならないなどの空中勤務ゆえの特殊性に加えて、⑩労働時間が八時間を超える場合も食事・休憩の場所や時間が確保されていないこと、⑪早朝や深夜の不規則勤務が多いこと、⑫一日の
勤務が長時間になることが多いこと、などの
労働環境の特徴があり、それらが単独ではなく重複して影響を与えることから、客室乗務員の健康へ悪影響を与えるものである。
（五）　原告の従事した業務の過重性について
（１）　原告の従事した客室乗務員の業務内容自体、過重な負担のあるものであり、原告の職場で腰痛や頸肩腕部痛が多発していることはこのことを裏付けるものである。
（２）　昭和五五年一一月現在における客室乗務員の国内線乗務時の労働時間は、別紙（１）のとおりである。なお、乗務時間とはブロックアウト（乗客の搭乗が終了し、ドアが閉じられ、航空機の飛行準備が完了し、車輪止めがはずされること）からブロックイン（航空機が完全に停止し、車輪止めがセットされること）までの時間をいい、勤務時間とは、労使協定上用いられている概念であり、就業時間とは、月間総労働時間規制のために用いられている概念である。客室乗務員は、制服の着用が義務づけられているから、制服の着用時間（三〇分）が労働時間として付加される。
また、デッドヘッド（客室乗務員が業務による移動のため乗務員としての業務を遂行することなく搭乗すること）時も業務命令に基づく移動であり、かつ、非常時には乗務員としての行動が求められるため労働時間に含まれる。国内線デッドヘッド時の労働時間は別紙（２）のとおりである。
さらに、待機勤務も、使用者の指揮監督の下、客室乗務員の予備要員として業務命令があれば直ちに乗務できる状態で待機していることから、その全部が労働時間となる。待機時の労働時間は別紙（３）のとおりである。なお、出社待機は、制服を着用しての待機であり、制服の着脱に必要な時間（三〇分）が労働時間として付加される。
（３）　原告の業務負担は、昭和五四年三月から昭和五五年九月にかけて、次のとおり増加した。
ア　昭和五四年三月の合理化による労働強化
①　東京―沖縄線におけるＢ七四七ＳＲ機の客室乗務員が一三名編成から一二名編成へ減員された。
②　ＤＣ一〇型機の座席数が、三一〇席から三二一席に一一席増加した。③　東京―沖縄線における乗務パターン変更により、一日当たりの乗務時間、業務量が増加した（従前は、東京―沖縄、沖縄―東京の日帰り乗務パターンであったのが、変更後は、東京―沖縄、沖縄―東京、東京―札幌（福岡又は大阪）の一泊便パターンとなった。）。
イ　昭和五五年一月から大量の訓練生が配属されたことにより、訓練生の指導をしながらアシスタントパーサーの業務を行わなければならなかった労働強化ウ　昭和五五年二月及び三月の更なる合理化による労働強化①　昭和五五年二月、Ｂ七四七ＳＲ機は、座席の前後の間隔を狭めて四九八席から五五〇席に座席数が増加した。
②　同年三月、ＤＣ一〇機は、通路幅及び座席幅を狭めて一列の座席数が九席から一〇席へと増加し、座席数は三二一席から三七〇席に増加した。右の各座席数の増加は、対応すべき乗客数が増加したという点で業務量が増加したにとどまらず、通路幅、座席幅、座席前後の間隔が狭くなることで客室乗務員の乗客に対するサービスにおいて、腰背部に過重な負担のかかる作業・動作が増加した。
エ　前記イの大量の訓練生が昭和五五年五月に訓練を終え、同年五月ないし七月に大勢の新人スチュワーデスとして配置されたことにより、自らの業務の遂行と同時に、新人スチュワーデスの指導及び補助を行わなければならなかった労働強化オ　昭和五五年七月後半からの夏期繁忙期のため、搭乗率が増加し、さらに夏休みで家族連れが多くなり、航空機に乗り慣れていない乗客が増加したことによる労働
強化
（４）　原告の発症前約五か月間（昭和五五年七月から同年一一月まで）に従事した業務の詳細は、別紙（４）１ないし５（「就労の明細七月」から「就労の明細一一月」まで）のとおりであり、発症した昭和五五年一一月は就労期間が一か月に満たないこと、同年七月は原告が持ち越しの年次休暇を一括して取得した特殊事情があることから、これらを除いた同年八月から一〇月までの原告の月間平均労働時間は、乗務時間が四六時間一五分、労働時間が一四〇時間二〇分となる。
（六）　原告の症状と業務との対応関係について
（１）　原告は、日本航空入社前は健康体であった。
（２）　原告は、日本航空入社後、昭和四九年四月から昭和五二年七月まで国内線に乗務したが、昭和五〇年一月ころから肩こり、腰のだるさ、疲労感が増強した。昭和五〇年一一月から昭和五三年一一月までは国際線の乗務をしたが、全身が鉛を背負ったように重く、睡眠不足感は解消されず、意欲低下等の体調不良の状態となった。


昭和五三年一二月からは再び国内線に乗務したが、昭和五五年九月には、慢性化していた肩こり、頭痛、背中・腰・下肢までの重苦しい痛みが増強し、同年一一月には症状はさらに増悪し、①左上肢のだるさ、②手指のしびれ感、③腰痛、④左上肢の重い感じという症状が出現した。
（３）　原告は、昭和五五年一一月二五日、高尾整骨院で治療を受けたが、症状の軽減はなく、同月二八日、ｃ医院を受診したところ、「頸肩腕症候群」と診断され、直ちに休業を指示された。
原告は、休業してｃ医院で治療を受けたが、目立った効果は出ず、昭和五六年一月二三日小豆沢医院を受診したところ、「過労性頸肩腕障害・過労性腰痛症」と診断され、通院治療を継続した結果、次第に痛みが軽減した。（４）　原告は、昭和五六年五月から業務に復帰し、当初は軽減乗務を行い、昭和五八年三月以降通常業務に復帰したが、以後は休業することなく勤務し、「過労性頸肩腕障害・過労性腰痛症」を再発しなかった。
（５）　原告のｃ医院受診後の療養経過は、別紙（５）１ないし５「ａ療養経過詳細」記載のとおりである。
（６）　原告には、「過労性頸肩腕障害・過労性腰痛症」を発症させる個体要因は存在しない。
（７）　以上（１）ないし（６）の原告の業務内容及び発症経過等からすれば、原告の疾病は、国内線及び国際線乗務における労働負担からの疲労と、労働条件によって規制される休養時間・休日の不足による疲労回復の阻害によって生じた疲労の蓄積あるいは慢性化を基盤として発生したもので、業務が原因であるというべきである。
（七）　まとめ
以上のとおり、原告は、客室乗務員としての約六年半にわたる過重な労働により腰背部、頸肩腕に慢性的な症状が生じていたところ、とりわけ、昭和五四年以降の労働強化の中で次第に症状を悪化させ、「頸肩腕症候群」、「過労性腰痛症・過労性頸肩腕障害」を発症し、療養・休業を余儀なくされたもので、原告が従事した客室乗務員の業務が原告の疾病発症に悪影響を及ぼす危険な業務であること、原告は、右業務に従事して疾病を発症したこと、原告の疾病の推移と業務の対応関係に照らせば、原告の従事した業務との間には合理的関連性がある。仮に原告に何らかの個体要因があったとしても、原告の従事した客室乗務員の業務が原告の疾病発生の共働原因をなしていると推認できるし、また、原告の疾病と原告の従事した業務との間には条件関係が認められるところ、原告は業務の適格性を有していたにもかかわらず、疾病を発症したのであるから、原告の従事した業務と疾病との間に相当因果関係がある。
したがって、原告の疾病は、業務上の疾病に（頸肩腕障害は別表第三号の４又は５に、腰痛は別表第三号の２又は５に）該当する。
（被告の主張）
１　業務と疾病との因果関係についての判断のあり方
（一）　労災保険は、労基法の定める災害補償責任を担保するための保険制度であるから、業務上の疾病といえるためには、業務と疾病との間に条件関係があることを前提として、両者の間に法的にみて労災補償を認めることを相当とする関係、すなわち相当因果関係が認められることが必要であり、その立証責任は原告にある。右の条件関係は、高度の蓋然性をもつて証明する必要があるが、本件において証明されるべき内容（業務と疾病との条件関係）は、その性質上医学的知見によってしか証明できない事柄であるから、医学的知見を総合して、それが通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることが必要である。（二）　労基法の定める災害補償責任の法的根拠は、使用者が労働契約を通じて労働者をその支配下におき、使用従属関係の下で労務の提供をさせるものであることから、その過程において、企業に存在する各種の危険の現実化として労働者が負傷し又は疾病にかかった場合には、使用者に無過失責任を認めて労働者の損失てん補に当たるべきであるという危険責任の法理に求められる。したがって、右の無過失責任の前提である業務起因性を肯定するためには、当該傷病等の発生が当該業務に内在ないし通常随伴する危険の現実化と認められる関係があることが必要であり、この場合に相当因果関係が肯定されることになる。
もっとも、労働者の傷病等の発生原因としては、通常複数のものが競合して結果発生に対して絡み合っており、結果発生との結びつきも強弱様々であり、どの程度の業務と傷病等との結びつきをもって「業務に内在ないし通常随伴する危険の現実化」と認めることができるかは、結局は個別・具体的事案に応じて判断されるべきである。しかし、業務以外の要因によってある疾病を起こしやすい状況にあり、たまたま業務も一因となって発症したが、業務がなくても発症の可能性が高かったような場合には、業務に内在ないし通常随伴する危険というよりは、労働者側の個別事情あるいは労働者一般が負担すべき危険により派生した疾病とみるほうが実態に合うから、そのような場合に相当因果関係があるとするのは妥当でない。したがって、右の相当因果関係があるといえるためには、業務が疾病の発症に何らかの寄与をしているというだけでは足りず、一般的・抽象的にいえば、当該業務が当該傷病等に対して、他の原因と比較して相対的に有力な原因となっている関係が認められることが必要であり、換言すれば、業務量の過重と発症との間に相当因果関係があるとされるためには、その前提として、本人の素因等想定される業務外の要因と並ぶ相対的に有力な発症の原因として指摘することが医学上の経験則に照らし首肯し得るほどの、業務の負担が認められる必要があり、その立証責任は原告にある。
なお、業務起因性については医学的知見を踏まえた判断が必要であるが、労災保険上の保険給付は労働者の業務上の傷病等について当該傷病を発症した労働者に対して支給されるものであるから、まず、当該労働者に対する臨床医学的な考察が必要不可欠であり、臨床医学的に職業因子の影響が認められる場合に、さらに当該業務が当該傷病の発症に相対的に有力な原因となっているかが検討されるべきである。特に、本件のような腰部や頸肩腕に負担のかかる作業を伴う業務は多数存在するから、これらについて業務起因性が認められるためには、当該労働者が従事した業務内容が、腰部若しくは頸肩腕に回復可能な筋肉疲労の程度を越えて、病的な状態を生ぜしめる程度の負担のかかる労働態様であることを要するというべきであり、かかる労働態様であること、すなわち、当該業務に当該分量及び態様で従事していれば病的状態を生じさせても無理はないと医学上の経験則から納得し得る場合であることが必要である。
２　原告の業務と疾病との因果関係について


（一）　原告の従事した業務の内容及び作業による腰部・頸肩腕部への負担について原告の従事した客室乗務員の業務により原告主張の部位に一定の負荷がかかることは否定しないが、そのことから直ちに、客室乗務員の業務が医学経験則上回復可能な筋肉疲労の程度を越えて腰部や頸肩腕部に病的な状態を生ぜしめる程度の負担のかかる労働態様であるとはいえない。
むしろ、客室乗務員の作業は、乗務時間中限られた一動作のみを反覆継続して行うものではなく、一連の作業の一環として行われるもので、各作業とも作業時間は自ずと限定されており、姿勢が拘束されたり、身体の特定の部位に反復して負担がかかるものでもない。なお、原告は、国際線に乗務していた昭和五三年五月以降は
アシスタントパーサーとして乗務しており、ギ
ャレー内の作業は行っていない。
（二）　原告の従事した業務の過重性について
（１）　（一）のとおり、原告の従事した客室乗務員の業務内容自体が過重なものとはいえないし、原告の職場で臨床医学的に疾病と認められる腰痛や頸肩腕部痛が多発しているともいえない。
（２）　原告の国内線乗務は、原則として、三連続勤務日、二休日、三連続勤務日、一休日の繰り返しで勤務割が固定され、三日間の勤務日については、、二泊三日のパターン便、一泊二日と日帰りの組み合わせ、日帰りパターンのみ三日間の繰り返しがあり、原告は、この勤務形態により乗務していた。原告が、原告主張の疾病により病気欠勤する前一年間の月別の乗務時間、乗務日数、乗務区間等は、別紙（６）表１のとおりであり、乗務時間は、長い場合でも五八時間強で、四〇時間に足りない月もかなり混在しており、一方、非乗務日数は平均一八・三日、乗務日数は平均一一・九日で、非乗務日数のほうがかなり多い。また、原告の乗務時間と乗務前後時間を合わせた実労働時間は別紙（６）表２のとおりであり、客室乗務員としての通常業務の範囲内であり、同僚平均を下回っている月が多く、発症一年間の合計では、同僚平均を七時間下回っているとの報告もある。
（３）　日本航空では、業務から生じる筋疲労や一般的疲労を回復するために月間総労働時間、年間総労働時間の制限が設けられ、かつ、一定時間以上の間隔が確保されるなどの考慮が払われているから、通常の場合は、これらの期間に筋疲労や一般疲労は回復するものと考えられるし、右（２）にみた原告の発症一年前の乗務状況からみても、原告の業務量が過重な業務量であったとは認められない。
（三）　腰痛通達、上肢作業通達との関係について
（１）　原告の疾病である頸肩腕症候群（「頸肩腕障害」なる傷病名は整形外科臨床の分野では容認されていない。）及び腰痛は、その発生原因は様々であり、必ずしも上肢若しくは腰部に負担のかかる職種の人に発症するものではなく、それ以外の職種の人にも多く発症する特徴を有する疾病であるが、原告の従事した業務との関係を検討しても、原告の疾病は次のとおり腰痛通達、上肢作業通達に定める認定基準に合致しない。
（２）　腰痛通達との関係について
ア　原告の客室乗務員としての作業態様（カートの移動・収納、飲み物の配布、客の荷物の収納、乳幼児の抱きかかえ等）を重量物という観点からみた場合、その重量は比較的限定されており、腰痛通達の定めるおおむね二〇キログラム以上のものを繰り返し中腰で取り扱う業務とは認められない上、それぞれの作業の全作業時間中に占める比率もそれほど高いものとは考えられず、軽重不同の物を繰り返し中腰で取り扱う業務でもない。
イ　客室乗務員としての業務中に立位や中腰での作業はあるものの、いずれか一方の姿勢での長時間作業ということではなく、これらの組み合わせによるものであるから、全般的な作業姿勢は、腰部にとって極めて不自然ないしは非生理的な姿勢であるとは考えられず、長時間にわたって腰部の伸展を行うことのできない同一作業姿勢を持続して行う業務でも、腰部に著しく過大な振動を受ける作業を継続して行う業務でもない。
ウ　女性労働という観点から判断して、ある程度腰部に負担のかかる業務であることは認められるが、一方ではそのために生ずる筋疲労や一般的疲労を回復するために月間総時間・年間総時間の制限が設けられ、かつ、一定時間以上の間隔が確保されるなどの考慮が払われており、通常の場合は、これらの期間に筋疲労や一般的疲労は回復するものと考えられる。
エ　原告の腰痛は、発生一年間の乗務状況からみても、通常業務の範囲内であると認められ、非災害性腰痛を発生させるに足るほどの腰部に過度の負担がかかる業務量とは考えられない。
（３）　上肢作業通達との関係について
原告の客室乗務員としての作業中、上肢等に負担のかかる作業としては、ギャレー作業時の飲み物サービス準備作業でのポット取扱いの負担、飲み物などのサービス時にトレイ上のコップの飲み物をこぼさないようにバランスをとるための無理な動作と作業姿勢、客席上部の収納棚の開閉が考えられるが、これらの動作は、乗務時間中、特にそのうちの一動作のみを反復して行うわけではなく、客室乗務員としての一連の作業の一環として行われるもので、各作業とも作業時間は自ずから限定されており、上肢の反復動作の多い作業、上肢を上げた状態で行う作業、姿勢が拘束される作業、上肢等の特定の部位に負担のかかる状態で行う作業には当たらない。さらに原告については、客室乗務員の通常業務の範囲を超えて異常な長時間労働に従事したとか、特別な重量物取扱い労働に従事した等の事実は認められない。（４）　腰痛通達、上肢作業通達は、現在の医学的知見を集約し、適正迅速かつ斉
一的に認定
業務を遂行させる趣旨から、当該疾病と業務との関係について有害因子とその暴露期間等及びそれによって引き起こされる疾病の病像、経過等に関する医学的常識を示すものであり、業務起因性の判断基準として十分な合理性を有するものである。そして、右各通達の認定基準に合致しない作業態様は、医学経験則上、業務起因性を一般的に推定させるに至っていないものであり、それについて業務起因性を肯定するためには、医学経験則上納得し得る業務の特異性、労働負荷の有害性が原告により立証される必要があるが、その判断に当たっては、認定基準が可能な限り斟酌されるべきである。
（四）まとめ
以上のとおり発症前における原告の業務が過重であると認められないことに加えて、原告の疾病と業務との関連性を否定ないし疑問視したり、原告の加齢による頸椎及び腰椎の変性、心理的要因を指摘する医学的知見を踏まえると、原告の疾病は、原告自身の個体要因が大きく影響して発症したものと考えられ、業務起因性は到底認められない。
第三　当裁判所の判断


一　業務と疾病との因果関係についての判断のあり方
１　労働者災害補償保険は、業務上の事由等による労働者の疾病等に対して迅速かつ公正な保護をするため、必要な保険給付を行い、あわせて、業務上の事由等により疾病等にかかった労働者の社会復帰の促進、当該労働者等の援護、適正な労働条件の確保等を図り、もって、労働者の福祉の増進に寄与することを目的とし（労災保険法一条）、労働者を使用する事業の事業主から保険料を徴収して（同法三条、二四条）、政府が管掌して必要な保険給付等を行うものである（同法二条、二条の二）。そのうち、療養補償給付、休業補償給付等の業務災害に関する保険給付は、労基法に規定する災害補償の事由が生じた場合に行われるものである（労災保険法一二条の八）ところ、労基法が使用者に対し、労働者に対する災害補償を命じたのは、使用者は、労働契約を通じ労働者をその支配下におき、労務の提供をさせていることから、その過程において業務に内在する各種の危険に労働者が遭遇することが不可避的であることに鑑み、労働者保護の見地から、使用者の過失の有無にかかわらず、右の危険が現実化して災害が発生した以上、その災害によって労働者が受けた損失は使用者に負担させててん補させることが衡平にかなうとしたものと解される。もっとも、右の災害補償義務を使
用者に課すことにより、被災労働者の生活が保障される関係になるから、その意味では、災害補償は労働者の生活保障的意味合いをも併せ持つものということができる。
２　労災保険法上の保険給付は、労働者の業務上の疾病等について給付されるのであるから（同法七条一号）、右の業務上の疾病に当たるといえるためには、当該疾病が当該業務によって生じたと認められる関係があることが必要であるが、右の関係は、労災保険法の立法目的、災害補償の制度趣旨からして、当該疾病と業務との間に事実的因果関係（被告のいう条件関係）が存在することを前提としつつ、法的にみて業務に内在する危険が現実化したといえるほどの関係、すなわち労災補償を認めるのを相当とする関係がなければならないから、業務と疾病との間に相当因果関係があることを要すると解するのが相当である。
もっとも、このようにいっても、右の相当因果関係は、労災保険法の立法目的、災害補償の制度趣旨を踏まえて判断すべきものであるから、損害賠償制度において損害の公平なてん補の見地から採用されている相当因果関係とは必ずしも同一ではなく、例えば、使用者に災害発生の予見可能性がなくても、業務と疾病との間に法的にみて業務に内在する危険が現実化したといえるほどの関係があれば、労災保険法上は、相当因果関係が認められると解すべきである。３　ところで、訴訟上の因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし、かつ、それで足りるものである。
したがって、右２の労災保険法上の相当因果関係の有無の判断に当たっては、当該労働者の業務の内容・性質、作業環境、業務に従事した期間等の労働状況、当該労働者の疾病発症前の健康状況、発症の経緯、発症した症状の推移と業務との対応関係、業務以外の当該疾病を発症させる原因の有無及びその程度、同種の業務に従事している他の労働者の類似症状の発症の有無、当該疾病とその発症についての医学的知見等の諸般の事情を総合的に判断して、経験則上、業務に内在する危険が現実化したといえるほどの関係があるといえるかにより決するのが相当である。
以上の見地に立って、本
件を検討する。
二　客室乗務員の業務の性質・内容、作業環境、業務に従事した期間等の労働状況
について
証拠（甲七、八、一七、二〇、二八、二九、三二、三三、四七、四八、五一、五三、乙一〇の１、証人ｂ、原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
１　客室乗務員の業務内容について
原告の入社時から発症時まで（昭和四九年から昭和五五年まで）の間における日本航空客室乗務員の平均的業務の内容は、おおむね次のとおりである。
（一）　離陸前の業務
（１）　出頭準備（航空機出発時刻前一時間五〇分ないし二時間二〇分前ころ）制服を着用し、カードで出張旅費を引き出した上、客室乗員部へ出頭し、個人メイルボックスの確認（緊急の電話連絡を除き、会社と乗務員間の連絡はこの個人メイルボックスによってされる。）、掲示事項の確認（一般業務に関する情報、路線に関する情報等が所定の場所に掲示される。）、アロケーションチャート（乗務分担表）の作成等を行う。なお、ホテルなどから空港までの移動の際は、ショルダーバッグ（約三キログラム）を肩にかけ、鞄を持って歩く（着陸後の移動の場合も同様）。
（２）　出発前の打ち合わせ（航空機出発時刻前一時間二〇分ころ）客室乗務員同士の打ち合わせ（安全関係やサービス方法及びドア操作（緊急脱出用滑り台の着脱操作）の確認等）、運行乗務員との打ち合わせ（緊急事態発生時の役割分担の確認、飛行計画及びサービス方法の確認等）を行い、終了後社内バスで乗務する航空機に移動する。
（３）　搭乗前準備（航空機出発時刻前五〇分ないし二〇分ころ）航空機内での準備作業（保安用器材の点検確認、サービス用搭載品の確認、機内設備及び旅客座席設備の点検、客室全体の清掃状況の確認、昀終の保安点検等）を行う。保安のための昀終点検の際は、上部収納棚をはじめすべての収納場所を開けて直接目視確認し、床も目視確認するため、上肢挙上（背伸び、つま先立ち）やしゃがむ動作を繰り返す。
（４）　旅客搭乗から離陸まで（航空機出発時刻前二〇分ころから離陸時まで）旅客の歓迎、搭乗客数のチェック、座席案内と手荷物の収納援助を行い、全旅客搭乗後チーフパーサーの指示を受けて緊急脱出用滑り台の手動から自動への切り替えを行う。また、旅客への新聞・雑誌や毛布・枕の配布、旅客の機内持ち込み手荷物の整理、非常時の案内、離陸体制準備（旅客のシートベルト着用等の確認を行い、全客室の離陸準備完了をチーフパーサーに報告した上、離陸に備えて各自の乗務員席に着席する。）を行う。手荷物の収納援助では、ハットラック（天井にある荷物の収納スペース）に収納する際に上肢挙上（背伸び、つま先立ち）を行い、旅客への新聞・雑誌や毛布・枕の配布では、席の位置により、躯幹前傾姿勢をとることがある。
（二）　離陸後から旅客降機まで


（１）　シートベルト着用のサインが消えた後（離陸後約一○分ないし二〇分ころ）、原則として水平飛行中、旅客へのサービスを実施する。まず、各ギャレー内の専用おしぼり機からおしぼりを取り出し、バスケット二ないし四個におしぼりを三〇ないし五〇本分けて準備し、各自の担当区分内の旅客に配布し、使用したおしぼりを回収する。
おしぼりの配布、回収作業と平行して、ギャレーで飲み物サービスの準備をする。ジュースサービスの場合は、カートに入っているジュース大缶を取り出し、いくつか（六ないし八枚）のトレイ（大型のお盆）を準備して紙コップを乗せ（一トレイに約二〇個の紙コップを載せる）、大缶又は大缶からいったん移したポットで紙コップにジュースを注入する。
スープ又はコーヒーサービスの場合は、コンテナに入っているものをポットに入れ、トレイに乗せた紙コップに注入する。旅客からその他の飲み物の希望があれば、それにも対応する。トレイ（小型のお盆）に載せたこれらの飲み物を各自の担当区分内の旅客に配布し、回収する。
軽食サービス実施路線や食事時間帯の便では、小箱入りのサンドウィッチ又は弁当を飲み物と同時にトレイ又はカートで配布する。回収作業も同様に行う。その他、幼児用のおもちゃの配布、雑誌の回収・再配布、到着予定約三〇分前の到着地案内（到着時刻、到着地の天候等）のアナウンス等を行う。右の諸作業のうち、飲み物サービスの準備、物の配布・回収作業では、作業の過程で、腕を外転保持する動作や躯幹前傾姿勢がとられる。（２）　シートベルト着用サインが点灯（着陸の約二〇分前ころ）した後は、シートベルト着用の点検を行い、着陸に備え、客室内及び手洗い内の整理とギャレー内の片づけ等を行う。
（３）　禁煙サインが点灯した後着陸までの間は、着陸間近降下態勢のアナウンスを実施し、着陸に備え各自の乗務員席に着席する。
（４）　着陸後、地上職員と確認した上開扉操作を行い、旅客の見送り等の後全旅客降機（着陸後一五分ないし二〇分ころ）後忘れ物の点検をする。収納棚はすべて開放し、棚ごとに靴を脱いで座席の上にあがって確認する。
（三）　旅客降機後
客室乗員部に移動し、当日の乗務について報告した後、翌日以降のスケジュールを確認し、個人メイルボックスを点検して帰宅する。
（四）　一日に複数飛行区間の乗務につく場合には、右（一）ないし（三）を繰り返すことになる。
（五）　国際線の業務の場合は、ギャレー内でのアントレつけ、リカーカートを引いての酒類のサービスなどが加わる。
（六）　なお、アシスタントパーサーもギャレーを担当することがある。
２　労働環境について
客室乗務員の職場は、航行中の機内であるため、①気圧が低く、低酸素・低湿度の環境であること、②水平飛行時でも床面は常に二ないし三度傾斜していること、③床面が揺れ、不安定なことが多いこと、④狭い通路を乗客の肘や肩などに触れないよう歩いたり、乗客とのやりとりや狭いギャレー内での作業等のため、中腰など不自然な姿勢での作業が多いこと、⑤機内の騒音が大きく、乗客との応対のため躯幹前傾姿勢を余儀なくされること、⑥衆人環視の中での作業のため精神的緊張を強いられること、⑦航行時間内という短時間内で決められた量の作業を行わなければならないこと、⑧食事・休憩の場所や時間が十分確保できず、機内での食事もごく短時間ですまし、休憩もままならないこと、といった特殊性があるほか、⑨早朝や深夜の不規則勤務もあること、⑩一日の勤務が長時間になることが多いこと、⑪国内線の場合、離着陸回数が多いこと、⑫国際線の場合、重量物の扱いが多いこと、といった特殊性がある。
３　客室乗務員の業務の性質について
客室乗務員の業務内容（前記１）と労働環境（前記２）に照らし、客室乗務員の業務のうち、旅客搭乗から旅客降機までの航空機内の作業である、飲み物のサービス準備、おしぼりの配布、飲み物の配布、新聞・雑誌、枕・毛布などの配布、食事サービス、新聞・雑誌の回収、再配布という作業では、上肢の外転保持・躯幹前傾姿勢により上肢・肩甲部（腕、手、肩）・腰部の静的筋収縮が持続して負担が生じ、また、旅客の手荷物の収納棚への収納、旅客搭乗前の点検作業（保安用機材、機内設備、旅客座席設備、毛布、枕、補助テーブルなどの機内備品、サービス用搭載品、客室全体の清掃状況等の点検）、旅客の忘れ物の点検、アントレ付け等の作業では、しゃがむ動作や中腰、上肢挙上（背伸び、つま先立ち）という行為により、肩甲部や腰部に筋負担が生じる。
４　客室乗務員の労働状況
日本航空客室乗務員の乗務時間、勤務時間、就業時間は、別紙（１）ないし（３）のとおりである。
また、日本航空と日本航空客室乗務員組合との協定により、ジェット機の乗務時間は、一か月八○時間、一か年八四〇時間の制限を超えて予定してはならないとされ、休日については、国内線の場合、毎暦月において、ジェット機乗務は連続三日を限度とし、その後基地において二暦日及び一暦日の休日を交互に与えるとされている。
三　原告の勤務状況、健康状況及び発症した症状の推移、乗務時間等
１　原告の勤務状況、健康状況、発症した症状の推移
第二の一１の事実及び証拠（甲四ないし六、九の１ないし５３、一〇の１ないし１１、一一、一二の各１、２、一四、一五の各１、２、一六、三二、三四、乙一〇の２、原告本人）によれば、次の事実が認められる。
（一）　原告（昭和二八年五月二四日生の女性）は、昭和四九年一月一六日日本航空の客室乗務員として採用され、同年一月から三月までの三か月間、乗務教育、乗務訓練を受けた後、同年四月から国内線スチュワーデスとして乗務を開始した。原告は、日本航空に入社する前は、中学時代は陸上部に、高校時代はバレーボール部にそれぞれ所属して活動するなど、全くの健康体であり、日本航空採用時の身体検査でも何ら異常がなかった。
（二）　原告は、昭和四九年四月国内線スチュワーデスとして乗務開始した後、ギャレーでの飲み物のポットからコップに注ぐ作業後、肩の張り、腕のだるさ、手の痛みを覚えるようになり、一日三回離着陸の乗務についた後は、肩こりだけでなく、背中、腕の堅さを覚えるようになった。


（三）　昭和五〇年になってからは、勤務後の肩こり、腰のだるさが気になりはじめ、マッサージや貼り薬を使用したが、治らなかった。原告は、同年四月八日、航行中の機内でカートを取り扱ってサービスをしていたとき、タービュランス（突然の飛行機の揺れ）のため身体をひねった際腰に強く痛みを感じ、少し前屈みになっても、腰、背中に強い痛みが走るようになったため、東邦病院整形外科で受診したところ、腰痛症と診断され、同月九日から一週間休業した。その後同月一四日、日本航空の診療所で診察を受け、二週間休業して、ホットパック、運動療法を行い、同年五月一日から二区間日帰り便のみの軽減業務を行った後、同年六月から通常乗務に復帰したが、飲み物サービス準備のためギャレーで紙コップに飲み物をポットで入れる作業をした後は、肩のはり、手のだるさを覚えた。
原告は、右の被災後は、乗務中わずかな機体の動揺でも神経が緊張し、乗務後の疲労感を感じるようになった。
（四）　原告は、昭和五二年四月国内線アシスタントパーサーに昇格し、責任者としての負担も増えた。このころより原告は、生理時に下腹部痛、腰のだるさを覚えるようになった。
（五）　原告は、昭和五二年九月から一〇月にかけて国際線移行訓練を受けた後、同年一〇月二六日国際線アシスタントパーサーとなり、一一月から国際線に乗務するようになったが、国際線乗務に伴う長時間勤務、深夜乗務業務量の増大、時差調整の難しさのほか、スチュワーデスの仕事をこなしながら、アシスタントパーサーの仕事も行ったため、業務量は増大し、疲労も増大した。（六）　昭和五三年一二月からは原告は国内線乗務に戻ったが、肩のはり、腕のだるさは続いた。なお、原告が国内線乗務に戻った当時、乗務員の組合は複数に分かれており、相互の関係は良好ではなく、所属する組合の異なる乗務員が一緒に乗務するため、職場の人間関係も必ずしも良好ではなかった。（七）　昭和五四年三月、東京―沖縄線におけるＢ七四七ＳＲ機の客室乗務員が一三名編成から一二名編成へ減員され、ＤＣ一〇型機の座席数が三一○席から三二一席に一一席増加し、東京―沖縄線における乗務パターンが、従前は、東京―沖縄、沖縄―東京の日帰り乗務パターンであったのが、東京―沖縄、沖縄―東京、東京―札幌（福岡又は大阪）の一泊便パターンに変更されたため、客室乗務員の乗務時間、勤務時間が増えた。原告は、肩こり、全身、特に背中、肩胛骨の重だるさを覚え、同年一一月一九日の会社の定期健康診断においては、全身倦怠の自覚症状がときどきあり、頸肩腕部の痛み、背部の痛みの自覚症状が常にある旨を訴えたが、検査結果は異常なしとされた。なお、原告は、腰痛については、現在ないが過去に自覚症状があったと答えている。
（八）　昭和五五年一月から大量の訓練生が配属され、原告は、通常業務に加え、新人スチュワーデスや訓練生の指導も行うようになり、疲労が増し、肩こり、腰のだるさも続いた。
同年二月、Ｂ七四七Ｓ
Ｒ機は、座席の前後の間隔を狭めて四九八席から五五〇席に座席数が増加し、同年三月、ＤＣ一〇機は、通路幅及び座席幅を狭めて一列の座席数が九席から一〇席へと増加し、座席数は三二一席から三七〇席に増加したが、これらにより座席幅、前後の間隔、通路が狭くなり、客室乗務員が乗客にサービスする上で、前傾、中腰姿勢の上肢作業、ひねり姿勢などが増えた。
原告の肩こり、腰のだるさは続き、同年六月二日の会社の定期健康診断においても、全身倦怠の自覚症状がときどきあり、頸肩腕部の痛みの自覚症状が常にある旨を訴えたが、検査結果は異常なしとされた。なお、原告は、腰痛については、前回同様、現在ないが過去に自覚症状があったと答えている。同年八月ころからは、原告の肩こりは背中まで広がり、腕がだるく、ポットからの飲み物の注入、トレイによる飲み物サービス、上部収納棚の開閉に苦痛を覚えるようになった。
（九）　昭和五五年一一月には、原告の肩、背中、頸のこり、はりはひどくなり、腕のだるさも続き、生理中は肩から背中、腰にかけて痛みを伴い、生理が終わっても痛みが残り、身体中の重だるさ、腕のだるさがとれず、全身の硬直もとれない状態が続いた。
原告は、同年一一月二八日ｃ医院を受診し、同医院ｃ医師に、肩こり、左上肢のだるさ、手指のしびれ感を訴えた。同医師の診察の結果、「頸肩腕症候群」と診断され、直ちに休業療養を指示された。なお、同医師の診察では、他覚的所見としては、「頸椎の可動性は正常で、運動痛少ない。レントゲン像で三、四、五頸椎は後弯性を示す。椎間板の狭細はない。」とされている。
（一〇）　原告は、症状が改善しないことから、昭和五六年一月二三日小豆沢医院を受診し、同医院ｄ医師に、腰痛、左下肢の重い感じ、左肩から上肢にかけてのだるい感じを訴えた。同医師の診察の結果、「過労性頸肩腕障害・過労性腰痛症」と診断された。なお、同医師の診察では、他覚的所見としては、「両肩の筋硬症、圧痛プラス、背中異常なし、腰椎は前屈は正常だが、過伸展で疼痛あり、ラセギューマイナス、第一趾背屈力正常、後方でそらし痛みあり、膝蓋腱、アキレス腱とも腱反射正常、顔、頸、上肢、下肢とも知覚異常マイナス。以上の所見から、過労性症候群の軽快してきた状態と考える。」とされている。
（一一）　原告のｃ医院受診後の療養経過の詳細は、別紙（５）１ないし５「ａ療
養経過詳細」
のとおりである。なお、原告は、昭和五七年二月二五日及び同年六月一八日の会社の定期健康診断では、全身倦怠、腰痛の自覚症状がときどきあり、頸肩腕の痛みの自覚症状が常にある旨を訴えていたが、昭和五八年五月二七日の会社の定期健康診断では、全身倦怠、腰痛、頸肩腕の痛みの自覚症状がときどきある旨を訴えており、昭和五九年五月一七日の会社の定期健康診断では、全身倦怠、腰痛の自覚症状は訴えておらず、頸肩腕の痛みの自覚症状がときどきある旨を訴えている。以上の事実が認められる。
なお、原告は、昭和五二年一一月から昭和五三年一一月までの国際線乗務中、急速に体調が悪化し、全身が重く意欲が低下するなど昀もつらかったと供述している（甲三二、原告本人）が、当時原告がそのため医師を受診したことはうかがえず、右供述はにわかに採用できない。
２　原告の乗務時間等


（一）　証拠（甲三二、三六、三七の１ないし５、三八、乙二、一〇の２、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　原告の昭和五三年一一月以降の国内線乗務は、原則として、三連続勤務日、二休日、三連続勤務日、一休日の繰り返しで勤務割が固定され、三日間の勤務日については、二泊三日のパターン便、一泊二日と日帰りの組み合わせ、日帰りパターンのみ三日間の繰り返しがあり、原告は、この勤務形態により乗務していた。乗務区間は日によって異なり、昭和五四年一二月以降は、東京（羽田、成田）、大阪（伊丹）、福岡、沖縄、札幌のいずれかの二地点間を二ないし三度乗務した。昭和五五年当時の東京―大阪間、大阪―福岡間の路線の飛行時間は一時間程度であり、サービスとして、飲物サービスのみがある。東京―札幌間、東京―福岡間、福岡―沖縄間の路線の飛行時間は一時間半程度であり、サービスとして、飲物サービスのみ（福岡―沖縄間は、茶菓、飲物のサービス）がある。東京―沖縄間、大阪―札幌間、大阪―沖縄間、福岡―札幌間の路線の飛行時間は二時間程度であり、サービスとして、朝食、軽食、茶菓、飲物サービスがある。業務に際し、乗務区間が変更されることもあり、また、二泊三日のパターン便の際は、初日の午前五時四〇分に就労を開始することもある一方、午後九時五〇分過ぎに勤務が終了することもあった。
（２）　原告の昭和五四年一二月から昭和五五年一一月まで（発症前一年間）の乗
務時間等は、別紙（６）
表１及び表２のとおりである。
原告の昭和五四年一一月から昭和五五年一一月までの総乗務時間は、同じ期間の同僚の平均総乗務時間よりも六時間ほど少ない。
（二）　昭和五五年七月から同年一一月までの間の原告の乗務時間等を示す別紙（４）１ないし５の記載は、証拠（原告本人）によれば、原告本人のメモに基づく記載であることが認められるところ、その記載の正確性を担保するものはうかがえないから、これを全面的に採用することは困難である。もっとも、原告の住所が羽田空港から相当離れた東京都八王子市にあること、着替え、ショーアップ、旅客降機後次の乗務につくまでの間の準備に一定の時間を要すること、昭和五五年九月に関しては勤務状況（乙一〇の２）及びフライトスケジュール（甲三六）に整合するものであることからすると、少なくとも乗務日及び出社待機日の労働時間の開始及び終了の各時刻については、ほぼ別紙（４）１ないし５のとおりであるということができる。
四　同種業務に従事している他の労働者の類似症状発症の有無
１　客室乗務員の訴え等
証拠（甲一七、二〇、二九ないし三一、三五、四三、四四、五二、証人ｂ）によれば、次の事実が認められる。
（一）　日本航空客室乗務員組合は、昭和四九年職場の実態調査を行ったが、回答した二六〇〇名（管理職を除く客室乗務員の総数は二九五三名）のうち約三分の一が腰痛を経験しており、そのうち約九〇パーセントの者がその原因は機内業務に起因すると考えていた。
（二）　昭和五四年九月に日本航空産業医ｋ医師が発表した客室乗務員の健康調査報告書（甲四三）は、客室乗務員の健康の実態把握、勤務環境、生活環境の調査、時差、乗務によるエネルギー消費、その他の乗務負担、整形外科ならびに耳管機能等の医学的調査、作業および生活の時間調査、体力調査、物理化学面からの作業環境調査等を専門機関等に委託して行われた結果を日本航空産業医が総合的に検討してまとめたものであるが、「痛みがひどくて、立ったり歩いたりすることが容易にできないほどの腰の痛みを経験したか」との面接質問に対し、女子二六六名中七六名（二八・四パーセント）が肯定しており、欠勤を伴う腰痛経験者は、女子二六六名中四五名（一六・九パーセント）であった。また、蓄積疲労徴候調査では、全体の平均的訴え率は、他職場と比較し、男女とも低率（男子一五・七パーセント、女子一九・二パーセ
ント）であるが、女子の一般疲労感、身体不調の訴えは相対的に高値であった。さらに、スチュワーデスに対する整形外科的調査（対象者五五名）では、乗務開始前より腰痛の既往を有していた者及び腰痛の既往のない者を除く二四名の者が乗務開始後に腰痛を自覚しているが、腰痛発症の原因の明らかなものはそのうちの九名であり、物の持ち上げ、体の捻りの動作が主因となっていた。ただし、同報告書は、乗務中のエネルギー消費量は軽度であり、作業負担による疲労の蓄積はなく、いわゆる非災害性腰痛は作業負荷が原因とは認められ難いとしている。
（三）　日本航空客室乗務員組合は、他の航空会社の労働組合とともに、昭和五七年一月ないし二月に客室乗務員に対するアンケートを行ったが、二三〇四名の回答者中、「ここ一か月間腰痛がいつもあるとする者」は約一〇パーセント、「時々腰が痛い者」が約六〇パーセントあり、「腰痛が徐々に発症したとする者」が約四分の三を占めていた。
腰痛を訴える者の大部分は、腰痛と仕事が関係があると考えており、発症の原因として指摘した要因は、「重い物を動かす」、「不自然な姿勢・作業」、「中腰姿勢での作業」、「機体の振動及びタービュランス」が多く、国内線乗務者は、ほかに、「離着陸回数の多さ」、「離着陸時の加速度」、「休憩時間の少なさ」などを、国際線乗務者は、ほかに「深夜勤」、「時差」、「拘束時間の長さ」などによる疲労蓄積、「身体をねじる動作」、「高いところへ背伸びする動作」などのギャレーでの作業負担を指摘する者が多かった。
（四）　平成二年に日本航空客室乗務員職業病研究会が行った蓄積的疲労調査結果の分析によれば、日本航空客室乗務員は、「慢性疲労」、「一般的疲労感」、「気力の減退」の訴え率が高く、その訴え率が高い者ほど、腰痛訴え率や肩こり、腕や手指の痛み・しびれなどの頸肩腕部の症状の訴え率が高い。（甲一九）（五）　なお、客室乗務員に発生した腰痛等の慢性化や疲労の蓄積を指摘する医学論文もいくつか発表されているが、その要旨は次のとおりである。（１）「スチュワーデスの一連続作業時間」（執筆者は、ｌ名古屋大学医学部助教授外二名である。甲二〇）
前記（三）の調査において、腰痛をおこす背景要因としての疲労蓄積について、アンケートの自由記入欄に回答されたもの（全回答者の三六パーセントが記入した。）を分類すると、作業特性の他に
、夜勤・時差、拘束時間、早朝出勤、休日・休暇の問題、不規則勤務など、時間に関する問題が多く指摘された。


そこで、スチュワーデスの一連続作業時間（国際線では一フライト、国内線では一日の作業と規定されている。）を検討すると、例えば、冬期の成田―ホノルル便では、三時間前後の長い機内労働（不良姿勢や反復動作、重量物運搬作業がある。）が食事をはさんで二回あり、食事時間も調理場の粗末な椅子で二〇分程度しかとることができず、満席であれば食事以外にはまともな休息はできないことが多い。国内線では、着陸から次の離陸まで一時間以内であり、器材・安全の点検や忘れ物チェックなどの時間を考えれば、休息時間はもとより食事時間もまともに確保されていない。
（２）「旅客機客室乗務員の腰痛問題」ⅠないしⅢ（執筆者はｍ東京社会医学研究センター所長である。甲二九ないし三一）
客室乗務員の労働条件・環境において、健康に悪い影響があると考えられるものは、①早朝・深夜の勤務、②不規則・長時間の就業、③気圧の変動、④低気圧・低湿度、⑤時差、⑥気候、季節の急変や逆転、⑦振動・衝撃・騒音、⑧歩行作業、⑨狭い場所での重量物の取扱い、⑩前傾、中腰、捻転、膝の屈伸などの姿勢・動作の繰り返し、⑪緊張持続、⑫調理場作業、⑬広胴機導入後の増席、⑭一機当りの客室乗務員の減員、⑯乗務日数の増加、⑯平均乗務開始年齢の上昇、⑰乗務訓練期間の短縮、⑱広胴機導入による飛行中の床面の傾斜、がある。また、筆者のところに受診した、三五歳未満の女性のうち、客室乗務員、保育所保母、障害者介護者の初診時自覚症状アンケートの平均スコアーをみると、客室乗務員は、保母・介護者に比べ、上肢の症状・不調の自覚は軽く、背・腰・下肢及び腹部の症状・不調の自覚は高い。さらに、昭和五六年一〇月までに受診した客室乗務員の女性一六四人の初診時自覚症状に関するアンケートの平均スコアーをみると、非災害性腰痛と非腰痛症（頭頚部症候群、頸肩腕症候群等）は国内線勤務の者のほうが国際線勤務の者よりも高く、災害性腰痛だけが低い。非災害性腰痛群の国内・国際線差は上半身症状で昀も大きいが、これは国内線のほうが腕を高く挙げる作業が多いことの影響である。非腰痛群で国内線のほうが国際線よりも高い理由は説明し難い。そして、これらの女性に対する検査所見や筆者が国際線勤務の客室乗
務員に対して行った集団検
診の結果と合わせると、国際線、国内線を問わず、月間数十時間以上も立っていることと、この際に下肢、腰に影響する環境的条件が、業務動作による負荷、その他の諸条件とともに、客室乗務員の腰痛の多発・進行・悪化を促進していると考えられる。
そして、昭和五六年一一月の一か月間に実施した客室乗務員に対する出発前と帰着時の疲労自覚症状と検査の結果によれば、客室乗務員に疲労蓄積傾向が著しいことが判明した。
（３）「航空機客室乗務員の疲労と腰痛」（執筆者は、ｅ滋賀医科大学教授である。甲三五）
筆者らが実施した調査結果からみると、国内線勤務の女性客室乗務員について、一日三路線以上を飛び、一日拘束時間が七時間をこえる勤務では、「足がだるい」、「目が疲れる」、「全身がだるい」、「腰が重い、だるい」といった自覚症状の総訴え率は三〇パーセントを超え、拘束時間が九時間を超える場合には、四〇ないし五〇パーセントに達する。勤務直前の訴え率は一〇パーセントを超えている場合が多く、疲労の持ち越しがあると思われる。また、国内線三社の女性客室乗務員の「蓄積的疲労徴候」をみると、「慢性疲労」、「一般的疲労」、「気力の減退」の特性で訴え率が高く、身体的側面での疲労が強いことを示している。そして、「蓄積的疲労徴候訴え項目数」が多い群ほど、「昀近一か月間に腰痛を経験した者」の率が高く、その多くが徐々に痛くなっていったと回答していること、及び発症に関与した要因として挙げたものには、「重いものを動かすこと」と同程度に「深夜勤務」、「長拘束時間」、「不規則勤務」、「時差」、「勤務スケジュールがきつい」、「作業量が多い」、「立ち作業」など漸進的疲労をもたらす条件があることからして、疲労が腰痛の重要な原因であると考える。なお、「不自然な姿勢」、「中腰姿勢」、「背伸び動作」、「体をねじる」という要因は日常の生活にも少なくからずあって、だれにとっても等しく腰痛発症のリスクになるとはいえないのに、それが客室乗務員にとって特別の引き金になるというのは、基盤に全身的疲労があるからであろう。
（４）「日本人航空機客室乗務員の労働時間と疲労」（執筆者は、ｎ名古屋大学医学部教授外四名である。甲四四）
昭和六二年と昭和六三年の二度にわたり、日本の四つの航空会社の国内線で働いている女性航空機客室乗務員三一一一名に対し、始業と終業の時刻と疲労症状を回答する質問紙調査を実施し、その結果（有効回答一三一七名、四二・三パーセント）を統計的に分析すると、長時間労働、頻回の着陸、及び遅い終業時刻が疲労症状訴え率の上昇に有意に貢献していると考えられる。また、一連の勤務日の何日目かということ及び勤務日間にとれる休養時間の短いことも影響していると考えられた。
２　人間工学的検討


久留米大学医学部ｏ医師は、日本航空客室乗務員の健康障害（慢性的経過をたどる腰背部の痛み・だるさ等、及び、頸肩腕部の痛み・だるさ等）の業務起因性についての人間工学的検討として、要旨次のとおり述べている（甲八）。（一）　女子客室乗務員一〇七名について機内での作業を想定した様々な肢位や姿勢をとってもらい、身体計測を行った結果や、Ｂ七四七やＤＣ一〇の機内の作業空間を計測する等した結果を踏まえると、客室乗務員は、①作業に当たり動揺する機内で立位姿勢を保持しつつ、反生理的作業空間に姿勢や肢位を合わせつつ、物を運搬したり保持することに伴う「筋骨格器系への負担」、②狭く不安定な機内でミスのないよう乗客へ迅速にサービスすることや衆人環視に伴う「精神緊張の持続」、③騒音、気圧低下、湿度低下などの作業環境上のストレスに対する「自律神経系の反応」、の三種類の質の負担がほぼ同時的に存在すると考えられる。（二）　①については、客室乗務員の労働負担の質（腰部・肩甲帯に対する静的筋負担の過重性を中心とする）と「健康障害の質」（慢性的経過をたどって出現する、腰背部や頸肩腕部のだるさ・痛みなど）との間には対応関係があり、この対応関係は、「因果関係のある対応関係」とみなしたほうが合理的である。（三）　これらの三種類の負担の相互作用については、今後更に吟味する必要があり、客室乗務員に過重となるか否かは時間因子（自発休息の有無、不規則交代勤務の程度、時差、休息時間の質、長時間勤務の有無、デッドヘッドの影響）や労働密度因子（人員配置、サービス内容・乗客数とのバランス）のありかたによって決まるであろう。
３　災害腰痛件数
中央労働災害防止協会は、昭和五八年二月二八日、千葉労働基準局長に対し、「労災特別指導事業場に対する診断について」と題して、次のとおり報告している（甲四二）。
（一）　日本航空本社成田地区営業所（従業員数七四三一名）における労働災害発生状況は、昭和五五年の休業災害（四日以上）は二〇〇件、うち客室乗務員の災害腰痛件数は一四三件、昭和五六年の休業災害（四日以上）は二一三件、うち客室乗務員の災害腰痛件数は一五一件、昭和五七年の休業災害（四日以上）は一三五件、うち客室乗務員の災害腰痛件数は九八件であり、災害性腰痛を含めたときのこの間の年千人率は二六・九パーセントなしい二八・七パーセントであった。
（二）　右の年千人率割合は、全産業平均の八・三ないし九・一パーセントをはるかに上回り、災害の多い産業といわれている建設業、陸上貨物運送業をも上回る。（三）　客室乗務員の腰痛災害発生状況を作業内容別にみると、力ート取扱い作業中、ギャレー内業務中及び食事飲み物サービス中の三作業就労中に発症したものが、昭和五四年度から昭和五七年度までをみた場合七二・四ないし八一・三パーセントと多いが、これらの作業の内容が、立位、中腰あるいは屈み状態で作業することが多い業務であるとともに、勤務時間の七〇ないし八○パーセントを占めていることによるものと考える。
五　医学的知見
１　頸肩腕症候群ないし頸肩腕障害について
証拠（甲三九、五〇、乙一三、一四、二一）によれば、次の事実が認められる。（一）　臨床医学としての整形外科の分野において病変として使われる「頸肩腕症侯群」とは、臨床的に頸・肩・腕及び手指にかけて連鎖的な痛み、しびれ、こり、だるさ、冷感などを訴えるものを総称する症候群であり、正しい疾患名ではなく、広義には頸椎椎間板ヘルニア、頸椎不安定症、変形性頸椎症、胸郭出口症候群などが含まれるが、このような診断をつけられないような原因不明のものに対して狭義の意味の頸肩腕症候群の診断名がつけられるとされ、「頸椎性および周辺軟部組織の解剖学的、生理学的弱点、退行変性をもととし、あるいは不良姿勢のもとに反復上肢を酷使する際、疲労現象として、頸、肩、腕、手、指の連鎖的痛み、しびれ、脱力、冷感を訴え、神経症状、後部頸交感神経症候群、血管圧迫症候群を伴う症候群をいう。」などとも定義されている。個体の肉体的素因（脊柱、筋、靱帯の弱化、不良姿勢、なで肩、頸椎の後弯等）、精神的素因（性格や人格の未熟性、心理的抑圧等）に社会的環境要因（指尖の動作を連続的に繰り返す作業、単調な作業、作業場の温度・湿度・明るさ、机や椅子の高さ、作業のスピードや量、作業姿勢などの人間工学的悪条件下での作業等）が働いて発症することが多いとされる。
（二）　頸肩腕症候群について、労働衛生学の見地からは、ある特定の職種に従事する労働者に上肢の自他覚症状が多発することに注目してみており、日本産業衛生学会頸肩腕症候群委員会は、職業に由来するこれらの障害を臨床的な頸肩腕症候群と区別して「頸肩腕障害」とすることを提案し、これを「業務による障害を対象とする。すなわち、上肢を同一肢位に保持または反復使用する作業により神経・筋疲労を生ずる結果おこる機能的あるいは器質的障害である。ただし、病像形成に精神的因子及び環境因子の関与も無視し得ない。したがって本障害には従来の成書に見られる疾患（腱鞘炎、関節炎、斜角筋症候群等）も含まれるが、大半は従来の尺度では判断し難い性質のものであり、新たな観点に立った診断基準が必要である。」としている。
そして、同委員会は、病像の程度につき、「Ｉ度：必ずしも頸肩腕に限定されない自覚症状が主で、顕著な他覚所見が認められない。Ⅱ度：Ⅰ度の症状に、筋硬結、筋圧痛等の所見が加わる。Ⅲ度：Ⅱ度の症状に次のいくつかが加わる。イ筋硬結、筋圧痛等の増強又は範囲の拡大、ロ神経テストの陽性、ハ知覚異常、ニ筋力低下、ホ脊椎棘突起の叩打痛、へ傍脊椎部の圧痛、ト神経枝の圧痛、チ手指、眼瞼の振せん、リ頸・肩・手指等の運動障害、ヌ末梢循環機能の低下、ル訴えがきわめて強くなる。Ⅳ度（以下略）」としている。


（三）　このような医学的側面を考慮にいれて、労働省は、昭和五五年ころは、別表第三号４の「頸肩腕症候群」の病像を、「自覚症状としては、頸、肩、上腕、前腕、手指のいずれかあるいは全体にわたり、こり、しびれ、痛み等が生じ、他覚所見としては自覚症状が進んだ段階で障害部の筋肉の病的な圧痛、硬結等を認め、時には、神経、血管系を介しての頭部、頸部、背部、上肢における知覚異常、血行不全等の症状をも伴うことのある症候群である。」と定義づけていた（甲三九）。（四）　なお、平成九年一月に発表された、頸肩腕症候群等に関する専門検討会による「頸肩腕症候群に関する検討結果報告書」では、頸部から肩、上肢にかけて何らかの症状を示す疾患群の総称として従来多用された「頸肩腕症候群」の診断名については、診断法の進歩により病像をより正確にとらえることができるようになったことから、できる限り障害部位を特定し、それに対応した診断名となることが望
ましいが、障害部位を特定
できない「頸肩腕症候群」の診断名を否定するものではないとし、頸肩腕症候群（狭義）の症状としては、肩こり、上肢の重感、手指のしびれ・冷感などであり、頸部椎間板症、なで肩、筋発育不全、過度柔軟性や自律神経失調などの体質的素因に、頸部前屈位での上肢の静的作業などが相対的過重負荷として加わり発症し、頸・背部・上肢に多彩な圧通点がある、としている。そして、一般に、上肢障害は、業務から離れ、あるいは業務から離れないまでも適切な作業改善を行い就業すれば、症状は軽快するもので、頸肩腕症候群の治療成績の各種報告では、発症の初期から適切な対応をすることによって概ね三か月程度で症状が軽快すると考えられ、手術に移行する事案であっても概ね六か月程度の療養が行われれば治癒するといえるが、慢性化した頸肩腕症候群は比較的難治になる場合があり、必要な場合は精神療法も加える必要があるとする報告も多いとされていることから、作業負担の軽減や適正な療法が実施された場合の上肢障害の療養期間としては、概ね三か月程度とすることが妥当であり、長期化するものにあっても六か月が限度と考えられ、それ以上の療養が必要と思われる事案については、対診等により適切な診断を下し、長期化の原因が個人の素因等の個体要因に基づくものについては労災保険による治療は適用されないものであることを患者本人に理解させるべきであるとしている（乙二一）。
２　腰痛症について
腰痛は、人間である以上誰しもがその生涯において一度は経験するとさえいわれているくらい多く発生をみている疾病であり、労働の場でも日常生活においても頻繁に発症する。近年において、労働者に腰痛が多発している原因としては、腰部に過度の負担が加わる労働態様の増加等労働の場における腰痛発症の有害要因が増えてきたことも否定できないが、反面、労働以外の要因である食生活のよる肥満傾向と運動不足による腰部、腹筋等の脆弱化、生活様式の変化等による腰部への悪影響、さらには加齢現象による影響等も考えられている。腰痛症は、「不良姿勢、筋力低下、過労などの原因で、静力学的、動力学的に脊椎支持性、安定性、可動性が悪く、傍脊椎筋の緊張、痛みを示すもの。」などと定義づけられている。筋肉は、ある範囲内の収縮が行われている場合は正常な代謝が行われるが、収縮の強さや持続時間が過度になれば、筋代謝過程は病的となり、腰
痛を起
こすものと考えられ、異常な代謝の悪循環が形成され、単に負荷を軽くしても容易に正常な代謝に戻らない場合があり、発症の誘因となるものは単一ではないにしても、このような病的筋代謝が生じたようなものが腰痛症と呼ばれる、とされる（甲三九、五〇）。
３　労働負担と疲労との関係
労働生活での疲労は、急性疲労（一継続作業による疲労）、亜急性疲労（作業反復による漸進性の疲労）、日周性疲労（一労働日から翌日にわたる疲労）、慢性疲労（数日から数か月の生活中に蓄積する疲労）のレベルに分けられるが、一般には、労働生活の疲労をみるにあたっては、単に全作業負荷が過大であったかだけでなく、比較的短時間の作業サイクル中の自発休息から休憩・休養時間、睡眠時間、週休などの各休息レベルにあわせて疲労がもちこしていないかに目を向ける必要があるとされ、慢性疲労の初期の特徴は、易疲労感、無気力、情意不安等であり、必要な休息パターンは、十分な休日、場の転換、レクレーションであり、対応する過労の例として、腰痛症、頸肩腕障害等があるとされる（甲四一）。４　原告の疾病と業務との因果関係に関する医師の意見
（一）　ｄ医師
同医師の意見（以下「ｄ意見」という。）の要旨は、次のとおりである（甲五五、六〇）。
（１）健康障害の原因には生物学的原因と社会学的原因とがあり、職業性の頸肩腕障害は頸肩腕症候群とは違う疾病であり、頸肩腕障害発症の原因は、労働密度を主にした労働の中から生まれる疲労によるストレスを含む過労と考える。（２）　職業性の非災害性腰痛症についても、具体的作業が立位、坐位等の保持、重量物作業等と結びついて、腰、背筋に負担のかかる作業で発症すると考えているが、原告の業務はそうであり、それが原因であるとしか考えられない。スチュワーデスの業務は「上肢を上げる作業」あるいは「上肢の反復動作を行う作業」であり、飛行中あるいは勤務中に継続していなくても、上肢を過度に使用すれば頸肩腕障害を発症する。
（３）　機体の揺れに対する恐れと緊張が原告の訴える痛みに何らかの形で関与していることは考えられるが、それは原告の従事していた業務に起因すると考えられる。
（二）　ｅ医師
同医師の意見（以下「ｅ意見」という。）の要旨は、次のとおりである（甲五七）。
（１）　因果関係があるというためには、①原告の疾病が業務に就いてから起こっ
たものであること、②原告の
疾病がその業務と疫学的に因果関係ありとされた疾病と同じものであること、③原告には他にこの疾病の原因となり得るものが見あたらないこと、が満足される必要がある。


（２）　原告の頸肩腕部及び腰背部の症状は、入社前になく、入社後客室乗務に従事するようになってから発症しているから、①の条件を満たす。（３）　疫学的に乗務負担によって生じたと考えられた腰痛は、蓄積疲労性あるいは慢性疲労性の筋筋膜性腰痛といえるものが大部分であり、また、それは負荷の持続と疲労回復条件の悪さで疲労が次第に増悪して発症する非災害性腰痛か、もしくはそうした疲労を下地として何らかの契機で突然発症する災害性腰痛である。原告の腰背部及び頸肩腕部の症状の性質や発現とその後の推移は、日本航空客室乗務員の腰痛の疫学像と一致し、あるいは疫学的所見によってよく説明できるから、②の条件を満たす。
（４）　原告には、他に腰背部、頸肩腕部の症状を生ぜしめる原因の作用はなかったから、③の条件も満たす。
（５）　以上から、原告の疾病は、国内線及び国際線乗務における労働負担からの疲労と労働条件によって規制される休養時間・休日の不足による疲労回復の阻害によって生じた疲労の蓄積あるいは慢性化を基盤として発生しているものと考える。
（三）　ｆ医師の意見
同医師の意見（以下「ｆ意見」という。）の要旨は、次のとおりである（乙四）。
主治医の意見書内容は、「過労性頸肩腕障害、過労性腰痛症」を示唆する他覚的所見の記載に乏しく、本人の自覚的愁訴をもとにして病名決定に及んだもののようである。また実際の業務量も他の同僚に比してむしろ少なく、本人の体力、素因を顧慮しても本件を業務上とすることはいさかか困難であろう。
（四）　ｇ医師の意見
同医師の意見（以下「ｇ意見」という。）の要旨は、次のとおりである（乙五）。
（１）　国際線における業務態様は、国内線におけるそれとでは時差による生体リズムの変調等かなり相違する点が多いが、時差によるバイオリズムの変調や一回の乗務時間が国内線でのそれよりも長時間にわたったことなどが二年後にもわたって影響するとは考えられないから、国際線乗務に従事したことの影響が二年を経過した昭和五五年一一月二八日の発症に及んでいるものとは到底医学的にも経験的にも推認できず、国際線乗務と原告の疾病との間には相当因果関係は認められない。
（２）　原告の作業態
様については、確かに腰部や頸肩腕、広くは上肢帯に負荷が加わるが如き労務であることは否定できないし、作業従事期間も一週間とか一〇日間という短期間ではないが、原告の発症前一年間の乗務状況をみると、いずれも同僚平均に比べて、昭和五五年九月の私病欠勤者があった月を除いて時間数が少ないか、または多くても一〇パーセントを超えず、労務に過重性が存在したものとは認められないので、業務上の災害によって起こったものとは判断できない。
（五）　ｈ医師の意見
同医師の意見（以下「ｈ意見」という。）の要旨は、次のとおりである（乙一一、証人ｈ）。
（１）　原告の国際線乗務の作業量や疲労の量的・質的程度を証明する具体的資料がないこと、原告の腰部、頸肩腕部に限定した症状の出現を訴えているのは国内線乗務に復帰した後であること、原告の「過労性腰痛症・過労性頸肩腕障害」の発症時期は、国内線乗務に復帰した後の昭和五五年一一月中旬と判断されることを総合すると、原告の発症と国際線乗務との相当因果関係はなかったと判断すべきである。
（２）　原告の症状は、ｃ医師の初診時には他覚的にはきわめて軽い医学的所見にすぎなかったのに、ｄ医師の初診時には他覚的異常が比較的明確であったと判断できるが、このことはその二か月間に病態が進行していたとも考えられ、一般に業務による疲労はその業務から離れることによって軽減するものであることを考えると、業務から離れた右の二か月間に他覚的所見が悪化することは矛盾している。客室乗務員の健康を害するに足りると判断すべき時間的因子と労働密度因子の基準がない以上、国内線乗務の作業内容と作業態様が発症の原因であると結論することは不可能であること等から、原告の疾病を業務に起因するものと判断することはできない。
（六）　ｉ医師の意見
同医師の意見（以下「ｉ意見」という。）の要旨は、次のとおりである（乙一二）。
（１）ア　原告のスチュワーデスとしての業務は、手荷物の収納、飲み物等のサービスで、上肢を上げる作業、上肢の反復を行う作業はあるものの、その作業が飛行中あるいは勤務中継続しているものでもなく、上肢を過度に使用する必要のある作業とは思えず、当該業務には、頸部、肩の動きが少なく姿勢が拘束されるといった作業が含まれるとも認められず、これらの作業が頸肩腕症候群を発症させるに足り
るほどの作業であるともいえないし、他の同僚
スチュワーデスと比較しても過大な作業量の業務に従事していたとは認められない。
イ　国際線乗務の場合には拘束時間が長いが、拘束時間中に同一作業繰り返し行うものではなく、一定程度の休息時間が確保されており、筋の疲労はあるものの、同僚労働者では休息をとれば十分に回復しうるものと考えられるし、原告の勤務状況からして、翌日に持ち越す疲労が連日に及ぶという状態も認められない。ウ　一般に椎間板は加齢により退行性変性をおこし、水分が少なくなって弾性が失われていき、骨棘が形成されたり、権間板周囲の靱帯の退行性変性を伴って痛みやしびれが生じてくるが、原告の症状は、その愁訴に比して他覚的所見が乏しく、原告の三、四、五頸椎の後弯は、正常な状態である前弯が加齢による退行性変性により後弯することが一般に認められていることからすると、加齢による退行性変性と考えられるが、このような退行性変性は、原告の体質的な要因、例えばなで肩のような不良姿勢や、頸や肩の筋力低下、関節弛緩によってより早期に生じることがあり、原告が訴える痛みは、このようなことが大いに影響しているものと思われる。エ　原告は、乗務開始後間もなくタービュランスに遭遇したことから、機体の揺れに対する恐れと緊張がその痛みに関与していると考えられる。（２）ア　原告の腰痛は原告の自覚症状の訴えが全身に及んでいることから、心理的要因も大きく影響していると思われる。


イ　原告の業務は、腰部に一時的な痛みあるいは疲労といった、回復可能程度を超える病的な状態を生ぜしめる程度に負担のかかる労働態様であるとも認められず、同僚スチュワーデスと比較して過大な作業量の業務に従事していたとも認められない。疲労性の腰痛であれば腰背部の筋肉に代謝異常が生じ、前屈時に痛みがあるのが通常であるが、ｄ意見では、前屈は正常とされている。ウ　頸椎の後弩の影響で腰椎が前弯する場合があり、これは腰痛予備軍を示すもので、これが腰痛の原因となっている可能性が大きいと考えられる。エ　また、前記の機体の揺れに対する恐れと緊張という心理的要因が腰痛の痛みに関与しているのではないかと考えられる。
（３）　以上からして、原告の頸肩腕症候群及び腰痛症は、原告の個体要因が多分に影響していると考えられ、スチュワーデスとしての業務により発症したとは認められないと考える。原告が業務から離れることによって症状が軽快したのは、心理的要因がなくなったためではないかと思われる。
（七）　ｊ医師の意見
同医師の意見（以下「ｊ意見」という。）の要旨は、次のとおりである（乙一六）。
原告の症状は自覚症状に比べて他覚的所見に乏しく、整形外科的には説明困難であること、原告が述べる自覚症状の発現の経緯（労災保険の申請の際の自己意見書）からすれば、原告は、もともと健康であったため、腰痛などを感じながらも「こんなはずはない」と自分に言い聞かせながら働き続けており、このような無理を重ねているのは、「現実を受け入れようとせず、むしろ現実を否定し、自分にとって相応しく、自分にとってありうべき状況をひたすら望む心理機制」が働いていることに由来しており、心的防衛機制の三であり、広義の身体表現性障害と考えられ、その中の「疼痛性障害」と診断するのが妥当である。なお、身体表現性障害は、十分な医学的説明が見出せない身体症状（疼痛等）からなる障害の一群であり、疼痛性障害の一次的症状は、一つかそれ以上の場所に疼痛が存任しており、その疼痛は精神科以外の身体的な状態あるいは神経学的状態によっては十分には説明できないというものであるとされている（乙二〇）。
六　検討
１　前記二１ないし３で認定した事実（客室乗務員の業務内容・性質、労働環境）によれば、客室乗務員の業務のうち、前記二３で認定した作業及びその繰り返しは、作業ごとにその態様は異なるものの、狭い通路やギャレー内で、腰部、背部、腕・肩・手の静的筋収縮をともなう不自然な姿勢による作業であって、限られた航行時間内に間断なく行われるものであり、衆人環視の中の作業であることや食事・休息の場所・時間が十分に確保されないことなどの労働環境の特殊性と相まって、精神的緊張を伴い、肉体的にも疲労度の高いものであるということができるし、これらが複合的に作用する結果、腰部及び頸肩腕部に相応の負担のかかる状態で行う作業であるということができる。
もっとも、これらの作業の繰り返しは、乗務時間中限られた一動作のみを反覆継続して行うものではなく、一連の作業の一環として行われるもので、各作業とも作業時間は航行時間内と自ずと限定されており、姿勢が拘束されたり、身体の特定の部位にのみ反復して負担がかかるものとはいえない。
２　そして、前記三１、２で認定した事実（原告の勤務状況、健康状況、発症した病状の推移、乗務
時間等）及び前記五１ないし３の医学的知見によれば、原告の「頸肩腕症候群」ないし「過労性頸肩腕障害・過労性腰痛症」は、原告が客室乗務員として業務に従事した過程において発症したものということができる。
なお、ｃ医院での診断では、腰痛についての診断名は付されていないが、証拠（原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、ｃ医院を受診した際は、当時より重篤な症状として原告に出現していた、肩こり、左上肢のだるさ、手指のしびれ感を訴えたため、同医師もそれを主体に原告を診察したものであり、原告の発症に至る経緯、ｄ医師の診断（前記三１（一〇））及び同医師の診断時期（昭和五六年一月二三日）とｃ医院での診断時期（昭和五五年一一月二八日）とが比較約近接していることからすれば、原告がｃ医院を受診した際にも腰痛は生じており、ただ、原告が腰痛を訴えておらず、その部位については診察の対象とされなかったため、看過されたものと推認するのが相当である。
３（一）　ところで、前記二４及び三２で認定した事実（客室乗務員、原告の乗務時間等）によれば、原告の国内線乗務は、原則として、三連続勤務日、二休日、三連続勤務日、一休日の繰り返しで勤務割が固定され、三日間の勤務日の勤務内容は、二泊三日のパターン便、一泊二日と日帰りの組み合わせ、日帰りパターンのみ三日間の繰り返しがあり、原告は、発症前の国内線乗務においては、この勤務形態により乗務していたのであるが、発症前の一年間の原告の乗務時間は、月別に見た場合、長い場合でも五八時間強で、四〇時間に足りない月もかなり混在しており、ほぼ同時期の総乗務時間は同僚よりも少ないこと、また、一か月の非乗務日数は平均一八・三日、乗務日数は平均一一・九日で、非乗務日数のほうがかなり多く、原告の乗務時間と乗務前後時間を合わせた時間も、一か月の制限乗務時間八〇時間の範囲内であること（別紙（６）表１、表２）、原告には所定の休日が与えられていたことが認められる。そして、原告の主張によっても、原告は、所定の休日のほか、発症前の五か月間について、昭和五五年七月は六日の年休を、同年一〇月には四日の年休を、同年一一月には二日の年休を、それぞれ取得しているというのである（別紙（４）１ないし５）。
これらのことや、原告の乗務する路線の飛行時間、サービス内容（前記三２（一）（１））に照らせば、原告の勤務形態にお
いて、早朝勤務や深夜勤務、乗務区間が変更になることがあることを考慮しても、原告の業務内容が過重であるとはいい難い。


なお、非乗務日においても、デッドヘッドや待機勤務（別紙（２）、（３））があるから、原告の勤務時間はさらにこれを上回るが、これらの勤務が原告の腰部、頸肩腕に疲労を生じさせるものであることを認めるに足りる証拠はない。（二）　しかし、客室乗務員の腰痛訴え率が高いこと（前記四１）や、日本航空本社成田地区営業所における災害腰痛件数（前記四３）は、客室乗務員の業務が腰痛を発生させる可能性があることをうかがわせるということができるし、ｏ医師の人間工学的検討結果（前記四２）も、客室乗務員の業務が腰背部や頸肩腕部に障害を発生させる可能性があることを示すものである。
もっとも、腰部や頸肩腕部に痛み等が発生したとしても、それが疲労の域に止まり、休息により回復するものであるか、疲労の程度を超えて疾病の程度にまで至るものであるかは、さらに検討を要するものと考えられるから（ｏ医師の右の検討結果も、時間因子や労働密度因子を考慮すべきであるとしている。）、これらの事実から直ちに原告の疾病と業務との因果関係を肯定することはできず、あくまで右の因果関係を検討するに当たっての参考に止まるものというべきである。４（一）　原告の休業療養中及びその後通常乗務に復帰するまでの症状の経過は、別紙（５）１ないし５「ａ療養経過詳細」のとおりであるが、おおむね次のようにいうことができる。
（１）　原告は、休業療養中は次第に症状が回復したものの、昭和五六年五月一一日乗務に復帰し、軽減業務（当初は編成外での月間総二〇時間以内乗務、昭和五六年六月からは編成外での札幌便月間総二〇時間以内乗務、同年七月からは沖縄便以外の月間総二〇時間以内乗務、同年八月からは日帰り便のみの月間総二〇時間以内乗務、同年九月からは月間総三〇時間以内乗務、同年一一月からは月間総四〇時間以内乗務、昭和五七年三月からは月間総五〇時間以内乗務）に就いたものの、再び症状は一進一退を繰り返した。
（２）　原告は、産業医と相談の上、昭和五七年六月一一日から社内トレーニング制度の適用を受けることとし、週二日ないし三日のトレーニングを受けたが、それ以外は休養に当てることができたため、体力がついたこととあいまって、疲労の回復が早くなった。
（３）　原告は、昭和五
七年一二月から再び乗務に復帰し、軽減業務（当初は編成外での月間総三〇時間以内乗務、同年一一月からは月間総四〇時間以内乗務、昭和五八年一月からは月間総五〇時間以内乗務）に就き、一時的な一進一退はあったものの、次第に回復し、その後通常乗務に復帰した。
（二）　右の経過からすれば、休業後の原告の症状は、原告の疾病が十分な休養をとり、また運動をすることにより改善されていったものと推認することができる。なお、証拠（原告本人）によれば、原告が休暇の取り方を工夫したこと、仕事の要領を覚えたことも症状の再発防止に寄与したことが認められる。（三）　また、証拠（甲五三）によれば、原告の休業後、航空機内の改善が行われ、通路側旅客席下部に金属製のフットステップが装着され、そこに片足を乗せて上部収納棚の開閉ができるようになったこと、窓側の上部収納棚は順次押し上げて閉める型から跳ね上がっている蓋を下げて閉める型に変更されていったため、押し上げて閉める必要があるのは中央部の上部収納棚のみとなったこと、おしぼりの籠が竹製籠から箱型で把手のついた持ち運びのしやすい型に変更されたこと、ポットの形状も使いやすいものに変更されたこと、短距離路線ではジュースの分注作業そのものがなくなったことが認められ、これらの作業環境の改善も、原告の症状の改善に寄与したものと推認することができる。
５　原告の疾病と業務との因果関係に関する医師の意見について
（一）　ｄ意見について
ｄ意見は、労働密度からして、原告の頸肩腕障害、腰痛症と原告の業務との因果関係を肯定できるとするが、一般的・抽象的に過ぎ、原告の労働密度について十分な検討を加えた結果であるか否かは明らかではない。
（二）　ｅ意見について
ｅ意見は、同意見にいう「原告の疾病がその業務と疫学的に因果関係ありとされた疾病と同じものであること」につき、単なる疲労に止まる腰痛と疾病と認められる程度に至った腰痛とを区別せずに検討しており、問題はあるものの、客室乗務員に生じた腰痛と業務との因果関係を検討する上で参考となるものということができる。
（三）　ｆ意見及びｇ意見について
ｆ意見は、原告の実際の業務量が同僚に比してむしろ少ないことから、ｇ意見は、原告の国際線乗務時期と原告の疾病の発症時期、原告の労務が過重であると認められないことから、それぞれ原告の疾病が業務上のものとはいえないとするものである。
慢性疲労が数日から数か月の間の生活中に蓄積する疲労であること（前記五３）からすれば、ｇ意見の述べるところ及び原告の国際線乗務期間（昭和五二年一一月から昭和五三年一一月まで）と原告に疾病があるとされた時期であるｃ医院受診時（昭和五五年一一月）との時間的間隔からして、原告の国際線乗務が原告の疾病発症の遠因であるとする余地があるとしても、国際線乗務自体によって原告の疾病が発症したとすることは困難であるというほかないから、この点に関するｇ意見は首肯することができる。
また、ｆ意見やｇ意見が指摘する同僚の業務量との比較、原告の労務の過重性は、原告の疾病と業務との相当因果関係を判断するにあたって考慮すべき事柄の一つであるということができるが、右の相当因果関係は、諸般の事情を考慮して判断すべきものである（前記一２、３）。
（四）　ｈ意見について
ｈ意見のとおり、国際線乗務自体によって原告の疾病が発症したとすることが困難であることは右（三）のとおりである。


ｈ意見は、原告の疾病と国内線業務との因果関係を否定する根拠として、原告の症状がｃ医師の初診時に比してｄ医師の初診時の他覚的異常が明確であり、この間に病態が進行していたとも考えられるところ、一般に業務による疲労はその業務から離れることによって軽減するものであることを考えると、業務から離れた右の二か月間に他覚的所見が悪化することは矛盾していることをあげる。しかしながら、証拠（甲四、五、六〇、原告本人）によれば、ｃ医師は、原告を診察するに当たり、その他覚的所見について十分な検査を行っていないことが認めれるから、ｃ医師の初診時における原告の他覚的所見が軽いからといって、原告の他覚的症状が同医師の診断どおりであったとすることはできない。同医師の初診時とｄ医師の初診時との他覚的異常の比較を前提とするｈ意見は、その前提において問題があり、採用できない。
（五）　ｉ意見について
（１）　ｉ意見は、①原告の作業が頸肩腕症候群を発症させるに足りるほどの作業であるとはいえず、他の同僚スチュワーデスと比較しても過大な作業量の業務に従事していたとは認められないこと、②原告の腰痛症状は、その愁訴に比して他覚的所見が乏しく、原告の三、四、五頸椎の後弯は、加齢による退行性変性と考えられるが、このような退行性変性は、原告の体質的な要因によってより早期に生じることがあり、原告が訴える痛みは、このようなことが大いに影響しているものと思われること、③疲労性の腰痛であれば腰背部の筋肉に代謝異常が生じ、前屈時に痛みがあるのが通常であるが、ｄ医師の意見では、前屈は正常とされていること、④頸椎の後弯の影響で腰椎が前弯する場合があり、これは腰痛予備軍を示すもので、これが腰痛の原因となっている可能性が大きいと考えられることを主たる根拠とする。
（２）　しかしながら、原告の客室乗務員としての作業が腰部、頸肩腕部に負担を生ぜしめるものであること、ｄ医師の他覚的所見では「両肩筋硬結、圧痛プラス」とされており、これは日本産業衛生学会頸肩腕症候群委員会が分類した頸肩腕症候群の病像Ⅱ度に該当すること（前記五１（二））からすれば、原告の作業が頸肩腕症候群ないし頸肩腕障害を発生するに足りる作業でないとはいえない。頸肩腕症候群は、発症の初期から適切な対応をすることによって概ね三か月程度で症状が軽快すると考えられ、手術に移行する事案であっても概ね六か月程度の療養が行われれば治癒するといえるとされているが（前記五１（四））、原告の場合、その症状について適切な対応がされていたとはいえない上、慢性化した頸肩腕症候群は比較的難治になる場合があるのであるから（前記五１（四））、頸肩腕症候群の一般的な経過のみから、原告の頸肩腕症候群と業務との因果関係を否定することはできない。
なお、他の同僚との作業量の比較という点については、前記（三）のとおりである。
（３）　原告の腰痛症状は、自覚的症状に比して他覚的所見は少ないが、それでもｄ医師の所見で「腰椎の前屈は正常だが過伸展で疼痛あり」とされているし、原告の三、四、五頸椎の後弯が原告の体質的要因によって生じたことを認めるに足りる証拠はないこと、ｈ医師は、「原告の三、四、五頸椎の後弯は若い人にはよくあることで生理的な範囲であり、右の後弯が原告の訴える痛みに大いに影響していると考える根拠はない。」としていること（証人ｈ）、ｄ医師も、「頸・背部の脊椎・肩甲帯及び上肢の退行変性による疾病はない。」としていること（甲五）からすれば、原告の訴える痛みがｉ意見にいう頸椎の退行性変性によるものであるとすることはできないし、ｉ意見のように、「疲労性の腰痛であれば腰背部の筋肉に代謝異常が生じ、前屈時に痛みがあるのが通常である。」とか、「頸椎の後湾の影響で腰椎が前弯する場合があり、これは腰痛予備軍を示すものである。」ことを裏付けるに足りる的確な証拠もない。
（４）　ｉ意見が、「原告は、乗務開始後間もなくタービユランスに遭遇したことから、機体の揺れに対する恐れと緊張が腰部や頸肩腕の痛みに関与していると考えられる。」とすることは、これを支持するｄ意見もあり、これらの痛みが心理的要因によっても発生するものであること（前記五、１（一）、２）考えると、原告の疾病に右の心理的要因が作用しているとすることは十分に可能であると考えられる。
なお、原告の疾病に作用した心理的要因としては、ほかに、組合が分かれたことによる職場の人間関係（前記三１（六））が考えられるが、これが原告の疾病を発症させたことに何らかの関係があるとするまでの証拠はない。（５）　また、客室乗務員の疲労は、同僚労働者では休息をとれば十分に回復しうるものと考えられるとするｉ意見も、日本航空では月間乗務時間の規制や休日の与え方について労働組合と取り決められており、原告の乗務がその範囲内であり、定められた休日も与えられていること（前記二４、三２）からすると、これを肯定することができる。もっとも、原告の勤務状況からして、翌日に持ち越す疲労が連日に及ぶという状態も認められないとする部分は、同一業務に従事しても疲労の程度が各人により様々であると考えられることからすれば、必ずしも賛同し難い。（七）　ｊ意見は、原告の症状は、自覚症状に比べて他覚的所見に乏しく、整形外科的には説明困難であること、原告が述べる自覚症状の発現の経緯からすれば、原告の症状は、「疼痛性障害」と診断されるとする。


主　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１・２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
（１）　消費税法は，国内で仕入れた商品を輸出した場合は，仕入代金に課税された消費税（控除不足還付税額）を還付するものとしているところ，本件は，被控訴人が，電子機器等の輸出取引に係る消費税の控除不足還付税額があるとして，平成８年７月１日付でした消費税の確定申告（以下「本件還付申告」という。）に基づいて，控訴人から還付金等の支払を受けたことについて，控訴人が，上記輸出取引は被控訴人によるものではなく，有限会社インターウェイブ（平成９年３月５日付でインターウェイブ株式会社に組織変更，以下，「インターウェイブ社」という。）によるものであり，被控訴人に対する控除不足還付税額はないとして，平成１１年６月２４日付で更正処分（以下「本件更正処分」という。）をして上記還付金等の返還を命じ，かつ，重加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という。）を行ったことに対し，いずれも違法な処分であると主張して，被控訴人が控訴人に対し，本件各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
（２）　原審は，上記輸出取引は，インターウェイブ社によるものであり，被控訴人によるものではないのに，被控訴人が還付申告したものであるから，本件更正処分は適法であるとして，同処分の取消しを求める請求は棄却したが，還付金等を返還した上に，重加算税を付加する義務を負わせるためには法律の明確な根拠が必要であるが，法律の規定に不備があるから，重加算税を課した本件賦課決定処分は違法であるとして，同処分を取り消した。
（３）　控訴人は，原判決中，控訴人敗訴部分（本件賦課決定処分の取消部分）の取消しと被控訴人の請求の棄却を求めて控訴した。なお，被控訴人は，自己の敗訴部分（本件更正処分の取消しを求める部分）について，控訴も附帯控訴もしていない。
２　争いのない事実等
（１）　事実経過
ア　平成７年９月１２日，控訴人に対し，被控訴人名義で，「個人事業の開廃業等の届出書」（乙１，平成７年１月１日開業），消費税法９条４項の規定により同条１項本文の規定（納税義務の免除の規定）の適用を受けない旨を記載した「消費税課税事業者選択届出書」（乙２，適用開始課税期間は平成７年１月１日から同年１２月３１日まで）及び同法１９条１項３号の規定により課税期間を短縮する旨を記載した「消費税課税期間特例選択届出書」（乙３，適用開始日を平成７年７月１日に短縮）が提出された。
イ　平成８年３月１８日，控訴人に対し，被控訴人名義で，総所得金額を１５０万円（事業所得の金額０円，給与所得の金額１５０万円），納付すべき税額を０円とする「平成７年分の所得税の確定申告書」（乙４）に「平成７年分所得税青色申告決算書」（乙５の１・２）が添付されて提出された。
また，同日，被控訴人名義で，平成７年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間の課税標準額を０円，課税標準額に対する消費税額を０円，控除対象仕入税額を２１８万５８８８円，控除税額を２１８万５８８８円とする被控訴人の「消費税（確定）申告書」（乙６，以下「当初の還付申告」という。）が提出された。この確定申告書の内容は，被控訴人が別表①「本件輸出取引の内訳」記載のとおりのアメリカ合衆国に所在する２社への電子機器等の輸出取引（以下「本件輸出取引」という。）をしたもので，被控訴人は控除対象仕入税額分２１８万５８８８円の還付を受けるべきものである，というものであった。
ウ　平成８年７月１日，控訴人に対し，被控訴人名義で，上記確定申告書には課税期間の記載誤りがあるとして，これを取り下げる旨記載した「取下げ（撤回）届出書」（乙７）が提出されるとともに，消費税法４６条１項所定の還付を受けるための，別表②「課税の経緯」の「還付申告」欄記載のとおり，平成７年７月１日から同年９月３０日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）の課税標準額を０円，課税標準額に対する消費税額を０円，控除対象仕入税額を２１８万５８８８円，控除不足還付税額を２１８万５８８８円とする消費税の被控訴人名義の「消費税（確定）申告書」（乙８，本件還付申告）が提出された。本件還付申告の内容も，課税期間を除いて当初の還付申告の内容のとおりであった。エ　控訴人は，平成８年８月３０日，本件還付申告の申告書に記載された控除不足額に相当する消費税の還付金２１８万５８８８円に還付加算金１万３０００円を加算した２１９万８８８８円（以下「本件還付金等」という。）を，被控訴人名義の三和銀行恵美須支店の普通預金口座に振り込み，送金した。オ　平成９年１月１４日，控訴人に対し，いずれも被控訴人名義の，「個人事業の開廃業等の届出書」（乙１０，平成８年１２月３１日廃業）及び平成９年分の所得税の申告以降は青色申告による申告を取りやめる旨を記載した「所得税の青色申告の取りやめ届出書」（乙１１）が提出された。
カ　控訴人は，平成１１年６月２４日，本件輸出取引は被控訴人によるものではなく，インターウェイブ社によるものであると判断し，本件課税期間において，被控訴人には消費税控除対象仕入税額はないとして，被控訴人に対し，別表②「課税の経緯」の「更正処分等」欄記載のとおり，控除対象仕入税額及び控除不足還付税額がいずれも０円である旨の本件更正処分及び重加算税の額が７６万３０００円である旨の本件賦課決定処分をした。
キ　被控訴人は，平成１１年８月２３日，控訴人に対し，本件各処分について異議申立てをしたが，控訴人は，同年１１月２６日付で，これらをいずれも棄却する旨の決定をした。
また，被控訴人は，同年１２月２７日，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたが，同所長は，平成１３年２月２８日付で，これらをいずれも棄却する旨の裁決を行った（甲１）。
ク　被控訴人は，平成１３年６月１２日，京都地方裁判所に本件訴訟を提起した。（２）　国税通則法（以下「法」という。）の規定


ア　法６８条１項は，「法６５条１項（過少申告加算税）の規定に該当する場合において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは，当該納税者に対し，政令で定めるところにより，過少申告加算税の額の計算の基礎となるべき税額に係る過少申告加算税に代え，当該基礎となるべき税額に１００分の３５の割合を乗じて計算した金額に相当する重加算税を課する」旨規定する。
イ　法６５条１項は，「期限内申告書（還付請求申告書を含む。）が提出された場合において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき，法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する。」旨規定する。
ウ　前記の法３５条２項の規定により納付すべき税額とは，更正通知書に記載された法２８条２項３号イないしハに掲げる金額とされている（法３５条２項２号）。そして，法２８条２項においては，更正通知書には，更正前の課税標準等及び税額等並びに更正後の課税標準等及び税額等と共に，「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」を記載しなければならないとされている（同項３号ロ）。
エ　なお，法２４条は，税務署長は，納税申告書の提出があった場合において，その納税申告書に記載された課税標準等又は税額等の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったとき，その他当該課税標準等又は税額等がその調査したところと異なるときは，その調査により，当該申告書に係る課税標準等又は税額等を更正する旨を規定する。
（３）　消費税法の規定
ア　消費税法３０条１項によれば，消費税の納付税額は，課税期間中の課税標準額に対する消費税額から，その期間中の国内において行う課税仕入れ（消費税法２条１項１２号）及び保税地域から引き取る課税貨物（消費税法２条１項１１号）に係る消費税の合計額を控除して計算するが，それが当該課税期間の課税資産の譲渡に係る消費税額を超える場合には，申告によりその控除不足額に相当する消費税を還付するものとされている（消費税法５２条１項）。
イ　その課税期間に係る基準期間における課税売上高が３０００万円以下であって，本来，消費税の納税義務を免除されている者であっても，「課税事業者選択届出書」を提出することによって，その翌課税期間以後，消費税の課税事業者となることができ（消費税法９条１項，４項），課税事業者たることを選択した者は，その課税期間中に課税資産の譲渡等がなく，納付すべき消費税額がない場合であっても（消費税法４５条１項本文但書），仕入れに係る消費税額の控除不足額の還付（消費税法５２条１項）の規定による還付を受けるため，還付申告書を提出することができる（消費税法４６条１項）。
ウ　輸出取引については消費税が免除され（消費税法７条１項），仕入税額控除の対象となる「課税仕入れ」からは，輸出免税の対象となる資産の譲渡等に該当するものが除かれている（消費税法２条１項１２号）ところから，本来仕入税額控除は認められないことになるところ，輸出取引として行われる非課税資産の譲渡等については，所定の証明がされることを要件として仕入税額控除が認められる（消費税法３１条１項）。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
（１）　本件更正処分は適法か（具体的には，本件還付申告は被控訴人がしたもので，本件輸出取引は被控訴人がしたものではないか否か。）（争点（１））。争点（１）に関する当事者の主張は，原判決５頁２４行目から６頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用するが，その骨子は，控訴人において，本件輸出取引はインターウェイブ社がしたものであるのに，被控訴人の取引と仮装して本件還付申告を行ったものであるから，控訴人が被控訴人に対して行った本件更正処分は適法であると主張したのに対し，被控訴人は，本件還付申告はインターウェイブ社の従業員である被控訴人がその使者としてしたにすぎず，仮に被控訴人が申告したとすれば，本件輸出取引は被控訴人の個人事業として行われたものであるから，本件更正処分は違法であると主張した。
（２）　本件賦課決定処分は適法か（争点（２））。
〔控訴人〕
ア　被控訴人は，インターウェイブ社代表者のＡの依頼により，Ａと通謀して，真実は，被控訴人は「インターウェイブ（大浦）エレクトロニクス」の屋号で何ら事業を行っておらず，本件輸出取引も行っていないにもかかわらず，同屋号で「個人事業の開廃業等の届出書」，「消費税課税事業者選択届出書」及び「消費税課税期間特例選択届出書」を提出するなどして，インターウェイブ社に帰属する本件輸出取引を被控訴人が行ったかのように仮装し，仮装したところに基づき，本件還付申告書を提出した。
イ　仮に，被控訴人が直接仮装行為をしなかったとしても，被控訴人は，本件還付申告書等の作成の基礎となる資料の提示などについてＡに一任し，これを受けてＡが本件輸出取引を被控訴人がしたものと仮装したことは明らかであり，Ａの行為は被控訴人の行為と同視すべきものである。
ウ　法２４条，２８条２項，３５条２項，６５条１項及び６８条１項によれば，被控訴人は，本件更正処分により「還付金の額に相当する税額の減少部分」の納税義務（法２８条２項３号ロ，法３５条２項２号）を負う。還付金とは，「国税に関する法律の規定による国税の還付金」（法２条６号）であり，消費税の場合も同様であるから，まさに税そのものである。したがって，還付申告書の記載内容に誤りがあった場合において，更正の対象となり得ることはもちろん，更正処分により減少した還付金（税）の返還義務はまさに納税義務であるから，還付金の返還義務を負う者は，個別税法上の納税義務を負わない者であっても，納税義務を負う者として，当然に法２条５号及び６５条１項の「納税者」であると認められる。


この点，無効な還付申告書に基づいて還付がされた場合には，国が当該還付金を取り戻すための手続に係る租税法上の定めはないことから，民法上の不当利得ないし不法行為の規定によらざるを得ないが，本件還付申告書は，その主体が被控訴人であり，かつ，被控訴人がその意思に基づいて行ったものであるから，有効であり，有効な納税申告書の提出があった場合には，課税標準等又は税額等を是正するためには，更正によるべきことが定められており（法２４条，２８条），更正によって増減した国税の納付や還付についても，法に定められた規定によることになり（法３４条以下及び５６条以下），民法上の不当利得の規定が適用されるものではない。
したがって，被控訴人のように，消費税法に定められた本件課税期間の消費税の納税義務のない者が，控除不足の還付請求をした場合であっても，その者は法６５条所定の当該「納税者」に当たる。
エ　法６８条１項は，隠ぺい，仮装の主体を納税者に限定しているにすぎず，隠ぺい，仮装の時点で納税義務者でなければならないとする時間的な先後関係まで要求していると解釈すべきではない。そして，納税者に対する行政上の制裁という同条１項の趣旨からすれば，実際に隠ぺい，仮装を行った者が，当該隠ぺい，仮装の後に納税義務を負うこととなった場合であっても，事実の隠ぺい又は不正な方法によって納税義務違反を行ったことに変わりはないのであるから，同条１項の要件を満たすと解すべきである。
仮に，隠ぺい，仮装の時点で納税者であることが法６８条１項の要件であると解したとしても，被控訴人は，前記のとおり，本件更正処分により還付金の減少部分の具体的納税義務を負うと理解され，還付申告の時点で，還付金の減少という更正を受ける可能性がある以上，申告時には還付金の減少部分について抽象的な納税義務を負っていると考えるべきである。
したがって，被控訴人は，申告時に納税者であり，かつ，申告の時点で本件還付申告書の提出等による仮装行為が認められるのであるから，法６８条１項の要件を満たすことは明らかである。
〔被控訴人〕
ア　被控訴人は，本件還付申告により納税者として利益を享受するという認識はなく，単にＡの従業員として本件還付申告をしたに過ぎない。被控訴人は，隠ぺい・仮装行為の意図を有していなかった。
イ　被控訴人は，本件還付申告の時点においては，本件課税期間の消費税の納税義務者ではなく，本件更正処分は，申告者の納税義務には無関係に不当利得関係を調整するものにすぎず，還付金の減額部分に対応する申告者側の納税義務は，そもそもあり得ないから，法６５条１項の「当該納税者」には当たらない。したがって，被控訴人に対し，過少申告加算税を課することはできず，この課税に代わる重加算税を課することもできない。
ウ　法６５条１項は，過少申告加算税を課す場合として「期限内申告書（還付請求申告書を含む。）が提出された場合」と限定しているが，重加算税を課する要件を定める法６８条１項には，そのような場合に関する規定が存在しないから，還付請求申告の場合には，重加算税の規定を適用することはできない。エ　仮に，法６５条１項の「当該納税者」には，更正処分により発生した特殊の納税義務を負う者を含むと解しても，法６８条１項の隠ぺい，仮装行為は，納税申告の前に存在しなければならないところ，本件において，被控訴人は，納税申告の前に，隠ぺい，仮装行為をしていないから，被控訴人に重加算税を課することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記争いのない事実等及び証拠（甲１ないし４，乙１ないし４３（各枝番を含む。），４５，４７ないし４９）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　インターウェイブ社は，コンピュータ部品を輸入し，国内のパソコンの販売業者に卸売りすること等を業とする有限会社で，その代表者はＡで，従業員はアルバイトを含めて数人であったが，被控訴人もその一人であった。（２）　インターウェイブ社は，平成７年７月１日から同年９月３０日までの間に，別表①の「各インボイスの記載内容」のとおりの本件輸出取引をし，同表の「本件輸出取引の決済内容」のとおりの入金があった。（３）　しかし，インターウェイブ社のＡは，本件輸出取引に係る前記の売上を同社の益金に計上せず，取引の事実を隠ぺいして，本件輸出取引は被控訴人個人がしたものであると仮装し，同社の法人税を違法に免れると共に，被控訴人に本件輸出取引に係る消費税について，仕入税額控除分の還付申告をさせて，被控訴人にその還付金を取得させて，その後，その還付金を被控訴人からインターウェイブ社が取得しようと企てた。


（４）　そこで，被控訴人は，Ａの指示に基づき，本件還付申告を含む消費税の確定申告手続等を行うために，自己が営業を営んだ事実がなかったにもかかわらず，「個人事業の開廃業等の届出書」（乙１）を作成し，平成７年９月１２日付で，控訴人に提出し，平成７年１月１日に電子機器輸出入卸売業を開業した旨を控訴人に届け出ることで，自己が個人事業者であるかのように装った。また，被控訴人は，同様に，Ａの指示に基づき，当初の還付申告及び本件還付申告を控訴人に提出することを可能にするために，消費税法９条１項本文の規定（納税義務の免除の規定）の適用を受けない旨を記載した「消費税課税事業者選択届出書」（乙２）及び「消費税課税期間特例選択届出書」（乙３）を自ら記載の上，押印し，平成７年９月１２日付で，控訴人に提出した。上記の各届出書（乙１ないし３）には，いずれも，被控訴人の屋号として，「インターウェイブ（大浦）エレクトロニクス」（以下「大浦エレクトロニクス」という。）と記載されていた。さらに，被控訴人は，Ａの指示に基づき，本件還付申告による還付金の振込口座として，三和銀行恵美須支店に被控訴人名義の普通預金口座を開設した。（５）　その後，Ａ及び被控訴人は，本件還付申告により還付金を受け取るために，平成８年１月ころ，おぎ堂会計事務所のＢ事務員（以下「Ｂ」という。）に対し，被控訴人の「平成７年分の所得税の確定申告書」（乙４），「平成７年分所得税青色申告決算書」（乙５）及び当初の還付申告書（乙６）の作成を依頼した。その際，Ａが，Ｂに対し，上記申告書等の記載内容の説明をした。Ｂは，Ａから提示された資料等に基づいて，Ａの説明が正しいという前提で，本件輸出取引の主体は被控訴人（大浦エレクトロニクス），その売上は輸出売上，その仕入れは国内の取引先として，上記申告書等を作成した。その後，Ｂは，上記申告書等を被控訴人に手渡し，所得税の申告に関し，売上金額，仕入金額，諸経費の金額，所得金額及び所得税の税額の説明をし，消費税の申告に関し，課税標準額，控除税額，還付金額の説明をし，還付金は申告書を提出してから約１か月ないし２か月程で振り込まれる旨の説明をした。また，その際，Ｂは，被控訴人に対し，還付金の振込口座を聞いたところ，被控訴人が当初の還付申告書の「還付を受けようとする金融機関」欄に被控訴人名義の前記銀行口座名を記載した。被控訴人は，Ｂの上記説明を聞き，上記申告書等の内容を了知した上，これらに押印し，平成８年３月１８日付で，これらを控訴人に提出した。（６）　ところが，当初の還付申告書には，課税期間に関して誤りがあったため，控訴人の職員は，被控訴人に対し，課税期間の誤りの指摘及びその訂正を促す旨の連絡をした。被控訴人は，控訴人の職員に対し，上記申告書等はＢが作成したものであるので，Ｂに対して連絡をするよう要望した。
そこで，控訴人職員がＢに連絡したところ，Ｂは，当初の還付申告書の「取下げ（撤回）届出書」（乙７），本件還付申告書（乙８）及び平成７年１０月１日から同年１２月３１日までの課税期間の「消費税（確定）申告書」（乙９）を作成した。
その後，Ｂは，被控訴人に対し，当初の還付申告書には課税期間に誤りがあったこと，そのため，当初の還付申告書について取り下げる旨を記載した書類を提出すると共に，正しい課税期間に係る消費税の確定申告書を提出する必要があること，当初の還付申告書と本件還付申告書とはその内容自体は同一のものであることなどを説明し，これらの書類に被控訴人の押印を得た上で，平成８年７月１日付で，控訴人にこれらの書類を提出した。
（７）　その後，控訴人は，前記争いのない事実等記載のとおり，平成８年８月３０日，本件還付金等２１９万８８８８円を，被控訴人名義の銀行口座に振り込み，送金した。その後，本件還付金等相当額の金員は，インターウェイブ社が取得した。
（８）　Ａは，インターウェイブ社の代表者として，平成８年９月３０日，平成７年８月１日から平成８年７月３１日までの事業年度の法人税の申告をしたが，同申告では，本件輸出取引による売上を除外するなどしていた。（９）　被控訴人は，Ａの指示に基づき，平成９年１月１４日付で，個人事業の廃業届出書（乙１０）及び「所得税の青色申告の取りやめ届出書」（乙１１）を自ら作成して，控訴人に提出した。
（１０）　その後，平成１０年９月ころから，インターウェイブ社に対する前記の法人税の調査が行われた。Ａは，同年１０月ころ，調査を担当していたＣ上席調査官に対し，本件輸出取引の主体が大浦エレクトロニクスである旨記載した虚偽のインボイスを作成，提出した上，本件輸出取引は大浦エレクトロニクスの売上である旨の虚偽の説明をした。
（１１）　その後，控訴人は，調査の結果，本件輸出取引は被控訴人によるものではなく，インターウェイブ社によるものであることが分かり，平成１１年３月９日，インターウェイブ社に対して法人税の前記の申告についての更正及び重加算税の賦課決定処分をし，その後，同年６月２４日付で，被控訴人に対し，本件各処分をした。
２　本件更正処分の適法性（争点（１））について
当裁判所も，本件更正処分は適法であると判断するが，その理由は，原判決１０頁２５行目から１１頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。その骨子は，証拠によれば，本件輸出取引は，被控訴人によるものではないのに，被控訴人が自己の意思に基づき，本件還付申告をしたと認められるから，本件更正処分は適法であるというものである。
３　本件賦課決定処分の適法性（争点（２））について
（１）　問題の所在
重加算税を定めた法６８条１項は，法６５条１項の過少申告加算税の規定に該当する場合において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき，納税申告書を提出したときは，重加算税を課すると規定し，法２条５号は，納税者とは，国税に関する法律の規定により国税を納める義務がある者及び源泉徴収による国税を徴収して国に納付しなければならない者をいうと規定している。


そして，前記１，２の認定・判断によれば，被控訴人は，本件輸出取引の帰属主体ではなく，本件課税期間において，被控訴人について，他に消費税法が定める課税要件事実があったとの主張・立証はない。したがって，被控訴人は，本件還付申告の時点においては，本件課税期間の消費税の課税要件を充足する者（納税義務者）ではない。
このように，還付申告の時点で消費税の納税義務者ではない者に対して，過少申告加算税が課せられるのか否か，仮に課することができるとしても，更に，同税に代えて，法６８条１項所定の重加算税を課することができるかどうかが問題になる。
（２）　納税義務の成立と税額の確定
国税を納付する義務（納税義務）が成立する場合には，その成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税を除き，国税に関する法律の定める手続により，その国税についての納付すべき税額が確定するものとされている（法１５条１項）。
国税についての納付すべき税額の確定方式としては，賦課課税方式と申告納税方式があり，後者は，納税義務が成立する場合において，納税者が国税に関する法律の規定により，納付すべき税額を申告すべきものとされている国税について適用され，それ以外の国税については前者によるものとされている（法１６条１項，２項１号）。消費税については，申告すべきこととされている（消費税法４５条等）ので，申告納税方式による。
このうち，申告納税方式とは，「納付すべき税額が納税者のする申告により確定することを原則とし，その申告がない場合又はその申告に係る税額の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかった場合その他当該税額が税務署長又は税関長の調査したところと異なる場合に限り，税務署長又は税関長の処分により確定する方式」（法１６条１項１号）をいう。
そして，申告納税方式の場合，一旦私人が自ら納税義務を負担するとして納税申告をしたならば，実体上の課税要件の充足を必要的な前提条件とすることなく，同申告行為に租税債権関係に関する形成的効力が与えられ，税額の確定された具体的納税義務が成立すると解するべきであるから，納税申告行為が無効ではなく，有効に成立している以上，結果的に実体上の課税要件事実が発生しなかったというだけで，形成された納税義務者としての地位が否定されるものではないと解される。
（３）　本件還付申告の意義
前記１に認定のとおり，被控訴人は，本来消費税が免除されている小規模事業者であるが，自ら消費税課税事業者選択届出書を提出したことによって，消費税の納税義務者となったものであり，課税要件を満たす国内取引があれば，現実に納付すべき消費税額が発生する可能性がある反面，輸出等を行った場合は，国内での仕入れに係る消費税額が免除され，免除された消費税額の還付を受けることができる地位を得た。被控訴人は，この地位を前提として，本件課税期間において，本件輸出取引以外の課税対象取引がなかったことから，本件還付申告をし，課税標準額を０円，課税標準額に対する消費税額を０円，控除対象仕入税額を２１８万５８８８円，控除不足還付税額を２１８万５８８８円として，控除不足還付税額の還付を求めたものである。
そして，本件還付申告書の提出は，前記１の認定・判断のとおり，その主体が被控訴人であり，かつ，被控訴人の意思に基づいて行われたものであることが明らかであるから，本件還付申告は無効ではなく，有効である。したがって，前記の申告納税方式の意義からすれば，本件還付申告の時点で，本件輸出取引について実体上の課税要件事実が発生していなくても，還付申告により，観念的・抽象的には，課税標準額に対する消費税額が０円，控除対象仕入税額及び控除不足還付税額が２１８万５８８８円の納税義務が成立しているものというべきである。
そして，法上，有効な納税申告があった場合には，課税標準等又は税額等を是正するためには，更正によるべきことが定められており（法２４条，２８条），更正によって増減した国税の納付や還付についても，同法に定められた規定によることになる（法３４条以下及び５６条以下，法２８条，３５条の規定は，還付請求者が現実に納税義務を負っているか否かを区別していない。）。したがって，控訴人は，本件還付申告に基づいて，控除対象仕入の有無や本件輸出取引以外の課税対象取引の有無等を調査し，必要な更正処分をし得ることになるのであって，本件の場合は，本件輸出取引が被控訴人に帰属するものでないことが判明したことにより，本件更正処分により，控除対象仕入税額及び控除不足還付税額が０円とされて，被控訴人は，減少した還付金の返還義務を負うこととされたものである（なお，これに対し，納税申告自体が無効である場合には，更正処分によることができず，国が当該還付金を取り戻すための手続に係る租税法上の定めはないことから，民法上の不当利得ないし不法行為の規定によらざるを得ないものと解される。）。ここでいう「還付金」とは，「各税法の規定により，納税者に特に付与された公法上の金銭請求権」であり，その実質は不当利得であるが，一定の納税額を前提とする以上，還付金自身，「国税」の性質を有するものであり，更正処分により減少した還付金の返還義務はまさに納税義務である。
以上によれば，被控訴人は，本件還付申告の時点では，具体的な納税義務はないものの，還付金の額を確定する前提としての観念的・抽象的な納税義務はあり，これが本件更正処分により，還付金が減少されたことにより，納税義務が具体化したものというべきであるから，申告時点においても，被控訴人は，納税義務を負っている，すなわち「納税者」であると解して差し支えないものというべきであり，法２条５号及び６５条１項の「納税者」に該当するものと認めるのが相当である。なお，法１５条１３号において，過少申告加算税，不納付加算税，重加算税の成立時期が規定されており，同法施行令５条１２号によれば，「還付請求申告書に係る過少申告加算税又は重加算税については，当該還付請求申告書の提出の時」と規定されていることからも，還付申告に対し，過少申告加算税や重加算税を課すことができることを前提にしているといえる。
（４）　過少申告加算税の賦課要件について
前記認定事実によれば，被控訴人により本件還付申告書が提出されたこと，同申告書に係る課税標準等又は税額等について本件更正処分がされ，これにより納付すべきこととなる税額があること，被控訴人は納税者であることが認められるから，法６５条１項の過少申告加算税の賦課要件をいずれも充足していることは明らかである。
（５）　隠ぺい，仮装について


主文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ及びＢと共謀のうえ，平成１３年８月１７日午前２時ころから同日午前３時ころまでの間，和歌山県那賀郡ａ町ｂ番地所在のＣ株式会社Ｄ線Ｅ駅２番線ホームにおいて，同社が所有し，同社Ｄ支社支社長Ｆが管理する同日午前５時同駅発Ｇ駅行き普通列車（２両編成電車）に，その側面に縦約２．３メートル，横約３８．６５メートルにわたって，そのフロントガラスに縦横約１．１メートルにわたって，銀色，黒色及び白色などの塗料を吹き付け，前記Ｄ支社運転士Ｈらが行う前記列車の運行を著しく困難にし，もって，前記列車を損壊（損害額１４３万１７９７円相当）するとともに，威
力を用い前記Ｄ支社の業務を妨害し，
第２　Ａと共謀のうえ，同年１０月２５日午前２時ころから同日午前３時ころまでの間，前記Ｅ駅２番線ホームにおいて，前同様の所有，管理にかかる同日午前５時同駅発Ｇ駅行き普通列車（２両編成電車）に，その側面に縦約２．３メートル，横約２８．３メートルにわたって，銀色，緑色及び黒色などの塗料を吹き付け，前記Ｄ支社運転士Ｉらが行う前記列車の運行を著しく困難にし，もって，前記列車を損壊（損害額１３８万５４６０円相当）するとともに，威力を用い前記Ｄ支社の業務を妨害したものである。
（法令の適用等）
被告人の判示各所為のうち，各器物損壊の点はいずれも刑法６０条，２６１条に，各威力業務妨害の点はいずれも同法６０条，２３４条にそれぞれ該当するところ，これらはそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪としていずれも犯情の重い威力業務妨害罪の刑でそれぞれ処断することとし，各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役１年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中９０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
１　本件は，被告人が，２回にわたり，列車（２両編成電車）の一方の側面のほぼ全体に塗料を吹き付けるなどしてその列車を損壊するとともにその列車の運行を著しく困難にしたという器物損壊及び威力業務妨害の事案である。
２　被告人は，美術専門学校に通い出したころから，建造物等に落書きをするいわゆるグラフティライターに興味を持ち，スプレーで塗料を吹き付けて文字等を書く行為（以下「落書き行為」という）を繰り返すようになり，平成１３年２月１３日には，店舗の壁に落書き行為をした建造物損壊罪２件により懲役１０月（執行猶予３年）に処せられた。しかしながら，被告人は，そのわずか１か月後には落書き行為を再開し，前記執行猶予期間中であるにもかかわらず，単独であるいは知人とともに，建造物や橋脚等への落書き行為を繰り返すようになり，これまでも列車の落書きに興味を持っていたが，雑誌で列車の側面全体にわたり落書きされている写真と記事を見たことなどから，列車に落書きすることを計画し，共犯者を誘い，判示第１の犯行に及び，それが満足のいく出来映えでなかったことから，共犯者とともにもう一度列車に落書きをすることとし，判示第２の犯行に及んだものである。被告人は，自己の落書き行為によって被害者等が迷惑を被ること，それが犯罪であることを十分承知のうえ，自己の欲望の赴くままに落書き行為を繰り返したものであり，その動機は極めて自己中心的であって酌量の余地はない。本件は，予めスプレーなどを用意し，深夜に警備が厳重でない場所を物色するなど，計画的かつ大胆な犯行である。そして，被告人は，共犯者を誘うなど本件において主導的な役割を果たしている。
本件落書き行為は，公共性の高い列車を対象にし，しかも，２両編成電車の一方の側面のほぼ全体にわたって塗料を吹き付けるという悪質なものであり，容易に消去することができないことから，合計約２８１万円もの多額の損害を生じさせ，また，本件各列車の運行を中止せざるを得なかったことから，乗降客に対し多大な影響を与えたのであり，さらには，列車運行業務に対する信頼を失わせるなどの影響も否定できないところであって，本件による結果は重大である。３　以上のような本件の動機，態様，結果等に照らせば，本件は単純な落書きというようなものではなく，悪質な犯罪行為であり，被告人の刑事責任は軽視できない。したがって，被告人が，本件を反省し，二度と同様の行為をしない旨誓っていること，本件による前記損害額については全額弁償されていることなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。
平成１４年７月８日
和歌山地方裁判所
裁判官　　　小　　川　　育　　央


神戸地方裁判所　平成１４年１０月２２日判決　平成１３年(わ)第１２７５号，第１３６５号，第１４５２号，平成１４年(わ)第１１４号，第１４８号，第３７２号建造物侵入，公務執行妨害，強盗致傷，器物損壊，窃盗，道路交通法違反被告事件
主　　文
被告人を判示第１及び第２の各罪について懲役２年に，判示第３ないし第１１の各罪について懲役１１年に処する。
未決勾留日数中２６０日を判示第３ないし第１１の各罪の刑に算入する。
理　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　（平成１３年１２月１４日付け起訴状記載の公訴事実）Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１２年８月２日午後４時１４分ころ，神戸市Ｌ区Ｍａ丁目ｂ番地所在の「Ｎ質店」において，同店北側ショーウィンドーのガラスにコンクリートブロック片等を投げつけて叩き割り，Ｏ所有の器物を損壊（損害額合計６９万５５３６円相当）するとともに，前記ショーウィンドー内に陳列していた同人所有の腕時計等合計７４点（時価合計１７７２万円相当）を窃取した
第２　（平成１４年２月１２日付け起訴状記載の公訴事実第１）Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨと共謀の上，平成１２年１０月３０日午後３時１５分ころ，神戸市Ｐ区Ｑｃ丁目ｄ番ｅ号所在の質店「Ｒ商店」において，同店のショーウィンドー内から同店経営者Ｓ所有に係る腕時計１０点（買取価格合計１２５万５０００円相当）を窃取した
第３　（平成１４年２月１２日付け起訴状記載の公訴事実第２）前記Ｅ，Ｉ，前記Ｆ及び同Ｇと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１３年１月３０日午前１時４７分ころ，兵庫県Ｔ市Ｕｆ番ｇ号所在の株式会社Ｖ店舗運営部ブロック長Ｗが看守する「ＡＶＡＷ店」店内に北側出入口から侵入し，同所において，同人管理に係るレジスター，ドリンク剤等２６６点（時価合計１０９万４４１２円相当）を窃取した
第４　（平成１３年１２月２６日付け起訴状記載の公訴事実）前記Ｅ及び同Ｇと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１３年２月７日午前４時１８分ころ，徳島市Ｘｈ丁目ｉ番地のｊ所在の有限会社Ｙ代表取締役Ｚが看守する同店内に表出入口ドアをこじ開けて侵入し，同所において，同人管理に係る現金約４万円及びレジスター等合計７８点（時価合計４４５万２４１０円相当）を窃取
した
第５　（平成１４年２月１９日付け起訴状記載の公訴事実第１）平成１３年３月３日午前５時１１分ころ，道路標識により，その最高速度が８０キロメートル毎時と指定されている兵庫県宝塚市ＡＡｋ丁目所在の中国縦貫自動車道下りｌキロポスト付近道路において，その最高速度を５７キロメートル超える１３７キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行した第６　（平成１４年２月１２日付け起訴状記載の公訴事実第３）前記Ｆ及び同Ｇと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１３年４月３日午前４時ころ，京都市ＡＢ区ＡＣｍ番地所在の株式会社ＡＤ代表取締役ＡＥが看守する同店内に正面出入口扉から侵入し，同所において，同人管理に係る現金２万円及び腕時計，指輪等１９７点（時価合計１１２０万９２６０円相当）を窃取した第７　（平成１３年１１月３０日付け起訴状記載の公訴事実）Ｊと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１３年４月１４日午前３時５０分ころ，神戸市ＡＦ区ＡＧｎ丁目ｏ番ｐ号ＡＨビルｑ階所在の「ＡＩ婦人服飾店」経営者ＡＪが看守する同店内にその１階のシャッターをドライバーでこじ開けて侵入し，そのころから同日午前４時２０分ころまでの間，同所において，同女所有に係る煙草約３１１０個ほか２９点（時価合計１１３万９０００円相当）を窃取したが，同時刻ころ，同店前路上において，警ら用自動二輪車に乗車して制服姿で警ら中の兵庫県生田警察署所属の司法巡査ＡＫ（当時３２歳。以下「ＡＫ巡査」という。）に前記窃盗事件を発見され，同所に駐車中の普通乗用自動車に乗り込み逃走しようとしたところ，さらにＡＫ巡査が被告人らに職務質問をするため同車の右前部付近に前記自動二輪車を停車させて降車するよう申し向けるや，逮捕を免れるため，やにわに前記普通乗用自動車を発進させ，同車右前部をＡＫ巡査が乗車する前記自動二輪車の前輪に衝突させ，ＡＫ巡査を前記自動二輪車もろとも路上に転倒させる暴行を加え，その反抗を抑圧して逃走し，もってＡＫ巡査の職務の執行を妨害するとともに，その際，前記暴行により，ＡＫ巡査に対し，加療約１０日間を要す
る右肩捻挫，両手打撲の傷害を負わせた


第８　（平成１４年２月１９日付け起訴状記載の公訴事実第２）平成１３年４月１７日午前７時４８分ころ，道路標識により，その最高速度が８０キロメートル毎時と指定されている同県赤穂市ＡＬ所在の山陽自動車道上りｒキロポスト付近道路において，その最高速度を５５キロメートル超える１３５キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行した第９　（平成１４年３月１９日付け起訴状記載の公訴事実第１）前記Ｅ，同Ｆ及びＫと共謀の上，金品窃取の目的で，平成１３年４月２６日午前５時３６分ころ，「ＡＭ福岡店」店長ＡＮの看守する福岡市ＡＯ区ＡＰｓ丁目ｔ番ｕ号所在の同店内に出入口から侵入し，同所において，前記ＡＮ管理に係る腕時計等４６点（価格合計５７万２５５０円相当）を窃取した第１０（平成１４年３月１２日付け起訴状記載の公訴事実）前記Ｅ，同Ｆ及び同Ｋと共謀の上，金品を強取しようと企て，平成１３年４月２６日午後４時１５分ころ，福岡市ＡＱ区ＡＲｖ丁目ｗ番ｘ号所在の「ＡＳ質店」において，前記Ｆにおいて，同店店長ＡＴ（当時３８歳）に対し，所携の催涙スプレーをその顔に吹き付ける暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人管理に係る腕時計等８点（時価合計３０万８００円相当）を強取し，その際，前記暴行により，同人に加療約３日間を要する両眼結膜びらん化学外傷の傷害を負わせた第１１（平成１４年３月１９日付け起訴状記載の公訴事実第２）平成１３年４月２６日午後５時３８分ころ，福岡県鞍手郡鞍手町ＡＵ所在の九州縦貫自動車道上りｙキロポスト付近道路において，法定の最高速度１００キロメートル毎時を５４キロメートル超える１５４キロメートル毎時の速度で普通乗用
自動車を運転して進行した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　弁護人は，判示第７につき，Ｊ運転の判示普通乗用自動車（以下，「セルシオ」という。）による判示暴行について，被告人は，暴行の故意がなく，Ｊとの共謀もない，ＡＫ巡査の判示傷害は判示暴行により生じたものではないとして，被告人との関係では強盗致傷罪は成立しない旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をする。当裁判所は，前掲関係各証拠によれば，判示のとおり強盗致傷罪が成立すると判断したのであるが，以下補足して説明を加える。２　前掲関係各証拠及び司法警察員の捜査報告書（検察官請求証拠番号２４）によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人は，Ｊと共謀の上，判示のとおり，ＡＩ婦人服飾店内で金品を窃取し，これを同店東側路上に駐車中のセルシオに積み込んでいたところ，同店北側路上を判示自動二輪車（以下「本件バイク」という。）を運転して走行・通過した警ら中のＡＫ巡査は，セルシオを不審車両と認め，Ｕターンしてセルシオの前に停車した。
(2)　これに気付いたＪから警察官が来た旨告げられた被告人は，セルシオの運転席に乗車したＪに続いて同車助手席に乗り込んだ。ＡＫ巡査は，セルシオの発進を防ぐべく同車の右前方直近に前輪が係るように本件バイクにまたがったまま同車を停車させるとともに，被告人らに降車するよう申し向けるなどして職務質問を開始しようとした。
(3)　Ｊは，逃走するため，セルシオのエンジンをかけて同車を低速で発進させ，同車右前部を本件バイクの前輪に二，三回軽く当てたが，ＡＫ巡査は避譲することなく前記の状態のまま動かなかったところ，さらに被告人からセルシオを発進させるよう促されたため，ハンドルを少し左に切りながら同車を発進させ，同車右前部を本件バイクの前輪付近に衝突させてＡＫ巡査を本件バイクもろとも路上に転倒させた。
(4)　ＡＫ巡査は，前記転倒の際，加療約１０日間を要する右肩捻挫，両手打撲の傷害を負った。
３　ＡＫ巡査は，当公判廷で，要旨「職務質問をするため，本件バイクをその前輪がセルシオの右前部に係るように停車するとともに同人らに降車するよう申し向けたところ，同車が本件バイクに二，三回コツンコツンと衝突し，さらに助手席側から『かめへん，いてまえ，いてまえ。』という声が聞こえ，同車が急発進して本件バイクもろともはねられ転倒し，両手と右肩を路上に打ち付けた」旨供述し，Ｊの前掲検察官調書（検察官請求証拠番号３７ないし３９）中には「セルシオを本件バイクに二，三回軽く当てたが，ＡＫ巡査はその状態のまま動かず，被告人から『行くんやったら，行かんかい。はよ行け。』と言われたため，セルシオを急発進させて本件バイクもろともＡＫ巡査を転倒させた」旨の記載部分があるところ，セルシオと本件バイクの接触状況の点は相互に符合しており，しかも，その供述内容は本件バイクやセルシオの各接触痕の状態とも概ね合致しこれと矛盾するとはいえないこと，セルシオを急発進させた状況に関しては，被告人がＪに同車の発進を促したという点では相互に符合しており，被告人が，当公判廷で，セルシオが本件バイクに二，三回軽く当たった後，Ｊに「何しとん。行け。」と命じたところＪがセルシオを急発進させた旨を自認してもいること等に照らすと，前記文言の差異はそのような趣旨の発言があったとの認定を妨げるものとはいえず，前記ＡＫ公判供述及びＪ調書の記載部分はいずれも十分信用できる。


これに対し，被告人は，当公判廷で，Ｊに対し，セルシオを発進させるよう言ったことは事実であるが，「前に行くか後ろに行くか，どっちかにせんかい。」等と言っただけで，同車をＡＫ巡査に衝突させることを指示しておらず，同車が本件バイクに衝突した際の衝撃もなかった旨供述するが，他方で，被告人は，直ぐに同車前方にいるＡＫ巡査と面識があることに気が付き，以後顔を伏せるようにしていた，セルシオをどのように進行させるかはＪに任せていたと供述しているのであって，被告人がＡＫ巡査と面識があり，できるだけ早くその場から逃走したいと考えていたこと，前認定のセルシオと本件バイクとの位置関係，道幅等の犯行現場付近の状況，被告人がセルシオの後方を確認した様子は窺えないこと，セルシオの進路前方には本件バイク以外その進路を妨げるものはなかったこと，それまでのセルシオの挙動等に照らすと，被告人においてＪがセルシオを前方に急発進させることのあることは当然に予想し，そのことを容認していたと認められるのであって，被告人が，捜査段階では，躊躇しているＪに対し前に行くか後ろに行くかせいと怒鳴ったため，Ｊがセルシオを本件バイクに衝突させたものである旨自認する供述をしていたことをも併せ考慮すると，被告人の前記公判供述は信用できない。４　そうすると，ＪがＡＫ巡査に対し，セルシオを本件バイクに向け急発進させる暴行を加えることにつき，Ｊと被告人との間に共謀のあった事実その他判示第７の事実を認めるに十分である。
（確定裁判）
被告人は，平成１２年１１月７日神戸地方裁判所で覚せい剤取締法違反の罪により懲役２年６月（４年間保護観察付き執行猶予）に処せられ，その裁判は同月２２日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号１５３）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，器物損壊の点は刑法６０条，２６１条に，窃盗の点は同法６０条，２３５条に，判示第２の所為は同法６０条，２３５条に，判示第３，第４，第６及び第９の各所為のうち，各建造物侵入の点はいずれも同法６０条，１３０条前段に，各窃盗の点はいずれも同法６０条，２３５条に，判示第５及び第８の各所為はいずれも平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１１８条１項２号，２２条１項，４条１項，道路交通法施行令１条の２第１項に，判示第７の所為のうち，建造物侵入の点は刑法６０条，１３０条前段に，公務執行妨害の点は同法６０条，９５条１項に，強盗致傷の点は同法６０条，２４０条前段（２３８条）に，判示第１０の所為は同法６０条，２４０条前段（２３６条１項）に，判示第１１の所為は前記改正前の道路交通法１１８条１項２号，２２条１項，道路交通法施行令２７条１項１号に各該当するが，判示第１は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑で，判示第３，第４，第６及び第９の各建造物侵入と各窃盗との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条によりいずれも１罪として重い各窃盗罪の刑で，判示第７の公務執行妨害と強盗致傷は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，建造物侵入と強盗致傷との間には手段結果の関係があるから，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として最も重い強盗致傷罪の刑でそれぞれ処断することとし，各所定刑中判示第５，第８及び第１１の各罪について懲役刑を，判示第７及び第１０の各罪について有期懲役刑をそれぞれ選択し，判示第１，第２の各罪と前記確定裁判があった罪とは刑法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示第１，第２の各罪について更に処断することとし，これらの罪は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重をし，また判示第３ないし第１１の各罪も同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第７の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，それぞれその刑期の範囲内で，被告人を判示第１及び第２の各罪について懲役２年に，判示第３ないし第１１の各罪について懲役１１年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２６０日を判示第３ないし第１１の各罪の刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，(1)前記確定裁判前において，共犯者らと共謀の上，平成１２年８月及び同年１０月の２度にわたり，白昼，質屋のショーウィンドーガラスを損壊するなどして金品を窃取した器物損壊，窃盗の事案（判示第１，第２），(2)前記確定裁判後において，共犯者らと共謀の上，平成１３年１月から同年４月にかけて，深夜あるいは未明に，前後４回にわたり，店舗内に侵入して金品を窃取した建造物侵入，窃盗の事案（判示第３，第４，第６，第９），その間，婦人服飾店に侵入して金品を窃取し，逮捕を免れるために，警ら中の警察官が乗車するバイクに自動車を衝突させて転倒させる暴行を加え，公務の執行を妨害するとともに傷害を負わせた建造物侵入，公務執行妨害，強盗致傷の事案（判示第７），共犯者らと共謀の上，貴金属店店長に催涙スプレーを吹きかける等して金品を強取した強盗致傷の事案（判示第１０），前後３回にわたり高速道路で最高速度を超える速度で自動車を運転した道路交通法違反の事案（判示第５，第８，第１１）である。２　まず，前記各犯行のうち，器物損壊，窃盗，建造物侵入，公務執行妨害，強盗致傷の各犯行（判示第１ないし第４，第６，第７，第９，第１０）は，犯罪者集団を形成する自分や共犯者らの生活費や遊興費を獲得するため，１府３県の広域にわたり共犯者らと共謀して敢行した職業的犯行であり，被告人はその犯罪者集団の主犯格的立場にあったこと，本件が高額商品を陳列している質屋等の店舗を狙った連続的犯行であり，その社会的影響も大きいことに照らすと，その犯情は極めて悪質であり，被告人の刑事責任は重大である。


平成１２年（行ケ）第３３０号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　株式会社大廣製作所
訴訟代理人弁理士　早瀬憲一
被　告　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　遠藤京子、藤木和雄、茂木静代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第１９７４６号事件について平成１２年７月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年２月９日、意匠に係る物品を「理美容用椅子の脚」とし、形態を別紙本願意匠図面のとおりとする意匠（本願意匠）につき意匠登録出願（平成８年意匠登録願第３１７１号）をしたが、平成１０年１０月２７日拒絶査定があったので、平成１０年１２月１４日審判の請求をし、平成１０年審判第１９７４６号事件として審理された結果、平成１２年７月１８日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年８月７日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　引用意匠
審査手続において、拒絶の理由として引用した意匠（引用意匠）は、本願の出願日前、平成７年４月７日に出願され、平成１０年２月２７日に設定の登録がなされた意匠登録第１００９３８２号の意匠であって、願書の記載によれば、意匠に係る物品が「理美容用椅子昇降用脚」であって、形態は、願書の記載及び願書に添付した図面の記載のとおりである（本判決別紙引用意匠図面参照）。
(2)　対比
そこで、本願意匠と引用意匠を比較すると、両意匠は、意匠に係る物品が共通し、また、形態については、主として以下の共通点と差異点がある。すなわち、共通点として、（１）全体が、基台部と昇降用アーム部から構成されるものであって、基台部は、台座部、ポンプカバー部及び足踏みスイッチ部から成り、台座部をやや厚みのある平面視略隅丸縦長長方形状の板体とし、ポンプカバー部を、やや扁平の略縦長直方体状の略後半部上方に、前部中央に開口部を有する略直方体状の突出部を段状に形成して、側面視で略「Ｌ」の字状を呈するカバー体とし、それを台座部上面略中央に突設し、ポンプカバー部後方の台座部上面中央に略横長平板体状の足踏みスイッチ部を突設したものとし、昇降用アーム部を、やや太い略角棒状とした昇降用外アームの前端上面に小開口部を設け、そこに、側面視で略「へ」の字状に屈曲し、昇降用外アームよりもやや短くて、一回り細い略角棒状とした昇降用内アームの前端を挿入して、昇降用外アームの前端左右両側面に回動自在に軸着し、昇降用外アームの後端をポンプカバー部前面の開口部に挿入して回動自在に装着したものとし、さらに、昇降用内アームの略後端上面には、小円柱状の座板支持ブラケットを立設したものとし、そうして、使用時には、基台部に内在する駆動体により、昇降用外アームと昇降用内アームとが連動して、座板を水平状態を保持して上下に平行移動させるものとした基本的な構成態様のものである点、また、その具体的な態様において、（２）基台部の台座部につき、平面視においてやや大きな丸みを付けた略隅丸縦長長方形状を呈し、その前後両端を外方に略弧状に膨出し、横幅を前方に向かって漸次やや幅狭としたやや厚みのある板体として、下部周側面を垂直面とし、その上部全体を基台部略中央のポンプカバー部下端に向かって内上がりのやや緩やかな斜面状としている点、（３）ポンプカバー部につき、やや扁平の略縦長直方体の略後半部上方に略直方体状の突出部を段状に形成して、下段部と上段部（後部突出部）を略同高とし、縦幅が台座部縦幅の略６割で、高さは台座部横幅の略４割の大きさのものとし、平面視では略隅丸縦長長方形状を呈し、その前両隅の丸みはやや大きく、後両隅の丸みはやや小さくし、正面視では略上隅丸長方形状を呈し、その上両隅の丸みはやや大きくし、横幅を下方に向かって漸次やや幅広とし、側面視では上隅丸の略「Ｌ」の字状を呈し、その前上隅の丸みはやや大きく、後部突出部の後上隅の丸みはやや小さくしたものとし、略直方体状の後部突出部は、前部の縦中央にやや大きな略太帯状の開口部を設け、その両隣のほとんどを略前下がり状の面に形成して、その下端を平面視で左右両端から開口部下端までぐるりと巡る、やや大きく膨出する略弧状を呈するものとし、面切り替わりの境界部の上面の左右方向から左右両側面の略上下方向にかけては稜線部を表したものとし、また、周側面略下端寄りには横方向に沿ってわずかに段部を形成して、略横線状の稜線部を表し、後面略中央にはスイッチを配した略隅丸矩形状の浅い凹陥部を形成している点、（４）足踏みスイッチ部につき、ポンプカバー部横幅と略同幅とした略横長平板状のものとし、周側面は外下がりの斜面状とし、上面縦中央にはやや幅広の浅い凹陥部を設け、その両隣の左右上面を足踏み部としたもので、ポンプカバー部の後端部に接して突設し、下端外方には台座部に被着してわずかに薄く突出する板状フランジ部を連設している点、（５）昇降用アーム部につき、昇降用外アームの太さをポンプカバー部横幅の略３割とし、長さはポンプカバー部の縦幅と略同程度の長さとして、その前端を下部隅丸の前下がりの斜面状とし、座板支持ブラケットは、下部に小円盤状のフランジを有し、その中央に小円柱状の軸を立設して成るものとし、昇降用内アームの略後端には、座板支持ブラケットのフランジ押さえ棒を挿入した略小円筒状の突出部を略水平に連設している点、がある。


一方、差異点として、（イ）台座部につき、本願意匠は、平面視において、左右両端及び前後両端を外方にわずかに膨出する略弧状としているのに対して、引用意匠は、平面視において、左右両端を直線状とし、後端を外方にわずかに膨出する略弧状とし、前端は外方にやや大きく膨出する略弧状としている点、（ロ）ポンプカバー部につき、本願意匠は、後部突出部前部の開口部両隣全体を略前下がり状の面に形成して、該部を略球面状の膨出面とし、また、略下端寄りに、前面左右両端寄りの下端から立ち上がり、左右両側面の略下端寄りを水平に走り、その後端寄りでやや上方に膨らみ、後面左右両端寄りの下端まで達する、わずかに突出する段部を形成して、略横帯状の薄い突出面を表しているのに対して、引用意匠は、後部突出部前部の開口部両隣を、その後部をやや残して略前下がり状の面に形成して、該部を斜面状とし、また、略下端寄りに、左右両側面の略前端寄りの下端から立ち上がり、略下端寄りを水平に走り、そのまま後面を水平に巡る、わずかに窪む段部を形成して、略横帯状の浅い凹陥面を表している点、（ハ）足踏みスイッチ部につき、本願意匠は、平面視略横長長方形状の平板状として、後両隅はやや大きな隅丸とし、前端全体をポンプカバー部の後下端に接する略凹弧状とし、中央の凹陥部を平面視で前すぼまりの略卵形状とし、左右それぞれの足踏み部に「Ｄ」の字状又は「Ｕ」の字状の突条を表し、その上面をわずかに後下がりの斜面状とし、下端に連接した板状フランジ部をポンプカバー部横幅と略同幅の略矩形状として、ポンプカバー部後下端から台座部後端までの台座部上面略中央を薄く覆うものとしているに対して、引用意匠は、平面視略横長長円形状の平板状とし、前端中央部がポンプカバー部の後下端に接するものとし、中央の凹陥部を平面視で一定の横幅の略太帯状とし、足踏み部上面を水平面とし、下端に連接した板状フランジ部をポンプカバー部の後下端から台座部後端までの台座部上面全体を薄く覆うものとしている点、（ニ）昇降用アーム部につき、本願意匠は、昇降用内アームの後端を垂直軸の略円柱状に形成して上部に座板支持ブラケットを突設し、その後部に斜め前方略水平に、フランジ押さえ棒を挿入した略小円筒状の突出部を連接しているのに対して、引用意匠は、昇降用内アームの後端で、座板支持ブラケット突設位置の後方に、フランジ押さえ棒を挿入した略小円筒状の突出部を水平に連接している点、がある。
(3)　判断


そこで、上記の共通点と差異点について総合的に検討するに、共通点については、（１）の基本的な構成態様の共通点は、両意匠の形態の全体にかかわりその骨格を構成するところであり、具体的な態様の共通点のうち、（３）の点は、基台部の相当部分を占めて台座部から大きく突出するポンプカバー部全体に係り、特に、やや扁平の略縦長直方体状の略後半部上方に略直方体状の突出部を段状に形成して、平面視では略隅丸縦長長方形状を呈し、正面視では略上隅丸長方形状を呈し、側面視では上隅丸の略「Ｌ」の字状を呈するものとし、略直方体状の後部突出部は、前部縦中央に略太帯状の開口部を設け、その両隣のほとんどを略前下がり状の面に形成して、その下端を平面視で左右両端から開口部下端までぐるりと巡る、やや大きく膨出する略弧状を呈するものとした点は、ポンプカバー部の特徴をよく表すところであり、その大きさについての共通点と相まってポンプカバー部の共通感を強く惹起するものであり、（４）の点は、足踏みスイッチ部の態様を具体的に表すものであり、特に、ポンプカバー部横幅と略同幅とした略横長平板状のものとし、上面縦中央にはやや幅広の浅い凹陥部を設け、その両隣の左右上面を足踏み部とし、ポンプカバー部の後下端に接して突設したものとした点は近接するポンプカバー部の共通点（３）と相まって基台部の共通感をより高める働きをし、また、（２）及び（５）の点も、比較的類型的ではあるものの、全体のうちの相当部分を占める部分に係るものであって、両意匠の全体としての共通感を惹起する一定の働きをし、結局、これらの共通点は、それぞれが類否判断に一定の影響を及ぼし、特に、（３）のうち、ポンプカバー部の特徴をよく表すところとした点は、両意匠の特徴として類否判断に大きな影響を及ぼし、それぞれが相まって両意匠の全体の基調を形成しており、両意匠の類否判断に支配的な影響を及ぼすものである。一方、前記差異点について、（イ）の点については、台座部端部の膨出の有無及び膨出の程度に係る差異であるが、本願意匠の態様はむしろ普通のもので何ら特徴がなく、引用意匠も、その前端の膨出の程度がやや大きいものではあるが、特徴といえるほどのものでなく、全体としては具体的な態様（２）の台座部についての共通点に包摂される程度の小さな差異といえ、その類否判断に及ぼす影響は微弱なものである。（ロ）の点については、周側面略下端寄りに形成した段部の差異は、本願意匠も引用意匠も、ともに、その段部は、薄くあるいは浅く段部を形成しただけの付加的なものであり、単に該部を突出させたか窪ませたかという程度の差異であって、さほど目立つものとはいえず、段部の形成範囲の差異も、周側面略下端寄り横方向に表したものとする両意匠の共通する印象を越えるものとはいえず、その差異は格別顕著なものでなく、全体としては軽微な差異にとどまり、また、開口部両隣の面の態様の差異は、その形成範囲及び具体的な形状において、特に、本願意匠は該部を球面状とし、引用意匠は該部を斜面状とした点でやや顕著なものであるが、この点を考慮したとしてもなお、具体的な態様（３）のやや扁平の略縦長直方体状の略後半部上方に略直方体状の突出部を段状に形成して、平面視では略隅丸縦長長方形状を呈し、正面視では略上隅丸長方形状を呈し、側面視では上隅丸の略「Ｌ」の字状を呈するものとし、略直方体状の後部突出部は、前部縦中央に略太帯状の開口部を設け、その両隣のほとんどを略前下がり状の面に形成して、その下端を平面視で左右両端から開口部下端までぐるりと巡る、やや大きく膨出する略弧状を呈するものとした特徴的な共通点の中で見られる差異であり、この共通点が惹起する強い共通感、さらには両意匠の共通点が奏する全体の基調を圧して両意匠に別異感を与えるには至らないというべきで、全体として見れば、ポンプカバー部についての共通点の中での部分的な差異といえ、周側面略下端寄りに形成した段部の差異と相まって相乗的な効果が生じることを考慮したとしてもなお、それらの差異が類否判断に及ぼす影響は軽微なものにとどまるといわざるを得ない。（ハ）の点については、板状フランジ部は、本願意匠も引用意匠も、ともに、台座部上面を薄く覆っただけのもので、ほとんど目立たず、本願意匠の中央凹陥部は、単に前すぼまりとした程度のもので、特徴といえるほどのものでなく、足踏み部の突状も小さな付加的なものにすぎず、結局、その差異は、前端全体をポンプカバー部の後下端に接するものとしたか否かの差異に帰結するものであり、本願意匠の前端全体をポンプカバー部の後下端に接するものとした点は、具体的な態様（４）の、ポンプカバー部横幅と略同幅とした略横長平板状のものとし、上面縦中央にはやや幅広の浅い凹陥部を設け、その両隣の左右上面を足踏み部とし、ポンプカバー部の後下端に接して突設したものとした共通点の中で見られる差異で、全体としてはこの共通点に包摂される程度の小さな差異にとどまり、その類否判断に及ぼす影響は微弱なものといえる。（ニ）の点については、昇降用内アームの後端付近という限られた部分に見られる差異であり、全体としては小さな差異であり、その類否判断に与える影響は微弱なものである。
そうして、上記の差異点が相まって相乗的な効果が生じることを考慮してもなお、前記両意匠の共通点が奏する全体の基調を覆すには至らないものである。以上のとおりであって、両意匠は、意匠に係る物品が共通し、その形態について、両意匠の共通点は、両意匠の全体の基調を形成し、両意匠の類否判断に支配的な影響を及ぼすものであるのに対し、差異点は、いずれも類否判断に及ぼす影響が軽微ないし微弱なものであり、共通点を凌駕することができず、結局、両意匠は全体として類似するものといわざるを得ない。
(4)　審決の結論
したがって、本願意匠は、意匠法９条１項に規定する昀先の意匠登録出願人に係る意匠に該当せず、同条同項の規定により、意匠登録を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由


１　基本的な構成態様に係る共通点（１）の認定について審決説示中の「共通点として、（１）全体が、基台部と昇降用アーム部から構成されるものであって、基台部は、台座部、ポンプカバー部及び足踏みスイッチ部から成り、台座部をやや厚みのある平面視略隅丸縦長長方形状の板体とし、ポンプカバー部を、やや扁平の略縦長直方体状の略後半部上方に、前部中央に開口部を有する略直方体状の突出部を段状に形成して、側面視で略「Ｌ」の字状を呈するカバー体とし、それを台座部上面略中央に突設し、ポンプカバー部後方の台座部上面中央に略横長平板体状の足踏みスイッチ部を突設したものとし、昇降用アーム部を、やや太い略角棒状とした昇降用外アームの前端上面に小開口部を設け、そこに、側面視で略「ヘ」の字状に屈曲し、昇降用外アームよりもやや短くて、一回り細い略角棒状とした昇降用内アームの前端を挿入して、昇降用外アームの前端左右両側面に回動自在に軸着し、昇降用外アームの後端をポンプカバー部前面の開口部に挿入して回動自在に装着したものとし、さらに、昇降用内アームの略後端上面には、小円柱状の座板支持ブラケットを立設したものとし、そうして、使用時には、基台部に内在する駆動体により、昇降用外アームと昇降用内アームとが連動して、座板を水平状態を保持して上下に平行移動させるものとした基本的な構成態様のものである点、」の部分のうち、「全体が、基台部と昇降用アーム部から構成されるものであって、基台部は、台座部、ポンプカバー部及び足踏みスイッチ部から成り、」の部分（（ａ））は、これを認める。
「台座部をやや厚みのある平面視略隅丸縦長長方形状の板体とし、」の部分（（ｂ））は、これを否認する。「略隅丸」は本願意匠、引用意匠のいずれに対しても表現が不正確であり、本願意匠、引用意匠のそれぞれにおいては、それぞれ異なる態様で、「縦長長方形状」とはいえないものであるからである。「ポンプカバー部を、やや扁平の略縦長直方体状の略後半部上方に、前部中央に開口部を有する略直方体状の突出部を段状に形成して、側面視で略「Ｌ」の字状を呈するカバー体とし、それを台座部上面略中央に突設し、ポンプカバー部後方の台座部上面中央に略横長平板体状の足踏みスイッチ部を突設したものとし、」の部分（（ｃ））は、これをおおむね認める。
「昇降用アーム部を、やや太い略角棒状とした昇降用外アームの前端上面に小開口部を設け、そこに、側面視で略「ヘ」の字状に屈曲し、昇降用外アームよりもやや短くて、一回り細い略角棒状とした昇降用内アームの前端を挿入して、昇降用外アームの前端左右両側面に回動自在に軸着し、昇降用外アームの後端をポンプカバー部前面の開口部に挿入して回動自在に装着したものとし、」の部分（（ｄ））は、否認する。すなわち、本願意匠においては、「昇降用外アームよりもやや短くて、」は、「昇降用外アームよりもかなり短くて、」とすべきである。「さらに、昇降用内アームの略後端上面には、小円柱状の座板支持ブラケットを立設したものとし、」の部分（（ｅ））は、これを否認する。引用意匠では、「昇降用内アームの後端からかなり前端寄りの位置の上面に、座板支持ブラケットを立設して」いるものである。
「そうして、使用時には、基台部に内在する駆動体により、昇降用外アームと昇降用内アームとが連動して、座板を水平状態を保持して上下に平行移動させるものとした」の部分（（ｆ））は、「平行移動」は単に、「移動」でいいはずである点を除いてこれを認める。「基本的な構成態様のものである点、」については、これをほぼ認める。
以上のことより、審決のいう「本願意匠の基本的な構成態様」と考えるべきものは、「基台部は、台座部、ポンプカバー部及び足踏みスイッチ部から成り、台座部をやや厚みのある平面視で各隅を各辺とスムーズに連続するよう滑らかに丸くした縦長の台形形状に近い長方形状の板体とし、ポンプカバー部を、やや扁平の略縦長直方体状の略後半部上方に、前部中央に開口部を有する略直方体状の突出部を段状に形成して、側面視で略「Ｌ」の字状を呈するカバー体とし、それを台座部上面略中央に突設し、ポンプカバー部後方の台座部上面中央に略横長平板体状の足踏みスイッチ部を突設したものとし、昇降用アーム部を、やや太い略角棒状とした昇降用外アームの前端上面に小開口部を設け、そこに、側面視で略「ヘ」の字状に屈曲し、昇降用外アームよりもかなり短くて、一回り細い略角棒状とした昇降用内アームの前端を挿入して、昇降用外アームの前端左右両側面に回動自在に軸着し、昇降用外アームの後端をポンプカバー部前面の開口部に挿入して回動自在に装着したものとし、さらに、昇降用内アームの後端上面には、小円柱状の座板支持ブラケットを立設したものとし、そうして、使用時には、基台部に内在する駆動体により、昇降用外アームと昇降用内アームとが連動して、座板を水平状態を保持して上下に移動させるものとしたもの」である。
これに対し、審決がいう「引用意匠の基本的な構成態様」と考えるべきものは、「基台部は、台座部、ポンプカバー部及び足踏みスイッチ部から成り、台座部をやや厚みのある平面視で各隅をそれぞれ膨出させた略縦長長方形状の板体とし、ポンプカバー部を、やや扁平の略縦長直方体状の略後半部上方に、前部中央に開口部を有する略直方体状の突出部を段状に形成して、側面視で略「Ｌ」の字状を呈するカバー体とし、それを台座部上面略中央に突設し、ポンプカバー部後方の台座部上面中央に略横長平板体状の足踏みスイッチ部を突設したものとし、昇降用アーム部を、やや太い略角棒状とした昇降用外アームの前端上面に小開口部を設け、そこに、側面視で略「ヘ」の字状に屈曲し、昇降用外アームよりもやや短くて、一回り細い略角棒状とした昇降用内アームの前端を挿入して、昇降用外アームの前端左右両側面に回動自在に軸着し、昇降用外アームの後端をポンプカバー部前面の開口部に挿入して回動自在に装着したものとし、さらに、昇降用内アームの後端からかなり前端寄りの位置の上面には、小円柱状の座板支持ブラケットを立設したものとし、そうして、使用時には、基台部に内在する駆動体により、昇降用外アームと昇降用内アームとが連動して、座板を水平状態を保持して上下に移動させるものとしたもの」である。
２　具体的な態様に係る共通点の認定について
(1)　台座部の共通点（２）について


審決説示中の「また、その具体的な態様において、（２）基台部の台座部につき、平面視においてやや大きな丸みを付けた略隅丸縦長長方形状を呈し、その前後両端を外方に略弧状に膨出し、横幅を前方に向かって漸次やや幅狭としたやや厚みのある板体として、下部周側面を垂直面とし、その上部全体を基台部略中央のポンプカバー部下端に向かって内上がりのやや緩やかな斜面状としている点、」については、これを否認する。前述したように、本願意匠と引用意匠の台座部は、それぞれ異なる態様で、「略隅丸縦長長方形状」と異なっている。すなわち、本願意匠は、縦と横の比が4.5:3.5（平均）の縦長長方形状の横幅を、前端近くの横幅が３、後端近くの横幅が４と、漸次変化するものとし、かつ４つの隅を、それぞれ滑らかに弧状に変化する４つの辺とスムーズに連続するよう丸く滑らかに変化するものとしたものである。
これに対し、引用意匠は、「略縦長長方形状」を変形させたものではあるかもしれないが、前方辺に関しては辺とはいえないほどに大きく丸く膨出したものであり、後方辺に関してもその幅は大きいが、両側の隅を膨出させた感じでこれも辺とはいえないような感じのものであり、本願意匠の台座部の平面形状と、引用意匠の台座部の平面形状とはその雰囲気、印象が異なるものである。特に本願意匠は後方から前方に伸びていく感じで均整のとれた感じの審美感を与えるものであるが、引用意匠はずんぐりむっくりした感じで、本願意匠のような審美感はない。
(2)　ポンプカバー部の共通点（３）について
審決説示中の「（３）ポンプカバー部につき、やや扁平の略縦長直方体の略後半部上方に略直方体状の突出部を段状に形成して、下段部と上段部（後部突出部）を略同高とし、縦幅が台座部縦幅の略６割で、高さは台座部横幅の略４割の大きさのものとし、平面視では略隅丸縦長長方形状を呈し、その前両隅の丸みはやや大きく、後両隅の丸みはやや小さくし、正面視では略上隅丸長方形状を呈し、その上両隅の丸みはやや大きくし、横幅を下方に向かって漸次やや幅広とし、側面視では上隅丸の略「Ｌ」の字状を呈し、その前上隅の丸みはやや大きく、後部突出部の後上隅の丸みはやや小さくしたものとし、略直方体状の後部突出部は、前部の縦中央にやや大きな略太帯状の開口部を設け、その両隣のほとんどを略前下がり状の面に形成して、その下端を平面視で左右両端から開口部下端までぐるりと巡る、やや大きく膨出する略弧状を呈するものとし、面切り替わりの境界部の上面の左右方向から左右両側面の略上下方向にかけては稜線部を表したものとし、また、周側面略下端寄りには横方向に沿ってわずかに段部を形成して、略横線状の稜線部を表し、後面略中央にはスイッチを配した略隅丸矩形状の浅い凹陥部を形成している点、」については、これを否認する。
すなわち、「その前両隅の丸みはやや大きく、後両隅の丸みはやや小さくし」は、「前両隅の丸み」については、「その前上隅の丸み」ではなく、「前両隅を含む前辺の丸み」というべきである。「面切り替わりの境界部の上面」については、これも意味不明であるが、本願意匠においては、上記ポンプカバー部本体とその後部カバーとの間の平面視での境界線のすぐ前に、左右方向に延びる稜線（若干の段差により形成される線）が形成され、その左右両側部分で該稜線が前方下方に向かって伸びていっているもののことをいっているものと思われる。これに対応する引用意匠の部分は、まず、ポンプカバー部本体とその後部カバーとの間の平面視での境界線よりかなり前方にて左右方向に走る線があるが、これは、側面視略「Ｌ」の字状を呈するカバー体の、いわゆる「後方突出部」の平面視での前方外形線であり、これは、上記本願意匠の、「稜線（若干の段差により形成される線）」のある位置よりかなり前にあり、両者で随分異なるものである。また、側面視略「Ｌ」の字状を呈するカバー体の、いわゆる「後方突出部」前部に位置する、斜面状の表面を形成する部分が、審決が「その後部を残して略前下がり状の面に形成して」といっている該「後部」の部分であるが、その残す「後部」に相当する部分、及びその前の「略前下がり状の面に形成した部分」に相当する部分は、本願意匠においては、ともに、非常に曲面的で、全体が大きく曲面的に変化し、かつ、上下の両部分がスムーズにつながっているものであり、その表面の曲面の形は、まろやかで、なめらかで、優雅な感じを与えるものであるのに対し、引用意匠では、上記残す「後部」の斜面状を形成する部分と、前下がり状の面を形成する部分とは、その平面視からも明らかなように、非常に別体的な感じのものであり、本願意匠における、それに相当する部分が、連続的に面が変化する感じであるのと随分異なるものである。それは、引用意匠における上記残す「後部」の平面視において、三角形の斜辺となる曲線が形成されていることに現れており、これらの両部分に関して、審決のいう「面切り替わりの境界部の上面の左右方向から左右両側面の略上下方向にかけては稜線部を表したものとし、」の記述は、本願意匠と引用意匠とに、ともに妥当するものではないことが分かる。


なお、審決が「前下がり状の面を形成する」という、開口部の両隣の部分の外側面の線は、引用意匠の平面視においてもちろん見られ、ポンプカバー部本体の平面視の両側面の線に非常に近接するものであるが、これと、審決のいう、「境界部の上面の左右方向から左右両側面の略上下方向にかけて」見られる「稜線部」との関係は、必ずしも明確ではない。このように、この「境界部の上面の左右方向から左右両側面の略上下方向にかけては稜線部を表したものとし、」の部分は明確ではなく、また、本願意匠と引用意匠の共通点といえるものではない。さらに、「周側面略下端寄りには横方向に沿ってわずかに段部を形成して、略横線状の稜線部を表し、」については、本願意匠においては、ポンプカバー部本体の周縁部に、凸状となる部分を、その両側部全体に、ポンプカバー部後部カバーの両側部、及びその後面にも表れるように、さらにはポンプカバー部本体の前部両側部にも表れるように設けているものである。これに対し、引用意匠は、ポンプカバー部本体の下端周縁部に、その前方部を除く両側部、及びポンプカバー部後部カバーの側面及び後面の全周にわたって、凹部となる帯状凹陥部を設けており、このように段部といっても両意匠で異なり、共通点といえるものではない。また、「後面略中央にはスイッチを配した略隅丸矩形状の浅い凹陥部を形成している」については、本願意匠は、かなり縦長で、下方部分が円弧状であり、かつ、コンセントとスイッチとが、上下に離れて配置されているが、引用意匠は、その縦方向の長さが短く、全体が四角で、コンセントとスイッチの距離も小さく、本願意匠と引用意匠の凹陥部は、その美感上も随分異なる印象を与えるものである。
(3)　足踏みスイッチ部の共通点（４）について
審決説示中の「（４）足踏みスイッチ部につき、ポンプカバー部横幅と略同幅とした略横長平板状のものとし、周側面は外下がりの斜面状とし、上面縦中央にはやや幅広の浅い凹陥部を設け、その両隣の左右上面を足踏み部としたもので、ポンプカバー部の後端部に接して突設し、下端外方には台座部に被着してわずかに薄く突出する板状フランジ部を連設している点、」については、これを否認する。板状フランジ部の設け方は、後述するように両者で異なるものである。
(4)　昇降用アーム部の共通点（５）について
審決説示中の「（５）昇降用アーム部につき、昇降用外アームの太さをポンプカバー部横幅の略３割とし、長さはポンプカバー部の縦幅と略同程度の長さとして、その前端を下部隅丸の前下がりの斜面状とし、座板支持ブラケットは、下部に小円盤状のフランジを有し、その中央に小円柱状の軸を立設して成るものとし、昇降用内アームの略後端には、座板支持ブラケットのフランジ押さえ棒を挿入した略小円筒状の突出部を略水平に連設している点、がある。」については、これを否認する。フランジ押さえ棒を挿入した突出部の設け方は、以下のとおり、両者で異なる。
すなわち、審決は、昇降用アーム部につき、本願意匠は、座板支持ブラケットの後部に斜め前方略水平に、フランジ押さえ棒を挿入した突出部を連設しているのに対し、引用意匠は、昇降用内アームの後端で、座板支持ブラケット突設位置の後方に、フランジ押さえ棒を挿入した突出部を水平に連設している点を、昇降用アーム部の差異点として挙げながら、この差異を、「昇降用内アームの後端付近という限られた部分に見られる差異であり、」というが、このように、フランジ押さえ棒を挿入した突出部を、座板支持ブラケットに対して、どちらの方向から該座板支持ブラケットに向かうよう取り付けるかは、操作性と、外観、美感の両観点から、大きな差があるものである。すなわち、引用意匠においては、フランジ押さえ棒は、座板支持ブラケットに、理美容椅子の座を取り付ける際に、ポンプカバー部の背面である後方から、該押さえ棒を回転操作して、座板支持ブラケットへの座の固定を実現するものであるが、この後方からの操作は、操作空間が狭い環境においては、大変操作がしづらいものであるのに対して、本願意匠においては、フランジ押さえ棒は座板支持ブラケットに対し、斜め前方からこれに向かうものであるため、理美容椅子を配置する空間が狭いものであっても、フランジ押さえ棒を使用しての、座板支持ブラケットへの座の固定の操作は、非常に容易にこれを実現できるものである。また、この部分の形状は、その外観上も、後に述べるように、昇降用アーム部の形状とともに、随分異なる外観、美感を与えるものである。
３　差異点の認定について
(1)　台座部の差異点（イ）について
審決説示中の「一方、差異点として、（イ）台座部につき、本願意匠は、平面視において、左右両端及び前後両端を外方にわずかに膨出する略弧状としているのに対して、引用意匠は、平面視において、左右両端を直線状とし、後端を外方にわずかに膨出する略弧状とし、前端は外方にやや大きく膨出する略弧状としている点、」については、これを否認する。上述したとおり、両意匠の台座部の形状は異なるものである。
(2)　ポンプカバー部の差異点（ロ）について
審決説示中の「（ロ）ポンプカバー部につき、本願意匠は、後部突出部前部の開口部両隣全体を略前下がり状の面に形成して、該部を略球面状の膨出面とし、また、略下端寄りに、前面左右両端寄りの下端から立ち上がり、左右両側面の略下端寄りを水平に走り、その後端寄りでやや上方に膨らみ、後面左右両端寄りの下端まで達する、わずかに突出する段部を形成して、略横帯状の薄い突出面を表しているのに対して、引用意匠は、後部突出部前部の開口部両隣を、その後部をやや残して略前下がり状の面に形成して、該部を斜面状とし、また、略下端寄りに、左右両側面の略前端寄りの下端から立ち上がり、略下端寄りを水平に走り、そのまま後面を水平に巡る、わずかに窪む段部を形成して、略横帯状の浅い凹陥面を表している点、」については、これを否認する。ポンプカバー部の各部の形状が両意匠でどのように異なるかは上述したとおりである。
(3)　足踏みスイッチ部の差異点（ハ）について