しかしながら，上記(1)イのとおり，本願発明は，プローブやプライマーとして利用し「体重のモジュレーターをコードするＤＮＡ分子」（本件ＯＢ遺伝子）を検出，増幅することができることをその有用性とする化学物質発明であって，スクリーニングを行うことによって擬陽性のものを排除し，本件ＯＢ遺伝子に対する明白な識別性を確保するというものではないことは明らかである。本件明細書の発明の詳細な説明においても，本願発明の核酸分子の有用性に関し，擬陽性のものを排除する目的で二次・三次スクリーニングを行うことを前提とした一次スクリーニングに使用することや，目的である核酸分子と目的外核酸分子の両方を検出又は増幅した場合の具体的利用方法などは記載されていない。原告の主張は，本件明細書の記載に基づかない主張であり，失当というほかない。
エ　原告は，識別性に関して，「厳密性の条件下で核酸分子がある遺伝子にのみ特異的にハイブリダイズし，他の遺伝子にはハイブリダイズしないことを意味する」との被告の主張を論難し，被告のこの主張は，ノイズを有する検出手段は，発明たりえないという暴論であり，到底受け入れることはできない，さらに，バイオテクノロジーにおいて要求される識別性とは一つの誤りをも許さないほど厳密であることは当該分野では必要とされていない旨主張する。しかし，上記(1)ウによれば，本願発明は，上記２(1)ウのとおり，特許請求の範囲において，「本件ＯＢ遺伝子に高度の厳密性の条件下でハイブリダイズする能力を有する」という性質又は作用効果を有する本件核酸分子であれば，すべて，本願発明に含まれるような形になっているところ，上記(1)カによれば，本件核酸分子が，プローブやプライマーとして利用されて，正しく本件ＯＢ遺伝子を検出，増幅するためには，本件核酸分子が，本件ＯＢ遺伝子に対する明白な識別性を有することが必要なのであるから，原告の上記主張は失当というほかない。なお，原告の「一つの誤りをも許さないほど厳密であることは当該分野では必要とされていない」との主張は，塩基配列などによって有用性を物質構造の面からも特定している場合であれば格別，本願発明は，「本件ＯＢ遺伝子に高度の厳密性の条件下でハイブリダイズする能力を有する」といった機能的な構成を中心に特定しているのであるから，前者と同列に論じることはできない。したがって，原告の主張は，採用の限りでない。
オ　原告は，①本件明細書の発明の詳細な説明に，プローブ，プライマーとして利用できることを示す核酸分子の具体例が一部しか記載されていないとしても，発明の詳細な説明には，特許請求の範囲に包含されるすべての核酸分子の中から，有用性のあるもののみを当業者が容易に選択することができるように記載されているから，特許法旧３６条４項の記載要件を十分に満たす，②ある核酸分子が，本願発明の範囲に含まれるか否かを決定するために行われるハイブリダイゼーション技術は，当業者が容易に行うことができる分子生物学の基本的実験であり，何ら困難な点はない，③本件出願の原出願優先日当時においては，種々のハイブリダイズする核酸を設計するためのコンピュータ支援プログラム及びそれを実装するコンピュータソフトウェアなどが市販されていたから，第三者に不当な負担を強いることはないなどと主張する。
しかし，上記(4)で述べたとおり，本件においては，一部の核酸分子に有用性を有しないものが存在するために，本件明細書の発明の詳細な説明が，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものといえず，特許法旧３６条４項の記載要件を満たしていないというものであるから，有用性のあるもののみを当業者が容易に選択することができるか否か，ハイブリダイゼーション技術の実験が容易であるか否かなどといったこととは関係がないのであって，原告の上記主張は，いずれも失当である。
カ　原告は，「厳密性の条件下で核酸分子がある遺伝子にのみ特異的にハイブリダイズし，他の遺伝子にはハイブリダイズしないことを意味する」との被告の主張が最高裁平成１２年２月２９日判決に反するとも主張する。しかし，上記判決は，「桃の新品種黄桃の育種増殖法」の発明に関するものであり，「果樹においては，各形質の遺伝構造は，形質の基になる遺伝因子が相互に影響し合い，メンデルの法則によっては解明し切れない面を有し，同一の遺伝子の構造を有する果樹を交配により再現することは，極めて低い確率でしか成立しない。しかし，遺伝子の構造が異なっても部分的には同一の形質が発現し得るから，育種過程を反復実施することにより同一の形質を有する果樹を再現することが可能である。」という事情の下で，特許法２条１項にいう発明として成立するための要件として「反復可能性」を論じ，「その特性にかんがみ，科学的にその植物を再現することが当業者において可能であれば足り，その確率が高いことを要しないものと解するのが相当である。けだし，右発明においては，新品種が育種されれば，その後は従来用いられている増殖方法により再生産することができるのであって，確率が低くても新品種の育種が可能であれば，当該発明の目的とする技術効果を挙げることができるからである。」と判示しているのであり，特許法２条１項にいう発明として成立するための要件としての「反復可能性」の論旨を，特許法旧３６条４項の実施可能要件の解釈に結び付けることは困難であって，独自の見解というほかなく，採用の限りでない。
キ　原告は，その他るる主張するが，既に判示したところに照らし，すべて採用できない。
(6)　以上のとおりであって，本件明細書の発明の詳細な説明が，当業者において本願発明を実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているものとは認められず，したがって，特許法旧３６条４項に規定する記載要件を満たしていないとした審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由３の主張は理由がない。３　取消事由４（特許法３６条６項１号の記載要件の判断の誤り）について(1)　特許法３６条６項１号の記載要件は，特許請求の範囲に対して発明の詳細な説明による裏付けがあるか否かという問題であり，上記２の同条４項の記載要件の議論とは，いわば表裏一体の問題ということができる。本件についてみると，本願発明は，上記２(1)ウのとおり，特許請求の範囲において，「本件ＯＢ遺伝子に高度の厳密性の条件下でハイブリダイズする能力を有する」という性質又は作用効果を有する本件核酸分子であれば，すべて，本願発明に含まれるような形になっているところ，上記２(4)のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明において，上記５０余りの実施例の結果から，当業者にその有用性，すなわち，明白な識別性が認識できる程度のものとなっているものと認めるに足りず，また，一部の核酸分子が有用性を有しないという客観的な事情が存在するのである。


平成１３年（行ケ）第９６号　審決取消請求事件（平成１５年１月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ダイニチ工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　吉　　　井　　　　　　　剛
同　　　　　　　　　　吉　　　井　　　雅　　　栄
被　　　　　　告　　　三菱電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　近　　　藤　　　惠　　　嗣
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５７６４号事件について平成１３年１月２２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「温風暖房機」とする特許第１８４１６１４号発明（昭和５９年８月２２日出願，平成６年５月１２日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は，平成１１年１２月２０日，本件特許の無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成１１年審判第３５７６４号事件として審理した結果，平成１３年１月２２日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月７日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
液体燃料を気化させる気化器と，液体燃料の気化ガスと空気との予混合気を燃焼させるバーナーと，燃焼ガスと空気を混合させた温風を送風ファンにより水平面に対し下向きケース外へ吹き出す通路を形成する熱遮蔽板及びダクトとを備えた
温風暖房機において，
上記バーナーを垂直面に対し後向きに傾斜させるとともに上記気化器を前方に設けたことを特徴とする温風暖房機。
３　審決の理由
審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）は，特許請求の範囲について，これが明りょうでないとか，発明の構成に欠くことができない事項（以下「必須要件」という。）でないものが記載されているとはいえないから，特許法（昭和６２年法律第２７号による改正前のもの）３６条４項に違反しているということはできず，かつ，本件発明は，実願昭５４－１４２０７０号（実開昭５６－５８０４４号）のマイクロフィルム（審判甲１，本訴甲２４。以下「甲２４」という。），特開昭５５－３８４２７号公報（審判甲２，本訴甲２３。以下「甲２３」という。），実願昭５５－２８０９０号（実開昭５６－１２８９４０号）のマイクロフィルム（審判甲３），「ダイニチブルーヒーター取扱説明書・注意書」（審判甲４，本訴甲５。以下「甲５」という。），「公知の石油ファンヒーター（公知構造）」（審判甲１３，本訴甲１４），「販売製品（ＦＡ－２６１）の現品写真」（審判甲１４，本訴甲１５），「ＦＡ－２６１参考平面見取図」（審判甲１５，本訴甲１６。以下「甲１６」という。），実願昭５５－１２９１５号（実開昭５６－１１５６５１号）のマイクロフィルム（審判甲１７，本訴甲１７。以下「甲１７」という。），実願昭５７－８１９１１号（実開昭５８－１８４１４５号）のマイクロフィルム（審判甲１８，本訴甲１８），実願昭５７－８１９１２号（実開昭５８－１８４１５１号）のマイクロフィルム（審判甲１９，本訴甲１９），実願昭５５－８８０００号（実開昭５７－１１４５２号）のマイクロフィルム（審判甲２０，本訴甲２０。以下「甲２０」という。），実願昭５６－１０８１４２号（実開昭５８－１５８６２号）のマイクロフィルム（審判甲２１，本訴甲２１）及び「東芝開放式石油ストーブ取扱説明書・注意書（形名ＫＳＧ３３ＭＴＲ）」抜粋（審判甲２３，本訴甲２２）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとはいえず，特許法２９条２項に違反しているといえないから，本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件明細書の特許請求の範囲の記載不備を看過し（取消事由１），本件発明は当業者が上記の各発明に基づいて容易に発明をすることができたとはいえないとの誤った判断をした（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（明細書の記載不備の看過）
(1)　審決は，本件明細書の特許請求の範囲中「気化器を前方に設けた」の記載を「気化器をカートリッジタンクの前方に設けた」の意味に限定解釈することにより，本件明細書の特許請求の範囲は明りょうであり，必須要件のみが記載されていると判断する（審決謄本５頁第１，第２段落）。しかしながら，この限定解釈によっても，本件明細書の特許請求の範囲の記載は明りょうではない。(2)　審決のように，「前方」は「カートリッジタンクの前方」の意味であると解しても，カートリッジタンクの斜め前方でバーナーの後方，カートリッジタンクの斜め前方でバーナーの前方等，種々の配置が含まれる。このような種々の配置の中で，気化器をカートリッジタンクの前方でバーナーの脇に配置する構成は，明らかに本件発明から除外されるべきであるにもかかわらず，「前方」を単に「カートリッジタンクの前方」の意味であると解釈したのでは，上記のような除外されるべき構成も本件発明に含まれてしまう。
(3)　本件発明が解決しようとした課題は，従来の温風暖房機は奥行が長く，これを短くするには気化器をカートリッジタンクの脇に配設しなければならず，そうすると間口が広くなるという問題点があったため，この問題点を解決することであった。そして，温風暖房機において奥行を短くし間口を広くしないというのが，本件発明の奏する作用効果である。


そうすると，バーナーを後方に傾斜させること，気化器をカートリッジタンクの前方に置くことだけでは不十分であり，気化器をカートリッジタンクとバーナーのいずれの脇でもない位置に置くという構成を採用して，初めて，本件発明の作用効果を奏することができる。例えば，気化器がバーナーの脇に置かれた場合も，脇にバーナーがあるため間口が広がってしまい，本件発明の作用効果を奏することができない。
以上のとおり，本件明細書の特許請求の範囲の「前方」は，カートリッジタンクの前方であって脇にバーナーのない位置，バーナーの前方であって脇にカートリッジタンクのない位置，カートリッジタンクとバーナーとの間の前方であって脇にカートリッジタンクもバーナーもない位置を意味し，これが，本件発明の作用効果を奏するために必要な気化器の位置であり，「前方」は，これらの要件を全部満たす必要十分な範囲が気化器の位置を意味するものと限定解釈されるべきであるから，その記載は，不明りょうであり必須要件でない事項を含むというべきである。
(4)　被告は，本件発明が，熱遮蔽板と整流板の間に温風が混合する空間を必要とするために温風暖房機の奥行が長くなるという問題点（以下「問題点Ａ」という。）を，バーナーを垂直面に対して後ろ向きに傾斜させることで解決し，他方，バーナーと気化器をカートリッジタンクの脇に置くと奥行が短くなるが間口が広がるという問題点（以下「問題点Ｂ」という。）を，気化器を前方に設けたことにより解決するものであると主張する。
しかしながら，本件明細書の特許請求の範囲には，「気化器を前方に設けた」と記載され，また，奥行を短くして間口を広げないことで問題点Ａ及びＢの双方を解決するために重要な点は，気化器をどこに配置するかであって，バーナーの位置ではないから，本件発明の「気化器を前方に設けた」という構成要件の解釈に当たって，気化器ではなくバーナーの位置をもって位置関係を論ずることは誤りである。
本件明細書の特許請求の範囲には，単に「気化器を前方に設けた」と記載されているだけで，気化器が何に対して前方であるのか，気化器とバーナーの位置関係について何ら記載されていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌して，このような不明りょうな記載を解釈することは，本件明細書の他の記載との間で矛盾を生ずる。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）
(1)　審決は，本件発明の進歩性の判断に際し，各公知文献記載の発明と本件発明の一致点及び相違点をそれぞれ認定しており，主引用例を決め，本件発明と主引用例との一致点及び相違点を認定し，相違点を副引用例により解消し得るかどうかを認定判断をしていないため，各公知文献に記載された発明の組合せの困難性について判断しておらず，本件発明の進歩性の判断を誤っている。審決は，審判甲号各証に，液体燃料を気化させる気化器を前方に設けること，液体燃料の気化ガスと空気との予混合気を燃焼させるバーナー，燃焼ガスと空気を混合させた温風を送風ファンにより水平面に対し下向きケース外へ吹き出す通路を形成する熱遮蔽板及びダクト，バーナーを垂直面に対し後向きに傾斜させることを組み合わせることについての記載がないことのみをもって，本件発明の進歩性を肯定し（審決謄本９頁(2)－７），組合せの困難性を判断していない。本件発明の進歩性は，甲５，１６に記載された温風暖房機（以下「引用温風暖房機」という。）を主引用例とし，これと本件発明との相違点が甲２３，２４を副引用例として解消し得るかどうかにより判断すべきである。(2)　本件発明と引用温風暖房機との相違点は，第１に，本件発明が，燃焼ガスと空気を混合させた温風を送風ファンにより水平面に対し下向きケース外へ吹き出す通路を形成する熱遮蔽板及びダクトを備えるのに対し，引用温風暖房機は，燃焼ガスと空気を混合させた温風を送風ファンにより水平にケース外へ吹き出す通路を形成する熱遮蔽板及びダクトを備える構成である点（以下「相違点１」という。），第２に，本件発明がバーナーを垂直面に対し後向きに傾斜させるのに対し，引用温風暖房機のバーナーは垂直に立っている点（以下「相違点２」という。）であり，その余の構成は，すべて一致している。また，相違点１は，当業者が容易に想到し得る周知の設計事項である。
相違点２は，当業者にとって，甲２３，２４から容易に想到し得る技術事項である。すなわち，甲２３には，バーナーを傾斜させることで温風暖房機全体の間口や奥行の長さを適宜設定し得る旨の技術事項が開示されている。確かに，甲２３には，バーナーを後方に傾斜させるという点の開示はないが，バーナーを傾斜させるという点の開示があり，甲２３のポット式バーナーは，何らかの形状の暖房機本体に内装され，バーナーをいずれかの方向に傾斜させることの開示があるから，間口や奥行など，温風暖房機の配置を決めるためバーナーを後方に傾斜させるという技術が開示されているということができる。したがって，相違点２は，甲２３に接した当業者が容易に想到し得る技術事項であり，これを引用温風暖房機に適用することを妨げる特段の事情も認められない。
また，甲２４には，バーナーを後方に傾斜させる構成が開示されており，これを参酌するならば，引用温風暖房機と甲２３との組合せは，当業者にとって一層容易ということができる。
(3)　以上のとおり，本件発明は，当業者にとって，引用温風暖房機と甲２３を組み合わせることによって容易に発明をすることができたものであり，進歩性を欠くというべきである。
第４　被告の主張
１　取消事由１（明細書の記載不備の看過）について
(1)　原告は，本件明細書の特許請求の範囲の「気化器を前方に設けた」という記載は，明りょうでなく，必須要件でないものを含むと主張する。しかしながら，本件発明の課題は，温風暖房機において，カートリッジタンクを気化器の間口方向一側に配置すると間口が広がるという問題点（問題点Ｂ）を回避しつつ，熱遮蔽板と整流板の間に温風が混合する空間を必要とするために温風暖房機の奥行が長くなるという問題点（問題点Ａ）を解消することであるから，本件明細書の特許請求の範囲に記載された「気化器を前方に設けた」との構成は，カートリッジタンクを気化器の間口方向一側に配置せず気化器の後方に配置することを意味し，「前方」とは，カートリッジタンクの前方，すなわち，カートリッジタンクよりもケース前面寄りの位置を意味することは明らかであるから，本件明細書の特許請求の範囲の記載は明りょうであり，必須要件でないものを含まない。(2)　原告は，気化器をバーナーの脇に配置する構成は本件発明の構成から除かれるなどとし，温風暖房機において，バーナーを後方に傾斜させる構成と，気化器をその脇でカートリッジタンクもバーナーもない位置に置くという構成により，初めて，間口を広げることなく奥行を短くするという作用効果が奏されるから，本件明細書の特許請求の範囲の「前方」は，そのような作用効果を奏する位置に限定解釈されるべきであると主張する。


しかしながら，上記のとおり，本件発明の課題は，カートリッジタンクを気化器の間口方向一側に配置すると間口が広がるという問題を回避しつつ，温風暖房機の奥行を短くすることであり，温風暖房機の間口が可能な限りで最小になるように各部品を配置することではない。カートリッジタンクを気化器の間口方向に横並びに配置して間口が広がるという問題を回避するためには，気化器とカートリッジタンクを横並びに配置せずに，気化器をカートリッジタンクの前方に配置すれば足りる。したがって，「前方」とは，カートリッジタンクの前方，すなわち，カートリッジタンクよりもケース前面寄りの位置を意味するのであり，それ以上に「前方」の意味を限定して解釈すべき理由は存在しない。
(3)　本件発明は，問題点Ａを解決するに当たって，バーナーを後ろ向きに傾斜させることによって火炎の形を後傾させ，熱遮蔽板を後退させることで，熱遮蔽板と整流板との間に必要な空間を取りつつ，温風暖房機の奥行を短くし，問題点Ｂを生ずることなく問題点Ａを解決したものである。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)　甲２３について
原告は，本件発明と引用温風暖房機の相違点２は，甲２３に基づいて当業者が容易に想到し得る技術事項であると主張するが，甲２３には，本件発明の構成要件のうち，バーナーを備えていること，バーナーを傾斜させること，温風暖房機であることが開示されているにすぎず，本件発明の構成中，燃焼ガスと空気を混合させた温風を送風ファンにより水平面に対し下向きケース外へ吹き出す通路を形成する熱遮蔽板及びダクトとを備えていること，バーナーを垂直面に対して後向きに傾斜させることは全く開示されておらず，しかも，炎口の位置や火炎の形についても全く言及されていない。
また，甲２３には，発明の効果として，温風暖房機の高さを低くする効果は開示されているが，間口を広げずに奥行を短くするという本件発明の効果は全く開示されておらず，むしろ，温風暖房機の幅を広げるという本件発明と正反対の効果が開示されている。
このような甲２３を引用温風暖房機と組み合わせても，本件発明の構成にはならない上，本件発明と正反対の効果を開示している引用温風暖房機は，甲２３と同様，本件発明の上記課題を想起させないから，当業者にとって，これらを組み合わせることも容易ではない。
(2)　甲２４について
原告は，甲２４を参酌すると，引用温風暖房機と甲２３との組合せは一層容易になると主張するが，甲２４には，本件発明の構成要件のうち，バーナーを垂直面に対し後向きに傾斜させること及び温風暖房機であることが開示されているだけである。
また，甲２４のバーナーは，後傾しているものの，本件発明を構成する，液体燃料の気化ガスと空気との予混合気を燃焼させるバーナーとは全く異なる，セラミックプレートを有するガスバーナーである。
さらに，甲２４の従来技術が，地面と並行に火炎が出るセラミックプレート炎孔を本体ケース前面に正対させて，その至近距離にガスバーナーを配置する構成であるのに対して，甲２４には，ガスバーナーを本体ケース前面から離して，セラミックプレート炎孔を本体ケース後方やや上向きに配置した実施例が記載されているところ，この実施例のバーナーの配置は，従来技術よりも火炎の位置を低くする，ケース前面付近の無駄な空間を省略して温風暖房機の奥行を短くするといった本件発明の作用効果とは，全く正反対の作用効果を奏するものであり，当業者が本件発明の構成に想到することを阻害するものである。
(3)　以上のとおり，当業者にとって，甲２３，２４と引用温風暖房機を組み合わせて本件発明を容易に想到することはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（明細書の記載不備の看過）について
(1)　原告は，本件明細書は，その特許請求の範囲の記載中「気化器を前方に設けた」の意味が明りょうでなく，必須要件でないものが含まれる点で記載不備があると主張するので，この点について判断する。
(2)　本件明細書（甲２，３）の特許請求の範囲には，「気化器を前方に設けた」と記載され，それ以上に，気化器の配置についての記載はない。そこで，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，以下の記載がある。
ア〔発明が解決しようとする問題点〕（３欄）
「上述のような従来の温風暖房機は，温風をケース１１正面から下向きに吹き出させるために，カートリッジタンク１の前方に気化器５とバーナー６が設置されていると共に，熱遮蔽板７と整流板１０の間に温風が混合する空間を必要とするために，温風暖房機の奥行が長くなり，また奥行を短くすると気化器５の間口方向一側にカートリッジタンク１が配置されるために間口（幅）が広くなり，暖房機が大型化するという問題があった。
この発明は，上述説明したような従来のものの問題点を解決して，奥行が短く小型な温風暖房機を簡単な構成で提供することを目的としている。」
イ〔作用〕（３欄）
「この発明は，バーナーを後向きに傾斜させたことで，バーナーの炎口をケースの後側にずらすと共に，火炎も後傾することで，温風暖房機の間口を広くすることなく，奥行を短くして小型化を図ったものである。」
ウ〔発明の効果〕（４欄）
「以上説明したように，この発明によれば，温風を水平面に対して下向きに吹き出す温風暖房機において，バーナーを垂直面に対し後向きに傾斜させるという簡単な手段により，間口が狭まく奥行が短く小型であると共に，燃焼が良好なものを提供できるという効果が得られる。」
(3)　本件明細書の上記の記載を参酌するならば，本件発明は，温風暖房機の小型化に関し，気化器を後方にずらしてカートリッジタンクの側方に配置すると，奥行は短くし得るが，間口が広がってしまうという問題を生ずるので，従来技術と同様に気化器を前方に配置したまま，バーナーを後方に傾斜させることによって，間口を広げず奥行を短くしたものであると認められる。
したがって，本件明細書の特許請求の範囲における「気化器を前方に設ける」との記載は，このような，気化器を後方に下げてカートリッジタンクの脇に配置するような構成を排除する意味で，気化器をカートリッジタンクの前方に配置する構成を採ったものであると理解し得る。本件明細書の特許請求の範囲の記載は，その発明の詳細な説明を参酌することにより，上記のように理解することができるから，特許請求の範囲の記載が明りょうでないということはできず，必須要件でないものを含むということもできない。


(4)　原告は，本件発明の「気化器を前方に設けた」という構成要件の解釈に当たっては，バーナーの位置ではなく，気化器の位置が重要であると主張する。しかしながら，明細書の特許請求の範囲を解釈するに当たっては，一体の発明である本件発明の内容が全体として合理的に理解可能となるように解釈すべきである。そして，気化器の位置を解釈するに当たって，本件発明の構成要件であるバーナーの作用効果を検討し，これに基づいてその位置を検討することによって，本件発明の意義を明らかにして特許請求の範囲を解釈することは，当然のことである。
(5)　原告は，本件発明について，バーナーを垂直面に対し後方に傾斜させること，気化器を前方に設けることの２点をもって，温風暖房機の間口を広げることなく奥行を短くしたものであるから，気化器の配置は，本件明細書の特許請求の範囲の文言どおりに，間口を広げることなく奥行を短くし得る位置に特定されなければならないと主張する。
確かに，本件明細書の特許請求の範囲中「前方」の記載は，それ自体一義的に明確ということはできないが，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することにより，上記のとおり「カートリッジタンクの前方」の意味であると解釈することができる。また，本件発明は，気化器によって加熱して発生した灯油蒸気をバーナーで燃焼させるものであるから，気化器とバーナーは隣接して配置されることが技術常識であり，この技術常識を無視し，気化器の位置をバーナーから離れたものとして解釈することは不合理である。
(6)　原告は，本件明細書の特許請求の範囲の解釈について，問題点Ａ及びＢの双方を同時に解決し得るようにすべきであるとして，「前方」の解釈に関する審決の判断を非難するが，原告の上記解釈の当否はともかく，この主張に関する限り，原告も「前方」の意味が解釈可能であることを認めており，そうであるならば，「前方」の意味が明りょうでないとして，必須要件でないものが特許請求の範囲に記載されていることにはならない。したがって，この点に関する原告の主張は，本件明細書の記載不備の有無に関する審決の結論に影響を及ぼすものではない。(7)　以上のとおり，本件明細書の特許請求の範囲の記載が明りょうでないとか，必須要件でないものを含むということはできない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)　本件発明がバーナーを垂直面に対し後向きに傾斜させる構成であるのに対し，引用温風暖房機は，この点が明らかではないが，原告は，甲２３には，バーナーを傾斜させることで温風暖房機全体の間口や奥行の長さを適宜設定し得る旨の技術事項が開示されていると主張する。
確かに，甲２３には，特許請求の範囲（１頁左欄）において「有底筒形のバーナーを・・・傾斜して配置し・・・たことを特徴とする傾斜型ポット式燃焼装置」，発明の詳細な説明において「本発明の目的は，有底筒形のバーナーを傾斜させ・・・各種使用形態を幅広く適用し得る傾斜型ポット式燃焼装置を提供する」（２頁左上欄），「本発明によれば・・・傾斜形のバーナーであるため燃焼筒，熱交換器等をたて長にも横長にも構成することが可能となり，製品への適用範囲が拡がる。・・・これを温風暖房器に設けた場合は，温風の下吹き出しが可能となり商品性の向上が図れる」（３頁左上欄～右上欄）との記載があるから，バーナーを傾斜させることで，ポット式燃焼装置のレイアウトを適宜変更し得ること，これを温風暖房機に適用し得ることが示唆されているということができる。(2)　しかしながら，甲２３には，上記のとおり，バーナーを傾斜させることで温風暖房機全体の配置を適宜設定することができるとの技術事項が開示されているものの，バーナーを傾斜させればバーナー及び火炎の水平投影長さが長くなることは当然であるから，甲２３において機器の長さとバーナーの傾斜方向について特段の記載も示唆もない以上，甲２３に接した当業者であれば，機器を短くしたい方向にはバーナーを傾斜させない構成に想到するというべきであって，機器を短くしたい方向にあえてバーナーを傾斜させるという構成を採用することは考え難い。これに対し，本件発明は，バーナーを後傾させても熱遮蔽板を後退させる余裕が装置後部に存在し，これに従ってダクトも後方に移動させ，熱風の混合のために必要であったケース前面付近の空間を省略して，ケース前面を背面方向に後退させることを可能にしたものである。本件発明は，上記の構成を採ることにより，間口を広げずに奥行を短くするために，あえて後ろ向きにバーナーを傾斜させることが可能となり，バーナーを傾斜させることによって，傾斜させた方向に機器を短くするという特異な作用効果を奏するものである。
原告は，甲２３が温風暖房機において間口や奥行の配置を設定するためにバーナーを傾斜させるという構成を開示しており，このことは，バーナーを傾斜させることで温風暖房機の奥行を小さくすることも含むと主張するところ，確かに，甲２３が一般にバーナーを傾斜させることによって機器の配置を変更する可能性を示唆しているから，バーナーを傾斜させることにより温風暖房機の奥行を小さくすることは，概念的には上記の技術事項に含まれる。しかしながら，本件においては，上記のとおり，本件発明が独特の構成を採用することにより，バーナーを傾斜させることによって，傾斜させた方向に機器を短くするという特異な作用効果を奏するのであって，甲２３がこのように特異な構成までも示唆するものということはできない。
(3)　甲２４は，温風式ガス暖房器具に係る当該考案の実施例を示す第１図において，傾斜したガスバーナーを開示しているが，同図面によれば，バーナーを傾斜させた方向に機器が長くなるものと認められ，バーナーを傾斜させた方向に機器を小型化するという本件発明に想到することを阻害するものであることは，甲２３と同様である。また，甲１７，２０は，いずれも，機器の配置において本件発明と類似する温風暖房機であるが，バーナーを後方に傾斜させるという技術事項を示唆する記載はない。
さらに，原告は，バーナーを傾斜させることは当業者に周知の技術であるとして，甲２７～３５を提出するが，これらいずれの文献にも，バーナーを傾斜させた方向に機器を短くし得ることを示唆する記載がない点で，上記の甲号各証と異なるところはない。
３　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


主文
１　被告株式会社甲は，原告に対し，１０６２万５８２０円及びこれに対する平成１０年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告乙は，原告に対し，８１１万８０９０円及びこれに対する平成１０年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告株式会社甲の，その１を被告乙のそれぞれ負担とし，その余を原告の負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは，原告に対し，連帯して，２６４９万円及びこれに対する平成８年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する被告らの答弁
(1)　原告の請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要（以下，丙株式会社承継人被告株式会社丁を「被告丁」，丙株式会社を「丙」，被告株式会社甲を「被告甲」＜中略＞という。）
本件は，原告が，被告甲及び丙の従業員であった被告乙との間で，建物建築工事請負契約及び同工事の監理契約を締結したが，工事完成後に被告甲から引渡しを受けた建物には瑕疵があり，また，その他未施工工事及び施工不良工事が存在するとして，被告甲に対して請負契約の債務不履行責任，瑕疵担保責任ないし有限会社法３２条，商法７８条，民法４４条１項に基づき，また，被告乙に対し，監理契約の債務不履行ないし不法行為責任に基づき，さらに，合併により丙の権利義務を承継した被告丁に対し，乙の使用者であった丙の使用者責任に基づき，それぞれ連帯して損害賠償金及びその遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠上容易に認定することができる（末尾の証拠は，当該事実を認定した証拠である。）。
(1)　当事者
ア　戊及び己は，いずれも原告の子であり，原告の代理人として，原告が被告甲及び被告乙に対して発注した新築建物工事について，同被告らとの交渉にあたった者である。なお，戊は，平成７年当時，被告丁の従業員であった。
（弁論の全趣旨）
イ　丙は，建築工事・大工工事などの設計・監理及び請負等を目的とする会社であった。丙は，平成１４年３月１日，被告丁に吸収合併された。（争いがない。）
ウ　被告甲（平成１０年１月２２日までは有限会社であった。）は，建築工事の請負業務などを目的とする会社であり，平成７年ころ，丙の下請会社として登録されていた会社である。（争いがない。）
エ　被告乙は，本件請負契約当時丙の従業員であり，一級建築士である。被告乙は，平成８年１２月３１日，丙を退職した。
（被告乙，弁論の全趣旨）
(2)　阪神淡路大震災による被災
平成７年１月１７日に阪神淡路大震災が発生し，原告が当時居住していた建物（以下，「旧建物」という。）も被災し，損壊した。
(3)　請負契約の締結
原告は，平成７年９月２８日，被告甲及び被告乙との間で，以下の内容で，建物建築工事請負契約を締結し（以下「本件請負契約」という。但し，完成建物の階数については争いがある。），旧建物に代わる新たな居住家屋の建築を発注した（なお，本件請負契約はその後追加工事及び工事内容の変更により修正されているが，追加工事の範囲については争いがある。以下，本件請負契約による建物建築工事を「本件工事」という。）。
ア　注文者　原告
イ　建築工事請負人　被告甲
ウ　監理技師　被告乙
エ　工事場所　Ａ市Ｂａ丁目ｂ－ｃ(以下，「本件敷地」という。）オ　工事名　庚邸新築工事
カ　工期　着手：平成７年９月２８日
完成：平成８年３月３１日
キ　請負代金額　３０６９万４０００円（消費税込）
（但し，追加工事により請負代金総額はその後変更されている。）
ク　支払方法　契約成立時　　６００万円
上棟時　　　　８００万円
中間時　　　　６００万円
完成引渡時　１０６９万４０００円
ケ　引渡時期　検査合格後３日以内
コ　建物階数　３階建て
（甲１，弁論の全趣旨）
(4)　その後，原告と被告甲との間で，追加工事により下記のとおり請負代金の変更がなされ，本件請負契約の代金総額は，３１３３万７４１７円（消費税込）となった。
ア　見積書（甲６，乙４，以下，見積書及び図面については，「甲６の見積書」などと表記することがある。）による請負
代金増加額
７１万１０７５円
イ　見積書（甲７）による請負代金増加額　　　　１５万５９２０円ウ　見積書（甲８）による請負代金減少額　　　　２４万２３１８円エ　差引増加額　　　　　　　　　　　　　　　　６２万４６７７円オ　消費税額（３パーセント）　　　　　　　　　　１万８７４０円カ　請負代金増加額合計　　　　　　　　　　　　６４万３４１７円
（甲６ないし８，乙４）
(5)　原告は，被告甲に対して，以下のとおり，請負代金を支払った。
ア　平成７年９月２８日　　６００万円
イ　同年１０月３１日　　　８００万円


ウ　同年１２月２９日　　　６００万円
エ　平成８年５月２４日　　９３０万円
オ　合計　　　　　　　　２９３０万円
（乙６の１ないし４）
(6)　原告は，被告乙に対して，平成７年１０月１１日，５０万円を支払った。（争いがない。）
(7)　原告は，平成８年４月２８日，被告甲から完成建物（以下，「本件建物」という。）の引渡を受け，以後，原告は，本件建物に居住している。
（争いがない。）
２　本件の争点
(1)　施工不良による本件建物の瑕疵及び未施工工事等の内容とそれによる被告甲及び同乙の責任（争点１）
(2)　民法６３６条の適用の有無（争点２）
(3)　原告の権利濫用ないし信義則違反の有無（争点３）(4)　被告乙の行為が，外形上丙の業務の範囲内にあるか否か（争点４）(5)　被告乙が本件請負契約に基づき行った本件工事の監理業務が丙の職務の執行と無関係に行われたことについて
の原告の悪意・重過失の有無（争点５）
(6)　原告の損害額（争点６）
(7)　相殺（争点７）
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点１（施工不良による本件建物の瑕疵及び未施工工事等の内容とそれによる被告甲及び同乙の責任）について
（原告の主張）
ア　本件建物の瑕疵及び未施工工事等の内容とそれによる損害に関する主張は，別紙瑕疵一覧表及び未施工工事等一覧表の各「原告の主張」欄記載のとおりである。
なお，被告乙及び被告甲は，本件請負契約において建築することが合意されていた本件建物は２階建て建物であったと主張するが，否認する。原告と上記被告らとの間では，当初から３階建て建物を建築することで合意していたのであるから，本件建物の瑕疵の有無についても，本件建物が３階建て建物であることを前提として判断すべきである。被告乙は，平成７年３月１６日作成の庚邸計画案（丙１）を提出し，本件建物はもともと２階建てであり当初は３階部分は存在しないと主張するが否認する。
丙１・３枚目の東立面図及び北立面図，特に北立面図によれば，道路に面した玄関側の３階部分が非常に大きくかつ人目を引く出窓が取り付けられており，その形状の大きさは東立面図からも分かる。仮に本件建物が２階建てであるのであれば，このような目立つ出窓を取り付けるはずがない。また，同東立面図には，合計３つの窓（ジャロジー式）があるが，その左端の窓から出窓までは，図面上で約６２ミリメートルあり，同図面は約１１５分の１の縮尺（図面には１００分の１とあるが，コピーの際，若干縮小されている。）であるから，実際には７メートル１３センチメートルあることとなり，当然左端の窓の左側にも若干の空間があることから，同図面によれば，３階の部屋の南北方向（東立面図から左から右方向）は少なくとも７メートル５０センチメートル以上はある。そして，かかる部屋の長さは，丙４・４枚目及び丙５・３枚目の３階平面図にある３階の南北方向７メートル６０センチメートルという長さにほぼ合致する。
よって，丙１・３枚目東及び北立面図を見れば，それより後に作成された丙４・５枚目東側及び北側立面図などに比しても一見して本件建物が３階建てとして計画されていた事実は明白であるといえる。なお，原告は，丙１・３枚目北立面図を見て，いくら３階建てとはいえ，３階の出窓が好みでなかったことから変更を希望し，それゆえ現在の外観となったものである。
小屋裏物置には梯子で登るようになっていたところを，原告が階段の取り付けを依頼した事実は否認する。本件建物には，第１種第２級の身体障害者であり介護なくしては自由に行動できない原告，その配偶者である高齢の妻，そして原告の２人の子供（姉妹）が居住する予定であり，梯子でしか昇り降りができないような３階であれば，たとえそれが物置であったとしても，荷物の運搬に困難をきたすことは明白であり，希望するはずがない。住宅検査協会での検査は，被告乙，同甲及び原告との平成８年８月１２日の会合において概略決定したものであり（甲１４），中立の第三者機関であって，疑問を呈されるような機関ではない。仮に被告乙が主張するようなやりとりが原告と同被告との間であったとすれば，当然，被告乙にはそのような違法建築の防止に努めるべき注意義務があり，場合によっては監理技師を辞任する自由すらあったにもかかわらず，そのまま違法行為に積極的に加担したものであり，専門家が負うべき職務の放棄に他ならない。
イ　被告甲の責任
(ア)　使用者責任及び民法４４条に基づく責任
被告甲は，建設業法３条に基づき一般建設業の許可を得ているから，同法により，施工技術の確保に努めなければならず（建設業法２５条の２５），またその職責を具体的に担保するため，請け負った建設行為を施工するときは，当該工事に関し，当該工事現場における建設工事の施工の技術上の管理をつかさどるもの（主任技術者）を置かなければならない（同法２６条）。
そして，主任技術者は，技術上の管理及び建設工事の施工に従事する者の技術上の指導監督の職務を誠実に行わなければならないとされている（同法２６条の３）。しかしながら，本来，木造軸組３階建ての建物を建築する場合には，構造上の安全性能を確保する上で必要となる各部の詳細，例えば，どの柱の柱脚にどのような種類のホールダウン金物を使用すべきなのかなどについて定めた上で工事を行うべきであるが，それらが全く明らかになっていなかったにもかかわらず，単に経験と勘を頼りにして施工を強行したため，本件建物は欠陥建築物となったものである。そして，本件建物が木造軸組３階建て建物として建築確認申請を受けていないことも，被告乙及び被告甲が，本件建物の施工を漫然と強行ないし放置した場合には，その構造上の安全性能が確保できないことを本件請負契約の締結時において既に認識していたからであった。そして，本件工事の主任技術者である被告甲の代表者も，上記各法令上の義務に違反しており不法行為責任を負うところ，同被告は，民法４４条１項に基づいて，損害賠償責任を負う。よって，被告甲は，有限会社法３２条，商法７８条，民法４４条１項に基づき，原告に対して，本件建物の欠陥により原告が被った損害を賠償する義務がある。
(イ)　債務不履行責任


被告甲は，本件請負契約に基づき，建築工事を行って，原告に対し瑕疵のない建物を引き渡す義務があったにもかかわらず，本件建物には前記のとおり瑕疵が存在し，また，未施工箇所ないし施工不良箇所があった。したがって，被告甲は，債務不履行責任に基づき，原告に対して，本件建物の欠陥により原告が被った損害を賠償する義務がある。
(ウ)　瑕疵担保責任
被告甲は，本件請負契約に基づき，本件建物について瑕疵担保責任を負う。本件建物には前記のとおり瑕疵が存在し，また，未施工箇所ないし施工不良箇所があったことから，被告甲は，瑕疵担保責任に基づき，原告に対して，本件建物の欠陥により原告が被った損害を賠償する義務がある。
ウ　被告乙の責任
被告乙は，建設大臣から一級建築士の免許を受け，その業務を営むものであり，原告から委託を受けて本件建物の監理を行った。
被告乙は，建築士法（平成９年の改正前のもの，以下同じ。）１８条（業務執行）により，その業務を誠実に行い，建築物の質の向上に努めなければならず（同条１項），設計を行う場合においては，これを法令又は条例の定める建築物に関する基準に適合するようにしなければならず（同条２項），工事監理を行う場合において，工事が設計図書のとおりに実施されていないと認めるときは，直ちに，工事施工者に注意を与え，工事施工者がこれに従わないときは，その旨を建築主に報告しなければならない（同条３項）との法律上の注意義務を有しており，また，設計及び工事監理に必要な知識及び技能の維持向上に努めなければならない（同法２２条１項）。しかしながら，被告乙は，本件建物の監理業務を行うにあたり，構造計算による詳細な検討を経た所定の設計図書がなければ，工事監理を行うことができないにもかかわらず，資格ある一級建築士・工事監理者として，施工者である被告甲に対し，正規の設計図書の作成・入手を促すことなく，漫然と被告甲のなすがままの施工を放置するなど上記注意義務に明らかに違反して，被告甲をして，本件建物について適法な施工を行わせなかったため，本件建物には欠陥が存することとなった。そして，被告甲及び同乙が，本件建物の施工を漫然と強行ないし放置した場合には，その構造上の安全性能が確保できないことを本件請負契約の締結時において既に認識していたが故に本件建物が木造軸組３階建て建物として建築確認申請を受けていないこともまた前記のとおりである。よって，被告乙は，原告に対し，不法行為責任，債務不履行責任ないし本件請負契約５条に基づき，損害賠償の義務を負う。
（被告甲の主張）
本件建物の瑕疵及び未施工工事等の内容に関する主張は，別紙瑕疵一覧表及び未施工工事等一覧表の各「被告甲及び同乙の主張」欄記載のとおりである。
なお，現時点における本件建物が建築基準法上３階建て建物であることは認める。しかしながら，本件建物の瑕疵及びその修理見積額については，建築基準法に違反した設計図書に基づいて施工したために生じている瑕疵ないし３階建て建物についての建築基準法の基準を前提として主張される法律的瑕疵と，それ以外の純然たる施工上の瑕疵とは明確に分けて論じられるべきである。そして，後者の瑕疵については，被告甲がそれによる損害賠償責任を負うとしても，前者については責任を負わない。すなわち，被告甲は，原告から本件建物の施工のみを請け負ったものであり，被告乙から交付を受けた設計図書どおりに建築工事を行ったものである。そして，本件請負契約上は，専門家たる建築士である被告乙に設計及び監理業務を依頼しており，原告側には複数の専門家が関与している。したがって，本件建物が建築基準法上３階建て建物としての安全性を有していないとしても，施工する権限及び義務しか有していない被告甲が，一級建築士であり建築工事の専門家である被告乙の指示どおりに工事を行った以上何ら責任を負わない。
また，施工上の瑕疵の有無を判断するにあたっては，原則として甲５の見積書を基準とすべきであるが，同見積書を作成した時点以後に被告乙から甲５の見積書と工事内容が一部異なる甲２の仕様書及び設計図面（以下，「本件設計図書」という。）の交付を受けており，被告甲はこれらに基づいて施工を行ったものである。被告甲は，見積書を作成する段階で請負契約の内容となっている設計図面より以前に作成された設計図面をも見せられているが，設計そのものには全く関与していないので，設計変更された経過及び理由は知らない。そして，本件請負契約上被告乙の意思表示は原告の意思表示とみなすものとされており（同契約書約款５条），実際に被告甲が本件工事に関して受けた指示は全て被告乙からのものであって，原告から直接工事内容について指示を受けたことはない。
したがって，原告と被告甲との間で合意された工事内容は，昀後に被告乙から交付を受けた本件設計図書の内容を基準とし，それに従って施工上の瑕疵及び未施工工事等の有無を判断すべきである。また，公庫仕様書は，本件請負契約の内容とはなっていないから，これに基づく瑕疵の有無に関する主張も理由がない。
本件建物は木造２階建ての建物として設計され，施工以後の段階で，屋根裏部分の設計を変更して，居住できるだけの広いスペースをとったものであり，構造耐力上主要な部分（施行令１条３号）は，当初設計の建物と異なることはなく，構造耐力上の問題を論じる限り，木造２階建ての建物とみなされる。
（被告乙の主張）
施工不良による本件建物の瑕疵及び未施工工事の内容とそれによる損害に関する主張は，別紙瑕疵一覧表及び別紙未施工工事等一覧表の各「被告甲及び同乙の主張」欄記載のとおりである。但し，未施工・施工不良の主張については，被告乙が負担している責任が監理契約上のものであることから，この部分についてまでは被告乙はそもそも責任を負担しない。すなわち，被告乙は，本件建物の施工を監理しただけであり，設計をしたのは，辛である。そして，監理契約は施工者が設計図書どおりに建物を建築しているかどうかを確認することを内容としており，未施工部分に関しては原告が現に施工工事の実施を拒絶している以上，被告乙としては監理契約上の義務履行をすることができない状態にあるのであって，未施工部分について被告乙が原告に対し賠償責任を負担する理由はない。また，施工不良部分についても，被告乙が負担している監理契約上の義務の内容は，自らの一級建築士としての技量を尽くして施工不良の存在とその手直し方法を施工者に指示することであって，この点の義務は既に履行されている。したがって，本件においては，既に受領済みの請負代金を超えるような未施工部分や，甲４５に記載されている以上の施工不良など存在していないが，仮にこれが存在したとしても監理契約の法律的な性格上，被告乙の責任は未施工・施工不良に関する工事代金相当額の賠償にまで及ぶものではなく，この点に関する原告の被告乙に対する請求は失当である。


本件建物が仮に３階建建物として強度を欠くというのであれば，原告が小屋裏物置の床面積を縮小してその使用を止めれば足りる。
甲９の作成者である住宅検査協会は，公の機関であるかのような名称を名乗っているが，その実態は個人企業であり，報酬を取って建築クレームを見つけることを商売にしている業者であり，その調査結果は信用できない。(2)　争点２（民法６３６条の適用の有無）について
（被告甲の主張）
民法６３６条は，請負の目的物に瑕疵が生じた場合に，注文者またはその委任を受けて設計・監理をした設計者の責任であるか，あるいは請負人の責任であるかを判定する際の規定である。被告甲は，被告乙から本件設計図書を交付され，それに従った施工をしたものである。しかも，原告は本件設計図書とは異なる設計図書を提出して建築確認を得ているのであり，有効な建築確認を得ないまま，換言すれば無許可で違法な建築物について何も知らない被告甲にその施工だけを依頼したものであって，その結果被告甲は違法な建築工事を行ったものである。
原告側は，本件工事を被告甲に依頼するまで，当初から建築設計の専門家である被告乙を通じて，何度も設計の手直しを別の建築士に依頼していたが，その都度作成された設計図面（甲２，乙１，丙１ないし５）の変更の内容からも明らかなように，当初２階建て建物であったものが小屋裏物置部分の面積が拡げられた設計に変更されている。このような設計変更が原告側の意思によるものではないとは考えられず，設計に関与した専門家たる建築士が建築基準法上も問題となることを知って原告側に告げなかったとも考えられない。そして，本件設計図書とは別の設計図書を提出して建築確認申請がなされたことが原告側に無断でなされたともまた考えられない。
確かに，民法６３６条但書によれば，請負人が指図の不適当なることを知りて告げざりし場合には，瑕疵担保責任を免れないとされているが，本件においては，上記事情からすれば，仮に被告甲が違法建築のおそれがあることを知ってこれを原告に告げなかったとしても，民法６３６条但書の適用はなく，設計図面通りの建物を建築し，その結果瑕疵が生じたとしても，原告に対して瑕疵担保責任を負わない。
（原告の主張）
本件建物が違法建築物となったことが原告の指図によるものであるとの事実は否認する。(3)　争点３（原告の権利濫用ないし信義則違反の有無）について
（被告甲の主張）
原告が３階建て建物を前提として本件建物の法的な瑕疵を論ずることは，原告が依頼した設計が，建築基準法に違反する違法な設計であって，有効な建築確認を得ていないことを前提とする主張であり，そのような原告の主張を是認すれば，原告の上記法令違反行為を免罪することとなる。本件建物は，当初木造２階建て建物であったにもかかわらず，その小屋裏物置部分の面積を拡大することによって違法建築物となったのであるから，原告は，小屋裏物置の面積を当初設計依頼したときの広さに縮小することによって本来の木造２階建て建物に変更し，同建物の違法性を取り除くことができるのであり，それを行うべきである。どのような方法によって建築確認を得たかその事情を知らない被告甲に対して，その施工のみを依頼して本件請負契約を締結し，違法な本件建物を建築させた上，自己の違法行為を棚上げにして完成した工事の責任を追及するのは，違法な建築物の建築工事を請け負わせた点で公序良俗に反し，その違法行為の法的救済を求める点で権利の濫用である。
（被告乙の主張）
原告は，自ら建築基準法に違反していることを認識した上で小屋裏物置の床面積を拡大する設計変更を行ったものであるから，完成した建物が３階建建物としての建築基準法上の基準を満たしていないことも，あらかじめ認識していた。すなわち，本件建物は，もともと２階建てとして設計され，３階部分は存在せず，単に小屋裏物置が存するにすぎなかった。実際，平成７年３月１６日に作成された平面図（丙１）には，３階部分は存在しない。その後，同図面に基づいて，被告乙と戊が打ち合わせを行った際，戊は，収納部分をできるだけ大きくしたいので，小屋裏物置の床面積を広げてほしいと要望したものである。被告乙は，小屋裏物置の床面積を増やすことにより，建築基準法上の制限を超過し，完了検査を受けることができなくなると説明したが，戊は，住宅金融公庫から融資を受けないので，小屋裏物置の床面積を増やしてほしいと強く要求した。
原告側としては，費用的に木造３階建建物の建築費用を支出することは考えておらず，木造３階建についての建築基準法上の制限を無視して単純に小屋裏物置の床面積を広げたいということであり，原告側の設計変更の意思が固かったことから，被告乙は，設計を担当していた辛にこれを取り次いだものである。また，戊は，平成７年６月１０日ないし同月１１日ころに行われた被告乙との打ち合わせの際に，従前の設計では梯子で小屋裏物置に登ることとなっていたところ，階段を取り付けてほしいと要望した。これに対して，被告乙は，繰り返しそのような設計変更は建築基準法に違反しており，階段を取り付けるとなると違法建築であることが発覚しやすくなるということも警告したが，原告の意向が固かったため，結局小屋裏物置に階段を取り付ける設計変更をすることとし，被告乙は，丙３の「２階平面図」のとおり，原告の要望を聞き，手書きで階段の絵を書き入れたものである。
本件建物が仮に３階建て建物として強度を欠くというのであれば，原告が小屋裏物置の床面積や天井高さを縮小して建築基準法上の定義からする２階建て建物に戻すことは容易であり，その使用を止めれば足りる。自らが違法状態を希望し設計変更の依頼をしたことを棚に上げ，小屋裏物置の縮小をしないで当初から３階建て建物の建築が合意されていたことを前提として被告乙の責任を問おうとする原告の態度は，自己矛盾しておりクリーンハンズの原則に違反している。
したがって，原告が３階建て建物についての建築基準法上の基準に基づいて本件建物の瑕疵を主張して被告らの責任を追及することは，信義則に反し許されない。
（原告の主張）
原告が，自ら建築基準法に違反していることを認識した上で小屋裏物置の床面積を拡大する設計変更を行った事実は否認し，権利濫用及び信義則違反の主張は争う。
(4)　争点４（被告乙の行為が，外形上丙の業務の範囲内にあるか否か）について
（原告の主張）
使用者責任の要件たる「事業の執行に付き」とは，被用者の職務の執行行為そのものには属しないが，その行為の外形から観察してあたかも被用者の職務の範囲内の行為に属するものとみられる場合を包含すると解すべきであり，したがって，被用者がその職務を濫用して自己または他人の利益を図ったような場合においても，その被用者の行為は業務の執行に付きなされたものと認められ，使用者はこれにより第三者の被った損害につき賠償の責めを免れることをえないとするのが昀高裁判所の判例である。


本件において，丙は，建築工事，大工工事などの設計，管理及び請負などを目的とする会社であり，その事業目的も「建築工事，大工工事などの設計，監理及び請負」を掲げて個人住宅の建設全般の業務を手がけるなどしている会社である。
そして，被告乙は，丙において不動産事業部・技術部・次長との肩書及び一級建築士その他の資格において上記職務を執行しており，本件でも，当初の原告と被告乙との交渉は，まさに丙の職務の執行行為そのものであった。その後，被告乙が被告甲とも相談の上，原告に秘して本件から丙を外して自らの利益を図ったというものである。したがって，本件はまさに被告乙の行為の外形からして，丙の職務の範囲内の行為にほかならない。
（被告丁の主張）
被告乙の行為が，外形上丙の業務の範囲内にあることは争う。本件請負契約に基づき被告乙が行った行為は監理業務に限定されているところ，丙が請負契約を締結せずに下請業者の工事に監理業務だけを行うことはあり得ないし，契約書に調印せずに工事監理を行うこともあり得ない。本件では，戊が丙との契約締結を拒否した時点からの被告乙の行為は，いずれも丙の業務執行とは関係がない。同被告は個人的に戊の相談に応じていたものであり，本件請負契約の締結以降は，個人として工事監理を行ってきたものである。
(5)　争点５（被告乙が本件請負契約上に基づき行った本件工事の監理業務が丙の職務の執行と無関係に行われたことについての原告の悪意・重過失の有無）について
（被告丁）
原告は，本件建物の建築請負工事を丙に依頼した場合，請負代金額が高額になり原告の想定していた予算を上回ることから，工事代金を下げるべく丙との契約を拒否し，工事請負業者である被告甲と直接本件請負契約を締結することとしたものである。
実際，戊は，被告乙に対して被告甲との契約締結について不安を述べたことがあり，被告乙は，これに対して，被告甲が信用できないのであれば契約の締結を中止しようかと意見を述べたこともあったほか，戊は，独自に被告甲の信用や技術力について調査をしていた。
また，本件請負契約において本件工事について被告乙との間で同被告が監理業務を行うことで合意したが，その際，被告乙は個人として本件工事の監理行為を行うものであり，したがって，丙の業務時間外か土曜日，日曜日等の休日しか現場に行けないことを説明していた。また，甲１の契約書においても，被告乙は，その住所として，丙の住所ではなく同被告の自宅の住所を記載している。そして，実際に，同被告は，本件建物の工事監理は，休日夜間など時間外で行い，業務時間中には行っていない。
したがって，原告は，本件請負契約は丙とは無関係に締結されたものであり，被告乙が個人として監理契約を締結し，監理業務を行うことについても認識していた。
監理料の内金５０万円は，被告乙個人の銀行口座に振り込まれており，丙は，監理料の請求書及び領収書等を発行していない。したがって，原告は，被告乙が丙と関係なく個人として監理を引き受けていることを十分に認識していたことを示すものである。
また，仮に，原告が丙が本件請負契約の当事者と誤信し，被告乙が丙の業務としてではなく，個人として監理業務を行っていた事実を知らなかったとしても，本件請負契約の契約態様，被告乙の言動からすれば，丙の業務として行われたものではないことを，極めて容易に認識することができたものであり，少なくとも原告には重過失があるというべきである。そして，民法７１５条の使用者責任は，取引の安全の確保の観点から第三者の信頼を保護しようとするものであるが，本件では，原告は，被告乙の行為が丙の業務としてなされるものではないことを知っていたか少なくとも重大な過失によりこれを知らなかったものであるから，保護すべき信頼を欠き，使用者責任は成立しない。原告が居住していた旧建物が，阪神淡路大震災によって大きな被害を受けたことから，被告丁の従業員であった戊は，同被告のグループ会社であった丙に，旧建物の被害調査や建替えの相談をし，平成７年２月ころから被告乙が担当者として戊の相談に応じていた。
住宅建築の場合には，相談を受け，図面を作成し，見積をしても結局受注に至らないことが多いが，丙など多くの住宅建設会社は，特別の経費を要した場合以外は，顧客へのサービスとして無償で相談や図面作成，建築費の見積りを行っていた。
したがって，正式契約に至らない段階で住宅の新築について戊から被告乙が相談を受けていたとしても，それは契約締結までの準備行為であって，費用負担の問題を除いて何らの法律効果をもたらすものではなく，原告が住宅の建築を依頼したということはできない。
（原告）
旧建物が阪神淡路大震災により被災した後，戊は本件について一貫して丙へのみ用件を依頼し，被告乙も丙の従業員として行動していた。
丙の当時の壬営業部課長び技術部次長であった被告乙は，戊の依頼に応じ，平成７年２月５日午前，旧建物を検査して全壊と判定し，同月１１日に壬課長は，旧建物について全壊であるとの検査報告書を戊に交付した。その際，戊は，検査報告書の結果を受けて，丙に対し，新家屋の建築を依頼したものである。その後，壬課長は，上記検査の費用について，戊の依頼を受けて新家屋の建築の受注を頂いたので，費用の支払は不要であると述べ，その後も検査関連費用について丙から支払請求はなく，原告もこれを支払っていない。被告乙は，平成７年３月５日，敷地の測量に来て，隣接する家屋の居住者に対して測量の挨拶をした際にも，丙が原告宅の新築工事を行う旨述べた。
戊は，被告丁の上司である土建技術部長癸を介して，丙の技術部長子に対して，今般，原告宅の新築工事を丙へ注文したこと，実際には被告乙が原告方へ訪問していることを伝え，よろしく取りはからって欲しい旨も伝えていた。被告乙は，平成７年３月末ころ，戊方を訪問し，「丙御中，庚邸新築工事」と題する見積書を持参して，木造軸組での新家屋の建築を勧めたが，戊は，在来工法は地震に弱いので心配なこと，阪神淡路大震災と同じ地震にも耐えうる建物にしたい旨を述べた。


戊は，他の建築業者からも見積りを取り寄せてこれを検討していたが，被告乙から，「身体障害者のためにもっと配慮した新家屋を建築することが可能，自分は会社（丙）でよく行っており，顧客に喜ばれている。」「明日，丙のショールームである「アクトワン」へ来るように。高齢者用，身体障害者用の資料をお見せします。」「新家屋は，丙のＰＲ雑誌「スマイル」に掲載しましょう。」と言われ，従前どおり丙と契約するよう強く説得された。そこで，戊は，平成７年５月２０日，丙ショールームにて丙の他の従業員も立ち会いのもと，被告乙と打ち合わせを行い，丙と契約する前提で本件建物を在来工法による３階建てとするが，必ず阪神淡路大震災と同じ地震にも耐えられるような設計・施工にすることとし，その他の細部も詰めた。また，一方，戊は，平成７年４月ころ，隣家から境界についてクレームがあった際に，被告乙と丑測量事務所の丑氏が，丙からの仕事として出所したこと，実際に同事務所は丙宛てに請求書を提出したことを確認している。戊から被告乙への連絡は，主として丙へ架電する方法により行った。戊は，平成７年２月５日から平成８年１月６日までの間，被告乙と少なくとも６４回連絡をとっており，そのうち２４回は面談し，残りの４０回は丙へ架電して連絡をとったものである。
被告乙は，その勤務する丙から，戊の勤務先である被告丁へ頻繁に架電し，常に「丙の乙ですが。」と名乗っており，戊周辺の者は，誰もが戊らが丙に対し新家屋の建築を依頼していると信じていた。また，戊から被告乙に対する連絡も，丙宛てに架電した上で，被告乙に取り次いでもらっていた。原告は，旧建物が阪神淡路大震災により全壊した恐怖感や原告が第一種第二級の身体障害者であるため介護なくして自由に行動できず，災害時に家屋から迅速に避難することが非常に困難であることから，本件請負契約により建築する建物は，価格的に割高であっても十分な構造耐力を有するものとすべきと考えており，そのために信頼の置ける丙へ施工を依頼したものである。したがって，請負代金の問題で丙への依頼を取りやめることなどあり得ないし，また，原告は，本件建物の請負工事代金を自己資金で支払っており，特段住宅ローンなどを組むなどしていない。したがって，契約金額がわずか２００万円から３００万円程度下げることを理由として，大手で信頼の置ける丙を契約の相手方から外すことはありえない。
本件建物の建築確認申請を行う際，施主である原告の委任状が必要であったが，被告乙は，戊に対して白紙の委任状を示し，受任者名に丙を明記するので，押印して欲しいと依頼した。戊は，被告甲が丙宛てに提出した原告宅新築工事の見積書の交付を受けている。被告乙は，平成７年６月２９日，戊を同行してＴＯＴＯを訪れた際，対応したＴＯＴＯの従業員に対して，丙の名刺を差し出した上，見積書等は丙宛てに交付するよう，同従業員に伝えていた。確かに，本件請負契約の契約書（甲１）には，丙の会社名は明記されていないが，戊が被告乙に対してその点について確認したところ，同被告から，これが丙の契約書式であり，被告甲も丙の登録会社であるから丙が責任をもって施工すると回答したことから，戊らは，安心して本件請負契約を締結したものである。本件請負契約を締結するに際し，被告乙が，戊らに対して本件請負契約にかかる監理業務については，丙の勤務時間外である土曜日，日曜日及び夜間にしか現地に行くことはできないことを説明した上で，原告がこれを了解した事実は否認する。むしろ，戊は，平日の昼間に丙に勤務する被告乙に対して，丙宛に架電し，多数回にわたって被告乙との間で電話連絡を取っていた。
したがって，丙は，被告乙の本件請負契約への関与を知っていたものであり，同被告が丙のために行動しているものとしてそれを許容していたというべきである。
また，原告が丙との契約を拒否した事実もなく，被告乙から個人として行動しているとの事実を聞かされたこともない。
したがって，丙の権利義務を承継した被告丁は，丙の使用者責任に基づき，原告に対し，被告乙及び被告甲と連帯して，原告が負った損害を賠償する義務がある。
(6)　争点６（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア　本件建物の瑕疵及び未施工工事等による損害　１６２６万１３６７円別紙瑕疵一覧表及び別紙未施工工事等一覧表の各「原告の主張」欄の「損害額」欄に記載した金額及び本件建物の瑕疵及び未施工工事等の修補工事を行うために必要である設計・監理費用１２３万６０００円（消費税込）の合計１６２６万１３６７円が原告の損害となる。
イ　修補工事及び未施工工事期間中の代替建物の賃借費用　１００万円修補等の工事期間は少なくとも４か月必要であり，その間の原告及びその家族４人の代替住居としての賃借費用は，少なくとも１００万円必要である。
ウ　引越し費用　３０万円
原告及びその家族が，本件建物の修補工事のため，代替建物へ転居し，同工事完成後再度本件建物へ転居するための引越し費用として，１回につき１５万円，合計３０万円必要である。
エ　調査・鑑定費用　１００万円
本件建物が構造上の安全性能を欠いており，数多くの欠陥を有していることを究明するため，一級建築士寅に本件建物の調査鑑定を依頼し，その費用として少なくとも１００万円を要した。
オ　慰謝料　２００万円
原告は，本件建物に入居した後，その未施工工事箇所の施工及び施工不良箇所の修補を被告らに依頼したにもかかわらず，被告乙及び被告甲はこれに対して誠意ある対応をせずに放置し，工事代金の支払を求めるばかりであった。そして，原告と被告乙及び被告甲との間で，平成８年８月１２日午後１時３０分から同日午後２時４０分までサンサイドホテルにて打ち合わせを行い，その場で第三者機関たる住宅検査協会に対して本件建物の調査を依頼し，その結果に従い，本件建物を修補することで合意した。
その後，同協会の調査結果（甲９）が出たにもかかわらず，被告乙及び被告甲は上記合意を翻し，修補を行わないばかりか，未施工工事についての続行工事も放棄し，その責任を放棄する言動を繰り返した。被告甲代表者は，とりあえず本件建物が入居可能となったことから，戊らの不在時を狙って直接車椅子生活を余儀なくされている原告に対して執拗に残代金の請求をしたものであり，原告らはその異様さに恐怖心を抱いたことから，本件建物に未施工工事などがあるにもかかわらず残代金を支払ったものである。また，原告は，本訴提起に至るまでに，相談料，交通費，諸文書の取り寄せ費用及び通信費など数多くの雑費の支出を要した。


被告甲は，戊がトラブルを増大させたと主張するが，そのような事実はない。このように，本件建物の欠陥により，原告は多大な精神的苦痛を被ったのであり，上記各事情及び本件請負契約の工事代金が高額であることも考慮すれば，本件において原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，２００万円が相当である。
カ　弁護士費用　３６９万円
本件における弁護士費用としては３６９万円が相当である。
（被告甲の主張）
損害はいずれも否認ないし争う。
ア　本件建物の瑕疵及び未施工工事による損害
別紙瑕疵一覧表及び未施工工事等一覧表の各「被告甲及び同乙の主張」欄の「損害額として自認する額」欄記載のとおりである。
また，未施工工事等の修補工事を行うために必要であると原告が主張する設計・監理費用については，設計費用については不要であり，管理費用については補修費用額の５パーセントが相場である。イ　修補工事及び未施工工事期間中の代替建物の賃借費用及び引っ越し費用が損害であることは否認する。ウ　調査・鑑定費用も不要であり，損害であることは否認する。すでに原告の依頼に基づいて専門家による調査鑑定を行っており，その費用は被告乙が支払った。エ　慰謝料も否認する。
被告甲は，原告が依頼して作成した設計図面及び仕様書に基づいて施工したものであり，設計に起因する構造耐力の問題の責任は原告側にある。
また，本件建物は２階建ての建物であり構造耐力上その安全性に問題はない。工期の遅れは，被告甲の責めに帰することはできない。被告甲及び被告乙は，原告と話し合って，原告が第三者である住宅検査協会に依頼した調査鑑定費用を同被告らが支払うなど誠実に対応したものの，原告側の感情的な対応により工事の一部がストップして，トラブルを増大させたものである。
被告甲代表者が，戊らが不在の際に直接原告宅に立ち入って残代金の支払を請求したことは全くない。住宅検査協会の調査結果に基づいて，その後の対応を協議することにはしたが，調査結果に従って本件建物を修補することで，原告，被告甲及び被告乙が合意した事実はない。オ　弁護士費用が損害であることは否認する。
（被告乙及び被告丁の主張）
損害はいずれも否認ないし争う。
(7)　争点７（相殺）について
（被告甲の主張）
本件請負契約における請負代金総額は，前記前提事実(4)記載のとおり，３１３３万７４１７円（消費税込）であるところ，これから原告の既払金額２９３０万円を控除した２０３万７４１７円について，被告甲は原告に対し本件請負契約に基づいて請負代金残債権を有している。
被告甲は，平成１０年１１月３０日に原告訴訟代理人が受領した同日付被告甲の準備書面の到達をもって，原告の被告甲に対する本訴請求債権と上記請負代金残債権を対当額で相殺するとの意思表示をした。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
(1)　本件では，事実関係に争いがあることから，まずその点について検討した上で，各争点について判断することとする。
(2)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（末尾掲記の証拠は，当該事実を認定した証拠である。）。これに反する甲５１，５３及び証人濱田戊の証言は，上記各証拠に照らし，採用できない。
ア　本件請負契約締結当時の被告乙及び同甲について
被告乙は，一級建築士の資格を有しており，丙に入社するまで西松建設関西支店で現場監督をした後，丙に入社した。
同被告は，平成７年当時，丙の技術部次長として，一戸建て住宅の受注を同社の営業担当者とともに担当し，丙が請け負った住宅建設工事の見積，積算，現場監理をしていた。
（被告乙）
被告甲は，昭和４７年に創業した建設業法３条に基づく一般建設業の許可を受けた株式会社であり（但し，本件請負契約締結当時は有限会社であった。），加古川市で約３０年間にわたり，１年につき平均２０棟から２５棟くらいの１戸建て住宅を建築していた。
同被告代表者卯（以下，「被告甲代表者」という。）は，兵庫県立Ｃ工業高校建築科を卒業した後，二級建築士の資格を取得し，昭和６２年ないし同６３年ころから，実際に住宅建築工事を手がけるようになった。その後，同人は，平成４年に一級建築士の資格を取得した。
（被告甲代表者）
イ　丙と被告乙及び同甲の関係
被告乙は，平成元年６月ころ，丙に入社してから平成８年１２月末まで，丙の社員として，前記アのとおり，住宅建築工事の見積等を行っていた。
（丙８，被告乙）
被告甲は，平成６年ころ，丙との取引を開始し，丙の下請けとして，主に増改築，震災後は修理，補修工事を行っていた。
丙から請け負った１戸建て住宅の新築工事は，本件請負契約締結当時は１件だけであった。その後，平成８年初めころには丙からの下請け工事の発注はなくなり，現在では丙の下請け工事は行っていない。
（被告甲代表者）
ウ　丙と顧客との間で一戸建て住宅の新築工事を請け負う場合の流れ丙では，注文主から一戸建て住宅の建築について相談を受けた場合には，営業及び技術の各担当者がペアになって担当していた。
そして，注文主の意向に基づいて設計図面を作成して工事内容を注文主と詰めた上で見積りを行うこととしていたが，相談を受けた場合でも実際に請負契約の締結に至る場合は非常に少なく，実際に請負契約の締結に至るのは相談を受けた件数の２，３割だった。
丙では，請負契約の締結前に細かく本格的な設計図面を作成することもあったが，設計図面の作成やプランの見積りをするにとどまり，請負契約の締結前の段階では，注文主に代金を請求していなかった。
（丙８，被告乙）
エ　旧建物の被災と被告乙らによる旧建物の調査
平成７年２月５日，丙の壬課長と被告乙が旧建物の応急危険度判定調査を行い，同月２月１２日ころ，同課長は，原告に対し，旧建物は，①危険であり立ち入りには注意する必要がある，②建物の１階に１０分の１以上の傾斜が生じている，③建物の壁面や柱などにはっきりと見えるひび割れなどの損傷部分が多い，などの診断結果を記載した建物診断書（甲１１の２）を送付した。
（甲１１の１，２，被告乙）
オ　積水ハウス株式会社（以下，「積水ハウス」という。）への紹介戊は，上記エの旧建物の調査結果を受けて，本件土地上に旧建物に代わる新たな家屋を建築することを希望し，その旨被告乙に伝えた。


そこで，被告乙は，同年３月１６日ころ，丙１の図面を交付するなどして戊との間で新家屋の建築について具体的な交渉を行ったが，実際に請負契約を締結するにあたっては，当時は丙が震災による他の建築工事を多数受注し，極めて繁忙な状態であったことから，戊に対し，建築業者として積水ハウスを紹介した。なお，丙１には３階部分の図面は存在せず，同号証の１枚目の図面の右下部分には，３階部分の床面積は記載されていない。
戊は，これを受けて積水ハウスと数回交渉を行い，平成７年５月１９日ころには，積水ハウス神戸西支店明石営業所に被告乙も同行して交渉を行った。
同月２１日ころ，戊は，被告乙に対し，丙のショールームにおいて，金額的にできるだけ代金を抑えたいが，積水ハウスによる見積金額が高いと伝えたところ，同被告は，丙の方で設計図面と見積書を作成してもよい旨を伝え，その後，戊は，同被告に対し，積水ハウスに建築を依頼することを断ったことを伝えるとともに，正式に設計図面と見積書を丙の方で作成してほしいと依頼した。その際，戊は，地震に強い家を造って欲しいこと，丈夫な家を建てたいことなどを同被告に伝えた。
（甲２２，５２の１，２，丙１，８，被告乙）
（戊は，平成７年５月１９日に積水ハウスから受け取った見積書に記載されていた金額は甲５２の３に記載されている金額であり，積水ハウスに発注するのを断念したのは，予算的な問題ではなかった旨供述するが，甲５２の３は，あくまで昀低限必要な工事に原告が希望する工事内容を若干記載したものに過ぎず，さらに同号証の見積条件要項欄に記載されている工事や甲５の見積書に記載されているような様々な工事が必要となることから，昀終的な金額が甲５２の３の見積書記載の金額にとどまるとは考えられないこと，また，同号証の見積番号は「３０９５０５２６」と記載されており，作成日が平成７年５月２６日であることを窺わせること，原告が当然所持していると思われる同号証の見積のもととなった設計図面を提出しないことなどの事情に鑑みれば，上記戊の供述を採用することはできない。）
カ　本件請負契約締結までの被告乙との交渉等
(ア)　上記オのとおり，戊が，被告乙に対して，丙としての見積書及び設計図面の作成を依頼したころ，被告乙は，戊との間で，丙１の図面に基づき，新家屋の建築について具体的な交渉を行った。その際，戊は，同被告に対し，収納部分を広げたいこと，そのため２階の屋根裏部分に相当する小屋裏を物置として使用するために，その面積を広げてほしいと要望した。同被告は，これに対し，小屋裏面積を広げると建築基準法の規制基準に違反することから，建築確認や住宅金融公庫からの融資を受けるために必要となる昀終完了検査を受けることができなくなる旨を説明した。しかしながら，戊は，住宅金融公庫に対し融資を申請しないので，昀終の完了検査を受けることができなくても構わないから，収納部分を増やしてほしいと同被告に求めた。
（甲２２，丙１，８，被告乙）
(イ)　そこで，被告乙は，同年６月１１日ころ，丙２の図面を交付して，戊との間でさらに交渉を行った。なお，丙２の図面では，①１階部分について，(あ)丙１の図面で建物南東に存在する居間・洋室９畳が和室６畳となり，新たに納戸を設ける，(い)台所部分に床下物入を設ける，(う)便所を狭くして階段部分の物入れを広げる，②２階部分について，(あ)建物南西側の洋室及び便所の面積を縮小し，新たに納戸を設ける，(い)東側の真ん中の洋室６畳のクローゼットの面積を広げる，(う)新たに建物北西側に納戸を設ける，など収納部分を広げる設計変更を行っている。また，丙２の図面でも３階部分の図面は存在せず，同号証の１枚目の図面の右下部分にも，３階部分の床面積は記載されていないが，同号証３枚目の東側立面図には，「屋根裏部屋」との記載がなされている。また，屋根裏物置へは，２階から梯子で登るよう設計されていた。交渉の際，戊は，丙２の図面における２階部分のうち，①北東側和室８畳を建築しないこと，②北東側中央の洋室６畳を和室６畳へ変更し，①の和室８畳の押入となっていた部分を同部屋の床の間とし，クローゼットを押入とすること，③西側の納戸のうち北側部分１畳分について縮小し，便所との間に生じた同部分を３階への階段とすること，④３階を物置としてできるだけ広い面積を有するように設計すること，などを被告乙に要望した。これに対し，同被告は，戊に対して，屋根裏部屋の面積が建築基準法の基準に違反していることに加え，なおかつ階段を付ければ，さらに建築基準法違反の事実が発覚しやすくなると説明したが，戊は，それでも階段を取り付けて欲しいと同被告に話した。
そこで，同被告は，戊の要望を容れた設計図面を作成することとしたが，その際，戊に対して，実際に建てる図面と建築確認申請の図面とは食い違いが生じることになるという説明をした。
（甲２２，丙１，２，３，４，８，被告乙）
(ウ)　平成１１年６月末ころ，被告乙は，辛から，設計図面が添付され，必要事項が全て記載された状態で製本されており，原告の押印箇所に鉛筆で丸印が付けてあった建築確認申請書の正本と副本を受け取り，これらを戊に交付した。上記申請書の１枚目，３枚目，７枚目，８枚目，１３枚目及び１４枚目には，いずれも申請建物が２階建て建物である旨記載されており，３階部分の設計図面は添付されていなかった。また，同１５枚目の２階平面図では，小屋裏物置へは２階から梯子で登ることとされており，その天井高は１．４メートル，面積は７．２２平方メートルとされ，建築基準法上３階と扱われない範囲にとどまっていたほか，同１７枚目の断面図にも小屋裏物置と記載されていた。また，同申請書１１枚目には，本件土地とは別の敷地の写真が添付されており，同１２枚目にも，本件土地とは別の敷地の位置を示した地図が添付されていた。
その際，同被告は，戊に対して，辛に設計図面の作成費用及び建築確認申請費用などを支払うように指示し，原告は，平成７年６月２９日に，辛名義の口座に３３万円を振り込んでこれを支払った。その後，戊は，上記丸印部分に原告の押印をした上記申請書の正本及び副本を被告乙に手渡し，被告乙がこれらを辛に手渡して，建築確認申請を行い，同年７月１１日ころ，Ａ市建築主事酉から，上記申請にかかる建築計画が関係法令の規定に適合することの確認通知を受けた。
（甲３，丙６，８，被告乙）


(エ)　同年６月ころ，被告乙は，丙２の図面に基づく打ち合わせに基づいて，辛に丙４の図面を作成させ，同図面を被告甲に交付して，丙宛てに請負代金の見積書を作成するよう指示した。被告甲代表者は，被告乙から受領した丙４の図面を見て，設計建物が３階建て建物であること，３階建て建物としては柱の柱径が細いことを認識したが，その点について被告乙に対して質問等をすることはなく，設計図面に従って，同年６月中旬ころ，請負代金総額を消費税別で３０７３万００００円とする甲４の見積書を作成して，これを被告乙に交付した。
（甲４，丙４，８，丁５，被告乙，被告甲代表者）
(オ)　被告乙は，甲４の見積書を戊に交付して，請負代金について交渉を行った。その際，被告乙は，戊に対し，丙が原告と間で請負契約を締結すれば，原告が負担する建築費用は，甲４の見積書による請負代金額に丙の経費を上乗せすることになる旨を説明した。それに対して，戊は，原告の予算額が，エアコンやカーテンなどの費用もあわせて全体で３２００万円程度しかないと話した。
そこで，被告乙は，戊に対して，甲４の見積書を作成した被告甲と原告が直接契約すれば丙の経費分の金額を負担しなくとも済むので，同被告と原告が直接契約してはどうかと提案したところ，戊は，被告甲がどのような建築業者であるか分からないことから不安である旨を述べた。
被告乙は，それに対して，被告甲に不安を抱いているのであれば，自分が個人的に監理業務を行ってもよいが，個人的に同業務を引き受けるので，丙の業務が休みである土曜日及び日曜日ないしは被告乙の丙での勤務時間外にしか現地に行くことができないことになるが，それでもよければ引き受けてもよいと提案した。その後，戊は，原告が被告甲と直接請負契約することを被告乙に伝え，同被告は，被告甲に対して，原告と直接請負契約を締結するよう依頼し，同被告は，これを引き受ける旨を被告乙に対して伝えた。このときまで，被告乙は，戊との電話連絡の際には，「丙の染矢」と名乗り，これ以後も，同様であったが，被告乙以外の丙の従業員と戊が交渉をしたことは，後記キ記載のとおり，戊が丙へ本件について正式にクレームを申し入れた平成８年７月ころまでの間，一度もなかった。
（甲４，乙１１，丙８，被告乙，被告甲代表者）
(カ)　戊は，被告乙との間で，丙４の図面に基づいて，さらに交渉を行い，その結果，平成７年８月１１日ころ，丙５の図面が辛によって作成され，被告乙が同図面を戊に交付した。そして，丙５の図面に基づいて，被告乙と戊が交渉を行い，システムバス及び洗面化粧台の仕様を変更することとし，被告乙が上記変更を被告甲に伝え，同被告が，同年９月１日ころ，甲４の見積書の内容を一部変更した原告宛の甲５の見積書を作成し，これを被告乙を通じて，戊に交付した。この間，被告乙は，己から，同年８月ころ，同被告に支払うべき監理料の金額について尋ねられ，監理料を１００万円とし，請負契約締結時に半金，竣工時に半金をそれぞれ原告が同被告に支払うことで合意がなされた。その後，さらに丙５の図面では，３階部分について洋室１５畳と設計されていたのを，２つの部屋に区切ることとする設計変更がなされ，昀終的に，本件設計図書が作成された。（甲２，４，５，乙１１，丙８，被告乙，被告甲代表者）(キ)　戊及び己は，同年９月８日ころ，被告甲の事務所を訪れて同被告代表者と会い，同行していた被告乙から，同代表者を紹介された。その際，戊らは，被告甲の会社の概要等を知りたい旨同被告代表者に伝え，同代表者は，後日，被告乙を通じて，被告甲及び同代表者の経歴を記載した書類を交付し，また，同月２４日ころ，同被告が実際に建築工事を請け負っている工事現場に戊らを連れて行き，実際に工事の様子を見せた。
（甲２２，乙１１，被告甲代表者）
キ　本件請負契約の締結とその後の事情
被告甲は，本件請負契約締結後，主任技術者（建設業法２６条）を同被告代表者とし，本件設計図書の内容に基づいて，本件建物の建築工事を行った。また，被告乙も，本件工事の監理業務を行ったが，被告乙が本件工事の現場に赴いて監理業務を行うのは，土曜日，日曜日及び平日の夕方以降に限られていた。その後，被告甲は，数回にわたり，変更工事及び追加工事を行ったが，これらはいずれも被告乙の指示に基づいて行われたものであり，戊ないし己と被告甲が直接交渉することはなかった。
（被告甲代表者）
原告は，平成８年４月２８日，被告甲から本件建物の引渡を受けたが，その後，施工不良箇所を多数発見したため，被告乙及び同甲にクレームを言ったことから，同年７月２８日ころ，被告乙と同甲代表者が，本件建物の調査を行って，同月３０日付で「庚邸　建物調査報告書」と題する書面（甲４６）を共同で作成するとともに，これを手直し工事の内容を記載した書面（甲４５）とともにそのころ戊に交付した。
戊は，平成８年７月ころ，丙に対して，本件工事についてのクレームを言った。その後，平成８年１０月２１日から同月２４日まで及び同年１１月５日に住宅検査協会（代表者辰）が本件建物の調査を行い，その結果，同協会が１１月２４日付で建築物調査報告書（甲９）を作成し，同年１２月１６日，戊，被告乙及び同甲代表者が，住宅検査協会事務所において，辰から，上記報告書の交付を受けるとともに，同人から本件建物の調査結果について報告を受けた。
その場で，被告乙は，平成９年１月１３日までに，本件建物の手直しについての具体的な計画書を提出することを約束した。
被告乙は，平成８年１２月に就業規則違反で出勤停止７日の懲戒処分を受け，同月末に丙を依願退職した。（甲９，３６，４５，４６，丁５，８，被告乙，被告甲代表者）(3)　以上の事実経過を前提として，以下，争点について判断する。２　争点１（施工不良による本件建物の瑕疵及び未施工工事等の内容とそれによる被告甲及び同乙の責任）について
(1)　被告甲の責任


ア　前記前提事実(3)のとおり，被告甲は，原告との間で，本件請負契約を締結していることから，後記７で認定する本件建物の瑕疵及び未施工工事等についてそれぞれ瑕疵担保責任及び債務不履行責任を負う。そして，前記１カ(カ)及び(キ)で認定したとおり，丙５の図面が作成された後，本件設計図書が作成されていることからすれば，本件建物の瑕疵及び未施工工事の有無については，本件設計図書を基準として判断すべきである。イ　なお，被告甲は，本件建物が現時点で建築基準法上の３階建て建物であることは認めるものの，被告乙から交付を受けた設計図書の記載内容ないしその後になされた同被告の指示どおりに本件建物の建築工事を行ったにすぎないから，本件建物の瑕疵及びその修理見積額の算定に際しては，建築基準法に違反した本件設計図書に基づいて施工したために生じている瑕疵ないし３階建建物についての建築基準法の基準を前提として主張される法律的瑕疵と，それ以外の純然たる施工上の瑕疵とは明確に分けて論じられるべきであり，前者については被告甲は責任を負わないと主張する。しかしながら，建設業法２６条によれば，同法３条に基づき一般建設業の許可を得ている建設業者が建築工事を請け負う場合に設置することを義務付けられる主任技術者は，技術上の管理及び建設工事の施工に従事する者の技術上の指導監督の職務を誠実に行わなければならないとされているところ（同法２６条の３），上記義務は，完成建物の技術的水準を確保し，もって安全性が確保された建築物を建築するために課せられた義務であるというべきであるから，仮に設計図書どおりに建築した場合に当該建物が法令上要求される基準を満たさない違法建築物となり安全性を欠くことが明らかである場合には，主任技術者は，当該建物の安全性を確保するために設計者ないし監理者に対して建築確認申請の内容を確認したり，場合によっては設計の変更を求める義務を負うというべきであり，これを行わずに漫然と建築工事を行った結果，完成建物に瑕疵が生じた場合には，仮に設計図書どおりに建築工事を行ったとしても瑕疵担保責任を免れることはできないと解すべきである。
ウ　本件についてこれをみると，前記１キで認定したとおり，本件工事において，被告甲は，同被告代表者を主任技術者として設置していたから，同被告代表者は，主任技術者として，本件設計図書に基づいて工事を行った場合に完成建物が違法建築物となることが明らかである場合には，監理者である被告乙に対して設計の変更を求める義務を負うと解すべきである。そして，甲２添付の設計図面によれば，本件建物が３階建て建物であり，そのことを前提とすれば，後記の通し柱の小径や軸組が建築基準法等で要求される基準に比して不足していること，３階部分に振れ止めないしこれに相当する構造補強材が使用されていないことは，いずれも容易に看取することができ（特に，本件では，証拠（被告代表者）によれば，同被告代表者は一級建築士であること，また，本件工事の時点で１４，５年の実務経験があることがそれぞれ認められることからすれば，建築基準法上の基準についても精通していたと認めることができる。），だとすれば，同代表者は，本件設計図書の交付を受けた時点で，本件建物が構造上の安全性を欠くことが明らかであることを，容易に認識することができたということができる。
したがって，本件工事の主任技術者である同代表者としては，監理者である被告乙に対して設計変更を依頼するなどして，本件建物が構造上の安全性を有するよう努める義務を有していたということができ，にもかかわらず，これを行わずに漫然と建築工事を行った以上，本件建物に生じた瑕疵について，被告甲が単に本件設計図書ないし被告乙の指示どおりに工事を行ったことのみをもって，請負人としての瑕疵担保責任を免れることはできないというべきである。
(2)　被告乙の責任
ア　被告乙は，本件請負契約において，本件工事の監理技師として工事監理を行う義務があるところ，その具体的内容について規定する建築士法１８条３項によれば，建築士が工事監理を行う場合において，工事が設計図書のとおりに実施されていないと認めるときは，直ちに，工事施工者に注意を与え，工事施工者がこれに従わないときは，その旨を建築主に報告しなければならないとされている。
そして，本件建物の瑕疵には，純然たる被告甲の施工上の瑕疵と本件建物が３階建て建物であることを前提として建築基準法等の基準に適合していないという点の瑕疵が存在するところ，前者の瑕疵については，特段の事情ない限り，被告乙は，本件工事の監理技師として負う上記建築士法の規定による義務に違反し，本件工事が本件設計図書のとおりに実施されているかどうかの確認をしなかったために施工上の瑕疵を発見できず，その結果工事施工者に注意を与える等の方法により被告甲に本件設計図書のとおりに工事を行わせることもしなかったため，工事完成後本件建物に瑕疵が生じたのであるから，被告乙は，本件請負契約の債務不履行責任として，瑕疵の存在によって原告が負った損害を賠償する義務を負う。
イ　これに対し，本件建物が３階建て建物であることを前提として建築基準法等の基準に適合していないという点の瑕疵については，被告乙自身は設計を行っていないことから，本件請負契約に基づいて，設計上の瑕疵についてまで債務不履行責任を負うと解することはできない。


しかしながら，本件においては，確かに，原告は，本件建物の設計者である辛に対して，設計費用及び確認申請に必要な費用を支払ったと認められるが，原告側が辛との間で設計内容について具体的な交渉を行った事実は認められず，間取りの変更等設計に関する原告側との交渉は全て被告乙との間で行っていたものであり，弁論の全趣旨によれば，辛も被告乙の設計変更の指示どおりに設計図面を作成したと推認される。そして，被告甲代表者によれば，辛は二級建築士の資格を有するにとどまると認められるのに対し，被告乙は一級建築士であること，木造３階建て建物の建築にあたっては，建築基準法が工事着手前の建築主事による建築確認及び工事完了後の建築主事による完了検査を義務づけ（同法６条１項，６条の２），また，建築士法も一級建築士ないし二級建築士による設計及び工事監理を義務づける（同法３条の２第１項）などその安全性を確保すべく適正な工事が行われるよう厳しい要件を定めていることなどの事情を総合すれば，本件においては，設計に関して具体的に原告と交渉を行うとともに，本件工事の監理技師として施工者の工事を監理する立場にあった一級建築士たる被告乙は，建築に関する専門的知識を欠く原告に対して，設計内容について，原告の設計変更の指示が不適当である場合にはこれを原告に警告して建築基準法等の基準に適合するように原告の設計変更の希望を翻意させる義務があり，これに反する原告の希望には応じてはならない義務を有しており，また，設計変更に関する事情を知らない設計図面作成者に対しても，上記法令の基準に適合するような設計に基づいて設計図面を作成するように指示すべき注意義務を監理契約の付随義務として負っていたというべきであり，にもかかわらず，かかる義務を怠って法令等の基準に違反するような形で設計図面を作成させてこれを施工者に交付し，施工者が設計図面どおりに工事を行った結果，完成建物が法令等の基準に適合しないとの瑕疵を有するに至った場合には，当該瑕疵の存在によって注文者たる原告が負う補修費用等の損害額について，監理者たる被告乙もまた，設計上の瑕疵について債務不履行責任を負うと解すべきである。
したがって，本件においては，被告乙は，本件建物が３階建て建物であることを前提として建築基準法等の基準に適合していないという点の瑕疵の存在によって注文者たる原告が負う補修費用等の損害について賠償する責任を負う。しかしながら，本件建物の３階建て建物への設計変更に際しては，前記１で認定したとおり，被告乙は，戊に対して，完成建物が建築基準法違反となることを警告したと認められ，にもかかわらず，戊がこれを強く希望したため，やむなく被告乙がこれに応じて設計変更がなされたとの事情が認められ，戊自身も本件建物が完成後に建築基準法等の基準に適合しないとの瑕疵が生ずることについて十分認識していたと認められる。したがって，かかる場合に，被告乙が，本件建物が３階建て建物であることを前提として建築基準法等の基準に適合していないという点の瑕疵の存在により原告が負う補修費用等の損害について全て責任を負うと解することは相当でなく，民法４１８条の規定により，被告乙は，上記損害の５割について賠償する責任を負うと解すべきである。ウ　これに対し，未施工工事等については，甲４５，４６，被告乙及び同甲代表者及び弁論の全趣旨によれば，被告乙は，被告甲に対して，工事の変更や補修工事等について適切に監理し，かつ指示をしていると認められ，にもかかわらず，未施工工事等が生じたのはもっぱら被告甲の責めに帰すると認められるから，未施工工事等の存在による原告の損害について，被告乙は，債務不履行責任を負わないと解すべきである。
３　争点２（民法６３６条の適用の有無）について
(1)　民法６３６条によれば，仕事の目的物の瑕疵が注文者の指図によって生じた場合には，請負人は瑕疵担保責任を負わないとされている。
そして，前記１オ及びカ(ア)ないし(ウ)で認定した事実によれば，①当初作成されていた丙１の図面では，建築予定建物は２階建て建物とされていたこと，②戊が，被告乙との間で，丙１の図面に基づき，交渉を行った際に，収納部分を広げるため２階の屋根裏部分に相当する小屋裏を物置として使用するために，その面積を広げてほしいと要望したのに対し，被告乙は，小屋裏面積を広げると建築基準法の規制基準に違反するために建築確認や住宅金融公庫による昀終完了検査を受けることができなくなる旨を説明したが，戊が，住宅金融公庫に対し融資を申請しないので，昀終の完了検査を受けることができなくても構わないから，収納部分を増やしてほしいと同被告に求めたことから，屋根裏部分の面積を拡大するなど丙１に比べて収納部分を増やした丙２の図面が作成されたこと，③同図面に基づく交渉の際に，戊が，被告乙に対し，当初屋根裏部分へは梯子で登るよう設計されていたが，これに代えて３階への階段を設置すること及び３階を物置としてできるだけ広い面積を有するように設計することなどを被告乙に要望したところ，同被告は，戊に対して，屋根裏部屋の面積が建築基準法の基準に違反していることに加え，なおかつ階段を付ければ，さらに建築基準法違反の事実が発覚しやすくなると説明したが，戊は，それでも階段を取り付けて欲しいと同被告に話したことから，同被告は，戊の要望を容れた設計図面を作成することとしたが，その際，戊に対して，実際に建てる図面と建築確認申請の図面とは食い違いが生じることになると説明したこと，④本件建物の建築確認申請書類（甲３）の記載内容によれば，申請建物は明らかに２階建て建物であるところ，原告（戊）は，これに対して何らかの疑問を呈した事実は認められないこと（この点，証人濱田戊は，甲３の建築確認申請書類に押印する際，内容をよく見なかったと供述するが，甲１４，２２の存在からすれば，当時の状況を詳細にメモをとる等戊の几帳面な性格を窺うことができ，にもかかわらず，本件建物の確認申請書類という重要な書類について何ら中身を確認せずにただ被告乙の言を信用して押印だけをしたとの供述は，これを採用することはできない。）が認められる。


加えて，甲３に添付されている本件建物の設計図面（同号証１４枚目及び１５枚目）が，丙４における１階及び２階部分の各図面とその内容がほぼ同じであることからすれば，建築確認申請時において既に３階建て建物を建築することで合意していたと認められ，にもかかわらず，前記④のとおり戊が甲３の確認申請書類に何らかの疑問を呈した事実は認められないことの各事実を総合すれば，戊と被告乙との間で当初建築を予定していた建物は２階建て建物であったが，戊が収納部分を増やすために，屋根裏部分の面積を拡張することを希望し，その際被告乙から当該設計変更により本件建物が建築基準法上３階建て建物として扱われ，違法建築物となることの説明を受け，設計変更の違法性を十分に認識しながら，あえて自らの希望を貫いて屋根裏部分の面積の拡張を被告乙に対して要望し，昀終的には，前記１カ(カ)で認定したとおり，本件設計図書に添付されている図面の記載内容のとおり，３階部分を部屋として使用することができるように設計が変更されたものであると認めることができる。
(2)　しかしながら，通常，戸建て住宅建築の注文主は，建築に関する専門的知識が乏しいにもかかわらず，注文者の指示があればその内容如何を問わず民法６３６条の「指図」にあたり，請負人は瑕疵担保責任を免れると解することは，完成建物の安全性を確保すべく建築士ないし主任技術者の建築工事への関与を義務づけ，建築基準法等の設計基準を遵守させることによって，専門的知識に乏しい注文主による安全性を損なうような設計に基づく建物の建築を防止しようとした建築士法ないし建設業法の趣旨に反することは明らかである。したがって，工事請負人の担保責任を免除するような注文者の「指図」とは，注文者の十分な知識や調査結果に基づいて行われた指示，あるいはその当時の工事の状況から判断して事実上の強い拘束力を有する指示などであると制限的に理解しなければならないというべきである。
本件においては，注文主である原告及びその代理人である戊は一般人であり，注文者の希望が十分な建築に関する専門的知識に基づいて行われたものであるとはいうことができず，実際に指示を行ったのは一級建築士の資格を有する被告乙であったとしても，被告甲が本件設計図書の交付を被告乙から受けた時点で，設計内容が建築基準法に違反していることを容易に看取することができたのであるから，その時点で，被告乙に設計変更を行うよう求めるか工事の受注を拒否するなどの対応をとることができたというべきである。また，後記のとおり，べた基礎部分について，本件設計図書ではワイヤーメッシュとなっていたのを，被告甲の裁量で鉄筋を入れることに変更するなどしていたことからすれば，被告乙の指示が絶対的なものではなく，工事施工者である被告甲が自らの裁量で工事内容の変更を行うこともできたということができ，被告乙の指示が，上記「指図」にあたると言えるほどに事実上の強い拘束力を有していたと認めることはできない。にもかかわらず，被告甲は，本件設計図書に従って本件工事を続行した結果，本件建物に瑕疵が生じたのであるから，被告乙が建築の専門家であったとしても，請負人である被告甲は民法６３６条によって瑕疵担保責任を免れることはできないと解すべきである。
(3)　しかしながら，設計まで含めて本件建物の建築を請け負ってはいない被告甲に対し，専門家の行った設計の不備の責任を全面的に負わせると解することもまた衡平の観念（信義則）に反することになる。したがって，注文主がその指示に従って請負人が工事を完成させた場合に当該完成建物が違法建築物となることを認識した上で，当該指示を行い，その結果，請負人が当該指示に従って工事を行った結果，瑕疵が生じた場合には，民法６３６条の法意に従い，裁判所は注文主側の過失を斟酌し，請負人が負う損害賠償額を算定するにあたり，過失相殺をすることができると解するのが相当である。
本件についてこれをみると，前記(1)で述べたとおり，戊は，屋根裏部分の面積を拡大する設計変更をすることによって，完成建物が違法建築物となることを被告乙から説明を受けて認識しており，さらに３階部分への階段を設置するよう設計変更を同被告に要望した際にも，再度建築基準法違反の事実が発覚しやすくなる旨を説明されていたのであり，完成建物が違法建築物となることを十分認識していたと認めることができ，その他本件に現れた一切の事情を斟酌すれば，本件建物が３階建て建物であることを前提とする瑕疵の発生についての注文者たる原告側の過失は５割であると認めるのが相当である。
よって，被告甲は，本件建物の瑕疵のうち，本件建物が建築基準法上の３階建て建物であることを前提とする瑕疵については，その損害の５割について原告に対し賠償する義務を負うことになる。４　争点３（原告の権利濫用ないし信義則違反の有無）について被告甲及び被告乙は，本件建物が建築基準法で要求される３階建て建物としての強度を欠く違法建築物であることを認識しているにもかかわらず，同被告らに対して本件建物が同法上３階建て建物としての強度を有していないことに基づいて責任を追及するのは権利濫用ないし信義則違反であると主張する。確かに，本件においては，前記３で認定説示したとおり，当初の設計の段階では本件建物は２階建て建物であったが，その後，主要構造部を変更しないまま屋根裏部分の設計を変更して２部屋を設け，本件建物が建築基準法上３階建て建物としての強度を欠く違法建築物となる建物へと設計変更を行っており，戊自身も，本件建物が違法建築物となることを認識していたと認められる。
しかしながら，前記３で述べた完成建物の安全性を確保すべく建築士ないし主任技術者の建築工事への関与を義務づけ，建築基準法等の設計基準を遵守させることによって，専門的知識に乏しい注文主による安全性を損なうような設計に基づく建物の建築を防止しようとした建築士法ないし建設業法の趣旨からすれば，完成建築物が違法建築物となることについて注文主が了解していたとしても，監理業務を行う建築士としては，注文主に対して違法な設計変更について翻意するよう説得を行い，また，請負業者に対して，工事内容の変更を促すなどして，完成建物を建築基準法上の基準に適合させ，もって建物の安全性を確保する義務を負うというべきであり，専門的知識を有しない注文主が完成建物が違法建築物となることを了解していたことのみをもって，事後に完成建物が違法建築物であることを前提として監理者である建築士に対して責任を追及することが直ちに信義則に違反するとはいうことができない。また，請負人に対しても，前記２で説示したとおり，主任技術者の設置を義務づけることで施工技術の確保を図り，もって完成建物の安全性を確保しようとした建設業法の趣旨からすれば，建築の専門家である主任技術者としては，設計建物が明らかに建築基準法で要求される基準を満たしていない場合には，監理者に対して設計変更を行うよう求め，それが承諾されない場合には工事を中止して違法建築物の建築を防止する義務があるというべきであり，専門的知識を有していない一般人たる注文者が完成建物が違法建築物であることを了解していたとしても，上記義務が免除されるものではなく，また，事後に完成建物が違法建築物であることを前提として請負人に対して責任を追及することが直ちに権利濫用にあたるということもできない。


そもそも建築基準法は，建築物の構造に関する昀低の基準を定めて国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とすると定めるとともに（同法１条），同法に違反した者に対して懲役刑を含めた刑事罰を科すことを定めていることからすれば，原告が補修工事を要すると主張する各項目が瑕疵にあたるか否か，すなわち当該欠陥の存在により建物が通常有すべき性状を欠いているといえるか否かの判断にあたっても，まず建築基準法及び施行令の基準に違反しているか否かによって判断すべきである
そして，建築基準法及び施行令に規定がない項目については，証人巳の証言及び弁論の全趣旨により，建築物の設計基準として普遍的に用いられていると認められる日本建築学会が定める建築工事標準仕様書（ＪＡＳＳ）等の設計基準に合致しているか否かで判断すべきであるが，証人巳の証言及び弁論の全趣旨によれば，住宅金融公庫が作成した同公庫標準仕様書（以下，「公庫仕様書」という
）は日本建築学会の基準を集約したものであること，本件建物のグレードはごく一般的な通常住宅金融公庫の融資を利用して建築される建物と同等であることが認められることからすれば，公庫仕様書による基準も本件建物の瑕疵の有無の判断にあたり基準となり得るというべきである
したがって，本件建物の瑕疵の有無は，建築基準法及び施行令の規定，日本建築学会の基準，公庫仕様書による基準の３基準に合致しているか否かによって判断すべきである
(ア)　基礎コンクリートの強度不足（施行令３８条１項違反）（通し番号Ａ）施行令３８条１項によれば，「建築物の基礎は，建築物に作用する荷重及び外力を安全に地盤に伝え，かつ，地盤の沈下又は変形に対して構造耐力上安全なものとしなければならない
」と規定されているところ，甲９，２９及び弁論の全趣旨によれば，日本建築学会が作成した「小規模建築物基礎設計の手引き」及び平成７年版公庫仕様書によれば，基礎に用いるコンクリートの設計基準強度は，１８０ｋｇ／?以上が必要であるとされていることが認められる
そして，甲９，２３，３１ないし３４及び弁論の全趣旨によれば，住宅検査協会が，平成８年１１月５日に，本件建物の１階台所部分の鉄筋コンクリート（ＲＣ）基礎スラブから，圧縮強度試験の供試体として円柱形のコンクリートコアーを採取してこれを財団法人日本建築総合試験所に提出したこと，同法人が上記コアーについて日本工業規格等の規格に基づいて圧縮強度試験を行い，その強度は１７９ｋｇｆ／?，補正強度は１６０ｋｇｆ／?との結果であったこと，日本建築学会及び住宅金融公庫の各仕様書が要求する強度を有しているか否かの判断にあたっては，補正強度の数値を基準に判断すべきであること，同協会が本件建物から採取した他のコンクリートコアーにはひび割れが生じているものがあったこと，本件建物の基礎コンクリートには豆板が生じている箇所が多数存在することがそれぞれ認められ，上記認定事実によれば，本件建物の基礎コンクリートには，日本建築学会及び住宅金融公庫の各仕様書が要求する強度を有していない箇所があり，他の基礎コンクリートの部分にその構造耐力の弱体化を示す豆板やひび割れが多数生じている箇所が存在することからすれば，本件建物の基礎コンクリートには上記供試体以外にも上記日本建築学会及び住宅金融公庫の各仕様書が要求する強度を有しない箇所が多数存在しているものと推認することができ，結局，本件建物の基礎コンクリートは，その強度が不足していて構造耐力上の安全性を欠いており，補修工事を要する瑕疵があるということができる
これに対し，被告甲及び同乙は，コンクリートは時間の経過により強度を増していくのであり，現在では，検査時の強度を上回る強度になっていると考えられると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない
(イ)　基礎の鉄筋のかぶり厚さ不足（施行令３８条１項，７９条違反）（通し番号Ｂ）甲２，５，１３，３５及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の基礎は，本件設計図書においては，べた基礎とされていること，甲５の見積書においても基礎工事の欄にべた基礎と記載されていること，基礎工事の際に底盤内の鉄筋と見られる配筋を行っていること（甲３５・１枚目），その後基礎の立ち上がり部の型枠を組んだ時点では底盤が形成されていること（同・２枚目），土被り寸法が５センチメートル程度しかないことがそれぞれ認められ，かかる認定事実からすれば，本件建物の基礎は布基礎等ではなく，べた基礎であると認められる
そして，施行令６９条及び７９条によれば，べた基礎の場合の底盤の厚さは１２センチメートル以上でなければならず，また，鉄筋に対するコンクリートのかぶり厚さは，６センチメートル以上としなければならないと規定されているところ，甲１３，証人巳の証言，被告甲代表者によれば，基礎工事の前に捨てコンクリートを打設していなかったこと，基礎工事の配筋の際にスペーサー等を用いていなかったこと，底盤の厚さは８ないし１０センチメートル程度しかないことがそれぞれ認められるところ，上記認定事実によれば，本件におけるべた基礎の底盤部分の厚さは全体として均一ではないと推認するのが相当であり，上記施行令７９条の基準を満たしておらず，鉄筋の配筋が底盤の地盤との接触部分に極めて近接した箇所に存在してコンクリートのかぶり厚さがほとんど存在しないため，地盤からの湿気等により腐食する危険が極めて高い状態にあると認められる
加えて，底盤の厚さが上記施行令６９条の基準からそもそも不足している上に鉄筋部分の直径も考慮すれば，底盤部分の厚さは６ないし８センチメートルしかないものと推認され，以上からすれば，本件建物のべた基礎の底盤部分は，施行令で要求されている基準を満たしておらず，腐食の危険性が極めて高いという欠陥を有していると認められる
そして，基礎部分の設計図面等がそもそも存在せず，他に本件建物の基礎立ち上がり部分について，十分な土被り寸法が確保され，また，立ち上がり部の基礎の深さも十分確保されていることやフーチングが基礎の外側及び内側に施されるなどの方法によって底盤部分の耐力が不足していても立ち上がり部のみで十分な構造耐力を有するという事実を認めるに足りる証拠もない以上，本件建物の基礎は構造耐力上十分な安全性が確保されておらず，甲１３及び証人巳の証言によれば，構造計算上耐圧版（底盤）について，現状の耐圧版の上にさらにもう１枚シングルクロスの鉄筋を入れ，コンクリートで固める方法による修補を必要とする瑕疵が存在すると認められる
被告甲及び同乙は，本件建物の基礎には，甲５の見積書ではワイヤーメッシュを用いることとなっていたのを鉄筋を用いることで構造上の安全性を高めていると主張するが，前記認定説示のとおり，本件では，むしろ鉄筋を用いてかぶり厚さをほとんど確保しないまま底盤部分にコンクリートを流し込んだが故に鉄筋の腐食による底盤の弱体化の危険性を高めてしまったというべきであるから，上記被告らの主張は理由がない


よって，権利濫用ないし信義則違反を主張する被告甲及び被告乙の主張は理由がない。５　争点４（被告乙の行為が，外形上丙の業務の範囲内にあるか否か）について前記前提事実(1)イによれば，丙は，建築工事・大工工事などの設計・監理及び請負等を目的とする会社であったところ，本件において，被告乙は，本件工事の監理業務を行う旨原告との間で合意し，同合意に従って監理業務を行ったものであること，及び前記１(2)エ，オ，カのとおり，丙の旧建物調査に端を発し，丙による建築工事代金の見積りもなされたが，結局下請の被告甲と原告が直接本件請負契約を締結するに至ったという経過からすれば，被告乙の行為は外形上丙の業務の範囲内にあるということができる。
よって，この点に関する原告の主張は理由がある。
６　争点５（被告乙が本件請負契約に基づき行った本件工事の監理業務が丙の職務の執行と無関係に行われたことについての原告の悪意・重過失の有無）について
前記１(2)カ(オ)ないし(キ)及び同キで認定したとおり，①被告乙が，甲４の見積書を戊に交付して，請負代金について交渉を行った際，戊に対し，丙が原告と間で請負契約を締結すれば，原告が負担する建築費用は，甲４の見積書による請負代金額に丙の経費を上乗せすることになる旨を説明し，それに対して，戊は，原告の予算額が全体で３２００万円程度しかないと話したことから，被告乙が，被告甲と原告が直接契約すれば丙の経費分の金額を負担しなくとも済むので，同被告と原告が直接契約してはどうか，被告甲に不安を抱いているのであれば，自分が個人的に監理業務を行ってもよいが，個人的に同業務を引き受けるので，丙の業務が休みである土曜日及び日曜日ないしは被告乙の丙での勤務時間外にしか現地に行くことができないので，それでもよければ引き受けてもよいと提案したこと，②その後，戊は，原告が被告甲と直接請負契約することを被告乙に伝え，同被告は，被告甲に対して，原告と直接請負契約を締結するよう依頼し，同被告は，これを引き受ける旨を被告乙に対して伝えたこと，③その後，被告乙以外の丙の従業員と戊が交渉をしたことは，戊が丙へ本件において正式にクレームを申し入れた平成８年８月ころまでの間，一度もなかったこと，④戊及び己が，平成７年９月８日ころ，被告甲の事務所を訪れて同被告代表者と会い，被告甲の会社の概要等を知りたい旨同被告代表者に伝え，同代表者は，後日，被告乙を通じて，被告甲及び同代表者の経歴を記載した書類を交付し，また，同月２４日ころ，同被告が実際に建築工事を請け負っている工事現場に戊らを連れて行き，実際に工事の様子を見せたこと，⑤被告乙が本件請負契約に基づいて本件工事の現場に赴いて監理業務を行うのは，土曜日，日曜日及び平日の夕方以降のみであったことの各事実が認められ，かかる認定事実及び甲１には丙の社名が全く記載されていないことを総合すれば，戊は，本件請負契約において，契約当事者から丙を外すこと，及び被告乙が本件請負契約を締結すること及び同契約に基づいて本件工事の監理業務を行うことは，いずれも丙とは無関係に個人的に行ったものであることを認識できたというべきであり，少なくとも，被告乙の行為が丙の職務執行として行われたものでないことを知らなかったことについて戊には重過失があるということができ，原告が主張するその余の事情を考慮しても上記判断を覆すには足りないというべきである。したがって，被告乙の行為が丙の業務外の行為としてなされることについて，原告には悪意ないし重過失があったというべきであるから，結局，丙を吸収合併した被告丁は，被告乙の行為について使用者責任を負わないというべきであり，原告の被告丁に対する請求は理由がない。
７　争点６（原告の損害額）について
(1)　本件建物の瑕疵修補費用
ア　瑕疵の有無について
(エ)　土台と基礎との緊結不良（施行令４２条違反）（通し番号Ｄ）施行令４２条１項によれば，構造耐力上主要な部分である柱で昀下階の部分に使用するものの下部には，土台を設けなければならないとされ，同条２項によれば，土台は，一体の鉄筋コンクリート造の布基礎（前記(イ)で認定したとおり，本件建物の基礎は一応べた基礎であり，一体の鉄筋コンクリート造の布基礎であると認められる。）に緊結しなければならないとされている。
そして，上記施行令の規定が，土台と基礎とを緊結することにより土台と基礎とを一体化し，地震等によって生ずる横力によって建物全体が倒壊するのを防止しようとの趣旨に基づくものであることからすれば，緊結とは，土台の場合には，土台を布基礎にアンカ一ボルト等の金具で緊密に結合させることをいうと解すべきである。そこで本件についてみると，甲９，１３，２３及び証人巳の証言によれば，本件建物の物入り間仕切り基礎のうち２か所が寸法違いのまま施工されており，下に基礎がそもそも存在しない箇所に土台が存在すること，また，土台と基礎の位置がずれているために，土台と基礎がアンカーボルトで緊結されておらず，アンカーボルトが剥き出しとなっている箇所が存在すること，土台の継手部分と基礎とがずれている箇所も存在することが認められるところ，上記認定事実及び甲９を総合すれば，本件建物においてはさらに１２箇所について土台と基礎をホールドダウン金物とアンカーボルトで緊結する必要があることが認められる。
そして，かかる土台と基礎との緊結は，建物の倒壊を防止するために基準であることからすれば，それらの緊結を欠くことにより建物自体の安全性を欠いているといわざるをえず，上記緊結する必要がある１２箇所について瑕疵が存すると認められる。
(オ)　柱の小径の不足（施行令４３条２項違反）（通し番号Ｅ）施行令４３条２項によれば，地階を除く階数が２を超える建築物の１階の構造耐力上主要な部分である柱の張り間方向及び桁行方向の小径は，１３．５センチメートルを下回ってはならないとされている。そして，本件建物の柱の小径はいずれも１０．５センチメートル以下であることは当事者間に争いがないところ，前記２(1)で述べたとおり，本件建物が建築基準法上の３階建て建物であることは当事者間に争いがないから，本件建物が３階建て建物であることを前提とすれば，本件建物の柱の柱径は，上記施行令の基準に照らし明らかに不足しているといえる。
そして，本件建物については，構造計算又は実験によって構造耐力上安全であることが確かめられた事実は認められないから，同項但書の適用はなく，柱が建築基準法上の主要構造物であり，その柱径が建物の安全性にとって重要であることは明らかであるから，柱径が基準に照らして３センチメートル不足していることは，修補を必要とする瑕疵であると認められる。


そして，同様に前記２(1)，(2)で述べたとおり，被告甲及び同乙はいずれも本件建物が３階建て建物であることを前提とする瑕疵について瑕疵担保責任ないしは債務不履行責任を負う。(カ)　筋かい端部の緊結不良（施行令４５条３項違反）（通し番号Ｆ）施行令４５条３項によれば，筋かいは，その端部を柱と梁その他の横架材との仕口に接近して，ボルト，かすがい，くぎその他の金物で緊結しなければならないとされている。そこで，本件についてこれをみると，甲９によれば，本件建物の筋かい端部では，いずれの箇所も金物が使用されてはいることが認められ，同号証及び弁論の全趣旨によれば，金物の取付方法が若干不適切である箇所が存在することが認められるが，筋かい部の金物の使用方法が原因となって筋かいが有効に働かず，建物の構造耐力上の安全性を欠くといえるほどの欠陥であるとまで認めるに足りる証拠はない（証人巳の証言によっても，この点を直ちに瑕疵であると認めるには足りない。）から，この点が修補を要する本件建物の瑕疵にあたると認めることはできない。(キ)　構造耐力上必要な軸組の不足（施行令４６条１項４項違反）（通し番号Ｇ）施行令４６条１項によれば，構造耐力上主要な部分である壁，柱及び横架材を木造とした建築物にあっては，全ての方向の水平力に対して安全であるように，各階の張り間方向及び桁行方向に，それぞれ壁を設け又は筋かいを入れた軸組を釣合いよく配置しなければならないとされており，また，同条４項は，階数が２以上又は延べ面積が５０平方メートルを超える木造の建築物においては，第１項の規定によって各階の張り間方向及び桁行方向に配置する壁を設け又は筋かいを入れた軸組は，それぞれの方向につき，同項表１の軸組の種類の欄に掲げる区分に応じて当該軸組の長さに同表の倍率の欄に掲げる数値を乗じて得た長さの合計を，その階の床面積に同項表２に掲げる数値を乗じて得た数値以上で，かつ，その階（その階より上の階がある場合においては，当該上の階を含む。）の見付面積（張り間方向又は桁行方向の鉛直投影面積をいう。以下，同じ。）からその階の床面からの高さが１．３５メートル以下の見付面積を減じたものに同項表３に掲げる数値を乗じて得た数値以上としなければならないとされているところ，甲１３（１３ないし１５頁の構造計算書），証人巳の証言及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の耐力壁の量（壁量）は，３階建て建物であることを前提とすれば，施行令４６条１項，４項で規定されている法令上必要とされる耐力壁の長さに不足しており，特に１階の耐力壁の不足が著しいことが認められるところ，前記２(1)で述べたとおり，本件建物が建築基準法上の３階建て建物であることは当事者間に争いがないから，本件建物が３階建て建物であることを前提とすれば，本件建物の耐力壁の壁量は，上記施行令の基準に照らし不足していると認められ，軸組の不足により，地震ないし風圧に対する安全性を欠くことは明らかであるから，構造耐力上不足している軸組の不足箇所を補足する方法によって，その修補を必要とする瑕疵があると認められる。そして，同様に前記２(1)，(2)で述べたとおり，被告甲及び同乙はいずれも本件建物が３階建て建物であることを前提とする瑕疵について瑕疵担保責任ないしは債務不履行責任を負う。(ク)　主要構造部材の緊結不足（施行令４７条１項違反）（通し番号Ｈ）施行令４７条１項前段によれば，構造耐力上主要な部分である継手又は仕口は，ボルト締，かすがい打，込み栓打その他の構造方法によりその部分の存在応力を伝えるように緊結しなければならないとされているところ，甲９，１３，２３，証人巳の証言及び弁論の全趣旨によれば，継手について，土台の継手に隙間があるなど継手及び仕口の木工事が雑である箇所があること，引きボルト等の金物によって継手部分を緊結すべき箇所であるにもかかわらず，金物が使用されていない箇所があること，金物が使用されていても締め付けが不足している箇所があることが認められ，上記認定事実によれば，本件建物の主要構造部の部材が緊結されていない箇所が多数存在し，それらのいずれの箇所も，所定の継手ないし仕口，金物による緊結，ボルトの十分な締め付け等の修補を要する瑕疵があると認められる。
(ケ)　３階部分の小屋組（通し番号Ｉ)
施行令４６条３項によれば，床組及び小屋ばり組の隅角には火打材を使用し，小屋組には振れ止めを設けなければならないとされているところ，弁論の全趣旨によれば，本件建物の３階部分が小屋組であること，及び同部分には振れ止めないしそれに相当する構造補強材が使用されていないことが認められ，同項但書の適用もなく，他に構造補強材を不要とする特段の事情も認められない以上，この点は上記施行令の規定に違反しており，構造補強材を設ける等の修補を要する瑕疵があると認められる。
被告甲は，同被告が原告から依頼された工事は，屋根裏部屋を居室とした設計であり，そもそも原告の主張するような小屋組が施工できない設計であると主張するが，３階部分の小屋組について上記施行令の規定に従って小屋組を施工する義務があるにもかかわらず，本件建物の３階部分には設計上構造補強材が使用されていないこと，したがって，これをそのまま施工すれば同部分が安全性を欠くことはいずれも容易に看取することができたというべきであるから，かかる場合には施工者は監理者に対して設計変更等を促すべきであり，にもかかわらず，そのような設計変更等を何ら促すことなく，単に設計書どおりに施工した以上施工者は瑕疵担保責任を免れると解することができないことは，前記２(1)で述べたとおりであるから，被告甲の主張は理由がない。
(コ)　１階床下の部分について（通し番号Ｊ)
前記(ク)で述べたとおり，施行令４７条１項前段によれば，構造耐力上主要な部分である継手又は仕口は，ボルト締，かすがい打，込み栓打その他の構造方法によりその部分の存在応力を伝えるように緊結しなければならないとされているところ，甲２３によれば，本件建物において使用されている床束は木材ではなくプラスチック製であり，床束と大引きは仕口によって接続されているものではなく，ボルトによって固定されていることが認められるところ，上記認定事実によれば，床束と大引きの接合に瑕疵があるとまで認めることはできない。また，本件建物において，床束に根がらみ貫が取り付けられていないことは当事者間に争いがないところ，床束が木材ではなくプラスチック製の場合にも根がらみ貫が必要であると認めるに足りる証拠はないから，この点が瑕疵であると認めることはできない。
(サ)　屋根補修（通し番号６９－２）


甲４３，４９及び証人巳の証言によれば，本件建物の屋根部分について，軒先，妻側，棟部分の各下地木材が不良であったために，屋根瓦が釘で固定されておらず，浮き上がって下地との間に隙間がみられること，そのため，本件建物の東側及び西側について雨漏りが発生したことがそれぞれ認められ，上記認定事実によれば，本件建物の屋根の下地を改修補強し，コロニアル材料の不足を補充し，屋根瓦を下地に固定する等の方法による修補を行う必要が存する瑕疵があると認められる。
イ　補修費用
(ア)　補修の方法について
被告甲が本件設計図書の交付を受けた時点で，同被告は，本件建物が３階建て建物であることが明らかだったのであるから，当該設計図書に基づく本件建物の建築工事を請け負った以上，被告甲としては施工を行った建物について，工事完成後瑕疵の存在が明らかとなった場合にも，３階建て建物として建築基準法等の基準に適合するよう補修すべきであり，たまたま建築確認申請の際の申請建物が２階建て建物であったとしても，それによって同被告が実際に請け負った建築工事についての瑕疵担保責任に基づく修補義務ないしこれに代わる損害賠償義務が，申請建物同様に２階建て建物として関係法令の基準に適合するように修補すれば足りると解することはできない。したがって，甲１３の鑑定書が指摘するとおり，本件建物の瑕疵修補費用を算定するにあたっては，本件建物が３階建て建物として建築基準法等の基準に適合すべく行われる補修工事の費用を算定すべきであり，２階建て建物として建築基準法の基準に合致するよう補修すれば足りるとの被告甲及び同乙の主張は理由がない。
(イ)　補修費用について
甲１３，４９，証人巳の証言及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の瑕疵の修補費用として，以下の金額が必要であると認められる。被告甲提出の乙１２及びこれと同旨の被告甲代表者の供述は，本件建物を２階建て建物に戻す方法による補修に要する費用として見積もられていることからその前提を欠くし，これを裏付ける客観的証拠をも欠くことから採用できない。
なお，前記認定のとおり，原告が主張する本件建物の瑕疵のうち，筋かい端部の緊結不良及び１階床下の床束と大引きとの接合等について瑕疵と認めなかったものであるところ，筋かい部の緊結不良については，各筋かい部に一応金物が用いられていると認められることから，その補修工事としては，ボルトの締め直しや釘の打ち直し等が考えられるが，その修補費用は僅少なものにとどまると推認されること，甲１３の鑑定書において，１階床下の瑕疵について特段触れられていないことからすれば，同号証における補修費用には，１階床下における上記瑕疵の補修費用は含まれていないと推認され，前記アで認定した本件建物に存する瑕疵は，同号証記載の補修費用と同額であると認めるのが相当である。ただし，設計，管理費については，甲１３の鑑定書記載の金額は，本件建物の瑕疵補修工事と未施工工事等についての補修工事とを一体として算出しているところ，同号証及び弁論の全趣旨によれば，設計監理費用は，工事代金の約９パーセントであると認めるのが相当であり，本件建物の瑕疵補修工事代金が，下記のとおり７３７万円であることからすれば，同補修工事に要する設計監理費用は６６万円であると認めるのが相当である（なお，屋根補修費用の設計・管理費用については，そもそも原告はこれを請求していない。）。ａ　基礎工事　　　　　　　　　　　　　　　　　　８３万００００円ｂ　外壁下地及び屋根補修　　　　　　　　　　　　２２万５０００円ｃ　木工事　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７７万００００円ｄ　建具工事　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万７０００円ｅ　内外装・雑工事　　　　　　　　　　　　　　２３５万００００円ｆ　設備工事　電気　　　　　　　　　　　　　　　１２万００００円給排水衛生ガス　　　　　　　　　　　９万８０００円ｇ　解体工事　　　　　　　　　　　　　　　　　　３５万００００円ｈ　外構工事　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１万００００円ｉ　一般管理費，諸経費　　　　　　　　　　　　１４７万００００円ｊ　設計，監理費　　　　　　　　　　　　　　　　６６万００００円ｋ　屋根補修費用　　　　　　　　　　　　　　　　５４万１５００円このうち，本件建物が３階建て建物であることを前提とした場合に，建築基準法及び施行令の基準を充足すべく補修を要する瑕疵については，前記のとおり，その修補費用相当額の５割について被告甲及び同乙が責任を負う。そして，過失相殺される瑕疵は，前記ア(ア)（柱の小径不足），(キ)（耐力壁の壁量不足）及び(ケ)（３階部分の小屋組への構造補強材の不存在）であり，弁論の全趣旨によれば，上記ａないしｊの補修費用の合計額の７割であると，認めるのが相当である。
(ウ)　結論


したがって，補修工事費用のうち，被告甲及び同乙が支払義務を負う金額は，以下のとおりとなる。ａ　(イ)ａないしｊの合計額　　　　　　　　　　　８０３万００００円ｂ　過失相殺される瑕疵についての修補費用　　　５６２万１０００円
（ａの７割）
ｃ　過失相殺されない瑕疵についての修補費用　　２４０万９０００円
（ａの３割）
ｄ　ｂについての過失相殺後の修補費用　　　　　２８１万０５００円ｅ　屋根補修費用　　　　　　　　　　　　　　　　５４万１５００円ｆ　合計（ｃ＋ｄ＋ｅ）　　　　　　　　　　　　５７６万１０００円ｇ　消費税額（３％）                            １７万２８３０円ｈ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５９３万３８３０円ウ　雨漏り補修費用（通し番号７１）　　　　　　　　　２４万９２６０円甲２１，３９の１，２及び弁論の全趣旨によれば，平成８年５月ころ以降，本件建物の東側及び西側で雨漏りが生じたこと，特に東側の雨漏りが顕著であったこと，雨漏りの応急処置として東側部分についてのみ外壁をコーキングする方法により応急処置を施したことが認められるところ，前記ア(サ)のとおり，雨漏りの原因が屋根工事の瑕疵によるものであって，その補修に相当期間が必要であると認められること及び東側の雨漏りの状況が顕著であったことからすれば，当面の応急措置として東側部分についてのみ外壁をコーキングして応急処置を施したこともやむを得ない措置であったというべきであるから，屋根の補修費用との二重請求になるということはできず，かかる費用も原告の損害であると認められる。そして，甲３９の１ないし３によれば，原告が，平成１０年６月３０日，ハンシン総業株式会社に，本件建物の雨漏りの補修費用として，２５万４１００円（消費税込み）を支払ったことが認められるから，上記金額が原告の損害であると認めることができ，原告の求める範囲で２４万９２６０円の損害の発生を認めることとする。エ　本件建物の瑕疵による損害額合計　　　　　　　　６１８万３０９０円
(2)　未施工工事等による損害額
ア　外構工事（通し番号１４）　　　　　　　　　　　１１５万５３４０円争いがない。
イ　手すり工事（通し番号１５）    　　    　        １２万００００円争いがない。
ウ　雨戸付き出窓サッシ工事（通し番号１６）          １１万５２４５円争いがない。
エ　仮設費，諸経費（通し番号１８）                  ２０万８５８７円甲５，甲１３，証人巳の証言及び弁論の全趣旨ならびに未施工工事がいずれも本件建物の構造に関する修補費用でないことから仮設費が必要とされる工事はあまりないということができることを総合して判断すれば，上記未施工工事に要する仮設費，諸経費は，工事代金の１割５分が相当であると認められる。したがって，アないしウの工事を行うために必要な仮設費，諸経費は，これらの工事代金の合計金額の１割５分に相当する２０万８５８７円であると認められる。
オ　消費税額（３％，通し番号２０）　　　　　　　　　　４万７９７５円カ　仮設工事，掃除片づけ（通し番号２５）              ８万０７００円甲２３によれば，本件建物の床下には，鳥の死骸やおがくず等の埃が残存しており，また，１階部分の畳の下の床には埃が残存しているなど掃除片づけが充分に行われていないと認められる。そして，甲５によれば，１平方メートルあたりの掃除片づけ費用は５００円であることから，これに本件建物の建築面積である床下部分の面積と１階部分の床面積（甲２によればそれぞれ８３．６０平方メートル，７７．８０平方メートルであると認められる。）を乗じた８万０７００円が損害であると認められる。
キ　左官工事，和室，ジュラク塗り（通し番号２６）　　　　　　　　０円甲２によれば，１階和室６畳及び２階和室８畳の壁は，いずれもビニールクロス貼りで施工することとなっていたことが認められることから，被告甲が本件設計図書の指示通りに，上記各部屋の壁をビニールクロス貼りで施工したとしても何ら問題ではない。
ク　金属製建具工事，雨戸付サッシ（通し番号２７）　　　４万４６０９円弁論の全趣旨によれば，１か所のみ設置されていたことが認められる。甲５によれば，金属製建具工事のうちベランダ手すりの設置工事を除いた工事（雨戸付サッシ設置工事もこれに含まれる。）については，当初の見積金額が２０２万１６３０円であったが，これが本件請負契約時には１３１万４０５９円へと３５パーセント減額されていることが認められることから，各工事の代金も，甲５の見積書記載の金額の６５パーセントであると認められる。


したがって，甲５の雨戸付サッシ１２個分の金額である８２万３５７０円の１２分の１である６万８６３０円に６５パーセントを乗じた４万４６０９円が雨戸付きサッシ工事を行うのに必要な金額として損害であると認められる。ケ　金属製建具工事，ジャロジー（通し番号２８）                  ０円甲５の見積書においてジャロジー窓が８か所設置されることとなっていたこと，現時点においてそのうち４か所について引違窓が設置されていることは当事者間に争いがない。しかしながら，証拠（乙４，被告乙本人，被告甲代表者）によれば，戊は，当初設置していたジャロジー窓について引違窓に変更するよう被告乙に求めたこと，被告乙は引違窓に変更すれば３階建て建物であることが発覚しやすくなることから変更を思いとどまるよう戊に警告したこと，戊は，警告に一旦応じたものの，後日再度引違窓へ変更するよう被告乙に求めたことから，被告乙は戊の説得を断念し，被告甲に対し，４か所のジャロジー窓を引違窓に変更したこと，その後ジャロジーを引き違いサッシに変更したことによる工事費の差額は，追加工事見積書（乙４）の「４　三階サッシ変更工事」の欄に記載し，清算されていることがそれぞれ認められるところ，上記認定事実によれば，現時点において４か所について引違窓が設置されていることはあくまで原告側の指示によるものであり，被告甲が同指示に基づいて４か所について引違窓に変更工事を行ったものであるから，現時点において４か所について引違窓が設置されていることは何ら問題はなく，この点を指示がされていない工事がなされたことによる損害であると認めることはできない。コ　金属製建具工事，雨戸付き出窓サッシ（通し番号２８－２）
１０万００００円
雨戸部分が設置されていないことには争いがない。
証拠（乙１１，被告甲代表者）及び弁論の全趣旨によれば，その費用は１０万円であると認められる。サ　金属製建具工事，普通サッシ（通し番号２９）　　　　３万５５００円甲１３，４３によれば，木造用アルミサッシを使用しており，外周のシーリングが不十分であるために，１階部分の上げ下げ窓が故障しており，交換する必要があることが認められる。そして，その交換に要する費用は，甲１３によれば，３万５５００円であると認められる。
シ　木製建具工事，片開きドア（通し番号３０）　　　　　３万９６５０円甲４３によれば，２階の片開きドアの内側の枠部分から内側部分が外れかけていることが認められるところ，同部分についてはドア自体に欠陥があるものと考えられるから，交換する必要があると認められる。そして，交換に要する金額は，甲５によれば１枚あたり３万９６５０円であり，同金額が原告の損害であると認められる。ス　木製建具工事，襖，小（通し番号３１）　　　　　　　３万３０００円使用された襖の枚数が２枚であることは当事者間に争いがないから，６枚分の代金は過払いとなっており，原告の損害であると認めることができる。被告甲は，費用の増減はないと主張するがこれを認めるに足りる証拠はない。よって，６枚分の代金である３万３０００円（甲５）が原告の損害であると認めることができる。セ　木製建具工事，紙張障子，中寸（通し番号３２）　　　２万８０００円使用された襖の枚数が６枚であることは当事者間に争いがないから，２枚分の代金は過払いとなっており，原告の損害であると認めることができる。被告甲は，費用の増減はないと主張するがこれを認めるに足りる証拠はない。よって，２枚分の代金である２万８０００円（甲５）が損害であると認めることができる。ソ　雑工事，物干し金物（通し番号３３）　　　　　　　　　　　　　０円甲４３・１頁の写真２及び４によれば，物干し金物が設置されていることが認められるところ，これに加えて別途物干し金物の設置工事について，被告らとの間で合意したとの事実を認めるに足りる証拠はない。タ　給排水衛生設備工事，内部給水栓工事，１階（通し番号３４）
８０００円
甲１３及び弁論の全趣旨によれば，１階洗面器からはお湯が出るものの，水が出ないことから補修が必要であると認められるところ，その補修費用は甲１３及び弁論の全趣旨によれば，８０００円が相当であると認められる。
チ　設備機器工事，洋式便器（通し番号３５）　０円
弁論の全趣旨によれば，２階部分に設置されている洋式便器は，被告乙の指示によって設置されたものであると認めることができ，その後原告ないし被告乙と被告甲との間でこれと異なる便器を設置することで合意した事実を認めるに足りる証拠はないから，現在設置されている洋式便器は，原告との合意に基づいて被告甲が施工したものであり何ら問題はないから，原告が損害を被ったと認めることはできない。
ツ　設備機器工事，洗濯パン（通し番号３６）
１万４２００円
争いがない。
テ　設備機器工事，手洗い器（通し番号３７）　０円


乙４，被告乙の本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，被告乙は，１階トイレのキャビネットについて，当初の見積で設置することとなっていたＴＯＴＯＬ８３３より手洗い付きキャビネットを設置した方が使い勝手がよいと判断したことから，その旨戊に伝えたところ，戊がこれに同意したことから，被告甲に対して，手洗い付きキャビネットを設置することを依頼した事実が認められるところ，その後に原告から再度ＴＯＴＯＬ８３３を設置するよう被告甲に対して指示した事実を認めるに足りる証拠はなく，ＴＯＴＯＬ８３３と実際に設置された手洗い付きキャビネットの設置費用の差額は，乙４によればすでに清算していることが認められることからすれば，結局，被告甲は，本件請負契約上，原告の意思表示とみなされる被告乙の指示どおりに手洗い付きキャビネットを設置したものであり，当初の見積で設置することとなっていたＴＯＴＯＬ８３３を設置しなかったことは何ら問題はなく，この点は損害であると認めることができない。ト　給湯器接続工事（通し番号３８）　　　　　　　　　　２万００００円前記タで認定したとおり，１階洗面器からはお湯が出るものの，水が出ないことから補修が必要であると認められるものの，お湯は出ていることから，給湯器接続工事全体に問題があったとまで認めることはできず，補修を要するのはその一部にとどまると認めるのが相当であり，その補修費用は弁論の全趣旨によれば，２万円が相当であると認められる。ナ　住宅設備機器工事，床下収納，スライド式（通し番号３９）
５万２８００円
床下収納が設置されていることは当事者間に争いがないところ，甲４５によれば，手直し日程表の中に床下収納庫移動と記載されていることが認められ，仮に補修が可能なのであれば移動する必要はないものと認められるから，かかる事実によれば，床下収納庫は完全に壊れており交換する必要があると認めるのが相当である。そして，甲５によれば，床下収納庫の見積代金は５万２８００円であると認められるから，同金額が交換に要する費用であり,原告の損害であると認められる。
ニ　住宅設備機器工事，堀こたつ（通し番号４０）　　　１６万００００円被告甲が，止め金具やコンクリートブロックの設置工事を行っていないことは当事者間に争いがなく，甲９によれば，堀こたつが設置されている部分の大引及び根太が切断されている事実が認められることから，かかる部分は修補工事を行う必要があると認められ，甲５の見積書，乙１１及び弁論の全趣旨を総合して判断すれば，同部分の修補費用は１６万円が相当であると認められる。
ヌ　住宅設備機器工事，キッチンパネル（通し番号４１）　６万０１２５円弁論の全趣旨によれば，１階台所にタカラ製のキッチンパネルが設置されておらず，タイル貼りで施工されていること，当初タカラ製のキッチンパネルを設置するよう見積がされていたこと，キッチンパネル及びタイル貼りに要する費用はそれぞれ１３万５０００円及び７万４８７５円であることが認められ，その差額である６万０１２５円は減額されるべきであり，同金額分が清算されず過払いとなっていると認められることから，同金額分が原告の損害であると認められる。ネ　１階裏天井裏断熱工事（通し番号４３）　　　　　　　６万５８４０円争いがない。
ノ　３階サッシュ変更工事（通し番号４４）　　　　　　　　　　　　０円前記ケで認定したとおり，ジャロジー窓を引違窓に変更されたのは，戊の依頼を受けた被告乙の指示に基づくものであり，それによって生じた費用も原告が負担すべきものである。したがって，同費用は，原告の損害であると認めることができない。
ハ　床下換気ファン取付工事（通し番号４５）　　　　　１９万８８３０円床下換気ファンが設置されていないことは当事者間に争いがなく，乙４によれば，１９万８８３０円が原告の損害であると認められる。
ヒ　トイレ手洗器の手洗器付きキャビネットへの取付変更工事（通し番号４６）
０円
前記テで認定したとおり，１階トイレの手洗器付きキャビネットは，被告乙の指示に基づいて被告甲が設置したものであること，被告乙は，同キャビネットを設置することについて，戊に話をしたことが認められるから，手洗器付きキャビネットが設置されていることは何ら問題はなく，その設置費用が損害であると認めることはできない。フ　金属製建具追加工事，３階，階段室，アルミ立て格子・取付込（通し番号４８）
１万３５００円
争いがない。
ヘ　金属製建具追加工事，３階，洋室，アルミ立て格子・取付込（通し番号４９）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５
万４０００円
争いがない。
ホ　金属製建具追加工事，クレセント錠取手取替え（通し番号５０）
５万１０００円
争いがない。


マ　雑工事，棚・造作，１階廊下，棚＋パイプ（通し番号５１）　　　０円乙１１及び弁論の全趣旨によれば，本件建物１階廊下の棚とパイプは被告甲代表者によって施工済みであることが認められるから，未施工であることを前提とする原告の主張は理由がない。ミ　雑工事，棚＋造作，２階居室，ハンガーパイプ（通し番号５２）　０円乙１１及び弁論の全趣旨によれば，甲８の見積書に記載された２階居室のハンガーパイプは，甲５の見積書記載のハンガーパイプとは別途原告側の注文で数を増やしたものであり，被告甲代表者が，２階洋間のクローゼットの中に取り付けたことが認められるから，二重請求であることを前提とする原告の主張は理由がない。ム　内装クロス下地変更（通し番号５４）　　　　　　　　　　　　　０円弁論の全趣旨によれば，当初ブラスターボードを使って工事を行う予定であったが，後日原告側の指示で高額のコンパネを使用したことが認められるところ，かかる追加工事によって生じた増加費用分は原告に請求しないとの合意が原告ないし被告乙と被告甲との間で合意されたとの事実を認めるに足りる証拠はないから，被告甲はかかる追加工事による増加代金を原告に当然に請求することができると認められ，原告の過払いによる損害があると認めることはできない。メ　木工事，釘・金物・ボンド費（通し番号５６）　　　　　　　　　０円甲５によれば，釘，金物及びボンドを用いるのは木工事であることが認められるところ，修補や交換が必要なこれらの材料の調達に要する費用は，本件建物の瑕疵の修補費用に含まれていると解され，さらに釘などの代金を損害と認めることは，損害を二重に評価することになるから，かかる費用が更に別途損害となると認めることができない。モ　塗装工事（通し番号５７）　　　　　　　　　　　　８４万４０００円塗装工事に問題があり，修補が必要であることは当事者間に争いがなく，その補修費用は，甲１３及び弁論の全趣旨によれば，８４万４０００円であると認めることができる。ヤ　内装工事，畳敷き（通し番号５８）　　　　　　　　１１万４０００円和室の畳にカビが発生していることは当事者間に争いがなく，その補修費用は甲１３及び弁論の全趣旨によれば，１１万４０００円であると認められる。
ユ　雑工事，防火工事，ラストップ，窓周りコーキング（通し番号５９）
６万００００円
窓周りコーキング工事について補修工事が必要であることは当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，その補修費用は６万円であると認められる。
ヨ　カないしユの未施工工事による過払金ないし修補費用合計（通し番号６２）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０
７万７７５４円
ラ　カないしユの未施工工事に要する仮設費，諸経費（通し番号６４）
３１万１６６３円
甲５，甲１３，証人巳の証言及び弁論の全趣旨ならびに未施工工事がいずれも本件建物の構造に関する修補費用でないことから仮設費が必要となる工事は塗装工事を除き存在しないということができることなどを総合して判断すれば，上記未施工工事に要する仮設費，諸経費は，工事代金の１割５分が相当であると認められるから，ヨの金額に１割５分を乗じた３１万１６６３円が損害であると認められる。
リ　設計費，監理費用　　　　　　　　　　　　　　　　２３万００００円甲１３，証人巳の証言及び弁論の全趣旨によれば，上記未施工工事箇所の修補工事に要する設計費及び監理費は，２３万００００円であると認められる。
ル　ラないしルの合計額に対する消費税額（３％）　　　　７万８５８３円レ　未施工工事修補等費用合計　　　　　　　　　　　４３４万５１４７円(3)　修補工事及び未施工工事期間中の代替建物の賃借費用　　　　　８０万円甲９，証人巳の証言及び弁論の全趣旨によれば，本件建物の修補工事期間は，少なくとも４か月間を要すること，その間原告及びその家族が本件建物に居住することは不可能であると認められるところ，その間の原告及びその家族の代替住居としての賃借費用として本件建物の瑕疵と相当因果関係を有する原告の損害であると認められる金額は，弁論の全趣旨によれば，８０万円が相当である。


(4)　引越し費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０万円弁論の全趣旨によれば，原告及びその家族が，本件建物の修補工事のため，代替建物へ転居し，同工事完成後再度本件建物へ転居するための費用として，本件建物の瑕疵と相当因果関係を有する原告の損害であると認められる金額は，弁論の全趣旨によれば，３０万円が相当である。(5)　調査・鑑定費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８０万円弁論の全趣旨によれば，本件建物の調査鑑定費用のうち，本件建物の瑕疵の存在と相当因果関係を有する原告の損害であると認められる金額は，８０万円が相当である。(6)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円本件建物における瑕疵の存在の発覚後の原告側と被告甲及び同乙との交渉経過等弁論に現れた本件に関する一切の事情を考慮しても，上記補修費用相当額等の損害賠償をもってしても償うことができない精神的損害が原告にあると認めることはできない。
(7)　(3)ないし(6)のうち，被告甲及び同乙が支払義務を負う金額上記(3)ないし(6)の損害は，本件建物の瑕疵に基づく損害であると認められるところ，その７割が過失相殺される瑕疵に基づく損害であると認めるのが相当であるから，被告甲及び同乙は，それぞれ過失相殺後の減額分についての責任を負う。
ア　(3)ないし(6)の合計額　　　　　　　　　　　　　　１９０万００００円イ　過失相殺される瑕疵についての損害額　　　　　　１３３万００００円
（アの７割）
ウ　過失相殺されない瑕疵についての損害額　　　　　　５７万００００円（アの３割）エ　イについての過失相殺後の損害額　　　　　　　　　６６万５０００円
（イ×０．５）
オ　合計（ウ＋エ）　　　　　　　　　　　　　　　　１２３万５０００円
(8)　弁護士費用
本件に現れた諸般の事情を考慮すれば，本件の弁護士費用としては，それぞれ本件建物の瑕疵に基づく損害として７０万円，未施工工事等による損害として２０万円であると認めるのが相当である。(9)　損害額合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２６６万３２３７円うち，本件建物の瑕疵に基づく損害額　　　　　　　８１１万８０９０円
８　争点７（相殺）について
前記前提事実(3)ないし(5)及び(7)によれば，被告甲は，原告に対し，２０３万７４１７円の請負代金残金の請求権を有しているから，同被告の本訴における相殺の意思表示により，これを前記未施工工事修補等費用合計１２６６万３２３７円から控除するのが相当である。
９　請求認容額
(1)　被告甲に対する請求認容額
原告は，前記７で認定したとおり，原告に対し，本件建物の瑕疵及び未施工工事等により，１２６６万３２３７円の損害賠償請求権を有しているところ，これと被告甲が原告に対して有している２０３万７４１７円の未払代金債権とを対当額で相殺した後の，被告甲に対する請求認容額は，１０６２万５８２０円となる。また，遅延損害金の起算点は，瑕疵担保責任ないし債務不履行に基づく原告の損害賠償請求権はいずれも履行期の定めがない債務であるから原告の請求によって遅滞に陥ると解されるところ，本訴訟記録によれば，訴状が被告甲に送達されたのは平成１０年５月２８日であるから，その翌日である同月２９日が遅延損害金の起算日となると解すべきである。
(2)　被告乙に対する請求認容額
被告乙も，監理契約の債務不履行に基づき，本件建物の瑕疵と相当因果関係を有する損害について損害賠償責任を負うところ，前記７で認定した損害額合計のうち，未施工工事等による損害を除いた損害額８１１万８０９０円について，原告に対し損害賠償義務を負う。
また，遅延損害金の起算点は，前記(1)で述べたとおり債務不履行に基づく原告の損害賠償請求権はいずれも履行期の定めがない債務であるから原告の請求によって遅滞に陥ると解されるところ，本訴訟記録によれば，訴状が被告乙に送達されたのは平成１０年５月２８日であるから，その翌日である同月２９日が遅延損害金の起算日となると解すべきである。
１０　結語
以上のとおり，原告の被告甲及び同乙に対する請求は，いずれも主文掲記の限度で理由があるから一部認容することとし，その余の請求は理由がないからいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言につき，同法２５９条１項を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　　前　　　坂　　　光　　　雄
裁判官　　　寺　　　本　　　明　　　広
裁判官　　　窪　　　田　　　俊　　　秀


平成１２年（行ケ）第５０１号　審決取消請求事件（平成１４年１月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社双野テック
訴訟代理人弁護士　　　深　井　　　潔
同　　　　弁理士　　　犬　飼　新　平
被　　　　　　告　　　三山工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　渡　邊　　　敏
同　　　　弁理士　　　林　　　　　宏
同　　　　　　　　　　後　藤　正　彦
同　　　　　　　　　　林　　　直生樹
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５６６５号事件について平成１２年１１月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「マンホール用足掛具の取り付け構造」とする実用新案登録第１８７１７５０号考案（以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。なお、本件考案に係る実用新案登録は、昭和５９年１０月１５日に株式会社デルタ工業がした実用新案登録出願に係り、平成３年１１月１９日に設定登録がされた後、原告において、平成８年３月１２日にその実用新案権を同会社から譲り受け、同年１１月１８日に移転登録を受けたものである。
被告は、平成１１年１１月１７日、上記実用新案登録につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５６６５号事件として審理した上、平成１２年１１月１７日に「登録第１８７１７５０号の実用新案登録を無効ととする。」との審決をし、その謄本は同年１２月６日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
マンホールの側壁Ｗにおける通孔１にテーパー状の受部８と外向き受面９とを設けるほか、先端に雄ねじ４を刻設すると共に中間に鍔片５を設けた取付杆３、３が平行に形成されたコ字状主体からなる足掛具２を設けて、この足掛具２における取付杆３と通孔１の受部８との中間空隙にテーパー付き筒状パッキング１２を圧入する状態のもとに、座金１３およびナット７により座金１３が受面９に圧接するように締め付け固定してなるマンホール用足掛具の取り付け構造。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件考案は、実願昭５６－１０２８３４号（実開昭５８－９５００号）のマイクロフィルム（審判・本訴とも甲第１号証）、実開昭５３－３８１５２号公報（同甲第３号証）及び実願昭５６－７４１１７号（実開昭５７－１８６１６１号）のマイクロフィルム（同甲第４号証）記載の各考案及び技術常識に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法３条２項の規定に該当し、その実用新案登録は、同法３７条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前の同号の趣旨と解される。）の規定により無効とすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、甲第１、第３号証の記載事項の認定（審決謄本３頁３４行目～５頁１５行目）、本件考案と甲第１号証記載の考案との一致点及び相違点１～３の認定（同５頁３１行目～６頁１７行目）、相違点１についての判断（同６頁２０行目～３５行目）は認める。
審決は、相違点２、３についての判断を誤り（取消事由１、２）、また、本件考案の顕著な効果を看過した（取消事由３）結果、本件考案は、甲第１、第３、第４号証記載の各考案及び技術常識に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）
(1)　審決は、本件考案と甲第１号証記載の考案との相違点２として、「本件考案においては、その受部をテーパー状とし、テーパー付き筒状パッキングを圧入するのに対し、甲第１号証に記載されたものにおいては、本件考案のパッキングに対応するシール材がそのような構成を有しない点」（審決謄本６頁１０行目～１２行目）を認定した上、当該相違点について、「甲第４号証によると、『パッキン４をナット５で圧縮することにより水密構造を得ている』（同明細書１頁１９、２０行）との記載があり、防水性確保の点から、テーパー状の受部と、テーパー付き筒状パッキンを圧入する状態のもとに、座金およびナットにより締め付け固定してなるとの構成を用いることが記載されている。一方、甲第１号証によると・・・防水性を確保するためにシール材を設けることが記載されている。してみると、甲第１号証に記載された課題と同じ課題である防水性をより高めるために、甲第１号証に示されているシール材に代えて、適用されている直接の技術分野は異なるものの、甲第４号証において同様の課題解決のために開示されているテーパー状の受部とテーパー付き筒状パッキン等の構成を採用し、本件考案におけるように構成するようなことは、特にその適用を阻害する要因もないことから、当業者であれば格別の困難性を伴うことなく、きわめて容易になし得た程度のことである」（同７頁６行目～２３行目）と判断するが、誤りである。


(2)　まず、審決の上記判断は、甲第４号証には、ケーブルを「締め付け固定してなる構成」が記載されているとの認定に基づくものであるが、甲第４号証に記載された「電動機のケーブル引出装置」においては、専ら、損傷しやすいケーブルの水密構造を標ぼうしており、ケーブルの固定を目的としていないし、ケーブル自体の軸線方向への拘束部材も見当たらない。仮に、パッキンの圧縮によりケーブルを固定しようとしても、ケーブルに軸線方向への力が作用すると、ケーブルは可撓性のある直線形状であるから、ケーブル自体が変形（縮径）して軸線方向へ移動してしまい、これを固定することはできない。むしろ、ケーブルは、その接続部で固定されるため、水密構造を得るためのパッキン自体には固定部材や固定手段を設ける必要がない。したがって、審決の上記判断は、ケーブルを「締め付け固定してなる構成」が甲第４号証に記載されていると認定した前提において誤りである。(3)　さらに、元来、パッキングは弾性材を圧縮して使用するものであるところ、その圧縮手段としてねじが多用され、弾性材の圧縮の程度をねじの締め加減で調節するのが技術常識であり、甲第１、第３、第４号証記載の各考案もこのような構造を採用したものであって、いずれにも、ねじの締め付け位置を規定するストッパー構造はない。これに対し、本件考案は、その要旨が「パッキング１２を圧入する状態のもとに、座金１３およびナット７により座金１３が受面９に圧接するように締め付け固定してなる」と規定するとおり、座金１３と受面９との圧接位置がストッパーとして機能する構成を採用したものであり、締め付けの程度、すなわち締め付け位置があらかじめ規定された構成のものである。そうすると、本件考案は、甲第１、第３、第４号証が開示していない構成を採用し、ねじの締め加減により調節する構成の常識的なパッキング装置とは異なるパッキング手段を採用するものであるから、本件考案が甲第１、第３、第４号証記載の各考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとはいえない。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
(1)　審決は、本件考案と甲第１号証記載の考案との相違点３として、「パッキングを圧入する状態のもとに、本件考案においては、座金が受面に圧接するように締め付け固定するのに対し、甲第１号証に記載されたものにおいては、そのような構成についての明示の記載がない点」（審決謄本６頁１４行目～１７行目）を認定した上、当該相違点について、「甲第１号証の、特に第２、３図によると、ナット１１の座金と凹所９の底壁との間にシール材１０を介在しているものの、ナット１１の座金が凹所９の底壁に直接圧接しているかどうか明確でなく、第４図のものにおいても、『座金が受面に圧接するように締め付け固定してなる』との点に関し、必ずしも明示の記載はされていない。しかし、この種の足掛部材において、その取り付けに際し、足掛部材には作業員が手足を掛けてその全体重をのせることから強固に取り付ける必要があり、又、防水性を確保するためには当然テーパー付き筒状パッキングを圧入する必要があり・・・これらの点を考慮すると、甲第１号証の第４図記載のものにおいて、ストッパー５、シール材１０、座金、ナットによりコンクリート管６の周壁を挟み込むように、換言すればナットの座金が凹所９の底壁（外向き受面）にシール材１０を圧入する状態のもとに、圧接するように締め付け固定することが当然のこととして必要であり、このようなことは、この種の分野における技術常識からすれば当然に考慮すべき技術事項であると認められる」（同７頁２５行目～８頁５行目）との認定に基づいて、「甲第１号証に開示されているものにおいて、特に『座金が受面に圧接するように』締め付け固定するようなことは、上記技術常識からすれば当然考慮すべき技術事項であり、このように構成するようなことは、当業者であれば格別の困難性を伴うことなく、きわめて容易になし得た程度のことである。」（同８頁１２行目～１６行目）と判断するが、誤りである。
(2)　すなわち、甲第１号証の第２、第３図は、ナット１１の座金と凹所９の底壁との間に間隙が存在し、その間隙にモルタル１２が充填されている構成を図示するものであるから、審決の上記認定は明らかな誤りである。なお、第４図は他例を図示するものであるが、同図ではナット１１の座金とモルタル１２が省略されていると考えられるから、この他例においても、ナットと座金を用いて組み立てると、第２、第３図が図示するものと同様な構成になるものと推認される。また、審決のいうように「足掛部材には作業員が手足を掛けてその全体重をのせることから強固に取り付ける必要」があるとしても、この課題から直ちに「座金が凹所９の底壁（外向き受面）にシール材１０を圧入する状態のもとに、圧接するように締め付け固定することが当然のこと」ということはできない。したがって、甲第１号証記載の考案に技術常識を併せ考慮したとしても、相違点３に係る構成を得ることが当業者のきわめて容易にし得たこととはいえない。
そもそも、座金によりパッキングを圧入すると同時に同じ座金を受面に圧接する水密構造兼固定構造は、水密技術分野における技術常識に反するものであり、本件考案が、座金を受面に圧接するように締め付け固定する構成としたのは、従来の技術常識とはかけ離れた技法を取り入れたものであって、これをきわめて容易になし得た程度のことであるとした審決の判断は到底容認することができない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）
(1)　審決は、「全体として本件考案によってもたらされる効果も、甲第１、３及び４号証の各号証に記載された事項及び上記技術常識から当業者であれば予測することができる程度のものであって、格別なものとはいえない」（審決謄本８頁１８行目～２０行目）と判断するが、誤りである。


(2)　すなわち、本件考案は、相違点１、２に係る構成を採用することにより、座金によりパッキングを圧入すると同時に同じ座金を受面に圧接する水密構造兼固定構造を実現し、足掛具の確実な固定と確実な水密効果とを同時に満足する作用効果を奏するものである。具体的には、パッキング１２がテーパー面を介して圧入されているため、パッキング内には常に内部応力が存在し、この力がシール面に伝播してパッキングが常に押しつけられた状態となり、テーパー状の受部８の内面、取付杆３の取付部の外周面、座金１３のパッキングへの押圧面の合計した広い面積がシール面となるので、長期にわたり優れたシール性能を維持することができる。さらに、本件考案では、取付杆の取付部のほぼ全体にわたりパッキングが巻かれているから、足掛具に作業者の体重がかかっても足掛具の位置ずれや傾斜を防止するものであり、また、テーパー付き筒状パッキングを使用することにより、通孔１に対する取付杆の心合わせを確実かつ容易とし、通孔の大きさや取付杆の太さに製作誤差が生じても、パッキングをすきまなく詰めることを可能とする。他方、甲第１号証記載の考案は、締め付け固定が不十分となりやすく、しかも、反復荷重や地中での使用環境による経時変化に起因する水密機能の低下という問題があるので、長期にわたり漏水を確実に防止することができない致命的欠陥がある。甲第４号証記載の考案は、ケーブルに軸線方向への力が作用すると、ケーブル自体が変形（縮径）して軸線方向へ移動してしまい、これを固定することができないのであって、本件考案の上記のような顕著な効果は、甲第１、第３、第４号証がそれぞれ開示するものから当業者の予測し得ないものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は、甲第４号証にはケーブルを「締め付け固定してなる構成」が記載されているとの審決の認定の誤りを主張するが、甲第４号証の第１、第２図に図示された構造において、テーパー付き筒状パッキン４をナット５により座金７を介して軸方向に押し付けると、この力は、パッキンをテーパー状の受部の壁面に沿って移動させようとする力と、壁面に垂直に押し付ける力に分力され、壁面に垂直に押し付ける力の反力が壁面に発生し、この反力が筒状パッキンを介してケーブル３の外周面を半径方向に押すことにより、パッキン４がテーパー状の受部に固定されるとともに、パッキンの内周面とケーブルの外周面との間に反力による摩擦力が作用することで両者が固定される。このように、甲第４号証記載の考案では、座金とナットを締め付けると、パッキン４がテーパー状の受部の壁面に固定されるとともに、ケーブル３がパッキン４を介してテーパー状の受部の壁面に固定されるものであるから、審決の上記認定に誤りはない。
この点について、原告は、さらに、パッキンの圧縮によりケーブルを固定するとしても、ケーブルに軸線方向への力が作用するとケーブル自体が変形（縮径）して軸線方向へ移動してしまい、これを固定することはできない旨主張するが、ケーブルは通常ある程度の硬さを有するので、ケーブルをテーパー状の受部の壁面との間にテーパー付き筒状パッキンを圧入して締め付けた場合、くさび効果により発生する大きな力により、ケーブルは筒状パッキンを介してテーパー状の受部の壁面に固定され、ケーブルに軸線方向の力が作用してもケーブルが軸線方向へ移動するということはない。
(2)　次に、原告は、本件考案は座金１３と受面９との圧接位置がストッパーとして機能する構成を採用したものであるのに対し、甲第１、第３、第４号証記載の各考案には、このようなストッパー構造はない旨主張するが、甲第１号証の第４図は、パッキングであるシール材１０がステップ１の挿通部３とテーパー状の取付凹部１３との中間空隙に、その大部分が取付凹部に収納されて残る部分だけが凹所９の底壁受面から出た状態を図示している。そして、このような構成のものにおいて、座金を介してナットを締め付けると、上記シール材が座金に押されて弾性変形しながら取付凹部内に圧入され、座金が凹所の底壁受面に圧接することは、当業者には自明である。したがって、甲第１号証の第４図が図示するものは、本件考案と同様に、座金が受面に圧接する位置がねじを締め付ける際のストッパー位置となるものである。
そして、本件考案も甲第４号証記載の考案も、パッキングを圧着した水密効果の良いシール手段という点で共通するものであるから、甲第１号証の第４図に図示されたテーパー状の取付凹部１３とシール材１０に代えて、甲第４号証に記載されたテーパー状の受け部とテーパー付き筒状パッキンの構成を採用して本件考案を構成することは、当業者であれば格別の困難性を伴うことなく、きわめて容易にし得た程度のことである。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について原告は、甲第１号証の第４図も、第２、第３図と同様、ナット１１の座金と凹所９の底壁との間に間隙が存在し、その間隙にモルタル１２が充填されている構成を図示する旨主張するが、凹所９に埋設されるモルタル１２は、ナット４を締め付けて座金がパッキング１０をテーパー状の取付凹部１３内に圧入するように押し付けてから埋設されることは当然であるから、第４図に示すものでは、原告の主張するような間隙が存在することはないというべきであり、原告の主張は失当である。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）について
原告は、本件考案は、相違点１、２に係る構成を採用することにより、足掛具の確実な固定と確実な水密効果とを同時に満足する作用効果を奏するものであり、その顕著な効果は、甲第１、第３、第４号証からは予測し得ない旨主張するが、甲第１号証記載の考案のテーパー状の取付凹部１３とシール材１０に代えて、甲第４号証記載のテーパー状の受部とテーパー付き筒状パッキンの構成を採用して本件考案を構成することが、当業者のきわめて容易にし得た程度のことである以上、本件考案と同様に、簡単な構成のもとに長期にわたり漏水を確実に防止することができるという効果を奏することは明らかであるから、本件考案の奏する効果は、甲第１、第３、第４号証にそれぞれ記載された事項や技術常識から、当業者が予測することのできる程度のものにすぎない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は、まず、甲第４号証には、ケーブルを「締め付け固定してなる構成」は記載されていないのに、審決は当該構成の記載を認定したとして、その誤りを主張する。しかし、審決が「甲第４号証によると・・・防水性確保の点から、テーパー状の受部と、テーパー付き筒状パッキンを圧入する状態のもとに、座金およびナットにより締め付け固定してなるとの構成を用いることが記載されている」（審決謄本７頁６行目～１０行目）とした認定は、相違点２、すなわち、「受部をテーパー状とし、テーパー付き筒状パッキングを圧入する」との構成に係る相違点の判断として、甲第４号証には、テーパー状の受部にテーパー付き筒状パッキンを圧入する手段として、座金及びナットによる締め付け固定手段が採られていることをいうにすぎないものであって、「ケーブルの締め付け固定」をいう趣旨でないことは、当該説示及び前後の文脈から明らかというべきである。そして、足掛具の固定手段に係る構成については、相違点３についての判断として別途示されているのであるから、審決の上記認定が「ケーブルの締め付け固定」をいう趣旨であることを前提とする原告の主張は、審決の趣旨を正解しないものであって、その前提において失当といわざるを得ない。
(2)　次に、原告は、甲第１、第３、第４号証記載の各考案は、パッキングに用いる弾性材の圧縮程度をねじの締め加減で調節する構造を採用したものであって、いずれにも、ねじの締め付け位置を規定するストッパー構造はないとして、相違点２についての審決の判断の誤りを主張するが、ねじの締め付け位置を規定するストッパー構造の有無は、相違点３に係るものであって、相違点２、すなわち「受部をテーパー状とし、テーパー付き筒状パッキングを圧入する」との構成の有無とは関係がないというべきであり、相違点２についての判断の誤りをいう主張としては、それ自体失当である。ただし、当該主張の趣旨は、取消事由２（相違点３についての判断の誤り）において改めて取り上げる。
(3)　以上のとおり、審決の相違点２についての判断に誤りはなく、原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について(1)　甲第１号証の第４図に示された考案に基づいて、相違点３に係る構成を当業者がきわめて容易に得ることができたかどうかを検討する。甲第１号証によれば、同号証は「マンホール用足掛装置」に関するものであって、その考案の詳細な説明中には、一つの実施例として、「シール材１０を安定した状態で挿通部３に取付ける場合には第４図に示す如く、凹所９内の挿通孔７の周りにシール材１０の取付凹部１３を予め形成することも可能である」（４頁１０行目～１３行目）との記載があり、第４図として、コンクリート管６の壁面を貫通した挿通孔７が壁面に設けられた凹所９の底壁に開口する箇所にテーパー状の取付凹部１３が形成され、パッキングに相当するシール材１０が、その大部分を取付凹部内に収納され、残る部分を底壁から凹所内に出た状態で装着されている状態が図示されていることが認められる。
そして、同図には、ナット及び座金は記載されていないものの、挿通部３が凹所内に露出した側周面にはネジ４が切られていることから、第２、第３図の実施例と同様に、座金をはめてナットにより螺合して挿通部３を締め付けることが予定されていることは明らかであり、また、同図に示された考案がマンホール用足掛装置に関するものであって、ステップ１は人の体重を支えるものであるから、ステップ１を支える挿通部３は、そのような荷重に耐えられるよう強固に固定される必要のあることは自明の課題というべきである。そうすると、甲第１号証の第４図に示された考案において、座金を凹所９の底壁に圧接させ、ストッパー５と相まって、挿通部３の周壁部分を挟み込むようにしてステップ１を固定することは、当業者にとって自明の技術事項というべきである。しかも、そのような締め付け固定方法を採用した場合、上記取付凹部１３は凹所９に向けて開いたテーパー状であることから、座金がシール材を押してこれを取付凹部１３内に圧入することで水密作用を奏することは明らかであり、甲第１号証記載の考案の目的の一つであるステップの取付部分の防水性の向上と何ら矛盾しないばかりか、むしろこれに沿うものである。
したがって、甲第１号証の第４図に示された考案に、上記自明の技術事項を適用して相違点３に係る構成を得ることは、当業者にとってきわめて容易に想到し得るものということができる。
原告は、甲第１号証の第２、第３図は、ナット１１の座金と凹所９の底壁との間に間隙が存在し、その間隙にモルタル１２が充填されている構成を図示するものであって、ナット等の記載の省略された第４図に示された考案においても、これと同様な構成になるものと推認される旨主張する。しかし、上記第２、第３図が、座金を凹所９の底壁に圧接せず、間隙が存在する状態を図示するものであるとしても、それは、同各図の実施例が、第４図の実施例と異なり、シール材１０を収納するためのスペースとなる取付凹部１３を設けないものであるために、座金と凹所９の底壁との間に取り付けられたシール材１０の存在により、座金と凹所９の底壁とが物理的に圧接し得ず間隙が残ってしまう状態が示されているにすぎないというべきであり、それ以上にこのような間隙を残しておくべき技術的必然性はにわかに見い出し難い。もっとも、水密機能の維持に必要な限度を超えてシール材が押しつぶされることによるシール材の劣化を防止するといった配慮も考えられるが、そのような配慮は、第２、第３に示されたものと異なり、シール材１０の大部分を収納する取付凹部１３が設けられている第４図に示された考案においては、ほとんど考慮する必要のない事項にすぎないから、結局のところ、第４図に示された考案において、ナット１１の座金と凹所９の底壁との間に間隙を残しておく技術的必然性はなく、座金を凹所９の底壁に圧接させるという自明の技術事項の適用を阻害する要因とはなり得ないというべきである。したがって、甲第１号証の第２、第３図において、座金が凹所９の底壁に圧接せず、間隙が存在する状態が図示されているとしても、上記の認定判断を何ら左右するものではない。(2)　原告は、取消事由１に関する主張として、甲第１、第３、第４号証記載の各考案は、パッキングに用いる弾性材の圧縮程度をねじの締め加減で調節する構造を採用したものであって、いずれにも、ねじの締め付け位置を規定するストッパー構造はない旨主張するが、これを相違点３についての判断の誤りをいう趣旨と解したとしても、甲第１号証記載の考案（第４図の実施例に係るもの）に自明の技術事項を踏まえて検討した場合、ねじの締め付け位置を規定するストッパー構造が実質的に開示されているということができるから、原告の上記主張は、結局、採用することができない。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人広島県知事は，控訴人に対し，毒ガス障害者救済措置としての健康管理手帳を交付せよ。
３　被控訴人広島県は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１１年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　次のとおり付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
２　当審における当事者の主張
(1)　被控訴人広島県知事に対する訴えの適法性（争点(1)）について
ア　控訴人
(ア)　義務づけ訴訟について
ａ　行政事件訴訟法は，抗告訴訟として４種類の訴訟形式を法定しているが，公権力行使に関する不服の訴えを必ずしもこの４種類の法定抗告訴訟だけに限定する趣旨ではなく，国民の権利救済の必要を満たすためにこれ以外の訴訟形式が要求される場合には，法定外の訴訟形式を排斥するものではないと解されている。学説上，無名抗告訴訟として，行政庁に一定の処分をすることを命じるいわゆる義務づけ訴訟が考えられる旨の指摘がされており，最高裁判所も，「……侵害を受ける権利の性質およびその侵害の程度，不利益処分の確実性およびその内容または性質等に照らし，右処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合」には，事前救済の可能性があるべき旨を示唆し（最高裁判所昭和４７年１１月３０日判決・民集２６巻９号１７４６頁），補足的例外的に無名抗告訴訟が許容される場合があることを認めている。
ｂ　そして，司法の究極の目的は人権の保護にあり，法定の抗告訴訟を原則とするとしても，事後的関与では，どうしても権利救済の実効を期しえない場合，また，救済を必要とする特別の事情がある場合には，権利救済の実効を期すために例外的に義務づけ訴訟が認められるべきである。このように義務づけ訴訟が認められる場合であって，行政権の発動が覊束されている場合（裁量条項のもとにおいても，具体的事実との関連で裁量権が零収縮し，行政介入が義務づけられる場合も含む。）には，事前の給付判決を認め，国民の受益権の保障をはかることが許されるべきである。
(イ)　被控訴人広島県知事に対する訴えの適法性について本件においては，控訴人が健康管理手帳の交付申請をしたことに対して，被控訴人広島県知事は，手帳交付を不当に拒否し，書類を返還するという形で明確な却下処分を回避して，不服を争う方法の告知もしなかったため，控訴人は，８次にも及ぶ健康管理手帳交付申請を余儀なくされ，時間を浪費せざるを得なくなってしまった。また，被控訴人広島県知事は，控訴人を毒ガス運搬業務等従事者と認定し，健康管理手帳を交付すべきものであるにもかかわらず，控訴人に対し，誤った審査方法を行い，不当に健康管理手帳の交付を拒否してきたものである。
したがって，本件は，控訴人につき救済を必要とする特別の事情がある場合と認められる場合であり，控訴人の被控訴人広島県知事に対する訴えは適法なものである。
イ　被控訴人ら
義務づけ訴訟は，原則的には許されず，例外的に回復し難い重大な損害を被るおそれがあり，かつ，それ以外に有効な手段が存しないような場合にのみ許容されるものであるが，本件の場合はこれに当たらない。(2)　被控訴人広島県知事が控訴人を毒ガス運搬業務等従事者と認定しなかった
ことは違法か否か（争点(2)）について
ア　控訴人
(ア)　控訴人が毒ガス運搬業務等従事者である事実について控訴人は，昭和２０年６月当時忠海西国民学校高等科１年生であり，担任はＡであった。同校は，学徒動員により忠海分廠に動員され，控訴人は，同月１４日から同年８月ころまでの間に毒ガス運搬などの作業に５，６回従事した。したがって，控訴人は，毒ガス運搬業務等従事者健康管理手帳交付のための要件である，本件要綱第１章３項にある「忠海分廠に従業員として勤めたこと」，「その際に毒ガス運搬等の業務に直接従事したこと」に該当する。(イ)　被控訴人広島県知事の手帳交付認定審査についてａ　手帳の交付申請手続は，交付申請書に，履歴書，戸籍抄本，忠海分廠に従業員として，毒ガスの運搬等の業務に直接従事した事実を認めることのできる当時の証拠書類を添付して被控訴人広島県知事に対して行うこととなっているが，当時の証拠書類がないときは，忠海分廠の従業員，動員学徒，女子挺身隊員等として従事した２人以上の者（３親等以内の親族を除く。）の証明ある事実申立書に代えることができることになっている。
ｂ　昭和２０年８月１５日に日本軍の敗北が決まった後，旧日本軍関係者が戦犯としての責任追及につながる証拠文書を焼却処分したことは，現時点においては公知の事実である。そのような状況にあって，控訴人の場合には，幸いにして，忠海西国民学校の沿革史により，学徒動員の事実が記載されており，かつ，その執筆者であるＢ自身が当時の学徒動員の行き先を忠海分廠であると供述している。また，当時の学籍簿に控訴人自身の記載がある。このことからすると，控訴人にあっては，昭和２０年当時の証拠書類により，その学徒動員の事実を認定することも困難ではない。
ｃ　事実関係の枝葉末節部分の食い違いに拘泥して毒ガス運搬業務等従事者であることの認定を拒否するのは違法である。被控訴人広島県は，控訴人に対する面接での口頭申述の際，当時の忠海分廠の内部のささいな事実関係についての記憶を詳細に確認し，その供述に少しでも食い違いがあれば，虚偽を述べるものと決めつけ，人格攻撃をするような事情聴取をしてきた。特に，控訴人の印象では，審査において，当時の忠海分廠の状況について，認定審査会及び被控訴人広島県担当職員で事実関係をまとめ上げ，それに反する事柄を述べると虚偽を述べているものと決めつけるような審査を行っているが，このような事実認定の方法は誤っている。


また，控訴人が認定審査会での審査のための面接を受けたときに，控訴人の供述を正確に録取しようとしなかった違法がある。控訴人が述べたことに対して，揚げ足を取るかのごとく質問を浴びせかけ，控訴人が述べたのとは異なる趣旨に受け取れる内容の聴き取り書きを作成したり，不当に記憶の食い違いを鮮明にしようとの意図に基づく調査がなされた。
ｄ　被控訴人広島県知事の審査において，証拠書類に代えて，事実申立書による場合，証明人の要件として，従事施設，従事時の所属，身分，従事場所と位置，期間，日数（回数），従事内容などの確認を受けている者，つまり健康管理手帳の交付を受けている者であって，申請者の従事歴と重なった期間のある者として運用されていることは，申請者の従事事実を適正かつ客観的に確認するのに合理性がない。すなわち，この運用基準は，健康管理手帳の交付を受けた者が，自己の従事歴すべてについて証明される内容の手帳の交付を受けているのであれば，それなりの合理性があるが，健康管理手帳取得者が，従事した期間の一部の期間のみの認定により健康管理手帳の交付を受けている場合については，極めて不当な結果をもたらす。このことは，本件の控訴人の健康管理手帳交付申請において，証明人となったＣやＤの事例を見れば明らかである。また，この基準は，教員については適用されておらず，恣意的運用がなされていることが明らかである。
イ　被控訴人ら
(ア)　控訴人は，昭和２０年６月当時忠海西国民学校高等科１年生であり，Ａが担任であったと主張するが，これを証明するものはない。(イ)　控訴人は，面接での口頭申述の際，人格攻撃をされるような事情聴取を受けてきたと主張するが，面接による口頭申述の聴取は，申請者の申立て内容を明確にし，誤りのない内容で確認することと，可能な限り補充，補強情報を引き出すことにあり，公平と公正を期した上で進めている。また，担当職員が作成した面接調査表は，その場で申述者に読ませ，内容の確認を求めた上で署名押印を得る方法により作成されている。
(ウ)　控訴人は，交付基準は教員については適用されておらず，恣意的運用がされていると主張するが，そのような事実はない。
第３　争点に対する判断
１　当裁判所も，控訴人の被控訴人広島県知事に対する訴えは不適法であるから却下すべきであり，被控訴人広島県に対する請求は理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は，次のとおり訂正，付加するほかは，原判決の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これをここに引用する。２　原判決１６頁１６行目の「現に本件においても，」を削除する。
３　当審における控訴人の主張に対する判断
(1)　被控訴人広島県知事に対する訴えの適法性（争点(1)）についてア　控訴人の被控訴人広島県知事に対する訴えは，健康管理手帳の交付を求めるものであり，行政庁に対し一定の行政処分を求めるいわゆる無名抗告訴訟としての義務づけ訴訟であるところ，このような義務づけ訴訟は，原判決（１２頁７行目から２２行目）説示のとおり，原則として許されないけれども，行政庁が当該行政処分をすべきことについて法律上覊束されており，行政庁に自由裁量の余地が全く残されていないために第１次的な判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要ではないと認められ，しかも事前審査を認めないことによる損害が大きく，事前の救済の必要が顕著であり，他に適切な救済方法がないという要件が満たされる場合に限り，例外的に許されるものと解される。
イ　控訴人は，被控訴人広島県知事が書類を返還するという形で明確な却下処分を回避して，不服を争う方法の告知もしなかったため，８次にも及ぶ健康管理手帳交付申請を余儀なくされ，時間を浪費せざるを得なかったこと，被控訴人広島県知事の誤った審査方法により，不当に健康管理手帳の交付を拒否されてきたことなどからすると，本件は，救済を必要とする特別の事情があり，義務づけ訴訟が許容されるべき例外的場合に当たる旨主張する。
しかしながら，原判決（１２頁２３行目から１３頁２０行目まで）認定説示のとおり，控訴人としては，被控訴人広島県知事がした控訴人に対する健康管理手帳交付申請書の返却行為につき，これを健康管理手帳の交付要件の不認定処分としてその取消しを求めることができたものといえるのであり，また，控訴人は，上記の不認定処分によって特段の不利益を課せられるものではなく，特に事前の救済を認めなければ回復し難い重大な損害を被るおそれがあるといえる事情を認めるに足りる証拠も存せず，さらに，被控訴人広島県知事の第１次的な裁量判断を尊重する必要がないということもできない。これに加えて，弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人広島県知事に対し，いつでも健康管理手帳の交付申請をすることができることが認められるから，今後，その交付申請をして，被控訴人広島県知事において再度申請書の返却をした場合には，同行為を不認定処分とみなして，その取消しを求める抗告訴訟を提起することができる。そうとすると，控訴人の主張する前記事情を考慮したとしても，控訴人の被控訴人広島県知事に対する訴えは，義務づけ訴訟が例外的に許される前記いずれの要件をも満たさず，不適法であるというべきである。
(2)　被控訴人広島県知事が控訴人を毒ガス運搬業務等従事者と認定しなかった
ことは違法か否か（争点(2)）について
ア　前記のとおり，控訴人の被控訴人広島県知事に対する訴えは不適法であるから，上記の点（争点(2)）は，控訴人の被控訴人広島県に対する損害賠償（国家賠償）の請求の原因として検討することとなる。


そして，原判決（１４頁２２行目から１５頁３行目まで）説示のとおり，被控訴人広島県知事が，控訴人について，毒ガス運搬業務等従事者であると認定しなかったことが違法であることとなるのは，事実認定の性質上，被控訴人広島県知事に証拠資料の取捨選択等について裁量的判断が認められることを考慮すると，控訴人が申請に当たり提出した証拠書類により，当該事実の存在が一義的に明白であるにもかかわらず，殊更これを看過した場合に限られるというべきである。イ　前記認定のとおり（原判決引用），控訴人は，「昭和２０年６月当時忠海西国民学校高等科１年生であり，担任はＡであった。同校は，学徒動員により忠海分廠に動員され，控訴人は，同月１４日から同年８月ころまでの間に毒ガス運搬などの作業に５，６回従事した。」との事実に基づいて，健康管理手帳の交付を申請し，証明人の事実申立書及びその他の証拠書類を提出した。前記認定及び証拠（甲５ないし４４，証人Ｅ（原審））によれば，控訴人は，８次にわたる申請において，引率教員（Ａ，Ｆ，Ｇ），同級生（Ｄ，Ｃ），忠海分廠の工員（Ｈ，Ｉ）及び上級生（Ｊ）をそれぞれ証明人としているところ，被控訴人広島県知事は，証明人は申請者の従事歴と重なった期間で健康管理手帳の交付を受けている者に限定するとの運用基準に従い，Ｄ，Ｃ，Ｇについては，健康管理手帳の交付を受けている従事期間が申請にかかる控訴人の従事期間と異なっており，証明人としては不適格であるとし，その他の証明人についての面接調査の結果及び控訴人が提出したその他の証拠書類を検討しても，控訴人が申請にかかる期間，忠海分廠において，毒ガス運搬等の業務に従事したことは認められないとしたことが認められる。ウ　確かに，控訴人が健康管理手帳交付申請の際に添付した証拠書類である修業生台帳（甲１３）及び忠海西国民学校沿革誌（甲５２）によれば，控訴人が昭和２０年６月当時忠海西国民学校高等科の１年生であり，同月１４日同校高等科の男子生徒が緊急動員により出動したことは認められる。そして，上記証明人らは，控訴人が，その申請の期間において，忠海分廠で毒ガス運搬等の業務に従事したことを証明する旨の事実申立書及び確認書を提出している。しかしながら，証拠（乙７ないし１７，証人Ｅ（原審））によれば，控訴人の忠海西国民学校高等科の同級生（昭和２０年６月当時１年生）で，控訴人申請の期間において忠海分廠で毒ガス運搬等の業務に従事していたことにより，健康管理手帳の交付を受けた者はいないこと，証明人らも直接控訴人が忠海分廠で毒ガス運搬等の業務に従事していたことを目撃したものでないことが認められ，かつ，原判決（１５頁１２行目から２１行目まで）認定のとおり，控訴人や証明人らの供述内容は変遷しており，資料相互間に矛盾する部分が存在することからすると，控訴人が，健康管理手帳の交付申請に当たり提出した資料により，控訴人を毒ガス運搬業務等従事者と認定することが一義的に明白であったとまでいうことはできない。
エ　控訴人は，被控訴人広島県や認定審査会の面接において，不当な人格攻撃に及ぶような尋問を受け，揚げ足を取るかのごとく質問を浴びせかけられ，控訴人が述べたのとは異なる趣旨に受け取れる内容の聴き取り書きを作成されたり，不当に記憶の食い違いを鮮明にしようとの意図に基づく調査をされたと主張するが，それら控訴人主張事実を認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１５年に処する。
原審における未決勾留日数中５４０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官佐渡賢一作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，弁護人前田裕司（主任）及び同大井法子共同作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
１　所論は，量刑不当の主張であり，要するに，本件は，何の落ち度もなく，抵抗もできないわずか２歳の幼児を，その頸部をマフラーで絞め付け，窒息死させて殺害した上，その死体を遠く離れた民家の庭の土中に埋め，遺棄したという事案であって，犯行動機は独善的かつ非道卑劣であり，犯行は計画的でその態様は残虐で非道極まりなく，結果は幼い命を永遠に奪ったという取り返しのつかない重大なもので，遺族の悲しみは深甚であって，その処罰感情は峻烈であるところ，被告人には本件犯行に対する真しな反省は見られないなどの諸情状に照らすと，被告人の刑責は極めて重く，被告人に有利に斟酌し得る事情を最大限考慮したとしても，被告人を有期懲役刑の最高刑で処断すべき事案であるのは明らかであるのに，原判決は，本件犯行の悪質性を十分評価せず，逆に特に有利に斟酌すべきでない事情を過度に評価し，検察官の懲役１８年の求刑に対し，被告人を懲役１４年に処したものであって，その量刑は著しく軽きに失して不当であるから，破棄を免れない，というのである。
２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて，検討する。(1)　本件は，原判決の「罪となるべき事実」に判示のとおり，「被告人が，①　平成１１年１１月２２日午前１１時５０分ころ，東京都文京区ab丁目c番d号真言宗豊山派大本山護国寺境内東側公衆トイレ内において，Ａ（当時２歳）に対し，殺意をもって，同児の頸部を同児が身に付けていたマフラーで絞め付け，よって，そのころ，同所において，同児を窒息死させて殺害し（原判示第一），②　前記日時ころ，前記場所において，Ａの死体を所携の黒色手提げバッグに入れ，いったん肩書住居地記載の被告人方に運び込んだ後，新幹線等を利用して静岡県e郡f町gh番地Ｂ方まで運び，同日午後４時３０分ころ，上記死体をＢ方庭の土中に埋め，もって，死体を遺棄した（原判示第二）。」という殺人，死体遺棄の事案である。
(2)　関係証拠によれば，本件各犯行に至る経緯，犯行状況等として，次のとおりの事実を認めることができる。
ア　被告人は，平成５年５月に，僧職にある男性と婚姻したことを契機に，郷里を離れて上京し，以後夫が副住職を務める文京区内の寺院が借り上げた肩書住居地の住居で暮らすようになり，平成６年１月に長男を，平成９年２月に長女をもうけた。イ　被害者であるＡの実母のＣ（以下「Ｃ」という。）は，平成５年３月に婚姻して，被告人住居地からほど近い場所にあるマンションに住居を置き，平成６年１月に長男を，平成９年３月に被害者をもうけた。
ウ　被告人の婚姻以来の生活は，家事と夫の寺院での稼働であり，その範囲での交際にとどまるものであったが，平成６年５月，近所の公園に長男を連れて行った際，同年齢の子供をベビーカーに乗せたＣの姿が目にとまり声を掛けたことから，Ｃと知り合い，以後，互いに誘い合わせて，バザーや区の施設である児童館に出掛けたり，お互いの家を訪問したりするなどして交際を深め，平成８年６月に被告人が長女の妊娠を知った際にも，身内以外ではＣに最初にそのことを告げ，同年９月には，被害者を懐妊したことが分かったＣと共に日本橋の水天宮に安産祈願に行き，その帰途Ｃの夫の実家にも寄るなどの仲であった。
エ　平成９年４月，互いの長男が共に同じ学校法人Ｄ幼稚園に入園することになり，送迎時や園外保育等でもＣと一緒になる機会が少なくなかったが，同女が入園後ほどなくして子供同士の仲が良かった別の母親と特に親しく付き合うようになったことなどから，二人だけで誘い合う機会はなくなり，被告人は疎外感を感じるようになった。オ　同年９月ころには，被告人のＣに対するわだかまりの念が増大し，同女の日常のささいな態度，例えば，自分の長男に接する際の言動をとらえては，同女がことさら自分を疎んじているとの思いを一方的に抱くと同時に，その性格についても違和感を強く覚え，ことあるごとに同女の言動が気に障るようになって，嫌悪感を感じるようになった。しかし，その一方で，元々親しく交際し，同じ地域に居住して子供を同じ幼稚園に通わせる関係にあったＣとは，さりげなく付き合いたいとの気持ちも捨てきれず，また，周囲から二人の仲が悪くなったと思われたり，仲違いをするような人間だと見られたくないとの思いも強かったことから，嫌悪感を押し隠して平静を装おうとしたが，かえって緊張感から自然に振る舞えず，こうした心理的な葛藤が続いた結果，嫌悪感は次第に増大していった。
カ　平成１０年３月ころになると，被告人は，長男の幼稚園送迎時にＣと顔を合わせることさえも嫌になったことから，夫と長男に対し，真の理由を明かさずに転園を提案したが，両名から反対されたため，結局諦めざるを得なかった。キ　同年４月に長男が幼稚園の年中組に上がった後も，Ｃに対する嫌悪感は収まらず，感情を押し殺して送り迎えを続けたものの，降園時に出会った際の被告人の長男に対するＣの言動等が気掛かりでならず，一人ストレスを募らせ，やがて嫌悪感は憎しみの念に変化していった。
ク　長男が年長組になった平成１１年４月，Ｃが親しくしていた母親が海外に転居したため，その母親との関係で抱いていた疎外感はなくなったものの，新たに長女を連れて行くこととなった児童館の催しに，Ｃ親子も参加していたことなどから，接触する機会が減ることはなかったため，Ｃに対する思いは変わることなく続いていた。そして，同年７月ころからは，夫に対して，同女を「Ｗさん」と呼んだ上で，その行動を非難する発言を繰り返すようになった。


ケ　同年８月の夏休み中は，Ｃと顔を合わせる機会も少なかったが，９月以降幼稚園の送迎時に，また毎日のようにＣと顔を合わせなければならないかと思うと，我慢ができなくなると同時に憎しみが更に増し，ついに，同女に対する殺意が頭に浮かぶに至った。そこで，夫に対して，「犯罪者になってしまうかもしれない。」と述べ，事態が深刻化していることをほのめかしたところ，夫からは軽く受け流され，それ以上に心中を打ち明けたりすることはなかった。もっとも，日頃の付き合いの中でＣを殺害できる現実的な可能性はなく，被告人は，密かに同女に対する憎悪を募らせる日々を送っていた。コ　そのような中，同年１０月初め，被告人は，稲刈りの手伝いのため一時帰省したが，東京に戻った後再びＣの顔を見なければならないと思うだけで耐えられず，同女を殺したいとの思いとそれが現実には不可能だとの諦めの気持ちとが交錯するうち，幼い被害者であれば殺害することはできるし，そうすれば母親としての立場でＣと顔を合わせることもなくなると考えるに至った。そして，そのころから，夜も眠れなくなり，精神的にも疲労して，夫に対して，「いつも頭の中がＷさんのことばかり。頭が割れるように痛い。」などと訴えたりし，同年１１月中旬ころには，これまで自ら行っていた幼稚園への長男の送り届けを夫に任せたり，家事をおろそかにしたりするようになった。サ　被告人は，同月２２日，幼稚園に出迎えに行き，幼稚園が終了した後も園庭で遊んでいる長男らに帰宅を促すため，降園門に向かう通路の方に行きかけた際，園庭の南東の角付近に一人でいた被害者に気付くや，とっさに同児を抱えて隣接する原判示の公衆トイレに連れ出した上，殺意をもってその首を同児のマフラーで絞め付けて死亡させた。
シ　被告人は，同児殺害後，所携の茶色手提げバッグ内に折り畳んで入れてあった黒色手提げバッグを取り出し，遺体をその中に押し込めて，同バッグを置いて園庭にいる自分の長男と長女を連れに戻り，被害者がいないのに気付きそれを探すＣら園児の母親らの姿を横目に見て，Ｃからも被害者を見かけなかったかと尋ねられながらも，知らぬ振りをして，急いで二人の子を自転車に乗せるとともに，遺体の入った黒色手提げバッグを自転車に積んで，自宅に戻り遺体入りのバッグを置いた。被告人は，遺体の処置に困惑し，それから，地下鉄，東海道新幹線等を乗り継いで，静岡県内の実家まで赴いた。実家が留守であったため，実家の裏庭の方に回り，物置等も全て施錠されており使用できる用具もなかったため，素手で坪庭風の場所の植木の脇を掘り，遺体から衣類を取って全裸にして，掘った穴に入れ，土をかけ遺体を埋めて隠匿した。その後，被告人は，急きょ上記の鉄道等を使って自宅に戻った。
(3)ア　本件各犯行の態様を見るに，被告人は，何ら責められるべきものもない被害者について，幼く抵抗のできない弱者であるという理由から，殺意の矛先を向け，幼稚園の庭の隅に一人でいた被害者を抱きかかえて付近の公衆トイレに駆け込み，そのような被告人の挙動につき，これまでの交際から違和感もなく異常とも思わず，なされるがままになっていた被害者に対し，その着用していたマフラーで首を絞め付ける挙に及び，被害者の咳き込み苦しむ姿を目にして一瞬ためらったことがうかがわれるものの，その後は一気に絞め続けて死に至らせているのである。被害者とは，その出生以来幼稚園や児童館等で毎日のように顔を合わせてきた上，被告人自身同年齢の女児を抱える母親であったことにも照らせば，本件犯行は余りに酷い所業というほかはない。殺害後の行動も，発覚を防ぐために，遺体を手提げバッグに入れて，被害者の所在が分からなくなってあわてている様子のＣ及び園庭の者らを横目に，なにくわぬ振りを装うなどして，いったん帰宅した後，新幹線等を乗り継いで，静岡県内の実家まで赴き，庭の冷たい土中に被害者の遺体を埋めて隠匿しているものである。その間，被告人に接した幼稚園関係者，夫，乗客等の中にも被告人の異常等を格別見て取った者はなく，一定の計算を働かせて行動していたことは否定できない。本件各犯行は，その一連の行動を通じ，無垢で幼き命への慈しみの情を見出すことはできず，確定的殺意の下にされた非道，冷酷で，残虐な犯行であり，死体遺棄の犯行状況も非情なものである。イ　本件各犯行の結果は，被害者において，両親や兄，祖父母らの愛情に囲まれ幸せな日々を過ごし，幼稚園も決まり，翌春からの通園を楽しみにし，幼いなりに，思い描いていたであろう未来への扉を，非常な苦しみのうちに一瞬にして閉ざされることとなったもので，その痛ましさは，いいようもない。そして，被害者は，殺害された後も，死者としての尊厳すら認められず，あたかも荷物ででもあるかのように，小さなバッグに身体を折り畳まれて詰め込まれ，見知らぬ土地まで運搬され，着衣までもすべて剥ぎ取られて冷たい土中に埋められ，３日もの間放置されていたのであり，その後，ようやく全身土まみれの無惨な姿で発見されたものである。被害者の家族についても，突然園内から被害者の姿が消え，その身を案じつつ眠れぬ夜を送った後変わり果てた姿と対面することを余儀なくされたのであり，その衝撃，悲痛には，計り知れないものがあり，当審に至ってもその癒えない心情を述べる両親らの悲痛のほどは余人の推し量れるところでなく，被告人に対する処罰感情は峻厳である。
ウ　以上と同旨の原判決の本件各犯行の態様，結果についての認定，判示に関しては，所論の主張するところも，ほぼ異なるところはないというべきである。ところで，被告人は，自らも被害者と同年代の子をもつ２児の母親であり，被害者の母親とは同じ幼稚園に子供を通わせるなどして５年以上にわたり平穏な交流を続けてきたものでありながら，本件各犯行に及んだものであり，そのような本件事案の性質にかんがみ，以下項を改めて，その経緯，動機等を考察し，所論の当否を検討する。
(4)　本件各犯行に至る経緯，動機等について


しかしながら，関係証拠によれば，被告人は，短大を卒業後に就職した病院を退職してから昭和６１年に再就職するまでの間，過食の時期があったことがうかがわれるが，再就職した静岡赤十字病院の時期に，過食，拒食による異常が生じた形跡はうかがわれず，同病院を退職し，平成５年に婚姻して以降に，そのような症状が出ていないことは，被告人自らも認めるところである
これに，典型的な摂食障害に見られるとされる症状が被告人について発生したことも証拠上見出せないことにかんがみると，婚姻前の被告人の摂食障害的状況が持続的で深刻なものであったとはいい難い上，婚姻後Ｃと付き合うようになって以降の被告人の行動状況等を見ても，その時期に被告人が病的な強迫性障害に罹患していたとは認められない
したがって，Ｃに対する殺意の形成について，原判決の「量刑の理由」一２の(四)に判示のとおり，被告人のＣに対する殺意は，比較的長い時間の中で，疎外感，わだかまり，嫌悪，憎しみという段階を経て，最終的に生じたことが認められるのであって，こうした心理上のプロセスは，病的な要因を介在させなくとも相応の理解が可能であり，病的要因の存在を強調する主張は採用できない
そして，被害者に対する殺意の形成についての前記②の主張も，原判決の「量刑の理由」一２の(五)の(1)に判示のとおり，同主張の前提となっているＣに対する殺意形成についての評価が相当でない上，その殺意が漠然としたものにとどまっていた可能性は否定できないとしても，被害者については，Ｃの殺害が実際上困難であるとの認識を前提にして，実行可能な対象として新たに選別されたものであって，同様の程度に漠然としたものであったとは到底解されず，被告人の供述及び被害者を取り巻く環境に照らし，具体的な実行に向けて被告人が一歩を踏み出したと評価できるものであり，これは，上記エのとおりのその後の経緯，犯行時の態様からも，理解することができる
また，Ｃら親子に対する殺意の高まりの結果引き起こされた日常生活の乱れを別とすれば，その高まりと関係のない要因によって被告人が抑うつ状態に陥っていたとも証拠上認め難い
そうすると，弁護人主張のような病的見地から，被告人の上記のとおりの殺意の形成，発現につき，酌むべき事情があるとすることはできない
(5)　検察官の所論は，①　被告人の本件殺害の動機として，被害者を殺害することにより，Ｃと顔を合わさなくてすみ，ストレスから解放されると考えるとともに，被害者を殺害することでＣに死よりもつらい苦痛を与えて，同女に対する恨みを晴らすことができると考えたものであると主張するとともに，②　本件殺害について，以前から強い確定的な殺意の下に，犯行の機会や，手段，方法を想定してきた計画的なものであると主張して，その証左として，被告人は，(ア)　被害者が母親の身近にいてＣや周辺にいる者らに気付かれることなく被害者を連れ去る機会がめったにないのに，被害者が幼稚園の降園時に母親から離れて一人になることがあるという，その一瞬の機会をとらえてちゅうちょすることなく本件犯行に及んだのであるから，被害者を密かに連れ去る機会があれば，その機を逃さず犯行に及ぼうと意図していたものと解するのが自然である，(イ)　被害者を認めるや，自分の子らが園内で遊んでいるにもかかわらず，直ちに，殺害目的で被害者を抱きかかえて，降園門を出ていることから，その決断の速さや行動の迅速さ，さらに，被害者を殺害した後にその遺体を遺棄するまでにとった行動が平然としていることからすれば，かねてより，強固な殺害意思の下に，殺害の機会をうかがい，かつ，殺害方法に思いを巡らせていたことが，強く推認される，(ウ)　警察官調書（乙１０）において，「犯行の四，五日前の１１月１７日あるいは１８日ころには，被害者殺害の機会や方法等について具体的な考えを巡らせ，Ｃが被害者を連れてその長男を幼稚園まで迎えに行った際，しばしば被害者がＣから離れることを知っていたため，その機会を利用して，被害者を人目に付かない場所まで連れて行って殺害しようと考え，殺害場所としてＤ幼稚園脇の護国寺境内内，殺害方法も絞殺と決めた
」旨供述しており，この趣旨は，後に作成された検察官調書（乙２６）の「私は，その前から漠然とではありましたが，Ａちゃんを人気のない場所に連れ出して殺そうと思っていたのですが，この時は，私が連れ出せる条件がすべてそろっていました
」などと供述する趣旨とも異なるものではなく，かねてより，本件と同じような機会を事前に想定し，犯行に及ぶ機会として繰り返し思い描いていたことが十分に認められる，(エ)　犯行前日に姓名判断の記事を読んで，自己の長女と被害者との姓名判断の結果を比較し，それを夫に告げて，こだわっていたのであり，被告人の長女と被害者との関係での競争心とも相まって，被告人がいよいよ被害者に対する殺意を募らせる重要な契機となるべき，客観的，外形的な状況がある，(オ)　黒色手提げバッグを茶色手提げバッグに入れて持参しているが，被告人の幼稚園への迎えにこのような黒色手提げバッグを持参する必要はなく，ましてや，自転車を離れて同バッグを携えて幼稚園に向かう必要は全然ないのであって，同バッグは，上記事情をも併せ見ると，被害者を殺害する場所が護国寺境内であるにしても，死体を遺棄するのに適切な場所でなかった場合，その犯跡隠ぺいのため，同バッグに死体を入れて運び，これを遺棄することも考えて用意していたと見るのが自然である，とその理由を指摘する
しかしながら，①については，前記(4)に被告人の被害者に対する殺意の形成の経緯，動機を説示したとおり，被告人は，Ｃに対する強い憎悪感を抱きながら平静を装って日常接することに強度のストレスを感じて耐え難くなり，同女との接触を断ち切るために，同女の存在を否定することになる殺意を抱いたものである
このような考えが，著しく身勝手で異常な感のするものであることは否めないが，自己のストレスある状態から解放されようと，同女との関係を絶つために同女を殺害する気持ちはあったものの，同女を苦しめようという意図があったことはうかがわれず，被害者の殺害についても，短慮ではあるものの，それによりＣとの接触が断たれると考えたためのものであったと認められるのである
被告人は，被害者の死亡により嘆く母親の心境について，「私の気持ちの中には，ＣさんイコールＡちゃん，ＡちゃんイコールＣさんという，二人は同一人物に見える構図ができていて，Ａちゃんを殺害することでＣさんに対する恨みを晴らすことと，来春以降のＣさんとの関係で，付き合うことがなくなり，悩み，ストレス等から解放されるという，二つの目的が一挙に解決できる等の気持ちがあったと思います
現在の悩みや今後の付き合いからの解放とＣさんに対する恨みを晴らす気持ちとでは，今，考えてみると，どちらかといえば，恨みを晴らす気持ちのほうが大きかったと思います


ア　上記(2)のアないしサのとおりの事実及び関係証拠によれば，被告人は，婚姻して上京し他に格別の友人もいない状況下でＣと親しくなったものの，長男の入園後，同女から疎外されているとの思いを抱くと同時に，その性格についても，惹かれて知り合った当初の気持ちと異なり，次第に違和感を覚えるようになり，そのような感情の変化，高揚に対し平静を装ったものの，それは嫌悪感，更に憎しみへと変化し，ついには殺意を覚えるまでに至り，さらに，大人のＣを殺害することは実際上困難であるが幼い被害者であればそれが可能であり，そうすればＣと顔を合わせなくてもすむとの考えから，被害者に殺意を向けるようになったというように，気持ちが変化していったことが認められる。イ　被告人は，上記のとおり，平成９年９月ころからＣに対して嫌悪感を覚えるようになり，さらに，平成１１年に入ると憎悪の念を抱き次第にその感情を強めていったが，他方では，幼稚園関係者らの評価を気にして平静を装おうと努め，かえって緊張感を高めていたのであって，このような状況からは，被告人が「過剰適応」を示していたこと，すなわち，人の目を気にして周囲に自分を合わせることで自我を抑圧し，その結果強度のストレスや疲れを感じていたことを認定することができるのであり，そうした被告人の性格が，Ｃに対する悪感情を一方的に肥大させていったことと関連性を有していることも肯定できる。
ウ　このようにして，Ｃに対して募る被告人の悪感情が次第に殺意に転化していったのであるが，Ｃの殺害が実際上困難であるとの認識を前提にして，実行可能な対象として被害者が新たに選別されたものである。もとより，本件当時の被告人とＣの毎日の生活状況を見れば，被害者の場合であっても，被告人と一対一になる可能性は乏しく，また，被告人が幼い被害者を殺害することにちゅうちょを覚えていたことも証拠上否定できないところからすると，同年１０月ころまでの被告人の心理状況としては，被害者に対する殺害の実行が相当具体的に企図されたとまではいい難い。エ　このような状況にあって，関係証拠によれば，同年１１月に入って，長男，長女の進学，入園問題や近隣の幼稚園での焼き芋会等でＣらと接触する機会がそれまでより増大し，そうした中で，被告人の嫌悪感，憎悪感が一層増幅されたことは想像に難くなく，また，本件殺害後，被告人が夫や他の園児の母親らと接した際に，平静さを保持していることなどにも照らせば，被告人が，園庭の隅にいた被害者を認めるや，即座に抱き上げて降園門を出て，そのまま公衆トイレに入って殺害を実行している態様の示すとおり，本件は，事件当日までの間に被害者に対して形成されていた殺意が，とっさに発現して敢行されたと認められる。
オ　これを要するに，当初Ｃに向いていた殺意は，実行可能性がないとの理由から被害者に転化したところ，上記に認定のとおりの状況の推移並びに被告人の供述によれば，被告人の心理として，被害者が一人になった隙に幼稚園から連れ去って殺害するといった方法も浮かんだものの，実際上そのような機会が訪れる可能性は乏しいので容易ではないとの思いや，何ら落ち度のない被害者を殺害することにはためらいがあったことから，それ以上具体的には検討されないまま，ただ，Ｃに対する憎悪はこれまでにも増して高まっていた状況下にあって，当日たまたま一人でいる被害者を認めたことから，一気に行動に出たものと認定することができる。
カ　なお，弁護人は，被告人のＣに対する殺意の形成について，①　長年の摂食障害に端を発した強迫性障害によって，Ｃ及び被害者に対する殺意が生じ，②　当初これらの殺意は，強迫観念を解消するためのカタルシスとして観念上のものにとどまっていたが，過剰反応からくる日常生活のストレスが高じて，抑うつ状態になり，自己統制が不可能になったことにより，偶然の機会に現実となったものであり，本件には，病的要因が著しく影響，介在している，と主張する。
(6)　そうすると，本件各犯行の経緯，動機について，被告人が，長い期間にわたる内面の葛藤を経て，Ｃそして被害者に対する殺意を抱くところとなり，その発現として犯行当日の行動がとられたものというべきである。そうした殺意の形成過程を全体として見れば，本件は，とっさにされた発作的，衝動的な犯行とは到底いい難く，被告人は，長期間にわたって，Ｃの考え，立場を思い遣ることなく，すなわち，人それぞれ親愛の情についての言動，表現は多様であり，一様ではないことなどを理解し，自己の価値観，経験のみに囚われず，視野を広げ柔軟に他者の態度を受容すべき姿勢を取って，Ｃらと交際すべきところ，このように顧み，配慮することもなく，自分本位な考え方に取りつかれたままに認識，判断，行動したものであって，Ｃに対する感情が殺意の念が浮かぶまで高まっていったという事態の深刻さについて，真剣に自省すれば，多様な対処手段があり得たにもかかわらず，結局は成り行きに任せ，心中における非合理な攻撃的意思の極度の高まりを放置し続けたことが本件の原因であり，極めて自己中心的で，身勝手，短絡的なものといわざるを得ない。
そして，Ｃに対して激しい害意を抱かなければならないような，あからさまで理不尽な仕打ち等を同女から受けたことがないことは，被告人自身が認めるところであって，日常的な交際の中で，同女の言動等に対して被告人が一方的に反感や敵意の感情を増殖，肥大させていったというほかはない。これを被害者の両親の側からいえば，知り合った当初のような親しさはその後失われていたものの，被告人の気持ちなど知るよしもない状況下で，同じ年頃の二人の子供を抱える知人としてごく普通の交際を続けていたところ，最愛の娘が突然殺害の標的とされたものであって，このようないきさつから，被害者及びＣに，何の落ち度というべきものや，被害者側に本件犯行を誘発したとしていささかでも指摘されるべきところはない。本件各犯行の経緯，動機の面において，被告人のために特段酌量すべきところはない。
(7)　検察官の所論は，また，原判決が，被告人のために酌むべき事情として，被告人は，①　犯行の３日後警察署に赴いて自首していること，②　捜査，公判を通じて本件各犯行を全面的に認めていること，③　被害者やその家族に対し謝罪の情を述べていること，④　前科前歴がなく，夫が勤務先を辞職するなど，本件は，被告人の家族にも少なからぬ影響を及ぼしたことがうかがわれること，を指摘している点について，被告人に過度に有利に斟酌していると主張する。すなわち，


所論は，①　被告人が自首するに至るまでの経緯及び自首するまでの間の被告人の言動から，被告人には，自己が重大犯罪を敢行したことに対する悔悟の念は全くうかがわれず，それどころか平然とした態度で罪証隠滅を図った上，夫からの再三にわたる自首の説得を受けながら，二人の子供のためなどという名目を借りて，自己の保身ばかり考えて自首の先送りを図っていたのであり，結局は，夫から，いわば背中を押される形で，ようやく自首に至ったと見るべきものであって，被告人が悔悟の念から自発的に捜査機関に自己の犯行を申告したとして，過大に有利に評価することは失当である，②被告人は，遺族に対して何ら実質的謝罪の方策を講じておらず，しかも，被告人の態度から，そもそも謝罪の意思があるのかどうかすら，はなはだ疑わしく，被告人は，本件動機について，自分にもよく説明できない，などといった不自然かつ曖昧な供述をするとともに，捜査段階から，Ｃのことを一方的に悪し様に言い立て，それを公判で供述するとともに，原審の自己の質問終了後に，同様の陳述書を提出して，被害者の外貌等を誹謗中傷し，また，Ｃの被害者に対する愛情及び被害感情に疑念を抱かせかねない内容を書き連ねているのであり，被告人は，自己弁護，自己正当化を図るために，かかる供述等を行っているというべきであり，このような態度からは，被害者やその遺族への衷心からの謝罪の意を汲み取ることはできない，③　その他，原判決が，被告人の家族にも少なからぬ影響を及ぼしたことがうかがわれるなどと判示する酌むべき事情も，通常の社会生活を送る市民には当然のことであり，特段斟酌すべきものではなく，本件の結果の重大性，犯行の残虐性，非道性等と比較すれば，取るに足りない事情に過ぎない，と主張する。
①については，自首するまでに，所論が指摘するような直ちに警察に出頭することははばかられる旨の被告人の言動，葛藤等があったことは認められるが，自首が制度として設けられている趣旨の示すとおり，必ずしも真しな反省悔悟に基づくものであることまで必要としないとともに，本件は，被告人において，犯行の翌日には実母に対して犯行を打ち明けたことが認められ，その後逡巡の情を示したことはあったものの，結局夫の説得を受け入れ，未だ捜査機関の疑念が向けられる前の段階において，家族にも影響が生じるであろうことを覚悟しながら，３日後に自ら警察に足を運んだ上，罪を全面的に認める供述をしたのであるから，所論が主張するほど自首の事実を軽く見るべきものとはいい難い。そして，この自首について，原判決において，本件各犯行との関連において，有利な情状として相応に評価すべきものであると判示するとおり，量刑上これを過大に評価したものとうかがうことはできない。②については，被告人が，本件について，捜査段階以来，事実を認めて供述していることが認められるのであり，確かに，被告人が，本件犯行の動機等について語るところや，陳述書に記載されている内容を見ると，Ｃとの交際状況等については細かく述べる一方で，悪感情の高まりを自覚しながらそれを解消するための措置を採ろうとしなかった点について自らに率直に問うことを避けている感が否めず，そのため，自己防衛，自己正当化的な態度が見受けられないわけではない。しかし，犯行の際の具体的な状況については，事実関係を隠すことなく述べていると認められる上，被害者やその家族に対して謝罪の気持ちを述べている点が被告人の心情から出たものであることも肯認できる。そして，当審公判において，そのような言動について思いが至らなかったことを反省していると供述する態度も見られ，被告人の反省悔悟が所論のいうようなものであるとまではいえない。③については，所論指摘のとおり，本件における結果の重大性，犯行の残虐性，非道性等と比較すれば，原判決が掲げるその余の酌むべき事情は，特段重視すべきものとはならない。特に，被告人家族への影響について，被告人が，「自分が『犯罪者になってしまったらどうする。』と夫に述懐し，夫から，『Ｃさんのことか。』と尋ねられ，『もしあなたが何かやったとすれば一家離散だよ。』という会話をした。」（乙２４，原審公判供述，同第４回公判証人Ｅ証人尋問調書等）などと供述するとおり，被告人による犯罪行為が家族に及ぼす影響について，十分に理解していたことがうかがわれるのである。しかしながら，原判決も，これらについて酌むべき事情として相応の評価をしているのであり，所論主張のように過大視しているとはいい難い。
(8)　以上のとおり，原判決が被告人の量刑について掲げた諸事情，すなわち，本件の結果の重大性，態様の残虐性，非道性，犯行動機の悪質性，遺族の峻厳な処罰感情等の悪しき諸事情とともに，自首を初めとする被告人にとって酌むべき事情の認定，判示について，所論がいうように，「被告人に不利な諸情状を，いずれも表面的皮相的に指摘したにすぎず，真に，これら諸情状の悪質性を考慮したものとは到底いい難い。なぜなら，被告人の有利な情状は，上記悪質性に比較すれば，過度に重視され見誤ったものか，正に取るに足りない事情であり，特に斟酌すべきでない事情を過度に考慮していることから，これが裏付けられる」とするような誤りは特段見出し難い。しかるところ，本件事案の特殊性にかんがみ，なお，全体的な量刑判断の見地から，これら諸事情を総合した原判決の量刑判断が相当であるか否かについて考察する。本件は，上記のとおりの悪しき情状に加え，都内の文京地区に位置する平穏な幼稚園及びそれに近接する寺院の境内において，上記のとおりの境遇にある被告人により惹起された特殊，異常で凶悪残虐な事件として，地域住民に大きな衝撃を与えるとともに，広くマスコミ等にも報道され，注目された事件である。そして，本件においては，所論も指摘するとおり，何よりも，何の落ち度もない，無垢でいたいけなわずか２歳の女児の生命を一気に無惨，残虐な方法で奪う取り返しのつかない犯行を犯した上，更に遺体を遠方に運んで土中に埋めたという，残虐で酷い態様，結果こそが注目されるべきであり，その愛児を失った実母，実父が当審においても供述する言葉に吐露されている，被害者側のいたたまれない心情，峻烈な被害感情を軽く見ることはできず，この点にこそ注目し，これを重視しなければならない。このような観点から原判決を見ると，原判決は，上記のとおり本件事案の特殊性に思いを致し，特に注目，重視すべき点について，それを汲み取り，斟酌することについて十分でないまま上記量刑に及んだものであり，その刑はいささか軽きに失するといわざるを得ない。検察官の所論はこの限度で理由がある。


平成一一年(ネ)第四九五八号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第九一一二号）（平成一二年七月一〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　株式会社ウエスタン・アームス
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　宗　万　秀　和
同　　　　　　　　　　　　荒　木　和　男
同　　　　　　　　　　　　近　藤　良　紹
同　　　　　　　　　　　　早　野　貴　文
同　　　　　　　　　　　　川　合　順　子
同　　　　　　　　　　　　高　橋　隆　二
同　　　　　　　　　　　　山　枡　幸　文
同                        鬼　頭　栄美子
同補佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　　告    　　有限会社タニオ・コバ
右代表者代表取締役    　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の製品を製造、販売してはならない。
３　被控訴人は、その占有する前項記載の製品及びそれらを製造するための金型を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人に対し、金三五四〇万円及びこれに対する平成九年五月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、第二審を通じ、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
当事者の主張は、「物件目録別紙図Ａ」を本判決添付の「図Ａ」と訂正し、次のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第二事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　本件発明は、第１状態における第２のガス通路の状態について何ら限定が加えられているものではなく、これが閉状態であることを要するとした構成要件Ｈに関する原審の解釈は、本件発明に不要な要件を加えるものであり、失当である２　本件発明における「第１のガス通路と第２のガス通路の夫々を開閉制御」する構成は、「ガス通路制御部」の制御の対象を二つの通路に特定したものであるが、それ以上に「開閉制御」の具体的な技術内容を特定するものではないから、第１、第２のガス通路がいつどのように「閉状態」に置かれるかは、要件ではない。３　本件明細書では、「開閉制御」の技術内容について、これを開状態の制御と閉状態の制御とに区別して記載されておらず、また、「開閉制御」を「開閉」と「制御」の各文言に区分して説明しているものでもない。本件発明の「ガス通路制御部」は、ガス通路を閉状態にする制御を行うものと、閉状態にせずに制御を行うものの双方を含むものと解すべきである。
４　受圧部にガスが流れ込んでも、弾丸発射までにスライダ部に有意的な移動が生じない限り、弾道の狂いの原因となり得るスライダ部の後退が生じない。蓄圧室からのガスが受圧部に流れ込まないようにすることは、本件発明の技術思想において必然的なものではない。
５　本件発明の構成要件Ｈにいう「開閉制御」とは、ガス圧の作用のさせ方を制御することにほかならず、第１のガス通路を通じるガスにより装弾室の弾丸に対してガス圧を作用させて弾丸を発射させる状態と、第２のガス通路を通じるガスによりスライダ部と一体化した受圧部にガス圧を作用させる状態とを変化、制御する趣旨と解釈されるべきである。
６　技術的な文脈において「開閉制御」という場合、それは、通路の完全な解放と完全な閉塞を切り換える意味に限定されない概念である。ガス通路の「開閉制御」とは、ガスの流路の完全な閉塞と解放のみならず、相対的にガスが流れる通路の有効断面積を変化させる操作が行われることも、これに当たると解すべきである。
二　被控訴人
１　本件発明は、従来技術であるツーウェイ方式ガスガン及びアウターシュート方式ガスガンの技術的課題を、「単一のガス導出通路部からのガスを最初は弾丸発射用に、次に弾丸供給用に作用させる」という技術思想によって解決したものであり、その構成は、第１のガス通路及び第２のガス通路を開閉制御することによるものである。
２　ガス通路の「開閉制御」の構成要件を、相対的にガスが流れる通路の有効断面積を変化させる操作を含むと解することは、従来技術に対する本件発明の新規性及び進歩性を不明確にし、本件発明の技術的範囲を不当に拡大するものである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断するところ、その理由は、「物件目録別紙図Ａ」を本判決添付の「図Ａ」と訂正し、当審における主張につき次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張について


主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　ただし，原判決主文第２項を次のとおり訂正する。(1)　控訴人ｄは，被控訴人に対し，別紙物件目録記載の各土地の各８分の１の持分について，昭和２２年７月２日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
(2)　控訴人ｅは，被控訴人に対し，別紙物件目録記載の各土地の各８分の１の持分について，昭和２２年７月２日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
(3)　控訴人ｆは，被控訴人に対し，別紙物件目録記載の各土地の各８分の１の持分について，昭和２２年７月２日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
(4)　控訴人ｇは，被控訴人に対し，別紙物件目録記載の各土地の各６分の１の持分について，昭和２２年７月２日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の予備的請求をいずれも棄却する。
３　別紙物件目録記載の各土地について，控訴人ｄ，同ｅ及び同ｆがそれぞれ持分８分の１，控訴人ｇが持分６分の１の各共有持分権を有することを確認する。
第２　当事者間に争いない事実と事案の概要
１　当事者間に争いない事実
別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）については，(1)　昭和２２年７月２日自作農創設特別措置法（以下「自創法」という。）１６条の規定による売渡を原因として，同２５年５月２７日ａ（以下「ａ」という。死亡後のことをいうときは「亡ａ」という。以下同様。）あて所有権
移転登記が，
(2)　ａ死亡の昭和２３年２月６日相続を原因として，ａから，被控訴人，控訴人ｄ，同ｅ及び同ｆに各持分８分の１，同ｇに持分６分の１，ｈに持分６分
の２とする所有権移転登記が
それぞれ経由されている。
２　事案の概要
本件は，
(1)　被控訴人から，控訴人らに対し，本件土地は，ア　主位的に，自創法による本件土地の買受人は，ａではなく被控訴人であ
ると主張して，真正な登記名義の回復を原因として，
イ　予備的に，昭和２２年７月２日，同２３年２月６日又は同２３年４月２
６日時効取得したと主張し，これを原因として，
物権的登記請求権に基づき，控訴人らの各持分について，所有権移転登記手
続を求め，
(2)　控訴人らは，
ア　被控訴人の請求を争い，
イ　逆に，被控訴人に対し，本件土地は亡ａの遺産であるとして，控訴人らが各相続分に応じた１(2)のとおりの持分権を有することの確認を求める
反訴を提起した
事案である。
３(1)　原判決は，
ア　主位的請求を棄却し，
イ　予備的請求のうち，被控訴人の昭和２３年４月２６日時効取得を認め，本件土地の控訴人らの各持分について被控訴人へ所有権移転登記手続をす
るように命じ，
ウ　反訴請求を棄却したところ，
(2)　控訴人らのみが控訴したので，
(3)　当審では，予備的請求と反訴のみが審理の対象となる。第３　前提となる基本的事実（争いがないか，末尾掲記の証拠により認める。人証はすべて原審分。）
１　当事者
(1)　ａは，本件各当事者の祖父である。
(2)　ｂは，ａの長男であり，被控訴人，控訴人ｄ，同ｅ及び同ｆの父である。(3)　ｃは，ｂの妻であり，被控訴人，控訴人ｄ，同ｅ及び同ｆの母である。(4)　控訴人ｇは，ａの孫である。
(5)　上記各当事者の親族関係は，別紙親族関係一覧表記載のとおりである。
２　相続
(1)　ａは，昭和１５年５月１４日隠居し，ｂが家督相続した。(2)　ｂは，昭和２０年３月１７日死亡し，被控訴人が家督相続した。(3)　ａは，昭和２３年２月６日死亡した。
(4)　亡ａの相続人は，被控訴人，控訴人ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及びｈの６名であり，その相続分は，ｈが６分の２，控訴人ｇが６分の１，その余の控訴人及び被控訴人が各８分の１である。
(5)　したがって，ａが昭和１５年５月１４日に隠居した時点で所有していた財産は，ｂを経て被控訴人が家督相続したが，ａがその翌日以降に取得した財産は，ｈが６分の２，控訴人ｇが６分の１，その余の控訴人及び被控訴人が各８分の１の割合で相続した。
３　本件土地の従前の所有者
本件土地は，従前，訴外Ｊが所有していた〔甲２〕。
４　本件土地の耕作状況
(1)　本件土地は，従前，ａがＪから借り受けて小作した。(2)　ａ隠居後は，ｂが本件土地の小作人となり，これを耕作した。(3)　ｂは，昭和１９年出征したので，昭和２１年までは親族のＩがｂから転借して耕作した。
(4)　昭和２２年からは，被控訴人がＩら親族の援助を得ながら耕作した。(5)　被控訴人が自立できるようになった後は，被控訴人は単独で本件土地を耕作した。〔以上，甲２，１４，被控訴人本人〕
(6)　なお，(3)，(4)については，争いがあるので，この点については後に項を改めて詳述する。
５　自創法による所有権移転等
本件土地は，自創法に基づき，政府が買収した後，昭和２２年７月２日，ａ名義で買い受けられ，同２５年５月２７日，同人名義に所有権移転登記が経由された〔甲１の１ないし５，甲２〕。