ｲ　被告商標Ｂの登録出願（本件係争行為Ｂ）と本件契約違反の不存在第三者がＫマーク等について商標登録を受け，原被告に無断でＫマーク等を使用すること（フリーライド）を許すと，Ｋマーク等の価値の希釈化（ダイリューション）や汚染（ポリューション）が生ずるおそれがある。原告は，別紙１（原告商標目録）記載１のとおり，指定商品を「かばん類，袋物，その他本類に属する商品」として昭和６１年５月３０日に登録した原告商標１を有していたが，第三者が，上記区分以外の商品又は役務を指定して，本件標章と同一又は類似する商標を登録出願することは可能である。被告は，第三者のフリーライドを防御するため，実際に扱っていない区分の商品についても予防的に被告商標Ｂの登録出願をした（本件係争行為Ｂ）のであって，被告には原告の商標権を侵害する意図はなく，取得した商標権を第三者に使用許諾する意図もない。原告から使用を許可された商標を保護管理するために，被告が自己の商標として出願することは権利として認められるべきであって，そのことが本件契約に違反する行為とはいえない。
(6)　まとめ
〈原告の主張〉
被告が行った本件係争行為は，原告が専有する重要な無体財産権を侵害し，原被告間の基本的な権利関係を律する本件契約７条１項に根本的に抵触するものであって，その契約違反の内容は重大であることが顕著で，到底看過し難い。本件係争行為は，本来，紛争処理委員会による決議を待たなくとも，Ｋマーク等の使用許諾が当然に取り消されてしかるべき背信的なものである。本件契約の規定及びその精神に従って順当に手続を踏んだ上でなされた本件決議は正当であって，被告は本件標章を使用する権限を有しない。
よって，原告は，被告に対し，原告商標権に基づいて，本件標章の使用の差止めを求める。
〈被告の主張〉
原告の本訴における主張は，前訴判決の既判力に抵触し，許されない。原告が主張する本件係争行為は，本件契約７条１項に違反することが顕著で看過し難い場合には該当しない。また，紛争処理委員会は被告からＫマーク等の使用権を奪う決議を行う権限はなく，原告が強行した紛争処理委員会及びその決議はいずれも無効であって，被告は，Ｋマーク等の使用権を有している。第３　争点に対する判断（証拠により直接認定する事実は，当該事実の前後に適宜，主な証拠を略記する。争いのない事実及び一度認定した事実は，原則としてその旨を断らない。）
１　判断の順序
本件は，原告の有する商標権に係る本件標章について，原告が被告による使用の差止めとその使用の廃棄・抹消を求めたものである。ただし，原告は，本件契約に基づき，被告に対して，本件標章１(2)（Ｋマーク）及びこれに類似する標章（Ｋマーク等）の使用を許していた。本件標章１(1)(3)も上記の「これに類似する標章」に該当すると解されるので，結局本件標章は全部本件契約により使用許諾がされていたことになる。そして，原告は，その後その使用を禁じた本件決議が成立したことにより被告の本件標章の使用権は喪失したとして，そのことを根拠として本件請求をしている。原告が商標権を取得したのは，昭和５８年（原告商標１）及び平成１１年（原告商標２・３）であり，上記の決議（本件決議）より後のものもあるが，使用許諾の喪失の有無により原告商標権による本件標章使用禁止の成否が判断されることになる。
他方で，被告は，前訴において本件におけるのと基礎を同じくする事実に基づく請求が判断されているので，本訴請求は前訴判決の既判力に抵触し，あるいは，訴訟上本訴の原因となる事実を主張をすることは信義則に反する旨を主張する。そこで，まず，既判力に抵触する等の前訴との関係の論点について判断し，次いで，本件契約による本件標章の使用権限が存続しているか（本件決議の効力の有無）について判断する。
２　争点１（前訴判決による既判力の有無）について
被告は，本件における原告の主張が前訴判決の既判力に抵触し許されない旨を主張する。
そこで検討するに，前訴において，原告は不正競争防止法に基づいてＫマークの使用の差止め等を求めたものであり，他方，本訴における原告の請求は，原告が有する商標権に基づく請求であるから，両請求は，根拠とする権利の性質の点で訴訟物を異にするというべきである。さらに，後記３のとおり，原告が請求権を基礎付けるために被告による本件契約違反として，本訴で主張する事実と前訴で主張した事実とは異なっている。したがって，本件における原告の主張が前訴判決の既判力によって遮断されるということはない。被告の主張は採用できない。
３　争点２（信義則による主張制限の有無）について
(1)　被告の主張の骨子
被告は，原告は本件係争行為について前訴で十分に主張する機会があったにもかかわらず，前訴で敗訴した場合に備えてあえて前訴でこれを主張せず，原告商標の商標権を取得した後に，その商標権に基づいて本訴を提起してこれを主張することを画策したものであって，本件係争行為の主張は，前訴との関係では時機に後れた攻撃防御方法に当たり，訴訟上の信義則に反し許されない旨を主張する。
(2)　前訴と本訴との関係
そこで検討するに，前提となる事実並びに証拠（甲１ないし３・５ないし１１・３４ないし４０，乙１１・１２・１５・３３・３６ないし４４，ｆ，原告代表者）及び弁論の全趣旨から次の事実が認められる。
ｱ　前訴の提起に至る経緯
原告は，平成５年４月７日，被告について本件契約上の商品目録記載の商品（以下「契約指定商品」という。）以外の商品であるゴルフボールなどにＫマークを付すなどの本件契約に違反した事実があるとして，被告に対して異議を申し立て，被告と協議を行ったが，協議は物別れに終わった。そこで，原告は，同年５月１４日付けの書面で，ｂ及びｆに対して，紛争処理委員会の開催を求めた。その後，同年６月１７日に，原告代表者（当時はｃである。）の代理人ａ，ｂ，ｅ，ｆ及びｇの代理人ｊの出席の下，紛争処理委員会が開催され，昀初に議長（委員長）としてｅが選任され，ａが被告によるＫマークの使用を禁ずる旨の提案をし，議長のｅに採決してほしいと申し入れ，ｅ，ａ及びｊの３名の賛成により，ａの提案がそのまま決議された（以下「前事件決議」という。）。被告は，前事件決議の効力を争ったため，原告は，平成６年２月９日，前訴を提起した。
ｲ　本件係争行為の時期


紛争処理委員会は，平成５年６月１７日，前訴の前提となった前事件決議を行ったが，その約１か月後の同年７月２１日に被告が被告商標Ｂの出願（本件係争行為Ｂ）をしている。すなわち，被告は，被告によるＫマーク等の使用を禁ずる旨の紛争処理委員会の前事件決議後，直ちに本件係争行為Ｂを起こしている。
ｳ　本件係争行為に対する原告の態度
(ｱ)　ａは，別紙１（原告商標目録）記載４の商標の登録出願について，特許庁から同一ないし類似する商標があるとの理由で，平成８年２月２３日付けの拒絶通知（甲４０）を受けた。
(ｲ)　次いで，原告は，被告商標２（平成２年５月３１日登録）について平成８年６月１８日登録取消の審判を請求し，被告商標３（平成３年８月３０日登録）について平成８年８月２８日商標登録の無効の審判を請求した。また，原告は，平成９年ないし１０年ころ，未登録であった被告商標１４・１９などについて登録異議を申し立て，既に抹消登録済みであった被告商標８についても，登録異議を申し立てた。
したがって，原告側は，(ｱ)の平成８年２月ころまでは，被告により本件係争行為Ｂがされたことを知らなかったと推認できる。
(ｳ)　なお，原告は，原告商標２について平成９年１月２９日に商標登録を出願し，平成１１年３月１２日に登録され，原告商標３について平成９年１２月１５日に商標登録を出願し，平成１１年５月２８日に登録された。ｴ　原告によるウ(ｲ)の審判請求等に対する被告の態度被告は，上記原告による登録取消審判の請求等をいずれも争ったが，特許庁は，被告商標２について平成１０年７月１７日登録を取り消す審決をし（甲１０），被告商標３について同年１月２７日登録を無効とする審決をした（甲１１）。また，特許庁は，被告商標１４・１９について同年９月２５日登録を拒絶し（甲３４の４・６），被告商標８について平成１１年７月２１日登録を取り消した（甲３９）。さらに，被告は被告商標３について東京高等裁判所に上記審決の取消訴訟を提起したが，同裁判所は平成１０年９月１７日被告の請求を棄却し（甲３８），登録の無効が確定した。
なお，被告商標６・７・１０・１１・１５・１６・２０についてはいずれも平成８年ころ特許庁による拒絶査定処分が確定した。また，被告商標４・５・１２・１４・１７・１９については平成８年ないし１０年ころ特許庁から拒絶査定処分がされ，被告は，審判請求をしてこれを争ったが，平成１０年１１月３０日に商標出願を取り下げた。さらに，被告商標１・９・１３・１８は同日，被告商標８は同年１２月４日に登録抹消申請がされ，その後程なく，抹消登録がされた。
（以上につき，詳細は別紙４参照）
ｵ　前訴判決
平成８年２月当時，前訴は，証人尋問に入る前の段階で，和解ないし主張の整理の途中であり，その後，７回の期日にわたって証人尋問が行われ，平成１０年１月２８日に弁論が終結した。原告は，前訴では，本件係争行為について主張せず，本件係争行為が本件契約に違反するか否かは争点とならなかった。そして，同年５月２７日に前訴判決が言い渡された。
ｶ　本訴の提起
その後の平成１０年８月２５日に，原告は，被告に対して，本件契約に基づき本件異議申立てを行い，紛争処理委員会の開催を要求し，同年１１月１２日の３回目の委員会において，本件決議がなされた。原告は，その後の平成１１年９月２０日，本件訴えを提起した。
(3)　信義則違反の有無
上記認定事実からすると，原告は，平成８年２月末ころ，ｂら３名が被告商標Ａについて移転登録を受けたことを知ったというべきであり，同じころ，被告商標Ｂの登録出願（本件係争行為Ｂ）の事実も知ったため，特許庁に対して登録取消等を請求したと認めることができる。そして，この時期は前訴係属中であった。したがって，原告は，前訴においても本件係争行為を主張することは可能であったということができるが，これを主張しなかった。その理由は明らかではない点もあるが，本件係争行為は前事件決議の理由とされていなかったので，前訴において原告が本件係争行為を請求原因事実として主張するためには，別途，本件係争行為を理由として，被告に対して異議を申し立て，紛争処理委員会を開催して，同様の決議を得る必要があり，前訴の係争中にそのような行動をとることは現実問題としては困難であったということができる。そうすると，前訴において，原告が本件係争行為を主張しなかったことにもそれなりの理由があり，原告において前訴の係属中から本件係争行為を主張し得たのに前訴が敗訴した場合に備えてあえてこれを主張せず，前訴敗訴後に本訴を提起したとまでの事実は認められない。したがって，本訴における原告の主張が前訴との関係で信義則に反するとの被告の主張は採用することができない。
４　本件契約による本件標章の使用及びその制限に関する法律関係
(1)　論点の整理
１のとおり，Ｋマーク等については，本件契約に基づき原告が被告に対してした使用許諾があり，他方で紛争処理委員会による使用禁止の決議（本件決議）がある。そして，紛争処理委員会において使用禁止を決議できるか，そのような内容の本件決議の効力はどうか等が争点となっている。そこで，本件契約による本件標章の使用とその制限に関する本件契約上の仕組み（紛争処理委員会による決議）に関する法律関係を検討する。
(2)　本件契約の締結過程


前提となる事実並びに証拠（甲４・３７，乙１１・２４ないし３３・３６ないし４２）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。ｄが経営していた二丁目店のハンドバックの販売部門の営業を原告から被告に営業譲渡して，被告を設立する際，被告によるＫマーク等の使用の可否，条件等について原被告間で協議がされた。ｄは，二丁目店の店長として原告の経営に参与していたころ，キタムラのオリジナル商品以外の廉価品や靴・トレーナー等の商品にＫマークを付して販売していたことがあり，ａはこのような営業活動について，Ｋマークの価値の希釈及び他のブランドメーカーとの衝突が起こることを危惧していた。ａは，被告の設立後もそのような営業活動をさせないことを主たる目的として，被告がＫマークを使用できる範囲・条件を制限しようと考えた。そのようなことから，原告の初期の提案（乙２４ないし２６）では，①原告がＫマーク等を専有し，被告は契約上指定した商品（契約指定商品）に限りＫマーク等を使用できる，②被告に契約に違反する行為があった場合には，原告が異議を申し立て，被告が同異議に従わない場合は，被告はＫマーク等の使用権を喪失する，③被告が契約指定商品以外の商品にＫマーク等を使用するには，原告の承認が必要であるとされていた。しかし，被告は，上記②③について強く反対したため話合いは難航を極めたが，昀終的に被告から，①Ｋマーク等を原告と被告との共同専有とする，②契約指定商品以外に，新たにＫマーク等を付する場合には原被告双方で協議して決定する，③Ｋマーク等の使用に関し協議すべき場合に協議が調わなかった場合は，委員５名で構成する紛争処理委員会を設置し，昀終的には構成員の過半数で決議して決定するとの代案が提示された。原告は，上記代案について，Ｋマーク等を原告と被告との共同専有とすることに難色を示したが，その他の点については了解したため，被告は，原告がＫマーク等を専有し，被告はその使用権を有するとすることで譲歩した。
そして，原告と被告は，平成元年９月２０日，本件契約を締結し，これと同時に，次のような内容の覚書（本件覚書）を取り交わした。「　甲（原告）と乙（被告）との間の平成元年３月１日付営業譲渡契約書第７条は下記の趣旨に基き定められたものである。
記１．母上（ｃ氏）の兄弟公平に取扱ってもらいたいという趣旨を考慮した。２．乙は実体としては甲の一部であり，いわば分身である。従って商標「ケイ」については乙において従来通り使用できるとした方が公平であり，かつ実体に即している。
３．第６項⑤の委員については，甲又は乙に利害関係のない第三者をお願いする趣旨である。」
(3)　本件契約によるＫマーク等に関する扱い
本件契約は，原告の従前の二丁目店のハンドバッグの販売部門の営業を被告設立時に被告に譲渡する際の営業譲渡契約であり，契約書（甲４）の表題もそのとおりにされている。その中で，原被告のＫマーク等の使用権限等について取り決めたのが，本件契約７条であった。
そこでは，標章自体の権利あるいはその使用権の帰属関係につき，原告が専有し，被告が使用可能とするものとされ（１項），Ｋマーク（契約の解釈上，類似する標章にも及ぶと解されるので，実質的には「Ｋマーク等」と同趣旨である。以下，本件契約に関して同様）の使用に関する制約の及ぶ商品につき，本件契約書の「別紙商品目録に明示された商品その他の物」を対象とすることとし，将来別個の商品等にＫマークを使用することとなる場合には協議することとし（２項），Ｋマークの譲渡に関し，原被告とも，第三者に譲渡し又は使用させないこととし（３項），使用者の識別につき，原被告とも，Ｋマークを使用するときは，自己の商号又は被告につき「キタムラＫ２」「キタムラ２」と明示することとされ（４号），前各項に違反した場合の扱いにつき，他方が一方に対し書面で異議申立てを行い，受けた方が相手方と協議して解決することとされ（５項），前項の協議が調わなかった場合の扱いにつき，紛争処理委員会において審議して決することとし，その委員会の構成員は，原告側２人，被告側２人及びｇとすることとされ（６項），委員会の職務につき，Ｋマークの紛争に関して，助言，勧告，和解案その他諸条件の提示を行うことができるとされ（７項），原告又は被告が助言等に従わないときは，全員出席の委員会の過半数で決議するとされ（８項），原告と被告は上記議決には異議なく従わなければならない（９項）とされた。そして，ｇが加えられた趣旨は，本件覚書のとおり，原被告に利害関係のない中立的な立場にある第三者を委員の１人とするものであると考えられる。
(4)　紛争処理委員会の権限（議決事項）（争点３）についてア　前記(2)(3)の事実に照らし，まず，紛争処理委員会が被告からＫマークの使用を奪う決議をすることができるかを検討する。
イ　紛争処理委員会は，原被告の紛争を中立的な立場に立って，公平，妥当に解決することが期待された私的な紛争解決機関として設置されたとみることができる。そして，(2)のとおり，Ｋマークの使用に関する紛争が生じた場合，一方的に原告において被告のＫマーク使用権を剥奪できるとした原告の当初案をめぐって，原被告の協議が難航し，被告の代案を受けて，昀終的に紛争処理委員会に委ねる形で決着したという経緯がある。そして，紛争処理委員会が行う議決事項について，本件契約上何ら制限がない。これらに鑑みれば，被告から使用権を奪うという事項がおよそ契約対象外にされたとは考えにくく，その事項は紛争処理委員会による決議を通じて解決するとされたと解するのが相当であり，紛争処理委員会が被告から使用権を奪う決議をする権限も格別否定されてはいないと考えられる。ウ　この点を紛争処理委員会の構成員の観点から検討する。紛争処理委員会の委員は，原被告代表者又はその代理人の２名を除くと，ｅ，ｆ及びｇという特定の個人３人となっており，代替性がない。したがって，後者の３人のうちのいずれかが紛争処理委員会に出席できないような場合には同委員会が機能しないので，同委員会は永続性の比較的乏しい会議体として位置づけられている。しかも，中立委員がｇ一人であるから，原被告が鋭く対立した場合には昀終的にはｇ一人の意向で結論が定まる蓋然性が高い。このような同委員会の機能からすると，同委員会にはあまり大きな権限を付与しないとの意向を本件契約の作成に当たった関係者は有していたかもしれない。


しかし，他方で，兄弟が分かれて兄のｄが被告を原告から独立させるのであるから，今後Ｋマーク等の使用をめぐる紛争が生ずることもあり，それについては，原告の専有権を侵害するような被告による契約違反が顕著で看過し難いような場合も想定し得る。そして，Ｋマークの使用に関して本件契約７条を定める際に相当な意見の食い違いをどうにか調整したという経過があったわけで，それにもかかわらず，紛争処理委員会による以外の紛争解決方法が本件契約には何ら明定されていない。そうすると，原被告にＫマークをめぐって厳しい対立が生じた場合の紛争解決については，解決方法の内容に制限を設けずに，ともかく同委員会の場で解決方法を模索すべきであるというのが本件契約の趣旨であったと解するのがやはり相当である。そうである以上，紛争処理委員会が被告のＫマーク等の使用権を剥奪するという重大な決議を行うことも紛争解決の昀終手段として許されると考えられる。そして，その場合には，ことの重大さから手続の遵守が一層要求されると解される。したがって，同委員会が使用剥奪の決議をした場合には，その決議の効力は，被告による本件契約違反の有無及びそれが顕著で看過し難いものかどうか（実体的要件），並びに決議をするに至る手続が本件契約に定められている定めを遵守しているかどうか（手続的要件）によって，判断されるというべきである。エ　この点に関し，被告は，本件覚書の趣旨などに鑑みればＫマーク等の使用権について原告と被告とは平等であって，本件契約締結の経緯やその性質からすると紛争処理委員会は被告からＫマーク等の使用権を剥奪する決議をする権限を有しない旨を主張する。
しかしながら，本件契約上原告がＫマーク等を専有することが明記されていること，被告設立の経緯及び本件契約締結の経緯（前記(2)及び(4)イ），本件覚書が被告を原告の「いわば分身」とも表しているので，強いて言えば，原告主，被告従の関係に捉えていること，これらの諸事情に鑑みれば，本件契約上，原告はＫマーク等の専有主体であって，被告はＫマーク等の使用について原告から許諾を受けているにすぎないと解するべきである。本件覚書に「兄弟公平に取り扱ってもらいたい」とあるのも，上記のように原告がＫマーク等を専有し，被告がその使用をするという本件契約における完全対等とまではいえない事実をうかがわせるものである。よって，上記のＫマークの使用権限に関する被告の主張は，採用できない。また，使用権を剥奪する決議をする権限が紛争処理委員会にはないとする被告の主張は，前記のとおりの理由からも，採用できない。
５　争点４及び５（本件決議の効力ー実体的要件との関係）について(1)　そこで，まず，本件係争行為が内容的（実体的）にみて，契約違反の顕著で看過し難いものかどうかについて検討する。
(2)　本件係争行為の内容及び効果の存続の有無
前提となる事実並びに証拠（甲５ないし１１・３４ないし３６・３８・３９，乙４３・４４，ｆ，被告代表者）及び弁論の全趣旨から，次の事実が認められる。
ア　本件係争行為Ａ
前提となる事実(3)のとおり，昭和６２年７月６日，当時，原告の専務取締役の地位にあったｄは，被告商標Ａについて，自己の名義で登録出願し，平成２年ないし同３年ころそれぞれ設定登録を受け，ｂら３名は，その後ｄの死亡により被告商標Ａを相続し，次いで被告に対して同商標について無償通常使用権の設定を行った。しかし，前記３(2)のとおり，被告商標Ａのうち，被告商標２は，平成８年６月１８日原告から取消審判の請求を受け，平成１０年７月１７日取消審判により取り消され，被告商標３は，平成８年８月２８日原告から無効審判の請求を受け，平成１０年１月２７日無効審判により無効とされた。被告はこれに対して審決取消請求訴訟を提訴したが，請求が棄却され，同審決は確定した。したがって，被告商標Ａのうち，被告商標２・３は平成１０年１１月１２日の本件決議時に存続してはおらず，同１だけが存続していた。被告商標１は，平成１０年１１月３０日登録抹消申請がされた。
イ　本件係争行為Ｂ
(ｱ)　前記のとおり，平成５年６月１７日に，紛争処理委員会が開催され，被告に対してＫマークの使用を禁ずる決議（前事件決議）がされた。その後，被告は，被告と取引のあるメーカーや被告の関係者から，被告がＫマークを使うことができなくなるのではないかという問い合わせを受け，同月末ころ，ｂ及びｆは，対応についてｋ弁理士と相談した上で，被告として商標出願を行うことを決意し，原告に相談せず，同年７月２１日に被告商標４，同月２９日に被告商標５・６について，商品区分は当時の第１８類，指定商品は「かばん類・袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具・がま口金具，傘」として登録出願を行った。さらに，被告は，平成６年６月７日，被告商標７ないし２０について，特許庁に登録出願をした。同日の出願における商品区分は第１８類に限定されず，また，指定商品もキーホルダー，洋服，喫煙用具，おもちゃ・人形のように多種多様のものにわたっていた。また，被告商標１１ないし２０は，別紙３（標章目録）記載５及び６のとおり，ローマ字及び算用数字で「Ｋ２」及び「Kitamura2」と横書きした標章を登録商標としていた。
のみならず，前記３(2)のとおり，被告商標Ｂのうち，被告商標６・７・１０・１１・１５・１６・２０については，いずれも平成８年ころ，特許庁による拒絶査定処分が確定した。被告商標４・５・１２・１４・１７・１９は，平成１０年１１月３０日，被告が登録前に出願を取り下げた。さらに，被告商標９・１３・１８は同日，被告商標８は同年１２月４日，登録抹消の申請がされ，別紙４のとおり，その後ほどなく抹消登録がされた。
(ｲ)　以上をまとめると，被告による被告商標Ｂの登録出願は，被告のＫマークの使用権を剥奪する旨の前事件決議を契機に検討され，前訴の提起前後に出願され，原告の敗訴となった前訴判決の後に取り下げられたということができる。そして，本件決議時に商標登録の効力が存続していたのは，被告商標８・９・１３・１８であるが，いずれも商標権者は既にｂら３名に変更されていた。
(3)　本件契約違反の有無とその程度


ア　前記のとおり，本件契約７条１項には，原告がＫマーク等を専有し，被告が使用することができるとされている。被告がＫマーク等の標章について商標登録出願をし，その設定登録を受けることは，被告が当該標章につき排他的独占的な権限を取得することになるから，そのような行為（出願に係る行為）は原告の専有権に抵触するといわざるを得ない。また，被告は，ｂら３名から，被告商標Ａについて無償で通常使用権の設定を受けたが，このような被告の行為も，本件契約７条１項の趣旨に違反するといわざるを得ない。
イ　しかしながら，被告商標１１ないし２０は，「Ｋ２」ないし「Kitamura2」の外観を有する商標であって，かかる外観の商標が「Ｋマークに類似する標章（Ｋマーク等）」に該当するとしても，少なくとも原告が使用する可能性がない商標であって，その出願行為の違反の程度は極めて軽微であるということができる。また，別紙４のとおり，被告による本件係争行為の対象となった商標のうち，有効に登録されたのは，被告商標１・２・３・８・９・１３・１８にすぎず，それ以外は出願中で未登録であるか，特許庁からの登録拒絶査定が確定した。その後，被告商標１・２については，登録された後に取消し又は無効とされたため，本件決議時において存続していたのは，被告商標１・８・９・１３・１８にとどまる。そして，前訴判決で問題とされたゴルフボールを除くと，上記５つの商標に係る，契約指定商品以外の商品について，被告ないしｂら３名がＫマーク等を使用したことを認めるに足りる証拠はない。さらに，被告が，第三者に対してＫマーク等を使用許諾した事実は認められない。そうすると，被告によるＫマーク等の使用行為について，前訴判決後，新たに，本件契約７条２項ないし４項に違反する点は認められない。
ウ　以上の事実を総合すれば，被告における本件係争行為は，本件決議時において原告の営業に何らかの実害を与えたとまで認めることはできず，本件契約に顕著に違反する看過し難い瑕疵を帯びたものとまではいえない。したがって，それにもかかわらずにされた使用剥奪の本件決議は，決議の実体的効力要件に適合しない重大な瑕疵を有するものといわざるを得ない。
６　争点４（本件決議の効力の有無ー手続的要件との関係）について次に，本件決議が手続的な定めに従って行われているかを検討する。
(1)　決議の手続的有効要件
前記のとおり，紛争処理委員会の決議内容には制限がなく，その決議には強制力があり（本件契約７条９項），強制的に被告からＫマーク等の使用権を剥奪する旨の決議を行うことも可能である。しかしながら，被告がＫマーク等の使用権を失うことによる損害は計り知れないから，紛争処理委員会がそのような決議を行うことができるのは極めて例外的な場合（前記のとおり，契約違反が顕著で看過し難い場合）である。しかも，原被告間ないし紛争処理委員会が解決方法等について十分な協議をすることが手続的な前提となる。
そうすると，少なくとも，本件契約７条所定の手続を踏まないでなされた使用権剥奪の決議は原則として無効というべきである。したがって，まず，異議申立ての後に原被告間で事前協議が尽くされる必要があり（同条５・６項），次に，紛争処理委員会が上記内容の決議を行うためには，Ｋマーク等に関する紛争につき，まず，委員会として，助言，勧告，和解案，その他諸条件の提示を行い，原告又は被告が委員会の助言等に従わないときに限って，委員全員出席の下で議決する必要がある（同条７・８項）。
ただし，本件契約違反の内容並びに原告の異議申立て及び紛争処理委員会の開催に対する態度等からして，被告が，原告との事前協議に応じず，紛争処理委員会の助言等に従わないことが明白な場合には，そのような被告を保護する必要はないから，例外的に上記の手続的な要件を満たさない決議であっても有効になると解すべきである。
(2)　本件決議に至る経緯
本件決議に至る経緯について，前提となる事実並びに証拠（甲１２ないし２７・４１，乙１・２・１２・４３・４４，ｆ，原告代表者，被告代表者）及び弁論の全趣旨から次のとおり認められる。
ア　紛争処理委員会の開催に至る経緯
(ｱ)　ｂら３名が被告に対して被告商標Ａの無償使用権の設定を行ったこと（本件係争行為Ａ）及び被告が被告商標Ｂの登録出願をしたこと（本件係争行為Ｂ）が本件契約７条１項に違反するとして，原告は，平成１０年８月２４日付け書面で被告に対し，本件契約７条５項に基づき異議を申し立て（本件異議申立て），異議申立書（甲１２の１）到達後２１日以内に書面で回答をするように求めた。同書は，翌２５日に被告に到達した。これに対し，被告は，原告に対して，同年９月１７日，「回答書」（甲１３）を送付した。回答書には，被告の本件係争行為は本件契約７条に違反しないから，被告としてはこれらの点について原告と協議する必要はないと考えている旨が記載されていた。
(ｲ)　原告は，上記回答書を受けて，平成１０年９月２２日，紛争処理委員会の構成員である被告代表者のｂ，ｆ，ｅ及びｇに対し，「紛争処理委員会開催通知書」（甲１４）を発送した。通知書において，原告は，本件契約７条６項に基づいて，紛争処理委員会を開催するとし，日時を第１回について同月２８日午後２時から３時まで，第２回について同月２９日午後２時から３時まで，場所をいずれも横浜市（以下略）所在のホテルニューグランドの一室と指定した。なお，通知書には，原告が，補佐人として弁護士及び弁理士を伴って出席すること，被告（代表者）において紛争処理委員会に欠席した場合は，いかなる理由であろうとも原告は紛争処理委員会に対して被告のＫマーク等の使用権を剥奪するとの決議を提案する所存であることが記載された。


(ｳ)　これに対し，ｆは，平成１０年９月２４日，原告に対して，委員会開催日とされた同月２８日及び２９日は，関与先の法人２社の重要な会議に出席することとなっているため，出席できない旨の欠席通知（甲１６）を送付した。また，ｂは，同月２５日，原告に対して，回答書と題する書面（甲１５）を送付し，その中で，通知を受けてから６日後では予定がつかないので出席できないこと，補佐人の同席を認めるのであれば，補佐人の権限等についてルール作りが必要であること，紛争処理委員会の日取りについては双方で調整した上で決するのが慣例であり，欠席すれば使用権を剥奪する決議を提案するというのは被告に対する配慮を欠き，本件契約の趣旨に反すること，原告が違法事実として指摘した点については，原告と十分協議した上で，今後の処理を図りたいので，日を改めて協議の日時と場所を決めさせていただきたいことなどを記載した。
イ　先行決議が行われた経緯
ｂ及びｆは，平成１０年９月２８日午後２時に，原告が指定した委員会の開催場所に出向かなかった。他方，原告代表者のａ，ｅ及びｇは同所に集まって紛争処理委員会を開き，ｅを議長に選任して議事を進行させた。そして，ａは，①被告及びｄは，併せて１９件のＫマーク等に関する商標登録出願行為を行っており，本件契約７条１項に違反すること（本件係争行為）に加えて，②原告が株式会社サンリオに対して，本件標章１(3)における「Kitamura」の「Kit」と同一の字体を使用させて商品を販売させており，本件契約７条３項に違反すること，③被告が平成１０年９月１７日当時において，契約指定商品に当たらないゴルフボールについて，未だにＫマーク等を付して販売していたことなどを主張し，被告が重大な契約違反行為を繰り返しており，しかも反省が見られないとして，直ちに被告に対して「Ｋマーク」の使用を禁ずる決議をするよう求め，出席委員３名がこれに賛成して決議がされた（以下「先行決議」という。）。
上記委員３名は，翌２９日午後２時ころ，上記場所に集まり，２回目の委員会を開いた。ａは，前日の決議が有効に成立したことを確認されたい旨を述べ，出席委員３名はこれに応じた。
ウ　３回目の委員会に至る経緯
原告は，被告及びｆに対し，平成１０年１０月３日到達の書面をもって，ｂ及びｆが出席しなかった１・２回目の委員会で，被告に対してＫマークの使用を禁ずる決議（先行決議）がされた旨を通知し，その上で，さらに被告の本件に関する釈明等を受け，話し合う場を設けたいとして，３回目の紛争処理委員会の開催を伝え，場所をホテルニューグランドの一室と指定し，日時については同年１１月１１日又は１２日（いずれも午後２時から３時まで）のいずれかを，被告が選択して回答するように求めた（甲１９・２０）。なお，原告は，３回目の委員会に補佐人として弁護士・弁理士等を伴って出席する旨を同書面に記載した。これに対し，被告は，原告に対して，同年１０月１２日付けの書面（甲２１）を送付し，先行決議が無効であると主張するとともに，原告に対して，紛争処理委員会に弁護士・弁理士等の補佐人を同席させる根拠や同席した場合の補佐人の権限について質問した。そこで，原告は，同月１４日付け「回答書」（甲２２）をもって，本件の議題が，商標の登録に関する高度に法的専門知識を要する問題であるから，疑義ある場合に即座に専門家の助言を必要とする旨を回答し，原告は補佐人の出席を要請する，被告においても同様の措置をとることを勧めると回答した。被告は，同月２０日付けの文書（甲２３）で，同年１１月１２日午後２時に，指定の場所へ出席する旨を回答した。ただし，被告は，同書面において紛争処理委員会には当然には補佐人の出席が認められない旨を記載し，まず補佐人の出席の許否，その権限について十分に協議し，これがまとまるようであれば，原告が指摘する本件係争行為について話し合いたい旨を記載した。
ｆは，同年１０月２１日付けの出席通知と題する書面（甲２４）で，先行決議が無効である旨，その上で，同年１１月１２日午後２時の紛争処理委員会に出席する旨を回答した。
エ　本件決議とそれに至る経緯
平成１０年１１月１２日，３回目の委員会が開催され，ａ，ｂ，ｅ，ｆ及びｇの全委員が出席した。まず，ｂ及びｆが，委員の他に原被告の補佐人の出席を許容することについて，疑義を述べたため，弁護士や弁理士などの補佐人は立ち会わず，委員５名のみで話合いが行われた。
ａは，紛争処理委員会の開催の前に議長の選出が必要である旨を提案した。ｆは，これに対して，前訴の提起の前に開催された平成６年５月１７日の紛争処理委員会において，ｅが議長に選出され，ｆ及びｂの意見が無視されて決議がされたことの再現となることを懸念し，議長の必要性の有無とその権限について疑問を述べた。しかしながら，ａはこれを受け入れず，ａ，ｅ及びｇの３委員の決議により，ｅを議長に選出した。その後も，ｆ及びｂは議長の選出について不服を述べたが，ａはｆの発言を度々制止した。
さらに，被告側は，事前協議がされずに一方的に紛争処理委員会が開催されたとして，原告側に異議を述べた。また，紛争処理委員会とは別に，話合いを行いたい旨を申し入れたが，原告側はこれを拒否した。
その上で，ａは，用意していた書面を読み上げ，ｄから被告商標Ａを相続したｂら３名が，被告に対して無償で通常使用権を設定したこと（本件係争行為Ａ），及び被告が被告商標Ｂについての商標権の登録出願行為をしたこと（本件係争行為Ｂ）は，本件契約に違反する見過ごすことのできない重大な違反行為であるから，原告の被告に対する「Ｋマーク」の使用許諾を取り消し，被告の「Ｋマーク」の使用を禁止するように決議することを求めた。


これに対して，本件係争行為が本件契約に違反するか否かについて，ｂが疑問を呈したところ，ａは「当たり前ですよ。それさえ，わかりませんか。」などと述べ，反論しようとするｆの発言を制した。そして，議長に選出されたｅが「これ，やっぱし，もう，このへんについては，ある程度の決議をせざるを得ないでしょう。」と述べたところ，ｆは決議に反対して退席する旨を述べ，ｂもそれに倣おうとした。ａ及びｅは，ｆ及びｂが決議権を放棄したものと断定し，上記の決議を行い，ａ，ｅ及びｇの３委員が被告の「Ｋマーク」の使用を禁止するように決議した（本件決議）。
(3)　本件決議の手続的な観点からの瑕疵の有無・程度
ア　先行決議における手続遵守の程度
本件では，被告からＫマークの使用権を奪う内容の先行決議が先にされ，そのことを背景にして確認的に本件決議がされたという事実関係があり，先行決議の効力が本件決議の効力に密接な影響を及ぼしているから，先行決議の効力自体は原告は問題とはしていないが，まず，先行決議における手続の検討を踏まえて，本件決議の効力を検討する。
前記(1)のとおり，原告の本件異議申立てに対し，被告は，本件係争行為が本件契約に違反しないという理由で，本件異議申立てについて協議する必要がない旨の回答書を送付している。このことが影響していると思われるが，事前協議が行われていないまま，先行決議が１回目の委員会においてされた。また，先行決議に関し紛争処理委員会として助言等の提示はされなかった。さらに，原告は，紛争処理委員会の開催通知書をｂらに送付してからわずか６日後を１回目の委員会として指定し，これに対し，委員であるｂ及びｆから都合がつかない旨の回答がされており，それにもかかわらず，両委員が出席しないまま，他の委員のみで先行決議がされている。
このように協議の必要がないとの被告の回答があったとはいえ，その後の手続はＫマークの使用を剥奪するという重大な内容の決議をすることとの対比からすると，必要な手続を大幅に欠いているといわざるを得ない。
イ　本件決議における手続の遵守の程度
前記(2)のとおり，被告は本件異議申立てに対して事前協議に応ずる必要がない旨の回答をし，ｂ及びｆは，１・２回目の委員会に欠席し，３回目の委員会で，補佐人の同席や委員会の議長の選任について反対し，特に議長の選任をめぐって審議が紛糾したことが認められ，被告側に本件係争行為の審議に入ることを避けようとした意図があったいうこともあながち否定できない。
しかしながら，前記のとおり，被告側は，３回目の委員会の開催を受諾した文書（甲２３）において，原告と話し合う態度を示しており，３回目の委員会に現に出席し，そのような発言をしていたことなどに照らせば，被告には，一応，原告との協議に応ずる姿勢があったことが認められる。
他方，本件決議がされた３回目の委員会に先立ち，原被告間で結果的には事前協議が行われておらず，また，同委員会により，被告に対して被告登録商標の出願の取下げを促すなどの助言等の提示の手続はされていない。のみならず，ｂ及びｆの同委員会の途中退席後に本件決議が残る３人の委員だけで採決された。本件決議における手続違反の程度はこのような内容である。
ウ　本件決議における手続の適否
以上の事実を総合すれば，被告が協議する必要がない旨を先行決議の前に１度回答したことがあったとはいえ，本件決議は，結果的には，事前協議を欠き，紛争処理委員会の助言等の提示がされないまま，かつ，ｂ及びｆの同委員会の途中退席のままされており，本件契約上の適法な手続を欠いているというべきである。なお，原告は，原告による審判請求等（３(2)ウ(ｲ)）や前訴に対して，被告側が徹底的に争った経緯等に照らせば，被告には被告の行為について釈明する意思や紛争の解決のために提案をする意思は皆無であった旨を主張する。しかしながら，被告が原告の審判請求等を争い，被告商標の取得及び維持に執着した背景には前訴の帰趨に対する不安があったといえ（これに反する被告の主張及び証拠は採用できない。），被告勝訴の前訴判決の確定により被告の対応が変化することもあり得るから，仮に前訴判決確定前に原告が主張するような被告の不誠実な対応があったとしても，それは，原告側の本件決議における手続違反の程度には影響しないというべきである。原告側には被告の従前の対応からみて，事前協議を求めても，また，助言等の提示がされても，建設的な解決が得られないと予測する向きもあったかもしれないが，使用権を奪うという重大な内容の決議をする以上，定められた手続を遵守していない本件決議には，少なからぬ瑕疵があるといわざるを得ない。
７　本件決議の効力（まとめ）
(1)　前記５及び６のとおり，本件決議には実体的及び手続的両面からの少なからぬ瑕疵があり，本件決議は無効といわざるを得ない。
(2)　なお，本件において，所定の手続を経由せずに紛争処理委員会による決議を強行して被告に対するＫマーク等の使用を禁止することを原告に認めなければ，著しく正義，公平に反するといった特別の事情も見当たらない。また，前記６(2)イのとおり，本件係争行為以外に，被告が株式会社サンリオに対して本件標章１(3)の一部を使用させており，本件契約７条３項に違反する旨を，先行決議においてａが主張し，甲４５（弁理士の意見書）には被告が株式会社サンリオのキャラクターである「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」を付したバック等を販売した点について，「Ｈｅｌｌｏ　Ｋｉｔｔｙ」における「Ｋ」の書体がＫマークの書体と同一であり，原告とサンリオが業務提携しているかのような誤認混同を生じ，問題である旨の記載がある。
しかし，本件決議の原因となったのは本件係争行為であり，上記の点ではない。しかも，原告自身，上記の点を本件請求の何らかの根拠とする旨の主張をしていない。よって，上記の点は，本件請求の成否には影響しないといわざるを得ない。
第４　結論
そうすると，原告の請求は，理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　岡光    民雄
裁判官　　　窪　木　　　稔
裁判官　　　家　原　尚　秀
別紙１
（原告商標目録）
１　出願日　　昭和５８年５月１９日


出願番号　５８－４５６１５
登録日    昭和６１年５月３０日
登録番号　第１８６４１７２号
商品区分　商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表の商品区分第２１類（以下「旧第２１類」のようにいう。）
指定商品　かばん類，袋物，その他本類に属する商品
登録商標　別紙３（標章目録）記載１(1)のとおり
２　出願日　　平成９年１月２９日
出願番号　９－８５６２
登録日    平成１１年３月１２日
登録番号第４２４８５３４号
商品区分商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正後のもの）別表の商品区分第１８類（以下単に「第１８類」という。）
指定商品　皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具，がま口口金，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，愛玩動物用被服類
登録商標　別紙３（標章目録）記載１(2)のとおり
３　出願日　　平成９年１２月１５日
出願番号　９－１８５９６６
登録日    平成１１年５月２８日
登録番号第４２７７２６７号
商品区分　第１８類
指定商品皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具，がま口口金，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，愛玩動物用被服類
登録商標　別紙３（標章目録）記載１(3)のとおり
４　出願日　　平成６年２月２４日
出願番号　６－１８８５１
商品区分第１８類
指定商品　皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具，がま口口金，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，愛玩動物用被服類登録商標別紙３（標章目録）記載１(4)のとおり･
別紙２
（被告商標目録）
１　出願日　　昭和６２年７月６日
出願番号　６２－７７４１４
登録日　　平成２年２月２３日
登録番号　第２２１３６４９号
商品区分　旧第１７類
指定商品　被服（運動用特殊被服を除く。），布製身回品（他の類に属するものを除く。），寝具類（寝台を除く。）
登録商標　別紙３（標章目録）記載２のとおり
２　出願日　　昭和６２年７月６日
出願番号　６２－７７４１５
登録日　　平成２年５月３１日
登録番号第２２３４０１８号
商品区分　旧第１８類
指定商品　ひも（被服に属するもの及びはき物用又は運動具用ひもを除く。），綱類（運動具に属するものを除く。），網類（運動具に属するものを除く。），包装
用容器
登録商標　別紙３（標章目録）記載２のとおり
３　出願日　　昭和６２年７月６日
出願番号　６２－７７４１６
登録日    平成３年８月３０日
登録番号第２３２８３６６号
商品区分　旧第２２類
指定商品　はき物（運動用特殊ぐつを除く。），かさ，つえ，これらの部品及び附
属品
登録商標別紙３（標章目録）記載２のとおり
４　出願日　　平成５年７月２１日
出願番号５－７６７７０
商品区分第１８類
指定商品　かばん類・袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具・がま口金具，傘登録商標別紙３（標章目録）記載１(2)のとおり
５出願日　　平成５年７月２９日
出願番号５－７９６０４
商品区分第１８類
指定商品　かばん類・袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具・がま口金具，傘
登録商標別紙３（標章目録）記載３のとおり
６　出願日　　平成５年７月２９日
出願番号５－７９６０５
商品区分第１８類
指定商品　かばん類・袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具・がま口金具，傘
登録商標別紙３（標章目録）記載４のとおり
７出願日　　平成６年６月７日
出願番号６－５５９４１
商品区分第６類
指定商品　キーホルダー，金属製のバックル
登録商標別紙３（標章目録）記載１(2)のとおり
８出願日　　平成６年６月７日
出願番号　６－５５９４２
登録日　　平成９年１０月１７日
登録番号第４０６９９２０号
商品区分第２５類
指定商品　洋服・コート，セーター類・ワイシャツ類・寝巻き類・下着・水泳着・水泳帽，和服，エプロン・えり巻き・靴下・ゲートル・毛皮製ストール・ショール・スカーフ・足袋・足袋カバー・手袋・布製幼児用おしめ・ネクタイ・ネッカチーフ・マフラー・耳覆い，ずきん・すげがさ・ナイトキャップ・ヘルメット・帽子，ガーター・靴下止め・ズボンつり・バンド・ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），げた・草履類，運動用特殊衣服・運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）
登録商標別紙３（標章目録）記載１(2)のとおり
９　出願日　　平成６年６月７日
出願番号６－５５９４３
登録日　　平成９年５月３０日
登録番号　第３３１４４６９号
商品区分第２８類
指定商品　おもちゃ・人形，運動用具
登録商標別紙３（標章目録）記載１(2)のとおり
１０出願日　　平成６年６月７日
出願番号６－５５９４４
商品区分第３４類
指定商品　喫煙用具（貴金属製のものを除く）


平成１２年（行ケ）第４１５号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年５月８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社信光社
訴訟代理人弁護士　　　水　　澤　　恒　　男
同　　　　　　　　　　鈴　　木　　英　　夫
同        弁理士      小　　平　　　　　進
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　      田　　部　　元　　史
同　　　　　　　　　　平　　井　　良　　憲
同　　　　　　　　　　山　　口　　由　　木
同　　　　　　　　　　高　　木　　　　　進
同　　　　　　　　　　宮　　川　　久　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７４７００号事件について平成１２年９月１１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「光部品」とする特許第２９０５７６７号発明（平成１０年２月９日出願、平成１１年３月２６日設定登録）の特許権者である。その後、本件特許につき特許異議の申立てがされ、同申立ては、平成１１年異議第７４７００号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１２年４月２８日、本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正の請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は、上記事件につき審理した結果、同年９月１１日、「特許第２９０５７６７号の請求項１ないし１３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１０月２日、原告に送達された。
(2)　原告は、同年１０月３１日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、平成１４年１月３１日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし、特許庁は、同請求を訂正２００２－３９０２５号事件として審理した結果、同年３月１５日、本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同月２８日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正請求前の【請求項11】のもの（【請求項１】～【請求項10】、【請求項12】及び【請求項13】は、本件訂正により削除された。）【請求項11】入出射光導波路、レンズ、反射材料、機能材料及び光半導体と
を備えており、
上記入出射光導波路は、同一側に入射側光導波路と出射側光導波路とを備え
ているものであり、
上記レンズは、上記入出射光導波路と反射材料との間に配置されており、上記機能材料は、レンズと反射材料との間に配置されており、上記光半導体は、上記反射材料を挾んで機能材料とは反対側に配置されてお
り、
上記反射材料は、上記入出射光導波路に入射した光を入出射光導波路側へ折り返すものであることを特徴とする光部品。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】入出射光導波路部、レンズ、反射材料、バンドパスフィルタ等
の機能材料及び光半導体によって構成されており、
一側から他側に向けて上記入出射光導波路部、レンズ、機能材料、反射材料及び光半導体の配置順でこれらの素子が直線的に並設されており、上記入出射光導波路部は、入射側光導波路である１本の入射ファイバと出射側光導波路である１本の出射ファイバとからなる構造であって、上記入射ファイバの入射ポート及び出射ファイバの出射ポートが固定素子によって一体化されてお
り、
上記レンズは、上記固定素子と機能材料との間にかつそれぞれと隣接して配置されていると共に、レンズの配置位置はこのレンズ及び上記機能材料を通過して上記反射材料へ入射する光が互いに平行光となるように設定されており、上記機能材料は、レンズと反射材料との間に配置されており、上記反射材料は、上記機能材料に隣接しており、上記入射側光導波路から出射した光を入出射光導波路部側へ折り返すものであると共に、上記レンズ及び機能
材料を通過する光の一部を透過可能であり、
上記光半導体は、隣接する上記反射材料を挟んで上記機能材料とは反対側に配置されており、上記反射材料から透過する光をモニター可能な受光素子であり、上記入射ファイバの入射ポートから出射された光は、上記レンズ、機能材料及び反射材料を透過して上記受光素子に結合されるものを除き、上記入出射光導波路部側へ折り返されて上記出射ファイバの出射ポートに入射されるものであることを特徴とする光部品。
３　本件決定の理由の要旨


主　　　　　　　　　文
１　本件訴えのうち，第１，第２事件被告らに対する別紙タクシー券使用一覧表Ⅰ記載１ないし１０，１１の(1)・(5)ないし(10)・(14)・(15)・(19)・(21)ないし(24)，１２，１３の(3)，１４の(1)ないし(4)，１５，同一覧表Ⅱの１，２，３の(1)ないし(8)・(18)ないし(21)・(29)ないし(37)，４，５，６の(1)・(2)の各タクシー券の使用並びに別紙タクシー券購入一覧表記載①及び②の各タクシー券の購入を対象とする部分を却下する。
２　被告Ｂは，広島県に対し，金７万０７５０円及びこれに対する平成１３年１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆに対するその余の請求及び被告Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌに対する請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，第１ないし第３事件を通じて原告及び被告Ｂに生じた費用の各３０分の１を同被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　第１事件
(1)被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，広島県に対し，ア　別紙タクシー券使用一覧表（以下「使用一覧表」という。）Ⅰ記載１ないし１０の各タクシー券種類欄の金額に数量欄の数量を乗じた金員及びこれに対する平成１２年１２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員イ　金１１０万円に対する平成１０年１月３１日から，金４５万円に対する平成１１年１月２２日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を各支払え。
(2)被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，広島県に対し，ア　別紙使用一覧表Ⅰ記載１１ないし１５の各タクシー券種類欄の金額に数量欄の数量を乗じた金員及びこれに対する平成１３年１月５日から支払済みまで年
５分の割合による金員
イ　金６万円に対する平成１１年１２月１６日から支払済みまで年５分の割
合による金員
を各支払え。
２　第２事件
(1)被告Ｍは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの１の(1)ないし(7)，２の(22)ないし(54)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１０日から支払
済みまで年５分の割合による金員
(2)被告Ｎは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの１の(8)ないし(37)，２の(55)ないし(75)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１０日から支払
済みまで年５分の割合による金員
(3)被告Ｃは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの１の(38)ないし(50)，２の(1)ないし(21)，３の(1)ないし(17)，５の(3)，６の(14)ないし(18)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員(4)被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）は，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの３の(18)ないし(28)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１３日から
支払済みまで年５分の割合による金員
(5)被告Ｅは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの３の(29)ないし(46)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１３日から支払済みまで年５分の割合に
よる金員
(6)被告Ｏは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの４の(1)ないし(9)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１０日から支払済みまで年５分の割合によ
る金員
(7)被告Ｐ（以下「被告Ｐ」という。）は，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの４の(10)ないし(27)，５の(4)ないし(14)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員(8)被告Ｆは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅱの５の(1)・(2)，６の(1)ないし(13)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年３月１０日から支払済みまで年
５分の割合による金員
を各支払え。
３　第３事件
(1)被告Ｂは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの１の(1)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員(2)被告Ｇは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの１の(2)に記載の金員及びこれに対する平成１３年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員(3)被告Ｄは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの２に記載の各金員及びこれに対する平成１３年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員(4)被告Ｈは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの３の(1)に記載の金員及びこれに対する平成１３年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員(5)被告Ｉは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの３の(2)・(3)に記載の各金員及びこれに対する平成１３年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員(6)被告Ｊは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの３の(4)に記載の金員及びこれに対する平成１３年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員(7)被告Ｋは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの３の(5)に記載の金員及びこれに対する平成１３年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員(8)被告Ｌは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの３の(6)に記載の金員及びこれに対する平成１３年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員(9)被告Ａは，広島県に対し，別紙使用一覧表Ⅲの３の(7)に記載の金員及びこれに対する平成１３年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を各支払え。


第２　事案の概要
本件は，原告が，広島県の職員である被告らが広島県東京事務所（以下「東京事務所」という。）で保管していたタクシー券の交付を受けたりタクシー券の払出しを決裁したことにつき，タクシー券使用伺い（以下「使用伺い」という。）及びタクシー券使用整理簿（以下「使用整理簿」という。）等のタクシー券の受払の適正さを担保すべき帳簿類の記載が杜撰でタクシー券を使用する必要性が認められず，タクシー券の価格相当額を不当に利得し，あるいは違法な公金の支出により広島県に損害を被らせたと主張し，また，東京事務所のタクシー券受払簿（以下「受払簿」という。）上は十分な在庫があるにもかかわらず大量のタクシー券の購入を決裁し，現実にタクシー券の購入が必要となるまでの間の利息相当の損害を広島県に被らせたと主張して，被告らに対し，広島県に不当利得の返還ないし不法行為に基づく損害賠償をするよう請求している住民訴訟である。
１　争いのない事実等
(1)当事者
ア　原告
原告は，広島県内に事務所を置き，広島県民を会員とする市民オンブズマン団体である。
イ　被告ら
(ア)第１事件被告らは，東京事務所所長の職にあった当時，別紙使用一覧表Ⅰ記載の各タクシー券の使用及び別紙タクシー券購入一覧表（以下「購入一覧表」という。）記載の各タクシー券の購入を決裁した者である。(イ)第２事件被告らは，東京事務所の職員であった当時，別紙使用一覧表Ⅱ記載のとおり，各タクシー券を使用した者である。
(ウ)第３事件被告らは，東京事務所の職員であった当時，別紙使用一覧表Ⅲの１及び２記載のとおりタクシー券を配布・使用した者，あるいは，広島県庁本庁からの東京出張に際し，同一覧表Ⅲの３記載のとおり東京事務所からタクシー券を受領した者である。
(2)原告の監査請求時期
ア　原告は，平成１２年９月１１日，別紙購入一覧表記載のタクシー券の購入及びタクシー券の保管に関し監査請求をしたが，広島県監査委員は，同年１１月１６日，同請求を棄却した（第１事件甲２の１（以下，事件の表示のない書証は全て第１事件のものである。））。
イ　原告は，同年９月２５日，別紙使用一覧表Ⅰ記載の各タクシー券の使用に関し監査請求をしたが（その対象につき争いがある（争点(1)ア）。），広島県監査委員は，同年１１月１６日，同請求の一部を監査対象から除外するとともに同請求を棄却した（甲２の２）。
ウ　原告は，同年１０月１０日，別紙使用一覧表Ⅱの１ないし６記載の各タクシー券の使用に関し監査請求をしたが，広島県監査委員は，同年１２月１１日，同請求の一部を監査対象から除外するとともにその請求を棄却した（第２事件甲２の１・２）。
エ　原告は，同年１１月１３日，別紙使用一覧表Ⅲの１ないし３記載の各タクシー券の使用に関し監査請求をしたが，広島県監査委員は，平成１３年１月１２日，同請求を棄却した（第３事件甲２の１ないし３）。
(3)随時監査の実施とその結果
広島県監査委員は，平成１２年９月１９日，東京事務所における平成９年４月１日から同１２年９月１８日までのタクシー券に係る購入及び使用管理について，随時監査を開始した。
広島県監査委員は，同年１０月２７日，「東京事務所の財務に関する監査（随時監査）の結果」を発表し，上記期間における東京事務所のタクシー券の使用について多数の不備，不十分な処理・管理があったと指摘したが，改善意見を述べるにとどまり，返還命令はなされなかった（甲３の１・２）。
２　争点
(1)本案前の争点
ア　監査請求の有無（第１事件）
（被告らの主張）
原告は，平成１２年９月２５日になした監査請求の監査請求書において，４通の資料を添付し，違法な使用とする各行為を具体的・個別的に摘示して監査の対象を列挙しているが，別紙使用一覧表Ⅰ記載５の(1)ないし(7)，９の(20)，１０の(1)ないし(8)及び１５の(1)ないし(5)の各タクシー券の使用については監査請求書及び添付資料に記載がない。また，被告Ａ及び同Ｂのタクシー券使用分については，監査請求書の添付資料の欄外に記載され，明らかに監査請求の対象外として摘示されている。
したがって，上記各タクシー券の決裁については住民監査請求そのものが行われていないので，同部分に関する本件訴訟は，監査請求前置主義に反し不適法というべきである。
（原告の主張）
原告は，平成１２年９月２５日，平成９年度ないし同１１年度の東京事務所のタクシー券の使用に関し，「使用者，使用目的が不明なもの」「受領印のないもの」「用務先不明なもの」「至急と明示しないもの」「代理人が受領し，使用者の受領印のないもの」「一度の機会に多額のタクシー券を受領しているもの」は違法な支出であるとして，監査請求をした。
よって，被告ら指摘のタクシー券の使用はこれらのいずれかに該当し，監査請求を経ているのであるから，被告らの主張は理由がない。イ　監査請求の対象の人的同一性について（第１事件）
（被告らの主張）
原告が行った監査請求は，各起案者，使用者等の職員に対する返還請求であり，別紙使用一覧表Ⅰ記載の各タクシー券について決裁者である被告Ａ及び同Ｂは，同タクシー券の使用については住民監査請求において返還請求を受けていない。
住民訴訟において，請求者が代位行使するところの，地方公共団体がその長及び職員に対して有する損害賠償請求権は，各人ごとにその地位，職務権限，関与の方法・程度を異にし，結論に影響を及ぼすべき差異が存するのが通常であるから，損害賠償を求める相手ごとにそれぞれ監査を前置すべきである（広島高等裁判所昭和５８年１０月１１日判決・行集３４巻１０号１７５７頁参照）。したがって，被告Ａ及び同Ｂに対する別紙使用一覧表Ⅰ記載の各タクシー券の使用を対象とする本件訴えは，住民監査請求前置主義に反し不適法である。
（原告の主張）
監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性は，住民訴訟の対象とする当該行為あるいは怠る事実が監査請求の対象行為として監査請求書に摘示されているか否かによって判断されるのであり，その当該行為を行う権限を有する長や職員は，その氏名が監査請求書に明示されているか否かで判断されるものではない。その氏名などが監査請求書に明示されていなくても，住民訴訟の対象とする当該行為あるいは怠る事実が監査請求の対象とされている以上，対象行為の主体あるいは相手方を住民訴訟の対象とすることができるというべきである。よって，被告Ａ及び同Ｂに対する請求は，監査請求を経ており適法である。
ウ　監査請求期間についての「正当な理由」の有無（第１，２事件）


（被告らの主張）
別紙使用一覧表Ⅰ記載のタクシー券の使用のうち平成１１年９月２４日以前の使用分及び同一覧表Ⅱの１ないし６記載のタクシー券の使用のうち同年１０月９日以前の使用分については，地方自治法（以下「地自法」という。）２４２条２項の監査請求期間を経過しているため，住民監査請求の対象たり得ない。また，同年９月１０日以前に行われたタクシー券の購入についても，監査請求期間経過後に監査請求がなされたため，適法な監査請求を経ていない。地自法２４２条２項が監査請求につき期間制限を設けたのは，地方公共団体の機関や職員の行為をいつまでも争いうる状態にしておくことは法的安定性の観点から相当でないので，早期に確定させようという理由によるものである。一方，同項但し書の「正当な理由」の有無は，監査請求人の主観的事情ではなく，客観的に請求期間内に住民監査請求することが不可能又は困難であったか否かにより判断されるものであり，当該行為が秘密裏になされた場合や天変地異による交通機関の途絶など物理的困難のあった場合に認められるもので，情報公開制度によって広く住民に知る機会が与えられている場合には，住民はいつでも当該行為を知ることができ，客観的に知ることが不可能又は困難な状況にあるとはいえない。広島県の場合，広島県公文書公開条例が平成２年１０月１日に施行されているのであって，タクシー券の使用・管理に関する事務は秘密事務ではないから，住民が相応の関心と注意力をもって調査すれば１年が経過する以前から知ることができたものである。
（原告の主張）
公文書公開条例があることと違法・不当な公務員の行為を知りうることとは別の問題である。情報公開制度によって広く住民に知る機会が与えられていることは事実でも，住民がいつでも当該行為を客観的に知ることができる状態であったとはいえない。
地自法２４２条２項但し書の「正当な理由」は，住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的に見て当該行為を知ることができたかによって判断されるべきものであるところ，東京事務所が総額１０００万円を超える在庫がありながらタクシー券を購入していたことや，使用者・使用目的・用務先が不明なままタクシー券が交付されているとか，受領印がないのに交付されているとか，一度に多額のタクシー券が交付されているなど，使用基準に明確に反するタクシー券の使用が日常的になされているといったタクシー券の購入・使用状況に関する情報を被告らが明らかにしたことはなく，住民に隠れて秘密裏に違法・不当な公金支出を漫然と続けていたものである。
したがって，本件の各監査請求には「正当な理由」があるというべきである。
(2)本案の争点
ア　タクシー券購入決裁の違法性の有無
（原告の主張）
被告Ａは，東京事務所には平成９年１２月１９日現在で９１５万３９００円のタクシー券の在庫があるにもかかわらず，平成１０年１月３０日の１１０万円分のタクシー券の購入につき経費支出伺いを決裁し，平成１１年１月７日現在で７１３万８５５０円のタクシー券の在庫があるにもかかわらず，同月２１日の４５万円分のタクシー券の購入につき経費支出伺いを決裁し，被告Ｂは，平成１１年１２月１４日に同月１５日の６万円分のタクシー券の購入につき経費支出伺いを決裁して，それぞれ多額のタクシー券の在庫があるのに，別紙購入一覧表記載のとおり多額のタクシー券を新規に購入することを決定した。
タクシー券の使用実績は，平成８年度が２９９万３５５０円，平成９年度が３０５万２３５０円，平成１０年度が２６４万４２５０円であるが，受払簿によれば，平成９年４月１日現在で東京事務所に保管されていたタクシー券は，３１５０円券が１１４６冊，５２５０円券が１５４８冊の合計１１７３万６９００円もの多額に上り，これは使用実績の約４年分に相当するものであるから，購入の必要性は全くなかった。また，被告Ａによる平成９年１２月１９日の決裁によって購入された３０００円券のタクシー券が最初に使用されたのは，購入から１２か月後の平成１１年２月１日であり，５０００円券に至っては１７か月後の同年７月である。したがって，被告らによるタクシー券の購入の必要性に関する主張やタクシー券の組合せによる有効活用の主張は理由がない。
よって，上記各タクシー券の購入の決裁は，不適正な予算経理の根絶のため行政経費の原価意識，節減意識などの事業経営的感覚の涵養に務めるべきとする行政体質改善対策に悖ることはもちろん，購入時期と額の正当性を合理的に説明しえず，地自法２条１４項にも反する違法なものである。また，被告らの説明が真実であるとしても，購入すべきでない時期に購入代金を支払ったのは不当な支出であり，被告らはその支払金に対する年５分の利息相当損害金を支払うべきである。
（被告らの主張）
(ア)地方公共団体の長の財産購入契約の締結は，対価を含めて，その裁量に委ねられた行為であると解され，購入の必要性と取得価格が適正価格であるかどうかにおいて，裁量権の逸脱ないし濫用が認められるかを基準にその違法性を判断すべきである。
本件におけるタクシー券の購入は，購入時の在庫量を目安としながらも今後の需要や過去の使用実績等の諸般の事情を総合的に勘案して購入するのが通常の取扱いであり，まさに東京事務所所長の裁量権に属する事項というべきであり，取得価格も適正価格であるし，以下のとおり購入の必要性も認められることから，裁量権の逸脱ないし濫用は認められない。
(イ)ａ平成９年度の購入（１１０万円分）
平成８年度の文書が破棄されているため正確な説明は不可能であるが，理論上は，平成９年度の使用見込みを勘案して計算した場合，１年以内に３０００円券の不足が生じることが見込まれたため補充しようとしたものである。５０００円券を購入したのは，従来販売されていた３１５０円券及び５２５０円券と併せて使用者に交付可能な額面の組合せを増やす利点があると考えたためである。また，事務の繁雑さを避けるためにある程度の在庫の幅を見込んで購入する行為は，裁量の範囲を超えているとまではいえない。
ｂ平成１０年度の購入（４５万円分）
当時のタクシー券保有状況は，３１５０円券の在庫がほぼ尽きており，３０００円券が２００冊あったものの，同年４月から１２月までの使用実績が４００冊以上に上ったことから，１年以内に３０００円券の不足が見込まれたためである。
ｃ平成１１年度の購入（６万円分）


東京事務所の通常のタクシー券の購入とは異なり，広島県庁本庁のＲ部Ｓ課が公共事業要望活動の移動用という特定の目的に使用するために，予算令達と購入依頼を東京事務所に行ったことから３０００円券を２０冊購入する決裁をし，Ｒ部Ｓ課へ払い出されたものであり，必要な購入であって違法性はない。(ウ)タクシー券の管理は，物品出納職員である総務課長が管理し，受払の記録管理を行っており，杜撰な管理で残高と在庫が一致しないという事実はない。
イ　タクシー券使用・決裁の違法性の有無
（原告の主張）
(ア)ａ本件各タクシー券の使用についての違法性の判断基準は，「タクシー券の使用基準」(以下「本件使用基準」という。)である。これは，昭和５５年２月に行政体質改善対策として広島県により策定されたものであるところ，これ以外にはタクシー券の使用基準は存せず，被告らが主張する使用基準は根拠が全くない。よって，本件使用基準を基礎として違法性を判断すべきであり，被告らが主張する本件使用基準の解釈又は運用の幅は，まさに恣意的な使用を自白するに等しく，本件使用基準に反するものである。このことは，広島県監査委員が随時監査で示した使用基準についても同様であり，被告らを擁護すべく定立した独断的基準というべきである。
そして，本件使用基準は，基本原則として，「公務上必要がある場合には，タクシーを利用することができるが，原則として勤務時間外及び勤務時間内であっても公用車が使用できないか，又は使用が困難な場合に限る」としたう
え，
(ａ)深夜に及ぶ勤務のため，通常の交通機関がなく，帰宅できない場合(ｂ)災害その他緊急の呼び出しを受け，通常の交通機関を利用できな
いか，又は利用が著しく困難な場合
(ｃ)部局長が，日曜・休日等において，緊急用務のため登庁する必要
がある場合
にはタクシーを使用できると定めているのである。
ｂ　使用一覧表ⅠないしⅢ記載の各タクシー券の使用についての使用伺いや使用整理簿等は，下記(イ)のとおり，必要な記載がされていないとか虚偽の記載がされているなど杜撰なものであり，本件使用基準に該当しない使用について記載された内容であるにもかかわらず，被告らは，自ら作成したり職員から提出された使用伺いを漫然と決裁して本件使用基準に反するタクシー券の使用を容認し，あるいは，タクシー券の交付を受けて本件使用基準に反してタクシー券を使用するなどした。これら本件使用基準に反した理由のない公金支出や決裁文書の不備による公金の支出等の行為は違法であり，その結果，広島県に対して交付・使用されたタクシー券の金額相当の損害を与えたのであるから，これらは不法行為であり，かつ，不当利得である。
ｃ　日額旅費との重複支給について
広島県は，職員の旅費の支給に関する規程（甲３１）６条において，東京事務所等の職員にあっては一定額の日額旅費を定めて毎月一定額を支給することになっており，被告らのうち東京事務所の職員である被告らはこの日額旅費の支給を受けていた。
よって，東京事務所の職員は，東京都内の移動に伴う旅費を日額旅費で負担すべきであり，タクシー券を使用することは原則として許されないのであって，タクシー券の使用は旅費の重複支給であり違法である。仮に，重複支給でないとしても，この東京事務所特有の事情を無視したタクシー券の使用は違法であり，タクシー券の使用の違法性の判断要素の１つとなる。
(イ)ａ東京事務所所長の使用について
被告Ａ及び同Ｂは，東京事務所所長であったが，自らの使用するタクシー券の使用伺いにおいて，使用目的を業務連絡と記載するのみで複数冊のタクシー券を数度にわたり受領しており，また，使用整理簿が作成されていないので用務内容，行き先及び使用金額等の記録が一切なく，正当に使用されたという証拠が何ら存在しないから，公務上の使用とは認めがたく，かかる支出が許されるべきではない。
ｂ　副知事の使用について
副知事の上京に伴う旅行命令簿には，東京滞在中の全区間で公用車を使用した旨の記載がある。これによれば，副知事は，上京中にタクシーを使用することはなく専ら公用車を使用したのであり，大量のタクシー券を交付する理由は全くない。副知事が上京中に公務によってタクシー券を使用したことを裏付ける証拠は一切ない。
ｃ　来客用の使用について
来客用を目的とするタクシー券の使用伺いには，来客名の記載がなく用務内容も一切記載されていないから，公務上の必要性があって来客にタクシー券を交付したことを裏付ける証拠はない。東京事務所への来客者全てにタクシー券を交付したとは考えられず，何を基準にタクシー券を交付したのか全く不明である。
また，タクシー券の使用基準には，来客用にタクシー券を交付する定めはなく，他方で広島県庁用自動車管理規程（甲９）１２条には「来客の用に供する場合において，特に必要があるとき」に公用車の使用を認めており，仮に交付が認められるとしても，公務上必要であり公用車が使用できないか使用困難な場合に限定されることは当然である。
被告Ａは，決裁を求められた時点で来客名，用務内容等を口頭で確認し公務上の必要性を判断したとするが，使用伺いに交付の必要性を記載しない理由はなく，来客名及びその用務内容とタクシー券の支給理由を明らかにしないでタクシー券を交付することはタクシー券の使用基準に違反するというべきである。
ｄ　代理人受領について
使用伺いの記載を見ると，受領者欄にタクシー券の交付を受けるべき者ではなく代理人が受領したとされるものが多数あるが，中には使用者が東京事務所に立ち寄ったとされるものがあり，容易に使用者本人から受領印を受けることができたといえるから，代理人が受領する理由はない。
ｅ　「荷物」の使用について
本件使用基準は，勤務時間内にタクシーを使用できるのは公用車が使用できない場合に限定している。東京事務所の公用車の管理は杜撰で，運転記録は空車のまま相当長距離を走行した内容となっているが，この記録を前提とすれば，公用車が２台とも使用できない日はなく，公用車が使用できるにもかかわらず荷物運搬としてタクシーを使用している。
これは，本件使用基準に反するほか，地自法２条１４項にも反するものである。
ｆ　「深夜勤務」，「交通機関なし」又は「至急」の使用について東京事務所の時間外勤務，休日勤務，夜間勤務及び宿日直勤務命令簿（乙５の１ないし３，以下「時間外勤務等命令簿」という。）には，深夜勤務をしたという記載が全くないから，深夜勤務をしたことを裏付ける証拠は何もなく，公共交通機関が運行を終了する時刻までサービス残業をしていたという根拠もない。よって，公共交通機関の運行終了を理由としてタクシーを使用しなければならない理由はなく，その使用は本件使用基準に違反する違法なものである。また，「至急」とされているもののうち，行き先をＴ町とする使用は，Ｔ町の公舎に帰宅するために使用したものと推測され，これを「至急」とする理由はなく，違法というべきである。


ｇ　旅行命令簿の用務先と異なる使用について
広島県庁本庁から東京への出張に際しては，旅行命令簿に用務先を複数箇所記載できるようになっており，旅行者は帰庁後速やかに復命書を提出して旅行完了の事実の確認を受けるものとされている。
被告らの旅行命令簿には，タクシー使用区間に関する用務先は記載されておらず，旅行命令簿に記載のないタクシー券の使用は違法である。広島県庁本庁からの東京出張者に対する東京事務所のタクシー券の支給・使用は杜撰きわまりなく，用務先とは無関係に使用伺いが作成され，出張が２日から１日に短縮となってもタクシー券を返還しないといった公金の支給が平然となされている。
（被告らの主張）
(ア)ａ広島県のタクシー使用については，昭和５５年２月策定の行政体質改善対策の中で本件使用基準に定められ，「１　基本原則」に規定しているとおり，公務上必要がある場合はタクシーを使用することができるのであり，どのような場合に公務上の必要があるかは業務内容等をふまえて個別に判断する必要があるため，各所属部署の判断とされている。
東京事務所における公務上の必要とは，東京事務所の使命が熾烈を極める地域間競争において広島県の発展のために不可欠な早期的確な情報の収集及び首都圏における広島県の地域情報の発信の最前線基地として最大限の役割を果たすことにあり，これに従事する職員の業務の特殊性及び東京事務所の公用車配備状
況等を総合的に勘案し，
(ａ)通常の交通機関利用では対応ができない緊急性がある場合(ｂ)通常の交通機関利用では運搬が困難な荷物がある場合(ｃ)通常の交通機関利用との比較において，時間短縮効果が大きく，
業務が効率的に処理できる場合
(ｄ)広島県庁本庁の幹部職員等が旅行命令に附随した用務を限られた
時間内に遂行する必要がある場合
(ｅ)県行政を推進するために必要な来客等の案内
(ｆ)深夜に及ぶ勤務のため通常の交通機関がなく帰宅できない場合
(ｇ)その他業務遂行上必要と認められる場合
としている。
ｂ　原告は，公用車を使用することが原則である旨主張するが，東京事務所の公用車２台は，重要人物との接触や全国規模の会合への出席が多い東京事務所の業務の特殊性に配慮して，専ら知事，副知事，県議会議長等の特別職の送迎等のために運行し，社会通念上，儀礼的かつ格式あるとみなされている車種が割り当てられ，東京事務所職員の日常的な用務では使用しないという運用であり，かかる東京事務所の公用車の特殊性及び配備理由を考慮すると，公用車が運行されていないからといって直ちに職員が公用車を使用できる状況であったとはいえず，原告の主張は理由がない。
ｃ　原告は，東京事務所職員には日額旅費が支給されており，タクシー券を使用することは認められないと主張するが，東京事務所職員の日額旅費については，職員の旅費に関する条例２２条１項に規定する日額旅費として，職員の旅費の支給に関する規程６条に基づき定額方式となっており，タクシー券の使用や公用車等，無料の交通機関を使用して旅行した場合に，日額旅費の支給を認めないとする規定はない。
したがって，日額旅費とタクシー券の使用は，経費の二重支給にあたらず，原告の主張は失当である（東京地方裁判所昭和６３年１０月２５日判決・行集３９巻１０号１３００頁参照）。
(イ)原告は，使用伺いや使用整理簿等の記載の不備等を指摘し，タクシー券の使用の必要性を認めることができず違法であると主張する。しかし，広島県物品管理規則でタクシー券につき必要とされる備付帳簿は，郵便切手類出納簿たる受払簿であり，この帳簿への記載は適正になされていた。他方，使用伺い及び使用整理簿は，あくまで内部事務を整理する目的で使用されていた東京事務所独自の補助簿にすぎず，タクシー券の管理責任者たる総務課長及び同課職員がタクシー券の出納事務を円滑に遂行するための助けにしていたものである。
総務課の事務が煩雑なため，内容をよく承知している件については口頭で説明をして決裁を受けていたことがあり，結果として，事務処理上これら補助簿の記載に若干の不備があるが，口頭での説明により必要性の判断は適切になされていたのであり，いずれも上記使用基準に沿ったものといえるし，補助簿の不備は内部規律に関する些細な違反にすぎず，これをもってタクシー券の使用が違法な支出とまではいえないものである。
ａ　東京事務所所長の使用について
使用整理簿の性格は，所長へタクシー券の使用を記録し報告するものであり，所長から所長への報告は自己矛盾であるから，所長使用分についての記録は残す必要がないとの理解と運用が定着していた。よって，使用整理簿を作成していないため使用状況を確認できないが，被告Ａは，全て公務の必要からタクシー券を使用したものであり，私的使用等の不正使用は全くない。被告Ｂについては，監査請求期間を徒過していないものとして，使用一覧表Ⅰ記載１５の(4)及び(5)の２件があるが，これらはいずれも来客用として使用したものである。
ｂ　副知事の使用について
副知事の用務は県政全般に及び，高度に政治的・政策的なものであって，そのためにタクシーを使用することがある。日中の用務については公用車を使用して移動することが可能であるが，公用車の運行時間外に行動する場合等にはタクシーを使用する必要がある。
副知事のタクシー券の使用を東京事務所の管理下におくことは事実上不可能であり，使用明細を記録することは実情にそぐわず，使用を決裁した東京事務所所長の行為に瑕疵はない。
ｃ　来客用の使用について
東京事務所の上記使命を果たすためには，県政の推進に大きく貢献した来客者へタクシー券を交付することが必要な場合もあった。来客者の主な内訳は，自治省表彰の受賞者，県職員を派遣していた東京所在の大手企業の部長，大手企業の中国支社長，Ｕ協議会一行の随行職員，広島県の農業政策立案に係る情報提供者等であり，県政の推進に特に協力したこれらの者に対し，帰途や次の用務先への移動に配慮し礼を尽くすことは当然であり，公務上の必要性を逸脱した交付の例はない。原告の主張は，東京事務所の実情にそぐわないものである。また，その際に受領印やサインを来客者に求め，交付した証拠を残すことは儀礼上行わないものであり，それが欠けたからといって直ちに違法な使用になるわけではない。
なお，原告は，県議会関係者へは県議会からタクシー券を交付すべきであり，東京事務所が交付することは違法である旨主張するが，県の行政活動に従事する県議会関係者に県が費用を負担することは公務上の必要に基づきなされるものであるし，来客と同様に取り扱ってタクシー券を交付する方が便宜的かつ効率的であるから，違法なものとはいえず，原告の主張は失当である。
ｄ　代理人受領について


出張職員は印鑑を携帯しないことが多く，慌ただしく訪問先へ出掛けていく場合などに直接受領印を受けることが困難な場合が多かった上，タクシー券を適正に管理するため金庫から出したタクシー券の数量を速やかに整理する必要があったため，代理人受領として処理する例があったが，本人の受領の証明がないことをもって直ちに違法な使用であるとすることはできない。
ｅ　「荷物」の使用について
東京事務所の職務の効率的な遂行のためには，重量・嵩などから公共交通機関での搬送が無理であったり，緊急の運搬を行う必要があるとか，他の方法では物品が毀損するおそれがある場合にタクシーを使用していた事実があり，また，東京事務所（霞ヶ関）とは異なる場所にある東京情報センター（ＪＲ新宿駅南口前）には公用車の配置がなかったことから公用車を使用できなかった事情がある。
荷物運搬は事実であり，公務上の必要に基づくタクシー券の使用であって，使用基準に反するものではない。
ｆ　「深夜勤務」，「交通機関なし」又は「至急」の使用について東京事務所の時間外勤務等命令簿では勤務が深夜にまで及んだことの確認はとれないが，実態は深夜まで公務を行い，公共交通機関がないか使用が困難であってタクシーを使って帰宅せざるをえない状況にあった。時間外勤務等命令簿と整合しないのは，時間外勤務手当の予算上の制約があり，やむなく時間外勤務を申告しないことがあったためである。
帰宅に使用したものにつき「至急」を理由としたことは，若干記載に正確性を欠いたものであるが，前述のとおり内部規律に関する些細な違反にすぎない。
ｇ　旅行命令簿の用務先と異なる使用について
旅行命令簿に記載するのはあくまで代表的な用務先であり，東京事務所の担当職員が広島県庁本庁の幹事課の秘書等から細かな出張日程や出張目的を事前に取材した上で使用伺いに記載した用務先の表示とは異なることの方が一般的である。この場合，旅行命令簿に基づき支給される旅費以上の移動経費を要することになる。
よって，これを補うためにタクシー券を交付することは，経費の二重支給にもあたらず本件使用基準に反する点もない。
第３　争点に対する判断
１　本案前の争点
(1)争点(1)アについて
ア　地自法２４２条１項は，普通地方公共団体の住民は，当該地方公共団体の執行機関又は職員の財務会計上の行為に違法・不当又は懈怠が認められるときは，監査委員に対して必要な措置を講ずべきことを請求できる旨規定しているところ，同法が住民による直接請求の１つとして認めている事務の執行に関する監査請求（同法７５条）の規定と対比しても，上記規定は，住民に対して一定の具体的な財務会計上の行為又は怠る事実に限って監査請求することができる権限を認めたもので，それ以上に包括的に監査を求める権限までを認めたものではないと解するのが相当である。
したがって，監査請求人は，監査請求にあたって，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるようにすることを要し，また，当該行為等が複数である場合には，その性質・目的等に照らしこれらを一体と見てその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的・具体的に摘示することを要し，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合しても，監査請求の対象が上記の程度に具体的に摘示されていないと認められるときは，当該監査請求は，請求の特定を欠くものとして不適法というべきである（最高裁判所平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）。
イ　これを本件についてみると，証拠（甲２の２，２５，証人Ｑ（以下「Ｑ」という。））及び弁論の全趣旨によれば，原告は，匿名による信書から東京事務所におけるタクシー券の使用実態について違法があるのではないかとの疑念を抱き，平成１２年５月２５日以降，東京事務所のタクシー券の使用状況に関する帳簿類の公文書公開請求を行ったこと，原告は，同請求により入手した使用伺い及び使用整理簿の記載が不十分で，使用基準に適合しない違法な使用があるとして，同年９月１１日以降４回にわたり広島県監査委員に監査請求をしたこと，その際，請求の趣旨として，平成９年度ないし同１１年度の東京事務所のタクシー券の使用に関し，「①使用者，使用目的が不明なもの」「②受領印のないもの」「③用務先不明なもの」「④至急と明示しないもの」「⑤代理人が受領し使用者の受領印がないもの」「⑥一度の機会に多額タクシークーポン券を受領しているもの」は一般的に違法な使用であるとし，添付資料において，公開された公文書から監査対象となる個別のタクシー券の使用を摘示したこと，別紙使用一覧表Ⅰ記載５の(1)ないし(7)，９の(20)，１０の(1)ないし(8)及び１５の(1)ないし(5)の各タクシー券の使用については，住民監査請求において監査対象として具体的に摘示されていなかったが，本件において住民訴訟の対象となるタクシー券の使用一覧表に摘示されたことが認められる。
ところで，タクシー券の使用は，その回数が多数回に及び，各個に使用目的や使用者等が異なることから，その性質・目的等に照らして個別・具体的に違法性や不当性を判断するのが相当というべきであり，タクシー券の使用についての監査請求においては，各タクシー券の使用という公金の支出を他の支出から区別して特定認識できるように個別的・具体的に摘示することを要するものというべきである。そして，上記認定事実によれば，原告は，監査請求にあたって，本件訴訟の対象とするタクシー券の使用の一部について摘示せず，上記のような一般的な記載をもって類型化したにとどまることが認められ，これらはタクシー券の使用が決裁された日時，使用金額，使用目的等を個別に明らかにしないものであるため，他のタクシー券の使用と区別して特定認識できるとは認められない。よって，本件の監査請求においては，監査請求書の添付資料において個別に摘示されていなかったタクシー券の使用は，各公金の支出が他の支出と区別して特定認識できる程度に個別的・具体的に摘示されたものと認めることはできない。ウ　したがって，本訴請求にかかる各タクシー券の使用のうち，別紙使用一覧表Ⅰ記載５の(1)ないし(7)，９の(20)，１０の(1)ないし(8)及び１５の(1)ないし(5)についての監査請求は，特定を欠くものとして不適法というべきである。よって，これらタクシー券の使用については，監査請求前置の要件を充たさず，本件訴えのうち上記各タクシー券の使用を対象とする部分は不適法である。
(2)争点(1)イについて


ア　地自法２４２条の２第１項は，住民訴訟について監査請求の前置を要することを定めているが，同項には，住民が，監査請求において求めた具体的措置の相手方と同一の者を相手方として同一の請求内容による住民訴訟を提起しなければならないとする規定は存在せず，また，住民は，監査請求をする際，監査の対象である財務会計上の行為又は怠る事実を特定して，必要な措置を講ずべきことを請求すれば足り，措置の内容及び相手方を具体的に明示することは必須ではなく，執るべき措置内容等が具体的に明示されている場合でも，監査委員は，監査請求に理由があると認めるときは，監査請求書に明示された措置内容に拘束されずに必要な措置を講ずることができると解されるから，監査請求前置の要件を判断するために監査請求書に記載された具体的な措置の内容及び相手方を吟味する必要はないというべきである。
したがって，住民訴訟においては，その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り，監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として措置の内容と異なる請求をすることも許されると解すべきである（最高裁判所平成１０年７月３日第二小法廷判決・集民１８９号１頁参照）。
イ　これを本件についてみるに，証拠（甲２の２）及び弁論の全趣旨によれば，原告が平成１２年９月２５日付けで行った監査請求においては，別紙使用一覧表Ⅰ記載のタクシー券の使用のうち争点(1)アで指摘した部分を除いたものについて，使用伺いの決裁者である被告Ａ及び同Ｂを返還請求の相手方としていないが，同タクシー券の使用が財務会計上の行為として各起案者，使用者等の職員を相手方とする監査請求の対象として明示されていることが認められるから，当該タクシー券の使用は監査請求を経ているものというべきである。よって，被告Ａ及び同Ｂに対する上記各タクシー券の決裁については監査請求前置の要件に欠けるということができず，本件訴えのうち上記各タクシー券の決裁を対象とする部分は適法というべきである。
(3)争点(1)ウについて
ア　地自法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の財務会計上の行為の法的安定性の観点から監査請求につき期間を定めたが，同項但し書は，例外として，当該行為が住民に隠れて秘密裏になされた場合等，「正当な理由」があるときには，１年を経過した後であっても監査請求をすることができる旨定めている。そして，同項但し書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものといわなければならない（最高裁判所昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・集民１５４号５７頁参照）。
イ　これを本件についてみるに，上記争いのない事実等及び証拠（甲２５，証人Ｑ）並びに弁論の全趣旨によれば，本件における監査請求は，別紙購入一覧表記載の各タクシー券の購入について平成１２年９月１１日に，別紙使用一覧表Ⅰ記載の各タクシー券の使用について同月２５日に，別紙使用一覧表Ⅱの１ないし６記載の各タクシー券の使用について同年１０月１０日になされていること，本訴請求の対象となっているタクシー券の購入・使用は，いずれも受払簿，使用伺い及び使用整理簿等に記載がなされており，これらの帳簿類は，広島県公文書公開条例によって当該行為から１年経過以前に閲覧・謄写することのできるものであったこと，原告は公文書公開手続によって公開された上記各帳簿から，本件各タクシー券の使用の違法性を認識したと主張していることが認められる。とすれば，仮にタクシー券の使用の違法性が隠蔽されるなどしていたとしても，原告がその主張の理由としているタクシー券の在庫額，帳簿類の記載内容は客観的にみて知ることができたと認めるのが相当であり，相当の注意力をもって調査すれば監査請求期間内に当該行為を知ることができたというべきである。ウ　よって，本件監査請求が当該行為のあった日から１年を経過した後にされたことについて，同項但し書にいう「正当な理由」があるということはできず，監査請求から１年以上前になされたタクシー券の購入・使用に関する監査請求は，監査請求期間を徒過したもので不適法というべきであり，本件訴えのうち，これらのタクシー券の購入・使用に関する部分は適法な監査請求を経ていないから不適法というべきである。
(4)小括
以上より，本件訴えのうち，別紙使用一覧表Ⅰ記載１ないし１０，１１の(1)・(5)ないし(10)・(14)及び(15)・(19)・(21)ないし(24)，１２，１３の(3)，１４の(1)ないし(4)，１５，同一覧表Ⅱの１及び２，３の(1)ないし(8)・(18)ないし(21)・(29)ないし(37)，４及び５，６の(1)及び(2)の各タクシー券の使用並びに別紙購入一覧表記載①及び②の各タクシー券の購入を対象とする部分は，不適法であり却下すべきである。
２　本案の争点について
(1)争点(2)ア（購入の違法性の有無）についてア　上記１で認定説示のとおり，タクシー券の購入行為のうち，本案の判断の対象となるのは別紙購入一覧表記載③の１件のみである。イ(ア)証拠（乙１の３，４の３の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，別紙購入一覧表記載③のタクシー券の購入は，平成１１年１２月１４日に経費の支出伺いが起案され，同日被告Ｂの決裁を受けて同月１５日に３０００円券を２０冊購入したものであること，同タクシー券は，広島県庁本庁のＲ部Ｓ課が公共事業要望活動の移動用という特定の目的に使用するために購入したものであり，購入した同日のうちに全てＲ部Ｓ課へ払い出されたものであること，同月１４日現在における東京事務所のタクシー券保有残高は，５２５０円券が８１７冊，３０００円券が１７０冊，５０００円券が７０冊の合計５１４万９２５０円であったこと，タクシー券の使用実績が平成８年度が２９９万３５５０円，同９年度が３０５万２３５０円，同１０年度が２６４万４２５０円であったことが認められる。以上からすると，上記タクシー券の購入が決裁された当時，東京事務所には多額のタクシー券の在庫があったのであり，６万円分のタクシー券（３０００円券２０冊）を追加購入しなくても広島県庁本庁からの出張者の上記活動のための移動用タクシー券を払い出すことができたのであるから，その限りでは，当該タクシー券の購入のための公金の支出が必ずしも必要ではなかったということができる。


(イ)しかしながら，上記認定事実によれば，当該タクシー券は，東京事務所が通常の業務に使用するために購入されたものではなく，広島県庁本庁からの出張者が使用するという明確かつ特定の目的のために購入したのであり，現にその目的に直ちに使用されたものであることが認められるから，広島県庁本庁の要請に基づいてタクシー券を購入する場合には，東京事務所のタクシー券の在庫に影響を与えないよう，これとは別個に購入すべきものと考えて購入を決裁したとしても，直ちにそれが不必要な公金の支出にあたるとまでは認められない。また，上記で認定した購入決裁当時の東京事務所のタクシー券在庫額，購入されたタクシー券の価額及び東京事務所における年間のタクシー券使用額を総合考慮すれば，在庫や使用見込みに対して著しく多額なタクシー券を県の財政的負担を顧慮せずに購入する旨を決裁したとまではいえない。(ウ)したがって，被告Ｂによる当該タクシー券の購入については，その判断の相当性が問題となるにとどまり，直ちに当該判断が裁量を逸脱した違法なものであったとまでは認めることができない。
ウ　以上より，別紙購入一覧表記載③のタクシー券の購入を決裁した被告Ｂの行為に違法性はない。
(2)争点(2)イ（使用の違法性）について
ア　上記１で認定説示のとおり，タクシー券の使用行為のうち，本案の判断の対象となるのは，別紙使用一覧表Ⅰ記載１１の(2)ないし(4)・(11)ないし(13)・(16)ないし(18)・(20)・(25)ないし(27)，１３の(1)・(2)・(4)ないし(6)，１４の(5)ないし(7)，同一覧表Ⅱの３の(9)ないし(17)・(22)ないし(28)・(38)ないし(46)，６の(3)ないし(18)，同一覧表Ⅲの１ないし３のみである。
イ　タクシー券の使用基準について
(ア)証拠（甲１，８，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，広島県は，県職員のタクシー券の使用に関し，昭和５５年２月策定の行政体質改善対策において，職員の意識改革のうち「公私の別の明確化」のためとして本件使用基準を定めたことが認められる。かかる事実によれば，本件使用基準は，県職員による職務執行の改善のための指針として策定された内部規律であり法的拘束力を有するものではないから，県職員によるタクシー券の使用が本件使用基準に反するからといって直ちに当該タクシー券の使用が違法なものであったと認めることはできないというべきである。しかしながら，タクシー券の使用の適正化という本件使用基準の策定の目的に鑑みれば，本件使用基準は，県職員によるタクシー券の使用の違法性を判断する場合の判断要素の１つとして重視されるべきものということができる。(イ)ａ上記各証拠によれば，本件使用基準は，１項で基本原則として，勤務時間外において公務上の必要がある場合にはタクシーを使用でき，勤務時間内でも公務上の必要があり，かつ，公用車が使用できないか使用が困難な場合にはタクシーを使用できると定めた上，２項でタクシー券の使用基準として，「(1)深夜に及ぶ勤務のため，通常の交通機関がなく，帰宅できない場合」「(2)災害その他緊急の呼び出しを受け，通常の交通機関を利用できないか，又は，利用が著しく困難な場合」「(3)部局長が，日曜・休日等において，緊急用務のため登庁する必要がある場合」にはタクシーを使用することができるとしていることが認められる。これらの事実からすれば，本件使用基準の２項でタクシーの使用が認められているのは，いずれも本来の勤務時間外において公務上の必要がある場合であり，本件使用基準の１項で定める勤務時間外でタクシー券を使用できる場合に該当するものを例示していると解するのが相当であるから，県職員がタクシーを使用できる場合を２項で示された場合のみに限定する趣旨ではなく，また，証拠（乙９ないし１４，被告Ａ，同Ｐ）及び弁論の全趣旨によれば，東京事務所の職務は多岐にわたり，迅速性・機動性を要する事務が突発的に発生することも多いことが認められ，かかる事実も併せ考えれば，県職員がタクシーを使用できる場合を一律に限定して列挙することは不可能というべきであり，勤務時間内におけるタクシーの使用が認められる公務上の必要については，個別的・具体的に検討・判断する必要があるというべきである。
ｂ　また，上記認定事実のとおり，本件使用基準の１項では，基本原則として，県職員は公用車が使用できないか使用が困難な場合に限ってタクシーを使用することができる旨を定めているが，証拠（乙９ないし１４，２０，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，東京都千代田区霞が関所在の東京事務所には２台の公用車が配備されていたものの，新宿駅南口にある東京情報センターには公用車が配備されていなかったことが認められ，東京情報センターを起点として移動をする際に公用車を呼び寄せて使用することは非常に困難というべきであるから，東京情報センターについては必ずしも公用車の使用を優先すべきとはいえない。他方，東京事務所からの移動については，使用していない公用車があればこれを優先的に使用するのが効率的であり必要以上のタクシー券の使用による支出を防止することができるのであるから，本件使用基準のとおり，公用車を優先的に使用すべきであって，公用車が使用できる状態にありながらタクシーを使用することは，不必要な支出を避け効率的な行政執行を行うべきとの見地からは不相当であったというべきである。しかし，上記認定事実のとおり，東京事務所の職務内容には迅速性を要求される突発的なものもあり，上級職員や来客が急を要する重要な会合等に出席する場合に使用することも考えられ，これをさしおいて日常的・一般的な用務に公用車を使用することがはばかられるのも理解できるところである。したがって，これらの事情を総合考慮すれば，公務上の必要性が認められるタクシーの使用であれば，使用していない公用車がある場合にこれを優先して使用せずにタクシーを使用したからといって，直ちに当該タクシー券の使用が違法であったとまでは認めることはできず，当不当の問題にとどまると解するのが相当である。


(ウ)もっとも，安易に割高なタクシーの使用を認めることになれば，広島県の財政に過大な負担をかける結果となり不相当というべきであるし，必要性がないのにタクシー券を交付した場合には違法な公金の支出にあたるというべきであるから，タクシーを使用する公務上の必要の有無を判断するにあたっては，用務先，用務内容，金額等からみて，鉄道やバス等の交通機関と比較して割高なタクシーの使用を認めることが一般的・社会的に見て相当といえるか否かによって決すべきであり，タクシーの使用が相当でないと認められる場合には，違法な公金の支出に該当し，タクシー券の交付を決裁したりタクシー券を使用した被告らは，損害賠償義務ないし不当利得返還義務を免れないというべきである。(エ)なお，原告は，日額旅費の支給を受けている東京事務所職員がタクシー券を使用することは，旅費の重複支給に該当すると主張する。しかしながら，証拠（甲３１）によれば，東京事務所職員等日額旅費は，東京事務所職員が都内出張を頻繁に行う実態に鑑みて，煩雑な旅費及び日当の計算を省略するために導入された定額方式の旅費支給方法であることが認められ，日によって過分や不足分が生じてもこれを平準化して一律旅費等の精算を行わないこととされているというべきところ，タクシーを使用した都内出張のみが行われた場合には，日額旅費のうち交通費相当部分については重複支給となる可能性が否定できないが，タクシー券を使用した日にタクシー以外の交通機関によっても他の場所への都内出張をした場合や片道のみタクシーを使用した場合等には，なお日額旅費の支給が必要となるというべきであり，支給される日額旅費には交通費のみならず日当等も含まれることに鑑みれば，タクシーを使用したことのみをもって日額旅費の支給が不要であったと認めることはできず，また，日額旅費の支給を受けていたことのみをもってタクシーを使用する必要性がなくタクシー券の使用が違法であったと認められるものではない。
なお，本件で問題となっているのは，タクシー券の使用の違法性についてであり，タクシーを使用する必要性が認められる場合にタクシー券の使用が適法であることは論を待たず，仮にタクシー券を使用したことと日額旅費の支給を受けたことが旅費の二重取りであったとしても，あとは日額旅費のうち交通費該当部分の精算の問題が残るだけであって，本件の判断を左右しないというべきである。
ウ(ア)所長及び副知事の使用について
本案の判断の対象となるタクシー券の使用には，東京事務所所長及び副知事による使用例はない。
(イ)代理人受領について
証拠（乙２の３，３の３）によれば，別紙使用一覧表Ⅰ記載１１の(17)・(18)・(20)，１３の(4)，１４の(5)ないし(7)の各タクシー券は，広島県庁本庁からの出張者や東京事務所の活動等の参加者のタクシー券の使用につき，使用伺い起案者等の使用者でない者が使用伺いに受領印を押してタクシー券を受領していることが認められる。
かかる代理受領の方法を認めることは，払い出されたタクシー券が実際に使用者に交付されていることを確認する手段がなく，必要のない使用伺いが起案され決裁を受ければ，容易にタクシー券の不正使用が可能となるおそれがあるというべきであるから，手続上由々しい問題があるというべきである。しかしながら，タクシー券の使用が認められるか否かは，それが公務上必要か否か等の事情を基に判断すべきであり，使用者名が明らかであって，一応タクシー券使用の必要性が認められる場合には，単にその受領手続において本人以外の者が代理で受領したという事実が認められたのみでは，手続の当否が問題となることはあっても直ちにタクシー券の違法な使用であることを推認することはできないというべきである（なお，来客用とされるタクシー券に関する代理受領については，後記エで詳述する。）。
そして，他に代理人が受領した上記各タクシー券の使用が公務上の必要のない違法なものであったことを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)「荷物」の使用について
証拠（乙２の３・４，３の３・４）によれば，別紙使用一覧表Ⅱの３の(9)ないし(13)・(15)・(22)ないし(28)・(38)ないし(46)，同一覧表Ⅲの２の各タクシー券は，荷物の運搬のために使用されたことが認められる。この点，原告は，荷物の運搬に公用車を使用せずに安易にタクシーを使用したことは，本件使用基準の１項の基本原則に反し違法であると主張する。しかしながら，上記イ(イ)ｂで認定説示のとおり，東京情報センターを起点とする荷物の運搬を目的とするタクシー券の使用においては，公用車優先の原則はそもそも適用できないから，公用車を使用しなかったことのみをもって使用の違法性を基礎付けることはできず，また，東京事務所からの荷物の運搬にタクシー券を使用した場合については，公用車を優先的に使用すべきであって，公用車が使用できるのにタクシーを利用したことは相当とはいえないものの，同認定説示に照らすと，それのみをもって直ちにタクシー券の使用の違法性を認めることはできない。
その他，現実には荷物を運搬していなかったとか，タクシーを使用するほどの荷物ではなかったことなど，荷物の運搬にタクシー券を使用することが違法であることを認めるに足りる証拠はない。
(エ)「深夜勤務」，「交通機関なし」又は「至急」の使用について証拠（乙２の３，３の３）によれば，別紙使用一覧表Ⅱの６の(3)ないし(18)の各タクシー券の使用は，いずれも行き先がＴ町周辺となっており，その中にはＴ町所在の公舎への帰宅にタクシー券を使用したが，使用整理簿の備考欄に「至急」や「交通機関なし」と記載されているものと記載がないものがあること，東京事務所の最寄りの駅が地下鉄の虎ノ門駅であり，同駅からＴ町への最終電車が午前０時ころであること，東京事務所職員が午前０時過ぎまで時間外勤務をした記録がないことが認められる。また，上記イ(イ)の認定説示及び証拠（乙１４，２０，２１，被告Ａ，同Ｐ）並びに弁論の全趣旨によれば，東京事務所の職務が繁忙なため，職員が勤務時間内に事務を処理しきれないことがしばしばあり，職員が超過勤務手当の予算枠を考慮して時間外勤務をしてもそれを申告せず，サービス残業をしていた実態があったことが認められ，これに上記認定事実を併せ考えれば，サービス残業をしたことを書面上残さないために，使用整理簿には「深夜勤務」との記載を避けて実態と異なる「至急」や「交通機関なし」と記載したと推認することができる。


以上の認定事実を総合すると，サービス残業は，その当否は別として現実として行われていたというべきであり，終電がなくなるまでサービス残業をした場合に，これも勤務にあたるとして帰宅のためにタクシーを使用できると判断したとしても，それが違法・不当であったということはできない。自己のタクシー券の使用が公務上の必要に基づくものであることを明確に記録しておくことは，その適法性を担保するためにも不可欠というべきであるから，時間外勤務等命令簿に終電がなくなるまで深夜勤務を行った旨の記録がない上，上記のように使用整理簿に実態と異なる記載がなされたことは不適切であり相当でないというべきであるが，そのことから直ちに深夜勤務がないのにタクシー券を使用したものであって公務上の必要に基づかない違法なタクシー券の使用であったとまで推認することはできない。
その他，Ｔ町へのタクシー券の使用の中に公務上の必要のない違法なタクシー券の使用があったことを認めるに足りる証拠はない。
(オ)旅行命令簿の用務先と異なる使用について
証拠（乙２の３，６の１の１ないし３，同２の１ないし６，同３ないし５の各１ないし３，同６の１・２，被告Ａ，同Ｐ）及び弁論の全趣旨によれば，別紙使用一覧表Ⅲの３の(1)ないし(7)のとおり，広島県庁本庁から東京への出張者について，旅行命令（依頼）簿に記載された用務先と使用伺いに記載された用務先・使用区間等が必ずしも一致していないこと，旅行命令（依頼）簿に記載された用務先は，出張の主目的たる用務先を記載したものであること，使用伺いは，出張者の行動予定を東京事務所の職員が出張者本人や広島県庁本庁の担当職員から聴取し，それを基に記載しているものであり，旅行命令（依頼）簿に記載のある用務先のみならず，その時点で予定されている様々な訪問先の情報からタクシー券の使用区間を記載していること，出張者からタクシー券に余りが生じたとして返納されたことがないことが認められる。
これらの認定事実からは，東京事務所職員が予め出張者の旅行予定を聴取して使用伺いを起案し，その結果，出張者にはタクシー券が冊単位で交付されて返納もなく渡したきりになっていることが認められ，これらの事実からすると，いずれの使用伺いもタクシー券を冊単位で交付することを目的として複数の用務先が記載されたものである疑いが否定できない。
しかし，上記認定事実を総合すれば，上記各タクシー券を受領した被告らは，広島県庁本庁における相応の地位にある者であり，出張の機会を利用して複数か所を訪問し公務を行うこともありうることであり，またそうすることが効率的かつ有効であるから，使用伺いのタクシー利用区間及び用務先に複数か所が記載されていることのみをもって直ちに旅行命令（依頼）簿に記載されていない場所への移動が公務上の必要に基づかないものであると推認することはできず，旅行命令（依頼）簿と使用伺いの用務先が異なっていることのみをもって直ちにそのタクシー券の使用が違法なものであったと認めることはできない。また，現に各出張者がどの範囲で行動したのか，タクシー券を１冊分使い切る必要があったのか否か，使用しなかったため返納の必要があるタクシー券の金額がいくらかなどを認めるに足りる証拠はなく，結局，必要以上にタクシー券を交付して剰余分を返還していないような事実を認めることはできない。その他，東京出張者によるタクシー券の使用が違法であったことを認めるに足りる証拠はない。
エ　来客の使用について
(ア)証拠（乙２の３・４，３の３・４）によれば，別紙使用一覧表Ⅰ記載１１の(2)ないし(4)・(11)ないし(13)・(16)・(25)ないし(27)，同一覧表Ⅲの１の各タクシー券については，来客用としてタクシー券を使用した旨が使用伺い又は使用整理簿に記載されていることが認められる。ところで，広島県庁用自動車管理規程（甲９）が庁用自動車を使用できる場合として「来客の用に供する場合において，特に必要があるとき。」（同規程１２条２号）と定めていることに鑑みれば，本件使用基準にいう「公務上必要がある場合」とは，県職員がタクシー券を使用することのできる場合のみに限定されるものではなく，職員以外の来客者がタクシーを使用する場合に県の所有するタクシー券を提供しても，それが公務上の必要に基づくものであれば許されるものと解するのが相当である。そして，本件使用基準の１項で定められているタクシー使用の基本原則や，上記広島県庁用自動車管理規程の定めを総合すれば，来客にタクシー券を交付するにあたっては，公用車を使用する場合と同様に公務上「特に必要があるとき」で，かつ，公用車が使用できないか使用が困難な場合に限られると解するのが相当であって，ここにいう「特に必要があるとき」とは，単に東京事務所に立ち寄ったにすぎない来客ではなく，当該来客が東京事務所に立ち寄った目的・理由やその後赴くべき行き先等に鑑みて，当該来客が東京事務所の公務の遂行と密接な関係にあり，当該来客の便宜を図ることが東京事務所の事務遂行上必要であると認められる場合をいうものと解すべきである。(イ)これを本件についてみると，上記各証拠によれば，別紙使用一覧表Ⅰ記載１１の(3)，同一覧表Ⅲの１の各タクシー券の使用については，使用伺いや使用整理簿に記載された交付の相手方が墨書されたり，交付の相手方を知る手掛かりとなる使用目的等が記載されていることが認められ，この場合，単に公文書公開手続によって公開されたこれらの文書から来客名を確知できないからといって直ちに来客自体がなかったことや来客が単に立ち寄っただけで東京事務所の事務と関係ないことなどを推認することはできず，また，同一覧表Ⅰ記載１１の(16)については，使用整理簿に使用区間「東京事務所→丸の内」，「至急　来客者対応」と具体的に記載されていることから，来客名が不明であってもタクシー券を使用する必要性がなかったことを推認するには至らない。
しかしながら，上記各証拠によれば，同一覧表Ⅰ記載１１の(2)・(4)・(11)ないし(13)・(25)ないし(27)の各タクシー券の使用については，いずれも使用伺いや使用整理簿に「来客用」と記載されているのみであって具体的な来客名の記載がないばかりか，タクシーを使用した区間も不明であり，タクシー券を使用伺い起案者自身が代理して受領している上に，タクシー券が冊ごとに交付されて余り分の返納が全くなされていないことなどが認められ，来客が現に存在したことを探知する手掛かりが全くないというほかなく，現実に来客があったことを窺わせる具体的事情が見あたらない。仮に来客自体はあったとしても，当該来客が東京事務所を来訪した目的・理由ないしタクシー券交付の必要性を示す記載が全くないことに照らすと，そのような記載をなす前提事実を欠いていたこと，すなわち，当該来客が東京事務所の公務と密接な関係にあり，その便宜を図ることが東京事務所の事務遂行上必要であるような事情を欠いていたものと推認するのが相当である。


平成１４年(ネ)第１１２５号　特許を受ける権利の確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第２１８６３号）　平成１４年６月６日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（原告）　　　        Ａ
訴訟代理人弁護士　　　      菊池    祐司被控訴人（被告）　　　      株式会社日本システムデザイン
被控訴人（被告）　　　      Ｃ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士辻　        　恵同　　　　　   　　　       藤田    正人同　　　　　       　　　   三　浦　亜砂子同　　　          　　　　　足立    政孝
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　控訴人と被控訴人らとの間において、控訴人が別紙目録記載の発明について特許を受ける権利を有することを確認する。
３　訴訟費用は第１・２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、被控訴人株式会社日本システムデザイン（以下「被控訴人会社」という。）が平成８年６月５日にした特許出願（特願平８－１４２７７３、別紙目録の記載参照。以下この出願を「本件特許出願」という。）に係る別紙目録記載の「マイクロ波インダクタコイル」の発明（以下「本件発明」という。）の発明者である控訴人が、本件発明について特許を受ける権利を被控訴人会社に承継させたことはないと主張し、被控訴人会社及びその代表者である被控訴人Ｃ（以下「被控訴人Ｃ」という。）に対し、控訴人が本件発明についての特許を受ける権利を有することの確認を求めた事案である。
原判決は、控訴人は、被控訴人会社の就業規則２７条の規定により、本件発明について特許を受ける権利を被控訴人会社に承継させることを承諾したと認めるのが相当である旨判示して、控訴人の請求を棄却した。２　本件において前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により明らかに認められる事実）、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり当審における控訴人の主張を補充、付加するほか、原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」（原判決２頁４行ないし５頁２１行）に記載のとおりである。
（控訴人の主張の要点）
(1)　原判決は、平成６年６月末ころから平成７年１１月ころまでの間、控訴人、被控訴人会社及び株式会社内田製作所が、小型高周波チョークコイルのコア抜けの問題を解決するために検討を重ねていたことや、平成７年４月以降、被控訴人会社において、小型高周波チョークコイルについて、松下電子工業株式会社（以下「松下電子」という。）が要求する長さ、径、インダクタンス、自己共振周波数、抵抗値等の実現可能性について検討が行われたこと等を認定した上、本件発明は、控訴人が、被控訴人会社に嘱託として就職した平成７年１０月１日よりも後の時期に、被控訴人会社の業務である小型高周波チョークコイルの製造、販売及び営業上の必要から発明した職務発明であると認定したが、本件発明は、上記検討の過程で原判決認定の時期にしたものではなく、控訴人が東芝ライテック株式会社（以下「東芝ライテック」という。）に在職していた間（平成７年８月まで）にしたものである。
控訴人は東芝ライテック在職中に高周波チョークコイルについて様々な発明をし、それらの発明は、東芝ライテックから多数特許出願されている（「原告ライテック発明」）。本件発明も、控訴人が東芝ライテックに在職中に発明したものの一つで、控訴人は、本件発明に基づいて小型の高周波チョークコイルを製品化し、東芝ライテックから販売していた（品番ＲＦＣＭ３３２－１１、ＲＦＭ３３２－１２及びＲＦＦ６０２－１２等の製品。以下、まとめて「東芝ライテック製品」という。）。これらの東芝ライテック製品のうち、東芝ライテックの１９９３年（平成５年）７月版のパンフレット（甲３１）に掲載されたＲＦＦ６０２－１２は、本件特許出願の請求項１、２、３、５の構成を備えている。このような製品が存在したことからしても、控訴人が本件発明をしたのが遅くとも上記パンフレットの作成時期（平成５年５月ころ）よりも前であることは明らかである。(2)　原判決は、控訴人が被控訴人会社に平成７年１０月１日付けで嘱託として就職したと認定し、これを裏付ける事実として、平成７年１０月から平成８年３月までの間は、被控訴人会社から控訴人に対して嘱託報酬として月額３０万９０００円が控訴人の妻（Ｂ）に対する外注加工費の名目で支払われていたことを挙げるが、そのような報酬が支払われた事実はない。また、控訴人は、被控訴人会社の取引先等に対する関係で被控訴人会社の営業部長、開発技術部長等の肩書きを使用したことはあるが、これは控訴人が対外的な窓口となって被控訴人会社の取引をする便宜上したことにすぎず、実際には、原判決が控訴人が被控訴人会社の嘱託であったと認定した時期に、控訴人と被控訴人会社との間に職務発明を基礎づけるような雇用関係、すなわち、控訴人が被控訴人会社の指揮命令に従い、報酬を受け取るというような関係は一切存在しなかった。
(3)　原判決は、控訴人が被控訴人会社から特許を受ける権利の譲渡に対する対価として２００万円を受領した旨認定したが、この２００万円は、被控訴人会社の増資の時期に合わせて、被控訴人Ｃが通帳と印鑑を管理していた控訴人名義の銀行預金口座に振り込まれた（ただし、実際の振り込み額は１８０万円）もので、役員賞与という名目になっていたが、その後直ちに、被控訴人Ｃの一方的な意向により、被控訴人会社の増資に伴う同社への出資金（増資に伴う株式引受代金）に充当された。したがって、この２００万円は、役員賞与として控訴人が実質的に受領したといえるかすら疑わしいものであり、いわんや特許を受ける権利の譲渡に対する対価などではない。
第３　当裁判所の判断


本件発明がされた時期、経緯、及び被控訴人会社における小型高周波チョークコイル開発・改良等への控訴人の関与状況並びに特許を受ける権利の被控訴人会社への承継の有無については、当裁判所も原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」の２ないし４（原判決６頁２行ないし１６頁７行）のとおりと認めるものであり、原審記録及び当審における主張、立証（甲４６ないし５２、乙２４ないし２７、弁論の全趣旨）を全て検討しても、原判決と異なる認定、判断には至らない。
１　本件発明の時期、経緯について
本件発明の時期、経緯については、当裁判所も、前提となる事実、原判決挙示の証拠（なお、乙２３を加える。）及び弁論の全趣旨に基づき、原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」の２（原判決６頁２行ないし１４頁５行）に記載のとおりと認めるものである。
(1)　控訴人は、東芝ライテック在職時代に開発した小型の高周波チョークコイルを東芝ライテックから販売しており、それらの製品のうち、東芝ライテックの平成５年版パンフレット（甲３１）に掲載された「ＲＦＦ６０２－１２」は、本件特許出願の請求項１、２、３及び５の各構成を備えているものであって（ただし、請求項４の構成を備える東芝ライテック製品が存在した旨の主張はない。）、このような製品が既に存在していたことからみても、本件発明は控訴人によって上記パンフレットの作成より前に完成されていたことは明らかである旨主張する。(2)　そこで、控訴人の上記主張について検討するに、前提となる事実、証拠（甲１ないし４、２８ないし３２、３４ないし３６、３７、３９ないし４５、乙１ないし３、６ないし１６、１８ないし２３）及び弁論の全趣旨によれば、本件特許出願がされるまでの経緯及び本件発明と東芝ライテック発明との対比に関連して、原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」中の２の(2)アないしウ（原判決９頁１０行ないし１０頁１９行）及び同(3)アないしウ及びオの前段（原判決１１頁２９行ないし１２頁１７行及び１３頁１行ないし８行）の認定事実と併せて、次の①、②の事実を認めることができる。
①　本件特許出願は、被控訴人会社から平成８年４月ころにサクラ国際特許事務所に対して出願の依頼がされ、同年６月５日にその願書及び明細書が特許庁に提出されたものであるが、その間の出願準備については控訴人も関与しており、明細書の起草に当たっては、他社に対する抑止的効果を考慮し、特許請求の範囲は後日補正することも念頭に置いて権利範囲の広い記載とすること、発明の名称を始めとする明細書の表現は、東芝ライテックから出願を問題視されることのないように、原告ライテック発明のものと変えること、という方針が採られた。②　被控訴人会社は、平成７年３月に、従来の半分程度の大きさの小型高周波チョークコイルの製造を松下電子から打診され、これに応えて開発した小型高周波チョークコイル（商品名：ＲＦチョークコイル６０１－９－４）が同年１１月に松下電子によって採用された後、その量産化技術の確立、品質向上のために更なる改良を検討していた。
(3)　上記①、②の事実及び被控訴人会社が東芝ライテックに代わって同社の高周波チョークコイルＲＦＦ６０２－１２の製造販売を引き受け、内田製作所に製造委託して上記ＲＦＦ６０２－１２と同じ製品をＲＦＦ６０２－１０－２として平成６年ころから販売していた事実（原判決７頁６行ないし１４行参照。当裁判所もこれと同じ認定をするものである。）に照らすと、上記製品において既に実施されていた発明を対象として本件特許出願を行うということは、特許出願人の通常の意思として、到底考え難いことといわざるを得ず、本件特許出願の特許請求の範囲が後日の補正も考慮に入れた広い記載とされたという事情や、明細書の作成に当たって原告ライテック発明との区別に意が用いられたという事情をも考慮するなら、本件特許出願において実質的に出願対象とされた発明は、出願当初の明細書の特許請求範囲の形式的な記載いかんにかかわらず、前記製品に公然実施された発明や原告ライテック発明から区別される、新たな構成を付加した「マイクロ波インダクタコイル」の発明であるとみるのが相当である。
(4)　そして、控訴人も関与して被控訴人会社においてなされた小型高周波チョークコイル（マイクロ波インダクタコイル）の開発・改良等の経緯については、原判決の「第３　争点に対する判断」中の２の(1)ウないしカ及び(2)のアの後段、イ（原判決７頁１５行ないし９頁８行及び同頁１６行ないし１０頁７行）のとおりと認めることができるところ、これらの経緯と上記(3)で認定した事実とを総合すると、本件特許出願の出願対象とされた発明は、被控訴人会社の業務である小型高周波チョークコイルの製造、販売及び営業上の必要からなされたものであって、その発明がなされた時期は、サクラ国際特許事務所に対して被控訴人会社が出願を依頼した時期（平成８年４月ころ）に比較的近接した時期であると推認することができる。
控訴人は本件発明（本件特許出願の対象とされた発明）は平成５年５月ころまでになされたものであると主張するが、その主張の前提となっている本件発明の全ての構成が東芝ライテック製品ＲＦＦ６０２－１２等に実施されていたという事実は、前示のとおり、これを認めることができず、その他、本件発明のされた時期についての控訴人の主張を認めるべき客観的な証拠は存在しない。２　権利承継の有無及びその前提としての嘱託関係の存否被控訴人会社が特許を受ける権利を適法に承継したか否かについては、当裁判所も原判決と同様に、控訴人は、平成７年１０月以降、被控訴人会社に嘱託として就職し、その後にした本件特許出願に係る発明についての特許を受ける権利を、平成８年４月ころ、被控訴人会社の「嘱託員」にも準用される就業規則２７条の規定により、被控訴人会社に承継させることを承諾したと認めるものである。その理由とする事実の認定及び判断は、以下のとおり付加するほか、原判決事実及び理由の「第３　争点に対する判断」の３（原判決１４頁８行ないし１６頁３行）のとおりである。


平成１７年(行ケ)第１０７５５号審決取消請求事件平成１８年１０月１１日判決言渡，平成１８年９月２０日口頭弁論終結
判決
原告ゼネラル・エレクトリック・カンパニイ
訴訟代理人弁護士片山英二，長沢幸男
訴訟代理人弁理士小林純子，松本研一，小倉博
訴訟復代理人弁理士荒川聡志
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人高橋学，田良島潔，小池正彦，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－１０４２６号事件について平成１７年６月１４日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，原告が，名称を「接触器を保護した電気車輌の駆動列」とする発明につき特許出願をして拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判，。請求は成り立たないとの審決がなされたため同審決の取消しを求めた事案である
１特許庁における手続の経緯
()本件出願（甲第２号証）1
出願人：ゼネラル・エレクトリック・カンパニイ（原告）発明の名称：接触器を保護した電気車輌の駆動列」「
出願番号：特願平６－５１８２８７
出願日：平成６年２月７日（国際出願）
優先権主張日：１９９３年（平成５年）２月１１日（米国）
()本件手続2
手続補正日：平成１４年４月２３日（甲第３号証）
拒絶査定日：平成１５年３月５日（甲第７号証）
審判請求日：平成１５年６月９日（不服２００３－１０４２６号）
審決日：平成１７年６月１４日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。
審決謄本送達日：平成１７年６月２８日
２本願発明の要旨
審決が対象とした発明（平成１４年４月２３日付け手続補正後の請求項１に記載，「」。   ，。）された発明であり以下   本願発明というなお   請求項の数は２７個であるの要旨は，以下のとおりである。
「電気車輌用の駆動列であって，
牽引用蓄電池と，
，，電動機と該電動機に送り出される電力の制御をできるようにするゲート手段と実質的に容量性の入力フィルタとを含み，前記牽引用蓄電池に接続され，前記車輌の１つ又は更に多くの車輪を駆動する電力駆動手段と，前記牽引用蓄電池と前記電力駆動手段との間に電気的に接続されている一対の接点を有している主接触器であって，前記接点は，前記牽引用蓄電池と前記電力駆動手段の容量性の入力フィルタとをそれぞれ接続すると共に切り離すように閉位置と
開位置との間で可動である，主接触器と，
前記牽引用蓄電池及び前記容量性の入力フィルタに接続されており，前記接点が前記開位置にあるときに前記容量性の入力フィルタを充電する予備充電手段と，該主接触器に接続されており，前記接点を前記開位置及び前記閉位置のうちの一方の位置に移動させるように前記主接触器を作動させる制御手段であって，前記予備充電手段と協働して，前記接点を前記開位置から前記閉位置へ移動させる前に前記容量性の入力フィルタを充電する予備充電制御手段と，
前記接点の間の電圧を検出する電圧検出手段と，
該電圧検出手段に応答して，前記接点の間の電圧が所定の値を超えることに応答して前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止するように前記接触器を作動させる電力駆動禁止制御手段とを含んでいる制御手段と，を備えた電気車輌用の駆動列」。
３審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本願発明は，特開平３－２２２６０２号公報（甲第４号証。以下「引用刊行物１」という）及び実願昭６３－。１３８５７号（実開平１－１１９１２１号）のマイクロフィルム（甲第５号証。以下「引用刊行物２」という）にそれぞれ記載された発明に基づいて，当業者が容。易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
１引用刊行物記載の発明
原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先権主張の日前である平成３年１０月１日に頒布された特開平３－２２２６０２号公報（引用刊行物１）には，次の事項が記載されている。（１－１「ところで，従来の電気自動車用電力変換器としては，第３図に示す装置が周知で）ある。
図において主バッテリ１は，電気自動車を駆動させる誘導電動機（モータ）１０への電力E供給用であり，また，補機バッテリＥ２では車載機器，例えば車両制御に関する機器や車両ランプ等に電力を供給するために配置されている。
主バッテリＥ１からの電力は，ヒューズ１２及びリレー１４を介してインバータ１６へ供給されている。ここで，リレー１４は，インバータ１６への電力供給をオン・オフ切替するものである。
インバータ１６は，主バッテリＥ１の直流電力を交流に変換してモータへ供給しており，その変換動作は，インバータコントローラ１８にて制御されている。また，インバータ１６には，その入力端子間に電流平滑用コンデンサ２０が接続され，インバータ１６動作時における供給電流及び電圧を安定に保っている。そして，平滑用コンデンサ２０は，インバータ１６起動前に初期充電され，この場合には，リレー２２がオンになり，充電用抵抗２３を介して主バッテリから電流が供給される（第２。」ページ左上欄第６行目～同ページ右上欄第８行目）
（１－２「以下にこの装置の動作を第４図に基づいて説明する。）車両のイグニッションキー（図示せず）の操作によりＥＣＵ３０のシステムが起動すると，リレー２８がオンになり，また，ＤＣ／ＤＣコンバータ２６が動作を開始する。次に，リレー，。，，２２がオンになり   コンデンサ２０に初期充電が行われるそしてリレー１４がオンになりインバータ１６に電力が供給され，インバータコントローラ１８がインバータ１６の動作制御を行うことによりモータ１０にて回転力が生じる（第２ページ左下欄第１５行目～同ページ。」右下欄第３行目）
この記載事項によると，引用刊行物１には「電気自動車用電力変換器であって，，
主バッテリＥ１と，


電気自動車を駆動させる誘導電動機（モータ）１０と，主バッテリＥ１の直流電力を交流に変換してモータへ供給しており，その変換動作は，インバータコントローラ１８にて制御されているインバータ１６と，電流平滑用コンデンサ２０と，インバータ１６への電力供給をオン
・オフ切替するリレー１４と，
リレー２２がオンになり，充電用抵抗２３を介して主バッテリから電流が供給されてインバータ１６起動前に電流平滑用コンデンサ２０が初期充電される回路と，リレー１４を開閉駆動制御するＥＣＵ３０のシステムが，車両のイグニッションキーの操作により起動すると，リレー２８がオンになり，また，ＤＣ／ＤＣコンバータ２６が動作を開始し，次に，リレー２２がオンになり，コンデンサ２０に初期充電が行われるようにした制御手段を有する電気自動車用電力変換器」の発明が記載されている。また，同じく原査定の拒絶の理由に引用された，本願の優先権主張の日前である平成１年８月１１日に頒布された実願昭６３－１３８５７号（実開平１－１１９１２１号）のマイクロフィルム（引用刊行物２）には，次の事項が記載されている。（２－１「本考案は，電源と負荷との間に挿入されるスイッチを保護するスイッチ保護回路）に関し，スイッチと並列に，スイッチよりは早くオンとなって負荷に制限された電流を供給するスイッチ回路を接続すると共に，スイッチの出力側電圧を電圧検出回路によって検出し，出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチの駆動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与えることにより，特に，負荷が容量性である場合のサージ電流を抑え，スイッチを構成する接点や半導体素子の劣化もしくは昀大定格オーバによる破壊等の問題を解消できるようにしたものである（第１ページ第１７行目～第２ページ第８行目）。」（２－２「しかし，負荷が例えばスイッチング電源等のように，容量性である場合には，ス）イッチの投入と同時に，きわめて大きなサージ電流が流れ，スイッチとして用いられている接点が劣化し，寿命が短くなる（第２ページ第２０行目～第３ページ第４行目）。」
２対比
引用刊行物１に記載された「電気自動車「主バッテリ「リレー１４   ，および「コンデ」，」，」ンサ２０」は，それぞれ本願発明の「電気車輌「牽引用蓄電池「主接触器   ，および「容」，」，」量性の入力フィルタ」に相当し「リレー」が一対の接点を有する構成は電力用のリレーの一，般的な構成であり，また，引用刊行物１に記載されたインバータ１６がインバータコントローラ１８にて制御されていることから「電動機に送り出される電力の制御をできるようにするゲート手段」を有することは明らかであり，また，リレー２２がオンになり，コンデンサ２０に初期充電が行われ，リレー１４がオンになるので，主接触器の接点を開位置から閉位置へ移動させる前にコンデンサを充電していることは明らかである。また，本願発明の「電気車輌用の駆動列」は，電気車輌用の電動機を駆動するための装置に他ならないので引用刊行物１に記載された電気自動車用電力変換器に対応するものである。したがって，引用刊行物１に記載された発明と本願発明を対比すると，両者は，
「電気車輌用の駆動列であって，
牽引用蓄電池と，
電動機と，該電動機に送り出される電力の制御をできるようにするゲート手段と，実質的に容量性の入力フィルタとを含み，前記牽引用蓄電池に接続され，前記車輌の１つ又は更に多く
の車輪を駆動する電力駆動手段と，
前記牽引用蓄電池と前記電力駆動手段との間に電気的に接続されている一対の接点を有している主接触器であって，前記接点は，前記牽引用蓄電池と前記電力駆動手段の容量性入力フィルタとをそれぞれ接続すると共に切り離すように閉位置と開位置との間で可動である，主接触
器と，
前記牽引用蓄電池及び前記容量性の入力フィルタに接続されており，前記接点が前記開位置にあるときに前記容量性の入力フィルタを充電する予備充電手段と，該主接触器に接続されており，前記接点を前記開位置及び前記閉位置のうちの一方の位置に移動させるように前記主接触器を作動させる制御手段であって，前記予備充電手段と協働して，前記接点を前記開位置から前記閉位置へ移動させる前に前記容量性の入力フィルタを充電する予備充電制御手段と，を備えた電気車輌用の駆動列」で一致し。
本願発明が「前記接点の間の電圧を検出する電圧検出手段と，該電圧検出手段に応答して，前記接点の間の電圧が所定の値を超えることに応答して前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止するように前記接触器を作動させる電力駆動禁止制御手段とを含んでいる制御手段」を有するのに対して，引用刊行物１に記載された発明ではこの点が明らかでない点で相違している。
３相違点に対する判断
上記相違点について検討すると，引用刊行物２には，スイッチング電源のような容量性負荷に対し，スイッチよりは早くオンとなって負荷に制限された電流を供給するスイッチ回路を接続すると共に，スイッチの出力側電圧を電圧検出回路によって検出し，出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ駆動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与えることにより，特に，負荷が容量性である場合のサージ電流を抑え，スイッチを構成する接点や半導体素子の劣化もしくは昀大定格オーバによる破壊等の問題を解消できるようにした接触器の保護回路の発明が記載されている。
この引用刊行物２における電圧検出位置は，スイッチの出力側電圧であるが，これはスイッチの負荷側端子，すなわち，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出するものであり，一端がアースに接続された電源１の電位差を介してスイッチの入力側と出力側の電位差を検出することと実質的に等価であり，電源１から容量性負荷への突入電流の可能性を判断する手段としてスイッチ両端間の電圧検出と同様の効果を奏するものである。また，出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ駆動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与える手段は，スイッチ両端間の電位差が大きいときにオンした場合に生じるサージ電流防止のための手段であるから，出力側電圧が入力側電圧にほぼ同じとなるまでの，スイッチ両端間の電位差が所定レベル以上の時には前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段に相当する。


そして，引用刊行物１，および２に記載された発明は，いずれも容量性負荷に対して電源から突入電流が流れてスイッチが破壊されることを防止する点で同様の目的を有するものであるから，引用刊行物１に記載された発明において，容量性の入力フィルタを予備充電してから閉となるリレー（主スイッチ）の閉動作を，引用刊行物２の記載を参照して，前記接点の間の電圧が所定の値を超えることに応答して前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止するように前記接触器を作動させる電力駆動禁止制御手段を設けることで本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。
４むすび
したがって，本願発明は，引用刊行物１および２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第３原告の主張（審決取消事由）の要点
１審決の本願発明と引用刊行物１記載の発明（以下「引用発明１」という）と。の一致点及び相違点の認定は認める。審決は，当該相違点についての判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
２取消事由（相違点についての判断の誤り）
審決は，その認定に係る本願発明と引用発明１との相違点につき，引用発明１において，引用刊行物２の記載を参照して，相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たものと判断したが，以下のとおり，誤りである。
()引用発明２の認定の誤り1
ア審決が認定するとおり，引用刊行物２記載の発明（以下「引用発明２」という）における電圧検出位置は，スイッチの出力側電圧であり，容量性負荷の充電。電位とアース電位間の電位差を検出するものである。しかるところ，審決は，この「容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出すること」が「一端がア，ースに接続された電源１の電位差を介してスイッチの入力側と出力側の電位差を検出することと実質的に等価であり，電源１から容量性負荷への突入電流の可能性を。」判断する手段としてスイッチ両端間の電圧検出と同様の効果を奏するものであると判断した。
，「」しかしながら容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出することと「一端がアースに接続された電源１の電位差を介してスイッチの入力側と出力，側の電位差を検出すること」とは「実質的に等価」ではない。，すなわち，本願発明のような電気車輌用の駆動列に使用される蓄電池は，運転状，，，況に従って予測できない充放電が繰り返されまた   蓄電池内の温度変動も大きくこれらの要因により，蓄電池電圧が変動するものであり，その変動割合が５％以上となることも珍しくない。そして，本願発明の電圧検出手段は「接点の間の電圧，を検出する」ものであるから，蓄電池電圧が変動した場合でも，スイッチの入力側と出力側（接点の間）の電位差を確実に検出することができるのに対し，引用発明２のように，検出の対象が，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差であるときには，蓄電池電圧が変動した場合に，スイッチの入力側と出力側との間（接点の間）に，スイッチに損傷を与える可能性のある電位差が発生しているか否かを判断することができなかったり，システムを作動することができなかったりすることがあるのである。例えば，引用発明２の「容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出する」電圧検出手段を，引用発明１の電気車輌に組み込んだ場合において，公称蓄電池電圧が３００Ｖ，接点の間の電位差の所望値が１０Ｖ以下であるとすれば，制御手段は，電圧検出手段が検出した容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差が２９０Ｖに達すれば，スイッチを閉とするように設定されることに。，，，   ，なるそうすると蓄電池電圧が変動し   ３２５Ｖとなった場合でも制御手段は電圧検出手段が検出した容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差が２９０Ｖになれば，スイッチを閉としてしまうが，その時点では，スイッチの入力側と出力，。，，   ，側の電位差は所望値を超える３５Ｖであるこの場合   蓄電池の電圧すなわち蓄電池のスイッチ側の電位とアース側の電位（アース電位）との電位差が拡大しても，電圧検出手段のアース電位には影響しない。また，蓄電池電圧が変動し，２８５Ｖとなった場合，容量性負荷は蓄電池以上の電荷を保持できないので，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差は２９０Ｖに達することがなく，スイッチが閉とならないから，システムは全く作動しないことになる。これに対し，本願発明の「接点の間の電圧を検出する」電圧検出手段では，蓄電池電圧が３２５Ｖとなった場合でも２８５Ｖとなった場合でも，スイッチの入力側と出力側（接点の間）の電位差が１０Ｖになるまでスイッチを閉とせず，あるいは当該電位差が１０Ｖになればスイッチを閉とすることになるから，引用発明２の電圧検出手段のように，スイッチに損傷を与える可能性のある電位差が発生しているか否かを判断することができなかったり，システムを作動することができなかったりすることはない。したがって「容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出すること」，と「一端がアースに接続された電源１の電位差を介してスイッチの入力側と出力，側の電位差を検出すること」とが「実質的に等価」であるということはできず，，引用発明２の電圧検出位置が，電源１から容量性負荷への突入電流の可能性を判断する手段として，スイッチ両端間の電圧検出と同様の効果を奏するものとした審決の判断は誤りである。
イ被告は，電気車輌用の蓄電池に係る電圧変動と関連させて「容量性負荷の，充電電位とアース電位間の電位差を検出すること」と「スイッチの入力側と出力，側の電位差を検出すること」との効果の差異を明らかした原告の主張が，本願明細書（甲第２号証）の記載に基づくものではないと主張するが，本願明細書は，牽引用電池が３００Ｖから３５０Ｖまでの範囲の電圧を有することが記載されている（７頁右上欄末行～左下欄２行，８頁左上欄３～４行）ほか，牽引用蓄電池の電圧が充放電の状況により変動することは，多くの文献に記載され（甲第８号証，本）件特許出願に係る優先権主張日（平成５年２月１１日）当時，当業者の技術常識であった。


また，被告は，電気車輌用の蓄電池における電圧変動は，蓄電池や電力駆動手段，，等の負荷側が許容し得るあらかじめ想定される範囲内の変動であるはずとした上２８５Ｖ～３２５Ｖの変動に対し，出力電圧側の閾値を２８０Ｖに設定する例を挙げて「容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出する」場合と「スイ，，ッチの入力側と出力側の電位差を検出する」場合とは，突入電流防止という効果において本質的な差異はないと主張する。しかしながら，２８５Ｖ～３２５Ｖの変動，。，，は   蓄電池の温度の変化や運転の状況に伴う正常範囲の変動であるそこで仮に被告主張のとおり，出力電圧側の閾値を２８０Ｖに設定すると，蓄電池の長期使用による性能低下や，ヘッドライト等を多少点灯したままにする等の原因で，正常範囲より５Ｖの電圧低下があっただけで，作動しなくなるという状況が生じてしまうという問題が残るのである。
ウまた，審決は「出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ駆動回，路に対しスイッチをオンさせる信号を与える手段は，スイッチ両端間の電位差が大きいときにオンした場合に生じるサージ電流防止のための手段であるから，出力側電圧が入力側電圧にほぼ同じとなるまでの，スイッチ両端間の電位差が所定レベル以上の時には前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段に相当する」との判断をした。
しかしながら，上記アのとおり，引用発明２のように，電圧検出位置を出力側電圧として，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出することによっては，蓄電池電圧が変動した場合に，接点の間の電位差を所望値に止めることができず，スイッチをオンしたときに突入電流（サージ電流）が発生する可能性があるのに対し，本願発明のように，スイッチ両端間の電位差を検出し，所定レベル以上の時にはスイッチがオンしないようにする制御手段は，突入電流の発生を防止することができる。したがって「出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ駆，動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与える手段」と「出力側電圧が入力側電圧にほぼ同じとなるまでの，スイッチ両端間の電位差が所定レベル以上の時には前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段」とは，技術的に等価ではなく，前者が後者に相当するものではない。
()容易想到性判断の誤り2
審決は「引用刊行物１，および２に記載された発明は，いずれも容量性負荷に，対して電源から突入電流が流れてスイッチが破壊されることを防止する点で同様の目的を有するものであるから，引用刊行物１に記載された発明において，容量性の入力フィルタを予備充電してから閉となるリレー（主スイッチ）の閉動作を，引用刊行物２の記載を参照して，前記接点の間の電圧が所定の値を超えることに応答して前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止するように前記接触器を作動させる電力駆動禁止制御手段を設けることで本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得た」と判断した。
しかしながら，上記()のとおり，引用発明２の，出力側電圧（容量性負荷の充1電電位とアース電位間の電位差）を検出して，これが所定レベルに達したときに，スイッチ駆動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与える手段と，本願発明の，スイッチ両端間の電位差を検出して，これが所定レベル以上の時には接点が開位置から閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段とは，技術的に等価ではなく，前者が後者に相当するものではないから，そもそも引用発明１に引用発明２を適用しても，相違点に係る本願発明の構成とすることはできない。また，引用発明１は，すでに電気車輌の駆動列の第１リレー（主接触器）に突入電流が発生することを防止するという問題を解決するに満足したものであり，当業者にとって，引用発明２に依拠して問題を解決しようとする，さらなる問題は存在していない。
加えて，引用発明２は，電池電圧がさほど変動しない電源技術の分野に属する技術であるのに対して，引用発明１は，電池電圧が大きく変動する電気車輌の牽引用蓄電池に関する技術分野に属するから，引用発明１の技術分野と引用発明２の技術分野とは大きく異なるものである。
したがって，引用発明１，２が「いずれも容量性負荷に対して電源から突入電，流が流れてスイッチが破壊されることを防止する点で同様の目的を有する」というような，極めて高次の上位概念が共通しているという理由のみで，当業者が引用刊行物２を参照し，本願発明の構成とすることを容易になし得たとする審決の判断は誤りである。
()乙第１～第３号証について3
被告は，特開昭５６－５８７７４号公報（乙第１号証，特開平１－１７０３６）５号公報（乙第２号証）及び特開平３－２２８６７号公報（乙第３号証）に，スイッチ投入時の電源側から容量性負荷側への突入電流を防止する技術として，スイッチの入力端子と出力端子間の電位差を直接に検出する周知技術が記載されていると主張する。
しかしながら，乙第１号証は，直流電源から電源供給を受ける断続負荷及び駆動，，，，回路を乙第２号証は   直流電源から電源供給を受ける電源回路を乙第３号証は三相交流電源から電源供給を受けるインバータ及び誘導電動機をそれぞれ開示するものの，乙第１～第３号証には，これらの回路等が，電気車輌用の電力変換装置に関するものであることを開示又は示唆するものではないのみならず，乙第２号証に記載のものは，その発明当時，一般に耐圧性が低かった電界効果トランジスタが使用されているものであって，高電圧が使用される電気車輌用の電力変換装置に関するものではなく，また，乙第３号証に記載のものは，交流電源と整流回路が示されていることから，やはり，電気車輌用の電力変換装置に関するものではない。したがって，乙第１～第３号証記載の技術は，引用発明１の電気車輌用の電力変換装置に関する技術分野の当業者に周知ではなかった。そして，被告の主張は，周知技術の名の下に新たな公知文献を組み合わせるものであり，拒絶査定の理由とは異なる新たな拒絶理由に基づくもので許されない。
また，引用発明１及び引用発明２に乙第１～第３号証を適用したとしても本件発明には到達しない。
第４被告の反論の要点
１審決には，原告主張の誤りはなく，原告の請求は理由がない。
２取消事由（相違点についての判断の誤り）に対し
()「引用発明２の認定の誤り」に対し1


ア引用刊行物２は，スイッチ投入時に電源側から容量性負荷側に突入電流（サージ電流）が流れることを防止するために，スイッチをオンすることに先立って，容量性負荷側のコンデンサをあらかじめ充電し，その後，電源電圧と容量性負荷側のコンデンサ電圧との電位差が十分に小さいことを検出してスイッチをオンすることで，突入電流を防止することが可能であるとの技術思想を前提として，上記スイッチをオンするための判断を行うために，出力側電圧（容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差）Ｖｏの検出を行うものである。
他方，特開昭５６－５８７７４号公報（乙第１号証，特開平１－１７０３６５）号公報（乙第２号証）及び特開平３－２２８６７号公報（乙第３号証）には，いずれも，スイッチ投入時の電源側から容量性負荷側への突入電流を防止する技術として，スイッチの入力端子と出力端子間の電位差を直接に検出することが示されており，このような技術は，本件特許出願に係る優先権主張日（平成５年２月１１日）当時，周知技術であった。このような周知技術の存在を考慮すると，引用刊行物２における出力側電圧Ｖｏの検出が，その機能から見て，スイッチの入力側と出力側の電位差を検出していることと実質的に等価であることは明らかである。原告は，電気車輌用の蓄電池に係る電圧変動と関連させて「容量性負荷の充電，電位とアース電位間の電位差を検出すること」と「スイッチの入力側と出力側の，電位差を検出することとの効果の差異を主張するがこの主張は   本願明細書甲」，，   （第２号証）の記載に基づくものではない。仮に，電気車輌用の蓄電池において電圧変動が存在するとしても，その変動は，蓄電池や電力駆動手段等の負荷側が許容し得る，あらかじめ想定される範囲内の変動であるはずで，そのようなものは，電気車輌ならずとも，通常の電源において，温度の影響等により生じ得るものであり，引用発明２おいては，実際上，そのような想定範囲内の電源電圧の変動を考慮した上，出力側電圧Ｖｏの比較値である所定レベルの値（閾値）が決定されることになる。例えば，本願明細書には「約３００ボルトから３５０ボルトまでの範囲内の，電圧を有している牽引用蓄電池では，接点２６は，その間の電圧が約５０ボルト未満，又は牽引用蓄電池１３の一杯の電圧の約１５％未満でなければ，閉路しないことが典型的である（８頁左上欄３～７行）との記載があるから，接点間の電圧が。」５０Ｖ未満，あるいは５２Ｖ未満であれば，スイッチを閉じてよいことが従来より知られていたと理解できるところ，原告が挙げた，公称蓄電池電圧が３００Ｖ，電，，圧変動が２８５Ｖ～３２５Ｖという条件の下では昀小電圧値２８５Ｖを考慮して閾値を２８０Ｖに設定すれば，昀大電圧３２５Ｖとの差は４５Ｖとなって，許容される接点間電圧の範囲内であるし，システムを作動することができないということも生じない。このように，仮に蓄電池の電圧変動があったとしても「容量性負荷，の充電電位とアース電位間の電位差を検出する」場合と「スイッチの入力側と出，力側の電位差を検出する」場合とは，突入電流防止という効果において本質的な差異はないのである。
したがって，審決が「引用刊行物２における電圧検出位置は，スイッチの出力，側電圧であるが，これはスイッチの負荷側端子，すなわち，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出するものであり，一端がアースに接続された電源１の電位差を介してスイッチの入力側と出力側の電位差を検出することと実質的に等価であり，電源１から容量性負荷への突入電流の可能性を判断する手段としてスイッチ両端間の電圧検出と同様の効果を奏するものである」と判断したことに，何。らの誤りもない。
イ原告は，引用発明２のように，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出することによっては，蓄電池電圧が変動した場合に，接点の間の電位差を所望値に止めることができず，スイッチをオンしたときに突入電流が発生する可能性があるのに対し，本願発明のように，スイッチ両端間の電位差を検出し，所定レベル以上の時にはスイッチがオンしないようにする制御手段は，突入電流の発生を防止することができるから「出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ，駆動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与える手段」と「出力側電圧が入力側電圧にほぼ同じとなるまでの，スイッチ両端間の電位差が所定レベル以上の時には前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段」とは，技術的に等価ではないと主張するが，たとえ，蓄電池の電圧変動を考慮したとしても，引用発明２のように，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出することによって，接点間電圧を許容範囲内に収めることができ，突入電流を防止することができることは上記アのとおりである。したがって，原告の主張は失当であり，審決が「出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ駆動，回路に対しスイッチをオンさせる信号を与える手段は，スイッチ両端間の電位差が大きいときにオンした場合に生じるサージ電流防止のための手段であるから，出力側電圧が入力側電圧にほぼ同じとなるまでの，スイッチ両端間の電位差が所定レベル以上の時には前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段に相当する」と判断したことに，何らの誤りもない。。
()「容易想到性判断の誤り」に対し2


引用刊行物１には，予備充電手段と協働して，主接触器の接点を開位置から閉位置へ移動させる前に容量性負荷側の容量性入力フィルタを充電する予備充電制御手段を備えた電気車輌用の駆動列の発明である引用発明１が記載されており，引用刊，（）行物２にはスイッチ投入時に電源側から容量性負荷側への突入電流   サージ電流防止のために，スイッチオンに先立って，あらかじめ容量性負荷側のコンデンサを充電し，その後電位差が十分に小さいことを検出してスイッチをオンするとの技術思想が記載されている。そして，両者はいずれも，スイッチ投入時の電源側から容量性負荷側への突入電流の防止方法に関し，その解決方法として，容量性負荷側のコンデンサをあらかじめ充電するという基本的な技術思想の点で共通するから，引用刊行物１，２との間に応用分野の相違があるとしても，引用刊行物２に記載された突入電流防止の方法に関する技術思想を，引用発明１の主接触器の開位置から閉位置への移動の判断のために用いることに，阻害要因はない。また，乙第１～第３号証に示された，スイッチ投入時の電源側から容量性負荷側への突入電流を防止するため，スイッチの入力端子と出力端子間の電位差を直接に検出する周知技術を考慮すれば，引用刊行物２における，出力側電圧（容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差）Ｖｏの検出が，その機能から見て，スイッチの入力側と出力側の電位差を検出していることと実質的に等価であることは上記()のとおりである。そして，上記のような引用刊行物２の記載と技術的背景に照1らせば，引用刊行物２に記載された突入電流防止の方法に関する技術思想を，引用発明１の主接触器の開位置から閉位置への移動の判断のために用いる際に，その具体的手段として，接触器（スイッチ）の入力端子と出力端子間の電位差（接点間電圧）を直接に検出し，これが所定値を超えることに応答して，接点が開位置から閉位置へ移動するのを防止するように接触器を作動させる電力駆動禁止制御手段を想起することは，当業者にとって容易に想到し得るものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点についての判断の誤り）について
()「引用発明２の認定の誤り」について1
引用発明２における電圧検出位置はスイッチの出力側電圧であり，容量性負荷の充電電位とアース電位間の電位差を検出するものであることは，当事者間に争いがない。


しかるところ，引用刊行物２には「＜産業上の利用分野＞本考案は，電源と，負荷との間に挿入されるスイッチを保護するスイッチ保護回路に関し，スイッチと並列に，スイッチよりは早くオンとなって負荷に制限された電流を供給するスイッチ回路を接続すると共に，スイッチの出力側電圧を電圧検出回路によって検出し，出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチの駆動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与えることにより，特に，負荷が容量性である場合のサージ電流を抑え，スイッチを構成する接点や半導体素子の劣化もしくは昀大定格オーバによる破壊等の問題を解消できるようにしたものである（１頁１６行～２頁８行「＜。」），考案が解決しようとする問題点＞上述のように，電源と負荷との間に挿入されたスイッチをオンにして，電源から負荷に電力を供給する簡単な回路構成であっても，・・・負荷が例えばスイッチング電源等のように，容量性である場合には，スイッチの投入と同時に，きわめて大きなサージ電流が流れ，スイッチとして用いられている接点が劣化し，寿命が短くなる（２頁１５行～３頁４行「スイッチ回路。」），５はスイッチ３と並列に接続され，信号線Ａを通してスイッチ３をオンさせる信号が与えられたときに，スイッチ３よりは早くオンとなって負荷２に制限された電流を供給する。電圧検出回路６はスイッチ３の出力側電圧Ｖｏを検出し，出力側電圧Ｖｏが所定レベルに達したときに，駆動回路４に対しスイッチ３をオンさせる信号を与える（５頁９行～１７行「第２図は本考案に係るスイッチ保護回路の。」），更に具体的な回路構成を示す図である。この実施例では，スイッチ３はリレー接点で構成されている。駆動回路４は，スイッチ３を構成するリレー接点を駆動するリレーコイル４１及びこのリレーコイル４１に直列に接続されたトランジスタ４２を備える。４３はダイオードである。スイッチ回路５はトランジスタ５１を備え，このトランジスタ５１のコレクタを電流制限用の抵抗５２を通して，電源１に接続されているスイッチ３の入力側に接続すると共に，エミッタをスイッチ３の出力側（ロ）に接続してある。トランジスタ５１のベースは抵抗７及び抵抗８を通して電源１側に接続すると共に，抵抗７及び抵抗８の接続点（イ）にスイッチ３をオン，オフさせる信号を供給する信号緑ＡＢを接続してある。信号線ＡＢには抵抗９を直列に接続してある。５３は保護用のダイオードである。電圧検出回路６はツェナーダイオード６１と抵抗６２とを直列に接続し，抵抗６２の両端を，駆動回路４を構成するトランジスタ４２のベースとエミッタの間に接続してある。ツェナーダイオード６１は，抵抗８及びダイオード１０を経由して，スイッチ３の出力側（ロ）に接続してある。次に動作について説明する。まず，信号線ＡＢを通してスイッ，，，チ３をオンさせる高レベルの信号が供給されると電源１から抵抗７   ８を通してスイッチ回路５を構成するトランジスタ５１のベースに電流が流れ込み，トランジスタ５１がオンとなる。トランジスタ５１がオンになると，抵抗５２によって制限された電流がトランジスタ５１を通して負荷２側に流れ，容量性である負荷２が充電され，出力側（ロ）の電圧が時間と共に上昇してゆく。出力側（ロ）の電圧Ｖｏが所定レベルに到達すると，ダイオード１０及び抵抗８を介して出力側（ロ）に結ばれているツェナーダイオード６１が導通する。この結果，駆動回路４を構成するトランジスタ４２にべースドライブが加わり，トランジスタ４２がオンとなる。トランジスタ４２がオンになると，リレーコイル４１が励磁されるので，そのリレー接点であるスイッチ３がオンとなり，スイッチ３を通して電源１から負荷２に電力が供給される。スイッチ３がオンとなる時点では，スイッチ回路５のトランジスタ５１の導通による負荷２の充電が進んでおり，スイッチ３をオンにした場合のサージ電流が小さくなる（６頁１８行～９頁５行）との各記載がある。そして，こ。」れらの記載及び第２図を総合すると，引用発明２は，直流電源から容量性負荷に電力を供給する回路において，電源と負荷との間に挿入されたスイッチをオンにしたときに発生する突入電流（サージ電流）を抑え，スイッチを構成する接点や半導体素子の劣化もしくは昀大定格オーバによる破壊等の問題を解消できるようにしたスイッチ保護回路の発明であること，当該保護回路は，スイッチ３がオンされるのに先立って，電源１から抵抗５２によって制限された電流を容量性負荷２に流して容量性負荷２を充電し，スイッチ３の出力側電圧を高めるものであること，電圧検出回路６は，スイッチ３の出力側電圧Ｖｏを検出しており，容量性負荷２への充電が進んで，出力側電圧Ｖｏが所定レベルに達したタイミングで，駆動回路４に対しスイッチ３をオンさせる信号を与える機能を有するものであること，また，この回路では，電源１はスイッチ側と反対の側がアースされていることが，それぞれ認められる。
ところで，上記引用発明２の回路では，電圧検出回路６が検出しているのは，スイッチ３の出力側電圧Ｖｏ，すなわち，アース電位と容量性負荷の充電電位（したがって，スイッチ３の出力端の電位）との電位差であるが，スイッチ側と反対の側がアースされている電源１の出力電圧，すなわち，スイッチ３の入力側電圧は，アース電位とスイッチ３の入力端の電位との電位差となるから，電源１の出力電圧が一定である限り，出力側電圧Ｖｏがあるレベルに達したときの，スイッチ３の入力側電圧と出力側電圧との差（アース電位を基準としたときの，スイッチ３の入力端），，の電位と出力端の電位との電位差の値は一定であるはずであって   この場合にはスイッチ３の出力側電圧Ｖｏを検出することと，スイッチ３の入力側と出力側との，，。電位差を検出することとが実質的に等価であることは技術常識上   明らかである他方，引用刊行物２には，電源１の出力電圧が変動する場合に関する記載は見あたらない。そうすると，引用発明２は，電源１が一定の電圧を出力していることを前提として，スイッチ３の出力側電圧Ｖｏを検出することにより，スイッチ３の両端電圧（入力端と出力端の電位差）の検出に代えていることは，当業者であれば容易に理解し得る技術事項である。


しかしながら，仮に電源１の出力電圧が変動するものであれば，スイッチ３の出力側電圧Ｖｏを検出するのみでは不十分であって，実質的にはスイッチの入力端と出力端との電位差を検出する必要があることも，当業者であれば，たやすく認識し得る事柄である。なぜなら，突入電流，すなわち，直流電源から容量性負荷に電力を供給する回路において，電源と負荷との間に挿入されたスイッチを投入したときに発生する過大電流と，これを防止する手段に関しては，引用刊行物２に上記記載があるほか，例えば，特開昭５６－５８７７４号公報（乙第１号証）には「例え，ばＤＣ－ＤＣコンバータの如く直流，特に大電流を断続する装置は，その直流入力回路に大容量の平滑用コンデンサを設け，直流断続により発生する雑音が直流電源側に及ぶのを阻止することが行われている。かかる装置を起動する際，直流電源を入力に投入すると，前記平滑用コンデンサにラッシュ電流が流れ，入力回路にあるコネクタあるいはスイッチ等を損傷し，また直流電源電圧の瞬時低下を生じ負荷側の誤動作を招きかねない（１欄１２～２０行「起動時，入力スイッチＳＷを。」），投入すると，平滑用コンデンサＣの充電電流は電流制限抵抗Ｒを介して流れる。該充電電流で電流制限抵抗Ｒに生ずる電圧降下により，該電圧降下を監視する目的で設けられたトランジスタは導通状態となり，従ってトランジスタも導通状Tr   Tr12態となり，トランジスタは非導通状態を続ける。平滑用コンデンサＣの充電がTr3完了に近づき充電電流が減衰すると電流制限抵抗Ｒに生ずる電圧降下は遂にはトランジスタのベース・エミッタ間電圧および該トランジスタベース電流による抵Tr112抗ＲＢに生ずる電圧降下の和以下となりトランジスタ続いてトランジスタ，   TrTr33は非導通状態となり従ってトランジスタ   は導通状態となるトランジスタ，。TrTrが導通状態となると起動リレーＡは動作し，接点ａにより電流制限抵抗Ｒを短絡する。以後断続負荷Ｌおよび同駆動回路Ｄに対する電源供給は，直流電源Ｅから電流制限抵抗Ｒを介さずに行われる（３欄１６行～４欄１４行）との記載があるとお。」り，スイッチを投入し，電圧を加えた瞬間に，初期状態で電荷が０ないしそれに近い容量性負荷（平滑用コンデンサ）に対し流れ込む巨大な充電電流が，突入電流であり，これを防止するためには，スイッチを投入するに先立って，予備回路により容量性負荷を十分に充電しておく手段を講ずる必要があることは，本件特許出願に係る優先権主張日（平成５年２月１１日）当時，当業者に周知の技術事項であったと認められるところ，そうであれば，電源の出力電圧が変動する場合には，電源電圧が一定であることを前提に，スイッチをオンさせるための所定値として想定して（），いたスイッチの出力側電圧アース電位を基準とした容量性負荷の充電電位   では容量性負荷に対する充電がまだ不足している事態が生じることもあり得るから，変動する電源の出力電圧（したがって，スイッチの入力側電圧）に対応して，スイッチをオンさせるタイミングの値としてのスイッチの出力側電圧（アース電位を基準とした容量性負荷の充電電位）の値も変動するよう設計する必要があり，このことは，結局，スイッチの入力端と出力端との電位差（スイッチの入力側電圧と出力側電圧との差，すなわち，接点間の電圧）を検出することに帰することは，当業者であれば，容易に想到し得るからである。
原告は，乙第１号証記載の技術は，電気車輌用の電力変換装置に関するものではなく，当該技術分野の当業者に周知ではなかったとするが，仮に，乙第１号証の特許請求の範囲に記載された技術そのものが，電気車輌用の電力変換装置に関する技術分野の当業者に周知ではなかったとしても，当該技術の前提である，突入電流発生の機序，及びその防止に関する，予備回路によりあらかじめ容量性負荷を十分に充電しておくという程度の一般的な技術手段自体は，これと全く同一の問題を抱える電気車輌用の電力変換装置に関する技術分野の当業者にも周知であったと認められるから，上記主張を採用することはできない。
そうすると「引用刊行物２における電圧検出位置は，スイッチの出力側電圧で，あるが，これは・・・一端がアースに接続された電源１の電位差を介してスイッチの入力側と出力側の電位差を検出することと実質的に等価であり，電源１から容量性負荷への突入電流の可能性を判断する手段としてスイッチ両端間の電圧検出と同様の効果を奏するものである」とした審決の判断は，電源電圧が一定である場合には何らの誤りもなく，また，電源電圧が変動する場合には，引用刊行物２に記載された，スイッチの出力側電圧を検出するという技術手段が，当業者に周知の技術事項を介して，スイッチの入力側と出力側の電位差（接点の間の電圧）を検出することを示唆しているという趣旨で，誤りであるとまではいえない。なお，原告は「出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ駆動回路に，対しスイッチをオンさせる信号を与える手段は，スイッチ両端間の電位差が大きいときにオンした場合に生じるサージ電流防止のための手段であるから，出力側電圧が入力側電圧にほぼ同じとなるまでの，スイッチ両端間の電位差が所定レベル以上の時には前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段に相当する」との審決の判断が誤りであると主張するが，審決のこの。記載は，電圧検出手段が，スイッチに損傷を与えるような突入電力の発生を防止するために十分な程度にまで容量性負荷が充電されたことを検出した場合に，初めてスイッチをオンにする（スイッチがオンになることを許可する）手段として，引用発明２の「出力側電圧が所定レベルに達したときに，スイッチ駆動回路に対しスイッチをオンさせる信号を与える手段」と「スイッチ両端間の電位差が所定レベル以上の時には前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止する電力駆動禁止制御手段」とが，技術的意義を同じくし，前者が後者に相当するという趣旨であって，容量性負荷に十分な充電がなされたことを前提とするものであるから（この前提の当否は，上記「引用刊行物２における電圧検出位置は，スイッチの出力側電圧であるが，これは・・・一端がアースに接続された電源１の電位差を介してスイッチの入力側と出力側の電位差を検出することと実質的に等価であり，電源１から容量性負荷への突入電流の可能性を判断する手段としてスイッチ両端間の電圧検出と同様の効果を奏するものである」という判断に関する問題であって，これについては上記説示のとおりである，その限りにおいて，審決のこの記載に誤りはな。）い。
()「容易想到性判断の誤り」について2


審決の「引用刊行物１，および２に記載された発明は，いずれも容量性負荷に対して電源から突入電流が流れてスイッチが破壊されることを防止する点で同様の目的を有するものであるから，引用刊行物１に記載された発明において，容量性の入力フィルタを予備充電してから閉となるリレー（主スイッチ）の閉動作を，引用刊行物２の記載を参照して，前記接点の間の電圧が所定の値を超えることに応答して前記接点が前記開位置から前記閉位置へ移動するのを防止するように前記接触器を作動させる電力駆動禁止制御手段を設けることで本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得たことと認められる」との判断に関し，原告は，引用発明１に。引用発明２を適用しても，相違点に係る本願発明の構成とすることはできないと主張するが，審決は「引用刊行物２の記載を参照して」とあるとおり，引用発明１，に引用発明２をそのまま適用して，相違点に係る本願発明の構成となし得るとするものではなく，引用刊行物２によって示唆される技術事項を適用することにより，本願発明の構成となし得るとするものであると解されるところ，引用刊行物２に記載された，スイッチの出力側電圧を検出するという技術手段が，当業者に周知の技術事項を介して，スイッチの入力側と出力側の電位差（接点の間の電圧）を検出することを示唆していることは上記()のとおりであるから，原告の上記主張を採用1することはできない。
また，原告は，引用発明１は，既に電気車輌の駆動列の第１リレー（主接触器）に突入電流が発生することを防止するという問題を解決するに満足したものであり，当業者にとって，引用発明２に依拠して問題を解決しようとする，さらなる問題は存在していないと主張する。しかしながら，審決の本願発明と引用発明１との一致点及び相違点の認定は当事者間に争いがないから，引用発明１は，相違点に係る本願発明の構成を除き，容量性の入力フィルタ（容量性負荷）に対する予備充電手段及び予備充電制御手段を含めて，本願発明と相違のない構成を備えるものであるが，審決が，引用発明１の認定のため摘記した引用刊行物１の記載（審決書２頁６行～３２行。引用刊行物１の２頁左上欄６行～右上欄８行，同頁左下欄１５行～右下欄３行）の冒頭に示されているとおり，上記のような構成を備えた引用発明１は，従来周知の電気自動車（電気車輌）用電力変換器である。そして，引用刊行物１に「発明が解決しようとする課題］しかしながら，上記従来の電力変換器に［おいては，インバータに電圧が印加された状態で放電用抵抗にて常に電力が消費されているという問題を有していた。即ち，放電用抵抗は，一方では保護的機能をなすが，他方，即ちインバータへ電圧印加時には，電力を消費する負荷として働くのである。そして，電気自動車ということに照らしてみても，電気エネルギー損失の問題は，－充電走行距離等に係る大きな問題であり，その電力損失を解消すべき装置が切望されていた。発明の目的本発明は，上記従来の課題に鑑みなされたものであり，その目的は，電力損失を招く放電用抵抗を取り除き，経済性の高い電力変換を行なう簡便な電気自動車用電力変換器を提供することにある（２頁右。」下欄１７行～３頁左上欄１３行）と記載されているとおり，引用刊行物１の特許請求の範囲に記載された発明は，上記従来周知の電気自動車用電力変換器における，放電用抵抗による電力の空費の問題を解決すべき課題とするものであって，容量性負荷に対する充電の程度との関係における，第１リレー（主接触器）を閉じるタイミングに関しては，第２，第４図に，平滑用コンデンサ２０の両端電圧が昀高値となる（すなわち，充電が完了する）直前に第１リレーがオンされることが示されているものの，そのようなタイミングで第１リレーをオンするための技術手段については，引用刊行物１に何らの記載もない。そうすると，引用発明１は，電気車輌の駆動列の主接触器に突入電流が発生することを防止するという問題を解決するに満足したものというよりは，突入電流の発生防止については，従来周知の予備充電回路に係る構成を採用するに止め，それ以上は，問題（課題）として採り上げていないというべきであるから，引用発明１にあって，突入電流の発生防止に関し，当業者が引用発明２に依拠して問題を解決しようとするさらなる問題は存在していないとする，原告の上記主張を採用することもできない。
原告は，さらに，引用発明２は，電池電圧がさほど変動しない電源技術の分野に属する技術であるのに対して，引用発明１は，電池電圧が大きく変動する電気車輌の牽引用蓄電池に関する技術分野に属するから，引用発明１と引用発明２とは技術分野が異なると主張する。しかしながら，上記()のとおり，そこに摘記した引用1刊行物２の各記載によって，引用発明２は，直流電源から容量性負荷に電力を供給する回路において，電源と負荷との間に挿入されたスイッチをオンにしたときに発生する突入電流（サージ電流）を抑え，スイッチを構成する接点や半導体素子の劣化もしくは昀大定格オーバによる破壊等の問題を解消できるようにしたスイッチ保護回路の発明であることが認められるところ，このことは，このような突入電力の発生防止の課題が，直流電源から容量性負荷に電力を供給する回路を用いる各技術分野に共通した課題であることをも示すものであり（引用刊行物２に引用発明２の具体的な応用分野についての記載がないことや，乙第１～第３号証の記載からもこのことが窺われる，当該課題との関係においては，電気車輌の牽引用蓄電池に関。）する分野も，上記のような電力供給回路の分野における一応用分野であるというにすぎない。引用発明２が，電源が一定の電圧を出力していることを前提とする発明であることは，上記()のとおりであるが，引用発明２に記載された電圧検出回路1の構成が，電源電圧が変動する場合の電圧検出回路の構成を示唆していることも，上記()のとおりであり，電源電圧が変動するか否かは，課題の共通性に影響を及1ぼすような本質的な相違ということはできない。そうであれば，引用発明１，２とも，上記のような電力供給回路の共通した分野に関するものというべきである。そして牽引用蓄電池の電圧が変動することが本件特許出願に係る優先権主張日   平，，（成５年２月１１日）当時，当業者の技術常識であったことは，原告が自認するところであるから，電気車輌の牽引用蓄電池に関する引用発明１につき，上記()のと1おり，引用刊行物２が開示する技術を参照して，本願発明の相違点に係る構成を付加ことは，当業者が容易になし得たものと認めることができる。したがって，審決の上記判断に誤りはない。
２結論
以上によれば，原告の主張はすべて理由がなく，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚原朋一
裁判官
石原直樹
裁判官
高野輝久


主　　　　　　　　　文
１　被告は，別紙認容額一覧表・原告欄記載の各原告に対し，同表・認容額欄記載の各金員及びこれに対する平成１４年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用はいずれも被告の負担とする。
３　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告らが，大和都市管財株式会社（以下「大和都市管財」という。）の販売する約束手形を利用した金融商品又は抵当権付き債権の一部を譲り受けるという金融商品を購入するなどしたところ，これらの商品の販売代金等は，これを運用する仕組みを欠き，大和都市管財の販売する抵当証券等の金融商品の償還や利息の支払にあてられており，実質的には無価値なものであったことから，購入代金等相当額の損害を被ったと主張して，これらの商品の発案や企画，販売に関わった被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，上記損害のうちの一部（別紙購入一覧表・一部請求額欄記載のとおり）及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１１月１７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
２　前提となる事実（各証拠は枝番を含む。末尾に証拠等の記載のないものは，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　Ａは，昭和５５年１２月ころ，被告から休眠状態にあった株式会社伏見屋を買い取り，新都市計画株式会社と商号を変更した上で，その代表取締役に就任し，不動産の仲介・販売業を始めた。そして，Ａは，昭和６０年ころ，同社の商号を大和都市抵当証券株式会社に変更し，抵当証券の販売を開始するようになった。さらに，昭和６２年７月ころ，商号を大和都市管財に変更し（以下，商号変更の有無にかかわらず「大和都市管財」という。），抵当証券その他の金融商品の販売等を行うに至った。
昭和６３年１１月に抵当証券業の規制等に関する法律（以下「規制法」という。）が施行されたのに伴い，大和都市管財は，同年１２月２１日，近畿財務局に抵当証券業者としての登録をし，大阪の本店のほかに，東京，横浜，名古屋及び大阪に支店を構え，上記業務を行うようになった。
なお，抵当証券とは，抵当権及びそれによって担保される被担保債権とを表象する有価証券であり，規制法の定めるところにより，登記所が交付するものである。大和都市管財では，登記所から交付を受けた抵当証券の保管を財団法人抵当証券保管機構に委託した上，抵当証券に表象される抵当権及び被担保債権の共有持分について，同機構から抵当証券保管証の発行を受けるとともに，顧客との間で買戻特約付き売買契約を締結した上で，大和都市管財においてモーゲージ証券と呼ばれる抵当証券取引証を発行し，これを顧客に交付していた。（甲１０，１２，１６）
イ　被告（昭和１２年１月２０日生）は，大学中退後，計理士事務所にアルバイトとして就職し，その中で手形売買を主たる業務としていた会社の経理担当となり，その後競売物件の売買関係の業務の勉強をし，そのころ行政書士の資格も取得した。その後，昭和３７年ころから独立して不動産売買等の事業を始め，昭和４７年ころ事業の経営に失敗して３億円以上の負債を抱えたが，競売物件を安価で取得して高価で売却する等の方法を繰り返し，約３年で上記負債を返済した。被告は，その後麦飯石の販売等の事業をしながら生計を立てていたところ，昭和５５年ころ，知人からＡを紹介され，昭和６０年ころ，Ａからの依頼を受けて，Ａが設立した大和都市管財の関連会社である大和フーズ株式会社（後に商号を「ベストライフ通商株式会社」に変更する。以下，商号変更の有無にかかわらず「ベストライフ通商」という。）の取締役に就任し（後に代表取締役となる。），平成９年ころ，退任した。被告は，同社から取締役の報酬として，月２０万円を受け取っていた。
また，被告は，平成８年２月ころ，大和都市管財の関連会社であるグレート・ジャーニィ株式会社（以下「グレート・ジャーニィ」という。）の代表取締役に就任するとともに，株式会社たに・いち（以下「たに・いち」という。）の取締役にも就任した。被告は，グレート・ジャーニィから取締役の報酬として，月３０万円を受け取っていたが，たに・いちからは報酬を受け取っていなかった。
被告は，平成１２年６月１９日，グレート・ジャーニィ及びたに・いちの取締役としての地位を解任された。（甲１５，３７，弁論の全趣旨）(2)　大和都市管財は，昭和６０年ころまで，土地区画整理事業予定地等の不動産の売買等を手がけていたが，元手となる資金が乏しく，その事業は低調であった。そこで，通常，抵当証券を販売するにあたっては，事業会社に対し，抵当証券発行特約付き抵当権設定契約を伴う融資を行うことによって抵当証券の交付を受けなければならないにもかかわらず，Ａは，同年４月１５日，融資を仮装し，知人の不動産に対してこの仮装された融資に基づいた抵当権を設定し，奈良地方法務局生駒出張所において，２億２４４０万円の抵当証券の交付を受けた。
しかし，融資は仮装のものであったため，大和都市管財は，融資先から利息を受け取ることはなかったし，抵当権を設定した不動産から何らかの収益を得ていたわけでもなかった。（甲１２，１６，弁論の全趣旨）
(3)　大和都市管財は，昭和６２年夏ころ，ミニゴルフ場や霊園の開発を企図し，既存の顧客から資金を集め，ベストライフ通商名義で奈良市法用町の土地を約８億円で購入した。そして，同土地につき熟成度の高い墓地見込み地として６０億０３００万円の不動産鑑定評価を受け，大和都市管財からベストライフ通商に対する融資を仮装し，奈良地方法務局にて，同年１２月１０日に２０億円，昭和６３年３月１８日に１０億円の合計３０億円の抵当証券の交付を受けて，これを販売した。


しかし，実際には同土地においてミニゴルフ場や霊園の開発は全く行われず，そのほかに同土地が収益物件として利用されることはなかった。（甲１２，弁論の全趣旨）(4)　Ａは，ゴルフ場の開発，運営をしようとし，昭和６２年８月ころ，ゴルフ場運営会社であるナイス・ミドル・スポーツ倶楽部（以下「ナイス・ミドル」という。）を設立した。ナイス・ミドルでは，昭和６３年ころから，施設開発に先立ってゴルフ会員権の販売を行い，約７０億円の預託金を獲得した。そして，岡山県英田郡a町の土地を取得してゴルフ場開発許可を受け，平成６年７月，ナイス大原カントリークラブとしてゴルフ場を開業するに至った。しかし，同ゴルフ場の開発に要した費用は，預託金を大幅に超える１３０億円に達していた。
また，Ａは，上記会員権販売とは別に，同ゴルフ場をもとに抵当証券を発行して販売することを企て，平成４年１１月１６日から平成５年１１月４日までの４回にわたり，大和都市管財からナイス・ミドルに対する融資を仮装して合計約７１億円の抵当証券の交付を受け，これを販売した。（甲１２，１３，弁論の全趣旨）
(5)　大和都市管財は，仙台市内にもゴルフ場用地を購入し，平成５年５月ころ，大和都市管財からベストライフ通商に対する融資を仮装して，１５億４０００万円の抵当証券の交付を受け，これを販売した。
しかし，同土地についてはゴルフ場の開発許可を得ることができなかった。（甲１２，弁論の趣旨）
(6)　大和都市管財は，平成５年９月ころ，ナイス・ミドル名義で，北海道函館市内でゴルフ場を経営する北海道函館観光株式会社（以下「北海道函館観光」という。）及びゴルフ場開発用地を保有する北海道泊別観光株式会社（以下「北海道泊別観光」という。）を合計約２７億円で買収し，ナイス函館カントリークラブ株式会社（以下「ナイス函館」という。）に商号変更した。
しかし，同ゴルフ場については，買収した時点で既に６５億円を超える会員権が販売済みであり，ナイス函館は同額の預託金返還債務を負っていただけでなく，新たな会員権販売によって預託金を獲得することはできない状況であった。そこで，Ａは，同年１０月ころ及び平成６年２月ころ，大和都市管財のナイス函館に対する融資の一部を仮装して，合計８０億円の抵当証券の交付を受けてこれを販売した。（甲１２，２６，弁論の全趣旨）
(7)　このとおり，大和都市管財では，融資を仮装し，抵当証券の交付を受けては，これを販売することで資金を集めていった。そして，集めた資金を利用して，ベストライフ通商等の大和都市管財の関連会社（以下，大和都市管財及びその関連会社を併せて「大和都市管財グループ」という。）名義の担保不動産を取得し，付加価値を見込むなどして高額の鑑定評価を得，これを前提に当該不動産について抵当証券の交付が見込まれる金額相当額を大和都市管財からその関連会社に対して融資した形を仮装して抵当証券の交付を受け，これを順次販売していった。
しかし，大和都市管財グループは，これらの不動産を収益物件として利用することはなかった。
ゴルフ場に関しても，その開発に受け入れた預託金額を超える費用を投下したり，新たに多額の預託金額を受け入れることができない状況にあった上，いずれのゴルフ場の経営も赤字であり，ゴルフ場の経営維持及び抵当証券等の購入者に対する元利金の支払に追われる状況が続いた。（甲１２）
(8)ア　大和都市管財においては，平成６年ころ，交付を受けていた抵当証券が完売に近い状態にあり，これらの抵当証券の償還や利息の支払のための資金を新たに調達する術がなかった。
また，Ａは，平成６年７月ころ，アメリカのバンク・オブ・アメリカを窓口として，譲渡性預金やファンドを購入することによって年２０％から４０％の高利回りの運用方法があると聞き，そのための資金を取得しようとしていた。（甲１２，３１，３４，弁論の全趣旨）
イ　そこで，Ａは，まずナイス･ミドルが１００億円以上の預金をすることを前提とした上で，その資金を獲得するため，ナイス・ミドル名義で約束手形を振り出し，抵当証券業者として社会的信頼を得ていた大和都市管財がこれに裏書をした上で，利息分を引いた金額で顧客に販売し，満期日において，額面金額で償還するという金融商品を考案した（以下，この金融商品を「本件約束手形」という。）。
この商品においては，約束手形の現物が顧客に交付されることはなく，弁護士であるＢが約束手形の預かり証を作成し，顧客はこれを受け取るという方法がとられた。また，本件約束手形の販売に際して大和都市管財と顧客との間で交わされた確認証には，①大和都市管財と顧客との間で，ナイス・ミドル振出にかかる手形の売買契約が成立したこと（第１条），②大和都市管財とナイス・ミドルとの間に，ナイス・ミドルの銀行預金債権を大和都市管財が代理受領する方法によって，本件約束手形の支払を担保する旨の契約が存すること（第２条），③Ｂは，大和都市管財からの委託を請けて，第２条の契約が誠実に履行されるよう監視することを任務とし，また，本件約束手形が第２条に定める契約金額の範囲内において発行されたものであることを確認したこと（第３条。なお，いつの時点の確認証にまで，第２条及び第３条が存在していたかは当事者間に争いがある。），④第２条に定める契約の履行に資するため，大和都市管財及び顧客の依頼により，Ｂは，本件約束手形自体を保管すること（第４条）等が記載されている。（甲８，９，弁論の全趣旨）ウ　大和都市管財は，同年８月から本件約束手形の販売を開始したが，これまでに取引のない顧客に対して本件約束手形の購入を勧誘しても成果が得られなかったことから，既に抵当証券を購入し，大和都市管財を信用していた顧客に対して，抵当証券から本件約束手形に乗り換えさせ，これによって販売枠に空きのできた抵当証券をさらに新規顧客に対して販売していた。本件約束手形は，昀終的に約７５億円から約１３０億円販売された。（甲１２，弁論の全趣旨）


エ　Ａは，本件約束手形の販売代金のうち，同月ころに約２５億円，同年９月ころに約２５億円，同年１１月ころに約２５億円の合計約７５億円をアメリカに送金し，バンク・オブ・アメリカに預金した。しかし，一時送金した金銭の所在が不明となったため，Ａは，平成７年８月ころ，預金した金銭をすべてアメリカから引き揚げた。（甲１２，弁論の全趣旨）オ　ところが，もともと前記イのナイス･ミドル名義の預金は存在せず（ナイス･ミドルは平成６年６月３０日時点で約６億９０００万円もの営業損失を計上し，預貯金残高も５億６９４６万円しかなく，平成７年６月３０日時点でも預貯金残高は９１億１７０５万円で，そのうち外貨預金は７３億８００７万円であり，ナイスミドルにおいて，本件約束手形の販売代金を除き，本件約束手形を満期に償還できるだけの資力は有していなかった。），また，大和都市管財グループでは，上記運用にかかる預金が引き揚げられた後，本件約束手形の購入者に対して支払う利息を賄うための資金運用は行われなかった。（甲１２，１３，４８，弁論の全趣旨）
(9)　Ａは，平成７年１月ころ，山口県美祢市内のゴルフ場・美祢カントリークラブを経営する株式会社美祢カントリークラブ（以下「美祢カントリークラブ」という。）を約２７億円で買収し，積算価格を基調とする不動産鑑定評価を得て，同年３月ころ，大和都市管財の美祢カントリークラブに対する融資を仮装して，１１０億円の抵当証券の交付を受けてこれを販売した。
しかし，同ゴルフ場は，取得した時点で既に約６３億円もの会員権が販売済みであり，美祢カントリークラブは同額の預託金債務を負担していたことから，新たに多額の会員権を販売することはできなかった。（甲１２，２６，弁論の全趣旨）(10)　Ａは，平成７年９月ころ，アメリカから引き揚げた前記(8)エの資金を投下して，栃木県内のゴルフ場である那須グリーンコース倶楽部を約１３０億円で買収した。そして，大和都市管財は，ナイス・ミドルに対する融資を仮装し，同ゴルフ場につき１３０億円の抵当証券の交付申請を行い，同年１１月ころ，一部減額された１００億円の抵当証券の交付を受け，これを販売した。
大和都市管財は，平成８年６月ころ，同ゴルフ場について，さらに５５億円の抵当証券の交付を受けたが，近畿財務局から担保の十分性について疑義がある旨の指導を受けるなどしたことから，これについては販売することはなく，平成９年１０月に法務局に原券を返還した。
同ゴルフ場については，取得した時点で会員権販売高が２億５０００万円弱であったものの，この当時，ゴルフ会員権相場が下落しており，新たに会員権を販売できない状況であった。（甲１２，１３，２７，弁論の全趣旨）
(11)　大和都市管財は，平成８年１１月ころ，東京都港区内の土地について７億８０００万円の抵当証券の交付を受け，これを販売した。
しかし，大和都市管財グループは，上記(10)のとおり近畿財務局から担保の十分性について疑義を示されるなどして，不動産取得価格を上回る高額な抵当証券の交付を受けることが困難となり，また，抵当権を設定すべき高収益物件を取得する資金的余裕もなくなったこともあって，上記不動産を昀後に，抵当証券の新規販売をしていない。（甲１２，弁論の全趣旨）
(12)　このように，大和都市管財は，本件約束手形の販売を開始した後も，ゴルフ場を買収したが会員権をほとんど販売することができず，ゴルフ場自体からも収益は上がらなかったし，また，抵当証券の発行を受けてこれを販売するも，被担保債権は仮装されたものであって利息を生ずるものではなく，担保不動産は当初から過大評価されたものであった上，集められた資金は特に運用されることはなく，他の抵当証券等の購入者に対する元利金の支払にあてられていたのであり，まさに自転車操業ともいうべき財産状況にあった。（前記(7)と同様。甲１２，１３，弁論の全趣旨）
(13)ア　近畿財務局は，平成９年６月ころ，規制法２２条に基づき大和都市管財の立入検査を行ったところ，融資先であるその関係会社の経営状況が極めて悪かったため，将来的に経営が困難となる可能性があると考えた。（甲１２，弁論の全趣旨）イ　そこで，近畿財務局は，同年１０月３１日，大和都市管財に対し，規制法２３条に基づき，融資審査体制の確立を図ること，経営状況の改善を図ること，平成９年度から平成１３年度までの５か年度につき，各年度ごとの経営健全化計画を作成して近畿財務局に提出するとともに，その内容を確実に実践すること，抵当証券の買戻しにかかる資金の確保を図ること等を命ずる業務改善命令を発した。（甲１２，１７，弁論の全趣旨）ウ　大和都市管財は，上記業務改善命令を受けて，平成９年１１月ころ，大和都市管財グループ全体の平成９年度から平成１３年度までの経営健全化計画を策定し，以後，近畿財務局に対して，毎年度の実績と見直し計画を提出した。
しかし，Ａらが作成した大和都市管財グループの経営健全化計画，その実績集計及び見直し計画は，実現可能性を度外視した新規事業計画等を内容とするものであり，単に平成１３年度までに債務超過を解消するという結果に向けて辻褄を合わせたものに過ぎなかった。同計画の中で実行に移された事業も存在はしたものの，実際には，いずれもみるべき収益は上げていなかった。（甲１０，１２，弁論の全趣旨）
(14)ア　大和都市管財は，前記(13)アの近畿財務局による検査で，本件約束手形の販売が出資の受入れ、預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）に違反する可能性のある旨の指摘を受けたことから，平成９年７月ころ，本件約束手形の販売を中止した。（甲１２，２３，弁論の全趣旨）
イ　他方，Ａは，平成９年春ころ，息子であるＣと相談するなどして，新たな資金調達方法として，那須グリーンコース倶楽部のゴルフ会員権に換金性のあるコースチケットを付加した金融商品を考案し（以下，この金融商品を「本件チケット付会員権」という。），これをナイス・ミドル名義で販売するようになり，満期を迎える本件約束手形の購入者に対しては，本件チケット付会員権への乗換えを勧誘するようになった。（甲１２，２３，弁論の全趣旨）(15)ア　大和都市管財グループのうち抵当証券の交付を受けた融資にかかる債務者６社と大和都市管財を合わせた合計７社の連結ベースの財務状態は，大和都市管財の公認会計士Ｄのとりまとめによると，平成９年９月時点で約１５０億円の債務超過であった。（甲１２，弁論の全趣旨）


イ　前記(7)，(12)のとおり，大和都市管財グループでは，抵当証券を発行した担保不動産について収益が上がる事業を行っていなかったことから，抵当証券等の購入者に対する利息の支払が，平成８年度に約２８億円，平成９年度に約３２億円，平成１０年度に約３５億円，平成１１年度に約４０億円，平成１２年度に約４５億円と年々増加していった。（甲１２，弁論の全趣旨）
ウ　平成９年１０月３１日の朝日新聞には，大和都市管財の名前は伏せられていたものの，本件約束手形の販売が出資法に違反するおそれがある旨の報道がされ，これを販売する大和都市管財グループが全体で多額の負債を抱えている旨の報道がされた。（甲２０）エ　大和都市管財グループ全１１社の連結ベースの財務状況は，有形固定資産等を簿価で評価したとしても，平成１０年度で約２６３億円，平成１１年度で約３０５億円の債務超過であった（なお，これらの金額は，大和都市管財グループ各社の各事業年度ごとの金額を合計したものであり，決算期のずれに伴う調整は行っていない。）。（甲１２，弁論の全趣旨）(16)ア　Ａは，規制法を潜脱する意図の下，従来，大和都市管財グループが所有し，抵当証券の交付を受けていた不動産を利用して，抵当証券の交付手続のような法務局の審査が必要ない金融商品を考えた。
すなわち，大和都市管財から上記不動産を所有するその関連会社に対する融資を仮装して，同不動産に抵当権を設定し，この抵当権付債権を，大和都市管財が保証を付けた上で，顧客に対して一部譲渡するという仕組みの金融商品であった（以下，この金融商品を「本件抵当権付債権」という。）。（甲１２，２１，２７，弁論の全趣旨）イ　後述するとおり，原告らの一部は本件抵当権付債権を購入しているが，本件抵当権付債権の販売にあたって，大和都市管財と上記原告らとの間で交わされた契約書には，①大和都市管財がナイス・ミドルに対して平成１５年２月２４日を昀終弁済期限とし，利率を年８分とする１０億円の消費貸借契約に基づく貸金債権を有していること，②大和都市管財は，原告らに対し，同債権の一部を譲渡するとともに，これに応じてナイス・ミドルが大和都市管財のために設定した抵当権の一部を移転させること，③大和都市管財は，原告らに対し，同債権の売主として一切の担保責任を負い，また，ナイス・ミドルが原告に対して負担することとなる債務の弁済を保証すること，④大和都市管財は，原告らに対し，同債権に関して強制執行認諾約款付公正証書を作成することを約することがそれぞれ記載されている。（甲１ないし４）ウ　大和都市管財は，平成９年１２月ころ，本件抵当権付債権の販売を開始し，これは平成１１年５月ころまで続けられた。（甲１２，弁論の全趣旨）エ　しかし，実際は，上記融資は仮装であったため利息を生ずるものではなく，その販売代金のほとんどが，既存の顧客に対する利払いや販売管理費その他の経費等の支払にあてられた。（甲１２，弁論の全趣旨）
(17)　原告らは，別紙購入一覧表記載のとおり，本件約束手形，本件チケット付会員権及び本件抵当権付債権を購入し，または乗換えをした。（甲１ないし７，４４，４５，弁論の全趣旨）
(18)ア　Ａは，平成１１年５月ころ，新たな資金調達方法として匿名組合方式を取り入れることを考案し，同年７月ころ，匿名組合契約上の営業者として有限会社ゼネラルファイナンスパートナーを設立し，Ｃがその代表取締役に就任した。その後，同社は，同年１０月に株式会社ゼネラルファイナンスパートナー（以下「ＧＦＰ」という。）に組織変更し，同年１２月から，ＧＦＰシュアー・ファンドの名称で匿名組合方式によって資金調達を行うようになった。
ＧＦＰシュアー・ファンドとは，各匿名組合ごとに優先出資金１０億円を募集するとともに，自ら劣後出資金２億５０００万円をそれぞれに出資して，集まった資金を貸し付けるなどすることにより，運用益を出資者に分配するもので，仮に損失が出たとしても２０％を超えない範囲であれば，同社がその損失を負担するものとする金融商品で，年１０％の利回りがあるなどと宣伝されていた。（甲１２，１４，２２，２４，弁論の全趣旨）イ　上記出資金の一部は，大和都市管財グループの運営するゴルフ場等の不動産の購入にあてられたが，その多くは，抵当証券等の元利金や赤字補填資金等，大和都市管財グループの資金繰りに利用された。（甲１２，１４，弁論の全趣旨）(19)　平成１１年１２月ころから平成１３年４月ころまでの間の大和都市管財グループの入金は，金融商品の販売又は出資の受入れによるものが９０％を超えており，他方，同じ期間の支出についてみると，金融商品等の顧客に対する元本償還が約６０％，利払いが約１０％，販売管理費等の営業支出が約１５％となっており，投資額は約１１％に止まっていた。（甲１２，弁論の全趣旨）
(20)ア　大和都市管財は，昭和６３年に近畿財務局に抵当証券業登録を行ってから，平成３年，平成６年及び平成９年にそれぞれこの更新登録を行ってきた。（甲１０）イ　しかし，近畿財務局は，平成１３年４月１６日，規制法８条２項，６条１項７号に基づき，大和都市管財の抵当証券業の更新登録を拒否した。ウ　また，近畿財務局は，以下の事実が認められるとして，大阪地方裁判所に対して，大和都市管財が平成１２年３月期において債務超過の状態にあり，商法３８１条１項に定める会社整理原因が存するとした通告を行った。
すなわち，①大和都市管財の抵当証券発行特約付融資先は，いずれも大和都市管財の関係会社であり，また，いずれも債務超過状態にあって，抵当証券発行特約付融資の担保は，担保不動産の評価の見直しを適切に行っていなかったことから，融資実行後の地価の下落等を勘案すれば大幅な担保割れの状態にあると推測されること，②大和都市管財グループ全体の債務超過額は，平成９年度に約１８１億円，平成１０年度に約２０３億円，平成１１年度に約２３１億円と悪化の一途をたどっており，売上総利益に対する販売管理費の比率が高いため営業利益をほとんど計上できない状況にあるので，近い将来，大和都市管財グループ全体の資金調達が支障を来し，経営破綻に至る可能性が高いこと等である。（甲１０）エ　大阪地方裁判所は，平成１３年４月１６日，大和都市管財に対し，会社整理手続開始決定を行うとともに，管理命令を発令した。


また，大和都市管財には見るべき資産はなく，その関連会社に対する貸付金債権等のみが主たる資産であったことから，大和都市管財は，同日，ナイス・ミドルほか３社に対して，民事再生手続開始の申立てをし，あわせて再生手続開始前の保全処分を申し立てたことから，同日，上記４社について保全管理人が選任された。（甲１４）オ　大和都市管財グループの金融商品等の債務残高は，同日時点で約１１００億円，ゴルフ会員権を除く金融商品に限定すると約９２０億円であった。他方，大和都市管財グループの資産は，簿価で約６９３億４３００万円（うち現預金・約３９億３６００万円，不動産・約５３５億５０００万円）であったが，時価では約７７億５６００億円（うち現預金・同額，不動産・約３３億９５００億円）であった。（甲１２，弁論の全趣旨）
３　争点及び当事者の主張
(1)　被告の不法行為の成否（争点①）
〔原告らの主張〕
ア　被告とＡの関係について
被告は，昭和５５年ころ，Ａと知り合い，金融商品の開発手法やそれに関連する法的知識を持ち合わせていなかったＡに対して，資金集めの方法や資金運用に関するアドバイスを行うようになり，その後，大和都市管財の資金調達の基礎というべき抵当証券の販売を教え，Ａから全面的に信頼されるようになった。被告とＡとは親しい関係にあり，Ａは，被告の金融商品等に関する実務的な知識を高く評価し，その意見を聞いていた。被告は，平成６年７月当時，大和都市管財の関連会社であったベストライフ通商の代表取締役であり，平成９年ころには，同じく関連会社であったたに・いちの取締役及びグレート・ジャーニィの代表取締役に就任している。そして，被告は，ベストライフ通商の代表取締役として月２０万円の報酬を受け取り，グレート・ジャーニィの代表取締役に就任してからは月３０万円の報酬を受領するようになっている。
そのほかにも，被告は，Ａらの参加する大和都市管財の会議に継続的に出席し，その経営方針の決定に立ち会っていた。
さらに，被告は，平成１１年５月ころから，匿名組合方式での資金調達方法について助言及び考案し，「ＧＦＰシュアー・ファンド」に対する出資金名下に，顧客から多額の金銭をだまし取ったとして，詐欺罪の共同正犯として有罪判決を受けている。
イ　本件約束手形に関する不法行為
上記のとおり，Ａは金融商品を考案するだけの法的知識を欠いており，本件約束手形は，被告が積極的に関与したからこそ企画，立案することができたのである。そして，被告は，Ａらが出席する会議の席上で，弁護士であるＢと同様に，本件約束手形の販売は出資法に違反することはないとの意見を述べ，この販売に賛成していた。また，被告自ら公証人役場に赴き，希望する顧客に対しては，大和都市管財との間で契約の履行に関する公正証書を作成することが可能であることを確認し，これをＡに対して報告した。
被告は，この当時，大和都市管財にめぼしい資産はなく，ナイス・ミドルの経営している２つのゴルフ場も，その土地建物は預託金を納めた会員及び抵当証券の購入者に対する担保となっており，また，本件約束手形の販売代金については何ら収益を生む資産運用も行われていないことを十分認識していたはずである。
したがって，被告は，本件約束手形を販売すれば，これを購入した原告ら〔ただし，原告Ｅを除く。〕を含む顧客が多大な損害を被ることを認識し，または予見できたにもかかわらず，上記のとおりの行為を行い，大和都市管財が本件約束手形を販売するのに加担したのであるから，原告ら（ただし，Ｅを除く。）に対して，故意又は過失による不法行為責任を負う。
ウ　本件抵当権付債権に関する不法行為
前記のとおり，Ａは十分な法的知識を欠いていたことから，被告の専門的な知識により，本件抵当権付債権という金融商品が考案されたのである。被告は，平成９年１０月ころに大和都市管財が近畿財務局から業務改善命令を受けるまで，Ａらと何度も協議を重ね，抵当証券に替わって資金集めをする商品を考案していた。そして，同年１１月以降は，近畿財務局及びマスコミ対応の会議に連日参加していた。被告は，このころ，Ａらと話し合い，規制法を脱法する目的で，本件抵当権付債権の販売を企画した。
本件抵当権付債権の前提となる抵当権設定登記手続は，司法書士である被告の長男に任せ，大和都市管財のその関連会社に対する債権証書は被告が作成しているのであって，被告の積極的な関与なくして本件抵当権付債権の販売は成り立たなかったといえる。当時，大和都市管財グループが大幅な赤字状態にあり，本件抵当権付債権の担保とする不動産はほとんど価値のないものであって，本件抵当権付債権は，資産的裏付けを欠く金融商品であった。
したがって，被告は，本件抵当権付債権を購入したＥを含む顧客が多大な損害を被ることを認識し，または予見できたにもかかわらず，上記のとおり，本件抵当権付債権を企画し，大和都市管財がこれを販売するのを積極的に後押ししたのであるから，Ｅに対して，故意又は過失による不法行為責任を負う。
〔被告の主張〕
ア　被告とＡの関係について
被告は，昭和５４，５５年ころ，Ａに対して，抵当証券に関する法律及びそのシステムを教えたことがあるが，このときはＡは何らの興味を示すことはなかった。また，被告からＡに対して抵当証券商法を積極的に働きかけたということもなかった。Ａが実際に同商法を開始したのは，この後のことであり，それに際して被告がＡの相談を受けたことは全くない。被告は，確かに大和都市管財の関連会社の取締役を務めていたが，単に名義を貸したに過ぎず，大和都市管財が抵当証券の交付を受けることを目的とした北海道函館観光株式会社や北海道泊別観光株式会社，那須グリーンコース倶楽部の買収手続にも一切関与していない。
被告は，Ａが事業を継続するにあたり，収支状況や問題点等について一切知らされておらず，格別の分配金の交付を受けたこともないし，利益分配の約束も存在しなかった。被告は，Ａが考案した金融商品の法的妥当性や情報の真偽について，Ａから意見を求められることはあったが，自らが積極的に資金調達方法を考案したことはなく，また，投資等に関する情報を提供したことはない。
イ　本件約束手形に関する不法行為


バンクオブアメリカを窓口とする年利４０％の高利回りの資金運用について，被告は，詐欺的色彩が強いとして反対していたのであり，この案件はＡの独断によって進められたものであった。大和都市管財の関連会社の名義上の取締役に過ぎない被告は，会社の運営等に関する決定権限はなく，取締役会決議における議決権も有していなかったことから，被告において，Ａらを制止すべき法律上の義務もないし，また，制止することができたともいえない。その後のアメリカへの送金については，Ａから１３０億円を送金したと聞き，それを信用していた。
被告は，手形販売及び手形割引が出資法に違反するかについて，「通常の手形割引でスポンサーに販売するのならよいが，名目上の取引ならだめだと思う。」との意見は述べていたが，「手形販売は可能である。」などと述べたことはない。また，約束手形を買主に交付せず，保管証だけを交付するという手法は非常識なものであり，被告はそのようなものを事業として行うことに反対していた。
確かに，被告はＡから公正証書の作成を依頼され，公証人役場に手形販売に関して公正証書の作成が可能であるかについて確認をしに行ったことはあるが，公証人からは商業手形の販売であれば違法性はないとの回答を得たのであり，そもそも公正証書で商品の信頼性を偽装しようとしたことはない。
したがって，被告が，原告ら（ただし，Ｅを除く。）に対して，不法行為責任を負うことはない。
ウ　本件抵当権付債権に関する不法行為
被告は，本件抵当権付債権につき一切関与したことはなく，これによる資金集めに賛成したというような事実はない。
被告は，平成９年１２月ころ，Ｄから帳簿上約１５０億円の赤字があり，実質としては９０億円から１００億円となると初めて聞かされた。Ａから求められて出席した会議において，架空の資金移動の作出につき非難したことはあるが，形式的な資金移動を指示したというようなことはない。そもそも，被告は大和都市管財グループの決算書を見たことがなく，これらの売上や経費率等についても全く知らなかった。大和都市管財が様々な金融商品で約１１００億円もの資金を集めていたことを知ったのは，逮捕されてから後のことである。被告はＡらとともに近畿財務局を訪れたことはあるが，これは，Ａらに求められたからであり，被告が近畿財務局の大和都市管財に対する監査に抗議したことはない。被告は，Ａの依頼を受けて，司法書士である被告の長男に対し，本件抵当権付債権の債権譲渡証書のひな形を作成させたことはあるが，本件抵当権付債権に関連する抵当権設定登記申請業務を行わせたというようなことはない。
したがって，被告が，Ｅに対して，不法行為責任を負うことはない。
(2)　損害及び因果関係（争点②）
〔原告らの主張〕
原告らは，大和都市管財から抵当証券を購入し，これを保有していたところ，その満期において現金による償還を受けることができたにもかかわらず，別紙購入一覧表記載のとおり，その償還金をもって，Ｅを除く原告らは本件約束手形を，Ｅは本件抵当権付債権をそれぞれ購入させられた。
しかし，本件約束手形及び本件抵当権付債権によって集めた資金は，運用される予定もなく，大和都市管財の販売する抵当証券等の元本の償還や利息の支払にあてられたものであり，額面金額ほどの経済的価値を有してはいなかった。したがって，原告らは，被告の不法行為によって，昀初に購入させられた本件約束手形又は本件抵当権付債権の購入代金相当額の損害を被った。
〔被告の主張〕
争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
証拠（甲１０ないし１２，１５，１６，２５ないし２９，３１，３４ないし３６，４６，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる（これらの認定事実に反する被告の供述の信用性については後述する。）。(1)　大和都市管財グループは，いずれもＡ及びその家族が株主となり，役員に就任していた。そして，その中でも，Ａが，大和都市管財グループにおける決定事項について，強力な発言権を有していた。（甲１６，３１，３４，弁論の全趣旨）(2)　被告は，昭和５５年ころ，知人を通じてＡと知り合い，被告が不動産全般に関する豊富な知識を有していたことから，Ａの知恵袋として付き合うようになっていき，ＢやＤと並び，Ａのブレーンと目された人物であった。また，被告は，Ａと「Ｆさん」，「Ａさん」と対等な立場で呼び合える間柄でもあり，Ａからの様々な相談に乗っていた。被告は，昭和６０年ころ，Ａに対して，担保の付いていない土地であれば不動産鑑定士による評価額の範囲内で抵当証券を発行し，これを販売することによって多額の資金を調達することができることを教えた。（甲１６，２５，４６，弁論の全趣旨）(3)　被告は，平成５年夏ころ，ナイス・ミドルが北海道函館観光及び北海道泊別観光を買収する（前記前提となる事実(6)）のに立ち会い，ベストライフ通商代表取締役として上記売買に関する覚書に記名押印した。（甲２６）
(4)　Ａは，平成６年７月ころ，バンク・オブ・アメリカを通じての高利回りの運用の話を聞いた（前記前提となる事実(8)ア）が，この運用には少なくとも数十億円程度の資金が必要となることが判明した。そこで，Ａは，これが大和都市管財グループの命運を決めかねない重要な事項であると考え，被告やＣ，Ｂらを集め，上記投資案件の内容を説明し，意見を求めた。Ｃ及びＤは，上記案件について，本当にそれほどの利回りが付くのか疑わしいといった意見を述べたが，被告は特に意見を述べることはなかった。上記の内容の運用を実行することを決意したＡは，これに必要となる資金をどのようにして集めるかということを被告やＢらと話し合い，そこで，本件約束手形による資金調達が考え出された。この際，Ａが，被告に対し，「手形が売れないか。」と尋ねたのを受けて，被告は，「売れるよ。いくつかの条件が必要だけど，売買可能や。」と答えた。また，被告は，Ｂに対し，本件約束手形の販売が出資法に違反しないかということを尋ねたところ，Ｂは違反することはないと述べた。


被告は，この際，希望する顧客には，大和都市管財との間で契約の履行に関する公正証書を作成すればよいことを提案し，自ら何人かの公証人に相談して，このような公正証書を作成することが可能かどうかを確認した。そして，被告は，実際に，大和都市管財の代理人として，東京及び大阪で各３回，本件約束手形に関する公正証書を作成した。その際，被告は，大和都市管財にはめぼしい資産がなく，あるのはナイス・ミドルに対する手形上の債権であるところ，同社の不動産は，会員の預託金の担保であるばかりか，大和都市管財が販売した抵当証券の購入者の担保にもなっていて，これを換価しても資金を回収できる見込がないことを認識しており，上記公正証書は，このような事情を知らない顧客に対し，資金の回収が確実であると信じさせるために作成するものであり，これを作成しても，強制執行により資金の回収の見込がないことから，資金回収の面からは作成する意味の乏しいものであることも認識していた。（甲１２，１６，２５，２６，３０，３１，３３，３４，４０，４６，被告本人，弁論の全趣旨）
(5)　平成７年９月ころ，那須グリーンコースの買収に関する契約が東京都新橋の第一ホテルで締結されたが，この際，大和都市管財からは，ＡやＣ，被告らが出席した。（甲２７）(6)　被告は，平成８年２月にグレート・ジャーニィの代表取締役に就任し（前記前提となる事実(1)イ），Ａの要請を受けて，平成９年２月ころに貸金業の登録業務等を行ったが，その後は，グレート・ジャーニィの経営には全く関与しなくなった。（甲１５）(7)　大和都市管財は，平成８年ころ，那須グリーンコース倶楽部のゴルフ場を担保として５５億円の抵当証券の発行を申請したが，この５５億円の借入金が計上されていなかったことを近畿財務局に指摘された。
この際，被告は，Ａに対し，「何で，金を移動させんのや。形だけでも移動させんとあかんやろ。」と述べたところ，Ａは，「別にこれでかまわない。」と述べた。（甲２８）(8)　本件チケット付会員権を考案するに際して，Ａが，被告に対し，「余ったチケットを買い取って，客に換金することができないか。」と尋ねたところ，被告は，「チケット屋のようなシステムを組んでやったらいいんと違うか。俺がグレート・ジャーニィの社長になってやるやん。」と答えた。そうして，かかる換金システムを取り入れた利殖商品としての仕組みができあがり，大和都市管財は，これを販売するに至った。（甲３１）(9)　大和都市管財は，平成９年夏ころ，近畿財務局の検査を受けた（前記前提となる事実(5)ア）が，大和都市管財だけでなく，ナイス・ミドルやベストライフ通商等の関連会社の帳簿も調査されたことから，Ａは，被告やＢらを伴って，近畿財務局に行き，関連会社の帳簿までチェックすることは越権であると抗議した。（甲２７，２８）(10)　前記前提となる事実(13)イの近畿財務局の業務改善命令を受けて，Ａは，経営健全化計画をまとめるべく，被告やＣ，Ｂ，Ｄらを招集した。そして，その会議の場で，Ｄは，大和都市管財グループ全体で１５０億円もの債務超過にあることを伝えた。（甲２８）(11)　Ａは，平成９年１１月ころ，被告やＣ，Ｂらと相談し，本件抵当権付債権を考案した。その際，被告は，本件抵当権付債権の実質的な枠組みを考案し，Ｂが，法的な観点からの助言をした。Ｂが，そのころ，マニュアルに基づいて本件抵当権付債権の説明を行ったが，被告もそこに同席していた。
そして，被告は，Ａからの依頼を受けて，司法書士である被告の長男に，本件抵当権付債権の債権譲渡証書のひな型を作成させた。（甲１６，２５，２７，２８，３１，３５，弁論の全趣旨）
(12)　Ａは，被告と相談し，平成１１年ころ，ＧＦＰの売り出したシュアー・ファンドを考案した。
被告は，同年５月３０日，ナイス函館カントリークラブでの理事会からの帰りに，Ｃに対して，ＧＦＰシュアー・ファンドの名称で，匿名組合によって出資金を集めるという話をした。そして，同年６月終わりころ，被告は，Ｃに対し，約３０頁になる匿名組合の法律等に関する資料を渡した。
被告は，平成１１年６月ころ，大和都市管財グループの資金を用いて，既に匿名組合を実行していた他のファンドに出資し，その契約書を参照するなどして，大和都市管財グループで用いる匿名組合方式の契約書等を作成した。
なお，このころ，大和都市管財グループは，全体で約２００億円の負債を抱えていた。（甲１２，１６，２５，２７，２９，３２，３６，弁論の全趣旨）(13)　被告は，平成１２年春ころ，たに・いちの医療法人寿光会に対する融資に関連して被告の行った処理につき，Ａと意見を異にしたことから，Ａは，同年６月１９日，被告を取締役から解任した。（甲１５）


(14)　大阪地方検察庁は，平成１３年１２月１８日，被告がＡらと共謀の上にＧＦＰシュアー・ファンドの募集と称して匿名組合契約に基づく出資金名下に金銭を詐取したとして，被告を当庁に起訴した（平成１３年(わ)第７２４５号事件）。上記事件の受訴裁判所は，平成１４年１２月１６日，以下のとおりの要旨の犯罪事実を認定し，被告に対し，懲役３年，執行猶予５年の有罪判決を言い渡した。すなわち，被告は，平成１２年６月１９日まで，グレート・ジャーニィの代表取締役に就任するなどして大和都市管財グループが取り扱う金融商品の企画等に参与していた者であるが，ＧＦＰシュアー・ファンドの募集と称し，各種企業への投資等により運用益を得ることを標榜して，ＧＦＰを営業者とする匿名組合契約に基づく出資金名下に金員を詐取しようと企て，Ａ及び大和都市管財グループの営業担当者らと共謀の上，平成１１年１１月ころから平成１２年５月２０日ころまでの間，合計９１回にわたり，６０名の者に対し，大和都市管財グループはかねてから経営が悪化しており，顧客から新たな資金の受入れが得られないと直ちに資金繰りができなくなって破綻を余儀なくされる状況にあっただけでなく，上記出資金名下に受け入れた金員についてもその多くを大和都市管財グループの経費等にあてるつもりであって，出資者に対する利益分配及び匿名組合存続期間満了時点における出資金の返還に応じるに足りる運用益が得られる目途がないにもかかわらずこれを秘し，「ＧＦＰシュアー・ファンドは，ＧＦＰと投資家とが匿名組合契約を締結し，顧客の出資金をＧＦＰが運用するもので，想定利回りは７％から１０％です。運用に際しては，大和都市管財がコンサルティングに当たり，安全で高利回りの運用を行います。」などと虚構の事実を申し向け，同人らをしてその旨誤信させ，よって，平成１１年１２月１５日から平成１２年６月１５日までの間に，振込や手渡しの方法により，合計６億１７５９万９５８０円を詐取したものであるということである。上記判決は確定した。（甲１１，４６，弁論の全趣旨）
２　被告の供述の信用性
(1)　被告は，上記認定事実に反し，本人尋問及び陳述書（丙１）において，次のとおり供述する。
ア　被告は，ベストライフ通商やグレート･ジャーニィの代表取締役として名義貸しをする対価として２０万円又は３０万円の報酬をもらっていたに過ぎない。イ　被告は，Ａと知り合った昭和５５年ころ，Ａに対して抵当証券の話をしたが，そのときは，Ａは興味を持つことはなかった。その後，Ａは抵当証券商法に目覚め，大和都市管財として抵当証券等を販売するようになったのである。
ウ　被告は，バンク・オブ・アメリカを通じての資金運用や本件約束手形の販売に関して，ＡやＢらを交えた会議の３回目ぐらいに１度だけ参加したのみで，被告が本件約束手形の販売を昀初に提案したものではなく，既にその販売に向けて動き出してから知ることとなったものである。また，被告は，上記資金運用については積極的に反対の意見を表明していた。被告は，Ａに依頼されて大和都市管財の代理として本件約束手形に関係して公証人役場に公正証書を作成しに行ったが，これは全く事情もわからないまま，Ａにいわれたとおりにしたにすぎない。
エ　被告は，本件チケット付会員権に関して何ら関与しておらず，アドバイスをしたこともない。被告がこれを知ったのは，販売開始後，半年以上経過してからである。オ　被告は，ベストライフ通商の取締役に就任した当時，それがどのような業務を行っていたか全く知らなかった。北海道函館観光及び北海道泊別観光の買収に立ち会ったが，その覚書について押印した記億はない。
カ　本件抵当権付債権について，被告は，Ａに対して，抵当権を設定するにしても担保不動産の鑑定評価以内に止めるように述べたことはあるが，そのほかの何らの企画，立案をしたことはない。
(2)　しかし，被告の上記供述は，前記１の認定事実を裏付けるＡ（甲２５ないし２７）やＣ（甲３１ないし３６），大和都市管財の取締役であり，幹部として大和都市管財の経営に関わっていたＧ（甲２８，２９）の警察官又は検察官に対する供述調書に記されている内容と食い違うところ，これらの供述調書は警察官又は検察官の詳細な取調べを踏まえて作成されたものであると考えられるし，あえて上記Ａらが被告に不利益な供述をするような事情は見当たらない上，これらの内容が真実に反することを窺わせる証拠は見当たらないことからすると，これらの供述調書の内容は信用性が高いということができる。また，被告の上記供述は，被告の警察官ないし検察官に対する供述調書（甲３７ないし４３）の内容とも一致しない。さらに，被告は，ベストライフ通商やグレート・ジャーニィから受け取っていた報酬は名義貸しの対価であるというが，それにしては２０万円又は３０万円という金額は高額であるとも考えられるし，被告が名義貸しとしてこれらの会社の役職に就かなければならない理由も明らかではないし，被告は名義貸しといいながら，上記Ａらの供述によれば，大和都市管財グループの経営に関する重要事項を決定する会議には出席していたということであり（被告も，そのような会議に出席していたことは否定していない。），これらのことからすると，被告の上記供述は不自然である。
さらに，被告は全く事情もわからないまま，Ａに依頼されて大和都市管財の代理として本件約束手形に関係して公証人役場に公正証書を作成しに行ったというが，Ａに対して大和都市管財の主たる業務となる抵当証券に関する知識を授け，また，当時は大和都市管財グループの一つであるベストライフ通商の取締役であり，前記のとおり，同グループの経営に関する重要な会議には出席していたという被告が，事情もわからず大和都市管財の代理として公正証書を作成しに行ったということ自体，不合理であり，被告の検察官に対する供述調書（甲４０）の内容に照らしても信用し難い。
被告は，そのほかにも，北海道函館観光等の買収に立ち会ったことがあるが，ただＡから一緒に行ってくれと頼まれたから友達付き合いで行っただけであるとか，那須グリーンコース倶楽部の買収に際しては，Ａから，３日間新橋の第一ホテルに宿泊し，「めしでも食って，遊んどいてくれ。」などと言われたというが，いずれも不合理な供述といわざるを得ない。
以上の諸点からすると，前記１の認定事実に反する被告の供述は信用することができない。
３　争点①（被告の不法行為の成否）について


(1)　前記前提となる事実及び前記第３，１の認定事実をもとに，本件約束手形及び本件抵当権付債権の販売に関して，被告に原告らに対する不法行為が成立するかを検討する。
(2)　本件約束手形について
ア　まず，大和都市管財による本件約束手形の販売が違法といえるか否かについて検討する。
前記前提となる事実(8)ア，イ，ウ，オのとおり，本件約束手形を販売する際に約束された，本件約束手形の償還を担保するナイス･ミドル名義の預金は存在しなかったこと，本件約束手形は，大和都市管財がその発行した抵当証券の償還時期を間近に控え，新たな抵当証券の発行による資金調達が困難となったこともあって考案された金融商品であり，これの販売代金は発行済みの抵当証券の元利金の支払にもあてられてしまっていることが認められ，さらに，ナイス･ミドルが本件約束手形の販売高に相当する約７５億円から約１３０億円もの資産を有していたとか，大和都市管財が本件約束手形の支払を担保するに足りる資産を有していたとかいったことを認めるに足りる証拠はなく，これらのことからすると，大和都市管財及びナイス・ミドルが本件約束手形を償還することができるほどの支払能力を有していたとも認められない。そして，このことは，大和都市管財の代表取締役であり，ナイス・ミドルの設立者であるＡは，当然に認識していたものと認められる。
もっとも，前記前提となる事実(8)ア，エによれば，本件約束手形は，バンク・オブ・アメリカを通じての運用を行うための資金を集めるためのものでもあり，本件約束手形を販売した代金を運用する計画が立てられ，この計画に従って本件約束手形を償還することが予定されていたのではないかとも考えられるが，かかる運用は年利２０％から４０％という通常では考え難いものであり，本当にそれだけの利益を得ることができるようなものであったのかは非常に疑わしく，実際，このための預金が一時なされたものの，利益を得ることもなく，１年もたたない間に引き揚げられており，また，前記のとおり，上記販売代金は発行済みの抵当証券の元利金の支払にもあてられてしまっているのであり，これらのことからすると，本件約束手形を販売した代金を運用して利益を上げる見込みのある現実的な計画が立てられていたとは認め難い。
そうすると，本件約束手形は，その販売当時，大和都市管財及びナイス・ミドルによりその額面金額が償還される可能性の著しく低い商品，すなわち，実質的には額面金額よりも著しく価値の低い商品であったと認められる。
大和都市管財は，上記のとおり，実質的には額面金額よりも著しく価値の低い本件約束手形を，そのような事情を秘し，あたかも額面金額どおりの金銭の償還を受けることができるかのように装って，原告ら（ただし，Ｅを除く。）に対して販売していることからすると，かかる販売行為は違法性を有するというべきである。イ　そこで次に，被告が，大和都市管財による違法な本件約束手形の販売行為について，その事情を知りながら，これを助長，幇助したと認められるか否かについて検討する。前記前提となる事実(1)イ，前記第３，１(1)，(2)，(4)のとおり，被告は，大和都市管財グループの会社の取締役を務め，Ａに対し，抵当証券等の不動産全般に関する情報を与え，様々な相談に乗る立場にあったところ，Ａからの約束手形販売の可能性を問われたのに対して，可能であると回答し，本件約束手形に関してＡやＢと打ち合わせていることや，本件約束手形の購入者のうち希望者に対しては公正証書を作成することを提案し，そのような内容の公正証書を作成できるかを公証人に対して確認したり，実際に，依頼のあった顧客との間で，大和都市管財の代理人として公正証書を作成しに行っていることが認められる。これらのことからすると，被告は，大和都市管財の前記違法行為に対し，客観的にこれを助長すべき行為をしたといわざるを得ない。
さらに，前記のとおり，被告は大和都市管財グループの会社の取締役であり，従前から，Ａの様々な相談に乗っていたことや，本件約束手形という金融商品を考え出すにあたり，Ａとの間で話し合いを行っていたこと，バンク・オブ・アメリカを通じての資金運用についての説明も十分に受けていたことからすると，被告は，大和都市管財及びベスト・ライフにおいて本件約束手形を償還できるだけの支払能力もなかったし，購入代金の現実的な運用計画も存在せず，それは発行済みの抵当証券の元利金の支払にあてられるものであることを認識していたと推認するのが相当であるところ，前記第３，１(4)のとおり，被告自身，上記公正証書作成当時，大和都市管財にはめぼしい資産がなく，あるのはナイス・ミドルに対する手形上の債権であるところ，同社の不動産は，会員の預託金の担保であるばかりか，大和都市管財が販売した抵当証券の購入者の担保にもなっていて，これを換価しても資金を回収できる見込がないことを認識していた（甲４０，被告の検察官に対する供述調書）ことが認められる。以上の事実からすると，被告は，本件約束手形が償還される可能性の著しく低い，経済的価値のほとんどない金融商品であることを知りながら，大和都市管財が本件約束手形を原告ら（ただし，Ｅを除く。）に対し本件約束手形を販売するにあたって，重要な役割を果たしており，その販売を助長し，幇助したといえるので，被告の上記行為は違法であると認めるのが相当である。
ウ　したがって，被告は，大和都市管財の本件約束手形の販売を幇助したとして，不法行為責任を負う。
(3)　本件抵当権付債権について
ア　まず，大和都市管財による本件抵当権付債権の販売が違法といえるか否かについて検討する。
前記前提となる事実(7)，(12)，(16)ア，エのとおり，本件抵当権付債権のもととなる債権はいずれも仮装されたものであるので利息等の運用益を発生させることはなかったこと，この抵当権が設定された不動産については既に多額の抵当証券が発行された後のものであって，担保としての価値も非常に乏しかったこと，大和都市管財グループは，この当時，その財務内容が非常に悪化しており，抵当証券等の金融商品を販売しては，その代金を運用することなく，それまでに販売していた金融商品の元利金の支払にあてていたことが認められ，大和都市管財又はそのグループにおいて，この代金を運用する現実的な計画があったことを認めるに足りる証拠がないことも併せ考えれば，大和都市管財においては，本件抵当権付債権を販売したところで，後の償還期限において元利金を返済できるだけの資力は乏しかったものと認めるのが相当である。
そうすると，本件抵当権付債権については，償還期限において約束された元利金の支払を受ける見込の乏しいもの，すなわち，実質的には，額面どおりの経済的価値を有していないものであったというべきである。