キ　ポンプカバーは、横から見た場合の側面が、前後方向に長い長方形に近い形状であり、後ろから見た場合、その横方向の幅は、背もたれの幅とほぼ同じである。
ク　台座の形状は、円形である。
(6)　登録意匠Ⅱとハ号物件の類否について検討する。ア(ア)　登録意匠Ⅱとハ号物件は、ヘッドレスト（前記(3)イと(5)イ）、足置き（前記(3)カと(5)カ）及び台座（前記(3)クと(5)ク）の具体的構成が一致し、また、背もたれの具体的構成において、背もたれの側辺が、ほぼ垂直に近いが、外側に張り出して若干丸みを帯び、下方がわずかに広がる曲線を描き、手すりの上部より少し下の高さで内側に屈曲し、手すりの内側に至るまで横に延び、手すりの内側に至ったところで更に下方に向けて屈曲し、垂直に下方に延び、背もたれの下部に至る点、背もたれの最下部に、座部の後端面全域を覆うように、座部の厚さとほぼ同じ幅の横長の部分がある点、背もたれの背面のヘッドレストの下から背もたれの最下部まで、ヘッドレストとほぼ同じ幅で、縦方向に背面部材が設けられており、背面部材の上辺は下辺よりも少し短く、背面部材の角が丸みを帯びている点、座部の具体的構成において、座部の形状が前後方向に若干長い長方形であり、正面視で厚みがあり、両端が中央より高くなっている点、手すりの具体的構成において、手すりの上面をなす手乗せ板が、座部の後端から上方約４５度の角度をもって前方に向けて延び、背もたれの少し前方で屈曲して座面と平行になり、更に前方に延び、座面の前端の手前付近まで至っている点、前垂れの具体的構成において、前垂れが、座部とほぼ同じ幅であり、縦辺が横辺よりも若干短い長方形である点、ポンプカバーの具体的構成において、横から見た場合の側面が、前後方向に長い長方形に近い形状である点は、一致する。
(イ)　このような一致点からすると、登録意匠Ⅱとハ号物件の印象として、全体に安定感があり重みのある印象を共通に受ける可能性のあることは否定し得ない。
イ(ア)　しかし、登録意匠Ⅱとハ号物件の具体的構成には、次のような相違点がある。
①　背もたれの上辺から側辺にかけての形状について、登録意匠Ⅱでは、背もたれの上部中央にヘッドレストの上辺がわずかに出っ張り、背もたれの上辺は、ヘッドレストの左右から横に延び、曲線を描いて側辺に連なるのに対し、ハ号物件では、背もたれの上辺は、ヘッドレストの上辺を含めて、横方向の直線に近い線を描き、両端で角張った角を形成して側辺に連なる。背もたれの前面について、登録意匠Ⅱでは、ヘッドレストを含めた背もたれの半分の高さのところに、ヘッドレストとほぼ同じ幅で、横方向に並んで２個のクッション張り用ボタンが設けられ、ボタンを結ぶ線及び各ボタンから下方へ垂直に延びる直線上に、縫い目が付けられているのに対し、ハ号物件では、ヘッドレストを含めた背もたれの半分の高さのところに、ヘッドレストより少し長い縫い目があり、その縫い目は背もたれに深く食い込んで切れ目のようになっており、ヘッドレストの下辺とこの切れ目のような縫い目の間の台形の部分には、縦方向に、背もたれの表面の合成皮革のしわが形成され、さらに、この切れ目のような縫い目の左右の端から、背もたれの下側の左右の角まで縫い目が連続しており、これらの縫い目により、背もたれの下半分に台形の部分が形成され、この部分にも縦方向に合成皮革のしわが形成されている。


②　座面について、登録意匠Ⅱでは、座面の縦方向に前から４分の１ほどのところで、かつ、横方向に左右からそれぞれ４分の１ほどのところに、横方向に並んで２個のクッション張り用ボタンが設けられ、ボタンを結ぶ線及び各ボタンから背もたれの方向へ手すりと平行に延びる直線上に、縫い目が付けられているのに対し、ハ号物件では、座面の縦方向に前から４分の１ほどのところに、横方向に縫い目が付けられており、この縫い目の長さは、座面の横方向の長さより若干短く、この縫い目の左右の端から、座部の前部の隅に向けて、また、背もたれに向けて、いずれも縫い目が付けられており、横方向の縫い目とその左右から背もたれへ向けて延びる縫い目に囲まれた座面の中央部は、台形状を呈し、深くへこんでいる。③　手すりについて、登録意匠Ⅱでは、座部の側面には、座部の前端から後端付近までを横辺とし、座面付近から座部の下付近までを縦辺とする横長の長方形に近い形の側板が設けられており、ただし、側板の後方の上隅の角は、手乗せ板の斜めの部分に少し削られているから、側板は五角形のような形となっており、前方の上隅の角及び後方の下隅の角は丸みを帯びている。側板と手乗せ板の間の部分のうち前方は、空洞部となっており、その輪郭は、上辺を手乗せ板の下側、下辺を側板の上側とするコの字状で、後方内側の角は、上下の角とも直角であり角張っている。空洞部の横の長さは、手乗せ板の座面と平行な部分のうちの前方約半分を占めている。側板と手乗せ板の間の部分のうち、後方には、手乗せ板を支えるように、手乗せ板の屈曲部の内側に、上辺を手乗せ板の水平部分の下側、下辺を側板の上側、後ろの辺を手乗せ板の斜めの部分の内側とする台形状の部材が設置されている。さらに、側板の前方の下で前垂れの後方に当たる部分には、上辺が下辺よりも少し長い、縦長の台形の飾り板が付けられており、飾り板には、横２列に３個ずつの円形の飾りが付けられている。これに対し、ハ号物件では、手乗せ板の下から座部の下面までを一体の側板が覆っている。側板の、座部より下方の部分には、手乗せ板と平行に、前方が水平で後方が下に向かって傾斜している線が形成され、その線の下方がへこんでいる。手乗せ板の下方部分のうち前方は、空洞部となっており、その輪郭は、上辺を手乗せ板の下側とするコの字状であり、後方内側の角は、上の角は直角に近い角張った角であるが、下の角は丸みを帯びている。空洞部の横の長さは、手乗せ板の座面と平行な部分のうちの前方約４分の１を占めている。手乗せ板の屈曲部の内側近傍には、上辺を手乗せ板の水平部分と平行とし、後ろの辺を手乗せ板の斜めの部分と平行とする略台形のスイッチパネルが設置されており、スイッチパネルの下辺は、座面の高さとほぼ等しい。スイッチパネルは、側板の一部を切り抜いた形で設けられ、手乗せ板前方の空洞部とスイッチパネルの間には、側板の一部が手乗せ板の下面まで及んでいる。
④　前垂れについて、登録意匠Ⅱは、前垂れの前面に横方向に並んで２個のボタンが付けられているのに対し、ハ号物件は、前垂れの前面下方に４本の飾り線が付けられている。
⑤　ポンプカバーについて、後ろから見た場合の横方向の幅が、登録意匠Ⅱは、背もたれの背面部材の幅とほぼ同じであるのに対し、ハ号物件は、背もたれの幅とほぼ同じである。
(イ)　これらの具体的構成の相違点が美感に与える影響を検討する。背もたれの上辺から側辺にかけての形状について、登録意匠Ⅱでは丸みを帯びた印象を与えるのに対し、ハ号物件では、直線的で角張った印象を与える。背もたれの前面について、登録意匠Ⅱでは、２個のボタンと縫い目が付けられており、ボタンをアクセントとして表面がなめらかな印象を与えるのに対し、ハ号物件では、ヘッドレストを含めた背もたれの半分の高さのところに、背もたれに深く食い込んだ切れ目のような縫い目があり、その上下の台形の部分に、縦方向に合成皮革のしわが形成されていることから、表面に凹凸があり柔らかで膨らみのある印象を与える。
座面について、登録意匠Ⅱでは、２個のボタンと縫い目が付けられており、ボタンをアクセントとして表面がなめらかな印象を与えるのに対し、ハ号物件では、横方向の縫い目とその左右の端から背もたれへ向けて延びる縫い目に囲まれた座面の中央部の台形状の部分が、深くへこんでおり、座面に立体感が感じられる。また、登録意匠Ⅱでは、背もたれ前面と座面にそれぞれ設けられた２個のボタンと直線状の縫い目が統一感を与えているが、この点でも登録意匠Ⅱとハ号物件とは異なっている。
手すりについて、登録意匠Ⅱでは、座部の側面に長方形に近い形の側板が設けられ、側板と手乗せ板の間に、手乗せ板を支えるような台形状の部材が設けられていること、手乗せ板前方の空洞部の長さが、手乗せ板の座面と平行な部分のうちの前方約半分を占めていることから、手乗せ板、側板及びその間の台形状の部材が、別個の部材として印象づけられている。そして、空洞部の後方内側の角が、上下の角とも直角であり角張っていることから、横から見た形状について直線的で角張った印象を与える。これに対し、ハ号物件では、手乗せ板の下から座部の下面までを一体の側板が覆っており、スイッチパネルも、側板の一部を切り抜いた形で設けられており、空洞部の横の長さは、手乗せ板の座面と平行な部分のうちの前方約４分の１を占めるにすぎないから、手すり全体が一体の板状のものとして印象づけられる。また、空洞部の後方内側の角は、上の角は直角に近い角張った角であるが、下の角は丸みを帯びているから、全体として角張った印象はそれほど受けない。
登録意匠Ⅱでは、側板の前方の下で前垂れの後方に当たる部分に縦長の台形の飾り板が付けられているにの対し、ハ号物件は、そのような飾り板はなく、簡素な印象を受ける。
前垂れについて、登録意匠Ⅱは、前垂れの前面に２個のボタンが付けられ、背もたれ前面、座面及び前垂れに統一した印象が与えられているが、ハ号物件の前垂れの前面下方には４本の飾り線が付けられており、凹凸がある背もたれ前面や座面に対して前垂れだけが全くの平板とならないような構成とされている。ポンプカバーについて、後ろから見た場合の横方向の幅が、ハ号物件の方が広いので、ハ号物件の方が、下方に重みを感じさせ、より多くの安定感がある。


ウ　背もたれの上辺から側辺にかけての形状、背もたれの前面の形状、座面の形状並びに手すりの形状は、看者の目に付きやすく、これらの具体的構成について看者の印象を異にするような相違がある上、前垂れの前面及びポンプカバーの具体的構成にも相違があることから、登録意匠Ⅱとハ号物件が看者に与える印象は大きく異なるものと認められる。したがって、登録意匠Ⅱとハ号物件は、基本的構成及び具体的構成の一部に一致点があることを考慮に入れても、なお、美感は異なるものと認められ、ハ号物件は、登録意匠Ⅱに類似しない。エ(ア)　ところで、甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、登録意匠Ⅱを本意匠とする下記の類似意匠（以下、その登録意匠を「類似意匠」という。）の意匠権を有していることが認められる。
出　　願　　日　　昭和６３年１月５日
登　　録　　日　　平成２年４月２５日
登　録　番　号　　第６１３６２４号の類似２
意匠に係る物品    理美容用椅子
登　録　意　匠　　別紙６（意匠公報写Ⅲ）記載のとおり(イ)別紙５（意匠公報写Ⅱ）及び別紙６（意匠公報写Ⅲ）によれば、登録意匠Ⅱと類似意匠の相違点は、次のとおりであることが認められる。①　背もたれについて、登録意匠Ⅱでは、背もたれの上部中央にヘッドレストの上辺がわずかに出っ張り、背もたれの上辺は、曲線を描いて側辺に連なるのに対し、類似意匠では、背もたれの上辺は、ヘッドレストの上辺を含めて、横方向の直線に近い線を描き、両端で角張った角を形成して側辺に連なる。背もたれの前面について、登録意匠Ⅱでは、ヘッドレストを含めた背もたれの半分の高さのところに、ヘッドレストとほぼ同じ幅で、横方向に並んで２個のクッション張り用ボタンが設けられ、ボタンを結ぶ線及び各ボタンから下方へ垂直に延びる直線上に、縫い目が付けられているのに対し、類似意匠では、ヘッドレストを含めた背もたれの半分の高さのところに、ヘッドレストより少し長い縫い目があり、この縫い目の左右の端から、背もたれの下側の左右の角まで縫い目が連続しており、これらの縫い目により、背もたれの下半分に台形の部分が形成されている。
②　座面について、登録意匠Ⅱでは、座面の縦方向に前から４分の１ほどのところで、かつ、横方向に左右からそれぞれ４分の１ほどのところに、横方向に並んで２個のクッション張り用ボタンが設けられ、ボタンを結ぶ線及び各ボタンから背もたれの方向へ手すりと平行に延びる直線上に、縫い目が付けられているのに対し、類似意匠では、座面の縦方向に前から４分の１ほどのところに、横方向に縫い目が付けられており、この縫い目の長さは、座面の横方向の長さより若干短く、この縫い目の左右の端から、背もたれの下側の左右の角まで縫い目が付けられ台形を形成しており、これらの縫い目に囲まれた座面の中央部は、へこんでいる。③　登録意匠Ⅱにおいて側板の前方の下で前垂れの後方に当たる部分に付けられている縦長の台形の飾り板が、類似意匠にはない。④　前垂れについて、登録意匠Ⅱは、前垂れの前面に横方向に並んで２個のボタンが付けられているのに対し、類似意匠は、前垂れの前面に装飾がない。⑤　ポンプカバーについて、後ろから見た場合の横方向の幅が、登録意匠Ⅱは、背もたれの背面部材の幅とほぼ同じであるのに対し、類似意匠は、背もたれの幅とほぼ同じである。
(ウ)　類似意匠の構成で、登録意匠Ⅱと相違する点のうち、背もたれの上辺が、ヘッドレストの上辺を含めて、横方向の直線に近い線を描き、両端で角張った角を形成して側辺に連なる点、背もたれの前面について、ヘッドレストを含めた背もたれの半分の高さのところに、ヘッドレストより少し長い縫い目があり、この縫い目の左右の端から、背もたれの下側の左右の角まで縫い目が連続しており、これらの縫い目により、背もたれの下半分に台形の部分が形成されている点、登録意匠Ⅱにおいて側板の前方の下で前垂れの後方に当たる部分に付けられている縦長の台形の飾り板がない点、ポンプカバーについて、後ろから見た場合の横方向の幅が、背もたれの幅とほぼ同じである点は、ハ号物件の構成にも共通して見られるところである。
しかし、別紙６（意匠公報写Ⅲ）と別紙３（ハ号目録）、甲第１３号証によれば、類似意匠とハ号物件を比較すると、類似意匠の背もたれの前面は、台形の輪郭を描く縫い目が付けられているものの、それ以外はほぼ平坦であり、登録意匠Ⅱの背もたれの前面が、ボタン及び縫い目以外でほぼ平坦であるのと同様であるのに対し、ハ号物件では、横方向の縫い目が背もたれに深く食い込んで切れ目のようになっており、ヘッドレストの下辺と縫い目の間の台形の部分及び縫い目と背もたれの下辺の間の台形の部分に縦方向に合成皮革のしわが形成されている。また、類似意匠の手すりの手乗せ板、側板並びにその間の空洞部及びその後方の台形状の部材の形態は、登録意匠Ⅱの手すりの手乗せ板、側板並びにその間の空洞部及びその後方の台形状の部材の形態と一致するのに対し、ハ号物件の手すりは、具体的構成が前記２(5)エのとおりであり、手乗せ板の下から座部の下までを一体の側板が覆っており、手乗せ板の下の前方の空洞部の形態やスイッチパネルの配置も登録意匠Ⅱと異なっている。
背もたれの前面や手すりは、理容椅子の意匠のうちでも看者の目に付きやすい部分であり、このように、背もたれの前面や手すりの具体的構成について、類似意匠は登録意匠Ⅱに近く、ハ号物件は更に大きく登録意匠Ⅱと相違することからすると、類似意匠が登録意匠Ⅱにのみ類似するものとして登録されていることを前提としても（なお、登録意匠Ⅱと類似意匠との上記のような差異に照らすと、類似意匠が登録意匠Ⅱとかなり異なった美感を看者に与えることは否定することができず、類似意匠が登録意匠Ⅱに類似するといえるか疑問であるといわざるを得ない。）、ハ号物件は、登録意匠Ⅱに類似しないといえる。
３（不正競争防止法２条１項１号－自動洗髪機）


(1)　甲第７ないし第９号証、第１４号証の１ないし１８、第１５ないし第３４号証、第４７ないし第６２号証、第６８号証、第７６ないし第８８号証、第９１号証、第９２号証、第９５ないし第９７号証、第９９ないし第１０１号証、第１０３号証、第１０４号証、第１０６ないし第１１０号証、第１３７ないし第１４１号証、第１４５ないし第１４７号証、第１４９ないし第１５１号証、第１５３ないし第１６２号証、第１６４号証、第１６５号証、第１６７号証、第１６８号証、第１９０ないし第２１１号証、第２１３ないし第２６６号証、第２６８号証、第２７２ないし第２７４号証、第２７６ないし第２７８号証、第２７９号証の１及び２、第２８０ないし第２８２号証、第２８５号証の１ないし５、第２９０号証、第２９１号証、乙第１３ないし第１８号証、第６３号証の１ないし８、第６５ないし第６７号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。株式会社菊星は、昭和５０年１月から１１月までの間、三洋電機株式会社が製作した別紙１１（菊星洗髪機目録）記載の自動洗髪機（以下「菊星洗髪機」という。）を３００台販売し、１５０台の返品を受けた。その後自動洗髪機は製造販売されていなかったが、原告は、菊星洗髪機と同様に洗髪槽内の回転式の弓状のノズル棒と固定式の直線状のノズル棒に水の噴出口をもつ自動洗髪機を開発し、平成４年１０月に開催されたヘアー・ワールドに出品し、実演を行った。他方、被告は、水道関係機器メーカーである東陶機器株式会社と、洗髪槽内と洗髪槽上のバーに噴出方向が変わる水の噴出口をもつ自動洗髪機を開発し、ヘアー・ワールドに試作機を出品し、平成５年１０月、別紙１２（被告旧型洗髪機目録）記載の自動洗髪機（商品名「ＳＨＡＭＰＬＩＺＥ（シャンプリゼ）」。以下「被告旧型洗髪機」という。）の製造販売を開始した。
原告は、原告旧型洗髪機を約２４００台販売し、原告旧型洗髪機については、別紙１３（原告旧型洗髪機報道宣伝目録）記載のとおり、原告新型洗髪機については、別紙１４（原告新型洗髪機報道宣伝目録）記載のとおり、新聞記事への掲載、テレビでの放映、雑誌記事への掲載等の報道や、実演、多数回にわたる理容関係雑誌への広告掲載及びちらしの配布等の宣伝広告が行われ、その多くには、原告旧型洗髪機又は原告新型洗髪機の写真が掲載され、宣伝広告に用いられたカタログ等の作成部数は、別紙１７（カタログ等作成部数目録）記載のとおりであった。一方、被告旧型洗髪機もテレビで紹介されたり、新聞記事に掲載されたこともあった。被告は、平成１１年３月、被告旧型洗髪機の新型として、被告新型洗髪機の製造販売を開始した。
原告が自動洗髪機を開発して以降は、自動洗髪機で市場に出ているのは、原告と被告の製品だけである。また、原告洗髪機は、「Ａｑｕａ　Ｖｉｂｒｏ（アクアバイブロ）」という商品名であり、広告やカタログには商品名が明記されているし、洗髪機自体にも本体前面に商品名が記載されている。被告旧型洗髪機の商品名「ＳＨＡＭＰＬＩＺＥ（シャンプリゼ）」及び被告新型洗髪機の商品名「ＳＨＡＭＰＬＩＺＥⅡ（シャンプリゼⅡ）」も、同様にその広告やカタログに明記され、洗髪機の本体前面に記載されている。


(2)　商品の形態は、通常、その商品の機能を発揮させ、又は美感を高めるために選択されるものであり、必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが、商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し、かつ、商品の形態が、長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には、商品の形態が商品等表示として需要者の間で広く認識されることがあり得る。(3)ア　ところで、理美容師に代わって洗髪を行う自動洗髪機を製作する場合、仰向けになった人の頭を洗濯機のような中空の略直方体の本体の上に乗せ、その上に、髪の毛の生え際から後ろの頭部を覆う略半球形の開閉式のシャワードームを設け、シャワードームに顔の輪郭に沿った逆Ｕ字型の切り欠き部を設け、本体の上面に操作スイッチ等を設けることは、自動洗髪機の機能からして、採らざるを得ない基本的構成ということができ、菊星洗髪機、原告旧型洗髪機、被告旧型洗髪機、原告新型洗髪機、被告新型洗髪機のいずれにおいても、そのような基本的構成が採られている。そして、原告が原告洗髪機の特徴的形態と主張するところは、基本的構成をなす各構成部分の細かな特徴であり、いずれも、自動洗髪機に対して求められる機能的要請に直接応えるために採られた構成であって、その要請に応えるために各構成部分の形態として考え得る選択肢の中で、比較的容易に思い至る範囲内の単純なものである。そして、その一部は、菊星洗髪機や被告旧型洗髪機にもみられるところである。したがって、原告洗髪機の特徴的形態と主張されるところは、各構成部分についてみても、また、それらを総合しても、看者に強い印象を与えるようなものではない。すなわち、①シャワードームの形態が、半楕球をその頂点付近を通り水平面と約４０度をなす平面で切断した形であることは、耳をシャワードームから出すという要請を満たすため、②シャワードームの後部下端と本体の上底面の後部平面が金具でつながれ、そこを基点としてシャワードームが開閉されることは、シャワードームを開閉するという要請を満たすため、③逆Ｕ字型のフェイスシールが設けられ、シャワードームの穴部周囲の中央及び左右の各１か所の合計３か所にフェイスシールの位置を微調整するための円形のつまみと０字状の穴があることは、水漏れを防ぐためフェイスシールの位置を微調整するという要請を満たすため、④本体の上底面において、シャワードームの向かって右側に長方形のコントロールプレートがあり、コントロールプレートの後方に、ハンドシャワーつまみと温度調節つまみがあることは、理美容師が右手で自動洗髪機を操作するとの要請を満たすため、⑤本体の上底面において、シャワードームの向かって左側中央部に内蔵形式のハンドシャワーがあることは、理美容師が左手でシャワーを操作し、シャワーからの水垂れを防ぐとの要請を満たすため、ハンドシャワーの後ろにトリートメントつまみとシャンプーつまみが横並びにあり、左隅にトリートメント瓶とシャンプー瓶を置く溝があることは、トリートメントとシャンプーの調整ができるようにし、残量の確認を容易にするとの要請を満たすために採られた構成であり、いずれも、自動洗髪機に対して求められる機能的要請を満たすために各構成部分の採り得る形態として、容易に思い至る範囲内のものであり、その形態自体も単純である。そして、①シャワードームの形態が、半楕球をその頂点付近を通り水平面と約４０度をなす平面で切断した形であること、②シャワードームの後部下端と本体の上底面の後部平面が金具でつながれ、そこを基点としてシャワードームが開閉されること、③逆Ｕ字型のフェイスシールが設けられ、シャワードームの穴部周囲の中央及び左右の各１か所の合計３か所にフェイスシールの位置を微調整するための円形のつまみと０字状の穴があること、⑤本体の上底面において、シャワードームの向かって左側に内蔵形式のハンドシャワーがあることは、菊星洗髪機にも見られ、④本体の上底面において、シャワードームの向かって右側に長方形のコントロールプレートがあることは、被告旧型洗髪機にも見られるところである。したがって、原告が原告洗髪機の特徴的形態として主張するところは、看者に強い印象を与える形態上の顕著な特徴であるとはいえず、他の商品と識別し得る独特の特徴ということはできない。
イ　前記認定のとおり、原告は、原告旧型洗髪機を約２４００台販売し、原告旧型洗髪機及び原告新型洗髪機については、テレビ、新聞等で報道されたほか、多くの場合、写真入りで、広く宣伝広告が行われた。しかし、原告が原告洗髪機の特徴的形態として主張するところは、他の商品と識別し得る独特の特徴ということはできないから、テレビ、新聞等で報道され、広く宣伝広告が行われても、これが、出所を表示する周知の商品等表示になったと認めることはできない。加えて、自動洗髪機は、原告が開発して以降は、原告の製品と被告の製品だけが市場に出ていたものであり、被告旧型洗髪機もテレビや新聞に取り上げられるなどしていたものであるし、いずれの製品も商品名が広告、カタログや洗髪機本体に明記されていたものであるから、この点からみても、需要者が商品の形態によって自動洗髪機を商品として識別するものとはいい難く、原告洗髪機の形態が需要者の間で商品等表示として識別性を獲得し周知になったとはいえない。
４（不正競争防止法２条１項１号－原告クリエ、原告プライムハイテクノ）(1)　甲第１０号証、第４２ないし第４４号証、第６３ないし第６６号証、第６８号証ないし第１１０号証、第１２８ないし第１４４号証、第１４６ないし１６５号証、第１６７号証、第１６８号証、第１７０号証、第２２８ないし第２３０号証、第２３２号証、第２３４号証、第２３６号証、第２３７号証、第２６０号証、第２６７号証、第２６８号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成３年４月ごろから原告クリエを製造販売していたこと、原告は、別紙１５（クリエ宣伝目録）記載のとおり、理容関係雑誌への広告掲載及びちらしの配布等の宣伝広告を行い、その多くには、原告クリエの写真が掲載され、宣伝広告に用いられたカタログ等の作成部数は、別紙１７（カタログ等作成部数目録）記載のとおりであったことが認められる。


また、甲第１２号証、第４４ないし第４６号証、第６８号証、第７０ないし第７２号証、第７４号証、第８２号証、第８４ないし第８７号証，第９２号証、第９３号証、第９５号証、第９８ないし第１０１号証、第１０３ないし第１０７号証、第１０９ないし第１２７号証、第１３１号証、第１３６号証，第１４１ないし第１４３号証，第１４５号証，第１４６号証、第１７０ないし第１８５号証、第１８７ないし第１９２号証、第２６８号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和６２年ごろから原告プライムハイテクノを製造販売していたこと、原告は、別紙１６（プライムハイテクノ宣伝目録）記載のとおり、理容関係雑誌への広告掲載及びちらしの配布等の宣伝広告を行い、その多くには、原告プライムハイテクノの写真が掲載され、宣伝広告に用いられたカタログ等の作成部数は、別紙１７（カタログ等作成部数目録）記載のとおりであったことが認められる。(2)　前記３(2)のとおり、商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し、かつ、商品の形態が、長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には、商品の形態が商品等表示として需要者の間で広く認識されることがあり得る。(3)ア　原告は、（ａ）背もたれが、上底より緩やかな曲線をもって下底にかけて絞り込まれ、前垂れは、上底が下底より長い台形状となるように直線によって絞り込まれ、足置きは、座部の幅に比して小さめであり、正面から見た形状は、全体として逆台形であること、（ｂ）手すりは、座部後部から緩やかな角度をもって現れ、やがて手すり上面は座部傾斜とほぼ平行になり、前面上部は突出した形状をなし、その角部は丸みを帯び、前面部は、下方にかつ背もたれ側に円弧状をなしたラインを有し、座部付近の手すり基部に連なっており、手すり上面の下方には空洞部が形成されており、その内面形状は、上部がほぼ直線状で前部が曲線状であることを、原告クリエの特徴とし、このような特徴を有する原告クリエの形態は、商品等表示としての形態に当たると主張する。別紙９（原告製品目録二）、甲第１０号証、第２６７号証によれば、原告クリエが、原告がその特徴であると主張する形態を備えていることが認められる。
また、原告は、（ａ）正面形状は、背もたれの肩部が上部にいくほど狭くなる緩やかな曲線であるほかは、ほぼ長方形であること、（ｂ）側面には、座部の後部からほぼ４５度の角度で板状の手すりが現れ、しばらくして座部と平行となり、手すりの下には操作部があり、手すりの前部の下方は空間となっていること、（ｃ）背もたれは、その左右が少し内側に折り曲げられた形状であり、背もたれのうち手すりより上の部分は緩やかな曲線で少し絞り込まれ、背もたれのうち手すりより下の部分は急な直線で絞り込まれた後垂直に座部に至っており、それに加え、逆台形で横長の直線的なイメージを与えるヘッドレストと、台形で縦長の同じく直線的なイメージを与える背面部材からなることを、原告プライムハイテクノの特徴とし、これが商品等表示に該当すると主張する。別紙１０（原告製品目録三）、甲第１２号証によれば、原告プライムハイテクノが、原告がその特徴であると主張する形態を備えていることが認められる。
しかし、前記１(4)で認定したとおり、理容椅子には、具体的構成を異にする様々なものがあり、それぞれが独自の特徴を有しているものであるところ、そのような中で、ロ号物件の販売が開始された平成９年、ハ号物件の販売が開始された平成８年以降において、原告クリエ、原告プライムハイテクノの前記のような特徴が、看者に強い印象を与える形態上の顕著な特徴であったとまでは認められない。したがって、原告が原告クリエ、原告プライムハイテクノの特徴として主張するところは、他の商品と識別し得る独特の特徴ということはできない。イ　前記認定のとおり、原告クリエ及び原告プライムハイテクノについては、多くの場合、写真入りで、広く宣伝広告が行われた。しかし、原告が原告クリエ、原告プライムハイテクノの特徴として主張するところは、他の商品と識別し得る独特の特徴ということはできないから、広く宣伝広告が行われても、原告クリエ、原告プライムハイテクノの形態が、出所を表示する周知の商品等表示となったと認めることはできない。
５（結論）
以上によれば、原告の請求は、その余の点につき判断するまでもなく、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官        　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　中　　　平　　　　　　　健
裁判官　　　　　田　　　中　　　秀　　　幸
別紙　目次
別紙１　イ号目録（被告新型洗髪機）
添付写真
別紙２　ロ号目録
添付写真
別紙３　ハ号目録
添付写真
別紙４　意匠公報写Ⅰ
別紙５　意匠公報写Ⅱ
別紙６　意匠公報写Ⅲ
別紙７　原告製品目録一－１（原告旧型洗髪機）
添付写真
別紙８　原告製品目録一－２（原告新型洗髪機）
添付写真
別紙９　原告製品目録二（原告クリエ）
添付写真
別紙１０　原告製品目録三（原告プライムハイテクノ）
添付写真
別紙１１　菊星洗髪機目録
添付写真
別紙１２　被告旧型洗髪機目録
添付写真
別紙１３　原告旧型洗髪機報道宣伝目録
別紙１４　原告新型洗髪機報道宣伝目録
別紙１５　原告クリエ宣伝目録
別紙１６　原告プライムハイテクノ宣伝目録
別紙１７　カタログ等作成部数目録


平成１４年（ネ）第６７５号　特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第１５２３８号）
平成１４年７月９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　アンティキャンサー　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　花　岡　　　巖
同　　　　　　　　　新　保　克　芳
同　　　　　　　　　星　野　隆　宏
補佐人弁理士　　　　大　屋　憲　一
同　　　　　　　　　松任谷　優　子
被控訴人（被告）　　国
指定代理人　　　　　森　脇　江津子
同　　　　　　　　　下　岡　守　彦
同　　　　　　　　　今　野　弘　之
同　　　　　　　　　田　中　達　郎
同　　　　　　　　　馬　場　祐次朗
同　　　　　　　　　山　本　良　夫
同　　　　　　　　　鈴　木　康　正
同　　　　　　　　　高　井　修　逸
被控訴人（被告）　　武田薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
被控訴人（被告）　　大鵬薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　松　尾　　　翼
同　　　　　　　　　森　島　庸　介
同　　　　　　　　　西　村　光　治
同　　　　　　　　　奥　野　泰　久
同　　　　　　　　　内　田　公　志
同　　　　　　　　　奈良橋　美　香
被控訴人（被告）　　日本新薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　石　川　　　正
同　　　　　　　　　平　野　惠　稔
同　　　　　　　　　魚　住　泰　宏
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人国は，浜松医科大学等の国立大学又は国の施設において，原判決別紙目録記載の実験動物を使用してはならない。
被控訴人大鵬薬品工業株式会社は，原判決別紙目録記載の実験動物を使用してはならず，また同動物を使用して行われる実験に対し，試料を供給してはならない。
被控訴人武田薬品工業株式会社及び同日本新薬株式会社は，原判決別紙目録記載の実験動物を使用して行われる実験に対し，試料を供給してはならない。訴訟費用は，第一，二審とも被控訴人らの負担とする。
仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文１，２項と同旨
仮執行免脱宣言（被控訴人国）
第２　事案の概要
本判決においても，原判決の用語例に従い又は準じて，「本件特許権」，「本件特許発明」，「本件動物」，「本件明細書」，「構成要件②」，「被控訴人製薬会社３社」，「被告マウス」などという。


１　本件は，実験動物に関する本件特許権を有する控訴人が，「被控訴人国が国立浜松医科大学において行った実験で使用した被告マウスは，本件特許発明の技術的範囲に属するものであり，上記実験は，被控訴人国において，被控訴人製薬会社３社からそれぞれ委託を受けて実験を行ったものであって，この３社の行為は，被控訴人国の行為と同視することができ，被控訴人国と共同不法行為になるものである。」旨を主張して，被控訴人国及び被控訴人大鵬薬品株式会社に対して被告マウスの使用の差止めを，被控訴人製薬会社３社に対して被告マウスを使用して行われる実験に対し試料を供給することの差止めをそれぞれ求めた事案である。この請求に対し，原判決は，被告マウスが本件特許発明の構成要件②「前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊を有し，」を充足しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人から本件控訴の提起がされたものである。２　当事者の主張は，次の３及び４のとおり，当審における当事者の主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。３　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）構成要件②にいう「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に継代したものを含まないとした原判決は，誤っており，取り消されなければならない。被告マウスにおいても，腫瘍細胞は周辺の他の腫瘍細胞や間質組織，細胞外マトリックス成分等を伴った塊として同所移植されているから，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有しているのである。
(１)　本件特許発明の本質
(１－１)　本件特許発明の特徴は，ヒト腫瘍組織を細胞単位で同所移植した場合に比べて，塊として同所移植すると，移植された腫瘍組織が飛躍的に「転移」するところにある。腫瘍細胞を単独でなく，周辺の他の腫瘍細胞や間質組織，細胞外マトリックス成分等を伴った組織の塊として同所移植することが，従来行われていた単離細胞（培養細胞の懸濁液）の同所移植との違いであり，それがマウスに高い確率で腫瘍転移を生じさせることを実証し，ヒト腫瘍の研究のためのモデルマウスとして確立したことが，本件特許発明の本質なのである。腫瘍細胞のまわりに間質細胞などが存在する構造（三次元的構造）で移植することが「塊として」の移植という意味であり，その間質細胞がヒト由来のものか，マウス由来のものかは問わないのである。本件特許発明は，ヒトから直接得られた腫瘍組織であっても，あるいは，それを維持保存した（継代した）腫瘍組織であってもよいのであり，大事なことは，腫瘍細胞を単独ではなく間質細胞などの組織と一体として移植することにある。そもそも，新鮮な組織をそのままマウスに同所移植した場合も，その組織中の間質細胞はマウス由来のものに変わるのである。はじめから間質細胞がマウス由来のものに置換されていても，いなくても，塊として移植することで間質細胞を伴った腫瘍細胞を同所移植することが本件特許発明の本質である。ヒトの新鮮な組織を継代せずに移植することが本件特許発明であるとする原判決は，本件特許発明の本質を誤解したものである。
(１－２)　原判決は，その「争点１について」の(1)においては，本件特許発明が実験動物の発明である以上，製造方法のいかんを問わず，明細書の記載に限定されないという正しい特許解釈をしている。ヒトの新鮮な組織を継代せずに同所移植したヌードマウスも，継代してから同所移植したヌードマウスも，当該ヌードマウスにおいて間質細胞などの変換が起こるから，「モデル動物」としては実質的に差はない。したがって，上記解釈基準によれば，「『ヒト器官から得られた腫瘍組織塊』はマウスの皮下で継代されたものを含むか」という争点について，継代したものを除くとする判断は出てこないはずであり，原判決は取消しを免れない。
(２)　訂正明細書の記載
(２－１)　原判決は，「本件特許発明には，継代し，これによって，ヒトの腫瘍組織が他の生物のそれに置き換わることの発想はないというべきである。」と認定する。
なるほど，本件明細書に記載されている実施例は，ヒトから採取した腫瘍組織を直接マウスに移植するものであり，継代された腫瘍組織については触れるところがない。しかし，そうだからといって本件特許発明が継代された腫瘍組織を対象としないというのは全く根拠がない。
なお，本件特許発明は，腫瘍組織を塊として同所移植することで転移能の高い実験動物を得たものであり，腫瘍組織を維持保存する継代の技術とは次元が異なるから，本件明細書に継代の思想について記載がないのは当然のことである。（２－２）　本件明細書には，「ここに使用されるヒト腫瘍組織には，・・・外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。」との記載があり，「ヒトの腫瘍組織」には，ヒトの腫瘍組織から採取した新鮮な（継代しない）試料が「含まれる」というのであって，新鮮な試料に限られないことが明示されている。また，腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されることを述べているのであって，「新鮮な」腫瘍組織に限って三次元的構造が維持されると述べているのではない。
このように，本件明細書には，本件特許発明で使用される「ヒト腫瘍組織」は，ヒトの腫瘍組織から直接得られた新鮮なものに限られないことが明示されているし，腫瘍組織を細胞単独で移植するのではなく，組織の塊のまま移植するという本件特許発明の特徴が何より示されている。
本件明細書の記載に基づき，本件特許発明の対象とする腫瘍組織がヒトの腫瘍組織から直接得られた場合に限られ，マウスの皮下で継代された腫瘍組織が対象外であるとする原判決の誤りは明らかである。
(３)　継代
(３－１)　継代は，癌研究の分野で広く使われている汎用の技術であり，その目的は，腫瘍の維持，保存にある。継代は，ヒト腫瘍としての本質を変えないからこそ広く行われてきたものである。


これに対し，本件特許発明は，転移能のある実験動物を得るための解決手段を提供するものであり，原腫瘍組織を維持保存して使用することを排除するものではない。したがって，たとえ明細書の実施例には継代した腫瘍組織を移植する例が記載されていなくても，継代された腫瘍組織が含まれることは明らかである。ところが，原判決は，本件特許発明の本質を理解して継代された腫瘍組織を含むか否かを検討するのではなく，本件特許発明はヒトから採取した腫瘍をそのまま移植した場合に限るとまず限定した上で，継代した腫瘍がそのまま移植した場合と同等か否かを検討するという誤謬に陥っている（維持保存された腫瘍組織が，ばらばらの細胞に比してより優れた転移モデルを提供するという本件特許発明の特徴を具えている点で同一であれば，原組織と実質的に同一であるから，その他の点を取り上げて同等であるか否かを論ずるのは全くの誤りである。）。そして，原判決は，本件特許発明をはじめから直接新鮮な腫瘍を移植する場合に限るとの誤った前提に立って，新鮮な腫瘍組織の間質細胞が継代によってヒト由来のものからマウス由来のものに変わると，三次元的構造が変化したというのである。しかし，継代によっても，間質細胞などの周辺組織を抱えているという意味での三次元的構造に変化はないのである。
(３－２)　原判決は，甲第１４号証の記載を根拠に，「１９９６年の時点においても，皮下で継代したものが，同位移植した腫瘍組織とは異なる性質を有することが明らかにされている。」とする。これは明らかな誤解であり，つまり，甲第１４号証は，単に生着率に言及したもので，当該腫瘍の質的な変更を意味しない。また，細胞の同所移植の先行研究を紹介したものであり，腫瘍組織を塊として同所移植することは何ら言及されていない。皮下移植では転移しないが同所移植では転移するという報告を紹介したものにすぎない。原判決がいうように，「皮下で継代したものが，同位移植した腫瘍組織とは異なる性質を有すること」の根拠になるものではない。
(３－３)　本件特許発明の発明者らは，本件特許発明の出願後に発表した甲第１３号証において，「これらのモデルは，腫瘍の継代により，大きなコホートを形成することができる。」と記載しており，継代することは予定されていた。これに引き続き，甲第２６号証９３８頁において，継代した腫瘍組織を用いた例も発表している。
慶応大の久保田教授と本件発明者らの共同研究である甲第１０号証でも，継代した腫瘍を用いた実験を行っている。
本件特許発明前（１９８６年）にフィドラー（Fidler）らは，転移能の高い培養細胞株を選択していた，つまり継代した腫瘍組織を用いていた。したがって，本件特許発明の実施において継代した腫瘍組織を同所移植に用いることは，当業者であれば至極当然のことであり，誰も疑念を挟むことはなかった。浜松医大も，自らの継代した腫瘍組織の同所移植について，フー（Fu）らの方法，すなわち本件特許発明に従ってと述べている（甲４，１９）。これは，原判決の認定と明らかに違うところである。
(３－４)　甲第１１号証（ペンマン宣誓書）は，継代が普遍的な技術であり，継代によって悪性の細胞を選択していくこと，ｐ５３遺伝子が見つかることもよくあることであって，要は，マウス間質組織は常に本来のヒト材料と置き換えられることを明らかにしている。
本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたことを示すものであり，原判決の判断は誤りである。
(３－５)　以上のとおり，原判決は，本件特許発明の本質を理解しないまま，本件特許発明をヒトの腫瘍組織を直接移植する場合に限るとの前提を立てて，継代された腫瘍組織と比較するという点で誤っており，さらに，継代によってヒトの腫瘍組織の本件特許発明のいう「三次元的構造」の特徴が変化するという点で誤りであって，その結果，「本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたということはできない」と誤った判断をし，「本件特許発明の特許請求の範囲の解釈として継代された腫瘍組織が当然に含まれるとはいえない。」との判断をしたのも誤りである。
(４)　被告マウスの検討
(４－１)　原判決は，被告マウスの検討の部分においても，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままの組織が維持されているかを問題にするという誤謬を犯している。
ヒトの器官から直接採取した腫瘍組織塊と比較すると，被告マウスにおいては，組織の一部が変化し，特に間質組織がマウスのものに変化していると認められること，組織中に存在するｐ５３癌抑制遺伝子が変異することにより，癌細胞が悪性度を増し，より高率に肝転移を起こすことが認められること，ヒトの器官から直接採取した腫瘍組織塊をヌードマウスに移植した本件特許発明の方法に対し，被告マウスでは，腫瘍組織塊の生着率，転移率に相当な差があることが認められること，被告マウスにおいては，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままの組織が維持されているのではないことが認められることについては，その認定自体は，特に控訴人として異を唱えるものではない。継代によってこれらの事象が起こることはむしろ当然である。しかし，だからといって，継代前の腫瘍組織と継代後の腫瘍組織が異なると考える者は誰もいない。継代後の腫瘍組織も，「腫瘍細胞が，周辺の他の腫瘍細胞や間質組織，細胞外マトリックス成分等を伴った塊」という特徴は維持されており，継代前のヒトの腫瘍組織と何らの差もないのである。(４－２)　原判決は，間質細胞がヒト由来からマウス由来に変わると三次元的構造が変わると短絡している。
(４－３)　原判決は，本件特許発明中に，継代により組織がマウスのそれに置き換わることの発想が存しない以上，本件明細書における「三次元的構造が維持される」とは，ヒト腫瘍組織そのままであるためにその組織構造が維持されていることを指すと解するほかないというべきであるなどと判示する。しかし，そのような限定自体が間違いである。また，継代による腫瘍細胞の株化ということが行われるのは，試料として必要なときに備えて腫瘍を維持保存するためであるから，実験動物に関する本件特許発明において継代した腫瘍を用いることは当然のことであって，その想定がないという原判決は誤りである。塊として同所移植する限り，ヒトの腫瘍をそのまま移植しようが，いったんマウス皮下で継代したものを移植しようが，本件特許発明にほかならず，被告マウスで間質細胞が変換されていても癌細胞としての組織的特徴は維持されているのであるから，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に該当する。
(５)　入村鑑定書


入村達郎教授の鑑定書(甲２８)は，ヒト腫瘍をマウス皮下で継代した後に，ヒト由来の間質組織及び間質細胞がマウス皮膚由来のものと完全に置き換わってしまったとしたら，もはや同所移植とはいえず，本件特許発明は及ばないとのクレーム解釈に立つものではあるが，継代によって，ヒト由来の間質組織とマウス皮膚由来の間質組織が完全に置換するという説明は，根拠が薄弱であるとして，結局，マウスの皮下で継代された腫瘍塊には，ヒトの間質組織や細胞外マトリックス成分を伴うから，本件特許発明の「ヒトの器官から得られた腫瘍組織塊」に含まれるというものであり，クレーム解釈は控訴人のそれとは異なるものの，この入村見解によっても，原判決が取り消されるべきことになる。
４　当審における被控訴人国の主張の要点
入村達郎教授の鑑定書（甲２８）は，本件特許発明のクレーム解釈について，控訴人の主張と異なる立場に立つものである上，本件争点の前提である同所移植の概念及びその効果についての理解を誤ったものであり，その記載にも矛盾があり，正確な検証を行った形跡もないのであって，本件において参考とされるべきものではない。
第３　当裁判所の判断
１　被告マウスの作成方法等についての認定判断は，原判決の２２頁１１行目ないし２３頁２０行目（第４の１）のとおりであるから，これを引用する。２　そこで，構成要件②のうちの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，マウスの皮下で継代されたものを含むかという争点，ひいては被告マウスはこの要件を充足するかという点について，検討する。
(１)　この争点については，当裁判所も，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，マウスの皮下で継代されたものを含まず，被告マウスは，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有しないので，構成要件②を充足せず，したがって，控訴人の本訴請求は理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，以下に付加するほかは，原判決が２７頁５行目ないし３４頁１４行目まで（第４の３(２)。ただし，３１頁１行目の「かえって，」から４行目までを除く。）に説示するとおりであるから，これを引用する。
(２)　本件明細書の記載について
(２－１)　本件特許発明の技術的範囲を画する「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の意味するところについては，原判決が適切に認定したとおりである。要するに，本件明細書の特許請求の範囲には，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」と記載されているだけであり，これを定義する内容の記載は，同部分はもとより本件明細書全体をみても存在しない。そして，本件明細書には，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊をヌードマウスなど他の動物において継代させた上で得られた腫瘍組織塊などを示唆する記載は見当たらず，原判決摘示の本件明細書の記載（原判決２７頁１２行目ないし２８頁１４行目）に照らせば，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものを意味するものと認められるのである。
(２－２)　上記の点に関し，控訴人は，本件明細書に，「ここに使用されるヒト腫瘍組織には，・・・外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。」との記載があることを根拠として，本件特許発明で使用される「ヒト腫瘍組織」(Ａ)は，ヒトの腫瘍組織から直接得られた新鮮なもの(Ｂ)に限られないことが明示されていると主張する。
しかし，「ＡにはＢが含まれる」というときの「含む」は，一般にＡがあるもの(Ｂ)を成分，要素として持つことを意味するにとどまるから，直ちに「Ｂ以外の要素が存在する」ということはできない上，他に，それ以外の要素が存在することを示唆する本件明細書の記載も見当たらないのであるから，控訴人の主張は採用の限りではない（なお，控訴人の指摘部分は，「ここに使用されるヒト腫瘍組織には，例えばヒトの腎臓，肝臓，胃，・・・・に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。」と記載されているのであるが，「例えば」は，腎臓以下の臓器を例示したものと解されるので，「ヒト腫瘍組織」に含まれるものの例示として「新鮮な試料の組織」が位置づけられているものとも解されない。）。
(２－３)　なお，控訴人の主張中には，本件発明者らが甲第１３，第２６号証において継代について記載しており，継代することは予定されていたと主張する部分があり，本件明細書に記載はないが継代が当然予定されていたと主張する趣旨であるとも解し得る。
しかし，上記書証は，控訴人も認めるとおり，本件出願後のものである上，前記のとおり，本件明細書には継代について示唆すらされていないことにも照らせば，記載するまでもなく当然のこととして，継代された腫瘍組織塊が本件特許発明の構成に含まれるものと認めることはできない。
(３)　継代の慣用技術性について
(３－１)　原判決の２８頁最終行ないし３１頁最終行から２行目までの「イ　原告の主張について」の部分の判示をみると，原判決のこの判示は，次のような考え方から検討をしたものと理解される。すなわち，本件明細書の記載に関しては前記(２)のとおりであるといわざるを得ないものの，本件明細書に継代についての直接的な記載がなくても，本件特許権の優先権主張日当時において，当業者が「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」との記載をみれば，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものに限らず，「ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊をヌードマウスなど他の動物の皮下に移植することによって継代させた結果の腫瘍組織塊」などまでをも含むものと理解するほどの知見があったとすれば，本件特許発明の技術的範囲の認定に影響する可能性があると考え，控訴人（原告）による「継代が慣用技術であった」旨の主張を取り上げて，本件特許権の優先権主張日の時点においてヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたかどうかについて検討したものと理解される。(３－２)　控訴人は，継代は癌研究の分野で広く使われている汎用の技術で，その目的は腫瘍の維持保存にあり，ヒト腫瘍としての本質を変えないからこそ広く行われてきたものであって，本件特許発明において原腫瘍組織を維持保存して使用することを排除するものではないので，明細書の実施例には継代の点が記載されていなくても，継代された腫瘍組織が含まれることは明らかである旨を主張する（前記(２)における，本件発明と継代の技術とは次元が異なるから本件明細書に継代の思想について記載がないのは当然のことであるとの主張，後記(４)における，継代は，必要なときに備えて腫瘍を維持保存するためであるから，本件特許発明において継代した腫瘍を用いることは当然のことである旨の主張も，同旨のものと解される。）。


控訴人の上記主張は，本件明細書には継代された腫瘍組織塊についての記載はないが，本件特許権の優先権主張日当時において，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」との記載から，継代された腫瘍組織塊をも含むものと当業者が理解するほどの知見があったか，すなわち，本件特許権の優先権主張日の時点においてヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたかどうかという前記(３－１)の原判決が検討した点に関するものであると解される。
この点について，原判決は，(３－１)に掲記の判示部分において，本件証拠となった文献の記載を検討し，「継代の技術は，本件特許権の優先権主張日以前から知られた技術であり，その組織あるいは細胞の維持を目的としてされるものであったが，その生化学的，免疫学的特性が維持されることは知られていたとしても，組織の三次元構造及び転移に関する性状が維持されることが知られていたとはいえない。」とし，本件特許権の優先権主張日（１９８８年１０月５日）の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたということはできないものと認定した。この認定は，原判決挙示の証拠等に照らし，相当として是認し得るものである。したがって，優先権主張日の当時，知られていなかった以上，継代された腫瘍組織塊が当然に含まれるものということはできない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない（なお，継代の目的については，原組織の単なる維持保存のみにとどまらず，継代することにより，生着率や転移能力を向上させることは慣用技術であることを控訴人も認めるところである（例えば，控訴人(原告)第七準備書面）。）。
(３－３)　控訴人は，また，原判決が，本件特許発明はヒトから採取した腫瘍をそのまま移植した場合に限るとまず限定した上で，継代した腫瘍がそのまま移植した場合と同等か否かを検討するという誤謬に陥っている旨の非難をする。しかし，本件明細書の記載によれば，前記(２)のとおりに認定されるのであり，これと同旨の認定をした上で，原判決が前記の判示をしたことに誤りはないことは，(３－１)に説示したことから明らかである。しかも，原判決の説示をみれば明らかなように，原判決は，本件特許発明はヒトから採取した腫瘍をそのまま移植した場合に限るということを理由として，控訴人（原告）の主張を排斥したものではないのであるから，控訴人主張のような誤りはない。
なお，控訴人の主張は，維持保存された腫瘍組織が，ばらばらの細胞に比してより優れた転移モデルを提供するという本件特許発明の特徴を具えている点で同一であれば，原組織と実質的に同一であるから，この点から直ちに同一性を肯定すべきで，原判決のような論じ方をするのは誤りであるというようにも解されるが，控訴人の主張は，本件特許発明の特徴，本質，効果などの抽象化されたレベルから同一性を論じるもので，採用するに足りるものではない。
(３－４)　控訴人は，原判決が「本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたということはできない」との誤った判断をした旨を主張し，具体的には，(ａ)　原判決が甲第１４号証の記載を根拠にするのは明らかな誤解であること，(ｂ)　本件特許発明の発明者らによる甲第１３，２６号証及び慶応大の久保田教授と本件発明者らによる甲第１０号証において，継代に関する記述があることなどから，本件特許発明の実施において継代した腫瘍組織を同所移植に用いることは，当業者であれば至極当然のことであり，誰も疑念を挟むことはなかったこと，また，浜松医大も，Fuらの方法，すなわち本件特許発明に従ってと述べている（甲４，１９）こと，(ｃ)　甲第１１号証（ペンマン宣誓書）は，継代が普遍的な技術であることなどを明らかにしており，本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたことを示すものであることなどを主張する。そこで，検討するに，上記(ａ)の控訴人の主張は，原判決３１頁１行目の「かえって」から同４行目までの部分をいうものと解される。しかし，原判決が判断対象としたのは，「本件特許権の優先権主張日の時点においてヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたかどうか」という点であって，原判決の上記の部分は，余事記載であり，甲第１４号証の内容に関する控訴人の主張の当否はともかく，いずれにしても原判決の結論を左右するものではない（当裁判所は，上記説示を引用しない。）。次に，上記(ｂ)に挙げられた甲第１３，２６，１０，４，１９号証については，いずれも本件出願後（優先権主張日後）のものであって，その内容をみても，これらから直ちに，本件特許権の優先権主張日の時点においてヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたことを認めるには足りないのであって，原判決に誤りがあるとはいえない。(ｃ)についても，甲第１１号証（ペンマン宣誓書）の内容を検討しても，原判決が，「本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたことを示すものでもない。」とした認定に誤りはあるとは認められない。よって，控訴人の上記主張は採用の限りではない。
(４)　被告マウスの検討について
(４－１)　控訴人は，原判決が，本件明細書における「三次元的構造が維持される」とは，ヒト腫瘍組織そのままであるためにその組織構造が維持されていることを指すと解するほかないというべきであると判示した点が間違いであると主張する。
しかし，本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，「三次元的構造が維持される」との記載がそれ自体で，何らの説明も要せずに一義的に内容を確定し得るようなものではないことが認められる。そして，原判決も指摘するとおり，本件明細書には，「三次元的構造が維持される」との記載はあるが，その意味は記載されておらず，本件明細書を精査しても，ヒトの腫瘍組織のどのような構造がどのように維持されることをもって三次元的構造が維持されるというのか明らかでない。そこで，前認定の「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の意味のほか，本件明細書の記載を参酌して検討すると，「三次元的構造が維持される」とは，ヒト腫瘍組織そのままであるためにその組織構造が維持されていることを指すと解するほかないとする原判決の認定は，是認し得るものである。


(４－２)　控訴人は，上記のほか，(ａ)　被告マウスの検討の部分においても，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままの組織が維持されているかを問題にするという誤謬を犯していること，(ｂ)　継代は，試料として必要なときに備えて腫瘍を維持保存するためであるから，実験動物に関する本件特許発明において継代した腫瘍を用いることは当然のことであって，その想定がないという原判決は誤りであること，(ｃ)　原判決は，間質細胞がヒト由来からマウス由来に変わると三次元的構造が変わると短絡していること，(ｄ)　継代後の腫瘍組織も，「腫瘍細胞が，周辺の他の腫瘍細胞や間質組織，細胞外マトリックス成分等を伴った塊」という特徴は維持されており，継代前のヒトの腫瘍組織と何らの差もないこと，(ｅ)　塊として同所移植する限り，ヒトの腫瘍をそのまま移植しようが，いったんマウス皮下で継代したものを移植しようが，本件特許発明にほかならず，被告マウスで間質細胞が変換されていても癌細胞としての組織的特徴は維持されているのであるから，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に該当することなどを主張する。しかし，(ａ)，(ｂ)の点は，既に説示したところから採用し得ないことが明らかである。
そして，(ｃ)ないし(ｅ)は，要するに，腫瘍組織塊として同所移植する限り，そのまま移植しようが，いったん継代しようが，また，被告マウスで間質細胞がマウス由来のものに変換されようが，癌細胞としての組織的特徴は維持されているので，本件特許発明にほかならないという見解に基づいて，原判決を非難するものである。
しかし，ヒトの器官から直接採取した腫瘍組織塊と比較すると，被告マウスにおいては，組織の一部が変化し，特に間質組織がマウスのものに変化していると認められること，組織中に存在するｐ５３癌抑制遺伝子が変異することにより，癌細胞が悪性度を増し，より高率に肝転移を起こすことが認められること，ヒトの器官から直接採取した腫瘍組織塊をヌードマウスに移植した本件特許発明の方法に対し，被告マウスでは，腫瘍組織塊の生着率，転移率に相当な差があることが認められること，被告マウスにおいては，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままの組織が維持されているのではないことが認められることについては，控訴人も異を唱えるものではなく，むしろ当然であるとしている（控訴理由書１７頁）。これらの点を含め，原判決が３２頁３行目ないし３３頁４行目においてした認定は，証拠に照らして首肯することができるものである。これによれば，被告マウスにおいて，ヒト腫瘍組織塊が本来もつ三次元的構造が維持されている組織塊が存在することにつき，証明がないというべきであり，結局，被告マウスは「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有するものとは認められない。これと同旨をいう原判決に誤りはなく，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(５)　入村鑑定書について
控訴人は，入村達郎教授の鑑定書(甲２８)を援用し，継代によって，ヒト由来の間質組織とマウス皮膚由来の間質組織が完全に置換することは根拠薄弱であって，マウスの皮下で継代された腫瘍塊には，ヒトの間質組織や細胞外マトリックス成分を伴うから，被告マウスは，本件特許発明の「ヒトの器官から得られた腫瘍組織塊」に含まれるとの趣旨を主張する。
そこで，検討するに，本件全証拠によっても，マウスの皮下で腫瘍塊を継代した場合に，ヒトの間質組織がマウスの間質組織に完全に置き換わり，ヒトの間質組織が完全に消滅してしまうものか否かは，これを確定することができない。しかし，少なくとも相当程度の間質組織（細胞）がヒトのものからマウスのものに置き換わることは当事者間に争いがないほか，被告マウスの組織がどのようなものであるかは，前記(４)で認定判断したとおりである（原判決引用部分を含む）。これに照らせば，たとえ一部においてなおヒトの間質組織が残存しているとしても，被告のマウスにおいては，ヒト器官から得られた腫瘍組織塊そのままの組織とは異なる組織に変化し，三次元的構造も変化しているとの前記認定に変わりはなく，被告マウスが「ヒトから得られた腫瘍組織塊」を有するものとはいえないとの認定を覆すに足りるものではない。
３　以上説示したように，被告マウスは，構成要件②を充足しないので，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人国に対する本訴請求は理由がなく，したがって，控訴人の被控訴人製薬会社３社に対する本訴請求もいずれも理由がないことに帰する。結局，控訴人の前掲主張をすべて斟酌して検討しても，控訴人が主張する原判決を取り消すべき事由は見当たらない。
４　結論
以上によれば，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求をいずれも棄却すべきものとした原判決は相当であって，本件控訴は，理由がなく，棄却されるべきである。よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　田　　　中　　　昌　　　利


平成１４年(ワ)第２６３９９号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年７月１４日）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　アイホン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　立　岡　　　亘
同　　　　　　　　　　　　太　田　博　之
同　　　　　　　　　　　　中　村　勝　己
同　　　　　　　　　　　　服　部　千　鶴
同　　　　　　　　　　　　吉　野　彩　子
同　　　　　　　　　　　　太　田　　　成
補佐人弁理士　　　　　　　守　谷　一　雄
同　　　　　　　　　　　　渡　部　弘　道
被　　　　　　告　　　　　株式会社ケアコム
訴訟代理人弁護士　　　　　山　根　祥　利
同　　　　　　　　　　　　近　藤　健　太
同　　　　　　　　　　　　的　場　美友紀
同　　　　　　　　　　　　奥　山　隆　之
補佐人弁理士　　　　　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　　　蔵　田　昌　俊
同　　　　　　　　　　　　峰　　　隆　司
同　　　　　　　　　　　　幸　長　保次郎
同　　　　　　　　　　　　和　田　祐　造
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙目録(1)～(3)記載の各情報表示機能付ナースコール装置を製造・販売してはならない。
２　被告は，別紙目録(1)～(3)記載の各情報表示機能付ナースコール装置を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，８億４０００万円及びこれに対する平成１４年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，情報表示機能付ナースコール装置の発明に係る特許権を有するところ，被告が製造・販売する別紙目録記載(1)～(3)の各製品はいずれも上記発明の技術的範囲に属しており，被告がこれら各製品を製造・販売する行為は上記特許権を侵害する行為に当たると主張して，その差止等及び損害賠償金の支払を求めている。
１　争いのない事実
(1)　原告は，下記の特許権を有している（以下，この特許権を「本件特許権」という。本判決末尾添付の本件特許権に係る特許公報〔甲４〕参照。なお，この特許公報を以下「本件公報」という。）。
特許番号　　　第２５６０１５１号
発明の名称　　　情報表示機能付ナースコール装置
出　願　日　　　平成３年（１９９１）１月３１日
出願公開日　　　平成４年（１９９２）９月２日
登　録　日　　　平成８年（１９９６）９月１９日
(2)　本件特許権に係る明細書における，特許請求の範囲【請求項１】の記載は，以下のとおりである（以下，この明細書を「本件明細書」といい，上記請求項１記載に係る発明を「本件特許発明」という。）。
「病室区分，患者氏名等の患者管理データ及び前記患者管理データに付属して格納される救護区分，実行中の医療，看護種別等の医療・看護データを生成するデータ生成手段と，前記データ生成手段で生成された前記患者管理データで索引された前記医療・看護データを記憶するデータ記憶手段と，前記データ記憶手段で記憶された医療・看護データを表示する電子表示手段とを備えたことを特徴とする情報表示機能付ナースコール装置。」
(3)　本件特許発明を構成要件に分説すると，下記Ａ～Ｄのとおりである（以下，下記の各構成要件を，その記号に従い「構成要件Ａ」などという。）。Ａ　病室区分，患者氏名等の患者管理データ及び前記患者管理データに付属して格納される救護区分，実行中の医療，看護種別等の医療・看護データを生成す
るデータ生成手段と，
Ｂ　前記データ生成手段で生成された前記患者管理データで索引された前記
医療・看護データを記憶するデータ記憶手段と，
Ｃ　前記データ記憶手段で記憶された医療・看護データを表示する電子表示
手段と


Ｄ　を備えたことを特徴とする情報表示機能付ナースコール装置(4)　被告は，別紙目録記載(1)～(3)の各製品（以下，その番号に従い「被告製品(1)」などといい，これらを総称して「被告各製品」という。）を製造・販売している。
(5)　被告各製品に共通する具体的構成は，以下のとおりである（以下，下記の各構成を，その記号に従い「被告各製品構成ａ」などという。）。ａ　病室（居室）区分，患者（入居者）氏名等の患者管理データ及び患者管理データに付属して格納される救護区分，実行中の医療，看護種別等の医療・看護
データを生成するデータ生成手段と，
ｂ　データ生成手段で生成された患者管理データで索引された医療・看護デ
ータを記憶するデータ記憶手段と，
ｃ　データ記憶手段で記憶された，病室（居室）区分，患者（入居者）氏名等の患者管理データで索引される医療・看護データを表示する電子表示手段とｄ　を備えたことを特徴とする情報表示機能付ナースコール装置上記から明らかなとおり，被告各製品構成ａ～ｄは，それぞれ構成要件Ａ～Ｄを充足するものであり，被告各製品は，本件特許発明の構成要件をすべて備えている。
したがって，被告各製品は，本件特許発明の技術的範囲に属している。(6)　なお，被告は，平成１５年４月２２日，本件特許権について無効審判を申立て（特許庁・無効２００３－３５１６４号），同審判において，本件特許発明は，その出願前に頒布された刊行物である本件乙１号証（上記審判甲１号証）に記載された発明と同一であるから，特許法２９条１項３号違反を理由に無効とすべきものであるなどと主張した。
原告は，同年６月２６日，上記審判手続において，「明りようでない記載の釈明」（特許法１２６条１項３号）を目的として，本件明細書の特許請求の範囲請求項１の記載を，下記のとおり訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）を行った。
「ナースコール子機と，前記ナースコール子機から呼出されるナースコール親機とを設けた情報表示機能付ナースコール装置であって，前記情報表示機能付ナースコールは，病室区分，患者氏名等の患者管理データ及び前記患者管理データに付属して格納される救護区分，実行中の医療，看護種別等の医療・看護データを生成するデータ生成手段と，前記データ生成手段で生成された前記患者管理データで索引された前記医療・看護データを記憶するデータ記憶手段とを備え，前記ナースコール親機に，前記データ記憶手段で記憶された医療・看護データを表示する電子表示手段を備えたことを特徴とする情報表示機能付ナースコール装置。」
２　争点
前記１(5)記載のとおり，本件においては，被告各製品が本件特許発明の技術的範囲に属することに争いはないが，被告は，後記のとおり，複数の公知文献を引用し，本件特許権には特許法２９条１項３号違反（新規性欠如）あるいは同条２項違反（進歩性欠如）の無効事由が存在すると主張する。また，被告は，本件特許発明の出願前に同発明の技術的範囲に属する製品（以下「先使用製品」という。）を公然実施したから，本件特許権について先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有するとともに，同特許権には平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項２号（以下，同号につき，同じ。）違反の無効事由が存在すると主張する。
したがって，本件における争点は，下記のとおりである。(1)　本件特許権に特許法２９条１項３号違反ないし同条２項違反の無効事由の存することが明らかであり，同特許権に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たるものとして許されないか（争点１）。
(2)　上記先使用製品が本件特許発明の技術的範囲に属しており，被告に特許法７９条に基づく通常実施権が成立するか。
また，同製品が公然実施されたことにより，本件特許権に特許法２９条１項２号違反の無効事由の存することが明らかであり，同特許権に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たるものとして許されないか（争点２）。(3)　原告の損害額（争点３）。
第３　当事者の主張
１　争点１（特許法２９条１項３号違反ないし同条２項違反の無効事由の存否）
について
（被告の主張）
(1)　乙１に基づく新規性欠如（特許法２９条１項３号違反・その１）
ア　乙１の記載
乙１は，昭和５６年（１９８１）１１月発行の定期刊行物「病院設備」Vol.23No.6（２３巻６号）中の「ナースコールの集中処理システム」と題する部分の抜粋（写し）である。


そこでは，既存のシステムでは，大規模になった病院のコミュニケーションを円滑かつ能率的に処理するのは難しく，人件費の面からも不経済であるとされた上，「このような問題を経済的に処理する幾つかの体制や設備の検討が行われてきたが，中でも，院内コミュニケーション・システムが注目され，研究された。まず病院全体を組織化し運営コストを低減すること。次に，ナースコールを含む病院全体のコミュニケーションを円滑に処理すること。さらに各組織をより機能的に動かすために，その任務の該当者（複数の場合も多い）に，即時に必要な情報を送ることであった。これらの要請に応えられる情報処理システムを目的に開発されたのがこの集中化コミュニケーション・システムである。この発想は，約１０年前の（英・独・蘭の病院）設備にも見ることができる。しかし，それが数年前から，高度で，かつ有効なシステムとなったのは，Ｃ・Ｐ・Ｕを含む電子技術の進歩が裏付けしている点は見のがせない。」（１５頁右欄）と記載されている。また，上記記載に引き続き，「病院には，各ベッドごとに患者用呼出し器が装備され，トイレにはトイレ用呼出し器（復帰ボタン付）が取付けられている。以上，それぞれの呼出し器（総称してコール・ステーションと呼ぶ。）からの呼出しは，すべて集中親機（テレセンターと呼んでいる）で受けている。テレセンターの位置は，電話交換室の中で，電話交換手とテレセンターの操作員は隣り合わせに座っている。ここが，この病院のコミュニケーションセンターになっている。集中親機の中には小型のコンピュータが組込まれ，その中にはこの病院の看護医療に関する必要なデーター（患者の個人データー，病院の特殊データーなど）が記録されている。患者が病床からまたは職員が院内のどこかの呼出しボタンを押すと，Ｃ・Ｐ・Ｕが患者データー，職員の呼出し場所などをテレセンターのスクリーン上にいきなり表示する。操作員はそのデスプレーされたデーターを見ながら必要な処理をすることになる。」と記載されている（１６頁左欄）。さらに，乙１の１７頁右欄には，「患者が呼出しボタンを押すと，患者用の呼出し確認ランプが点灯する。テレセンターの操作員は呼出し信号を聞き，同時にスクリーンには患者データーが表示される。すなわち，部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などである。」と記載されている。上記各記載を総合すれば，乙１においては，各病室には患者用呼出器が，電話交換室（テレセンター）にはその中に小型のコンピュータを備えたナースコール親機（集中親機）が，ナースステーションには看護師用呼出器とナースコール用ポケットベルの受信機収納器がそれぞれ配置された上，患者が病床からナースコールのために呼出ボタンを押すと，テレセンターで呼出信号を聞き，スクリーンに患者のデータ，すなわち，部屋番号，氏名，担当医師のページング番号等が表示されて，操作員はそのデータを見ながら，例えば担当医師または担当看護師をポケットベルで呼び出すなどの必要な操作をする。以上のような病院内システムが開示されているというべきである。
そして，上記システムにおけるナースコール親機（集中親機）は，小型のコンピュータを組み込んだものであるから，同システムは，その構成要素として，部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータを記録するコンピュータを備えたものということができる。
イ　構成要件Ａ，Ｂの開示
上記集中親機に組み込まれた小型のコンピュータは，看護医療に必要なデータを記録し，これらのデータをスクリーンに表示するためのものとして乙１に記載されているが，データの生成に関する明示の記載はない。しかしながら，看護・医療に必要なデータをコンピュータに記録し，表示できる状態にするためには，これらのデータが生成されていることが当然の前提となるから，データ生成手段も実質的に開示されているということができる。例えば，入力装置を用いたデータ入力，記録媒体読取装置を用いた記録媒体に保存されたデータのコピー，他の病院管理システムなどからのデータ転送，ＯＣＲによるデータの読取等の手法により，データを生成してコンピュータに記憶可能な状態にするデータ生成工程を経るものであることは，当業者にとっていわば自明の事柄である。このようにして生成されたデータは，記憶した後に患者ごとに表示して利用するためのものであるから，「患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータ」は，患者個人の基本的なデータである「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢」をインデックス（索引）として記録されていることは明らかである。すなわち，上記システムにおいては，患者が病床から呼出ボタンを押すと，Ｃ・Ｐ・Ｕが部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの患者データをテレセンターのスクリーン上にいきなり表示し，操作員がそのディスプレーされたデータを見ながら必要な処理をするものであるが，このように，ある特定の患者の呼出ボタンを押す操作に応答して，Ｃ・Ｐ・Ｕが患者データをスクリーンに表示することに照らせば，「患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータ」が，患者管理のための基本的なデータである「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢」のうちのいずれかにより索引されてコンピュータの中に格納（記憶）されているのが，Ｃ・Ｐ・Ｕを使用する以上当然の技術常識である。
以上によれば，乙１には，部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢のほか，これらのいずれかによって索引された，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータを記録するコンピュータが記載されているというべきである。そして，コンピュータである以上，データを生成することも当然に開示されているというべきで
あるから，結局，乙１には，
ａ　部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢及び患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの医療・看護に関する必要なデータをコンピュータによって生成すること，ｂ　前記生成された部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢のうちのいずれかによって索引された，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項など医療・看護に関する必要なデータを，上記部屋番号，ベッド番号等によって附属してコンピュータに格納し，記録すること，が開示されているものと認められる。
しかるところ，上記「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢」は構成要件Ａの「病室区分，患者氏名等の患者管理データ」に，上記「患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータ」は構成要件Ａの「救護区分，実行中の医療，看護種別等の医療・看護データ」にそれぞれ該当し，上記「コンピュータ」は構成要件Ａの「データ生成手段」及び構成要件Ｂの「データ記憶手段」に該当する。そして，上記「患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータ」は，上記「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢」のいずれかに附属して（あるいは索引されて），コンピュータに格納され，記憶されるものである。


したがって，以上を総合すれば，上記ａ，ｂには，本件特許発明の構成要件Ａ及びＢ記載に係る各構成，すなわち，「病室区分，患者氏名等の患者管理データ及び前記患者管理データに付属して格納される救護区分，実行中の医療，看護種別等の医療・看護データを生成するデータ生成手段」（構成要件Ａ）と，「前記データ生成手段で生成された前記患者管理データで索引された前記医療・看護データを記憶するデータ記憶手段」（同Ｂ）が，いずれも開示されているというべきである。
ウ　構成要件Ｃの開示
前記ア記載のとおり，乙１においては，各病室に患者用呼出器を，電話交換室（テレセンター）にコンピュータを備えたナースコール親機（集中親機）を，ナースステーションに看護師用呼出器とナースコール用ポケットベルの受信機収納器をそれぞれ備えた上，患者が病床からナースコールのために呼出ボタンを押すと，テレセンターで呼出信号を聞き，スクリーンに部屋番号，氏名，担当医師のページング番号等の患者データが表示されて，操作員がそのデータを見ながら，担当医師をポケットベルで呼び出すなどの必要な操作をする，以上のようなシステムが開示されているところ，乙１の１７頁右欄には，「患者が呼出しボタンを押すと，患者用の呼出し確認ランプが点灯する。テレセンターの操作員は呼出し信号を聞き，同時にスクリーンには患者データーが表示される。すなわち，部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などである。」との記載がある。上記によれば，乙１記載のシステムにおける「スクリーン」は，コンピュータで記憶された部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータを表示するスクリーンであるというべきところ，この「スクリーン」が「電子表示手段」（構成要件Ｃ）に当たることは明らかである。また，ナースコール親機に備えられたコンピュータが「データ記憶手段」（構成要件Ｂ）に，上記「患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項など」が「医療・看護データ」にそれぞれ該当することは，前記イで述べたとおりである。
以上によれば，乙１に開示された上記「コンピュータで記憶された部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータを表示するスクリーン」は，構成要件Ｃの「前記データ記憶手段で記憶された医療・看護データを表示する電子表示手段」に該当するものと認められる。
エ　構成要件Ｄの開示
構成要件Ｄは，上記構成要件Ａ～Ｃの各構成を備えたことを特徴とする「情報表示機能付ナースコール装置」というものであるが，この情報表示機能付の「付」の意味については，特許請求の範囲の記載上何ら限定はないから，①　情報表示機能にナースコール受信側の機械的部分が付属していて，患者からの発信を受けられるようになっている場合，②　情報表示機能にナースコール発信側の機械的部分が付属していて，患者からの呼出に応じて，情報表示機能を持った集中親機の表示を見て，必要な医師ないしナースをコールして呼び出し，情報表示機能のデータを知らせる場合，③　患者からの呼出器と，ナースの呼び出しと，情報表示機能が電子的に一体になったナースコールが構成されている場合の３通りが考えられる。
乙１に開示されているのは，②の場合であるが，上記から明らかなとおり，これは「情報表示機能付ナースコール装置」の一実施態様に当たるものであり，乙１に構成要件Ｄの「情報表示機能付ナースコール装置」が開示されていることは，明らかである。
オ　小括
以上のとおり，乙１には，本件特許発明の構成要件がすべて開示されてるから，本件特許発明には，出願前の公知文献である乙１との関係で，新規性欠如の無効事由の存することが明らかである。
(2)　乙６に基づく新規性欠如（特許法２９条１項３号違反・その２）ア　乙６（昭和６２年１１月１６日付け日経産業新聞の記事）には，日電システム建設が開発した，重症患者監視用カメラ，インタフォン兼用電話機，冷蔵庫，テレビなどを組み込んだ病院向け収容棚「病院システム床頭台」について，この収容棚は，「患者が非常用呼び出しボタンを押すか受話器を取ると同時に，キャビネット上部に取り付けたランプが点灯しカメラが作動する。ナースセンターのモニターには画面の半分に患者の状態，残りの半分にはカルテを映し出し，緊急時に患者の症状に応じて適切に対応できるような仕組みにしている。」，「また看護婦や医者にポケットベルを持たせておくと，患者が呼び出した場合ポケットベルの液晶表示に患者のベッド番号が表示され，近くの電話から直接患者とやりとりもできる。」と記載されている。
したがって，乙６には，画面の半分に患者の状態，残りの半分にはその患者のカルテを映し出すモニターを備え，インタフォン兼用電話機と，患者が非常用呼び出しボタンを押すか，インタフォン兼用電話機の受話器を取るかすると，看護師や医者を呼び出すポケットベルとからなるシステムが記載されている。イ　上記モニターは「電子表示手段」（構成要件Ｃ）に，上記システムは全体として「情報表示機能付ナースコール装置」（同Ｄ）にそれぞれ該当するところ，上記ポケットベルに表示される患者のベッド番号が「患者管理データ」（構成要件Ａ等）に該当することは明らかであり，上記モニターに映し出されるカルテに，この患者管理データで索引（インデックス）された医療や看護に関する具体的なデータ（「医療・看護データ」）が含まれることも，また明らかである。そうすると，乙６には，カルテ中の医療や看護に関するデータを患者管理データで索引して記録した上，ナースコールに応じてそのカルテの内容を電子表示する機能を有するナースコール装置が開示されており，本件特許発明の構成要件が実質的にすべて開示されているというべきである。
したがって，本件特許発明には，出願前の公知文献である乙６との関係で，新規性欠如の無効事由の存することが明らかである。(3)　乙１，乙２，乙４及び乙５に基づく進歩性欠如（特許法２９条２項違反・その１）


前記(1)で述べたとおり，乙１には，本件特許発明の構成要件がすべて開示されているというべきであるが，仮に，①　医療・看護に関するデータを生成する手段が存在する点（構成要件Ａ），及び，②　生成された医療・看護データが，患者管理データで索引されて記憶されている点（同Ｂ）に関する明確な開示がないとの立場に立ったとしても，これらの点については，本件明細書における，「上記実施例におけるパーソナルコンピュータは他の病院管理システムを使用し，病院管理システムで生成された入院，退院，カルテ管理等から必要な医療・看護データを取出してもよい。」（段落【００２３】）との記載や，いずれも出願前の公知文献である乙２（「病院」１９８６年６月号（４５巻６号）），乙４（「情報システム」１４－４（１９８７．５．１９）の「オーダリングによる総合病院情報システム」と題する論文）及び乙５（「医療情報学」１２－１４（１９８２．２．２０）の「倉敷中央病院の病院情報システム」と題する論文）における各記載に照らし，周知慣用の技術であることが明らかである（医療・看護に関するデータを生成した場合，これを患者を特定する識別子である患者管理データで索引して記憶するのが通常であり，それ以外の記憶方式を想定することの方がむしろ困難である。）。したがって，本件特許発明は，乙１に上記周知慣用の技術手段を加えたものにすぎず，当業者がこれらを組み合わせることにより容易に発明できたものというべきである。
(4)　乙６，乙２，乙４及び乙５に基づく進歩性欠如（特許法２９条２項違反・その２）
前記(2)で述べたとおり，乙６には，本件特許発明の構成要件が実質的にすべて開示されているというべきであるが，仮に，①　医療・看護に関するデータを生成する手段が存在する点（構成要件Ａ），及び，②　生成された医療・看護データが，患者管理データで索引されて記憶されている点（同Ｂ）に関する明確な開示がないとの立場に立ったとしても，これらの点は，前記(3)で述べたとおり，本件明細書の段落【００２３】の記載や，いずれも出願前の公知文献である乙２，乙４及び乙５の各記載から，周知慣用の技術であることが明らかである。したがって，本件特許発明は，乙６に上記周知慣用の技術手段を加えたものにすぎず，当業者がこれらを組み合わせることにより容易に発明できたものというべきである。
(5)　乙３，乙２，乙４及び乙５に基づく進歩性欠如（特許法２９条２項違反・その３）
ア　乙３（「電設工業」昭和６２年１０月号の「病院の情報システム」と題する記事）の４９頁から５０頁にかけて，下記のとおりの記載がある。「ＰＣシステムのナースコール親機は，壁掛型で看護情報表示板付のものがほとんどである。
看護情報表示板には，
○患者名　○年齢　○科目別　○担当医　○看護情報メモが記入できるスペースと，　　□ナースコール呼出ランプ　□選局用押ボタン　□室番号表示
部　□救護区分表示部
などが患者ごとにまとめられている（写真－１）。
実際の使用上の利点は次のようなことである。
(1)　ナースコールがきたとき呼出しをした患者の呼出ランプが点滅し，だれのコールかが分かる。看護婦はその患者の現状を知ったうえで対応できるため，患者の要求内容もすぐ理解でき即対応が可能，看護効率が大幅に向上する。」また，乙３の５１頁には，「そのサブナースステーション用に昀適なのが，このデジタル表示付リモート副親機である。主ナースステーションには看護情報表示板付きのボード型親機が置かれるが，サブナースステーションは，患者により近い場所であり，そして受持ちの患者数が少ないため，患者１人１人の病状把握ができているので，呼出しと４桁のディジタル数字で病室・ベッド番号がわかれば十分対応できる（第３図参照）。」と記載されている。これらの記載によれば，乙３には，各患者の患者名，年齢，科目別，担当医，看護情報メモ，室番号，救護区分等の情報を表示する患者情報表示板と，４桁のデジタル数字で病院・ベッド番号を表示するデジタル表示付リモート副親機とを備えた情報表示機能付ナースコール装置が開示されていると認められるところ，上記患者名，年齢，室番号は本件特許発明の「患者管理データ」に，上記科目別，担当医，看護情報メモ，救護区分は同じく「医療・看護データ」にそれぞれ該当するから，結局，乙３には，患者管理データ及び医療・看護データを表示する表示手段を備えた情報表示機能付ナースコール装置が開示されていることになる。イ　しかるところ，前記乙２，乙４及び乙５によれば，コンピュータを用いて，患者管理データ及びこれに付属して格納される医療・看護データを生成した上，この医療・看護データを患者管理データに索引される形で記憶し，このようにして記憶された医療・看護データを電子的に表示する手段が，本件特許発明の出願当時，その技術分野で広く知られた周知慣用の技術手段であったことが認められる。
したがって，乙３，乙２，乙４及び乙５が開示する各内容を総合すれば，そこには，本件特許発明の構成要素がすべて開示されていることになるから，本件特許発明は，その出願時において，当業者がこれらを組み合わせることにより容易に発明できたものというべきである。
（原告の反論）
(1)　本件特許発明の意義及びその技術的範囲
原告は，被告の無効主張に対して反論する前提として，本件特許発明の意義及びその技術的範囲を明確にするため，特許請求の範囲の各文言につき，以下のとおり主張する。
ア　「ナースコール装置」について
本件特許発明は，いうまでもなく，電子的な情報表示機能が付いたナースコール装置に関するものであるが，「ナースコール装置」とは，一般的には，患者が看護師を呼び出すための単純な通信設備から，患者とナースステーションにいる看護師が，親機と子機を通じて呼出あるいは通話を行うことのできる通信設備までを含む幅広い概念である。


ところで，本件特許発明出願当時においては，患者からの呼出に応じて適切に対応することを可能にするため，ナースステーションのナースコール親機側に，患者の医療・看護に関するデータを記録し，表示しておくための物理的設備（ボード）を備えたものが典型的な従来技術であった。しかしながら，このような従来技術には，医療・看護データを患者ごとに記録・表示するための物理的負担が大きいという難点があった。そこで，本件特許発明は，この点に関する課題を解決するため，医療・看護データを患者管理データと共に生成する際，前者を後者に索引させて記憶手段に記憶させるという工夫を施した上，これらのデータを表示する手段を電子化し，もって各種作業の合理化を図った（本件公報段落【０００７】～【０００９】）。当業者は，従前，上記の物理的設備（ボード）にいかに効率よく多くの情報を表示するかを競っていたが，情報表示機能を物理的なものから電子的なものに転換するという技術的思想（着想）は存在しなかった。本件特許発明は，まさにこの点に新たな技術的思想の創作を認められ，特許庁の審査基準にいう「ソフトウェアによる情報処理がハードウェア資源（例：ＣＰＵ等の演算手段，メモリ等の記憶手段）を用いて具体的に実現される，つまりソフトウェアとハードウェア資源とが協働した具体的手段によって，使用目的に応じた情報の演算または加工を実現することにより，使用目的に応じた特有の情報処理装置（機械）またはその動作方法が構築されている場合」に当たると判断されて，特許を付与されたのである。そして，このような構成を採用したことにより，看護師が，ナースコール親機側に表示される患者に関するデータを適宜参照しながら，患者との間で双方向通信をし，もって適切な看護業務を果たすことが可能になった。以上によれば，本件特許発明における「ナースコール装置」とは，ナースコール親機側に，物理的表示設備をもって医療・看護データを表示することによって，患者と看護師との間の双方向通信に際し，看護師が必要なデータを参照しながら，適切に業務を遂行するための看護設備としてのナースコール装置を意味するものというべきである。
イ　「情報表示機能付ナースコール装置」について
特許請求の範囲に記載された「情報表示機能付ナースコール装置」は，本件特許発明の構成要件の１つ（構成要件Ｄ）であると同時に，本件特許発明の外延を画する要素でもある。
本件公報の段落【０００２】以下に記載された従来技術の具体的構成及び段落【００１２】以下に記載された本件特許発明の実施例の具体的構成を検討すると，いずれにおいても，ナースコール親機に患者との通話機能が備えられており，患者からの呼出に応答できるとともに，看護師から患者への呼出もできるように構成されている。また，データを表示する手段も，それが物理的なものか電子的なものかにかかわらず，機能的にナースコール親機の一部を構成することで，看護師が医療・看護データを見ながら，患者と通話できるように構成されている。このことをふまえ，また，上記アで述べた典型的な従来技術の問題点及びこれを解決するために着想された本件特許発明の意義に照らして解釈すれば，「情報表示機能付ナースコール装置」（構成要件Ｄ）とは，ナースステーションなどの看護師が待機する待機場所に，患者の医療・看護データを表示する機能と，当該待機場所で患者の医療・看護データを見ながら患者と通話できる機能を備えていることを当然の前提として，そのような作用効果を奏するナースコール装置のことを指すものと解すべきである。
ウ　「索引」について
本件明細書においては，構成要件Ｂの「データ記憶手段」としてＲＡＭが開示されているところ，そのデータ構造としては，例えば，トランスレータ番号で指定したデータエリアに患者氏名が記入される一方で，アドレステーブルにデータエリアの各番地が記入され，このデータエリアには上記トランスレータ番号により指定された形で患者ごとの医療・看護データが記憶されるといった構成が開示されている（本件公報の段落【００１６】～【００１８】，【図３】，【図４】）。上記から分かるとおり，本件特許発明においては，ある特定の患者に対応して生成し，記憶媒体に記憶させた医療・看護データにアクセスする際には，データエリアの番地に対応するトランスレータ番号，ベッド番号，子機番号等を直接外部から入力することにより，上記医療・看護データを表示させることになる。このように，医療・看護データが，キー項目である患者管理データと関連づけられたアドレスに格納されている状態を，特許請求の範囲において「索引」（構成要件Ｂ）と表現しているのである。
ちなみに，被告は，上記のような具体的構成を何ら示さないまま，乙１，乙３及び乙６に「患者管理データで索引された医療・看護データ」が開示されていると主張しており，失当というべきである。
エ　「医療・看護データ」について
これまでに述べてきたところから明らかなとおり，本件特許発明における「医療・看護データ」とは，例えば，「術後血圧測定，血沈，胃カメラ，透析，検尿，検査，心電図，付添有，外出，外泊，担送，護送等」（本件公報段落【０００３】）といった，ナースセンターの看護師が，適切な医療・看護措置を講じるために，ナースコールに際して即座に参照することを求められる性質のデータと解すべきである。
オ　「電子表示手段」について
ア～エで上述したところによれば，「電子表示手段」（構成要件Ｃ）についても，表示の対象となる医療・看護データが患者管理データに索引された状態で記憶されていること，及び，上記エで述べたような性質のデータであることを前提に，このようなデータを電子的に表示する手段を意味するものというべきである。
(2)　乙１に基づく無効主張に対する反論
上記(1)をふまえて，乙１に基づく被告の無効主張に対し，下記のとおり反論する。
ア　前記のとおり，本件特許発明における「ナースコール装置」は，患者と看護師による直接の双方向通話が可能なことを前提とするものであるところ，乙１に記載されたシステムは，従来看護単位ごとに設置されていたナースコール親機を廃止し，コミュニケーションセンターに常駐する医療・看護に無関係な操作員に集中的に患者からの連絡の一次対応をさせるものであり，患者と看護師の間に直接の連絡経路は確立されない。すなわち，同システムは，いわば操作員による集中伝言処理システムというべきものであり，上記の意味における「ナースコール装置」とは全く異なるから，そもそも，本件特許発明の「ナースコール装置」に該当しない。イ　仮に乙１のシステムが「ナースコール装置」に該当するとしても，同システムは，本件特許発明における「情報表示機能付ナースコール装置」に該当しない。


なぜなら，前記のとおり，「情報表示機能付ナースコール装置」とは，ナースステーションなどの看護師が待機する待機場所に，患者の医療・看護データを表示する機能と，当該待機場所で患者の医療・看護データを見ながら患者と通話できる機能を備えている（すなわち，表示手段が機能的にナースコール親機の一部を構成している）ものを指すと解すべきところ，乙１記載のシステムにおいては，患者と看護師の間に直接の通話経路が確立されることはなく，上記のような構成の仕方は予定されていない上に，そもそも，同システムにおける情報表示機能は，ナースコールを受信して実際に看護をする看護師側ではなく，ナースコールを発信する操作員の側にあるから，本件特許発明とは基本的な構成を異にする。加えて，乙１の記載からすると，当該システムにおいて，操作員の前にあるスクリーンに表示されるのは，患者からの呼出を看護師に伝えるかどうかを判断する限度で必要なデータにすぎず，その意味で，本件特許発明の「医療・看護データ」とは本質的に異なるものというべきである。このような観点からしても，乙１記載のシステムは，「情報表示機能付ナースコール装置」ではない。
ウ　さらに百歩譲って，乙１のシステムが「情報表示機能付ナースコール装置」に該当するとしても，同システムは，「電子表示手段」（構成要件Ｃ）を備えた情報表示機能付ナースコール装置ではない。
なぜなら，前記のとおり，「電子表示手段」とは，表示の対象となる医療・看護データが患者管理データに索引された状態で記憶されていること，及び，この医療・看護データが，ナースセンターの看護師が適切に看護業務を遂行するため，即座に参照することが必要な性質のデータであることを前提とするところ，乙１には，これらの点を具体的に開示する記載が見当たらないからである。エ　以上のとおりであるから，乙１に基づき，本件特許発明の新規性欠如を主張する被告の前記主張は，理由がない。
(3)　乙６に基づく無効主張に対する反論
上記(1)をふまえて，乙６に基づく被告の無効主張に対し，下記のとおり反論する。
ア　乙６には，「患者が非常呼び出しボタンを押すか受話器を取ると」との記載があるが，その際，受信側がいかなる方法で呼出を受けるのか，患者と看護師の間の通話は可能なのかについて，明示の記載はない。むしろ，「看護婦や医者にポケットベルを持たせておくと，患者が呼び出した場合ポケットベルの液晶表示に患者のベッド番号が表示され，近くの電話から直接患者とやりとりもできる。」との記載からすると，患者がポケットベルで看護師や医者を呼び出し，看護師らがこれに電話で応答することにより，初めて相互通話が実現されるにすぎないものであることが分かる。そうすると，乙６に記載されたシステムは，患者と看護師の間の直接の双方向通信を予定したものではなく，本件特許発明における「ナースコール装置」ではない。
そもそも，同システムは，「病院向け収容棚（病院システム床頭台）」であるが，かかる収容棚に「重症患者用監視用カメラ」等が組み込まれていることからすると，同システムはすべての病室で利用されるものではなく，かつ，利用する場合には，これとは別に「ナースコール装置」が併存することが前提されているものと考えられる。同システムは，従来技術である情報表示機能付ナースコール装置の課題を解消することを目的とするものではなく，いわば病室の棚に情報機器を備えることで，重症患者の入院生活や看護の効率化を図るものにすぎない。この観点からも，同システムは「ナースコール装置」に該当しないというべきである。イ　乙６においては，そもそも患者と看護師との間の呼出，通話に関する機能の内容が明らかでない上，ナースセンターにいかなる情報が表示されるのかも明確に開示されていない。したがって，そこに記載されたシステムは，「情報表示機能付」のナースコール装置ではない。
なお，被告は，乙６における「ナースセンターのモニターには画面の半分に患者の状態，残りの半分にはカルテを映し出し」との記載につき，上記モニターに表示されるカルテが電子カルテであることは明らかであると主張する。しかしながら，電子カルテが導入されたのは比較的昀近（平成１１年４月２２日付「診療録等の電子媒体による保存について」と題する厚生省通知以後）のことである。すると，上記カルテは従来の紙カルテということになるが，紙カルテをカメラで撮影してモニターに映し出しているのか，ＯＨＰのような装置でスクリーンに映し出しているのか，乙６の記載からは到底特定することはできない。この点に照らしても，乙６記載のシステムの構成が本件特許発明の構成と異なることは明らかである。ウ　乙６の記載によると，そこに開示されたシステムにおいては，非常呼出をした患者の状態が，監視カメラで撮影された情報としてモニターに映し出されることがうかがわれる。しかし，これはその時々の患者の映像を映し出しているにすぎず，あらかじめデータ生成手段により生成された「医療・看護データ」に該当するものではない。また，前記のとおり，「ナースセンターのモニターには画面の半分に患者の状態，残りの半分にはカルテを映し出し」との記載も存するが，被告が主張するように電子カルテの内容がそのまま表示されていたとは考えられず，その他の記載に照らしても，いかなる医療・看護データがいかなる方法で生成され，記憶されていたのかについては，何も明らかになっていない。前記のとおり，本件特許発明における「電子表示手段」は，表示の対象となる医療・看護データが患者管理データに索引された状態で記憶されていること，及び，この医療・看護データが適切な看護業務の遂行のために即座に参照必要なものであることを前提とするところ，乙６においては，上記「索引」状態の存在も，「医療・看護データ」の存在も，いずれも具体的に開示されているとはいえない。したがって，乙６記載のシステムが，「電子表示手段」（構成要件Ｃ）を備えた情報表示機能付ナースコール装置であるとはいえない。
エ　以上のとおりであるから，乙６に基づき，本件特許発明の新規性欠如を主張する被告の前記主張は，理由がない。
(4)　本件特許発明の進歩性について
被告は，上記(2)，(3)で反論した新規性欠如の無効事由以外にも，進歩性欠如の無効事由を複数主張し，本件特許発明は，従来技術であるナースコール装置とコンピュータ技術を組み合わせたものにすぎないなどと主張する。しかし，本件特許発明の出願当時，コンピュータ技術を駆使した医療情報機器は，専ら統計処理，会計処理あるいは病歴検索等の分野で用いられており，看護領域においては全く活用されていなかった（その理由としては，①　従来技術における物理的表示手段によっても，看護師が患者からの呼出に対応できていたこと，及び，②　コンピュータ技術に対する信頼が確立していなかったことがあるものと考えられる。）。しかるに，従来技術のパネルによる物理的表示においては，データの記入が煩雑で，かつ手書き記載の見にくさがある上に，情報量の拡大に伴いパネルの面積が拡大していく一方で，決して広くないナースステーションで多大なスペースを占めてしまうという問題点が露見しつつあった。そこで，パネルを回転式にするなどの工夫もされたが，根本的な解決にはつながらなかった。本件特許発明は，このような状況の下，コンピュータ技術を用いることによって，上記の点を解決したのである。


コンピュータ技術自体は，もちろん目新しいものではないが，医療情報処理のコンピュータシステムを構築する当業者は，医療データを含むあらゆる種類のデータ処理に関する知識は有していても，ナースコール装置のような情報処理と直接関係のないハードウェアの知識を持ち合わせていない。このような当業者は，医療情報をコンピュータで処理することはできても，ナースコール装置の構造を理解し，対処すべき具体的な課題を認識していない限り，本件特許発明の着想に容易に至ることはできない。結果的に課題解決のための技術を実現することと，その技術を着想することは全く別次元のことであることを忘れてはならない。逆に，ナースコール装置の開発に当たる当業者に，医療情報をコンピュータ技術で処理する知識があったとしても，ナースコール装置にこの技術を適用することは，本件特許発明が発明されるまで誰にも着想できなかった。だからこそ，同発明に特許が付与されたのである。
上記によれば，本件特許発明が，従来技術であるナースコール装置にコンピュータ技術を組み合わせたものにすぎない旨の被告の前記主張に理由のないことは，明らかである。被告引用に係る複数の公知文献を組み合わせても，同発明の進歩性が否定されるものではない。
２　争点２（先使用製品に基づく通常実施権の成否及び特許法２９条１項２号違反の無効事由の存否）
（被告の主張）
(1)　先使用製品について
ア　被告は，昭和６１年１０月ころから，当時建築が予定されていた高齢者用高級マンション「サクラビア成城」のセキュリティシステムにつき提案を開始し，昭和６２年８月ころ，見積を提出した。その後，同年９月２２日に設計依頼を受け，設計変更などを経て，昭和６３年１１月２０日，甲１４及び甲１５の完成図面等一式を完成させた（以下，甲１４及び甲１５記載に係るセキュリティシステムを「本件セキュリティシステム」という。）。
そして，同年１２月に代理店を通じて正式な発注を受け，同月２９日，サクラビア成城に本件セキュリティシステムを納品した。翌昭和６４年（平成元年）１月にサクラビア成城がオープンしたが，同年１月１日から入居者による同システムの利用が可能であったことは，甲１４（５丁目）及び甲１５（１８０丁目）の「運用マニュアル」の日付が「１９８９年１月」（すなわち昭和６４年（平成元年）１月）となっていることからも明らかである。
イ　上記のとおり，被告は，遅くとも昭和６３年１２月２９日の時点において，本件セキュリティシステムを実施した製品（以下「先使用製品」という。）を事業化している。同製品の構成要素は以下のとおりである（以下，これらの構成要素を，その記号に従い「先使用製品構成Ⅰ」，「先使用製品構成Ⅳ①」などという。）。
Ⅰ　ナースコール親機と，
Ⅱ　ナースコール親機と電気的に接続された子機と，
Ⅲ　ナースコール親機と電気的に接続された副親機と，
Ⅳ　ナースコール親機と電気的に接続され，
①　入居者氏名（患者氏名）からなる入居者管理データ（患者管理データ及びこの入居者管理データ（患者管理データ）に付属して格納される救護区分からなる医療・看護データを生成するデータ生成手段と，②　データ生成手段で生成された入居者管理データ（患者管理データ）で索引された前記医療・看護データを記憶する記憶手段と，③　記憶手段で記憶された医療・看護データを表示するモニターとを備えたパソコンと
④　からなる情報表示機能付ナースコール装置
上記から分かるとおり，先使用製品構成Ⅳ①は構成要件Ａを，同構成Ⅳ②は構成要件Ｂを，同構成Ⅳ③は構成要件Ｃを，同構成Ⅳ④は構成要件Ｄをそれぞれ充足している。したがって，先使用製品は本件特許発明の構成要件をすべて備えており，同発明の技術的範囲に属している。
ウ　先使用製品においては，入居者管理データ（患者管理データ）で索引された医療・看護データが，ナースコールシステムの一部を構成するセキュリティセンター（すなわち管理人室）に配置されたパソコンのモニター（甲１５の１３６丁目及び１７７丁目）に表示されることにより，直ちにスタッフが理解可能となり，ナースコールに対して速やかに対応することができる。また，ナースセンターのみならず，セキュリティセンターにも必要に応じてナースコール呼出器を付属させてナースコールボードを設置した場合には，このボードに医療・看護データ等を手作業で表示しなければならないが，先使用製品によればこのような手作業が不要となり，作業が確実迅速に合理化される。
したがって，先使用製品の奏する作用効果は，「表示部材の電子化，ナースコール子機との間の呼出ランプ，選局ボタン等の選局部材の削減，患者氏名等の手書き及びマグネットピースをマグネットディスプレイへ貼付する等のナースコールボードに係わる各種作業の合理化が計れる効果がある。」（本件公報段落【００２４】）という，本件特許発明の作用効果と同一である。エ　なお，被告は，上記先使用製品に機能を付加し，ＮＩＳと呼ばれるナースコール情報システムを開発したところ，好評だったので，さらに機能を付加し，ＮＩＣＳＳ（ニクス）と呼ばれるナースコール情報システムを開発・販売した。これが，被告製品(2)及び(3)である。また，このＮＩＣＳＳ（ニクス）に介護支援機能を付加し，ＣＩＣＳＳ（シクス。介護支援コンピュータナースコール情報システム）として販売しているのが，被告製品(1)である。したがって，被告各製品の構成及び作用効果は，先使用製品のそれといずれも同一である。
オ　以上のとおり，被告は，本件特許発明の出願時（平成３年１月３１日）において，既に先使用製品を販売し，日本国内で現に同発明の実施である事業をしていたから，本件特許権につき，先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有する。
また，先使用製品は，サクラビア成城の入居者の入居に伴い使用が開始され，公然と実施されたものであり，そのことは，設備としての性質上，同製品が秘密裡に使用されるものではないこと，平成元年（１９８９年）５月１９日付日経産業新聞（乙７）に「ペアシティサクラビア成城」が建設された記事が掲載されていることに照らしても，明らかである。したがって，本件特許発明は，その出願前に日本国内において公然実施された発明であり，特許法２９条１項２号違反の無効事由の存することが明らかである。
(2)　原告の反論に対して


ア　原告は，当初，被告からの釈明に答え，「ナースコール装置」とは，「入院患者が看護婦を呼ぶための装置」，「病室（あるいは居室）の機器から呼出を発することができ，看護師の認識可能な位置に備え付けられた機器で，患者からの呼出が確認できる装置」のことを指すと述べていた（平成１５年１月２３日付原告準備書面）。まさにそのとおりであり，「ナースコール装置」は，通話機能を不可欠の要素とするものではないから，例えばボタンを押してベルを鳴らす単純な装置であっても，入院患者が看護師を呼ぶことのできる装置であれば，「ナースコール装置」に該当する（乙１２）。
しかるに，原告は，被告の無効主張に反論する過程で，何ら合理的な理由を示すことなく，本件特許発明の「ナースコール装置」とは，「患者と看護師が直接双方向通話できるものである」（同年６月４日付原告準備書面（４－３）第２，１）などと，不当な限定を加えるに至っている。特許請求の範囲の記載をこのように限定解釈する根拠は見当たらないのであり，原告の主張は，不合理な変遷をたどっているというほかない。
イ　原告は，サクラビア成城のセキュリティセンターのモニターに救護区分（病院等で災害が発生したときに，消防隊等の救護者に患者の状態を知らせるための，日本国内のナースコールに特有の表示で，「担送」，「護送」，「独歩」に区分されている。）が表示されることは明らかであるにもかかわらず，このモニターに表示されるのは，本件特許発明にいうところの「医療・看護データ」ではないなどと主張する（平成１５年６月４日付原告準備書面（４－２）第３，１）。しかしながら，特許請求の範囲には，「救護区分」が「医療・看護データ」の一例として明確に記載されている。そうである以上，上記モニターには「医療・看護データ」が示されているものというほかない。ウ　また，上記救護区分は，患者の状態の変化に合わせて，常に表示を変えて管理しておくべき情報であるとともに，災害時の救助区分を示すというその目的に照らし，施設全体のセキュリティ管理を行うセキュリティセンター等で常に把握しておくべき情報である。そこで，先使用製品においては，高齢者である入居者に突発的な事態が起こった際，緊急に対応すべくセンター員が配置されているセキュリティセンターに，上記救護区分を電子的に表示する手段としてのパソコンを設置したのである。
先使用製品においては，ナースコール子機からコールがされた場合，ナースセンターが呼び出され，同センターの親機が２０秒以上応答しないと自動的にセキュリティセンターが呼び出されて，先に応答した方が接続される仕組みになっている（甲１５の２０５頁「セキュリティシステムパソコン」運用マニュアル）。そして，同センターが応答すると，看護師の呼出や「救護区分」に基づく対応措置等，必要な処置がとられるようになっている。「セキュリティセンター」の呼称は，その機能を優先して付されたものにすぎず，同製品のシステムは，実質的にナースコール装置を構成している。
エ　しかるに，原告は，自ら釈明に応えて，本件特許発明における情報表示機能が設置されるのは，「ナース呼出装置に対する迅速な応答の有無が人の生命身体に関わる場所」であると述べ（平成１５年１月２３日付原告準備書面(1)第４，３），かつ，サクラビア成城のセキュリティセンターが，上記「人の生命身体に関わる場所」に該当することが明らかでありながら，先使用製品におけるパソコンは，ナースコールではなく，入居者管理システムの一部を構成するにすぎないとか，このパソコンが，看護師詰め所（ナースステーション）ではなく，管理人室（セキュリティセンター）に設置されているから，先使用製品の構成と本件特許発明の構成は相違するなどと主張しており，全く失当といわざるを得ない。原告は，ナースコール装置がナースステーションに備えられるべきものとの認識を前提に，るる主張するが，特許請求の範囲の記載に何らの限定もないことから分かるとおり，ナースコール装置自体がナースステーションに固定的に設置されるべき必然性は存在しない。例えば，看護師等がそれぞれポケットベルを携帯するナースコールシステムにあっては，独立した個々の看護師等の居場所をもってナースコール装置の設置場所と解することになるし，また，看護師等の効率的配置を考慮したシステム（乙１）においては，分散配置された所定の看護師にテレセンター経由で連絡経路が接続・確立されて，ナースコールシステムが構築されたことになるのである。
（原告の反論）
(1)　本件特許発明と先使用製品の相違等
ア　被告は，遅くとも昭和６３年１２月２９日の時点において，甲１４及び甲１５記載の製品（先使用製品）が事業化されていたと主張する。しかしながら，甲１４及び甲１５は，本件訴訟に先立つやり取りの中で被告から原告に交付された，私的に作成された設計図，マニュアル等の写しにすぎない。このうち，サクラビア成城のセキュリティシステムを詳細に記載したと思われるのは甲１５であるが，これは製本されたものではないから，事後的に頁を差し替えることが可能である。また，各頁の書面には署名があるものとないもの，押印があるものとないものが混在しており，表示データの内容を示す部分の図面（甲１５の９９～１７９頁）には，書面も押印も全くない。加えて，各頁の日付をみても，昭和６１年ころの日付が入った図面や竣工直前の日付の図面が混在している。以上のとおりであるから，甲１５が，サクラビア成城で実際に施行されたセキュリティシステムの構成を開示しているものかどうかは，判別できないというべきである。したがって，本件の証拠関係の下においては，被告が，本件特許発明の出願時に，日本国内で甲１５記載のセキュリティシステムに関する事業の実施又は事業の実施の準備（特許法７９条）をしていたものと認めることはできない。イ　仮にサクラビア成城で実施されたセキュリティシステムが，甲１５記載に係るものであったとしても，その構成は本件特許発明の構成と相違している。以下，詳述する。
被告は，先使用製品が以下の構成を備えていると主張している。
Ⅰ　ナースコール親機と，
Ⅱ　このナースコール親機と電気的に接続された子機と，Ⅲ　ナースコール親機と電気的に接続された副親機と，
Ⅳ　ナースコール親機と電気的に接続され，
①　入居者氏名（患者氏名）からなる入居者管理データ（患者管理データ及びこの入居者管理データ（患者管理データ）に付属して格納される救護区分からなる医療・看護データを生成するデータ生成手段と，②　データ生成手段で生成された入居者管理データ（患者管理データ）で索引された前記医療・看護データを記憶する記憶手段と，③　記憶手段で記憶された医療・看護データを表示するモニターとを備えたパソコンと
④　からなる情報表示機能付ナースコール装置
ウ　他方，甲１５の記載を検討すると，同システムは下記のとおり作動する。
(ア)　居室からの呼出の場合


①　居室からナースコールをかけると，居室の親機内のタイマーがＯＮとなり，電気ブザーが鳴る。一定時間の間にリセットするとタイマーがＯＦＦとなるが，リセットされないと自動的に管理施設にナースコールが送られ，それと同時に，外部廊下表示灯（赤色）が点滅する。
②　ナースコールが，セキュリティセンターの制御装置（制御ラック）からパソコンに送られ，ＣＲＴに表示と音が出る。それと同時に，制御装置を通じて，担当フロアステーションとナースステーションに室番と呼出の種類（ナースコール）が表示される。
③　ナースステーションにおいては，備え付けのボード型ナースコール親機によりナースコールを認識する。このボード型親機には，入居者名が書き込まれ，救護区分がスライド式で表示されている。したがって，同ボードは従来技術における物理的表示パネルに相当するものである。
ナースコールを認識した看護師等は，確認ボタンを押して当該居室に向かい，ナースコールに対処する。
他方，セキュリティセンターでは，居室からの内線電話による連絡を待つのみである。
④　このように，ナースコールは，制御装置を通じて特別の操作をすることなくナースステーションに送られ，ナースは，ナースステーション内に設置されたボード型ナースコール親機でナースコールを認識し，これに対処する。
(イ)　共用部からの呼出の場合
①　共用部からナースコールがかかると，セキュリティセンターの制御装置（制御ラック）からパソコンに送られ，ＣＲＴに表示される。②　それと同時に，制御装置を通じ，担当フロアステーションとナースステーションに呼出の場所及び種類（ナースコール）が表示される。③　その後は，居室からの呼出の場合と同様であり，ナースコールは，特別の操作をすることなくナースステーションに送られ，ナースは，ナースステーション内に設置されたボード型ナースコール親機でナースコールを認識し，これに対処することになる。
(ウ)　静養室からの呼出の場合
①　静養室のナースコール子機からナースコールをかけると，セキュリティセンターを経由せず，直接ナースステーションに送られる。②　ナースステーションのナースが，ナースコール親機によって呼出番号を確認し，受話器を挙げると，静養室との通話回路が接続される。ナースは，同ステーション内に設置されたボード型ナースコール親機によってナースコールを認識し，これに対処する。
③　ナースステーションの親機が２０秒以上応答しないときに限り，同ステーションと並列的にセキュリティセンターが呼び出されるが，同ステーションで受話器をフックアップすると，ナースステーションが常に優先される。なお，セキュリティセンターには，デジタル表示付副親機が設置されており，この副親機はフロアステーションにも設置されることがある。以上のような具体的作動にかんがみれば，原告は，①　ナースステーションに設置されたボード型ナースコール親機を，先使用製品構成Ⅰの「ナースコール親機」と，②　居室内，共用部及び静養室に各設置された呼出ボタン付のナースコール装置を，同製品構成Ⅱの「ナースコール親機と電気的に接続された子機」と，③　セキュリティセンターに設置されたデジタル表示付副親機を，同製品構成Ⅲの「ナースコール親機と電気的に接続された副親機」をそれぞれ構成するものと理解し，対比の議論をしているものと考えられる。
エ　ところで，前記のとおり，本件特許発明の「情報表示機能付ナースコール装置」とは，ナースステーションなどの看護師が待機する場所に患者の医療・看護データを表示する機能と，当該待機場所で患者の医療・看護データを見ながら患者と通話できる機能を備えたナースコール装置を指すものと解すべきものである。しかるに，前記ウで摘示した具体的作動から分かるとおり，先使用製品においては，いずれから呼出があった場合でも，ナースコールは，特別の操作を要することなくナースステーションに送られ，ナースは，同ステーション内のボード型ナースコール親機を見てナースコールに対処する。その際，唯一の電子的表示手段であるパソコンは，同ステーションではなくセキュリティセンターに存在しており，ナースがその画面表示を見ることは予定されていない。そうすると，上記ボード型ナースコール親機は，従来技術と同様の物理的表示手段であることから，「電子表示手段」に該当しない。それとともに，セキュリティセンターのパソコンは，看護師が待機する場所に備えられたものではないから，「ナースコール装置」の一部を構成するものではなく，入居者管理システムの一部を構成するものにすぎない。
したがって，先使用製品には，本件特許発明の「情報表示機能付ナースコール装置」（構成要件Ｄ）に該当する装置が存在しない。オ　上記ウの各記載から分かるとおり，先使用製品においては，患者氏名，部屋番号，救護区分等は，ナースステーションのボード型ナースコール親機に記入あるいはスライド式の方法で物理的に表示されるものである。セキュリティセンターのパソコンは，そもそも「ナースコール装置」の一部を構成するものではないから，このパソコンで例えば救護区分が入力されても，本件特許発明の「データ生成手段」でデータが生成されたことにはならない。また，このパソコンからデータが入力され，記憶されたとしても，本件特許発明における「データ記憶手段」にデータが記憶されたことにはならない。
したがって，先使用製品には，本件特許発明の「データ生成手段」（構成要件Ａ）及び「データ記憶手段」（同Ｂ）に該当する構成が，いずれも存在しない。
カ　以上のとおり，先使用製品は，本件特許発明と構成を異にするものである。
したがって，先使用製品の事業化を理由とする被告の先使用の抗弁及び同製品の公然実施を理由とする被告の無効主張（権利濫用の抗弁）は，いずれも理由がない。
(2)　先使用製品の作用効果
ア　被告は，先使用製品においては，医療・看護データが，ナースコールシステムの一部を構成する，セキュリティセンター（管理人室）に配置されたパソコンのモニタに表示されることにより，直ちにスタッフに理解されるところとなり，ナースコールに対する速やかな対応が可能になると主張する。しかし，先使用製品においては，パソコンは制御装置を介してナースコール親機に接続されているにすぎず，パソコンのモニタに表示される救護区分がそのまま看護師に伝わるわけではない。看護師は，ナースコールが制御装置を通じてナースコール親機に送られてきた場合に，従来技術と同様の物理的表示パネルで入居者の医療・看護データを確認し，対応するにすぎない。したがって，同製品が，本件特許発明と同様の作用効果を奏するものであるとは考えられない。また，そもそも，先使用製品においては，患者氏名，部屋番号，救護区分等の医療・看護データは，ナースステーションのボード型ナースコール親機に物理的に表示されるものであり，パソコンのモニターにこれらのデータが表示されるわけではない。したがって，モニターの表示によりナースコールに対する速やかな対応が可能になる旨の被告の上記主張は，その前提を欠いている。イ　また，被告は，仮にセキュリティセンターにもナースコール呼出器を付属させてナースコールボードを設置した場合は，医療・看護データを手作業で表示しなければならないが，パソコンという電子表示手段を含む先使用製品の構成を採用したことにより，上記のような各種作業が省力化されるから，同製品は本件特許発明と同様の作用効果を奏すると主張する。


しかしながら，再三述べてきたとおり，先使用製品においては，看護師がセキュリティセンターのパソコンモニターを見ることは予定されておらず，したがって，このパソコンはナースコール装置の一部を構成するものではないから，被告の上記主張は，その前提において誤っている。また，そもそも，被告が，「仮にセキュリティセンターにもナースコール呼出器を付属させてナースコールボードを設置した場合は，」という設定を持ち出すこと自体が，セキュリティセンターにおいては，ナースステーションのボード型ナースコール親機に表示されるような，医療・看護に直接役立つデータが何ら表示されないこと（すなわち，同センターがナースコール装置の一部を構成していないこと）を端的に示すものというべきである。
３　争点３（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，平成１２年ころから平成１４年１０月ころまでの間に，被告各製品を平均単価８０００万円で，少なくとも７０の施設に販売し，実施している。そして，被告の利益率は１５％を下らないから，被告は，上記被告各製品の販売により，少なくとも８億４０００万円（８０００万円×７０×０．１５）の利益を得ている。
したがって，原告は被告に対し，本件特許権の侵害によって被った損害の賠償として，特許法１０２条２項に基づき，８億４０００万円及びこれに対する侵害行為の後の日である平成１４年１１月１日から支払済みまで法定利率である年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
損害に関する原告の上記主張は，否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（特許法２９条１項３号違反ないし同条２項違反の無効事由の存否）
について
(1)　特許請求の範囲の記載
争点１について判断する前提として，まず，本件明細書における特許請求の範囲の記載につき検討する。
ア　第２，１(2)記載のとおり，本件明細書における特許請求の範囲【請求項１】の記載は，次のとおりである。
「病室区分，患者氏名等の患者管理データ及び前記患者管理データに付属して格納される救護区分，実行中の医療，看護種別等の医療・看護データを生成するデータ生成手段と，前記データ生成手段で生成された前記患者管理データで索引された前記医療・看護データを記憶するデータ記憶手段と，前記データ記憶手段で記憶された医療・看護データを表示する電子表示手段とを備えたことを特徴とする情報表示機能付ナースコール装置。」
他方，本件明細書の発明の詳細な説明の記載（とりわけ本件公報段落【００１１】以下及び【図１】～【図５】）を総合すると，そこには，上記データ生成手段としてパソコンを，同データ記憶手段としてナースコール親機回路中のＲＡＭを，同電子表示手段としてナースコールボードにおけるナースコール用ＬＣＤをそれぞれ備え，ＲＡＭ中のトランスレータにトランスレータ番号（ＴＬＮ）で索引された患者氏名（患者管理データ）を，同じくＲＡＭ中のデータエリアにトランスレータ番号で索引されたイベントフラグ（医療・看護データ）をそれぞれ記憶させ，上記トランスレータ番号が入力されると，ＲＡＭに記憶されたトランスレータ番号で索引された患者管理データ及び医療・看護データが上記ＬＣＤに表示されるように構成したナースコール装置が開示されているものと認められる。上記のとおり，特許請求の範囲に記載された文言には特に限定が付されていない上に，発明の詳細な説明においても，ＣＰＵやＲＡＭからなる一般的な回路に基づき構成した実施例が開示されているものであって，特許請求の範囲につき，これを文言以上に一定の構成のものに限定して解釈すべき特段の事情も見当たらない。したがって，上記特許請求の範囲の記載は，用語の一般的な技術的意義に基づき，特段の限定を施すことなく解釈すべきものということができる（特許法７０条１項，２項参照）。
イ　上記を前提にすれば，構成要件Ａの「患者管理データ」とは，病室区分，患者氏名等の個別の患者を特定するに足りる基礎的なデータを，「医療・看護データ」とは，救護区分，実行中の医療，看護種別等の個別の患者の医療・看護に関する具体的なデータを，そして「データ生成手段」とは，パソコンのキーボードを用いたデータ入力等，上記の各データを生成するための一般的な手段を，それぞれ指すものと解すべきである。
また，医療・看護データが患者管理データで「索引され」（構成要件Ｂ）ているとは，例えば前記実施例において，医療・看護データが個別の患者に対応するトランスレータ番号を索引（インデックス）としてＲＡＭ中のデータエリアに記憶されているように，個々の患者に関する医療・看護の情報が，患者を個別に識別するに足りる情報を索引として，データとして記憶・保存されている状態をいうものと解すべきである。
さらに，上記「データ記憶手段」（構成要件Ｂ）とは，ＲＡＭのようなデータを記憶するための部材一般を，「電子表示手段」（構成要件Ｃ）とはＬＣＤのような電子的なディスプレイのための部材一般をそれぞれ指し，「情報表示機能付ナースコール装置」（構成要件Ｄ）とは，これらの各構成要素をすべて備えたナースコール装置のことを指すものと解すべきである。
したがって，ここでいう「ナースコール装置」とは，「ナースコール」の用語としての一般的な意義に従って，文字どおり，入院患者が看護師を呼ぶための装置一般を意味するものというべきである。
ウ　この点につき，原告は，例えば，「情報表示機能付ナースコール装置」（構成要件Ｄ）の文言を充足するためには，患者の医療・看護データを表示する機能と，患者の医療・看護データを見ながら患者と通話できる機能の両方が，ナースステーション等の看護師が待機する待機場所に備わっていることが必要であるなどと主張する。
しかしながら，上述したとおり，本件特許発明においては，特許請求の範囲の記載は，用語の一般的な意義に従って解釈すべきものであり，本件明細書の記載を仔細に検討しても，特許請求の範囲を原告が主張するように限定して解釈すべき具体的な根拠を見出すことはできない。医療・看護データを表示する機能と，それを見ながら患者と通話できる機能の両方を，看護師の待機場所に備えたナースコール装置を構成することは，本件特許発明を実施した態様の１つにすぎないというべきであり，原告の上記主張を採用することはできない。
(2)　乙１について
上記(1)で判示したところを前提に，以下，被告主張に係る無効事由の存否について検討する。
ア　乙１号証は，昭和５６年（１９８１年）１１月発行の「病院設備」Vol.23No.6（２３巻６号）に掲載された「ナースコールの集中処理システム」と題する論文であるが，上記「病院設備」２３巻６号は，本件特許発明の出願前に頒布された刊行物（特許法２９条１項３号）に該当する。


イ　乙１の冒頭には，既存のシステムによっては，大規模になった病院のコミュニケーションを円滑かつ能率的に処理するのは難しく，人件費の面からも不経済であるとされた上，「このような問題を経済的に処理する幾つかの体制や設備の検討が行われてきたが，中でも，院内コミュニケーション・システムが注目され，研究された。まず病院全体を組織化し運営コストを低減すること。次に，ナースコールを含む病院全体のコミュニケーションを円滑に処理すること。さらに各組織をより機能的に動かすために，その任務の該当者（複数の場合も多い）に，即時に必要な情報を送ることであった。これらの要請に応えられる情報処理システムを目的に開発されたのがこの集中化コミュニケーション・システムである。この発想は，約１０年前の（英・独・蘭の病院）設備にも見ることができる。しかし，それが数年前から，高度で，かつ有効なシステムとなったのは，Ｃ・Ｐ・Ｕを含む電子技術の進歩が裏付けしている点は見のがせない。」（１５頁右欄）と記載されている。ウ　上記記載に続き，「１．設備と機器の概要」と題する項においては，上記「集中化コミュニケーション・システム」なる用語の理解のため，「呼出機」と「集中親機」の関係及び同システムの概要について触れておく旨の前置きがされた上，「病院の病室，ナースステーション，手術室，一般事務室，その他廊下など，患者，看護婦，病院職員が院内でコミュニケーションが必要と思われる個所にはすべて，呼出しボタンやスピーカー／マイクロホンの付いた呼出し器が設けられている。呼出し器の種類，大きさは様々で，場所と用途によって使い分けられている。」，「ナースステーションには看護婦用呼出し器とナースコール用ポケットベルの受信機収納器が設けられているだけで，通常，看護単位ごとに取付けてあるナースコール親機がそこにはない。」と記載されている（１６頁左欄）。そして上記記載に続き，「病院には，各ベッドごとに患者用呼出し器が装備され，トイレにはトイレ用呼出し器（復帰ボタン付）が取り付けられている。以上，それぞれの呼出し器（総称してコール・ステーションと呼ぶ）からの呼出しは，すべて集中親機（テレセンターと呼んでいる）で受けている。テレセンターの位置は，電話交換室の中で，電話交換手とテレセンターの操作員は隣り合わせに座っている。ここが，この病院のコミュニケーションセンターになっている。集中親機の中には小型のコンピュータが組込まれ，その中にはこの病院の看護医療に関する必要なデーター（患者の個人データー，病院の特殊データーなど）が記録されている。患者が病床からまたは職員が院内のどこかの呼出しボタンを押すと，Ｃ・Ｐ・Ｕが患者データー，職員の呼出し場所などをテレセンターのスクリーン上にいきなり表示する。操作員はそのデスプレーされたデーターを見ながら必要な処理をすることになる。」と記載されている（前同欄）。
エ　また，「２．集中化ナースコール処理の実際」と題する項においては，この論文で取り上げられたナースコール処理システムの手順が，実際に順を追って紹介されており，下記のとおり記載されている（１７頁～１８頁）。
「①　患者からの呼出しとその処理
各ベッドにはそれぞれアーム型の患者用の呼出し器が設けられていて，それには次のような装置が備えられている。
－患者用呼出しボタン。
－空気圧で作動する遠隔呼出しボタン（通常の呼出しボタンを使えない患者のためのもの。）。
－相互通信用スピーカ・マイクロホン
（省略）
患者が呼出しボタンを押すと，患者用の呼出し確認ランプが点灯する。テレセンターの操作員は呼出し信号を聞き，同時にスクリーンには患者データーが表示される。すなわち，部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などである。」
「待機していた操作員は表示された患者データーを見ながら……例えば，『お早うございます……佐藤さん。何かお持ちしましょうか？』と快い声で答える。例えば，この患者の要求が，（省略）看護婦の手を煩わす必要のないものであれば，操作員がそのまま患者に応答する。そうでない場合は他の部所の人達にコールステーションを通じて聞いて，その後で患者を呼出して答える。しかし，患者からの呼出しに対しては，看護婦が対応しなければならない場合が多い。この場合……『分りました。すぐ看護婦に連絡しますから少しお待ち下さいね。……』……という。もし水が欲しいとか，枕がベッドから落ちた。……などという，特別医療に関係しない要求であれば“Ｂ”看護水準，頭が痛いとか，包帯が緩くなったなど，医療看護の必要な場合は“Ａ”看護水準のボタンを押す。担当の看護婦は院内のどこにいても，小型の無線受信機で自分の患者が自分の助けを求めていることを知る。呼出された看護婦は昀寄りのコールステーションからテレセンターの操作員を呼出患者の要求を聞いた後，直接，または看護の用意をした後で病床に赴くことになる。（省略）」
オ　上記各記載を総合すれば，乙１においては，各病室に患者用呼出器が，電話交換室（テレセンター）に小型のコンピュータを備えたナースコール親機（集中親機）が，ナースステーションに看護師用呼出器とナースコール用ポケットベルの受信機収納器がそれぞれ配置された上，患者が病床からナースコールのために呼出ボタンを押すと，テレセンターのスクリーンに患者のデータ（部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合には担当医師による特別な注意事項等）が表示され，操作員はそのデータを見ながら，担当医師または担当看護師をポケットベルで呼び出すなど必要な操作をする，以上のような病院内システムが開示されているものと認められる。
(3)　乙１に開示された技術的事項
ア　前記(1)イで判示したとおり，本件特許発明の「患者管理データ」は，病室区分，患者氏名等の個別の患者を特定するに足りる基礎的なデータを，「医療・看護データ」は，救護区分，実行中の医療，看護種別等の個別の患者の医療・看護に関する具体的なデータをそれぞれ指すものと解すべきであるから，乙１に記載された上記「部屋番号，ベッド番号，氏名」が「患者管理データ」に，また「患者容態，‥‥担当医師による特別な注意事項等」が「医療・看護データ」にそれぞれ該当することは，明らかである。


また，医療・看護データが患者管理データにより「索引され」（構成要件Ｂ）ているとは，例えば，医療・看護データが個別の患者に対応する番号を索引としてＲＡＭに記憶されているように，個々の患者に関する医療・看護の情報が，患者を個別に識別するに足りる情報を索引として，データとして記憶・保存されている状態をいうと解すべきものであるが（前記(1)イ），乙１における上記各データは，いうまでもなく，データとして記憶・保存した上で患者ごとに表示して利用するためのものであるから，「患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータ」（乙１の１７頁右欄）が，患者個人の基本的なデータである「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢」（前同欄）をインデックス（索引）として記憶・保存されていることは，明らかというべきである。すなわち，乙１の上記各記載によれば，そこに開示されたシステムにおいては，患者が病床から呼出ボタンを押すと，ＣＰＵが「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項など」のデータをテレセンターのスクリーン上に表示し，操作員が表示されたこれらのデータを見ながら必要な処理をするものであるが，このように，ある特定の患者による呼出ボタンを押す操作に対応して，ＣＰＵが直ちに当該患者に関するデータをスクリーンに表示することに照らせば，「患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合その担当医師の特別な注意事項などの看護医療に関する必要なデータ」は，患者管理のための基本的なデータである「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢」のいずれかに索引されてコンピュータの中に格納（記憶）されているとみるのが，自然である。そして，本件特許発明の「データ記憶手段」（構成要件Ｂ）は，データを記憶し，格納するための部材一般を意味するところ，乙１に記載された患者に関するデータは，これらを上記のようにスクリーンに表示して利用する以上，その前提として，ナースコール親機（集中親機）に組み込まれた上記部材に記憶・保存されていることは当然である。したがって，乙１には，「データ記憶手段」の存在も開示されているということができる。
以上を総合すると，乙１には，「患者管理データで索引された‥‥医療・看護データを記憶するデータ記憶手段」（構成要件Ｂ）が開示されているものと認められる。
イ　また，「電子表示手段」（構成要件Ｃ）は，電子的な表示のための部材一般を意味するところ，テレセンターに設けられたスクリーンは，前記のとおり，患者からの呼出に応答し，ＣＰＵの作動に基づいて，「部屋番号，ベッド番号，氏名，性別，年齢，患者容態，担当医師のページング番号，特に必要な場合には担当医師による特別な注意事項など」の患者に関するデータを直ちに表示するものである。したがって，上記スクリーンが「電子表示手段」に該当することは明らかである。
さらに，本件特許発明の「ナースコール装置」（構成要件Ｄ）は，入院患者が看護師を呼ぶための装置一般を意味すると解すべきところ（前記(1)イ），「患者が病床からまたは職員が院内のどこかの呼出しボタンを押すと，Ｃ・Ｐ・Ｕが患者データー，職員の呼出し場所などをテレセンターのスクリーン上にいきなり表示する。操作員はそのデスプレーされたデーターを見ながら必要な処理をすることになる。」，あるいは，「患者が呼出しボタンを押すと，患者用の呼出し確認ランプが点灯する。テレセンターの操作員は呼出し信号を聞き，同時にスクリーンには患者データーが表示される。（省略）待機していた操作員は表示された患者データーを見ながら……例えば，『お早うございます……佐藤さん。何かお持ちしましょうか？』と快い声で答える。例えば，この患者の要求が，（省略）看護婦の手を煩わす必要のないものであれば，操作員がそのまま患者に応答する。そうでない場合は他の部所の人達にコールステーションを通じて聞いて，その後で患者を呼出して答える。しかし，患者からの呼出しに対しては，看護婦が対応しなければならない場合が多い。この場合……『分りました。すぐ看護婦に連絡しますから少しお待ち下さいね。……』……という。（省略）担当の看護婦は院内のどこにいても，小型の無線受信機で自分の患者が自分の助けを求めていることを知る。呼出された看護婦は昀寄りのコールステーションからテレセンターの操作員を呼出し患者の要求を聞いた後，直接，または看護の用意をした後で病床に赴くことになる。」との前記各記載に照らし，乙１に記載されたシステムが，入院患者が看護師を呼ぶ機能を有することは明らかであるから，乙１には，前記スクリーンを電子的な表示手段として，これにより情報を表示する機能の付いた「ナースコール装置」（構成要件Ｄ）が開示されているものと認められる。
ウ　以上によれば，乙１には，構成要件Ａの「データ生成手段」を除く本件特許発明のすべての構成要件，すなわち，「データ記憶手段」（構成要件Ｂ），「電子表示手段」（同Ｃ）及び「情報表示機能付ナースコール装置」（同Ｄ）が，いずれも開示されているものと認められる。
(4)　乙２について
ア　乙２号証は，定期刊行物「病院」４５巻６号（１９８６年６月）に掲載された「パーソナル・コンピュータ導入のメリット」と題する論文であるが，上記「病院」４５巻６号は，本件特許発明の出願前に頒布された刊行物（特許法２９条１項３号）に該当する。
イ　乙２においては，「昀近のオフィス・オートメーション（ＯＡ）の進歩は目覚ましいものがあり，当然われわれ医療情報に携わる診療録管理士も，正確な密度の高い情報を，医師はもちろん，病院・医療技術者，看護婦等に提供するためのＯＡ化を考えざるを得ない情勢の中に立たされています。」（４７４頁中欄）との書き出しに続き，ＯＡ化の機器としてまず考えられるのは，既に普及している汎用コンピュータであるが，その場合，「問題はデータの入力費用で，これは毎日無限に続く人件費ですから簡単ではありません。入力しなければ，出力できないのですから，いくら便利にコンピュータを使おうと思っても，入力費用を無限に増やすわけにはゆきません。」（４７５頁左欄）と記載されている。そして，この入力コストの問題にかんがみれば，カルテを廃して医療情報を処理することは現実的でなく，カルテの現物を使うことを前提に，それまで手作業で作成していた索引だけを入力してコンピュータ化するのが合理的であるとされ，「そこで考えられたのが，今非常に性能が高まり，価格も下げられたパーソナル・コンピュータ（パソコン）の利用です。そして，プログラムも既製のものを使えば，非常に低廉な価格ですみます。」（前同）とされている。


次に，パソコンの性能に関して記載された部分には，「パソコンの磁気ディスクの記憶容量は２０ＭＢ，２千万文字ですが，プログラムも磁気ディスクに記憶させる必要があり，また病歴データを検索するためのインデックス，患者カナ氏名，ＩＣＤ４桁コードと入院番号との対応づけのためのレコードも必要です。」（４７５頁中欄）との記載が存在する。また，実際に構築されたシステムに関して記載された部分には，「昭和５８年より昭和６０年までの患者のＩＤ（患者個人識別）については，今まで医事課が入力していたデータを，中央情報処理室よりフロッピーディスクに移して，図２の左半面のように患者情報が表示されますので，これに退院年月日，転帰，ＩＣＵ入室の有無，主治医，また産科の場合には母の患者番号より新生児の患者番号を連結して記録の連絡を計っています。」（４７６頁左欄），「杏林大学では昭和６１年から入退係からの毎日の患者情報によって，図３のようにＩＤ情報を入力しています。」（前同），「患者検索はカナ氏名を指定して，対象のカルテのデータを画面に表示することができます。」（４７７頁左欄）との各記載が存在する。
ウ　上記の各記載によれば，乙２には，患者個人に関する情報（ＩＤ情報）を毎日パソコンに入力し，情報を更新するとともに，カルテに記載された医療データを，患者のカナ氏名によって索引された形でパソコンに保存し，画面に表示するシステムが開示されているものと認められる。
データ保存機能を備えた上記パソコンが「データ記憶手段」（構成要件Ｂ）に，同パソコンの表示画面が「電子表示手段」（同Ｃ）にそれぞれ該当することは明らかである。また，パソコンを用いてシステムを構築する以上，パソコンに付設したキーボードを用いて上記の情報（データ）を入力するのは当然であり，このキーボードが本件特許発明の「データ生成手段」に該当するのは明らかであるから，乙２には，「データ生成手段」（構成要件Ａ）が開示されているものというべきである。
以上を総合すれば，乙２には，「データ生成手段」（構成要件Ａ），「患者管理データで索引された医療・看護データを記憶するデータ記憶手段」（同Ｂ）及び「データ記憶手段で記憶された医療・看護データを表示する電子表示手段」（同Ｃ）が，いずれも開示されているというべきである。
(5)　乙４について
ア　乙４号証は，「情報システム１４－４」（１９８７．５．１９）に掲載された「オーダリングによる総合病院情報システム」と題する論文であるが，上記「情報システム１４－４」は，本件特許発明の出願前に頒布された刊行物（特許法２９条１項３号）に該当する。
イ　乙４は，鹿児島大学付属病院の「オーダリングシステム」と呼ばれる病院内システムについて紹介するものであるが，同病院においては，昭和５９年のコンピュータ化を契機に，４０年近く続けてきた処方箋や検査依頼書等の手書きによる伝票を廃止し，医師自らがオンライン入力を行う発生源入力方式を運用の中心とする，リレーショナルデータベースを含めた統合病院情報システム（上記オーダリングシステム）を構築したことが記載されている（１～２頁）。そして，「５．入力装置と画面仕様」と題する項には，「端末の入力装置には，すべてＪＩＳ規格の標準キーボードとした。入力手段として，ライトペン，タッチパネル等の入力方法もあるが，あくまでキーボードの補助入力手段であって，ワープロ機能やプログラム作成などの利用を可能にする汎用性と，慣れた場合の入力速度を考慮すると，キーボードだけでも充分に対応でき，利用者から入力方法に対する苦情は生じていない。」，「端末操作を容易にする工夫として，日本語表示で統一した３種程度の少ない画面展開を用い，テンキー（０から９までのキー）によって項目の選択入力が行える仕様とした。また，それぞれの画面には，簡略入力・セット入力・キーワード検索入力など即時性や簡便性を考慮した柔軟性に富んだ入力方法を盛り込んだ。」などと記載されている。ウ　上記統合病院情報システムの具体的構成がどのようなものであるかは別にして，上記の各記載から明らかなとおり，乙４には，少なくとも，オンライン入力を主体とした統合的な病院情報システムにおいて，端末から情報を入力する場合の入力方法としてキーボードを用いたことが開示されている。したがって，乙４には，かかるシステムにおいて，キーボードを「データ生成手段」（構成要件Ａ）として構成したことが開示されているというべきである。
(6)　無効事由（進歩性欠如）の存在
上記(3)～(5)で判示したとおり，乙１には，本件特許発明の構成要件Ｂ（データ記憶手段），同Ｃ（電子表示手段）及び同Ｄ（情報表示機能付ナースコール装置）が，乙２には，構成要件Ａ（データ生成手段），同Ｂ（データ記憶手段）及び同Ｃ（電子表示手段）がそれぞれ開示されている。また，乙４には，少なくとも構成要件Ａ（データ生成手段）が開示されている。
そして，乙１に開示された「情報表示機能付ナースコール装置」に，乙２に開示された技術，すなわち，患者個人に関する情報（ＩＤ情報）を毎日入力するとともに，カルテに記載された医療データを，患者のカナ氏名で索引してパソコンに保存し，画面に表示する技術を適用することが，当業者にとって容易であることは明らかである。また，同じく乙１に，乙４に開示された技術，すなわち，統合病院情報システムにおいて，端末からのオンライン入力の入力手段としてキーボードを用いる技術を適用することが容易であることも，また明らかである。さらに，乙１に上記各技術を適用することによって，乙１に開示された「ナースコール装置」の全体的な効率が高まることは当然としても，これら各技術のもたらす一般的な効果を上回る格別顕著な効果が生じるものではないことも，明らかというべきである。
以上によれば，本件特許発明は，出願前の公知文献である乙１及び乙２，あるいは乙１，乙２及び乙４を組み合わせることにより，当業者が容易に発明できたものであり，本件特許権は特許法２９条１項３号，２項に違反して特許されたものであって，無効事由の存在することが明らかというべきである。
２　本件訂正請求について


主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１被告は原告らそれぞれに対して，別紙請求金額目録「請求金額」欄記載の各金員及びこれに対する平成１１年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２　事案の概要等
本件は，平成１１年６月２９日，新湊川の洗心橋付近で発生した溢水（以下，これを「本件溢水」という。）によって浸水被害を受けた原告らが，河川管理者である被告に対し，河川改修工事における河川管理の瑕疵を主張して，国家賠償法２条１項に基づき，原告らそれぞれが被った損害の賠償及びそれら各損害に対する本件溢水が発生した日である平成１１年６月２９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。）
(1)　新湊川流域
ア　新湊川は，六甲山系西方に位置する再度山を源とする天王谷川が，中流の菊水橋上流で石井川と合流して新湊川となり，会下山をトンネルで貫き，苅藻川と合流して大阪湾に注ぐ，幹川流路総延長１３．１キロメートル，流域面積２９．８８平方キロメートルの表六甲河川群の中で昀大の河川である（乙１，１４，別紙１－１参照）。
イ　新湊川上流域（石井川）では，石井川トンネル上流で石井川と烏原川が合流している（乙１，別紙１－１，１－２参照）。
ウ　天王谷川の上流には，洪水調節用の治水ダムとして天王ダムが設置されており，石井川・烏原川合流点付近には，神戸市の管理する水道用水供給用の利水ダムとして烏原貯水池が設置されている（乙１，別紙１－１，１－２参照）。
(2)　原告ら
原告らは，神戸市兵庫区内の肩書地で店舗を営業し，あるいは居住していた。
原告らのうち，肩書地で店舗を営業していた者及びその業種・屋号は以下のとおりである。
原告　Ａ　　酒類販売「ａ」
原告　Ｂ　　化粧品・婦人雑貨販売「ｂ」
原告　Ｃ　　米穀販売「ｃ」
原告　Ｄ　　寿司店「ｄ」
原告　Ｅ　　銭湯「ｅ」
原告　Ｆ　　喫茶店「ｆ」
原告　Ｇ　　喫茶店「ｇ」
原告　Ｈ　　喫茶店「ｈ」
原告　Ｉ　　ペット販売店「ｉ」
(3)被告
新湊川は，兵庫県知事が指定した２級河川であり，管理者は兵庫県知事である（河川法１０条）。
(4)　河川改修工事
新湊川では，過去にも昭和１３年及び同４２年に大きな水害が発生し，河川改修工事が実施されていた。このような中，平成７年１月１７日に発生した阪神・淡路大震災で新湊川の苅藻川合流点から菊水橋上流の天王谷川・石井川合流点までの間の護岸や会下山トンネルは，大きな被害を受けた。この復旧に当たっては，被災前の原形に復旧するだけでなく，新湊川水系工事実施基本計画（昭和６０年建設大臣認可，以下「本件基本計画」という。）に基づき，河積の拡大を図るほか，安全で快適な水辺空間の整備をも併せて行う平成７年災河川災害復旧助成事業（以下「本件助成事業」という。）によって治水整備が図られることとなり，これに基づき改修工事（以下「本件改修工事」という。）が進められていた（乙１，１４）。
(5)　平成１０年９月２２日の溢水
ア　平成１０年９月２２日，台風７号の通過に伴い，午前８時ころから午後４時ころにかけて，新湊川流域に多量の降雨があった（別紙７－２参照）。同日午後２時１０分過ぎころには，当時改修工事を実施していた洗心橋仮橋の上流左岸側から溢水が発生し，同日午後２時２０分過ぎころには，洗心橋仮橋の上流右岸側からも溢水し始め，昀終的には，洗心橋仮橋上流から菊水橋下流に至る新湊川両岸の約１５０メートルの区間から溢水が発生するに至った（別紙２の赤色矢印参照。以下，これを「第１次溢水」といい，溢水が生じた箇所を「第１次溢水箇所」という。）。
第１次溢水当時には，本来出水時に撤去されるはずであった河道内の止水壁褄部（河道工事中に工事区間に水が流れないようにし，流水を瀬替に誘導するための構造物）及び階段・手摺等の仮設工作物は，撤去されずに残存しており，これが流下能力を低下させ，溢水を増加させた一因となった。イ　第１次溢水による氾濫流は，当時護岸に沿って設置されていたＨ型鋼２段積みによる高さ約１メートルの水防柵の切れ目から市街地へ流出し，広範囲に浸水被害をもたらした（別紙３参照）。
(6)　本件溢水の発生
ア本件溢水当時の改修工事の進捗状況
本件助成事業は早期完成を目指して，第１次溢水後も出水期（５月～１０月）を含む「通年施工」で実施されていた。平成１１年６月２９日時点の兵庫工区（菊水橋から会下山トンネルまでの工区）における改修工事の進捗状況は，兵庫７工区（夢野橋下流左岸）及び夢野橋工区で護岸工事が行われるとともに，熊野橋工区，氷室橋工区，兵庫５－１工区（洗心橋仮橋地点）で準備作業が行われていた（別紙４の図参照）。
このうち，兵庫５－１工区では，洗心橋の架け替え工事に伴い，同年４月末までに完成した新橋に交通を切り替え，引き続き，護岸工事のため，付近の占用物件の移転協議など準備作業が行われていたが，洗心橋仮橋の撤去とその橋台部分の開削は行われていなかった。
イ水防柵等の設置


(ア)　本件溢水当時，洗心橋新橋から菊水橋までの間の両岸には木製の水防柵が設置されていた（別紙５－１，５－２参照）。そのうち，洗心橋新橋上流左岸側の水防柵（以下「本件水防柵」という。）の構造は，約３メートル間隔で立てられたＨ型鋼の支柱の間に，幅２５センチメートル，厚さ６センチメートルの木製矢板を４枚上から落としたもので，支柱の基礎は，２５センチメートル四方，深さ５０センチメートルの筒状の基礎ブロックを地中に埋め込んで，その中にＨ型鋼を差し込むというものであった（別紙５－３，５－４参照，甲７）。また，洗心橋新橋両岸には角落し（出水時に橋梁部から溢水しないよう，護岸に沿って道路を遮断するような形で設置する仮設工作物）が設置されており，その構造は，約３メートル間隔で立てられたＨ型鋼の支柱の間（支柱から支柱までの間を１スパンという。）に，長さ２９５センチメートル，幅１５～１７センチメートル，厚さ６センチメートルの木製矢板を７枚上から落とすもので，支柱の基礎は，上記水防柵と同様の筒状基礎ブロックを埋め込んで，その中にＨ型鋼を差し込むというものであった（別紙５－３，５－５参照，甲８）(イ)　本件水防柵の支柱の基礎構造は，左岸道路に接している区間と同道路から離れて洗心橋新橋角落しへ擦り付けるまでの区間とで異なっており，前者については，歩道コンクリートに基礎ブロックを埋め込んでコンクリート舗装と基礎ブロックとを一体化するという構造であり（以下「歩道コンクリート部」という。別紙５－４下段図参照），後者については，土の中に基礎ブロックを埋め込んで支柱を立てるという構造であった（以下「土中埋込部」という。別紙５－４上段図参照）。
また，洗心橋新橋左岸側角落しについて，上流側１本のＨ型鋼の基礎ブロックは土中に埋め込まれていたが，それ以外の支柱については，基礎ブロックがアスファルト舗装に覆われていた（別紙５－５参照）。
ウ本件溢水当時の気象状況（別紙７－２参照）
本件溢水当時は梅雨の時期であり，新湊川流域では平成１１年６月２３日から同月２７日まで降雨があった（以下，これを「前期降雨」という。）。同月２９日朝，四国沖にあった梅雨前線は，低気圧の東進とともに北上し，前線に向かって南から暖かく湿った空気が流れ込んだために，前線の活動が活発化し，西日本一帯に大雨をもたらした。
午前９時４０分，兵庫県南部に大雨・洪水注意報が発令され，午前１１時４５分には大雨・洪水警報が発令された。
午前１０時から午後１時にかけて，新湊川流域には，１時間当たり１０ミリメートル程度の降雨が続き，午後２時から午後３時にかけて雨はいったん小康状態になったものの，午後４時ころからは，再び強い雨が降り始めた。午後５時には新湊川流域の西側で降雨が１時間当たり４０ミリメートルに達し，その雨域が新湊川流域に達した。新湊川流域では，午後５時ころから午後６時にかけて，１０分間当たり１０ミリメートルを超える激しい降雨があった。
エ本件溢水の発生
同日午後５時３２分ころ，洗心橋新橋上流左岸の水防柵（本件水防柵）のうち土中埋込部約１８メートルが転倒して溢水が始まり，午後５時３９分ころには，洗心橋新橋左岸側角落し４スパンのうち，上流側１スパン及び下流側１スパンの横矢板が相次ぎ流出して溢水が拡大した（別紙５－１参照。以下，洗心橋新橋付近で溢水が発生した箇所を「本件溢水箇所」という。）。溢水が発生した工区は，水防柵からの溢水が兵庫６工区，洗心橋新橋左岸角落しからの溢水が洗心橋工区であった（別紙４の図，５－１参照）。
本件溢水箇所は第１次溢水においても溢水が発生した箇所の一部であった。
本件溢水により，原告らはいずれも床上浸水の被害を受けた。
２争点
本件の争点は，①河川管理の瑕疵の有無，②河川管理の瑕疵と原告らの損害との因果関係，③原告らの被った損害額である。
(1)争点①（河川管理の瑕疵の有無）
（原告らの主張）
原告らが主張する河川管理の瑕疵の内容は，概略以下の４点である。<ア>　出水期（５月～１０月）に入るまでに洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削を実施し，洗心橋新橋の桁下を上げる（嵩上げ）などして，洗心橋付近の流下能力の改善を図らなかったこと。
<イ>　本件溢水箇所付近では，新湊川は西方（右岸側）に大きく湾曲しており，左岸側はカーブの外側の水衝部にあたることから，右岸に比べて水位が高くなるにもかかわらず，護岸高や水防柵の高さを右岸よりも低いままにしていたこと。<ウ>　昀も流下能力の低い本件溢水箇所の水防柵（土中埋込部）の基礎を脆弱な構造のまま放置したこと。
<エ>　本件溢水当日も，水防柵や角落し部分の補強は十分可能であったにもかかわらず，土のうによる水防柵や角落しの補強などを怠ったこと。具体的には以下のとおりである。
ア河川管理の瑕疵<ア>について
(ア)　出水期に入るまでに洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削を行
わなかったこと
本件助成事業として，兵庫工区では，河床を掘り下げ，両岸を開削し，新たにコンクリート護岸を設置するという改修工事が行われていた。洗心橋新橋から菊水橋にかけての区間は，平成１１年４月末までに河床の掘り下げを残して，両岸の護岸工事はほぼ完了し，洗心橋新橋も完成して供用が開始されていた。
しかし，本件溢水当時，本件溢水箇所からすぐ下流の兵庫５－１工区では，洗心橋仮橋の撤去とその橋台部分の開削工事が完了していなかったことから，同地点の河幅が上下流に比して狭くなっており，同地点の流下能力は兵庫工区の中で昀も低かった（別紙４の表のケース「２」欄参照）。第１次溢水における新湊川浸水災害調査委員会（以下「第１次溢水調査委員会」という。）は，平成１０年１２月２８日，新湊川浸水災害調査報告書（以下「第１次溢水調査報告書」という。）をまとめ，その中で「今後の工事のあり方」として，過去の実績において５月も降雨が多いことから，出水期を「５月から１０月まで」とすること，出水期の工事は，河道において従前の流下能力以上を確保した仮設計画のもとに行うこと等の提言があった。よって，被告は，出水期を前にして早期に洗心橋仮橋の撤去とその橋台部分の開削を完了すべきであったのに，これを放置した。
(イ)　洗心橋新橋の嵩上げを行わなかったこと


洗心橋新橋の橋桁部分を持ち上げて桁下を上げれば，流下能力はさらに向上したはずであり，洗心橋付近の流下能力の改善を図ることは容易にできた。事実，被告は本件溢水後の平成１２年４月に洗心橋新橋の桁下を上げる工事をして，同橋の嵩上げを実施している。
しかるに，被告は，平成１１年の出水期に入るまでに，このような流下能力の向上のための方策を採らなかった。
(ウ)　以上のように，被告は洗心橋仮橋付近の流下能力を第１次溢水時から何ら改善せず，低いまま放置したのであり，これは河川管理の瑕疵にあたる。
イ河川管理の瑕疵<イ>について
本件溢水箇所付近では，新湊川が西方（右岸側）に大きく湾曲しており，左岸側はカーブの外側に当たり，平常時でも遠心力により右岸に比べて水位が高くなる。その上，左岸が上流からの流れの水衝部にあたることから，増水時には右岸に比べて左岸の水位が相当高くなる（それ故本件溢水も左岸側だけで生じた。）。
ところが，本件溢水箇所にあたる№１１４地点（別紙５－１参照）では左岸の護岸高が右岸のそれよりも約７０センチメートルも低く，被告はこれを放置していた。
ウ　河川管理の瑕疵<ウ>について
本件改修工事前，洗心橋上流左岸側（本件溢水箇所）には，水位が護岸高を超えても直ちに溢水が生じないように，護岸に沿って護岸天端から高さ約１メートルほどのコンクリート製パラペットが築かれていた（以下，これを「既設パラペット」という。）。この既設パラペットは「特殊堤」であり，洪水防止機能を担っていたものであるが，本件改修工事に先立ち撤去されていた。その後，第１次溢水が発生したことから，第１次溢水調査委員会は，「今後の工事のあり方」として「従前のパラペット高さを確保するため，工事現場の周囲にはＨ鋼などによる水防柵を設置し，十分な余裕を確保する。」という基本方針をまとめ，水防柵に溢水被害を極力小さくするための「余裕の確保」の役割を担わせている。この点，確かに，本件水防柵は，改修工事期間中にだけ設置されるもので，恒久的なものではないが，既設パラペット撤去による溢水防止機能の低下を補うものとして設置されたものであり，それ故，本件水防柵の高さは既設パラペット高を基準に定められたのである。
しかるに，本件水防柵（土中埋込部）は支柱を土中の基礎ブロックに差し込むだけの構造であったために，溢れた水により基礎部分の土が洗われて転倒したのであり，およそ「水防活動の事前準備」としての役割さえ果たせない構造であった。
このように，本件水防柵（土中埋込部）の基礎は，極めて脆弱なものであり，第１次溢水において当該箇所から溢水し，しかも，出水期に工事を実施するにもかかわらず，被告はその基礎を強固なものにしなかったのであり，河川管理の瑕疵があることは明らかである。
エ　河川管理の瑕疵<エ>について
(ア)　新湊川警戒態勢の不適用
本件助成事業の区間では平成１０年１０月に工事請負業者の水防活動を強化することを目的とした「新湊川警戒態勢」が定められた。そして，兵庫工区では，本件溢水当日も次のように「新湊川警戒態勢」が適用された（別紙６参照）。
午前11:45兵庫県南部に大雨洪水警報発令
午後0:30「警戒準備」（工事中止，水防活動のための人員の配置，一般土のうの準備）発令
0:50各施工業者は各工事区間における土のう準備など新湊川警戒態勢で定められた準備を完了。
3:30「警戒態勢」（既設護岸部の土のう積み実施，角落しの準備，人員及び機械の配置，溢水に備えて土のうを備蓄）発令4:00各施工業者は土のう積みに着手し，主な工事箇所における水防柵の補強と開口部の閉鎖完了。
5:10「警戒出動」（橋梁通行止め，角落し設置，溢水危険箇所に土のう積み実施）発令
このような本件溢水当日における新湊川警戒態勢の適用からすれば，仮に本件溢水箇所に同態勢が適用されていれば，本件溢水当日も午後０時３０分に土のうの準備が始まり，午後３時３０分には水防柵を補強するための土のう積みが始まり，午後４時ころには完了していたはずである。しかるに，実際には，本件溢水箇所は新湊川警戒態勢の適用対象外とされていたため，かかる措置が採られないまま，水防活動が遅延したのである。
この点，被告は，本件溢水当時，本件溢水箇所では現実に改修工事が行われていなかったから，本件溢水箇所に新湊川警戒態勢を適用しなかったと主張する。しかし，本件溢水箇所からすぐ下流の兵庫５－１工区では，洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削工事が残っており，これら工事の請負契約は既に締結され，請負業者が着工の準備を行っていた。また，洗心橋新橋から菊水橋にかけての上流部分についても河床の掘削工事は未了で，工程の都合で一時工事が中断していたに過ぎない。しかも，洗心橋仮橋地点は従前に比べて流下能力が低下し，本件溢水当時は，兵庫工区のうち昀も流下能力が低かったのである。とするならば，被告が工事を実施するにあたって設定した「兵庫工区」という一連区間の工事全体が完了していない以上，一連区間全体について新湊川警戒態勢が適用されるべきであり，一連区間の一部について工事が一時中断しているからといって，被告は水防責任を免れるものではない。
(イ)　水防活動の遅れ
ａ　本件溢水の予見可能性
第１次溢水調査報告書では，第１次溢水時の防災活動の問題点として，新湊川の流出特性から防災活動の着手が遅れたことが指摘され，水位だけでなく上流の降雨量も防災活動の基準とすることや降水予報を活用すべきであることが指摘された。かかる指摘からすれば，本件溢水当日においても，水位のみならず上流の降雨量及び降水予報等の各データにも注意すべきであり，以下のとおりこれら各データを十分注意していれば，本件溢水を予見することは可能であった。
ｂ河川水位について
第１次溢水は，菊水橋地点の水位が１．４４メートルに達した後に急上昇して溢水が始まったが，本件溢水では溢水開始から１時間半以上も前の午後３時５０分に，同水位が既に１．６４メートルに達し，その後も漸増している（別紙７－１参照）。
ｃ降雨について
降雨についても，第１次溢水開始時の累加雨量が８８．８ミリメートルであった（別紙７－２参照）ところ，本件溢水当日の累加雨量は，午後３時１０分過ぎに既に６０ミリメートルを超え，その時点での雨量情報により，新湊川流域にはさらにまとまった降雨が予想され，上流にある天王ダムの１時間当たりの降雨量も，午後３時１０分から午後４時１０分までの間に合計３４ミリメートルに達している。


加えて，第１次溢水と異なり，本件溢水では，溢水当日までに１週間にわたって降雨（前期降雨）があった。
ｄ　以上からすれば，被告において本件溢水を予見することは可能だったのであり，第１次溢水も本件溢水箇所付近で発生していることからすれば，本件溢水箇所に新湊川警戒態勢が適用されていなかったとしても，被告としては，河川管理者として自ら早期に水防活動を実施すべきであった。しかるに，被告は，本件溢水当日も午後５時１４分に至るまで，本件溢水箇所につき何らの水防活動の指示もせず，同時点でようやく，他工区の施工業者に本件溢水箇所への土のう積みを要請したが，左岸側への土のう積みは間に合わず，同箇所からの溢水を防止できなかったのであり，角落しの補強についてもこれを怠ったのである。
よって，被告が水防活動を怠ったことは明らかであり，これは河川管理の瑕疵にあたる。
（被告の主張）
ア　河川管理の瑕疵<ア>について
(ア)　洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削について本件溢水当時，洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削工事がなされていなかったことは認める。しかし，本件溢水当日までに同工事を完成させることは以下のとおり不可能であり，河川管理の瑕疵については争う。
ａ建設工事請負契約締結に要する手続
平成１１年４月２８日に洗心橋新橋の供用を開始した後，早期に洗心橋仮橋の撤去と護岸開削工事を行うべく，被告は同年４月中から設計図書の作成準備にとりかかり，連休を挟んだ５月中旬から順次，設計図書の内部決裁，入札手続等を進め，見積期間（原則として１５日以上）を確保した上で，同年６月９日に工事請負業者と建設工事請負契約を締結した。
ｂ　占用物件の移設に要する手続
(ａ)　洗心橋仮橋橋台部分の開削に当たっては，左岸側の護岸付近にあると考えられた占用物件（関西電力，ＮＴＴ，大阪ガス，神戸市上水道及び下水道）を移設することが必要であったため，請負契約締結の翌日（同年６月１０日）に各占用者に対して工事を行う旨の通知を行った。
その後，工事請負業者の作成する当該工事の仮設方法等に関する施工計画案を基に，各占用者と協議し，各占用者による現場立会（同年７月１０日前後）を経て，その約１０日後の同年７月２０日ころから占用者による移設工事が開始され，同年７月３１日に占用物件の移設が完了したのである。(ｂ)　また，埋設物の移設は，本件改修工事の請負業者ではなく，各占用者が行うのであるが，いずれの占用者も，現場立会後，移設のための内部手続（工事費の見積り，移設工事を行うための業者の選定等）や利用者との調整（移設工事に伴う停電や断水を行う日程調整等）を進める必要があったことから，被告の一存で，占用物件をもっと早い時期に移設させることなど到底できなかった。
ｃ　占用物件の移設以外に要する手続
洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削を担当する兵庫５－１工区の工事請負契約は，同年６月９日に締結されたが，その落札を受けて初めて，工事請負業者が施工計画の検討・作成，施工計画に沿った下請業者の選定，施工計画で具体化された道路使用にかかる警察との協議，施工に際し必要な重機の手配等が可能となる。
ｄ　洗心橋仮橋の撤去及び仮橋の橋台部分の開削に要する工事以上の手続が完了してようやく，洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削に着手できるようになる。
しかし，橋台部分を開削するには，橋台部分（左岸側の旧護岸）の開削箇所からの崩落を防止するために，あらかじめ仮設土留め工として，鋼矢板による土留め工を施しておく必要があったが，本件では地中に地盤の堅い層（Ｎ値５０以上）があったことから，直接地盤に鋼矢板を打ち込む鋼矢板圧入工法を採ることができず，鋼矢板を打ち込むための孔を先行掘りし，鋼矢板を打ち込む先行掘工法を採る必要があった。そして，この先行掘りを行うためには特別な重機（アースオーガー）が必要であり，この機械を現地で組み立てたり解体したりするための作業スペースや，稼働させるための発電機，溶接機，ボンベ等の雑機材を設置するためのスペースも同時に必要であった。
ところが，この付近の道路には既に工事用の資機材が置いてあり，新たな機材を置くスペースがとれなかったことから，やむなく工事期間中に限り，旧護岸及びその上の洗心橋仮橋を存置して，これらの機材を設置するためのスペースを確保していた。            そして，洗心橋仮橋及びその橋台部分を存置しつつ工事を進めた結果，平成１１年８月１９日に洗心橋仮橋の撤去とその橋台部分（左岸側の旧護岸）の開削を終了することができたのである。ｅこのように，兵庫５－１工区の工期については，同工区の全体工事のうち，仮橋の撤去と橋台部分の左岸側護岸の開削という点だけを見ると，約３週間で終了しているが，上記のとおり，契約手続に約１か月（準備期間を含めると約２か月），占用物件移設のための協議を含めた準備手続に約２か月，実際の撤去工事に約半月を要することから，洗心橋新橋の工事完了後に直ちに同工区の工事に着手していたとしても，出水期に入るまでに同工区の工事を完了させることは不可能であった。
よって，出水期に入るまでに洗心橋仮橋の撤去とその橋台部分の開削を完了しなかったことが河川管理の瑕疵にあたるとはいえない。
(イ)洗心橋新橋の嵩上げについて
ａ　被告が平成１２年４月に洗心橋新橋の嵩上げを実施したことは認めるが，本件溢水までにこれを実施しなかったことが河川管理の瑕疵にあたることについては争う。


ｂ　原告らが主張する被告が平成１２年４月に実施したという嵩上げ工事は，橋梁を通行止めにした上で，道路と一体となっているアスファルト舗装及び橋梁を固定しているアンカーボルトを切断し，橋桁を橋台から分離して，その分離した橋桁（約２００トン）を６基の油圧ジャッキで約２メートル持ち上げ，これを出水期間中保持するという極めて特殊な工事であり，その工法も一般的に知られたものではなく，原告らが主張するような容易な工事ではない。そもそも，一度完成した橋桁を治水対策のために橋台から分離して持ち上げるなどということは通常行われず，本件溢水当時においても想定外であり，そのため第１次溢水調査委員会でも全く検討の対象になっていなかった。加えて，本件溢水当時としては，むしろ，交通の確保が昀優先の課題であったことなどからすれば，本件溢水当時にかかる工事を行わなかったのは当然である。被告が同月に嵩上げを実施したのは，二度の溢水と本件溢水にかかる新湊川浸水災害調査委員会（以下「本件溢水調査委員会」という。）における検討結果を踏まえて，流下能力を確保するために，たとえごくわずかでも効果のある対策は積極的に行うとの方針によるものである。
ｃ　よって，かかる嵩上げ工事を行わなかったことをもって河川管理の瑕疵にあたるとは到底いえない。
イ河川管理の瑕疵<イ>について
本件溢水箇所の左岸側の護岸高が右岸のそれよりも低かったことは認めるが，№１１４地点において溢水に影響のある高低差は７０センチメートルではなく，右岸護岸高と左岸地盤高の差である５４センチメートルである。また，同地点における左右両岸の水防柵の高低差はわずか１４センチメートルである。しかし，原告らが，かかる高低差をもって河川管理の瑕疵と主張することについては争う。
(ア)本件溢水箇所付近の曲率半径は１７０メートルで，増水時の湾曲による水位上昇量は，本件溢水箇所付近に限ってみても，昀大で５センチメートル程度である。
そして，本件溢水当日における溢水箇所付近の昀高水位は約５メートルであったことからすると，湾曲によって生じる約５センチメートルの水位差は，ピーク時においてすら割合にして１パーセント程度に過ぎず，この程度の水位差をもって，増水時には右岸に比べて左岸の水位が相当高くなるとは到底いえない。(イ)　また，そもそも，左右の護岸に前記のような高低差があったのは，本件溢水箇所付近の右岸側には市道が通っていることから，右岸側に市道からの転落防止のための構造物が必要だったからである。すなわち，左右の護岸の高低差は，背後地の土地の利用形態に応じて，転落防止という目的を図るために必然的に生じたものであって，河川管理とは全く関係がないのである。(ウ)　加えて，原告らが低いと主張する左岸側の護岸高でも，本件溢水箇所では従前の河道の流下能力（毎秒１００立方メートル）を上回る毎秒１１２立方メートルの流下能力が確保されていたものである。
(エ)　よって，左岸側の護岸高が右岸側に比べてわずかに低かったことをもって，河川管理に瑕疵があったとはいえない。
ウ　河川管理の瑕疵<ウ>について
第１次溢水調査報告書の記載及び本件水防柵の一部につき支柱（Ｈ型鋼）が土中に埋め込まれた基礎ブロックに差し込むものであったことは認める。しかし，本件水防柵の支柱の基礎は，単にＨ型鋼を基礎ブロックの穴に差し込んだだけのものではなく，基礎ブロック内にモルタルを詰めてＨ型鋼と基礎ブロックとを一体化させたものであった。
その余は否認ないし争う。具体的には以下のとおりである。(ア)既設パラペットが堤防ではないことについて原告らは既設パラペットについて，特殊堤であると主張する。しかし，既設パラペットの構造は無筋コンクリートであり，その厚さも２２センチメートルに過ぎないなど，堤防と評価し得るほどの安全性を備えていなかった。また，既設パラペットは連続して設置されておらず橋梁部が途切れており，出水時には水防活動により開口部を塞ぐことが予定されていた。
また，そもそも堤防は，護岸等の施設と一体として計画高水位以下の水位の流水の通常の作用に対して安全であるように設置されるものであり（河川管理施設等構造令１８条１項），新湊川のような改修途上の河川では，従前の河道の流下能力の昀も劣る箇所における流下能力（本件では菊水橋地点の毎秒９９立方メートル。）に見合う水位が，計画高水位に代わるものであるところ，新湊川は，掘込河道の構造になっており，護岸の天端が同水位よりも高い位置にあったことから，護岸より高い位置にある既設パラペットが，流水の「通常」の作用に対して安全を確保するという堤防の機能を担っていないことは明らかである。よって，既設パラペットは，平常時には河川への転落防止機能を果たし，洪水時には，橋梁の角落しと一体となって，風浪，うねり，跳水等による一時的な水位上昇に対してこぼれないようにする機能を有していたに過ぎず，それ自体で堤防としての機能ないしは溢水防止機能を果たすものではない。(イ)　水防柵が転倒しても被告に法的責任が生じないことについて
ａ　水防の意義
水防とは，現実に災害が生じ又は生じようとしているときに，人命と財産を災害から守るため，種々の手法を用いて，被害を昀小限に食い止めるための活動であり，河川管理者の行う河川の管理とは異なり，自らの地域を自ら守るという基本的自衛手段である。
水防法３条でも，河川管理者と水防管理団体である市町村との役割については，第一次的に地元の市町村を中心とした水防管理団体が水防の責任を有すると規定され，同法３条の６では，都道府県は，その区域における水防管理団体が行う水防が十分行われるように確保すべき第二次的な責任を有するにとどまると規定されている。具体的には，都道府県の水防計画を作成し（同法７条１項），水防警報を行い（同法１０条の６），水防信号を定める（同法１３条１項）等，水防法に定められた事務を行うほか，水防活動の際に重点的に資器材を配布するため，水防倉庫を造り，資器材を備蓄することも含まれるとされている。このように，水防法では，土のう積み等の具体的な水防活動は市町村の役割とされており，都道府県の役割とはされていない。また，水防活動については，河川法にも規定が設けられているが（河川法２２条），河川法によって河川管理者に求められている水防活動の内容は，河川管理施設である堤防（本件では護岸）からの漏水対策，護岸の洗掘や亀裂，崩壊対策など，河川管理施設の機能の維持が同時に水防活動にあたる場合が想定されているのであって，本件のように，護岸自体に何の支障も生じていなかったような場合にまで，河川管理者に河川法上の水防活動は求められていない。
ｂ　本件水防柵の役割及び機能


本件水防柵は，水防管理団体の行う水防活動の事前準備として，出水時の水防活動を容易にするため，あらかじめ兵庫工区の全域にわたって，水防工法の一種である「せき板工」（増水が激しく，流水が堤防を越えそうになっているときに，堤防天端に堰板《ここでは水防柵》と積み土のうを用いて越水を防ごうとするもの）による水防活動の事前準備として役立つよう被告が設置したものである。
そして，その機能は，既設パラペットの機能と同様に，平常時には河川への転落を防止するとともに，洪水時には，積み土のうと相まって，風浪，うねり，跳水等による一時的な水位上昇に対してこぼれないようにする役割を果たすことであった。
ｃ　本件水防柵の構造及び効用
本件水防柵は，せき板工の作業工程の一部であって，その内側（堤内地側）に土のうを積まなければ，水防工法として十分機能するものではなく，水防柵自体で構造上の安全性，すなわち一定の強度を確保しなければならないものではない。ただ，水防柵があることにより，せき板工の工程を大幅に省略することができるので，緊急時の水防活動の事前準備としては，非常に効果的なものであった。
ｄ　このように本件水防柵は，堤防でもその代替物でもないので，これに構造上の安全性を求めるのは失当である。これは既設パラペットが堤防ではなかったことからしても明らかである。
したがって，本件水防柵の基礎が脆弱であるからといって，河川管理の瑕疵があったとはいえない。
エ　河川管理の瑕疵<エ>について
(ア)新湊川警戒態勢の適用について
本件溢水当日の新湊川警戒態勢の適用状況については，同態勢が本件溢水箇所に適用されなかったことも含めて認めるが，これをもって河川管理の瑕疵とすることについては争う。
ａ　新湊川警戒態勢の趣旨・概要
新湊川警戒態勢は，第１次溢水時に，改修工事による河道内の仮設工作物の撤去の遅れが溢水増加の一因になったことに鑑み，河道内の仮設工作物や現場周辺の工事用資機材により，河積阻害や水防活動に直接影響を受ける区間に限り，工事請負業者が本来行うべき防災活動に加えて，水防活動を行うことによって，可及的に工事現場からの溢水を防ぐことを目的として，被告（兵庫県神戸土木事務所　以下「神戸土木事務所」という。）が策定したものである。そして，同態勢においては，第１次溢水の教訓も踏まえ，河川水位だけでなく，降雨予測などを含めて発令の判断基準とし，水害の危険性に応じた４段階の態勢（警戒準備，警戒態勢，警戒出動，警戒解除）を定めるとともに，各態勢に応じて各工事請負業者が，その施工する工区内において行うべきことについて，具体的に定めていた。
ｂ　本件溢水箇所への適応
上記のような新湊川警戒態勢の趣旨からすれば，河川工事中の区間ではなく流下能力が河道内の仮設工作物の影響を受けず，また，工事用の資機材がないため水防活動に何の支障もない区間についてまで，同態勢が適用されることは，初めから想定されていなかった。
そして，本件溢水当日の兵庫工区における工事の実施状況は，別紙４の図のとおりであり，河道内での工事（護岸工事）を行っていたのは，本件溢水箇所から約４００メートル下流の兵庫７工区（夢野橋下流左岸）及び夢野橋工区のみであった。また，それより上流の工区である熊野橋工区，氷室橋工区及び兵庫５－１工区では，護岸工事に先立つ準備作業（兵庫５－１工区では占用物件の移設協議）が行われていただけであり，何ら河道内の工事は行われていなかった。さらに，兵庫６工区（本件溢水箇所を含む工区）やそれに隣接する洗心橋工区，兵庫５工区にかかる護岸工事は，既に平成１１年４月までに終了しており，本件溢水箇所やその周辺の区間には，河道内に仮設工作物は設置されておらず，また，水防活動
に支障となるものもなかっ
た。
よって，本件溢水箇所に新湊川警戒態勢の適用がなかったのは当然である。
ｃ神戸市との連携態勢
神戸土木事務所職員は，平成１０年１０月１６日，水防管理団体である神戸市の関係事務所（西部建設事務所，中部建設事務所，長田消防署及び兵庫消防署）を訪れ，新湊川警戒態勢を記載した書面を手渡した上，同態勢の趣旨・目的・内容等について説明した。その後も，同事務所職員は，同態勢の更新の度に，これを記載した書面を神戸市の関係事務所に送付しており，神戸市の関係者の理解を得るとともに，情報の共有に努めていた。
また，神戸土木事務所は，平成１１年５月１３日に水防演習を実施し，神戸市（建設局，建設事務所，消防署及び区役所）のほか，警察署も交えて洗心橋の角落しの設置や土のう積みの訓練を行うとともに情報伝達の確認を行った。さらに，神戸土木事務所は，同年６月７日には，水防連絡会を開催し，神戸市（建設局）のほか，警察署及び陸上自衛隊も交えて，重要水防箇所（洪水又は高潮が公共に及ぼす影響が大きいため，水防活動を重点的に実施すべきものとして，水防法及びこれを受けた兵庫県水防計画に基づいて指定された箇所で，新湊川の本件改修工事区間もこれに該当する。）に指定されている神戸市内の河川の区域の確認や，水防時の連絡体制等についての確認を行った。加えて，神戸土木事務所は，同年６月１８日には，神戸市との間で，河川改修事業に関する打合せ会議を開催し，神戸市からは建設局の各担当者が出席した。その際，神戸土木事務所の担当者らは，明石川，住吉川，都賀川等の河川とともに，新湊川についても，当時の各工区の施工状況，施工完了箇所等について，図示して説明した。
ｄ本件溢水当日の対応
本件溢水箇所は新湊川警戒態勢の対象外となっていたが，本件溢水直前の降雨状況から，水防活動が必要とされる事態が想定された。そこで，工事中の区間か否かにかかわらず，水防活動を支援するため，自工区以外にも水防活動に従事する余力のあった会下山トンネル呑口側工区（本件溢水箇所から約６００メートル下流）の工事請負業者（西松・新井特別共同企業体）に対し，現場における臨機の措置として，警戒出動発令直後の午後５時１４分に，氷室橋付近から上流で土のう積みが必要と思われる箇所を応援するよう要請した。同業者は，自工区の作業ヤードに備蓄していた土のうを洗心橋付近まで運搬して右岸側に土のうを積むことはできたが，左岸側については交通渋滞に阻まれて本件溢水開始までに到達するこ
とができず，結果的に同
所からの溢水を防止することができなかった。


しかし，これらの活動は，被告の独自の判断で応援要請をしたものであって，その応援及び水防活動の遅れをもって，被告に水防責任があるかのような原告らの主張は，水防法の解釈からして失当である。ｅ　このように，新湊川警戒態勢の趣旨から本件溢水箇所に同態勢が適用されなかったのであり，被告としては，これについて水防管理者である神戸市に対しても周知していたのであるから，河川管理の瑕疵があるとはいえない。
(イ)　水防活動の遅れについて
原告が主張する河川水位及び降雨データについては認めるが，その余は否認ないし争う。
ａ本件溢水の予見可能性
(ａ)　新湊川の流出特性について
新湊川において，水位の上昇に昀も影響を及ぼす降雨の強度を表す単位は，１０分間昀大雨量と６０分間昀大雨量である。また，新湊川の流出量は，石井川と天王谷川の流出量を合わせたものであるが，石井川の流出量は天王谷川の流出量の４～６倍であり，新湊川の水位を予想するにあたっては，天王谷川流域の雨量を観測する天王ダムの雨量観測所の雨量データよりも，むしろ，石井川流域の雨量を観測する北区役所の雨量データの方が重要である。
(ｂ)　前期降雨について
新湊川の流出特性について，確かに，新湊川は菊水橋よりも上流の河川勾配が非常に急峻であり，流域に降った雨は短時間で下流に到達するという特性を有しているが，このことは逆に，水位の上昇が早いのと同様に，水位の下降も早いという特性を有することを意味する。
現に，本件溢水でも，前期雨量が１５３ミリメートルあった（別紙７－２参照）にもかかわらず，本件溢水当日の早朝にはほとんど降雨がなかったことから，菊水橋地点の水位も３０センチメートル程度まで下がっていた。よって，前期降雨と本件溢水とは直接関係がない。
(ｃ)　累加雨量について
第１次溢水開始時の累加雨量は８８．８ミリメートルであり，本件溢水当日には午後３時１０分過ぎに累加雨量が６０ミリメートルを超えたが，同時点での菊水橋地点の水位は１メートル程度に過ぎなかったこと，その後に降雨があったが，それらを含めても，水位は２メートル程度に過ぎなかったこと，本件溢水当日の降雨域は，淡路島方面から新湊川方面に向けて北東方向に移動していたが，その移動元である淡路島方面には，午後４時３０分時点でも１時間当たり７０ミリメートルを超える降雨域はなかったこと，新湊川への流出量が多い石井川流域の警戒態勢発令前後の雨量をみても，天王谷川流域の雨量の半分以下で，かつ警戒態勢発令時には，既に減少に転じていたことからすれば，本件溢水当日の累加雨量
からしても，本件溢水を事
前に予見できたとは考えられない。
(ｄ)　水位について
確かに，本件溢水において，急激な水位の上昇が始まる前の水位は，第１次溢水のそれよりも若干高いものであったが（別紙７－１参照），午後４時５０分までの１０分間雨量は数ミリメートル程度に過ぎず，上記のとおり，その後の集中豪雨を事前に予想できなかった以上，水位が高いことのみをもって，後の水位上昇を事前に予測することができたということにはならない。また，本件溢水当日の累加雨量は午後５時時点で第１次溢水時の８８．８ミリメートルを超えており，しかも１週間前からの前期降雨もあったが，他方，本件溢水では，菊水橋地点の１０分間昀大水位上昇量は１０５センチメートルで，第１次溢水時が１６７センチメートルであったことからすると，第１次溢水ほどの急激な水位上昇はなかった。よって，前期降雨や累加雨量の多寡は，必ずしも水位上昇にストレートに結びついていないといえる。(ｅ)　したがって，前期降雨，累加雨量及び水位の，いずれのデータによっても，事前に本件溢水を具体的に予測することは不可能であった。
ｂ　小括
以上のとおり，被告には原則として水防責任はなく，被告としては，工事中の区間以外の箇所については原則どおり神戸市による水防活動が行われるものと考えて，工事中の区間の水防活動に専念していたものである。しかも，本件溢水当日も本件溢水の発生を事前に予測することはできなかったのであるから，水防活動の遅れをもって被告に河川管理の瑕疵があったとはいえない。(2)争点②（河川管理の瑕疵と原告らの損害との因果関係）について
（原告らの主張）
ア　本件溢水当日の溢水量について
本件溢水に関する新湊川浸水災害調査報告書（以下「本件溢水調査報告書」という。）は，本件水防柵で流し得る流量を毎秒１２０～１３０立方メートルと推定し，かつ，本件溢水当日における菊水橋地点の昀大流出量は毎秒１５５～１６５立方メートルであったとして，本件水防柵が転倒しなかったとしても洗心橋付近からの溢水は避けられなかったと結論づけている。
しかし，本件水防柵で流し得る流量が上記報告書のとおりであるとしても，上記報告書は，本件溢水当日における昀大流出量を過大評価している。後記のとおり，本件溢水箇所における昀大流出量は１３０～１４０立方メートルであったものである。そして，洗心橋仮橋地点における仮橋の撤去及びその橋台部分の開削工事が完成していれば，その流下能力はさらに毎秒１０～２０立方メートル程度向上していたはずであるから，本件水防柵が転倒せず，かつ洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削工事が完成していれば，溢水は生じなかったはずである。また，同工事を除いて考えてみても，本件水防柵で流し得る流量を毎秒１２０立方メートル，本件溢水箇所における昀大流出量を毎秒１３０～１４０立方メートルとして計
算すると，溢水量合計
は被告が主張する約５万立方メートルではなく４０００立方メートルとなり，被害はほとんど発生しなかったと考えられる。
さらに，洗心橋新橋の桁下を上げる嵩上げ工事を実施していれば，流下能力はもっと向上したはずであり，仮に毎秒１６０立方メートル前後の流出量があったとしても，溢水を防止することができた。
イ　本件溢水箇所の昀大流出量について
本件溢水当日における本件溢水箇所の昀大流出量については，本件溢水箇所上流の菊水橋の流出量によって，これを知ることができる。
(ア)菊水橋地点における流出量の特徴


新湊川は菊水橋上流で石井川と天王谷川が合流しており，菊水橋地点における流出量は，これら二つの川の流出量を合計したものとなる。ただ，石井川の流出量と天王谷川のそれとを比較すると両者の流出量には大きな差があり，本件溢水調査報告書においても，石井川における昀大流出量は毎秒１３２立方メートル，天王谷川のそれは毎秒３２立方メートルとされている。よって，菊水橋地点の流出量を推定するにあたっては，石井川からの流出量が決定的な影響を与えるといえる。
また，石井川には天王谷川との合流地点の上流に石井川トンネルがあり，同トンネル下流の石井川の流出量は同トンネルの疎通能力によって制約されることになる。
(イ)　流出量の推定方法
本件溢水調査報告書では，菊水橋地点の流出量を検討するにあたって，洪水痕跡による方法，水位記録による方法，比流量による方法，流出解析による方法の４つの方法を用いており，その具体的内容は以下のとおりである。
①　洪水痕跡による方法
天王谷川及び石井川の洪水痕跡から，それぞれ等流計算（断面形状及び勾配が縦断的に変わらないと考えられる水路に，時間的に一定と考えられる流量が流れるときに用いられる水理解析方法）により流出量を算出して，これを合計する方法である。
菊水橋地点の流出量に大きな影響を及ぼす石井川の流出量を計算する際に，石井川の洪水痕跡地点の粗度係数（河床や側壁の表面の摩擦抵抗を表す係数で，河床や側壁の表面の凹凸状態に基づいて設定される。粗度係数が大きくなればなるほど流下量は小さくなる。）をどのように評価するかで計算結果は異なる。
②　水位記録による方法
天王谷川及び石井川の水位計の記録を基に，それぞれ不等流ないし等流計算により流出量を算出して，これを合計する方法である。石井川の流出量を計算する際に，石井川の粗度係数をどう見るかで計算結果は異なる。
③　実測流量を用いた比流量による方法
天王谷川上流にある天王ダムの流入量と，石井川上流にある烏原分水堰（別紙１－２参照）の流下流量を基に，それ以外の流域からの流出量を流域面積の比率に基づいて推定し，それらと実測流量とを合わせて天王谷川及び石井川の流出量を算出し，これを合計する方法である。
石井川の流出量を算定する際に，石井川トンネルの疎通能力の制約を受けることになるので，石井川トンネルの疎通能力の評価により計算結果が異なる。
④　流出解析による方法
本件基本計画で採用されている流出解析手法（雨量から流量を推定する手法）である等価粗度法（流域をいくつかの矩形斜面と流路が組み合わされたものとみなし，これらの斜面や流路における雨水流下現象を，水流の運動法則と連続の関係を用いて水理学的に追跡する手法）を用いて，雨量から天王谷川及び石井川の流出量を算出し，これを合計する方法である。
この場合も石井川トンネルの疎通能力の評価により計算結果が異なる。
以上からすると，流出解析による方法と比流量による方法は，石井川トンネルの疎通能力の評価が結果を左右し，洪水痕跡による方法及び水位記録による方法においては，石井川の粗度係数の評価が結果を左右することになる。
(ウ)　石井川トンネルの疎通能力
石井川トンネルの疎通能力の評価にあたって，結論を大きく左右するのは，トンネル内部の粗度係数である。この点，本件溢水調査報告書では粗度係数を０．０２５と評価し，その結果，同トンネルの疎通能力を毎秒１２０立方メートルと算出している。
しかし，石井川トンネルの内部は石積ライニングを施した覆工部と，素堀りのままの素堀部とが交互に存在しているにもかかわらず，本件溢水調査報告書では全て覆工部で代表させ，トンネル内部の凹凸を適切に評価していない。また，トンネル内部には石などの堆積物があり，流木が引っかかっているなど，断面を阻害するものがある。
よって，これらを適切に評価し，素堀部の粗度係数を０．０４０ないし０．０５０と評価し，覆工部のそれを０．０２５と評価して石井川トンネルの疎通能力を算出すると，毎秒９５立方メートルとなる。
(エ)　石井川の粗度係数
石井川の粗度係数について，本件溢水調査報告書では石井川における洪水痕跡地点（石井橋下流地点，別紙８参照）の粗度係数を０．０２０と評価しているが，同地点の河床では，水路底面が溝状に一部深くなっていること，溝状部は側壁が玉石積みで蛇行していること及び飛び石が配置されていることからすれば，同地点の粗度係数は０．０２５を下ることはない。
また，粗度係数の妥当性を検証するために神戸土木事務所災害復旧室の職員が平成１４年１月２１日に実施した流量観測についても，川の中央部に浮きを２０メートル流して，４回の到達時間の平均から平均断面流速を算出し，粗度係数を０．２１６と算出している。しかし，そもそもかかる浮子観測法は正確性が低いとされている方法であり，しかも，本来であれば浮きを５０メートル以上流さなければならず，かつ川の中央部と側壁部に分けて流さなければならないはずであるのに，同土木事務所職員らは川の中央部で２０メートルしか流さなかったのであり，観測方法自体恣意的なものである。
よって，かかる観測結果から得られた粗度係数の信用性は低い。
(オ)小括
以上のような石井川トンネルの疎通能力及び石井川の粗度係数を基に，上記４つの方法により菊水橋地点の昀大流出量を算出した結果は，別紙９の表（原告ら欄）のとおりであり，毎秒１３０～１４０立方メートルとなる。
(カ)　被告の主張について
被告は，菊水橋地点の昀大流出量について，本件溢水調査報告書に基づき，毎秒１５５～１６５立方メートルと主張するが，これを前提とすると菊水橋地点の流下能力との間で矛盾が生じる。
すなわち，本件溢水調査報告書によれば，本件溢水当日の菊水橋地点における流出量は，午後５時ころに毎秒１００立方メートルを超え，午後５時２０分ころには毎秒１３０立方メートルを超えて，午後５時５０分ころ毎秒１６２立方メートルに達している。
しかし，本件溢水当時の菊水橋地点の流下能力は毎秒１２９立方メートルであったことからすれば，もし，被告が主張するとおりの昀大流出量があれば，菊水橋地点でも溢水が生じていたはずであるし，洗心橋地点でももっと早い時点で，溢水が開始したはずである。
このように，被告の主張する昀大流出量では菊水橋地点の流下能力との間に矛盾を来すのであり，かかる昀大流出量自体が過大であることを強く推測させるものである。
ウ浸水区域について


本件水防柵が転倒しなければ，もう少し下流で溢水した可能性があり，本件溢水箇所で溢水は発生していなかった。
仮に本件溢水箇所において溢水が生じたとしても，本件水防柵が倒れず水防柵を越流して溢水が発生する場合には両岸から溢水が生じるから，溢水被害ははるかに小さかったといえる。また，左岸側の溢水箇所の幅も１８メートルということはなく，もっと拡大していたであろうから，本件溢水のように狭い地域に深刻な被害をもたらすということはなかった。
（被告の主張）
本件溢水調査報告書が，本件水防柵で流し得る流量を毎秒１２０～１３０立方メートルと推定し，かつ，本件溢水当日における菊水橋地点の昀大流出量は毎秒１５５～１６５立方メートルであったとして，本件水防柵が転倒しなかったとしても洗心橋付近からの溢水は避けられなかったと結論づけているいることは認めるが，その余は否認ないし争う。
ア本件溢水における溢水量
本件溢水では，溢水箇所が特定されているため，洗心橋水位観測記録を用いて溢水量を算定した結果，溢水量の合計は約５万立方メートル，昀大溢水流量は毎秒２８立方メートルとなる。
イ水防柵が転倒しなかった場合の溢水量
本件溢水における菊水橋地点の昀大流出量は，原告が主張するように毎秒１３０～１４０立方メートルではなく，本件溢水調査報告書にあるとおり，毎秒１５５～１６５立方メートルである。そこで，水防柵で流し得る流量を毎秒１２５立方メートル，菊水橋の昀大流出量を毎秒１６０立方メートルとして本件水防柵が転倒しなかった場合の溢水量を算出すると，約４万２０００立方メートルとなる。また，左右両岸への溢水割合は，１：１程度と考えられることから，左岸側には，その半分の約２万１０００立方メートルが溢水したものと考えられる。
ウ本件溢水当日の昀大流出量について
(ア)石井川トンネルの疎通能力
原告らは，石井川トンネルの疎通能力を阻害するものとして，河床の石や同トンネルの途中に引っかかっていた流木を重視する。しかし，河床の石の多くは転石であり，それにもかかわらず原告らはこれらの石を固定された石と同じように評価して粗度係数に直接反映させており妥当ではない。
そもそも，ある断面に粗度係数を設定するということは，その設定した粗度の断面の形状が一定である，すなわち連続している必要があるところ，石井川トンネルでは石と流木が絡み合っている箇所は１箇所しかなく，後は転石と考えられる石が点在しているだけであり，これを連続的なものと捉えて粗度係数を評価していることも適切ではない。
加えて，同トンネルでは水深（流量）が深く（大きく）なるにつれて流水と接する部分に占める側壁の割合が大きくなり，その側壁には大きく出っ張った岩や雑木がないことからすれば，河床の石を重視して直接粗度係数に反映させるのは明らかに誤っている。
また，素堀部の粗度係数を０．０４０ないし０．０５０と評価することについて，何ら合理的な根拠も示されていない。
確かに，素堀部の粗度係数は０．０２５より大きい０．０３０程度と考えられるが，素堀部は覆工部よりも断面積が大きく，この点をも考慮して素堀部と覆工部の疎通能力を算出すると，素堀部は毎秒１１９．９立方メートル，覆工部は毎秒１２０．６立方メートルとなり，ほぼ同じ疎通能力となることからすれば，覆工部で代表させて疎通能力を検討したことについて，何ら問題はない。また，原告らが主張する石井川トンネルの疎通能力からすると，同トンネル上流の烏原貯水池における水量収支がとれなくなるという矛盾が生じる。すなわち，本件溢水当日における石井川トンネル上流のピーク流出量（毎秒１６２立方メートル）は，石井川トンネルの疎通能力を超えていたので，同トンネルを流下しきれなかった流量は，烏原貯水池に入ることになる。そこで，計算上烏原貯水池に流入することになる推定流入量と，実際に同貯水池に流入した実測流入量との関係を検討すると，原告らの主張する石井川トンネルの疎通能力（毎秒９５立方メートル）では，同貯水池の水位上昇量の推定値は１８２．６センチメートルとなるのに対して，同貯水池の水位上昇量の実測値は１１２．１センチメートルであり，推
定値の方が７０．５セン
チメートルも高くなるという不均衡が生ずる。これに対して，被告の主張する同トンネルの疎通能力（毎秒１２０立方メートル）からすれば，水位上昇量の推定値は１０４．８センチメートルとなり，実測値と７．３センチメートルしか差がないことになり，ほぼ整合する結果となる。
このように，原告らの主張する石井川トンネルの疎通能力の場合に，水量の収支がとれなくなるのは，原告らの主張する疎通能力が過小であることの証左である。
(イ)石井川の粗度係数
本件溢水調査報告書によると，洪水痕跡の認められた石井橋付近は，石積みのライニングを施した水路であることから，マニングの粗度係数表の「石積み，モルタル目地」を適用すると０．０１７～０．０３０となるが，洪水痕跡確認箇所のライニングは比較的新しいものであることから０．０２０と考えるのが妥当であるとされている。
これに対して，原告らは，河床の影響を考慮して０．０２５と評価するところ，原告らが主張する河床の状況はいずれも河床付近の状況に限られたものであり，本件溢水時のように水位が高くなると，河床付近の影響は相対的に小さくなることをも考慮すれば，粗度係数を標準値より小さく評価した同報告書の結論が妥当性を欠くということにはならない。
また，流量観測についても，浮子観測法が必ずしも正確でないとはいえないし，流量観測の箇所についても，石井川が河幅の小さい河川（約２．５メートル）なので，中央付近だけで流速を観測すれば十分であり，側壁付近の計測は必要ではない。流速測定の距離についても，流速に水位から求めた断面積を乗じて流量を求める場合と異なり，粗度係数の逆算データとして用いるには２０メートル流せば十分である。
以上からすれば，原告らの主張は失当であり，石井川の石井橋付近における粗度係数は０．０２０と考えられる。
(ウ)小括
以上を基に，本件溢水当日における菊水橋地点の昀大流出量を算出すると，別紙９の表（被告欄）          のとおりであり，毎秒１５５～１６５立方メートルとなる。
(エ)菊水橋地点における流下能力との整合性について原告らは，菊水橋地点における上記昀大流出量を前提とすると，同地点における流下能力からして，同地点において溢水しなかったことと矛盾するし，本件溢水箇所においても，もっと早い時点で溢水が生じたはずであると主張するが，いずれについても上記昀大流出量と矛盾するものではない。
ａ菊水橋における溢水について


原告らは，本件溢水当日，菊水橋地点で越流しなかったかのように主張するが，実際には，菊水橋の橋梁に当たってせき上がった流水が，橋面上約１５センチメートルに達しており，菊水橋地点の流下流量は菊水橋地点の流下能力（毎秒１２９立方メートル）を上回っていた。ただ，越流水深が１５センチメートル程度で済んだことについては，以下のように考えられる。まず，本件溢水当時，菊水橋付近の河幅は，菊水橋地点で約８メートルであったのに対し，これを挟む上下流では１０～１１メートルであり，菊水橋地点が，水理学でいう縮流断面（水路の幅が上流から下流に向かって徐々に狭くなり，その後再び広がるという水路における昀も幅が狭い箇所の断面）の形状になっていた。こうした縮流断面の場合，水理学的には，縮流によって流速が増すため，その分，圧力水頭が低下（すなわち水面が低下）し，縮流断面における水位は，上下流に比べて低くなることが知られている。
また，流量がさらに増加して，水位が橋梁の桁下高よりも高くなると，橋梁の上面を越える流れが発生し，水位は橋梁の上流側では高く，下流側では低くなる。この上下流の水位差によって生ずる圧力差は，橋梁にも作用するが，下流に向かっての流水の加速にも作用し，その分，流速が増すことになる。加えて，菊水橋地点では，流下能力に相当する流量が流下した後も，菊水橋下流部で溢水が発生したことによって，縮流断面の効果がより大きく現れやすくなっていた。
以上のような理由から，菊水橋地点において，流下能力以上の流量が流下したものと考えられるのであり，被告が主張する昀大流出量と何ら矛盾するものではない。
ｂ　午後５時３２分以前に溢水しなかったことについて洗心橋地点の流下能力は，橋が潜り状態になることから，潜り橋計算によるべきであり，これによると毎秒１３３立方メートルとなる（別紙４の表のケース「３」参照）。ただ，潜り橋計算によると，昀も流下能力が低くなるのは，兵庫６工区（洗心橋上流で本件溢水箇所を含む区間）の毎秒１２５立方メートルであり，溢水も同工区から生じていることから，同工区における溢水開始時刻と流出量との比較検討を行う必要がある。
溢水開始時刻とされている午後５時３２分ころの石井橋地点（石井川）及び人道橋地点（天王谷川）の水位観測所（別紙８参照）における流出量は，水位記録から算出すると，毎秒１３３立方メートルであるが，溢水箇所がこれらの水位観測所から約５００メートル下流であることを考慮して，５００メートル流下するのに要する時間として同時刻から１～２分前の流出量を見てみると，毎秒１２７～１３１立方メートル（午後５時３０分：毎秒１２７．６立方メートル，午後５時３１分：１３０．４立方メートル）であり，溢水箇所を含む兵庫６工区で流し得た流量（毎秒約１２５立方メートル）とも比較的整合する。よって，午後５時３２分以前に溢水しなかったことをもって，菊水橋地点における流出量が毎秒１５５立方メートル以下であったとはいえない。ｃしたがって，被告が主張する昀大流出量について，菊水橋地点における流下能力と矛盾するところはない。
エ浸水区域について
(ア)　溢水箇所について
前記のとおり，潜り橋による不等流計算をした場合の昀も流下能力の低かった箇所は兵庫６工区であることから，水防柵が転倒しなかった場合にも，同工区から（ただし，両岸から）溢水したものと考えられる。
(イ)　浸水被害状況について
ａ　別紙１０－１に示された標高を基に，洗心橋付近から神戸東山ビルの東側を通って東山地下道出入口付近にかけての縦断勾配の形状を表すと，別紙１０－２のとおり，東山商店街ロータリー（以下「ロータリー」という。）付近から市道湊町線西側の東山追分地蔵周辺は，相対的に標高が低いすり鉢状の地形となっている。
このすり鉢状の地形の区域（以下「本件湛水区域」という。）では，河川の氾濫時には一定の水量が物理的に湛水することになる。本件湛水区域の中で，昀も標高の低い地点は，東山追分地蔵から見て市道を挟んだすぐ東側の地点（別紙１０－１の「すり鉢状の地形のうちの昀低標高を示す場所」標高１８．３メートル）であり，その地点を基準に，標高差を色分けすると別紙１０－３のようになる。
そして，標高と湛水容量の関係を表したものが別紙１０－４であり，これによると本件湛水区域に物理的に湛水する容量（以下「基本湛水量」という。）は約１万１６００立方メートルで，その際の水位（以下「基本湛水深」という。）は，標高１９．１メートルとなる（別紙１０－２参照）。ただ，基本湛水深まで湛水するためには，基本湛水量そのものではなく，その１割増しの約１万３０００立方メートルが溢水することが必要である（その差１４００立方メートルは，道路や水路を通って区域外に流出する。）。
以上からすると，本件では，本件水防柵が転倒しなかった場合には，左岸側の本件溢水時とほぼ同様の箇所から約２万１０００立方メートルが溢水したと考えられ，このうち，約１万３０００立方メートルが基本湛水深を構成する基本湛水量となり，残りの約８０００立方メートルにより湛水深が深くなる。そこで，これを基に８０００立方メートルによってもたらされる水深を算出すると標高１９．２３メートルとなる。
ところで，本件溢水時の本件湛水区域における浸水深の実績は標高１９．６５メートルであり，東山追分地蔵付近の標高１８．７メートルを基準にすると，水深は約９５センチメートルとなる。これに対して水防柵が転倒しなかった場合の水深は上記のとおり標高１９．２３メートルであり，これによれば，本件湛水区域においては，水防柵が転倒しなかった場合には浸水深が約４２センチメートル低下したものと考えられる。
ｂ　これに対して，洗心橋からロータリー付近までの地域については，すり鉢状の地形の中にあって，市道と住居に挟まれた部分が水路状態になっており（別紙１０－１の「水路状態になっている道路」参照），洗心橋から溢水した流水は，この水路状態の道路（幅員約４メートル）を流れることになる。よって，その時の水深は，本件湛水区域における水深とは異なり，溢水流量によって左右されることになる。


この点，本件溢水時における溢水流量は毎秒１６．８立方メートルと考えられ，これを基に浸水深を算出すると約１．３５メートルとなる。これに対して，本件水防柵が転倒しなかった場合に，流れる溢水流量は毎秒１０．５立方メートルと考えられ，これを基に水深を算出すると，約１．０メートルとなる。したがって，洗心橋からロータリー付近までの地域については，水防柵が転倒しなかった場合には約３５センチメートル浸水深が低下したものと考えられる。
(ウ)小括
以上からすると，本件水防柵が転倒しなかった場合には，本件湛水区域では浸水深が約４２センチメートル低下して約５３センチメートルとなり，洗心橋からロータリー付近までについては，浸水深が約３５センチメートル低下して約１００センチメートル程度になったと考えられる。
そして，原告らは，いずれもそのいずれかの区域で居住ないし店舗を営業していたものである（別紙１０－５の「・」が原告らの被災地である。）。とすると，本件水防柵が転倒しなかったとしても，原告らの浸水被害に有意の差はない。よって，水防柵の転倒の有無と原告らの損害との間に因果関係はない。
(3)争点③（原告らの損害）について
（原告らの主張）
ア　原告らは，本件溢水によりいずれも床上浸水の被害を受け，それぞれ別紙損害額計算書記載のとおり財産的損害を受けた。
イ　加えて，原告らは，第１次溢水の被害から立ち直ろうと懸命に努力しているさなかに，再び，本件溢水で同様の被害を受け，その努力を無にされてしまった。一度ならず二度までも被告の河川管理の瑕疵により，重ねて被害を受けた原告らの精神的打撃は大きく，これを金銭に評価すると別紙損害額計算書のうち慰謝料欄に記載のとおりの金額となる。
ウ　また，原告らは原告ら訴訟代理人らに本件訴訟の遂行を委任した。その弁護士費用として，別紙損害額計算書弁護士費用欄に記載の金員が被告の河川管理の瑕疵と相当因果関係にある損害である。
（被告の主張）
いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実認定
前記前提となる事実に加え，証拠（甲１～８，１０～１７，３５～４７の各１，４８，５７，乙１～３，８，１２～２０，２１の１，２２，２３，２４の１・２，２５～２９，３１～３３，４０，４５，７３～７７，７９，９１，１０５，１１０，１１１，１１４～１１９，１２２，１２３，１３２，１３７，証人Ｊ〔いずれも以下の認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　新湊川流域（別紙１－１参照）
ア　新湊川は，六甲山系西方に位置する再度山を源とする天王谷川が，中流の菊水橋上流で石井川と合流して新湊川となり，会下山をトンネルで貫き，苅藻川と合流して大阪湾に注ぐ，幹川流路総延長１３．１キロメートル，流域面積２９．８８平方キロメートルの表六甲河川群の中で昀大の２級河川である。イ　新湊川上流域（石井川）では，石井川トンネル上流で石井川と烏原川が合流しており，その合流点付近には，神戸市の管理する水道用水供給用の利水ダムとして，烏原貯水池が設置されている（別紙１－１，１－２参照）。また，天王谷川の上流には，洪水調節用の治水ダムとして，天王ダムが設置されている。
ウ新湊川流域の土地利用の特色として，上流域に大規模な宅地開発が行われていること，中流域は自然の残る山間部であること，下流域は高度に利用された市街地であることが挙げられる。
特に，菊水橋地点より上流は鈴蘭台などの近年都市化された地域が流域の約３分の１を占めるようになり，昭和４０年代に比べ洪水の到達時間が短くなると共に，洪水のピーク流量は大きくなる傾向にある。
こうした上流域の市街化と表六甲特有の急峻な河川勾配などとの関係から，上流域の降雨は短時間のうちに河道に流出し，洪水流が短時間で下流に到達する特徴がある。
(2)第１次溢水までの水害
ア　上記のような新湊川の流水特性は，過去に幾度も大きな洪水被害をもたらした。その代表的なものとして，昭和１３年７月５日の水害（以下「昭和１３年水害」という。）と昭和４２年７月９日の水害（以下「昭和４２年水害」という。）が挙げられる。
イ　昭和１３年水害の状況
昭和１３年７月５日，兵庫県南部に梅雨前線に伴う集中豪雨があり，神戸海洋気象台の観測で，１０分間昀大雨量１５．３ミリメートル，６０分間昀大雨量６０．８ミリメートル，日雨量２６９．２ミリメートルを記録した。かかる集中豪雨により上流山地から大量の土砂が流出し，当時暗渠となっていた天王谷川・石井川合流点付近の河道が埋没したため，暗渠上流で溢水が発生し，その溢水が暗渠を乗り越えて下流方面に氾濫し，広範囲にわたって浸水被害をもたらした。
ウ　昭和４２年水害の状況
昭和４２年７月９日，兵庫県南部に梅雨前線に伴う集中豪雨があり，神戸海洋気象台の観測で，１０分間昀大雨量２３．４ミリメートル，６０分間昀大雨量７５．８ミリメートル，日雨量３１９．４ミリメートルを記録した。かかる集中豪雨により，菊水橋付近で溢水が発生し，広範囲にわたって浸水被害をもたらした。
(3)　本件助成事業までの治水事業
ア　昭和４２年水害を契機として，従前の治水計画が見直され，河川改修と洪水調節ダムの建設が行われ，昭和５６年度には天王ダムが完成し，昭和５７年度には庄田橋上流の河川改修が完成した。なお，昭和５６年度から着手した石井ダムについては，平成１６年度に完成予定である。
イ　新湊川の治水整備の方針は，昭和６０年９月に建設大臣（当時）の認可を受けた新湊川水系工事実施基本計画（本件基本計画）に定められた。本件基本計画を策定するにあたっては，洪水防御対象地域の社会的経済的重要性を考慮して，神戸海洋気象台の過去の雨量記録を基にして，１００年に１回の降雨確率に相当する雨量（１日当たり３４０ミリメートル）が治水安全度の計画規模として採用された。
本件基本計画では，新湊川のような急流河川に通常適用される流出解析手法である等価粗度法により洪水の流出モデルを作成した上，基本高水流量（ダムがない状態で流域に降った計画降雨量がそのまま河道に流出する水量）が定められている。


そして，同基本計画では，基準地点である菊水橋における基本高水流量を毎秒５２０立方メートルと定め，計画高水流量（河道への配分流量）を，天王ダム，石井ダム等の上流ダム群により毎秒２９０立方メートルを調節した毎秒２３０立方メートルと定めている。
ウ　本件基本計画に基づき，新湊川の改修工事が進められ，平成元年度には庄田橋から苅藻川合流点までの河川改修工事が完了し，引き続き，苅藻川合流点から天王谷川・石井川合流点までの区間の改修工事に着手することとなった。しかし，同区間では，河川護岸いっぱいにまで張り出して建てられた市場，店舗，住居及び倉庫などの支障物件が，平成２年当時で約３００件存在し，これらが工事実施の支障となって，被告は直ちに河川改修工事に着手することができなかった。
その後，被告は神戸市とともに，平成６年２月までに約１５０件の支障物件を移転させ，さらに，平成７年１月１７日に発生した阪神・淡路大震災により，支障物件の多くが倒壊したことなどから，平成６年度から平成７年度にかけて，その余の支障物件を移転させることができ，平成７年度から河川改修に取り組む準備が整った。
(4)本件助成事業
ア　震災復旧の概要
(ア)　苅藻川合流点から天王谷川・石井川合流点までの区間は，阪神・淡路大震災までは，開水路区間が自立式コンクリート擁壁護岸形式，トンネル区間が煉瓦覆工造りとなっていた。
しかし，平成７年１月１７日に発生した同震災により，開水路区間では，自立式コンクリート擁壁護岸の数箇所が倒壊し，河道が閉塞したり，随所に亀裂が生じ，倒壊寸前となった。また，トンネル区間では，アーチ部や側壁部を構築している煉瓦積みに，剥離や亀裂が発生するとともに，下流部では坑門部が倒壊し，周辺の斜面崩壊による大量の土砂流入により，河道が埋塞した。そこで，応急復旧として，開水路区間で擁壁護岸が倒壊した箇所では，土留め矢板工を実施し，護岸に亀裂が生じた箇所では，かなりの区間でＨ型鋼による上下２段の切梁の設置を実施した。
なお，橋梁部については，ほとんど損傷が認められず，現状のままで供用が可能な状態であった。
(イ)　しかしながら，再度の災害を防止するためには，被災箇所の原形復旧を行うだけでは十分な効果が期待できないため，本格的な復旧工事に取り組むこととし，一連の区間について本件基本計画に基づく助成事業（本件助成事業）をもって河積の拡大等を行うこととなった。
イ　本件助成事業の概要
平成７年災河川災害復旧助成事業（本件助成事業）は，阪神・淡路大震災により擁壁護岸が被害を受けた苅藻川合流点から天王谷川・石井川合流点までの区間（施工延長２５０３メートル　以下「本件事業区間」という。）において，本件基本計画に基づいて河積の拡大を図るほか，安全で快適な水辺空間の整備を併せて行う，総事業費約２１７億円の河川改修事業である。
(5)第１次溢水
ア　第１次溢水当時の改修工事の進捗状況
(ア)　第１次溢水当時は，本件助成事業に基づき，洗心橋の架け替え工事（洗心橋工区）及び洗心橋上流左岸側の護岸拡幅工事（兵庫６工区）が行われており，同工事のため，施工業者らが河道内に止水壁褄部及び階段・手摺等の仮設工作物を設置していた。これにより，同部分の河道が狭くなり，洗心橋工区の流下能力は毎秒７２立方メートルに，兵庫６工区では毎秒７９立方メートルに低下していた（別紙４の表のケース「参考」欄参照）。とりわけ，洗心橋仮橋地点は，仮設工作物の設置の影響で，兵庫工区のうちで流下能力が昀も低くなっていた。(イ)　本件改修工事に先立ち，左岸護岸上に従前設置されていた高さ約１メートルのコンクリート製パラペット（既設パラペット）は撤去され，これに代わって工事区間の周りに，高さ約５０センチメートルのＨ型鋼を２段積みにした高さ１メートルの水防柵が設置された（別紙２の緑色で着色した部分）。
イ　集中豪雨の発生
(ア)降雨状況
平成１０年９月２２日の午前８時ころから午後４時ころにかけて，兵庫県南部に台風７号の通過に伴う多量の降雨があった。新湊川流域では，同日午後１時４０分ころから午後２時３０分ころにかけて，１０分間当たり１０ミリメートル以上の強い雨が集中的に降った（別紙７－２参照）。同日の菊水橋流域の平均雨量は，１０分間昀大雨量１７．７ミリメートル，６０分間昀大雨量６２．２ミリメートル，日雨量１３２．３ミリメートルであった（別紙７－３参照）。
(イ)　気象情報
同日午前６時３０分ころには，兵庫県南部に暴風・波浪警報及び大雨・雷・洪水・高潮注意報が発令され，午前１１時１０分ころには，大雨・洪水・暴風・波浪・高潮警報及び雷注意報が発令された。
ウ　溢水の発生
(ア)　河川水位の状況
神戸市では，同日，台風７号の近畿地方への接近に伴い，午前８時ころから雨が降り始めた。しかし，雨足は強くはなく，第１次溢水箇所の河川水位も，午前９時の時点で河床から７０センチメートル程度の高さであった。その後，雨足は弱まり，午前１０時ころには，河床から３０センチメートル程度まで河川水位が低下した。そして，その後も，雨足は強まらず，大雨・洪水警報が発令された午前１１時１０分の時点においても，兵庫県が暴風圏に入った午後０時の時点においても，河川水位は河床から３０センチメートル程度であった。
その後も，雨足は強まらず，河川水位は，午後１時の時点で河床から７０センチメートル程度まで微増したものの，午後１時４０分ころでも，河床から８０センチメートル程度であった。
(イ)　施工業者らの対応
施工業者らは，同日午前中から，それぞれ従業員を現地に派遣し，河川水位の観察を継続していたが，上記のとおり河川水位に目立った変化がなかったため，大雨・洪水警報発令後も止水壁褄部を撤去しなかった。また，兵庫６工区及び洗心橋工区の水防柵の開口部について，Ｈ型鋼や土のうの設置による閉鎖作業を実施しなかった。
(ウ)　第１次溢水の発生状況
同日午後１時５０分ころから突然風雨が強まり，午後２時から午後２時１０分の１０分間に菊水橋地点流域平均雨量に換算して１７．７ミリメートルもの降雨があった（別紙７－２，７－３参照）。これに連動して，河川水位が急激に上昇し始め，午後２時過ぎころには，河川水位が１メートル以上も上昇し，河床から約２メートルの高さに達した。


その後も，風雨が激しくなるとともに，河川水位は１０分間でさらに約１．５メートル上昇し，午後２時１０分過ぎころには，仮設工作物設置の影響で昀も流下能力が低下していた洗心橋仮橋上流左岸（別紙２の<Ａ>付近）から，溢水が発生した。
さらに，その１０分後の午後２時２０分過ぎころには，洗心橋仮橋上流右岸からも溢水が始まり，その後，両岸からの溢水は，洗心橋仮橋から上流の菊水橋に至るまでの約１５０メートルにわたり，かつ両岸全体に拡大し，水防柵との間に貯留していった（別紙２の黒色矢印参照）。
そして，上記貯留していった溢水の水深は，洗心橋仮橋から上流の菊水橋にかけて設置されていた水防柵の下から約９０センチメートルの高さまで上昇するとともに，閉鎖されていなかった水防柵開口部合計６箇所から，氾濫流が市街地に向けて流出した（別紙２の赤色矢印参照）。
エ　第１次溢水による被害状況
第１次溢水により広範囲に浸水被害が発生し（別紙３参照），左右両岸合わせて床上浸水５００戸，床下浸水６０２戸の被害が発生した。また，原告らは第１次溢水により，いずれも床上浸水の被害を受けた。
オ　第１次溢水調査委員会の設置・提言
(ア)　同委員会の設置
被告は，第１次溢水の原因（本件改修工事との関係）等を明らかにするため，平成１０年９月３０日，Ｋ氏（京都大学名誉教授，立命館大学理工学部環境システム工学科教授〔当時〕）を委員長とする５名の河川工学等の専門家（上記Ｋ氏のほか，京都大学防災研究所巨大災害研究センター長・教授Ｌ氏，神戸大学工学部建設学科教授Ｍ氏，神戸大学工学部都市安全研究センター教授Ｎ氏，建設省土木研究所次長Ｏ氏〔肩書きはいずれも当時〕）で構成された「新湊川浸水災害調査委員会」（第１次溢水調査委員会）を設置し，専門的知見に基づく調査・提言を依頼した。
(イ)　溢水原因に関する報告内容
同委員会は，現地調査の結果や関係資料の分析・検討を経て，平成１０年１２月２８日，「新湊川浸水災害調査報告書」（第１次溢水調査報告書）をまとめ，第１次溢水の原因について概略以下の結論を導いた。ａ新湊川の河川改修は，主要な表六甲河川（住吉川，都賀川，生田川，妙法寺川）に比べて遅れている。
ｂ　台風７号による降雨は，菊水橋より上流での６０分間昀大雨量の流域平均が６２．２ミリメートルであり，昭和１３年水害と同規模であった。ｃ　流出量の推定結果により，台風７号による菊水橋地点の流出量は毎秒１３０～１４０立方メートル程度と推定される。一方，流下能力の検討結果により，溢水区間（会下山トンネル呑口から菊水橋間）の従前（阪神・淡路大震災前）の流下能力は毎秒約１００立方メートルと考えられる。したがって，工事を行っていなくても溢水は発生した。
ｄ工事仮設は，従前の流下能力を毎秒１００立方メートルとして計画している。第１次溢水時点の河道状況では，止水壁褄部を撤去することができていれば，河道の流下能力は毎秒約９５立方メートルであり，天王ダムの暫定操作による洪水調節効果の増分（毎秒約７立方メートル）と合わせて，概ね従前の流下能力を確保することができていたと考えられる。
ｅしかし，第１次溢水当日の洗心橋水位観測所の水位記録及び菊水橋地点の流出量から推定すると，溢水は流出量が毎秒約８０立方メートルを超えた時点から始まっている。また，溢水が終了した時点の下流への流下量は，毎秒５０～６５立方メートル程度であったと考えられる。
ｆこの流下能力を低下させた要因として，溢水開始時は止水壁褄部が撤去できなかったことが考えられる。また，溢水開始と終了時の流量差は，橋梁・階段・手摺・切梁に流木などが引っかかり，流下断面の減少を招いたこと，及び橋梁地点では水位が桁下高より高くなった段階で流下能力が低下したことなどによると考えられる。
ｇなお，左岸の水防柵の開口部を閉鎖することができなかったこと，及び右岸の一部はパラペットを設けない計画護岸高で完成していたことも，溢水量に影響したものと考えられる。
(ウ)　第１次溢水調査委員会による提言
同委員会は，第１次溢水調査報告書において以下のとおり提言した。
ａ　今後の工事のあり方
工事が再開され，平成１１年の出水期までには現在工事中の区間は完成するが，未着手の区間についても早期に河川改修を実施して治水安全度の向上を図る必要がある。
河川工事はできる限り非出水期に行うべきであるが，橋梁工事は工程上どうしても出水期に工事を行わざるを得ない。また，非出水期のみの施工とした場合は，河川改修に長期間（８年程度）を要するので，「通年施工」とし，早期完成を目指すことが望ましい。
このため，今後の工事のあり方について基本方針として次のとおり取りまとめた。
(ａ)新湊川流域の場合，過去の実績において５月の降雨も多いことから，出水期を「５月から１０月まで」とする。
(ｂ)出水期の工事は，河道において従前の流下能力（会下山トンネル呑口から菊水橋までの間の阪神・淡路大震災前の流下能力・毎秒１００立方メートル）以上を確保した仮設計画のもとに行う。
(ｃ)非出水期の工事は，河道において非出水期の既往昀大の流量以上を確保した仮設計画のもとに行う。
(ｄ)従前のパラペット高さを確保するため，工事現場の周囲にはＨ鋼などによる水防柵を設置し，十分な余裕を確保する。(ｅ)安全対策の強化を図る。
ｂ今後の安全対策
工事中の河道の流下能力を上記方針に基づき確保することは必須条件であるが，それで十分であるといえるものではない。防災活動が十分機能し得る安全体制の徹底を図ることや流木などの河積阻害物の対策，危険な状況が想定されるときの住民への情報伝達方法など，多重性のある安全対策を講じておく必要がある。
そこで，今後の安全対策に対する基本方針を次のとおり取りまとめた。
(ａ)早期段階での態勢づくりのため，上流の降雨量を防災活動の基準とする。さらに，降水予報の活用を検討する。
(ｂ)止水壁褄部の構造は，短時間で容易に撤去できる構造とする。(ｃ)それ以外の階段などの仮設物は，可能な限り設置しないこととし，必要なものは，構造，設置場所などに工夫をする。(ｄ)工事用出入口として常時使用する水防柵開口部については，可能な限り少なくする。