甲一三号証によれば、①P-7765より出願公告公報記載の方法に従って純化培養して得られたＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株、②平成七年に購入された被告の整腸剤（ミヤＢＭ細粒）より分離した酪酸菌、③ＭⅡ５８８（おそらくP-7765のものと推認される。）、④東京大学分子細胞生物学研究所より分与された、対照菌としての酪酸菌IAM19001のバクテリオファージＫＭ１に対する挙動に関する実験がされ、右実験によると、①ないし③についての、バクテリオファージＫＭ１による溶菌曲線において、③のＭⅡ５８８株の溶菌曲線は不完全で多数の耐性菌の存在が明らかであり、①のＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株及び②のミヤＢＭ細粒からの分離菌については同じように、バクテリオファージＫＭ１感染後定型的な溶菌曲線を描いて溶菌されたとあり、ＭⅡ５８８株とＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株が耐性菌の含有の多寡に違いがあるかのような指摘がされている。
しかし、右実験では、接種菌数を同一にしたとの記載はなく（〇時の時点でのＯＤ値から見てＭⅡ５８８株の接種菌数が多い。）、最初のＯＤ値もファージ添加時のＯＤ値も同一ではないなど、溶菌の程度に影響を与える要因となる条件が同一でないことから、各溶菌曲線からいずれもバクテリオファージＫＭ１感受性があることは判明できても、それ以上に溶菌の程度や耐性菌の数の比較まで正確には行うことはできないというべきであって、ＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株とＭⅡ５８８株との菌株の異同を判別する実験として適切なものとは認められない。(2)甲二六号証によれば、大阪発酵研究所等から原告に分与されたＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株（IFO14810）とBP-2789株に相当するものを用いて、バクテリオファージＫＭ１（＋）と（－）の寒天培地（プレート）に、嫌気培養した右両供試菌をレプリカして培養して、コロニー数を確認する実験を実施したところ、BP-2789株に相当するものはＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１（IFO14810）株に比較して、耐性菌の含有率が高いという結果になったとされる。
しかし、同実験では、コロニーが耐性菌のものであるか否かについて確認されているとはいえないこと、培地を作成する際に五〇度の温度で作成していることが実験結果に影響を与えているともいえること（ファージは温度が高いことにより不活化される余地がある。乙六一及び六二）から、右結果がＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株とＭⅡ５８８株との菌株の異同を判別する実験として適切なものとは認められない。
(3)甲三一号証によれば、BP-1612（ＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株）と元菌株BP-2789について、寒天培地上に菌株を塗布して、かつファージ液を滴下する方法による感受性試験が実施され、その結果、ファージゾーンに出現したコロニーの数は、どのファージ濃度でも、元菌株BP-2789の方がBP-1612よりも明らかに多く、元菌株BP-2789は耐性菌を多く含有するとしている。さらに、ファージ濃度が高いと出現耐性コロニーが減るのは、外因性溶菌によるものと帰結している。しかし、右実験では、培地又はファージゾーンに出現したコロニーが耐性菌であるかどうかの確認がされていないこと、耐性菌ではなく、感染を受けなかった感受性菌が存在している可能性を全く捨象している点で疑義があること、各実験につきシャーレ一枚ずつしか行われておらず、実験結果の正しさを検証することができないことなどから、右結果は、必ずしも適切な実験によるものとはいえない。(4)甲三五号証によれば、元菌株BP-2789、ＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株（BP-1612）、ＭⅡ５８８－Ｒｅｓ１株（BP-1611）、ＭⅡ５８８株（P-7765）、被告の本件出願後の製剤（ミヤＢＭ錠、強力ミヤリサン錠）が供試菌とされ、①ファージ液を塗布した寒天培地上に被検菌を塗布し、出現コロニー数を計測する実験、②菌株塗布培地上へのファージ液滴下による感受性試験、③画線菌液上へのファージ滴下による感受性試験が各実施され、その結果、②ではファージゾーンに出現したコロニーの数は、少ない方からBP-1612、P-7765、BP-2789、BP-1611の順であった、ファージゾーンに出現したコロニー数は、BP-2789株がBP-1612株より明らかに多かった、BP-1611株ではファージゾーンが出現しなかった、P-7765株の耐性コロニー数は、BP-1612株とBP-2789株との中間であった、製剤中の菌株はいずれもBP-1612株と同程度のファージ感受性が示された、としている。しかし、右実験では、甲三一号証と同様に、培地又はファージゾーンに出現したコロニーが耐性菌であるかどうかの確認がされていないこと、耐性菌ではなくて、感染を受けなかった感受性菌が存在している可能性を全く捨象している点で疑義があること、③の実験については、接種する菌の量についての条件が開示されていない点及び菌とファージの接触が十分である保証がない点等で十分な実証がされているとはいい難いことなどから、右結果は、必ずしも適切な実験によるものとはいえない。
(5)乙三九号証には、本件出願における拒絶理由通知に対する原告提出の意見書に添付された参考資料１のClostridiumbutyricum各菌株のクロスストリーク法を用いた溶菌試験結果が示されており、ＭⅡ５８８株はバクテリオファージＫＭ１塗抹部位に耐性菌が残っているのに、ＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株は同部位に耐性菌が残っていないとしている。
しかし、クロスストリーク法によって、接種菌体中に溶菌しない菌体が確認された場合、それだけではこれがバクテリオファージＫＭ１耐性菌であるのか、感受性菌であるが、感染を免れた菌であるかを判別することはできないことに照らすならば、右結果は、必ずしもＭⅡ５８８株とＭⅡ５８８－Ｓｅｎｓ１株とが異なるという根拠とはなり得ない。


主　　　文
１　原判決主文一項ないし三項を取り消す。
２（１）　第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ及び同ｆの第１審Ｄ事件ないしＧ事件についての各請求のうち前項の取消しに係る部分をいずれも棄却する。
（２）　第１審原告ｇ及び同ｈの第１審Ｄ事件についての各請求のうち前項の取消しに係る部分をいずれも棄却する。
３　第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｉの各控訴をいずれも棄却する。
４　第１審Ａ事件ないしＣ事件についての控訴費用は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｉの負担とし，第１審Ｄ事件ないしＧ事件についての訴訟費用は，第１，２審とも第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｈの負担とする。
事実及び理由
第１　本件各控訴の趣旨
１　第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｉら
の控訴（平成１２年（行ヌ）第３０号控訴提起事件）
（１）　原判決中第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｉらに関する部分を次のとおり変更する。
（２）　第１審被告は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｉに対し，各５０万円及びこれに対する平成元年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審Ａ事件）。（３）　第１審被告は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｉに対し，各５０万円及びこれに対する平成２年８月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審Ｂ事件）。（４）　第１審被告は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ，同ｇ及び同ｉに対し，各５０万円及びこれに対する平成３年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審Ｃ事件）。（５）　第１審被告は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，同ｆ及び同ｇに対し，各５０万円及びこれに対する平成４年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審Ｄ事件）。（６）　第１審被告は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ及び同ｆに対し，各５０万円及びこれに対する平成５年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審Ｅ事件）。
（７）　第１審被告は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ及び同ｆに対し，各５０万円及びこれに対する平成６年９月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審Ｆ事件）。
（８）　第１審被告は，第１審原告反対同盟，同ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ及び同ｆに対し，各５０万円及びこれに対する平成７年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（第１審Ｇ事件）。
２　第１審被告の控訴（平成１２年（行ヌ）第２８号控訴提起事件）
主文１項及び２項と同旨
第２　事案の概要
１　本件事案の概要は，次のとおり補正し，かつ，後記２及び３のとおり当事者双方の当審における補充主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第二事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。（１）　原判決１０頁１行目の「運輸大臣」の次に「（なお，中央省庁等改革関係法施行法〔平成１１年法律第１６０号〕が平成１３年１月６日から施行されたことに伴い，その法律の施行前に法令の規定により運輸大臣がした処分その他の行為は，国土交通大臣がした処分とみなされることとなった。）」を加える。（２）　原判決１１頁７行目から８行目にかけての「及び平成７年法律第９１号」を「，平成７年法律第９１号及び平成１１年法律第１６０号」に，１０行目の「当時が」を「当時に」にそれぞれ改める。
（３）　原判決２４頁３行目の「保証は」を「保障は」に改める。（４）　原判決２８頁６行目の「保管」を「保管の」に，１０行目の「運航」を「航行」にそれぞれ改める。
（５）　原判決３５頁３行目の「という」を「といい，上記各党派を総称して「本件各セクト」という」に改める。
（６）　原判決６４頁８行目及び８３頁２行目の各「○○○○」をいずれも「○○○○」に改める。
（７）　原判決６６頁１行目，１３２頁９行目及び１４５頁９行目の各「各セクトは」をいずれも「セクトは」に改める。
（８）　原判決７０頁２行目の「前記（一）⑫」を「前記（一）（２）⑫」に改める。
（９）　原判決７２頁４行目及び原判決８８頁３行目の各「本件各工作物」の前にいずれも「前記（二）ないし（五）の」を加える。
２　第１審原告らの補充主張
（１）　本法３条１項１号の要件の欠缺
ア　本法は，憲法２１条１項，２２条１項，２９条１項及び２項，３１条，３５条
に違反するものであって違憲無効であるが，


仮に本法が違憲でないとしても，本件各工作物は，本法３条１項１号の要件を具備するものではなく，本法を適用すべき建築物ではないから，平成元年から平成７年まで本件各工作物に対してされた本件各処分は，いずれも違法というべきである。イ　本件各工作物に居住する第１審原告らに関係する第四インター，プロ青同，統一共産同などの本件各セクトが過去に行ったとされる暴力主義的破壊活動等についてみるに，第四インターは，昭和６０年ころを最後に，本法にいう暴力主義的破壊活動等はしておらず，プロ青同は，全国集会における検問時のトラブルによる公務執行妨害といった本法と無関係な事件を除けば，昭和６０年ころまでしか本法にいう暴力主義的破壊活動等と指摘される活動を行っていないし，統一共産同は，空港と無関係の成田用水事業に関連する公務執行妨害，芝山町議会における公務執行妨害のみであって，本法にいう暴力主義的破壊活動等を行ったことはない。ウ　そして，本件各工作物に居住している者又はその所属団体等は，平成元年当時，暴力主義的破壊活動等の実行や暴力主義的破壊活動等に関する意思の表明をしたことはない。
また，平成元年の使用禁止命令当時において，本件各工作物が暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれを認めるに足りる事由は一切存在せず，同命令がされた以降も，本件各工作物及びそれ以外の場において，第１審原告反対同盟に関係する本件各セクトが本法にいう暴力主義的破壊活動等を行った事実はなく，本件各工作物は，従前どおり居住者である第１審原告らにより平穏に使用されていた。
（２）　運動方針の転換と本件各工作物の役割など
ア　事業認定の失効
（ア）　昭和６３年７月に，「運輸省及び空港公団が成田空港の二期工事に関する土地収用審理につき今秋再開を要請した。」旨の新聞報道がされて以降，千葉県収用委員会が凍結していた土地収用の審理手続の再開及び土地収用の可否をめぐる成田空港の二期工事（以下「二期工事」という。）についての論議が高まった。（イ）　第１審原告反対同盟は，検討を重ねた結果，昭和６３年１０月ないし１１月ころ，土地収用法１０６条の解釈として，昭和４４年１２月の事業認定は１０年の経過により失効しており，起業者である空港公団に収用権がない以上，もはや収用裁決は法的にあり得ないとの結論に達した。そこで，第１審原告反対同盟は，
「時間のバクダ
ン」（甲２１）と題するパンフレットを作成して支援者らの理解及び同意を求めた。
イ　運動方針の転換
（ア）　空港公団は，事業認定が失効し収用裁決ができないため，二期工事を完成させるためには，土地を農民や共有者らから任意買収する必要があった。そこで，第１審原告反対同盟の二期工事阻止の運動方針は，個々の農民や共有者らの空港公団に土地を売らない決意を強化するというものとなった。（イ）　空港公団に土地を売らない決意の実現は，空港公団の執拗な要請を拒否し，任意買収に断固として応じないことであるが，それは同時に，都市近郊農業地帯における農業経営の基礎の確立ということでもあった。すなわち，空港建設反対・農地死守の原点に立った固い信念を前提とする農業経営基礎の確立こそが，土地を売らない決意を支える最大の物質的な基礎でもあった。こうして，第１審原告反対同盟の農民が空港公団に土地を売らずに農業経営を維持継続させ，生活し続けることが，二期工事を完成させない最大の武器であることが，支援者らの共通認識となっていった。
（ウ）　第１審原告反対同盟の支援者らは，反対運動の当初から，農家の労働力の一部となることによって第１審原告反対同盟の農民の信任を得，かつ，空港公団や警察の違法な攻撃に対する実力闘争により政府・空港公団の新空港建設への怒りを意思表示する農民たちの闘いを支援するため，援農活動に取り組んできた。（エ）　二期工事の推進・完成の可否は，空港公団が用地を取得できるか否かにかかっているため，農民が農地に深くこだわり続けることがそれを阻止し得る最強の方法であったため，支援活動のあり方の転換が問われた。支援者らは，昭和６３年秋ころ，劣悪化する農業環境の中で，ますます老齢化していく現地農民と共に，将来性のある安定した農業経営を積極的に確立していくという方向に運動方針を転換した。
（オ）　そのため，支援者らは，「らっきょ工場」，「田んぼクラブ」，「じゃがいも運動」，「たくわん運動」などもろもろの運動を興し，安全な農産物の生産や農産物加工に直接関わり，輸送を確保し販路を拡大していくという独自の生産と消費の構造を作り出した。
（カ）　そして，本件各セクトは，事業認定が１０年経過後に失効したことにかんがみ，第１審原告反対同盟との討論などを経て，昭和６３年秋に空港反対闘争のメ
インスローガンであった「二期実力阻止」を「
二期阻止」へと変更し，外部に対しては，各組織の機関紙類及び政治集会等におけるスローガンの提示や発言によってその変更を表明した。
ウ　本件各工作物の役割
（ア）　第１審原告反対同盟の農民たちは，本件各工作物において生き抜くこと自体が闘いであると確信し，その意を後継者たる次世代に伝え，多くの支援者らに理解してもらうための行事として，第１審原告反対同盟主催の団結旗開きや花見を行っているが，本件各工作物はこのような行事の際の集いの場所として使われている。
（イ）　他方，第１審原告反対同盟から本件各工作物の使用を認められている常駐者やその関係者にとってみれば，本件各工作物は，常駐者が起居し，関係者が立ち寄る場所というだけでなく，援農活動や加工・出荷活動の企画・連絡・調整の拠点であり，援農や農産物加工に際して支援者らに農業・加工技術を知ってもらう場であり，援農活動の合間の憩いの場でもある。また，本件各工作物は，空港反対闘争において農業活動に積極的に従事することの核心的な意義を理解してもらう現地活動のプロパガンダの場でもある。
（ウ）　前記のとおり運動方針を実力闘争から農業経営の確立へと転換した昭和６３年秋以降，本件各工作物は，出撃拠点や暴力主義的破壊活動等の拠点として使用されていない。
（３）　時の経過と情勢の変化
本件各セクトは，昭和６０年以降は，本法にいう暴力主義的破壊活動等と指摘されるような活動を行っていないし，開港阻止決戦から２３年が経過し，行政サイドの態度にも変更があり，αの情勢は明らかに変化した。
（４）　要約


以上のとおり，本件各工作物は，本法３条１項１号の要件を具備するものではなく，本法を適用すべき建築物ではないから，平成元年から平成７年まで本件各工作物に対してされた本件各処分は，いずれも違法というべきである。
３　第１審被告の補充主張
（１）　本法３条１項１号の要件充足性
ア　暴力主義的破壊活動者の要件充足性
（ア）　暴力主義的破壊活動者の要件
ある者が本法３条１項１号にいう「暴力主義的破壊活動者」に該当するか否かの判断は，個々人の内心の問題としてではなく，外形的，客観的な事実関係に基づいてすべきものである。また，その判断は，使用禁止命令の性質上，必然的に将来の予測を伴うものであるから，その者が過去に暴力主義的破壊活動等を行ったことが
あるか否か，暴力主義的な主義主張を掲げて過去に
暴力主義的破壊活動等を行ったことのあるセクトに関与する者であるか否かなど，過去及び平素の活動状況等を総合的に検討してすべきである。運輸大臣は，以上の観点から，本件各処分当時，本件各セクトが暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高いと認め，かつ，本件各セクトに所属する者は暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高い者と認めたものである。
（イ）　第１審原告らの主張に対する反論
第１審原告らは，事業認定が失効して空港公団が用地取得を任意買収により行わざるを得なくなったことにかんがみ，本件各セクトが，活動内容を農業経営の確立へと変更し，スローガンを暴力主義的でないものに変えて，従来の実力闘争方針を変更したことを根拠として，その構成員らは「暴力主義的破壊活動者」に当たらない旨主張する。
しかしながら，以下のとおり，本件各セクトは暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったことは明らかであって，第１審原告らの上記主張はいずれも失当である。
①　第１審原告らの主張内容について
あるセクトが暴力主義的な主義主張を掲げ，その主張に基づいて過去に暴力主義的破壊活動等を行った場合には，原則として，当該セクトは暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高い団体と判断すべきであり，当該セクトの暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が否定されるためには，当該セクトが暴力主義的な主義主張を否定してこれを対外的に表明し，かつ，同表明が真意に出たものであることを客観的に確認できる程度の期間が経過したなどの特段の事情の存在を要するものというべきである。
ところで，本件各セクトは，暴力革命を標榜し，新空港に反対する闘争をその暴力主義的な主義主張を実現するための一つの手段として位置づけ，昭和５３年以降約１０年間にわたって暴力的不法行為を繰り返して，暴力主義的破壊活動等を行ってきたものである。したがって，本件各セクトが暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性がなくなったと認められるためには，従来の暴力主義的な闘争方針を否定してこれを対外的に表明し，かつ，変更された運動方針に基づく活動を相当期間にわたって継続したなど同表明が真意に出たものであることを客観的に確認することができるような特段の事情の存在が必要というべきである。
しかしながら，第１審原告らは，本件各セクトがスローガンを「二期実力阻止」
から「二期阻止」に変更したこと及び活動内容の変更
を主張するだけであって，暴力主義的な主義主張を否定して対外的にこれを表明したことを主張するものではない。かえって，本件各セクトは，従来暴力をもって主義・主張を実現することを基本方針とし，昭和５３年３月２６日の管制塔襲撃に代表されるように暴力をもって新空港反対運動を行ってきたものであり，第１審原告らの主張するような闘争方針の転換を，その機関紙等において具体的に表明したことはないのみならず，機関紙等において話合いによる解決に反対する立場を明確に表明していた。
第１審原告らは，前記特段の事情の存在を主張しないから，本件各セクトの構成員が暴力主義的破壊活動者に当たらない旨の主張は失当というべきであるし，上記のとおり，本件各セクトにおいて暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高かったことは明らかである。
②　運動方針の転換について
第１審原告らは，事業認定が失効して空港公団が用地取得を任意買収により行わざるを得なくなったため，農民が土地さえ売らなければ新空港は完成しないことになったので，これを支援する本件各セクトが実力闘争の方針を転換し，その後は専ら農民の生活支援に力を注ぎ各種農業活動等を展開してきた旨主張する。しかしながら，本件各セクトによる農民の支援活動等は，これをもって本件各セクトが実力闘争の方針を放棄したということはできない。すなわち，本件各セクトは，もともと，空港反対闘争の一環として，実力闘争ばかりでなく，農民の生活支援，各種農業活動等を展開することにも取り組んでいたのであって，そのような活動等は，第１審原告らが方針を変更したと主張する時期以前から行われてきたものである。したがって，実力闘争以外の手段も用いるということをもって，実力闘争を放棄したとはいえない。
また，第１審原告らは，事業認定が失効したことを確信した昭和６３年秋ころ以後は「実力闘争方針」を変更したと主張するが，同年１１月６日に本件各セクトが暴力的不法行為を行っていることに照らし，第１審原告らの上記主張は失当というべきである。
③　スローガンの変更について
第１審原告らは，本件各セクトは，事業認定が１０年経過後に失効したことにかんがみ，第１審原告反対同盟との討論などを経て，昭和６３年秋に空港反対闘争のメインスローガンであった「二期実力阻止」を「二期阻止」へと変更し，外部に対
しては，各組織の機関紙類及び政治集会
等におけるスローガンの提示や発言によってその変更を表明した旨主張する。しかしながら，本件各セクトが昭和６３年秋にスローガンを「二期実力阻止」から「二期阻止」に変更したことは，これを認めるに足りる証拠がない。仮にスローガンを「二期実力阻止」から「二期阻止」へと変更したとしても，スローガン中に「実力」を入れるか否かで意味がどのように異なるかは，外部から判別することは困難であり，これをもって暴力主義的な闘争方針を変更したものということはできない。しかも，本件各セクトは，今日に至るまで，「実力」の意義はもとより，「二期実力阻止」と「二期阻止」のスローガンの違いについて対外的に明らかにしたことはない。このような状況下においては，外部者にとって，空港闘争のメインスローガンであった「二期実力阻止」のうちの「実力」の二文字が削除されたことにより，警察や機動隊の暴力に対して体を張った直接の行動をとる従来の闘争方針から，農民が現地に生活しとどまること自体を二期工事の阻止闘争であるとする闘争方針へと変更したものと理解することは困難である。
④　本件各セクトの本質


本件各セクトは，暴力革命を標榜し，新空港に反対する闘争をその暴力主義的な主義主張を実現するための一つの手段として位置づけ，昭和５３年以降約１０年間にわたって暴力的不法行為を繰り返して，暴力主義的破壊活動等を行ってきた。このような本件各セクトが，新空港の二期工事を阻止するということは，特段の事情がない限り，暴力主義的破壊活動等を行うおそれがあるものというべきであり，このことは，闘争スローガン中における「実力」という文言の有無によって異なるものではない。
また，本件各セクトは，本件各処分当時の機関紙やビラにおいて，実力闘争方針を堅持しており，平成元年以前に暴力的不法行為を繰り返していた当時の機関紙やビラにおける暴力主義的破壊活動等に関する意思表明との差異は見い出せない。したがって，上記特段の事情は存在せず，本件各セクトの本質として，暴力主義的破壊活動等を行うおそれがあることに変わりはない。
イ　多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用の要件充足性（ア）　本件各工作物は，本法３条１項１号の用に供されるおそれがある工作物に該当するものであった。
運輸大臣は，本件各処分当時，本件各工作物について，多数の暴力主義的破壊活
動者の集合の用に供される
性格を有し，現に多数の暴力主義的破壊活動者が出入りしている上，出入りしている者らの所属する本件各セクトが，機関紙や集会等において暴力主義的破壊活動等を行う意思を表明していることに照らし，本法３条１項１号にいう「暴力主義的破壊活動者の集合の用」に「供されるおそれがあると認めるとき」に該当すると判断した。
（イ）　第１審原告らの主張に対する反論
第１審原告らは，本件各工作物は，第１審原告反対同盟の農民の行事，援農活動や加工・出荷活動の企画・連絡・調整の拠点であり，空港反対闘争において農業活動に積極的に従事することの核心的な意義を理解してもらう現地活動のプロパガンダの場であったにすぎず，昭和６３年秋以降本件各工作物は出撃拠点や暴力主義的破壊活動等の拠点として使用されていない旨主張する。しかしながら，第１審原告らの上記主張は，その前提となる事実を認めるに足りる証拠がないから，失当である。
仮に第１審原告らの主張するとおり本件各工作物が援農活動等に使用されたとしても，一つの工作物が複数の用途に用いられることはあり得るから，本件各工作物が援農活動等に使用されたことによって，暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあることが否定されるものではない。
ウ　要約
以上のとおり，本法３条１項１号に基づき行われた本件各処分は，いずれも適法である。
（２）　国家賠償法１条１項の要件の欠如
ア　仮に本件各処分が本法３条１項１号の要件を充足せず違法であるとしても，本件各処分についてはそのことから直ちに国家賠償法１条１項所定の違法性又は過失があったという評価を受けるものではなく，国家賠償法上の要件の充足性は別途検討する必要があり，運輸大臣が資料を収集し，これに基づき暴力主義的破壊活動者等の要件を認定，判断する上において，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と使用禁止命令を発したと認め得るような事情がある場合に限り，本件各処分について国家賠償法１条１項所定の違法性又は過失があったという評価を受けるものと解すべきである。
イ　ところで，運輸大臣は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くし，適法に収集し得た全資料に基づいて，本件各工作物に対して使用禁止命令を発する要件があるものと判断して本件各処分を行ったものであるから，本件各処分について国家賠償法上の違法性は認められない。
（３）　精神的損害の
不存在
ア　本件各処分は，所有者，占有者ないし管理者が本件各工作物を多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することを禁止するものであるから，本件各処分により生ずる損害は，所有者，占有者らの上記使用制限による経済的な財産的損害として評価されるべきであり，精神的損害の賠償を認めることはできない。財産的損害として評価し尽くされない精神的損害があるというのであれば，これを基礎づけるために，具体的事実に基づく特段の主張と立証を要するというべきであるが，本件において，そのような主張及び立証はされていない。
イ　また，本件各処分は，本件各工作物の所有者，占有者ないし管理者に対してされたものであるが，その所有者ないし占有者等を確知することができないため，官報の公告によりされており，個別の者の氏名が公表されているわけではなく，第１審原告らを暴力主義的破壊活動者として公表したものでもない。したがって，本件各処分によって第１審原告らの社会的信用や名誉といった個人的な利益が侵害されるおそれはないから，第１審原告らが本件各処分によって精神的損害を被った事実は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　本法の憲法適合性，本件各処分の憲法適合性及び本件各処分の適法性の判断の前提となる本法３条１項１号の要件についての認定及び判断は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三　当裁判所の判断」の一ないし三（原判決１５２頁１０行目冒頭から１８０頁１行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決１５８頁７行目の「であること」を「にすぎないこと」に改める。（２）　原判決１５９頁２行目の「原告は」を「第１審原告らは」に改める。（３）　原判決１６９頁１行目及び９行目の各「責任追求」をいずれも「責任追及」に改め，末行の「令状による」の前に「裁判官の」を加える。（４）　原判決１７５頁５行目の「第二の３」を「第二の一３」に改める。（５）　原判決１７６頁１行目の「２条１号」を「２条１項」に改める。２　また，平成元年ないし平成３年の各使用禁止命令の適法性についての認定及び判断は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三　当裁判所の判断」の四ないし六（原判決１８０頁２行目冒頭から２５６頁４行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決１９３頁３行目
の「○○○○」を「○○○○」に改める。


（２）　原判決２１４頁４行目の「人道的」の前に「公益的，」を加える。（３）　原判決２１９頁８行目の「前記一（五）」を「前記１（五）」に改める。（４）　原判決２３３頁４行目の「２　前記四１」を次のように改める。「２　前記第三の四２に判示のとおり，第四インター，プロ青同及び統一共産同の本件各セクトに所属する者は，いずれも，過去の活動状況やその意思表明状況等に照らし，平成元年当時，暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者として，暴力主義的破壊活動者に該当するものであった。
そして，前記四１」
（５）　原判決２３４頁８行目の「しかも」から２３５頁１行目の「認められないこと」までを，次のように改める。
「しかも，この間，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実を認めることができない
こと」
（６）　原判決２３５頁８行目の「認められないけれども」から２３６頁７行目末尾までを，次のように改める。
「認められない。
しかしながら，あるセクトが過去に暴力主義的な主義主張を掲げ，その主義主張に基づいて確信的，継続的に暴力主義的破壊活動等を行ったことがあり，かつ，その攻撃の目標ないし対象がなお存在する場合には，特段の事情がない限り，当該セクトは依然として暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高い団体と判断すべきであり，当該セクトの暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が否定されるためには，当該セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にし，かつ，そのような暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換等により，当該セクトにおいて暴力主義的破壊活動等を行うおそれが消失したことを客観的に確認することができるに足りる期間が経過したなどの特段の事情の存在を要するものというべきである。
ところで，本件各セクトは，暴力革命を標榜し，新空港に反対する闘争をその暴
力主義的な主義
主張を実現するための一つの手段として位置づけ，昭和５３年以降約１０年間にわたって暴力的不法行為を繰り返して，暴力主義的破壊活動等を行ってきたものであり，かつ，その攻撃の目標ないし対象である新空港及びその二期工事等に対する闘争方針を堅持しているものである。したがって，本件各セクトが暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性がなくなったと認められるためには，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にし，かつ，そのような暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換等により，本件各セクトにおいて暴力主義的破壊活動等を行うおそれが消失したことを客観的に確認することができるに足りる期間が経過したなどの特段の事情（以下「本件特段の事情」という。）の存在が必要というべきである。しかしながら，本件各セクトは，平成元年の使用禁止命令が発せられた以降平成２年の使用禁止命令が発せられるまでの間においても，第四インターは「強制収用を許さず，二期工事を阻止し，空港廃港まで共に戦わん。」「η団結小屋をめぐる状況は，依然緊迫しており，臨戦体制を堅持し続けなければならない。用地内農民との団結を強め，どうかつを許さず治安法攻撃を打ち砕いていく全国的な闘いと現地闘争体制を強化しなければならない。」等の，プロ青同は「反対同盟とともに実力闘争で二期阻止！廃港へ。政府・空港公団の新戦略に対して，今回の勝利に続き反対同盟・支援一丸となった現地実力闘争態勢を堅持する必要がある。二期阻止・廃港に向け全力で闘い抜こう。」等の，統一共産同は「事業認定二十年目の闘いを攻勢的に闘い，真に強制収用ー二期工事断念の勝利をひきよせる実力闘争陣形をつくりだそう！事業認定失効を高らかに宣言し，二期工事粉砕，空港廃港に向けた闘いを構築しよう！」「成田治安法適用による団結小屋撤去の策動を，断固たる実力闘争で粉砕しよう。」等の意見表明を繰り返し，新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従来の運動方針を維持していたものであるから，本件特段の事情を認めることはできない。したがって，本件各セクトが昭和６２年４月ころ以降暴力主義
的破壊活動等を行った
ことがなく，平成元年以降戦旗荒派との交流を持ったりしたことがなかったことなどの事実は，本件各セクトに所属する者が，暴力主義的破壊活動者に該当するとの前記判断を左右するものではない。」
（７）　原判決２５１頁１０行目の「相互に」の次に「日常的な」を加える。（８）　原判決２５２頁３行目の「しかも」から７行目の「認められないこと」までを，次のように改める。
「しかも，この間，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実を認めることができない
こと」
（９）　原判決２５３頁４行目の「認められないけれども」から２５４頁４行目末尾までを，次のように改める。
「認められない。


しかしながら，本件各セクトは，平成２年の使用禁止命令が発せられた以降平成３年の使用禁止命令が発せられるまでの間においても，第四インターは「二期工事計画を破産に追い込みＢ・Ｃ滑走路建設を阻止しよう。一国の政府を相手に二十五年にもわたって守り続けた空港反対の大義が厳然として彼らの暴挙を実力で打ち砕いてきたのである。」「成田治安法ー強制収用と対決し二期阻止へ持続的闘いの強化を」等の，プロ青同は「政府・公団のもくろみを粉砕し，原則的闘いの発展を！我々は，この政府・公団のもくろみを粉砕するために戦わなければならない。『協議会』『公開シンポジウム』による『話し合い・条件交渉』への取り込み策動粉砕をはっきりと掲げ戦うことが求められている。」等の，統一共産同は「『地域振興連絡協議会』路線反対を鮮明に『話し合い（買収）』拒否貫く用地内農民連帯・防衛の全国運動をつくりだそう！われわれが『協議会』に反対する理由は，すでに表明してきた立場とともに，第一は，自力自闘（実力）で闘いぬくα闘争の原点の放棄である。このような慰霊祭に参加することは，二十四年に及ぶ空港反対闘争を冒とくし，ｊ君やｋ君の闘いと精神を自らふみにじることであり，それはもはや思想的腐敗といわざるをえない。」等の意見表明を繰り返し，新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従来の運動方針を維持していたものであるから，上記の特段の事情を認めることはできない。したがって，本件各
セクトが昭和６２年４月ころ以降暴力主義的破壊活動等を行ったことがなく，平成元年以降戦旗荒派との交流を持ったりしたことがなかったことなどの事実は，本件各セクトに所属する者が，暴力主義的破壊活動者に該当するとの前記判断を左右するものではない。」
（１０）　原判決２５４頁６行目の「暴力主義的」の前に「その一部を除き，いずれも」を加える。
（１１）　原判決２５５頁３行目の「前記２及び３」を「前記五２及び右２」に改め，６行目の「相互に」の次に「日常的な」を加える。
３　平成４年の使用禁止命令の適法性について
（１）　事実経過
平成４年の使用禁止命令に関する本件各工作物の外観等の変化，本件工作物の常駐者，出入者等並びに各セクトの活動及び意思表明の状況は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三　当裁判所の判断」の七１（原判決２５６頁６行目冒頭から２６５頁１行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２５６頁１０行目の「ついては」の次に「，平成元年の使用禁止命令が発せられた後に」を加える。
イ　原判決２６１頁１行目の「η現闘本部」の前に「二期阻止の一点で統一した闘いへ活発な論議と運動を　」を，末行の「課題である。」の次に「・・・政府の強制収用策動を許さず，闘争態勢を堅持しよう。」をそれぞれ加える。
（２）　暴力主義的破壊活動者の要件について
前記引用に係る原判決第三の六２に判示のとおり，第四インター，プロ青同及び統一共産同などの本件各セクトに所属する者は，いずれも，過去の活動状況やその意思表明状況等に照らし，平成３年当時，暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者として，暴力主義的破壊活動者に該当するものであった。そして，前記引用に係る原判決第三の四１の（一）及び（四）並びに七１によれば，①第四インター及びプロ青同は，戦族荒派と共に，昭和５３年３月２６日，新空港内及び同管制塔内に乱入したのみならず，同年５月２０日，約１６００本の火炎びんや鉄パイプで武装し，新空港の旧第５ゲートに火炎トラック３台を突入させ，同ゲート付近で火炎びんを投てきしたり，火炎びんを多数所持して千葉県香取郡βのβ航空路監視レーダー基地を襲撃し，第四インターは，昭和５６年１月１９日，千葉市γの航空燃料パイプライン工事第７立坑に侵入し，火炎びん十数本を投
てきし，プロ青同は，昭和６０年９月
２８日，千葉県成田市δ（新空港敷地内）の空港公団工事局の門扉に向けて火炎びん４本やガソリン入りビニール袋を投てきし，同月２９日，千葉県山武郡εのεアウターマーカー（無線標識施設）に火炎びん十数本を投てきし，発火・炎上させるなど，新空港告示区域内の諸施設及び新空港の離陸若しくは着陸の安全を確保するために必要な諸施設及び新空港の機能を維持・確保する上で必要不可欠な施設に対する違法行為を繰り返し，また，統一共産同も，暴力主義的破壊活動を継続してきた戦旗荒派と共同歩調をとって，昭和６２年４月１７日，新空港建設の見返り事業として実施されている成田用水ζ工区の工事に反対し，櫓に上がり工事を妨害するなど，違法な実力行使をしてきたこと，②本件各セクトは，本件各工作物への出入り状況等に照らし，平成３年から平成４年にかけても，相互に日常的な交流があり，その基本的活動方針等を共通にしていたと認められること，③本件各セクトは，新空港の二期工事に反対する立場から，その機関紙等において，過去に，新空港の建設を実力で阻止し，新空港を廃港にする旨の意見表明を繰り返し，平成３年の使用禁止命令が発せられた以降平成４年の使用禁止命令が発せられるまでの間においても，第四インターは「九二年の闘いを二期阻止に向けて闘いぬくことを全体で確認した。」等の，プロ青同は「一坪共有地を大衆的直接行動をはじめあらゆる手段で防衛するたたかいが，反対同盟にとっても支援勢力にとっても緊要の課題である。政府の強制収用策動を許さず，闘争態勢を堅持しよう。」等の，統一共産同は「反対同盟と敵政府・公団とは戦闘状態にある。」等の意見表明を繰り返しており，新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従来の運動方針を維持していたこと，④しかも，この間，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実を認めることができないことなどが明らかである。


以上の諸点を総合的に考察すれば，本件各工作物の常駐者，出入者等，各セクトの活動及び意思表明の状況などにおいて多少の変化が見られるとしても，本件各セクトに所属する者が暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高いものであるという評価の基礎及び新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの本件各セクトの従来の運動方針について質的な変化があったものということはできず，その状況などは，平成３年の使用禁止命令の当時と異なるところはないものであり，本件各セクトに所属する者は，平成４年当時においても，暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高い者といわざるを得ず，暴力主義的破壊活動者に該当するものであったというべきである。
（３）　多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用の要件について前記引用に係る原判決第三の四１（二），五１（一），六１（一）並びに七１の（一）及び（二）に認定のとおり，①本件各工作物は，その一部を除き，いずれも暴力主義的破壊活動者である本件各セクト，すなわち第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者らが中心となって建設されたものであること，②そして，その管理についても，平成４年６月ないし７月当時，第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者ら数名が常駐することによって行われ，平成３年から平成４年にかけ，本件各セクトに所属する者らが出入りしていたこと，③また，本件各工作物の構造等については，平成元年の使用禁止命令が発せられた後に統一共産同団結小屋に掲げられていた「成田治安法適用弾劾！」と書かれた看板が平成４年７月２２日までに撤去されたほかは，平成３年の使用禁止命令が発せられた以降，特段の変化はなく，依然としてかなりの人員収容力を有し，その外観も，通常の家屋等とはかなり様相を異にするものであること，④さらに，本件各セクトが，昭和６０年ないし昭和６２年ころまで，暴力主義的破壊活動等やそれにつながる破壊活動，あるいは，新空港の建設関連工事に対する違法な実力行使を繰り返してきた上，平成４年当時も，相互に日常的な交流があり，その基本的活動方針を共通にしていたこと，⑤そして，平成４年当時は，多少表現が緩和されたにしても，本件各セクトは，その機関紙等において，新空港の二期工事等を実力で阻止することを呼びかけるとともに，本件各工作物を闘争の拠点とすることを明らかにし，情勢の推移いかんでは，本件各工作物にも関連して，暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使をも辞さない意思を表明していたことなどが明らかである。
以上の諸点を総合的に考慮すれば，平成４年の使用禁止命令が発せられた当時，本件各工作物は，本法３条１項１号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものと認めることができる。
（４）　第１審原告らの主張について
第１審原告らは，本件各セクトは，昭和６０年以降は本法にいう暴力主義的破壊活動等と指摘される活動を行っていないし，開港阻止決戦から２３年が経過し，行政サイドの態度にも変更があり，αの情勢は明らかに変化しているから，本件各工作物は，本法３条１項１号の要件を具備するものではなく，本法を適用すべき建築物ではない旨主張する。
確かに，前記引用に係る原判決第三の四１（四），４（二）及び七１に認定の事実によれば，第四インター及びプロ青同の暴力主義的破壊活動等やそれにつながる破壊活動は昭和６０年９月以降は見られず，統一共産同が戦旗荒派と共に行った新空港建設関連工事への違法な実力行使も昭和６２年４月が最後であって，その後平成４年７月までに約５年以上が経過しており，平成元年２月まで暴力主義的破壊活動等を行っていた戦旗荒派は，同年７月ころ，第１審原告反対同盟と絶縁状態となり，その後，本件各工作物に出入りしている形跡は見られず，本件各セクトとの交流も途絶え，それ以降平成４年７月までに約３年が経過している。しかしながら，本件各セクトは，平成３年の使用禁止命令が発せられた以降平成４年の使用禁止命令が発せられるまでの間においても，第四インターは「九二年の闘いを二期阻止に向けて闘いぬくことを全体で確認した。」等の，プロ青同は「政府の強制収用策動を許さず，闘争態勢を堅持しよう。」等の，統一共産同は「反対同盟と敵政府・公団とは戦闘状態にある。」等の意見表明を繰り返し，新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従来の運動方針を維持していたものであって，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実を認めることができないのみならず，そのような暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換等により，本件各セクトにおいて暴力主義的破壊活動等を行うおそれが消失したことを客観的に確認することができるに足りる期間が経過した事実を認めることもできないから，本件特段の事情は存在しないものというべきである。
したがって，第１審原告らの前記主張は，採用することができない。なお，第１審原告らは，昭和６３年秋以降，事業認定が失効したことを前提として，本件各工作物を援農活動の場とし，本件各セクトの機関紙やビラから，空港反対闘争のメインスローガンであった「二期実力阻止」から「実力」の二文字を消して「二期阻止」へと変更し，第１審原告反対同盟の運動方針を実力闘争から農業経営の確立へと転換した旨主張する。しかしながら，そのような事実をもっては，本件各セクトが過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にしたものと認めることはできないから，第１審原告らの前記主張は，採用することができない。
（５）　小括
したがって，平成４年の使用禁止命令は適法である。
４　平成５年の使用禁止命令の適法性について
（１）　事実経過
平成５年の使用禁止命令に関する本件各工作物の外観等の変化，本件工作物の常駐者，出入者等並びに各セクトの活動及び意思表明の状況は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三　当裁判所の判断」の八１（原判決２７２頁末行冒頭から２８０頁１行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決２７７頁１０行目の「いかない。」の次に「・・・空港拡張を断念させる闘いを・・・政権に政策の変更・断念を決意させる力は，圧倒的な民衆の力である。時期的には，それができる最後のチャンスが今かもしれない。どちらが社会的に勝てるかはこれからだが，我々がαを支援していく方法はここにしか残されていないだろう。」を加える。
（２）　暴力主義的破壊活動者の要件について


前記３（２）に判示のとおり，第四インター，プロ青同及び統一共産同などの本件各セクトに所属する者は，過去の活動状況やその意思表明状況等に照らし，平成４年当時においても，暴力主義的活動等を行う蓋然性が高い者として，暴力主義的破壊活動者に該当するものであった。
そして，前記引用に係る原判決第三の八１によれば，①平成４年９月から平成５年６月にかけて，本件各工作物には，本件各セクトに所属する合計７名が常駐し，本件各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者が出入りし，その間の出入者数は合計３０名に及んでいることに照らし，本件各セクトは，その間も相
互に日常的な交流があり，そ
の基本的活動方針等を共通にしていたと認められること，②本件各セクトは，新空港の二期工事に反対する立場から，その機関紙等において，過去に，新空港の建設を実力で阻止し，新空港を廃港にする旨の意見表明を繰り返し，平成４年の使用禁止命令が発せられた以降平成５年の使用禁止命令が発せられるまでの間においても，第四インターは「力の対決の時代は終わった，とは皮膚感覚のレベルで実感できない。国は二期計画をあきらめた訳ではないし，闘争はまだまだ続く。」「空港問題を解決するための解答はまず二期工事計画を完全に断念することからしか始まらない。現在の二期工事計画書の図面が文字通り〝白紙〟になるまで闘いは続いていく。」等の，プロ青同は「政府・空港公団は二十六年間にわたって，田や畑を破壊し，人間や人の関係を破壊し，地域の文化と風景をも破壊しつづけてきました。管制塔占拠闘争はそれを許さない闘いであり，彼らに比すればほんのささいな破壊活動にすぎません。」「われわれは二期断念を勝ち取るまで，反対同盟とともに闘いつづけることを改めて表明する。」等の，統一共産同は「われわれはすべての用地内農民の買収（話し合い）拒否の闘いに連帯し，二期を阻止する大衆的実力闘争の再構築をあくまでめざすであろう。」「靴や発煙筒よりも火炎ビンが似合うα闘争であるが，今後，このような闘争ができるαに結集できるよう努力していきたい。」等の意見表明を繰り返しており，新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従来の運動方針を維持していたこと，③しかも，この間，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実を認めることができないことなどが明らかである。以上の諸点を総合的に考察すれば，本件各工作物の常駐者，出入者等，各セクトの活動及び意思表明の状況などにおいて多少の変化が見られるとしても，本件各セクトに所属する者が暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高いものであるという評価の基礎及び新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの本件各セクトの従来の運動方針について質的な変化があったものということはできず，その状況などは，平
成４年の使用禁止命令
の当時と異なるところはないものであり，本件各セクトに所属する者は，平成５年当時においても，暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高い者といわざるを得ず，暴力主義的破壊活動者に該当するものであったというべきである。（３）　多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用の要件について前記引用に係る原判決第三の四１（二），五１（一），六１（一），七１（一）並びに八１の（一）及び（二）に認定のとおり，①本件各工作物は，その一部を除き，いずれも暴力主義的破壊活動者である本件各セクト，すなわち第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者らが中心となって建設されたものであること，②そして，その管理についても，平成５年５月ないし６月当時，第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者ら数名が常駐することによって行われ，平成４年から平成５年にかけ，本件各セクトに所属する者らが出入りしていたこと，③また，本件各工作物の構造等については，平成４年の使用禁止命令が発せられた後，特段の変化はなく，依然としてかなりの人員収容力を有し，その外観も，通常の家屋等とはかなり様相を異にするものであること，④さらに，本件各セクトが，昭和６０年ないし昭和６２年ころまで，暴力主義的破壊活動等やそれにつながる破壊活動，あるいは，新空港の建設関連工事に対する違法な実力行使を繰り返してきた上，平成５年当時も，相互に日常的な交流があり，その基本的活動方針を共通にしていたこと，⑤そして，平成５年当時は，多少表現が緩和されたにしても（ただし，統一共産同は，「大衆的実力闘争の再構築をめざそう」などと，かえって過激な意見表明をしている。），本件各セクトは，その機関紙等において，新空港の二期工事等を実力で阻止することを呼びかけるとともに，本件各工作物を闘争の拠点とすることを明らかにし，情勢の推移いかんでは，本件各工作物にも関連して，暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使をも辞さない意思を表明していたことなどが明らかである。
以上の諸点を総合的に考察すれば，平成５年の使用禁止命令が発せられた当時，本件各工作物は，本法３条１項１号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものと認めることができる。
（４）　小括
以上のとおり，平成５年の使用禁止命令が発せられた当時においても，本件各セ
クトに所属する者
は暴力主義的破壊活動者に該当するものであったし，本件各工作物は，本法３条１項１号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものというべきであり，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にし，かつ，そのような暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換等により，本件各セクトにおいて暴力主義的破壊活動等を行うおそれが消失したことを客観的に確認することができるに足りる期間が経過したなどの本件特段の事情を認めることはできない。したがって，平成５年の使用禁止命令は適法である。
５　平成６年の使用禁止命令の適法性について
（１）　事実経過
平成６年の使用禁止命令に関する本件各工作物の外観等の変化，本件工作物の常駐者，出入者等並びに各セクトの活動及び意思表明の状況は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三　当裁判所の判断」の九１（原判決２８３頁７行目冒頭から２８９頁７行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２８７頁末行の次に行を改めて，次のように加える。


「（２）　プロ青同（乙３２８の１６）
プロ青同は，平成６年６月８日に通称「η現地闘争本部」前空地で行われた「モザンビークＰＫＯ派兵反対６・８現地行動」集会に他のセクトと共に参加し，プロ青同代表者が「αからの派兵は絶対させないんだという気持ちで闘っていく。」など，αを拠点に闘争を継続する旨発言した。」
イ　原判決２８８頁１行目の「（２）」を「（３）」に改める。
（２）　暴力主義的破壊活動者の要件について
前記４（２）に判示のとおり，旧第四インター，プロ青同及び統一共産同などの本件各セクトに所属する者は，過去の活動状況やその意思表明状況等に照らし，平成５年当時においても，暴力主義的活動等を行う蓋然性が高い者として，暴力主義的破壊活動者に該当するものであった。
そして，前記引用に係る原判決第三の九１によれば，①平成５年９月から平成６年６月にかけて，本件各工作物には，本件各セクトに所属する者が常駐し，本件各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者が出入りし，その間の出入者数は合計２７名に及んでいることに照らし，本件各セクトは，その間も相互に日常的な交流があり，その基本的活動方針等を共通にしていたと認められること，②本件各セクトは，新空港の二期工事に反対する立場から，その機関紙等において，過去に，新空港の建設を実力で阻止し，新空港を廃港にする旨の意見表明を繰り返し，平成５年の使用禁止命令が発せられた以降平成６年の使用禁止命令が発せられるまでの間においても，旧第四インターは「われわれは，強制収用攻撃から二期完成攻撃へと移行した闘いの焦点をしっかりとらえて，攻勢的な闘いの構築を急がなければなるまい。」「運輸省や空港公団の『自壊』に一喜一憂したり，幻想を持ったりするのは他に任せておいて，ここはひとつ，敵の弱い環の露呈・攻めどころのポイントが見えたぐらいに考えておいて，闘いの姿勢は堅持しておきたい。」等の，プロ青同は「αからの派兵は絶対させないんだという気持ちで闘っていく。」等の，統一共産同は「敵の二期完成に向けた一切の策動を粉砕し，闘い抜こう！」「αに結集し，農民と共に闘ってきた主体の中で，侵略空港粉砕の戦線を再構築し，αを全国の反戦，反派兵の闘いの拠点の一つとして強化し仲間の結集を呼びかけていかなければならない。」等の意見表明を繰り返しており，新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従来の運動方針を維持していたこと，③しかも，この間，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実を認めることができないことが明らかである。
以上の諸点を総合的に考察すれば，本件各工作物の常駐者，出入者等，各セクトの活動及び意思表明の状況などにおいて多少の変化が見られるとしても，本件各セクトに所属する者が暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高いものであるという評価の基礎及び新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの本件各セクトの従来の運動方針について質的な変化があったものということはできず，その状況などは，平成５年の使用禁止命令の当時と異なるところはないものであり，本件各セクトに所属する者は，平成６年当時においても，暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性の高い者といわざるを得ず，暴力主義的破壊活動者に該当するものであったというべきである。
（３）　多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用の要件について前記引用に係る原判決第三の四１（二），五１（一），六１（一），七１（一），八１（一）並びに九１の（一）及び（二）に認定のとおり，①本件各工作物は，その一部を除き，いずれも暴力主義的破壊活動者である本件各セクト，すなわち第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者らが中心となって建設されたものであること，②そして，その管理についても，平成６年７月５日当時，旧第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者ら数名が常駐することによって行われ，平成５年から平成６年にかけ，本件各セクトに所属する者らが出入りしていたこと，③また，本件各工作物の構造等については，平成５年の使用禁止命令が発せられた後，特段の変化はなく，依然としてかなりの人員収容力を有し，その外観も，通常の家屋等とはかなり様相を異にするものであること，④さらに，本件各セクトが，昭和６０年ないし昭和６２年ころまで，暴力主義的破壊活動等やそれにつながる破壊活動，あるいは，新空港の建設関連工事に対する違法な実力行使を繰り返してきた上，平成６年当時も，相互に日常的な交流があり，その基本的活動方針を共通にしていたこと，⑤そして，平成６年当時は，多少表現が緩和されたにしても，本件各セクトは，その機関紙等において，新空港の二期工事等を実力で阻止することを呼びかけるとともに，本件各工作物を闘争の拠点とすることを明らかにし，情勢の推移いかんでは，本件各工作物にも関連して，暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使をも辞さない意思を表明していたことなどが明らかである。
以上の諸点を総合的に考察すれば，平成６年の使用禁止命令が発せられた当時，本件各工作物は，本法３条１項１号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものと認めることができる。
（４）　小括
以上のとおり，平成６年の使用禁止命令が発せられた当時においても，本件各セクトに所属する者は暴力主義的破壊活動者に該当するものであったし，本件各工作物は，本法３条１項１号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものというべきであり，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊
活動等を自己批
判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にし，かつ，そのような暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換等により，本件各セクトにおいて暴力主義的破壊活動等を行うおそれが消失したことを客観的に確認することができるに足りる期間が経過したなどの本件特段の事情を認めることはできない。したがって，平成６年の使用禁止命令は適法である。
６　平成７年の使用禁止命令の適法性について
（１）　事実経過


平成７年の使用禁止命令に関する本件各工作物の外観等の変化，本件工作物の常駐者，出入者等並びに各セクトの活動及び意思表明の状況は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三　当裁判所の判断」の一〇１（原判決２９３頁５行目冒頭から３００頁２行目末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２９３頁末行の「平成六年」を「平成７年」に改める。イ　原判決２９６頁１０行目の「貴重とした」を「基調とした」に改める。
（２）　暴力主義的破壊活動者の要件について
前記５（２）に判示のとおり，旧第四インター，プロ青同及び統一共産同などの本件各セクトに所属する者は，過去の活動状況やその意思表明状況等に照らし，平成６年当時においても，暴力主義的活動等を行う蓋然性が高い者として，暴力主義的破壊活動者に該当するものであった。
そして，前記引用に係る原判決第三の一〇１によれば，①平成６年９月から平成７年６月にかけて，本件各工作物には，本件各セクトに所属する者が常駐し，本件各セクトに所属する者及びこれらの者と行動を共にする者が出入りし，その間の出入者数は合計２３名に及んでいることに照らし，本件各セクトは，その間も相互に日常的な交流があり，その基本的活動方針等を共通にしていたと認められること，②本件各セクトは，新空港の二期工事に反対する立場から，その機関紙等において，過去に，新空港の建設を実力で阻止し，新空港を廃港にする旨の意見表明を繰り返し，平成６年の使用禁止命令が発せられた以降平成７年の使用禁止命令が発せられるまでの間においても，旧第四インターは「α闘争は，新たな対決の時を迎えつつあると言えよう。”平和”を基調とした”話し合い”の形をとった攻防から，鋭い対決にむけた攻防に移りつつあるのが，現在のαだ。時代的に言えば，強制収用の開始となった一九六九年十二月以前の，任意の買収攻撃を基調とした対決と攻防の状況に近くなるのかも知れない。」等の，統一共産同は「我々労働者階級は二期阻止を闘い抜き，現空港の侵略性を徹底的に暴露・批判しなければならない。α空港からの自衛隊派兵を許さず，軍事空港化を粉砕しよう！敵の分断攻撃を粉砕し二期阻止・空港廃港が原則である。」「新たな決意をもって労働者の中に空港粉砕・二期阻止の闘いを構築し，反対同盟・用地内農民に連帯しよう。」「運輸省ー公団のθ住民追い出しの卑劣な策動を断固粉砕しなければならない。」等の意見表明を繰り返しており，新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの従来の運動方針を維持していたこと，③しかも，この間，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換を対外的に明確にした事実を認めることができないことなどが明らかである。以上の諸点を総合的に考察すれば，本件各工作物の常駐者，出入者等，各セクトの活動及び意思表明の状況などにおいて多少の変化が見られるとしても，本件各セクトに所属する者が暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高いものであるという評価の基礎及び新空港の二期工事等を実力で阻止するなどの本件各セクトの従来の運動方針について質的な変化があったものということはできず，その状況などは，平成６年の使用禁止命令の当時と異なるところはないものであり，本件各セクトに所属する者は，平成７年当時においても，暴力主義的破壊活動等を行う蓋然性が高い者といわざるを得ず，暴力主義的破壊活動者に該当するものであったというべきである。
（３）多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用の要件について前記引用に係る原判決第三の四１（二），五１（一），六１（一），七１（一），八１（一），九１（一）並びに一〇１の（一）及び（二）に認定のとおり，①本件各工作物は，その一部を除き，いずれも暴力主義的破壊活動者である本件各セクト，すなわち第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者らが中
心となって建設されたものであること，②
そして，その管理についても，平成７年６月２２日当時，旧第四インター，プロ青同及び統一共産同に所属する者ら数名が常駐することによって行われ，平成６年から平成７年にかけ，本件各セクトに所属する者らが出入りしていたこと，③また，本件各工作物の構造等については，平成６年の使用禁止命令が発せられた後，特段の変化はなく，依然としてかなりの人員収容力を有し，その外観も，通常の家屋等とはかなり様相を異にするものであること，④さらに，本件各セクトが，昭和６０年ないし昭和６２年ころまで，暴力主義的破壊活動等やそれにつながる破壊活動，あるいは，新空港の建設関連工事に対する違法な実力行使を繰り返してきた上，平成７年当時も，相互に日常的な交流があり，その基本的活動方針を共通にしていたこと，⑤そして，平成７年当時は，多少表現が緩和されたにしても，本件各セクトは，その機関紙等において，新空港の二期工事等を実力で阻止することを呼びかけるとともに，本件各工作物を闘争の拠点とすることを明らかにし，情勢の推移いかんでは，本件各工作物にも関連して，暴力主義的破壊活動等あるいはそれにつながるような実力行使をも辞さない意思を表明していたことなどが明らかである。以上の諸点を総合的に考察すれば，平成７年の使用禁止命令が発せられた当時，本件各工作物は，本法３条１項１号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものと認めることができる。
（４）　小括
以上のとおり，平成７年の使用禁止命令が発せられた当時においても，本件各セクトに所属する者は暴力主義的破壊活動者に該当するものであったし，本件各工作物は，本法３条１項１号の多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあったものというべきであり，本件各セクトにおいて，従来の暴力主義的破壊活動等を自己批判し新空港の二期工事等に関連する違法な実力行使を放棄して平和的な方法により同工事等の阻止を実現するとの目標を公にするなど，過去の暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換等を対外的に明確にし，かつ，そのような暴力主義的破壊活動等からの決別及び運動方針の転換等により，本件各セクトにおいて暴力主義的破壊活動等を行うおそれが消失したことを客観的に確認することができるに足りる期間が経過したなどの本件特段の事情を認めることはできない。
したがって，平成
７年の使用禁止命令は適法である。
７　結論


本訴平成１７年（ネ）第１０１００号　著作者人格権確認等請求控訴事件（原審・東京地裁平成１５年（ワ）第１３３８５号）
反訴平成１７年（ネ）第１０１１６号
口頭弁論終結日　平成１７年１２月１日
判　　　　　　　　　　決
控訴人・当審反訴原告
（以下「一審被告」ということがある。）
訴訟代理人弁護士　　　藤　井　正　夫
同　　　　　　　　　　浦　中　裕　孝
同　　　　　　　　　　圓　道　至　剛
被控訴人・当審反訴被告
（以下「一審原告」ということがある。）
訴訟代理人弁護士　　　永　島　孝　明
同　　　　　　　　　　安　國　忠　彦
同　　　　　　　　　　明　石　幸二郎
主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における反訴請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　一審被告（控訴人・当審反訴原告）の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
２　当審における反訴請求の趣旨
当審反訴原告が原判決別紙物件目録１及び２記載の各銅像について，著作者人格権（氏名表示権）を有することを確認する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人（当審反訴被告）の負担とする。
第２　事案の概要
１　幕末から明治にかけて活躍した中濱万次郎（通称ジョン万次郎）の銅像は，昭和４３年７月１１日に建立され，高知県土佐清水市足摺岬公園内に設置されている。その台座部分等には，制作者として一審被告の通称である「X」と記入されている。
一方，駿河銀行元頭取Ｐの銅像は，昭和４５年に建立され，静岡県沼津市青野の岡野公園内に設置されている。その台座部分には，制作者として「X」と記入されている。
２　本件訴訟は，彫刻家である一審原告が，一審被告から原判決別紙物件目録１記載の中濱万次郎の銅像（昭和４３年完成。以下「ジョン万次郎像」という。）及び同２記載のＰの銅像（昭和４５年完成。以下「Ｐ像」という。なお，上記２体の銅像をまとめて「本件各銅像」ともいう。）の制作を依頼され，その塑像を制作したにもかかわらず，上記各銅像の台座部分に前記のとおり「X」が表示されているとして，一審被告に対し，①本件各銅像について一審原告が著作者人格権（氏名表示権）を有することの確認と，②銅像の所有者ないし管理者（以下「所有者等」という。）である土佐清水市長又は株式会社駿河銀行に対し各銅像の制作者が一審原告であること及びその表示をY（一審原告）に改めるよう通知すること，並びに，③謝罪広告を，それぞれ求めた事案である。
３　原審の東京地裁は，平成１７年６月２３日，一審原告の上記請求のうち，①と，②のうち一審被告に対し原判決別紙通知目録(1)及び(2)記載の通知をさせる限度において認容し，その余の請求を棄却した。
そこで，一審被告が敗訴部分を不服として本件控訴を提起するとともに，当審において新たに反訴を提起し，本件各銅像について一審被告が著作者人格権（氏名表示権）を有することの確認を求めたものである。
第３　当事者の主張
１　当事者双方の主張は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２及び第３記載のとおりであるから，これを引用する。２　当審における一審被告（控訴人・当審反訴原告）の主張
(1)本件各銅像の著作者についての認定の誤り
ア　ジョン万次郎像につき
(ｱ)制作への複数関与者が存在する場合と著作権法１４条本件のように創作的表現を行ったと主張するものが複数関与する場合であって，その一方当事者につき著作権法１４条による推定が働いている場合にあっては，推定を受けない他方当事者が自らの単独著作を主張するためには，双方とも著作者である可能性がある以上，当該著作物が自らの著作物であることを主張・立証することに加え，当該著作物が推定を受けている者の著作物ではないことまでを主張・立証する必要がある。すなわち，推定を受けない他方当事者は，自らが「事実行為としての創作行為」を行ったことを主張・立証するだけでは足りず，推定を受ける一方当事者の当該著作物に対する関与の態様が，「事実行為としての創作行為」を行ったといえる程度に至っていないこと（当該著作物に推定を受ける一方当事者の創作的要素が一切残っていないこと）を主張・立証する必要があるのである。そして，推定を受ける一方当事者が「事実行為としての創作行為」を行ったといえる程度には至っていないことにつき，他方当事者（一審原告）が立証できなかった場合には，理論的には，共に著作者であるか，又は，共同著作物の要件を備えれば当該著作物は共同著作物となることになる。


そもそも，本件においては，事実行為として一審被告・一審原告の双方が本件各銅像の制作に携わっていることについては，当事者双方に争いはない。すなわち，一審原告は，一審被告が本件各銅像につき粘土付け等の行為を行った事実は認めており，また，一審被告も一審原告が本件各銅像の制作に関与した事実を認めている。そして，本件各銅像に一審被告署名が付されている以上，一審原告の単独著作を認定するためには，一審原告は，本件各銅像に対する自らの関与の態様からして，一審原告が「事実行為としての創作行為」を行ったといえる程度に至っていることを主張・立証すべきことに加え，本件各銅像に対する一審被告の関与の態様からして，一審被告が「事実行為としての創作行為」を行ったといえる程度に至っていないこと（当該著作物に一審被告の創作的要素が一切残っていないこと）を主張・立証する必要があったのであり，また，この一審原告の主張に沿った認定を原審が行うためには，本件各銅像に対する一審被告の関与の態様からして，一審被告が「事実行為としての創作行為」を行ったといえる程度に至っていないこと（当該著作物に一審被告の創作的要素が一切残っていないこと）を認定する必要があったのである。上記判断方法の下では，本件各銅像につき，一審被告による創作的要素が一切残っていないことを一審原告が立証できない限り，本件各銅像の著作者は一審被告である（少なくとも一審被告は共同著作者である）と認定されるべきである。
しかるに，原判決は，著作者が一審被告か一審原告のいずれか一方であることを当然の前提として，私的鑑定書に依拠しつつ，当事者の供述の信用性のみを根拠として，著作権法１４条の推定を覆して一審原告の単独著作を認めるという立論をしているが，その判断手法は誤りであり，正当な判断過程を経た場合には，一審被告が著作者でないとはいえず，少なくとも一審被告・一審原告の双方が著作権者であるとの認定が正当な結論である。
(ｲ)鑑定書について
ａ　原判決は，一審原告が提出したC鑑定（甲６８），D鑑定（甲６９）及びE鑑定（甲４２）を採用し，一方で一審被告が提出したF鑑定（乙６９），G鑑定（乙７２の１，２）及びH鑑定（乙１３０）のいずれも採用できないとした上で，一審原告が提出した各鑑定（主にC鑑定）に依拠して，本件各銅像の著作者は一審原告であるとの結論を導いている。しかしながら，そもそも本件につき，原判決のように鑑定の結果に全面的に依拠した事実認定を行うことには，以下のとおりの問題がある。
まず，第１の問題点として，本件のような美術品の著作者を判断するに当たって，鑑定がどれほどの役割を果たし得るか疑問であるという点が挙げられる。そもそも，美術品については，鑑定する者の感性（感覚的要素）によって「似ている」，「似ていない」等の判断が区々となり得るのであって，実際に，本件において訴訟に提出された各鑑定は，いずれも専門家によってなされているにもかかわらず，その判断は分かれているのである。そして，本件各銅像の場合，これが肖像であること，つまり特定の人物の容貌・姿態などを写し取った彫刻であることから，その鑑定の困難さは通常の彫刻家自身の作品とは比べものにならないはずである。さらに，本件訴訟において提出された各鑑定が，いずれも写真に基づいて行われており，本件各銅像の実物に基づいた鑑定がなされているわけではないことも各鑑定の証拠価値を限定的なものにしているといえる。なぜならば，写真では，①立体を平面としてとらえることから，その凹凸等を見る者が正確に認識できるわけではなく，また，②レンズを通して物体を撮影することから不可避的に生じる「収差」による歪みの問題が存するからである。
第２の問題点として，当事者の提出した私的鑑定の結果に依拠することの危険性の問題が挙げられる。これは，仮に鑑定書が作品の著作者の認定に当たって一定の役割を果たし得るとしても，一方当事者の提出する鑑定書については，その鑑定人と当該鑑定を依頼しこれを提出する当該一方当事者との間に，何らかの人的関係が存することが通常であり，それゆえ，一方当事者の提出した鑑定の結果のみを採用し，他方当事者の提出した鑑定の結果をすべて排除するのでは，当該採用された一方当事者に偏った判断がなされる危険が高い。第３の問題点として，本件訴訟のように，本件各銅像の制作に一審被告・一審原告の双方が関与したことが明らかな事案において，一方当事者の作風に「似ている」か否かの鑑定を行って，その結果，一方の当事者のみの著作であると断定している鑑定にどれほどの信用性がおけるのか疑問であるという点が挙げられる。すなわち本件のように双方とも事実行為としての創作行為を行った可能性がある場合，一方当事者の作風に「似ている」か否か，という鑑定は余り意味がないといえる。例えば，ある銅像の顔と手の部分をＡが制作し，着物部分をＢが作成した場合には，双方とも著作者となる（共同著作物）はずのところ，その顔の部分のみを取り上げて，Ａの作風に似ているから当該銅像は全体としてＡの作品であると結論づける鑑定があるとして，その結論が誤りであることは論をまたない。同様に，着物部分のみを取り上げて，Ｂの作風に似ているから当該銅像は全体としてＢの作品であると結論づけることもまた誤りなのである。
ｂ　C鑑定についての問題点
C鑑定には，上記ａで述べた問題点がいずれも妥当する。すなわち，C鑑定の対象は本件各銅像という肖像であること，その鑑定の材料は写真であること，一審原告という一方当事者の提出した私的鑑定にすぎないこと，一方当事者たる一審原告の作風と本件各銅像の作風との一致点を指摘することで，一審原告の単独著作を結論づけていること，等の問題が指摘できるのである。また，C鑑定の問題点として，理由を付すことなく，断定的判断を示す点が挙げられる。例えば，同鑑定３頁には，「大型塑造彫刻作品を造る場合に，イメージを固める意味で習作として寸法の小さな作品を予め制作することは，作家によってはありうる。」とあるが，「大型塑造彫刻作品」がどの程度の規模のものを指しているのかは不明であるし，「作家によっては」というのがどの範囲の作家に妥当するのかが明らかにされておらず，また根拠・具体例を示すことなく「寸法の小さな作品」を制作しないケースがあり得るかのような見解を示しているのである。他にも，同鑑定４頁には，「写真から推察すると，ほぼエスキースは完成に近い状態である。」などと，根拠を示さずに意見を述べており，その鑑定における論理性の欠如は，他の諸鑑定と大差ない。
ｃ　D鑑定についての問題点


D鑑定についても，上記ａで述べた問題点がいずれも妥当する。すなわち，D鑑定の対象は本件各銅像という肖像であること，その鑑定の材料は写真であること，一審原告という一方当事者の提出した私的鑑定にすぎないこと，一方当事者たる一審原告の作風と本件各銅像の作風との一致点を指摘することで，一審原告の単独著作を結論づけていること，等の問題が指摘できるのである。
ｄ　E鑑定についての問題点
E鑑定は，日本人の顔を「中落ち型」，「中高型」，「中間型」等に分類する手法に基づいて，非常に大胆かつ独創的な見解が示されており，また「曲がり癖」なる概念も持ち出されているなどの特徴を有する。これらの見解の当否はともかくとして，美術の鑑定にはこのように鑑定する者の感性（感覚的要素）が多分に影響するのであって，既述のとおり，その証拠価値には一定の限界があることが，E鑑定から読み取れるというべきである。
(ｳ)一審被告の供述の信用性について
原判決は，ジョン万次郎像の制作に関する一審被告の供述について，押し並べてその信用性が低いものととらえ，証拠として採用していないが，その判示内容は，不合理な事実認定に立脚するものであって，是認し得ない。
(ｴ)一審原告の供述の信用性について
原判決は，一審原告のジョン万次郎像に関する供述の信用性について，結論として「ジョン万次郎像の制作に関し，原告の供述は概ね一貫しており，供述の変遷はほとんど認められないし，他の客観的な証拠との間に矛盾はない。」として，その信用性を全面的に肯定している。しかしながら，一審原告の供述の信用性に関する原判決の認定には，問題が多く，一審原告の供述の信用性は認められないというべきである。
(ｵ)以上の検討のとおり，原判決がジョン万次郎像の著作者を一審原告と認めた理由はいずれも不合理であって，原判決の判示内容は失当である。ジョン万次郎像の制作者は一審被告であり，一審被告が著作者と認められるべきである。
イ　Ｐ像につき
(ｱ)制作への複数関与者が存在する場合の判断手法については，上記ア(ｱ)で述べたとおりである。
(ｲ)鑑定書について
Ｐ像について，原判決の各鑑定書に関する判断の問題点については，ジョン万次郎像に関する上記ア(ｲ)のａないしｄに述べたとおりである。
(ｳ)一審被告の供述の信用性について
原判決は，Ｐ像の制作に関する一審被告の供述について，押し並べてその信用性が低いものととらえ，証拠として採用していないが，その判示内容は，不合理な事実認定であり，またその理由において誤りや不備があるので，是認し得ない。
(ｴ)一審原告の供述の信用性について
原判決は，「原告の供述はいずれも，原告が妻に宛てた手紙等の内容と概ね一致しており，また客観的な事実との矛盾もなく，信用することができる。」と判示している。しかし，当該部分の判示内容は，不合理な事実認定であり，またその理由において誤りや不備があるので，是認し得ない。一審原告の供述には不自然な部分が複数認められ，その供述の信用性は認められないというべきである。
(ｵ)以上の検討のとおり，原判決がＰ像の著作者を一審原告と認めた理由はいずれも不合理であって，原判決の判示内容は失当である。Ｐ像の制作者は一審被告であり，一審被告が著作者と認められるべきである。そして，仮に評価の問題として，一審原告のＰ像に対する関与の程度からして，一審原告が著作者に該当すると評価されるとしても，そのことは一審被告が著作者でないことを意味するものではなく，一審被告が事実行為としての創作行為を行ったことが認められないとの立証のない本件においては，一審被告が（又は一審被告も）著作者であることは肯定されるべきである。
(2)一審被告名義での公表に関する合意の存在
ア　一審被告と一審原告との間には，本件各銅像につき，一審被告名義で公表することについての明示又は黙示の合意（以下「本件合意」という。）が存在した。
イ　ジョン万次郎像について
(ｱ)ジョン万次郎像につき本件合意が存在したことは，以下の各事実から認められる。
ａ　ジョン万次郎像に一審被告署名が明確に入っていることジョン万次郎像の台座部分に，その完成時より一審被告の署名が入っている事実は，甲４から明らかである。また，この事実と同様の意味を有するものとして，ジョン万次郎像に備え付けられた石板に，同作品の制作者として一審被告の名前が記載されていることも挙げられ，これは甲７９により明らかである。ｂ　一審原告自身，当初より一審被告署名の存在を認識していたことそもそも，一審原告は，昭和４３年７月ころ，ジョン万次郎像の完成式典の１週間くらい前に，足摺岬に赴き，ジョン万次郎像の据え付け作業に立ち会い，また，同月の完成式典にも参列している。これらの事実からして，一審原告が，ジョン万次郎像の一審被告署名と一審被告が制作者として記載された石板を確認していたことは明らかであり，一審原告は，ジョン万次郎像が制作された当時から，ジョン万次郎像に一審被告署名が入っていることを認識していたといえ，また同像に備え付けられた石板に一審被告が制作者として記載されていることを認識していたといえる。この事実について，一審原告はその陳述書（甲６６）８頁において，「私は，万次郎像の制作直後から，万次郎像の地山部分や台座，あるいは備え付けの石板などにXのサインが入っていることは薄々感じていたかもしれません。」として，これを自認し，また，原審における一審原告本人尋問においても，自らのサインがない理由を問われ「これは，この注文を受けたXが，ないほうがいいと言ったんだと思います」，「支払の都合上，サインがないほうがいいと言ったと思います」（原告本人尋問調書１頁）と供述し，ジョン万次郎像の制作者としての署名は，受注者である一審被告とすることにつき合意があったことを明確に認めている。
ｃ　３０年以上もの長期にわたり異議を述べていなかったこと上記のとおり，ジョン万次郎像には一審被告の署名が明確に入っており（備え付けの石板にも同趣旨の記載があり），一審被告は，その事実をジョン万次郎像が制作された当時から認識していたにもかかわらず，これに対して３０年以上もの長期にわたり，何ら異議を述べていなかった。
ｄ　ジョン万次郎像に一審原告のサインがないこと
一審原告は，自分が作った作品には自分のサインを入れるのが通常であるところ，それにもかかわらず，ジョン万次郎像にはサインを入れていない。その理由として，一審原告は，上記のとおり，原審における一審原告本人尋問において，一審被告との話し合いの結果，一審原告のサインを入れないことにしたと供述している。


(ｲ)以上のように，ジョン万次郎像には当初より一審被告の署名が入っており，かつ，その事実を一審原告は当初より認識していたにもかかわらず，３０年以上もの長期にわたり何ら異議を述べていなかったこと，一審原告が自らの作品であれば自分のサインをいれるのが通常であるのにこれを入れていないこと，その理由として一審原告は一審被告からジョン万次郎像に一審原告のサインを入れない方がよいと言われたためであるとしていること等の事情からすれば，一審被告と一審原告の間には，ジョン万次郎像を一審被告名義で公表することとし，一審原告は同像の著作者としての権利を主張しない旨の合意が存在したことが認められ，これに反する証拠はない。
ウ　Ｐ像についての本件合意の存在
(ｱ)Ｐ像につき本件合意が存在したことを裏付ける以下の各事実が認められる。
ａ　Ｐ像に一審被告の署名が明確に入っていること
Ｐ像に，一審被告の署名が入っている事実は，甲７から明らかである。
ｂ　Ｐ像に一審原告のサインがないこと
一審原告は，自分が作った作品には自分のサインを入れるのが通常であるところ，それにもかかわらず，Ｐ像には，ジョン万次郎像の場合と同様に台座部分にはサインを入れていない。一審原告は，Ｐ像の頭部という一般の人には見にくいところに「Y」と読める紋様を入れているが，これは自らが制作に関与したことを示すためにした行為にすぎず，本件合意の存在を否定するものではない。(ｲ)以上のように，Ｐ像につき，一審原告が自らの作品であれば台座部分等に自分のサインを入れるのが通常であるのにこれを入れておらず，その代わりに頭部という一般の人には見にくいところに紋様を入れていること（他の作品ではこのようなケースはないこと），及び，当初より一審被告の署名が入っていたこと（その事実を一審原告は当初より認識していたにもかかわらず，３０年以上もの長期にわたり，何ら異議を述べていなかったことは，ジョン万次郎像の場合と同様である）等の事情からすれば，一審被告と一審原告の間には，Ｐ像を一審被告名義で公表することとし，一審原告は同像の著作者としての権利を主張しない旨の合意が存在したことが認められる。
エ　本件合意の有効性及びその効果
そもそも，著作者人格権の一内容としての氏名表示権は，「著作物の原作品に，又はその著作物の公衆への提供若しくは提示に際し，その実名若しくは変名を著作者名として表示し，又は著作者名を表示しないこととする権利」（著作権法１９条１項）であるとされている。そして，この定義からすれば，著作者には自らの著作物に著作者名を表示するかしないか，表示するとしていかなる表示をするかについての処分権限を有するものと考えられる。このように，法が著作者に対して，その氏名表示権の行使として著作者名を表示しないことも許容していることからすれば，著作者が自らの意思により（氏名表示権の行使として）著作物にその氏名を表示しないこととした上で，他者との合意により，当該他者の氏名を自らの著作物に表示させることにつき，その有効性を否定すべき理由はない。次に，本件合意の効果について検討すると，本件各銅像を一審被告名義で公表することとし，一審原告は本件各銅像の著作者としての権利を主張しない旨の合意が存在することの効果として，仮に一審原告が本件各銅像の著作者（ないし共同著作者）であったとしても，一審原告は一審被告のみをその著作者として表示する義務を負うことになり，一審原告が本件各銅像の著作者（ないし共同著作者）であるという事実を本件合意に反して第三者に対して明らかにすることは許されないことになるという効果は，当然に含まれているというべきである。以上のとおりであるから，仮に一審原告が本件各銅像の著作者（ないし共同著作者）であったとしても，本件合意の効果として，一審原告はその事実を第三者に対して明らかにすることは許されず，したがって，本件通知請求は認められないことになる。
(3)本件通知請求について
ア　原判決は，本件通知請求を認容する前提として，本件各銅像の著作者は一審原告であると認定したが，この事実認定が誤りであることは，既に詳述したとおりである。また，仮に本件各銅像に対する一審被告の関与の態様からして一審被告は本件各銅像の共同著作者であって，一審原告も本件各銅像の著作者であるとしても，原判決の認めた本件通知請求の内容（原判決別紙通知目録(1)及び(2)の各記載内容）は，一審被告が制作者（共同著作者）でないことをその内容とするものであるから，誤った内容であり，したがって，このような内容の本件通知請求は認容されるべきではない。さらに，本件においては，本件各銅像の制作に一審被告・一審原告の双方が関与しているところ，同人らの間には，本件各銅像につき，本件各銅像を一審被告名義で発表することについての合意（本件合意）が存在したのであって，本件合意の効果として，一審原告が本件各銅像の著作者（ないし共同著作者）であるという事実を第三者に対して明らかにすることは許されないというべきである。
イ　著作権法１１５条の解釈・適用の誤り
著作権法１１５条は，名誉回復等のために「適当な措置」を認めているのであって，当然のことながら，当該措置が名誉回復等に直接に役立つことが必要である（直接に名誉回復等に役立つ措置こそが「適当」な措置なのである。）。ところが，本件通知請求を認めても，本件通知請求を認めない場合と比して，一審原告の名誉回復等に役に立つといった事情は本件では認められない。仮に，本件通知請求を認めることにより本件各銅像の所有者等に対し本件各銅像の真の著作者が誰であるかを知らしめることで，「原告が本件各銅像の著作者であることを確保」できるという理由であれば，これは一審原告が確定判決を得た上で，一審原告自らが所有者等に通知すればよく，原判決のいう「原告と本件各銅像の所有者との紛争を未然に防止することにもつながる」とする点についても，「原告と本件各銅像の所有者との紛争」とは何を想定しているのか，また，一審被告が本件通知請求にかかる通知をすれば当該紛争を避けられる合理的見込みがあるのか，などについては全く不明である。結局，本件通知請求を認めたとしても，これにより一審原告の名誉回復等には直接に役立たず，したがって本件通知請求に係る通知は「適当な措置」には該当しないのである（当然のことながら，過去にも，同様の通知請求を認めた裁判例等は見当たらない。）。


また仮に本件合意が認められないと仮定しても，著作権法１１５条に基づく名誉回復等の措置が認められるための要件として，侵害者の「故意又は過失」が要求されるところ，本件では一審被告は本件合意が存在すると考えて本件各銅像に署名を行っていたのであり，本件合意が存在すると信じるにつき相当の理由があるので，一審被告には一審原告の著作者人格権を侵害する故意も過失も認められず，そうである以上，同法１１５条に基づく本件通知請求は認められるべきではないことになる。
(4)権利濫用等であることについて
本件の事情にかんがみれば，本件においては，一審被告が一審原告の氏名表示権に基づく権利行使が行われないと信頼すべき正当な事由が存在するというべきであって，権利失効の原則に基づき，一審原告の著作者人格権に基づく各請求は認められるべきではない。また，権利失効と評価できなくても，権利濫用(民法１条３項)として，一審原告の著作者人格権に基づく各請求は否定されるべきである。
(5)当審における反訴請求について
前述のとおり，本件各銅像の著作者は一審被告であるのに，一審原告はそれを争うので，一審被告が本件各銅像について著作者人格権（氏名表示権）を有することの確認を求める。
３　当審における一審原告（被控訴人・当審反訴被告）の主張一審被告の当審における主張は，以下に述べるとおり，いずれも失当であり，本件控訴及び当審における反訴請求はいずれも棄却されるべきである。
(1)本件各銅像の著作者について
ア　著作権法１４条についての一審被告の主張（上記２(1)ア(ｱ)）は，主張立証責任の原則及び著作者の概念を全く無視するものである。著作権法１４条は，法律上の推定規定であり，これが権利推定規定か事実推定規定かという議論はともかくとして，自ら創作したことを主張立証しさえすれば，同条の推定が覆されることについて争いはない。このことは，当該著作物が共同制作か否かで争われているかどうかによって何ら消長を来すものではない。むしろ，著作権法１４条の推定が争点となる事案は，本件のような共同制作の場合など，相手方の何らかの関与がある場合がほとんどであって，一審被告の主張が著作権法１４条の解釈を著しく誤るものであることは実際的にも明らかである。また，一審被告は，当該著作物が推定を受けている者の著作物ではないことまでを主張立証する必要があるとまで主張するが，これは，ないことの証明，すなわち悪魔の証明を求めるものであり，このような立証責任の分配が民事訴訟において認められないことも明白である。イ　本件において鑑定結果が分かれたのは，一審被告より提出された各鑑定書（乙６９，７２，１３０）が，判断能力の劣る鑑定人によって根拠もなく結論づけられたことが原因であって，感性によって判断が分かれているわけではない。作風に基づく美術品鑑定は，単に似る，似ないの検討ではなく，美術専門家である鑑定人が自らの創作行為の経験から裏付けられた客観的な結論を述べるものである。美術専門家といえども，当然ながらすべて同等の力量を持っているわけでなく，自らの創作行為の経験が鑑定結果にあらわれることは，美術鑑定に限ることではない。一審被告より提出された鑑定書の内容を見る限り，当該鑑定書の鑑定人が果たして本件鑑定を行うだけの能力を持ち合わせているかは極めて疑問であり，原判決が一審被告の提出する鑑定書に証明力を見いださなかったのも当然である。また，一審被告は，本件各銅像の場合，特定の人物の容貌・姿態などを写し取った彫刻であることから，その鑑定の困難さは通常の彫刻家自身の作品とは比べものにならないとも主張するが，いかなる根拠に基づいてこのような主張を行うのか全く不明である。本件各銅像は人物を対象とした具象彫刻作品であり，抽象的なイメージを基にした彫刻作品とは異なるのであるし，当事者双方が共に具象彫刻作品の写真を数多く提出し鑑定資料は豊富にあるから，鑑定が十分可能である。なお，一審被告は，そのほかにも，美術品鑑定という観点から，本件訴訟において提出された各鑑定が，いずれも写真に基づいて行われており，本件各銅像の実物に基づいた鑑定がなされているわけではないことも，各鑑定書の証拠価値を限定的なものにしているなどと主張する。すなわち，一審被告は，写真では，①立体を平面としてとらえることから，その凹凸等を見る者が正確に認識できるわけではないこと，また，②レンズを通して物体を撮影することから不可避的に生じる収差による歪みの問題が存することなどを主張し，写真による鑑定の限界を指摘する。しかし，①写真は立体を平面としてとらえるのではなく，立体を撮影してとらえた結果がプリントという平面になるのであって，平面的にとらえるものではない。立体を撮影したものであれば，視覚効果として立体と認識することは自明であって，不鮮明でない限り，撮影されたその立体から作風を判断することは十分に可能である。また，②撮影による収差など目視的な影響を全く与えないことは経験則上明らかである上，物理的な数値でその価値を測り得ない芸術の分野においては，かかる収差が写真に写し出された作風を損ない鑑定を不可能とする事情とは到底ならない。
また，一審被告は，私的鑑定の危険性について主張するが，特別な「人的関係」による鑑定内容の歪みは，とりもなおさず鑑定内容に対する批判に帰着するから，鑑定内容の信用性が精査されるべきであって，「人的関係」の危険性を抽象的に論じても無意味である。
さらに，一審被告は，当事者双方のいずれかが著作者であるという場合のほかに，双方とも事実行為としての創作行為を行った可能性がある場合，一方当事者の作風に似ているか否かという鑑定は余り意味がないというが，本件では，双方が制作に関与しているといっても，一審原告が創作行為を行い，一審被告は一審原告の指示に従い粘土付け等を行ったにすぎず，思想，感情等を表現するという知的精神活動の側面での一審被告の寄与が何ら存在しないものと認定されているのである。一審原告提出の各鑑定書も，本件各銅像からは一審原告の作風のみ見いだすものと結論づけるのであるから，もとより一審被告による創作的関与は認められないのである。一審被告の創作的関与が認められない以上，一審被告が創作した可能性を前提とする上記批判はそもそも当たらない。


ウ　本件各銅像の制作者については，原判決が正当に認定したとおり，一審原告のみである。これに対し，一審被告は，原判決の事実認定に誤りがあることをるる主張するが，その主張内容は，根拠のない瑣末な主張に終始するものである。(2)一審被告名義での公表に関する合意の存在に対しア　一審被告は，原審において，自らを単独の著作者と主張していたのみであるところ，「本件合意」は，一審原告が単独著作者又は共同著作者であることを前提とした主張であり，原審における一審被告の主張とは全く相容れない。一審被告は，控訴審に至って初めて，予備的に「本件合意」の主張を行うものであり，このような審理経過に照らせば，一審被告による「本件合意」の主張は，明らかに時機に後れた防御方法であって，却下を免れないものである。イ　また，本件において，一審被告主張の本件合意が認められる余地はない。一審被告は，本件合意の存在について，本件各銅像に一審被告の署名が付されていたこと，一審原告が署名当時からこれを認識していたこと等の事情から本件各銅像のいずれについても，本件合意が認められると主張する。しかし，著作権法１９条２項の規定がありながら，その逆に該当する，氏名表示権に関して著作者の意思により侵害不成立となる場合が明定されていないのは，著作者でない者を著作者として掲げることは，著作者が同意を与えたとしても，公衆を欺くものであって刑事罰の対象にもなることから（同法１２１条），著作者の完全な自由に委ねることはできないとされたためであり，別人を著作者として掲げる契約が締結されたとしても，公序良俗に反し無効となるとされている。このような氏名表示権の法的性質にかんがみても，一審被告が主張するような単純かつわずかな事実関係のみで，本件合意が認定されることなど，経験則上あり得ない。
本件において，一審原告は，Ｐ像の頭頂部に「Y」とサインを入れ，自らが著作者であることを表示し，一審被告自身もこのことを昭和４５年８月ころに制作依頼者であるIより伝え聞いたことを認めているのである。そうすると，一審原告が，Ｐ像，更にはジョン万次郎像についても，いずれ著作者人格権（氏名表示権）に基づく権利行使を行うに至り得ることは想像に難くなく，一審原告が本件合意をしたとは黙示的にも認定し得ないのである。
ウ　そもそも，氏名表示権が著作者人格権の一内容であること自体から必然的に，他人名義で公表することを旨とする合意も，著作者としての権利不行使の合意も，いずれもその一身専属権という性質上，なし得ないというべきであり，本件合意は無効である。これに対し，一審被告は，著作権法１９条が氏名表示権の行使の一内容として，明文を以て著作者の変名を表示することや著作者名を表示しないことも認めていることにかんがみれば，真の著作者名を表示することが公益上の理由からも求められていると解することは妥当でないと主張するが，著作権法は，真の著作者の変名表示や非表示を認めるにすぎず，真の著作者ではない者を著作者と表示することまでも許容する趣旨ではないから，一審被告の上記主張は著作権法の趣旨を無視した独自の見解であって，失当である。
(3)本件通知請求について
ア　一審被告は，①本件通知請求を認めることにより，本件各銅像の所有者等をして本件各銅像の真の著作者が誰であるかを知らしめるためであれば，一審原告が自ら通知し，また，本件各銅像の所有者等がマスコミを通じて本件各銅像の著作者を一審原告であると認識できるのであるから，本件通知請求を認めても「一審原告が本件各銅像の著作者であることを確保」することにならない，②本件通知請求を認めても，原判決がいう「一審原告と本件各銅像の所有者との紛争を未然に防止することにもつながる」といった具体的事情はない，③「著作者であることを確保するための措置」とは著作者の名誉回復等に直接に役立つものでなければならないところ，本件通知請求を認めても，本件通知請求を認めない場合と比して，一審原告の名誉回復等に直接役に立つといった事情は本件では認められない，などと主張する。
しかし，これらの論拠には理由がない。まず，上記①について，駿河銀行は，マスコミを通じて当然に事情を知悉しているにもかかわらず何らコメントすら出していない。一方，土佐清水市においても，乙１５８からも明らかなように，「経緯がすっきりしないことは残念だが，判決が確定すれば，作者名の訂正を行いたい」と述べて，苦慮の選択の末，裁判所の判断に委ねざるを得ないことを述べているのである。このような事情において，本件各銅像の制作者として表示されている一審被告自らが著作者ではないことを認める旨の通知を行うことは，本件各銅像の所有者にとって何よりも適切に氏名表示を訂正することができるよりどころなのである。したがって，本件通知請求により，本件各銅像の所有者である土佐清水市や駿河銀行がその意見を尊重し，確実に制作者の氏名表示を訂正することになるのであるから，本件通知請求を認めることは「一審原告が本件各銅像の著作者であることを確保」することに直接的につながるものなのである。また，上記②についても，土佐清水市や駿河銀行は，現在制作者として表示されている一審被告の承諾がない限り，制作者表示を変更することを躊躇することは想像に難くなく，その場合，一審被告は本件訴訟で勝訴したとしても，土佐清水市や駿河銀行に対し，その経緯を説明し，場合によっては，これらを被告として新たな訴訟を提起しなければならないという迂遠な結果となりかねない。そうであれば，本件通知請求は，本件紛争を終局的に解決するための最も実効的な手段であり，原判決が指摘するとおり「一審原告と本件各銅像の所有者との紛争を未然に防止することにもつながる」ことは論をまたないのである。さらに，③についても，本件通知によって初めて本件各銅像の制作者の氏名表示が訂正されるのであろうから，本件通知請求は，本件紛争を終局的に解決するための実効的な手段なのである。そして，氏名表示が訂正される結果，一審原告の名誉が真に回復されることになるのである。したがって，本件通知請求は，一審原告の名誉回復等に直接かつ最も役に立つ手段なのである。イ　既に述べたとおり，本件では「本件合意」を認める余地はなく，また，いずれ一審原告が著作者人格権を行使するであろうことは当然認識し得たはずである。しかも，一審被告自身，控訴審にいたって初めて「本件合意」を主張しているのである。そうであれば，一審被告において「本件合意」が存在すると信じるにつき相当の理由があるとは到底認められず，一審被告には一審原告の著作者人格権を侵害する故意も過失も認められないとの主張は全く理由のないものである。本件において，一審被告は一貫して，一審原告が本件各銅像の著作者であることを全面的に争い，また，一審原告の著作者人格権を否定しているのである。かかる主張態度にかんがみても，著作者であることを確保するための適当な措置を講ずるための要件である故意又は過失が認められることは明白である。


(4)権利濫用等の主張に対し
そもそも，一身専属権である著作者人格権の行使及び不行使は，当該著作者の自由であり，このような著作者人格権が，第三者との関係で権利失効又は権利濫用とされることは法理論的にあり得ない。また，一審被告が主張する「本件の事情」がいかなる事情を指すのかは明らかではないが，仮に，前記の「本件合意」に関して主張を繰り返した事実を指すというのであれば，全く失当な主張である。前記のとおり，一審原告が，本件各銅像の著作者としての権利を主張しない旨の「本件合意」を行なったという事実は，明示的にはもちろん，黙示的にも認め得ないものである。付言すれば，一審原告は，Ｐ像の頭頂部に「Y」とサインを入れて自らが著作者であることを表示し，一審被告もこの事実を知悉していたのであり，一審被告は，本件各銅像について，いずれ一審原告が著作者人格権（氏名表示権）に基づく請求を行うことを容易に予想できたと認められることはあっても，一審被告において，一審原告による著作者人格権の行使がもはや行われないものと信頼すべき正当事由は存在しないのである。
よって，本件において，権利失効又は権利濫用と評価されるような前提事実を欠いており，本件通知請求を含め一審原告の一審被告に対する各請求について権利失効の原則や権利濫用の法理が適用される余地はない。(5)一審被告の主張(5)(当審における反訴請求について)に対し本件各銅像の著作者が一審被告であることは争う。その理由は，これまで述べてきたとおりである。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，一審原告の本訴請求は，原判決主文第１項ないし第３項の限度で理由があると判断する。その理由は，当審における一審被告（控訴人・当審反訴原告）の主張に対する判断として付加するほか，原裁判の「事実及び理由」第４記載のとおりであるから，これを引用する。
また，一審原告の当審における反訴請求については，前記本訴請求に対する判断において説示したとおり，本件各銅像の著作者は，一審被告ではなく一審原告であると判断する。
２　当審における一審被告（控訴人・当審反訴原告）の主張に対する判断
(1)本件各銅像の著作者
ア　著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」をいい（著作権法２条１項１号），著作者とは，「著作物を創作する者をいう」のであるから（同項２号），美術品である本件各銅像については，本件各銅像を創作した者をその著作者と認めるべきである。そして本件各銅像のようなブロンズ像は，塑像の作成，石膏取り，鋳造という３つの工程を経て制作されるものであるが，その表現が確定するのは塑像の段階であるから，塑像を制作した者，すなわち，塑像における創作的表現を行った者が当該銅像の著作者というべきである。そこで，以上の見解に立って，以下の検討を進める。
イ　制作への複数の関与者が存在する場合と著作権法１４条との関係（一審被告の主張ア(ｱ)，イ(ｱ)）
一審被告は，創作的表現を行ったと主張するものが複数関与する場合であって，その一方当事者につき著作権法１４条による推定が働いている場合にあっては，推定を受けない他方当事者が自らの単独著作を主張するためには，双方とも著作者である可能性がある以上，当該著作物が自らの著作物であることを主張・立証することに加え，当該著作物が推定を受けている者の著作物ではないことまでを主張・立証する必要がある，と主張する。
著作権法１４条は，「著作物の原作品に，又は著作物の公衆への提供若しくは提示の際に，その氏名若しくは名称（以下「実名」という。）又はその雅号，筆名，略称その他実名に代えて用いられるもの（以下「変名」という。）として周知のものが著作者名として通常の方法により表示されている者は，その著作物の著作者と推定する。」と規定しているところ，ジョン万次郎像においては一審被告の通称である「X」と（甲４，乙６３），Ｐ像においては「X」と（甲６。「X」は「X」の誤記と認める。），それぞれ記入されているから，一審被告は，上記規定により，本件各銅像の著作者であるとの推定を受けることになる。ところで，上記規定は，著作者として権利行使しようとする者の立証の負担を軽減するため，自らが創作したことの立証に代えて，著作物に実名等の表示があれば著作者と推定するというものであるが，同規定の文言からして「推定する」というものにすぎず，推定の効果を争う者が反対事実の証明に成功すれば，推定とは逆の認定をして差し支えないことになる。この理は，創作的表現を行ったと主張するものが複数関与する場合であっても異なるところはないというべきであって，一審被告の上記主張は，独自の見解というほかなく，採用することができない。
そして，原裁判及び後に述べる説示のとおり，原審及び当審における各証拠を精査すれば，本件各銅像の塑像制作について創作的表現を行なった者は一審原告のみであって，一審被告は塑像の制作工程において一審原告の助手として準備をしたり粘土付け等に関与しただけであると認めることができるのであるから，一審原告はいわば反対事実の証明に成功したのであった，同規定にかかわらず，一審被告に対し自らが著作者であることを主張できることになる。
ウ　事実認定に関する一審被告の主張について
(ｱ)鑑定書について（一審被告の主張ア(ｲ)，イ(ｲ)）一審被告は，原判決のように鑑定の結果に全面的に依拠した事実認定を行うことには問題があると主張し，その理由として，①美術品については，鑑定する者の感性（感覚的要素）よって判断が区々となり得ること，②本件訴訟において提出された各鑑定はいずれも写真に基づいて行われており，実物に基づいたものではないこと，③当事者の提出した私的鑑定は，鑑定人とこれを依頼した当事者との間に何らかの人的関係が存することが通常であり，一方当事者に偏った判断がなされる危険が高いこと，④当事者双方が関与したことが明らかな本件においては，一方当事者の作風に「似ている」か否かということには余り意味がないこと，などを挙げる。


しかし，本件各銅像の著作者を一審被告ではなく一審原告であるとの原判決の認定は，一審原告が提出したC鑑定（甲６８），D鑑定（甲６９）及びE鑑定（甲４２）のみに全面的に依拠した結果ではなく，これら各鑑定書のほか，本件各銅像が制作された当時やり取りされた葉書や手紙（甲１０，１１，２０，２１，３８，４５，４７等），写真（甲７０，乙１５，１６等），ジョン万次郎像の碑文及びその原稿（甲１８，１９），契約書（甲５０）及び受領書（甲５１の１～６），一審被告の元妻であったJが別件訴訟において本件訴訟前に提出した陳述書（甲４３。その内容は，時系列に従って記載された詳細なものである。）等の多数の客観的証拠や，原審における原告本人尋問の結果，その他の関係各証拠等をも総合して検討した上でなされたものであり，その認定に関する詳細な説示は，十分に首肯することができる。鑑定の結果に全面的に依拠した事実認定である旨の一審被告の上記非難は，原判決を正しく理解しないものであるというほかない。加えて，一審被告が鑑定について問題があると指摘する上記①ないし④の点については，美術品に係る鑑定について一般的には一審被告が指摘するような問題が存在するとしても，これらは鑑定を評価するに当たって考慮すれば足りることであり，鑑定自体に意味がないということはできない。そして，上記各鑑定は，いずれも豊富な経験を有する彫刻家によりなされたものであり，そこに述べられている見解は，いずれも原判決（３４頁１行目～３６頁２行目）が説示するとおり，首肯し得るものである。
なお，一審被告は当審において乙１６１（F作成の平成１７年１１月２８日付鑑定書），１６２（K作成の２００５年（平成１７年）１１月１日付け鑑定書〔異議申立書〕）及び１６３（同人作成の２００５年（平成１７年）１１月１日付け「異議申し立て書」）を提出し，乙１６１には彫刻の鑑定が難しいこと及び大作制作の困難さ等について，乙１６２，１６３にはC鑑定及びD鑑定についての批判等が記載されているが，これらの証拠を考慮しても，上記認定を左右するに足りない。
(ｲ)一審被告及び一審原告の供述の信用性について（一審被告の主張ア(ｳ)(ｴ)，イ(ｳ)(ｴ)）
一審被告は，原審本人尋問における一審原告の供述の信用性は認められないのに対し，一審被告の供述の信用性は肯定されるべきであるとして，るる主張する。
しかしながら，原審本人尋問における一審原告の供述は，変遷もほとんどなく，おおむね一貫し，他の客観的な証拠との間に矛盾がなく，信用できるものと認められるのに対し，一審被告の供述は，質問によって変遷し，一貫性がなく，他の客観的な証拠との間に矛盾も多く，信用性に乏しいことは，原判決（３７頁８行目～４７頁下７行目，５２頁下５行目～５６頁７行目）が説示するとおりである。
(ｳ)なお，一審被告は，本件各証拠には一審被告がジョン万次郎を自ら制作した事実が現れており，そのほか，原判決には採証法則違反があると主張し，当審において乙１５１（L作成の平成１７年８月２３日付け陳述書）等を提出する。しかしながら，乙１５１は，ジョン万次郎像の塑像の制作に係る具体的な事実が記載されているものではなく，その他，一審被告が当審において提出した各証拠を精査しても，本件各銅像の塑像制作についての創作的表現を行った者は一審原告であり，一審被告は塑像の制作工程において一審原告の助手として準備を行ったり，粘土付け等に関与したにすぎないとの上記認定を左右しない。(2)一審被告名義での公表に関する合意の有無についてア　一審被告は，一審原告が本件各銅像に一審被告の署名が入っていたことを当初より認識していたにもかかわらず，３０年以上もの長期にわたり何ら異議を述べていなかった等の事情からすれば，一審被告と一審原告との間には，本件各銅像につき，一審被告名義で公表することについての明示又は黙示の合意（本件合意）が存在したことが認められ，本件合意の効果として，一審原告はその事実を第三者に対して明らかにすることは許されず，したがって，本件通知請求は認められないことになると主張する。
これに対し，一審原告は，本件の審理経過に照らせば，一審被告による「本件合意」の主張は，明らかに時機に後れた防御方法であって，却下を免れないものであると主張する。
イ　まず一審被告の前記主張が時機に後れたものであるかどうかについて検討すると，一審被告が当審に至り上記主張を追加したからといって，当然に訴訟の完結を遅延させることはないのみならず，現に特段の立証方法の追加がなされた事実は認められないから，時機に後れたとする一審原告の上記主張は採用することができない。
ウ　そこで，進んで本件合意に関する一審被告の上記主張について検討する。
本件各銅像が制作された経緯はジョン万次郎像について原判決２６頁８行目ないし３３頁下３行目，Ｐについて同４８頁１２行目ないし５２頁１６行目のとおりであり，一審原告は，ジョン万次郎像についてはその制作直後から像の台座部分に一審被告のサインがあり，その備え付け石板にも，制作者として一審被告の名前が記入されていることは認識していたが，一審被告と注文者との関係を考慮して異議を述べなかったにすぎない。一方，Ｐ像について一審原告は，制作者が同原告であることの証拠を残そうという思いと，ジョン万次郎像について一審被告から報酬を受領していないことに対する抗議の気持ちから，Ｐ像の頭頂部に「Y」と一審原告のサインを刻したのであり，これらの事情に照らせば，明示的にはもちろん，黙示的にも，一審被告が主張するような本件合意が成立したとまで認めることはできない。


加えて，著作者人格権としての氏名表示権（著作権法１９条）については，著作者が他人名義で表示することを許容する規定が設けられていないのみならず，著作者ではない者の実名等を表示した著作物の複製物を頒布する氏名表示権侵害行為については，公衆を欺くものとして刑事罰の対象となり得ることをも別途定めていること（同法１２１条）からすると，氏名表示権は，著作者の自由な処分にすべて委ねられているわけではなく，むしろ，著作物あるいはその複製物には，真の著作者名を表示をすることが公益上の理由からも求められているものと解すべきである。したがって，仮に一審被告と一審原告との間に本件各銅像につき一審被告名義で公表することについて本件合意が認められたとしても，そのような合意は，公の秩序を定めた前記各規定（強行規定）の趣旨に反し無効というべきである。一審被告は，著作権法１９条が氏名表示権の行使の一内容として，明文を以て著作者の変名を表示することや著作者名を表示しないことも認めていることを理由に，真の著作者名を表示することが公益上の理由からも求められていると解することは妥当でないとも主張するが，著作権法は，真の著作者の変名表示や非表示を認めるにすぎず，真の著作者ではない者を著作者と表示することまでも許容する趣旨ではないから，一審被告の上記主張は採用することができない。
(3)本件通知請求の当否について
ア　一審被告は，原判決は本件各銅像の著作者が一審原告であることを前提として本件通知請求を認容したが，その前提が誤りである，あるいは，仮に一審被告が本件各銅像の共同著作者であって一審原告も本件各銅像の著作者であるとしても，原判決の認めた本件通知請求の内容（原判決別紙通知目録(1)及び(2)の各記載内容）は，一審被告が制作者（共同著作者）でないことをその内容とするものであるから，誤った内容であると主張する。
しかしながら，本件各銅像の著作者が一審原告であり，一審被告は共同著作者とも認められないことは上記認定のとおりであるから，一審被告の上記主張は，その前提自体が誤りであるというほかない。
イ　また，一審被告は，本件合意の効果として一審原告が本件各銅像の著作者（ないし共同著作者）であるという事実を第三者に対して明らかにすることは許されないというべきであるとも主張するが，本件合意が認められないこと，仮に本件合意が認められるとしてもそのような合意が無効であることは，上記(2)ウのとおりである。
ウ　さらに，一審被告は，本件通知請求を認めても，本件通知請求を認めない場合と比して，一審原告の名誉回復等に役に立つといった事情は本件では認められず，本件通知請求を認めたとしても，これにより一審原告の名誉回復等に直接に役立たないから，本件通知請求に係る通知は著作権法１１５条にいう「適当な措置」には該当しないと主張する。
なるほど，本件各銅像の所有者等である土佐清水市や駿河銀行は，本件訴訟の当事者ではないから，本件通知がなされたからといってこれに従う法的義務はないが，本件判決により現に制作者として表示されている一審被告から本件通知がなされれば（一審被告が任意にこれを履行しないときは，民事執行法１７４条によりこれを擬制することができる。），土佐清水市又は駿河銀行は本件各銅像の制作者表示を変更することが容易になると認められ，そうである以上，本件通知が一審原告の名誉回復のため適当な措置ということになる。したがって，原判決の認めた本件通知請求は著作権法１１５条にいう「適当な措置」として認められるものと解すべきである。
エ　また一審被告は，著作権法１１５条に基づく名誉回復等の措置が認められるためには侵害者の「故意又は過失」が要求されるところ，本件では一審被告は本件合意が存在すると考えて本件各銅像に署名を行っていたのであり，本件合意が存在すると信じるにつき相当の理由があるので，一審被告には一審原告の著作者人格権を侵害する故意も過失も認められないとも主張する。しかし，本件合意が成立したと認められないことは上記のとおりであるところ，上記認定の本件各銅像が制作された経緯（ジョン万次郎像について原判決２６頁８行目～３３頁下３行目，Ｐ像について同４８頁１２行目～５２頁１６行目）に照らせば，一審被告は，本件各銅像に署名を行なった際，一審原告が本件各銅像の著作者であることを認識し得たことは明らかであり，それにもかかわらず将来一般に展示されることが予定されている本件各銅像に署名を行ったものであるから，一審被告には，一審原告の著作者人格権（氏名表示権）を侵害することにつき，少なくとも過失があったものと認められる。したがって，一審被告の上記主張も理由がない。
(4)権利濫用等の有無について
一審被告は，本件の事情にかんがみれば，本件においては，一審被告が一審原告の氏名表示権に基づく権利行使が行なわれないと信頼すべき正当な事由が存在するというべきであって，権利失効の原則に基づき，あるいは権利濫用(民法１条３項)として，一審原告の著作者人格権に基づく各請求は否定されるべきであると主張する。
しかし，上記のとおり氏名表示権については，著作者の自由な処分にすべて委ねられているわけではなく，むしろ，著作物には真実に即した著作者の氏名表示をすることが公益上の要請から求められていることにかんがみると，一審原告が本件各銅像に一審被告の署名が入っていたことを当初より認識していたにもかかわらず３０年以上の間何ら異議を述べていなかった等の事情があるとしても，一審被告は依頼者から本件各銅像の制作について高額の報酬を受領しながら，原告に対し何らの制作報酬も支払わないまま今日まで経過してきたこと，その後，一審被告とその元妻J（昭和３４年２月２３日に婚姻し平成７年１０月９日に離婚。子２人。甲５８）との離婚に関する給付金請求訴訟の過程で，平成１４年５月８日ころ一審被告が一審原告を助手呼ばわりし（甲８，９），一審原告の名誉感情を毀損したことを発端として本訴に至ったこと等の事情を総合考慮すれば，本件においては，一審被告が一審原告の氏名表示権に基づく権利行使が行われないと信頼すべき正当な事由が存在するとまでは認められず，また，一審原告の本訴請求が権利濫用に該当するということもできない。
３　結論
以上によれば，原判決は相当であって，一審被告の本件控訴及び当審における反訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　中　　野　　哲　　弘
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　上　　田　　卓　　哉


平成１１年（行ケ）第３６５号審決取消請求事件（平成１２年７月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ゼンリンプリンテックス
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　デグサ－ヒュルスアクチェンゲゼルシャフト
共同代表者　　　      【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁護士　　　加藤    義明
同　　　　　　　　　　鹿野    直子
主　　　　　文
特許庁が、平成９年審判第２１４４５号事件について、平成１１年９月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文１、２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別添審決書写し別紙記載のとおりの構成よりなり、第４２類「オフセット印刷」を指定役務とする登録第３２９３７６１号商標（平成４年９月２７日登録出願、平成９年４月２５日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、平成９年１２月１７日、原告を被請求人として、本件商標につき登録無効の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成９年審判第２１４４５号事件として審理したうえ、平成１１年９月１０日、「登録第３２９３７６１号商標の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年１０月２１日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標をその指定役務について使用する場合には、印刷インキ用カーボンブラックについて、引用商標（「ＰＲＩＮＴＥＸ」の欧文字と「プリンテックス」の片仮名文字を上下二段に書してなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による第３類「染料、顔料、塗料、印刷インキ、くつずみ、つや出し剤」を指定商品とする登録第１５４１６３４号商標）を使用する請求人（被告）又は請求人と経済的組織的に何らかの関係を有する者の取扱いに係る役務であるかのように、その役務の出所について混同を生じるおそれがあるから、本件商標は商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件商標及び引用商標の認定（審決書２頁２行～１７行）は認める。
審決は、引用商標が著名であり、かつ、本件商標の指定役務と印刷インキ用カーボンブラックとは密接な関連性があるとの誤った認定に基づき、本件商標を指定役務に使用した場合に出所混同を生じるおそれがあるとの誤った判断に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　引用商標の周知著名性について
審決は、「請求人の使用に係る引用商標は、印刷インキの原料として使用される「カーボンブラック」に使用された結果、わが国において本件商標の出願時には、この種の商品を取り扱う業界において需要者、取引者間に広く知られていたものと認められ、その著名度は継続しているものと推認できるものである。」（審決書１３頁１５行～２１行）として、引用商標の著名性を認めるが、誤りである。すなわち、まず、被告が引用商標を使用する印刷インキ用カーボンブラックは、わが国において、平成４年で６２９トン、約３億円販売されているが、これは日本全体の４．７％にすぎず、しかも、このカーボンブラックは印刷インキの製造業者以外には販売されないものであるから、印刷インキの業界では知られていても、他の業界では知られていないことになる。また、「カーボンブラック年鑑」の内外の主なカーボンブラック銘柄の記載中に「Ｐｒｉｎｔｅｘ」の文字を使用した被告の製品が掲載され、同様の内容の広告も掲載しているが、カーボンブラック協会はカーボンブラックの製造業者及びその販売業者から構成されており、印刷インキの製造業者や印刷業者は入っていない。また、その発行部数も年間２０００部と少なく、上記広告における「Ｐｒｉｎｔｅｘ」の文字も小さい。被告は、年鑑発行部数が１万部の塗料年間にも同様の広告を掲載しているが、これも引用商標の著名性を示すものとはいえない。
２　オフセット印刷とカーボンブラックとの関連性
審決は、「本件商標の指定役務「オフセット印刷」と被請求人の使用する商品「印刷インキ用カーボンブラック」との関係を検討するに、「オフセット印刷」には必ず「印刷インキ」は必要不可欠なものであり、「印刷インキ」の原材料として「カーボンブラック」が用いられることからすると、本件商標の指定役務「オフセット印刷」と被請求人の使用する商品「カーボンブラック」とは比較的密接な関連性があるものというのが相当である。」（審決書１３頁２２行～１４頁５行）として、オフセット印刷との役務と印刷インキ用カーボンブラックという商品との関連性を肯定するが、誤りである。
すなわち、上記の審決の論法では、製鉄所で製造される自動車用鋼板は自動車の車体に使用されているので、自動車用鋼板と自動車は密接な関係にあることになり、さらに、その自動車を使用する役務である運送業まで関連のある業務ということになってしまう。この場合、自動車の販売を行う取引者や、自動車を購入する需要者は、その自動車の使用している鋼板の名称は知らないのが通常であるから、ある材料とその材料を使用した製品を使用する役務とは必ずしも密接な関係があるとは限らない。


そして、カーボンブラックは顔料の一つであるから、引用商標の指定商品である「染料、顔料、塗料、印刷インキ、くつずみ、つや出し剤」（旧第３類）中、被告は引用商標を顔料について使用していることになるが、顔料と印刷インキは類似せず、さらに、印刷インキとオフセット印刷も類似関係にない。これは、印刷インキの需要者は印刷業者であるが、オフセット印刷の需要者は出版業、広告業等であって全く異なる業種であるからである。実際にも、引用商標は本件商標の指定役務の業界である印刷業関係者にはほとんど知られていない。
３　出所混同のおそれの判断
上記のとおり、引用商標は、カーボンブラック、塗料、印刷インキ製造業に係る業界はともかく、印刷業、出版業、広告業等にはほとんど知られていないこと、本件商標の指定役務であるオフセット印刷と被告商品との間に関連性がないことに加え、引用商標は創造商標ではないこと、すなわち、「ＰＲＩＮＴＥＸ」という商標は昭和４４年ころから他でも登録されており、また、同一又は類似の称呼を有する会社も多く存在し、特にその名前自体で自他商品識別性に優れた商標とはいえないこと、引用商標は被告のハウスマークではないこと等を総合的に判断した場合には、本件商標をその指定役務に使用しても、出所混同のおそれはないというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　引用商標の周知著名性について
原告は、オフセット印刷の需要者に引用商標が知られていないから出所混同のおそれはないと主張するが、製品の性質上、取引業者及び顧客層が一部の範囲の者に限られる場合は、そのような取引業者及び顧客層の中で周知著名であるかを判断すべきである。そして、印刷インキ用カーボンブラックは一般消費者を対象にした消費材と異なり、特定の需要者（印刷インキ製造者）を対象とした商品であるから、本件で問題とすべきは、オフセット印刷業者にとっての周知著名性ではなく、印刷インキ業者にとっての周知著名性である（東京高等裁判所平成８年１２月１２日判決、乙第２１号証参照）。審決も、このような意味での著名性を認定するものである。
なお、印刷インキに関係する業務に携わる者にとっては、公害対策、労働安全衛生、危険物の管理、食品衛生などに係るインキ関連法令を理解しておく必要があり、したがって、印刷用インキ製造者及び印刷業者がインクの成分、原料を知らないということはあり得ず、印刷インキの原料であるカーボンブラック及びその商品に使用される「ＰＲＩＮＴＥＸ」の商品名は周知であるといえる。２　オフセット印刷とカーボンブラックとの関連性についてカーボンブラックは印刷インキの原料として使用されるから、両商品は原料と製品の関係にある。同様に、本件商標の指定役務「オフセット印刷」と印刷インキの関係も、印刷インキの需要者は印刷業者であるから、これらは印刷という目的を共通にし、かつ、オフセット印刷という役務の提供場所と印刷インキという商品の販売場所は一致するから、本件商標の指定役務と引用商標の指定商品は密接不可分の関係にある。
３　出所混同のおそれの判断について
原告は、引用商標は創造商標でないと主張するが、被告の独創による商標であり、ドイツを初め世界５６か国において商標登録されているものである。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標の周知著名性について
(1)　引用商標が実際に用いられているのは印刷インキ用カーボンブラック（引用商標の指定商品中、「顔料」がこれに該当する。）であることは当事者間に争いがないところ、その需要者が印刷インキ製造者に事実上限定されることは被告の自認するところであって、被告商品が、印刷インキの原料としてインキ製造業者の使用に供されるほかに、他の用途を持つ汎用性のある商品として取引がされるとか、インキ製造業者以外の一般消費者等が直接需要者となるといった事実を認めるに足りる証拠はなく、被告商品は、その需要者を印刷インキ製造業者に事実上限定する専門的に特化された商品であると認めるのが相当である。他方、本件商標の指定役務であるオフセット印刷の需要者は、印刷業者や広告業者等であるから、被告商品の取引業者ないし顧客層と共通しないことは明らかである。
そこで、以下、引用商標の周知著名性の判断についても、印刷インキ用カーボンブラックの取引者及び需要者と、オフセット印刷に係る業界とに分けて検討する。
(2)　まず、印刷インキ用カーボンブラックの取引者及び需要者における引用商標の周知著名性について見るに、甲第８、第１０～第１５号証、乙第２号証の１～９及び弁論の全趣旨によれば、被告は、その製造に係る印刷インキ用カーボンブラックに引用商標を使用した商品名を付して（具体的には「Ｐｒｉｎｔｅｘ９０」など、品番ごとに数字やアルファベットを組み合せて表示。以下、これらの名称の付された被告の製造に係る印刷インキ用カーボンブラックを「被告商品」という。）、被告の子会社デグサ・ジャパン株式会社を通じて日本に輸入していること、被告商品の我が国における販売量は、本件商標の登録出願当時である平成４年において、６２９トン、約３億円であって、これは同年中の日本全体の印刷インキ用カーボンブラックの消費量の４．７％を占めること、また、被告商品の名称は、年間発行部数約２０００部の「カーボンブラック年鑑」（旭カーボン株式会社ほか５社のカーボンブラック製造会社及び伊藤忠商事株式会社ほか１３社のカーボンブラック販売業者を会員とするカーボンブラック協会発行）の昭和４６年版、同５１年版、同６２年版、平成２年版に「内外の主なカーボンブラック銘柄」として記載されているほか、デグサ・ジャパン株式会社による被告商品の広告も、同年鑑及び平成３年版以降の塗料年鑑（毎年の発行部数１万部）に掲載されていることが認められる。しかし、これらの広告における引用商標の取扱いは、単なるアルファベットと数字だけの組合せによる商品番号（例えば「ＦＷ２００」など）と同列であって、比較的小さな文字で目立たない態様で掲載されているにすぎず、特に「ＰＲＩＮＴＥＸ」という名称を印象付けようとしたり、又はそのブランド力を利用しようとする意図を看取することはできない。
また、被告がインキ製造業者らから徴求した、引用商標が被告商品を示す著名なものであることの証明書（甲第９号証の１～１１、乙第１９号証の１～７）は、あらかじめ証明事項を不動文字で記載した書面の下部に、各インキ製造業者の記名押印を徴したというだけのものであるうえ、その一部は、甲第４４号証及び甲４６号証の１（原告が徴求した同様の証明書）と矛盾する内容となっているなど、信用性に乏しいものといわざるを得ない。


平成１１年（行ケ）第３８２号　審決取消請求事件（平成１２年７月２５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　合資会社桂花
代表者無限責任社員　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　島　田　康　男
同　　　　　　　　　　　　　黒　田　彩　霧
訴訟代理人弁理士　　　　　　Ｂ
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官Ｃ
指定代理人　　　　　        Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　文
特許庁が平成９年審判第１００２７号事件について平成１１年１０月１日にした審決を取り消す。
.　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年２月１２日、「ターローメン」の文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定役務を商品及び役務の区分第４２類の「中華そばの提供」として商標登録出願（平成６年商標登録願第１２６９２号）をしたが、平成９年４月８日に拒絶査定を受けたので、平成９年６月１８日、拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１００２７号事件として審理した結果、平成１１年１０月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２５日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙の審決書の理由の写しのとおり、本願の指定役務に係る「中華そば」は「ラーメン」と同義であって、審決摘示の証拠の記載によれば、「ターローメン」の語が、辞書・辞典類に特定の料理を示唆するものとの記載がないとしても、「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であることを示すものとして一般に使用されているというのが相当であり、本願商標をその指定役務について使用しても、上記ラーメンを提供するという役務の質（内容）を表示したものと認識するにとどまり、本願商標は自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないから、本願商標は、商標法３条１項３号に該当すると認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本願商標の指定役務に係る「中華そば」が「ラーメン」と同義であることは認めるが、審決が「『ターローメン』の語が、『主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン』であることを示すものとして一般に使用されている」と認定したのは誤りである。
１「ターローメン」の語について
（１）　後記のとおり、本願商標を構成する「ターローメン」やその中の「ターロー」の文字は、原告代表者が案出した「太肉麺」の造語に由来するところ、この「太肉」の語には、そもそも「豚肉」との意味はないし、「太肉」及び「ターロー」の語は、辞書、辞典類に掲載されておらず、特定の材料、品質を表示するものではない。このことは、審決自体が「辞書・辞典類に特定の料理を示唆するものとの記載がない」と認定している。
このように、「太肉」や「ターロー」の語は、ラーメンに使用されている材料を普通に用いられる方法で表示するものではないから、「太肉」にラーメンを意味する「麺」を組み合わせた「太肉麺」の語は、ラーメンに使用されている材料を普通に用いられる方法で表示するものでく、この称呼として原告が案出した「ターローメン」の語も同様である。また、「ターロー」あるいは「ターローメン」の語は、審決が認定するように「豚肉」あるいは「豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」を意味するものではない。
（２）　「ターローメン」の語は、原告代表者の考案に係る造語であって、用語として特定の意味を有するものではない。
原告代表者は、昭和４３年に、東京に進出するに際して、従来から提供してきたとんこつスープを活かした新しいメニューを考案することになった。この結果生まれたのが、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」である。この具の組合せは当時どの店でも扱っておらず、原告独自のものであった。この新しく開発した具材の組合せのラーメンの名称について、原告代表者は、具である豚の角煮の形状から、「太肉」なる造語を案出し、「太肉が入っているラーメン」ということで「太肉麺」という名称にしたのである。このように、角煮の形状から「太肉」なる造語を思いつくのは東京人や標準語を話す人間には容易なことではない。
そして、このように、「太肉」及び「太肉麺」は原告代表者の案出した造語であるから、その造語の称呼（読み方）が当然に定まるものとはいえない。「太肉麺」のうち「麺」を「メン」と呼称するのは通常であるが、「太肉」を通常いかに呼称するかは認定が困難である。訓読みして「ふとにく」と呼称することも考えられる。
しかるに、原告代表者は、「太肉」から「ターロー」との音を案出し、「ターローメン」との造語を案出したものである。したがって、「ターローメン」は「太肉麺」に由来するが、「太肉麺」とは別個の原告代表者によって案出された造語である。
原告の店舗では、それ以来現在に至るまで、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を「ターローメン（太肉麺）」として販売している。そして、それまでに存在しない斬新なメニューに、親しみやすい名称（標章）を付したことから、「ターローメン」は、原告の提供する「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」の名称（標章）として消費者（需要者）の間に広く認識されるに至っている。


（３）　以上のとおり、本願商標の「ターローメン」は、審決が認定するように「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であることを普通に用いられる方法で表示するものではないから、商標法３条１項３号に該当せず、「ターローメン」の商標は、原告代表者が案出した造語であり、原告で提供するラーメンの標識（標章）として他社が提供するラーメンとの間で識別力を有するものである。２　「豚の角煮を盛りつけたラーメン」の一般的な名称について（１）　東京近郊のラーメン店において、豚の角煮を盛りつけたラーメンとして一般的な名称は「角煮ラーメン」である。また、角煮を具としたラーメンとの意味で、「角煮をトッピングする」、「角肉入り」という表現も多々見られるところである。ほかに、沖縄風角煮（ラフティー）を具に盛りつけたラーメンとして、「ラフティーそば」との名称も使用されている。
（２）　前記のとおり、原告が昭和４３年に「ターローメン」の名称で「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を提供し始めてから、これが原告の提供する中華そばであるとの認識が消費者の間に広く認識されていたことから、約２０年間にわたって同一又は類似の名称を用いて中華そばを提供する者はいなかった。ところが、最近になって、原告が苦心して築き上げてきたその知名度を利用する形で「ターローメン」、「太肉麺」又はこれに類似する名称を用いて中華そばを提供する者が現れてきたのである。
原告は、これらの者の使用に対し、不正競争防止法違反により警告を発するなどの準備をしているところであるが、このように、違法に本願商標を使用している者がいることをもって、当該商標が一般に使用されていると認定することは不当である。
原告は、役務商標制度の導入に伴って、「ターローメン」の商標出願を行ったものであり、このような不正な使用者の存在によって権利取得が阻まれるいわれはない。「ターローメン」の特別顕著性（識別力）は不正な使用者がいるからといって失われるものではないからである。
３「ターローメン」なる商標の登録例について
「ターロー」が豚肉を意味するものではないこと、及び、「ターローメン」が「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」を意味するものでないことは、特許庁も認識しているところである。
（１）　原告は、平成４年１０月９日、指定商品を「肉製品」として、「ターロー」商標を出願し（商願平４－２９８８３９）、平成７年５月３１日、商標登録されている（登録番号第３０４５４３１号）。
（２）　原告は、平成６年２月１５日、指定商品を「肉製品」として、「ターローメン」商標を出願し（商願平６－１４５０５）、平成９年１月３１日、商標登録されている（登録番号第３２４７３９８号）。
これらの登録例は、特許庁が「ターロー」を「豚肉」とは認めず、「ターローメン」を「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であるとは認めていない何よりの証左である。
４　被告が提出する証拠について
（１）　審決が「ターローメン」の語が一般に使用されているとして適示している証拠について、審決はその出典を特定しておらず、その引用の正確性及び記載内容の真実性に関する検証が一切できないが、敢えて推測するに、審決が「熊本・下通『こってりとした肉は、豚の三枚肉を使用。～さっぱりと生キャベツを添える。ターローメン、太肉麺』」（審決書３頁３行ないし５行）として引用しているのは、原告が熊本市下通りにおいて営業している店舗についての記事である。また、原告は、東京都渋谷区に店舗を構えて営業しており、「東京・渋谷『太肉麺』」（同３頁６行）として引用されているものも原告に関する記事である可能性が高い。このように、原告が本願商標を使用していることをもって、「一般に使用されている」と認定する根拠とすることは不当である。さらに、「東京・調布『豚の角煮を具に盛りつけた醤油ラーメン。～肉には三枚肉を使うが～。ターローメン、大肉麺』」（同３頁８行ないし１０行）との記事と、「東京・調布『味も変わっていて太肉麺のスープの味が良くわからなくて店員に～』」（同３頁１２行ないし１４行）との記事は、調布市内の同一の店舗に関する記事であるものと思われ、１つの店舗に関する記事を２度も引用して、「一般に使用されている」と認定する根拠とするのは誤りである。（２）　被告が本件訴訟で提出する乙号証のうち、乙第１号証に記載の「永柳」は、原告に勤務していた元従業員が独立して構えた店であり、原告が創作した商標である「太肉麺」を流用していることは明らかである。なお、「永柳」は現在閉店しており、渋谷の「永竜」では「角煮麺」の名称で角煮を具としてのせたラーメンを提供している（甲第７、第８号証）。
また、乙第４号証の３の「博多らーめん・てん」は、「太肉めん」の名称でチヤーシユーメンを提供していることがその記載上から明らかであり、「太肉」が審決の言うような「豚肉の厚切り肉」の意味で用いられていないことは明らかである。
５　結論
以上のとおり、「ターローメン」なる語は、原告が考案した造語であって、審決が「『ターローメン』の語が、『主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン』であることを示すものとして一般に使用されている」と認定したのは誤りであり、このために、本願商標が商標法３条１項３号に該当すると誤って判断して、本件審判請求を成り立たないとした審決は違法であるから、取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１「ターローメン」の語が一般的に使用されていることについて原告は「『ターローメン』は原告の提供する『とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン』であることが消費者の間に広く認識されるに至った」旨の主張をしているが、本願商標を構成する「ターローメン」及び「太肉麺」について、雑誌等に、以下のとおり記載されている事実が認められる。（１）　乙第１号証には、「（渋谷／とんこつ）」「とんこつラーメン永柳」店に「太肉麺」、「（笹塚／東京とんこつ）」「ラーメン屋　豪快」店に「太肉らーめん」及びその「特記事項」に「豚バラ肉を特性のタレでじっくり煮込んでとろけるような太肉がのる太肉らーめんもオススメ」との記載がある。（２）　乙第２号証には、「東京・調布」「ラーメン専門店そらまめ」店に「ターローメン」、「大肉麺」及び「豚の角煮を具に盛りつけた醤油ラーメン。」の記載がある。
（３）　乙第３号証には、「岡山県」「金八ラーメン」店に「豚角煮がのった太肉ラーメン」、「埼玉県」「九州熊本ラーメン麺王」店に「本場熊本の味。大きくてやわらかい角煮の入った太肉麺」の記載がある。


（４）　乙第４号証の１には、「活力ラーメン元氣一杯」店に「太肉麺（ターローメン）」、乙第４号証の２には、「はしご」店に「段々と辛みが増す太肉坦々麺」、「豚のバラ肉をていねいに煮込んだ自家製の太肉も上物だ。」、乙第４号証の３には、「博多らーめん・てん」店に「太肉めん」、乙第４号証の４には、「麺王（その壱）坂戸・若葉、（その弐）鶴ヶ島」店に「熊本系定番の太肉麺（ターロー麺：角煮・生キャベツ・味付け卵半分）がお勧め」の記載がある。以上の事実からすれば、本願商標は、中華そばの一種類名を表すものとして一般に使用されているものである。
これに対し原告は、乙第１号証について、「永柳」は、原告に勤務していた元従業員が独立して構えた店であって、原告の創作した商標である「太肉麺」を流用していることは明らかであり、また、同店は現在閉店している旨主張している。しかしながら、乙第１号証における「永柳」が原告の関係者による店であるか否かは、原告又はその関係者以外の者にとっては知り得ないことであり、一般の需要者がこれを原告と関連づけて認識するとは考え難く、店名に共通性がない以上、むしろこれを他人と解し認識していたとみるのが自然である。また、現在閉店しているからといって、過去において原告以外の者により「太肉麺」なる文字（語）が「拉麺」、「叉焼麺」等の文字（語）と同列に使用されていた事実まで消失するものではないから、その証拠価値はいささかも減少するものではない。原告は、同じく乙第４号証の３に関し、「太肉めん」の名称でチャーシューメンを提供していることは明らかであり、「太肉」が審決の言うような「豚肉の厚切り肉」の意味で用いられていないことは明らかである旨主張している。乙第４号証の３によれば、原告以外の者が「太肉めん」の文字（語）を「博多らーめん」、「しょうゆらーめん」と同様に、その提供に係る中華そばの一種類名として使用していることと、それが「チャーシューメン」と同義語の如く使用されていることが認められるが、審決は、この乙第４号証の３のみに限定せず、多くの現実の使用例を挙げ、それらを総合勘案して、「『ターローメン』の語が『主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン』であることを示すものとして、一般に使用されているというのが相当である。」としたのであり、決して「ターロー」や「太肉」の語が「豚肉の厚切り肉」の意味で用いられていると直接認定したものではなく、この点で原告の上記主張は事実に反している。
２　「ターローメン」の語が原告の造語であるとの主張に対して原告は、「太肉」や「ターロー」の語は原告代表者の考案に係る造語であって、用語として特定の意味を有するものではない旨主張している。しかし、「太肉」の語が成語として辞書等に掲載されていないとしても、漢字は表意文字であることから、組合せによって一定の意味合いが感じ取れるものであり、「太」は「太い、大きい」を意味するから、「大きい肉」の意味を表現したものと看取されるところである。原告自身も陳述書（甲第９号証）において「その形状から、太い肉が入っている麺とわかりやすく『太肉麺』と名づけました」と述べているように、「太肉」や「太肉麺」の語からは、一定の意味合いが看取されるというべきである。そうであるからこそ、乙第１ないし第４号証（枝番を含む。）に示すように、原告以外の者も同様の意味を持つ語としてこれを使用し、一般消費者にもそのように認識されるに至ったものである。
もっとも、審決が「ターローメン」の語について「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であることを示すものとして一般に使用されているというのが相当であると認定したのは、審決の記載内容から明らかなとおり、その語が持つ意味からではなく、同業者による現実の使用例に依るものである。そして、「太肉麺」や「ターローメン」が原告の案出した造語であるとかないとかは、これら現実の使用例を前にしては何の意味も持たないのであって、原告が提供するラーメンの標識（名称）として他社のラーメンとの間で識別力を有するものである旨の原告の主張は、事実を無視したものであって到底首肯し得るものではない。
３　「太肉麺」、「ターローメン」なる商標の審査・登録例について原告は、平成６年２月１５日に、「中華そばのめん、即席中華そばのめん」を指定商品とした「太肉麺」の文字よりなる商標及び「穀物の加工品」を指定商品とした「ターローメン」の文字よりなる商標を登録出願したが、審決と同じ理由による拒絶査定が確定している。
また、原告は、「ターロー」又は「ターローメン」の文字よりなる商標が登録されている事実を指摘しているが、この登録商標は「ターロー」又は「ターローメン」の文字よりなる商標であるといっても、指定商品を「肉製品」とするものであり、本願商標の指定役務である「中華そばの提供」に使用する商標として登録が認められたものではないから、その存在をもって、本願商標の識別性の判断を左右するものでないことは明らかである。
４　原告のその余の主張に対して
原告は、最近になって、原告が苦心して築き上げてきたその知名度を利用する形で、「太肉麺」及び「ターローメン」又はこれに類似する名称を用いてラーメンを提供する者が現れてきたが、これら不正な使用者の存在によって原告の権利取得が阻まれるいわれはない旨主張している。
しかし、本件は、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした審決の判断の当否を争っているものであり、同号は「その役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、数量、態様、価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」を商標登録から排除することを定めている。そして、本願商標については、同業者により取引上普通に使用されているとの客観的事実が形成されているのであり、そうである以上は、その事実の形成過程において、第三者の不正競争等が介在していたと否とを問わず、これを客観的な社会事実としてとらえるほかはない。すなわち、本号の適用に当たり第三者の悪意は何らこれを妨げる事由とはなり得ないのである。原告の主張は、主観的事情を述べたにとどまり、審決の判断に影響を及ぼすものではない。
５　結論
以上によれば、原告の主張はいずれも失当であり、本願商標は、その指定役務の「中華そばの提供」について使用しても、役務の質（内容）を表示したものと認識するにとどまり、自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないものといわなければならない。
したがって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の認定、判断に何ら違法の点はなく、取り消されるべき理由はない。
理　　　　由


１（１）　本願商標の構成が「ターローメン」の文字を横書きしてなり、その指定役務が「中華そばの提供」であること、右の指定役務に係る「中華そば」が「ラーメン」と同義であることは争いがない。
そして、被告が提出する乙号証には、被告が指摘するとおりの記載があることが認められる。すなわち、
（ア）　「ぴあランキンググルメシリーズ」（ぴあ株式会社、平成９年２月２０日発行、乙第１号証）に、「（渋谷／とんこつ）」「とんこつラーメン永柳」店に「太肉麺」、「（笹塚／東京とんこつ）」「ラーメン屋　豪快」店に「太肉らーめん」及びその「特記事項」に「豚バラ肉を特性のタレでじっくり煮込んでとろけるような太肉がのる太肉らーめんもオススメ」との記載、（イ）　「料理と食シリーズ①ラーメン冷し中華」（株式会社旭屋出版、平成８年３月１２日発行、乙第２号証）には、「東京・調布」「ラーメン専門店そらまめ」店に「ターローメン」、「大肉麺」及び「豚の角煮を具に盛りつけた醤油ラーメン。」の記載、
（ウ）　「全国おいしいご当地ラーメン厳選２００店」（株式会社竹書房、平成１２年１月３日発行、乙第３号証）には、「岡山県」「金八ラーメン」店に「豚角煮がのった太肉ラーメン」、「埼玉県」「九州熊本ラーメン麺王」店に「本場熊本の味。大きくてやわらかい角煮の入った太肉麺」の記載、（エ）　インターネットのホームページに、「活力ラーメン元氣一杯」店（乙第４号証の１）に「太肉麺（ターローメン）」、「はしご」店（乙第４号証の２）に「段々と辛みが増す太肉坦々麺」、「豚のバラ肉をていねいに煮込んだ自家製の太肉も上物だ。」、「博多らーめん・てん」店（乙第４号証の３）に「太肉めん」、「麺王（その壱）坂戸・若葉、（その弐）鶴ヶ島」店（乙第４号証の４）に「熊本系定番の太肉麺（ターロー麺：角煮・生キャベツ・味付け卵半分）がお勧
め」の記載、
がそれぞれ認められる。
（２）　しかしながら、他方、本願商標を構成する「ターローメン」の語について、辞書、辞典類には特定の料理を示唆する記載がないことについては争いがない。
そして、「新版漢語林」（株式会社大修館書店発行）によれば、原告が本願商標の由来であると主張する「太肉麺」の語の中の「太」の漢字の音は、「タイ」、「タ」、中国語音は、「タイ」であり、「肉」の漢字の音は、「ニク」、中国語音は、「ルウ」であることが認められ、甲第２ないし第６号証、第９号証及び弁論の全趣旨によると、次の各事実が認められる。
（ア）　原告は、屋号を「桂花」として、昭和３０年に熊本市で創業され、昭和３７年に合資会社となり、とんこつスープの熊本ラーメンの専門店として営業していたが、昭和４３年に、東京に進出するに際し、原告は、東京では熊本ラーメンは全くの無名であり、白濁したとんこつスープが東京で受け入れられるか不明であったために、とんこつスープを活かした新しいメニューを考案することになった。
そして、原告は、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を考案し、その名称について、具である豚の角煮の形状から、「太肉」なる造語を案出し、これを「ターロー」と呼称し、この商品が「太肉が入っているラーメン」であることから「太肉麺」という名称にして、これを「ターローメン」と呼称することにした。
当時、この商品における具の組合せはどの店でも扱っておらず、原告独自のものであり、かつ、「太肉麺」、「ターローメン」の名称（標章）は、原告の発案による造語であって、当時、このような標章を使用してラーメンを提供する店は全くなかった。
（イ）　原告の店舗では、それ以来現在に至るまで、「とんこつスープに生キャベツと豚の角煮を具としたラーメン」を「太肉麺」、「ターローメン」として販売している。
そして、それまでになかった新しいメニューに新しい「太肉麺」、「ターローメン」との標章を付したことにより、このラーメンは、東京においても好評を博して、主に東京及びその近郊の取引者、需要者の間に、かなりの程度に認識されるに至っており、特に、ラーメンを愛好する需要者の間に広く知られている。そして、原告が提供する「太肉麺」、「ターローメン」のラーメンは、例えば、「私が好きなこの店この一品」（朝日新聞社、昭和５２年４月３０日発行、甲第２号証）、「東京レストランガイド」（株式会社講談社、昭和６１年７月１５日発行、甲第４号証）、「別冊ａｎｇｌｅ　最新東京いい店安い店」（主婦と生活社、平成３年５月２５日発行、甲第５号証）において紹介され、最近でも、「本当に旨い店グランプリ」（平成１１年３月３０日発行、甲第６号証）で紹介されるなどしている。（ウ）　これに対して、他のラーメン店では、原告が東京に出店した後の約２０年間にわたって、「太肉麺」、「ターローメン」の標章をその提供するラーメンに使用しておらず、現在でも、例えば、豚の角煮を盛りつけたラーメンとしては、一般的に「角煮ラーメン」という名称が付されて提供されている。（３）　以上認定のとおり、「太肉麺」の語は、原告が発案した造語であり、同様に原告が発案した「ターローメン」という本願商標も、「太肉」という漢字の音読みにはない「ターロー」と「麺」の音読みである「メン」とを結合して親しみやすい称呼として、原告が提供するラーメンの標識として、約２０年間という長期間にわたって使用されてきたものである。
確かに、上記(1)の乙号証の雑誌等には、被告指摘のとおり、「太肉麺」、「ターローメン」等の名称でラーメンを提供する店が記載されていることが認められるが、その雑誌の発行年月日、インターネットの検索時期よりすれば、それは最近の比較的短期間のことであることが推認されるのであり、また、被告提出の乙第１ないし第３号証及び原告提出の甲第２ないし第６号証等の雑誌、書籍には、全国の膨大な数のラーメン店が掲載されており、また、インターネットのホームページには、同様に多数のラーメン店が紹介されているにもかかわらず、「太肉麺」、「ターローメン」等の名称でラーメンを提供する店は、被告指摘の数店舗にとどまっており、むしろ、審決の平成１１年１０月の時点や現在においても、その余のほとんどの店では、その提供するラーメンの名称として「太肉麺」、「ターローメン」の標章は使用しておらず、上記のとおり、例えば、豚の角煮を盛りつけたラーメンとしては、一般的に「角煮ラーメン」という名称を付して提供しているのである。その他、「ターローメン」の語が「主に豚肉の厚切り肉を盛りつけたラーメン」であることを示すものとして一般に使用されているとの審決の認定を認めるに足りる証拠はない。したがって、被告が主張する「本件商標については、同業者により取引上普通に使用されているとの客観的事実が形成されている」ということも認めることができない。


平成１１年（行ケ）第３９３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　      アイコム株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】
被　告　　      　株式会社アイコム
代表者代表取締役　【Ｅ】
訴訟代理人弁理士　【Ｆ】、弁護士　西村國彦、本山信二郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５２０２号事件について平成１１年９月１７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第３１８９０８０号商標（平成４年９月３０日に使用に基づく特例の適用を主張して登録出願、平成８年８月３０日に特例商標として設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は別紙に示すとおりの構成から成り、第４２類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機による計算処理その他の情報の処理，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守のコンサルティング，電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路･磁気ディスク･磁気テープの貸与」（本件役務）を指定役務とする。
原告は、平成１０年５月２２日、被告を被請求人として、本件商標登録の無効の審判請求をし、平成１０年審判第３５２０２号事件として審理されたが、平成１１年９月１７日、「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年１１月１日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　請求人の引用商標
①　登録第2269853号商標（引用A商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、昭和61年5月15日に登録出願､平成2年9月21日に設定登録がなされたものである。②　登録第2698382号商標（引用B商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、平成2年2月28日に登録出願､同6年10月31日に設定登録がなされたものである。③　登録第4071826号商標（引用C商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、平成1年10月27日に登録出願､同9年10月24日に設定登録がなされたものである。④　登録第2269854号商標（引用D商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、昭和62年7月20日に登録出願され､平成2年9月21日に設定登録がなされたものである。
⑤　登録第2269852号商標（引用E商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、昭和61年5月15日に登録出願､平成2年9月21日に設定登録がなされたものである。そして、①～⑤の指定商品は、いずれも旧第11類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」とするものである。
⑥　登録第912916号商標（引用F商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、旧第11類「電気機械器具、電気通信機械器具、その他本類に属する商品」を指定商品として､昭和44年6月19日に登録出願､同46年7月29日に設定登録がなされたものである。
⑦　登録第2593221号商標（引用G商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、旧第11類「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、同磁気ディスク、同磁気テープ、同光ディスク」を指定商品として､平成1年12月20日に登録出願､同5年10月29日に設定登録がなされたものである。
(2)　原告（請求人）の主張
(2)－１　本件商標は、商標法４条１項１１号に該当する。本件商標と引用A商標～引用D商標、引用F商標とは、その指定役務と指定商品とが類似するものであって、商標も類似するものである。
①　役務と商品の類否に関して
本件商標に係る役務、例えば「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」が提供される場合は、磁気ディスクやCD-ROM等のプログラム記憶媒体を介して提供されることが一般的である。
したがって、本件商標の指定役務が提供されるときに用いられるプログラム記憶媒体と、引用A商標～引用C商標の指定商品中の「電子応用機械器具である電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、磁気ディスク、磁気テープその他の周辺機器）」とは類似するものである。また、第9類「プログラムを記憶させた磁気ディスク」と第42類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」の役務は、添付した新聞・雑誌の記事等（審判甲第12号証）に見られるように、商品としての電子応用機械器具若しくは電気通信機械器具の記事と、役務としての電子計算機のプログラムに関する記事は、共通の新聞の紙面若しくは共通の雑誌に掲載されることが多い。例えば、コンピュータ技術者向けの月刊誌である「インターフェース」誌のソフトウエアに関する特集記事が掲載された別冊付録に、原告の広告記事が掲載されている。また、マイクロコンピュータ総合誌なる月刊誌「ASCII」にはアマチュア無線のハムフェアに関する記事が詳細に紹介されている。そこには、原告を始めアマチュア無線関係の各社の商品等が紹介されている。また、会社人事・機構改革の紹介記事や役員人事の紹介記事においては、原告である「アイコム株式会社」は「情報・通信」の分類若しくは「電機」の分類に掲載されている。また、システムハウス関連や各種ソフトウエアの紹介記事と同一紙面に原告である「アイコム株式会社」の新商品の紹介記事が掲載されている。
このようなことからも、商品「電子応用機械器具若しくは電気通信機械器具」と、役務「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」は、相互に類似する商品・役務といえる。


現に、原告が、旧第11類（新第9類）において出願した、引用G商標は登録されている。すなわち、電子計算機のプログラムを想起する「ソフト」なる用語は、旧第11類（新第9類）の分野においても、商品として極めて一般的に流通しているものであり、旧第11類(新第9類)の「電子応用機械器具」、「電気通信機械器具」と、第42類の「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」とは、商品と役務の用途が一致するなど、明確には分離できない類似する商品・役務であるといわざるをえない。
すなわち、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」なる役務が提供される場合も、「電子計算機による計算処理その他の情報の処理」なる役務が提供される場合も、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守のコンサルティング」なる役務が提供される場合も、「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープの貸与」なる役務が提供される場合も、電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、同磁気ディスク、同磁気テープ、同光ディスクを介して提供されることが一般的である。
したがって、本件商標の指定役務は、引用A商標ないし引用D商標、引用F商標の指定商品と類似するものである。
②　外観・称呼・観念の類否について
本件商標は、折れ線で区分された前半部分の「AIcom」なる部分からは「アイコム」若しくは「エイアイコム」なる称呼を生ずる。本件商標は、折れ線によって前半と後半とに分離されているので、本件商標は、外観上その前半が後半より注目されることは明らかである。
したがって、本件商標からは「アイコム」なる称呼を生ずると認定できる。他方、引用A商標～引用D商標、引用F商標からは、いずれも「アイコム」の称呼が生ずる。
したがって、本件商標と引用A商標～引用D商標、引用F商標は、称呼上類似する。また、本件商標と引用A商標～引用D商標、引用F商標は、外観上類似する。したがって、本件商標は引用A商標ないし引用D商標及び引用F商標と類似するものである上に、本件商標の指定役務は前記引用各商標の指定商品と類似するものである。
(2)－２　本件商標は、商標法４条１項１０号に該当する。引用E商標、引用D商標は、本件商標の出願の日前において既に周知の商標である。
引用E商標、引用D商標は、添付した新聞･雑誌の記事等（審判甲第１０号証）によれば、本件商標の出願の日前において既に周知の商標である。審判甲第１０号証は、いずれも本件商標の出願前の日付であり、電波新聞や日刊工業新聞に限らず、日本経済新聞や朝日新聞等の一般的な日刊紙にも頻繁に引用E商標、引用D商標、及び「アイコム株式会社」の関連記事が記載されており、原告の商号商標である引用E商標、引用D商標は、本件商標の出願前から既に周知であったことを証明している。
特に、大阪証券取引所の２部上場に当たっては、頻繁に「アイコム株式会社」に関する記事が掲載され、当業者に限らず広く一般社会に認知されるに至った。また、原告の代表者が日本アマチュア無線機器工業会(JAIA)の会長に選任されたこともあって、さらに、広く認知されるに至った。２部上場の後は、審判甲第１１号証に示すように、今日に至るまで、各紙の株式欄には継続して株価が紹介されていることはいうまでもない。
また、審判甲第14号証によれば、1994年(平成6年)1月号から1997年(平成9年)1月号のアマチュア無線に関する月刊誌「CQHamRadio」、及び1998年(平成10年)3月号のマイクロコンピュータに関する月刊誌「DOS/Vmagazine」には、原告のアマチュア無線機器に関する広告記事が、引用E商標、引用D商標とともに掲載されている。また、1997年(平成9年)8月号、及び1998年(平成10年)3月号のマイクロコンピュータに関する月刊誌「DOS/Vmagazine」には、原告のアマチュア無線機器に関する広告やそれらの機器を制御するためのプログラムを記憶させた磁気ディスクの広告記事が、引用E商標、引用D商標とともに掲載されている。また、1997年(平成9年)9月号、及び1998年(平成10年)3月号のアマチュア無線に関する月刊誌「CQHamRadio」には、原告のアマチュア無線機器に関する広告やそれらの機器を制御するためのプログラムを記憶させた磁気ディスクの広告記事が、引用E商標、引用D商標とともに掲載されている。
したがって、引用E商標、引用D商標は、本件商標の出願前から現在に到るまで、需要者の間に広く認識されていることが明らかである。そして、本件商標は、これらの周知の商標と類似する商標である。
(3)　被告の主張
被告は、要旨次のように答弁した。
(3)－１　商標法４条１項１１号について
本件商標の指定役務と引用A商標ないし引用D商標及び引用F商標の指定商品は非類似であり、当該役務と当該商品との間には、いずれも類似関係がないから、出願・登録の前後関係あるいは商標の類似関係を検討するまでもなく、本件商標が商標法４条１項１１号の規定に該当するものとすることはできない。
(3)－２　商標法４条１項１０号について
本件商標の指定役務と、原告が掲げる引用D商標及び引用E商標の指定商品は、明らかに非類似である。したがって、その余の点を検討するまでもなく、本件商標は、同一類似の商品・役務に対して適用される商標法４条１項１０号の規定に該当しない。
引用D商標及び引用E商標が周知か否か、被告は不知であり、仮に周知であるとしても、指定商品中いかなる商品について周知なのか、原告はこれを示すことがなく、また、いずれの証拠によっても、周知性を認めることができず、原告主張は、失当である。
(4)　審決の判断
(4)－１　商標法４条１項１１号について
本件商標は、平成4年9月30日に出願されたものであるが、商標法等の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則４条２項によれば、この法律の施行の日（平成4年4月1日）から６月間にした役務に係る商標登録出願については、新法４条１項（１１号及び１３号に係る部分に限る。）及び８条１項の規定は、適用しない、とされているから、本件商標が、商標法４条１項１１号に該当するとする原告の主張は、無効事由にならない。
(4)－２　商標法４条１項１０号について


本件商標は、別紙に示すとおり、「AIcom」と「AI&communication」の欧文字を折れ線によって左右に区切った構成から成るところ、構成中の「AIcom」の文字も独立して自他役務の識別標識の機能を有し、これより「アイコム」の称呼が生じるものである。
他方、引用E商標は、「アイコム」の文字から成り、また、引用D商標は、別紙に示すとおり、「ICOM」の「I」の文字の上に「○」を付した態様から成るものであり（以下、「引用D商標」及び「引用E商標」をまとめて「引用商標」という。）、これより「アイコム」の称呼が生ずるものである。
したがって、本件商標と引用商標は、外観及び観念の点を考慮しても、「アイコム」の称呼を共通にする類似の商標である。
しかしながら、原告が提出した審判甲第１０号証～審判甲第１２号証、審判甲第１４号証及び審判甲第１９号証をみると、引用商標が「通信機器」に使用して周知であると認められるとしても、本件商標の指定役務と「通信機器」は、非類似のものである。また、原告は、本件役務と原告の業務に係る「プログラムを記憶させた磁気ディスク」等との類似性を主張するが、両者は、取引の対象、取引の形態、流通経路等を異にする非類似のものというのが相当である。(4)－３　したがって、本件商標は、商標法４条１項１１号及び同１０号に違反して登録されたものとはいえないから、本件商標の登録は、同法４６条１項の規定により無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決が本件商標について商標法４条１項１０号の該当性を否定したのは誤りであり、これに基づき本件審判請求を成り立たないとした審決は取り消されるべきである。
２　本件商標の指定役務（本件役務）、例えば、「電子計算機のプログラムの設計・作成」が提供される際には、磁気ディスクやＣＤ－ＲＯＭ等のプログラム記憶媒体を介するのが一般である。ところが、このようなプログラム記憶媒体は、引用商標の指定商品中の「電子応用機械器具である電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、磁気ディスク、磁気テープその他の周辺機器）」に規定された磁気ディスク、磁気テープ等の商品と類似する。上記の商品のほか通信機器を含む引用商標の指定商品と本件役務とは、①　役務の提供と商品の製造、販売が同一事業者によって行われているのが一般であり（例えば、電子計算機の基本ソフトのバージョンアップ等の役務は、当該商品である電子計算機を製造販売した事業者と同一の事業者から提供されるのが一般的である。）、
②　役務と商品の用途が一致し（商品としての磁気ディスクも役務の提供に用いられる媒体としての磁気ディスクも、電子計算機を所定の目的に応じて動かすことを目的としているので、両者の用途は一致している。）、③　役務の提供場所と商品の販売場所とが一致し（商品としての磁気ディスクは、いわゆるパソコンショップ等の店頭で販売されることが多く、役務の提供に用いられる媒体としての磁気ディスクも、小型の電子計算機の場合とはパソコンショップ等で販売されることが多いから、販売場所と提供場所とは一致することが多い。）、
④　需要者の範囲が一致する（電子計算機の利用者は、ハードウェアである電子計算機の購入と共に、商品としてのプログラムを記憶させた磁気ディスクを購入するし、電子計算機のプログラムの設計、作成又は保守のために、必要なプログラムやデータが記憶された媒体を購入するから、両者の需要者は一致する。）、ので、取引の対象、取引の形態、流通経路等が一致し、両者は極めて類似性が高い。
３　よって、「本件商標の指定役務と「通信機器」は、非類似のものである。原告は、本件役務と原告の業務に係る「プログラムを記憶させた磁気ディスク」等との類似性を主張するが、両者は、取引の対象、取引の形態、流通経路等を異にする非類似のものというのが相当である。」との審決の判断は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
本件商標の出願時においてはもちろん、本件商標の登録時においても本件役務と原告主張の商品は、明らかに非類似である。
①　原告の①の主張の根拠は、引用商標の指定商品の製造販売業者は、その保守のために役務を提供し、かかる役務は商品の製造販売と同一事業者によって行われているというものであるが、商品を製造販売した者が、該商品の保守のために一定の役務を提供すれば、それが同一事業者により行われるのは当たり前である。②　原告の②の主張の根拠は、引用商標の指定商品も本件役務の提供に用いられる媒体としての磁気ディスクも、用途は一致するというものであるが、ここでいう一致は、商品の用途と役務の提供に用いられる物の用途の一致ではなく、役務自体の用途と商品の用途の一致である。
本件役務の用途は、所定の情報処理等を電子計算機で行うためのプログラムを設計・作成し又は保守することにある。一方、例えば原告主張の商品としての磁気ディスクの用途は、原告主張のとおり、電子計算機を所定の目的に応じて動かすことを目的としているのであって、両者の用途は明らかに次元が異なり、一致するとは到底いえない。
③　原告は、③の主張において、本件商品の販売場所と本件役務の提供のために用いられる物品としての磁気ディスクの販売場所を、比較するにすぎない。物品としての磁気ディスクが一般に販売されれば、それは役務の提供ではなく、商品の販売にほかならない。商品としての両者の販売場所が一致するのは当然である。④　原告の④の主張については、需要者が、電子計算機とそのソフトウェアを購入するのは当然で、プログラムの設計・作成あるいは保守のための記憶媒体を購入することも当然である。これらのハードウェア及びソフトウェアは、すべて商品で、本件役務とは全く関係がない。
第５　当裁判所の判断


１　原告が審決の取消事由として主張しているのは、本件商標について商標法４条１項１０号の該当性を否定した判断部分の誤りである。審決は、原告が商標法４条１項１０号に該当する引用商標として審判で主張したのが引用E商標、引用D商標（以下、合わせて「引用商標」）であることを前提にして、本件商標と引用商標とは「アイコム」の称呼を共通にする類似の商標であり、引用商標が「通信機器」に使用して周知であるとしても、本件商標の指定役務と引用商標の指定商品「通信機器」あるいは「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」とは非類似のものであるとして、商標法４条１項１０号の該当性を認めなかったものである。ところで、これら引用商標の指定商品は旧第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）、電気材料」であり、原告は、これら引用商標が、「電子応用機械器具である電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、磁気ディスク、磁気テープその他の周辺機器）」に規定された磁気ディスク、磁気テープ等の商品についても、本件商標の出願前から周知になっているとして、これらの商品のほか通信機器を含む引用商標の指定商品と本件役務とは類似するものである旨主張している。２　そこで、まず、本件役務と引用商標の指定商品一般との類否について検討する。
本件役務は、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」等であるのに対し、引用商標の指定商品は旧第１１類の「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療器械器具に属するものを除く）、電気材料」であるところ、旧別表第１１類掲記の機械器具は多種多様なものにわたっており（現行では、第９類及び第１１類に含まれている。）、例えば、「電気機械器具」には、民生用電気機械器具として電気洗たく機、電気冷蔵庫、電気がま、電気掃除器等があり、また、「電気通信機械器具」には、放送用機械器具としてラジオ送受信機、テレビジョン送受信機があり、「電子応用機械器具」には電子計算機がある。そして、これらの機械器具には電子計算機のプログラムが格納されることが多く、今日において、マイコンチップに埋め込まれたプログラムは多くの電化製品に組み込まれて使用されていることは、当裁判所に顕著である。この場合において取引の対象、形態等の観点からみれば、電子計算機のプログラムがこれらの機械器具の部品に相当するものということができる。他方、これら機械器具に収められずに機能する電子計算機のプログラムも存在するのも事実である（甲第１４号証は、被告が提供する役務である「移動体管理配車支援システム」のパンフレットであるが、そこには、パーソナルコンピューター等の電気機械器具等を有機的に関連付ける電子計算機のプログラムの概念図が示されており、全体としてのプログラムは特定の機械器具のみに組み込まれるものでないことが明らかである。）。そもそも、電子計算機のプログラムはそれ自体で取引される性質を有し、例えば、原始的ではあるが、プログラムの内容を印刷して提供することもあり得るし、近時はインターネットを介してプログラムが供給される機会も多くなっているから、プログラムと電気機械器具等の供給が別個に消費者に提供される可能性も高い。プログラムの提供がその提供者自らの手によって電気機械器具等に組み込まれることもあり得る。電気機械器具等がパーソナルコンピューターのように汎用性の高い製品であれば、そのためのプログラムは機械器具との取引上の独立性は高く、プログラムと機械器具とは別個に消費者に供給される可能性は高まるということができる。さらに、本件役務のうち、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機による計算処理その他の情報の処理，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守のコンサルティング」が、一般的には引用商標の指定商品とは別個に提供されるものであることはいうまでもない。
これらの事実関係からすると、本件役務と、引用商標の指定商品とは取引の対象、形態、流通経路を共通にする場合があり得るとしても、多くの取引の対象、形態、流通経路について共通するものではないというべきであり、一部共通する場合のあり得ることをもって、両者が直ちに類似するものであるということはできない。
３　次に、原告は、引用商標（原告が審判請求において商標法４条１項１０号の関係で引用したのは引用E商標、引用D商標であり、原告がここで主張する引用商標はこの二つのものと理解すべきである。）は、「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」という商品についても周知になっていることを前提にして、本件役務と引用商標に関するこれらの商品とは、①役務の提供と商品の製造、販売が同一事業者によって行われているのが一般であり、②役務と商品の用途が一致し、③役務の提供場所と商品の販売場所とが一致し、④需要者の範囲が一致する、と主張する。なるほど、本件役務には、「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路･磁気ディスク･磁気テープの貸与」も含まれているところ、甲第５、第６、第８及び第９号証によれば、原告が主張するこれら①ないし④の観点からみて、本件役務と「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」という商品の間において共通する場合もかなり存在することは否定することができない。しかしながら、原告主張の「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」が流通することを予定している商品であるのに対し、本件役務のうち磁気ディスク等に関連するものは「電子計算機用プログラムを記憶させた・・・磁気ディスク・・・の貸与」であって、商品と貸与との相違があるし、前記２に説示したところに照らせば、共通しない他の取引態様も多く存在し得るものであるから、これら共通する態様のある点をもってしても、本件役務と、引用商標について原告が主張する商品とが類似するものと認めることはできない。
なお、引用商標が、通信機器から独立して、「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」という商品について商標法４条１項１０号で要件とされている「需要者の間に広く認識されている」ことを認めるべき的確な証拠もない。４　付言するに、前示のとおり、今日において、マイコンチップに埋め込まれたプログラムは多くの電化製品に組み込まれるに至っているところ、電子計算機のプログラムの設計、作成又は保守などを始めとする本件商標の指定役務（本件役務）が広く旧第１１類の電気機械器具等の商品と類似するものとすると、電子計算機のプログラムを組み込んだ電気冷蔵庫、電子レンジ、電気洗たく機、電気がま、テレビ、ビデオデッキなど多くの家庭用電化製品の商品までもが、本件役務と類似するおそれが生じ得る。


主文
１　本件訴えのうち、被告杉並区長に対し、ａに金１００１万５５４６円、ｂに金８０１万０３４６円、ｃに金２００万５２００円及びｄに金１００１万５５４６円の各金員並びにこれらに対する平成１６年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による各金員の支払の請求を求める部分をいずれも却下する。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告杉並区政策経営部情報システム課長は、住民基本台帳ネットワークシステム不参加に係る公金（機器賃借料月８４万２９４０円）を支出してはならない（第１事件）。
２　被告杉並区長は、ａに対し、金約５９８８万５３０８円、ｂに対し、金１９１３万０１０８円、ｃに対し、金２００万５２００円、ｅに対し、金３５９６万８５１７円、ｆに対し、金７２８万９３６２円、ｄに対し、金４８９７万１５２３円及びｇに対し、金８４万２９４０円の各金員並びにこれらに対する平成１６年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による各金員を請求せよ（第２事件）。
第２　事案の概要
本件は、杉並区の住民である原告が、杉並区が住民基本台帳法（以下「住基法」という。）で定められた住民基本台帳ネットワークシステム（以下「住基ネット」という。）に参加していないのは違法であり、そのような状況下で住基ネット関連の費用を支出しているのは違法であるなどと主張して、地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項１号に基づいて、被告杉並区政策経営部情報システム課長に対し、住基ネット関連機器の賃借料の支出の差止めを求めるとともに（第１事件）、同項４号前段に基づいて、被告杉並区長に対し、住基ネット関連の費用に係る財務会計行為を行った当該職員に損害賠償の請求をすることを求めた（第２事件）事案である。
１　前提事実（認定した事実には証拠を掲げる。）
(1)　原告は杉並区民である。
(2)　被告杉並区長ａは、杉並区長である。
被告杉並区政策経営部情報システム課長ｂは、杉並区予算事務規則（以下「予算事務規則」という。乙４の９７７頁）４条に基づき、杉並区長から、住基ネット関連機器の賃貸借契約に係る支出命令を行う権限を委任された者である。
(3)　当該職員
ア　ａは、杉並区長であり、別紙財務会計行為一覧表記載の支出負担行為及び支出命令を行う権限を法令上本来的に有する者である（法１４９条２号、２３２条の４第１項）。
イ　ｂは、杉並区政策経営部情報システム課長であり、予算事務規則４条に基づき、杉並区長から、別紙財務会計行為一覧表Ⅲ及びⅤ記載の支出命令を行う権限を委任された者である。
ウ　ｃは、平成１４年度の杉並区区民生活部区民課長であり、杉並区長の権限に属する事務の一部を委任する規則（以下「権限委任規則」という。乙４の２４９頁）１条及び予算事務規則４条に基づき、杉並区長から、別紙財務会計行為一覧表Ⅰの１ないし５記載の支出負担行為及び支出命令並びに同表Ⅱ及びⅣ記載の支出命令を行う権限を委任された者である。
エ　ｅは、平成１５年度から杉並区区民生活部区民課長であり、権限委任規則１条及び予算事務規則４条に基づき、杉並区長から、別紙財務会計行為一覧表Ⅰの６及びⅥの１記載の支出負担行為と支出命令、並びに同表Ⅵの２記載の支出命令を行う権限を委任された者である。
オ　ｆは、平成１５年６月２９日から収入役であり、別紙財務会計行為一覧表Ⅵの２記載の支出を行う権限を有する者である（法１７０条）。カ　ｄは、平成１４年度及び平成１５年度の副収入役であり、杉並区収入役室処務規程（以下「処務規程」という。乙４の２９９頁）４条２項に基づき、収入役から、別紙財務会計行為一覧表ⅠないしⅣ、Ⅴの１ないし２０及びⅥの１記載の支出を行う権限を委任された者である。
キ　ｇは、平成１６年度から副収入役であり、処務規程４条２項に基づき、収入役から別紙財務会計行為一覧表Ⅴの２１記載の支出を行う権限を委任された者である。
(4)　平成１１年８月１８日、住基ネット（市町村の区域を超えた住民基本台帳に関する事務の処理や国の行政機関に対する本人確認情報の提供を行うためのネットワークシステム）の導入を定めた改正住基法（平成１１年法律第１３３号）が公布され、住基ネットの第１次稼働（住民票コードの住民票への記載、市町村長から都道府県知事への本人確認情報の通知、都道府県知事から指定情報処理機関への本人確認情報の通知、行政機関への本人確認情報の提供等）に係る規定は３年以内に（平成１３年１２月政令第４３０号により、平成１４年８月５日から）、第２次稼働（住民票の写しの広域交付、転入転出の特例処理、住民基本台帳カードの交付等）に係る規定は５年以内に（平成１５年１月政令第２０号により、平成１５年８月２５日から）、それ
ぞれ施行するものと定められた（同法附則１条１項）。
(5)　第１次稼働までの経緯


平成１３年９月２５日、杉並区住民基本台帳に係る個人情報の保護に関する条例が公布された。同条例６条１項は、区長は、住民票記載事項の漏えい又は不適正な利用により、区民の基本的人権が侵害されるおそれがあると認めるときは、国、他の地方公共団体、指定情報処理機関その他の関係者に対し報告を求めるとともに、必要な調査を行わなければならないと定めている（乙４の１３５０頁）。この必要な調査に関し設置された住基ネット調査会議は、平成１４年８月１日、杉並区長に対し、「現段階で住基ネットに接続し、送信を開始することについては大きな危惧を抱かざるを得ない。」とする中間報告を行った（乙２３、３３）。杉並区長は、確固とした個人情報保護のための法制度が整備されるまでの住基ネットへの不参加は適法であるとの見解の下に、平成１４年８月１日、同月５日に第１次稼働が開始する住基ネットにデータの送信を行わず、準備段階で既に送信した情報については東京都に消去を求めることを表明し（乙２１、２２）、平成１４年８月２日、住基ネットの安全性が総合的に確認された後に区民全員分の本人確認情報を通知し、それまでは希望者のみの本人確認情報を通知するという方式（以下「段階的参加方式」という。）で住基ネットに参加することを表明した。平成１４年８月５日、住基ネットの第１次稼働が開始したが、杉並区は東京都への本人確認情報の通知を見合わせ、同ネットワークに参加しなかった。
(6)　第２次稼働までの経緯
平成１５年５月２３日、個人情報保護関連５法（「個人情報の保護に関する法律」、「行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律」、「独立行政法人等の保有する個人情報の保護に関する法律」、「情報公開・個人情報保護審査会設置法」及び「行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律等の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律」）が成立し、同月３０日、公布されたが、住基ネット調査会議は、平成１５年５月２９日、杉並区長に対し、個人情報保護関連５法の制定をもっても、確固とした個人情報保護法制の実質を備えていると評価できるかどうか疑問である旨を報告した（乙２６）。
杉並区長は、平成１５年６月４日、段階的参加方式による住基ネットへの参加を決定した。
平成１５年８月２５日、住基ネットの第２次稼働が開始した。杉並区は、東京都に非通知を希望する者以外の区民の本人確認情報を通知しようとしたところ、東京都から、段階的参加方式による参加は認められないとして拒絶されたため、以来現在に至るまで同ネットワークに参加していない。
(7)　本件各財務会計行為
ア　ｂ、ｃ、ｅ、ｆ、ｄ及びｇは、それぞれ所定の財務会計法規に則って、別紙財務会計行為一覧表記載の各財務会計行為を行った（乙５、６、８ないし１７）。
イ　杉並区は、エヌイーシーリース株式会社に対し、住基ネット関連機器賃借料として、月８４万２９４０円を支払っている。
(8)　杉並区は、住基ネットへの接続を認められていないことから、平成１６年２月６日（乙１）、国及び東京都に対する接続準備費用等約４７００万円の損害賠償請求訴訟を提起する方針であることを表明し、同年８月２４日、同訴えを提起した。
(9)　住民監査請求
ア　原告は、平成１６年４月５日、杉並区監査委員に対し、前記(7)記載の各財務会計行為につき、杉並区長及び他の関係職員に対する損害賠償請求、支出の差止めその他必要な措置を採ることを求める住民監査請求をした（乙１）。イ　杉並区監査委員は、平成１６年４月２２日、監査請求から過去１年以内に行われた財務会計行為については区に損害が生じているとはいえない、過去１年より前に行われた財務会計行為については監査請求期間を経過し、期間内に監査請求できなかったことに正当な理由も認められない旨の理由により、原告の監査請求を却下した（甲１）。
(10)　原告は、平成１６年４月２７日、被告杉並区政策経営部情報システム課長に対し公金支出の差止めを求める第１事件を提起し、同年５月１０日、被告杉並区長に対し前記(3)記載の当該職員に損害賠償請求することを求める第２事件を提起した。
２　本案前の被告らの主張
(1)　差止請求の対象となる行為の特定（被告杉並区政策経営部情報システム課長の主張）
法２４２条の２第１項１号に基づく差止請求の対象となる当該行為については、差止請求の対象となる行為とそうでない行為とが識別できる程度に特定されていることが必要であるところ、第１事件に係る訴えは、差止請求の対象となる行為とそうでない行為とを識別することができないから、差止請求の対象の特定を欠き、不適法である。
(2)　監査請求期間徒過（被告杉並区長の主張）
原告が杉並区監査委員に対して法２４２条１項に基づく住民監査請求を行ったのは平成１６年４月５日であるが、別紙財務会計行為一覧表中の備考欄に「監査請求期間徒過」と記載された部分に係る財務会計行為は、平成１５年４月５日より前に完了しているから、これに対する監査請求は法２４２条２項所定の監査請求期間を徒過している。
上記各財務会計行為については、平成１４年度及び平成１５年度の予算に計上され、適正な手続によって支出負担行為が行われ、監査手続を経て決算認定もされ、区民の傍聴の可能であった区議会に対しても報告されている。また、住基ネット調査会議の開催、電話アンケートの実施等はその都度、杉並区広報、杉並区ホームページに掲載され、新聞報道もされているほか、情報公開請求があればいつでも公開できる体制になっており、現に原告からの情報公開請求に応じて関連情報が公開されている。したがって、上記財務会計行為は、何ら秘密裡にされたものではないから、法２４２条２項ただし書の「正当な理由」はなく、監査請求期間を徒過した部分に係る訴えは不適法である。
３　本案前の主張に対する原告の反論
(1)　差止請求の対象となる行為の特定について
原告は、本案前の被告らの主張(1)を受けて、請求の趣旨を訂正した。
(2)　監査請求期間徒過について
原告は、杉並区が住基ネットに参加していないにもかかわらず、住基ネット関連の支出をしているなどとは考えも及ばなかったものであり、杉並区が国や東京都を訴える旨の新聞報道があるまで、住基ネット関連の支出がされていることを知ることができなかったから、監査請求期間を徒過したことについて、法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」がある。
４　本案における原告の主張


(1)　住基法は住基ネットに住民全員が組み込まれることを当然の前提としているから、段階的参加方式による住基ネットへの参加は違法である。参加の有無を住民の選択に任せるのであれば住基法上その旨の規定が必要であるところ、そのような規定はないし、住民全員が参加しなければ、事務の簡素化、行政の合理化を図ることができなくなる。杉並区は、段階的参加方式を採用したため、住基ネットに接続できない状態にあり、住基ネットに参加していれば支出する必要のなかった費用を支出しているから、この支出は違法である。
(2)　住基ネットシステム関連機器の賃借料月８４万２９４０円の支払は、違法な公金の支出であるから、その差止めが認められるべきである。(3)　杉並区は違法な公金支出により次の損害を被ったので、杉並区長個人はその全額について、その他の職員個人はその行った財務会計行為に係る金額を杉並区に賠償する責任がある。
ア　学識経験者及び住基ネット調査会議委員に対する謝礼金並びに電話アンケート調査委託費（別紙財務会計行為一覧表Ⅰ及びⅡ）
１５２万２５００円
イ　住基ネット関連機器の保守委託費（別紙財務会計行為一覧表Ⅲ）
１４５万０６２８円
ウ　契約解除に伴う賠償金（別紙財務会計行為一覧表Ⅳ）
６３万２７００円
エ　住基ネット関連機器等賃借料（平成１４年７月分から平成１６年３月分）（別紙財務会計行為一覧表Ⅴ）
１７６７万９４８０円
オ　平成１５年６月から平成１６年３月までの間に要したその他の費用約３８６０万円（杉並区が同期間内に発生したと表明した損害額約４７００万円から同期間中の住基ネット関連機器等賃借料約８４０万円を控除した残額）
５　本案における被告らの主張
(1)　原告が問題とする各財務会計行為は、以下のとおり、それぞれの必要性に基づき、地方自治法に基づき区長が制定した規則所定の手続に従って適正に処理し、支出したものであるから、違法ではない。
ア　住基ネット調査会議委員に対する謝礼金（別紙財務会計行為一覧表Ⅰの６）
住基ネット調査会議は、住基ネットの構築に伴う法制度上、技術上、運用上の諸問題についての意見を聴くための設けられたものである。住民基本台帳事務は自治事務とされ、その事務に係る区民の個人情報の安全を保護すべき義務を負う区長として、法制度のみならず、住基システムの技術上、運用上の諸問題を検討してもらうために会議体を設置することは、区長の合理的な裁量判断にゆだねられた事柄であり、区長は合理的裁量に基づき、同調査会議を設置し、同調査会議が開催され、出席した委員に謝礼を支払ったにすぎないのであるから、本件支出と段階的参加方式を採用したこととの関連はない。
イ　住基ネット関連機器等の保守委託料及び賃借料（別紙財務会計行為一覧表Ⅲ及びⅤ）
杉並区は、東京都から、平成１３年度中に市町村コミュニケーションサーバ（市町村に既に設置されている住民基本台帳事務のためのコンピュータと住基ネットシステムとの橋渡しをするために新たに設置するコンピュータ、以下「ＣＳ」という。）の整備及び既存住基システムの改修を行う必要があるという住基ネット構築に係るスケジュールを通知されたため、これに基づき、平成１４年２月１日から、エヌイーシーリース株式会社との間で住基ネット関連機器等の賃貸借契約を締結し、ＣＳ、アプリケーションサーバ（ＣＳと既存住基システムとの間のクッション役として既存住基システムの住基データと同じ内容のデータを保存し、その保存されたデータの中から本人確認情報を抜き出し、ＣＳに送信する役割を持つもの。以下「ＡＰサーバ」
という。）、ファイアウォール及びそれらに付属する端末機器等を賃借するととともに、日本電気株式会社との間で同関連機器の保守委託契約を締結した。住基法の定めに従い、住基ネットに参加する以上、関連機器は必要となるものであり、これは区民全員の情報を通知しようと、一部区民の情報を通知しようと、同一の費用を要するものである。
そして、いったん設置した機器を撤去する場合、①住基ネット機器が大量生産される機器ではなく特殊な機器であるため、いったん機器を撤去すると、再設置するまで最低でも４か月以上の期間を要すること、②機器の撤去・再設置のためには、物理的な機器の撤去、設置費用のほか、システムのインストール、プログラムの設定等の作業が必要となり、同作業のために１０００万円以上の費用を要すること、③ＣＳ及びＡＰサーバの返還により、全国サーバ及び東京都サーバとのデータの整合性が図られなくなり、住基ネットへの参加が認められたときに速やかに参加することができなくなること、④住基ネットに係るセキュリティ対策のための更新プログラムをインストールし、常に最新の状態にしておくことが難しくなるこ
とといった支障が生じ
ることから、杉並区は、国や東京都から住基ネットへの参加が認められた場合、即座に杉並区民の本人確認情報を通知できるようにするため、賃借を継続し、支出しているものであって、段階的参加方式を採用したこととの直接の関連はない。ウ　住民票コード通知等の郵便料金（別紙財務会計行為一覧表Ⅵの１）まず、このうち住民票コード等の通知に伴う郵便料金２８２６万１１３５円（５１万３５０１通分）は、区民に対する住民票コード等の通知を義務づけている住基法３０条の２第３項及び同法附則５条に基づいて、段階的参加方式による住基ネットへの参加を前提に通知したことによる支出であるが、これは一部参加であろうと全員参加であろうと必要となるものであり、段階的参加方式を採用したこととの直接の関連はない。なお、住民票コード等の通知に当たっては封書が用いられたために、葉書の場合よりも郵便料金が高額となったが、住民票コード等の通知方法については、特段の定めはなく、各自治体の個人情報保護の観点から様々な方法が採られているものであり、杉並区は、個人情報保護の観点からより安全な手法
として、区長の裁量の
範囲内でこの送付方法を変更したにすぎないから、段階的参加方式を採用したこととの関連はない。
次に、住基法９条１項の規定に基づく転入通知に要した郵便費用１９万４８６０円（２４３５通分）については、国及び東京都から住基ネットへの参加が認められていないため、同条３項による電気通信回線を通じての送信ができず、同条１項に基づく通知を行わなければならないため、郵便によりこれを送付したものである。
エ　住民票コード通知票等の印刷及び発送等業務委託費用（別紙財務会計行為一覧表Ⅵの２）


段階的参加方式による参加を進めるためには、区民から本人確認情報の東京都への通知を希望するか否かの確認を取る必要があることから、杉並区は、「本人確認情報非通知申出書」並びにその内容説明、区の住基ネットへの対応及び住基ネットによるサービスの概要を記載した「住基ネットについてのお知らせ」を送付することとし、これら文書及び封筒の印刷業務、これら文書の封入封緘作業並びに郵便局への配送を委託することとした。これらの支出については、住基ネットへの参加の有無にかかわらず必要となるものであり、段階的参加方式を選択したこととの関連はない。
なお、「本人確認情報非通知申出書」の印刷等については、仮に非通知の申出を受けること自体が不要なものと解される場合であっても、自治事務としての住民基本台帳事務を執行し、区民の個人情報を保護すべき立場にある区長が、杉並区民の住基ネットに対する意向を確認し、その上でどのような対応を採るかを判断すること自体の有用性は失われるものではないから、非通知申出書の印刷に要した費用が直ちに損害につながるものではない。
(2)　段階的参加方式を採用したことの適法性
被告らは、平成１５年８月２５日の住基ネットの第２次稼働に向けて、個人情報保護の観点から不安の残る現段階において住基ネットへの情報送信を希望しない区民と利便性を生かしたいとする区民との調整を図る現実的な方法として、段階的参加方式を採ることを決定した。この方式は、将来の全員参加を前提としつつ、不安がある現段階では希望しない者についてはこれを強制しないというものではあるが、住基法上必ずしも全住民分を一斉に通知しなければならないとの明確な規定が置かれていないことからすれば、非通知希望者以外の区民の本人確認情報を東京都に通知することは、住基法の規定に反するものではない。一方、通知を受け取る東京都についても、住基法上、市区町村の住民全員のものでない限り通知を受
け取ることを拒否できる
旨の規定はないことからすれば、都知事は杉並区長が通知した本人確認情報を受け取る義務がある。したがって、現段階において杉並区民の一部を除いて本人確認情報を東京都に通知することは何ら違法ではない。
(3)　当該職員の無過失等
仮に、住基法上、段階的参加方式が認められないとしても、同方式は、平成１５年４月、国、神奈川県、横浜市及び指定情報処理機関の間の合意の下で実際に運用されているものであり、かつ、その後一部住民が参加しないことによる支障についても何ら公表等されていないこと、また、住基法３０条の５第３項の規定からすれば、一部区民の本人確認情報であっても東京都にはこれを受け取る義務があると解されるものであることから、段階的参加方式が受け入れられるものと考えた点において杉並区長に過失はなく、本件各財務会計行為に関与したその他の職員に重過失がないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　第１事件について
(1)　差止請求の対象となる行為の特定について
法２４２条の２第１項１号の差止請求の訴えにおいては、原告が、差止請求の対象となる行為を特定しなければならないところ、第１事件における差止請求の対象となる行為は、支出目的及び金額が明示されることにより、他の財務会計上の行為と区別して認識できる程度に特定され、また、それが行われることが相当な確実さをもって予測されるか否かを判断することができる程度に特定されているといえるから、差止請求の対象は特定されているというべきである。(2)　原告は、段階的参加方式は違法であり、そのような状況下での公金の支出も違法であると主張するので、この点について検討する。証拠（乙７、３７）によれば、①杉並区が、その方式はともかく住基ネットへの参加を目指していること、②杉並区は、東京都から示された住基ネットの構築に係るスケジュールに基づき、平成１４年２月１日から、住基ネット関連機器（ＣＳ、ＡＰサーバ、ファイアウォール及びそれに付属する端末機器）等を賃借するとともに、これらの保守を委託したものであるが、これらの機器は、住基ネットに参加する以上、当然に必要となるものであること、③一度賃貸借契約を解除して機器を返還してしまうと、住基ネットへの参加が認められた場合に、再度機器を調達するのに一定の時間を要し、各種セットアップ等の作業だけでも４か月以上を要する上、撤去費用・契約解除に伴う賠償金に加え、１２００万円以上の再設置費用
を要すること、④賃貸借
契約を継続することにより、必要に応じたセキュリティ強化作業を行うことができ、また、従前のデータに対する更新データを送信する方法により速やかに住基ネットに参加できるようになることが認められる。
そうすると、住基ネット関連機器等の賃借料の支出は、区民全員による一斉参加をしようと、段階的参加方式による参加をしようと、同様に必要なものということができる。そして、杉並区が、住基ネットへの接続が拒否されているにもかかわらず、住基ネット関連機器等の賃貸借契約を継続していることには、上記①ないし④の点からすれば、合理的な理由があるといえる。したがって、住基ネット関連機器等の賃借料の支出は、段階的参加方式の採用とは関係がないから、違法ではない。
(3)　なお、原告は、杉並区が現に住基ネットに参加していないにもかかわらず、住基ネット関連機器等の賃借料を支出するのは違法であるという主張もしているものと解されるが、杉並区がその方式はともかく住基ネットへの参加を目指していることは前記(2)のとおりであり、前提事実(5)ないし(7)によれば、住基ネット関連機器等の賃借料は、住基ネットへの参加を前提にそれぞれの必要に応じて支出されたものといえるから、杉並区が現に住基ネットに参加していない状態にあるからといって、その支出が違法となるものではなく、この点に関する原告の主張は失当である。
(4)　よって、第１事件に係る原告の請求は理由がない。
２　第２事件について
(1)　別紙財務会計行為一覧表Ⅰの１ないし５、Ⅱ、Ⅲの１ないし８、Ⅳ及びⅤ
の１ないし８の各財務会計行為について
これらの各財務会計行為に係る監査請求は、当該行為のあった日から法２４２条２項本文所定の１年の監査請求期間を経過した後に行われている。そこで、監査請求が監査請求期間経過後にされたことに、同項ただし書の「正当な理由」があるか否かが問題となる。


普通地方公共団体の執行機関・職員の財務会計上の行為が秘密裡にされた場合、法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁昭和６３年４月２２日第二小法廷判決）。そして、このことは、当該行為が秘密裡にされた場合に限らず、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合にも同様であると解すべきである。したがっ
て、そのような場合に
は、上記正当な理由の有無は、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁平成１４年９月１２日第一小法廷判決）。本件についてこれをみると、証拠によれば、本件各財務会計行為に係る支出については、杉並区の一般会計予算に計上され、決算認定、区議会への報告が行われるなど（乙３１）公然と支出されたものであること、本件各財務会計行為に係る文書については情報公開請求があれば公開される状態に置かれていたこと（乙３５の１ないし８）、杉並区の住基ネットに対する方針や取組みについては、区報やホームページにより区民に広報されていたこと（乙３２、３３）が認められ、これらの事実によれば、杉並区の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたということができるから、各財務会計行為後１年以内に監査請求がされなかったことにつ
き「正当な理由」があ
るということはできない。
よって、第２事件のうち、別紙財務会計行為一覧表Ⅰの１ないし５、Ⅱ、Ⅲの１ないし８、Ⅳ及びⅤの１ないし８の各財務会計行為に係る訴えは、適法な監査請求を経ていないから、不適法である。
(2)　別紙財務会計行為一覧表Ⅰの６、Ⅲの９、Ⅴの９ないし２１及びⅥの各財
務会計行為について
ア　原告は、段階的参加方式は違法であり、そのような状況下で行われた本件各財務会計行為も違法であると主張するので、この点について検討する。(ア)　本件各財務会計行為が、所定の財務会計法規に則って行われたもので　あることは、前提事実(7)のとおりである。そこで、まず、仮に段階的参加方式が違法であった場合に、そのことによって財務会計行為が違法となるか否かについて検討する。
法２４２条の２の定める住民訴訟は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え、もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであるところ、法２４２条の２第１項４号所定の当該職員に損害賠償の請求をすることを当該普通地方公共団体の長に対して求める訴訟は、このような住民訴訟の一類型として、財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならない。したがって、当該職員の財務会計上の行為をとらえて上記規定に基づく損害賠償責任を問うことができるのは、たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、原因
行為を前提としてされた
当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である。そして、当該職員が財務会計行為上の行為をするに当たって職務上負担する義務には、個々の会計法規のみではなく、法１３８条の２の地方公共団体の誠実執行義務等も含まれるものと解するのが相当である。ところで、原告は、杉並区が、段階的参加方式によって住基ネットに参加することとしたことが違法であるから、杉並区長等には、損害賠償責任があるという趣旨の主張をしているのであるが、住基ネットに参加するかどうか、あるいはどのような方式に基づいて参加するのかといった点は、区の政策決定にほかならない。そして、このような区の政策決定は、所定の手続に従い、権限を有する者が行うべき事柄であって、財務会計職員がその適否を独自の観点から審査し直し、違法と判断した場合には、それに関する財務会計行為を拒否することができる（拒否すべきである）ということになれば、区が行うべき政策に関する統一的な意思決定が不可能となってしまいかねず、相当とはいい難い。また、住民訴訟において、財
務会計職員が区の政策決
定の適否を審査し直すことができる（審査し直すべきである）との前提の下に、当該財務会計職員の行為の適否を審査することは、裁判所が、区の政策決定の適否そのものを審査することにほかならず、そのようなことは、地方公共団体の行為をあくまでも財務的観点から審査するのにとどまる住民訴訟制度の趣旨にも反するものといわざるを得ない。このように考えると、財務会計職員としては、区の政策決定が、所定の手続に従い、権限を有する者によって行われている以上、原則としてそれに従うべきものであり、ただ、その意思決定に重大かつ明白な違法があるなど財務会計的観点から看過し難い違法がある場合に、その実施を拒否できるにすぎず、住民訴訟を審理する裁判所としても、原因行為である政策決定に財務会計的観点か
ら看過し難い違法が
あったにもかかわらず、財務会計行為が行われたと評価し得る場合に初めて、当該財務会計行為を違法と判断することができるのにとどまるものと解すべきである（なお、本件においては、住基ネットへの参加に関する政策決定権限を有する杉並区長個人の損害賠償責任も問題となっているが、本件で問題とされるべきなのは、財務会計行為権者としての杉並区長の損害賠償責任の有無なのであるから、この点については、同様の観点から判断すべきものであると解される。）。以上の解釈を前提に、以下、杉並区長とそれ以外の各職員について検討する。
(イ)　杉並区長について
本件においては、法２４２条の２第１項４号前段の規定に基づき、財務会計職員としての区長個人の損害賠償責任が追及されているのであるが、前提事実(3)のとおり、本件各財務会計行為に係る支出負担行為及び支出命令を行う権限は、杉並区長からあらかじめ他の職員に委任されているところ、地方公共団体の長は、その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の職員に委任することとしている場合であっても、当該財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている以上、当該財務会計上の行為の適否が問題とされている当該住民訴訟において、法２４２条の２第１項４号前段にいう「当該職員」に該当するものと解すべきである。そして、委任を受けた職員が委任に係る当該財


務会計上の行為を処理した
場合においては、長は、同職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り、自らも財務会計上の違法行為を行ったものとして、普通地方公共団体に対し、同違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である（最高裁平成５年２月１６日第三小法廷判決）。
そこで、かかる指揮監督上の義務違反の有無について検討すると、段階的参加方式は、前提事実(5)及び(6)のとおり、区長の諮問機関である住基ネット調査会議が、住基ネットへの参加が住民の個人情報保護の点から問題があるとの懸念を表明していたことや、横浜市において、住基ネットの安全性が確認されるまでは希望者のみの本人確認情報を通知するという方式で住基ネットに参加することを表明した後、総務省、神奈川県、横浜市及び財団法人地方自治情報センターの４者の合意を経て、住基ネットへの接続を認められていたこと（乙３６）、杉並区民に対するアンケートの結果、住基ネットへ参加しない方がよいとの意見が比較的多数を占めたこと（乙２０、２５）などを踏まえて、杉並区長が、住民の個人情報保護
と住基ネットの利便性との
調整を図るべく、その政治的判断として採用を決定したものということができる。また、段階的参加方式は、本件各財務会計行為を行うことを直接の目的とするものではなく、これを採用することによって、杉並区が、全員参加の場合と比較して著しく多額の費用を負担することになるというものでもない（後記ウ参照）。そうすると、杉並区長が段階的参加方式の採用を決定したことについては、それなりの理由があったものというべきであるから、仮に同方式が住基法に反する違法なものであったとしても、その違法は重大明白なものではあり得ず、杉並区長は、同方式の採用を撤回して職員が各財務会計行為を行うことを阻止すべき指揮監督上の義務を負わないものというべきである。したがって、段階的参加方式が客観的には違法かどうかにかかわらず、杉並区長自らの財務会計上の違法行為を認めることはできないし、まして、過失を認めることはできない。
(ウ)　その他の職員について
地方公共団体の職員は、長の指揮監督に従ってその事務を執り行わなければならないから、財務会計行為を行う権限を委任された職員は、長の政策決定が著しく合理性を欠き、そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合でない限り、長の政策決定を尊重しその内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり、これを拒むことは許されないものと解するのが相当である。
前記(イ)のとおり、段階的参加方式の採用にはそれなりの理由があったものであり、段階的参加方式による住基ネットへの参加が著しく合理性を欠き、予算執行上の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存するものとは解し得ないから、本件各財務会計行為を行った職員としては、杉並区長がした段階的参加方式の採用決定を前提として、これに伴う所要の財務会計上の措置を採るべき義務があるものというべきであり、したがって、段階的参加方式が違法かどうかにかかわらず、本件各財務会計行為自体が、財務会計法規上の義務に違反する違法なものということはできないし、重過失を認めることもできない。イ　原告は、杉並区が現に住基ネットに参加していないにもかかわらず、住基ネット関連の費用を支出するのは違法であるという主張もしているものと解されるが、かかる主張が失当なことは前記１(3)で判示したとおりである。ウ　なお、別紙財務会計行為一覧表Ⅰの６、Ⅲの９、Ⅴの９ないし２１及びⅥの各財務会計行為のうち、Ⅰの６は学識経験者及び住基ネット調査会議委員に対する謝礼金、Ⅲの９は住基ネット関連機器の保守委託費、Ⅴの９ないし２１は同関連機器等の賃借料であって、これらは、住基ネットに全面的に参加する場合であっても必要となる費用の支出であって違法とはいえないことは既に判示したとおりである。
また、同一覧表Ⅵの１の郵便料金のうち、２８２６万１１３５円は、区民に対して住民票コード等の通知をするために要した費用であって（乙１５）、これも、住基ネットに全面的に参加する場合であっても必要となる費用であるから、同様の理由から違法とはいい難い。さらに、Ⅵの２は、住民票コード通知票等の印刷及び発送等業務委託費用であるところ（乙１６、１７）、少なくとも、そのうち本人確認情報非通知申出書とこれを説明した書面部分の印刷費用を除いた費用についても、同様に、住基ネットに全面的に参加する場合であっても必要となる費用であって、違法とはいい難いものというべきである。
以上によれば、上記各財務会計行為に係る金員支出のうち、住基ネットに参加できず、電気通信回線を利用できなかったため、郵便による転入通知をしたことによって生じた費用１９万４８６０円（同一覧表Ⅵの１の一部）と、本人確認情報非通知申出書とこれを説明した書面部分の印刷費用（Ⅵの２の一部）を除いた部分は、いずれにせよ違法な支出とはいえないものであることを付言しておく。エ　よって、第２事件のうち、別紙財務会計行為一覧表Ⅰの６、Ⅲの９、Ⅴの９ないし２１及びⅥの各財務会計行為に係る原告の請求は理由がない。
第４　結論
以上のとおり、原告の請求は、第２事件における適法な監査期間を経ていない部分については不適法であるからこれらをいずれも却下し、その余の請求は理由がないからこれらをいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　鶴岡稔彦
裁判官　　　新谷祐子
裁判官　　　今井　理


主文
１本件控訴に基づき，原判決主文第１項を次のとおり変更する。()被控訴人は，控訴人に対し，１億１７９３万１６１９円及び1これに対する平成９年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
()控訴人のその余の請求を棄却する。2
２本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は第１，第２審を通じてこれを１０分し，その１を控訴人の負担とし，その９を被控訴人の負担とする。
４この判決は，第１項()に限り，仮に執行することができる。1
事実及び理由
第１当事者が求める裁判
１控訴の趣旨
()原判決を次のとおり変更する。1
()被控訴人は，控訴人に対し，１億２３９５万２４１３円及びこれに対す2る平成９年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。()訴訟費用は第１，第２審とも被控訴人の負担とする。3
()仮執行宣言4
２附帯控訴の趣旨
()原判決を次のとおり変更する。1
()被控訴人は，控訴人に対し，１０６万円及びこれに対する平成９年６月2１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。()控訴人のその余の請求を棄却する。3
()訴訟費用は第１，第２審とも控訴人の負担とする。4
第２事案の概要
，，，１本件は   被控訴人の運転する乗用車が控訴人の同乗する車の後部に追突しその衝撃で後遺症として高次脳機能障害になったと主張する控訴人が，被控訴人に対し，運行供用者責任（自動車損害賠償保障法３条）又は不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として１億２３９５万２４１３円及びこれに対する不法行為日である平成９年６月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人の請求を２３７万７６００円及びこれに対する平成９年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる限度で認容したところ，控訴人が控訴の趣旨記載の裁判を求めて控訴し，被控訴人が附帯控訴の趣旨記載の裁判を求めて附帯控訴した。
２前提事実（争いがない事実及び後掲証拠により容易に認定できる事実）()平成９年６月１４日午前１０時２５分ころ，札幌市ｄ区ｅｆ条ｇｈ丁目1ｉ番の交差点（以下「本件交差点」という）において，控訴人の母である。Ａが運転し，控訴人が後部座席に同乗していた軽貨物自動車（車両番号，以下「本件バン」という）が，右折すべく本件交差点にさしか*********。かった際，対面する信号機の表示が赤色に変わったため，本件交差点の手前で停止したところ，同車の後方から本件交差点に向けて進行してきた被控訴人の運転する普通貨物自動車（車両番号，以下「本件トラック」*********という）の右フロントバンパー付近が，本件バンのリアバンパー付近に衝。突した（以下「本件事故」という（争いがない）。）。()被控訴人は，本件トラックの運行供用者（自動車損害賠償保障法３条）2である（争いがない）。
()控訴人は，本件事故により，頚椎捻挫の傷害を負った   （甲２，６９）3。()控訴人は，頚椎捻挫の診療のため，平成９年６月１４日から平成１０年4８月３１日までの間に合計１８７日，Ｂ病院整形外科に通院し，また，平成，。９年７月２５日から同年９月８日までの間に合計１７日Ｃ病院に通院した
（甲２，６９）
()被控訴人は，控訴人に対し，本件事故による自動車損害賠償保障法３条5の責任を認め，控訴人の治療費９２万６６９２円及び通院交通費５６００円の合計９３万２２９２円を支払った（争いがない）。
３争点
()控訴人は，本件事故により，高次脳機能障害を負ったか。1
()損害2
４当事者の主張
()争点(   )－控訴人は，本件事故により，高次脳機能障害を負ったか。11
（控訴人の主張）
，，（）   （）控訴人は本件事故により   脳器質脳実質の損傷   びまん性軸索損傷を被り，これにより後遺症として自動車損害賠償保障法施行令別表第２所定の後遺障害等級３級３号（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，終身労務に服することができないもの）に相当する高次脳機能障害を被った。その根拠は，次のとおりである。
，，，ア控訴人は   本件事故後に高次脳機能障害によると思われる症状を呈し各種の神経心理学的検査においても高次脳機能障害を示す検査結果が示され，学業成績も大きく下降した。
イ控訴人の脳機能障害の原因は，本件事故以外に見当たらない。ウ各種の画像検査や客観的なデータに基づく検査においても，控訴人に高次脳機能障害が認められる結果が出ている。
エ鑑定結果では，控訴人の現在の病態として，一部矛盾もあるものの，高次脳機能障害がないとは言い切れず，その責任病巣は，陽電子核磁気共鳴スペクトロスコピー（Ｈ－ＭＲＳ，以下「ＭＲＳ」という）検査の標。準化が十分で，かつ信頼性があるという前提のもとに，前頭葉白質にあると考えられると判断されている。ＭＲＳ検査は十分標準化されており，信頼性に足りるといえるから，控訴人の責任病巣は前頭葉白質にあり，控訴人の現在の状態は高次脳機能障害であるといえる。
（被控訴人の主張）
脳器質の損傷による高次脳機能障害の発生，本件事故との因果関係はいずれも否認する。その理由は次のとおりである。
ア高次脳機能障害を認定するためには，次の３要素が必要であるが，控訴人はそのいずれも満たしていない。
(ア)交通事故によって，脳に対する強い外力が加わり，その結果，画像
で脳の萎縮や脳室の拡大が認められること
(イ)意識障害が一定期間継続していたこと
(ウ)事故後の人格の変化，知能低下が顕著であることイ本件事故による衝撃は，脳外傷の生じない程度の極めて軽微なものであり，加えて，控訴人は，本件事故によって頭部に対する直接の損傷を被っていない。
控訴人には，本件事故後，意識障害が一定期間継続していたことを示す証拠は，控訴審における控訴人本人の供述以外はない。控訴人の供述は，多くの検査結果とも矛盾するし，医師免許のない者が施行した一事例を除き，各検査結果において，控訴人の意識障害が継続していたことが記載されていないのは，不可解と言わざるを得ない。


また，控訴人の大学入試センター試験の受験結果も，控訴人の記銘力喪失とは矛盾する。記銘力がなければ，このような点数を取得することは不可能である。控訴人は，自己が望んだような好成績を得られなかった不満を，本件事故の後遺障害に転化しようとしている。控訴人の控訴審における記銘力喪失に関する供述は，これまでの検査結果と矛盾することであるし，このような控訴人の性向が，特に消極的な分からないとか答えないといった方法で左右される検査結果に反映している。
ウ控訴人の本件事故後の初期の診療においても，脳機能障害が疑われるような状況はなかった。
エ控訴人が本件事故後に示す症状等は，医学的には心因反応による症状であって，外傷性の高次脳機能障害によるものではない。オ鑑定結果でも，控訴人の現在の記銘力，記憶障害症状が高次脳機能障害であるとの確認に至らず，全くないとは言い切れないと判断している。鑑定の判断材料とされた各検査の結果を見てもなお，控訴人が高次脳機能障害であることが証明されなかったのである。
()争点()－損害22
（控訴人の主張）
控訴人の損害は，次のとおり，１億２３９５万２４１３円である。
ア治療費９２万６６９２円
イ通院交通費７万７６００円
ウ通院慰謝料１９８万円
エ後遺障害慰謝料１９９０万円
オ後遺障害による逸失利益８９８６万１１３０円
（計算式）
（）４９９万８７００円賃金センサス平成１０年産業計全労働者年収額
×１００パーセント（労働能力喪失率）
×（１８．９２９２（労働能力喪失期間６０年のライプニッツ係数）－０．９５２３（同期間１年のライプニッツ係数））
カ弁護士費用１２１３万３６８３円
キ既払額▲９２万６６９２円
（被控訴人の主張）
控訴人の損害は，既払額を除くと，次のとおり，１０６万円である。
ア治療費９２万６６９２円
イ通院交通費５６００円
ウ通院慰謝料１０６万円
エ後遺障害慰謝料０円
オ既払額▲９３万２２９２円
第３裁判所の判断
１前提事実に加えて，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
()高次脳機能障害について1
ア定義
認知（高次脳機能）とは，知覚，記憶，学習，思考，判断などの認知過程と行為の感情（情動）を含めた精神（心理）機能を総称し，病気（脳血，，）（   ），管障害脳症   脳炎等や事故脳外傷   によって脳が損傷されたために認知機能に障害が起きた状態を高次脳機能障害という（乙４）。交通事故による頭部外傷後に生ずる記憶障害や人格変化を主徴とする高次脳機能障害は，脳卒中等による局在性脳損傷から生ずる失行，失認，失語といった大脳巣症状や従来の高次脳機能障害とはやや趣が異なっているところから，新たに脳外傷による高次脳機能障害と呼ぶ見解もある（乙。５）
財団法人日弁連交通事故相談センター札幌支部及び札幌弁護士会法律相談センター運営委員会が発行している「高次脳機能障害相談マニュアル」によれば，高次脳機能障害とは「交通事故によって脳に対する強い外力が加わり，その結果，通常は画像で脳の萎縮や脳室の拡大が認められるのが特徴で，一定期間以上の意識障害が持続した結果発生する認知障害と性格や人格変化が残る障害で，びまん性軸索損傷・びまん性脳損傷による後遺障害」であるとされている（甲４２）。
イ脳損傷のメカニズム（甲１４の文献３，文献５）
(ア)脳外傷は，何かで頭を殴られたり，交通事故で自動車のフロントガラスに前頭部をぶつけたり，直接的にしろ間接的にしろ頭部に強い衝撃が加わって発生する。外傷による脳損傷の特徴は，例えば脳卒中のように病変がどこか１か所ではなくて，種々の病変が多発性に見られることである。しかし，その発生機序は，大きく分けて接触損傷と加速損傷の２つに分類される。
(イ)接触損傷
物が頭部に当たった場合，頭蓋骨がたわんで脳にぶつかり，その部分の脳が破壊されて脳挫傷となる（局所性脳損傷。）
(ウ)加速損傷
頭部に衝撃を受けた瞬間，ふつう頭部は移動する。そのとき頭蓋骨は脳よりも速く移動するため頭蓋骨と脳は互いに衝突する（直撃損傷。）また，直撃部の反対側の脳は頭蓋骨の動きに対し，元の位置を保とうとするので，頭蓋骨と脳の間が陰圧となって（空洞現象）脳が損傷される（対側損傷。）
加速によって脳損傷が起きるもう１つの機序は，脳が均一な構造物ではないために，脳に衝撃が加わって移動する時，脳内部に相対的なずれ（せん断ゆがみ）が起きることである。例えば，自動車に乗っていて正面衝突した場合，頭部には前後に激しい衝撃が加わるが，そのとき頭部は頚部を支点にして前屈，後屈と強い回転加速度を受ける。脳幹部，すなわち，回転の支点に近い脳と前頭部から頭頂部にかけての支点から遠い脳では，遠い脳の方がはるかに速く移動しなければならない。したがって，回転加速度がある程度以上大きくなると，脳はその形を保ったまま移動できなくなり変形する。このとき脳内部にずれが起きて神経線維が切れてしまう。臨床的には，びまん性軸索損傷の発生機序として重要である。
びまん性軸索損傷は，自動車事故で頻繁に起きるとされている。
ウびまん性軸索損傷の特徴（甲１４の文献３）
，，びまん性軸索損傷は臨床的には何ら頭蓋内占拠性病変が伴わないのに受傷直後から高度の意識障害が続くような状態と定義される。言い換えると，コンピュータ断層撮影法（以下「ＣＴ」という）などで調べても明。らかな脳挫傷や頭蓋内血腫がないにもかかわらず，昏睡が続いている状態のことをさす。最近の研究によれば，受傷直後に断裂する神経軸索はむしろ少なく，少し遅れて軸索の断裂が起きると考えられている。また，ＣＴや磁気共鳴映像法（以下「ＭＲＩ」という）で両側性の脳腫張や脳梁，。脳室周囲，上部脳幹部に散在性の出血や挫傷像を見ることも多いが，何ら異常認めないこともある。また，軸索損傷という病態は，そんなに重症な場合のみに見られるとは限らない。脳震とうは，びまん性軸索損傷のごく軽症型とも考えられる。