ア虚偽の証言をする動機が存在するとの主張について弁護人は，Ｃ，Ｊらは，捜査段階において，捜査官からＢが談合を行っていた事実を指摘され，被告人に対する贈賄の事実を認めなければ競売入札妨害罪等で立件するなどとして圧力をかけられた，捜査官からの任意の事情聴取後，Ｃらは会社に集まり対策を協議し（以下「本件対策協議」という。），談合の問題で立件されるよりは贈賄の事実を認めた方が会社に影響が少ないなどとして，Ｃが被告人に対する金銭供与を認める虚偽の自白を行うことにしたなどと主張する。
たしかに，本件対策協議に関するＣ，Ｊの各証言をみると，まず，Ｃは，そこでどのような話をしたかという質問に対し，「特別，事件に関することは話してはおりません。」（証拠略）と述べ，また，本件対策協議の場において，Ｊから捜査官に入札妨害の件でも起訴すると言われたと聞いたか，この点につき情報交換をしたかという質問に対しては，「話はしましたけども，入札のことまでは，そのとき言ったかどうか，ちょっと記憶にないですけど，まあ，言われているだろうとは思いますけども。」（証拠略）などと述べている。また，Ｊは，本件対策協議の場で，談合の問題に捜査の手が伸びると大変な問題になるということを話し合ったとは述べるものの，それを防ぐための対策を話し合ったか，贈賄を認めなければ談合の問題で立件するという話を捜査官からされたことをＣから聞いたかなどという質問に対しては，口ごもり明確な答えをしていない。以上の事実からすると，本件対策協議の場で，談合の問題に捜査が及ぶことを防ぐための対策についてＣらが協議したことが推測され，Ｃが，Ｂが入札妨害で起訴された場合は，贈賄の比ではないダメージを受けると思っていた（証拠略），「価格調整の問題で担当役員が言われていましたんで」（証拠略）などと述べていることをも併せ考えると，少なくともＣの気持ちの中では，被告人に対する金銭供与の事実を認めれば，談合の問題については捜査が回避できるかもしれないという考えを有していた可能性は考えられなくはない。
しかしながら，仮に，贈賄の事実につき自白をすれば談合の問題についての捜査を回避できるのではないかとＣが考えていたとしても，贈賄と談合の問題は別の事実であり，仮に贈賄の事実を認めたとしても直ちに談合の問題につき捜査が行われないという保証はない。そして，贈賄の事実は，Ｃの刑事責任の追及や社会的地位の喪失だけでなく，Ｂの損失にも直結する極めて重大な事実であるから，捜査官から，贈賄の事実につき自供をすれば，談合の問題については捜査は行わないといった明示ないし暗黙の条件提示でもない以上は，実際にはなかった贈賄の事実を創作してまで，虚偽の自白という極めて危険な行動をとるとは考え難い。
そこで，捜査官による取調べに関するＣらの証言について検討する。Ｃは，被告人に対する金銭供与を否認している間，捜査官から，大声を出されるなどして連日相当長時間の厳しい取調べを受け，価格調整についても，同業者に捜査の手が伸び逮捕されることになるかもしれないと言われ，同業者に迷惑をかけると商売できなくなるなどと思ったものと認められる。しかし，贈賄の事実を認めた後に捜査官から競売入札妨害は許してやると言われてはいない。また，Ｃは，腎臓の片方を摘出していた関係で水を常時飲む必要があったところ，毎日捜査官から水を買って飲ませてもらい，体調が悪いときは休ませてもらうなどし，Ｃの体調にもそれなりに配慮した取調べが行われていたものと認められ，Ｃ自身も現在では捜査官に対し不満や恨みはないなどと述べている。また，Ｊに対する取調べ状況をみても，連日捜査官から机をたたかれたり大声で怒鳴られるなど厳しい取調べが続いたものと認められるが，競売入札妨害では立件しないから贈賄を認めろとは捜査官からは言われておらず，また，Ｃが被告人に対する金銭供与を認めた後も，談合に関する取調べが行われたものと認められる。そうすると，捜査官が談合の問題と引き換えに，ＣやＪらに被告人に対する金銭供与の自供を迫っていたとは認められない。


また，仮に被告人に対する金銭供与が虚偽の事実であったとすると，Ｃとしては，できるだけ傷を少なくする方向のストーリー，すなわち，贈賄は飲食接待をした機会に行った１回だけであり，α区役所で勤務中の被告人に対し贈賄をしたことはないとするのが自然と思われるのに，Ｃは，平成１６年９月１５日に判示第１の事実だけでなく，自発的に判示第２の事実まで自供したというのである。さらに，虚偽の自白をしようとする場合，Ｃは，ＪやＧなどの関係者と金銭供与の背景事情等の事実関係につき供述をすり合わせる必要がある。すなわち，まず，Ｊに対しては，本件選挙後ＣがＦを応援したことから被告人の所へあいさつに行きづらく，Ｇに被告人への仲介を依頼していたこと，８月の面会の際に被告人から嫌みを言われ，指名から外されることをＣとともに心配したこと，１０月１日の金銭供与の際に，Ｃが賄賂を渡した現場はＪに見せず，後日それとなく暗示する発言をしたこと，５月２４日の金銭供与の際に，Ｃは賄賂を渡すことはＪに伝えなかったことなど多数の事実関係につき，虚偽の事実を創作するとともにＪと供述をすり合わせる必要があるところ，平成１６年９月１８日にＣが逮捕されるまでは，Ｃが同月１５日に自白してからわずか３日間，任意の事情聴取が開始されてからであっても１週間しか期間がなく，本件対策協議も警察での事情聴取終了後に行われ，この際Ｂの顧問弁護士が立ち会うこともあったこと，また，警察での事情聴取はほぼ連日夜遅くまで行われていたことなどからすると，上記のような口裏合わせは困難であったものと考えられる。そして，Ｇとの間でも，本件選挙後，Ｃが反対派を応援したことから，本庁舎及びスポーツセンター管理契約の受注に不安を抱いていたこと，被告人にあいさつに行きづらかったこと，Ｇを通じて被告人にあいさつをする機会を設けてほしがっていたこと，また，８月の面会における会話の内容，その直後にＣが意気消沈していたことなどの事実につき，創作をし，口裏を合わせる必要があるところ，Ｇが被告人に隠れてＢから供応接待等を受けていたとはいえ，当時Ｇ自身も別件の収賄事件で逮捕，起訴されており，関係者と自由に連絡を取り合うことがはばかられていた中で，自らと直接関係がない事件に関して，自らの上司であった被告人をことさら陥れるための虚偽のねつ造に協力するとは考えられない（現に，Ｇは保釈された後もＣやＪとは１度も会ってない旨証言している。）。また，上記のようなＣらに対する捜査官の取調べ態様に加え，捜査官は，１０月１日の甲での飲食接待の予定が記載されたダイアリー（証拠略）を押収していたにもかかわらず，当初はその内容をＣやＪに告げずに事情聴取をしたため，Ｃは数日間にわたって会食の事実すら否認していたなどの事情にも照らすならば，捜査官が，Ｃに対し，虚偽でもいいから自白するようにとの態度に出ていたとは認められず，Ｃの供述に合わせて，Ｊ，Ｇに対して供述のすり合わせを行ったとも認められない。以上検討してきたことから明らかなように，Ｃが談合の問題について捜査が及ばないよう，被告人に対する金銭供与に関して虚偽をねつ造し，これを自供したとは認められず，この点に関する上記弁護人の主張は採用できない。
イ金銭供与を行う動機がないとの主張について
また，弁護人は，以下の各事実を指摘して，Ｃには，１０月１日の際にも，５月２４日の際にも，被告人に対して，金銭を供与するような動機はなかったとの主張をする。そこで，以下，この主張について検討を加える。(ア)まず，弁護人は，本件選挙の際，Ｃは被告人に対してもＩを通じた３０万円の献金によって，いわゆる保険をかけており，また，選挙後Ｉを通じて被告人との関係修復をしていないことからすると，指名から外されるなどと危機感を抱いていたはずがないと主張する。
しかしながら，Ｃは本件選挙の際，Ｆに対して５００万円を寄附し，また選挙要員やＢの名簿も供出するなどし，被告人に対する寄附との間には顕著な差をつけていたのであって，選挙戦において被告人と敵対的立場にあったことは明白であり，たとえ被告人に対して保険をかけていたとしても，本件選挙後，被告人に負い目を感じていたことは当然である。このことは，前記のとおり，Ｃから反対派を応援したことで被告人にあいさつに行きづらいという話を聞いたというＪ，Ｇの各証言によっても裏付けられている。そして，Ｉを通じて関係修復を図っていないという点も，Ｇに対して，あいさつや会食をする機会を設けてほしいなどとＣが直接ないしは電話で再三依頼をしていることからすると，Ｉよりも被告人に近いＧを通じて関係修復を図ろうとしていたといえ，Ｃが危機感を感じていなかったということにはならない。
(イ)次に，弁護人は，ＢとＧは親密な関係にあり，また，助役であるＧが業者選定における実質的な権限を有していることからすると，Ｂが本庁舎及びスポーツセンター管理契約の入札参加者の指名，受注に関する不利益を心配するような状況にはなかった，また，平成１４年度本庁舎及びスポーツセンター管理契約の受注に関してＢのために助力をしていたのは，Ｇであって，被告人ではないなどと主張する。
たしかに，ＢはＧに対し供応接待等をし，Ｇも本庁舎及びスポーツセンター管理契約に関してＢに有利な取り計らいをしたと認められるし，Ｇは指名業者選定委員会の長の地位にあり，特にスポーツセンター管理契約への指名競争入札の導入について，主導的立場にあったことも認められるから，Ｂによる平成１４年度本庁舎及びスポーツセンター管理契約の受注にＧが果たした役割は大きかったものと認められる。


しかし，たとえ指名業者選定において実質的に大きな権限を有しているＧとＢが親密な関係にあるとＣが認識していたとしても，同業者のＯから自分の言うことは被告人は何でも聞いてくれるという話を聞いたことがあるＣにとってみれば，ＧがＢに対し有利に取り計ろうとしても，昀終的な決定権限を有している被告人がこれに反対の意向を示したならば，Ｇも当然それに従わざるを得ないなどと考え，被告人との関係修復を図る必要があると考えたのは誠に自然である。そして，被告人は，本庁舎及びスポーツセンター管理契約の昀終的な決裁権者であることに加え，平成１４年度本庁舎管理契約の指名業者選定について，選定委員会開催前に事前の説明を受けて，Ｂを含めた指名業者の選定に了承を与え，前記のとおり，実際に指名業者の選定に関し，少なくともＲ，Ｔ，Ｎの件について，Ｇらに対し，これらの業者を指名に入れるよう検討を要請し，あるいは指名から外すように指示を出すなどしており，現実にも権限を行使していた。(ウ)また，弁護人は，Ｂは，後援会への寄附や，被告人の新聞に広告費を継続的に出しており，本件選挙前後における被告人とＢの関係は良好であったなどと主張する。
しかし，これらの額は決して高額なものではなく，本件選挙の際，Ｆに対して５００万円の金銭を提供していたことと比較すれば，被告人との付き合いは形式的なものであったと考えられ，この点をもって，被告人に対する金銭供与の動機がなかったということはできない。(エ)また，弁護人は，Ｃは，８月の面会以降に，同業者であるＯ及びＹからＢは来年は危ないという発言を聞いて危機感を強めたと証言するが，Ｏ及びＹはＢにとってライバル業者であり，そのような者の発言をＣがうのみにするはずがないなどと主張する。
しかし，Ｏ，ＹがＣにとってライバル業者であり，信用していない部分があるとしても，本件選挙で反対派を応援して被告人に対し負い目を感じており，実際に８月の面会の際，被告人から冷たい態度をとられ嫌みを言われたことから，指名等に対する不安をますます強めていたところに，そのような話を聞かされれば，これを信じて，本当に来年の指名は危ないかもしれないと危機感を強めたことは決して不自然ではない。(オ)また，弁護人は，Ｃは，平成１４年４月にスポーツセンターで利用者からの苦情が発生した後に，Ｂの役員らと中国へ旅行に行き，また，同旅行中に，ＵがＢ１から強く叱責されたことを知りながら旅行を続け，さらに，中国から帰国した後も，５月２４日に至るまでα区役所に謝罪に行くなどの対策をとっていないことなどからすると，スポーツセンターにおける苦情は，Ｃにとって，被告人に対し賄賂を贈るほどの深刻な問題ではなかったはずであるなどと主張する。
しかし，Ｊ証言によれば，Ｃらが旅行に行く前にスポーツセンターで発生した問題に関しては，１週間ぐらいで落ち着き，平成１４年４月１０日ころにはＪらがα区の社会体育課の方に今後の対策を報告し，謝罪をしていた状況にあり，Ｃが，予定していた旅行をキャンセルしてまで，スポーツセンターのトラブルに対応しなければならないような状況にはなかったといえる。また，Ｃは，旅行中に発生した問題につきＵがＢ１から叱責を受けていたにもかかわらず，Ｃらが旅行を続けた理由については，会社を代表して副社長であるＵが行って謝罪している以上，これで何とか収めてもらわなければ仕方がないなどと思い旅行を続けたという趣旨の説明をし，また，帰国後すぐに区役所の方に謝りに行かなかった理由についても，旅行から帰ってきた後はＵからの報告を聞いたり，Ｇから直接叱責の電話を受け，事の大きさにつき認識をし，苦情処理の問題につき一段落ついた翌日にあいさつに行こうと思ったなどと説明をしているところ，旅行中はＵらからＣに対し早期の帰国が要求されていたわけではなく，また，Ｕから直接報告を受けたわけではなかったＣにとってみれば緊迫感が低かったともいえ，その後，Ｕから直接報告を受け，Ｇから直接叱責されるなどして問題の大きさに気づいたというＣの上記説明は，それなりに自然で合理的といえる。
(カ)まとめ
以上に加え，弁護人が主張するそのほかの点を詳細に検討しても，Ｃ証言の信用性に疑いを差し挟むような事情は認められない。ウ賄賂を用意，授受した状況等に関するＣの証言は不自然であるなどの主張
について
また，弁護人は，以下の各事実を指摘して，賄賂を用意，授受した状況に関するＣの証言は不自然であるなどと主張する。そこで，以下，この点に関する弁護人の主張について検討を加える。
(ア)まず，弁護人は，Ｃは，１０月１日の甲における会食の際，タクシーが来ているかどうか分からないうちに被告人とともに席を立ったと証言するが，これは接待の常識からして不自然であるなどと主張する。しかし，Ｃは，被告人に，用意しておいた賄賂を渡そうと思っていたのであり，その後に行く予定であった丙には個室が存在しないことをＣが下見をして知っていたことからすれば，Ｊが席を立ち，個室内で二人きりになった状況というのは，賄賂を渡す絶好かつ唯一の機会であったといえ，Ｊが戻る前に，自ら席を立ち，個室を出る際にさりげなく金を渡そうと考えたというのは自然かつ合理的な行動といえるから，繁華街において，タクシーの配車にさほど時間を要しないと考えて，これを確認せずに席を立ったとしても，不自然であるなどとはいえない。
(イ)次に，弁護人は，Ｃが１０月１日に金銭供与したと述べる甲の客室内の状況は，いつＪが戻るか分からず，またいつ仲居が出入りするか分からないような状況であり，また，Ｃが５月２４日に金銭供与したと述べる応接室の状況も，同室の廊下側のドアが開かれており，区長室長がすぐ外に控えているような状況であり，いずれも賄賂を提供するような場としては不自然であるなどと主張する。
しかし，たとえ第三者が出入りする可能性がある部屋であったとしても，Ｃが被告人に手渡した現金は，１０月１日の際も，５月２４日の際もいずれも封筒に入れられ，その中身が１万円札５０枚と１００枚であったことからすれば，一見して封筒内に現金が入っていることなどは第三者に分からない状態であったといえ，その授受も短時間で行われたことからすれば，現金授受が上記のような状態の甲の客室内や応接室内で行われたとしても何ら不自然ではない。


(ウ)また，弁護人は，本庁舎管理契約の指名から外されるのではないかとの危機感が大きかった１０月１日の際の賄賂の額が５０万円で，危機感がはるかに小さかった５月２４日の際の賄賂の額が１００万円であることにつき，Ｃは合理的な説明をしていないなどと主張する。賄賂の金額が１回目が５０万円で，２回目が１００万円であることにつき，Ｃは，前記のとおり，特段理由はないが，本庁舎の指名を外されなかったことやスポーツセンターの新規の仕事をもらったこと，またスポーツセンターでクレームがたくさんあったことから前回とは同じにいかない，区切りのいいところで１００万円にしたと，それなりに明確な証言をしているところ，一般に危機感が大きかった機会の方が高額の賄賂でないと不自然であるとまでいえず，むしろ，以前の仕事に加えて，新規の仕事を受注できたにもかかわらず，その仕事で問題を起こしたことから，前回より多めに金を渡そうと考えたというのは，自然な心理状況であるといえる。(エ)また，弁護人は，会社のために賄賂を供与するにもかかわらず，その金をＣ自身が出し，後日精算すらしないというのは不自然である，また，１０月１日の賄賂を準備する際に社長室の金庫の中に入っていた金の総額に関し，Ｃは，検察官による尋問では３００万円から４００万円と答え，弁護人に捜査段階では４８０万円と答えていたのではないかと矛盾を追及されると，３００万円から５００万円ぐらいと答え，曖昧な証言に終始しているなどと主張する。
しかし，本件賄賂の金額は合計１５０万円と，Ｂの株の配当金だけでも年に１６００万円の収入があったＣにとってみれば，大金とまではいえない額である上，これを自己の負担で供出したＣが，賄賂という違法な出費を経費として会社に請求して正規の経理処理を行うことなど考えられないのであり，何ら不自然な行為とはいえない。なお，弁護人は，Ｃが交際していた女性のために会社の商品券を使用した事実を指摘し，違法な出費であっても，会社の経費として精算するはずであるなどと主張するが，商品券を交際女性のために流用することと比べ，現金を賄賂として供与することはある意味で格段に違法性の高い犯罪であるから，その現金を事後又は事前に経理の担当者を介して精算することは極めて大きな心理的抵抗が伴うことといえ，この点の弁護人の主張は採用できない。また，１０月１日の賄賂の原資に関する供述の変遷については，社長室の金庫内にはＣ個人の金も入っていたことからすると，捜査段階では，関係資料を示されながら説明を求められ，一応の供述をしたとはいえ，正確な管理はされていなかったものと認められ，金庫内の金の総額につき，Ｃは，正確に把握していなかったと認められるから，この程度の供述の変遷は何ら不自然ではない。
(オ)また，弁護人は，仮にＣが被告人に金銭を供与したというのであれば，政治献金という合法的な手段があるのであるから，賄賂という手段をとるはずがないなどと主張する。
たしかに，Ｂにとって，被告人に対し金銭を供与する方法として政治献金という方法も十分考えられるが，政治献金であることと賄賂であることとは，当然のことながら，何ら互いに排斥し合う関係に立つものではないし，Ｃが賄賂といういわば特殊な方法をとることで，被告人に対しアピールをしたかったとも十分に考えられ，政治献金という手段をとらずに賄賂を渡したことが不自然であるとまではいえない。
(カ)また，弁護人は，仮に賄賂を渡したのであれば，Ｃ，被告人ともそれなりの行動をとるはずであるが，Ｃは賄賂が効いたかどうか確かめたり，契約受注後に被告人にあいさつするなどの行動はとっておらず，また，被告人もＢに対して便宜を図るような行動をとっていないなどと主張する。しかし，１０月１日の会食の際，Ｃが反対派を応援したことにつき謝罪をすると，被告人は，「僕は根に持つ方ではない。」，本庁舎及びスポーツセンター管理契約のことは「Ｇ君とやってちょうだい。」などと答え，終始上機嫌であったというのであるから，Ｃにおいて，被告人が機嫌を直してくれたと思い，被告人との関係は修復されたと理解するのは自然である。そして，本庁舎管理契約については，長年Ｂが受注をし，仕事ぶりについても特段問題がなかったこと，また，スポーツセンター管理契約についてはＧがＢに受注を勧めていたことからすれば，被告人が特段Ｂを指名から外すような行動をとらない限り，Ｂが翌年度の上記各契約の指名に入ることは，ほぼ確実な状態にあったといえ，被告人が１０月１日の会食で機嫌を直してくれたことが確認できた以上は，被告人がＢに上記各契約を受注させるべく協力してくれるか確認をする必要はなかったといえる。また，上記各契約受注後にＣが被告人の所へあいさつに行っていない点については，Ｃは自身の業務怠慢であると述べているが，平成１４年４月中旬から海外旅行に出かけ，その間に生じたスポーツセンターのトラブルに対応するなどのため，Ｇに対しても，上記各契約受注後５月２４日に至るまであいさつに訪れていないこと（証拠略）からすると，特段不自然な行動ともいえない。また，５月２４日の面会の際も，Ｃがスポーツセンターの運営で苦情が出たことなどにつき謝罪をすると，被告人は，業者が変わればクレームがあるものだよと答え，Ｃを詰問するような雰囲気もなかったのであるから，上記同様に，賄賂が効いたかどうか，Ｃの方から確かめる必然性はなかったといえる。
また，被告人にとってみても，賄賂をもらったからといって，区長としての立場に照らせば，あからさまにＢを優遇するような態度を取るわけにはいかないはずであり，積極的にＢを利するような行動をとっていないことが不自然であるとはいえない。
(キ)さらに，弁護人は，贈収賄事件において賄賂の使途は重要な間接事実となるところ，本件においてはこの使途について何らの立証もされていないなどと主張する。
賄賂の使途については，その授受した金銭の額が多額であれば，金の動き等を分析するという捜査も十分あり得たところであるが，授受した金員が５０万円及び１００万円であり，個人的に費消することが十分可能な額であることからすると，その使途について明らかにできないことが，Ｃ証言の信用性に影響を及ぼすものではない。
(ク)まとめ
以上に加え，賄賂の収受の状況等に関して弁護人が主張するそのほかの点を詳細に検討しても，Ｃ証言の信用性に疑いを差し挟むような事情は認められない。


エＣ証言には種々の矛盾点，変遷が存在するとの主張についてまた，弁護人は，Ｃの証言には，以下のような矛盾点，供述の変遷が存在するとして，Ｃ証言の信用性を弾劾するので，この点について検討を加える。(ア)弁護人は，Ｃは，後援会費の支払につき，検察官による主尋問では，平成１３年度は支払をとめていたことから被告人との仲が疎遠になっていたと証言していたのに，弁護人から平成１３年度にも年会費を支払っていたという客観的な証拠を示されるや，社内的には私がとめていた，だれに指示したかよく覚えていないなどと曖昧な証言に変わったなどと主張する。しかし，Ｃは，主尋問においても，検察官から資料を見せられて，被告人が区長になったことを知ってすぐに後援会費の支払を復活させたと証言しており（証拠略），また，平成１３年３月，Ｕ又はＶとともに，経費の見直しのため，各種団体の一覧表の中から，４月からここをやめようなどと決め，後援会費の支払をやめるよう指示したと，一応は指示したであろうと思われる担当者の名前や検討の具体的方法も挙げながら証言をしている。そして，後援会費の納入という具体的な事務は，Ｃではなく，部下の職員が行うものと考えられるところ，Ｃにおいて，後援会費の支払が本件選挙が行われた５月２７日以前に毎年行っているものと誤信し，被告人との仲が疎遠になっていたと思っていた可能性も十分にあるといえる。(イ)また，弁護人は，Ｃは，本件選挙後，Ｆを応援していたので，指名から外されるのではないかと危機感を抱いていたと証言していたにもかかわらず，Ｉに相談や被告人へのあいさつの取次ぎを依頼しておらず，この事実を弁護人に指摘されると「自分自身，時間があるとまだ思っていました。」と，危機感を有していたとの証言と完全に矛盾する証言をしているなどと主張する。
しかし，Ｃが，ＩよりもＧを通じて関係修復を図ろうとしていたことは，前記イ(ア)のとおりであり，また，時間がまだあると思っていたとの点も，指名競争入札が行われるのは翌年の２月，３月であることからすると，時間的に期限が迫っている状況にはなく，指名から外されるのではないかとの危機感を有していたことと決して矛盾する心理状況ではない。(ウ)さらに，弁護人は，平成１２年秋ころ，Ｃが，Ｆ，Ｇ，Ｙと焼肉屋丁で会合した際に，ＹがＦからスポーツセンター管理契約の受注を断念させられ，Ｙと組んだ議員が上記契約から手を引き，議員の絡みがなくなれば，この契約を受注する方向に動いてもいいという期待を持ったとの供述を検察官に対して行っているにもかかわらず，公判廷ではこれと全く異なる内容の証言をしているなどと主張する。
たしかに，Ｃは，弁護人による反対尋問の中では，議員が絡んでいるから受注を避けたいと思っていたかどうかということに関し，若干曖昧な証言をしてはいるものの，検察官による主尋問では，誘導という形ではあるが，以前は議員が絡んでいるからあまりやりたくないという気持ちがあったと証言し，また，その後の弁護人による尋問の中でも，仮にスポーツセンター管理契約をＢが受注したとしても，議員との関係でＸが下請に入ってくることも想定され，これはあまり楽しいことではないなどと，議員とスポーツセンターとの関係についてもそれなりに明確な証言をしている。そして，Ｂの元社長であるＣにとってみれば，公判廷で議員の関与やそれに対する考えを明確に述べることを避けたいと考え，当初の弁護人の質問に対する答えが曖昧になってしまったとも考えられ，この点について変遷や曖昧な点が認められるとしても，Ｃ証言全体の信用性に影響を及ぼすものではない。
(エ)まとめ
そのほかＣが本件以前に被告人の誕生パーティーに出席したことがあるかなどといった点も含めて，Ｃの証言には矛盾，変遷があるとして弁護人が主張する点を仔細に検討しても，変遷，矛盾と評価できないものや，本件の争点とは直接関連しないものであって，結局，Ｃ証言の信用性に影響を及ぼすものではない。
(5)まとめ
以上検討してきたことから明らかなように，弁護人が詳細に主張する点を仔細に検討しても，Ｃが被告人に対し，１０月１日，甲において，現金５０万円を供与し，また，５月２４日，応接室において，現金１００万円を供与したというＣの証言は，十分に信用することができる。
２Ｊ証言の信用性について
(1)Ｊは，前記１(2)のとおり，Ｃが本件選挙でＦを応援したことなどから，本庁舎等の指名を外されるのではないかと心配し，また，被告人へ直接あいさつに行きづらかったため，Ｇを介して被告人との仲を取りもってもらおうとしていたこと，８月の面会の際に，被告人から本件選挙で反対派を応援したことを指摘されるなどし，指名等に悪影響があるとＣとともに心配したこと，１０月１日の甲における冒頭の会話内容や全体の雰囲気，平成１４年４月以降スポーツセンターにおいてトラブルが多発し，Ｃが翌年度のスポーツセンター管理契約の受注を打ち切られるのではないかと心配していたことなどについて，具体的かつ詳細な証言をしている。他方，被告人に金を渡す場面は見ていない，被告人に金を渡すという話は事前にＣから聞いていない，また事後にもはっきりとした形ではＣに金を渡したという話は聞いていないなど，自己の体験した事実とそうでない事実を区別し，被告人にとって有利と思える事項の証言も行っている。さらに，Ｇに対して，タイ旅行の招待をし，現地での費用として１０万円を渡したなど，被告人以外の関係者や自己に不利益な事実を認める証言も行っている。さらに，Ｊ証言の大部分は，ＣやＧの各証言と一致しているところ，前記１(4)アのとおり，Ｊも，ＣやＧと供述をすり合わせるような時間的，精神的余裕はなかったといえ，その証言の信用性は高いといえる。
(2)弁護人の主張に対する判断
ところで，弁護人は，縷々主張をして，Ｊ証言の信用性を弾劾する。そこで，以下，弁護人の主張について，検討を加える。


ア弁護人は，Ｊは，１０月１日の甲での会食が終盤にさしかかったころに，自ら二次会に向かうタクシーを探しに外に行ったなどと証言しているが，甲のような高級料亭において，タクシーを自ら探しに行くというのは不自然である，また，Ｊは，通りで拾ったタクシーの運転手に話をして甲に来てもらった，その際タクシーに同乗はしなかったと証言するが，甲の前の通りは一方通行であることから，タクシーは大きくう回する必要があり，甲の名前すら知らないタクシーの運転手が，Ｊの同乗なく甲にまで来ることはできないはずであり，結局，Ｊの説明は不自然であるなどと主張する。しかし，甲は大通りを入ってわずか数十メートルのところにあり（証拠略），店の人にタクシーを呼んでもらうより，大通りまで行って流しのタクシーを拾う方が早いということは十分あり得るのであって，Ｊが，自分でタクシーを拾いに行ったとしても何ら不自然ではない。また，甲の前の通りが一方通行であり，タクシーがう回する必要があったとしても，甲の大体の場所を大通りで説明して，タクシーに来てもらうことも十分可能であったといえ，甲にまでタクシーに来てもらったというＪの説明が不自然であるとはいえない。
イまた，弁護人は，甲での飲食代金を精算し，タクシーを呼びに行くまでの間に，Ｊが１回部屋に戻っているかに関し，ＪはＣと矛盾する証言をしているなどと主張する。
たしかに，この点に関するＪとＣの各証言には食い違いがあるが，いずれにしても，タクシーを呼びにＪが席を立ったことは一致しており，この間にＣは被告人に金銭を供与したというのであるから，１度部屋に戻ったか否かは本件争点との関係では重要な事実とはいえず，この一事をもってＪ証言やＣ証言の信用性に影響を及ぼすものとはいえない。
ウまた，弁護人は，Ｊが，甲での飲食接待後，Ｃから「あのときちゃんとやったから大丈夫だよ。」などという発言を聞いたということに関し，Ｃが当時営業をやっていたＪに賄賂を渡す場面を見せるのはどうかと思い，Ｊが席を外している場面で金銭を供与したというのであれば，Ｃが賄賂の供与を暗示するような発言をするとは考えられないことや，また，このような発言を聞いたことを思い出した経緯に関するＪの証言は不自然であるなどと主張する。
しかし，現金供与の生々しい場面をＪに見せたくなかった気持ちがあったことと，後でＪと来年度の本庁舎管理契約について話し合う中で，はっきりと金を渡したと言うことをはばかりつつ，金を渡したことをぼかした表現で伝えることは，決して矛盾する行動とはいえない。また，思い出した経緯についても，昀初は忘れていたが，調べられていく昀中に何度も自分で一生懸命考え，恐らくこんなことをＣが言ったと思い出したが，Ｃが被告人とは何もないと言っている間は捜査官に対して話さず，Ｃが実は被告人に金を渡したという話を聞いて，「ああ，やっぱりな。」と思ったなどと述べるなど，具体的に得心のいく説明をしており，思い出した経緯に関するＪの証言が不自然であるとはいえない。
エまとめ
そのほか，本件以前に被告人の誕生パーティーの関係で丙に行ったことがあるかどうかという事実を含め，弁護人の主張を仔細に検討しても，Ｊ証言の信用性に疑問を差し挟むような事実は認められない。
(3)まとめ
そうすると，Ｃの前記証言を裏付けるＪの証言についても，これを十分に信用することができる。
３Ｇ証言の信用性について
Ｇは，前記１(2)のとおり，公判廷において，Ｃが反対派を応援していたので，被告人に対し負い目を感じあいさつに行きづらかったこと，Ｃが被告人と早くあいさつをしたいと思いＧに取次ぎを頼んでいたこと，８月の面会の際，Ｃが本件選挙で反対派を応援したことを指摘され，がっくりきていたこと，その後Ｃから被告人との会食の設定を頼まれたこと，平成１４年４月以降スポーツセンターで発生した問題に関し，ＪのみならずＣに対しても改善等を指示する電話をしたことなど具体的かつ詳細な証言をしている。そして，その証言内容の大部分は，Ｃ及びＪの各証言と一致しているところ，前記１(4)アのとおり，Ｇが，本件事件と直接利害関係を持たず，また自ら別の収賄事件で起訴され，その処分が決しない中で，ＣやＪらと本件事件の背景事情に関し，供述のすり合わせをするような余裕や動機があったとは考えられない。このような事情に加え，Ｇは自身がＣから商品券の供与を受けたこと，スポーツセンター管理契約の見積競争の際，他社の見積額をＢに暗に教示したこと，タイ旅行の際にＢから金員の供与を受けたことなど，自己に不利なことも正直に証言していることも併せ考えれば，Ｇの証言も十分に信用することができる。
なお，弁護人は，Ｇの証言に関しても，変遷しているとか，不自然な部分があるなどとして，その信用性を弾劾する主張を縷々している。しかし，それは，変遷とまでは評価できなかったり，弁護人の尋問に対して言葉を濁した部分も，弁護人の尋問が，本件との関係が明確でない一方，自己や第三者の名誉，プライバシーにかかわる微妙なものであるために困惑し，公判廷では明確に証言できなかったものと認められるなど，いずれもＧ証言全体の信用性を損なうものではない。むしろ，本件の争点と直接関連する１０月１日や５月２４日の面会に至るまでのＣの行動，様子に関しては，弁護人の厳しい反対尋問に対してもその証言に動揺はない。
そうすると，Ｃの前記証言を裏付けるＧの証言も，十分に信用することができる。
４被告人の供述について
(1)被告人の公判供述の概要
被告人は，公判廷において，本件選挙当時，ＣがＦを応援していたことは知らなかった，８月の面会の際の雰囲気はなごやかなものでＣに対し嫌みを言ったことはない，１０月１日，ＣとＪとともに甲で会食をしたが，その際，Ｃから金銭を受け取ったことはない，５月２４日，Ｃと応接室において面会をしたが，その際，Ｃから金銭を受け取ったことはないなどと供述している。
(2)被告人の公判供述の信用性
しかし，被告人の前記公判供述は，信用性の高いＣやＪの前記各証言に反する上，１０月１日にＣらと甲で会食をしたか否か，また，５月２４日にＣと応接室で面会をしたか否かという，金銭授受の前提となる重要な事実に関し，以下のとおり，供述の変遷が認められ，その理由も合理的なものとは認められず，結局，信用することができない。
ア１０月１日の会食に関する供述の変遷


被告人は，１０月１日の会食に関する事実につき，逮捕の翌日の警察官に対する取調べでは，Ｃから甲で飲食接待を受けたことを認めていたが（証拠略），その翌日以降の取調べでは，Ｃと甲で会食をしたことはない，Ｃと飲食をともにしたことはないなどと述べ（証拠略），第１回公判における罪状認否においても，Ｃと甲で飲食した記憶はないと述べていた。しかし，検察官請求の証人の取調べ終了後である第１０回公判において，Ｃと甲で面会した事実を認め，その後の被告人質問においても，Ｃらと甲で飲食した事実を認め，丙に二次会に行った際の状況も含め，１０月１日にＣらから飲食接待を受けた状況につき詳細な供述を行っている。
そして，被告人は，公判廷において，このような供述の変遷が生じた理由につき，平成１７年３月に弁護人から差し入れられた妻の手帳の記載から，１０月１日の朝，妻が旅行に出かけている事実を思い出し，妻が出かけた後区役所に出かけたが，家の戸締まりをしたかどうか心配になったため，区役所から家に立ち寄って，戸締まりを確認した上で，公用車で甲に行ったことを思い出したなどと説明する。
しかし，被告人は，捜査段階において，業者の人と飲食をすることは滅多になく，その場合でも飲食費は渡すようにしていたと述べているところ（証拠略），１０月１日の甲での飲食接待は被告人の当選祝いということで被告人は自分の分の飲食費を事前に用意していかなかったというのであるから，１０月１日の会食は被告人にとってかなり珍しい出来事であったと考えられる。そうすると，被告人が，捜査官から様々な角度で質問された際に，甲での飲食接待の状況を思い出さなかったというのは不自然というほかない。また，被告人は，公判廷において，当日の飲食接待の状況やそれに至る経緯につき，平成１３年９月ころ，Ｃから一席を持ちたいので時間をとってほしいという電話を受けた，区長に当選以来Ｂの関係者からそのような申出をされたのは初めてだったので当選祝いを兼ねて会食をしたいという趣旨だと理解した，１０月１日は公用車で区役所から一度自宅に戻って戸締まりを確認してから甲に行った，接待が終わった後銀座にでも行こうと思っていたので公用車はその場で帰らせた，甲では乙で会食をし，あらかわ遊園の話をするなどした，会食の終盤になりＪが席を立ち，その後タクシーが来ていると呼びに来た，丙では，ママのエレクトーンの伴奏で「ロシアより愛をこめて」を歌った，ＣやＪは演歌を歌っていた，丙から帰る際，タクシーに乗る時にＪがお土産を渡してくれたなどと具体的かつ詳細な供述をしているが，捜査官から様々な角度で甲でＣらから飲食接待を受けた事実の追及を受けていたにもかかわらず，捜査段階では甲に行ったという事実すら思い出せなかったのに，被告人の妻が旅行に行ったという事実しか記載されていない妻の手帳の記載をきっかけに，上記のような当日の状況やそれに至る経緯の詳細にまで記憶喚起することができたというのは不自然，不合理というほかはない。また，被告人は，捜査段階の当初に，逮捕されたときには業者からの接待は一切受けたことがないと話したが，よく考えると，Ｃから１度だけ，平成１３年１０月ころ飲食接待を受けた，この接待場所には，Ｂの男性社員と思われる人が同席していたなどと供述し（証拠略），単に甲で飲食接待を受けたという事実のみならず，その場に同席をしていた人物の存在まで記憶喚起していたといえ，逮捕直後に弁護人が付き，弁護人から記憶にあることをきちんと話すように，読み聞けの際には間違っている点がないかきちんと確認をしてから署名指印するようにとのアドバイスを受けていた点も併せ考えると，このような調書を作成した記憶はないが，逮捕翌日に捜査官に対し，甲に行っているかもしれないという話をしたことはある，これは甲という名前については記憶があり，捜査官から甲で接待を受けただろうと強く言われたことから，具体的な記憶はなかったが，行っているかもしれないという話をしてしまったなどと説明する被告人の供述は，不自然，不合理というほかない。そうすると，上記のような供述の変遷につき，被告人は，合理的な説明をしているとは到底認められない。
イ５月２４日の面会に関する供述の変遷
また，被告人は，５月２４日の面会に関する事実につき，当初は，区長室，応接室でＣらと会った記憶はない（証拠略），平成１４年５月下旬ころ，応接室でＣと会った記憶はない（証拠略）と答えていたものの，その後，Ｃと応接室で会ったことはないと当初言っていたが，実は会ったことを思い出した，その場には，Ｊもいた，ＣとＪが親戚関係であるということを聞いた，ただし，日時，用件は思い出せない，平成１３年１２月と平成１４年５月にも行事予定表にＣとの面会が記載されている以上，Ｃと会った可能性は高いかもしれないが，Ｃと二人きりで応接室で会ったことは思い出せない，そのころＣが何の目的で私を訪ねてきたか思い当たることはないし，どのような話をしたかも思い出せないと供述し（証拠略），第１回公判における罪状認否においても，５月２４日にＣと応接室で面会した記憶はないと述べていた。しかし，第１０回公判において，５月２４日，Ｃと応接室で面会をした事実を認めると述べ，その後の被告人質問においても，５月２４日にＣと二人きりで面会し，Ｃからスポーツセンターの運営で苦情を出したことにつき謝罪を受けたことなどを思い出したとの供述をしている。


主　　　　文
１　被告らに対する本件訴えのうち，当該行為の違法を原因とする損害賠償請求及び不当利得返還請求に係る部分を却下する。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の申立て
１　原告ら
(1)　被告らは，埼玉県川口市に対し，連帯して，金２６５１万５５８４円及びこれに対する平成　　　１２年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告ら
(1)　本案前の答弁
本件訴えをいずれも却下する。
(2)　本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，原告らの負担とする。
(4)　仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，埼玉県川口市長が，川口市が所有する別紙物件目録（省略）記載の土地（以下「本件土地」という。）を被告川口都市開発株式会社（以下「被告会社」という。）に使用させていたところ，川口市の住民である原告らが，川口市に代位して，現に川口市長の職にある被告Ａ個人（以下「被告Ａ」という。）及び被告会社に対し，次のような理由により，連帯して，平成１０年度（平成１０年４月１日から同１１年３月３１日まで）の原告ら主張に係る本件土地適正使用料ないし賃料相当額及びこれに対する不法行為ないし不当利得発生の後である前記期日（各被告に対する本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を川口市に支払うよう求めた事案である。ア　本件土地が川口市の行政財産であるとして，被告会社に対する本件土地の使用許可ないし低額の使用料の決定が違法なものであり，その結果，被告Ａは不法に川口市に損害を与えたとする同被告の不法行為を原因とする損害賠償請求（４号前段）及び被告会社に同額の不当利得が生じたとする被告会社に対する不当利得
返還請求（４号後段）
イ　本件土地が川口市の普通財産であるとしても，被告会社に対する低額の賃料による賃貸借契約の締結及びその履行（賃料受入行為）が被告らの通謀によりされた違法なものであり，その結果，被告らは不法に川口市に損害を与えたとする被告らの共同不法行為を原因とする損害賠償請求（４号前段及び後段）ないし被告会社に同額の不当利得が生じたとする被告会社に対する不当利得返還請求（４号後段）
ウ　被告Ａは，川口市長就任後，本件土地の使用料（行政財産の場合）ないし賃料（普通財産の場合）の増額の措置を違法に怠り，その結果，川口市に損害を与えたとする被告Ａの不法行為による損害賠償請求（４号前段），また，被告会社は同額の不当利得を得たとする被告会社に対する不当利得返還請求（４号後段）(2)　これに対し，被告らは，原告らの訴えは不適法であり，かつ，その請求は理由がない，として，次のとおり主張する。
ア　原告らの前記(1)のア及びイの主張に係る当該行為についての監査請求は，監査請求期間を経過した後にされた不適法なものである（当該行為に係る監査請求期間の遵守の有無）。
イ　被告Ａは，前記(1)のア及びイの主張に係る財務会計上の行為につき，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号所定の「当該職員」ではない（当該行為に係る被告Ａの当該職員性）。
ウ　原告らは，前記(1)のウの主張に係る怠る事実につき，適法な監査請求を前置していない（怠る事実に係る適法な監査請求の前置の有無）。エ　本件土地は行政財産ではなく普通財産であるところ，本件土地の賃料額は，法２３７条２項所定の「適正な対価」に当たるし，仮に，これが否定されるとしても，「川口市財産の交換，譲与，無償貸付等に関する条例」（昭和３９年４月１日条例第１７号，以下「財産条例」という。）４条１号に基づき，適法に貸し付けられたものであって，被告らの不法行為ないし不当利得が成立することはない（不法行為ないし不当利得の成否）。
(3)　これらの論点が，本件の主たる争点である。
２　基本的事実関係(当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容
易に認定できる事実)
(1)　当事者等
ア　原告らは，いずれも川口市に居住する住民である。イ　被告Ａは，平成９年５月３１日に川口市長に就任し，同日以降その職にある者である。
ウ　被告会社（資本金１億円）は，川口市から５１％の出資を受けて昭和５９年９月１日に設立されたいわゆる第三セクター方式の株式会社であり，その肩書地に本店を有している（被告Ａは，平成９年６月１３日，被告会社の代表取締役に就任し，現在に至っている。）。
(2)　再開発事業と本件土地
ア　川口市は，昭和４９年，第一次川口市総合計画を策定し，ＪＲ京浜東北線川口駅前東口地区，同西口地区等７つの地区につき，拠点的に再開発計画を実施することを定めていた。
そして，川口駅西口駅前には，通産省公害資源研究所が所在し，同西口地区の整備の妨げになっていたが，昭和５０年，同研究所は筑波研究学園都市に移転することが決定され，昭和５５年３月，その移転が終了したため，同西口駅前の整備が現実化してきた。
そこで，川口市は，昭和５８年７月，川口駅の東西口を一体的に整備するため，「川口駅周辺市街地整備構想」を策定した。
イ　被告会社は，これらの再開発事業において，権利者調整，商業調整，事業全体のコーディネーター機能等を果たさせるために設立されたいわゆる第三セクターであり，また，川口駅周辺の交通混雑緩和，歩行者安全確保のために，駐車場・駐輪場の整備確保等をも行うものとされた。


なお，被告会社の資本構成は，前記のとおり川口市５１％のほか，川口商工会議所が６％，川口鋳物協同組合及び埼玉銀行（当時）が各５％，武蔵野銀行他５金融機関が各４％，第一勧業銀行（当時）他２金融機関が各３％であり，その役員構成としては，川口市長が代表取締役となるほか，専務取締役及び常務取締役には市議会議員あるいは市職員ないし市職員ＯＢが就任し，また，当初，その職員の多くは川口市からの派遣職員であった。
ウ　川口市は，昭和３１年７月以降，別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有している。
本件土地は，もともとは川口市民病院の敷地として利用されていたが，同病院は，平成６年５月に他所に移転することとされたので，川口市においては，平成４年頃から，同病院移転後の本件土地の利用につき検討を始めていた。エ　本件土地は，ＪＲ線川口駅の東方約３５０ｍ付近，同駅までは徒歩で約５分程度の距離にあり，その形状は，間口約１５ｍ，奥行約８７ｍの不整形の二方路画地（南西側幅員約２０ｍ舗装県道，東側幅員約７ｍ舗装市道に接道）である。また，本件土地の近隣地域は，中高層マンション，小売店舗，事務所ビル等の立ち並ぶ川口市内でも有数の中心商業地域であって，本件土地は，再開発事業予定地とされていた。
オ　川口市は，本件土地がこのように再開発事業予定地であったことから，事業開始までは，更地としておくほかはないけれども，これを駐車場として利用することで川口駅周辺の違法駐車排除が期待されること，地元商店街から本件土地を駐車場として欲しい旨の要望が寄せられていたこと等の理由により，平成６年９月頃，当面，本件土地を駐車場として暫定利用する方針を決定した。しかし，川口市としては，本件土地の駐車場としての利用は，あくまでも暫定的なものであるから，これを市の直営とすることは適当ではないこと，再開発事業計画が具体化すれば，代替・移転補償料等を支払うことなく直ちに本件土地を返還させる必要があること，そして，月極だけではなく，料金ゲートの設置等に相当額の建設費，維持管理費を要する時間貸しをも設けてもらう必要があること等を考慮した結果，一般民間企業に貸し付けるよりは，被告会社に貸し付けることが適当と判断した。
カ　本件土地については，平成７年３月３１日付けで，川口市の会計処理上の分類において，従来の病院会計から一般会計に所管替えがされ，また，同年４月１日付けで管財課所管の普通財産として公有財産台帳（土地台帳）に登載されている（乙１号証，２号証）。
(3)　本件賃貸借契約等
川口市と被告会社は，以下のとおり，本件土地につき，一時使用に係る土地賃貸借契約を締結し，これに基づき，被告会社は，その頃から本件土地を臨時自動車駐車場として使用している。
ア　平成７年４月５日付け契約
目的　臨時自動車駐車場
契約期間　平成７年４月１５日から平成８年３月３１日まで
賃貸料月額　７５万９４６８円
特　　　約　川口市が，本件土地を公用又は公共用に供することを決定した場合並びに川　　　　　　　　　　口市の行う再開発事業施行上必要を生じた場合には，被告会社は，速やかに本　　　　　　　　　　件土地を原状に復した上，川口市に返還する。
被告会社は，上記返還に際し，川口市に対し，代替，移転補償料等を請求し　　　　　　　　　　ない。
イ　平成８年４月１日付け契約
目的　同上
契約期間　平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで賃貸料月額　８３万５４１４円（川口市は，被告会社と協議の上，１０％増額した。）
特　　　約　同上
ウ　平成９年４月１日付け契約（以下「本件賃貸借契約」という。）
目的　同上
契約期間　平成９年４月１日から平成１２年３月３１日まで賃貸料月額　１１０万４８１６円（川口市は，被告会社と協議の上，３２．２５％増額した。以下「本件賃料」という。）
特　　　約　同上
エ　川口市と被告会社は，平成１１年６月，本件賃貸借契約の賃貸料に関する変更契約を締結し，平成１１年４月１日に遡って，賃貸料を月額１１０万４８１６円から月額２２２万８５０５円に増額する旨合意した。
(4)　監査請求等
ア　原告らは，平成１１年９月２９日付けで，川口市監査委員に対し，次の内容の住民監査請求をした（甲５号証，以下「本件監査請求」という。）。(ア)　被告Ａ（川口市長）は，被告会社に対し，本件土地を貸し付けている。
(イ)　上記貸付に伴い徴収されている貸付料は，川口市行政財産の使用料に関する条例（昭和３９年７月１日条例第４８号，以下「使用料条例」という。なお，この条例は普通財産にも準用されると説明されている。）の規定する算定方法による使用料の約半額に過ぎず，不当に安価である。
(ウ)　上記のように被告会社に対し，不当に安く市有地を貸し出すことは，上記条例に違反しており，市民に不利益を与えるものであるから，被告Ａに対し，本件土地の平成１０年度貸付料減免分を川口市に返還するよう求める。イ　これに対し，川口市監査委員は，平成１１年１１月２５日付けで，本件賃貸料は，公益的事業を目的に設立された被告会社が本件土地を公益的な目的で使用するものであることに鑑み，財産条例４条１号を適用して５０％減額されたものであり，このことには相当の理由があり，違法，不当とはいえないとして，本件監査請求を棄却する旨の監査結果をし（以下「本件監査結果」という。），同月３０日，これを原告らに通知した。
ウ　原告らは，平成１１年１２月２４日，本訴を提起した。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（当該行為に係る監査請求期間の遵守等）
ア　被告ら


(ア)　本件土地は，平成７年３月３１日以降は，行政財産ではなく普通財産であるから，本件土地について使用料条例が適用されることはなく，したがって，被告Ａが，被告会社に対し，本件土地の使用料を原告主張額と定めて，使用許可を与えたことはない。
(イ)　本件賃貸借契約の締結は，平成９年４月１日付けでされたものであるところ，本件監査請求は，平成１１年９月２９日付けでされているから，法２４２条２項本文所定の１年の監査請求期間を経過した後にされたものであり，そして，これにつき「正当な理由」（法２４２条２項ただし書）はないものである。そうすると，本件訴えのうち，本件賃貸借契約の締結を当該行為とする部分は，監査請求期間を経過した後に提起された４号前段・後段請求訴訟であって，不適法なものというべきである。
(ウ)　原告らが当該行為として主張する本件賃貸借契約の履行（本件賃料の受入行為）とは，賃貸借契約の締結に伴う当然の結果としてされるものであって，独立の財務会計行為ということはできないし，仮に，独立の財務会計行為というのであれば，これについては，本件監査請求の対象とされていない。
イ　原告ら
被告らの主張は，争う。
(ア)　本件土地に対する使用許可ないし使用料決定行為に関する被告らの主張は，争う。
(イ)　本件賃貸借契約の締結に関する「正当な理由」（法２４２条２項ただし書）に係る被告らの主張は，争う。
(ウ)　本件賃貸借契約の履行行為としての本件賃料受入行為は，契約締結行為とは別個の財務会計上の行為というべきである。
(2)　争点２（当該行為に係る被告Ａの当該職員性）
ア　被告ら
本件賃貸借契約は，平成９年４月１日付けで締結されたものであるところ，被告Ａは，その後の同年５月３１日に川口市長に就任したものであって，本件賃貸借契約締結時において，川口市の財務会計上の行為をする権限を有していなかった。また，市長就任後の被告Ａは，賃料を受け入れる権限を有しない。そうすると，被告Ａに対する当該行為に係る本件訴えは，当該職員でない者を被告として提起された４号前段請求訴訟であって，不適法なものというべきである。
イ　原告ら
被告らの主張は，争う。
被告Ａは，平成９年５月３１日市長就任後，使用料ないし賃料が著しく低額に設定されていることを知りながら，漫然と放置して，これを受け入れ，又は受け入れさせていたものであるから，同日以降の受入行為については，当該職員に当たるものというべきである。
(3)　争点３（怠る事実に係る適法な監査請求の前置）
ア　被告ら
(ア)　原告らは，被告Ａが市長就任後，被告会社に対して，本件賃料につき増額改定を求めなかったことが財産管理を怠る事実に該当すると主張するが，財産管理を怠る事実は，契約の締結行為や履行行為という当該行為とは区別される独立の財務会計行為であって，それ自体が独立して監査請求ないし住民訴訟の対象となるものである。
したがって，原告らが，この財産管理を怠る事実を住民訴訟の対象とするのであれば，これを対象とする監査請求を経由していなければならないのであるが，本件監査請求書には，被告会社に本件土地を不当に安く貸し出すことは違法である旨記載されているにすぎないのであるから，原告らがそのような監査請求をしたと認めることはできない。
原告らは，この財産管理を怠る事実をも本件監査請求において対象としていたと主張するが，本件監査請求がこのような趣旨のものであったとみることはできない。
そうすると，前記財産管理を怠る事実に係る本件訴えは，監査請求を経ていない点において不適法というべきである。
(イ)　仮に，本件監査請求が上記財産管理を怠る事実をも対象としていたと認めることができるとしても，本件賃貸借契約には借地借家法が適用されることはないから，川口市は，法律上，被告会社に対して賃料増額請求権を有するものではなく，本件賃貸借契約が無効である場合に，被告会社に対し，実際に支払われた賃料と適正な対価との差額につき不当利得返還請求権を有するのみである。ところで，本件賃貸借契約の締結及び履行は，法２４２条１項所定の「契約の締結若しくは履行」に該当するところ，このような当該行為が違法，無効であることに基づく実体法上の請求権の不行使をもって同項所定の「怠る事実」と構成する場合には，当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものである（昀高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁参照）から，結局，本件監査請求は，前記のとおり，本件賃貸借契約の締結及び履行についてされたものである場合と同様に，監査請求期間を経過して後にされた不適法なものに帰するというべきである。
イ　原告ら
(ア)　原告らが本件監査請求において対象としたところは，要するに，本件土地が被告会社に対し，違法に低額な使用料ないし賃料をもって，貸し出されたまま放置されているという点にあるのであるから，当該行為である本件賃貸借契約締結を含む本件使用料ないし賃料の決定から，これに基づく履行行為としての賃料の受入れのほか，被告会社に対して本件土地の使用料ないし本件賃料につき増額改定を求めなかったという財産管理を怠る事実をも対象としたものと認めるべきである。
(イ)　被告らの怠る事実に係る監査請求期間の適用に関する主張は，争う。
(4)　争点４（不法行為ないし不当利得の成否）
ア　原告ら
(ア)　本件土地が川口市の行政財産である場合における，当該行為の違法を原因とする被告Ａに対する損害賠償請求（４号前段）及び被告会社に対する不当
利得返還請求（４号後段）
ａ　本件土地は，法２３８条に定める公有財産のうち，行政財産に該当するものであるところ，被告Ａは，被告会社に対し，平成９年４月１日，本件土地の使用料を月額１１０万４８１６円（年額１３２５万７７９２円）と定めて，その使用を許可した。
ｂ　行政財産については，原則として，その貸付け等が禁止されており，これに違反する行為は無効とされる（法２３８条の４第１項，３項）。そうすると，上記使用許可は，それ自体，違法，無効のものというべきである。
ｃ　また，本件土地が，法２３８条の４第４項に基づき「その用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可」されたものであるとしても，川口市においては，前記使用料条例が定められているから，同条例に従って適正な使用料が決定されなければならない。


そして，使用料条例３条別表によれば，土地を建物若しくは工作物の敷地又は展示場，駐車場若しくは材料置場等として使用させる場合には，月額単位で，「当該土地の適正な評価額に１０００分の３.５を乗じて得た額」（ただし，使用期間が１月以上のもの）を支払わせるべきものとされている。そうすると，川口市は，被告会社から，平成１０年度（平成１０年４月１日から同１１年３月３１日まで）の本件土地の使用料として，上記計算方法によって得られる金額である月額２２０万９６３２円（年額２６５１万５５８４円）を納付させるべきところ，実際には，その半額である月額１１０万４８１６円（年額１３２５万７７９２円）が納付されたに過ぎない。これは，被告Ａが，使用料条例の規定にかかわらず，上記金額を使用料として決定したことによるものであるから，被告Ａの不法行為によって，平成１０年度における適正な使用料相当額（年額２６５１万５５８４円）につき，川口市に違法な損害が発生し，また，被告会社に同額の不当利得が生じたものというべきである。
(イ)　本件土地が川口市の普通財産である場合における，当該行為の違法を原因とする被告Ａ及び被告会社に対する損害賠償請求（４号前段・後段）及び被
告会社に対する不当利得返還請求（４号後段）
a　本件土地が普通財産であるとしても，平成１０年度における本件賃料は，「適正な対価」（法２３７条２項）ということはできないから，このような被告会社に対する低額の賃料による本件賃貸借契約の締結及びその履行（賃料受入行為）は，被告らの通謀によりされた違法な共同不法行為というべきである。そして，このような被告らの共同不法行為によって，川口市には，平成１０年度における適正な賃料相当額（年額２６５１万５５８４円）の損害が発生し，また，被告会社に同額の不当利得が生じたものというべきである。ｂ　すなわち，前記のとおり，本件賃貸借契約による賃料額は増額改定され，平成１１年４月１日以降，月額２２２万８５０５円（年額２６７４万２０６０円）となっている。
このことは，この改定前の本件賃料が，法２３７条２項所定の「適正な対価」ではなかったことを示すものというべきである。ｃ　川口市においては，同項所定の条例として，財産条例が制定されており，同条例４条は，「普通財産は，次の各号のいずれかに該当するときは，これを無償又は時価よりも低い価額で貸し付けることができる。」と定め，その場合の一として，同条１号は，「他の地方公共団体その他公共団体又は公共的団体において，公用若しくは公共用又は公益事業の用に供するとき。」と各規定しているが，被告会社は，営利を目的とする株式会社であって，同号所定の「公共的団体」に該当せず，また，本件土地を駐車場として用いることは「公益事業」に該当しないから，適正な対価を下回る本件賃料による本件土地の賃貸借は違法である。(ウ)　怠る事実の違法を原因とする被告Ａに対する損害賠償請求（４号前段）及び被告会社に対する不当利得返還請求（４号後段）ａ　原告主張の前記の事実関係によれば，被告Ａは，前記の川口市長就任後，平成１０年度における本件土地の使用料（行政財産の場合）ないし賃料（普通財産の場合）の額が，適正な額ないし適正な対価とはいえないことを認識できたものというべきであるから，川口市との関係において，直ちにこれらを適正な使用料ないし適正な対価としての賃料と評価できる額まで増額の措置をとる義務を負担していたものであるのに，その措置に出なかった。
したがって，被告Ａは，川口市長として，財産の管理を違法に怠ったものというべきである。
ｂ　この被告Ａの不法行為により，川口市は差額相当分の損害を被ったものであり，また，被告会社には，同額の不当利得が生じたものというべきである。
イ　被告ら
原告らの主張は，いずれも争う。
(ア)　本件土地は，平成７年３月３１日付けで普通財産として登載されたものであって，同日以降は，行政財産ではなく普通財産である。したがって，本件土地については，使用料条例が適用されることはない。本件土地が行政財産であることを前提とする原告らの主張は，失当である。
(イ)　本件賃料について
ａ　普通財産については，法２３７条２項によって，「適正な対価」をもって貸し付けることができる。
そして，本件土地の賃料については，不動産鑑定士による鑑定評価が実施され，平成１１年３月１日現在，１０９万６８４３円をもって月額正常賃料とする鑑定価格が示されている（乙３号証）。
これによると，月額１１０万４８１６円とされた本件賃料は，まさに「適正な対価」と評価できるものというべきである。原告らは，本件賃料が増額改定されたことをもって，改定前の本件賃料が「適正な対価」ではなかったと主張しているが，本件賃料が改定されたのは，川口市において，平成１０年当時，市有地に係る貸付料算定方法が統一されていなかったので，国及び埼玉県が普通財産の貸付料算定につき利回り方式を採用していることを参考に，相続税路線価格に１．２％（不動産鑑定士の鑑定結果による対象市有地全般に係る利回り率）を乗ずる方式を統一算定方法として採用したからである。そして，この統一された貸付料算定方法は，貸付地の個別条件（画地条件等）を考慮しないものであるため，不整形地である本件土地に関しては，適正地代を上回る結果を生じているということもできるから，このことの故に，改定前の本件賃料が「適正な対価」ではなかったことになるものではない。ｂ　仮に，本件賃料が「適正な対価」とはいえないとしても，被告会社は，川口駅周辺の再開発事業を支援する目的で設立されたものであって，行政の補完機能を果たし，都市整備にかかわる公共的サービス提供等を行う事業主体として，川口市が５１％の出資をもって設立した会社であり，実質的に市の行政機関の役割を担っているものであるから，財産条例４条１号所定の「公共的団体」に該当するものというべきである。
そして，本件土地の賃貸目的は，川口駅周辺の違法駐車排除や，地元住民の要望に応じて駐車場を設置することにあるから，同号所定の「公益事業の用に供するとき」にも該当することが明らかというべきである。そうすると，本件は，財産条例４条１号にいう「他の地方公共団体その他公共団体又は公共的団体において，公用若しくは公共用又は公益事業の用に供するとき」に該当するものということができるから，「無償又は時価よりも低い価額で貸し付けることができる」のであって，本件賃料をもって，違法ということはできない。


ｃ　そうすると，被告Ａは，川口市長として，財産の管理を違法に怠ったということはできず，したがって，川口市が損害を被ったとも，被告会社に不当利得が生じたともいうことはできない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（当該行為に係る監査請求期間の遵守等）について(1)　原告らは，本件土地が行政財産に属するとした上，被告Ａ（川口市長）は，被告会社に対し，平成９年４月１日，本件土地の使用料を月額１１０万４８１６円（年額１３２５万７７９２円）と定めて，その使用を許可したことが当該行為に当たるとして，その違法を主張する。
しかしながら，前記の事実関係によれば，本件土地は，平成７年３月３１日以降，行政財産から普通財産に変更されたものであることが明らかであるから，本件土地について使用料条例が適用される余地はなく，したがって，被告Ａ（川口市長）が，被告会社に対して，本件土地の使用料を定めて，使用許可を与えることはあり得ないものといわなければならない。
そうすると，被告らに対する本件訴えのうち，上記使用料の決定ないし使用許可を違法な当該行為とする損害賠償請求ないし不当利得返還請求に係る部分は，対象たる当該行為の存在しない不適法な訴えというべきである。(2)　次に，原告らは，本件土地が普通財産であるとしても，平成１０年度における本件賃料は適正な対価ということはできず，このような低額の賃料を定めた本件賃貸借契約の締結が当該行為に当たるとして，その違法を主張する。ところで，本件賃貸借契約が平成９年４月１日付けでされ，その違法を指摘すると認められる本件監査請求が平成１１年９月２９日付けでされたことは，前記の事実関係のとおりである。
そうすると，本件監査請求は，法２４２条２項本文所定の１年間の監査請求期間を経過してされたことが明らかである。
そこで，原告らの明示の主張はないものの，念のため，監査請求期間を経過したことにつき，法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」があるかを検討するが，この正当な理由の存否は，ア　対象とされる財務会計行為の存在ないしその違法性を基礎付ける事実が秘密裡にされたかどうか，イ　住民が相当の注意力をもって調査したときに，客観的にみて，いつ，当該行為を知ることができたか，ウ住民が当該行為を知ることができたと認められるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうか，によって判断されるべきものと解される（昀高裁判所第二小法廷昭和６３年４月２２日判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。ところで，前記事実関係によれば，本件土地はもともと川口市民病院の跡地であって，川口駅まで徒歩５分程度の距離にあり，本件土地の近隣地域は川口市内でも有数の中心商業地域であって，本件土地は被告会社の自動車駐車場として平成７年４月頃から使用されていたというのであるから，本件賃貸借契約締結が秘密裡にされたものということはできず，住民が相当の注意力をもって調査すれば，本件賃貸借契約締結の存在，内容等については，契約締結後まもなく，知ることができたものと推認することができる。
そうすると，本件監査請求のうち，本件賃貸借契約締結に係る部分について，監査請求期間を経過してされたことにつき，正当な理由があると認めることはできないから，被告らに対する本件訴えのうち，本件賃貸借契約締結を違法な当該行為とする損害賠償請求ないし不当利得返還請求に係る部分は，適法な監査請求を経ずにされたものであって，不適法な訴えというべきである。(3)　更に，原告らは，本件土地が普通財産であるとしても，平成１０年度における本件賃料は適正な対価ということはできず，このような低額の賃料を定めた本件賃貸借契約の履行としての賃料受入行為は，契約締結とは別個の財務会計上の行為（当該行為）に当たるとして，その違法を主張する。本件賃貸借契約により定められた賃料の被告Ａによる受入行為が本件賃貸借契約の履行として住民訴訟の対象とされた場合，その行為によって川口市が被告Ａ及び被告会社に対し損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を取得する根拠は，原告主張からは判然とせず，むしろ，その主張を善解すれば，被告Ａが本件賃貸借契約によって定められた本件賃料につき，増額改定の措置をしないことによって，川口市に損害を与えたというに帰するものというべきである。そうすると，その主張は，結局，原告らが別途主張している後記の本件土地の管理を怠る事実に係る主張に収斂されるものというべきであるから，本件賃貸借契約の履行としての賃料受入行為に係る原告らの主張に対する判断は，後記怠る事実に係る主張に対する判断としてされれば足りるのであって，それとは別の財務会計上の行為に対する判断として，それと別個独立に判断する必要はないものというべきである。
(4)　以上によると，被告らに対する本件訴えのうち，当該行為の違法を原因とする損害賠償請求及び不当利得返還請求に係る部分については，争点２につき判断を加えるまでもなく，不適法というべきである。
２　争点３（怠る事実に係る適法な監査請求の前置）について(1)　監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性についてア　原告は，被告Ａは，川口市長就任後，平成１０年度における本件土地の使用料ないし賃料の額が，適正な対価等とはいえないことを認識できたものであり，川口市との関係において，直ちにこれを適正な金額にまで増額する措置をとる義務を負担していたものであるのに，その措置に出なかったのは，川口市長として，財産の管理を違法に怠ったものと主張している。
これに対し，被告らは，このような財産管理を怠る事実は，当該行為とは区別される独立の財務会計行為であって，それ自体が独立して監査請求の対象となるものであるところ，本件監査請求書には，上記怠る事実に関する記載はないから，原告らが主張の怠る事実につき監査請求をしたと認めることはできず，したがって，前記財産管理を怠る事実に係る本件訴え部分は，監査請求を経ていない点において不適法というべきである，と主張する。


イ　本件監査請求及び本件監査結果の内容は，前記事実関係に摘示したとおりであるところ，これらによれば，確かに，本件監査請求書には，上記の怠る事実に関する具体的かつ直接的な言及はない。しかし，原告らは，川口市が被告会社に対し，市有地である本件土地を不当に安く貸し付けているという社会的事実を摘示し，かつ，これに対する必要な措置として，被告Ａに対する平成１０年度貸付料減免分の川口市への返還を求めて本件監査請求をしていたのであるから，このような事実を監査の対象とする原告らの意思を客観的にみれば，平成１０年度において，被告Ａが被告会社に対し本件土地を不当に低額で貸し付けていることを是正する措置を怠っていたという事実についても監査の対象に含めていたものと解釈できないものではなく，本件監査結果も，被告会社に対し違法に安い賃貸料をもって貸し付けていることにはならないとしているのであるから，このような怠る事実がないことについてまで及んでいたものと評価できないものでもない。そうすると，被告Ａが，川口市長就任後，本件土地に係る平成１０年度の賃料改定の措置を違法に怠っていたという事実についても，本件監査請求の対象とされたものと認めるのが相当というべきである。
被告らの主張は，以上の説示に照らし，採用することができない。
(2)　怠る事実と監査請求期間の適用について
被告らは，前記のように主張して，本件監査請求が上記怠る事実をも対象としていたと認めることができるとしても，監査請求期間を経過して後にされた不適法なものに帰すると主張する。
ところで，法２４２条２項本文は，同条１項所定の「当該行為」のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができない，と規定しているのであるから，その反面として，同項所定の「怠る事実」については，監査請求期間に期間の制約はないものと解される。そして，原告ら指摘に係る怠る事実は，被告Ａが，川口市長就任後，平成１０年度における本件土地に係る賃料の増額改定の措置をとらないという不作為が違法であるとしているのであって，格別，本件賃貸借契約が違法無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものではないから（昀高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁参照），前記の説示に照らし，上記怠る事実に関しては，監査請求期間には制約はないものと解するのが相当である。
これと異なる被告らの主張は，採用できない。
３　争点４（不法行為ないし不当利得の成否）について(1)　前記説示からすると，被告Ａの平成１０年度における本件土地に係る賃料の増額改定の措置をとらない不作為（本件土地の管理を怠る事実）の違法性については，前記の次第で本件土地は普通財産に分類されるものであるから，まず，その判断の前提として，本件賃料が法２３７条２項所定の「適正な対価」と評価できるものであるかにつき，検討を加えることとする。
(2)　本件賃料と「適正な対価」について
ア　法２３７条２項は，普通財産の貸付につき，条例又は議会の議決による場合を除き，「適正な対価」を要求している。この規定の趣旨は，普通財産を特に低廉な価格で貸し付けた場合には，当該普通地方公共団体がその限度で財政上損失を被るおそれがあるのみならず，特定の者の利益のために，当該地方公共団体の財政が歪められるおそれがあるからである。
そうであるとすれば，上記の適正な対価とは，当該賃貸借における具体的諸事情及び当該財産を貸し付ける場合の市場価格を考慮して，上記のおそれを防止するに足りる公正な対価として評価される額であることを要するものというべきである。
そして，前記条項の要請は，賃貸借契約の継続中であっても維持されるべきものであるから，財産管理責任を負担する者は，単年度毎に契約が締結されるときは，その都度是正の要否を検討すべきものであり，数年契約の中途で賃料が適正な対価としての額を下回るに至ったときは，その時点で適正額までの増額改定のため適切な措置を講ずべき義務があるものと解される。イ　前記の事実関係によると，本件土地に関する賃貸借契約は，平成７年度の当初契約（契約期間１年）がその都度更新され，平成９年度の本件賃貸借契約に至ったものであり，賃料も，更新の都度増額され，本件賃貸借契約締結に際して本件賃料額に増額されたものである。
そして，乙３号証（平成１１年３月５日付の本件土地に係る不動産鑑定士の調査報告書）によると，平成１１年３月１日時点における本件土地の賃料に係る市場価格は，月額１０９万６８４３円（以下，これを「本件調査賃料」という。）であるとされている。
そして，この不動産鑑定士の調査報告は，本件土地の昀有効使用を高層マンション用地敷地としての使用と判定し，これと対比すべき標準的画地を決定した上，これに本件土地の個別的要因を考慮して，利回り方式により継続積算賃料額を算出し，更に，同一需給範囲内の類似地域から収集した取引事例を資料とする賃貸事例比較法によって比準賃料額を決定し，これらの方式の特色と限界を踏まえて，これらを総合的に考慮した結果，上記結論を得たものであって，その過程に格別不合理な点は見受けられないから，基本的には，その証拠価値を肯定すべきものである。この証拠価値を疑わせるような証拠は，見当たらない。そこで，乙３号証によると，平成１１年３月１日時点における本件土地の賃料に係る市場価格は，本件調査賃料，すなわち，月額１０９万６８４３円であると認めることができるところ，基本的事実関係のとおり，本件賃貸借契約は即時無補償返還特約が付せられていたこと及び本件土地が不整形地であること等の事情に照らすと，その頃，土地価格が低落傾向にあったことを考慮しても，本件土地の賃料に係る市場価格は，同日を含む平成１０年度（平成１０年４月１日から同１１年３月３１日まで）を通じて，概ね本件調査賃料と符合すると推認することができるというべきである。
そうすると，本件賃料は，本件調査賃料にほぼ符合するものであるから，本件賃料は，平成１０年度における「適正な対価」の範囲内にあるものと認めることができる。


平成１２年(ワ)第７５１０号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１０月２９日
判　　　　　　決
原            告　　　　　株式会社東洋精米機製作所
訴訟代理人弁護士　　　　藤    田邦    彦
補佐人弁理士　　　　      柳野    隆生被告　　　　　            株式会社サタケ
訴訟代理人弁護士　　　　　牧野    利秋
同　　　　　　　　　　　　伊藤    玲子
同　　　　　　　　　　　　鈴木      　修
同                        木　村　耕太郎補佐人弁理士　　    　    竹本    松司
同　　　　　　　　　　　　湯田    浩一
同　　　　　　　　　　　　増井    忠弐
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を生産し、譲渡してはならない。２　被告は、別紙ロ号物件目録記載の物件を生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
第２　事案の概要
本件は、後記特許権の共有者である原告が、被告による別紙イ号物件目録記載の物件の生産譲渡行為が同特許権を侵害し、かつ、同物件の生産にのみ使用される別紙ロ号物件目録記載の物件の生産譲渡等の行為も同特許権の間接侵害に当たるとして、被告に対し、前記特許権に基づき、各物件の生産譲渡等の差止めを求めた事案である。
（争いのない事実等）
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」と、本件特許権に係る明細書を「本件明細書」という。）を共有している。
(1)　特許番号　第２６１５３１４号
(2)　発明の名称　洗い米及びその包装方法
(3)　出願日　平成元年３月１４日（特願平４－１７９２４８号、特願平１－６２６４８号の分割）
(4)　登録日　平成９年３月１１日
(5)　特許請求の範囲　別紙特許公報（甲１。以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり。
２　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである。Ａ　洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的
に除水して得られる、
Ｂ　米肌に亀裂がなく、
Ｃ　米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された、Ｄ　平均含水率が約１３％以上１６％を超えないことを特徴とする洗い米３　別紙イ号物件目録記載の物件（以下「イ号物件」という。）は、同目録記載のとおり、別紙ロ号物件目録記載の物件（以下「ロ号物件」という。その具体的な構造については、同目録記載のとおり、一部争いがある。）により製造される物である。
４(1)　被告（変更前の商号「株式会社佐竹製作所」）は、業として、ロ号物件を生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしている。
(2)　ロ号物件は、イ号物件の生産にのみ使用する物である。
（争点）
１　本件発明の構成要件Ａ「洗滌」の充足性
（原告の主張）
(1)　「洗滌」とは、被洗滌物に液体を接触させ、その液体に被洗滌物の付着物を移転させ、その付着物が混入した液体を被洗滌物より取り去り、よって付着物を除去することをいう。したがって、これを昀少の液量で行うには、被洗滌物より付着物が移転した洗滌液を取り去るだけの量さえあれば足り、そのための昀低限の水量としては、被告出願に係る特開平４－２２９１４８号公開特許公報（発明の名称「洗米加工方法及びその装置」、甲１７）によれば、米重量比２％で足りる。本件明細書中の「米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で」という記載も、攪拌中の洗米槽は、水があったとしても、水平状の水面が保てるわけではないから、米粒が水面下に没するという意味ではなく、加湿精米（湿式研摩）方式の場合のようにしっとりと湿らす程度の加水量と比較して、大量の加水により、米粒の全表面が自由に移動できる水に覆われた状態をいうにすぎない。被告の主張(1)の実験（乙１）は、全米粒が全時間にわたり水没状態になるための水量を証明するものにすぎず、洗滌の昀低限度を示したものではない（仮に本件明細書の実施例１の加水量が米重量比４０％であったとしても、同実施例２ではその１０分の１である４％の加水量となる。）。米重量比４０％未満の水量で洗滌する場合であっても、公知の攪拌式連続精米機である特公昭２７－９１号特許公報（甲３３）、特公昭３０－１３１５号特許公報（甲２０）、実公昭４０－１１１８０号実用新案公報（甲２１）、実公平１－１６５１５号実用新案公報（甲２２）のように、洗米槽が多孔筒（壁）で構成されていれば、それより水が漏れるのであり、また、従来の公知洗米機の回転数が毎分数十回であったのとは異なり、本件発明の実施例のように毎分６００回又は１８００回と高速回転させることにより、その洗米効果は米重量比４０％の水量で洗滌する場合と差は生じない。


イ号物件における加水量は、水分乾燥のためのボイラーの灯油消費量の点で、被告製スーパージフライスと同様であると考えられ、米重量比１５％である（なお、ロ号物件における加水量は変更できる（甲６５）とされている。）から、上記構成要件を充足する。仮に被告の主張(1)のように、加水量が米重量比約５％であるとしても、上記構成要件を充足することに変わりはない。(2)　被告の主張(2)について、公知の攪拌式連続精米機は、特公昭２７－９１号特許公報（甲３３）によれば、負荷のかけ方により、水中搗精にも洗滌にもなるとされているから、本件発明が水中搗精方式を意識的に除外したとはいえない。被告は、東京地方裁判所において係争中の原・被告間の別件訴訟の準備書面（甲１６、６１）において、米粒に米重量比５％の水を添加した場合、その一部は米粒に付着しきれずに余剰水となって糠と混在して排水される旨を自認し、自らの特許出願に係る特開平４－２２９１４８号公開特許公報（甲１７）においても、加水量を米重量比２～５０％の比較的少量とする洗米加工方法では、その洗米作用により白米に残存する糠層が分離して溶出されることを認めている。原告の実験（甲６８）においても、米粒に米重量比５％の水を添加することにより、余剰水が発生している。また、被告は、特開平５－６８８９７号公開特許公報（甲４４）において、米粒表面を湿潤軟化させる程度の加水をする湿式精米であれば、残留糠が粘性を帯び、研がずとも炊ける無洗米に仕上がらない旨を自認し、一般的にも、湿潤軟化となる湿式研摩の場合の加水量は米重量比0.375％～0.5％（甲４３）又は0.2％～0.8％（甲６９）である。この点に照らしても、米重量比５％の加水があれば、米粒表面は瞬間的には液化状態になるほどであって、被告の主張(2)のように、米粒表面が残留した糊粉層等の湿潤軟化された状態にとどまるはずがない。イ号物件においては、米重量比５％もの加水を行い、精白米の濁度は６４ppmとなるほど除糠されるのであるから、被告の主張(2)にいう「残留した糊粉層等が湿潤軟化された米粒」は存せず、米粒を攪拌させれば、水も攪拌の対象となる。また、熱付着剤に吸着するのは、糠のみではなく、米粒に付着しきれず、糠と混在して排出される余剰水も含むのであるから、糠粉の除去が水の中への浮遊でないとはいえない。
(3)　仮にそうでないとしても、被告は、本件特許権についての特許無効審判事件の審判請求書（甲３８）において、米粒表層部を湿潤軟化させる程度の少ない水量であっても、「洗滌」が可能なことを自認しているから、イ号物件は上記構成要件を充足する。
（被告の主張）
(1)　本件明細書の記載によれば、「洗滌」とは、水中に漬かる程の大量の水の中に漬けた状態で激しく攪拌している間に糠分等を水に浮遊させて洗い流すというものである。米粒群が水中に漬かる程の状態とは、静止状態で米粒群の高さより水面の位置が高い状態であって、これに必要な水の量は、被告による実験（乙１）によれば、米重量比４０％以上である。
イ号物件は、米重量比５％の水分を添加するにすぎないから、上記構成要件を充足しない。ロ号物件は添加水分量を米重量比５％と固定する方式を採用しており、ユーザーが水分添加量を任意に設定できるものではない。甲６５はユーザーの申し入れを受けて米重量比３．５％への加水に変更したことが記載されているにすぎない。原告の主張(1)の灯油使用量は、ロ号物件において、スーパージフライスとの技術思想や灯油の実際の用途が大きく異なる点を無視するものである。仮に原告の主張(1)の「洗滌」の定義（洗米に当てはめると、①米粒を水に接触させ、②付着している糠分をその水に移転させ、③その水を米粒より取り去り、よって付着している糠分を除去することをいう。）を前提としても、イ号物件は、湿潤軟化された付着糠及び残存糠層（糊粉層等）の糠分を熱付着材（タピオカという熱帯産のキャッサバ芋から作られる澱粉）により吸着除去するプロセスを経るものであって、その立脚する技術思想は、水による除糠ではなく、水以外の物質である熱付着材による除糠である。したがって、微量の水分が添加される点で①の要素を充たすものの、この水分の一部は除去対象である残留している糊粉層等に吸収され、残りは米粒表面に付着水として存在し、吸収された水分により前記糊粉層等が湿潤軟化されるのみで、この時点では同糊粉層等は未だ米粒と一体を成した構成部分となっており、米粒から前記糊粉層等が離脱して水に移転することがない点で②及び③の各要素を充たさないから、上記構成要件を充足しない。(2)　本件明細書の発明の効果の項の記載（水を高速攪拌で洗米し、米粒には圧力がかからない結果、糠粉以外の米粒の有効成分は剥離されないこと）に照らすと、そこにいう「従来の米の洗米」とは水中搗精方式（精白米に水分を添加し、機械式で米粒に直に高圧をかけて米粒同士に粒々摩擦を生じさせて精白米表面をゴシゴシと水中搗精することにより残存する糠分等を除去し、炊飯可能な米を得る方式をいう。同方式の対象とする米粒は９２％～９１％歩留まで搗精された精白米が一般的であり、糠層の大部分は除去され、その表面の大部分では米粒の有効成分たる澱粉組織が露出しているため、これを水中搗精すると、本来米肌に残ってほしい物質も剥離され流失してしまうことになる。）を指し、本件発明は水中搗精方式を意識的に除外したというべきである。したがって、「洗滌」とは、精白米を大量の水に漬けて米粒に直接的な圧力をかけることなく水を高速攪拌することにより、陥没部に入り込んでいるミクロン単位の糠粉や胚芽の抜け跡に入り込んでいる糠粉群を浮遊させて除去することをいう。


イ号物件における技術思想は、熱付着材による除糠にあり、水による除糠という本件発明の技術思想とは大きく異なるから、原告の主張(2)の余剰水の有無は、「洗滌」に当たるか否かという問題とは関係がない。仮にそうでないとしても、イ号物件においては、添加された米重量比５％の水分の一部が残留した糊粉層等に吸収され、残りの一部が米粒表面に付着水として存在するにすぎず、前記余剰水は発生していないから、攪拌の対象となるのは、精白米から離れた水ではなく、残留した糊粉層等が湿潤軟化された米粒そのものである。東京地方裁判所の別件訴訟における被告の主張（甲１６）は、精白途上米の加工を目的とした加湿精米方式についてのものであって、本件発明に関するものではない。同主張にいう「米粒に米重量比５％の水を添加した場合」とは、液体としての水をそのまま局部的に供給した場合を表現したものであり、米粒に水が均等にいき渡らず、水の偏在により余剰水が生ずることを指摘したにすぎないから、５％の水を噴霧して米粒に均等に微粒子の水滴を付着させるという水分添加方法を採るイ号物件にそのまま妥当するものでもない。被告の実験結果（乙４４）においても、余剰水は発生しなかった。また、糠粉の除去も、水の中への浮遊ではなく、熱付着材であるタピオカへの吸着によるものである。したがって、イ号物件は、上記構成要件を充足しない。(3)　原告の主張(3)は否認する。
２　本件発明の構成要件Ａ「除水」の充足性
（原告の主張）
(1)　「除水」の対象となるものは洗滌水及び付着水であるところ、米粒に米重量比５％の水を添加した場合、その一部は米粒に付着しきれずに余剰水となって糠と混在して排水される旨を被告が別件訴訟の準備書面（甲１６、６１）において自認したことに照らすと、イ号物件は、付着水のみならず洗滌水（糠と混在して排出される余剰水）も除去しているから、上記構成要件を充足する。(2)　「除水」の手段は、本件特許出願の拒絶査定に対する審判請求手続における原告の平成８年７月２２日付け意見書（甲１４、乙２７）記載のとおり、短時間のうちに除水を完了するものであれば、水を除去する手段に制限はなく、公知の機器の中から選択してもよい。この中には遠心力、風力、熱力、吸水力（乾いた物に吸水させる。）などを利用して水分除去を行い得るものがあり、これらの機器を単独又は併用すれば足りる。
被告の主張(2)のような乾燥した粒状物を用いることは、次の事実に照らすと、別段珍しい手法ではなく、本件特許出願当時、全く予測されなかった技術とはいえないから、イ号物件において、仮に被告の主張するとおり、乾燥した粒状物を用いるものであったとしても、上記構成要件を充足する。ア　粒状の吸水材に関する特開昭５２－１４６８９号公開特許公報（甲４７）のほか、そもそも小さな粒状物は容積に比し水を取り込む表面積が大きいため、例えば、砂をまいて道路に散乱したオイルを回収することが一般的に行われている。当業界においても、保管中の玄米が水濡れした場合、糠を混入してこれに水を吸着させることが一般的に知られていた。
イ　米粒群に米粒より小さな粒状物を混入し、処理後分離するという精米方法についても、磨粉（甲４８）、石粉（甲４９）、「粗脂肪を混したる米糠」（甲５０）、「稀監酸又は水にて湿潤せる糠又は麩」（甲５１）、籾殻（甲５２）、炭化硅素等の粒状物（金剛砂）（甲５３）、でん粉（甲５４）及び米糖と食塩（甲５５）等のように、多数の例が既にあった。
ウ　精白米の無洗化処理のために、研摩材を混入させる方法が実在していた。
エ　加熱混入材を循環使用し、その都度、混入材を循環経路で加熱する方法も、既に行われており、混入材として澱粉又は澱粉系のものを用いることも、既に公開（甲４７、５４）されていた。
（被告の主張）
(1)　「除水」の対象となるものが洗滌水及び付着水であるとしても、イ号物件においては、「洗滌」を行っておらず、「除水」の対象の一つである洗滌水が存在しないから、上記構成要件を充足しない。
(2)　「除水」の手段として、原告の主張(2)の「吸水力（乾いた物に吸水させる。）」というのも、公知の機器としてせいぜい乾いた紙や布に水分を含んだ米粒を接触させて水分を除去する方法を意味するにとどまり、イ号物件の場合のように、加熱乾燥した澱粉性の熱付着材（タピオカ）を米粒に混合し、米粒に付着した水分のみならず、水分を吸収した残留一部糊粉層ごと吸着させるという方法は、本件特許出願当時、全く予測されなかった技術であって、発明者の認識の限度を大きく超えるものであるから、上記構成要件を充足しない。
３　本件発明の構成要件Ｂ「亀裂」の充足性
（原告の主張）
「亀裂」とは、本件明細書の記載によれば、①肉眼でも明確に確認できるものであることをいうから、拡大鏡等の観察を要する微少なものは含まれない。②元の精白米が約５０粒に１粒の割合で亀裂の入った米であったことや当初からの砕粒は除くとされていることから、洗滌・除水時に発生するものをいい、原料である精白米にもともと存在するものは、これに含まれない。③除水工程から出たての米は、１０粒に１粒の割合でしか亀裂が入らないとされていることから、亀裂の有無は一粒対象ではなく全体のレベルで判断する必要がある。イ号物件は、その拡大写真（甲１１）においても、このような「亀裂」は存在しないから、上記構成要件を充足する。
（被告の主張）
本件明細書に「亀裂」が肉眼でも明確に確認できるものであることをいうとの記載があることは認めるが、その余は否認する。
イ号物件には、そのような亀裂が一部存在するから、上記構成要件を充足しない。
４　本件発明の構成要件Ｃ「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」
の充足性
（原告の主張）
「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」とは、本件特許出願当時の社団法人日本精米工業会制定に係る濁度測定方法（甲１８）によれば、その測定範囲が７６ppm～４７０ppmであったことや、当時の一般的な精白米の濁度数値が大体２００ppm、濁度の少し低いものでも１３６ppm～１５０ppmであったことに照らすと、上記測定範囲の下限である７６ppm以下のものをいう。被告主張の無洗米の定義（乙２）は、原告の当時の考えによるものにすぎず、日本精米工業会が制定したものではない。


イ号物件において、被告の新聞発表（甲７の1及び2）や被告のパンフレット（甲９）によれば、その濁度は約６４ppmであり、白米表面に残っている糠が完全に除去され、そのまま炊飯してもよいとされているのであるから、糠分がほとんど除去されたものであることは明らかであり、上記構成要件を充足する。
（被告の主張）
「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」とは、社団法人日本精米工業会による無洗米の定義として濁度試験方式で４０ppm以下とされている（乙２）以上、濁度４０ppm以下のものをいう。
イ号物件において、その濁度は約６４ppmであるから、上記構成要件を充足しない。
５　権利の濫用（明らかな無効理由）
（被告の主張）
(1)　本件特許出願日（平成元年３月１４日）当時、原告は本件発明を実施できる技術的手段を有しておらず、その発明は未完成であった。すなわち、本件発明の構成要件Ｄ「平均含水率が約１３％以上１６％を超えないことを特徴とする洗い米」は、特開昭５７－１４１２５７号公開特許公報（乙７）や特開昭５７－１４４８号公開特許公報（乙８）に記載された従前から公知の洗い米を記載したものにすぎない。
本件発明の構成要件ＡないしＣについても、特開昭６３－８４６４２号公開特許公報（乙９）、特開昭６３－３１９０５７号公開特許公報（乙１０）、特開昭６１－２８３３５９号公開特許公報（乙１１）及び特開昭６１－８５１５５号公開特許公報（乙１２）の記載に照らすと、当業者又は一般需要者の常識というべき知見又は認識を記載したものにすぎず、何らの技術的意義はない。このことは、本件特許出願後も、特段の工夫をしない限り、本件発明にいう洗滌や除水をごく短時間で行うのは技術的に困難であると当業者が認識していた（特開平５－２０７８５６号公開特許公報（乙１４）、特開平１０－２９６１００号公開特許公報（乙１６））ことからも明らかである。本件特許出願当時、本件発明を実施する装置が完成していた旨の原告の主張は、原告を当事者とする別件訴訟（１審・和歌山地方裁判所平成４年(ワ)第４５８号、平成７年(ワ)第２７１号、控訴審・大阪高等裁判所平成１０年(ネ)第２７９９号、第２８００号）における判決（乙３、４）においても否定されている。
(2)　本件明細書には、本件発明を実施できる技術的手段が具体的に開示されておらず、記載不備又は実施不可能であった。
すなわち、①「洗滌」について、本件明細書の記載上、短時間で洗滌する方法として公知の連続洗米機を一部改造して用いること以外は、投入されるべき水量、洗米機の小径の程度、攪拌体の具体的構造、除水装置の具体的構造等は何ら記載されておらず、常識的な知見（短時間で洗滌除水すれば、亀裂腐敗が生じない洗い米ができること）を繰り返して説明しているにすぎない。洗滌を行う洗米機について、どのように設計すれば、短時間で充分な洗米が得られるか、「除水」についても、公知の除水装置のうちいかなるものを用いることができるかについての具体的な開示はない。さらに、洗米機の攪拌速度の増加に比例して、米粒の砕粒化の割合が増加することは当業者の技術常識であるにもかかわらず、その防止措置も明確でない。
②仮に本件発明の原出願（乙５）に関する原告の平成４年１月２１日付け「早期審査に関する事情説明書」（乙１８）の添付書類（乙１９、２０、２３）や本件特許出願過程で提出された原告のパンフレット（乙２１、２２）に説明された「糠で糠を取る方式」が本件発明の一内容であるとすれば、本件明細書にはこの工程に関する具体的な開示もない。例えば、特公平４－７９７０３号特許公報（乙３２）のように、糠で糠を取る精米方式においてすら、その対象とする精白米をある程度まで予め搗精された米に限定していたのであるから、本件についても、前記の「糠で糠を取る方式」を精白米の洗滌前の必須の処理とするのであれば、本件発明における出発物質としての精白米も、予め糠で糠を取る工程を施し、ほとんど糠がないものでなければならないことになるが、本件明細書には、対象となる精白米は、完全精白米のみならず、過剰精白米や中途精白米も含むとされており、これを限定する記載はない。
（原告の主張）


(1)　被告の主張(1)は否認する。当業者においては、米粒の特性として、洗米しないとほぼ完全に除糠できない、洗米すれば米粒が濡れ、そのままでは腐敗するから乾燥させないといけない、乾燥させると亀裂が発生し、食味がまずくなるというパターンが不可避のものとして認識されていた。また、当業者の間では、従前より、米粒から水分を除去するには時間をかけるほど亀裂が生じないとの認識（実際上も、米粒に亀裂を生じさせないため、２０時間以上もの時間をかけていた。）が支配していたのであって、本件発明は決して常識的な知見ではなかった。(2)　被告の主張(2)は否認する。①本件明細書の実施例の記載によれば、「公知の連続洗米機」は、特公昭２７－９１号特許公報（甲３３）、特公昭３０－１３１５号特許公報（甲２０）、実公昭４０－１１１８０号実用新案公報（甲２１）又は実公平１－１６５１５号実用新案公報（甲２２）記載のような攪拌式洗米機であること、「公知の除水装置」も、単独又は遠心脱水機との併用のいずれの場合であっても、その昀終工程には乾燥装置が用いられていること、洗米機と除水装置との構成も、洗米機の出口から排出された米が除水装置に直ちに入るように組み合わされていることを当業者であれば理解できる。「水量」は公知の連続洗米機で一般的に使用されている水量でよく、また、本件明細書記載の実施例１と同２との間には１０倍の差があり、使用水量には幅があることから、実際に使用してみて適宜選択すれば足りる。「洗米機の小径の程度」は、所望する精白米の流量と洗米槽の通過時間から、当業者であれば、簡単に割り出すことができる。「攪拌体の具体的構造」は従来のまま（米粒を攪拌できるように、回転体に何らかの突起状のものが設けられている。）で足り、「除水装置の具体的構造」も、争点２で主張したとおりである。公知の連続洗米機をそのまま高速化させても、米粒の砕粒化などは発生しない。したがって、本件明細書に記載不備はなく、実施不可能でもない。②被告の主張(2)の「糠で糠を取る方式」は、本件発明の実施により生ずる汚水（米のとぎ汁）の発生に対処するためのものである。すなわち、とぎ汁の一部の混入成分だけは事後的に分離することができないため、精白米の洗滌までに事前に除去するというものであって、本件発明の構成要件ではなく、本件発明実施の必須の前処理でもない。
第３　判断　－　争点１（本件発明の構成要件Ａ「洗滌」の充足性）について１　一般に「洗滌」とは「洗いすすぐこと、洗浄」という意味があり（岩波書店「広辞苑」第五版）、「洗浄」とは「固体の表面に付着したよごれや好ましくない物質を、液体により取り除くこと」をいう（丸善「科学大辞典」）。しかし、本件発明の構成要件Ａにいう「洗滌」の具体的内容については、本件明細書の特許請求の範囲の記載上、必ずしも明らかとはいえないから、本件明細書の他の記載も考慮して、これを検討する必要がある。
(1)　本件明細書によれば、本件発明は「洗米を必要とせず水を入れるだけで直ちに炊飯できる洗い米」に関するものである（本件公報１欄１４行～１５行）。すなわち、本件明細書の発明の詳細な説明中の従来の技術の項には、「水で洗った後乾燥して得られる洗い米と同じく研がずに炊ける米（無洗米）としては、従来より水洗い以外の方法で調製したものが知られている。」とし、その代表的なものの一例として「精白米に微量の水分を添加しながら研米を行い除糠して得られた研磨米」を挙げ、このものでは「米を水の中へ漬けて洗ったものではないから、精米時に発生する米肌の肉眼では見えない無数で微細な陥没部に入り込んでいるミクロン単位の糠粉や、小さな洞穴状の胚芽の抜け跡に入り込んでいる糠粉群などは除去されずに残っている。研磨米の洗滌水の濁度数値（社団法人日本精米工業会の測定方式による洗米時に於ける洗滌水の濁度数値。本明細書記載の濁度は全て同じ。）は１００Ｐ.Ｐ.Ｍ前後にしかならず、従って炊飯時に際して、普通の精白米が１０回の洗米すすぎが必要なところを５回ですむという程度にしかならないから、研磨米は洗米が不要と云うものではない。」という問題点があったことを指摘した上（同公報３欄１１行～２８行）、本件発明の目的を「水洗、除水後も米粒に亀裂が入らず、しかも、炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ること」（同公報４欄１２行～１３行）にあると記載されている。そして、特許請求の範囲に「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」との構成（本件発明の構成要件Ｃ）が示されていること、課題を解決するための手段の項に「洗米後も亀裂が入らず、炊いた米飯の食味も優れている洗い米を得る」（同公報４欄１６行～１７行）ための具体的な製造工程の一つとして「洗滌」を挙げていること、発明の効果の項に、本件発明の洗い米は「米肌面陥没部の糠分がほとんど除かれているので、炊き上がった飯は糠の臭みがなく、光沢があり、おいしいご飯である。」（同公報１４欄５０行～１５欄２行）と記載されていることに照らすと、本件発明の「洗滌」は、洗い米の製造工程において、本件発明の構成要件Ｃ「米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された」状態を実現するために行われるものであることが認められる（なお、本件明細書中に使用されている「糠粉」という文言は、本件明細書の記載を精査しても、「糠分」と区別する趣旨で使用されたものとは解されないから、同義と解する。）。


これに対し、被告は、本件発明の構成要件Ｃの充足性の問題としてではあるが、除糠の程度は社団法人日本精米工業会の濁度試験方式で４０ppm以下でなければならない旨を主張し、確かに、本件明細書にいう濁度数値は前記社団法人の測定方式によるものであり（本件公報３欄２３行～２５行）、原告作成の無洗米説明書（乙２）にも、無洗米の定義として掲げる１０の要件の一つとして、「手で４～５回洗米したコメと同等の濁り程度を保持すること
日本精米工業会の濁度試験方式では、４０ppm.以下」という記載や、濁度６０～９０ppmであれば米を水に入れると濁る旨の記載、「濁度８０ppmもあるのに無洗米として売られている名前だけの無洗米と同列視しないで下さい
」との記載がある
しかし、社団法人日本精米工業会の濁度試験方式は、具体的には透視度計によるもの（甲１８）を指すと解されるところ、同測定方式は人の感覚又は官能に依拠するところが大きく、もともと測定者の主観に左右される可能性が高いばかりか、少なくとも本件特許出願当時における同方式による濁度数値の測定範囲の下限が７６ppmまでとされていた（甲１、１８）ことにも照らすと、本来の測定範囲を超える前記説明書（乙２）記載の濁度数値の精度には疑問を差し挟む余地があり、これを絶対的な基準として考えるのは相当でない
確かに、本件明細書の作用の項には「本発明の洗い米は濁度数値が余りにも低く過ぎ、この測定方法では到底計測出来ない
従って本明細書に於いて、「７６Ｐ.Ｐ.Ｍ以下」と表現しているところは、従来の測定方法では測定出来ないくらい、桁違いに濁度が低いのだと云うことを意味しているのであり、かなりの下を意味した「以下」なのである
」（本件公報８欄１６行～２１行）という記載がみられる点で、濁度７６ppmを大幅に下回るものであることは推測されるものの、実施例１の項には「その洗い米を再洗米すると、その洗滌水は濁度７６Ｐ.Ｐ.Ｍ以下であり、洗わずに水だけ入れて炊いたが、よく洗米されているので通常の米よりも糠臭もなく鮮度も落ちずおいしいご飯になった
」（本件公報１０欄１２行～１５行）、実施例２の項には「その洗い米を再洗すると濁度７６Ｐ.Ｐ.Ｍ以下であり、洗わずに水だけ入れて炊いても鮮度もよく通常よりややおいしいご飯になった
」（同１０欄３５行～３７行）という記載があるにとどまり、従来の測定方式によったのでは濁度測定が不可能という以上に、具体的数値を何ら示唆するものではなく、被告の前記主張を支持するような記載は全くみられない
むしろ既に判示したイ号物件の実際の商品の宣伝状況（甲７６の1、乙４６）のほか、被告自身も、食味が低下し始める濁度数値の分岐点が６５ppmである旨を指摘した上、濁度の比較結果においても、濁度６５ppm（イ号物件に相当する
）と４０ppmとの間に肉眼による差違は生ぜず、かえって食味試験の結果としては、濁度６５ppmのものの方が優れていると評価し（甲６３）、６４ppmの濁度を新商品のセールスポイントとして掲げていたこと（甲９）、平成１３年２月～３月の時点に至っても、市販の無洗化処理精米に濁度４０ppm以下のものは依然見当たらないこと（甲６４）に照らすと、原告作成の無洗米説明書（乙２）の前記記載も、「本物の無洗米」は原告しか製造できない点を強調したい余り、濁度８０ppmの無洗米を「名前だけの無洗米」と批判しつつ、無洗米の１要件としての「手で４～５回洗米したコメと同等の濁り程度を保持すること」（除糠の程度として、一般的に消費者が洗米している程度をいうにほかならないものと解される
）について、「（無洗米の必須要件と）考えます」（乙２の１頁）とあるように、当時の原告の主観的な意見を示したにすぎないとも考えられる（当時の原告としては、「本物の無洗米」という以上、「名前だけの無洗米」の濁度数値の２分の１程度でなければならないと考えていたとも推測される
）
前記無洗米説明書（乙２）中の被告の主張に沿う記載部分をもって、本件発明の洗い米における除糠の程度を被告主張のように限定する根拠とすることは相当でない
したがって、被告の前記主張は採用することができない
(2)　しかしながら、イ号物件の製造工程は、ロ号物件目録記載のとおり、①湿式加圧精米（加水攪拌）部2、②熱付着式低圧攪拌部3及び③分離乾燥部4を順次通過するというものであり、具体的には、精白米は、①湿式加圧精米（加水攪拌）部2の入口へ供給され、米重量比５％の水を添加された上、同部において攪拌される、②熱付着式低圧攪拌部3へ供給され、同部で供給された熱付着材（米重量比５０％）（熱付着材は一定の粒度に成形した球状のタピオカが用いられ、８０～１００℃に加熱されて供給され精白米と混合される
）と低圧で攪拌される、③分離乾燥部4において、熱付着材と分離された後、処理白米排出口31から排出される、という製造工程を経るものであって、各部の通過時間も、①につき約５秒、②につき約５秒、③につき約１０秒程度にとどまるものである（乙４５、４６、弁論の全趣旨）
そして、イ号物件の製造工程における除糠のメカニズムは、スーパージフライスとの対比からも明らかなとおり、湿式のうち「精米時に加水し糠を除去
そのあと脱水し、温風を吹き付けて乾燥させ、水分調整を行う」というものではなく、「搗精したコメの表面に霧状の水を噴霧したあと、穀類等の研磨材で糠を吸着させて除去する」タイプに分類されている（甲６４）
被告のパンフレット（甲６３）上も、封筒から切手を剥がす場合を例に挙げて、封筒と切手に霧を吹き、それぞれの紙が水分を吸収したところでアイロンを切手の上から当てると、アイロンに切手がくっついてきて封筒ときれいに分かれる旨を指摘した上で、ロ号物件における熱付着材はこの例でのアイロンに相当すると記載されており、ロ号物件の加工フロー図でも、①湿式加圧精米（加水攪拌）部2における除糠は極めて不完全な状態にとどまっており、②熱付着式低圧攪拌部3を経て初めて除糠が終了するものであり、取り除かれた糠は、熱付着材自体に付着していることが図示されている
実際上も、無洗米装置使用後の熱付着材には糠分が付着している（検乙１、２）ことが認められる


(2)　次に、「洗滌」の具体的意味に関して、本件明細書には次のような記載があることが認められる。すなわち、課題を解決するための手段の項には「（本件発明の）目的を達するため、本発明の洗い米は精白米を水中で洗滌、除糠を行」（本件公報４欄２１行～２２行）うこととされ、作用の項には「本発明の洗い米を製造する場合は、洗米工程で、極く短時間に精白米を水の中に漬けた状態で洗米して除糠を行」（同８欄１行～２行）うことが記載されている。また、同項には、精白米の吸水特性に関する記載（同７欄２２行～３５行）のほか、洗米特性に関する記載があり、その内容は「精白米の表面には肉眼では見えない無数で微細な陥没部があり、それに入り込んでいる澱粉粒や糠粉を除去するには、やはり、どうしても米粒群を水の中にザブンと漬けて、少なくとも３０回以上は撹拌して洗米する必要がある。その理由は、糠粉等が入り込んでいる陥没部は、開口面よりも深みが長く、然も大半はミクロン単位の狭い開口面だから、その奥の方に入り込んでいる糠粉等を除去するには、水中に浸して激しく撹拌している間に、糠粉等を水に浮遊させて洗い流す以外にない。」というものである（同７欄４０行～４９行）。このような点を踏まえ、作用の項には「「洗米」又は「水洗」の意味は、米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で撹拌して洗うこと」（同８欄２５行～２７行）であり、課題を解決するための手段の項には「充分な洗米とは、そのまま炊飯した場合、飯が糠臭くない程度、即ち、現在一般的に消費者で洗米している程度を意味するものであり、物理的には精白米表面にある肉眼では見えない無数の微細な陥没部や、胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等を、ほとんど除去している程度、即ち、再びそれを洗米した場合、洗滌水がほとんど濁らない状態を指すものである。」と記載されている（同６欄１０行～１７行）。(3)　以上のような本件明細書の記載のほかに、本件明細書には通常の精白米の洗滌と異なる意義を有することを窺わせる記載が存しないことに照らすと、本件発明の構成要件Ａにいう「洗滌」とは、同工程に要する処理時間として「従来よりも桁違いに短時間にしなければならぬ」（本件公報５欄４６行～４７行）などという時間的制約がある点をひとまず措くとすれば、固体である精白米の表面に付着している食味上好ましくない物質である糠分を、液体である水により取り除くことをいい（原告主張の「被洗滌物に液体を接触させ、その液体に被洗滌物の付着物を移転させ、その付着物が混入した液体を被洗滌物より取り去り、よって付着物を除去すること」も、同旨と解される。）、「洗滌」工程における除糠の程度としても、本件発明の目的や効果に合致すべく、一般的に消費者が洗米している程度、物理的には精白米表面にある肉眼では見えない無数の微細な陥没部や、胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等をほとんど除去している程度でなければならないものと解される。したがって、除糠が一般的に消費者が洗米している程度に達しているとしても、それが水（液体）によるのではなく固体によるものや、水（液体）のみによったのでは除糠が一般的に消費者が洗米している程度に達しないものは、いずれも「洗滌」に該当しないものというべきである。２(1)　以上の観点からイ号物件について検討すると、被告作成のパンフレット（甲６３）では、他社の洗い米と比較する趣旨で、イ号物件は残留している糠を完全に除去している旨を冒頭に指摘した上、一般精米との相違点としても、米を研ぐ作業を省くことができ、研ぎ水が出ないことを強調しているほか、具体的な品質分析としても、イ号物件の白度は４７．８％～４７．９％、濁度は６５ppmであり、比較対象とした他社の洗い米（白度50.5％、濁度44ppm）より数値的にはやや劣っているものの、肉眼による濁度比較では両者に差はなく、炊飯食味試験ではイ号物件の方が美味しく感じた者が多いことを記載しており、イ号物件の実際の商品（甲７６の1、乙４６のサンプル写真Ｂ）も、「とがずに炊ける」、「均一にぬかを除去」、「とぎ汁の出ない」ことを宣伝文句として広く市販されている（甲７６の1及び2）ことが認められるから、その除糠の程度は、一般的に消費者が洗米している程度、物理的には精白米表面にある肉眼では見えない無数の微細な陥没部や、胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等をほとんど除去している程度を満たすものと推認される。
したがって、イ号物件は、その製造工程において本件発明の構成要件Ａにいう「洗滌」が行われているとはいえないから、イ号物件は構成要件Ａを充足しないものというべきである。
(4)ア　これに対し、原告は、イ号物件の製造における加水量は米重量比１５％である旨を主張し、被告製スーパージフライス（甲５によれば、「精米したての白米にその重量に対して１５％の霧状の水を噴き付け」とある。）の場合と、水分乾燥のための無洗米１トン当たりボイラー灯油消費量（約２２．２リットル）が同量であることを上記主張の根拠とする。
しかし、ロ号物件において、スーパージフライスの無洗米１トン当たりの灯油消費量と同一であると認めるに足りる証拠はなく、灯油による加熱の用途も、ロ号物件が熱付着材を１００℃近くにまで加熱するというもの（乙４３）であるのに対し、スーパージフライスはボイラーを使用するためのもの（甲１５）であって、両者は著しく異なり、これを直ちに同一視することは困難である。また、この点に関する被告側の立証（乙４５、４６）を覆すに足りる的確な証拠もない。原告は、ロ号物件における加水量の変更が可能であるかのようにも主張するが、その根拠とする証拠（甲６５。平成１３年５月２０日発行「月刊食糧ジャーナル」）には「『無洗米』と『しあげ米』の製造工程ではＮＴＷＰの設定を変えており、水量や熱付着材の混入比率などの設定値をそれぞれ決めている。」という記載があるにすぎず、当該ユーザーの申し入れを受けて加水量をより少量である米重量比３．５％に変更した旨の被告の主張があることも考慮すると、米重量比５％を超える加水の事実を推認するには足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。原告の前記主張は、その前提を欠き、採用することができない。


イ　原告は、米粒に米重量比５％の水を添加した場合であっても余剰水が発生する旨を主張し、別件訴訟における被告の自認（甲１６、６１）、被告の特許出願に係る特開平４－２２９１４８号公開特許公報（甲１７）、原告の実験（甲６８）をその根拠として挙げる（ただし、原告は、他方で、「洗滌」の充足性について、余剰水の発生の有無は重要でないとも主張しているため、選択的な主張と捉えて判断する。）。
確かに、東京地方裁判所における別件訴訟における被告の準備書面（甲１６、６１）中には「米粒にその重量比において５．０％の水を添加すると、水の一部は米粒に付着しきれず余剰水となって糠と混在して排出される」という記載がみられるものの、その除糠の程度については何ら言及されていないから、余剰水の発生の一事をもって一般的に消費者が洗米している程度に除糠できると直ちにいうことはできない。このことは原告による前記実験（甲６８）についても同様である。これに対し、被告の特許出願に係る特開平４－２２９１４８号公開特許公報（甲１７。ただし、拒絶査定が確定している（甲４５の1ないし3）。）記載の発明は、「炊飯に先立つ洗米及び浸漬を必要としない、いわゆる無洗米を製造するための洗米加工装置に関する」（同公報１欄１９行～２１行）ものである点で、一般的に消費者が洗米している程度に除糠するものと解されるところ、その特許請求の範囲には「洗米部に供給する水の重量を白米の重量に対して２～５０％程度の比較的少量とする」（同公報１欄４行～６行）という記載がみられる。しかし、同実施例の項には「白米が吸水筒１３内を流下するときに、ノズル１７から水が供給される（中略）。洗米室１９へ供給された白米は攪拌転子１８の回転作用により流動反転して洗米作用を受け、その洗米作用により白米に残存する糠層が分離して溶出される（その洗米時間は約10～15秒間である）。洗米された白米は攪拌転子１８により脱水室２８に供給されるが、そのとき、ノズル４８から供給される水により洗浄される」（同公報３欄２４行～３３行）、別実施例としても「白米は圧搾空気により給米管５１内を圧送されて給米口１５に供給され、そのとき、ノズル１７から水が供給される。白米は、洗米部３において洗米された後、ノズル４８からの給水により洗浄され」（同公報４欄１２行～１５行）というように、いずれも二度にわたる洗米又は洗浄過程を経ることを予定していることが認められる。そうすると、製造工程においてそのような構成を有しないイ号物件の場合について、一般的に消費者が洗米している程度に除糠するために必要な加水量として、これと同一で足りるとしてよいかは疑問が残るといわざるを得ない。したがって、原告の前記主張は採用することができない。
ウ　原告は、イ号物件が米粒表面を湿潤軟化させる程度の加水をする湿式精米によるものであれば、残留糠が粘性を帯び、研がずとも炊ける無洗米に仕上がらない旨を主張し、湿式研摩の場合の一般的な加水量（甲４３、６９）や被告の特許出願に係る特開平５－６８８９７号公開特許公報（甲４４）をその根拠として挙げる。


確かに、湿式研摩の場合の一般的な加水量は米重量比0.375％～0.5％（甲４３）又は0.2％～0.8％（甲６９）であり、前記公報（甲４４）にも、従来の技術の一つである「上記の加湿精米機においては、加湿研磨により白米に残留する糠（糊粉層）が粘性を帯び、白米表面に糠が被覆される。それにより、浸漬時及び炊飯時における吸水が妨げられ、硬くてまずい飯米に仕上がってしまうとともに、飯米が糠臭くなるという欠点があった。」（同公報１欄４３行～４８行）という知見が記載されていることが認められる。しかし、そこにいう加湿精米機は「精米機により精白された白米に水分を添加（加湿）しながら、粒々磨擦作用により研磨するもの」（同公報１欄３１行～３４行）というものであって、熱付着材を使用して製造されるイ号物件とは、製造工程を著しく異にするのであるから、従来の加湿精米機との比較により、イ号物件における製造工程での加水量や加水した場合の米粒表面の状態を直ちに推認することはできず、他に原告の主張事実を認めるに足りる証拠もない。したがって、原告の前記主張も採用することができない。エ　原告は、米粒表層部を湿潤軟化させる程度の少ない水量であっても、「洗滌」が可能である旨を主張し、被告を請求人とする本件特許権についての無効審判請求書（甲３８）の記載をその根拠として挙げる。確かに、同書面（甲３８）には、「本件発明では、「約２％の水分を吸収するまでの極く短時間に、水洗から除水までの各工程を全部処理する」（公報７欄６－７行）としており、このような「極く短時間で」処理することが、米粒表層部の湿潤軟化した層を水分がさらに透過して米粒内質昀外層部の澱粉層に浸透しても精白米の亀裂の発生を防ぐことになるという作用原理を利用するものである。上述のような作用原理を利用して、被加工精白米の米粒面の残存糠分の完全剥落（引き剥がし）を実現することと併行して、水ぬれで必然視されてきた米粒内質の亀裂の発生防止を実現することが本件発明の技術的効果とされているものである。」（１２頁）という記載がみられる。しかし、この記載は、進歩性欠如（特許法２９条２項違反）という無効理由を主張する文脈において、精白米と水との接触による「ぬれ」（「固体である精白米が液体である水に出会うと、精白米表面の空気と入れ替わって水が精白米表面に拡がる所謂が生ずる。」とする。）によってもたらされる現象を「①被加工精白米表面の水ぬれ（水の付着）－②被加工精白米表層部の糠分及び澱粉層外層部への水の吸収（吸水）によるこれらの湿潤軟化－③糠分及び澱粉層外層部の米粒内質からの剥離状態の発生－④湿潤軟化で剥離状態の糠分及び澱粉層の攪拌力が加わったとき剥落（引き剥がし）－⑤米粒面から剥落した湿潤している糠分及び澱粉層の米粒群からの分離」（１１頁）と分析した際の表現を受けたものであり、加水量の多寡を踏まえた上での記載ではないから、加水量が米粒表層部を湿潤軟化させるにとどまる場合においても、水のみにより一般的に消費者が洗米している程度に除糠が可能であることまで主張したものとは解されない。同様に、「精白米は水ぬれがあれば、（中略）①から③のような米粒に対する特徴的な作用原理がはたらくことは自明であるから、精白米を水に漬けて水ぬらしを行う周知事項（中略）か精白米に混水して水ぬらしを行うかは、後刻の除水によって自由水の量が変わるという微差をもたらすにすぎず、いずれを採ったとしても米粒表層部における（中略）技術的作用効果に差異を生ずることはない」（１３頁）という記載も、精白米への加水によって生ずる「水ぬれ」の必然的な現象部分を表現したものにすぎないと解される。したがって、前記無効審判請求書（甲３８）の記載を捉えて原告の前記主張の根拠とすることはできず、原告の前記主張は採用することができない。
第４　結論
以上によれば、イ号物件は本件発明の技術的範囲に属しないから、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない（ロ号物件については、その具体的な構造につき別紙ロ号物件目録記載のとおり一部争いがあるが、既に判示したところに照らせば、争いのある部分の認定いかんにより間接侵害の成否が決せられるものでないことは明らかである。）。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小    松    一    雄裁判官        中    平        　健裁判官        田    中    秀    幸
イ号物件目録
別紙ロ号物件目録記載の物件によって製造された精白米
ロ号物件目録
（製品名）
新精米加工システム「ネオ・テイスティ・ホワイト・プロセス」
（図面の説明）
第１図　　正面図
第２図    背面図
第３図    左側面図
第４図    右側面図
第５図    第２図におけるＡ－Ａ線断面図
第６図    第３図におけるＢ－Ｂ線断面図
（符号の説明）
1　新精米加工システム　　2　湿式加圧精米（加水攪拌）部3　熱付着式低圧攪拌部　　4　分離乾燥部　　5　加工筒6　回転軸　　　　　　　　7　供給筒　　　　8　供給口9　排出筒　　　　　　　10　排出口　　　   11供給用スクリュー12噴霧（加水）ノズル   　13　加工筒　　　14　回転軸15　供給口　　　　　　　16   排出口　　　17    排出筒
18　供給用スクリュー　　19   攪拌羽根


平成１５年（行ケ）第２１８号　審決取消請求事件
平成１５年１１月１８日判決言渡、平成１５年１０月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　          株式会社タカラ
訴訟代理人弁護士　　　田中齋治、楢崎礼仁、吉久保信一
同　　　　弁理士　　　瀬川幹夫
被　　　告　　　　　　株式会社リコス
訴訟代理人弁護士　　　飯田秀郷、栗宇一樹、早稲本和徳、七字賢彦、
鈴木英之、大友良浩、隈部泰正
同　　　　弁理士　　　木下實三、石崎剛、黒田博道、北口智英
伊藤嘉昭
主　　　　文
特許庁が無効２００２－３５３５７号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第３０３１５３８号に係る発明（名称「歌唱個所指示方法」）は、特願平２－３３０７５０号からの分割出願として、平成８年１０月１７日に特許出願され（特願平８－２７４８０２号、遡及出願日昭和５７年３月１７日）、平成１２年２月１０日に特許権の設定登録がされ、その後に被告に対して特許権の譲渡がされ、平成１４年３月１７日に存続期間が満了した。
原告は、平成１４年８月２７日、本件特許の無効審判を請求し（無効２００２－３５３５７号事件）、特許権者（被告）は、平成１４年１２月２日に訂正の請求をしたところ、特許庁は、平成１５年４月２３日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を平成１５年５月２日、原告に送達した。
２　本件発明の要旨
(1)　平成１４年１２月２日付け訂正請求による訂正後の特許請求の範囲（この発明を「本件発明」という。）
「伴奏に合わせて歌詞を歌うために、文字情報としてあらかじめ記録された歌詞の文字を表示器の画面に表示しておき、この文字情報と同期するようにあらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って、この文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させることを特徴とする歌唱個所指示方法。」(2)　上記訂正前の特許請求の範囲（この発明を「訂正前の発明」という。）「表示器の画面に歌詞の文字を表示しておき、伴奏の進行に伴ってこの歌詞の歌うべき文字の色を変化させることを特徴とする歌唱個所指示方法。」
３　審決の理由の要点
審決の理由は、別紙審決書の理由欄記載のとおりであり、その要点を摘記すると、次のとおりである。
(1)　原告（審判請求人）の提示した甲第２号証（米国特許第１５１６２７７号明細書、特許取得は１９２４年）、甲第３号証（米国特許第１５７３６９６号明細書、特許取得は１９２６年）及び甲第１１号証（米国特許第３１９９１１５号明細書、特許取得は１９６５年）を含め当業者に知られた従来技術に鑑みれば、本件発明は、明細書記載の内容で充分当業者が容易に実施できる程度に記載されているといえる。したがって、本件発明である「歌唱個所指示方法」を実現するための構成は、記録装置、記録方法、再生装置及び再生方法が、いずれも当業者が容易に実施できる程度に記載されているといえるから、特許法３６条３項の要件は満たしている。また、本件発明の特許請求の範囲の、伴奏の進行に伴ってこの歌詞の歌うべき文字の色を変化させる、という事項は、明細書記載の発明を機能的に表現したものととらえることができ、発明の構成に欠くことのできない事項を記載したものということができるから、特許請求の範囲の記載は、特許法３６条４項の要件を満たしている。
(2)　本件発明と甲第２号証に記載の発明とを対比すると、原告（請求人）が挙げる下記相違点ａないしｄのうち、相違点ｂないしｄは進歩性を認めるに足りる相違とはいえない。
相違点ａ：甲第２号証の伴奏は生演奏であるが、本件発明はビデオテープをスピーカで再生したものである点。
相違点ｂ：甲第２号証は歌詞の文字を黒から白に変えるものであるのに対し、本件発明は文字の色を変化させるものである点。
相違点ｃ：甲第２号証に示したものは、フィルム上の歌詞をスクリーンに投影したものであるが、本件発明の「表示器」はビデオテープを再生するブラウン管である点。
相違点ｄ：甲第２号証に示したものは、映画館で観客が歌う場合における方法であるのに対し、本件発明はカラオケで個人が歌う場合における方法である点。相違点ａについては、甲第２号証及び甲第３号証に示されている、伴奏に合わせて歌うという課題を解決する意図の下に、甲第２号証の生演奏に代えてスピーカによる音声を採用することは当然に想到し得る程度のことにすぎないとする原告の主張は、この相違点のみでは、甲第１１号証に示されたトーキー技術に鑑みて妥当なものともいえる。
しかし、本件発明の特許請求の範囲には、「あらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って」とあるように、本件発明は、伴奏があらかじめ記録されているものであり、甲第２号証において、スピーカによる音声を採用するにしても、その伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録することまでは当業者が容易に想到し得るとはいえない。甲第２号証記載の発明における生演奏では、あらかじめ伴奏を記録することは意図されていないし示唆もされていない。また、一般のトーキー技術は、画面の動きに音声を一致させるものであることから、あらかじめ音声等を記録することが公然実施された周知な技術であっても、伴奏を記録し、かつ、記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌うことは、甲第２号証及び甲第３号証を参酌しても、当業者が容易に想到し得たものとすることはできない。
したがって、本件特許が特許法２９条２項の規定に違反してされたものいうことはできない。
第３　原告の主張の要点


１　本件発明の進歩性についての判断の誤り（取消事由１）審決は、本件特許出願当時の技術水準の認定を誤った結果、相違点ａに係る構成は想到容易でないとして、本件発明の進歩性を肯定した誤りがある。本件特許出願当時の技術水準をみると、審決が進歩性を認めた「伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録すること」も、「記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌うこと」も、既にカラオケビデオによって当業者により実施されていたことにすぎない。カラオケビデオでは、記録した伴奏の進行に合わせて、所望小節単位ごとに歌詞を画面表示し、その歌詞を歌うことも、一般に行われていた。したがって、これらの点を当業者が容易に想到し得ないとの理由により、本件発明の進歩性を認めた審決の判断は誤りである。
２　特許法３６条３項、４項についての判断の誤り（取消事由２）本件特許は、特許法３６条３項、４項違反に違反してなされたものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１に対して
(1)　審決は、原告（審判請求人）が主張した本件発明と甲第２号証記載の発明との相違点ａないしｄについて、相違点ａが存在する以上、甲第２号証記載の発明からの本件発明の想到容易性は到底根拠づけることができないとして、本件発明の進歩性を肯定したものである。その判断は、もとより正当であるが、相違点ａは、正確に表現するとすれば、下記相違点Ａのようになる。なお、相違点ｂ、ｃも正確に表現すれば、以下の相違点Ｂ、Ｃのようになる。
相違点Ａ：甲第２号記載の発明は、無声映画で音声情報が記録されず、そのため文字情報と同期するようにあらかじめの記録された音声情報はなく、音声情報に基づく演奏の進行もなく、したがって、記録された音声情報による伴奏の進行に伴って文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させることもないのに対し、本件発明は、文字情報と同期するようにあらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って、この文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させる点。相違点Ｂ：甲第２号証記載の発明は、歌詞の文字を低露出による映像から適正露出の白文字に代えるものであるのに対し、本件発明は、文字の色を変化させるものである点。
相違点Ｃ：甲第２号証記載の発明は、フィルム上の歌詞を映写機を介してスクリーン上に投影したものであるが、本件発明の「表示器」は、ビデオ等の再生をするもので、スクリーン上に投影するものに限られない点。(2)　相違点ａについて、審決は、「（しかし、）本件発明の特許請求の範囲には、あらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴ってとあるように、伴奏があらかじめ記録されているものであり、甲第２号証において、スピーカによる音声を採用するにしても、その伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録することまでは、当業者が容易に想到しうるとはいえない。甲第２号証記載の発明における生演奏では、あらかじめ伴奏を記録することは意図されていないし、かつ記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌うことは、甲第２号証及び甲第３号証を参酌しても当業者が容易に想到し得たものとすることはできない。」とした判断の中で、音声情報と文字情報を同期して記録する点に言及していることから、相違点ａについて考察するに際し、原告の主張した相違点ａを正確に把握し、前記相違点Ａのように理解した上で、本件発明は甲第２号証記載の発明から想到容易でないと判断したものである。この審決の判断に誤りはない。すなわち、相違点Ａは、特許請求の範囲に記載された本件発明の構成の主要部分である「この文字情報と同期するようにあらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って、この文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させることを特徴とする」という構成に係るものであるところ、甲第２号証記載の発明は、上記の構成を全く備えていない。甲第２号証記載の発明では音声情報である伴奏を記録することは全く意図されていないし示唆もされておらず、演奏者がスクリーン上の色変わりに合わせて伴奏を行っているだけで、この生演奏の伴奏がスクリーン上の色変わりに影響を与えることはあり得ない。このように明らかな相違点Ａについて、本件特許出願時の周知技術をどのように参酌しても、その周知技術（仮にそれがカラオケのビデオテープに関するものを含むとしても）には、上記要件を開示したり示唆するものが全くないのであるから、到底本件発明には至らない。(3)　本訴における原告の主張は、審判段階での甲第２号証及び甲第３号証に加えて、審判段階では審理対象となっていなかった新たな事実関係（カラオケビデオという従来技術）を主張するものものであり、審決取消訴訟の審理範囲を逸脱する主張として許されないというべきであるが、被告は、念のため、本件特許出願時の当業者の実情を考慮しても、本件発明の進歩性は肯定されるとの主張をするものである。
すなわち、従来技術としてのカラオケビデオは、伴奏の進行に従って歌詞が大まかな部分ごとにまとめて表示されるというものにすぎず、伴奏の進行中の歌詞の表示の切り替え時点のタイミングさえ一致させておけば足りるものである。本件発明のように、音声情報である伴奏を文字情報としての歌詞の全体にわたって同期するように記録することについては、全く実現していなかったし、これを示唆するような状況もなかった。甲第１１号証に開示されたトーキー技術は、審決が述べるとおり、「画面の動きに音声を一致させるものであるから、あらかじめ音声等を記録することが公然実施された周知な技術」ということはできても、映像情報からなる映像フィルムに音声情報がサウンド・トラックのようなものとして合成されたものにすぎず、「文字情報」と同期するように音声情報が記録されているわけではないから、本件発明とは全く異なる。したがって、甲第１１号証に記載された発明を甲第２、第３号証と組み合わせても、本件発明には至らない。したがって、本件発明の進歩性を認めた審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２に対して
本件発明を実現するための手段は、本件明細書の発明の詳細な説明中に記載されており、また、特許請求の範囲には、発明の構成が明確に記載されている。審決の判断は正当である。
第５　当裁判所の判断
原告主張の取消事由１（本件発明の進歩性の判断の誤り）を検討する。
１　審決の認定及び当裁判所における争点


審決は、原告が審判手続において本件発明と甲第２号証記載の発明との相違点として主張した相違点ａないしｄについて検討し、相違点ｂないしｄは進歩性を肯定するに足りる相違点ではないが、相違点ａに係る本件発明の構成は、当業者が容易に想到し得たものではないと判断した。この判断について、原告は、本件特許出願時の技術水準に照らせば、相違点ａに係る構成は当業者が容易に想到し得たものであるとして、審決の判断を争っている。一方、被告は、原告の審判時の主張に係る相違点ａは、正確には、被告主張の相違点Ａのように把握されるべきものであるとした上で、相違点Ａに係る本件発明の構成は当業者が容易に想到することができない旨主張している。被告がその主張する相違点Ａについて、特に強調する点は、本件発明では、①「音声情報である伴奏があらかじめ記録される」という点、及び、②「（記録した音声情報による）伴奏の進行に伴って文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させ」ており、そのために、「音声情報である伴奏を文字情報としての歌詞の全体にわたって同期するように記録する」という点である。審決は、相違点ａに対する判断において、被告の主張する上記①の点については、「本件発明は伴奏があらかじめ記録されているものであり、甲第２号証において、・・・その伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録することまでは当業者が容易に想到し得るとはいえない。」と判断しているが、これと並列的に、「また、一般のトーキー技術は、画面の動きに音声を一致させるものであることから、あらかじめ音声等を記録することが公然実施された周知な技術であっても、伴奏を記録し、かつ記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌うことは、甲第２、第３号証を参酌しても容易に想到し得たものとすることはできない。」と判断していることに鑑みると、審決の以上の判断には、理由不足のきらいはあるものの、上記②の点に対する判断が含まれているものと解することができる。争点に関する上述のような状況に鑑み、以下では、まず、２で甲第２号証記載の発明についてみた上、３、４で審決における相違点ａないしｄについての判断の当否を検討し、５で、被告が相違点Ａについて特に強調する「音声情報である伴奏を文字情報としての歌詞の全体にわたって同期するように記録する」点について検討することとする。
２　甲第２号証記載の発明
(1)　１９２４年に特許権が成立した米国特許第１５１６２７７号明細書（甲２）には、以下の記載がある。
「本発明は、改良された映画撮影プロセスおよびフィルム、並びにそのようなフィルムを製作するための改良された処理方法に関するものである。本発明は、映画館内で観客全員の合唱を容易にするのに特に有用である。」（１頁９行～１４行）「歌を歌っている間中、歌のテキスト全体またはその一節全体をスクリーン上に投影しておき、楽譜の音符と正確に同期させて連続的に、音節あるいは歌詞を観客が歌えるようにして正確に観客を導けば、観客は、大きな興味をもって躊躇なく歌を歌えることがわかった。これは、テキスト全体の光強度すなわち照度と、歌うべき音節あるいは歌詞部分の照度とを歌うべき時に異ならせるシステムによって達成される。テキストは、特定の光強度すなわち照度の下でスクリーンに投影され、これにより、観客はテキストを読むことができ、そしてその（歌うべき）音節あるいは歌詞には、連続的に、すなわち、１つずつ、対照的に目立つ光強度が与えられる。したがって、観客は、適切なタイミングで音楽と完全に一致し、且つ音楽に同期して歌詞を歌えるように導かれる。例えば、テキストは、スクリーン上にぼんやりとして光が弱いものの判読可能な状態で表れるが、（歌うべき）テキストの歌詞部分は、歌うべき音符に合わせて連続的に強い光強度が与えられる。観客は、歌詞の一部分を歌っている間、次に来る歌詞を簡単に見ることができ、光強度調節のコントラストによって正確に導かれ、音楽に合わせて歌うことができる。本発明のもうひとつの重要な目的は、拍数表示についての改良された手法を提供し、指揮者がその拍数表示を簡単に追うことができ、間違いや混同が生じないようにすることである。」（１頁２７行～６３行）
「この映写フィルムを映写機を通じて走行させると、昀初の２拍の間、この歌の歌詞又は１節の歌詞が全てスクリーン上に移される。この歌詞は、・・・黒を背景にして、ぼんやりとして光が弱い状態であるが、読むことはできる。しかしながら、３拍目が始まるとこの歌詞は、連続的に鮮明になり白色を呈する。歌詞が鮮明になった時に、その部分の歌詞を歌う。演奏者又はオーケストラの指揮者は、拍数表示に従い、音楽を歌に合わせて演奏し続ける。そして、観客は容易に、完全に音楽と歌の合った状態を保つことができ・・・る。観客は、先を読んで次に来る歌詞を知ることができるが、（次の）歌詞は、鮮明にだんだん明るくなるので、観客は、適切なタイミングおよびリズムに正確に合わせて歌を歌い続けられる。」（２頁１０５行～１２４行）
「１．音楽の伴奏に合わせて歌うべき歌を投影するプロセスであって、歌を歌っている間中、走行するフィルムから歌のテキストを投影してスクリーン上に映すとともに、歌う人が歌うべき歌詞の音符の演奏と同期して歌詞を歌えるように、同じフィルムから現れる歌詞を順次変化させるようにしたプロセス。」（特許請求の範囲第１項）
(2)　上記各記載によれば、甲第２号証記載の発明は、伴奏に合わせて歌詞を歌うために、あらかじめ記録された歌詞の文字をスクリーン（表示器）の画面に表示しておき、スクリーン上の拍数表示に従って生演奏される伴奏の進行に伴って、表示されている歌詞の歌うべき部分を歌うべき音符に合わせて連続的に変化させる（例えば、文字の光強度を強くして白色を呈するようにする）ことにより、観客が演奏（伴奏）と完全に合った状態で歌を歌い続けられるようにしたものであると認められる。


３　本件発明と甲第２号証記載の発明との相違点ｂないしｄについて(1)　審決は、原告の主張する、本件発明と甲第２号証記載の発明との相違点ａないしｄのうち、相違点ｂないしｄについては、「歌詞の文字の色を甲第２号証に示された、黒から白に変えることに代え、文字の色を他の色に変化させるようにすることは、白を含む特定の色に限定する意味はなく、当業者であれば適宜実施し得る程度のことにすぎない。」（相違点ｂ）、「甲第２号証のスクリーンに代え、歌詞をブラウン管で再生することは、特別な技術的特徴を有さないばかりでなく、特許請求の範囲には、単に「表示器」と表現されており、スクリーンも含む限定であることから、この点は、進歩性の判断に影響しない事項である。」（相違点ｃ）、「伴奏に合わせて歌を歌うという課題は甲第３号証にも示されているが、このような課題を解決したいという欲求は多人数であろうと個人であろうと変わらず、多数の観客に代えて個人にすることは、当然に考えられる程度のことにすぎないばかりでなく、特許請求の範囲には、かかる特徴を表現する記載もない。」（相違点ｄ）、「したがって、請求人（原告）が挙げた相違点ｂないしｄは、請求人（原告）主張のとおり進歩性を認めるに足りる相違とはいえない。」と判断した。当裁判所も、審決と同様に、相違点ｂないしｄは進歩性を認めるに足りる相違ではないと判断するものである。
なお、被告は、相違点ｂ及びｃは、正確には被告主張の相違点Ｂ及びＣのように認定されるべきであったと主張する。しかし、被告主張のとおりの相違点Ｂを認定しても、被告主張の相違点Ｂの「歌詞の文字を低露出による映像から適正露出の白文字に変えること」は、審決に記載された相違点ｂの「歌詞の文字を黒から白に変えること」と格別異なるものではなく、被告主張の相違点Ｂを前提としても、同相違点は、本件発明の進歩性を認めるに足りる相違ではないというべきである。また、被告は、相違点Ｃとして、「本件発明の「表示器」はスクリーン上に投影するものに限られない」と主張するが、本件発明の「表示器」は、特許請求の範囲の記載上何ら限定されておらず、「ビデオテープを再生するブラウン管」や「スクリーン」を含むものであるから、原告主張の相違点Ｃは、実質上は相違点ではなく、仮に相違点であるとしても、本件発明の進歩性を認めるに足りるような相違点ではないというべきである。
４　相違点ａについての審決の判断について
(1)　生演奏の伴奏に代えてスピーカによる音声を採用する点について審決は、原告が審判手続で相違点ａとして主張した「伴奏が甲第２号証記載の発明では生演奏であるのに対し、本件発明ではビデオテープをスピーカで再生したものである点」について、甲第２号証及び甲第３号証に示されている伴奏に合わせて歌うという課題を解決する意図の下に甲第２号証の生演奏に代えてスピーカによる音声を採用することは、当業者が容易に想到し得る程度のことにすぎないという原告の主張を、甲第１１号証（米国特許第３１９９１１５号公報、１９６５年８月３日特許成立）に示されたトーキー技術に鑑みれば、妥当なものである旨、判断している。
当裁判所も、審決の上記判断、すなわち、伴奏を生演奏の代わりにスピーカにより再生される音声とすることが想到容易であるとの判断、を相当と認めるものである。
念のため、甲第１１号証を検討し、当裁判所の判断を補足すると、次のとおりである。
ア　甲第１１号証には、以下の記載がある。
「本発明は、音響・映像用として使用されるタイプの映像フィルムに関するものであり、この映像フィルムにより、映像、記録された歌詞、音楽及び歌詞を発声するにあたり、同期を取って、相互に適切な時間的関連をもって、瞬時に（その歌詞を）見て、読取り、発声し、及び／又は歌唱できるようにするものである。」（１欄８行～１３行）
「本発明の目的は、次のような映像フィルムの作成プロセスを提供することである。このフィルムは、フィルム映写時に、移動する背景を有し、弱い光で照らされた歌詞の複数行を表示し、かつサウンド・トラック上の単語の発声につき、音声と時間とを関連づけて、その各単語を順次、にわかに強い光に照らされた強調状態とするフィルムである。」（１欄２４行～３０行）


「図１は本発明のプロセスの第１ステップを示しており、歌手１が従来の映像用カメラ２で撮影されている。映像フィルム３上に映像が撮影されるのと同時に、同期化されたレコーダ６により音声トラック４が記録テープ５に録音される。・・・図２には本発明のプロセスの第２ステップを概略的に示しており、同期化された音声再生装置７により、サウンド・トラック４を持つテープ５が再生される。オペレータ８は、・・・イヤホンでこのサウンド・トラックを聴く。・・・オペレータは、明瞭でシャープなクリック音を生成する装置１１を持っており、その音は空の録音テープ１２に記録される。テープには１３に示すようなクリック音だけが録音される。・・・クリック音は、各単語の歌唱または発声を開始すべき時にオペレータにより生成され、単語を発声するのに必要な昀初の発声サウンドと正確なタイミングで同期化される。・・・図３は第３ステップを示しており、テープ再生装置１４および光学式レコーダ１５が概略的に示されている。これら装置により、音声テープ上では目視できなかったビート・トラック１３が、映像フィルム１６のサウンド・トラック上に目視できる状態で記録される。これにより、各単語の発声開始点１７と、各単語が明るく照らされるべき時間とが目に見えるかたちで決定される。この転写作業の後、図４のアニメーション・カメラ１８により明るく照らすべき単語の開始点を固定するためにフレームの数から表が作られる。図８は本発明の第４ステップを示しており、テープ再生装置１４と光学式レコーダ１５とが示されている。これらにより、テープ５上の対象の音声全体４が映像フィルム３２上に転写され、対象フィルム上に形成されるべき昀終的なサウンド・トラックとなる。図４は、本発明のプロセスの第５ステップを概略的に示す。アニメーション・カメラ１８を使用して、第３ステップで決定した各単語の開始点で明るく照らされる歌詞を順次撮影する。・・・順次単語を明るく照らされた状態で露光して撮影し、かつマスクされた単語は弱く照らされた状態で撮影して、文字フィルム２９のようにする。つまり、このフィルム上に、明るく照らされた歌詞は符号３０のように表れ、弱い光に照らされた歌詞は符号３１のように表れる。・・・ビート・トラックと同期させ、かつビート・トラックが決定する通りに、各単語に必要なフレーム枚数分撮影し、さらに次の行が映写される画面に表れ、そこから消えるまで続けられる。次に合成フィルムを公知の映画技術により作成する。対象を撮影した映像フィルム３（図１）と、歌詞を撮影した文字フィルム２９（図６Ａ）と、サウンド・トラック４を記録したフィルム３２（図８）とが、これら各フィルムの昀初の部分にある共通基準開始点穴３３により、適切に位置決めされて相互に重ね合わされる。」（２欄６行～３欄４９行）
「こうして、明るく照らされる歌詞は、昀初に記録された対象の音声表現と様式に同期し、また同時に、弱く照らされる歌詞は、明るく照らされる歌詞の音声が流れる間に順次映し出され、このようにして歌詞は一行ずつ、映写される画面に映し出されては消えてゆくのである。」（３欄６７行～末行）イ　上記各記載によれば、甲第１１号証に記載された発明は、映像と音声とを同期させて記録し、映像と音声を同時に映写・再生する映像・音響用フィルムの技術（いわゆるトーキー技術）に関するものであって、その特許の成立時期（１９６５年）からみて、そこに示されたフィルムにあらかじめ音声を映像と同期させて記録するという事項は、公然と実施され、本件特許出願時には周知の技術であったと認められる。この音声がスピーカにより再生されるものであることは、明らかである。
さらに、同号証に具体的に示されている内容は、映写時に、移動する背景と歌詞の複数行をスクリーンに表示しながら、サウンド・トラック上の単語の発声について音声と時間とを関連づけて、観客が歌唱する時に単語を発声すべき正確なタイミングで歌詞の各単語を明るい光に照らされた強調状態とするというものである。その映像・音響用フィルムの作成プロセスは、撮影された映像と音声とを同期させて記録した音響・映像フィルムと、歌詞の各単語の歌い出されるべきタイミングを記録したビート・トラックと同期させて歌詞の歌うべき単語を順次明るく照らした状態で撮影した文字フィルムとを合成し、１つのフィルムとするというものであり、この合成されたフィルムを映写すると、音声（演奏）が流れる間に、画面に映し出された歌詞の各単語が、その単語を発声すべき正確なタイミングで順次明るく照らされることになる。
したがって、同号証に記載のものは、音声（伴奏）に合わせて歌詞を歌うために、あらかじめ記録された歌詞の文字をスクリーン（表示器）に表示しておき、あらかじめ記録された音声情報による伴奏の進行に伴って、表示された歌詞の歌うべき個所（単語）を明るく照らし出す歌唱個所指示方法であるということができる。また、同号証に記載されたものは、音声（伴奏）とスクリーン上に映し出される歌詞の文字（複数単語）、さらには、歌詞の中の明るい強調状態とされる部分（文字）が音声の進行に合致するように作成されているから、音声と歌詞の文字とは同期して記録されているということができる。
ウ　上記イに認定した映像とスピーカによる音声とを同期させて映写する周知技術としてのトーキー技術、特に甲第１１号証が具体的に開示する、音声の進行に同期させて画面上に表示されている歌詞の歌うべき個所（単語）を明るく照らし出すという技術に照らすとき、甲第２号証記載の発明における「生演奏」の伴奏に代えて、あらかじめ記録した音声情報をスピーカにより再生して得られる「スピーカによる」伴奏を採用することは、審決も認めているとおり、当業者が容易に想到し得たことであることは明らかである。
(2)　伴奏をあらかじめ記録し、記録された伴奏に合わせて表示される歌詞を歌
うことについて
ところで、審決は、原告主張の相違点ａについて、甲第２号証の生演奏の伴奏に代えてスピーカによる音声を採用することは当業者に想到容易なことであると認めつつも、①「その伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録すること」、さらには、②「伴奏を記録し、かつ記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌う」ようにすることは、当業者が容易に想到し得たことではないと判断した。しかしながら、上記①②の点が想到容易でないとした審決の判断は、以下のとおり、是認することができない。
ア　歌の歌詞を表示画面上に表示するようにしたものにおいて、「伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録すること」、及び、「記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌うこと」は、本件特許出願当時、既に、カラオケビデオ等により、日本国内において広く行われていたと認められる。（ア）　本件明細書（本件特許公報、甲１）の【従来の技術】の欄には、「【０００２】昀近磁気テープに録音された伴奏曲を再生し、それに合わせてその歌詞を歌ういわゆるカラオケ装置が普及してきた。」、「【０００３】また一方で、ビデオテープレコーダーの普及からカラオケビデオテープが市販されるようになった。これは


「【０００４】したがって歌詞カードがなくとも歌うことができ、歌詞カードの保管が不要で取扱い易く、また背景から歌に情感がこもる等の利点を有するものの、と記載されており、これらの記載（特に下線を付加した部分）に照らすと、伴奏となる音声情報と歌詞となる文字情報とをビデオテープ等の記録媒体にあらかじめ記録しておき、音声情報に基づいて再生される伴奏の進行に伴って、その伴奏が演奏されているときに歌われるべき歌詞の文字の数小節分を画面上に表示するようにすることは、本件特許出願前にカラオケビデオで既に広く行われていたことであり、本件発明も、このカラオケビデオの一般技術を前提として成立していることが明らかである。
「伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録すること」、及び、「記録した伴奏に合わせて表示される歌詞」を歌うことがカラオケビデオで広く行われていたことは、本件明細書の上記記載のみならず、証拠（甲１４、１５）の次の記載からも裏付けられる。
・昭和５３年８月３日日経産業新聞記事（甲１４）
「絵で見るカラオケ用ビデオ・ソフト　東映芸能ビデオ　テレビ画面に映し出される記録フィルムと、歌詞に合わせて、気分よく－。こんな効果をねらった絵で見るカラオケ用ビデオ・ソフト＝写真＝が売り出される。」
・昭和５５年１月２５日　朝日新聞記事（甲１５）
「☆ビデオ付きカラオケ　スナックなどで使われている業務用のカラオケにつくビデオ・テープが登場した。・・・
＝写真＝は、音痴には、多少有効かも。例えば「霧の
摩周湖」の前奏とともに、テレビ画面には、湖の情景が写し出され、歌い始めるところにくると、歌詞の一節が字幕として出てくる。「歌詞の書かれた本を片手に、といったわずらわしさもない。アクションもできる。さらに、歌に応じた画面が用意されているので、情緒にも浸りやすい」と開発した東映芸能ビデオ。」（イ）　また、カラオケにおいて、伴奏（音声）に対応する歌詞を表示し、これに合わせて歌うようにすることについては、以下に示されるような相当数の発明、考案が本件特許出願日前に出願、公開されている。
・　特開昭５４－１１４２０７号公報（甲２４）
「本発明は音楽等の音声信号を再生すると共に、これと対応した歌詩等の文字表示を同時に行なう表示再生装置に関するものである。」（１頁左欄下から６～４行）、「本発明によれば、音楽、発声等の
ため、・・・容易にかつ楽しみながら歌唱、語学練習等を行なうことができる。」（３頁左下欄昀下行～右下欄６行）、との記載がある。・　実願昭５５－１１７３３０号（実開昭５７－４０１９６号）のマイクロフィ
ルム（甲２７）
「親機１はビデオテープ７の収納制御装置であって、そのビデオテープ７には予め主たる流行、リバイバル曲を５００～１０００曲程度を、挿絵や歌詞と共に録画録音してある。」（３頁３～６行）、「スピーカ３から曲目Ｎｏ．１２５の前奏曲が流れると同時に画面５にその曲の歌手の像や譜面のバック画等の挿絵が出、のである。」（５頁１～５行）、「さらに
画面５に映し出されるので曲に乗り
易く、歌い易くなるのである。」との記載がある。
同様の事項は、特開昭５４－１１６９０５号公報（甲２５）及び特開昭５６－１１９５８２号公報（甲２６）にも開示されており、映像と歌詞と伴奏をビデオテープにあらかじめ記録しておき、伴奏の進行に伴って、画面上に表示される歌詞を所望の小節分単位で変化させることは、常識化していたことが裏付けられる。イ　以上のように、「伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録すること」及び「記録した伴奏に合わせて表示される歌詞」を歌うことは、本件特許出願当時、既にカラオケビデオで一般的に行われていたことなのであるから、このような技術水準を前提とするとき、甲第２号証記載の発明の生演奏による伴奏に代えて、スピーカによる音声（伴奏）を採用し、その際、「伴奏をビデオテープ等の記録媒体にあらかじめ記録し」、かつ「記録した伴奏に合わせて表示される歌詞」を歌うことも、当業者であれば、容易に想到し得たことというべきである。
したがって、「伴奏をビデオテープ等何らかの記録媒体にあらかじめ記録すること」及び「伴奏を記録し、かつ記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌うこと」は、一般のトーキー技術及び甲第２、第３号証を参酌しても当業者が容易に想到し得たものとはいえない旨の審決の判断は、本件特許出願当時の技術水準を正当に評価しておらず、誤りであるといわざるを得ない。
５　被告の主張（文字情報と音声情報とを全部にわたって同期させることはカラオケビデオの周知技術からは示唆されない）について
(1)　被告は、従来技術としてのカラオケビデオを考慮に入れても、本件発明の進歩性は肯定されると主張する。被告の主張は、従来技術としてのカラオケビデオは、伴奏の進行に従って歌詞を大まかな部分（例えば数小節分）ごとにまとめて表示するにすぎず、伴奏の進行中の歌詞の表示の切り替え時点のタイミングさえ一致させておけば足りるものであるのに対し、本件発明は、「音声情報である伴奏を文字情報としての歌詞の全体にわたって同期するように記録する」ものであり、上記のように音声情報（伴奏）と文字情報（歌詞）とを同期して記録することは、カラオケビデオでは実現されていなかったし、これを示唆するような状況もなかったから、カラオケビデオの周知技術を考慮しても、本件発明は当業者が容易に想到し得たものではなく、審決も相違点ａに関して本件発明では音声情報が文字情報と同期して記録されるという点を正当に評価した上で、想到容易ではないとの判断をしているのであって、結局、審決の判断に誤りはない、というものである。そこで、被告の上記主張について、以下に検討する。
(2)　音声情報と文字情報とを「同期」して記録することに関する特許請求の範囲の記載は、「文字情報と同期するようにあらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って、この文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させる」というものであり、その文脈上、同期して記録されるものが文字情報（歌詞）と音声情報（伴奏）であることは明らかである。しかし、そこにいう「文字情報と同期するように音声情報を記録する」ことの技術的意義や、「音声情報からの伴奏の進行に伴って文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させる」ことと「同期するように記録」することとの関係は、特許請求の範囲の記載からは明確ではない。
そこで、本件明細書中の発明の詳細な説明を参照すると、上記特許請求の範囲に記載された構成に関連する説明は、本件明細書の発明の詳細な説明欄の【発明を実現するための手段】の段落【００１１】から【００１４】にあり、そこには、記録再生装置としてビデオテープレコーダ等を用いる場合を例にとって、次のような説明がされている。


「【００１１】第２図において、１は伴奏曲に適する背景となる映像情報を混合器２に供給する映像情報供給装置であり、３はその曲の歌詞を文字情報として混合器２に供給する文字情報供給装置である。４は・・・文字情報に着色を行う色調変調器である。この色調変調器としては、例えばビデオ編集などに通常用いられている色調調整器を用いることができる。
【００１２】これら映像情報と文字情報及び上記色調変調器によって文字情報のうちの前記音声情報の進行に伴って歌うべき文字に着色された文字情報は、混合器２で混合された後、音声情報供給装置５が発生する伴奏曲としての音声情報と混合器６により混合され、ビデオテープレコーダ等の記録装置にて記録される。【００１３】このとき、文字情報は音声情報と同期するように記録される。例えば、前述した曲「城ヶ島の雨」を記録する場合においては、「雨が降る降る城ヶ島の磯に」にという歌詞に対応する伴奏が始まる直前から終わる直前まで（または直後）まで「雨が降る降る」という歌詞が映し出されるように混合されるとともに、伴奏が進むにつれて歌うべき歌詞の色が変化するように記録される。【００１４】すなわち「雨が降る降る城ヶ島の磯に」という歌詞を示す文字が例えば白色で映し出され、伴奏の進行に伴って昀初は「雨」の文字が、さらに「降」の文字がと、以下順に「に」の文字まで順に赤くなるように記録される。」(3)　上記説明及び図２によれば、本件発明では、背景となる映像情報と歌詞である文字情報（及び歌うべき文字に着色された文字情報）とを混合器２で混合したもの（映像・文字情報）が、混合器６において音声情報（伴奏）と同期するように混合された後、ビデオテープレコーダ等の記録再生装置７にて記録されるのであり、そのように混合したものが記録される結果として、「雨が降る降る城ヶ島の磯に」という歌詞に対応する伴奏が始まる直前から終わる直前（または直後）まで、「雨が降る降る城ヶ島の磯に」という歌詞が映し出される」とともに、「伴奏が進むにつれて歌うべき歌詞の文字色が変化する」ことになるというのである。そうすると、本件発明において、表示画面に表示された歌詞の文字の色が変化していくのは、記録装置で音声情報と映像・文字情報とが同期して記録される時点で、既に、文字情報が「歌うべき文字に着色された文字情報」となっているからにほかならない。
そして、映像に文字をはめこんで着色することに関しては、被告が「本件特許出願当時、ビデオ編集用の機材を用いて文字に着色する技術が既に周知技術であったこと」（被告証拠説明書）を立証する証拠として提出した乙第１号証（「ラジオ技術’８１－５月号臨時増刊」昭和５６年発行）に、「上段の写真は絵の中に文字をはめこんだ例。字のワクをとったり、その中に色をはめこんだりすることができるが、元の字は黒字に白でぬかれた写植文字である。その信号を処理してワクどりをしたり色をつけたりする。左写真のタイムコード・ジェネレータは、このアドレスによって絵の編集や絵と音の正確な同期をとっている。・・・編集する部分にアドレスを打ちこんでおくと、それによって自動編集ができる。」、「絵の中に文字をはめこんだり、その文字に色をつけたり、ワクどりをするのはキーイングといわれる。」、「文字を入れるキーイング　絵の中に文字をはめこむ、つまり、スーパーインポーズを作るのはキーイングといわれる。これはフライング・スポットのスキャナー・・・の中で、黒地に白で書かれた写植文字、もちろん手書き文字でもよいが、それらをＫＥＹというキーで読みとらせて、それを入れる他の絵の信号を文字のＫＥＹ信号で切りぬき、そこに１００～１１０％の白（輝度）を加えれば白文字になり、その部分に色を加えれば色文字になる。・・・この文字信号を発生させるのがフライング・スポットで、それを他の絵と合成するのがプロダクション・スイッチャである。」（２２３頁昀左欄）として、「映像の中に文字をはめこみ、文字の色を変化させる」ことが記載されており、これによれば、ビデオ編集用の機材を用いて文字に着色をすることは、本件特許出願前に周知の技術であったと認められる。
(4)　ところで、被告は、本件発明のように「音声情報である伴奏を文字情報としての歌詞の全体にわたって同期するように記録」することは、従来技術のカラオケビデオでは実現されていなかった、と主張する。
音声情報を文字情報（歌詞）の「全体にわたって同期する」ように記録することは、本件明細書の特許請求の範囲に記載された事項ではなく、発明の詳細な説明を参照しても、音声情報と文字情報との同期に関しては、映像情報と文字情報とを混合したもの（映像・文字情報）を、さらに音声情報と混合して記録するということ、そして、その結果、伴奏の対応する歌詞（例えば、曲の「雨が降る降る」という部分の伴奏に対応する「雨が降る降る」という歌詞の文字）が表示されるということしか開示されていない。
そこで、被告の主張する「音声情報を文字情報の全体にわたって同期するように記録」することを本件明細書の上記開示内容のとおりのものとしてとらえるなら、カラオケビデオの従来技術においても、本件発明と同じように、曲の進行に伴って伴奏に対応する歌詞の文字が映像とともに画面に表示されるのであるから、音声情報（伴奏）と文字情報（歌詞）とは、本件発明におけるのと同等の意味において「同期して」記録されるものであることが明らかである。(5)　もっとも、被告が本件発明が従来技術のカラオケビデオと異なる点として強調しているのが、記録した音声情報による伴奏の進行に伴って歌詞の歌うべき個所の文字色を変化させて指示する点であることを考慮し、被告の上記主張を善解すれば、被告のいう「音声情報である伴奏を文字情報としての歌詞の全体にわたって同期するように記録する」とは、「伴奏の進行に伴って文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させるように記録する」ことを意味しているとも解し得る。この場合、本件明細書中に明示の説明はないものの、そこに開示された映像・文字情報と音声情報との混合及び記録の方法に徴すれば、本件発明において「伴奏の進行に伴って文字情報としての歌詞の歌うべき文字の色を変化させ」るためには、まず、音声情報の進行に伴った（同期した）着色がされた文字情報を用意し、しかる後に、この文字情報と音声情報とを同期するように記録することが必要であることは明らかである。そうすると、被告のいう「全体にわたって同期するように記録する」ことの中には、本件明細書中に説明された文字情報と音声情報とを同期して記録すること（この点に限れば従来のカラオケビデオも同じである。）と、音声情報（伴奏）の進行に伴った着色がされた文字情報を作成し記録することの両方が含まれることになる。


しかしながら、伴奏の進行に合わせて文字表示の属性を変化させた文字情報をあらかじめ作成し、これを記録することによって、伴奏の進行に伴って文字情報としての歌詞の歌うべき文字を変化させるようにすることは、審決が判断の比較対象とした（審決書１０頁２３～３９行）甲第２、第３、第１１号証に示されている。すなわち、甲第２、第３号証には、伴奏（生演奏）の進行に伴って、表示されている歌詞の歌うべき部分を歌うべき音符に合わせて連続的に変化させるように歌詞の文字の表示態様を変えた文字情報を作成することが示されているし、甲第１１号証には、あらかじめ記録された音声情報の進行に伴った（同期した）変化を加えた文字情報（歌うべき文字が明暗（白黒）で強調表示された文字情報）を作成することが記載されている。
(6)　以上に認定した事実を踏まえて、本件発明の進歩性について判断する。まず、音声情報（伴奏）と映像・文字情報とを同期させて記録しておき、これを再生することにより、伴奏の進行に合わせて、画面上に歌われるべき歌詞の文字を数小節ごとに表示すること（このようにすることにより、画面に表示される歌詞の文字は、伴奏の進行に伴って、数小節単位で変化することになる。）がカラオケビデオで一般化していたことは、前示のとおりであり、この点は被告も認めている。一方、１９２０年代には、既に認定したとおり、伴奏の進行に伴ってスクリーン上に表示された歌詞の文字の歌うべき箇所の光強度を強くする（文字を明るく（白色）に変化させる）ことによって歌唱個所を指示するという発明が存在しており（甲２）、さらに、１９６０年代には、音響・映像用フィルムに音声情報としての伴奏と文字情報としての歌詞とを同期させて記録しておき、フィルム映写時には伴奏の進行に伴って歌詞の歌うべき部分を、各単語を発生すべき正確なタイミングで、単語ごとに順次明るく表示していくことによって指示するという歌唱個所指示方法の発明（甲１１）も存在していた。これらは、映画の技術ではあるが、そこにおける画面に表示された歌詞の歌うべき個所を指示するという課題は、本件発明の課題と共通するものであり、また、これらの発明には、画面に表示された歌詞の文字の中の歌うべき個所を、文字の表示態様を変化させることによって示す、という考えが明確に示されている。しかも、これらの従来技術には、音声情報の進行に伴った（同期した）変化を加えた文字情報（歌うべき文字が明暗（白黒）で強調表示された文字情報）をあらかじめ作成することも示されている。そうすると、伴奏の進行に伴って映像と共に表示されている歌詞の文字の中の歌うべき部分の光強度を変化させることにより歌唱個所を表示（指示）するという、歌唱個所指示方法の従来技術を基礎とし、歌唱個所の指示を文字の明暗（白黒）ではなく色の変化によって行うこととし（この点が容易に想到し得ることは審決も認めるとおりである。）、これを、その後に普及して周知となったカラオケビデオの「文字情報と同期するようにあらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って、文字情報としての歌詞を表示する」という技術と組み合わせることによって、「文字情報と同期するようにあらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って、文字情報としての歌詞を表示し、その表示された歌詞の歌うべき文字の色を変化させる」歌唱個所指示方法とすることは、当業者が容易に考えつく程度のことというべきである。そして、映像に重ねて表示される文字に着色をすることが本件特許出願当時、ビデオ編集における周知技術であったことは前示のとおりであるから、文字情報と音声情報とを同期させて記録したものにおいて表示される文字が適切なタイミングで着色される（変わる）ようにすることも、上記周知技術を前提とするとき、当業者であれば容易になし得たことであるということができる。(7)　以上によれば、文字情報と同期するようにあらかじめ記録された音声情報からの伴奏の進行に伴って、歌詞の歌うべき文字の色を変化させる、という被告主張の相違点Ａに関わる本件発明の構成は、その着想及び実現手段のいずれの点からみても、当業者が容易に想到し得たものというべきである。
６　補足（審理範囲に関する被告の主張について）
被告は、原告がトーキーによる周知技術や甲第１１号証などの公知技術に基づいた主張をすることは、申立書に記載された「請求の理由」の要旨を変更するものであって、許されず、また、本訴でそのような主張をすることは、審決取消訴訟の審理範囲を逸脱するものであると主張する。
しかしながら、審決に記載されたところによれば、原告は、審判手続において、「この相違点は甲第３号証に示された内容や本件特許出願当時の技術水準等に基づいて当業者が容易に想到できたものである。」、「以上のとおり、本件発明の甲第２号証との相違点である前記ａないしｄの点は、甲第３号証及び本件特許出願前に日本国内において公然実施された技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項により特許を受けることができない。」（審決書５頁５，６行、同２７～３０行）と主張したことが認められるから、本訴において原告が出願時の技術水準や周知技術の主張をすることは、審判時における「請求の理由」の要旨を変更するものとはいえない。
また、審決も、原告主張の相違点ａに関する判断において、「この相違点のみでは、甲第１１号証に示されたトーキー技術に鑑みれば妥当なものともいえる。」（１０頁２４～２５行）、「また、一般のトーキー技術は、画面の動きに音声を一致させるものであることから、あらかじめ音声等を記録することが公然実施をされた周知な技術であっても、伴奏を記録し、かつ記録した伴奏に合わせて表示される歌詞を歌うことは、甲第２号証及び甲第３号証を参酌しても当業者が容易に想到し得たものとすることはできない。」（１０頁下から５～１行）と説示しており、審決が周知技術としてのトーキー技術や当業者の技術水準を考慮し、審理の前提としたことは明らかであるから、本訴において原告が本件特許出願時の周知技術や技術水準についての主張立証をすることは、審決取消訴訟の審理範囲を逸脱するものではない。
被告の上記主張は採用することができない。
７　結論
以上のとおりであるから、本件発明についての特許が特許法２９条２項に違反してされたものではないとした審決は、誤りであり、取消事由１は理由がある。よって、審決を取り消すこととし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


平成１１年（行ケ）第２９号特許取消決定取消請求事件
判        決
原            告            鐘紡株式会社
代表者代表取締役            【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
同                          【Ｃ】同                          【Ｄ】同                          【Ｅ】被            告            特許庁長官【Ｆ】指定代理人                  【Ｇ】同                          【Ｈ】同                          【Ｉ】同                          【Ｊ】
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事        実
第１請求
特許庁が平成１０年異議第７０２１５号事件について平成１０年１２月２日にした決定のうち、「特許第２６３２４８７号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「インクジェット捺染方法」とする特許第２６３２４８７号（平成５年８月１１日出願（優先日平成４年８月１１日）、平成９年４月２５日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。東レ株式会社らは、その後、本件発明の登録につき特許異議の申立てをした。特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７０２１５号事件として審理した結果、平成１０年１２月２日、「特許第２６３２４８７号の請求項１に係る特許を取り消す。同請求項２に係る特許を維持する。」との決定をし、その謄本は、平成１１年１月１１日原告に送達された。
２本件請求項１に係る発明の要旨
布帛上での色相範囲〔ＣＩＥ１９７６（Ｌ，ａ，ｂ）空間〕において定義される知覚色度指数ａ，ｂが下記の範囲である染料Ｉ，II，III，IＶに加えて、上記知覚色度指数ａ，ｂが下記の範囲である染料Ｖ～ＶIIIより選ばれる少なくとも一種の染料を用いて、布帛にインクジェット方式にて捺染する事を特徴とするインクジェット捺染方法。
Ｉ    イエロー１：（ａ）－２０～０      （ｂ）５０～９０II    マゼンタ１：（ａ）５０～７０      （ｂ）０～２０III   シアン１：（ａ）    －５０～－１０（ｂ）－５０～－      ２０IＶ   ブラック：（ａ）    －６～６      （ｂ）－６～６Ｖ    イエロー２：（ａ）０～２０        （ｂ）５０～９０ＶI   シアン２：（ａ）    －１０～２０（ｂ）    －５０～－    ２０ＶIIイエロー３：（ａ）    ２０～７０    （ｂ）４０～９０ＶIIIマゼンタ２：（ａ）   ５０～７０    （ｂ）－２０～０
３決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりであり、決定は、本件請求項１に係る発明は、刊行物１（特開平４－２１８７３３号公報）に記載の発明から、当業者が容易に発明することができたものであるから、その登録は取り消されるべきであり、請求項２に係る発明の特許については、異議申立ての理由及び証拠によっては取り消すことができない旨判断した。
第３決定の取消事由
１決定の認否
(1)決定の理由１（手続きの経緯）、同２（本件発明）、同３（異議申立て及び、取消理由の概要）及び同４（証拠の記載事項）は認める。(2)同５Ｉ（請求項１に係る発明についての対比、判断。決定書１４頁１行ないし１６頁７行）のうち、「刊行物１にはＰ１～Ｐ８の染料を用いて色空間上の広範な色相範囲をカバーする色合いを表現することが記載され、」（決定書１４頁１行ないし３行）、「さらに、本件明細書に、請求項１、２に記載のブラックの知覚色度指数範囲以外ではブラックにならないと記載されていることから、刊行物１に記載のＰ８（黒）は請求項１に記載のブラックの知覚色度指数範囲を呈するものと認められる」（同１４頁１３行ないし１７行）こと、「請求項１に係る発明と刊行物１に記載の発明を比較すると、請求項１に係る発明は知覚色度指数がイエロー１の範囲の染料Ｉを必須としているのに対し、刊行物１に記載の発明は知覚色度指数のｂ値がイエロー１よりやや大きい黄色染料Ｐ１を採用している点で相違する」（同１５頁７行ないし１２行）こと（ただし、相違点は他にもある。）、「しかし、イエロー１について本件明細書に、「ｂ値は５０未満のものは鮮明性に劣り、９０を越すと実用に耐える染料としてない」と記載され、イエロー１のｂ値は５０以上であれば鮮明色を呈する効果を奏することが示されて（いる）」（同１５頁１３行ないし１７行）ことは、認め、その余は争う。
(3)同６（むすび）のうち、決定書２４頁５行ないし１０行は争う。
２取消事由
決定（本件請求項１に係る発明に関する部分）は、刊行物１の記載事項の解釈を誤ったため、本件請求項１に係る発明と刊行物１に記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）


決定は、「（刊行物１のＰ１～Ｐ８）の染料のうちＰ７は、知覚色度指数が本件請求項１に係る発明のシアン１に属しているから染料IIIに、Ｐ６は知覚色度指数がシアン２に属しているから染料ＶIに相当する。Ｐ２、Ｐ３、Ｐ４、Ｐ５、Ｐ８の染料については、その知覚色度指数が明記されていないが、図１と図２及び図３の記載の座標からみて、Ｐ２、Ｐ３の染料による知覚色度指数はイエロー３の、Ｐ５の知覚色度指数はマゼンタ１の範囲に含まれるものと認められる。」（決定書１４頁３行ないし１２行）、及び「刊行物１にはこれらの色を表す具体的な染料の構造式、及び染料の組み合せ例が記載されており、刊行物１には、布帛上にインクジェット方式で捺染する捺染方法において、布帛上の知覚色度指数がマゼンタ１、シアン１、ブラック、シアン２、イエロー３の範囲にある染料及び知覚色度指数がａ＊値－３．４５、ｂ＊値９３．８７の黄色染料Ｐ１を用いることが実体的に示されていると認められる。」（同１４頁１８行ないし１５頁６行）と認定するが、誤りである。
これらの誤りは、刊行物１における「色度Ｌａｂ」は、染料の知覚色度指数を意味するものであるのに、これを布帛上の知覚色度指数を意味すると誤解したために生じたものである。
ア(ｱ)刊行物１の発明の詳細な説明【００１６】には、「図１は色合い濃度（深さ）によって色空間を７つの区域（セグメント）に分割した例を示している。符号Ｐ１乃至Ｐ８は黄色（Ｐ１）、ゴールデンイエロー（Ｐ２）、オレンジ（Ｐ３）、赤色（Ｐ４）、赤青色（Ｐ５）、青色（Ｐ６）、ターコイズ（Ｐ７）および黒色の各染料のＦＴａｂ    値に対応する。」と記載されており、図１の符号Ｐ１ないしＰ８は各染料のＦＴａｂ値に対応するものであることが明記されている。(ｲ)仮に、刊行物１に記載されたＰ１ないしＰ８のａ、ｂ値がＣＩＥＬａｂ座標系の知覚色度指数のａ、ｂ値であるとすると、関連する基質である繊維材料を特定する記載が刊行物１になければならないが、刊行物１には、その基質を特定する詳細な記載はない。このことは、被告の提出した乙第４号証において、被染色物を「羊毛梳毛糸経糸２／６０、緯糸２／６０からなる目付０．５７ポンド／メートルの羊毛平織物」（４頁右下欄１４行、１５行）と特定し、さらに、乙第５号証において、被染色物を「未シルケット加工綿ニット」（３頁右下欄７行）と特定していることと大きく相違する。
イ被告は、染料のａ、ｂ値を導き出すための染料の反射率は染料を基質の上に付着させて測定することは当然のことである旨主張するが、そのような被告の解釈は一般論を述べたにすぎない。また、被告提出の乙第１ないし第６号証も、刊行物１が頒布された当時の染色又は捺染の分野における一般的な技術常識を開示したにすぎず、刊行物１に記載された染料の示すａ、ｂ値が染色された布帛上の知覚色度指数であることを立証するものではない。
(2)取消事由２（相違点についての判断の誤り）決定は、「刊行物１には黄色染料として、多数の染料が記載されており、Ｐ１に代えて、イエロー１の知覚色度指数範囲に属する染料を選択することは当業者が容易になしうることであり、その効果も刊行物１に記載の発明から、当業者が容易に予測しうる程度のことである。」（決定書１５頁１８行ないし１６頁３行）と判断するが、誤りである。
前記(1)のとおり、刊行物１には染料の知覚色度指数に基づき任意の３色を混合し所望の色相を有する染料を求めるものが示されているにすぎない。したがって、本件請求項１に係る発明に刊行物１に記載の発明を適用することは考えられず、決定の上記判断は誤りである。
第４決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の決定の取消事由は争う。
２反論
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）についてア刊行物１に記載されたＰ１ないしＰ８のａ、ｂ値は、染料の被染物である布帛上の知覚色度指数であると解釈するのが自然である。イすなわち、ＣＩＥＬａｂ色座標は、公式にはＣＩＥ1976（Ｌ＊ａ＊ｂ＊）色空間と呼ばれ、国際照明委員会（ＣＩＥ）の規定により国際的に統一して取り決めがなされた、物体色を表示する方法の１つであり、その知覚色度指数ａ、ｂ値は、分光測光器を用いて測定して求めた試料（反射物体）の分光立体反射率（以下「反射率」という。）から求められる三刺激値ＸＹＺから計算によって求めることが定められている（乙第１、第２号証）。
染料のａ、ｂ値を導き出すための染料の反射率は、それを基質の上に付着させて測定することは当然のことであるが、反射率を測定する際の試料としての着色した基質は、織物等種々の反射物体があり、その材質は決められたものではない。しかし、布の染色又は捺染において、これらの処方を計算するのに必要となる各染料の基礎データとしては、染料により染色した布について測定した反射率の値を用いることが、刊行物１が頒布された当時の染色又は捺染の分野においては、次のような事実からみて常識であった。
(ｱ)例えば、乙第５号証（特開昭６１－２３９２９号公報）には、コンピュータカラーマッチング法は、目的の繊維を染料で数段階の濃度で染色し、その染色物の分光反射率データと色見本の分光反射率から、染料の組合せ処方を計算するものであることが記載されている。
(ｲ)乙第６号証（特公昭４１－１６４３６号公報）には、染色処方を求める方法に関し、「染料に関する染色の反射値を先ず測定しなければならない。」（１頁右欄末行ないし２頁左欄１行）と記載され、この反射値から色規準値（三刺激値）ＸＹＺが得られることが示されている。
(ｳ)また、甲第７号証にも、「ＣＣＭに必要なデータの中心となるのは、特定の染料濃度で染色した染色布の反射率データである。」（１０頁右欄下から１５行ないし１３行）と記載されている。


(ｴ)さらに、ＣＩＥＬａｂ色座標のａ、ｂ値は、上記のように、国際的に統一して取り決められたものであり、刊行物１に記載のａ、ｂ値がこの定義によらないものであると解される特段の事情もない。
ウ刊行物１（甲第４号証）からも、刊行物１に記載されたＰ１ないしＰ８のａ、ｂ値は、ＣＩＥＬａｂ色座標系の知覚色度指数のａ、ｂ値であって、これらの値は、基質である繊維材料と関連させて特定される数値として表示されたものであるということが読み取れる。
(ｱ)すなわち、刊行物１は、インクジェットプリンター等による染色及び捺染の処方を計算する方法において、与えられた色合いを「ＦＴａｂ色空間」で定義し、色空間を使用される複数の染料のａとｂの値によって三角形区域に分割し、与えられた色合いのａとｂの値によって定まる色位置を、そのａ、ｂ値が含まれる区域の隅角点に位置する１つ、２つ又は３つの染料の混合比を計算することによって求める方法が記載され（請求項１、発明の詳細な説明【００１４】）、「図１は色合い濃度（深さ）によって色空間を７つの区域（セグメント）に分割した例を示している。符号Ｐ１乃至Ｐ８は黄色（Ｐ１）、ゴールデンイエロー（Ｐ２）、オレンジ（Ｐ３）、赤色（Ｐ４）、赤青色（Ｐ５）、青色（Ｐ６）、ターコイズ（Ｐ７）および黒色の各染料のＦＴａｂ    値に対応する。」（同【００１６】）と記載され、実施例１には、表１ないし３に示されたＰ１、Ｐ６、Ｐ７のａ、ｂ値（甲第４号証中には「ａ、ｂ」、「ａ＊、ｂ＊」の記載が混在するが、両者は同一記号として用いられているので、以下「ａ、ｂ」の記号で記す。）を有する３種の染料ＦＳＰ１、ＦＳＰ６、ＦＳＰ７を用い、染料のａ、ｂ値、染料濃度から、木綿織物を特定のａ、ｂ値を示す青色（与えられた色合い）に染色するための染料の処方を計算する例が記載されている（同【００４１】）。
(ｲ)また、刊行物１には、その発明の方法において好ましい基質は各種繊維材料であることが記載されており（同【００３３】）、染料の示すａ、ｂ値に関し、染料の座標は公知の方法で各種濃度における反射率測定から計算されること（同【００２３】）、染料のＦＴａｂデータ及び各ＦＴ平面に対する染料濃度についてのデータが各特定基質に対してコンピュータに保存されること（同【００３６】）が記載されている。
(ｳ)さらに、刊行物１には、図１、２においてＰ１ないしＰ８を示す染料が示され、実施例１、２には、図１、２に示した染料のうちＰ１、Ｐ６、Ｐ７を混合して木綿織物を染色することが記載され（同【００４８】、【００５１】）、さらに他の染料を用いて実施例１、２を繰り返し実施したことが示され（同【００５１】）、具体的に用いられた染料が多数あげられている。(2)取消事由２（相違点についての判断の誤り）について前記(1)のとおり、刊行物１に記載されたＰ１ないしＰ８のａ、ｂ値は、染料の被染物である布帛上の知覚色度指数であると解釈することに誤りがない以上、決定の相違点についての判断にも誤りはない。
理        由
１取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)決定の認定のうち、「刊行物１にはＰ１～Ｐ８の染料を用いて色空間上の広範な色相範囲をカバーする色合いを表現することが記載され、」（決定書１４頁１行ないし３行）、及び「さらに、本件明細書に、請求項１、２に記載のブラックの知覚色度指数範囲以外ではブラックにならないと記載されていることから、刊行物１に記載のＰ８（黒）は請求項１に記載のブラックの知覚色度指数範囲を呈するものと認められる」（同１４頁１３行ないし１７行）ことは、当事者間に争いがない。
(2)ア甲第４号証によれば、刊行物１には、次の記載があることが認められる（一部は当事者間に争いがない。）。
(ｱ)発明の名称    与えられた色合いに従って染色および捺染の処方を計算す
る方法


(ｲ)「本発明は与えられた基準色合い（reference   shade）に従って染色および捺染の処方を計算する方法に関し、各基準色合いの色相（hue）を色空間内の色位置として定義しそして該色空間のそれらの位置データによって１つの染料、２つの染料の混合物または３つの染料の混合物により色合わせすることによって該処方を計算するものである。」（発明の詳細な説明【０００１】）、(ｳ)「現在では、ある基準色合いまたは基準模様（パターン）をスキャナーまたはビデオカメラを使用してモニター上に表示すること・・・表示されているデザインをカラープリンター、たとえば、インクジェットプリンターを使用して任意の基質上に印刷することも可能となっている。」（同【０００３】）、(ｴ)「現在公知になっており・・・実用されているすべての比色システムは当該基準色合いの反射率曲線を使用しておりそして既知の染料を混合することによってその基準色合いの反射率曲線に近づけようとするものである。」（同【０００６】）、「（本発明は）基準色合いの反射率曲線に最もよく近似させることではなく、基準色合いを色空間の中で正確に定義しそして色合せのため色空間内でのその色座標位置を的確に求めることにある」（同【０００８】）、「本発明の方法は公知のＣＩＥＬａｂ色座標系を利用する。ただし、その明度軸Ｌは色合い濃度（深さ）値ＦＴによって置き換えられる。」（同【０００９】）、(ｵ)「本発明の方法はあらゆる種類の基質に対する色合せのために適する。特に好ましい基質の例としてはつぎのものが示される：繊維材料たとえばシルク、・・・ウール、ポリアミド繊維、ポリウレタン繊維、セルロース系繊維材料たとえば木綿、リネン・・・」（同【００３３】）、「本発明の方法において色合せのために使用される基質を指示することが必要である。」（同【００３４】）これらの刊行物１の記載によれば、刊行物１に記載の発明は、スキャナー又はビデオカメラを使用してモニター上に表示した基準色合いのパターン、デザイン等の色相を、インクジェット・プリンター等により木綿等の繊維材料上にプリントする技術に関するものであり、色合わせすべきパターン、デザイン等の基準色合いを、従来技術による反射率曲線ではなく、色空間の中での色位置、すなわちＬａｂによって定め、このＬａｂデータによって、インクジェット・プリンター等から染料を噴射して布帛を染色するものであることが認められる。イそして、甲第４号証によれば、刊行物１には、上記アにおいて認定した記載のほかにも、「本発明の方法の好ましい実施態様はつぎのとおりである。すなわち、与えられた色合いおよび、場合によっては、与えられた模様（パターン）をスキャナーまたはビデオカメラを使用して電子的に、好ましくはデジタルに記録し、該色合いまたは模様をモニター上に表示しそして・・・次にプリンターによって任意の基質にその色または模様を印刷し、しかしてＦＴａｂ    色空間における色位置が確定され、保存されそして色合せが可能となる。」（発明の詳細な説明【００２６】）と記載されていることが認められ、これらの記載によれば、刊行物１におけるＬａｂのａ値、ｂ値は、染料自体のａ値、ｂ値ではなく、染料によって染色された被染物のＬａｂであることが認められる。
ウ原告は、刊行物１におけるＬａｂのａ値、ｂ値は染料自体の値であることの根拠として、刊行物１の発明の詳細な説明【００１６】に、「図１は色合い濃度（深さ）によって色空間を７つの区域（セグメント）に分割した例を示している。符号Ｐ１乃至Ｐ８は黄色（Ｐ１）、ゴールデンイエロー（Ｐ２）、オレンジ（Ｐ３）、赤色（Ｐ４）、赤青色（Ｐ５）、青色（Ｐ６）、ターコイズ（Ｐ７）および黒色の各染料のＦＴａｂ    値に対応する。」と記載されていることを挙げるが、上記記載は、刊行物１記載のＬａｂ値が染料自体のＬａｂ値であると明記しているわけではなく、単に「各染料のＦＴａｂ    値に対応する」と記載しているだけであるから、この記載のみから、【００１６】の記載が染料の値であることを示していると結論付けることはできず、原告の上記主張は採用することができない。エそうすると、刊行物１に記載されたＰ１ないしＰ８のａ、ｂ値は、染料の被染物である布帛上の知覚色度指数であると解釈するのが自然であり、決定には、原告主張の刊行物１の記載事項の解釈の誤りはない。
(3)   本件請求項１に係る発明の要旨によれば、本件請求項１に係る発明は、布帛上での色相範囲において定義される知覚色度指数を使用するものである。そうすると、決定が「これら（刊行物１のＰ１～Ｐ８）の染料のうちＰ７は、知覚色度指数が本件請求項１に係る発明のシアン１に属しているから染料IIIに、Ｐ６は知覚色度指数がシアン２に属しているから染料ＶIに相当する。Ｐ２、Ｐ３、Ｐ４、Ｐ５、Ｐ８の染料については、その知覚色度指数が明記されていないが、図１と図２及び図３の記載の座標からみて、Ｐ２、Ｐ３の染料による知覚色度指数はイエロー３の、Ｐ５の知覚色度指数はマゼンタ１の範囲に含まれるものと認められる。」（決定書１４頁３行ないし１２行）、及び「刊行物１にはこれらの色を表す具体的な染料の構造式、及び染料の組み合せ例が記載されており、刊行物１には、布帛上にインクジェット方式で捺染する捺染方法において、布帛上の知覚色度指数がマゼンタ１、シアン１、ブラック、シアン２、イエロー３の範囲にある染料及び知覚色度指数がａ＊値－３．４５、ｂ＊値９３．８７の黄色染料Ｐ１を用いることが実体的に示されていると認められる。」（同１４頁１８行ないし１５頁６行）と認定した点に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)「請求項１に係る発明と刊行物１に記載の発明を比較すると、請求項１に係る発明は知覚色度指数がイエロー１の範囲の染料Ｉを必須としているのに対し、刊行物１に記載の発明は知覚色度指数のｂ値がイエロー１よりやや大きい黄色染料Ｐ１を採用している点で相違する」こと（決定書１５頁７行ないし１２行）、「イエロー１について本件明細書に、「ｂ値は５０未満のものは鮮明性に劣り、９０を越すと実用に耐える染料としてない」と記載され、イエロー１のｂ値は５０以上であれば鮮明色を呈する効果を奏することが示されて（いる）」こと（同１５頁１３行ないし１７行）は、当事者間に争いがない。


平成１９年９月２７日判決言渡
平成１９年（行ケ）第１０００６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１９年９月２０日
判決
原告株式会社ポッカコーポレーション
訴訟代理人弁護士鮫島   正洋
同内田公   志
同吉原政幸
同岩永利彦
同松島淳也
訴訟復代理人弁護士木村   貴司
被告特許庁長官
肥塚雅博
指定代理人鵜飼   健
同阪野誠司
同徳永英男
同内山進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－２５５１６号事件について平成１８年１１月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が後記発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年３月２６日，発明の名称を「高品質容器入りコーヒーの製造方法」とする発明について特許出願（特願平８－１２４１２５号。請求項１ないし６。以下「本願」という。甲３の２）をし，その後拒絶理由通知を受けたので平成１６年３月１１日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする補正（第１次補正。請求項１ないし５。甲３の７）をしたが，平成１６年１０月１９日拒絶査定を受けたので，平成１６年１２月１４日付けで不服の審判請求をした。
同請求は不服２００４－２５５１６号事件として審理されることとなり，その中で原告は，平成１７年１月１１日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする補正（第２次補正。以下「本件補正」という。請求項１ないし５。甲３の１１）をしたが，特許庁は，平成１８年１１月２日，本件補正を却下した上「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をし，その謄本は平成，。１８年１２月１１日原告に送達された。
(2)発明の内容
ア第１次補正時
第１次補正時の特許請求の範囲は，前記のとおり請求項１ないし５から，（「」   。），成るがその請求項１に記載された発明以下   本願発明というは次のとおりである。
「請求項１】使用する原料を実質的に脱酸素状態としてなること，窒素【ガス雰囲気下でコーヒー粉末を脱酸素した水，湯，熱水，沸とう水又は水蒸気によって抽出処理すること，コーヒーを充填する前の容器内を窒素ガス雰囲気にして実質的に脱酸素状態とすること，を特徴とする高品質容器入りコーヒーの製造方法」。
イ本件補正時
本件補正時の特許請求の範囲も，前記のとおり請求項１ないし５から成るが，その請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という）。は，次のとおりである（下線部は補正部分。）
「請求項１】使用するすべての原料を実質的に脱酸素状態としてなるこ【と，窒素ガス雰囲気下でコーヒー粉末を脱酸素した水，湯，熱水，沸とう水又は水蒸気によって抽出処理すること，コーヒーを充填する前の容器内を窒素ガス雰囲気にして実質的に脱酸素状態とすること，を特徴とする高品質容器入りコーヒーの製造方法」。
(3)審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決写しのとおりである。
その要点は，①本願補正発明は下記の各引用例に記載された発明に基（「」。）づいて容易に発明をすることができたから特許法   以下法という２９条２項により特許を受けることができず，したがって本件補正は不適法である，②本願発明も同様の理由により特許を受けることができない，というものである。
記①特開平６－１４１７７６号公報（出願人株式会社ポッカコーポレーション，以下「引用例１」といい，同記載の発明を「引用例１発明」という。甲１）
②特開昭６３－１５２９４４号公報出願人大和製罐株式会社   以下引（，「用例２」といい，同記載の発明を「引用例２発明」という。甲２）イなお，審決は，引用例１発明を次のとおり認定した上，本願補正発明と対比した一致点と相違点を，次のとおりとした。
＜引用例１発明＞
脱酸素状態にしたコーヒー粉末を脱酸素した水，湯，熱水，沸騰水又は水蒸気を用いて窒素ガス雰囲気下で抽出処理し，得られたコーヒー抽出液を窒素ガス雰囲気下で容器に密封することを特徴とする高品質容器入りコーヒーの製造方法。
＜一致点＞
「使用するコーヒー粉末を実質的に脱酸素状態としてなること，窒素ガス雰囲気下でコーヒー粉末を脱酸素した水，湯，熱水，沸とう水又は水蒸気によって抽出処理すること，を特徴とする高品質容器入りコーヒーの製造方法」である点。
＜相違点イ＞
本願補正発明は，コーヒー粉末以外の「使用するすべての原料」を脱酸素状態とするのに対し，引用例１発明では，そのことが記載されていない点。
＜相違点ロ＞
本願補正発明は，コーヒーを充填する前の容器内を窒素ガス雰囲気にして実質的に脱酸素状態とするのに対し，引用例１発明では，そのことが記載されていない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，本件補正発明には独立特許要件がないとして本件補正を却下した審決の認定判断には，以下に述べる誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。


ア取消事由１（相違点イについての審決の判断手法の誤り）(ｱ)法１５７条２項は「審決は，次に掲げる事項を記載した文書をもって行わなければならない」と，同項４号は「審決の結論及び理由」と定。めるところ，この点について最高裁判所は以下のように述べている。「特許法１５７条２項４号が審決をする場合には審決書に理由を記載すべき旨定めている趣旨は，審判官の判断の慎重，合理性を担保しその恣意を抑制して審決の公正を保障すること，当事者が審決に対する取消訴訟を提起するかどうかを考慮するのに便宜を与えること及び審決の適否に関する裁判所の審査の対象を明確にすることにあるというべきであり，したがって，審決書に記載すべき理由としては，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者の技術上の常識又は技術水準とされる事実などこれらの者にとって顕著な事実について判断を示す場合であるなど特段の事由がない限り，前示のような審判における最終的な判断として，その判断の根拠を証拠による認定事実に基づき具体的に明示することを要するものと解するのが相当である（最高裁昭和５９。」年３月１３日第三小法廷判決・判例時報１１１９号１３５頁）したがって，同最高裁判決によれば，審決書の理由記載の程度については，①原則として，判断の根拠を証拠による認定事実に基づき具体的に明示することを要し，②例外的に，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者の技術上の常識又は技術水準とされる事実などこれらの者にとって顕著な事実について判断を示す場合であるなど特段の事由がある場合には，具体的に明示することは不要である，ということになる。
(ｲ)本件において「・・・副原料（B   ・・・についても，予め脱酸素の，）前処理をして，上記製造工程に酸素が同伴されないようにすべきこと」（審決４頁１６行～１７行）は，上記判決にいう「①の原則的な場合」に当たるものである。
ところが，審決は，上記「・・・副原料（B・・・についても，予め）脱酸素の前処理をして，上記製造工程に酸素が同伴されないようにすべきこと」について，引用例１にも，引用例２にも，周知技術等の例として審決が示した実験成績証明書（平成１６年３月１２日付け手続補足書添付のＡ作成平成１６年２月２日付け実験成績証明書「コーヒー製造において酸素が及ぼす影響について〔甲３の７，甲４，審判甲１。以下」〕「甲４実験成績証明書」という）にも，記載も示唆もないにもかかわ。，，，「」らず加えてその他の証拠を示すことなく   簡単に当業者が容易に想到し得るとして，いわば結論的に示すにとどまっているのである。これは，判断の根拠を証拠による認定事実に基づき具体的に明示していないことになり，法１５７条２項４号所定の理由を示していない理由不備に当たる。
，，，(ｳ)被告は   相違点イについてこの相違点についての判断の根拠として証拠である引用例1（甲1）を具体的に明示し，併せて，出願（平成８年３月２６日）時の周知事項や技術常識を示した上での判断であるから審決は正当である旨主張する。
しかし，相違点イが出願時の技術常識や技術水準ではないことは，被告も認めるところであるから，相違点イについての判断の根拠を出願時の周知事項や技術常識に求めたとしても，審決を正当化できないものである。
また，引用例１には，そもそも相違点イについての記載も示唆もない，，のだから相違点イについての判断の根拠を引用例１に求めたとしても審決を正当化できないことは明らかである。
イ取消事由２（相違点イについての判断の誤り）
審決は「・・・引用例１に係る発明においても，コーヒー粉末を使用時に予め脱酸素処理している。そうすると，コーヒー粉末以外の副原料についても，その使用時に酸素が同伴されないように予め脱酸素処理することは当業者が容易になし得ることである（４頁１８行～２２行）と判断し。」た。
，「，しかし引用例   1に係る発明にコーヒー粉末以外の副原料についてもその使用時に酸素が同伴されないように予め脱酸素処理する」技術を組み合わせることには，以下のとおり，阻害事由があり，容易想到ではない。
(ｱ)阻害事由１
出願当時，代表的な副原料である液状の乳は，一般的な特性から，脱酸素すなわち窒素ガスの吹き込みをすることによる問題点が懸念されていた。したがって，これらの問題点を回避するため，副原料の作製の際などには，なるべく窒素等の気体を入れないように行うことが常識であった。それゆえ，副原料を脱酸素するという発想と，コーヒーを脱酸素するという発想を組み合わせるには，阻害事由があった。
(ｲ)阻害事由２
出願当時，コーヒー製造の副原料となる液状の牛乳は一定程度酸化された状態で工場に入庫されていたため，これを今さら脱酸素しても仕方ないだろうという固定観念があった。また出願当時，牛乳を脱酸素するという発想はいかなる飲料でも行われていなかった。したがって，乳を脱酸素するという発想とコーヒーを脱酸素するという発想を組み合わせるには，阻害事由があった。
(ｳ)阻害事由３
出願当時，液状の乳をはじめとする副原料まで脱酸素するような設備を整えることは設備投資が甚大であった。加えて上述のとおり，副原料の割合は小さく，投資に見合った効果が得られないと考えるのが一般的であった。したがって，副原料を脱酸素するという発想とコーヒーを脱酸素するという発想を組み合わせるには，阻害事由があった。
(ｴ)阻害事由４
出願当時，代表的な副原料である液状の乳を，脱酸素すなわち窒素ガスの吹き込みをする場合には，かき混ぜることが必要であり，そのための問題点も懸念されていた。すなわち，副原料の作製の際には液状の乳の変質の懸念があり，かき混ぜそのものやかき混ぜに類する作業はなるべく行わないことが常識であった。したがって，乳を脱酸素するという発想とコーヒーを脱酸素するという発想を組み合わせるには，阻害事由があった。
(ｵ)阻害事由５
出願当時，代表的な副原料である液状の乳は，消費期限が短かったため腐敗の防止が最大の課題であった。すなわち，出願当時には，乳をはじめとする副原料はそもそも脱酸素まで要求されていなかったのである。したがって，副原料を脱酸素するという発想とコーヒーを脱酸素するという発想を組み合わせるには，阻害事由があった。
(ｶ)阻害事由６
，（）本願の出願当時液状の乳以外の重曹・砂糖などの粉体   粉乳を含むの脱酸素化は，その溶解原理上，困難を伴うものであった。もし，粉体をその溶媒となる水よりも先に添加することができれば，その前段階で窒素ガス置換を行い，脱酸素した水を添加して溶解することによって，容易に脱酸素した副原料を得ることができるとも考えられる。しかし，出願当時，実際は粉体には水を入れることはできなかった。なぜなら，粉体がダマになりやすかったからである。


したがって，粉体を溶かした水を製造するには，先に水をタンク等に投入し，その後副原料を添加し，攪拌して溶解することになる。ところが，この方法では，脱酸素工程との整合性が極めて難しいものとならざるを得ない。というのは，溶解自体は速やかに実施できるものの，予め脱酸素した粉体原料や予め脱酸素した水を使用したとしても，原料投入を少しずつ行うため，どうしても酸素が溶解タンクに入り込む構造になりやすいからである。
以上のことから，副原料を脱酸素するという発想とコーヒーを脱酸素するという発想を組み合わせるには，阻害事由があった。
(ｷ)阻害事由７
出願当時「膜脱気装置が主流。有機物が混合した液体は膜脱気でき，なかった平成１９年２００７年   ５月２２日付け技術説明資料甲。」（（）   〔２２）のである。これは不純物が混入すると膜が目詰まりを起こして〕しまうからである。したがって，副原料の脱酸素については，阻害事由があった。
(ｸ)被告は，引用例1   に係る発明に「コーヒー粉末以外の副原料についても，その使用時に酸素が同伴されないように予め脱酸素処理する」技術を組み合わせることの阻害事由について，①前記阻害事由１～５については，本願補正発明の副原料が乳に限るわけではないから審決は正当である旨，②阻害事由６については，副原料だけでなくコーヒー粉末のことを考えれば阻害事由６は不当である旨主張する。
しかし，上記①については，乳以外の副原料について少なくとも阻害，。事由６があるのだからそれだけでは審決を正当化することはできないまた，上記②については，抽出する主原料であるコーヒー粉末と，溶解する副原料とでは，そもそも性質が全く異なるものであり，阻害事由６はきわめて合理的なものである。
ウ取消事由３（本願補正発明に係る効果についての判断の誤り）(ｱ)審決は「また，本願補正発明の奏する効果をみても，本願補正発明，では，抽出処理後，得られたコーヒー抽出液を容器に密封するまでの工程を窒素ガス雰囲気下で行うことを発明特定事項としていないから，この工程でコーヒー抽出液が脱酸素とはいえない状態下に置かれる場合があると考えられる。そうすると，請求人が甲第１号証として提出した実験成績証明書（判決注，甲４実験成績証明書）に記載の実験結果から類推すると，脱酸素状態でない工程を含む本願補正発明は，所期の効果が奏されるとは到底いえない（４頁下３行～５頁４行）とするが，誤り。」である。
本願明細書（甲３の２）には「得られたコーヒー抽出液を容器に密封するまでの工程」に何の言及もないのであるから，これを発明特定事項とする必要はない。仮に，そのような工程が存在したとしても，本願補正発明においてはそのような工程において窒素ガス雰囲気下等，何らかの脱酸素状態が達成されるべきことが既に含意されている。これは，本願明細書の従来技術の欄，発明の実施の形態の欄及び実施例１からすれば，明らかである。
それにもかかわらず，審判官は存在もしない工程を勝手に作り出し，そのような存在しない工程について発明特定事項としていないことに基づいて，効果の認定を拒否しているのであって，このような恣意的な認定手法が誤りであることは論をまたない。
したがって，審決の上記判断はそもそも誤りである。
(ｲ)次に審決は「また，仮に，本願補正発明が全工程を脱酸素処理する，ことを発明特定事項にしたとしても，脱酸素処理を全工程にわたり行ったものが，その一部しか行わなかったものに比較して酸化によるコーヒー飲料の品質劣化がより抑制されることは，当業者ならば容易に予測し得ることであるから，全工程を脱酸素状態にすることに基づく効果は格別なものとはいえない（５頁４行～９行）とするが，誤りである。。」まず，本願明細書（甲３の２）によれば，本願補正発明は引用例１に対して顕著な効果を奏することは明らかである。
，，，，また   甲４実験成績証明書によれば本願補正発明により色の濃い，。酸化されていないコーヒー本来の香気にあふれたコーヒーが得られる，（。さらに原告が平成１９年２月２０日に作成した実験成績書   甲１３以下「甲１３実験成績書」という）によれば，本願補正発明に顕著な。効果があることが明らかである。特に，香気に関しては，完全脱酸素のもの（本願補正発明に対応）は，副原料の脱酸素のない部分脱酸素（相）（，違点イに対応及び副原料と空缶の脱酸素のない部分脱酸素   相違点イロに対応）に比べて，明らかに有意な差がある（甲１３の９頁～１０頁のグラフ。）
そして原告が平成１９年５月１５日に作成した実験成績書追加甲（）（１６。以下「甲１６実験成績書」という）によれば，本願補正発明に。顕著な効果があることが明らかである。また，原告が平成１９年６月１１日に作成した実験成績書官能評価による脱酸素製法の特徴確認甲（）（。「」。），   ，１７以下甲１７実験成績書   というによれば本願補正発明は引用例１及び２に記載された発明に比較して「おいしさ」の点で，顕，著な効果を有するものである。
以上のように，本願補正発明のような脱酸素処理を全工程にわたり行，，ったものは一部酸素を含むかもしれない部分酸素処理のものに比べてその脱酸素処理工程自体の線形的増加を超えて脱酸素による品質劣化防止効果が非線形的に増加し，予測できない顕著で有利な効果を生じたのである。したがって，本願補正発明は引用例１などに比べて進歩性を有する。
(ｳ)なお被告は，①本願補正発明が「使用するすべての原料を実質的に，」，「，脱酸素状態とする窒素ガス雰囲気下でコーヒー粉末を脱酸素した水湯，熱水，沸とう水又は水蒸気によって抽出処理する」及び「コーヒーを充填する前の容器内を窒素ガス雰囲気にして実質的に脱酸素状態とする」という少なくとも３つの脱酸素処理手段で脱酸素処理する方法であり，その中には，フィラータンク内のヘッドスペース部分を窒素ガスで置換しない（脱酸素状態にしない）実施の態様や，抽出後得られたコーヒーを容器に密封するまでの工程を窒素ガス雰囲気下で処理しない（脱酸素状態にしない）実施の態様を含むものであるから，結果的に本願補正発明は全工程を脱酸素するものではなく，審決は正当である，②本願補正発明の効果も当業者の予測の範囲内であるから審決は正当である，旨の主張をしている。
しかし，上記①の点について，本願補正発明に係るある工程を窒素ガス等で処理しないからといって，直ちに脱酸素状態にならないわけではなく，それだけでは審決を正当化できないものである。すなわち，フィラータンクについていえば，脱酸素された液がフィラータンクへ送られるときに窒素が移動し，酸素は抜け道から押し出されることになり，フィラータンクに特別の工夫がなくても，一定程度酸素は窒素に置換されることになるのである。


また，上記②については，①の点の認定の誤りに加えて，本願補正発明のような食品分野においては非線形的効果の向上があり，本願補正発明の効果が当業者の予測の範囲内であるとは必ずしも言えず，審決を正当化することはできない。
エ取消事由４（本願補正発明の要旨認定手続の違法），，，，(ｱ)   原告は本願補正発明出願後一貫して本願補正発明の要旨として「容器入りコーヒー製造の全工程を脱酸素処理するもの」を主張してきた。そして，これに対して，被告も一旦これを認めた上で，応答を繰り返してきたのである。
そのような事情があるにもかかわらず，①被告は，審決で「本願補，正発明が全工程を脱酸素処理」するものではない旨の認定を行っており（３頁(3)対比，４頁(4)判断など参照，これは原告にとって不意打ち）であって平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という）１５９条２項に反し，②それを正当化しようとするいわ。ゆるリパーゼ事件判決（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁）に反する旨の被告の主張も，信義則に反し許されないものである。
(ｲ)不意打ちの点
ａ旧特許法１５９条２項は「第５０条の規定は，拒絶査定不服審判，。」において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に準用するとして，拒絶査定不服審判請求を不成立とする審決をしようとするときは，特許出願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定し，。て意見書を提出する機会を与えなければならない旨を規定しているこの規定の趣旨は，審査手続において通知した拒絶理由によって出願を拒絶することは相当でないが，上記拒絶理由とは異なる理由によって拒絶するのが相当と認められる場合には，出願人が当該異なる理由については意見書を提出していないか又は補正の機会を与えられていないことが通常であることにかんがみ，出願人に対し改めて意見書の提出及び補正の機会を与えることにあり，審判段階におけるいわゆる不意打ち防止を図るものである。とすれば，審決の理由が既に通知してある拒絶理由と同趣旨のものであり，出願人に対し意見書の提出及び補正の機会が実質的に与えられていたときは，改めて拒絶理由が通知されなかったことをもって，旧特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に違反する違法があるとまではいえないが，逆に，審決の理由が既に通知してある拒絶理由と同趣旨のものはなく，出願人に対し意見書の提出及び補正の機会が実質的に与えられていないときは，改めて拒絶理由が通知されなかったことをもって，旧特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に違反する違法があることになる（例えば，知財高裁平成１８年（行ケ）第１００３０号・平成１８年９月１２日判決参照。）
，，，ｂこれを本件についてみると   原告は拒絶査定前の拒絶理由通知が甲１及び２を引用例とした法２９条２項違反の旨であったことにかんがみ（甲３の６，拒絶査定前の意見書において「・・・容器入りコ），ーヒーの製造に至るすべての工程を脱酸素状態にする・・・コーヒー粉末その他の原料をはじめとして，コーヒーの抽出工程，タンク内，空缶，充填工程，ヘッドスペース等すべての工程に亘って脱酸素状態にするよう・・・（平成１６年３月１１日付意見書〔甲３の７〕１」頁２７行～３０行）と主張した。これに対し，被告は「そして，脱，酸素処理を全工程にわたり行ったものが，その一部しか行わなかったものに比べて効果が優れることは十分予期し得ることであり，顕著な効果とは認められない（拒絶査定〔甲３の９〕下３行以降）と反論。」しており拒絶査定の前には本願補正発明の要旨として   明白に容，，，   「器入りコーヒー製造の全工程を脱酸素処理するもの」を認めているのである。
さらに原告は，拒絶査定が先の拒絶理由と同旨の甲１及び２を引用（），例とした法２９条２項違反の旨であったことにかんがみ甲３の９拒絶査定不服審判の理由補充において「・・・すべての工程を脱酸，素状態にする・・・容器入りコーヒーの製造に至るすべての工程を脱酸素状態にする・・・コーヒー粉末その他の原料をはじめとして，コーヒーの抽出工程，タンク内，空缶，充填工程，ヘッドスペース等すべての工程に亘って脱酸素状態にするよう・・・（審判請求理由補」充〔甲３の１１〕２頁２１行～２８行）と主張した。これに対し被告は「・・・全工程の脱酸素処理が当業者にとって想到困難であった，理由として審判請求人が指摘しているのは，高コスト化につながると，。いう点のみであって技術的な困難性については何ら指摘していない一方，全てを完璧に脱酸素すればより効果が高まることは，予期し得るものと認められ，本願発明の効果が格別顕著なものであるとは認められない（前置報告書〔甲３の１２〕下６行～下１行）と反論して。」おり，さらに「・・・全工程の脱酸素処理が当業者にとって想到困難であった理由として審判請求人が指摘しているのは，高コスト化につながるという点のみであって，技術的な困難性については何ら指摘し。，，ていない一方   全てを完璧に脱酸素すればより効果が高まることは予期し得るものと認められ，本願発明の効果が格別顕著なものであるとは認められない（審判官の平成１８年３月１日付け審尋〔甲３の。」１４〕２頁下６行～下１行）とも反論しており，審判段階に入ってもなお，本願補正発明の要旨として，明白に「容器入りコーヒー製造の全工程を脱酸素処理するもの」を認めているのである。このように原告は，審決に至るまでの審判を含めた出願経過中一貫して，本願補正発明の要旨として「容器入りコーヒー製造の全工程を脱酸素処理するもの」を主張し，他方，被告も，審決以外の審判を含めた出願経過中一貫して，本願補正発明の要旨として「容器入りコーヒー製造の全工程を脱酸素処理するもの」を認めていたのである。したがって，出願人たる原告は，これらの応答に沿って，法２９条２項違反のみの拒絶理由を回避すべく，手続補正書を提出し，意見書において顕著で有利な効果などを主張し，自らの主張を地道に積み上げようとしていたのである（甲３の７，甲３の１１など参照。）ｃところが，審決の，本願補正発明は「容器入りコーヒー製造の全工程を脱酸素処理するもの」ではない旨の被告の認定は「本願補正発，明は，原告主張の発明の要旨を表しておらず，実質的には特許法３６条に違反する」との認定にほかならず，実体的特許要件である法２９条２項違反の拒絶理由とは全く異なるものである。


しかるに，被告は，審判段階では「特許法３６条に違反する」旨の拒絶理由を通知しなかった（甲３参照。そのため原告は，拒絶理由）はいまだ法２９条２項のみであるという認識しかなく，それについて信頼していたところ，被告は，実質的に法３６条違反である旨の審決を下しているのである。これは正に「審決の理由が既に通知してある拒絶理由と同趣旨のものではなく，出願人に対し意見書の提出及び補正の機会が実質的に与えられていないとき」に当たり，不意打ちである。そして「改めて拒絶理由が通知されなかった」のだから，旧特，許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に違反する違法があるのも当然である。この審決の違法の瑕疵は，本件のように，形式的には引用例が拒絶査定と同じでその理由も同じであったとしても，拒絶査定とは実質的に異なる理由で審決を下している以上，治癒することはないものである。
(ｳ)信義則違反
被告は，上述のとおりの出願経過であるにもかかわらず，審決でいきなり，本願補正発明の要旨は「容器入りコーヒー製造の全工程を脱酸，素処理するもの」ではない旨を認定した。その後，被告は，平成１９年４月９日付け準備書面（第1回）でもいわゆるリパーゼ事件判決を引用するなどして審決を正当化して審決と同様の趣旨を主張した。（），，この被告準備書面   第1回   での主張は従前原被告間で応答を重ねその応答に既に信頼関係が生じていた法２９条２項違反の拒絶理由とは全く異なる趣旨を包含するものである。上述のとおり，被告の主張は，「本願補正発明は，原告主張の発明の要旨を表しておらず，実質的には法３６条に違反する」との主張にほかならず，従来から存した原被告の信頼関係を裏切るものなのである。
加えて，仮に被告が，きちんと審判段階で本願補正発明が法３６条違反である旨の拒絶理由を通知したならば原告はこれに応えることができたことは，出願経過及び審判経過からすれば明らかである。とすれば，原告は本願補正発明を補正する機会を奪われた上，もはやその機会もないのに，本件訴訟において，本願補正発明は実質的に法３６条違反であると主張する被告の訴訟行為は，審判を含んだ出願経過中に存在した信頼関係を裏切り，矛盾した行為として禁反言に違反するも，（）。のであって   明白な信義則違反民訴法２条及び民法１条２項である，，，。よって結局のところ   かかる主張は到底許されるべきものではない以上のとおりであるから，被告は，本願補正発明について「容器入りコーヒー製造の全工程を脱酸素処理するもの」ではなく，リパーゼ事件判決に反する旨の主張を行うことはできないのである。(ｴ)これに対し被告は，本願の審査及び審判手続の過程において，本願補正発明は「使用するすべての原料を実質的に脱酸素状態とする「窒素」，ガス雰囲気下でコーヒー粉末を脱酸素した水，湯，熱水，沸とう水又は水蒸気によって抽出処理する，及び「コーヒーを充填する前の容器内」を窒素ガス雰囲気にして実質的に脱酸素状態とする」という少なくとも３つの脱酸素処理手段で脱酸素処理する方法であって，その中には，全工程を脱酸素処理する方法をその態様として包含しているものを発明の要旨として認定して手続を進め，それについて法３６条違反の拒絶理由もなかったのであるから，手続に何ら瑕疵はなく，審決は正当である旨を主張する。
しかし，被告が本願補正発明の要旨を前記のとおりのものであると認定したのは，審決が最初であって，審決以前の手続又は審決それ自体に手続上の瑕疵があることは明白であり，審決を正当化することはできない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由１に対し
原告は「・・・副原料（Ｂ・・・についても，予め脱酸素の前処理をし，）て，上記製造工程に酸素が同伴されないようにすべきこと」が，本件出願当時の技術常識や技術水準ではなく，本件は，原告主張の最高裁判所判決にいう②の例外的な特段の事由がある場合に当たらないと主張する。しかし，甲４実験成績証明書に記載の「フロー図１」には，「主原料（Ａ）→調合タンク（Ｃ）→充填→巻きしめ（Ｅ）→殺菌→製品
↑↑
（）（）」副原料   Ｂ空缶Ｄ
と示されており，缶入りコーヒーの上記製法は，本願出願前に当業者において周知の事項である。
また，引用例１には「抽出から容器に密封するまでの全工程を不活性ガ，ス雰囲気下にして実質的にコーヒー中の溶存酸素をなくしておけば容器に密封した後保存中に起る酸素による品質の劣化を防止することができる（審。」決４頁摘示事項()）と記載され，この記載から当業者は「コーヒー中の溶d存酸素をなくしておけば容器に密封した後保存中に起る酸素による品質の劣化を防止できる」ことを独立した技術思想として把握することができる。そして，容器入りコーヒー中に溶存する酸素は，使用する原料を介し，及び容器入りコーヒーを製造する一連の工程においてコーヒー中に持ち込まれることは技術常識であるから，容器入りコーヒー中に溶存酸素が含まれないようにするためには，上記「フロー図１」で示される本願出願前に周知であった容器入りコーヒーの製造工程の原料を含む各工程において酸素が同伴されないようにすればよいことは，当業者ならばすぐに気付くことである。このことを，審決は「・・・上記製法において，調合（Ｃ）から充填・，巻きしめ（Ｅ）までの工程では，その操作中に酸素が侵入しないようにすべきこと，また，主原料（Ａ，副原料（Ｂ）及び空缶（Ｄ）についても，予）め脱酸素の前処理をして，上記製造工程に酸素が同伴されないようにすべきことは当業者ならば容易に想到し得る（４頁１４行～１８行）と判断した」のである。
このように，審決は，缶入りコーヒーの製法に関する上記周知事項や技術常識と引用例１に記載された事項を具体的に明示し，これらの証拠による事実認定に基づいて相違点イの上記判断をしているのであって，原告の挙げる最高裁判所判決にいう「当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者の技術上の常識又は技術水準とされる事実などこれらの者にとって顕著な事実について」の判断であるという②の例外的な特段の事由がある場合に該当する。
(2)取消事由２に対し


ア原告は「阻害事由１ないし５」において，副原料として乳を使用する，場合の阻害事由をるる述べているが，本願明細書（甲３の２）に「本発明において，コーヒーには，通常のコーヒーのほか，これにミルク，クリーム，砂糖等の甘味料，その他の添加成分を添加したコーヒー飲料もすべて包含される（段落【００２２）と記載されているとおり，本願補正発。」】明に係る「コーヒー」には，いわゆる「ミルク入り加糖コーヒー」だけでなく，副原料として乳を使用しない「無糖コーヒー」や「加糖コーヒー」も含まれている。
このことは，原告が本件出願の審査段階で提出した資料，審判段階で提出した審尋に対する回答書及び本件訴訟で新たに提出した資料からも明らかである。
すなわち，原告が提出した平成８年４月２３日付け「新規性の喪失の例外証明書（甲３の３）に添付の資料のうち，例えば飲料総合専門誌」「」（）（），BeverageJapan   ビバリッジジャパン符号２５ないし２７   には「脱酸素製法」を使用して製造した「ポッカＭｒ（ミスター（加糖コ．）」ーヒーに相当する「ＢＬＡＣＫコーヒー無糖」及び「ＢＭ（ミルク入），」り加糖コーヒーに相当する）を既に発売又は発売予定であることが記載され，また，平成１６年３月１２日付け手続補足書（甲３の７）に添付の実験成績証明書（甲４実験成績証明書）には，全工程脱酸素処理の効果を確認する目的で，無糖コーヒー，加糖コーヒー，ミルク入り加糖コーヒーについて，酸素除去の有無による各飲料の品質の比較試験を行い，上記コーヒー飲料のそれぞれにおいて顕著な効果が奏されることを立証しようとしているし，さらに，原告は，審尋に対する平成１８年５月２６日付け回答書（甲３の１５）において「・・・段落００２２に記載の『通常のコー，ヒー』についても，本発明にしたがって全工程を窒素ガス雰囲気にした方法のほうが，より品質のよい製品が得られる結果を得ております。事実，本件請求人は，実際にブラックコーヒーを商品として発売しており，好評を得ております。)また『実験成績証明書』においても，ミルク，クリii   ，ーム，砂糖などの副原料を用いないコーヒー（無糖コーヒー）について試験を行い，その結果，全工程を脱酸素処理することによって，色差，過酸化水素量，香気成分等に関してすぐれた品質の無糖コーヒーが得られることが確認されています（回答書５頁７行～１５行）と述べている。さら。」に，本件訴訟において新たに提出した甲１３実験成績書においても「ミ，ルク入り無糖タイプ「ブラックタイプ（無糖ブラック「ブラックタ」，）」，イプ（加糖ブラック」及び「ブレンドタイプ（牛乳，重曹，砂糖入り」）の各コーヒーについて，すべての工程を窒素置換（脱酸素）することによる効果を立証しようとしている。
このように，本願補正発明に係る「コーヒー」は「無糖コーヒー」や，「加糖コーヒー」を包含しており，本願補正発明に係る「無糖コーヒー」「」，。や   加糖コーヒーを製造する場合には副原料として乳は使用されない一方，審決が「・・・コーヒー粉末以外の副原料についても，その使用時に酸素が同伴されないように予め脱酸素処理することは当業者が容易に。」（），，なし得ることである   ４頁２０行～２２行と摘示したとおり審決は副原料を乳に限定して判断しているわけではなく無糖コーヒーや   加，「」「糖コーヒー」を製造するときに使用する副原料を含めて判断している。すなわち，本願補正発明に係る「無糖コーヒー」においては，重曹，調製水等の副原料（甲４実験成績証明書の表３参照）について判断すれば。足り，また，同「加糖コーヒー」においては，重曹，砂糖，調製水等の副原料（甲４実験成績証明書の表３参照）について判断すれば足りる。。そして，上記(1)に述べたとおり，引用例１の「抽出から容器に密封するまでの全工程を不活性ガス雰囲気下にして実質的にコーヒー中の溶存酸素をなくしておけば容器に密封した後保存中に起る酸素による品質の劣化を防止することができる（審決２頁の摘示事項()）という記載から，。」   d当業者は「コーヒー中の溶存酸素をなくしておけば容器に密封した後保存中に起る酸素による品質の劣化を防止できる」という技術思想を把握することができ，かつ，容器入りコーヒー中に溶存酸素が含まれないようにするために，コーヒー粉末を使用時に予め脱酸素処理すること及びコーヒー粉末を抽出処理する水，湯，熱水，沸騰水等の抽出用水を予め脱酸素処理することが引用例１に記載されているのであるから「無糖コーヒー」製，，「」造において副原料として使用される重曹調製水等を上記   コーヒー粉末や「抽出用水」と同様に予め脱酸素処理することは，当業者が容易に想到し得ることであるし，また「加糖コーヒー」製造において副原料として，使用される重曹，砂糖，調製水等を予め脱酸素処理することも，同様に当業者が容易に想到し得ることである。
このことを，審決は「・・・引用例１に係る発明においても，コーヒー粉末を使用時に予め脱酸素処理している。そうすると，コーヒー粉末以外の副原料についても，その使用時に酸素が同伴されないように予め脱酸素。」（）処理することは当業者が容易になし得ることである４頁１８～２２行と判断したのであり，かかる判断に誤りはない。
なお，原告は，副原料として乳を使用する場合に阻害事由１ないし５があると主張しているが，乳についての阻害事由１～５が，重曹，砂糖，調整水についても同様の阻害事由であると推認できる根拠はない。また，乳を予め脱酸素処理するときに他の副原料とは異なり特別な技術的手段を施す必要があることが本願明細書に記載されているわけではないから，原告の主張は失当である。
イまた原告は   本件出願当時液状の乳以外の重曹砂糖などの粉体   粉，，，，   （乳を含む）の脱酸素化は，その溶解原理上，困難を伴うものであったとして，阻害事由６を主張する。
しかし，原告が上記主張の裏付けとして提出する文献「最新ソフトドリンクス（平成１５年９月３０日株式会社光琳発行，甲１４）は，本件出」願後に発行された文献であり，出願当時の技術常識を示す証拠としては参酌できない。仮に参酌したとしても，同文献は，乳の粉末についてのものであり，重曹や砂糖が同様の挙動をとるとはいえないし，粉体に水を入れることができなかったとの主張は，主原料であるコーヒー粉末にも水を入れることできないという非合理なものであるから，重曹や砂糖といった副原料を脱酸素処理することに阻害事由があったことが出願当時に当業者にとって認識されていたとはいえない。