そして，上記③認定事実によれば，１２年通達においては，最初に還付保留基準で抽出し，次に還付保留チェック表でチェックし，基本的には，これらで抽出され，チェック項目に該当した還付申告書の法人に対して実地調査を行い，その結果により還付するか否かを決めることにしたものであり，これらに該当しなかった還付申告書については速やかに還付されるものである。上記④認定事実によれば，９年通達も基本的には同様である。１２年通達及び９年通達は，一定の基準に該当する還付申告書のみを調査対象として扱い，その他の還付申告書については早期に還付処理を行うためのものであって，一定の合理性があるものである。原告は，還付保留が許されるのは，更正の必要があると認める場合に限られる旨主張するが，消費税の還付申告書の内容を審査することができる以上，更正の必要があると認めた場合にのみしか還付保留が許されないと解する理由はなく，上記主張は採用できない。
したがって，１２年通達及び９年通達で定められている還付保留手続が，国税通則法や消費税法の規定に反しているとはいえない。このことは，還付金について，納税者が国に対して債権を有する関係にあるからといって，影響されるものではない。なお，原告は，還付保留基準が国税通則法の基本原則の例外的取扱いとして許されるとしても，例外的取扱いに係る内容である以上，税務行政の適正性についての説明責任を尽くすために，広く開示されるべきであるとも主張する。この主張は，不開示事由の有無には直接関連しないものであるが，そもそも，上記判断のとおり，還付保留基準が例外的取扱いとはいえないから，上記主張も採用できない。
(2)　情報公開法５条６号イの「検査」の該当性について情報公開法５条６号イの「検査」とは，法令の執行確保等のために帳簿書類その他の物件等を調べることをいうものであり，同法５条６号イに掲げられている事務は，事実を正確に把握し，その事実に基づいて評価，判断を加えて，一定の決定を伴うような事務である。消費税の還付申告があった場合において，還付保留事務は，還付事務の一部（還付保留がされないこともある。）であって，還付事務自体は，上記の「検査」に該当するといえる。これに対し，原告は，消費税の還付については，還付申告の制度しかないので，還付事務というのは，確定申告書等の形式的な不備の有無の確認や，還付金の還付方法・振込口座の確認等，極めて事務的な事実行為の遂行しかないこと，あるいは，還付保留の事務は，還付義務の履行のために，内部担当者が内部事務の一環として機械的に行うものにすぎず，「検査」の前段階というべきものであることを理由として，情報公開法５条６号イの「検査」に該当しない旨主張する。
しかし，還付事務が，常に極めて事務的なものに限定されるものではないし，担当する部署によって「検査」に該当するか否かが決まるものでもない。原告は，還付申告による還付の場合には，行政処分が存在しないことも理由として主張しているが，行政処分性の有無によって，「検査」の該当性が異なるものではない。したがって，原告の主張は，採用できない。
(3)　５条６号イに係るおそれの有無について
５条６号イに係るおそれについては，行政機関に広範な裁量権限を与える趣旨ではないから，単なる抽象的な可能性では足りず，法的保護に値する程度の蓋然性が要求されるものである。
以下，本件各不開示部分の各項目について検討する。
①　還付保留基準及び還付保留チェック表
上記(1)③及び④認定事実によれば，還付保留基準は，不正還付の可能性がある法人を類型化したもので，還付保留基準に該当しない法人の還付申告については，その後何らのチェックが行われることなく，速やかに還付がなされることになり，還付保留チェック表は，還付保留基準により抽出された還付申告書をより細かくチェックするもので，チェック項目のいずれにも該当しなければ，実地調査を行うことなく，速やかに還付がなされるものである。
そうすると，還付保留基準及び還付保留チェック表が予め公になれば，不正還付を受けようとする法人があった場合，還付保留基準及び還付保留チェック表に該当しないような還付申告書を作成することも可能になり，その結果，何らの調査を受けることなく，不正還付を受けることが可能になる。また，還付保留基準及び還付保留チェック表に該当しないような還付申告書の作成まではしないとしても，自らが提出した還付申告書について，税務署による実地調査を受けるかどうかを事前に予測できるので，予め仕入れその他の伝票類などを偽造又は変造する等の不正な対策を取ることが容易になる。したがって，還付保留基準及び還付保留チェック表が開示された場合には，消費税の還付原因事実があるか否かという正確な事実の把握を困難にするおそれがあると同時に，不正還付という違法な行為を容易にし又はその発見を困難にするおそれがあるといえる。この結果，消費税の還付という事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるといえる。このおそれは，以上の検討内容からみて，単なる抽象的な可能性ではなく，法的保護に値する程度の蓋然性があるというべきであり，５条６号イに係るおそれが認められる。原告は，「Cyber税理士連盟」のホームページで公開されている「東京国税局における平成１４年度の事務運営の変化と特徴」の資料中の内容を引用して，法的保護に値する程度の蓋然性がない旨主張している。甲１８号証によれば，上記資料は，税理士のグループ又は団体が，東京国税局の事務運営の実態を分析して公表しているものであることが認められ，その内容と還付保留基準及び還付保留チェック表とに類似性があるかどうかはともかく，外部から行政運営の実情を分析したものと，行政文書そのものの公開とは性質が異なるものであり，原告の上記主張は，理由がない。
なお，９年通達の還付保留基準は，既に廃止されているが，その内容が基本的に１２年通達に引き継がれているので，５条６号イに係るおそれについては，１２年通達と同様に認められるものである。
②　申告法人に対する接触項目
上記(1)③及び④認定事実によれば，申告法人に対する接触項目は，実地調査を行う場合の調査内容を記載したものである。これが予め公になれば，消費税の還付申告をした者は，税務署がどのような内容を調査するかを事前に知ることができるので，税務署による実地調査に備えて，予め仕入れその他の伝票類などを偽造又は変造する等の不正な対策を取ることが容易になる。そうすると，上記①と同様に，申告法人に対する接触項目が開示された場合には，５条６号イに係るおそれが認められる。なお，９年通達の申告法人に対する接触項目についても，上記①と同様の理由により，認められるものである。
③　還付保留基準項目
甲６号証によれば，その表題や１２年通達別紙１－１での配置からみて，還付保留基準と同一内容の事項が記載されていると認められるので，上記①と同様である。
④申告法人に対する調査項目


平成一〇年(ワ)第一七〇一八号　著作隣接権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年一月二五日）
判　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　ビクターエンタテ
インメント株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ａ】
原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　キングレコード株
式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｂ】
原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　東芝イーエムアイ
株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｃ】
原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　日本クラウン株式
会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｄ】
原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　株式会社ワーナー
ミュージック・ジャパン
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　株式会社ビーエムジーファンハウス（旧商号株式会社ファンハウス。株式会社ビーエムジージャパン承継人）
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｆ】
原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　ユニバーサル・ビ
クター株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｇ】
原　　　　　　　告　　　　　　　　　　　エイベックス株式
会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｈ】
原告ら補助参加人       　　　　　　　　　　　社団法人日本レコ
ード協会
右代表者理事　　　       　　　　　　　　【Ｂ】原告ら及び原告ら補助参加人訴訟代理人弁護士　　山　本　隆　司
前　田　哲　男
足　立　佳　丈
被　　　　　　　告　　　　　　　　　　　株式会社第一興商
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｉ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　原　　　秋　彦
上　野　達　夫
原　　　若　葉
宇佐神　　　順
被　　　　　　　告　　　　　　　　　　　日本デジタル放送
サービス株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　【Ｊ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　野　口　祐　子
渋　谷　治　香
内　田　晴　康
飯　塚　卓　也
主　　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用のうち、補助参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし、その余の部分は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告らは、被告日本デジタル放送サービス株式会社の衛星放送サービス「スカイパーフェクＴＶ」の一つとして被告株式会社第一興商が「スターデジオ１００」（第四〇〇チャンネルないし第四九九チャンネル）の営業名で行っている公衆送信サービスにおいて、別紙音源目録記載の各音源をデジタル信号にて公衆送信してはならない。
二　被告株式会社第一興商は、別紙音源目録記載の各音源を収録した媒体を作成してはならない。
三　被告株式会社第一興商は、別紙音源目録記載の各音源を収録した媒体を廃棄せよ。
四　被告らは、連帯して、原告らに対しそれぞれ金一五〇〇万円及びこれに対する平成一〇年八月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要


一　基礎となる事実（末尾の括弧内に証拠番号等が表示されている事実は当該証拠等により認められ、右表示がない事実は当事者間に争いがない。）
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも、レコードの原盤の企画、製作及び販売などを目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
（二）　被告株式会社第一興商（以下「被告第一興商」という。）は、電気通信設備による音響、影像、符号等の送信事業及び同設備の運営などを目的とする株式会社である。
（三）　被告日本デジタル放送サービス株式会社（以下「被告日本デジタル」という。）は、放送法による委託放送業務などを目的とする株式会社である。
２　原告らの権利
原告らは、それぞれ、別紙音源目録記載の各レコード（以下「本件各レコード」という。）にそれぞれ固定されている同目録記載の各楽曲の実演（以下「本件各音源」という。）を昀初に固定した者であり、本件各レコードにつき、著作隣接権（レコード製作者の権利）を有する（甲第四〇号証、第四一号証の一ないし九、弁論の全趣旨）。
３　被告らの行為
（一）　被告第一興商は、放送法上の委託放送事業者（同法二条三号の五）として（放送法上の受託放送事業者（同法二条三号の四）は訴外株式会社日本サテライトシステムズ（以下「訴外日本サテライト」という。）である。）、通信衛星放送サービス「スカイパーフェクＴＶ」の第四〇〇チャンネルないし第四九九チャンネルにおいて、音楽を中心としたラジオ番組（番組名「第一興商スターデジオ一〇〇」。以下「本件番組」という。）を、デジタル信号により有料で公衆に送信しており、本件各音源も本件番組において公衆に送信されている。（二）　被告日本デジタルは、本件番組の公衆への送信に関し、委託放送事業者である被告第一興商又は受託放送事業者である訴外日本サテライトの委託を受けて、後記（四）記載の業務を行っている。
（三）　本件番組において、本件各音源を含む商業用レコードに収録された音楽が公衆に送信されるに当たっては、次のような処理が行われる。
（１）　アナログ再生及びデジタル変換
音楽ＣＤをアナログ再生し、その信号をデジタル信号に変換する。
（２）　圧縮
右デジタル信号を、コンピュータ上で、所定の規格に従い圧縮（データをまとめてサイズを小さくすること）する。
（３）　保有サーバへの蓄積
右圧縮されたデジタル信号を、保有サーバに蓄積する。右保有サーバは、被告第一興商がリース会社からリースを受けて（乙第一六号証）、自己の設備として管理・利用している。
（４）　番組編成及び編成サーバへの入力
各チャンネル毎に番組を編成した上、その内容をプログラムデータ形式で編成サーバに入力する。
（５）　送出サーバへの送信及び蓄積
編成サーバは、保有サーバにアクセスし、入力された番組編成データに従って、必要な音楽データを保有サーバから複数の送出サーバに送出させる。送出サーバは、保有サーバから送られた右音楽データを蓄積する。
（６）　多重化
送出サーバから送出される音楽データを多重化する。すなわち、チャンネルごとに一本のデータの流れになっているもの（エレメンタリー・ストリーム）を、一三本ごとに一本のデータの流れ（トランスポート・ストリーム）にまとめる。
これによって、限られた電波の範囲内において、より多くのデータを公衆に送信することが可能となる。
（７）　スクランブル加工
右多重化された音楽データにスクランブル加工を行う。
（８）　誤り訂正符号付加・インターリーブ処理
右スクランブル加工された音楽データに、誤り訂正符号を付加するとともに、インターリーブ処理を加える。
誤り訂正符号とは、デジタル・データが転送中にノイズなどで欠落した場合に、それを自動的に修復できるように付加される符号であり、また、インターリーブとは、右の誤り訂正符号を用いたデータの修復の精度を高めるために、あらかじめデータの順序を入れ替える技術である。
（９）　変調
右音楽データを変調する。すなわち、デジタル・データを電波に変換する。
（１０）　衛星への放出（アップリンク）
変調によって形成された電波を、地球局アンテナから通信衛星に向けて送信する。
（１１）　衛星による増幅と公衆への送信
地球局アンテナから送信された電波は、通信衛星の受信アンテナによって受信され、通信衛星に搭載された中継器によって増幅されて、地上に送信される。
（四）　前記（三）記載の処理手順のうち、（１）ないし（５）及び（７）は、委託放送事業者たる被告第一興商の所掌業務であるところ、被告第一興商が、自ら（１）ないし（５）の処理を行い、被告日本デジタルが、被告第一興商の委託を受けて、（３）ないし（５）の処理における機材に関する監視業務及び（７）の処理を行っている。
また、前記（三）（６）及び（８）ないし（１１）の処理手順は、受託放送事業者たる訴外日本サテライトの所掌業務であるところ、被告日本デジタルが、訴外日本サテライトの委託を受けて、（６）及び（８）ないし（１０）の処理を行い、訴外日本サテライトが、自ら（１１）の処理を行っている。
４　受信チューナーにおける信号処理
（一）　本件番組において、前記（三）記載の処理手順を経て地上に送信された音楽データは、各受信者が保有する受信アンテナによって受信された後、同じく各受信者が保有する受信チューナーにおいて、次のような処理がなされた上で、音楽としてスピーカー等から出力される。
（１）　電波からデジタル・データに復調される。
（２）　誤り補正符号及びインターリーブに基づいて、誤りが検出、訂正される。
（３）　スクランブルが解除される。
（４）　多重化が解除されて、各チャンネルごとの信号が取り出される。（５）　圧縮が解除される。
（６）　デジタル信号からアナログ信号に変換される。（二）　受信チューナーにおける右（一）記載の処理のうち、（２）ないし（５）の処理が行われる間は、音楽データが、受信チューナーに設けられたランダム・アクセス・メモリー（以下「ＲＡＭ」という。）に蓄積されることになる（甲第三九号証の一及び二、弁論の全趣旨）。
二　原告らの請求とその根拠
１　原告らが主張する被告らによる著作隣接権の侵害
（一）　保有サーバにおける複製権侵害


被告第一興商は、本件番組において本件各音源を公衆に送信するに当たって、本件各音源についてのデジタル信号を保有サーバに蓄積しているところ（前記一３（三）（３））、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。（二）　違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害被告らは、共同して、本件番組において本件各音源を公衆に送信することにより、受信者が本件各音源をＭＤに録音することを教唆・幇助しているところ、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。
（三）　受信チューナーにおける複製権侵害
被告らは、共同して、本件番組において本件各音源を公衆に送信することにより、受信者が保有する受信チューナー内のＲＡＭに、本件各音源についてのデジタル信号を蓄積しているところ（前記一４（二））、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。
２　原告らの請求
原告らは、被告らに対し、次のような根拠により、請求の趣旨各項の請求をする。
（一）　請求の趣旨第一項の請求
被告らに対し、前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害について、侵害の停止請求（著作権法一一二条一項）として、右各侵害行為を構成する請求の趣旨第一項記載の公衆送信の禁止を求める。
（二）　請求の趣旨第二項の請求
被告第一興商に対し、
（１）　前記１（一）記載の複製権侵害について、侵害の停止又は予防請求（著作権法一一二条一項）として、右侵害行為を構成する請求の趣旨第二項記載
の媒体の作成の禁止を求めるとともに、
（２）　前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害について、侵害の停止又は予防に必要な措置の請求（同法一一二条二項）として、右各侵害行為に供される請求の趣旨第二項記載の媒体の作成の禁止を求める。
（三）　請求の趣旨第三項の請求
被告第一興商に対し、
（１）　前記１（一）記載の複製権侵害について、侵害行為によって作成された物の廃棄請求（著作権法一一二条二項）として、請求の趣旨第三項記載の媒
体の廃棄を求めるとともに、
（２）　前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害について、もっぱら右各侵害行為に供された物の廃棄請求（同法一一二条二項）として、請求の趣旨第三項記載の媒体の廃棄を求める。
（四）　請求の趣旨第四項の請求
（１）　被告第一興商に対し、前記１（一）ないし（三）記載の各複製権侵害による損害賠償として、原告らそれぞれに対する一五〇〇万円及びこれに対する平成一〇年八月七日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（２）　被告日本デジタルに対し、前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害による損害賠償として、原告らそれぞれに対する一五〇〇万円及びこれに対する平成一〇年八月七日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
三　争点
１　被告日本デジタルが本件番組の公衆への送信行為の主体か否か。２　被告第一興商による保有サーバにおける複製権侵害の成否（著作権法一〇二条一項により準用される同法四四条一項の適用の可否）（一）　本件番組の公衆への送信が「放送」に当たるか否か。（二）　被告第一興商が「放送事業者」に当たるか否か。（三）　本件番組において音楽データを保有サーバに蓄積することが「一時的に録音」することに当たるか否か。
３　被告らによる違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害の成否（一）　本件番組において送信された本件各音源を受信者がＭＤに録音することが著作権法三〇条一項によって許容される私的使用のための複製に当たるか否か。
（二）　被告らが本件番組の受信者に対し本件各音源をＭＤに録音することを教唆又は幇助しているか否か。
（三）　複製の教唆者・幇助者に対する差止請求の可否４　被告らによる受信チューナーにおける複製権侵害の成否（受信チューナーのＲＡＭにおける音楽データの蓄積が「複製」に当たるか否か。）
５　原告が受けた損害の額
四　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（一）　被告日本デジタルの主張
（１）　被告日本デジタルは、次に述べるとおり、本件番組の公衆送信行為の主体ではないから、被告日本デジタルに対して、右公衆送信の差止めを求める請求の趣旨第一項の請求は、およそ理由がない。


①　本件番組の送信媒体である通信衛星放送に関与する放送事業者には、委託放送事業者と受託放送事業者とが存在する。すなわち、平成元年に改正された現行放送法は、人工衛星を利用した放送について、放送局の管理運用主体（ハード運営主体）と放送番組の編集主体（ソフト事業者）を分離する制度を創設したものであり、前者が受託放送事業者、後者が委託放送事業者である。このようにソフト事業者とハード運営主体とが分離された通信衛星放送においては、委託放送事業者のみを著作権法上の放送主体と解すべきである。公法たる放送法の制度目的が、放送の公共の福祉に適合した規律と健全な発達（放送法一条）にあるのに対し、私法たる著作権法は、著作物などの文化的所産の公正な利用と著作者などの権利の保護を図ることによる文化の発展を目的とするのであり、法制度の趣旨が異なる以上、両法における放送行為の主体のとらえ方について、解釈を同一にする必然性はなく、むしろ、両法それぞれの制度目的に照らして、それぞれの放送について行為主体のとらえ方を定めるべきである。そして、著作権法により差止請求を受けるべき公衆送信の主体を理解するに当たっては、著作権法の保護対象である著作物等のコンテンツとの関係を重視すべきところ、現行放送法の下では、放送事業者が、番組編集主体（委託放送事業者）と放送局運営主体（受託放送事業者）とに分離され、受託放送事業者に対し委託放送事業者への役務の提供義務を課し、正当な理由なく放送の委託を拒絶してはならないと規定していること（放送法五二条の九）、受託放送事業者は放送番組の編集責任に関する規定の適用を受けないこととされていること（放送法五二条の一二）等に照らせば、コンテンツを利用し編集して放送を行う委託放送事業者だけが著作権法上の放送行為者であり、受託放送事業者のようにコンテンツを利用し編集することなく放送法上の放送を行うにすぎない者は著作権法上の放送行為の主体とはいえないと解すべきである。
②　本件番組の公衆送信については、被告第一興商が委託放送事業者、訴外日本サテライトが受託放送事業者であり、被告日本デジタルは、いわゆる「プラットフォーム」と呼ばれる存在として、前記第二、一３（四）記載の各業務を、それぞれ委託放送事業者たる被告第一興商又は受託放送事業者たる訴外日本サテライトから受託しているだけの存在であり、著作隣接権の対象となるコンテンツを利用し編集する者ではないから、右公衆送信行為の主体とは認められない。この点に関し、原告らは被告日本デジタルが地上から電波を衛星に送信する、いわゆるアップリンクを行っていることをとらえて、同被告もまた公衆送信の差止請求の対象主体となる旨主張する。しかしながら、アップリンク業務は、受託放送事業者からの受託業務であること、受託放送事業者は放送番組の編集責任に関する規定の適用を受けないこと（放送法五二条の一二）に鑑みれば、アップリンク業務を受託している事実をもって、被告日本デジタルが公衆送信行為の主体であると解することは許されない。
（２）　また、被告日本デジタルは、被告第一興商の番組内容について指示したり、放送の禁止を行う権限もないないから、仮に放送内容が他人の権利を侵害する場合でも、それを回避する能力がなく、したがって、過失の構成要件である回避可能性がない。
さらに、被告日本デジタルは、本件番組について、受託放送事業者たる訴外日本サテライトから地球局の運用の業務委託を受けているところ、放送法五二条の九によると、受託放送事業者は委託放送事業者から放送番組の放送委託があった場合にはこれを拒んではならないものとされているから、訴外日本サテライトは、被告第一興商からの本件番組に関する放送委託を拒否できないのであり、訴外日本サテライトから受託放送事業者の地球局業務を受託している被告日本デジタルもまた、訴外日本サテライトの右のような放送法上の義務を遵守しなくてはならない。したがって、被告日本デジタルも、本件番組の放送委託を拒否できないのであるから、放送行為を行わないという回避可能性がなく、過失はない。以上によれば、仮に、本件番組における本件各音源の公衆送信が、原告らの著作隣接権を侵害するとしても、被告日本デジタルには、右公衆送信について過失が認められないから、損害賠償の責任を負わない。
（二）　原告らの主張
（１）　被告日本デジタルは、被告第一興商の委託を受けて、プラットフォームとして、本件番組に関して課金などの顧客管理や放送設備を持たない被告第一興商への放送用設備の提供を行うのみならず、本件番組のデータを地上から衛星に送信するサービス（アップリンク）を提供している。被告日本デジタルの右行為のうち、少なくともアップリンクは公衆送信行為に当たるから、被告日本デジタルは、本件番組の公衆送信行為の主体といえる。
そして、被告日本デジタルは、本件番組のアップリンクを中止することによって、その公衆送信を差し止めることができるから、被告日本デジタルに対し本件番組の公衆送信の差止めを求める請求の趣旨第一項の請求におよそ理由がないとの被告日本デジタルの主張には、理由がない。
（２）　被告日本デジタルは、本件番組の番組内容について、被告第一興商とともに、ファックスサービスを受信者に提供しており、右番組に本件各レコードが使用されていることを熟知していた。また、被告日本デジタルは、被告第一興商との委託契約に基づいて、後記３及び４の著作隣接権侵害行為を行っているものであるが、委託契約の存在が著作隣接権を侵害する違法な受託行為の継続を免責するものではない。さらに、仮に、受託放送事業者の受託者として法律上番組内容に関与しないことを義務付けられているとしても、それによって、違法な受託行為の継続が免責されるものではない。
したがって、被告日本デジタルには、後記３及び４の著作隣接権侵害行為の回避可能性がないとはいえず、過失の存在は明白であるので、被告日本デジタルは、右侵害行為に関して、損害賠償の責任を負う。
２　争点２について
（一）　被告第一興商の主張
（１）　本件番組の公衆への送信は、公衆送信のうち、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信であるから、著作権法二条一項八号の「放送」に該当し、同法四四条一項にいう「放送」にも当然該当する。平成九年法律第八六号による著作権法の改正の際にも、アナログ放送とデジタル放送とを区別する制度が検討されながら、結果的にそのような制度が創設されるには至らず、「放送」の定義において、アナログ放送とデジタル放送を区別する取扱いがされなかったという経緯に照らせば、本件番組がデジタル信号により送信されているという理由で、「放送」に当たらないということはできない。（２）　被告第一興商は、本件番組の公衆送信について、放送法上の「委託放送事業者」として、郵政大臣の認定を受けており、また、前記（１）記載のとおり著作権法上の「放送」に当たる本件番組の公衆送信を業として行う者であるから、著作権法二条一項九号の「放送事業者」に該当し、同法四四条一項にいう「放送事業者」にも該当する。


（３）　著作権法四四条一項における「一時的」とは、永続的でないことを意味するものと解すべきところ、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、次のような実態に照らし、永続的なものとはいえないから、同条項の「一時的な録音」に当たるというべきである。
①　本件番組に使用される保有サーバのハードディスク容量は一テラバイトで、一曲五分とすると昀大約一〇万曲分の音楽データを蓄積できるものにすぎず、現実には、ハードディスクの容量を限界まで使用することはなく、四万曲ないし七万曲程度の蓄積にとどまる。
②　保有サーバへの音楽データの蓄積は、具体的な放送予定のある楽曲のみについて、その放送日程に合わせて行われるものである。③　保有サーバへの蓄積は、放送予定終了後消去されることを当然の前提としている。すなわち、前述のとおり、保有サーバの容量には限界があるところ、基本的に毎週、各チャンネルの番組内容が変更されることから、新番組のための新たな大量の音楽データの蓄積を要し、それに応じた既存音楽データの消去が不可避的に必要となり、具体的には、放送予定に挙がっているもの及び現に放送中のものを除き、昀後に放送された日が古いものから順に消去されることになる。④　本件訴訟提起後の平成一〇年八月末ころからは、少なくとも三週間おきに保有サーバをチェックし、昀終の放送から三か月を超えて放送に供されていない音楽データは消去するという運用を実施しており、その結果、ほとんどの音楽データが蓄積日以後六か月以内に消去されている。
（４）　以上によれば、被告第一興商が、本件番組において本件各音源についての音楽データを保有サーバに蓄積する行為は、放送事業者による放送のための一時的固定として、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項により許されるものであるから、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害しない。
（二）　原告らの主張
（１）　本件番組の公衆への送信は、次に述べるとおり、著作権法上の「放送」には当たらない。
①　著作権法がその制定に当たって、「放送」として想定していたのは、昭和四五年及びそれに先立つ立法過程段階において実際に放送事業を行っていたＮＨＫ及び民放テレビ局・ラジオ局による放送であった。これらの放送事業はいずれも、放送法が元来予定した公共性と同報性とを強く有する放送（事実・言論の中立的な報道を通じて世論の形成に寄与して民主主義の発達に資し、かつ災害予防等に寄与するものであって、人々に広く共通する関心事が同時に視聴・聴取されることを前提としているもの）であり、しかも、これらの放送事業では、番組編成の一部としてレコードを利用するにすぎず（レコードを利用する場合にも、音楽の一部を利用したり、あるいは音にトークをかぶせることが行われることが多い。）、また、アナログ放送であるためにレコードの購入に代替するような音質のものではなく、その場で「かげろう」のように消えゆくという性質のレコードの利用方法を行うものであって、かえって放送により消費者の需要を喚起しレコード購入を促進するという側面をも持つものであった。
そして、著作権法は、右のような放送事業者及び放送を想定して、放送事業者に、他人の著作物、実演及びレコードを一定範囲で自由に利用することを認めた（著作権法四四条、九二条二項、九三条、九四条、九五条、九七条、一〇二条一項）ものであり、これは、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」という著作権法の目的に照らし、著作隣接権制度の趣旨である「著作物の解釈者としての実演家と著作物の解釈の伝達者としてのレコード製作者、放送事業者及び有線放送事業者との関係の合理的な調整」を行った結果なのであるから、その価値判断の際に想定された「放送」と大きく性格を異にする通信事業については、たとえそれが無線通信の送信であっても、右各規定によるレコードや実演の利用が認められるものではない。さらに、平成九年の著作権法改正においては、「放送」「有線放送」「公衆送信」「自動公衆送信」「送信可能化」の定義規定が改正ないし新設されるとともに（著作権法二条一項七号の二、八号、九号の二、九号の四、九号の五）、レコード製作者には、新たに「送信可能化権」が付与された（著作権法九六条の二）。右改正では、「放送」は「公衆送信」の一部であるとされ、「公衆送信」のうち「放送」に限って、著作権法四四条一項の特権が維持されることになったが、他方において、「公衆送信」のうち「自動公衆送信」については、レコード製作者に「送信可能化権」が認められ、かつ、「放送」のように公衆送信に当たって一時的固定を行う特権は認められていない。ところで、右「自動公衆送信」には、インターネット放送（インターネットを利用して同じ内容の映像や音声を多数の者に配信する番組提供サービス）も含まれるが、このインターネット放送のうちでもプッシュ型（インターネットで情報を配信するに当たって、ユーザーがその都度コンピュータを操作してＷＥＢサイトから情報をダウンロードする「プル型」に対し、ユーザーがその都度コンピュータを操作することなく、ユーザーが設定したスケジュールに従ってコンピュータが自動的にＷＥＢサイトから情報をダウンロードするものを「プッシュ型」という。）のものは、視聴者が同一のジャンル等を選択する限りにおいて、同一の内容がほぼ同時に公衆に送信され、サーバーにアクセスする作業は自動的に行われ、視聴者がその都度自分の手で操作を行わないものであるが、このようなプッシュ型のインターネット放送についても、レコード製作者は、著作権法上の許諾権を与えられたことになる。
このように、同じ「公衆送信」の一部でありながら、「放送」にはレコード製作者の許諾権が及ばず、かつ、放送事業者による一時的固定が許容されるのに対し、インターネット放送などの「自動公衆送信」については、プッシュ型のものであっても、送信可能化にはレコード製作者の許諾権が及び、かつ、インターネット放送事業者による一時的固定が許容されていない（また、それ以外の公衆送信についても、「放送」とは異なり、送信事業者による一時的固定の特権は認められていない）のは、「放送」がインターネット放送その他の公衆送信とは明確に区別され、それを超えて、他人の文化的所産の自由利用が許容されるだけの強い理由があるからであり、したがって、右のような理由が当てはまるものだけが、著作権法上の「放送」に当たると解釈すべきである。
②　そこで、以上の観点から、本件番組の公衆への送信が、著作権法上の「放送」に該当する否かを、その実情に照らして検討すると、以下のとおりである。
ア　本件番組は、営利を目的とし、個人の嗜好と選択に応じて、商業用レコードの購入に代替する使用価値を公衆に有償で配信するという内容のサービスを行うものであり、しかも、その送信は、特に本件番組の聴取を希望して被告日本デジタルとの間で契約を締結した者にのみ聴取させるものであるから、「民主主義の発達」や「災害予防等への寄与」と無関係であるのみならず、商業用レコードの販売やリクエスト送信等の一般のエンタテインメントビジネスと何ら異ならないサービスを行っているものである。


イ　また、本件番組は、他人が製作した商業用レコードに番組制作上何らの編成を加えずフルサイズで送信し（楽曲のイントロダクションをカットしたり、それにトークをかぶせることなく、しかも楽曲の途中で送信を切ることなく、昀後までそのまま送信する。）、番組の大部分は商業用レコードを漫然と繰り返し送信しているのみである。
ウ　しかも、本件番組は、このような送信を、デジタル方式により行うものである。デジタル方式による送信は音質の劣化がなく、商業用レコードの購入に代替する「ＣＤ並みの音声放送」を聴取者に受信させるものであり、従来のアナログ放送が音質面でレコードの購入に代替せず、かえってレコードの購入を促進するという面もあるのとは全く異なる。
エ　さらに、本件番組では、一〇〇に及ぶチャンネルを設け、音楽を一〇〇のジャンルに細分化した上、視聴者の選択により、その嗜好にあったジャンルの楽曲を聴取できるようにしており、それぞれのチャンネルにおいて同じ曲目のセット（番組）が二時間、三時間又は四時間ごとに一日一二回、八回又は六回、一週間で八四回、五六回又は四二回もの多数回にわたり、同一周期をもってほぼ間断なく送信される。そして、聴取者は、被告第一興商の行っているファックスサービスにより曲目、アーティスト名、曲目の送信順序、番組開始時刻等の情報を得て、自分の聴きたい（あるいは録音したい）曲について、右八四回、五六回又は四二回のうち好きな時を選択することができ、聴取者がＭＤその他の媒体に録音することも容易ならしめている。
オ　以上によると、本件番組の公衆への送信は、たまたま公衆にコンテンツを有償配信する手段として「無線通信」を採用したという点においてのみ著作権法の予定している「放送」と一致しているにすぎず、その実態は契約者に対して好みの音楽ＣＤコンテンツを有償で配信するサービスというべきであり、本件番組は、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」観点からの「著作権者、実演家、レコード製作者及び放送事業者の利益の合理的な調整」を行う場合の利益状況としては、著作権法が予定している「放送」の場合とはおよそ似ても似つかぬものとなる。さらに、本件番組の公衆への送信は、一般の放送とは異なり、その場でかげろうのように消えゆくものとしてのレコードの利用という側面を全く有しておらず、レコード製作者が送信可能化について許諾権が及ぶ「自動公衆送信」（視聴者が自らの手でサーバーにアクセスする操作を必要としないプッシュ型のインターネット放送を含む。）そのものであるか、仮にそうでないとしても、プッシュ型のインターネット放送とは区別され、これを超えて、商業レコードを自由に送信することができる（しかも一時的固定の特権までをも享受できる）ことを正当化する著作権法上の根拠は存在しないから、少なくとも、レコードや著作物を一時的に固定できる特権を享受するところの著作権法上の「放送」には該当しないものである。
③　また、著作権法二条一項八号は、「公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されること」を放送の要件として定義しているところ、本件番組の公衆への送信は、右要件を満たさない。
すなわち、本件番組では、前述のとおり、一〇〇に及ぶチャンネルを設け、音楽を一〇〇のジャンルに細分化した上、視聴者の選択により、その嗜好にあったジャンルの楽曲を聴取できるようにしており、かつ、それぞれのチャンネルにおいて同じ曲目のセットが二時間、三時間又は四時間ごとに一日一二回、八回又は六回、一週間では八四回、五六回又は四二回もの多数回にわたり、同一周期をもってほぼ間断なく送信されていることから、聴取者は、被告第一興商の行っているファックスサービスにより曲目、アーティスト名、曲目の送信順序、番組開始時刻等の情報を得て、自分の聴きたい（あるいは録音したい）曲を、右八四回、五六回又は四二回のうち好きな時を選択して聴取することができるところ、このような本件番組の公衆への送信は、聴取者の趣味ないし嗜好により一〇〇ものジャンルの中から選択がなされるから、聴取者にとって「同一の内容の送信」ではなく、また、同一内容が八四回、五六回又は四二回連続して繰り返し送信され、聴取者はこのうち自分の都合に合わせて好きな時に受信することができるのであり、聴取者の都合に合わせて分散して聴取させているのであるから、「同時に受信される」ものでもない。
つまり、本件番組は、聴取者の嗜好・好みに応じ、また聴取者の都合のよい時に好きな楽曲を受信させるものであって、レコード製作者の許諾権が送信可能化に及ぶリクエスト送信そのものであるか、又は実態においてそれと異ならないものであるから、「公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されること」との要件を満たさず、「放送」の定義規定には該当しないものである。（２）　被告第一興商は、本件番組についての「放送事業者」には当たらない。
①　前述のとおり、本件番組の公衆への送信が「放送」に当たらない以上、これを行う被告第一興商が「放送事業者」に当たらないことは明らかである。②　また、ＣＳ（通信衛星）放送では多数の専門チャンネルが設けられ、それぞれのチャンネルの番組製作を行う者と現実に電波を送信する放送事業者とが一致しないため、現実に電波を送信する放送事業者を「受託放送事業者」とし、「受託放送事業者」に委託して番組送信を行う者を「委託放送事業者」と定義して、両者をともに放送法による規制対象とする放送法改正が平成元年に行われたところ、放送事業者として現実に電波の送信事業を行うのは「受託放送事業者」であり、「委託放送事業者」ではないから、本来の放送事業者とは「受託放送事業者」であるというべきところ、右の「受託放送事業者」「委託放送事業者」の概念は、平成元年の放送法改正によって初めて設けられたものであって著作権法が制定された昭和四五年にはそのような概念は存在していなかったから、著作権法にいう「放送事業者」には、本来的な放送事業者である「受託放送事業者」のみが含まれ、「委託放送事業者」は含まれないというべきである。したがって、放送法上の「委託放送事業者」にすぎない被告第一興商は、著作権法上の「放送事業者」には当たらない。
（３）　本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、次に述べるとおり、著作権法四四条一項における「放送のための一時的な録音」とはいえない。
①　著作権法四四条一項は、「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約」（以下「ベルヌ条約」という。）一一条の二（３）を受けて設けられた条文であり、同法四四条一項にいう「一時的」な録音又は録画とは、同条約一一条の二第（３）にある「ephemeralrecordings」の訳語である。そして、ここでいう「ephemeral」とは、本来、「かげろうのような、一日の命の、一日限りの、つかの間の、はかない。」という意味を有する。また、著作権法四四条一項が放送事業者による「放送のための一時
的固定」を許容しているのは、


ア　放送を実施するために行われる一時的な録音・録画については、放送の許諾とは別に、そのための録音・録画に関し著作権者の許諾を得べきものとすることは適当でなく（実質的にみて黙示的許諾があること）、イ　生放送よりも、事前にビデオ撮り、テープ取りをした番組の放送が通常であるという実態があり、これに適合するように、放送に不可欠な一時的固定を認める必要があり（生放送の技術的代替の必要）、ウ　かげろうのごときかりそめの存在で、まもなく消えていく運命にあるエフェメラル・レコーディングについては、録音権侵害や録画権侵害を問題にするまでもない（複製利用の軽微性・複製権への影響の微小性）といった理由から、生の放送にかわって放送の事前に作成した録音物、録画物による放送を行い得ることにするという趣旨によるものである。したがって、その許容範囲は、生放送の代替手段としての「放送に不可欠な一時的固定」に限られるというべきであり、一般的な放送用として、複数の異なる番組において汎用することを前提に録音・録画物を作成することは、右のような趣旨に基づき複製権の制限として認められた「放送のための一時的固定」とはいえない。
②　本件番組において音楽データを保有サーバに蓄積するのは、音楽データの蓄積を放送番組編成プログラムと切り離し、番組編成プログラムに採用された音楽を、保有サーバーの蓄積データから呼び出して送信することによって、一つの音楽データを異なる番組で共有・汎用することができるようにし、効率的に多チャンネル放送を実施することを目的とするものである。このように、音楽データを複数の番組で汎用することを当初より目的としている蓄積は、個々の番組の放送予定終了とともに消去されることを前提とする「エフェメラル」な性格のものと評価することはできず、蓄積目的において、生放送の技術的代替を認めるという制度趣旨による「放送のための一時的固定」とはいえない。
現実にも、本件番組において保有サーバに蓄積された音楽データは、一つの番組において一週間のうちに八四回、五六回又は四二回にわたる繰り返し送信が終了しても直ちに消去されることはなく、さらに多数の異なる番組及びチャンネルにおいて採用され、送信されているのであって、このような蓄積をもって、「放送のための一時的固定」ということはできない。また、本件番組において保有サーバに蓄積された音楽データが削除されることがあるとしても、それは記憶容量が約一〇万曲分に限定されており、蓄積楽曲の一部の消去が技術的に必要となるため、蓄積時とは無関係に、いわば商品寿命が終了した作品を消去しているにすぎない。当該楽曲の人気・需要が継続している期間中は楽曲データの蓄積が継続され、現実にも長期間にわたり保有されるものも少なからず存在しているのであり、保有サーバに蓄積されている音楽データは、再び番組編成に採用された場合には、これを別番組に再利用することを前提として、蓄積が継続されているのであるから、このような保有サーバへの蓄積は、放送上の必要が消滅したことにより破棄することを前提とするところの「生放送の技術的代替手段」としての固定には該当しない。
さらにいえば、本件番組における保有サーバには、約一〇万曲（昀低でも四万曲）もの膨大な音楽データが常に蓄積されており、しかもそのような膨大な音楽データは、音楽ごとの識別データを付与され、番組編成プログラムに、ある音楽が採用された場合には、当該音楽のデータを瞬時に検索し、呼び出すことが可能な状態で蓄積・保存されているのであって、その実態は、音楽の「データベース」にほかならないから、右のような保有サーバへの蓄積は、「かげろうのごときかりそめの存在で、まもなく消えていく運命にあるエフェメラル・レコーディングについては、録音権侵害や録画権侵害を問題にするまでもない」という法四四条一項の立法理由（複製利用の軽微性・複製権への影響の微小性）が妥当する性質のものではなく、同条項にいう「放送のための一時的固定」には該当しない。（４）　以上によれば、被告第一興商が、本件番組において本件各音源についての音楽データを保有サーバに蓄積する行為は、「放送事業者による放送のための一時的固定」には当たらず、著作権法四四条一項によって許されるものではないから、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害する。
３　争点３について
（一）　原告らの主張
（１）　本件番組の受信者が本件各音源をＭＤに録音する行為は、次に述べるとおり、著作権法三〇条一項により許容される私的複製には該当せず、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害する。①　著作権法三〇条一項は、ベルヌ条約九条（２）本文の「特別の場合について（１）の著作物の複製を認める権能は、同盟国の立法に留保される。」との条項に基づく規定であるところ、著作権法三〇条一項が「同盟国の立法に留保」されたものとして効力を有するためには、ベルヌ条約九条（２）ただし書の「ただし、そのような複製が当該著作物の通常の利用を妨げず、かつ、その著作者の正当な利益を害しないことを条件とする。」との条件に従う必要があるから、右条件を満たさない複製行為は、著作権法三〇条一項が許容する私的複製には該当しないというべきである。
②　本件番組の公衆への送信は、次に述べるような事情に照らし、営利を目的として受信者に私的複製をさせるための営業的レコード配信サービスとしての実態を有する。
ア　市販ＣＤのフルサイズ送信
送信素材のほとんどは商業用レコードが使用されている。従来のアナログ地上波放送では、フルサイズの放送をしない、あるいは音にトークをかぶせるなど権利者に対する番組編成上の配慮がなされているが、本件番組では、番組制作上何ら編成を加えずフルサイズで送信されている。したがって、受信者は、これを複製することによって、市販ＣＤと同じものを入手することができる。
イ　市販アルバムＣＤの丸ごと送信
市販アルバムＣＤも、二週に分けて送信するなど偽装されているが、丸ごと送信されている。したがって、受信者は、これを複製することによって、市販アルバムＣＤと同じものを入手することができる。
ウ　デジタル送信
本件番組は、デジタル送信であって、繰り返し録音しても音質が劣化しない。受信者がＭＤに録音すればＣＤなみの高音質の複製物を作ることができる。
エ　ニア・オンデマンド送信
本件番組の一〇〇チャンネルの内七〇チャンネルについては、受信者が録音チャンスを逃すことがないよう、数十曲をワンサイクルとして繰り返し送信がされている。
オ　プログラム予告送信
繰り返し送信される七〇チャンネルについて、予約録音および編集録音を容易にするよう、どのアーティストのどの曲が何時何分何秒に送信されるかという送信の詳細をファックスで受信者に送信するサービスを行っている。
カ　六〇分送信
ＭＤ等一般的な録音媒体において昀も標準的な録音可能時間は六〇分であるところ、本件番組は、これに対応して、六〇分ごとにポーズを入れて、六〇分ごとの録音が可能なようにしている。
キ　新譜送信
レコード製作者には、著作権法上一年間の貸与権と四九年間の報酬請求権が付与されている。そして、一年間の貸与権存続期間については、現在、邦楽シングルが昀長三日間、邦楽アルバムが昀長三週間、洋楽は一年間のレンタル禁止期間が設定されている。


一方、本件番組では、新譜発売後すぐにその曲が利用されており、このようなサービスは、レコードの売り上げが新譜発売後一定期間に大きく依存していることから、レコード販売そのものと直接的に競合し、レコード販売に甚大な影響を与えている。
③　さらに、本件番組の公衆への送信は、次に述べるような事情に照らし、レコード製作者の制作したレコードにただ乗りするものといえる。
ア　市販ＣＤの販売機会の奪取
本件番組は、前述のとおり、私的録音を奨励することにより聴取者を獲得しているものである。
本件番組のサービス形態及びデジタル端子を標準装備する受信チューナーの組み合わせは、私的録音とみなされない「テープダビングサービス」と同様である。
本件番組の月額聴取料が一二〇〇円であるのに対し、シングルＣＤの標準的な小売価格が一枚当たり一〇〇〇円であることを考えれば、レコードの販売に甚大な影響を与えていることは明白である。
イ　二次使用料制度の限界
二次使用料制度においては、レコード製作者に許諾権がないため、アナログ放送並に二次使用料の金額は低い額にならざるを得ず、これが市販ＣＤの販売機会喪失によるレコード製作者の損失を補填するに足りないことは明らかである。
ウ　私的録音補償金制度の限界
本件番組が前述のとおり私的録音を奨励する営業的レコード配信サービスであること及び録音媒体としての生ＭＤの販売が急激に拡大していること（一九九七年における生産枚数が八〇〇〇万枚、国内需要だけで五三〇〇万枚）からすれば、実際の私的録音補償金の額（一九九七年において、社団法人私的録音補償金管理協会からレコード製作者が受領した金額は、四億四〇〇〇万円程度）が、市販ＣＤの販売機会喪失によるレコード製作者の損失を補填するに足りないことは明らかである。
④　レコードにおける「通常の利用」は、レコードを公衆に販売することであるところ、本件番組の公衆への送信に関する前記②及び③の実情に照らせば、本件番組において送信された本件各音源を受信者がＭＤに録音する行為は、市販のＣＤに代替する交換価値を有する物をＣＤの購入価格よりもはるかに安価で作成するものであり、レコード製作者による「著作物の通常の利用を妨げ」ることは明らかであるから、著作権法三〇条一項が許容する私的複製には該当しない。したがって、受信者による右録音行為は、本件各レコードの違法な複製行為である。（２）　本件番組の公衆への送信は、前記（１）②記載のとおり、受信者による違法な私的複製を誘発する営業的レコード配信サービスとしての実態を有するものであり、加えて、被告第一興商は、①受信者に配布しているカタログにおいて受信チューナーをＭＤ等のオーディオ機器に接続し録音することを勧め、②受信者による録音の便宜のために、どのアーティストのどの曲が何時何分何秒から放送されるかという秒単位の番組予告をファックスで受信者に送信するサービスを行っており、また、被告日本デジタルは、①受信者に配布しているマニュアルにおいて、「ＭＤにつなげれば楽しさは更に広がる」と、受信チューナーをＭＤ等のオーディオ機器に接続し録音することを勧め、②受信者による録音の便宜のために、どのアーティストのどの曲が何時何分何秒から放送されるかという秒単位の番組予告をファックスで受信者に送信するサービスを行っている。したがって、被告らは、本件番組において本件各音源を公衆に送信することなどにより、受信者に対して、本件各音源をＭＤに違法に複製することを教唆又は幇助している。
（３）　著作隣接権の侵害行為を教唆又は幇助する者も、その侵害行為を停止又は防止できる立場にある限り、著作権法一一二条一項の「著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれのある者」に該当し、著作隣接権者は、右教唆者又は幇助者に対して、同条項に基づく差止請求をなし得るものと解すべきである。被告らは、共同して本件番組において本件各音源を公衆に送信することによって、受信者による本件各音源の違法な複製行為を教唆又は幇助する者であるところ、受信者による右複製行為は、被告らによる本件番組における本件各音源の公衆送信がなければ成り立たないものであり、被告らは、右公衆送信を中止することによって、受信者による右複製行為を「停止又は予防できる立場」にあるものといえる。
したがって、原告は、被告らに対し、本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権に基づき、本件番組における本件各音源の公衆送信の差止めを求めることができる。
（二）　被告らの主張
（１）　著作権法三〇条一項は、著作物の種類・性質を限定することなく、「私的使用」、すなわち「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること」を目的とする場合には、公衆の使用に供することを目的として設置されている自動複製機器を用いて複製するときを除き、その使用する者が複製することを適法なものとして認めているところ、同条項の立法趣旨は、家庭のような閉鎖的な私的領域における零細な複製を許容するというものである。本件番組の受信者が公衆送信された本件各音源をＭＤに録音するのは、一般に個人的な範囲において使用することを目的とするものと考えられるから、右のような受信者の複製行為が、著作権法三〇条一項によって認められる私的使用のための複製に当たることは、自明である。
原告らの主張は、複製を行う受信者の利用目的が私的なものであっても、複製行為の方法・態様、複製源（何から複製するのか）の種類・性質及び作成される複製物の品質等によっては、「著作物の通常の利用」を妨げ、違法な複製になり得ることを前提とするが、このような主張は、あまりに著作権法三〇条一項の文理から離れた解釈であって、独自の解釈というほかはない。前述のとおり、同条では、適法な複製と違法な複製は、複製を行う目的によって、すなわち、「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする」か否かによって区別されていることは明らかである。また、原告らは、受信者による本件番組における本件各音源の録音がデジタル録音であることを、右録音が本件各レコードの「通常の利用を妨げる」ことの一つの論拠としているが、この点については、私的録音補償金制度（著作権法三〇条二項）によって既に手当てがなされている問題であるから、この点を受信者による録音が私的複製の範囲外であるという主張の根拠とすることはできない。（２）　右のとおり、本件番組の受信者による私的使用目的での本件各音源のＭＤへの録音は、著作権法三〇条一項により適法であるから、被告らが本件番組において本件各音源を公衆に送信することにより、違法な私的複製の教唆又は幇助を行っている旨の原告らの主張は、教唆又は幇助行為の有無を論ずるまでもなく失当である。（なお、本件番組を公衆に送信するに当たっての被告らの行為が、教唆又は幇助行為に当たることについても争う。）


（３）　著作権法一一二条一項による差止請求は、直接の侵害行為者に対してのみ行使し得るものであり、侵害行為の教唆者又は幇助者に対しては行使し得ないものと解すべきであるから、被告らに対し、受信者による違法な複製についての教唆者又は幇助者であるとの理由により、請求の趣旨第一項の差止めを求める原告らの請求は、この点からも失当である。
（三）　被告日本デジタルの個別主張
原告らは、被告日本デジタルが、①受信者に配布しているマニュアルにおいて「ＭＤにつなげれば楽しさは更に広がる」と受信チューナーをＭＤ等のオーディオ機器に接続し録音することを勧め、②受信者による録音の便宜のために秒単位の番組予告をファックスで受信者に送信するサービスを行った上で、本件番組の公衆送信を行うことによって、受信者の違法な私的複製を教唆又は幇助している旨主張する。
しかしながら、右①において原告らの主張する「ＭＤにつなげれば楽しさは更に広がる」との表現は単に複製の可能性を示唆する記述にすぎず、「私的録音を強く勧めている」表現とは到底認められず、また、被告日本デジタルは②のファックスサービスの内容に全く関与していない。しかも、前記１（一）記載のとおり、被告日本デジタルは本件公衆送信の主体ではない。したがって、被告日本デジタルは、原告らが違法な私的複製の教唆又は幇助行為として主張する行為をいずれも行っていないから、原告らの主張に理由がないことは明らかである。
４　争点４について
（一）　原告らの主張
（１）　本件番組において、公衆に送信された本件各音源に係る音楽データは、受信者が保有する受信チューナーにおいて所定の信号処理を行う際に、受信チューナーに設けられたＲＡＭに蓄積される（以下「本件ＲＡＭへの蓄積」という。）ことになるところ、右ＲＡＭへの蓄積は、著作権法上の「複製」（同法二条一項一五号）に該当する。
現行の著作権法二条一項一五号は、「複製」を「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」をいうと定義するところ、旧著作権法の下では、「複製」の概念は「直接又は機械を使って著作物を感知させ得る一切」を意味するものと解釈されており、現行法においては、この解釈を前提としつつ、旧法下の「複製」を有形的複製と無形的複製に分け、「複製」を有形的なものに限定することとしたものである。したがって、現行法上の「複製」は、「直接または機械を使って著作物を感知させ得る有形的な一切」を意味すると解釈される。
そして、ＲＡＭは、情報を電子的に記憶する有形的媒体であるから、本件ＲＡＭへの蓄積が著作権法上の「複製」に該当することは明らかである。このことは、同じく情報を電子的に記憶する有形的媒体であるリード・オンリー・メモリー（以下「ＲＯＭ」という。）、ハードディスク又はフロッピーディスクと変わりがない。ＲＡＭがＲＯＭ等と異なるのは、電源を切れば情報が消滅するという点のみであるが、著作権法では、「複製」の概念につき、著作物を感知させ得る状態の継続時間について何ら制限を設けておらず、前記のとおり、現行著作権法上の「複製」は、「直接又は機械を使って著作物を感知させ得る有形的な一切」を意味すると解釈すべきであるから、ＲＡＭに蓄積された情報が電源の停止によって消滅することは、ＲＡＭへの蓄積を「複製」と解する妨げとはならない。また、我が国は、ベルヌ条約、万国著作権条約パリ改正条約（以下「万国著作権条約」という。）に加盟しており、著作権法は、これらの条約に適合するように解釈されなければならないところ、次に述べるとおり、これらの条約においては、「複製」の概念につき、複製の方法や形式を問わないものと規定され、かつ、ＲＡＭへの電子的蓄積も「複製」に当たると解釈されている。①　ベルヌ条約九条（１）は、「文学的及び美術的著作物の著作者でこの条約によって保護されるものは、それらの著作物の複製（その方法及び形式のいかんを問わない。）を許諾する排他的権利を享有する。」と規定する。②　万国著作権条約四条の二第一項は、「第一条に規定する権利は、著作者の財産的利益を確保する基本的な権利、特に、複製（方法のいかんを問わない。）、公の上演及び演奏並びに放送を許諾する排他的権利を含む。」と規定する。
③　ベルヌ条約を管理するＷＩＰＯと万国著作権条約を管理するユネスコが一九八二年六月に共同で開催した「コンピュータの著作権問題に関する第二回政府専門家委員会」（我が国も参加）は、ＲＡＭへの電子的蓄積が複製の概念に含まれるかなどの問題を審議し、各国に対する指針として「著作物の利用または創作のためのコンピュータ・システムの使用から生ずる著作権問題の解決のための勧告」を採択したが、右勧告においては、保護著作物のコンピュータ・システムへのインプットの行為、すなわちＲＡＭへの電子的蓄積が、ベルヌ条約および万国著作権条約における「複製」に含まれるべきものとされている。④　一九九六年一二月に採択されたＷＩＰＯ著作権条約及びＷＩＰＯ実演・レコード条約の解釈に関して、我が国も参加して採択された「ＷＩＰＯ著作権条約に関する合意声明」及び「ＷＩＰＯ実演・レコード条約に関する合意声明」において、保護著作物をデジタル形式により電子媒体に蓄積することがベルヌ条約における「複製」に当たることが合意されている。
（２）　右のとおり、本件番組において公衆送信された本件各音源の複製が行われる受信チューナーは、各受信者が所有するものであるが、被告らは、受信者との間で有償の放送サービス契約及び番組供給契約を締結し、契約を締結した受信者のみが受信できる権利を有することとし、また、契約締結者に「パーフェクトカード」を貸与して、事実上契約締結者のみが受信できるようにコントロールする（パーフェクトカードがなければ暗号化された信号を復号できない。）ことにより、営利行為として受信者による右複製行為を管理支配している。したがって、被告らは、受信チューナーにおける複製行為の主体といえる。
（３）　以上によれば、被告らは、本件番組において本件各音源に係る音楽データを公衆に送信し、これを各受信者の保有する受信チューナーのＲＡＭに蓄積させることにより、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害している。
（二）　被告らの主張


次に述べるとおり、著作権法の解釈として、受信チューナーにおける瞬間的な信号の蓄積が「複製」に当たると解する余地はない。（１）　我が国の著作権法の解釈においては、従来からコンピュータプログラムをコンピュータ上で使用する際に生じるプログラムのＲＡＭへの一時的蓄積は同法上の「複製」には該当しないと一般に解されている。なぜなら、このような一時的蓄積（ローディング）は、コンピュータ上でプログラムを使用する際に必然的に伴うものであるから、このような行為を著作権法上の「複製」と解し、著作権者に独占権を認めてしまうと、著作権法上本来は認められないはずの、著作物の「使用権」を認めるに等しい結果となってしまうからである。また、著作権法がプログラム著作物という概念を導入した昭和六三年改正において、一一三条二項（違法ソフト使用のみなし侵害規定）が新設されたが、この規定は、プログラム著作物の一時的蓄積が同法上の複製には当たらないという立法者の意思を明確に反映したものにほかならない。すなわち、仮に、立法者がプログラム著作物のＲＡＭへのローディングが「複製」に該当すると考えていたとすれば、プログラムの使用には常に複製が伴うことになる以上、このようなみなし侵害規定を設ける必要はないからである。したがって、現行著作権法は、プログラム著作物の使用に当たって通常付随するＲＡＭへの一時的蓄積を「複製」に当たるとすることによって、事実上ソフトウェアに「使用権」を認めるような帰結が生ずることを敢えて避けるという立法者意思に基づいていると解される。そして、この理はプログラム著作物に至らない電子データについても全く同様にあてはまる。すなわち、データ形式で複製された著作物をコンピュータ上で使用するためにＲＡＭへの一時的蓄積を必然的に伴うという場合には、かかる一時的蓄積をもって複製と解することは、事実上その電子データからなる著作物について「使用権」を認めるに等しく、右のプログラム著作物における問題状況と何ら違いはないからである。
（２）　ベルヌ条約およびＷＩＰＯ著作権条約に照らしても、我が国の著作権法上、ＲＡＭへの一時的蓄積を「複製」に当たると解しなければならないものではない。
ベルヌ条約やＷＩＰＯ著作権条約等で我が国が拘束され得る国家間契約等においても、「一時的蓄積」をもって「複製」と解することを義務付けられているという事実は認められない。
（３）　右に述べたとおり、著作権法の解釈としては、ＲＡＭへの一時的蓄積は「複製」に当たらないというべきであるから、この点をもって既に原告らの主張が失当であることは明らかであるが、さらに、本件の受信チューナーにおいて生じる蓄積は、音楽信号の受信および再生に付随する技術的かつ瞬間的な蓄積にすぎず、これは右に述べた「一時的蓄積」にすら及ばないものであるから、なおさら「複製」とはいえない。
すなわち、被告日本デジタルが行った実測結果によれば、ソニー社製受信チューナー（ＤＳＴ―Ｄ９００）を用いて放送用電波を受信した場合、受信側アンテナで電波を受信してから受信チューナー内でのデコードなどを施して出力に至るまで、信号の受信チューナー内での滞留時間は、わずかに約〇・六九五秒にすぎないという事実が確認されたのであり、このような瞬間的蓄積は、ＣＤプレーヤーで音楽ＣＤを演奏する場合やファックスで著作物を送信する場合などにみられる瞬間的・技術的な蓄積と同様であり、かかる蓄積にまで複製権を及ぼそうとする見解は、我が国はもとより、諸外国においても見られない。（４）　また、仮に、原告らが主張するように、電子機器の使用において行われるＲＡＭへの瞬間的・技術的蓄積までもが、複製権侵害行為として違法になるということになれば、電子メディア機器の氾濫する現代社会においては、電子機器を使用して他人の著作物を使用することは不可能となってしまい、その弊害は極めて大きい。
すなわち、仮に、原告らの主張するようにＲＡＭにおけるいかなる蓄積も違法な複製に該当すると解するならば、右に述べたＣＤプレイヤーで音楽ＣＤを使用することやファックス送信機で著作物を送信する行為はもとより、音声・画像処理用のＲＡＭを搭載するテレビで放送を受信することすらもすべてが違法になってしまうことになり、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」という著作権法一条の目的に照らしても、許されないものである。
（三）　被告日本デジタルの個別主張
原告らが主張するように、被告日本デジタルが受信者の受信チューナーにおける蓄積行為を管理支配している関係は存在しない。原告らは、受信チューナーにおける信号蓄積が被告日本デジタル自身の行為であると主張する根拠として、被告日本デジタルが受信者との間で放送サービス契約を締結し、受信に必要な「パーフェクトカード」を貸与することによって、受信者の受信チューナーによる複製行為を管理支配していると主張するが、受信者が持つパーフェクトカードの所有権は確かに被告日本デジタルに帰属するものの、被告日本デジタルが受信者に対して同カードを貸与しているという法律関係は存在せず、また、被告日本デジタルと受信者との間には他に何らの契約関係も存在しない。すなわち、「パーフェクトカード」を受信者に貸与するのは、その受信者にとっての昀初となる有料放送の委託放送事業者であって、被告日本デジタルではなく、また、放送を受信するに当たっての有料放送契約も、被告日本デジタルと受信者との間で締結されることはなく、各委託放送事業者（本件では被告第一興商）と受信者との間で締結される。
したがって、被告日本デジタルと受信者との間には、原告らの主張するような管理支配関係を基礎付けるような法律的事実的な関係は存在せず、この点からも原告らの主張は失当である。
（四）　被告第一興商の個別主張
仮に、受信チューナーのＲＡＭにおける蓄積が「複製」に当たるとしても、受信を予定しない放送があり得ないことからすると、放送について著作権者等の許諾があれば、衛星デジタル放送における受信チューナーのＲＡＭへの蓄積についても、当然に黙示の許諾があるものと考えられる。
他方、原告らは、元来、放送についての許諾権を有しないレコード製作者であるから、原告らとの関係では、本件番組の公衆送信が当然に適法とされるのであり、このような場合に、送信と裏腹の関係に立つ受信について、複製許諾権の行使を認めるとすれば、放送許諾権を有しないレコード製作者に、放送許諾権を与えるに等しいこととなり、不当な結果となる。　してみると、原告らは、放送許諾権を有しない以上送信についての許諾はしないにせよ、送信について放送使用料を徴収するという行為によって、受信についても当然に黙示の許諾をしているものと解するの相当であり、したがって、受信チューナーにおける複製権の侵害は認められない。


（五）　被告らの前記（二）（１）の主張に対する原告らの反論著作権法一一三条二項の規定については、ＲＡＭへの蓄積行為が本来的に「複製」に該当するとの前提に立ったとしても、あえてプログラムのユーザー保護のために、プログラムの使用及びそれに伴うプログラムのＲＡＭへの蓄積が違法となる場合を所定の場合に限定する趣旨であると解釈することができるから、同条項によって、ＲＡＭへのへの蓄積が「複製」に当たらないとの立法者の意思が明らかにされているとはいえない。
５　争点５について
（一）　原告らの主張
被告らが、本件番組において本件各音源を公衆送信するなどして、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害したこと（被告日本デジタルについては前記３及び４、同第一興商については前記２ないし４）によって、受信者のうちの相当数が本件各音源をＭＤに録音し、その結果、原告らは、本件各レコードについて、それぞれ少なくとも三万枚（平成一〇年三月末時点における本件番組についての加入者数六万五〇〇〇件の半分弱）のシングルＣＤの販売機会を失った。
これによって、原告らが喪失した利益は、それぞれ一五〇〇万円（シングルＣＤ一枚当たりの利益五〇〇円×三万枚）であるから、原告らは、被告らの前記複製権侵害によって、それぞれ右同額の損害を受けた。
（二）　被告らの主張
原告らの主張を争う。
第三　当裁判所の判断
争点１ないし５を判断するに当たっては、このうち争点１については、争点３、４の判断の結果いかんによって判断が不要となることから、まず、争点２ないし４について判断する。
一　争点２（保有サーバにおける複製権侵害の成否）について１　被告第一興商が、本件番組において本件各音源を公衆に送信するに当たって、本件各音源に係る音楽データを保有サーバに蓄積する行為が、本件各レコードの「複製」に当たることは明らかである。
２　著作権法一〇二条一項により準用される同法四四条一項の適用の可否（一）　本件番組の送信が著作権法上の「放送」に当たるか否かについて（１）　著作権法は、二条一項七号の二において「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信（有線電気通信設備で、その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合には、同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信（プログラムの著作物の送信を除く。）を除く。）の送信を行うこと」をもって「公衆送信」とした上で、同項八号において「放送」を「公衆送信のうち、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信」と定義しているところ、本件番組の各チャンネルにおける送信が、その態様（前記第二、一３）に照らし、公衆によって直接同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信であることは明らかであるから、本件番組の送信は、著作権法二条一項八号の「放送」の定義に当てはまるものであり、したがって、同法四四条一項所定の「放送」にも当然該当するものというべきである。
この点、原告らは、前記第二、四２（二）（１）③のとおり、本件番組が多数のチャンネルを設けて音楽をジャンル分けした上で各チャンネルにおいて同一の曲目のセットを多数回繰り返し送信するという点をとらえて、聴取者の嗜好に応じて都合のよい時に好きな楽曲を受信させるものであり、その実態はリクエスト送信（聴取者からの個別のリクエストに応じて楽曲を個別に配信すること）と異ならないから、「公衆によって同一の内容の送信が同時に受信される」ものとはいえない旨主張する。しかしながら、原告らの右主張は、本件番組の右のような実態を挙げて、聴取者が番組プログラムの範囲内において、都合のよい時間帯に好きな楽曲を受信・聴取することができ、聴取者にとってみれば、結果的にリクエスト送信に近い利便性が得られるという事情を指摘するものにすぎず、そのことが、本件番組において、各チャンネルごとに同一の内容の送信が行われ、それが公衆によって同時に受信されているという、送受信の態様に影響を及ぼすものではないから、原告らの右主張は採用できない。
（２）　原告らの前記第二、四２（二）（１）①及び②の主張の当否につ
いて
原告らの主張の要旨は、著作権法において、放送との関係でレコード製作者の複製権を制限する規定（一〇二条一項、四四条一項）が設けられたのは、当時現に存在していたＮＨＫや民放テレビ局・ラジオ局による「放送」を想定した上で、これらにおいては、①公共性と同報性とを強く有すること、②番組編成の一部としてレコードを利用するにすぎないこと、③アナログ放送であり、レコード購入に代替する音質のものを提供するものではないこと、④放送により消費者の需要を喚起しレコード購入を促進する側面を持つことなどの事情があることに照らし、レコード製作者と放送事業者との関係の合理的調整の観点から、右のような制限を認めることが妥当であるとの価値判断を行った結果であるから、右価値判断の前提となった利益状況が妥当しない通信事業については、たとえそれが無線通信の送信であっても、レコード製作者の複製権の制限が認められる「放送」には当たらないというべきところ、本件番組の送信は、その実態（前記第二、四２（二）（１）②アないしエ）からみて、右のような利益状況が妥当しないものであるから、著作権法上の「放送」とはいえない、というものである。


そこで、右主張の当否について検討するに、著作権法は、昭和四五年の制定時から、「放送」について、「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信の送信を行うこと」との定義規定を置き（平成九年法律第八六号による改正前の著作権法二条一項八号）、右のような「放送」との関係でレコード製作者の複製権を制限する規定（著作権法一〇二条一項、四四条一項）を設けており、その後、平成九年法律第八六号による改正において、自動公衆送信に関する送信可能化権の新設に伴って、「自動公衆送信」、「放送」、「有線放送」及びこれらの上位概念である「公衆送信」についての定義規定が改めて整備されるに当たっても、「放送」については、前記（１）記載のとおりの定義規定を置き、右のような「放送」との関係でレコード製作者の複製権を制限する前記規定をそのまま維持しているのである。このような著作権法の「放送」についての規定形式からすると、仮に、立法に当たって、原告らが主張するような立法当時における放送事業者とレコード製作者との間の利益状況が考慮された事実があるとしても、結局のところ、著作権法は、「放送」に当たるか否かについての基準を、その定義規定に明示された送受信の態様の点のみに求める立場を採ったものというべきであるから、原告らが主張する前記①ないし④のような事情の有無によって、「放送」に当たるか否かの結論が左右されると解するのは相当でない。著作権法における「放送」に当たるか否かついては、前記のような規定形式からして、その定義規定に明示された送受信の態様のみによって判断すべきものとされていることが一義的に明確であるといえるから、これに当てはまるものは、著作権法上の「放送」に当たるといわざるを得ない。そして、本件番組の送信が右定義規定に当てはまることは前記（１）のとおりであるから、原告らが主張する本件番組の実態（前記第二、四２（二）（１）②アないしエ）にかかわらず、本件番組の送信は著作権法上の「放送」に当たるというべきであり、原告らの前記主張は理由がない。
なお、原告らは、本件番組の送信は、その実態（前記第二、四２（二）（１）②アないしエ）からみて、レコード製作者に送信可能化権が認められる自動公衆送信のうちのプッシュ型インターネット放送と実質的に異ならないから、これと区別され、レコード製作者との関係で、自由な送信が認められかつ一時的固定も認められる「放送」に該当するとはいえない旨も主張するが、「自動公衆送信」（著作権法二条一項九号の四）と「放送」とは、著作権法上明確に区別された定義規定が置かれているているところ、前記のとおり「放送」の定義規定に該当し、「自動公衆送信」の定義規定に該当しないことが一義的に明らかな本件番組の送信について、右のような実質論のみから「放送」に該当しないということができないことは、前記の説示が同様に当てはまるところであって、原告らの右主張も理由がない。
（二）　被告第一興商が著作権法上の「放送事業者」に当たるか否かについて被告第一興商は、放送法上の委託放送事業者（同法二条三号の五、五二条の一三第一項）の地位に基づき、その委託放送業務として、前記（一）記載のとおり著作権法上の「放送」に該当する本件番組の送信に、前記第二、一３記載のとおり主体的に関与しているものといえるから、「放送を業として行う者」、すなわち著作権法二条一項九号の「放送事業者」に当たるものであり、したがって、同法四四条一項の「放送事業者」にも当然該当する。
原告らは、放送法における「受託放送事業者」（現実に電波を送信する放送事業者）、「委託放送事業者」（受託放送事業者に委託して番組送信を行う者）の概念は、平成元年の同法改正によって設けられたものであり、著作権法が制定された昭和四五年当時にはそのような概念はなく、現実に電波の送信を行う放送事業者しか想定されていなかったのであるから、著作権法上の「放送事業者」には、現実に電波の送信を行う「受託放送事業者」のみが含まれ、被告第一興商のような「委託放送事業者」は含まれない旨主張する。しかしながら、一定の概念について法律に定義規定がある場合に、その法律の制定時に存在せず、また右当時具体的に想定されていなかったものであっても、当該定義規定に当てはまれば、右概念に当たるものとして法規の適用の対象となると解するのが当然であり、当該法律の制定時に存在せず、右当時具体的に想定されていなかったというだけの理由で、それが右概念に当たらないということはできない。被告第一興商は、本件番組の送信に当たって、前記第二、一３記載のとおり、送信される素材の収集や番組の編成など番組の送信過程の主要部分を自ら行っており、本件番組の送信の主体ということができる者であるから（なお、原告らにおいても、被告第一興商が本件番組の送信の主体であるとの前提に立って、同被告に対し、本件各音源の公衆送信の差止めを求めているのであるから、被告第一興商が本件番組の送信主体であること自体は、当事者間に争いがないものといえる。）、電波の送信行為を自ら行っていないからといって、「放送を業として行う者」というを妨げないというべきである。したがって、原告らの前記主張は採用できない。
（三）　本件番組において音楽データを保有サーバに蓄積することが「放送
のための一時的な録音」に当たるか否かについて
（１）　著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項における「放送のために」「一時的に録音」するとの要件がいかなる場合を意味するかについては、とりわけ「一時的」なる文言に多義的な解釈の可能性があることからすると、右文言自体から一義的に明確であるとはいえないから、その解釈に当たっては、同条項が設けられた趣旨を考慮する必要があるというべきある。そこで考察するに、同条項が放送事業者による放送のためのレコードの一時的な録音をレコード製作者の複製権を侵害しないものとして認めた趣旨は、本来レコードを用いた放送はレコード製作者の許諾を要せず自由に行い得るものとされるところ（ただし、商業用レコードを用いた放送については、レコード製作者への二次使用料支払義務が生じる。）、他方において、放送が一般的に放送対象物の録音物・録画物によって行われることが通常であることから、具体的な放送に通常必要とされる範囲内でのレコードの録音は、その放送自体が自由に行い得るのと同様の意味において、これを自由なものとして認めることにあるものと解される。したがって、同条項におけるレコードの「放送のための一時的な録音」に当たるか否かを判断するに当たっては、当該録音が、その目的とされる放送の実態に照らし、具体的な放送に通常必要とされる範囲内のものか否かという観点から考察すべきものである。（２）　乙第一八号証及び弁論の全趣旨によれば、被告第一興商が本件番組における音楽データを保有サーバに蓄積するに当たっては、次のような運用がなされていることが認められる。


①　本件番組で放送される曲目は、放送予定週のおおむね一か月ないし一か月半前に決定し（ただし、新譜については、直前に放送予定を決める場合もある。）、現に保有サーバに蓄積されている曲でないものについては、右のように放送予定を具体的に決定した後に、放送予定週の直前の金曜日までに、保有サーバへの蓄積を行う。
②　保有サーバの容量は、一テラバイトであり、一曲五分とすると約一〇万曲分に相当する音楽データを蓄積することができるが、実際には、右容量を限界まで使用することはなく、四万曲から七万曲程度の蓄積にとどめている。③　保有サーバにリンクされたコンピュータには、削除する曲を検索するためのプログラムが設定されており、一定の日付けを入力することによって、昀終放送日がその日以前である曲を検索し、これらを一括して消去できるシステムとなっている。
④　毎週の番組内容の変更のため、保有サーバに新たな曲の音楽データを蓄積するに当たっては、前記②の容量との関係で、既存の音楽データを消去する必要があり、前記③のシステムによって、現にその週に放送中の曲と具体的な放送予定が決まっている曲を除いて、昀後に放送された日が古い曲から順に、必要な曲数分を消去する。
⑤　平成一〇年八月末からは、少なくとも三週間おきに保有サーバをチェックし、前記③のシステムによって、昀後に放送された日が三か月より前の曲を検索し、これらを一括して消去している。
（３）①　右のような運用の実態からすると、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、特定の具体的な放送予定を前提として初めて行われるものであり、また、保有サーバに蓄積される総曲数が限定され、放送されない曲はいずれは消去されるという運用システムの下で行われるものであるから、具体的な放送上の必要に応じ、その必要性の範囲内において行われているものということができる。
右システムの下においても、頻繁に放送されることになる曲については、特定の放送が終了しても消去されないまま次の放送のために蓄積が継続する事態も生じ得るが、それは具体的な放送予定が反復して入ることによって結果的に生じる事態にすぎないのであるから、これも具体的な放送上の必要性の範囲内のものにほかならないのであり、また、このような事態が結果的に生じるからといって、運用システム自体が音楽データを長期間継続的に蓄積することを本来的に予定したものということはできない（なお、前記のとおり、結果的に蓄積が継続し、その期間が録音又は昀後の放送の日から六か月を超えることになれば、著作権法四四条三項の適用により、当該録音が事後的に違法とされることになるが、本件における本件各音源の録音に関し、原告らは、右条項の適用を主張するものではないから、この点は、本件では問題とならない。）。
したがって、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、その運用の実態に照らし、それがいずれ消去されることが予定されたシステムの下における蓄積であるという意味において「一時的」なものといえるものであり、また、具体的な放送に通常必要とされる範囲内において行われるものであるから、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項における「放送のための一時的な録音」に当たるものと認められる。
②　原告らは、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、一般的な放送用として、複数の異なる番組において汎用することを当初から目的とした蓄積であるから、「放送のための一時的な録音」とはいえない旨主張する。しかしながら、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積が、具体的な放送予定を前提としたものであって、一般的な放送用に行われるものでないことは前記のとおりである。
また、右蓄積は、前記のとおり、具体的な放送上の必要性がなければいずれは消去されるという運用システムの下で行われるものであるから、汎用することを当初から目的とした蓄積であるともいえない。この点、本件番組において、複数のチャンネルで繰り返し放送されることになり、その間蓄積が継続する曲もあることは否定できないが、そのような事態は、その後の放送予定次第によって結果的に生じることであり、蓄積時に確定していることではない。そして、曲によっては、そのような事態が蓄積の当初から予想される場合も考えられるが、だからといって、一般的に音楽データの保有サーバへの蓄積が、汎用することを当初から目的としたものであるとまではいえない。
さらに、複数回の放送に使用することを予定したものであることを理由に、直ちに当該蓄積が「放送のための一時的録音」に当たらないものと解すべき根拠はなく、むしろ、著作権法四四条三項が、同条一項の「一時的録音又は録画」がその後の保存の継続によって違法となる場合を規定するに当たって、録音又は録画から六か月以内に当該録音物又は録画物を用いた放送があった場合には、その放送の時からさらに六か月以内は、右録音物又は録画物をなお放送のために保存することも違法にならないものとして認めていることからすれば、むしろ、著作権法四四条は、一度の放送によって消去されることなく、その後の放送において再び使用されることを予定した録音又は録画であっても、「放送のための一時的な録音又は録画」として許容され得ることを前提にしているものということができる。加えて、仮に、複数回の放送に使用することを予定した蓄積が「放送のための一時的録音」に当たらないとの立場に立つとすると、本件番組のような音楽放送を行う放送事業者としては、レコードの違法な複製となることを回避するために、複数回の放送に使用することが具体的に予定されている曲であっても、個々の放送予定が終了する都度これを消去し、次の放送のために再びこれを蓄積することを繰り返さざるを得ないことになるが、このような事態は、放送事業者に極めて煩雑な事務負担を強いることになる反面、これによって、レコード製作者に格別の利益をもたらすという関係も認められないのであって、社会的・経済的にみて不合理な結果を招来させるだけである。したがって、本件番組における音楽データの蓄積が複数回の放送に使用されることを予定したものであるとしても、それが「放送のための一時的録音」であることを否定する理由にはならないというべきである（なお、原告らは、本件番組において、複数回の放送が同一チャンネル内に止まらず、異なるチャンネルにも及ぶことを、特に「放送のための一時的録音」に当たらないことの根拠として主張するが、本件番組のように、同一の放送主体が音楽のジャンルごとに多数のチャンネルを設定してこれらを一体的に運用している音楽放送において、録音された曲が一つのチャンネル内で複数回放送される場合と異なるチャンネルにわたって複数回放送される場合とで、前記の解釈を別異とすべき理由は見当たらない。）。
以上によれば、原告らの前記主張は理由がない。
（四）　以上を総合すれば、被告第一興商が本件番組において本件各音源を公衆に送信するに当たって、本件各音源に係る音楽データを保有サーバに蓄積する行為は、放送事業者が、本件各レコードを、自己の放送のために、自己の手段により（前記第二、一３（三）（３））、一時的に録音する行為であるといえるから、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項が適用され、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害するものとはいえない。


二　争点３（違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害の成否）１　弁論の全趣旨によれば、本件番組において送信された本件各音源を受信した受信者の中に、これを受信チューナーに接続した録音機器によってデジタル方式のＭＤに録音する者が相当数存在することが推認されるところ、右のような録音が当該受信者による本件各レコードの「複製」行為に当たることは明らかである。２　著作権法一〇二条一項によって準用される同法三〇条一項の適用の可否（一）　右のような受信者による本件各音源のＭＤ録音が、一般的に、個々の受信者にとって、「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること」を目的として行われていることは明らかであり（右の事実自体については当事者間に実質的な争いがないといえる。）、また、右録音が公衆の使用に供することを目的として設置されている自動複製機器を用いて行われるものでないことも明らかであるから、個々の受信者による右録音行為は、著作権法一〇二条一項によって準用される同法三〇条一項が規定する「私的使用のための複製」に当たるものといえる（個々の受信者の中には、右のような使用を超えた使用を目的として、本件各音源をＭＤに録音する者がいることも考えられるが、被告らがそのような録音を具体的に教唆・幇助しているという事情はおよそ認められないから、本件では、右の点は考慮しない。）。
（二）　原告らの主張（第二、四３（一）（１））の当否について原告らは、著作権法三〇条一項は、ベルヌ条約九条（２）本文に基づく規定であるから、同法三〇条一項の「私的使用のための複製」に当たるというためには、同条約九条（２）ただし書が規定する「ただし、そのような複製が当該著作物の通常の利用を妨げず、かつ、その著作者の正当な利益を害しないことを条件とする。」との条件を満たす必要があるとの前提に立った上で、本件番組の公衆送信に関する前記第二、四３（一）（１）②及び③記載のような実情からすれば、本件番組の受信者が本件各音源をＭＤに録音する行為は、レコード製作者によるレコードの通常の利用を妨げるものといえるから、同法三〇条一項の「私的使用のための複製」には当たらない旨主張するので、右主張の当否につき検討する。まず、ベルヌ条約九条（２）の規定と著作権法三〇条一項との関係をみると、同法三〇条一項は、同条約九条（２）本文が特別の場合に著作者等の複製権を制限することを同盟国の立法に留保していることを受け、右複製権の制限が認められる一態様を規定したものということができるから、同条約九条（２）との関係においては、同法三〇条一項が同条約九条（２）ただし書の条件を満たすものであることが必要である。しかしながら、具体的にどのような態様が右条件を満たすものといえるかについては、同条約がこれを明示するものではないから、結局のところ、各同盟国の立法に委ねられた問題であるといわざるを得ない。そして、右のような同条約九条（２）を具体化するものとして規定されている同法三〇条一項は、それが同条約九条（２）ただし書の条件に沿うものであるとの前提の下で、前記（一）のような要件の下における複製を複製権に対する制限として認めることを規定しているというべきである。したがって、著作権法によって認められる私的使用のための複製であるか否かを論じるに当たっては、同法三〇条一項の規定に当たるか否かを問題とすれば足りるものであって、同条項の背景となるベルヌ条約の規定を持ち出して、その規定に当たるか否かを直接問題とするまでもないというべきである。したがって、原告らの前記主張は、その立論の前提において誤りがあるといわざるを得ない。
そして、本件番組の個々の受信者による本件各音源のＭＤへの録音が、一般的に、前記（一）記載のような目的・態様のものであり、それが著作権法三〇条一項の規定に当たるものであることは前記のとおりなのであって、原告らが主張する前記第二、四３（一）（１）②及び③記載のような本件番組の公衆送信の実情を考慮したとしても、それが個々の受信者による録音の目的・態様自体に影響を及ぼすものではないから、右の結論を左右するものではない。しかも、原告らが主張する「レコード製作者によるレコードの通常の利用を妨げる」という状態は、本件番組の公衆送信が前記第二、四３（一）（１）②及び③のような実態のものであるが故に初めて生じ得るものであるが、単に本件番組を受信するにすぎない聴取者に対して、右のような公衆送信の実態に関する責任を問うことはできないはずであるところ、その目的・態様において著作権法三〇条一項の「私的使用のための複製」に本来該当すべき個々の受信者による録音行為について、右のような公衆送信の実態を理由として、著作権法三〇条一項の「私的使用のための複製」に該当しない違法な行為であると結論付けることは、結局のところ、個々の受信者に、自己の責任領域に属しない他人の行為についての責任を負わせるに等しい結果となるのであって、実質的にみても不当というべきである。
したがって、原告らの前記主張は理由がない。
（三）　以上によれば、本件番組において送信された本件各音源についての音楽データを受信した個々の受信者がこれを受信チューナーに接続したオーディオ機器によってＭＤに録音する行為は、一般的に、著作権法一〇二条一項によって準用される同法三〇条一項で許容される「私的使用のための複製」に当たるから、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害するものとはいえない。
３　原告らの主張は、個々の受信者による本件各音源のＭＤへの録音が本件各レコードの違法な複製であることを前提とした上で、被告らによる本件番組における本件各音源の公衆送信が、右ような個々の受信者による違法な複製を教唆又は幇助する行為として違法であるという構成によるものであるところ、前記２で述べたとおり、個々の受信者による本件各音源のＭＤへの録音は、本件各レコードの違法な複製とはいえないのであるから、原告らの主張は、その前提を欠くものというべきである。
したがって、原告らの違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害の主張は、その余の点につき判断するまでもなく理由がない。三　争点４（受信チューナーにおける複製権侵害の成否）１　ＲＡＭへのデータ等の蓄積が著作権法上の「複製」に当たるか否かについて（一）　著作権法における「複製」とは、「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」を意味し（同法二条一項一五号）、プログラムやデータを磁気ディスクやＣＤ-ＲＯＭに電子的に記録し、コンピュータの出力装置等を介して再生することが可能な状態にすることも、右「複製」に含まれることは明らかである。


ところで、ＲＡＭ（ランダム・アクセス・メモリー）とは、コンピュータにおける作業データ等を保存する集積回路であり、一般に「メモリー」と称されるものである。通常、コンピュータ上でデータ等を処理する際には、ハードディスク等のファイルからデータ等がＲＡＭに移され、作業時にはコンピュータの中央演算処理ユニット（ＣＰＵ）によってＲＡＭ上のデータ等が処理され、処理が終了してファイルが閉じられると右データ等はＲＡＭから元のハードディスク等に再び移されることになる。このように、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、一般に、コンピュータ上での処理作業のためその間に限って行われるものであり、また、ＲＡＭにおけるデータ等の保持には通電状態にあることが必要とされ、コンピュータの電源が切れるとＲＡＭ内のデータはすべて失われることになる。右のような意味において、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、一時的・過渡的なものということができ、通電状態になくてもデータ等が失われることのない磁気ディスクやＣＤ-ＲＯＭへの格納とは異なった特徴を有するものといえる。
そこで、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積について、右のような特徴を踏まえた上で、著作権法上の「複製」に当たるか否かについて検討することとする。（二）　著作権法は、著作物を利用する行為のうち、無形的な利用行為については、公になされるものに限って、著作者が右行為を行う権利を専有するものとし（同法二二条ないし二六条の二）、他方、有形的な再製行為（複製）については、それが公になされるか否かにかかわらず、著作者が右行為を行う権利を専有するものとしている（同法二一条）。すなわち、著作権法は、著作物の有形的な再製行為については、たとえそれがコピーを一部作成するのみで公の利用を予定しないものであっても、原則として著作者の排他的権利を侵害するものとしているのであり、前記のような著作物の無形的な利用行為の場合にはみられない広範な権利を著作者に認めていることになるが、これは、いったん著作物の有形的な再製物が作成されると、それが将来反復して使用される可能性が生じることになるから、右再製自体が公のものでなくとも、右のように反復して使用される可能性のある再製物の作成自体に対して、予防的に著作者の権利を及ぼすことが相当であるとの判断に基づくものと解される。
そして、右のような複製権に関する著作権法の規定の趣旨からすれば、著作権法上の「複製」、すなわち「有形的な再製」に当たるというためには、将来反復して使用される可能性のある形態の再製物を作成するものであることが必要であると解すべきところ、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、前記（一）記載のとおり一時的・過渡的な性質を有するものであるから、ＲＡＭ上の蓄積物が将来反復して使用される可能性のある形態の再製物といえないことは、社会通念に照らし明らかというべきであり、したがって、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、著作権法上の「複製」には当たらないものといえる。
（三）　右のような結論は、次に述べるとおり、プログラム（著作権法二条一項一〇号の二）に係る著作者の権利に関する著作権法の規定との関係からも裏付けられる。
すなわち、プログラムをコンピュータ上で使用するに当たっては、これをいったんコンピュータ内のＲＡＭに蓄積すること（ローディング）が不可欠であるから、プログラムの使用行為とそのＲＡＭへの蓄積行為とは、不可分一体の関係にあるといえるところ、著作権法は、プログラム著作物に関して、著作者がこれを使用する権利を専有する旨の規定を置いていない。しかも、同法一一三条二項は、「プログラムの著作物の著作権を侵害する行為によって作成された複製物を業務上電子計算機において使用する行為は、これらの複製物を使用する権原を取得した時に情を知っていた場合に限り、当該著作権を侵害する行為とみなす。」と規定しているところ、同条項は、プログラムを使用する行為のうち、一定の要件を満たすものに限って、プログラムに係る著作権を侵害する行為とみなすというものであるから、プログラムを使用する行為一般が著作権法上本来的には著作権侵害にならないことを当然の前提としているということになる。してみると、著作権法は、プログラムの使用行為及びこれと不可分一体の関係にあるプログラムのＲＡＭへの蓄積行為については、同法一一三条二項の場合を除いて、違法でないとの前提に立っているものと解されるところ、その理由は、ＲＡＭへの蓄積行為が前記のような一時的・過渡的な性質であるため、著作権法上の「複製」に当たらないことにあると解するのが相当である。
原告らは、著作権法一一三条二項の規定について、ＲＡＭへの蓄積行為が本来的に「複製」に該当するとの前提に立った上で、あえてプログラムのユーザー保護のために、プログラムの使用及びそれに伴うプログラムのＲＡＭへの蓄積が違法となる場合を限定する趣旨の規定と解すべき旨を主張するが、同条項の規定形式、すなわち、本来異なるものを同一のものとして扱う場合に用いるところの「みなす」という法令用語を使用していることからしても、同条項は、本来著作権に触れる行為とはいえないものを、特に著作権侵害行為と認める趣旨の規定であって、原告らが主張するように、本来著作権に触れる行為であるものについて、それが違法となる場合を限定する趣旨の規定でないことは明らかというべきである。したがって、原告らの右主張は失当である。
（四）　また、原告らは、著作権法が「複製」の定義について、「有形的に再製すること」と規定するのみで、著作物を感知させる状態の継続時間については何ら制限を設けていないから、ＲＡＭへの蓄積が電源の停止によって消滅するものであるからといって、これを「複製」に当たらないと解することはできない旨主張する。しかしながら、「有形的な再製」という概念と、これと対置し得る「無形的な再製」という概念とを区別する基準は、必ずしも一義的に明確とはいい難いものというべきであり、前記（二）及び（三）のような事情を考慮すれば、ＲＡＭへの蓄積については、前記のような一時的・過渡的な性質故に、著作権法にいう「有形的な再製」というに至らないものと解すべきである。著作権法が「複製」の定義規定において著作物を感知させる状態の継続時間について何ら制限を設けていないからといって、ＲＡＭへの蓄積が「複製」に当たらないと解する妨げとなるものではない。原告らの右主張は、採用できない。


主     　   文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
１　被告は別紙物件目録１，２記載の土地について別紙登記目録１記載の根抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
２　被告は別紙物件目録３～５記載の土地について別紙登記目録２記載の根抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
第２　事案の概要
本件は，土地の所有者である原告が，その土地の登記簿に記入された根抵当権設定登記の根抵当権者である被告に対し，そのような根抵当権設定契約を締結したことはないと主張して，所有権に基づく妨害排除請求権を行使してその設定登記の抹消登記手続を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　土地所有
原告は平成１１年以前から別紙物件目録記載の土地を所有している（以下まとめて「本件土地」といい，個別に特定するときは「本件土地１」など同目録の番号で特定する）。
(2)　根抵当権設定登記
本件土地１，２には別紙登記目録１記載の根抵当権設定登記が，本件土地３～５には同登記目録２記載の根抵当権設定登記がされている（以下まとめて「本件登記」といい，個別に特定するときは「本件登記１」など同目録の番号で特定する）。
(3)　関係者
原告の息子のＡは，本件登記の根抵当権の債務者である２社のうち，Ｂ社の代表取締役であり，Ｃ社の経営にも関与している。
２　主な争点ー根抵当権設定契約締結の有無
(1)　被告の主張
原告は，被告との間で，本件土地１，２については平成１１年１２月２１日に本件登記１の登記内容どおりの根抵当権設定契約を締結し，本件土地３～５については平成１２年８月２日に本件登記２の登記内容どおりの根抵当権設定契約を締結した。
本件登記の登記手続はこれらの契約に基づいて行われた。
(2)　原告の主張
原告は，Ｂ社やＣ社が被告から借金をするについて，本件土地に根抵当権を設定することを承諾したことは一度もない。Ｂ社やＣ社が被告から借金することすらだれからもきかされていなかった。
借用証書（乙１の１，５の１，１０の１，１４の１），返済方法変更願（乙２，３，６，７，１１，１２，１５，１６）の各連帯保証人欄，根抵当権設定契約証書（乙２３，２４）の各根抵当権設定者欄には原告の実印が押捺されているが，Ａもしくはその妻のＤが原告に無断で持ち出した印鑑が盗用されたのであり，原告名義の署名もＡかＤが偽造した。
第３　争点に対する判断
１　契約証書と登記手続
(1)　被告は，その主張する各根抵当権設定契約の成立根拠として，下記の契約証書を証拠として提出する。いずれの契約証書にもその根抵当権設定者欄には原告名義の署名押印がある。
i　本件登記１に関する根抵当権設定契約（以下「本件契約１」という）について被告宛ての平成１１年１２月２１日付けの根抵当権設定契約証書（乙２３）ii　本件登記２に関する根抵当権設定契約（以下「本件契約２」という）について被告宛ての平成１２年８月２日付けの根抵当権設定契約証書（乙２４）上記各契約証書の記載内容によれば，原告は被告のために，本件土地１，２につき本件登記１と同じ内容の，本件土地３～５につき本件登記２と同じ内容の根抵当権を設定するものとされている。
そして，証拠（甲１ないし５，乙２３，２４，２７，３２，証人Ｅ）によれば，平成１１年１２月２１日，乙２３の契約証書を原因証書として本件登記１の登記申請がされ，平成１２年８月２日，乙２４の契約証書を原因証書として本件登記２の登記申請がされ，これに基づき本件登記１，２がされたことを認めることができる。
(2)　原告は上記各契約証書の原告作成部分は偽造であると主張するので，その成否が問題となる。
もっとも，上記各契約証書の原告名下の印影が原告の実印によるものであることは当事者間に争いがない。したがって，反証のないかぎり，これらの証書の原告作成部分は真正に成立したと推定される。そこで，以下においては，この点についての原告による反証が成功しているかどうかという観点から検討を進める。
２　客観的事実
(1)　Ｂ社とＣ社（甲６，７，９）
Ｂ社は，原告の息子のＡが平成２年頃に買収した土木建設等を業とする株式会社であり，Ａが代表取締役としてその経営にあたってきた。Ａは，平成７年頃，Ｂ社のグループ会社として，運送業を行う株式会社Ｃ社を立ち上げ，知人のＦが代表取締役となったが，Ａもその経営に関与してきた。Ｂ社は，平成１４年１２月，２回目の手形不渡りを出して事実上倒産したが，Ｃ社はＢ社以外からの受注により運送会社としての営業を継続している。(2)　本件土地（甲１ないし５，乙３５，３６，原告）本件土地は県道に面した一団の土地であり，原告の自宅のすぐ近くにある。本件土地１，２，５は，原告が平成８年３月１１日に買った土地であり，本件土地３，４は，原告が相続により取得した土地である。いずれの土地の地目もかつては畑であり，本件土地３～５はいまでも畑のままだが，本件土地１，２は，平成１１年１１月２０日に原告が手続をして地目を雑種地に変更している。本件土地の不動産登記簿の乙区欄によると，別紙登記事項一覧表のとおり，担保権の設定，抹消がされている。
３　関係者の供述
(1)　被告の職員の証言（乙３２，証人Ｅ）
被告の職員でＢ社，Ｃ社に対する貸付けを担当したというＥは次のとおり証言する。


ア　Ｅは，平成１１年，１２年当時，被告甲府支店で審査係を担当しており，Ｂ社，Ｃ社に対する貸付けに関して審査をしたことがある。そのときにＥが通常の業務の過程で作成した記録が残っている（乙２５，２６，３３ないし３６）。イ　上記の各記録によると，Ｅは，本件契約１に関しては，平成１１年１２月１５日に電話で原告の担保提供意思を確認しており，本件契約２に関しては，平成１２年７月１７日にＢ社の事務所を訪問して原告に面会し，その担保提供意思を確認している。
ウ　Ｅの現在の記憶も上記の各記録のとおりであり，原告と実際に面談したのもまちがいない。
(2)　Ａの証言（甲６，証人Ａ）
原告の息子のＡは次のように証言する。
ア　Ｂ社はもともと借金体質だった。
イ　被告から融資を受ける際，審査係のＥと話をし，担保の提供を求められたため，原告に無断で本件土地に根抵当権を設定することにした。無断でしたのは，原告は借金がきらいであり，頼んでも断られることがわかっていたからである。ウ　Ａ夫婦は原告夫婦と同居しており，各契約証書に押捺された原告の実印はＡが勝手に持ち出した。印鑑登録カードも勝手に持ち出し，原告の印鑑登録証明書を入手した。本件契約１，２の各契約証書（乙２３，２４）については，Ａがその持ち出した実印を妻のＤに渡し，Ｄが根抵当権設定者欄に原告名義の署名押印をした。
エ　このような経緯なので，原告は，被告のＢ社，Ｃ社に対する融資についてまったく知らないはずである。平成４年６月１３日付けで被告に差し入れられた返済方法変更願４通（乙３，７，１２，１６）の各連帯保証人欄にある原告名義の署名は原告自身の署名によく似ているが，これはＡが原告の署名に似せて偽造したのである。
(3)　Ｄの証言（甲９，証人Ｄ）
Ａの妻のＤは，Ａと同じく，本件契約１，２の各契約証書（乙２３，２４）の根抵当権設定者欄に原告名義の署名をしたのは自分であると証言するほか，おおむねＡと同様の証言をする。
(4)　原告の供述（甲８，原告）
原告は次のように供述する。
ア　原告は，平成１５年秋頃まで，Ｂ社が被告から融資を受けていたことすら知らなかった。本件登記のことを知ったのは平成１６年の春から６月頃にかけてである。
イ　原告は，ＡがＢ社を経営していたことは知っていたが，その経営状況はまったく知らなかった。
ウ　ＡやＤから，本件土地を含めた原告所有の不動産を，Ｂ社が金融機関から借入れをするための担保として使わせてほしいと言われたことはない。本件契約１，２に関する各契約証書（乙２３，２４）にある根抵当権設定者欄の原告名義の署名は，いずれも原告の字ではない。
エ　原告の実印や印鑑登録カードは自宅に置いていたが，その保管場所は気にしていなかった。
オ　被告職員のＥから保証意思や担保提供意思の確認をされたことはない。
４　検討
被告職員のＥの証言は，その通常の業務の過程で本人が作成した記録に基づくものであるし，その証言内容にも，記録内容にも，不自然なところはないことからすると，その証言は十分信用に値すると判断することができる。これに対し，Ａと原告の供述には次のとおりいくつもの不自然な点を指摘することができる。
第１に，Ａは最初から原告に無断で原告を保証人や物上保証人にして借金を重ねたことになるが，Ｂ社が当初から経営困難というわけでもなかったのだから，保証人や物上保証人になってほしければまず同居の父親で資産を有する原告に頼むのが自然である。いきなり最初から偽造工作をしなければならない理由が理解できない。実際，原告は，昭和５２年には本件土地３，４を担保にしてＧ農協から金を借りたことがあり（別紙登記事項一覧表参照），借金や担保提供に無縁の人物とはいえないのである。Ａと原告の供述する偽造の経緯は不自然というほかない。第２に，被告との間の契約関係書類のうち，平成１４年６月１３日付け返済方法変更願４通（乙３，７，１２，１６）の各連帯保証人欄にある原告名義の署名は，原告が自分自身の署名であると認める署名（乙１９ないし２２にあるもの）ときわめてよく似ている。Ａは，これらの署名は原告自身の署名に似せて偽造したのだというけれども，Ａの証言によりその自筆であると認められるＡ名義の署名（乙１の１，２ないし４，５の１，６，１０の１，１１ないし１３，１４の１，１５の各連帯保証人欄にあるもの）をこれらの署名と比べてみると，その特徴には一見して顕著な違いがある。いくら似せて書いたとしても，このように似せることができるとはとうてい思われないし，各書面の状態をみても，そのような偽造が行われた痕跡はない。したがって
，上記平成１４年６月１３日付け返済方法変更願４通にある原告名義の署名は，原告自身が書いたのだと認めざるをえない。この事実は，Ａと原告の供述するところとは根本的に矛盾し，その信用性を強く疑わせる。
第３に，本件土地の不動産登記簿の乙区欄の記載が別紙登記事項一覧表のとおりであることはすでに述べたとおりであり，本件土地には，本件登記がされる前に，甲府信用金庫を抵当権者ないし根抵当権者とする設定登記がされ，抹消されている。一方，本件土地１，２，５は，原告が平成８年に買ったものであり，相続によって取得した本件土地３，４についても，昭和５２年に原告を債務者とする根抵当権が設定されている。本件土地１，２についての地目変更手続を原告自身がしたこともすでに述べたとおりである。これらのことからすると，原告には不動産取引の経験があり，登記済証や実印の重要性は十分知っていたと認められる。Ａと原告は，甲府信用金庫のための抵当権ないし根抵当権設定登記も被告のための根抵当権
設定登記もＡが勝手にし
たというのであるが，このように不動産取引の経験がある原告が，自宅のすぐ近くにありその一部については平成１１年に自分で地目変更手続までしている本件土地について，何回にもわたって担保提供されていることにまったく気づかなかったとは想定しがたい。


主　　　　　　　文
１　原判決中，甲事件控訴人ら及び乙事件控訴人らと被控訴人国とに関する部分を次のとおり変更する。
(一)　被控訴人国は，甲事件控訴人ら各自に対し，それぞれ１２０万円及びこれに対する平成８年１月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(二)　被控訴人国は，乙事件控訴人ら各自に対し，それぞれ１２０万円及びこれに対する平成８年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(三)　甲事件控訴人ら及び乙事件控訴人らの被控訴人国に対するその余の各請求をいずれも棄却する。
２　甲事件控訴人ら及び乙事件控訴人らの被控訴人Ｂ１株式会社に対する本件各控訴をいずれも棄却する。
３　丙事件控訴人らの被控訴人Ｂ２株式会社に対する本件各控訴をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，甲事件控訴人ら及び乙事件控訴人らと被控訴人国との間では，第１，２審を通じて，甲事件控訴人ら及び乙事件控訴人らに生じた分の１０分の１を被控訴人国の負担とし，その余は各自の負担とし，甲事件控訴人ら及び乙事件控訴人らと被控訴人Ｂ１株式会社との間並びに丙事件控訴人らと被控訴人Ｂ２株式会社との間では，控訴費用はすべて各控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　別紙控訴人目録記載の甲事件，乙事件及び丙事件各控訴人ら（控訴人ら）(一)　原判決を取り消す。
(二)　　甲事件
(1)　被控訴人Ｂ１（被控訴人Ｂ１株式会社）及び被控訴人国は，連帯して，甲事件控訴人ら（甲事件控訴人ら）に対し，各金１１００万円及びこれに対する平成８年１月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人Ｂ１株式会社は，甲事件控訴人らに対し，原判決添付の別紙二の賃金請求金額一覧表の「価値調整額」欄記載のとおりの各金員及びこれに対する平成８年１月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(三)　乙事件
(1)　被控訴人Ｂ１株式会社及び被控訴人国は，連帯して，乙事件控訴人ら（乙事件控訴人ら）に対し，各金１１００万円及びこれに対する平成８年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人Ｂ１株式会社は，乙事件控訴人らに対し，原判決添付の別紙二の賃金請求金額一覧表の「価値調整額」欄記載のとおりの各金員及びこれに対する平成８年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(四)　丙事件
(1)　被控訴人Ｂ２株式会社（被控訴人Ｂ２株式会社）は，丙事件控訴人ら（丙事件控訴人ら）に対し，被控訴人Ｂ１株式会社及び被控訴人国と連帯して，各金１１００万円及びこれに対する丙事件控訴人Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４については平成８年１月１７日から，同Ａ１３，同Ａ３４については平成８年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人Ｂ２株式会社は，丙事件控訴人らに対し，原判決添付の別紙二の賃金請求金額一覧表の「価値調整額」欄記載のとおりの各金員及びこれに対する丙事件控訴人Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４については平成８年１月１７日から，同Ａ１３，同Ａ３４については平成８年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(五)　訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人らの負担とする。
(六)　仮執行宣言
２　被控訴人国
控訴棄却
３　被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社
控訴棄却
第２　事案の概要


１　本件は，大韓民国（韓国）の国籍を有する甲事件，乙事件及び丙事件の各控訴人ら合計４０名（控訴人ら）が，その他の原審原告６名と共に，第２次世界大戦中の昭和１９年（１９４４年），国民徴用令に基づいて朝鮮半島の各居住地から広島市に強制的に連行され，当時のＢ株式会社（旧Ｂ株式会社）のＣ１製作所及びＣ２造船所において労働に従事させられた上，昭和２０年（１９４５年）８月６日には原子爆弾の投下により被爆したにもかかわらず，被控訴人国及び旧Ｂ株式会社は何らの救護も行わず，朝鮮半島の居住地への送還義務も履行せず，さらに，被控訴人国は，戦争終結後も控訴人らが受けた原爆被爆の被害に対して何らの援護，補償の措置も講じていないなどとして，不法行為（被控訴人国に対しては国家賠償法１条１項に基づく請求も含む。），債務不履行等を理由に，被控訴人らに対し（被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社は旧Ｂ株式会社の債務を承継しているとして），その精神的損害に対する賠償を求めるとともに，被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社に対して，旧Ｂ株式会社の未払賃金等の支払を求めた事案である。原判決は，控訴人らの被控訴人国に対する請求については，そのうち，強制連行，強制労働を理由とする部分は，①国際法に基づく損害賠償責任については，控訴人らには国際法上の法主体性が認められず理由がない，②不法行為に基づく損害賠償責任については，国家の権力的作用により損害が生じても国は責任を負わないという大日本帝国憲法（明治憲法）下での国家無答責の法理により理由がない，③損失補償の法理については，明治憲法には損失補償に関する規定はなく，控訴人らの主張する戦争被害についての損失補償を明治憲法が予想していたとも解されない，④安全配慮義務違反の債務不履行については，その義務違反の内容等に関する控訴人らの主張立証が具体性を欠き認められない，⑤結果責任，条理に基づく責任については，いずれも裁判規範というには抽象的で，これにより損害賠償請求権が生じるとは認められないとし，原爆被爆による被害の放置を理由とする部分は，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（原爆医療法），原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（原爆特別措置法）（この２法を合わせて原爆２法）及び原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（被爆者援護法）の定めが，日本国憲法（憲法）や市民的及び政治的権利に関する国際規約（Ｂ規約）に反するものとは認められず，原爆２法及び被爆者援護法を控訴人ら在韓被爆者に適用しなかったことも違法とはいえず，立法不作為の違法も認められないとして，いずれも棄却した。また，被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社に対する請求についても，①国際法に基づく損害賠償責任については，被控訴人国についてと同様に理由がない，②不法行為に基づく損害賠償請求権は除斥期間の経過により消滅している，③安全配慮義務違反の債務不履行についても，被控訴人国についてと同様に具体性を欠き認められない，④未払賃金等の請求権は時効により消滅しているとして，いずれも棄却した。
そのため，控訴人らが控訴したものであるが，控訴人らは，当審において，新たに被控訴人らに対する請求原因として，控訴人らに対する未払賃金等についての旧Ｂ株式会社の違法，無効な供託による債権侵害の不法行為等を，被控訴人国に対する請求原因として，被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者が日本の領域を越えて居住地を移した場合には原爆特別措置法の適用がないとする昭和４９年７月２２日衛発第４０２号各都道府県知事・広島・長崎市市長あて厚生省公衆衛生局長（当時）通達（４０２号通達）の作成，発出及びこれに従った行政実務の取扱いの違法を追加して主張した（４０２号通達に関しては，控訴人らは原審においてもその違法を主張していたものである。）。なお，控訴人らの中には当審での審理期間中に死亡した者もいるが，訴訟代理人が選任されていることから訴訟手続は中断せず，また，承継人について明らかにされないので，本判決では，死亡した者についてもそのまま控訴人として表示することとする。
以上のほかの事案の概要は，次項以下に各当事者の当審における主張を付加するほかは，原判決の事実及び理由中の第二ないし第六に記載のとおりであるので，これを引用する。
２　控訴人らの当審における付加主張
(一)　被控訴人国に対する請求について
(1)　強制連行・強制労働についての損害賠償責任
ア　国際法に基づく責任について
国内法による補完・具体化がなくとも，内容上そのままの形で国内法として直接に実施され，私人の法律関係について国内の裁判所と行政機関の判断根拠として適用することのできる条約は自動執行力を有する。この自動執行力の概念は，①立法府による立法が必要でないこと，②内容上そのままの形で，他の措置を必要とせずに適用することができることという，二つの要素からなる。②の要素は，条文の具体性という条約の実質的適用の条件であって，条約の規定の仕方それ自体から判断される。
憲法は，日本が締結した条約及び確立された国際法規に，直ちに国内法的効力を認める一般的受容方式を採用している(憲法９８条２項)。これは，立法府や行政府に条約遵守の懈怠があった場合にも，裁判所の司法的営みを通じて条約の遵守を確保し，もって国際協調主義の実現を図ろうとしたものである。このような憲法の立場からすれば，自動執行力の有無を決する条文の具体性とは，裁判所が司法審査基準として用いるに足るだけの具体性を意味するというべきである。控訴人らは，被控訴人国に対し，戦争犯罪責任に関する国際慣習法及び強制労働ニ関スル条約(ＩＬＯ第２９号条約)をもって，その賠償責任を追及するものであるが，国際慣習法のなかでも戦争犯罪責任については自動執行力を有することが広く認められている。また，ＩＬＯ第２９号条約の規定は，司法審査基準として用いるに足りる具体性を有しており，自動執行力を有する。したがって，これらの適用により，本件では，控訴人らに国際法上の権利能力が認められる。なお，被控訴人国のＩＬＯ条約違反については，ＩＬＯ条約勧告適用専門委員会の１９９９年報告においても指摘されており，被控訴人国の責任は国際社会において広く認められているのである。
イ　国内法に基づく責任について
(ア)　不法行為に基づく損害賠償責任（国家無答責の法理について）ａ　権力作用においては，国家は，必要な行政目的を達するために，法が定めたところにより国民に対し優越的な地位を行使できるが，そのことは必然的に当該権力作用により発生した損害の賠償についても国家が優越的地位に立つことを意味しない。


原因たる不法行為が公法上の行為であっても，賠償義務そのものは私法関係である。ところが，戦前においては，権力作用により国民に損害を与えた場合には，権力作用であることが，民法解釈上，責任阻却事由として考慮されてきていた。
しかし，憲法１７条は，国家無答責の法理を明確に否定しており，現在，そのような法理に導かれて民法を解釈することは許されない。そして，法令の解釈は，過去の時点の解釈に従うのではなく，現時点における法令の解釈を適用しなければならない。現時点における解釈としては，国家無答責の法理を当てはめる余地はないといわなければならず，権力作用により発生した損害の賠償義務について，国家が民法に基づく不法行為責任を免れる根拠は存しない。ｂ　国家無答責の法理といえども，正義・公平という一般法原則により制限を受ける。正義・公平の原則は，一般法原理として条理法に位置付けられるものである。本件加害行為は，国際人道法に違反する極めて重大な人権侵害行為である。明治憲法の人権保障の精神にさえ明らかに違反する非道行為である。したがって，本件加害行為に対して国家無答責の法理の適用を主張することは，正義・公平の原則に反し許されない。
(イ)　損失補償の法理について
そもそも損失補償の法理とは，権力的作用，非権力的作用を問わず，国家の行為によって国民の財産権が侵害される場合において，正義・公平の見地から認められるものであって，明治憲法下においても，場合によっては可能であったと解釈されている。権力的作用であるとの理由で損失補償までもが否定されるのは不当である。
戦争被害を憲法が予想しなかったとしても，それは，予測のできない被害を被控訴人国がその責任で惹起したということにすぎず，被控訴人国の責任を否定する根拠にはなり得ない。
(ウ)　結果責任の法理について
結果責任の法理は，国家の行為による損害が生じているにもかかわらず，国家賠償法や損失補償の理念では救済され得ない者について，その未救済状態が正義・公平の観念に照らして妥当でない場合にそれを是正するための法理であり，憲法の精神に合致する考え方である。したがって，明文規定がないとしても，個々の憲法の条文に基づいて救済が可能であると解される。
(エ)　条理について
条理とは，端的には正義・公平の理念であるところ，控訴人らの被った被害が加害者である被控訴人国によって回復されなければならないことは人類にとっての普遍的見地である。仮に，条理がその内容において抽象的，多義的かつ相対的な存在であるとしても，本件に関して控訴人らが法源として主張する条理は，極めて具体的，一義的かつ絶対的なものである。
(オ)　安全配慮義務違反について
ａ　控訴人らと被控訴人国との間の事実上の労働関係の存在は，昭和１９年（１９４４年）１０月に「国民総力朝鮮連盟」が発行した「国民徴用の解説」（甲１０１）で明確に肯定されている。この資料は，朝鮮総督府労務課の監修にかかるもので，国民徴用令の様々な点について，当時の朝鮮総督府鑛工局労務課事務官により平易に解説されている。
ｂ　　安全配慮義務の具体的内容について
(ａ)　強制連行
控訴人らは，徴用に際して，これに応じなかったり，逃げ出したりすれば，家族までもが逮捕されると脅迫されたり，給料の半分は家族に送金すると欺罔されたりした上，貨車に詰め込まれて監視されながら食事も与えられずに広島まで連行された。
(ｂ)　作業現場における安全対策の欠如
ⅰ　強制労働
被控訴人国は，旧Ｂ株式会社とともに，控訴人らを強
制労働に従事させた。労働は長時間で，十分な休息や食事も与えられない過酷なものであった。休日の外出も自由ではなく，控訴人らが強制労働に従事した工場及び居住した寮周辺には警察官や憲兵を配置し，旧Ｂ株式会社とともに控訴人らの監視に当たっていた。命令に従わない者に対しては罰を科して強制するなど，控訴人らの人間としての尊厳，人格を無視した待遇を強いた。また，就労期間中，賃金の半分を郷里の家族に送金するとの約束も果たさずに，徴用工を搾取の対象としたものである。
被控訴人国と旧Ｂ株式会社は，ひたすら被控訴人国が遂行する戦争を支え，また戦争を利用して旧Ｂ株式会社の財を築く手助けをさせるために，賃金等を欺き，何らの安全対策（注意喚起，安全教育，防具支給等）も講じないまま，各種の過酷かつ危険な作業に控訴人らを就かせ，使役し続けた。このような強制労働の実態そのものが，被控訴人国において，控訴人らの労働現場での生命・身体の安全に配慮すべき義務に違反したものであることは明白である。
ⅱ　労働災害の多発
控訴人らの中には，作業中に自ら負傷した者のほか，
作業現場で労働災害を目撃した者も少なくない。これらの労働災害は，被控訴人国において，控訴人らに労働を強制しながら，作業内容に関する研修や作業の危険性についての注意喚起といった基本的な安全対策を講じなかったために生じたものである。控訴人らのほとんどは日本語が理解できず，作業現場での指示が伝わらずに，危険な事態の生じる可能性が高かった。そのような特殊事情をも踏まえれば，被控訴人国は，より一層安全対策に慎重であるべきであった。控訴人らの身体に対する被害について，安全配慮義務違反による責任を否定することはできない。
ⅲ　個別事情について
(あ)　控訴人Ａ１４（控訴人番号１４）は，Ｃ１製作所の鋳鉄工場で石炭を釜に入れる作業に従事していたが，モーターのベルトがはずれて，その修理中に右手の指が巻き込まれ，人差し指と中指の指先の関節を失った。同人に対しては，作業についての詳細な説明，研修等，安全確保のための配慮がされていなかった。
(い)　控訴人Ａ３７（控訴人番号３７）は，Ｃ１製作所に配属されて間もなく，工場内で膝を強打して負傷し，歩くことのできない状態がしばらく続いた。工場の診療所にすら通うことができず，治療を受けられなかった。同人に対しても，作業内容や注意事項についての十分な説明は行われず，そのために事故が生じたものである。
(う)　控訴人Ａ４（控訴人番号４）は，かねてより胃の具合が悪く，健康状態がすぐれなかったにもかかわらず，そのようなことはまったく考慮されず，治療等を受けさせてもらえなかった。
(え)　控訴人Ａ１９（控訴人番号１９）は，Ｃ１製作所の鋳鉄工場で鉄鉱石を砕いて溶鉱炉に運び入れる作業に従事していたが，以前からリュウマチを患って，足や腰が痛い状態であったにもかかわらず，重労働に就かなければならなかった。
(お)　原審原告Ｆ３は，Ｃ２造船所でパイプ造りやボイラーの組立作業に従事していたが，作業中に鉄板が落ちてきて頭部に加療約１か月の重傷を負った。同人に対しても，工場での作業についての注意，安全への対策等一切されていなかった。
(か)　その他，作業中に事故を目撃したという供述も多い。
Ｃ１製作所の鋳鉄工場では，控訴人Ａ２４（控訴


人番号２４）や控訴人Ａ３０（控訴人番号３０）が，ハンマーで誤って手等を叩き負傷した者や，手を切ったり足を折ったりするのを目撃しており，Ｃ２造船所第３工場では，控訴人Ａ３５（控訴人番号３５）が，酸素ボンベの爆発で酸素溶接工だった徴用工が片目を失明したのを目撃している。同じ第３工場で，控訴人Ａ３９（控訴人番号３９）は，週３回もの徹夜での仕事のため，睡眠不足で居眠りをして高所から落ちそうになったことがあった。これらの個別事情は，控訴人らがいかに過酷な状況の下で就労を強いられていたかを示すものである。ⅳ　まとめ
これらを総合すれば，控訴人ら徴用工の就労にあたっ
て，それぞれの職場での事故の防止や徴用工の生命・身体の安全に十分な配慮がされていたとは到底いえない。控訴人らは，常に事故と背中合わせの危険な状況に置かれ，高度の緊張を伴う状態での就労を強いられていたのである。
よって，被控訴人国は，その安全配慮義務違反に基づ
いて，控訴人ら全員の精神的苦痛，実際に負傷した控訴人らの肉体的な苦痛について慰謝すべき責任を負うものである。
(ｃ)　原爆投下後の放置
被控訴人国は，原爆投下により控訴人らが被爆し，既に徴用の目的を達し得ないことが明らかになった後も，控訴人らに対する治療の措置すら施さず，控訴人らを送還しようともせず，自力で帰国することを余儀なくさせた。本件強制連行が，法令に基づいて合法的に行われたのだとすれば，被控訴人国は，少なくともその目的を終了した時点で，控訴人らを安全に郷里へ送還する義務を負っていたというべきである。
被控訴人国は，この意味における安全対策を全く講じることなく，控訴人らの生命・身体の安全を顧みなかった。その結果，控訴人らの多くは，それまで厳重な監視下で労働を強制されていたこともあって，勝手にその場を離れられずに，指示を待ちながら被爆地に不必要にとどまり，残留放射能に曝されることとなった。その間に控訴人らが口にした食べ物は，いずれも放射能で汚染されたものであり，控訴人らの多くは，直接の被爆のみならず，経口で放射能を体内に摂取することとなり，一層被爆被害を増悪させたのである。被控訴人国は，原爆投下後，安全配慮義務の履行として速やかに適切な指示をすべきであるのにこれをせず，控訴人らを放置して被爆による健康被害を悪化させたものであり，控訴人らが被爆被害の増悪によって被った精神的・肉体的苦痛を慰謝すべき責任がある。
(2)　原爆被害放置等（立法不作為を除く）についての損害賠償責任ア　原爆２法及び被爆者援護法（合わせて被爆者法）不適用の違法につ
いて
(ア)　被爆者法による被爆者への援護措置は，特別の犠牲に対するものであるから，無拠出でも給付が受けられるのは当然である。また，本件で問題となっているのは，外国人一般の問題ではなく，かつて日本が朝鮮半島を侵略して，植民地支配により日本国籍を強要し，第２次世界大戦後，日本国との平和条約（サン・フランシスコ平和条約）を締結する際に，一方的に日本国籍を剥奪した結果，韓国籍とされてしまった控訴人ら在韓被爆者についての問題である。被控訴人国が，多大の犠牲を強いた在韓被爆者の援護を行なうのは当然のことである。(イ)　原爆医療法が制定された昭和３２年（１９５７年）ころは，社会保障立法には国籍条項が存在し，日本に居住する外国籍の者に対しては社会保障給付が一般的に行われていなかった。このような時期に，原爆医療法が国籍条項を設けず，日本国民のみならず在日朝鮮人らに対しても給付を行った事実は，同法が単純な社会保障立法ではなく，国家補償的性格を有することを裏付けるものである。被爆者の援護という観点から，通常の社会保障の枠よりも広い範囲で，被爆者であるという点に着眼して制定されたことを意味する。また，被爆者である以上，被爆当時は広島及び長崎市内にいたものであり，国家補償的配慮からすると，事後の場所的離脱や自己の意思によらない日本国籍の喪失により被爆者法の適用を認めないのは相当でない。
明文の根拠規定がなくても国外居住者への海外適用が認められている例は，戦傷病者戦没者遺族等援護法，健康保険法，労災保険法，国民年金法等多く存在する。アメリカ施政権下の沖縄でも，原爆２法は適用されたのである。(ウ)　被爆者法では，被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときは現在地）の都道府県知事若しくは広島，長崎市長（都道府県知事等）に申請しなければならないとされている。しかし，この規定は手続規定であり，手続規定をもって，日本に居住又は現在して被爆者健康手帳の交付を受けなければ被爆者法における被爆者たる地位を有しないとすることはできない。手続規定によって本来の実体的権利が奪われて良いはずはない。仮に，上記手続規定が，在外被爆者からの申請を認めない趣旨と解されるのであれば，在外被爆者に手続面で過大な負担を強いてその権利行使を困難にし，被爆者の権利を不当に侵害するものであり，合理的な理由のない差別として憲法１４条及びＢ規約２６条に違反する。
(エ)　憲法１４条もＢ規約２６条も合理的理由のある区別は許容する。
問題は合理的理由の有無である。被控訴人国の主張する国民の受忍論は相当でないが，仮にこれによったとしても，侵略と植民地支配が前提になっている戦争被害等について，日本固有の領土の住民と，侵略により植民地となった地域の住民との間では，その合理的理由の有無の判断は当然異なる。すなわち，控訴人らは，強制的に日本の侵略戦争の遂行にかり出され，原爆被爆という被害を受け，挙げ句の果てに，一方的に日本国籍を剥奪された人達である。韓国でも容易に行うことのできる援護措置を，日本に居住していないという理由だけで行わないことには合理性がない。
(オ)　被爆者法の給付内容と適用対象
原爆医療法は，被爆者の健康状態の向上のために，健康診断と医療給付を採用しているが，それはあくまでも，被爆者の健康状態の向上という目的達成のための手段であり，健康診断や医療給付が目的ではない。そして，健康診断と医療のみでは目的達成に十分でないため，原爆特別措置法によって，さらなる健康の保持及び向上が図られ，さらにそれらを引き継いだ被爆者援護法においても，被爆者に対する援護という目的達成の手段として，各種の援護措置が設けられたのである。このことは，原爆特別措置法の制定及び度重なる改正と被爆者援護法の制定により，被爆者の健康の保持及び向上のための手段が，医療面から生活面へ，さらには精神面へと拡充されていった経過に照らしてみても明らかである。立法目的達成のための一つの手段にすぎない医療給付だけから，援護の対象者を限定することはできない。


また，仮に，被爆者たる地位が医療を受け得る地位と同義であるとしても，医療を受け得る地位とは，指定医療機関及び被爆者一般疾病医療機関を訪れることにより医療を受けることのできる地位にほかならない。この地位は，その者が，国外にいるか，国内にいるかにかかわらない。国外に居住していても，指定医療機関等を訪れれば医療を受けることができる。また，健康診断や医療給付を受けることは義務ではない。これを受けなくても被爆者たる地位は失わないのである。
イ　違法な４０２号通達に基づく損害賠償責任について被控訴人国は，被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者が日本の領域を越えて居住地を移した場合には原爆特別措置法の適用がなく，同法の被爆者たる地位を失うとする４０２号通達を制定し，これに従った取扱いを継続することにより，控訴人らの被爆者たる地位ないし権利を侵害してきた。この行為が，公権力の行使に当たる公務員の，その職務を行うについての行為であることは明らかであり，被控訴人国は，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人らに対し損害賠償責任を負うものである。
(ア)　違法性及び故意・過失について
ａ　違法性
(ａ)　国家賠償法１条にいう違法とは，行為規範たる法条に違反して公権力が発動された場合を指す。ここにいう行為規範には，行為の根拠規範だけでなく，権力の行使を制約する各種の制約規範や，条理上の制約も含まれる。被控訴人国が制定した４０２号通達は，その根拠規範である被爆者法に違反するものである。また，４０２号通達の制定は，当然のことながら，この通達どおりに行政実務が運用されることを目的としており，直接的に控訴人らの権利を侵害するものである。
(ｂ)　法律の委任のない事項について通達していることの違法
ⅰ　原爆特別措置法違反
４０２号通達は，昭和４９年（１９７４年）７月，原
爆特別措置法の施行規則の一部を改正する省令（昭和４９年厚生省令第２７号，同年９月１日施行）に伴って発せられた。この施行規則の改正により，従前，特別手当や健康管理手当の受給権者は，都道府県の区域を越えて居住地を移すと権利を喪失するとされていたのが改められたのであるが，そもそも原爆特別措置法には，そのような規定は全くなく，それを定めていた改正以前の施行規則は法律に違反したものであった。上記改正は，かかる違法な状態を法律の規定に合わせて是正したにすぎない。
ところが，厚生省（当時）は，後述するような経緯
で，在韓被爆者を排除する意図から，法律上何らの根拠もないのに上記改正規則の趣旨にも反した４０２号通達を発し，日本の領域の外へ居住地を移した場合については，改正前の違法な施行規則と同様の取扱いを存続させることとしたのである。原爆特別措置法には，居住地の変更によって権利を喪失させるとの規定はなく，権利喪失を定めていた改正前の施行規則が違法であることを厚生省が認識していたのは明らかである。また，居住地を日本の領域外に移す場合に失権扱いにするか否かについて，同法が下位規範に白紙委任などしていないことについても認識していたはずである。法律に規定もなく，改正規則でも居住地の変更により権利が喪失することはないとの規定が置かれたにもかかわらず，ひとり，日本の領域を越えて居住地を移した被爆者には原爆特別措置法の適用がないとする４０２号通達は，明らかに同法の委任の範囲を超えている。法律が権利の得喪の要件を定めている場合に，法律の委任なく規則でその要件を変更することはできない。
ⅱ　被爆者援護法違反
被爆者援護法１条によれば，同法の「被爆者」たる要
件は，同条各号のいずれかに該当する被爆者であることと，被爆者健康手帳の交付を受けたことの２点であり，日本に居住又は現在することは要件とされていない。そして，被爆者健康手帳の交付については同法２条が定めており，これによれば，被爆者健康手帳を取得するためには，交付申請の時点で日本に現在することを要するが，一旦取得した後に，被爆者健康手帳の返還が必要となるのは死亡の場合だけである（同法施行規則８条）。「被爆者」が日本に居住又は現在しなくなった場合に，都道府県知事等が被爆者健康手帳の返還を求め得る実定法上の根拠はない。しかも，「被爆者」が日本に居住も現在もしなくなった場合に，被爆者たる地位を喪失する旨の規定は一切存しない。明文の規定がないにもかかわらず，解釈のみによって，ある一定の事実の存在を効力存続要件とすることは，法律上の地位ないし権利の得喪という重要な事項について許容されるものではなく，法律による行政の原理にも悖るものである。
日本に居住又は現在することが被爆者たる地位の効力
存続要件であるという解釈は，被爆者の救済を図るという人道的見地に反し，被爆者援護法の根本的な趣旨目的に反するといわざるを得ない。
(ｃ)　憲法違反
ⅰ　憲法１４条違反
日本に居住又は現在することが「被爆者」たる要件で
あるとすれば，「被爆者」のうち「日本に現在するが居住しない者」のみ出国によりその地位を失うことになる。これは，「日本に居住する者」との間の明白な差別である。かかる差別について，行政法の適用範囲に関する原則，被爆者法の法的性格ないし構造，立法者意思等は，いずれもこれを根拠付ける合理的理由とはなり得ない。
ⅱ　憲法２５条１項違反
被爆者法の被爆者たる地位とそれに基づく諸権利は，
具体的権利として被爆者に保障された生存権である。これを失権等させる行政処分ないし意図的後退措置は，具体的権利としての生存権侵害であり，憲法２５条１項に違反する。
ⅲ　憲法９８条２項違反
Ｂ規約及び経済的，社会的及び文化的権利に関する国
際規約（Ａ規約）を日本が批准し，国内的にも効力を有するに至った後も，それ以前に出された４０２号通達に依拠して後退的措置を続けることは誤りであり，国際法規を遵守していないことが明白である。日本に居住又は現在しなくなることによって被爆者法上の保護を否定する扱いを続けることは，憲法９８条２項に違反する。
(ｄ)　国際人権規約違反
ⅰ　Ｂ規約２６条，２条１違反
Ｂ規約２６条は内外人平等の原則を規定する。また，
締約国は，Ｂ規約２条１で，平等原則を尊重し，確保し，救済措置を確保すべき義務をも負う。この平等権の保護を受けるのは，Ｂ規約で認められる権利に限らず，Ａ規約上の権利等についても保障されるというのが国際的に確立された解釈である。被控訴人国が，日本に居住又は現在するかどうかという地位に基づき差別をして，効果的な被爆者法上の保護を与えないことはＢ規約２６条，同２条１に違反する。
ⅱ　Ａ規約２条２違反


Ａ規約２条２は，締約国の義務として，「国民的若し
くは社会的出身・・又は他の地位によるいかなる差別もなしに」社会権が行使されることを保障する内外人平等の規約実施義務を規定する。Ａ規約上からも，日本に居住又は現在するかどうかという地位による差別的取扱いを正当化することはできず，Ａ規約２条２にも違反する。
ⅲ　Ａ規約２条１違反
Ａ規約２条１によれば，日本は，「立法措置その他の
すべての適当な方法により，この規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため」「行動をとる」義務があり（行動をとる義務），そのため，「自国における利用可能な手段を昀大限用いることにより，個々に又は国際的な援助及び協力」を通じて行動をとるべき義務を負っている（国際協力義務）。国外に出国した被爆者に，一旦与えた被爆者法上の保護を否定して，国際的協力のもとに保護を与える行動をとる義務を尽くさないことは，Ａ規約２条１に違反する。
ｂ　　違法性の認識
(ａ)　被控訴人国は，在韓被爆者に対して基本的な援護の措置を講じることなく，不合理・恣意的・差別的な取扱いを行ってきた。すなわち，在韓被爆者への被爆者健康手帳交付政策は，日本国と大韓民国との間の基本関係に関する条約（昭和４０年条約第２５号）（日韓条約）の調印を境に，交付から拒否へと１８０度の転換を見せたが，その法的根拠は全くなかった。
日韓条約調印前には，観光ビザで来日した在韓被爆者に対して，被爆者健康手帳を交付していたにもかかわらず，調印後には交付を拒否した。この変更は，同条約調印後増大が予想される在韓被爆者の入国，被爆者健康手帳交付申請という動きに対して防御策をとったとしか考えられない。ところが，密入国のＦ１氏が被爆者健康手帳の交付を求めて福岡地方裁判所で勝訴するや，「治療目的で適法に入国し１か月以上滞在している者は日本社会の構成員」に当たると変更されて在韓被爆者のＦ２氏に被爆者健康手帳が交付され，さらにＦ１氏が福岡高裁でも勝訴するや，どのようなビザであっても「入国目的を問わず適法な入国後概ね１か月以上滞在していれば居住関係がある」と見解を変え，昀高裁でも入国の適法性を問わないとの判断が示されると，日本に「現在する限り，その理由を問わない」と「現在性」の要件を持ち出すようになったのである。このような被控訴人国の判断基準の変更には，法的根拠は無関係に，恣意的に在韓被爆者への被爆者法の適用を可能な限り制限するという姿勢が如実に示されている。被爆者法には国籍条項はなく，日本の領域内のみに適用がある旨の規定等も全く存しないにもかかわらず，在韓被爆者を意図的に排除しようとしたといわざるを得ない。４０２号通達はその典型であり，到底，法の解釈から導き出されるものではない。
(ｂ)　また，被控訴人国は，前記のとおり，原爆２法について，都道府県の区域を越えて居住地域を変更した場合には権利を喪失させるという法に反した扱いをしていた。それ故，昭和４９年（１９７４年），原爆特別措置法施行規則の一部を改正する省令によってこれを改めたのであるが，当然，このときに原爆２法の趣旨と従前の扱いの整合性について検討し，原爆２法には日本国外に居住地を移すことが権利喪失の要件として規定されていないことを認識したはずである。しかるに，在韓被爆者からの被爆者健康手帳の交付申請が今後増加することを危惧し，在韓被爆者への法の適用を可能な限り制限するために，あえて４０２号通達を発したのである。
ｃ　　故意・過失
(ａ)　４０２号通達は，被爆者法が定める被爆者の要件を改変し，法律上の根拠がないにもかかわらず，日本に居住又は現在することを被爆者たる地位の効力存続要件とするものである。
このような通達の制定に，公務員に職務上要求されている標準的な注意義務違反の存することは明らかである。
(ｂ)　被爆者法上，日本に居住又は現在することを被爆者たる地位の効力存続要件とする根拠はどこにも存在しない。また，他の法律で，日本に居住又は現在することを効力存続要件と解し得るものも存在しない。しかるに，被控訴人国は，本来，一義的に一定の事実を効力存続要件としていることが明らかな場合でなければ，解釈による要件の付加は認められないにもかかわらず，あえて解釈による効力存続要件の付加を行ったものであり，故意ないしは重大な過失があったといえる。
(ｃ)　４０２号通達制定の経緯からも，故意又は重大な過失が認められる。
被控訴人国は，昭和４０年（１９６５年）までは，個人救済を求めて観光ビザで来日した在韓被爆者に対し被爆者健康手帳を交付し，被爆者法による援護を行っていた。ところが，同年に日韓条約が締結された後，従前の取扱いを変更して，来日した在韓被爆者に対し，明文のない居住要件を付加して被爆者法の適用を拒むようになった。これに対し，前記のＦ１訴訟の第１審判決（福岡地方裁判所昭和４９年３月３０日判決）は，日本国内に正規の居住関係を有することを必要と解する理由はないと判断し，これを受けて同年７月，東京都は，厚生省の同意の下，日本に滞在していた在韓被爆者Ｆ２氏に対し被爆者健康手帳を交付して，被爆者法に基づく援護措置を取った。ところが，厚生省は，同年７月２２日，
４０２号通達を発し
て，一旦被爆者健康手帳の交付を受けても，日本を出国した場合には失権するとの取扱いをすることとしたのである。
このように，被控訴人国は，従前認めていた在韓被爆者への原爆２法の適用を，明文のない居住要件を付加して拒んだことについて，司法から断罪されたにもかかわらず，今度は日本に居住又は現在することを被爆者たる地位の効力存続要件として付加したものであり，故意又は重大な過失がある。
(イ)　損害
ａ　健康管理手当
(ａ)　控訴人番号１ないし４，７，９，１７，２１，３２，３４ないし３７，３９番の控訴人らについては，一度は被爆者健康手帳を取得して健康管理手当を受給したが，４０２号通達により出国を理由に失権させられ，同手当の支給を打ち切られた。失権の取扱いがなければ，都道府県知事等が定める当該疾病が継続すると認められる期間，上記手当の支給を受けられ（被爆者援護法２７条，原爆特別措置法５条），同期間の満了後も，手当受給の手続をとったことは確実であり，現在まで継続的に支給を受けられたはずである。したがって，上記控訴人らは，出国を理由に支給を打ち切られてから，現在までの間に受給することができた上記手当相当額の損害を受けたものである。


(ｂ)　その余の控訴人らは健康管理手当を受給したことはないが，これは違法な４０２号通達により，多大な負担を覚悟し苦労して被爆者健康手帳を取得しても，その恩恵はわずかに日本に滞在することのできる短期間の医療費と手当支給のみで，日本を出国すれば失権させられ，健康管理手当も打ち切られるという違法な取扱いをされてきたために，被爆者健康手帳は取得しながら健康管理手当の支給認定を申請しなかったり，被爆者健康手帳自体を取得しなかったことによるものである。
４０２号通達による違法な取扱いがなければ，その余の控訴人らにおいても，遅くとも本件訴訟が提起された後の平成８年８月には，被爆者健康手帳を取得して健康管理手当の支給を申請し，その翌月である同年９月から健康管理手当を受給することができたものと認められる。したがって，これらの者は，平成８年９月以降の健康管理手当相当額の損害を受けたものである。
ｂ　精神的損害
被控訴人国による違法な４０２号通達に基づく取扱いは，被爆者法の人道的精神に違反する重大な違法行為であり，これにより控訴人らが被った精神的苦痛は甚大である。控訴人らは，日本に強制連行されてきたが故に広島で原爆に被爆し，命からがら独力で帰国したものの，被爆による健康被害に苦しみながら，それに耐えて生活を続けてきたのである。ところが，被控訴人国は，そうした控訴人らを含む在韓被爆者を長年にわたり補償の埒外においてきた。のみならず，日本に来れば日本在住の者と同様の扱いはするが，日本を一歩たりとも離れれば一切の法的保護はしないという，法の趣旨に反する扱いを４０２号通達により長期間にわたって続けてきたのである。
これによる精神的苦痛に対しては，控訴人らが受けた強制連行・強制労働・原爆被爆後の放置・日本に居住する被爆者との不当な差別による肉体的精神的苦痛に対する慰謝と合わせ，控訴人ら各人に対し１０００万円の慰謝料が認められるべきである。
ｃ　４０２号通達の廃止による救済の限界
４０２号通達の廃止によって，控訴人らが真に救済されたとはいえない。
これまで被爆者健康手帳を取得していない在韓被爆者は，その取得のために来日して被爆者の認定を受けなければならない。しかしながら，控訴人らはほとんどが８０歳以上の高齢である。遠路日本に渡ることの肉体的，精神的負担は並大抵ではない。病床で寝たきりの控訴人もいる。しかも当然に経済的負担が伴う。こうした一連の手続を高齢の控訴人らが独力で行うことは不可能である。被控訴人国は，４０２号通達による措置は廃止したが，在韓被爆者が被爆者健康手帳の交付や健康管理手当の支給を受けられるための措置について全く配慮していない。
控訴人Ａ８（控訴人番号８），控訴人Ａ１０（控訴人番号１０），控訴人Ａ１５（控訴人番号１５），控訴人Ａ１６（控訴人番号１６），控訴人Ａ２７（控訴人番号２７），控訴人Ａ２８（控訴人番号２８），控訴人Ａ２９（控訴人番号２９），控訴人Ａ３０（控訴人番号３０），控訴人Ａ３１（控訴人番号３１）の９名は，平成１５年（２００３年）４月１０日までに，それぞれ広島市，長崎市に被爆者健康手帳交付の仮申請を行ったが，在韓被爆者からの仮申請が殺到していて，処理には３年以上を要する状態であり，平成１６年１月末までに交付を受けることができたのは，控訴人Ａ２７（控訴人番号２７）と控訴人Ａ２８（控訴人番号２８）の２名だけである。こうした様々な負担の故に，そしてまた高齢，健康等の理由から，手続自体をあきらめざるを得ない在韓被爆者も多い。また，健康管理手当の受給が実現した在韓被爆者も，その年齢からして，受給することのできる期間はそれほど長くはない。
既に健康管理手当の支給認定を受けていた控訴人らも，十分な救済は受けられない。被控訴人国は，平成１４年（２００２年）１２月から５年以上遡る未払部分については，地方自治法上の時効を理由に支払わないという。しかし，この時効の完成については控訴人らには何の責任もなく，権利の上に眠っていたということはできない。しかも，健康管理手当の支給要件として，少なくとも５年に１度の検診が求められてきた。即ち，平成１４年（２００２年）１２月から遡って５年以内に診断書を添えて健康管理手当の申請をしていない被爆者は，現時点においても，なお来日して指定医療機関で検診を受けなければならないとされている（ただし，平成１５年（２００３年）８月に健康管理手当の支給認定期間の改正により，一定の障害を伴う疾病については，支給認定期間の上限が無制限（終身）とされた。）。
(ウ)　一部請求
以上のとおり，控訴人らは，それぞれ健康管理手当受給額相当額の損害及び１０００万円の慰謝料に相当する精神的損害を受けた。そこで，控訴人らは，これを従前の請求原因と併せて，それぞれ損害額の内金１０００万円と弁護士費用１００万円の支払を被控訴人国に求める。
(エ)　被控訴人国の主張に対して
被控訴人国は，被爆者法には在外被爆者に対して給付を行うことを予定した規定が存在しなかったこと，原爆医療法に基づく給付は在外被爆者に対して行われる余地がなかったこと，被爆者法は各種給付を行う実施機関を都道府県知事等としていること，原爆特別措置法や被爆者援護法の制定過程で在外被爆者に対しては適用されない旨明らかにされていること，Ｆ１訴訟においても在外被爆者には被爆者法の適用のないことが前提と理解されていたことなどを理由に，４０２号通達を立案・維持し，同通達に依拠して行われていた被爆者援護行政について，当該公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行為をしたと認め得るような事情があったとはいえないと主張する。しかしながら，国外に出国した被爆者について，一旦取得した被爆者健康手帳を失効させ，手当の受給資格を失わせるという被控訴人国の取扱いは，極めて異例である。行政処分によって一旦取得した法的な地位や資格・免許・権利を，国外に居住地又は現在地を移すことによって，何らの法律の規定もなく当然に喪失するという例は他に存在しない。行政作用によって私人の権利を侵害し，私人に義務を課す場合には法律の根拠が必要であり，行政処分によって一旦付与された権利・資格を，明文に根拠のない効力存続要件によって失権させられることは，法治主義の大原則に反するものである。
しかも，４０２号通達は，原爆２法が制定された当時から存したものではない。既に述べたような４０２号通達が制定される経過に照らしても，被控訴人国の上記主張は認められない。
(3)　立法不作為による損害賠償責任
ア　本件における立法不作為の検討
本件において問題となっているのは，植民地支配の結果原爆を被爆した在韓被爆者に対して，戦後これが放置されて損害が拡大していったにもかかわらず，補償を行うための立法を怠ったことについての立法不作為である。


(ア)　在韓被爆者に対する補償立法の必要性
Ｆ１訴訟についての昀高裁判所昭和５０年(行ツ)第９８号昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集第３２巻第２号４３５頁（Ｆ１訴訟昀高裁判決）は，原爆医療法の制定理由について，「原子爆弾の被爆による健康上の障害は，かつて例をみない特異かつ深刻なものであることと並んで，かかる障害が遡れば戦争という国の行為によってもたらされたものであり，しかも，被爆者の多くが今なお生活上一般の戦争被害者よりも不安定な状態に置かれているという事実を見逃すことはできない。原爆医療法は，このような特殊の戦争被害について戦争遂行主体であった国が自らの責任によりその救済をはかるという一面を有するものであ」る，と述べている。
この原爆医療法の制定理由こそ，被爆者が救済されるべき必要性と，これを被爆被害を招いた被控訴人国自身が行うべきであるという立法事実を明確に指摘したものということができる。そして，在韓被爆者についても，被爆者として深刻な状況に置かれている点，被爆が日本による戦争遂行の結果もたらされたという点では何ら変わるところはない。むしろ，在韓被爆者の置かれている状況や被爆に至る経緯にかんがみれば，被爆者として救済されるべき必要性は，より高度に存するのである。
(イ)　在韓被爆者の置かれた状況を理由とする立法の必要性控訴人ら在韓被爆者において重視されるべき事実は，戦後，何らの救済も受けられず，悲惨な状態で放置され損害が拡大していったことである。日本の被爆者は，戦後まもない頃から，放射線被曝が健康障害をもたらすとの知見のもと，専門の治療・研究機関まで擁した医療体制下での治療を受け，原爆２法や自治体の施策による経済的支援を受けることができ，そのような社会的制度を背景として，周囲から健康障害についての理解を得ていたのに対し，在韓被爆者は，爆弾が原子爆弾であったことを知ったのが被爆後十数年を経過してからであり，戦時中日本にいたために朝鮮での経済的基盤を失ったことから，体調不良のまま無理をして働いて一層健康を害し，治療を受けても医療機関が放射線障害を理解していないという，病苦と貧困と無理解の悪循環に陥っていたのである。特に韓国においては，原爆が「解放をもたらした正義の爆弾」とされて，その被害の深刻さは全く理解されなかった。在韓被爆者は，まさに見捨てられていたのである。
このような状況においては，憲法，特に１３条，２９条３項等において要求されている補償立法の必要性はより高度なものとなっており，国会には強度の立法義務が課せられているのである。
(ウ)　在韓被爆者が被爆に至った経緯を理由とする立法の必要性Ｆ１訴訟昀高裁判決は，原爆医療法の性格について「特殊の戦争被害について戦争遂行主体であった国が自らの責任によりその救済をはかるという一面を有する」と述べ，原爆被害補償法たる原爆医療法が，特殊な戦争被害を惹起した国の責務として立法されたものであるとしている。この昀高裁判決からすれば，朝鮮人被爆者に対しては，植民地支配の結果，原爆被爆という特殊な戦争被害に他国の者を巻き込み，いわれなき被害を強いたという国の責任がさらに加重されているはずである。
(エ)　立法義務を根拠付ける憲法条項
在韓被爆者に対する補償立法は，①憲法制定に先立つ「議員ノ戦争責任ニ関スル決議」「戦争責任ニ関スル決議」，②憲法前文，③憲法９条，④憲法１３条，⑤憲法１４条，Ｂ規約２６条，⑥憲法１７条，２９条１項・３項，⑦憲法４０条の各規定により，義務付けられている。現存する，種々の戦争被害補償立法は，これらの規定を憲法上の根拠とし，憲法上の要請に基づき立法されてきたのである。
(オ)　国会が立法の必要性を認識した後，相当期間が経過したこと昭和４７年（１９７２年）１０月に，当時の大平外相が外国人被爆者を救済する立法の必要について言及し，同年末に政府が実態調査を行い，以後官房長官らが在韓被爆者救済の必要性について言及してきたこと，また，Ｆ１訴訟昀高裁判決により在韓被爆者補償立法の必要性がより明確となり，昭和５４年（１９７９年）の社会保障制度審議会でもＦ１訴訟をふまえた答申がされたことに照らし，遅くとも，Ｆ１訴訟昀高裁判決の時点で国会に立法義務が発生している。以後，現在まで２０年以上を経過しており，立法に必要な合理的期間は優にこれを経過している。
イ　在韓被爆者に対する補償が，いわゆる戦後補償問題として政治的問題を孕んでいることや，立法技術上の困難性を伴うものであることを理由に立法不作為の違法を否定することは許されない。いわゆる戦後補償立法は，現に種々存するのであり，憲法下の法秩序として既に形成されている。そのような法秩序下にあって，憲法の諸規定が在韓被爆者に対する補償立法を義務付けているのである。(4)　違法，無効な供託による債権侵害の不法行為ア　旧Ｂ株式会社が控訴人らの未払賃金等についてした供託は，後記(二)(4)に記載のとおり供託要件を欠くものである上，内容や手続等においても無効なものである。
イ　この供託は，朝鮮人徴用工らの未払金支払要求・補償要求を封じることを目的に，「処理済み」の抗弁を作出するための方策として，被控訴人国及び各企業の共謀のもとに行われたものであった。このような供託行為は，控訴人ら朝鮮人徴用工らに対する新たな加害行為といわざるを得ない。
(ア)　朝鮮人徴用工らの未払金の供託に関する経緯
ａ　控訴人らの未払賃金等は昭和２３年（１９４８年）９月７日付けで供託されている。しかし，終戦からのこの３年間に，日本では，朝鮮人団体や朝鮮人労働者自身の手によって，強制労働に関わった企業に対して直接に支払要求がされ，なかには地方自治体が和解案を提示し，これを受け入れる姿勢を見せた企業もあった。ところが，昭和２２年（１９４７年）９月ころに被控訴人国が供託の方針を打ち出したため，各企業がこれに従ったのである。旧Ｂ株式会社は「債権者の居所不明」を理由に供託を行い，被控訴人国はこれを受け付けたのであるが，朝鮮人労働者等による直接交渉が行われていた状況で居所不明としたことは事実に反する。同供託が，被控訴人国の指示により行われたことから，被控訴人国が企業とともに，国家的に支払問題のもみ消しを行ったとの非難は免れない。
ｂ　朝鮮人労働者や朝鮮人団体による補償要求の開始


戦時中に強制労働をさせられていた朝鮮人労働者やこれを支援するＤ１連盟は，終戦後の昭和２０年（１９４５年）中から，各地で，企業に対して，朝鮮への帰還手段の確保，未払給与，退職金，就労中の死傷に対する補償を要求する行動を起こした。補償要求を受けた企業では，要求者らの身元確認を行っており，実際に確認できた事例も報告されている。そして，Ｃ３製鉄所をはじめ，各地で問題解決への動きが見られていたところ，被控訴人国は，朝鮮人労働者に対する未払金処理について，昭和２１年（１９４６年）７月１１日付けの厚生省労政局給与課長名の各府県内務部長等宛書面において，Ｄ１連盟には法人格がないので代理行為はできない旨指摘した上で「朝鮮人労務者等に対する未払金その他の処理については・・・供託せしめることとする方針で目下・・・研究中である」として，解決の動きに牽制をかけた。
その後，同年９月，厚生省は，「朝鮮人労務者に対し退職金その他の未払金のある場合は，厚生省の責任において供託せしめ，正当なる請求に対してのみ支払わせる。」とし，この厚生省の指導を受けた各企業は，順次供託を始めていくこととなった。しかしながら，昭和２２年（１９４７年）初めには，供託通知書の送付ができるまでに朝鮮との間の郵便事情は回復していたにもかかわらず，どの企業が行った供託についても，朝鮮に供託通知が送付されることはなかった。
ｃ　旧Ｂ株式会社のＣ１製作所・Ｃ２造船所における供託控訴人らを含む旧Ｂ株式会社の朝鮮人徴用工を被供託者とする供託は，上記のとおり昭和２３年（１９４８年）９月７日付けで行われている。昭和２２年（１９４７年）初めには，朝鮮との間の郵便事情は十分に回復したのであるから，朝鮮人徴用工らに，直接又は朝鮮の面（役場）事務所を通じて受領を促し，支払方法を問い合わせることは可能であり，供託通知の送付も可能であった。しかし，控訴人らに対して，そのような手紙や供託通知は発送されていない。しかも，供託書の内訳書を見る限り，本籍について道・郡までしか記載されておらず，本件供託は，そもそも通知を発送せず，被供託者に権利行使をさせないことを予定して行われたものといわざるを得ない。
ｄ　まとめ
朝鮮人労働者に対する未払金等について供託制度が利用されるまでの以上のような経緯を見れば，供託は，Ｄ１連盟等の団体による要求を封じるために，被控訴人国が指導して行わせたものであることが明らかである。被控訴人国が供託の方針を打ち出す以前には，朝鮮人労働者自身，その代表者，Ｄ１連盟等の団体が，各企業に対して直接に請求を行い，合意解決に至った企業もあり，交渉過程にあるものも問題解決に向かっている状況にあった。ところが，被控訴人国が，直接交渉を封じるべく供託の方針を打ち出したことにより，以後，これらの支払要求に対しては，「処理済み」として対応されることになった。そして，朝鮮半島に帰郷した朝鮮人労働者に対しては，供託通知が送付されず，その結果被供託者として権利を行使することもできず，他方，直接に請求すれば支払済みと抗弁され，その請求権は，事実上，行き場のない権利となってしまったのである。
(イ)　本件供託行為それ自体による被控訴人国及び旧Ｂ株式会社の不
法行為等
ａ　被控訴人国と旧Ｂ株式会社は，共謀して，被供託者への払渡しを予定しない供託をすることにより，控訴人らの請求権そのものを抹殺するという積極的な妨害行為に及んだのである。その結果，被控訴人Ｂ１株式会社らに「処理済み」との取扱いを許すことになり，控訴人らは，ただでさえ外国からの請求権の行使が困難であったものが，より一層困難な状況に置かれることとなった。かかる供託行為は，もともと被控訴人国及び旧Ｂ株式会社が控訴人らに対する補償義務を負っていたことにかんがみれば，あえて控訴人らの有する請求権に対する侵害行為に及んだものと評価することができる。控訴人らは，この債権侵害行為を理由に，かかる供託を指示した被控訴人国に対して，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を請求することができる。
ｂ　供託の受付，供託通知不送付に関する被控訴人国の違法行為被控訴人国は，かかる供託を受け付け，供託通知を発送しなかった点において，民法，供託規則に違反しており，国家賠償法上の責任を負う。
(ａ)　供託を受理した違法行為
本件供託書には，供託原因として「債権者の居所不明のため交付すること能わざるに付き」と記載されている。供託書の内訳書にも，１９５１名全員の本籍欄には，朝鮮の道・郡までしか記載されていない。しかし，本件供託の被供託者らについては，旧Ｂ株式会社や被控訴人国において名簿等を備えていたのであって，全員について居所が不明とされていることは，明らかに供託原因を欠く疑いを生じさせる。
ところが，被控訴人国はこれを受け付け，有効な供託として取り扱った。民法４９４条，供託規則１３条２項に規定された要件に反した受理であり，法令に違反する行為である。
(ｂ)　供託通知を発送しない違法行為
民法４９５条３項は，遅滞なく供託通知を発送することを供託者に義務付けており，供託規則１９条で，供託官がその発送をすることとされている。ところが，本件供託手続では，供託通知は，現在まで発送されていない。供託官は，供託通知の発送を懈怠し続けているのである。(ｃ)　これらの違法行為により，控訴人らの権利行使が，より一層困難な状態に置かれたことは上記のとおりであり，控訴人らの精神的損害について，被控訴人国は国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負う。したがって，これを従前の請求原因に併せて主張する。
(ｄ)　時効の起算点
なお，同供託においては，供託通知は未だに発送されておらず，控訴人らが自己への未払金等が供託されているのを具体的に確認したのは，文書提出命令によって平成１３年（２００１年）１月３０日に供託書副本の写しが提出された時点が昀初である。したがって，上記不法行為についての損害賠償請求権の時効の起算点は，その翌日である。
(5)　除斥期間の予備的主張について


被控訴人国は，予備的に，控訴人らに民法の不法行為による損害賠償請求権が認められるとしても，民法７２４条後段の除斥期間の経過により消滅している旨主張するが，その主張に理由のないことは，被控訴人Ｂ１株式会社らの同様の主張に対する反論（後記(二)(3)記載）のとおりである。(6)   日韓請求権協定に関する予備的主張についてア　被控訴人国は，財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（日韓請求権協定）第２条３の「財産，権利及び利益」については，財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定第２条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律（財産権措置法）を制定して消滅させたものであり，韓国国民の日本国及びその国民に対する「請求権」（日韓請求権協定第２条３）については，日韓請求権協定自体の法的効果として，日本国及びその国民は，韓国国民の「請求権」に基づく請求に応じる法的義務がないという。しかし，韓国国民個人の請求権について，どのような根拠に基づき，これに応じる法的義務がないのかについて，明確な理論的説明がされていない。
イ　日韓両国は，国家としては，日韓請求権協定において，自国及びその国民の「財産，権利及び利益」及び「請求権」に関する外交保護権を相互に放棄することにより，いわゆる戦争損害の補償，賠償等の問題につき，国際法上，両国の国家間において，完全かつ昀終的に解決されたことを確認したものということができる。しかし，個人が他国の加害行為により被害を受けた場合に，当該被害者個人が加害国の国内法に従い，実体的に権利を行使することは，国際法上の外交保護権の存否にかかわらず許容される。したがって，韓国国民である控訴人らが，日本の裁判所に本件の主張に係る損害の補償，賠償等を求めて提訴することは妨げられておらず，当該請求権についての法律的根拠の有無は，受訴裁判所において個別具体的に判断されるべきことになる。日韓請求権協定によって解決したとされていても，それは国家間における外交保護権の行使を巡る問題にすぎず，そのことにより直ちに個人の請求権が消滅するものではない。
ウ　財産権措置法についても，日本の統治権に服さない韓国国民の有する財産権を，日本の法律によって何らの補償もなく剥奪することは許されない。少なくとも憲法２９条３項により正当な補償を要するというべきである。(二)　　被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社に対する請求について
(1)   国際法に基づく責任について
国際法上，個人に法主体性が認められることは，被控訴人国との関係で述べたとおりである。そして，旧Ｂ株式会社は，第２次世界大戦中の戦時経済体制下において，軍部からの要請に基づき，広島に工場(造船，機械)を建設して軍需生産に邁進し，軍需会社として国の管理統制を受けるべき立場にあり，実態として国家と同様の機能を果たしたのであるから，控訴人らは，国際法上，被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社に対して，損害の賠償を請求できるというべきである。
(2)　安全配慮義務違反について
安全配慮義務違反の具体的内容については，被控訴人国について述べたところと同様である。特に，旧Ｂ株式会社は，原爆投下後，控訴人らの生命，身体の安全に配慮することなく，何の指示も出さずに，控訴人らを不必要に被爆地に滞在させることになった。控訴人らの被爆による被害は，その結果増悪したことが明白であり，およそ職場の管理責任者による基本的な安全対策が講じられなかった責任を免れることはできない。
(3)　時効，除斥期間について
ア　不法行為責任について
(ア)　除斥期間説の誤りと時効説
民法７２４条後段を除斥期間と解することは誤りである。すなわち，これを長期時効と解しても同条前段のように起算点に主観的認識を含めないのであるから，そこに二重規定の意義を認めることができる。また，長期時効説に立ち２０年の期間の中断を考えた場合も，中断の前提として損害及び加害者を知っているわけであるから，その時から短期の３年間の時効が進行するはずであり，浮動性の排除の点でそれほどの差異はない。この短期時効の中断を続けていけば確かに権利は永続するかもしれないが，それは権利一般に当てはまることである。そして，この規定の淵源となったドイツ民法典８５２条においては，３年の短期時効とともに規定されている長期期間は明文上時効とされており，中断や停止も当然に前
提とされているのであ
る。
さらに，文言上は民法７２４条後段の期間は時効と解するのが素直であり，立法者の意思もこれを時効とするものであったこと，除斥期間説は時効説に比して浮動性排除をより達成するかもしれないが，それも程度問題にすぎないこと，公害や労災など，構造的，潜在的な被害発生の多発する今日において，除斥期間説による画一的な処理は，いたずらに被害者切り捨て機能を果たすだけであることからは，民法７２４条後段の期間は，長期の時効を定めたものと解するのが妥当である。
以上により，民法７２４条後段は時効を規定したものであるから，その適用にあたっては，当事者の援用が必要である。そして，その援用が信義則違反，権利濫用にならないかが問題とされねばならない。
(イ)　除斥期間と信義則違反・権利濫用
仮に，民法７２４条後段の期間が除斥期間であるとしても，信義則違反，権利濫用等を理由とする適用制限が認められるべきである。同条後段の適用制限のあることを認めた昀高裁判所平成５年(オ)第７０８号平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁は，時効の停止事由を定める民法１５８条の法意を借りながら，実質的には，停止事由に該当する被害者の心神喪失の状況が当該不法行為の結果として発生している事実を重視している。この判決が，不法行為者が被害者の権利行使を困難にしたことを重視しているのは，時効援用の信義則，権利濫用の法理と同じ発想である。実質的には除斥期間に対する信義則，権利濫用の法理適用に踏み込んで，不法行為者が被害者の権利行使を困難にし
た場合等，同条後段の適用
を認めることが著しく正義・公平の理念に反する場合には，広く適用制限が認められることを示したものと解すべきである。
(ウ)　本件における信義則違反・権利濫用の事情
ａ　違法性・被害の大きさ
(ａ)　強制連行・原爆被爆と帰国後の生活状況


控訴人らは，植民地下の朝鮮から広島まで強制連行され，劣悪な環境のもとで強制労働を強いられたものである。これらの行為は，逮捕，監禁，強要，暴行，傷害罪等の犯罪をも構成すべき重大な違法行為である。旧Ｂ株式会社は，控訴人らの起臥寝食の一切を支配し，控訴人らを使役して利得を得ながら，他方で，控訴人らに対し，使役の内容に適した衣類，食料，適当な宿舎・寝具を整えることもなく，日常的に暴力を背景とした監視体制を敷き，飢餓状態を作出し，これを利用して控訴人らの反抗を不能としていた。また，労働現場や福利厚生の面で，日本人労働者と比較して差別待遇をしていたのであった。
(ｂ)　被爆後の放置
広島市に原爆が投下された後，旧Ｂ株式会社は，その日の午後には被害対策本部を設け，日本人従業員の救済・復旧対策を検討し，当面の対策として，罹災従業員救援の捜索隊を市中に派遣して日本人従業員の肉親，縁者の捜索を続け，日本人従業員らには炊き出しを行うなど，各種の救護・援護措置をとった。
ところが，控訴人ら朝鮮人徴用工に対しては，避難場所や食糧を提供することなく被災した状態のまま放置し，それまで収容されていた寮から立ち去るに任せた。控訴人らは自らの手でその生命身体を守るほかなく，何とか生きる術を得ようと，言葉も十分に通じず，不便で危険な外部へ活路を見出すほかなかったのである。控訴人らは，生存の危機にさらされたといっても過言ではない。
(ｃ)　かろうじて自力で郷里に帰ってからも，控訴人らは被爆による健康被害に悩まされ，同じ境遇の被爆者が次々と死んでいくなかで，社会の偏見にも耐えながら，困窮を極めた生活を送ってきたのである。旧Ｂ株式会社の行為の違法性はきわめて高く，被控訴人らの被害は甚大であったといわなければならない。かかる控訴人らを救済すべき必要性は高い。
ｂ　外的事情による権利行使不能と被控訴人らによる信頼作出
(ａ)　日韓協議と日韓請求権協定
昭和２６年（１９５１年）９月にサン・フランシスコ平和条約が調印され，同年１０月から日韓の２国間協議が開始されたが，在韓被爆者を含む韓国の戦争被害者は，この日韓協議において，１９１０年以来の植民地支配について，然るべき賠償及び補償が行われることを期待した。しかし，控訴人らの期待に反して日韓協議は容易に決着せず，被控訴人Ｂ１株式会社らも自ら何らかの対応をしようとはしなかった。
１４年もの長期にわたる協議の末，昭和４０年（１９６５年）６月２２日，ようやく日韓条約・関連諸協定の締結に至った。韓国の戦争被害者は，これにより真に日本による賠償がなされるものと期待していた。しかし，その内容は，日本が３億ドルを経済協力金として拠出する形で押し切ったものであった。その上，控訴人らは，日韓請求権協定によって，請求権問題も「完全かつ昀終的に解決済」と思い込まされてしまったのである。
(ｂ)　Ｄ２援護協会の活動等
しかし，控訴人ら在韓被爆者は問題を放置することはできず，昭和４２年（１９６７年）７月１０日，社団法人Ｄ２援護協会（後にＤ２協会と改称）（Ｄ２援護協会）を設立し，被控訴人国と被控訴人Ｂ１株式会社に対して補償を求めて交渉を始めることとなった。そして，昭和４９年（１９７４年）８月には，被控訴人Ｂ１株式会社は，Ｄ２援護協会との交渉において，ようやく問題解決に前向きな姿勢を示すに至ったのである。こうした動きについて，控訴人ら在韓被爆者らが多くの期待をもったのは当然であった。
一方で被控訴人国の在韓被爆者への対応も，大いなる期待をもたせながら，昀終的にはわずか５年間の渡日治療を極めて不十分な形で実施し，また被爆者個人の手には渡さない条件付きで４０億円の「医療面での補助」をするにとどまったのであった。被控訴人Ｂ１株式会社においては，具体的な解決策を何ら示すことなく月日が経過していくこととなった。被控訴人Ｂ１株式会社が，真実，問題解決に前向きであったなら，控訴人ら朝鮮人徴用工の使役や被爆の実態を調査し，その救済の手助けをすべきであったが，実際には，上記の政治状況などを利用しながら，外面では被害救済を装いつつ，何の手助けもしてこなかった。その態度は，控訴人らが法的手段等に訴え出るのを防ぎながら，その老いるのを待ち続けていたものと評価されてもやむを得ない。
(ｃ)　「戦後５０年」の節目と本件訴訟の提起
いわゆる｢戦後５０年｣という節目を迎え，平成７年（１９９５年）には戦後補償問題の解決が社会問題としてクローズアップされた。控訴人らも，被控訴人国及び被控訴人Ｂ１株式会社から解決に向けての動きがあるものと期待した。しかしながら，具体的な解決策は何も示されないまま経過し，やむなく，控訴人らは，裁判による解決を期待して，同年１２月１１日，６名で本件の第１次提訴に及んだのである。
(ｄ)　こうした国際政治情勢や，被控訴人国及び被控訴人Ｂ１株式会社らがことあるごとに表向き被害救済をほのめかす態度をとってきたために，控訴人らの権利行使は，本件訴訟提起まで現実的な期待可能性がなかったといわざるを得ない。
ｃ　被控訴人Ｂ１株式会社らには採証の困難がない。


長期間の経過による採証の困難をいうのであれば，その事情は控訴人らにとっても同様であり，むしろ不利益を被るのは控訴人らである。被控訴人Ｂ１株式会社らの社会的実力をもってすれば，証拠の収集は控訴人らが行なうよりもはるかに容易である。被控訴人らが収集すべき証拠はほとんどすべてが社内資料である。５０年史を発行して，その歴史・業績を誇ることができるのであれば，本件訴訟のための資料を収集することも可能なはずである。控訴人らと被控訴人Ｂ１株式会社らの証拠収集能力の違いに照らせば，被控訴人Ｂ１株式会社らには採証の困難がないというべきである。(エ)　時効，除斥期間の趣旨は，権利行使が十分可能でありながら，権利を長期間行使せず，あるいは権利の不行使につき権利者に基本的な責任がある場合に，「権利の上に眠る者」の権利をいつまでも保護する必要がないという考えである。また，一方で義務者側の防御権の行使が，その期間の経過故に妨げられる結果ともなることから，正義・公平の理念から認められてきた制度である。控訴人らの本件訴訟までの経緯を見れば，到底「権利の上に眠る」という評価は当たらない。また，形式的に除斥期間が適用され，あるいは消滅時効の援用を許すときは，控訴人らにとって極めて過酷な結果となり，法の正義にも著しく反する。逆に，ことあるごとに控訴人らに期待をもたせ，裏切ってきた被控訴人国や被控訴人Ｂ１株式会社らの態度は，厳しく断罪されなければならない。本件において，時効を援用し，除斥期間を主張することは，明らかに権利濫用であり，著しく信義に反するといわざるを得ない。
イ　安全配慮義務違反に基づく損害賠償責任及び未払賃金債務に
ついて
(ア)　被控訴人Ｂ１株式会社に関する消滅時効の起算点消滅時効の起算点についての「権利を行使することを得る時」とは，単に権利の行使につき法律上の障害がないというだけではなく，さらに権利の性質上，権利行使が現実に期待できるものであることを要すると解される。昭和４９年（１９７４年）８月，Ｄ２援護協会役員が来日し被控訴人Ｂ１株式会社と交渉したことは，未払賃金請求権等の行使が可能になったことを示すものではない。被控訴人Ｂ１株式会社は，Ｄ２援護協会役員に対し，「国，自治体，他の企業，一般社会が救助する動きを見せたとき，その一員として協力する。」と回答し，支払義務を否定せず，時期が来れば支払う旨発言した。控訴人らは，この回答を信頼していたのである。また，戦争の終結後，韓国ではアメリカ軍による軍政の後，軍事政権が続き，昭和６２年（１９８７年）６月２９日の民主化宣言までは，控訴人らは，被控訴人国や日本企業に対する権利行使が不可能な状態に置かれていた。民主化宣言の後，韓国の国家機関による監視が行われなく
なって，はじめて権利行
使の現実的可能性が認められる前提が整ったのである。昭和４９年（１９７４年）当時は，まだ軍事政権下にあり，上記のような陳情はともかく，日本で被控訴人Ｂ１株式会社を相手に訴訟を提起することはできない政治状況にあった。さらに，被控訴人Ｂ１株式会社は，交渉の際，未払賃金が供託されていることを明らかにした。そこで，控訴人らは，法務局に，供託金の内容を明らかにするよう求めたが，法務局は，平成７年（１９９５年）２月に至るまで，様々な理由を付けて供託書を閲覧させようとしなかった。このため，供託内容の確認ができず，控訴人らが司法的解決を図ることはできなかった。
控訴人らは，平成７年（１９９５年）の「戦後５０年」という節目を契機に，被控訴人国及び被控訴人Ｂ１株式会社から解決に向けての動きがあるものと期待したが，具体的な解決策は何も示されなかった。また，同年２月に閲覧した供託書は，到底有効な供託とはいえないものであった。このため，これ以上被控訴人Ｂ１株式会社の支払約束に期待することはできないと考え，本件訴訟の提起に至ったものである。したがって，本件訴訟に至るまで，未払賃金等について控訴人らが司法的解決を求めることは現実に期待できなかったのであり，被控訴人Ｂ１株式会社に対する消滅時効の起算点は，本件訴訟提起時とすべきである。(イ)　被控訴人Ｂ２株式会社に関する消滅時効の起算点昭和４９年（１９７４年）８月にＤ２援護協会役員が被控訴人Ｂ１株式会社と交渉した際，被控訴人Ｂ１株式会社は被控訴人Ｂ２株式会社の存在について全く触れなかった。控訴人らは，本訴に至るまで被控訴人Ｂ１株式会社のみが未払賃金請求等の相手方当事者であると信じて疑わなかった。控訴人らが被控訴人Ｂ２株式会社に対し，未払賃金請求等を行うことが現実的に可能となったのは，平成９年（１９９７年）１２月２日の長崎地方裁判所の判決が，被控訴人Ｂ２株式会社による旧Ｂ株式会社の承継を判示したときである。被控訴人Ｂ２株式会社に対する提訴は，この判決から１年以内にされているから時効期間は経過していない。
(ウ)　消滅時効の援用の権利濫用・信義則違反等について仮に消滅時効が完成しているとしても，被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社による消滅時効の援用が，権利濫用，信義則違反になることは，不法行為による損害賠償請求権における除斥期間，消滅時効の適用，援用が権利濫用，信義則違反となることを論じたところより明らかである。さらに旧Ｂ株式会社の契約責任について，被控訴人国が時効を援用することなく供託しなければならないと指示した事実からしても，非道な強制連行・強制労働下で生じた債権は時効にかからしめるべきでないとの条理の存在が認識されていたものであり，そうであるからこそ旧Ｂ株式会社も供託を行なったのである。いまさら時効の援用に及ぶのは禁反言の原則にも反する。(4)　旧Ｂ株式会社がした供託の無効とこれによる債権侵害の不法行為につ
いて
ア　旧Ｂ株式会社の供託の無効性
旧Ｂ株式会社が控訴人らの未払賃金等についてした供託は無効なものであり，控訴人らの未払賃金等に関する請求権は消滅していない。
(ア)供託の要件を欠くこと
供託書によれば，供託理由は「債権者ノ居所不明ノタメ交附スル能ハザルニ付」とされ，「供託物ヲ受取ル者ノ指定」は「○○○○外１９５０名」とされている。しかしながら，旧Ｂ株式会社及び被控訴人国は，朝鮮人徴用工らの本籍，住所，さらには遺族となる近親者の住所に至るまでを記載した名簿を備えていたものであり，供託当時，控訴人らを含む朝鮮人徴用工らの居所が不明であったはずはない。
(イ)　供託書の記載内容それ自体において無効であることａ供託書における債権者の特定は，氏名（創始改名による氏名）と本籍によってされているが，提出された供託書副本の全部（３５名分）において，本籍は郡までしか記載されていない。


供託当時，旧Ｂ株式会社や被控訴人国は，朝鮮人徴用工らの本籍，住所について把握していたのであり，少なくとも，被供託者１９５１名全員についてその居所が郡までしか判明していないとすることは，供託原因を欠くことを強く疑わしめるものである。
このような供託は，供託規則上，受け付けることのできないものであったことは明白である。
ｂ本件における供託が本旨弁済でないことも明らかである。(ａ)解雇年月日「不詳」の者の賃金額計算根拠が不明であること控訴人のうち２６名について，「解雇年月日」欄に「不詳」と記載されている。仮に，実際の解雇年月日が不詳であったとしても，いずれかの合理的な解雇日を設定して賃金額を計算しているはずであり，その金額が本旨弁済であると確認されなければ，当該供託は受け付けられない。ところが，本件供託書では，大半が「解雇年月日」を「不詳」としたまま賃金額欄の記載がされており，この点において，本件供託は本旨に従った弁済であるか否か全く不明である。本件供託は，その内容の有効性以前に，有効性を確認することすらできないものであり，一見して無効な供託としかいいようがない。
(ｂ)　未払給与額に円未満の端数が見られないこと
控訴人中３名については，銭単位の賃金額が記載されているが，残る３２名については，円未満の端数（銭単位）がない。解雇年月日が「不詳」であるにしても，いずれかの日を賃金算出のために設定していることは間違いなく，日割計算をすれば円未満の端数（銭単位）のある金額となるはずである。３５名中３２名について，円未満の端数が存しないのは全く不自然である。(ｃ)　未払賃金額の格差が不自然なまでに大きいこと供託書によれば，その「未払い賃金」額は，０円００銭～１２４円００銭と非常に幅が広く，個人格差が余りに大きい。旧Ｂ株式会社は，本件強制労働当時，朝鮮人徴用工に対して，その全員を寮に居住させて完全な管理下におき，工場労働に一律従事させていたのであるから，かように賃金に格差が発生することは不自然である。(ｄ)　未払賃金が「０円００円」とされている者についての不自
然さ
控訴人Ａ１８（控訴人番号１８），控訴人Ａ３６（控訴人番号３６），控訴人Ａ３８（控訴人番号３８）の３名については，未払賃金額は「０円００銭」とされている。しかし，これらの者は，いずれも「解雇年月日」「解雇理由」とも「不詳」とされており，未払賃金が存しないのは極めて不自然である。
(ｅ)　未払預金額の不自然さについて
控訴人らの３５名については未払預金が存しており，その金額は１円３６銭～１４３円２１銭と，未払賃金額と同様に個人によって大きな格差が存する。また，当時の強制的な預金の実態からは，供託書に記載された未払預金額は不自然なまでに低額である。金額の正確性は疑わしく，国民貯金を外して，残る勤倹貯蓄部分にも操作を加えるなど，全く事実に反した記載であるとしか解されない。
(ｆ)　以上のとおり，本件供託は，内容が非常に不自然で，適当に虚偽を記載したものであるばかりか，賃金支払の対象期間さえ「不詳」とされており，到底，本旨に従った金額が供託されたとはいえない。
(ウ)　供託手続における無効
旧Ｂ株式会社がした供託手続では供託通知書が発送されておらず，控訴人らの誰も供託通知書を受領していない。民法４９５条３項は，供託者が債権者に対して遅滞なく供託通知をすることを規定し，供託規則１９条及び２０条は，供託官が被供託者に供託通知の発送することを義務付けている。本件供託は，かかる規定に反して供託通知を懈怠したまま現在に至っているもので，その手続において違法なことは明らかである。
イ　違法，無効な供託行為による債権侵害の不法行為
この無効な供託は，朝鮮人徴用工らの未払金支払要求・補償要求を封じることを目的に，「処理済み」の抗弁を作出するための方策として，被控訴人国及び各企業の共謀のもとに行われたものである。
このような供託行為は，それ自体の無効にとどまらず，控訴人ら朝鮮人徴用工に対する新たな加害行為といわざるを得ず，被控訴人Ｂ１株式会社及び同Ｂ２株式会社がこれにより不法行為責任を負うべきことについては，前記(一)の(4)に記載のとおりである。したがって，これを従前の請求原因に併せて主張する。
３　　被控訴人国の当審における付加主張
(一)　強制連行，強制労働を理由とする損害賠償について
(1)　国際法に基づく責任について
ア　条約が自動執行力を有すると認められるためには，主観的要件（条約の作成，実施の過程の事情により，私人の権利義務を定め直接に国内裁判所で執行可能な内容のものにするという締約国の意思が確認できること）及び客観的要件（私人の権利義務が明白，確定的，完全かつ詳細に定められていて，その内容を具体化する法令に待つまでもなく国内的に執行可能な条約規定であること）を具備しなければならない。控訴人らの援用する条約等のいかなる規定がこの要件を充たすかについての主張が不可欠であるが，控訴人らはその主張をしていない。イ　ＩＬＯ第２９号条約においては，被害者個人が，加害国の国内裁判所において，加害国を相手に損害賠償を求め得るとする特別な制度は設けられておらず，同条約違反により被害者個人が加害国に損害賠償を求め得るとする国際慣習法の成立を示す一般慣行，法的確信の存在も認めることはできない。
ウ　人道に対する罪違反について
国際法としての人道に対する罪の性質は，被害者個人の民事的請求権を基礎付けるものではない。人道に対する罪を初めて明文化したニュールンベルグ国際軍事裁判所条例６条や，極東国際軍事裁判所条例５条によれば，人道に対する罪とは，一般市民に対する殺りく・絶滅・奴隷的虐待・追放その他の非人道的行為又は政治的・人種的・宗教的理由による迫害をいうものと解され，各条項の文言からすれば，明らかに違反行為者個人の犯罪構成要件を規定しているものである。そして，各条例が，先の第２次世界大戦に関連して非人道的行為・迫害行為を行った行為者個人の刑事責任を明らかにし，これを処罰するために設けられたものであることを併せ考慮すると，人道に対する罪の違反行為は，行為者個人の国際刑
事責任が追求される
という効果を有するにすぎず，行為者個人の所属する国家の民事的責任を基礎付けるものではない。
エ　ハーグ陸戦条約３条は，その文言上も，交戦当事国間の国家責任を明らかにしたものにすぎず，国家が，交戦当事国の被害者個人に対して直接損害賠償責任を負う趣旨ではない。


オ　１９４９年ジュネーブ条約においても，控訴人ら個人が加害国の国内裁判所において加害国を相手に直接損害賠償を求め得るような特別な制度は設けられておらず，同条約違反から，直ちに個人の加害国に対する損害賠償請求権が発生するものではない。したがって，加害国に対し，個人が直接損害賠償を請求できることが国際慣習法化していることを確認したともいえない。カ　控訴人らは，その主張する戦争犯罪に関する国際慣習法は，自動執行力を有することが広く認められていると主張する。
しかし，人道に対する罪等は，違反行為者個人の所属する国家の民事的責任を基礎付けるものではない。その他，戦争犯罪に関する国際慣習法として，被害者個人が加害者の所属国の国内裁判所において，その所属国に対し，損害賠償を請求し得るとする一般慣行，法的確信の存在を認めることはできない。国際慣習法上も，個人に関する請求であっても，これを国際的に提起する資格を持つのは国家であるとの原則が，今日もなお維持されており，個人の国際法上の請求権を認めた事例はない上，裁判例においても個人の国際法上の法主体性を認めた国際慣習法の成立は否定されている。
(2)　国内法に基づく責任について
ア　不法行為に基づく責任（国家無答責の法理について）控訴人らが主張する被控訴人国の行為は，国の権力的作用であるから，民法の不法行為に関する規定の適用はなく，明治憲法下においては，かかる国の権力的作用による損害について賠償責任を認める規定がなかったことから，被控訴人国が賠償責任を負う余地はない（国家無答責の法理）。また，同行為は国家賠償法施行前の行為であり，同法附則６項の「従前の例による」との定めにより，同法施行後においても，被控訴人国が賠償責任を負うことはない。行政裁判法と旧民法が公布された明治２３年の時点で，公権力行使についての国家無答責の法理の採用という基本的法政策が確立したのである。そして，憲法１７条は，この国家無答責の法理を廃し，公務員の不法行為につき国又は公共団体に損害賠償責任を認めるという政策的判断をしているのである。国家無答責の法理は，国の権力的作用に基づく損害について，民法の不法行為規定の適用がなく，国家賠償法施行前は，損害賠償責任を認める一般的規定がなかったことによる実体法上の法理であって，単なる訴訟制度上の問題ではない。国家無答責の法理は，「君主ハ不善ヲ爲スコト能ハズ。」との理念に基づくものであり，裁判所において訴求できないのは，実体法上損害賠償請求権が成立しないからにほかならない。
憲法を前提とする現在の価値観から，国家無答責の法理の合理性を否定することは全く根拠のないことである。憲法１７条に基づき国家賠償法が制定されたが，立法者の価値判断も，国家賠償法の遡及的適用を否定するべく，同法附則６項に，同法施行前の行為については同法施行後においても国は賠償責任を負わない旨を定めたのである。現時点において，国家無答責の法理に正当性，合理性を見い出しがたいとして，国家賠償法施行前の民法の解釈として，国の権力的作用に民法７１５条を適用できるとするのは誤りである。
また，現行民法は，公法上の行為には適用されないとの理解のもとで制定されたものであり，国家賠償法もそれを踏まえて制定されたものであることは，同法案の審議内容から明らかである。国家の権力的作用による損害賠償の問題について，特別法がない場合には，一般法としての民法７０９条以下の不法行為法が適用される余地があるとの理解も誤りである。
イ　損失補償の法理，結果責任の法理，条理について
立法がされることなく上記法理等により個人に具体的請求権が認められるものではない。このことは，昀高裁判所平成１０年(オ)第２０３６号平成１１年１２月２０日第一小法廷判決・訟務月報４７巻７号１７８７頁において認められている。
ウ　安全配慮義務違反について
控訴人らが安全配慮義務違反として主張する事実のいずれについても，その内容がどの程度のものをいうのか，それが当時の社会情勢を基準として違法と評価されるべきものであったのか，被控訴人らにはそれが違法であることを認識予見し，これを回避する手段はあったのかなどの点が明らかとはいえず，主張自体失当であることに変わりはない。特に，控訴人らは，本件請求の基礎事実として，原爆の被爆による被害を前提にしているが，これによる被害と被控訴人らの安全配慮義務との関係は不明のままである。
(二)　原爆被害放置等（立法不作為を除く）による損害賠償について
(1)　被爆者法不適用の違法について
ア　原爆医療法２条は「この法律において『被爆者』とは，次の各号の一に該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいう。」と規定し，被爆者援護法１条も同旨であるから，被爆者法の適用を受けるためには，原爆医療法２条各号ないし被爆者援護法１条各号に該当するだけでは足りず，居住地又は現在地の都道府県知事等に被爆者健康手帳の交付を申請し（原爆医療法３条１項，被爆者援護法２条１項），その交付を受けることが必要である。これらの要件を満たしていない在韓被爆者が被爆者法の適用を受けられないのは当然である。在韓被爆者は，韓国内に居住したままの状態では被爆者法の適用を受けられないのであって，被控訴人国の公務員の行為に何ら違法はない。イ　被爆者法が日本に居住も現在もしない被爆者に対して適用を予定していないことは，それを審議した国会での政府委員の答弁に照らしても明らかである。被爆者援護法は，原爆医療法及び原爆特別措置法の性質を引き継いだものであり，原爆医療法及び原爆特別措置法も日本の主権の及ばない外国において適用を予定していなかったこともまた明らかである。Ｆ１訴訟昀高裁判決も，日本に現在しない者に対して適用の余地がないことを明らかにしている。被爆者法は，その適用範囲について，国内に居住又は現在しているか否かという属地主義を採用しているのである。したがって，日本に居住又は現在する被爆者であれば，日本国籍を有するか否かにかかわらず一律に適用されるのに対し，居住も現在もしていない者につ
いては，国籍を問わ
ず同法の適用はない。
ウ　憲法１４条は合理的理由のない差別を禁止するが，各人に存する経済的，社会的その他種々の事実関係上の差異を理由として，その法的取扱いに区別を設けることは，その区別が合理性を有する限り何ら同規定に違反しない。これを立法府の政策的，技術的裁量に基づく判断にゆだねられるべき立法分野においてみると，当該法律が憲法１４条１項に違反するかどうかの司法審査は，それが立法府の裁量を逸脱するものであるかどうかを基準とすべきである。すなわち，立法府が法律を制定するに当たり，その政策的，技術的判断に基づき，各人についての経済的，社会的その他種々の事実関係上の差異又は事柄の性質上の差異を理由としてその取扱いに区別を設けることは，それが立法府の裁量の範囲を逸脱するものでない
限り，合理性を欠く


ということはできず，憲法１４条１項に違反するものではない。エ　これを本件についてみると，原爆被爆による損害は，戦争損害ないし戦争犠牲であるというべきところ，これら戦争損害ないし戦争犠牲に対する補償は憲法の予想するところではなく，その補償の要否及び在り方は，高度の政策的判断を要する問題といえる。そして，被爆者法は，原爆被爆者が受けた放射線による健康被害が他の戦争被害と異なる特殊な被害であることに着目し，福祉国家の理念に基づき，他の戦争被害者に対する対策との間に著しい不均衡を生じさせないようにしながら，被爆の実態に即応した対策を講じた法律であり，基本的には社会保障法としての性格を有しているのであり，日本に居住も現在もしない被爆者については，援護の対象としないこととしても不合理ではなく，立法府の裁量を逸脱したとはいえない。
また，被爆者に対する医療の給付や医療費及び各種手当の支給財源は，租税収入による公費であるから，厚生労働大臣及び都道府県知事等は，被爆者の被爆の事実及び健康状態を適正に把握し，その結果に基づいて医療の給付や医療費等支給の適正を確保し，その他被爆者法所定の事務が円滑，適正に行われるようにしなければならない。この点からしても，以下に述べるように，申請時に日本に現在することを要件とする被爆者法の規定には合理性がある。
(ア)　被爆者健康手帳交付に伴う確認事務について
ａ原爆２法ないし被爆者援護法上の給付，手当を受けるためには，原爆医療法３条１項や被爆者援護法２条１項の規定に基づき，被爆者健康手帳の交付を申請する必要があるが，同申請を受けた都道府県知事等は，当該申請者が法律所定の要件に該当するか否かを審査しなければならない（原爆医療法３条２項，被爆者援護法２条２項）。この審査は，当該申請者を「被爆者」と認めて，各種給付を受ける権利を付与するか否かを判断するための審査であるから，単なる書面審査にとどまらず，申請者及び証人となる者から，申請者の身分確認や被爆時の具体的状況等の事情を聴取するなどし，申請内容が事実に合致するか否かを合議等の適切な審査体制によって審査することが必要である。
ｂところが，原爆医療法２条各号ないし被爆者援護法１条各号該当性を判断するための資料は，時の経過に伴い散逸し収集困難になっていることなどから，所定の要件の認定判断を適正かつ妥当に行うためには，申請者の提出した書面の審査にとどまることなく，申請者本人や申請者の被爆の事実を証明する者などから事情聴取等を行い，十分な資料を収集することが不可欠である。国外からの被爆者健康手帳交付申請を許容することになれば，交付事務の前提となる身分確認や関係者に対する被爆状況の事情聴取等の実施が事実上困難になり，ひいては認定事務が書面審査だけの形式的なものになり，被爆者に該当しない者に被爆者健康手帳を交付し，各種給付を行ってしまう事態も起こり得る。このため原爆医療法及び
被爆者援護法は，被爆者
健康手帳の申請時に被爆者が日本に居住又は現在することを要件としているのであり，このような法の定めに合理性があることは明白である。
(イ)   健康管理手当等の受給要件認定について
本件で問題となっている健康管理手当についてみれば，原爆特別措置法５条１項は，「都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する。」と，同条２項は，「前項に規定する者は，健康管理手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。」と規定している（被爆者援護法２７条も同旨）。
したがって，都道府県知事等が健康管理手当の支給・不支給を決定するに当たっては，被爆者健康手帳交付時と同様，当該申請者が原爆特別措置法５条１項及び被爆者援護法２７条１項に定める疾病にかかっているかどうかを実質的に審査し，場合によっては，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くことも必要である。仮に国外からの健康管理手当支給申請を許容することになれば，右認定が書面審査だけの形式的なものになり，本来受給資格のない申請者に対して支給認定がされるおそれも生じかねないが，原爆特別措置法及び被爆者援護法がそのような事態を予定していないことは明らかである。
このため原爆特別措置法及び被爆者援護法は，各種手当支給認定の申請時に被爆者が日本に居住又は現在することを要件としているのであり，このような法の定めに合理性があることは明白である。
オ　以上のように，被爆者健康手帳の申請及び各種手当支給認定の申請時に，被爆者が日本に居住又は現在することを要求することは，それによって被爆者を不合理に差別するものではない。在韓被爆者を含む在外被爆者（国内に現在あるいは居住していない被爆者）に対して，被爆者法の適用を認めず，各法律所定の受給権を認めないとしても，不合理な差別的取扱いとはいえず，憲法１４条違反の主張は理由がない。また，Ｂ規約２６条において禁止されているのも憲法１４条と同様の不合理な差別と解されるから，Ｂ規約２６条違反を理由とする控訴人らの主張も失当である。
(2)４０２号通達に関する損害賠償責任について
４０２号通達を立案・維持したことについて，被控訴人国の公務員に国家賠償法１条１項の違法や故意，過失はない。また，４０２号通達によって，控訴人らに損害が発生したとも認められない。
ア　被控訴人国の公務員に国家賠償法１条１項の違法がないこと
(ア)　国家賠償法１条１項の違法について
国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民等に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民等に損害を与えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものである。したがって，国の公務員による公権力行使が結果的，客観的には根拠規範の解釈適用を誤っており，これにより国民等の権利利益が侵害されたとしても，そのことから直ちに同法１条１項にいう違法があったと評価されるものではなく，当該根拠規範の解釈適用に当たり，当該公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行為をしたと認め得るような事情がある場合に限って，違法の評価を受けると解すべきである。
(イ)　本件における国家賠償法１条１項の違法について本件についてみるに，厚生省等の職員が被爆者法の解釈運用をするについて，以下の事情が認められる。
①　被爆者法には，在外被爆者に対する各種給付の方法を定めた規定，在外被爆者が各種給付を受けるための手続を定めた規定など，在外被爆者に対して給付を行うことを予定した規定は全く存在しなかった。②　原爆医療法に基づく給付は，在外被爆者に対して給付される余地が全くなく，また，原爆特別措置法及び被爆者援護法の適用対象は原爆医療法と同じであることから，結局，被爆者法は在外被爆者を適用対象としていないものと考えられた。


③　被爆者法は，被爆者に対して各種給付を行う実施機関を都道府県知事等としており，これは，日本に居住又は現在する被爆者のみを支給対象としていることを裏付けるものと考えられた。
④　原爆特別措置法の制定過程で，在外被爆者に同法は適用されない旨の厚生大臣の答弁があり，また，被爆者援護法の制定過程では，在外被爆者には同法が適用されない旨の政府委員の答弁がされている上，在外被爆者を含む全被爆者へ年金を支給すること等を内容とするＩ党の修正案を否決する形で同法が成立していた。
⑤　Ｆ１訴訟昀高裁判決においても，原爆医療法が在外被爆者に対して適用されないことを当然の前提としているものと理解される判示がされており，昀高裁調査官解説（昀高裁判所判例解説民事篇昭和５３年度１３１頁）でも同様の理解が示されていた。
かかる事情を考慮すると，厚生省等の職員が４０２号通達を立案，維持し，同通達に依拠して行っていた被爆者援護行政につき，「当該公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と右行為をしたと認め得るような事情」があったとは到底いいがたい。
イ　国家賠償法１条１項の故意又は過失は認められないこと法令の解釈に関し，学説・判例等の見解が分かれ，そのいずれにも一応の論拠が認められる場合に，公務員が一方の解釈を採ったときは，それが結果的に違法であっても，公務員に国家賠償法１条１項の過失があるとはいえない。このような観点から見るに，被爆者法が日本に居住も現在もしない者に対しては適用されないとの解釈は，被爆者法の給付体系，立法者意思，被爆者が日本に居住又は現在することを前提とする各種の規定の存在，法的性格等を根拠とする合理的な解釈であったほか，被爆者法においては在外被爆者に対する給付を予定した規定が全く存在せず，その他に被爆者法が在外被爆者に適用されるとの判例・学説は本件訴訟以前にはなかった。したがって，仮に４０２号通達が違法であることを前提としたとしても，４０２号通達の制定，維持について，国家賠償法１条１項の故意・過失がないことは明らかである。
ウ　損害について
(ア)　被爆者健康手帳交付決定を受けたことのない者について控訴人らのうち，一度も被爆者健康手帳の交付を受けていない１０名については，４０２号通達の存否にかかわらず被爆者法の適用を受ける余地がない。したがって，４０２号通達によって被爆者法の適用を受けられなかったという関係にはなく，いかなる損害も生じていない。
４０２号通達は，一旦日本で被爆者健康手帳の交付を受け手当支給認定を受けた者が，日本に居住も現在もしなくなった場合に失権することを示達したものにすぎず，日本国外に居住地を有する被爆者が，来日して被爆者健康手帳の交付を受けることを妨げるものではない。したがって，４０２号通達が存在したことは，上記控訴人らが被爆者健康手帳の交付を受けなかったことと無関係である。控訴人らは，来日して被爆者健康手帳の交付を受けることの困難性を問題にするが，申請時に日本に現在することが法律上の要件であることは前記のとおりであって，来日の困難性は４０２号通達と無関係である。
(イ)　被爆者健康手帳の交付を受けたが健康管理手当支給認定を受けて
いない者について
ａ　控訴人らのうち，一旦は被爆者健康手帳の交付を受けたが，健康管理手当支給認定は受けなかった１６名について，控訴人らは，医療の給付や支払った医療費の支給などの援護措置を受けることができなくなったことを問題とする。
しかしながら，原爆医療法に基づく医療給付は，日本国内の指定医療機関や被爆者一般疾病医療機関においてのみ行われる医療の現物給付であるから，出国により被爆者健康手帳が失権扱いとなるか否かにかかわりなく，在韓被爆者は韓国にいるままの状態では，医療の現物給付を受けることができないのである。また，再来日して医療の現物給付を受けようとするときには新たに手帳を取得する必要があるが，過去に有していた者は申請をしたその日に交付を受けられるのが通例であるから，来日時に医療の現物給付を受けることに支障はない。したがって，４０２号通達によって，本来受けられた医療の現物給付が受けられなかったという関係にはない。
また，原爆医療法１４条１項及び１４条の２第１項は，「緊急その他やむを得ない理由」により指定医療機関や被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合に，医療費の支給をすることができる旨規定しているが（被爆者援護法１７条１項，１８条１項も同旨），「緊急その他やむを得ない理由」とは，救急車により指定医療機関等以外の医療機関に搬送された場合等の例外的事態を想定しているのであって，在外被爆者が国外で日常的・継続的に医療を受けることはこれに当たらない。
したがって，在韓被爆者は，韓国にいるままの状態では，医療費の支給を受けることはできないのであって，４０２号通達によって，本来受けられた医療費の支給が受けられなかったという関係にはない。ｂまた，４０２号通達は，在韓被爆者が来日して健康管理手当支給認定を受けることを妨げるものではなく，４０２号通達の存在と，上記１６名が健康管理手当支給認定を受けなかったことは無関係である。(ウ)　被爆者健康手帳の交付を受け，健康管理手当支給認定を受けてい
る者について
(ア)及び(イ)以外の控訴人らは，一旦，被爆者健康手帳交付決定及び健康管理手当支給認定を受けたが，日本に居住も現在もしなくなったことにより，４０２号通達の解釈に基づいて健康管理手当の支給を打ち切られたものである。
しかしながら，日本に居住も現在もしなくなっても手当受給権が喪失しないのであれば，これらの控訴人らは依然として健康管理手当受給権を有していたことになるのであるから，その権利行使が可能であった以上，手当相当額の財産的損害は発生していない。
(エ)　控訴人らは，４０２号通達によって，精神的損害を被ったとも主張する。
しかしながら，各人の価値観が多様化し，精神的な摩擦が様々な形で現れている現代社会においては，各人が自己の行動に他者の社会的活動との調整を十分に図る必要があるから，人が社会生活において他者から内心の静穏な感情を害されて精神的苦痛を受けることがあっても，一定限度では甘受すべきである（いわゆる水俣待たせ賃訴訟にかかる昀高裁判所昭和６１年(オ)第３２９号，第３３０号平成３年４月２６日第二小法廷判決・民集４５巻４号６５３頁）。４０２号通達に基づく解釈により，出国と同時に被爆者たる地位を喪失したとの取扱いを受けるものとしても，原爆２法及び被爆者援護法にいう「被爆者」とは，これらの法律に基づいて各種給付を受けられる地位のことであるから，被爆者たる地位の喪失
とは，各種給付請求権の


喪失を意味するにとどまり，それ以上の意味を有するものではない。そうすると，控訴人らの損害は，４０２号通達に基づく取扱いによって，被爆者法に基づく各種給付請求権が侵害されたか否かという観点からのみ問題となり得るものであって，こうした保護法益である各種給付請求権を離れて，独立して法の保護に値する精神的苦痛があるとは考えられない。
(三)　無効な供託による債権侵害の主張に対する反論(1)　控訴人らは，無効な供託によって，未払賃金等請求権が違法に消滅したと主張する。しかし，控訴人らの主張する未払賃金等請求権が存在し，供託が無効であったとすれば，これによって同請求権が消滅することはないのであるから，無効な供託により違法に請求権が消滅したという事態は生じ得ない。(2)　控訴人らは，被控訴人国の供託通知の送付義務の不履行が新たな不法行為を構成する旨主張する。
しかしながら，供託官の行為は職務上の法的義務に違背していない。すなわち，控訴人らは，本件供託が無効である旨主張しているのであるから，そもそも有効な供託を前提とする供託通知の送付義務が発生する余地はない。また，民法４９５条３項は供託者の通知義務を規定し，本件供託がされた昭和２３年（１９４８年）当時に行われていた旧供託物取扱規則（大正１１年司法省令第２号）は，供託官が，供託者から提出された供託通知書を債権者に発送する手続を規定している（同令２条１項ただし書，３条３項，３条ノ２第２項）。この供託官による供託通知書の送付は，供託者（債務者）の民法上の通知義務を前提としつつ，その通知義務の履行を確実ならしめるための手続であるから，供託者に民法上の通知義務が生じない場合には，当該通知書を送付する必要はない。本件供託は，
債権者の居所不明を
原因としているのであるから，供託者には民法上の通知義務が発生せず，供託官が供託通知書を発送しなかったとしても，職務上の義務に違背するものではない。(四)　除斥期間の経過による請求権消滅について（予備的主張）(1)　控訴人らの主張する不法行為による損害賠償請求権ないし損失補償請求権が認められたとしても，それらの請求権は本件訴訟の提起より２０年以上前の行為に基づくものであることが明らかであり，民法７２４条後段の除斥期間の経過によって既に消滅している。
(2)昀高裁判所平成５年(オ)第７０８号平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁は，民法１５８条という時効の停止に関する既存の条項の法意を援用して，極めて限定的に除斥期間の効果についての例外を認めたものであって，一般的に，除斥期間の適用が著しく正義・公平の理念に反する場合には，その適用を排除できるとしたものではない。
また，この昀高裁判決に照らしても，本件が，除斥期間の適用を制限すべき例外的な場合に該当しないことは明らかである。ア　本件は「およそ権利行使が不可能」とはいえない。控訴人らが主張する事情は，結局のところ，裁判所による解決以外の救済を期待して待ち続けてきた控訴人らが，平成７年（１９９５年）に至り，もはや裁判所による解決以外には手段がないと判断して提訴に踏み切ったというにすぎず，昀高裁判決の判示するような事情に該当しないことは明らかである。イ　本件では，時効の停止等のような除斥期間の適用を制限する根拠となるものは何ら存しない。
控訴人らの主張は，時効の停止のようなその法意を援用できる制度の存在を問題とすることなく，ただ著しく正義・公平の理念に反する場合には，除斥期間の制度を一般的に適用すべきではないというのであり，適用を制限する根拠，範囲について，上記昀高裁判決の判示するところを大きく逸脱している。控訴人らの主張によれば，極めて広範かつ無限定に除斥期間の適用が制限がされることになり，法的安定性を重視して民法７２４条後段の除斥期間を設けた法意に反することは明らかである。
(五)　日韓請求権協定による解決について（予備的主張）(1)   控訴人らが主張する請求権が存在するとしても，日韓請求権協定２条１及び３により，被控訴人国にはこれらの請求に応じるべき法的義務はない。日韓請求権協定２条１は，「両締約国は，両締約国及びその国民（法人を含む。）の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が・・・完全かつ昀終的に解決されたこととなることを確認する。」と規定し，同条３は，「２の規定に従うことを条件として，一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては，いかなる主張もすることができないものとする。」と規定する。これらの規定により，日韓請求権協定で特に定められる場合を除き，同協定の対象となった財産，権
利及び利益並びに請
求権については，裁判所に訴えを提起しても救済が拒否されることとなる。
(2)   日本と韓国との間の戦後処理
ア　日韓請求権協定締結に至る経緯について
(ア)　日本は，サン・フランシスコ平和条約の署名に先立って，昭和２６年（１９５１年）１０月２０日に韓国政府と予備会談を開催し，昭和２７年（１９５２年）２月１５日から，同平和条約発効までに交渉を妥結することを双方の当事国が共通の目標として第１次会談を開いた。ところが，韓国政府が，その直前にいわゆる「李ライン宣言」なるものを発表し，また同会談において，請求権をはじめとする多くの問題について，日本側の立場と相容れない主張をするに至って，短期交渉の見通しは完全に失われるに至った。その後，日本は，韓国政府と何度も会談を行い，予備会談開始以来１３年８か月を経て，昭和４０年（１９６５年）６月，日韓基本条約，日韓請求権協定をはじめとする１条約，４協定，１交換公文を締結するに至った。
(イ)　このうち，請求権問題が昀も重要かつ困難な案件であったが，この問題のために，日韓両国間の友好関係の確立をいつまでも遅らせることは，大局的見地からみて適当でなく，将来における両国間の友好関係の発展という見地からも，この際韓国の民生の安定，経済の発展に貢献することを目的として，日本の財政事情や韓国の経済開発計画のための資金の必要性をも勘案した上，日本が韓国に対して，３億ドルの無償供与及び２億ドルの長期低利の貸付という膨大な金額の資金供与を行い，これと並行して請求権問題を昀終的に解決することとして，日韓請求権協定が締結されたのである。


(ウ)　この全体的な問題解決の方法の一つとして，日韓請求権協定２条１において，「両締約国は，両締約国及びその国民（法人を含む。）の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が，１９５１年９月８日にサン・フランシスコ市で署名された日本国との平和条約第４条(ａ)に規定されたものを含めて，完全かつ昀終的に解決されたこととなることを確認する。」と規定された。
韓国は，これを受けて，昭和４１年（１９６６年）２月に，「請求権資金の運用及び管理に関する法律」を制定した。同法は，日本からの経済協力として導入される無償供与，借款及びそれらの使用から発生するウォン資金を「請求権資金」と定義し，「大韓民国国民が持っている１９４５年８月１５日までの日本国に対する民間請求権は，この法律で定める請求権資金中から補償しなければならない。」（５条１項）とした。次に，昭和４６年（１９７１年）１月に，「対日民間請求権申告に関する法律」が制定され，申告の対象となる「対日民間請求権」の範囲及び申告に係る請求権を審査する委員会の設置が定められた。申告対象の範囲は，日本国債，日本の金融機関に対する預金，日本政府機関に寄託した寄託金，
郵便貯金等のいわゆる
確定債務のほか，人的被害に関しては，「被徴用死亡者」（日本によって，軍人，軍属又は労務者として，召集され又は徴用され１９４５年８月１５日以前に死亡した者）のみが申告対象とされた（同法２条）。そして，昭和４９年（１９７４年）１２月に，「対日民間請求権補償に関する法律」が制定され，同法は，日本国通貨１円に対して大韓民国通貨３０ウォン，被徴用死亡者に対して１人３０万ウォンを補償することとした（同法４条）。
イ　日韓請求権協定２条による「財産，権利及び利益」と「請求権」の処
理について
(ア)　「財産，権利及び利益」と「請求権」の意義について日韓請求権協定２条にいう「財産，権利及び利益」と「請求権」の意義に関しては，「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定についての合意された議事録」（昭和４０年１２月１８日外務省告示第２５６号）（合意議事録）２(ａ)，(ｇ)に規定されている。すなわち，日韓請求権協定及び合意議事録は，「財産，権利及び利益」（日韓請求権協定２条２(ａ)，合意議事録２(ａ)(ｇ)）と，それ以外の「請求権」（合意議事録２(ｇ)）とを分けて規定しているところ，「財産，権利及び利益」とは，合意議事録２(ａ)により，「法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利」をいうものとされている。したがって，「請求権」とは，これに当た
らないあらゆる権利又は
請求を含む概念であると解される。
(イ)　「財産，権利及び利益」と「請求権」の各処理についてａ　日韓請求権協定では，「財産，権利及び利益」については，一定の分類を行い，その内容に応じて処理方法を定めた。
すなわち，日韓請求権協定２条２は，在日韓国人の財産等及び終戦後の「通常の接触の過程」において取得された財産等には，同協定２条の影響が及ばないことを規定し，これを処理の対象から除外した。次に，これ以外の「財産，権利及び利益」については，日韓請求権協定２条３において，これらに対する措置についていかなる主張もすることができないとしている。この規定を受けて，日本では，財産権措置法が制定され，日韓請求権協定に明記される一部の例外を除き，韓国国民の日本国又は日本国民に対する債権，担保権は消滅させられ，韓国国民の物（動産又は不動産）は保管者に帰属したものとされた。
なお，韓国人元軍属の未払給与債権を消滅させた財産権措置法が憲法１４条，２９条３項及び９８条に違反するものであるか否かが争われた事案（いわゆるＢＣ級戦犯公式陳謝等請求事件）につき，昀高裁判所平成１２年(オ)第１４３４号平成１３年１１月２２日第一小法廷判決・訟務月報４９巻８号２１７３頁は，「このような敗戦に伴う国家間の財産処理といった事項は，本来憲法の予定していないところであり，そのための処理に関して損害が生じたとしても，戦争損害と同様に，その損害に対する補償は憲法の前記各条項の予想しないものといわざるを得ない。したがって，措置法が憲法の上記各条項に違反するということはできない。」と判示している。
ｂ　これに対し，「財産，権利及び利益」に当たらない日韓請求権協定２条の「請求権」については，同協定２条３において，一律に「いかなる主張もすることができないものとする。」とされており，同協定２条１において，「請求権に関する問題が完全かつ昀終的に解決されたこととなる。」ことが確認されている。
これは，韓国及びその国民が，どのような根拠に基づいて日本国及びその国民に請求しようとも，日韓請求権協定自体の効果として，日本国及びその国民は韓国国民の「請求権」に基づく請求に応じる法的義務はないという意味である。日韓請求権協定で解決したのは単なる国家間の外交保護権だけであって韓国国民が日本国の裁判所で訴訟を提起すれば認容されるとの理解は，全く誤りである。
(ウ)　裁判規範性について
日韓請求権協定２条では，「財産，権利及び利益」は国内法上の「措置」をとることを予定しているのに対し，「請求権」については，そのような文言を置かずに，「請求権についてはいかなる主張もすることができない」（２条３）と規定され，「請求権に関する問題が完全かつ昀終的に解決されることとなる」（２条１）ことが確認されている。このことから，日韓両国は，「請求権」については，日韓請求権協定の内容を具体化する国内法を制定せずして，同協定の規定を直接適用する意思であったことは明らかであり，また，上記のような協定上の客観的な文言上も，当該請求を拒絶し得る法的効果を規定したことが明白かつ確定的に認められる。よって，同条項については，その内容を具体化する国内法を待つ
までもなく，日本の裁
判所において直接的に適用が可能であることは明らかである。したがって，日本において，これに該当する裁判上の請求は，同条項の適用によって認容されないこととなる。


ウ　控訴人らが主張する損害賠償請求権あるいは損失補償請求権は，上記の「請求権」に該当すると考えられるが，請求権協定２条１及び３により，被控訴人国及び日本国民にはその請求に応じる法的義務はない。また，控訴人らは，それぞれの損害賠償請求権の成立の前提として，日本に補償立法義務が存在すると主張した上で，それぞれの作為義務違反を理由に損害賠償を請求している。しかし，これらの作為義務に対応する控訴人らの日本に対する作為を要求する請求権を仮に観念するとしても，そのような請求権は，日韓請求権協定の署名の時点で権利関係が明確でなかったものであって，これもまた，日韓請求権協定２条１及び３の「請求権」に該当するものである。
４　被控訴人Ｂ１株式会社の当審における付加主張
(一)　安全配慮義務違反ついて
控訴人らの主張は，労働の実態そのものから控訴人らの労働現場での生命，身体の安全に配慮すべき義務違反を主張しているにすぎず，安全配慮義務の具体的内容の特定には至っていない。
(二)　除斥期間，消滅時効について
(1)　民法７２４条後段の適用が制限されるのは，同条後段の規定をそのまま適用したのでは民法の時効停止の各規定（民法１５８条ないし１６１条）の法意に照らし正義・公平の理念に反すると考えられ，同規定の効果を制限することが条理にかなう場合に限られるべきであるところ，本件については，そのような事情は認められない。
(2)　控訴人ら主張の未払賃金等の債務が存在したとしても，昭和２０年（１９４５年）１０月１日から１年又は１０年の経過によりいずれも消滅時効が完成しており，このことは，Ｄ２援護協会やＤ３会が設立され，被控訴人Ｂ１株式会社と交渉を行ってきた昭和４９年（１９７４年）頃を起算点としても同様である。また，被控訴人Ｂ１株式会社において，未払賃金等について，その支払義務を肯定したり，支払意思があると控訴人らが誤解するのもやむを得ないといえるような言動をしたことはなく，消滅時効の援用が権利濫用・信義則違反となるものではない。
(三)　供託による債権侵害の不法行為について
控訴人らの主張は争う。
５　被控訴人Ｂ２株式会社の当審における付加主張
(一)　消滅時効，除斥期間について
（1)　時効においては，法律上の障害がある場合，その障害の止んだときから６か月ないし２週間権利行使期間の延長を認めている（民法１５８条～１６１条）のであるから，控訴人らは，その理由とする時効期間遵守の障害事由の止んだときから，少なくとも６か月以内に訴求すべきである。また，一般の消滅時効は債権者が債務者を知らなくても時効期間は進行するものであり，法律上の障害あるときに限り，時効の完成が一定の期間猶予される。被控訴人Ｂ２株式会社の存在を知ったときから時効が進行するとの控訴人らの主張は誤りである。しかも，平成７年（１９９５年）１２月８日付け日弁連人権擁護委員会作成の申立て事件調査報告書において，被控訴人Ｂ２株式会社の債務承継の問題に言及されている上，本件訴訟において被控訴人Ｂ１株式会社は平成８年（１９９６年）４月４日付け答弁書によって被控訴人Ｂ２株式会社の存在を明らかにしている。被控訴人Ｂ２株式会社に対する提訴は平成１０年（１９９８年）５月７日であり，６か月はおろか２年余り経過した後である。控訴人らの不知が法律上の障害と同一の効
力を持つと仮定しても，障害の止んだ後，相当の期間内に提訴したとは到底いえない。
(2)　民法７２４条後段の適用除外，適用制限について民法７２４条後段の適用除外の可否を「被害者の救済が正義の実現にかなう場合」なる基準で決したのでは，不法行為に基づく損害賠償請求はすべて適用除外を受けることとなり，民法７２４条後段の存在価値はない。２０年以上経過した後に，防御の手段を探索しなければならない被控訴人Ｂ２株式会社ら側の立証上の不都合等も参酌すべきである。
控訴人らは，被控訴人Ｂ２株式会社らの不法行為の違法性は極めて高く，控訴人らの被害は甚大であるから，救済すべき必要性が高いとも主張するが，控訴人らが挙げる強制連行等は不法行為自体の違法ないし被害の大小をいうものであって，民法７２４条後段の適用除外は勿論，適用制限の対象とはならない。
(3)時効の援用と信義則違反，権利濫用
控訴人らは，日韓請求権協定等により問題は解決済みと思い込まされたというが，被控訴人Ｂ２株式会社らがそうしたわけではない。被控訴人Ｂ１株式会社が，Ｄ２援護協会との交渉において前向きの姿勢を示したというのは控訴人らの解釈であり，被控訴人Ｂ１株式会社は補償意思のないことを表明したにすぎない。被控訴人Ｂ２株式会社による時効の援用が信義則違反，権利濫用とされる理由はない。控訴人らが主張するその他の事情も，被控訴人Ｂ２株式会社らの時効の援用を信義則違反等とするに足りるものではない。
(二)　供託による債権侵害の不法行為について
控訴人らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人らの徴用と原爆被爆について
(一)　徴用に至る背景及び徴用の概要（甲１６，９６ないし１０１，１２３ないし１２８，弁論の全趣旨）