キ　その後，ｈ町ｉ番の土地の借地人であるＩ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍの５名に被告Ａを加えた６名と，株式会社Z（以下「Z」という。）及びＥの三者間において，平成８年８月８日付けで，借地権の総額を４８００万円（被告Ａが８００万円，Ｋが４５０万円，Ｉ外３名の借地人が合計３５５０万円）とする合意書（甲７，以下「８月８日付け合意書」という。）を作成した上，同日，ＥとZは，被告Ａの周旋によりｈ町ｉ番の土地の西側の８７．９１坪の土地（以下同部分を「西側部分②」といい，残余の東側の部分を「東側部分②」という。）について，代金７０３２万８０００円とする売買契約を締結した。土地代総額７０３２万８０００円（坪当たり８０万円）から上記４８００万円を控除した２２３２万８０００円のうち，２０００万円を原告Ｂが受領し，２３２万８０００円を被告Ａが受領した（甲８の１ないし３）。
ク　原告Ｂは，平成８年１０月２３日，被告Ａから借地人Ｎ，Ｏ，Ｐ（Ｐの同居人Ｑ）及びＲの４軒分の譲渡確認書コピー（甲９の１ないし４），平成８年１０月２２日付けの額面１８００万円の領収証（甲３０）並びにｈ町ｉ番の土地の南側擁壁工事費その他諸経費として，被告会社の発行する原告ら宛ての額面４００万円の領収証（甲３１）を受領した。上記額面１８００万円の領収証の但書には「ｈ町ｂ丁目ｉ番内借地権者の内，Ｒ，Ｐ，Ｑ，Ｎ４氏借地権代及び代理交渉手数料代を含む代金として」と記載されていたが，借地権者としてＯの記載がなかったので，原告Ｂは，同年１１月２４日，被告ＡにＯの借地権買取費用を含むことを追記させた。
２　主要な争点
(1)　第１事件において被告側が得た利益（争点１）(2)第２事件において被告側が得た利益（争点２）(3)　第１契約及び第２契約の締結が弁護士法７２条に違反し，公序良俗に反するといえるか否か（争点３）。
(4)　弁護士法７２条に違反するとして，原告側の被告側に対する金銭給付が不法原因給付に該当するか否か（争点４）。
(5)　第１契約及び第２契約の締結が暴利行為に当たり，公序良俗に反するといえるか否か（争点５）。
(6)　第１契約及び第２契約につき，被告Ａが委任契約の終了に基づく清算義務を負うか否か（争点６）。
(7)第１契約及び第２契約が原告Ｂの錯誤に基づくか否か（争点７）。(8)　第１契約及び第２契約は被告Ａの詐欺によるものか否か（争点８）。
３　当事者の主張
(1)争点１（第１事件において被告側が得た利益）について
（原告らの主張）
ア　被告側が原告側から受領した金員及び土地
原告Ｂは，被告側に対し，第１事件に関して，平成７年５月３１日までに１０００万円，同日に８００万円，同年６月１０日に１１００万円の合計２９００万円をそれぞれ支払った。原告側は，被告側に対し，ａ町ｃ番ｇの土地を無償で譲渡し，同土地について被告会社に対し，平成７年８月２２日，所有権移転登記手続をした。被告会社は，すでに同土地を第三者に譲渡しているが，現在の同土地の価額は，１６００万円を下らない。
イ　被告側の出費
被告側は，第１事件に関して，７３３万円しか出費しなかった。ウ　よって，被告側は，第１事件において，２１６７万円（２９００万円－７３３万円）及び１６００万円相当のａ町ｃ番ｇの土地を利得した。
（被告らの主張）
ア　被告側が原告側から受領した金員及び土地
原告らが主張するとおり，被告側は，原告側から２９００万円及びａ町ｃ番ｇの土地の無償譲渡を受けた。同土地の時価は，約１０００万円相当である。
イ　被告側の出費
被告側の第１事件における出費が７３３万円であったことは，否認する。(2)争点２（第２事件において被告側が得た利益）について
（原告らの主張）
ア　被告側が原告側から受領した金員及び土地　　　　(ア)　原告側は，被告側に対し，平成７年１２月２６日，２６００万円を支払った。(イ)　ｈ町ｉ番の土地の西側部分②が代金７０３２万８０００円でZに売却された際，借地権者に対して合計４８００万円が支払われたとされ，残額２２３２万８０００円のうち，原告側が２０００万を受領し，被告側が２３２万８０００円を受領した。もっとも，その際，被告側は，借地権者に対して実際には合計４０００万円しか支払っておらず，８００万円を利得していた。
(ウ)　原告側は，被告側に対し，平成８年１０月２３日，９００万円（小切手５００万円及び現金４００万円）を支払った。
(エ)　原告側は，被告側に対し，ａ町ｃ番ｌの土地を無償で譲渡し，同土地について被告Ｄに対し，平成７年８月２４日，所有権移転登記請求権仮登記をし，平成８年４月３０日，所有権移転登記をした。
イ　被告側の出費
被告側は，ｈ町ｉ番の土地の借地人に対し，下記の日時に下記の額を支払って借地権を買い取った。
借地人　　　　借地権買受日　　　　借地権買受価額
Ｐ　　　　平成８年８月１０日　　　５００万円
Ｏ　　　　平成８年４月２７日　　　５００万円


Ｒ　　　　平成７年１２月２９日　　　５００万円
Ｎ　　　　平成８年１０月３１日　　　４００万円
合　計　　　　　　　　　　　　　　１９００万円
被告側は，原告側に対し，仲介報酬として７０万円の領収書を交付した。ウ　よって，被告側は，第２事件において，下記のとおり２５６２万８０００円及びａ町ｃ番ｌの土地を不当に利得した。
記260,000,000＋9,000,000＋2,328,000＋8,000,000－19,000,000－700,000
＝25,628,000
（被告らの主張）
ア　被告側が原告側から受領した金員及び土地について(ア)ａ　被告側は，平成７年１２月２６日，原告側から，ｈ町ｉ番の土地上の借地権整理のための資金として２０００万円を，同土地の南側擁壁工事代金として６００万円をそれぞれ受領した。
ｂ　ｈ町ｉ番の土地の西側部分②が売却された際，被告側は，代金７０３２万８０００円のうち借地権者へ交付された４０００万円及び原告側に交付した２０００万円を控除した１０３２万８０００円を受領した。
ｃ　被告側は，ｈ町ｉ番の土地からＰらを退去させるための費用として，原告側から５００万円を受領した。
(イ)　原告らは，原告側が被告側に対し，ａ町ｃ番ｌの土地を無償で譲渡したと主張するが，実際には，被告側が原告側から同土地を１０００万円で購入したのである。確かに，当初は原告らが主張するように無償譲渡の合意がされていたが，５月３１日付け覚書が白紙になるとともに，上記合意も白紙となった。もっとも，被告Ａは，その後，原告Ｂに対し，改めて同土地を代金１０００万円で買いたい旨伝え，原告Ｂは，これを了承したのである。そして，被告Ａは，平成７年８月２２日，Ｓ司法書士事務所において，原告Ｂに対し，上記売買代金の支払として，現金７００万円及び３００万円の被告Ａ名義の借用書（返済期限平成８年４月３０日）を交付し，原告Ｂから平成８年４月３０日付け領収証（乙９）を受領した。そして，被告Ａは，平成８年２月２日，原告Ｂに対し，同借用書と引換えに額面３００万円の小切手を交付した。
イ　被告側の出費
(ア)　被告側は，ｈ町ｉ番の土地の借地権者に対し，２０１６万円を支払った（乙１３の１ないし乙１６）
(イ)　被告側は，ｈ町ｉ番の土地の南側擁壁工事代として６００万円を支出した。(ウ)　被告側は，ｈ町ｉ番の土地からＰ及びＮらを退去させるため，平成８年１０月，同人らに対して合計５００万円を支払った。
(エ)　被告側は，ｈ町ｉ番の土地の借地権者らと２８回にわたり会合を開いて交渉を重ねており，そのために諸経費を要した。
ウよって，被告側が第２事件において受領した報酬の額は，下記のとおりの１０１６万８０００円から前項■の諸経費を除いた額である。
記26,000,000＋10,328,000＋5,000,000－20,160,000－6,000,000－5,000,000
＝　10,168,000
(3)争点３（第１契約及び第２契約の締結が弁護士法７２条に違反し，公序良俗に反するといえるか否か。）について
（原告らの主張）
ア　被告Ａが原告Ｂ及びＥから受託して行った行為は，原告Ｂ及びＥと借地人及び借家人間の賃貸借契約を解消することを目的としたものであって，弁護士法７２条により禁じられる非弁活動に該当するものである。
イ　弁護士法７２条の「法律事件」とは，法律上の権利義務に関し争いや疑義があり，又は，新たな権利義務関係の発生する案件をいうものとされる。本件における被告Ａの行為は，震災により生じた地主と借地人，借家人間の権利義務に関する争いや疑義に介入したものである。
仮に被告が主張するように，同条の要件として「事件性」が必要であるとしても，大震災後に被災地においては多くの借地借家紛争が頻発したことは公知のところであり，それは，借地上建物の全半壊などを契機として借地借家関係の解消を求める地主側と，借地借家法や罹災都市借地借家臨時処理法などの適用を主張して立退きを拒む借地借家人との法的紛争として現実化していた。本件の第１，第２事件ともに，かかる潜在的な法的紛争状態が存在するのであるから，法律上の紛争の発生が十分予想される事態のもとに被告Ａは借地権整理を行ったということができ，「事件性」の認められる事案と考えられる。ウ　弁護士法７２条は高度の公益的規定と解されており，これに違反する行為は，公の秩序に反するものとして無効である（民法９０条）。したがって，第１契約及び第２契約は，いずれも無効であり，被告Ａ，被告会社及び被告Ｄは，その取得した金銭ないし土地所有権を原告側に返還する義務を負う。
（被告らの主張）
被告Ａの行為は弁護士法７２条の構成要件該当性を欠き，したがって，原告らの契約無効の主張は失当である。
同条にいう「その他一般の法律事件」とは実定法上「事件」と表現されている案件及びこれと同視しうる程度に法律関係に問題があって「事件」と表現され得る案件でなければならない。すなわち，同条に列挙されている訴訟事件その他の具体的例示に準ずる程度に法律上の権利義務に関して争いがあり，あるいは疑義を有するものであること，いいかえれば，「事件」というにふさわしい程度に争いが成熟したものであることを要する。本件においては，そもそも原告らと借地人との間になんらの紛争もなかったことはもちろん，法律上の権利義務に関しても特に争いがあったわけではないから，被告Ａが行った借地権売買交渉，借家人との立退交渉は法律事件に関するものではなく，法律事件性の要件を欠く。


「報酬」とは，法律事務取扱のための主として精神的労力に対する対価をいうところ，被告Ａの行った立退交渉は，高度な法律知識等の精神的労力を要するものではなく，むしろ，宅建業者として借地権者のところへ見舞金や手土産等を持参して足繁く通い，説明会を開くなどして友好関係を築くなど肉体的労力により行われるものであるから，これに対する報酬は同条にいう「報酬」にあたらない。
(4)争点４（弁護士法７２条に違反するとして，原告側の被告側に対する金銭給付が不法原因給付に該当するか否か。）について
（被告らの主張）
仮に被告Ａの行為が弁護士法７２条に違反するとしても，原告らの給付は不法原因給付（民法７０８条）として返還請求は認められない。原告らが被告Ａの借地権整理により更地を取得しておきながら，今になって無効を主張し，被告Ａにタダ働きをさせるという結果を導こうとするのは，いかにも衡平に反する。
（原告らの主張）
民法７０８条但書は，「不法ノ原因ガ受益者ニ付テノミ存シタルトキハ此ノ限ニ在ラス」と規定しており，公序良俗違反による無効の原因行為による給付には，これが適用されると解されている。実質的に考えても，公序良俗に反する無効な行為を行った者に無効な行為に基づく給付を保持させる結果を認めることは，公序良俗違反の行為を間接的に助長することになり，容認できない。
(5)争点５（第１契約及び第２契約の締結が暴利行為に当たり，公序良俗に反するといえるか否か。）について
（原告らの主張）
ア　第１事件について
(ア)　ａ町ｃ番ｄの土地の時価(更地価格)は，第１契約締結当時の平成７年度の路線価によれば，下記のとおり約１億０８６９万円であった（乙５，乙６，甲２５）。なお，財産評価基本通達１５項の奥行価格補正等の減額要素を加味していない。記335,000円／㎡（路線価）×0.85（調整率）×381.72㎡（地積）
＝　108,694,770円
原告Ｂが借地権整理により得るであろう経済的利益は，前記更地価格に借地権割合０．６を乗じた約６５２１万円となる（乙５，甲４６）。そして，ａ町ｃ番ｄの土地上の借地権整理に要した費用は，被告ＡがＦらに支払った７３３万円のみであるから，差引き約５７８８万円が原告Ｂが得たはずの経済的利益である。
(イ)　これに対し，被告Ａが前記借地権整理により取得したことが判明した利得は，原告Ｂより受け取った２９００万円から前記費用を差し引いた２１６７万円とａ町ｃ番ｇの土地（時価１６００万円相当）の合計３７６７万円相当であり，実に，被告Ａは，原告Ｂの得べかりし経済的利益の約６５パーセントを利得している。
(ウ)大阪弁護士会の報酬規定（甲４６）によれば，報酬計算の基礎となる借地権価格を前記のように約６５２１万円とした場合の着手金は，訴訟事件の場合で約２６４万円（３パーセント＋６９万円），同じく訴訟事件の報酬金は前記の５７８８万円を得られた利益と考えた場合に約４８５万円（６パーセント＋１３８万円）であって，合わせて約７４９万円である。しかも，示談交渉事件の場合は，なお３分の２の金額に減ずることができるとされているので（甲４６，大阪弁護士会報酬規定１７条１項），ａ町ｃ番ｄの土地上の借地権整理を被告Ａではなく弁護士が適法に受任した場合に認められる適正な標準的報酬金（着手金を含む。）は，約４９９万円である。
(エ)　すなわち，被告Ａは，本件借地権の整理によって多額の金員等を自ら取得しようとしている事実を原告Ｂには全く説明しないまま，請負契約名下に適正な弁護士報酬の約７．５倍に当たる３７６７万円相当の報酬を取得したと主張して利得しているのであって，その暴利性は明らかである。
イ　第２事件について
(ア)　ｈ町ｉ番の土地の時価（更地価格）は，第２契約締結当時の平成７年度の震災後の路線価格によれば，下記のとおり約１億３１５４万円であった（乙４，乙６，甲１８の１）。なお，ｈ町ｉ番の土地の路線価には，２７万２０００円／㎡（公道沿いの土地）と２０万８０００円／㎡（私道に面する土地）の２種類があるので（乙４），借地ごとに評価は異なるが，とりあえず前者の路線価格を基準とした。
記272,000円／㎡（路線価）×0.75（調整率）×644.82㎡（地積）
＝　131,543,280円
同土地の借地権価格は，前記更地価格に借地権割合０．６を乗じた約７８９２万円である（乙４）。
Ｅは，借地の全部ではなく東側部分①の巾１６．２５メートルの借地のみを更地にすることを被告Ａに依頼したので，借地全体の約６割が更地化の対象であり（甲１５の１によれば，借地全体の間口ないし巾は２６．２２４メートルである。），Ｅが借地権整理により得るであろう経済的利益は，借地権価格の６割相当に当たる約４７３５万円となる（甲４６）。そして，実際に更地化できた面積は，このうちの２８６．２９平方メートルであるから（甲１０），これに相当する経済的利益は下記のとおり約３５０４万円である。記272,000円／㎡(路線価)×0.75（調整率）×0.6（借地権割合）
×286.29㎡（地積）
＝　35,041,896円
(イ)　そして，東側部分②の借地権整理に要した真の費用は，Ｎ外４名の借地人に対して支払った１９００万円（Ｏへの支払が５６０万円とした場合は１９６０万円）であるから，差引き約１６０４万円（又は約１５４４万円）がＥが得たはずの経済的利益である。(ウ)　なお，このほか，Ｅは，被告会社の仲介でZに対してｈ町ｉ番の土地の西側部分②を２２３２万８０００円で売却した（甲８の１）。


これに対し，被告Ａが前記借地権整理により取得したことが判明した利得は，原告Ｂより受け取った３５００万円から前記借地権整理に要した費用１９００万円（又は１９６０万円）を控除した１６００万円（又は１５４０万円）と，前記のZへの土地売却によりＥが西側部分②の底地代金として取得すべきものを被告Ａが架空の借地権名義で取得した８００万円（甲７）及び西側部分②の売却代金のうち被告ＡがＥに引き渡さなかった２３２万８０００円の合計２６３２万８０００円（又は２５７２万８０００円）並びにａ町ｃ番ｌの底地所有権（１０００万円相当）の合わせて３６３２万８０００円（又は３５７２万８０００円）相当であり，実に，被告Ａは，Ｅの得べかりし経済的利益の約２．２６倍（又は約２．３１倍）の金額を利得している。また，西側部分②の底地売却に伴い，Ｅが被告会社に対して仲介報酬を旧建設省の告示に定める上限の３パーセントプラス６万円すなわち約７３万円を支払うとすると，これは実際に要した費用として前記(イ)の利益から差し引かねばならない。そうすると，Ｅの得たはずの利益は約１５３１万円（又は約１４７１万円）となり，被告Ａは，Ｅの得べかりし利益の約２．３７倍（又は約２．４３倍）もの金額を利得している。(エ)　大阪弁護士会の報酬規定（甲４６）によれば，報酬計算の基礎となる借地権価格を前記(ア)のように約４７３５万円とした場合の着手金は，訴訟事件の場合約２１１万円（３パーセント＋６９万円）であり，同じく訴訟事件の場合の報酬金は，前記(イ)の１６０４万円（又は１５４４万円）を得られた利益と考えた場合約１７８万円（又は約１７２万円）（１０パーセント＋１８万円）であって，合わせて約３８９万円（又は約３８３万円）である。しかも，示談交渉事件の場合には，なお３分の２の金額に減ずることができるとされているので(甲４６，大阪弁護士会報酬規定１７条１項)，ｈ町ｉ番の土地の借地権整理を弁護士が適法に受任した場合の適正な標準的報酬金(着手金を含む。)は，約２５９万円（又は約２５５万円）である。
(オ)　すなわち，被告Ａは，本件借地権の整理によって，多額の金員等を自ら取得しようとしている事実をＥ（原告Ｂが代行）に全く説明しないまま，請負契約名下に適正な弁護士報酬のおよそ１４倍もの報酬を取得したと主張して利得しているのであって，その暴利性は明らかである。
ウ以上のとおり，第１契約及び第２契約の締結は暴利行為に該当し，上記各契約は，公序良俗に反して無効であるから，被告Ａ，被告会社及び被告Ｄは，その取得した金銭ないし土地所有権を原告側に返還する義務を負う。
（被告らの主張）
ア　被告Ａの行為は，弁護士業務ではない。弁護士法７２条違反に該当しなければ，その契約は弁護士業務とは異質のものであって，異質の契約につき弁護士報酬規定を持ち出すこと自体失当である。
また，暴利行為性を認めた裁判例においても，単に弁護士報酬規定に反するから暴利行為であると短絡的に結論づけているのではなく，暴利行為の要件，すなわち，①他人の急迫，軽卒，無経験に乗じて，②不当な利得を取得したという要件を吟味した上で，具体的事案において報酬契約が公序良俗に反するとしている。本件において，原告Ｂは，財産関係に非常に細かい配慮をする人物であり（乙２２の１，２，乙３０ないし４１），費用対効果を考えて本件の請負代金の出捐を決定したのであり，実際に以下のイ，ウのとおり第１事件，第２事件において相当の利益を上げている。また，被告Ａの労力は，およそ平成７年初旬からほぼ２年にもわたって費やされたことから，いずれにしても上記要件を満たさず，暴利行為にはあたらない。
イ　第１事件について
ａ町ｃ番ｄの土地の時価（更地価格）は，１坪当たり少なくとも１４０万円であるから，更地価格は少なくとも１億６１９４万円以上であり，借地権価格は，９７００万円以上である。そうすると，ａ町ｃ番ｄの土地の借地権整理を２９００万円及びａ町ｃ番ｇの土地（時価１０００万円相当）の提供で実現したのであるから，原告Ｂとしては，５８００万円相当の利益を上げたことになる。実際，原告Ｂは，この結果に満足していた。
ウ　第２事件について
原告Ｂは，第２事件において，１４４９万７６００円の利益を上げた。(6)争点６（第１契約及び第２契約につき，被告Ａが委任契約の終了に基づく清算義務を負うか否か。）について
（原告らの主張）
ア　第１事件について
原告Ｂの支払った金員及びａ町ｃ番ｇの土地は，借地権整理を委託した委託契約の費用として交付したものであるから，上記委託契約の終了により，原告Ａは，上記費用から借地人に支払った金額を控除した２１６７万円について清算する義務がある。また，ａ町ｃ番ｇの土地は，第三者へ譲渡されたことから，被告Ａ及び被告会社は，同土地の返還に代えて，同土地の価額相当である１６００万円を賠償する義務がある。
イ　第２事件について
第１事件同様，被告Ａは，Ｅに対し，Ｅの支払った金員及びａ町ｃ番ｌの土地につき清算義務がある。
したがって，被告Ａは，Ｅに対し，委託事務終了に伴う清算義務の履行として，費用として受け取った金員のうち，未使用の剰余１７６２万８０００円及びａ町ｃ番ｌの土地の所有権を原告側に返還する義務がある。
さらに，被告Ａは，Ｅがｈ町ｉ番の土地の西側部分②をZに売却した代金のうち，借地権対価の名目で受け取った８００万円について返還する義務がある。本件の事情を知る被告Ｄは，上記の被告Ａの清算義務の発生によりａ町ｃ番ｌの土地の底地所有権について遡及的に所有権を欠くに至ったので，原告Ｂに対しａ町ｃ番ｌの土地を返還する義務があり，同土地の所有権移転登記及び仮登記の抹消登記手続義務がある。
（被告らの主張）


ア　以下の事情からすると，第１契約及び第２契約は，委任契約ではなく，被告Ａが借地権整理をした上で，更地工事をして原告側に引き渡すという仕事の完成を目的としたものであるから，請負契約である。
(ア)　被告Ａは，借地権買取費用について，原告Ｂに報告する必要を感じていなかった。
(イ)　被告Ａは，更地工事代金やその他諸費用も，上記請負契約代金の中から支出した。
(ウ)　第１事件において，原告Ｂがすでに受け取っていた更新料２００万円につきＦらに返還する必要が生じたが，被告Ａは，原告Ｂに出費を求めることをせず，請負代金の中から原告Ｂを通じてＦらに上記金員を支払った。
(エ)　被告Ａが原告Ｂから委任状（甲１２）の交付を受けたのは，賃借人から賃借権の譲渡を受けるのに賃貸人の同意が必要であることに加えて，被告Ａの交渉が地主である原告Ｂの認証のもとに行われているということを借地人に示し，交渉をスムーズに運ぶためであった。
イ　仮に原告らの主張するように本件契約を委任の観点から捉えるにしても，報酬と費用を区別せず受任者に交付しているのであるから，請負委任混合型の無名契約であり，原告主張の精算義務等は生じない。
(7)争点７（第１契約及び第２契約が原告Ｂの錯誤に基づくか否か。）について
（原告らの主張）
ア　第１事件について
原告Ｂは，被告Ａが借地権買取費用に充当するため，１６００万円相当のａ町ｃ番ｇの土地を無償で被告会社に譲渡することを求めたので，これに応じて被告会社に所有権を移転したが，仮にこれが原告Ｂと被告Ａ間の報酬契約に基づくものとしても，被告Ａは，実際には建売住宅を建築して第三者に分譲したにすぎず，被告Ａに対する報酬契約（代物弁済契約）及び被告会社に対するａ町ｃ番ｇの土地の所有権移転の意思表示には重大な錯誤があり無効である。
また，ａ町ｃ番ｄの土地の借地権買取価格は，実際には７３３万円であり，これを基準とした場合の仲介手数料は，旧建設省の告示による２８万円が限度であるところ，原告Ｂは，被告Ａの，借地権買取の価格は２９００万円であるとの報告を受けて，平成７年８月２２日付け報酬契約（代物弁済契約）の履行として被告会社への所有権移転登記手続を行ったものであって，報酬合意の基礎となる買取金額について重大な錯誤があったから，原告Ｂと被告Ａとの報酬契約及び被告会社への所有権移転の合意は，要素の錯誤により無効である。
イ　第２事件について
Ｅ（原告Ｂが代行）は，被告Ａの申出を受けて２６００万円（最終的には３５００万円）及び原告Ｂ所有のａ町ｃ番ｌの土地を使って借地権の買取りを行うとの認識のもと，原告Ｂにおいて１０００万円相当のａ町ｃ番ｌの土地を被告Ｄ名義に移転したものであるが，仮にこれがＥと被告Ａ間の報酬契約（代物弁済契約）に基づくものとしても，実際の買取代金は１９００万円にすぎなかった。
そして，ｈ町ｉ番の土地の借地権買取価格は，実際には，１９００万円であり，これを基準とした場合の仲介手数料は，旧建設省の告示による６３万円が限度であるが，Ｅ及び原告Ｂは，被告Ａから借地権買取価格に比して不当に高額な報酬請求を受けたことを知らず，Ｅと被告Ａとの間でａ町ｃ番ｌの土地の所有権を被告Ｄへ無償譲渡する旨の報酬契約（代物弁済契約）を行い，平成８年４月３０日，その履行として所有権移転登記を行ったのであって，報酬合意の基礎となる買取金額について重大な錯誤があったから，Ｅと被告Ａとの報酬契約及び原告Ｂと被告Ｄの所有権移転の合意は，要素の錯誤により無効である。
（被告らの主張）
前記（(5)（被告らの主張）イ，ウ）のとおり，原告らは本件借地権整理により，自らの手を煩わせることなく第１事件において５８００万円，第２事件において１４４９万７６００円もの利益を確保した。なお，第１事件においてａ町ｃ番ｄの土地を更地化できたということは，周囲の原告Ｂ所有地と合わせて大きな四角土地を確保できたことになり，５８００万円にとどまらない利益が生じている。
また，従前，原告Ｂは，ａ町ｃ番ｄの土地の借地人であったＴに対し，同土地を２分してそのうちの半分の底地所有権をＴに譲渡する代わりに反対側の半分の借地権の返還を自ら交渉したこともあり，このときは，借地権割合を５対５として，借地権料として５割出捐すること及び原告Ｂの支出において土地上の建物を撤去することを容認している。加えて，原告Ｂは，節税を始めとして金銭及び所有財産に非常に細かい配慮をする人柄である。
これらのことからすると，原告Ｂは，被告Ａに借地権整理を申し込むにあたって，十分に費用対効果を考えて，自己の出捐を決定したはずであるから，そもそも表示と内心に食い違いがないばかりか，要素の錯誤ともならない。
(8)争点８（第１契約及び第２契約は被告Ａの詐欺によるものか否か。）について
（原告らの主張）
ア　第１事件について
被告Ａは，報酬決定に当たり借家人の居住用であると申し向け，あるいは借地権買取価格につき，虚偽の報告をし，原告Ｂは被告Ａに欺罔された結果として，ａ町ｃ番ｇの土地の代物弁済が報酬として相当であるとの誤信のもとに，被告会社に対し，ａ町ｃ番ｇの土地の所有権移転を行ったものであるから，原告Ｂは，本訴において被告Ａに対し，詐欺に基づく意思表示として原告Ｂと被告Ａ間の報酬契約を取り消す。
イ　第２事件について
被告Ａは，Ｅ及び原告Ｂに対し，借地権買取見込み価格が２６００万円（最終的には３５００万円）であるとの虚偽の説明をし，原告Ｂは，被告Ａに欺罔された結果として，ａ町ｃ番ｌの土地の代物弁済が報酬として相当であるとの誤信のもとに，被告Ｄに対し，ａ町ｃ番ｌの土地の所有権移転を行ったものである。


よって，原告Ｂは，平成９年９月１９日の本件口頭弁論期日において，被告Ａに対し，民法９６条１項に基づいて，Ｅと被告Ａ間の報酬契約及び原告Ｂの被告Ｄに対する所有権移転の意思表示を取り消すとの意思表示をした。
（被告らの主張）
錯誤がない以上，詐欺も成立しない。また欺罔行為もない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（第１事件において被告側が得た利益）について
(1)被告側が原告側から受領した金員及び土地
ア　まず，原告Ｂが，被告Ａに対し，平成７年５月３１日までに１０００万円，同日に８００万円，同年６月１０日に１１００万円の合計２９００万円をそれぞれ支払ったことは，当事者間に争いがない。
イ　また，平成７年８月２２日，原告Ｂが被告会社に対し，ａ町ｃ番ｇの土地を１６００万円で売却する旨記載された売買契約書（甲２８）を作成して，同土地につき被告会社に対して所有権移転登記手続を行い，原告Ｂは被告会社に対して１６００万円の領収証（乙１８）を交付したこと，同土地の譲渡が無償で行われたことは，当事者間に争いがない。そして，上記各証拠（甲２８，乙１８）に同土地の売買代金が１６００万円である旨が記載されていることや，Ｕ税理士が同土地の価額を１６００万円と評価していたこと（甲４２，原告Ｂ本人）からすると，同土地の上記譲渡時における価額は１６００万円であったと認めるのが相当である。
(2)被告側の出費
証拠（甲３，４２，乙１，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，ａ町ｃ番ｄの土地の賃借人の１人であったＦに対し，平成７年５月ころ，同土地の借地権解消の対価５３３万円と同土地の賃貸借契約更新料の返還分２００万円の合計７３３万円を支払ったことが認められる。
被告Ａは，このほか，Ｆに対し，同土地の賃借人４名に対する裏金として，各１５０万円，合計６００万円を支払った旨供述するが，上記７３３万円以外は受け取っていない旨のＦ作成の報告書（平成九年七月一八日付）（甲３）及び上記７３３万円のほかに１５０万円を受け取ったかどうかは覚えていない旨の陳述書（Ｆ）（乙１）があることからすると，被告Ａの上記供述は，他にこれを裏付ける的確な証拠がない本件においては，これを採用することができない。
(3)被告側が得た利益
以上によれば，被告側は，上記受領額２９００万円と上記出費額７３３万円の差額である２１６７万円の利益と１６００万円相当のａ町ｃ番ｇの土地を得たと認められる。２　争点２（第２事件において被告側が得た利益）について
(1)被告側が原告側から受領した金員及び土地
ア(ア)　前記争いのない事実等によれば，原告Ｂは，平成７年１２月２６日，借地権整理費用２０００万円とｈ町ｉ番の土地の南側擁壁造成工事費用６００万円の合計２６００万円を被告Ａに交付したというのである。
また，前記争いのない事実等によれば，ｈ町ｉ番の土地の西側部分②の売却代金総額７０３２万８０００円から借地権の総額４８００万円を控除した２２３２万８０００円のうち，２０００万円を原告Ｂが受領し，２３２万８０００円を被告Ａが受領したというのであるところ，８月８日付け合意書（甲７）において，借地権の総額４８００万円のうち，８００万円が被告Ａの権利分とされていたことから，結局，被告Ａが借地権者に対して交付した金額は４０００万円であり，被告Ａが１０３２万８０００円を受領したものであることは，当事者間に争いがない。さらに，平成８年１０月２３日，被告Ａが原告Ｂから５００万円を受領したことは，当事者間に争いがない。
(イ)　原告Ｂは，平成８年９月２６日，被告Ａから，Ｎに２００万円を渡したが，あと４００万円を支払わないといけないなどと言われたため，同年１０月２２日，銀行から７００万円の預金を引き出し，そのうち３００万円を外貨預金にしたうえ，その余の４００万円は，同月２３日，護国神社の裏の路上に止めた被告Ａの乗用車の助手席で被告Ａに渡し，その後，被告ＡからＮに４１８万円を支払ったと聞いた旨供述する。
そして，証拠（甲３７の１，２，甲３８，４１の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，同月２２日，原告Ｂが７００万円の預金を引き出したこと（甲３８），４００万円を被告Ａに渡したとされる同月２３日の約１週間後である同月３１日，被告ＡがＮに対して４００万円を支払い，金額４１８万円の領収書が作成されたこと（甲４１の２），原告Ｂが被告Ａから説明を受けた日である平成８年９月２６日の会談メモ（甲３７の１）及び会談メモ再録（甲３７の２）において，Ｎに対する「既渡し」が「２００」，「未渡し」が「４００」である旨の記載がされるとともに，上記「４００」が「４１８」に書き換えられていることが認められる。また，被告Ａは，本件とは関係ないと留保しつつも，４００万円の授受があったようにも思う旨供述している。
以上によれば，原告Ｂの上記供述は，不自然な点はなく，客観的証拠とも符合し，信用することができるところ，これによれば，被告Ａが原告Ｂから４００万円を受領したと認めることができ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。(ウ)　以上の受領額の合計は，４５３２万８０００円である。イ(ア)　また，原告Ｂが，平成８年５月７日，被告Ｄに対してａ町ｃ番ｌの土地の所有権移転登記手続を行ったことは，当事者間に争いがない（その日付が前記のとおりであることは，証拠（甲３２の１）により明らかである。）。


(イ)ａ　原告Ｂは，被告Ａに対し，５月３１日付け覚書（甲４）に基づき，ａ町ｃ番ｌの土地の底地を無償で譲渡した旨供述するところ，前記争いのない事実等によれば，被告Ａは，ｈ町ｉ番の土地上の借地権の整理を勧める際，１８００万円及びａ町ｃ番ｌの土地の底地の無償譲渡を求めていたというのであり，５月３１日付け覚書（甲４）には，「甲（原告Ｂ）の負担」として「ａ町ｂ丁目Ｈ氏借地の底地を提供」と記載されていることや，前記争いのない事実等記載のとおり，被告Ａがａ町ｃ番ｌの土地の譲渡所得税に充てるため，原告Ｂに３００万円を交付したこと（有償譲渡であれば，被告Ａが原告Ｂに対して譲渡所得税分を交付する必要はないはずである。）からすると，原告Ｂの上記供述は信用することができる。したがって，原告Ｂは，被告Ａに対し，５月３１日付け覚書（甲４）に基づき，ａ町ｃ番ｌの土地の底地を無償で譲渡したと認められる。
そして，不動産売買予約契約書（乙８）に同土地の売買代金が１０００万円である旨が記載されていること，Ｕ税理士が同土地の価額を１０００万円と評価していたこと（甲４２，原告Ｂ本人）からすると，同土地の上記譲渡時における価額は１０００万円であったと認めるのが相当である。
ｂ　これに対し，被告らは，平成７年６月ころ，新社会党のＶ市議会議員が借地権整理の交渉に参加したことにより，借地権算定の基礎事情に大きな変更が生じたため，Ｖ議員の主張が厳しいものであったことと相まって，同年７月中旬ころ，原告Ｂと被告Ａとの間で，５月３１日付け覚書（甲４）は白紙に戻され，新たな条件として，１２月２６日付け覚書（乙２）が作成されて，被告Ａは原告Ｂから現金１８００万円及びａ町ｃ番ｌの土地の交付を受けないこととなったが，被告Ａは，被告Ｄとの間で，ｈ町ｉ番の土地の西側に隣接する同人所有の宅地をａ町ｃ番ｌの土地の底地及び１８００万円と交換する約束をしていたので，原告Ｂとの間で，ａ町ｃ番ｌの土地を代金１０００万円で譲り受ける旨の合意をし，これに基づき，同土地を代金１０００万円で譲り受けたと主張する。そこで，５月３１日付け覚書（甲４）と１２月２６日付け覚書（乙２）とを対比しつつ，検討する。
(a)前記争いのない事実等によれば，５月３１日付け覚書（甲４）には，ｈ町ｉ番の土地に関して，下記のとおり記載されている。なお，下記記載の「甲」とは原告ＢないしＥのことであり，「乙」とは被告Ａのことである。
１　ｈ町ｂ丁目の取扱い
１）　東側部分（巾１６．２５ｍ）を更地として甲が取得する２）　甲の負担
現金１８００万円
ａ町ｂ丁目Ｈ氏借地の底地を提供
上記１）における分筆費用を負担する
３）　乙は，甲の代理人として借地権者１０名と協議しまとめ，取りきめを実行する
上記１）は原告Ｂの被告Ａに対する依頼の内容，目的を，上記２）はこれに対する原告Ｂの負担の内容を，上記３）は上記１）を実現するために被告Ａにおいてすべきことをそれぞれ記載したものと解するのが自然かつ合理的であるというべきである。この点，被告らは，被告Ａが原告Ｂからｈ町ｉ番の土地の西側部分①（土地全体の３８パーセント）の提供を受ける旨の合意があったと主張するが，上記１）においては同土地の西側部分について何も言及されていないから，上記１）の記載から上記のような合意があったということはできない。仮に上記のような合意があったとすれば，上記２）において原告Ｂの負担として明示されるはずであるし，原告Ｂの負担に関する合意が上記２）ではなく，上記１）から導かれるというのはきわめて不自然である。したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。


(b)前記争いのない事実等によれば，その後，ｈ町ｉ番の土地の借地権の買取交渉が容易に進展しなかったことから，原告Ｂと被告Ａは，５月３１日付け覚書（甲４）の内容を一部変更した１２月２６日付け覚書（甲１０，乙２）を作成したというのである。同覚書には，「１　処理の態様」として，Ｗの家屋の西側壁面の線を延長して土地を二分し，その東側部分はＥの所有として，Ｗの借地部分を除く部分を更地とすること，その西側部分は被告会社及びＧの各土地を併せて住戸７戸を建設し，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍの５氏及び乙（被告会社）が各１戸を所有すること，甲（原告Ｂ）が西側底地を売却し，これを上記各氏の共有土地とすること，Ｒ，Ｐ，Ｎ，Ｏの４氏より借地権を買い上げること，Ｒ，Ｏが転出し，Ｐ，Ｎが原告Ｂ又は被告会社が提供する住居を賃借することなどが記載されている。また，「２．処理の具体的手段」として，「Ａ，Ｂの二方法があり，なるべく早く甲（原告Ｂ）に於て撰（選）択，決定する。」との記載があり，「Ａ」と「Ｂ」のいずれについても，冒頭に「甲（原告Ｂ）は乙（被告会社）に２６００万円預ける。」との記載がある。以上によれば，上記「１　処理の態様」は，５月３１日付け覚書（甲４）の１），３）に対応するものとして，その後の交渉経緯をふまえてｈ町ｉ番の土地の東西の境界線を変更するとともに，同土地全体の借地権等の権利関係を今後どのように整理するかを具体的に記載したものであり，上記「２．処理の具体的手段」は，同覚書の２）に対応するものとして，上記の借地権等の権利関係の整理に対する原告Ｂの負担に関する条件（現金１８００万円の負担）を変更する旨を記載したものであると解するのが自然かつ合理的である。すなわち，１２月２６日付け覚書（甲１０，乙２）は，５月３１日付け覚書（甲４）の内容を変更，具体化する趣旨のものであり，５月３１日付け覚書（甲４）が白紙に戻されたとみることはできない。この点，被告らは，上記「１　処理の態様」の記載からみて，原告Ｂが本件借地権整理の出捐として，同土地の西側部分を出捐することになっていたのは明らかであると主張するが，同部分を被告会社の単独所有とするのではなく，「甲（原告Ｂ）は西側底地は売却，上記各氏（借地権者ら）の共有土地となる」と記載されていることからすると，これは原告Ｂ（Ｅ）が同部分の底地を借地権者らに売却する趣旨であると解するのが自然である（８月８日付け合意書（甲７）においては，被告Ａも借地権者とされている。）。また，前記争いのない事実等によれば，Ｅは，Zに対し，ｈ町ｉ番の土地の西側部分②を売却したというのであり，その代金の一部である４０００万円が借地権者らに支払われたことは当事者間に争いがないところ，これらの借地権者ら（Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ）は，借地権を買い上げられることとなった借地権者ら（Ｒ，Ｐ，Ｎ，Ｏ）とは異なるから，同西側部分②が借地権買上げ（同土地の東側部分の更地化）の費用に充てられたということはできない。したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。


また，被告らは，１２月２６日付け覚書（乙２）の「２．処理の具体的手段」の「Ａ」（借地権整理を継続する場合）には，「甲（原告Ｂ）は乙（被告会社）に２６００万円預ける。」，「西側土地の底地売却代金として乙（被告会社）は甲（原告Ｂ）に２０００万円を渡す。」と記載されているところ，上記２６００万円の内訳は，２０００万円が被告会社に対する運転資金としての貸付金であり，６００万円が擁壁代であることは，同覚書と同時に作成された平成７年１２月２６日付け預り証（甲１１）に「平成八年秋頃にこの内貳阡萬を返却し，完了する。」，「（６００万円は）預りでなく支拂い金である。」との記載があることからも裏付けられていると主張する。しかしながら，同覚書には２０００万円が運転資金としての貸付金であることが明示されているわけではないし，同覚書において本件の借地権整理と直接関係のない貸付金に関する約定がされているというのは不自然である。前記争いのない事実等によれば，５月３１日付け覚書（甲４）において，第１事件に関して，「預け済」という文言が「支払済み」の意で用いられていることは明らかであるから，「甲（原告Ｂ）は乙（被告会社）に２６００万円預ける」という記載は，原告Ｂが本件の借地権整理に対する負担として２６００万円を支払うという趣旨であると解することに差し支えはなく，この記載から貸付金の約定があったということはできない。１２月２６日付け覚書（乙２）には，「これ（西側土地の底地売却代金として被告会社が原告Ｂに２０００万円を渡すこと）により預り金２６００万円は返却したものとする。」との記載が挿入されており，その筆跡と原告Ｂの印章の印影からみて，原告Ｂがこれを記載したものと認められるものの，原告Ｂは，同覚書（乙２）は被告Ａが口頭で説明したことをそのとおり写したものであると供述し，また，被告Ａ作成の預り証（甲１１）の記載内容の意味を理解していないことからすると，原告Ｂが被告Ａとの間で２０００万円を運転資金として貸し付ける旨の合意をしたとはいえない。そして，「西側土地の底地売却代金として乙（被告会社）は甲（原告Ｂ）に２０００万円を渡す。」との記載は，その売却代金２０００万円が原告Ｂ（所有者であるＥ）に帰属することを前提としたものであるのに（これが被告Ａに帰属すべきものであるとすれば，原告Ｂに２０００万円を渡す必要はないはずである。），これを原告Ｂに渡すことによって貸付金を含む預り金２６００万円が返済されたことになるというのはきわめて不合理である。したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。さらに，被告らは，同覚書（乙２）の「２．処理の具体的手段」の「Ｂ」（借地権整理を断念した場合）には，ｈ町ｉ番の土地の底地を被告会社に売却することが定められているところ，ａ町ｃ番ｌの土地が借地権整理のために拠出されたものであるとすれば，借地権整理を断念した場合にこれが返却されることが記載されるはずであるのに，その点については一切触れられず，ただ２６００万円全額の返還と底地代金５３００万円の支払の記載しかないと主張する。しかしながら，ａ町ｃ番ｌの土地の返還について記載がないのは，前記のとおり，同覚書（乙２）は原告Ｂにおいて被告Ａが口頭で説明したことをそのとおり写したものであることからすると，被告Ａが原告Ｂに対してその点を説明しなかったからであると考えられる。５月３１日付け覚書（甲４）に基づき，平成７年８月２４日，同土地につき被告Ｄを権利者とする所有権移転請求権仮登記がされたこと（甲３２の１）からすると，その後，被告Ａ及び原告Ｂが１２月２６日付け覚書（乙２）を作成する際に同土地の負担やその返還について意識していなかったとしても，必ずしも不自然とはいえない。したがって，同覚書（乙２）に同土地の返還について記載がないからといって，直ちに同土地の無償譲渡という条件が白紙に戻されたということはできない。
(c)被告Ｄは，Ｓ司法書士事務所において，被告Ａが原告Ｂに対し，ａ町ｃ番ｌの土地の代金として，現金１０００万円が入っていると思われる封筒を渡すのを見た旨供述する。しかしながら，被告Ｄは，Ｓ司法書士は被告Ａと原告Ｂとの間の現金の授受に立ち会っていないと供述するところ，被告Ａと原告Ｂが司法書士事務所に出向きながら，司法書士がいないところで現金の授受をするというのはきわめて不自然であるから，被告Ｄの現金の授受に関する上記供述は，信用することができない。
もっとも，同土地については，被告Ｄに対し，平成７年８月２４日，同月２２日売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記が，平成８年５月７日，同年４月３０日売買を原因とする所有権移転登記がそれぞれされており（甲３２の１），不動産売買予約契約書（乙８）及び被告Ｄ宛ての額面１０００万円の領収証（乙９）が作成されている。しかしながら，前記争いのない事実等によれば，ａ町ｃ番ｇの土地が無償譲渡された第１事件において，原告Ｂと被告Ａは，原告Ｂが被告会社に対して売買を原因として所有権移転登記手続をする旨の合意に基づき，平成７年８月２２日，原告Ｂが被告会社に対し，同土地を１６００万円で売却する旨記載された売買契約書（甲２８）を作成して，同土地につき被告会社に対して所有権移転登記手続を行い，原告Ｂは被告会社に対して１６００万円の領収証（乙１８）を交付したというのであるから，第２事件において作成された上記契約書（乙８）及び上記領収証（乙９）も，第１事件と同様に，売買を仮装して所有権移転登記手続をするためのものであったと考えられ，これらの証拠は，被告Ａが原告Ｂからａ町ｃ番ｌの土地を代金１０００万円で譲り受けたことを裏付けるものとはいえない。
そうすると，被告Ａは，原告Ｂに対し，同土地の代金として，現金７００万円を渡した旨供述し，これと符合する陳述書（乙２８）の記載があるものの，これを裏付ける的確な証拠がないことに帰するから，被告Ａの上記供述及び上記陳述書の記載はいずれも信用することができない。


その他，本件において，被告Ａが原告Ｂとの間で同土地を代金１０００万円で譲り受ける旨の合意をしたことをうかがわせる的確な証拠はない。(d)以上によれば，原告Ｂが被告Ａに対して５月３１日付け覚書（甲４）に基づきａ町ｃ番ｌの土地の底地を無償で譲渡した旨の上記認定を覆すに足りる証拠はないから，被告らの上記主張は採用することができない。
(2)被告側の出費
ア(ア)　証拠（甲９の３，乙１３の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，ｈ町ｉ番の土地の借地権者であったＰの代理人Ｘ及びＰの同居人であったＱに対し，平成８年８月１０日，借地権買取りの費用として，各２５０万円，合計５００万円を支払ったと認められる。証拠（甲９の２，甲３９の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，Ｏに対し，同年４月２７日，借地権買取りの費用として，５６０万円を支払ったと認められる。証拠（甲９の４，甲４０の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，Ｒに対し，平成７年１２月２９日，借地権買取りの費用として，５００万円を支払ったと認められる。証拠（甲９の１，甲４１の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａは，Ｎに対し，平成８年１０月３１日，借地権買取りの費用として，４００万円を支払ったと認められる。以上の出費額の合計は，１９６０万円である。
(イ)　これに対し，被告らは，ｈ町ｉ番の土地の借地権者らに対し，合計２０１６万円を支払った（乙１３の１，２，乙１４の１，２，乙１５，１６）と主張する。しかしながら，Ｏ，Ｒ及びＮは，被告Ａから言われて実際に受け取った額に仲介手数料を上乗せした額の領収証（乙１４の１，乙１５，１６）を被告Ａに渡した旨述べており（甲３９ないし４１の各３），被告Ａも，Ｎに対して４００万円を支払って，４１８万円の領収証を受け取った旨供述していること，前記のとおり，土地の無償譲渡の際に領収証が交付されたことからすると，領収証（乙１４の１，乙１５，１６）記載の金額が現実に支払われたと認めることはできない。
したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。イ　被告らは，ｈ町ｉ番の土地の南側擁壁工事代として６００万円を支出したと主張し，これに沿う被告Ａの供述がある。
しかしながら，被告Ａの上記供述は，当然存在すべきはずの見積書，明細書，領収証など，これを裏付ける客観的な証拠がないから，にわかに信用することができない。したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。ウ　被告らは，ｈ町ｉ番の土地からＰ及びＮらを退去させるため，平成８年１０月，同人らに対して合計５００万円を支払ったと主張するが，被告Ａが同人らに対して前記アの金員の支払とは別に合計５００万円を支払ったことを裏付ける的確な証拠がないから，被告らの上記主張は採用することができない。
エ　被告らは，ｈ町ｉ番の土地の借地権者らと２８回にわたり会合を開いて交渉を重ねており，そのために諸経費を要したと主張するが，その諸経費の明細や必要性が具体的に明らかでなく，その出捐のあったことや被告らの出費額を確定することができないから，本件において，被告ら主張の諸経費を考慮することはできない。
(3)被告側が得た利益
以上によれば，被告側は，前記(1)の受領額合計４５３２万８０００円と前記(2)の出費額合計１９６０万円の差額である２５７２万８０００円のうち，原告らの主張する２５６２万８０００円の利益と１０００万円相当のａ町ｃ番ｌの土地を得たと認められる。３　争点３（第１契約及び第２契約の締結が弁護士法７２条に違反し，公序良俗　　に反するといえるか否か。）について
(1)　弁護士法７２条本文は，弁護士でない者が，報酬を得る目的で，かつ，業として，他人の法律事件に関して法律事務を取り扱うことを禁止するものである。弁護士は，基本的人権の擁護と社会正義の実現を使命とし，ひろく法律事務を行うことをその職務とするものであって，そのために同法には厳格な資格要件が設けられ，かつ，その職務の誠実適正な執行のため必要な規律に服すべきものとされるなど，諸般の措置が講ぜられているのであるが，世上には，このような資格もなく，なんらの規律にも服しない者が，みずからの利益のため，みだりに他人の法律事件に介入することを業とするような例もないではなく，これを放置するときは，当事者その他の関係人らの利益をそこね，法律生活の公正かつ円滑ないとなみを妨げ，ひいては法律秩序を害することになるので，同条は，かかる行為を禁圧するために設けられたものと考えられる（最高裁判所昭和４４年（あ）第１１２４号同４６年７月１４日大法廷判決・刑集２５巻５号６９０頁参照）。同条のこのような公益的性格にかんがみると，同条によって禁止される行為を行うことを内容とする契約は，公序良俗に反するものとして，民法９０条により無効であると解すべきである。
(2)ア　これを本件についてみると，弁論の全趣旨によれば，被告Ａが弁護士でないことは明らかである。
イ　次に，弁護士法７２条本文の規定にいわゆる「その他一般の法律事件」とは，同条例示の事件以外の，権利義務に関し争いがあり，もしくは権利義務に関し疑義があり，又は新たな権利義務関係を発生する案件をさし，上記規定にいわゆる「その他の法律事務」とは，同条例示の事務以外の，法律上の効果を発生変更する事項の処理をさすものと解すべきである（東京高等裁判所昭和３９年(う)第１２６号同年９月２９日判決・高刑集１７巻６号５９７頁参照）。


前記争いのない事実等によれば，第１契約及び第２契約は，いずれも土地上の借地権を整理することを内容とするものである。これまでに述べたところによれば，土地上の借地権整理とは，借地権者らの借地権を買い取って，借地権者らを立ち退かせ，土地を更地にすることを意味することは明らかである。そして，このような行為を行えば，借地権者らは土地の所有者に対して立退料（借地権代）を請求することができ，土地の所有者は借地権者らに対して土地の明渡しを請求することができるから，土地上の借地権整理は，新たな権利義務関係を発生する案件に関するものであるというべきである。また，このような行為を行うことにより，借地権が消滅し，立退料請求権や土地明渡請求権が発生するから，土地上の借地権整理は，法律上の効果を発生変更する事項の処理にあたるものというべきである。これに対し，被告らは，本件においては，そもそも原告らと借地人との間になんらの紛争もなかったことはもちろん，法律上の権利義務に関しても特に争いがあったわけではないから，被告Ａが行った借地権売買交渉，借家人との立退交渉は法律事件に関するものではないと主張する。
しかしながら，前記説示のとおり，新たな権利義務関係を発生する案件であれば，権利義務に関して争いがなくても，「その他一般の法律事件」にあたるものと解すべきであるから，被告らの上記主張は理由がない。
ウ　さらに，被告Ａ本人尋問の結果によれば，被告Ａは，第１契約及び第２契約締結の際，原告Ｂから土地上の借地権整理に対する負担として受領した現金及び土地の価額から借地権買取費用等の諸経費を控除した残額を自己の利益とする意思であったと認められるから，被告Ａに「報酬を得る目的」があったものというべきである。これに対し，被告らは，「報酬」とは，法律事務取扱いのための主として精神的労力に対する対価をいうところ，被告Ａの行った立退交渉は，高度な法律知識等の精神的労力を要するものではなく，むしろ，宅建業者として借地権者のところへ見舞金や手土産等を持参して足繁く通い，説明会を開くなどして友好関係を築くなど肉体的労力により行われるものであるから，これに対する報酬は同条にいう「報酬」にあたらないと主張する。しかしながら，被告Ａが借地権者らとの立退交渉の際に，肉体的労力のみならず，精神的労力をも要したことは，容易に推認することができるから，被告らの上記主張は理由がない。
エ　そして，上記の「業として」とは，反復的に又は反復の意思をもって法律事務を取り扱い，それが業務性を帯びるにいたった場合をさすと解すべきである（上記最高裁判所判決参照）。
前記争いのない事実等によれば，被告Ａは，本件の前にも，原告Ｂの依頼により，本件と同様に借地権の借地権者からの買取り等の交渉をしたことがあったというのであるから，被告Ａが第１契約及び第２契約に基づいて土地上の借地権整理を行えば，反復的に法律事務を取り扱い，それが業務性を帯びるにいたることは明らかである。(3)　以上によれば，第１契約及び第２契約は，いずれも弁護士でない者が，報酬を得る目的で，かつ，業として，他人の法律事件に関して法律事務を取り扱うことを内容とするものであり，弁護士法７２条本文によって禁止される行為を行うことを内容とする契約であるから，公序良俗に反するものとして，民法９０条により無効であるというべきである。４　争点４（弁護士法７２条に違反するとして，原告側の被告側に対する金銭給　　付が不法原因給付に該当するか否か。）について
(1)　前記３のとおり，第１契約及び第２契約は，いずれも公序良俗に反するものとして無効であるから，これらの契約に基づく前記１，２の給付は，いずれも民法７０８条本文にいわゆる不法原因給付にあたるべきものである（ａ町ｃ番ｌの土地については，更に後述する。）。(2)ア　この点，原告らは，公序良俗違反による無効の原因行為による給付には民法７０８条ただし書が適用されると主張する。
しかしながら，原告Ｂは，みずからの意思で公序良俗に反する第１契約及び第２契約を締結したものであるから，原告Ｂにも少なからず不法性が認められ，「不法ノ原因カ受益者ニ付テノミ存シタルトキ」（同条ただし書）にはあたらないものというべきである。イ　もっとも，民法７０８条本文は，信義誠実の原則の一適用として，みずから反社会的な行為をした者に対しては，その行為の結果の復旧を訴求することを許さない趣旨を規定したものと解されるところ，その適用については，同条ただし書の規定と相まって，信義則上十分の考慮を要するものというべきである。


そこで，公序良俗に反する行為を誘起した責任が主として受益者にあり，給付者における不法の程度に比し，受益者における不法の程度が著しく大きいものと評価できるときには，同条本文は適用されないものと解すべきである（最高裁判所昭和４２年(オ)第７９０号同４４年９月２６日第二小法廷判決・民集２３巻９号１７２７頁，最高裁判所昭和２７年(オ)第１３号同２９年８月３１日第三小法廷判決・民集８巻８号１５５７頁参照）。これを本件についてみると，前記争いのない事実等によれば，被告Ａが原告らに対して土地上の借地権整理を勧めたというものの，原告Ｂが自己の利益追求のため，自発的に被告Ａに対して土地上の借地権整理を依頼したことによって，公序良俗に反する第１契約及び第２契約が締結されたのであるから，この結果を誘起した責任が専ら又は主として受益者である被告Ａにあるとか，給付者である原告Ｂにおける不法の程度に比し，受益者である被告Ａにおける不法の程度が著しく大きいものとまで評価することはできない（なお，第２契約は，原告ＢがＥを代理して締結したものであるが，給付者と受益者の不法の程度の比較においては，Ｅの代理人である原告Ｂの不法の程度を考慮するのが相当である。）。(3)ア　そうすると，本件においては，民法７０８条本文が適用されるかのごとくであるが，給付者における不法の程度に比し，受益者における不法の程度が著しく大きいものとはいえない場合であっても，受益者における不法の程度がそれ自体として軽微なものとはいえず，かつ，給付者の損失において受益者に不法な利益をそのまま保持させることが社会通念上著しく妥当性を欠くものと判断される場合には，信義誠実の原則に照らし，給付者は，民法７０８条ただし書に準じて，不法な利益の返還を請求できるというべきである。しかし，他方，このような場合は，給付者にも少なからず不法性が認められるのであるから，不法な利益の全部の返還を請求できるとするのは，衡平を失し，妥当でなく，給付者が不当利得の返還を請求できる範囲は，受益者と給付者の不法の程度を彼此勘案し，その割合に応じた制約を受けるものと解するのが，当事者間の信義・衡平の理念に照らして相当である。イ　これを本件についてみると，前記のとおり，第１契約及び第２契約は，いずれも被告Ａが弁護士法７２条本文によって禁止される行為を行うことを内容とするものであるところ，同条の規定に違反する行為は犯罪を構成するものであること（同法７７条）を重視すれば，受益者である被告Ａにおける不法の程度がそれ自体として軽微なものとはいえず，かつ，給付者である原告Ｂ及びＥの損失において受益者である被告Ａに前記１，２の不法な利益をそのまま保持させることが社会通念上著しく妥当性を欠くものであることは明らかである。他方，原告Ｂは，第１契約及び第２契約を締結することによって，被告Ａの同法７２条に違反する行為を惹起させ，これに加担したものであり，そのこと自体は犯罪を構成するものではないものの，その不法性は明らかであって，これを軽視することはできない。このような点を考慮すると，被告Ａとの対比において原告Ｂの不法性の割合を３割と認め，原告Ｂが被告Ａに対して返還を請求することができるのは，前記１，２の給付の７割をもって相当とし，原告Ｂが被告Ａに対してそれを超える部分につきその返還を請求することは許されないと解するのが相当である。
なお，前記のとおり，第２契約は，原告ＢがＥを代理して締結したものであるが，Ｅが被告Ａに対して不当利得の返還を請求するに当たっても，Ｅの代理人である原告Ｂの不法の程度に応じた制約を受けるものと解すべきである。
ウ(ア)　第１事件について
ａ　まず，前記認定のとおり，被告Ａは，原告Ｂの損失において２１６７万円の利益を得たから，原告Ｂは，被告Ａに対し，不当利得に基づき，その利益の７割である利得金１５１６万９０００円及びこれに対する不当利得の日の後である平成９年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することができる（被告Ａは，弁護士でないのに報酬を得る目的で反復的に原告Ｂの土地上の借地権整理をすることを内容とする契約を締結したことを認識していたから，悪意の受益者（民法７０４条１文）にあたるものと解すべきである。）。
ｂ　また，前記争いのない事実等によれば，原告Ｂと被告Ａは，ａ町ｃ番ｇの土地につき被告会社に対して所有権移転登記手続を行ったというのであるが，同土地の譲渡は，実体的には，原告Ｂと被告Ａが作成した５月３１日付け覚書（甲４）に基づき，被告Ａ個人に対して行われたものとみるべきである。そうすると，被告Ａは，原告Ｂの損失において同土地を得たものと認められるから，原告Ｂは，被告Ａに対し，不当利得に基づき，利得分である同土地の７割の共有持分の返還請求権を有していたものというべきである。ところが，被告Ａは，被告会社を代表して，Ｙに対し，平成８年７月２５日，被告会社名義の同土地を売却したと認められ（甲２６の１），これにより，同共有持分の原告Ｂに対する返還を不能にしたから，被告会社はその代表取締役である被告Ａの上記行為について不法行為責任を負い，被告Ａも個人として不法行為責任を負う。そして，両者の間には関連共同性があるから，共同不法行為が成立する。
したがって，原告Ｂは，被告Ａ及び被告会社に対し，共同不法行為に基づき，前記認定の同土地の代金相当額１６００万円（平成８年７月２５日の時点において，同土地の代金相当額がこれと異なる金額であったと認めるに足りる証拠はない。）の７割である損害金１１２０万円及びこれに対する共同不法行為の日の後である平成９年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することができる。
(イ)　第２事件について


ａ　前記認定のとおり，被告Ａは，Ｅの損失において２５７２万８０００円の利益を得たものであるが，前記のとおり，原告らは，被告側が２５６２万８０００円を不当に利得したと主張しているから，被告Ａは，Ｅの損失において原告ら主張の限度の２５６２万８０００円の利益を得たものと認めるのが相当であるところ，Ｅは，被告Ａに対し，不当利得に基づき，その利益の７割である利得金１７９３万９６００円の返還請求権を有していたものというべきである。したがって，Ｅの共同相続人である原告Ｂ及び原告Ｃは，被告Ａに対し，それぞれ８９６万９８００円及びこれに対する不当利得の日の後である平成９年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することができる。ｂ　また，前記争いのない事実等によれば，原告Ｂは，被告Ｄに対し，平成８年５月７日，ａ町ｃ番ｌの土地の所有権移転登記手続を行ったというのであるが，同土地の譲渡は，実体的には，原告Ｂと被告Ａが作成した５月３１日付け覚書（甲４）に基づき，被告Ａ個人に対して行われ，更に，被告Ａから被告Ｄに対して同土地が譲渡されたものとみるべきである（被告Ｄ（あるいは被告Ａ）が原告Ｂとの間で同土地の売買契約を締結したと認めることができないことは，前記のとおりである。）。そうすると，同土地についてされた被告Ｄ名義の所有権移転登記は，いわゆる中間省略登記であるというべきである。そして，原告Ｂは，被告Ｄに対し，同土地の所有権に基づき（平成７年５月３１日当時，原告Ｂが同土地を所有していたことは，当事者間に争いがない。），別紙登記目録記載１の所有権移転請求権仮登記及び同目録記載２の所有権移転登記の各抹消登記手続を請求しているところ，第２契約は公序良俗に反し，無効であるから，同土地の所有権は，第２契約及びこれを書面化した５月３１日付け覚書（甲４）によっては被告Ａに移転しないものと解すべきである。
しかしながら，このような場合であっても，同土地の譲渡が民法７０８条本文にいわゆる不法原因給付にあたるときは，同土地の所有権は被告Ａに帰属するにいたったものと解するのが相当である。けだし，前記のとおり，同条は，みずから反社会的な行為をした者に対しては，その行為の結果の復旧を訴求することを許さない趣旨を規定したものと認められるから，給付者は，不当利得に基づく返還請求をすることが許されないばかりでなく，目的物の所有権が自己にあることを理由として，給付した物の返還を請求することも許されない筋合いであるというべきである。かように，給付者において給付した物の返還を請求できなくなったときは，その反射的効果として，目的物の所有権は給付者の手を離れて受益者に帰属するにいたったものと解するのが，最も事柄の実質に適合し，かつ，法律関係を明確ならしめるゆえんと考えられるからである（最高裁判所昭和４１年(オ)第４３６号同４５年１０月２１日大法廷判決・民集２４巻１１号１５６０頁参照）。本件においては，同土地の譲渡は不法の原因に基づくものであるとするのが相当であるのみならず，上記中間省略登記により原告Ｂの被告Ａに対する債務は履行を完了したものと解されるから，上記中間省略登記は同条本文にいわゆる「給付」にあたるものと解すべきである。なお，被告Ｄは，公序良俗に反する第２契約の締結に関与していないから，当然に同条本文が適用される。
したがって，同土地の譲渡は同条本文にいわゆる不法原因給付にあたり，同土地の所有権は被告Ａ，ひいては被告Ｄに帰属するに至ったものと解されるから，原告Ｂは，同土地の所有権を喪失したものであり，原告Ｂの被告Ｄに対する所有権に基づく所有権移転登記等抹消登記手続請求は理由がなく，棄却を免れないものというべきである。
第４　結語
よって，原告らの本訴請求は主文第１ないし第３項掲記の限度で理由があるからこれらを認容することとし，原告らの被告Ａ及び被告保証保険損害調査株式会社に対するその余の請求並びに原告Ｂの被告Ｄに対する請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第六民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　　　松　　　村　　　雅　　　司裁　判　官          水　　　野　　　有　　　子裁　判　官          増　　　田　　　純　　　平
（別紙）
物　件　目　録
所　在　　　神戸市灘区ａ町ｂ丁目
地　番　　　ｃ番ｌ
地　目　　　宅地
地　積　　　１００．２０平方メートル
（別紙）
登　記　目　録
１　神戸地方法務局平成７年８月２４日受付第２１２３８号所有権移転請求権仮登記
原因　　　平成７年８月２２日売買予約
権利者　　Ｄ
２　神戸地方法務局平成８年５月７日第２５８６０号所有権移転登記
原因　　　平成８年４月３０日売買
所有者　　Ｄ


平成１４年（行ケ）第７９号　審決取消請求事件
平成１４年７月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　日本製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　岸田正行，水野勝文，小花弘路
被　　　告　　　　　大正製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　鈴木　修，伊藤玲子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効２０００－３５６２１号事件について平成１４年１月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者　　被告（大正製薬株式会社）
登録出願日　平成１１年４月２２日
設定登録日　平成１２年５月１２日
登録番号　　第４３８２６２６号
商標の内容　「リポビタンＤ」の文字と「プラス」の文字とを二段に横書きしてなるもの（審決書添付の本件商標参照）。
指定商品　　第５類「薬剤」
(2)　本件手続
無効審判請求人　原告（日本製薬株式会社）
被請求人　　　　被告（大正製薬株式会社）
審判請求日　　　平成１２年１１月１３日（無効２０００－３５６２１号）
審決日　　　　　平成１４年１月７日
審決の結論　　　「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」
審決謄本送達日　平成１４年１月１８日（原告に対し）
２　審決の理由の要点
【別紙２】の審決書の写し（以下「審決書」という。）のとおりであるが，その要旨は，次のとおりである。
(１)　本件商標が商標法４条１項１１号に該当する理由として原告が引用する商標のその１は，登録第４３４１４１号の１の商標で，「プラス」の文字を縦書きしてなるもの，その２は，登録第２０９８２８９号の商標で，「ＰＬＵＳ」の文字を横書きしてなる商標である（これらの登録商標を一括して「引用商標」という。引用商標は，「薬剤」を指定商品として含む。なお，引用商標の出願，登録等の経緯は，審決書２頁に記載されているとおり。）。
(２)　本件商標は，「リポビタンＤ」と「プラス」の文字を上下二段に表示したものであって，両文字は同じ書体，同じ大きさで表されていて，「プラス」の文字は「リポビタンＤ」の文字の下段の中央に位置するよう配置され，まとまりよく一体に構成されている。「リポビタンＤ」の文字は著名な商標である。「プラス」の文字は，「加える」を意味するごくありふれた一般的な日常語であって，本来の薬剤の成分に他の成分を加えた薬剤の成分，効能等を表すために，「○○○プラス」の表示形式で薬剤の商標に付して「プラス」の文字が使用されている実情がある。(３)　本件商標中の「リポビタンＤ」が著名であること，並びに「プラス」の文字がごくありふれた日常語にすぎないこと，及び「プラス」の文字が「成分を加える」の意味で他の語に付して商品の成分，内容等を表すものとして使用されている事実があることからすると，識別標識として強く支配的な印象を受けるのは「リポビタンＤ」の文字部分であり，本件商標に接した取引者，需要者が「リポビタンＤ」の文字部分を捨象して「プラス」の文字部分をもって取引に当たるものとは判断することができない。
そうとすれば，本件商標は，「リポビタンデープラス」，「リポビタンデー」及び「リポビタン」の称呼のみを生ずるものである。そして，引用商標は，それらの文字に相応していずれも「プラス」の称呼を生ずる。
(４)　両商標は，構成音数，音構成において顕著に相違し，称呼において類似しないものと認められる。また，本件商標は，引用商標と外観及び観念においても類似の商標とすべき事由は見出し得ない。
第３　当事者の主張の要点
原告主張の審決取消事由の要点は，【別紙１】（平成１４年４月１８日付け原告準備書面(１)の本文を引用したもの）のとおりである。他方，被告は，前記の審決の判断は極めて正当なものであることなどを主張し，原告の取消事由に関する主張を争うものである。
第４　当裁判所の判断
１　原告は，本件審決が，本件商標について，「まとまりよく一体的に構成されている」と認定，判断した点に誤りがある旨主張する。しかし，審決書添付の本件商標をみると，「リポビタンＤ」の文字及び「プラス」の文字を上下二段に表示したものであること，両文字は同じ書体，同じ大きさで表されていること，「プラス」の文字は「リポビタンＤ」の文字の下段の中央に位置するように配置されていることが認められ，本件審決が「まとまりよく一体的に構成されている」と認定，判断したのは相当であって，是認し得る。原告の主張は採用することができない。
２　原告は，本件審決が，「「プラス」の文字は，「加える」を意味するごくありふれた一般的な日常語であ」るとし，「本来の薬剤の成分に他の成分を加えた薬剤の成分，効能等を表すために，「○○○プラス」の表示形式で薬剤の商標に付して「プラス」の文字が使用されている実情がある」と認定した点に誤りがある旨主張する。


(１)　そこで検討するに，確かに，「プラス」には，「加える」以外にも，正の数の符号である「＋」や「よいこと」というような意味があるが，これらも一般的な日常語として使われる意味であり，もともと「加える」というのが基本的な意味である上，証拠（甲２の１～３，乙２～４）によれば，「バイシンプラス」(ファイザー製薬)につき，「「バイシンプラス」は，ビタミンをプラスすることで目の細胞に栄養を補給し，・・働きがある。」と，「カコナールプラス感冒薬」(山之内製薬)につき，「カコナールブランドの「カコナール総合感冒薬」の姉妹品として，効き目成分に胃粘膜保護剤をプラスし，・・」と，「バイクリアプラス」(バイエル薬品，エーザイ)につき，「従来の水虫・たむし治療薬「バイクリア」にかゆみ・痛み止め成分を加えた・・「バイクリアプラス」を・・新発売・・４成分を新たに加えたことにより，・・随伴症状の改善にも効果を発揮・・」と，「ハイビタミネン１・６・１２プラス」(佐藤製薬)につき，「さらに天然型ビタミンＥをプラスすることで・・諸症状を緩和します」と，「ダンプラスＣ」(住友製薬)につき，「３種の生薬・・にビタミンＣをプラスした」と，それぞれ説明されていることが認められ，薬剤の商標において，「○○○プラス」の表示形式で使われる場合，本来の成分に他の成分を加えた薬剤の成分，効能等を表すために使用されている実情があることを認め得るのであって，審決の認定は相当である。原告の主張は採用の限りではない。
(２)　なお，この点に関し，原告は，準備書面(２)において，反論の形ではあるが，ファイザー製薬の「バイシンプラス」につき，企業のサイトページでは，「ビタミンをプラスすることで・・」と記載されている（甲２の１）ものの，その商品のパッケージには，成分効能を表すものとして「プラス」の文字が使用されておらず（甲７の１），一般消費者向けのサイトページの説明では「プラス」の文字は使用されていない（甲９）旨を，さらには，証拠（甲７の２～６）を援用して，「プラス」「ＰＬＵＳ」の文字は，あくまで商標として記載され，成分，効能等の表示として使用されているものではない旨をも主張するので，以下に検討しておく。「バイシンプラス」については，上記サイトページ（甲２の１）の説明から，ビタミンという成分を加えたことをもって「プラス」の文字が使用されたものであることが分かるのであり，後の二者（甲７の１，甲９）に同じ記載がないからといって，「プラス」の文字を使用した意味が否定されるわけではない。なお，後の二者（甲７の１，甲９）においては，「プラス」の文字の下段に並んで「ビタミン配合」と青地に白抜きの文字が記載されていることが認められ，これに前者（甲２の１）の存在をも併せ勘案すれば，「ビタミン配合」との記載は，前者（甲２の１）に明記された「プラス」の意味を一般消費者に対して簡潔かつ分かり易く説明したものと推認される。この点に関する原告の主張は採用することができない。さらに，上記証拠（甲７の２～６）は，いずれも商品のパッケージを写したものであるところ，確かに，前記サイトページ（甲２の１）のようにある成分をプラスした旨の直接的な記載はない。しかし，上記証拠の中には，「チョコラザーネプラス」との商品名の下段に並んで「尿素20％＋ビタミンＥ＋グリチルリチン酸二カリウム」との図式的な記載（甲７の２），「カイゲン感冒カプセル「プラス」」との商品名の下段に並んで「ゴオウ・地竜・ビタミン・胃粘膜保護成分配合」との記載（甲７の３），「ラマストン　プラス　スプレー」との商品名の下段に並んで「かゆみ止め成分配合」との記載とさらにその下方に「シクロピロクスオラミン＋塩酸ジブカイン」との目立った記載（甲７の５）があることが認められる。これに上記「バイシンプラス」の例，さらに，後に説示するように，医薬品において「○○○プラス」という表示形式が多用され，一般消費者にもそのことが認識されているものと推認されることなどの事情に照らせば，上記パッケージの記載は，「○○○プラス」との表示とも相まって，一般消費者に対し，簡潔かつ分かり易く，従前のものに何らかの成分が加えられて効能が向上した医薬品である旨の説明をしたものと理解することも可能である。よって，「プラス」の文字は，あくまで商標としてのみ記載され，付加された成分，効能等の表示として使用されているものではない旨の原告の主張は，直ちには採用することができない。
ちなみに，原告が援用する証拠の一部（甲７の６，「ラマストン　プラスＬ液」のパッケージ）には，上記のような記載はなく，また，「ドウーテスト・ｈＣＧプラス」（甲７の４）については，成分，効能等が加えられた趣旨か，十字のマークを言葉で表現したのか，判定が＋か－で出ることに関係するのかなど必ずしも趣旨がはっきりしない（この点につき，同封の説明書にどの程度記載されているかの証拠はない。）。しかし，パッケージの記載のみにおいてこのような例があるからといって，直ちに，審決の上記認定が誤りであるということはできない。(３)　なお，原告は，別件の審決を援用し，また，被告の「リポビタンＤ」のシリーズ商品群について言及するが，上記認定判断を左右するものではない。３　原告は，審決が，「識別標識として強く支配的な印象を受けるのは「リポビタンＤ」の文字部分であると認めざるを得ないから，本件商標に接した取引者，需要者が「リポビタンＤ」の文字部分を捨象して「プラス」の文字部分をもって取引に当たるものとは判断することができない。」とした上，「本件商標は，・・・「リポビタンデープラス」・・「リポビタンデー」及び・・「リポビタン」の称呼のみを生ずるものである」と認定，判断したことの誤りを主張する。証拠（甲２の１，３，甲６の２～７，甲７の１～６，甲９）及び弁論の全趣旨によれば，原告が引用商標につき，他の製薬会社と使用許諾契約を締結し，使用を認めているものとして，「バイシン／プラス」（ファイザー製薬），「バイクリア／プラス」（バイエル薬品，エーザイ），「ハイシー／プラス」（武田薬品工業），「新Ｖ.ロートプラス」（ロート製薬，商標登録されたが審判により登録は無効とされた(甲８)），「ウレパール／プラス／ローション」（大塚製薬），「グロンサン／プラス」（中外製薬），「サンテドウ／プラスＥ」（参天製薬），「チョコラザーネプラス」（エーザイ），「カイゲン感冒カプセルプラス」（カイゲン），「ドウーテスト・ｈＣＧプラス」（ロート製薬），「ラマストン／プラス／スプレー」（佐藤製薬），「ラマストン／プラスＬ／液」（佐藤製薬）などの例があることが認められる。


他方，証拠（乙１～１４，１６～２８）及び弁論の全趣旨によれば，一般用医薬品の商品名として，「ベルゲン５プラス」（明治薬品），「アルドミンプラス」（ゼネル薬工粉河），「ワムナールプラス／ローション」（ゼリア新薬工業），「新ヘパリーゼプラス」（ゼリア新薬工業），「ワーボンプラス軟膏」（田辺製薬），「マーロックスプラスチュアブル」（山之内製薬），「メンソレータムＡＤ／プラス」（ロート製薬），「イノセア／プラス錠」（佐藤製薬），「ストナプラス」（佐藤製薬），「リナロンプラス」（佐藤製薬），「デューリットクールプラス」（資生堂薬品），「ルシフェール／250プラス」（キッコーマン），「カコナールプラス感冒薬」（山之内製薬），「バイビタミネン1・6・12プラス」（佐藤製薬），「ダンプラスＣ」（住友製薬）などがみられ，さらに，商標登録までされたものとして，「マーロックス　プラス」（ﾛｰﾇﾌﾟｰﾗﾝﾛｰﾗｰ   ｲﾝﾀｰﾅｼｮﾅﾙﾎｰﾙﾃﾞｨﾝｸﾞｽｲﾝｺｰﾎﾟﾚｰﾃｯﾄﾞ），「ピロエース／プラス」（藤沢薬品工業），「マイティアプラス」（千寿製薬），「ＢＳＳプラス」（ｱﾙｺﾝﾕﾆﾊﾞｰｻﾙﾘﾐﾃｯﾄﾞ），「ルシフェール－ＬＵプラス」（キッコーマン），「ワカ末プラス」（鐘紡），「ベッセンＤプラス」（日本たばこ産業），「ユンケルＥＣプラス」（佐藤製薬），「ガスター10プラス」（山之内製薬），「スマリン40プラス」（エスエス製薬）などがあることが認められる（以上につき，証拠上，商品名が段を異にして表示されていることが確認できたものについてのみ，「／」を表示した。）。なお，本件において，原告が自ら製造販売する医薬品名として引用商標を使用していることを示す証拠はなく，さらに，原告の使用許諾を得ているものにおいても，上記のとおり，いずれも「○○○プラス」あるいは「○○○プラス○○○」という表示形式の標章として使用されているのであって，「プラス」又は「ＰＬＵＳ」そのものを表示した標章を使用している例があることを示す証拠はない。以上によれば，一般医薬品において，「○○○」という各医薬品固有の名称に「プラス」という文字が付加された「○○○プラス」という表示形式の商品名を有するものが多数に上っており，このことは，一般消費者にもコマーシャルなどを通じてある程度認識が及んでいるものと推認されるところであって，識別標識としての機能は，「○○○」という部分にあり，「プラス」という文字部分に識別標識機能があるとは認め難い。
この点に加え，「リポビタンＤ」が著名であること，「プラス」の文字がありふれた日常語で前記のような意味で使用されていることなどの前記の事情を併せ勘案すると，取引者，需要者が「リポビタンＤ」の文字部分を捨象して，「プラス」の文字部分をもって取引に当たるものとは到底認められない。これと同旨の本件審決の認定，判断は是認し得る。そして，「リポビタンＤプラス」という商標においては，「リポビタンデープラス」，「リポビタンデー」及び「リポビタン」の称呼のみを生ずるとする本件審決の認定，判断も相当であって，「プラス」という独立の称呼や観念が生じるものとは認められない。よって，本件商標と引用商標とは，構成音数，音構成において顕著に相違し，称呼において類似しないし，外観及び観念においても類似の商標とすべき事由は見出し得ない旨の本件審決の認定，判断は，相当である。
以上の点に関する原告の主張は採用することができない。４　原告は，本件審決が，「「ＰＬＵＳ」商標が各種の商品について登録があるか否か，或いは請求人の述べる医薬品メーカーが引用商標について使用許諾契約をしているか否かは，本件商標の構成から離れた事柄であるから，これらの主張は上記判断を左右するものではない。」とする点も誤りであるとも主張するが，いかに原告が数社の医薬品メーカーと使用許諾契約を締結したり，薬剤関係の業界雑誌に広告を掲載しようとも，上記の判示を覆すに足りるものではなく，原告の主張は採用の限りではない。
５　以上のほか，原告の主張をすべて精査しても，本件審決を取り消すべき事由は見当たらない。
６　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙１】　　平成１４年４月１８日付け原告準備書面(１)（下記は，上記準備書面の本文について，文書の書式は変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）１．本件審決には、判断の誤りの違法があり、この違法は本件審決の結論に影響を及ぼすものであるから、本件審決は取消されるべきものである。
２．審決理由に対する認否
（１）審決理由１については認める。
（２）審決理由２については認める。
（３）審決理由３記載の請求人が主張した事実については認める。（４）審決理由４記載の被請求人が主張した事実については認める。（５）審決理由５記載の当審の判断については争う。
３．審決理由５当審の判断に対する認否
（１）　本件無効審判審決理由（以下「審決理由」という）の５当審の判断中、
（１）の（ア）について
本件商標が、同書体同大の文字で、「リポビタンＤ」と「プラス」を二段に表示したものであること、又「リポビタンＤ」は被告（被請求人）が滋養強壮保健剤に使用する商標として需要者間に広く認識されている商標である点については認める。
しかし、本件商標が「まとまりよく一体的に構成されている」という点については争う。


本件商標は、「リポビタンＤ」と「プラス」の文字を上下二段に表示した構成であり、また、同書体、同大とはいえ、上段はカタカナと欧文字の６文字「リポビタンＤ」、下段はカタカナの３文字「プラス」であり、外観上も一連、一体的な態様とはいえない。従って、原審決のように本件商標が「まとまりよく一体的に構成されている」ものとはいえない。
一般的に上下二段に表示された商標においては、これが一連に称呼、観念されるような特別の事情がない場合、上下各段が分離され、夫々より独立の称呼、観念をも生じるものである。
（２）　審決理由の５当審の判断中（１）の（イ）について、原審決が『本件商標構成中「プラス」の文字は、「加える」を意味するごくありふれた一般的な日常語であって、被請求人の提出に係る証拠によれば、薬剤関連の企業のサイトページに、（目薬の）「『バイシンプラス』（「バイシン」が太字で表されている）は、ビタミンをプラスすることで・・・」（乙第１号証の１）、「カコナールプラス感冒薬」「効き目の成分に胃粘膜保護剤をプラス」（乙第１号証の２）、「・・・治療薬『バイクリア』にかゆみ止め成分を加えた・・・「バイクリア　プラス」を・・・新発売・・・」（乙第１号証の３）のように、本来の薬剤の成分に他の成分を加えた薬剤の成分、効能等を表すために『○○○プラス』の表示形式で薬剤の商標に付して『プラス』の文字が使用されている実情がある』としている点については争う（甲第２号証）。
まず、第一に「プラス（ＰＬＵＳ）」の文字は「加える」こと以外にも「マイナス」の対語として、「プラス成長」「プラス効果」或いは「プラス思考」等のように正方向の意味合い、或いは好ましいことの意味合いとしても日常的に使用されているので、常に単に何かを「加えること」の意味が一義的に生じるものではない。第二に、上記３件のサイトページの存在のみをもっては、直ちに、商品「薬剤」の分野において、「プラス」の文字自体が単独に「既存の商品に新たな成分を加えたもの」等の意味を表すために常套的に使用されていると認めるのは速断に失する。
第三に「プラス」「ＰＬＵＳ」の文字自体が、薬剤との関係において、その成分、効能等を具体的かつ直接的に表示するものではなく識別性を有することは、下記の異議事件及び審判事件等で明らかにされているとおりである。即ち、異議２０００－９０１２３号では『申立人提出に係る証拠によれば「・・胃粘膜保護剤をプラスし、新発売・・」「・・ビタミンＥをプラス配合した目薬・・」「・・ビタミンＥをプラスすることで・・」等のように文章中において、何らかの効能を「加えたこと」の意味合いで「プラス」の語が使用されていることは認め得るとしても、これをもって、直ちに「プラス」の文字が商品の原材料・効能・用途・数量等を表示するものであるとすることはできない。また、他に「プラス」「ＰＬＵＳ」の文字自体が商品の品質等を表示するものとして使用されている事実は見当たらない』と説示されている（甲第３号の１）。また、無効審判２０００－３５５８６では『そして、「プラス」の文字（語）は、被請求人提出の証拠によれば、例えば、「・・・ビタミンをプラスすることで・・・」（乙第１号証の１）、「・・・成分に胃粘膜保護剤をプラスし・・・」（乙第１号証の２）、「・・に防カビ効果をプラス」（乙第１号証の４）のように「加えること、足すこと」等の意味合いの語として使用されていること、製品名として「○○○プラス」「△△△プラス感冒薬」等の使用例が認められるとしても、これらの証拠（乙第１号証）の用例をもってして、被請求人の主張のように、商品「薬剤」の分野において、「プラス（ＰＬＵＳ）」の文字自体が、単独に「既存の商品に新たな成分を加えたもの」等の意味を表すために常套的に使用されているものとは俄に認め難いところであるから、「プラス（ＰＬＵＳ）」の文字が、その指定商品との関係において自他商品識別標識としての機能を有しないということはできない。』と説示されている（甲第３号証の２）。
被告の販売する滋養強壮保健剤「リポビタンＤ」のシリーズ商品をみても、「リポビタンＤ」（甲第４号証の１）の成分に、更に１つの成分（ゴオウ抽出液Ｍ０．０５ｍｌ）を加えたものが「リポビタンＤⅡ」（甲第４号証の２）、２つの成分（塩酸アルギニン３００、ニンジンエキスＰ９０）を加えたものは「リポビタンＤ／スーパー」（甲第４号証の３）、６つの成分を加えたものは「リポビタンＤ／ロイヤル」（甲第４号証の４）、又成分の数は同じであるが、１つの成分（タウリン）の量が増えたものが「リポビタンＤ／２０００」（甲第４号証の５）等と表示されており、これらの商品に付された表示中に「プラス」の文字は何処にも使用されている事実もない。
（３）　審決理由５当審の判断中（１）の（ウ）について審決は、「リポビタンＤ／スーパー」「リポビタンＤ／ライト」「リポビタンＤ／２０００」等を取り上げ、「スーパー」「ライト」「２０００」等は、商品の品位、効能、形状を表示する文字であるから、「リポビタンＤ」に比べ印象が格段に弱いから、これらの文字部分をもって取引に資されない、という。しかし、本件商標中の「プラス」は、この「スーパー」「ライト」「２０００」等とは異なり、商品の品位、効能、形状を表わすものではなく、識別性を有するものであるから、これらの事例と同日に論ずることは誤りである。（４）審決理由５当審の判断中（１）の（エ）について原審決が、『本件商標中の「リポビタンＤ」が著名であること、並びに「プラス」の文字がごくありふれた日常語にすぎないこと、及び「プラス」の文字が「成分を加える」の意味で他の語に付して商品の成分、内容等を表すものとして使用されている事実があることからすると、本件商標が二段に併記されていることにより羅列されている場合に比して分離して認識される度合が強いといえるとしても、識別標識として強く支配的な印象を受けるのは「リポビタンＤ」の文字部分であると認めざるを得ないから、本件商標に接した取引者、需要者が「リポビタンＤ」の文字部分を捨象して「プラス」の文字部分をもって取引に当たるものとは判断することが出来ない』とする点については争う。
「プラス」の文字が「成分を加える」の意味で他の語に付して商品の成分、内容等を表すものとして使用されている、というが、上記３．（２）で主張したとおり、「プラス」の文字が商品薬剤の業界において　そのように常套的に使用されている事実はない。


また、「リポビタンＤ」の文字部分は、識別標識として強く支配的な印象を受けるとしても、それをもって商標を構成中の識別性を有する文字「プラス」の文字部分が全く無視されるというものではない。
「プラス」の文字部分は、「リポビタンＤ」の文字と二段に、かつ同じ大きさの文字で表示されているので、「リポビタンＤ」の文字とは別個独立のものとして視覚に映するものであり、かつ構成も複雑なものではないから外観上、無視されたり見落とされたりするものではない。又、この「プラス」の文字は、「リポビタンＤ」と観念上一つの纏った一体の意味を有するものではないから、両文字が常に不可分一体のものとして称呼、観念されるべきものでもない。更に本件商標は現実に使用されてはいないので、一連に称呼されているとか、「プラス」が略称されているといったような取引上の特別の事情もない。従って、「プラス」は「リポビタンＤ」に比べ著名性は劣るにしても、同文字が捨象され「リポビタンＤ」の文字のみを以って取引に当るとは云えない。「リポビタンＤ」は被告の販売する滋養強壮保健剤「リポビタンＤ」シリーズの代表的な出所標識として認識され、一方「プラス」は個々の商品の識別標識として認識され独立の称呼、観念を生じるものであり、迅速な商取引が行われる取引の現場では、代表的出所標識である「リポビタンＤ」の部分が省略され、「リポビタンＤ」シリーズの商品の識別として「プラス」の文字部分をもって取引されることも十分考え得るものである。著名商標と他の識別性を有する文字で構成される商標について、著名商標以外の他の文字部分からも独立の称呼を生じることは次の判例によっても明らかなところである。
即ち、判決例（東高判平成６年８月３０日）において、「健康科学」と「ヤクルト」の文字を上下二段に構成した商標からは『代表的な出所標識である「ヤクルト」の部分が省略され、「ヤクルト」とは独立した個々の商品の識別標識である「健康科学」の部分に応じて、「健康科学」の称呼が生じることを否定することはできない』と判示している（甲第５号証の１）。
更に、判決例（東高判平成１３年５月２９日）においては、「ＴＥＣＭＯ　ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」の欧文字と「テクモワールドサッカー」の片仮名文字を上下二段に横書きした構成の商標について、取引者・需要者が、その代表的出所表示部分である「ＴＥＣＭＯ」ないし「テクモ」の語を省略して個別商標部分である「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」をもってこれを称呼することがしばしば見受けられるであろうことは、容易に推測されるところであり、当該商標からは「テクモワールドサッカー」の一連の称呼を生じるほか、「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」の各文字部分に対応して、「ワールドサッカー」の称呼が生じるものと認められる旨判示されている（甲第５号証の２）。
本件商標もこれら判決例と同様に「プラス」の称呼が生ずることを否定することはできない。
（５）　本件無効審判審決理由５当審の判断（２）については認める。（６）　本件無効審判審決理由５当審の判断（３）について審決は、本件商標は「リポビタンデープラス」「リボビタンデー」及び「リポビタン」の称呼を生ずるものであるというが、この点については争う。本件商標からは、上記の称呼の他に「プラス」の称呼をも生ずるものである。即ち、①２段に構成された本件商標を常に一連一体とみなせる程まとまりよく構成されているとはいえないこと、②「プラス」が「○○○を加えた」を意味する語であると一義的に判断されるのは妥当ではないこと、③薬剤に別の成分を加えた場合、当業界では商標中に「プラス」の文字が常套的に使用されているとは到底考えられないこと等、からみて本件商標は「プラス」の称呼をも生ずるものであり、引用商標と本件商標は「プラス」の称呼、観念において類似する商標である。（７）　本件無効審判審決理由５当審の判断（４）について審決は、「プラス」「ＰＬＵＳ」商標が各種の商品について登録があるか否か、或いは原告（請求人）の述べる医薬品メーカーが引用商標について使用許諾契約をしているか否かは、本件商標の構成から離れた事柄であるから、これらの主張は上記判断を左右するものではない、とする点についても妥当ではない。当業界において「プラス」「ＰＬＵＳ」に識別性があると認識されているからこそ、商標中に「プラス」「ＰＬＵＳ」の文字を使用する際、同文字を例えば他の商標と二段に表示するなど「プラス」「ＰＬＵＳ」の文字部分から独立の称呼、観念を生じる態様で使用する場合には、「プラス」「ＰＬＵＳ」の商標について使用許諾契約を締結しているのである。
同使用許諾は、引用商標について数社の医薬品メーカーに一定の条件の下に使用許諾しているものであるが、同商標の権利保全のため、薬剤関係の代表的な業界誌に平成８年より現在に至るまで、「プラス」印の商品を「信頼と充実のブランド」として広告を継続して掲載している（甲第６号証）。
審決は、上記の様な、取引上の実情を全く無視したものであり、審理不盡、理由不備の誹りをと免れないものである。
(以上)


平成一一年ワ第二八二三号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年六月二三日
判　　　　　　　決
原告　　　　　　          【Ａ】
原告　　　　　　          株式会社とうかい企画
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右両名訴訟代理人弁護士　　吉田　允
同　　　　　　　　　　　　後藤昌弘
右輔佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被告　　          　　　　株式会社宏和商工
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　山下　淳
同　　　　　　　　　　　　神山達彦
主　　　　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、ワイン・日本酒等酒類の容器及びその包装に、別紙イ号標章目録の一ないし四及びロ号標章目録の一ないし一六に記載された標章を付し、あるいは商品またはその包装に右各標章を付して譲渡し、若しくは譲渡のために展示してはならない。
二　被告は、ワイン・日本酒等酒類の広告に別紙イ号標章目録の一ないし四及びロ号標章目録の一ないし一六に記載された標章を付して展示し、または頒布してはならない。
三　被告は原告【Ａ】に対し、金四九五〇万円及びこれに対する平成一一年八月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　被告は原告株式会社とうかい企画に対し、金四〇五〇万円及びこれに対する平成一一年八月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被告は別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を、表題と原告株式会社とうかい企画及び被告の社名を四号活字とし、その他を六号活字として、本判決確定の日から三日間、日本国内において発行する中日新聞、朝日新聞及び読売新聞の各全国版に掲載せよ。
六　三項及び四項につき仮執行宣言
第二　事案の概要
本件は、商標権者である原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）が被告に対し、商標権侵害行為の差止め、商標権侵害による不当利得返還及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまでの遅延損害金の支払いを求め、同原告から右商標の使用許諾を受けている原告株式会社とうかい企画（以下「原告会社」という。）が被告に対し、不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまでの遅延損害金の支払い並びに信用回復措置として謝罪広告を求めた事案である。
一　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）１　原告会社は婚礼に関する贈答品、記念品等及び酒類の販売等を目的とする株式会社であり、原告【Ａ】は原告会社の代表者である（甲六、乙九の１ないし３）。被告は酒類の輸入販売等を目的とする株式会社である。２　原告【Ａ】は別紙商標権目録一及び二記載の各商標権（以下「本件商標権」という。）の権利者である。なお、本件商標権についてはいずれも存続期間が更新されている（甲一及び二の各１、２）。
３　原告会社は、原告【Ａ】から許諾を受け、本件商標権と同一ないし類似の標章を付したワイン等の酒類を販売している（甲三の１、２、六ないし八）。４　被告は、遅くとも平成六年六月初めから、結婚式の引き出物等のいわゆるブライダルギフト商品として、別紙イ号標章目録の一ないし四及びロ号標章目録の一ないし一六に記載された標章（以下「被告標章」という。）を記載したラベルを貼付したワイン、日本酒等の酒類を、一本当たり五〇〇円ないし三〇〇〇円で販売している（甲五、乙一、二）。
二　争点及びこれに対する当事者の主張
１　被告が販売するワイン、日本酒等の酒類（以下「被告商品」という。）に被告標章を記載したラベルを貼付する行為は、本件商標権を侵害するか。
(一)　被告の主張
被告は、被告標章を、被告商品について自他商品の識別を目的として具体的に商品の出所を表示するために用いているわけではないから、被告標章の使用は本件商標権を侵害しない。その理由は以下のとおりである。
１　被告標章の意味について
被告標章はいずれも英語で、「Ｊｕｓｔ　Ｍａｒｒｉｅｄ」は、「結婚しました」という意味の結婚を報告する言葉、「Ｈａｐｐｙ　Ｗｅｄｄｉｎｇ」は、「結婚おめでとう」という意味の結婚を祝福する言葉である。結婚式や結婚披露宴、結婚披露パーティー等においては、ワイン等の酒類に限らず、そこで用いられる席次表、席札、食事のメニュー、引き出物、婚礼用バッグ等といった様々な品々について、これらの言葉が右の文字通りの意味で記載され、用いられる。そこでは、「ＪｕｓｔＭａｒｒｉｅｄ」や「Ｈａｐｐｙ　Ｗｅｄｄｉｎｇ」という言葉は、各商品の出所を表示する機能など有していないのが通常である。
２　被告商品の需要者等について
被告商品は、結婚披露宴等の慶事を主催しようとする者（以下「主催者」という。）に対して販売されるのであり、その需要者は右主催者に限られる。そして、前記１の被告標章の意味及び後記３の販売態様に鑑み、主催者に対して被告標章が出所表示機能を営むことはない。
なお、原告らは結婚披露宴の出席者等（以下「列席者」という。）も需要者になり、結婚式場等の中間業者が取引業者となる旨主張するが、仮にそうであったとしても、前記１並びに後記３及び４の点からすれば、これらの者に対しても被告標章が出所表示機能を営むことはない。
３　被告商品の販売態様について


被告は、被告標章を銘柄とするワイン等を販売しているわけではなく、顧客に対し、商品カタログに掲載された二三ないし二四種類の酒類のうちから商品を選択させたうえ、さらに、ラベルカタログに掲載された多数のラベル（被告標章の記載されたラベルを含む）の中から、ボトルに貼付するラベルを選択させ、右選択にかかるラベルに顧客の名前や列席者の名前及び挙式日を記載したうえで、顧客の選択した商品に右ラベルを貼付して納品している。①　右商品カタログにおいて、各酒類は、「Ｂ01／ドイツワイン３７５ｍｌ白」といった、番号、産地国及び酒類の種別等によって特定されているのみであり、被告商品の名称、呼称として被告標章が使用されることは一切ない。②　前記ラベルカタログに掲載されている被告デザインにかかるラベルは、寄り添って立つ若い男女や、咲き誇る草花または芳醇に実った果実等の結婚や祝祭等をイメージさせるイラストレーションが描かれたもので、そのイラストの周辺部に、被告標章のほか、「Ｗｅｄｄｉｎｇ　Ｐａｒｔｙ」、「Ｔｈａｎｋｓ　Ｆｏｒ　Ｃｏｍｉｎｇ」等といった結婚に際して列席者に感謝する言葉等が添えられている。また、顧客は独自にデザインするラベルを使用することも可能であり、このようなものを含めると被告商品に貼付するラベルは無数にある。③　被告は、結婚披露宴等の慶事のための引き出物、贈答品として被告商品を販売しており、最低購入本数を一種類につき二四本としている。そして、被告商品の申込書には、「挙式日」欄及び「お二人の名前を漢字または英字で」という欄があり、顧客による特別の要求がない限り、顧客の名前等の記載のないラベルを作成することはありえない。　被告はショールームにおいて被告商品をディスプレイしているが、そこでは顧客名及び挙式日を記載したラベルを貼付した被告商品が一本ずつ展示されており、ラベルが同一であるものは二つとない。これは、被告のビジネスの要点が、顧客に対してワイン等に各顧客のオリジナルのラベルを貼付して販売する点にあることを示すものである。そして、ショールームに来店した顧客がその場で被告商品を購入しようとしても、被告は、当該顧客に対し、その顧客独自のラベルを作成・貼付しないままで被告商品を販売することは決してない。
なお、原告らは顧客名等の記載がなく、被告標章のみが記載されたラベルが貼付された被告商品の写真（甲四）を本件訴訟の証拠として提出しているが、これは、原告らが、証拠とする目的で、被告に対して挙式者の名前、挙式日の記載及び「Ｔｈａｎｋ　Ｙｏｕ」という記載までも削除するように求めて特殊な注文をし、入手したものであって、被告がこのような方法で被告商品を販売することは通常ありえない。
４　被告商品のラベルの記載状況について
一般的なワイン等の酒類の販売において、ラベルのデザインが特に著名で銘柄が広く周知されているような場合は別として、酒類の銘柄がボトル正面のラベル（以下「表ラベル」という。）ではなく、裏面の出所表示（以下「裏ラベル」という。）によって初めて認識されることはしばしばある。特に、ワイン等外国からの輸入が多い酒類に関しては、表ラベルには外国語による表示しか存しないことが通常であるため、一般消費者は表ラベルでなく、むしろ裏ラベルの記載を見てその銘柄を認識することが多々あるのである。被告商品の表ラベルには、被告標章その他の文言並びに挙式者の名前及び挙式日等が併せて記載される。しかし、一般の酒類販売店において、このようなラベルが貼付されたワインは販売されていないから、かかるワインの出所を知ろうとする者は、裏ラベルの記載を見ることになる。そして、被告標章は被告商品の裏ラベルには一切使用されておらず、裏ラベルにはかえって「Ｃｈｔｅａｕ　Ｂｅｌ　Ａｉｒ」等の酒類の名称が記載されている。したがって、被告商品の表ラベルに付された被告標章は出所表示機能を営むものではない。
(二)　原告らの主張
１　被告標章の意味について
被告標章が慶祝文言であることは認めるが、酒類販売の分野では、お祝いの言葉が商標として多数登録されており、「招福開運」、「新婚」、「松竹梅」、「おとうさんありがとう」、「ラブリーウェデイング」、「メモリアルウエディング」等の商標が現に登録され、これらの商標を付した酒類が販売されている。このように、慶祝文言や説明的な言葉も酒類の商標として現に機能しているのであるから、被告標章が慶祝文言であることは右標章が出所表示機能を営むことを否定する事情とはならない。
２　被告商品の需要者等について
被告商品の取引対象は、第一次的には主催者であるが、列席者も、引き出物等として提供されたワインについて、被告標章をブランドとして認識し、後日自らが結婚披露宴等を主催する時にこれらのワインを披露宴において使用する可能性があるため、間接的には取引対象となる。したがって、被告商品の需要者は主催者及び列席者である。また、主催者に対して商品を販売するには、結婚式場等に展示、斡旋してもらうことが必要であるため、結婚式場等の中間業者が取引業者となる。
３　被告商品の販売態様について
被告が被告主張のとおりカタログ等を使用してラベルに名入れしたうえで販売している事実は認めるが、被告の商品カタログに掲載されている酒類の写真は、被告標章等を付した表ラベルが貼付された状態で撮影されたものである。また、結婚式場等で開催されるブライダルフェア等においても、被告商品は、被告標章等を付した表ラベルが貼付された状態で、表ラベルを正面にして展示されている。顧客の名前自体には出所表示機能はないから、主催者及び中間業者は、被告標章によってしか被告商品を識別しえないのであり、被告標章は出所表示機能を営んでいる。　さらに、被告は、中間業者に対しては、顧客の名入れがされておらず、被告標章のみが付されたラベルが貼付された被告商品を使用して宣伝・広告を行っている。
被告は、被告商品の販売につき店舗販売以外にインターネットも使用しているが、そのいずれについても、ラベルのみを並べるといった方法はとっておらず、価格はワイン等の酒類の価格のみが表示されており、ラベルのみの価格は表示されていない。したがって、被告のビジネスがラベルを販売するというものであるということはできない。
また、被告は、顧客独自のラベルを作成貼付しないままで被告商品を販売することはない旨主張するが、顧客が名入れを希望しない場合に、被告が顧客に対して費用のかかる名入れを強要することは考えられないことであり、現に被告は、原告【Ａ】及びその親族が名入れしないラベルを貼付した被告商品を販売するよう要求した際にはこれに応じているのである。
４　被告商品のラベルの記載状況について


被告標章は、表ラベルの一般に商標が付される位置に、他の記載事項と異なる書体を用いて大きく目立つように記載されており、これは商標としての使用形態と同一である。被告は、あるワインの商標は「Ｃｈｔｅａｕ　Ｂｅｌ　Ａｉｒ」であると主張し、被告標章とは別に商標が付されていると主張する。しかし、ワイン等の酒類に付される商標は一つに限らないのであり、裏ラベルと表ラベルに異なった商標が付されることも珍しくない。そして、通達が、商品を販売するに当たって通常顧客の目に触れるように陳列する側を、酒類の容器の「主たる商標を表示する側」と定義していることからしても、表ラベルに記載された被告標章は商標として使用されているというべきである。
２　損害の発生、額及び謝罪広告の必要性
(一)　原告らの主張
１　被告は、被告標章を付した被告商品を、平成六年六月初めから現在までに少なくとも三三万本販売した。被告商品の平均販売価格は一本当たり一五〇〇円であり、右期間の被告の売上総額は四億九五〇〇万円を下らない。また、同様に、平成八年八月一日から現在までの売上本数は二七万本を下らず、売上総額は四億五〇〇万円を下らない。
２　本件商標権侵害に対する使用許諾料は、売上額の一〇パーセントとするのが相当であるから、平成六年六月初めから現在までの商標権侵害行為により原告【Ａ】が受けた損失の額は四九五〇万円となる。
３　原告会社は原告【Ａ】から本件商標権につき完全独占的通常使用権の許諾を受け、日本国内において独占的に本件商標権を使用している。原告会社は、無権限の被告が本件商標権に酷似した被告標章を付した被告商品を販売することにより、期待利益を奪われた。平成八年八月一日から現在までに被告が右不法行為により受けた利益の額は、販売総額の一〇パーセントである四〇五〇万円を下らず、商標法三八条二項の類推適用により、右金額は原告会社の損害と推定される。４　原告会社は、被告会社による類似品の販売によって社会的信用を大きく傷つけられた。原告会社の信用を回復するためには、謝罪広告以外に方法がない。
(二)　被告の主張
いずれも否認ないし争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　商標の本質的機能は、商品の出所を明らかにすることにより、取引業者又は需要者に自己の商品と他の商品との品質等の違いを認識させること、すなわち自他商品の識別機能にあると解するのが相当であって、このことは商標法一条及び三条の規定からも明らかである。このような商標の本質及び商標法の規定に照らせば、同法二五条本文にいう「登録商標の使用をする権利」とは、自他商品の識別機能を有する態様で表示される商標の使用をする権利を意味するものと解すべきであり、更に、商標権者等の差止請求権について定めた同法三六条は、商標が自他商品の識別機能を果たすことを妨げる行為を排除し、商標本来の機能を発揮できるようにすることを目的とするものと解すべきである。したがって、自他商品の識別機能を有しない態様で表示されている標章の使用は、同法二五条本文に規定する登録商標の使用権を侵害するものということはできず、また、同法三六条による差止請求の対象となるものでもないというべきである。
２　証拠（甲五、六、九、一〇の１ないし３、四二、乙一ないし四、六、七の１、２、一〇ないし一二）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。(一)　被告商品はワイン、日本酒等の酒類であるが、被告はこれらを結婚式等の慶事に際して引き出物等として用いるために販売しており、被告の発行している商品カタログの表題も「Ｋｏｗａ　Ｂｒｉｄａｌ　Ｇｉｆｔ　Ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ」となっている（甲五）。
(二)　被告は東京、大阪及び名古屋に店舗を有しているが、その名称は「ショールーム」であり、被告の商品カタログ上にも、「各ショールームでコーワの全商品をご覧いただけます。」と明記されていて、同所は見本を展示する場所であることがわかる記載となっている（甲五、乙一、二）。また、被告は結婚情報を掲載する雑誌が主催するブライダルフェア等において商品見本を展示し、顧客の申込みを受け付けたり、インターネットにおいて申込みを受け付けたりしているが、被告はブライダルフェアの際には「マイラベル倶楽部コーワ」という看板を出しており、インターネットでも同様の名称を使用したうえ、「世界でふたりだけのオリジナルラベルワインを列席者みんなにプレゼント。（中略）サンプルからお好きなデザインを選んでラベルにできます。24本以上、期間は３週間で承ります。」と宣伝しており、詳細については顧客に資料請求させる方式をとっている（甲六、九、四二）。


(三)　被告商品は顧客に商品カタログに基づき申込書を記載させる方法によって販売されており、酒類のボトル一種類につき最低二四本以上でないと注文を受け付けないことと、カタログ上の表示価格にはボトル代とラベル作成料、リボン代が含まれることがカタログに明記されている（甲五、乙一、二）。被告の商品カタログ（甲五）では「ゲストラベル」と「マイラベル」が区別されていて、「ゲストラベル」については「ゲストラベルは、列席者の名前をラベルに入れたギフトアイテム。例えばワインのラベルをこのタイプにすれば、（中略）席札としてご利用いただけます。」という説明が、「マイラベル」については「おふたりの名前を入れられるのがマイラベルシリーズです。（中略）引出物から二次会のプレゼントまで、幅広くご利用いただけます。」という説明がそれぞれされている。そして、右商品カタログは、各産地別にワイン等の酒類を順次紹介する形式をとっているが、ワインについては「ＣＨＴＥＡＵ　ＢＥＬ　ＡＩＲ」等のブランド名別に商品が紹介されており、ウイスキーについても「サーウイントンスコッチウイスキー」等のブランド名とともに商品が紹介されている。カタログで紹介されている商品には、ブランド名とは別に、「Ｂ29　フランスワイン　ブルゴーニュ　３７５ｍｌ白」という形式で個別に表示がされていて（以下「表示名」という。）、顧客が商品を申し込む際に申込書に記載するのは表示名であり、請求書等でも表示名が使用されていて（甲一〇の２、３、乙三、六、七の１、２）、ショールームにおいても表示名を付した表示板が見本の商品の前に展示されている（乙一二）。右商品カタログには、「ラベルは特に指定のない場合、ゲストラベルリスト、マイラベルリストからお選びください（おふたりでデザインすることもできます）。リボンはお好きな色一色をお選びいただけます。詳しくはゲストラベルリスト、マイラベルリストをご覧ください。」と記載されており、被告商品に貼付されるラベルはゲストラベルリスト及びマイラベルリストに掲載されたいずれかのラベルまたは顧客のデザインしたラベルであることが顧客にわかるようになっている。マイラベルリスト（乙一）及びゲストラベルリスト（乙二）には、それぞれマイラベルラインナップ、ゲストラベルラインナップとして各六〇種類前後のラベルが紹介されているが、その中には「銘柄指定ラベル」というものがあり、これには前記「ＣＨＴＥＡＵ　ＢＥＬ　ＡＩＲ」等の銘柄がラベルに記入されていて、カタログ上に「ワイン名が入ったラベルです。ラベルごとに利用できるボトルが限られておりますので、よくお確かめのうえご注文ください。」という注意書きがされている。マイラベルリスト及びゲストラベルリストには、いずれもボトルラインナップとしてそれぞれ三〇種類前後の酒類も紹介されているが、このカタログでは酒類について表示名のみが使用されている。被告の使用している申込書には、挙式日の記入欄及び「お二人の名前を漢字又は英字で」という欄のほか、被告の内部処理欄として「サ
ンプル提出日」、
「サンプル確認日」等の欄があり、被告はラベルの貼付及び納品の前にラベルの印刷サンプルを顧客に送付して、顧客の氏名等の印刷内容が正確かどうかにつき、顧客に確認する方式をとっている（甲一〇の３、乙三、六、七の１、２）。(四)　被告のカタログに掲載された酒類及びショールーム等で展示されている見本には、いずれもラベルが貼付されているが、そのラベルは顧客名及び挙式日等の名入れをした見本ラベルである。右各ラベルの一部には、被告標章が記載されているが、被告標章以外にも「ＴＨＡＮＫ　ＹＯＵ　ＳＯ　ＭＵＣＨ」、「ＴｈｅＷｅｄｄｉｎｇ　Ｐａｒｔｙ」といった文言が記載されているラベルや、イラスト以外には氏名及び日時のみを記載するようになっているラベルなど、様々なラベルが存し、顧客は自ら描いたイラストをそのままラベルとすることもできる。ラベルに被告標章が記載されている場合の被告標章の扱いはラベルによって様々であるが、多くのラベルでは、被告標章の文字と氏名及び日付が同様の字体でバランス良く記入されており（マイラベルリストのＫＭ－１０７、ＫＭ－１２８など）、被告標章自体が背景のデザインと一体化しているものもある（マイラベルリストのＫＭ－１１４、ＫＭ－１２６、ＫＭ－１６２など）。
(五)　被告のカタログにおいて、被告標章が被告商品を特定、表示する名称として使用されていることはなく、被告商品の裏ラベルにも被告標章は一切使用されていない（乙一一）。
３　以上の事実を前提に、本件につき検討する。
(一)　被告標章のうち、「Ｊｕｓｔ　Ｍａｒｒｉｅｄ」は「結婚しました」という意味の、「Ｈａｐｐｙ　Ｗｅｄｄｉｎｇ」は「幸せな結婚式」という意味の英語であり、いずれも結婚を報告したり、結婚を慶祝する内容の文言である。このような文言も、本件商標権のように商標として登録することが可能であり、現にこのような慶祝文言等が商標として使用されている例もあるが（甲一八の１ないし３、一九の１、２、二二の１ないし３、二三の１ないし16、二七の１ないし５、二八の１ないし10、三〇の１、２）、その反面、慶祝文言である以上、これらの文言が、単にめでたい雰囲気を高める目的で、結婚式に際して装飾的に使用されることも充分にありうるから、商標的使用か否かは、その使用態様に基づいて個別に判断されるべきである。
(二)　被告商品は結婚式の引き出物として使用される商品であるから、その購入者は主催者である。原告らは列席者も需要者に該当すると主張するが、列席者は主催者から被告商品の贈与を受ける者にすぎないから、需要者に該当するということはできない。そして、主催者が被告から引き出物を購入する場合は、雑誌の広告やインターネット（甲四二）、展示会等をきっかけに被告から直接購入し、結婚式場に持ち込む場合の他、原告会社の場合（甲一四の１、２、一五の１ないし５）と同様に、結婚式場の斡旋により被告に申し込む場合の双方があると認められる（弁論の全趣旨）が、被告商品が顧客の注文に応じたラベルの制作とラベルの貼付という過程を経て顧客別に納品されるものであることからすると、被告が顧客から注文を受ける前に結婚式場に対して一括して被告商品を卸すということは想定しがたいから、結婚式場が被告商品の取引業者に該当するとはいいがたい。　したがって、被告商品の出所表示機能について検討するに当たっては、主催者との関係でこれを判断すべきである。


主　　　　　　　　　文
１　原判決主文第２項を次のとおり変更する。
(1)　控訴人らの下記(2)及び(3)の各処分無効確認請求をいずれも棄却する。(2)　被控訴人が，控訴人エヌエス日進株式会社に対して，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（平成１２年法律第１０５号による改正前のもの）１４条の３第１号及び１４条の６に基づき平成１２年１２月１９日付け岡山市指令産廃第５４４号により行った平成１３年１月１０日から同月１９日までの事業停止処分は，これを取り消す。
(3)　被控訴人が，控訴人有限会社津下建材に対して，同法１２条１項及び１９条の３に基づき平成１２年１２月１９日付け岡山市指令産廃第５４５号により行った岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺への汚泥の搬入中止及びその撤去を命じる処分は，これを取り消す。
２　控訴人エヌエス日進株式会社のその余の控訴を棄却する。３　訴訟費用は，１，２審を通じて，控訴人エヌエス日進株式会社と被控訴人との間ではこれを２分し，その１を控訴人エヌエス日進株式会社の負担とし，その余を被控訴人の負担とし，控訴人有限会社津下建材と被控訴人との間では全部被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，控訴人エヌエス日進株式会社（以下「エヌエス日進」という。）に対して，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（平成１２年法律第１０５号による改正前のもの。以下「廃棄物処理法」という。）１４条の３第１号及び１４条の６に基づき平成１２年１２月１９日付け岡山市指令産廃第５４４号により行った平成１３年１月１０日から同月１９日までの事業停止処分，平成１２年１２月１９日付け岡山市指令産廃第５４６号により行った産業廃棄物管理業に係
る許可証の返納命令は，いずれも
(1)（主位的請求）無効であることを確認する。
(2)（予備的請求）これを取り消す。
３　被控訴人が，控訴人有限会社津下建材（以下「津下建材」という。）に対して，同法１２条１項及び１９条の３に基づき平成１２年１２月１９日付け岡山市指令産廃第５４５号により行った岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺への汚泥の
搬入中止及びその撤去を命じる処分は，
(1)（主位的請求）無効であることを確認する。
(2)（予備的請求）これを取り消す。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，本件係争物が産業廃棄物に該当するとして被控訴人が控訴人らに対してした各処分（以下「本件各処分」という。）等について，本件係争物は改良土であって産業廃棄物ではない等と主張する控訴人らが，主位的に本件各処分等の無効確認を，予備的にその取消を求めた事案である。
２　争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実
(1)　当事者等
ア　エヌエス日進は，昭和５２年２月１２日に設立され，産業廃棄物収集運搬業（被控訴人平成９年５月２８日付け更新許可。乙４の１），産業廃棄物処分業（被控訴人平成９年５月２８日付け更新許可。乙４の２）及び特別管理産業廃棄物収集運搬業（被控訴人平成１１年３月２日付け更新許可。乙４の３）の各許可を受け，産業廃棄物処理を主な業務とする株式会社である。イ　津下建材は，産業廃棄物収集運搬業（被控訴人平成１０年１２月２０日付け更新許可）の許可を受け，これを業として行っている有限会社であり，収集運搬車両として，登録番号岡山１１こ３１４５及び岡山１１こ３１４８を含め合計７台のダンプを利用することを被控訴人に届けている（乙８，１１，１２）。ウ　訴外株式会社未来（以下「訴外未来」という。）は，重機数台を所有し，土木工事を業として行っている株式会社であり，その代表者は訴外Ａ（以下「訴外Ａ」という。）であるが，同人は，津下建材代表者の夫である（乙１１）。
エ　岡山市環境事業局業務部産業廃棄物対策課（平成１３年４月１日付け機構改革により現在は岡山市環境局保全部産業廃棄物対策課である。以下「産廃課」という。）は，廃棄物処理法２条４項に定める産業廃棄物の処理等に関する事務を地方自治法２条１０項に定める法定受託業務として執行するために設置された被控訴人の組織である。
(2)　本件各処分等に至る経緯
ア　産廃課職員は，平成１２年８月２４日，エヌエス日進のｄ事業場に対する立入調査を行った。ｄ事業場には，汚泥の天日乾燥・混練固化施設（以下「ピット」という。），破砕施設などの産業廃棄物中間処理施設に加え，ピットで乾燥固化されたものを原材料として改良土を製造するための施設（以下「改良土プラント」という。）があった。
イ　同年９月１１日及び同月１４日，灰色の有体物（以下「本件係争物」という。）が，訴外未来所有の１０トンダンプにより，ｄ事業場から岡山市ａ地内の土地（以下「本件土地」という。）に運搬され，本件土地に本件係争物が降ろされた。
ウ　産廃課職員は，同月１４日午後５時３０分ころ，本件土地への立入調査を実施し，本件係争物を採取して持ち帰った。
エ　B（以下「B」という。）は，同月２１日午後１時３１分ころ，訴外未来所有の１０トンダンプに本件係争物を積載してｄ事業場を出発し，同日午後１時５０分ころ，本件土地に到着し，本件土地に本件係争物を降ろした。そこで，産廃課職員が，Bに事情聴取したところ，Bは以下のとおり答えた。また，産廃課職員は，同日，本件係争物を採取して持ち帰った。
(ア)　訴外未来の代表者である訴外Ａの指示により，平成１２年５月若しくは同年６月ころから，エヌエス日進より改良土として購入したものをｄ事業場からダンプで本件土地へ搬入し，埋立に使用していた。
(イ)　搬入量は，１０トンダンプで１日あたり少ないときは７車分，多いときは５０車分である。


オ　産廃課職員は，同日，訴外Ａに事情聴取を行い，その際，同人は以下のとおり答えた。そして，被控訴人は，同月２２日，訴外Ａから，関係書類の提出を受けた。
(ア)　平成１２年６月，本件土地のうち，岡山市ａｅ番ｆ及び同所ｂ番ｃの各土地を重機置場にする目的で，エヌエス日進の代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）から購入した。
(イ)　埋立に利用していた材料は，エヌエス日進から改良土として購入したものである。その価格は，１０トンあたり，当初２０００円であったが，平成１２年５月からは３５００円に値上がりした。
カ　産廃課職員は，同日，Ｃにも来庁するよう求めたが，Ｃは出張中のため，エヌエス日進の営業課長であるＤ（以下「Ｄ」という。）が訪れ，事情聴取に応じた。
キ　被控訴人は，同月２２日付け書面をもって，Ｃの来庁を求めたところ，同月２６日，同人はＤとともに訪れ，以下のとおり述べた。(ア)　エヌエス日進が，平成１２年４月から７月までの間に受け入れた汚泥の大半は，大本・アイサワ・蜂谷共同企業体（以下「訴外共同企業体」という。）がシールド工事を請け負っている岡山市ｇ町作業所から排出されたものである。
(イ)　訴外共同企業体からの受託開始は，平成１０年１２月ころであるが，本格的な受入は，平成１２年５月以降で，同年４月から８月末までの処分委託実績は，１０トンダンプで５７６車分である。
ク　被控訴人は，同年１０月１７日付けで，エヌエス日進に対し，以下のとおり，予定している不利益処分，不利益処分の事実となる原因等を記載した弁明の機会付与通知書を送付した（甲２３）。
(ア)　予定している不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項
（予定している不利益処分の内容）
①　産業廃棄物収集運搬業及び産業廃棄物処分業の事業の全部停止１０日間②　特別管理産業廃棄物収集運搬業の事業の全部停止１０日間
（根拠となる法令の条項）
①　廃棄物処理法１４条の３第１号
②　廃棄物処理法１４条の６
(イ)　不利益処分の原因となる事実
平成１２年６月上旬から同年９月２１日までの間，産業廃棄物中間処理業務に伴って生じた産業廃棄物である汚泥（セメント等により固化したもの）の収集運搬を訴外未来こと津下建材に委託する際，書面による委託契約を行わなかった。
(ウ)　弁明の機会の付与の方式　弁明書の提出
(エ)　弁明書の提出期限　　　　平成１２年１０月３０日ケ　　被控訴人は，同年１０月１７日付けで，津下建材及び訴外未来に対し，以下のとおり予定している不利益処分，不利益処分の原因となる事実（本件係争物が産業廃棄物であること）等を記載した弁明の機会付与通知書を送付した。
(ア)　予定している不利益処分の内容
①　岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺への汚泥（セメント等により固化したものを含む）の搬入を中止すること。
②　岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺に放棄している汚泥（セメント等により固化したもの）を平成１３年４月１０日までに適正な処分を行うことができる場所へ撤去すること。
(イ)　弁明の機会の付与の方式　弁明書の提出
(ウ)　弁明書の提出期限　　　　平成１２年１０月３０日コ　エヌエス日進，津下建材及び訴外未来ら代理人であった菊池捷男弁護士（以下「菊池弁護士」という。）らは，同月２６日，被控訴人に，弁明書と題する書面を提出し，本件係争物は有価物（第３種，第４種改良土建設資材）であるから産業廃棄物ではないと主張し，被控訴人が本件係争物を産業廃棄物であると断定した根拠についてその争点の明確化を求めた（乙２７）。サ　これを受けて，被控訴人は，同年１１月２７日付けで，菊池弁護士に対し，以下の内容を記載した弁明の機会の付与通知書（補充）を送付し，菊池弁護士の元に同月２８日到着した（甲２４の(1)，(2)）。(ア)　不利益処分の原因となる事実の補充部分（産業廃棄物である汚泥と認定した理由）
以下の事実等を総合的に勘案した結果，本件係争物は「廃棄物」すなわち「不要物」に該当する。
①　本件係争物は，造成地への搬入直後も泥状を呈し，天日乾燥しなければ，埋め立てることができないことなどから中間処理が不完全である。②　本件係争物は，中間処理過程においてセメント等を添加している上，中間処理後の粒状も均一でなく，岡山県や岡山市における「改良土」の基準にも該当しない。
③　排出者（工事請負業者）は，汚泥をセメント固化等したのち「建設汚泥（産業廃棄物）」として排出し，エヌエス日進に処理委託している。④　セメント固化後に排出の建設汚泥については，通常，同業者は「改良土として製造できない。」等との理由から，全量管理型最終処分場に処理委託している。
⑤　セメント固化後に排出の建設汚泥を「改良土」に製造・販売している業者は，岡山市内においては他に見当たらない。
⑥　リサイクルを推進している岡山市でさえ，セメント添加による「改良土」は，業者から一切購入していない。
⑦　同業者に比べ，本件係争物の売買価格がかなり安価である。⑧　エヌエス日進における「改良土」の販売先は，本年５月以降訴外未来こと津下建材のみである。
(イ)　補充部分についての弁明の機会の付与の方式　　弁明書の提出(ウ)　弁明書の提出期限　　　　　　　　　　　　　　平成１２年１２月１
１日
シ　これに対し，菊池弁護士らは，同年１２月１日までに，被控訴人に，弁明書（補充）を提出し，反論した（乙５４）。
ス　そして，菊池弁護士らは，同月５日付けの証拠開示請求書と題する書面を被控訴人に提出し，上記サ(ア)の根拠となった証拠の開示を求めた（甲２５）。


セ　さらに，菊池弁護士らは，同月１３日付けの弁明の機会の付与と証拠開示の請求と題する書面を送付し，被控訴人に同月１４日に到着した（甲２６の(1)，(2)）。
ソ　しかし，被控訴人は，エヌエス日進らからの上記ス及びセの求めに応ずることなく，同月１９日，エヌエス日進及び津下建材に対し，以下の内容の本件各処分をした。
(ア)　エヌエス日進に対するもの（乙２９。岡山市指令産廃第５４４号。以下「本件事業停止処分」という。）
産業廃棄物収集運搬業，産業廃棄物処分業及び特別管理産業廃棄物収集運搬業の許可に係る事業全部の平成１３年１月１０日から同月１９日までの１
０日間の事業停止
(イ)　津下建材に対するもの（乙３０。岡山市指令産廃第５４５号。以下「本件中止撤去命令処分」という。）
①　岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺への汚泥（セメント等により固化したものを含む）の搬入を中止すること。
②　岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺に放棄している汚泥（セメント等により固化したもの）を平成１３年４月１０日までに適正な処分を行うことができる場所へ撤去すること。
タ　また，被控訴人は，エヌエス日進に対し，平成１２年１２月１９日，産業廃棄物処理業に係る許可証の返納を求める通知をした（乙６７。岡山市指令産廃第５４６号。以下「本件許可証返納通知」といい，本件各処分と併せて述べる場合には「本件各処分等」という。）
３　争点
(1)　本件事業停止処分に係るエヌエス日進の訴えの適法性
ア　被控訴人の主張
(ア)　行政事件訴訟法３６条に定める無効確認の訴え（以下「無効確認訴訟」という。）及び同法３条２項に定める処分取消しの訴え（以下「取消訴訟」という。）が適法なものとして取り上げられ，請求の当否について本案判決を得るためには訴えの利益が必要であるところ，本件事業停止処分に係るエヌエス日進の訴えは，本件事業停止期間の経過により，訴えの利益が既に消滅している。(イ)　これに対し，エヌエス日進は，産業廃棄物処理業の更新許可のための消極的要件（廃棄物処理法７条３項４号ホ）の存在を理由に訴えの利益がなお存する旨主張する。
しかし，廃棄物処理法７条３項４号ホにいう「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当な理由がある者」とは，例えば，過去において許可取消処分を何度も繰り返し受けたため，許可を与えても，なお取消処分を受けることが明らかである者など，申請者の資質及び社会的信用の面から適切な業務運営が初めから期待できないことが明らかな者をいい，産業廃棄物処理業の許可の取消しという一時的な事業停止処分よりもはるかに重い処分を受けることが明らかな者に限って同号ホに該当するものであり，エヌエス日進のように比較的短期間の事業停止処分を受けた者が，同号ホに該当するとされることはあり得ないのであるから，本件事業停止処分が原因で不利益処分を受ける可能性があることを前提に訴えの利益があるとするエヌエス日進の主張は失当である。
また，エヌエス日進は，本件事業停止処分を前提に岡山県が廃棄物処理施設の設置許可の事前協議を保留にしている旨主張するが，被控訴人が岡山県知事に対し，平成１３年４月１７日付け書面によりエヌエス日進の指導状況等を照会したところ，岡山県知事は，施設の変更許可申請に係る事前協議を継続し，指導中であると回答しており，本件訴訟の係属を原因として保留にしているものではない。
そして，岡山市は，岡山市における契約の適正な履行と公正を確保するため，指定業者に対する指名停止基準を定めているが，エヌエス日進の本件事業停止処分は，上記基準に該当しないものであるから，将来的にエヌエス日進が本件事業停止処分の存在を理由に指名停止処分を受ける可能性も全くない。
イ　エヌエス日進の主張
(ア)　廃棄物処理法１４条の４第２項等は，産業廃棄物処理業の許可は，５年を下らない政令で定める期間ごとに更新を受けなければ期間の経過によりその効力を失う旨規定しており，この許可更新処分にあっては，許可に準じる審査基準が適用されるところ，同法１４条の４第３項，７条３項４号ホには，「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」と規定されており，エヌエス日進が将来産業廃棄物処理業の許可の更新を申請した場合，本件事業停止処分の存在は，更新の許否を決する際に，又は廃棄物処理法に基づく多種の許可を申請した際に，考慮しうる不利益な事由に該当する。
(イ)　現実に，被控訴人は，本件事業停止期間経過後も，この処分の事実を前提として，エヌエス日進に対し，行政指導を行い（甲４２，４３），また，被控訴人の担当者は，エヌエス日進が上記行政指導に従わないときは，さらに必要な処分を行うことになる旨述べた（甲４５）。
(ウ)　エヌエス日進の岡山県に対する最終処分場の事前協議申請が保留にされ，岡山市からは公共工事の指名業者として指名停止処分を行う旨の予告を受けるなど不利益な扱いが現実に行われている。
(エ)　被控訴人は，エヌエス日進のように比較的短期間の事業停止処分を受けた者が，廃棄物処理法７条３項４号ホに該当するとされることはあり得ないなどと主張するが，取消し等を求める訴えの利益があるといえるためには，その不利益処分がなされたことによって相手方が将来不利益な扱いを受ける可能性ないし現実的な可能性があることまでは必ずしも要せず，抽象的な可能性があることをもって足りるというべきである。
(2)　本件許可証返納通知に係るエヌエス日進の訴えの適法性
ア　被控訴人の主張
(ア)　無効確認訴訟及び取消訴訟が適法なものとして，請求の当否について本案判決を得るためには，当該問題とする行為が，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下，単に「処分」という。）でなければならず，処分とは，行政庁の法令に基づく行為の全てを意味するものではなく，公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうちで，その行為により直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する等国民の法律上の地位に変動を及ぼすような性質のものでなければならない。


(イ)　本件許可証返納通知は，当該許可を受けた者が，岡山市廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行細則１５条２項５号及び同細則２１条２項５号（乙３４。以下「本件細則」という。）に定める事由に該当したときに，同細則に基づき，行政庁である被控訴人が，その任意の返納を促す行政指導に止まり，この通知によって，相手方である産業廃棄物処理業者に許可証を返納すべき法律上の作為義務が発生する訳でもなく，またこの通知に従わなかったとしても，何らその通知に従わなかったこと自体を問われて不利益を受ける訳ではないから，本件許可証返納通知は，(ア)にいう処分に該当しない。
これに対して，エヌエス日進は，許可証を返納した結果，エヌエス日進は，排出事業者すなわち取引先と廃棄物の処理委託契約を一切締結できなくなるという極めて重大な影響を受けると主張するが，エヌエス日進が上記委託契約を締結できなくなるのは，許可証を返納した効果によるものではなく，本件事業停止処分を受けた効果に他ならないから，明らかに失当である。(ウ)　仮に，本件許可証返納通知が，(ア)にいう処分に該当するとしても，本件許可証返納通知に係る訴えは，エヌエス日進が被控訴人に許可証を返納した時である平成１３年１月１０日から既に３か月を経過して提起されており，行政事件訴訟法１４条１項の法定の出訴期間を徒過してなされたものである。(エ)　したがって，本件許可証返納通知に係る訴えは，不適法である。
イ　エヌエス日進の主張
本件許可証返納通知は，これによりエヌエス日進の権利ないし法律上の利益に直接影響を及ぼす法的効果を有するものであり，処分に該当する。　廃棄物処理法において，許可証の存在自体は極めて重要な意味を持つ。すなわち，例えば，排出事業者が廃棄物業者と，廃棄物の収集運搬・処理についての委託契約を締結する場合には，政令で定める委託基準に従わなければならないが（廃棄物処理法１２条３項），その委託基準の内容として，許可証を委託契約に必ず添付しなければならないとされている（同施行令６条の２第３項，施行規則８条の４第１項）。したがって，許可証を返納した結果，エヌエス日進は，排出事業者すなわち取引先と廃棄物の処理委託契約を一切締結できなくなるという極めて重大な影響を受けるのである。
(3)　本件係争物の特定性等
ア　控訴人らの主張
(ア)　被控訴人は，本件事業停止処分において，対象となる本件係争物を「平成１２年６月上旬から同年９月２１日までの間，産業廃棄物中間処理業務に伴って生じた産業廃棄物である汚泥（セメント等により固化したもの）」と記載し，本件中止撤去命令処分において，撤去命令処分の対象となる本件係争物を「岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺に放棄している汚泥（セメント等により固化したもの）」と記載している。
(イ)　しかし，上記の汚泥は，撤去命令処分の性格からみて，対象の特定性（その性状，搬入期間，搬入量）において不十分であるばかりでなく，エヌエス日進が製造した改良土の上記土地への搬入開始は，平成１２年８月中旬以降であり，平成１２年６月上旬から同年８月中旬までは上記土地にエヌエス日進から搬入された物体はない。
(ウ)　　したがって，本件各処分等には，その対象となる本件係争物の特定が不十分又は対象物の不存在もしくはその誤認の瑕疵があるから，無効又は少なくとも取消原因がある。
イ　被控訴人の主張
控訴人の主張は失当である。
(4)　本件係争物の産業廃棄物該当性
ア　被控訴人の主張
(ア)　「廃棄物」とは，占有者が自ら利用し（他人に有償で売却できる性状の物を占有者が使用することをいい，他人に有償で売却できない物を排出者が使用することは含まない。），又は他人に有償で売却できないため，不要となったものであり，このうち，有償で売却とは，占有者が引取者に物を渡し，占有者が引取者より実質的に売却代金を受け取ることをいうものであって，形式的，脱法的なものは含まない。本件の場合，エヌエス日進は，訴外未来に１０トンあたり３５００円で売却したものを，１０トンあたり４７５０円の運搬賃を支払って納品しており，有償での売却には該当しない。
本件で問題となっている汚泥とは，工場排水等の処理後に残る泥状のもの及び各種製造業の製造過程において生じる泥状のものであって，有機性及び無機性のものすべてを含むものであり，汚泥に該当するか否かの判断は，細かな物理的性状及び科学的内容にとらわれることなく，外観上，泥状を呈しているものは，すべて汚泥である。したがって，コーン指数（ポータブルコーンペネトロメーターを地中に押し込んだときの抵抗をコーン断面積で除した値。コーン貫入試験は，貫入抵抗から地盤の堅さ，締まり具合を調べる実験である。）は建設汚泥であるか否かを判断する上で重要な要素とはいえない。また，汚泥として排出された後，何らかの処理によってその物理的性状が変化したとしても，その変化した有体物は，他人に有償で売却できるものとして再生されない限り廃棄物処理法施行令２条１３号で定める産業廃棄物に該当する。すなわち，仮に，本件係争物が建設汚泥リサイクル指針に定める第３種又は第４種改良土に該当するとしても，その商品価値はなく，その市場性も極めて狭いものであるから，当然に有価物とはいえない。
(イ)　以下の事実によれば，本件係争物は，エヌエス日進が，訴外共同企業体から，岡山市ｇ町作業所の工事で排出され，その処分の委託を受けた産業廃棄物である汚泥であり，仮に，控訴人らが主張するように本件係争物が汚泥たる性状を完全に失って固化したとしても，有価物として再生されていないから，産業廃棄物である性格はなお失われない。なお，本件の場合，本件係争物が汚泥を主体とするものであることについては争いがないのであるから，有価物として再生されたものであることについての主張立証責任は，控訴人らにある。
①　本件係争物の性状


<ア>　本件係争物は，本件土地への搬入直後も泥状を呈し，本件土地に人工的に造った穴で天日乾燥して固めた後でなければ，埋め立てることができないほどの流動性を呈していた。本件係争物が本件土地への搬入時において産業廃棄物である汚泥であったことは，平成１２年９月１４日及び同月２１日の産廃課職員の立入検査や歩行実験及び目視などの調査により明らかである。すなわち，産廃課職員が本件係争物の性状を確認するために，同月２１日に歩行実験を行ったところ，同職員の足がくるぶしあたりまで沈み歩行が困難な状態となった（乙１４）。また，改良土は，通常，茶色で粒状が均一で小さくさらさらしているはずなのに，本件係争物は，灰色で粒径４０㎜以上の粒土が混在していた。<イ>　被控訴人が，平成１２年９月２１日，訴外Ａから事情聴取をしたところ，本件係争物を搬入直後に埋立に利用すると，流動性が高く埋立に適さないので，本件土地の一角に掘った穴で数日間おいて，ある程度固化した時点で埋立に利用していた旨述べた（乙１３）。
<ウ>　本件係争物は，ｐＨ値が約１２で，生活環境保全上，直ちに支障があるとまではいえないものの，高アルカリ性であるため，野菜，果樹等に根腐れ等の障害が発生するおそれがあり，植物の生育にも適さないものである。<エ>　仮に，本件係争物に石灰が含有され，エヌエス日進の改良土プラントの一部を経たことが明らかとなっても，そのことのみをもって本件係争物を有価物とすることはできない。
②　本件係争物が事業者から排出された時の状況について本件係争物は，訴外共同企業体の建設掘削工事により流動性のかなり高い泥状で排出され，その運搬を物理的かつ経済的に容易にするため，固化剤としてセメントが添加され，完全に固化しない粘土状の状態で産業廃棄物としてエヌエス日進に処理委託された。エヌエス日進は，現実には，本件土地の埋立に利用する意図を有していたにもかかわらず，排出者である訴外共同企業体に対しては，処分委託をした汚泥は中間処理を行い，改良土として道路中央分離帯の工事に使用するとの説明を行っていた。
③　汚泥の通常の取扱形態について
通常の汚泥は，中間処理が行われ，改良土などの有用物になるか，管理型の最終処分場で埋立処分されるかのいずれかであるが，本件係争物のように，セメント添加により粘土状の状態で排出された汚泥は，改良土として加工できないため，通常，管理型の最終処分場で埋立処分される以外に方法はない。
④　汚泥及び改良土の取引価値について
<ア>　改良土は，公共団体が，リサイクル推進の観点から一定の水準を満たしたものについて，その発注する公共工事において利用されることがあるが，通常，改良土よりも質の良い新品の真砂土又は建設発生土を安価で入手できるため，民間の工事で利用されることはほとんどない。この点に関し，エヌエス日進は，新品の真砂土が１０トンあたり約６０００円のところ，本件係争物を訴外未来に対し，１０トンあたり３５００円という極めて安価で販売しており，民間の売買においても十分競争力を有している旨主張する。しかし，同業他社は改良土を１０トンあたり９０００円から１万４０００円までの範囲で販売していること，１０トンの改良土製造に必要な添加剤として利用する石灰の費用として約３６００円必要であること，エヌエス日進は，訴外未来に対し本件係争物の運搬にあたり運搬費用としてダンプ１台あたり４７５０円を支払っており，売主がその売却価格を上回る運搬費用を負担していることに照らすと，エヌエス日進の訴外未来に対する販売価格は明らかに通常の取引価格を逸脱したものであり，その実態は本件係争物の有償売却を装い，ダンプチャーター契約によるマージンを訴外未来に与えて，本件係争物を津下建材をして不法投棄させていたものである。
すなわち，弁明書（乙２７）添付の訴外未来作成の請求書によれば，平成１２年４月分から同年８月分までの訴外未来からエヌエス日進に対する請求総額は１７０３万８８９４円であり，このうち本件係争物と関連があると認められる本件土地へのダンプ及び重機チャーター代並びに土木作業員及び重機オペレーターの派遣に係る請求合計は約１５００万円となり，エヌエス日進は，本件係争物の運搬費用だけでなく，造成費用までも訴外未来に支払っていた。そして，産業廃棄物処理業者は，通常自社業務に必要な車両は自社で所有しているため，自社所有の車両で対応していること，処理委託料の関係でダンプを他社からチャーターする場合でも１か月１００万円以上の代金を支払ってまで自社所有外のダンプをチャーターすることは考え難いこと，エヌエス日進は産業廃棄物収集運搬業の許可に係る運搬車両として，その当時，２７台前後の車両を岡山市に届出，所有していたことに照らすと，わずか５か月間で１７００万円以上の代金を支払ってまでダンプをチャーターしていることは通常の取引と比較して不自然である。一方，平成１２年４月から同年８月までの間，エヌエス日進が訴外未来に販売していた本件係争物の請求総額は３１９万３２００円（消費税別）であり，結局のところ，エヌエス日進は訴外未来に本件係争物を引き渡していたもので，エヌエス日進と訴外未来は形式的に売買を装っていたに過ぎない。さらに，本件土地のうち岡山市ａe番ｆ及びｂ番ｃの各土地は，登記簿上，平成１２年６月８日売買を原因として，Ｃから訴外Ａに売却され，所有権移転登記がなされているにもかかわらず，Ｃを債務者とする根抵当権設定登記は抹消されていないこと，埋め立てられた本件土地の全部が訴外Ａの所有ではないこと，本件土地の排出水に係る排水施設はＣが管理していることなどはエヌエス日進と訴外未来との密接な関係を裏付けるものであり，ひいては，両者が形式的に売買を装っていたことを裏付けるものである。
<イ>　また，本件係争物は，固化剤としてセメントを添加しており，粒径４０㎜以上の粒土が混在し，改良土としての唯一の購入先である岡山市や岡山県といった公共団体が発注する公共工事で使用する基準には該当しないため，公共団体への売却はできず，他方，前記のとおり民間は改良土を利用しないのが通常であるから，本件係争物をもって有価物と見ることはできない。⑤　本件係争物の処理工程についての控訴人らの主張に対する反論<ア>　改良土を製造するためには，原料たる汚泥の数倍量の建設発生土が必要とされるにもかかわらず，平成１２年８月２４日，産廃課職員がエヌエス日進のｄ事業場に立入検査を行った際，同施設内には，建設発生土又はこれに相当する土砂は全く保管されていなかった。


<イ>　産廃課職員は，同日の立入検査の際，E工場長（以下「E工場長」という。）に対し，処理委託を受けた汚泥すべてを改良土プラントの原材料にしているのか否かについて説明を求めたところ，同人は，現在の改良土プラントでは，処理委託を受けた汚泥のうち約３割は処理できない状況にあり，当該処理できない汚泥はすべて訴外財団法人岡山県環境保全事業団（以下「訴外事業団」という。）に委託処理をしている旨述べた。しかし，訴外事業団に事実確認した結果，エヌエス日進が訴外事業団に処理委託している汚泥の量は，平成１２年１月から７月までの実績で，わずかピット２個から３個分にあたる５０．４４トンしかなく（乙９の(1)，(2)），E工場長の発言が虚偽であることが明らかとなった。<ウ>　エヌエス日進が平成１２年６月から同年８月までの間，訴外共同企業体から処理委託を受けていた汚泥は，４３６０トンであるところ，改良土を製造する場合には汚泥２に対して建設発生土８の割合で製造するというエヌエス日進の主張に従えば，改良土として約２万１０００トン以上が製造されることとなるが，改良土の唯一の販売先である訴外未来へは９０００トン程度しか引き渡されていないのであるから，残り１万トン以上の改良土の所在が不明である。これに対する控訴人らの弁明主張によると，セメントで固化して排出した汚泥は，４３６０トン（１８１３立米）で比重約２．４２となる一方，エヌエス日進が訴外未来に販売した本件係争物は８３６０トン（６２６９立米）で比重約１．３２となり，比重が大幅に異なってしまう。一般の汚泥の比重は，１．２から１．６まで，建設発生土の比重は，１．４から２．０までであることから，セメント固化の汚泥の比重はそれらの間にあるはずであり，控訴人らが主張する換算基準は不可解である。
また，控訴人らの主張では，セメントで固化して排出した汚泥が約３０％減量化することになるが，一般のセメントにより固化した汚泥は約５％しか減量しない。控訴人らの主張のとおりとして計算しても，６９００トンの改良土の行方が不明である。
イ　控訴人らの主張
(ア)　最高裁平成１１年３月１０日第二小法廷判決（刑集５３巻３号３３９頁）によれば，廃棄物とは，自ら利用し又は他人に有償で譲渡することができないために事業者にとって不要になった物をいい，これに該当するか否かはその物の性状，排出の状況，通常の取扱形態，取引価値の有無，意思等を総合的に勘案して決するのが相当であるとの見解を述べている。この見解によれば，客観的に有用物としての組成・性能を備えている物は，有償で譲渡することができるので，原則として有用物であるが，このような物であっても，例外的に廃棄物として取り扱うべき場合があり得るということになる。そして，本件係争物は，エヌエス日進から訴外未来へ販売された改良土（第３種・第４種改良土建設資材）であって，有用物であるから，産業廃棄物には該当しない。なお，被控訴人は，本件の場合，本件係争物が汚泥を主体とするものであることについては争いがないのであるから，有価物として再生されたものであることについての主張立証責任は，控訴人らにあると主張するが，本件各処分等は控訴人らに対し不利益処分を課すものであるから，本件各処分等をした被控訴人が本件各処分等の適法性について立証責任を負うものであって，本件係争物が産業廃棄物であることの立証責任は被控訴人にあるというべきである。
(イ)　本件係争物の客観的性状
本件係争物は，エヌエス日進が製造した改良土であり，泥状でないことは以下の事実から明らかである。
①　本件係争物が，訴外共同企業体から排出された段階の建設汚泥とは質的に全く異なっており，適切な改良が行われたものであることは，本件係争物に係る鑑定（カルシウム含有量試験）結果から明らかである。②　本件係争物を示す産廃課職員撮影の各写真（甲４８）では，ダンプアウトされた直後の状態で，こんもりと山盛りになっており，周辺に水は垂れておらず，流動性は認められない。また，本件係争物がビニールに入った状態において産廃課職員により撮影された写真（乙１３）によっても流動性がないのは明らかである。さらに，本件係争物がダンプアウトされた直後のダンプの荷台を写した写真（乙１３）によっても，ダンプの荷台の底には全く泥状のものが付着していない。
③　専門家の意見書（甲３３～３５，１５５）においても，ダンプアウトされた土が約４５度の安息角をもって堆積していることから，本件係争物は泥状ではないとの意見が述べられている。
④　旧建設省が監修している建設汚泥リサイクル指針（甲３１）によれば，処理土（改良土）を土質材料として利用する場合の品質区分は，原則としてコーン指数を指標とするとされており，第４種処理土で２００ｋＮ／㎡以上，第３種処理土で４００ｋＮ／㎡以上，第２種処理土で８００ｋＮ／㎡以上とされているところ，平成１３年２月１３日，本件土地内の産廃課職員が本件係争物を採取したのとほぼ同一地点で土を採取し，土質検査をした結果，コーン指数が２００ｋＮ／㎡以上であり，前記リサイクル指針の基準を満たしている（甲３２，４０）。


⑤　なお，旧厚生省の建設廃棄物処理指針（甲３０）は，泥状の状態とは，標準仕様ダンプトラックに山積みができず，また，その上を人が歩けない状態をいい，この状態を土の強度を示す指標でいえば，コーン指数が概ね２００ｋＮ／㎡以下又は一軸圧縮強度が概ね５０ｋＮ／㎡以下である旨規定しているところ，一般の庭土であってもダンプトラックに揺られて締め固めがゆるんだ状態でダンプアウトすれば，土の中に空気を含んだふわふわの状態になることは明らかであるから，上記「人が歩けない状態」とは標準ダンプトラック積載時のことをいい，ダンプアウトされた状態の土砂を歩く場合には適用されない。⑥　被控訴人は，改良土は，通常茶色で粒状が均一で小さくさらさらしているのに，本件係争物は灰色で粒径４０㎜以上の粒土が混在していた旨主張しているが，改良土の色は材料としての汚泥及び建設発生土の色により決まり，多様であるから判断基準とはならないし，団子状のものは押せば粉々になるのであるから，その状態で粒径を測ることは技術的に誤っている。なお，エヌエス日進の改良土は振動ふるい機に取り付けられている４０㎜のふるいを通過した原料のみを使っており，この解きほぐしにより粒径は４０㎜以下に調整されているため，その後の工程で粒径が大きくなったり，再度固化することはない。⑦　被控訴人は，平成１２年９月２１日，被控訴人が訴外Ａに対して事情聴取した際，同人が，本件係争物について，流動性が高いため搬入直後は埋立に利用できないと述べたと主張するが，そのような事実はない。
(ウ)　本件係争物の有償性
本件係争物は，エヌエス日進の製造した改良土であり，有償で売却されている。
①　訴外未来への売却
<ア>　平成１１年８月から同年１１月まで
使用目的　御津郡ｈ町地内工事
取引量　　２４００立米
<イ>　平成１１年１２月から平成１２年７月まで
使用目的　岡山市i地内工事
取引量　　９１２４立米
<ウ>　平成１２年８月
使用目的　岡山市j地内工事
取引量　　５００立米
<エ>　平成１２年８月から同年９月まで
使用目的　岡山市ａ地内工事
取引量　　２７３１立米
<オ>　取引価格
当初１０トンあたり２０００円
平成１２年５月から１０トンあたり３５００円
<カ>　エヌエス日進と訴外未来との関係等
訴外未来とエヌエス日進の取引のきっかけは，エヌエス日進の取引先会社の下請業者であった訴外未来が，改良土及び再生砕石等の材料確認のため，ｄ事業場を訪問したことが始まりであり，平成１１年８月から改良土の取引を開始した。
平成１１年８月から同年１１月までの取引分までは現金での支払であったが，同年１２月からは銀行振込に変更し，平成１２年４月には，エヌエス日進より訴外未来に対して，重機による土木工事を依頼した。それ以来，エヌエス日進は，訴外未来に重機土木工事の依頼を行い，また自社工事などで運搬車両が必要となったとき，ダンプのチャーターも訴外未来に依頼するようになり，お互いに支払が発生するため，改良土代金と資材運搬等の運搬代金債務等を相殺処理するようになった。すなわち，エヌエス日進から訴外未来に対する支払金額にはエヌエス日進から訴外未来に対して発注した重機土木工事費・重機回送費，ダンプのチャーター費が含まれており，本件係争物の運搬費用とは何ら関係がない。
被控訴人は，エヌエス日進が，訴外未来に対して本件係争物の運搬費用としてダンプ１台あたり４７５０円を支払っていたと主張するが，そのような事実はない。本件係争物の運搬は，訴外未来の費用と責任によって行われていたものであり，エヌエス日進は，ｄ事業場において改良土の引渡を行っていたものである。
また，被控訴人は，本件係争物の販売価格が同業他社と比較して著しく安価である旨主張するが，リサイクルを行う産業廃棄物処理業者の場合には，中間処理のために，排出業者から委託料を受領し，これをリサイクルして販売した段階で販売代金を受領するのであるから，採算性については中間処理委託料と販売代金の双方を売上として計上しなければ誤りである。さらに，被控訴人は，本件土地にＣの根抵当権設定登記が残存していることを不自然であると主張するが，これは根抵当権者である旧岡山市民信用金庫が破綻したため，その抹消登記手続が遅れているに過ぎない。②　エヌエス日進は，訴外未来以外にも，１立米あたり５００円で有償売却している。
(エ)　本件土地における本件係争物の利用状況
①　津下建材は，重機置場とするために，本件土地を造成する工事を行っており，その工事に本件係争物を使用している。本件土地に元々ある土は，そのままでは機材置場にも適さない軟らかい赤土であることから，通常の残土よりも締め固めた強度の高い改良土である本件係争物を搬入して工事を行っているものであって，産業廃棄物を投棄しているものではない。
②　専門家の意見（甲３３～３５）によれば，本件土地は改良土を利用した造成として適切な施工方法がとられ，法面及び盛土上部に覆土が行われている点も適切であり，盛土を行う際には外周を先行して盛り，その中を埋めていく工法がとられているため，最上部に穴状の空洞がある点も施工方法として適切である等と指摘されている。
(オ)　被控訴人の主張に対する反論
①　被控訴人は，セメント添加により粘土状の状態で排出された汚泥は改良土として加工できない旨主張するが，セメント添加により流動性を低くした状態で排出された汚泥を改良土として加工することは技術的に可能であり，かつ一般的である（甲６５）。
②　被控訴人は，平成１２年８月２４日の立入検査の際，ｄ事業場に建設発生土が存在しなかったと主張するが，そのような事実はない。③　被控訴人は，E工場長が処理委託を受けた汚泥のうち３割は自らの処理能力を超えていることを理由に訴外事業団に処理委託していると述べた旨主張するが，そのような事実はない。
④　被控訴人は，本件係争物について高アルカリ性であることを問題とするが，改良土が固化剤の影響でｐＨ値が高いのは当然であり，日数の経過と共に比較的早くｐＨ値が低下する結果が報告されている上，覆土等の措置を講じれば，その支障はない。


⑤　被控訴人は，改良土は民間で利用されることは少ない旨主張するが，改良土は通常の残土よりも締め固めの強度が高いため，埋立，埋戻し，造成工事において，民間工事，公共工事を問わず需要がある。
⑥　被控訴人は，多量の改良土の行方が不明である旨主張する。エヌエス日進が平成１２年６月から８月までの間，訴外共同企業体から処理委託された汚泥は，１０トンダンプで４３６車であり，容量としては１８１３立方メートルである。この汚泥は中間処理によって減量化し，１２７２．６立方メートルとなる。これをさらに改良土プラントにおいて原料として使用し，最終的に６５５３立方メートルの改良土を製造している。そのうち，訴外未来へ改良土を１０トンダンプで８３６車，容量に換算すると，６２６９立方メートルを販売している。したがって，改良土の所在は明確であり，行方不明のものなど存在しない。
(5)　本件各処分等に係る行政手続の違法性
ア　控訴人らの主張
(ア)　本件各処分等の行政手続法３０条違反
①　弁明の機会付与にあたっては，行政庁はこれに先立ち，不利益処分の名あて人となるべき者に対し，「予定される不利益処分の内容と根拠となる法令の条項」（行政手続法３０条１号）の外，「不利益処分の原因となる事実」（同２号）を書面により通知しなければならない。
これらの規定は，不利益処分の名あて人となるべき国民に対し，いかなる不利益処分が，いかなる事実及び根拠に基づいてなされるかについて，弁明手続において実際に意見陳述が行われるまでに相当の期間をおいて，あらかじめ示さなければ，不利益処分の名あて人となるべき者は，自己の権利利益を守るための防御手段を有効に行使し得なくなるため，このような事態を防止し，名あて人となるべき者の権利利益を保護するために設けられたものである。したがって，この制度趣旨によれば，上記規定によって，あらかじめ通知すべき事項は，不利益処分の名あて人となるべき者が理解した上，的確な弁明書及び証拠書類を提出することができる程度に具体的に記載されなければならない。ことに弁明手続は，聴聞手続と異なり，証拠書類等を含む弁明書の提出だけですべての手続が終了することになり，その後に行政庁とのやりとりによる審理の過程はないのであるから，不利益処分の原因となる事実に対する根拠法令の当てはめの過程が，聴聞手続が行われるときに比べて分かりにくい場合も多いと考えられる。弁明手続における不利益処分の名あて人となるべき者の権利利益の保護機能を保障するためにも，当該不利益処分をしようと考えるに至った過程の適否が判断できる程度の説明が必要と解すべきである。②　そこで，本件の場合，行政庁たる被控訴人は，不利益処分の相手方となるべき控訴人らに対し，本件各処分等の原因となる事実として被控訴人が調査し把握していた事実を総合的に勘案した結果，処分要件ありと判断し，本件各処分等をしたものであるから，被控訴人には，調査把握していた事実を事前に控訴人らに対してもれなく通知し，弁明及び立証を求めるべき法律上の義務があった。しかるに，被控訴人は，調査把握していた事実のうち一部の事実しか控訴人らに通知しておらず，以下の事実については弁明を経由することなしに本件各処分等をした。
<ア>　本件係争物のｐＨ値が高いこと
<イ>　本件土地に穴を掘って汚泥を埋め立て，これを隠すために覆土し
ていること
<ウ>　エヌエス日進のダンプチャーター料が高すぎるので，エヌエス日進が津下建材に本件係争物の運搬をチャーターしたことは疑わしいこと<エ>　津下建材が残土処理地として届け出た区域の一部はＣ所有地を含
んでいるので，控訴人らの結託が疑われること
<オ>　本件土地の排出水に係る排水施設をＣが管理しているから，控訴
人らの結託が疑われること
<カ>　本件土地の法面にエヌエス日進の通路が開設されたことから，控
訴人らの結託が疑われること
<キ>　エヌエス日進は，訴外共同企業体に対し，その排出汚泥を原料として製造する改良土の使途は道路の中央分離帯工事だと説明しているので，本件土地にエヌエス日進が運搬したのは改良土ではない疑いがあること<ク>　本件係争物は，訴外共同企業体から搬入した汚泥をピットに入れ，改良土として製造する前の汚泥のままで本件土地に搬入されたと推認される
こと
<ケ>　改良土を製造するためには，原料となる汚泥の数倍量の建設残土が必要とされるのに，エヌエス日進のｄ事業場には相当量の建設残土がなかったから，エヌエス日進のｄ事業場で改良土を製造していたとの主張は疑わしいこと<コ>　エヌエス日進が受託した汚泥のうち３割は処理できないというのに，訴外事業団に委託した量が少なすぎるから，エヌエス日進は受託した汚泥をすべて改良土として製造していたのではないと考えられること③　したがって，本件各処分等は，被控訴人があらかじめ把握していた②の<ア>ないし<コ>の各事実を控訴人らに事前に通知して弁明を求めることなくなされた点において，行政手続法３０条に違反するものである。
(イ)　本件各処分等の行政手続法１４条違反
①　行政手続法１４条によれば，行政庁は不利益処分をする場合には，その名あて人に対し，同時に，当該不利益処分の理由を示さなければならないとされている。この趣旨は，不利益処分を行うことに伴い，当該処分の名あて人に対して一定の義務が課され，又はその権利が制限されることに鑑み，処分の客観性及び判断の慎重・合理性を担保させ，かつ，当該名あて人に処分の理由を理解して貰うと同時に，事後救済手続上の便宜に資する観点から，その理由を名あて人に提示することにある。したがって，同条の「理由」といえるためには，名あて人が，自分がどういう理由で不利益な処分を受けたかを，その理由を見て具体的に理解し得るような形で提示しなければならず，また，理由の追完も認められないというべきである。
②　本件の場合，エヌエス日進に対しては，不利益処分の根拠条文と，エヌエス日進の行為がこれに該当する旨が抽象的に記載されているに止まる。これでは，「不利益処分の根拠条項」が記載されているだけに等しく，「その原因たる事実」は全く書かれていないといってよいし，まして処分の原因となった具体的事実と，違反するとされた法規への当てはめやその論理的プロセスの説明は全く欠けている。
③　また，津下建材に対する本件中止撤去命令処分には，「理由」の記載が全く欠けている。
④　したがって，本件各処分等は行政手続法１４条に違反し，理由不備の違法があるといわなければならない。


⑤　さらに，本件の場合，上記(ア)で述べたとおり，弁明手続通知の際に示された「不利益処分の原因となる事実」の記載に多数の重要な処分庁認定事実が欠落しており，その瑕疵を本件各処分等を行うに際しての理由の提示にそのまま引き継いだのであるから，行政手続法１４条に照らして，被控訴人の理由の提示には重大な違法があるといわなければならない。
(ウ)　採証上の違法
本件各処分等に先立つ平成１２年９月２１日にその資料を収集する目的で，産廃課職員は，控訴人らに無断で本件土地に立ち入り，控訴人らの許可なく土砂をほしいままに採取し，Bを尋問した。廃棄物処理法が定める行政機関の立入調査はあくまで任意調査であり，被控訴人が行った立入，土砂採取行為は明らかに違法であり，このような違法な手続により採取したサンプルその他の資料に基づく本件各処分等は違法である。
(エ)　違法判断の基準時の誤り
①　エヌエス日進について
<ア>　通説判例は，取消訴訟における処分の違法判断の基準時を当該処分がなされた日と解している。
<イ>　被控訴人は，その産廃課職員が行った上記(ウ)の平成１２年９月２１日の立入調査に基づき本件各処分等を行った。しかし，現在に至っても，本件土地内に埋め立てられた本件係争物は，崩れるどころか少しも変形することさえなく，当初の美しい形状を保持していることからみて，それが建設汚泥でなく，良質の改良土であることが明らかに証明された。科学的知見によれば，改良土は，埋め立てられた後１か月を経過するとその強度が飛躍的に増大し，その後も時の経過とともに急速に強度を増す性質を有する（甲１７４）。<ウ>　仮に，本件係争物が平成１２年９月２１日の時点においては，安定処理を行ってからの期間が短かったため固化剤による強度発現が不十分で，締め固めがやや緩い状態であったとしても，本件各処分が行われた平成１２年１２月には十分な強度を有することが明らかであったのであるから，本件土地の再調査をすることなくなされた本件各処分等はその要件を欠くものであり違法である。
②　津下建材について
<ア>　無効等確認訴訟における処分の無効判断の基準時は，当該処分がなされた日とは限らない。継続的効果を有する処分については，処分後の事情変更により処分が効力を失うことがあり，この場合には口頭弁論終結時を基準として，処分が無効かどうかが判断される。
<イ>　本件の場合，遅くとも本件中止撤去命令処分がなされた平成１２年１２月１９日の時点において，本件土地が安定した強固な状態にあったことは上記①で述べたとおりである上，現時点においても同様な状態であることからすると，十分な強度を有することが認められる。
<ウ>　そうすると，本件中止撤去命令処分は既に失効していることが明らかである。
イ　被控訴人の主張
(ア)　　行政手続法３０条，１４条違反の主張について①　行政手続における理由付記の制度は，行政決定を行う行政庁の判断の慎重さと合理性を担保し，その恣意を抑制するとともに，行政決定の理由を相手方に知らせることにより，行政上の不服申立てや訴訟を行う上での便宜を与えることをその目的としている。このうち，控訴人らは，被控訴人の弁明の機会の付与の通知及び本件各処分通知記載の内容では，上記後段の趣旨に反する点があるとするものである。
②　しかし，被控訴人の上記各通知には，上記理由付記の制度の趣旨に沿うべく，根拠となる条文はもとより，処分要件に該当する原因となる事実を具体的に記載しており，控訴人らの主張するような違法な点はない。また，控訴人らは，弁明の機会の付与通知に対する弁明書や本件各処分通知に対する訴状において，本件係争物が産業廃棄物である汚泥であるか否かという点が本件における最大の争点であることを十分認識し，本件係争物が有価物であると主張して，本件係争物が産業廃棄物であるとする被控訴人の主張に対して反論を展開しているが，このことは，行政手続法の上記趣旨を十分に踏まえた通知がされた結果にほかならない。
③　したがって，被控訴人のした弁明の機会の付与通知及び本件各処分通知に控訴人ら主張の違法な点はなく，控訴人らの主張は失当である。
(イ)　採証上の違法の主張について
①　廃棄物処理法１９条に基づく立入調査権はその拒否に対する処罰で担保されているが，立ち入られてまずい者は立入を拒否する可能性もあり，あらゆる場合において，相手方の同意がなければ同条の立入調査権を行使できないと解すれば，立入調査権を定めた趣旨が全く没却されることになる。したがって，一定の条件の下では相手方の同意を要せず，調査権の行使を適法に行使しうると解すべきである。すなわち，相手方の任意の協力を得ることにあらかじめ困難が予想され，立入調査の必要性及び緊急性がともに高い場合には相当と認められる限度においては，相手方の同意を得ない立入権の行使が許容されると解すべきである。
②　本件においては，控訴人らは某市議会議員を介し，ｄ事業場の受託汚泥の処理実績報告の提出を企業秘密として拒否する等被控訴人による調査に対して極めて非協力的であったこと，ｄ事業場への立入調査の際，処理を受託した多量の建設汚泥の処理内容が不明朗であったこと，Ｃが，平成１１年８月に本件と同種の汚泥不法投棄事件を起こしたにもかかわらず，その事実を最後まで認めなかったこと，建設汚泥の不法投棄を一刻も早く止めさせる必要があったこと，本件における立入場所は，人が看守したり，人が居住する建物の敷地ではなく，平穏に短時間で行われたこと等を総合的に勘案すると，本件調査は許容されるべき範囲内のものであり，この調査に基づく本件各処分も何ら違法な点はないというべきである。
(ウ)　違法判断の基準時の誤りの主張について
①　エヌエス日進に係る主張について
控訴人らの主張は，廃棄物処理法１２条３項及び１４条８項からして，失当である。すなわち，上記条項は，収集若しくは運搬又は処分の要件を定めるものであるから，その目的物が産業廃棄物に該当するか否かの判断の基準時が当該収集若しくは運搬又は処分がされた時点でなければならないのは当然のことである。
②　津下建材について
控訴人らは，本件中止撤去命令処分を適法に行うためには，その処分時において再度科学的検査をすべきであった等と主張するが，本件係争物が本件土地への搬入時点で産業廃棄物である汚泥であったことは明らかであり，現在に至るまで何らの再生処理も行われていない以上，産業廃棄物としての性格は失っていない。したがって，本件中止撤去命令処分に何ら違法な点はない。
第３　当裁判所の判断


１　争点(1)（本件事業停止処分に係るエヌエス日進の訴えの適法性）について(1)　被控訴人は，本件事業停止処分に係るエヌエス日進の訴えは，本件事業停止期間の経過により，訴えの利益が既に消滅していると主張する。(2)　行政処分についての取消訴訟あるいは無効確認訴訟は，当該処分の効果が期間の経過等により消滅した場合においても，なお処分の取消しあるいは無効確認をしなければ回復できないような法律上の利益を有する者に限りこれを提起することができる（行政事件訴訟法９条，３６条）。したがって，事業停止処分のように，行政処分が一定の期間内に限り，国民の権利利益を制約するものである場合，すわなち，処分に期間が付されている場合，期間経過後においては，処分がされたことを理由として法律上の不利益を受けるおそれがあるのでなければ，その取消し等を求める訴えの利益は消滅する。
(3)　本件の場合に本件事業停止期間が経過していることは明らかであるから，なお，エヌエス日進において，法律上の不利益を受けるおそれがあると認められるかが問題となる。
ア　廃棄物処理法１４条２項，５項及び同法１４条の４第２項は，産業廃棄物収集運搬業，産業廃棄物処分業及び特別管理産業廃棄物収集運搬業について，５年を下らない政令で定める期間ごとに更新を受けなければ，その期間の経過によって，その効力を失う旨規定しており，その更新許可にあっては，許可に準じる審査基準が適用されるが，同法１４条３項等により適用される同法７条３項４号ホは「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」には許可をしてはならない旨規定している。イ　この規定について，被控訴人は，申請者の資質及び社会的信用の面から適切な業務運営が初めから期待できないことが明らかな者をいい，エヌエス日進のように比較的短期間の事業停止処分を受けた者は，上記規定に該当するとされることはあり得ないと主張する。しかし，上記規定には被控訴人主張のような限定は付されておらず，エヌエス日進が，将来産業廃棄物収集運搬業等の許可の更新を申請した場合，本件事業停止処分の存在がエヌエス日進にとって不利益な事由として考慮されるおそれがあるといわざるを得ない。(4)　以上によれば，本件事業停止処分に係るエヌエス日進の訴えには訴えの利益があると認められるから，当該訴えは適法である。被控訴人の上記主張は採用できない。
２　争点(2)（本件許可証返納通知に係るエヌエス日進の訴えの適法性）について(1)　被控訴人は，本件許可証返納通知は，これによってエヌエス日進に法律上の作為義務が発生するものではなく，また，これに従わなかったとしても，そのこと自体で不利益を受ける訳ではないから，取消訴訟等の対象となる処分には該当せず，本件許可証返納通知に係るエヌエス日進の訴えは不適法であると主張する。
(2)　取消訴訟等の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）。
(3)　そこで，本件許可証返納通知について検討するに，本件細則（乙３４）は，許可証を返納しなければならない場合として業務停止処分が為された場合を規定しているのみであって，本件細則に基づく本件許可証返納通知には，これを強制する手続等に関する規定はない。したがって，本件許可証返納通知は，取消訴訟等の対象となる処分には該当しないというべきである。これに対し，エヌエス日進は，許可証を返納した結果，廃棄物の処理委託契約を一切締結できなくなるという極めて重大な影響を受けると主張するが，これは事業停止処分の結果であって，許可証の返納によるものではないから，エヌエス日進の上記主張は採用できない。
(4)　以上によれば，被控訴人の上記主張は理由がある。したがって，本件許可証返納通知に係るエヌエス日進の訴えは不適法である。
３　争点(3)（本件係争物の特定性）について
(1)　控訴人らは，本件各処分の対象となる本件係争物の特定が不十分又は対象物が不存在もしくは誤認の瑕疵があると主張する。
(2)　本件事業停止処分における不利益処分の原因となる事実は「平成１２年６月上旬から同年９月２１日までの間，産業廃棄物中間処理業務に伴って生じた産業廃棄物である汚泥（セメント等により固化したもの）の収集運搬を訴外未来こと津下建材に委託する際，書面による委託契約を行わなかった。」というものであり，本件中止撤去命令処分の内容は「岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺への汚泥（セメント等により固化したものを含む）の搬入を中止すること。岡山市ａｂ番ｃ地内及びその周辺に放棄している汚泥（セメント等により固化したもの）を平成１３年４月１０日までに適正な処分を行うことができる場所へ撤去すること。」である。本件各処分に至る経緯は，前記第２の２(2)で認定したとおりであり，平成１２年９月の事情聴取の時点から，本件係争物について，被控訴人は産業廃棄物である汚泥であると主張し，控訴人らは，改良土であって，産業廃棄物ではないと主張し，控訴人らは，被控訴人が本件係争物を産業廃棄物であると断定した根拠についてその争点の明確化等を求めていたことが認められる。控訴人らは，対象の特定性（その性状，搬入期間，搬入量）において不十分であるばかりでなく，エヌエス日進が製造した改良土を本件土地に搬入を開始したのは，平成１２年８月中旬以降であると主張する。しかし，本件においては，上記のとおり，本件係争物の産業廃棄物該当性については争いがあるところ，本件各処分の対象となる本件係争物が何を意味するのかということについては控訴人らと被控訴人との間に事実上争いはないと認められる上，本件の場合には，搬入期間及び搬入量が本件係争物の特定に不可欠なものであるとまではいうことはできないから，本件係争物の特定性を欠くものとは認められない。(3)　以上によれば，控訴人らの上記主張は採用できない。４　　争点(4)（本件係争物の産業廃棄物性）について
(1)　産業廃棄物の定義


ア　廃棄物処理法は，２条１項において，「『廃棄物』とは，ごみ，粗大ごみ，燃え殻，汚泥，ふん尿，廃油，廃酸，廃アルカリ，動物の死体その他の汚物又は不要物であって，固形状又は液状のものをいう。」と定義しているが，この規定は，一般に廃棄物として取り扱われる蓋然性の高いものを代表的に例示したものであり，廃棄物とは，占有者が自ら利用し，又は他人に有償で売却することができないために不要となったものをいい，これらに該当するか否かは占有者の意思，その性状等を総合的に勘案して定めるべきものと解される。したがって，当該物について，占有者が主観的に他人に有償で売却することができると判断しただけであって，客観的には他人に有償で売却することができないものは，廃棄物に該当するといわざるを得ない。
イ　また，廃棄物処理法は，同条４項１号において，「『産業廃棄物』とは，事業活動に伴って生じた廃棄物のうち，燃え殻，汚泥，廃油，廃酸，廃アルカリ，廃プラスチック類その他政令で定める廃棄物をいう。」と定義している。そして，同法施行令２条は，上記政令で定める廃棄物について，紙くず等１２種類のものを規定するほか，１３号において「燃え殻，汚泥，廃油，廃酸，廃アルカリ，廃プラスチック類又は前各号に掲げる産業廃棄物を処分するために処理したものであって，これらの産業廃棄物に該当しないもの」と規定している。ウ　以上によれば，ある産業廃棄物を再利用のために処理をし，他人に有償で売却することができる状態となった場合には，当該産業廃棄物は，その産業廃棄物該当性を失うものと解される。したがって，ある産業廃棄物に何らかの処理がなされても，未だ他人に有償で売却することができる状態に至っていない場合には，その産業廃棄物該当性は失われないものと解される。
(2)　産業廃棄物該当性についての主張立証責任
ア　国民の自由を制限し，国民に義務を課する行政処分の取消しを求める訴訟においては，行政庁がその適法であることの主張立証責任を負担すると解すべきであるところ，エヌエス日進のｄ事業場に搬入された時点では産業廃棄物である汚泥であったことについては当事者間に争いがない本件の場合，本件係争物が産業廃棄物である汚泥に再利用のための処理をし，他人に有償で売却することができる状態となったことについて，控訴人らが主張立証責任を負担するのか，本件係争物がその産業廃棄物該当性を失っていないことについて被控訴人が主張立証責任を負担するのかが問題となる。
イ　そこで検討するに，上記(1)で述べたところによれば，確かに，本件係争物が汚泥の状態にないということだけでは，その産業廃棄物該当性は否定されないものの，被控訴人は，本件事業停止処分にあたっては，エヌエス日進が平成１２年６月上旬から同年９月２１日までの間，産業廃棄物である本件係争物の収集運搬を津下建材に委託する際，書面による委託契約を行わなかったことを不利益処分の原因となる事実としている以上，上記の期間において，本件係争物が汚泥であったということ又は本件係争物はこれを他人に有償で売却することができないものであったということについて，被控訴人がその主張立証をする責任を負うといわなければならない。また，被控訴人は，本件中止撤去命令処分にあたっては，津下建材が同命令時に産業廃棄物である本件係争物を本件土地に放棄していたことを不利益処分の原因となる事実としたものであるから，同様に，同命令時において，本件係争物が汚泥であったということ又は本件係争物はこれを他人に有償で売却することができないものであったということについて，被控訴人がその主張立証をする責任を負うといわなければならない。
(3)　本件係争物の産業廃棄物該当性の有無
ア　まず，被控訴人は，本件係争物は産業廃棄物である汚泥であると主張するので，この点について検討する。
(ア)　汚泥とは，工場排水等の処理後に残るでい状のもの及び各種製造業の製造工程において生ずるでい状のものであって，有機性及び無機性のものをすべて含むとされているところ，旧厚生省生活衛生局水道環境部産業廃棄物対策室作成の建設廃棄物処理指針（平成１１年３月。甲３０，乙３３。以下「本件指針」という。）によれば，「建設汚泥の取扱い」として，以下のとおり記載されていた。
①　地下鉄工事等の建設工事に係る掘削工事に伴って排出されるもののうち，含水率が高く粒子が微細な泥状のものは，無機性汚泥として取り扱う。また，粒子が直径７４ミクロンを超える粒子をおおむね９５％以上含む掘削物にあっては，容易に水分を除去できるので，ずり分離等を行って泥状の状態ではなく流動性を呈さなくなったものであって，かつ，生活環境の保全上支障のないものは土砂として扱うことができる。
②　泥状の状態とは，標準仕様ダンプトラックに山積みができず，また，その上を人が歩けない状態をいい，この状態を土の強度を示す指標でいえば，コーン指数がおおむね２００ｋＮ／㎡以下又は一軸圧縮強度がおおむね５０ｋＮ／㎡以下である。
③　しかし，掘削物を標準仕様ダンプトラック等に積み込んだ時には泥状を呈していない掘削物であっても，運搬中の練り返しにより泥状を呈するものもあるので，これらの掘削物は「汚泥」として取り扱う必要がある。なお，地山の掘削により生じる掘削物は土砂であり，土砂は廃棄物処理法の対象外である。④　この土砂か汚泥かの判断は，掘削工事に伴って排出される時点で行うものとする。掘削工事から排出されるとは，水を利用し，地山を掘削する工法においては，発生した掘削物を元の土砂と水に分離する工程までを，掘削工事としてとらえ，この一体となるシステムから排出される時点で判断することとなる。(イ)　本件の場合，本件係争物がエヌエス日進のｄ事業場に搬入された時点で，産業廃棄物である汚泥であったことについては，当事者間に争いがない。しかし，本件各処分においてその産業廃棄物該当性が問題とされる時点は，本件事業停止処分については平成１２年６月上旬から同年９月２１日までの間であり，本件中止撤去命令処分についてはその処分時である同年１２月１９日の時点であるから，その各時点で本件係争物が産業廃棄物である汚泥と認められるかを検討しなければならない。


(ウ)　この点について，被控訴人は，本件土地へのダンプアウトされた直後の本件係争物について目視，歩行実験した結果及び関係者からの事情聴取（乙１１，１３，１４，４９，５１，５２，証人F，同〔いずれも原審〕）から，本件係争物は，本件土地への搬入時点で泥状を呈しており，本件土地に人工的に掘った穴で天日乾燥して固めた後でなければ埋め立てることができないほどの流動性を有しており，平成１２年９月２１日に歩行実験を行ったところ，同実験を実施した産廃課職員F（以下「F」という。）は，くるぶしのあたりまで埋まり，歩行困難な状態であったと報告していること等から，本件係争物は産業廃棄物である汚泥であると主張している。
(エ)　証拠（乙１１及び１３添付の各写真，甲３２～３５，３９，１５４，１５５，証人B）によれば，平成１２年９月２１日に本件土地へダンプアウトされた直後の本件係争物は，エヌエス日進のｄ事業場でB運転のダンプに積載され，山道を約２０分程度要して運搬されたにもかかわらず，約４５度の安息角をもって堆積しており，ダンプの荷台にも粘土状あるいは液状の物体の付着は認められないこと，同月１４日の本件係争物もほぼ同様な状態であったことが認められる。これらの事実及び前記(ア)の本件指針からすると，本件係争物は産業廃棄物である汚泥であるとは認められないというべきである。なお，本件指針によれば，土質を示すコーン指数も汚泥かどうかを判断する基準の一つとされているところ，産廃課職員は，同月１４日及び２１日の立入検査の際，本件係争物を採取したが，これらについて，コーン指数についての検査が行われていない（当事者間に争いがない）ため，本件の場合，コーン指数の点から本件係争物の性状を判断することはできない。
さらに，被控訴人は，泥状物堆積実験を行い，その報告書等（乙８１～８３）を提出するが，上記実験に用いられた建設発生土は，その性状，そのダンプアウト中の状態等からして，本件係争物とはその性状を著しく異にするものといわざるを得ないから，上記実験結果によっても，上記結論は左右されない。(オ)　したがって，被控訴人の本件係争物が産業廃棄物である汚泥である旨の上記主張は採用できない。
イ　次に，被控訴人は，本件係争物は建設汚泥として排出された後他人に有償で売却できるものとして再生されたものではない旨主張し，その根拠をあげるので，この点について検討する。
(ア)　被控訴人は，本件の場合，エヌエス日進は，訴外未来に１０トンあたり３５００円で売却した本件係争物を１０トンあたり４７５０円の運搬賃等を支払って納品しており，控訴人らは，有償での売却を仮装している旨主張し，この点について，弁明書（乙２７）添付の訴外未来作成の請求書等から明らかとなったその取引関係から認められるものであって，Ｃから訴外Ａに売却されて所有権移転登記もなされた土地についてＣを債務者とする根抵当権設定登記が抹消されないでいたこと（乙４４の(3)，(4)），埋め立てられた本件土地の全部が訴外Ａの土地ではないこと（乙４３の(2)，４４の(5)），本件土地の排水施設をＣが管理していること(乙４５)などは，これを裏付けるものであると主張する。しかし，上記根抵当権設定登記は旧岡山市民信用金庫を根抵当権者とするものであるが，同信用金庫が破綻したことは当裁判所に顕著であり，また，平成１４年２月には同登記は抹消されている（甲１１８，１１９）のであるから，平成１２年の時点において，控訴人らが主張するとおり，同根抵当権は被担保債権も存在しない実体のないものであった可能性は十分にあるものということができる。そして，被控訴人が主張するその他の点を考慮しても，Ｃと訴外Ａが通常のビジネス上の交際を超えて本件係争物の有償譲渡を共謀して仮装するような関係にあったとは認められない。そもそも，被控訴人が主張する上記仮装の根拠は，控訴人ら代理人が被控訴人に提出した弁明書（乙２７）に添付された資料であるところ，そこに有償譲渡仮装の証拠資料を誤って混入させてしまうというような事態は想定し難い。これに対して，控訴人らは，上記請求書中の「土工上高田　８Ｈ－３人」（乙２７の７３頁）等は，本件土地の１００メートル南に所在するエヌエス日進の分別場所の工事代金であり，「１１ｔ常用　ｄ　８Ｈ－２台」（乙２７の７４頁）等は，ｄでダンプをチャーターした代金であり，本件係争物のｄから本件土地への運搬賃ではないと主張し，Ｃも，原審において，この主張に沿う供述をしている。そして，控訴人らが主張する分別場所が存在し，その土地の所有者がＣであることは，証拠（乙３８の(3)，４３の(2)）上これを認めることができ，また，上記請求書中には，「k」という記載もなされており，これはエヌエス日進における営業所の一つであると認められる（Ｃの原審供述）。
被控訴人は，エヌエス日進が訴外未来に対し，１０トンあたり３５００円という極めて安価であるいは原価割れで本件係争物を販売しているとも主張するが，証拠（乙２５，甲９４）によれば，エヌエス日進は，訴外共同企業体から汚泥の処理を委託され，その委託代金として，ダンプ１台あたり１万８０００円を受領しており，石灰代，人件費等の製造費用を差し引いても，１０トンあたり３５００円で販売すると，１立米あたり約１０００円程度の利益を得ることができることが認められる。
これらの点を総合考慮すると，本件の場合，上記請求書中のエヌエス日進の訴外未来に対する支払が本件係争物の本件土地への運搬賃等であると断定することまではできないといわざるを得ない。


(イ)　さらに，被控訴人は，①改良土は，通常茶色で粒状が均一で小さくさらさらしているはずなのに，本件係争物は，灰色で粒径が４０㎜以上の粒土が混在している，②本件係争物はｐＨ値が１２で，植物の生育に適さない，③本件係争物のようにセメント添加により粘土状の状態で排出された汚泥は，改良土として加工できない，④本件係争物が建設汚泥リサイクル指針に定める第３種又は第４種改良土に該当するとしても，岡山県や岡山市の基準には適合しない等公共団体への売却はできず，民間は改良土を利用しないのが通常であるから，その商品価値はなく，商品価値があったとしても，その市場性も極めて狭いものであるから，当然に有価物にはならない，⑤平成１２年８月２４日のエヌエス日進のｄ事業場への立入検査の際，原料となるべき建設発生土等は全く保管されていなかったし，その際，E工場長は委託処理について述べたが，訴外事業団に対する調査の結果，その発言が虚偽であったことが判明した，⑥控訴人らの主張によっても，行方不明の改良土が多く存在する，⑦エヌエス日進は，訴外共同企業体には，改良土として道路中央分離帯の工事に使用すると説明していた，などと主張する。しかしながら，このうち，①ないし④については，証拠（甲１５４～１５８）によれば，京都大学大学院地球環境学堂のＨ教授は，根拠として十分でない，あるいは誤った見解であるとの意見を述べていること等が認められ，被控訴人の主張は一つの見解にしか過ぎないといわざるを得ないし，ｐＨ値については，当初産廃課職員において，問題とされていなかったことが認められる（原審証人Iの供述）。③については，建設汚泥を材料としてセメント系固化剤を使用して改良土を製造する方法は，一般に行われているものであり（甲６５，１０１），また，⑤のうち，建設発生土等の保管の点については，控訴人らは，これを否認しているところ，原審証人の供述によれば，同日の立入検査時に直接確認した調査員はおらず，帰りの車の中で話が出たものに過ぎないというのであるから，これを直ちに採用することはできない。⑥の点については，控訴人らは被控訴人とは異なる計算をしており，これが全く根拠のないものとは認められない。⑤のE工場長の発言については，控訴人らはこれを否認し，これに沿ったE工場長の陳述書（甲３７）を提出しており，また，⑦については，産廃課職員作成の報告書（乙２５）においても「道路の中央分離帯等に使用する」と記載されており，道路の中央分離帯工事のみに使用するとはされていないことからして，これらを直ちに採用することはできない。
(ウ)　一方，証拠（甲１６１）によれば，本件係争物には，控訴人らが主張するとおり，石灰が添加されていたことが認められるのであって，このことは本件係争物がエヌエス日進ｄ事業場に設置されている改良土プラントで処理されたことを裏付けるものである上，本件係争物によって埋立られた本件土地が３年以上経った時点においても，当初の形状を保持していること（争いがない）は，本件係争物が控訴人ら主張の締め固めの効果を持つことを裏付けるものである。さらに，エヌエス日進は，建設汚泥を材料とした改良土について，他にも販売実績を有している（甲２１，６７ないし７０等。枝番を含む。）(エ)　以上検討した結果によれば，本件の場合，被控訴人が，本件係争物の売買が仮装ではないかと疑念を持つに至ったことにその根拠が全くなかったとまではいえないものの，本件係争物が有価物ではなく，訴外未来を含む控訴人らの間で売買が仮装されたと断定することはできないといわざるを得ない。したがって，本件係争物については，有価物として再生されていない産業廃棄物であるとも認めることはできない。被控訴人のその他の主張，立証によっても，以上の認定，判断を覆すには足りない。
５　争点(5)（本件各処分に係る行政手続の違法性）について上記４によれば，本件各処分は，産業廃棄物とは認められない本件係争物を産業廃棄物として行われたものであるから，違法なものであるといわざるを得ないが，その瑕疵の程度は，前記第２の２(2)で認定した本件各処分に至る経緯及び上記４によれば，明白なものであるとは認め難いというべきであるから，本件各処分の取消事由となるに止まり，無効事由とはならないといわざるを得ない。控訴人らは，本件各処分の無効確認を主位的請求とし，前記第２の３(5)のアにおいて，本件各処分に係る行政手続の違法性についての主張をしている。しかし，仮に，本件各処分に係る行政手続に控訴人ら主張の違法性があると認められるとしても，その違法は本件各処分の取消事由とはなるものの，無効事由とはならないと解されるから，上記のとおり既に取消事由があることが認められる本件の場合には，争点(5)についてさらに判断を加える必要はないといわざるを得ない。
６　以上によれば，控訴人らの本件各請求は，本件各処分の無効確認を求める主位的請求は理由がないからこれを棄却すべきであるが，本件各処分の取消を求める予備的請求は理由があるからこれを認容し，エヌエス日進の本件許可証返納通知の無効確認等を求める訴えは不適法であるから却下すべきである。
第４　結論
よって，結論を異にする原判決を変更し，仮執行宣言については相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所岡山支部第２部
裁　判　長　裁　判　官　　　前　　坂　　光　　雄
裁　判　官　　　岩　　坪　　朗　　彦
裁　判　官　　　横　　溝　　邦　　彦


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、平成一一年一月二九日に原判決別紙目録記載の自動車についてした自動車取得税更正処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、控訴人が、その所有に係る原判決別紙目録記載の自動車（以下「本件自動車」という。）について、被控訴人から、平成一一年一月二九日、自動車取得税更正処分（以下「本件更正処分」という。）を受けたため、本件更正処分が違法であるとしてその取消しを求めた事案であるが、原審裁判所は、本件更正処分に違法はないとして、請求を棄却する判決をしたため、控訴人がこれを不服として、控訴したものである。
一　前提となる事実
本件の前提となる事実（争いのない事実及び証拠により認められる事実）は、原判決書三頁一行目から同七頁四行目までに記載するとおりであるから、これを引用する。
二　争点
本件の主要な争点は、本件更正処分の適否であり、具体的には、（一）　本件自動車の新規登録について地方税法六九九条の三第三項後段のみなし規定の適用があるか（争点１）、（二）　本件更正処分は信義則に違反し違法であるか（争点２）、である。
三　当事者双方の主張
右争点についての当事者双方の主張は、争点１についての控訴人の当審における追加主張及びこれに対する被控訴人の答弁を以下のとおり付加するほかは、原判決書七頁一〇行目から同一六頁五行目までに記載するとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決書八頁八行目の「六九九条の三第三項」の次に「後段」を加え、同一二頁二行目の「認容する」を「容認する」と改める。）。
（控訴人の当審における追加主張）
道路運送車両法七条の規定に基づいて、車両の新規登録をするためには、同条に記載されている書面を提出するほか、保管場所の確保を証する書面（以下「車庫証明書」という。）を提出し（自動車の保管場所の確保等に関する法律四条一項）、自動車損害倍償責任保険証明書を提示すること（自動車損害賠償保障法九条一項）が義務付けられているところ、控訴人は、本件新規登録の申請手続に当たって、車庫証明書を提出せず、また、自動車損害賠償責任保険に加入せず、その証明書を提示しなかった。しかるに、本件自動車の新規登録手続の申請を受けた陸運支局は、本件自動車が輸出済みであり、登録も直ちに抹消され、運行の用に供されることがあり得ないことを知っていたため、便宜的に右のような申請を受理し、本件新規登録をした。しかし、これは、前記の規定に違反する不適法な登録であり、その効力を有しないものである（自動車の保管場所の確保等に関する法律四条二項、自動車損害賠償保障法九条二項参照）。このように、本件自動車については、適法な新規登録がされていないのであるから、これに地方税法六九九条の三第三項後段を適用することはできない。したがって、これを適用してした本件更正処分は違法であり、取消しを免れない。
（被控訴人の答弁）
控訴人の主張は争う。本件新規登録は、控訴人の意思に基づいて適法にされたものである。また、本件抹消登録も、控訴人の意思又はその都合によりされたものであり、登録手続が無効あるいは不適法なため抹消されたものではない。課税庁である被控訴人としては、課税法律主義に基づいて一律かつ公平な課税事務を執行する立場にあるのであり、新規登録所管庁が車両について新規登録をし、あるいはこれを無効として取り消すなどの判断をしていない以上、これを有効として課税事務を執行するほかないのである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（地方税法六九九条の三第三項後段の適用の有無）について１　自動車取得税は、主として市町村の道路に関する整備費用に充てるため創設されたものであり、最初から特定の目的に充てることが予定されている目的税である。また、自動車取得税は、自動車の取得の際に、その取得の事実に担税力を見出して、その取得者に課税する流通税である。その課税客体は自動車の取得であり、納税義務者は自動車の取得者であるが、右のように、自動車取得税は道路目的財源たる性格を有するため、自動車取得税における自動車の取得には、自動車製造業者の製造による取得、自動車販売業者の販売のための取得等の場合には、その取得によって通常道路運行が行われないことから、これを課税客体に含めないこととしている（地方税法六九九条の二第二項）（甲八参照）。しかし、このような自動車販売業者等（以下「販売業者等」という。）であっても、その所有目的を変更して、
自動車を道路の運行の用に供した場合は、その運行の
用に供することを「自動車の取得」とみなして、その販売業者等を「自動車の取得者」とみなして、販売業者等に自動車取得税を課するものとしている（地方税法六九九条の三第三項前段）。そして、課税実務上、販売業者等が自動車をいつ運行の用に供したかを捕捉することは不可能であるため、販売業者等が、課税対象とされていない自動車について、道路運送車両法七条の規定による登録を受けた場合等には、その登録等を「運行の用に供する」ものとみなして、自動車取得税を課するものとしている（地方税法六九九条の三第三項後段）。なお、地方税法は、自動車取得税が道路目的財源としての性格を有することにかんがみ、道路を使用する自動車については等しくその負担を求めるべきであるとの考え方から、自動車の用途による免税は設けていないが、公共法人の取得と形式的な所有権の移転の場合については、これを非課税とする規定を設けている（地方税法六九九条の四第一項、第二項）。


右のような自動車取得税の趣旨、規定の仕方等にかんがみると、地方税法六九九条の三第三項後段のみなす旨の規定及び同項前段のみなす旨の規定は、その文言どおりにみなすべき規定と解すべきであって、右みなし規定の効果を争う者が反証を挙げてこれを覆すことは許されないものと解するのが相当である。したがって、本件の場合、控訴人が、本件自動車について、平成一〇年一二月二五日に道路運送車両法七条の規定による新規登録を行ったことは当事者間に争いがないから、地方税法六九九条の三第三項後段により、右新規登録の事実から本件自動車につき同項前段の「運行の用に供すること」があったとみなされ、さらには同項前段により、地方税法六九九条の二第一項の「自動車の取得」があったものとみなされ、適法に自動車取得税を課税されることになったものというべきである。２　控訴人は、自動車取得税は道路損傷に対する補修整備のための負担金的性格を持つところの目的税であるから、本件のように新規登録を受ける前に海外に輸出され、国内の道路上において運行の用に供されることのないことが登録前に確定していた場合に、地方税法六九九条の三第三項後段のみなし規定を適用することは、自動車取得税の右のような目的税である趣旨に反するものであると主張する。なるほど、自動車取得税は、自動車の使用と道路損傷との密接な関連に着目し、その税収
入をすべて道路
整備に要する費用に充てるものとして、自動車の使用による道路の使用を課税の基因とする受益者負担金的性格をあわせもっている（甲八参照）。しかし、これが受益者負担金としてではなく、税として徴収することとされたのは、関係者が極めて広範にわたり、受益ないし損傷の程度も個々に特定できないなどの理由によるのであり、そのような理由から、これを税という形にして、一定の要件の下に一律かつ公平に徴収することとされたのである（甲七参照）。したがって、原因作出の有無、程度について個々に反証を許さないこととしたとしても、不合理であるということはできない。もしこれを、控訴人の主張するように、当該自動車を運行の用に供したか否かについて、個々の反証を許し、運行の用に供していないと認められる場合には自動車取得税を課さないものとする扱いにするとすれば、税の徴収に困難をもたらす結果となり、右のような規定が設けられた趣旨に反する結果となり、相当でない。控訴人の右主張は採用することができない。なお、控訴人は、本件自動車は新規登録の時点で輸出済みのものであり、運行の用に供されていないと主張するが、本件自動車は、横浜港で船積みされ、輸出されているのであって、通常であれば、控訴人の下から車両輸送用の貨物自動車に載せる際、あるいは、港において船積みする際、運行の用に供されているはずであって、本件自動車が輸出済みの自動車であるからといって、直ちに、運行の用に供されていないということはできないといわなければならず、控訴人の右主張も採用することができない。
３　次に、控訴人の当審における新主張について判断するに、控訴人は、本件のように輸出された自動車については、車庫証明書の提出及び自動車損害賠償責任保険証書の提示がないまま新規登録がされており、適法な新規登録がされたとはいえないから、このような自動車について、地方税法六九九条の三第三項後段を適用することはできないと主張する。
しかし、前示のとおり、本件自動車は、新規登録の時点で既に海外に輸出されていたのであるから、このような自動車について、車庫証明書の提出や自動車損害賠償責任保険証書の提示を要求することは無意味であり、このような場合にまで、車庫証明書の提出や自動車損害賠償責任保険証書の提示が要求されているものとは解されない。したがって、本件新規登録が、これら証明書の提出等がないままされたとしても、違法ということはできないから、本件新規登録が不適法であることを前提として、地方税法六九九条の三第三項後段の規定の適用がないとする控訴人の右主張は採用することができない。
４　以上によれば、本件更正処分は適法であり、そこに控訴人の主張するような違法はないものというべきである。
二　争点２（信義則違反の有無）について
当裁判所も、本件更正処分が信義則に違反する旨の控訴人の主張は採用することができないものと判断する。その理由は、原判決書二二頁末行から同二五頁六行目までに記載するところと同旨であるから、これを引用する（ただし、原判決書二四頁末行の「認容した」を「容認した」と改める。）。なお、控訴人の控訴理由にかんがみ、当裁判所の判断を以下のとおり付加しておくこととする。控訴人は、茨城県水戸県税事務所の徴収係の職員が通知書の「県税受付印」欄に経由印を押して控訴人に交付していたことをもって、自動車取得税の不納付を容認したものであるとか、長年の間自動車取得税を納めていないまま、本件に至るまで更正処分を受けていないのは、被控訴人ないしその職員が、明示ないし黙示に、本件について、自動車取得税を課さない旨の公的見解を表示したものであるとして、本件更正処分が信義則に違反する旨主張する。しかし、右「県税受付印」は、その表示からも明らかなように、単に自動車取得税の申告がされたことを証明する趣旨のものにすぎず、自動車取得税の不納付を容認したものと認めることができるものではないし、本件において、長年の間自動車取得税を納付しないまま、更正処分を受けていないからといって、これにより課税庁が明示ないし黙示に自動車取得税を課さない旨の公的見解を表示したものと認めることはできない。したがって、被控訴人が控訴人の本件自動車取得税の不納付を容認したとか、長期間課税されなかったことが自動車取得税を課さない旨の公的見解を表示したものとして、本件更正処分が信義則に違反する旨をいう控訴人の右主張は採用することができない。
三　結論
そうすると、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法六七条、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一四民事部
裁判長裁判官　小川英明
裁判官　近藤壽邦
裁判
官　川口代志子


平成１３年(ワ)第６７９７号　実用新案権侵害差止請求事件
（口頭弁論終結の日平成１４年９月２日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　有限会社フジヨシ電機
訴訟代理人弁護士　小　柴　文　男
補佐人弁理士　　　　田　辺　良　徳
被　　　　　　告　株式会社高橋工業
訴訟代理人弁護士　　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　吉　田　和　彦
同　　　　　　　　　渡　辺　　　光
補佐人弁理士　　　　北　村　　　博
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙物件目録１，２記載の配電盤防護装置を製造し，譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２　被告は，原告に対し，４３２０万円及びこれに対する平成１３年４月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，配電盤防護装置に関する考案の実用新案権者であるが，被告の製造販売に係る２種類の配電盤防護装置は原告の実用新案登録に係る考案の技術的範囲に属するとして，被告に対しその製造販売等の差止め及び損害賠償を求めている。これに対し，被告は，被告の製造販売する配電盤防護装置は原告の考案の技術的範囲に属しない，そうでないとしても原告の考案に係る実用新案登録には明らかな無効理由があり，原告の権利行使は権利の濫用に当たると主張して，原告の請求を争っている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告の実用新案権
原告は，下記の実用新案権を有している（以下「本件実用新案権」といい，この権利に係る登録を「本件実用新案登録」という。）。
実用新案登録番号　第３０４５０２３号
出願日　平成９年７月２日
出願番号　実願平９－６２２１号
登録日　平成９年１０月２９日
考案の名称　配電盤防護装置
(2)実用新案登録請求の範囲
本件実用新案登録出願に係る考案の明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の登録実用新案公報〔甲２〕参照）の「実用新案登録請求の範囲」の記載は次のとおりである（以下，請求項１の考案を「本件考案１」などと略称し，請求項１ないし４の各考案を併せて「本件考案」という。）。【請求項１】　ねじりコイルバネの弾発力を利用して，そのねじりコイルバネの付勢力の蓄積と開放復元とにより，防護シートの引出し伸張及び巻取り収納を行う巻取り機構を防護本体内に収納し，この防護本体を配電盤の上端に固定可能とした配電盤防護装置において，前記防護本体の前面板に前記防護シートの出入口を設けたことを特徴とする配電盤防護装置。
【請求項２】　前記出入口は，前記防護本体の前面板の下端部側に設けられ，かつ外側より内側に向けて上方に傾斜したシート案内部を有することを特徴とする請求項１記載の配電盤防護装置。
【請求項３】　前記防護シートの端部に固定されたボトムバーの裏面側には，磁石が固定されていることを特徴とする請求項１記載の配電盤防護装置。【請求項４】　前記防護本体の底板の後方端部には，前記配電盤の上端に固定された断面コ字形状の銘称盤の上板の下面側に位置し，ボルトが螺合されるねじ部が形成された取付け板が一体に設けられ，この取付け板のねじ部にボルトを螺合させて締め付け，配電盤防護装置を銘称盤に固定することを特徴とする請求項１記載の配電盤防護装置。
(3)構成要件への分説
本件考案は，請求項ごとに次のように分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。）。
【請求項１】
Ａ　ねじりコイルバネの弾発力を利用して，そのねじりコイルバネの付勢力の蓄積と開放復元とにより，防護シートの引出し伸張及び巻取り収納を行う巻取り機構を防護本体内に収納し，この防護本体を配電盤の上端に固定可能とした配電盤
防護装置において，
Ｂ　前記防護本体の前面板に前記防護シートの出入口を設けたことを特徴とする配電盤防護装置。
【請求項２】
Ｃ　前記出入口は，前記防護本体の前面板の下端部側に設けられ，かつ外側より内側に向けて上方に傾斜したシート案内部を有することを特徴とする請求項１記載の配電盤防護装置。
【請求項３】
Ｄ　前記防護シートの端部に固定されたボトムバーの裏面側には，磁石が固定されていることを特徴とする請求項１記載の配電盤防護装置。
【請求項４】
Ｅ　前記防護本体の底板の後方端部には，前記配電盤の上端に固定された断面コ字形状の銘称盤の上板の下面側に位置し，ボルトが螺合されるねじ部が形成さ
れた取付け板が一体に設けられ，
Ｆ　この取付け板のねじ部にボルトを螺合させて締め付け，配電盤防護装置を銘称盤に固定することを特徴とする請求項１記載の配電盤防護装置。
(4)被告の行為
被告は，別紙物件目録１記載の配電盤防護装置（原告の平成１４年７月１７日付け第６準備書面末尾添付図面のロ号物件。以下「被告第１物件」という。）を製造販売している。被告は，別紙物件目録２記載の配電盤防護装置（同準備書面末尾添付図面のハ号物件。以下「被告第２物件」という。）を試験的に製造し，数個販売していた。
２　争点
本件において，原告は，被告第１物件は本件考案１ないし３の技術的範囲に属し，被告第２物件は本件考案１ないし４の技術的範囲に属すると主張しているところ，本件における争点は，次のとおりである。


(1)被告第１物件は，本件考案１ないし３の技術的範囲に属するか（争点１）(2)被告第２物件は，本件考案１ないし４の技術的範囲に属するか（争点２）(3)本件考案に係る実用新案登録には明らかな無効理由があり，これに基づく原告の請求は権利の濫用に当たり許されないか（争点３）
(4)原告の損害額（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告第１物件の構成要件充足性）について
（原告の主張）
(1)被告第１物件の構成
当事者間に争いのない別紙物件目録１によれば，被告第１物件の構成は次のとおりである。
ア　配電盤防護装置１は，配電盤７の上端に固定可能とされた防護本体２の内部に収納された巻取り機構３を有し，この巻取り機構３には防護シート４が接続されている。
イ　防護本体２の前面板２ａに防護シート４の出し入れ用の開口部２ｂが設けられ，また底板２ａ’にも前記開口部２ｂに連なる開口部２ｂ’が設けられている。
ウ　開口部２ｂ，２ｂ’は，前面板２ａの下端部側及び底板２ａ’の前端側に設けられ，外側より内側に向けて上方に傾斜したシート案内部２ｃが設けられている。
エ　防護シート４の端部にはボトムバー５が固定され，このボトムバー５の裏面側には磁石１２が固定されている。
(2)本件考案１ないし３と被告第１物件との対比
ア　被告第１物件の防護シート４の出し入れ用の開口部２ｂは，本件考案の防護シートの出入口に相当し，前記の構成ア，イは本件考案１の構成要件Ａ，Ｂに該当する。したがって，被告第１物件は，本件考案１の技術的範囲に属する。イ　被告第１物件の構成ア，イ，ウは本件考案２の構成要件Ｃを充足するので，被告第１物件は本件考案２の技術的範囲に属する。ウ　被告第１物件の構成ア，イ，エは本件考案３の構成要件Ｄを充足するので，被告第１物件は本件考案３の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)被告第１物件の構成
被告第１物件の構成に関する原告の主張のうち，ア，ウ，エについては認めるが，イは否認する。
被告第１物件の底面端部には，防護シートの出し入れ用の開口部が設けられているが，この部分は原告が主張するような２ｂ及び２ｂ’には分かれていない。原告は，「開口部２ｂに連なる開口部２ｂ’」が存在すると述べてあたかも別個に存在する２個の開口部が連続しているかのように主張するが，恣意的に１つの開口部を２つに分けて説明するものであって，失当である。
(2)本件考案１ないし３と被告第１物件との対比
ア　被告第１物件が本件考案の構成要件Ａ及びＤを充足することは，認める。しかし，以下の理由で構成要件Ｂ及びＣを充足しない。
イ　構成要件Ｂについて
本件実用新案登録出願前の公知文献である特開平８－９５２１号公報（乙９）には，本件考案と課題を同じくし，かつ構成要件Ａに完全に対応する制御盤防護装置に関する発明が開示されている。そして，上記公報の図面には，防護シートの出入口を底面に設けたもの（図１）と底面端部に設けたもの（図２）とが存在する。したがって，上記技術との関係で本件考案に新規性を認めるとするならば，構成要件Ｂは上記図面に開示されていない構成，すなわち防護シートの出入口を前面板にのみ設けた構成に限定して解釈すべきである。そうすると，別紙物件目録１記載のとおり，被告第１物件では，防護シートの出入口の開口部が底面端部に設けられているから，構成要件Ｂを充足しない。
ウ　構成要件Ｃについて
被告第１物件において防護シートの出入口は外側から内側に向けて上方に傾斜しているものの，被告第１物件の配電盤防護装置を配電盤と合わせて設置した場合には，該傾斜部はシートに触れることはなく，案内部としての構成を有していない。この場合，被告第１物件において防護シートの案内をする部分は配電盤防護装置そのものにはなく，存在するとすれば，同装置の下に存在する配電盤の上端角部にある。
また，被告第１物件を配電盤の前面より前に出して設置した場合でも，防護シートの巻き方向が上記のとおりであるために，防護シートが傾斜部の最も外側の先端部に線で接するのみで，案内部としての機能を有しない。このような防護シートと出入口の端部が線で接する構成が「案内部」たりえないことは，従来技術（乙３，５）において同部分が線で接する構成を採用していることからも明らかである。
（原告の再反論）
(1)　被告は，被告第１物件の防護シート出し入れ用の開口部は底面端部にあるから，構成要件Ｂを充足しないと主張する。
しかし，被告第１物件において，底面板２ａ’に設けた開口部２ｂ’は防護シート４の出入口として何ら作用しておらず，前面板２ａに設けた開口部２ｂが防護シート４の出入口として作用しているのであるから，被告第１物件は本件考案の構成要件Ｂを充足する。
(2)被告は，構成要件Ｃに関し，被告第１物件の傾斜部は防護シートの案内部としての構成を有していないと主張する。
しかし，被告第１物件には，外側より内側に向けて上方に傾斜したシート案内部２ｃが設けられている。もし，シート案内部２ｃが防護シート４の案内部として作用しないのであれば，被告第１物件のようにシート案内部２ｃを外側より内側に向けて上方に傾斜させる必要はなく，シート案内部２ｃを設けないか，又はシート案内部２ｃを底面板２ａ’に重ね合わせて折り曲げればよいはずである。あえてシート案内部２ｃを外側より内側に向けて傾斜させているのは，シート案内部２ｃが防護シート４の案内部として作用しているからにほかならない。２　争点２（被告第２物件の構成要件充足性）について
（原告の主張）
(1)被告第２物件の構成
当事者間に争いのない別紙物件目録２によれば，被告第２物件の構成は以下のとおりである。


ア　配電盤防護装置１は，配電盤７の上端に固定された断面コ字形状の銘称盤２０の上端に固定可能とされた防護本体２の内部に収納された巻取り機構３を有し，この巻取り機構３内には防護シート４が接続されている。イ　防護本体２の前面板２ａに防護シート４の出し入れ用の開口部２ｂが設けられ，また底板２ａ’にも前記開口部２ｂに連なる開口部２ｂ’が設けられている。
ウ　開口部２ｂ，２ｂ’は，前面板２ａの下端部側及び底板２ａ’の前端側に設けられ，外側より内側に向けて上方に傾斜した傾斜２ｃが設けられている。エ　防護シート４の端部にはボトムバー５が固定され，このボトムバー５の裏面側には磁石１２が固定されている。
オ　防護本体２の底板２ａ’の後方端部には，配電盤７の上端に固定された断面コ字形状の銘称盤２０の上板２０ａの下面側に位置し，ボルト２２が螺合されるねじ部が形成された取付け板２１が裏蓋１０と一体に設けられ，カ　この取付け板２１のねじ部にボルト２２を螺合させて締め付け，配電盤防護装置１を銘称盤２０に固定している。
(2)本件考案と被告第２物件との対比
ア　被告第２物件の構成ア，イは本件考案１の構成要件Ａ，Ｂを充足するので，被告第２物件は本件考案１の技術的範囲に属する。イ　被告第２物件の構成ア，イ，ウは本件考案２の構成要件Ｃを充足するので，被告第２物件は本件考案２の技術的範囲に属する。ウ　被告第２物件の構成ア，イ，エは本件考案３の構成要件Ｄを充足するので，被告第２物件は本件考案３の技術的範囲に属する。エ　被告第２物件の構成ア，イ，オ，カは本件考案４の構成要件Ｅ，Ｆを充足するので，被告第２物件は本件考案４の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)被告第２物件の構成
被告第２物件の構成に関する原告の主張のうち，ア，ウ，エについては認めるが，その余は否認する。
イについては，被告第２物件の底面端部に防護シートの出し入れ用の開口部が設けられていることは認めるが，その部分は原告が主張するような２ｂ及び２ｂ’には分かれていない。
オについては，防護本体の底板の下側にボルトが螺合されるねじ部が形成され，裏蓋の一部を構成する取り付け機構が存在することは認め，その余は否認する。被告第２物件の取り付け機構は「取付け板」ではないし，底板の「後方端部」に「一体に」設けられたものでもない。
また，被告が製造販売しているのは，単体の配電盤防護装置であって，銘称盤に固定して販売しているのではない。したがって，被告第２物件の取り付け機構は銘称盤の上板の下側に位置していない。
カについては，否認する。被告が販売しているのは，配電盤防護装置単体であって，配電盤防護装置は銘称盤に固定されていない。
(2)本件考案と被告第２物件との対比
ア　被告第２物件が本件考案の構成要件Ａ及びＤを充足することは認める。しかし，被告第２物件は，防護本体の構成を被告第１物件と同じくするから，前記１「被告の主張」欄の(2)イ，ウで述べたのと同じ理由で，本件考案１ないし３の技術的範囲に属しない。
イ　被告第２物件は，本件考案４の技術的範囲に属しない。本件考案４において，構成要件Ｅの「取付け板」は，防護本体とは別個の物であり，これを配電盤防護装置本体の底板の後方端部に固定することが要件となっていると解すべきである。
すなわち，本件考案４が底板とは別に「取付け板」の構成を定めていることからして，「取付け板」は，もともとは防護装置本体ないし底板とは別体を構成するものと解される。このような「取付け板」が何らかの方法により防護本体の底板の後方端部に取り付けられ，固定され，「取付け板」を「一体」に設けることになる。
そして，「取付け板」を取り付ける部分は，本件明細書の請求項４の記載及び考案の詳細な説明欄の段落【００１６】に「防護本体２の底板２ｄの後方端部には，銘称盤２０の上板２０ａの後端に挿入される取付け板２１が一体に設けられ」と記載されていることから，底板の後方の端部と解される。そうすると，被告第２物件においては，取付けのための機構はあくまで裏蓋の一部であって，「取付け板」は存在せず，仮に，「取付け板」が存在するとしても，「底板の後方端部」に設けられたものではない。したがって，被告第２物件の構成オは本件考案４の構成要件Ｅを充足しない。
（原告の再反論）
被告は，被告第２物件の取付け部２１は裏蓋１０と一体に設けられ，底板２ａに設けられたものでないので，本件考案４の技術的範囲に属しないと主張する。しかし，取付け部２１は配電盤防護装置１を銘称盤２０に取り付けるために設けたものであり，取付け部２１を裏蓋１０で形成しても，本件考案４にあるように底板２ａに設けてもその作用効果は全く同じであり，本件考案４の技術的範囲に属することに変わりはない。
３　争点３（本件考案に係る実用新案登録の明らかな無効理由）について
（被告の主張）
本件考案に係る実用新案登録には，以下のとおり明らかな無効理由が認められるから，この実用新案権に基づく原告の権利行使は権利の濫用であって，許されない。
(1)本件考案１ないし３に係る実用新案登録の無効理由ア　本件考案の実用新案登録出願前である平成８年１月３１日ころ，日本トースイ株式会社（以下「日本トースイ」という。）はその製造に係る「ＮＴ式盤隔離シートⅡ型」の配電盤防護装置を株式会社日立製作所（以下「日立製作所」という。）に販売した。日立製作所は，これを「６６ｋＶデジタル形距離保護継電装置」（奥多摩線）に取り付け，同年３月東京電力株式会社（以下「東京電力」という。）の八王子工務所八王子総合制御所管轄の根ヶ布変電所に納入し，設置した。日本トースイは，これ以外にも「ＮＴ式盤隔離シートⅡ型」の配電盤防護装置を日立製作所に納入し，日立製作所はこれを「６６ｋＶ選択保護継電装置」等に取り付けて東京電力の発電所に納入・設置したが，その詳細は次のとおりである。
納入時期           　　設置場所
平成７年１１月        　西厚木変電所


平成８年３月　　　　　　南多摩変電所
平成８年１１月　　　　　湘南変電所
そして，上記の配電盤防護装置又は配電盤の納入に際しては，いずれの当事者も秘密保持義務を課すことはなかった。
日本トースイ製の「ＮＴ式盤隔離シートⅡ型」は，①ねじりコイルバネの弾発力を利用して配電盤を隔離するためのシートを巻き取る巻取り機構を銘称盤内に収納した配電盤防護シートであり，②この配電盤隔離シートは，配電盤の上端に固定可能であり，③銘称盤の前面板に隔離シートの出入口が設けられており，④隔離シートの下端部に固定されたボトムバーの裏面には，磁石が取り付けられている，という構成を有するものである。そして，上記構成の①ないし③は本件考案１の構成要件Ａ，Ｂに，④は本件考案３の構成要件Ｄにそれぞれ相当する。以上によれば，本件考案１及び３は実用新案登録の出願前に公然と実施され，又は公然と知られるに至ったものであるから，これに係る実用新案登録には実用新案法３７条１項２号，３条１項１号，２号所定の明らかな無効理由がある。イ　本件考案の実用新案登録出願前である平成８年３月ころ，株式会社加辺電機製作所（以下「加辺電機」という。）はその製造に係る「制御盤防護シートＫＭ３型」の配電盤防護装置を株式会社日東電機製作所（以下「日東電機」という。）に販売した。日東電機は，これを「所内ＡＣ・ＤＣ盤」に取り付け，同じころ東京電力の八王子工務所八王子総合制御所管轄の根ヶ布変電所に納入し，設置した。
加辺電機は，これ以外にも「制御盤防護シートＫＭ３型」の配電盤防護装置を平成８年４月ころ日本工営株式会社に納入し，同社はこれを「遠方監視制御装置」に取り付けて東京電力の根ヶ布変電所に納入・設置したほか，平成９年２月株式会社日立エレクトリックシステムズ（以下「日立エレクトリック」という。）にも納入した。
そして，上記の配電盤防護装置又は配電盤等の納入に際しては，いずれの当事者も秘密保持義務を課すことはなかった。
加辺電機製の「制御盤防護シートＫＭ３型」は，①コイルスプリングの弾発力を利用して配電盤を隔離するためのシートを巻き取る巻取り機構を銘称盤内に収納した配電盤防護シートであり，②配電盤の上端に固定可能であり，③銘称盤の前面板（下部端側）に隔離シートの出入口が設けられており，④シート出入口には内側から外側に向けて上方に傾斜したシート案内部を有し，⑤隔離シートの下端部に固定されたボトムバーの裏面には，磁石が取り付けられている，という構成を有するものである。そして，上記構成の①ないし③は本件考案１の構成要件Ａ，Ｂに，③及び④は本件考案２の構成要件Ｃに，⑤は本件考案４の構成要件Ｄにそれぞれ相当する。
以上によれば，本件考案１ないし３は実用新案登録の出願前に公然と実施され，又は公然と知られるに至ったものであるから，これに係る実用新案登録には実用新案法３７条１項２号，３条１項１号，２号所定の明らかな無効理由がある。
ウ　本件考案２及び３については，公然実施されたことが明らかな日本トースイ製の「ＮＴ式盤隔離シートⅡ型」の配電盤防護装置に基づいて当該考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が極めて容易に想到することができたものである。
すなわち，上記配電盤防護装置は，本件考案１の全構成及び本件考案２のうち，シート出入口が防護本体の前面板の下端部側に設けられているという構成を備えている。これに対し，該出入口に外側から内側に向けて上方に傾斜したシート案内部は存在しない。しかしながら，シートの出し入れをスムーズにするためにシートが当接する部分に案内部を設けることは，当業者が極めて容易に想到することができる事項である。したがって，本件考案２は公然実施品である「ＮＴ式盤隔離シートⅡ型」に基づいて，当業者が極めて容易に想到できたことが明白である。また，上記配電盤防護装置は，本件考案１の全構成を備えているが，シートの端部に固定されたボトムバーの裏面側に磁石が固定されていない。しかし，シート状の物を他の物に取り付けるために磁石を使用することは周知技術であって，当業者が本件考案３に想到することは極めて容易である。したがって，本件考案２及び３に係る実用新案登録には，実用新案登録出願前に当業者が公然実施をされた考案に基づいて極めて容易に考案をすることができた（実用新案法３７条１項２号，３条２項）という明らかな無効理由がある。
(2)本件考案４に係る実用新案登録の無効理由
ア　本件考案４は，請求項１を引用した請求項であるところ，前述のとおり，本件実用新案登録の出願前に，請求項１にかかる考案の全構成要件を満たすＮＴ式盤隔離シートⅡ型及び制御盤防護シートＫＭ３型は，公然と実施され，又は公知となっていた。したがって，これらの配電盤防護装置と本件考案４との相違点は，請求項４に記載された構成要件であって請求項１に開示がない部分（構成要件Ｅ及びＦ）のみである。しかし，同相違点については，以下の公然実施され公知となった技術ないし周知の技術を組み合わせることが極めて容易であって，本件考案４はこれらの技術から極めて容易に想到できるものである。イ　本件考案の実用新案登録出願前に公知となっていた技術として，次の２つのものがある。
①　「既設盤用取付参考図」（乙１。以下「乙１図面」という。）乙１図面は，日本トースイが平成６年１月４日にカタログの代わりに作成した図面であり，作成されてまもなく顧客等に頒布されたものと推測される。この図面には，配電盤の誤作動等を防止するための隔離シート本体を銘称盤に取り付けるための方法が開示されている。具体的には，銘称盤の上板の上に，ブラケットを介して取付治具に取り付けられた隔離シート本体を乗せ，取付治具の後方端部と，銘称盤の上板の後方端部を，ボルトが螺合されるねじ部が形成されたクランプを用い，このクランプのねじ部にボルトを螺合させて締め付け，銘称盤に固定するというものである。
②　「ＮＴ式盤シート詳細図」（乙７。以下「乙７図面」という。）乙７図面は，日本トースイが作成し，平成７年ころ顧客に提示，頒布していた書面である。


この図面には，配電盤の誤作動等を防止するためのＮＴ式盤シートを銘称盤に取り付けるための方法が開示されている。具体的には，銘称盤の上板の上に，ブラケットを介して取付金物に取り付けられたＮＴ式盤シートを乗せ，取付金物の後方端部と，銘称盤の上板の後方端部を，ボルトが螺合されるねじ部が形成されたクランプを用い，このクランプのねじ部にボルトを螺合させて締め付け，銘称盤に固定するというものである。
また，本件考案の実用新案登録出願前から周知であった技術として，クランプ（乙２４〔無効審判請求書〕中の甲３３～甲３５，乙３１の1～10，３２の1～5，３３の1～4，３４の1～6，３５の1～7）がある。すなわち，上記各文献にはクランプが開示されているところ，クランプは断面がコ字形状をした板状ないし棒状の治具であって，一方の端部にボルトが螺合されるねじ部が形成されており，このねじ部にボルトを螺合させて締め付けることにより，２個以上の物を挟み込んで固定するための道具である。このようなクランプは，本件考案の実用新案登録出願のはるか前から日常的に使用され，電気関係の部品の固定にも使用されており，周知技術ということができる。ウ　乙１図面及び乙７図面は，それぞれ配電盤防護装置をクランプを用いて配電盤の上部に設けられた断面コ字形状の銘称盤の上板に取り付けるための方法を開示している。乙１図面及び乙７図面の開示する技術と公然実施された配電盤防護装置は，いずれも配電盤の誤作動等を防止するための配電盤防護装置に係る技術であって，共にシート及びシート巻き上げ機構を採用しており，かつ配電盤の上部に取り付ける物である点で共通する。したがって，クランプを用いて公然実施された配電盤防護装置を銘称盤の上部に固定することは，当業者が極めて容易に想到し得る事項である。
また，稼働中の既設の配電盤に配電盤防護装置を取り付ける場合，より少ない工数，加工の少ない方法を採用するのが当業者の常識であるが，クランプは２個以上の物を固定するための道具として極めて広く普及しており，クランプないしクランプによる取付方法は周知技術である。そして，挟み込んで固定することから，加工が不要で固定に要する工数も極めて少ないし，電気関係の道具としても使用されている。それゆえ，公然実施された配電盤防護装置を配電盤に取り付けるに当たり，当業者がまず最初にクランプを採用することを検討するのは当然である。そして，加工工程，工数を少なくするために，銘称盤をそのままにその上部に取り付けること，上板がある銘称盤の上に取り付ける際には，上板の上側に取り付けることになるから，配電盤防護装置の底板の後方端部及び銘称盤の上板の後方端部をクランプで挟み，ボルトを螺合して締め付け，固定する方法を採用することは，当業者が当然に採用する方法である。
よって，当業者が公然実施された配電盤防護装置に周知技術であるクランプを組み合わせることで，本件考案４に想到することは極めて容易である。エ　以上によれば，本件考案４はその実用新案登録出願前に当業者が公然実施をされた考案に基づいて極めて容易に考案をすることができたものであるから，これに係る実用新案登録には実用新案法３７条１項２号，３条２項所定の明らかな無効理由がある。
（原告の主張）
(1)本件考案１ないし３に係る実用新案登録の無効理由について被告主張の日本トースイ製のＮＴ式盤隔離シートⅡ型及び加辺電機製の制御盤防護シートＫＭ３型による本件考案１ないし３の公然実施の事実は，否認する。
仮に上記の配電盤防護装置が変電所に設置された事実が認められるとしても，本件訴訟で取り調べた人証及び書証によっては，上記各装置の客観的，一義的な構造は明らかにされていない。
例えば，被告が東京電力の根ヶ布変電所に日本トースイ製のＮＴ式盤隔離シートⅡ型を納入，設置したことの根拠とする日立製作所作成の図面（正面図（組立図）乙２９添付７枚目）は，平成９年３月４日に加筆修正されており，同８年３月に納入された時点での図面でないことは明らかであるから，東京電力に納入された時点の図面は存しないというべきであるし，手書きの文字がこの図面に加筆されていることから，最近修正が加えられたことがうかがわれる。また，この図面には本来押捺されるべき東京電力の受領印が押捺されていない（甲１９参照）。また，日立エレクトリックの日本トースイに対する発注書に当たる普通仕様書（乙１４の3）において，「ＮＴ－ＩＳ－３５Ｓ」とのみ記載し，Ⅰ型かⅡ型の区別を記載しなかった点は指示ミスというのであるから，この文書をもって東京電力に納入する製品の構成が具体的に明らかになったとは到底いえない。被告は，本件考案２及び３は前記の公然実施された配電盤防護装置に基づいて当業者が極めて容易に想到することができたとも主張するが，争う。加えて，本件考案３に関し，被告が挙げる証拠は自動車の隠蔽シートに関するものであり，本件考案の対象とする配電盤防護装置とは技術分野を異にする。(2)本件考案４に係る実用新案登録の無効理由について被告の主張は否認し，争う。
乙１図面及び乙７図面は公知とはいえないし，仮に公知であったとしても，これに基づいて本件考案４の構成要件Ｅ及びＦが極めて容易に想到できるものではない。乙１図面にあるクランプ（ＰＨ－１Ｓ型）はＡＬ取付治具及び銘称盤とは別体であり，また，ボルト（Ｍ６）はクランプの上方からＡＬ取付治具を銘称盤に固定しており，本件考案の構成要件Ｅ及びＦとは異なる。
４争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，遅くとも平成１１年７月から平成１３年２月までの２０か月の間に被告第１物件及び被告第２物件を１台当たり９万円で少なくとも毎月８０台（合計１６００台）製造し，販売した。
被告は，これにより少なくとも１億４４００万円を売り上げ，その３０％に当たる４３２０万円の利益を得たが，この金額が実用新案権者である原告が受けた損害である（実用新案法２９条２項）。
よって，原告は，被告に対し，本件実用新案権に基づき，被告第１物件及び被告第２物件の製造，譲渡等の差止め及び損害賠償として４３２０万円及びこれに対する平成１３年４月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は否認し，争う。
第４　当裁判所の判断