(2)　ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき，請求項１の不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させることの実施可能性についてＰＣＣ値の計算法自体は，本件明細書の段落【0057】に記載され，当業者に周知であり，また，段落【0038】には，ＰＣＣ値が「滑剤粒子の種類及びフィルムの製膜条件によって制御」される旨記載されているところ，滑剤粒子及びフィルムの製膜条件に関して，本件明細書中に詳細が記載されていることは，前記(1)のとおりである。さらに，実施例１ないし４，比較例１ないし５に記載された実施条件を参照すれば，当業者であれば，所期のＳＲａとＰＣＣ値を得るための滑剤粒子の選択と製膜条件との関係を容易に知り得るものであり，しかも，ＳＲａ及びＰＣＣ値の測定方法は当業者が既によく知るところであるから，その数値を確認することにも格別の困難性はない。
したがって，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させることは，当業者に過度の試行錯誤を強いるものとはいえない。
被告は，本件明細書の実施例からは普遍的な法則性を見いだせないと主張するが，訂正発明は，いわゆるパラメータ発明の範疇に属するものであって，実施例と比較例とをあわせて９例の実験を行った結果から，所期の優れた特性（接着性を維持しつつ，透明性とハンドリング性を改善すること。）を有する脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムを得るためのＰＣＣ値とＳＲａとの関係を導き出したものである。その関係を図示すると，次のとおりである（以下「参考図」という。）。参考図に記載の「(1)式」は，〔ＰＣＣ値＝７０００－４５０００×ＳＲａ〕を表すものであるが，前記式は，訂正発明における技術的課題の一つであるフィルムの優れた透明性が得られる境界を示し，前記式の直線が右下がりであることは，ＳＲａが同じ値である場合，微少な突起が多数存在するフィルム（ＰＣＣ値が大きい。）よりも，大きな突起が少数存在するフィルム（ＰＣＣ値が小さい。）の方が透明性に優れるという技術常識と整合するとともに，ＳＲａが大きいほどハンドリング性は良くなるが，他方で透明性は低下する傾向にあることを示している。また，前記式の傾きは，ヘーズ値１１程度を望ましい透明性の限度として，比較例２及び３の数値と，各実験例，さらには，出願当時の基礎実験などを踏まえて算出されたものである。
かかる発明は，特定のパラメータ以外の要素，例えば製造方法やその他の特性等によっては特定しきれない種類の発明であるから，特定のパラメータと具体的な製膜条件ないし滑剤粒子の種類との関係などを厳密に規定することにはもともと無理があり，当該パラメータが当業者に明瞭である以上，結果物としてのパラメータの意義及び充足性を説明するにとどまることもやむを得ないものである。
２　取消事由２（進歩性判断の誤り）
(1)　訂正発明１の進歩性について
審決が，刊行物３の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムに対し，ハンドリング性や透明性などの改善を目的として，刊行物１，２，４及び５に示されている技術を適用して訂正発明１に至ることは当業者において容易であると判断したのは，誤りである。刊行物３に記載のフィルムに刊行物１，２，４及び５に示されている技術を適用して訂正発明１に至ることは，次のとおり阻害されているものである。
ア　阻害要因１（フィルム原料樹脂の種類上の相違）
訂正発明１及び刊行物３のフィルム原料樹脂が脂肪族ポリエステルであるのに対し，刊行物１及び５のフィルム原料樹脂は，シンジオタクチックポリスチレンであり，刊行物２及び４のフィルム原料樹脂は，芳香族ポリエステル（ただし，刊行物４は，芳香族共重合ポリエステル）である。
フィルム原料樹脂の種類が異なれば，樹脂を構成するモノマーの構造や物性が大きく異なることとなるため，フィルム成形に伴う技術的課題も，各種添加剤の配合による性能への影響も異なってくる。シンジオタクチックポリスチレンフィルムや，芳香族ポリエステルフィルムの改質に有効とされた構成が，脂肪族ポリエステルフィルムの改質に有効であるとの技術的予見は必ずしも成立するものではない。シンジオタクチックポリスチレンは，主として成形品材料としての用途を有し，包装用フィルムとして汎用されるには至っておらず，刊行物１における用途の記載も「磁気テープ用，写真・製版用，コンデンサー用，包装用等」というものであって，「包装用」は付加的な記載にすぎない。現に，刊行物５の実施例におけるＰＣＣ値は，訂正発明１における不等式を満たさず，逆に，比較例２及び３のＰＣＣ値が訂正発明１の不等式を満たすものとなっており，このような相違は，主としてフィルム原料樹脂を構成するモノマーの構造や物性の相違に基づくものである。また，芳香族ポリエステルも，脂肪族ポリエステルとは，その性状を大きく異にするものである。
被告は，シンジオタクチックポリスチレン及び芳香族ポリエステルがいずれも熱可塑性樹脂であることを理由に転用の容易をいうが，熱可塑性は，熱硬化性に対峙する熱的性質を表す概念であるにすぎない。熱的性質によって熱可塑性樹脂に類別される樹脂は極めて多岐にわたるところ，各樹脂の理化学的性質は，樹脂を構成するモノマーの化学構造，配合組成，重合方法等の相違によって様々であり，これらの理化学的性質の相違に応じてフィルム成形に伴う技術的課題も異なることは，当業者の技術常識である。したがって，熱可塑性である点が共通しているだけでは，転用の容易性は認められない。
イ　阻害要因２（発明の構成上の相違）
訂正発明１の構成は，①滑剤粒子の平均粒子径を１～４μｍとすること，②連鎖状粒子を含有しないこと，③ＳＲａが０．０１８～０．０６９μｍであること，④ＰＣＣ値が不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足することを特徴としている。
これに対し，刊行物１，２，４及び５に各記載の技術は，いずれも，次に述べるとおり，訂正発明１とは異なる構成を有するものであるから，刊行物１，２，４及び５に記載の技術を刊行物３に記載のフィルムに適用して訂正発明１に至ることは，当業者にとって容易とはいえないものである。
(ｱ)　刊行物１記載の技術について


刊行物１記載の技術は，ＳＲａ及びＰＣＣ値のほか，表面ヘーズと内部ヘーズの和，２００℃における熱収縮率，及び空気抜け速さに関する要件を総合して，所期の性能を達成するものである。このように，刊行物１記載の技術において相互に密接に関連づけられた各特性値のうちから，一部の特性値を選択すること，また，その選択によって訂正発明１における所期の効果を達成できることの予測性はない。
(ｲ)　刊行物２記載の技術について
刊行物２記載の技術は，特定の構造を持った連鎖状粒子を特定量含有させる点に技術的特徴を有するものであり，連鎖状粒子を含有しない訂正発明１とは，主要な技術的特徴において異なる。かかる技術的特徴の相違を度外視して，刊行物２記載の技術と訂正発明１とを関連付けることは誤りである。また，刊行物２に記載されている「表面の平均突起高さ，突起個数」は，訂正発明１におけるＳＲａ及びＰＣＣ値とは異なるものであり，刊行物２には，ＳＲａ及びＰＣＣ値が記載されていない。
さらに，刊行物２記載の技術は，表面の平均突起高さ及び突起個数のほか，突起先端曲率半径を特定値とすることによって，フィルムを改質するものである点でも，訂正発明１とは異なる。
(ｳ)　刊行物４記載の技術について
刊行物４には，ＰＣＣ値についての記載はない。また，刊行物４に記載されている，フィルム表面の中心線平均粗さ（Ｒａ）は，二次元平均表面粗さを意味するものであって，訂正発明１における，三次元平均表面粗さ（ＳＲａ）とは異なる。
(ｴ)　刊行物５記載の技術について
刊行物５は，ＳＲａを特定範囲の数値とし，また，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき，特定の式を満足するものとする点においては，訂正発明１と共通しているが，訂正発明１における不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕に関する記載はない。
ウ　阻害要因３（技術的課題上の相違）
訂正発明１は，脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムにおいて，ヒートシール部との接着性を維持しながら，ハンドリング性（巻き性）と透明性という相反する特性を両立させる，という技術的課題を解決するために，前記のような構成を採用したものである。
これに対して，刊行物１ないし５においては，前記の技術的課題が全く示唆されていないばかりか，「ハンドリング性の改善」や「透明性の改善」を個別の課題としてとらえるとしても，課題の示唆を欠くか，あるいは，訂正発明１とは異なる解決手段により課題を解決しようとするものであるから，刊行物３の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムに刊行物１，２，４及び５の技術を適用して訂正発明１に至る動機付けは存在しないというべきである。
例えば，刊行物１には，ＳＲａがハンドリング性及び透明性に関与すると記載されているのに対して，ＰＣＣ値はもっぱら走行性に関与するものとして記載されている。走行性とは，フィルムの走行時のガイドロール等との接触における走行性をいい，ハンドリング性（フィルムを高速でロール状に巻き取る場合の巻き性）とは異なるものである。
また，刊行物５には，ハンドリング性は，空気抜け速さの規定値を満たすことによって維持されると記載されており，ＳＲａ及びＰＣＣ値がハンドリング性に関与するとの記載はない。
(2)　訂正発明２の進歩性について
審決が，訂正発明２の進歩性を否定する判断をしたのは，誤りである。
刊行物２には，「突起個数が１０００個／ｍｍ2
以上」との記載があるけれども，
ここにいう突起個数とは，走査型電子顕微鏡と断面測定装置においてフィルム表面平坦部の高さを０として走査したときの突起の高さ測定値を画像解析し，測定された高さが０．３μｍ以上のものを突起とみなして求めた数値であるから，訂正発明２のＰＣＣ値とは相違する。
また，訂正発明２は，訂正発明１の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムにおい
て，ＰＣＣ値が１０００個／ｍｍ2
以上であることを特徴とするものであるから，訂
正発明１について進歩性が肯定される以上，訂正発明２についても進歩性が肯定されるべきである。
(3)　訂正発明３の進歩性について
審決が，訂正発明３の進歩性を否定する判断をしたのは，誤りである。訂正発明３は，訂正発明１又は２の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムにおいて，脂肪族ポリエステルがポリ乳酸であることを特徴とするものであるから，訂正発明１及び２について進歩性が肯定される以上，訂正発明３についても進歩性が肯定されるべきである。
(4)進歩性についての審理不尽等の違法について
審判では，訂正発明１の構成要件である，「平均粒子径１～４μｍ」について，一切審理されておらず，訂正発明の進歩性の判断につき審理を尽くしていないことが明らかであるから，審決は違法なものとして取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決には，特許法３６条４項に規定する要件についての判断に誤りはなく，また，進歩性の判断にも誤りはない。
１　取消事由１（特許法３６条４項に規定する要件についての判断の誤り）に対
して
審決が，本件明細書の記載からは，訂正発明のような特定のパラメータを有するフィルムを製造すること（①ＳＲａを０．０１８～０．０６９μｍの範囲内とすること，②ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき，請求項１の不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させること。）は容易に実施できないものであると判断したことに，誤りはない。
特許法３６条４項に規定する，当業者が「その実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものである」といえるためには，明細書に記載された発明の実施の形態自体に記載不備がないことはもとより，当該実施の形態以外の部分についても実施可能であることが必要である。しかし，本件明細書のいずれの記載をもってしても，実施例の近傍はともかくとして，訂正発明における数値範囲の全体について実施することは，容易でないものである。
(1)　ＳＲａを０．０１８～０．０６９μｍの範囲内とすることの実施可能性につ
いて


原告が主張する，滑剤粒子及びフィルムの製膜条件に関する本件明細書の記載は，単に当該技術的事項に関する一般的記載を列挙したにとどまるものであり，どのような滑剤粒子を用いた場合にどのような製膜条件とするのかという，滑剤粒子の種類とフィルムの製膜条件との関係については，何ら具体的に記載されていない。訂正発明のＳＲａを得るためには，一つの製造条件を設定するのみでは足りず，種々の条件を相互に制御する必要があるとされており，たとえ各々の条件が知られているとしても，その相互の関係が明らかでなければ，特定の数値範囲のＳＲａを有するフィルムを製造することは困難である。
また，訂正発明におけるＳＲａは，請求項１の記載によれば，製造されたフィルムを測定して得られた測定数値を解析して得られるものである。どのような条件で製造すれば訂正発明のＳＲａを有するフィルムが得られるのかについて，具体的なフィルムの製造方法の記載がない以上，当業者は，製造したフィルムについて逐一計測をして，ＳＲａが訂正発明の数値に該当するものであるか否かを確認する必要があり，このような確認作業が，当業者に過度の試行錯誤を強いることは明白である。
原告は，段落【0041】の記載からは，添加する滑剤（粒子）の種類を変えた場合にも，例えば，縦方向に１段以上延伸した後，横方向に延伸する方法の場合，縦方向の延伸が終了した後の縦方向の屈折率（Ｎｘ）が１．５５５以下となるような条件を選択すれば，ＰＣＣ値及びＳＲａが所定の範囲内となることが理解される，と主張する。しかし，その屈折率を得るための条件は，何ら具体的に記載されていないばかりか，比較例の中には，Ｎｘが１．５５５以下であるにもかかわらず，ＳＲａが訂正発明に規定された範囲を逸脱しているものがあり，Ｎｘの値をよりどころとして訂正発明のＳＲａを得ることができるのか否かも不明瞭である。したがって，結局，どのようにすれば目的とする数値範囲のＳＲａが得られるのか，何ら具体的に記載されていないものである。
(2)　ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき，請求項１の不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させることの実施可能性について本件明細書によれば，ＰＣＣ値は「滑剤粒子の種類及びフィルムの製膜条件によって制御」されるところ，滑剤粒子の種類とフィルムの製膜条件との関係について本件明細書中に何ら具体的な記載がないことは，前記(1)のとおりである。また，ＰＣＣ値を一定範囲内の値とするための具体的な手法も明確ではない。本件明細書には，不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満たすものは実施例のほかにはないところ，実施例の数値からは，前記不等式を普遍的に満たすための何らかの法則性や規則性は見いだすことができず，また，前記不等式を満たすような具体的な製造手法も見いだすことができない。すなわち，参考図における実施例及び比較例のプロットからみると，(1)式直線の傾きがなぜ右下がりとなるのか不明であり，仮に原告の主張どおり右下がりであるとしても，実施例及び比較例の数値と(1)式直線の傾きとの間には何らの相関性も見いだすことができないものである。
したがって，実施例の近傍は実施できるとしても，訂正発明における数値範囲の全体，特に，ＳＲａが訂正発明の数値範囲の下限値に近く，ＰＣＣ値がその上限値に近い値を有するフィルム（参考図の台形部分，すなわち，(1)式直線，ＳＲａが０．０１８及び０．０６９の鉛直線，並びにグラフの横軸線で囲まれた部分のうち，左上部分にプロットされるはずのもの。）を製造することができるように記載されているとはいえないものである。
以上から，本件明細書の記載に基づいて，前記不等式を満たすフィルムを製造することは，当業者に過度の試行錯誤を強いるものといわざるを得ない。
２　取消事由２（進歩性判断の誤り）に対して
(1)　訂正発明１の進歩性について
審決が，刊行物３の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムに対し，ハンドリング性や透明性などの改善を目的として，刊行物１，２，４及び５に示されている技術を適用して訂正発明１に至ることは当業者にとって容易であると判断したことに，誤りはない。
刊行物１，２，４及び５には，包装用フィルムの原料となる熱可塑性樹脂に粒状物を加えることでフィルムに表面加工を施し，ハンドリング性や透明性の改善を図ることが記載されているのであり，刊行物３に記載された脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムのハンドリング性や透明性を改善するために，刊行物１，２，４及び５に記載の技術を適用することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。そして，訂正発明１のＳＲａの値が，刊行物１及び５に記載された数値範囲から，特にかけ離れたものであって格別予測できない数値を規定しているとはいえず，また，訂正発明１の不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕についてみても，刊行物１及び５において開示された技術を参照し，好ましい範囲を数式にした程度のものにすぎない。
さらに，訂正発明１のうち「不活性な平均粒子径１～４μｍの滑剤粒子を０．０１～０．５重量％含有し，」とする点については，刊行物１，４及び５において，滑剤粒子を０．０１～０．５重量％の範囲内で使用したものが開示されており，また，二軸延伸フィルムに添加される滑剤粒子の平均粒子径として１～４μｍという程度のものは，本出願前，当業者において普通に採用されている値であり，この限定により特段の技術的特徴があるとはいえない。「シーラント層を積層して使用する」点についても，脂肪族ヒドロキシカルボン酸からなるポリエステルを用いた包装材において，該ポリエステルにシーラント層を積層して使用することは，本出願前周知であり，刊行物３の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムにおいてシーラント層を積層して使用することは，当業者が適宜なし得る程度のことである。原告は，フィルム原料樹脂，発明の構成，技術的課題における相違から，刊行物１，２，４及び５に記載の技術を刊行物３に記載のフィルムに適用して訂正発明１に至ることは阻害されていると主張するが，かかる主張は次のとおり誤りである。ア　阻害要因１（フィルム原料樹脂の種類上の相違）に対して原告は，訂正発明１及び刊行物３のフィルム原料樹脂は脂肪族ポリエステルであるのに対し，刊行物１及び５のフィルム原料樹脂は，シンジオタクチックポリスチレンであり，刊行物２及び４のフィルム原料樹脂は，芳香族ポリエステルであるから，刊行物１，２，４及び５に記載された技術を刊行物３に記載のフィルムに適用することは阻害されている，と主張する。


しかし，訂正発明１，刊行物１ないし５に記載の技術は，いずれも包装用フィルムに関する技術であるところ，シンジオタクチックポリスチレンは，包装用フィルムの原料となる熱可塑性樹脂としては，脂肪族ポリエステルと並んで，極めて一般的なものであり，芳香族ポリエステルも，包装用フィルムの原料となるポリエステルとして，極めて一般的なものである。
また，刊行物２は，そもそも，芳香族ポリエステルのみを対象としているものではなく，発明を構成するポリエステルとして特に好ましいものの例としてエチレンテレフタレート等の芳香族ポリエステルを示しているにすぎない。したがって，刊行物１，２，４及び５に記載の技術を刊行物３に記載のフィルムに適用することが阻害されているとはいえない。
イ　阻害要因２（発明の構成上の相違）に対して
原告は，刊行物１，２，４及び５に各記載の技術の構成が訂正発明１とは異なるため，刊行物３に記載のフィルムに刊行物１，２，４及び５に記載の技術を適用しても，訂正発明１に至ることは，当業者にとって容易ではない，と主張する。しかし，刊行物３に記載のフィルムに適用される技術は，特定のパラメータないし具体的数値ではなく，包装用フィルムの原料となる熱可塑性樹脂に粒状物を加えることでフィルムに表面加工を施し，表面粗さや突起個数といったフィルムの表面構造における指標を制御するというものである。
刊行物１，２，４及び５には，包装用フィルムの原料となる熱可塑性樹脂に粒状物を加えることでフィルムに表面加工を施すことが記載されており，フィルムの表面構造における指標も，訂正発明１におけるＳＲａ及びＰＣＣ値と同一であるか，あるいはこれらと関連するものである。
すなわち，刊行物１及び５には，ＳＲａ及びＰＣＣ値が記載されており，刊行物２には，ＳＲａに関連する「表面の平均突起高さ」，ＰＣＣ値に関連する「突起個数」が記載されており，刊行物４には，ＳＲａに関連する「中心線平均粗さ（Ｒａ）」が記載されている。
したがって，刊行物３に記載のフィルムに刊行物１，２，４及び５に記載の技術を適用して，訂正発明１の構成に至ることは，当業者にとって容易である。
ウ　阻害要因３（技術的課題上の相違）に対して
訂正発明１の技術的課題は，脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムにおいて，ヒートシール部との接着性を維持しながら，ハンドリング性及び透明性を両立させる，というものであるところ，ヒートシール部との接着性は，有機系潤滑剤を添加しないことにより自ずと得られる効果にすぎないものであるから，ＳＲａ及びＰＣＣ値並びにこれらに関連する指標が，フィルムのハンドリング性及び透明性の改善に関与することが，刊行物１，２，４及び５に示されていれば，刊行物３に記載のフィルムに刊行物１，２，４及び５に記載の技術を適用して訂正発明１に至ることを動機付けるに十分である。
しかるに，刊行物１には，ＳＲａはハンドリング性の改善に関与するものとして記載されているほか，その実施例においても透明性の良好なものが得られたことが記載されている。刊行物２には，ＳＲａに関連する「表面の平均突起高さ」及びＰＣＣ値に関連する「突起個数」が透明性の改善に関与することが記載されている。刊行物４には，ＳＲａに関連する「中心線平均粗さ（Ｒａ）」がフィルム製造時の巻き特性（訂正発明１の効果とされるハンドリング性に相当する。）及び透明性の改善に関与することが記載されている。刊行物５には，ＳＲａ及びＰＣＣ値が透明性の改善に関与することが記載されている。
したがって，刊行物３に記載のフィルムにおけるハンドリング性及び透明性を改善するために，同フィルムに刊行物１，２，４及び５に記載の技術を適用して訂正発明１に至ることは，当業者にとって容易である。
(2)　訂正発明２の進歩性について
審決が，訂正発明２の進歩性を否定する判断をしたことに，誤りはない。刊行物２には，「突起個数が１０００個／ｍｍ２以上」との記載があるところ，ここにいう突起個数は，フィルム表面の突起の密度の指標を示しており，その測定方法を比較しても，訂正発明２におけるＰＣＣ値の測定と比べて，測定対象箇所が格別異なるものではない。また，刊行物５には，より下限値の小さいものであるが，ＰＣＣ値を５００個／ｍｍ２以上とすること，及び，この数値未満では走行性及び耐削れ性が不良となることが記載されている。したがって，訂正発明１をなすことが前記(1)のとおり容易である以上，更に刊行物２及び５に記載の技術を適用して訂正発明２に至ることも，容易であるというべきである。
(3)　訂正発明３の進歩性について
審決が，訂正発明３の進歩性を否定する判断をしたことに，誤りはない。刊行物３には，ポリ乳酸からなる脂肪族ポリエステルフィルムが記載されており，訂正発明１及び２をなすことが前記(1)及び(2)のとおり容易である以上，更に刊行物３に記載の技術を適用して訂正発明３に至ることも，容易であるというべきである。
(4)　進歩性についての審理不尽等の違法に対して
原告は，審判では訂正発明の「平均粒子径１～４μｍ」について一切審理されていないと主張するが，この平均粒子径が訂正発明の技術的特徴といえないことは，前記(1)記載のとおりであり，審決には，原告のいう審理不尽等の違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（特許法３６条４項に規定する要件についての判断の誤り）につ
いて
(1)　本件明細書の記載
本件明細書（甲２の２）の発明の詳細な説明には，ＳＲａ及びＰＣＣ値並びに両者の関係に関して，次の内容が記載されている。
「【課題を解決するための手段】
【００１１】
・・・（なお，ＳＲａとは表面粗さ曲線をサインカーブで近似した際の中心面（基準面）における平均粗さを意味し，触針式三次元表面粗さ計を用いて得た各点の高さを測定し，これらの測定値を三次元表面粗さ解析装置に取り込んで解析することにより得られる値である。）」
「【発明の実施の形態】
【００３５】
本発明において，脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムの少なくとも片面の三次元平均表面粗さ（ＳＲａ）は，０．０１～０．１μｍの範囲であることが必要である。ＳＲａが０．０１μｍ未満では，ハンドリング性が不良となる。一方，ＳＲａが０．１μｍを超えると，透明性や耐削れ性が不良となる。
【００３６】


更に，脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムにおいて，粗さの中心面における１ｍｍ２当たりの突起数（ＰＣＣ値）は，下記式(1)を満足することが必要である。ＰＣＣ値が下記式(1)の範囲を満足しないと，透明性が不良となる。ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ．．．(1)また，ＰＣＣ値は１０００個／ｍｍ２以上であることが好ましい。ＰＣＣ値が１０００個／ｍｍ２未満では，ハンドリング性や走行性が不良となりやすい。
【００３７】
本発明でいう粗さの中心面とは，表面粗さ曲線をサインカーブで近似した際に，その平面よりも高い位置に存在する凸状部の体積の合計と，その面よりも低い位置に形成される凹状部の体積の合計が同じになる平面のことである。
【００３８】
前記の粗さの中心面における単位面積当たりの突起数（ＰＣＣ値）及び三次元平均表面粗さ（ＳＲａ）は，滑剤粒子及びフィルムの製膜条件によって制御することができる。滑剤粒子の種類及び含有量は，ＰＣＣ値及びＳＲａが前記範囲内を満足するならば特に限定されない。滑剤粒子の平均粒子径は，０．０１～５μｍが好ましく，１～４μｍが特に好ましい。滑剤粒子の含有量は，０．０１～０．５重量％が好ましく，特に好ましくは０．０３～０．３重量％である。
【００３９】
滑剤粒子の平均粒子径または含有量のいずれか一方が上記範囲を満足しない場合には，ＳＲａを０．０１～０．１μｍとし，ＰＣＣ値とＳＲａとの不等式を同時に満足させることが困難となる。また，ＰＣＣ値とＳＲａとの不等式を満足させるためには，前記の滑剤粒子の平均粒径及び含有量の好適な範囲内で，比較的大きな平均粒子径の滑剤粒子を少量含有させることがさらに好適である。
【００４０】・・・
【００４１】
本発明のフィルムにおいて，フィルムの延伸条件は，添加する滑剤に依存して変化する。ＰＣＣ値及びＳＲａが所定の範囲内に入るような延伸条件が選択される。例えば，縦方向に１段以上延伸した後横方向に延伸する方法の場合，縦方向の延伸が終了した後の縦方向の屈折率（Ｎｘ）が１．５５５以下であることが好ましい。Ｎｘが大きすぎると製造工程中で表面突起の形成が不十分となりやすく，ハンドリング性または走行性が不良となりやすい。」
「【実施例】
【００６２】
実施例１，２，３，及び比較例１，２
・・・ポリ乳酸を得た。・・・滑剤粒子として，平均粒子径１．８μｍの凝集体シリカ粒子（富士シリシア化学株式会社製ＳＹＬＹＳＩＡ３５０）を用いた。滑剤粒子は，Ｌ－ラクチド中に分散されたスラリーの形態で，Ｌ－ラクチド重合反応開始前に，様々な添加量で添加された。得られたポリ乳酸に対する滑剤粒子の含有量を表１中に示した。また，平均粒子径は電子顕微鏡を用いて求めた。
【００６３】
上記ポリ乳酸を１１０℃で４時間真空乾燥させた後，２００℃でＴダイから押し出し，表面温度１６℃のキャスティングドラム上に静電荷により密着させ急冷固化し，キャストフィルムを得た。該キャストフィルムを７２℃に加熱したロールで加温した後，長手方向に３．３倍延伸した。その後，テンター内で６０℃に余熱し７５℃に昇温しながら幅方向に４．０倍延伸し，１５０℃で熱固定した。さらに，１５０℃で横弛緩処理を行い，幅方向に３％リラックスさせた後，厚みが１２μｍのポリ乳酸二軸延伸フィルムを得た。これらの延伸フィルムの特性値を表１に示す。ここで縦延伸終了後の縦方向の屈折率Ｎｘは１．４６９であった。また，実施例１～３および比較例１で得られたフィルムは透明性良好であったが，比較例２で得られたフィルムの透明性は不良であった。
【００６４】
実施例４
滑剤粒子を，平均粒子径１．６５μｍの球状シリカ粒子（水澤化学工業株式会社製ＡＭＴ－シリカ＃１００Ｂ，ＡＭＴ－シリカ＃１００Ｂ）０．１０重量部に変更した以外は実施例１と同様にフィルムを作成した。得られた結果を表１に示す。縦延伸終了後の縦方向の屈折率Ｎｘは１．４６７であった。得られたフィルムの透明性は良好であった。
【００６５】
比較例３
滑剤粒子を，平均粒子径５．８μｍの球状シリカ粒子（水澤化学工業株式会社製ＡＭＴ－シリカ＃５００Ｂ）０．１２重量部に変更した以外は実施例１と同様にフィルムを作成した。得られた結果を表１に示す。縦延伸終了後の縦方向の屈折率Ｎｘは１．４６７であった。得られたフィルムの透明性は不良であった。
【００６６】
比較例４
滑剤粒子として，平均粒子径７ｎｍシリカ粒子（日本アエロジル株式会社製，商品名アエロジル３００）を用い，有機系潤滑剤としてニュートロンＳ（日本精化株式会社製）を用いた以外は，実施例１と同様にしてフィルムを作成した。得られた結果を表１に示す。
【００６７】
比較例５
有機系潤滑剤を添加しなかった以外は，比較例４と同様にしてフィルムを作成した。得られた結果を表１に示す。」
(2)　以上の本件明細書の記載をふまえ，ＳＲａを０．０１８～０．０６９μｍの範囲内とすることが，当業者に過度の試行錯誤を強いるものであるか否かについて，まず判断する。
ア　ＳＲａの定義等
前提として，ＳＲａの定義については，請求項１及び段落【００１１】において，「ＳＲａとは表面粗さ曲線をサインカーブで近似した際の中心面（基準面）における平均粗さを意味し，触針式三次元表面粗さ計を用いて得た各点の高さを測定し，これらの測定値を三次元表面粗さ解析装置に取り込んで解析することにより得られる値である。」と記載されている。


また，請求項１においてＳＲａの値を０．０１８～０．０６９μｍに限定した意味については，本件明細書中には特段の記載がなく，段落【００３５】において，「三次元平均表面粗さ（ＳＲａ）は，０．０１～０．１μｍの範囲であることが必要である。ＳＲａが０．０１μｍ未満では，ハンドリング性が不良となる。一方，ＳＲａが０．１μｍを超えると，透明性や耐削れ性が不良となる。」と記載されているのみである。
イ　「発明の実施の形態」の記載について
ＳＲａを制御する方法については，本件明細書の段落【００３８】において，「滑剤粒子及びフィルムの製膜条件によって制御することができる。」と記載されている。
そこで，まず，滑剤粒子について，本件明細書の「発明の実施の形態」の記載をみると，段落【００３８】において，「滑剤粒子の種類及び含有量は，ＰＣＣ値及びＳＲａが前記範囲内を満足するならば特に限定されない。滑剤粒子の平均粒子径は，０．０１～５μｍが好ましく，１～４μｍが特に好ましい。滑剤粒子の含有量は，０．０１～０．５重量％が好ましく，特に好ましくは０．０３～０．３重量％である。」とされている。
ところで，滑剤粒子の平均粒子径については，請求項１において１～４μｍとすることが定められているので，滑剤粒子の平均粒子径に関する前記記載は，請求項１に記載された平均粒子径の数値範囲をそのまま記載したものにすぎず，また，滑剤粒子の含有量については，請求項１において０．０１～０．５重量％とすることが定められているので，「特に好ましくは０．０３～０．３重量％である。」とする点において，ＳＲａの値を請求項１の数値範囲に制御するための有意な記載がされているものということができる。
そして，ここに記載された含有量の意味については，段落【００３９】において，「滑剤粒子の平均粒子径または含有量のいずれか一方が上記範囲を満足しない場合には，ＳＲａを０．０１～０．１μｍとし，ＰＣＣ値とＳＲａとの不等式を同時に満足させることが困難となる。」と記載されているところ，０．０１～０．１μｍよりも更に限定された数値範囲である請求項１の「０．０１８～０．０６９μｍ」を得るための滑剤粒子の含有量については，記載がない。次に，フィルムの製膜条件について，本件明細書の「発明の実施の形態」の記載をみると，段落【００４１】において，「フィルムの延伸条件は，添加する滑剤に依存して変化する。ＰＣＣ値及びＳＲａが所定の範囲内に入るような延伸条件が選択される。例えば，縦方向に１段以上延伸した後横方向に延伸する方法の場合，縦方向の延伸が終了した後の縦方向の屈折率（Ｎｘ）が１．５５５以下であることが好ましい。」と記載されている。
しかし，「フィルムの延伸条件は，添加する滑剤に依存して変化する。」とされているにもかかわらず，フィルムの延伸条件と添加する滑剤との依存関係がいかなるものであるのかについては記載がなく，Ｎｘが１．５５５以下であることが望ましいとされる場合についても，いかなる条件下で滑剤を添加した場合を想定しているのか，全く記載がない。
以上によると，本件明細書の「発明の実施の形態」の記載を参照するだけでは，ＳＲａを制御する要素である，滑剤粒子の平均粒子径及び含有量並びにフィルムの製膜条件（延伸条件）につき，それぞれどのような数値ないし条件をもって組み合わせた場合に，ＳＲａを所定の数値範囲内に制御することができるのか，不明である。
ウ　実施例の記載について
そこで，さらに，本件明細書の実施例の記載を手がかりとして，ＳＲａを０．０１８～０．０６９μｍの範囲内に制御することが，当業者が実施可能であるか否かについて検討する。
本件明細書の段落【００６２】ないし【００６７】及び【表１】には，滑剤粒子の平均粒子径及び含有量については，様々に異なる条件により，フィルムの延伸条件については，ほぼ同一の方法により実施した，実施例１ないし４及び比較例１ないし５の実施方法及び結果が記載されている。実施例１ないし３及び比較例１及び２におけるＮｘは１．４６９であり，実施例４及び比較例３におけるＮｘは１．４６７である（ただし，実施例１ないし３及び比較例１及び２においては凝集体シリカ粒子を用いているのに対して，比較例３及び４は，球状シリカ粒子を用いている。また，比較例４は，有機系潤滑剤を用いている点で，他の実施例及び比較例と異なっている。なお，比較例４及び５については，Ｎｘに関する記載はない。）。このうち，実施例１ないし３，比較例１及び２は，いずれも平均粒子径１．８μｍの滑剤粒子を用いて，含有量を様々に変えて，行ったものである。【表１】から関係する部分を抜粋すると，次のとおりである。
│         │平均粒子径（μｍ）│   含有量（重量％）│　ＳＲａ（μｍ）││実施例１│   　１．８      　│     ０．１０   　│　０．０４５     ││実施例２│     　１．８     　│    ０．２０    　│   ０．０６６   ││実施例３│     　１．８    　│     ０．０１   　│    ０．０１８   ││比較例１│     　１．８    　│     ０．００５　│     ０．００８   ││比較例２│     　１．８     　│    ０．６０   　│    ０．０９５   │以上によれば，滑剤粒子の平均粒子径を１．８μｍとした場合には，滑剤粒子の含有量が大きいほどＳＲａの値も大きくなるという傾向にあること，含有量を０．０１重量％とした場合のＳＲａは０．０１８μｍであり（実施例３），含有量を０．２０重量％とした場合のＳＲａは０．０６６μｍである（実施例２）ことが認められる。


そこで，実施例１ないし３におけるフィルムの延伸条件下で，滑剤粒子の平均粒子径を１．８μｍとし，かつ，その含有量を０．０１～０．２０重量％の範囲内とした場合には，ＳＲａの値が０．０１８～０．０６６の範囲内となるものと推測することができる。この数値範囲は，請求項１に記載された０．０１８～０．０６９μｍの数値範囲よりも若干狭いものであるが，滑剤粒子の含有量とＳＲａとの前記関係にかんがみれば，含有量を微調整することによって，０．０１８～０．０６９μｍの数値範囲のＳＲａを得ることは，当業者であれば，容易に実施し得るものというべきである。
エ　小括
以上のとおり，ＳＲａを０．０１８～０．０６９μｍの範囲内とすることは，本件明細書の実施例の記載を参照することにより，当業者において容易に実施することができるものと認められるから，この点についての審決の判断は，誤りである。(3)　次に，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき，請求項１の不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させることが，当業者に過度の試行錯誤を強いるものであるか否かについて判断する。
ア　ＳＲａ及びＰＣＣ値の定義等
前提として，ＳＲａの定義等については，前記(2)記載のとおりである。ＰＣＣ値については，請求項１及び段落【００３６】において，「粗さの中心面における１
ｍｍ2
当たりの突起数」と定義され，「ＰＣＣ値は１０００個／ｍｍ2
以上であること
が好ましい。ＰＣＣ値が１０００個／ｍｍ2
未満では，ハンドリング性や走行性が不
良となりやすい。」と記載されている。
不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕の意味については，前記段落中に，「ＰＣＣ値が下記式(1)の範囲を満足しないと，透明性が不良となる。」と記載されているほか，特段の記載はない。
イ　「発明の実施の形態」の記載について
ＰＣＣ値を制御する方法については，ＳＲａと同様に，本件明細書の段落【００３８】において，「滑剤粒子及びフィルムの製膜条件によって制御することができる。」と記載されている。
滑剤粒子及びフィルムの製膜条件についての「発明の実施の形態」の記載は，ＳＲａに関する前記(2)の記載と同じであり，付け加えられるのは，段落【００３９】に「ＰＣＣ値とＳＲａとの不等式を満足させるためには，前記の滑剤粒子の平均粒径及び含有量の好適な範囲内で，比較的大きな平均粒子径の滑剤粒子を少量含有させることがさらに好適である。」と記載されている点のみである。しかし，「比較的大きな平均粒子径の滑剤粒子を少量含有させる」という記載だけでは，滑剤粒子の平均粒子径及び含有量並びにフィルムの製膜条件（延伸条件）につき，それぞれどのような数値ないし条件をもって組み合わせればよいのか，不明である。
したがって，本件明細書の「発明の実施の形態」の記載を参照するだけでは，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させるための具体的な制御条件は，不明であるといわざるを得ない。
ウ　実施例の記載について
そこで，さらに，本件明細書の実施例の記載を手がかりとして，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させることが，当業者に過度の試行錯誤を強いるものであるか否かについて検討する。実施例１ないし４及び比較例１ないし５につき，不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足するか否かに関して，【表１】のうち関係する部分を抜粋すると，次のとおりである。
│         │平均粒子径│含有量   │ＳＲａ    │ＰＣＣ値    │7000-45000││         │（μｍ）│（重量％）│（μｍ）   │(個/ｍｍ
)│       ×ＳＲ
ａ│


│実施例１│１．８    │０．１０│０．０４５│   　１３５０│    ４９７５││実施例２│１．８    │０．２０│０．０６６│　   １９８０│    ４０３０││実施例３│１．８    │０．０１│０．０１８│   　３３０   │　６１９０││実施例４│１．６５│０．１０    │０．０６９│　１７５０│   　３８９５││比較例１│１．８    │０．００５│０．００８│　　１５５│   　６６４０││比較例２│１．８    │０．６０│０．０９５│   　３７３０│　２７２５││比較例３│５．８    │０．１２│０．１０８│   　１８８０│　２１４０││比較例４│０．００７│０．５０│０．００８│       ６００│　６６４０││比較例５│０．００７│０．５０│０．００８│       ６００│　６６４０│上記９例のうち，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係が不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足しないのは，比較例２のみであって，実施例はもちろん，比較例１及び３ないし５においても，前記不等式を満足している。しかるに，比較例２の数値と他の実施例及び比較例の数値とを単純に比較しただけでは，比較例２のみが前記不等式を満足していない理由や，前記不等式を満足するための滑剤粒子の平均粒子径及び含有量は明らかとはならない。
そこで，さらに，上記９例の数値から，ＳＲａとＰＣＣ値の変化の動向を分析すると，①平均粒子径が１．８μｍであれば，含有量の増大に伴って，ＳＲａ及びＰＣＣ値は共に増大する傾向にあること（実施例１ないし３，比較例１及び２），②含有量を０．１０重量％としたまま，平均粒子径を１．６５μｍから１．８μｍへと増大すると，ＳＲａ及びＰＣＣ値は共に減少すること（実施例１及び４），③平均粒子径を５．８μｍ，含有量を０．１２重量％とした場合，ＳＲａは０．１０８μｍという比較的大きな値を示すのに，ＰＣＣ値は１８８０個／ｍｍ2
にとどまり，
実施例２におけるＰＣＣ値よりも小さな値となること（実施例２，比較例３）が認められる。
以上に照らせば，滑剤粒子の平均粒子径が１．８μｍの前後であれば，ＳＲａ及びＰＣＣ値の変化につき一定の傾向が把握できるものの，請求項１に定める平均粒子径の数値範囲が１～４μｍという相当の幅をもった範囲であることにかんがみると，平均粒子径を下限近く，あるいは上限近くに設定した場合に，ＳＲａ及びＰＣＣ値がどのような変化を示すのか，実施例及び比較例の数値からだけでは，予測することが困難である。
また，滑剤粒子の平均粒子径が１．８μｍの前後である場合にも，ＳＲａ及びＰＣＣ値の変化につき把握される一定の傾向とは，①平均粒子径が同一であれば，含有量の増大に伴って，ＳＲａ及びＰＣＣ値は共に増大すること，②含有量が同一であれば，平均粒子径が増大するに伴って，ＳＲａ及びＰＣＣ値は共に減少すること，にとどまるものである。したがって，例えば，平均粒子径を１．６５μｍ，あるいは，１．９５μｍとした場合に，含有量をどのように設定すれば，不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足することができるのかは，やはり不明であり，フィルムを製造した上でＳＲａ及びＰＣＣ値を逐一計測することが必要となる。
なお，滑剤粒子の平均粒子径が１．８μｍである場合に限っては，実施例及び比較例の数値を参照することによって，不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足するフィルムを得ることは容易に実施することが可能であると考えられる。しかし，前記不等式によって表される範囲は，原告作成の参考図でいえば，「(1)式」と記載された右下がりの直線で区切られた下の部分全体を指すのに対し，平均粒子径が１．８μｍである場合の実施範囲とは，比較例１，実施例３，実施例１，実施例２（参考図では「実施例４」と記載されているが，「実施例２」の誤りである。），比較例２の各プロットを順次結んだ線に近似する，右上がりの線であるのにすぎないのであって，このような限られた範囲の実施をもって，前記不等式によって表される数値範囲の実施をしたとは，到底評価できないものである。したがって，本件明細書の実施例を手がかりとしても，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係が不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足するフィルムを得るためには，製造されたフィルムにつきＳＲａとＰＣＣ値を逐一計測して，前記不等式を満たしているか否かを確認するほかないから，当業者に過度の試行錯誤を強いるものといわざるを得ない。
エ　小括
以上のとおり，ＰＣＣ値とＳＲａとの関係が不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足するものとすることは，当業者にとって実施可能であるとは認められないから，この点についての審決の判断に，誤りはない。
２　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由１（特許法３６条４項に規定する要件についての判断の誤り）は理由がないから，その余について判断するまでもなく，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部


主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，川口市上青木南町会に対し，１７３万５８８３円を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，埼玉県川口市の住民である原告らが，川口市が平成１４年度に川口市上青木南町会（以下「上青木南町会」又は「本件町会」という。）に対し支払った補助金，報償金，助成金，手数料等合計１７３万５８８３円について，同町会はこれらを不正流用したものであり，返還を求めるべきものであるとして，川口市長である被告に対し，同町会に対して上記金額の返還を求めるよう請求した住民訴訟である。
２基本的事実関係（争いがないか関係証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告らは，川口市の住民であり，被告は，川口市の執行機関である川口市長である。
イ　上青木南町会は，地縁に基づく任意団体であり，会員数約１８８０世帯である。
(2)本件補助金等の支出
川口市は，上青木南町会に対し，次のとおり報償金，補助金，助成金，手数料合計１７３万５８８３円を支出した（以下，これらの支出をまとめて「本件補助金等」ということがある。）。
ア川口市広報活動報償金
支出日平成１４年５月２４日    ２８万８６５０円
イ川口市環境衛生活動報償金
支出日平成１５年３月３１日      １万２０００円
ウ川口市町会防犯灯電気料補助金
支出日平成１４年５月２４日      ２万８０４４円
平成１５年２月１４日      ２万０６３３円
計                    ４万８６７７円
エ川口市集団資源回収団体助成金
支出日平成１４年５月２７日      ８万３９００円
平成１４年８月２１日      ８万７５００円
平成１４年１１月２０日    ７万８１００円
平成１５年２月２１日      ７万０５００円
計                  ３２万００００円
オ川口市公園管理作業奉仕団体報償金
支出日平成１４年９月３０日      ５万３３３８円
平成１５年３月２５日      ５万３３３８円
計                  １０万６６７６円
カ川口市広報紙配布手数料
支出日平成１４年４月１９日    ４７万９９４０円
平成１４年１１月８日    ４７万９９４０円
計                  ９５万９８８０円キ以上の合計                      １７３万５８８３円
(3)上青木南町会会計部長の横領等
上青木南町会では，Ａが平成９年４月から平成１４年１０月まで会計部長として就任し，同町会の経理を担当していたが，平成１４年１０月に不正経理が発覚し，同町会の現・預金６９３万４２４２円を私的に費消していたことが発覚した。
上青木南町会とＡは，平成１５年２月１２日，それまでの弁済額を控除した残額６５５万６２４２円について，平成１５年２月から同１７年１０月まで，毎月末日限り，２０万円ずつ（最終月は１５万６２４２円）支払う旨の債務弁済契約公正証書を作成した（甲３）。
Ａは，平成１６年８月末迄に合計３４７万８０００円を支払ったが，残金３４５万６２４２円の支払を怠った。
そこで，本件町会のＢがＡの債務を引き受け，川口信用金庫から個人的に３４０万円を借り入れ，これを弁償資金に充てることとした。そして，Ｂは，平成１６年１０月５日，本件町会に３４０万円を支払い，Ａは残金５万６２４２円を支払って，上記公正証書上の債務の弁済は完了した（乙３）。
(4)監査請求等
原告らは，上青木南町会に対する平成１４年度，１５年度に支出された本件補助金等の取扱いが違法，不当であるとして，その返還措置を求めて，平成１６年６月３日，川口市監査委員に地方自治法２４２条１項に基づき監査請求した。同監査委員は，平成１６年７月２８日，「市から交付された公金及び町会費等からＡによって私的に費消されたことが推測されるものであり，すなわち，公金が町会活動費に使用されなかったことが窺われるものであるが，平成１４年度の本件町会の会計帳簿等が不備であり，町会活動状況を示す町会費その他の収入状況及び経費等の支出状況の全容が把握できないため，町会活動費として支出された公金の金額を確定するに足る帳票等の存在が確認されず，また，Ａが私的に費消した金額についてもその事実を裏付ける帳票類もなく判然としない状況であり，公金が町会活動以外の目的で使用されたと認定する事実関係は確認できなかったものである。よって，本件町会に市から交付された補助金・交付金の取扱いが違法又は不当
と判断することは不能
であったので，本件措置要求について市長に勧告することはできない。」等として，監査請求を棄却する旨の決定をし，その頃原告らに通知した。
(5)本訴提起
そこで，原告らは，平成１６年８月２６日，本訴を提起した。
３当事者の主張概要
(1)原告ら
ア本件補助金等については，すべて川口市補助金等交付規則（昭和５０年５月１日規則第２４号。以下「川口市補助金規則」又は「本件規則」という。）の適用があるところ，その１６条，１７条には，次のような定めがある。「第１６条市長は，補助事業者が次の各号のいずれかに該当するときは，補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができる。(1)偽りその他不正の手段により補助金等の交付を受けたとき。(2)補助金等を他の用途に使用したとき。
(3)前２号のほか補助事業等に関して補助金等の交付の決定の内容及びこれに付した条件に違反したとき，又は市長の指示に従わなかったとき。
（２，３項省略）
第１７条市長は，補助金等の交付の決定を取り消した場合において，補助事業等の当該取消しに係る部分に関し，既に補助金等が交付されているときは，補助事業者に対し，様式第７号の請求書により期限を定めてその返還を求めるものとする。
（２項省略）
本件流用は，上記規則１６条１項２号「補助金等を他の用途に使用したとき」に該当する行為である。そこで，被告としては，本件規則１７条の規定に従い，その返還を求めるべきである。


イまた，上青木南町会は，収入や支出に関する書類や帳簿をほとんど整備しておらず，町会長ら役員は，本件町会の経理をＡに任せきりにし，毎年の会計監査における預貯金残高と通帳の照合等の基本的作業すら全く怠っていた。ところで，上記規則１９条には，次の定めがある。
「第１９条補助事業者は，補助事業等に係る経費の収支を明らかにした書類及び帳簿等を常に整備しておかなければならない。」上記１９条の定めは，規則１６条１項３号の「交付の決定の内容及びこれに付した条件」に当たるというべきであるから，被告としては，本件規則１９条違反の理由によっても，本件補助金等の返還を求めるべきである。なお，前記のとおり本件町会では会計帳簿の作成がされず，町会長らの管理監督はほとんど有効になされておらず，このような会長等の管理監督が不十分であったためにＡの私的費消が発生したのである。そして，この点は，川口市補助金規則１６条１項２号に該当するとみるべきである。
(2)被告
ア地方自治法２３２条の２，川口市補助金規則が適用されるのは，川口市が反対給付を受けずに金員を交付するものに限られる。本件補助金等のうち川口市広報活動報償金は町会が川口市の広報活動に対する協力をした場合に，川口市環境衛生活動報償金は町会が道路側溝等の清掃活動等の環境衛生活動を行った場合に，川口市公園管理作業奉仕団体報償金は町会が都市公園その他川口市の設置管理する公園，緑地の清掃等を行った場合に，川口市広報紙配布手数料は町会が川口市の広報紙の配布活動を行った場合に，それぞれ支払われるものであり，これらはいずれも川口市が町会から役務の提供という反対給付を受けて，支払われるものであって，地方自治法２３２条の２，川口市補助金規則が適用されるものではない。これに対し，川口市町会防犯灯電気料補助金は，町会の防犯活動を奨励するための補助金であり，また，川口市集団資源回収団体助成金は，廃棄物の減量・再資源化を奨励するための補助金であり，地方自治法２３２条の２，川口市補助金規則が適用されるものである。
イ原告らは，Ａによる上青木南町会の会計に属する現・預金等の私的費消が川口市補助金規則１６条１項２号の「補助金等を他の用途に使用したとき」に該当すると主張する。しかし，上記規則１６条１項２号の「補助金等を他の用途に使用したとき」とは，補助金の交付を受けた団体が自ら，すなわち当該団体の組織的意思に基づき，当該補助金等の交付決定において当該補助金を充てるべきと指定された用途以外にこれを使用した場合に市長が交付決定を取り消し得るとしたものである。ところが，本件の場合には，Ａにより上青木南町会に属する現金等が私的に費消されたというものであり，同町会は被害者なのであって，そもそも上記規則１６条１項２号が適用される場面ではない。
なお，原告らは，本件町会の会長等の管理監督が不十分であったためにＡの私的費消が発生したのであるから，川口市補助金規則１６条１項２号に該当すると主張するが，川口市補助金規則１６条１項２号が適用されるためには，当該用途外使用行為が本件町会の組織的意思に基づく行為と評価し得る場合でなければならないのであって，単なる過失（監督不十分）ではこれに該当しない。ウまた，川口市補助金規則１６条１項２号は，当該補助金等の交付決定において当該補助金等を充てるべき用途が指定されている場合に限って適用されるものである。しかし，上記規則が適用される川口市町会防犯灯電気料補助金は，町会の防犯灯電気料支払の実績に基づいて，後日，同額を補助金として交付する方式をとっており，補助金交付決定において，用途を指定する必要はなく，現にこれをしていない。また，川口市集団資源回収団体助成金は，補助の仕組みとしては，町会の資源回収の実績（資源回収した重量）に応じて交付し，もって資源回収へのインセンティブを与えようとするものであり，当該補助金等を特定の用途に充てさせるというものではなく，交付決定において用途を指定する必要はなく，現にこれをしていない。
エまた，そもそも，上青木南町会では，帳簿上平成１４年度において前年度からの繰越金を除いても本件補助金等を含め合計８９２万１３９３円の収入があり，一方，町会活動費として合計８２０万６６６０円が支出されており，本件補助金等がＡにより私的に費消されたとは確認できない。上記の点が確認できない以上，原告ら主張の見解を前提としても，被告としては川口市補助金規則１６条１項２号により交付決定を取り消すことができないことは明らかである。オ原告らは，本件町会が適切な帳簿類を欠いた管理を行っており，川口市補助金規則１９条に違反しており，同規則１６条１項３号に該当すると主張する。しかし，同規則１９条は補助事業等に係る経費の収支を明らかにした書類及び帳簿類の整備を義務付けた規定で，それ自体は川口市補助金規則１６条１項３号所定の条件・指示には当たらない。川口市補助金規則１６条１項３号にいう条件・指示とは，同規則７条所定の条件・指示を指すものである。したがって，本件において町会の会計帳簿類の作成が行われていなかったとしても川口市補助金規則１６条１項３号の取消事由に該当しない。
なお，上青木南町会では，平成１４年度において，Ａ及びＣ会長の手により，会計帳簿は作成されていた（乙１０ないし１３）。カ仮に，本件補助金等の交付決定に，川口市補助金規則１６条１項２号あるいは３号所定の取消事由が存するとしても，同条は「取り消すことができる」と規定し，被告に取り消すか否かの裁量権を認めているものである。本件の場合，町会会計の現・預金の私的費消は組織的になされたものではなく，もとより代表者である町会長も関与しておらず，Ａが個人的に行ったものであり，本件町会は被害者である。また，本件町会の町会長らには少なくとも重過失はなく，不正発見後直ちに是正措置をとっているものである。そして，なによりも，既に本件町会にはＡの私的費消額全額の賠償がなされ（乙３），町会活動の経費に充てられるべき状態に復しているのである。かかる事情からすれば，もはや被告において交付決定の取消
しまでしなければなら
ない理由はなく，これをなさないことは裁量の範囲内であり，適法である。
第３当裁判所の判断


１本件補助金等のうち，川口市補助金規則が適用される範囲について(1)本件補助金等のうち，川口市町会防犯灯電気料補助金及び川口市集団資源回収団体助成金については，地方自治法２３２条の２にいう補助金であって，川口市補助金規則が適用される補助金等に該当することは，当事者間に争いがない。(2)本件規則２条１号では，補助金等とは「市が市以外の者に対して交付する補助金，交付金，助成金，利子補給金及び事業共催の場合の負担金その他の給付金で相当の反対給付を受けないものをいう。」と定めている。ところで，乙５，７によれば，川口市環境衛生活動報償金及び川口市公園管理作業奉仕団体報償金については，いずれも町会等の住民団体が自主的に行う用排水や側溝等の清掃等の活動や，奉仕活動としての公園，緑地等の除草，清掃活動に対して一定の基準で交付されるもので，その活動の性格は団体の自主的，奉仕的なものであり，報償金額と市が受ける反対給付との対価関係が必ずしも明らかとはいえない。そこで，上記報償金は，これらの自主的活動や奉仕活動に対する助成金とみるのが相当であり，これ
らについても川口市補助
金規則が適用されるとみるのが相当である。
また，乙４によれば，川口市広報活動報償金は，川口市が町会の協力を得て市民に対する広報活動を実施した場合に支給されるもので，支給基準は，年間「均等割１町会につき１万５０００円，世帯割１世帯につき１３０円（世帯数は広報紙の月平均配布部数を基準として算定）」とされていることが認められる。これによれば，上記報償金は，市が町会に対し市の広報活動を委託し，町会がその作業を行った場合の報酬として支払われる性格の支出と窺われる部分もあるが，市の支出と反対給付間の対価関係が明確でなく，やはり町会活動に対する一種の補助金等として川口市補助金規則が適用される支出と認めるのが相当である。(3)しかし，乙８によれば，川口市広報紙配布手数料は町会が川口市の広報紙の配布活動を行った場合に支払われるものであり，支給基準は「配布部数１部につき３８円」と明確で，市が町会に対し市の広報紙配布を委託し，町会がその作業を行った場合にその手数料として支払われる性質の支出と認められる。そうすると，これらについては，市の支出と反対給付との間には相当の対価関係が存するというべきであり，川口市補助金規則が適用されるべき支出とは認めがたい。２本件において，被告に，上青木南町会に対し本件補助金等（但し，川口市広報紙配布手数料に係る部分を除く。）の返還を求めるべき義務があるか。
(1)前提事実
川口市が上青木南町会に対し，平成１４年度中に，川口市広報活動報償金２８万８６５０円，川口市環境衛生活動報償金１万２０００円，川口市集団資源回収団体助成金３２万円，川口市公園管理作業奉仕団体報償金１０万６６７６円，川口市町会防犯灯電気料補助金４万８６７７円（以上の合計７７万６００３円）を支出したことは争いがない。
また，上青木南町会では，Ａが，平成９年４月から平成１４年１０月まで会計部長として在籍し，平成１４年１０月の段階で本件町会の現・預金６９３万４２４２円を私的に費消していたことが発覚し，上青木南町会とＡは，平成１５年２月１２日，それまでの弁済額を控除した残額６５５万６２４２円について，平成１５年２月から同１７年１０月まで，毎月末日限り，２０万円ずつ（最終月は１５万６２４２円）支払う旨の債務弁済契約公正証書を作成した（甲３）ことが認められる。
(2)原告らの主張について（その１）
ア原告らは，Ａの横領は，町会長らが十分な管理をしなかったために発生したものであり，川口市補助金規則１６条１項２号「補助金等を他の用途に使用したとき」に該当し，被告としては，本件規則１７条の規定に従い，その返還を求めるべきであると主張する。
イ甲６及び弁論の全趣旨によれば，上青木南町会の平成１４年度の収入としては，本件補助金等１７３万５８８３円のほか，町会費が約３０６万円，オートレースから４４万円，空瓶・空缶交付金約１４５万円など前年度からの繰越金を除いても８９２万１３９３円の収入があることが認められる。そうすると，仮にＡが平成１４年度単年で６９３万４２４２円を横領したとしても，本件補助金等のうち川口市広報紙配布手数料を除いた金額（７７万６００３円）がそのまま全額横領されたとは必ずしもいえないが，横領金額のうち平成１４年度収入において上記金員の占める割合的部分（７７万６００３円／８９２万１３９３円×６９３万４２４２円＝６０万３１５６円）については，横領されたものとして扱うとしても不合理ではない。
ウしかしながら，甲５及び弁論の全趣旨によれば，川口市補助金規則１６条１項２号は，当該補助金等の交付決定において当該補助金等を充てるべき用途が指定されている場合に限って適用されるものと解される。しかるに，乙４ないし７，９及び弁論の全趣旨によれば，川口市町会防犯灯電気料補助金は，町会の防犯灯電気料支払の実績に基づいて，後日同額を補助金として交付する方式をとっており，川口市集団資源回収団体助成金は，町会の資源回収の実績（資源回収した重量）に応じて助成金を交付する仕組みとなっており，その他の川口市広報活動報償金，川口市環境衛生活動報償金，川口市公園管理作業奉仕団体報償金についても，年間の活動報告を受けて所定の報償金の支給決定がされる仕組みとなっていることが認められ，上記の補助金，助成金，報償金について，交付決定の段階において当該支給金の使途が特定されているとは本件証拠上認めがたい（むしろ，上記補助金等は，町会の一般財源に繰り入れられ，他の収入と合わせて町会の諸々の
活動費に充てられることが予定されているというべきである。）。エそうすると，Ａが町会の現・預金６９３万４２４２円を横領したことをもって，本件補助金等の流用であり，川口市補助金規則１６条１項２号に該当するという原告らの主張は，前提を欠くものであって，採用できないというほかはない。


オもっとも，それらの補助金等の趣旨・目的は，防犯，資源回収，市の情報伝達，環境衛生，公園管理等に関する民間活動援助のためになされるものであり，その財源は公金であるから，交付決定の段階で使途が特定されていないとしても，いかなる使い道も全く自由というのではなく，直接的または間接的にそのような活動の維持，継続，発展のための一助とするという条理上の制限があることは明らかである。したがって，例えば，町会の収入のほとんどが特定人のために用いられ，当該補助金等が予定していた活動のために全く用いられないなど明らかに補助金等の使途としては不適切という場合には，川口市補助金規則１６条１項２号の「補助金等を他の用途に使用したとき」に準ずるものとして，当該補助金等の支給
決定を取り消すことも考え
られないではない。
しかし，本件はそのような場合ではない（上記規則１６条１項２号の「補助金等を他の用途に使用したとき」とは，補助金等の交付を受けた団体が自ら，すなわち当該団体の組織的意思に基づき，当該補助金等を不適切な目的に流用したという場合を指すとみるのが相当である。しかるに，本件の場合は，Ａが上青木南町会に属する現金等を私的に費消したというものであって，町会の組織的意思でそのような横領が行われた場合ではもとよりなく，これを町会として黙認したという場合でもないから，上記規則１６条１項２号が適用される場面ではない。また，原告らは，本件町会の会長等の管理監督の不十分を指摘するところ，たしかに，本件町会の会計処理についてはより厳格を要請される部分があることは否定できない。しかし，町会長等の監
督不十分の点があったとしても，それ自体は，Ａの横領行為を本件町会の組織的意思に基づく行為としたりこれを黙認したものと評価することはできない。）。したがって，いずれにせよ，原告らの主張（その１）は理由がない。(3)原告らの主張について（その２）
次に，原告らは，本件町会が適切な帳簿類を欠いた管理を行っており，川口市補助金規則１９条に違反しており，同規則１６条１項３号に該当すると主張する。
しかし，同規則１９条は補助事業等に係る経費の収支を明らかにした書類及び帳簿類の整備を義務付けた規定で，訓示的規定であり，それ自体は川口市補助金規則１６条１項３号所定の条件・指示には当たらないとみるのが相当である（同号所定の条件・指示とは，本件補助金規則７条１，２項に定めるような，補助金等の交付決定自体において付せられた条件や指示をいうものと解するのが相当である。）。したがって，本件において仮に町会の会計帳簿類の作成が適切に行われていなかったとしても，それ自体は川口市補助金規則１６条１項３号の取消事由に該当しないというべきである。
したがって，その余の点を論ずるまでもなく，この点の原告らの主張も理由がない。
(4)補足的判断
なお，本件補助金規則１６条１項は，「取り消すことができる。」とし，同規則１３条１項は，補助金等交付決定の内容に適合しない場合に是正のための措置をもって対処しうることを定めている。そして，一般に，補助金等の交付決定に，川口市補助金規則１６条１項各号所定のような事由が認められるときであっても，長としては，必ず当該交付決定を取り消さなければならないものではなく，補助目的達成の可否について補助関係の全過程を通じて総合的に判定し，補助金等交付の所期の目的を達成することが困難となったと認められるときに初めてその取消権を行使すべきものと解するのが相当である（名古屋高裁平成５年２月２３日判決，判例タイムズ８５９号２６０頁，小滝敏之「全訂版・補助金適正化法解説」２４０頁等参照。）。そこで
，仮に町会に対する補助金等の交付決定に川口市補助金規則１６条１項各号所定のような事由が認められるときであっても，長としては，直ちに当該交付決定を取り消し，補助金等の返還を求めるというのではなく，しばらくは町会自体の自主的是正措置に委ねるという選択肢も十分にあり得ることである。しかるところ，証拠（甲２，３，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，平成１４年１０月にＡの不正経理が発覚し，町会の現・預金６９３万４２４２円を私的に費消していたことが発覚したこと，上青木南町会とＡは，平成１５年２月１２日，それまでの弁済額を控除した残額６５５万６２４２円について，平成１５年２月から同１７年１０月まで，毎月末日限り，２０万円宛（最終月は１５万６２４２円）支払う旨の債務弁済契約公正証書を作成したこと，Ａは，平成１６年８月末迄に合計３４７万８０００円を支払ったが，残金３４５万６２４２円の支払を怠ったため，町会のＢがＡの債務を引き受け，川口信用金庫から個人的に３４０万円を借り入れ，これを弁償資金に充てることとして，Ｂは，平成１６年１０月５日，町会
に３４０万円を支払い，
Ａは残金５万６２４２円を支払って，上記公正証書上の債務の弁済は完了したことが認められる。
以上の事実によれば，現在のところは，Ａの私的費消額全額に相当する金額の賠償がなされて，本件補助金等部分も含めて町会にあるべき現・預金が存在しないという状態は解消されているのであり，本件町会において本件補助金等が援助を想定した諸活動を行うのに支障が生じているとは認めがたい。かかる事情からすれば，もはや被告において必ず本件町会に対し補助金等等の交付決定の取消しをしてその返還を求めなければならないまでの事情があるとは認めがたいのであり，この意味でも，被告において補助金等の交付決定の取り消しをしないことに違法，不合理な点があるとは認めがたいというべきである。
３結論
以上の次第で，本件町会が川口市に対して不当利得返還義務を負っているとまで認められず，原告らの請求は理由が認められないので棄却するのが相当である。よって，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　　豊　　　田　　　建　　　夫
裁判官      松　　　村　　　一　　　成


平成１５年（行ケ）第２７６号　審決取消請求事件
平成１５年１２月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　鉱研工業株式会社
訴訟代理人弁護士　松　田　政　行
訴訟代理人弁理士　三　好　秀　和
同　　　　　　　　城　下　武　文
同　　　　　　　　中　村　友　之
被　　　告　　　　三菱マテリアル株式会社
訴訟代理人弁護士　近　藤　恵　嗣
同　　　　　　　　梅　澤　　　健
訴訟代理人弁理士　檜　山　典　子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００３－３５０３２号事件について平成１５年５月２７日にした審決をすべて取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「リトラクトビット」とする特許第２５７４７０５号の特許（平成２年６月６日出願（以下「本件出願」という。），平成８年１０月２４日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は４である。）の特許権者である。
被告は，平成１５年１月３１日，本件特許を請求項１及び３に関し無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００３－３５０３２号事件として審理し，その結果，平成１５年５月２７日，「特許第２５７４７０５号の請求項１及び３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，審決の謄本を同年６月６日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】ドリルロッドの先端に着脱可能に装着されるビットであって，該ビットは，ケースとビット本体とを具備し，前記ケースは，ドリルロッドに着脱可能に取り付けられ，軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割され，前面にチップが植設された分割体と，該分割体の背面の偏心位置に突出し，前記円孔に回動自在に嵌入する枢軸よりなり，分割体の側面同士が当接して各分割体の回動を係止して，ビット径拡大状態にするようになっていることを特徴とするリトラクトビット。【請求項３】ドリルロッドの先端に着脱可能に装着されるビットであって，該ビットは，ケースとビット本体とを具備し，前記ケースは，ドリルロッドに着脱可能に取り付けられ，軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割され，前面にチップが植設された分割体と，該分割体の背面の偏心位置に突出し，前記円孔に回動自在に嵌入する枢軸よりなり，分割体の側面同士が当接して各分割体の回動を係止して，ビット径縮小状態にするようになっていることを特徴とするリトラクトビット。」（以下，【請求項１】及び【請求項３】に係る発明を，審決と同様に，それぞれ「本件発明１」及び「本件発明３」といい，本件発明１及び本件発明３をまとめて呼ぶときには「本件発明」ともいう。別紙図面Ａ参照）
３　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開昭６３－１１７８９号公報（本訴甲第３号証，審判甲第１号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。審決がいう「甲第１号証発明」である。別紙図面Ｂ参照），及び，英国特許第５５０１００号明細書（１９４２年）（本訴甲第４号証，審判甲第４号証。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。別紙図面Ｃ参照）に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許は，請求項１及び請求項３のいずれについても，特許法２９条２項に違反して特許されたものであるから，無効とすべきである，とするものである。
審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「ドリルロッドの先端に着脱可能に装着されるビットであって，該ビットは，ケースとビット本体とを具備し，前記ケースは，ドリルロッドに着脱可能に取り付けられ，軸対称に穿設された２個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に２個に分割され，前面にチップが植設された分割体と，該分割体の背面の偏心位置に突出し，前記円孔に回動自在に嵌入する枢軸よりなり，分割体の側面同士が当接して各分割体の回動を係止して，ビット径拡大状態にするようになっているリトラクトビット。」
相違点
「本件発明１のビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割されており，したがって，ケースには軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有するのに対し，甲第１号証発明のビット装置は，軸対称に２個に分割され，したがってケースには軸対称に穿設された２個の円孔を有する点。」（以下「相違点１」という。）審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明３と引用発明１との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「ドリルロッドの先端に着脱可能に装着されるビットであって，該ビットは，ケースとビット本体とを具備し，前記ケースは，ドリルロッドに着脱可能に取り付けられ，軸対称に穿設された２個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に２個に分割され，前面にチップが植設された分割体と，該分割体の背面の偏心位置に突出し，前記円孔に回動自在に嵌入する枢軸よりなっているリトラクトビット。」
相違点


「本件発明３のビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割されており，したがって，ケースには軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有するのに対し，甲第１号証発明のビット装置は，軸対称に２個に分割され，したがってケースには軸対称に穿設された２個の円孔を有する点。」（本件発明１と引用発明１との相違点である相違点１と同じである。以下，同じく「相違点１」という。）「本件発明３は，「分割体の側面同士が当接して各分割体の回動を係止して，ビット径縮小状態にするようになっている」のに対し，甲第１号証発明では，ビット径縮小状態では，半円形のビット装置の側面同士は当接しておらず，各分割体の回動を係止していない点。」（以下「相違点２」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明１及び本件発明３と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点１についての判断を誤り（取消事由２，３），相違点２についての判断も誤ったものであり（取消事由４），取消事由１ないし３の誤りがそれぞれ本件発明１及び本件発明３のいずれについても，取消事由４の誤りが本件発明３について，それぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，各請求項のいずれについても違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，「前記ケースは，・・・軸対称に穿設された２個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に２個に分割され」ている点を，本件発明１及び本件発明３と引用発明１との一致点として認定している。しかし，この認定は誤りである。引用発明１は，ケースは，軸対称に穿設された２個の円孔を有し，ビット装置（本件発明のビット本体ないしはその分割体に当たる。以下同じ。）は，軸対称に２個に分割される，との構成である。これに対し，本件発明１及び本件発明３は，いずれも，「前記ケースは，・・・軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割され」ることを構成要件としている。したがって，審決が本件発明と引用発明１との一致点を上記のとおり認定したことが誤りであることは明らかである。
引用発明１は，２個の半円形状のビット装置が互いに１箇所で当接しているため，掘削抵抗が不安定になった場合に，ビット装置間がしっかりと当接していない状態になりやすい。これに対して，本件発明は，ビット本体の分割体を３個以上設けているため，その分割体が受ける掘削抵抗は枢軸と両側の二つの分割体の合計３点で支持されることになり，分割体が２個であるものとは比較にならないほどに安定化する。審決がこのような差異が生じる構成上の相違点を一致点と認定したことは，その結論に影響する誤りであることが明らかである。２　取消事由２（引用発明２の認定の誤りによる相違点１についての判断の誤り）
審決は，引用発明２について，「甲第４号証には，地盤に穴を明ける掘削工具として，垂直なカッティングエッジ１８を有する４個の扇形片１６が記載されており，扇形片１６は，垂直軸１７を中心に拡径，縮径できるようになっており，拡径時には，互いにその側面が接触してそれ以上拡径するのを阻止して掘削状態となり，縮径時には，互いにその側面が接触してそれ以上縮径するのを阻止して収納状態となることが記載されているといえる。」（審決書５頁５段）と認定し，その上で，相違点１について判断している。しかし，引用発明２の扇形片を本件発明１のビット本体と同様の機能を持つ掘削工具とした審決の認定は誤りであり，このような誤った認定に基づき，相違点１に係る本件発明の構成について，当業者が容易に想到することができる事項にすぎない，とした審決の判断も誤りである。
(1)刊行物２の記載について
審決において引用された刊行物２（英国特許明細書）は，その発明の名称こそ「Improvementsinor   relatingtoDrills   forMixedExcavation（混合掘削用ドリルの改良）」であるものの，審決により引用発明として取り上げられているのは，そこに記載されているもののうち，掘削用ドリルのシリンダー部にある「扇形片」である。刊行物２中の完全明細書には，「本発明におけるドリルビットは，ボーリング或いは切削（cutting）作業をするために，底面に設けたクロスドリルカッターからなる第１の手段と，形成される孔，即ち「煙突」を形作るための（回転と往復動をするマンドレル（mandrel）の形である）第２の手段と，孔とか煙突の円筒形状を円滑にするための第３の手段と，圧縮空気を通すためにドリル本体にある軸方向通路と放射方向通路からなる第４の手段と，更に操作ロッドに工具を着脱自在に結合するための工具の上部に設けた第５の手段を具えている。」（甲第４号証訳文２頁２０～２６行）との記載がある。この記載からすれば，引用発明２においては，掘削は工具底面の掘削ビットによりなされ，「扇形片」は，第３の手段として，いわゆる「煙突」の内周面を円滑にすることを目的とするにすぎないものであるとするのが，合理的な理解というべきである。
(2)刊行物２のFig.3における矢印の意味について刊行物２のFig.3における矢印がどのような意味を持つかについては，同刊行物にその説明がない。そこで，当業者の技術常識からこの意味を検討する。「ＪＩＳハンドブック　１８　図記号」（甲第２１号証）には，「時計回り」の回転を表すものとして，刊行物２のFig.3と同じ矢印が記載されている。このことからすれば，Fig.3における矢印は，掘削工具の回転方向を表しているものと解するのが合理的である。また，Fig.3は，「扇形片が切削（cutting）位置にある際の第２図の３－３線における横断図（上を見上げた状態の）」（甲第４号証訳文４頁２段）であるから，Fig.2のほぼ中央から右側を指向する形で示されている矢印も，Fig.3と同じ回転方向を示していることになる。一方，Fig.４では，何らの矢印も付されていない。これらのことを素直に見れば，Fig.3及びFig.2における矢印はドリルの回転方向を示しており，Fig.4において矢印がないのはドリルが回転していないことを示しているとみるべきである。ちなみに，刊行物２のFig.5，Fig.6，Fig.7及びFig.9においても矢印が付されており，これらの図における矢印も，同様にドリルの回転方向を示している。


以上のとおり，刊行物２における矢印は，ドリルの回転方向を示すものであることが明らかである。そうすると，引用発明２においては，扇形片に働く切削抵抗は本件発明と全く逆方向に働くのである。扇形片に働く掘削抵抗によって，４枚の扇形片全体の径の拡大・縮小がなされるのであれば，拡大時と縮小時とではドリルの回転方向を，刊行物２の各図面の矢印の方向と逆の方向にする必要がある。このように，引用発明２は，掘削抵抗によって扇形片全体の径の拡大・縮小がなされるとみることが困難なものなのである。そこに４枚の扇形片が掘削抵抗によって拡大，縮小し互いに規制し合って強固に一体化するという本件発明の構成につながるような示唆を見いだすことはできない。
(3)扇形片の側面の接触について
引用発明２において，刊行物２のFig.3の矢印の方向とは逆の方向にドリルが回転すると仮定しても，検甲第３号証から明らかなとおり，引用発明２における扇形片の形状は，隣接する扇形片と接触する部分がピボット軸１７を中心とする円弧形状となっているため，ピボット軸１７を中心として扇形片が回転しても隣接する扇形片にその側面が押し付けられるという関係にならない。このように，引用発明２においては，各扇形片は互いにすれ合う関係にはあっても，押し付け合って強固に一体化するという関係にはならないのであるから，拡径状態における各扇形片の位置が定まらず，非常に不安定な状態になる。
(4)簡単なメカニズムについて
刊行物２には，「（工具がパイプの下にあるときに）これら扇形片を軸の周りに回転させ，扇形片の垂直な先行（1eading）エッジをパイプの縁（rim）を越えて切削（cutting）位置に持っていき，また工具がパイプの中を上下できるように扇形片を収納状態に戻すための簡単な手段が用意されている。」（甲第４号証訳文３頁９行～１２行）との記載，及び，扇形片１６の回動が「簡単なメカニズムで」（同４頁下から２行）行われるとの記載がある。英語の「mechanism」という語は，日本語の「メカニズム」という語よりも機械としてのニュアンスを更に強く持つ語であり，通常，「機械装置」という意味で用いられる（研究社新英和大辞典第５版参照）。このように，引用発明２における扇形片の拡大・縮小は，単純な機械装置によって実現されているのである。刊行物２には，審決が認定したように掘削抵抗によって扇形片の拡大・縮小がなされることについては，その記載もこれを示唆する記載も一切存在しない。
(5)実施例１と実施例２との関係について
審決は，「被請求人は答弁書において，甲第４号証に記載されたシリンダ４５を構成する「扇形１６」の機能は「孔もしくは工具で形成された煙突を滑らかにする」にすぎず，穴を真直に，効率よく掘削するためにビット本体を少なくとも３個に分割する技術思想を示唆すらしておらず，Fig.３において図示されている回転方向では，扇形は孔の内面を撫でるだけの機能しか有さない旨主張（答弁書８頁４行～９頁５行）する。しかしながら，上記（４－１）の（イ）に記載したように，甲第４号証には，図１からFig.4を参照すると，４個の扇形片１６は垂直なカッティングエッジ１８を有しており，図３に示した拡径位置において掘削するのであるから，この扇形片１６は孔の内面を撫でるだけの機能しか有さないとの被請求人の主張は採用できない。（なお，被請求人の引用した部分は，上方円錐台４３，シリンダー４５・・とされていることから，Fig.５～９の実施例に関する部分であって，請求人が引用したFig.１～４の実施例ではない。）」（審決書６頁末段～７頁２段）と判断し，刊行物２に記載された実施例１（Fig.1～4に図示されたもの）と実施例２（Fig.5～9に図示されたもの）とは異なるとして，被請求人（原告）の主張を排斥した。しかし，円筒部の下部にある下部錘台の構成は，実施例１のもの（Fig.2の14）と実施例２のもの（Fig.5の44）とで共通であって，外側に向かって掘削土を押し出すという機能も共通と考えられ，実施例１でも，実施例２におけるのと同様，下部錘台が外側に掘削土を押し出し，その上にある円筒部によって孔壁を滑らかにしているにすぎないと考えるのが自然である。刊行物２に記載されている扇形片の機能は，原文では「cutting」である（甲第４号証５頁５２行，６頁１８行ほか）。「cutting」とはあくまで切削のことであり（小学館発行・ランダムハウス英和辞典第２版６６８頁，２００１年９月２５日・日外アソシエーツ株式会社発行・科学技術４５万語英和対訳大辞典４６０頁），これに掘る（dri11ing又はboring）という意味は含まれない。
(6)小結
以上のとおり，刊行物２に記載された扇形片は，実施例１のもの（引用発明２）も含めて，岩盤等を掘削する機能は一切なく，穴（煙突）の内周面を円滑にする機能を有するにすぎない。また，扇形片は，シリンダー部であって，ビットを有する円錐台につながる部分にすぎず，その作用は扇形片のもつカッティングエッジが既に穿孔されていた孔の壁面を切削する（穿孔掘削ではない）ことに限られており，土壌岩石などをビット面で穿孔しながら掘削を進めるという過酷な掘削作業を行う本件発明１のビットとは全く異なっている。審決がこのような扇形片を本件発明１のビット本体と同様の機能を持つ掘削工具と認定しているのは，誤りである。
審決の，上記「扇形片１６は，垂直軸１７を中心に拡径，縮径できるようになっており，拡径時には，互いにその側面が接触してそれ以上拡径するのを阻止して掘削状態とな」る，との前記認定は明らかな誤りである。これに対し，本件発明１において分割体が拡径，縮径するのは，岩盤等を掘削する際の分割体に作用する掘削抵抗により分割体が自動的に回動することによるものである。両者は異質のものなのである。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）


(1)本件発明は，「リトラクトビット」であり，そのビット本体は，ドリルロッドの回転方向に応じて，少なくとも３個に分割された分割体が枢軸を中心に回動し，かつ，ビット本体の拡径状態あるいは縮径状態のいずれかの状態において，中心に形の定まった隙間が形成されるところに技術的特徴がある。本件発明が，ビット本体の縮径状態で中心に多角形の隙間ができ，拡径状態では中心に隙間ができない構成の発明も，また逆に，ビット本体の縮径状態で中心に多角形の隙間ができず，拡径状態で中心に多角形の隙間ができる構成の発明も，共に含んでいることは明らかである。これに対し，引用発明１は，２個に分割された略半円形のビット装置が偏心軸を中心に回動するものではあるものの，縮径状態あるいは拡径状態のいずれかにおいて中心に形の定まった隙間を生ずるというものではない。(2)本件発明は，ビット本体を少なくとも３個の分割体に分割して，分割体を円周方向に略均等に配設することにより，大径の穴を真直に掘削することを可能にしたことを特徴とし，掘削すべき穴が大径になるに応じて，ビット本体の分割数を増やして，より大きな径の穴の掘削をも可能にする（甲第２号証６欄１行～３行参照）とともに，ビット本体の中央部分に流体供給口を設ける（同５欄１４行～１６行）ことをも可能にしている。これに対して，引用発明１は，ビット装置の下面に段差を設けて，掘削時に生じるビット装置の横揺れを防止するものであり，そこからは，ビット装置の分割数を増やして大径の穴を真直に掘削するという技術思想も，ビット装置の中央部分の隙間に所定間隔の隙間を確保する手段を備え他の用途に利用するという技術思想も，いずれも読み取ることができない。(3)このように，本件発明１における，ビット本体を「少なくとも３個に分割」したことが有する技術思想と，引用発明１における，ビット装置を２個に分割したことが有する技術思想は明らかに相違するものである。審決は，両者のこのような技術思想の相違を検討することなく，単純に引用発明１のビット装置と引用発明２の扇形片とが同一の機能をもつものと認定し，しかも，引用発明１のビット装置及び引用発明２の扇形片と本件発明の分割体とで，それらを当接させている力の由来と数の相違，並びにそれによる効果の顕著な相違を看過して，本件発明は，引用発明１に引用発明２を適用することによって当業者が容易に想到できるものと判断したものであり，この判断が誤りであることは明らかである。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
審決は，本件発明３と引用発明１との相違点の一つ（相違点２）について，「甲第４号証には，本件発明３の相違点２に係る構成のように，各分割体の側面同士が当接して各分割体の回動を係止して，ビット径縮小状態にする構成が記載されており，甲第１号証発明のビット装置（本件発明１の分割体に対応）に代えて甲第４号証に記載された上記扇形片を適用することにより本件発明３の上記相違点２に係る構成とすることは当業者が容易に想到できる事項にすぎない。」（審決書８頁２段）と判断した。
しかし，引用発明２の「扇形片」が掘削工具に当たらないこと，及び，引用発明２の「扇形片」は，掘削抵抗によって拡径状態及び縮径状態に移行するわけでもないことは，上記のとおりである。これらからすれば，引用発明１に引用発明２を適用することによって，当業者が本件発明３に容易に想到することができる，とすることはできないことが明らかである。審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
審決に，原告主張の誤りはない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
審決が，本件発明の分割体が３個であるのに対して，引用発明１のビット装置が２個であることを相違点として認定し，この相違点について判断していることは，相違点１について審決が判断しているところを読めば明らかである。２　取消事由２（引用発明２の認定の誤りによる相違点１についての判断の誤り）について
審決の引用発明２の認定に誤りはない。
(1)扇形片の機能について
刊行物２には，扇形片１６に備えられている切り刃に関し，実施例１のカッティングエッジ１８については，「拡径された位置つまり切削位置」（甲第４号証訳文４頁下から３行～２行）と記載されているのに対して，実施例２の円筒部４５の機能については，「工具によって形成された孔即ち煙突を滑らかにすることであり，煙突は円筒形となり，それが保たれることとなる。」（同訳文７頁２行～３行）と記載されている。実施例１のカッティングエッジ１８と実施例２の円筒部４５とは，それぞれが異なる役割を有するものであることが明らかである。(2)刊行物２のFig.3における矢印の意味について刊行物２のFig.3のカッティングエッジ１８は，日本語に訳せば，「切り刃」又は「掘削刃」である。当業者の技術常識を前提としてFig.3を見た場合，先端部分（１８）がカッティングエッジであるとの説明があれば，先端部分から中心方向に続く短片部分をすくい面と理解し，先端部分から周辺方向に続く長辺部分が逃げ面であると理解することは当然である。カッティングエッジが掘削を行うためには，工具が同図に示された矢印とは反対方向に回転しなければならないことになるのは，当然である。
刊行物２には，矢印の意味の説明がないので，掘削方向と反対方向の矢印が記載されている理由は不明である。しかし，この矢印が掘削時の回転方向を示すとする原告の主張には，根拠は何もない。原告の主張に沿って解釈すると，掘削時に扇形片にかかる抵抗は矢印とは反対向きになり，この掘削抵抗によって扇形片は垂直軸の回りに左回りのモーメントを受け，何らかのストッパーがない限り，扇形片は収納位置に戻ってしまうことになる。このような結果をもたらす解釈が刊行物２に記載された発明の趣旨に反することは明らかである。刊行物２には，「工具のシリンダー部は，４個の扇形片１６からなり，それら扇形片１６は，外側の縁（trailingedge）（原告注・trailingedgeは，研究社リーダーズ英和辞典第２版によれば，trailingedge【空】《翼･プロペラの》後縁;【電】立下がり縁《パルスの後ろの縁》であるから，「後縁」と訳すべきである。）近くで，工具本体に固着されている垂直なボルト１７に回転自在に取り付けられている。」（甲第４号証訳文４頁下から８行～下から６行）と記載されている。このように，ボルト１７（判決注・「ピボット軸１７」ともいう。）の位置が扇形片の「後縁」（trailingedge）付近と記載されているということは，刊行物２のFig.3において，カッティングエッジ１８は扇形片１６の前縁に設けられていることを示すものである。このことは，同図における工具が，同図の矢印と反対の方向に回転してカッティングエッジ１８によって切削が行われることを示すものである。
(3)「簡単なメカニズム」について


刊行物２には，「簡単なメカニズム」（甲第４号証訳文４頁下から２行）の具体的な内容も，掘削位置にある扇形片をその位置に保持するメカニズムも，いずれも記載されていない。カッティングエッジは，円錐台よりも外側に張り出しているから，何らかのメカニズムで保持しない限り，円錐台で掘削された穴を更に掘り拡げることは不可能である。したがって，「簡単なメカニズム」は，扇形を掘削位置に保持する機能を奏するものということになる。審決が認定するとおり，刊行物２のFig.3は，扇形片がピボット軸１７の回りを回動して拡径した掘削状態を示しており，このとき各扇形片の側面は互いに接触してそれ以上拡径するのを阻止している。この仕組みは，正に，「簡単なメカニズム」により扇形を掘削位置に保持するものである。これに対し，原告が主張するような回転方向でカッティングエッジが穴を掘り拡げるとすれば，「簡単なメカニズム」で掘削位置に保持することは不可能である。刊行物２において，「簡単なメカニズム」についての具体的な説明が全くないこと自体が，審決の認定が正しいことを示している。３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について円形のビット装置を複数の同じ形のブロック（分割体）に分割し，それぞれの対称軸からずれた位置にある軸を中心として回転することにより，拡径状態と縮径状態とを実現することができ，かつ，それぞれの状態においてブロック同士が接触して相互に係止している状態になる。この原理は，ブロックの数とは無関係である。
引用発明１によって，ビット装置をブロックに分割する技術，及び，「偏心」の組合せによる拡径，縮径の原理が示されている以上，ビット装置を何個のブロックに分割するかは，当業者が適宜選択できる設計事項にすぎない。このことは，刊行物２に，カッティングエッジ（掘削刃）を有する４個の分割体が記載されていることからも明らかである。
以上のとおりであるから，本件発明は，引用発明１における略半円形の２個のビット装置に代えて少なくとも３個の略扇形のビット装置（分割体）を用いているものにすぎず，当業者が引用発明１及び引用発明２から容易に想到することができたものである。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について原告の主張は，取消事由２及び取消事由３の主張を繰り返しているにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は，審決が「前記ケースは，・・・軸対称に穿設された２個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に２個に分割され」ている点を本件発明１及び本件発明３と引用発明１との一致点と認定したことが誤りであることは明らかである，と主張する。
確かに，引用発明１は，ケースが軸対称に穿設された２個の円孔を有し，ビット装置は，軸対称に２個に分割される，との構成である（甲第３号証）のに対し，本件発明は，「前記ケースは，・・・軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割され」る，との構成であるから（甲第２号証・請求項１，請求項３），両者が，「前記ケースは，・・・軸対称に穿設された２個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に２個に分割され」る点で一致するとした審決の認定は誤りである。しかしながら，審決は，本件発明１と引用発明１との相違点として，「本件発明１のビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割されており，したがって，ケースには軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有するのに対し，甲第１号証発明のビット装置は，軸対称に２個に分割され，したがってケースには軸対称に穿設された２個の円孔を有する点。」（相違点１）と認定し，また，本件発明３と引用発明１との相違点についても相違点１として同趣旨の認定をしたうえで，後述のように，この相違点１について，容易想到性の判断をしている。審決が，この相違点を看過して，同相違点についての判断を遺脱したわけではないことは明らかである。審決は，本件発明と引用発明１との一致点を，例えば「軸対称に穿設された複数個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に複数個に分割され」と認定すべきところを上記のように認定したという限りでは誤ってはいるものの，上記の一致点の認定の誤りは，その結論に影響を及ぼさないものであることが，明らかである。２　取消事由２（引用発明２の認定の誤りによる相違点１についての判断の誤り）について
原告は，引用発明２における扇形片は，穴の内周面を円滑にするものであり，岩盤等を掘削する機能はなく，本件発明のように掘削抵抗によって拡大・縮小がなされるものではないから，審決が，刊行物２には，「地盤に穴を明ける掘削工具として，垂直なカッティングエッジ１８を有する４個の扇形片１６が記載されており，扇形片１６は，垂直軸１７を中心に拡径，縮径できるようになっており，拡径時には，互いにその側面が接触してそれ以上拡径するのを阻止して掘削状態となり，縮径時には，互いにその側面が接触してそれ以上縮径するのを阻止して収納状態となることが記載されているといえる。」（審決書５頁５段）と認定判断したことは誤りである，と主張する。
(1)刊行物２には，第１図から第４図に図示される実施例１と第５図から第９図に図示される実施例２とがあり，実施例１については，「第１図から第４図において，ボーリング工具は全体として，工具のシリンダー部に達する円錐台１３の頂部に空洞のシリンダー部分１２を持ち，もう一つの円錐台１４の底にはその下面にクロスビットカッター１５を持ち，また円錐台１４の上方に延びる斜面にはカッティング刃（blade）を持っている。工具のシリンダー部は，４個の扇形片１６からなり，それら扇形片１６は，外側の縁（outertrailingedge）（判決注・正しくは「外側の後縁」と訳すべきである（乙３）。）近くで，工具本体に固着されている垂直なボルト１７に回転自在に取り付けられている。夫々の扇形片１６は垂直なカッティングエッジ（cuttingedge）１８を持っていて，工具がパイプの下方にあるときか或いは切削（cutting）に用いられるときには，扇形片１６は第３図に示されているカッティングエッジ１８が拡径された位置つまり切削位置（cuttingposition）をとるように（簡単なメカニズムで）垂直なピボット軸１７の回りを回転する。また一方，扇形片１６は，工具がパイプの中を上下動できるように工具が縮径している第４図の収納状態に戻すことができる。」（甲第４号証訳文４頁１８行～５頁１行）及び「時々，カッティングエッジの再研磨のために工具の撤去をすることが必要となる。カッティングの間，工具の扇形片１６はカッティング位置にあるけれども，工具とモーター組立体がパイプ中に引き上げられるときは，扇形片１６は図４に示されるようにまず収納される。」（同訳文５頁下から４行～末行）と記載されている。


刊行物２の上記記載によれば，同刊行物の実施例１は，上記のとおり，下面のクロスビットカッター１５により穿孔を開始し，その上方に延びる，斜面にカッティング刃を備えた円錐台１４により掘削して穴の径を拡大し，円錐台の上部にある４個の扇形片１６のカッティングエッジ１８により切削しながら更に穴の径を拡げるものである。すなわち，４枚の扇形片１６は，垂直なピボット軸（ボルト）１７に回転自在に取り付けられ，それぞれ垂直なカッティングエッジ１８を備え，切削時には，Fig.3に示されているように，矢印の方向の掘削抵抗によりカッティングエッジ１８が拡径された位置（切削位置）をとるように，ピボット軸１７の回りを回転するものであり，工具を引き上げるときは，４枚の扇形片１６は，Fig.4に示されるように縮径され，収納されるものである。審決が認定した引用発明２は，この実施例１であることが明らかである。
(2)原告は，引用発明２における扇形片は，穴の内周面を円滑にするにすぎないものであり，岩盤等を掘削する機能はなく，本件発明のように掘削抵抗によって拡大・縮小がなされるものではない，と主張し，その根拠として，種々の主張をする。しかし，原告が主張するところは，次に述べる理由により，いずれも採用することができない。
(ｱ)刊行物２の記載について
確かに，刊行物２には，実施例１及び実施例２についての記載の前に，同刊行物に記載された発明の説明として，「本発明におけるドリルビットは，ボーリング或いは切削（cutting）作業をするために，底面に設けたクロスドリルカッターからなる第１の手段と，形成される孔，即ち「煙突」を形作るための（回転と往復動をするマンドレル（mandrel）の形である）第２の手段と，孔とか煙突の円筒形状を円滑にするための第３の手段と，圧縮空気を通すためにドリル本体にある軸方向通路と放射方向通路からなる第４の手段と，更に操作ロッドに工具を着脱自在に結合するための工具の上部に設けた第５の手段を具えている。」（同下線付加。甲第４号証訳文２頁５段）との記載がある。
しかし，刊行物２には，同刊行物に記載された発明の説明として，「この発明の特徴は，特に垂直なカッティングエッジを有する扇形状の工具であって，この扇形片は各扇形片の外縁近くに配置された垂直軸によって工具本体に軸支され，（工具がパイプの下にあるときに）これら扇形片を軸の周りに回転させ，扇形片の垂直な先行（1eading）エッジをパイプの縁（rim）を越えて切削（cutting）位置に持っていき，また工具がパイプの中を上下できるように扇形片を収納状態に戻すための簡単な手段が用意されている。」（甲第４号証訳文３頁３段）との記載もある。また，刊行物２には，少なくとも実施例１と実施例２の二つの発明が記載されていて，そのうちの実施例２については，「シリンダー部分４５の機能は，工具によって形成された孔即ち煙突を滑らかにすることであり，煙突は円筒形となり，それが保たれることとなる。」（同訳文７頁１段）との記載があることから明らかなように，そのシリンダー４５の機能は，工具によって形成された穴（煙突）を滑らかにするにすぎないものであり，掘削機能を奏しないものであるのに対し，実施例１は，これについての刊行物２の前記(1)の記載から明らかなように，掘削機能を奏するものである。これらのことからすれば，刊行物２に記載された発明についての「第３の手段」についての上記記載は，刊行物２の実施例２に記載された発明の説明であると解する以外にないというべきである。
(ｲ)刊行物２のFig.3における矢印の意味について原告は，刊行物２のFig.3における矢印は，掘削工具の回転方向を表していると解すべきであり，引用発明２の扇形片は，Fig.3に図示された矢印の方向に回転するものであるから，同発明においては，切削抵抗は本件各発明と全く逆方向に働くのであり，掘削抵抗によって扇形片の拡大・縮小がなされることはない，引用発明２の扇形片は，岩盤等を掘削する機能は一切なく，穴（煙突）の内周面を円滑にする機能を有するにすぎない，と主張する。
しかし，ＪＩＳハンドブックの図記号（ＩＳＯ４１９６－１９８４）には，「１．適用範囲」の項に，「この国際規格は，種々の動き，力又は機能を表示するために，矢印を取り入れた図記号をデザインする際に採用する基本的原則と比率について規定する。矢の頭は，常に表示しようとする動き，力又は機能の方向を指すものとする。」（甲第２１号証）と記載されている。この記載によれば，刊行物２のFig.3における矢印は，動き（引用発明２における扇形片の回転方向）を表示するために使用されている可能性もあるものの，力（引用発明２における扇形片に作用する掘削抵抗）又は機能を表示するために使用されている可能性もある，ということができる。
そして，刊行物２のFig.3のカッティングエッジ１８の形状からすれば，扇形片が前記のとおり，切削機能を奏するためには，扇形片は，Fig.3における矢印と反対方向に回転しなければならないこと，及び，扇形片がFig.3における矢印と逆方向に回転しなければ，扇形片が切削抵抗を受けて拡径することは困難であることが明らかである。また，前記のとおり，刊行物２には，「扇形片１６は，外側の縁（outertrailingedge）（判決注・正しくは「外側の後縁」と訳すべきである（乙３）。）近くで，工具本体に固着されている垂直なボルト１７に回転自在に取り付けられている」と記載されている。ボルト１７が「外側の後縁」（下線付加）に存在するということは，そのカッティングエッジ１８は，扇形片の前方に存在するということを意味するのであり，このことからしても，扇形片がFig.3の矢印と逆方向に回転すると解するのが自然である。これらのことと，刊行物２の実施例１についての前記(1)の記載とからすれば，刊行物２のFig.3及びFig.２の矢印は，扇形片が回転する方向を示すものではなく，扇形片が受ける切削抵抗の力の向きを示すものであると解するのが合理的である。
(ｳ)扇形片の側面の接触について


原告は，刊行物２のFig.3の矢印の方向とは逆の方向にドリルが回転すると仮定しても，検甲第３号証から明らかなとおり，引用発明２における扇形片の形状は，隣接する扇形片と接触する部分がピボット軸１７を中心とする円弧形状となっているため，ピボット軸の回りに扇形片が回転しても隣接する扇形片に押し付けられるという関係にならない，引用発明２においては，拡径状態における各扇形片の位置が定まらないため，非常に不安定な状態になる，と主張する。しかし，検甲第３号証は，原告が刊行物２のFig.3及びFig.4を参考にして，その図面上の寸法を計測して作成したものにすぎない。刊行物２のFig.3及びFig.4は，特許明細書の図面であり，「添付した図面は，概略図で，この発明の種々の実施例を説明している。」（甲第４号証訳文４頁４行）ものであって，当業者が引用発明２の内容を理解しやすいようにこれを図示したものにすぎないのであり，引用発明２の実施品製作のための設計図ではないのであるから，当然のことながら，刊行物２に記載された実施例１の寸法は正確に記載されているものではない。したがって，仮に，原告が，Fig.3及びFig.4の図面に記載されたとおりに，検甲第３号証を製作し，検甲第３号証によれば，拡径状態における各扇形片の位置が定まらず，非常に不安定な状態になるとしても，このことにより，刊行物２に記載された実施例１（引用発明２）が，拡径状態における各扇形片の位置が定まらず，非常に不安定な状態になるものと認めることは到底できないことである。原告の主張は失当である。
(ｴ)簡単なメカニズムについて
原告は，刊行物２に，「扇形片を収納状態に戻すための簡単な手段」との記載か扇形片１６の回動が「簡単なメカニズム」による旨の記載とかがあることから，引用発明２における扇形片の拡大・縮小は，単純な機械装置によって実現されているのであり，掘削抵抗によって拡大・縮小がなされることについては，その記載もこれを示唆する記載も一切存在しない，と主張する。しかし，刊行物２のFig.3において，扇形片１６は矢印と反対方向に回転して，カッティングエッジ１８により切削するものであることは前示のとおりであり，扇形片１６には，拡径するための別機構を設けなくても，切削時に，カッティングエッジ１８に岩盤等の掘削抵抗が作用し，垂直なピボット軸１７を支点とした拡径方向の力を受けることになり，また，拡径時に扇形片１６を矢印方向に回転させれば，扇形片１６は，垂直なピボット軸１７を支点とした縮径方向の力を受けて縮径することも明らかである。そして，このような扇形片１６及び垂直なピボット軸１７の形状・位置関係を前提として，回転方向により拡径・縮径させる態様を，簡単な手段（simplemeans），単純な仕組み，機械作用（simplemechanism）と表現することに格別の支障がないことは，明らかである。このことに，刊行物２に扇形片を拡径・縮径する別途の機構について具体的構成が記載されていないことをも併せて考えると，上記のような拡径，縮径のメカニズム態様が，刊行物２でいうところの「簡単な手段」，「簡単なメカニズム」に当たると解するのが相当である。(ｵ)以上からすれば，刊行物２に開示された扇形片は，扇形片１６とそのカッティングエッジ１８及び垂直なピボット軸１７の特定の形状・位置関係を前提とし，Fig.3の矢印と逆の回転方向に回転することにより，同矢印の方向の掘削抵抗を受けて，拡径・縮径するという，「簡単な手段」，「簡単なメカニズム」によるものと認められる。審決が，引用発明２が，本件発明と同様に，岩盤等を掘削する際の分割体に作用する掘削抵抗により，分割体が自動的に回動して拡径，縮径するものであると認定したことに誤りはない。原告の主張はいずれも採用することができない。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について(1)本件発明と引用発明１との相違点は，本件発明の「ビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割されており，したがって，ケースには軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有するのに対し，甲第１号証発明のビット装置は，軸対称に２個に分割され，したがってケースには軸対称に穿設された２個の円孔を有する点。」（相違点１）である。そして，刊行物２には，上記のとおり，本件発明の分割体と同様な，掘削工具としてのカッティングエッジ１８を有する４個の扇形片１６が，掘削時に岩盤等の掘削抵抗により垂直なピボット１７を支点として拡径することが示されており，ビット装置が２個に分割された引用発明１に，ビット装置に相当する扇形片を４個とする引用発明２の技術を適用することが困難であるとする理由は何ら見当たらない。そうである以上，当業者にとって，引用発明１の２個の半円形のビット装置を４個（本件発明の「少なくとも３個」に相当する。）に分割して本件発明に係る構成とすることは，容易に想到し得るものというべきである。審決の，本件発明１についての，「甲第４号証に記載された扇形片も本件発明１と同様に掘削工具であるから、甲第１号証発明の２個の半円形のビット装置（本件発明１のビット本体、分割体に対応）を少なくとも３個に分割して本件発明１の上記相違点に係る構成のようにすることは当業者が容易に想到できる事項にすぎない。」（審決書６頁５段）との判断，及び，本件発明２についての同様の判断（審決書７頁末行～８頁１行）に誤りはない。
(2)原告は，本件発明のビット本体は，少なくとも３個に分割された分割体が回動し，かつ，ビット本体の拡径状態あるいは縮径状態のいずれかの状態において，中心に形の定まった隙間が形成されるところに技術的特徴がある，と主張する。
しかし，本件発明１を特定する請求項１の記載は，「ドリルロッドの先端に着脱可能に装着されるビットであって，該ビットは，ケースとビット本体とを具備し，前記ケースは，ドリルロッドに着脱可能に取り付けられ，軸対称に穿設された少なくとも３個の円孔を有し，前記ビット本体は，軸対称に少なくとも３個に分割され，前面にチップが植設された分割体と，該分割体の背面の偏心位置に突出し，前記円孔に回動自在に嵌入する枢軸よりなり，分割体の側面同士が当接して各分割体の回動を係止して，ビット径拡大状態にするようになっていることを特徴とするリトラクトビット。」というものであって，そこには，中心に形の定まった隙間が形成されるとの構成は規定されていない。また，本件発明３も，同様に，特許請求の範囲（請求項３）において，中心に形の定まった隙間が形成されるとの構成は，規定されていない。したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，理由がない。


平成１７年(行ケ)第１０４８１号審決取消請求承継参加事件
平成１８年３月１４日口頭弁論終結
判決
参加人（日本政策投資銀行承継人）
アイシーシー株式会社
同訴訟代理人弁護士品川   澄雄
同訴訟代理人弁理士宮本   隆司
脱退原告日本政策投資銀行
被告特許庁長官   中嶋誠
同指定代理人水谷   万司
同高木彰
同岡本昌直
同宮下正之
主文
１参加人の請求を棄却する。
２訴訟費用は参加人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１参加人
(1)特許庁が不服２００３－８５５８号事件について平成１７年１月５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
参加人は，発明の名称を「超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置」とする発明につき，平成１１年２月２日に特許を出願（特願平１１－６０５８０号。以下「本願」という。）した。本願について，平成１４年３月２０日付けで拒絶理由通知がされ，参加人が同年５月１３日付けで手続補正をしたが，「平成１４年５月１３日付けでした手続補正は，特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。」旨を理由として，同年６月１３日付けで最後の拒絶理由通知がされ，これに対し，参加人が同年７月１０日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）をしたが，本件補正によっても拒絶の理由が依然として解消されていないとして，最後の拒絶理由通知書で示した拒絶の理由により平成１５年４月１０日付けの拒絶査定がされた。参加人は，この拒絶査定を不服として，同年５月１５日，審判請求をした。特許庁がこの審判請求を不服２００３－８５５８号事件として審理中，参加人は脱退原告との間で，平成１６年１月１６日付け譲渡担保権設定契約を締結し，本願に係る特許を受ける権利を譲渡担保に供し，被告に対し権利移転の届出をした。審理の結果，平成１７年１月５日，脱退原告を請求人として「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決がされ，同月２４日，審決の謄本が脱退原告に送達された。脱退原告は，同年２月２１日，東京高等裁判所にこの審決の取消を求める訴えを提起した（平成１７年(行ケ)第１０２５８号審決取消請求事件）。その後，平成１７年３月１７日，脱退原告は前記の譲渡担保契約を解除し，参加人に本願に係る特許を受ける権利を譲渡し，そのころ，被告に対しその旨の届出をした。そこで，平成１７年５月１８日，参加人は，権利承継による参加を申し立てて（本件），前記審決取消請求訴訟に参加し，同年７月１１日，脱退原告は，被告の同意を得て同訴訟から脱退した。
２特許請求の範囲
(1)本願の願書に最初に添付した明細書（以下，図面を含めて「本願当初明細書」という。）における特許請求の範囲（以下「本願当初発明」という。）は，下記のとおりである。
記【請求項１】風化珊瑚粉を焼成する珊瑚焼成手段，該珊瑚焼成手段により造成した珊瑚セラミックを水と反応させる脱着水容器，該脱着水容器内で上記の珊瑚セラミックを水と反応させ作られたアルカリイオン水に超音波発振器の振動力を与える超音波発振器，より構成されることを特徴とした超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置。【請求項２】風化珊瑚粉を焼成する珊瑚焼成手段，該珊瑚焼成手段により造成した珊瑚セラミックを水と反応させる脱着水容器，該脱着水容器内で上記の珊瑚セラミックを水と反応させ作られたアルカリイオン水に超音波発振器の振動力を与える超音波発振器，該超音波発振器により放出された負イオン空気（アルカリイオン化した水分子を含んだ空気）に風力を与えるファン，より構成されることを特徴とした超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置。
【請求項３】風化珊瑚粉を焼成して造成された珊瑚セラミックを水と反応させる脱着水容器，該脱着水容器内で上記の珊瑚セラミックを水と反応させ作られたアルカリイオン水に超音波発振器の振動力を与える超音波発振器，より構成されることを特徴とした超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置。
(2)本件補正は，平成１４年６月１３日付けの最後の拒絶理由通知で指摘された記載について，次のとおり補正したものである。
ア「脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水（すなわち同一水域内の水，以下同じ）に上記の超音波発振器の振動力を与え」
（請求項１の記載中）
イ「脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水に上記の超音波発振器の振動力を与え」（請求項２及び３の記載中）ウ「脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水に超音
波振動器の振動力を与え」（段落００１０の記載中）
エ「この測定によるイオン発生のデーターは，以下に述べるごとくに格段に良好なものである。これについては，この技術分野においての従来技術にはない上記のごとくの技術的構成要件を強調する。まず，その第１にそのイオン発生に使用した風化珊瑚粉を焼成して造成した珊瑚セラミック１ａを使用したことにある。そして，その第２には，その脱着水容器２内の珊瑚セラミック１ａに反応される水Ｗにつながっている水Ｗに上記の超音波発振器３の振動力を与えるようになっていることである。」（段落００３１の記載中）(3)本件補正後の本願に係る特許請求の範囲は，下記のとおりである。記【請求項１】風化珊瑚粉を焼成して造成した珊瑚セラミック，該珊瑚セラミックを水と反応させる脱着水容器，該脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水（すなわち同一水域内の水，以下同じ）に上記の超音波発振器の振動力を与え負イオンの霧を発生させる超音波発振器，より構成させることを特徴とした超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置。


【請求項２】風化珊瑚粉を焼成して造成した珊瑚セラミック，該珊瑚セラミックを水と反応させる脱着水容器，該脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水に上記の超音波発振器の振動力を与え負イオンの霧を発生させる超音波発振器，該超音波発振器により放出された負イオン空気（アルカリイオン化した水分子を含んだ空気）に風力を与えるファン，より構成させることを特徴とした超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置。
【請求項３】風化珊瑚粉を焼成する珊瑚焼成手段，該珊瑚焼成手段により造成した珊瑚セラミックを水と反応させる脱着水容器，該脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水に上記の超音波発振器の振動力を与え負イオンの霧を発生させる超音波発振器，より構成させることを特徴とした超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置。
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件補正は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内でなされた補正であるとは認められないので，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない，とするものである。審決は，上記結論を導くに当たり，本件補正のうち，本願当初明細書に記載した事項の範囲内でされていない補正として，以下の点を指摘した。本件補正のうち，特にアの記載は，超音波発振器からの振動力が脱着水容器内の水にも波及して該容器内において負イオンを発生させる場合を含める補正であるところ，本願当初明細書には，脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水，すなわち，脱着水容器内の水と同一水域内の水が記載も示唆もされていないし（スプリング式水流入口を介する以上，水流通路内の水を脱着水容器内の水と同一水域内の水とみることはできない。），超音波発振器からの振動力が脱着水容器内の水にも波及して該容器内において負イオンを発生させるような場合の記載も示唆もない。
第３参加人主張の取消事由の要点
審決は，本件補正が特許法１７条の２第３項の要件を満たしていないと誤って判断したものであり，取り消されるべきである。
１超音波発振器からの振動力の及ぶ範囲
本件補正は，超音波発振器６の働きが①「同発振器の真上の水」及び②「脱着水容器２内の水」のいずれにも及ぶことを明確にするものであり，超音波振動の働きが上記①，②のいずれにも及ぶことは，本願当初明細書に記載されており，新規事項ではない。
すなわち，本願当初明細書の【００１３】に「炭酸カルシウムを含む風化珊瑚セラミックは水中で（式１）のように外力があればカルシウムイオンと炭酸イオンに解離する」と記載され，【００１７】には「外力として超音波振動力によって」と記載されているから，風化珊瑚セラミックと超音波振動のかかっている水とでイオン解離というイオン化の反応を起こすことが明記されている。このように「超音波振動力」は，アルカリイオン水を霧滴化するだけでなく，珊瑚セラミックとその水が反応し，その水をアルカリイオン水化するものである。したがって，超音波振動が脱着水容器内の水にも働くことは，本願当初明細書に明記されている。
そして，本願当初明細書の【００２８】に「珊瑚セラミック１ａを・・・水Ｗと反応させ，その水Ｗをアルカリイオン化する」，【００２９】に「脱着水容器２内で上記の珊瑚セラミック１ａを水Ｗと反応させ作られたアルカリイオン水」とある「反応」は，【００１３】，【００１７】にあるように「超音波の介在による反応」であり，このアルカリイオン水化の反応が脱着水容器２内で生じていることが明示されている。さらに，本願当初明細書の【００３２】には「６００℃で焼成した珊瑚セラミックを水の中に入れ（ｐＨ７．４～７．８)，超音波周波数が２．４ＭＨｚで振動させて」とあり，珊瑚セラミックの入った水に超音波が働いていることを示しているし，【００３３】では「外力による負イオン数」と明記され，その超音波の働きで負イオンが発生していることを示している。
２「同一水域内の水」
「同一水域」とは，「その超音波振動力が働く水域」のことを明瞭化したものであって，「水の機械的な結合」などを示すものではない。すなわち，この超音波は，その空気流通路８のある水域の水Ｗを霧滴化するという働きばかりではなく，脱着水容器２内の水域の水Ｗにも働き，イオン解離する作用をしているということであって，このことは，前記１のとおり，本願当初明細書に明確に記載されている。
水流通路内の水と脱着水容器内の水との間には，「開閉が可能であるスプリング式水流入口」（本願当初明細書【００３０】）があるが，この「スプリング式水流入口」での弁は，水流調整弁であり，水を断続的に流すのであって，水路は切離されておらず，超音波も遮断されることはない。超音波発振器からの振動力が及ぶ以上，水流通路内の水と脱着水容器内の水とは，「つながっている水」すなわち「同一水域内の水」である。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断は正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１超音波発振器からの振動力の及ぶ範囲について
本願当初明細書に，超音波発振器６の働きが①「同発振器の真上の水」及び②「脱着水容器２内の水」のいずれにも及ぶことは記載されていない。参加人は本願当初明細書の【００１３】，【００１７】の記載を挙げるが，同明細書の【００１３】～【００２６】の記載は，本願当初発明の背景となる原理を一般的に漠然と記載したにすぎないものである。【００２７】以下の記載，特に【００２９】の記載及び図面，特に図２によれば，負イオン空気が発生する位置は，超音波発振器６とファン７が備えられたイオン空気室Ｈの内部であって，それ以外の場所で発生することは開示も示唆もされていない。


本件補正は，「脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水（すなわち同一水域内の水）に超音波発振器の振動力を与え負イオンの霧を発生させる超音波発振器」（本件補正後の請求項１）と補正するものであるから，仮に参加人が主張するとおり，同一水域内の水が脱着水容器内の水とすると，脱着水容器内の水に超音波発振器の振動力を与え負イオンの霧を発生させることになるが，このような場合の記載も示唆もないことは，本願当初明細書の記載，特に図２が図示する構成からみて明らかである。
２「同一水域内の水」について
「水域」とは「水面上の区域」を意味し，「同一」とは「①同じであること。別物でないこと，②ひとしいこと。差のないこと。」を意味するものであるから，「同一水域内の水」とは，水面上の区域が同じである水，水面上の区域に差のない水を意味する。本願当初明細書には，「同一水域内の水」という記載がないだけでなく，実質的にも水面上の区域を同じくする水が記載されていたものとみることはできない。
本願当初明細書の図２の水流通路５内の水及びイオン空気室Ｈの底部に貯まった水は，スプリング式水流入口を介した位置関係にあるから，脱着水容器２内の水と水面を同じくするものでもないし，水面に差がないものでもない。したがって，これらは，いずれも，脱着水容器内の水と同一水域内の水ではないというべきである。
第５当裁判所の判断
１本件補正の内容
(1)本願当初明細書（甲第１号証）及び本件補正の手続補正書（甲第９号証）によれば，本件補正のうち前記アは，本願当初明細書の請求項１の「該脱着水容器内で上記の珊瑚セラミックを水と反応させ作られたアルカリイオン水に超音波発振器の振動力を与える超音波発振器」との記載を，「該脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水（すなわち同一水域内の水，以下同じ）に上記の超音波発振器の振動力を与え負イオンの霧を発生させる超音波発振器」との記載に補正するものである。(2)審決は，本件補正の「アの記載は，脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水，すなわち脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水と同一水域内の水に超音波発振器の振動力を与えるものであって，同一水域内の水である以上，超音波発振器からの振動力は，脱着水容器内の水にも波及して該容器内において負イオンを発生させる場合を含める補正である。」と認定した上で，そのことは本願当初明細書に記載も示唆もされていないとして，本件補正は特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないと判断したものである。
これに対し，参加人は，本件補正は，超音波発振器６の働きが①「同発振器の真上の水」及び②「脱着水容器２内の水」のいずれにも及ぶことを明確にするものであるとした上で，超音波振動の働きが上記①，②のいずれにも及ぶことは，本願当初明細書に記載されており，新規事項ではないと主張するものであって，本件補正のアの記載が，超音波発振器６の振動力が脱着水容器２内の水に及ぶことを含めることを内容とする補正であることについては当事者間に争いがない。
そこで，上記補正が，本願当初明細書に記載した事項の範囲内でされたものであるかどうかについて検討する。
２超音波発振器の振動力の及ぶ範囲
まず，脱着水容器内の水に超音波発振器の振動力を与えることが本願当初明細書に記載されていたか否かを検討する。
(1)本願当初明細書（甲第１号証）には，次の記載がある。ｱ「本発明は，広くは負イオン空気の発生装置に関するものであり，特に生理機能活性の負イオン空気を発生させる装置に関するものである。就中，焼成風化珊瑚粉でアルカリイオン化した水を超音波振動力で分裂し，機能生理活性負イオン空気を発生させる装置に関するものである。｣(【０００１】）ｲ「以下に，本発明にかかる超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置の具体的な構成を詳細に記載する。最初に，本発明の請求項１に記載した発明の構成を説明する。この発明は，まず，風化珊瑚粉を焼成する珊瑚焼成手段がある。つぎに，脱着水容器がある。この脱着水容器は，上記の珊瑚焼成手段により造成した珊瑚セラミックを水と反応させるものである。最後に，超音波発振器がある。この超音波発振器は，上記の脱着水容器内で上記の珊瑚セラミックを水と反応させ作られたアルカリイオン水に超音波発振器の振動力を与えるものである。」（【００１０】）ｳ「つぎに，本発明にかかる超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置の請求項２に記載した発明の構成を説明する。この発明は，以下の点以外は上記の請求項１の発明の構成と同一である。それゆえに，上記の請求項１の発明の構成の説明の全文をここに援用して，以下の構成の説明をこれに追加する。この発明と上記の請求項１の発明の構成との差異は，ファンの存在である。このファンは，上記の超音波発振器により放出された負イオン空気に風力を与えるものである。」（【００１１】）ｴ「以下に，本発明にかかる超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置の作用とイオン発生作用機序を説明する。まず，炭酸カルシウムを含む風化珊瑚セラミックは水中で（式１）のように外力があればカルシウムイオンと炭酸イオンに解離する。」（【００１３】）ｵ「外力として超音波振動力によって，水分子は水のクラスター構造，即ち水の分子が複合的に付いたイオンクラスター複合体として次の（式３）で示される。ここでＯＨ(ＨＯ)   を水付き機能生理活性負イオンという。」－２ｎ
（【００１７】）


ｶ「【実施例】しかして，本発明にかかる超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置をその具体的な実施例を用いて添付の図面と共に詳細に述べる。まず，図２には記載されていない風化珊瑚粉を焼成する珊瑚焼成手段Ｂ（図１を参照）がある。つぎに，図２に示す断面図ごとくに，珊瑚セラミックカートリッジ１と水を入れる脱着水容器２がある。この脱着水容器２は，上記の珊瑚焼成手段により造成した珊瑚セラミック１ａを水流入口３からの水Ｗと反応させ，その水Ｗをアルカリイオン化するものである。すなわち，水分子クラスタが分裂すれば，ＨとＯＨに成るが，
＋－
その量がＨ＝ＯＨは中性で，Ｈ   ＞ＯＨは酸性で，Ｈ＜ＯＨ   はアルカリ
＋－＋－＋－
性となる。この装置で作られる水分子の酸塩基濃度は，約ｐＨ７．４である（人間の血液のｐＨは７．４）。なお，この珊瑚セラミック１ａは，予め風化珊瑚粉が焼成されたものを使用してもよい。」（【００２８】）ｷ「このアルカリイオン化した水Ｗは，除菌用銀膜珊瑚セラミックカートリッジ４を有する水流通路５を通じてイオン空気室Ｈの底部に送られる。さらに，超音波発振器６がある。この超音波発振器６は，上記の脱着水容器２内で上記の珊瑚セラミッタ（判決注・「セラミック」の誤記と認められる。）１ａを水Ｗと反応させ作られたアルカリイオン水にその振動力を与えるものである。最後に，ファン７がある。このファン７は，上記の超音波発振器６により放出された負イオン空気Ａに風力を与えるものである。そこで，この負イオン空気Ａは，図２に示すごとくに，空気流通路８を螺旋状に回転しながら急速に通過し，空気排出口９から外部に放出される。」（【００２９】）
ｸ「かようにして，この機能生理活性負イオン空気の発生装置は，珊瑚セラミックカトリッジ１を装着した脱着式容器２と，開閉が可能であるスプリング式水流入口３と，除菌性の銀膜珊瑚セラミックカートリッジ４と，振動力を与える超音波発振器６（１．６～２．８ＭＨｚ）と，超音波振動力により分裂した水分子を回転送風するファン７から成る。」（【００３０】）ｹ図２には，珊瑚セラミックカートリッジ１を装着した脱着水容器２の下に水流入口３を設けるとともに，底部において水流通路５と通じたイオン空気室Ｈとその下に超音波発振器６が設けられた装置の断面図が記載されており，その脱着水容器２内と水流通路５内とイオン空気室Ｈ底部に水が図示され，イオン空気室Ｈ底部の水の直上部とイオン空気室Ｈ内の上方に負イオン空気Ａが示されている（なお，本願当初明細書【００２８】及び【００２９】の記載に照らすと，【符号の説明】中，「３超音波発振器」，「４ファン」とあるのは，「３水流入口」，「４除菌用銀膜珊瑚セラミックカートリッジ」，「６超音波発振器」，「７ファン」の誤記であると認められる。）。
(2)上記記載によれば，本願当初発明は，焼成風化珊瑚粉でアルカリイオン化した水を超音波振動力で分裂し，機能生理活性負イオン空気を発生させる装置に関するものであり（上記ｱ），本願当初発明における超音波発振器は，脱着水容器内で珊瑚セラミックを水と反応させ作られたアルカリイオン水に振動力を与え（上記ｲ，ｷ），この振動力により，水分子の分裂（上記ｸ），「負イオン空気」の放出（上記ｳ，ｷ）という機能を果たすものであることが認められる。そして，「このアルカリイオン化した水Ｗは，除菌用銀膜珊瑚セラミックカートリッジ４を有する水流通路５を通じてイオン空気室Ｈの底部に送られる。さらに，超音波発振器６がある。この超音波発振器６は，上記の脱着水容器２内で上記の珊瑚セラミッタ１ａを水Ｗと反応させ作られたアルカリイオン水にその振動力を与えるものである。」（上記ｷ）との記載及び本願当初明細書の図２によれば，本願当初明細書に記載された実施例は，脱着水容器２内で珊瑚セラミックと水とを反応させ作られたアルカリイオン水が，水流通路５を通じてイオン空気室Ｈの底部に送られ，そこで，超音波発振器６の振動力を受けて，負イオン空気Ａが発生する構成であることが認められる。したがって，上記ｷの記載及び図２からすれば，本願当初発明における超音波発振器の前記機能は，図２の超音波発振器６の直上，すなわちイオン空気室Ｈの底部にある水に振動力が及んで発生するものであり，本願当初明細書には，超音波発振器の振動力の及ぶ対象に脱着水容器内の水も含まれることは記載も示唆もされていないというべきである。(3)参加人は，本願当初明細書の【００１３】に「風化珊瑚セラミックは水中で（式１）のように外力があればカルシウムイオンと炭酸イオンに解離する」（上記ｴ）と記載され，【００１７】に「外力として超音波振動力によって」（上記ｵ）と記載されているから，風化珊瑚セラミックと超音波振動のかかっている水とでイオン解離というイオン化の反応を起こすことが明記されている旨主張する。


しかし，上記ｴの「外力」が上記ｵに記載された「外力」と同じものであるかどうかは本願当初明細書の記載によっても明らかではなく，上記ｴの「外力」が超音波発振器による振動力の付与を意味するものと速断することはできないし，そもそも，本願当初明細書の【００１３】には，「以下に，本発明にかかる超音波振動力利用珊瑚セラミックの機能生理活性負イオン空気発生装置の作用とイオン発生作用機序を説明する。」（上記ｴ）とあるものの，以下【００２６】までの一連の記載には，参加人の援用する上記各記載を含め，化学式や機能生理活性負イオンの説明などがあるのみで，本願当初発明の目的物である「機能生理活性負イオン空気」をどのように得るのかといった本願当初発明の構成については何ら記述されていない（甲第１号証）ことからすると，参加人の援用する上記ｴの記載は，風化珊瑚セラミックが水中でイオン解離するには外力が必要であるという一般的な原理を説明したものにすぎず，本願当初発明における超音波発振器の機能を説明したものとみることはできない（なお，上記ｵの記載には，その「外力としての超音波振動力」がどこで働くのかについての説明はない。）。したがって，参加人の援用する上記ｴ及びｵの記載部分を根拠に，本願当初明細書に超音波発振器の振動力が脱着水容器内の水に及んでいることが開示されていると認めることはできない。
また，参加人は，本願当初明細書の【００２８】，【００２９】に記載されている「水と反応」は「超音波の介在による反応」であり，このアルカリイオン水化の反応が脱着水容器２内で生じていることが明示されている旨主張するが，【００２９】の「この超音波発振器６は，上記の脱着水容器２内で上記の珊瑚セラミッタ１ａを水Ｗと反応させ作られたアルカリイオン水にその振動力を与えるものである。」（上記ｷ）との記載に照らせば，上記各段落における「水Ｗと反応」が超音波発振器６の振動力が及ぶことによる反応であることを記載ないし示唆したものと理解することはできず，参加人の上記主張は採用できない。
なお，参加人は，【００３２】，【００３３】の記載を援用するが，同段落の記載は，本願当初明細書に記載された前記実施例の装置（【００２８】～【００３０】，図２）を用いて，電動ファンの回転数の変化によって発生する「負イオン空気」と「正イオン空気」の変化を測定した実験例について記述したものであり，参加人が主張するように，超音波発振器の振動力が脱着水容器内の水に働いていることを示す根拠となるものでないことは明らかである。
(4)以上のとおり，超音波発振器の振動力が及ぶ対象として，脱着水容器内の水も含まれることが本願当初明細書に開示されているということはできないから，本件補正によって，超音波発振器の働きが脱着水容器内の水にも及ぶとすることは，本願当初明細書に記載した事項の範囲内でされた補正であるとはいえず，この点に関する審決の判断に誤りはない。
３「同一水域内の水」について
参加人は，本件補正の「同一水域」とは，「その超音波振動力が働く水域」のことを明瞭化したものであり，超音波発振器からの振動力が脱着水容器内の水に及ぶ以上，水流通路内の水と脱着水容器内の水とは，「つながっている水」すなわち「同一水域内の水」であって，振動力が脱着水容器内の水に及ぶことは本願当初明細書に記載されている旨主張する。
しかし，超音波発振器の振動力が脱着水容器内の水に及ぶことが本願当初明細書に開示されているといえないことは，前記のとおりであるから，参加人の主張は，その前提を欠き失当である。のみならず，本願当初明細書の【００３０】の記載及び図２によれば，脱着水容器２と水流通路５との間には「開閉が可能であるスプリング式水流入口」が設けられているのであり，その構造・機能の詳細は不明であるが，少なくともスプリング式水流入口の閉止時には，脱着水容器内の水と水流通路内の水とは遮断されることになるのであるから，このような「スプリング式水流入口」の介在によって遮断されることがある脱着水容器内の水と水流通路内の水を「つながっている水」あるいは「同一水域内の水」と観念することはできないというべきである。参加人は，「スプリング式水流入口」の弁は水流調整弁であり，水を断続的に流すから，水路は切離されていないと主張するが，２つの領域内の水が断続的に連通するにすぎないものである以上，これを「つながっている水」あるいは「同一水域内の水」とみることは，言葉の通常の用法に照らして無理があるといわざるを得ない。そうすると，本願当初明細書には，本件補正に係る「脱着水容器内の珊瑚セラミックに反応する水につながっている水（すなわち同一水域内の水，以下同じ）」が記載されているとはいえず，この点でも，本件補正は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内でされた補正であるとはいえないというべきであり，この点に関する審決の判断にも誤りはない。
４結論
以上に検討したところによれば，本件補正は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内でされたものとはいえず，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないというべきであって，参加人主張の取消事由は理由がない。よって，参加人の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


主                  文
１被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１１年３月２３日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１５分し，その１４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，１，３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成１１年３月２３日から支払済みまで年５分による割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求として３０００万円及びこれに対する不法行為日又は債務不履行の日の後であることが明らかな日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１争いのない事実
(1)原告はＡの屋号で人形店を営むものである。(2)「兵銀スーパーローンエースカード利用契約」の締結原告は，平成３年１１月１２日，株式会社兵庫銀行と，「兵銀スーパーローンエースカード利用契約（兼当座貸越契約）」（以下「本件カードローン契約」又は「本件商品」という）を締結した。
本件カードローン契約の主要な内容は以下のとおりである。
ア期限
平成４年１１月末日
ただし，期限の到来前に原告が書面により本件カードローン契約の解除を申し出ない場合，又は，兵庫銀行から期限を延長しない旨の申出がない場合には本件カードローン契約をさらに１年間延長し，その後も同様の取扱いとする。
イ契約極度
１億円
ウ利率
当初年８．９パーセント（ただし，金融情勢の変化その他相当の事由により変更できる。本件当時年４．９パーセントであった）。
エ弁済金額
２月１０日及び８月１０日に前月末の貸越残高の１００分の１（万円未満切捨）を支払う。
オ期限の利益喪失事由
株式会社兵庫ワイドサービスからの保証の取消があったとき
相続の開始があったとき
支払いの停止，破産・和議の申立があったとき
手形交換所の取引停止処分を受けたとき
預金やその他兵庫銀行に対する債権について仮差押・保全差押又は差押
の命令通知が発送されたとき
住所変更の届けを怠るなど原告の責に帰すべき事由によって兵庫銀行に
原告の所在がわからなくなったとき
原告が兵庫銀行に対する債務の一つでも期限に履行しなかったとき
原告が兵庫銀行との取引約定一つでも違反したとき
担保の目的物について差押え又は競売手続の開始があったとき本件カードローン契約について原告が兵庫銀行に虚偽の資料提供又は報
告をしたとき
保証人について上記の各期限の喪失事由があったとき
債権の保全をする相当の事由を生じたとき
カ解約
上記各期限の利益喪失事由があったときは，兵庫銀行は貸越を中止し，また本件カードローン契約を解除できる。
(3)兵庫銀行は経営破綻し，その営業は株式会社みどり銀行（以下「みどり銀行」という）に譲渡された。
(4)みどり銀行による，原告に対する与信の停止及び整理回収銀行への債権譲
渡の決定
みどり銀行は，原告に対し，平成１０年１２月２日ころ，以後，本件カードローン契約に基づく与信をしないこと，本件カードローン契約上の貸越債権（以下「本件貸越債権」という）を株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という）に譲渡することを告知した（ただし，被告が原告に対し，契約期間満了日前に更新拒絶の意思表示をしたかどうかについては後述のとおり争いがある）。みどり銀行は，原告に対し，平成１１年３月１８日，本件貸越債権を平成１１年３月２３日をもって整理回収銀行に譲渡することを通知した。原告は，平成１０年１２月２４日から平成１１年３月１９日までにかけて，みどり銀行に対し，９１８５万８９２５円を支払って本件貸越債権を完済し，本件貸越債権が整理回収銀行に債権譲渡されることを防いだ。みどり銀行は，経営破綻により阪神銀行に吸収合併され，その後，被告が設立された。
２争点
①みどり銀行は，期限到来前に更新拒絶の意思表示をしたか，②みどり銀行が，本件貸越債権を整理回収銀行に債権譲渡する旨決定したことが，債務不履行又
は不法行為に当たるか，③原告の損害額
(1)みどり銀行の期限到来前の更新拒絶の意思表示の有無
ア被告の主張
平成１０年１０月２３日，みどり銀行の従業員であるＢが本件カードローン契約期間の満了日である平成１０年１１月末日をもって本件カードローン契約を終了し更新はできない旨説明し，本件カードローン契約の更新を拒絶した。なお，同年１１月４日には，支店長であったＣが原告に対して念のために同様の説明を行った。
よって，本件カードローン契約は期限到来前の更新拒絶により平成１０年１１月末日をもって終了したのであるから，その後，みどり銀行が原告に対する与信を打ち切ったことに何ら違法性はない。
イ原告の認否
みどり銀行が原告に対し，事前に更新拒絶の意思表示をしたという主張は否認する。
みどり銀行は，本件カードローン契約の期間途中である平成１０年１２月２日ころ，いきなり与信を打ち切ったのであって，みどり銀行のかかる措置は本件カードローン契約に反する違法なものである。
(2)みどり銀行の本件貸越債権の整理回収銀行への債権譲渡の違法性
ア原告の主張
みどり銀行は，原告に対する与信を上記のとおり契約期間途中に打ち切ったのみならず，原告のことを不良債権者と根拠なく決めつけ，本件貸越債権を整理回収銀行に譲渡することを決定した。
みどり銀行のかかる行為は債務不履行ないし不法行為に当たる。
イ被告の認否
当時，みどり銀行は，阪神銀行との合併を控えて，合併前のみどり銀行の経営破綻による影響から預金者及び健全な取引先を保護し，金融機能の早期安定化を図るために，債権について客観的な基準に従って自己査定をした上で，不良債権については整理回収銀行に債権譲渡をする必要があった。そして，原告は，確定申告書によれば，平成８年度の所得が９４１万７０００円，翌９年度の所得が８００万９０００円であって，１年間に約１５パーセントも所得が減少しており，また，平成１０年１１月末日現在で本件貸越債権は９１８６万３１０８円に上っていた。そのため，みどり銀行は，平成１０年６月３０日，原告の本件貸越債権について，所得と比べて借入過多であり，返済力に問題があるとして「要注意債権」と査定した。
従って，本件貸越債権の整理回収銀行への債権譲渡はやむを得ないものであって，債務不履行ないし不法行為には該当しない。
(3)原告の損害
ア原告の主張


みどり銀行による契約期間途中の与信打ち切り，整理回収銀行への債権譲渡の決定という債務不履行，不法行為の結果，原告は，整理回収銀行に不良債権者であると通知され，信用を著しく毀損されると共に営業者としての誇りを傷つけられた。
また，原告は，本件カードローン契約に基づく借入金を商品先物取引に運用して利益を得ていたところが，平成１０年１２月以降の与信停止により，保証金の融通ができず，先物取引が滞り，５５７９万６４４０円の損失となり，平成１０年４月から１１月末までに勝ち得た利益金４９２８万８３９９円を全て失った。さらに，原告は，本件カードローン契約により１億円の融資を受けることができ，これを資本とした営業活動によって少なくとも年１５％を超える利潤を生み出すことができたのであるから，１５００万円（＝１億円×０．１５）の利潤から，当時の本件カードローン契約の利息４９０万円（＝１億円×０．０４９）を控除した１０１０万円の利益を取得する機会を奪われた。加えて，原告は，本来毎年５０分の１ずつ弁済すればよかった本件貸越債権を一挙に返済せねばならず，５０年間のローンの返済期限によって確保できた資金の利殖の機会を奪われ，財産的損害を被った。
原告が被ったこれらの損害は少なくとも３０００万円を下ることはない。
よって，原告は，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，３０００万円及びこれに対する債務不履行又は不法行為日（整理回収銀行への債権譲渡の日）である平成１１年３月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
イ被告の認否
原告の主張する損害については否認ないし不知である。
第３争点に対する判断
１みどり銀行の更新拒絶の意思表示の有無
みどり銀行は，契約満了日である平成１０年１１月末日をもって本件カードローン契約を終了させることにし，平成１０年１０月２３日に被告従業員のＢが原告に対して口頭で更新拒絶の意思表示をしたと主張し，証人Ｂ及び同Ｃも同旨の証言をする。また，みどり銀行作成の「要注意債権管理カード」（乙２）には，平成１０年１０月２３日に，Ｂが原告に対し，本件商品の廃止について説明し，返済方法について協議することを原告と約束した旨，また，整理回収銀行への債権譲渡もあり得ることを説明した旨の記載がある。
しかしながら，みどり銀行は原告に対し，平成１１年３月７日に，本件カードローン契約の期限は平成１１年１２月末日であり，これを超えては延長をしない旨の通知を送ったり（甲３５），平成１１年２月１０日ころ，同日における利用残高と未払返済額を記載した請求書を送付したりするなど（甲３１），平成１０年１１月末日をもって本件カードローン契約が終了したとすればあり得ない行為に及んでいること，証人Ｂ及び同Ｃの証言によれば，当時，みどり銀行は経営が破綻し，阪神銀行との合併を控えて残務整理に追われ，相当混乱した状態にあったと推認されることを総合すると，みどり銀行は，本件カードローン契約の終了時期や更新拒絶の要件などの契約内容を十分考えずに，とにかく原告との本件カードローン契約
を終了させようとして
いたことが推認される。また，銀行が顧客に対して契約の更新拒絶を通知する際に，書面を交付せず，口頭のみで行うという方式をとったことも，経験則に照らし，やや不自然である。さらに，要注意債権管理カードの信用性について検討するに，みどり銀行が原告に対する債権を不良債権と認定したのが平成１０年６月ころであるというのに，同カードにはみどり銀行が更新拒絶の意思表示をしたと主張する平成１０年１０月２３日以降の，しかも，本件カードローン契約の更新拒絶及び債権譲渡についての原告との交渉に関する事実のみが記載され，その他の記載欄（「延滞発生時の貸出状況」欄，「保証人状況」欄，「督促状況」欄など）には全く記載がないのであって，その体裁の不自然さが否めないことや，第２回弁論準備
手続期日になってから提出
されたという提出の経緯，さらには，上記甲３５号証や甲３１号証との矛盾等の事実に照らすと，同カードは本訴提起後に作出されたものという疑いを払拭することができないから，これを信用することはできない。
以上の次第で，証人Ｂ，同Ｃの証言及び「要注意債権管理カード」（乙２）の記載を信用することはできず，これらの証拠の他に，みどり銀行が原告に対し，平成１０年１１月末日の契約終了日の前に更新拒絶をした事実を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，みどり銀行は原告に対し，次の契約終了日である平成１１年１１月３０日まで，極度額１億円を限度に原告に対して融資をする義務があるのに，契約期間途中の平成１０年１２月，本件カードローン契約に基づく与信を一方的に打ち切って原告に対する貸付けを拒絶したということになるから，みどり銀行のかかる行為は本件カードローン契約に違反する債務不履行であると認めることができる。
２本件貸越債権の債権譲渡の債務不履行ないし不法行為性みどり銀行が，本件貸越債権を不良債権に分類し，整理回収銀行に平成１１年３月２３日をもって債権譲渡する旨決定したことに争いはない。しかしながら，本件カードローン契約は，預金口座の持ち主に対して極度額を限度に貸越を行いつつ，年に２回，貸越残高に対する利息を計算し，預金口座を通じて決済を行うというものであるから，契約期間中に債権の譲渡が行われた場合，預金口座を利用した決済の便宜等の本件カードローン契約の特質が損なわれ，原告に不利益を強いることになると認められる。
そうすると，契約期間途中に本件貸越債権を第三者に譲渡することは，本件カードローン契約に違反する債務不履行というべきである。被告は，当時のみどり銀行の不良債権の査定基準に照らすと，本件貸越債権を不良債権に分類し，整理回収銀行に債権譲渡する旨決定したことはやむを得ない措置であったと主張するけれども，前記認定のとおり，本件カードローン契約がいまだ継続中であった以上，被告の主張は抗弁にならないというべきである。
３原告の損害
原告は，みどり銀行の債務不履行ないし不法行為による財産的損害，精神的な苦痛，信用毀損などを包括して３０００万円の損害を主張する。
(1)運用益の喪失について


主　　　　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告の請求
原告が平成15年7月17日付けでした，身体障害者療護施設「α」設置に伴う補助金交付申請に対し，被告がなんらの処分をしないことが違法であることを確認する。
２　被告の本案前の答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，社会福祉法人である原告が，身体障害者療護施設の整備費に係る補助金について，神戸市を経由して被告に対して交付申請をしたが，被告から応答がないまま，相当期間が経過したと主張して，被告に対し，不作為の違法の確認を求めている事案である。
１　法令の定め等
(1)　補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）は，次のとおり定めている。
ア　この法律において「補助金等」とは，国が国以外の者に対して交付する次に掲げるものをいう（2条1項）。
1号　補助金
2号　負担金（国際条約に基づく分担金を除く。）
3号　利子補給金
4号　その他相当の反対給付を受けない給付金であって政令で定めるものイ　この法律において「補助事業等」とは，補助金等の交付の対象となる事務又は事業をいう（2条2項）。
ウ　この法律において「補助事業者等」とは，補助事業等を行う者をいう（2条3項）。
エ　この法律において「間接補助金等」とは，次に掲げるものをいう（2条4項）。
1号　国以外の者が相当の反対給付を受けないで交付する給付金で，補助金等を直接又は間接にその財源の全部又は一部とし，かつ，当該補助金等の交付の目的に従って交付するもの。
2号　（省略）
オ　この法律において「間接補助事業等」とは，前項第1号の給付金の交付又は同項第2号の資金の融通の対象となる事務又は事業をいう（2条5項）。カ　この法律において「間接補助事業者等」とは，間接補助事業等を行う者をいう（2条6項）。
キ　補助金等の交付の申請をしようとする者は，政令の定めにより，必要事項を記載した申請書及び各省各庁の長が定める必要書類を添えて，各省各庁の長が定める時期までに提出しなければならない（5条）。
ク　各省庁の長は，補助金等の交付の申請があったときは，当該申請に係る書類等の審査及び必要に応じて行う現地調査等により，当該申請に係る補助金等の交付が法令及び予算で定めるところに違反しないかどうか，補助事業等の目的及び内容が適正であるかどうか等を調査し，補助金等を交付すべきものと認めたときは，すみやかに補助金等の交付の決定（契約の承諾の決定を含む。）をしなければ
ならない（6条1項）
ケ　国は，政令で定めるところにより，補助金等の交付に関する事務の一部を都道府県が行うこととすることができる（26条2項）。(2)　「社会福祉施設等施設整備費及び社会福祉施設等設備整備費国庫負担（補助）金交付要綱」（平成3年11月25日付け厚生省社第409号厚生事務次官通知。乙1。以下「交付要綱」という。）は，社会福祉施設等施設整備費国庫補助金の交付申請手続については，補助金適正化法，同施行令及び厚生労働省所管補助金等交付規則の規定によるほか，この交付要綱の定めるところによるものと規定している。
２　前提となる事実
(1)　当事者
原告は，平成12年9月に所轄庁から設立を認可された，第一種社会福祉事業及び第二種社会福祉事業を行うことを目的とする社会福祉法人であり，兵庫県内で知的障害者通所授産施設「β」，「精神障害者通所授産施設γ」，「精神障害者地域生活支援センターδ」等の社会福祉施設を開設，運営しているものである。（甲2，3，12の5，弁論の全趣旨）
(2)本件申請
原告は，平成15年7月17日，神戸市保健福祉局障害福祉部宛てに，原告が設置予定の身体障害者療護施設「α」(概要は下記のとおり。以下「本件施設」という。)の施設整備費につき，整備計画書，関係図面等の書類を提出し，補助金（以下「本件補助金」という。）の交付申請を行ったと主張しているものである（以下，原告主張に係る行為を「本件申請」という。）。
施設予定地　神戸市ε130番1
定員予定　90名，ショートステイ10名，通所10名，デイサービス10名施設規模　4051.50平方メートル，鉄筋コンクリート造地下1階建地上3階建
（甲1，弁論の全趣旨）
なお，身体障害者療護施設は，身体障害者福祉法27条4項に基づき設置される身体障害者更生援護施設（同法5条1項，30条）であり，社会福祉法62条1項の定める「社会福祉施設」に該当するものである。
３　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　被告に対する申請
原告は，平成15年7月17日，神戸市を経由して被告に対し，本件施設の整備に係る本件補助金の交付を申請したものであり，神戸市から本件申請に係る申請書を返還されていない以上，本件補助金の交付申請の効力は維持されている。
(2)　原告の申請権及び被告の応答義務の根拠
ア　被告は，社会福祉事業を所轄し，社会福祉施設の整備に係る補助金について，補助金適正化法6条1項に基づいて補助金の交付を決定する権限を有するものであり，国は，このような権限及び同法26条2項（都道府県に対する補助金等の交付に関する事務の一部の委託）の規定等に基づき，神戸市に対し，本件申請を受け付ける権限を与えたものである。


イ　身体障害者療護施設は，社会福祉法の定める第1種社会福祉事業（同法2条)に該当するところ，国及び地方公共団体は，社会福祉事業の実施のための施策・措置を講じる責務を負い（同法6条），社会福祉法人に対する助成として，補助金の交付や貸付等を行うものとされており（同法58条1項），社会福祉施設の整備に係る補助の割合は，国が2分の1，都道府県(政令指定都市を含む。）が4分の1とされている。社会福祉施設の設置については，国又は自治体が単独で行う場合，国の補助の下に自治体が行う補助事業等の場合，国，自治体，社会福祉法人の三者の負担で行う間接補助事業等の場合が存在するが，これらは，社会福祉施設の整備に要する費用を，単独，二者，三者のいずれにより負担するかの違いはあるものの，本質的な違いはなく，間接補助金等の交付を受ける者であっても，間接的にではあれ，国から助成を受ける関係にある以上，国から直接補助金等の交付を受ける者と実質的に同視できるというべきである。
特に，社会福祉法62条5項に基づく社会福祉施設の設置許可を得るためには，当該施設の竣功が求められ，施設の建築等を進める上で補助金適正化法に基づく補助金の交付決定を得ることが事実上必要不可欠となるのであり，このような見地からしても，原告は，本件施設の設置許可を得るために，被告から本件補助金の交付決定を受ける利益を有しているということができる。なお，現在の間接補助金等の交付手続の実務においては，間接補助事業者，都道府県，国による事前の協議を経て，国庫補助金の額が内示され，これを受けて，当該施設が竣工した後に，都道府県に対し正式に間接補助金等の交付申請が行われることとなっており，実質的には国庫補助金の額の内示が交付決定に当たり，施設の竣工後に都道府県に提出される間接補助金等の交付申請は，補助金を出金するための事務上の書類にすぎないのが実態である。ウ　以上のとおり，補助金適正化法及び社会福祉法を含む社会福祉事業の全体の見地から考察するならば，本件申請をもって，原告の被告に対する法令に基づく申請に当たるというべきであり，神戸市は，原告の国に対する本件補助金の交付の申請の窓口として本件申請を受理し，その結果，本件補助金の交付申請は被告に到達したものということができるから，被告は，これに対し応答する義務を負うというべきである。
(3)　被告の対応（不作為）と相当期間の経過
ア　交付要綱によれば，都道府県は，社会福祉施設等施設整備費国庫補助金の交付の申請書を受理したときは，これを審査し，とりまとめのうえ，毎年度8月末日までに被告に提出するものとされ（第2の11(1)イ），都道府県は，申請書が到達した日から原則として1月以内に被告にこれを提出し，被告は都道府県から申請書が到達した日から起算して4月以内に交付決定をするものとされている（第2の13）ところ，本件申請に係る申請書の提出後の経過は以下のとおりである。すなわち，原告は，平成15年7月17日，神戸市に対し本件申請に係る申請書を提出した後，同月25日，追加資料を送付し，同年11月20日，神戸市との間で最終協議を行ったが，その後，神戸市の担当者から本件申請を拒絶したかのような説明を聞き及んだことから，同年12月26日，厚生労働省国会連絡室国会班長と面談し，補助金交付申請の回付についての苦情申出及び進行催促の申入れを行った。これを受けて，厚生労働省の担当者は，平成16年1月21日，原告に対し，「神戸市から補助金交付申請を上げてこない。平成16年度身体障害者療護施設予算200床が予算未消化で神戸市が交付申請を上げてきたら，今からでも平成16年度予算に係る補助金の内示に間に合う。調査は続行する」旨返答した。ところが，神戸市は，厚生労働省障害福祉部障害福祉課から照会を受けた際，これに対し「原告から補助金の交付申請が出ていない」旨回答し，厚生労働省は，この回答を鵜呑みにし，必要な調査を尽くすことなく，補助金の交付手続の進行を打ち切った。本件申請が神戸市から厚生労働省に回付されていれば，国と神戸市の事前協議が平成15年12月から平成16年3月にかけて行われ，その後，平成16年度新設整備の施設に対する整備補助金の内示（同年5月14日，6月15日，同月25日，7月23日の4回のいずれか）に間に合っていたといえる。
イ　以上の経緯からすれば，原告と神戸市（担当者）との間で最終協議が行われた平成15年11月20日あるいは厚生労働省（担当者）が原告に対し，「神戸市から補助金交付申請を上げてきたら今からでも平成16年度予算に係る補助金の内示に間に合う」旨返答した平成16年1月21日から4か月が経過するまでに本件申請に対する判断ができたはずであり，遅くとも国から神戸市への平成16年度社会福祉施設等整備の内示が行われた同年6月15日には，本件申請に係る補助金の交付決定のために相当期間が経過したというべきである。
(4)　被告の不作為の違法性とその重大性


厚生労働省は，原告から，補助金交付申請の回付について苦情申出及び調査依頼を受けて，本件申請に係る申請書が神戸市に提出された事実を知り，原告に対して申請の有無に関する調査を約束しながら，同担当者から，補助金交付申請が神戸市に提出されていない旨の虚偽の説明を受けてこれを鵜呑みにし，必要な調査を怠っているものである。厚生労働省は，訴訟係属後の平成16年11月5日に神戸市の担当者に対して電話聴取を行っているが，この電話聴取を行ったのも，厚生労働省において，神戸市に対し，補助金交付申請を回付すれば，補助金決定手続を開始するとの働きかけを行う意図があったためで，被告が本件申請に対する交付の決定の権限及び責務を有することを裏付けるものといえるところ，被告は，その権限を適切に行使せず，その責務を怠っているのであって，このような対応は，原告の行政機関の公正に対する信頼を著しく害するものというべきである。特に，本件施設は一般の障害者施設でないＡＬＳ(筋萎縮性側索硬化症)障害者の受入れも予定している療護施設であり，その施設の整備は重大かつ緊急の必要性を有しているところ，原告は，過去の社会福祉施設の運営の実績から，本件施設の設置許可を受けるために必要な能力を有しているものである。ところが，神戸市は，上記のとおり，平成16年ll月5日，厚生労働省の電話聴取を受けたのに対し，「（国に対して）平成16年度の交付申請を行うつもりもない」旨回答し，本件申請を握り潰すことが確定的となったから，原告において，神戸市に対して不作為の違法確認を求めても，身体障害者療護施設の設置・運営を実現することができない。しかも，本件においては，神戸市は，原告に対し，本件施設用地として市有地を購入させ，その際3年後に本件施設の設置を認めることを約するなど特殊な事情が存在し，厚生労働省も，前記過程の中で，このような事情を知悉していたのである。
以上の事実関係の下で，被告が本件申請に対し応答しないことは，重大な違法性を有し，憲法25条の理念や同32条に基づく裁判を受ける権利の保障の見地からも，被告の不作為の違法確認を認める必要性は高いというべきである。
（被告の本案前の主張）
(1)　被告の不作為が違法な不作為といい得るためには，原告に法令の明文上又は解釈上申請権があること，その申請権に基づき申請があること，及び申請があった場合，当該行政庁が何らかの内容を持った行政処分をもって応答を義務付けられていることが必要であるところ，原告には，被告に対する身体障害者更生援護施設の整備についての補助金の申請権が認められないから，本件訴えは，前提を欠き不適法なものである。
(2)　身体障害者福祉法には，施設整備費の補助について直接の規定が置かれておらず，身体障害者療護施設の整備費の補助については，予算措置により行われ，補助金の交付申請手続について定めた交付要綱によれば，身体障害者更生援護施設の施設整備費負担（補助）金は，都道府県等（政令指定都市を含む。以下同じ。）が設置する施設整備費等については直接負担（補助）事業の対象とし，社会福祉法人等が設置する施設整備等に対し，負担（補助）者が行う負担（補助）については間接負担（補助）事業の対象とされている（交付要綱第2の5の(1)及び6(1)）。このように，被告は，都道府県等以外が設置する身体障害者更生援護施設等の施設整備事業については，直接補助することはできず，都道府県等に対し補助することによって間接的に事業者に補助金を交付することができるにすぎない（交付要綱第2の6）。
上記のような交付要綱に基づき，都道府県等は，社会福祉法人等の設置者の提出した事業計画書について内容を審査したうえ，その内容が当該都道府県等の施設整備計画に合致していると判断した場合に，それを当該都道府県等の補助事業の対象とする旨決定し，当該都道府県において必要な予算措置を行うとともに，厚生労働省との国庫補助協議，厚生労働省，都道府県等によるヒアリング，協議書の審査を経て，当該都道府県等が行う補助事業として適切と認めたものに対して国庫補助の内示が行なわれるに至る。そして，都道府県等は，この内示を受けた段階で，改めて設置者から正式な補助金交付申請を受け付け，設置者の事業計画を，都道府県等自らが行う補助事業として厚生労働省に補助金交付申請を行うものとされている。
(3)　以上の手続からも明らかなとおり，社会福祉施設等施設整備費の所轄庁は被告であるが，被告が補助金を交付する対象は，都道府県等が行う補助事業等であり，被告に対して補助金交付申請を行う者も，都道府県等である。原告は，間接補助の場合であっても，実質的には国から直接補助金等の交付を受ける者と異なるところはないと主張するが，国から間接に助成を受ける者も補助金適正化法の規制対象とされるべきであるからといって，そのことが，間接補助事業者等の申請権の存在の根拠となるものではない。
したがって，原告には，被告に対し，身体障害者更生援護施設の施設整備費の補助金交付申請権はないから，本件訴えは，その前提を欠くものといわざるを得ない。
(4)　原告は，補助金適正化法26条2項の「国は，政令で定めるところにより補助金等の交付に関する事務の一部を都道府県が行うこととすることができる。」との規定につき，同条項は，補助金交付決定権限までも都道府県に委譲したものではないとの理解を前提にして，政令指定都市である神戸市には，原告が設置する身体障害者更生援護施設の整備の補助金交付申請に対する処分権はなく，間接補助事業等をとりまとめて厚生労働省に提出するだけの，いわば，厚生労働省への補助金申請の窓口にすぎないから，原告には補助金交付申請権がある旨主張する。しかしながら，先にみたとおり，都道府県等は，単なる補助金申請の窓口ではなく，間接補助事業等については，当該都道府県等において，設置者の事業計画が自らの施設整備計画に合致するか否かの判断をし，自らの補助事業の対象とするか否かの決定権を有していると解すべきであって，本件についても，厚生労働省に対して補助金交付申請権を有しているのは神戸市であって，原告ではない。(5)　原告は，法令に基づく申請権について，補助金適正化法，交付要綱のほか，社会福祉法を含め社会福祉事業の全体から考察する必要がある旨主張し，社会福祉法上，補助金の交付がなければ，事実上，社会福祉施設の設置許可もされないことなどから，間接補助の場合であっても，原告に補助金交付申請権がある旨主張する。


しかし，社会福祉法62条5項は，国，都道府県，市町村及び社会福祉法人以外の者が社会福祉施設を設置して第1種社会福祉事業を経営しようとするときは，事業開始前に都道府県知事の許可を受けなければならないとの同条2項の規定を受け，国，都道府県，市町村及び社会福祉法人以外の者が第1種社会福祉事業を経営しようとするときの許可要件について定め，当該者の申請が同条4項に規定する基準に適合していると認めるときは，都道府県知事が社会福祉施設設置の許可を与えなければならない旨規定したものであり，許可を与える主体は都道府県知事である。したがって，原告主張の社会福祉法等を考慮に入れたとしても，間接補助事業等を営む原告が，被告に対して直接補助金交付申請権を有しているとの根拠にはならない。
(6)以上のとおり，原告には，そもそも，被告に対する本件補助金の交付申請権が認められないから，被告に対して不作為の違法確認を求める本件訴えは，不適法である。
４　本案前の争点
以上によれば，本件の本案前の争点は，「原告が，被告に対し，本件補助金の交付について，法令に基づく申請権を有すると認められるか否か」である。
第３　争点に対する判断
１　行政事件訴訟法3条5項に規定する不作為の違法確認の訴えは，行政庁が法令に基づく申請に対し，相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにもかかわらず，これをしない場合において認められる訴えであり，同項所定の「法令に基づく申請」とは，法令上特定の者に申請権があり，行政庁にこれに対する応答義務がある場合をいうものであって，このような法令上の申請権に基づかない訴えは不適法な訴えである。
そこで，本件補助金の交付について，原告の被告に対する申請権を基礎付ける法令上の根拠が存するか否かについて，検討する。
２(1)　補助金適正化法は，補助金等の交付の申請，決定等に関する事項その他補助金等に係る予算の執行に関する基本的事項を規定することにより，補助金等の交付の不正な申請及び補助金等の不正な使用の防止その他補助金等に係る予算の執行並びに補助金等の交付の決定の適正化を図ることを目的としている（同条1項）。このような目的から，同法は，国が国以外の者に交付する「補助金等」（同法2条1項）及び補助金等の対象となる「補助事業等」（同条2項）を行う「補助事業者等」（同条3項）と，国以外の者が相当の反対給付を受けないで交付する給付金で，補助金等を財源の全部又は一部とし，かつ，当該補助金等の交付の目的に従って交付する「間接補助金等」（同条4項1号）及び間接補助金等の対象となる「間接補助事業等」（同条5項）を行う「間接補助事業者等」（同条6項）を明確に区別し，補助金等の交付については，各省庁の長に対する申請及びこれに対する各省庁の長による交付の決定の手続を経るものとして，その手続について具体的に規定し（同法5条ないし10条等），各省庁の長は，補助金等の申請があったときは，補助事業等の目的及び内容が適正であるかどうか等を調査するものとする（同法6条1項）など，補助金等の交付の対象が補助事業等であることを前提とした規定を置いている。
他方，同法は，補助金等及び間接補助金等が，直接，間接に国の財源に関わるものであることにかんがみ，補助事業者等，間接補助事業者等のそれぞれに対して，事業遂行の責務（11条2項）を課し，各省庁の長による報告要求，立入り，検査等（23条）を認め，間接補助事業者等に対して一定の規制を及ぼしているものの，間接補助金等の交付申請や交付の決定については，特に規定していない。さらに，同法は，間接補助事業者等が，間接補助金等を目的外の用途に使用するなど法令に違反したときは，各省庁の長は，補助金等の交付決定の全部又は一部を取り消することができ，これを取り消した場合には，補助事業者等に対し，取消しに係る部分の補助金の返還を命じなければならないものとし（同法17条2項，18条1項），補助金等の交付の決定やその取消し等に不服のある地方公共団体は，政令で定めるところにより，各省庁の長に対して不服を申し立てることができるとするなど（同法25条），間接補助事業等に係る補助金等の交付についても，国との関係で当事者となるのは，補助事業者等であることを前提とした規定を置いている。これらの補助金適正化法の規定の構造等に照らせば，国が行う補助金等の決定，交付は，補助事業者等が行う補助事業等を対象とし，補助事業者等をその相手方，すなわち交付申請の当事者とするものであって，国と間接補助事業者等が，間接補助金等の交付申請の当事者となることは予定されていないというべきである。
(2)　また，前記前提となる事実及び上記補助金適正化法の規定によれば，原告は，神戸市に対して，社会福祉施設等施設整備費に係る間接補助金等の交付を申請したものと認められ，このような間接補助金等の交付手続については，補助金適正化法の定めるところではなく，交付要綱にその定めが置かれている。そして，交付要綱の規定中にも，都道府県等が行う間接補助金等の交付について，国が，これを決定する権限を有するとか，間接補助事業者等から交付申請を受けることができると解し得る規定は見当たらず，都道府県等が当該間接補助事業等を都道府県等の補助事業として決定するとともに，当該支出に必要な議決等の予算措置を講ずることが必要とされているものと解される。(3)　したがって，補助金適正化法及び交付要綱の規定上，国が間接補助金等の交付の決定権を有すると解することはできず，間接補助事業者等が国から間接的に助成を受ける関係にあるとしても，法形式上，間接補助事業者等と補助事業者等を同視することはできないというべきであり，補助金適正化法の解釈として，間接補助事業者等である原告が被告に対し，本件補助金の交付の申請権を有すると解することはできないというべきである。
なお，補助金適正化法26条2項は，国が補助金等の交付に関する事務の一部を都道府県等に委託することができる旨規定しており，原告は，この規定を根拠として，本件補助金についても，神戸市を介して被告に対し交付の申請を行ったものである旨主張するが，そもそも，同条項は，間接補助事業者等が被告に対して間接補助金等の交付を申請することを認めたものとは解されないし，本件補助金について，国が神戸市に対して補助金等の交付に関する事務を委託したとする規定も見当たらないから，原告の主張は採用できない。


平成１６年(行ケ)第４４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年９月１６日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　大王製紙株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　      永井義久
同                            守屋昭良
被　　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　　　　山崎豊
同　                          鈴木公子同                            高木進
同　　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同                            宮下正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１４９６８号事件について、平成１５年１２月１０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「使い捨て紙おむつ」とする発明について、平成９年４月９日に出願した特許出願（特願平９－９０６９７号）の一部を分割して、平成１１年５月２１日に特許出願（特願平１１－１４０８９９号、以下「本願」という。特開平１１－３４７０６４号）をしたが、平成１４年７月９日付けで拒絶査定を受けたので、同年８月８日、これに対する不服の審判の請求をするとともに、同年９月９日に手続補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は、上記審判請求を不服２００２－１４９６８号事件として審理した上、平成１５年１２月１０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、平成１６年１月９日、原告に送達された。
(2)　本件補正後の本願の請求項１記載の発明（以下「本願補正発明」という。）の要旨は、本件審決に記載された、以下のとおりである。【請求項１】透液性トップシートと不透液性バックシートとの間に吸収体を有し、さらに製品の両側にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、（１）前記吸収体の両側縁より外方であって、かつ、少なくとも股間部にお
いて長手方向に沿って；
先端付近に弾性伸縮部材を有し、その収縮力により装着時において着用者側に起立する第２バリヤーカフスと、その位置より内方において、先端付近に弾性伸縮部材を有し、その収縮力により装着時において着用者側に起立する第１バリヤーカフスと、前記吸収体の両側縁より外方であって前記第２バリヤーカフスより外方位置にガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて形成したガスケットカフスとを
有し、
（２）前記第１バリヤーカフスを構成するバリヤーシートと前記第２バリヤーカフスを構成するバリヤーシートとを共通の１枚のシートで形成し、（３）前記第２バリヤーカフスの起立線が、前記ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置していることを特徴とする使い捨て紙おむつ。(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願補正発明が、実願平２－４０３９９２号（実開平４－９０３２２号）のマイクロフィルム（甲８、以下「引用例」という）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとした上、本件補正は、同法１７条の２第５項（平成１５年法律第９０号による改正前のもの）で準用する同法１２６条４項（同）の規定に違反するものであり、同法１５９条１項（平成１４年法律第２４号による改正前のもの）で準用する同法５３条１項（同）の規定により却下すべきものとし、本件補正前の本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）が、引用発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同法２９条２項の規定により、特許を受けることができないとした。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、本願補正発明と引用発明との相違点１及び２についての判断を誤り（取消事由１、２）、本願補正発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである（原告は、本願補正発明の進歩性の判断を争うものであり、本件補正が却下された場合の、本願発明の進歩性の判断については、独自の取消事由を主張するものではない。）。
(1)　相違点１の判断の誤り（取消事由１）


本願補正発明と引用発明との相違点１が、本件審決認定のとおり、「本願補正発明は、吸収体の両側縁より外方であって、第２バリヤーカフスより外方位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて形成した、ガスケットカフスを有しているのに対し、引用例に記載されたものは、吸収体（吸液性コア１３）の両側縁より外方に位置するベースフラップ１４の、第２バリヤーカフス（第１分岐フラップ１５）より外方の部分に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けていないので、ガスケットカフスを有さない点」（４～５頁）であることは認める。また、「吸収体の両側縁外方にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、横漏れ防止のために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、ベースフラップのバリヤーカフスの外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成したものは、例えば、引用例に従来技術として紹介されている、特開昭６２－２５０２０１号公報（・・・）を始めとして、特開平６－１４９６０号公報、特開平７－３２８０６７号公報及び特表平８－５１２２２４号公報等に示すように周知である」（５頁）こと（以下「本件周知技術」といい、特開昭６２－２５０２０１号公報、特開平６－１４９６０号公報、特開平７－３２８０６７号公報及び特表平８－５１２２２４号公報をまとめて「本件周知例」といい、各別には「周知例１」ないし「周知例４」という。）も認める。しかし、本件審決が、本件周知技術を前提として、「引用例記載のものにおいて、横漏れ防止効果を一層高めるために、ベースフラップの第２バリヤーカフス（第１分岐フラップ１５）の外側位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成することは、当業者が容易に想到し得たことである」（同頁）と判断したことは、以下のとおり、誤りである。ア　引用発明は、横漏れ防止のために、二重のバリヤーカフスを有するものであるが、ガスケットカフスを設けることを示唆していないだけでなく、引用例の段落【００１７】に、「分岐縁２２、２５が存在しない場合に比較して弾性部材２１、２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に強く伝達し該外側部に皺を発生することが少ない」と記載されているから、ベースフラップに皺が発生するのを少なくすることを目的としているのであって、皺を発生させるガスケットカフスを設けないことを必須とするものである。
そもそも、引用発明は、ガスケットカフスを設けないで、二重のバリヤーカフスの構造で横漏れ防止機能を完結させたものであり、二重のバリヤーカフスの構造に、更にガスケットカフスを設けることは困難である。イ　また、本件周知技術は、いずれも、単一のバリヤーカフスの外側にガスケットカフスを設けたものであり、バリヤーカフスを二重とする示唆もない。ウ　以上のとおり、本件審決は、引用発明と本件周知技術とを組み合わせる契機が存在しないにもかかわらず、これをあると判断しており、誤りである。
(2)　相違点２の判断の誤り（取消事由２）
本願補正発明と引用発明との相違点２が、本件審決認定のとおり、「本願補正発明では、第２バリヤーカフスの起立線が、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置しているのに対し、引用例に記載されたものは、そもそも、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けていないので、第２バリヤーカフス（第１分岐フラップ１５）の起立線（分岐縁２２）は、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置していない点」（５頁）であることは認める。
しかし、本件審決が、「吸収体の両側縁外方にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、バリヤーカフスの起立線を、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置させることも、例えば、上記「相違点１．について」で示した、特開平６－１４９６０号公報（注、「周知例２」）や、特開平７－３２８０６７号公報（注、「周知例３」）に示すように周知であるので、相違点２に係る構成のようにすることも、当業者が容易に想到し得たことである」（同頁）と判断したことは、誤りである。
すなわち、本願補正発明の「近傍」とは、本願に係る明細書（甲３、以下「本願明細書」という。）の【００１９】に記載のとおり、１０mm以下の離間距離を意味するのである。これに対し、上記周知例２及び３の図面の記載のみに基づいて「近傍」を判断するのは、当然に誤りであり、また、上記の周知例には、「近傍に」ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けることで、「外側の」「第２バリヤーカフス」を更に起立させる思想もない。
(3)　顕著な作用効果の看過（取消事由３）
本願補正発明は、幅方向内側から順に、第１バリヤーカフス、第２バリヤーカフス及びガスケットカフス用弾性伸縮部材を有する基本構成とするとともに、「前記第２バリヤーカフスの起立線が、前記ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置している」構成等を組み合わせて採用したことにより、横漏れ防止効果が顕著に現れるほか、本願明細書に記載される（甲３【００２３】～【００２９】）下記ア～キの利点がもたらされる。
このような作用効果は、引用例又は引用例と周知技術との組合せから到底予想できるものではない特有のものであり、本件審決は、本願補正発明の顕著な作用効果を看過したものである。
ア　第１バリヤーカフス１０のほか、第２バリヤーカフス２０があるために、第１バリヤーカフス１０によって阻止できなった体液（軟便も含む）を、第２バリヤーカフス２０で阻止できる。
イ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・（６Ａも含めて）の収縮力によって、第２バリヤーカフス２０の自由部分はより大きく起立するので、例えば図２のｈ２＞ｈ１にあるときには、第１バリヤーカフス１０によって阻止できなった体液（軟便も含む）を第２バリヤーカフス２０で阻止する機能がより顕著に現れる。
ウ　第２バリヤーカフス２０の自由部分はより鉛直（図２基準）方向に起立するので、第１バリヤーカフス１０の自由部分と第２バリヤーカフス２０の自由部分との間隔又は空間が（展開状態より）大きくなり、第１バリヤーカフス１０によって阻止されずにこれを越えた体液をその間において保持できるようになり、第２バリヤーカフス２０で阻止する機能が顕著に現れる。
エ　前記イ及びウの結果、第２バリヤーカフス２０のバリヤーカフス用弾性伸縮部材２２の収縮力を弱めても差し支えなくなるので、着用者に対する過度の圧迫から解放できる。


オ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・（６Ａも含めて）は、第２バリヤーカフス２０の起立効果を高めるほか、それ自体で、製品の脚回り部分を着用者にフィットさせ、また、仮に第２バリヤーカフス２０を体液が越えたとしても、そこで阻止できるとともに、第２バリヤーカフス２０が液分で湿潤したとき、それ以上の外方への湿潤を阻止し、防湿性を高める。さらに、ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・の収縮力作用領域が着用者の脚回り部分にフィットするので、第１バリヤーカフス１０の自由部分と第２バリヤーカフス２０の自由部分が、それ以上に外側に折り返されてはみ出ることがなく、かつ、常に内側に向いて起立し、本来のバリヤーカフスの機能を良好に発揮する。カ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・を付加することで、上記の機能が十全に発揮されるため、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長さより第２バリヤーカフス２０の自由部分の幅方向長さは小さくでき、かつ、コストの上昇は殆どなく、しかも、全体の機能とのバランスからして、コスト的には極めて優れたものとなる。具体的には、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長さを３０～５０mmとしたとき、第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起立線との間の易変形領域が、第２バリヤーカフス２０の自由部分と連動するので、第２バリヤーカフス２０の自由部分の幅方向長さは、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長さより２０～４０mm小さくできる。キ　第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起立線との間を離すことで、ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・の収縮力によって、第１バリヤーカフス１０と第２バリヤーカフス２０との間にポケット（各バリヤーカフスの自由部分間の空間）ができ、第１バリヤーカフス１０で阻止できなかった体液（軟便も含む）を第２バリヤーカフス２０で阻止する機能が顕著に現れる。具体的には、第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起立線とは１０～４０mm離間させることが望ましい。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　一般に、紙おむつの横漏れ防止手段として、ガスケットカフスとバリヤーカフスとが周知であるが、ガスケットカフスは、主に紙おむつを脚回りに密着させることにより横漏れを防ぐものであるのに対し、バリヤーカフスは、主にその内側に収容部を形成し、収容部で排泄物を堰き止め、保持することにより横漏れを防ぐものである（周知例１（甲１０）参照）。
そこで、両者の機能が異なることから、より良好に横漏れを防止するために、ガスケットカフスとバリヤーカフスの両者を併用しようという契機が存在することは、明らかなことであって、格別併用を妨げる事情も存在しない。そして、このような契機は、バリヤーカフスを複数備える紙おむつにおいても同様に存在するものであり、バリヤーカフスを複数備えれば、ガスケットカフスが不要であるというものでもない。
イ　引用例の段落【００１７】の記載は、第１及び第２分岐フラップ１５，１６が、それぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして起立する場合は、分岐縁２２，２５が存在しない場合に比べ、ベースフラップ１４の外側部に皺を発生することが少ないという事実を、単に述べたにとどまるものであり、皺が発生すると問題があるとか、皺を生じないようにすべきであるといった記載は、引用例には見出せない。
したがって、引用例の当該記載は、引用発明の紙おむつのベースフラップにガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けることの、阻害要因とは到底なり得ないものである。
ウ　バリヤーカフスを有する紙おむつにガスケットカフスを形成するに当たり、バリヤーカフスが単一でなければ、ガスケットカフスを形成することが困難であるといったような事情も特に見あたらないのであるから、本件周知技術に基づいて、引用発明の第２バリヤーカフス（第１フラップ１５１）起立線（分岐縁２２）の外側位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成し、相違点１に係る構成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことである。
しかも、周知例４（甲１３）には、側方ストリップ２３の起立部（部分２８）と、カバーシート３とからなる二つの縦フラップによって、「二重バリヤ」を形成しているおむつにおいて、カバーシート３の起立部の外側に弾性股素子１０を設けて、ガスケットカフスを形成したものが記載されている。このバリヤーカフスは、本願補正発明のバリヤーカフスのように、「起立線から自由端に至る自由部分が互いに分離して」いるものではないが、二重のバリヤーカフスであることには違いはないから、同周知例には、二重のバリヤーカフスの外側にガスケットカフスを設けたものも例示されている。
なお、二重のバリヤーカフスを備えるおむつにおいても、ガスケットカフスを形成したものは周知である（乙１、２）。
(2)　取消事由２について
本願明細書の段落【００１９】には、「近傍」の範囲として、１０mm以内の位置が「好適」と記載されているのみであって、本願補正発明では、「近傍」という用語を「１０mm以内の位置」の意味に限って用いる旨の定義が記載されているわけではない。
したがって、本願明細書に「近傍」という用語を特定の意味で用いる旨の定義もなく、また、特許請求の範囲の記載の解釈に当たって、明細書の記載を参酌すべき格別の事情もないのであるから、「近傍」が１０mm以下の離間距離を意味することを前提とした原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって、失当である。
(3)　取消事由３について
原告が、本願補正発明に顕著なものとして主張する、上記作用効果ア～ウ、オ及びキは、いずれも、引用発明又は本件周知技術により、当業者が当然期待し得た程度の作用効果にすぎない。また、上記作用効果エ及びカは、特許請求の範囲の記載に基づかないものであるから、本願補正発明の顕著な作用効果ということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について


(1)　本願補正発明と引用発明との相違点１が、本件審決認定のとおり、「本願補正発明は、吸収体の両側縁より外方であって、第２バリヤーカフスより外方位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて形成した、ガスケットカフスを有しているのに対し、引用例に記載されたものは、吸収体（吸液性コア１３）の両側縁より外方に位置するベースフラップ１４の、第２バリヤーカフス（第１分岐フラップ１５）より外方の部分に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けていないので、ガスケットカフスを有さない点」（４～５頁）であることは、当事者間に争いがない。
また、本件周知例（甲１０～１３）に、「吸収体の両側縁外方にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、横漏れ防止のために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、ベースフラップのバリヤーカフスの外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成」（５頁）するという本件周知技術が開示されていることも、当事者間に争いがない。
(2)　原告は、本件審決が、本件周知技術を前提として、「引用例記載のものにおいて、横漏れ防止効果を一層高めるために、ベースフラップの第２バリヤーカフス（第１分岐フラップ１５）の外側位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成することは、当業者が容易に想到し得たことである」（５頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。ア　まず、原告は、引用例の段落【００１７】に、「分岐縁２２、２５が存在しない場合に比較して弾性部材２１、２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に強く伝達し該外側部に皺を発生することが少ない」と記載されているから、引用発明は、ベースフラップに皺が発生するのを少なくすることを目的としているのであって、皺を発生させるガスケットカフスを設けないことを必須とするものであると主張する。
そこで、検討するに、引用例（甲８）の段落【００１７】には、「前記構成を有するオムツ１０の組み立て状態においては、図１，２，３に示すように、第１及び第２分岐フラップ１５，１６は、それぞれの自由縁２８，２９に位置する弾性部材２１，２４の弾性収縮力によりそれぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして上方向（着用者の身体側）へ起き上がる。このとき、第１及び第２分岐フラップ１５，１６が、ぞれぞれの分岐縁２２，２５の部位で倒Ｔ字状に、ベースフラップ１４に交差又はベースフラップ１４に対して屈折していることから、弾性部材２１，２４の弾性収縮力が、そのままの強い力で、分岐縁２２，２５からベースフラップ１４の外側方向へ伝達することが少ない。従って、分岐縁２２，２５が存在しない場合に比較して弾性部材２１，２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に強く伝達して該外側部に皺を派生することが少ない。」と記載されている。上記記載によれば、引用発明において、第１及び第２分岐フラップ１５，１６が、それぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして起立することから、分岐縁２２，２５が存在しない場合と比較して、弾性部材２１，２４の弾性収縮力が、そのままの強い力でベースフラップ１４の外側部に伝達されない結果、該外側部に皺を発生することが少ないという客観的事実が開示されているものと認められる。しかし、上記記載によって、引用発明が、ベースフラップに皺が発生するのを少なくすることを目的としていると認定することは困難であり、引用例全体の他の記載をみても、引用発明の目的を上記のように解する根拠は見出せない。かえって、引用発明の実施例を示す図２には、ベースフラップ１４の外側部に皺のあるオムツ１０が開示されていることからも、引用発明自体が皺の発生を問題にしていないものと推測される。
したがって、原告の上記主張は、到底採用することができない。また、原告は、引用発明が、二重のバリヤーカフスの構造で横漏れ防止機能を完結させたものであり、二重のバリヤーカフスの構造に、更にガスケットカフスを設けることは困難であると主張する。
しかしながら、使い捨て紙おむつは、排泄物を吸収・収容するものであり、厳重にその漏れを防ぐべきものであることは技術常識といえるから、引用発明の紙おむつが、二重のバリヤーカフスを備えるものであるとしても、排泄物の漏れ防止効果を一層高めるために、二重のバリヤーカフスに加えて、更にその外側にガスケットカフスを設けることは当業者が容易に想到し得る事項である。また、引用例の記載を子細に検討しても、二重のバリヤーカフスによって、横漏れ防止機能をすべて完結させた（すなわち、他の横漏れ防止手段を採用できない。）と認めるべき事項は認められず、更にガスケットを設けることにより格別の不都合が生じるような事項も認められない。
したがって、原告の上記主張は、合理的な根拠を欠く独自の見解であり、これを採用することはできない。
イ　さらに、原告は、本件周知技術が、いずれも、単一のバリヤーカフスの外側にガスケットカフスを設けたものであり、バリヤーカフスを二重とする示唆もないと主張する。
しかしながら、本件周知技術は、バリヤーカフスの外側位置にガスケットカフスを設けることに関するものであり、当該バリヤーカフスが単一であるか二重であるかにより、その適用が左右されるものではない。しかも、二重のバリヤーカフスの構造を有する引用発明に、更にガスケットカフスを設けることに困難性がないことは、前示のとおりである。なお、特開平２－１７４８４５号公報（乙１）及び特開平９－２４０６３号公報（乙２）によれば、二重のバリヤーカフスの外側位置に更にガスケットカフスを設けることも、本願の出願当時、周知であったものと認められる。
したがって、いずれにしても原告の主張を採用する余地はない。ウ　結局、上記ア、イの各主張を前提とした上、引用発明と本件周知技術とを組み合わせる契機が存在しないにもかかわらず、これが存在すると判断した本件審決は誤りである旨の原告の主張は、上記前提の主張自体を採用することができないから、理由がない。
むしろ、引用発明において、二重のバリヤーカフスの構造が、横漏れ防止機能のために設けられたことは、原告も認めるところである。また、本件周知技術が、横漏れ防止のために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、バリヤーカフスの外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成させるものであることは、前示のとおりである。
そうすると、バリヤーカフスを有する紙おむつである引用発明について、軟便を含む体液などの排泄物の横漏れ防止の観点から、本件周知技術を適用し、バリヤーカフスの外側位置にガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成することは、当業者にとって容易に想到できることであり、その適用を困難とする事由がないことは明らかである。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について


(1)　本願補正発明と引用発明との相違点２が、本件審決認定のとおり、「本願補正発明では、第２バリヤーカフスの起立線が、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置しているのに対し、引用例に記載されたものは、そもそも、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けていないので、第２バリヤーカフス（第１分岐フラップ１５）の起立線（分岐縁２２）は、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置していない点」（５頁）であることは、当事者間に争いがない。(2)　原告は、本件審決が、「吸収体の両側縁外方にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、バリヤーカフスの起立線を、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置させることも、例えば、上記「相違点１．について」で示した、特開平６－１４９６０号公報（注、周知例２）や、特開平７－３２８０６７号公報（注、周知例３）に示すように周知であるので、相違点２に係る構成のようにすることも、当業者が容易に想到し得たことである」（５頁）と判断したことが誤りであると主張する。
しかしながら、周知例２（甲１１）の図２及び周知例３（甲１２）の図１には、バリヤーカフスの起立線を、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置させることが開示されているから、本件審決における上記周知事項（以下「本件周知事項」という。）の認定に誤りはなく、当業者であれば、第２バリヤーカフスの起立線を設ける位置として、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍を選択できることは、自明なことといわなければならない。
そうすると、引用発明において、本件周知技術を適用し、第２バリヤーカフスの外側位置にガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けるに際して、本件周知事項を考慮し、当該バリヤーカフスの起立線を、ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置させて、本願補正発明の相違点２に係る構成のようにすることも、当業者が適宜選択し得る事項であると認められ、本件審決の前記説示に誤りはない。したがって、原告の上記主張を採用することはできない。(3)　原告は、本願補正発明の「近傍」とは、本願明細書の段落【００１９】に記載されるように、１０mm以下の離間距離を意味するのであり、上記周知例２及び３の図面の記載のみに基づいて「近傍」を判断するのは、当然に誤りでありと主張する。
しかしながら、本願補正発明の特許請求の範囲の請求項１には、「近傍」について、「前記第２バリヤーカフスの起立線が、前記ガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置している」と記載されており、第２バリヤーカフスの起立線とガスケットカフス用弾性伸縮部材が近接した位置関係にあるものと明確に理解されるが、両者の近接の程度の具体的間隔は限定されていない。そして、本願補正発明における第２バリヤーカフスの起立線とガスケットカフス用弾性伸縮部材との位置関係が、数値的に確定していないとしても、上記のように一義的に明確に理解することができ、一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明に照らして明らかであるなどの特段の事情が見当たらない以上、本願補正発明における「近傍」の意味を解釈するに当たって、明細書の発明の詳細な説明の記載（【００１９】等）を参酌する必要がないことは明らかである。
そうすると、「近傍」が１０mm以下の離間距離を意味するとする原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づかない独自の見解であって、これを採用する余地はなく、周知例２の図２及び周知例３の図１に、バリヤーカフスの起立線をガスケットカフス用弾性伸縮部材の近接した位置に配置させることが開示されていることは、前示のとおりである。
また、原告は、本件周知事項には、「近傍に」ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けることで、外側の第２バリヤーカフスを更に起立させる思想がないと主張する。
しかしながら、本件審決が相違点２の判断において認定した本件周知事項は、前示のとおり、バリヤーカフスの起立線とガスケットカフス用弾性伸縮部材との位置関係についてのものであり、この認定と外側の第２バリヤーカフスを更に起立させる思想があるか否かは、関わりのないことであるから、原告の上記主張は、本件審決の論旨を正解せずに論難するものであって、失当といわなければならない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告は、本願補正発明が、相違点１及び２に係る構成を組み合わせて採用したことにより、横漏れ防止効果が顕著に現れるほか、本願明細書に記載される前記ア～キの利点がもたらされるものであり、このような作用効果は、引用例又は引用例と周知技術との組合せからは予想できない特有のものであると主張する。しかしながら、第１バリヤーカフス及び第２バリヤーカフスを有する引用発明に、本件周知技術を適用してガスケットカフス用弾性伸縮部材を配置するとともに、本件周知事項を勘案して第２バリヤーカフスの起立線をガスケットカフス用弾性伸縮部材の近傍に位置させれば、原告が本願補正発明に顕著な作用効果として主張する前記ア～ウ、オ及びキが生じることは、当業者が容易に予測できるものであって、顕著な作用効果とはいえないから、当該作用効果により本願補正発明の進歩性を裏付けることはできない。また、第２バリヤーカフスのバリヤーカフス用弾性伸縮部材の収縮力を弱めること及び第１バリヤーカフスの自由部分の幅方向長さより第２バリヤーカフスの自由部分の幅方向長さを小さくすることは、いずれも本願補正発明の特許請求の範囲に記載のない事項であるから、原告が本願補正発明に顕著な作用効果として主張する前記エ及びカは、本願補正発明が常に有する固有の効果ということはできず、この作用効果により本願補正発明の進歩性を裏付けることもできない。
したがって、原告の上記主張もこれを採用することはできない。
４　結論
そうすると、本願補正発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件補正は却下すべきものであるところ、本件補正前の本願発明が、引用発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであることは、前記説示と同様であるから、特許を受けることができないものであり、これと同旨の本件審決には誤りがなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　　清　　水　　　　　節


主文
被告人を懲役４年６か月に処する。
未決勾留日数のうち１８０日を刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は
第１　平成１３年１２月１２日ころ，愛知県稲沢市ａｂ丁目ｃ番ｄ号稲沢市立Ａ児童センター北側路上において，Ｂ（当時２６歳）に対し，その顔面を左右の手拳で交互に１０回殴打する暴行を加え，よって，同人に加療約１か月間を要する鼻骨骨折，顔面挫創，左眼球打撲の傷害を負わせた。
第２　同１４年１月２６日午前１１時１０分ころ，名古屋市ｅ区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号Ｅｊ号被告人方玄関先において，同人の妻Ｄの連れ子である養子Ｅ（当時２歳）に対し，右手拳の甲で同児の左顔面を殴打した上，同玄関内において，同児に対し，右平手でその後頭部をたたいて前のめりに転倒させ，同児の前額部を玄関と廊下の段差部分に強打させる暴行を加え，よって，同児に全治約１週間を要する額部挫傷兼挫創等の傷害を負わせた。
第３　同年３月２３日午前１１時３０分ころ，前記被告人方居室において，前記Ｅ（当時３歳）に対し，右手拳で同児の右腹部を１回殴打する暴行を加えて同児に肝挫裂等の傷害を負わせ，よって，そのころから同日午後２時４０分ころまでの間に，上記被告人方居室から名古屋市ｅ区ｆｇ丁目ｋ番ｌ号医療法人Ｆを経由して同市ｍ区ｎ町ｏ丁目ｐ番地Ｇ病院に至るまでの間において，同児を出血性ショックにより死亡するに至らしめた。
（証拠）（省略）
（法令の適用）
罰　条
第１，第２　　　　　　　　それぞれ刑法２０４条
第３　　　　　　　　　　　刑法２０５条
刑種の選択
第１，第２　　　　　　　　いずれも懲役刑
併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，１４条（昀も重い第３の罪の刑に法定の加重をする。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
訴訟費用　　　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，養子である被害児の頭部をたたいて転倒させるなどして，全治約１週間の額部挫傷兼挫創等の傷害を負わせた事案（第２），同児の腹部を殴打する暴行を加えて，肝挫裂等の傷害を負わせて死亡させた事案（第３），被告人が交際していた女性から被告人と別れて別の男性と結婚したいと言い出されたことから，この男性に暴行を加えて加療約１か月の鼻骨骨折等の傷害を負わせた事案（第１）である。
このうち，とりわけ第３の犯行は，１回の殴打行為によって肝挫裂の傷害を負わせたものであって，被告人はかなりの強さで被害児を殴ったことが認められ，態様が悪く，また，被害児を死亡するに至らせた結果が重大であることはいうまでもない。被告人は第２の犯行後に，警察に呼ばれて注意を受け，今後は暴力を振るわずに養育する旨上申書まで作成したにもかかわらず，更に，第３の犯行に及んだ経緯もあり，この点でも犯情が悪い。被告人は，第２，第３の各犯行とも，被害児が被告人の言うことを聞かなかったので暴行を加えたと述べるが，被害児の行為は２歳や３歳の子供の他愛もないわがままであって，傷害結果を生じさせるような暴行を加える理由にはならない。むしろ，被告人は，妻との関係などでいらいらした気持
ちからくるうっぷん
を被害児にぶつけた面が認められるのであって，その動機は同情できるものではない。抵抗することもできず，わずか３歳にして生命を絶たれた被害児の無念さは察するにあまりある。また，遺族である被害児の母親の被害感情も厳しいが，被告人は何ら慰謝の措置はとっていない。
第１の犯行も，被告人には，被害者に対して何ら文句を言うべき立場にないにもかかわらず，犯行に及んだものであって，その身勝手な動機に酌むべき事情はない。執ように暴行を加えて，被害者に対し加療約１か月を要する鼻骨骨折等の傷害を負わせており，結果も軽くない。しかも，被告人は何ら慰謝の措置をとっていない。
以上からすると，粗暴な犯行に及び重大な結果を生じさせた被告人の刑事責任は重いといわなければならない。
一方，被告人が被害児を散歩に連れて行ったり，食事の世話をするなどしてそれなりに愛情を持って養育していたことも事実であり，第２の犯行は，被害児を散歩に連れて行って帰宅した際の，また，第３の犯行は，被害児を食事に連れて行こうとして着替えさせていた際のもので，いずれも被告人が被害児の日常的な世話をしていたなかでの犯行であったことが認められる。そのほか，被告人が，いずれの罪も認め反省していること，第２，第３の犯行における暴行態様は執ようなものではなかったこと，いまだ２２歳と若年であり，前科はないことなどの事情もある。そこで，これらの諸事情を総合考慮して，主文のとおり判決することとする。
（求刑－懲役６年）
平成１５年１月２３日
名古屋地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官　　片　　山　　俊　　雄
裁判官　　岩　　井　　隆　　義
裁判官　　石　　井　　　　　寛


平成１８年６月８日判決言渡
平成１７年(ネ)第９号損害賠償請求控訴事件
（原審大阪地方裁判所堺支部平成１２年(ワ)第１２３８号）
判決
主文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人らは，控訴人Ａに対し，連帯して，金１６５万円及び内金１５０万円に対する平成１１年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人らは，控訴人Ｂに対し，連帯して，金８２万５０００円及び内金７５万円に対する平成１１年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被控訴人らは，控訴人Ｃに対し，連帯して，金８２万５０００円及び内金７５万円に対する平成１１年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを１０分し，その１を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
３この判決は，第１項(1)ないし(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人Ａに対し，連帯して，４２３３万円及び内金３９３６万円に対する平成１１年９月２９日（不法行為日である後記Ｄの死亡の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人らは，控訴人Ｂに対し，連帯して，１９９１万５０００円及び内金１８４３万５０００円に対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人らは，控訴人Ｃに対し，連帯して，１９９１万５０００円及び内金１８４３万５０００円に対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要


(1)本件は，Ｄ（昭和７年２月２７日生。平成１１年９月２９日死亡。当時６７歳。）が，大動脈弁閉鎖不全のため被控訴人大学の開設する被控訴人大学医学部附属病院（以下「被控訴人病院」という。）に入院して，平成１１年９月２８日（以下，特に年の記載がない日付は，平成１１年のものである。），被控訴人Ｅ（被控訴人大学医学部心臓外科教室の教授）の執刀による大動脈弁置換術（以下「本件手術」という。本件手術の第一助手はＦ医師〔同教室の助手。原審における分離前の相被告。〕であり，第二助手はＧ医師〔同教室の講師。〕であった。）を受けた際，大動脈遮断及び心停止状態下において上行大動脈の切開及び大動脈弁の切除をし，上行大動脈の縫合閉鎖をして，大動脈遮断を解除した（遮断時間１１３分間）後，同縫合部位から出血し，同出血が止まらないため，再度大動脈遮断状態下において人工血管パッチを縫着して，大動脈遮断を解除した（遮断時間１１０分間）ものの，体外循環から離脱できず，右冠状動脈バイパス術を施行した後に，漸く体外循環から離脱したが（大動脈遮断・心停止時間合計約２５７分間），結局，上記上行大動脈の縫合閉鎖から約２５時間半後に死亡したことについて，Ｄの遺族である控訴人ら（控訴人ＡはＤの妻。控訴人Ｂ及び控訴人ＣはＤの子）が，①被控訴人Ｅには手術手技上の過失（切開すべきでない上行大動脈切開の右冠状動脈口にごく近い部位まで切開し，また，右側への切開線が弁輪部に極めて近かったため，縫合する部分の幅が狭小となり，上行大動脈の縫合が不完全なものとなったこと，並びに手術中に用いた摂子で大動脈を傷つけ，２箇所のスリットを生じさせたこと）があり，同過失により，Ｄは，大動脈壁から出血が始まって止まらなくなり，大動脈遮断・心停止が長時間に及んだ結果，両心不全により死亡した旨，②Ｄに大動脈壁の脆弱化はなかったが，仮にこれがあったとすれば，被控訴人病院の医師らには，これを見落とし，そのための注意をしないまま本件手術を行った過失があった旨，③Ｄ及び控訴人らは，本件手術の執刀医がＤの主治医であったＦ医師であると理解していたにもかかわらず，被控訴人Ｅは，自分が執刀することをＤ及び控訴人らに説明しなかった点，並びに仮にＤに大動脈壁の脆弱化があったならば，被控訴人Ｅを含む被控訴人病院の医師らは，Ｄ及び控訴人らに対し，大動脈壁が脆弱であることについての具体的な内容を説明せず，また，大動脈壁が脆弱であることにより，本件手術を施行する際には重大な結果を招来することもあるかもしれない旨を伝えなかった点において，説明義務違反の過失があった旨をそれぞれ主張して，被控訴人Ｅに対しては不法行為に基づき，被控訴人大学に対しては使用者責任又は診療契約上の債務不履行に基づき，損害賠償金合計８２１６万円（逸失利益２３７２万円，Ｄの慰謝料３０００万円，控訴人らの固有慰謝料２０００万円，葬儀費用２５０万円，弁護士費用５９４万円）並びに前記遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。これに対し，被控訴人らは，上記①については，Ｄの大動脈壁は通常の大動脈と比較して大変薄くて脆弱であったため，縫合部分から出血するとともに，止血に難渋したが，人工血管パッチを縫着することにより，止血に成功したものであり，被控訴人Ｅには手術手技上の過失はなかったし，心停止時間も，許容時間の範囲内であって，心不全の原因とはなり得ない旨，上記②については，Ｄの大動脈壁の脆弱性は，切開時に初めて判明したものであり，術前にこれを発見できる可能性はなかったから，見落としはなかった旨，上記③については，本来，心臓外科の手術はチームを組んで行うものであるところ，当初予定されていた執刀者は，Ｇ医師であって，Ｆ医師ではなく，また，Ｆ医師は，Ｄ及び控訴人らに対し，誰が執刀者であるかを説明していなかったものであるから，そもそも手術チームの執刀者が交替することを説明すべき義務はないし，Ｄの大動脈壁の脆弱性は，切開時に初めて判明したものであり，術前にこれを発見できる可能性はなかったから，そのことを説明すべき義務もなかった旨をそれぞれ主張して，控訴人らの請求を争った。(2)原審裁判所は，前記①については，本件手術開始後にＤの大動脈壁が通常より脆弱であることが判明したため，慎重に切開部位の縫合閉鎖をしたが，大動脈壁が予測を上回って脆弱であったため，予測しないスリットが２箇所発生し，止血困難に陥ったことから，大動脈壁の弱い部分を切除し，大動脈内膜側から人工血管パッチを縫着して止血したものであって，被控訴人Ｅに手術手技上の過失があったとは認められないし，心停止時間も許容時間の範囲内であった旨，前記②については，大動脈壁の脆弱性は，大動脈壁の張力によって示されるので，生体では測定できない上，同脆弱性の程度を術前あるいは切開部の縫合前に確実に知ることは不可能であるから，被控訴人病院の医師らに控訴人ら主張の過誤があったと認めることはできない旨，前記③については，当初予定されていた執刀者は，Ｇ医師であって，Ｆ医師ではなかったから，Ｆ医師がＤ及び控訴人らに対してＦ医師が執刀するとの前提で説明をしていたとは認められないこと，並びに大動脈壁の脆弱性に関する上記認定・説示によれば，被控訴人病院の医師らに説明義務違反があったとはいえない旨をそれぞれ説示して，控訴人らの請求を全部棄却した。(3)そこで，これを不服とする控訴人らが本件各控訴を提起した。なお，控訴人らは，原審においては，Ｄの大動脈壁が脆弱であったとの被控訴人らの主張を争っていたが，当審においては，これを争わず，Ｄの大動脈壁が脆弱であったことを前提とする主張に改めた。
また，控訴人らは，当審において，説明義務違反につき，原審における前記③の主張を撤回して，後記３(4)のとおりに主張を改めた。２前提事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり補正し，かつ，後記３及び４において当審における当事者双方の各主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の１ないし３（原判決２頁２４行目から２１頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決９頁１１行目から１０頁２行目までを削除する。(2)原判決１０頁１０行目から１１頁１８行目までを削除する。(3)原判決１６頁２行目の「Ｄに大動脈壁の脆弱化があったとすれば，」を「Ｄの大動脈壁は脆弱であったところ，」に改める。


(4)原判決１６頁８行目から１９頁２３行目までを削除する。
３当審における控訴人らの主張
(1)被控訴人Ｅの手術手技上の過失について
ア上行大動脈切開口を右冠状動脈入口部に近づけすぎた過失について左右の冠状動脈入口部は大動脈弁よりも頭部に近い側にあるところ，大動脈弁置換術における切開は，同入口部よりも更に頭部寄りの上行大動脈に加える。その際，切開を加える場所が大動脈弁から離れすぎると，大動脈弁が見えにくいために，大動脈弁の置換がやりにくい。逆に大動脈弁に近寄りすぎると，冠状動脈入口部に近すぎて，人工弁を弁輪に縫着する際に，同入口部を締め付けすぎ，あるいは縫合部分に同入口部を縫い込んでしまい，同入口部を閉鎖してしまう。本件で起こったことがまさにそれに当たる。ちなみに，カルテ上のスケッチ（乙２の２６頁の左下）は，右冠状動脈入口部に近接して縫合したことを窺わせる。
そして，右冠状動脈入口部に近すぎる場所に切開を加えた場合，切開部を閉鎖する際，当然同入口部の血流を十分に保つように注意すべきではあるが，相当な注意を払っても，近位過ぎれば，血流を十分保ちつつ縫合を完璧に行なうことは至難の業になる。本件の場合，結果的に上行大動脈切開部位の出血が止まらなかったため，上行大動脈切開口の再縫合閉鎖を行なうことになった。再縫合であるから，上行大動脈の切開部位付近には２本のスリットが生じる（乙２の２６頁の右上）など，昀初の縫合以上に，右冠状動脈入口部の血流を十分に保って上行大動脈切開口の再縫合閉鎖をすることは，更に困難な状況になっていた。右冠状動脈の血流不全を避けるのが困難になることが十分に予測できるほど近位に昀初の切開を入れてしまったのは，明らかに被控訴人Ｅの過失である。
イ上行大動脈切開部位の縫合が不完全であった過失について再縫合が必要になるような縫合不全が発症したことは，被控訴人Ｅの縫合の際の手技が稚拙であったことに尽きる。
それにもかかわらず，原判決は，切開部位の不適切さの議論に引きずられ，その点を検対していない。
同様の大動脈壁という条件で更に困難であるはずの再縫合においても縫合ができていることからして，大動脈壁が脆弱であったことは，縫合不全の言い訳にはならない。
この点に関して，甲２８の１（Ｈ意見書）は，切開や縫合との関連，手技との関連を検討した上で，「臨床的にはこのような年齢層の上行大動脈壁縫合には大動脈壁性状の程度に応じて術者は注意を払うのが通例であると考えられ，ほとんどの場合において制御不能の出血を回避しているのが通例であると考える。本例において採用されたフェルトをプレジットとする２層縫合法は脆弱性が考えられる大動脈壁の縫合においても，方法としては通常昀も丁寧な縫合法であると考えられる。そのため，仮に動脈硬化性病変に基づく大動脈壁脆弱性があったとしても，そのことが制御不能な出血の原因であったと結論付けることは困難であろうと判断する。」旨述べて（７～８頁），制御不能な出血の原因を大動脈壁の脆弱性に求めることを明確に否定している。
同意見書の意味するところは，大動脈壁の性状は様々であるが，その性状に応じて術者は注意を払い，ほとんどの場合制御不能の出血を回避していること，つまり，大動脈壁の性状が理由となって制御不能な出血を起こすことは，通常は術者の注意深い縫合により回避されていること，また，Ｄの大動脈壁の性状は証拠上不明であるものの，動脈硬化性病変に基づく脆弱性があったとしても，脆弱な大動脈壁に対して昀も丁寧な縫合法を本件では採用しているから，平均的能力のある術者が注意深くこの方法で縫合すれば，制御不能な出血は回避できたはずであり，制御不能な出血を起こすことは，手技上の問題であることをそれぞれ指摘するものである。他方，本件鑑定（原審における鑑定の結果）は，出血傾向と大動脈壁の脆弱性から，縫合方法が適切であっても，制御不能な出血が起きる可能性があるとし，本件では，出血傾向については否定し，もっぱら大動脈壁の異常な脆弱性を根拠に，縫合が適切であっても制御不能な出血が起きたとする。しかし，そもそも，縫合方法が適切であるにもかかわらず制御不能な出血を起こすほどに，Ｄの大動脈壁が脆弱であったとする証拠は全くない。大動脈弁置換術が必要な年齢の患者で，大動脈壁が健全であるということ自体余り考えられず，通常心臓外科医は健康な大動脈壁よりも脆弱な大動脈壁を有する患者であることを前提に手術を行なう。どの程度脆弱かは，手術におけるバリエーションの範囲であるが，待機手術がそれによってできないという判断をしたのでない以上は，大動脈壁の脆弱さは縫合不全の言い訳にはならない。
(2)上行大動脈の再縫合直後に右冠状動脈バイパス術の施行を怠った過失（当審における新主張）
仮に，原判決認定のとおり，被控訴人Ｅ自身が行なった昀初の上行大動脈切開の部位が右冠状動脈入口部に接近しすぎていたという事実がなかったとしても，上行大動脈切開部を再縫合する際に，前記カルテ上のスケッチ（乙２の２６頁の左下）記載の部位まで切開線が至ったとすれば，同切開部を再縫合する際に右冠状動脈の血流を閉塞してしまう危険の強い場所まで切開が及んでしまったことには変わりがない。要するに，それが被控訴人Ｅの昀初の切開によるか，出血後の再縫合前についた切開線の下縁であるかにかかわらず，その部位まで切開線が及べば，あるいは傷口が及べば，再縫合の際に，右冠状動脈の血流を閉塞する危険性が高くなったことは，容易に予測可能である。
そして，上記の条件下で上行大動脈切開部の再縫合を行なう場合，血流不全を避けるべきことを念頭に置いて縫合操作を行なっても，右冠状動脈入口部を事実上閉鎖してしまい，右冠状動脈の血流不全が発生することは，十二分に予見できた。
上記スケッチを見ると，上行大動脈に切開口が入り，切開口は右冠状動脈の基部付近まで及んでいる。そのため，再縫合の際の縫合糸は，右冠状動脈の基部を締め付けるような縫合になっている。この縫合の仕方は，糸１本１本がスプーンのように半円を描いている部分でそれぞれ結び止めをされている縫合方法であって，それだけ厳重な縫合がされている。右冠状動脈の基部の両脇を挟むようにして，縫合糸が締め付けるように縫われている。右冠状動脈が基部で閉鎖され，少なくとも血流が十分に保てなくなったことは，容易に予見できる。


つまり，上行大動脈の昀初の切開口が右冠状動脈口に近く，その部位での出血を制御するために再縫合が必要になった。しかも，スリットの発生により，縫合部位は更に右冠状動脈口に近づけざるを得なくなった。切開により痛んでいる血管にさらに再縫合により針を当てていくことで，右冠状動脈口付近の血管が弱り，損傷しないことの方がむしろ幸運なくらいであって，冠状動脈口付近を糸で締め付けることになるから，右冠状動脈基部の血流がその後十分に保てなくなる。端的に右冠状動脈が血流不全を起こして，心筋梗塞につながることは，この再縫合を終了する時点では予測できたはずである。したがって，患者の生命を危険にさらすことを昀大限避けるためには，この時点で右冠状動脈バイパス術を施行しておくべきであった。この点に関し，当審提出の甲３５（Ｉ意見書）は，「昀初の大動脈切開が通常より右冠状動脈口に近かったことと，その後の出血を制御するために沢山の追加針が置かれ，切開部の大動脈が損傷を受けていたと想像できることから，再縫合時には右冠状動脈口の損傷が大いに危惧される。パッチ縫合により右冠状動脈の損傷なしに止血が成功すれば，幸運というべきかもしれない。もし右冠状動脈損傷の危険が予想されたのであれば，迷うことなく，即座に右冠状動脈バイパス術を追加すべきであったと思われる。」旨述べる（３頁の（７））。
他方，本件鑑定は，その後にされた右室梗塞の診断とそれに対する右冠状動脈バイパス術の施行は適切であったと評価しているようであるが，その点は全く納得ができない。なぜならば，本件鑑定においても，右室梗塞の原因として，右冠状動脈の閉鎖を指摘している。右冠状動脈口付近の血管を損傷し，同付近で止血のために多くの針傷を当てて，多くの結び止めを施したのであるから，右冠状動脈を「誤って縫いつぶす」ということは，本件鑑定のいうように，注意深く対応していればほとんど考えられないとしても，結果的に，右冠状動脈口を締め付けて血流不全をおこし，ひいては詰まらせてしまうということは，止血のための再縫合時に予見されていなければならなかったからである。
(3)再縫合後の管理・観察が不十分であったために右冠状動脈バイパス術の施
行時期が遅きに失した過失（当審における新主張）
ア仮に再縫合直後に右冠状動脈バイパス術を施行すべきであったといえないとしても，右冠状動脈入口部にごく近接した位置で上行大動脈を再縫合したのであるから，右冠状動脈入口部を事実上閉塞してしまい，右冠状動脈の血流不全を発症する危険性があったことは明らかである。したがって，再縫合の後，右冠状動脈の血流が十分保たれた状態にあることを慎重に管理・観察し，右冠状動脈バイパス術が必要になれば直ちに手術にかかれるように，術後の管理がなされなければならなかったが，本件では，十分な管理・観察がなされなかったために，同バイパス術を施行すべき時機を逸してしまった。
遅くとも，再縫合後，２回目の体外循環を離脱できなかった９月２８日午後８時２５分には，原因が右冠状動脈の血流不全にあることは明らかであったから，直ちに右冠状動脈バイパス術が施行されるべきであった。それまでの経過を見れば，午後４時４０分に２回目の体外循環が再開されているが，それ以前（午後３時４０分から午後４時４０分ころまで）の血圧を麻酔経過表で見ると（乙２の３０・３１頁），収縮期血圧が７０mmHg台，拡張期血圧が４０mmHgしかない。他方，麻酔開始から，１回目の体外循環開始前（午前８時３０分から午前１１時３０分ころまで）の血圧は，収縮期血圧が１２０mmHg，拡張期血圧が５０mmHg（乙２の２８頁）であった。つまり，第１回目の体外循環が終了した時点で，すでに血圧はそれ以前の半分にまで下がっていた。この普段の半分の低血圧状態は，当然のことながら循環動態の悪化をもたらし，心臓を含む全身が循環不全状態による虚血状態になり，心筋の疲弊をもたらしていたと考えられる。その状態下で２回目の体外循環が行なわれたということが重要である（甲２８の１〔Ｈ意見書〕の１０頁も同趣旨）。したがって，このように心筋が疲弊している状態で２回目の体外循環下に再縫合手術がなされ，その後体外循環から離脱できるかどうかは，もはや大きな昀後の賭けであった。この時点（午後８時２５分）で離脱に失敗した以上，再度補助循環を行なって，その後体外循環からの離脱を試みることは，心臓に対して不可逆的な侵襲を加えることになると予想される。速やかに，右冠状動脈の血流評価を行なって，右冠状動脈バイパス術を施行することが，救命のための昀後のチャンスであった。
その後の経過を見ても，午後１０時５３分から３回目の体外循環がなされたが，案の定，それ以前の午後８時２５分に体外循環からの離脱に失敗してから午後８時３３分に体外循環が再開されるまでの間，収縮期血圧が６０mmHg，拡張期血圧が４０mmHgと，強度の低血圧を示した（乙２の３２頁）。その後，午後９時３８分から午後９時５５分まで，並びに午後１０時３２分から午後１０時３６分までの間，それぞれ送血ポンプが停止されているが，常時収縮血圧６０mmHg以下の低血圧状態になっていたのである。このように考察すると，実際に右冠状動脈バイパス術が開始された午後１０時５３分より２時間３０分程度以前には，すでに固有循環では循環動態を維持出来ない状態にあった（甲２８の１〔Ｈ意見書〕の１０頁）ことが明らかである。
イ再縫合閉鎖により右冠状動脈の入口部を閉鎖した以外に，右心室の動きが低下し，右心室の心筋梗塞が発症する原因は考えられない。なぜならば，右心室の動きが低下するのは，心臓前面の筋肉の働きが落ちたからである。その原因は，言うまでもなく，唯一心筋に酸素を送り込んでいる血管である右冠状動脈が血流不全になったために，右心室の心筋が酸欠状態に陥ったからにほかならない。