ら提出された関係資料を調査分析した結果，診療報酬の付け増し請求の疑いが濃厚となったため，平成９年１２月２５日、事実関係を確認するため，原告に対して個別指導を実施した。個別指導の結果，付け増し請求の疑いのある１４件の患者のうち，５件についてはその疑いが一層濃厚となったが，残り９件についてはその確認ができなかったため，その日の個別指導を中止し，後日事実関係を詳細に確認することとした。
その後，民生部は，平成１０年１月２０日，Ｐ１から事実関係を聴取するとともに，関係資料の提出を受けた。なお，Ｐ１から民生部に提出された不正請求に関する資料一切は，後に原告に返却された。
エ　その後の原告に対する監査の実施及び本件処分に至る経緯は，前記第２の１（２）ないし（５）のとおりである。
なお，Ｐ６は，理事長から事実調査の依頼を受け，平成１３年２月６日ころ，本件病院にかつて勤務していた元事務員にして事件に関わりたくないとの態度を表明していたＰ１３に対し，当方（原告側）からの質問に応じない場合は，刑事事件の共犯者として提訴（告訴）することにもなり，その場合は逮捕されるかもしれないとの脅迫文言を記載した文書（乙４８）を送付している。３　以上の認定に対し，原告は，Ｐ１の証言及び供述は信用性が全くなく，一方で理事長の供述は信用性が高いから，Ｐ１の証言等を根拠とした被告の主張には理由がない旨主張している。そこで，以下においては，上記認定に至った経緯，なかんずく本件不正請求についての理事長の関与に関する理事長及びＰ１の証言等の信用性について検討したところを敷えんする。
（１）　理事長の供述の信用性について
ア　Ｐ１は，前記認定のとおり，国民健康保険の入院患者については，理事長自身がカルテから作成された仮レセあるいは本レセに付せんを付して，これに「～加」，「～増」と標記し，カルテには記載がない検査，薬剤等を付け増しするようＰ１に対して指示し，これに基づいて，提出用のレセプトが作成され，不正な診療報酬請求がされた旨を証言している。
これに対して，理事長は，その代表者尋問において，当該付せんの「加」の意味につき，看護婦に対してカルテの記載漏れ又はレセプト作成時の入力漏れを指摘し，あるいは医師が必要な検査等を指示し忘れていることに対して，「是非積極的にやっていただくことを医師に要請するためのもの」であると供述するが（なお，当該付せんの記載について，理事長は第９回弁論準備手続において，自署であることを否認していたが，理事長の本人尋問においては，「フォイパン～」「イセパシン～」との記載を除いては，同人の筆跡であることを否定しておらず，明確に自署であることを認めなかったものについても，同人が自署であることを認めた筆跡との比較対照をすれば，同一人の筆跡であることは容易に認められる。），Ｐ１は，当該付せんの記載について，理事長から上記のような指示・説明はなかったことを明言するので，理事長の上記供述について検討する。イ　まず，証拠（乙１６，１７）によると，理事長は，第１回目の監査（平成１０年４月２８日実施）の際，処分権者側の係官に対し，レセプトに貼付された付せんに記載された３名の筆跡のうち，Ｐ１とＰ４の両名を挙げるのみで，残る１名について誰の筆跡か分からないと述べて，自己の筆跡であることを強く否認する態度に終始した事実が認められるが，他人の筆跡については氏名を特定して指摘しながら，自己のそれについて判別できないということは考えられず，でき得れば責任を免れようとする態度の現れと推認することができる。
次に，理事長は，付せんに記載された筆跡が自己のものであることを前提に，それらはカルテの記載漏れ，レセプトの入力漏れの指示であると供述するが，前記認定のとおり，理事長自身はレセプトのチェックをする際にカルテとの突き合わせ作業を何ら行っていないのであるから，そのような作業を経ることなくカルテの記載漏れやレセプトの入力漏れを的確に指摘することができるとは考え難く，また付せんに記載された内容は同一の内容のものが多く，理事長の供述を前提とすれば，看護婦や事務員は同じような事項について，同じミスを何度も繰り返していたことになるが，付せんに記載された事項が重要な検査や薬剤であることを考えれば，そのようなことはおよそ想定し難い上，理事長は記載漏れ等の事実について，看護婦らに対し，口頭で注意したことは一切ないし，確認もしていないとも供述しているのであって，理事長の上記供述は極めて不自然かつ不合理であるといわざるを得ない。
もっとも，カルテとの突き合わせ作業を行っていなかったことについて，理事長は，上記作業が煩雑で時間がかかるため，それを行う時間的余裕がないことや医師
や事務職員が事前ないし事後に突き合わせ作業を
行っているので，理事長自らが行う必要性が乏しいとの供述をするが，正確なチェックに不可欠と考えられる作業に要する時間を惜しむ一方で，医師や事務職員に対して明確な根拠を有しない指示を繰り返すことは，理事長自らレセプトチェックを行うことにより事務職員らの意欲を高めるとの理事長の供述に符合しないものであって，理事長が突き合わせ作業を行っていなかったことの理由としては不合理といわざるを得ない。
以上の判断は，レセプトの入力作業をしていたＰ１４（旧姓〇〇）がレセプトの入力漏れのチェックの付せんは横長の細長いタイプのものが別にあり，上記で問題となっているような大きな付せんは見たことがないと述べている（乙１）ことからも裏付けられる。この点についても，原告は，Ｐ１４は平成７年７月１日をもって退職しているから，問題となっている大きな付せん（同月１０日に入力作業を行う仮レセに貼付されている）を見ていないとしても当然であり，同人の供述は裏付け根拠とならないと主張するが，Ｐ１４は，退職した後も平成７年７月１０日までは本件病院が繁忙期であるため，引き続き手伝いでレセプトの入力作業を行っていた旨明言しているのであるから，原告の主張は，その前提を欠くものとして採用できない。


ウ　さらに，理事長は，医師が必要な検査等をオーダーし忘れていることに対して，積極的に検査等の診療行為をするよう事務長を通じて医師に要請するためのものでもあると供述するが，そもそもどのような検査を行い，あるいは投薬を指示するかは医師でなければ本来なし得ない事柄であり（理事長が医師の資格を有していないことは前記のとおりである。），また，実際に診察を行い，個々の患者の症状等を把握した医師にこそできるものであって，前記のとおり，カルテとの突き合わせ作業さえ行っていない理事長が上記のような指示をするというのは余りにも不自然である。仮に，理事長が本件病院の経営者の立場から高額な費用を掛けて購入した医療機器等の積極的活用を医師に要請するものであったとしても，そのような要請は口頭で直接要請すれば足りることであって，わざわざ付せんを貼って，しかも理事長と同じく医師の資格のないＰ１を通じて要請するというのは極めて不自然といわざるを得ない。特に，理事長は，果たして事務長がそのような要請を医師に伝えてくれたのか（Ｐ１５院長が付せんを見ることがなかったことは，乙１７によって認められる。），その反応はどうであったかを確認した形跡がないにもかかわらず，長期間にわたって付せんによる要請を続けたというのは，理解し難いところである（理事長は，その代表者尋問において，腹部エコーや抗ガン剤の使用については確認し，要請を拒否するとの回答を得たことがある旨供述するが，そのような拒絶を受けながら，なおも付せんによる要請を繰り返したというのはますますもって不自然であり，上記供述は採用できない。）。この点，理事長は，本件病院のＰ１５院長は離婚直後で精神的に不安定であったことなどを理由にやむなく上記のような方法を取った旨弁解するが，いかなる診療行為をするかは医師の裁量に属するものであって，医師が必要と判断した検査，投薬等の診療行為の内容を超えて，医師に上記のような指示をすることは越権行為と考えられるだけでなく，過剰診療の指示とのそしりを免れず（仮にそのような指示が実行に移されたならば，本件要綱の定める要件①又は③に該当し得ると考えられる。），そのような指示を受けた医師が快く思わないことは想像に難くない。とりわけＰ１５院長が精神的に不安定であったというのであればなおさらであると考えられるから，理事長の上記弁解はその裏付けを欠くものであり，到底信用できない。エ　以上のとおり，付せんの記載の意味に関する理事長の供述は，極めて不自然かつ不合理なものであって，採用することができない。
（２）　Ｐ１の証言等の信用性について
ア　原告は，Ｐ１がその証人尋問等において，理事長自らが付け増し請求する内容を付せんに標記してレセプトに貼付し，それを参考にして不正請求を行っていると証言している点について，①理事長とＰ１が共謀の上，不正請求を行っていたとすれば，上記のような迂遠な方法を採るのではなく，それぞれが付け増しすれば足りるはずである，②理事長が不正請求に関与していたとすれば，レセプトに直接書き込みをすれば足りるのであり，付せんを使用する必要はないはずである，③理事長の付せんに基づきなされた付け増し分は，「超音波検査」，「心拍監視」，「心電図検査」，「Ｘ－Ｐ（胸部レントゲン検査）」に限られているが，これらの診療報酬の請求点数はいずれも少額であり，その程度の金額を得るために不正請求という危険を冒すとは考えられない，④理事長が記載した検査，投薬等の事項について
は，検査
名，投薬名が記載されているのみで，その回数，数量の記載がないから，不正請求の指示としては不十分である，などを理由としてＰ１の上記証言は信用性がないと主張する。
しかしながら，上記の①，②の事実については，昀終的に診療報酬の手続を行うのは病院の事務方であり，事務長の立場にあるＰ１が不正請求の内容を取りまとめるのが便利かつ自然であること，そもそも本件不正請求は，理事長の了解を得た上でＰ１が中心となって実行行為を行うことを前提として始められたものであり，付け増し行為が共同で行われる必然性はないこと（Ｐ１は，証人尋問や甲第２９号証において，理事長の具体的指示を受けず，あるいは付せんによる指示を無視して不正請求した分も存在することを認めている。），原告の代表者である理事長自らが診療報酬の不正請求に関与する場合，理事長自身が関与していることを示す証憑を残さないような方法を取ろうとすることはむしろ自然であって，付せんの貼付という，一般には容易に隠滅することができる方法を選択したとも考えられること，などからすれば，Ｐ１の供述の信用性が弾劾されるとはいえない。また，③，④の事実については，理事長が付せんに記載した検査等は，ある特定の疾病に対する診療行為としてその必要性にかかわらず定型的に行われることが多いと考えられるものであって，付け増しのしやすい事項（裏を返せば，付け増しをしたとしても疑われにくい事項でもある。）であるともいえること，回数，数量の記載をしなかったことについても，理事長が付け増しした事項が前記のとおり定型的なものであって，指示を受けるＰ１としては従前の内容等を参考にしながら付け増しすることができるため，特に不都合は考えられないことからすれば，同様にＰ１の証言に信用性がないことの理由とはならないというべきである。
イ　また，原告は，Ｐ１の証言によれば，理事長が付せんに記載した内容が指示書に反映されていなければならないところ，平成７年７月以降の不正請求の基礎となった指示書の内容と理事長が付せんに記載した内容が合致しないものがあるなどの疑問点，矛盾点が多々あり，同人の証言は信用できないと主張するが，前記のとおり，Ｐ１は，付せんの内容を指示書に反映させることもあるが，理事長が付せんに記載したものの全てを採用しているわけではないと証言し，また，証拠として提出
されている本レセ（平成


７年７月以降のもの）に貼付されている付せんは，本レセの写しとは別に保管していたものを，Ｐ１において，不正請求の当時，当該付せんが付されていたと思われる本レセに貼付し直したもので，再貼付の際，別の本レセに誤って付した可能性があることを認めているから，平成７年７月以降の本レセの記載と付せんの記載が合致していないことによって，Ｐ１の証言の信用性が直ちに失われるものではない。ウ　さらに，原告は，Ｐ１は，その証人尋問において，理事長から明確な言葉で不正請求の依頼を受けた旨を証言しているが，同証言は，本訴提起以前の被告からの聴取に対して回答したことと矛盾しているほか，供述している理事長が不正請求を依頼した時期，場所，具体的な会話の内容等について極めて不明確であって，信用できないと主張するところ，確かに，Ｐ１の上記回答が「私は，理事長からはっきりと不正請求をするよう指示を受けたわけではありませんでした。」（乙２４）とか，「私が少し何とかしましょうかと話をしたときに，暗黙の了解をされたものと思った。」（甲２９）などというものであった事実が認められる。しかしながら，Ｐ１の理事長との謀議に関する証言及び供述は，両者の間で明示的な謀議が形成された時期，場所，具体的な内容等について不明確な部分はあるものの，理事長と謀議を形成するに至った大まかな経緯，すなわち，Ｐ１が事務長に就任後，理事長がＰ１に対し本件病院の経営が苦しいと愚痴をこぼしていたこと及び他の病院では不正請求が行われているとの話をしたこと，それを聞いたＰ１が理事長が自分に対して不正請求をやるように示唆していると感じたこと，その後新しいコンピュータを導入するに当たって，理事長がＰ１に対しその購入資金の捻出を要望したこと，Ｐ１はその要望を不正請求の指示であると理解し，理事長に対してその真意を確認したところ，理事長から否定する回答がなかったため，Ｐ１は不正請求をする決意をするに至ったこと，以上の事実について同人の供述は一貫しており，謀議の成立したときから供述あるいは証言時までに既に数年が経過し，事実の詳細については記憶が薄れていることを考慮すれば，謀議の形成時期及び場所やその際の具体的な会話の内容の細部について不明確な部分がある（もっとも，時期や場所については概ね特定されている。）としても，証言全体の信用性に影響を与えるものではない。
また，前記の本訴以前のＰ１の供述は，当初，理事長の側から明確な言葉でもって働きかけがあったわけではないことを示していると解され，その点では本訴における証言と概ね一致しているから，同様にＰ１の証言全体の信用性を失わせるものであるとはいえない。
エ　そこで更にＰ１の証言について検討するに，Ｐ１の証言は，不正請求の方法，態様等について具体的であり，かつ同人しか知り得ない内容（仮レセ，指示書の存在）が明らかにされていて，その証言に沿った客観的証拠も存在するほか，理事長が付せんによる付け増し行為を行っていなかった時期（平成６年１２月から平成７年５月，平成９年１月から５月）やその内容の一部について，自己の判断で付け増しを行っていたことを認めるなどの不利益供述が進んでなされており，証言全体について相当程度の信用性が認められる。また，前記のとおり，理事長との謀議が段階的にされるに至ったことについて同人の供述は一貫していること，昀終的な謀議の成立がレセプト作成用のコンピュータの導入に関連するとしている点について，コンピュータの導入された経緯に関する理事長の供述とＰ１の証言とは一致すること，付せんに標記された「～加」の記載はレセプトに記載がないものを加えるとの意味であると理解するのが自然であり，現に理事長が付せんに標記した事項の多くが現実に付け増し請求されており（乙８ないし１０の各１，２，１１の１ないし３，１２の１，２，１３ないし１５の各１ないし３，なお，付せんに記載のある抗ガン剤については当時本件病院において扱われていなかったため，現実には請求されていない。），Ｐ１が理事長の付せんの内容を参照して不正請求を行っていたとの同人の証言内容と客観的に合致すること，理事長が付せんによって指示を行っていた時期が平成７年６月から平成８年末までであることは理事長も認めていることに加え，前記で検討したように，付せんの意味に関する理事長の供述が不自然で，合理性を欠くものであることなどを併せ考えると，理事長が不正請求に関与していたとするＰ１証言の信用性は高いというべきである。
オ　かてて加えて，理事長が不正請求に関与していたとのＰ１証言の信用性を補強する以下のような事情も存在する。
（ア）　そもそもＰ１が本件不正請求を始めた動機について，原告は，本件病院を混乱に陥れ，その主導権を握る目的であったと主張する。しかしながら，前記認定のとおり，Ｐ１が原告に対して具体的な金員を要求したのは懲戒解雇された後であり（理事長の供述によっても，平成８年１０月になって，理事長の地位を要求したのが初めてであり，かつ理事長が拒否するや，在職中は何らの要求をしていない。），平成６年１２月から不正請求をしていることに照らすと，自己の利益を得る目的でのみ，不正請求を行っていたとは考え難い。むしろ，Ｐ１が証言するように，理事長からの要請を受けたことが主たる動機であったと理解するのが自然である。
（イ）　前記認定のとおり，理事長は，Ｐ１から事務員として推薦されたＰ４を医療事務主任に抜擢した上，同人について，平成６年１１月，原告名義でマンション（３ＬＤＫ）を借り，その賃料（月額１０万８０００円）を原告が負担している。本件病院において何の実績もなく，過去の実績，経験等についても明らかでない新入りの事務員にすぎないＰ４について，このような破格の待遇をするには特別の理由があるものと考えられるところ，Ｐ１証言によれば，上記賃貸借契約の少し前に理事長との間で不正請求を行うことについての謀議が成立したとされており，上記事実は，実際にレセプト入力作業を行うＰ４を重用することにより，Ｐ１が不正請求を始めるに当たって同人の便宜を図ったことをうかがわせる。この点，理事長は，その代表者尋問において，上記月額賃料等の半額は，寮費としてＰ４の毎月の給与から控除されていること，半額賃料負担の条件として残業手当は支給しないことなどを理由に，Ｐ４に対して破格の待遇を行っていたわけではないと供述している。しかしながら，Ｐ４は，上記のとおり，何らの実績がないにもかかわらず，役職手当５万４０００円の支給を受けていたのである（甲７１の１ないし３）から，残業手当を支給しないことがＰ４に対して破格の待遇をしたことを否定する理由とはならないことは明らかである。


平成１６年（行ケ）第１９１号　審決取消請求事件（平成１６年９月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　シャープ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　永　島　孝　明
同　　　　　　　　　　伊　藤　晴　國
同　　　　　　　　　　明　石　幸二郎
同　　　　　　　　　　山　本　光太郎
同　　　　弁理士　　　中　尾　俊　輔
同　　　　　　　　　　伊　藤　高　英
同　　　　　　　　　　磯　田　志　郎
被　　　　　　告　　　ベンキュージャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　高　橋　隆　二
同　　　　　　　　　　櫻　井　彰　人
同　　　　弁理士　　　高　野　昌　俊
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００３－３５１８１号事件について平成１６年３月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「表示体ユニット接続装置」とする特許第１８６５５８０号発明（昭和５９年１月１３日特許出願，平成３年２月５日出願公告をすべき旨の決定〔以下「本件出願公告決定」という。〕，平成４年２月１２日付け手続補正書及び平成５年７月９日付け手続補正書〔以下，これらを「本件各補正」という。〕各提出，平成６年８月２６日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１５年５月８日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，同請求は，無効２００３－３５１８１号事件として特許庁に係属したところ，原告は，同年７月２９日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等を訂正（以下「平成１５年訂正」という。）する旨の訂正請求をした。
特許庁は，同特許無効審判事件について審理した結果，平成１６年３月２３日，「特許第１８６５５８０号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月２日，原告に送達された。(2)原告は，同年５月６日，本件審決の取消しを求める本件訴えを提起した後，同年６月４日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２００４－３９１２４号事件として審理した結果，同年７月１日，本件訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，同年７月１３日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)本件各補正前の本件明細書の特許請求の範囲の記載複数の接続端子を有する多ドットの表示体と，表面に前記多ドットの表示体を駆動するためのＬＳＩチップがボンディングされ，且つ前記接続端子との接続のためのチップ端子と他のＬＳＩチップとの接続のための共通端子とを含む前記ＬＳＩチップの配線が形成された複数のフィルム基板と，該各フィルム基板上の共通端子と接続するための配線が形成された回路基
板とから成り，
前記表示体と前記複数のフィルム基板と前記回路基板とを電気的に接続して前記多ドットの表示体を複数のＬＳＩチップにより駆動することを特徴とする表示体ユニット接続装置。
(2)本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）
複数の接続端子を有する多ドットの表示体と，
表面に前記多ドットの表示体を駆動するための，同一構成を有するＬＳＩチップがボンディングされ，且つ表面に前記接続端子との接続のためのチップ端子と他のＬＳＩチップとの接続のための共通端子とを含む前記ＬＳＩチップの配線が
形成された複数のフィルム基板と，
該各フィルム基板上の共通端子と接続するための配線が形成され且つ前記表示体の背面位置で前記表示体の端面より内側に配置された回路基板とから成り，前記表示体と前記複数のフィルム基板とを電気的に接続すると共に，前記ＬＳＩチップが前記表示体の背面位置で前記表示体の端面と前記回路基板との間に位置し，前記回路基板が前記フィルム基板面の前記表示体側に位置するように前記複数のフィルム基板を前記回路基板に重合させ且つその重合した領域内で前記共通端子と前記回路基板の配線とを接続して，前記複数のフィルム基板と前記回路基板とを電気的に接続することで前記ＬＳＩチップの前記共通端子の相互間を共通して接続し，電源信号とデータ信号を送ると共に，同一構成を有する両隣の前記ＬＳＩチップを相互に接続して，前記多ドットの表示体を複数のＬＳＩチップにより駆動することを特徴とする表示体ユニット接続装置。
３　本件審決の理由の要旨


本件審決は，本件各補正は，特許法（平成６年法律第１１６号附則６条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法〔以下「平成６年改正前特許法」という。〕の趣旨と解される。）６４条，１７条の３において準用する同法１２６条２項の規定に適合しないので，同法（平成５年法律第２６号附則２条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法〔以下「平成５年改正前特許法」という。〕の趣旨と解される。）４２条の規定により，本件各補正がされなかった特許出願について特許がされたものとみなされ，平成１５年訂正は，本件各補正を含むものであり，特許法１３４条５項（平成１５年法律第４７号附則２条７項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法の趣旨と解される。）において準用する平成６年改正前特許法１２６条２項の規定に適合しないので認められないとし，本件発明の要旨を，本件各補正前の本件明細書の特許請求の範囲の記載（上記２の(1)）のとおりと認定した上，本件発明は，特開昭５８－１２２５８６号公報記載の発明（以下「引用発明」という。）及び従来周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法（平成５年改正前特許法の趣旨と解される。）１２３条１項１号の規定により無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の本件審決取消事由
１　本件審決が，本件発明の要旨を本件各補正前の本件明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２の(1)）のとおりと認定した点は，本件訂正審決の確定により特許請求の範囲が上記第２の２の(2)のとおり訂正されたため，誤りに帰したことになるから，本件審決は，本件発明の要旨の認定を誤った違法があり，取り消されなければならない。
２　被告は，本件審決の判断の一部である本件各補正の適法性の判断，すなわち，本件発明の要旨を認定する必要があると主張するが，失当である。本件訴訟の審理の対象は，本件審決の取消原因の有無であるところ，本件審決は，本件発明の要旨を本件各補正前の本件明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２の(1)）のとおりと認定した上，本件発明は，引用発明及び従来周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したが，本件訂正審決の確定により特許請求の範囲が上記第２の２の(2)のとおり訂正されたため，誤りに帰したことになり，この誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，最高裁平成１１年３月９日第三小法廷判決・民集５３巻３号３０３頁（以下「平成１１年３月最判」という。）に従い，本件審決は取り消されるべきである。したがって，本件審決の本件発明の要旨の認定は，本件訂正審決の確定に伴い，それ自体が誤りであったことになるから，本件各補正の適法性を判断する必要はない。
第４　被告の反論
１　本件訂正審決の確定により，本件発明に係る特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
２　本件訴訟においては，本件審決を，単に本件訂正審決が確定したことのみを理由に取り消すのではなく，本件審決の判断の前提となった本件発明の要旨を認定した上で判決すべきである。本件審決は，本件出願公告決定後にした本件各補正がいずれも特許請求の範囲を実質上変更するものであって特許法（平成６年改正前特許法の趣旨と解される。）６４条，１７条の３において準用する同法１２６条２項の規定に適合しないので，同法（平成５年改正前特許法の趣旨と解される。）４２条の規定により，本件各補正がされなかった特許出願について特許がされたものとみなされ，本件発明の要旨は本件出願公告決定時の明細書の特許請求の範囲に記載されたものと認定した上，本件発明と引用発明とを対比し，本件発明は特許法２９条２項に違反するとの判断をしたが，本件審決のした本件発明の要旨の認定は，本件訴えの提起により確定しておらず，原告も本件訴状においてその認定を争っているところである。このような状況において，本件訂正審決がされたが，その請求の対象が不確定のままでは，本件訂正審決の確定により，特許請求の範囲を減縮したものか否かの判断はできない。
平成１１年３月最判及び最高裁平成１１年４月２２日第一小法廷判決・裁判集民事１９３号２３１頁（以下「平成１１年４月最判」という。）は，明細書の特許請求の範囲が訂正審決の確定により減縮された場合には，減縮後の請求の範囲に新たな要件が付加されているから，他の公知事実との対比を行わなければ，発明が特許を受けることができるかどうかの判断をすることができず，このような判断は特許庁の審判手続によって行うべきことを理由として，減縮を目的とする訂正審決が確定した場合は当該審決を取り消すべきものとした。しかし，上記両最高裁判決は，訂正前の発明の要旨が争いなく認定された事案であり，訂正審判の請求の対象も明確であったため，当該訂正が特許請求の範囲の減縮であることが判断できたものである。これに対し，本件訴訟においては，本件訂正前の本件発明の要旨が，本件審決の認定のとおり本件各補正前の明細書に記載されたものであるか，又は原告が主張する本件各補正を経た後の明細書に記載されたものであるのかについて，司法判断がされていないから，本件訴訟において，本件審決が取り消されるとしても，取消し後に再開される審判における本件訂正前の発明の要旨を，判決の拘束力をもって認定しておく必要がある。前者であれば，特許権者である原告は，本件出願公告決定時の明細書を対象として，訂正審判請求を行うべきであるのに対し，後者であれば，本件各補正後の明細書を対象として，訂正審判請求を行うべきであり，これを誤ることは，訂正要件を欠き，無効原因となる（特許法１２３条１項８号，１２６条２項及び３項）。
本件訴訟の審理の対象は，訴え提起時の本件特許に関する取消原因の有無であり，本件訂正審決の適法性は，別途，無効審判の手続において判断すればよいとして，本件訴訟において本件訂正前の本件発明の要旨の認定を怠ることは許されない。
第５　当裁判所の判断
１　本件訂正審決の確定により，本件発明に係る特許請求の範囲の記載が上記第２の２(2)のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく，この訂正によって，特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。


主　　　文
一　原判決主文第二項を次のとおり変更する。
二　被控訴人愛知県教育委員会委員長に対し、愛知県公立小中学校教職員に関して株式会社東海銀行との間に締結している給与の口座振込に関する協定の履行及び債務その他の義務の負担の中止と右協定期間経過後の協定の更新、更改の禁止を求める請求の内、平成一〇年一二月二六日から平成一二年四月二〇日までになされた分の中止若しくは禁止を求める部分は却下する。
三　被控訴人愛知県知事及び同愛知県教育委員会教育長に対し、愛知県公立小中学校教職員の厚生諸費控除に関して、被控訴人財団法人愛知県教育職員互助会に対して交付されるべき補助金の支出の執行の中止を求める請求の内、平成一〇年一二月二六日から平成一二年四月二〇日までに支出が終わった分の中止を求める部分は却下する。
四　控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用は第一、二審とも控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決主文二項を取り消す。
２　被控訴人愛知県教育委員会教育長（以下「被控訴人教育長」という。）は、愛知県公立小中学校教職員に関して、株式会社東海銀行との間に締結している給与の口座振込に関する協定につき、平成一〇年一二月二六日以降期限が到来する履行及び債務その他の義務の負担を中止し、かつ、右協定期間経過後、協定の更新、更改をしてはならない。
３　被控訴人愛知県知事及び同教育長は、愛知県公立小中学校教職員の厚生諸費控除に関して、平成一〇年一二月二六日から同一四年三月三一日までの間に、被控訴人財団法人愛知県教育職員互助会（以下「被控訴人互助会」という。）に対して交付されるべき補助金の支出を中止しなければならない。４　被控訴人ａ、ｂ及び同互助会は、各自、愛知県に対して、一八七二万三〇〇〇円及びこれに対する平成七年二月二四日から支払い済まで年五分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」（原判決五頁九行目冒頭から同五六頁一〇行目末尾まで）のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二〇頁七行目「原告
らは、」の前に行をかえて「（第一審請求）」と付加する。２　同二一頁八行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「七　本件は、控訴人らが原審で求めていた前項の請求中、原審が住民監査請求の前置を経ていないこと及び差止の利益がない等として却下した部分を除外した部分に限り一部控訴した事案、即ち１　愛知県公立小中学校教職員に関する本件協定の平成一〇年一二月二六日以降の履行、更新、更改の差止、２　平成一○年一二月二六日以降同一四年三月三一日までの間愛知県の被控訴人互助会に対する厚生諸費控除制度についての補助金の支出の差止及び３　平成六年度に愛知県から被控訴人互助会に愛知県公立小中学校教職員の厚生諸費控除に関して支払われた補助金は一八七二万三〇〇〇円を下らないとして一八七二万三〇〇〇円の損害賠償又は不当利得の返還請求をしたものである。」
３　同二三頁四行目冒頭から同二七頁二行目末尾までを削除する。４　同二七頁三行目「三」を「二」と改める。
５　同二八頁一〇行目冒頭から同二九頁六行目末尾までを削除する。６　同三一頁五行目冒頭から同三二頁二行目末尾までを削除する。７　同三二頁三行目「四」を「三」と改める。
８　同三三頁六行目冒頭から同八行目末尾までを削除する。９　同三五頁二行目冒頭から同三行目末尾までを削除する。１０　同三五頁四行目「五」を「四」と改める。
１１　同三五頁末行「通貨払いの原則及び直接払いの原則」を「通貨払いの原則、直接払いの原則及び全額払いの原則」と改める。
１２　同三六頁八行目「何ら形で」を「何らかの形で」と改める。１３　同四二頁六行目冒頭から同四四頁五行目末尾までを削除する。１４　同四四頁六行目冒頭から同五六頁一〇行目末尾までを次のとおり改める。
「五　補助金支出の違法性
（控訴人らの主張）
自治法二三二条の二は、普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、補助をすることができると規定する。公益上の必要の有無の判断は全くの自由裁量行為ではなく、公益目的の不存在、動機の不正、平等原則違反、比例原則違反など裁量権の濫用・逸脱があれば、補助金の交付は自治法二三二条の二に違反すると解されるところ、本件厚生諸費控除制度に対する補助金の支出は、以下の理由により裁量権の濫用・逸脱があり、違法というべきである。
１　地公法二五条二項違反
この点に関する主張は、原判決四五頁初行冒頭か
ら同四六頁八行目末尾までと同一であるから、これを引用する。
２　公益目的の不存在
本件厚生諸費控除事業は、地公法四二条が予定する、職員の健康管理、レクリエーション施策、保養施設の設置、住宅取得援助等の福利厚生事業とは性格を異にし、本来、職員団体自らが行うべき職員給与からの職員団体組合費などの天引処理事業である。したがって、本件厚生諸費控除制度は教職員の便宜に資する制度であるとはいえず、又同事業の重要性、緊急性もないことは明らかであるから、厚生諸費控除事業に公益目的は存在せず、補助金行政に認められた裁量権を逸脱して補助金を交付するもので違法である。
３　不当労働行為
この点に関する主張は、原判決四六頁一〇行目冒頭から同四八頁二行目末尾までと同一であるから、これを引用する。
４　独禁法違反
この点に関する主張も、原判決四八頁四行目冒頭から同四九頁八行目末尾までと同一であるから、これを引用する。ただし、原判決四九頁初行末尾のあとに次のとおり付加する。


『この点、被控訴人らは、トラブル発生の際の処理上、県内に多数の支店を有する東海銀行に限定するのが便利であること、手数料が免除されることを理由に、東海銀行に限定する必要がある旨主張する。
しかし、給与振込用のＡ・Ｂ口座は東海銀行以外の金融機関にも設置されているが、Ａ・Ｂ口座で振込不能の事態が発生した場合、速やかに処理され、さしたるトラブルは発生していないこと、仮にＣ口座が東海銀行以外の金融機関であったとしても、銀行間のオンラインにより迅速な処理が可能であるので、Ｃ口座を東海銀行に限定する理由はない。又、より多くの金融機関を利用できるようにした方が教職員の便宜に資することは明らかである。さらに、厚生諸費の振込に関して特別に手数料が免除されたのは、厚生諸費控除用のＣ口座が東海銀行に限定されことによって、同銀行に独占的利益が約束されたことの見返りであったというほかない。以上のように、厚生諸費控除用Ｃ口座が東海銀行に限定された理由は殆ど成り立たない。』
５　動機の不正
本件厚生諸費控除制度は県の給与振込制度と一体のものとして給与計算システムに組み込まれているが、これを直接県の電算で厚生諸費も控除するとすればあまりにもあからさまに地公法二五条二項に違反し、不当労働行為性も明らかになるところから、県教委はこれを回避するため、右制度を外見上県の事務から外すため被控訴人互助会の事業として行わせ、全額補助金によって運営させているものである。したがって、補助金の支出は動機において不正であり、資金補助行政において認められた裁量の限界を超え違法である。
６　平等原則違反
福祉及び利益の保護制度の設定と実施は適切、公正の原則に基づいて行われねばならない（地公法四一条）。しかるに、被控訴人互助会の会員のうち、県教委事務局職員、県立大学教職員及び給与振込制度を利用しない会員は本件厚生諸費控除制度の対象外とされているため、同制度を利用できない。又、補助金は右対象外者には還元されない。職員間に均衡を欠き会員同士に不平等が生じる本件厚生諸費控除制度は被控訴人互助会が行うべき公正、適切な厚生事業とは言い難く、地公法四一条違反である。
７　比例原則違反
この点に関する主張は、原判決五〇頁六行目冒頭から同五一頁八行目末尾までと同一であるから、これを引用する。ただし、原判決五一頁八行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。
『　本件厚生諸費控除事業が稼働した平成七年二月以降、県から被控訴人互助会に交付された厚生諸費控除事業補助金は毎年度約七五〇〇万円であって、いじめ・登校拒否対策等推進事業費（甲四一）、外国人子女教育推進事業費（甲四一）、その他県教委の主要事業予算（甲四一）と対比しても、その規模は軽微なものではなく、特に、厚生諸費控除の毎月処理費約五四六万円について、人件費、コンピューター減価償却費は僅かな額で、これに企業利益を加えたとしても桁違いに廉価で処理できる筈である（甲三四）。しかも、補助金によって得られる効果は、本来、厚生諸費控除制度を利用している職員団体が自ら処理すべき組合費、保険掛金などの徴収事務が回避ないし軽減されたというものにすぎない。さらに、被控訴人互助会が実施する福祉貯金については、ことさら厚生諸費控除制度を利用するまでもなく、県共済条例第五条（乙五）に基づき、職員給与からの控除を行えば足りる。その処理は簡単で費用も厚生諸費控除制度に要する経費と比較すれば僅かである。以上のとおり、厚生諸費控除事業補助金は補助の程度、規模とそれによってもたらされる効果との間に求められるべき比例原則に明らかに違反する。』
（被控訴人らの主張）
次のとおり付加するほか、原判決五一頁一〇行目冒頭から同五六頁一〇行目末尾
までと同一であるから、これを
引用する。
同五六頁一〇行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。『　厚生諸費控除事業の補助金は年間約七五〇〇万円、県から給与の支給を受ける被控訴人互助会の会員は約五万人であるので、一人分の事務処理費は約一一〇円となり、決して高額とはいえない。口座振込に関する手数料が免除されていることを考えると、極めて低額の予算で口座振替が実現されている。厚生諸費の支払いを仮に全所属団体が各自手作業で行った場合、全体的にみれば大変な労力、負担がかかってしまう。
団体保険に関するマージンについては、被控訴人互助会とは関わりのない、収納団体と保険会社との間で発生する問題であるから、比例原則違反の問題は生じない。』」
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、控訴の趣旨２、３項のうち、平成一〇年一二月二六日から当審口頭弁論終結日である平成一二年四月二〇日までに執行が終わった財務会計行為について差止めを求める部分は不適法であるから、却下を免れず、その余の請求はすべて理由がないと判断するものであって、その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」のうち、原判決五七頁初行冒頭から同一一九頁二行目末尾までのとおりであるから、これを引用する。控訴人らが当審において提出した甲三五ないし四一をもっても、右認定、判断を覆すに足りない。
１　原判決五七頁七行目及び同五八頁末行の「権利能力なき団体」を「権利能力なき社団」と、同五七頁八行目「権利能力なき団体が、」を「権利能力なき社団というためには、」とそれぞれ改める。
２　同五八頁九行目から同一〇行目にかけての「別紙当事者目録記載の該当箇所記載の肩書地」を「当事者の表示記載の肩書地」と改める。３　同五九頁三行目冒頭から同七〇頁二行目末尾までを削除する。４　同七〇頁三行目「三」を「二」と改め、同四行目冒頭から同七行目末尾までを次のとおり改める。
「１　控訴人らは、被控訴人教育長に対して、愛知県公立小中学校教職員に関して、東海銀行との間に締結している給与の口座振込に関する協定につき、平成一〇年一二月二六日以降期限が到来する履行及び債務その他の義務の負担を中止し、右協定期間経過後、協定の更新、更改をしてはならないとの裁判を求めている。」５　同七二頁七行目「あう得る」を、「あり得る」と改める。
６　同七四頁八行目冒頭から同七六頁四行目末尾
までを削除する。
７　同七六頁五行目「５」を「４」と改め、同七行目「本件口頭弁論終結の日」を「原審口頭弁論終結の日の翌日である平成一〇年一二月二六日以降当審口頭弁論終結の日である平成一二年四月二〇日」と改める。


８　同七七頁初行「四」を「三」と改め、三行目冒頭から同頁末行末尾までを削除する。
９　同七八頁初行「２」を「１」と、同七九頁八行目「３」を「２」と、同八〇頁七行目「４」を「３」と、同一〇行目「五」を「四」とそれぞれ改める。１０　同八〇頁八行目「本件口頭弁論終結日」を「原審口頭弁論終結の日の翌日である平成一〇年一二月二六日以降当審口頭弁論終結の日である平成一二年四月二〇日」と改める。
１１　同九二頁六行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「　又、控訴人らは、給与支払いの三原則を満たす給与振込が行われた後に、教職員の依頼に基づく口座振替が行われるならよいが、そうではないのに、Ｃ口座の名義人である教職員が被控訴人互助会に対し口座振替を依頼してさえおれば、Ｃ口座に振り込まれた給与が所定の給与支払日に払い出し得る状況になくても地公法二五条二項に違反しないというのは誤りである旨主張する。しかしながら、前記教職員の給与振込実施要綱（原判示）第二二条所定のＣ口座への振込不能事態発生時における本人への現金支払の手当てをみても、右控訴人らの見解は独自のものとして採用しえない。」
１２　同九四頁七行目冒頭に次のとおり付加する。
「　この点、控訴人らは、地公法二五条三項は給与の支給方法が同条二項の支給三原則に合致するしないにかかわらず、それとは別個に、教職員の給与の支給方法を条例で定めるべきである旨を規定したものと主張する。しかし、」１３　同九七頁四行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「　なお、甲二五の１ないし７、乙一二、一三によれば、自治省は、各都道府県に対し、口座振込制度の実施について、『給与の口座振込制度を実施する地方公共団体は、給与条例において給与の支払方法に関する規定の整備を必要とすること』、『地公法二五条三項に基づく条例上の措置については遺漏のないように留意されたい』と指導していること、青森県、福島県、群馬県、千葉県、神奈川県、大阪府及び福岡県においては、給与条例で給与の口座振込制度を定めていることが認められるけれども、他方、愛知県同様、教職員の給与の口座振込制度の根拠規定を人事委員会等の規則で定めている地方公共団体として、兵庫県、奈良県、熊本県、岩手県があること（乙三八ないし四一の各１、２、四〇の３及び原審における証人ｄの証言）が認められる。しかして、前記の判断（原判示）に照らすと、教職員に対する給与支給方法について条例、規則のいずれの方式で根拠規定を定めるかは各地方公共団体の立法政策の問題にすぎず、違法の問題ではないと考えられる。」
１４　同九七頁九行目「規定」を「規程」と改める。
１５　同九八頁三行目の末尾に次のとおり付加したうえ、同四行目「六」を「五」と改める。
「控訴人らは、更にこの点の主張は、給与振込制度の導入準備事務が同法二五条に違反することをいうものであるという。しかしながら、控訴人らの本項の主張は、財務会計行為としての本件協定の違法を基礎づけるものを主張しているのであるから、右振込制度が確立するまでの導入部分に財務会計行為があるとしても、右は自ずから本件協定とは異なる行政行為であるから、この点の控訴人らの主張は採用することができない。」
１６　同一〇四頁一〇行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「３　控訴人らは、被控訴人互助会が実施する本件厚生諸費控除事業は教職員の福利厚生に関する事項とは性格を異にする、教職員の給与からの職員団体組合費などの天引事業にすぎず、同事業の重要性、緊急性もないから公益目的がなく、補助金行政に認められた裁量権を逸脱して補助金を交付する違法がある旨主張する。しかしながら、甲九の６、乙八、一一、二七及び原審証人ｃの証言並びに弁論の全趣旨によれば、本件給与振込制度の採用によって、各教職員（愛知県全体で同制度の対象者は約五万人）はそれぞれの厚生諸費の支払いに際し、各教職員は自分の給与受取口座から厚生諸費分を現金として引き出し、それぞれの厚生諸費担当者又はその指定した支払口座に個別に振り込まねばならぬことになったため、このような厚生諸費支払事務に関する煩雑な手間を省く目的で、個々の教職員の利便のため、互助会員の厚生事業の一環として、被控訴人互助会が本件厚生諸費の口座振替システムを開発し、個々の教職員の希望に基づいて、口座振替の手続で厚生諸費の支払を口座振替の方法で行うことができるようにしたものであることが認められる。
右認定事実によれば、本件厚生諸費控除事業は被控訴人互助会による厚生事業の
一環
として実施されるもので公益目的があることは明らかであり、同事業に対する県からの補助金の交付は、被控訴人互助会の公共性及び本件厚生諸費控除事業の公益性に着目して行われているものと認められる。したがって、控訴人らの右主張は採用できない。」
１７　同一〇四頁末行「３」を「４」と、同一〇五頁二行目冒頭以下同五行目末尾までを次のとおり改める。
「被控訴人互助会が地公法四二条を根拠とする愛知県職員の共済制度に関する条例に基づいて組織され、県の補助金を受けていたとしても（乙五）、同被控訴人は独立の寄付行為を持つ法人として活動しているのであるから、その事業も同被控訴人のものであるべく、本件厚生諸費控除の事業の一環として職員団体の掛金の控除を行ったとしても、これをあたかも愛知県の事業のごとく解して労働組合法七条三号の利益供与ないしはチェックオフの概念を類推する余地などない。控訴人らの主張は採用しない。」
１８　同一〇五頁六行目「４」を「５」と改める。
１９　同一一一頁四行目冒頭から同八行目末尾までを次のとおり改める。「　しかし、被控訴人互助会が希望会員に対して本件厚生諸費振替事業を行う関係で事業者に該当しないのは次の（五）（１）に認定するとおりであるから、いずれにしても一般指定④には該当しない。」


平成一二年(ネ)第一六三八号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一一年(ワ)第五三二二号）（平成一二年七月一〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　    　株式会社なとり
右代表者代表取締役    　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士    　　田　　中　　恒　　朗
同　　　　　　　　　　　　西　　川　　　　　茂
被控訴人（被告）          株式会社道南冷蔵
右代表者代表取締役    　　【Ｂ】
被控訴人（被告）          【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　和根崎    　直　樹同                        川　　端　　和　　治
同訴訟復代理人弁護士　　　河　　津　　博　　史
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人
１原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、第三者に対し、原判決添付陳述目録記載の事実を告知し、又は流布してはならない。
３　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金二九五五万二〇〇〇円及び内金二四五五万二〇〇〇円に対する平成一一年三月二四日から、内金五〇〇万円に対する同年八月一二日からいずれも支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、第二審を通じ、被控訴人らの負担とする。
５　第三、第四項について仮執行宣言
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　当事者の主張
一当事者双方の主張は、次のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人
１　総論
本訴請求原因の事実関係は、事柄の性質上、直接証拠による証明がほとんど不可能であり、間接事実からの推論等によらなければならないのに、原判決は、本件の背景的事実に思いを致すことなく、表面的な間接事実の認定に止まる不十分な事実認定しかしていない。具体的に、本件の背景事実としては、被控訴人株式会社道南冷蔵（以下「被控訴人道南冷蔵」という。）はもともと産地一次加工業者であり、控訴人にイカ燻製や鮭フレークの半製品を卸売りすることで成長してきたものであるが、平成六、七年ころ、仕入れ価格が折り合わなくなったことを契機として、控訴人は内製化を進め、他方、被控訴人道南冷蔵は自社の完成商品の直接販売ルートを開拓することになったことから、その過程で控訴人の得意先に割込みを図ったものであり、これが本件紛争の実態である。
２　控訴人のイカ製品に対する誹謗中傷行為
被控訴人【Ｃ】（以下「被控訴人【Ｃ】」という。）が、控訴人の取引先である長野市所在のスーパー「マツヤ」において、「道南冷蔵は国産のまいかを使っており品質がよい」などと言ったことは被控訴人らの認めるところであり、被控訴人【Ｃ】の陳述書（乙一）にも、同人は平成九年九月三〇日右マツヤの仕入担当部長【Ｄ】（以下「【Ｄ】部長」という。）に対し、「当社は基本的には近海物ないし日本船が漁獲した材料を使用している事も説明しました。外国で捕れた魚介類でも、日本船が漁獲した物は、冷凍技術が優れていることから、ほとんど劣化せず日本に運ばれるので質が高いのです。業界では輸入材料、特に中国、韓国等で一次加工した原料を使用した製品が見受けられるが、一般的に変色が早く、ソフト感に欠け、風味、味覚が材料から一貫加工した物より劣ること」等を説明した旨の記載がある。
この説明中で、仮に、控訴人の名を出さなかったとしても、当時マツヤの販売するイカ製品のほとんどすべては控訴人が納入していたのであり、その直前まで控訴人の首都圏営業部長であった被控訴人【Ｃ】の言であるから、右説明は、控訴人の製品が低品質であることを表現したものにほかならない。そして、日本近海で漁獲されるスルメイカ（まいか）は年次による漁獲量の変動が大きく、不漁の年は外国産のムラサキイカ（あかいか）等で賄わざるを得ないはずであって被控訴人道南冷蔵も例外ではないこと、その場合に外国船が漁獲したイカを使用することもあるが、冷凍技術も日本船と外国船とで差がある訳ではないことから、右の説明は虚偽というべきである。現に、平成一〇年一〇月ころ、控訴人の副社長【Ｅ】らは、右マツヤの【Ｄ】部長から「なとりのイカ製品は全部中国産だろう。品質が悪い。褐変しやすいし、よそではクレームも出ているそうだね。」と言われた事実があり、この言は被控訴人【Ｃ】の前記説明をその出所とするものと推断される。なお、被控訴人らは、誹謗中傷行為に係る真実の証明をしない限り、違法性は阻却されないというべきである。
３　従業員の引抜きについて
前記１の状況の下、被控訴人道南冷蔵が自社商品の販路を開拓するためには控訴人の営業担当従業員を引き抜くのが最も効果的であることから、被控訴人道南冷蔵は、平成九年に被控訴人【Ｃ】を取締役として迎え、平成一一年初頭までに、同人をして控訴人の営業担当従業員【Ｆ】、【Ｇ】、【Ｈ】、【Ｉ】、【Ｊ】を順次引き抜かせ、東京、大阪、広島の各営業所又は出張所を拡充してこれらに配置し、控訴人の得意先のスーパー等への売込みに当たらせたのである。これらの引抜きに係る事実は、甲三六ないし三九、五〇、証人【Ｋ】、同【Ｌ】、同【Ｍ】から明らかである。


なお、原判決は、控訴人の従業員約七九〇名中五名が、約二年の間に被控訴人に移ったにすぎないとの判断をしているが、問題とすべきは営業関係であって、控訴人の営業部所属の従業員は本部長以下一二〇名、本件に関係する特販部、北関東営業部、首都圏営業部、甲信越営業部、関西営業部及び中四国営業部広島営業所の営業担当者数は五四名、うち部長・副部長・所長クラスは二二名であるところ、このうち五名（【Ｃ】、【Ｆ】、【Ｇ】、【Ｈ】、【Ｊ】）と所長目前のベテラン【Ｉ】が引き抜かれたのである。
三　被控訴人ら
１　総論について
控訴人が被控訴人道南冷蔵からイカ燻製や鮭フレークの原料を仕入れてきたこと、平成六、七年頃から控訴人は内製化を進めたことは認め、その余は否認する。被控訴人道南冷蔵はもともと自社にて完成商品も製造販売してきたものであり、控訴人との取引終了を契機として新たに完成商品の製造販売を始めたものではない。
２　誹謗中傷行為について
被控訴人【Ｃ】のスーパーマツヤの【Ｄ】部長に対する説明内容は乙一に記載の限度で認め、その余は否認する。被控訴人【Ｃ】は、被控訴人道南冷蔵の製品の売込みに当たって、同製品は材料のほとんどが日本近海で漁獲され、海外で漁獲されたものであっても日本漁船によって漁獲されたもので高品質であること、原料の仕入れ、冷凍、管理、製造、包装に至るまで自社工場で自社の管理下で生産されていること、賞味期限等も短期に設定するなど顧客にニーズに対応している旨を説明し、自社製品をアピールしたのであって、これを控訴人に対する営業誹謗行為であるとする控訴人の主張は、自由競争に基づく正当な営業活動を否定するに等しい。なお、控訴人の主張する誹謗中傷行為は、控訴人の名誉を毀損するものではないから、名誉毀損表現における真実性の証明は問題とならず、控訴人において虚偽性の立証責任を負う。
３　従業員の引抜きについて
控訴人の主張に係る従業員らは、引き抜かれたのではなく、控訴人を退職後自らの意思で被控訴人道南冷蔵に就職した者である。控訴人は、対象従業員二二名中五名が移籍したかのように主張するが、営業部員は広域に転勤するから対象従業員数を考慮する際、特定の営業部等に限定すべきでないし、部長等の職制も営業部員としての能力と関係ないから限定すべきでない。営業部所属の従業員は一二〇名もおり、うち五名が二年間の間に移籍したにすぎず、引抜き行為の存在及びその違法性まで推認させるものではない。
また、引抜きが行われたことを示すものとして控訴人が提出する証拠は、通常の日常会話の域を出ない事実しか示されておらず、何ら引抜きの存在を示すものではない。
第三　当裁判所の判断
一　誹謗中傷行為について
控訴人は、まず、乙一（被控訴人【Ｃ】の陳述書）の記載を一応の前提としつつ、被控訴人【Ｃ】がスーパーマツヤにおいて【Ｄ】部長に対して行った説明が、直接控訴人に言及していなくとも、控訴人に対する誹謗中傷行為に当たると主張する。しかし、乙一によれば、被控訴人【Ｃ】の説明の主眼は、原料加工からパック詰めまで一貫して自社管理を行う被控訴人道南冷蔵のイカ製品の品質の高さを説明したものであって、その対比において、イカ製品の「業界」では、外国で一次加工した原料を使用している業者もあり、そのような業者の製品は一貫加工品よりも風味・味覚が劣ると指摘しているものと認めることができ、このような説明が、控訴人を誹謗中傷するものということもできない。すなわち、被控訴人【Ｃ】と【Ｄ】部長との右のやり取りは、食品メーカーのベテラン営業部長が、仕入れの専門家であるスーパーの仕入部長との間で、当該食品メーカー製品の取扱いについて商談を行うに際して、自社製品の品質の高さを強調しているものであるところ、一般に、このような場面において、競合他社製品に関して、例えば、その原料、製法等の具体的な事実関係につき虚偽の事実を告げることが営業誹謗行為に該当する場合があるとしても、自社製品の良さを、競合他社製品との比較において強調すること自体は、取引社会において許容されているものである。また、被控訴人【Ｃ】の前記説明中、外国の一次加工品を原料として使用する業者について言及している部分については、仮に、その説明が控訴人のイカ製品を指していると解し得るとしても、控訴人が中国、韓国等での一次加工品を原料としてイカ製品を製造することがあるという説明内容は控訴人の自認するところであって事実関係に虚偽はなく、他方、そのような原料及び製法に係る製品の評価に関していえば、少なくとも、近年になって中国船における冷凍技術の向上が図られるまでは、中国産の原料は品質が悪いという定評が現実にあったことが認められるから（証人【Ｋ】）、近海物ないし日本船の漁獲した材料を用いた一貫加工品との比較において、中国等の一次加工品を原料とする製品の風味・味覚が劣る旨の説明を虚偽ということはできない。甲四一、四二、五一の二はこの認定を左右するものではなく、他に右虚偽性を認めるに足りる証拠はない。


なお、控訴人は、被控訴人らが真実性の立証をしない限り違法性を阻却しない旨主張するが、被控訴人【Ｃ】の前記説明は、控訴人を誹謗するものとも、虚偽のものとも認められないから、控訴人の右主張は失当というべきである。また、控訴人は、被控訴人【Ｃ】が被控訴人道南冷蔵のイカ製品は原料に「まいか」しか使わないような説明をしている点で虚偽の営業誹謗行為を構成するとも主張するが、右説明内容は、自己の営業の信用を高からしめるものであって、競争者の営業上の信用を害するものとはいえないから、右主張は理由がない。ところで、甲三八及び証人【Ｋ】によれば、平成一〇年一〇月ころ、控訴人の副社長【Ｅ】らがスーパーマツヤを訪れた際、【Ｄ】部長から、控訴人のイカ製品は「全部中国産」で品質が悪いとの趣旨の指摘を受けたことが認められるところ、控訴人は、これは被控訴人【Ｃ】が【Ｄ】部長に対して行った控訴人のイカ製品に関する誹謗中傷を出所とするものであると主張する。しかし、仮に、被控訴人【Ｃ】の【Ｄ】部長に対する前記説明をきっかけとして、【Ｄ】部長が前記発言に係る認識を持つに至ったとしても、乙一及び被控訴人【Ｃ】に照らすと、「全部中国産」であるとの認識は、【Ｄ】部長の何らかの誤認であると考えるのがむしろ自然であり、【Ｄ】部長の前記発言から直ちに、被控訴人【Ｃ】が控訴人の主張に係る誹謗中傷行為をしたと認定することはできないといわざるを得ない。そして、控訴人が被控訴人【Ｃ】による営業誹謗行為が行われたと主張する店舗のうち、右マツヤ以外の店舗については、乙一及び被控訴人【Ｃ】によれば、右マツヤと同様の説明がなされたにすぎないか（「パンプキン」、「ホットスパー」）、被控訴人【Ｃ】がそもそもセールスをしたことがないか（「松阪屋ストア高島平店」、「バリュープライス」、「オギノ」、「かわねや」）のいずれかと認められ、やはり控訴人の主張に係る誹謗中傷行為を認めるに足りる証拠はない。よって、被控訴人【Ｃ】による営業誹謗行為があったことを前提とする控訴人の差止請求及び損害賠償請求はいずれも理由がない。
二　従業員引抜き行為について
控訴人の従業員のうち、【Ｆ】が平成九年二月一五日、【Ｇ】が同年三月一九日に、【Ｈ】が平成一〇年四月四日に、【Ｉ】が同年九月一五日に、【Ｊ】が平成一一年一月三一日にそれぞれ控訴人を退職し、その後被控訴人道南冷蔵に雇用されたことは、当事者間に争いがない。
控訴人は、右五名が、被控訴人道南冷蔵の意を受けた被控訴人【Ｃ】の働き掛けによって引き抜かれたものであると主張し、その証拠として、甲三六ないし三九、五〇等を提出するが、甲三六（控訴人従業員【Ｌ】の陳述書、同人の証言も同趣旨）には、同人が、平成一〇年六月下旬と七月上旬に、かつて同人の上司であった被控訴人【Ｃ】から「うちへも遊びに来いよ。」「そろそろ、なとりに見切りをつけたらどうだ。」と言われた旨、また、被控訴人道南冷蔵に移籍した【Ｇ】と会ったときに「道南としては若い働き盛りの人を入れたいんだ。」と言われたことがある旨、甲三七（控訴人従業員【Ｎ】の陳述書）には、同人は、平成一〇年九月二三日ころ、被控訴人【Ｃ】から複数の納入先スーパーについて控訴人の担当者を訪ねる電話があった旨、甲三八（控訴人従業員【Ｋ】の陳述書）には、被控訴人【Ｃ】が控訴人の旧知の部下等に電話をして控訴人の商品の情報を得ようとしたり、有能な社員を引き抜くべく勧誘しているとの噂を聞いていた旨、甲三九（控訴人従業員【Ｍ】の陳述書、同人の証言も同趣旨）には、同人の部下であった【Ｊ】が控訴人を退職する際、養家の家業を継ぐということになっていたが、被控訴人道南冷蔵に移籍していた【Ｈ】氏に相談してみると言っており、【Ｊ】と【Ｈ】の関係からしても、【Ｈ】から移籍の勧誘があってもおかしくないと考えている旨、甲五〇（控訴人従業員【Ｏ】の陳述書）には、同人は被控訴人【Ｃ】が被控訴人道南冷蔵に移籍後に会った際、「道南冷蔵は儲かっている。仕事がやりやすいし、自分にある程度の大きい権限もある。自分も取締役になった。勤めようと思えば、定年の六〇才を過ぎても勤められる。道南冷蔵は長野のスーパーマツヤと取り引きすることになった。」などの話があった旨がそれぞれ記載されているものの、これらの記載は、控訴人の社内での噂にすぎない内容であるか、元同僚ないし上司と部下が会った場合に通常交わされるであろう日常的な会話の域を出ないものであって、直接にも間接にも引抜き行為の存在を示す証拠としては不十分といわざるを得ない。このほか、証人【Ｋ】は、右【Ｇ】及び【Ｈ】が控訴人を退職する直前に被控訴人道南冷蔵に移る旨を同人に打ち明けた旨証言するが、それ自体は、右両名が被控訴人【Ｃ】から移籍の勧誘を受けたことを示唆するものとはいえない。さらに、控訴人は、短期間に五名もの控訴人営業担当従業員が被控訴人に移籍したことを、引抜き行為があったことの間接事実として主張する。確かに、控訴人の営業部所属の従業員は全部で一二〇名であるが、このうち特販部ほか被控訴人道南冷蔵の東京・大阪・広島各営業所に対応する営業部・営業所の営業担当者数は五四名で、被控訴人道南冷蔵に移籍した前記五名はこの中に含まれており、この五四名のうち、ＳＴＬ（セールスチームリーダー）と呼ばれる部長・副部長・所長に相当する職員は二二名で、右五名中四名がこれに該当すること（甲五三）、他方、被控訴人道南冷蔵の当時の従業員数は総勢で六五名であったこと（甲四〇）に照らすと、比較的短期間に、控訴人の営業担当従業員のうち、特に被控訴人道南冷蔵の東京・大阪・広島各営業所に対応する営業部・営業所の、上位職制を中心とする層から相当大規模な人材の流出があったということはできるが、人材の大量流出という事態が常に引抜き行為に伴って生じるものでないことは言うまでもなく、また、引抜き行為を否定する乙一、七、八、被控訴人【Ｃ】に照らしても、上記の大量移籍の事実をもって控訴人の主張するような引抜き行為を推認させることはできない。また、右の移籍について、被控訴人【Ｃ】による何らかの働きかけがあったとしても、一般に、移籍の勧誘をすることが違法な行為ということはできず、同控訴人の行為が社会的にみて相当性を欠き違法な引抜き行為というべき態様であったことを推認させるような事情は見当たらず、本件全証拠によっても右違法行為があったことを認めることはできない。


主文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１８年２月１１日午後７時過ぎころ，甲駅構内で見かけたＡ女（当時１６歳）に声をかけ，同女とともに乙駅方面に向かう甲線の電車に乗り込み，発車後の同車内で同女の素足などを目にしながら同女と会話を続けるうちに，性的欲望を次第に募らせ，同女を利用して射精したいなどと考えるようになり，自己と話をすればアルバイト代を払うともちかけるなどしたが，同女に断られ，同女に付いて丙駅で降車した後も，並んで歩きながら，繰り返し同女に話しかけていたが，同女から全く相手にされなかったため，同女に強いてわいせつな行為をしようと企て，同日午後８時５０分ころ，和歌山県ａ郡b町大字ｃｄ番地付近路上（以下，「第１現場」という。）において，同女に対し，その左肘付近を掴んで同女の身体をガードレールに押し付け，その背後から強く抱きつき，両手で同女の着衣の上からその両乳房を弄んだところ，同女が身体を左右に激しく振るなどして抵抗したことから，「おまえ，ほんま犯すぞ。」などと語気鋭く申し向け，次いで，被告人を畏怖する余り抵抗を諦めた同女の手を引いて同町大字ｃe番地付近路上（以下，「第２現場」という。）に連れ出し，同女に対し，「黙ってこっち来い。大きな声出すな。」などと再度語気鋭く申し向け，同女のスカートをまくり上げてパンツを覗きながら自慰行為をするなどしていたが，さらに，同女を人気がなく暗い同町大字ｃｆ番地のｇの梅畑内の倉庫付近（以下，「第３現場」という。）に連れ込み，同女に「脱げ。」などと申し向けながら，そのパンツを脱がせ，同女の臀部を手で撫で回し，その陰部に手指を挿入するなど，強いてわいせつな行為をしているうちに，著しく性的欲望を募らせ，この上は，同女を強姦しようと決意し，上記倉庫に向かって立たせた同女に対し，その身体を背後から両手で強く押さえ付け，あるいは地面に仰向けに押し倒した同女に対し，「俺が一方的にやったら犯罪になるので，おまえが入れろ。」と申し向けるなどして，強いて同女を姦淫しようとしたが，自己の陰茎を同女の陰部に容易に挿入することができないでいるうち，同女から口淫することで許してほしい旨を告げられるなどしたため，その目的を遂げなかったものである。
（事実認定の補足説明及び弁護人の主張に対する判断）
１強姦の犯意の発生時期について
(1)本件公訴事実の記載と論告等を併せると，検察官は，被告人がＡ女（以下，「被害者」という。）の背後から抱きついた時点で，既に強姦の犯意を有していた旨主張しているとみられるから，以下，この点について，当裁判所の判断を補足して説明する。
(2)関係各証拠によれば，次の事実が認められる。被告人は，本件当夜，被害者に話しかけつつ，自己の帰る方向とは異なる行き先の甲線の電車に被害者とともに乗り込んだ後，同車内で同女と会話していたが，アルバイトと称して「俺と１０分話してくれたら，１０００円やる。」などともちかけてはみたものの，同女に断られ，話しかけても半ば無視される状況となった。被告人は，被害者に付いて丙駅で降車してからも，薄暗くて人通りの少ない線路沿いの道を，同女と並んで歩きながら，繰り返し同女に自己と話をするよう働きかけたが，同女に断られると，先刻電車内で教えた自己の携帯電話のメールアドレスと電話番号を，同女の携帯電話の登録から消去するよう求め，これに応じた同女の携帯電話を見て消去の事実を確認した。被告人は，その後も被害者に「１分だけでも話して。」などと頼んでみたが，同女から迷惑そうな態度で「ほんまに無理。」と言われると，「それやったら，俺が降りた意味がないやん。」などと怒ったように言い，第１現場において，同女の左肘の辺りを掴んで強く引き，そのまま同女の体をガードレールに押し付けた上，その背後から，両腕を同女の両脇の下を通してその体の前に回すようにして抱きつき，両手で着衣の上から同女の両乳房を弄んだ。被告人は，被害者がとっさに体を激しく左右に振るなどし，同女の体に回した手を振り払われそうになったことから，同女をきつく抱いて，「ほんまに１分だけやから。」と言ったが，同女から「ほんまに無理。」と言われると，同女に対し，きつい口調で「おまえ，ほんま犯すぞ。」と申し向けた。被告人は，畏怖の余り抵抗しなくなった被害者の手を引いて第２現場に移動し，両膝を地面について，同女を前に立たせ，その場で自慰行為を始め，離れようとする同女に「黙ってこっち来い。大きな声出すな。」と語気鋭く申し向け，同女のスカートをめくり上げてその下着を覗きながら，さらに自慰行為を続けた。その後，被告人は，自慰行為では射精できないと考え被害者に手淫を要求したが，同女から断られると，それ以上は何も言わず，しばらく自慰行為を続けた。被告人は，被害者に命じて腕を組ませ，同女を人気がなく暗い第３現場に連れ込んだ後も，しばらくの間は，下着を脱がせた同女の臀部を手で撫で回したり，その太股に頬ずりしたりしながら，自慰行為を続けた。
(3)このように，被告人は，被害者に夜道で突然抱きつくわいせつ行為に及んでいるとはいえ，それまでは同女に繰り返し声をかけていた上，同所が駅近くの線路沿いの路上であって，わずかながら通行車両もあったこと，第１現場における被告人のわいせつ行為の内容をみても，着衣の上から乳房を弄ぶというもので，被害者の陰部に触れるとか，その着衣をはぎ取るといった姦淫に直接結びつく態様ではなかったことなどに照らすと，客観的にみて強姦の実行の着手があったと十分に窺わせるに足るほどの事情があるとはいえない。また，被害者が被告人を畏怖する余り抵抗できなくなった後も，より人気が乏しい第２現場において，被告人は，同女の陰部を弄ぶなどの行為に及ぶことは容易であったはずであるのに，同女の下着を覗きながら自慰行為をするに止まり，そのような方法では射精が困難であると認識してからも，同女に手淫行為を要求しただけで，同女にこれを断られてあっさりとその要求を断念しているし，さらに犯行が容易なはずの第３現場に至ってもなお，被告人は，即座に同女を姦淫しようとはせず，自慰行為を再開しているのであるから，なおさら被告人が当初被害者にわいせつ行為に及んだ時点で，強姦することまで意図していたかは疑わしい。


なるほど，被告人は，既に第１現場において，被害者に抱きついた状態で，「おまえ，ほんま犯すぞ。」と申し向けてはいるが，上記一連の経過等に照らすと，被害者を畏怖させて抵抗の意欲を失わせ，わいせつ行為によって自己の性的欲望を充足させようとした発言とみる余地が十分にあるから，被告人による強姦の意図の発露と即断することはできない。また，被告人は，事前に被害者に対して携帯電話に登録した被告人のメールアドレス等を消去するよう求めているが，この行為は被告人の意図が当初は強制わいせつであったとしても何ら矛盾しない。
以上にみられる本件の経過や行為態様の観点からみて，被告人が被害者の背後から抱きついた時点で，既に強姦の犯意を有していたとまで推認することは困難である。
(4)これに加え，被告人は，被害者の背後から抱きついた時点における強姦の犯意については，捜査段階から一貫して否定しており（乙５，９，10，被告人の当公判廷における供述），これを虚偽であると断じる材料にも乏しいことを併せ考えると，結局，被告人が被害者の背後から抱きついた時点で，被告人が強姦の犯意を抱いていたと認定するには，合理的な疑いが残る。したがって，検察官の上記主張は採用できない。
２中止未遂の成否について
(1)弁護人の主張
弁護人は，被告人が本件強姦行為を自己の意思により中止したから，被告人には中止未遂が成立する旨主張する。そこで，以下，この点についての当裁判所の判断を示すこととする。
(2)争点に関する事実経過
ア被告人が，被害者を姦淫するに至らなかった状況等について，被害者供述及び被告人の捜査段階供述と被告人の公判供述との間に食い違う点がみられることから，まずこの点に関する事実関係を検討する。
イ被害者供述の信用性について
・被害者の供述要旨（甲６）
「私は，被告人に手を掴んで引っ張られ，畑の奥にある，倉庫と倉庫の間の，周囲からは見えにくい場所へ連れ込まれた。被告人は，その場で，私を倉庫の壁の方に向かって立たせ，背中を手で押さえ付けるようにし，『バックでいくぞ。』と言った。私は，『無理。』と言って拒絶したが，被告人のことが怖かった上，強い力で押さえられていたので，動けなかった。すると，被告人は，『正常位でもいいわ。』などと言った。被告人は，私に地面に座るように命じ，私が言われたとおりにすると，キスをしてきた。『舌を出せ。』とも命令してきたので，これも言われたとおりにした。その後，被告人は，両手で私の両肩の辺りを押して，私を地面に仰向けに押し倒した。被告人は，仰向けに寝ている私の両足の間に，両膝を地面に付けた姿勢で，私と向き合うようにして体を入れ，両手で私の両足を持ち上げて膝を立てたような形にし，私の性器を手で触ったり，指を入れたりしてきた。私は，嫌でたまらなかったが，被告人のことが怖くて抵抗できずにいた。さらに，被告人は，このような状態で，私に『俺が一方的にやったら犯罪になるので，おまえが入れろ。』と命令してきた。私は，被告人とセックスをするのは嫌だったが，すぐに逃げられない状態になっていたし，助けを呼ぶこともできず，言うことをきかないと，怒った被告人からどんな乱暴を加えられるかも分からず，無事に家に帰れないと思った。そこで，私は，被告人に言われたとおり，被告人の固く大きくなった性器を手で持って，自己の性器に挿入させようとしたが，セックスの経験に乏しく，挿入したくない気持ちもあったことから，挿入させることができなかった。私は，被告人に『早く入れろよ。』と怒られたが，できなかったので，『分からん。入らん。』と言った。被告人からイライラした様子で『早くしろ。』と言われたので，私は，このままでは被告人に無理やりに挿入されるかもしれないと思い，それくらいなら，口淫をする方がいいと考えた。そこで，私が被告人に『フェラでもいい。』と言うと，『ええよ。』と答えたので，私は，立ち上がった状態の被告人に対し，しゃがんだ体勢でいやいや口淫した。しかし，吐き気がするほど気持ち悪くてたまらず，なぜ私がこんな目に遭わないといけないのかと思うと，本当に悲しくなって泣き出し，被告人から『ごめんな。』などと言われたが，泣きじゃくった。」
・供述の信用性に関する検討
被害者の上記供述は，自己の被害状況及びその前後の状況，同女と被告人とのやりとりなどについて，非常に具体的かつ詳細に供述するもので，今にも被告人から姦淫されそうになったことから，それだけは避けようとして，同女の方から口淫を申し出たところ，被告人がこれに応じたので，やむなく口淫したとする話の流れもごく自然であるし，被害当時における自己の赤裸々な心情等も交えつつ語られており，とりわけ，被告人の陰茎を自己の陰部に挿入するよう被告人から命じられたが，挿入できなかったとする点など，その内容が極めて特異で記憶に残りやすい出来事であって，実際に体験した者でなければ容易に語り得ないような臨場感に富んだ内容である。
また，被害者は，第３現場における被害につき，「私がここで男にされたことはたくさんあり，順番については，少し記憶が混乱しているかもしれません」（甲６）と述べ，自己の記憶の曖昧な点は素直にそのように供述している上，供述当時もいまだ１６歳であって，被告人に姦淫されそうになり，口淫行為を余儀なくされるなどの被害に遭った事実を捜査機関に対し供述することは，年若い同女にとって多大な羞恥心と精神的苦痛を伴う性質の事柄であると容易に推察されるにもかかわらず，同女は被告人から性的被害に遭った状況を明確に訴えているのであるから，これらの事情に照らすと，同女があえて自己の被害を誇張して虚偽の供述をしている可能性は非常に低いというべきである。
さらに，被害者は，平成１８年２月１２日，警察官を被害現場に案内して各地点における出来事等を指示説明し（甲２），同月１８日付け実況見分調書中においても，警察署で同月１１日に受けた被害の状況を指示説明して再現している（甲６第11丁及び同添付資料参照）ところ，それらの指示説明状況等を同年３月１日付けの検察官に対する供述調書（甲６）中で再確認されていることから，同女の供述は基本的に一貫しているものとみられる。
したがって，被害者の上記供述は，その内容，供述経過等にかんがみて高い信用性が認められる。
ウ被告人の捜査段階における供述の信用性について
次に，被告人は，捜査段階において，被害者に姦淫を要求した際の状況等について，正常位の体勢をとり，自己の陰茎を被害者の陰部に挿入するよう命令すると，同女は完全に勃起している自己の陰茎を手で掴んで同女の陰部へ挿入しようと何度か試みたが，「わからん。入らん。」と言うので，いらいらして「早く入れてよ。」と怒鳴ったところ，同女は命令に従わず，挿入するのを止め，自ら口淫を申し出たことから，とにかく早く射精したいとの思いで「おおええよ。」と言い，その場に立ち上がって，両膝を付いてしゃがみ込んだ被害者に口淫させた旨の供述をしている（乙６，10等）ことから，その信用性を検討する。


被告人の捜査段階における供述は，本件犯行に至る経緯，犯行動機，犯行状況等について，被害者の言動や自己のその時々における心情の推移も織り交ぜられた具体的かつ詳細な内容のもので，話の流れも自然であり，臨場感も非常に豊かで，第１現場から第２現場を経て第３現場に移動した理由や姦淫を決意したものの結局これを取りやめた理由についても十分了解可能であるし，犯行時に被害者の陰部に自己の中指を差し入れた点など同女の供述に表れていない事実を含んでいることに加え，被害者に口淫させた際，痛くてたまらなかったことや，同女が泣きやんだ直後の表情を見て一時収まっていた性欲が再び昂進したことなど，被告人が自ら進んで語ったのでなければ容易に調書に記載し得ない事柄も含んでおり，その内容は被害者供述と整合性が高く，本件各現場の状況等の客観的な状況にも合致しており，供述が不自然に変遷している箇所も特段見当たらない。
また，被告人の取調べに際し，捜査官から不当な働きかけがなされたことを窺わせる事情は何ら見当たらず，かえって，被告人の供述調書には，被告人が第３現場において被害者を無理やり寝かせたことはないとして，被害者供述とは異なる説明がそのまま録取されていることや，被告人の被害者に対する発言の動機やその際の口調などにつき被告人にとって有利な内容も含まれていて，要所では問答形式も用いられていることから，捜査官は，被告人の言い分をよく聞いて調書を作成したものとみられ，被告人の意に反するような供述を強いたとは到底考えられない。
したがって，被告人の捜査段階における供述は信用性が高い。
エ被告人の当公判での弁解の信用性について
被告人が，被害者を姦淫しようとした際の状況等について当公判で弁解するところは，要するに，被告人は，被害者を無理やり押し倒してはおらず，同女の肩に手を添えると，同女が被告人の手から離れて自ら地面に横になったもので，同女が余り抵抗しないので，このまま姦淫まで可能ではないかと考えた際も，犯罪者にはなりたくなかったので，被告人の陰茎を同女自らその陰部に挿入するよう求めたところ，同女が陰茎を持ったまま動かなかったことから，もうこれ以上したらむごい，駄目だと思い，かわいそうになって，同女から離れて立ち上がり，「こんなんだったらいかない。もういいよ。」などと言ったところ，中腰になって座った同女から，無表情で「フェラでいい。」と尋ねられたので，口淫をしてもらったというのである。被告人の上記弁解は，信用性の高い被害者の前記供述と大きく食い違っている上，同女が被告人から姦淫行為の中止を告げられたにもかかわらず，自ら口淫を申し出たとするなど，内容が極めて不自然であるし，自己の捜査段階における供述からも著しく変遷しているばかりか，被告人が後に写真をすべて確認して自己の記憶どおり任意に再現したことを自認している（乙10）実況見分調書（甲８）中において，被告人が右手で被害者の右肩を掴み，左手で同女の腰辺りを持って，同女を反転させ，仰向けに地面に寝かせたことを認める説明をしていた（甲８写真番号第56ないし58号）こととも齟齬している。
ところで，被告人は，自己の捜査段階における供述が当公判での弁解と食い違っている理由について，警察官に上記弁解と同じ趣旨の説明を何度もしたが，取り合ってもらえなかったし，調書の読み聞けの際も，自己の立ち上がりと被害者からの口淫の申出の前後関係が逆転していたことに気付かなかった旨弁解している。
しかし，被告人が被害者の口淫の申出を受けて立ち上がった旨の供述が録取された警察官調書（乙６）には，警察官が読み聞けを受けた被告人から訂正を要求されてこれに応じたことが窺われる部分（その多くにおいて，被告人の被害者に対する命令口調の発言がより穏やかな表現に修正されており，この点は被告人の当公判での説明と同趣旨である。）が随所にみられるところ，このように自己の記憶と調書の内容を細部まで合致させることに熱心であったはずの被告人において，被害者のことをかわいそうに思って立ち上がった後に同女から申出があって口淫させたという重要な事実につき，前後関係の逆転に気付なかったというのは誠に不自然というほかなく，また，上記警察官調書が作成された後の検察官調べにおいても被告人が当公判で弁解しているような内容が調書化されていない（乙10）理由も合理的に説明されていない。
以上に照らせば，被告人の当公判での弁解は信用性が著しく低く，前記のように高い信用性の認められる被害者供述及び被告人の捜査段階における供述と対比して到底これを信用することはできない。
オ小括
これまで認定説示してきたところを総合すると，被告人は，地面に仰向けに押し倒した被害者の両足の間に体を入れ，両手で同女の両足を持ち上げて膝を立てたような形にした状態で，同女に「俺が一方的にやったら犯罪になるので，おまえが入れろ。」と命じたが，被告人の陰茎を手にした同女がこれをその陰部に容易に挿入することができなかったため，いら立って「早くしろ。」などと言って挿入をせかしたところ，無理やり姦淫されることは避けたいと考えた同女に「フェラでもいい。」と言われたことから，とにかく早く射精したいとの思いで「ええよ。」と応じ，その場で立ち上がって同女に口淫させたことが優に認められる。
(3)中止未遂の成否に関する検討
以上を前提として，被告人に中止未遂が成立するか否かを判断する。まず，被告人が，被害者を姦淫することを決意し，被害者の身体を背後から両手で強く押さえ付け，自己の陰茎を同女の陰部に挿入しようとした後，同女に「俺が一方的にやったら犯罪になるので，おまえが入れろ。」と命じて自己の陰茎を同女の陰部に挿入させようとした際，被害者の口淫の申出に応じて，それ以上同女に姦淫を求めることなく立ち上がり，その後も，同女に対して姦淫行為には及んでおらず，強制わいせつ行為をしたに止まっているという本件事実経過に照らすと，強姦の実行の着手後，その既遂に至らないうちにこれが中止されたことは明らかである。
そこで，次に，被告人が「自己の意思により」（刑法４３条ただし書）上記実行行為を中止したか否かにつき検討する。


被告人は，上記認定のとおり，被害者に命じて自己の陰茎を同女の陰部に挿入させようとしたが，容易に挿入することができなかったため，強い射精欲求が満たされずいら立っていたところへ，第２現場においては被告人に対する手淫行為さえ拒否していた同女から，予期せぬ口淫の申出を受け，一刻も早く射精したいとの思いで，同女に口淫させることにしたものである。また，被告人は，その後，泣き出した被害者に対し，謝罪しつつも警察に通報しないよう懇願し，泣きやんだ同女が立ち去ろうとした際には，再び性欲を募らせたことから，自己が射精するまで帰らせない旨告げて，同女に自己の陰茎を手淫させ，あるいは同女の乳房を舐めるなどのわいせつ行為を繰り返し，結局射精し，自己の性的欲望を充足させるに至っている（甲６）。その一方で，被害者が上記申出をしたのは，夜間人気がなく暗い梅畑内の，倉庫の陰に隠れた人目につきにくい場所で被告人の命令により今まさに姦淫されそうになった同女において，被告人を畏怖する余り，その要求を拒絶することが極めて困難な状況に陥っていたことから，被告人から無理やり姦淫されるという女性として最悪の事態を回避すべく，被告人の性欲を口淫により減退させることを意図したためであることは明らかである。
そうすると，被告人は，被害者を利用して早急に射精の目的を遂げることによって自己の性欲を満たすことができさえすれば，その手段としては姦淫行為に必ずしもこだわるものではないという心理状態のもとで，自己の陰茎を被害者の陰部に挿入できないという犯罪遂行の物理的な障害に遭遇した際，同女から予期していなかった口淫の申出を受けて，今すぐにも可能な口淫により一刻も早く射精の目的を遂げようと考えてその方針を転換したにすぎないのである。このような事情にかんがみれば，被害者の上記申出は，性欲が著しく昂進していたという被告人の当時の心理状態のもとで，十分犯罪遂行の外部的障害となり得るものであったと評価できるし，その後，被告人が，被害者に対して執拗に口淫や手淫をさせ，実際に射精していることに照らしても，上記申出に基づく被告人の中止行為が何ら反省，悔悟，憐憫等の心情に基づくものでないことも明らかである。
したがって，本件において，被告人が自己の意思によって強姦行為を中止したとはいえないから，被告人に中止未遂は成立しない。
(4)結論
以上のとおりであって，本件強姦未遂につき被告人に中止未遂が成立する余地はないから，弁護人の上記主張は採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１７９条，１７７条前段に該当する（なお，本件のように，強制わいせつ行為中に強姦の犯意を生じ，これと接着した時点において強姦の実行に着手した場合は，これらを包括して強姦未遂罪一罪が成立すると解する。）ところ，判示の罪は未遂であるから同法４３条本文，６８条３号を適用して法律上の減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，夜間人通りの少ない路上で当時１６歳の女性に襲いかかり，暴行脅迫を加えて強いてわいせつな行為をし，同女を人気がなく暗い畑内に連れ込んだ後も，同様にわいせつな行為を続けるうちに，強姦を決意し，その場で強いて姦淫しようとしたが，同女から口淫の申出を受けるなどしたため，姦淫するに至らなかったという強姦未遂の事案である。
犯行に至る経緯についてみると，被告人は，高校を卒業して以来就職せず，父親から全面的な生活費の援助を受けながら，京都市内のアパートに居住し，ほとんど毎週ごとに実家のある和歌山に一時帰省する生活を送っていたが，本件当日，昼ころに起き出して，宿泊先である和歌山市内のホテルから甲駅に繰り出し，飲酒しながら同駅前を無目的に徘徊し，同駅ビル上層の店舗で店員と２度にわたりトラブルを起こして交番で警察官に注意されるなどした後，ホテルに戻るべく警察官に付き添われて同駅構内に至った際，偶然見かけた被害者に声をかけ，同女に一緒に帰ろうと言いつつ，自己の帰る方向とは異なる路線の電車に乗り込み，発車後の車内で同女と会話を続けるうちに，性的欲望を次第に募らせ，同女を利用して射精しようなどと考えるようになり，同女に自己と話をすればアルバイト代を支払う旨もちかけるなどしたが，同女に断られ，降車後も同女につきまとって執拗に話しかけていたが，同女からすげなく誘いを断られたことから，同女に対し強いてわいせつな行為をして射精しようと企て，本件強制わいせつ行為に及び，その後，同女を連れ込んだ梅畑内でわいせつ行為を続けたものの射精するには至らなかったことから，今度は，同女を強姦しようと決意し，さらに本件犯行に及んだものである。以上の経緯に照らせば，本件動機は専ら自己の性的欲望の充足を目的としており，女性を性欲のはけ口としかみない極めて自己中心的なものといえ，酌量の余地は全く認められない。
その犯行態様についてみても，被告人は，薄暗く人気のない路上でいきなり被害者の体をガードレールに押し付け，その背後から強く抱きついて，両手で同女の着衣の上からその両乳房を弄び，身をよじりながら抵抗する同女に「おまえ，ほんま犯すぞ。」などと語気鋭く申し向け，被告人を畏怖する余り抵抗を諦めた同女を民家の塀の前まで連れ出し，強い口調で声を出さぬよう命じるなどした上，そのスカートをまくり上げて下着を覗きながら自慰行為をしたり，同女に手淫を要求したりし，嫌がる同女の手を引いて，より暗くて人目に付きにくい梅畑内に連れ込んだ後も，同女の下着を脱がせ，その臀部を手で撫で回すなどしながら自慰行為に耽り，倉庫の陰に移動してからは，同女の陰部に手指を挿入するなどし，さらに，倉庫に向かって立たせた同女の体を背後から両手で強く押さえ付け，あるいは仰向けに押し倒した同女に命じて，同女の陰部に自己の陰茎を挿入させようとし，姦淫だけは免れようとした同女が口淫を申し出たことにより，姦淫までには及ばなかったもので，被害者の心情を全く省みない大胆かつ粗暴で執拗な犯行というほかなく，非常に悪質である。


平成１２年(ワ)第１６９９８号診療所名変更等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１３年１月１８日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告     　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　     長岡    調治
被　　　　　　　告　　   【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　河   野憲    壯
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，【千葉県柏市＜以下略＞】に開設した診療所について，「柏東口皮膚科・内科」という名称のうち，「柏東口」の部分を変更せよ。２　被告は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１２年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，原告の診療所の名称が周知な営業表示であり，被告の診療所の名称が原告の診療所の名称と類似し，そのため混同が生じている旨主張して，被告に対し，不正競争防止法に基づき，診療所の名称の変更及び損害賠償を求めた。１争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実(1)　原告は，昭和４２年４月１日，頭書住所地に「柏皮膚科」という名称（以下「原告表示」という。）で，診療所を開設し，現在に至っている。(2)　被告は，平成１１年１２月１６日，【千葉県柏市＜以下略＞】に，「柏皮膚科・内科」という名称で，診療所を開設した。
(3)　被告は，原告からの診療所名変更の申入れを受け，平成１２年１月から，診療所の名称を「柏東口皮膚科・内科」（以下「被告表示」という。）と変更して，現在に至っている。
２争点
(1)　原告表示の周知性
（原告の主張）
原告は，昭和４２年４月１日から原告表示を使用して皮膚科診療所を開設してきたから，原告表示は周知性がある。
（被告の反論）
原告の診療所は個人医院であり，営業規模もそれほど大きくない。原告の診療所と被告の診療所とは，距離も離れており，地域の環境も異なることから，被告の営業地域においては原告表示が周知であるとはいえない。
(2)　原告表示と被告表示の類似性
（原告の主張）
原告表示と被告表示は類似する。
（被告の反論）
原告表示と被告表示を比較すると，「東口」「内科」との表記の有無で異なっているから，一般人の注意力を基準とすれば，両者は類似しない。さらに，「柏」という地名を名称に付した病院は，原告及び被告の各診療所以外に，柏駅周辺に多数存在するから，「柏」という部分に，識別力はなく，「柏」に続く名称を全体として見て初めて，それぞれの病院を区別認識できるのであって，原告表示と被告表示は類似しない。
(3)　原告営業と被告営業の混同のおそれ
（原告の主張）
原告表示と被告表示の類似性に加え，原告と被告の営業が皮膚科で共通していることや距離が近いことに照らすならば，両営業の混同が生じるおそれがあるといえる。現に混同事例が多い。
（被告の反論）
原告営業と被告営業の混同が生じるおそれはない。
前記のとおり，「東口」「内科」との表記の有無で原告表示と被告表示は異なっているから，混同は生じない。被告の診療所は名称どおりＪＲ柏駅の東口駅前に存在し，他方，原告の診療所は，同駅の西口から４００メートル離れた場所にある。原告の診療所も被告の診療所も個人病院であって，個人病院では医師が誰かということこそが重要であるから，両者の間で混同を生じることはない。
第３争点に対する判断
１　争点(2)（原告表示と被告表示の類似性）について，まず判断する。(1)　原告表示は「柏」「皮膚科」から構成され，他方，被告表示は「柏」「東口」「皮膚科」「・」「内科」から構成されている。両表示を比較すると，「柏」及び「皮膚科」については共通するが，被告表示は「東口」「・」及び「内科」が付加されている点において異なる。
ところで，「柏」という表記部分は，診療所の所在地を示すものであると一般に理解されることが明らかである。さらに，弁論の全趣旨によれば，柏駅の周辺には，以下のような名称の診療所，すなわち，「柏診療所」（診療科目は内科，皮膚科である。以下括弧内に診療科目を示す。），「柏クリニック」（内科，婦人科），「柏健診クリニック」（内科，呼吸器科，消化器科，外科等），「柏整形外科内科」（内科，整形外科），「柏外科医院」（内科，外科，整形外科，皮膚科，放射線科），「柏メンタルクリニック」（精神科，神経科），「柏整形外科」（整形外科）等の診療所があることが認められる。このように，柏駅周辺に「柏」という表記を含む名称の診療所が多数存在している状況もあわせて考慮すれば，特段の事情のない限り，「柏」という表記部分には，格別の識別力がないと解すべきである。また，「皮膚科」や「内科」という表記部分は，診療科目を示すものであると一般に理解されることが明らかであり，右各部分にも，格別の識別力はないと解すべきである。
(2)　そこで，原告表示と被告表示とを対比する。①原告表示及び被告表示の両者とも，地名と診療科目のみの組み合わせからなり，格別に識別力のある表示部分はないので，対比に当たっては，表示全体を一体のものとして較べるのが相当であること，②両者の共通する表示部分である「柏」「皮膚科」は，いずれも，需要者の注意を惹く部分とはいえないこと，③被告表示は「東口」「・」及び「内科」が付加されている点において相違することを考慮すると，原告表示と被告表示は，全体として，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似しないというべきである。２　よって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部


平成１４年（行ケ）第２８５号　審決取消請求事件（平成１４年１２月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社力王
訴訟代理人弁護士　　　上　谷　　　清
同　　　　　　　　　　宇　井　正　一
同　　　　　　　　　　笹　本　　　摂
同　　　　　　　　　　山　口　健　司
同　　　　弁理士　　　田　島　　　壽
被　　　　　　告　　　有限会社勝商事
訴訟代理人弁理士　　　丸　岡　裕　作
同　　　　　　　　　　岡　村　信　一
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５７９０号事件について平成１４年４月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，左横書きした「力王」の文字（漢字）及び同文字上部に小さく振り仮名風に表示した「りきおう」の仮名文字よりなり，指定役務を第４２類「飲食物の提供」とする商標登録第４１９８４８９号商標（平成９年２月１７日出願，平成１０年１０月１６日設定登録，以下「本件商標」といい，その登録を「本件商標登録」という。）の商標権者である。原告は，平成１１年１２月２７日，本件商標登録の無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成１１年審判第３５７９０号事件として審理した結果，平成１４年４月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１０日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，(1)　本件商標が地下たびの分野の取引者，需要者の間で原告の商標として周知著名な審決謄本別掲「請求人商標」の「力王」の標章（以下「原告商標」という。）と社会通念上同一であり，本件商標をその指定役務に使用したときに，これに接する需要者が当該役務は原告と人的ないし資本的関係のある者ないしは原告から使用許諾を受けた者の業務に係る役務であると誤信して出所の混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は商標法４条１項１５号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について，原告商標の周知著名性は，地下たびを含む履物類又はその関連商品ないしは作業用品類にとどまり，本件商標の指定役務の分野にまで及んでいないから，本件商標をその指定役務に使用しても，これに接する需要者が直ちに原告商標を連想，想起して原告の業務に係る役務のように出所について混同を生ずるおそれはないとし，(2)　本件商標が原告の名称の著名な略称である「力王」の標章（以下「原告略称」という。）を含む商標であるにもかかわらず原告の承諾を得ることなく登録されたものであるから，本件商標は同項８号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について，原告略称の著名性が本件商標の指定役務の分野にまで及んでいたとはいえないから，本件商標は原告の名称の著名な略称を含む商標には当たらないとし，(3)　被告が原告の業務に係る商品を表示するものとして周知著名な原告略称及び原告商標と社会通念上同一の本件商標につき不正の目的又はひょう窃の意図をもって出願し，その登録がされたものであるから，本件商標は同項１９号及び７号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について，被告に上記不正の目的及びひょう窃の意図は認められないとして，本件商標登録は，原告主張の各法条の規定のいずれにも違反してされたものとはいえないから，その登録は同法４６条１項により無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，原告商標の周知著名性は本件商標の指定役務の分野にまで及んでいないとの誤った認定に基づいて，本件商標をその指定役務に使用しても役務の出所の混同を生ずるおそれはないとの誤った認定をし（取消事由１），原告略称の著名性が本件商標の指定役務の分野にまで及んでおらず，本件商標は原告の名称の著名な略称を含む商標には当たらないとの誤った認定をし（取消事由２），被告は著名な原告略称及び原告商標の顧客吸引力にただ乗りする意図で本件商標を採択，出願したものであるのに，被告に不正の目的及びひょう窃の意図は認められないとの誤った認定をした（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（役務の出所混同のおそれの認定の誤り）(1)　審決は，原告商標の周知著名性は，地下たびを含む履物類又はその関連商品ないしは作業用品類にとどまり，本件商標の指定役務の分野に及ぶものではないから，本件商標をその指定役務について使用しても，これに接する需要者は，原告商標を直ちに連想，想起し，原告の業務に係る役務のようにその出所について混同を生ずるおそれはないと認定するが，誤りである。


(2)　原告商標は，本件商標の出願時である平成９年当時には，地下たび及びその類似商品ないし関連商品の分野を越えて周知著名性を獲得していた。すなわち，平成２年当時において，全国で地下たびを履用する者は，建設業の従事者が６００万人，農林業の従事者が４００万人，合計１０００万人であり，我が国における全商品及び役務の需要者は，商品購買能力のある就業者人口とほぼ同数の６０００万人と推定されるから，地下たびの需要者はその６分の１に当たり，これに取引者である履物関係者が加わるが，本件商標の上記出願時においてもおおむね同様であると考えられる。原告は，昭和２６年以来，自己の主力商品である地下たびに原告商標を使用し，早くから海外に生産拠点を築いてその体制を確立し，原告製の地下たびは終始６０ないし７０％のシェアを有している。地下たびは，主として高所作業者，建築・土木従事者又は農園芸従事者により履用されるものであるが，特殊な店舗で販売されるものではなく，履物の小売店やホームセンターなど一般大衆が商品を購入する店舗で販売されるものである。原告は，昭和３３年から現在に至るまで日本経済新聞の夕刊一面に題字下広告を継続して掲載しているのを始め，ラジオ，テレビ等のコマーシャル放送，日本全国の道路脇に設置された看板広告など一般大衆が接する機会のある媒体を通じて積極的な宣伝活動を行い，また，海外進出で成功した異色の企業としてしばしば経済誌，業界紙，一般紙等にも取り上げられた。こうして，本件商標の出願時には，原告商標が，原告の業務に係るものとして，地下たび及びその類似商品ないし関連商品の分野を越え，本件商標の指定役務の需要者である一般大衆の間にも広く認識されるに至っていた。この一般大衆には，地下たびの主な履用者である高所作業者，建築・土木従事者又は農園芸従事者も含まれるが，これらの者は，野外で作業をして昼食時を中心に外食する機会も多く，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」の需要者となりやすいことは明らかであり，その需要者が本件商標に接するときに，当該役務が原告と何らかの関係にある者の業務に係る役務であると誤認することは必定である。原告は，地下たび以外にも一般消費者が購入する長靴を年間４０万足も販売しており，地下たび市場は審決の認定するように需給のバランスが保たれて成熟した市場であるとはいえない。世界知的所有権機関（WIPO）は，平成１２年１０月２９日発行の裁定書をもって，第三者が登録したドメインネーム「rikio．com」を原告の商標管理を行う会社に移転すべきものと裁定したが，これも原告商標の周知著名性が上記のとおり広汎なものであることを推知させるに足りる。審決は，この点について，相手方の悪意の存在，すなわち，不正競争の目的の存在を理由に上記裁定がされたものであって，これを原告商標の周知著名性の根拠とすることは妥当でないとするが，商標が周知著名で財産的価値が高いからこそ第三者に盗用されるのであり，審決の上記判断は誤りである。
(3)　以上のとおり，本件商標の指定役務の需要者と原告商標に係る地下たびの需要者とは共通することが明らかである。このような共通の需要者が本件商標に接して，その指定役務に係る「飲食物の提供」を選択する際には，一般大衆としての注意力しか払わず，役務の出所を深く考慮，検討して正しくとらえることをしないのが通常であるから，原告商標と社会通念上同一の本件商標をその指定役務に使用したときに，これに接する需要者，殊に，一般大衆の中で１０００万人を下らない地下たびの需要者等において，当該役務が原告ないし原告から使用許諾された者の業務に係るものであるようにその出所について混同を生ずるおそれがあり，本件商標は商標法４条１項１５号に掲げる商標に該当するというべきである。
２　取消事由２（原告略称の著名性の認定の誤り）
(1)　審決は，原告略称の著名性が本件商標の指定役務の分野に及んでいたとはいえないから，本件商標は原告の名称の著名な略称を含む商標には当たらないと認定するが，誤りである。
(2)　商標法４条１項８号が他人の名称の略称に著名性を必要としているのは，人格権の保護の趣旨から，特定性の確保及び略称採択の恣意性という事情を考慮したものである。原告略称の「力王」は原告の名称である「株式会社力王」から単に組織形態を表す「株式会社」のみを除いたものであり，いわば原告の固有の名称そのものであって，上記のような事情を考慮する余地はないから，原告略称につき同号の規定を適用するに際しては，これを形式的に「略称」として扱うのではなく，限りなく「名称」に近いものとして解釈すべきであり，著名性の程度は通常の場合より相当低くてもよいというべきである。また，同号の規定は人格権の保護を目的とするから，名称等を使用される「他人」の著名性は世上一般において求められ，問題となる商標の指定商品又は指定役務の分野に限られるものではないから，略称の著名性の判断に当たって本件商標の指定役務を考慮すべきではない。原告商標に係る「力王」の構成は，原告の創業者が，スマートさに欠け使い勝手も悪かった当時の地下たびについて不具合を一新し，軽快かつ力強い製品を世に問い，業界の覇者（覇王）となるべきことを念じて，無数にある漢字の中から「力」と「王」とを組み合わせて創生した着想困難な造語であり，この語から需要者は原告の名称以外の意味合いを感得することができない。そうとすれば，これが商標として他人に無断で使用された場合には，直ちに原告の人格権が毀損される筋合いであり，原告略称の著名性は優に肯定されるべきである。
(3)　仮に，本件商標の指定役務の分野における原告略称の著名性が求められるとしても，上記のような地下たび業界での原告の長年にわたる圧倒的なシェア，地下たびの需要者の実態，原告が展開した各種の宣伝広告，海外進出で成功した異色の企業としての注目度などに照らせば，原告略称は，本件商標の出願時において，地下たび業界を越え，本件商標の指定役務の需要者である一般大衆の間にも広く認識されており，その著名性は本件商標の指定役務の分野にも及んでいたというべきである。原告略称の著名性は，上記WIPO裁定によっても裏付けられるところである。
３　取消事由３（不正の目的又はひょう窃の意図の認定の誤り）(1)　審決は，本件商標は，被告によりその指定役務の分野において独自に採択され，結果的に偶々一致したものであって，被告に不正の目的又はひょう窃の意図はなかったと認定するが，誤りである。


(2)　本件商標の出願時において，原告略称及び原告商標は，地下たびの分野を越え，本件商標の指定役務の需要者である一般大衆の間にも広く認識されるに至っていたこと，原告略称及び原告商標の「力王」との表示が無数にある漢字の中から「力」と「王」とを組み合わせて創生した着想困難な造語であることは，上記のとおりである。そうすると，これと社会通念上同一の本件商標が偶々採択されたとは考え難いところであり，被告が自己の店の看板等に使用している「力王」の文字が原告の使用のものと寸分も違わないことをも考慮すれば，被告は著名な原告略称及び原告商標の顧客吸引力にただ乗りする意図で本件商標を採択，出願したものであって，不正の目的及びひょう窃の意図を有していたことは明らかである。(3)　したがって，本件商標は商標法４条１項１９号及び同項７号に掲げる商標に該当するというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（役務の出所混同のおそれの認定の誤り）について(1)　原告商標が地下たびの取引者，需要者の間においていわゆる周知商標であることは認めるが，その周知性の範囲は，審決の認定するとおり，地下たび及びその類似商品ないし関連商品にとどまり，それを越えて本件商標の指定役務の分野にまで及ぶものではないから，原告主張のような役務の出所混同のおそれはなく，この点に関する審決の認定は正当である。地下たびは，やや特殊な商品であって，その需要者は一定範囲に限定され，需給のバランスが保たれた成熟した市場を形成していること，原告が地下たびの専門業者であり，「間口を狭く，奥行を深く」をスローガンに多角経営を行わないことを経営方針としており，ライセンスビジネスを考慮する事情が存在しないことからすれば，原告商標が，地下たび及びこれに関連する上記商品類の分野を越えて，これと非類似の商品又は役務についてまで出所表示機能を発揮するものと認めるべき余地はなく，したがって，広義の混同を生ずるおそれはない。
(2)　原告は，地下たびの需要者は１０００万人に上るとした上，その需要者が本件商標の指定役務の需要者と共通するから，原告商標と社会通念上同一の本件商標をその指定役務に使用したときに，これに接する需要者，殊に，一般大衆の中で上記の数に上る地下たびの需要者において，当該役務が原告ないし原告から使用許諾された者の業務に係る役務であるようにその出所について混同を生ずるおそれがあると主張するが，その前提とする地下たびの需要者数は具体的な根拠を欠く机上の空論にすぎない。地下たびの需給規模は平成６年中において高々７５０万足（「1996年版シューズブック」（甲４－２－４））であるから，愛用者の平均消費量を１か月１足（「東洋経済1993年3月27日号」（甲２－２－２７））として計算すると，地下たびの全需要者は６２万５０００人にとどまり，原告主張の上記数字にはるかに及ばない。また，本件商標に係る役務と原告商標に係る商品とが，取引事情を著しく異にする異種，別個の産業分野に属することは，審決の認定するとおりであって，本件商標をその指定役務に使用したときに，これに接する需要者において，地下たびの商標である原告商標を連想，想起すべき理由はなく，このことは原告商品の愛用者であっても同様である。
２　取消事由２（原告略称の著名性の認定の誤り）について(1)　原告略称が，本件商標の出願時（平成９年２月１７日）及び登録査定時（平成１０年７月２２日）において，原告の名称の略称として著名であった事実はない。
(2)　原告は，原告略称につき商標法４条１項８号の規定を適用するに際しては，これを形式的に「略称」として扱うのではなく，限りなく「名称」に近いものとして解釈すべきであり，著名性の程度は通常の場合より相当低くてもよいと主張するが，法文上の根拠を欠き，それ自体失当である。原告は，また，原告商標に係る「力王」は，着想困難な造語であり，この語から需要者が原告の名称以外の意味合いを感得することはできないから，これが商標として他人に無断で使用された場合には，直ちに原告の人格権が毀損されるとも主張するが，原告商標が原告の独創的な創造物に係るものとはいえないから，人格権の毀損をいう上記主張は前提を欠く。
３　取消事由３（不正の目的又はひょう窃の意図の認定の誤り）について原告商標の周知性が地下たび及びその類似商品ないし関連商品にとどまり，それを越えて出所表示機能を発揮するものではないこと，原告商標の構成が独創的なものとはいえないことは，上記のとおりであるから，被告が独自に本件商標を採択したことに原告から非難されるべき理由はない。被告の使用する本件商標の書体等は原告商標のそれと異なっており，原告の主張は，被告の正当な使用行為を何ら合理的な根拠もなくひぼうするものである。被告が不正の目的又はひょう窃の意図をもって本件商標を出願し，その登録がされたものとはいえないとした審決の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（役務の出所混同のおそれの認定の誤り）について(1)　審決は，本件商標の構成，その指定役務の分野における需要者一般の注意力の程度，本件商標に係る役務と原告商標に係る商品の取引事情の違い，原告商標の周知著名性の程度，原告の事業規模，多角経営の可能性等を総合判断すると，原告商標の周知著名性が地下たびを含む履物類又はその関連商品ないしは作業用品類にとどまり，本件商標の指定役務の分野に及ぶものではないとした上，「本件商標をその指定役務について使用したとしても，これに接する需要者は，・・・請求人商標（注，原告商標）を直ちに連想・想起し，請求人（注，原告）業務に係る役務の如くその出所について混同を生ずるおそれはない」（審決謄本１３頁（エ）の第２段落）と認定しているところ，原告は，本件商標の指定役務の需要者と原告商標に係る地下たびの需要者等とは共通しており，原告商標と社会通念上同一の本件商標をその指定役務に使用したときに，これに接する需要者等において，当該役務が原告ないし原告から使用許諾された者の業務に係るものであるようにその出所について混同を生ずるおそれがあると主張する。


商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の商品又は役務に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が当該他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおれがある商標，すなわち，広義の混同を生ずるおそれがある商標も含まれる。そして，混同を生ずるおそれの有無は，当該商標と他人の商標との類似性の程度，他人の商標の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との関連性の程度，取引者，需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者，需要者において普通に払われる注意を基準として，総合的に判断されるべきである。他人の商品又は役務の性質上，取引者，需要者が一定分野の関係者に限定されている場合には，そのような取引者，需要者の間に広く認識されていれば足り，消費者一般に周知著名であることを要しないし，非類似の商品又は役務の間であっても，広義の混同を生ずるおそれは否定できない（以上につき，最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。そこで，以下，この見地から原告の上記主張の当否について検討する。
(2)　まず，商標の類似性の程度について見るに，本件商標は，ゴシック書体により左横書きした「力王」の漢字２文字とその上部に小さく同一書体により振り仮名風に表示した「りきおう」の仮名文字より構成されている。一方，原告商標は，審決謄本別掲「請求人商標」（ア）（毛筆かい書体で縦書きした「力王」の文字（漢字）からなるもの）及び同（イ）（ゴシック書体により左横書きした「力王」「力王たび」の文字と地下たびの図形からなるもの）であり，これを本件商標と対比すれば，少なくとも（ア）のものは，本件商標と社会通念上同一と認められる商標であることは明らかである。
また，原告商標は，それ自体ありふれた「力」と「王」の漢字２文字を結合してなる造語であるが，証拠（甲２―２―２）によれば，昭和２６年，原告の新製品である「跣たび」の販売開始時にその使用を始め，昭和２７年に商標登録されたものであって，その構成文字は，スマートさに欠け使い勝手も悪かった従来の地下たびを軽快で利用者の足になじむように改良した新製品の販売開始を機に，イメージチェンジを力強く世に問う趣旨で採択されたものであることが認められるから，原告商標の独創性の程度が低いとはいえず，その後，本件商標のほか，原告商標と同一又は社会通念上同一の構成文字からなる商標が３件登録されたこと（乙２，６，９）も，上記認定を左右するものではない。
(3)　次に，原告商標の周知著名性及び取引の実情について見ると，原告商標が地下たびの取引者，需要者の間においていわゆる周知商標であることは当事者間に争いがなく，この事実と証拠（甲２－２－１，甲２－２－２～９，１２，１４，１５，１７～２５，２７～３０，４６～５５，５７～７４，７６～８１，８９，９５～１１２，１３８～１９４，甲４－２－１～５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，昭和２３年１０月に創業後，地下たびの生産を開始し，昭和２６年に，従来の地下たびを改良した新製品を開発して，これを「力王跣たび」として販売を始め，昭和２７年には原告商標の商標登録出願を行い，その登録がされた。さらに，原告は，昭和３９年に貼縫式地下たびの新製品「力王たび」を，その後，高所作業用の新製品「力王ファイター」を開発するなどし，これらを主力商品として生産を増強するとともに，原告商標を自社商品に使用してきた。イ　原告は，昭和４３年に台湾に合弁企業を設立したのを始め，昭和４８年韓国に現地法人，昭和５４年フィリピンに現地法人，昭和５８年中国に合弁企業を相次いで設け（台湾及び韓国からは撤退），専ら海外生産とその輸入，国内販売により業績を拡大した。
ウ　原告の地下たびの国内販売シェアは，昭和６０年ころ～平成７年ころに６０％～７０％台にあり，その後，本件商標の登録査定時（平成１０年７月２２日）までの間に，上記シェアが低下した事情はうかがわれず，地下たびのトップメーカーの地位を維持している。
エ　原告商品に係る地下たびの購入者は，高所作業者，建築・土木従事者，農園芸従事者等のほか，登山や魚釣りなどのレジャー用にも用いられるところから，履物の小売店やホームセンターなど一般大衆が商品を購入する店舗でも販売されるものであり，原告は，全国１５０社の販売代理店と１万店以上の特約販売店を有して販売活動を展開している。
オ　原告は，昭和３３年７月から現在に至るまで日本経済新聞の夕刊一面に「力王たび」「力王跣たび」などの自社商品名を明りょうに大書した題字下広告を１か月に１回の割合で継続的に掲載しているほか，一般紙を含む新聞，雑誌，ラジオ，テレビ，全国の道路脇に設置された看板広告等により自社商品の宣伝広告を展開し，また，新聞，雑誌等において，海外生産で成功した企業などとして紹介されたこともあり，平成１０年５月１２日付け西日本新聞には，「地下足袋発明から七十年以上。『いまや地下足袋といえば力王（東京）でしょう』」との記事が掲載されている。


(4)　以上の認定事実を総合すれば，本件商標の出願時（平成９年２月１７日）及び登録査定時（平成１０年７月２２日）において，原告商標に係る地下たびという商品の性質上，その取引者，需要者が，高所作業者，建築・土木従事者，農園芸従事者及びその取引関係者など，一定の分野の者に限定されてはいるが，少なくとも，審決が認定し被告も認めるように，地下たびを含む履物類又はその関連商品ないしは作業品類の分野において，取引者，需要者の間に原告商標は広く認識されていたものと認めるのが相当である。一方，本件商標の指定役務に係る「飲食物の提供」は，それ自体としては，被告の主張するように，原告商標に係る上記商品と取引事情を著しく異にする異種，別個の産業分野に属するが，上記指定役務の需要者は，当該役務の性質上，年齢，性別，職種等を問わず，あらゆる分野の広汎な一般消費者であり，その中には，原告商標に係る上記取引者，需要者も当然含まれている。これらの者が，野外で作業をして昼食時を中心に外食する機会も多く，本件商標の指定役務の需要者となりやすいとする原告の主張は，その趣旨を具体的に述べたものにほかならない。そうとすれば，本件商標の指定役務の需要者と原告商標に係る地下たびの需要者とは，相当程度共通する。そして，このような共通の需要者が本件商標に接して，その指定役務の提供を受ける際に普通に払う注意力の程度について見るに，飲食物の種類や内容，役務提供の場所等いかんによっては，当該役務の出所について子細に吟味，選択する場合のあることはもとより当然であるが，それが通常の事態であるとは考えられず，むしろ，取引上の経験則に照らせば，一般消費者として，そのような高度の注意を払う行動には出ないのが通常であるといわなければならない。そうすると，原告商標の周知性の範囲内において，原告商標と社会通念上同一の本件商標をその指定役務に使用したときに，これに接する需要者において，原告商標を連想，想起し，当該役務が原告の業務に係る役務であると誤信するか，あるいは，そうでなくとも，原告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る役務であると誤信し，その出所について広義の混同を生ずるおそれがあるというべきである。
(5)　進んで，この点に関する被告の主張について判断する。ア　被告は，原告商標の周知性の範囲は，地下たび及びその類似商品ないし関連商品にとどまり，それを越えて，取引事情を著しく異にする異種，別個の産業分野に属する本件商標の指定役務の分野にまで及んで出所表示機能を発揮するものではないと主張する。しかし，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」の解釈適用において，「他人」の商品又は役務の性質上，取引者，需要者が一定分野の関係者に限定されている場合であっても，そのような分野の取引者，需要者の間に広く認識されている限り，当該分野に属する商品又は役務について周知の商標が使用されたときは，商品又は役務相互の関連性や取引者，需要者の共通性などとあいまち，広義の混同を生ずるおそれのあることは否定し得ないのであり，その意味において，「他人」の商標が消費者一般に周知著名であることを要しないし，非類似の商品又は役務の間であっても，広義の混同を生ずるおそれが否定し得ないことは，上記のとおりであるから，被告の主張は失当である。
イ　被告は，また，原告が地下たびの需要者は１０００万人に上るとした点をとらえて，その前提とする地下たびの需要者数は具体的な根拠を欠く机上の空論にすぎず，原告提出の「1996年版シューズブック」（甲４－２－４）及び「東洋経済1993年3月27日号」（甲２－２－２７）によれば，地下たびの全需要者は６２万５０００人にとどまるなどと反論するが，広義の混同を生ずるおそれの有無は，上記のとおり，取引上の経験則に基づいて総合的に判断すべきものであるから，一定の需要者層の存在が明らかである限り，その具体的な数の正確な確定まで要するものではない。
ウ　被告は，さらに，地下たびは，やや特殊な商品であって，その需要者は一定範囲に限定され，需給のバランスが保たれた成熟した市場を形成していること，原告が地下たびの専門業者であり，「間口を狭く，奥行を深く」を社是として多角経営を行わないことを経営方針としており，ライセンスビジネスを考慮する事情が存在しないことを主張する。しかし，地下たびの商品としての性質については，上記のとおりであり，被告主張の地下たびの市場の成熟性については，これを認めるに足りる証拠はない。また，企業における多角経営の可能性は，広義の混同を生ずるおそれの有無の判断要素の一つとはなり得るが，一般的に，近時，ほとんどの企業が多角経営化を図り，従来考えられなかった異業種に進出している例も少なくないことは，当裁判所に顕著な事実である。昭和４９年９月２０日原告発行の「力王二五年のあゆみ」（甲２－２－２）には，「社のモットーとして『間口を狭く，奥行を深く』を合い言葉に，単一商品に絞り，徹底的に掘り下げた研究を行ってきた」（４５頁）との記述があるが，原告の発展期における経営方針の説明と考えられ，そのことだけから，二十数年後に当たる本件商標の出願時ないし登録査定時において，本件商標の指定役務の需要者と共通する原告商標に係る地下たびの需要者に，原告が多角経営の可能性の全くない会社として知られていたことまで認定することはできず，他に，これを認めるに足りる証拠はない。また，周知の商標は，それ自体，企業の信用が化体されたものとして経済的価値を有し，異業種に商品展開をする企業が上記の価値に着目して商標の使用について許諾を受けるということも，広く行われ，当裁判所に顕著な事実である。したがって，被告の上記主張は採用の限りではない。
(6)　以上によれば，本件商標をその指定役務について使用しても，これに接する需要者が，原告商標を直ちに連想，想起し，原告の業務に係る役務のようにその出所について混同を生ずるおそれはないとした審決の認定は誤りであるといわざるを得ない。
２　以上のとおり，原告主張の取消事由１は理由があり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　原　勝　美
裁判官    　岡　本　　　岳
裁判官    　長　沢　幸　男


平成１４年（ネ）第１０８９号　特許権に基づく製造販売禁止等請求控訴事件（平成１４年７月１１日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第２７７１４号）
判　　　　決
控訴人（原告）　株式会社プラネット
訴訟代理人弁護士　五十嵐芳男、補佐人弁理士　阿部美次郎
被控訴人（被告）　株式会社並木製作所
訴訟代理人弁護士　保田眞紀子
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
控訴人は、原判決を取り消すとの判決とともに、原判決事実及び理由欄の「第１請求」に記載のとおりの差止め、廃棄と金銭支払命令の判決並びに仮執行宣言を求めた。
第２　事案の概要
１　控訴人は、本件特許権（特許番号・第３１１４８６８号、発明の名称「止め具及び紐止め装置」）に基づき、被告製品（金属製装身具ネックレス）を製造、販売している被控訴人に対し、その製造、販売の差止め及び廃棄並びに損害賠償金の支払を請求したのに対し、原判決は請求を棄却した。
２　事案の概要は、原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に示されているとおりである。なお、原判決では別紙特許公報の６頁、７頁が脱漏しているので、改めて本判決に本件特許公報を別紙として添付し、以下のとおり付加、訂正する。
(1)　原判決４頁３行目から５頁末尾まで（構成要件Ｆの充足性に関する控訴人の主張）を次のとおり改め（当審において、控訴人から原判決が整理した主張に不適切な点があるとの指摘があったことに基づくもの）、６頁２行目の「構成要件Ｆの解釈（主位的主張に対して）」を「構成要件Ｆの解釈その１」と、同頁５行目の「構成要件Ｆの解釈（予備的主張に対して）」を「構成要件Ｆの解釈その２」に改める（いずれも、被控訴人の反論の項目の表現の訂正）。
「　ア　構成要件Ｆの解釈
本件明細書の構成要件Ｆに係る部分は、「前記弾性体は、前記外殻体の前記孔を通って、前記外殻体の内部に導入される」と記載されているが、以下のとおりの理由から、同記載は、本件発明１に係る物の製造方法を、何ら限定したものではない。
(ｱ)　本件発明１は「物」の発明であって、製造方法の発明ではないから、本件発明１と被告製品とは、物として対比されれば足りる。構成要件Ｆは、製造方法的要件として要求される経時的要素を含んでいないから、上記構成要件を製造方法的要件と解すべきではない。本件明細書の発明の詳細な説明欄には「このＯリング形状の弾性体２１に、針金等を用いた引っ掛け手段を引っ掛け、外殻体１０の孔１５または１６を通って、Ｏリング形状の弾性体２１を、外殻体１０の内部に導入することができる。」【００１２】と記載されているが、同記載は、本件発明１の実現可能性を、具体的な一例を挙げて説明したものである（なお、ピンセット等の適当な治具を用いて、弾性体２１を、外殻体１０の内部に押し込み、導入することもできる。）。
構成要件Ｆは、弾性体が外殻体に挿入される時期については限定を加えておらず、弾性体が外殻体の形成前に導入される場合も含まれると解すべきである。一般的には、製造方法の発明は、一定の目的に向けられた系列的に関連のある数個の行為又は現象によって成立するもので、経時的な要素を包含するものと解されるところ、本件発明１の構成要件Ｆは、「弾性体は、前記外殻体の前記孔を通って、前記外殻体の内部に導入される」と記載され、経時的要素はない。(ｲ)　被控訴人は、本件発明１の審査時において控訴人が平成１２年８月２８日付けで特許庁に提出した意見書（本件意見書）の記載から、本件発明１における弾性体の装着時期は、外殻体の形成後に限定される旨主張する。しかし、本件意見書中の被控訴人指摘部分は、本件発明１の構成要件Ｆは、本件発明１の構成要件Ｂ及びＣと相まって、ロウ付けに伴う弾性体の蒸発という問題点を生じることなく、外殻体の内部に弾性材を入れる構造を実現することができる旨を表明したものであって、弾性体の装着時期を外殻体の形成後に限るという趣旨を述べたものではない。
(ｳ)　被告製品との対比
本件発明１の構成要件Ｆは、製造方法を限定する趣旨ではない。したがって、被告製品が、殻体の成型前に、殻体となる貴金属製パイプの中に弾性材となるシリコン製の弾性材チューブを一体に嵌合して素材とし、これを軸周りに間欠的に回転させながら軸方向に間欠的に移動させる間に金型により間欠的にプレスして、殻体の中に弾性材を圧着した止め具を連接して形成し、これを連接部分から切り離して製造していたとしても、被告製品は本件発明１の構成要件Ｆを充足する。構成要件Ｆは、少なくとも弾性体が外殻体に挿入される時期を限定するものではない。したがって、被告製品においては、弾性材を殻体の孔から内部へ挿入していると評価すべきであるから（本件発明１と被告製品とは、弾性材の殻体への導入時期が違うにすぎない。）、被告製品は、本件発明１の構成要件Ｆを充足する。」(2)　被控訴人は当審において、権利の濫用に関する主張（原判決１５頁(4)の項）を整理し直しているが（答弁書のⅣの項における主張）、当裁判所は、この主張について判断するまでもなく本件控訴は棄却すべきものと判断するので、判決においてこの主張の摘示は省略する。
３　当審における主たる争点は、被告製品が本件発明１（請求項１に記載の発明）及び本件発明２（請求項７に記載の発明）の技術的範囲に属しないとの原判決判断の根拠とされた、本件発明１の構成要件Ｄ及びＦの充足性の有無である。
第３　当裁判所の判断
１　本件発明１の構成要件Ｆの充足性
(1)　構成要件Ｆの解釈
本件発明１の構成要件を分説すると、
「Ａ　外殻体と弾性体とを含む止め具であって、
Ｂ　前記外殻体は、孔と中空部とを有し、前記中空部の内壁面が球面状の連続体
であり、


Ｃ　前記孔は、前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており、Ｄ　前記弾性体は、通孔部を有するＯリング状部材であって、前記中空部の内部に内蔵され、その外周が前記中空部の前記内壁面に圧接しており、
Ｅ　前記通孔部は、前記孔に通じており、
Ｆ　前記弾性体は、前記外殻体の前記孔を通って、前記外殻体の内部に導入される
止め具」
というにある。
(2)　他方、証拠（乙１８）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品は、殻体の成型前に、殻体となる貴金属製パイプの中に弾性材となるシリコン製の弾性材チューブを一体に嵌合して素材とし、これを軸周りに間欠的に回転させながら軸方向に間欠的に移動させる間に金型により間欠的にプレスして、殻体の中に弾性材を圧着した止め具を連接して形成し、これを連接部分から切り離すという方法により製造されていることが認められる。そうすると、被告製品は、殻体形成後にその孔から別途形成した球形中空状弾性材を導入するのではなく、貴金属製パイプの内部に一体として嵌合された弾性材チューブが、球状のデザインパーツの殻体の形成と同時に球形中空状弾性材となって殻体内部に装着されるものである。(3)　ここで、本件発明１の構成要件Ｆは、「前記弾性体は、前記外殻体の前記孔を通って、前記外殻体の内部に導入される」というものであるから、「弾性体は外殻体の孔を通って外殻体の内部に導入されるものであって、外殻体の形成前には外殻体の孔も存在せず、弾性体を、外殻体の形成前に、外殻体の孔を通して外殻体の内部に導入させることはあり得ない」との前提解釈に立てば、被告製品は本件発明１の構成要件Ｆを充足しないことになる。すなわち、構成要件Ｆが製造方法を特定したかのような限定となっているので、弾性体が、「孔と中空部とを有し、前記中空部の内壁面が球面状の連続体であ」る外殻体（構成要件Ｂ）の孔（構成要件Ｃ）を通って、当該外殻体の内部に挿入されるものでなければ、本件発明１の構成を充足しないかのように解釈すべきものとも考えられる。
しかしながら、構成要件Ｆを除外して物の発明である本件発明１を特定することができないというのであればともかく、構成要件Ｆを除外しても本件発明１の物としての構成は特定可能であり、また上記のような前提解釈を採用すべき特段の事情を認めるべき証拠はないので、構成要件Ｆに係る方法以外の製造方法によらないで製造された物も、他の構成要件のすべてに該当する物であれば、本件発明１に含まれ得るものというべきである。したがって、被告製品の侵害の有無を判断するに当たっては、構成要件Ｆの充足の有無を除外して考えるべきものである。２　本件発明１の構成要件Ｄの充足性（文言侵害の有無）
(1)　構成要件Ｄの「Ｏリング状」の意義について
構成要件Ｄ「通孔部を有するＯリング状部材」の「Ｏリング状」は、以下のとおりの理由から、「円形断面の環状パッキングの形状、又はこれと類似の形状」を意味し、「筒状」は含まれないと解すべきである。
本件明細書（別紙本件特許公報）には、「Ｏリング状」の用語をもって特別の意味で理解すべきとする記載はなく、控訴人は平成１２年８月２８日付け意見書（乙第２号証）の中で、本件特許出願に対する拒絶理由通知において引用された特開昭５７－５５１０２号公報に記載された「管状の弾性体のホールダ」との相違に関して、「ホールダは管状であり、しかも横方向ウエブを有するので、当業者の認識する『Ｏリング』の一般概念から遊離しております。このため、技術的概念として、このホールダを『Ｏリング状部材』と呼ぶことには無理があると思料します。」「本発明における弾性体として利用できるＯリング状部材の典型的例は、市販の『Ｏリング』であります。一般的な市販の『Ｏリング』は、断面円形状です。」と述べていることが認められる。
これらの点に照らすと、控訴人は本件発明１における「Ｏリング状」の意味を一般的な意味を念頭に置いて理解していたものと認めるべきものであって、構成要件Ｄの「Ｏリング状」は、一般的な意味に従って使用されているものと解釈するのが相当である。乙第８号証（「機械用語辞典」（株）コロナ社昭和４７年発行）によれば、「Ｏリング」とは、一般に「漏止めに用いられる円形断面の環状パッキング」を指すものであることが明らかであり、「Ｏリング状」として「状」という文言が付加されていることもかんがみると、構成要件Ｄにおける「Ｏリング状」とは、「円形断面の環状パッキングの形状」及びこれと類似する形状に係るものであると理解すべきである。
控訴人は、本件特許公報の図８及び図９には円形断面の環状パッキングの両側に、半球状弾性体を組み合わせた構造が図示されていること、図４及び図１８には、図１ないし図３に図示された弾性体よりも縦方向の厚みが長い弾性体が図示されていることからして、本件発明１の「Ｏリング状」とは、「円形断面の環状パッキング」のみを指すのではなく、通孔部を有するものを広く包含していると解すべきであると主張する。しかしながら、図４、図８及び図９に図示された例は、複数枚の弾性体の組合せからなるものであるところ、本件発明１における弾性体の形状については、組合せを構成する個々の弾性体の形状を基礎として判断するのが相当である。図１８の関係でみれば、少なくとも、縦方向の厚みが外径と同じ程度の弾性体までも「Ｏリング状」の形状の範囲に含まれるとするのは、上記一般的な意味における「Ｏリング」の範疇とは本質的に異なる物までその範囲に含めることになり、相当ではなく、図１８もそのような弾性体までを示しているものではない。
(2)　被告製品との対比
証拠（甲３の２、乙７の３、４、７、８、１７及び１８、乙１７の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品において、弾性材は、①殻体に内蔵されていない状態では、中心部が空洞の円柱状（筒状）であり、その高さは外径と同程度であり、高さ方向で切断したときの断面は長方形であること、②殻体に内蔵された状態では、上記の円柱がその上下の部分が内側に曲がった形状（球形中空状）であり、高さ方向に切断したときの断面は上記の長方形が弓のように曲がった形状であることが認められる。


そうすると、被告製品の弾性材の形状は、円形断面の環状パッキングの形状又はこれと類似した形状ではないので、被告製品の弾性材を「Ｏリング状」ということはできない。被告製品は構成要件Ｄを文言上充足するものではない。３　本件発明１の構成要件Ｄの充足性（均等侵害の有無）(1)　均等が認められるために必要な置換容易性についてみるに、本件発明１の構成要件Ｂは、「前記外殻体は、孔と中空部とを有し、前記中空部の内壁面が球面状の連続体であり」というものであり、本件明細書の発明の詳細な説明欄に、「前記外殻体は、孔と、中空部とを有し、前記中空部の内壁面が球面状の連続体である。」（２頁３欄３７行目ないし３８行目）、「前記弾性体は、前記外殻体の前記孔を通って、前記外殻体の内部に導入される。」（２頁３欄４２行目ないし４４行目）、「弾性体はＯリング状部材でなるから、弾性体に、針金等を用いた引っかけ手段を引っ掛け、外殻体の内部に導入することができる。当然のことであるが、弾性体は、外殻体の孔を通って、外殻体の内部に導入される。」（２頁４欄８行目ないし１２行目）、及び「このＯリング形状の弾性体２１に、針金等を用いた引っ掛け手段を引っ掛け、外殻体１０の孔１５または１６を通って、Ｏリング形状の弾性体２１を、外殻体１０の内部に導入することができる。」（２頁４欄３７行目ないし４１行目）と記載されていることに照らすと、本件発明１においては、外殻体が連続体であり、外殻体に弾性体を導入するために、外殻体の孔から弾性体を通すことが必要であることを前提として、「Ｏリング状部材」を用いたものであるということができる。
(2)　これに対して、前記１(2)の事実、証拠（甲３の２、乙４の１及び２、７の１ないし４及び７ないし１８、１７の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば、①被告製品においては、弾性材を殻体の内部に導入する方法は、殻体の成型前に、殻体となる貴金属製パイプの中に弾性材となるシリコン製の弾性材チューブを一体に嵌合して素材とし、これを軸周りに間欠的に回転させながら軸方向に間欠的に移動させる間に金型により間欠的にプレスして、殻体の中に弾性材を圧着した止め具を連接して形成し、これを連接部分から切り離すというものであって、殻体の成型後に、弾性材を殻体の孔から通すことが必要でないことを前提として、円柱状の弾性材を用いたものであること、②被告製品における弾性材の形状は中心部が空洞の円柱状であること、外径の最も長い部分は内径の最も短い部分に対して約３倍の大きさであること、弾性材の高さ及び外径とも、殻体の内側部分より若干小さい程度であること、殻体の孔の直径は弾性体の内径の最も短い部分より若干大きく、外径の最も長い部分よりかなり小さいこと、弾性材は、殻体の成型後に挿入し得る程度までに柔軟性が高いとはいえないことが認められる。これらのことからすると、被告製品において、殻体の成型後には、そこで使用されている弾性材を殻体の孔から挿入するのは不可能であると認めることができる。
(3)　そうすると、本件発明１の構成要件Ｄと被控訴人の前記構成との間には、それぞれの構成を採用するための目的、作用効果、解決のための時期（構成部材の成型時期）、手段の選択のいずれにおいても異なるところ、構成要件Ｄにおける「通孔部を有するＯリング状部材」を「殻体の成型前に、殻体となる貴金属製パイプの中に弾性材となる円柱状のシリコン製の弾性材チューブ」に置換することが、当業者にとって容易であると認めることはできない。もとより、本件発明１は物の発明であるが、均等が認められための要件の充足を判断するに際しては、特許発明と被告製品との間の目的、作用効果などの相違を検討する際に、明細書の発明の詳細な説明に記載の製造方法、被告製品の製造方法を具体的に対比する必要があるのは当然である。
したがって、被告製品の弾性材は、本件発明１のＯリング状の弾性体の均等物ということはできない。
４　本件発明１の特許権侵害についての結論
よって、被告製品は本件発明１の構成要件Ｄを充足せず、また、同要件について均等の要件を備えているものと認めることができないので、本件発明１の特許権を侵害するものということはできない。
５　本件発明２について
本件発明１に関して上記のとおり説示した理由からすると、被告製品は、本件発明２の構成要件Ｂを充足するものではなく、本件発明２の特許権を侵害するものではない。
第４　結論
よって、控訴人の本訴請求は理由がないので、本件控訴は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       田　　　中　　　昌　　　利
本件特許公報（省略）


主　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、平成１３年１２月１２日付けでした下記不開示部分を不開示とする旨の行政文書部分開示決定（ただし、平成１５年９月３０日付けの「不服申立に対する決定」による一部取消し後のもの）を取り消す。
１　「動物実験計画書」について
①　「申請者氏名」及び「連絡先」（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）②　「実験題目」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分③　「実験内容」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分（ただし、「動物実験計画書」Ｎｏ．２２０１の「実験内容」のうち倫理的配慮欄の麻酔薬の名称を除く。）
２　「ニホンザル戸籍簿」について
①　「識別用各個別写真」
②　「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）
③　実験利用記録欄の「処置記録」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分（ただし、「ニホンザル戸籍簿」検査送付番号２０００－８の「処置記録」欄における麻酔薬の名称を除く。）
３　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」について①　「品名」、「規格品質」及び「納入」又は「相手方」②　「使用場所」における研究者名（ただし、講師以上の者を除く。）
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、原告が、平成１３年法律第１４０号による改正前の行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）３条に基づいて動物実験に関する行政文書の開示の請求（以下「本件開示請求」という。）をしたところ、被告（当時は大分医科大学長）が、それぞれ情報公開法５条１号本文、２号イ、４号又は６号柱書・同号ハ所定の不開示情報に該当するとして、一部を不開示とする旨の決定をしたため、原告が、被告に対し、被告が不開示とした部分は情報公開法所定の不開示情報に該当しないので、上記決定は違法である旨主張して、上記決定の取消しを求める事案である。
二　関係法令の定め
情報公開法５条
行政機関の長は、開示請求があったときは、開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き、開示請求者に対し、当該行政文書を開示しなければならない。１　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが、公にすることにより、なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。イ　法令の規定により又は慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている情報
ロ　…（略）…
ハ　当該個人が公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）である場合において、当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは、当該情報のうち、当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に係る部分２　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、次に掲げるもの。ただし、人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報を除く。
イ　公にすることにより、当該法人等又は当該個人の権利、競争上の地位その他正当
な利益を害するおそれがあるもの
ロ　…（略）…
３　…（略）…
４　公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相
当の理由がある情報
５　…（略）…
６　国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報であって、公にすることにより、次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上、当該事務又は事業の適
正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの
イ　…（略）…
ロ　…（略）…
ハ　調査研究に係る事務に関し、その公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ
…（以下略）…
三　前提事実
証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実は、その旨付記し、その余の事実は当事者間に争いがない。
１　当事者等
(一)　原告は、平成１３年１２月７日に設立された、動物実験の廃止と動物の権利擁護に関する事業を行うこと等を目的とする特定非営利活動法人であり、本件開示請求当時は、権利能力なき社団であった（弁論の全趣旨）。
(二)　本件開示請求を受けたのは大分医科大学長であったが、平成１５年１０月１日、大分大学と大分医科大学とが統合して大分大学となり（以下、統合前の大分医科大学についても「大分大学」ということがある。）、大分大学長が、大分医科大学長の事務及び権限を承継した（弁論の全趣旨）。
さらに、平成１６年４月１日をもって、国立大学法人法により、国立大学法人である被告が成立した。被告は、大分大学の権利義務を承継し、国立大学である大分大学を設置した。
そして、国立大学法人法施行令附則１６条１項によって、平成１６年３月３１日以前の大分大学長がした情報公開法に関する行政文書の開示、不開示の決定は、独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律の規定に基づき、国立大学法人である被告がしたものとみなされている（以下、大分医科大学長及び大分大学長についても「被告」ということがある。）。
２　本件訴訟に至る経緯
(一)　原告の行政文書開示請求


原告は、平成１３年１１月９日付けで、被告に対し、開示を請求する文書を「①サル・犬・猫に関する２０００年度の実験計画書」及び「②実験に使用している全ての動物の入手について以下の事がわかる２０００年度の資料　種類・頭数・購入金額・入手元（業者名、機関名など）・入手元の住所と電話番号」として、本件開示請求をした（甲１）。
(二)　平成１３年１２月１２日付け部分開示決定
被告は、平成１３年１２月１２日付けで、本件開示請求に係る文書を「動物実験計画書」、「ニホンザル戸籍簿」、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」及び「物品購入等請求書」（以下、これらを併せて「本件各行政文書」という。）と特定し、本件各行政文書について、次の各部分を不開示とし、その余の部分を開示する旨の決定をした（以下「本件部分開示決定」という。甲２）。
(1)　「動物実験計画書」の不開示部分
ア　「申請者所属欄の所属・氏名・連絡先・印影」、「講座等責任者欄氏名・連絡先・
印影」
イ　「実験場所」（記入部分のみ）
ウ　「実験題目」（不開示部分のみ）
エ　「実験内容」
オ　「動物の飼育、実験、処分における倫理的配慮」欄の薬品名
カ　「動物実験計画承認書」欄の申請者名
キ　「備考」（記入部分のみ）
(2)　「ニホンザル戸籍簿」の不開示部分
ア　「捕獲許可発行自治体名」
イ　「捕獲許可証番号」・「飼養許可証の番号」
ウ　「識別用各個別写真」
エ　「処分者氏名」・「飼育開始届申請者氏名」
オ　実験利用記録の「講座名」・「利用者名」
カ　「処置記録」
(3)　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」の不開示部分ア　「講座名等」・「使用場所」（動物実験施設を除く。）
イ　「規格品質」
ウ　「納入」
エ　「印影」（研究及び講座に関わる者以外の者の印影は除く。）
(4)　「物品購入等請求書」の不開示部分
ア　「講座名等」・「研究担当者氏名・印」・「受領印」イ　「印影」（研究及び講座に関わる者以外の者の印影は除く。）
ウ　「規格品質」
エ　「相手方」
オ　「課題番号」
(三)　原告による不服申立て
原告は、本件部分開示決定について、平成１４年２月８日付けで、被告に異議申立てをした（甲３）。
(四)　被告による一部開示
被告は、上記異議申立てを受けて、平成１５年２月２８日、情報公開審査会に諮問したが、諮問に際し、本件各行政文書のうち、次の各部分を開示することとした（甲４、乙５、弁論の全趣旨）。
(1)　「動物実験計画書」について
ア　「申請者所属欄の所属・氏名・連絡先・印影」及び「講座等責任者欄氏名・連絡
先・印影」のうち講師以上の者に関するもの
イ　「実験場所」
ウ　「実験題目」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分
以外の部分
エ　「実験内容」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分
以外の部分
オ　「動物実験計画承認書」欄の申請者名のうち講師以上の者に関するもの
(2)　「ニホンザル戸籍簿」について
ア　「処分者氏名」及び「飼育開始届申請者名」のうち講師以上の者に関するものイ　「実験利用記録」欄の「講座名」・「利用者名」のうち講師以上の者に関するものウ　「処置記録」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分
以外の部分
(3)　「物品請求、命令書・管理簿（乙）」についてア　「講座名等」及び「使用場所」（講師以上の者以外の者の氏名に関する部分を除く）
イ　「印影」のうち講師以上の者に関するもの
(4)　「物品購入等請求書」について
ア　「講座名等」、「研究担当者氏名・印」及び「受領印」のうち講師以上の者に関す
るもの
イ　「印影」のうち講師以上の者に関するもの
(五)　情報公開審査会の答申
情報公開審査会は、平成１５年８月６日付けで、本件各行政文書について次の各部分を開示すべき旨の答申をした（甲４、乙５）。
(1)　「動物実験計画書」について
ア　「動物の飼育、実験、処分における倫理的配慮」欄における麻酔薬の名称イ　「動物実験計画書」Ｎｏ．２２０１の「実験内容」欄のうち「倫理的配慮」欄の麻酔薬
の名称
(2)　「ニホンザル戸籍簿」について
ア　「捕獲許可発行自治体名」
イ　「捕獲許可証の番号」及び「飼養許可証の番号」
ウ　「ニホンザル戸籍簿」検査送付番号２０００－８の「処置記録」欄における麻酔薬
の名称
(3)　「物品購入等請求書」について
「課題番号」
(六)　平成１５年９月３０日付け部分開示決定
被告は、上記答申を受けて、平成１５年９月３０日付けで、本件各行政文書のうち、本件答申で開示すべきとされた部分を開示する旨の「不服申立てに対する決定」をした（甲１１４）。
したがって、本件各行政文書のうち、次の各部分（以下、総称して「本件不開示部分」という。）が昀終的に開示されていない。
(1)　「動物実験計画書」について
①　「申請者氏名」及び「連絡先」（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）②　「実験題目」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分③　「実験内容」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分（ただし、「動物実験計画書」Ｎｏ．２２０１の「実験内容」のうち倫理的配慮欄の麻酔薬の名称を除く。）
(2)　「ニホンザル戸籍簿」について
①　「識別用各個別写真」
②　「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）


③　実験利用記録欄の「処置記録」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分（ただし、「ニホンザル戸籍簿」検査送付番号２０００－８の「処置記録」欄における麻酔薬の名称を除く。）
(3)　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」について①　「品名」、「規格品質」及び「納入」又は「相手方」②　「使用場所」における研究者名（ただし、講師以上の者を除く。）
(七)　本件訴訟提起
原告は、平成１５年１１月５日、本件不開示部分を不開示とする旨の本件部分開示決定（ただし、平成１５年９月３０日付けの「不服申立に対する決定」による一部取消し後のもの）の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
四　争点
本件不開示部分に含まれる各情報が、それぞれ情報公開法５条１号本文、２号イ、４号又は６号柱書・同号ハ所定の不開示情報に該当するか否か。
五　当事者の主張の要旨
１　「動物実験計画書」中の不開示部分について
（被告の主張）
(一)　「申請者氏名」及び「連絡先」（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）について
(1)　情報公開法５条１号該当性について
ア　情報公開法５条１号本文に該当すること
「動物実験計画書」の「申請者氏名」欄に記載された情報が、情報公開法５条１号本文の「特定の個人を識別することができる」情報に該当することは明らかである。また、「動物実験計画書」の申請者の「連絡先」欄には、当該申請者の内線電話番号が記載されている。そして、内線電話番号は、被告の職員その他の関係者であれば入手可能な情報である。そうすると、「動物実験計画書」の申請者の「連絡先」欄に記載された情報は、「他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなる」情報（情報公開法５条１号本文）に該当する。
イ　情報公開法５条１号ただし書イ又はハに該当しないこと
(ア)　助手の氏名について
ａ　本件開示請求当時、被告は国立大学であり、その助手は大学の職員（学校教育法５８条１項）として、国家公務員法２条１項に規定する公務員（情報公開法５条１号ただし書ハ）に該当した。
情報公開法５条１号は、公務員の氏名については、公にした場合、公務員の私生活等に影響を及ぼすおそれがあり得ることから、私人の場合と同様に個人情報として保護に値すると位置付けた上で、同号ただし書イに該当する場合には例外的に開示することとしている。
そうすると、公務員の氏名は、情報公開法５条１号ただし書ハに該当する場合についても、同号ただし書イに該当する場合に限り公にされることになる。ｂ　まず、国立大学の助手の氏名を公にするとする法令の規定は存在しない。次に、人事異動の官報への掲載その他行政機関により職名と氏名とを公表する慣行がある場合や、行政機関により作成され、又は行政機関が公にする意思をもって提供した情報を基に作成され、現に一般に販売されている職員録に職と氏名とが掲載されている場合には、その職にある者の氏名を一般に明らかにしようとする趣旨であると考えられ、「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている」（情報公開法５条１号ただし書イ）と解される。
しかし、被告の助手は、職員録等の一般に入手又は閲覧することのできる名簿に、その氏名が記載されているものではないから、「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている」情報（情報公開法５条１号ただし書イ）に該当しない。ｃ　したがって、助手の氏名は、情報公開法５条１号ただし書イに該当しないから、不開示情報の例外に該当しない。
(イ)　学部学生及び大学院生の氏名について
学部学生及び大学院生は、被告の職員録等の一般に入手又は閲覧することのできる名簿にその氏名が記載されている者ではないから、「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている」情報（情報公開法５条１号ただし書イ）に該当せず、また、国家公務員法２条１項に規定する国家公務員にも地方公務員法２条に規定する地方公務員にも該当しない。
したがって、学部学生及び大学院生の氏名は、情報公開法５条１号ただし書イに該当しないから、不開示情報の例外に該当しない。
(ウ)　原告の主張に対する反論
原告は、動物の愛護及び管理に関する法律（以下「動物愛護法」という。）、実験動物の飼養及び保管等に関する基準（昭和５５年総理府告示第６号。以下「実験動物飼養基準」という。）及び動物実験に関する指針（昭和６２年社団法人日本実験動物学会発表）を根拠に、「動物実験計画書」は、求められれば何人にも提供することを予定している文書であり、そこに記載された動物実験を実施する者の氏名は、「公にすることが予定されている情報」（情報公開法５条１号ただし書イ）に該当すると主張する。しかし、そもそも「動物実験計画書」は、第三者に公開することを目的として作成するものではなく、実験者が、動物実験委員会に対して、動物実験の適法性及び遂行方法を明確にし、動物実験の必要性、重要性、倫理性等の審査を行うために作成するものである。
また、動物愛護法及び実験動物飼養基準は、行政文書の開示・不開示を決する基準ではなく、被告に「動物実験計画書」を公にすることを義務付ける法的効力はない。さらに、動物実験に関する指針は法令ではなく、被告に「動物実験計画書」を公にすることを義務付けるものではないことは明らかである。したがって、原告の主張は、情報公開法５条１号ただし書イの解釈を誤るものである。
(2)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性についてア　本件開示請求当時、被告は国の機関であり、そこで実施される動物実験は、国の機関が行う研究、教育に関する事務であるから、「国の機関…（中略）…が行う事務又は事業に関する情報」（情報公開法５条６号柱書前段）に該当することは明らかである。イ　「動物実験計画書」の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報は、被告において、教育、研究目的で実験動物を用いて実験を行う研究者や学生に関する情報である。


そして、後記３(一)(2)のとおり、動物実験に反対する団体のメンバー等により、暴力的な手段を用いて、実験動物取扱業者に対して、過激な抗議活動が行われている。また、日本の大学の研究室に不正な手段を用いて侵入し、動物実験等で用いられる資料、あるいは実験動物を不正に持ち出すという事件が発生している。これらの事実に照らせば、動物実験を行う研究者や学生に関する情報が公にされた場合、これらの研究者や学生に対して、嫌がらせや暴力的な抗議行動が行われたり、動物実験用の資料や実験動物が不正に持ち出されたりすることにより、これらの研究者や学生の行う動物実験の「公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（情報公開法５条６号ハ）があることは明らかである。
ウ　したがって、「動物実験計画書」の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報が、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当することは明らかである。(二)　「実験題目」及び「実験内容」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀
も重要な部分について
(1)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性についてア　本件開示請求当時、被告は国の機関であり、そこで実施される動物実験は、国の機関が行う研究、教育に関する事務であるから、「国の機関…（中略）…が行う事務又は事業に関する情報」（情報公開法５条６号柱書前段）に該当することは明らかである。イ　本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」に記載された「実験題目」欄及び「実験内容」欄中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分は、いずれも、当該研究の研究上のキーワード等が記載されている部分であり、当該研究の独創性や独自性、研究者の着眼点等、研究者の優先権に相当する部分が含まれている。特に、特許や実用新案に関わる研究活動の場合、このような研究上のキーワード等が公になれば、その研究の独創性や独自性、研究者の着眼点等、その研究者の優先権に相当する部分が失われることとなり、当該研究の遂行にとっては致命的な支障を来すものである。
調査研究に関する事務については、その成果を上げるために、研究者が、その発想、創意工夫等を昀大限に発揮できるようにすることが重要であり、研究上のキーワード等に関する情報を公にすることは、自由な発想、創意工夫や研究意欲が不当に妨げられ、減退するなどし、ひいては研究活動の停滞や中止といった研究上の致命傷になり得るなど、研究の「能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（情報公開法５条６号ハ）がある。ウ　したがって、本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」に記載された「実験題目」欄及び「実験内容」欄中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分に記載された情報が、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当することは明らかである。
(2)　原告の主張に対する反論
ア　原告は、「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報を開示すべきであるとの主張の前提として、被告における動物実験の管理態勢等を非難するが、原告の主張は、前提を誤るものである。
すなわち、被告は、近隣住民等への安全管理については、大分医科大学動物実験指針に基づき、特に病原体等を取り扱う動物実験について、病原菌による汚染が生ずることのないよう、検疫や汚染防止措置を十分に施すなど、実験者及び近隣住民の安全を確保している。また、動物実験においては、性別、年齢の特定を必要としないサルを用いた実験もあるので、「動物実験計画書」には、年齢、性別をあえて未記入にしている場合もあり、この点で「動物実験計画書」の記載に不備があるわけではない。なお、被告はＢウイルスを用いた動物実験は行っていないし、解剖実習にはサルを用いていない。イ　原告は、本件開示請求の対象となった「動物実験計画書」に記載された動物実験は、違法飼養のサルを用いて実施されたものであることが疑われるから、情報公開法５条６号によって保護される適正な事務の遂行に該当しない旨主張する。しかし、本件開示請求の対象となった「動物実験計画書」は、平成１２年度のものであって、その対象となる実験動物は、鳥獣保護法に基づき、適法かつ適正に飼養されていたものであるとともに、その「動物実験計画書」は、動物実験委員会の審査と承認を受けた適正なものである。
また、高次脳機能や感染症の研究においてニホンザル等の霊長類を用いた動物実験が不可欠であるように、動物実験に基づく研究は、学問・研究の発展をもたらし、社会に有益な成果を還元するものであるから、こうした研究の前提となる動物実験には、公共の利益があることは明らかである。
したがって、原告の上記主張は、前提となる事実を誤るものである。ウ　原告は、由来や病歴が不明な動物や野生動物を使用していること等を理由として、不開示となった動物実験のすべてが高い質と機密性を有するものとは考えられず、「動物実験計画書」の「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報を公にしても、研究の遂行に支障を及ぼすことはない旨主張する。
しかし、「動物実験計画書」において、サルの年齢等を記載していない理由は前記１(二)(2)アのとおりであり、開示済みの「動物実験計画書」の記載からも明らかなとおり、解剖実習にはサルは用いられていない。
また、国立大学動物実験施設協議会及び国立大学医学部長会議常置委員会が、環境省自然環境局長及び「動物の愛護管理のあり方検討会」の座長あてに提出した「動物の愛護及び管理に関する法律の改正に対する見解と要望について」では、科学的利用に供する実験動物の範囲を明確にし、野生動物や譲渡犬等実験動物以外の動物も一定の条件下で利用できるようにすることを要望しており、野生動物がすべて実験動物としての適格を欠くということはできない。
さらに、「手掌皮膚に分布するマイスナー小体の三次元微小解剖に関する研究」等、野生由来のニホンザルを動物実験に使用したとみられる研究で、国際学会誌に発表されている論文は多数あり、質の高い研究として評価されている例も少なくない。したがって、原告の主張は、前提を欠くものである。
エ　原告は、他大学では、被告よりもはるかに詳細に実験内容を公にしているが、公開したことによる研究上の支障は生じていないことからすれば、「動物実験計画書」の「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報を公にしても、研究の遂行に支障を及ぼすことはない旨主張する。
しかし、公開したことにより研究上の支障が生じていないという原告の主張には、何らの根拠もない。
また、大学は、昀先端の教育・研究を担っており、学問・研究の分野における国際的競争にもさらされている。基礎的、学問的な研究には高い価値があり、こうした研究におけるプライオリティの重要性は、各種の学術賞の受賞状況をみても、知的財産保護の理由からみても明らかである。そうであるからこそ、研究におけるプライオリティは強く守られてきたのである。研究内容を具体的に公にしている場合は、そのようなプライオリティがないことを前提としていると解すべきである。


(三)　「動物実験計画書」全般に関する原告の主張に対する反論原告は、「動物実験計画書」は、動物実験計画が適法であるか否かの判断をする根拠となる行政文書であり、密室で行われる動物実験が適法に行われているか否かを知るためには、「動物実験計画書」が開示される必要がある旨主張する。被告は、動物愛護法及び実験動物飼養基準に基づき、昭和６２年９月２５日、大分医科大学動物実験指針を制定し、平成７年１２月に大分医科大学動物実験委員会を設置して、同委員会において、動物実験の適法性について合議制による審査を行い、動物を用いた各種の動物実験が適正に実施されるよう努めている。しかし、上記の法律及び基準は、行政文書の開示・不開示を決する基準ではなく、行政文書の開示・不開示は、飽くまで情報公開法の定める不開示事由の有無により決められるべきものである。したがって、「動物実験計画書」は、本来公開されるべきものであるという原告の主張は失当である。
（原告の主張）
(一)　「動物実験計画書」について
(1)　日本において、動物実験は、動物愛護法と、同法に基づいて制定された実験動物飼養基準及び動物実験に関する指針（昭和６２年社団法人日本実験動物学会発表）に基づいて実施することが定められている。さらに、文部省は、昭和６２年に、動物の福祉にも配慮した動物実験の指針を整備するよう各大学に通知している。これにより、大半の大学等において、指針が策定されるとともに、動物実験倫理委員会が設置され、研究者が動物実験計画書を各大学内部の動物実験倫理委員会等に提出することで、動物実験の承認を受ける方法が採られている。そして、動物実験倫理委員会は、実験動物飼養基準及び動物実験に関する指針に基づいて、申請された動物実験計画書が適法であるかどうかの判断を下している。
以上のとおり、「動物実験計画書」は、計画されている動物実験が適法かつ適正に実施されているかどうかの判断の根拠となるものである。(2)　そもそも、原告が「動物実験計画書」の情報公開請求をしたのは、大分県大分市（以下「大分市」という。）によるニホンザルの違法捕獲とそれに関連した実験用払下げの真相を解明するには、払下げを受けた側の被告の情報を明らかにすることが不可欠であったという理由からであった。
大分市の違法事件報道がきっかけで、被告によって長年行われていた違法飼養の事実が明るみに出たが、それ以外の払下げに関する事実や密室下での動物実験については、その一切が不透明で全く明らかにされていない。これらの事実を知るには情報公開によるしかない。
(3)　被告においては、動物実験委員会が設置されているにもかかわらず、長年の違法飼養を見逃し、「動物実験計画書」の明らかな不備さえも指摘できなかったなどの事実からして、動物実験委員会の承認を得たとしても、動物実験が適正に行われている保証にはならない。現に、動物実験の管理のあり方については、各研究機関における自主管理について、その実効性に大きな疑問が持たれている。
(4)　動物実験に関する指針は、動物実験計画に際して、動物の犠牲を昀小限にすること、慎重かつ厳密に計画を立てることを求めている。ところが、被告においては、「動物実験計画書」における使用動物数が正当な根拠に基づかない数字であった可能性が高く、これは明らかに動物実験に関する指針の趣旨に反するものである。また、動物実験に関する指針は、野生のニホンザルを安易に動物実験に使用することは避けることを求めている。しかし、被告によって長年行われてきた動物実験は、地方公共団体により違法に捕獲され、被告により違法飼養された野生のニホンザルを使用したものであり、動物実験に関する指針に違反するものであった。(5)　情報公開の目的は、国民が行政の諸活動を注視し、行政機関に説明を求め、又はその説明を聞いて行政に関する意見を形成し、行政が適切に行われることを促すために、その意見を適宜の形で表現することにある。
「動物実験計画書」の開示を求める目的も、正に行政の適正化にあり、動物実験の適法性を判断する根拠となる「動物実験計画書」は、本来公開されるべきものである。被告の場合は、過去に違法の事実があった上、さらなる違法の強い疑いが生じているのであるから、疑惑を払拭するためにも、自ら進んで情報を開示し、真相を明らかにする責務がある。
(二)　「申請者氏名」及び「連絡先」について
(1)　情報公開法５条１号該当性について
ア　講師以上の者を除いた研究者のうち、公務員とみなされる者について(ア)　講師以上の者を除いた研究者の中で、助手等、大学から報酬を得ている者については、公務員とみなされる。これらの者の氏名及び連絡先に関する情報は、情報公開法５条１号ただし書ハに該当するので、開示されるべきである。(イ)　「動物実験計画書」は、実施又は計画されている動物実験の適法性を判断するための文書である。通常、この判断は、大学内の動物実験倫理委員会等にゆだねられているが、仮にその動物実験の適法性に疑いが生じた場合は、大学外の第三者に対して情報を開示し、その適法性を証明する義務が生ずる。
このような「動物実験計画書」の性質からすると、「動物実験計画書」は、求められれば何人にも提供することを予定している文書であって、ここに記載されている「申請者氏名」及び「連絡先」は、情報公開法５条１号ただし書イに該当する。また、大分大学医学部のホームページには、各講座の紹介として、助手の氏名も掲載されていることからすると、「動物実験計画書」中の助手の氏名は、事実上の慣習として公にされている情報として、情報公開法５条１号ただし書イに該当するというべきである。(ウ)　したがって、「動物実験計画書」中の助手等の「申請者氏名」及び「連絡先」については、情報公開法５条１号ただし書イ及びハに該当するので、開示されるべきである。
イ　講師以上の者を除いた研究者のうち、学部学生及び大学院生について(ア)　前記のとおり、「動物実験計画書」は、実施又は計画されている動物実験の適法性を判断できる唯一の根拠となる文書であるから、求められれば何人にも提供することを予定している文書であって、ここに記載されている「申請者氏名」及び「連絡先」は、情報公開法５条１号ただし書イに該当する。
また、大分大学医学部のホームページには、各講座の紹介として、学部学生及び大学院生の氏名も掲載されていることからすると、事実上の慣習として公にされている情報として、学部学生及び大学院生の氏名は、情報公開法５条１号ただし書イに該当するというべきである。


(イ)　さらに、実験動物飼養基準に定められている実験動物の苦痛の排除等の規定を遵守するにしても、薬品の使用や安楽死等に関する相応の知識と経験を持つ者でなければ、現実には実施することが不可能な場合があるから、「動物実験計画書」において、実験の実施者（申請者）がだれであるかは重要な要素となる。そうすると、動物実験の適法性を判断する上で、「申請者氏名」及び「連絡先」の開示は必要不可欠である。(ウ)　したがって、「動物実験計画書」の学部学生及び大学院生の「申請者氏名」及び「連絡先」については、情報公開法５条１号ただし書イに該当し、開示されるべきである。
(2)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について「動物実験計画書」の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報は、後記３(二)と同様の理由により、情報公開法５条６号柱書・同号ハには該当せず、開示されるべきである。
(三)　「実験題目」及び「実験内容」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀
も重要な部分について
(1)　原告が、平成１３年に被告を訪れた際、被告ではピロリ菌やＢウイルスを用いた長期にわたる動物実験も行っていると聞いたが、これらの動物実験は、研究者のみならず、近隣住民への健康や安全を確保する上でも、厳重な管理が必要になる。ところが、被告では、「動物実験計画書」中の昀低限記入が必要な事項であるニホンザルの性別や年齢等でさえ未記入であったり、そのように不備な「動物実験計画書」も承認されているなど、その管理体制は実にずさんなものである。細菌やウイルスを用いた危険な動物実験がずさんな管理体制の下で行われていることに対して、国民が強い不安を抱くのは当然であり、情報を広く公開し、国民の理解を求めることが極めて重要である。(2)　「動物実験計画書」中の「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハには該当せず、開示されるべきものである。ア　情報公開法５条６号柱書後段の「事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」については、支障の程度は名目的なものでは足りず、実質的なものが要求され、おそれの程度も単なる確率的な可能性ではなく、法的保障に値する蓋然性が要求される。
しかし、被告が主張する不開示の理由は、何ら実質的な根拠がなく、法的保障に値する蓋然性があるとは認められないものである。
イ　由来や病歴が不明な払下げの動物や野生動物を使用した動物実験では正しいデータが得られないことは、研究者間での通説とされており、特許や実用新案に関わるような質の高い研究に、払下げの動物や野生動物が使用されることは、通常あり得ない。また、「動物実験計画書」には、質の高い動物実験には不可欠なニホンザルの性別や年齢さえ記載されていないこと、実験内容の記載の仕方も他大学の「動物実験計画書」と比べると、見るからにずさんであること、標本を採ることを目的とした解剖実習と思われる動物実験が多いこと等からみても、不開示となった動物実験のすべてが高い質と機密性を有するものとは考えられない。
したがって、「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報を公にすることによって、優先権の喪失の問題が生ずるという被告の主張は、極めて現実性に乏しいものである。
ウ　他大学では、既に「動物実験計画書」中の「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報を情報公開しており、一見したところ、被告よりもはるかに詳細に実験内容が記載されているのであるが、これらの大学の研究において、公開したことにより研究上の支障が生じたという事例は、過去において一件も生じていない。したがって、被告の研究においてのみ、公開した場合に研究に支障が生ずるという被告の主張は、全く根拠がない。
エ　研究の詳細な方法や過程、研究に基づくデータや研究の成果等を記した研究論文と、動物実験の目的とその概要を記した「動物実験計画書」は、その目的・内容において、全く異なる性質のものであって、同一に考えることができない。そもそも、「動物実験計画書」が作成される目的は、計画されている動物実験が適正に行われるかどうかを審査するためであるから、「動物実験計画書」の内容が、調査研究の途中段階の情報や試行錯誤の段階の情報として、情報公開法５条６号ハにより保護されるものに該当しないことは明らかである。
オ　そもそも、本件開示請求の対象となっている動物実験は、違法飼養のニホンザルを用いて実施されていたのであるから、動物実験が適正であったとは到底いえない。情報公開法５条６号柱書後段の「事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」については、事務又は事業がその根拠となる規定・趣旨に照らし、公益的な開示の必要性等の種々の利益を衡量した上での「適正な執行」といえるものであることが求められる。このことからすると、当該条項を不開示の理由とするには、その業務自体が適正に遂行されていなければならない。
２　「ニホンザル戸籍簿」中の不開示部分について
（被告の主張）
(一)　「識別用各個別写真」について
(1)　情報公開法５条６号柱書該当性について
ア　本件開示請求当時、被告で実施される動物実験が情報公開法５条６号柱書前段に該当することは、既に主張したとおりである。
イ　本件各行政文書のうちの「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」は、実験動物として、被告に搬入されるニホンザルの個体識別を行うために各個体ごとに撮影した顔写真を掲載したものである。
ウ　「識別用各個別写真」は、写真撮影時に、ニホンザルが暴れるなどして、大学職員、研究者等に危害が及ばないようにするため、当該ニホンザルに深麻酔を施した上で撮影されたものである。そのため、「識別用各個別写真」には、麻酔が施されていない場合と比較して、著しく衰弱しているかのような顔貌が記録されている。このように著しく衰弱しているかのような顔貌が記録された「識別用各個別写真」を公にすれば、写真としての画像に写し込まれている背景や表情等、文字以外の情報を視覚的に形容することになるため、例えば撮影時の状況に対する憶測や推測を増幅させることになる。
エ　また、「ニホンザル戸籍簿」にその顔写真が掲載されたニホンザルは、既に死亡し、あるいは相当期間経過後に死亡することに照らせば、その利用の方法によっては、社会一般に誤解を招き、動物実験に対する評価を不当に左右するおそれがあるとともに、特定の意図の下に使われるおそれがある。


例えば、動物権利保護団体ＡＬＩＶＥの機関誌では、京都大学霊長類研究所内の写真を、高崎山の頭数過剰となったニホンザルを実験動物として供給する新聞記事に重ねて掲載している。また、原告の機関誌である「ＪＡＶＡ　ＮＥＷＳ」では、高崎山の観光用ポスターと京都大学霊長類研究所内での実験用の動物写真を並列的に掲載し、あたかも、同研究所内において、高崎山のニホンザルを動物実験に用いているかのような印象を与える掲載の仕方をしている。このように、写真の利用のされ方によっては、それを見る者の誤解を招いたり、誤解の増幅につながるおそれがある。
さらに、研究室内で動物実験に供されている動物の写真を、あたかもその動物が虐待されているかのような説明を付してホームページに掲載すれば、動物実験の目的やその有益性について詳細を知らない者が、動物実験とは単に動物を虐待するにすぎないものであるといった誤った理解をすることも想像に難くない。こうした誤解等を背景として、私企業に対する過激な暴力活動や研究施設に対する不法な侵入を肯定的にとらえ、動物実験に対していわれのない批判を行う者が現われてくる。これは、単なる懸念や危惧ではなく、犯罪行為が現に行われていることは、動物実験を用いた研究という事務の適正な遂行に支障を来すおそれの蓋然性を示している。オ　以上のように、実験動物の写真を恣意的に用いれば、その写真を見る者に誤解を与え、いたずらに感情を刺激することにより、このような動物実験の意義についての誤解を招き、動物実験に対する評価を不当に左右するおそれがあることは否定できない。そうすると、「識別用各個別写真」を公にすることは、動物実験に対する誤解や偏見を生じさせ、ひいては、ニホンザルを用いた動物実験に対する評価を不当に誤らせ、社会的にも有用なニホンザルを用いた動物実験の「適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある」（情報公開法５条６号柱書後段）というべきである。
したがって、「識別用各個別写真」欄に記載された情報は、情報公開法５条６号柱書に該当する。
(2)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について上記２(一)(1)から明らかなとおり、「識別用各個別写真」を開示することによって、実験動物を用いた研究の「能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（情報公開法５条６号ハ）が生じるおそれがある。
したがって、「識別用各個別写真」欄に記載された情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当する。
(二)　「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）について
(1)　情報公開法５条１号該当性について
「処分者氏名」欄、「飼育開始届申請者名」欄及び実験利用記録欄の「利用者名」欄に記載された情報が、情報公開法５条１号本文の「個人を識別することができる」情報に該当することは明らかである。
また、講師以上の者を除いた者、すなわち、助手、大学院生及び学部学生の氏名が、情報公開法５条１号ただし書イ及びハに該当しないことは、前記１(一)(1)のとおりである。
(2)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について「処分者氏名」欄、「飼育開始届申請者名」欄及び実験利用記録欄の「利用者名」欄に記載された情報は、前記１(一)(2)と同様の理由により、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当する。
(三)　実験利用記録欄の「処置記録」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す
昀も重要な部分について
実験利用記録欄の「処置記録」欄中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分に記載された情報は、前記１(二)と同様の理由により、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当する。
(四)　原告の主張に対する反論
原告は、あたかも平成１２年以前は、被告が譲り受けたニホンザルの個体管理を行うための文書も作成せず、検疫も実施していなかったかのような主張をする。確かに、被告が「ニホンザル戸籍簿」の作成を開始したのは、平成１２年４月以降に譲り受けた個体からではあるが、平成１１年に大分県知事から厳重注意を受けた後は、関係法令に従い、適法にニホンザルを譲り受けてきたのであり、それ以前から「動物実験計画書」の作成、検疫検査は当然に実施してきた。
原告は、憶測により、現在も被告が不正にニホンザルを取得し、違法に飼養しているかのように主張するが、このような主張には何らの具体的な根拠もない。
（原告の主張）
(一)　「ニホンザル戸籍簿」について
「ニホンザル戸籍簿」に関しては、平成１０年、鳥獣保護法違反が発覚し、市民の強い批判を浴びた「大分市と被告との間で行われていたニホンザルの実験用譲渡」に関する情報として、大きな意味を持つ。「ニホンザル戸籍簿」は、鳥獣保護法、動物愛護法等の法律に抵触していなかったかどうかなど、一連の事実関係を知る上で、極めて重要な資料である。
平成９年に山口大学において未検疫のサルを動物実験に使っていたことが発覚して、大きな問題となったように、動物を動物実験に使用する際に、検疫は当然行うべきものである。
ところが、原告が被告を鳥獣保護法違反で刑事告発した際、原告は、大分地方検察庁から、「平成１２年１月に被告に出向いて調査を行ったところ、サルは全頭処分されていて一匹もいなかった。また、関係書類も存在していなかったため、個体識別ができない。個体識別ができない以上、立件することは極めて難しい」との報告を受けている。また、原告が被告を訪問した際も、「平成１２年以前の書類はない」との話であった。この事実からすると、被告は検疫を行わず、戸籍簿も作らないといった、不適法な動物の管理と極めてずさんな動物実験を長年続けていたことになる。
以上によれば、「ニホンザル戸籍簿」を開示する必要性は極めて高い。
(二)　「識別用各個別写真」について
(1)　情報公開法５条６号柱書後段の「事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」については、支障の程度は名目的なものでは足りず、実質的なものが要求され、おそれの程度も単なる確率的な可能性ではなく、法的保障に値する蓋然性が要求される。
しかし、被告が主張する「支障」は、誤解を招くことや評価を不当に左右すること等、極めて抽象的なものであり、何ら実質的なものではない。また、支障を及ぼす「おそれ」に関しても、誤解や偏見を生じる可能性があるので、動物実験の遂行に支障を及ぼすおそれがあると主張するのみで、これをもって法的保障に値する蓋然性があるとは認められない。
このように、「識別用各個別写真」欄に記載された情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当せず、開示されるべきである。


(2)　被告の主張は、現在行われている動物実験、あるいは行われようとしている動物実験を全面的に肯定した上で、動物実験への反対意見や批判は、すべて行政の事業を妨げる不当なものとして排除しようとする意図がうかがえる。しかし、実際には、動物実験にまつわる違法問題が現実に生じており、また、動物権利保護団体だけでなく、医学者や科学者の中にも批判的な見解は数多くみられる。さらに、動物実験に対する適正な批判は、代替法等優れた科学研究を促してきた歴史があり、昀近は日本の研究者の間でも、社会的に認知される動物実験とは何かについて盛んに論じられている。
このような状況からして、動物実験を行政の事務として行う以上、国民による幅広い議論と適正な批判は、必要不可欠なものであるといえる。(3)　被告は、写真が特定の意図の下に使われると、動物実験に対する誤解を招くおそれがある実例として、原告の機関誌である「ＪＡＶＡ　ＮＥＷＳ」の記事を挙げ、写真の使い方や表現の仕方に批判を加えている。
「ＪＡＶＡ　ＮＥＷＳ」の当該記事の趣旨は、高崎山のニホンザルを観光の目玉にしておきながら、一方では、市民に知られないようにニホンザルを動物実験用に払い下げていた事実を会員に知らせると同時に、ニホンザルを使った動物実験の実態を知ってもらうことにあった。事実を正確に伝えるために写真は不可欠であるため、それぞれの写真に説明文を付記した上で、高崎山の記事にはポスターの写真を、動物実験の記事にはニホンザルの実験写真をそれぞれ掲載した。事実に反したことは、一切書かれておらず、被告の批判は全く根拠がない。
(三)　「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」に
ついて
「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」欄に記載された情報は、前記１(二)と同様の理由により、情報公開法５条１号ただし書イ及びハに該当し、また、後記３(二)と同様の理由により、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当しないから、開示されるべきである。
(四)　実験利用記録欄の「処置記録」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示
す昀も重要な部分について
実験利用記録欄の「処置記録」欄に記載された情報は、前記１(三)(2)と同様の理由により、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当せず、開示されるべきである。３　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の不開示部分
について
（被告の主張）
(一)　「品名」、「規格品質」及び「納入」又は「相手方」について
(1)　情報公開法５条１号該当性について
本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「納入」又は「相手方」欄のうち、個人名が記載されたものが、情報公開法５条１号本文の「個人を識別することができる」情報に該当することは明らかである。
(2)　情報公開法５条２号イ該当性について
ア　動物実験に反対する者、あるいはそのような者の所属する団体の中には、動物実験にかかわる企業等に対して極めて過激な反対運動を行い、当該企業の営業等を妨害する例が散見される。
例えば、平成１３年１月１９日の日経流通新聞において、「実験動物の英ＨＬＳ社愛護団体の圧力で経営難　バイオ産業衰退懸念も」との見出しの下に、薬剤や化学品の動物実験を専門に手がける英国のハンティンドン・ライフ・サイエンス社（以下「ＨＬＳ社」という。）が動物権利保護団体の強い圧力を受けて倒産の危機に直面している旨の報道がされている。
ＨＬＳ社がこのような経営上の危機を迎えた背景には、ストップ・ハンティンドン・アニマル・クルエルティ（以下「ＳＨＡＣ」という。）と名乗る団体が、動物実験に反対し、ＨＬＳ社の従業員を対象に自動車を爆発させる事件やＨＬＳ社の役員をバットで殴打する事件を起こしたり、ＨＬＳ社に投資する投資家等に対して、氏名、住所、電話番号をホームページに掲載するなどの嫌がらせが繰り返され、ＨＬＳ社に対する投資、資金提供がされなくなったという事実がある。
また、ＳＨＡＣのように暴力を含めた実力行使による動物実験反対運動を展開する団体に対しては、アメリカ合衆国（以下「アメリカ」という。）においても、ＦＢＩ（連邦捜査局）によって「アメリカ国内昀大のテロリスト脅威」とされ、動物実験反対を標榜する戦闘的な団体が現われ、デモ行進等の通常の抗議方法に満足せず、暴力的な活動がエスカレートしているとも報じられている。さらに、こうした団体のリーダーとされる者は、脅迫、不法侵入による実験動物の持ち出し、実験室等への投石、自動車の破壊等の、犯罪と評価し得るような暴力的行為を用いた反対運動を容認する発言をしていることも伝えられている。加えて、平成１６年５月１８日、アメリカの上院司法委員会では、動物権利保護団体についての公聴会が開催され、同委員会の委員長は、動物権利保護団体の一部過激行動者が言論の自由や合法的抗議活動を逸脱した行動に及んでいることに懸念を表明している。同月には、アメリカでも、ＳＨＡＣのメンバーが、ＨＬＳ社に対する恐喝、脅迫等により起訴されている。
イ　以上のとおり、英国、アメリカ等で暴力を用いた反対運動が発生していることが伝えられているが、日本国内においても、明らかに不法な手段を用いた動物実験反対運動が行われている。
例えば、平成１４年７月２日の朝日新聞において、平成１３年夏に、ＳＨＡＣのメンバーが、大阪大学等日本の五つの大学の動物実験施設に、虚偽の紹介状等を用いて侵入し、実験施設の内部を撮影したり、資料を持ち出していたことが報道されている。このＳＨＡＣメンバーによる日本の大学への侵入は、ＳＨＡＣのホームページにも掲載されている。そして、上記朝日新聞によると、ＳＨＡＣは、朝日新聞の取材に対し、「（この侵入事件について）今回は日本の動物実験への攻撃の手始めだ」などとも語ったとされている。また、上記の大学への侵入事件等に関与したＳＨＡＣのメンバーが、日本国内で逮捕され、窃盗罪等により有罪判決を受けた旨の報道もされている。さらに、日本国内の団体が、ある製薬会社に多数で抗議に訪れるなどの事例も見られるとともに、こうした抗議活動に参加する団体の中には、ＳＨＡＣの活動を肯定的にとらえている団体も存在する。


ウ　このような事実を踏まえれば、日本国内でもＳＨＡＣ又はそれに同調する団体等が、実験動物を供給する業者に対して、ＳＨＡＣがＨＬＳ社に対して行ったと同様の暴力的な活動を行ったり、あるいは動物実験を行う研究施設に不法に侵入し、資料等を不法に持ち出したりするなどの事件が発生する具体的なおそれが存在する。そして、このような事件が発生すれば、実験動物を納入する業者に対して、過激な反対運動が展開されることにより、その営業が妨害されたり、業者が保管等する実験動物が不法に持ち出されたりするなどして、実験動物の販売等の事業を継続し難くなったり、あるいは、事業に従事する従業員等が身体、生命の危険にさらされるなどの事態に至るおそれがある。
なお、被告は、対象となる実験動物取扱業者に対して、情報公開法１３条に基づき、第三者に対する意見聴取を行った。その結果、すべての業者が、適正な事業の妨害等に対して強いおそれを抱き、「品名」、「規格品質」及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報の情報の公開を望まない旨の意見書を提出しており、これらの情報の公開を望んでいない。このことからも、これらの情報を公開することによって、実験動物の納入業者の「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがある」（情報公開法５条２号イ）ものと認められる。
エ　本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報を公にすることにより、実験動物を納入等する業者が特定される。そうすると、以上に述べたことからすれば、これらの情報が、情報公開法５条２号イに該当することは明らかである。
(3)　情報公開法５条４号該当性について
前記のとおり、動物実験に反対する団体等が、実験動物を供給する業者に対して、暴力的な活動を行ったり、動物実験を行う研究施設に不法に侵入し、資料等を不法に持ち出したりするなどの事件が現実に発生していることに照らすと、「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」、「規格品質」及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報を公にすると、業者の設備の破壊や実験動物の不法な持ち出しなどの犯罪が発生する蓋然性があることは明らかである。したがって、これらの情報は情報公開法５条４号に該当する。(4)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、その内容によって、実験動物を納入する業者を特定することのできる情報である。このような情報が明らかになれば、動物実験に反対する団体のメンバー等が、実験動物を供給する業者に対して、暴力的な活動を行ったり、あるいは動物実験を行う研究施設に不法に侵入し、資料等を不法に持ち出したりするなどの事件が発生する具体的なおそれが存在する。
そして、このような事件が発生すれば、実験動物を納入する業者が、過激な反対運動等による被害を恐れて、実験動物の取扱いを中止したり、営業を停止したりする事態が生ずることも容易に想定される。そのようなことになれば、被告において、動物実験に必要な動物の入手が著しく困難となり、実験動物を用いた教育、研究に関する事業又は事務の「公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（情報公開法５条６号ハ）があることは明らかである。
したがって、本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当するというべきである。(二)　「使用場所」における研究者名（ただし、講師以上の者を除く。）について
(1)　情報公開法５条１号該当性について
本件各行政文書のうちの「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」中の「使用場所」欄に記載された研究者名が、情報公開法５条１号本文の「個人を識別することができる」情報に該当するというべきである。また、講師以上の者を除いた者、すなわち、助手、大学院生及び学部学生の氏名が、情報公開法５条１号ただし書イ及びハに該当しないことは、前記１(一)(1)のとおりである。
(2)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について「使用場所」欄に記載された研究者名は、前記１(一)(2)と同様の理由により、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当する。
(三)　原告の主張に対する反論
開示請求の対象となった行政文書を保管する行政機関の長は、不開示情報に該当しない情報を開示する義務を負うとともに、不開示情報に該当する情報を開示してはならない義務を負っているものである。
したがって、ある企業が、自らの判断で情報公開法５条２号イの不開示事由に該当する情報を公開しているという事実、あるいは、特定の私人が、何らかの方法で、ある企業の同号イの不開示事由に該当する情報を調査し、それを公開しているという事実が存在しているとしても、ある情報が同号イの不開示事由に該当する場合には、当該情報が記載された行政文書を保有する行政機関の長の当該行政文書を開示してはならない義務を免除することにも、開示すべき義務を負わせることにもならないことは明らかである。
（原告の主張）
(一)　「物品請求及び命令書・管理簿（乙）」並びに「物品購入等請求書」について(1)　昨今、公共機関と民間業者との癒着が社会的に深刻な問題となっているが、実験動物に関しても、同様の事例が多発している。例えば、野生サルの違法捕獲と違法な取引、猫の実験用違法捕獲と横流し、払下げにまつわる違法行為が後を絶たない。これらは、行政機関と民間業者の癒着が招いた事件であり、同じような問題はすべて、公共機関と民間業者との不透明な関係の中で行われているのである。したがって、国民の税金が投入されている公共の研究機関において、取引業者を公開することは、取引の透明性を高め、違法行為を未然に防ぐ意味でも極めて重要であり、その公開は、公共機関に課せられた義務といえる。(2)　実験動物取扱業者については、業者自らホームページを作るなどして、広くその情報を公開している。また、原告は、独自に調査を行い、主な実験動物取扱業者についての情報を既に得ており、これらについて随時情報を公開している。したがって、実験動物取扱業者に関する情報は、何人も入手することができる種類の情報であって、何の機密性も存在しない。
さらに、他の国立及び公立の研究機関においては、情報公開請求に応じて実験動物取扱業者名等を公開しているが、業者名を公にしたことで何らかの支障が生じた事例はない。


以上のように、実験動物取扱業者名に関する情報が既に公開されていること、実験動物取扱業者名を公にしたことで支障が生じた事例がないことからすれば、被告の場合にのみ、取引業者名を不開示とする理由は認められない。(二)　「品名」、「規格品質」及び「納入」又は「相手方」について(1)　被告は、「品名」欄、「規格品質」欄及び「納入」又は「相手方」欄に記載された情報について、情報公開法５条２号イ、４号、６号柱書・同号ハの不開示情報に該当すると主張し、その理由として、欧米において一部の人間による暴力事件が発生していることや日本においても違法行為があったことを挙げている。
しかし、事務の適正な遂行等に「支障を及ぼすおそれ」については、支障の程度は名目的なものでは足りず、実質的なものが要求され、おそれの程度も単なる確率的な可能性ではなく、法的保障に値する蓋然性が要求される。このように、蓋然性が要求される以上、行政文書の中の情報が公になったことに起因して、不法侵入等の違法行為が生ずると判断できる合理的な理由が明らかにされなければならない。
(2)　被告が主張する暴力事件に関する情報の大半は、「医学の進歩を求めるアメリカ人たち」（以下「ＡＭＰ」という。）というグループのホームページからそのまま引用したものであるが、その根拠となるＡＭＰは、アメリカの一任意団体のようであり、そのホームページの翻訳文が非常に稚拙で曖昧な表現が多く見られることからしても、信頼に足り得る情報でないことは容易に推測することができる。しかも、通常、私的なホームページに掲載されている情報の信頼性は低く、その意味においても、当該ホームページによる情報をそのまま事実とし、それを根拠に論ずるのは不適切である。
被告は、平成１４年にＳＨＡＣのメンバーが日本の動物実験施設で犬とビデオを盗んだ疑いで逮捕され、この事件に関連して特定非営利活動法人アニマルライツセンター（以下「ＡＲＣ」という。）という団体に属する日本人２名が逮捕された事件を取り上げている。この事件に関する詳細が掲載されているＡＲＣの会報によると、この事件に関与した２名はＡＲＣの理事を辞任して活動から身を引き、違法行為に及んだことを謝罪しており（１名は既に病死している。）、ＡＲＣのもう１人のメンバーとＳＨＡＣのメンバーも深く反省しているとして、既に判決が下されている。
また、この事件が発生したのは、実験動物取扱業者や動物実験施設の情報が公になったことに起因するものではなく、逆に、動物実験が密室下で行われ、すべてが隠されていることが要因であるともいえる。
(3)　さらに、ＳＨＡＣの目的は、世界昀大級の動物実験施設であるＨＬＳ社を過激な方法で攻撃し、センセーションを引き起こすことにあり、暴力行為の対象としているのは、ＨＬＳ社と同社に実験を委託している施設であって、実験動物取扱業者ではない。被告と取引している実験動物取扱業者名が明らかにされたとしても、ＳＨＡＣが実験動物取扱業者の施設に不法侵入する理由はなく、違法行為が引き起こされる可能性は全くない。(4)　被告は、欧米における一部の人間による突出した暴力事件と、日本で発生した一件の違法行為をもって、日本の動物実験に反対する団体等はすべて、同様の犯罪行為に及ぶ潜在的な危険性があるかのように主張する。
本件における被告の姿勢は、国民を頭から疑ってかかるものであり、不誠実極まりない。日本で動物愛護や動物実験反対の活動をしている団体は、原告が把握しているだけでも１００以上あり、それらの活動に参加あるいは賛同協力している人の数は、化粧品の動物実験反対キャンペーンで集まった署名が３７万名分、法律改正のときに原告が単独で集めた署名が５０万名分だったことからみて、１００万人は下らないと推測されるが、これらの団体や個人が、法を遵守し、社会に貢献する活動を行っていることはいうまでもない。被告が、たった一件の違法行為をもって、原告等動物実験に反対する団体や個人のすべてを、犯罪のおそれがある者たちと決めつけることは、これらの運動に関わってきた団体及び個人を犯罪者扱いするに等しく、このような誹謗中傷は、原告が社会貢献活動を地道に続けて、２０年かけて培ってきた信用と名誉を著しく傷つけるものである。(三)　「使用場所」における研究者名（ただし、講師以上の者を除く。）について「使用場所」欄に記載された研究者名は、前記１(二)(1)と同様の理由により、情報公開法５条１号ただし書イ及びハに該当し、また、前記(二)と同様の理由により、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当しないから、開示されるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　「動物実験計画書」中の不開示部分について
１　「動物実験計画書」について
前記前提事実に加え、証拠（各事実の後に付記する。）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実を認めることができる。
(一)　被告は、動物愛護法及び実験動物飼養基準に基づき、昭和６２年９月２５日、大分医科大学動物実験指針を制定し、平成７年１２月２５日に大分医科大学動物実験委員会を設置した（乙１６から１９まで）。被告が制定した大分医科大学動物実験指針においては、動物実験を実施する者が動物実験に従事しようとするときには、「動物実験計画書」を動物実験委員会に提出して承認を得なければならないとされている（乙１９）。(二)　本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄には、動物実験を申請する者の氏名及び内線電話番号がそれぞれ記載され、「実験題目」欄及び「実験内容」欄には、動物実験の目的や内容が具体的かつ詳細に記載されている（甲４、１１５、乙１、５、１８）。
(三)　被告は、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報のうち、講師以上の者を除いた者、具体的には助手及び大学院生の氏名及び連絡先を不開示とし、「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報のうち、被告が研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分と判断した部分を不開示としている（甲４、１１５、乙５）。
２　「申請者氏名」及び「連絡先」（ただし、講師以上の者を除く。）について
(一)　情報公開法５条１号該当性について
(1)　情報公開法５条１号本文該当性について
ア　本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄に記載された情報が、情報公開法５条１号本文にいう「特定の個人を識別することができる」情報に該当することは明らかである。


イ　情報公開法５条１号本文は、「特定の個人を識別することができる」情報には、「他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものも含む」旨規定している（同号本文括弧書）ところ、この規定は、当該情報単独では特定の個人を識別することができないが、他の情報と照合することにより特定の個人を識別することができるものについても不開示情報とする趣旨であると解される。そして、内線電話番号を記した大分大学の職員名簿や配置表等のように、動物実験の申請者の内線電話番号から当該申請者個人を識別することを可能とする情報は、大分大学の職員その他の関係者であれば容易に入手可能であると考えられる。そうすると、「動物実験計画書」中の申請者の「連絡先」欄に記載された情報は、情報公開法５条１号本文所定の「他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができる」情報に該当するというべきである。
ウ　したがって、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし、講師以上の者を除く。）は、情報公開法５条１号本文の不開示情報に該当するというべきである。
(2)　情報公開法５条１号ただし書イ又はハ該当性についてア　処分の取消訴訟において、開示請求に対する不開示決定が適法であることを主張する者は、情報公開法５条１号から６号までに定める不開示情報が記録されていることを主張立証しなければならない。そして、このような不開示情報が開示請求の対象となっている行政文書に記録されている場合には、行政機関の長は当該行政文書を開示してはならない義務を負うが、さらに同条１号ただし書イからハまでのいずれかにも該当する情報は、その例外として不開示情報から除外され、開示禁止の効果を発生させないと解される。このように、情報公開法５条１号ただし書イからハまでは、同号本文によって不開示とされる情報から例外的に除外されるものを定めたものであるから、開示請求者がその適用を求めるべき規定である。したがって、同号ただし書イからハまでの該当性については、開示を求める原告がこれに該当する事実を主張立証する責任を負うと解される。イ　まず、原告は「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報が情報公開法５条１号ただし書イに該当する旨主張するので検討する。(ア)　情報公開法５条１号ただし書イは、①法令の規定により公にされている情報、例えば、登記簿に登記されている法人の役員に関する情報や不動産の権利関係に関する情報等や、②慣行として公にされている情報、例えば、叙勲者名簿、中央省庁職員録記載の情報等は、これを開示されることによりプライバシー侵害のおそれがあるとしても受忍すべき範囲にとどまるとして、例外的開示情報として規定したものと解される。そして、情報公開法５条１号ただし書イにいう「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている」とは、事実上の慣習として、当該情報が現に公衆が知り得る状態に置かれている、又は将来的に公にする予定の下に保有されていることをいうものと解される。
(イ)　原告は、被告が長年実験動物の違法飼養をしており、更なる疑惑もあるなどと批判した上、「動物実験計画書」は、実施又は計画されている動物実験の適法性を判断するための文書であり、このような「動物実験計画書」の性質からすると、「動物実験計画書」は、求められれば何人にも提供することを予定している文書であって、ここに含まれている情報は、情報公開法５条１号ただし書イに該当する旨主張する。しかしながら、証拠（乙１６、１８）及び弁論の全趣旨によると、「動物実験計画書」について規定した大分医科大学動物実験指針にも、同指針の基礎となった動物愛護法及び実験動物飼養基準にも、「動物実験計画書」やこれに類する動物実験に関する書類を一般に公開すべき旨定めた規定は存在しないことが認められ、そのほか、「動物実験計画書」に含まれる情報を公開すべきとする法令の定めや事実上の慣習が存在すると認めるに足りる証拠はない。
そうすると、「動物実験計画書」の性質からして、「動物実験計画書」に含まれる情報が情報公開法５条１号ただし書イに該当する旨の原告の主張には理由がない。(ウ)　また、原告は、大分大学医学部のホームページには、各講座の紹介として、助手及び大学院生の氏名も掲載されており、これらの者の氏名は事実上の慣習として公にされている情報である旨主張する。
確かに、証拠（甲１１３）によると、現在、大分大学医学部のホームページにおいて、解剖学講座第一及び眼科学講座の紹介のページに両講座の助手及び大学院生の氏名が掲載されていて、これらの者の氏名は、現に公衆が知り得る状態に置かれていることが認められる。
しかしながら、証拠（甲１１３）によると、上記両講座のページの内容や体裁は大きく異なっていることが認められ、大分大学医学部においては各講座ごとに講座紹介のページを作成しているものと推認される。そうすると、大分大学医学部において、解剖学講座第一及び眼科学講座以外の講座に所属する助手及び大学院生の氏名がホームページに掲載されているか否かは明らかでないというべきである。そして、証拠（甲１１５）によると、本件開示請求の対象となっている「動物実験計画書」には、上記両講座以外の微生物学講座や解剖学講座第二に所属する助手及び大学院生の申請に係るものも含まれていることが認められ、これらの者の氏名がホームページに掲載されていたことを認めるに足りる証拠はない。
また、大学等がホームページを作成して、講座の紹介等をするようになったのは比較的昀近であると考えられるところ、本件部分開示決定がされた平成１３年１２月当時において、大分大学医学部のホームページに助手や大学院生の氏名が掲載されていたか否かや、今後も継続的にそれらの氏名がホームページに掲載され続けるか否かは明らかでないというべきである。そうすると、被告の助手及び大学院生の氏名がホームページに掲載されることが事実上の慣習になっていると認めることはできない。そのほか、被告の助手及び大学院生の氏名が公刊されている職員録等に掲載されていることを認めるに足りる証拠はない。
以上によれば、被告の助手及び大学院生の氏名が事実上の慣習として公にされているという原告の主張には理由がない。


(エ)　さらに、原告は、被告によって行われてきた動物実験の適法性を判断する上で、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報の開示は必要不可欠であるから、これらの情報は開示されるべきである旨主張する。しかしながら、行政文書が開示されるべきか否かは、当該行政文書に含まれる情報が情報公開法５条に規定されている不開示情報に該当するか否かによって判断されるべきであって、情報公開法７条が規定する公益上の理由による行政機関の長による裁量的開示の場合を除いて、開示の必要性が高いという理由によって、不開示情報が開示されるべきであるということはできないことは明らかである。そして、本件において、原告は情報公開法７条に基づく裁量的開示に関して何ら主張立証していない。そうすると、原告の上記主張に理由がないことは明らかである。(オ)　以上によれば、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし、講師以上の者を除く。）が情報公開法５条１号ただし書イ所定の例外的開示情報に該当するということはできない。
ウ　次に、原告は、「申請者氏名」及び「連絡先」欄に記載された情報が情報公開法５条１号ただし書ハに該当する旨主張するので検討する。情報公開法５条１号ただし書イ及びハを読み合わせれば、同号ただし書ハは、公務員の職名と職務遂行の内容につき、政府の諸活動を説明する責務が全うされるようにする観点から、「当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは、当該情報のうち、当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」を不開示情報から除外して、当該公務員の個人に関する情報としては不開示とはしないとする一方で、当該公務員の氏名は、これとは別に、非公務員の場合と区別することなく、同号ただし書イにより開示の是非を判断することとして規定していると解される。
したがって、「当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」に公務員の個人名や、他の情報と照合することにより特定の個人を識別することのできるところの個人名に準ずるような情報が含まれないことは明らかである。そうすると、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」及び「連絡先」に記載された情報が情報公開法５条１号ただし書ハに該当するということはできない。(3)　以上によれば、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし、講師以上の者を除く。）は、情報公開法５条１号本文の不開示情報に該当し、その例外を定める同号ただし書イ又はハには該当しないというべきである。(二)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について(1)　前示のとおり、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし、講師以上の者を除く。）は、情報公開法５条１号の不開示情報に該当すると認めることができるので、同条６号柱書・同号ハ該当性の有無にかかわらず、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は適法である。そうすると、本来は、同条６号柱書・同号ハ該当性の有無を判断する必要はないが、訴訟の経緯にかんがみ、これを検討することとする。
(2)　情報公開法５条６号が不開示情報を定めた趣旨は、国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事務は、公共の利益のために行われるものであるから、これを公にすることにより、その事務の適正な遂行に支障を及ぼす情報については、これを不開示とすることにより、上記事務又は事業の適正な遂行を確保しようということにあると解される。そして、「当該事務又は事業の性質上、当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」（同号柱書後段）や「調査研究に係る事務に関し、その公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（同号ハ）の有無は、その事務又は事業の目的、その目的達成のための手法等に応じて判断されるべきであると解される。また、上記要件にいう「おそれ」とは、情報公開法が国民主権の理念から行政文書については公開を原則としていること（情報公開法１条、５条柱書）からすれば、単に行政機関の主観においてそのおそれがあると判断されるだけではなく、客観的にそのおそれがあると認められることが必要であるというべきである。もっとも、上記「おそれ」があるか否かの判断に当たり、当該文書の個別具体的な記載文言等から、事務又は事業の遂行が具体的にどのように害される蓋然性があるかが明らかにされなければならないとすることは、結果的に当該行政文書の開示を要求するということに等しく、不開示情報を定めた法の趣旨に反することは明らかである。そうすると、行政文書に記載された情報につき、情報公開法５条６号柱書・同号ハ所定の「おそれ」があるか否かを判断するに当たっては、当該情報が、どのような事務又は事業に関するどのような種類のものであるかなどといった一般的な性質から、当該事務又は事業の遂行を害するおそれがあるかを否かを客観的に判断することが相当であるというべきである。
(3)　本件開示請求当時、被告は国の機関であり、そこで実施される動物実験は、国の機関が行う研究、教育に関する事務であるから、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報が、情報公開法５条６号柱書前段にいう「国の機関…（中略）…が行う事務又は事業に関する情報」に該当することは明らかである。(4)　被告は、動物実験を行う研究者や学生に関する情報が公にされた場合、これらの研究者や学生に対して、嫌がらせや暴力的な抗議行動が行われたり、動物実験用の資料や実験動物が不正に持ち出されたりすることにより、これらの研究者や学生の行う動物実験の「公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（情報公開法５条６号ハ）がある旨主張する。
そこで検討するに、研究者や学生による貴重な実験動物を用いた調査研究は、成果が上がれば、通常、論文や学会発表等の手段により公表されることによって、その成果が国民に還元され、公共の利益につながるものである。そして、このような研究結果の公表の際には、研究者や学生は、氏名を自ら公表しているのが通常であり、その公表内容を見れば、調査研究が動物実験に基づくものであることも必然的に明らかになるものである。そうすると、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報は、調査研究のために動物実験を行うという事務に関して、その動物実験を行おうとしている特定の研究者や学生の氏名を明らかにする情報であるが、そもそも、その性質上、動物実験を行う者の氏名については、後に公開されることもあることが想定されているものというべきである。


また、前記前提事実のとおり、被告が、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報のうち、講師以上の者に関する情報を開示していることからすると、被告は、これらの者については、その氏名を公開しても、動物実験の「公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」がないと判断しているものと解される。そして、講師以上の者と、助手以下の者で、その氏名を公開した場合に、動物実験を「公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」があるか否かという点に大きな違いがあるとは考え難い。そうすると、助手以下の者についても、氏名を公開した場合に、動物実験の「公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」はないと解する方が自然である。このように考えると、過去に被告の主張するような動物実験に対する嫌がらせや妨害行動の例が存在したとしても、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報を開示することにより、情報公開法５条６号ハ所定の「公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」があると認めることはできない。(5)　以上によれば、「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし、講師以上の者を除く。）が、情報公開法５条６号柱書・同号ハの不開示情報に該当するということはできない。
(三)　以上のとおり、本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」中の「申請者氏名」及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし、講師以上の者を除く。）は、情報公開法５条６号柱書・同号ハの不開示情報に該当すると認めることはできないものの、情報公開法５条１号の不開示情報に該当すると認めることができるから、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は、適法というべきである。
３　「実験題目」及び「実験内容」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も
重要な部分について
(一)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について(1)　情報公開法５条６号ハが「国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報」であって、公にすることにより「調査研究に係る事務に関し、その公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」があるものを不開示情報とした趣旨は、国の機関又は地方公共団体が行う調査研究の成果については、社会、国民等にあまねく還元することが原則であるが、成果を上げるためには、従事する職員が、その発想、創意工夫等を昀大限に発揮できるようにすることが重要であり、調査研究に関する事務の中には、①知的財産権に関する情報、調査研究の途中段階の情報などで、一定の期日以前に公にすることにより成果を広く国民に適正に提供する目的を損ね、特定の者に不当な利益や不利益を及ぼすおそれがあるもの、②試行錯誤の段階のものについて、公にすることにより、自由な発想、創意工夫や研究意欲が不当に妨げられ、減退するなど、能率的な遂行を不当に阻害するおそれがある場合があるため、このような情報を不開示情報としたものであると解される。(2)　証拠（甲４、乙５）及び弁論の全趣旨によると、本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」中の「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報のうち、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分であるとして被告が不開示とした部分は、いずれも、当該研究のキーワード等が記載されている部分であって、当該研究者の専門分野及び研究業績等、その他の情報と照合することによって、どのような目的のために研究を行っているのかやその研究の価値などが推測し得るものであり、当該研究の独創性や独自性、研究者の着眼点等、研究者の優先権に相当する部分が含まれていることが認められる。
そうすると、このような研究上のキーワード等が公になれば、その研究の独創性や独自性、研究者の着眼点等、その研究者の優先権に相当する部分が失われることとなり、結果として、研究者の自由な発想、創意工夫や研究意欲が不当に妨げられるなど、研究の能率的な遂行を不当に阻害するおそれがあると認めることができる。(3)　したがって、「動物実験計画書」に記載された「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報のうち、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分に含まれる情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当するというべきである。(二)　これに対し、原告は、特許や実用新案に関わるような質の高い研究に、払下げの動物や野生動物が使用されることは通常あり得ず、本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」の記載がずさんであること等からすると、不開示となった動物実験のすべてが高い質と機密性を有するものとは考えられない旨主張する。
確かに、証拠（甲１０９、１１５）及び弁論の全趣旨によると、本件開示請求の対象となった「動物実験計画書」の中には、「性・週齢・体重」欄に記載がないものが存在することが認められる。
しかしながら、このような記載が存在しないことのみで、当該研究の質が低いものであって、そこに研究者の優先権に相当する部分が含まれることはないと認めることはできない。また、被告の「動物実験計画書」の記載がずさんであることをうかがわせる証拠はない。さらに、証拠（乙２２）によると、野生動物を使用した動物実験に基づく研究についても、研究者の優先権に相当する部分が含まれるようなものが存在することが認められる。そうすると、原告の上記主張によっては、「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報のうち被告が不開示とした部分に研究者の優先権に相当する部分が含まれているという前記認定は左右されるものではないというべきである。したがって、原告の上記主張には理由がないというべきである。(三)　また、原告は、他の大学では、既に「動物実験計画書」中の「実験題目」及び「実験内容」を情報公開しているが、公開したことにより研究上の支障が生じたという事例は、過去において一件も生じていない旨主張する。
確かに、証拠（甲８３の１から４まで、８４の１から３まで）によると、滋賀医科大学は、「動物実験計画書」中の「実験題目」欄並びに「実験目的及び内容」欄に記載された動物実験の目的や内容に関する情報を開示しており、神戸大学医学部も、「動物譲渡願（実験用）」中の「実験の目的」欄及び「実験の内容」欄に記載された動物実験の目的及び内容に関する情報を開示したことがあることが認められる。


しかしながら、本件開示請求の対象となった「動物実験計画書」中の「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報のうち被告が開示した部分（甲１１５）と、滋賀医科大学の「動物実験計画書」中の「実験題目」欄並びに「実験目的及び内容」欄の記載（甲８３の１から３まで）や神戸大学医学部の「動物譲渡願（実験用）」中「実験の目的」欄及び「実験の内容」欄の記載（甲８４の１から３まで）を読み比べると、滋賀医科大学及び神戸大学医学部が開示した動物実験の目的及び内容に関する情報は、被告が開示した情報とその内容において大差なく、これらの情報に当該研究の独創性や独自性、研究者の着眼点等、研究者の優先権に相当する部分が含まれていたとは認め難い。また、滋賀医科大学及び神戸大学医学部において、動物実験の目的及び内容に関する情報を開示したことにより、その後の研究上の支障が生じたか否かも明らかでない。したがって、原告の上記主張はその前提を欠いているものといわざるを得ず、これを採用することはできない。
(四)　原告は、研究の詳細な方法や過程、研究に基づくデータや研究の成果等を記した研究論文と、動物実験の目的とその概要を記した「動物実験計画書」とは、その目的・内容において、全く異なる性質のものであるし、「動物実験計画書」が作成される目的は、計画されている動物実験が適正に行われるかどうかを審査するためであるから、「動物実験計画書」の内容は、情報公開法５条６号ハにより保護される情報に該当しない旨主張する。確かに、前記のとおり、「動物実験計画書」は、大分医科大学動物実験指針に基づき、動物実験委員会による動物実験の承認を得るため、動物実験を行おうとする研究者によって作成、提出されるものである。
しかし、証拠（甲４、１１５、乙５、１８）及び弁論の全趣旨によると、「動物実験計画書」は、動物実験委員会において、動物実験の必要性、重要性とともに、実験動物に与える無用な苦痛の除去等の動物福祉の観点から、動物実験の適否を判断するために作成・提出されるものであり、動物実験の手順、方法、動物の使用数や苦痛軽減の方法等を詳細に記述することが求められているものであることが認められる。そうすると、「動物実験計画書」中の「実験題目」欄及び「実験内容」欄に記載された情報は、当該研究の独創性や独自性、研究者の着眼点等、研究者の優先権に相当する部分が含まれ得るものであって、情報公開法５条６号ハにより保護される情報に該当することがあるものというべきである。したがって、原告の上記主張には理由がない。(五)　原告は、本件開示請求の対象となっている動物実験は、違法飼養のニホンザルを使用して実施されていたのであるから、動物実験が適正であったとはいえず、被告における動物実験は事務の「適正な遂行」に該当しない旨主張する。確かに、証拠（甲６９から７４まで、７７、乙１４）及び弁論の全趣旨によると、平成１４年法律第８８号により改正される前の鳥獣保護及狩猟ニ関スル法律（以下「旧鳥獣保護法」という。）１条の４に定める狩猟鳥獣以外のものについて、旧鳥獣保護法１２条１項の規定により学術研究又は有害鳥獣駆除のため捕獲したものを飼養し、譲渡し、又は譲り受けようとするときは、旧鳥獣保護法１３条の規定により飼養許可証と共にこれを行わなければならないとされているにもかかわらず、被告の動物実験施設においては、昭和５５年ころから、高崎山周辺で捕獲されたサルを飼養許可証がないまま譲り受けており、旧鳥獣保護法１３条に違反していたため、被告は、平成１１年に大分県知事から厳重注意を受け、その後は、旧鳥獣保護法等の関係法令に従った適正な手続により実験動物を譲り受けるようにしていることが認められる。
しかしながら、本件各行政文書が上述したように旧鳥獣保護法に定める手続に違反して譲り受けたニホンザルを用いた動物実験に関するものであることを認めるに足りる証拠はない上、そもそも、仮にそのようなニホンザルを実験に用いたからといって、その動物実験自体が直ちに違法なものとなり、その動物実験を行う研究者の優先権に相当する部分が保護されないことになるわけではないというべきである。したがって、原告の上記主張は、いずれにせよ理由がない。(六)　以上のとおり、本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」中の「実験題目」欄及び「実験内容」欄のうち、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀も重要な部分として被告が不開示とした部分に含まれる情報は、情報公開法５条６号柱書・同号ハ所定の不開示情報に該当すると認めることができるから、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は適法というべきである。
二　「ニホンザル戸籍簿」中の不開示部分について
１　「ニホンザル戸籍簿」について
前記前提事実に加え、証拠（各事実の後に付記する。）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実を認めることができる。
(一)　本件各行政文書のうちの「ニホンザル戸籍簿」は、実験動物として被告に搬入されるニホンザルを個体管理するために作成されるものであり、個体識別のための写真を貼付して管理されているものである（甲４、１１５、乙２、５、１８）。(二)　「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」欄には、実験動物であるニホンザルの写真が貼付され、「処分者氏名」欄、「飼育開始届申請者名」欄及び実験利用記録欄の「利用者名」欄には、動物実験を実施する者の氏名が記載されている（甲４、１１５、乙２、５、１８）。そして、「識別用各個別写真」欄に貼付する写真が撮影される際には、ニホンザルに麻酔を施しているため、写真では、ニホンザルの表情が、麻酔を施されていない場合と比較して、著しく衰弱しているかのように見える（甲４、乙５）。(三)　被告は、「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」を不開示とするとともに、「処分者氏名」欄、「飼育開始届申請者名」欄及び実験利用記録欄の「利用者名」欄に記載されている氏名のうち、講師以上の者を除いた者、具体的には助手及び大学院生の氏名を不開示としている（甲４、１１５、乙５、弁論の全趣旨）。
２　「識別用各個別写真」について
(一)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について(1)　本件開示請求当時、被告は国の機関であり、そこで実施される動物実験は、国の機関が行う研究、教育に関する事務であるから、「国の機関…（中略）…が行う事務又は事業に関する情報」（情報公開法５条６号柱書前段）に該当することは明らかである。(2)　前示のとおり、行政文書に記載された情報につき、情報公開法５条６号柱書・同号ハ所定の「おそれ」があるか否かを判断するに当たっては、当該情報が、どのような事務又は事業に関するどのような種類のものであるかなどといった一般的な性質から、当該事務又は事業の遂行を害するおそれがあるかを否かを客観的に判断することが相当であるというべきである。


(3)　そこで検討するに、証拠（甲５、６、１１、１３から３０まで、４２から５４まで、５６、５７、６１から６４まで、６７、６８、７７、８８、９９から１０６まで、乙９の２、１０から１２まで）及び弁論の全趣旨によると、動物実験に関して、原告やＡＲＣ等の団体は、市民への広報活動、地方公共団体や製薬会社への働きかけ、動物愛護法の改正への働きかけ等を通じて、動物実験の廃止を求める運動を広く行っていて、相当数の市民がその運動に参加しており、特に霊長類であるニホンザルを用いた動物実験に対しては強い反対運動が行われていることが認められる。
また、証拠（甲３７から３９まで、８５から８８まで、乙１３、２１）によると、研究者の間では、実験動物を用いない代替法の開発、使用動物数の削減及び実験動物の苦痛削減等の動物に対する倫理的配慮が必要であるという見解が有力となっているが、これらの見解は、動物実験が全く不要であるとするのではなく、必要な見直しをすべきであるというものであることが認められる。
以上のとおり、動物実験については、研究者の間では動物実験の必要性は一定程度認められているが、他方で、動物権利保護団体等によって動物実験の廃止を目指す反対運動が広く行われていることが認められる。
(4)　前記のとおり、「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」は、麻酔を施されているため、著しく衰弱しているかのように見えるものであって、かつ、「識別用各個別写真」に写っているニホンザルは、動物実験に使用され、いずれ死亡するものであるという特異性がある。そして、写真は、文字による情報よりも人間の感覚に訴えかける力が強いだけでなく、その表示方法や説明文の付け方等によって、事実とは異なる印象、ないしは過剰な印象を与えることも可能なものである。
そうすると、「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」を開示した場合、そこに写っているニホンザルの写真が動物実験に対する反対活動に用いられることによって、調査研究のために本当に必要な動物実験についても、これを行うことが困難又は不可能となるおそれが客観的にあり、実験動物を用いた研究の「能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（情報公開法５条６号ハ）が存在すると認めることができる。(5)　原告は、「ニホンザル戸籍簿」は、鳥獣保護法、動物愛護法等の法律に抵触していなかったかどうかなど、一連の事実関係を知る上で、極めて重要な資料であり、被告が不適法な動物の管理と極めてずさんな動物実験を長年続けていたことからすれば、「ニホンザル戸籍簿」を開示する必要性は極めて高い旨主張する。しかし、行政文書が開示されるべきか否かは、当該行政文書に含まれる情報が情報公開法５条に規定されている不開示情報に該当するか否かによって判断されるべきであって、情報公開法７条が規定する公益上の理由による行政機関の長による裁量的開示の場合を除いて、開示の必要性が高いという理由によって、不開示情報が開示されるべきであるということはできず、本件において、原告は情報公開法７条に基づく裁量的開示に関して何ら主張立証していないことは、前記一２(一)(2)イ(エ)で判示したところと同様である。したがって、原告の主張には理由がない。
(6)　以上によれば、「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」は、情報公開法５条６号柱書前段・同号ハに該当する情報というべきである
(二)　情報公開法５条６号柱書後段該当性について
前示のとおり、「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」は情報公開法５条６号柱書前段・同号ハに該当するというべきである。そして、情報公開法５条６号は、同号柱書後段の「当該事務又は事業の性質上、当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」の典型的なものとして、同号イからホまでを挙げたものであるから、「識別用各個別写真」が同号ハに該当する場合、同号柱書後段に該当することは当然であって、同号柱書後段に該当するか否かを改めて検討する必要はないというべきである。(三)　以上によれば、「ニホンザル戸籍簿」中の「識別用各個別写真」は、情報公開法５条６号柱書・同号ハの不開示情報に該当すると認めることができるから、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は適法というべきである。３　「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）について
(一)　情報公開法５条１号該当性について
前記のとおり、本件各行政文書のうちの「ニホンザル戸籍簿」中の「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」は、ニホンザルを用いた動物実験を実施する者の氏名を記載したものであるから、これらの情報が情報公開法５条１号本文の「個人を識別することができる」情報に該当することは明らかである。また、講師以上の者を除いた者、すなわち助手及び大学院生の氏名が情報公開法５条１号ただし書イ及びハに該当しないことは、前記一２(一)で判示したところと同様である。したがって、「ニホンザル戸籍簿」中の「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」欄に記載された情報（ただし、いずれも講師以上の者を除く。）は、情報公開法５条１号に該当する。
(二)　情報公開法５条６号柱書・同号ハ該当性について「処分者氏名」、「飼育開始届申請者名」及び実験利用記録欄の「利用者名」が情報公開法５条６号柱書・同号ハに該当すると認められないことは、前記一２(二)で判示したところと同様である。
(三)　以上のとおり、本件各行政文書のうちの「ニホンザル戸籍簿」中の「処分者氏名」欄、「飼育開始届申請者名」欄及び実験利用記録欄の「利用者名」欄に記載された情報は、情報公開法５条１号の不開示情報に該当すると認めることができるから、本件部分開示決定のうち、上記情報を不開示とした部分は適法というべきである。４　実験利用記録欄の「処置記録」中、研究者にとって研究のプライオリティ等を示す昀
も重要な部分について