平成１６年（ネ）第３１７８号，同年（ネ）第４５４１号　損害賠償請求控訴・同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１９００５号）（平成１６年１１月８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　　　株式会社建築資料研究社
訴訟代理人弁護士　　　　石　上　麟太郎
被控訴人（附帯控訴人）　　株式会社総合資格
訴訟代理人弁護士　　　   堀　　　裕　一
同　　　　     　　　　　　木　島　昇一郎
同　　　　　　     　　　　手　島　万　里
同　　　　　　　　     　　丸　山　　　央
同　　　　　　　　　　      島　岡　清　美
主　　　　　　　　　　　文
控訴人（附帯被控訴人）の本件控訴及び被控訴人（附帯控訴人）の本件附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の，附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（附帯被控訴人，以下「控訴人」という。）(1)　原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人（附帯控訴人，以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
２　被控訴人
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　控訴人は被控訴人に対し，６００万円及びこれに対する平成１５年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　被控訴人は，「総合資格学院」の名称で，控訴人は，「日建学院」の名称で，いずれも，主に建築士等の資格試験のゼミナール等の事業を行っている株式会社である。被控訴人は，控訴人が「〈ご注意下さい！〉最近，ある建築士講習機関の講座システムが大きな問題になっています」，「全国で大勢の被害者が出ています」などの記載のあるチラシ（以下「本件チラシ」という。）を配布したことにより，被控訴人の営業上の信用が毀損されたと主張し，控訴人の上記行為は，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為又は不法行為に該当するとして，控訴人に対し，不正競争防止法４条又は民法７０９条及び７１５条に基づき，損害賠償６００万円を請求をした（選択的併合）。
原判決は，本件チラシの配布行為は，不正競争防止法２条１項１４号に該当するとした上，被控訴人が営業上の信用を害されたことによって被った損害額を１００万円，控訴人の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用を３０万円と認定し，その合計額１３０万円及び附帯金員の限度で被控訴人の請求を認容し，その余の請求を棄却した。これに対し，控訴人が控訴し，被控訴人が附帯控訴をした。本件において争いのない事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり当審における控訴人及び被控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の主張
(1)　本件チラシの配布が不正競争行為及び不法行為のいずれにも当たらないことア　本件チラシは，単に「ある建築士講習機関」と記載するのみであり，控訴人と被控訴人が建築士資格試験の受験指導業界における大手の２社であるというだけでは，第三者が客観的に見て，「ある建築士講習機関」が当然に被控訴人を指すものと理解するということはできない。建築士資格試験の指導機関は，控訴人及び被控訴人以外にも無数に存在する（乙４のインターネット検索サイトの検索結果）。したがって，本件チラシの配布は，特定の「他人」の営業上の信用ないし名誉を害する行為には当たらない。
イ本件チラシの内容は，真実であり，２級建築士試験受験講座の受講希望者に対して注意を呼び掛ける内容のものであるから，本件チラシを配布したことは，不正競争防止法２条１項１４号の「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する」行為には当たらない。


本件チラシの記載内容の，「ある建築士講習機関の講座システムが大きな問題になっています」，「昨年も全国で大勢の被害者が出ています」等は，真実である。すなわち，建築士試験は，学科試験と設計製図試験の２段階よりなるところ，被控訴人の従来の講座システムにおいては，学科試験対策については，設計製図講座の受講とセットになったセット講座しか存在せず，学科講座のみを受講することはできないため，学科試験に不合格となった受講生は，自分が受験できないその年の受験対策の設計製図講座を受講しなければならなかった。そこで，被控訴人は，試験制度が変更になった平成１３年度から，学科試験に不合格となった受講生が，その年の設計製図講座の受講を翌年に繰り越すことを選択できる「スライド制」を設けた（乙５）が，この「スライド制」の下でも，翌年，学科試験に不合格になると，設計製図講座を受けることができず，そこで受講の権利が消滅してしまう。２度続けて学科試験に不合格となることにより，受講の権利が消滅してしまった受講生は，全国に相当数存在する。「スライド制」の下で，被控訴人は，結果的にはセット講座の申込者の大半が設計製図講座を受講できないにもかかわらず（すなわち役務の提供をすることなく），受講料を得ることができたのである。これは，受講生の損失において，被控訴人が利益を得ていることに等しく，現に，被控訴人のセット講座の受講生の中には，設計製図講座を受講することができなかったとして，被害感情を訴える者が多数存在する（乙７～２５）。被控訴人は，上記のような被控訴人の講座システムに基づく契約の際，受講生に対し，上記のような受講の権利の消滅について十分な説明をしていないから，消費者契約法３条に違反しており，また，特定商取引法６条１項，１２条，２１条１項の趣旨にも抵触している。さらに，被控訴人のセット講座は，学科講座と設計製図講座という二つの商品を抱き合わせて販売するものであり，被控訴人は建築士資格試験の受験講座の市場において第２位を占める支配的な地位を有しているから，独占禁止法で禁止される抱合せ商法にも該当する。本件チラシは，以上のような被控訴人の講座システムの問題を指して，講座システムに問題があり，多数の被害者が出ていると指摘し，注意を呼び掛けたのであり，本件チラシの内容は真実である。
ウ　本件チラシの内容は，上記のとおり真実であり，また，公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る意図に出たものであるから，違法性が阻却され，名誉毀損による不法行為は成立しない。
本件チラシの内容は，被控訴人の講座システムの問題点を指摘し，一般消費者に対し自己の利益を守るようにと注意を呼び掛けたものであるから，公共の利害に関するものである。控訴人が本件チラシを配布したのは，建築士試験の受験者の保護を図り，ひいては，同業者としての建築士資格試験講座業界全体の信用性の維持を図ることが目的であり，専ら公益を目的としたものである。
(2)　損害額について
被控訴人の後記３(2)の主張は争う。
３　被控訴人の主張
(1)本件チラシの配布が不正競争行為又は不法行為に当たることア　本件チラシに「〈ご注意下さい！〉」として記載された「ある建築士講習機関」が被控訴人を指していることは，原判決認定のとおり，明らかである。イ　本件チラシに「〈ご注意下さい！〉」として記載された事実は，真実ではなく，本件チラシは虚偽の内容を記載したものである。被控訴人の講座システムについて，本件チラシに記載されたような，「講座システムが大きな問題になっています」，「昨年も全国で大勢の被害者が出ています」などの事実はなく，また，控訴人の主張するような法規違反もない。
被控訴人は，平成１３年度の２級建築士試験制度の改正によって，従来は許されていなかった学科試験問題の持ち帰りができるようになり，学科試験の合否を受験者がかなり正確に予測できるようになったことに伴い，平成１３年６月ころ，学科試験及び設計製図試験対策の一貫講座（以下「セット講座」ということがある。）の受講生に対し，同年度で受験する見込みのない設計製図講座を，受講生の選択により，翌年度に繰り越すことを認め，翌年度の学科試験の合格判定を受けることを条件として，翌年度に設計製図講座を受講することのできる制度（優遇措置①，控訴人のいう「スライド制」）を設けるとともに，翌年度の学科講座を，通常の学科講座の受講料より割安の受講料で再受講することができ，翌年度の学科試験の合格判定を受けることにより無償でその年の設計製図講座を受講できる制度（優遇措置②）を併せて創設した。なお，受講生は，学科試験の不合格が見込まれる場合であっても，本来どおり，当該年の設計製図講座を受講することはできる。このような，被控訴人の講座システムにおいて採用されている上記優遇措置制度は，受講生に利益を与えこそすれ，何ら負担を負わせるものではない。ウ　控訴人による本件チラシの配布は，専ら，競争関係にある被控訴人の営業妨害を目的として行われたものであり，公益を図る目的などは存在しない。
(2)　損害額について
原判決は，本件チラシが，ダイレクトメールと直接配布で約５０枚，ファクシミリ送信で約６０枚，合計１１０枚配布されたと認定しているが，実際の配布枚数ははるかに多い。本件チラシを約１１０枚のみ配布したという控訴人の従業員Ａ作成の報告書（乙１）及び始末書（乙２）の裏付けとなるものはなく，被控訴人の従業員であるＢに本件チラシが郵送されてきた経緯（甲１０）に照らすと，控訴人は，平成１５年度の２級建築士試験の願書受付会場で控訴人が配布したアンケートの回答者全員に本件チラシを配布したと考えることが合理的であり，その配布枚数は，５００枚程度と推測される。
本件チラシの配布枚数が上記のとおり原判決認定の４～５倍程度はあると考えられること，控訴人が被控訴人に対し，繰り返し，組織的な営業妨害行為を行ってきており，本件チラシの配布もその一環であったことなどを考慮すると，本件チラシの配布行為によって被控訴人が営業上の信用を毀損されたことの損害は，５００万円を下ることはない。
また，弁護士費用としては１００万円が控訴人の上記行為と相当因果関係にある損害と評価されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件チラシを配布した控訴人の行為は，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に当たると判断し，被控訴人の本訴請求は，原判決認定の損害額の限度で理由があるが，これを超える部分は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり，付加訂正し，当審の判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正


(1)原判決２頁下から９行目の「平成１５年６月ころ，」の次に「日建学院池袋校の作成名義で，」を加え，同３頁５行目から６行目の「需用者」を「需要者」と，同５頁の下から４行目の「１１０枚」を「約１１０枚」とそれぞれ訂正する。(2)原判決６頁１２行目の「甲１ないし９」の次に「，乙５」を加える。(3)　原判決７頁９行目及び１３行目の「平成１４年度」をそれぞれ「平成１３年度」と，同頁１６行目から１７行目の「ただし，次年度に受講しないと，権利は失効する」を「ただし，次年度の設計製図講座の受講は，次年度の学科試験につき合格判定を受けることを条件とし，次年度に設計製図講座を受講しないと，権利は失効する」と，同頁１８行目の「平成１４年６月１２日付けで」を「平成１３年６月２６日付けの『試験制度変更による受講優遇措置のお知らせ』と題する書面により，被控訴人の２級建築士試験受験講座の受講生に対して告知し，さらに，平成１４年度においても，同様の制度について，同年６月１２日付けの『受講優遇措置制度のお知らせ』と題する書面により，」とそれぞれ訂正する。(4)　原判決８頁末行の「ダイレクトメール」から同９頁１行目までを，「ダイレクトメールと直接配布で，少なくとも約５０枚，ファクシミリ送信で少なくとも約６０枚，合計少なくとも約１１０枚配布されたものと認められる。本件チラシが『２００３年度２級建築士学科試験無料解答速報のお知らせ』と題し，平成１５年７月７日から同月９日にかけて控訴人が開催する『設計製図受験対策説明会』の案内等の内容を有するものであることからすると，本件チラシの配布枚数は，上記約１１０枚を超えるものと推認されるが，その総数を確認するに足りる証拠はない。」と改める。
(5)　原判決９頁２行目から７行目までの全文，同頁１８行目から１９行目の「（被告も，本件訴訟において，内容が真実であるとの主張は，していない。）」，同頁下から４行目の「（併せて不法行為にも該当する。以下同様。）」，同１０頁１行目及び７行目の「（不法行為）」をいずれも削除する。(6)原判決１０頁１１行目から１２行目の「支払済みまで」の次に「年５分の割合による遅延損害金の支払」を加える。
３　本件チラシ配布の不正競争防止法２条１項１４号該当性について(1)　控訴人は，建築士資格試験の指導機関は，控訴人や被控訴人以外にも無数に存在するから，本件チラシに単に「ある建築士講習機関」と記載されているだけでは，それが被控訴人を指すと理解されるものではないと主張する。しかし，本件チラシに記載された「学科と設計のセット入学で学科が不合格となったときに，設計の権利が翌年に繰越され，翌年も不合格だと消滅します」という講座内容が，平成１３年度の２級建築士試験制度の改正後に被控訴人が導入した優遇措置①（控訴人のいう「スライド制」）を指していることは明らかである上，上記引用に係る原判決が認定するとおり，被控訴人は，建築士試験受験講座の業界において控訴人と１，２位を争う大手業者であるから，控訴人が配布する本件チラシに接した建築士試験の受験者等は，本件チラシに指摘された「ある建築士講習機関」が被控訴人を指したものであることを，容易に理解するというべきである。また，「ある建築士講習機関」がだれを指しているかが容易に理解されるのでなければ，受験者等に注意を呼び掛けたものであると控訴人が主張する，「ある建築士講習機関の講座システムが大きな問題になっています」，「全国で大勢の被害者が出ています」等の文章を本件チラシに掲載することの意義は事実上ないに等しいというべきであるから，控訴人自身も，「ある建築士講習機関」が被控訴人を指すことを受験者等において容易に理解することを当然の前提とし，被控訴人を暗に名指しすることを意図して，本件チラシを配布したものと考えられる。したがって，本件チラシにいう「ある建築士講習機関」が被控訴人を指すものとは理解されない旨の控訴人の主張は，採用することができない。(2)　控訴人は，本件チラシの内容は真実であり，「ある建築士講習機関」の講習システムに問題があることを指摘して受験者等に注意を呼び掛ける内容のものであるから，本件チラシは，不正競争防止法２条１項１４号にいう「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」を記載したものではないと主張する。本件チラシは，紙面の上半分に，「２００３年度２級建築士学科試験無料解答速報のお知らせ」と題する内容を記載し，その下に，黒地枠に白抜き文字で「設計製図受験対策説明会！！」との見出しの下に，「平成１５年度課題発表『吹抜けのある居間を持つ専用住宅』（木造２階建）」，「日時：７月７日（月）～９日（水）１９：００～２０：００」などと記して，設計製図受験対策説明会への参加を案内する内容を記載したものである。そして，本件において問題の箇所は，設計製図受験対策説明会の案内に続けて，紙面右下部分に，「〈ご注意下さい！〉」との見出しの下に記載された４行の文章であり，そこには，「最近，ある建築士講習機関の講座システムが大きな問題になっています。学科と設計のセット入学で学科が不合格となったときに，設計の権利が翌年に繰越され，翌年も不合格だと消滅します。昨年も全国で大勢の被害者が出ています。説明は細かく聞いて，入学願書の裏書は必ず読んでから入学しましょう」と記載されている（以下，この文章を，その見出しと併せて「本件記載」という。）。


そこで，本件記載について検討すると，まず，「学科と設計のセット入学で学科が不合格となったときに，設計の権利が翌年に繰越され，翌年も不合格だと消滅します」との記述は，事実に合致しておらず，真実とは認められない。すなわち，被控訴人の受講システムにおいては，２級建築士試験の受験対策のための学科講座と設計製図講座とがセットになったセット講座の受講生に対し，当該年度の学科試験に不合格となった場合には，設計製図講座の受講を翌年に繰り越すことを選択することのできる制度（優遇措置①，控訴人のいう「スライド制」）を設けたが，この制度は，受講生の選択において，設計製図講座の受講を翌年に繰り越すことができるというものであるから，これをあたかも，学科試験に合格しないと，設計製図講座を受講する権利が自動的に翌年に繰り越され，翌年も学科試験に不合格となることによって権利が当然に消滅してしまうかのごとくいう上記記述は，極めて不正確というべきである。そして，この記述が，「大きな問題になっている」，「大勢の被害者が出ている」等の文脈において理解されるときには，全体として，被控訴人の提供するセット講座のシステムそのものが，受講生に不利益をもたらす詐欺的な内容のものであるとの印象を与えるものといわざるを得ない。したがって，本件記載の上記記述部分は，事実をゆがめたものであって，真実とは認められない。
また，「大きな問題になっています」，「昨年も全国で大勢の被害者が出ています」との記述は，被控訴人の経営する建築士試験講習機関の講座システムに大きな問題があり，かつ，それが現実に世間で大きな問題となっており，「昨年」，すなわち，本件チラシが配布された前年に当たる平成１４年にも，全国で大勢の被害者を発生させていると読む者に受け取られる内容であるところ，本件全証拠によっても，そのような事実の存在を認めることはできない。この点に関し，控訴人は，被控訴人の提供するセット講座は，消費者契約法３条や独占禁止法に違反し，特定商取引法６条１項，１２条，２１条１項の趣旨にも反する内容を含んでいるなどとして，同講座の問題点をるる指摘し，また，被控訴人のセット講座における「スライド制」によって，受講料を支払ったにもかかわらず，設計製図講座を受講できなかったという不利益を受け，強い被害感情を持っている元受講生が多数存在するから，「大きな問題になっています」，「昨年も全国で大勢の被害者が出ています」との記述は真実であるなどと主張する。しかしながら，被控訴人の講座システムにおける優遇措置①（スライド制）は，受講年度の学科試験に不合格となった受講生が，設計製図講座を当該年度に受講するか，翌年に繰り越すかを選択することができることとしており，翌年への繰越しを選択した受講生が翌年も学科に不合格となった場合には翌年の設計製図講座を受講する権利は消滅するが，セット講座自体に受講料等の点で受講生にとっての利点もある上，上記のようなシステム内容については，平成１３年６月２６日付けの「試験制度変更による受講優遇措置のお知らせ」（乙５），平成１４年６月１２日付けの「受講優遇措置制度のお知らせ」（甲４）などの書面によって受講生への説明もされていたと認められるから，被控訴人の講座システム自体に控訴人の主張するような違法ないし受講生にとって不当な不利益をもたらす等の問題があるとはいえない。また，控訴人が提出した被控訴人の元受講生らの陳述書（乙７～９）及び控訴人の従業員らが被控訴人の元受講生らから聞き取った内容を記載した陳述書（乙１０～２５）には，被害感情を持つ受講生が存在する旨の控訴人の主張に沿う記載があるが，これらの陳述書は，本件訴訟のために作成されたことが文書の体裁上明らかであり，その作成の経緯及び内容に照らし，その内容は直ちに信用し難いのみならず，受講料を支払ったにもかかわらず，設計製図講座を受講できなかったことについて不満を抱き，被害感情を持つ者が存在するというだけでは，被控訴人の講座システムが「大きな問題になっています」，「全国で大勢の被害者が出ています」などということはできない。したがって，この点でも，本件記載は，事実を殊更誇張ないしわい曲するものというべきである。
以上のとおり，本件記載は，その文章中の，「大きな問題になっています」，「全国で大勢の被害者が出ています」などの表現から，これを読んだ者に，「ある建築士講習機関」の提供する講座のシステムに問題があり，それが社会的に大きな問題となっており，全国で大勢の被害者を発生させているという印象を与えるものであり，「ある建築士講習機関」が被控訴人のことであると理解する２級建築士試験受験講座の受講希望者等に，被控訴人の講座システムには詐欺的ないしこれに近い不明りょうさがあるのではないかとの不信感を醸成するのに十分というべきである。
そうすると，本件記載は，「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」を伝える内容のものというべきである。
(3)　以上によれば，本件チラシの配布行為は，控訴人と競争関係にある被控訴人の「営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する」行為に当たり，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当するものと認められる。
４　損害賠償責任及び損害額について
(1)　証拠上確認できる控訴人の本件チラシの配布枚数は約１１０枚であるが，実際の配布枚数はこれよりも多いと推認されること，本件チラシの記載内容が２級建築士試験受験講座の受講希望者等に被控訴人の講座システムに対する不信感を醸成する内容のものであること，その他，当事者双方の当審における主張及び立証を参酌しても，被控訴人がその営業上の信用が害されることにより被った損害として１００万円，控訴人による不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用として３０万円を相当とした原判決の認定を左右するに足りない。(2)　なお，被控訴人は，控訴人による本件チラシの配布行為について，民法７０９条及び７１５条の不法行為に基づく損害賠償も請求するが，被控訴人が不法行為による損害賠償請求について主張する請求原因事実は，不正競争行為に基づく損害賠償請求の請求原因事実と同一であり，かつ，被控訴人が控訴人の不法行為によって被ったと主張する損害も，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為による損害と同種，同等のものであって，その損害額が不正競争行為による損害額を超えると認めるべき事情は存在しない。そうすると，本件においては，被控訴人の主張する不法行為による損害は，不正競争行為に基づく損害の賠償によって，評価し尽くされる性質のものというべきであるから，上記のとおり，不正競争行為に基づく損害賠償請求が上記認定の限度で認められる以上，これと選択的併合の関係に立つ不法行為に基づく損害賠償請求については，これを判断することを要しないというべきである。
５　結論


主文
被告人Aを懲役１１年に，被告人Bを懲役１３年に，被告人Cを懲役５年に，被告人Dを懲役６年６月に処する。
未決勾留日数中，被告人A，同B及び同Cに対しては各４３０日を，被告人Dに対しては４１０日を，それぞれその刑に算入する。被告人A及び被告人Bから押収してある出刃包丁１丁（平成１５年押第１３６号の１）を，被告人Bから押収してあるチャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末１袋（同押号の３）を，被告人Dから押収してあるチャック付きビニール袋入り覚せい剤白色結晶粉末１袋（同押号の２）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
第１　被告人Bは，
１　法定の除外事由がないのに，Eと共謀の上，平成１５年３月１４日ころ，神戸市Ｆ１区Ｆ２a丁目b番c号所在のホテル「Ｆ」d号室において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶粉末約０．０５グラムを水に溶かして，被告人Bにおいて，前記Eの身体に注射し，もって覚せい剤を使用した。２　第１の１記載の日時場所において，前記E（昭和６１年６月１６日生，当時１６歳）が１８歳に満たない青少年であることを知りながら，自己の一時的性欲を満たす目的で性交し，もって，青少年に対し，みだらな性行為をした。第２　被告人４名は，いずれもG組組員あるいは同組関係者であるが，被告人Aが先にHらから暴行を受けて負傷したことに激高し，同人にその報復をしようと企て，同
組関係者である分離前の共同被告人Ｉと共謀の上，
１　平成１５年４月５日午前４時ころ，神戸市Ｊ１区Ｊ２町e丁目f番g号先歩道上において，前記Hに同行していたK（当時２６歳）に対し，こもごも，手拳あるいは所携のガラス製のビン等で同人の身体を多数回殴打するなどの暴行を加えた上，被告人Aにおいて，所携の出刃包丁（刃体の長さ約１５．３センチメートル。平成１５年押第１３６号の１）で前記Kの左前胸部を１回刺突し，よって，同人に全治約１０日間を要する左前胸部刺創の傷害を負わせた。
１　第２の１記載の日時場所において，被告人A及び同Bにおいては，前記Hが死亡するに至るかもしれないことを認識しながらそれもやむを得ない旨の殺意をもって，同人（当時２１歳）に対し，被告人Bにおいて「いてまえ。」などと怒号しながら，前記Hの襟首をつかみ，被告人C，同D及び前記Iにおいて，こもごも所携の木製の棒及びガラス製のビン等で前記Hの身体を多数回殴打するなどし，被告人Aにおいて，所携の前記出刃包丁で前記Hの左腰背下部を１回刺突し，引き続き，同所から約３９．５メートル離れたＬ１区Ｌ２町h丁目i番j号先歩道上において，被告人B，同D及び前記Iにおいて，多数回にわたり，前記Hの身体を前記ガラス製のビンで殴打し，足蹴にするなどの暴行を加え，よって，同日午前５時３７分ころ，同市Ｍ１区
Ｍ２町k丁目l番m号所在のＭ
病院において，前記Hを左腎臓刺創により失血死させたが，被告人C，同D及び前記Iにおいては，傷害の犯意を有するに止まっていた。
第３　被告人A及び同Bは，共謀の上，業務その他正当な理由による場合でないのに，第２の１記載の日時場所において，前記出刃包丁１丁を携帯した。
第４　被告人Dは，
１　法定の除外事由がないのに，平成１５年４月１７日ころ，神戸市Ｎ１区Ｎ２n丁目o番p号Ｎのq号の同被告人方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって，覚せい剤を使用した。
２　みだりに，同月１８日午前５時５５分ころ，静岡県Ｏ１市Ｏ２r番地のs甲高速道路Ｏパーキングエリアに駐車中の普通乗用自動車内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する白色結晶粉末約０．１６５１グラム（同押号の２はその鑑定残量）を所持した。
第５　被告人Bは，
１　法定の除外事由がないのに，平成１５年４月３０日ころ，東京都Ｐ１区Ｐ２町t丁目u番v号所在のホテル「Ｐ」w号室において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶粉末約０．０７グラムを水に溶かして自己の身体に注射し，もって，覚せい剤を使用した。
２　みだりに，同年５月１日午前５時３０分ころ，前記ホテル「Ｐ」w号室において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶粉末約０．６０７グラム（同押号の３はその鑑定残量）を所持した。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
【以下の説明においては，これまでに記載した略称表記等を用いるほか，①神戸市Ｋ１区Ｋ２町e丁目f番g号先歩道上を「第１現場」，②神戸市Ｍ１区Ｍ２町ｈ丁目i番j号先歩道上を「第２現場」，③神戸市Ｑ１区Ｑ２町x丁目y番z号所在のＱ３ビルを「Ｑビル」，④判示第２の１及び第２の２の犯行を「本件犯行」と表記し，また⑤被告人を単に名字で表記することもある。】。
第１　争点
判示第２の１及び第２の２の各事実について，被告人A及び同Bの各弁護人は，各被告人には被害者Hに対する殺意及び殺人の共謀がなく，被害者Kに対する傷害の共謀も存しないと主張し，また同C及び同Dの各弁護人は，各被告人には被告人Aとの間に被害者両名に対する傷害の共謀が存しないと主張し，被告人４名は当公判廷においてこれに沿う供述をするが，当裁判所は，本件犯行時において，被告人４名はK及びHに対し暴行を加える旨意思を相通じており，加えて，被告人A及び同Bにおいては，被告人AにおいてHを本件包丁で刺突するかも知れず，刺突すれば同人を死亡させるに至るかも知れないが，それもやむを得ない旨意思を相通じていたものと認定したので，その理由について，以下説明する。
第２　前提事実
１　前掲関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人らの関係等
ア　被告人A


被告人Aは，平成９年ころから，G組の組員となり，主に組長の運転手兼秘書を務め，本件犯行当時はＧ組事務所の隣室において，被告人Cと同居していた。
イ　被告人B
被告人Bは，平成６年ころ，Ｇ組の構成員になったものであるが，覚せい剤取締法違反の罪等で平成１１年に有罪判決を受けたため，同組を破門になったものの，出所後も同組事務所に出入りしており，実質的には同組員と同様の活動を行っていた。
ウ　被告人C
被告人Cは，平成１４年９月ころ，Ｇ組組員となり，前記のとおり被告人Aと組事務所の隣室で同居していた。
エ　被告人D
被告人Dはトラック運転手として稼働していたものであるが，平成１５年初めころ，知人の紹介により，被告人Bの舎弟となり，同人の運転手を務め，同人と行動を共にしていた。
オ　なお，分離前の共同被告人Iは，Ｇ組組員Ｒの舎弟として，Ｇ組に出入りしていた者であるが，Iを含む被告人らは，互いに面識を有するＧ組の組員又は関係者であった。
(2)　本件犯行に先立つ被告人Aと被害者らとの諍い被告人Aは，平成１５年４月５日午前３時ころ，飲酒の上，さらに飲酒しようとＱビルに入った際，同ビル１階出入り口付近において，同ビル４階のスナック「Ｑ４」で飲酒後帰ろうとしていたHとの間で口論となった。なお，同所付近には，Hの連れであるK，Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３と(以上のH，K，Ｓ１，Ｓ２及びＳ３を「被害者ら」ということがある。），Ｑ４の従業員であるＴ１，同従業員のＴ２及びＱ４の店主であるＴ３らがいた。
Hと被告人Aの口論はつかみ合いの喧嘩に発展し，同被告人は，Hから頭突きされたり被害者らから殴打されるなどの暴行を受けた。その後，Hと同被告人は，２人で「話し合い」をすることになったが，Hが同被告人に対し優位に立って謝罪を求め，これを同被告人が拒絶する状態が続いた。この間，Hは同被告人に対し，「俺はHというんや。」などと自己の名前を数回名乗った。また，この間，Ｑビル１階にあるスナック「Ｑ５」の店主であるＴ４やＴ３が，Hらの暴行等を制止しようとしてHらに声を掛けるなどしていたが，諍いが収まることはなかった。被告人Aは主にHから暴行を受けて右足関節外踝骨折等の傷害を負い，そのため足を引きずるようにしていたところ，Hはこれを嘲るような発言をするなどしたが，被告人Aが頑なに謝罪を拒否し続けたため，「こんな奴と，なんぼ話しても一緒や。」などと言い放って被告人AをＱビル１階に放置して立ち去り，U駅方面に向かった。一方，被告人Aは，顔見知りのＴ３に介抱されてＱ４に行き，そこでおしぼりで血を拭いたり，水を飲んだりして休息をとっていた。
(3)　被告人らの連絡状況等
ア　Ｔ４は，Ｇ組に所属しておりＱ５の客でもあった被告人Cに何度か電話し，「Aが袋叩きに遭っている。助けに来て欲しい。」などと伝え，さらに被告人Cに対し，「（相手は）若い子で全部で５，６人，どうも堅気ではなさそう。」などと伝えた。
イ　被告人Cは，同Bに電話し，同Aが暴力団関係者から暴行を加えられている様子でその救援が必要である旨を伝え，同Bから「わかった。すぐ行く。」旨の返答を受けるや，組事務所からタクシーでＱビルに向かった。ウ　被告人Bは，同Cからの前記連絡を受けた際，Ｖ（当時の内縁の妻。その後被告人Bと婚姻。）宅にいたが，被告人Dに電話で事情を話して迎えにくるように命じ，さらにIにも加勢を依頼して了承を得た。そして，被告人Bは，Vに対し包丁を出すように言ったが，同女がこれを拒んだため，自ら同女宅にあった出刃包丁（刃体の長さ約１５．３センチメートルの先端が鋭利な出刃包丁。以下「本件包丁」という。甲９。平成１５年押第１３６号の１）を探し出してこれを持ち出し，被告人Dが運転する自動車（車種Ｗ）でＱビル付近に向かった。なお，被告人Dは，同車内で，同Bが本件包丁を持って目の前にちらつかせるなどしていたため，危険を感じ，同Bからいったん本件包丁を預かって同車のサイドブレーキ付近に置いた。Iは自動車（車種Ｘ）を運転してＱビル付近に向かった。
(4)　本件犯行前の状況
ア　第１現場での状況等
被告人DとともにＱビル付近に向かった同Bは，第１現場付近の歩道上に被害者らがいるのを発見し，車を停め本件包丁を持って同Dとともに降車し，左手に持った本件包丁を被害者らに示しながら近づき，同人らに対し，「うちの若い衆と喧嘩しとったのは，お前らか。」などと詰問したが，被害者らは，いずれもこれを否定したため，そのままＱビルに向かった。
イ　Ｑビルでの状況等
被告人Bは，Ｑビルの前で同Cと合流し，Ｔ４から同Aがいると聞いてＱ４に向かい，同所で，同Aに対し「どこのもんにやられたんや。」などと問いただすと，同Aは「どこのもんか知らんけど，名前はHいうとったわ。」などと答えて，自分に暴行を加えた人物が「H」という名前であることを伝え，被告人Bは「タクシー乗り場の方に若いのが何人かいたけど，そいつら違うんか。」「行くぞ。」などと言って，Ｑ４を出た。被告人Aは，その際，同Bが本件包丁を持っていることに気づき，Ｑビル１階あるいは４階で，同被告人に「その包丁貸して下さい。」等と述べ，同Bは，「これでケジメとったらんかい。」などと言いながら本件包丁を同Aに渡した。
(5)　本件犯行状況
ア　第１現場での犯行状況等
被告人Bは他の被告人らを引き連れて第１現場に向かった。その際，被害者らと喧嘩になった場合に備え，被告人Cは第１現場付近に落ちていた木製の棒を，同Dはガラス製の瓶２本をそれぞれ拾って手に持ち，同Aは本件包丁を持って，やや遅れて，同B，同D及び同Cの後ろを歩いていた。またIも第１現場付近で被告人Bらに合流した。


被告人Bらは，第１現場付近で被害者らと対峙し，被害者らに向かって，「どいつがHや。」などと怒鳴りつけたところ，Hが「俺がHや。」と名乗って一歩前に出，また，やや遅れて到着した同AがHを指さして「そいつがHや。」と怒鳴った。そして，被告人Bにおいて，「お前がHか。こら，事務所に連れて行くぞ。」などと怒鳴りつけたが，Hらがこれに従わず反抗する気勢を示すと，被告人Bは，「いわしてしまえ。」などと怒号し，被告人らはHらにいっせいに襲いかかり，被告人らとHらとの間で乱闘が始まった。
被告人Aは，この乱闘が始まった直後ころ，Kを発見して同人に近づき，本件包丁で同人の左胸部を１回刺した。そして，被告人Aは，Kを刺した後，直近正面にHの姿を認めるや，同人の方向に１歩踏み出し，同人の腹部を狙って本件包丁をまっすぐ突き刺したが，同人が体をひねったため，本件包丁は同人の左腰背下部に刺さった（以下「本件刺突行為」ということがある。）。
イ　第２現場での犯行状況等
Hは，本件包丁が左腰背下部に突き刺さったままの状態で第１現場から第２現場に向け逃げ出したが，同Bは「逃がすな，追いかけ。」などと怒鳴り，同B，同D及びIはHを追いかけ，第２現場において，倒れ込んでいるHに対し，同Dにおいてガラス瓶でその頭部などを殴打し，同B及びIにおいて足蹴にするなどの暴行を加えた。
(6)　被害者H及びKの負傷状況等
ア　Hの受傷の部位，程度，死因等
Hの死因となった創傷は，左腰背下部の，刺切創口の長さ約５．６センチメートル，刃側を下にして同被害者の左下やや後ろから右上やや前あるいは左下後から右上前の方向に刺入されて左腎臓背面を浅く貫通し，多量の出血を引き起こした深さ約１０ないし１２センチメートルの刺切創である。その刺創管は①後腹壁を貫通し，左腎臓背面を外側から腎門部の方向に貫き，第２及び３腰椎の高さで左腸腰筋表面を切損して終わるもの②左腎臓を途中まで①の切断面と同一面を切断面で切損した後，さらにやや頭側に向かい，左腎臓背面を切損，第１・２腰椎の高さで左腸腰筋を切損して終わるもの③後腹壁貫通後，左横隔膜を貫き，左胸腔内に達した後，第１１胸椎椎体左側面を弁状に切損して終わっているものの少なくとも３通り認められるが，本件包丁が刺入された後に被害者の体位が変化したか，あるいは，本件包丁が体内に刺入されたままで動かされたことにより生じたものであり，刺突行為が１回であったことは疑いない。
イ　Kの受傷の部位，程度
Kの負った傷害は，刺創口の長さ約２．２センチメートル，深さ約５センチメートルの左前胸部刺創である。
(7)　犯行後の状況
本件犯行後，被告人A，同B，同C及び同DはＸに，IはWにそれぞれ乗車して逃走し，V宅で合流したが，V宅において，被告人Bは，同被告人が捨てた包丁を同Aが拾って使ったことにして欲しいなどと，包丁を同Aが同Bから受け取ったものではないとする旨の口裏合わせを提案した。
以上の事実が認められる。
２　本件包丁の授受の際のやりとりに関する事実認定についての補足Ｑビルにおいて，被告人Aが同Bに本件包丁を貸して欲しいと頼み，同被告人がこれを了承して手渡したことは両被告人も一致して認めるところであって証拠上も明らかであるが，その際に被告人Bが同Aに対し「これでケジメとったらんかい。」（以下「ケジメ発言」ということがある。）と発言したか否かについては，被告人A及び同Bらは当公判廷においてこれを強く否認するので，「ケジメ発言」を認定した理由について補足する。
(1)　各被告人の供述の概要
本件包丁の授受について，被告人Aは捜査段階においては「Ｑビルの１階において，被告人Bが本件包丁を持っていたことに気づき，同人に対し『その包丁貸して下さい。』と言ったところ，同被告人から『おう，もっていけ。これでケジメとったらんかい。』などと言われて本件包丁を手渡された。」旨（乙５），被告人Dも捜査段階では「Ｑビルの１階において被告人Aが同Bに対し『辛抱たまらんから，その包丁，俺に貸して下さい。』と言って本件包丁を貸してくれるように頼み，同被告人が『ほんまに行くんか。』と念を押すと『はい，我慢できません。』などと答えたため，同Bが『おう，持っとけ。これでケジメとったらんかい。』などと言って本件包丁を手交した。」旨（乙３０）各供述する。また被告人Bは，「Ｑビルの４階において同Aから『包丁を貸してくれ』と言われたので，黙って本件包丁を同被告人に手渡した。被告人Aは興奮している自分が被害者らを刺さないようにそう言ったのだと思った。」旨供述し，その際同被告人に「ケジメ取ったれ。」等とは言っていない旨強調するほか，Ｑ４へは被告人Dと行ったとか，自分がそのような発言をしていないことは被告人Aや同Dに聞いてもらえればよい等として，本件包丁を受け渡した現場に被告人Dがいた旨の供述をしている〔乙１３（１０ないし１２頁）〕。これらに対し，公判廷においては，被告人Aは，大要，「Ｑビルの４階において，被告人Bに対し『その包丁を貸してくれ。』と頼んだところ，同被告人は『おう。』と一言だけ言って本件包丁を渡してくれた。」旨，同Dは，これらケジメ発言を聞いていない旨各供述するほか，被告人Bは，捜査段階と同趣旨の供述をしている。
(2)　被告人A及び同Dの捜査段階での供述の信用性被告人A及び同Dの各弁護人は，前記各被告人の捜査段階の供述は捜査官の押しつけや誘導によりなされた事実に反する供述であると主張し，被告人A及び同Dも公判廷で同趣旨の供述をする。


しかし，被告人Aの前記捜査段階の供述中，Ｑビルでの諍いの経緯，本件包丁を渡されたときのやりとり及びHに対する殺意等に関する部分は，問答形式を用いて録取された，公判廷における被告人Aの弁解とも大要一致する弁解聴取調書であり，被告人Dの前記供述調書もHに対する殺意に関する部分は問答形式で作成された弁解聴取調書というべき内容のものである上，本件包丁の手交や前記ケジメ発言に関する供述部分は，Ｑビルにおいて被告人Aと同Bとの間で交わされたものであるから，同Dを除くと目撃者もなく，その具体的な内容については，各被告人の自発的な供述のないまま捜査官において誘導することはそもそも困難であると認められるのであり，各供述調書の供述内容をみても，細かいやりとりについては若干の食い違いがあるものの，被告人Aの方から本件包丁を貸してくれと頼んだこと及びケジメ発言があったことについては両者の供述は一致しており相互にその信用性を補完しているのであって，ケジメ発言を含め，被告人Aと同Dの各供述調書の信用性は全体として高いと評価することができる。
これに対し，被告人Aは，当公判廷において，ケジメ発言については，捜査官から被告人Bがそのように言ったんだと押しつけられた旨，捜査官が勝手に記載したように述べた直後，被告人Bがそう言っていると聞かされてそうかもしれないと思ったのかと問われるやこれを直ちに肯定するなど（被告人Aの第１７回公判期日における供述。調書４０頁），場当たり的な供述である上，前記のような供述調書の記載内容とも符合しないし，被告人Dは，前記捜査段階の供述調書は同Aの検察官調書の記載に合わせたものである旨供述するところ（被告人D第２０回公判期日における供述。調書１５頁），両者の供述は完全には一致していないのであって，ケジメ発言があった場面でのやりとりについてはむしろ被告人Dの検察官調書の方が詳細であるから，同被告人の述べるような取調べ経緯は想定し難いのであって，前記被告人両名の各公判供述は信用することはできない。
(3)　小括
以上みたように，ケジメ発言があったとする被告人A及び同Dの捜査段階の供述の信用性は十分であり，本件包丁の授受の際に被告人Bから同Aに対して前記発言があったことはこれを優に認めることができる。
第３　検討
１　傷害の共謀の有無及びその発生時期について
(1)　前記第２の１で認定した被告人らの連絡状況，本件犯行に至る経緯，木製の棒，ガラス製の瓶や本件包丁などの凶器の準備状況，被告人Bの怒号を合図に被告人らがHに対して暴行を加えた犯行状況及び犯行後の事情等を総合すると，遅くとも被告人らが凶器を持ってHらと対峙し被告人Bが「いわしてしまえ。」と怒号した時点においては，被告人ら５人(Iを含む。）は，黙示に仲間とともに凶器等を用いて，被害者らに暴行を加える旨意思を相通じていたものであり，以後はこの共謀に基づき第１現場及び第２現場でそれぞれ判示第２の１及び第２の２の犯行に及んだものと認めるに十分である。
そうすると，Hは，被告人らの前記共謀に基づく暴行行為により死亡するに至り（判示第２の２），Kもそれにより判示第２の１の傷害を負ったものであるから，被告人ら４名につき少なくとも被害者Hに対し傷害致死の限度で，また被害者Kに対し傷害の共同正犯が成立することは明らかである。(2)　被告人B，同D及び同Cは公判廷において同Aが第１現場に来ていることを認識していなかったと供述し，同被告人らの各弁護人は，被告人Aの存在を認識していなかった他の被告人らは，被告人Aの本件刺突行為につき責任を負わない旨主張する。
ア　しかし，前記第２の１認定のとおり，本件犯行の直前に被告人AがHを指さして「あいつがHや。」と発言し，これを他の被告人らは聞いているのであって，被告人B，同C及び同Dは被告人Aの存在を認識していたと認められるから，弁護人の主張は理由がない。
また，前記各弁護人は，被告人らは「H」なる人物を認識していなかったとも主張するが，前記第２認定事実によれば，Hは被告人Bらと対峙し同人から問いかけられるや「俺がHや。」などと答えているのであるから，同人をHと認識した上で，被告人らは同人に暴行を加えたものと認められる。イ　なお，被告人D，同Cの弁護人は，各被告人が被告人Aにおいて本件包丁を所持していることを知らず，同被告人の本件刺突行為によってHが死亡することを予見できなかったから，被告人D，同CはHの死亡について責任を負わない旨主張するが，結果的加重犯における共謀と責任の範囲を独自の見解によって限局するものというほかはなく，加えて，被告人Dについては，前記認定のとおり，本件包丁の受け渡しを目撃していると認められるのであるから，いずれにせよ，採用の限りでない。
２　被告人A及び同Bの殺意及び共謀について
(1)　被告人Aについて


ア　被告人Aは，駆けつけた同Bが本件包丁を持っているのを認めるや，同人に頼んでこれを受け取ったこと，その際，被告人Bから「これでケジメとったらんかい。」などと報復のために本件包丁を使うことを煽る発言を受けたこと，本件包丁は刃体の長さ約１５．３センチメートルの鋭利な刃物であって，人体を殺傷するに十分な能力を有しており，もとより被告人Aはそのことを十分に認識していたこと，被告人らが被害者らに対し報復を加えようとすれば被害者らが抵抗して乱闘状態に至り，本件包丁を持参してそのような乱闘に加われば相手方を殺傷するに至る可能性が高いことを予想しながら，被告人Aはあえて本件包丁を受け取り第１現場での乱闘に臨んだこと，Kに対し判示第２の１の犯行に及んだ後，Hの姿を目にするや判示第２の２の犯行に及んだこと，被告人AはHと相対した状態で同人の腹部を狙って本件包丁をまっすぐ突き出したものであり，かかる行為は非常に危険であってそれによりHが死亡する可能性が十分にあることを同被告人は認識していたと認められること，創傷の深さと刃体の長さを比較検討すると，被告人Aは相当な力を込めてHを刺突したと推認できること，被告人AにおいてHの生命に対する格別の配慮をした形跡は認められないことなどの前認定の事情，加えて，被告人Aの検察官調書中には，「Bから本件包丁を受け取った際，この包丁を使ってケジメをつけなくてはならない，この包丁でHを刺して，もしHが死ぬことになっても仕方がないという気持ちになった」（乙５。１８，１９頁），「（刺突した際の心情は）とにかく突き刺し，喧嘩の悔しさを晴らしてやろうという気持ちで，Hが死んでもかまわないという程度の気持ちにまでなっていたと言われても仕方がないが，絶対に殺してやろうというほどの強い気持ちがあったわけではない。」（乙５。３０頁）旨の供述部分があるところ，未必的殺意を認め，あるいはHの生命に対する格別の配慮をせずに犯行に及んだことを自認している限度において，その供述の信用性は十分であることを総合勘案すると，被告人Aにおいて，本件包丁を受け取った段階でHに対する殺意（未必的殺意）を有していたものと認めるに十分である。そして，被告人Aは，Hらから暴行を受け右足関節外踝骨折等の傷害を負った上，同人から屈辱的な言葉を浴びせかけられ，Hに憤懣の情を抱いていたのであるが，同Bらが駆けつけてきて，暴力団員としての面子が潰されたことが所属する暴力団組員らにも知れ渡ったとして，断固たる報復を企図した旨の判示の事情は，被告人AのHに対する殺意（未必的殺意）発生の動機として十分首肯しうるものである。
イ　同被告人の弁護人は，①同被告人の報復の対象はHのみではなく，被害者ら全員であった，②同被告人がHないし被害者らに反感や報復の意図を有したことが直ちに殺意に結びつくことはない，③被告人BがＱ４にやってくるまでの被告人Aの言動や同被告人が直ちに仲間を集めようとしていないことからしても，被告人AにはHに対する殺意はなかったとし，被告人Aも公判廷においてその旨弁解する。しかしながら，前記認定の経過からすれば，同被告人の報復の主たる対象人物がHにあったことは疑いのないところであるし，Ｑ４内での被告人Aの言動等に照らすと同被告人がHに対して殺意を抱いていたとは到底考えがたい旨の同弁護人主張は，被告人Bが本件包丁を持ってＱ４にやってくるまでの間に限って言えば理由がないとはいえないし，また，同弁護人主張の事情は被告人AがHに対し確定的殺意を有していたと認めるについて疑問を投げかける事情ではあるものの，被告人Aがあえて被告人Bから本件包丁を受け取り，被告人Bからケジメ発言を聞いた段階で，Hに対する未必の殺意を抱いたと認定するについての妨げとなるものではない。また，被告人Aの弁護人は，同被告人は被害者らの攻撃から身を守るために本件包丁を受け取ったと主張し，被告人Aも当公判廷でこれにそう供述をするが，被告人Aは被害者らの攻撃を防ぐため本件包丁を示したり，本件包丁で被害者らを威嚇したりするなど全くしておらず，自ら被害者らに向かっていき，被害者両名に対しそれぞれいきなり刺突行為に及んでいる事実からすると，到底これを採用することはできない。
さらに，被告人Aの弁護人は，本件包丁がHの身体に深く刺さったのはHが本件包丁に気づかず近づいたためである可能性があること，同被告人がHを刺した後放心状態になって同人にさらなる攻撃を加えていないこと，本件犯行後の逃走中の同被告人の様子やその後の同被告人の所属する暴力団関係者に対する言動からも，被告人Aには殺意がなかったことが窺われるとする。しかし，同被告人がHの腹部を狙って刺突し，その際，Kに対するように手加減をすることがなかったことは同被告人も自認するところであって，同被告人は，Hには大けがをさせようと思っていたなどと弁解するが，大けがをさせるつもりで包丁を人体の枢要部に突き刺した結果が，大けがに止まるか，死亡するに至るかは，必ずしも同被告人の制御できる事柄ではないのであり，この弁解はむしろ同被告人がHに対し強い力で刺突行為に及び，その生命の安全に対する特段の配慮をしなかったことを裏付ける資料となるとすらいいうるのである。
ウ　一方，検察官は，被告人AにはHに対する確定的殺意があったと主張するが，被告人AのHに対する刺突行為が，容易にこれを反復継続できる状態であったのに１回だけに止まっていること，本件刺突行為はHに対する一時の激情を爆発させたものであり同人の死を殊更意欲したものとまでは認められないこと，被告人Aは本件刺突行為の後には放心状態となるなどしてHに対する攻撃に加わっていないこと等の前記認定の諸事情にかんがみると，被告人AのHに対する殺意は未必的殺意に止まるものと認められる。
(2)　被告人Bについて
ア　被告人Bは，同Cから同Aの救援が必要である旨告げられると直ちに被告人DやIに加勢を依頼した上，自ら本件包丁を探し出してこれを携行して救援に向かっているところ，もとより本件包丁が殺傷力の高い凶器であることは十分に認識していたこと，被告人Aについてみたのと同様，被害者らに対し被告人らが攻撃的態度に出れば激しい乱闘状態に至ることは十分に予想され，そのような場面において包丁を使用すれば，相手方を殺傷する事態に至ることは予想できたのであるが，被告人Bは，そのような状況下であえて本件包丁を持ち出し，Ｑビルにおいて被告人Aから本件包丁を貸すよう頼まれるや，直ちにこれを了承し，「これでケジメとったらんかい。」などと被告人Aが報復のため本件包丁を使うことを煽る発言をした上，本件
包丁を同被告人に手渡


していること，被告人Bが第１現場で被害者らと対峙した際，同被告人は被害者らがいったん自分たちは被告人Aと喧嘩した者ではないと嘘を言った者らであると認識していたのであり，これは被告人B自身にとって被害者らに対する立腹を強める事情であったこと，被告人Aが本件包丁を所持しているのを認識しつつ「いわしてしまえ。」などと怒号してその他の被告人らに攻撃を指示したこと，さらに一連の本件犯行において，被告人Bが，終始，Iを含む他の被告人らに指揮命令するなど主導的立場にあったこと，被告人Bは，同Aが本件刺突行為に及んだ後，逃亡するHを追いかけ，同人が倒れ込んで無抵抗の状態になっているのにもかかわらず，第２現場において執ようにHに対し暴行を加え，また他の被告人に対し暴行を加えるよう指示しており，Hに対する強い攻撃の意図が窺われること，本件犯行後自己が本件包丁を被告人Aに渡した事実を秘匿する口裏合わせを図ったことなどの前認定の諸事情にかんがみると，被告人Bは，Ｑビルにおいて本件包丁を同Aに手交した時点において，同人が本件包丁を用いてHに対して断固とした攻撃行為に出る可能性が高いことを認識していたし，そこから生じるかも知れないHの死亡の結果をも未必的に容認していたと認められるのであり，本件犯行時においては，被告人Aとの間でその旨意思を相通じていたと認めるに十分である。
イ　被告人Bは，捜査段階から一貫して，Hを殺害するつもりはなかった，同Aが本件包丁を貸してくれと頼んだ際，同人は自分が本件包丁を使って相手を死傷させないようにしてくれていると理解したなどと弁解し，被告人Bの弁護人も，被告人Bが唯一の凶器である本件包丁を足を骨折して満足に歩けない被告人Aに渡してしまったこと自体から，被告人Bに殺意がなかったことは明らかであると主張する。しかし，その際，被告人Aが同Bの興奮を収めようとする言動をした形跡は全くないし，被告人Aは同Bの前記弁解をはっきりと否定する供述をしているところでもあり〔乙５（１７頁）〕，また，被告人Bのみがその弁解のように誤解したものとも認められない。そして，被告人Bは，Ｑ４において同Aの負傷状況を見ているものの，その程度の詳細や同被告人の運動能力を確かめるような発言を特にしないまま，同所を出る際，被告人Aに「行くぞ。」と同行を促す発言をし，本件包丁を渡す際にこれを使用するように煽るケジメ発言までしているのであるから，被告人Bにおいて同Aが第１現場に来ないと考えていたなどとは到底考えられず，被告人Bにおいて本件包丁をHらに対する報復に使用することを認容して被告人Aに手交し，同Aが本件包丁で被害者らに攻撃を加えることやその結果を予想していたと認めるに十分であるから，これらの弁解は到底信用できるものではない。また，被告人Bは，当公判廷において，本件包丁をV宅から持ち出した理由につき，Vに対し男らしいところを見せたかったなどとも弁解するが，そもそもVは包丁を持ち出すことに強く反対していたのであるから，かかる弁解は不自然，不合理であって，採用の限りではない。
ウ　次に，被告人Bの弁護人は，同被告人は第１現場で「さろてしまえ。」「事務所に連れて行け。」などと発言しているのであって，同被告人は，Hらを組事務所に拉致し脅迫して賠償金名目で金員を喝取するつもりであったから，殺意や殺害の共謀があったとは考えられないと主張する。
しかし，事務所に拉致することと，被害者らが被告人らの拉致行為に対し抵抗した場合など，その出方次第によってはこれを攻撃することも辞さないとすることは十分に両立しうる関係にあること，実際に被告人らは被害者らの拉致を行おうとした形跡はないことなどの事情にかんがみると，前記発言をもって殺意や殺人の共謀に疑いが生じるとする弁護人の主張は理由がない。(3)　以上の事情を総合すると，被告人BがＱビルにおいて同Aに本件包丁を渡した時点で，被告人Aと同Bとは，Hについては，同人を被告人Aにおいて本件包丁で攻撃すれば死亡させるに至るかもしれないが，それでも構わない旨の未必の殺意を包含する内容の黙示の共謀を遂げ，被告人Aは，その共謀に基づいて，前認定のとおり未必の殺意をもって本件刺突行為に及んだものと認められる。３　なお，被告人A，同Bの各弁護人は，被害者両名に対する故意が，Kに対しては傷害の故意，Hに対しては殺人の故意と分けられることが不合理であるというが，前記犯行に至る経過にかんがみれば，不合理とはいえない。
４　総括
以上のとおり，判示第２の２の犯行につき，被告人B及び被告人Aは，いずれも殺人の共同正犯の刑責を，被告人C及びDはいずれも傷害致死の限度で共同正犯の刑責を負うものであり，さらに，判示第２の１の犯行につき，被告人ら４名に，傷害罪の共同正犯の成立をそれぞれ認めることができる。
（累犯前科）
被告人Bは，平成１１年７月１４日Ｙ裁判所で傷害及び覚せい剤取締法違反の各罪により懲役２年８月に処せられ，平成１４年２月１日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書（乙１６）によって認める。
（法令の適用）
１　被告人A
罰　　　条　      判示第２の１の所為
刑法６０条，平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法２０４条（刑法６条，１０条による。）
判示第２の２の所為
刑法６０条，前記改正前の刑法１９９条（刑法６条，１０条による。なお，その有期懲役刑の長期は，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）
判示第３の所為
刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条刑種の選択　判示第２の２の罪について有期懲役刑を，判示第２の１及び第３
の各罪についていずれも懲役刑をそれぞれ選択
併合罪加重　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第２の２の罪の刑に前記改正前の刑法１４条の制限内で法定の加重）
宣　告　刑　懲役１１年
未決勾留　刑法２１条（４３０日をその刑に算入）
没　　　収　押収してある出刃包丁１本（平成１５年押第１３６号の１）につき，刑法１９条１項２号，２項本文（判示第２の２の犯行の用に供した物で犯人以外の者に属しない。）
訴訟費用　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（同被告人に負担させない。）
２　被告人B


罰　　　条　判示第１の１の所為
刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条
判示第１の２の所為
青少年愛護条例（昭和３８年兵庫県条例第１７号）３０条１項
２号，２１条１項
判示第２の１の所為
刑法６０条，前記改正前の刑法２０４条（刑法６条，１０条による。）
判示第２の２の所為
刑法６０条，前記改正前の刑法１９９条（刑法６条，１０条による。なお，その有期懲役刑の長期は，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）
判示第３の所為
刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条
判示第５の１の所為
覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条
判示第５の２の所為
同法４１条の２第１項
刑種の選択　判示第１の２，第２の１及び第３の各罪についていずれも懲役刑を，判示第２の２の罪について有期懲役刑をそれぞれ選択再犯加重　刑法５６条１項，５７条（ただし，判示第２の２の罪の刑については前記改正前の刑法１４条の制限に従う。）
併合罪加重　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示２の２の罪の刑に前記改正前の刑法１４条の制限内で法定の加重）
宣　告　刑　懲役１３年
未決勾留　刑法２１条（４３０日をその刑に算入）
没　　　収　押収してある出刃包丁１本（平成１５年押第１３６号の１）につき，同法１９条１項２号，２項本文（判示第２の２の犯行の用に供した物で犯人以外の者に属しない。）
押収してあるチャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末１袋（同押号の３）につき，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文（判示第５の２の罪に係る覚せい剤で犯人の所有するものである。）
訴訟費用　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（同被告人に負担させない。）
３　被告人C
罰　　　条　判示第２の１の所為
刑法６０条，前記改正前の刑法２０４条（刑法６条，１０条による。）
判示第２の２の所為
刑法６０条，前記改正前の刑法２０５条（刑法６条，１０条による。なお，その有期懲役刑の長期は，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）
刑種の選択　判示第２の１の罪について懲役刑を選択
併合罪加重　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示２の２の罪の刑に前記改正前の刑法１４条の制限内で法定の加重）
宣　告　刑　懲役５年
未決勾留　刑法２１条（４３０日をその刑に算入）
訴訟費用　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（同被告人に負担させない。）
４　被告人D
罰　　　条　判示第２の１の所為
刑法６０条，前記改正前の刑法２０４条（刑法６条，１０条による。）
判示第２の２の所為
刑法６０条，前記改正前の刑法２０５条（刑法６条，１０条による。なお，その有期懲役刑の長期は，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）
判示第４の１の所為
覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条
判示第４の２の所為
同法４１条の２第１項
刑種の選択　判示第２の１の罪について懲役刑を選択
併合罪加重　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示２の２の罪の刑に前記改正前の刑法１４条の制限内で法定の加重）
宣　告　刑　懲役６年６月
未決勾留　刑法２１条（４１０日をその刑に算入）
没　　　収　押収してあるチャック付きビニール袋入り覚せい剤白色結晶粉末１袋（同押号の２）につき，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文（判示第４の２の罪に係る覚せい剤で犯人の所有するものである。）
訴訟費用　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（同被告人に負担させない。）
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，暴力団Ｇ組組員あるいは同組関係者である被告人ら４名が，同組関係者である分離前の共同被告人Iと共謀の上，被害者らに対し暴行を加え，被告人Aにおいて，所携の出刃包丁で，被害者K及び同Hを各１回刺突し，Kに傷害を負わせ（判示第２の１。各傷害），Hを死亡させた事案（判示第２の２。被告人A及び同Bにつき各殺人，被告人C及び同Dにつき各傷害致死），その際，被告人A及び同Bが共謀の上前記包丁を携帯した銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案（判示第３），被告人Bが，１６歳の児童と共謀の上同児童に覚せい剤を注射した覚せい剤取締法違反の事案（判示第１の１）及び同児童が１８歳未満であることを知りながらこれと性交した青少年愛護条例違反の事案（判示第１の２），覚せい剤を自己使用し（判示第５の１），その残量である覚せい剤を所持した（判示第５の２）各覚せい剤取締法違反の事案並びに被告人Dが覚せい剤を自己使用し（判示第４の１），その残量である覚せい剤を所持した（判示第４の２）各覚せい剤取締法違反の事案である。
２　被告人４名共通の情状
被告人４名の量刑の中核となる判示第２の１及び第２の２の各犯行（以下「本件犯行」ともいう。）についてみると，犯行に至る経緯は前認定のとおりであり，被告人らは被告人Aが被害者らから袋叩きにあっていると連絡を受けるや，直ちにその救援，報復等のためにＱビルに赴き，その後被害者らを探し出して本件犯行を敢行したもので，犯行動機は，暴力団関係者特有の反社会的で短絡的かつ身勝手なもので，酌量の余地はない。


犯行態様についてみると，被告人Aにおいて被害者K及び同Hを連続して出刃包丁で各１回刺突した上，同所から逃げ出し無抵抗の状態になった被害者Hを追撃して，被害者らの連れの女性が止めて欲しいと泣いて懇願していたにもかかわらず，これを被害者Hから引き離した上，被告人B及び同Dらにおいて，なおも同被害者に対し，執ように足蹴にしたり，ガラス製の瓶などの凶器でその頭部や顔面等を殴打しているのであって，本件犯行は無軌道で放埒かつ無慈悲な犯行である。被害者Hは，妻と未だ幼い子供２人を残し，突如，２１歳の若さでその生命を無残にも奪われたものであって，同人の受けた心身の苦痛，その無念の情は察するに余りある。そして，このような経過で夫を失った妻等遺族の悲しみは深く，その憤りは峻烈で，被害者の妻は公判廷における意見陳述において「一生この人達を許すことはできません。」などと述べて，被告人らの厳重処罰を望んでいる。また，本件犯行により左前胸部に刺創を負ったKが被った恐怖心等の心身の被害も大きく，その被害感情にも厳しいものがある。
さらに，繁華街における公道で，暴力団関係者が集団で熾烈な暴行に及び，被害者を死亡させるなどした本件犯行が社会に与えた衝撃や不安感には大きいものがある。
被告人らは，犯行後，本件包丁の授受について口裏合わせをするなどしており，公判廷においても，傷害や殺人の共謀を否認するなど，不自然，不合理な弁解に終始しており，被告人らには真摯に本件犯行を省みる姿勢が希薄である。他方で，被害者らが被告人Aに暴行を加えたことが本件各犯行の遠因となっているところ，その意味で被害者らに落ち度がないとはいえないし，また本件犯行は計画的なものとまではいえず，Hに対する殺意は未必的殺意に止まり，強固な殺意があったものとは認められない。
なお，本件の遠因となったＱビルにおける諍いの際，被害者らは通報を受け複数回にわたり現場に臨場した警察官に「喧嘩は終わった。」などと言ってこれを追い返しているほか，被害者らは連れの女性の忠告を聞かずあえて本件現場から離れなかった経過も窺われるところ，こういった被害者らの軽率かつ不適切な振る舞いがなければ，本件被害は避けられた可能性がある。しかしながら，警察官を追い返したのはH以外の者である上，報復のため被害者の生命を奪ってよいという道理があろうはずがなく，これら被害者らの行動を考慮しても，その後，被害者らを追跡し，あえて未必の殺意や傷害の故意をもって報復行動に及んだ被告人らの責任が大きく軽減されることはないというべきである。
３　個別の情状
(1)　被告人A
同被告人は，被告人Bに自ら積極的に頼んで同人から本件包丁を受け取り，判示第２の１及び第２の２の犯行に及んだものであって，本件包丁による傷害，殺人の実行犯人として，本件犯行で中心的役割を果たした。また，そもそも本件の発端となったＱビルにおける諍いは，被告人Aが被害者らに対し文句を言うなどしたために起こったものであり，他の共犯者，とりわけ被告人C，同DやIを巻き込んでH死亡等の責任を共犯者らに負わせることとなった点を含め犯情は悪く，被告人Aが平成６年に傷害罪による懲役１０月（３年間執行猶予）の前科１犯を有するものであり，暴力団員として長年活動しているものであることを併せ考慮すると，同被告人の刑事責任は重大である。
他方で，前認定のとおり，Hらの暴行により被告人A自身も右足関節外踝骨折等の傷害を負ったこと，実母を通じてHの治療費を負担したこと，当公判廷においては被告人Bを庇う言動が目立つものの，被告人なりに本件を反省し，Hの冥福を祈っていることなど同被告人のために酌むべき事情も認められる。
(2)　被告人B
同被告人は，判示第２の１，第２の２の犯行において，本件包丁を用意し，被告人Aにこれを手渡してHらへの攻撃を煽った者であり，本件がHの死亡という重大な結果を招くことになった転機はここにあるのであって，被告人Bは直接本件包丁でHを刺したわけではないけれども，第１現場においても被害者らに対する攻撃を指示したほか，逃げるHを追いかけ第２現場でも執ように暴行を加えまたこれを指示するなど，終始，主導的な役割を果たしたのであるから，同被告人の責任が重大なことは明らかである。また，犯行後，被告人Aにその責任をなすりつける口裏合わせを提案するなど，犯行後の行状も良くない。そして，被告人Bは，捜査段階から公判段階を通じ，その場しのぎというほかない弁解を繰り返して恥じる様子がなく，本件犯行についての反省の弁も，いかにも表面的で空疎なものといわざるを得ず，遺憾ながら自己の責任を真摯に見つめようとする態度はほとんどみられない。判示第５の１及び第５の２の各犯行についてみるに，同被告人は，その供述によれば逃亡生活の憂さを張らすために覚せい剤を使用，所持したものであって，犯情は極めて悪いというほかはなく，同被告人は前記累犯前科を含め同種前科３犯を有しており覚せい剤使用歴は長く，覚せい剤への依存性，親和性も認められる。続いて判示第１の１，第１の２の各犯行についてみると，覚せい剤の害悪を１６歳の児童にまで拡散させ，同児童と性交までしているのであって，自分の快楽のためには児童に対する悪影響を一顧だにしない同被告人の規範意識の乏しさには憂慮すべきものがある。
以上によれば，被告人Bの刑事責任は極めて重大である。他方，その帰りを待つ妻がいること，被告人なりの反省の情など同被告人のために酌むべき事情も認められる。
(3)　被告人C
同被告人は，同Aが暴行を受けていることの連絡を最初に受けた者であり，被告人Aの救援に向かうため被告人Bに連絡し，第１現場では木製の棒で被害者らに暴行を加えているのであって，その果たした役割は軽視し難い。他方で，同被告人は，Ｑビルに向かう途中に１１０番通報しており，結局他の被告人に追随して本件犯行に及んだものであること，本件包丁が乱闘現場に持ち込まれていることに気付いていないこと，同被告人が持っていた木製の棒も乱闘の途中で被告人Bに奪われ，その後は凶器を手にしていないこと，被害者Hに対しては殺意がなく，被告人A及び同Bに比してその刑責は格段に低いと評価すべきこと，当公判廷において，暴力団とは絶縁して帰りを待つ妻子と暮らしたいと述べて，反省の情を示していること，前科前歴がないことなど，同被告人のために酌むべき事情も認められる。
(4)　被告人D


平成１９年１２月２１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１９年（ワ）第６２１４号商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成１９年１０月３０日
判決
グレートブリテン及び北アイルランド連合王国
ランカシャーネルソン（以下略）
原告マッキントッシュ   リミテッド
同訴訟代理人弁護士尾関孝彰
同訴訟復代理人弁護士鰺坂和浩
同補佐   人弁理   士小暮君平
東京都江東区（以下略）
被告栄進物産株式会社
東京都世田谷区（以下略）
被告株式会社ニュース
東京都目黒区（以下略）
被告有限会社ミディネット
上記３名訴訟代理人弁護士飯塚   孝
同濱口善紀
同荒木理江
同補佐人弁理士若林   擴
主文
１被告らは，別紙標章目録記載１ないし５の標章をコート若しくはその包装に付し，又はこれらの標章を付したコートを輸入し，販売し若しくは販売のために展示してはならない。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，英国法人である原告が，日本国内でアイルランド製コート類の販売を予定するなどしている被告らに対し，その商品に関して使用される５つの標章について，原告の有する商標権を侵害すると主張して，商標法３６条１項に基づき，その使用の差止めを求める事案である。
１前提となる事実
（１）当事者等
原告は，英国のランカシャーに本社を有する法人（旧商号は「トラディショナルウェザーウェアリミテッド」）であって，コート類を製造，販売しており，日本国内において，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」のブランド名で，コート類を販売している。（弁論の全趣旨）
被告栄進物産株式会社（以下「被告栄進物産」という。）は，衣料品の販売等を目的とする法人であり，被告株式会社ニュース（以下「被告ニュース」という。）は，紳士服，婦人服の販売等を目的とする法人であり，被告有限会社ミディネット（以下「被告ミディネット」という。）は，衣料用繊維製品の販売等を目的とする法人である。（争いがない）マッキントッシュレインウェアリミテッド（旧商号は「ハイドロファストウェザーウェアリミテッド」。以下「訴外会社」という。）は，アイルランド共和国ダブリンに本社を有する法人であって，コート類を製造，販売している。（弁論の全趣旨）
（２）原告の商標権
原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。（甲１，２）
商標登   録第４０５６８５７号
出願日   平成６年１２月２日
商品等区分第２５類
指定商   品イギリス製のジャケット，イギリス製のその他の洋服，イギリス製のコート，イギリス製の雨着，イギリス製の帽子，その他のイギリス製の被服，イギリス製のズボンつり，イギリス製のバンド，イギリス製のベルト，イギリス製の靴類，その他のイギリス製の履物，イギリス製
の運動用特殊衣服，イギリス製の運動用特殊靴
登録日   平成９年９月１２日
登録商   標別紙商標目録記載のとおり
（３）被告らの行為
被告栄進物産は，訴外会社の製造，販売するコート類の商品（以下「被告商品」という。）を輸入し，被告ニュース及び被告ミディネットは，いずれも被告商品を販売のために展示しており，被告らは，被告商品を販売する予定である。（争いがない）
被告らは，別紙標章目録記載１ないし５の各標章（以下，併せて「被告各標章」といい，個別に「被告標章１」「被告標章２」「被告標章２及び３」などという。）のうち，被告商品に関し，被告標章２ないし５を現に使用し，あるいは，使用する予定である。（争いがない）
被告商品には，タグとして，被告標章４及び５が付され（争いがない），ボタンには，丸く円を描くように被告標章１の文字列と「Ｉｒｅｌａｎｄ」の文字列とが刻まれている（甲１７の４）。
２争点
（１）被告による被告標章１の使用の有無
（２）本件商標と被告各標章との類否
ア本件商標の要部
イ本件商標と著名商標
ウ本件商標と普通名称
（３）普通に用いられる方法でする被告各標章の表示といえるか否か
（４）本件商標権の行使が権利濫用となるか否か
第３争点に関する当事者の主張
１争点（１）〔被告による被告標章１の使用の有無〕について
〔原告の主張〕
被告商品のボタンには，丸く形取った被告標章１の文字列と「Ｉｒｅｌａｎｄ」の文字列とが刻まれており，被告らの配布した展示会招待状（甲５）にも，上部の昀も需要者の注意を引きやすい場所に大きく被告標章１の文字が印刷されているから，被告らは，被告標章１を使用している。
〔被告らの主張〕
被告標章１の使用に関する原告の主張を否認する。
被告商品のボタンには，「ＭａｃｋｉｎｔｏｓｈＩｒｅｌａｎｄ」と刻印され，展示会招待状に「ＭａｃｋｉｎｔｏｓｈｏｆＩｒｅｌａｎｄ   ｂｙＦｒａｎｃｉｓＣａｍｐｅｌｌｉ」と記載されているのであって，被告らは，現に，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の文字を単独で標章として使用していないし，今後も，これを使用する予定はない。
２争点（２）〔本件商標と被告各標章との類否〕について
〔原告の主張〕
（１）本件商標の要部
本件商標は，文字及び図形からなる結合商標であり，その類否判断は，常に一体として観察されなければならないものではなく，全体の結合から一定の外観，称呼，観念が生じるような特別の事情のない限り，結合商標の要部を分離ないし抽出して行われるべきである。


本件商標では，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字は，大きなサイズの等幅フォント（non-proportionalfont）で全体の７割程度を占めるほどに大きく中央に表示され，「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の文字は，格段に小さいサイズ（対比して８分の１程度）の非等幅フォント（proportionalfont）で下部に目立たなく表示されているから，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字は，明らかに「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」から分離して外観，称呼，観念を生じる。また，右端に配置された紳士の図形は，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字から若干隔離され，全体の５分の１程度の横幅しかなく，さしたる特徴のないありふれた形状である。このような紳士図形は，商品区分の類似群でみれば，多数登録されている上，本件商標の特徴点であるハット，コート，ブーツ及びステッキを備えているものもあるから，洋服，コートの商品に使用された場合には識別力が弱いといえる。そうすると，本件商標において，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字は，紳士の図形と結合して初めて一定の外観，称呼，観念を生じるものではなく，紳士の図形とは独立して外観，称呼，観念を生じる能力があるから，この文字が要部であるということができる。原告が「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字に紳士の図形と「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の文字を付加したのは，スコットランドの伝統工法で製造されたコートというブランドのイメージを強調するためにすぎず，本件商標の要部は，あくまでも「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字である。称呼においては，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」が唯一の識別性のある単語である。
他方，被告各標章において，識別性を有する唯一の部分は，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」又は「マッキントッシュ」である。訴外会社及び被告らも，日本国内では，これらが識別力を有する単語であると認識しているからこそ，独自の図形や「ｂｙＦｒａｎｃｉｓＣａｍｐｅｌｌｉ」などの文字を付加していないのである。
したがって，本件商標と被告各標章とは，本件商標中の「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」と被告各標章中の「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」又は「マッキントッシュ」とが一致し，出所混同を惹起するから，いずれも類似する。
（２）本件商標と著名商標について
被告らは，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分が，米国アップル社の有する「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」（マッキントッシュ）の著名商標と類似するため，本件商標の要部でない旨を主張する。しかしながら，原告は，長年にわたって，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ／マッキントッシュ」の称呼を自社製品のコートに使い続けた結果，同称呼は，原告のブランド名として，需要者に広く認識されている。他方，米国アップル社は，近年では，コンピュータに加え，携帯端末の専門メーカとして認識されているから，需要者において，イギリスの伝統的工法に基づくコートと米国アップル社の商品とを混同するおそれはない。しかも，米国アップル社は，１９９８年以降，「ｉＭａｃ」ブランドのコンピュータを売り出して以来，「ｉＰｏｄ」，「ｉＴｕｎｅｓ」，「ｉＰｈｏｎｅ」のように，「ｉ」を自社のブランドとしており，現在では，「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の商標を使用していないから，混同の可能性は，ますます低下している。なお，特許庁の商標法４条１項１５号の審査基準（改訂第７版）によれば，「他人の著名な商標と他の文字又は図形等と結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあるものなどを含め，原則として，商品又は役務の出所の混同を生ずるおそれがあるものと推認して，取り扱うものとする。」とされているものの，被告らも本件商標権の有効性自体を争っていないし，また，実際に，原告の出願した「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨＰＨＩＬＯＳＯＰＨＹ」の商標が平成１９年２月９日に登録されている。
したがって，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分が米国アップル社の有する「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」と類似しているとしても，本件商標の「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」を要部としてとらえることの妨げになるものではない。
（３）本件商標と普通名称について
被告らは，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分について，ゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートを意味する普通名称であるから，本件商標の要部でない旨を主張し，その根拠として，広辞苑（乙２の１）において，「マッキントッシュ」の語の意味として，「ゴム引き防水布製レーン・コート。転じてレーン・コートの別称。」と記載されていることなどを挙げる。


しかしながら，広辞苑の収録語数は，２３万語にのぼり，一般的な日本人の語彙力をはるかに超過しており，一度収録された単語は原則として削除されないことからも，普通名称として浸透しているか否かは，ほかの一般の国語辞典も参酌した上で決すべきである。そして，大辞林（甲６１）には，「マッキントッシュ」の語について，ゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートを示唆する記載はないこと，一般的な日本人の語彙力を超過するといえる小型の一般の国語辞典（甲６２～６４）にも，これらのマッキントッシュの意味が掲載されていないことは，日本において，マッキントッシュがゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートの普通名称として通用していないことを意味する。英語辞典や特殊な辞典に「マッキントッシュ」の語の意味として被告らの主張する意味が掲載されていることは，一般消費者層の間での普通名称性を証するに足りるものではない。また，日本の特許庁における商標審査の実例としても，「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の文字からなる商標の登録出願について，同文字が米国アップル社のブランドとして通用しているものの，普通名称としては通用していないとの前提から，商標法４条１項１５号を根拠として拒絶査定をしたもの（甲８の１～甲９の３）がある。
さらに，原告の依頼したマーケティングリサーチ業者の実施した電話聴取り調査の結果（甲６５）中には，「マッキントッシュ」の意味について，ゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートと答えた者はない。したがって，「マッキントッシュ（ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ）」は，日本人の一般消費者にとって，ゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートを意味する単語ではなく，普通名称ということはできないから，本件商標の「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」を要部としてとらえることの妨げになるものではない。
〔被告らの主張〕
（１）本件商標の要部について
「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」が本件商標の要部であるとの原告の主張は否認する。
本件商標は，①レインコートを着用し，ステッキを持ち，レインハットを被り，レインブーツを履いた紳士の図形，②「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」という英文字及び③商品産地を示す「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」という英文字が一体となった結合商標である。
しかしながら，このうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字については，後記（２）及び（３）のとおり，これを本件商標の要部ととらえることはできないから，本件商標は，紳士の図形，あるいは「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の文字の双方が相まってその要部を構成するものである。他方，被告各標章は，英文字又はカタカナ文字で構成されて，本件商標のような紳士の図形はなく，文字が全く異なっている。
また，裁判例として，登録商標の「ニチバンセロテープ」について，「セロテープ」の文字が大きく表記されていても会社名の「ニチバン」に要部を認めて連合標章として登録されたと認定して，「セキスイセロテープ」とは「セロテープ」が共通するものの，その要部は「セキスイ」であって，両者は非類似であり，「ニチバンセロテープ」の商標権は「セキスイセロテープ」に及ばないと判示したものがある（大阪高決昭和４０年９月２９日判例タイムズ１８８号２０４頁，乙１５）。
したがって，本件商標と被告各標章とは，要部が異なるから，いずれも類似しない。
（２）本件商標と著名商標
結合標章である本件商標のうち，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分は，米国アップル社の有する「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」（マッキントッシュ）の著名商標と類似するものであり，要部にならない。
すなわち，日本の特許庁において，「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の商標につき第２５類の商品区分でされた２社からの登録出願について，平成９年７月にこれらをいずれも拒絶する査定をした各審査の実例があり（甲８の１～甲９の３），これらの審査では，米国アップル社の「マッキントッシュ」が著名商標であって混同を生ずるおそれがある（商標法４条１項１５号）とされている。
したがって，本件商標は，紳士の図形，あるいは，「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の文字とが相まって要部を構成しているからこそ，米国アップル社の著名商標とは異なる商標として登録を許されたものであり，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分は要部でない。
（３）本件商標と普通名称
結合標章である本件商標のうち，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分は，ゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートを意味する普通名称であり，要部にならない。
すなわち，「ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ／マッキントッシュ」がゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートを意味することは，世界的にみて，特に英米では，疑いのない事実であり，日本においても，少なくとも，服飾輸入業者又は一般購入者の間では，普通名称に該当する。
このような普通名称性は，各種の英和辞典，英英辞典のほか，広辞苑（岩波書店），朝日現代用語・知恵蔵（朝日新聞社），現代用語の基礎知識２００７年度版（自由国民社）などの各種国語辞典（乙１の１～乙２の３），インターネット検索サイトのＧｏｏｇｌｅでの検索結果（乙３）でも，「マッキントッシュ」の語の意味について，ゴム引きの防水布地と表記されていることから明らかである。


また，原告のＯＥＭによるルイヴィトン社製のレインコートに貼付されたお手入れ方法のラベルには，英語の「ＣＡＲＥＯＦＹＯＵＲ   ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」，仏語の「ＰＲＥＮＥＺＳＯＩＮＤＥ   ＶＯＴＲＥＶＥＲＩＴＡＢＬＥＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の日本語訳として，「マッキントッシュ使用製品」と表記されており（乙６の１，乙１３の１，２），原告自身が，「マッキントッシュ」の語をゴム引き防水布地の意味で使っている。さらに，ファッション，アパレル，服飾関係の辞書類に「マッキントッシュ」の語の意味についての記述があり（乙１７の１～６），業界新聞の繊研新聞と日本繊維新聞に「マッキントッシュ」の記事が掲載されている（乙１６の１，２）ことは，これらの業界関係者にとって，「マッキントッシュ」の語がゴム引き防水布地製コートとして普通に使われていることを意味する。また，高級ブランドファッションを取り扱う雑誌の「プレシャス」や「家庭画報」にルイ・ヴィトンのマッキントッシュコートが掲載されている（乙１８の１，２，乙２０）ことは，富裕購買層にとって，「マッキントッシュ」がゴム引き防水布地製コートを意味する単語として使用されていることを示すものである。
したがって，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字は，普通名称として，本来，単独では商標登録を受けることができない（商標法３条１項１号）ものであるから，要部とはならない。
なお，原告の行ったマーケティングリサーチ（甲６５）については，本来，需要者として，ファッション，アパレル，服飾の製造，流通，販売に関わる者やその購買層が対象とされるべきであって，男女を問わず，日本国民全体を問題にするのは適切でないから，無作為に抽出した者にアンケートをしても，ある標章が需要者にとって普通名称であるか否かの立証とは無関係である。
３争点（３）〔普通に用いられる方法でする被告各標章の表示といえるか否
か〕について
〔被告らの主張〕
被告各標章に共通する「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」又は「マッキントッシュ」は，普通名称であり，しかも，極めて単純な普通の書体で表された外観を示しており，特殊な書体や図案による技巧も加えられていないから，商標法２６条１項２号にいう普通に用いられる方法で表示されたものである。
〔原告の主張〕
被告らの普通に用いられる方法でする被告各標章の表示に関する主張を否認する。
仮に，被告らの主張のとおり，被告各標章について，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」又は「マッキントッシュ」が普通名称であり，かつ，使用標章が普通の書体で表示されていたとしても，他人の商品と区別するための識別標識として用いられていることが客観的に明白であれば，もはや商標法２６条１項２号にいう普通に用いられる方法で表示されたものということはできない。被告標章１は，被告商品のボタン（甲１７の４）に，ボタン内で円を描くように刻印されており，ほかの商品と識別することを可能とするように表記されたものである。
被告標章１及び２は，被告商品の展示会招待状（甲５）の上部の昀も需要者の注意を引きやすい場所に大きく印刷され，また，文中にも「『ＭａｃｋｉｎｔｏｓｈｏｆＩｒｅｌａｎｄ   ｂｙＦｒａｎｃｉｓＣａｍｐｅｌｌｉ』のブランドで，アイルランド国内はもちろん，欧米の多くの専門店へ製品を供給しています」とあり，被告標章１及び２が自他識別標章としてのブランド名として使用されている。
被告標章３は，被告商品の展示会招待状（甲５）の文中で目立つようにかっこ書きのなかで表現されており，この英語訳である被告標章２と同様，自他商品の識別標章としてのブランド名として用いられている。被告標章４及び５は，タグとして被告商品に付され，その中央部に大きく目立つように「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の文字が配置されているから，自他識別標章として用いられている。
したがって，被告各標章は，いずれも他人の商品と区別するための識別標識として用いられており，普通に用いられる方法で表示されたものでない。４争点（４）〔本件商標権の行使が権利濫用となるか否か〕について
〔被告らの主張〕
仮に，本件商標と被告各標章とが類似しているとしても，原告の本件商標権の行使による被告各標章の使用差止請求は，権利の濫用である。原告は，第三者が商標出願した「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の文字商標につき特許庁によって米国アップル社の有する著名商標との混同するおそれがあるとして拒絶査定がされており，本来，本件商標にも商標法４条１項１５号の無効事由があることを熟知しながら，本件商標の一部にすぎない「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ／マッキントッシュ」の部分に基づいて，被告各標章の使用差止めを求めている。これは，結合標章である本件商標権の濫用的行使にほかならない。しかも，原告の本件商標と同一の商標は，米国において，権利不要求の制度に基づき，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」及び「ＭＡＤＥＩＮＳＣＯＴＬＡＮＤ」につき単独で権利主張をしないことを条件に登録されており，原告は，日本において権利不要求制度がないことを奇貨として，本件訴えの提起に及んだものである。
したがって，原告の本件訴えによる差止請求は，著しく信義誠実の原則に反するものであって，権利の濫用として許されない。
〔原告の主張〕


本件商標権の行使が権利濫用であるとの被告らの主張は否認する。本件商標権について，仮に，商標法４条１項１５号違反のような無効事由が存在していたとしても，既に５年の除斥期間が経過しており，同法４７条１項により，無効審判を請求することができないものである。もし，除斥期間の経過後に権利濫用の抗弁を認めると，同条の立法趣旨をないがしろにすることになるから，無効審判請求につき除斥期間の経過した本件商標権について，権利濫用の抗弁を認める余地はない。
また，英語を母国語としない日本において，被告らの主張するような米国の制度や米国特許商標庁の判断は参考にならず，被告らの主張は，そもそも，属地主義の原則に基づいて，日本の商標権と米国の商標権とが別個独立であることに反している。
したがって，被告らの権利濫用の主張は，到底容認することができない。
第４当裁判所の判断
１争点（１）〔被告による被告標章１の使用の有無〕について（１）被告らが被告商品に関して被告商標２ないし５を現に使用し又は使用する予定であることは，当事者間に争いがない。
（２）被告らは，被告標章１については，被告商品のボタンに「ＭａｃｋｉｎｔｏｓｈＩｒｅｌａｎｄ」と刻印され，展示会招待状に「ＭａｃｋｉｎｔｏｓｈｏｆＩｒｅｌａｎｄ   ｂｙＦｒａｎｃｉｓＣａｍｐｅｌｌｉ」と記載されているから，現に標章として使用していないし，また，今後も「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の文字を単独で使用する予定はない旨主張する。そこで，検討するに，被告商品のボタン（甲１７の４）には，ボタン内で丸く円を描くように「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の文字列と「Ｉｒｅｌａｎｄ」の文字列が刻印されていること，被告商品の展示会招待状（甲５）の各頁の昀上部に，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の部分が大きく印刷され，２頁目の文中の見出し的な位置にも「【ＭａｃｋｉｎｔｏｓｈｏｆＩｒｅｌａｎｄｂｙＦｒａｎｃｉｓ   Ｃａｍｐｅｌｌｉ】」として印刷されていることがそれぞれ認められる。
このようなボタンに刻印され，あるいは招待状に印刷された「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の文字は，地名や人名を表す「Ｉｒｅｌａｎｄ」，「ｏｆＩｒｅｌａｎｄ」，「ｂｙＦｒａｎｃｉｓＣａｍｐｅｌｌｉ」の文字と同時に使われているものの，それ自体で，地名や人名から独立した一つのブランド名として使われているものととらえることができる（なお，ここでは，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の語の意味については考慮しない。）から，被告らの主観的な意図にかかわらず，被告らにおいて，被告標章１を標章として使用しているものと認めるのが相当である。
したがって，被告らは，被告商品に関し，被告標章１についても，これを現に使用し，あるいは，使用する予定であるということができる。２争点（２）〔本件商標と被告各標章との類否〕について（１）本件商標は，別紙商標目録記載のとおりの構成であり，中央部に大きな文字により全体の横方向の７割程度の大きさで，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の英文字が横書きされ，その右脇に全体の縦方向の８割程度，横方向の１割強程度の大きさで，ハット，コート，ブーツ及びステッキを備えた紳士の図形が配置され，中央部の下方に小さな文字により全体の横方向の４割程度の大きさで，「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の英文字が横書きされた結合商標である。
他方，被告各標章は，いずれも別紙標章目録記載のとおりの構成である。被告標章１は「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の，被告標章２は「ＭａｃｋｉｎｔｏｓｈｏｆＩｒｅｌａｎｄ」の各英文字が横書きされ，被告標章３は「マッキントッシュオブアイルランド」のカタカナ文字が横書きされた標章である。
被告標章４は，３段からなる文字標章であり，中央部の１段目に大きく全体の横方向の７割以上の大きさで下線を伴って，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」と横書きされ，２段目に小さく全体の横方向の４割程度の大きさで，「ｏｆＩｒｅｌａｎｄ」と横書きされ，３段目に小さく全体の横方向の５割弱程度の大きさで「ｂｙＦｒａｎｃｉｓＣａｍｐｅｌｌｉ」と横書きされた標章である。
被告標章５は，２段からなる文字標章であり，中央部の１段目に大きく全体の横方向の６割以上の大きさで下線を伴って，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」と横書きされ，２段目に小さく全体の横方向の３割強程度の大きさで，「ｏｆＩｒｅｌａｎｄ」と横書きされた標章である。


（２）前記第２の１の前提となる事実に，証拠（甲８，９の各１ないし３，甲６１ないし６４，乙１の１ないし４，乙２の１ないし３，乙４，乙８，９の各１，２，乙１３，乙１４の１，２，乙１６の１ないし３，乙１７の１ないし６，乙１８の１，２，乙１９，２０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア歴史的沿革
英国スコットランドの化学者チャールズ・マッキントッシュ（ＣｈａｒｌｅｓＭａｃｉｎｔｏｓｈ，１７６６年～１８４３年）は，薄いゴムシートを形成して布に貼り合わせた防水布地を発明し，１８２３年にこの発明につき特許権を取得し，また，１８２４年に英国マンチェスターに工場を建設し，防水布地を製造，販売して，主に，陸海軍に供給してきた。
（争いがない）
原告は，現在も，英国において，１９世紀からの「マッキントッシュ」（Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ）製法を再現し，コート類を製造し，英国内外に販売，輸出している。（争いがない）
イ国語辞典（その１），英和辞典及び英英辞典の記載（ア）広辞苑第五版（岩波書店，１９９８年）には，「マッキントッシュ【ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ】（考案者名に因む）ゴム引き防水布製レーン・コート。転じてレーン・コートの別称。」と記載されている。（乙２の１）
（イ）朝日現代用語知恵蔵（朝日新聞社，２０００年）には，「マッキントッシュ［ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ］①ゴム引きの防水布，レインコート．②［Ｍ＿］米アップル社製のパソコン．略してマック．」と記載されている。（乙２の２）
（ウ）現代用語の基礎知識２００７（自由国民社，２００７年）には，「マッキントッシュ（ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ）防水織布の一種。それで作ったレインコート」と記載されている。（乙２の３）
（エ）新英和中辞典第７版（研究社，２００６年）には，「ｍａｃｋ・ｉｎ・ｔｏｓｈ」，①「《英》マッキンットッシュ，レインコート．」，②「防水加工した生地．【C.Mackintosh考案者のスコットランド人】」と記載されている。（乙１の１）
（オ）スーパー・アンカー英和辞典第３版（学習研究社，２００３年）には，「ｍａｃｋ・ｉｎ・ｔｏｓｈ」，「（ゴム引き布製の）防水レインコート；（一般に）レインコート．」，「《インフォーマル》ではmac,mackともいう．」と記載されている。（乙１の２）（カ）ワードパル英和辞典初版（小学館，２００１年）には，「ｍａｃｋ・ｉｎ・ｔｏｓｈ」，①「ゴム引き防水布」，②「《おもに英》レインコート（=mac）」と記載されている。（乙１の３）（キ）Webster'sThirdNew   InternationalDictionary（ＭＥＲＲＩＡＭ-ＷＥＢＳＴＥＲ，１９８６年）には，「ｍａｃｋ・ｉｎ・ｔｏｓｈanMacintoshlsoｍａｃ・ｉｎ・ｔｏｓｈ」,   「-[after   CharlesES†1843Scot.chemistand   inventor]１：   ２：chieflyBritRAINCOATalightweightwaterproof   fabricorig.of   rubberizedcotton」／「ｍａｃｋ・ｉｎ・ｔｏｓｈｅｄ」，「：dressedin   amackintosadjh」と記載されている。（乙１の４）
（ク）日本語になった外国語辞典第２版（集英社，１９８９年）には，「マッキントッシュ［ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ］」，①「ゴム引き処理をした防水布．またはそれで作ったレインコート．発明者の名にちなむ．②［Ｍ－］米国でのアップルコンピューター社製のパーソナルコンピューター．」と記載されている。（乙１４の１）
（ケ）コンサイスカタカナ語辞典第３版（三省堂，２００５年）には，「マッキントッシュ［（商）Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ］米国アップル社製１のコンピューター．〈現〉」／「マッキントッシュ［ｍａｃｋｉｎｔ２ｏｓｈ］【服】①防水織布の１種．ゴム引き防水布．〈明〉②   ①で作られたレーンコート．ゴム引き防水雨外とう．〈明〉★考案者のC.Macintosh（1766-1843）の名にちなむ．」／「マッキントッシュ［Ｍ３ｃＩｎｔｏｓｈ］紅色リンゴの１品種．旭（あさひ）．カナダのオンタリオ州原産の初秋に熟する高級リンゴ．〈現〉★1796年に昀初にその木を発見し，栽培したカナダ人JohnMcIntoshの名にちなむ．」と記載されている。（乙１４の２）
ウ専門辞典の記載


（ア）新ファッションビジネス基礎用語辞典増補改訂第７版（チャネラー，２００４年）には，「コート■ＣＯＡＴ」として，「■マッキントッシュ【ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ】1823年にスコットランド人チャールズ・マッキントッシュ（1766～1843）によって考案されたゴム裏張りの防水布（マッキントッシュ）でつくられたレインコートの一種。ゆったりとしたルーズなシルエットが特徴で，俗にマックともよばれる。縫い目にも防水テープが付き，1836年頃からレインコートとして広く着られたが，1900年代初期にバーバリーが登場すると共に，その立場が入れ替わっ★た。」／「■マック【ｍａｃ】→マッキントッシュ」／／「布地と組織■ＦＡＢＲＩＣ／ＷＥＡＶＥ＆ＫＮＩＴ」として，「■マッキントッシュ【ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ】防水布の一種で，ゴムを塗布した，ゴム引き織物。この加工法を発明した英国人チャールズ・マッキントッシュの名前に由来する。空気が完全に遮断され，完全な防水性があるため，捺染機の捺染の下敷き布として使われる。従来これをブランケットに使★っていたので，マッキントッシュ・ブランケットともいわれる。またレインコート用としても使われる。」と記載されている。（乙１７の１）（イ）新・実用服飾用語辞典（文化出版局，２０００年）には，「マッキントッシュｍａｃｋｉｎｔｏｓｈゴムびきの防水布，またはゴムびきの防水布で作られたレーンコートのことをいう。袖はラグラン・スリーブ，または普通袖で，襟は二重襟のものが多く，外套の上からも着られるようにゆったりした型。この名称は，1823年にチャールズ・マッキントッシュが発明したことから名づけられたもの。」と記載されている。
（乙１７の２）
（ウ）新・田中千代服飾事典第一版新訂（同文書院，２００２年）には，「マッキントッシュ［Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ］ゴム引防水布またはこれを用いてつくった雨外套（がいとう）のこと。袖は普通袖またはラグラン袖で，二重衿のものが多い。→コート」と記載されている。（乙１７の３）
（エ）ファッション辞典第３版（文化出版局，２００２年）には，「マッキントッシュ［ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ，ｍａｃｉｎｔｏｓｈ］ゴム引き防水コート，およびゴム引き防水素材のこと。19世紀前半に，マッキントッシュ（CharlesMackintosh,1766～1843）により考案され，コートには縫い目にも防水テープがはられた。英国ではレインコートと同義にもつかわれるが，現在では綿素材などに押され，本来のものはあまりみられない。」と記載されている。（乙１７の４）
（オ）図解服飾用語事典増補新版（ブティック社，２００３年）には，「コート」として，「マッキントッシュ［ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ］チャールズ・マッキントッシュが1823年に開発したゴム引きの布地，またはこの布地で作られたレイン・コートをさす．英国では広くレイン・コートのことをさす．略してマックｍａｃともいう．→マッキントッシュ（布地と組織）」／／「布地と組織」として，「マッキントッシュ［ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ］創始者のチャールズ・マッキントッシュの名にちなんだ，防水加工をしたコート地の総称．マッキントッシュが開発したものは，・２枚の布の間に生ゴムとコールタール，ナフサ油との混合物を挟み，加圧して接着したもので，気候が暖かければ，やわらかく湿っぽくベタベタしたものになり，寒ければ硬くゴワゴワになる．１９世紀の初めに創案された．→マッキントッシュ（コート）」と記載されている。（乙１７の５）
（カ）ファッション／アパレル辞典初版（繊研新聞社，２００４年）には，「●マッキントッシュmackintosh単に「マック」ともいう。英国で「レインコート」をいう。これは初の本格的な防水コートというべき「ゴム引き雨外套」をスコットランドの化学者「チャールズ・マッキントッシュCharlesMacintosh（姓のスペルには   kがない）」（1766-1843年）が発明し，大ヒットしたことによる。正確にはマッキントッシュが発明したのはゴム引き防水布で，1823年にカシミヤの生地２枚の間にゴムを溶かして挟み込んだ防水布の特許を取った。始めは生地だけを売り，仕立ては購入者まかせであったが，1830年，ゴム製品製造業のトマス・ハンコック商会と合併，既製品の生産販売に乗り出した。当時としては完全防水コートであるとして大ヒットし，19世紀中ごろの昀大のファッションになった。しかしこのコートは鉄道輸送手段の向上とともに下火になった。かつては無蓋客車で風雨にさらされるためマッキントッシュが必要であった乗客が，有蓋の箱型客車に乗れるようになったためである。厚い生地のため不格好な外観もイメージダウンとなり，加えて独特のゴムの匂いも不人気の原因になっていった。それでも一世を風靡したためマッキントッシュという語は，その後，化学防水などのレインコートになってもそのまま用いられた。なお，マッキントッシュという姓の語頭のマックはスコットランド系に多い「息子」という意味である。例えば日本占領の連合軍総司令官「マッカーサーDouglasMacArthur」元帥（1880-1964年）は「アーサー（Arthur）の息子」，ハンバーガーで有名なマクドナルド（McDonald）は「黒褐色の髪の，よそ者の息子」で，マッキントッシュは「親方の息子」という意味である。英国ではレインコートを「レインプルーフコート」「ウオータープルーフコート」，米国では「スリッカー」などともいう。」／「●マックmac→マッキントッシュ」と記載されている。（乙１７の６）
エ業界新聞の記載


（ア）平成１２年３月４日の繊研新聞の海外欄に「クローズアップ」として，「”実用ウエア”がファッションに」，「『マッキントッシュ』は５年前比で倍増」，「非ゴム引きコートがけん引」，「著名ブランドと共同開発も」などとの見出しのもとで，ロンドンの記者からの記事として，ゴム引きコートで知られる「マッキントッシュ」は長年の間，ＯＥＭ商品として販売されてきたが，ファッションブランドとして，「グッチ」，「ラルフ・ローレン」，「エルメス」，「ルイ・ヴィトン」等の有力ブランドが新作に取り入れるようになり，製造元のトラディショナル・ウェザーウェア社は，ゴム引き以外のマッキントッシュコートの開発にも力を入れ，急速に売上げを伸ばしており，１０年前にはほとんど他社ブランド製品であったマッキントッシュコートが現在では７０パーセントが自社ブランドになり，次のステップとして，伝統的なマッキントッシュの風合いを保ちながらもドライクリーニングのできる非ゴム引きコートの販売に力を入れており，その９０パーセントが輸出で，ルイ・ヴィトンやエルメスのフランスが５０パーセント，日本が３０パーセントであって，２年前から八木通商と組む日本市場では，自社ブランド製品が伸び，来年は４０～５０パーセントの比率に達してフランスを抜いて第１位の輸出先になるとの内容が記載されている。（乙１６の１）（イ）平成１３年９月６日の日本繊維新聞では，エルメス・ジャポンの「エルメス」０１年秋冬コレクションが同月３日に東京都現代美術館で開催されたことを伝え，そのなかで，「軽く，流れるようなフォルムのカシミヤコートやノースリーブコート，マッキントッシュコートなどを中心にチャコール，ブルー系のコートを数多く発表。」と記載されている。
（乙１６の２）
（ウ）平成１８年５月２７日の繊研新聞では，ルイ・ヴィトンの０６～０７年秋冬の「イコン」シリーズに２～８歳を対象としたガールズラインを加えたことを紹介し，そのなかで，「赤とチョコレート色のミニ・ルイ・ヴィトン・マッキントッシュ，インディゴのジーンズとお揃いのブルゾン，オフホワイトと赤のカシミヤのセーターとファスナー付きカーディガン，モノグラムデニムのミニスカートとムートンの襟付きブルゾンなどがある。」と記載されている。（乙１６の３）
オファッション・婦人誌の記載
（ア）プレシャス２００６年４月号（小学館）には，ルイ・ヴィトンのコートの紹介記事のなかに，「一流のこだわりが生きた洗練の仕上がりが魅力の定番カジュアルコート」として，「”マッキントッシュ”の防水生地や高度な技術が”ルイ・ヴィトン”のモード感と調和。着るとほっそりしているのに動きやすい，計算されたゆとりのもたせ方と絶妙な着丈に質の高さを実感。マッキントッシュコート￥２２４，７００（ルイ・ヴィトン）」と記載されている。（乙１８の１）
（イ）世界のファッション名品一流大名鑑（プレシャス２００７年４月号別冊付録，小学館）には，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ”ルイ・ヴィトン”の『マッキントッシュコート』」として，「裏地からのぞくモノグラムに老舗ブランドの粋が感じられて'98年秋冬（日本上陸は'99年春夏）の初登場以来，隠れた名品として通の間で評判になっているのが，”ルイ・ヴィトン”別注の『マッキントッシュコート』シリーズです。伝統ある英国”マッキントッシュ”の防水生地やハンドメイドの手法と”ルイ・ヴィトン”のセンスが競演する，とっておきのアイテム。なによりも心躍るのが，裏地に使ったおなじみのモノグラム・モチーフ。毎年，微妙に色やモチーフが変化した新作の裏地が登場。あからさまではなく，さりげなくわかるハイブランドの証がおしゃれ心をくすぐります。さらに通常の”マッキントッシュ”のコートよりも，細身に見えながらも，ゆとりをもたせたシルエットも見逃せません。おしゃれの価値のわかった大人の女性に着てほしい一着です。」，「名品の理由背中のタグは，特殊な生地を用い，伝統的な製法でつくられた”マッキントッシュ”コートの証。取り扱いの説明にもこだわりが。」，「名品の理由完全防水にこだわるため，縫製を施した縫い目の裏に，防水テープを貼っている。すべて，職人による手作業とか。」と記載されている。（乙１８の２）
（ウ）家庭画報２００７年１０月号（世界文化社）には，ルイ・ヴィトンのキッズラインの紹介のなかで，「ゴム引きの防水布，マッキントッシュクロスを使用したコートの裏全面に広がる，おなじみのＬＶロゴ。エスプリに溢れた着こなしは，まさに大人服の縮小版。男の子・コート94,500円セーター39,900円パンツ32,550円   靴42,000円女の子・コート94,500円カーディガン51,450円スカート34,650円   靴39,900円〈洋服すべて４～８歳児〉／すべてルイ・ヴィトン（ルイ・ヴィトンカスタマーサービスセンター）」と記載されている。（乙２０）
カ趣味の書籍の記載
「英國紳士はお洒落だＡＧＥＮＴＬＥＭＡＮ’Ｓ   ＷＡＲＤＲＯＢＥ」（ポール・キアーズ，出石尚三訳，飛鳥新社，平成４年）には，「Ⅰ紳士の原点レインコートの誕生」として，「チャールズ・マッキントッシュはなにも昀初からレインコートを発明しようとしたわけではなかった。たしかに一八二二年，マッキントッシュは”インディアン・ラバー・クロス”の特許を得た。が，これは二枚の生地の間に特殊なゴムを挟み込んだ防水地であって，たとえばテントなどの類には昀適であった。ところがこの報せを耳にした洋服店が彼のところに押しかけてきたのが，問題のはじまりである。縫合わせたら針目から水が通ってしまう，という忠告を無視した洋服屋は案の定，レインコートを作り，失敗した。それでも彼らは凝りずに縫目を二重にしたが，結果は水の通りを二倍よくしただけであった。これでマッキントッシュの防水地はインチキだという風評がたってしまった。かくしてマッキントッシュは汚名返上のため，仕立職人を雇い，洋品店をはじめることになったのである。やがて史上初の完全防水コートが完成し，マッキントッシュの出身地であるスコットランドに因んでタータンの裏地が張られたのである。この初のレインコートが考案者の名前で呼ばれるようになったのは，至極当然のことであろう。しかしゴム引きの”マッキントッシュ”は理想的なレインコートからははるかに遠い代物であった。強烈なゴムの臭いがあり，通気性がないために蒸し暑く，仕立てるにも骨が折れた。ただ”マッキントッシュ”が完全防水布であったことは間違いない事実である。だからこそ，その後防水加工技術が進歩し，様ざまな素材のレインコートが登場してからも，”マッキントッシュ”は作業着や合羽などに利用されることが少なくなかったのだ。一八五一年になってロンドンのジョール・スピルなる人物が，金属の鳩目で，マッキントッシュの腋の下に穴を開けることを思いついた。「汗」の出口を設けることによって，完全防水のコートが嫌われる昀大の原因を解決した」と当時，報道されたものである。この汗の出口のアイデアは今なおマッキントッシュや合羽などに利用されていること，ご存じであろう。」と記載されている。（乙１９）


キルイ・ヴィトンコートの取扱説明
ルイ・ヴィトン社製の「マッキントッシュコート」の裏地に縫合された取扱説明には，英語，仏語，日本語の３か国語で，「ＣＡＲＥＯＦＹＯＵＲＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ1.   Washwitha   mildsoapand   brushgently2.Do   notsoak3.   Donotmachine   wash4.Do   notdryclean5.Do   notexposeto   extremehightemperatures」，「ＰＲＥＮＥＺＳＯＩＮＤＥ   ＶＯＴＲＥＶＥＲＩＴＡＢＬＥＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」，「マッキントッシュ使用製品使用上の注意について」などと記載されている。（乙６の１，乙１３の１，２）
ク小説等の書籍の記載
（ア）「回想のシャーロック・ホームズ」（コナン・ドイル，阿部知二訳・創元推理文庫，１９６０年初版，２００６年７４版）には，「・・inspiteofher   entreatieshepulledon   hislargemackintosh   andleftthehouse.」との文章を「いくら懇願してもきき入れず，大きな雨外套に身をつつんで出て行ってしまった。」と訳している箇所がある。
（乙８の１，２）
（イ）「ジェレミー・フィッシャーどんのおはなし」（ビアトリクス・ポター作・絵，いしいももこ訳・福音館書店，１９８３年発行，２００４年新装版）には，「Mr.Jeremyputon   amackintosh,and   apairof   shinygaloshes;」との文章を「フィッシャーどんは，あまがっぱをきて，ぴかぴかのごむぐつをはきました。」と訳している箇所がある。（乙９の１，２）
ケ国語辞典（その２）の記載
（ア）大辞林新装第二版（三省堂，１９９９年）には，「マッキントッシュ【CharlesRennieMackintosh】」，「イギリスの建築家・デザイナー・画家。グラスゴー美術学校の仲間四人でグループを結成。スコットランドの伝統的様式とアール・ヌーボーの斬新なデザインを結合させた。」と記載されており，「マッキントッシュ」の項目に，「ゴム引き防水布地」，「ゴム引き防水布地製コート」，「レインコート」又は「米国アップル社製のコンピュータ」などの意味は記載されていない。
（甲６１）
（イ）岩波国語辞典第四版（岩波書店），新明解国語辞典第四版（三省堂）及び新潮国語辞典新装改訂版（新潮社）には，「マッキントッシュ」の項目がなく，意味が記載されていない。（甲６２～６４）
コ米国アップル社の商標
株式会社イングラムが平成７年１１月８日にした「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の商標登録出願（出願番号平７－１１５００３号，商品等区分第２５類）及びジェイ・エム・エス株式会社が同月２７日にした「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の商標登録出願（出願番号平７－１２２７６５号，商品等区分第２５類）は，それぞれ，平成９年３月２５日付けをもって，特許庁により，「この商標登録出願に係る商標は，「ＡＰＰＬＥＣＯＭＰＵＴＥＲＩＮＣ．」（アメリカ合衆国カリフォルニア州所在）がコンピューターに使用して本願商標出願前より広く知られている著名な商標「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の文字を書してなるものであるから，これをその指定商品に使用するときは上記会社もしくは上記会社と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所について混同を生ずるおそれがある。」として，商標法４条１項１５号該当を理由に拒絶理由が通知され，いずれも，同年７月２５日に上記の理由により，拒絶査定された。（甲８の１～３，甲９の１～３）
サ本件商標と同様の商標の米国での権利不要求
原告は，米国において，平成１１年６月１日にハット，レインウェア，コート，ジャケット，スポーツバッグ，トラベルバッグ，ショルダーバッグ，ダッフルバッグを指定商品として本件商標と同様の商標を出願し，平成１４年７月２日に登録されており，上記商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」と「ＭＡＤＥＩＮＳＣＯＴＬＡＮＤ」について，権利不要求として，それぞれ上記商標とは別個独立に権利を主張しないことを宣言している。（乙４）
（３）一般に，商標の類否の判断については，商標を全体的に観察してするのが基本であるものの，常に一体として観察しなければならないものではなく，商標のうちの特定の部分が注意をひきやすく，その部分が存在することによって初めてその商標の識別機能が認められるときは，全体的観察と並行して商標を機能的に観察し，その中心的な識別力を有する部分，すなわち要部を抽出して対比の判断をすることが必要である。そして，いくつかの文字と文字，文字と図形又は図形と図形の結合などによって構成される結合商標の類否の判断をするに当たっては，結合の強弱の程度，結合した各構成部分の大小や意味内容等によって，構成部分の一部のみが要部となり，あるいは，各構成部分がそれぞれ要部となることがある。


そこで，このような見地から，被告各標章との対比の前提として，本件商標を観察すると，本件商標は，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」と「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の各文字と紳士の図形とから構成される結合商標であり，これらの各文字と図形については，外形的にみて，全体が不可分一体となって１個の統一的な外観，称呼や観念を形成しているとは特に認められないから，常に一体として観察されなければならないものではなく，各構成部分を各別に分離して観察することは何ら妨げられないというべきである。そして，上記の各文字及び図形のうち，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分は，本件商標の中央部に大きな文字により全体の横方向の７割程度の大きさで横書きされており，小さい文字により書かれた「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の文字部分や図形部分と区別されて，注意をひく部分であるということができるから，本件商標の要部となり得る構成部分として抽出することができる。
この点につき，被告らは，上記「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分については，識別力がなく，本件商標の要部とはいえないと主張するので，以下，検討する。
（４）本件商標と著名商標について
被告らは，平成９年に他社が本件商標と同一の商品等区分についてした「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の各商標登録出願について，それぞれ，米国アップル社のコンピュータに使用する同一の著名商標との商品出所の混同のおそれがあることを理由に拒絶査定がされていることを挙げて，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分について，米国アップル社の有する「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」（マッキントッシュ）の著名商標と類似するから，本件商標の要部でない旨を主張する。
被告らのこの主張は，元来，原告の本件商標は，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分の単体では，米国アップル社の有する著名商標である「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」と類似するため，商標法４条１項１５号によって拒絶されるべきものであったのを，紳士の図形及び「ＭａｄｅｉｎＳｃｏｔｌａｎｄ」の文字と結合したことによって，はじめて登録を許されたものであるから，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分だけを取り出して，これを識別力のある要部ととらえることはできない，との趣旨であると解することができる。
しかしながら，本件商標とは異なる他の商標登録出願についての特許庁による前記審査の判断があったことから，直ちに本件商標の登録が結合商標であるがゆえに登録をされたものであるということができないことは明らかである。仮に，原告が本件商標の文字部分の「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」を単体で商標登録出願をしていたとすれば，登録を拒絶された可能性があったと考えられるとしても，被告らの前記主張は，本件商標について，無効事由の存在を指摘するものではなく，当該文字部分に関する識別力の有無を問題とするものであるから，侵害訴訟における類否判断のための基準時は，あくまでも口頭弁論終結の時であり，商標の登録審査の時と状況が異なることは十分にあり得るところである。
そこで，この点についてみるに，特許庁が「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」を米国アップル社の著名商標と判断した平成９年から既に１０年が経過していること，平成９年から平成１９年までの間における米国アップル社及びその日本法人による「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」のロゴの使用形態については，何ら主張，立証がなく，かえって，証拠（甲８４～８６）及び弁論の全趣旨によれば，現在，「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」のロゴは実際の商品に関して使用されておらず，汎用のパーソナルコンピュータの主たるブランドとして「ｉＭａｃ」が使用されていること，米国アップル社のロゴ戦略として，「ｉＰｏｄ」，「ｉＴｕｎｅｓ」，「ｉＰｈｏｎｅ」などのように，「ｉ」をキーワードにした統一ブランドの構築を企図しているものと窺えることがそれぞれ認められるから，米国アップル社の「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」が本件の口頭弁論終結時である平成１９年の時点においても著名であると認めることはできない。そうすると，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分について，米国アップル社の有する「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」の著名商標と類似しているとして，本件商標の要部でないとする被告らの主張は失当であり，採用することができない。
（５）本件商標と普通名称について
次に，被告らは，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分について，ゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートを意味する普通名称であって，本件商標の要部でない旨を主張する。
商標法３条１項１号，２６条１項２号にいう「普通名称」については，取引界において，その商品の一般的な名称と認められていることが必要であり，また，その判断にあっては，辞書，事典その他の刊行物で普通名称であるかのように使用されているだけでは足りず，商品自体の名称として普及して使用された事実が認められることが必要である。結合商標から抽出された文字が普通名称性との関係で識別力のある要部であるか否かについても，その検討の方法は基本的に同様であると考えられる。


そこで，前記第２の１の前提となる事実及び前記（２）の認定事実を総合して，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分が普通名称といえるか否かについて検討する。
上記の事実関係に照らせば，「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の語は，もともとは，スコットランドに多い人名の「Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ」に由来し，かつて１９世紀にチャールズ・マッキントッシュの発明したゴム引き防水布地によって作られたゴム引き防水布地製コートが英国を中心として広く普及したことから，英語圏では，人名から転じた「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」がそのような布地やコートを指すものとして用いられ，さらに，広くレインコートの一般的な名称としても定着したものということができる。しかしながら，我が国においては，英国におけるようにゴム引き防水布地製コートが国内に広く普及したことを示す証拠はない。国語辞書においても，収録語彙の比較的多い国語辞書の中には，「マッキントッシュ（ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ）」として，上記の内容の意味が説明されているものがあるものの，上記の語を掲げながら，上記の内容の意味の説明がないものもある上，「マッキントッシュ」の語自体が必ずしもすべての国語辞書に掲載されているわけではない。そして，英語を原典とし，日本語に翻訳された小説や物語の書籍のなかで登場する文章中の「ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の語の翻訳部分においては，「マッキントッシュ」や「ゴム引き布地製コート」などではなく，「雨外套」，「あまがっぱ」などと訳されている。そうすると，今日の標準的な日本人の国語的意味において，「マッキントッシュ」の語が，ゴム引き布地又はゴム引き布地製コートとして，認識されているとは認めることができない。
これに対し，英語や外来語の辞書，あるいは，服飾やファッション関係の専門の事典には，「マッキントッシュ」の語について，ゴム引き布地又はゴム引き布地製コートとの意味の記載があるものの，これは，英語圏において，前記の歴史的経緯により，「ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の語がゴム引き防水布地やそのような布地で作られたコートを指すものとして用いられ，広くレインコートの一般的な名称として普及したことに由来するものであるとみるのが自然であるから，上記の辞書，事典の記載をもって，我が国においても「マッキントッシュ」や「ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の語が一般的に上記の意味で用いられていると認めることはできないというべきである。また，前記（２）エ及びオの認定のとおり，業界新聞やファッション・婦人誌において，英語圏での上記用法で「マッキントッシュ」の語が一般名称的に用いられているかのようにみえる部分があるものの，これらの「マッキントッシュ」の語の使われ方を子細にみるならば，原告のブランド名として使用されているとみられるもののほかは，専ら，原告がＯＥＭ（相手先ブランドによる生産）での提供や共同企画をしたエルメス，ルイ・ヴィトンの商品（甲６０，７７の１，２，乙１６の１）に関して使用されているものと認められ，このように限られた範囲で一般名称的に使用されていることだけでは，「マッキントッシュ」の語を普通名称であると認めるには足りない。そして，前記（２）キの認定のとおり，ルイ・ヴィトン社製の「マッキントッシュコート」の裏地に縫合された取扱説明（乙６の１，乙１３の１，２）中に「マッキントッシュ使用製品」と記載されていることも，同様に限られた範囲での使用にすぎず，普通名称性の根拠とはならないというべきである。このようにしてみると，本件商標における「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分について，商品の一般的な名称であることを指す普通名称であるとまでいうことはできない。
以上のとおりであるから，本件商標のうちの「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字部分を，ゴム引き防水布地又はゴム引き防水布地製コートを意味する普通名称であるとして，本件商標の要部でないととらえることはできない。被告らの上記主張は採用することができない。
（６）本件商標と本件各標章との対比
前記（３）ないし（５）で述べたところによれば，本件商標から抽出した「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の文字については，これを識別力のある要部として考えることができる。
他方，被告各標章については，被告標章１が「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の英文字による標章であるほか，被告標章２ないし５は，それぞれ，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」の英文字又は「マッキントッシュ」のカタカナ文字を含む結合標章であり，いずれも，「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」又は「マッキントッシュ」の文字が識別力のある要部である，ととらえることに支障はない。したがって，本件商標と被告標章１，２，４及び５とは，外観及び称呼が実質的に同一であるか又は類似し，本件商標と被告標章３とは，称呼が同一であることになる。
（７）以上によれば，本件商標と被告各標章とは，いずれも類似するというべきである。
３争点（３）〔普通に用いられる方法でする被告各標章の表示といえるか否
か〕について
被告各標章に共通する「Ｍａｃｋｉｎｔｏｓｈ」又は「マッキントッシュ」については，前記２（５）において，本件商標中の「ＭＡＣＫＩＮＴＯＳＨ」の普通名称性の有無について述べたのと同じく，これらが普通名称であるとはいえないものというべきであるから，その余の点について論ずるまでもなく，この点に関する被告らの主張は理由がない。


平成１３年（行ケ）第２８４号　特許取消決定取消請求事件平成１５年８月２６日判決言渡，平成１５年７月１７日口頭弁論終結
判　　　　      決
原　          告　ダイアバクト　ＡＢ
訴訟代理人弁理士　小田島平吉，江   角洋治
被　          告　特許庁長官　今井康   夫指定代理人　      竹林則   幸，森田ひとみ，一   色由美子，林   栄
二，大橋信   彦
主　　　　      文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年異議第７６１３５号事件について平成１３年１月３０日にした決定のうち，特許第２７６８５５９号の請求項１，３，６，７に係る特許を取り消すとの部分を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許のうち請求項１，３，６，７に係る特許を取り消す旨の決定がされたため（請求項２，４，５に係る特許は維持），同決定の特許取消部分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告
発明の名称：「ヘリコバクテル・ピロリ（HelicobacterPylori）の検出のための
診断用調剤」
特許出願日：平成７年１０月１７日（優先権主張１９９４年１１月２日スウェーデン国）
設定登録日：平成１０年４月１０日
特許番号：第２７６８５５９号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：平成１０年異議第７６１３５号
訂正請求日：平成１１年１０月１８日付け
異議の決定日：平成１３年１月３０日
決定の結論：「特許第２７６８５５９号の請求項１，３，６，７に係る特許を取り消す。同請求項２，４，５に係る特許を維持する。」（訂正は認めず。出訴期間として９０日を付加。）
決定謄本送達日：平成１３年２月２８日（原告に対し）
(2)　本件発明の要旨（訂正請求前のもの）
【請求項１】ヘリコバクテル・ピロリ(HelicobacterPylori)の活性により影響を受けて，呼気空気に伴い，そこで分析される検出可能な反応生成物を生成する同位体－標識尿素を含む固体の，本質的に水を含有しない組成物から成ることを特徴とするヘリコバクテル・ピロリ感染に伴う胃におけるウレアーゼ活性の存在を検出するための製薬学的調剤。
【請求項２】固体の水溶性酸を含むことを特徴とする請求の範囲第１項に記載の調剤。
【請求項３】同位体－標識尿素が１１Ｃ、１３Ｃ及び／又は１４Ｃで標識されていることを特徴とする請求の範囲第１又は２項に記載の調剤。
【請求項４】酸がアスコルビン酸，酒石酸，クエン酸及びアシグルミンの１つ又はそれ以上であることを特徴とする請求の範囲第２又は３項に記載の調剤。【請求項５】酸が胃において４より低いpHを生ずる量で存在することを特徴とする請求の範囲第２～４項のいずれか１つに記載の調剤。
【請求項６】投与後に胃において迅速に溶解するように調製されていることを特徴とする請求の範囲第２～５項のいずれか１つに記載の調剤。【請求項７】同位体－標識尿素が本質的に200μmより小さい，好ましくは20μmより小さい粒径を有することを特徴とする請求の範囲第２～６項のいずれか1つに記載の調剤。
(3)　決定の理由
決定の理由は，概要以下のとおりである。
訂正請求に係る請求項１に係る発明は，刊行物１，１２，１３，１７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，本件出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正は認められない。
請求項1に係る発明は，刊行物１に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。
請求項２に係る発明は，甲第１～５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。また，請求項２に係る発明について，発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないとすることはできない。
請求項３に係る発明は，刊行物１に記載された発明であり，特許法２９条１項３号に該当する。
請求項４に係る発明は，甲第１～５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。請求項４に係る発明についても，発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないものとすることはできない。請求項４の発明は明確である。請求項５に係る発明は，甲第１～５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとすることはできない。請求項５に係る発明についても，発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないものとすることはできない。請求項５の発明は明確である。請求項６に係る発明は，刊行物１，２，１６及び甲第６～９号証に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
請求項７に係る発明は，刊行物１，１２，１３及び１７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。


平成１７年（行ケ）第１０８３７号審決取消請求事件
平成１８年１０月１２日口頭弁論終結
判決
原告インターディジタル   テクノロジー
コーポレーション
訴訟代理人弁護士中島   和雄
訴訟代理人弁理士内原   晋
同船山武
同渡邉隆
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人小池   正彦
同大場義則
同井関守三
同長島孝志
主文
１特許庁が訂正２００２－３９１２３号事件について平成１７年８月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
主文と同旨
２被告
・原告の請求を棄却する。
・訴訟費用は原告の負担とする。
第２当事者間に争いのない事実
１手続の経緯
・原告は，発明の名称を「多重音声及び／又はデータ信号通信を単一又は複数チャンネルにより同時に行うための加入者ＲＦ電話システム」とする特許第２８１６３４９号の特許（昭和６１年２月２６日出願（優先権主張１９８５年３月２０日，米国），平成１０年８月２１日設定登録。以下「本件特許」という。発明の数は２である。）の特許権者である。・本件特許の特許請求の範囲第１項，第４項に係る発明についての特許に対し，特許異議の申立てがあり，平成１１年異議７１６４５号事件として特許庁に係属した。その審理の過程において，原告は，平成１２年１１月２２日，本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）を訂正する請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１３年１０月２３日，上記訂正を認めないとした上，「特許第２８１６３４９号の特許請求の範囲第１項，第４項に記載された発明についての特許を取り消す。」との決定をした。原告は，この決定を不服として，平成１４年３月８日，その取消を求める訴訟を東京高等裁判所に提起し（東京高裁平成１４年（行ケ）第１１２号），現在当庁に係属中である（当庁平成１７年（行ケ）第１０１７３号）。・原告は，平成１４年５月１７日，本件明細書の特許請求の範囲の訂正（以下，この訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の本件明細書及び図面を「訂正明細書」という。）を求める審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９１２３号事件（以下「本件審判」という。）として審理した結果，平成１５年３月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をした。原告は，この審決を不服として，平成１５年７月４日，その取消を求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（東京高裁平成１５年（行ケ）第２９１号）。東京高等裁判所は，平成１６年１２月９日，「特許庁が訂正２００２－３９１２３号事件について平成１５年３月２４日にした審決を取り消す。」との判決（以下「前訴判決」という。）をし，この判決は確定した。
・特許庁は，前訴判決の確定をうけて，本件審判の審理を再開した上，平成１７年８月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（附加期間９０日，以下「本件審決」という。）をし，同年８月１７日，その謄本を原告に送達した。本件審決の取消しを求めて原告が提起したのが，本件訴訟である。
２本件訂正の内容
本件訂正は，登録時の特許請求の範囲の第１項及び第４項を訂正するとともに第２項及び第５項を削除し，第３項，第４項及び第６項を第２項，第３項及び第４項にそれぞれ項番変更するというものである（本件明細書のうち，特許請求の範囲以外の部分に訂正はない。）。
本件訂正後の特許請求の範囲の第１項及び第３項の各記載は次のとおりである（下線部は，本件訂正による訂正箇所を示す。）。
「１公衆通信用電話網の局用交換機から局線（１４）経由で並行して受けた複数の情報信号を複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネル経由で基地局から複数の移動加入者局，すなわち各々が前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルの任意の一つで受信できる複数の移動加入者局に並行して送信するために基地局で信号処理するディジタル電話システムであって，前記基地局が，前記局線（１４）からの受信情報信号をディジタル信号サンプルとして扱
う交換手段（１５）と，
各々が前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つに関連づけられて動作し，前記交換手段（１５）から受けた前記ディジタル信号サンプルを圧縮して多数の個別の圧縮信号を供給する各々が複数の圧縮手段（１６）を内蔵する複数の信号圧縮手段（１７）と，前記複数の信号圧縮手段（１７）の各々に接続され，その信号圧縮手段（１７）からの前記圧縮信号をそれら圧縮信号の各々が前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの前記選択された一つにそれぞれ対応の送信チャンネル・ビット・ストリームの中の逐次的時間スロット位置を占めるように送信チャンネル・ビット・ストリームの形に逐次組み上げるチャンネル制
御手段（１８）と，
前記送信チャンネル・ビット・ストリームに応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用送信チャンネル信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段
（２１）と，


前記交換手段（１５）に含まれ前記受信情報信号を前記信号圧縮手段（１７）内の信号圧縮手段（１６）にそれぞれ接続する切換手段（２５）と，前記局線（１４）に結合可能であり前記局線のある一つ経由の呼接続要求信号に応答して前記圧縮手段（１６）のどの一つをその呼接続要求信号対応の前記受信情報信号に関連づけるかと前記送信チャンネル・ビット・ストリーム中のどの時間スロットをその受信情報信号に用いるかとを表すスロット割当て信号を発生する遠隔接続中央処理ユニット（２０）であって，どの時間スロットとどの無線周波数とが割当てずみであるかを示すメモリを維持し呼接続要求に応答してそのメモリを調べ他の局線に未割当ての圧縮手段（１６）およびそれと対応の時間スロットへの接続をもたらす前記チャンネル制御手段（１８），すなわち前記スロット割当て信号対応の周波数で動作する前記チャンネル制御手段（１８）への接続を形成するスロット割当て信号を発生する遠隔接続中央処理ユニット（２０）であって，前記スロット割当て信号を前記交換手段（１５）に供給するとともに，そのスロット割当て信号対応の割当て時間スロットおよび無線周波数を表す信号を前記チャンネル制御手段（１８）および前記送信手段（２１）経由で前記呼接続要求の宛先加入者局に伝達しその宛先加入者局による所要の時間スロットおよび無線周波数の設定に備える遠隔接続中央処理ユニット（２０）と，前記遠隔接続中央処理ユニット（２０）に接続され前記スロット割当て信号に応答してそのスロット割当て信号の指示する前記圧縮手段（１６）への接続を前記切換手段（２５）に形成させる呼切換処理手段（２４）とを含むことを特徴とするディジタル電話システム。」（以下，この発明を「本件訂正第１発明」という。）
「３公衆通信用電話網の局用交換機から局線（１４）経由で並行して受けた複数の情報信号を複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネル経由で基地局から複数の移動加入者局，すなわち各々が前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルの任意の一つで受信できる複数の移動加入者局に並行して送信するために基地局で信号処理するディジタル電話システムであって，前記基地局が，前記局線（１４）からの受信情報信号をディジタル信号サンプルとして扱
う交換手段（１５）と，
複数の送信チャンネル回路であって，前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルの互いに異なる一つに各々が割り当てられ，前記交換手段（１５）からそれぞれ受けた前記ディジタル信号サンプルを圧縮して多数の個別の圧縮信号を生ずる複数の圧縮手段（１６）内蔵の信号圧縮手段（１７）と，前記圧縮手段（１６）に接続され前記圧縮信号をそれら圧縮信号の各々が送信チャンネル・ビット・ストリーム内逐次的時間スロット位置を占めるように送信チャンネル・ビット・ストリームの形に逐次組み上げるチャンネル制御手段（１８）と，前記送信チャンネル・ビット・ストリームに応答して被変調副搬送波を生ずる変調手段（１９）とを各々が有する複数の送信チャンネル
回路と，
前記被変調副搬送波に応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用被変調信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信
できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）と，
前記交換手段（１５）に含まれ前記受信情報信号を前記圧縮手段（１６）
にそれぞれ接続する切換手段（２５）と，
前記局線（１４）に結合可能であり前記局線のある一つ経由の呼接続要求信号に応答して前記送信チャンネル回路のどの一つおよびどの時間スロット位置およびその送信チャンネル回路中の前記圧縮手段（１６）のどの一つに前記呼接続要求信号対応の前記受信情報信号を関連づけるべきかを表すスロット割当て信号，すなわちその情報信号に周波数と時間スロット位置とを割り当てるスロット割当て信号を発生する遠隔接続中央処理ユニット（２０）であって，前記周波数の各々についてどの時間スロットが割当てずみであるかを示すメモリを維持し呼接続要求に応答してそのメモリを調べ他の局線に未割当ての時間スロットを含む前記送信チャンネル回路のある一つとそれら未割当ての時間スロットの一つと前記送信チャンネル回路中の信号圧縮手段であって他の局線に未割当ての信号圧縮手段とへの接続を形成するスロット割当て信号を発生する遠隔接続中央処理ユニット（２０）であって，前記スロット割当て信号を前記交換手段（１５）に供給し，そのスロット割当て信号対応の割当て時間スロットおよび無線周波数を表す信号を前記チャンネル制御手段（１８）および前記送信手段（２１）経由で前記呼接続要求の宛先加入者局に伝達しその宛先加入者局による所要の時間スロットおよび無線周波数の設定に備える遠隔接続中央処理ユニット（２０）と，前記遠隔接続中央処理ユニット（２０）に接続され前記スロット割当て信号に応答してそのスロット割当て信号の指示する前記圧縮手段（１６）への接続を前記切換手段（２５）に形成させる呼切換処理手段（２４）とを含むことを特徴とするディジタル電話システム。」（以下，この発明を「本件訂正第２発明」という。）
３本件審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，下記・及び・の理由により，本件訂正は認められない，とするものである。


・発明の技術内容がどういうものであるかは，特段の事情がある場合を除き，特許請求の範囲の記載に基づき認定されるべきである（昀高裁判所昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決，以下「リパーゼ事件昀高裁判決」という。）から，訂正明細書の特許請求の範囲の第１項，第３項の記載をみると，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明は，それぞれ，「前記送信チャンネル・ビット・ストリームに応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用送信チャンネル信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」，「前記被変調副搬送波に応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用被変調信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」を構成要件としていることがみてとれるが，上記各記載を素直に読めば，上記各構成要件は，「複数の送信手段の各々が，それぞれ，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つで送信できる（各送信手段が，基地局による選択に応じて周波数を切り換え得る）」とも解されるところ，そのようなことは願書に添付した明細書又は図面には記載されていないから，本件訂正は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条（以下，本判決において「特許法１２６条」という場合は，上記改正前の規定をいう。）１項ただし書の規定を満たしていない（以下「理由Ａ」という。）。・本件訂正第１発明，本件訂正第２発明は，いずれも，下記刊行物１乃至２記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，独立特許要件を満たさず，本件訂正は特許法１２６条３項の規定に違反する（以下「理由Ｂ」という。）。
刊行物１「電子通信学会論文誌（Ｊ６４－Ｂ）第９号」（昭和５６年９月２５日，社団法人電子通信学会発行，１０１６頁～１０２３頁，「ＴＤ－ＦＤＭＡ移動通信方式の検討」）（甲１。以下，刊行物１に記載された発明を「引用発明」という。）
刊行物２特開昭５４－６０８０６号公報（甲２）
本件審決は，上記結論を導くに当たり，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明と引用発明とを対比・検討し，次のとおり認定判断した（審決書１５頁３６行～１９頁３７行，２０頁６行～２１頁２５行）。
ア本件訂正第１発明について
・本件訂正第１発明が，公衆通信用電話網の局用交換機から局線（１４）経由で並行して受けた複数の情報信号を複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネル経由で基地局から複数の移動加入者局，すなわち各々が前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルの任意の一つで受信できる複数の移動加入者局に並行して送信するために基地局で信号処理するディジタル電話システムであるとする点は，引用発明との実質的な差異には当たらない。
・本件訂正第１発明において，前記基地局が，局線（１４）からの受信情報信号をディジタル信号サンプルとして扱う交換手段（１５）を含むとする点は，引用発明との実質的差異には当たらない。・本件訂正第１発明において，基地局が，各々が複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つに関連づけられて動作し，交換手段（１５）から受けた前記ディジタル信号サンプルを圧縮して多数の個別の圧縮信号を供給する各々が複数の圧縮手段（１６）を内蔵する複数の信号圧縮手段（１７）を含むとする点は，引用発明と実質的差異はない。
・本件訂正第１発明において，基地局が，複数の信号圧縮手段（１７）の各々に接続され，その信号圧縮手段（１７）からの圧縮信号をそれら圧縮信号の各々が複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つにそれぞれ対応の送信チャンネル・ビット・ストリームの中の逐次的時間スロット位置を占めるように送信チャンネル・ビット・ストリームの形に逐次組み上げるチャンネル制御手段（１８）を含むとする点は，引用発明と実質的差異はない。
・本件訂正第１発明において，基地局が，「送信チャンネル・ビット・ストリームに応答して複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の加入者局への送信用送信チャンネル信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）を含む」とする技術内容については，「システムの初期化に際して周波数の割当てに基づく設定がなされる」と解される（以下，この解釈を「解釈Ａ」といい，このように捉えた本件訂正第１発明を「本件訂正第１発明Ａ」という。）ほかに，「複数の送信手段の各々が，それぞれ，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つで送信できる（各送信手段が，基地局による選択に応じて周波数を切り換え得る）」とも解される（以下，この解釈を「解釈Ｂ」といい，このように捉えた本件訂正第１発明を「本件訂正第１発明Ｂ」という。）ところ，送信手段が上記いずれのものであるとしても，下記①及び②のとおり，当業者が容易に導き出せることにすぎない。
①前訴判決では，前審決が，本件訂正第１発明Ａについて，引用発明の基地局の送信機と本件訂正第１発明Ａの送信手段とに実質的な差異はないとした点に関し，刊行物１には，送信機が複数の周波数切換可能であるとの記述がないのであるから，引用発明の基地局の送信機と本件訂正第１発明Ａの送信手段とに実質的な差異はないとした点は誤りである旨判示しているが，送信周波数を切換えるようにするといったことは本件出願前普通に知られたこと（必要ならば，例えば，特開昭５５－１４７８４２号公報（甲１０）を参照されたい（季節，時間等に応じて送信周波数を切換えることが記載されている。）。）であるから，引用発明において，気象条件等に応じて送信機の周波数を切換えるとすること，そしてそのための切換手段を備えるとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。


②本件訂正第１発明Ｂについては，送信手段（２１）が，文字どおりに，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であるということであるが，刊行物２（前訴判決では，本件訂正第１発明Ａを否定する刊行物ではないと判示されているものの，本件訂正第１発明Ｂを否定する刊行物ではないとは判示されていない。）には，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能にした送信機が記載されており，引用発明に適用して，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能とすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。
・本件訂正第１発明において，基地局が，交換手段（１５）に含まれ前記受信情報信号を前記信号圧縮手段（１７）内の信号圧縮手段（１６）にそれぞれ接続する切換手段（２５）を含むとする点は，引用発明と実質的差異はない。
・本件訂正第１発明において，基地局に含まれる遠隔接続中央処理ユニット（２０）が，局線（１４）に結合可能であり前記局線のある一つ経由の呼接続要求信号に応答して前記圧縮手段（１６）のどの一つをその呼接続要求信号対応の前記受信情報信号に関連づけるかと前記送信チャンネル・ビット・ストリーム中のどの時間スロットをその受信情報信号に用いるかとを表すスロット割当て信号を発生するとする点，及び，スロット割当て信号を交換手段（１５）に供給するとともに，そのスロット割当て信号対応の割当て時間スロット及び無線周波数を表す信号をチャンネル制御手段（１８）及び送信手段（２１）経由で呼接続要求の宛先加入者局に伝達しその宛先加入者局による所要の時間スロット及び無線周波数の設定に備えるとする点は，引用発明と格別の差異がない。ただ，本件訂正第１発明と引用発明とは，基地局に含まれる遠隔接続中央処理ユニット（２０）によるスロット割当て信号の発生に関し，本件訂正第１発明においては，どの時間スロットとどの無線周波数とが割当てずみであるかを示すメモリを維持し呼接続要求に応答してそのメモリを調べ他の局線に未割当ての圧縮手段（１６）及びそれと対応の時間スロットへの接続をもたらす前記チャンネル制御手段（１８），すなわち前記スロット割当て信号対応の周波数で動作する前記チャンネル制御手段（１８）への接続を形成するとしているのに対し，引用発明にはその点についての記載がない点」で相違するが，刊行物２には，親局装置内の周波数，タイムスロット制御回路１５の中央処理装置１５－７は，メモリ１５－８内に各周波数帯及びタイムスロット使用状況をファイルしておき刻々変る各周波数帯及びタイムスロットの使用状況から現在用いられている周波数帯及びタイムスロット番号の指定，端末装置から到来する電波の復調並びに並列変換制御，及び多重化回路１５－２による多重化制御等を行うことが記載されており，これを引用発明に適用して，基地局に，どの時間スロットとどの無線周波数とが割当てずみであるかを示すメモリを維持し，ＣＰＵが呼接続要求に応答してそのメモリを調べ他の局線に未割当ての圧縮手段及びそれと対応の時間スロットへの接続をもたらすＭｕｌｔｉｐｌｅｘｅｒ，すなわちスロット割当て信号対応の周波数で動作するＭｕｌｔｉｐｌｅｘｅｒへの接続を形成するとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。
イ本件訂正第２発明について
・本件訂正第２発明が，「公衆通信用電話網の局用交換機から局線（１４）経由で並行して受けた複数の情報信号を複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネル経由で基地局から複数の移動加入者局，すなわち各々が前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルの任意の一つで受信できる複数の移動加入者局に並行して送信するために基地局で信号処理するディジタル電話システム」であるとする点は，上記アにおいて検討したと同様であって，引用発明の構成と実質的な差異はない。
・本件訂正第２発明において，基地局が，「前記局線（１４）からの受信情報信号をディジタル信号サンプルとして扱う交換手段（１５）」，「交換手段（１５）に含まれ前記受信情報信号を前記圧縮手段（１６）にそれぞれ接続する切換手段（２５）」，「前記局線（１４）に結合可能であり前記局線のある一つ経由の呼接続要求信号に応答して前記送信チャンネル回路のどの一つおよびどの時間スロット位置およびその送信チャンネル回路中の前記圧縮手段（１６）のどの一つに前記呼接続要求信号対応の前記受信情報信号を関連づけるべきかを表すスロット割当て信号，すなわちその情報信号に周波数と時間スロット位置とを割り当てるスロット割当て信号を発生する遠隔接続中央処理ユニット（２０）であって，前記周波数の各々についてどの時間スロットが割当てずみであるかを示すメモリを維持し呼接続要求に応答してそのメモリを調べ他の局線に未割当ての時間スロットを含む前記送信チャンネル回路のある一つとそれら未割当ての時間スロットの一つと前記送信チャンネル回路中の信号圧縮手段であって他の局線に未割当ての信号圧縮手段とへの接続を形成するスロット割当て信号を発生する遠隔接続中央処理ユニット（２０）であって，前記スロット割当て信号を前記交換手段（１５）に供給し，そのスロット割当て信号対応の割当て時間スロットおよび無線周波数を表す信号を前記チャネル制御手段（１８）および前記送信手段（２１）経由で前記呼接続要求の宛先加入者局に伝達しその宛先加入者局による所要の時間スロットおよび無線周波数の設定に備える遠隔接続中央処理ユニット（２０）」を含むとする点は，上記アにおいて検討したと同様である。
・本件訂正第２発明において，基地局が，信号圧縮手段（１７），チャンネル制御手段（１８），変調手段（１９）を有する複数の送信チャンネル回路を含むとする点は，引用発明と実質的な差異はない。また，本件訂正第２発明における信号圧縮手段（１７），チャンネル制御手段（１８）の構成内容については，上記アにおいて検討したと同様である。
・本件訂正第２発明において，送信手段（２１）が変調手段（１９）からの被変調副搬送波を入力するとする点は，引用発明と実質的な差異はない。
また，本件訂正第２発明における送信手段（２１）の構成内容については，上記アにおいて検討したと同様である。
・本件訂正第２発明において，基地局が，「前記遠隔接続中央処理ユニット（２０）に接続され前記スロット割当て信号に応答してそのスロット割当て信号の指示する前記圧縮手段（１６）への接続を前記切換手段（２５）に形成させる呼切換処理手段（２４）」を含むとする点は，引用発明との実質的差異には当たらない。
第３原告主張の取消事由の要点


本件審決の理由Ａの判断は，前訴判決の拘束力及び手続上の信義則に反するという誤りがある上，新規事項を含むとの判断自体が誤りであり，また，本件審決の理由Ｂの判断は，前訴判決の拘束力に反するという誤りがある上，進歩性（独立特許要件）の判断自体にも誤りがあり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
１理由Ａの判断の誤り
本件審決は，理由Ａに関して，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明の構成要件に共通する「前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」との記載につき，上記記載を素直に読めば，それら構成要件は，「複数の送信手段の各々が，それぞれ，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つで送信できる（各送信手段が，基地局による選択に応じて周波数を切り換え得る）」（この解釈は，本件審決が理由Ｂに関して示した「解釈Ｂ」と同じである。）とも解されるとした上，そのようなことは，願書に添付した明細書又は図面には記載されていないとして，特許法１２６条１項ただし書きの規定を満たしていないと判断したが，次のとおり，誤りである。
・前訴判決の拘束力違反
ア前訴判決（甲９）は，前審決が，仮定的解釈の位置づけにおいて，「仮に，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，文字通りに，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であるとしたとしても，上記刊行物２には，周波数を切り換えて用いる送信機は，上記刊行物２に示されているように，本件出願前に知られているのであるから，これを上記刊行物１記載の移動通信システムの送信機Ｔｘに適用するとすることは当業者が容易になし得ることにすぎない。」（甲９添付の審決書１７頁４行～９行）と判断したことについて，「審決の上記判断は，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であることを前提に，これを引用発明との相違点ととらえて判断した趣旨と考えられるが，本件訂正第１発明の送信手段（２１）がシステムの使用中に任意のタイミングでその周波数を切り換えて使用されるものであることは本件明細書に記載がなく，審決のとらえた点は必ずしも適切な相違点ということはでき」ない（２２頁１５行～２０行）として斥けたものであり，明細書に記載のない本件審決の解釈Ｂのごとき仮定的解釈は採用できない旨判示したものである。
イ前訴判決（甲９）は，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明の「複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」が，複数の送信手段の各々が周波数切換可能なものであることを意味していることは，訂正明細書（甲５）に，「『基地局は，チャンネルが選択自由である周波数帯域４５４～４６０ＭＨｚバンド内のＦＣＣ２５ＫＨｚ間隔の周波数チャンネルのいずれかのチャンネル又はすべてのチャンネルによる送信及び受信が可能である。各々の音声チャンネルに対するチャンネル周波数の選択は一度に１チャンネルずつ基地局によって自動的に行われるが，基地局に備えてある操作員制御卓のインタフェースによってオーバライドすることができる。』（１１頁１９～２４行），『ＲＦ装置は全システムで使用されている互いに異なる周波数で動作するようにＣＣＵ制御機能によってプログラムされている』（１０８頁９～１１行），『基地局は普通の場合，正常運用時には動作周波数や送信電力レベルを変更しない。送信及び受信部は，２６チャンネルの各々に完全同調可能である。』（１０９頁５～６行）と記載され，基地局の複数の送信手段が複数の周波数チャンネルの各々で送信できるように周波数切換可能であることが示されていることからも裏付けられるということができる。」と判示している（２１頁１０行～２３行）。ウ以上によれば，本件審決の理由Ａの判断は，前訴判決（甲９）が示した判断に反するものであり，同判決の拘束力に違反する。なお，本件審決は解釈Ｂを示すに当たりリパーゼ事件昀高裁判決を援用しているが，同判決は，そもそも訂正の根拠記載の有無を問題とする場合を射程とするものではない。また，本件審決のように特許請求範囲の文言が一義的に明確とはいえないことを前提とするのであれば，リパーゼ事件昀高裁判決の判示に従い，明細書の記載を参酌して発明の要旨を認定すべきである。したがって，本件審決がリパーゼ事件昀高裁判決を援用したのは誤りである。
・手続上の信義則違反
本件訂正が特許法１２６条１項ただし書に違反するか否かは，独立特許要件（進歩性）に対し，論理的に先立つべき判断であるが，前審決は，この点に言及することなく，直ちに独立特許要件（進歩性）の判断をしたものであり，前訴判決もそうした理解を前提として進歩性に関する取消事由について判断したはずである。かかる経緯にもかかわらず，前訴判決によって前審決が取り消された後，理由Ａによって本件訂正を拒むことは，手続上の信義則に反するものであって，許されない。
・新規事項を含むとした判断の誤り
本件訂正第１発明，本件訂正第２発明に共通する「前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切替可能な送信手段（２１）」との構成は，前訴判決（甲９）が具体的に指摘している（前記・イ参照）とおり，登録時の本件明細書（以下「本件訂正前明細書」という。甲３の２）の記載に裏付けられているから，特許法１２６条１項ただし書の規定に違反するものではない（前訴判決が言及したのは訂正明細書（甲５）であるが，特許請求の範囲の記載を除き，訂正前明細書の記載と同一である。）。
なお，本件審決及び被告はリパーゼ事件昀高裁判決を援用するが，前記・ウのとおり，同判決は，そもそも訂正の根拠記載の有無を問題とする場合を射程とするものではないし，本件審決のように特許請求範囲の文言が一義的に明確とはいえないことを前提とするのであれば，同判決の判示に従い，明細書の記載を参酌して発明の要旨を認定すべきであるから，本件審決及び被告がリパーゼ事件昀高裁判決を援用するのは誤りである。
２理由Ｂの判断の誤り
・前訴判決の拘束力違反
ア本件訂正第１発明について


本件審決は，本件訂正第１発明の「前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」について，解釈Ａのほかに解釈Ｂとも解されるとした上，上記送信手段がいずれのものであるとしても，当業者が容易に導き出せることにすぎないとした（前記第２，３・ア・）が，上記判断は，次のとおり，前訴判決の拘束力に反する違法なものである（なお，本件審決は，解釈Ａをとった場合について「訂正第１発明Ａ」，解釈Ｂをとった場合について「訂正第１発明Ｂ」と呼んでいるが，本件訂正第１発明が二種あるわけではないから，用語として不適当である。）。・本件訂正第１発明の上記構成要件について，前訴判決が前提とした解釈Ａのほかに解釈Ｂとも解されるとすること自体が，前記１・のとおり，前訴判決の拘束力に反する。
・本件審決は，解釈Ａをとった場合について，刊行物１に複数の周波数切換可能との記載がなくとも，送信周波数を切換えるようにすることは普通に知られていたとして，甲１０を例示し，引用発明において送信機の周波数を切換えることは，当業者が適宜なし得ることにすぎないと判断しているが，従前の引用例を補強する程度の追加資料にすぎないものでは，審決取消判決の拘束力を免れることはできない（昀高裁判所平成４年４月２８日判決・民集４６巻４号２４５頁）から，周知技術の補強を行ったにすぎない本件審決の上記判断は前訴判決の拘束力に反するものである。
・本件審決は，解釈Ｂをとった場合について，刊行物２記載の技術を引用発明に適用して，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能とすることは，当業者が容易になし得ることにすぎないと判断しているが，前記・のとおり，解釈Ｂを採用することができないことに加え，前訴判決は，本件訂正第１発明が基地局の複数の送信手段が各々周波数切換可能なものと認定した上，刊行物２には基地局に相当する親局の送信機の周波数を切換えることは記載も示唆もなく，刊行物２記載の技術を引用発明に適用しても，基地局の送信機を周波数切換可能とすることが容易想到とはいえないと判断したものであるから，本件審決の上記判断全体が前訴判決の拘束力に反するものである。
イ本件訂正第２発明について
本件訂正第２発明の「送信手段（２１）」の構成内容についての本件審決の判断（前記第２，３・イ・）は，本件訂正第１発明（上記ア）と同様の理由により，前訴判決の拘束力に反する。
・認定判断手法の誤り
進歩性の有無は，引用例の記載と特許発明との間の距離の大小に関わる判断であるから，引用例の記載内容は客観的に認定されるべきである。しかるに，本件審決は，「当時の技術常識を加味して整理する」（審決書１２頁３２行）として，主たる引用例である刊行物１の記載内容Ａ～Ｏ（審決書６頁１２行～１２頁３２行）を，審判官の主観的評価を加えた（ⅰ）～（ⅹⅳ）（審決書１２頁３５行～１４頁２１行）に置き換えている。また，本件審決における刊行物１の記載内容Ｍ～Ｏ（図７の記載内容）の認定は，それ自体が客観的なものでなく，審判官の主観的評価を加えたものである。
このように，二重に主観的評価を加えることにより，引用例の記載内容を特許発明に近づけて認定し，これを特許発明と対比して進歩性の判断を行うという手法によれば，引用例の記載と特許発明との距離を実際よりも過小に見積もることとなり，進歩性判断の客観性が担保されないから，本件審決の認定判断手法は全体として，違法である。
・審理不尽
本件審決は，原告が本件審判において刊行物１の記載内容の理解のために参照されるべきものとして提出した刊行物１の著者らの文献（審判請求書（甲４）に「甲第１号証の１」ないし「甲第５号証」として添付した文献）について，何ら理由を挙げることなく考慮外としており，審理を尽くしていない。
・刊行物１の記載内容の認定の誤り
ア本件審決における刊行物１の記載内容Ｍ～Ｏ（審決書１２頁１２行～３２行）の認定はいずれも根拠を欠き，誤りである。
イ本件審決における刊行物１の記載内容に関する認定判断（ｉ）～（ⅹⅳ）（審決書１２頁３５行～１４頁２１行）のうち，（ⅱ）後段，(ⅲ)前段，（ⅳ），（ⅴ），（ⅶ），（ⅷ），（ⅸ），（ⅹⅱ）前段，（ⅹⅲ），（ⅹⅳ）はいずれも根拠を欠き，誤りである。
・対比検討の誤り
ア本件審決における本件訂正第１発明と引用発明との対比・検討（審決書１５頁３６行～１９頁３７行）はいずれも根拠を欠き，誤りである。なお，本件審決は特開昭５５－１４７８４２号公報（甲１０）を必要ならば参照すべき資料として挙げているが，甲１０記載の発明は，公衆通信用電話網と複数の移動加入者局との間の同時並行の多数の交信を可能にする基地局に関するものではなく，したがって，呼接続要求のあった度ごとに周波数・時間スロットの組合せを基地局で割り当てる本件訂正第１発明と同等の構成を示唆するものではなく，これをもって周知例ということはできない。
イ本件審決における本件訂正第２発明と引用発明との対比・検討（審決書２０頁６行～２１頁２５行）はいずれも根拠を欠き，誤りである。
第４被告の反論の要点
本件審決の理由Ａ，理由Ｂのいずれの認定判断にも，違法や誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１理由Ａの判断の誤りについて
・前訴判決の拘束力違反について
ア前訴判決（甲９）は，前審決が，本件訂正第１発明の「周波数切換可能な送信手段（２１）」を「システムの初期化に際して周波数の割当てに基づく設定がなされ変更がされないもの」であるとして引用発明との実質的な差異はないとした点を，否定したものであり，また，刊行物２については，上記認定判断に関連して，その適用を否定したものにすぎず，引用発明と刊行物２記載の発明や他の周知技術に基づく容易想到性について，全面的に否定したものではない。また，前訴判決は，本件審決における新規事項違反の指摘との関係で，新規事項違反でないとの根拠を示したものでもない。


イ原告は，本件審決及び被告が，リパーゼ事件昀高裁判決を援用したことを誤りであるとするが，同判決は，発明の技術内容は，特段の事情がある場合を除き，特許請求の範囲の記載に基づき認定されるべきであるという原則を判示したものであり，訂正明細書の特許請求の範囲の記載を素直に読むと，本件審決が認定したとおり読みとれるのであるから，本件審決が同判決を援用して判断したことに違法性はない。
・手続上の信義則違反について
平成１７年２月４日付け訂正拒絶理由通知書により，理由Ａに係る新規事項違反を指摘しており，原告の主張は根拠がない。
・新規事項を含むとした判断の誤りについて
上記・イのとおり，訂正明細書の特許請求の範囲の記載を素直に読むと，本件審決が認定したとおり読みとれるのであり，本件審決が指摘したとおり，そのようなことは訂正前明細書に記載されていない。
また，原告の主張をみても，本件訂正が新規事項違反でないとの根拠は示されていない。
２理由Ｂの判断の誤りについて
・前訴判決の拘束力違反について
ア前訴判決は，①前審決が，本件訂正第１発明の周波数切換可能な送信手段（２１）とは，システムの初期化に際して周波数の割当てに基づく設定がなされ変更がされないものであり，本件訂正第１発明がこれを含む点は引用発明との実質的な差異には当たらないとした点を，否定したものであり，また，②刊行物２については，前審決が，「仮に，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，文字通りに，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であるとしたとしても」と仮定して，周波数を切り換えて用いる送信機は，刊行物２に示されているように，本件出願前に知られているのであるから，これを引用発明に適用するとすることは当業者が容易になし得ることにすぎないと判断した点について，「審決の上記判断は，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であることを前提に，これを引用発明との相違点ととらえて判断した趣旨と考えられるが，本件訂正第１発明の送信手段（２１）がシステムの使用中に任意のタイミングでその周波数を切り換えて使用されるものであることは本件明細書に記載がなく，審決のとらえた点は必ずしも適切な相違点ということはできず，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が周波数切換可能な構成を有しているという引用発明との相違点について判断したものということはできない」として，その適用を否定したものである。
したがって，前訴判決は，引用発明と，刊行物２記載の発明や他の周知技術に基づく容易想到性について，全面的に否定したものではない。イ・本件審決は，前審決が本件訂正第１発明と引用発明との一致点とした点を否定した前訴判決を踏まえ，この点を本件訂正第１発明Ａとの相違点として抽出し，その相違点について判断したものである。また，本件審決は，特許請求の範囲の記載を素直に読めば，本件訂正第１発明Ｂも記載されているとして，その判断をしているが，前審決では本件訂正第１発明Ｂについて判断しておらず，前訴判決もこの点について判断していない。
・本件審決の本件訂正第２発明についての判断についても，本件訂正第１発明の場合（上記・）と同様である。
ウしたがって，本件審決は，前訴判決の拘束力に反するものではない。
・認定判断手法の誤りについて
出願当時あるいは刊行物の発行当時の技術常識を前提として，発明あるいは技術を提示するのはごく普通に行われていることであり，技術常識を踏まえて，刊行物１記載の技術を解釈することに何ら問題はない。原告は，本件審決が刊行物１の記載事項の認定に際して二重の主観的評価を加えたと主張するが，本件審決は，刊行物１の図７の記載に基づいて記載事項Ｍ～Ｏを認定したものであり，また，（ⅰ）～（ⅹⅳ）については，要するに，審決のどの記載箇所で技術常識に触れるかということににすぎないから，原告の主張は当を得ないものである。
・審理不尽について
本件審決は，刊行物１に基づいて判断したものであるところ，原告が指摘する刊行物１の著者らの文献は，刊行物１と同時期ないしそれ以降のものであって，技術常識を示す文献としては不適切であるから，原告の主張は当を得ないものである。
・刊行物１の記載内容の認定の誤りについて
本件審決の認定判断に誤りはない。
・対比検討の誤りについて
本件審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１前訴判決の拘束力について
本件は，本件特許の訂正審判請求についてされた二度目の審決に対する取消訴訟であり，前審決を取り消した前訴判決の拘束力の範囲が争点となっているので，まず，この点について検討する。
・前訴の経緯
ア前審決
前審決は，本件第１訂正発明，本件第２訂正発明と引用発明との一致点・相違点については，本件第１訂正発明における送信手段（２１）に関する説示である下記・及び本件第２訂正発明における送信手段（２１）に関する説示である下記・の点を除き，本件審決における認定判断（本件第１訂正発明については前記第２，３・ア・～・及び同・～・，本件第２訂正発明については前記第２，３・イ・～・，・前段及び・）と概ね同様の認定判断をし，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明は，それぞれ，刊行物１，２（前審決における刊行物１，２は，本件審決における刊行物１，２と同一の文献である。）記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，本件審判の請求を不成立としたものである。


・本件第１訂正発明における送信手段（２１）について「上記刊行物１記載の移動通信システムにおいて，基地局は，３．・(ⅵ)（本判決注：「３．・(ⅶ)」の誤記と認められ，その内容は後記・のとおり。）で述べたように，送信機の周波数が変更可能である複数の送信機を備えている。一方，本件訂正第１発明の周波数切換可能な送信手段（２１）とは，本件特許明細書（本判決注：特許第２８１６３４９号公報（本件甲３の２））の第５３頁右欄第６～２２行の記載を参酌すると，システムの初期化に際して周波数の割当てに基づく設定がなされ変更されないものである。してみれば，本件訂正第１発明において，基地局が，送信チャンネル・ビット・ストリームに応答して複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の加入者局への送信用送信チャンネル信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）を含むとする点は，上記刊行物１記載の移動通信システムとの実質的差異には当たらない。
仮に，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，文字通りに，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であるとしたとしても，上記刊行物２には，周波数を切り換えて用いる送信機は，上記刊行物２に示されているように，本件出願前に知られているのであるから，これを上記刊行物１記載の移動通信システムの送信機Ｔｘに適用するとすることは当業者が容易になし得ることにすぎない。」（甲９添付の審決書１６頁３０行～１７頁９行）
・「また，本件第２訂正発明における送信手段（２１）の構成内容については，上記４－１（本判決注：上記・の説示を意味するものと解される。）において検討したと同様である。」（甲９添付の審決書１９頁１４行～１６行）
・なお，前審決は，引用発明の内容を認定するに際し，次のとおり説示した。
「（ⅶ）基地局は，移動機に情報信号を所定の搬送波を用いて送信するための送信機と移動機から所定の搬送波を用いて送信されてきた情報信号を受信する受信機を備える。
送信機，受信機の周波数を変更できる構成とすることはごく普通のこと（例えば，ＰＬＬ回路であれば，その分周比を変えることにより変更する）であって，上記刊行物１に記載された送信機Ｔｘの周波数が変更可能であるとすることに，格別な阻害要因はない。」（甲９添付の審決書１２頁２行～８行）。
イ前訴判決
前訴判決（甲９）は，次のとおり認定判断をして，前審決を取り消した。・「刊行物１の記載等を総合すれば，刊行物１におけるＴＤ－ＦＤＭＡ方式が複数の周波数チャンネルを備えるものであり，これを実現する移動通信システムの基地局が，複数の周波数チャンネルに対応して複数の送信機を有していることを認めることができる。……
ところで，審決は，……『基地局は，……送信機の周波数が変更可能である複数の送信機を備えている。』として，上記複数の送信機が周波数変更可能な送信機であると認定している。しかし，……刊行物１には，基地局の送信機『Ｔｘ．』が周波数変更可能な構成をもった送信機であるとの記載はないし，基地局の送信機『Ｔｘ．』の周波数を切り換えて使用することの記載も，その周波数を切り換えることが可能であるとの示唆も見当たらない。審決の上記認定は，『送信機，受信機の周波数を変更できる構成とすることはごく普通のこと（例えば，ＰＬＬ回路であれば，その分周比を変えることにより変更する）であって，上記刊行物１に記載された送信機Ｔｘの周波数が変更可能であるとすることに，格別な阻害要因はない』（審決書１２頁５～８行）ことを理由とするもののようであるが，一般に，送信機や受信機の周波数を変更することができ，そのような構成をもった送信機，受信機が周知のものであるとしても，そのことから当然に，刊行物１の基地局の送信機がその周波数を変更できるものであるといえないことはいうまでもなく，他に，刊行物１の基地局の送信機『Ｔｘ．』が周波数変更可能な送信機であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，引用発明において，基地局は，送信機の周波数が変更可能である複数の送信機を備えているとした審決の認定は誤りである。」
（１９頁１３行～２０頁１０行）
・「本件訂正第１発明の『周波数切換可能な送信手段（２１）』についての特許請求の範囲の記載は，『前記送信チャンネル・ビット・ストリームに応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用送信チャンネル信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）』というものである。
上記記載によれば，本件訂正第１発明においては，基地局に複数の送信手段（２１）があること，それらの送信手段が各々周波数切換可能なものであることが明らかである。
この点について，被告は，本件訂正第１発明の『基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）』とは，『複数の送信手段の内のある１つの送信手段は基地局が選択したある１つの周波数で，別の１つの送信手段は，基地局が選択した別の１つの周波数で，それぞれ送信でき，複数の送信手段全体により，基地局により選択された複数の無線周波数の任意の一つでそれぞれ送信できる』ことを意味しており，基地局の送信手段が『基地局の無線周波数の任意の一つで送信できる』のは，各送信手段の周波数が切換可能だからではなく，互いに周波数が異なるように設定された複数の送信手段が具備され，それらが切換使用されるように構成されているからであると主張する。


しかし，本件訂正第１発明の『複数の周波数切換可能な送信手段』が，複数の送信手段の各々が周波数切換可能なものであることを意味していることは，上記特許請求の範囲の記載自体から明らかであり，これを『複数の送信手段全体により，基地局により選択された複数の無線周波数の任意の一つでそれぞれ送信できる』ことを意味すると解することはできない。このことは，本件訂正の審判請求書に添付された訂正明細書（甲６号証（本判決注：本件甲５））に，『基地局は，チャンネルが選択自由である周波数帯域４５４～４６０ＭＨｚバンド内のＦＣＣ２５ＫＨｚ間隔の周波数チャンネルのいずれかのチャンネル又はすべてのチャンネルによる送信及び受信が可能である。各々の音声チャンネルに対するチャンネル周波数の選択は一度に１チャンネルずつ基地局によって自動的に行われるが，基地局に備えてある操作員制御卓のインタフェースによってオーバライドすることができる。』（１１頁１９～２４行），『ＲＦ装置は全システムで使用されている互いに異なる周波数で動作するようにＣＣＵ制御機能によってプログラムされている』（１０８頁９～１１行），『基地局は普通の場合，正常運用時には動作周波数や送信電力レベルを変更しない。送信及び受信部は，２６チャンネルの各々に完全同調可能である。』（１０９頁５～６行）と記載され，基地局の複数の送信手段が複数の周波数チャンネルの各々で送信できるように周波数切換可能であることが示されていることからも裏付けられるということができる。したがって，被告の上記主張は，本件訂正第１発明の送信手段自体が周波数切換可能であることを看過している点において失当であり，採用することができない。」（２０頁１１行～２１頁２５行）・「引用発明の基地局は，複数の送信機『Ｔｘ．』を備えているものの，周波数が変更可能である送信機を備えているかどうかは明らかでないから，本件訂正第１発明と引用発明とは，その基地局に備えられている複数の送信手段（送信機）が周波数切換可能な送信手段（送信機）であるかどうかという点で相違しているというべきであり，本件訂正第１発明の『基地局が，……周波数切換可能な送信手段（２１）を含むとする点は，上記刊行物１記載の移動通信システムとの実質的差異には当たらない』とした審決の認定は誤りであるといわなければならない。」（２１頁２６行～２２頁７行）
・「審決は，……『仮に，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，文字通りに，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であるとしたとしても，上記刊行物２には，周波数を切り換えて用いる送信機は，上記刊行物２に示されているように，本件出願前に知られているのであるから，これを上記刊行物１記載の移動通信システムの送信機Ｔｘに適用するとすることは当業者が容易になし得ることにすぎない。』（審決書１７頁４～９行）と判断している。
しかし，審決の上記判断は，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であることを前提に，これを引用発明との相違点ととらえて判断した趣旨と考えられるが，本件訂正第１発明の送信手段（２１）がシステムの使用中に任意のタイミングでその周波数を切り換えて使用されるものであることは本件明細書に記載がなく，審決のとらえた点は必ずしも適切な相違点ということはできず，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が周波数切換可能な構成を有しているという引用発明との相違点について判断したものということはできない（なお，刊行物２（甲４号証（本判決注：本件甲２））には，基地局に相当する親局の送信機の周波数を切り換えることは記載も示唆もないから，刊行物２の技術を引用発明に適用しても，基地局の送信機を周波数切換可能とすることが容易想到であるともいえない。）。
なお，審決は，引用発明の内容を認定するに際し，『送信機，受信機の周波数を変更できる構成とすることはごく普通のこと……であって，上記刊行物１に記載された送信機Ｔｘの周波数が変更可能であるとすることに，格別な阻害要因はない』（審決書１２頁５～８行）と説示しているが，仮に，この説示をもって，引用発明における基地局の送信機が周波数変更可能でないことを前提に，これを本件訂正第１発明との相違点ととらえて判断したものとみる余地があるとしても，本件全証拠を検討しても，審決が『ごく普通のこと』というような技術常識が存在していること，あるいは阻害要因の存在していないことを的確に認めるに足りる証拠はないのであって，上記説示はその裏付けを欠くものといわなければならない。」（２２頁８行～２３頁９行）
・「本件訂正第１発明と引用発明とは，少なくとも『周波数切換可能な送信手段（２１）』の点で相違するから，この点を相違点とすべきであるところ，審決は，これを看過し，この相違点について適切な判断をしていない誤りがあるというべきである。」（２３頁１０行～１３行）・「本件訂正第２発明は，『前記被変調副搬送波に応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用被変調信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）』を，その構成に欠くことができない事項とするものであるが，審決は，本件訂正第２発明と引用発明との対比・検討の（エ）において，『本件第２訂正発明における送信手段（２１）の構成内容については，上記４－１（判決注：本件訂正第１発明と引用発明との対比・検討）において検討したと同様である。』（審決書１９頁２１～２２行）と判断している。
……しかし，引用発明が『周波数切換可能な送信手段（２１）』を有する点について審決の認定に誤りがあり，審決がこの相違点を看過し，適切な判断をしていないことは，上記１（本判決注：上記・～・）で検討したとおりであるから，本件訂正第２発明についても，同様に，その点に関する審決の認定判断は誤りである。」（２３頁１５行～２４頁２行）
・「以上のとおりであって，審決の認定判断には，本件訂正第１発明及び本件訂正第２発明のいずれについても，上記の誤りがあり，これが審決の結論に影響することは明らかであるから，その余の点について検討するまでもなく，審決は取消を免れない。」（２４頁３行～６行）
・前訴判決の拘束力の及ぶべき範囲について


ア審決の取消訴訟において審決取消の判決が確定した場合には，審判官は特許法１８１条の規定に従い当該審判事件について更に審理を行い，審決をすべきものであるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟に属するものとして行政事件訴訟法の適用を受けるから，審決を取り消す判決は同法３３条１項の規定する拘束力を有するところ，この拘束力は判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は，再度の審理ないし審決において取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。特許無効審判事件についての取消訴訟において，特定の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたとの審決の認定判断を誤りであるとして，審決が取り消されて確定した場合には，再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果，審判官は同一の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたと認定判断することは許されない（昀高裁判所昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。この理は，訂正審判の審決に対する取消訴訟についても，同様に当てはまるものというべきである。すなわち，訂正を拒絶する審決を取り消す判決が確定したときは，審判官は，取消判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されないものであり，したがって，取り消された審決と同様の認定判断を繰り返すこと，これを裏付けるための新たな証拠を提示することは許されない（なお，このことは，取消判決の認定判断に抵触することのない，独立した新たな訂正拒絶理由について，改めて特許権者に通知し，意見陳述の機会を与えた上，再度訂正を拒絶する審決をすることを妨げるものではない。）。
イこれを本件についてみるに，前記・の経緯から明らかなように，前訴判決は，前審決の前記・ア・，・及び・についての認定判断に誤りがあり，本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違する点について適切な判断をしておらず（前記・イ・），本件訂正第２発明についても同様である（前記・イ・）として，前審決を取り消したものであるところ，前訴判決がその結論を導き出す過程において判示した事実認定及び法律判断は，次のとおりである。
・本件訂正第１発明においては，基地局に複数の送信手段（２１）があること，それらの送信手段が各々周波数切換可能なものであることは，特許請求の範囲の記載自体から明らかであり，このことは訂正明細書の記載によって裏付けられている（前記・イ・）。
・刊行物１には，基地局の送信機「Ｔｘ．」が周波数変更可能な構成をもった送信機であるとの記載はないし，基地局の送信機「Ｔｘ．」の周波数を切り換えて使用することの記載も，その周波数を切り換えることが可能であるとの示唆も見当たらず，他に，刊行物１の基地局の送信機「Ｔｘ．」が周波数変更可能な送信機であることを認めるに足りる証拠はない（前記・イ・）。
・本件訂正第１発明と引用発明とは，その基地局に備えられている複数の送信手段（送信機）が周波数切換可能な送信手段（送信機）であるかどうかという点で相違しており，本件訂正第１発明の「基地局が，……周波数切換可能な送信手段（２１）を含むとする点は，上記刊行物１記載の移動通信システムとの実質的差異には当たらない」とした前審決の認定は誤りである（前記・イ・）。
・前審決は，仮定的に，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であることを前提に，これを引用発明との相違点ととらえての判断をしているが，本件訂正第１発明の送信手段（２１）がシステムの使用中に任意のタイミングでその周波数を切り換えて使用されるものであることは本件明細書に記載がなく，前審決のとらえた点は適切な相違点ということはできない（前記・イ・）。
・刊行物２には，基地局に相当する親局の送信機の周波数を切り換えることは記載も示唆もないから，刊行物２の技術を引用発明に適用しても，基地局の送信機を周波数切換可能とすることが容易想到であるとはいえない（前記・イ・）。
・前審決が，引用発明における基地局の送信機が周波数変更可能でないことを前提に，これを本件訂正第１発明との相違点ととらえて判断したものとみる余地があるとしても，前審決が「ごく普通のこと」というような技術常識が存在していること，あるいは阻害要因の存在していないことを的確に認めるに足りる証拠はない（前記・イ・）。・本件訂正第２発明についても同様である（前記・イ・）。ウ上記イ・～・，・に示したとおり，前訴判決は，本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違する点について前審決が適切な判断をしておらず，本件訂正第２発明についても同様であるとしている。


また，前訴判決は，①前審決が，本件訂正第１発明と引用発明が「送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能である」点で相違するとした点を誤りであるとし（上記イ・），また，②本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違するとした場合においては，刊行物２の技術を引用発明に適用して，上記相違点に係る本件訂正第１発明の構成に想到することが容易であるとはいえず，本件訂正第１発明と引用発明との上記相違点について，これを克服するような技術常識等を認めるに足る証拠はないとし（上記イ・，・），③本件訂正第２発明についても同様である（上記イ・）としている。この点に関しては，まず，前訴判決が，前審決が本件訂正第１発明と引用発明が「送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能である」点で相違するとした点を誤りであるとした点（上記①）は，本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違するという前訴判決の上記認定判断と論理的に両立しないものであるから，注意的に否定したものと解することができる。そして，前訴判決が，本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違するとした場合に，刊行物２の技術を引用発明に適用して当該相違点に係る本件訂正第１発明の構成に想到することが容易であるとはいえず，当該相違点を克服するような技術常識等を認めるに足る証拠はないとした点（上記②）は，前審決が仮定的ないし予備的に「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点を相違点と捉えて行った判断を是認することができる場合には前審決を取り消すべき誤りはないことに帰するという立場から，前審決を取り消すべきとの結論に至るために論理的に必要な判断として当該判断を示したものと解することができる。そうすると，前訴判決は，前審決が，本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違することを看過した点を誤りとした点にとどまらず，「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点を相違点と捉えてこれを容易想到と判断した点（上記②，③）についても，判決の結論を導くために必要な認定判断に属するものとして，拘束力を有するというべきである。
２理由Ｂの判断の誤りについて
原告は，本件審決の「理由Ｂ」における認定判断のうち，前記第２，３・ア・及び同イ・の点が，前訴判決の拘束力に反し，違法なものである旨主張する。
・本件審決の「理由Ｂ」の認定判断
本件審決の理由Ｂは，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明は，いずれも，刊行物１，２記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたとするものであって，前訴判決が引用発明との相違点であるとした本件訂正第１発明，本件第２訂正発明の「周波数切換可能な送信手段（２１）」との構成に関しては，本件訂正第１発明は，解釈Ａとも解釈Ｂとも解されるが，いずれのものであるとしても，当業者が容易に導き出せることにすぎないとし（前記第２，３・ア・），本件訂正第２発明についても同様であるとしたものである（前記第２，３・イ・）。そして，解釈Ａについては，「送信周波数を切換えるようにするといったことは本件出願前普通に知られたこと（必要ならば，例えば，特開昭５５－１４７８４２号公報（本判決注：甲１０）を参照されたい（季節，時間等に応じて送信周波数を切換えることが記載されている。）であるから，上記刊行物１記載の発明において，気象条件等に応じて送信機の周波数を切換えるとすること，そしてそのための切換手段を備えるとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」（審決書１８頁１８行～２４行）とし，解釈Ｂについては，「送信手段（２１）が，文字通りに，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であるということであるが，上記刊行物２……には，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能にした送信機が記載されており，上記刊行物１記載の発明に適用して，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能とすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。」（審決書１８頁２５行～３２行）としたものである。
・本件訂正第１発明について
ア解釈Ａについて
・前訴判決は，前記１において認定したとおり，前審決の「送信機，受信機の周波数を変更できる構成とすることはごく普通のこと……であって，上記刊行物１に記載された送信機Ｔｘの周波数が変更可能であるとすることに，格別な阻害要因はない」との説示をもって，引用発明における基地局の送信機が周波数変更可能でないことを前提に，これを本件訂正第１発明との相違点ととらえて判断したものとみる余地があるとしても，前審決が「ごく普通のこと」というような技術常識が存在していること，あるいは阻害要因の存在していないことを的確に認めるに足りる証拠はないとし，引用発明との相違点である本件訂正第１発明の「周波数切換可能な送信手段（２１）」との構成に関し，これを克服するような技術常識等を認めるに足る証拠はないとしたものである。これに対し，本件審決の解釈Ａに係る認定判断は，「送信周波数を切換えるようにするといったことは本件出願前普通に知られたこと」であるという，前訴判決で否定された「送信機，受信機の周波数を変更できる構成とすることはごく普通のこと」であるという前審決認定と同一の認定を繰り返し，結局，前審決と同じ引用発明に基づいて容易想到との結論を導いたものである。本件審決は，前訴判決において検討されていない甲１０に言及しているものの，これは，引用発明との相違点である本件訂正第１発明の「周波数切換可能な送信手段（２１）」との構成について当業者が容易想到することができたか否かという点について，引用発明を単に補強するために追加された資料にすぎず，甲１０が前訴判決の認定判断と抵触しない独立した新たな訂正拒絶理由を構成するためのものでないことは，本件審決の説示に照らし，明らかである。前記１・アにおいて説示したとおり，再度の審判手続において，審判官は取消判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されないものであって，取り消された審決と同様の認定判断を繰り返すこと，これを裏付けるための新たな証拠を提示することは許されないから，本件審決の解釈Ａに係る上記認定判断は，前訴判決の拘束力に反するものといわざるを得ない。


・なお，念のため，仮に甲１０について検討したとしても，これには，「本発明は，上記従来の問題を解決するために行ったもので，伝送品質の悪いＨＦ回線を使って陸上固定局と航空機，船舶のように広いサービスエリアを比較的速い速度で移動する移動局とがデータ伝送の送受信を行う際に，時間，周波数，地域等によって時々刻々変化する伝送品質を常に昀適に保つため，移動体からの送信データを固定基地局が受信する際には，広範囲の地域内に分散配置した複数の受信局（または受信所）を設け，その各局が移動局よりの複数波を同時受信して基地局に集め，情報の照合と誤り訂正を行って良品質のデータ伝送を確保している。また固定局から移動局にデータを送信する場合には，移動体の行動位置が分かっていればその位置情報に基づいてあらかじめ過去長時間に亘って収集した季節，時間，地域，周波数，電力等をパラメータとする昀適周波数のデータから，広い地域に分散配置した送信所のうち昀適の送信所を選択して送信するので，常に良好なデータ伝送が行われる。」（２頁左上欄１８行～右上欄１６行）などの記載があるにとどまり，「送信手段の各々が周波数切替可能なもの」であることを示す記載はないから，本件訂正第１発明と引用発明との上記の相違点を埋めるものということはできない。
イ解釈Ｂについて
・前訴判決は，前記１において認定したとおり，前審決が，仮定的に，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であることを前提に，これを引用発明との相違点ととらえて判断したことについて，この点は適切な相違点ということはできないとしている。
これに対し，本件審決の解釈Ｂに係る認定判断は，本件訂正第１発明の送信手段（２１）がシステムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能であるとした上，刊行物２には，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能にした送信機が記載されており，引用発明に適用して，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能とすることは，当業者が容易になし得ることにすぎないとしたものであって，前訴判決で否定された前審決と実質的に同一の認定判断を繰り返し，結局，前審決と同じく，引用発明及び刊行物２記載の発明に基づいて容易想到との結論を導いたものである。
前記１・ウにおいて説示したとおり，前訴判決が，前審決が本件訂正第１発明と引用発明が「送信手段（２１）が，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能である」点で相違するとした点を誤りであるとしたのは，前訴判決の拘束力の内容をなす，本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違するという認定判断と，論理的に両立しないものとして注意的に否定したものと解することができる。そして，本件訂正第１発明の解釈として，両者が論理的に両立しないものであることが，前訴判決の理解するとおりであることは明らかであるから，本件審決の解釈Ｂに係る上記認定判断は，前訴判決の拘束力の内容をなす認定判断と論理的に両立しない認定判断をあえて行ったものであり，前訴判決の拘束力に反するものといわざるを得ない。
・被告は，前審決では本件訂正第１発明Ｂについて判断しておらず，前訴判決もこの点について判断していないと主張する。
本件審決において「本件訂正第１発明Ｂ」とは，本件訂正第１発明を解釈Ｂのように捉えた場合をいうとされているが，解釈Ｂ，すなわち「複数の送信手段の各々が，それぞれ，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つで送信できる（各送信手段が，基地局による選択に応じて周波数を切り換え得る）」という本件審決の文言の趣旨は，必ずしも明確ではない。
しかし，本件審決は，「本件訂正第１発明Ｂについては，送信手段（２１）が，文字通りに，システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能である」（審決書１８頁２５行～２６行）としており，これは，前訴判決が否定した前審決の仮定的解釈，すなわち，本件訂正第１発明の送信手段（２１）が，「システムの使用中に任意のタイミングで周波数切換可能である」との解釈と，実質的に同一であり，前訴判決の拘束力の内容をなす本件訂正第１発明と引用発明が「周波数切換可能な送信手段（２１）」の点で相違するとの認定判断と両立しないものであることは，明らかである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
・本件訂正第２発明について
本件訂正第２発明は，「前記被変調副搬送波に応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用被変調信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数(ＲＦ)の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段(２１)」を，その構成に欠くことができない事項とするものであるが，本件審決は，本件第２訂正発明における送信手段（２１）の構成内容については，本件訂正第１発明と引用発明との対比・検討において検討したと同様であると判断したものである（前記第２，３・イ・）。
本件訂正第１発明についての本件審決の認定判断が前訴判決の拘束力に反することは，上記・で検討したとおりであるから，本件訂正第２発明についても，同様に，その点に関する本件審決の認定判断は前訴判決の拘束力に反するというべきである。
・まとめ
以上のとおりであって，進歩性（独立特許要件）に関する原告のその余の主張について検討するまでもなく，本件審決の理由Ｂの判断は，本件訂正第１発明及び本件訂正第２発明のいずれについても前訴判決の拘束力に反するものであり，違法というべきである。
３理由Ａの判断の誤りについて
原告は，本件審決の理由Ａの判断について，前訴判決の拘束力及び手続上の信義則に反するという誤りがある上，新規事項を含むとの判断自体が誤りである旨主張する。
・拘束力違反について


本件審決は，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明の「前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」との構成について，「複数の送信手段の各々が，それぞれ，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つで送信できる（各送信手段が，基地局による選択に応じて周波数を切り換え得る）」とも解されるところ，そのようなことは願書に添付した明細書又は図面には記載されていないから，本件訂正は，特許法１２６条１項ただし書の規定を満たしていないと判断したものである。前訴判決は，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明が，刊行物１，２記載の発明に基づき周知技術を参酌して当業者が容易に発明をすることができたものであるとの前審決の認定判断の当否を検討する過程において，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明における上記構成についての解釈を示しているが，本件訂正が特許法１２６条１項ただし書の規定に違反するか否かについて判示したものではない。
そうすると，本件審決の理由Ａにおける本件訂正第１発明，本件訂正第２発明の上記構成についての解釈が，前訴判決の拘束力に抵触するということはできない。
・手続上の信義則違反について
一般に，訂正審判請求につき訂正を拒絶すべき複数の理由が想定され得る場合には，審決取消訴訟が繰り返されることを防ぐという観点からは訂正を拒絶する審決においてすべての理由を示すことが好ましいが，迅速な審判手続という観点からは実務上そのようにすることが常に適当であるとまではいえないところであるから，審決には，訂正を拒絶する理由を一つ示せば足り，すべての理由を逐一指摘する必要があるということはできない。そして，当該審決が取り消された場合にあっても，取消判決の認定判断に抵触することのない，独立した新たな訂正拒絶理由について，改めて特許権者に通知し，意見陳述の機会を与えた上，再度訂正を拒絶する審決をすることを妨げるものではないことは，前記１・アにおいて説示したとおりである。前審決は，理由Ａについて何ら指摘していないが，新規事項違反がない旨判断したものではない。そして，前訴判決の確定後に再開された本件審判の手続において，平成１７年２月４日付け訂正拒絶理由通知書（甲６）により原告に理由Ａが通知され，原告に意見陳述の機会があったことは明らかである。さらに，本件全証拠を検討しても，前訴判決の確定後再開された本件審判の手続において，新規事項違反の指摘をすることが，著しく信義に反するものというべき事情の存在を認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件審決が理由Ａを指摘したことが，手続における信義則に反するということはできない。
・新規事項を含むとの判断の誤りについて
ア本件訂正第１発明，本件訂正第２発明において，「前記基地局が……含むこと」とされている「周波数切換可能な送信手段」についての特許請求の範囲の各記載は，それぞれ，「前記送信チャンネル・ビット・ストリームに応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用送信チャンネル信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」，「前記被変調副搬送波に応答して前記複数の無線周波数（ＲＦ）チャンネルのうちの選択された一つ経由の前記加入者局への送信用被変調信号を各々が発生する複数の周波数切換可能な送信手段（２１）であって，前記基地局により選択された前記複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つでそれぞれ送信できる複数の周波数切換可能な送信手段（２１）」というものである。理由Ａに関して本件審決がいうところの「複数の送信手段の各々が，それぞれ，基地局により選択された複数の無線周波数（ＲＦ）の任意の一つで送信できる（各送信手段が，基地局による選択に応じて周波数を切り換え得る）」との趣旨は，必ずしも明確でないが，特許請求の範囲の上記各記載によれば，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明において，基地局に複数の送信手段（２１）があること，それらの送信手段が各々周波数切換可能なものであること，周波数切換は基地局による選択に応じてなされるものであることは，いずれも明らかであり，また，特許法１２６条１項ただし書の規定にいう「願書に添付した明細書又は図面」とは，本件訂正前（本件審判の請求時）の本件明細書を意味するから，本件審決は，上記の事項が訂正前明細書（甲３の２）に記載されていないことを指摘したものと理解される。
イそこで，訂正前明細書（甲３の２）（なお，訂正明細書（甲５）の記載は，特許請求の範囲の記載を除き，訂正前明細書の記載と同じである。）を検討するに，これには，次の記載がある。
・「基地局は，チャンネルが選択自由である周波数帯域４５４～４６０ＭＨｚバンド内のＦＣＣ２５ＫＨｚ間隔の周波数チャンネルのいずれかのチャンネル又はすべてのチャンネルによる送信及び受信が可能である。各々の音声チャンネルに対するチャンネル周波数の選択は一度に１チャンネルずつ基地局によって自動的に行われるが，基地局に備えてある操作員制御卓のインタフェースによってオーバライドすることができる。」（甲３の２：５頁１０欄６行～１３行，甲５：１１頁１９行～２４行）
・「ＲＦ装置は全システムで使用されている互いに異なる周波数で動作するようにＣＣＵ制御機能によってプログラムされている」（甲３の２：５３頁１０６欄１４行～１６行，甲５：１０８頁９行～１１行）・「一般的に，各基地局ＲＦＵはシステムの初期化に際しての与えられた周波数割当てにもとづいて設定され変更されないものとなっている。」（甲３の２：５３頁１０６欄１６行～１９行，甲５：１０８頁１１行～１２行）」
・「基地局は普通の場合，正常運用時には動作周波数や送信電力レベルを変更しない。送信及び受信部は，２６チャンネルの各々に完全同調可能である｡｣（甲３の２：５４頁１０７欄１行～３行，甲５：１０９頁５行～６行）


平成１７年（行ケ）第１０３２９号　審決取消請求事件平成１７年５月３１日判決言渡，平成１７年５月１７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ＳＭＣ株式会社
訴訟代理人弁理士　千葉剛宏，弁護士　宮寺利幸
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　橳島愼二，大野覚美，田々井正吾，岡田孝博，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－１２１８０号事件について平成１６年８月２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたが拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：エスエムシー株式会社（原告。平成１５年３月４日前掲商号に更正。）
発明の名称：「ゲートバルブ」
出願番号：特願平１１－１６７５４５号
出願日：平成１１年６月１４日
(2)　本件手続
出願公開：平成１２年１２月２６日（甲６。「本願公開公報」）拒絶理由通知：平成１３年１２月１７日（起案日。甲８）手続補正：平成１４年２月８日（甲１０。「本件手続補正①」）拒絶査定：平成１４年５月２８日（甲１１。「本件拒絶査定」）審判請求：平成１４年７月３日（不服２００２－１２１８０号）手続補正：平成１４年７月３１日（甲１３。「本件手続補正②」）拒絶理由通知（最後）：平成１４年１０月１日（起案日。甲１４）手続補正：平成１４年１２月９日（甲１６。「本件手続補正③」）
審決日：平成１６年８月２日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年８月２１日（原告に対し）２　本件手続補正③による補正後の特許請求の範囲請求項１の記載（以下，「本願請求項１」といい，この記載に係る発明を「本願発明」という。なお，請求項２ないし８の記載は省略。）
「駆動源と，
前記駆動源の駆動軸に連結され，該駆動源の駆動作用下に軸線方向に沿って変位
する第１変位部材と，
前記第１変位部材と一体的に軸線方向に沿って変位するとともに，軸線方向に沿った変位終端位置において傾動自在に設けられた第２変位部材と，前記第２変位部材に連結された弁ロッドを介して通路を開閉する弁ディスクと，前記第１変位部材と第２変位部材とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体
的に保持する位置決め保持手段と，
前記第２変位部材と一体的に変位し，軸線方向に沿った変位終端位置において該
第２変位部材が傾動する際に支点となる支持部材と，
を備え，
前記位置決め保持手段は，前記第１変位部材と第２変位部材との間に介装されたばね部材と，前記第１変位部材の側面に係止されたピン部材と，前記第２変位部材の側面に形成され，前記ピン部材が係合する係合用溝部とを含むことを特徴とするゲートバルブ。」
３　審決の理由の要点


(1)　審決は，引用例として，特開平９－２６９０７２号公報（本訴甲１）を示し（以下，同引用例に記載された発明を「引用発明」という。），同公報の段落【0015】の記載をA)，【0017】の記載をB)，【0018】の記載をC)，【0019】の記載をD)として引用した上，引用発明を次のように認定した。「上記A)～D)の記載からみて，上記引用例の半導体製造装置用無摺動ゲートバルブは，駆動源であるシリンダー１９のピストンロッド２２に連結されたカムプレート２３と，シリンダー１９の駆動によりカムプレート２３と一体的に軸線方向に変位し，その変位終端位置において傾動するステムホルダー１５と，ステムホルダー１５に連結されたステム８を介して流路口３を開閉するゲート２とを備え，ステムホルダー１５と一体となったステム８の上端に結合されたローラーホルダー２７の側面には，左右一対のカム用ローラー２４が保持されるとともに，カムプレート２３の下側には，側面にカム用ローラー２４が係合するカム溝２５を設けた左右一対のローラーカム２６が設けられ，さらに，ステムホルダー１５の左右両側下部には，ステムホルダー１５と一体的に変位してステムホルダー１５が傾動する際の支点となる支点ローラー１８が軸支されているものと認められる。また，特に上記C)，D)の記載と第３図とからみて，上記カムプレート２３とステムホルダー１５とは，両者の間に介装されたスプリング３０によって前記カム用ローラー２４が前記カム溝２５に押し付けられることにより，変位方向に沿って位置決めされた状態で一体的に保持されるから，これらスプリング３０とカム用ローラー２４とカム溝２５とは，カムプレート２３とステムホルダー１５とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する位置決め保持手段として機能しているものと認められ，さらにこれらスプリング３０とカム用ローラー２４とカム溝２５とは，軸線方向に沿った変位終端位置においてステムホルダー１５の下降が停止した後，カムプレート２３がさらに下降してカム溝２５によりカム用ローラー２４を後方にＤだけ水平移動させ，これによりステムホルダー１５が支点ローラー１８を支点にして傾動するときの傾動手段としても機能しているものと認められる。したがって，上記引用例には，『シリンダー１９と，前記シリンダー１９のピストンロッド２２に連結され，該シリンダー１９の駆動作用下に軸線方向に沿って変位するカムプレート２３と，前記カムプレート２３と一体的に軸線方向に沿って変位するとともに，軸線方向に沿った変位終端位置において傾動自在に設けられたステムホルダー１５と，前記ステムホルダー１５に連結されたステム８を介して流路口３を開閉するゲート２と，前記カムプレート２３とステムホルダー１５とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する位置決め保持手段と，前記ステムホルダー１５と一体的に変位し，軸線方向に沿った変位終端位置において該ステムホルダー１５が傾動する際に支点となる支点ローラー１８と，を備え，前記位置決め保持手段は，前記カムプレート２３とステムホルダー１５との間に介装されたスプリング３０と，前記ステムホルダー１５と一体のローラーホルダー２７の側面に保持されたカム用ローラー２４と，前記カムプレート２３のローラーカム２６の側面に形成され，前記カム用ローラー２４が係合するカム溝２５とを含むゲートバルブ。』の発明が記載されているものと認める。」
(2)　審決は，本願発明と引用発明との一致点を次のように認定した。「本願発明と引用発明とを対比すれば，引用発明の『シリンダー１９』，『ピストンロッド２２』，『カムプレート２３』，『ステムホルダー１５』，『ステム８』，『流路口３』，『ゲート２』，『支点ローラー１８』，『スプリング３０』は，それぞれ本願発明の『駆動源』，『駆動軸』，『第１変位部材』，『第２変位部材』，『弁ロッド』，『通路』，『弁ディスク』，『支持部材』，『ばね部材』に相当しているとともに，引用発明の『ローラーカム２６』，『ローラーホルダー２７』は，それぞれ『カムプレート２３』，『ステムホルダー１５』と一体の部材として，本願発明の『第１変位部材』，『第２変位部材』に相当している。さらに，引用発明の『カム用ローラー２４』，『カム溝２５』は，本願発明の『ピン部材』，『係合用溝部』に対応する『係合部材』，『係合溝』である。
したがって，本願発明は引用発明と，
『駆動源と，
前記駆動源の駆動軸に連結され，該駆動源の駆動作用下に軸線方向に沿って変位
する第１変位部材と，
前記第１変位部材と一体的に軸線方向に沿って変位するとともに，軸線方向に沿った変位終端位置において傾動自在に設けられた第２変位部材と，前記第２変位部材に連結された弁ロッドを介して通路を開閉する弁ディスクと，前記第１変位部材と第２変位部材とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体
的に保持する位置決め保持手段と，
前記第２変位部材と一体的に変位し，軸線方向に沿った変位終端位置において該
第２変位部材が傾動する際に支点となる支持部材と，
を備え，
前記位置決め保持手段は，前記第１変位部材と第２変位部材との間に介装されたばね部材と，前記第１変位部材側，第２変位部材側の側面に形成された係合部材，
係合溝とを含むゲートバルブ』
である点で一致する。」
(3)　審決は，本願発明と引用発明との相違点を次のように認定した。「＜相違点＞本願発明の『係合部材』は，第１変位部材の側面に係止されたピン部材であり，『係合溝』は，第２変位部材の側面に形成された係合用溝部であるのに対し，上記引用発明の『係合部材』は，ステムホルダー１５と一体のローラーホルダー２７（第２変位部材）の側面に保持されたカム用ローラー２４であり，『係合溝』は，カムプレート２３のローラーカム２６（第１変位部材）の側面に形成されたカム溝２５である点。」
(4)　審決は，上記相違点について，次のように判断した。「相対移動する２つの部材の間に係合部材と係合溝とを設けるのに，これら係合部材と係合溝を前記２つの部材のそれぞれどちら側に設けるかは当業者が適宜選択しうる設計事項であるとともに，係合部材をどのような形で形成するか（ピン部材とするかローラーとするか）も当業者が適宜選択しうる設計事項である。さらに，係合部材を『係止』するのも『保持』するのも，『取り付ける』という点においては何ら変わりがない。


してみれば，上記引用発明において，『係合部材』をピン部材として，これを第１変位部材であるカムプレート２３のローラーカム２６の側面に係止し，『係合溝』を第２変位部材であるステムホルダー１５と一体のローラーホルダー２７の側面に設けることは，当業者が必要に応じて適宜容易に行うことができたものである。
また本願発明は，上記引用発明のようなハウジング２０の外側面の垂直溝２１を有するものを除外するものでないから，本願発明が奏する作用効果は，上記引用発明に示唆された事項から予測される程度以上のものではない。したがって，本願発明は，上記引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(5)　審決は，次のように結論付けた。
「本願発明は，引用発明と上記各周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。本願は，請求項２～８に係る発明について検討するまでもなく拒絶すべきものである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
引用発明の認定は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点を認定する前提として極めて重要なものである。引用発明の認定を誤ると，その後の一致点，相違点，ひいては審決の結論自体の誤りを誘発する。しかし，審決は，<1>引用発明の認定を誤り（取消事由１），この誤った認定を前提として，それ以降の認定を行ったため，この誤りを端緒として，<2>本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由２），<3>相違点を看過し（取消事由３），<4>相違点を誤認した（取消事由４）ものである（判決注：<1>の点は，<2>～<4>の事由とは異なり，それ自体で直ちに取消事由になるものではない。しかし，原告の主張によれば，<1>の点は，取消事由となり得る<2>～<4>の事由が生じた共通の原因であるとされ，<2>～<4>の取消事由の前提問題となるものである。また，本件においては，本願発明の要旨認定自体に争いがあり，<2>～<4>の前提問題ともいい得るものである。このような観点の下に，原告の主張どおり，<1>の点を取消事由１とした上，前提問題としての引用発明の認定及び本願発明の要旨認定の争点に関する主張を整理して摘示する。）。１　取消理由１（前提問題－引用発明の認定の誤り等）(1)　審決の引用発明の認定は，引用例の装置におけるステムホルダー１５が，その変位始端位置からその変位終端位置に至るまでの軸線方向（上下方向）に変位することに係る構造については，ステムホルダー１５がカムプレート２３と一体的に軸線方向に変位するという点だけを認定しているにすぎず，その具体的な構造及び機能については何ら認定していない。
よって，審決の前記認定は，ステムホルダー１５が，その変位始端位置からその変位終端位置に至るまでの軸線方向に変位する場合における引用例の装置の必須の構造である垂直溝２１，支点ローラー１８及びスプリング３０についての関係，役割，動作を総合的に判断していないのであり，結果的に引用発明の認定を誤ったものであり違法である。
(2)(a)　本願発明の「位置決め保持手段」とは，「第１変位部材と第２変位部材とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する」ものであり，具体的には「前記第１変位部材と第２変位部材との間に介装されたばね部材と，前記第１変位部材の側面に係止されたピン部材と，前記第２変位部材の側面に形成され前記ピン部材が係合する係合用溝部」と特定している。そして，より一層具体的には，「位置決め保持手段」は，「前記ピストンロッド６４が上昇することにより，該ピストンロッド６４とともにレバー部材７８，変位部材８０，弁ロッド２４ａ，２４ｂおよび弁ディスク２６が一体的に上昇する。この場合，レバー部材７８はばね部材８４の弾発力によって下方側に押圧された状態にあり，前記レバー部材７８の両側面に固着された一組のピン部材９４が変位部材８０の係合用溝部９６の下端部９６ａに保持されることにより，レバー部材７８と変位部材８０とは，それぞれ，上下方向および前後方向（図３において，紙面と略直交する方向）の位置ずれを防止した所定位置に位置決め保持された状態にある。従って，レバー部材７８および変位部材８０は，前記所定位置に位置決め保持された状態で一体的に上昇する。」（甲６の段落【0042】）と記載されている。
したがって，本願発明では，「位置決め保持手段」は，積極的に「揺動を阻止する手段」を排除している（判決注：原告第３準備書面によれば，「揺動を阻止する手段」とは被告による表現であり，原告は，これに相当するものとして，「振れ防止」，「案内（ガイド）構造」，「振れ防止の構造」などと言っている。原告の主張中では，原告本来の表現のほかに，反論の必要上，被告による表現を用いている部分もある。）。本願発明では，「ばね部材」の弾発力で「第１変位部材」と「第２変位部材」とが一体的に位置決め保持され，揺動を阻止する手段を特定する必要はなかったのである。
しかも，本願公開公報では，従来技術の欠点として「ガイド溝」の存在が指摘されており（甲６の段落【0010】），本願発明の効果として，ガイド手段を不要にしたため部品点数を削減でき，ガイド溝を切り欠く工程も省略できるから製造コストを低減でき，塵埃の発生も抑制できると明確に記載されているのであって（甲６の段落【0063】，【0064】，甲１６の段落【0062】），本願発明がガイド手段を設けない構造の装置であることを明細書全体として特定している。なお，被告は，本願の請求項１には，本願発明が垂直溝と枢軸の接触を回避しているとする構成については，何ら記載されていないとし，「本願発明は，上記引用発明のようなハウジング２０の外側面の垂直溝２１を有するものを除外するものでない」との審決の認定に誤りはないと主張するが，請求項には，当該発明の特徴について記載するものであり，当業者にとっての従来技術，前提技術についてまで記載する必要はなく，明細書の記載も同様であって，事実，本願発明の装置における「案内構造」は，従来技術であった。


(b)　これに対し，引用発明では，むしろ「揺動を阻止する手段」が必須である。このことは，引用例（甲１）の請求項１に必須の構成要件として「左右の支点ローラが軸支され，左右の支点ローラが夫々左右両外側のシリンダーのハウジング外側面の垂直溝に上下動可能に嵌合され」と記載され，段落【0018】に「ベローズ１４を圧縮して下降したステムホルダー１５の左右両側下部に軸支された支点ローラー１８がシリンダー１９のハウジング２０の外側面の垂直溝２１の下端で停止し，ステムホルダー１５に保持されたステム８の下降も停止する結果，ゲート２はストロークＢで下降が停止する。」と記載されていることから明らかである。引用発明において，カム用ローラー２４とゲート２とは，軸線方向に位置がずれており，ゲート２の自重により水平方向へのモーメントが働く。そこで，ステムホルダー１５の移動方向に設けられた壁等に止め部材を設けたとしても，ゲート２を閉じるためのステムホルダーが傾動することの障害になることは明らかである上，水平方向へのモーメントによる振れを防止することはできない。支点ローラーを垂直溝で案内することによって，このような水平方向へのモーメントによる振れを防止することができるのである。この垂直溝を備える構造は，引用発明にとって必須のものである。
(c)　このように，引用発明では「揺動を阻止する手段」を必須とし，本願発明では「揺動を阻止する手段」は必要とされない。審決では，この点に言及すべきであった。
(3)　本願の審査経過からも明らかなように，原告は，本願発明について，ガイド手段を設けないことが本願発明の特徴であることを明言してきたものであり，その点は被告も認識していたところである。この経緯からすれば，本願発明はガイド機構を設けることを排除するものでないとの被告の主張は，失当である。２　取消理由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）本願発明の装置において，ピン部材９４，係合用溝部９６は，変位部材８０とレバー部材７８とが一体となって軸線方向に上下動する際に機能するものである。また，変位部材８０とレバー部材７８とが一体となって弁ディスク２６が閉じる位置までに至った後，さらにレバー部材７８だけが上昇して変位部材８０，弁ロッド２４が傾動する際に機能するのが，凹部４８，支持ローラー４６，ピン部材９０，ローラ９２，長孔８８である。
審決が認定した本願発明の「ピン部材」，「係合用溝部」に相当するものは，本願発明の実施例である上記装置における「ピン部材９４」，「係合用溝部９６」であり，本願発明における「支持部材」に相当するものは，「凹部４８」である。審決の認定は，①引用発明の「支点ローラー１８」が本願発明の「支持部材」に相当するとした点，②引用発明の「カム用ローラー２４」が本願発明の「ピン部材」に対応する「係合部材」であるとした点，③引用発明の「カム溝２５」が本願発明の「係合用溝部」に対応する「係合溝」であるとした点で誤りである。このように，審決は，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤った。３　取消理由３（本願発明と引用発明との相違点の看過）本願発明の位置決め保持手段とは，駆動源の作用下に，位置決め保持手段を介して第１変位部材と第２変位部材とが軸線方向に沿って変位（上下動）する際に，第１変位部材の側面に係止されたピン部材が，第２変位部材の側面に形成された係合用溝部に係合した上，第１変位部材と第２変位部材との間に介装されたばね部材の弾発力により，その係合がしっかり変位方向及び水平方向に確保（固定）され，第１変位部材と第２変位部材とが一体的に保持される手段をいう。そして，一体的に保持された第１変位部材と第２変位部材とは，ガイド溝等のガイド手段によって案内されることなく，軸線方向に沿って変位することができる。これに対して，引用発明では，ステムホルダー１５の左右両側下部に支点ローラー１８が設けられ，この支点ローラー１８は，シリンダー１９のハウジング２０の外側面垂直溝２１により案内されるような構造となっている。よって，ガイド手段の存在を否認し，かつ，その否認に基づいて第１変位部材と第２変位部材とをばね部材により変位方向に沿って位置決め保持する手段を備える本願発明と引用発明とは，その構造，機能において明らかに異なる。審決は，このような本願発明と引用発明との明らかな相違点を看過した。４　取消理由４（本願発明と引用発明との相違点の誤認）審決は，前記２のとおり，引用発明のステムホルダー１５と一体のローラーホルダー２７（第２変位部材）の側面に保持されたカム用ローラー２４が，本願発明の「係合部材」に相当し，引用発明のカムプレート２３のローラーカム２６（第１変位部材）の側面に形成されたカム溝２５が，本願発明の「係合溝」に相当するとの誤った認定をした。審決は，この誤った認定を前提として，相違点を認定した。「前記第１変位部材と第２変位部材とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する位置決め手段と，」の点において，本願発明と引用発明とでは，位置決め保持手段が全く相違しているのである。すなわち，引用発明では，位置決め保持手段として，シリンダー１９の側面の垂直溝２１を支点ローラー１８が摺動することによって，上下動の際に左右に振れないように位置決めがされているのであり，この点において，両者における位置決め保持手段は相違している。審決が，誤って一致点として認定したため，正しく相違点として認定すべき点，すなわち，両者における位置決め保持手段が全く異なっている点が認定されておらず，審決の相違点の認定は，それ自体正しい認定とはいえない。審決は，前記のとおり相違点を認定したが，本願発明における位置決め保持手段，すなわち，ばね部材，ピン部材，係合用溝部から構成される位置決め保持手段は，引用発明にはない。審決の相違点の認定は，誤りである。
第４　被告の主張の要点


１　取消理由１（前提問題－引用発明の認定の誤り等）に対して(1)　引用発明の位置決め保持手段が，スプリング３０とカム用ローラー２４とカム溝２５だけで構成されるものでなく，他にステムホルダー１５の揺動を阻止する手段を必要とすることは認める（しかし，それが特に垂直溝を用いた構造である必要はない。）が，このような揺動を阻止する手段は，本願発明においても必要なものであって，本願発明の位置決め保持手段も，第２変位部材８０の揺動を阻止するローラ９２，長孔８８等の手段を必須のものとしているのである。ところが，本願においては，請求項１を「…を含む」と記載することにより，本願発明の位置決め保持手段が，ばね部材とピン部材と係合用溝部だけでなく，それ以外の構成要素も含み得ることを示した上で，揺動を阻止する手段を，発明を特定する事項から除外しているのである。
そうすると，本願発明が，位置決め保持手段における揺動を阻止する手段を，発明を特定するための必須の事項としていない以上，引用発明の認定においてもこのような揺動を阻止する手段に言及する必要がないことは当然である。そして，引用例の装置のカム溝２５は，図３から明らかなように，カム用ローラー２４が嵌まり込むことのできる円弧状の曲面を有するものであって，カム用ローラー２４が，スプリング３０の働きによりこの曲面に強く係合することによって，シリンダー１９の駆動作用下に変位するカムプレート２３とステムホルダー１５とを，変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持するとともに，ステムホルダー１５が変位終端位置に至ったときに初めて，カム用ローラー２４がカム溝２５の山を乗り越えて移動できるように構成されているものであるから，審決が，「これらスプリング３０とカム用ローラー２４とカム溝２５とは，カムプレート２３とステムホルダー１５とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する位置決め保持手段として機能している」と認定した点に誤りはない。(2)(a)　原告は，本願発明につき，「ガイド機構を設けない」，「ガイド手段を不要にした」と主張するが，これらを特定する事項は，特許請求の範囲の請求項１には一切記載されていないから，本願発明が「第１変位部材と第２変位部材とを…一体的に保持する位置決め保持手段と，…を備え，…前記位置決め保持手段は，…ばね部材と，…ピン部材と，…係合用溝部とを含む」発明である以上，本願発明は，ガイド機構を設けなくてもよいものであることは確かとしても，ガイド機構を設けることを排除するものでもない。
本願の請求項１には，本願発明が垂直溝と枢軸の接触を回避しているとする構成については，何ら記載されていないのであるから，「本願発明は，垂直溝と枢軸の接触を回避し…」ということはできず，「本願発明は，上記引用発明のようなハウジング２０の外側面の垂直溝２１を有するものを除外するものでない」との審決の認定に誤りはない。
(b)　引用発明においては，スプリング３０とカム用ローラー２４とカム溝２５が，カムプレート２３とステムホルダー１５とを，変位方向である図３の上下方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する位置決め保持手段として機能している。この機能は，本願発明におけるばね部材，ピン部材，係合用溝部から構成される位置決め保持手段の機能と全く異ならない。
また，引用発明は，垂直溝を必須の構成とするものではない。２　取消理由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）に対して(1)　前述したように，位置決め保持手段に関する認定も含めて，審決における引用発明の認定に誤りはないから，本願発明と引用発明との対比において，原告の主張するような「案内構造」についてあえて言及しなければならない理由はない。また，引用発明のカム用ローラー２４が，本願発明のピン部材と同様に，カム溝２５にスプリング３０の付勢力によって強制的に係合されており，ステムホルダー１５とカムプレート２３とが上昇する際に両者を一体化して変位方向に保持するように機能しているのであるから，審決における一致点の認定にも誤りはない。引用例には，支点ローラー１８と垂直溝２１に関して，「変位終端位置に至るまで左右に振れることなく案内される構造」，あるいは「案内構造」等の記載は，一切ない。引用例の装置では，支点ローラー１８を垂直溝２１の溝側面に当接させてステムホルダー１５の図３における左方向への揺動を阻止することにより，スプリング３０とカム用ローラー２４とカム溝２５とを，“カムプレート２３とステムホルダー１５とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する位置決め保持手段”として機能せしめているのであって，支点ローラー１８と垂直溝２１の溝側面は，ステムホルダー１５を左右に振れることなく案内しているわけではない。(2)　本願発明の実施例において，①本願発明の「支持部材」に相当するのは「支持ローラ４６」であるから，引用発明の「支点ローラー１８」は，本願発明の「支持部材」に相当する。また，引用発明の「カム用ローラー２４」，「カム溝２５」は，「スプリング３０」とともにカムプレート２３とステムホルダー１５とを変位方向に沿って位置決めした状態で一体的に保持する位置決め保持手段であるから，引用発明の「カム用ローラー２４」，「カム溝２５」を，本願発明の「ピン部材」，「係合用溝部」に対応する「係合部材」，「係合溝」であるとした点，及び，引用発明の「スプリング３０」を本願発明の「ばね部材」に相当するとした点にも誤りはない。
３　取消理由３（本願発明と引用発明との相違点の看過）に対して引用発明の位置決め保持手段は，シリンダー１９の作用下に，位置決め保持手段を介してカムプレート２３とステムホルダー１５とが軸線方向に沿って変位する際に，カムプレート２３の側面に係止されたカム用ローラー２４が，ステムホルダー１５の側面に形成されたカム溝２５に係合した上，カムプレート２３とステムホルダー１５との間に介装されたスプリング３０の引っ張り力により，その係合がしっかり確保され，カムプレート２３とステムホルダー１５とが一体的に変位方向に保持される。このように，引用発明は，本願発明の位置決め保持手段と同じ機能を備えているから，一体的に保持されたカムプレート２３とステムホルダー１５とは，その相対的な揺動を阻止することにより，ガイド手段によって案内されることなく軸線方向に沿って変位することができる。しかも，支点ローラー１８は，垂直溝２１により案内されるものでないから，原告が相違点であると主張する点は，相違点ではない。
４　取消理由４（本願発明と引用発明との相違点の誤認）に対して位置決め保持手段に関する認定も含め，審決の認定に誤りはなく，審決の相違点の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消理由１（前提問題－引用発明の認定の誤り等）について
(1)　本願発明の要旨認定について