相違点２については，ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔を，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛することは周知技術（例えば実公昭２８－１１７３号公報（甲７）参照）である。そして，引用発明１と同一技術分野に属するブラシロールに関する特開昭６１－２６５１０４号公報（甲６。以下「引用例２」という。）には，「合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔に刷毛が植設され，Ｕ字形とされた刷毛は，その基部を止め針の突出端を植設孔の底部に押し込んでローラ本体内に，食い込み状に係合させる」点の技術事項，言い換えると「合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔にブラシ束が植設され，Ｕ字形とされたブラシ束は，その基部を止め金具の突出端を植設孔の底部に押し込んでローラ本体内に，食い込み状に係合させる」点が記載されており，引用発明１に引用例２に記載の上記技術事項を適用するにあたり，上記ブラシの植毛方法の周知技術を施し，この際に，止め金具先端部を交叉状となるように，円孔の底部の逆円錐形の角度を適宜決定して，相違点２における本願発明の構成の如くすることは，当業者であれば容易になし得るものと認める。(4)　したがって，本願発明は，引用発明１並びに引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び甲７に記載の周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
よって，本件出願の請求項２に係る発明について検討するまでもなく，本件審判の請求は成り立たない。
第３　当事者の主張
（原告主張の取消事由）
本件審判の手続には瑕疵があり（取消事由１），また，本件審決は，相違点１，２についての判断を誤って（取消事由２，３），本願発明は，特許を受けることができないとしたものであり，これらの瑕疵が本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）
(1)　本件出願の審査においては，拒絶理由通知がされた後に，原告が平成１４年７月１日付け手続補正書により明細書の特許請求の範囲を減縮する補正をしたにもかかわらず，担当審査官は，あらためて拒絶理由を通知することなく，実質的に新たな理由を付加して拒絶査定をしたものであり，その手続には瑕疵がある。したがって，本件審判の手続において，担当審判長は，原告に対し，あらためて拒絶理由を通知し，原告に意見を述べる機会を与えるべきであった。しかるに，担当審判長は，原告にその機会を与えずに本件審決をした。
(2)　また，本件審決は，周知技術に名を借りて，新たな公知文献（実公昭２８－１１７３号公報（甲７））に基づいて判断をしているが，新たな公知文献を判断の資料とするのであれば，担当審判長は，原告に対し拒絶理由を通知して意見を述べる機会を与えるべきであった。しかるに，担当審判長は，原告にその機会は与えずに本件審決をした。
(3)　上記のとおり，本件審判の手続には，本件審決を取り消すべき瑕疵がある。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
本件審決は，相違点１について，前記第２の３(2)のとおり判断しているが，次に述べるとおり，その判断は誤りである。
(1)　そもそも，本願発明は，円筒コア管の形成にあたり，精度を保って円筒コア管の長尺化・大径化に対応できるようにするとともに，アルミ製円筒コア管へのブラシ束の植毛作業の困難性にかんがみて，ブラシの植設作業を容易とし，円筒コア管の生産性を向上させることを目的とするものであり，次の作用効果が得られるものである。
すなわち，①円筒コア管は，回転軸への取付けに供される内側のアルミ製の円筒基部と，ブラシの植設される外側の合成樹脂製の外管との２部分より合成されるもので，機能が２分化されており，明確かつ合理的な設計をなすことができる，②全体的に軽量化でき，③円筒基部の剛性により合成樹脂製の外管の歪み・変形を有効に阻止できるため，全体的な外径精度並びに長さ方向へのたわみ精度が向上し，大径化・長尺化が可能となる，④円筒コア管における円筒基部と外管との接着固定による一体化により回転動作にガタつきが生じない，また，シャフトへの取付けは，所定の精度を保持するアルミ製の円筒基部を介してなされるので，ガタつきなく確実に取り付けられ，また，回転式円筒研磨ブラシの重量部分は円筒軸部分すなわちシャフト側に集まるので，当該回転式円筒研磨ブラシの回転動作は円滑なものとなる，⑤ブラシ植設孔の穴加工は合成樹脂製の外管に対してのみなされるので，その作業は容易であるとともに，穴加工に伴う歪みは円筒基部により阻止され，所定の精度が保持される，⑥ブラシ植設孔へのブラシ束の植設に付き，ブラシ束はその止め金具がブラシ植設孔から外管内に食い込み，該止め金具を介して強固な定着がなされることから，穴加工，ブラシ束の植設作業の効率が向上し，生産性の向上が計れる，⑦ブラシ植設孔へのブラシ束の植設操作において，止め金具はブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って外管内に押し込まれ，斜め方向に向かって外管に食い込むので，小さな深さで十分な定着長さが得られ，ブラシ植設孔の深さの短小化に寄与し得，ひいては外管の厚みを小さくでき，円筒コア管の径小化を図ることができる，という作用効果が得られる。
(2)　本願発明において，アルミ製の円筒基部と硬質合成樹脂製外管との接着固定は，上記のとおり，円筒コア管の作成に当たっての精度向上，生産性向上を目的としたものであるが，引用発明１においては，アルミ製軸半体と合成樹脂製中芯半体とをネジ固定しており，その目的は，中芯半体の取り外しを可能として，高価なアルミ製軸半体の再利用を図ることにある。
すなわち，本願発明と引用発明１とは，技術的課題，目的を異にしており，両者における固定手段の相違は，技術的課題，目的の相違に基づくものであるから，当業者が適宜なし得る程度のものではない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
本件審決は，相違点２について，前記第２の３(3)のとおり判断しているが，次に述べるとおり，その判断は誤りである。


(1)　引用例２には，「合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔に刷毛が植設され，Ｕ字形とされた刷毛は，その基部を止め針の突出端を植設孔の底部に押し込んでローラ本体内に，食い込み状に係合させる」点が記載されているが，引用例２に記載されているローラは，農作物用の搬送用回転ローラであって，本願発明の回転式円筒研磨ブラシとは，用途を異にする。本件審決は，引用例１に記載のものと引用例２に記載のものとが同一技術分野に属するブラシロールであることから，引用例２に記載の技術事項を引用発明１に適用し得ると判断しているが，同一技術分野に属するだけでは，適用の動機付けがあるとはいえない。したがって，引用例２に記載の技術事項を引用発明１に適用することは，当業者にとって想到容易であるとはいえない。しかも，引用例２に記載のローラでは，単一のローラ本体へブラシを植設しており，本願発明のように，①「円筒基部と外管と２重管構造のうち外管に限ってブラシを植設する」点を備えたものではなく，ブラシの植設態様が相違する。また，引用例２に記載のローラにおいては，ブラシ植設孔の底部は平底であり，引用発明２は，本願発明における②「円孔をなすブラシ植設孔の底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成され，ブラシ束の基部に巻き懸けられた線材の止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで外管内に食込み状に係合させてなる」点を示唆するものではない。また，上記した点が周知であるとの証拠はない。
(2)　本件審決は，「ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔を，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛することは周知技術（例えば実公昭２８－１１７３号公報（甲７）参照）である。」と説示する。しかし，甲７には，ワ字形の２脚釘５の脚部が孔底の傾斜面に直交状をなして食い込んでいる様子が図示されており，図示内容からすると，脚部を傾斜面に沿わせることなく（逆に，平底であるなら脚部は滑ってしまう。），その折曲部の突刺４を孔壁に圧入するものと解され，「傾斜面に沿って押し込」むことが記載されているとはいえない。したがって，甲７の記載から，上記植毛技術が周知であるということはできない。
そうすると，本件審決は，周知技術の把握を誤ったことになり，この誤った認定に基づいてなされた相違点２についての判断が誤っていることは明らかである。
(3)　しかも，本件審決は，「合成樹脂製の部材であるローラ本体に，複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔にブラシ束が植設され，Ｕ字形とされたブラシ束は，その基部を止め金具の突出端を植設孔の底部に押し込んでローラ本体内に，食い込み状に係合させる」点を適用するにあたり，上記ブラシの植毛方法の周知技術を施し，この際に，止め金具先端部を交叉状となるように，円孔の底部の逆円錐形の角度を適宜決定して，この相違点における前者（本願発明）の構成の如くすることは，当業者であれば容易になし得る」と判断しており，引用発明１に引用例２に記載の技術事項を適用することにより，直ちに本願発明の相違点に係る構成に到達できると判断したのではなく，引用例２に記載の技術事項の適用に当たって，周知技術を付加し，かつ適宜改変を加えることは容易であると，いわば「屋上屋を重ねる」論理（容易性の積み重ね）でもって，相違点２に係る構成の想到容易性を判断しており，この論理は妥当なものといえないから，上記判断が誤りであることは明らかである。
（被告の反論）
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由にはいずれも理由がない。
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）について
(1)　原告は，本件出願に係る審査において手続補正後にあらためて拒絶理由を通知することなく本件拒絶査定がされ，また，本件審判の手続において，拒絶理由が通知されないまま本件審決がなされており，上記審査，本件審判の手続には瑕疵がある旨を主張する。
しかし，本件出願の審査において，担当審査官は，原告がした明細書の「特許請求の範囲」を限定的に減縮する補正に関し，当該補正部分は周知事項であるとして（周知例として，特開平７－２５０７１１号公報を例示したものである。），本件拒絶査定をしたものであり，それに先だって通知した拒絶理由とは異なる新たな拒絶理由に基づいて本件拒絶査定をしたものではない。したがって，当該審査の手続，本件審判の手続において，担当審査官ないし担当審判長があらためて拒絶理由を通知しなかったことに手続上の瑕疵はない。(2)　また，本件審決において引用された，実公昭２８－１１７３号公報（甲７）は，ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔を，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛することが周知技術であることを示すためのものである。上記技術が周知であることは，実公昭３１－１６８６１号公報（乙１）からも明らかである。


しかして，周知技術は，当業者が当然に熟知しているべき事柄であって，逐一示されなければその存在が分からないというものではないから，これを原告に提示して意見を述べる機会を付与することは必要でなく，本件審判の手続において，甲７を提示した拒絶理由を通知しなかったことに手続上の瑕疵はない。(3)　したがって，上記審査，本件審判の手続には，何らの瑕疵もない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　原告は，本願発明と引用発明１とは，技術的課題，目的を異にしており，両者における固定手段の相違は，技術的課題，目的の相違に基づくものであるから，当業者が適宜なし得る程度のものではない旨を主張する。しかし，発明の技術的課題，すなわち，発明の目的ないし効果については，必要に応じて，本願発明と引用発明１との相違点に係る発明の容易推考性を判断する際に参酌される事項である。したがって，本願発明と引用発明１とが技術的課題，目的を異にするからといって，相違点１に係る本願発明の構成が，当業者にとって容易に想到できないと直ちに判断されるわけではない。(2)　相違点１は，「円筒基部と外管とが，本願発明では，接着固定されているのに対して，引用発明１では，ネジ固定されている」というものである。本件審決で説示したとおり，固定手段として，ネジによる固定も接着による固定も周知であるから，あらためて，本願発明の目的又は作用・効果を考慮するまでもなく，相違点１に係る本願発明の構成は，当業者が容易に想到できるものである。なお，接着固定によれば，円筒基部と外管との全面密着が可能であり，円筒基部と外管とが一体的に固定されること，すなわち固着されることは自明である。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用例２に記載されているローラは，農作物用の搬送用回転ローラであって，引用発明１の回転式円筒研磨ブラシとは，用途を異にしており，引用例２に記載の技術事項を引用発明１に適用する動機付けがない旨主張する。しかし，引用例２には，ローラの用途として，搬送のみならず，「磨き」が挙げられていることから（１頁１欄１２～１３行），引用発明２は，具体的な対象物はともかく，本願発明と同様な研磨の用途に用いることが可能なものである。したがって，引用発明２も，回転式円筒研磨ブラシに関するものであり，引用発明１も引用発明２も，同一技術分野であるブラシロール，それも研磨を為すブラシロールに属するから，引用発明２を引用発明１に適用することについての動機付けは十分にある。また，引用発明２を引用発明１に適用することについての阻害要因はない。
(2)　原告は，本件審決が周知例として挙げた，実公昭２８－１１７３号公報（甲７）の記載からは，「ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔を，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛すること」が周知技術であると認定することはできない旨主張する。しかし，甲７において，円孔が逆円錐形の底部を有し，これにワ字形の止め金具を挿入するのであるから，止め金具を円孔に押し込んでいけば，止め金具の先端部は，円孔の底部の傾斜面に当接した後，該先端部は押し込みとともに，傾斜面に沿って押し込まれることは明らかである。したがって，甲７の図面には，素材１に穿った孔２内に，毛束３を２つ折りとしてワ字形の釘５に掛けて，釘５を孔２の底部の傾斜面に沿って押し込んで，釘５の先端部を交叉状に食い込ませた状態が示されていると認められる。
すなわち，甲７は，ブラシの植毛方法として，「植毛する部材（素材１）に円孔（孔２）を，図に示される如く，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束（毛束３）を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具（２脚釘５）を掛け，該止め金具（２脚釘５）を上記円孔（孔２）の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材（素材１）に止め金具（２脚釘５）の先端部を，図に示される如く，交叉状に食い込ませて植毛すること。」（括弧内は，甲７に記載された部材を示す。）が周知であることを示すものである。上記のとおり，本件審決の周知技術の認定に誤りはない。(3)　以上のとおり，引用発明２を引用発明１に適用することには十分な動機付けがあり，また，その適用の際に，上記周知技術を考慮することも当業者が容易に想到できるから，本件審決の相違点２についての判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）について


(1)　原告は，本件出願の審査において，拒絶理由通知が発せられた後に原告において明細書の「特許請求の範囲」を減縮する補正をしたから，担当審査官は，あらためて拒絶理由を通知すべきであるのに，これを怠り実質的に新たな拒絶理由により本件拒絶査定をしており，上記審査の手続には瑕疵があるとし，そうである以上，本件審判の手続において，担当審判長は，あらためて拒絶理由を通知し，原告に意見を述べる機会を与える必要があったのに，これを怠って本件審決に至ったものであり，本件審判の手続には瑕疵がある旨主張する。しかしながら，出願の審査において，拒絶理由の通知がされた後に出願に係る明細書の「特許請求の範囲」が補正により減縮されたとしても，先に通知した拒絶理由が解消されないときには，担当審査官は，あらためて特許法５０条の規定による拒絶理由の通知をして，出願人に意見を述べる機会を与える必要はなく，先にした拒絶理由通知を前提として拒絶査定をすることができるものと解される。(2)　本件についてみると，前記第２の１の事実に証拠（甲３，８，９）及び弁論の全趣旨を併せれば，本件出願の審査において，担当審査官は，拒絶理由の通知後に本件出願に係る明細書の「特許請求の範囲」等につき補正がされたものの，その補正に係る事項は周知技術に属するとの認定の下，本願発明は，先に通知した拒絶理由で引用した引用文献及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，との理由で本件拒絶査定をしたことが認められる。このように補正された事項が周知・慣用技術に属するような場合，周知・慣用技術は，当業者が，当然知っているべき技術であり，先に通知した拒絶理由は解消されないことになると考えられるから，担当審査官は，上記のとおり，あらためて拒絶理由の通知を発することなく，拒絶査定をすることができるというべきである。そして，後記説示のとおり，上記補正の内容は周知技術に属するとの本件拒絶査定における認定にも誤りはないから，本件出願の審査において，あらためて拒絶理由を通知しなかったことに手続上の瑕疵はない。
したがってまた，本件出願の審査手続に上記の瑕疵があることを前提として，本件審判の手続に瑕疵があるとする原告の主張は，その前提において失当である。
(3)　原告は，本件審決は，周知技術に名を借りて，新たな公知文献（実公昭２８－１１７３号公報（甲７））に基づいて判断をしているが，新たな公知文献を判断の資料とするのであれば，担当審判長は，原告に対し，あらためて拒絶理由を通知して意見を述べる機会を与えるべきであったのに，これを怠って本件審決に至ったものであり，本件審判の手続には瑕疵がある旨主張する。しかしながら，本件審決は，審査段階で通知した拒絶理由で引用された公知文献に周知技術を組み合わせることにより，相違点１，２に係る本願発明の構成を想到することは容易であると判断したものであり，新たな拒絶理由に基づいて本件拒絶査定を維持したものでないことは明らかである。原告は，本件審決がその判断に引用した実公昭２８－１１７３号公報（甲７）は周知例ではなく，公知文献にすぎないかのようにいうが，甲７は，本件出願の審査段階での上記補正に係る事項が周知技術に属することを明らかにするための証拠として引用されたものであり，それが周知技術を開示したものであることは後記に説示するとおりである。しかして，このような周知技術に係る文献を引用して拒絶査定を維持することは，審判において，拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には当たらないから，本件において，甲７を提示した拒絶理由を通知して，原告に意見を述べる機会を与えることは要しないというべきである。上記原告の主張は採用できない。
(4)　したがって，本件拒絶査定，本件審決に手続上の瑕疵はなく，原告主張の取消事由１には理由がない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について原告は，本願発明と引用発明１とにおける固定手段の相違は，両発明の技術的課題，目的の相違に基づくものであり，接着固定とネジ固定とでは技術的意義が相違するから，当業者が適宜なし得る程度のものではない旨を主張するので，以下検討する。
(1)　本願発明における「接着」の技術的意義
本願発明における「接着」の技術的意義についてみるに，本件明細書（甲３）の「特許請求の範囲」の請求項１には，「前記円筒コア管は，アルミ製の円筒状をなす円筒基部と，前記円筒基部に外嵌される硬質合成樹脂製の外管とが接着固定されてなり」と記載されている。同請求項１には，他に，「接着固定」について規定する記載は認められないから，この「接着固定」がいかなる態様のものであるかは上記請求項１の記載からは必ずしも明らかでないが，本件明細書の「発明の詳細な説明」中には，「該外管３も２つの半円筒状体（３Ａ，３Ｂ）よりなり，円筒基部２には接着をもって固定される。」（段落【０００８】）と記載されていることから，本願発明において「接着固定」とは，円筒基部と硬質合成樹脂製外管とを接着により固定することを意味しているものと認められ，「接着」の技術的意義は，円筒基部と硬質合成樹脂製外管とを空間的に一体化することにあるものと解される。
(2)ア　本件明細書（甲３，４）の「発明の詳細な説明」の項には，「接着」に関連して，別の観点から次のとおり記載されている。
(ア)　「この実施形態の円筒研磨ブラシＢの製作は以下のようになされる。先ず，円筒コア管４の製作に付き，次の各方法が採られる。①　円筒状の円筒基部２に円筒状の外管３を接着剤を介して嵌装させ，その固着を待って半割り体に切断する。
②　円筒状の円筒基部２，円筒状の外管３をそれぞれ半割り状に切断し，それらの半円筒状のものを接着剤を介して固着させる。ボルト挿通孔１２は半割り体４Ａ，４Ｂに穴加工される。
ブラシ植設孔５の穿孔作業すなわち穴加工に付いては，所定の装置すなわちボール盤を使用し，該装置に装着されたドリルによりなされる。」（段落【００１２】）


(イ)　「ブラシ植設孔の穴加工は合成樹脂製の外管に対してのみなされるので，その作業は容易であるとともに，穴加工に伴う歪みは円筒基部により阻止され，所定の精度が保持される。」（段落【０００５】）(ウ)　「シャフト１に当該円筒研磨ブラシＢを取り付ける。すなわち，円筒研磨ブラシＢの一方の半割り体の円筒コア管４Ａ（又は４Ｂ）をシャフト１に当接し，そのボルト挿通孔１２Ａをシャフト１のボルト挿通孔２２に一致させ，また，他方の半割り体４Ｂ（又は４Ａ）も同様にして，そのボルト挿通孔１２Ｂをシャフト１のボルト挿通孔２２に一致させ，それらの挿通孔１２Ａ，２２，１２Ｂに固定具７のボルト１９を挿通し，しかる後，ボルト１９のねじ部にナット２０を螺合し，回動締め付ける。」（段落【００１３】）
これらの記載によれば，回転式円筒研磨ブラシは，半割りの円筒基部２と半割りの円筒状外管３とが接着により一体化している半割り体４Ａ，４Ｂの状態で，半割り体４Ａ，４Ｂの円筒状外管３に対するブラシ植設孔の穴加工がなされ，次いで，ブラシ植設孔へのブラシ植設がなされるという工程を経て製造されること，また，かかる製造工程によれば，半割り体４Ａ，４Ｂを形成した後に，穴加工を含めたブラシ植設作業を行うため，ブラシ植設作業が容易で，回転式円筒研磨ブラシを所定の精度に保持できることが認められ，穴加工を含めたブラシ植設作業に先立ち，予め，円筒基部２と円筒状外管３とを一体化して半割り体４Ａ，４Ｂを作製しておくこと，すなわち，「接着工程」を「ブラシ植設工程」の前工程として採用したことに，「接着」の技術的意義を認めることができる。イ　しかしながら，本願発明は「もの」の発明であるから，その構成要件が有する技術的意義を考察するにあたっては，その構成要件を形成する部材の形状，構造，各部材の空間的配置等によりもたらされる技術的意義が把握されるべきであって，「もの」の製造される工程においてもたらされる技術的意義を把握することは適切でない。
そうすると，本願発明において，「接着固定」，すなわち，円筒基部と硬質合成樹脂製外管とを接着により固定することの技術的意義は，円筒基部と硬質合成樹脂製外管とを空間的に一体化することにあると解すべきである。他方，「接着工程」を「ブラシ植設工程」の前工程として採用したことによる「接着」の技術的意義は，「接着」による「固定」と，ブラシ植設工程に先立つ「接着工程」の採用という，特定の製造工程とを組み合わせることにより発揮されるものであって，製造方法とは切り離された「もの」の発明において発揮されるものではなく，本願発明における「接着固定」の技術的意義は，回転式円筒研磨ブラシの製造工程において，穴加工を含めたブラシ植設作業に先立ち，円筒基部と硬質合成樹脂製の外管とを一体化しておくことにあるのではないと認められる。なお，原告は，本願発明においては，「接着加工」により，「①ブラシ植設孔の穴加工は合成樹脂製の外管に対してのみなされるので，その作業は容易であるとともに，②穴加工に伴う歪みは円筒基部により阻止され，所定の精度が保持される」作用効果を奏する旨主張するが，上記①の作用効果は穴加工が合成樹脂製の外管にのみなされることから当然に予想される範囲内のものというべきであるし，上記②の作用効果は，上記の特定の製造方法を採用した場合に得られるものであって，当該「もの」の発明の場合に得られるものとはいえない。(3)　引用発明１における「ネジ固定」の技術的意義ア　引用例１（甲５）には，次のとおり記載されている。(ア)　「中芯半体６の外周に不織布７を接着固定した状態のものを用意する。第４図に示すように軸半体５の中央部５ａの外周に上記不織布７を接着固定された中芯半体６の内周６ａを当接させる。次にネジ１２を軸半体５の周縁部両側の凹部５ｃ側より貫通孔５ｅ１～５ｅ４に挿入し中芯半体６のネジ孔６ｂ１～６ｂ４に螺入する。」（明細書６頁７～１３行）
(イ)　「このようにして組付けられたロール半体３，４を・・・回転軸２を介在させて互いに対向させる。そして，ネジ１１を固定部５ｂの孔５ｄより挿入し回転軸２の孔２ａを挿通させて軸半体８のネジ孔８ａに螺合させる。」（同６頁１８行～７頁２行）
(ウ)　「新品の不織布７（１０）を設けられた中芯半体６（９）を複数本用意しておけば，即座に新品の不織布７（１０）に交換できる。また高価な軸半体５，８は一組あれば良いため，ユーザの経済的な負担が小さい。・・・また，中芯半体６，９は，合成樹脂等により安価に成型されているため，摩耗した不織布７，１０と共に捨てても経済的な損失は小さくて済む。」（同７頁１６行～８頁５行）イ　上記記載によれば，ネジ１２が，軸半体５，８と中芯半体６，９とを固定するためのものであることは明らかであり，引用発明１において，ネジ固定の技術的意義は，軸半体５，８と中芯半体６，９との空間的な一体化にあるといえる。(4)　そうすると，本願発明の「接着固定」と，引用発明１の「ネジ固定」とは，技術的意義において一致するというべきである。これらの技術的意義が相違しているとする原告の主張は採用できない。
ところで，引用例１（甲５）の前記(3)ア(ウ)の記載からすると，引用発明１において，軸半体５と中芯半体６とを固定するために「ネジ」を用いたのは，軸半体５と中芯半体６との固定を解いて，中芯半体６を新品に交換できるようにするためであると認められるところ，中芯半体の交換は，経済的要因を考慮してのことであって，技術的要因からの要請によるものではないから，引用発明１において，「ネジ」による固定によらず，他の固定手段も採用でき，また，経済的に許されるのであれば，中芯半体を交換する必要のないものとすることも当業者に明らかである。しかして，「接着」が固定手段の１つであることは，技術常識に属することであり，上記のとおり，引用発明１において，「ネジ」以外の固定手段を採用できることは明らかであるから，引用発明１における軸半体５と中芯半体６との固定手段として「接着」を用いることは，当業者ならば容易に想到できることというべきである。
原告は，引用発明１においては，中芯半体が取り外し自在の構成が採用されていることから，「接着」を採用することは容易ではない旨主張するが，上記のとおり，引用発明１において，中芯半体を取り外し自在とする必然性はないといえるから，原告の主張は採用できない。


(5)　以上のとおり，本願発明における「接着固定」と，引用発明１における「ネジ固定」とは，技術的意義を同じくするものであり，両者は，互いに代替可能なものということができる。
そして，両者が代替可能である以上，前記第３（原告主張の取消事由）２(1)記載の本願発明の作用効果，すなわち，①円筒コア管は，回転軸への取付けに供される内側のアルミ製の円筒基部と，ブラシの植設される外側の合成樹脂製の外管との２部分より合成されるもので，機能が２分化されており，明確かつ合理的な設計をなすことができる，②全体的に軽量化でき，③円筒基部の剛性により合成樹脂製の外管の歪み・変形を有効に阻止できるため，全体的な外径精度並びに長さ方向へのたわみ精度が向上し，大径化・長尺化が可能となる，④円筒コア管における円筒基部と外管との接着固定による一体化により回転動作にガタつきが生じない，また，シャフトへの取付けは，所定の精度を保持するアルミ製の円筒基部を介してなされるので，ガタつきなく確実に取り付けられ，また，回転式円筒研磨ブラシの重量部分は円筒軸部分すなわちシャフト側に集まるので，当該回転式円筒研磨ブラシの回転動作は円滑なものとなるとの作用効果は，引用発明１が有している作用効果及び「接着」自体が有する作用効果から，当業者が予測可能なものであるといえる。
したがって，本願発明と引用発明１における固定手段の相違は，当業者が適宜なし得る程度のものではない旨の原告の主張は採用できない。(6)以上のとおり，本件審決の相違点１についての判断に誤りがあるとはいえず，原告主張の取消事由２には理由がない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　用途の相違（回転式円筒研磨ブラシと搬送用回転ローラ）について原告は，引用例２に記載されているローラは農作物用の搬送用回転ローラであって，本願発明の回転式円筒研磨ブラシとは用途を異にしており，引用例２に記載の技術的事項を引用発明１に適用し得るとする動機付けはないから，引用例２に記載の技術的事項を引用発明１に適用することは，当業者にとって想到容易であるとはいえない旨主張する。
そこで検討するに，引用例２（甲６）には，「本発明は，・・・農作物の搬送及び磨きに使用される刷毛ローラに関する」（１頁１欄１２～１３行）と記載されており，この記載から，引用例２に記載の刷毛ローラは，農作物の搬送及び磨きに使用されるものであることが認められる。
しかしながら，他方，引用例２（甲６）には，「ローラ本体１は木材，合成樹脂材等によって丸軸に形成され，そのローラ本体１の外周に軸芯方向及び周方向に適宜間隔をおき，軸芯Ｏに沿った一方向及び周方向の夫々所定角度だけ傾斜させて植設孔２が穿設され，その植設孔２に刷毛３が嵌挿着固定されてローラ本体１外に適宜長さ延長突出される。」（２頁４欄１５行～５欄１行）と記載されており，この記載から，引用例２のローラは，合成樹脂製ローラ本体に複数の円孔をなす植設孔が穿設され，その植設孔に刷毛が植設されたものであると認められる。そうすると，引用例２に記載のローラは，引用発明１のローラとは磨きを行う回転式円筒ブラシである点で同一の技術分野に属するものであり，また，合成樹脂製の円筒部にブラシを植毛する点で植設構造を同じくするものであるから，たとえ，引用例２に記載のローラの用途が農作物の搬送及び磨きに利用されるものであるとはいえ，引用例２に記載されたブラシの植設態様を引用発明１に適用することには，十分な動機付けがあるというべきである。
(2)　構成の相違（ブラシの植設に関する構成）等についてア原告は，引用例２（甲６）に記載のローラでは，単一のローラ本体へブラシを植設しており，本願発明のように，円筒基部と外管とからなる２重管構造のうち，外管にブラシを植設する態様とは相違する旨主張する。確かに，引用例２に記載のものは，単一のローラ本体にブラシを植設するものであり，２重管構造を採用する引用発明１とは，ローラ本体の構造が相違するが，上述したとおり，引用例１に記載の技術事項と引用例２に記載のそれとは，磨きを行う回転式円筒ブラシである点で同一の技術分野に属するものであり，また，合成樹脂製の円筒部にブラシを植毛する点で植設構造を同じくするものである。２重管構造であるか否かは，合成樹脂製の円筒部にブラシを植設することと直接関係のないことであるから（上述のとおり，本願発明は「もの」の発明であり，２重管構造とした状態で植毛する植毛工程を構成要件とする「製造方法」の発明ではない。），引用例２に記載されたブラシの植設態様を引用発明１に適用することに格別の創意は要しないということができる。
イ　また，原告は，引用例２に記載のローラにおいては，ブラシ植設孔の底部は平底であり，引用発明２は，本願発明の「円孔をなすブラシ植設孔の底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成され，ブラシ束の基部に巻き懸けられた線材の止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで外管内に食込み状に係合させてなる」点を示唆するものではない旨主張する。(ア)　確かに，引用例２（甲６）の「ローラ本体１に傾斜穿設した植設孔２に対する　刷毛３の嵌挿着固定は，植設孔２に刷毛３を嵌挿すると共に，植設孔２に接着剤４を流し込んで固着したり（第２図），刷毛３を予めＴ字形をした基板５に接着剤４で起立状態に固着し，これをローラ本体１の植設孔２に嵌合固着する形態（第３図），又は必要長さの倍の長さを有した刷毛３’をＵ字形に半折し，これを植設孔２に嵌合して止め針６で固着する形態（第４図）等，何れでも良いものである。」（２頁５欄７～１６行）という記載，また，その第４図の記載からみて，引用発明２は，ブラシ植設孔の底部において頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成されている点，止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込む点の構成を有していないことが認められる。


(イ)　しかしながら，本願発明において，ブラシ植設孔の底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成されている点についてみるに，本件明細書（甲３，４）には，①「このブラシ植設孔５は，先端の刃先が円錐形をなすドリルをもって穿孔されるものであり，従ってその先端の形状に対応して孔底５ｂは円錐形をなす。このブラシ植設孔５は例えば，径が５ｍｍ，深さが１０ｍｍ，孔底５ｂの角度が９０°の諸元を採り，各孔５は千鳥に配され，１５ｍｍの間隔を保つ。」（段落【０００９】），②「外管３の素材は金属に比べ軟質であるので，容易に穿孔される。従って，その先端角は鋭角状を採りうる。ブラシ束１５のブラシ植設孔５への植込み作業は，次のようにしてなされる。ブラシ繊維１６の６～１０本と（「を」の誤記と認める。）１束とし，その中央に止め金具１７を巻き懸け，該止め金具１７の突出両端が下方になるように折り込み，その状態を保持しつつ，所定の工具を介してブラシ植設孔５に押し込む。その押込み力により，止め金具１７の突出両端はブラシ植設孔５の孔底５ｂの傾斜面に沿って折り曲げられ外管３内に食い込む。」（段落【００１２】）と記載されている。
上記記載によれば，本願発明においては，外管３の素材が軟質であることから，ブラシ植設孔の底部の頂角を，９０°又は鋭角とできることが認められるものの，このことにより，「もの」の発明として格別の作用効果が奏されていると認めることはできない。
そうすると，ブラシ植設孔の底部において頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成されている点は，刃先の先端角度が９０°又は鋭角である円錐形をなすドリルを用いた穿孔作業の結果というべきであって，この点には格別の技術的意義を認めることはできず，当業者が外管素材の材質に応じて適宜決定し得ることというべきである。
(ウ)　また，止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込む点についてみると，この点は，本件明細書の上記②の記載からして，止め金具１７を外管３内に食い込ませるための作業工程の一部であるということができ，本件明細書（甲３）の「特許請求の範囲」の請求項１には，かかる作業工程により得られる止め形状が特定されているわけではない。
したがって，本願発明において，「ブラシ植設孔の底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成されている点」，「止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込む点」の有する技術的意義は，本件明細書（甲３，４）における「該ブラシ植設孔５へのブラシ束１５の植設に付き，ブラシ束１５はその止め金具１７がブラシ植設孔５から外管３内に食い込み，該止め金具１７を介して強固な定着がなされる。」（段落【００１４】）との記載から明らかなとおり，止め金具１７を介して，ブラシ束を強固に定着させることにあり，止め形状が特定されていない以上，他に，格別の技術的意義があると認めることはできない。なお，原告は，前記第３（原告主張の取消事由）２(1)のとおり，本願発明により，⑥「ブラシ植設孔へのブラシ束の植設に付き，ブラシ束はその止め金具がブラシ植設孔から外管内に食い込み，該止め金具を介して強固な定着がなされることから，穴加工，ブラシ束の植設作業の効率が向上し，生産性の向上が計れる」，⑦「ブラシ植設孔へのブラシ束の植設操作において，止め金具はブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って外管内に押し込まれ，斜め方向に向かって外管に食い込むので，小さな深さで十分な定着長さが得られ，ブラシ植設孔の深さの短小化に寄与し得，ひいては外管の厚みを小さくでき，円筒コア管の径小化を図ることができる」という作用効果が奏されると主張するが，止め金具がブラシ植設孔から外管に食い込む構成を採用することにより，止め金具を介してブラシ束の強固な定着が図れることはそのとおりであるとしても，それが直ちに上記のような穴加工等の作業効率の向上，生産性の向上につながるとは考えられず，その作用効果は，特定の作業工程から生ずる作用効果にすぎず，「もの」の発明である本願発明の奏する作用効果とはいえない。また，止め金具がブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って外管内に押し込まれ，斜め方向に向かって外管に食い込むことに奏されるとする上記の作用効果については，本件明細書には記載のないものであり，これを当該構成を採用することによる格別な効果と認めることはできない。
(3)　周知技術の認定について
本件審決が引用した文献（実公昭２８－１１７３号公報（甲７））及び実公昭３１－１６８６１号公報（乙１）からすると，円孔が逆円錐形の底部を有するブラシ植設孔を形成し，このブラシ植設孔に，ブラシ繊維の束を巻き懸け，突出両端が下方になるように折り込んでなる止め金具を圧入するブラシ束の定着手法は，本件出願前周知の技術であることが認められる。
確かに，甲７，乙１には，止め金具の突出端が，ブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込まれるかどうかは明記されていないが，円孔が逆円錐形の底部を有し，これにワ字形（ワ字形という以上，突出両端が閉じているとは想定できないし，突出両端を完全に閉じてしまう必要性があるとは認められない。）の止め金具を挿入するのであるから，止め金具を円孔に押し込んでいけば，止め金具の先端部が，円孔の底部の傾斜面に当接するであろうことは容易に理解され，傾斜面に当接した後，該先端部は押し込みとともに，傾斜面に沿って押し込まれることも明らかである。本願発明において，止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込む点は，上記周知技術を採用するにあたり，押し込みの過程において，必然的に生じるものにすぎないというべきである。そうすると，本件審決が，ブラシの植毛方法として，植毛する部材に円孔を，その底部を逆円錐形となるように穿孔し，ブラシ束を２つ折に折り曲げ，その折り曲げ部にワ字形の止め金具を掛け，該止め金具を上記円孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで，植毛する部材に止め金具の先端部を交叉状に食い込ませて植毛することが周知技術であると認定し，この周知技術の適用は当業者が容易に行えるとした点に誤りはない。なお，止め金具の突出端をブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込む点に格別の技術的意義が認められないことは，上述のとおりである。
(4)　論理付けの相当性


判　　　　　決
被告人　Ｘ１
被告人　Ｘ２主　　　　　文
被告人Ｘ１を懲役１４年に，被告人Ｘ２を懲役６年に処する。未決勾留日数中，被告人Ｘ１に対しては１８０日を，被告人Ｘ２に対しては１３れその刑に算入する。理　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人Ｘ１は，平成１４年１１月ころから，広島県福山市ｄ町所在の風俗店にきとホステスの送迎担当の従業員として稼働していたが，平成１５年５月末こいた同店のホステスＡと肉体関係を持ち，交際するようになった。被告人Ｘ１強い恋愛感情を抱き，同女の娘も可愛がって，Ａとの結婚まで意識していたまでの思い入れはなかった。
同年９月ころ，被告人Ｘ１は，Ａが距離を置こうなどと言ってきたことから，同付き合い始めたのではないかと疑うようになった。そして，ちょうどそのころか頻繁に訪れて，その都度Ａを指名し，プレゼントを渡すなどしていたため，被に惚れ込んでいる様子のＢの存在と行動を許し難いものと感じていた。被告ージャーから降格され，収入も減って経済的に困窮するようになっても，何とを取り戻そうと，同女のために乗用車を入手したり，必死に工面した金で同女る舞うなどしていたが，Ｂは，同年１２月６日に，Ａと被告人Ｘ１が系列店に移店を訪れてＡに高価なものをプレゼントするなどしていたため，被告人Ｘ１は対する怒りを強めていった。
同月１２日夕方，Ａから被告人Ｘ１に対し，突然仕事を休む旨連絡があり，不告人Ｘ１は，Ａの家に行って様子を見ようとしたところ，その道中ＡとＢが一緒にしているのを目撃し，２人の交際を知って愕然とするとともに，自分からＡをしているＢに対する憎しみを募らせ，さらには，ＢさえいなくなればＡと将来的た，Ｂを殺して，Ａと幸せに過ごしたいなどと考えた。その上で，被告人Ｘ１はを殺すのは無理であるから，誰か仲間を作ろうと思い，そのころ，同じ店で客た被告人Ｘ２に対し，右翼のことをぼろかすに言うＣ党の者を殺したい旨言っ伝いを頼んだところ，被告人Ｘ２は，「殺す」と言っても半殺しの程度で終わる自分は手伝いをしていればいいなどと軽く考えて，被告人Ｘ１の頼みを了承告人両名は，仕事の合間に，殺人の方法等を話題にした。同月１４日午後９時ころ，被告人Ｘ１は，客引き中の被告人Ｘ２に対し，今かを確保しに行く旨告げて，Ｂの行きつけのパチンコ店に赴き，同店駐車場にれる車を発見したことから，待ち伏せをするとともに，被告人Ｘ２に対し，対象で指定の場所で待つように指示した。そして，同日午後１０時ころ，被告人Ｘ乗り込んで発進するのを確認すると，その後を付け，Ｂが車を停めて弁当屋被告人Ｘ２に連絡を入れた後，店から出てきたＢに話があると声をかけて，自に乗車させた。被告人Ｘ１が，同車内で，Ｂに対し，Ａとの関係を問い質したと度もＡと店外で会っている旨答えたため，被告人Ｘ１は，Ｂに対する憎しみを中で被告人Ｘ２を車に乗せた後，被告人Ｘ１の自宅に向かったが，Ａにとってに過ぎず，恋愛感情はないのかもしれないという望みを捨てきれず，自宅に告人Ｘ２を先に部屋に向かわせた上，Ｂに対し，Ａとホテルに行った時には，るのかと尋ねてみたところ，Ｂから，３回目の時にはお金を払おうとしたがいた，Ａが自分を好きだからそうしたのだと思う旨言われてしまった。これを聞いみも断たれたと思った被告人Ｘ１は，Ｂを許せないと憤って，同人を殺害する中で話そうなどと言って，被告人Ｘ２が待つ自室にＢを誘い入れた。
（罪となるべき事実）
第１【平成１６年１２月８日付け起訴状公訴事実】
１　被告人Ｘ１は，平成１５年１２月１４日午後１１時ころ，広島県福山市ｅ町ｇ号室の当時の被告人Ｘ１方において，Ｂ（４３歳）を殺害しようと決意し，Ｂの頸部に腕を巻き付けて絞め上げ，これを目の当たりにした被告人Ｘ２は，被告場に至るまでにした言動からその意を察し，かくなる上は，被告人Ｘ１を助けうと決意し，ここに，被告人両名は，共謀の上，Ｂを殺害しようと企て，被告人前同様の方法で引き続きＢの頸部を絞め上げ，Ｂに相対した被告人Ｘ２にお絞め上げている被告人Ｘ１の腕を両手で持ち上げてＢの頸を更に絞め上げ，両手をつかんで，その抵抗を封じるなどし，よって，そのころ，同所においてにより窒息死させて殺害した。
２　被告人両名は，共謀の上，同月１５日午前５時３０分ころから同月１８日までの間，Ｂの死体を，前記Ｄ駐車場に駐車していた被告人Ｘ１使用の普通トランクに積み込み，同所から同県沼隈郡ｈ町大字ｉｊ番地ｋ付近広場まで移動所に放置されていた普通乗用自動車のトランクに隠し，さらに，同所から同県字ｎｏ番所在の通称映画村敷地内に移動させて同所に投棄し，もって死体を
第２【平成１６年１０月２６日付け起訴状公訴事実】
被告人Ｘ１は，同市ｐ町ｑ番ｒ号２階に店舗を設け，店舗型性風俗営業店に雇われ，同店店長Ｇから同店におけるホステスの送迎車両として上記Ｆ所自動車（軽自動車。時価約１０万円相当）の貸与を受け，これを使用してホスの業務に従事していたものであるが，これを同人のため業務上預かり保管中月５日ころ，前記第１の１記載の場所先路上において，ほしいままに，上記自用途に供するため九州方面に向けて発進させ，もって拐帯して横領した。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
第１　各弁護人の主張
被告人Ｘ２の弁護人は，判示第１の１について，被告人Ｘ２は共同正犯で犯にすぎない旨を，被告人Ｘ１の弁護人は，判示第１の１，２について，被告首が成立する旨を各主張するので，以下検討する。
第２　幇助犯の主張について


１　関係各証拠によれば，被告人Ｘ２が本件殺人に関与するに至った経緯与の程度については，判示犯行に至る経緯及び判示第１記載のとおりと認めわち，①被告人Ｘ２は，本件殺人の数日前，被告人Ｘ１から，右翼のことをぼ党の者を殺したい旨言われて，その手伝いを頼まれた際，被告人Ｘ１が本気る気であるという確信はなかったものの，被告人Ｘ１に対し，了承する旨の返後，仕事の合間に，被告人Ｘ１との間で，殺人の方法等を話題にしたこと，②際，被告人Ｘ２は，被告人Ｘ１が被害者の背後からその頸に腕を巻き付けてろ，初めは，被害者の目の前に立って様子を見ていたが，被告人Ｘ１の言動められていると察し，（ａ）被告人Ｘ１の両腕を握って前方に押し上げて被害者め上げたり，（ｂ）被害者の両手をつかんで，その抵抗を封じたこと，などが認２　本件犯行時における被告人Ｘ２の前記１②（ａ）の行為は，客観的には，被がより強く被害者の頸を絞め上げるようにする危険な有形力の行使であり，Ｘ２は，殺人への加担を求める被告人Ｘ１の意を察すると，自衛隊在籍時に訓人で１人を殺す際の方法である，１人が片腕を相手の頸部に巻き付け，巻き首付近を他方の腕の肘の内側に入れて絞め上げ，他の１人において巻き付持って押し上げることにより絞め付ける力を補強するという殺人術に準拠してに及んだというのであるから，これはまさに殺人の実行行為そのものである②（ｂ）の行為は，被告人Ｘ１による頸部圧迫行為と不可分一体となって，被害排除し，その生命を奪おうとする性質のものと評価できる。したがって，被告殺人の実行行為を一部分担したといえる。加えて，前記１①の経緯から，被告人Ｘ２に殺害行為を手伝ってもらうつもりで本件殺人の実行行為に着手し目の当たりにした被告人Ｘ２は，被告人Ｘ１の意思を察して，前記１②の行為人両名は，連携して本件殺人を遂げるに至ったという事情も認められる。これらに照らせば，本件殺人について，被告人Ｘ２に共同実行の意思及び事実が存することは明らかであり，被告人Ｘ２は，幇助犯にとどまらず，共同負うものと認められる。
第３　自首の主張について
１　前掲証拠及び当公判廷で取り調べた関係証拠〈特に，捜査状況報告書（れば，前記自首の主張の判断の前提となる事実として以下の事実が認めら（１）　平成１６年１月３０日，判示第１の２記載の通称映画村において，白骨等が発見され，鑑定作業を経て，同年７月ころ，被害者の身元が判明し，そ友関係等の捜査が進められた。そして，遅くとも同年１０月２１日までには被Ｈら関係者からの事情聴取が行われ（検１４９），同年１１月１日には，本件当人両名を映画村等に案内したＩの引き当たり捜査が実施されている（検１７０（２）　捜査当局は，被告人Ｘ１が，被害者が所在不明となる直前ころに出入俗店の関係者であり，本件死体遺棄に関与しているものと窺われるとして，実で起訴後の勾留中であった被告人Ｘ１について，平成１６年１０月２７日，ポを実施し，同検査では映画村の死体等に関する質問がなされた。併せて捜査告人Ｘ１に対し，被害者との面識や関係，被害者が上記風俗店に出入りして況，被害者が所在不明になる理由などについての取調べを開始した。被告人取調べにおいて，あえて被害者のことを避けるかのような供述に終始したた察官は，同被告人に対し，あったことはあったこととして話すべきではないかを諭すように再三にわたり申し向けた。
同年１１月１日の取調べ時において，取調べ警察官が，被告人Ｘ１に対供述を促す旨を申し向けたところ，被告人Ｘ１は，一点を見据えて沈黙し，時くなどして深く考えこんでいたが，取調べが深夜に及ぶおそれがあるため，そべは打ち切られた。そして，翌２日午前中に取調べが再開されると，被告人Ｘ雑談の後，取調べ警察官に対し，深々と頭を下げるなどした後，「申し訳ありについては私がやりました。」と言って本件殺人，死体遺棄についての自供を後，その犯行内容を自ら記述した上申書（検２７３）を作成した。２　以上のとおり，被告人Ｘ１は，捜査機関の取調べにおいて，本件殺人，死与を質され，繰り返し供述を促された結果，本件殺人，死体遺棄について自申書を作成したものであり，捜査機関に対し，自発的に犯罪事実を申告したられない。
したがって，判示第１の各事実について，被告人Ｘ１に自首は成立せず，は採用できない。
（法令の適用）
省略
（量刑事情）
本件は，被告人Ｘ１が，思いを寄せる女性を奪われたとして被害者に憎しみ告人Ｘ２にその手伝いを求めて，同被告人と共謀の上，被害者の頸を絞めて遺体を通称映画村敷地内に放置して遺棄したという殺人及び死体遺棄の事１，２），被告人Ｘ１が勤務先の送迎用車両を乗り逃げした業務上横領の事案ある。
殺人及び死体遺棄の事案についての犯行に至る経緯及び動機は，前示の被告人Ｘ１は，勤め先のホステスに恋い焦がれる余り，やはり同女に思いをの交際を深めていた被害者への憎しみを募らせ，さらに，同女が，店の外でているのを目撃した時から，同人の殺害を考えるようになり，最後は，同女と恋愛関係があることを窺わせる被害者の発言を聞いて，殺意を固め，本件犯のである。被害者は，被告人Ｘ１と上記ホステスの関係について何も知らされのであり，被告人Ｘ１が一方的に怒りの矛先を被害者に向けた挙げ句，同人たのは，誠に短絡的かつ冷酷というべきであって，その経緯及び動機に酌量い。被告人Ｘ２は，被告人Ｘ１から真相を知らされていなかったために，被告安易に了承して行動を共にした結果，本件殺人等に巻き込まれてしまったとのの，被告人Ｘ２においては，面識もなく素性も知らない被害者を殺害する動いはずであるにもかかわらず，殺人という重大犯罪に加担する選択をしたも人命軽視が甚だしいといわざるを得ず，これまた経緯及び動機に同情すべきない。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が中労委平成７年（不再）第２６号事件について平成１０年３月１８日付けで発した命令を取り消す。
第２　事案の概要（略語等は，原判決に従う。）
１　本件は，参加人の平成４年度春闘要求についての団体交渉に関し，控訴人が誠意をもって交渉に応じていないことを理由とする不当労働行為について発せられた都労委の救済命令に対する再審査申立てを棄却した被控訴人の本件命令について，控訴人が，（１）不誠実な団体交渉には当たらない，（２）平成４年度以降（本件命令後を含む。）の団体交渉の経緯に照らし，救済の利益は消滅したと主張して，その取消しを求めた事案である。
原審は，控訴人が誠実に団体交渉に当たったということはできず，不当労働行為が成立すると認め，本件救済命令後においても，誠実に交渉する義務に違反する状態が継続しており，なお，参加人の救済利益が存在するとして，控訴人の請求を棄却した。
２　当裁判所も，控訴人の請求を棄却すべきものと判断した。３　事実関係は，当審における控訴人及び参加人の主張を次項以下に付加するほか，原判決の事実及び理由中の「第２　事案の概要」欄（原判決２頁５行目から３３頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。４　争点１（不当労働行為（団体交渉拒否）の有無）について
（１）控訴人の主張
ア　控訴人の現行の賃金体系は合理性を有し，本件団体交渉における控訴人によるその説明も，合理的にされている。控訴人は，都とは財政基盤を異にしており，私立学校としての生き残りをかけて，将来を見据えた経営戦略が要求され，都と全く同じ運用をしなければならないものではない。控訴人の賃金が都の取扱いと異なる点，すなわち，原則として帝京グループ校の前歴のみを換算する，就業規則により算定される額と退職金社団の定める額の高い方の退職金を支給する，教職調整額４％を一時金に算入しない，初任給についてのみ昇給短縮を行う，の各点は，控訴人の経営上の給与政策に委ねられており，それが都内の私立学校の水準を著しく逸脱していない以上，不合理なものとはいえず，これらについて特別な合理的理由の説明を要したり，財政三表を提示して説明等をしたりしなければならないとはいえない。
また，控訴人においては，初任者の昇給短縮があるのみであって，その後の昇給短縮はないから，都の賃金表のうち，年齢ではなく，勤続年数と初任者昇給短縮を考慮すれば，都の賃金表そのものが適用されることになる。都における昇給や一時金の取扱いは都の賃金表には現れず，控訴人の賃金表は，都の賃金表と同じで，固有のモデル賃金表を作成する必要はない。都人勧自体に合理性があることは明らかであり，ベースアップを決定するについて，都人勧を考慮することが合理的であることは，都であれ，一私学である控訴人であれ，異なるところはない。以上のような事情と，学園の経営が赤字であることや，少子化による私立学校の経営困難の予測等に基づいて，控訴人は，多額の賃上げ要求をもって迫る参加人との団体交渉において，現行の賃金体系については変更しない前提で交渉することを交渉担当者に委任し，Ａ，Ｂの担当者は，控訴人のこの方針に沿って，合意に達すべく交渉にあたった。したがって，Ｂ理事の第２回団体交渉（原判決４０頁２１行目以下，４１頁２行目以下），第３回団体交渉（原判決４３頁２４行目以下）における発言を捉えて，同理事に交渉権限がないとか，交渉が誠実でないとすることはできない。
イ　Ｂ，Ａ両理事は，本件団体交渉において，参加人からの要求・主張に対し，控訴人として見解を述べて話合いを進め，その間に交渉事項を確定し，自ら判断できない問題については，控訴人理事会に諮って回答を示すとともに，事項によっては詳しく説明を加えて説得に努め，細部等については自己の権限において取り決める方向で交渉に当たっており，団体交渉の対象事項について，実質的な交渉を行い得る権限，すなわち合意の達成を主たる目的として交渉を行い得る権限（実質的交渉権限）を有し，合意達成の可能性を模索したというべきである。Ａ理事に実質的交渉権限がなかったとする原判決５２頁６行目から５４頁２行目までの判断は，第４回団体交渉の場における同理事の発言（原判決４６頁１８行目から同１９行目まで）等の言葉尻を捉えたものにすぎず，不当である。
ウ　３月確認事項の確認は，Ｂ，Ａ両理事が参加人から巧みに誘導された結果であるし，その趣旨も，確認された事項が話し合われたことについての確認であり，同確認事項の履行がされていないことをもって，Ｂ，Ａ両理事に実質的交渉権限がなかったと認定することはできない。
（２）参加人の主張
ア　控訴人は，現行の賃金体系は合理性を有し，本件団体交渉における控訴人によるその説明も，合理的であると主張しながら，その理由としては，都と財政基盤を異にする等の抽象論に終始し，これについての資料も提示しておらず，合理的に説明したとはいえない。
控訴人の賃金表は，勤続年数，初任者昇給短縮，前歴換算等の点で，都の賃金表とは異なるのだから，控訴人は，固有の賃金表を提出して説明すべきである。イ　本件においては，Ａ理事の発言自体から，客観的に実質的交渉権限がないとしか解釈できず，合意達成の可能性を模索する誠実な態度がないといわざるを得ないのであり，原判決の判断も，同理事の言葉尻のみを捉えたのではない。ウ　３月確認事項の確認に当たり，Ｂ，Ａ両理事が，参加人から巧みに誘導された事実はないし，両理事は，その履行を確約したというべきである。
５　争点２（参加人の救済利益の有無）について
（１）控訴人の主張
ア　平成４年度春闘要求事項は，次年度以降の春闘要求の中に取り込まれ，団体交渉の対象とされ，なお，これについて独立に団体交渉をする利益も必要もなく，参加人に救済の利益はない。
イ　控訴人と参加人との間では，平成４年度以降，ほぼ同一の事項について団体交渉が行われたものの，妥結に至らず，都人勧に則って控訴人が決定したところにより賃金の支給がされ，参加人構成員も異議なくこれを受領した。この点からも，平成４年度春闘要求事項については，団体交渉をする利益や必要性は消滅し，本件命令は発令根拠を失ったというべきである。


ウ（ア）控訴人は，原判決後においても，平成１３年８月２９日，同年９月２５日，同年１０月３１日の３回，参加人との間で，平成４年度の春闘要求とほぼ同一の事項について団体交渉を行い，控訴人代表者からの委任に基づく実質的交渉権限を有するＣ理事ほかの交渉員を出席させた上，控訴人が財政状況につき都に報告したものや，控訴人が固有に作成した資料（甲５４から５８まで及び６１）に基づき，控訴人の収支は累積赤字であること及びその金額（平成１０年度は２２億２０００万円），少子化を背景に学生生徒等納付金が年々減少し，都人勧のベースアップに従うことすらできない財政状況にあるのに，教職員の士気を高めるため，あえて都並みのベースアップを実施したこと，人件費は，平成３年度より増加し，平成１０年度の人件費率は平成４年度の５３．６％から６４．１％になり，都内の私学２３４校の平均６３．６％を上回っていること等を説明して，団体交渉に誠実に応じ，参加人を説得し，合意達成の可能性を模索した。なお，控訴人は，前歴換算及び昇給短縮についての方針や，一時金，退職金が都と異なることについては，団体交渉によっても，これを変更する見込みはなかったが，そのために，控訴人に合意達成の可能性を模索する努力がないとすることは妥当でない。以上から，参加人の救済利益は消滅し，本件命令は，既にその発令根拠を失い，違法となったというべきである。
（イ）基本金組入額，減価償却費，退職金引当金等は，将来，機器更新，退職者発生等の事態が生じた場合には，実際に現金が流出するものであり，これらをもって純利益であるとする参加人の主張は，失当である。参加人は，控訴人の基本金が多額であると主張するが，そのほとんど全額を占める１号基本金は，施設設備の整備拡充のために支出した金額で，現金として残っているものではない。（ウ）控訴人は，借入金収入等を除き，消費収支表とほぼ同様であるため，原判決後の団体交渉において，賃金収支表を提出しなかったし，大項目まで開示すれば団体交渉は可能であり，常に小項目まで開示すべきものとは解されない。役員報酬の適否は，団体交渉の対象とすることは不適当である。
控訴人は，上記（イ）のとおり，参加人が減価償却費の累計額を純利益に当たる旨の不当な主張をしているため，開示せず，人件費の内訳，法人本部の人件費の内訳については，そもそも，これら小項目に属する金額まで開示しなければ誠実な団体交渉ができないわけではなく，役員個人のプライバシーにも関わることになるから開示せず，退職金引当金についても，小項目に属する上，その額は極めて少額であり，役員個人のプライバシーにも触れる結果となるため，加重平均の率は説明し，その額を示さなかったのであり，これらを開示しなかったからといって，控訴人の交渉態度が不誠実であったということはできない。（エ）控訴人全体の財政資料は，傘下校の財政資料を集約したものであるから，傘下校各校の財政資料を提出しないことをもって，不誠実ということはできない。これまでの参加人の対応に照らし，帝京中高以外の各傘下校別の財務資料を提出すれば，これらの各校に問題が波及，拡大するおそれもあり，控訴人が原判決後の団体交渉においてその財政資料を提出しなかったことは正当である。参加人は，平成１３年８月２９日の団体交渉において提示した財務資料等（甲５４から５６まで）について，同年９月２５日の団体交渉において，控訴人側に資料（甲５９の１から６まで）を提示したが，その中には，明らかに歪められた内容の記載があった。経理内容が一旦歪められて公開されれば，これを公開前の状態に回復することは不可能であって，公開できる財政資料には制限があり，控訴人が，財政三表を提出することなく，団体交渉事項の説明に必要とされる程度の上記資料の提出に留めたことには十分な理由がある。
（オ）控訴人は，平成１３年９月２５日の団体交渉では，参加人の要求に従い，平成１２年度帝京中高等学校教諭給与モデル（１歳刻みのもの）を提出し，詳細に説明した。
（２）参加人の主張
ア　労働委員会の救済命令について救済利益が失われているとは，組合員がいなくなったり，不利益処分が完全に回復される等特別な事情がある場合に限られるが，本件においてそのような事情はない。
イ　控訴人は，平成４年度以降の団体交渉においても，不誠実な対応に終始し，誠実交渉義務に違反する状態が継続しており，救済の利益がなくなってはいない。ウ　平成４年度以降の賃金は，控訴人が自らの決定に基づいて一方的に支給しているにすぎず，これを参加人の構成員が受領したからといって，団体交渉をする利益や必要性が消滅したということはできない。
エ（ア）原判決後の団体交渉において，Ｃ理事ら控訴人側交渉員は，参加人の要求に対する控訴人の回答の根拠を具体的に説明し交渉するという態度ではなく，その場限りの主張を繰り返すのみであり，実質的交渉権限があったとはいい難い。また，Ｃ理事以外の帝京中高校の校長等の教職員も交渉員として参加したが，団体交渉において殆ど発言せず，参加人からの質問に対し，団体交渉における権限についても明らかにできなかった。控訴人の理事会も，本件控訴について議論した事実が窺われず，機能していないのであり，Ｃ理事も，控訴人の運営について実質的権限を有していないことになる。
控訴人が原判決後の団体交渉において提出した資料（甲５５，５６）に示されている数値は，財政表そのものではなく，都の公開文書に掲載されたものにすぎないし，説明も，自らの提出資料についての控訴人側の理解を一方的に述べるのみで，到底，資料に基づいて合理的に説明したとはいえない。控訴人は，従前，都並み以上のベースアップができないことの理由として，人件費率が高いことを主張していなかったが，平成８年度以降，控訴人全体の人件費率が高くなったことから，このことを理由とするようになり，その態度には一貫性を欠く。また，人件費の中には，役員報酬や退職金も含まれており，その明細は明らかでなく，参加人の要求を拒絶する根拠とはなし得ない。法人本部の人件費についても，控訴人は，その所在場所や職員数等，明細や根拠を明らかにしない。控訴人は，控訴人全体の人件費率が都の私学平均を上回っている旨主張するが，前者は，人件費率の高い短大も含んでいるのに対し，後者は中高のみの平均である。帝京中高のみの人件費率は，平成８年度５６．７％，平成９年度５８．０％で，私学平均を下回っている。のみならず，控訴人全体の人件費率も，平成６年度，平成８年度から１０年度までについては都の私学平均を上回っているが，平成３年度以降でみると，平均より低い年度も多い。


（イ）学校法人会計においては，基本金制度があり，１号から４号までの基本金の積立てが認められており，帰属収入から基本金組入額を差し引いた上で，これを消費収入とし，これと消費支出（当該年度の教育費等の支出）の差額を経常収支（消費収支差額）としている。基本金は，一般の企業会計では純然たる留保金又は設備投資に当たり，これらを差し引いた上での消費収支差額が赤字であったとしても，資産は増加していることがある。また，減価償却費や退職金引当金も，実際に支出されるのではなく，学校法人の資産として残るものであって，資産増として評価すべきである。すなわち，学校法人の実際の純益は，消費収支差額に，基本金組入額，退職金引当金及び減価償却費を加算した額と計算すべきであり，控訴人の場合，こうした意味での赤字でないことは明らかである。平成９年度の控訴人の基本金の合計額は，都の私学平均である約５８億円をはるかに超えた１０８億円となっており，財政的に余裕があるといえ，控訴人の資産増は，他の私学の平均に比較して低いとはいえるが，減価償却費率は著しく高いほか，毎年２億円以上の内部留保を行ってきており，平成７年度から平成１０年度までの決算をみると，資産の部が１１０億円前後あるのに，固定負債は６億円から４億２４５０万円に減じているとともに，資産に対する割合も極めて低く，控訴人の財政状況が厳しいとはいい難い。学生生徒納付金は，平成３年度１７億円あったのが平成１０年度には１２億円に減少しているが，総資産に対する負債率は２０％強であり，自己資金率は約８０％，額にして約９０億円であり，消費収支差額の累計が平成１０年度で約２２億円あったことをもって，財政状況が厳しいということはできない。（ウ）控訴人は，原判決後の団体交渉において，消費収支表に基づく資料は提出したものの，資金収支表（すべての現金の流れを示す表）に基づく資料を提出しない。消費収支表からは，帰属収入と消費支出しか明らかでなく，学校法人の財政の全体像を示すものではない上，現金の出入りのない基本金組入額，減価償却費，退職金引当金，現物給付等が支出として計上され，この支出をもって控訴人の財政が苦しいかのような主張をすることは誤りである。
都の情報公開条例に基づく資料は，控訴人の財政資料のうちの「消費収支表」等の大項目しか公開されておらず，小さい項目は墨塗りで非公開とされており，控訴人が提出した数値の原資料も，これと同じものであり，これでは，控訴人の財政状況を詳細に把握することができない。たとえば，人件費率を計算するにも，当該年の退職者にどの程度の支出があるか，役員報酬が妥当なものか等を検討する必要があるが，大項目である人件費の中のこれらの小項目が明らかにされないため，実質的な交渉ができない。
内部留保金は，貸借対照表上は，流動資産，当座預金，２号基本金，退職給与引当金，その他の引当金として記載されるが，都の公開文書では現金及び預金の額が明らかになっているのみで，控訴人は，その余の項目の数値を開示せず，貸借対照表を提示することを拒んでいる。
控訴人は，財政状況が厳しい理由として，帝京中高の体育館建築も主張しているが，これらの建築はかなり以前のことであり，参加人としては，負債の残額について回答を求めたところ，Ｃ理事から具体的な回答はなかった。（エ）帝京中高の労働条件について交渉する場合，控訴人の中の他の学校の財政状況についても明らかにされることが必要である。参加人は，都の情報公開文書に基づいて，控訴人全体及び帝京中高，短大，三高，幼稚園，法人本部の内訳表を作成して団体交渉に臨んでいるのに対し，控訴人は，帝京中高の財政状況が良いことは認め，他校の赤字を理由に賃金要求に応じられない旨主張しているにもかかわらず，他校について，人件費の概要と，学則定員に基づく帰属収入及びこれに対する人件費率しか明らかにしなかった。
（オ）控訴人は，原判決後の団体交渉において，上記（イ）から（エ）までの各点につき参加人から指摘を受けたにもかかわらず，基本金の明細，減価償却費の累計等，実質的な資産増の累計額を明らかにして反論しようとせず，消費収支差額のみを問題にして財政危機を主張している。
控訴人は，原判決後の団体交渉において，最終的に，参加人から，①人件費の内訳の開示，②加重平均，ベースアップの額の開示，③一時金に４％の教員調整手当を算入すること，④控訴人の全ての学校の財務表の提示，⑤減価償却費の累計額の公表，⑥退職金引当金の額の公表，⑦体育館，本部棟の建築費の開示の要求を受けたが，いずれについても拒否した。
（カ）控訴人は，原判決後の団体交渉において，１歳刻みのモデル賃金表を提出したものの，結局，他の私学との比較はできないとの態度をとっており，原判決の指摘する点を誠実に履行しているとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１及び２に関する当審における控訴人及び参加人の主張に対する判断を次項以下に加えるほかは，原判決の事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」欄（原判決３３頁６行目から７４頁初行まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点１（不当労働行為の成否）について
（１）団体交渉は，使用者及び労働組合が，それぞれ権限を与えた者を介し，労働条件を巡る事項について，意見を交換し，終局的には合意の成立を目指して交渉することを内容とする。交渉担当者の権限の範囲は，交渉を委ねる使用者又は労働組合の意思決定に従って定まり，使用者又は労働組合は，交渉担当者に対し，どのような権限を与えるかを自由に決定することができ，合意の成立について意思決定をする権限までも与えて団体交渉に当たらせなければならないものではなく，そうしなかったからといって，その故に団体交渉が誠実さに欠けるものであるというべきものでないことは，多言を要しない。原判決の判断（５１頁６行目から１８行目まで）も，同様の理解に基づくものと解せられる。


平成１４年（行ケ）第３６１号　審決取消請求事件
平成１５年１２月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社中農製作所
訴訟代理人弁理士　　土　井　清　暢
被　　　告　　　　　ヴァレオ　ユニシア　トランスミッション株式会社
訴訟代理人弁護士　　福　田　親　男
主　　　　文
特許庁が無効２００１－３５３４０事件について平成１４年６月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「内燃機関のフライホイール」とする特許第３１６２０５７号（平成元年２月２８日出願（以下「本件出願」といい，願書に添付された明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。平成１３年２月２３日に設定登録。請求項の数は１である。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は，平成１３年８月２日，本件特許を無効とすることにつき審判を請求した。特許庁は，これを無効２００１－３５３４０号事件として審理し，その結果，平成１４年６月７日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，同年６月１８日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】
クランクシャフトに固定される回転方向の剛性が大きな弾性板と，この弾性板に固定される質量体とからなる内燃機関のフライホイールにおいて，前記弾性板の軸方向剛性を６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍとしたことを特徴とする内燃機関のフライホイール。」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本件発明は，実願昭５７－４９１６０号（実開昭５８－１５１７３４号）のマイクロフィルム（審判においても本訴においても甲第５号証。以下「甲５刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲５発明」という。）であるとすることはできない，②本件発明は，実願昭６２－１０５２６９号公報（実開昭６４－１１４５３号）のマイクロフィルム（審判甲第１号証，本訴甲第２号証。以下「甲２刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲２発明」という。），実願昭６２－８１２３７号公報（実開昭６３－１９０６３９号）のマイクロフィルム（審判甲第２号証，本訴甲第３号証。以下「甲３刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲３発明」という。），実公昭５８－３９４４号公報（審判甲第３号証，本訴甲第４号証。以下「甲４刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲４発明」という。），特公昭５７－５８５４２号公報（審判甲第４号証。本訴甲第６号証。以下「甲６刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲６発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない，③本件発明は，甲３ないし６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない，④本件発明は，周知技術及び甲３，４，６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない，⑤本件発明は，実願昭６３－６３３２０号（実開平１－１６５８３２号。審判甲第６号証）記載の発明であるとすることはできない，として，請求人（本訴原告）主張の無効事由をすべて排斥するものである。
(1)　審決が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と甲５発明との一致点・相違点は，次のとおりである（これらの一致点・相違点は，当事者間に争いがない。）。
（一致点）
クランクシャフトに固定される回転方向の剛性が大きな弾性板と，この弾性板に固定される質量体とからなる内燃機関のフライホイール」である点
（相違点）
本件発明においては，「フライホイールを構成する弾性板の軸方向剛性を６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍとした」ものであるのに対し甲５発明の「金属板６」は「比較的剛性の低い」ものであるものの，その値が明示されていな
い点
(2)　審決が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と甲２発明との一致点・相違点は，次のとおりである（これらの一致点・相違点は，当事者間に争いがない。）。
（一致点）
クランクシャフトに固定される回転方向の剛性が大きな弾性板と，この弾性板に固定される質量体とからなる内燃機関のフライホイール」である点
（相違点）
本件発明においては，「フライホイールを構成する弾性板の軸方向剛性を６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍとした」ものであるのに対し甲２発明の弾
性円板２の軸方向剛性は不明である点
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明と甲５発明との同一性の判断を誤り（取消事由１），甲２ないし４発明に基づく本件発明の容易想到性の判断を誤ったものであり（取消事由２），これらの誤りが，それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として，取り消されるべきである。


１　取消事由１（本件発明と甲５発明との同一性の判断の誤り）(1)　発明の同一性の判断に当たり，発明の課題の有無を根拠とした誤り審決は，本件発明と甲５発明との同一性の判断において，「甲第５号証には，上記本件課題に係る「クラッチ切れ不良を解消する」という課題については開示も示唆もされていない。」（審決書１３頁５行～６行），「甲第５号証には上記のようにクラッチストローク上の問題に関する記載はなく，フレキシブルな金属板とクラッチストロークとを関連付けることを示唆する記載も，金属板６の軸方向剛性について言及する記載もない。」（審決書１３頁１２行～１４行）ことを理由に，「甲５発明が上記相違点に係る本件発明の構成Ｂを実質的に有しているとはいえない。したがって，本件特許発明が甲第５号証に記載された発明であるとすることはできず，」（審決書１３頁１８行～２１行）と判断した。しかし，発明の同一性の判断に当たり発明の課題の有無を判断の根拠とすることは，全く無意味である。
本件発明と甲５発明との実質的同一性の判断においては，上記相違点とされた「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍの剛性」（の範囲）と，「比較的剛性の低い」（範囲）とが「同じ剛性のものを含んでいるか否か」ということを，技術的用語や技術水準を考慮して判断すべきである。
審決は，このような実質的な判断をしていない点において，既に誤っている。
(2)　「比較的剛性が低い」と表現されている甲５発明の剛性と「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍの剛性」と表現されている本件発明の剛性との同一性に
ついての判断の誤り
本件発明及び甲２ないし甲６発明は，いずれも，「クランクシャフトに固定される回転方向の剛性が大きな弾性板と，この弾性板に固定される質量体とからなる内燃機関のフライホイール」において「クランク軸系の曲げ振動に起因して生じる異音を抑制する」ものであり，このようにして異音を抑制することが周知技術であることは明らかである。上記のような周知のフライホイールにおいて，「クランク軸系の曲げ振動に起因して生じる異音」を低減させるには，「クランク軸系の曲げ剛性を大幅に低下（又はなるべく大きく低下）させて，不具合発生時（異音発生時）の強制振動数（約２００～４００ｃ／ｓ）より，なるべく大きく外す」ことが有効であるということは，実公昭５８－３９４４号（甲第４号証）に記載された目的，効果及び第１図，特公昭５７－５８５４２号（甲第６号証）の２頁３欄２４行ないし３４行に記載されたところから周知の事項である。さらに，甲第３ないし第５号証によれば，上記の周知のフライホイールにおける「弾性板の剛性」が低すぎると，「クラッチ」として種々の問題を生ずることは周知の事項であることが認められ，特に，甲第３，第４号証によれば，「弾性板の剛性の低さ」によって「クラッチ切れ不良」を生ずることも周知であると認められる。本件発明における数値である「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍの剛性」は，本件特許の公報（甲第８号証）に記載された実験値の中で適宜に決定されたものであり，その数値自体に臨界的な意義はない。上記数値は，上記周知の事項である，剛性が低いほど異音の抑制効果が大きいこと，下限の数値については，同じく周知事項である，剛性が低すぎるとクラッチ切れに悪い影響が生じるため，できれば大きい方が無難であること，から導き出されたものにすぎない。本件発明の本質は，内燃機関のフライホイールにおいて，弾性板の軸方向剛性を異音を抑制できる程度に小さく，クラッチ切れ不良を生じない程度に大きな範囲に限定した点にあり，特定範囲を限定した数値にあるのではない。
上記数値範囲をどのように設定するかは，当業者がフライホイールを試作する場合において，異音を発生させず，かつ，クラッチ切れ不良などの不具合を発生させないように，試作，実験などを行うことによって適宜決定することのできる設計的事項にすぎない。
甲５発明の「比較的剛性が低い金属板」の剛性の範囲は，当然に「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍ」の剛性と略一致するか，少なくともこの範囲に入るというべきである。
２　取消事由２（甲２ないし４発明に基づく本件発明の想到容易性の判断の誤り）
審決は，本件発明と甲２発明との相違点についての判断において，甲第３，第４号証に，弾性板の剛性が低いとクラッチストロークが大きくなって，クラッチ切れ等の問題を起こすことがある，との課題が開示されていることを認めながら，これらの甲号各証において採用された課題解決手段が，ストッパ部材を設けることにより移動を「機械的」に規制するものであることを理由に，これらの公知の課題を甲２発明に適用し，クラッチ切れ不良を防止しようとしたとしても，弾性板の軸方向剛性を特定の範囲に設定するという技術的思想までは，当業者といえども，容易に想到し得たものとは認め難い，と判断した。しかし，この判断は誤りである。公知例に記載された課題の解決手段が異なるから容易想到性が認められない，との審決の論理に従うならば，容易想到性が認められるためには，本件発明の課題解決手段と同じ解決手段が記載された公知例，すなわち本件発明と全く同一の発明を記載した公知例が必要であることになる。このような論理が進歩性の判断として誤りであることは明らかである。
審決は，甲２発明に，甲３，４刊行物に記載された公知又は周知の課題を適用し，この課題の認識に基づき当業者が当然に行うべき実験等の結果，相違点に係る本件発明の「剛性の数値限定」の構成に想到し得るか，言い換えれば，「剛性の数値限定」が設計事項であるといえるか否かについて，判断すべきであるのに，このことについて，全く判断していない。
甲２発明に，甲第３，４刊行物に記載された「クラッチ切れに関する課題」を適用した場合，甲２発明では，もともと異音の発生を防ぐために弾性板の軸方向剛性は低いものの，上記クラッチ切れに関する課題のために，余りその剛性を低くすることはできないことになる。当業者は，これらの発明の課題に従って，通常の試験，計算，試作等を行って，実際にどの程度の軸剛性が適当であるかを求めることになる。このような作業は，当業者の設計事項に該当するものである。甲２発明に対し弾性板の軸方向剛性を，上記課題に従って，クラッチ切れ不良を生じない範囲にすべく，計算によりその値を求め，甲２発明本来の，異音発生を防止することができる値を実験により求めると，必然的に本件発明の数値と概略同様の数値範囲となる。このような実験計算は，当業者が当然に採用する設計事項である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に取消事由となるべき誤りはない。


１　取消事由１（本件発明と甲５発明との同一性の判断の誤り）について(1)　発明の同一性の判断に当たり，発明の課題の有無を根拠とした誤り，の主
張について
原告は，審決が発明の課題の有無を根拠として同一性の判断を行ったのは誤りである，と主張する。しかし，審決は，「甲第５号証には，上記のようにクラッチストローク上の問題に関する記載はなく，フレキシブルな金属板とクラッチストロークを関連付けることを示唆する記載も，金属板６の軸方向剛性について言及する記載もない。」（審決書１３頁１２行～１４行）と認定した上で，甲５発明に係るフライホイールが「クラッチストローク上の問題を生じていない」とすることはもちろんのこと，同号証の金属板６の軸方向剛性が「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍ」の範囲にあることを認定することも推定することもできない，と結論付けている（審決書１３頁１６行～１９行参照）。
審決は，甲５発明は「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍの剛性」を開示していないから同一発明でない，としたものであることは明らかである。(2)　甲５発明の「比較的剛性が低い」と本件発明の「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍの剛性」とが一致しないとした判断の誤り，の主張について原告は，甲５号証にいう「比較的剛性が低い」ことは，当然に，本件発明の「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍ」の範囲の剛性を含むと主張する。しかし，原告の主張は理由がない。
甲５号証の開示をどのように解釈しても，甲５発明の「比較的剛性が低い」金属板の剛性を「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍ」ないしそれを含むということができないことは明らかである。
甲５号証の「比較的剛性が低い」という表現は全くあいまいであって，何を基準に「比較的剛性が低い」というのかもはっきりしない。どの程度の剛性を「比較的剛性が低い」といい得るのかは，本件発明の具体的開示を抜きにしては皆目見当がつかないものである（乙第１号証参照）。
原告は，甲第２ないし６発明から，「クランク軸系の曲げ振動に起因して生じる異音」を低減させるには「クランク軸系の曲げ剛性を大幅に低下（又はなるべき大きく低下）させて不具合発生特（異音発生時等）の強制振動数（約２００～４００ｃ／ｓ）より，なるべき大きく外す」ことが有効であることが明らかである，と主張する。しかしこのような記載は甲４刊行物にはなく，甲６刊行物にも部分的にしか存在しない。
原告は，フライホイールにおける「弾性板の剛性」が低すぎると「クラッチ」として種々の問題が生ずる，ということが周知であることは，甲３ないし５刊行物により，「弾性板の剛性の低さ」によって「クラッチ切れ不良」が生じることが周知であることも，甲３，４刊行物により，それぞれ認められると主張する。しかし，甲３刊行物は，「弾性板の剛性が低すぎる」とは言っていない。「フレキシブルプレートの弾性力によりフライホイールをクランクシャフトの軸にそって移動自在に支持している」装置の場合にクラッチ切れ不良などの問題があると言っているにすぎず，弾性板の剛性が低すぎる場合を特に記述したものではない。「低すぎる」とは何に対して低すぎるのかについても，述べていることには全く具体性がない。
甲４発明の装置は，「結合ディスク」がクラッチ踏力を受けない構成（フライホイールとは別に慣性リングが結合ディスクで支持されている）であり，結合ディスクはクラッチ切れとは無関係である。フライホールにつくものは，ゴム材などの弾性部材であるから本件発明の弾性板には当たらない。甲５刊行物は，クランクシャフトの曲げ弾性低下の問題を提示することはしている。しかし，弾性板の「剛性の低さ」による問題は提示しておらず，弾性板の剛性については，「相対的に低剛性な金属板」というのみで，そこで述べられているところは，剛性についての具体性に全く欠けている。フライホイールの弾性板の剛性の低さによるクラッチ切れ不良がこれらの各甲号証によって具体的に知られていたということはできない。
２　取消事由２（甲２ないし４発明に基づく本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
原告は，審決の判断は容易想到性の判断に本件発明の構成と同一の構成の発明を記載した公知文献を要求するものである，と主張する。しかし，審決は，公知文献にクラッチ切れの問題が示されていても，そこにそれに対抗するための技術として開示されているのが「ストッパ部材」を設けることにより移動を規制するものだけであるときは，同一の技術分野において通常の知識を有する当業者は，上記開示から，「弾性体の軸方向剛性を６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍとすれば，ストッパ部材などが一切不要となり，弾性体の軸方向剛性のみで異音とクラッチ切れの問題を解消することができること」を容易には想到できない，と判断したものである。原告の主張は，審決の正しい理解に立ったものということはできない。
原告は，審決が，「剛性の数値限定」が設計事項であるか否かについて全く判断していない，と主張する。
しかし，「剛性の数値限定」が設計事項であるか否かは，その前提として「弾性板の軸方向剛性を調整すればそれだけで本件発明の目的と作用効果とを達成し得る」ということが明らかになって初めて問題となることである。公知技術は，弾性板の軸方向剛性に意を用いるのではなく，その移動をストッパという機械的手段で規制するものであるから，「弾性板の軸方向剛性」に想到するためには，正に発想の転換を要するものである。のみならず，公知技術には弾性体の軸方向剛性を数値化したものは一つとしてないのであるから，数値限定と言っても，その端緒すら不明というべきである。目標があって特定値を確定するのと異なり，目標値自体がない公知技術の水準においては，本件発明の軸方向剛性を特定の範囲に限定するという技術思想にまで到達することは，当業者にとって決して容易なことではない。
公知技術は，弾性体の動きはストッパで止めるとの技術でしかなく，その弾性板の軸方向剛性がどの程度であるかは判然としないのであるから，本件発明の軸方向剛性の特定範囲の決定を単なる当業者の設計事項とすることはできない。公知技術には異音の抑制とクラッチ切れを同時に問題として，それを弾性板の剛性により解決したものはない。これに対し，本件発明はクラッチ切れ不良と異音の抑制という相反する二つの課題を同時に解決するもので，その手段として，公知技術のストッパ等の機械的手段を一切使わずに，弾性板の剛性のみを特定範囲に調整することにより達成するものである。


本件においては，弾性板の剛性の数値限定の意義を問題にする以前に，その前提となるべき弾性板の剛性の制御という公知技術が存在しないのである。したがって，弾性板の剛性の数値限定を単なる設計事項の問題である，とすることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明と甲５発明との同一性の判断の誤り）について(1)　審決は，本件発明と甲５発明との同一性の判断において，「甲第５号証には，上記本件課題に係る「クラッチ切れ不良を解消する」という課題については開示も示唆もされていない。」（審決書１３頁５行～６行），「甲第５号証には上記のようにクラッチストローク上の問題に関する記載はなく，フレキシブルな金属板とクラッチストロークとを関連付けることを示唆する記載も，金属板６の軸方向剛性について言及する記載もない。」（審決書１３頁１２行～１４行）ことを理由に，「甲５発明が上記相違点に係る本件発明の構成Ｂを実質的に有しているとはいえない。したがって，本件特許発明が甲第５号証に記載された発明であるとすることはできず，」（審決書１３頁１８行～２１行）と判断した。しかし，異なる課題から同一の発明の構成に至ることがあることは，論ずるまでもないことである。発明の課題が同一であることは，発明が同一であことの要件ではない。審決が本件発明と甲５発明とで発明の課題が同一でないことを両発明の同一性を否定する根拠の一つとして挙げたのは，明白な誤りである。(2)　本件発明と甲５発明との相違点が，「本件発明においては，「フライホイールを構成する弾性板の軸方向剛性を６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍとした」ものであるのに対し甲５発明の「金属板６」は「比較的剛性の低い」ものであるものの，その値が明示されていない点」であることは，当事者間に争いがない。そうである以上，両発明間に同一性（実質的同一性）があるか否かは，甲５発明の金属板６の「比較的低い」とされている軸方向剛性が，本件発明の弾性板の軸方向剛性の数値範囲である６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍの範囲に含まれるか否か，によって決まる事柄であり，それ以外ではあり得ないのである。本件発明及び甲２ないし甲６発明は，いずれも，クランクシャフトに固定される回転方向の剛性が大きな弾性板と，この弾性板に固定される質量体とからなる内燃機関のフライホイールにおいて，クランク軸系の曲げ振動に起因して生じる異音を抑制するものであり，このようにして異音を抑制することが周知技術であることは明らかである。上記の周知のフライホイールにおいて，クランク軸系の曲げ振動に起因して生じる異音を低減させるには，クランク軸系の曲げ剛性を大幅に低下（又はなるべく大きく低下）させて，不具合発生時（異音発生時）の強制振動数（約２００～４００ｃ／ｓ）より，なるべく大きく外すことが有効であるということは，周知の事項であると認められる（実公昭５８－３９４４号（甲第４号証）に記載された目的，効果及び第１図。特公昭５７－５８５４２号（甲第６号証）の２頁３欄２４行ないし３４行参照）。甲第３，第４号証によれば，上記の周知のフライホイールにおける「弾性板の剛性の低さ」によって「クラッチ切れ不良」を生ずることも周知の事項であると認められる。
上記周知の事項によれば，弾性板の軸方向剛性の剛性が低いほど異音の抑制効果が大きいこと，下限の数値については，同じく周知事項である，剛性が低すぎるとクラッチ切れに悪い影響が生じるため，できれば大きい方が無難であることは，当然の帰結であるというべきである。本件発明における弾性板の軸方向剛性の数値である「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍの剛性」は，その数値範囲の広さからみて，それが上記周知の事項から導き出すことのできない特別な数値範囲であると解すべき特別の事情が認められない限り，上記周知の事項から当然に導かれる数値範囲であると解するのが相当である。本件明細書（甲第８号証はその公報である。）中には，本件発明における弾性板の軸方向剛性の数値範囲が上記周知の事項から導き出すことのできない特別な数値であることをうかがわせるような記載はなく，本件全資料を検討しても，他に，上記特別の事情があることを認めるに足りる証拠はない（本件発明における弾性板の軸方向剛性の技術的意義については，後記２(5)で説示するとおりである。）
本件発明における弾性板の軸方向剛性が上記のようなものである以上，当業者がフライホイールを製作する場合には，上記周知の事項に基づき，異音を発生させず，かつ，クラッチ切れ不良などの不具合を発生させないようにすることによって，結果として，少なくとも大部分の場合，上記数値範囲に含まれる剛性の弾性板を製作することになるものというべきである。
甲５発明の「比較的剛性が低い金属板」についても，少なくともその大半において，その剛性の範囲は，当然に「６００ｋｇ／ｍｍ～２０００ｋｇ／ｍｍ」の範囲に入ることになる。
そうである以上，本件発明と甲５発明とは，実質的に同一である。両発明の同一性を否定した審決は誤りである。
取消事由１は理由がある。
２　取消事由２（甲２ないし４発明に基づく本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
(1)　審決は，本件発明と甲２発明との相違点（本件発明が「弾性板の軸方向剛性を６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍとした」ものであるのに対し，甲２発明の弾性円板２の軸方向剛性は不明である点）について，次のとおり判断した。「甲第２号証（判決注・本訴甲第３号証）には，・・・「弾性部材の弾性力によりフライホイールをクランクシャフトの軸に沿って移動自由に支持した場合，クラッチストロークが大きくなって，クラッチ切れ不良が発生したり，クラッチ操作の節度感が悪化するという不具合が生じる」という課題が開示されているが，その解決手段として採用した手段は，「フライホイールのクランクシャフト側への移動を規制するストッパ部材を設けることである。甲第３号証（判決注・本訴甲第４号証）にも，同様に，「弾性部材を，回転方向にのみ剛に結合することによって回転変速度変動を平滑化する機能を果たさせ，曲り方向には剛性を低下させることによって固有振動数を低下させたフライホイールにおいて，弾性部材の軸方向剛性が低いためクラッチ切れ等の問題を起こすことがある」という課題が開示されてはいるが，その解決手段として採用した手段は，「ハブ２に弾性部材３と間隔δを介して対向するストッパ１８を設けること」である。


以上のように，甲第２及び３号証（判決注・本訴甲第３，第４号証）には，クラッチ切れに関する課題（以下，課題Ｃ」という。）が開示されていると求められるものの（判決注・「認められるものの」の誤記と認める。），その課題解決手段は，ストッパ部材を設けることにより移動を「機械的」に規制するものである。
本件特許発明（判決注・本件発明）における弾性板の軸方向剛性は，本件特許明細書の全記載に照らし，その目的，効果からみると，弾性板の周方向全体に画一的に設定されるものと解されるものであり，軸方向剛性を特定の範囲に設定するということと，機械的手段で変位を規制することとは別異の技術的思想からなるものである。
なお，甲第４号証（判決注・本訴甲第６号証）には，当該課題Ｃについては記載されておらず，示唆する記載もない。
してみると，本件課題Ｃが公知であり，該課題を甲１発明に適用し，クラッチ切れ不良を防止しようとしたとしても，弾性板の軸方向剛性を特定の範囲に設定するという技術的思想までは，当業者といえども，容易に想到し得たものとは認め難い。
そして，本件特許発明（判決注・本件発明）は，・・・上記相違点に係る構成を採用することにより，明細書記載の顕著な作用，効果を奏するものである・・・。
したがって，甲１～４号証（判決注・本訴甲第２ないし４号証，第６号証）をもってしては，本件特許発明（判決注・本件発明）を当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」（審決書１４頁２行～３４行）要するに，審決は，クラッチ切れに関する課題の存在は甲３刊行物等により知られるに至っていたことは認定しながらも，この課題を解決する手段としてそれらの刊行物に記載されているのは，ストッパ部材を設けることにより機械的に規制するという技術思想に基づくものであることを理由に，弾性板の軸方向剛性を特定の範囲に設定する，という技術思想に想到することは容易でない，として，本件発明の進歩性を認めているのである。
しかしながら，審決の上記判断を是認することはできない。(2)　弾性部材の軸方向剛性が低いことが原因でフライホイールに過度の変位が生じ，クラッチ切れなどの問題が起こることがある，との課題が，本件出願当時公知であったことは，審決も認定しているところである。甲３刊行物についてこれをより具体的にみる。同刊行物には，次の記載がある。
(ア)「レリーズベアリング１０により皿バネ８の内端を押圧・移動させて，クラッチ板６とフライホイール４との係合を解除しようとすると，この押圧力がクラッチカバ７及びフライホイール４を介してフレキシブルプレート２に伝達されて，フライホイール４がクランクシャフト１側に変位する。このため，この変位量分，レリーズベアリング１０の移動量（以下，クラッチストロークという。）が第３図に示すように大きくなって，クラッチ切れ不良が発生したり，クラッチ操作の節度感が悪化するという不具合が生ずる。」（甲第３号証４頁９行～２０行）(イ)「スペーサ２０のクランクシャフト１側の外周縁部には，周溝２０ｂが形成され，周溝２０ｂ内には，本考案のストッパ部材としてのＣリング２１が嵌挿されている。Ｃリング２１は，フライホイール４の他側壁と所定のクリアランスをもって配設されている。」（同６頁１３行～１８行）
(ウ)「かかる構成によれば，上述のように，クラッチ板とフライホイール４との係合を解除すべく，レリーズベアリング１０をクランクシャフト１側に押圧・移動すると，この押圧力が，皿バネ８，クラッチカバ７及びフライホイール４を介してフレキシブルプレート２に伝達されて，フライホイール４がクランクシャフト１側に変位し，Ｃリング２１に当接する（第３図中ａ点参照）。そして，当接以降はＣリング２１によりフライホイール４の変位が抑制されて，第３図に示すように，クラッチストロークを従来例よりも小さくすることができる。このため，クラッチ切れ不良が防止できる。」（甲第３号証６頁下から２行～７頁１１行）
これらの記載によれば，甲３刊行物が問題としているフライホイールの変位は弾性板のたわみによって生じたものであり，これが，本件発明が問題としている事象と同一の現象であることは明らかである。
被告は，甲３刊行物は，「フレキシブルプレートの弾性力によりフライホイールをクランクシャフトの軸にそって移動自在に支持している」装置の場合にクラッチ切れ不良等の問題があると言っているにすぎず，「弾性板の剛性が低すぎる」とは述べていない，と主張する。しかしながら，同刊行物におけるフライホイールはクランクシャフトにフレキシブルプレートを介して取り付けられた極めて単純な構造のものである。同刊行物におけるフライホイールの過度の変位によるクラッチ切れ不良がフレキシブルプレートの剛性不足によって生じることは機械設計に携わる通常の技術者であれば，容易に認識することができることが明らかである。(3)　応力を受ける弾性部材の剛性が低いためフライホイールに過度の変位を生じクラッチ切れの問題を起こすことがある，との公知の課題に直面した当業者にとって，弾性部材の強度を，他の点で不都合が生じない範囲で，上げて変形を抑制しようとすることは，上記課題に対抗する方向の一つとして容易に考えることのできる事項であるというべきである。甲３発明においては，このようなフライホイールの過度の変位をストッパ部材（Ｃリング２１）を設けることによって機械的に抑制するとの手段が開示されている。しかしながら，このような機械的手段が提示されているからといって，そのことは，他に手段は存在し得ない（あるいは，存在しにくい。）ということと結びつかない限り，他の手段を見いだそうとすることを妨げるものではない。そして，他に手段は存在しないことが示されていたことは，本件全資料によっても認めることができない。このような状況の下では，上記機械的手段に替えて，フレキシブルプレートが過度に変形しないように一定限度内で強度を増すという対策を取ることは，当業者の通常の創作力の発揮にすぎないものというべきである。特に，何らかの理由で，既に公知となっているストッパ部材による方法以外の方法を求めようとする必要が大きくなった場合には，極めて容易ともいってよいことである。


(4)　以上のとおりであるから，審決の上記判断は誤りであるという以外にない。，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は，その余について論ずるまでもなく，取り消されなければならないことが明らかである。(5)　以下，念のために，本件発明における「６００ｋｇ／ｍｍ～２２００ｋｇ／ｍｍ」との数値限定の技術的意義について，検討する。ア　数値限定の上限値である「２２００ｋｇ／ｍｍ」について甲第２号証，第４ないし第６号証及び弁論の全趣旨によれば，内燃機関のフライホイール装置において，フライホイールが連結されたクランクシャフトの曲げ変形による振動のため騒音が発生するという問題があること，この問題を解決するため，フライホイールを曲げ方向の剛性が小さな弾性板を介して連結し，クランクシャフトの曲げ変形を吸収することによって，振動や異音を防止することができること，が公知文献（実公昭６４－１１４５３号公報，実公昭５８－３９４４号公報，実公昭５８－１５１７３４号公報，特公昭５７－５８５４２号公報）に記載されていることが認められる。この事実によれば，本件出願がなされた平成元年２月２８日当時，本件発明の対象である，「曲げ方向（軸方向）の剛性が小さな弾性板」は，既に周知の技術であったということができる。もっとも，上記各公知文献中には，「軸方向の曲げ剛性」の小ささについての具体的な開示はない。
本件明細書（甲第８号証は公報である。）には，本件発明における，異音を効果的に防止する曲げ剛性の決定方法について，次のとおり記載されている。「第２図は，軸方向剛性が異なる種々の弾性板を使用し，各周波数に対する振動レベルを実験により調べた結果を示すものである。この図において，A0線は質量体を直接クランクシャフトに固定した場合を示し，A1～A4線は弾性板２の軸方向剛性が２２００ｋｇ／ｍｍ，１７００ｋｇ／ｍｍ，１２００ｋｇ／ｍｍ及び１０００ｋｇ／ｍｍの場合を示している。この図に示すとおり，とりわけクランク軸系の振動音が問題となる２００Hz～５００Hzの周波数領域において，A1～A4はA0線に比べて極めて低い振動レベルを示す。尚，２００Hz～５００Hzの全領域においてA0線よりも低い振動レベルにあるのはA2～A4線である。従って，弾性板２の軸方向剛性の上限値は２２００ｋｇ／ｍｍとし，好ましくは１７００ｋｇ／ｍｍ以下に設定することとした。」（甲第８号証２頁４欄４９行～３頁５欄１１行）本件明細書の上に認定した記載によれば，本件発明における数値限定の上限である２２００ｋｇ／ｍｍとの値は，剛性の異なる弾性板を複数試作してこれをエンジンに装着して実験によって適正な剛性値として選定された値であるということができる。上記記載中には，避けるべき振動数範囲として２００Hz～５００Hzという数値が示されている。しかし，甲６刊行物には，「これら不具合の発生は，クランク軸系の固有曲げ振動数が通常約２１０ｃ／ｓ付近にあるためで，・・」（甲第６号証１頁右欄７行～８行），「弾性円板３の曲げ剛性を小さくすることにより，上記クランク軸系の曲げ剛性を大巾に低下させて，同系の曲げ共振点を不具合発生の高い回転速度域，例えば４０００ｒｐｍにおける曲げ振動数２１０ｃ／ｓより大きく低下させることができ・・・」（甲第６号証２頁３欄２７行～３２行）として，類似の数値が示されていることが認められる。上に述べたところによれば，本件発明における「２２００ｋｇ／ｍｍ以下」との数値限定は，上記公知の課題を解決するため，甲６刊行物に既に開示されている条件を満たす曲げ剛性を実験によって特定したにすぎないものである，というべきである。当業者にとって，このような数値限定をすることに通常の創作能力を発揮する以上の困難があったと認めることはできない。
イ　数値限定の下限値である「６００ｋｇ／ｍｍ」の意義について本件明細書には，本件発明における「６００ｋｇ／ｍｍ」との数値限定の下限値について，次の記載がある。
(ア)「しかしながら，このような従来例にあっては，弾性板の軸方向剛性が小さすぎる場合，クラッチの断・続操作時におけるクラッチペダル側のストローク（クラッチストローク）を多く必要とし，クラッチ切れ不良を生じる虞があった。」（甲第８号証１頁２欄９行～１３行）
(イ)「クラッチ切れ不良は，クラッチ接合時におけるフライホイール８の接合面９の変位量がクラッチストローク（通常７ｍｍ～８ｍｍ）の５％を越えると生じることが確認されている。従って，弾性板２の軸方向剛性は，クラッチ接合時にフライホイール８が受ける軸方向荷重（通常１５０ｋｇ～２００ｋｇ）を考慮して，クラッチ接合時におけるフライホイール８（とりわけ質量体５の接合面９）の軸方向変位量がクラッチストロークの５％以内となるように，その下限値を６００ｋｇ／ｍｍとした。これによって，フライホイール８の接合面９の軸方向変位量０．２５ｍｍ～０．３３ｍｍとなり，これがクラッチストロークの３．１％～４．７％となってクラッチ切れ不良を生じないための条件を満足する。」（甲第８号証２頁４欄１０行～２２行）
本件明細書の上に認定した記載によれば，本件発明における数値限定の下限値である「６００ｋｇ／ｍｍ」は，弾性板の剛性不足から生じるクラッチ切れ不良を防止するために，あらかじめ確認されているクラッチ切れ不良の生じるクラッチ接合時のフライホイールの軸方向変位量を基準として，算出，特定された数値であることは，明らかである。
ウ　ア，イで述べたところによれば，本件発明における弾性板の軸方向剛性の数値限定の上限である２２００ｋｇ／ｍｍは，クランク軸系の共振点を騒音が生じない範囲にずらすという，フレキシブルプレートの本来の機能が発揮される上限値として特定されたものであり，また，下限値である６００ｋｇ／ｍｍは，クラッチ切れ不良の起こらない下限値として特定されたものであるということができる。すなわち，当該数値範囲は既に公知のフレキシブルプレートが予定された性能を発揮し得る適正な剛性範囲を規定するにすぎないものであり，従来技術に見られないような顕著な特性を発揮するような臨界的意義を持つものではないことは明らかである。
３　以上のとおりであるから，取消事由１，２は，いずれも理由がある。審決は取り消されるべきである。
第６　結論


主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、１４９５万円及びこれに対する平成１２年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一請求原因
１　原告と被告は、平成３年ころ、下記の内容の風水害等給付金付火災共済契約を締結した（以下「本件共済契約」という。）。
記(一)　共    済    の    目    的　　　北海道枝幸郡ａ町ｂ所在の原告所有建物（以下「本件建物」という。）に収容されている家財（以下
｢本件家財｣という。）
(二)　共           済           金　　　１３００万円(三)　期　　　　              　間      本件共済契約の発行日から１年間。ただし、期間
満了日までに原告が本件共済契約を更新しない意思
又は変更の申し出をしない場合には、同一内容で更新
される。
(四)　支      払      時      期　　被告は、本件家財につき、共済期間中に火災等
の共済事故が発生した場合には、原告が請求した日
から３０日以内に、原告に対し共済金を支払う。
(五)　臨時費   用共済   金      被告は、共済期間中に本件家財に火災による損害
が生じ、かつ、共済金が支払われる場合、原告に対
し、臨時費用共済金として、共済金の額の１５パーセントに相当する額の金員を支払う。
２　平成１１年１２月２４日午前１０時ころ、本件建物に火災が発生し（以下「本件火災」という。）、本件家財は全部焼失した。
３　原告は、平成１２年１月２０日、被告に対し、本件共済契約に基づき、共済金の支払を請求した。
４　よって、原告は、被告に対し、本件共済契約に基づき、共済金１３００万円及び臨時費用共済金１９５万円の合計１４９５万円並びにこれに対する平成１２年２月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　同１及び３は認める。
２　同２のうち、本件家財が全部焼失したことは否認し、その余は認める。
三　抗弁
１　本件共済契約には、共済契約者の「故意又は重大な過失」により生じた損害については、共済金を支払わない旨の免責条項がある。
２　本件火災は、多額の負債を抱え、その返済に窮した原告が、共済金を受領する目的で放火したことにより発生した。その具体的行為は、事柄の性質上特定はできないが、本件建物の西側に渡り廊下で接続している平家建建物の石油ポット式ストーブ（以下「本件ストーブ」という。）の上部に何らかの発火源を設置して放火したものと推認される。
したがって、被告は、本件火災による損害について、共済金の支払を免責される。
四抗弁に対する認否
１　同１は認める。
２　同２は否認する。
本件火災の原因は、原告の母であるＣが本件ストーブ後方の壁に作業着を干して外出したところ、この作業着に本件ストーブの火が燃え移ったことによるものであり、失火である。原告の放火によるものではない。
理　　　　　　　　由
第一請求原因
一　同１は、当事者間に争いがない。
二　同２のうち、原告主張の日時に本件火災が発生したことは、当事者間に争いがなく、乙１によると、本件火災によって本件家財（ただし、その具体的な内容は不明）が焼失したことが認められる。
第二　抗弁
一　抗弁１は、当事者間に争いがないところ、共済契約者の「故意又は重過失」により生じた損害であることは、被告が主張立証責任を負う事柄であるといわざるを得ないけれども、その立証の程度については、故意又は重過失によって火災が発生したことが蓋然性をもって立証されることをもって足りると解するのが相当である。すなわち、一般的に火災については、その原因が明らかなものを除き、火災原因を事後的に確定することは困難であり、特に放火の場合には、もともと目撃者がなく、その証跡も少なく、消防署による火災原因の判定や警察による捜査も慎重に行われる傾向にあることなどから、消防署による十分な調査や警察による積極的な捜査がない限り、通常人が疑いを差し挟まず真実性の確信を持ち得る程度までに放火の事実を立証することは至難といわなければならない。もし、「故意又は重過失」により発生した損害について、上記の程度までの立証が必要であるとすれば、実際には「故意又は重過失」による火災であるのに、保険会社は保険金の支払を免責されないこととなり、その結果、「故意又は重過失」による火災を増加させ、ひいては保険料率の上昇、保険会社の過大負担を招きかねない。このことは、技術の発達により電気、ガス、ストーブ等における火源のコントロールがより可能となりつつある現在にあって、放火が火災原因のトップを占めていること（平成１１年版消防白書等参照）を考えると、より憂慮されるものといえる。そして、もともと保険金の請求は、民事訴訟であるから、請求原因、抗弁のいずれであっても、原被告間で行われた攻撃防御の中で立証の有無程度を判断すれば足りると解することもできる。以上のように考えると、「故意又は重過失」による損害であることの立証の程度については、通常人が疑いを差し挟まず真実性の確信を持ち得る程度までに立証することは必要ではなく、単に「故意又は重過失」による火災であることが蓋然性をもって立証されることで足りるというべきである。二　これを本件についてみるに、甲４ないし２７、２９ないし３９、４４ないし４８、５０、５３ないし５５、乙１ないし１０、１８ないし２１（枝番は省略）、南宗谷消防組合ａ消防署及び紋別信用金庫ｆ支店に対する各調査嘱託、証人Ｃ、同Ｄ、原告本人並びに弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。


１　原告は、肩書住所地において酪農を営み、本件火災当時において、乳牛９５ないし１００頭を飼育していた。この土地は、南宗谷消防組合ａ消防署（以下「消防署」という。）から国道２３８号線を南方向へ３２・７キロメートル進み、ｇ橋手前を右折して、道道ｈ・ｇ線を３・２キロメートル進行した地点に位置している。付近一帯は、酪農地帯であり、民家は点在しており、直近の民家と約１００メートル離れている。本件火災当時の本件建物、牛舎等の所在状況は、別紙図面記載のとおりであった。本件建物は、木造サイディング造・一部二階建住宅（床面積１５２・０３平方メートル。昭和４５年新築、平成２年増改築）であり、その西側に１メートル余の渡り廊下によって接続する原告所有のウレタンプレハブ平家建住宅（面積８２・５平方メートル。平成２年新築。以下「離れ家」という。）があり、本件建物には原告（本件火災当時４２歳）、妻Ｄ（同４１歳）、長男Ｅ（同１３歳）、次男Ｆ（同１２歳）、長女Ｇ（同７歳）が居住し、離れ家には原告の母であるＣ（同６１歳）が居住していた。原告は、本件建物について安田火災海上株式会社（以下「安田火災」という。）との間で保険金額７００万円の火災保険契約を、本件家財について被告との間で本件共済契約を、離れ家の建物について保険金額５６０万円、家財について保険金額３２０万円の火災保険契約を日本火災海上株式会社（以下「日本火災」という。）との間で締結していた。
２　消防署作成の火災原因調査書によると、本件火災の発生状況等は次のとおりであったとされている。
すなわち、本件火災は、平成１１年１２月２４日午前１０時１９分覚知され、午前１０時４２分放水開始し、午前１１時５０分に鎮火されたものであり、出火は同日午前９時５０分ころである。本件火災により、離れ家及び本件建物が全焼し（離れ家は棟全体が焼け落ちている。本件建物は、南側の正面と西側の壁体はほぼ焼け落ちているが、東側及び北側の壁体はほぼ原型をとどめている。）、離れ家内の家財及び本件建物内の本件家財が焼失した。そして、出火原因については、離れ家の居間の南西角付近に置かれていた本件ストーブ上の蒸発皿が溶解し、煙突に取り付けられていた防護用の鉄製網も一部溶解していたこと等からして、本件ストーブ上方付近から出火し、東方向に延焼拡大していったものと判定されるが、発火源については特定できない（ストーブ本体の燃燬及び設置床面の状態から本件ストーブが異常燃焼した形跡は認められない。）。なお、鎮火後、本件ストーブの後方から鉄製ハンガー（以下「ハンガー」という。）が発見された。損害額は、原告の届けに基づき、本件建物及び離れ家の２棟が小計５０８万８０００円、本件建物の収容物が７５４万３０００円、以上の合計１２６３万１０００円であると評価されている。
３　本件火災当日の朝、３人の子ども達は、登校した。また、Ｄは、同日午前９時すぎころ、Ｃを連れてａ町国民健康保険病院に出かけた。同日朝に同病院に行くことは、それ以前に予定されていたことであった。Ｃは、外出前、本件ストーブを微燃焼に調節しており、その周辺に洗濯物等の燃えやすい物は何も置いていなかった（Ｃは、本件火災の直後、消防署員に対して、上記のとおり供述していたところ、その後、証人として、同日朝、ハンガーに作業着のズボンとヤッケを掛け、本件ストーブ後方の壁の釘にハンガーを吊したまま出かけたのであり、本件火災直後の上記供述は、原告に叱られると思いとっさに虚偽を述べたものである旨供述するけれども、Ｃは、平成１１年１２月２４日、平成１２年２月７日、同年３月１５日（この時は原告及び妻Ｄが同席）の３回にわたり保険調査員の質問を受けているが、いずれの場合にも、もはや虚偽を述べる理由はないと思われるのに、作業着を掛けたハンガーを本件ストーブ後方の壁に吊したとは供述していないのであり、Ｃが当初に虚偽を述べたという理由は認め難いうえ、Ｃは、それまで３回も火災に遭い、平素から火の始末には注意していたものであり、本件ストーブ後方の壁のような火災発生の危険性の高い場所にハンガーを吊すとはにわかに考え難いのであるから、Ｃの証人としての上記供述は採用することができない。）。
４　本件火災当日の朝、原告は、同業者であるＨらと共同で釧路から取り寄せた飼料を同人と分ける作業をするなどした（その作業が終了した時刻は客観的に明らかでない。）。そして、同日は、Ｉ有限会社の担当者が飼料タンクを移設する作業をするため、原告方に来る予定があったが、同日午前１０時前、同社のＪが来訪し、本件建物の北側約３８メートル離れた飼料タンク南側で原告と移設作業の打合せを始めた。南側を向いていた原告は、突然「何か煙たいな」といって、本件建物の方向に駆けて行った。Ｊは、本件建物の方向を見ると、離れ家の角付近から靄っぽいものが出ていたので、火事っぽいなと思い、原告を追いかけた。Ｊは、本件建物に近づくと、本件建物の方から「火事だ」といいながら走ってきた原告と会い、原告に屋内に人がいないことを確かめた後、原告に対しＪ自身の携帯電話で１１９番通報しようかと尋ねたところ、原告から牛舎事務室内の電話機から通報した方が早いといわれ、直ちに同事務室に赴いたが、同事務室内の電話機を捜すのに手間取ったため、１１９番通報するまでに１０分程度要した。
原告は、上記のとおりＪに通報するよう指示した後、本件建物の方に引き返し、本件建物に常備されていた消火器を使用した後、自家用タイヤショベルを運転し、離れ家と本件建物との間の渡り廊下部分を取り壊そうとしたが、火勢を止めることはできなかった。


その後、原告は、Ｊや現場に駆け付けてくれた隣人らとともに、本件建物から家財の一部を運び出したが、次第に煙がひどくなり、搬出不能となった。５原告は、酪農に関し、Ｋ農業協同組合（以下「農協」という。）から飼料その他を購入し、農協に牛乳その他を販売するなど、農協との取引が中心となっていたところ、農協との間で作成する営農計画書の収支実績によると、支出から原告の貯金額を控除しても、平成９年が６９６万５０００円の赤字、平成１０年が５３８万９０００円の赤字、平成１１年が２６５万３０００円の赤字であり、平成１２年の見通しも３３１万３０００円の赤字であった。原告は、以上のような苦しい酪農経営が続いており、農協に対する約１６６８万円の債務を負っていたところ、さらに平成１１年１２月初めころには、平成１１年の農協とのいわゆる組勘取引において約２６０万円の債務が発生し、これを平成１２年１月末日までに支払わなければならないことが明らかとなった。また、原告は、平成１２年１月２１日に４００万円の手形を決済する必要に迫られていたのみならず、郵便局に対して９０万円の返済債務、機械類の購入代金約４００万円のローン債務が残っていた。
他方、原告は、平成１１年１２月当時、約１１５５万円の預貯金を有していたほか、生命保険契約を解約すれば約２００万円の返戻金を取得し、乳牛を売却すれば相当額の代金を取得することが見込めた（証人Ｄは、当時、本件建物内に約３２０万円の現金を適当に分散して保管していた旨供述し、原告も、本件火災直後、消防署員に対し、本件建物内に現金３００万円を保管していた旨供述しているけれども、原告は、消防署に対する火災損害届において現金の被害を申告していないこと、Ｄは、本件火災当日、本件火災前に稚内信用金庫ａ支店から３０万円の払戻しを受けていること、上記供述のような多額の現金を家庭内で保管しておく合理的必要性が見出し難いこと等に照らし、上記各供述はいずれも採用することができない。）。
６　本件火災に関して、原告は、以下のような不自然な言動をとっている。すなわち、原告は、前記のとおり、Ｊから自己の携帯電話で本件火災を１１９番通報しようとかといわれたのに、わざわざ時間を要する牛舎事務室の電話を使用して通報させている。また、本件火災の直後、消防署員に対し、Ｃは、実際には本件火災前後を通じて精神状態には異常がなかったのに、昀近は軽い痴呆症があり、物忘れなどが多くなっていた旨供述したり、本件火災時に保管していた現金３００万円を取りに行ったが、火勢が強く見つけることができなかった旨供述したりしている。さらに、原告は、当初は農協に対する１６６８万円余の債務しかない旨を主張していたのに、被告の指摘を受けて上記のようなその他の債務があることを明らかにしている。７　本件火災後、Ｃは、紋別郡ｆ町に住む娘方で世話になり、原告ら親子５人は、約３５平方メートルのプレハブ住宅で不便な生活を強いられた。原告は、住宅金融公庫から１４００万円を借り、昭和１３年１月に自宅を新築した。原告は、本件火災後の平成１２年３月１６日、安田火災から本件建物につき８２０万円の保険金の支払を受け、同年４月５日には、日本火災から離れ家につき９５５万２０００円の保険金の支払を受けたが、この保険金のうち約５５０万円を本件建物についての住宅金融公庫のローン残金の支払に充てたほかは、その使途が明確ではない。なお、原告は、農協に対する組勘取引上の約２６０万円の債務については、平成１２年１月２８日、農協から２６０万円を借り入れてこれを支払い、また、前記４００万円の手形債務については、手形の書替えをしてもらった後、同年４月２１日ころに決済した。
８　平成元年１０月２８日、当時の原告の自宅居間のストーブから出火して火災となり、原告は、保険金を受領し、以前の借入金を清算したうえ、新たに住宅金融公庫から７００万円を借りて本件建物を増改築した。
また、平成６年８月４日、牛舎から出火し、原告は、３９７２万円の保険金を取得した。
三　上記認定事実に基づき検討するに、本件火災の原因について、原告及びその家族以外の第三者による放火を窺わせる事情は全くない。本件ストーブは、その性能等からして、通常の使用がなされている限り、失火のおそれはほとんどないものといえるところ、本件火災当時、本件ストーブに近い壁に洗濯物を干したハンガーが掛けられていたという事実はなく、他に本件ストーブに接近して失火の可能性のある物が置かれていた形跡もなく、ごく通常の使用がなされていたものと認められる。したがって、失火の可能性は考え難いにもかかわらず、本件ストーブの上方付近から出火しているというのであるから、作為的関与を疑わざるを得ない。そして、Ｃは、本件火災当時、精神状態には何ら異常がなく、消防署員に対し、上記事実に沿う供述をしていたのに、原告は、消防署員に対し、Ｃは軽い痴呆症であり、物忘れが多くなったなどと虚偽の供述をし、Ｃの供述が信用するに足りないものであることを訴えようとしていたものである。


主　　　文
１　被告が原告に対し平成１１年９月２９日付けをもってなした小型機船底びき網漁業の不許可処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
被告は，原告の小型機船底びき網漁業の許可申請（以下，「本件申請」という。）に対し，平成１１年９月２９日付けで不許可処分（以下，「本件不許可処分」という。）を行った。本件は、原告が，本件不許可処分の取消しを求めた事案である。
１　法令及び規則等の規定
【漁業法】
６５条１項
農林水産大臣又は都道府県知事は，漁業取締その他漁業調整のため，左に掲げる事項に関して必要な農林水産省令又は規則を定めることができる。
一　水産動植物の採捕又は処理に関する制限又は禁止
二　水産動植物若しくはその製品の販売又は所持に関する制限又は禁止
三　漁具又は漁船に関する制限又は禁止
四　漁業者の数又は資格に関する制限
６６条１項
中型まき網漁業，小型機船底びき網漁業，瀬戸内海機船船びき網漁業又は小型さけ・ます流し網漁業を営もうとする者は，船舶ごとに都道府県知事の許可を受けなければならない。
【徳島県漁業調整規則】（以下，「本件規則」という。乙１）７条　漁業法第６６条第１項に規定する漁業のほか，次に掲げる漁業を営もうとする者は，第一号から第三号までに掲げるものにあっては当該漁業ごと及び船舶ごとに，その他の漁業にあっては当該漁業ごとに，知事の許可を受けなければならない。ただし，漁業権又は入漁権に基づいて営む場合は，この限りでない。一　小型まき網漁業（総トン数５トン未満の船舶を使用するものに限る。）二　機船船びき網漁業（漁業法第６６条第２項に規定する瀬戸内海機船船びき網漁業を除く。以下同じ。）
三　ごち網漁業
四　刺網漁業
五　敷網漁業（第六号に掲げる漁業を除く。以下同じ。）
六　棒受網漁業
七　小型定置漁業
八　あんこう網漁業
九　地びき網漁業
十　しいらづけ漁業
十一　たこつぼ漁業
十二　潜水器漁業
２３条
１　知事は，次の各号の一に該当する場合は，漁業の許可又は起業の認可をしない。
一　申請者が次条に規定する適格性を有する者でない場合二　その申請に係る漁業と同種の漁業の許可の不当な集中に至る虞がある場合三　漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合２　知事は，前項第一号又は第二号の規定により許可又は認可をしないときは，あらかじめ，海区漁業調整委員会の意見を聴くとともに，当該申請者にその理由を文書をもって通知し，公開による意見の聴取を行わなければならない。３　前項の意見の聴取に際しては，当該申請者又はその代理人は，当該事案について弁明し，かつ，証拠を提出することができる。
４　知事は，第１項第三号の規定により許可又は認可しないときは，海区漁業調整委員会の意見をきくものとする。
【小型機船底びき網漁業許可等に伴う取扱方針４（２）】（以下，「本件取扱方針」という。乙２）
４　許可又は起業の認可
枠内許可にかかる小型機船底びき網漁業の許可又は起業の認可は，次による場合のほか許可又は起業の認可はしない。
（２）　承継許可
①　漁業の許可を受けた者からその船舶を譲り受け，借り受け又はその返還を受け，その他船舶を使用する権利を取得する前にこの漁業を営もうとする者が，その船舶について当該船舶の所有者及び使用権利者の廃業とあわせて申請者に当該漁業の許可を受けることについて異議のないことの同意を得た場合であって，α水道を操業区域とする許可については，徳島県中部底曳網協会，β灘を操業区域とする許可については，北部底曳網協会の副申書を添付し許可又は起業認可申請をしたとき。
②　漁業の許可を受けた者が，その許可を受けた漁業を廃止し，申請者に当該漁業の許可を受けることについて異議のないことの同意をしたその申請者が他の船舶により，α水道を操業区域とする許可については，徳島県中部底曳網協会，β灘を操業区域とする許可については，北部底曳網協会の副申書を添付し許可又は起業の認可をしたとき。
２　争いのない事実等（証拠を掲記する事実は，証拠により容易に認められる事実である。）
（１）　原告は，平成１１年３月４日ころ，訴外Ａから，同人の別紙記載の内容の小型機船底びき網漁業許可を原告が承継することの承諾を受け（甲２の２，３），被告に対し，同年４月１２日付けで，同内容の小型機船底びき網漁業の許可申請（本件申請）を行った。なお，原告は，本件申請に際して，徳島県中部底曳網協会（以下，単に「底曳網協会」という。）の副申書を添付しなかった。（２）　徳島海区漁業調整委員会（以下，「海区委員会」という。）は，同年９月２１日，被告に対し，被告から求められた本件申請に対する意見について，現時点では不許可処分が相当である旨述べた（乙３）。
（３）　被告は，本件申請に対し，同月２９日付けで，本件規則第２３条１項３号の規定により本件不許可処分を行った。
（４）　原告は，本件不許可処分に対し，農林水産大臣に対し，審査請求を申し立てているが，現在まで裁決がなされていない。
３　争点
本件不許可処分の違法性
４　当事者の主張
【原告の主張】
原告の本件申請は、従来の許可の承継であり、新たな漁獲をもたらすものではなく、本件規則２３条１項３号による本件不許可処分は違法である。本件不許可処分の真の理由は、原告が漁業協同組合の組合員ではないことから、漁業協同組合と実質的な構成員を同じくする底曳網協会の副申書が得られず，これを添付できなかったためと思われる。被告のかかる処分は、漁業協同組合を絶対視する旧来の悪習慣による行政処分であり，被告の裁量権を逸脱，濫用した違法なものである。
【被告の主張】


小型機船底びき網漁業は、船舶数に比して漁業資源が乏しく、漁業者全員が参加して底曳網協会を組成し（漁業協同組合とは別の任意団体）、減船や水産資源の保護培養に取り組んでいる。したがって、許可申請に当たっては，底曳網協会の取り組みに混乱が生じないよう底曳網協会の副申書を添付させることにしている。また，本件では、海区委員会の意見は「不許可相当」であり、底曳網協会の副申書も提出されなかったため，最低限の漁業調整すら整っていないものと判断し，本件規則２３条１項３号により不許可としたものであって，本件不許可処分に何ら違法性はない。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実等に証拠（甲１，２の１ないし１１，甲１３，乙１ないし６０，６２，６３，６９ないし７１，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
（１）　被告は，昭和４６年１２月ころ，海区委員会と協議した上，漁業法６６条１項及び本件規則７条に基づく主要な許可に関して，法令に定めるもの以外の基準とするために本件取扱方針を定めた。
（２）　底曳網協会は，昭和５０年代にα水道等を操業区域とする底びき網漁業者の組織として設立された任意団体であり，資源保護及び漁業経営の安定を目指して，底曳網協会員らが費用の一部を負担してクルマエビなどの放流を行ったり，休漁日を定めたり，減船に備えた補償金の積み立てを行うなどの活動を行っている。（３）　平成６年３月ころ，小型機船底びき網許可船の全船が底曳網協会に加入したことを契機として，被告は，海区委員会と協議の上，漁業調整上及び水産資源の保護培養上必要最低限の要件として，承継許可について，前記法令及び規則等の規定【小型機船底びき網漁業許可等に伴う取扱方針４（２）】のとおり，底曳網協会の副申書を添付すべきことを内容とする本件取扱方針の変更を行った。（４）　原告は，平成１１年４月１２日付けで本件申請を行ったが，本件申請に際して，底曳網協会の副申書を添付していなかった。そこで，被告の担当職員は，本件取扱方針に基づき，原告に対し，底曳網協会の副申書を添付するよう要請した。しかし，原告は，底曳網協会から副申書を発行してもらうことができず，被告に対し，同年７月１２日付けで「底曳網協会の副申書は，私が組合員ではないためもらえませんでした。」と記載した文書を提出した。
なお，原告は，本件申請時から本件不許可処分時を通じて，底曳網協会員ではなく，所属地域の漁業協同組合員でもなかった。
（５）　そこで，被告は，原告の本件申請が本件取扱方針に沿ったものではないことから，本件申請を不許可処分とするため，同年９月２１日，本件規則２３条４項に基づき，海区委員会に意見を求めた。海区委員会は，同日，被告に対し，現時点では不許可処分が相当であること及び原告が所定の手続を行った場合は許可されたい旨の意見を述べた。
（６）　被告は，本件申請に対し，平成１１年９月２９日付けで，本件規則第２３条１項３号の規定により，本件不許可処分を行った。
（７）　なお，小型機船底びき網漁業の承継による申請件数及び許可件数は，平成９年４月から平成１２年１０月までの間に５７件の申請があり，本件を除く５６件が許可されているが，許可された申請にはいずれも底曳網協会の副申書が添付されていた。
２　本件規則７条に基づく被告の許可の性質
（１）　本件で問題となっている小型機船底びき網漁業は，漁業法６６条１項により，船舶ごとに都道府県知事の許可を得なければならないとされているものである。そして，その前提として，都道府県知事は，同法６５条１項４号により，漁業取締その他漁業調整のため，漁業者の数又は資格に関する制限を含む規則を定めることができるとされている。
そうすると，漁業法は，許可漁業の許可等については，漁業取締や漁業調整を実効的に行うため，地方の実情に応じた都道府県知事の技術的，専門的見地からの合理的な裁量に委ねているものと見るのが相当である。
（２）　そして，被告は，前記の漁業法の規定を受けて本件規則を制定し，本件規則２３条において不許可事由を規定していることから，同条１項３号の「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に該当するかどうかを判断するに際しても，被告が相当程度の裁量権を有しているものということができる。そうすると，同号に該当するとしてなした被告の本件不許可処分は，それが法の委ねた裁量権の範囲を逸脱，濫用するような不合理な場合に限り、違法の評価を受けるものというべきである。
なお，本件規則２３条４項によれば，被告が同条１項３号により許認可をしないときは，海区委員会の「意見を聴く」ものとする旨が規定されているが，許認可をしない場合にのみ海区委員会の意見を聴くものとされていることからすれば，同規定は，海区委員会が被告と意見を異にする場合，すなわち，海区委員会の意見が許認可を行うべきであるとするものである場合に，被告自身がその意見を元に再考する機会を持つためのものであると解すべきである。したがって，被告が，海区委員会の許認可を行うべきであるとする意見に反して不許可処分をした場合に，具体的事案に照らして被告の裁量権行使の当否が問題となる可能性があることは格別，海区委員会の意見が法令上，被告を拘束するものでないことは漁業法及び本件規定から明らかである。また，一方で，被告が不許可処分にすべく海区委員会に意見を聴き，海区委員会から同趣旨の回答を得たとしても，その後，被告が再検討して，その意見を変更し，当該申請を許認可することも，法令上何ら妨げられるものではないというべきである。
３　本件取扱方針の性質
（１）　ところで，被告は，前記１認定のとおり，本件規則２３条１項３号の適用に当たって，被告の裁量権を行使する際の審査基準として，本件取扱方針を定めていることが認められる。
そして，本件取扱方針においては，承継許可を行う場合に底曳網協会の副申書の提出を求めているところ，申請者から底曳網協会の副申書の提出がなされた場合は，申請者と底曳網協会の間に底曳網協会が実施する漁業調整や水産資源の保護培養の事業を尊重する方向で何らかの取り決めがなされたことが推測される（証人Ｂ）。その場合には，被告としても底曳網協会の副申書が提出されたことを尊重して，本件規則２３条１項３号の「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に当たらないとして申請を許可することも，直ちに不合理な措置であるとまではいえない。


（２）　しかしながら，一方で，底曳網協会の副申書の添付がないことのみをもって直ちに本件規則２３条１項３号の「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に該当するとすることは相当でないというべきである。すなわち，底曳網協会自体は，その設立や運営，あるいは底曳網協会員の加入，脱退に関して何らの法的規制を受けない私的な任意団体であって，漁業調整や水産資源の保護培養に関する公益的な事業を行い，公費の助成を受けているとしても，その本質は，底曳網協会に所属する協会員らの利害を調整するために存在する協会員ら利益団体の域を出ないものと言わざるを得ない。また，底曳網協会の行う副申書発行の手続についても，何らの法的規制を受けるものではないから，底曳網協会が副申書を発行するかどうかは，底曳網協会の全く自由な判断に基づくものである。そうすると，底曳網協会と申請者の個人的問題や底曳網協会の勢力争いなど漁業調整や水産資源の保護培養とは無関係な理由で副申書を発行しないことも十分に想定される。したがって，被告としては，申請者が底曳網協会の副申書を添付しない場合，その理由について十分な調査を行い，それを踏まえて，当該申請を許可することにより，漁業調整又は水産資源の保護培養上，いかなる支障が生ずるか，あるいは生じないかを具体的に検討して申請の拒否を決すべきものと言わねばならない。（３）　したがって，仮に，本件取扱方針が，底曳網協会の副申書が添付されない場合には，いかなる例外をも認めずに承継許可を認めないとする趣旨であれば，実質的には底曳網協会の判断を絶対視するものといえ，そのような取り扱いを定めた本件取扱方針及びこれにしたがってなされた不許可処分は，漁業法６５条１項及びこれを受けた本件規則に反する違法なものと言わざるを得ないというべきである。そうすると，本件取扱方針に沿った処分であることのみを理由として直ちに被告の本件不許可処分が適法となる旨の被告の形式的な議論はにわかに採用し得ない。よって，以下において，被告が，本件申請に対して，本件規則２３条１項３号の「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に該当すると判断したことが，合理的な根拠を有するものであるかどうかについて検討する。
４　本件不許可処分について
（１）　被告は，本件規則２３条１項３号該当性の判断を行うにあたり，底曳網協会の副申書の添付がないこと及び海区委員会の不相当意見を重視した旨主張する。そして，証人Ｂは，底曳網協会の副申書の添付に関し，小型機船底びき網許可船の全船が底曳網協会に加入しており，底曳網協会が漁業調整及び水産資源の保護培養に重要な役割を果たしていることから，承継許可の場合に申請者に底曳網協会の副申書を添付させることによって，漁業調整や水産資源の保護培養上，問題がないことを確認する趣旨である旨の供述をする。
（２）　ところで，海区委員会の不相当意見は，前記１（５）認定のとおり，被告に表明された意見としては，所定の手続を行った場合は許可されたいという単なる手続不備を理由とするものである上，海区委員会における協議の経過を見ても，もっぱら申請者が副申書を添付していないこと及びこれにより懸念される悪影響に関する議論に終始しており（乙７１），海区委員会が底曳網協会の副申書の有無とは別の独自の視点から，本件規則２３条１項３号の該当性を審査したことを認めるに足る証拠はない。また，同様に，被告が，独自の視点から前記該当性を審査したことを認めるに足る主張立証もない。
（３）　そうすると，被告の本件不許可処分は，もっぱら，原告が副申書を添付しなかったこと及びこれにより懸念される悪影響を考慮してなされたものということができる。
５　本件不許可処分の違法性の判断
（１）　前記２ないし４によれば，底曳網脇会が副申書を出さないことに漁業調整上あるいは水産資源の保護培養上の合理性が認められれば，底曳網協会の副申書の添付がないことを理由とする被告の本件不許可処分も裁量の範囲内のものとして適法になる一方で，かかる合理的理由がなければ，被告の本件不許可処分も，底曳網協会の不合理な判断を盲信したものとして，裁量権を逸脱，濫用したものとの評価を避けられないというべきである。
（２）　この点，底曳網協会の副申書は，制度上は，協会員でなくても発行され得るものであり（弁論の全趣旨），前記１（４）のとおり，原告は，被告側の行政指導を受けて底曳網協会に副申書の発行を求めたものの，底曳網協会から副申書を発行されなかったことが認められる。しかし，この段階で底曳網協会が原告に副申書を発行しなかった理由は，本件全証拠によっても，原告が申請書に添付した書面において「底曳網協会の副申書は，私が組合員ではないためもらえませんでした。」と釈明する以外は必ずしも明らかでなく，原告と底曳網協会の間で漁業調整あるいは水産資源の保護培養に関する何らかの協議が行われたことを窺わせる証拠はない上，この点に関して被告において十分な調査が行われたことを窺わせる証拠もない。
なお，証拠（甲１２，乙６５，６６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本訴提起後，底曳網協会に対して，漁業調整あるいは水産資源の保護培養に関する必要な措置を受け入れることを申し出て，底曳網協会への入会及び副申書の発行を申し出たことが認められるが，底曳網協会は，原告とのかかる協議を経ずして，原告が漁業協同組合員でないことのみを理由に，原告の申出を拒絶している。（３）　ところで，証拠（甲４ないし１１，１３，乙６４ないし６８，７１）及び弁論の全趣旨によれば，原告と原告の所属地域の漁業協同組合との間に何らかのトラブルがあったことが窺われ，そのことが底曳網協会の副申書の問題とも関連していることが想像されるところである。
しかしながら，仮に，原告の個人的な資質に問題があったとしても，そのことを理由とする不許可処分は，そもそも本件不許可処分の根拠である本件規則２３条１項３号ではなく，同項１号の不許可処分であり，根拠条文を異にするうえ，同項１号による不許可処分については，同条２項，３項所定の厳格な告知聴聞手続を要するものとされているところである。
そうすると，本件規則２３条１項３号の不許可事由としては，申請者の個人的資質を主たる理由として「漁業調整上あるいは水産資源の保護培養上」問題が生じることまでを予定していないと解さざるを得ない。


主　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３月に処する。
この裁判が確定した日から２年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，検察官遠藤太嘉男名義の控訴趣意書記載のとおりであるから，これを引用する。
２　所論は，要するに「被告人は，酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成１３年８月３１日午前１時３２分ころ，島根県平田市ａ町ｂ番地付近道路において，普通貨物自動車（軽四）を運転したものである。」との公訴事実について，犯罪の証明があるのに，これがないとして無罪を言い渡した原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるというものである。原判決は，被告人が公訴事実記載の日時・場所で普通貨物自動車(軽四)（以下「本件車両」という。）を運転していた事実を現認したとする司法警察員Ａの原審公判廷における供述（原審第３回及び第７回公判）（以下「Ａ供述」という。）について，「民事裁判が証拠の優越で足り刑事裁判は合理的疑いを超える証明が必要と説かれる理由を考えると，供述により公訴事実を認定するためには，単に裁判官がこの供述は信用できると考えるだけでは不十分であり，客観的証拠により同供述が裏付けられることを認定することが要求されると理解される。」とし，結局同供述を裏付ける客観的証拠は見当たらず，犯罪の証明がないとして，被告人は無罪であるとしたものである。
そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を参酌して検討する。
まず，被告人が，平成１３年８月３１日午前１時３２分過ぎころ，被告人方駐車場において，本件車両に乗っていてＡ警察官から職務質問を受け，酒気帯び運転の嫌疑でＢ警察署に任意同行することを求められ，これに応じ，Ｂ警察署に同行し，午前１時４５分から午前２時３５分までの間に，Ｂ警察署で受けた酒気帯び検査により呼気１リットルにつき０．３５ミリグラムのアルコールが検知されたこと，Ａの職務質問の開始からＢ警察署で酒気帯び検査を実施し，被告人が検知されたアルコールの数値を確認した上で，アルコール検知管を入れた封筒に被告人が署名するまでの間は被告人がＡらに対し異議を述べたり，飲酒運転はしていない旨本件犯行を否認したりすることはなかったことが認められ，この間の経緯については，被告人も職務質問を受けたのが本件車両から降りた後であり，酒気帯び運転の嫌疑で任意同行を求められたことは分からなかった旨述べるほかはこれを認めるところである。
そこで，Ａ供述について検討するに，同供述の概要は，Ａは，平成１３年８月３０日午後１１時過ぎころ，Ｂ警察署で当直勤務中，平田市ｃ町で交通事故（物件事故）が発生したとの通報を受け，一人でパトカーを運転して同事故現場に赴き，事件の処理をした後帰庁する前に平田市内をパトロールすることにして，国道４３１号線を出雲市方面から松江市方面に向けて走行していたところ，平田市ａ町ｄ番地先のｅ交差点付近の道路において本件車両が走行しているのを発見し，同車両がｆ交差点手前（同町ｂ番地先・本件公訴事実における犯行現場）で信号待ちのため停止した後，対面信号が青色に変わってもすぐに発進せず，４，５秒経過してから発進し，同交差点を右折進行して行ったことから，飲酒運転の疑いもあると考えて，職務質問を実施することとし，本件車両を追尾し，パトカーの赤色灯を点灯させて，マイクで，２，３回停止するよう呼び掛けたが同車両はすぐには停車せず，被告人方の駐車場に入って停車したため，パトカーから降車して本件車両の運転席側に赴き，その運転席にいた被告人に声を掛け，免許証の提示を求めたところ，被告人から酒臭がしたため，飲酒量を検知するためにＢ警察署まで同行を求め，Ｂ警察署において前記のとおり検知管による酒気帯び検査をし，酒気帯び鑑識カードへの署名指印及びアルコール検知管を入れた封筒に署名に加えて指印を求めたところ，被告人がこれを拒絶し，同日被告人から事情聴取したＡによる被告人の供述調書にも署名指印を拒絶したというものである。
Ａ供述はそれ自体何ら不自然，不合理な点はなく，本件を他の事件における捜査体験と混同しているような様子もないうえ，Ａが本件に至るまで面識のなかった被告人を陥れなければならない事情は全く窺えないのであって，Ａ供述の信用性を否定しなければならない事情は見出せない。これについて原判決が種々指摘する点は，その当否はさておいたとしても，Ａ供述の信用性を否定しなければならない事情とはいえない（なお，Ａ供述による当日の行動の時間的経過については，当審において提出された司法警察員作成の平成１５年６月３０日付け実況見分調書及び同月２５日付け捜査報告書によりその真実性が裏付けられてもいる。）。
これに対し，被告人は，自宅で焼酎の水割りで晩酌した後に，自宅前に駐車していた本件車両の中で寝ており，起きてから自宅に戻ろうとして車から降りたところで警察官にばったり会って職務質問され，警察官の言われるままにＢ警察署に行き，飲酒検知を受けたものであって，公訴事実記載の日時・場所において本件車両を運転したことはない旨弁解するのであるが，被告人方駐車場における職務質問の開始からＢ警察署での酒気帯び検査までの状況からすれば，被告人が酒気帯び運転の嫌疑でＢ警察署まで同行を求められたことを認識していたことは明らかであり，この間，本件車両内で寝ていただけで走行はしていない旨の弁解は何らしなかったことも併せ考慮すると，被告人の前記弁解は信用し得ないものである。
また，原判決が，供述証拠により公訴事実を認定する場合には，同供述に客観的な裏付けが必要である旨いう点は，その趣旨が不分明ではあるものの，供述証拠の信用性については慎重に検討する必要がある旨をいうとすれば相当であるが，裁判官が，その供述証拠に信用性が認められるとの心証を抱いたとしても，更にそれを裏付ける客観的証拠がなければ，公訴事実を認定することができない旨を述べるものであるとすれば，自由心証主義に法の定めるところではない制約を加えるものであって，到底採用し得ない。以上のとおりであって，Ａ供述は信用することができ，これと酒気帯び鑑識カード等の証拠により本件公訴事実は優にこれを認定することができるのであって，本件公訴事実の証明がないとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。論旨は理由がある。３　よって，刑事訴訟法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により直ちに当裁判所において自判すべきものと認め，更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成８年３月２９日付けで控訴人に対してした懲戒免職処分はこれを取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　請求，争いのない事実等，争点
次の１のとおり訂正し，当審における控訴人の補充的主張及びこれに対する被控訴人の反論として２，３のとおり付加するほか，原判決３頁４行目から７５頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正（当審における主張の訂正を含む）
(1)　原判決４頁６行目末尾に「同学部附属病院講師，」を加える。(2)　同７頁１行目の「事務官」の次に「（歯学部歯科矯正学講座）」を加える。
(3)　同９頁８行目の「歯学部長」の次に「，評議員」を加える。(4)　同１１頁７行目の「取扱い」の次に「について」を加える。(5)　同１７頁１０行目の「ＳＳ院生」を「Ｓ院生」と改める。(6)　同２２頁につき，１行目末尾に「そこで，控訴人は，同年５月２９日，本訴を提起したものである。」を加え，２行目の「医員手当の寄付」を「海外研修旅行中の助手給与の寄付」と改める。
(7)　同２９頁につき，７行目の「二八万二〇〇〇円一」を「２８万２０００円」と，１０行目の「アと同様」を「前同様」と各改める。(8)　同３３頁１行目の「大院生」を「医員」と改める。(9)　３４頁６行目の「同年五月二九日」を「同年５月１日ころ又は同月２９日」と改める。
(10)　同３７頁３行目の「もしに」を「もしこれに」と改める。(11)　同４１頁３行目の「科学研究費補助金取扱規程」の次に「９条」を加える。
(12)　同５０頁６行目の「円合計」を「合計」と改める。(13)　同５２頁３行目の「間がないため、」の次に「講座の先輩等の協力者による寄付が期待できず，」を加える。
２　当審における控訴人の補充的主張
(1)　学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与について①　抗告訴訟において当該行政処分の適法性の立証責任は行政庁の側にあるから，本件の学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受に控訴人が関与したか否かは，被控訴人の側で立証すべきである。しかも，その立証の程度は，行政庁の懲戒処分という不利益処分の性質上，合理的な疑いを入れない程度になされなければならない。しかし，本件においては，上記の程度の証明がなされたとはいえない。②　原判決がＡ教授の「控訴人から，Ｂ助手が金銭を持参するので受け取ってほしいと言われた。」との旨の供述を信用できないとした点は正当であるが，Ｂ助手の「Ａ教授に学位取得に係る研究の指導に対する謝礼として金銭を支払ったのは，控訴人から指示がなされたためである。」との供述を採用したのは不当である。原判決の認定によると，控訴人は部下であるＢ助手には学位に係る研究の謝礼として２４０万円を持参するように指示しながら，研究を指導する講座の責任者であり，かつ，学位の審査者になるかもしれない同僚に対しては何も言わなかったということになるが，不自然である。
③　Ｂ助手の供述が信用できない理由は，次のとおりである。(a)　原判決がＢ助手の上記供述を信用できるとした理由は次の点にある。すなわち，(ア)Ｂ助手がＡ教授に渡した現金の額は合計２００万円であって多額であること，(イ)Ｂ助手が控訴人に無断でＡ教授に金銭の提供を申し出てその支払を続け，これが後日控訴人に判明した場合，控訴人から叱責その他の措置を受けることが十分に予想されること，以上の２点からすると，Ｂ助手が自ら進んで金銭の提供を申し出たものとは認めがたいから，Ｂ助手は，同人の供述するように，控訴人から謝礼を支払うように指示されたためにＡ教授に２００万円を提供したとみるのが自然であるというのである。
しかし，(ア)についてみると，２００万円という金額は，毎月１０万円という金額が２０か月集積された結果にすぎないから，４０万円程度の月給と賞与のほかにアルバイト収入を得ていたＢ助手にとって多額ではない。また，(イ)の点については，これを認めるに足りる証拠は存在していない。Ｂ助手は，大学内での噂や大学院生から聞いた話から学位取得の際に謝礼として金員を支払う必要があると思っていたので，控訴人に無断で謝礼を持っていったことが後日判明した場合に控訴人から叱責を受ける可能性があるという認識は持っていなかった。しかも，Ｂ助手は，昭和６２年１２月に山口の病院での勤務から帰ってきてからは，「教授に対しても言いたいことは言えるようになった。」と供述しているのであるから，控訴人からの制裁として何らかの措置が取られることをおそれていたとは考えられない。Ｂ助手と控訴人との人間関係は悪化しており，Ｂ助手が控訴人抜きの行動に及んだとしても不自然ではない。(b)　Ｂ助手の供述は，次のとおり客観的事実と矛盾しており，信用できない。
Ⅰ　Ｂ助手は，「平成４年１月か２月ころに，控訴人から，歯科理工学講座で指導を受け，矯正用接着剤に関する研究を行い，学位を取得するように勧められた。」，「平成４年４月に控訴人がＡ教授に『Ｂ助手を理工学でお願いしたい』と紹介した。」，「平成４年４月に，控訴人から，実際の指導はＣ助教授から受けるように指示された。」などと供述するところ，Ｂ助手が取り組んでいた接着剤の研究には材料工学に関する知識が不可欠であり，歯科理工学教室の協力が得られなければできないから，上記供述によれば，Ｂ助手が接着剤の研究を開始したのは平成４年４月以降ということになる。


しかし，Ｂ助手は，(ア)平成４年１０月１４日の大宮で行われた矯正歯科学会で「フッ素徐放性レジンの矯正臨床への試行」というテーマで発表を行っており，その準備期間からみて研究のスタートが同年４月であるということはあり得ない。そして，Ｂ助手は，(イ)平成２年１０月から１１月半ばころに「耐齲蝕性を重視した矯正用接着剤の研究－フッ素徐放性レジンの応用」という研究課題で科研費の申請を行い，その採用内定通知を受け，平成３年５月２日に交付申請の内容をまとめているのであり，そのころには研究に着手していたこと，(ウ)平成３年１２月１７日に歯科矯正学講座と歯科理工学講座の間で消耗品代の支払に関する合意がなされているが，これはこの当時既にＢ助手が理工学教室において研究を開始していたことを裏付けていることからすると，Ｂ助手が上記研究を開始したのは平成３年５月ころと認められる。以上によれば，控訴人からＡ教授への紹介時期に関するＢ助手の供述は信用できない。
Ⅱ　Ｂ助手は「平成４年４月２８日に，Ａ教授，控訴人，Ｃ助教授，Ｄ医員とともに研究の打ち合わせをしたすぐ後に，控訴人と２人切りになり，控訴人からＡ教授への謝礼の指示がなされ，その後具体的な金額の指示がなされた。」とも供述する。しかし，
ｱ　確かに，平成４年４月２８日に上記５名で集ってＢ助手の研究に関する打ち合わせをしたが，同日は午後５時３０分からＯホテルでＥ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会が開催される予定になっており，当時歯学部長であり会合の主催者の１人であった控訴人は，これに出席するためにＢ助手の研究に関する打ち合わせを中座し，午後４時３０分ころにはＥ大学を出た。したがって，同打ち合わせ終了後に控訴人とＢ助手と２人きりになるとか，謝礼の指示をしたということはない。
ｲ　Ｂ助手の上記供述は，接着剤に対する研究の開始時期とも符合しない。
ｳ　控訴人がＢ助手の研究指導を依頼した相手は接着剤の第一人者のＣ助教授であり，接着剤について専門でないＡ教授にだけ謝礼を持参するように指示したというのは不自然である。
ｴ　原判決の指摘するとおり，上記供述は，Ｂ助手の「Ａ教授と謝礼の支払を巡って小一時間も話しあった。」との供述部分とも矛盾している。ｵ　Ｂ助手は，Ａ教授に謝礼を持参したかどうかの報告を控訴人にしていないし，Ａ教授に対し指導が不十分であるとして抗議したとき控訴人に対しその旨の抗議をしていない。これらの事実は，Ｂ助手が控訴人から謝礼支払の指示を受けたとの事実と矛盾する。
Ⅱ　Ｂ助手は，Ａ教授と面会した際，金銭の受領を拒否していたのに約１時間ほど話をしていて「やっぱり要る。」というふうになってしまったと供述するが，これによれば約１時間にわたって謝礼を受け取ってほしいと説得していたはずであって，控訴人から言われて災難だと思って会ったとは考えられず，積極的にＡ教授に金員を受け取ってもらうために会ったと考えられる。Ⅲ　Ｂ助手は，乙第３３号証を作成したのは控訴人が金銭の授受への関与を否定している旨聞き及んだためであると供述するが，その供述が不自然であることは，原判決の指摘するとおりである。同書証は，後になって，控訴人を２００万円の贈収賄事件に引き込むためにわざわざ作成ないし書換えられたものとみるべきである。
④　Ｂ助手は，控訴人からの指示ではなく，謝礼をＡ教授に持って行けば，研究も臨床もできるし，指導もしてもらうことができ，その結果順調に進めば学位を取れるという思惑で，Ａ教授に２００万円を交付したのである。すなわち，(a)　Ｂ助手は，適切な研究指導をしてもらえるように何らかの措置を取る必要があったが，自分を外来医長から更迭するなどした控訴人は当てにならないから，Ａ教授に頼らざるを得ず，しかも，同教授は学位取得の審査の際主査又は副査を勤めることが確実であったから，Ｂ助手にとって，Ａ教授に金員を持参する利益はあった。
(b)　これに対し，控訴人には，Ａ教授に対する謝礼をＢ助手に指示する動機がなかった。
(c)　Ｂ助手は，学位取得の際に謝礼として金員を支払う必要があるとの噂を耳にしており，大学院生に謝礼をしなければならないのか相談したところ，何も答えなかったり，払うのが当然であるとの答えがあったことから，自ら進んで謝礼をすることを決意し，また，だいたいの金額も聞いていたので，その額を自ら決定し，ただ一度に多額の金額を支払うのは困難であったため，Ａ教授にその支払方法について相談した。
⑤　控訴人が２００万円の授受に関与したということが新聞に掲載されるまでは，関係者の誰もそのことを話題にしたり，控訴人の責任を問うたり，控訴人に事実確認をしたりしたことがなかった。このような経緯は，控訴人が２００万円の授受に関与していたとすると不思議である。
(2)　医員手当等の寄付等について
①　Ｂ助手の医員手当の寄付
Ｂ助手は，Ｔ歯科大学からＥ大学歯学部矯正学講座にただ１人入局したものであり，当時頼りになるのは同じくＴ歯科大学から来た控訴人だけであった上，入局後すぐに医員となり，翌年には助手に採用されたのであるから，昭和５９年当時，控訴人はＢ助手の恩人であった。したがって，Ｂ助手が講座運営に苦しんでいた控訴人の状況を察して医員手当の寄付を申し出たのは自然なことであって，控訴人による強要があったとするのは不自然である。
②　Ｆ助手及びＧ助手の給与の寄付
原判決は，控訴人がＦ助手及びＧ助手に対し，寄付を求めた際，同意できないのであれば，助手採用が５か月くらい後になる旨申し渡したと認定する。しかし，Ｇ助手は，そのようなことを言われたことは記憶していないと供述するし，Ｆ助手も，現実にそのような発言があったとは供述しておらず，自分のニュアンスとして任官を遅らせる趣旨だと感じたと供述するのみである。しかも，Ｆ助手の供述によっても，控訴人の発言は全員を同一に扱うという趣旨にすぎず，Ｆ助手が控訴人の発言のニュアンスを取り違えたにすぎない。
③　Ｂ助手の研修旅行中の給与の保管


自己都合により海外留学する場合，退職又は休職していくのが通例であるところ，Ｂ助手は，そのような処置をとらないまま海外留学しようとしたことから，帰国後講座内で他の医員から反感を抱かれるおそれが生じた。そこで，Ｂ助手は，帰国後の講座内での立場を確保できるようにするため，自己の意思で給与を寄付したのである。
Ｂ助手のした寄付の方法は，(ア)給料振込口座のキャッシュカードとともに暗証番号を書いた紙をＨ助手に引き渡し，(イ)家賃相当額は別の口座に振り込まれるようにするというものであるが，控訴人が寄付を要求したとするにはあまりに不自然な寄付の方法である。
また，Ｂ助手から寄付された金員は，費消されることなく講座で保管されていたのであり，この点も，控訴人が積極的に寄付を求めたのではなく，Ｂ助手が自主的に寄付した事実と符合する。
④　ティーチングアシスタント手当の寄付
Ｖ院生らがティーチングアシスタント手当を寄付したのは任意のものであり，控訴人が強要したわけではない。この点は，原審で主張したとおりである。
(3)　処分権限の濫用について
①　本件懲戒処分の処分事由は，(ア)科研費の謝金の不正処理，(イ)Ｂ助手に対しＡ教授に研究指導料及び材料費として２４０万円を支払うように指示したこと，(ウ)医員等に対する手当，給与を寄付させ，あるいはＨ助手において助手給与を預かり保管していることを知りながら返却しなかったことであるが，上記(イ)，(ウ)について処分事由が存在しないことは，上記主張のとおりである。
②　科研費謝金の不正流用について
原判決は，控訴人が常習犯的に科研費の不正取得を繰り返していることを重視して懲戒免職処分を合理的裁量の範囲内であると結論付けている。しかし，本件事案は，次のような特質を有しており，補助金等不正流用に関する他の懲戒処分事例と比較すると，本件に対する懲戒処分としては，重くても停職処分にとどまることが明らかである。現に平成８年３月７日に開かれた評議会では，科研費謝金の不正流用問題については訓告処分が相当であるとの判断がなされている。なお，科研費謝金の目的外使用は，人事院が作成した懲戒処分の指針（甲８２）の「諸給与の不適正受給」に該当し，又はこれに準じる行為というべきであるところ，同指針によると，その懲戒処分標準例は「減給又は戒告」である。(a)　控訴人が科研費謝金を謝金会計としてプールしていた理由は，講座の研究費不足を補うためであり，私的に流用するためではない。そして，控訴人による科研費謝金の目的外使用の背景には，講座制による慢性的運営費不足と科研費制度における過度の使途制限という２つの構造的問題が存在しているのであって，この点を考慮する必要がある。
(b)　本件の科研費の申請書類は，毎年本人によって作成されており，また，本件科研費謝金の支出については，対応関係が明確でないとはいえ，謝金の対象となるべき労務の提供は存在していた。したがって，目的外使用であるかもしれないが，架空伝票等が作成されていたわけではなく，不正取得ではない。(c)　科研費謝金の支払対象者は，謝金を謝金会計に拠出することを講座内の慣例として受容し，自由意思に基づいて寄付したものと評価されるべきであり，控訴人が謝金の寄付を強要した事実はない。
(d)　控訴人による科研費謝金の目的外使用がなされた期間は，平成２年度から平成７年度までであり，他の懲戒処分事例と比較してそれほど長期ではない。(e)　控訴人による目的外使用がなされた謝金の金額は原判決の認定によっても１０６万３０００円であって，他の懲戒処分事例と比較すると極めて少額である。
(f)　控訴人は，目的外使用をした謝金に相当する金員を返還した。(g)　控訴人は，歯学部教授会の辞職勧告を受けて辞職を申し出た。③　控訴人に対する本件懲戒処分が他の関係者であるＡ教授及びＢ助手に対する処分と比較してバランスを失していることは原審で主張したとおりである。④　本件懲戒処分の手続が違法であることも，原審で主張したとおりである。加えて，本件懲戒処分を決定するに当たり，評議会は，控訴人の陳述内容を十分に調査しておらず，この点も違法である。
３　上記主張に対する被控訴人の反論
(1)　学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与について①　Ｂ助手とＡ教授の供述は，大筋で一致している上，その内容は具体的かつ自然で無理がなく，十分に信用することができる。
②　控訴人が，Ａ教授に，Ｂ助手の研究指導料として２４０万円を支払わせる提案をし，次いで，Ｂ助手に対し，謝礼を持って行くことを指示した事実は，次の諸点からも裏付けられる。
(a)　Ｂ助手は，学位を取得するため，控訴人からＡ教授に紹介され，歯科理工学講座で接着剤の研究を始めた。
(b)　Ｂ助手は，歯科矯正学講座の助手にすぎないのに対し，Ａ教授は，歯科理工学講座の教授であって，Ｂ助手の方からＡ教授に対し謝礼の交渉を持ちかけるというのは，はばかられる。


(c)　Ｂ助手の上司である控訴人が，Ａ教授に対し，Ｂ助手を紹介した手前，研究に対する謝礼の話を持ちかけたと考えるのが自然である。③　控訴人は，Ｂ助手の歯科理工学講座における研究の開始時期が平成３年５月ころであるのに，Ｂ助手が「平成４年４月に控訴人からＡ教授に『Ｂ助手を理工学でお願いしたい』と紹介した。」と供述したと主張する。そして，上記研究開始時期が平成３年５月ころである根拠として，(ア)Ｂ助手が平成４年１０月１４日の大宮で行われた矯正歯科学会で「フッ素徐放性レジンの矯正臨床への試行」というテーマで発表を行っていること，(イ)平成２年１０月から１１月半ばころに「耐齲蝕性を重視した矯正用接着剤の研究－フッ素徐放性レジンの応用」という研究課題で科研費の申請を行い，その採用内定通知を受け，平成３年５月２日に交付申請の内容をまとめていること，(ウ)同年１２月１７日に歯科矯正学講座と歯科理工学講座の間で消耗品代の支払に関する合意がなされていることを指摘する。しかし，(ア)についてみると，Ｂ助手は，平成３年１２月ころ，控訴人に，Ｄ助手（当時大学院生）が行っていた接着剤の研究を手伝うように指示され，平成４年３月ころまで，株式会社Ｉ（以下「Ｉ」という）が開発していた接着剤の性能を確かめるため，学生を対象に実験を行ったことがあり，その実験終了後元どおり矯正の臨床に戻ったのであり，上記発表は，その実験の結果を発表したにすぎない。(イ)で指摘されている研究はＤ助手が行ったものであり，Ｂ助手はその研究に関与していない。(ウ)の合意も，歯科矯正学講座に属するＤ助手が歯科理工学講座で学位取得を目指して研究中であることから，その研究に要した費用に関するものであって，Ｂ助手の研究とは関係がない。したがって，控訴人の主張は，理由がない。
(2)　医員手当等の寄付等について
控訴人が助手に対し，手当，給与の寄付を強要した事実は，原判決が認定するとおりである。
(3)　処分権限の濫用について
本件懲戒処分が濫用でないことは，原審で主張したとおりである。
第３　争点に対する判断
１　科研費謝金不正流用及びその隠蔽工作について
当裁判所も，控訴人は，科研費に係る謝金の執行に際し，Ｈ助手に指示して不正な事務手続を行わせ，謝金の交付を受けた上，歯科矯正学講座内に保管し，他の目的に費消・流用するとともに，その不正経理発覚後，Ｊ院生に対し隠蔽工作をした（他の大学院生に対する隠蔽工作があったとまでは認められない）と認めるのが相当であると判断する。その理由は，次のとおり訂正するほか，原判決７５頁７行目から１０２頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決７５頁につき，９行目の「、第三五号証（前同）」を「及び弁論の全趣旨」と，１０行目から末行にかけての「の申請交付までの主な事務手続に関し」を「についての申請から研究終了までの主な事務手続に関しては（ただし平成２年ないし平成７年当時）」と各改める。
(2)　同７７頁５行目の「収支決算報告書」の次に「　）」を加える。(3)　同７８頁３行目の「事実が」の前に「という流れないし取り扱いになっていた」を加える。
(4)　同８１頁１０行目の「Ｒ講師は、」の次に「謝金関係の書類を自ら書いていないし，」を加える。
(5)　同８２頁につき，４行目の「従事したが、」の次に「自己の研究のための作業との区別がついておらず，」を加え，５行目の「また」から６行目末尾までを削除する。
(6)　同８４頁１０行目の「認めることができる。」の次に次のとおり加える。「また，Ｊ院生は，人事院での証人尋問において，平成５年度一般研究Ｃ及び平成６年度一般研究Ｃの各研究の謝金に関する謝金支出伺い及び領収書中のＪ院生の署名部分（乙２４，３０の各(2)，(5)）は入学当初に書込部分が白紙の状態の用紙数枚に署名するように言われて署名したものを利用されたと供述するが，平成５年度の研究の書類と平成６年度の研究の書類とは書式・体裁が一部異なっているのであって，これらをいずれも入学時に署名したとのＪ院生の供述はいかにも不自然である。」
(7)　同８５頁３行目を「右の点からＪ院生の供述が全面的に信用できないとまではいえず，少なくとも前記認定の限度では信用することができる。」と改める。(8)　同８８頁末行の「１２ないし１６記載のとおり」の次に「（ただし，番号１２の『態様』欄中の『１日７時間』を『１日４時間』と訂正する）」を加える。(9)　同８９頁につき，３行目から４行目にかけての「九一万〇〇〇〇円」を「１０万円」と改め，９行目の「されているが、」の次に「そのうち平成３年度及び平成４年度の各研究については，」を加える。
(10)　同９０頁６行目の「平成五年度についても同様である。」を削除する。(11)　同９１頁３行目の「記載され」から５行目の「明らかなように」までを「記載されていることからも明らかなように」と改める。(12)　同９２頁１行目から２行目にかけての「研究代表者である謝金業務を行っているかにつき認識がない」を「謝金業務を行っているとの認識がない」と改める。
(13)　同９４頁３行目の「原告及びＫ助教授」を「Ｋ助教授等（平成７年度は控訴人も加わる）」と改める。
(14)　同９６頁５行目の「研究費で」を削除する。(15)　同９７頁４行目の「関係書類」の次に「の多く」を加える。(16)　同９８頁につき，２行目の「法律以下の法令」を「法律３条，１１条」と改め，３行目の「規程」の次に「９条」を加え，５行目の「乙第一号証の七」を「乙第１号証の１０」と改める。


２　学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与について(1)　証拠（甲７の(1)ないし(4)，９，１０，１３ないし１７，２１の(1)ないし(6)，２５の(1)，２６の(1)ないし(3)，２９，３４，３９，４５，４６，４８の(1)，(2)，４９ないし５１，５５の(1)ないし(3)，５６の(2)，５９，６０，７６，７７，７９ないし８１，８４，乙１の(1)ないし(13)，３の(1)ないし(8)，４の(1)ないし(7)，１６の(1)ないし(7)，１７の(1)ないし(7)，１８の(1)ないし(8)，１９，３３，４３の(1)ないし(5)，４９，５２，５３，６０ないし６２，証人Ｂ，同Ａ，同Ｄ，控訴人本人《原審，当審》）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
①　Ｄ助手（昭和３９年１月生）は，昭和６３年にＵ大学歯学部を卒業して同年４月にＥ大学歯科矯正学講座に入局し，平成元年ころから歯科理工学教室で指導を受けながら矯正用接着剤に関する研究をしていた。しかし，大学院生は科研費の研究代表者になれないため，「耐齲蝕性を重視した矯正用接着剤の研究・フッ素徐放性レジンの応用」との研究課題で平成３年度以降の科研費（一般研究Ｃ）を申請した際，Ｂ助手（昭和３３年３月生）を形式上の研究代表者とし，実際の実験はＤ助手（当時大学院生）が中心になって行い，科研費の申請書類の詳細もＤ助手が記入した。もっとも，控訴人は，Ｂ助手について，それまで行っていた研究のレベルが低いとして，後輩ではあるが優秀なＤ助手の下で矯正用接着剤の研究をさせた方がよいとの考えを有しており（なお，控訴人は，平成３年７月ころ，外来医長であったＢ助手を解任したこともある），Ｂ助手に指示してＤ助手の下でその研究に協力させていた。そのため，Ｄ助手が，平成３年９月に大阪で行われた日本矯正歯科学会（甲５９）で発表した「フッ素徐放性矯正用接着剤による耐齲蝕性の向上」という研究においても，その研究者のセカンドネームとしてＢ助手の名前が記載された。そして，平成３年８月にＩからフッ素徐放性レジンを利用して試作した矯正用接着剤の新材料が提供され，同材料に関し大学生を対象とする実験（以下「大学生を被験者とする実験」という）をすることになったが，Ｄ助手は，同年１１月に学位取得に向けた研究発表を済ませ，以後学位論文の作成に研究の比重を移したことから，その後はＢ助手が中心になって，同実験の準備をし，平成４年１月から３月ころにかけて同実験を実施した。
②　ところで，平成４年４月２８日午後２時ころ，歯科矯正学講座において，同講座から控訴人，Ｂ助手，Ｄ助手が，歯科理工学講座からＡ教授，Ｃ助教授が集まり，大学生を被験者とする実験を踏まえて今後Ｂ助手が歯科理工学講座での指導を受けながら矯正用接着剤の研究を進めていくことが確認され，その研究方法について話合いがなされた。なお，この会合のことは，歯科矯正学講座の日記（甲４８の(2)），Ａ教授の日記（甲５５の(2)），Ｂ助手の手帳（乙６０）に記載されている。そして，同日は，午後３時から矯正科の医局会（控訴人は参加しなかったが，Ｂ助手は本来参加すべきものである）が行われ，また，夜は，Ｅ大学歯学部第一口腔外科新入局員歓迎会がＯホテルで開催された。
③　次いで，平成４年５月２６日にも，朝からＢ助手，Ｄ助手，Ａ教授，Ｃ助教授らがＢ助手の実験についての打合せをした。なお，この会合のことは，Ａ教授の日記（甲５５の(1)）に記載があり（なお，控訴人が参加したとの記載はない），また，Ｂ助手の手帳にもＡ教授と会ったこと又はその予定が記載されているが，歯科矯正学講座の日記にはその旨の記載がない。そして，歯科矯正学講座では，同日は，午前中に幹部会が，午後に他の教授の特別講義が行われていた。④　Ｂ助手は，平成４年４月ないし５月ころから本格的に歯科理工学講座でＣ助教授の指導を受けながら矯正用接着剤の研究をするようになった（矯正用接着剤についてはＣ助教授が専門家であり，Ａ教授には専門的知識がない）が，そのころ，Ａ教授に対し，２か月に１度２０万円ずつ，２年間合計２４０万円を支払うと約束し（以下，この約束に基づき支払われる金員を「本件約束金」という），そのころから，本件約束金をＡ教授の教授室に持参してこれを手渡すようになった。なお，Ｃ助教授は，そのことを知らされていなかった。
Ａ教授は，Ｂ助手から本件約束金を受領すると，これをそのままＡ教授名義の株式会社Ｌ銀行岡山支店の普通預金口座に入金し，個人資金と混同し，その一部を費消し，その口座の残高が２００万円を下まわることもあった。同口座における本件約束金の入金の経緯は次のとおりであり（入金額は平成５年７月２日入金分を除きいずれも２０万円ずつ），これによれば，昀初の入金日は平成４年６月２５日であった。
平成４年
６月２５日，７月８日，９月８日，１１月１６日
平成５年
２月５日，３月１６日，７月２日（ただし４０万円）
７月２３日，１２月２２日
なお，Ｂ助手の手帳（乙６０，６１）にも，Ａ教授への本件約束金の持参予定日が記載されているが，その内容は次のとおりである。
平成４年
５月１日，７月１日，９月１日，１１月２日
平成５年
１月４日，３月１日，５月１日，７月１日
９月１日，１１月１日
平成６年
１月１日，３月１日
⑤　その一方で，Ａ教授は，控訴人との間で，歯科矯正学講座のＤ助手やＢ助手が歯科理工学講座で指導を受けることで同講座にそのための出費が生じることから，平成３年度ないし平成５年度の各予算について，次のとおり，研究協力費として，歯科矯正学講座（病院予算）の予算で歯科理工学講座の消耗品を購入する旨の合意をした。


(a)　平成３年度研究協力費　同年１２月１７日付け合意　５０万円(b)　平成４年度研究協力費　平成５年１月８日付け合意　５０万円(c)　平成５年度研究協力費　同年１２月１５日付け合意　３０万円⑥　Ｂ助手は，大学生を被験者とする実験の結果に基づき，平成４年１０月に大宮で行われた日本矯正歯科学会（甲６０）で，「フッ素徐放性レジンの矯正臨床への試行」というテーマで研究発表を行った。しかし，Ｂ助手は，その研究が順調に進まず，また，ＩがＢ助手の研究を待たずに新材料を製品化したこともあって，研究テーマを変更することになった。そして，新しいテーマについて，平成５年１１月に鹿児島で行われた日本矯正歯科学会で「クエン酸エッチングが接着強さ・歯質表層の形状に与える影響」との研究発表をし，平成６年１０月にＥ大学で行われた岡山歯学会でも，「クエン酸水溶液による被着面処理とブラケットの接着について」との研究発表をしたものの，Ｃ助教授やＤ助手の指導に従わないところがあり，また，Ｃ助教授らを介さないで歯学部理工学講座の助手に個人的に相談して実験を進めるなどしたことから，Ｃ助教授，Ｄ助手らとの関係は良くなかった。その挙げ句，Ｂ助手は，Ａ教授に対し，Ｃ助教授の指導が不十分であるなどと抗議することもあった。なお，Ａ教授は，平成５年末ころ，Ｂ助手に対し，本件約束金の支払額が合計２００万円に達したとき，金員の支払はこれ以上継続しないでよいと伝え，Ｂ助手は，その後その支払をやめた。
⑦　Ｂ助手は，平成７年１２月７日，学位取得に向けた研究発表会で，「矯正用ＤＢＳ応用時の歯面損傷の軽減に関する研究－クエン酸水溶液による被着面処理－」とのテーマで発表を済ませた。しかし，控訴人は，そのころ，Ｂ助手に対し，研究者として進むのではなく，山口の病院に行って開業の準備を進めるように述べた。
⑧　ところで，Ｊ院生は，歯科矯正学講座で研究していた歯の動揺度測定装置について控訴人の了解を得ずに岡山県の企業育成事業に申し込んだところ，同年１１月，その対象事業に選ばれた。しかし，Ｊ院生は，控訴人から，同事業の対象となることを承諾する前提として歯科矯正学講座と岡山県との間で一定の合意をすることを要求され，このままでは自分の地位が危ないと考え，同年１２月８日，文部省学術国際局研究助成課に電話をかけて，(ア)控訴人に係る科研費補助金の執行につき不正があること，(イ)控訴人の教室の講師や助手が学生や患者を対象にマルチ商法まがいの行為を行っていること，(ウ)控訴人が学生にアルバイトをさせ，賃金を取り上げ遊興費に充てていることを通報し，次いで，同月１１日，再度同課に電話をかけて，(エ)自分は控訴人から大学院の休学を迫られていること，(オ)近く博士の学位を取得する予定の助手が，控訴人から研究指導料として，多額の金銭を要求されていること，(カ)科研費で購入することとなっている測定器について，代金が支払われているのに物品が納入されていないこと，(キ)自分はアルバイトをしておらず，お金も受け取っていないのに，自分の印鑑を押した出勤簿や領収書があることを通報した。そこで，同課長はＥ大学事務局長に対し，通報内容に係る事実関係の調査をして，しかるべき対応措置をとるように要請した。しかし，同課長は，文部省としては当面科研費補助金の不正経理の件のみを問題とするつもりであり，その他の問題は大学内で処理してほしいとの意向を示していた。⑨　Ｅ大学事務局長は，同年１２月１２日，歯学部長であるＡ教授及び歯学部事務部長に上記通報があったことを伝えるとともに，同事務部長に対し，関係書類の確保と内容の点検を指示し，また，経理部長に対し，医学部，歯学部（附属病院を含む）の平成６年度及び７年度の科研費補助金に係る特別監査の実施を指示した。
⑩　Ａ教授は，上記通報内容を聞くと，平成７年１２月１３日，株式会社Ｌ銀行の普通預金口座から２００万円を引き出し，そのころ，Ｂ助手に対し，同助手から受領した２００万円を返還したい旨申し出た。Ｂ助手は，Ａ教授に対し待ってほしいと言って直ちにこれを受領せず，Ｊ院生と相談の上，同年１２月１４日，歯学部事務部長に対し，「学位論文の作成に関し，研究指導したＡ教授から，研究指導謝金としてこれまでに渡してきた２００万円を返還したいと言われた」と話してその対応について相談した。そして，Ａ教授は，同年１２月１８日，学長に対して，本件約束金の授受について，その経緯を説明するとともに，責任を取り辞任したいとの意思を表明するに至った。
⑪　Ｂ助手は，歯学部事務部長から，Ａ教授申出の２００万円を受け取ったらよいと助言されたので，同年１２月２０日ころ，Ａ教授から２００万円を返還してもらった。そのころ，Ａ教授は，Ｂ助手の求めに応じ，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した書面（以下「旧受領確認書」という）を作成したが，その後，Ｂ助手から，隔月２０万円を支払ったのは控訴人の要請によるものであることを明示する内容の書面に書き替えることを求められたことから，次のとおりの内容を記載した同年１２月２０日付け書面（乙３３。以下「新受領確認書」という）を作成した。
「矯正科中後忠男教授の要請により，矯正科Ｂ先生より指導料並びに材料費として隔月２０万円ずつ２年間計２４０万円受けとるように言われ，２０ヶ月にわたり計２００万円受取りましたが，この金額から特に支出しなければならないような事態も起きず，今般研究発表会も無事終了しましたので，ここにＢ先生に返却いたします。」


⑫　しかし，Ｅ大学事務局は，科研費補助金の執行に係る不正経理の問題を中心に調査を進め，控訴人も，平成７年１２月１３日にそのことで事務局長から事情聴取を受ける（Ａ教授及び歯学部事務部長も立会い）などしたが，本件約束金や研究指導に対する謝礼の問題で事情聴取を受けたことはなかった。⑬　Ｂ助手は，Ｅ大学事務局長に対し，平成８年１月１１日，学位論文作成に係る謝礼については，一件落着したとの話があるが，事実かとの照会をし，翌１１日，学位論文作成に係る研究指導料の授受についての経緯を説明した。しかし，その後も，控訴人は，その問題で調査を受けたことがなく，同年１月２５日，同年１月３０日，翌３１日，翌２月１日に開催された歯学部臨時教授会でも専ら科研費補助金の不正経理の問題が審議された。また，控訴人は，平成７年１２月下旬ころから平成８年１月にかけて，Ａ教授，Ｅ大学事務局長，評議員らから辞職を勧められたが，その際も，本件約束金や研究指導に対する謝礼の問題が話題になったことはなかった。
⑭　同年２月５日に開催された歯学部臨時教授会で歯学部調査委員会が設置され，同日第１回歯学部調査委員会が開催された。そして，翌６日に第２回（午前），第３回（午後）の歯学部調査委員会が開催されたが，第２回歯学部調査委員会において，歯学部事務部長は，科研費補助金の不正経理の件，博士号授与に伴う金員の要求の件及び勤務時間中にマルチ商法まがいの行為が行われている件について調査してもらいたいと述べるとともに，博士号授与に伴う金員の要求の件とは，Ｂ助手の学位取得に伴い，控訴人から金員の要求があったことと，同助手が控訴人から，歯科理工学講座において指導を受けるのであればＡ教授に金員（２０万円ずつ１２回）を持っていくように強要されたことであるとの説明をした。⑮　同年２月７日，ＮＨＫニュースでＥ大学歯学部教授が科研費を流用し，水増し請求をしているとの報道があり，また同日の中国新聞（甲４６）に，Ａ教授（ただし匿名）が２００万円を受領した旨の記事が掲載され，同教授の説明として「助手本来の所属講座の教授が私の目の前で助手に現金の支払を指示した。道義的には釈然としなかったが，先輩教授の言うことだから，受け取ってしまった。うかつだった。」との話が載っている。また，同月９日の中国新聞（甲３４）には，控訴人にお礼として２４０万円を支払うように強要されたとのＢ助手の話が掲載された（ただしすべて匿名）。
⑯　同年２月２１日に開催された臨時教授会では，歯学部調査委員会の結果報告が承認され，また，控訴人に対する辞職勧告理由書が承認された。そして，同日，学部長事務代理が控訴人に対し口頭で辞職勧告をするとともに，辞職勧告書を手渡し，控訴人は，同日，同年３月３１日付け辞職願いを提出した。すると，同年２月２２日の毎日新聞（甲４９）には，Ｂ助手（ただし匿名）の話として，控訴人に対する辞職勧告について「うれしいの一言。十年以上付き合ってきたが，研究，臨床そして人生も無駄にさせられた。もう大学に来てほしくない。」との話が，また，Ｊ院生（ただし匿名）の「金のために教授をやり，研究も第三者にやらせて研究者づらをしていただけの人だった。辞職ではなく，大学側が厳正な処分を下してほしい。」との話が掲載された。
⑰　なお，Ａ教授は，平成８年１月２４日，静養を理由として歯学部長としての活動を停止し（Ｍ歯学部附属病院長に歯学部長事務代理の発令があった），同年２月１３日，学長に対し，同年２月２９日付けで学部長を辞任し，同年３月３１日付けで教授を辞職したい旨の意思表示をして辞表を提出した。⑱　ところで，Ｅ大学歯学部に限らず，学位の取得について謝礼をするとの風評が大学院生や助手の間であり，同年３月２２日に開かれたＥ大学評議会でも，評議員から，学位授受の謝礼として１００万円単位の支払がなされているとの風評があることが指摘された。
(2)　被控訴人は，「控訴人は，平成４年４月２８日又は同年５月２６日，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｂ助手及びＤ助手とＢ助手の研究につき打合せを終えた後，歯科矯正学講座教授室で，Ａ教授に対し，Ｂ助手が歯科理工学講座で研究を行うに当たり，機械の使用料，機械の操作担当者に対する謝礼，消耗品が必要であることを理由に，Ｂ助手に月額１０万円として２年分合計２４０万円を持参させるのでこれを受け取るように申し入れ，次いで，Ｂ助手に対し，Ａ教授に研究指導料として月額１０万円を隔月に２０万円ずつ２年間合計２４０万円を持参するように指示した。このため，Ｂ助手は，Ａ教授を訪ね，研究指導料の支払につき相談し，その後，本件約束金合計２００万円を支払った。」として，控訴人が本件約束金の授受に関与した旨主張するところ，Ｂ助手の供述（歯学部調査委員会《乙１の(5)》，人事院での証人尋問（乙５３），原審証人尋問における各供述）及びＡ教授の供述（歯学部調査委員会《乙１の(8)，(10)》，人事院での証人尋問（乙５２），原審証人尋問における各供述）は，細部を除き上記主張に概ね沿うものである。これに対し，控訴人は，上記主張を否認し，Ａ教授に対しＢ助手から研究指導料等の金銭を受け取るように提案したことも，Ｂ助手に対しＡ教授に研究指導料等の名目で金銭を提供するように指示したこともないと主張し，その旨供述（歯学部調査委員会《乙１の(10)》，原審及び当審の各本人尋問における各供述）し，陳述書（甲７６，８４）にもその旨記載する（以下，控訴人の上記各供述及び陳述書の作成を併せて「控訴人の供述」という）。
そこで，Ｂ助手，Ａ教授及び控訴人の各供述の信用性について検討する。(3)　本件約束金の授受に関する上記３名の各供述内容は，概ね次のとおりである。
①　Ｂ助手の供述内容


(a)　平成３年１２月ころからＤ助手の矯正用接着剤の研究の手伝いをしていたが，平成４年１月か２月ころ（歯学部調査委員会における供述）又は２月か３月ころ（人事院での証人尋問における供述），控訴人から，学位を取得するために，Ｄ助手（当時大学院生）と同じく，歯科理工学講座で指導を受け，矯正用接着剤の研究を行うように指示された。そして，そのころ，控訴人にＡ教授を紹介してもらい（ただし，原審証人尋問における供述中には，紹介してもらったのは平成４年４月２８日であるとの供述部分がある），その後，控訴人から，実際の指導は歯科理工学講座のＣ助教授から受けるように指示された。さらに，Ａ教授の同席していないときに，控訴人から，他の講座のお世話になるのでお礼をするように言われ，自分もお礼をすることは当然であると思ったが，盆，暮れにお菓子を持っていく程度のことだと考えていた。
(b)　平成４年４月２８日，控訴人，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｄ助手と５人で今後の実験の計画について打合せをしたが，その後で控訴人とＡ教授が２人で歯科矯正学講座教授室で話をし，その話が終わった後，教授室に呼ばれて控訴人と２人で話をした。その際，控訴人から，「大学院生の場合は授業料を払って学位を取得するが，君の場合は給料をもらって研究できる。」として，他大学の例を引用しながら，月１０万円で２年間分の合計２４０万円をＡ教授に支払うように指示された。これに対し，２４０万円を１度で支払うことはできないと言うと，控訴人から，２か月に１回２０万円ずつを２年間支払うように言われた。しかし，その場では返事をしないで教授室から出て行き，すぐにＡ教授に電話した上で，Ａ教授とその教授室で面会した。そして，Ａ教授に対し，研究指導に対する謝礼を支払う話をすると，Ａ教授は，「控訴人から聞いているが，僕もおかしいと思う。」と言い，そうであれば支払わなくてすむと思ったが，小一時間ほど話をしていると，Ａ教授から，「研究するにはお金がいる。」，「指導のため時間を削くので。」などと言われ，「やっぱり預かります。うまくいったらもらいます。」と言われた。そして，Ａ教授の教授室を退室すると，控訴人から呼ばれて控訴人の教授室に行った。その間にＡ教授から控訴人に電話があったようであり，控訴人から「Ａ教授から控訴人と君との間に信頼関係がないのではないかと言われた。Ａ教授が不安がっている。」と言われた。このように指導教授２人から言われたら仕方ないと思い，平成４年５月から２０万円ずつ隔月に２年間これを支払うことにした。Ａ教授は，直接自分に要求することができないので，控訴人を通して要求しているのだと思った。なお，昀初に２０万円を持参したのは平成４年５月１日であるから，その前に本件約束金の授受の合意をしたことに間違いがない。
(c)　そこで，平成４年５月から２か月ごとに月初めにＡ教授の部屋で同教授に２０万円ずつ手渡して支払った。このことは手帳（乙６０，６１）にも記載してある。しかし，Ｉが商品を製品化したためＣ助教授らが当初考えていた方法では学位論文に値する論文ができないこととなり，Ｃ助教授から指導に責任が持てないと言われ，指導が事実上打ち切られた。そのため，本件約束金の支払額合計が２００万円に達した平成５年１１月に，Ａ教授から以後の支払は不要であると言われた。
(d)　自分は，Ａ教授に対し，謝礼までさせながら研究指導が十分でないなどと６ないし７回抗議に行った。そして，歯科理工学講座の助手に個人的に指導を受けながら研究を進め，その結果，平成７年１２月７日に研究発表ができた。(e)　平成７年９月ころに他科のある先生に本件約束金の支払について相談したら，その人はびっくりし，訴えるか言いふらすしかないと言われたので，数人に本件約束金の支払について話をした。Ｊ院生もこのときに本件約束金の授受の事実を知ったようである。
(f)　そして，平成７年１２月の発表会の１か月ほど前と１週間ほど前に，控訴人から，学位取得の謝礼の相場が５００万円から１０００万円であると言われたが，これを支払おうとしなかったところ，控訴人から山口の病院に行き早く開業するように言われた。
(g)　平成７年１２月の研究発表が終わり，大学院生が事情聴取を受け出したころ，Ａ教授から「悪かった，悪かった。」と言われ，本件約束金を返還したいとの意向を伝えられ，歯学部事務部長に相談の上，これを返還してもらった。そして，Ａ教授に対し，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した書面を下書きしてＡ教授に示し，旧受領確認書を作成してもらった。しかし，その後，控訴人が本件約束金の授受に関与していないと言い出したので，Ａ教授に控訴人が関与していることを受領書に書き加えてほしいと伝え，平成７年１２月２０日，新受領確認書を作成してもらった（なお，新受領確認書の作成日についてのＢ助手の供述は，非常にあいまいである）。
②　Ａ教授の供述内容
(a)　平成４年１月か２月ころ，控訴人から，Ｂ助手を歯科理工学講座で研究させてほしいとの話があった。


(b)　平成４年５月２６日，歯科矯正学講座の部屋において，控訴人，Ｂ助手，Ｄ助手，Ｃ助教授と５人で，Ｂ助手の学位取得のための研究について打合せをした。控訴人からＢ助手の指導を正式に頼まれたのはこのときが初めてである。その後，Ｄ助手，Ｃ助教授及びＢ助手が退室し，控訴人と２人になったとき，控訴人から，今後機械の使用料，オペレーターへの謝礼，消耗品費等がかかることを理由に，研究費をＢ助手に用意させること，具体的には２か月に１回２０万円ずつ２年間持参させることの話があった。これに対し，自分は，学校でやることであるから歯科理工学講座でしかるべくやらせてもらうと答え，控訴人と押し問答となったが，自分が研究費を預かるということで押し切られた。(c)　その後，Ｂ助手から研究費について相談があり，このときにも，その必要はないと答えたが，研究するには大きな機械を借りる必要もあるし，機械を借りるということは人を動かさなければならないことから，研究費を預かることにした。しかし，Ｂ助手に対し，研究費は研究のために使う必要があるときに使用するが，その必要がなかったときは返還すると言っていた。(d)　Ｂ助手は，平成４年５月２９日から本件約束金を持参するようになったが，際限なく続くので，２００万円というきりのいいところで止めた。(e)　Ｂ助手に対する指導はＣ助教授がしたが，Ｂ助手は，その能力に問題があり，同助教授と衝突し，自分で勝手に指導してくれる助手を選び，その助手に研究の指導を受けたりしたため，その研究に一貫性がなかった。しかし，Ｃ助教授の苦労の結果，Ｂ助手は，平成７年１２月７日に発表会で研究発表を済ませた。この間Ｂ助手の研究のために費用がかかったという事情がなかったため，上記発表会が終了した後に２００万円を返還した。
(f)　その後，２００万円を返還してから若干日を置いて，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した旧受領確認書を作成した。その後何日も経過しないときに，Ｂ助手から，本件約束金の授受が控訴人の要請に基づくものであると書き加えてほしいとの依頼があり，新受領確認書を作成した。
③　控訴人の供述内容
(a)　私は，平成３年度科研費補助金一般研究Ｃの申請をしたころから，Ｂ助手に対し，研究テーマを矯正用接着剤にするように助言しており，Ｂ助手もこれを承諾していた。そして，上記科研費補助金が出る旨の内定があった平成３年４月か５月ころ，Ａ教授を通じてＣ助教授に対し，Ｂ助手を歯科理工学講座に行かせるので指導をしてほしいと依頼した。
(b)　私は，Ｂ助手に対し，Ａ教授のところに研究費指導料を持っていくように指示したことはない。
(c)　平成４年４月２８日は，午後２時ころからのＢ助手の研究についての打合せに参加したが，同打合せがなされている途中に退席し，午後４時半にＥ大学歯学部を出て，午後５時半からパーティーが開かれることになっていたＯホテルに向かった。そのパーティーは，Ｅ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会であるが，Ｎ講師がＥ大学歯学部附属病院歯科麻酔室に赴任したことのお祝いの会も兼ねていたことから，歯学部長として同会に出席した。
(d)　同年５月２６日に矯正学講座でＡ教授，Ｃ助教授，Ｂ助手，Ｄ助手に控訴人が加わって５人でＢ助手の研究の打合せをしたということはない。(e)　Ｂ助手に対し，学位の相場が５００万円から１０００万円と言ったことはない。ただし，Ｂ助手は研究者として不適であるため，Ｂ助手に対し，臨床を生かして開業するように勧め，その準備のために山口の病院に行くようにということは言った。
(f)　Ｂ助手がＡ教授に２００万円を支払い，後日その返還を受けたという事実は，平成８年２月２日夜にＰ医員から聞いて初めて知った。その後これを詳しく知ったのは，同年２月８日ころの毎日新聞を読んだときであり，その後同年２月７日の中国新聞の記事を友人が送ってくれた。
(4)　上記各供述内容を前記(1)で認定した事実に照らして検討する。①　被控訴人は，控訴人がＡ教授及びＢ助手に対し本件約束金の支払についての働きかけをした日をまず平成４年４月２８日であると主張し，より具体的には，同日，控訴人，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｂ助手及びＤ助手がＢ助手の研究につき打合せを終えた後であると主張するが，この点はＢ助手の供述と一致する。なるほど，前記(1)で認定したとおり，平成４年４月２８日午後２時ころ，歯科矯正学講座において，同講座から控訴人，Ｂ助手，Ｄ助手が，歯科理工学講座からＡ教授，Ｃ助教授が集まり，大学生を被験者とする実験を踏まえて今後Ｂ助手が歯科理工学講座での指導を受けながら矯正用接着剤の研究を進めていくことが確認され，その研究方法について話合いがなされた。
しかし，Ｂ助手の供述には次の疑問がある。
(a)　Ｂ助手は，平成４年になってから，控訴人に，歯科理工学講座で指導を受け，矯正用接着剤の研究を行うように指示され，そのころ，控訴人にＡ教授を紹介してもらい，その後，控訴人から，実際の指導は歯科理工学講座のＣ助教授から受けるように指示されたと供述する。
しかし，前記(1)で認定したとおり，Ｄ助手が歯科理工学講座で指導を受けながら矯正用接着剤の研究をしていたところ，Ｂ助手も，平成３年ころからＤ助手の上記研究に協力しており，同年１１月からは中心になって大学生を被験者とする実験の準備を進め，その実験を実施しているのであって，平成４年になってから，控訴人にＡ教授を紹介してもらい，その後，控訴人から，実際の指導は歯科理工学講座のＣ助教授から受けるように指示されたというのは，いささか不自然の感を免れない。


(b)　Ｂ助手は，「平成４年４月２８日，控訴人，Ａ教授，Ｃ助教授，Ｄ助手と５人で今後の実験の計画について打合せをした後，控訴人から，Ａ教授に２４０万円を支払うように指示され，すぐにＡ教授と面会し，研究指導に対する謝礼の話をすると，Ａ教授は，『控訴人から聞いているが，僕もおかしいと思う。』と言い，そうであれば支払わなくてすむと思ったが，小一時間ほど話をしていると，Ａ教授から，『研究するにはお金がいる。』，『指導のため時間を削くので。』などと言われ，『やっぱり預かります。うまくいったらもらいます。』と言われ，Ａ教授の教授室を退室した。すると，控訴人から教授室に来るように言われ，控訴人の教授室に行くと，『Ａ教授から控訴人と君との間に信頼関係がないのではないかと言われた。Ａ教授が不安がっている。』と言われ，指導教授２人から言われたら仕方ないと思い，平成４年５月から２０万円ずつ隔月に２年間支払うこととした。」と供述する。
しかし，Ｂ助手がＡ教授と話し合う前に控訴人からＢ助手に対し具体的な支払方法まで含む詳細な指示があったのであれば，Ｂ助手とＡ教授との間で小一時間も話し合う必要があったというのは疑問であるし，「控訴人から聞いているが，僕もおかしいと思う。」と述べていたＡ教授が本件約束金の支払について気の進まないＢ助手と小一時間話し合っている間に態度を変えた経緯も明らかでない。(c)　Ｂ助手は，昀初に本件約束金の２０万円を持参したのが平成４年５月１日であるから，その前に本件約束金の授受の合意をしたことに間違いがないと供述し，上記２０万円を持参した日を裏付けるものとして，同助手の手帳（乙６０，６１）を引用する。
しかし，前記(1)で認定したとおり，Ａ教授は，Ｂ助手から本件約束金を受領すると，これをそのままＡ教授名義の銀行預金口座に入金していたところ，同口座への昀初の２０万円の入金日は平成４年６月２５日であり，Ｂ助手の手帳に記載された昀初の持参予定日である同年５月１日の２か月近くも後の日になっている。そして，Ｂ助手の手帳に記載されたそれ以後の本件約束金の持参予定日も，Ａ教授の銀行口座への入金日と大きく異なっている（特に平成５年）し，Ｂ助手の手帳に記載された持参予定日の中には平成６年１月１日といった通常では考えられない日まで記載されている。そうすると，Ｂ助手の手帳における本件約束金の持参予定日の記載の正確性には問題があり，後記の新受領確認書の記載の問題と併せて考えると，平成８年に本件約束金の授受についての控訴人の責任が問題になってから記載されたものではないかとの疑問も生じるところである。そして，Ｂ助手の手帳の記載に上記のような疑問が生じる以上，これを引用するＢ助手の供述自体についても疑問を持たないわけにはいかない。(d)　そして，特に疑問であるのは，本件約束金の授受の合意後のＢ助手の控訴人に対する対応である。すなわち，Ｂ助手は，本件約束金を実際に支払っていることや，その支払が２００万円に達した時点で終了したことなどについて，控訴人に報告した様子が全くない。仮にＢ助手の供述するとおり，控訴人の指示により本件約束金をＡ教授に支払うようになったとすると，その経過を報告するのが自然であり，その報告をした様子がないというのは，Ｂ助手の供述の信用性にさらに疑問を抱かせるものである。
(e)　Ｂ助手は，Ａ教授から２００万円を返還してもらった後，Ａ教授に対し，２００万円を受領し返還したとの経緯を記載した旧受領確認書を作成してもらったが，その後，控訴人が本件約束金の授受に関与していないと言い出したので，Ａ教授に控訴人が関与していることを受領書に書き加えてほしいと伝え，平成７年１２月２０日，新受領確認書を作成してもらったと供述する。しかし，Ｂ助手は，控訴人が本件約束金の授受に関与していないと言い出したとの情報を誰から聞いたのか明らかにすることができず，また，平成７年１２月当時，控訴人が本件約束金の授受の件で事情聴取を受けた形跡はないのであって，新受領確認書の作成についてのＢ助手の供述部分は，いかにも不自然であり，信用することができない。
(f)　前記(1)で認定したとおり，Ｂ助手は，控訴人から，その研究者としての能力を評価されておらず，平成７年１２月ころ，研究者として進むのではなく，山口の病院に行って開業の準備を進めるように言われるなどしていたところ，平成８年２月２１日に開催された臨時教授会で，控訴人に対する辞職勧告理由書が承認され，同日，学部長事務代理が控訴人に対し口頭で辞職勧告をするとともに，辞職勧告書を手渡し，控訴人が，同年３月３１日付け辞職願いを提出すると，同年２月２２日の毎日新聞に，Ｂ助手の話として，「うれしいの一言。十年以上付き合ってきたが，研究，臨床そして人生も無駄にさせられた。もう大学に来てほしくない。」との話が掲載された。これらの事実に照らすと，Ｂ助手が控訴人に対し強い嫌悪感を抱き，その排斥を強く希望していたことが明らかである。ところで，Ｂ助手は，平成７年１２月１４日，歯学部事務部長に対し，本件約束金の授受の件の話をし，また，Ａ教授も，同月１８日，学長に対し，本件約束金の授受の経緯について説明しているが，控訴人は，その後平成８年２月の歯学部調査委員会で本件約束金の授受に関与している疑いを指摘されるまでは，その件で事情聴取を受けておらず，Ｅ大学事務局長らから辞職を勧告されたときも，その件が話題になったことがない。そうすると，Ｂ助手及びＡ教授は，平成７年１２月にＥ大学事務局長ないし学長に本件約束金の授受の経緯を話した際，控訴人の関与を述べていなかった蓋然性が高い。
そして，Ｂ助手は，２００万円の返還についていったん作成された旧受領確認書を破棄し，控訴人が本件約束金の授受に関与したことをわざわざ書き加えて新受領確認書を作成している。
以上の事情を総合勘案すると，Ｂ助手は，当初，本件約束金の授受に控訴人が関与していたとは述べていなかったにもかかわらず，その後，控訴人に対する嫌悪感から，供述を変えて控訴人がこれに関与しているように供述するようになった可能性があり，そうすると，控訴人の関与についてのＢ助手の供述を直ちに採用することには躊躇を覚えざるを得ない。


②　ところで，控訴人は，「平成４年４月２８日に上記５名で集ってＢ助手の研究に関する打ち合わせをしたが，同日は午後５時３０分からＯホテルでＥ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会が開催される予定になっており，当時歯学部長であり会合の主催者の１人であった控訴人は，これに出席するためにＢ助手の研究に関する打ち合わせも中座し，午後４時３０分ころにはＥ大学を出た。したがって，同打ち合わせ終了後に控訴人とＢ助手と２人きりになるとか，謝礼の指示をしたということはない。」と主張し，その旨供述する。
そして，前記(1)で認定したとおり，平成４年４月２８日の上記５名の打合せは午後２時ころからなされたものであり，同日夜はＥ大学歯学部第一口腔外科新入医局員歓迎会がＯホテルで開催されており，当時控訴人は歯学部長であったものである。そうすると，上記打合せを中座してホテルに向かったとの控訴人の供述も，あながちこれを否定しがたいところである。なお，歯科矯正学講座の日記（甲４８の(2)）には，上記歓迎会のことが記載されていないが，同歓迎会は歯学部第一口腔外科の会合であって，控訴人は歯学部長としてこれに参加したというのであるから，歯科矯正学講座の日記にその記載がないからといって，異とするに足りない。
③　被控訴人は，控訴人がＡ教授及びＢ助手に対し本件約束金の支払についての働きかけをした日を平成４年５月２６日であるとも主張する。そして，Ａ教授は，歯科矯正学講座の部屋で５人でＢ助手の学位取得のための研究について打合せをした後控訴人から本件約束金の授受の話があったという日は，平成４年５月２６日であると供述する。
しかし，同教授の供述は信用することができない。すなわち，(a)　平成４年５月２６日に歯科矯正学講座の部屋で５名がＢ助手の研究について打合せをしたとの事実は認められない。
すなわち，歯科矯正学講座の日記には，同年４月２８日の会合と異なり，同年５月２６日のＡ教授らとの会合のことが全く記載されていない。Ａ教授の日記（甲５５の(1)）には，Ｂ助手，Ｄ助手，Ｃ助教授との打合せについての記載があるが，控訴人が参加したとの記載はないし，同年４月２８日の会合の記載（甲５５の(2)）と異なり，控訴人の所に行ったとの記載もない。また，Ｂ助手の手帳にも，Ａ教授と会ったこと又はその予定が記載されているが，控訴人を交えての会合であるとの記載はない。以上の各記載からすると，同年５月２６日の会合は，Ａ教授，Ｂ助手，Ｄ助手及びＣ助教授の４名で，歯科理工学講座の部屋において打合せをしたものであって，控訴人はこれに参加していなかったと認めるのが相当である。そうすると，同日，歯科矯正学講座の部屋で控訴人を含む５名がＢ助手の研究について打合せを行い，その後控訴人と２人だけになったとき，控訴人から本件約束金の授受の話をされたとのＡ教授の供述は，採用できないというほかない。(b)　前記②でＢ助手の供述について検討したのと同様に，Ａ教授も，控訴人が本件約束金の授受に関与していたとは当初供述していなかった蓋然性が高い。また，前記(1)で認定のとおり，平成８年２月７日の中国新聞に，Ａ教授の「助手本来の所属講座の教授が私の目の前で助手に現金の支払を指示した。」との話が載っており，控訴人と２人だけのときにＡ教授から本件約束金の授受の話があったとする供述と異なる説明を新聞記者にしていたことがうかがわれる。そうすると，Ａ教授の供述は，主要な部分に変遷が見られるのであって，この点からも，採用できない。
(c)　なお，Ａ教授は，本件約束金を研究のために使う必要がある場合に備えて預かったものであり，Ｂ助手に対し，その必要がなかったときは返還すると言っていたと供述する。しかし，前記(1)で認定したとおり，Ａ教授は，本件約束金を受領すると，自己名義の銀行預金口座に入金することにより自己の個人資金と混同させ，その後その一部を費消し，その口座の残高が２００万円を下まわることもあったこと，そして，本件約束金の授受について，Ｂ助手を直接指導していたＣ助教授に知らせていないこと，Ａ教授は，Ｂ助手に対し常に２００万円を返却することを考えていたとしながら，Ｃ助教授による指導が事実上打ち切られた後もこれを返還することをせず，Ｅ大学事務局長から，歯学部の不正についての通報を聞いた翌日に自己の銀行預金口座から２００万円を引き出し，Ｂ助手にこれを返還したいと申し出たこと，Ａ教授と控訴人との間では，歯科矯正学講座のＤ助手やＢ助手が歯科理工学講座で指導を受けることで同講座にそのための出費が生じることから，研究協力費として，歯科矯正学講座（病院予算）の予算で歯科理工学講座の消耗品を購入することについて合意がなされているが，その合意の際，本件約束金の支払がなされていることが考慮された様子はないことなどの事実に照らすと，本件約束金の趣旨についてのＡ教授の供述部分は採用できない。
④　以上によれば，本件約束金の授受について，平成４年４月２８日に控訴人から働きかけがあったとするＢ助手の供述も，同年５月２６日に控訴人から働きかけがあったとするＡ教授の供述も，直ちに採用するわけにはいかない。そして，他に控訴人が本件約束金の授受について関与したことを認めるに足りる証拠はない。


もっとも，(ア)Ｂ助手が，指導教授である控訴人の了解を得ることなく，Ａ教授に対し多額の金員の支払を申し出てこれを支払い続けたというのは，不自然であるようにも思われないではない。また，(イ)Ｑ講師は，歯学部調査委員会で，同講師が学位を取得した際，控訴人に言われて，常識の範囲内ではあるが，謝礼をしたと供述し（乙１の(6)），Ｋ助教授も，同委員会で，控訴人が，主査，副査に謝礼（ただし社会通念上の範囲）をもっていくように指示したり，学位が１０００万円とのうわさ話をしているのを聞いたことがあると供述しており（乙１の(6)），これらの供述によれば，控訴人は，Ｂ助手以外の者に対しても，学位の取得に対する謝礼を要求したり，指示したりしていることが認められる。そうすると，Ｂ助手がＡ教授に対し本件約束金の支払を申し出るに当たっては，控訴人が何らかの助言をしたのではないかとの疑いが生じなくはない。しかし，前記(1)で認定したとおり，Ｅ大学歯学部に限らず，学位の取得について謝礼をするとの風評があり，平成８年３月２２日に開かれたＥ大学評議会でも，評議員から，学位授受の謝礼として１００万円単位の支払がなされているとの風評があることが指摘されていたのであって，Ｂ助手が自己を外来医長から解任するなどした控訴人に相談することなく，上記風評を考慮し，自らの判断でＡ教授に対し本件約束金の支払を申し出たということはあり得ることである。さらに，控訴人が，Ｂ助手以外の者に対してした謝礼の要求ないし指示も，その具体的な内容は明らかでなく，常識の範囲内での「お礼」の指示であった可能性も十分にある。そして，いずれにせよ，上記(ア)，(イ)の事情だけでは，控訴人が本件約束金の支払に関与していた疑いがあるというに止まり，控訴人がこれに関与していた事実を認めるには足りないというべきである。
(5)　以上のとおりであるから，本件懲戒免職処分の処分事由とされた事実のうち，控訴人がＢ助手に対しＡ教授に本件約束金を支払うように指示したとの事実は認められない。
３　医員手当等の寄付の強要について
(1)　医員手当及び助手給与の寄付
当裁判所も，控訴人がＢ助手に対し昭和５９年７月から昭和６０年３月までの医員手当合計約１００万円の寄付を，Ｆ助手及びＧ助手に対し，昭和６１年７月から同年１０月までの助手給与合計約１３０万円の寄付をそれぞれ強要したと認めるのが相当であると判断する。その理由は，次のとおり訂正するほか，原判決１１９頁３行目から１２４頁７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
①　原判決１１９頁８行目の「七月分」を「昭和５９年７月分」と改める。②　同１２２頁２行目の「歯科矯正講座」を「歯科矯正学講座」と改める。
(２)　Ｂ助手の助手給与の保管
①　証拠（甲２２，５４，乙１の(8)，５，３４，５３，控訴人本人《原審》）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。(a)　Ｂ助手は，平成２年４月から同年７月にかけてアメリカ合衆国に研修旅行に行くことにしたが，これに先立ち，控訴人から，退職も休職もせずに研修旅行に行くと他の医員から反感を抱かれるおそれがあると言われ，控訴人に対し，研修旅行中の給与（夏期賞与を除く）を歯科矯正学講座に寄付する旨述べた。なお，控訴人は，その当時歯科矯正学講座開設１０周年記念の業績集を作る予定であったので，Ｂ助手から提供された給与をその費用の一部として利用する予定であった。(b)　Ｂ助手は，Ｈ助手に対し，給与の振り込まれる銀行預金口座のキャッシュカード及びその暗証番号を記載したメモを渡した。ただし，その際，Ｂ助手は，家賃分（１か月当たり５万円）は当該銀行口座に振り込まれないようにし，また，共済組合から借入れをして同口座から１か月当たり約３万円ずつ借入金の返済がなされるような措置を取った。
(c)　Ｈ助手は，Ｂ助手から預かったキャッシュカードを利用して，平成２年５月２１日に１３万円，同年６月１５日に２８万３０００円，同年７月２６日に２０万６０００円，以上合計６１万９０００円の払戻しを受けた。しかし，控訴人が予定していた１０周年記念の業績集は実行に移されなかったため，Ｈ助手は，上記払戻しを受けた金員をそのまま歯科矯正学講座のロッカー内に保管し，問題が発覚した後の平成８年３月２８日に控訴人から全額がＢ助手に返還された。②　Ｂ助手は，キャッシュカード及び暗証番号を記載したメモの提供は控訴人に強要されたものであるとの趣旨の供述をする。
これに対し，控訴人は，「寄付を強要していないし，キャッシュカードを渡すように言ったこともない。Ｂ助手が，帰国後の講座内での立場を確保できるようにするため，自己の意思で給与を寄付したのである。Ｈ助手にキャッシュカードを渡したのは，Ｂ助手がＨ助手にこれで引き出すように強要したものである。」と供述する。
また，Ｈ助手は，歯学部調査委員会での事情聴取や人事院での証人尋問の際，「Ｂ助手から，キャッシュカードを預けるから給料の３か月分を引き出して教室に寄付するように言われた。キャッシュカードを預かりたくはなかったが，Ｂ助手が怖かったので，これを拒否できなかった。以前にもＢ助手からキャッシュカードを渡され，現金を引き出してくるように私用で頼まれることがあった。」と供述する。
以上のとおり，Ｂ助手が控訴人に海外研修旅行中の給与の寄付を強要されたのか否か，キャッシュカードを預けることは控訴人が指示したのかＢ助手が給与の寄付の方法として選択したのかといった点で，供述に食い違いがあり，そのいずれが真実であるかは証拠上明確でない。もっとも，上記認定のとおり，Ｂ助手は，指導教授である控訴人から，退職も休職もせずに研修旅行に出ると他の医員から反感を抱かれるおそれがあると言われている。そして，控訴人は，その当時歯科矯正学講座開設１０周年記念の業績集を作る予定であったから，その費用を捻出する必要があった。そうすると，控訴人がＢ助手に対し，指導教授としての立場を背景に給与の寄付を強要した可能性がなくはないが，その際脅迫的言辞を用いたなど
の事情が認められない
本件において，上記の事情から直ちに控訴人がＢ助手に対し給与の寄付を強要したと断じることは困難である。


ところで，処分説明書（甲１の(2)）には，控訴人は，Ｈ助手がキャッシュカードを利用し，Ｂ助手の銀行預金口座から引き出した現金の存在を知りながら，Ｂ助手に返却せず，平成２年から６年間にわたり講座内に保管していたと記載されているから，Ｂ助手の給与を６年間にわたり返還しなかったことが処分事由とされたものということができる。しかし，上記のとおり，控訴人がＢ助手に対し給与の寄付を強要したと認めることができない以上，その金員を６年間にわたって講座内に保管する行為が官職の信用を傷つけるということはできないし，その他の懲戒事由に該当するとも認められない。
(3)　ティーチングアシスタント手当の寄付
当裁判所も，控訴人がティーチングアシスタント手当の寄付を強要した非違行為はないものと判断する。その理由は，原判決１２９頁２行目から１３２頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１３０頁４行目の「その支払いのための書類を受け取り、」を削除する。
４　処分権限の濫用について
(1)　前記１ないし３で検討したところによれば，本件懲戒処分の処分事由のうち認められるのは，(ア)科研費謝金の執行における不正及びこの点についての隠蔽工作，(イ)Ｂ助手に対する医員手当の寄付の強要，(ウ)Ｆ助手及びＧ助手に対する助手給与の寄付の強要の各事実であり，(エ)本件約束金の授受への関与，(オ)Ｂ助手の研修旅行期間中の助手給与の保管，(カ)ティーチングアシスタント手当の寄付に関しては懲戒処分の対象となり得る行為が認められない。(2)　そこで，上記(1)の(ア)ないし(ウ)の各事実に照らして控訴人を免職する本件懲戒処分が懲戒権者の裁量権の範囲内にあるか否かを検討する。①　まず，科研費謝金の執行における不正（(1)(ア)）についてみると，いわば常習犯的になされたものであり，不正取得された金額も１０６万３０００円に達しており，大学における予算の執行に対する国民の信頼を失わせるものであって，その情状は軽いとはいえない。しかも，上記不正が発覚しそうになると，指導教授としての立場を利用して大学院生に圧力をかけ，隠蔽工作をはかっており，この行為は教育公務員としてあるまじき行為である。
また，医員手当や助手給与の強要（(1)(イ)，(ウ)）も，講座担当教授及び附属病院長として有する人事権に関する権能を背景に部下職員である助手及び医員に対し威圧的言動により数か月分にわたりその手当，給与全額を寄付させたものであり，悪質である。
②　しかしながら，控訴人は，上記各行為によって得た金員を私的に費消しようとしたものではなく，講座の研究費の不足を補おうとしたものであって，その背景に大学における研究費の不足という実態があること（甲６３ないし７１）も否定できない。また，医員手当や助手給与の強要行為は，その態様が脅迫行為に当たるとまではいえないものである。
そして，上記のとおり科研費謝金について不正取得した金額は少ないものではなかったが，証拠（甲１９の(1)，(2)，２０の(1)ないし(5)，３８の(1)，(2)，５４）によれば，控訴人は，Ｅ大学事務局に対し，その求めに応じて，平成８年３月２５日に控訴人を研究代表者とする平成７年度試験研究Ｂ及びＱ講師を研究代表者とする一般研究Ｃの謝金分合計３０万円（原判決添附科学研究費補助金一覧表記載番号８ないし１１，１９ないし２１）を，平成８年５月１５日にＢ助手ないしＱ講師を研究代表者とする平成３年度ないし６年度一般研究Ｃの謝金分の一部３１万６０００円（同一覧表１２，１４ないし１８）を，同年６月１３日に控訴人を研究代表者とする平成４年度ないし６年度一般研究Ｃの謝金分合計３０万円（同一覧表３ないし７）及びその加算金９万１２９０円をそれぞれ支払ったこと（なお，Ｒ講師及びＤ助手を支払対象者とする科研費謝金《同一覧表１，２，１３》は，Ｅ大学事務局から支払を求められなかったため，支払っていない）を認めることができる。
さらに，控訴人は，歯学部教授会の辞職勧告決議を受けて辞職を申し出ており，反省の姿勢を示すとともに社会的制裁を受ける結果となっている。③　ところで，評議会が控訴人に対する懲戒処分案を決定するまでの経緯については，原判決１３２頁４行目から１３９頁５行目までに記載（ただし，平成１２年１０月２４日付け更正決定により更正されたもの）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１３３頁７行目から８行目にかけての「の一三回にわたり」を「の１１日間に１３回にわたり」と，１３４頁４行目の「同年三月七日」を「同日」と各改め，７行目の「右の評議会」から末行の「発言した。」までを削除する。そして，「争いのない事実等」に記載のとおり，小坂学長は，被控訴人に上記懲戒処分案を上申し，被控訴人が本件懲戒処分をするに至った。上記経緯によれば，控訴人に対する懲戒処分案が決定されるに当たっては，懲戒処分委員会において，科研費謝金不正流用（事後の口止め等の工作も含む。前記(1)(ア)）については訓告処分が，学位取得に係る研究の指導を巡る金銭の授受への関与（前記(1)(エ)）については懲戒免職に近い処分が，医員手当，助手給与，ティーチングアシスタント手当の寄付の強要行為（前記(1)(イ)，(ウ)，(オ)，(カ)）については訓告処分がそれぞれ適当であるとの判断がされ，これらを総合して懲戒免職が適当であるとの結論が示され，評議会においても懲戒処分委員会における上記結論を是認し，小坂学長から被控訴人にその旨の懲戒処分案が上申され，本件懲戒処分に至ったものである。
④　以上の諸点を総合して検討すると，なるほど，控訴人の前記(1)(ア)ないし(ウ)の行為は，上記①のとおり悪質な面があることは否定できないけれども，上記②のとおり斟酌すべき事情も認められる。


平成１１年（行ケ）第７１号特許取消決定取消請求事件
判        決
原            告      松下電器産業株式会社
代表者代表取締役      【Ａ】
訴訟代理人弁護士      松尾    和子
同        弁理士      【Ｂ】
同                    【Ｃ】
同                    【Ｄ】
同        弁護士      岩瀬    吉和
同        弁理士      【Ｅ】
同                    【Ｆ】
同                    【Ｇ】
被            告      特許庁長官【Ｈ】
指定代理人            【Ｉ】
同                    【Ｊ】
同                    【Ｋ】
主        文
１特許庁が平成１０年異議第７０６２７号事件について平成１０年１２月２５日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事        実
第１原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２原告の主張
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「グルコース無侵襲計測装置」とする特許第２６４１５７５号発明（平成元年１２月１日特許出願、平成９年５月２日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明の特許に対して平成１０年２月９日に特許異議の申立てがなされ、特許庁は、これを平成１０年異議第７０６２７事件として審理した結果、平成１０年１２月２５日に「特許第２６４１５７５号の特許を取り消す。」との決定をし、平成１１年２月１５日にその謄本を原告に送達した。
２本件発明の特許請求の範囲
生体組織中のグルコースに特有な吸収波長帯域1600～1750nmの光線とグルコースの吸収によらない基準波長帯域1200～1300nmの光線を発生させる手段と、前記吸収波長帯域の光線および前記基準波長帯域の光線を生体に照射させる手段と、前記生体を介した前記吸収波長帯域の光線エネルギーと前記基準波長帯域の光線エネルギーをそれぞれ電気信号に変換する第１第２の光電変換手段と、前記第１第２の光電変換手段の出力の平均値をもとに前記生体を介した前記吸収波長帯域の光線エネルギーと前記基準波長帯域の光線エネルギーの差違を演算処理する手段を具備し、前記演算手段の出力からグルコース濃度を求めることを特徴とするグルコース無侵襲計測装置。
３決定の理由
別紙決定書の理由写し２以下のとおりであって（なお、決定にいう「刊行物Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ」を、以下「引用例１，２，３，４」という。）、本件発明は引用例１ないし４記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとするものである。
４決定取消事由
血液中のグルコースの濃度（血糖値）を測定する方法の１つとして、生体組織にレーザ光を透過させ、特定波長における吸光度を測定する方法（グルコース無侵襲計測）がある。
この方法における従来技術は、グルコース濃度と吸光度との間の非直線性（特に、グルコース濃度が低い領域における非直線性）に問題点を有していた。本件発明は、その特徴とする構成、すなわち、生体組織中のグルコースに特有な吸収波長帯域として「1600～1750nmの光線」を採用することによって、従来技術の問題点を解決したものである。
本件発明と引用例１記載の発明との一致点及び相違点に関する決定の認定は争わない。しかしながら、決定は、各引用例記載の技術内容を誤認した結果、本件発明の進歩性を否定したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
（１）相違点１の判断の誤り
決定は、引用例１及び引用例２を援用して、相違点１に係る本件発明の構成は当業者が容易に想到し得た旨説示している。
しかしながら、引用例１は、グルコースの測光検出に使用する測定信号波長はグルコースのスペクトルがピークを示す波長が望ましいとの知見の下に（７頁左下欄の表１参照）、採用する波長を「1575±15nm、1765±15nm、2100±15nm、2270nm±15nmのいづれかの波長」（１頁右下欄３行ないし５行）と特定した発明に係るものであるから、測定信号波長は幅のない単一波長が望ましいことを開示するものである。これに対して、本件発明は、1600nmから1750nmまでの幅を持つ波長帯域をグルコースに特有な吸収波長帯域として使用し、得られた数値の平均値を基にグルコース濃度を求めるものであるから、引用例１に開示されている技術的事項から相違点１に係る本件発明の構成が容易に得られたとするのは誤りである。この点について、決定は、引用例１のFIG.５（水の赤外線スペクトルを除いた後のグルコースの赤外線スペクトルを示す吸収特性図。別紙Ｂ）には1560～1780nmを含むブロードな吸収帯が描かれている旨説示している。しかしながら、引用例１は、上記のようにグルコースの測定信号波長はあくまで幅のない単一波長が望ましいことを開示するものであるから、同図から、幅を持つ波長帯域をグルコースに特有な吸収波長として使用することに想到し得たとするのは後知恵にほかならない。また、引用例２の表１（別紙Ｃ）は、波長とグルコース吸収の相関関係を示すものではあるが、同表においても、幅のない単一波長におけるグルコース吸収が問題とされているのであって、引用例２には、幅を持つ波長帯域を使用して得られた数値の平均値を求めることは示唆すらされていない（５３３頁右欄２行，３行には、最良の相関を与える１つの波長（singlewavelength）を選択することが記載されている。）。したがって、引用例２に開示されている技術的事項から相違点１に係る本件発明の構成が容易に得られたとするのは明らかに誤りである。この点について、決定は、引用例２のFIG.２（別紙Ｄ）には1560～1780nmを含む帯域にグルコースのブロードな（幅の広い）吸収が存在することが示されている旨説示している。しかしながら、上記のように引用例２には幅を持つ波長帯域を使用することが示唆すらされていない以上、同図から幅を持つ波長帯域をグルコースに特有な吸収波長として使用することに想到し得たとするのは失当である。


そもそも、引用例２に開示されている技術は測定対象物の近赤外線測定値から回帰分析法によって糖濃度を測定するものであって、本件発明（試料に吸収される波長の光線エネルギーと、試料の影響を受けない波長の光線エネルギーとを比較する技術）とは全く異質の技術である（なお、上記表１に記載されている３つの選択波長は、最良の相関を与える１つの波長と、標準誤差を低減させるために選ばれた２つの波長の組であるから、その中からλ1（1688nm）のみを取り出すことは無意味である。）。のみならず、引用例２記載の技術が対象とする糖濃度は、測定対象物が果物及び野菜であることから5～44％であって、本件発明が対象とするグルコース濃度（約0.01～0.6％）とは著しく隔たっているから、引用例２記載の技術をグルコース無侵襲計測に適用する動機付けは存在しない。
以上のとおりであるから、引用例１及び２を論拠としてされた相違点１に関する決定の判断は誤りである。
（２）相違点２の判断の誤り
決定は、引用例３及び引用例４を援用して、相違点２に係る構成は当業者が適宜なし得た程度のことである旨判断している。
しかしながら、引用例３及び引用例４には積分強度を波長で割算して平均値を求めることは記載されておらず、そのような平均値の技術的意義も記載されていない。したがって、相違点２に関する決定の判断も誤りである。
第３被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（決定取消事由）は争う。決定の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１相違点１の判断について
原告は引用例１及び２を論拠としてされた相違点１に関する決定の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら、引用例１には、生体組織におけるグルコースの測光検出に使用する測定スペクトル帯域が「1000～2500nmの近赤外線帯領域」（４頁右下欄２０行ないし５頁左上欄１行）にあることを特徴とする旨が記載されているうえ、FIG.５には1560～1780nmを含むブロードな吸収帯が描かれている。また、引用例２の表１にはグルコースの特徴的な吸収波長として1688nmが記載されているうえ、FIG.２にも1560～1780nmを含む波長帯域にグルコースのブロードな吸収が存在することが示されている。
以上のとおりであるから、生体組織中のグルコースに特有な吸収波長帯域として、「1000～2500nmの近赤外線帯領域」から1600～1750nmを選択することは、当業者ならば容易に想到し得た事項にすぎない。
この点について、原告は、引用例１はグルコースの測定信号波長はあくまで幅のない単一波長が望ましいことを開示するものである旨主張するが、前記のように引用例１に測定スペクトル帯域が「1000～2500nmの近赤外線帯領域」にあることが記載されている以上、引用例１記載の技術内容をそのように限定的に解すべき理由はない。
また、原告は、引用例２の表１に記載されている３つの選択波長は、最良の相関を与える１つの波長と、標準誤差を低減させるために選ばれた２つの波長の組であるから、その中からλ1のみを取り出すことは無意味である旨主張するが、λ1はまさしく最良の相関を与えるものとして選択された波長であるから、これをグルコースの特徴的な吸収波長とすることに何ら不都合はない。
２相違点２の判断について
原告は、引用例３及び引用例４には積分強度を波長で割算して平均値を求めることは記載されておらず、そのような平均値の技術的意義も記載されていない旨主張する。
しかしながら、引用例３には、赤外線吸収のようなスペクトル強度を濃度の理論値と対応できるようにするためには積分強度を採用すべきことが示唆されている。そして、吸収スペクトルに対する積分吸収強度の算出方法は、例えば引用例４に記載されているように、本件発明の特許出願当時の周知技術にすぎない。そして、積分値を積分領域の波長で割算すれば平均値になることは明らかであって、積分値を用いるか平均値を用いるかは当業者が適宜に選択し得た事項にすぎないから、相違点２に関する決定の判断に誤りがないことは明らかである。
理        由
第１原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本件発明の特許請求の範囲）及び３（決定の理由）は、被告も認めるところである。第２甲第２号証（特許公報）によれば、本件発明の概要は次のとおりと認められる。
１技術的課題（目的）
本件発明は、グルコース（血糖値）の無侵襲的計測方法に関するものである（２欄７行，８行）。
グルコースの計測方法としては、注射器等により血液を採取し採血試料を分析する侵襲的方法と、センサを皮膚表面に押し付けて測定したり、生体組織中にレーザ光を透過させ特定波長における吸光度を測定する無侵襲的方法とがある（３欄３９行ないし４８行）。
しかしながら、侵襲的方法は患者に苦痛を与えるから論外であるし、センサで測定する方法は循環しつつある血液を直接計測するわけではないので精確性に欠ける（３欄５０行ないし４欄３７行）。また、生体組織中にレーザ光を透過させ吸光度を測定する方法には、従来採用されている特定波長ではグルコース濃度と吸光度との間の直線性が悪い等の問題点がある（４欄３８行ないし５欄３行）。本件発明の目的は、従来技術の問題点を解消するグルコースの無侵襲的計測方法を提供することである。
２構成
本件発明は、上記の目的を達成するために、その特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（１欄２行ないし２欄４行）。
別紙Ａは、各種濃度のグルコース水溶液と水との分光吸光度差を測定したものであって、1600～1750nmの波長帯域においてグルコース濃度とともに吸光度差が変化することが明確に示されている（６欄９行ないし１４行）。
３作用効果
本件発明は、最適な測定波長帯を選択したことによって、グルコース濃度と吸光度との間に良好な直線性を得ることを可能としたものである（５欄８行ないし１１行）。
第３以上の事実を前提として、原告主張の決定取消事由の当否を検討する。
１相違点１の判断について
（１）原告は、引用例１が、グルコースの測光検出に使用する測定信号波長は幅のない単一波長が望ましいことを開示するのに対して、本件発明は、1600nmから1750nmまでの幅を持つ波長帯域をグルコースに特有な吸収波長帯域として使用し、得られた数値の平均値をもとにグルコース濃度を求めるものであるから、引用例１に開示されている技術的事項から相違点１に係る本件発明の構成が容易に得られたとするのは誤りである旨主張する。