(ア)契約に際しての内心的効果意思
ａ内心的効果意思の探究姿勢の欠如あるいは認定の誤り
(ａ)内心的効果意思の探究の必要性
一般的な契約（意思表示）の解釈の手法としては，まずもって，統一契約書に基づく選手契約が，当該選手と球団との間で契約が締結された当時の，控訴人ら（「選手ら」という場合には控訴人らを含む。）の内心的効果意思の探究が必要である。
(ｂ)選手らの内心的効果意思
選手契約は毎年締結されるものであり，本件訴訟において控訴人らが対象としている選手契約は，平成１７年の１２月から平成１８年１月にかけてのいわゆるシーズンオフ時に締結されたものであるところ，これが締結された当時の選手らの内心的効果意思を具体的に探究すると，その背景として以下の事情を考慮すべきである。・社団法人日本野球機構（「野球機構」）が，選手らへの事前通知もなく，選手の肖像等の使用に関して，平成１２年４月から３年もの長期にわたるプロ野球ゲームの独占的使用許諾契約をコナミ株式会社との間で締結し，平成１２年開幕時にコナミ株式会社以外のゲームメーカーによる野球ゲームが発売されなくなるという事態が発生したことを契機に，球団側に肖像権の管理を委ねることは問題なのではないかとの気運が高まった。
・それを受けて，平成１２年７月２２日の労働組合日本プロ野球選手会の臨時大会において，控訴人らを含む選手会会員選手が，その総意で，それまで球団側によって事実上管理されていた，プロ野球カードや，プロ野球ゲームなどに対する選手の肖像等の使用（包括的使用）に関する権利管理を，以後選手会が「肖像等に関する権利に基づく使用許諾に関する委任状」（甲２）の書式に基づく，選手の肖像権管理の委任を受けることによって管理することを決議した。
・これに基づいて，平成１２年９月から１１月にかけて，控訴人らを含む当時の選手会会員選手が，上記委任状を個別に選手会に提出し，包括的使用に関する肖像権管理を委任した。
・これを受けて，平成１２年１１月１７日付けで，選手会が，会員選手の委任に基づいて，コナミ株式会社及び野球機構に対して，今後は包括的使用に関して会員選手は選手会を通じて肖像権を行使する旨を明確に意思表示した（甲６，甲７）。
・その後も，平成１４年８月の別件訴訟提起に至るまで，労使交渉の場などにおいて，選手会は，統一契約書１６条の解釈について，プロ野球カード，プロ野球ゲームなどの商業的利用に関する球団への利用許諾は含まれないものであることを一貫して主張してきた（甲３８，選手会ホームページ）。
・平成１４年８月の別件訴訟提起後も現在に至るまで，一貫して同様の主張を続けている。
・また，平成１３年以降に入団した選手についても，春のキャンプにおける選手会への加入手続時において，肖像権に関する説明を行った上で，上記委任状の提出を個別に受けていること。(ｃ)上記事情のもとに，控訴人らを含む選手会会員選手は，すべて，平成１２年１１月１７日付け通知書（甲６，甲７）に明示的に表示された意思，すなわち包括的使用に関する肖像権の管理は，選手会に委任するものであって，球団には委任しないという意思Ｊ）と，毎年選手契約を更新している。
さらに，現在の選手は，日本の統一契約書１６条の「宣伝目的」と同一の内容であるメジャーリーグの統一契約書（甲３７）に関する米国判決（甲１４）や韓国プロ野球の統一契約書に関する韓国裁判所の判決（甲３６）により，「宣伝目的」には選手の氏名及び肖像の商品化目的使用が含まれないと考えていること，米国メジャーリーグでは商品化目的使用に関しては選手の自由な意思によって肖像権が行使されており，その多くをメジャーリーグの選手会（ＭＬＢＰＡ）が管理していること，財団法人日本オリンピック委員会（ＪＯＣ）のシンボルアスリート制度によりオリンピック候補選手が肖像権をＪＯＣに管理委託するか否かは選手の自由な意思に委ねられていること（甲２６）等の事実を知った上で，選手会に，包括的使用に関する権利行使を委任している。
このように，選手らは，球団にもはや包括的使用に関する肖像権管理を委任しないということを平成１２年以降に明示した上で，それに伴って生じる統一契約書１６条の解釈に関する争いについての交渉，訴訟等を選手会に委任した上で，毎年，統一契約書に基づく選手契約を締結しているのであるから，当該選手契約を締結した選手らは，商品化目的使用に関しては，球団の意思ではなく，選手の自由な意思によって肖像権を行使するとの意思（内心的効果意思）を有していることが明らかである。
そして，選手らは，これを平成１２年以降，選手会を通じて，上記事情記載のとおり明示的な意思表示として，積極的に外部に表明している。
ｂ選手らの内心的効果意思に関する原判決の認定とその誤り(ａ)このように，原判決は，控訴人らが問題とするところの現在有効な統一契約書に基づく選手契約（平成１７年１２月から平成１８年１月にかけて締結されたもの）に関する控訴人らの具体的意思を検討することなく，統一契約書の制定経緯，運用実態を重視して結論を導くという問題を有している。
(ｂ)この点に関し，原判決は，昭和２６年当時から平成１２年に選手会ないし選手らの一部の者が異論を唱えるようになるまでは，選手側から明示的な異議はなかったこと（原判決８７頁１２行目）や，その後，コナミ株式会社に対して提起したプロ野球ゲームソフトの販売差止訴訟（別件訴訟）を取り下げたこと（原判決８５頁１３行目），プロ野球ゲームソフトやプロ野球カードのメーカーに対して，選手らの氏名及び肖像の使用差止を求めていないこと（原判決８５頁１６行目以降）等を「原告らの態度」として取り上げ，あたかも選手らは，現在においても，肖像権を球団側が管理するという運用実態に従うとの意思表示をしているかのような記述をしている。しかしこれは，平成１２年１１月１７日付けの上記通知書以来，労使交渉の場や本件訴訟の場において控訴人らを含む選手らが明示してきている意思表示に反するものである。
(ｃ)そもそも，平成１２年までは，選手側から明示的な異議はなかったといっても，平成１２年以降は確実に異議を述べているのであって，平成１２年１１月１７日付け通知書においても，球団からの分配金は「損害賠償金の一部として受領するものであることを付言いたします」とまで明白に述べているのであるから（甲６），これらを無視して異議はなかったと認定することは，法律行為の解釈として妥当でない。


(ｄ)また，プロ野球ゲームソフトやプロ野球カードのメーカーに対して，選手らの氏名及び肖像の使用差止めを求めていないということは，控訴人らを含む選手らが実現したいことの内容が，コナミ株式会社の独占契約によって幅広い種類のゲームが販売されなくなるという事態が生じたことをきっかけとして，もはやそのようなことが二度と起こらないように，球団ではなく選手らが自ら肖像権を選手会で管理しようということであって，ゲーム使用を差し止めることにあるわけではなく，差止めによってゲームが出なくなることは本来望んでいないからである。差止め請求をしていないということを根拠に，球団側が管理するという運用実態に従う意思表示をしているかのように認定することは，選手らの意思表示の解釈としてありえない。
(イ)外形的意思表示としての統一契約書１６条の文言の客観的な意味の
認定の誤り
ａ原判決は，控訴人らを対象とする選手契約が締結された時点における統一契約書１６条の文言に表示されている客観的な意思表示，すなわち外形的意思表示の解釈という意味においても誤っている。これを，以下の４点（「ｂ」ないし「ｅ」）に分けて述べる。ｂ控訴人らがそれまでの慣習によらない意思を明示しているのに，慣習，運用実態を顧慮して，契約の解釈を行っている誤り慣習を根拠に意思表示を解釈する場合は，当事者がその慣習によるという意思を有している必要がある（民法９２条）ところ，大審院大正３年１０月２７日判決（民録２０号８１８頁）におけるとおり，事実たる慣習によるべき意思をもってなすべき地位にあって取引する者が，反対の意思を表示した場合は，当該事実たる慣習に従う意思を有するものとは推定されないことが判例となっている。
前述のとおり，選手らは，平成１２年に，従来の肖像権を球団側が管理するという運用実態には従わず，選手会を通じて包括的使用に関する肖像権を行使する意思を表示して以来（甲６，７），労使交渉の場，本件訴訟を通じて，一貫して当該運用実態に従わないことを主張し続けているのであるから，原判決のように，それまでの慣習や，運用実態を参酌して契約（意思表示）の解釈を行うことは，法令（民法９２条）や，上記判例に違反する。
ｃ平成１７年ないし平成１８年に締結された契約の解釈であるのにもかかわらず，昭和２６年当時の統一契約書の制定経緯（起草者意思）
を考慮している誤り
(ａ)本件で探究されなければならない契約当事者の意思（真意）は，控訴人らが問題としている選手契約，すなわち平成１７年１２月ないし平成１８年１月に締結された契約における意思（真意）である。
しかるに，原判決は，昭和２６年当時の統一契約書１６条の制定経緯を詳細に述べて，これをもとに平成１７年のシーズンオフに締結された選手契約上の契約当事者の意思を認定している。もし，現在問題となっている契約が，昭和２６年当時のプロ野球選手と球団との間のものであれば，上記認定姿勢は正しいともいえるが，それから６０年近くも経ち，プロ野球ゲームの登場など，選手の肖像を使った商品化が活発になり，ビジネスも近代化した現在において，昭和２６年当時の選手と現在の選手の意思が同じである必然性は全くないばかりか，控訴人らを含む現在の選手らは，前述のようにこれまでの慣行に明示的に反対の意思を表明しているのであるから，昭和２６年当時の統一契約書の制定経緯（起草者意思）を考慮することは，現在の契約の解釈の姿勢として誤りである。
つまり，原判決は，昭和２６年における統一契約書制定経緯を検討して，本件で問題となっている契約当事者の意思を認定しているが，かかる昭和２６年当時の制定経緯を詳細に検討しても，昭和２６年当時の選手の意思表示の内容の根拠にはなりこそすれ，それから約６０年経った現在における，選手契約の意思表示の解釈の根拠にはなりえない。昭和２６年当時の選手は，当時は存在しなかった選手会に対して，権利管理を委任する意思を表示していなかったのに対し，現在の選手は，そのような意思を明示的に表示しており，意思表示を解釈するに当たって考慮すべき経緯，事情は明らかに異なる。意思表示の主体も，その意思表示に関連して行っている行動にも明らかに違いがあるのに，昭和２６年当時の文言解釈を持ち出して，現在の意思表示の解釈をしても意味がない。
(ｂ)さらにいえば，原判決の認定は，起草者意思の考慮としても妥当とは言えない。
すなわち，原判決は，「統一契約書が制定される以前から，球団ないし日本野球連盟が他社に所属選手の氏名及び肖像を商品に使用すること（商業的使用ないし商品化型使用）を許諾することが行われていた」との実務慣行を認定しており，統一契約書１６条は「かかる実務慣行のあることを前提にして起案されたと解される」（原判決８６頁８行～９行）と判断しているが，根拠に乏しい。なぜなら，もし起草者がかかる実務慣行を前提にしていたのであれば，統一契約書１６条において，むしろ，それを含んだ形での，よりはっきりとした疑いのない文言で，そのような商品化使用の形態を含める文言を起草したはずであり，それは十分に可能であったはずである。
つまり，原判決が認定しているように，統一契約書１６条は，「メジャーリーグの大リーグ契約条項を参考にして起案されたもの」であり，米国統一契約書３条ｃ項のpublicitypurposesには，選手の氏名や肖像を商品化目的使用することが含まれないと解釈されていることからすれば（原判決９４頁（Ｃ判決。甲１４），もし，日本において選手の氏名及び肖像を商品に利用することの許諾が行われていたという実務慣行を反映して契約書を起草するのであれば，商品化目的使用が含まれないpublicitypurposesを直訳するのではなく，むしろ商品化目的使用を含むような別の文言を用いることも十分可能であり，かつそうすべきであった。それにもかかわらず，統一契約書が制定された際，あえて米国統一契約書のpublicitypurposesをそのまま「宣伝目的」と訳し，日本の統一契約書として制定したことを考えれば，むしろ，仮に日本において選手の氏名及び肖像を商品に利用することの許諾が行われていたという実務慣行が存在していたという前提に立つとしても，それを知りながらあえてそれを取り込まなかったとも解釈でき，取り込まなかったこと自体が不自然というべきである。
ｄ相手方又は一般社会によってどのように理解されるか，という観点から「宣伝目的」という意思表示の客観的意味を確定すべきなのに，およそ国語的な意味を超えて拡大解釈してしまっている誤り上記のように，統一契約書１６条の客観的意味の確定に当たって，慣行，運用実態や，統一契約書の制定経緯を考慮することが許されないとすれば，原則通り，統一契約書１６条の文言が示す表示を相手方又は一般社会がどう理解するかという，客観的，国語的な意味内容こそが重要となる。表示の客観的意味の確定に当たっては，当事者の用いた表示手段が，当該事情のもとで，慣習・取引慣行や条理に従って判断した場合に，相手方又は一般社会によってどのように理解されるか，を標準としなければならないとされており，過去の運用実態によらないことを選手らが明示している本件では，過去の運用実態を除外した形で，「相手方又は一般社会によってどのように理解されるか」を判断しなければならない。


この点，統一契約書１６条１文の「宣伝目的」は，通常の国語的な意味であれば，文字通り「宣伝」のためと解釈され，通常それ以上に「販売目的」であるかのように解釈されたり，「公益目的」「慈善活動目的」であるかのように解釈されることは国語的な解釈としてあり得ない。しかし，原判決が「宣伝目的」の解釈として示しているのは「広く球団ないしプロ野球の知名度の向上に資する目的」というものであり，そうであれば，宣伝目的，販売目的はおろか，プロ野球の知名度向上に資するものである限り，公益活動，慈善活動や，ひいては，「選挙活動目的」なども含まれることになり，例えば特定の球団のオーナーが選挙に出馬する場合に無断で選手の肖像を使うことさえ可能になってしまう。
本件で問題となっている「宣伝目的」に，「商品化目的」が含まれるかという点についても，少なくとも，現在の契約が締結された平成１７年のシーズンオフの時点では，Jリーグの例，メジャーリーグの例，韓国プロ野球の例にみられるように，「宣伝目的」と「商品化目的」が違うものを指し示す概念として区別されていることは明らかであり，双方が違う概念であるということは，現在では当然の認識になっている。原判決のように，肖像権の宣伝目的使用と商品化目的使用について，両者を明確に区別することは難しい（原判決９０頁下２行）という理由で，「宣伝目的」を「広く球団ないしプロ野球の知名度の向上に資する目的」などというように極端に広く認定することは許されない。
なお，原判決は，統一契約書１６条１項の「いかなる方法でそれらを利用しても」との文言が肖像権の利用態様について限定していないことをも根拠として，「宣伝目的」の広い解釈を導いている（原判決８７頁）が，利用手段と利用目的は別個の概念であり，利用手段に限定がないからといって，利用目的も広範に解釈されることにはならない。
さらに，原判決は，統一契約書１６条１項には，球団が第三者に対して使用許諾することも含まれると解釈しているが，これも明らかに問題がある。すなわち，統一契約書１６条１項の文言では，明らかに「球団が」「それらを利用しても，異議を申し立てないことを承認する」と書いているのであって，これに明確に反して，第三者に対する使用許諾権限が含まれると認定することは，契約の解釈として逸脱している。
ｅいわゆる「不明確条項解釈準則」に照らしての誤りまた，原判決の認定に対しては，契約の解釈について複数の解釈可能性が残る場合の解釈方法として，判例でも採用されている法理であって講学上「不明確条項解釈準則」と呼ばれている準則との関係での誤りを，あわせて指摘できる。
講学上「不明確条項解釈準則」とは，「法律行為・契約あるいは約款の解釈の際に，他の解釈方法によっては明確な結論が得られず，複数の解釈可能性が残る場合に，一定の基準に従い一方当事者に有利に，したがって他方当事者の負担でそれらの解釈可能性のひとつを選択する準則」とされており，具体的には，「解釈の際に疑いが残る場合，その契約文言を用いた当事者に不利に解釈しなければならない」（「表現使用者に不利に」型不明確条項解釈準則），「債務の大小あるいはその他の義務の軽重に疑いがある場合，より小さい債務，あるいはより軽い義務が負わされているものと解釈すべきである」（「義務者に有利に」型不明確条項解釈準則）などがあるとされている。昀高裁判所第二小法廷平成１３年４月２０日判決（平成１０年（オ）第８９７号事件）補足意見においては，約款の解釈について，「本件約款が，保険契約と保険事故一般に関する知識と経験において圧倒的に優位に立つ保険者側において一方的に作成された上，保険契約者側に提供される性質のものであることを考えると，約款の解釈に疑義がある場合には，作成者の責任を重視して解釈する方が当事者間の衡平に資する」と指摘されている（なお，同日判決された平成１２年（受）第４５８号事件においても同様の指摘がある）。これも上記の「表現使用者に不利に」型準則を採用したものと評価できる。上記法理を本件について当てはめてみると，そもそも，「統一契約書条項の追加，変更ならびに廃止にかんする事項」は，「実行委員会において審議すべき事項」とされ（野球協約１７条１項５号），実行委員会は「この組織に属する連盟会長各１名と，それぞれの連盟を構成する球団を代表する球団役員各１名を委員として構成する」（野球協約１３条）とされているため，その作成は基本的に選手の関与なく，球団側によって一方的に行われるものである。また，野球協約１７条１項５号の「実行委員会において審議すべき事項」には，野球協約そのものも含まれているため，野球協約についても選手らはその作成に関与することができない。加えて，野球協約４７条には，１項において，「統一契約書の条項は，契約当事者の合意によっても変更することはできない。」と定められており，野球協約の規定ならびに統一契約書の条項は，選手らの意思によって変更することが認められていない。つまり統一契約書における「表現使用者」は，球団側である。
そして，上記のような性質から，野球協約や統一契約書は，一般に約款と同様の性質を有する附合契約であることが指摘されており（甲２２，２３），約款については，上記に照らしても，明らかに「表現使用者に不利に」準則を採用すべき事例といえる。
とすれば，球団側の主張する解釈内容を全面的に肯定している原判決は，判例においても認められている不明確条項解釈準則に反するものと評価できる。
なお，これに対して，原審における球団側の主張からすれば，参稼報酬の点は自由な交渉によるものであるため，統一契約書は約款あるいは附合契約ではないとの反論が考えられるが，仮にその前提に立つとしても，そもそも，「表現使用者に不利に」型不明確条項解釈準則は，約款によらない契約の場合であっても，契約文言を用いた当事者に契約内容の不明確さを生み出したことに対する過失ないし帰責事由が存在した場合は適用されるものであると評価され，そうである以上，約款によらない契約であっても当事者間の力関係から相手方当事者に契約内容の形成に関与する余地がなかった場合といえる本件に，まさに当てはまるものであるといえる。
イ追加主張
控訴人らは，本件契約条項の解釈について，上記にならい，以下のとおり契約当事者である控訴人らと被控訴人らのそれぞれの内心的効果意思を主観的事情と称して（下記「(ア)」），本件契約条項における外形的な意思表示内容を客観的事情と称して（下記「(イ)」），それぞれ以下のとおり主張する。
(ア)主観的事情
ａ球団による肖像権管理につき，本件契約条項に法的根拠があるとい
う共通認識は，選手と球団との双方ともにないこと
(ａ)球団は，長期間にわたり球団が選手の肖像権管理を行ってきた。しかし，そのような肖像権管理が本件契約条項に基づくものであるという認識は，平成１２年１１月のプロ野球選手会による自主管理通知（甲６）の以前，以後の，いずれの段階でも，球団と選手の間には存在しなかった。
(ｂ)上記自主管理通知以後の認識


控訴人らを含む，選手会に所属する現役日本人選手は，選手契約締結時における本件契約条項についての認識について，本件契約条項に基づいて球団が商品化目的で肖像権を使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲３９ないし６６，７３ないし９０等，控訴人古田敦也本人尋問，控訴人宮本慎也本人尋問）。
したがって，控訴人らを含む選手は，本件契約条項に基づき球団が商品化目的で肖像権を使用許諾する権利を有していないことを明確に認識している。
なお，控訴人ら選手は，以前は，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理しているという認識をしたにもかかわらず，自主管理通知（甲６）を通じて，これを変更したものではない。
すなわち，控訴人ら選手（特に自主管理通知以前に入団している控訴人古田敦也や控訴人宮本慎也）は，当初は，旧来より続いてきた，本件契約条項と結び付かない形での球団による肖像権の管理実態に触れ，特に本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理しているという認識をもっていなかった（甲６５，６６）。
このような認識の中で，球団による肖像権管理において，例えば，平成４年から開始されたゲームソフトの実名使用に関して，球団がゲームメーカーから金銭を受け取りながら数年間選手に分配していなかったこと（甲１９）などが，一部の選手から問題ではないかという指摘が上がり，また，平成８年からの１２球団での統一的な使用料分配開始後も，選手の取り分が２割あるいは３割しかなく，球団に著しく有利な，公平とはいえない分配率を定めていたこと（甲２０，２１）など，肖像権管理において昀も重要である肖像権料の分配について多大な問題があると認識し始めた。そこで，控訴人ら選手は，肖像権に関する法的関係を正確に把握したいと感じ，選手会として弁護士を雇い，本件契約条項の詳細な調査を依頼し，その回答に伴い，球団による肖像権の管理は本件契約条項に基づくものではないとの明確な認識を持つにいたった（甲６５，６６）。
なお，その後も，野球カードの肖像権料について，被控訴人ベイスターズが昭和４８年から３０年間にわたって分配していなかったこと（甲６５，７６ないし７８）など，肖像権料の分配についての問題点が明らかになった。
このような中，実際の市場におけるゲームソフトの販売が減少するという異常事態を招くことになった，コナミ株式会社の独占契約という，著しく不合理かつ，選手の意思を無視した契約内容を球団が一方的に結んだという問題（平成１２年のコナミ問題）が生じたことによって，控訴人ら選手は，球団による肖像権の管理に関する強い問題意識を持つに至り，平成１２年７月の選手会臨時大会において肖像権を自主管理することなどを決議し，平成１２年１１月１７日，野球機構に対して，自主管理通知（甲６）を行った。また，時代を同じくして，平成４年に開幕した日本プロサッカーリーグ（Ｊリーグ）において，肖像権の取扱いに関して，選手の意思が反映される形となっていたこと（甲９，１０）や，オリンピック選手の肖像権をＪＯＣが一方的に管理していた制度が問題とされ，肖像権管理に関して選手の意思が反映される制度に改められていったという時代背景（甲２６）も手伝い，選手は，肖像権は選手の権利であり，自らの意思に基づいて管理することができるものであるという認識が広まっていった。
したがって，控訴人ら選手は，特に本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理しているという認識をもっていなかった中で，球団による肖像権管理の問題点を認識し，肖像権の権利意識を高める中で，本件契約条項に基づき球団が商品化目的で肖像権を使用許諾する権利を有していないことを明確に認識したのであって，本件契約条項に関する従前の認識を変更したものではない。
(ｃ)自主管理通知以前の認識
控訴人ら選手は，球団から，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していることの説明を受けたことはなく，本件契約条項に基づき球団が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有するとは認識していなかった。
この点，控訴人らを含む選手は，その所属球団に対する入団以来，球団から本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していることの説明を受けたことはないことを陳述している（甲５３ないし６６，７３ないし甲９０，控訴人古田敦也本人尋問，控訴人宮本慎也本人尋問）。
また，自主管理通知（甲６）以前は，そもそも球団でさえも，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していたと認識していなかったと思われ，それゆえ選手らに対して，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していたという説明を行うこともできなかったと考えられる。
すなわち，球団が，本件契約条項に基づき肖像権を管理していると明確に主張し始めたのは，それまでの肖像権管理と本件契約条項の関連性を否定した自主管理通知（甲６）に対する回答（甲９８）以来である。それまで球団は，肖像権の取扱いに関する協議の場を含めて，本件契約条項に基づき球団が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有するとの見解を表明したことはなく，また，本件契約条項に基づき球団が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有するとの認識を持っていたとの証拠も見られないことから，そもそも球団でさえも，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していたと認識していなかったと考えるのが素直である。
加えて，ゲームソフトにおける肖像権使用料の分配率に関する協議の際，機構委員は，「商標権については機構が，肖像権の方は選手会が直接ソフトメーカーと交渉すればよい」（平成８年第２回選手関係委員会議事録，甲２０）などと発言し，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理しているという被控訴人ら球団の見解と真っ向から対立する発言を行っていた。このような発言は，球団が肖像権の管理を行っている根拠が本件契約条項にあることを認識していた上での発言とは考えられず，球団も本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理しているとは認識していなかった一つの事例である。また，同じ協議の際，選手会からの「すると選手もメーカーと契約できるということか」との問いに対して，機構委員は，「個人の資格なら可能であっても○○球団の××選手となると問題であるし，球団の帽子やユニフォームの着用はできない」（平成８年第２回選手関係委員会議事録４頁１２行目１３行目，甲２０）とも発言している。被控訴人ら球団の見解に立つのであれば，選手の肖像権は一律球団が管理することになり，たとえ「個人の資格」であっても，メーカーとは契約できないはずであるから，上記機構委員の発言は，球団が肖像権の管理を行っている根拠が本件契約条項にあることを認識していた上での発言とは考えられず，これもまた，球団も本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理しているとは認識していなかった一つの事例といえる。


そして，球団が，本件契約条項に基づいて肖像権を管理していたことを明確に認識していたのであれば，本件契約条項２項により「適当な分配金」が支払われるはずである。しかしながら，ゲームソフトにおいて平成４年から選手の氏名の使用が開始されたものの（甲６９），その肖像権使用料が当初分配されていなかった（甲１８）ことや，被控訴人ベイスターズのように昭和４８年から平成１６年まで選手に対して野球カードの肖像権使用料を支払ってこなかった事例も存在する（甲６５，７７など）。このような本件契約条項と明らかに反する事実が存在することからすれば，球団が本件契約条項に基づき肖像権を管理していると認識しているとは到底思えない状況にあった。
なお，球団が本件契約条項に関する明確な解釈を選手に対して通知した（甲９８）時期より後であっても，球団が肖像権の管理を行っている根拠が本件契約条項にあることを認識していたことと矛盾する発言，行動をしている。
例えば，被控訴人巨人軍は，平成１３年２月２１日，読売ジャイアンツ選手会とミーティングを持った際（乙１１０の１），肖像権問題に関して，選手に対して，球団が本件契約条項に基づき肖像権を管理していることを説明したと主張しており，Ｂがその前日作成したメモ（乙１１０の２）には，「簡単に言えばユニフォーム姿の選手の肖像については，球団が権利を持っていて，宣伝などに使ってもいいことになっている」と記載されている。しかしながら，Ｂが，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を一律管理しているという球団の見解を明確に認識していたのであれば，この際，「ユニフォーム姿の選手の肖像」などと限定をつける必要はなく，Ｂが本件契約条項の解釈について明確に認識していたかどうかを疑わせる。また，Ｂは選手に対する説明について，Ｂが作成したメモの「宣伝など」に商品化が含まれるかという質問に対して，「当然含まれるという理解で話をしました」「・・宣伝などという中に商品化も含まれるという理解で，説明をしました。」「その後，収益があった場合の分配率について定めていますので，それは当然商品のことも含まれているという風に理解してもらっています」と回答し，昀終的に，具体的な言葉で「宣伝など」に商品化が含まれるとは説明していないことが明らかになっている（証人Ｂ）。
したがって，被控訴人巨人軍も，本件契約条項に基づき肖像権を管理することを明確に認識できていなかったし，また，その説明を受けた選手も本件契約条項に基づき球団が商品化目的で肖像を使用することができるとは認識できていなかったのである。また，被控訴人マリーンズは，所属選手がプロ野球選手のトレーディングカード入りラムネ菓子に関与した際，商品の広告に関与したケースとして本件契約条項３項の問題であることを明言している（乙８４）。しかし，このトレーディングカード入りラムネ菓子は，野球カード付ポテトチップスであるカルビー社の野球チップスと同様に，選手の肖像を商品のノベルティに利用する場合である。本件契約条項に基づき球団が商品化目的で肖像権を使用許諾できる権利を有しているのであれば，このラムネ菓子の問題は本件契約条項１項の問題である。このように被控訴人マリーンズは，本件契約条項１項の正確な解釈，運用を認識できていなかった。とすれば，この時期にいたっても，未だ１２球団において，正確かつ統一的な本件契約条項の解釈を認識できておらず，被控訴人マリーンズの上記見解の表明は，肖像権の管理における本件契約条項に対する意識が希薄であった事実を示すものであるといえる。
ｂ肖像権管理に関する各球団内での共通認識の欠如
(ａ)被控訴人巨人軍
α控訴人ら選手の認識
被控訴人巨人軍に所属する控訴人高橋由伸及び控訴人阿部慎之助，（訴外）Ｃは，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人巨人軍が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲７３，７４，１０６）。
また，その他の被控訴人巨人軍に所属する選手も，平成１８年１１月１０日，読売ジャイアンツ選手会長であった控訴人高橋由伸を通じて，平成１９年に向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人巨人軍が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４８）。
さらに，控訴人高橋由伸及び控訴人阿部慎之助，Ｃは，被控訴人巨人軍への入団以来，被控訴人巨人軍から本件契約条項に基づいて被控訴人巨人軍が肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲７３，７４，１０６），本件契約条項に基づいて被控訴人巨人軍が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら主張への反論
この点，被控訴人巨人軍は，球団担当者の発言や陳述書（乙７４，７６，１０６，１０７），関連する「平成６年ころに作成された「お知らせ」という文書や平成１２年初めに作成された「わかる野球協約」という文書」（乙７６），「統一契約書の抜粋」（乙１０８の１，２），球団ＯＢらの認識（乙８７，９２，９３，１００），Ｓ）選手８００号記念メダル事件における仮処分命令申請書の記載（乙９９の１５）などにより，選手に対して，球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
しかし，Ｄの陳述書（乙７６）には，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理している旨を説明したという明確な記述はなく，球団による説明の事実は明らかになっていない。また，陳述書に添付される参考資料「お知らせ」や「わかる野球協約」については，ゲームソフトや野球カードに関して，本件契約条項１項に基づいて球団が肖像権を管理していることは，一切記載されていないし，所属選手に対して配布された事実も明らかでない（甲７４）。Ｓ）選手８００号記念メダル事件における仮処分命令申請書の記載については，その該当当事者であるＳ）選手が「統一契約書の条項の解釈や運用等に関して議論になったこともありませんでした。」と陳述しており（乙８７），そもそも本件契約条項について正確に認識していたのか定かでないし，Ｓ）選手以外の選手が当該申請書の記載を読んだ可能性は極めて低く，当時の選手が本件契約条項に基づき球団が管理していることを認識していたことを裏付けるものではない。


また，大家重夫「肖像権」（新日本法規出版株式会社・昭和５４年５月９日発行）に，「読売巨人軍は，選手の肖像権について権利をもっている。根拠は，統一契約書様式第一六条である」との記載がなされている（甲１２０，乙７４）が，そもそもこの記述では，球団が選手の肖像権のどの部分について権利を有しているのかは定かではないし，単に１学者が自身の見解を述べたに過ぎないものとも解釈しうる。また，この書籍において，被控訴人巨人軍のＥが，大家重夫の「Ｓ）選手と個人的に知り合いだからといって，その肖像を撮って商品に使うことはできない，そういうことは選手はみな承知しているわけですね」との問いに対して，「そうです」と回答している部分がある（乙７４）が，このＥ自体が，事実上球団が肖像権を管理していることからこのような発言を行っているのか，本件契約条項を明確に認識していたのかは全く定かではないし，球団による管理が疑問なく当然とされていた時代についての発言であることからすれば，控訴人ら選手の認識を左右するものではない。
Ｂの陳述書（乙１０６）については，選手から球団グッズの作成依頼があったこと（乙１１１の１の２）やインターネットオークションへの対応（乙１１２の１，２）その他写真撮影の制限（乙１１０の１，乙１１２の１，２）を要請してきたことをもって，被控訴人巨人軍が肖像権を管理していることを選手が認めている旨が記載されているものの，球団グッズに関する肖像権を球団が管理することは選手らも特に反対しておらず（甲８４，８５，８７），グッズの作成やインターネットオークションへの対応を球団に依頼したとしても，本件契約条項により球団が選手の肖像権一切を管理することを承諾していることにはならず，ましてや本件で問題となっているゲームソフトや野球カードについて，本件契約条項により球団が選手の肖像権を管理していることを認めていることにはならない。写真撮影の制限（乙１１０の１，１１２の１，２）については，練習所やキャンプ中の宿舎の管理権限を被控訴人巨人軍が有しているから選手は被控訴人巨人軍に依頼しているにすぎず，そもそも被控訴人巨人軍による肖像権の管理と何ら関係のない事実である。さらに，Ｂは，証人尋問の中で，平成１３年の春のキャンプ選手会との話合いの際，「肖像権の管理というのは，統一契約書１６条に基づいて球団が行っていること」を選手に伝えたと証言している（証人Ｂ，乙１１０の２）が，あくまで肖像権問題の記載があるのは，話合いが行われた２月２１日の前日にＢが作成したメモにすぎず，実際の話合いの際に，Ｂがどのように話したのかは明確にはなっていない。この点，この話合いに出席していた，当時被控訴人巨人軍に所属していたＦは，Ｂの説明内容について，「被控訴人巨人軍から統一契約書の条文を示して，その条文を根拠に球団が肖像権を管理しているとの説明はなかったと思います」と陳述しており（甲１０７），Ｂが本件契約条項の解釈を説明したわけではなかったことが明らかになっている。そして，Ｂが肖像権問題について説明を行おうと思った経緯は，Ｂも認めているとおり，「選手会から包括的な肖像権の使用は選手会で管理したいという旨の通知が日本野球機構のほうに届いておりました。それを受けて説明しておく必要があるだろうということで準備したものです」（証人Ｂ）とあり，選手は既に自主管理通知（甲６）により，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理する権限がないことを明確にしていたのであるから，Ｂからこのような説明があったとしても，何ら選手の認識に変化が生じることはない。
加えて，Ｇの陳述書（乙１０７）においては，新人研修会の際，「肖像権に関しても，「統一契約書の抜粋」のページに１６条が引用してある通り，選手に音読させました。さらに私は「肖像権は球団が管理しています」ということも説明しました。」と記載されているものの，そもそもこの「統一契約書の抜粋」は，統一契約書の条文がそのまま記載されているにすぎず，その解釈や運用実態との関連性について何ら言及はされていない（乙１０８の１，２）のであるから，選手は具体的にゲームソフトや野球カードに関して，被控訴人巨人軍が本件契約条項に基づいて肖像権を管理していることを認識しえない。さらには，「この肖像権については，現在，選手会と解釈の違いがあります。選手会の見解については，選手会に聞いて下さい」（乙１０８の１）と記載されており，Ｇは，新人研修会において，被控訴人巨人軍の見解を単に球団の見解として説明したにすぎず，選手会の見解を認識する余地が十分にあることが明らかになっていることからすれば，選手が被控訴人巨人軍の見解どおりに本件契約条項を解釈しているとする証拠としては著しく不十分である。そして，新人研修会に参加した被控訴人巨人軍に所属するＣは，新人研修会の後に，選手会から肖像権問題に関する説明を受け，選手会の説明に納得し，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理するものではないことを明確に認識していることを陳述している（甲１０６）。さらに，Ｇは，以前，入団２年目であった当時被控訴人巨人軍に所属していたＦに対し，統一契約書には，選手にとって「不利なことは書いていないから読まなくていい」などと発言しており（甲１０７），このような発言を行っていた姿勢からすれば，新人研修会において，Ｇが，本件契約条項について，どれだけ正確に説明していたかは疑問を差し挟まざるを得ない。以上からすれば，被控訴人巨人軍は，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理について，本件契約条項が法的根拠であるという共通認識は存在しなかった。
(ｂ)被控訴人ヤクルトにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人ヤクルトに所属する控訴人宮本慎也及び控訴人古田敦也，（訴外）Ｉは，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人ヤクルトが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲６５，６６，７５，控訴人宮本慎也本人尋問，控訴人古田敦也本人尋問）。
また，その他の被控訴人ヤクルトに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人ヤクルト選手会長であったＩを通じて，２００７年〔平成１９年〕シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人ヤクルトが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４７）。
さらに，被控訴人ヤクルトに所属するＩは，被控訴人ヤクルトへの入団以来，被控訴人ヤクルトから本件契約条項に基づいて被控訴人ヤクルトが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲７５），本件契約条項に基づいて，被控訴人ヤクルトが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら主張への反論


被控訴人ヤクルトは，選手契約書のコピーを配布してきたこと，コマーシャル契約が本件契約条項の規律を受けるものであることを説明してきたこと（乙７７），球団ＯＢの認識（乙９０）などにより，選手に対して球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
しかし，そもそも１２球団の多くの球団において，平成１３年以降統一契約書のコピーが配布され始めたのは，平成１２年に統一契約書の年俸に関する表記をＮＰＢが勝手に「（税込）」と消費税を含んで表示する形に変更したことから，１２球団の全体の選手会でこれが問題になったためである（甲８５，８９，１１３）。実際，控訴人古田敦也が所持しているコピーのうち，平成１２年度以前の契約書のコピーは，期日内において，裁判官に直接検証いただいたとおり，すべて同質の用紙であり，いずれも用紙の質の経年劣化に差異は存在しないのであり（甲９６の１～１５），平成１３年からコピーが配布された事実を示している。以上により，被控訴人ヤクルトのＪ（乙７７），Ｋ（乙１１７）の１９９３年から統一契約書の正本あるいはコピーを渡していたとの陳述は，何ら信用できないものである。
また，選手が球団と別途締結しているコマーシャル契約などは，本件契約条項３項の「商品の広告に関与」する場合に球団に承諾が必要であることを示すものにすぎず，本件契約条項１項の文言解釈について，球団，選手の認識を明確にしたものではない。
球団ＯＢの陳述書（乙９０）についても，陳述したＬ自身も「毎年の契約更改は球団事務所で行いましたが，…この時は選手の氏名や肖像についての話などは出たこともありません。」と述べている（乙９０）ことからすれば，過去に本件契約条項に関する球団見解に関する説明が行われたとはおよそ考え難い。以上からすれば，被控訴人ヤクルトは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，したがって，球団による肖像権管理が本件契約条項に基づくものであるという共通認識（共通の法意識）は存在しなかったものである。
(ｃ)被控訴人ベイスターズにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人ベイスターズに所属する控訴人鈴木尚典，控訴人三浦大輔及び控訴人相川亮二は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人ベイスターズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲７６ないし７８）。
また，その他の被控訴人ベイスターズに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人ベイスターズ選手会長であった控訴人相川亮二を通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人ベイスターズが商品化目的で肖像権を使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲５０）。
さらに，控訴人鈴木尚典，控訴人三浦大輔及び控訴人相川亮二は，被控訴人ベイスターズへの入団以来，被控訴人ベイスターズから本件契約条項に基づいて被控訴人ベイスターズが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲７６ないし７８），本件契約条項に基づいて被控訴人ベイスターズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら主張への反論
被控訴人ベイスターズは，横浜ベイスターズ選手会との間の覚書（乙７８，１１８）や，本件契約条項に言及した広告出演契約書の写し（乙７８），選手ＯＢの認識（乙１０１）などにより，選手に対して球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
まず，被控訴人ベイスターズと横浜ベイスターズ選手会との間の協力金に関する覚書（乙７８）については，そもそも覚書の記載内容自体，「甲主催の行事」と行事が前提とされ，野球ゲームソフトや野球カードに関する本件契約条項の球団見解とは何ら関係のないものであり，また，控訴人鈴木尚典，控訴人三浦大輔及び控訴人相川亮二という歴代の選手会長が述べるとおり（甲７６ないし７８），当該覚書締結時に本件契約条項に関する球団見解は明確に示されていなかった。
本件契約条項に言及した広告出演契約書（乙７８）についても，そもそも本件契約条項３項の問題であり，同１項に関する球団の認識を示したものではないし，選手自身がサインしておらず，控訴人鈴木尚典，控訴人三浦大輔及び控訴人相川亮二がそのような広告出演契約書のコピーをもらったことがなければ，ＣＭ出演の際に本件契約条項の説明を受けたこともないと陳述している（甲７６ないし７８）ことからすれば，選手への契約書の配布あるいは内容の説明があったのかすら疑われる。
また，球団ＯＢＭの陳述書についても（乙１０１），本件契約条項の条文解釈が示されたなどの記述はないことからすれば，球団が本件契約条項の球団の見解を明らかにしたことを示すものではない。
以上からすれば，被控訴人ベイスターズは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理は，本件契約条項が法的根拠であるという共通認識はなかったのである。
(ｄ)被控訴人ドラゴンズにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人ドラゴンズに所属する控訴人井端弘和は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人ドラゴンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲８０）。
また，その他の被控訴人ドラゴンズに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人ドラゴンズ選手会長であったＮを通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人ドラゴンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４６）。
さらに，控訴人井端弘和及び（訴外）Ｎ，（訴外）Ｏは，被控訴人ドラゴンズへの入団以来，被控訴人ドラゴンズから本件契約条項に基づいて被控訴人ドラゴンズが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲７９ないし８１，１０９），本件契約条項に基づいて，被控訴人ドラゴンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら球団の主張への反論
被控訴人ドラゴンズは，球団担当者の陳述書（乙２３，４３，７９，１１９），関連する「肖像権配分率」という一覧表（乙７９），「選手肖像の管理及び分配について詳しく説明した文書」などにより，選手に対して球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。


しかしながら，Ｐの陳述書（乙７９）は虚偽の内容を含むものであり（甲７９），担当者Ｑの陳述書（乙２３，４３）は，相反する内容を記載する。そもそもこのような球団担当者の陳述書（乙２３，４３，７９，１１９）の信用性自体が疑わしいものともいえ，球団が選手に対して，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していることを説明していたかどうかは定かではない上に，控訴人井端弘和，Ｎ，Ｏともに，被控訴人ドラゴンズから，本件契約条項に基づいて球団側が選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたこともないと陳述している（甲７９ないし８１，１０９）。
また，被控訴人ドラゴンズのいう「選手肖像の管理及び分配について詳しく説明した文書」とはそもそも何なのか立証されてはおらず，「肖像権配分率」という一覧表（乙７９）にはその使用が本件契約条項に基づくものであるとの記載は一切ないのであるから，選手がこの記載から，本件契約条項に基づき球団が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有すると認識することができるものではない。
以上からすれば，被控訴人ドラゴンズは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理が本件契約条項に基づくものであるという共通認識はなかったものである。
(ｅ)被控訴人タイガースにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人被控訴人タイガースに所属する控訴人今岡誠は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人タイガースが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲８２）。また，その他の被控訴人タイガースに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人タイガース選手会長であった控訴人赤星憲広を通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人タイガースが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４０）。
さらに，控訴人今岡誠及び控訴人赤星憲広は，被控訴人タイガースへの入団以来，被控訴人タイガースから本件契約条項に基づいて被控訴人タイガースが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述している（甲８２，８３，１１０）。以上により，被控訴人タイガースに所属する控訴人ら選手は，本件契約条項に基づいて被控訴人タイガースが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら球団の主張への反論
被控訴人タイガースは，球団担当者の陳述書（乙８０，１２０），「商標・肖像権に関する使用許諾基準」（乙８０），「肖像権のしおり」（乙８０），「野球協約要項」（乙１２０），顧問弁護士による若手研修会における説明（乙１２０），Ｒ選手との「契約書」（乙９８），被控訴人タイガースＯＢであるＳ，Ｔ，Ｕの陳述書（乙９５ないし９７）などにより，選手に対して，球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。しかし「商標・肖像権に関する使用許諾基準」（乙８０）は，その記載から，球団内部の内規として作成されたものであることは明らかであり，そもそも本基準の記載には本件契約条項に言及する部分もなく，選手に配布された事実は何ら立証されていないことからすれば，選手に対して，本件契約条項に関する球団見解を示したものともいえない。
また，「肖像権のしおり」（乙８０）に関しても，「昭和５６年度」との記載がされるものの，選手に配布されていたかは何ら立証されていない。この点，昭和５６年シーズンから被控訴人タイガースに入団し，昭和６１年まで在籍したＶは，この「昭和５６年度」とされる「肖像権のしおり」を含め，肖像権の取り扱いを定めた冊子を受け取ったことはないと陳述しており（甲１１８），また，「肖像権のしおり」１１頁以降に記載されている球団登録選手の肖像権使用契約（昭和５６年度）についても締結された事実は明らかになっていないのであるから，「肖像権のしおり」の内容について，選手に対する説明があったのかも定かではないのである。仮に選手に配布されていたとしても，昭和４８年から発売が開始している野球カード（乙２）に関する肖像権の使用については，一切その記載はなく，野球カードに関して球団が肖像権を管理していたことを説明した事実は全く見当たらない。もちろん，控訴人今岡誠や控訴人赤星憲広は，「肖像権のしおり」を含め，「肖像権のしおり」と似たような冊子を受け取ったこともなければ，被控訴人タイガースから選手の肖像の使用について，説明を受けたこともないと陳述しており（甲８２，８３），いずれにしろ，控訴人ら選手に対して，本件契約条項により球団が肖像権を管理していることを説明したことを裏付けるものではない。
さらに，若手研修会の際，配布されたとされる「野球協約要項」は，「二十，選手契約による選手の義務」として，「（５）球団の命ずる写真，映画，テレビに出演すること」と記載されているに過ぎず，本件契約条項に基づいて球団が選手の肖像権を管理していることについては何ら記載がないことから，選手がその旨を認識することは不可能である。また，上記「肖像権のしおり」と同様に，控訴人今岡誠や控訴人赤星憲広は，被控訴人タイガースから選手の肖像の使用について，説明を受けたこともないと陳述しており（甲８２，８３），いずれにしろ，控訴人ら選手に対して，本件契約条項により球団が肖像権を管理していることを説明したことを裏付けるものではない。
さらに，本件と昀も関連するのは，現役選手である控訴人今岡誠や控訴人赤星憲広に対する説明の有無であるにもかかわらず，昭和５６年度の「肖像権のしおり」や昭和４７年の「野球協約要項（選手用）」であり，それ以後の資料が何ら提出されないことからすれば，これ以降に肖像権に関する説明を行ったことを裏付ける資料はないとも考えられる。
また，若手研修会における顧問弁護士の説明についても，Ｘ]弁護士の書面中，肖像権に関する記述は一切ないし，選手に配布したとされるのは，野球協約と統一契約書の抜粋のコピーにすぎないことからすれば，本件契約条項の文言解釈等を説明した事実は明らかになっておらず，被控訴人タイガースが選手に対して，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していたことを説明していたことを基礎付ける証拠としては不十分である。


そして，Ｒ選手との「契約書」（乙９８）についても，比較的解釈が明確な本件契約条項３項について記載されたものであり，本件契約条項１項に関する球団の見解を明らかにするものでもなければ，選手全員に配布することを予定しているものでもないため，選手に対して，本件契約条項により肖像権を管理していることを説明していたことを基礎付ける資料とはいえない。この点，Ｗの陳述書（乙１２０）には，Ｒ選手の「契約書」（乙９８）が「商品化権を含む肖像の管理権すべてこの契約の対象となっています」と記載されているものの，この記載には何の根拠も示されておらず，むしろ，契約書中，商品化権が契約内容に含まれることをうかがわせる記載は全くなく，契約書の各論において記載されている内容は，「テレビ・ラジオ出演，サイン会等への出席」（同契約書第２条）とか「テレビコマーシャル契約，アドバイザー契約等」（同契約書第３条）とかいうように，Ｒ選手のメディア出演に関する事項に限定されていることからすれば，契約書の客観的記載からして，商品化権は含まれず，選手の広告等への出演を念頭においたものと捉えるのが合理的である。また，Ｗの陳述書には，「カルビー株式会社が製造・販売するスナック菓子の野球カードに使用するＲ選手の写真についての肖像権料を，この契約の規定が示すとおり，当球団が有限会社オフィスＲに支払ったことを示す記録もあります」との記載もあるが，そもそもそのような記録は本件訴訟に提出されておらず，事実か否かは定かではないし，また，Ｒ選手が，節税対策のため，肖像権料の支払先を単にオフィスＲと指定したにすぎないことも十分に考えられることからすれば，この「契約書」（乙９８）に基づいてオフィスＲに支払われたということは，立証されていない。
さらに，球団ＯＢの陳述に関しても，控訴人ら選手の認識とは関連性が小さく，Ｗの陳述書（乙１２０）では，ＯＢ選手の記憶は，「十分正確で具体性がある」と記載されている。しかしながら，ここで具体的かどうかを判断すべきなのは，本件契約条項に基づき球団が肖像権を選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有するということを球団が説明しており，各選手が認識していたことについての具体性である。この点，Ｒ選手の陳述書（乙９４）においては，単に「統一契約書に基づいている」としか記載されておらず，その条文内容や解釈について，球団が説明を行ったことやＲ選手が認識していたことなどは一切記述がされておらず，具体性に乏しい。また，Ｓ選手の陳述書（乙９５）においても，契約更改とは「別の機会に，統一選手契約に基づいて球団が私の肖像権を管理していることについて，説明を受けたと思います」としか記載されておらず，その条文内容や解釈について，球団が説明を行ったことやＳ選手が実際認識していたことなどは一切記述がされておらず，また，Ｓ選手自身説明を受けたとされる機会を特定できていない。同様に，Ｔ選手の陳述書（乙９６）においても，単に「肖像権の管理が統一選手契約に基づくものである」と記載されているのみであり，その条文内容や解釈について，球団が説明を行ったことやＴ選手が認識していたことなどは一切記述がされておらず，具体性に乏しい。
以上からすれば，被控訴人タイガースは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理が，本件契約条項に基づくものであるという共通認識はなかった。
(ｆ)被控訴人カープにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人カープに所属した控訴人新井貴浩は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人カープが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲８４）。
また，その他の被控訴人カープに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人カープ選手会長であった控訴人黒田博樹を通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人カープが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４９）。
さらに，控訴人新井貴浩は，被控訴人カープへの入団以来，被控訴人カープから本件契約条項に基づいて被控訴人カープが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲８４），本件契約条項に基づいて被控訴人カープが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら主張への反論
被控訴人カープは，ゲームソフトに関して，「選手肖像使用に対する対価支払いを行ってきた」こと（乙８１），被控訴人カープＯＢであるＸの認識（乙８９）などにより，選手に対して球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
しかしながら，ゲームソフトに関する対価の支払を行ったことは，金銭の支払の事実を示すものにすぎず，また，球団ＯＢの陳述に関しても，本件契約条項３項について指摘するのみで，ともに，本件契約条項１項に基づき被控訴人カープが肖像権を管理していることの説明を行った事実を示すものではない。むしろＯＢのＸも「私が広島東洋カープに入団した当時，球団側から統一選手契約の各条項を詳細に説明を受けたことはありません」と，控訴人新井貴浩の，被控訴人カープから本件契約条項１項に基づいて球団側が商品化に関する選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたことはないとの陳述（甲８４）と一致する陳述を行っている。
以上からすれば，被控訴人カープは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理が本件契約条項に基づくものであるという共通認識はなかった。
(ｇ)被控訴人ファイターズにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人ファイターズに所属する控訴人金子誠は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人ファイターズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲８５，１１７）。さらに，その他の被控訴人ファイターズに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人ファイターズ選手会長であった控訴人金子誠を通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人ファイターズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４３）。
また，控訴人金子誠は，被控訴人ファイターズへの入団以来，被控訴人ファイターズから本件契約条項に基づいて被控訴人ファイターズが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲８５，１１７），本件契約条項に基づいて被控訴人ファイターズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら主張への反論


被控訴人ファイターズは，分配金の支払の際に渡す明細書の記載（乙４６），被控訴人ファイターズ所属選手の広告出演契約書の規定（乙８２），球団ＯＢであるＹ，Ｚの認識（乙８８，９１）などにより，球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
しかし，明細書の記載については，単に肖像権料とされる金額が記載されているにすぎず，また，広告出演契約書についても，本件契約条項３項に関する契約にすぎず，ともに，本件契約条項１項の解釈を明らかにするものではないし，球団ＯＢの陳述に関しても，既に反論したことに尽きている。なお，肖像権料の支払についても，その明細には特に本件契約条項に言及している部分がないが，これは被控訴人ファイターズが，本件契約条項２項に基づいて分配を行っているという意識が低かったことを示すものである。
また，Ａ）の陳述書（乙１２２）によれば，肖像権の取扱いについて，春のキャンプ時に選手全員とミーティングをもった旨が記載されているものの，特にこのミーティングにおいて，１２球団電波・肖像委員会の元座長とされるＣ）がどのような説明を行ったのか全く定かではない。むしろ，同陳述書に記載されている，Ｂ）選手からの「選手への肖像権料の支払」についての質問は，単に被控訴人ファイターズの分配率への質問にすぎず，本件契約条項の解釈を説明する必要のある質問ではない。とすれば，特に本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理しているという説明を行った事実は明らかになっていない。これに対して，控訴人金子誠は，当初から，被控訴人ファイターズから本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理しているということの説明はなかった旨陳述しており（甲８５），さらに，Ａ）の陳述書（乙１２２）が提出された後も，繰り返し同じことを陳述している（甲１１７）。確かにＣ）は１２球団電波・肖像委員会の元座長であったようであるが，そのＣ）から報告を受けた機構委員が，「商標権については機構が，肖像権の方は選手会が直接ソフトメーカーと交渉すればよい」，（選手がメーカーと契約できるかという質問に対して）「個人の資格なら可能」と被控訴人らが主張する本件契約条項と明らかに矛盾する発言していた事実（甲２０）からすれば，１２球団電波・肖像委員会の認識もそもそもあいまいだった可能性もあり，その座長であったＣ）が被控訴人ファイターズのミーティングにおいて，本件契約条項に関する正確な説明を行っていたかどうかも疑われる。
以上からすれば，被控訴人ファイターズは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理が本件契約条項に基づくものであるという共通認識はなかった。
(ｈ)被控訴人ライオンズにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人ライオンズに所属するＤ）は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人ライオンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲８６）。
また，その他の被控訴人ライオンズに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人ライオンズ選手会長であったＥ）を通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人ライオンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４１）。
さらに，Ｄ）は，被控訴人ライオンズへの入団以来，被控訴人ライオンズから本件契約条項に基づいて被控訴人ライオンズが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲８６，１１２），本件契約条項に基づいて被控訴人ライオンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら主張への反論
被控訴人ライオンズは，特に平成１９年シーズンに向けての契約更改時から，「選手に対して直接口頭で，統一選手契約書１６条の内容を説明し，選手の理解を得ている」ことなどにより，球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
しかし，Ｄ）が陳述するように，平成１９年シーズンに向けての契約更改がなされる以前の平成１８年１１月に，被控訴人ライオンズに所属する選手は，当時の被控訴人ライオンズ選手会長であるＥ）を通じて，本件契約条項に基づき球団が商品化目的で使用許諾する権利がないことを通知していた（甲４１）ため，被控訴人ライオンズから被控訴人らが主張する見解が示されたにすぎない。そして，実際の契約更改の場でも，Ｄ）は，被控訴人ライオンズの説明が球団の見解にすぎないことを確認の上，選手の認識が違うことを改めて表明しており，何ら球団の見解を受け入れる意思表示を行っているものではない（甲１１２）。
また，Ｆ）の陳述書（乙１２３）には，「新人選手に関しては，入団発表時に統一契約書のコピーとともに野球協約も渡しており，内容についてよく理解するように指導しております」と記載されているものの，Ｄ）が若い選手に確認したところ，「説明を受けたという選手と受けていないという選手が混在していました」とのことであり，被控訴人ライオンズが統一的に新人選手に対して説明しているのではなく，単に口頭で場当たり的に説明しているにすぎない事実が明らかになっている。いずれにしろ，控訴人ら選手は，自主管理通知（甲６）を通じてその認識を明確にしており，被控訴人ライオンズが自主管理通知以後の現在において球団の見解を説明していたとしても，何ら選手の認識に影響を及ぼすものではない。
以上からすれば，被控訴人ライオンズは，少なくとも，控訴人らを含む選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理が，本件契約条項に基づくものであるという共通認識はなかった。
(ｉ)被控訴人マリーンズにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人マリーンズに所属するＧ）は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人マリーンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲８７）。
また，その他の被控訴人マリーンズに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人マリーンズ選手会長であった控訴人小林雅英を通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人マリーンズが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲３９）。


さらに，Ｇ）は，被控訴人マリーンズへの入団以来，被控訴人マリーンズから本件契約条項に基づいて被控訴人マリーンズが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲８７，１１６），また，控訴人小林雅英も，フェイス社のラムネ菓子問題の際，被控訴人マリーンズから本件契約条項に基づいて被控訴人マリーンズが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲８８），本件契約条項に基づいて被控訴人マリーンズが商品化目的で肖像権を使用許諾する権利を有しているとは認識していない。
β被控訴人ら主張への反論
被控訴人マリーンズは，「肖像権，著作権の取り扱い内規」，「球団・選手の肖像権使用料に対する分配比率の件」，「平成７年度球団・選手肖像権使用料配分表」などにより，球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
しかし，この「肖像権，著作権の取り扱い内規」にも，「球団・選手の肖像権使用料に対する分配比率の件」及び「平成７年度球団・選手肖像権使用料配分表」にも，本件契約条項の文言に関する言及は一切ないのであるから，本件契約条項に関する球団見解を明確に示したものとはいえない。
そして，これらの資料についても，球団が本件契約条項をあまり意識していなかったことが裏付けられるのである。すなわち，被控訴人ら球団が主張するように，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していたのであれば，本件契約条項２項による分配が明らかになるように本件契約条項に言及する記述があってしかるべきである。にもかかわらず，何ら記述がなく，むしろ対価の分配率等の記述ばかりであるのは，被控訴人マリーンズの担当者も特に本件契約条項に意識が向いていなかったからであると考えられるのである。このような被控訴人マリーンズが選手に対して，積極的に本件契約条項について説明しているのかは疑問であるし，実際，Ｍの陳述書（乙１２５）において，Ｍは，「内規の内容について逐一細かくまでは説明していません」と，本件契約条項についての球団の見解などの説明を行っていないと陳述している。この陳述は，Ｇ）の，本件契約条項に基づき，球団側が選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたこともないとの陳述（甲８７）や，上記内規を詳しく説明されていない旨の陳述（甲１１６）に合致し，球団が本件契約条項の詳細について明確に説明を行っていないことを裏付けるものである。以上からすれば，被控訴人マリーンズは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理が本件契約条項に基づくものであるという共通認識はなかった。
(ｊ)被控訴人オリックスにおける認識
α控訴人ら選手の認識
被控訴人オリックスに所属する控訴人川越英隆は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人オリックスが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲８９）。
また，被控訴人オリックスに所属したＨ）は，選手契約締結時において，本件契約条項に基づいて被控訴人オリックスを含む日本の球団が選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを陳述している（甲９０）。その他の被控訴人オリックスに所属する選手も，平成１８年１１月１０日，被控訴人オリックス選手会長であった控訴人川越英隆を通じて，平成１９年シーズンに向けての選手契約締結に当たり，本件契約条項に基づいて被控訴人オリックスが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していないことを通知している（甲４４）。
さらに，控訴人川越英隆は，被控訴人オリックスへの入団以来，被控訴人オリックスから本件契約条項に基づいて被控訴人オリックスが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲８９），また，被控訴人オリックスに所属したＨ）は，被控訴人オリックスを含む日本の球団から本件契約条項に基づいて被控訴人オリックスが肖像権を管理していることの説明を受けたことはないとも陳述しており（甲９０），本件契約条項に基づいて被控訴人オリックスが選手の氏名・肖像を商品化目的に使用許諾する権利を有しているとは認識していない。β被控訴人ら主張への反論
被控訴人オリックスは，Ｉ）選手のアドバイザリー契約書等における記載（乙８５），「肖像権使用許諾明細」（乙４９），「分配マニュアル」の配布，ホームページ開設依頼書（乙８５）の提出の事実などにより，球団見解を説明してきたため，選手は本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していると認識していると主張する。
しかし，Ｉ）選手のアドバイザリー契約書における記載（乙８５）やホームページ開設承認願書（乙８５）は，他の球団で繰り返し述べてきたことと同様，本件契約条項３項の問題である。また，「肖像権使用許諾明細」（乙４９）は，単に分配金額が記載されているものにすぎない。「分配マニュアル」の内容については何ら立証されていない。よって，これらの資料は，何ら本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理する旨を説明していたことを示すものではない。
また，分配の根拠を示した資料（乙８５）に，「肖像権分配の根拠」として本件契約条項の条文文言の記載があるものの，この条文のどこがどういう根拠となっているのかも明確になっておらず，これまで主張したような，統一契約書に基づいて球団が肖像権を管理しているというような包括的な内容にすぎず，何ら被控訴人らが主張する球団の見解を説明するものとはいえない。以上からすれば，被控訴人オリックスは，少なくとも，控訴人ら選手に対しては，自主管理通知（甲６）に至るまで，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明したことはなく，球団による肖像権管理が本件契約条項に基づくものであるという共通認識はなかった。
(ｋ)上記によれば各個別の球団においても，球団は，選手に対して，本件契約条項に関する球団見解を明確に説明してきたことはなかったといえる。そうすると，球団による肖像権管理が，本件契約条項に基づくものであるという共通認識（共通の法意識）はなかったものである。
ｃゲームソフトの肖像権管理に関する共通認識の欠如(ａ)ゲームソフトの肖像権管理が本件契約条項に基づくものである
という説明の欠如


控訴人ら選手は，その所属球団に対する入団以来，球団から本件契約条項に基づいて球団がゲームソフトを含む商品化目的で選手の氏名・肖像を使用許諾する権利を有していることの説明を受けたことはないことを陳述している（甲５３ないし６６，７３ないし９０，控訴人古田敦也本人尋問，控訴人宮本慎也本人尋問）。上記事実は，選手会と野球機構の間で幾度か協議の場が持たれた（甲１８ないし２１）ものの，その場では分配の統一や分配率の協議が行われているものにすぎず，本件契約条項に基づき野球ゲームソフトについて選手の氏名・肖像を使用許諾する権利を球団が有していることを明らかにしたものはないことからも裏付けられる。(ｂ)球団側もゲームソフトの肖像権管理が本件契約条項に基づくも
のであると認識していなかったことを示す事実
以下の①ないし④の事実から，球団側さえもゲームソフトの肖像権管理が本件契約条項に基づくものと認識していなかったといえる。
①選手会との協議の場における発言
前述のとおり，選手会と野球機構の間での協議の場において，球団側の機構委員が，「商標権については機構が，肖像権の方は選手会が直接ソフトメーカーと交渉すればよい」，（選手もメーカーと契約できるということかという質問に対して「個人の資格なら可能」（甲２０）などと発言し，本件契約条項に基づく球団の管理を完全に矛盾する発言を行っていた。このような発言は，本件契約条項により球団が肖像権を管理していることを明確に認識していたのであれば，出てくるはずのない発言であり，球団も，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していることを明確に認識できていなかったことを示すものである。
②本件契約条項２項による分配を行っていなかったことゲームソフトに関して，本件契約条項１項に基づいて球団が肖像権を管理していたのであれば，本件契約条項２項により「適当な分配金」が支払われるはずであるところ，野球機構からの正式なライセンスが開始された平成４年から当初一定期間，ゲームソフトの肖像権使用料が分配されておらず，「適当な分配金」が支払われているとは言いがたい状況にあった。このような事実も，本件契約条項により球団が肖像権を管理していることを明確に認識していたのであれば，出てくるはずのない事実であり，球団も，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していることを明確に認識できていなかったことを示すものである。
③ゲームソフトの肖像権管理開始時のゲームは「氏名」のみの使用しか認められなかったにもかかわらず，本件契約条項１項に「氏名」を盛り込むなどの修正対応を行っていないことゲームソフトの肖像権管理開始時（平成４年）のゲームでは，選手の氏名のみが使用されていただけであった（甲６９）。もし本件契約条項に意識が向いていたのであれば，本件契約条項には「氏名」という文言がないため，本件契約条項において「氏名」が含まれるのか否かについて疑問を持つのが通常であり，球団が選手の「氏名」を利用する根拠を明確にするため，本件契約条項の変更を行うべきところである。しかしながら，結論としては，本件契約条項には何ら変更は加えられておらず，この事実からしても，球団は，本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していることを明確に認識できていなかったと考えられる。
④ゲームソフトにおける選手の氏名肖像の使用を，文言上本件契約条項１項に基礎づけることは困難と考えられるにもかかわら
ず，長期間一切の修正を行っていないこと
また，ゲームソフトに関しては，その後，平成８年から統一的な分配が開始したり，また，平成１２年頃からは，リアル系ゲームソフトの登場により選手の肖像の使用範囲が拡大し，肖像権の管理に関して対価の支払方法や肖像の使用範囲が変更していることから，本件契約条項について何らかの変更が必要なのではないかと考えてしかるべきであるところ，この点についても，結論としては，何ら変更する措置はとられなかったのである。この事実からしても，球団は，特に本件契約条項に基づき球団が肖像権を管理していることを明確に認識できていなかったことがうかがわれる。
(ｃ)このようにゲームソフトの使用態様などの大きな変更にもかかわらず，本件契約条項が一切変更されていない事実からすれば，球団が本件契約条項に意識が向いていなかったことがうかがわれ，球団は，本件契約条項に基づいてゲームソフトの商品化を目的として球団が選手の氏名・肖像を使用許諾できる権利を有すると認識していなかったと考えられる。
ｄ野球カードの肖像権管理に関する共通認識の欠如
(ａ)野球カードの肖像権管理が本件契約条項に基づくものであると
いう説明の欠如
上記野球ゲームと同様，控訴人ら選手は，その所属球団に対する入団以来，球団から本件契約条項に基づいて球団が野球カードを含む商品化目的で選手の氏名・肖像を使用許諾する権利を有していることの説明を受けたことはないことを陳述している。
(ｂ)球団側も野球カードの肖像権管理が本件契約条項に基づくもの
であると認識していなかったことを示す事実
上記野球ゲームとは一部異なる以下の４点の事実から，球団側さえも野球カードの肖像権管理が本件契約条項に基づくものと認識していなかったことが認められる。
①野球カードに関しては，昭和４８年から各球団によるカルビー社へのライセンスが始まったが，当時の読売興業株式会社東京読売巨人軍（後の被控訴人巨人軍）とカルビー社の契約書（乙９９の１０の１）においては，販売促進目的と商品化目的が明確に分けられていた。具体的には，当該契約書において，選手の肖像写真を印刷した肖像写真印刷カードを，小麦粉あられの販売促進用カードとして使用することは許諾されていたものの（第２条１項），商品化することは禁じられており（第３条），販売促進目的と商品化目的が明確に分けられていた。
このような契約を締結した被控訴人巨人軍が，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していることを意識していたのであれば，本件契約条項にはあくまで球団の「宣伝目的」としか書いていないため，このような販売促進用の商品を製造する場合には，この条文によってライセンサーである選手から適切な許諾を受けられているのかどうか，慎重な検討をしなければならないはずのものである。また，少なくとも文言上，球団の「宣伝目的」とは異なる事案なのであるから，本件契約条項の「宣伝目的」の改正を試みる必要が感じられてしかるべきであった。
しかしながら，野球カードに関するライセンス実態が始まった昭和４８年前後において，このような「宣伝目的」の文言が修正されることもなく，上記のような悩みの跡はうかがわれない。このような事実は，単に，本件契約条項を何も意識せずに，各球団が個別に自由にカードメーカーに対してライセンスを開始した証拠であると考えられる。


②野球カードに関して，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していたことを明確に認識していたのであれば，本件契約条項２項により「適当な分配金」が支払われるはずである。しかしながら，被控訴人ベイスターズにおいては，昭和４８年の野球カードの発売以来平成１６年まで３０年間にわたって，野球カードに関する肖像権使用料を分配していなかった。このような事実は，本件契約条項２項が完全に無視されている実態であり，被控訴人ベイスターズが，野球カードに関し本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していたことを明確に認識していなかったことを示すものである。
③他の球団の態度として，昭和４８年から平成１６年に至る３０年間の間に，例えば電波肖像委員会などで，各球団における肖像権の管理実態の調査，意見交換を行うことはあったと考えられるし，結論的に本件契約条項に何ら変更がなかったことからすれば，他の球団は，被控訴人ベイスターズが分配を行っていなかったことを知った上で，放置していたのであり，それこそ，全球団において本件契約条項２項への意識が低かったことを示すものである。
④また，分配していた球団の中でも，ベースボールマガジン社のＢＢＭベースボールカードについて，選手の取り分が多い球団（例えば，被控訴人巨人軍〔８割〕，同カープ〔６割〕，同オリックス〔７割５分〕など）もあれば，球団取り分が多い球団（例えば，同ベイスターズ〔８割〕，同ファイターズ〔７割〕，同マリーンズ〔８割〕）もあるなど，大差があり，また，選手取り分と球団取り分が同等という球団もあった（被控訴人ヤクルト，同ドラゴンズ，同タイガース，同ライオンズ）（乙５ないし乙１４）。この点，平成８年にゲームソフトにおける統一的な分配が始まった際にも，各球団が，本件契約条項に基づいて球団が肖像権を管理していることを明確に認識していたのであれば，ゲームソフトと同様に１２球団で行われていた野球カードについても，本件契約条項２項の「適当な分配金」とは何なのかを考え，統一的な分配を行う必要があるのではないかとの疑問を生じてもよいといえる。
しかし，それ以降現在に至るまで，野球カードに関する肖像権使用料は各球団においてバラバラのままであり，本件契約条項が統一契約書であることへの配慮が全くみられないのである。(ｃ)以上の事実からすれば，野球カードに関しても，球団は野球カードに関して本件契約条項に基づいて管理していたという認識はないと考えられる。
(イ)客観的事情
ａ本件契約条項の文言
本件契約条項１項の文言を素直に読めば，球団がその所属する選手に指示をした場合，選手は写真撮影・映画撮影・テレビ撮影に応じること（以上第１文），選手が応じた当該写真等の肖像権，著作権等が球団に帰属し，また，球団が当該写真等を宣伝目的のために利用できる旨（以上第２文）定めるのみであり，選手が，その肖像権を，所属する球団に譲渡したとは記載されていないし，所属する球団に対して，本件野球カードのようないわゆる「商品化」使用についての許諾をしたとも記載されていない。
ｂ「氏名」の解釈
本件契約条項に「氏名」が明示されていないのは，そもそも本件契約条項が氏名の使用を念頭においていなかったと考えられる。本件契約条項が撮影された写真，映画，テレビジョンを念頭においたものであり，撮影することができない氏名については本件契約条項では想定していなかったためと考えるのが素直な考えである。そして，「氏名」の文言がなく，また，本件契約条項において「氏名」の使用が念頭におかれていなかったことからすれば，氏名の使用の必要性が高い商品化目的での氏名の使用も当然に含まれなかったと考えられる。
ｃ「指示」の解釈
「球団が指示する場合」とあえて明記されていることからすれば，この「指示」とは具体的な指示を指し，被控訴人ら球団が主張するような一般的指示は含まれないと考えるべきである。本件契約条項はわざわざ「球団が指示する場合」を定めている。あえてこのような｢指示｣が規定されている趣旨は，試合中や試合の前後にテレビ放映のために選手が撮影されることや，新聞，雑誌等の取材に協力して写真撮影されること，球団のポスター，カレンダー，コマーシャル・フィルム等の製作のために選手が撮影されることがあり，それに向けた選手の協力を得るために，選手に個別的に指示を出す必要があるからである。
しかしながら，野球カードの製造に主に使用されている，契約業者などからの提供写真やプレー中の写真は，球団が特に選手に対して指示を行わずに撮影されたものであるから，「球団が指示する場合」には該当しない。
また，平成４年から販売が開始された当初のゲームソフトにおいては氏名しか用いられていなかったところ，「氏名」に対しては，そもそも指示を観念できないため，これらのゲームソフトにおいては指示があったとは認められない。ゲームソフトにおいては，その後，氏名だけでなく，Ｊ）投手のトルネード投法を描写したＣＧや，リアル系ゲームソフトと呼ばれるゲームソフトにおいては，選手の顔，身体，プレースタイル等を正確に描写したＣＧが用いられてきた。これらのＣＧは，ゲームソフトメーカーが自ら作成するものであり，選手が球団の指示に基づいて撮影されるわけではないので，そもそも「指示」に基づくコンテンツとはいえない。
ｄ「写真・映画・テレビジョン」の解釈
本件契約条項においては明確に「写真，映画，テレビジョン」と限定列挙されている。これは昭和２６年当時の主要な媒体をさすものであり，それ以上に例示列挙と考える理由はない。また，昭和２６年当時発売されていたとされる「新野球いろはかるた」や「新野球かるた」「メンコ」など（乙１５）は，全て選手の姿を描いた「絵」である。もし本件契約条項がこのような商品化を念頭に置いていたのであれば，本件契約条項において「写真，映画，テレビジョン」と限定することは不自然である。その点からすれば，上記のような商品はそもそも本件契約条項が念頭に置いていなかったと考えられる。
ｅ「宣伝目的」の解釈
「宣伝目的」とは，客観的，国語的意味であれば，文字とおり「宣伝」のためと解釈され，通常それ以上に「販売目的」であるかのように解釈されることは国語的な解釈としてはあり得ない。そして，「宣伝目的」での利用とは，球団のポスター，カレンダー，コマーシャル・フィルム等のような球団の宣伝目的のために利用することを指す。本件契約条項のモデルとなったのは米国メジャーリーグの統一契約書３条（c）であり，米国では日本でいう「宣伝目的」に相当する「publicitypurposes」が文字通り「宣伝目的」と解釈され，当該文言の解釈が問題となった（Ｃ対ギャラン社事件においても，商品化目的は含まないとする解釈が確定している。また，本件契約条項をそのまま模倣した韓国（甲１１９）でも商品化が含まれないという解釈がとられ，日本のサッカーのＪリーグの選手契約における肖像権の取扱いを定めたＪリーグ規約９７条及び１３６条（甲９，１０）においても，広告宣伝と商品化は明確に区別して規定されている。ｆ「肖像権，著作権等のすべて」の解釈


「このような写真出演等にかんする肖像権，著作権等のすべて」とは，「撮影された」写真等に関するすべての権利と解される。本件契約条項のモデルとなった米国統一契約書３条（ｃ）においては，「allrightsin   suchpictures」と記載されていることからすれば，この「肖像権のすべて」とは，あくまで「撮影された写真等」についての肖像権である。
ｇ「いかなる方法」の解釈
「いかなる方法で」とは，あくまで利用方法に限定がないことを示すものにすぎない。本件契約条項の文言上，「宣伝目的」との限定があることからすれば，「いかなる方法で」とは，目的について定めたものではなく，利用方法に限定がないことを示すものであると解釈することが素直である。なお，原判決も，「いかなる方法で」利用する場合であっても，「宣伝目的」であることを要すると判断している。
ｈ本件契約条項２項の分配金規定との関係
本件契約条項２項は本件契約条項１項を受けて，対価の分配を定めているが，分配の対象となるのは，本件契約条項２項の文言上は「これによって」としか定められていないことからすれば，本件契約条項１項に定める，①球団が指示する場合，写真，映画，テレビジョンに撮影されること，②このような写真等が宣伝目的で利用されることである。被控訴人らは，本件契約条項２項における対価の分配規定こそ，本件契約条項１項において商品化が認められている証左であると主張するが，本件契約条項２項は，商品化のような明らかに選手に対して分配金の支払義務が生じる利用形態ではなく，肖像権の使用か微妙な場面についての規定だからこそ，「なお」書きとされたものと考えられる。商品化がそもそも含まれるのであれば，このような「なお」書きになどする必要がなかったのであるから，被控訴人らの批判は当たらない。
ｉ本件契約条項３項の不作為義務との関係
「商品の広告に関与」する場合には，球団の承諾が必要なことが定められているが，そもそも被控訴人らが主張するように，本件契約条項１項に基づいて，球団が肖像権を管理しているのであれば，このような条文は不要だったはずである。とすれば，この３項の存在は，１項が球団の宣伝に関する規定であり，それ以外の第三者の広告に関与する場合には別の規制を課す必要があったことを裏付けるものである。このことは，１項では「宣伝」と３項では「広告」と別の用語が用いられていることからも明らかである。
また，１項に基づき球団が肖像権を管理しているのであれば，「商品の広告に関与」することだけでなく，商品化自体も禁止することも考えられるところ，そのような文言となっていないのは，１項に基づき球団が商品化目的で肖像権を使用する権利を有していると考えられていないからである。
ｊ第三者への使用許諾権限の有無
原判決は，本件契約条項１項について「球団が第三者に対して使用許諾することも含まれる」（８８頁１行～２行）としているが，本件契約条項１項の文言を見る限り，球団が第三者に肖像権の使用許諾する権限を定めたものとはおよそ解釈しえない。条文文言上はあくまで「球団が…利用しても」とのみ記載されていること，また，球団の宣伝のための条項であるという性質上使用主体は球団のみで十分と考えられることから，ここにいう「球団」に，球団以外のものを含めて解釈することはできない。
ｋ統一契約書制定当時の昭和２６年に販売されていた商品は，肖像権のライセンスといえるものではなく，本件契約条項も商品化を念頭に置いたものではなかった。原判決は，「統一契約書が制定される以前から，球団ないし日本野球連盟が他社に所属選手の氏名及び肖像を商品に使用すること（商業的使用ないし商品化型使用）を許諾することが行われていたから，本件契約条項に相当する当初の規定も，かかる実務慣行のあることを前提にして起案されたものと解される」と認定しているが（原判決８６頁５行～９行），誤りである。実際は，統一契約書制定時である昭和２６年当時は，選手の氏名及び肖像を商品に使用すること（商業的使用ないし商品化型使用）は行われていなかったものと考えられる。
上記のことは選手の氏名・肖像のライセンスの一形態である野球カードの歴史について記載した書籍の記載から裏付けられる。すなわち「常識を破壊！これが正しいスポーツカードの集め方」（報知新聞社刊。１９９８年。甲１２１）の記載によれば，１９５０年代後半から商品化されていた「写真メンコ」が，１９６０年代半ば（昭和４０年頃）から急速に発行量が少なくなり，その理由として「写真メンコを発行する際に肖像権の承認を球団から取る必要が生じたためではないかといわれています。それまでは雑誌などから写真をコピーして着色して商品化したものも多数発行されていたのですが，承認料を支払えないメーカーは次々に市場から撤退していったのでしょう」と記載されている。
この事実に，被控訴人巨人軍が初めてパブリシティ権のライセンスを行ったのが，１９６２年（昭和３７年）と考えられること（乙９９の５），１９６０年代当時は，我が国でもパブリシティ権という概念になじみがなかったと思われることを総合すると，統一契約書制定当時である昭和２６年ころには，当時商品化されていた，めんこ，かるた，ブロマイドについては，肖像権使用料が支払われていなかった可能性が高い。このような実態からすれば，統一契約書制定当時の昭和２６年に販売されていた商品は，肖像権のライセンスといえるものではなく，本件契約条項も商品化を念頭に置いたものではなかったものと考えられる。むしろ，前述した，取材協力費などを受け取った場合について定める規定であったと考えられる。
また，肖像権は本来的には選手の権利であり，これはＪＯＣ（日本オリンピック委員会）による肖像権の一括管理の廃止（甲２６），欧州プロサッカー選手契約においても原則として選手個人は自己の権利を自ら利用できることが確認されていること（甲１１５）等にみられる近時の世界的傾向に合致するものである。
(2)本件契約条項が不合理な附合契約に当たるか（争点(2)）についてア(ア)原判決は，統一契約書１６条は民法９０条により無効であるとの原告らの主張は理由がないと結論付けているが，その主な理由は以下の①ないし④のとおりである。
①「氏名及び肖像の利用に関する特約を締結することも不可能とはいえ」ず，選手の意思に基づく肖像権の行使の可能性があること（原判決１０６頁下２行～下１行）
②各球団においては，「選手の肖像等を使用許諾するに際し」，「使用を許諾された商品に選手の意向が可及的に反映されるよう配慮し」，プロ野球ゲームソフトに関しても，プロ野球カードに関しても「使用料を分配する実務が確立」しており，また，選手らが球団と個別に又は集団で交渉することにより，球団と選手らとの間の使用料の分配率の増額変更を実現する余地もあり得」，選手に肖像権が帰属することを前提に配慮されていること（原判決１０７頁８行～１０８頁３行）


③「本件契約条項の定めは，球団が多大な投資を行って自己及び所属選手の顧客吸引力を向上させている状況に適合し，投資に見合った利益の確保ができるよう，かかる顧客吸引力が低下して球団又は所属選手の商品価値が低下する事態の発生を防止すべく選手の氏名及び肖像の使用態様を管理するという球団側の合理的な必要性を満たし，交渉窓口を一元化してライセンシーの便宜を図り，ひいて選手の氏名及び肖像の使用の促進を図るものであるから，各球団において本件契約条項を適用し，これに従った運用を行うことには，一定の合理性があ
る」こと（原判決１０８頁９行～１７行）
④独占禁止法違反も認められないこと（原判決１１１頁～１１２頁）(イ)しかしながら，争点(2)では，統一契約書１６条により選手の意思に基づく肖像権の自由な行使が，実質的に否定されていることの合理性が問題となっているものであるところ，原判決は，上記①，②に関する事実認定に誤りがあり，③については合理性を基礎付ける理由として妥当なものとはいえないものである。以下個別に論じる。イ氏名及び肖像の利用に関する特約を締結することは不可能であること
（上記①に関し）
原判決は，統一契約書に特約条項を挿入した事例があることから，氏名及び肖像の利用に関する特約を締結することも不可能とはいえず，選手の意思に基づく肖像権の行使の可能性があることを一つの理由としているが，これは大きな事実誤認である。
まず，原審において，被控訴人らが統一契約書の特約として主張しているのは，あくまで第３条の参稼報酬に関する特約であり（乙５３），また，原判決においては，肖像権に関する特約を締結した事例はないと認定している（原判決９９頁下３行）。それにもかかわらず，なぜ，氏名及び肖像の利用に関する特約を締結することも不可能とはいえないとの結論が導かれるのか，原判決は明確な理由を示していない。
次に，原判決は，球団と選手は統一契約書を用いて選手契約を締結することが要求され，参稼報酬及び特約条項を除いては，当事者の合意によっても約定の内容を変更することができないと認定している（原判決９９頁下７行～下４行）が，この認定自体が誤りである。野球協約４７条には，１項において，「統一契約書の条項は，契約当事者の合意によっても変更することはできない。」と定められ，２項においては，「ただし，この協約の規定ならびに統一契約書の条項に反しない範囲内で，統一契約書に特約事項を記入することを妨げない。」と定められており，この野球協約の規定によれば，特約はあくまで，野球協約の規定ならびに統一契約書の条項に反しないことが条件である。原判決は，特約条項に何ら条件がない形で認定しており，重大な事実誤認をしている。
つまり，控訴人らを含むプロ野球選手は，統一契約書１６条についての特約を締結することは不可能である。原判決において認定されているとおり，肖像権に関する特約を締結した事例がないことは，むしろこれを裏付けるものである。
以上のことからすれば，選手の氏名及び肖像の利用に関して特約を締結することはできないのであり，原判決の事実認定には誤りがある。なお，原判決は，統一契約書１６条の有効性に問題があることを指摘する早稲田大学のＫ）教授の論文（甲２２）につき，統一契約書１６条が肖像権を球団側に帰属させるものではなく，球団側に独占的使用許諾権を与えるものにすぎないため，前提を欠くと判断しているが，これは同論文の趣旨をあやまってとらえた判断である。なぜなら，同論文が指摘している点は，球団への譲渡であるにせよ，独占的使用許諾権の付与であるにせよ，選手の自由な意思による肖像権の権利行使が否定されていることの問題性なのであって，独占的使用許諾権の付与であっても，選手の自由な意思による肖像権の権利行使が否定されている以上，この論文の指摘はなお当てはまるといえるからである。
ウ金銭が支払われたとしても本質的問題は依然として残存していること
（上記②に関し）
次に原判決は，使用料を分配する実務が確立しているから問題がないかのような認定をしているが，妥当でない。上記の通り，争点(2)は，選手には統一契約書１６条の変更可能性がなく，統一契約書１６条により選手の意思に基づく肖像権の自由な行使が否定されていることの合理性が問題となっており，たとえ金銭の支払がなされたとしても，選手の意思に基づく肖像権の自由な行使が認められない以上，問題は何ら解決されていないからである。
さらに，球団側は選手の氏名及び肖像の利用について選手の意向が可及的に反映されるよう配慮していると認定されているが，本来肖像権は選手に帰属するのであるから，選手の意向が反映されるのは当然であり，むしろ現在の球団側の管理では，選手の意向が全く確認されず選手の氏名及び肖像が使用されている場面は多々あることが見落とされていることが問題である。
よって，たとえ金銭的な支払がなされていても，統一契約書１６条により選手の意思に基づく肖像権の自由な行使が否定されていることに何ら変わりはないのであるから，統一契約書１６条は，著しく不公正な内容の条項として，民法９０条に違反し無効というべきである。エ球団側が肖像権を管理すべき理由には合理性はないこと（上記③に関し）
さらに，原判決は，前記のとおり「本件契約条項の定めは，球団が多大な投資を行って自己及び所属選手の顧客吸引力を向上させている状況に適合し，投資に見合った利益の確保ができるよう，かかる顧客吸引力が低下して球団又は所属選手の商品価値が低下する事態の発生を防止すべく選手の氏名及び肖像の使用態様を管理するという球団側の合理的な必要性を満たし，交渉窓口を一元化してライセンシーの便宜を図り，ひいて選手の氏名及び肖像の使用の促進を図るものであるから，各球団において本件契約条項を適用し，是に従った運用を行うことには，一定の合理性がある」ことを理由として，統一契約書１６条が民法９０条に反しないとの結論を導いている。
しかしながら，原判決が認めるこのような理由は，本来選手に帰属し，選手の自由な意思決定によって行使できるはずの肖像権を，何ら選手の承諾なく，球団側が管理することの合理的理由とはなりえない。すなわち，選手の中には，そもそも入団前から著名な選手も多く，そのような選手については，およそ球団の莫大な投資により肖像権の価値が生じたとはいえないし，そもそも肖像権は，その価値の拡大に貢献した者に対し，何らかの補償ましてや管理権を付与することを認めるものではなく，個人の人格に根ざして認められる権利である。


さらに，窓口の一本化という意味においても，例えば劇場用映画を利用する場合は，著作権法上，映画の著作権者，原作の著作権者，脚本の著作権者，音楽の著作権者から利用許諾を得なければならないとされている関係上，たとえば，映画の著作物については映画会社から，音楽の著作物については社団法人日本音楽著作権協会（ＪＡＳＲＡＣ）から，脚本の著作物については協同組合日本脚本家連盟（日脚連）からというように，別個の主体から利用許諾を得た上で，利用行為を行う実務が確立している。肖像権については選手ないし選手会から，商標権については球団ないし野球機構から利用許諾を得るという実務になるとしても，劇場用映画の例を考えれば，何ら不合理なことではない。たしかに，利用者にとっては，窓口が一本化した方がいいということは抽象的にはいえるものの，だからといって，権利者の意向に反して，窓口を一本化することを強制する根拠はどこにもない。ちなみに，野球カードについては，現状でも，メーカーが１２球団それぞれから別個に利用許諾を取得する実務となっており，窓口一本化のメリットは全く実現していない。
以上のとおり，原判決が③に掲げる理由は，本来選手に帰属し，選手の自由な意思決定によって行使できるはずの肖像権を，何ら選手の承諾なく，球団側が管理することの合理的理由とはなりえない。これらの理由は，選手に帰属すべき肖像権は，選手の意思に従って行使されるべきであるとの原則を覆す理由にはならないのであるから，原判決の判断には誤りがある。
(3)本件契約条項が独占禁止法違反となるか（争点(3)）について争点(3)（原判決にいう争点(2)イ）の独占禁止法に対する原判決の判断に対する控訴人らの主張は以下のとおりである。なお，控訴人らは，当審において，下記エ記載の共同の取引拒絶（独占禁止法２条９項５号に基づく一般指定１項２号）について主張を追加したことから，下記の独占禁止法の適用に関する総論（下記「ア」）部分の主張において，共同の取引拒絶に関する点に係わる部分も補充して主張する。
ア総論
(ア)独禁法の規制対象
独禁法は，主として事業者又は事業者団体の行為に適用されるものであるから，独禁法が適用されるか否かは，問題とされる行為を行う者が事業者又は事業者団体といえるかによる。従って，本件契約条項を制定した主体が「事業者」又は「事業者団体」であれば独禁法が適用されることになる（行為者の取引相手が事業者・事業者団体であるか否かは，基本的には関係がない。甲９１・Ｌ）意見書１頁）。
(イ)球団の事業者性，日本プロフェッショナル野球組織（ＮＰＢ）の事
業者団体性
本件契約条項に基づく選手の氏名及び肖像の使用・管理の制限行為は，①ＮＰＢを構成する各球団の共同行為であるとも捉えられうるし，②１２球団の組合的集合体であるＮＰＢの行為によるもので，ＮＰＢが各球団にそれを遵守させているとも捉えられうる。
まず，ＮＰＢを構成する各球団が「商業，工業，金融業その他の事業を行う者」（独禁法２条１項）として「事業者」であることに疑いはない。
また，セ・パ両リーグと構成１２球団が野球協約を締結し，その下に結成された法人格なき団体であるＮＰＢ及び野球機構も，「事業者としての共通の利益を増進することを主たる目的とする２以上の事業者の結合体または連合体」（法人格の有無，団体の名称，営利性なども問わない）であることから，事業者団体に該当する。
したがって，本件契約条項に基づく選手の氏名及び肖像の使用・管理の制限行為には，独禁法が適用される。なお，本件契約条項の制定が球団の行為であるとすれば，「事業者」の行為として，その不公正取引は独禁法１９条の問題となり，ＮＰＢが制定し各球団にそれを遵守させていると捉えれば，「事業者団体」の行為として，その不公正取引は８条１項５号の問題となるが，いずれにせよ，独禁法が適用されることに問題はない。
(ウ)相手方としての「選手」の事業者性
ただし，以下に検討する，本件で問題となる不公正取引の中には，共同の取引拒絶（一般指定１項）があり，これについては，要件上，行為者の取引の相手方や当該行為が向けられる者が事業者であること，つまり，取引拒絶（ボイコット）される者も「事業者」である必要がある。本件で共同の取引拒絶の相手方として考えられる者は，個々のプロ野球選手又は選手会である。この点，独禁法が適用される「事業者」とは，「商業，工業，金融業その他事業を行う者」と定義されているが（同法２条１項），この「事業」とは，「なんらかの経済的利益の供給に対応し反対給付を反復継続して受ける経済活動」をいうものとされている（昀高裁判所平成元年１２月１４日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２０７８頁）。プロ野球選手は，球団に対して，野球選手としての特殊な技能を試合に参稼して提供するという「経済的利益の供給」をし，球団から参稼報酬という「反対給付を受け」ているのであるから，「事業」を行う者として「事業者」に当たる（甲２５）。野球ゲーム，野球カードとの関係でも，控訴人ら選手は各球団の著名選手であって，自己の氏名や肖像等を野球ゲーム，野球カード等に商業的に利用している者であり，所属球団から一定の対価を反覆継続して受け取っているのであるから，その意味でも控訴人らを含む選手は独禁法上，事業者であるということができる（甲９１・Ｌ）意見書３頁）。
また，選手会も，会員選手からの委任を受け，ファンタジーベースボール等のゲームに使用される会員選手の肖像に関する第三者への使用許諾（ライセンス）業務を，対価を得て反復継続して行っていることから，独禁法上，事業者と評価される（甲９１・Ｌ）意見書３頁，甲９２・Ｍ）意見書３頁）。
従って，下記エにおいて述べる共同の取引拒絶との関係でも，独禁法が適用されることに問題はない。
イ独占禁止法２条９項５号に基づく一般指定１４項該当性（優越的地位の濫用）
(ア)優越的地位の有無は，「取引先転換の容易性」があるか否かで決定するのが通常であるところ，控訴人ら選手は，所属球団との野球選手契約の期間が終了した後も，所属球団にその身分を拘束され(野球協約６８条)，野球協約の定めに従ってＦＡ資格を取得しない限り（野球協約１９６条），選手自らの意思で他球団に移籍できず，控訴人ら選手に「取引先転換の容易性」は全くなく，被控訴人らを含む球団が控訴人らを含む選手に対して優越的地位に当たることは明らかである（原判決１１１頁１１行目）。
(イ)公正競争阻害性が認められること


「正常な商慣習に照らして不当に」利用するとは，一般に，取引上の優越的地位がなければ行われなかったであろうことが合理的に認められれば足りると考えられるところ，控訴人らを含む選手は，球団の承諾なく，①その肖像を自ら商業目的に使用すること，②その肖像を第三者に使用許諾すること，③肖像使用の管理を選手会やマネジメント会社に委託することをすべて禁止され，また，④選手会はＮＰＢよりも低率の使用料を提案しているにもかかわらず，ゲームソフトメーカーは選手会と使用許諾契約を締結するという選択を阻害されており，このような取引条件は，「通常付せられる取引条件」ではなく，これ以外の選択肢を全く与えない（野球協約４７条）ことは，明らかに「正常な商慣習に照らして不当」なものである。
ａ通常付せられる取引条件でないこと
また，このような取扱いが「通常付せられる取引条件」でないということは，(1)我が国のＪＯＣにおける取扱い（甲２６），(2)米国のメジャーリーグ（ＭＬＢ），プロアメリカンフットボールリーグ（ＮＦＬ），プロホッケーリーグ（ＮＨＬ）などでの取扱い，(3)欧州サッカーにおける取扱い（甲１１５）に照らしても明らかである。長らく問題視されていたＪＯＣによる肖像権の一括管理の制度は法律的に無理があるとの理由により廃止され（甲２６），また，同じプロ野球である米国のメジャーリーグでも，選手は，コンピュータゲームソフトや野球カードのような使用については，メジャーリーグ選手会（ＭＬＢＰＡ）にその肖像の管理を委託し，それ以外の氏名及び肖像の使用については自ら又はマネジメント会社等に委託して管理している（甲９４）。また，米国メジャーリーグにおけるような管理方法は，同じく米国でメジャースポーツとされている米国プロアメリカンフットボールリーグ（ＮＦＬ），米国プロホッケーリーグ（ＮＨＬ）などでも採用されている（甲９７）。欧州サッカーにおいても，原則として，選手個人は自己の権利を自ら利用することができるものであることが確認されている（欧州各国のサッカー協会の上位団体である欧州サッカー連盟（UEFA）と，プロサッカー選手の世界的な選手会である（FIFPro）とが合意した「ヨーロッパ・プロサッカー選手契約の昀低必要条件」に記載されている。甲１１５）。
このように，世界的には，２０世紀後半におけるスポーツビジネスの進展と，スポーツ選手らの世界的な権利意識の高まりの中で，世界の各スポーツ団体が，それぞれ所属するスポーツ選手の肖像権の取扱いについて，本来肖像権はスポーツ選手個人のものであるという認識に立った上で，選手の肖像権を尊重する取扱いを行うようになってきている傾向にあることから考えれば，むしろ，選手に肖像権管理の主導権を持たせる方が「通常付せられる取引条件」といえる。
ｂこれまでの慣習との関係
なお，優越的地位にある者の行為の不当性を判断する際の「正常な商慣習」とは，公正な競争秩序の維持・促進の立場から是認される商慣習をいい，委託者の行為が，現に存在する商慣習に合致していることの一事をもって，直ちに正当化されるものではない。したがって，ＮＰＢないし被控訴人らを含む球団が，長い間，肖像権の独占を「慣習」として行ってきたことによって，ＮＰＢ及び被控訴人らを含む球団の行為が正当化されるものではない（甲９２・Ｍ）陳述書８頁）。ｃ行為要件
本件契約条項に基づく選手の氏名及び肖像の使用・管理の制限行為は，氏名及び肖像の「独占的使用許諾権」（選手に一切の使用権限を認めない球団の独占的な権利）の提供という意味では，一般指定１４項２号「継続して取引する相手方に対し，自己のために金銭，役務その他の経済上の利益を提供させること」に該当し，そうでなくても３号「相手方に不利益となるように取引条件を設定し，又は変更すること」，又は４号「前三号に該当する行為のほか，取引の条件又は実施について相手方に不利益を与えること」に該当する。
ウ一般指定１３項該当性（拘束条件付取引）
一般に，拘束条件付取引の公正競争阻害性は，自由競争の侵害（競争の減殺）に求められ，その不当性判断にあっては，「価格が維持されるおそれ（価格維持効果）」の有無，「競争者の取引の機会が減少し，他に代わり得る取引先を容易に見出すことができなくなるおそれ（市場閉鎖効果）」の有無，の検討が必要とされる(甲９２・Ｍ）意見書５頁）。そして，本件契約条項に基づく選手の氏名及び肖像の使用・管理の制限行為により，以下のとおり，「市場閉鎖効果」「価格維持効果」が認められる。(ア)選手会はプロ野球選手のパブリシティ権に関し，これまでに数度，構成選手からの管理委託に基づいて第三者（ゲームソフトメーカー）に対し使用許諾（ライセンス）を行っていたことがある。しかし，その後，球団側から選手会のライセンスを受けるのなら球団の商標ライセンスは出さないという圧力がかかるようになり，この圧力は，球団と選手会の双方からライセンスを受けてビジネスをしようと模索していたゲームソフトメーカーに向けられている。そしてゲームメーカー側は，球団側との関係を悪化させられないとの実務上の判断から，次第に選手会からのライセンス取得をあきらめざるを得ず，その結果，選手会ライセンスゲームが次々に姿を消し，選手会はかかるライセンスの管理業務ができなくなっている(甲９５・Ｎ）陳述書５頁)。これが「市場閉鎖効果」である。
(イ)これにより，選手らは，手数料を１０％とする選手会と取引できず，これを２０％とする野球機構（ＮＰＢ）と取引せざるを得なくなっている。これは「価格維持効果」である。すなわち野球機構は，株式会社ピービーエスへの業務委託料とあわせて，合計２０％の手数料を徴収しているのに対して（乙１０５），選手会は管理手数料を１０％としており（甲１０５），野球機構は選手会に比べて２倍の手数料を徴収していることが明らかとなっている。つまり，選手の側から見れば，管理手数料が半額である選手会に委託したくても，球団側からそれを禁止されている結果，それを行うことができない。
エ本件契約条項が独占禁止法２条９項５号に基づく一般指定１項２号の共同の取引拒絶に該当するか（当審における新たな主張）
(ア)一般指定１項２号の共同の取引拒絶の要件
一般指定１項にいう共同の取引拒絶は，以下のように規定されている。
「正当な理由がないのに，自己と競争関係にある他の事業者（以下，「競争者」という。）と共同して，次の各号のいずれかに掲げる行為をすること。
一ある事業者に対し取引を拒絶し又は取引に係る商品若しくは役務の数量若しくは内容を制限すること。
二他の事業者に前号に該当する行為をさせること。」そして，本件で問題になるのは，統一契約書１６条に基づいて被控訴人ら球団が控訴人ら選手をして，選手会（あるいは他の管理会社等）に選手の氏名肖像のライセンスをさせず，あるいはその管理委託をさせないようにしているかどうかであるから，本件においては，一般指定１項２号に該当するかが問題となる。
(イ)独占禁止法適用の可否


そこで，一般指定１項２号の共同の取引拒絶の規定が適用されるためには，まず，①問題となる行為を行う者が事業者であること，つまり統一契約書１６条に基づいて選手の氏名肖像を独占的に使用許諾させ，これを第三者にライセンスする球団が事業者であることのみならず，複数の球団が傘下の選手をして，選手会に対して，ボイコットさせているかが問題であるから，②選手会が被拒絶者として事業者であること，③取引を拒絶させられる選手が事業者であることが必要である。この点，独占禁止法上，事業者とは「商業，工業，金融業その他の事業を行う者をいう」（同法２条１項）。ここにいう「事業」とは「なんらかの経済的利益の供給に対応し反対給付を反覆継続して受ける経済活動」をいい，「その主体の法的性格は問うところでない」とされる（前記昀判平成元年１２月１４日）。そして，①日本プロフェショナル野球協約２７条（乙５１）によれば，球団は「発行済み資本総額1億円以上の，日本国国法による株式会社でなければならない」とされ，選手からその氏名肖像の使用を独占的に許諾され，他の野球カード会社，野球ゲームソフト会社等にライセンスし，これらから対価を反覆継続して受けているのであるから，球団が「事業者」であることは明らかである。次に，独占禁止法上，選手の氏名，肖像の第三者へのライセンスという活動を，対価を得て反覆継続して行う限り，どのような者が行うのであれ，その主体は事業者であると解される。そして，②第三者にライセンスを行っているのは労働組合としての選手会であるものの，選手会はこれまでファンタジーベースボール等のライセンスを第三者に対して行うなど，上記第三者へのライセンスという活動を対価を得て反覆継続して行っており，選手会は，独占禁止法上，「事業者」と評価される。そして，③選手自身についても，自己の氏名や肖像等を商業的に利用し，野球ゲームソフトや野球カード等に使用させる目的で，自己の氏名，肖像を他の者にライセンスして対価を受けるとすれば，そのような関係が反復継続する限り，当該選手は独占禁止法上，「事業者」とみて差し支えない。
以上のことから，本件において問題となっている行為を行う被控訴人ら各球団は「事業者」に該当し，選手会及び控訴人である選手も本件で問題となる行為との関係では「事業者」に該当するため，一般指定１項２号が適用されることとなる。
(ウ)独占禁止法違反の有無
ａ独占禁止法違反の要件について
次に，一般指定１項２号に該当するかについては，①競争関係にある複数の事業者が共同すること，②正当な理由がないこと，③他の事業者に，ある事業者に対して取引拒絶（商品･サービスの数量･内容を制限することを含む）に該当する行為をさせること，の要件を充たす必要がある。
なお，一般指定１項は「正当な理由がないのに」という公正競争阻害性についての表現がとられており，このような「正当な理由がないのに」は，当該行為類型が原則として公正競争阻害性を有すること，ただ例外的に公正競争阻害性がない場合もなくはないことを表わす趣旨で用いられているものである。すなわち，一定の行為類型に該当することが認められれば，行為者の合計市場シェアや対市場効果のいかんにかかわらず，原則として公正競争阻害性が認められるという趣旨であり，原則違法の行為類型に用いられる表現であるということである。ただし，このことは「あからさまなボイコット」，すなわち，正当化事由が全く存在しないボイコットについて妥当することであって，行為の外形上はボイコットに当たるが，正当化事由のありうるものについては，個別ケースごとに違法性判断が求められる。ｂ①の要件については，被控訴人らは，プロ野球の試合（興行）を実施し，入場料･放送権料等を受けること，あるいは所属選手の氏名，肖像を野球ゲームソフト，野球カードの製造業者等にライセンスすることについて相互に競争関係にある事業者である。球団は，セ・パ両リーグの会合やＮＰＢの会議等において，選手の氏名や肖像を各球団もしくは野球機構が管理し，他の事業者にライセンスすることを申し合わせていると考えられるから，「共同して」の要件も充足する。また③の要件も，事業者である被控訴人ら選手をして，同じく事業者である選手会（あるいは他の管理会社等）に対して選手の氏名，肖像のライセンスをさせず，あるいはその管理委託等をさせないようにしているのであるから，この要件も充足する。このように本件で問題となる行為は，外形上はボイコットに該当するため，次に正当化事由について検討する。
ｃ正当な理由がないこと
正当な理由によって共同ボイコットが違法でないか否かの判断枠組みについては，東京地方裁判所判決平成９年４月９日（エアソフトガン事件）判決において判示されている。判決によれば，「本件自主基準設定の目的が，競争政策の観点から見て是認しうるものであり，かつ，基準の内容及び実施方法が右自主基準の設定目的を達成するために合理的なものである場合には，正当な理由があり，不公正な取引方法に該当せず，独占禁止法に反しないことになる余地があるというべきである」として，自主基準について，(1)目的の正当性，(2)内容の合理性，(3)実施方法の相当性の観点から正当な理由によって共同ボイコットが違法でないか否かを検討している。そして，この判断枠組みによれば，統一契約書１６条により，球団が各球団所属選手をして選手会との取引を拒絶させ，各球団に選手の氏名肖像を独占的にライセンスさせて一元的に管理し，第三者に使用許諾していることは，(1)その目的の正当性，(2)内容の合理性，(3)実施方法の相当性のいずれからも疑問であるといわざるを得ない。
まず，(1)は独占禁止法の目的（同法１条）からみて，行為の目的が正当といえるかという基準であり，競争を促進することにより一般消費者の利益と国民経済の民主的で健全な発達を確保するという独占禁止法の目的から是認される目的である必要がある。
この点，被控訴人らが主張している目的は，前述のように，(ａ)球団の投資の回収，(ｂ)球団にとって好ましくない態様での肖像等の使用の防止，(ｄ)ライセンシーの便宜（一元的管理）と思われる（(ｃ)分配金の支払は，原審において，元来，統一契約書１６条の合理性を根拠づける理由として主張されたものであり，一般指定１項の公正競争阻害性がないことの根拠とはなり得ないと考えられるから，ｃは目的の主張とはいえない）。


これらのうち，(ａ)球団の投資の回収及び(ｂ)球団にとって好ましくない態様での肖像等の使用の防止は，あくまで各球団にとっての必要性･合理性にすぎず，独占禁止法１条に定める独占禁止法の目的から正当な目的と是認されるものとはいえない。また，(ｄ)ライセンシーの便宜（一元的管理の必要性）についても，あくまで野球機構が一元管理を行っている野球ゲームソフトについてのみの理由にすぎないのであるから，１２球団別々にライセンスを行っている野球カードの合理性を基礎づけるものにはならない。また，肖像権と同性質の知的財産権である著作権については，平成１３年１０月から「著作権等管理事業法」が施行され，むしろ一元的管理ならざる管理を促進する国家政策がとられている。すなわち著作権の管理事業については，それまで施行されていた「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（いわゆる仲介業務法）が許可制を採用していたために，音楽著作権の管理事業者が，社団法人日本音楽著作権協会（ＪＡＳＲＡＣ）のみに限定され，管理事業に競争が働いていなかったものであるが，著作権等管理事業法は，そのような許可制を廃止し，登録制にすることによって，著作権の管理事業に関する新規参入を容易にし，複数の管理事業者による競争が行われることで，著作物等の権利者及び利用者双方の利益を増進させようという趣旨で平成１３年から施行されたものである。このように，著作権や著作隣接権についても，もはや国家レベルで「一元的管理」どころか「複数管理」による競争を促進することが立法として行われており，そのような現在においては，むしろ，既存の有力な「著作権等管理事業者が，権利者と管理委託契約等を結ぶ際，当該権利者が現在持つ，又は将来持つことになる著作権法上のすべての権利を管理委託契約の対象とすることを条件とすること」は，新規参入を不当に阻害し，競争を実質的に制限する場合には独占禁止法上問題となるのである。とすれば，著作権におけるライセンシーの便宜は，複数の管理事業者が公正かつ自由に競争する中で図られるというのが現行法の立場であると考えられる。とすれば，ライセンシーの便宜自体も，独占禁止法１条に定める独占禁止法の目的から正当な目的と是認されるものとはいえない。
また(2)内容の合理性も，被控訴人らが主張するところの商業化目的であると宣伝目的であるとを問わず，すべて統一契約書１６条によって選手の氏名肖像は被控訴人らに独占的にライセンスされることを内容とするものであるとすれば，そのように独占的包括的なライセンスが上記の目的を達成する上で必要であり合理的であるかは疑問がある。つまり，仮に独占禁止法の目的から是認されるものであるとしても，球団の選手への投資は，球団の本来的，中心的事業である興行（試合）の入場料収入等で回収するのが本筋であって，それとは別の，選手固有の財産権である肖像権について，球団による管理を強制することによって回収すべき筋合いのものではない。また球団にとって好ましくないライセンス先，態様でのライセンス等の防止も，選手契約等において，選手が選手会に使用許諾あるいは管理委託する際に，禁止されるライセンス先，態様等を規定すれば対応可能な問題である。選手の氏名肖像を所属球団に独占的にライセンスさせるという方法よりも，より制限的でない他の手段があるのであれば，そちらを選択する方が望ましいであろう。とすれば，本件で問題となっている行為は，上記の目的を達成する上で必要であり合理的なものとはいえない。
さらに，(3)実施方法の相当性も，球団が所属選手の氏名，肖像を使用するに当たって，ライセンス先の選定に選手の意向をどの程度反映させたかは疑問である（平成１１年に野球機構が野球ゲームソフトに使用させる目的でコナミに独占的にライセンスを与えた際には，選手の意向を全く考慮されていなかった）。選手の氏名，肖像等の使用は，選手個人の思想，信条や信念への考慮なしになされてはならないものであって，従来の実施方法は，この点が決定的に欠けているのではないかさえ思われる。また選手への対価の支払についても，そもそもゲームソフトについて，メーカーから対価を受領していながら，一切選手への分配を行っていなかった時期があることが認められる他，例えば，被控訴人ベイスターズは，野球カードについて平成１６年まで一切対価の支払を行ってこなかったこと，また，被控訴人カープが，平成１６年まで球団グッズについて肖像権に関する分配を一切行っていなかったこと（現物支給という実質的に対価の支払と認められない支給しかしてこなかった）が認められる。このように被控訴人らの氏名，肖像のライセンス，選手への対価の支払という実施方法も相当とはいえない。
ｄ小括
以上のことから，被控訴人らが統一契約書１６条に基づいて，所属選手をして，控訴人らをして選手会に対してパブリシティ権の取引を拒絶させていることは，正当な理由なくこれを行っているものであるから，一般指定１項２号の共同の取引拒絶に該当し，独占禁止法１９条に違反するものである。
(エ)統一契約書１６条の有効性（原判決について）独占禁止法１９条に違反した契約の私法上の効力について，原判決は，「その契約が公序良俗に反するとされるような場合は格別として，同条が強行法規であるからとの理由で直ちに無効であると解すべきではない」（１０９頁下１行～１１０頁１行）と判示し，その理由として昀高裁昭和４８年（オ）第１１１３号同５２年６月２０日第二小法廷判決の判断内容を掲げている。
しかしながら，上記昀高裁判決後の下級審判決においては，この昀高裁判決にしたがって，独占禁止法違反とした行為については，公序良俗に反するとして，その効力を否定するものが多く見られる。例えば，取引上の地位の格差のある事業者間で，２０年間他の業者から書籍･雑誌の仕入を禁止された契約条項が旧一般指定１０（優越的地位の濫用）に該当し，「その違法の程度は重く，公序良俗に違反し，私法上無効というべきもの」としたあさひ書籍販売事件判決（東京地方裁判所判決昭和５６年９月３０日），建設工事用仮設足場機材製造業者が製造委託先事業者に対して，類似製品を自己の競争者に供給することを禁止し，違反した場合には違反製品の販売価格に販売数量を乗じた額の１０倍の損害賠償を請求することができるとの契約条項を設けて，損害賠償請求した事案で，契約条項は，自己の取引上の地位が相手方より優越していることを利用して設定したものであり，「健全な取引秩序を乱し，かつ，公正な商慣習の育成を阻害するものとして公序に反し（独占禁止法１９条，２条９項，一般指定１４項〔取引上の優越的地位の濫用〕），民法９０条により無効となる」とした日本機電事件判決（大阪地方裁判所判決平成元年６月５日判タ７３４号２４１頁）が端的に民法９０条の公序良俗に反するとして無効としている。


他方，借手の窮状に乗じて，不良債権の引受を条件として行った貸付契約が，両者を一体とみて旧一般指定１０に該当し，独占禁止法に違反するとしつつ，「民法９０条の観点からは，必ずしも，本件各契約を一体として画一的に全部有効か無効かのいずれかに断定しなければならないものではなく，本件各契約締結の趣旨目的とその内容，それが当事者双方に与えている利益，不利益，その他本件各契約が前記のとおり独占禁止法に違反した契約であると認められること等諸般の事情を総合考慮して，有効，無効，その範囲程度を判断しうるものと解するを相当とする」とし，引受契約を民法９０条に照らして無効とし，消費貸借契約については，実質貸付額と約定利息及び約定遅延利息を定めた限度で有効と解した品川信用組合事件判決〔東京地方裁判所判決昭和５９年１０月２５日〕），あるいは，やや古い事件であるが，独占禁止法に違反してなされた株式取得の効力につき，「かような違法の法律行為が任意に実行せられて，取得を禁止せられた者が株式を取得してしまった後には」「控訴人等（違法な株式取得者―筆者注記）が株主でないものとすれば，第三者に対する意外な影響を生ずるは勿論…取引の安全を害すること甚しい」とした白木屋事件判決（東京高等裁判所判決昭和２８年１２月１日下級裁判所民事裁判例集４巻１２号１７９１頁）などがある。以上の裁判例から考えるに，公正かつ自由な取引秩序の公序としての重要性が増大しつつある現在，独占禁止法に反する契約条項は，原則として無効とすることが妥当である。
なお，独占禁止法に違反する契約条項を無効とすることにより，生じることのある弊害（取引の安全，法的安定性）という観点から，無効の範囲を一定の範囲に制限すべきという考えもあり得るところであり，本件においても，これまでの球団による事実上の管理が比較的長期間にわたるものであったことに照らして考えれば，例えば，統一契約書１６条に基づいて球団と選手の間で既に履行されたパブリシティ権の使用許諾と対価の支払は有効とし，それ以外の将来にわたる部分に限定して無効とするという考え方もありうる。
(オ)まとめ
以上のことからすれば，被控訴人ら球団が，統一契約書１６条に基づき，共同して，各所属選手をして，選手会に対し，パブリシティ権の使用許諾をしないようにさせている行為は，一般指定１項２号に該当し，独占禁止法１９条に違反するものであり，無効である。
３当審における被控訴人らの主張
(1)本件契約条項の解釈について
ア原判決の誤り（控訴人らの主張(1)，ア）に対し控訴人らは，契約の解釈の手法として①契約当事者の内心的効果意思（意思表示の主観的意味）の探究，②外形的な意思表示内容（意思表示の客観的意味）の探究の２つが存在し，まずは契約当事者がどのような内心的効果意思をもっていたかを探究することが重要とされ，内心的効果意思の探究によっても，契約当事者共通の主観的意味を確定できない場合に，はじめて表示の客観的意味を確定する必要が生じることになるが，その表示の客観的意味の確定に当たっては，当事者の用いた表示手段が当該事情のもとで，慣習・取引慣行や条理に従って判断した場合に，相手方又は一般社会によってどのように理解されるかを標準としなければならないと主張する。
以上のような契約解釈の手法が，学説としてあることについては否定しないが，裁判所における証拠による事実認定と，その事実に基づく法律判断は，契約解釈についていえば，裁判所が証拠によって認定した契約に関する主観的事情及び客観的事情を総合考慮して行う原判決のような手法が一般的であり，かつその内容も正当であって，この解釈の方が主観的事情と客観的事情を段階的に別々に考慮して結論を導くより，両者を総合的に考慮することができる点で優れている。
したがって，このような原判決の解釈手法を前提としない控訴人らの主張は，本来反論する必要のないものであるが，念のため反論する。(ア)内心的効果意思の探究姿勢の欠如あるいは認定の誤りに対し多数当事者間の，しかも長く継続的に更新されてきた，かかる統一契約書の条項についての内心的効果意思を探究するためには，当初の個々人の具体的な意思を検討するよりは，その制定経緯・運用実態を検討することが昀も有効であることは明らかであって，原判決もこのような認定方法を正当に採用しているものであり，その方法に誤りはない。少なくとも，平成１２年までは，球団が，氏名肖像を商業的に使用することについて疑いを持つ者はいなかったのであり，統一契約書でいう「宣伝目的」は，球団ないしプロ野球の人気を向上させる目的をいい，氏名・肖像の商業的な利用を含むものであるという理解に異論をもつ選手はいなかったものと合理的に理解されるところ，ある契約当事者が，同一の契約文言について，突然，従前と異なる意味合いのものであるという主張をし始めたとしても，「共通の主観的意味」が共通しないものになった，とはいえない。したがって，本件では，契約について主観的意味が共通していたものと解される。
また，少なくとも表示の客観的意味は，そのような一方的主張により変わるものでもない。
(イ)外形的意思表示としての統一契約書１６条の文言（表示）の客観的
な意味の認定の誤りに対し
ａ控訴人らは，原判決には慣習によらない意思を明示しているのに慣習，運用実態を顧慮して契約の解釈を行っている誤りがあると主張する。
しかし，既に解釈が確定している契約文言の内容によらない旨を一方的に宣言しても，意思表示の客観的意味が変更される理由はない。慣習によらない意思を明示した場合にその慣習に従って契約の解釈をしてはならないのは，本来「当事者の取決めのない事項」についてである。そこでいう「慣習」は，「当事者の取決めのない事項」について，世の中でどのようなしきたりがあるか，という問題であるのに対し，本件では，当事者間に明文の取決めがあって，しかも，その取決めに関する長年にわたる共通の理解及びそれに基づく実務慣行があったのであるから，本来民法９２条が問題になる場面ではない。
ｂ控訴人らは，原判決には平成１７年ないし平成１８年に締結された契約の解釈であるにもかかわらず，昭和２６年当時の統一契約書の制定経緯（起草者意思）を考慮している誤りがあると主張する。しかし，控訴人らがよって立つ考え方によれば，ここで問題にすべきは，表示の客観的意味であり，契約当事者の内心の真意ではない。統一契約書の文言において，表示の客観的意味を明らかにするためには，統一契約書の制定当時の経緯を検討するのはむしろ当然である。


また，原判決８５頁下２行から８６頁２行も述べるように，昭和２６年「当時，我が国においては，そもそも『パブリシティ』（選手の氏名及び肖像が有する顧客吸引力などの経済的価値を独占的に支配する財産的権利）という概念及びその用語になじみがなく」，「商品化目的」かどうかというような分類をする発想に乏しかったのであるから，この文言を用いるべきとするのは理由がない。また，控訴人らは，「宣伝目的」を削除すべきであったとするが，「氏名及び肖像の商品化型利用の場合においても，球団等の知名度の向上に役立ち，顧客吸引と同時に広告宣伝としての効果を発揮している場合がある」（原判決９０頁下２行～９１頁１行）のであって，「球団等の知名度の向上に役立つ」ようにする目的で選手の肖像等を利用することができる（球団等の知名度の向上に役立たない肖像の使用はしない），とするのも合理的な契約条項の定め方であって，「宣伝目的」を削除すればよかったという控訴人らの主張は理由がない。
さらに，実務慣行をあえて取り込まなかったと解釈しうるとの点については，原判決のいうとおり，「統一契約書が制定された昭和２６年当時，選手の氏名及び肖像の利用の方法について，専ら宣伝のために用いる方法と，商品に付して顧客吸引に利用する方法とを明確に峻別されていたとは考え難く，『宣伝目的』から選手の氏名及び肖像の商業的使用ないし商品化型使用の目的を除外したとする事情を認めることはでき」ず，「本件契約条項は，その後のパブリシティ利用に対する理解の変化にもかかわらず，その内容が変更されないまま，球団と所属選手との間で毎年同一内容で締結し直され（更改），今日に至っているものであ」（８６頁９行～１７行）り，統一契約書制定の前後を問わず，球団側が選手の肖像等につき，商品化目的であるものもないものも，使用許諾を行ってきたのであって，「各球団においては，本件契約条項に基づいて，各球団が所属選手の氏名及び肖像の使用を第三者に許諾し得るとの理解の下に，古くは被告巨人軍の昭和３６年の例にもあるとおり，長期間にわたり，野球ゲームソフト及び本件野球カードを始めとする種々の商品につき，所属選手の氏名及び肖像の使用許諾を行ってきたものである」（原判決８６頁１８行～２２行）。したがって，実務慣行を知りながらあえてそれを取り込まなかったという，控訴人らの解釈を採る余地はない。
ｃ控訴人らは，原判決には相手方又は一般社会によってどのように理解されるかという観点から「宣伝目的」という意思表示の客観的意味を確定すべきなのに，およそ国語的な意味を超えて拡大解釈してしまっている誤りがあると主張する。
しかし，「球団が宣伝目的のためにいかなる方法でそれらを利用しても」（統一契約書１６条１項）という場合，この「宣伝目的」は，文言上は，球団の知名度を向上させる目的と理解することは自然であり，また，野球は複数の球団が存在しなければ成り立たない以上，「球団の宣伝目的」という場合，その存立基盤であるプロ野球の知名度を向上させる目的を含む，と解することもまた自然である。そして，そのような解釈のもと，昭和２６年（１９５１年）以降もそれ以前も，平成１２年（２０００年）にいたるまでの約５０年間，球団が，商品化ないし商業化と評価できる利用態様で，選手の氏名肖像等を使用し続けてきたのであり，それについて，契約当事者を含め，球界関係者から何らの異論もなかったものである（この解釈に基づく運用，すなわち，球団が利用許諾して，その対価を選手らに分配するという運用は，現在に至るまで実質的な変更もなく続いている。）。このような契約文言についての自然な解釈及び長年にわたるその解釈の維持こそが，表示の客観的な解釈で昀も重視されるべき事情であり，そのような事情を無視して，契約文言を変更することなく，単に，「慣習によらない意思を明示している」といっても，何の説得力もない。「当事者の用いた表示手段が，当該事情のもとで，慣習・取引慣行や条理に従って判断した場合に，相手方又は一般社会によってどのように理解されるか」を考えた場合，球団が選手の使用許諾権限を有するという前提で，５０年以上契約実務が行われており，その契約実務が契約文言の解釈として合理的である以上，そのような前提で契約の解釈をせざるをえないのであって，それにもかかわらず，「宣伝目的」は商品化目的は含まない，と主張しても，意味がない。
控訴人らは，原判決によれば，「特定の球団のオーナーが選挙に出馬する場合に無断で選手の肖像を使うことさえ可能になってしまう」などという極端な例を挙げているが，これは，専ら選手の名声を，有権者の興味を惹くために利用しているのであって，「広く球団ないしプロ野球の知名度の向上に資する目的」ではない（また，このような使用目的は，統一契約書制定当時に予定されていたものではない。）。これに対し，「本件野球カードは，長い歴史があり，一般の消費者が容易に入手することができる身近な商品であり，また，野球ゲームソフトも消費者が応援する球団の選手の立場になってプロ野球を疑似体験し得るものであって，いずれも被告ら球団ないしプロ野球の知名度の向上に役立っていることは明らかである」（原判決８９頁下９行～下５行）のであって，これらと選挙の出馬を同一に論じることは意味がない。
また，控訴人らは，本件契約にいう「宣伝目的」に，「商品化目的」が含まれるかどうかという点について，日本商品化権協会の「商品化権に関する標準契約書」（甲３０），Ｊリーグの例（甲９，甲１０），メジャーリーグの例（甲１４，甲１５），韓国プロ野球の例（甲３６）の例を挙げているが，「商品化」かどうかは，肖像等の利用目的というより，統一契約書１６条にいう「利用」「方法」というべきであるが，それを措くとしても，これらの本件とは何ら関係がない他の資料を見るよりも，長年にわたり多数当事者により利用されてきた本件統一契約書そのものがどのように解釈され，どのように運用されてきたかのほうが，契約解釈にとっては，はるかに重要である。特に，統一的な契約書の場合，多数がひとつの契約書式によるのであるから，そのうちのある者が，条文の内容につき独自の解釈をもっていたとしても，それにより，契約内容が変更されるはずがない（メジャーリーグ，Ｊリーグ，韓国の例が参考にならないことは，原判決９１頁以下で説明されている。）。
また，控訴人らは，原判決が，統一契約書１６条１項の「いかなる方法でそれらを利用しても」との文言を，「宣伝目的」の解釈のひとつの考慮要素としたこと（原判決８７頁）に関し，「利用手段と利用目的は別個の概念」であると主張するが，「球団が宣伝目的のためにいかなる方法でそれを利用しても，異議を申し立てない」という文言の場合は，「宣伝目的のために○○の方法で」という，方法に限定を付した場合と異なり，目的をあえて限定した趣旨は読み取りにくいのであって，原判決がこれを「宣伝目的」の解釈の根拠のひとつとして挙げたことは妥当である。


さらに，控訴人らは，原判決が「いかなる方法で」という文言に関し，「球団が第三者に対して使用許諾することも含まれる」と判断したことについて異論をとなえているが，①「いかなる方法で」という以上，第三者を通じて使用することも含むと解することは，文言解釈として可能であること，②統一契約書制定前の例をみても，使用許諾がされていたこと，③被控訴人ら（球団）は，野球チームをもち，野球の興行を主催することが主たる業務である以上，選手の肖像等を利用する場合，当然第三者に使用許諾することが中心となると考えられること，④統一契約書制定後，控訴人らが署名捺印するまでの統一契約書の運用をみても，第三者に対し使用許諾する形態で，選手の肖像等を利用するのが主たる形態であったこと，等を考慮すれば，原判決の判断は，適切なものである。ｄ控訴人は，原判決にはいわゆる「不明確条項解釈準則」に照らしての誤りがあると主張する。
しかし，この準則には，日本法において法令上の根拠はない。また，そもそも，統一契約書１６条については，制定以降約５０年以上にわたり，選手会の代理人が平成１２年に異議をとなえるまで，商品化の利用形態であるか否かを問わず，球団に選手の肖像等の使用許諾権限があるものと解されてきたのであり，同条が，このような解釈を変えて，あえて球団に不利に解さなければならない「不明確」な条項であるとは考えられない。
イ追加主張（控訴人らの主張(1)イ）に対し
(ア)主観的事情（イ(ア)）につき
ａ控訴人らの解釈は長年の使用実績を否定するもので不自然である。すなわち，統一契約書１６条１項の規定は，球団が，広く商業目的で，選手の氏名・肖像の使用許諾を行うことを根拠付けるものであり，プロ野球カードやプロ野球ゲームソフトについての被控訴人らによる管理が「事実上」のものにすぎないという控訴人らの主張については，被控訴人ら球団が半世紀以上にわたり積み重ねてきた商品化事業のすべてについて，法律上の権限がないことになるという非常識な解釈である。
つまり統一契約書１６条は，球団の宣伝目的である限り，「いかなる方法」でも選手の肖像を使用することができることを定めたものであり，野球カード及びゲームソフトもその対象になることは既に主張したとおりであるが，野球カード及びゲームソフトがその対象でないと仮定すると，逆にすべての商品がその対象でないことになってしまう。これが正しいとすると，前記のとおり，被控訴人らは，メンコ，カルタをはじめ，ゆかたその他種々の商品について，選手の氏名・肖像を使用許諾し，そこから金銭の利益を受けたときは，選手に分配金を支払ってきたが，これらの使用許諾は，すべて法律上の根拠がなかったことになり，また，選手に支払った金員は，法律上の原因がなかったことになってしまう。このような，半世紀にわたる歴史を否定するような解釈が正当であることはありえない。選手と球団の契約は，極めて例外的なケースを除けば，統一契約書による選手契約しかなく，その１６条が，上記のような長年にわたる使用許諾を基礎付ける役割を果たしてきたものである。
ｂ統一契約書は一方当事者中の個々人の内容の不知により内容が変わるものではない。
すなわち，リーグを形成する多数（現在は２リーグ１２球団）の球団と多数（現在は約８４０人）の選手とが，選手契約を締結する場合，リーグを存立させるためにも，また，リーグ内外で公正な競争を行うためにも，球団と選手間との取扱いを一定範囲において統一的にする必要があり，本件統一契約書も，このような要請から，多数の当事者間の法律関係を統一的に取り扱うことを目的としたものである。契約当事者間の法律関係の統一的な取扱いを目的とするこのような契約においては，一方当事者の個々人の意思がどのようなものであろうと，また，一方当事者のうちの個々人のある者が契約の文言あるいは解釈について不知であったとしても，文言の制定時の事情を踏まえ，その意味するところが確立された契約の客観的解釈からはずれた解釈を行うことはできない。特に，本件統一契約書に関しては，当事者間の合意があっても，統一契約書の内容に反する特約はすることができないとされているのであるから（統一契約書２９条，野球協約４７条１項及び２項），より強い理由により，そのようにいうことができる。
したがって，本件統一契約の契約当事者が，条文を読んだことがなかったり，あるいは，内容について正解しないことがあったりしたとしても，これにより，本件統一契約書の意味内容が変わることはありえない。
また，控訴人らが条文の内容を変更したいのであれば，交渉等を通じ合意により条文を変更すべきであり，一方的な意思の通知により，契約の条文の内容を変更することはできない。
(イ)統一契約書１６条の合理性
統一契約書１６条が合理的であることについては，原審において主張し，原判決でも明確に認められたところであるが，契約の解釈に関連する部分につき控訴人らにより主張されている点について補足する。ａ球団が選手の肖像等の使用許諾権限を有することの合理性選手の氏名・肖像は，通常，球団のマークとともに使用された場合に，その価値が昀大化する（例えば，球団のユニフォームを着用しない場合には通常のファンに認識されないような選手であっても，ユニフォームとともにであれば，商品化の対象になりうる。）。そして球団が，全所属選手の氏名・肖像について使用許諾権限を有していれば，顧客（スポンサー）等のニーズに合わせて各選手を起用することにより，極めて効果的な商品化事業を行うことができる。さらに球団は，営業部門を有し，商品化事業をする能力を有しており，また実際にも，球団のマークについて商業的な使用許諾をする機会も多い。したがって，統一契約書１６条により球団が選手の氏名・肖像についても使用許諾権限を有すること自体，極めて合理性が高い。そして，このような球団の商標等と選手の肖像等の一元的な取扱いを可能にすることにより，球団の名称・商標及び選手の氏名・肖像の両方を使用することを希望するライセンシーは，球団とのみ交渉すればよいことになり，ライセンシーの便宜をはかることもできる（ライセンシーの便宜）。
また，選手のパブリシティ価値は，球団の莫大な投資の上に生じており，選手のパブリシティ価値には，球団のパブリシティ価値も反映されている（このことは，前記のとおり，人気球団の選手のほうが一般的にパブリシティ価値が高いことからも明らかである。）。したがって，球団が選手の氏名・肖像の使用許諾により生じる収入から，利益を受けることも極めて合理的である。


以上に対しては，選手の意に沿わない使用方法がされることは不当であるという批判がありうるが，少なくとも，プロ野球カードやゲームソフトにおいては，そのような使用方法は，ほとんど考えられない。考えられるとすれば，気に入らない写真を使われる程度のことであろうが，それは契約の解釈・有効性に影響するような大きな問題ではないし，しかも，球団は自らの所属選手のイメージを悪くするような写真を使うことは球団の不利益になることであり，実際には，球団は，選手の希望に沿うように行動しているから，そのような懸念は杞憂にすぎない。万一選手の人格を害するような使用方法が採られれば，それ自体で債務不履行や不法行為が成立しうるし，権利（使用許諾権）の濫用にも当たるといえる。したがって，選手の意に沿わない使用方法がされうるから，球団が選手の氏名・肖像の使用許諾権限を有するのは不当である旨の主張は理由がない。このような主張は，競争秩序の維持とは直接関係がなく，独禁法違反の主張としても意味はない。
また，控訴人らが受けている分配金がない，あるいは，少なすぎるという趣旨の反論もあるが，これも適当な分配金を受け取っていないことを主張立証して，契約上の請求をすれば足りることであり，球団が使用許諾権を有していること自体が不合理であることを示すものではない。
以上のとおり，球団が，選手の氏名肖像の使用許諾権限を有すること自体は，極めて合理的なことであることは明らかである。このような内容の取決めが，不当であるとか，独占禁止法や公序良俗違反になるということはありえない。
ｂ球団が選手の肖像等の独占的使用許諾権限を有することの合理性このような使用許諾権限を独占的なものとすることにも，高度の合理性がある。
すなわち，プロ野球関連の商品化事業を考える場合，球団のパブリシティ権と選手のパブリシティ権とを総合させたうえで，統一的なライセンス・ポリシーに基づき，ライセンスを行うことが極めて望ましい。もし，各選手にパブリシティ権の行使を認めると，統一的なライセンス・ポリシーがとれない結果，利益が昀大化しないことになるほか，利益相反に似た問題も生じることになる。例えば，各選手も使用許諾権限を有するとなると，同じ球団の３番打者と４番打者が，ライバルメーカーの製品に登場するという危険が存するし，また，プロ野球ゲームソフトに，３番打者は出るが，４番打者は出ない，というようなおそれも存する。
また，球団は，球団のイメージにそぐわないものについては，選手の氏名・肖像を使用許諾しないように極力努めている。各選手が，その氏名・肖像につき使用許諾権限を有するとなると，球団・選手のイメージに反する商品が市場に出回るおそれがあるが，一旦球団（ひいては野球界全体）のイメージが悪くなると，野球は人気商売であることから，極めて深刻な打撃を与えることも考えられ，このイメージ保持の点は，プロ野球の死活問題である。したがって，球団が使用許諾権限を独占するということには高度の合理性が認められる。このような内容の取決めが，不当であるとか独占禁止法や公序良俗違反になるということは考えられない。
(ウ)選手も統一契約書により，選手の氏名・肖像の権利については球団
が独占的に行使するものと考えていたこと
上記において，個々の選手の具体的な認識により確立された客観的な契約の解釈が変更されることはない旨主張した。ただし，念のため指摘しておくと，統一契約書を読むことすらせず，統一契約書の条文について理解していなかった選手がいたとしても，選手会のＯ）元会長やＰ）元副会長のように意識の高い選手は，球団が統一契約書の規定により選手の氏名・肖像をゲームソフトに使用する権限を有していると認識していた。
すなわち，「１９９６年第２回選手関係委員会」議事録（甲２０）の３頁「３．その他」の項では，「①『ゲームソフト・許諾料の分配率』については機構委員と選手会執行部との間に現状認識のズレがあり，以下のやり取りがあって冒頭実線枠内に記載の通りの暫定的な結論となった。」「選手会・ソフトのどの部分が商標権に属し，どの部分で肖像権が発生するのか，は難しい問題であるし，協約（統一契約書１６条・写真と出演）にも『球団を通して行え』となっている。…」との記載が存在する。このように，ゲームソフトについても，統一契約書により球団を通じてしか第三者に使用許諾しなければならないことを，選手会側は明確に指摘している。
また，平成７年（１９９５年）３月２０日に開催された「１９９５年第１回選手関係委員会・日本プロ野球選手会会合」の議事録（乙７３）の５枚目「Ｂ．新たな事項」「①明確，かつ厳正な肖像権の取扱い」においては，「統一契約書１６条（写真と出演）には，球団が宣伝目的のために選手の『肖像』を利用し，『これによって利益を受けるとき，選手は適当な分配金を受けることができる』と明記されているが，『実態は球団によって取扱いがマチマチである。また，用具のアドバイザリー契約についても，選手の意向を無視して球団が勝手にやっているケースがある。是非，是正して戴きたい』（Ｑ）事務局長），『肖像権料をもらえることを知らない選手がいたのはショックだった。契約書にある適当なという表現は曖昧である。統一した内容（分配のパーセンテージ）を決めて欲しい』（Ｒ）会長）等々の要望が選手会から出た。」との記載が存在し，ここでも選手会側自身（なお，「Ｒ）会長」とは，被控訴人阪神タイガースに所属したＯ）元選手のことである）が統一契約書１６条を分配金の根拠として捉えている事実が明確にされている。さらに，選手会の副会長であったＰ）の陳述書（乙１００）では，この辺の事情につき，「私自身は，選手時代に，統一契約書によって，肖像権は，球団がもっていることを当然知っていました。自分の名前や肖像を使った商品について，球団が許諾した会社が作って売ることは当然だと思っていました。１９９０年代，選手会は，球団・野球機構側との交渉で，肖像権料のパーセンテージ（分配率）を上げる交渉をしていました。『肖像権はあんたたち（球団）が持っているのは認めている。だから，もっとパーセンテージを上げろよ。』ということですので，他の選手会の役員も，当然，肖像権は，球団のものと考えていたと思います。」と述べている。
(エ)各球団毎の主張につき
ａ被控訴人巨人軍
(ａ)球団による説明を受けていないという主張に対し被控訴人巨人軍においては，選手に対して統一契約書の説明を行い，選手が統一契約書の内容について理解するように努めてきている。現実には多くの選手が選手の氏名，肖像を巡る球団の取扱いについて理解をしているものと考えられる。
また，そもそも，控訴人らを含む一般的なプロ野球選手は，野球のプレー技術向上とその成果である年俸の問題に対して意識を集中しており，肖像権について球団による管理に問題を感じている選手は現実には存在しないものである。


この点に関し控訴人らは「…球団の選手会役員たる控訴人阿部慎之介ですら，このような『わかる野球協約』等をもらった記憶はないと述べており…，その他多くの選手も同様の認識でいる」とも主張しているが，これらは，球団が説明を怠ったことを意味するものではなく，むしろ前述したように，控訴人ら選手が実際には球団による肖像権管理に対し問題意識を持ったことがないことを示すにすぎない。選手らの肖像権（パブリシティ権）を球団において管理することは選手にとってあまりにも当然のことと考えられ，したがって，球団側から選手に対して説明が行われても，特段意識することがない選手も中には存在することを示しているにすぎない。
(ｂ)Ｓ）選手メダル事件
さらに，被控訴人巨人軍が統一契約書１６条に基づき選手肖像についての権限を有していることは，Ｓ）選手メダル８００号事件において端的に示されており，また，かかる取扱いを選手自身が容認していたことも明らかとされている。
すなわち，同事件の仮処分命令申請書（乙９９の１５）においては，申請の理由中に「統一契約様式第１６条は…（注・統一契約書１６条の条文を引用）…と規定していることから，球団は支配下選手の肖像権氏名権の営業行為の管理を野球協約により委任されている」とされ，球団が選手肖像についての権限を有していることが明らかとされている。
(ｃ)「お知らせ」「わかる野球協約」
被控訴人巨人軍が，これらの資料も用いて，球団が，選手の氏名及び肖像についての権限を有することを選手に説明してきた。控訴人らは，「お知らせ」「わかる野球協約」に記載されている事項について，「球団の行為ではなくすべて選手の行為であり，…本来統一契約書１６条３項に定められている事項についての記載にすぎない…」と主張しているが，そもそも，１６条３項と１項とを，完全に区別して論じること自体が意味のない主張である。さらに，これらの説明資料の具体的内容を検討しても，例えば「お知らせ」とする資料の前文においては，「テレビＣＭ，キャラクターグッズ等に対して…」と記載され，控訴人らが主張するところの「商品化型利用」に該当する「キャラクターグッズ」も「テレビＣＭ」と並列して記載されており，さらに「新聞の広告，ＴＶ番組，ポスター等への写真，映像使用」としているところ，「等」とされていることからもわかるように，あくまで「新聞の広告，ＴＶ番組，ポスター」は代表的な使用例であって，球団ではそれ以外の使用態様もあることを想定して，わざわざ「等」と入れているものである。これらの点にかんがみても，球団側が控訴人らの主張するような商品化型利用と広告宣伝型利用とを区別して第三者に許諾をなしていたわけでないことが明らかである。
また，控訴人らは，「権利意識や条文解釈等の正確な認識をするための前提が整っていなかった」とも主張するが，一方当事者が契約文言についての認識を変更したからといって，契約の客観的意義が変わるわけではないことについては，被控訴人らが既に述べたとおりである。
ｂ被控訴人ヤクルト
(ａ)統一契約書の交付の事実
被控訴人ヤクルトにおいて，平成５年時点において既に，統一契約書を一部選手に渡す慣行となっていたことはＫ陳述書（乙１１７）に記載のとおりである。
控訴人らは，被控訴人ヤクルトは，少なくとも控訴人らを含む現在のプロ野球選手に対して，平成１２年以前から現在に至るまで，統一契約書１６条１項に関する球団見解を明確に説明し，これを選手との間で共通認識としたことはなかったと主張する。しかし統一契約書を平成５年時点において既に手渡していたことは前述のとおりであるし，控訴人らは，本件訴訟及び原判決を通して統一選手契約書１６条の文言の意義が明らかとされているにも関わらず，なお従前の文言のまま球団との間で契約を締結しているものである。球団見解が明確にされていないという控訴人ら主張は理由がない。(ｂ)コマーシャル契約，マネジメント契約等についての主張に対す
る反論
控訴人らは，被控訴人ヤクルト所属選手がかつて契約したコマーシャル契約やマネジメント契約における記載について，選手がＣＭに出演する場合には球団の承諾を得なければならないとするという統一契約書１６条３項の文言を明らかにしたものにすぎず，上記コマーシャル契約に関する点と同様，本件での本質的問題ではないと主張しているが，このように１６条３項を１項との関係で単独で採り上げる控訴人ら主張に理由がない。
すなわち，被控訴人ヤクルトと選手との間におけるマネジメント契約では，「選手契約における選手の肖像権等の使用に関する規定として，統一契約書１６条が引用」されるとともに「同条が球団と選手との関係を規律すると同時に，球団と当該マネジメント会社との間も規律する」ということが謳われ，さらに，「契約金は契約先から球団に直接支払われた後に，球団の取り分を控除して選手に支払われることが規定」されているものである。かかる規定は，控訴人らが主張するような選手と球団間を規律する統一契約書１６条３項のみで説明できるものではなく，当然，球団が選手の肖像に関して権利を有するものとする統一契約書１６条１項及び２項の存在によって初めて説明が可能なものである。
ｃ被控訴人ベイスターズ
(ａ)覚書（乙７８）の内容
被控訴人らが説明してきているとおり，被控訴人ベイスターズ（その前身である大洋ホエールズを含む）及びその選手会との間で作成されている覚書は，統一契約書１６条に明確に触れた上で，金銭の分配について触れているものであり，まさに分配金の根拠が統一契約書１６条２項にあることを示す資料である。
すなわち，同覚書では，第２条で
「乙（判決注：横浜ベイスターズ選手会）は，統一契約書第１５条及び第１６条の精神を尊重し甲主催の行事に協力する。又，甲は乙の主催行事運営費として協力金を支払う。」
とされており，かかる協力金は統一契約書１６条２項における「分配金」としての性質を有するものである。
そして，「ファン感謝デー」「野球教室等」へ選手が協力するに当たっては，当然に，選手の氏名・肖像等が使用されることを前提としているものであるから，統一契約書１６条に基づき，これらのイベントを被控訴人ベイスターズが催すことができるのは，とりもなおさず，同条に基づき選手の肖像に関する権利が被控訴人ベイスターズに帰属しているからに他ならない。しかも，１６条において肖像権が帰属することの根拠となる条文は，１６条１項しか存在しない。
控訴人らは，覚書の内容について「基本収益事業という枠組みに入ってこないものばかりが挙げられている」とするが，いずれにせよ，被控訴人ベイスターズ所属選手が「統一契約書…第１６条の精神を尊重し甲主催の行事に協力…」することへの見返りとして「協力金」が支払われているのであり，統一契約書１６条２項の「分配金」が支払われているといえる。
したがって，被控訴人ベイスターズにおける「覚書」は，球団が選手の氏名・肖像の使用許諾をなし，それによって収益を得た場合には分配金を選手に対して支払うという取扱いが統一契約書１６条に根拠を有することを示すものである。
(ｂ)広告出演契約書についての主張に対する反論


平成１２年１１月１日付けの「広告出演契約書」においては，第１条２項で「丙は，丁の肖像権がセントラル野球連盟通用選手契約…第１６条に基づき丙に属することを保証する。」として被控訴人ベイスターズが統一契約書１６条に基づき選手肖像権を有することが確認され，しかも，「乙は丙に，出演料として金…円…を…振込み支払う」とされ，第三者が被控訴人ベイスターズに対して出演料を支払うことが定められている。その上で，被控訴人ベイスターズは受領した出演料のうち選手取分を当該選手に対して支払っており，かかる取扱いは，統一契約書１６条１項により球団が選手の氏名・肖像についての権利を有し，同２項により選手に対して「分配金」を支払うという理解と明らかに整合するものである。
(ｃ)統一契約書１６条についての説明
また，控訴人らは，ＣＭ出演などの際に球団の担当者から統一契約書を示されて統一契約書１６条の説明を受けたことについても，控訴人鈴木尚典・控訴人三浦大輔・控訴人相川亮二のいずれもそのような経験はないと陳述している（甲７６～７８）と主張するが，甲７６ないし７８はいずれも同様の文章で，「横浜球団から，統一契約書１６条に基づいて，球団側が選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたこともありません。毎年の契約更改の際にも，そのような説明がされたことはありません。」旨が記載されているにすぎず，鈴木選手と三浦選手の陳述書に至っては「私が横浜球団に入団した当初から，球団グッズ等選手の肖像等を使用したものが販売されており，グッズ等に関する金銭が支払われていることも認識していましたが，そのことが統一契約書１６条によって定められているものだとは思っていませんでした…」（甲７６の１頁６行～９行，甲７７の１頁６行～１１行）というくだりまで全く同一である。
ｄ被控訴人ドラゴンズ
(ａ)陳述書の信用性についての控訴人ら主張に対する反論控訴人らは，「選手個人に分配を開始した理由及び時期について」被控訴人らの提出した陳述書の内容に食い違いが存すると主張するが，平成１９年６月１２日付け陳述書（乙１１９）において被控訴人ドラゴンズ広報部長であるＰが説明しているとおり，「当球団が，個々の選手に直接肖像権使用料を支払うようになったのは，平成１３年度分，すなわち平成１３年６月２７日業者から振り込まれてきたものからですが，これについては，当球団の内部事情により，実際の選手への支払い時期は平成１４年２月２８日となって（いる）」にすぎず，控訴人らが指摘するような食い違いが生じているわけではない。いずれにせよ，控訴人らが指摘する部分は，本件訴訟との関係で本質的な部分ではなく，この点が陳述書自体の信用性に影響するものではない。
また，Ｏ選手に対して説明が行われていることは，被控訴人ドラゴンズの広報部長Ｐの陳述（乙１１９）のとおりである。さらに，「肖像権配分率」表の分配時期についても，仮に控訴人らによったとして，いずれにせよ平成１２年以前に配布されていたことに違いはないものであるから，肖像権配分について被控訴人ドラゴンズが選手に対して平成１２年以前から説明されていたという事実自体に影響を及ぼすものではない。
(ｂ)甲７９ないし８１（選手側陳述書）に対し
また，控訴人らは，「控訴人井端弘和，Ｎ，Ｏともに，中日球団から，統一契約書１６条に基づいて，球団側が選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたこともなく，毎年の契約更改の際にも，そのような説明がされたことはないと陳述している」と主張するが，これらについても，結局は全員全く同じ文章で「中日球団から，統一契約書１６条に基づいて，球団側が選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたこともありません…毎年の契約更改の際にも，そのような説明がされたことはありません」（甲７９の１頁６行～８行，甲８０の１頁８行～１１行，甲８１の１頁７行～９行）との記載が存在するにすぎない。
ｅ被控訴人タイガース
(ａ)「商標・肖像権に関する使用許諾基準」につき被控訴人タイガースにおいては，上記使用許諾基準に基づき選手の氏名・肖像の使用許諾業務と分配金の支払とを長年行っており，選手の氏名・肖像についての権利が球団に帰属することと，氏名・肖像の使用についての対価から選手に分配金が渡されることが明らかとされている。
使用許諾基準に付属している「球団登録選手の肖像権使用契約」
では，
「甲と乙との間に甲の製造，販売する商品について，乙の肖像使
用料金を…該当選手に支払う…
①サインボール，色紙等に使用するサイン…
②パネル，ポスター等の写真印刷…
③その他，開発する商品についても…」（第１条）
とされており，控訴人らが主張するところの広告宣伝型使用と商品化型使用について何らの区別もなされていない。また，上記の商品類は統一契約書１６条３項のみでは説明ができないものであるにも関わらず，球団が選手の氏名肖像についての権利を有することを当然の前提として覚書が作成されている。
仮に，使用許諾基準が「球団内部の内規として作成された」ものであるとしても，かかる基準にのっとって被控訴人タイガースが運用を行ってきたこと自体で，球団が選手の氏名肖像についての権利を保有し，その対価として選手には分配金が支払われてきている事実は疑いないものである。
そして，かかる取り扱いが，統一契約書１６条１項及び２項の定めるところに合致することも明らかである。
(ｂ)「肖像権のしおり」につき
さらに，被控訴人タイガースが昭和５６年頃に作成した「肖像権のしおり」には，「皆様が選手契約をされた時点で，下記の通り，プロ野球選手統一契約書第１６条の規定により，肖像権等を球団に拘束される事になります。」との記載が明確に存在し，平成１２年以前は統一契約書１６条の規定が根拠となって，球団が選手の肖像権に関する権利を有していることを明確に示していたことは，控訴人側でも争いようがない事実である。
また，被控訴人タイガースだけが，勝手にこのような解釈をとっていたことは考え難く，かかる認識は，当然プロ野球球団全体の認識であったものと考えられる。
これに対して，控訴人らは，「この冊子の存在をもって，控訴人らに対して影響ある形で，統一契約書１６条に関する球団見解を示したとは到底いえない」と主張するが，重要な点は，本冊子が控訴人らに影響を与えたか否かではなく，統一契約書１６条の意味が過去に球団により示された事実が存在するかどうかであり，控訴人らの主張には理由がない。また，控訴人らが内心で契約文言の理解を変えたところで，契約自体の意味内容が変わるものでないことも当然である。
(ｃ)Ｒ選手及び有限会社オフィスＲと被控訴人タイガースとの間の
契約書（乙９８）につき


統一契約書１６条に基づき，球団が選手の氏名，肖像についての権利を有し，その使用許諾に対する対価の分配金を支払っていたことは，被控訴人らが乙９８として提出した契約書の内容からも明らかである。
これに対して控訴人らは，同契約書が「Ｒ選手のメディア出演に関する事項に限定され，むしろＲ選手の氏名肖像を商品化目的で使用する場合，プロ野球ゲームソフトやプロ野球カードに使用する場合については，何ら言及がない。」とし，「統一契約書１６条３項についてこれを順守することを受けて規定されているもの」と主張するが，その理解は正しくない。
すなわち，まず，同契約書においては
「乙の写真出演等に関する肖像権，著作権等についてつぎのとおり契約を締結する。」（前文）
「甲，乙及び丙は，甲が，セントラル野球連盟通用野球選手契約書に規定のとおり，乙の写真出演等に関する肖像権，著作権等
のすべてを保有する…」（第１条）
というとおり，本契約の対象が，広くＲ選手の写真出演等に関する肖像権，著作権等であることが明らかであり，さらに，
「テレビ・ラジオ出演，サイン会等」（第２条）
「テレビコマーシャル契約，アドバイザー契約等の特別企画」
（第３条）
との記載が存在し，「等」・「等の特別企画」として球団が有する選手の肖像等に関する権限が，控訴人らのいうところの宣伝広告型のみの狭い範囲に限定されるものではないことが明らかにされている。
また，「（同契約書は）統一契約書１６条３項についてこれを順守することを受けて規定されている」との主張についても，このように統一契約書１６条３項と１項とを完全に峻別する見解が誤りであることは，被控訴人らがこれまで述べてきたとおりである。
(ｄ)球団ＯＢの陳述書についての主張につき
また，控訴人らは，被控訴人らが提出した被控訴人タイガースの球団ＯＢの陳述書について，内容の具体性に乏しく，統一契約書１６条の意味内容について説明を受けた事実を伺わせるものではないと主張する。
しかしながら，被控訴人タイガース総務部長のＷの陳述書（乙１２０）において説明されているとおり，「こうした表現は，説明を受けた正確な日時や言い回しに関して鮮明に覚えているわけではないという意味にすぎ（ず）」，例えば，「Ｓ氏は昭和５９年の若手研修会に参加して統一契約書について説明を受けている事実が確認できて（いる）」ものである。
ｆ被控訴人カープ
(ａ)球団グッズの現物支給についての反論
Ｔ）の陳述書（乙８１）において，球団が製作した選手グッズに関する現物支給が行われるに至った経緯について「…当球団において行っていた現物支給は，選手側のニーズと当球団側の事情が丁度上手くかみ合ったため行われていた取り扱いであり…選手も皆喜んでくれていました。」（７頁，５行～８行）とされているとおり，被控訴人カープにおいて一時期行われていた選手グッズの現物支給（それも，あくまで，球団が企画・制作・販売するグッズのみである）は，選手側の希望も考慮して行われてきたものであって，実質的に「分配金」の役割を果たしてきた。
これに対して，控訴人らは，球団グッズに関する分配を行ってこなかったという例を見ても，選手の肖像権の管理について一方的な管理を続けてきたのは球団であると主張するが，上述のとおり現物支給は，選手自身の要望・便宜を考えた上で行ってきたものであり，「分配金」の支払に十分代わるものである。
選手自身が自身の選手グッズを欲していることは，例えば，被控訴人巨人軍の「選手会要望事項」（乙１１１の１）において，「グッズの件だが，巨人軍の選手なのだから，一，二軍関係なく全員のグッズを出して欲しい。今は人気選手が中心になっている。身内の人から『選手のグッズが欲しい』と言われることもある。全部のグッズは難しいができるものもあると思う。」とされていることからも裏付けられている。
(ｂ)球団見解の明確化
また，控訴人らは，「平成１２年以前から現在に至るまで，統一契約書１６条１項に関する球団見解を明確に説明したこともなく」と主張しているが，少なくとも，直近では，平成１８年１１月２１日付け書状（乙５４）によって球団見解は明確にされており，控訴人らの主張に理由はない。
ｇ被控訴人ファイターズ
(ａ)広告出演契約書につき
控訴人らは，被控訴人らが，陳述書添付資料として提出した平成１６年１月１日付広告出演契約書（乙８２，添付資料１）について「…この契約自体，そもそも選手は当事者として入っておらず，捺印もしていないものである。」とするが，選手は，この契約に基づいて広告に出演しているわけであるから，当然，球団と第三者との間で肖像権についての契約が締結されている事実を認識しているはずである。また，かかる契約に基づき出演料を受け取っていることも理解しているはずである。捺印については，統一契約書１６条に基づき球団に選手氏名肖像の使用許諾権限が存在するため，選手がわざわざ捺印する必要が存在しないので行われていないだけである。むしろ，広告出演した選手がこのような状況を黙認している状況こそ，選手は氏名肖像についての権利の球団への帰属を認めていることを裏付けているものである。
さらに，上記契約書の第４条においては，
「日本ハムは，本契約期間中，…の出演した広告及び…の肖像（日本ハムが了解した似顔絵を含む），音声，氏名（サインを含む），略歴等を，…が媒体の種類・数・使用頻度を制約されずに次の各用途に使用することを承諾する。…
ア．…プレミアム・ノベルティ（テレホンカード等のプリペイドカード，ＣＤ－ＲＯＭ，フィギュア類を含む）…」
として，控訴人らがいうところの，商品化型使用と同様の使用形態が定められており，商品化型使用と広告宣伝型使用とを峻別することが困難であることを裏付けている。
(ｂ)ＯＢ及び選手の陳述書につき
また，控訴人らは，「日本ハム球団は，控訴人らを含む現在のプロ野球選手に対して，平成１２年以前から現在に至るまで，統一契約書１６条に関する球団見解を明確に示したことはなかった」と主張するが，被控訴人ファイターズの取締役チーム統括本部長であるＡ）が陳述したように，春のキャンプ等を通じて球団側は選手に対して球団の見解を示しており（乙１２２，２頁４行～２３行参照），かかる主張も理由がない。
ｈ被控訴人ライオンズ
(ａ)被控訴人ライオンズによる説明につき


控訴人らは，「２００７年の契約更改時における球団見解の説明についても，Ｄ）は，Ｄ）本人に対して，そのような説明はなかった，他の選手からもそのようなことがあったとは聞いていないと述べている」と主張するが，Ｆ）球団本部長の陳述書（乙１２３）において「２００６年１２月１４日（木），２００７年度契約更改の２回目の交渉において，選手契約の締結に至っています。その際，統一契約書にＤ）選手が署名捺印したものを，球団側がコピーし，そのコピーを手渡した上で特に第１６条を示して，『ここに記載されているとおり，選手の肖像についての権利は球団が保有し，選手の肖像を利用した商品を球団が作る場合には分配金が年に２回支払われます』と確認しております。契約交渉の席には，Ｕ）社長（当時），Ｖ）球団代表（当時），Ｗ）編成本部長（当時），及びＸ）業務部業務課課長代理（書記として）が出席しており，Ｖ）球団代表からＤ）選手に対して上記の内容を間違いなく伝えております。」として，相当具体的に記述されているとおりである。かかる陳述からは，「選手契約や権利事項に対する意識が極めて高い選手」であっても肖像権について問題を感じているわけではないことが裏付けられる。
(ｂ)球団見解との相違につき
また，控訴人らは，「…説明があったとしても，それは球団見解の一方的な通知に過ぎず，既に西武球団に所属する選手が有している統一契約書１６条に関する明確な認識とは相容れない」と主張するが，この点についても，選手が主観的にいかなる認識を有しているかが重要なのではなく，あくまで，契約書文言の客観的意味が問題となることはこれまで述べてきたとおりである。
ｉ被控訴人マリーンズ
(ａ)「肖像権，著作権の取り扱い内規」につき
「肖像権，著作権の取り扱い内規」では，「４．対価範囲について」において，「（８）その他，球団が必要に応じ指定した事項」と包括的な記載がなされており，対象を，控訴人らが主張するところの宣伝広告型使用に限っているわけではなく，「商品化の範囲に含まれるようなものではない」という主張には根拠がない。
(ｂ)フェイス社のトレーディングカード事件につきまた，控訴人らは，フェイス社のトレーディングカード事件の際に被控訴人マリーンズが統一契約書１６条１項に書状中で言及しなかったことを捉えて「このような球団の姿勢は，むしろ選手に商品化に関する許諾権が依然として存在し，その一部を選手会に管理委任することを前提として認めたとさえ解釈しうるもの」と主張している。
この点については，平成１９年６月１５日付けの被控訴人マリーンズ総務部部長Ｙ）の陳述書において説明されているとおり，「統一選手契約書１６条１項をめぐる問題は，フェイス問題が発生した当時すでにゲームソフトに関連して裁判で係争中であったため，当球団のみが当球団選手会と肖像権問題について話し合っても，当球団選手会を困らせるだけではないかと考えておりました。そこで，肖像権問題は，昀終的に裁判を通して結論が出される問題であるということも考えて，フェイス問題についての交渉の場では，統一選手契約書１６条についてあまり深く突っ込んだ議論まではしていなかった」（乙１２４，２頁下から７行～３頁１行）ものであり，被控訴人マリーンズとしては，控訴人らに配慮して，書状においては統一契約書１６条３項のみへの言及を行なったものにすぎない。
また，「宣伝目的」「商品化型」という区別については，両者を画然と区別することは難しく互いに排斥し合うというような関係にあるものではないことは原判決でも指摘されるとおりであり（原判決９０頁下６行～９１頁１４行），かかる点を措いても，トレーディングカード入りラムネ菓子におけるトレーディングカードは，トレーディングカードという商品であると同時に，ラムネ菓子の宣伝広告としての性質も有するものであるから，１６条３項違反の主張をしたことは特段不合理なことではない。
ｊ被控訴人オリックス
(ａ)Ｉ）選手のアドバイザリー契約書につき
被控訴人オリックスにおいては，Ｉ）選手のアドバイサリー契約書などからも明らかなように，選手の肖像についての権利を球団が有し，球団が金銭の利益を受けた場合には選手に分配金を払うという取り扱いが統一契約書１６条に基づく取り扱いであることを明確に示している。
これに対し控訴人らは，「『分配』という表現にとらわれて統一契約書１６条２項を意味しているものであると考えるとすれば，統一契約書１６条２項が，３項ではなく，１項を前提とする条文であることから考えて，この記載は統一契約書１６条３項について２項による分配を協議するという誤った解釈を記載したものということになり，」と主張している。
しかし，かかる控訴人らの主張は，明らかに契約書の素直な読み方に反し成り立ち得ない。わざわざ契約書において「統一契約書１６条により」と明示している以上，契約書の「金額については…分配」との文言は当然統一契約書１６条の「分配」を意味するはずであり，それ以外の意味に読みとることは通常あり得ないものである。
(ｂ)分配根拠を示した資料につき
さらに，控訴人らは，分配の根拠を示した資料についても「オリックス球団の一方的な見解を整理したものにすぎないものであり，Ｉ）選手自身に配布されたものかどうかも不明である。」と主張する。
しかし同資料中の「※放送出演料については，オリックス球団ではいただいておりません。」という記載からして，資料は単なる被控訴人オリックスの内部資料ではなく，外部の見せるべき相手（当然，Ｉ）選手である）を想定していることは明らかである。しかも，グッズ，野球カードという，控訴人ら主張によれば明らかに「商品化型利用」に含まれるものも「Ⅰ．オリックス・ブルーウェーブにおける肖像権分配方法」の中に含まれているものである。かかる事実は，統一契約書１６条が，控訴人の主張するような，宣伝型，商品化型利用を細かく分けたものではないことを裏付けている。
控訴人らは，上記に加えて「同資料には，統一契約書の条文が原文のまま掲載されているが，原文以上に解釈が示されているわけではなく，これについてもそれほど大きな意味をもつものとは言えない。」としているが，同資料では，標題を「Ⅱ．肖像権分配の根拠」として明確に統一契約書１６条が示されているものであって，通常の注意力をもって読めば，分配金の根拠が統一契約書１６条であり，その中でも「球団が金銭の利益を受けるとき，選手は適当な分配金を受けることができる」とする第２項であることは明確である。
そして，統一契約書１６条は，Ｉ）選手に限らず原則として全選手につき同一文言で締結されているものであるから，当然，全選手に対して同様の解釈（統一契約書１６条２項に基づき金銭の分配が行なわれている）が妥当するものである。


(2)本件契約条項が不合理な附合契約に当たるとの主張に対し原判決が正当に指摘するように，プロ野球の野球選手契約において統一的な取扱いがされているのは，球団の間で資金力に強弱のある状況の下で，プロ野球の発展と球団及び個人の利益の保護ないし助長を図る点にあるが（野球協約３条），プロ野球全体の発展のためには一定程度の集合的処理が望ましいのであって，本件契約条項の定めは，球団が多大な投資を行って自己及び所属選手の顧客吸引力を向上させている状況に適合し，投資に見合った利益の確保ができるよう，かかる顧客吸引力が低下して球団又は所属選手の商品価値が低下する事態の発生を防止すべく選手の氏名及び肖像の使用態様を管理するという球団側の合理的な必要性を満たし，交渉窓口を一元化してライセンシーの便宜を図り，ひいて選手の氏名及び肖像の使用の促進を図るものであるから，各球団において本件契約条項を適用し，これに従った運用を行うことには，一定の合理性がある。そうであるところ，統一契約書１６条は，適当な分配金を支払うことを球団に義務付けており，実際に，被控訴人らは，多額の分配金を控訴人らに対し支払っている。そして，被控訴人らが控訴人らの肖像を使用許諾するに当たっては，写真の選定等につき，できる限り控訴人らの意向を反映するように努力している。
したがって，統一契約書１６条は，民法９０条にいう公序良俗に反するものではない。
(3)本件契約条項が独占禁止法違反となるとの主張に関し一般に，プロ野球選手は，独占禁止法の対象にならないと解されており，公正取引委員会も同様の見解を表明しているが，念のために以下のとおり反論する。
ア独占禁止法と契約の私法上の効力との関係
独占禁止法に違反する契約であっても，その効力がただちに無効となるわけではなく，裁判例上も，様々な要素が考慮され，禁止規定の趣旨，違反行為の違法性の程度，取引の安全などの諸要素等を考慮した上で結論が出されている。しかも，日本法上の無効は契約当事者にとって，抗弁となるほかにも，原則として遡及効を生じ契約当事者は無効を前提として原状回復を求めうるものであり，また，第三者も無効を主張できるものである。このように，日本法上の無効は，比較法的にみてかなり強い効力を有することから，独占禁止法違反の契約をただちに即無効とすることは法的安定性の観点からも妥当でなく，裁判例の趨勢のとおり，あくまでも個別具体的に事案を検討した上で，独占禁止法違反行為の私法上の効力は決定されるべきものである。
この点については，原判決も正しく判示しており，「独占禁止法に違反した契約の私法上の効力については，その契約が公序良俗に反するとされるような場合は格別として，同条が強行法規であるからとの理由で直ちに無効であると解すべきではない。けだし，独占禁止法は，公正かつ自由な競争経済秩序を維持していくことによって一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とするものであり，同法２０条は，専門的機関である公正取引委員会をして，取引行為につき同法１９条違反の事実の有無及びその違法性の程度を判定し，その違法状態の具体的かつ妥当な収拾，排除を図るに適した内容の勧告，差止命令を出すなど弾力的な措置をとらしめることによって，同法の目的を達成することを予定しているのであるから，同法条の趣旨にかんがみると，同法１９条に違反する不公正な取引方法による行為の私法上の効力についてこれを直ちに無効とすることは同法の目的に合致するとはいい難いからである（昀高裁昭和４８年（オ）第１１１３号同５２年６月２０日第二小法廷判決・民集３１巻４号４４９頁）」（原判決１０９頁下２行～１１０頁１２行）とされているとおりである。
そして，統一契約書１６条の規定が，公序良俗に反するものでないことは原審判決によって詳細に論じられているところである。
イ一般指定１４項に該当するとの主張につき
(ア)被控訴人ら球団が控訴人ら選手に対し優越的地位に立つものではな
いこと
ＦＡ制度の存在により実績のある有力選手については，相応の交渉力を有する場合もあるから（ＦＡ権を行使され，他球団に移籍された場合，同等の選手が獲得できる仕組みにはなっておらず，実際同等の選手が獲得できた例は見当たらない。），球団が，控訴人らに対して，優越的な地位にある，ということはない。
(イ)公正競争阻害性を有しないこと
（少なくａ統一契約書１６条に基づき，選手の肖像等の経済的支配権をすべて球団に帰属させる取扱いは，合理的でとも独占的使用許諾権）あり，独禁法上の公正競争阻害性を有しない。
(ａ)球団の莫大な投資及びリスク負担
統一契約書１６条１項が球団と選手間の約束としてきわめて合理的なものであることについては，第１に，選手の肖像権の価値は，球団がプロ野球組織の一員として莫大な投資をし，かつ多大なリスクを負担している結果として生じたものであるという事実を挙げることができる。肖像権も，このような球団，プロフェッショナル野球組織，野球機構といったものの上に（これらの共同作用として）はじめて成立するものであるし，乙８６（Ｚ）の陳述書）に示されるとおり，選手のパブリシティ価値は，球団のパブリシティ価値の反映である面が強いのであって，経営的に黒字になっている球団はむしろ例外的な少数球団にすぎない。選手の肖像権の価値は，このような球団の犠牲の上で生じているのである。
(ｂ)使用の管理
さらに，仮に，選手に自由にその肖像等の利用を許すとするならば，球団にとって好ましくないような態様でその肖像が利用され，球団ひいてはプロ野球自体のイメージを損なうおそれがあることが挙げられる。この点は，ファンの人気に支えられるプロ野球の死活問題である。
(ｃ)分配金の支払
さらに，統一契約書１６条２項にしたがい，肖像の利用により球団が利益を得たときには，選手に配分されることになっており，この配分も実行されてきている。
(ｄ)肖像等の使用の促進（ライセンシーの便宜）
なお，付け加えるに，統一契約書１６条の規定の合理性の根拠として，仮に，各選手に肖像等の使用を自由に委ねるとすると，ライセンシーである各業者は，選手一人一人に個別に許諾を得なければならないことになり，不都合である。
ｂＭ）意見書に対する反論


これに対して，控訴人らが控訴審で提出した慶応義塾大学産業研究所のＭ）准教授の意見書（甲９２）では，「…各プロ野球球団がその所属プロ野球選手との契約締結に際し，プロ野球球団に所属選手のパブリシティ権の独占的許諾を求めることを内容とする条件を付し，当該所属プロ野球選手はかかる条件に従うことを余儀なくされている。…プロ野球球団が優越的な地位にあったがゆえに課すことができ，かつ，対等な当事者間における取引ならばおよそ考えられない条件…プロ野球選手の側から言えば，自己のパブリシティ権の使用許諾につき日本プロ野球選手会…等と取引する自由を，統一契約書１６条により制限ないし抑圧されている」「優越的地位の濫用の評価にあっては，取引の相手方（プロ野球選手）のパブリシティ権の使用（野球ゲームソフトや野球カード）への関与や金銭的な利益の授受といった利益によって即，不当性が排除されるわけではない。」とされている。しかしながら，優越的地位の濫用における「濫用」とは，「取引当事者間で経済的合理性から乖離した過大な不均衡，すなわち著しい取引の不公正，の受入れを余儀なくされること」を意味するものであるから，本件訴訟でも優越的地位の濫用該当性判断に当たっては，まずパブリシティ権によって発生した経済的利益の配分につき著しく不公正な行為が行われているか否かを検討し，「経済的合理性から乖離した過大な不均衡」が生じているかを決すべきである。
そして，かかる観点からみると，被控訴人らが原審から一貫して主張・立証し，また，原判決も正しく認定しているとおり，被控訴人ら球団から所属選手に対しては統一契約書１６条２項の規定に基づき適正な利益の配分がなされてきており，経済的利益の配分につき著しく不公正な行為が行われているとはいえない。
さらに，選手の活動如何でプロ野球全体の人気に大きな影響を与える可能性があることから，共同事業体内部において球団と選手との関係や選手の活動に対する統一的な制限・制約を課す必要が生じることになるというプロ野球の共同事業としての性質にかんがみると，球団における選手の肖像等の統一的管理についても一定の合理性が認められるものである。
以上のとおりであるから，統一契約書１６条の規定が，優越的地位の濫用に該当するとの控訴人主張は理由がない。
ウ一般指定１３項に該当するとの主張につき
(ア)原判決が判示するとおり，「本件契約条項は不合理とはいい難く，相手方（選手）の事業活動を不当に拘束する条件であるとまではいうことができない」（原判決１１２頁５行～７行）ものであるから，統一契約書１６条の規定が拘束条件付取引（一般指定１３項）に該当するとの控訴人らの主張は理由がない。
(イ)Ｍ）意見書に対する反論
これに対して，控訴人らの提出するＭ）准教授の意見書（甲９２）では，「相手方たる所属のプロ野球選手との取引において拘束する条件を付して取引した結果，少なくともプロ野球選手のパブリシティ権の管理受託業務及び第三者への使用許諾（ライセンス）業務においてプロ野球球団と競合関係に立つ日本プロ野球選手会の『取引の機会が減少し，他に代わり得る取引先を容易に見出すことができなくなるおそれ』が生じたものと評価することができる。」（６頁１４行～１８行）としている。
しかしながら，この点は被控訴人らの提出する（Ａ教授意見書（乙１２８，１１頁４行～８行）にもあるとおり，一般指定１３項は，各取引条件などについて価格維持のおそれがある場合に公正競争阻害性が認められるときが大半を占めているものである。
そして，「本件契約条項の定めは，球団が多大な投資を行って自己及び所属選手の顧客吸引力を向上させている状況に適合し，投資に見合った利益の確保ができるよう，かかる顧客吸引力が低下して球団又は所属選手の商品価値が低下する事態の発生を防止すべく選手の氏名及び肖像の使用態様を管理する」「交渉窓口を一元化してライセンシーの便宜を図り，ひいて選手の氏名及び肖像の使用の促進を図る」（原判決１０８頁９行～１５行）という統一契約書１６条の趣旨目的にかんがみても明らかなように，統一契約書１６条は，球団の選手の取引条件について価格を維持させるおそれが存するものではないし，現に，球団によって価格維持行為が行われた例は存在しない。
かかる点を措いたとしても，プロ野球という共同事業体の性質や，プロ野球というブランドイメージの統一的管理の関係上，球団が排他的に管理することに合理性が認められるものである（乙１２８，１１頁１４行～２０行）。
上記のＭ）准教授の意見は，このようなプロ野球という事業の特殊性を見誤ったものであって，理由がないものである。
エ一般指定１項２号に該当するとの主張（当審における新たな主張）につき(ア)「自己と競争関係にある他の事業者」の要件に該当しないそもそも，選手のパブリシティ権について，被控訴人ら各球団には「競争関係」が存在しない。
選手のパブリシティ権の性質を考えると，各選手のパブリシティの価値は，各選手の実力，人気，ルックス等によって，選手個々人につき全く別々に決まるユニークなものである。たとえば，平凡な成績で人気，ルックスもさほどでないプロ野球選手Ａがそのパブリシティ権をいかに安く売り込んだからといって，実力，人気，ルックスも絶大なＢ選手のパブリシティの価値に些かの影響も与えるものではない。このような，プロ野球選手のパブリシティ権という財産権のユニークな性質にかんがみると，各球団は，所属選手のパブリシティを他の球団との競争関係に立った上で売り込むという関係に立つものではなく，したがって，各球団間には「同一の需要者に同種又は類似の商品又は役務…」（独占禁止法２条４項）にいう「競争」関係が存在しないものである。特に，プロ野球ゲームソフトについては，全球団の全選手を対象にして使用許諾した場合に，その使用価値が昀大化するので，実際にも，野球機構を通じて一元的に氏名・肖像の管理がされており，各球団が氏名・肖像のライセンスについて競争関係に立たないことは明らかである。野球カードについても同様であり，大多数のカードは，１２球団が対象となるものであって，各球団が氏名・肖像のライセンスについて競争関係に立つものではない。
以上のとおりであるから，そもそも，被控訴人ら球団は，選手のパブリシティ権について「競争関係にある…事業者」に該当しないから，控訴人らによる共同の取引拒絶に当たるとする主張は理由がない。
(イ)本件における正当化理由
のみならず，以下のとおり，統一契約書１６条の規定には「正当な理由」が認められる。
ａ目的の正当性


この点については，被控訴人らの提出する（Ａ教授意見書（乙１２８）にあるとおり，「統一契約書１６条は，プロ野球という共同事業を維持・発展するため，その人気の低下を防止するために細心の注意を払わなければならないという事業上の要請に基づき，球団にとって望ましくない態様でパブリシティ権が許諾されることを未然に防止するという観点から設けられたものである。このように選手のパブリシティ権の利用は，それによって所属球団ひいてはプロ野球全体の事業の人気や社会的評価に影響が生じることは論を待たないから，これを球団側が，自ら一元的に管理するという契約形態を取ったとしても，共同事業としてのプロ野球の維持・発展という観点から見て著しく不合理であるとも，相当性を欠くともいえない。むしろ，プロ野球事業の経営面を一手に担う球団側が，この種の管理を行うことには，合理性，相当性が積極的に認められる」ものである。そして，統一契約書１６条の存在により，球団及び選手のブランドイメージを保護し「共同事業体としてのプロ野球全体の人気の低下を防止」することが可能となり，「利用者から見ても，パブリシティ権が統一的に管理されていれば，その許諾を得るための交渉のコストを大幅に低減できる…利用者は，同時に，球団のロゴや名称の利用に関しても許諾を得ることができることから，球団が一元管理することには一定の合理性…」を有するものであるから，目的の正当性が認められる（８頁下８行～９頁１０行）。
なお，昀高裁平成１０年１２月１８日第三小法廷判決・民集５２巻９号１８６６頁（資生堂東京販売事件）は，ブランドイメージ保護を独占禁止法上の正当化理由として考慮しており，本件でも，プロ野球事業全体の人気や社会的評価を保護しようとする統一契約書１６条の目的は正当なものと判断されるべきである。
ｂ内容の合理性・実施方法の相当性
(ａ)プロ野球という共同事業の性質上，一元管理が合理的であることさらに，統一契約書１６条は，選手が「適当な分配金」を得ることができると定めており，球団は現実に選手に対し得られた利益を分配してきている点でも合理性は十分に認められる。
(ｂ)全球団がおおむね１６条に基づく経済的利益の分配を行ってきたこと，分配比率についても相当性・合理性が認められること，さらに，各球団において実際に選手の氏名・肖像を利用する際にはできる限り選手の意見を聴取し，その意思を尊重していることにかんがみても，実施方法は相当なものである。
また，管理方法についてみても，５０年以上にわたる球団の管理の中で，球団側における選手パブリシティ権の管理能力を問われるような問題は，特に発生していない。
控訴人らが指摘するコナミ事件についてみても，パブリシティ権に関する経済的利益は選手に対して充分に回収・分配されていたこと，相当多数のサブライセンスが行われていたこと，再許諾の遅延・拒絶行為が仮に存在したとしてもそれはコナミが行ったものであって被控訴人ら球団自体が行ったものではないこと，コナミとの独占契約は既に失効している上，ここ数年は特に問題のない件を除き全て利用許諾がなされていることなどから，被控訴人らによる管理が不相当とであるとはいえないものである。
ｃ以上のとおりであるから，統一契約書１６条には正当化理由が存在し，独禁法に違反するものではない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの被控訴人らに対する本訴請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正するほか原判決の記載を引用する。
２本件における事実関係
証拠（甲１ないし１２１，乙１ないし１３１，証人Ｂ，控訴人本人古田敦也，同宮本慎也）及び弁論の全趣旨によれば，本件における基礎的事実関係は，以下のとおりであることが認められる。
(1)控訴人らは，本件口頭弁論終結時（平成１９年１２月１８日）現在，いずれも現役のプロ野球選手である。同人らはいずれも，我が国のプロ野球１２球団に所属する日本人選手と一部の外国人選手とで構成される労働組合である日本プロ野球選手会（選手会）に加入している。
(2)一方，被控訴人らはいずれも野球競技の興業等を目的とする株式会社であり，被控訴人巨人軍・同ヤクルト・同ベイスターズ・同ドラゴンズ・同タイガース及び同カープはセントラル野球連盟（セ・リーグ）を，被控訴人ファイターズ・同ライオンズ・同マリーンズ・同オリックスは，訴外楽天，同ソフトバンクとともに，パシフィック野球連盟（パ・リーグ）を，それぞれ構成している。
また社団法人日本野球機構（野球機構）は，我が国における野球水準を高める等を目的として昭和２３年３月１日に設立された社団法人であって，被控訴人ら又はその前身を含むプロ野球１２球団がその会員となっている（乙５２）。
そして，セントラル野球連盟（セ・リーグ）及びその構成６球団とパシフィック野球連盟（パ・リーグ）及びその構成６球団は，昭和２６年〔１９５１年〕６月２１日発効の合意により日本プロフェッショナル野球協約（野球協約）を締結しており，同協約１条に基づき，法人格なき社団である日本プロフェッショナル野球組織（ＮＰＢ）が設立されている（乙５１等）。(3)選手は，契約により所属球団に入団し，球団との間で選手契約を締結することになるが，前記野球協約４５条によれば，球団と選手との間に締結される選手契約条項は統一様式契約書（統一契約書）による，とされていることから，参稼報酬額（いわゆる年俸）等のごく一部の例外を除き，その契約条項は各選手・各球団・各年度とも同一である（本件訴訟で争点とされている選手の肖像等の扱いに関する部分は，全選手・全年度につき同一である）。そして各選手契約は，翌年の参稼報酬額の改定のため，毎年１２月から１月にかけて更新されるが，上記のとおり，選手の肖像等の扱いに関する部分の変更はない。
(4)上記にいう野球協約，統一契約書及び控訴人古田敦也の平成１５年〔２００３年〕１２月１３日付け選手契約書の要部は，次のとおりである。ア野球協約（乙５１。ただし，原文は縦書きであり，平成１８年〔２００６年〕２月１日当時のもの）
「第１章総則
第１条（組織および協約の当事者）セントラル野球連盟およびその構成球団（以下それぞれの連盟および球団を単に「連盟」および「球団」という）は，以下に記す協約を締結し，かつ日本プロフェッショナル野球組織を構成する。
〔１９８０（昭和５５年）．３．３１改正〕
第２条（協約の名称）この協約を日本プロフェッショナル野球協約という。
第３条（協約の目的）この協約の目的は次の通りである。この組織を構成する団体および個人は不断の努力を通じてこの目的達成を目指すものとする。
(1)わが国の野球を不朽の国技にし，野球が社会の文化的公共財となるよう努めることによって，野球の権威および技術にたいする国民の信頼を確保する。
〔２００２（平成１４年）．７．９改正〕


(2)わが国におけるプロフェッショナル野球を飛躍的に発展させ，もって世界選手権を争う。
(3)この組織に属する団体および個人の利益を保護助長する。第４条（組織の機関）この組織の機関として，コミッショナー，コミッショナー事務局，各連盟会長および連盟事務局をおく。
〔１９８０（昭和５５年）．３．３１改正〕
〈略〉
第３章実行委員会
第１３条（構成）実行委員会はこの組織に属する連盟会長各１名と，それぞれの連盟を構成する球団を代表する球団役員各１名を委員として構成する。〔１９７５（昭和５０年）．３．２５第２項削除〕〔実行委員会の構成に関する実行委議決事項〕実行委員会に球団を代表して出席する者は，球団役員に限り，委員を含め１球団２名以内とする。委員以外の出席者は，意見を述べることはできるが，議決権を有しないこととする。〔１９８２（昭和５７年）．３．１９実行委議
決，７．２４オーナー会議承認〕
〈略〉
第１７条（審議事項）実行委員会において審議すべき事項は左の通りとする。
(1)コミッショナーの選任。
(2)コミッショナー代行機関の設置。
(3)地域権の設定または変更，および球団呼称，専用球場の変更。
〔２００２（平成１４年）．１０．９追加〕
(4)この組織の参加資格の取得，変更，譲渡，停止または喪失にかんする事項。ただし，コミッショナーまたは連盟会長が行なう参加資格にかんする制裁処分はこの限りではない。
〔２００２（平成１４年）．７．９改正〕
(5)野球協約，これに附随する諸規程および選手統一様式契約書条項の追加，変更ならびに廃止にかんする事項。
(6)野球その他の体育団体または社会事業にたいするこの組織の協力にかんする事項。
(7)日本選手権シリーズ試合，オールスター試合または慈善のため行なわれる試合にかんする事項。
(8)両連盟の年度連盟選手権試合にかんする事項。
(9)日本国内で行なわれる外国チームとの試合にかんする事項。(10)日本国内で行なわれる外国のプロ野球チーム同士の試合にかんする事項。
〔１９８０（昭和５５年）．３．３１本号追加〕
(11)両連盟の年度連盟選手権試合に用いられる諸規則にかんする事項。
(12)その他，コミッショナーが必要と認めた事項。第１号，第２号，第３号および第４号に記載されている事項，ならびに第５号および第１２号のうち重要な事項については，オーナー会議の承認を得なければならない。
〔２００２（平成１４年）．７．９改正〕
第１８条（専門委員会）実行委員会は，必要に応じ専門委員会を設置し，各種事項を審議させることができる。
専門委員会の委員は実行委員会が委嘱する。
第１９条（特別委員会）実行委員会の審議事項中，選手契約に関係ある事項については特別委員会の議決を経て，これを実行委員会に上程する。
特別委員会は両連盟会長，両連盟の球団代表委員各２名および両連盟の選手代表委員各２名計１０名をもって構成する。
特別委員会は，実行委員会議長が議長となり，議長が必要と認めたとき随時招集される。
特別委員会は委員総数の４分の３をもって定足数とし，委員は球団代表委員の場合は所属する連盟の他の球団代表，選手代表委員の場合は所属する連盟の他の選手代表委員の代理出席を認める。議案の可決は出席委員数の４分の３以上の賛成を必要とし，議長は委員としてのみ表決に加わる。
〔１９７５（昭和５０年）．３．２５本条追加〕
〈略〉
第８章選手契約
第４５条（統一契約書）球団と選手との間に締結される選手契約条項は，統一様式契約書（以下「統一契約書」という）による。ただし，球団と監督ならびにコーチとの間の契約条項は，これらが選手を兼ねる場合を除き，統一契約書によらない。
第４６条（統一契約書の様式）統一契約書の様式は実行委員会が定める。
第４７条（特約条項）統一契約書の条項は，契約当事者の合意によっても変更することはできない。
ただし，この協約の規定ならびに統一契約書の条項に反しない範囲内で，統一契約書に特約条項を記入することを妨げない。第４８条（違反条項）この協約の規定に違反する特約条項および統一契約書に記入されていない特約条項は無効とする。
〔１９８０（昭和５５年）．３．３１改正〕
第４９条（契約更新）球団はこの協約の保留条項にもとづいて契約を保留された選手と，その保留期間中に，次年度の選手契約を締結する交渉権をもつ。
第５０条（対面契約）球団と選手が初めて選手契約を締結する場合，球団役員，またはスカウトとしてコミッショナー事務局に登録された球団職員と選手とが，対面して契約しなければならない。また，選手が未成年の場合，法定代理人の同意がなければならない。
〈略〉
第５２条（支配下選手）選手契約を締結した球団は，所属連盟会長に統一契約書を提出し，その年度の選手契約の承認を申請しなければならない。
ただし，次年度の選手契約は，その年度の支配下選手についてはその年の１２月１日から，またその他の選手についてはその年度の連盟選手権試合終了の翌日から，選手契約の承認を申請することができる。連盟会長が選手契約を承認したときは，契約承認番号を登録し，その選手がその球団の支配下選手となったことをただちに公示するとともに，コミッショナーへ通告しなければならない。
〔１９７３（昭和４８年）．９．１４改正〕
第５３条（契約の効力）支配下選手の公示手続きを完了したとき，選手契約の効力が発生する。また，選手は年度連盟選手権試合およびその他の試合に出場することができる。
〈略〉
第５８条（自由契約選手）選手契約が無条件で解除され，またはこの協約の規定により解除されたと見做された選手あるいは保留期間中球団の保留権が喪失しまたはこれを放棄された選手はその選手，球団，所属連盟会長のいずれかの申請にもとづいて，コミッショナーが自由契約選手として公示した後，いずれの球団とも自由に選手契約を締結することができる。
〔１９８０（昭和５５年）．３．３１改正〕
〈略〉
第９章保留選手
第６６条（保留の手続き）球団は毎年１１月３０日以前に，所属連盟会長へその年度の支配下選手のうち次年度選手契約締結の権利を保留する選手（以下，契約保留選手という），任意引退選手，制限選手，資格停止選手，失格選手を全保留選手とし，全保留選手名簿を提出するものとする。
契約保留選手の数は７０名を超えてはならない。
すでに次年度支配下選手の公示のあった選手は契約保留選手の数に含まれる。
ただし，第５７条の２（選手救済措置）が適用されたときは，契約保留選手の数を８０名までとする。〔１９７３（昭和４８年）．９．１４，１９９１（平成３年）．１２．２６，１９９８（平成１０年）．


１１．１８，２００２（平成１４年）．７．９改正〕
〈略〉
第６８条（保留の効力）保留球団は，全保留選手名簿に記載される契約保留選手，任意引退選手，制限選手，資格停止選手，失格選手にたいし，保留権を持つ。
全保留選手は，外国のいかなるプロフェッショナル野球組織の球団をも含め，他の球団と選手契約にかんする交渉を行ない，または他の球団のために試合あるいは合同練習等，全ての野球活動をすることは禁止される。
ただし，保留球団の同意のある場合，その選手の費用負担によりその球団の合同練習に参加することができる。
失格選手は，外国のいかなるプロフェッショナル野球組織であろうとも，それに関与する仕事に就くことができない。
制限選手，資格停止選手，有期または無期の失格選手は，この協約の第７８条（１）にもとづき復帰するまではウエイバーにかけ，選手契約を無条件で解除することができない。
〔１９７３（昭和４８年）．９．１４，１９９８（平成１０年）．１
１．１８改正〕
第６９条（保留されない選手）支配下選手が契約保留選手名簿に記載されないとき，その選手契約は無条件解除されたものと見做され，コミッショナーが１２月２日に自由契約選手として公示する。
〔１９９８（平成１０年）．１１．１８改正〕
第７０条（球団の契約更新拒否）契約保留選手が，全保留選手名簿公示の年度の翌年１月１０日以後この協約の第９２条（参稼報酬の減額制限）に規定する参稼報酬減額制限額以上減額した参稼報酬を契約条件として選手契約の更新を申し入れ，球団がこれを拒否した場合，球団はその選手にたいする保留権を喪失し，その選手はコミッショナーに自由契約選手指名を請求することができる。
〔１９７３（昭和４８年）．９．１４，１９７５（昭和５０年）．１２．２２，１９９８（平成１０年）．１１．１８改正〕第７１条（契約保留手当）契約保留選手にたいする保留が翌年１月１０日以後におよぶときは，１月１０日から第７４条（契約保留期間の終了）に規定する保留期間の終了，または第９４条（参稼報酬調停）による参稼報酬調停申請の日まで，その選手の前年度の参稼報酬の３６５分の１の２５パーセントを１日分として，契約保留手当が経過日数につき日割計算で１か月ごとに支払われる。
なお，選手契約が締結されたとき，既に支払われた契約保留手当を参稼報酬より差引くものとする。
〔１９７３（昭和４８年）．９．１４，１９９８（平成１０年）．１
１．１８改正〕
〈略〉
第７３条（保留を侵す球団）全保留選手が，他の球団から契約にかんする交渉を受け，または契約を締結し，そのために保留球団との公式交渉を拒否する疑いのある場合，保留球団は他の球団およびその選手を相手とし，所属連盟会長に事実の調査を文書により請求を行った上で，コミッショナーへ提訴することができる。
連盟会長は事実を調査し，これにたいする意見をコミッショナーに送付しなければならない。
違反の事実が確認されたとき，コミッショナーは違反球団ならびに違反選手にたいして制裁金を科し，かつ，その球団とその選手との契約を永久に禁止し，その交渉に関係した球団の役職員にたいして，その善意を挙証しない限り適当な期間その職務を停止させる。
〔１９９８（平成１０年）．１１．１８改正〕
第７４条（契約保留期間の終了）
(1)契約保留が全保留選手名簿公示の年度の翌々年１月９日まで継続されたとき，その選手は資格停止選手となる。
(2)球団が契約保留選手の保留権を喪失，あるいは放棄した場合，契約保留期間は終了する。
球団が保留権を放棄したときは，球団はその選手を全保留選手名簿から削除し，コミッショナーに自由契約選手指名の公示を申請するものとする。
〔１９７３（昭和４８年）．９．１４，１９９８（平成１０年）．１
１．１８改正〕
〈略〉
第２２章フリーエージェント
第１９６条（ＦＡの定義）日本プロフェッショナル野球組織にフリーエージェント（以下ＦＡという）制度を設ける。ＦＡとは，同組織が定める資格条件を満たした選手のうち，いずれの球団とも選手契約を締結できる権利を有する選手をいう。
第１９７条（資格取得条件）
(1)選手は入団して初めて出場選手登録された後，その日数がセントラル野球連盟およびパシフィック野球連盟の同じ年度連盟選手権試合期間中（以下シーズンという）に１４５日を満たし，これが９シーズンに達したときに，ＦＡとなる資格（以下ＦＡ資格という）を取得する。
〔１９９７（平成９年）．１０．７，２００１（平成１３年）．９．２１，２００３（平成１５年）．７．７，２００４（平成１６年）．７．２６改正〕
(2)出場選手登録日数が同年度中に１４５日に満たないシーズンがある場合は，それらのシーズンの出場選手登録日数をすべて合算し，１４５日に達したものを１シーズンとして計算する。
〔２００４（平成１６年）．７．２６改正〕
〈略〉
第２００条（資格取得の反復）ＦＡ宣言選手は，その後日本プロフェッショナル野球組織に所属するいずれかの球団で選手として稼働して，１シーズン出場選手登録１４５日を満たし，これが４シーズンに達したときに，ＦＡ資格を反復して取得できるものとする。この場合において，出場選手登録日数が不足するシーズンがあるときの扱いは，本協約第１９７条第２号の規定に準ずる。
〔１９９７（平成９年）．２００１（平成１３年）．９．２１，２００
４（平成１６年）．７．２６改正〕
〈略〉
第２０５条（球団の補償）日本プロフェッショナル野球組織に所属する他の球団に在籍していたＦＡ宣言選手と選手契約を締結した球団は，当該選手の旧球団にたいし金銭および選手を補償しなければならない。
(1)金銭による補償は，当該ＦＡ宣言選手が昀初のＦＡの権利行使の場合は旧球団と契約した統一契約書に明記された前参稼報酬年額の８０％，反復のＦＡの権利行使の場合は旧球団と契約した統一契約書に明記された前参稼報酬年額の４０％とする。
〔２０００（平成１２年）．７．１７，２００１（平成１３年）．
９．２１，２００３（平成１５年）．７．７改正〕


(2)選手による補償は，当該ＦＡ宣言選手と選手契約した球団が保有する支配下選手のうち，外国人選手および同球団が任意に定めた２８名を除いた選手名簿から旧球団が当該ＦＡ宣言選手１名につき各１名を選び，獲得することができる。前記の選手名簿の旧球団への提示はＦＡ宣言選手との選手契約締結がコミッショナーから公示された日から２週間以内に行う。選手による補償が重複した場合は，当該ＦＡ宣言選手と選手契約した球団と同一連盟の球団が他の連盟の球団に優先する。また同一連盟内においては，当該年度連盟選手権試合の勝率の逆順をもって，球団の優先順位とする。〔２０００（平成１２年）．７．１７，２００３（平成１５年）．７．７改
正〕
ただし，旧球団が選手による補償を求めない場合は，前記１号の金額に５０％を加算した金額の補償をもって，選手による補償にかえることができる。
補償例△昀初のＦＡに対するもの   人的補償あり＝旧年俸の８０
％人的補償なし＝旧年俸の１２０％
△反復のＦＡに対するもの人的補償あり＝旧年俸の４０
％人的補償なし＝旧年俸の６０％
(3)前記１号，２号すべての補償は，コミッショナーから当該選手の契約締結の公示が行われた後，４０日以内に完了しなければならない。ただし，金銭による補償については，旧球団の同意がある場合は，期間を延長することができる。
(4)ＦＡ宣言選手がＦＡ宣言した年の翌々年の１１月３０日まで日本プロフェッショナル野球組織に所属するいずれの球団とも選手契約を締結せず，ＦＡ宣言した年の翌々年の１２月１日以降，日本プロフェッショナル野球組織に所属するいずれかの球団と選手契約を締結した場合，そのＦＡ宣言選手と契約した球団は旧球団にたいしての補償を必要としない。〔２０００（平成１２年）．７．１７追
加〕
〔注１〕前記２号の規定により，指名された選手はこれを拒否することはできない。拒否した場合は，同選手は資格停止選手となり，旧球団への補償は前記２号のただし書きを準用する。〔１９９８
（平成１０年）．１１．１８改正〕
〔注２〕ＦＡ宣言選手がＦＡ宣言した年の翌々年の１１月３０日までに日本プロフェッショナル野球組織に所属するいずれかの球団と選手契約を締結したときは，その球団は当該ＦＡ宣言選手の旧球団にたいして前記１号および２号の補償を必要とする。〔２０００
（平成１２年）．７．１７改正〕
〈略〉
第２０６条（球団の獲得選手数）球団がＦＡ宣言選手のうち直前シーズンまでは日本プロフェッショナル野球組織に所属する他の球団に在籍していた選手と次年度の選手契約を締結できるのは２名までとする。
ただし，公示されたＦＡ宣言選手数が２１名から３０名の年度は３名まで，同３１名から４０名の年度では４名まで，同４１名以上の年度では５名まで選手契約を締結することができる。〔２
０００（平成１２年）．７．１７改正〕
〈以下略〉」
イ統一契約書様式（乙５１。ただし，原文は縦書きで，平成１８年〔２００６年〕２月１日当時のもの）
「〔球団会社名〕はプロフェッショナル球団であって，他の友好球団と提携して…野球連盟を構成し，…野球連盟およびその構成球団とともに日本プロフェッショナル野球協約およびこれに附随する諸規程に署名調印している。これらの野球協約ないし規程の目的は球団と選手，球団と球団，連盟と連盟の関係を規律して，わが国のプロフェッショナル野球を利益ある産業とするとともに，不朽の国技とすることを契約者双方堅く信奉する。
第１条（契約当事者）〔球団会社名〕（以下「球団」という。）と〔選手名〕（以下「選手」という。）とを，本契約の当事者として以下の各条項を含む…年度野球選手契約を締結する。
第２条（目的）選手がプロフェッショナル野球選手として特殊技能による稼働を球団のために行なうことを，本契約の目的として球団は契約を申し込み，選手はこの申し込みを承諾する。
第３条（参稼報酬）球団は選手にたいし，選手の２月１日から１１月３０日までの間の稼働にたいする参稼報酬として金…円（消費税及び地方消費税…円）を次の方法で支払う。
契約が２月１日以後に締結された場合，２月１日から契約締結の前日まで１日につき前項の参稼報酬の３００分の１を減額する。〔１９７２（昭和４７年）．７．１４改正，消費税を明記２０００（平成１２年）．９．１２〕
第４条（野球活動）選手は…年度の球団のトレーニング，非公式試合，年度連盟選手権試合ならびに球団が指定する試合に参稼し，年度連盟選手権試合に選手権を獲得したときは日本選手権シリーズに参稼し，また選手がオールスター試合に選抜されたときはこれに参稼することを承諾する。
第５条（非公式試合の報酬）選手が年度連盟選手権試合終了の日から本契約満了の日までの期間に球団の非公式試合に参稼するとき，球団はその試合による純利益金の４０パーセントを超えない報酬を参稼全員に割り当て，選手はその分配金を受け取る。
第６条（支払の限界）選手は実費支弁の場合を除き本契約に約定された以外の報酬をその名目のいかんを問わず球団が支払わないことを承諾する。ただし，日本プロフェッショナル野球協約において認容される場合はこの限りでない。
第７条（事故減額）選手がコミッショナーまたは連盟会長の制裁，あるいは本契約にもとづく稼働に直接原因しない傷病等，自己の責に帰すべき事由によって野球活動を休止する場合，球団は野球活動休止１日につき第３条の参稼報酬の３００分の１を減額することができる。ただし，傷病による休止が引き続き４０日を超えない場合はこの限りでない。
第８条（用具）野球試合およびトレーニングに要する野球用具のうち，球団はボールを負担し，また常に２種類のユニフォーム（ジャンパーを含み靴を除く）を選手に貸与する。選手はその他の必要なすべての用具を自弁する。
第９条（費用の負担）選手が球団のために旅行する期間，球団はその交通費，食費，宿泊料を負担する。
第１０条（治療費）選手が本契約にもどつく稼働に直接原因する傷害または病気に罹り医師の治療を必要とするとき，球団はその費用を負担する。
第１１条（傷害補償）選手が本契約にもとづく稼働に直接原因して死亡した場合，球団は補償金５０００万円を法の定める選手の相続人に支払う。
また，選手が負傷し，あるいは疾病にかかり後遺障害がある場合，６０００万円を限度としてその程度に応じ補償金を選手に支払う。身体障害の程度を１４等級に区分し，その補償金額を次の通りとする。


第１級６，０００万円第２級   ５，４００万円第３級４，
８００万円
第４級４，２００万円第５級   ３，６００万円第６級３，
０００万円
第７級２，５２０万円第８級   ２，１２０万円第９級１，６
４０万円
第１０級１，２００万円第１１級９２０万円   第１２級６
００万円
第１３級４４０万円第１４級   ２４０万円
等級は労働基準法規則第４０条「障害補償における障害の等級」に規定された等級と同じ。
〔１９７５（昭和５０年）．３．２５，１９８０（昭和５５年）．２．１３，１９８５（昭和６０年）．１．２５，５．１３，１９９１（平成３年）．１０．３１，１９９５（平成７年）．１．２４，１９９
６（平成８年）．１．１６改正〕
第１２条（健康診断）選手は野球活動を妨げ害するような肉体的，または精神的欠陥を持たないことを表明し，球団の要求があれば健康診断書を提出することを承諾する。選手が診断書の提出を拒否するとき，球団は選手の契約違反と見做し適当な処置をとることができる。第１３条（能力の表明）選手は野球選手として特殊の技能を所有することを表明する。本契約がこのような特殊の技能にかかわる故，本契約の故なき破棄は相手方にたいして重大な損害を与えるものであり，その損害賠償の請求に応じる義務のあることを選手と球団は承認する。第１４条（トレーニングの怠慢）選手が球団のトレーニングまたは非公式試合の参稼に際し，球団の指示に従わず監督の満足を得るに足るコンディションを整え得ないとき，球団の要求によりこれを調整しなければならない。この場合すべての費用を選手が負担することを承諾する。
第１５条（振興事業）選手は野球本来の稼働のほか，球団および日本プロフェッショナル野球組織の行なう振興活動に協力することを承諾する。
第１６条（写真と出演）球団が指示する場合，選手は写真，映画，テレビジョンに撮影されることを承諾する。なお，選手はこのような写真出演等にかんする肖像権，著作権等のすべてが球団に属し，また球団が宣伝目的のためにいかなる方法でそれらを利用しても，異議を申し立てないことを承認する。
なおこれによって球団が金銭の利益を受けるとき，選手は適当な分配金を受けることができる。
さらに選手は球団の承諾なく，公衆の面前に出演し，ラジオ，テレビジョンのプログラムに参加し，写真の撮影を認め，新聞雑誌の記事を書き，これを後援し，また商品の広告に関与しないことを承諾する。第１７条（模範行為）選手は野球選手として勤勉誠実に稼働し，昀善の健康を保持し，また日本プロフェッショナル野球協約，これに附随する諸規程ならびに球団の諸規則を遵守し，かつ個人行動とフェアプレイとスポーツマンシップとにおいて日本国民の模範たるべく努力することを誓約する。
第１８条（利害関係）選手は日本プロフェッショナル野球協約に認容される場合のほか，日本プロフェッショナル野球組織に所属するいずれかの球団にたいし，直接または間接に株式を持ち，あるいは金銭的利害関係を持っていないこと，また今後持たないことを誓約する。第１９条（試合参稼制限）選手は本契約期間中，球団以外のいかなる個人または団体のためにも野球試合に参稼しないことを承諾する。ただし，コミッショナーが許可した場合はこの限りでない。第２０条（他種のスポーツ）選手は相撲，柔道，拳闘，レスリングその他のプロフェッショナル・スポーツと稼働について契約しないことを承諾し，また球団が同意しない限り，蹴球，籠球，ホッケー，軟式野球その他のスポーツのいかなる試合にも出場しないことを承諾する。第２１条（契約の譲渡）選手は球団が選手契約による球団の権利義務譲渡のため，日本プロフェッショナル野球協約に従い本契約を参稼期間中および契約保留期間中，日本プロフェッショナル野球組織に属するいずれかの球団へ譲渡できることを承諾する。
第２２条（報酬不変）本契約が譲渡されたとき本契約書第３条に約定された参稼報酬は契約譲渡によって，その金額を変更されることはない。
第２３条（出頭）選手は球団から契約譲渡の通知を受けた場所が，譲り受け球団の本拠地から鉄道による昀短距離が１０００キロメートル以内の場合は，通知を受けた日から４日以内に譲り受け球団の事務所へ出頭することを承諾する。なおその距離が１０００キロメートル以上の場合は３００キロメートルを増すごとに１日が追加される。もし選手が，その日限に出頭を怠ったときは，１日遅れるごとに第３条の参稼報酬の金額の３００分の１に相当する金額の報酬を受ける権利を喪うことを承諾する。
第２４条（移転費）本契約が譲渡されたため選手が転居した場合，球団は選手にたいして次の移転費を支払う。
移転費は京浜地域内および阪神地域内の移転については５０万円，その他の地域間の移転については１００万円とし，選手が妻帯者でない場合は各その半額とする。ただし埼玉県，千葉県は京浜地域と見做す。〔１９７５（昭和５０年），６．２８，１９７９（昭和５４年）．２．８，１９７９（昭和５４年）．９．４，１９８５（昭和６０年）．１．２５改正〕
第２５条（選手による契約解除）選手は次の場合解約通知書をもって，本契約を解除することができる。
(1)本契約による参稼報酬，その他の支払いが約定日から１４日を超えて履行されない場合。
(2)球団が選手の所属するチームを正当な理由なく，年度連盟選手権試合に引き続き６試合以上出場させることができなかった場合。第２６条（球団による契約解除）球団は次の場合所属する連盟会長の承認を得て，本契約を解除することができる。
(1)選手が本契約の契約条項，日本プロフェッショナル野球協約，これに附随する諸規程，球団および球団の所属する連盟の諸規則に違反し，または違反したと見做された場合。
(2)選手が球団の一員たるに充分な技術能力の発揮を故意に怠った場合。
第２７条（ウエイバー）球団が参稼期間中，球団の都合，または選手の傷病のため本契約を解除しようとするときは，日本プロフェッショナル野球協約に規定されたウエイバーの手続きを採った後でなければ解約することはできない。
ウエイバーの手続きは次の通りとする。
(1)球団は所属連盟会長へ，ウエイバーの公示を請求しなければならない。
(2)連盟会長から全球団にウエイバーが公示されたとき，これらの球団は本契約の譲渡を申し込むことができる。申し込み優先順位，ならびに契約譲渡金は日本プロフェッショナル野球協約による。(3)連盟会長はウエイバーが公示されたことを選手へすみやかに通告する。
(4)選手がウエイバー手続きによる移籍を拒否した場合は，資格停止選手となる。
(5)すべての球団が譲渡を申し込まないときは，日本プロフェッショナル野球協約に従い本契約が解除される。


第２８条（解約と報酬）本契約が解除された場合は，稼働期間中１日につき，第３条に約定された参稼報酬の金額の３００分の１に相当する金額が報酬として支払われ，かつ選手の居住地までの旅費が支払われる。ただし，本契約が球団の都合，または本契約にもとづく稼働に直接原因する選手の傷病によって解約されたときは，選手は参稼報酬の全額を受け取ることができる。
第２９条（協約と裁決）球団と選手は野球選手の行動および選手と球団との関係にかんする日本プロフェッショナル野球協約およびこれに附随する諸規程を諒承し，かつこれに従うことを承諾し，さらに日本プロフェッショナル野球協約により選任されたコミッショナー，および球団所属連盟会長の指令と裁決に服することを承諾する。第３０条（紛争）球団と選手はその間における紛争の昀終処理を，コミッショナーに一任することを承諾する。また，球団と選手は，日本プロフェッショナル野球協約の規定に従い，提訴しなければならないことを承認する。
第３１条（契約の更新）球団が選手と次年度の選手契約の締結を希望するときは，本契約を更新することができる。
(1)球団は，日本プロフェッショナル野球協約に規定する手続きにより，球団が契約更新の権利を放棄する意志を表示しない限り，明後年１月９日まで本契約を更新する権利を保留する。
次年度契約における参稼報酬の金額は，選手の同意がない限り，本契約書第３条の参稼報酬の金額から，同参稼報酬の金額が１億円を超えている場合は４０パーセント，同参稼報酬の金額が１億円以下の場合は２５パーセントに相当する金額を超えて減額されることはない。
(2)選手が明年１月１０日以後，本契約書第３条の参稼報酬の金額から，同参稼報酬の金額が１億円を超えている場合は４０パーセント，同参稼報酬の金額が１億円以下の場合は２５パーセントを超えて減額した次年度参稼報酬の金額で本契約の更新を申し入れ，球団がこの条件を拒否した場合，球団は本契約を更新する権利を喪失する。
〔１９７２（昭和４７年）．７．１４，１９７３（昭和４８年）．９．１４，１９７５（昭和５０年）．１２．２２．１９９１（平成３年）．１０．３１，１９９６（平成８年）．１１．２１，２００５
（平成１７年）．１２．１改正〕
第３２条（参稼報酬調停）前条により契約の保留が行われ，選手と球団が次年度の契約条件のうち，参稼報酬の金額にかんして合意に達しない場合，所属連盟会長にたいし，参稼報酬にかんし，日本プロフェッショナル野球協約による調停を求めることができる。
第３３条（保留手当）前々条による保留が明年１月１０日以後におよぶときは，本契約第３条に約定された報酬の３６５分の１の２５パーセントを１日の手当として，明年１月１０日以後の経過日数につき，１か月ごとに，球団はこれを選手に支払う。〔１９７３（昭和４８年）．９．１４改正〕
第３４条（承認）本契約は球団の所属連盟会長の承認によって，その効力を発生する。なお球団の所属連盟会長によって本契約の承認が拒否された場合，本契約は無効となる。
第３５条（任意引退選手）選手が参稼期間中または契約保留期間中，引退を希望する場合，所属球団にたいし引退したい理由を記入した申請書を提出する。球団は，当該選手が提出した申請書に球団としての意見書を添付し，所属連盟会長に提出する。さらに連盟会長は，当該選手にたいする連盟会長としての意見書を添付し，コミッショナーに提出する。その選手の引退が正当なものであるとコミッショナーが判断する場合，その選手の引退申請は日本プロフェッショナル野球協約の第７８条(1)の復帰条件を付して受理され，コミッショナーによって任意引退選手として公示され，選手契約は解除される。
〔１９９８（平成１０年）．１１．１８追加〕」
ウ控訴人古田敦也と被控訴人ヤクルト間の平成１５年〔２００３年〕１２月１３日付け選手契約書（甲９６の１５。原文も横書き）
「２００４年度
セントラル野球連盟通用野球選手契約書
（日本プロフェッショナル野球組織統一様式）
株式会社ヤクルト球団はプロフェッショナル球団であって，他の友好球団と提携してセントラル野球連盟を構成し，パシフィック野球連盟およびその構成球団とともに日本プロフェッショナル野球協約およびこれに附随する諸規程に署名調印している。これらの野球協約ないし規程の目的は球団と選手，球団と球団，連盟と連盟の関係を規律して，わが国のプロフェッショナル野球を利益ある産業とするとともに，不朽の国技とすることを契約者双方堅く信奉する。
第１条（契約当事者）
株式会社ヤクルト球団（以下「球団」という）と古田敦也（以下「選手」という。）とを，本契約の当事者として以下の各条項を含む２００４年度野球選手契約を締結する。
第２条（目的）
選手がプロフェッショナル野球選手として特殊技能による稼働を球団のために行なうことを，本契約の目的として球団は契約を申し込み，選手はこの申し込みを承諾する。
第３条（参稼報酬）
球団は選手にたいし，選手の２月１日から１１月３０日までの間の稼働にたいする参稼報酬として金…円（消費税及び地方消費税…円を含む）を次の方法で支払う。上記金額の相当額を１月より１２月迄毎月２７日に支払う。契約が２月１日以後に締結された場合，２月１日から契約締結の前日まで１日につき前項の参稼報酬の３００分の１を減額する。
別にインセンティブ契約有り。
（第４条～第３０条は，前記統一契約書と同文）
第３１条（契約の更新）
球団が選手と次年度の選手契約の締結を希望するときは，本契約を更新することができる。
①球団は，日本プロフェッショナル野球協約に規定する手続きにより，球団が契約更新の権利を放棄する意志を表示しない限り，明後年１月９日まで本契約を更新する権利を保留する。
次年度契約における参稼報酬の金額は，選手の同意がない限り，本契約書第３条の参稼報酬の金額から，同参稼報酬の金額が１億円を超えている場合は３０パーセント，同参稼報酬の金額が１億円以下の場合は２５パーセントに相当する金額を超えて減額されることはない。②選手が明年１月１０日以後，本契約書第３条の参稼報酬の金額から，同参稼報酬の金額が１億円を超えている場合は３０パーセント，同参稼報酬の金額が１億円以下の場合は２５パーセントを超えて減額した次年度参稼報酬の金額で本契約の更新を申し入れ，球団がこの条件を拒否した場合，球団は本契約を更新する権利を喪失する。（第３２条～第３５条は，前記統一契約書と同文）」(5)前記(4)イにいう統一契約書様式が定められた昭和２６年より以前の，選手の氏名・肖像等の商品等への使用の状況は，次のとおりである（乙１５，財団法人野球体育博物館学芸部学芸員（Ｄの平成１７年９月２８日付け陳述書）。