また，出水時の締切り時期，方法などについて徹底する。(ｅ)住民への情報伝達については，水位上昇を知らせる回転灯の設置などを行う。
(ｆ)県土木事務所，請負業者が協同して，定期的に防災訓練を実施する。
(6)　本件溢水当時における本件助成事業の実施状況等
ア　本件改修工事の進捗状況
(ア)　兵庫工区全体の進捗状況
本件助成事業は，早期完成を目指し，出水期を含む「通年施工」で実施されており，平成１１年６月２９日の本件溢水当時においても，工事は実施されていた。
同日時点の兵庫工区における工事の実施状況は，別紙４の図のとおり，兵庫７工区（夢野橋下流左岸）及び夢野橋工区で護岸工事が行われるとともに，熊野橋工区，氷室橋工区及び兵庫５－１工区（洗心橋仮橋地点）で護岸工事に先立ち準備作業（熊野橋工区では仮設道路の設置，氷室橋工区では樹木の移植，兵庫５－１工区では占用物件の移転協議）が行われていた。
(イ)　兵庫６工区の進捗状況
本件溢水箇所にかかる兵庫６工区（洗心橋上流左岸）の護岸改修工事は引堤（河川の流下断面が不足している場合に，その流下能力を増加させるため，従前の護岸を堤内地側に後退させる形で河幅を拡幅する方法）で行われ，同工事は平成１１年４月までに完了していた。
同工区付近では，下流の会下山トンネルの河床切り下げ工事の完了を待って河床を掘削することにより，昀終的に計画高水流量を確保する予定であったところ，本件溢水当時には，未だ同トンネルの河床切り下げ工事が完了していなかったことから，河床の掘削工事の着手には至っていなかった。よって，同工区では河道内に仮設工作物は設置されておらず，河積を阻害するものはなかった。
(ウ)　兵庫５－１工区の進捗状況
兵庫５－１工区では，平成１１年４月２８日に洗心橋新橋の供用が開始された後，洗心橋仮橋の護岸（橋台部分）の開削工事を行うべく，同年５月中旬に当該工事にかかる契約手続を行い，同年６月９日に施工業者との間で工事請負契約を締結した。
しかし，同契約締結後も，同護岸付近には上水道管が埋設され，上空には送電線が張られているなど占用物件があったことから，この移設方法等について調整する必要があり，直ちに同工事に着手することはできなかった。かかる事情から，本件溢水当時，兵庫５－１工区では，施工業者において施工計画案を立案するとともに，上記占用物件の占用者との協議に入っていた段階であり，現実に改修工事には着手していなかった。よって，兵庫５－１工区でも，河道内には仮設工作物は設置されておらず，護岸上にも工事用資機材は存置されていなかった。なお，同工区では，本件溢水後の同年７月３０日に占用物件の移設が完了し，その後，現場での工事（左岸側の鋼矢板先行掘削）に着手して，同年８月１９日に洗心橋仮橋の撤去と左岸側の旧護岸の開削が完了した。(エ)　なお，前記(イ)のとおり，洗心橋上流（兵庫６区）の護岸工事は完成し，河幅が拡張された結果，水理現象（縮流現象）により，その上流の菊水橋地点の流下能力は，従前（阪神・淡路大震災前）においては毎秒９９立方メートルと会下山トンネル呑口から菊水橋までの一連区間中では，昀も低かったのが，本件溢水時には毎秒１２９立方メートルに向上していた（別紙４の表参照）。しかし，その一方で，前記(ウ)のとおり，下流の洗心橋仮橋地点（兵庫５－１工区）では，洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削が行われていなかったことから，同部分の河幅が上下流に比して狭まり，その結果，相対的に流下能力が低下し，従前は毎秒１２９立方メートルの流下能力があったにもかかわらず，本件溢水時には会下山ト
ンネル呑口から菊水橋ま
での一連区間中において昀も低い毎秒９３立方メートルに低下していた（別紙４の表参照）。
イ　出水期工事における諸改善事項
上記のとおり，本件助成事業は出水期を含めた通年施工で実施することとしていたが，第１次溢水調査報告書による上記提言を受けて，以下のような改善がなされた。
(ア)　工法の改善措置
５月から１０月までを出水期と定め，出水期には，一連の事業区間の従前の流下能力（会下山トンネル呑口から菊水橋までの間の阪神・淡路大震災前の流下能力・毎秒１００立方メートル）を確保できる場合に限り施行し，流下能力が確保できない場合は，非出水期に施行することとされた。なお，前記のとおり，洗心橋仮橋地点（兵庫５－１工区）では，本件溢水時，従前の流下能力を下回る流下能力となっており，かつ，その上流の菊水橋地点の流下能力よりも低いという逆転現象が生じていたが，本件溢水時，天王ダムでは暫定操作を行っており，これによる洪水調節効果の増加が毎秒１５立方メートルあったので，これを併せれば，本件溢水時の洗心橋仮橋地点の流下能力は毎秒１０８立方メートルとなり，従前の流下能力である毎秒１００立方メートルは確保されていた。
(イ)　水防柵等の設置
第１次溢水後，洗心橋新橋から菊水橋までの間の両岸には，Ｈ型鋼による水防柵に代わって，木製の水防柵が設置されていた（別紙５－１，５－２参照）。
同区間左岸側の水防柵（本件水防柵）の構造については，約３メートル間隔で立てられたＨ型鋼の支柱の間に，長さ２９５センチメートル，幅２５センチメートル，厚さ６センチメートルの木製矢板を４枚上から落としたもので，支柱の基礎は，２５センチメートル四方，深さ５０センチメートルの筒状の基礎ブロックを埋め込んで，その中にＨ型鋼を差し込み，モルタルを詰めてＨ型鋼と基礎ブロックを一体化させたものであった（別紙５－３，５－４参照）。また，洗心橋新橋両岸には角落しが設置されており，その構造は，約３メートル間隔で立てられたＨ型鋼の支柱の間に，長さ２９５センチメートル，幅１５～１７センチメートル，厚さ６センチメートルの木製矢板を７枚上から落とすもので，支柱の基礎は，上記水防柵と同様の筒状基礎ブロックを埋め込んで，その中にＨ型鋼を差し込むというものであった（別紙５－３，５－５参照）。
(ウ)水防柵等の構造


本件水防柵の支柱の基礎構造については，左岸道路に接している区間と同道路から離れて洗心橋新橋角落しへ擦り付けるまでの区間とで異なっており，前者については，歩道コンクリートに基礎ブロックを埋め込んでコンクリート舗装と基礎ブロックとを一体化するという構造であり（歩道コンクリート部　別紙５－４下段図参照），後者については，土の中に基礎ブロックを埋め込んで支柱を立てるという構造であった（土中埋込部　別紙５－４上段図参照）。また，洗心橋新橋左岸側角落しについて，上流側１本のＨ型鋼の基礎ブロックは土中に埋め込まれているが，それ以外の支柱については，基礎ブロックがアスファルト舗装に覆われていた（別紙５－５参照）。
ウ　防災体制の改善措置（新湊川警戒態勢）
(ア)新湊川警戒態勢の概要
被告は，平成１０年１０月，水位計や雨量計の増設を行い，瞬時に情報が入手できる防災システムを導入し，水位や雨量の監視を行うほか，河川水位だけでなく，降雨予測などを含めて発令の判断基準とした新湊川独自の「新湊川警戒態勢」を策定した。
新湊川警戒態勢においては，水害の危険性に応じて４段階の態勢（警戒準備，警戒態勢，警戒出動，警戒解除）が定められており，それぞれ概略以下のとおりの内容が定められていた。
ａ　警戒準備
(ａ)　作業を一時中止し，現場作業員の退避及び現場内にある支障物を撤去。
(ｂ)　一般土のうを準備。
(ｃ)　水防活動のための人員及び機械を配置。
(ｄ)　現場進入路等の開口部の締切り準備。
ｂ警戒態勢
(ａ)　止水壁の褄部を撤去。
(ｂ)　現場進入路等の開口部の締切りを実施。
(ｃ)既設護岸部からの溢水に備え，既設護岸部の土のう積みを実施。
(ｄ)橋梁の通行止めに備え，角落しを準備するとともに，角落し設置に必要な人員及び機械を配置。
(ｅ)溢水に備え，土のうを備蓄。
ｃ警戒出動
(ａ)神戸土木事務所から指示する橋梁を通行止めするとともに，角落しを設置。
(ｂ)溢水危険箇所に土のう積みを実施。
ｄ警戒解除
周辺の片付け等。
(イ)　神戸市との連携
ａ　被告職員（神戸土木事務所災害復旧室副室長Ｐ）は，平成１０年１０月１６日，神戸市の関係事務所（西部建設事務所，中部建設事務所，長田消防署及び兵庫消防署）を訪れ，新湊川警戒態勢を記載した書面を手渡した上，同態勢の趣旨・目的・内容等について説明した。
その後も，上記林ら神戸土木事務所職員は，同態勢の更新の都度，改訂したものを神戸市の関係事務所に送付しており，本件溢水当日に適用されていた平成１１年５月に改訂されたものについても，神戸市の関係事務所に送付していた。
ｂ　神戸土木事務所は，同年５月１３日，水防演習を実施し，神戸市（建設局，建設事務所，消防署及び区役所）のほか，警察署も交えて洗心橋の角落しの設置や土のう積みの訓練を行うとともに情報伝達の確認を行った。ｃ　神戸土木事務所は，同年６月７日，水防連絡会を開催し，神戸市（建設局）のほか，警察署，陸上自衛隊も交えて，重要水防箇所に指定されている神戸市内の河川の区域の確認や水防時の連絡体制についての確認を行った。同連絡会において，神戸土木事務所災害復旧室室長のＪは，新湊川につき，第１次溢水を踏まえて重要水防区域指定基準が「要注意区域」から，昀も重要度の高い「水防上昀も重要な区域」に指定されたこと，新湊川における水防活動として水防柵への土のう積みの対策を採る必要があること，及び新湊川警戒態勢と当時の改修工事の進捗状況について説明した。なお，重要水防区域の記載された「平成１１年度水防活動要綱」及び「平成１１年度重要水防区域図」は，神戸市の関係機関に送付されていた。
ｄ　神戸土木事務所は，同年６月１８日，神戸市との間で，河川改修事業に関する打合せ会議を開催し，神戸市からは建設局の職員らが出席した。その際，神戸土木事務所の担当者らは，明石川，住吉川，都賀川等の河川について説明し，新湊川については，同事務所災害復旧室防災第１課課長補佐のＱが，当時の各工区の施工状況，施工完了箇所等について，図示して説明した。
(ウ)　回転灯の設置
被告は，平成１１年５月末，新湊川の水位が通報水位を超えていることを知らせる回転灯を菊水橋地点に設置した。
(7)本件溢水
ア　降雨の状況（別紙７－２，７－３参照）
(ア)前期降雨
本件溢水当時は梅雨の時期であり，新湊川流域では平成１１年６月２３日から同月２７日まで，合計１５３ミリメートルの降雨があった。
(イ)　本件溢水当日の気象概況
平成１１年６月２９日（本件溢水当日）朝，四国沖にあった梅雨前線は，低気圧の東進とともにゆっくり北上し，前線に向かって南から温かく湿った空気が流れ込んだために，前線の活動が活発化して，西日本一帯に大雨をもたらした。近畿地方周辺では，淡路島から神戸・阪神地域に向けて北東方向に１時間当たり１５０～２００ミリメートルの豪雨域が集中していた。また，同日午前９時４０分には，神戸海洋気象台の気象情報として兵庫県南部に大雨・洪水注意報が発令され，午前１１時４５分には大雨・洪水警報が発令された。
(ウ)　新湊川流域における降雨の状況
新湊川流域においては，午前１０時から午後１時にかけて，１時間当たり１０ミリメートルの降雨が続き，午後２時から午後３時にかけて雨はいったん小康状態になったものの，午後４時ころからは，再び強い雨が降り始めた。午後５時には新湊川流域の西側で，降雨が１時間当たり４０ミリメートルに達し，強い雨域は下流市街地を含む全域に広がり，その後，流域東部の上流域へと移動した。菊水橋地点流域平均降雨量は，１０分間昀大雨量が１５．８ミリメートル，６０分間昀大雨量が５５．６ミリメートルであり，１０分間昀大雨量及び６０分間昀大雨量については，第１次溢水より若干少なかったものの，日雨量は２０６．６ミリメートルで，第１次溢水の日雨量の１．５６倍であった。また，本件溢水における新湊川流域の降雨の分布としても，上流域だけでなく中流域も含む流域全体に多量の降雨があったことが特徴的であり，加えて，前期降雨があったことにより，本件溢水当日は流出しやすい状況にあった。
イ　河川水位の状況（別紙７－１参照）


菊水橋及び洗心橋水位観測所での河川水位は，前期降雨のため，河床から１～２メートル程度に上昇していた。
かかる状況の下で，午後５時ころからの集中豪雨（菊水橋地点流域平均降雨量の１０分間昀大雨量・午後５時から午後５時１０分まで１５．８ミリメートル。同６０分間昀大雨量・５５．６ミリメートル。）があったことを受けて，水位も急上昇を始めた。
菊水橋水位観測所の水位は，午後５時１５分ころに通報水位の２．２０メートルを超え，その約１４分後の午後５時２９分ころには，警戒水位の３．２０メートルを超えた。そして，午後５時５４分には昀高水位３．９２メートルを記録した。なお，１０分間昀大水位上昇量は，午後５時３０分から４０分までの間で，１０５センチメートルを記録した。
ウ　本件溢水発生の状況
本件溢水は，通報水位を超えてから約１７分後の午後５時３２分ころに，洗心橋上流左岸の水防柵（土中埋込部）約１８メートルが転倒したことから始まり，午後５時３９分ころには，洗心橋新橋左岸の溢水防止の角落し（４スパン）のうち上流側１スパン，下流側１スパンの横矢板が相次ぎ流出し，溢水が拡大した。
エ　本件溢水当日の防災対策
(ア)　新湊川警戒態勢の発令
被告は，本件溢水当日，水位・降雨の状況や今後の雨量予測に基づいて，以下のとおり新湊川警戒態勢を発令し，各施工業者らはこれに対応した（別紙６参照）。
ａ　午後０時３０分
警戒準備（工事中止，水防活動のための人員の配置，一般土のうの準備）を発令し，施工業者らはこれを受けて，午後０時５０分にはその準備を完了した。
ｂ　午後１時３０分
兵庫県災害警戒本部設置
ｃ　午後３時３０分
警戒態勢（既設護岸部の土のう積実施，角落しの準備，人員及び機械の配置，溢水に備えて土のうを備蓄）を発令し，これを受けて施工業者らは，土のう積みに着手し，午後４時ころには主な工事箇所における水防柵の補強と開口部の閉鎖を終了した。
ｄ　午後５時１０分
警戒出動（橋梁通行止め，角落し設置，溢水危険箇所に土のう積実施）を発令し，これを受けて施工業者らは，午後５時２５分に氷室橋と夢野橋の通行止めと角落しの設置を完了した。
なお，神戸土木事務所は，上記警戒態勢の発令について，逐一，神戸市の関係機関（建設局，中部建設事務所，西部建設事務所，兵庫消防署，長田消防署）に報告していた。
(イ)本件溢水箇所への水防活動
本件溢水当時，本件溢水箇所には新湊川警戒態勢が適用されておらず，また，施工業者らによる自主的な警戒出動の範囲にも含まれていなかったので，施工業者らによる本件水防柵への土のう積みなどの水防活動はなされていなかった。
しかし，被告は，水位や降雨の状況から，本件溢水箇所への水防活動を支援するため，午後５時１４分，自工区以外にも水防活動に従事する余力のあった会下山トンネル呑口側工区（本件溢水区間から約６００メートル下流）の工事請負業者である西松・新井特別共同企業体に対し，氷室橋付近から上流で土のう積みが必要と思われる箇所を応援するよう要請した。
これを受けた同業者は，洗心橋周辺の左右両岸に向かうべく出発し，右岸側には要請から約１１分後の午後５時２５分ころ（溢水発生前）に到着して土のう積みを行った。これに対して，左岸側に向かった作業班は，大きく迂回しなければ現地に到着できず，折からの交通渋滞に巻き込まれたため，本件溢水開始に間に合わず，午後７時ころになってようやく到着した。
なお，洗心橋新橋の角落しの設置については，午後４時３０分ころから神戸市の職員によって実施されたが，本件水防柵に対する土のう積みなどの水防活動はなされなかった。
(8)本件溢水による被害
本件溢水により洗心橋左岸側に浸水被害が発生した（別紙３参照）。その被害は，床上浸水２５７戸（住家１６６戸，非住家９１戸），床下浸水１４７戸（住家１０２戸，非住家４５戸）に及び，原告らはいずれも床上浸水の被害を受けた。
２争点に対する判断
(1)争点①（河川管理の瑕疵）について
原告らは，被告において新湊川の河川管理に瑕疵があったと主張するので，以下検討する。
ア総論
国家賠償法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いて他人に危害を及ぼす危険性のある状態をいい，このような瑕疵の存在については，当該営造物の構造，用法，場所的環境，利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的，個別的に判断すべきものである。ころで，一般に河川は，管理の開始当初から上記安全性を有しているものではなく，洪水等の自然的原因による災害をもたらす可能性を内包し，治水事業を経て逐次その安全性を高めていくことが予定されているものであるところ，治水事業については，議会が国民生活上の他の諸要求との調整を図りつつ配分を決定した予算の下で必要性，緊急性の高いものから逐次改修を実施していくほかはないという財政的制約，長い工期を要するという時間的制約，流域全体について総合的に調査検討の上，緊急に改修を要する箇所から段階的に，また下流から上流に向けて行うことを要するなどの技術的制約，流域の開発等による雨水の流出機構の変化や治水用地の取得難などの社会的制約が内在するものであるから，河川が通常予測し
得る水害を未然に防止


するに足りる安全性を備えるに至っていないとしても，そのことから直ちに河川の管理について瑕疵があるとすることはできず，河川の備えるべき安全性としては，原則として，上記諸制約の下で施行されてきた治水事業の過程における改修，整備の段階に対応する安全性をもって足りるものとせざるを得ない。そして，河川の管理についての瑕疵の有無は，過去に発生した水害の規模，発生の頻度，発生原因，被害の性質，降雨状況，流域の地形その他の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件，改修を要する緊急性の有無及びその程度等の諸般の事情を総合的に考慮し，河川管理における上記財政的，技術的及び社会的諸制約の下で，同種同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきである（昀高裁昭和５３年(オ)第４９２号，第４９３号，第４９４号同５９年１月２６日第１小法廷判決・民集３８巻２号５３頁，昀高裁昭和６３年(オ)第７９１号平成２年１２月１３日第１小法廷判決・民集４４巻９号１１８６頁，昀高裁平成３年(オ)第１５３４号同８年７月１
２日第２小法廷判決・民集５０巻７号１４７７頁参照）。イ河川管理の瑕疵<ア>について
(ア)　原告らは，出水期を前にして早期に洗心橋仮橋の撤去とその橋台部分の開削工事を完了し，洗心橋新橋の桁下を上げるなどして洗心橋付近の流下能力の改善を図らなかったことが河川管理の瑕疵にあたると主張するところ，新湊川は本件基本計画に基づいて本件助成事業として現に改修中の河川であったことから，原告らのかかる瑕疵主張は，改修計画に基づき改修中の河川について河川管理の瑕疵を主張するものと解される。
かかる場合，上記河川管理の瑕疵の判断基準に鑑み，当該河川改修計画が，過去の水害の発生状況その他諸般の事情を総合的に考慮し，全体として河川管理の一般的水準及び社会通念に照らして，格別不合理なものと認められないときは，その後の事情の変動により未改修部分につき，水害発生の危険性が特に顕著となり，当初の計画の時期を繰り上げ，又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施行しなければならず，かつ当該水害の発生までに改修を完了することができたような特段の事由がない限り，同部分につき改修が完了していないとの一事をもって，当該河川の管理に瑕疵があるということはできないと解すべきである。(イ)　洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削工事についてａ　まず，洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削工事に関する改修計画としての本件助成事業の合理性について検討するに，確かに，河川改修工事においては，下流部分に従前以上の負担をかけないために，下流から上流にかけて工事を施行するのが原則であるところ，本件溢水当時は，菊水橋下流の護岸の改修が先になされたことによりその上流に位置する菊水橋地点の流下能力が毎秒１０１立方メートルから毎秒１２９立方メートルに向上した一方で，その下流に位置する洗心橋仮橋地点については，仮橋の撤去及びその橋台部分の開削が行われていなかったために，流下能力が改修工事前の毎秒１２９立方メートルから毎秒９３立方メートルに低下しており，結果的に下流の流下能力が上流のそれよりも低くなるという
逆転現象を来していた
ものである。
しかしながら，一般論として河川を改修する場合に，下流から上流に向かって工事を施行するのが原則であるとは認められるものの，前期認定のとおり本件助成事業は通常の河川改修工事とは異なり，阪神・淡路大震災による災害復旧工事という側面をも有するものであり，本件事業区間では同震災により護岸等に甚大な被害を受けたことから，かかる被災状況を踏まえて緊急性の高い護岸等から優先して工事を行う必要があったものと認められる。
また，そもそも河川改修工事においては，改修着工後直ちに計画高水流量が確保されるわけではなく，段階を追ってこれを確保していくことが予定されているのであり，国土交通省河川局治水課・河川環境課監修の河川改修事業関係例規集（乙１７）においても，出水期における改修工事においては，一連区間の現況流下能力を確保することを原則とし，不足する場合は適切な対策を施すこととされていることからすれば，改修工事途上の本件溢水当時において，河川管理者として対処することが予定された規模の洪水とは，一連区間の現況の流下能力に対応した洪水と解するのが相当であり，河川管理者がこれ以上の規模の洪水に対応する安全性を確保すべき法的義務を負うものとは解されない。このことは，前記した治水
事業が内包する財政的制
約，技術的制約からすれば，本件において約９か月前に第１次溢水が発生したことを考慮しても代わらないというべきである。そして，本件における一連区間の現況流下能力とは，本件改修工事において確保すべきものとされていた会下山トンネル呑口から菊水橋までの間の阪神・淡路大震災前の流下能力毎秒１００立方メートルがこれにあたるものであるところ（乙１，２，１２，４０，証人Ｊ），上記のとおり，本件溢水当時，本件事業区間の流下能力については逆転現象が生じ，菊水橋地点に代わって，洗心橋仮橋地点の流下能力が毎秒９３立方メートルに低下していたものであるが，そうとしても，前記１の(6)で認定したとおり，本件溢水時，天王ダムでは暫定操作を行っており，これによる洪水調節効果の増加が毎秒約１５立方メ
ートルあったことか
ら，これを併せ考えると，本件溢水時の洗心橋仮橋地点の流下能力は毎秒１０８立方メートルあったもので，現況の流下能力（毎秒１００立方メートル）は確保されていたのである。
そうとすれば，本件事業区間において，洗心橋仮橋地点より上流に位置する菊水橋下流の護岸工事が先行され，その下流の洗心橋仮橋の撤去が後回しにされたからといって，そのことが，河川管理の一般的水準及び社会通念に照らして格別不合理なものであったとは認められない。
ｂ　もっとも，本件溢水の約９か月前に本件溢水箇所を含む部分から第１次溢水が発生しており，かつ，出水期を前にして洗心橋仮橋地点の流下能力が低下していたことからすれば，可能な限り早期に洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削工事を実施し，完了すべきではあったものである。しかしながら，第１次溢水時には，既に洗心橋新橋の架橋工事が開始されていたのであり，その後も，同工事の続行により平成１１年４月に洗心橋新橋が完成し，同月２８日から供用が開始されたものであり，洗心橋新橋の完成及び供用が遅延したという事情は認められない。


また，洗心橋新橋供用開始後も，直ちに洗心橋仮橋の撤去及びその橋台部分の開削に着手することができるとは認められず，請負工事業者の選定，契約締結などの契約締結手続に要する期間，契約締結後も，本件では同工事箇所付近に上水道管が埋設されており，上空には送電線が張られていたことから，その移設及び移設のための調整等，工事を現実に施行するための準備が必要であること，洗心橋仮橋の橋台部分の開削工事自体についても，開削箇所からの崩落を防止するために，あらかじめ仮設土留め工として鋼矢板による土留め工を施しておく必要があったところ，本件では地盤に固い層があったことから特殊な工法（先行掘工法）を採用しなければならず，そのための機材を用意する必要があり，しかも，重機の設
置場所として洗心橋仮橋
を存置する必要があったこと（乙１２，１９，証人Ｊ）からすれば，これらの工事を完了するには相当の期間を要するものと認められ，現実にも洗心橋仮橋の撤去及びその橋台（左岸側の旧護岸）の開削を終了することができたのは同年８月１９日であることからすれば，洗心橋新橋供用開始から約２か月後である同年６月２９日の本件溢水までに，これらの工事を完了することが可能であったとは認められない。
この点，原告らは，洗心橋新橋架橋工事中にも，仮橋の撤去及びその橋台部分の開削業者の選定等，工事にかかる事前準備を実施すべきであると主張するが，上記占用物件の移設に関しては，本体工事の進め方と直接関わるため，施工業者を交えずに，被告だけで占用者との協議を進めることは困難であると考えられることからすれば，それら準備が兵庫５－１工区の施工業者が決定した同年６月９日（前記認定のとおり同日に兵庫５－１工区につき施工業者との間の工事請負契約が締結されたものである。）以降になったこともやむを得なかったものと認められる。
ｃ　以上からすれば，洗心橋仮橋の撤去及び橋台部分の開削工事に先行して洗心橋上流部（兵庫６工区）の護岸工事を施行したことにつき，改修計画が不合理であったとは認められないし，洗心橋仮橋の撤去及び橋台部分の開削工事に要する準備等の期間からして，本件溢水までに同工事を完了することができたものとも認められない。
よって，本件溢水までに同工事が完了していないことをもって河川管理の瑕疵があったとは認められない。
(ウ)　洗心橋新橋の嵩上げ工事について
洗心橋新橋の嵩上げ工事について，確かに被告は本件溢水後の平成１２年４月にこれを実施しているが，本件助成事業の計画当初からかかる工事が予定されていたものとは認められない。
そこで，かかる計画自体の合理性について検討するに，一度完成した橋桁を治水対策のために橋台から分離して持ち上げるという本件のような嵩上げ工事が，当時一般的に行われていたと認めるに足りる証拠はなく，しかも，嵩上げを実施している間，橋梁は車両の通行ができなくなるなど，社会的影響も大きいことからすれば，かかる工事を本件助成事業として予定しなかったことが，河川管理の一般的水準及び社会通念に照らして，格別不合理なものとは認められない。また，確かに上記のように第１次溢水が発生し，水害発生の危険性が明らかになったとしても，かかる嵩上げ工事の特殊性及びその与える社会的影響からして，嵩上げ工事を本件助成事業に組み入れて施行しなければならないという特段の事情も認められない。
よって，本件溢水までに洗心橋新橋の嵩上げ工事を実施しなかったことをもって，河川管理の瑕疵があったとは認められない。
ウ河川管理の瑕疵<イ>について
(ア)　原告らは，本件溢水箇所における左岸の護岸高が右岸のそれに比して低くなっていることにつき，河川管理の瑕疵があると主張する。(イ)そこで検討するに，証拠（乙１の１８頁）によれば，本件溢水当時，本件溢水箇所にあたる別紙５－１の№１１４地点における左岸護岸高は右岸のそれよりも６７センチメートル，同左岸地盤高は右岸護岸高よりも５４センチメートルそれぞれ低いこと，また，水防柵を加えた高さについても，左岸の方が右岸よりも１４センチメートル低いことが認められる。
しかし，上記高低差はあるとしても，本件溢水当時，本件溢水箇所においては，左岸側の地盤高を基準として考えても（左岸については地盤高の方が高いので，その流下能力は，地盤高を基準にして考えるのが妥当である。），本件改修工事中確保されるべきものとされていた従前の流下能力毎秒１００立方メートルを上回る毎秒１１２立方メートルの流下能力が確保されていたこと（乙１の４１頁）に加え，同部分の湾曲を基準として，遠心力による影響を考えても，水位上昇は本件溢水箇所にあたる№１１４地点ですら約５センチメートル程度と考えられ，原告らが主張するような右岸に比べて左岸の水位が相当高くなるといった事態は生じないこと（甲１７の６－３７・３８頁）からすれば，上記のような左右の護岸及
び水防柵の高低差があるか
らといって，それが河川管理の瑕疵にあたるものとは認められないというべきである。
なお，本件溢水は，左岸側のみから溢水が生じており，右岸側からは生じていないが，これは前記認定のとおり右岸側は溢水開始前に土のう積みなどの水防活動が実施されたことに起因するとも考えられるところであって，左岸が低いからといって，それが直ちに左岸側から溢水したことの原因に結びつくものではない。
よって，左右の護岸及び水防柵に高低差があったことをもって，河川管理の瑕疵があったとする原告らの主張は認められない。
エ河川管理の瑕疵<ウ>について


(ア)原告らは，本件水防柵が堤防（特殊堤）であったことを前提に，その基礎が脆弱であったことをもって，河川管理の瑕疵があると主張する。これに対し，被告は，本件水防柵は堤防（特殊堤）でもその代替物でもなく，水防の準備のために，水防工法の一種である「せき板工法」による水防活動の事前準備として，土のうによる補強を予定して設置したものであるから，その基礎が脆弱であるからといって，河川管理の瑕疵には当たらないと反論する。(イ)　そこで，本件水防柵の性質について，以下検討する。前記認定のとおり，本件水防柵は，従前設置されていた既設パラペットが，本件改修工事（護岸工事）を施行する際に撤去されたことから，その代替物として設置されたものであり，かかる経緯からすれば，既設パラペットの性質が，本件水防柵の性質に影響するものと考えられるところ，既設パラペットの構造は，従前の護岸天端に無筋コンクリートを載せたもので（乙２９），その厚さも２２センチメートルに過ぎず（同），構造上，堤防と評価し得る安全性を備えた構造物とは認められない。また，氷室橋右岸側直上流地点においては，鉄柵が設置されていたこと（乙１２，３２），本件溢水箇所の既設パラペットは，護岸に沿って従前建てられていた支障物件を除去した後に，神戸市によって設置されたものと認められ
ることからすれば，既設
パラペットは転落防止のための擁壁であったと認められ，堤防（特殊堤）ないしそれに準ずる役割を果たすものとして設置されていたとは認められない。よって，既設パラペットの代替物としての水防柵が当然に堤防あるいはこれに準ずる構造物としての役割を有し，その安全性を具備しなければならないものであるとは認められない。
(ウ)　ただし，本件では，本件溢水より約９か月前に第１次溢水が発生していることからすれば，同溢水との関係において，本件水防柵が従前の既設パラペット以上の堤防ないしそれに準ずる構造物として，その安全性を具備しなければならないかについて検討する必要がある。
そこで検討するに，確かに第１次溢水における流出量について，第１次溢水調査報告書において，昀大毎秒１３０～１４０立方メートルと報告されていること（乙２）からすれば，少なくともこれと同程度の流出量が今後も発生することは，抽象的には予見することが可能であったといえる。しかしながら，河川改修工事においては，護岸の改修それ自体や，改修工事のために河道内に設置された仮設工作物等により，一時的に当該部分の流下能力が低下することは技術的に不可避なものと考えられる。また，本件では昀終的に河床を掘削することにより，当該護岸高で計画高水流量を確保することが将来的に予定されていたことからすれば，護岸天端にさらに堤防ないしそれに準ずる強度を有する構造物を設置することは，結果的に大きなロスにつながるものと認められ，限られた財政の中で効率的に治水の効果を上げるためには，必ずしも望ましいこととはいえない。
このような技術的・財政的制約からすれば，たとえ約９か月前に同部分から溢水が生じており，それと同程度の流出量が今後も予想されたとしても，未だ改修途上にある河川につき，河川管理者として直ちにこれに対応する堤防等を設置して河積の確保を図らなければならないとまではいえない。また，前記イで既に述べたとおり，そもそも河川改修工事においては，改修着工後直ちに計画高水流量が確保されるわけではなく，段階を追ってこれを確保していくことが予定されているのであり，国土交通省河川局治水課・河川環境課監修の河川改修事業関係例規集（乙１７）においても，出水期における改修工事においては，一連区間の現況流下能力を確保することを原則とし，不足する場合は適切な対策を施すこととされていることからすれば，改修工事途上の本件溢水当時において，河川管理者である被告が法的義務として確保すべき流下能力は一連区間の現況流下能力であり，被告がこれ以上の災害防止対策を水防活動に委ねたとしても，河川管理の瑕疵にあたるとはいえないというべきである。そして，本件において確保すべき一連区間の現況流下能力とは，本件改修工事において確保すべきものとされていた会下山トンネル呑口から菊水橋までの間の阪神・淡路大震災前の流下能力毎秒１００立方メートルであり，かつ，同区間では，従前菊水橋地点が昀も流下能力が低かったのが，本件溢水当時には，これが改善され，同区間での昀小の流下能力地点となっていたのは洗心橋工区（洗心橋仮橋上流地点）であって，その流下能力は，毎秒９３立方メートルであったが，これも天王ダムの暫定操作によって洪水調節機能として確保される毎秒１５立方メートルを加味すると，その流下能力は毎秒１０８立方メートルとなり，現況の流下能力が確保されていたと認められることも，既に前記イで述べたとおりである。(エ)　そうすると，本件水防柵は，原告らが主張する堤防（特殊堤）ないしその代替物ではなく，被告が主張する水防の準備のために設置した水防工法の一種であるせき板工の準備段階としての構造物とみるのが相当であり，そうとすれば，被告が主張するとおり，土のう積みによる補強を当然の前提としたものであるから，それ自体が堤防のような安全性を備えていなければならないわけではない。したがって，水防柵の基礎が土に埋め込まれていたもの（土中埋込部）でそれ自体としては脆弱であったとしても，水防活動の準備段階としては不備はないというべきである。
(オ)　以上より，本件溢水箇所においては，水防柵を除いた護岸によって現況の流下能力は確保されており，護岸によって護岸改修整備の段階において対処することが予定された規模の洪水における流水の通常の作用から予測される災害の発生を防止するに足りる安全性を備えていたというべきであるから，本件水防柵の基礎の脆弱性をもって，河川管理の瑕疵にあたるとはいえない。
オ　河川管理の瑕疵<エ>について
(ア)原告らは，被告が本件溢水箇所に新湊川警戒態勢を適用しなかったこと及び本件溢水当日の水防活動が遅れたことをもって，河川管理の瑕疵にあたると主張する。


ところで，水防活動に関する法的責任について，水防法３条は「市町村がその区域における水防を十分に果たすべき責任を有する。」と規定し，同法２条１項により，市町村が「水防管理団体」と位置づけられていることからすれば，水防に関する第１次的責任は水防管理団体たる市町村にあるものと解される。しかしながら，河川法は洪水，高潮等による災害の発生を防止するという目的を有し（河川法１条），河川管理はその目的を達成するために適正に行わなければならないとされており（同法２条），同法２２条１項も「洪水，高潮等による危険が切迫した場合において，水災を防御し，又はこれによる被害を軽減する措置を採るため緊急の必要があるときは，河川管理者は，その現場において，必要な土地を使用し，土石，竹木その他の資材を使用し，若しくは収用し，車両その他の運搬具若しくは器具を使用し，又は工作物その他の障害物を処分することができる。」と規定して，河川管理者に緊急時における物的及び人的公用負担を課する権限を付与している。また，水防法においても，同法３条の６で「都道府県は，その
区域における水防管理団
体が行う水防が十分に行われるように確保すべき責任を有する。」と規定し，同法３５条の２では「都道府県知事は都道府県の区域内における水防管理団体に対し，水防に関し必要な勧告又は助言をすることができる。」と規定している。加えて，本件では，本件溢水から約９か月前に第１次溢水が発生しており，少なくとも第１次溢水と同程度の流出量が将来的に発生することは抽象的に予見することができたのであり，しかも本件溢水当時においては未だ改修工事が完了しておらず，同規模の流出量については水防活動によって対処するほかなく，それ故，被告においても水防活動の事前準備として本件水防柵を設置したことからすれば，本件溢水箇所における水防活動は，洪水防止のための中心的な施策として極めて重要な意義を有するものといわなければならない。とするならば，本件において，水防に関する第１次的責任が水防管理団体たる神戸市にあるとしても，被告には，神戸市に対して本件溢水箇所の水防活動について留意すべき事項を的確に連絡し，必要かつ適切な勧告又は助言をすべき義務があるというべきであり，したがって，被告がこれに反した場合には，河川管理の瑕疵が認められて然るべきである。
(イ)新湊川警戒態勢について
ａ　　前記認定のとおり，本件溢水当時，本件溢水箇所には新湊川警戒態勢が適用されていなかった。しかしながら，同態勢は，改修中の河川管理者としてなすべき河道内の仮設工作物の撤去のみならず，土のう積みなど本来的に水防管理団体が実施すべき水防活動をも，その内容として盛り込むものであるところ，これは現に改修工事中の箇所では，護岸上等に工事用資機材を設置するなど水防活動の妨げとなる可能性があったことから，改修中の河川の管理者及び工事監督者として，例外的に被告が水防活動の一部を担うものとして，これを同態勢に組み入れたものと解される。
とするならば，河川改修工事が完了していなかった場合であっても，工事が一時中断した状態で現に実施されておらず，かつ河道内の仮設物及び護岸上の資機材等が設置されていない箇所については，水防活動の妨げとなる物はないのであるから，河川管理者としての水防活動に関する責任根拠はなく，原則どおり水防管理団体による水防活動が予定される箇所といえる。よって，このように，河川管理者としての責任根拠の存しない箇所についてまで，水防活動をも内容とする新湊川警戒態勢を適用しなかったとしても，このこと自体不合理なものではなく，これをもって，河川管理の瑕疵と認めることはできない。
ｂ　しかしながら，新湊川警戒態勢においては，改修工事の施工業者が水防活動の実施主体とされていることからすれば，同態勢により同施工業者において水防活動を行う箇所と，原則どおり神戸市において水防活動を実施しなければならない箇所の分担については，水防管理団体たる神戸市が水防活動を実施する上で，とりわけ重要な情報であるから，被告はこれを神戸市に連絡しておくべきであり，これを怠った場合には，河川管理の瑕疵が認められるというべきである。そこで，以下この点について検討するに，前記認定のとおり，神戸土木事務所職員のＰは，平成１０年１０月１６日，神戸市の関係事務所（西部建設事務所，中部建設事務所，長田消防署及び兵庫消防署）を訪れて，新湊川警戒態勢の趣旨・目的・内容等について説明し，その後も，同態勢が更新される都度，神戸土木事務所職員はこれを神戸市の関係事務所に送付していたもので，本件溢水当日に適用されていた平成１１年５月に改訂された同態勢についても神戸市の関係事務所に送付されていたし，その中には，本件溢水箇所である兵庫６工区の土のう積みは記載されていないことが認められる（乙３の２頁）。また，前記認定のとおり，神戸土木事務所は，同年５月１３日，神戸市建設局，消防署等と合同で本件事業区
間における水防演習を実
施し，同年６月７日には，水防連絡会を開催し，神戸市建設局の職員出席の下，同事務所災害復旧室の佐々木室長が，新湊川につき，第１次溢水を踏まえて重要水防区域指定基準が「要注意区域」から，昀も重要度の高い「水防上昀も重要な区域」に指定されたこと，新湊川における水防活動として水防柵への積み土のうの対策を採る必要があること，及び新湊川警戒態勢と工事の進捗状況について説明したことが認められる。さらに，神戸土木事務所は，本件溢水の１１日前の同年６月１８日，神戸市との間で河川改修事業の打合せ会議を開催し，神戸市建設局職員らの出席の下，同事務所職員のＱが，新湊川について，当時の各工区の施工状況，施工完了箇所等について，図示して説明したことが認められ，かかる図には，兵庫６工区
が工事中ではないこと
が示されていた。
また，前記認定のとおり，神戸土木事務所は，本件溢水当日も，新湊川警戒態勢の発令について，逐一神戸市の関係機関（建設局，西部建設事務所，中部建設事務所，兵庫消防署，長田消防署）に連絡していたことが認められる。このように，被告職員は水防管理団体である神戸市に対して，兵庫６工区が当時工事中ではないこと及び新湊川警戒態勢の適用がないことについて説明していたものと認められ，前記のように水防に関する第１次的責任が神戸市にあることからすれば，神戸市は兵庫６工区が原則どおり自らによる水防活動が予定されていた箇所であることを十分知り得たものといえる。しかも，被告（神戸土木事務所）は，本件溢水当日も，同態勢の発令について，神戸市の関係事務所に逐一報告していたのであるから，河川管理者として水防に関して十分な情報伝達をしていたものというべきである。
よって，被告において上記連絡義務の懈怠は認められず，この点について被告に河川管理の瑕疵は認められない。
(ウ)本件溢水当日の水防活動について


主　　　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中３７０日をその刑に算入する。
押収してあるライター１個を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯等）
１　被告人の身上経歴等
被告人は，父Ｂ，母Ｃの間の４子同胞の第二子長男として広島県呉市で出生し，昭和４１年３月にＤ大学工学部工業化学科を卒業後，地元の食品会社に勤めていたときに県立高校の教諭に採用され，同年５月から県立高校において工業化学を教えるようになったが，このころから被告人の精神症状が悪化し，同年６月に国立療養所Ｅ病院に入院したのを最初として，その後も，神経衰弱状態や統合失調症の病名により同年７月１８日から昭和４９年７月２５日まではＦ病院（現在のＧ病院），次いで，昭和５０年２月１３日から本件により被告人が逮捕された平成１５年９月１１日までは広島県呉市ｉｊ丁目ｋ番ｌ号所在のＨ病院（現在の医療法人Ｉ会Ｊ病院。以下「Ｊ病院」という。）に入退院を繰り返す生活を続けるようになった。
このため，被告人は，県立高校の教員職を約１年で退職し，その後は一時的に呉市職員として勤務したこともあったが，それも長続きせず，病院を退院して自宅で生活している期間中は，実父が営んでいた家業のたばこ店を手伝うようになった。
平成９年４月，被告人の両親が病気や交通事故で相次いで死亡したが，被告人は，両親の死亡後も，月２回程度の外出許可や外泊許可を受けて，入院先から自宅に戻り，自宅に設置されたたばこの自動販売機の商品の注文，代金の支払，売上金の回収，商品の補充等を行うことによりたばこ販売業を続けていた。なお，被告人は，本件犯行当時，Ｊ病院新館３階の精神科一般病棟の閉鎖病棟である３Ａ病棟（以下「３Ａ病棟」という。）の３０８号室（以下「３０８号室」といい，３Ａ病棟の他の病室も病室番号に従いこれと同様にいう。）に入院していた。
また，本件当時，被告人は，入院生活を続けながらＫ大学法学部の通信教育課程を受講していた。
２　被害者の身上経歴等
Ｌ（以下「Ｌ」という。）は，昭和１８年７月２９日に出生し，地元小学校及び中学校を卒業したが，２歳のころに小児麻痺に罹患したことで左半身麻痺となったことや，右半身の力も弱いことから，一人で歩行はできるものの，健常者と比べてその動作はかなり鈍かった。また，同人の知能程度はＩＱ２０以下と重度の精神発達遅滞にあり，簡単な会話はできるものの，読み書きや計算等は全くできない状態にあった。
同人は，中学卒業後，自宅で両親の援助を受けて養鶏業を続けていたが，昭和５１年１月に当時のＨ病院に入院した後は，退院した一時期を除き，本件当時までほぼ継続的にＪ病院で入院生活を続けていた。
なお，本件当時，Ｌは，３１０号室に入院していた。
３　本件犯行前の状況等
被告人は，自宅に自動販売機を設置して行うたばこ販売の商品管理等のため，病院の許可を得て平成１５年７月８日に日帰りの外出を，同月１０日から翌１１日に１泊２日の外泊をしたが，その際に被告人が体調不良を訴えて受診したＭ外科医院において，好意を抱いた同医院の女性看護師に対し，手紙や金銭等を渡したり，受診後に同医院の前で同看護師を待ち受けるなどストーカー的な行動を取ったことから，同看護師より広島県警Ｎ警察署に対して相談があった。同年７月１４日，前記相談を受けた同署の警察官は，Ｊ病院を訪れ，同事実を被告人の主治医であるＪ病院のＯ１理事長（以下「Ｏ１理事長」という。）に伝え，病院側の善処方を求めた。
警察官から上記事実を聞いたＯ１理事長は，被告人による単独外出に懸念を抱き，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律の規定に基づき被告人の保護者に選任されていた被告人の実妹Ｐ（以下「Ｐ」という。）に連絡を取り，同人の来院を求めて今後の外泊時の付添いなどにつき相談しようとしたが，この連絡に対し，Ｐは，身内の離婚問題で手一杯であり相談する余裕はない旨回答するなど，Ｊ病院に対して非協力的な態度を取り続けた。このため，Ｏ１理事長は，前記外出以降，被告人に対し，外出及び外泊許可を出さなかった。
このような状況下において，同月２２日以降，被告人は，Ｊ病院側に対し，たばこの自動販売機の管理が心配な上，たばこが売れなければ入院費も支払えなくなる等と苦情を述べるようになり，しばしば外出許可を求めていたが，その都度，Ｊ病院関係者は，被告人に対し，保護者であるＰとの話し合いができないことからＪ病院としては外出許可を出すことができない旨を説明して，外出等をしばらく我慢するよう説得した。
Ｊ病院からの外出許可が得られない状況が続いたことから，被告人は，Ｐに対して手紙を書くなどしていたが，外出許可が得られないことに対する不満と苛立ちが募るにしたがって，被告人の精神状態は徐々に悪化し始め，同年８月８日ころには，Ｏ１理事長宛に，「ＬがＡを殺してやると云うので私は身体をきたえにゃいけん。」，「退院させないと水素爆弾を落とすぞ。」などと記載した封書を書くようになり，外出を許可しないＯ１理事長に対する被告人の不満は，次第に，「自分がＯ１理事長から薬を飲まされて殺される」という被害妄想にまで発展するようになった。
このような精神状態の中，被告人は，以前にＬが「被告人の自宅の土地の旧地番であるｍ－ｎの土地を１億３０００万円で売却した」と皆に発言していた幻聴を思い出すようになったが，この時期になると，Ｌが「１億３０００万円を手に入れた」と発言している幻聴まで聞こえ始めるようになり，この結果，被告人には，Ｌが被告人の土地を勝手に売却して大金を手に入れたという被害妄想が生ずることになった。このため，被告人は，Ｌに対する怒りを次第に募らせるようになったが，これら怒りに，Ｌが身体障害者であることに対して被告人が日頃から抱いていた嫌悪感やＬの親族がしばしば面会に訪れることに対する妬ましさ等も加わった結果，自分が殺された後にもＬが生きながらえていくことは我慢できないとの思いを強めるようになり，遂には，Ｌの殺害をも考えるまでの精神状態となった。
（罪となるべき事実）


被告人は，平成１５年８月１２日午前１時ころ，３０８号室において，就寝中のＬ(当時６０歳)に対し，自己がＯ１理事長に殺された後もＬが生きながらえることは我慢できないと考え，同人が火傷により死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，所携のライターで着火したトイレットペーパーを放り，その火を同人の着衣に燃え移らせて同人に全身熱傷の傷害を負わせ，よって，同年９月１５日午前７時２１分ころ，同市ｏｐ丁目ｑ番ｒ号所在のＱ病院において，同人を前記傷害に基づく敗血症性多臓器不全により死亡させたものであるが，前記犯行当時，統合失調症妄想型に罹患し被害妄想に支配されていたため，心神耗弱の状態にあったものである。
（争点に対する判断）
１　被告人は，当公判廷において，一貫して本件犯行は全く身に覚えがない旨供述し，また，弁護人も，本件犯行の犯人が被告人であることを争うとともに，本件犯行が仮に被告人によるものであるとしても，被告人には殺意がなかった旨主張し，さらに，被告人は，本件犯行当時，心神喪失の状態にあった旨主張してその責任能力を争うので，以下，検討する。
関係各証拠及び証人Ｒ１の公判供述によれば，次の事実が認められる。(1)　本件当時，３Ａ病棟には，３０１号室から３１３号室（３０４号室と３０９号室は欠番となっている。）までの男性患者用の病室１１室と３１５号室から３２２号室（３１９号室は欠番となっている。）までの女性患者用病室７室の合計１８室が設けられているが，同病棟は，いわゆる閉鎖病棟であり，同病棟から外部に通じる３か所の出入口は常に施錠され，病院職員等が同出入口を利用する際には，その都度，同職員等が施錠を外して出入りしていたことから，３Ａ病棟には外部の者は自由に立ち入ることはできない構造となっていた。
また，男性患者用病室と女性患者用病室の間には防火扉が設置されており，毎日午後９時から翌日午前６時までの時間帯は施錠されていることから，同時間帯に女性患者が男性患者用の病室に立ち入ることはできない構造となっていた。なお，男性患者用の病室のうち，３０１号室から３０３号室は，安静室として他の病室からは隔離されており，終日にわたり同病室の患者が病室内から外に出ることはできない。一方，前記３０１号室から３０３号室を除く男性患者用の各病室の出入口扉は，同病棟が消灯となる午後９時以降も施錠されることがなかったことから，前記各病室の患者が消灯後の時間帯に病室から廊下に出たり他の病室に入ることは可能な状態にあった。
(2)　本件当時，３０８号室には，Ｌ，Ｓ（以下「Ｓ」という。）及びＴ（以下「Ｔ」という。）の３名の患者が入院しており，また，３０８号室のベッドは，廊下側の出入口から窓方向に向って，Ｔ，Ｓ，Ｌの順に配置されていた。なお，３Ａ病棟では３０９号室が欠番となっていることから，Ｌの病室の３０８号室と被告人の病室の３１０号室は壁を隔てて隣り合わせの位置にあった。(3)　Ｊ病院では，精神病院の性格上，病院外部からの刃物やライター等の危険物の持ち込みを禁止しており，入院患者が外泊先や外出先から戻った際には，持ち物検査や簡単な身体検査を実施してその持込みの防止に努めているほか，毎週金曜日に所持品整理という名目で所持品検査を行い，その際に持込禁止物が発見された場合には，これを病院側で管理していた。
なお，３Ａ病棟内では，患者によるたばこの喫煙自体は禁止されていないが，喫煙本数は患者毎に制限があり，また，喫煙の際に使用するライターは，ナースステーションに備付けのものを使用することとなっていた。また，３Ａ病棟では，午後８時以降の喫煙は禁じられていた。
(4)　Ｊ病院における病院職員の勤務形態は，午前８時２０分から午後５時までの日勤と午後４時３０分から翌日午前８時３０分まで夜勤に分けられていたが，このうち夜勤の時間帯には，各病棟に２名の看護師が勤務する態勢となっていた。夜勤勤務の看護師らは，午後９時の消灯後，１時間毎に各病室を巡回するほか，患者の要求による投薬やオムツの交換などの仕事をすることが決められていた。
(5)　本件犯行前日の平成１５年８月１１日の３Ａ病棟の夜勤勤務者は，看護師のＵ（以下「Ｕ」という。）と准看護師のＶ（以下「Ｖ」という。）の２名であった。
Ｕ及びＶ（以下，両名を「Ｕら」という。）は，同日午後９時の消灯以降，同日午後１０時及び同日午後１１時に３Ａ病棟の各病室の巡回を開始したが，その際には特に各病室に異常は認められなかった。
Ｕらは，翌同月１２日午前零時ころからこの日の夜勤３回目の巡回を開始したが，この巡回の際には，３０８号室の出入口の引き戸は閉まっており，同室内の患者全員は全員布団を掛けて就寝していた。これに対し，３１０号室では，入院患者のうち被告人とＷ（以下「Ｗ」という。）は就寝しておらず，同日午前０時３０分ころにＵが３１０号室に入室しようとした際，被告人が３１０号室から出てトイレの方向に向かって歩いている姿がＵにより目撃されたほか，同時刻ころＷが３Ａ病棟内の廊下を歩く姿がＵらによって目撃された。
(6)　Ｕらがこの日の夜勤４回目の巡回を始めようとしていた同日午前１時ころ，突然，Ｔが，「Ｌさんが。火が。」と大声で叫びながらナースステーションに向かって近づいてきた。Ｔのただならぬ様子に異状事態の発生を感じたＵらは，直ちにナースステーションを出てＴの病室である３０８号室に駆け付けたところ，同病室内の出入口の引き戸は開けられたままになっており，同病室中央のベッドからやや出入口側の地点に，着衣や髪の毛が燃え上がり上半身が火だるまになってよろめきながら出入口方向に向かって歩いてくるＬの姿を認めた。このため，Ｕは，ナースステーション前の置かれていた洗面器でトイレの水を汲むと，３０８号室に戻ってＬに向かって洗面器の水を掛けたものの，一度では消火することができなかったことから，再びトイレまで水を汲みに戻り，火の付いていたＬに再び水を掛けた。また，Ｖもこの間にナースステーションに戻ると，消火器を持ち出してＬに消火液を掛け，ようやくＬの着衣等の火を消火することができた。


(7)　Ｕは，Ｌの救護をＶに任せ，直ちに当日の当直医であるＸ医師（以下「Ｘ医師」という。）を呼び出した。連絡を受けたＸ医師は，直ちにナースステーションに駆け付け，Ｌを診察したが，Ｌが上半身を中心に重度の火傷を負っていたことから，Ｊ病院における治療行為は不可能と判断し，直ちにＱ病院に収容依頼をした上，同日午前１時１３分ころ，１１９番通報をしてＬの搬送を依頼し，通報を受けて到着した救急車により，同日午前１時４０分ころ，ＬはＱ病院に搬入された。Ｑ病院に搬送されたＬは，上半身を中心に全身の６０パーセントに３度の火傷を負う重篤な状態にあると診断され，直ちに同病院の集中治療室に収容されて治療を受けることとなったが，同病院に搬入された際，同病院のＹ医師がＬに対して火傷を負った原因につき質問したところ，同人は，「どうして火が付いたか分からない。」，「自分では火を付けていない。」と答えた。(8)　Ｌが火傷を負った事件の発生を聞いた病院関係者は，同日午前１時３０分ころから次々に３Ａ病棟に到着したが，この騒ぎで目を覚ます患者が出てきたことや，３０８号室の出入口付近の床が消火液等で汚れた状態となっていたことから，病院関係者の判断により，寝たきりとなっていた患者以外の患者全員を直ちにデイルームに移動させ，同所にベッドマットを敷いて就寝させた。(9)　その後，事件発生の通報を受けて警察官らが到着し，警察官により夜勤勤務のＵらに対し事情聴取が行われたほか，現場の写真撮影等が行われたが，Ｌの怪我が火傷であり，入院患者のうちの誰かがＬの着衣に火を付けた可能性が考えられたことから，現場警察官の指示により，同日午前４時前ころから，関係病室の所持品検査が実施されることとなった。
この所持品検査は，Ｕ及びＺ看護師長（以下「Ｚ」という。）が担当し，最初にＬの病室である３０８号室内の各患者のベッド回りや個人の床頭台などに対する所持品検査が実施されたが，同室内からは火元となるような物は何も発見できなかった。
このため，事件発生前に廊下を歩いている姿が確認されたＷと被告人の所持品についても所持品検査が実施されることとなり，上記両名の病室である３１０号室において，まず，Ｗの持ち物等につき所持品検査が実施されたが，何も発見できなかったことから，次いで，被告人の持ち物等につき所持品検査を実施したところ，同日午前４時３０分ころ，Ｕによって，被告人の床頭台の引出の中から黒マジックで「Ａ」と書かれた被告人所有に係るピンク色の使い捨てライター１個(以下「本件ライター」という。）が発見され，本件ライターは直ちに警察官に任意提出された。
被告人の床頭台の引出の中から本件ライターが見つかったことから，デイルームにいた被告人につき事情聴取を行うことになり，被告人は，３０５号室で警察官から約１０分間程度の事情聴取を受けた。
(10)　Ｌが就寝していたベッド（以下「本件ベッド」という。）上の足元には，掛け布団が丸められるように置かれ，その中に黄色のタオルがあり，また，頭の位置には枕が置かれていたが，この掛け布団，タオル及び枕には焼損した箇所は全く認められなかった。
一方，本件ベッド（長さ１９０センチメートル，幅９０センチメートル，高さ４５センチメートル）の上には，敷き布団として，上から順に敷布１枚，ベッドパット１枚，マット１枚が敷かれていた。そして，本件ベッド上には，足元から９５センチメートル，ベッド左端から５センチメートルの位置に焼損した箇所が認められ，その焼損範囲は，上から順に敷布部分が縦３６センチメートル，横３２センチメートル，ベッドパット部分が縦１７センチメートル，横１７センチメートル，マット部分が縦１６センチメートル，横１６センチメートルであり，焼損箇所の最深部分は深さ３センチメートルであった。また，焼損箇所には，焼損した繊維片様のものの付着が認められたが，同所付近には油臭や油性反応は認められなかった。なお，前記繊維片様のものは，その後に実施された広島県警察本部刑事部科学捜査研究所による鑑定の結果，トイレットペーパーの残焼物と推定された。(11)　一方，Ｊ病院内では，同月１２日午後，Ｏ２院長（以下「Ｏ２院長」という。）から３Ａ病棟の看護師全員に対し，特定の患者を犯人扱いしないこと，被告人の床頭台からライターが発見されたが，被告人が犯人と決めつけてはならないことを内容とする指示が出された。
(12)　３Ａ病棟では，Ｏ１理事長の指示により，同月１３日午前１０時ころから，看護師により前日に所持品検査が実施されなかった他の入院患者に対する厳重な所持品検査が実施されたが，いずれの患者の所持品からもライター等の火元となるようなものは発見されなかった。
(13)　同日午後５時４０分ころ，看護師から当日の夜勤の当直医であるＯ２院長に対し，被告人が３Ａ病棟に設置された公衆電話の「※」印のボタンを押し続けており，苛々している様子であることが伝えられた。
このため，Ｏ２院長が被告人を診察したところ，被告人がＯ２院長に対し，「院長は日本人と英国人の子だから。」などと意味不明の発言をし，さらに，「あんたら放火した言うとるじゃろう。」，「昨日放火して消防が来た。そして自分の床頭台に誰かがライターを入れて放火した。」などとも発言したことから，同日午後５時５５分ころ，Ｏ２院長は，被告人の精神状態が悪化しているものと判断し，被告人を安静室（隔離病室）の３０１号室に収容した。
その後，被告人は，本件犯行により通常逮捕された同年９月１１日までの間，同病室で入院生活を続けた。
(14)　同年８月２１日午後２時ころ，広島県警Ｎ警察署（以下「Ｎ警察署」という。）のＲ１巡査部長（以下「Ｒ１巡査部長」という。）とＲ２警部補（以下，両名を「Ｒ１巡査部長ら」という。）がＪ病院を訪れ，同病院新館の会議室で被告人に対する事情聴取を実施した。


この事情聴取の際には，Ｏ２院長及びＺ看護師長らが同会議室の外で待機していたが，同事情聴取の開始から約１５分経過したころ，Ｒ１巡査部長からＯ２院長に対し，被告人が本件犯行を自供したことが告げられるとともに，その自供内容を被告人自らが自署により上申書として作成したので立会人として確認してもらいたい旨の要請がなされた。このため，Ｏ２院長が同会議室に入ったところ，被告人自身が自署し，末尾に被告人の署名指印がなされた「上申書」と題する書面（以下「本件上申書」という。)が既に完成した状態で置かれていた。その後，Ｏ２院長の立会の下，Ｒ１巡査部長が上申書の内容を読み上げたところ，被告人がその内容に間違いない旨回答したことから，Ｏ２院長は，本件上申書の末尾に立会人として署名押印した。
なお，本件上申書には，被告人の自署により，「チリシに火を付けてベットの上に投げた。ライターでチリシに火をつけた。Ｌ君に投げた。そしてすぐ自分の部屋に帰りねた。チリ紙はトイレットペーパーを使った。外出や外泊ができないのでいらいらしていたのです。Ｌ君が僕の家を１億３０００万円で売ったと云うので腹がたったのでＬ君に火を付けた。Ｌ君はやけどするぐらいですむと思っていたけど，おお事に成った。火を付けたライターは床頭台の引出に入れていた。」と記載されていた。
(15)　同月２７日午後３時３０分ころ，被告人は病室で異母姉である甲と面会したが，その際，被告人は，「Ｍのことで外出外泊ができなくなったので爆発した。トイレットペーパーに火をつけ投げた。」等と発言した。さらに，同年９月２日，被告人は，Ｏ１理事長に対し，「トイレットペーパー３～４巻を丸め，Ｌ君の席の前でライターで火を付け，それを掛けていた布団を除け，腹の付近に向けて投げた」旨の発言をした。
(16)　同月４日午後４時１５分ころ，被告人からＯ１理事長に対し，反省文を書きたいとの申し出がなされたことから，Ｏ１理事長がレポート用紙とボールペンを与えたところ，被告人は，Ｏ１理事長宛に「反省文」と題する書面（以下「本件反省文」という。）を作成し，これをＯ１理事長に交付した。このため，Ｏ１理事長は，直ちに本件反省文をＪ病院の職員に持たせてＮ警察署に提出した。なお，本件反省文には，被告人の自署により，「Ｌ君のベットをもやしました。真にすいませんでした。理由はＬ君がＡの家を１億３０００万円で売りもうけたといっていました。家だけを売ったといい，ｍ番地のｎということを知っていたのが，おかしい。それを聞いていたが外出外泊ができなくなったのでやけくそに成っていた。何時頃がええかと思い，１２時３０分頃，チリ紙を７枚を考え部屋に行き，ライターで火をつけて，フトンに投げて自分の部屋に帰り寝ていた。２時３０分頃，マイクで火事ですと放送が有，目がさめた。すぐＬ君の部屋を見たがベットが２ヶ所，黒くなっていた。Ｌ君がいなかった。どこに行ったのか判らなかった。デイルームに出るように云われたのでデイルウムでねた。ライターは持っていたが色は判らなかった。もう１つハンカチが半分焼ていたのがあったが刑事に云った。ハンカチ等でもやしませんと云った。以上です，今，反省しています。」と記載されていた。
(17)　同月１１日，被告人は，本件犯行とほぼ同様の内容の被疑事実（但し，Ｌの死亡前であったことから，同人に対する殺人未遂罪の容疑）で通常逮捕されたが，逮捕の際の弁解録取では，被疑事実につき，「殺すつもりはありませんでした。ただ相手を焼いてやろうと思い，私が持っていたライターで，チリ紙につけ，ベットの毛布の所に置いたのです」等と供述し，上記各内容を録取した弁解録取書に署名指印をした。また，被告人は，同日Ｎ警察署で行われたＲ１巡査部長による取調べの際，被疑事実につき，「私はＬを殺そうとしたのではなく，火をつけて顔の方でも火傷すれば，おもしろいと思いやったのです。」等と供述し，上記各内容を録取した員面調書に署名指印をした。
(18)　同月１２日，被告人は，広島地方検察庁呉支部において，検察官による取調べの際，送致書記載の事実につき，「ただ今読んでもらった事実は，間違いありません。私は，警察ではＬさんを殺すつもりはなかったとお話ししましたが，火のついたトイレットペーパーをＬさんのお腹の上に置いて，Ｌさんの服に火が燃え移る結果，Ｌさんが死んでしまっても構わないという気持ちがあったことは間違いありません。」等と供述し，上記内容を録取した弁解録取書に署名指印をした。また，被告人は，この日呉簡易裁判所で行われた勾留質問の際，勾留請求書記載の被疑事実につき，「Ｌの年齢は５５歳だと思います。その余は読んでいただいたとおり間違いありません。」と供述し，上記内容を録取した勾留質問調書に署名指印をした。
(19)　同月１５日，Ｎ警察署でＲ１巡査部長により取調べを受けた被告人は，Ｒ１巡査部長よりＬが死亡した事実を知らされたが，同取調べにおいて，被告人は，本件犯行に関し，殺害の意思については否定したものの，Ｌに火傷を負わせたのは自分に間違いないと認めた上で，犯行状況につき具体的な供述を行い，上記内容を録取した員面調書に署名指印をした。
(20)　被告人は，同月１７日から同年１１月１７日までの間，起訴前の鑑定留置により身柄をＧ病院精神科に移されたが，この時期になると，被告人は，鑑定受託者である同病院の乙医師（以下「乙医師」という。）に対し，自分がＬに対して火のついたトイレットペーパーを投げた事実は認めるものの，この火は消えてしまったことを確認しており，Ｌが負った火傷の原因となった放火行為は被告人以外の別の犯人が行ったものであると供述するようになり，さらに，鑑定留置期間満了後に行われたＲ１巡査部長による同月１８日及び同月２０日の取調べの際にも，乙医師に対する供述と同様の内容の供述を行うようになった。なお，被告人は，前記各取調べのうち，同月２０日に行われた取調べの際，Ｌに対する殺意を否認する供述を行っている。
(21)被告人は，同月２８日，本件公訴事実により殺人罪で広島地方裁判所呉支部に起訴されたが，被告人は，第１回公判期日における起訴事実に関する罪状認否から結審に至るまで，自己の犯行関与を完全に否認し，捜査段階では最後まで認めていたＬに対する放火行為も全て否定するに至った。
２　そこで，以下，前記認定事実に基づき，被告人と犯人との同一性について検討する。


(1)　本件では，前記のとおり，被告人が通常逮捕される前に本件上申書及び本件反省文が被告人自身の自署により作成されているほか，逮捕後においても，被告人が放火行為の存在を認める内容の供述を行い，その旨の記載がなされ，被告人の署名指印のある員面調書，弁解録取書，勾留質問調書（以下，これらを併せて「被告人供述調書等」という。）が作成されていることから，その任意性及び信用性が問題となるところ，弁護人は，その任意性及び信用性をいずれも争っている。しかしながら，前記認定のとおり，本件上申書は，Ｒ１巡査部長らによる事情聴取の開始後の間もない時間帯に作成されたものであり，その間に被告人に対して暴行や脅迫，あるいは利益誘導を伴う違法な取調べが行われたことを窺わせる事情は全く認められない。また，本件反省文も被告人からの自発的な申し出により作成されたものであるし，その作成過程にＯ２院長を始めとする病院関係者らによる誘導などが行われた事実を窺わせる事情も見受けられない。さらに，被告人供述調書等に関しても，被告人は，本件公判手続における被告人質問の際，取調官であるＲ１巡査部長らから脅されたり暴力を振るわれたりした事実は記憶にないと述べる一方で，自己に不利益な内容の供述調書等が作成された理由としては，Ｒ１巡査部長らによる誘導に乗せられて，「はい。はい。」と答えているうちに真意に基づかない供述調書が出来上がってしまったとする趣旨の供述をしているが，いかなる事情により自分に不利益な調書への署名指印に応じたかについては全く合理的な説明をなし得ておらず，この点に関する被告人の前記供述部分はたやすく信用することはできない。また，他に被告人供述調書等の任意性を疑わせるような事情は認められない。
なお，本件上申書，本件反省文及び被告人供述調書等の内容を子細に検討すれば，被告人による放火行為の具体的方法やＬに対する加害意思の内容等の点につきある程度の変遷が認められるが，仮に，警察官又は病院関係者らが被告人に対して一定の意図の下に文書作成や供述等を強要ないし誘導したとすれば，かような変遷が生じないように仕向けるのが普通であり，そうすると，前記のような変遷が存在している事実は，かえって，本件上申書，本件反省文及び被告人供述調書等の作成過程において，被告人が第三者から不当な誘導ないしは強要を受けることなく任意に作成された証左とも考えられるところである。
以上によれば，本件上申書，本件反省文及び被告人供述調書等の任意性は，いずれも認められることになる。
(2)　そこで，次に，本件上申書，本件反省文及び被告人供述調書等の信用性について判断する。
前記のとおり，本件上申書，本件反省文及び被告人供述調書等においては，被告人による放火行為の具体的方法やＬに対する加害意思の内容等の点につきある程度の変遷は認められるものの，トイレットペーパーないしはチリ紙に所携のライターで着火して，これを被告人が就寝中のＬに投げ付けたという点では一貫した説明（以下「被告人の説明」という。）をしているところ，その内容は具体的である上，被告人の床頭台の引出から被告人のものと認められる本件ライターが発見されている事実からすれば，被告人の犯行を裏付ける物証も存在することになる。また，本件犯行状況を再現するため実施された燃焼実験の結果と本件ベッドの焼損状況との比較によれば，本件犯行時，火の付いたトイレットペーパーは，一旦は本件ベッドの敷布の上に放られ，その後に同敷布等が燃え上がりＬの着衣に着火したものと推定されるところ，この燃焼実験においても，被告人の説明の方法により犯行を実行することが可能であることが裏付けられている。さらに，本件ベッド上で発見された繊維片様の残焼物がトイレットペーパーと推定されることが鑑定結果により捜査機関に明らかとなった時期は，この点に関する鑑定書が作成された同年９月５日ころと考えられるところ，これに先立つ同年８月２１日の時点で，既に被告人が本件上申書の中でこの事実を自供していることからすると，本件犯行にトイレットペーパーが使用されたとの事実は，重要な秘密の暴露にあたるものと考えられ，この点でも被告人の説明には高度の信用性が認められることになる。
加えて，被告人の性癖として，自分に不利な事実については，黙秘したり隠したりする傾向にあることや，被告人には，血統妄想や被害妄想はあるものの，特に自ら犯していない犯罪につきあたかも自分が実行したかのような虚言癖の傾向は見受けられないこと（証人Ｏ１及び同乙の各証言）もまた，被告人の説明の信用性を裏付ける一つの事情として考慮できる。
なお，前記のとおり，被告人の説明には変遷している部分が認められるが，その変遷内容及び変遷過程を検討すれば，当初は，自分が精神障害者であることから比較的軽い処罰で済むものと考えていたところ（証人Ｏ１の公判供述にも，被告人がそのような考えを抱いていた感じがあった旨の供述部分があるし，被告人の平成１５年８月２２日のカルテ中にも，前日の事情聴取後の被告人の発言内容として，「傷害事件３年までじゃ」との記載の存在が認められる。），その後，Ｌが死亡し，被告人が殺人罪にまで問われ始めた状況となったことから，処罰を逃れようと考え始め，被告人の放火行為より後に第三者による別の放火行為の存在を主張するようになったものと理解すれば，その変遷過程も合理的に理解することができるから，前記の変遷の存在も被告人の説明の信用性を左右するものとはいえない。以上によれば，本件上申書，本件反省文及び被告人供述調書等の内容のうち，少なくとも，被告人が，Ｌに対する嫌悪感や妄想に基づく恨みにより，加害意思をもって本件ライターにより着火したトイレットペーパーを就寝中のＬに向かって投げ付けたとする部分については，その信用性がいずれも認められるものというべきである。
(3)　以上のとおり，本件犯行に関する被告人の説明には，任意性及び信用性が認められるばかりでなく，その翌日に実施されたものを含めて他の入院患者に対して実施された所持品検査ではライター等の火元となり得るような器具が発見されなかったのに対し，被告人の所持品からは本件犯行直後に本件ライターが発見されるという重要な情況証拠が存在する上，被告人が本件犯行直前に３０８号室付近を歩いていた事実が目撃されていることから被告人に本件犯行の機会があったこと，さらには，被告人の被害妄想に基づくものとはいえ，被告人にとってはＬに対して加害行為を行うに足りる動機も存在したことを総合すると，本件において被告人が犯人であることについては，合理的な疑いを差し挟む余地はないから，本件犯行は被告人により実行されたものと認められる。
３　殺意について


(1)　本件犯行の殺意に関する直接証拠としては，被告人の検察官に対する弁解録取書が存在しており，この中には，被告人が未必的故意を認める供述部分があるほか，その後に行われた勾留質問の際にも被告人が殺意をもって犯行に及んだ事実を認める供述を行っていることから，前記各供述部分の信用性について検討する。ところで，被告人の殺意の有無に関する供述内容については，次のとおりの変遷が認められる。
すなわち，被告人は，通常逮捕された平成１５年９月１１日の警察官による取調べの際には，殺意を否定する供述をしていたが，同月１２日の検察官による弁解録取の際には，一転して未必的故意を認め，また，これに続く裁判所の勾留手続においても，殺意を含めて送致事実の大筋を認める供述を行っていたにもかかわらず，同月１５日の警察官による取調べの際には，再び殺意を否定する供述に転じ，その後は鑑定留置期間中には，乙医師に対して殺意を認める趣旨の話をしたこともあったが，鑑定留置満了後に警察官から取調べを受けた同年１１月１８日には，殺意を否定する旨の供述を行っている。
このような重要な部分につき供述の変遷が認められる場合，その内容に信用性が認められるためには，そのような供述の変遷が生じた経過及びその原因につき十分納得できるだけの理由が示されるべきであるところ，本件では，勾留請求前の弁解録取手続という時間的制約から生ずるやむを得ない事情もあってか，検察官による弁解録取書中には，被告人が未必的殺意を抱いた点を認めるに至った経緯等については特に触れるところはなく，また，勾留質問の際にも被告人が殺意を認めた理由はその記載からは明らかではない。
そうすると，被告人が検察官による取調べの際に未必的殺意を認めるに至った事情としては，検察官により本件犯行結果等を前提に理詰めの追及をされた結果，被告人としても最終的にこれを認めるに至った可能性も全く否定できないところであり，前記弁解録取書において被告人が未必的殺意を認めた供述部分及び前記弁解録取に引き続き行われた勾留質問の際の被告人の殺意を認めた供述部分の各信用性には，多分に疑問を容れる余地が残ることになるから，これら各証拠を基礎として殺意を認定することは相当でないことになる。
(2)　そこで，次に，本件犯行の客観的状況から殺意を認定することができるかについて検討する。
前記認定事実及び関係各証拠によれば，本件犯行は３０８号室の患者全員が寝静まった機会を狙って敢行されたものである上，被告人もＬの左半身が麻痺していることや健常者と比べて動作も鈍いことを知っていたことが認められるほか，本件犯行前の午前零時の巡回時にはＬが掛け布団を掛けた状態で就寝していたことがＶにより確認されているのに対し，本件犯行時には掛け布団はＬの足元に丸められていたことからすると，本件犯行時には，被告人がＬの着衣に着火しやすい状況を作り出すため，わざわざＬの掛け布団を剥がして放火行為に及んでいるものと考えられるところ，後述のとおり，被告人については，その犯行時に行動抑制能力をある程度有していたと考えられることからすると，前記のような状況において本件のようにＬの着衣に放火に及んだ場合には，被告人も，Ｌの着衣全体に火が回り，その結果，Ｌをして死に至らしめる程度の火傷を負わせる結果が生ずることは十分に認識していたものと推認される。
以上検討した諸点に加えて，被害妄想又は幻聴に基づくものとはいえ，前記のとおり，本件犯行当時には被告人につきＬを殺害する動機も存在していたことからすると，本件において，被告人には，少なくとも，Ｌが死亡するに至ってもかまわないという未必的故意があったものと認められる。
よって，この点に関する弁護人の主張は採用できない。
４　被告人の責任能力について
(1)　捜査段階における医師乙作成の鑑定書及び証人乙の当公判廷における供述（以下，これらを「乙鑑定」という。）は，被告人の本件犯行時の精神状態等につき，大要，「被告人には，自分が昭和天皇の息子であるという血統妄想に加えて，Ｏ１理事長が被告人を殺そうとしているとか，Ｌにより被告人の自宅の土地が売却された等という強固な被害妄想，幻聴，作為体験及び連合障害が認められることから，被告人は統合失調症妄想型に罹患しているものと診断できる。本件犯行時，被告人はＯ１理事長により外出，外泊を禁じられており，また，保護者であるＰの協力も得られなかったことで，欲求不満状態となり，Ｏ１理事長に対して腹を立てていたが，それがＯ１理事長が被告人を殺そうとする妄想へと発展する状況にあったところ，偶々その時期にＬが「１億３０００万円を手に入れた。」と言っている幻聴を耳にしたことで，長い間Ｌに対して抱いていた嫌悪感，敵意，羨ましさという強い感情や同人には死んでもらいたいという欲求が刺激され，これに破壊的，攻撃的あるいは衝動性の強さといった被告人の性格も相まって，Ｌに対する加害行為という行動を起こしたものと考えられる。但し，被告人は物事の善悪は理解している上，たばこの売上金等の金銭管理等も一人で行っていることから，是非善悪の判断は有していたものと考えられる。また，その犯行態様には計画性等が認められることから行動抑制能力はある程度有していたと考えられる。」とした上，本件犯行時における被告人の責任能力については，大要，「被告人は統合失調症妄想型に罹患していたが，是非弁別能力は有しており，また，行動抑制能力もある程度有していたとものと考えられるから，責任能力は著しく減退していたが，全く喪失していたわけではない。なお，本件犯行は幻覚に左右されたものではなく，欲求不満により衝動行為に発展したものである。」としている。なお，弁護人は，乙鑑定に対し，乙医師は起訴前に検察官から鑑定の依頼を受けた鑑定受託者に過ぎず，裁判所において宣誓の上鑑定をした鑑定人ではないこと等を理由に乙鑑定を批判しているが，同鑑定の内容は，精神障害判定基準を念頭に置き，定義及び判断基準において客観性を有している上，鑑定の重要な基礎資料である事実関係の認識も当裁判所の認定事実に符合し，その鑑定経過及び鑑定意見に不自然な点はなく，乙医師の長年にわたる精神科医師としての知識及び臨床経験に裏打ちされた合理的なものであって，十分信用できるものと考えられるから，この点に関する弁護人の主張は理由がないものというべきである。(2)　そこで，以下，乙鑑定の鑑定結果も考慮に入れた上，被告人の責任能力につき判断する。
まず，被告人の犯行動機の点につき検討するに，被告人が本件犯行の動機として挙げる内容は，一般人には到底了解困難なものではあるが，被告人が抱いていた強固なＯ１理事長及びＬに対する被害妄想を前提として考えた場合には，それなりに了解可能ということができる。


また，本件犯行当時，被告人には，血統妄想，被害妄想，幻聴及び作為体験はあったものの，その一方で，思考の解体は著明ではなく，家業であるたばこの自動販売機の商品及び売上金の管理を一人で行ったり，入院費用を自分で支払うなどしていたこと，さらには，Ｋ大学法学部の通信教育課程を受講していた点からすると，被告人は是非弁別能力を有していたものと考えられるし，本件犯行の際に，被告人が入院患者が皆寝静まった深夜を選び，Ｌや被告人がＬのボディガード役と考えていたＴら３０８号室の患者が全員眠りに就いたことを確認した上，隠し持っていた本件ライターを使用して予め準備したトイレットペーパーに着火してこれをＬに投げ付ける方法により実行行為に及んでいることからすると，ある程度の行動抑制能力を有していたといえる。さらに，被告人につき犯行状況に関する記憶は概括的に保持されていたことからすれば，本件犯行時の被告人の見当識に著しい障害はなかったことは明らかである。
(3)　以上によれば，本件犯行当時，被告人には是非弁別能力が備わっており，また，ある程度の行動抑制能力を有していたが，他方，統合失調症妄想型に罹患し，訂正困難な強固な被害妄想を抱いていたことから，被告人は，これにより是非善悪を弁別し，これに従って行動する能力が著しく減弱した状態，即ち心神耗弱の状態にあったものと認めるのが相当であり，弁護人の心神喪失の主張は採用しない。
（適用法令）
１　罰　条　　　　　　　平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条，１２条１項（刑法６条，１０条により，軽い行為時法による。)２　刑種の選択　　　　　有期懲役刑を選択
３　法律上の減軽　　　　刑法３９条２項，６８条３号
４　未決勾留日数の算入　同法２１条
５　没　収　　　　　　　同法１９条１項２号，２項本文６訴訟費用の不負担    　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，前記判示のとおり，統合失調症妄想型に罹患し精神病院の閉鎖病棟で長期にわたり入院生活を続けていた被告人が，主治医からの外出及び外泊許可が得られなくなったことに不満を抱くうち，自己の主治医や同じ病棟で入院生活をしていた被害者に対する被害妄想が高じ，これに日頃から被害者に抱いていた嫌悪感や妬みの気持ちも相まって，深夜就寝中の被害者のベッドの敷き布団に火の付いたトイレットペーパーを放り，その火を着衣を燃え移らせて同人に重篤な火傷を負わせ，治療先の病院で被害者を敗血症性多臓器不全により死亡させて殺害した殺人の事案である。
本件犯行は，被告人の被害妄想に端を発しているとはいえ，極めて自己中心的な考えのもとに，被告人の生来的な破壊的，攻撃的あるいは衝動性が強いといった性格も影響して敢行されたものであり，その動機に酌量の余地は全くない。また，その犯行内容は，入院患者が皆寝静まった深夜の時間帯を選んで，被害者の就寝中に近づき，被害者の掛け布団を捲り上げた上，隠し持っていたライターで所携のトイレットペーパーに火を付け，それをベッド上の敷き布団の上に放り，その火を被害者の着衣に燃え移らせて焼死させたという計画的なものであり，その犯行態様も悪質かつ残忍極まりない。
被害者は，上半身火だるまになりながら，看護師の消火活動により焼死を免れはしたものの，３度の火傷が全身の６０パーセントに及ぶ全身熱傷の傷害を負い，約１か月の入院期間にわたり激しい苦痛の中で，医師等による懸命の治療もむなしく，死亡するに至ったものである。
被害者は，幼児期に小児麻痺に罹患して身体障害となり，また，重度の精神発達遅滞というハンディを背負いながらも，笑顔で家族を和ませ，毎週土曜日の家族の面会や月１回の外泊を楽しみに，Ｊ病院で入院生活を送っていたところ，何らの落ち度もないのに，不条理にも被告人の凶行により，苦痛の中でその生命を奪われたものであり，その驚愕や苦痛，無念の思いは察するに余りある。被害者を失った遺族は，愛する被害者が被告人に無惨に殺害されたことによって多大なる精神的苦痛を受けており，被害者の親族は被告人に対して厳重な処罰を望んでいる。また，本件犯行が精神病院の閉鎖病棟内で行われたことから，Ｊ病院関係者はもちろんのこと，同じ精神医療に従事している関係者に与えた衝撃ははかり知れず，地域の住民に与えた社会的影響も大きい。
しかるに，被告人は，事件発生直後からしばらくは自分が犯行に関与したことを認めてはいたものの，自己の罪責を免れようとしてか，鑑定留置を受けたころから，自分以外の第２の犯人が存在するなどと不合理な弁解を始めたばかりか，当公判廷に至っては，自己の犯行関与さえ全面的に否定するなど，全く反省の態度を示していない。被告人が統合失調症に罹患していることを考慮しても，その態度は許し難いものであり，しかも，被害者の遺族に対しては，被告人から何一つ慰謝の措置は講じられておらず，また，今後もその見込みもない。これら事情を併せ考えると，被告人の刑責は極めて重いといわなければならない。
他方，本件犯行は，被告人が強固な妄想の影響下において心神耗弱の状態で敢行されたものであること，被告人も犯行後の間もない時期には自己の犯行を反省し，被害者に対する謝罪の気持ちを明らかにしていたこと，被告人にはこれまで前科前歴がないことなど，被告人に有利に斟酌すべき事情もあるので，これらを総合考慮し，主文のとおりの量刑とした次第である。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役７年）
平成１７年１月２８日
広島地方裁判所呉支部
裁判長裁判官　渡　邉　了　造
裁判官　　　　鵜　飼　祐　充
裁判官　　　　宮　本　博　文


判例　平成１４年３月２２日高知地方裁判所判決平成１３年(わ)第８１号，第２２８号詐欺
被告事件
要旨：
被告人は，共犯者２名と共謀の上，県から指示された，自己資金の調達と協業化前の各社の負債を承継してはならないという前提条件を満たしたものである等として県を欺罔し，県をして約定どおりその償還を受けられるものと誤信させ，中小企業高度化資金融資名下に，県から，４億９１００万円を騙取し，９億５２５０万円の債権を騙取したものである。主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯）
大阪で縫製業を営んでいた被告人は，昭和４３年９月ころ，高知県高岡郡ａ町の町会議員をしていたＡから，同和対策事業の一環として同町に縫製業の共同作業工場を作りたいので責任者になってほしいという話を持ちかけられ，同町で縫製業を営むことにし，昭和４４年に，有限会社Ｂを設立してその代表取締役となり，その後，有限会社Ｃ，有限会社Ｄ，有限会社Ｅ，株式会社Ｃ等をそれぞれ設立し，その各代表取締役となって，手広く縫製業を営むようになり，昭和５４年には，それら５社を組合員として協同組合Ｆ（以下「Ｆ」という。）を設立するに至ったが，昭和の終わりころから，景気の悪化等により，しだいにその経営状態が厳しくなっていった。そのような状況のもと，平成３年３月ころ，大阪でゴルフ場開発等を行う会社に勤めていたＧを誘い，株式会社Ｃで働かせるようになり，同年の暮れころまでに，同人に対し，公的な融資制度を利用して貸付けを受け，これを資金として最新の設備を購入し，Ｆの組合員企業で構成される，いわゆるＣグループの近代化を図りたいので，そのための事業計画を立ててほしい旨を依頼し，以後，同人をその作業に従事させ，平成４年ころには，同人に指示して，Ｈ県（以下「県」という。）に事業計画を提出させ，その指導を仰ぐようになった。その後，平成４年度，５年度と，Ｃグループの各企業とも，ますます業況が悪化し，赤字が増大する状態となっていったところ，平成５年５月ころ，Ｉ同盟Ｈ県連合会のＪ書記次長から示唆されて，事業の用に供する土地の取得及び造成並びに建物，構築物及び設備の設置等に必要な資金について，県知事がその事業計画を適当と認めた場合，事業者が必要額の２０パーセントを自己資金で調達することを前提として，県が必要額の８０パーセントを限度として無利子かつ２年間据置き後長期償還で貸し付ける構造改善等高度化事業（特定）（以下「高度化事業」という。）による中小企業高度化資金（以下「高度化資金」という。）の貸付制度を利用し，前記の構想を実現したいと考え，その事業計画を作成して県に提出し，同年８月ころには，県の方でもこれを前向きに検討するようになった。その後，貸付申請のための手続を進め，その主体として，平成６年８月，Ｆを協業化し，繊維製品の製造，販売を目的事業とする協業組合Ｋ（以下「Ｋ」という。）へ組織変更した。しかし，その当時，Ｆの組合員企業は，金融機関に対する多額の借入金債務を負っており，高度化資金の貸付けを受ける前提として，県から，その負債をＫには引き継がずに処理するように指示を受けており，また，２０パーセントの自己資金を準備しなければならなかったものの，それらの目処が立たなかったことから，知人であり，株式会社Ｌ（以下「Ｌ」という。）の代表取締役であったＭの協力を求めることにした。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｋが，その組合員企業の多額の負債を処理する目処が立たず，高度化事業計画において必要とされる自己資金の調達もできず，高度化資金の返済が困難であることを知りながら，自己資金をＫが調達したように見せかけて，県を欺くため，いわゆる見せ金によってＫの増資をしようと決意し，平成６年１１月ころ，Ｍにその話を持ちかけ，Ｋが高度化資金の貸付けを受けられれば，それに基づくＫの工場建設工事等を受注して，利益を得ることができるなどと考えた同人が，これを了承したことから，Ｇ及びＭと共謀の上，高度化資金貸付名下に県から金員を騙取しようと企て，第１　あらかじめ自己資金を増資によって調達する旨の内容虚偽のＫの理事会議事録の写しを県に対し提出した上，平成７年１月２４日ころ，高知市ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の県庁において，県知事Ｎ１あてに，Ｋは，その組合員企業の多額の負債の処理ができず，返済の能力はないのにその情を秘して，負債は少額であって返済の能力があるように装い，かつ，高度化事業計画において必要な２０パーセントの自己資金を調達する能力はなく，Ｌからの借入金による見せ金増資によりこれを仮装する意図であるのにその情を秘し，また，貸付対象となりうる高度化資金貸付仮内定後の造成工事はＬ請負に係る９９８０万７０００円分以外に存しないのに，有限会社Ｏが同仮内定後に土地造成工事を請負施工するように装い，同社の請負金額を８４７０万円（消費税を含まず。）とする内容虚偽の見積書を添付して造成費用を合計１億８７０４万８０００円とし，土地取得，造成等の費用として申請金額合計４億９１００万円の中小企業高度化資金貸付申請書を提出し，同貸付金の審査を担当する商工政策課長Ｎ２らを介し，同年３月２８日ころ，同貸付決定権限者である知事の代決権限を有する県副知事Ｎ３をして，同造成費用は真実本件事業のために施工された工事代金であり，かつ，Ｋは，返済の能力があり，事業計画どおり自己資金を調達しており，約定どおりの償還を受けられるものと誤信させ，同人をして同貸付金の支出負担行為を決議させ，知事とＫとの間において，平成６年度中小企業高度化資金貸付契約を締結させ，平成７年３月３１日ころ，県庁において，高度化事業の土地代，造成費等に６億１４２６万８５０２円を支払い済みであり，そのうち貸付金交付請求額は４億９１００万円である旨の同貸付金交付請求書を同課担当者に提出し，同日ころ，同課課長補佐Ｎ４をして前記支出負担行為に基づく支出命令を決裁させ，よって，同年４月１０日，知事の命を受けた県の出納係員らをして，株式会社Ｐ銀行県庁支店のＫの普通預金口座に４億９１００万円を振込入金させてこれ
を騙取した


第２　平成８年３月２５日ころ，県庁において，知事に対し，前記のとおり，Ｋが，貸付金返済能力がなく，多額の負債を抱え，必要な自己資金も調達できず，Ｌからの短期借入金で見せ金増資を行っており，さらに，貸付対象となる工場建設工事をＬに５億５５１９万３０００円で請け負わせていたのに，これらの情を秘し，貸付金返済の能力があり，負債は少額であって，自己資金により前記増資を行い，さらに前記工場建設工事代金が７億８０３２万８０００円である旨仮装し，前記見せ金による増資に係るＫの商業登記簿謄本，前記代金水増しに係る工場建設工事代金見積書等とともに，建物建設，設計監理，設備等の費用として申請金額合計９億５２５０万円の中小企業高度化資金貸付申請書を提出し，同貸付けの審査を担当する商工政策課長Ｎ５らを介し，同年４月２日ころ，知事の同貸付決定に係る権限を専決する副知事Ｎ３をして，Ｋが自己資金により増資を行い，前記見積書記載の工事代金が真実のものであり，かつ，Ｋに返済の能力があって，約定どおりの貸付金の償還を受けられるものと誤信させ，同人をして，同貸付金の支出負担行為を決議させるとともに，知事とＫの間において，同金額の平成７年度中小企業高度化資金貸付契約を締結させ，よって，Ｋに県に対する同金額の債権を取得させ，もって，同額の財
産上不法の利益を得た
ものである。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，県による本件融資についての審査が責任をもってされたとはいえず，このような県の対応は背任と評価できるものであるから，被告人に対しては背任の共犯と同等の処分をするのが相当であるなどと主張しているので，その点を含め，判示のとおり認定した理由につき，補足して説明する。
２　本件融資についての県による診断，指導等について関係証拠（省略）によれば，以下の事実が認められる。(1)　本件融資は，中小企業が組合等を設立して高度化事業を実施する場合に，そのための土地，建物等を取得するのに必要な資金の一部を，県が，Ｑ事業団からの借入金と自らの資金を原資として，長期の償還期間で無利子で貸し付ける制度に基づくものであり，貸付金使用目的が限定され，当該事業につき県及びＱ事業団による診断及び指導を受けることが義務づけられているものである。(2)　県においては，貸付けを商工労働部商工政策課金融班が，診断及び指導を同部経営指導課工業診断班がそれぞれ担当し，Ｑ事業団と連携して融資手続が進められた。平成５年３月に被告人から県に本件融資に係る高度化事業の構想が持ち込まれ，金融班と工業診断班が中心となって指導，助言を行い，高度化事業計画としての要件を整えてゆき，平成６年１月からＱ事業団と連携して指導，助言を行い，同年４月から工業診断班による財務分析，予備調査を行い，同年８月１日にＫから高度化資金融資の仮申請がされたのを受け，同年９月１３日に中小企業高度化事業検討会議を開催し，検討の結果，本件高度化事業を推進することとなった。同月２７日から同月３０日まで工業診断班とＱ事業団による高度化事業計画の診断とこれに基づく勧告をＫに対して行い，同年１２月１５日ころＫから先の診断勧告に対する回答書及び一部修正を加えた新たな事業計画書が提出された。それを受けて，県は，土地に関する部分はそのまま手続を進め，施設に関する部分は再度の診断（以下「再診断」という。）を経た上で手続を進めることとし，そのための予備調査を実施した。平成７年１月９日に，１回目の中小企業高度化資金貸付審査会（以下「貸付審査会」という。）が開催され，その結果，土地に関する事業資金について貸付仮内定がされ，同月２４日，判示罪となるべき事実第１の高度化資金貸付申請書の提出に至り，施設に関する部分について，同年２月１４日から同月１７日まで，新たな事業計画に関する診断及びこれに基づく勧告がされ，同年３月１４日ころ，Ｋから同診断勧告に対する回答書が提出された。同年７月１８日に第２回の貸付審査会が開催され，その結果，施設に関する事業資金について貸付仮内定がされ，平成８年３月２５日，判示罪となるべき事実第２の高度化資金貸付申請書の提出に至った。
(3)　その過程において，県側が行ったＫの償還能力等の調査やそれに基づく指導及びそれに対するＫ側の態度に関し，本件事業の計画案が県に持ち込まれた後，平成５年８月に行われた最初のヒアリングにおいて，工業診断班長のＮ６が，被告人及びＧに対し，本件事業は高度化資金融資の対象となるが，融資されるのは土地や建物等に関する費用の８０パーセントに限られるので，その２０パーセント分や運転資金等については自ら調達しなければならない旨を説明したところ，被告人らは，当然自己資金を準備する旨申し出た。
(4)　このヒアリングから３か月ほど後の時点，平成６年６月にＦからＫへの組織変更認可申請がされた時点，同年８月に高度化資金融資の仮申請がされた時点及び同月に工業診断班から診断のための資料の提出を要請された時点等の各時点において，Ｋから県に提出された各事業計画書には，いずれも，事業資金の約２０パーセントの額を増資で調達する旨が記載されていた。
(5)　工業診断班が，Ｆの負債額が約１億６０００万円，その組合員５社の負債額が合計約４億円あることを把握した平成６年４月ころ，被告人に対し，組合員５社の負債については，Ｋに一切持ち込まず，各組合員においてその清算までに処分するように指示し，被告人は，そのように処理する旨を答えた。


(6)　同年６月ころから７月ころにかけての最初の診断の予備調査において，工業診断班は，被告人及びＧに対し，自己資金の調達方法や調達時期等を早期に明確にするよう指示した。また，高度化資金融資の仮申請書を受け付けた際，金融班のＮ７は，被告人及びＧに対し，自己資金を増資により確保する点について確認した。診断のための資料として提出された事業計画書について，本件事業の収支見込みをより現実的なものとするため，工業診断班は，被告人やＧに対し，予定売上額や予定経費額の見直しを繰り返し指示して，計画書を何度か作成し直させた。(7)同年９月２７日から同月３０日までの最初の診断の際に行われたヒアリングにおいて，Ｑ事業団は，Ｋの組合員５社の代表者である被告人，Ｇ，Ｒ，Ｓ及びＴに対し，出資のための資金の調達方法や調達時期等について質問し，また，被告人に対し，Ｋが組合員５社の負債を承継しないことについて確認した。その診断結果を踏まえての診断勧告において，工業診断班は，Ｋに対し，自己資金の調達を確実に行うため，増資時期を明確にするとともに組合員毎に調達方法等を具体化させ，過大であると判断された投資規模を縮小することなどを通告した。ところが，同年１１月１７日ころ，Ｋが，その診断勧告事項を無視し，逆に投資規模を拡大させ，総事業費を約２６億円とする事業計画案を提出してきた。これに対して，工業診断班及び金融班は，直ちにその計画案を却下し，その受入れを迫ってきた被告人らに対して，これを拒絶した。その後，設備投資計画を変更して結局以前と同程度の総事業費を約１９億円とする新たな事業計画書を提出してきたのに対して，再診断の実施により対処し，その予備調査において，工業診断班は，被告人及びＧに対し，新たな設備投資計画の内容の詳細を明らかにすることや，その金額等の根拠となる資料を提出することなどを指示した。それを受けて，Ｋは，県に対し，自己資金調達のための増資に関して組合員５社それぞれの出資金額及び出資期日を決定した旨及びその内容を明記した理事会議事録を提出した。
(8)　平成７年１月に行われた１回目の貸付審査会において，商工労働部長，商工政策課長他２つの課の課長，金融機関の高知支店長など５名の民間委員を加えた合計９名の審査委員から，Ｋが上げる収益で融資額を償還することができるか否かを判断するため，主に本件事業計画の内容に関する質問が行われ，特に，Ｋがその組合員５社の出資による増資で自己資金を調達することに関し，それぞれの出資予定額が質されたことから，金融班及び工業診断班の担当者で構成された県の事務局側が，具体的な金額を挙げて説明するなどした。
(9)　同月２４日，高度化資金の貸付申請がされ，Ｎ７が，それを審査するに際し，Ｋの最初の増資予定が２か月ほど先であったため，その時点では自己資金に関する書類が添付されていなかったことから，Ｇに対し，増資に充てるために処分する資産の内容を明らかにするように指導し，後日，被告人から，株式会社Ｃの増資予定額約１億８７００万円に見合うものとしてゴルフ会員券，株券及び不動産権利証の写しの提出を受けた。
(10)　同年２月，建設事後指導の名目で行われたＫの新たな事業計画に対する再診断において，工業診断班とＱ事業団により，新たな投資計画における工場の１坪当たりの建築単価をもう少し下げることが可能であり，複数の建築業者に入札させるなどの措置が必要である旨の判断が示され，さらに，Ｋの組合員５社の代表者らに対するヒアリングにおいて，Ｑ事業団からされた，自己資金の調達方法等に関し，現在の資本金にさらに増資すると資本金が大きくなり過ぎ，賦課金等が高くなって負担が大きくなるのではないか，組合員各社の社長ら個人からＫに貸し付ける方法もあるのではないかとの質問に対し，被告人又はＧは，借入れを起こしてスタートすると負担が大きくなるので，増資する旨答え，再診断当時合計４億８０００万円程度あった組合員各社の負債をＫが引き継ぐのかという質問に対し，被告人は，それは，引き継がずに，株式会社Ｃの資産を売却して処理する旨答え，株式会社Ｃと有限会社Ｃの資産を足しても組合員各社の負債は処理しきれないのではないかとの質問に対し，被告人は，有価証券の売却等，個人資産で処理する旨答え，さらに，事業計画書の借入金返済予定中その他の既存分とは何かとの質問に対し，被告人又はＧは，Ｋが継承するＦの借入金であり，負債はＦの分しか継承しない旨答えるなどした。
(11)　再診断後の診断勧告において，工業診断班は，Ｋに対し，建築部門で特に指導のあった事項については慎重に検討をするとともに早急に改善，対応する措置をとり，また，自己資金の調達方法等を具体化する等して，その調達を確実に行うようにとの事項を通告した。それを受けてＫから提出された回答書には，自己資金調達方法等を早急に具体化し，また，建築部門での指導事項について早急に検討の上，設計事務所に変更を指示する旨が記載されていた。(12)　土地造成工事の中間検査の日である同年３月２０日が増資の期限となっていたのに，未だ増資が実行されていなかったため，Ｎ７が被告人及びＧに対し確認したところ，被告人は，すぐに増資します，やります旨答えた。(13)　同年７月の２回目の貸付審査会において，審査委員からの自己資金の調達方法，調達時期などに関する質問に対し，県の事務局側は，自己資金の調達方法については，５組合員企業の増資で対応し，その原資は，役員資産の処分と役員の親族関係等からの借入れであり，自己資金調達時期については，既に増資されて，それを登記簿等で確認している旨を回答した。


３　これらの点に関し，弁護人は，証人らの各公判供述において，Ｋの前身企業の負債や自己資金の問題について責任のある審査がされたという供述は一切なかったとし，そのように，特に調査を行わず，また，各担当者が本件高度化事業に強く疑問を有していたにもかかわらず，誰も異議を唱えずに事業が推進されていったのは，Ｉ同盟によるバックアップを背景に，まさに融資ありきで審査が進んでいたことを表すものであるなどと主張する。そこで，それらの供述内容等について検討する。(1)　関係証拠によれば，平成４年３月６日ころ，Ｉ同盟から，県企画部同和対策課に対し，被告人を代表取締役とする株式会社Ｃ名義で，縫製業の不振を改善するため，県内の縫製業者が事業を協業化あるいは共同化してマーケティングセンターを作り，一括受注，一括販売をして効率化を図り，また，自社ブランドを開発し，そのためのソーイングスクールを設置してデザイナー等を養成する必要があるなどという内容のマーケティングセンター設立構想（以下「Ｃ構想」という。）の設立趣意書とその建設計画予算案が持ち込まれ，同和地域の就労対策の推進を目的として，商工労働部地場産業振興課を中心に設置されていた対象地域就労対策推進チームにより，高度化資金貸付けの対象となるか否かが検討されるようになったこと，Ｃ構想自体は，県により，高度化事業として認められなかったものの，これを修正した共同施設事業が，本件高度化事業計画となっていること，本件高度化事業計画の立案にあたり，協業化の主体となる企業がいずれも被告人の経営する企業であり，各企業の代表者を各工場長らに変えたものの資本系列に変わりはないという問題，及び同和地域の企業が７０パーセントを超えるという要件を充たしているかという問題があったものの，いずれもＱ事業団との協議を経て高度化事業として認められるに至ったこと，平成６年１１月，Ｋから提出された投資規模を拡大した前記事業計画につき，被告人とともにＩ同盟Ｈ県連合会のＪ書記次長がその受入れを県に要求したこと等が認められ，これらによれば，Ｉ同盟は，本件事業計画の実現を強く望んでおり，被告人らの後ろ盾となっていたことが窺われ，他方，県においても，同和地域の就労対策に適うものとして，本件高度化事業に積極的に対応していたものと考えられる。
(2)　証人Ｎ８は，商工労働部長として，本件事業を地域改善事業として行うことを平成６年３月２２日にＱ事業団へ届け出るにあたり，以前却下したＣ構想が，規模をかなり縮小し，ソーイングスクールの設立を除外するなど，事業として現実味を帯びた内容となっており，届出についてＱ事業団との事前協議を経ていたことなどから，これを決裁したが，その際，担当者から，収益が上がるかどうか，償還ができるかどうかなどの点について疑問があるので，引き続いての指導が必要である旨の報告を受けるなどして，本件事業の先行きに不安を抱き，診断，勧告を行ってゆく過程で，さらに事業規模の縮小などの修正が必要となってくるのではないかと考えていたことなどを供述している。
(3)　証人Ｎ２は，商工政策課長として，本件高度化事業について，他の高度化事業と同様，Ｑ事業団と工業診断班による専門的な診断結果や部下である金融班の事務処理を信頼して，決裁を行っていたものであり，直接，Ｋの経営内容や償還能力，あるいは，事業の内容等について，具体的に把握していなかったこと，本件貸付手続の中で一番重要な段階は貸付審査会であるという認識であり，診断結果によっては，その段階までいけない場合もあるし，そこで議論になって審査を通らないということもありうると思っていたこと，本件の貸付審査会に臨むにあたっては，既に診断結果が出されており，それに基づいて調書が作成され，その調書において，内部的な検討結果としては融資可能であるという意見になっていたこと，本件融資の支出負担行為を決裁した際，自己資金による増資がされたか否かの確認ができていなかったので，その点を疑問に思ってＮ７に問い，一部については既に増資の振込みがされており，残りについては，土地の権利証等のＫ役員の個人資産を証明する書類を見せられて，それらを処分して自己負担分を用意するので大丈夫である旨の説明を受けたこと，負債の持込みについては，貸付審査会の調書に出ていたＦからの引継ぎがあることを認識していたのみで，それ以上の持込みが許されないかどうかについて，商工政策課としては把握しておらず，工業診断班の方で指導していたと思われること，本件高度化事業は，様々な問題点について指導を行い，申請者がそれに応じて是正するという手順を踏む中で，そのような問題点を解決しながら進められていったという認識であったが，振り返ってみると，現在県がやり方を順次改善していることなどに照らし，やはり反省する点もあったのではないかと思うことなどを供述している。


(4)　証人Ｎ６は，工業診断班長として，Ｋの診断等に携わるなかで，負債の持込み，自己資金の調達，投資規模，人材の問題などについて疑問を持ち，被告人に対し，それらの点を問い質し，是正を促してきたこと，具体的には，組合員企業の負債持込みについて，被告人に対し注意を促したところ，個人資産や取引先からの支援によって，その負債を返済するに足る資金を用意できる旨の答えがあり，疑問に思いながらも，具体的な裏付けまではとらず，それを信じたこと，自己資金の調達について，被告人に対して何度も確認するとともに，それとは別個に組合員企業の代表者に対し複数回確認して，親戚等から借り入れるなどという話を聴取し，また，調達額や時期について記載されたＫの理事会議事録の提出を受け，具体的な裏付けまではとらず，それを信じたこと，投資規模については，計画が持ち込まれた当初から，大きすぎてうまく行くかどうか不安があり，その点の他，負債持込みや自己資金調達についての不安も，自分が退職するまでには解消されなかったこと，貸付審査会にオブザーバーとして参加した際，そのような不安があったので，自分たち工業診断班よりも権限が上である貸付審査会において，問題点について議論され，融資が保留にされることもありうるのではないかと期待していたこと，しかし，同貸付審査会は，外部の審査員からの質問に担当である金融班が受け答えする形式により，わずか１時間ほど行われたのみで，自分に対する質問は，アパレル業界の一般論だけであったと記憶しているが，具体的な内容については，金融班作成の議事録のとおりであると思うこと，本件融資の担当が金融班に移った後，自己資金調達の原資として，ゴルフ会員権や株券が提出されていることを伝え聞き，自己資金を確実に用意できると言っていた被告人の話と異なっており，また，そのような前例もなかったことから，疑問を持ち，金融班に対して大丈夫なのかという確認を入れたこと，本件融資に関して不安に思った点について，正式に上司に報告したことはないが，診断の前の時点で，Ｎ２に対し，被告人が本件事業を遂行できる人物かどうか疑問があるという趣旨で，被告人のことを十分御存じですかと問い，Ｎ２からは，知っておるという答えがあったこと，その際，さらに，同人から，そんなことは言わない方がよいという趣旨のことを言われたかもしれないが，その内容ははっきりせず，また，別の案件について言われたのかも知れないこと，県の内部で，本件融資について，様々な形での会合が開かれたが，責任のある話合いができるような感じではなく，今となっては，内部の職員を集めての細かな説明会を開くなどしておれば，もう少しすっきりしたのではないかと考えていることなどを供述している。(5)　以上の各供述の内容を子細に検討し，前記２の認定事実を総合すれば，たしかに，実際に診断を担当したＮ６は，本件融資についての不安感や被告人に対する不信感を継続的に抱いており，また，本件融資の可否について最終的に審査する貸付審査会において，十分な議論がされなかったことは認められるものの，他方，その貸付審査会に至るまでのＱ事業団や工業診断班による専門的な診断及びそれに基づく勧告，並びに，融資決定を踏まえて行われた，事後指導の形をとった再診断及びそれに基づく勧告は，決して形式的なものではなく，定められた具体的事項について手順どおり適切に行われており，それを前提に各決裁がされ，本件融資が実行されていったものと認められる。融資に至るまでの診断に際し，改善すべき点を勧告したことに対するＫからの回答に対して，県において，その回答内容を信用して，これに関する個々具体的な裏付けまではとっていないけれども，各種の勧告で指摘している事項が実現できなければ，事業の健全な運営ができないのであるから，各診断に当たった担当者において，Ｋではそれらの回答に示された内容について誠実に履行するであろうと考え，多額の融資を受けようとする企業が実現できない不誠実な回答をしているものとまで疑わなかったとしてもやむを得ないものと考えられる。そのような県の指導に対し，表面的にはこれに従うような態度を示しつつも，なかなか実行に移さない被告人に対し，Ｎ６が不信感を抱き，それが本件融資全体についての同人の不安感に繋がっていったものと認められ，弁護人が指摘するような，Ｉ同盟の後押しがあったがゆえに，責任のある審査がされず，融資ありきという前提のもとに手続が進んでいったものとはいえない。弁護人の主張は採用することができない。
４　また，弁護人は，平成８年５月２４日以降の融資が実行された経緯について，遅くとも同月１９日に見せ金増資が発覚し，同月２４日に商工政策課が被告人を県庁に呼び出して事情説明を求めた際，職員らが「ストーリーを考えないかん」との発言をしていることからすれば，被告人に繰上償還させるのではなく，他の方法で何とかこの事態を切り抜けたいという意向が窺えること，さらに，その後，融資の実行を止めるべきであり，手続的にもそれが可能であったにもかかわらず，同月３０日に予定通り９億５２５０万円の融資が実行されていることなどを指摘し，以上の経緯は，いかなる事情があろうともＫに対し融資がされるべきであるという県の姿勢を物語っているものであると主張している。
まず，被告人の公判供述によれば，「ストーリーを考えないかん」という県職員の発言の真意は明らかではなく，そのような発言から弁護人が主張するような推論が必ずしも成り立つわけではない。
次に，関係証拠によれば，判示第２の貸付けに関する支出命令は，当時の商工政策課長であったＮ５の専決によって行われたものと認められるところ，同人は，その検察官調書において，Ｋをそのまま倒産させてしまえば，県が十分な指導をせずにＫに対し高度化資金約１４億円を貸し付けたこと，特に，９億５２５０万円については，Ｋが見せ金増資などにより県を騙そうとしていたことを知りながら貸付けを行ったことについて，県や自分を含めた担当職員に対し，県民や県議会から厳しい責任追及がなされるといった事態をおそれたこと，既に支出負担行為を決議し，Ｋに対して融資の意思表示をしていたので，後戻りしにくく，また，Ｎ３副知事の決裁までもらっているのに，今さらＫの不正を報告すれば，同人から怒られるのが明らかであり，Ｋの事業成功に一縷の望みを抱いていたこともあって，支出命令を決裁するに至ったことなどを供述しており，このような心理から本件融資を実行するということは，ありうることであって，不合理であるとはいえず，同貸付けの実行から，直ちに，弁護人主張の融資ありきという県の姿勢を推認することもできない。
５　さらに，弁護人は，本件融資の実行後，県が，Ｋに対し，運転資金として合計１２億０３５０万円の貸付けをし，その後も，販路確保等の協力を行うなどしていたことからみて，県において騙されたという認識や被害感情が非常に薄かったもので，いかなる事情があったとしても，本件融資を実現しようとしていたものと考えられるなどと主張する。


しかし，多額の融資をしてＫの立ち上げに積極的にかかわった県としては，騙されていたことが分かったとしても，被害者であることを明らかにできない立場に置かれていたものといえる。すなわち，合計１４億４０００万円余りもの高度化資金を注ぎ込んだ直後から運転資金等としてさらに１０億円余りを調達できなければＫが倒産する事態となっていたというのであり，その経営が軌道に乗らないうちにさほどの期間を経ないでそのような事態となっていることが明るみに出れば，行政上の大失態として，政治的，社会的に大きな問題として取り上げられることが明白であり，県としては，そのようなことはできるだけ隠しておきたいという考慮が働いて，あからさまに被害者であると言いにくい立場に置かれていたものであるとみるのが相当であり，被害者であることとＫの倒産防止の努力を行うこととは何ら矛盾せず，県がＫに対し運転資金の調達や販路確保等の支援を行ったことから，直ちに，弁護人が指摘するような当初から融資ありきという県の姿勢を推認することはできない。
６　前記３ないし５の検討を踏まえ，前記２で認定した本件融資に至るまでの県による調査，指導等の事実に照らせば，県が本件融資に踏み切るにあたっては，本件事業の計画が持ち込まれて以降，工業診断班及び金融班を中心に，その計画について，何度も検討を加え，被告人らに修正を促すなどした結果，本件高度化事業が事業として成り立ち，融資の返済も可能であるとの判断に至ったことが前提となっており，県が高度化事業に対して積極的であったとはいえ，この前提を欠いていたのに本件融資を実行するに至ったとは考えられない。しかも，本件融資に際しては，Ｋにおいて，最終的に総事業費の２０パーセントに相当する３億６０００万円余りを自己資金として調達すること及びその組合員５社の負債総額約４億８０００万円を継承しないことを必須の前提としていたものであり，それらがいずれも巨額であることからして，その前提が充たされない場合には，客観的にみて，約定どおりの返済が不可能となるのは確実であったものといえる。したがって，Ｋの償還能力に関する県の判断においても，それらが絶対的な前提条件となっていたもので，そのため，県やＱ事業団の調査，指導等のなかで，それらの２つの前提に関し，幾度にもわたって，指摘や確認が繰り返され，特に，自己資金の調達については，その具体的な見通しを早期に明らかにするよう勧告が行われ，実際に，Ｋの理事会議事録の提出によって増資計画が明らかにされてから，本件融資の実行に至ったものである。県においては，前提条件が満たされようが満たされまいが，形式さえ整えば融資をするという姿勢で本件融資を検討していたものでないことは明らかである。そうすると，県は，被告人らの欺罔行為により，前記２つの絶対的な前提条件が満たされたものと誤信し，したがって，約定どおり償還を受けられるものと誤信し，本件融資を行ったものと認められ，被告人らによる県に対する詐欺罪が成立するのは明らかであり，また，その成立時点において，県は，前記前提条件が欠けていることを認識していなかったのであるから，県による本件融資が背任と評価できるものではない。弁護人の主張は理由がない。なお，被告人の捜査段階の供述中には，本件融資を返済できないことは，貸付けを申し込む段階から分かっていたが，そうでもしなければＣグループ全体が倒産しかねない状態にあり，同和縫製を守り，自分たちの資産，生活，従業員の生活等を維持するためには，仕方がないという気持ちであったという部分もあるが，他方，その公判段階の供述によれば，従前の縫製業における孫請け的な賃加工を脱し，販路を拡大して，人材育成を図っていく中で，企業として生き残ってゆこうという積極的な意欲を持っていたという部分もあり，それは，単に倒産を先延ばしにし，借入れを踏み倒そうという意図ではなかったとの趣旨に理解できるのであり，Ｋが生産，販売を行ってゆく事業体であって，本件融資がその事業を活性化させるための設備等に用いられるものであるという点にかんがみれば，被告人のこのような公判供述を直ちに排斥することはできず，公訴事実のうち，返済の「意思」がなかったという点については，合理的な疑いをいれる余地がある。
また，関係証拠によれば，県としても，深刻な不況の中で，Ｋが確実に業績を伸ばしてゆくとまでは確信しておらず，また，高度化資金によって本件事業が立ち上がった後，Ｋがどのように運転資金を調達するかの点についてまでは，十分検討していなかったものと窺われ，公訴事実のうち，約定どおりの償還を「確実に」受けられるものと誤信したという点については，必ずしもそのように認定することはできない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は平成７年法律第９１号による改正前の刑法６０条，２４６条１項に，判示第２の所為は刑法６０条，２４６条２項にそれぞれ該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
なお，弁護人は，本件が財物である金銭の取得に重点のあった取引であるところ，見せ金増資であったことが発覚した時点では，未だ融資の実行を中止することが可能であったのであるから，それ以前の，副知事が支出負担行為を決議し，被告人と県との間で高度化資金貸付契約を締結しただけの段階では，被告人が確定的に財産的利益を取得していたとは評価できないとし，判示第２の事実については刑法２４６条２項の適用が否定されるべきであると主張する。しかし，当該意思表示がそれ自体で独立の財産的価値のある権利を行為者に与えるような場合には，それによって財産上不法の利益を得たものとして，いわゆる２項詐欺罪の成立を認めるのが相当であり，財物の騙取を目的とする場合においても，その過程ですでに財産上の利益を得たものと認められれば，２項詐欺罪は既遂に達したものと解するのが相当である（最高裁昭和４３年１０月２４日第１小法廷決定参照）。そして，本件においては，資力に何ら問題がない県との間で，支出負担行為の決議を前提とする高度化資金貸付契約を締結し，それに基づく金銭債権を取得しているのであるから，金員の交付を受け得る地位を得たものであって，それ自体独立して財産的価値のある権利を得たものということができ，２項詐欺罪の既遂が成立するというべきである。
（量刑の理由）
１　犯行に至る経緯，動機等について


被告人は，従前のＣグループ５社の負債をＫが継承すれば，客観的な面から実質的にみて，すでに倒産状態に陥っているといってもよいのに，その事業資金とするため，県から，無利子，長期償還等の条件で事業資金の８０パーセントまで融資を受けられるという特別に有利な高度化資金の貸付けを受けようとして，判示各犯行に及んだものであり，自己中心的であるという面はあるが，他方，主観的には，それが，長年携わってきた同和縫製業の維持，振興や，従業員の雇用確保といった目的のため，多額の私財を提供してまで本件事業に力を注いだという面があり，また，本件事業が結局破綻するに至った点につき，主な原因は被告人の不十分な状況把握，見通しの甘さ及び杜撰な検討や計画等にあるが，構造的な不況の影響も一因となっていることも否定できず，それらの点である程度同情の余地が認められる。検察官は，①Ｋの営む縫製業が安価な外国製品に押されて衰退の一途をたどり，業況回復の見込みも全くない状況にあった上，②多額の負債を抱え，深刻な資金難から高度化資金貸付けの前提とされている自己資金すら調達できない事実上の倒産状態に陥っており，③高度化資金の貸付けを受けても，直ちに運転資金に窮して倒産の危機に陥ることが必至であることを確定的に認識していたにもかかわらず，④虚栄的な事業欲にかられ，当面の倒産を防止してその延命を図るために本件を敢行したものであり，⑤被告人が言うような同和縫製の存続意義や従業員の失業防止等の動機については，捜査段階では主張しておらず，そのような大義名分を高度化資金貸付けに利用しただけでなく，自己の刑事責任を軽くする弁解として利用しているに過ぎず，⑥被告人の行為は見込みのない場当たり的な事業拡大に過ぎないのであって，いずれより大きな規模の事業破綻を招来することが明らかな状況にあったのであり，犯行動機に酌量すべき点は認められないと主張している。しかし，①及び⑥の点は，事後的な結果論としてはそのようにみられるけれども，被告人は，主観的には，それまでの賃加工を主体とした営業形態を改善し，高度化資金貸付けを受けて最新設備を導入して生産から販売まで一貫してできるような業態に変えていって大幅な収益の増加を企図していたものと認められる。もっとも，被告人のそのような見込みは，客観的状況を正確に把握した上で今後の見通しを厳しく検討したものではなく，多分に楽観的であり，その計画もかなり杜撰と言わなければならないけれども，被告人の当時の気持ちとしては，計画を軌道に乗せて何とか業況回復を図りたいとの思いがあったものと考えられる。②の点は，そのとおりである。③の点は，これも結果からみれば客観的にはそのような状況にあったものというべきであるが，被告人において，当時，将来の見込みとしてそのような確定的な認識があったものとは認められない。④の点は，客観的にはそのようにみることができるけれども，他方，主観的には何とか業績を上げて企業の存続を図りたいとの一途な気持ちであったものと考えられる。⑤の点は，捜査段階で述べていなかったという一事で，被告人にそのような動機がなかったと決めつけることはできず，妻の財産までＫの経営のために拠出していること等からすれば，被告人にそのような動機があったものと認めるのが相当である。弁護人は，本件高度化事業は，被告人が積極的な意図を持って推進したのではなく，あくまでＩ同盟からの働きかけがあって，決意したものであり，また，本件は，Ｉ同盟幹部，特にＪのアドバイスに従ったものであって，被告人が主体的かつ具体的に計画を発案したものではないと主張している。しかし，本件融資を受けることについて，Ｉ同盟幹部の後押しがあったことはそのとおりであろうが，同幹部らが被告人において県を騙してまで融資を受けなければならないような事態にまで被告人を追い詰めたというようにみることはできず，弁護人の主張は採用の限りでない。
２　犯行の態様，結果等について
被告人は，本件融資の前提として必要とされる自己資金の調達に関し，見せ金という手段を用いて増資を仮装するなどして，その償還能力を偽った上，より多くの金員を引き出そうとして土地造成工事代金及び工場建設工事代金を水増しして請求したもので，行政を欺く大胆で大がかりな計画的犯行といえ，まことに悪質である。犯行結果も，判示第１の犯行においては，４億９１００万円もの金員を実際に拠出させ，判示第２の犯行においても，９億５２５０万円の債務を負担させて，同金額が支払われる原因を作出したもので，被害総額は巨額で，県民の税金を財源とする貴重な公金を奪い，県政全体に衝撃を与えたものであって，経済的及び政治的影響は深刻である。
３　被告人と他の共犯者との関係について
弁護人は，①Ｇは，土地の購入に関しては売主との交渉にあたり，また，高度化に関する具体的実務的検討については，同人が工業診断班長のＮ６から教えを請いながら事業を推進していたものであり，被告人が事業主であったとしても，相対的にＧとの罪責に軽重はなく，②Ｍは，その経営するＬにおいて本件事業の建設を請け負い，それにより多額の報酬を得ており，また，被告人との繋がりよりもＩ同盟のＵらとの繋がりが強く，その関係で本件に巻き込まれたものであって，Ｍが共犯となったことにつき被告人の責任は重くはないなどと主張する。しかし，①の点については，Ｇが土地購入の交渉等にあたり，Ｎ６から教えを請うていたのは，そのとおりであるが，それは，被告人の指示を受けて，事務的な分野を担当していたにすぎず，それと比べると，事業主として最終的に方向性を決めていた被告人の責任は格段に重い。また，②の点については，Ｍが本件各犯行により経済的な利益に預かっているのは，そのとおりであるが，仮に同人とＩ同盟との関係が強く，それが本件事業を請け負うきっかけになったものであるとしても，本件各犯行に具体的に関与するに至ったのは，被告人からの働きかけによるものと認められ，被告人にはＭを巻き込んだ直接の責任があるというべきである。
４　被害者側の落ち度について
判示第２の犯行によって県が債務を負担した後，それに基づいて実際に金員が支出されるに至ったのは，当時商工政策課長であったＮ５の独断によるものであったと認められ，法的には，前記のとおり，同犯行が２項詐欺の既遂となることは明らかであるものの，支出命令が決裁されずにそこで止められておれば，本件各犯行による実質的な被害は当初の犯行分のみにとどまったものといえ，その意味で，判示第２の犯行については被害者自身の手によって被害が拡大したという面があり，量刑上，これは重視すべきものである。


主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金519万4400円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，簡易課税の適用を選択した事業者である原告が，簡易課税を適用して計算した消費税額及び同額に基づき計算した地方消費税額を申告，納付した後，当該課税期間中の急速な売上げ及び設備投資の拡大の結果，上記消費税額が，本則課税（消費税法30条ないし36条の規定により仕入れに係る消費税額の控除をする方法）を適用して計算した消費税額を上回ったため，消費税及び地方消費税を過払いしたことになる旨主張して，不当利得返還請求権に基づき，被告に対し，その差額519万4400円の返還を求めている事案である。
１　法令の定め
(1)　消費税法は，事業者（同法9条1項本文（平成15年法律第8号による改正前のもの）の規定により，その課税期間における課税売上高が3000万円以下であるため，消費税を納める義務が免除される事業者を除く。以下同じ。）が納付すべき消費税額について，原則として，その課税期間における課税資産の譲渡等の対価（課税標準額）に対する消費税額から，課税期間の課税仕入れに係る消費税額を控除して計算するものとしている（同法30条ないし36条。以下，これらの規定の定める方法により消費税額を計算し，課税することを「本則課税」という。）。(2)　他方，消費税法37条1項（ただし，平成15年法律第8号による改正前のもの。以下，同項につき同じ。）は，中小事業者の仕入れに係る消費税額の控除の特例（以下同項の規定の定める方法により消費税額を計算し，課税することを「簡易課税」という。）について，次のとおり定め，課税売上げに係る消費税額をもとに，簡便な方式により課税仕入れに係る消費税額を計算することを認めている。すなわち，事業者が，その納税地を所轄する税務署長に対し，その基準期間（法人である事業者については，その事業年度の前々事業年度－同法2条1項14号）における課税売上高が2億円以下である課税期間について，簡易課税の適用を受ける旨を記載した届出書（以下「簡易課税選択届出書」という。）を提出した場合には，当該届出書を提出した日の属する課税期間の翌課税期間以後の課税期間（その基準期間における課税売上高が2億円を超える課税期間を除く。）については，課税標準額に対する消費税額から控除することができる課税仕入れに係る消費税額は，卸売業その他の政令で定める事業を営む事業者にあつては，当該課税期間の課税標準額に対する消費税額から当該課税期間における売上げに係る対価の返還
等の金額に係る消費税額の合計
額（同法38条1項）を控除した残額に，当該事業の種類ごとに課税資産の譲渡等に係る消費税額のうちに課税仕入れ等の税額の通常占める割合を勘案して政令で定める率（以下「みなし仕入れ率」という。）を乗じて計算した金額とみなされる。上記規定を受けて，消費税法施行令57条1項4号，5項4号ハは，サービス業（飲食店業に該当するものを除く。）については，第五種事業に当たるものとして，みなし仕入れ率を100分の50とする旨規定している。(3)　簡易課税選択届出書を提出した事業者が，簡易課税の適用を受けることをやめようとするときは，その旨を記載した届出書（以下「簡易課税選択不適用届出書」という。）をその納税地を所轄する税務署長に提出しなければならず（消費税法37条2項），同届出書の提出があつたときは，その提出があつた日の属する課税期間の末日の翌日以後は，簡易課税選択届出書による届出は，その効力を失う（同条4項）。なお，簡易課税選択届出書を提出した事業者は，翌課税期間の初日から2年を経過する日の属する課税期間の初日以後でなければ，簡易課税選択不適用届出書を提出することができない（同条3項）。
２　前提となる事実
(1)　原告は，平成3年11月7日に有限会社（設立時の商号は有限会社アスワン）として設立され，平成15年6月1日に株式会社に組織変更された，美容業等を目的とする株式会社である。
（乙1，2，当裁判所に顕著な事実）
(2)　原告は，平成6年3月18日，当時の原告の納税地を所轄する船橋税務署長に対し，簡易課税選択届出書を提出し，その提出日の属する課税期間の翌課税期間である平成6年4月1日から平成7年3月31日までの課税期間以後の各課税期間について，簡易課税の適用を選択した。
（乙1）
(3)　原告は，平成16年5月31日，原告の納税地を所轄する四谷税務署長に対し，平成15年4月1日から平成16年3月31日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）分の消費税及び地方消費税（以下「消費税等」といい，消費税等の税額を「消費税額等」という。）について，簡易課税を適用して消費税額を計算した確定申告書（以下「本件確定申告書」という。）を提出した（以下「本件確定申告」という。）。
原告は，本件確定申告書上，本件課税期間の消費税額（差引税額）を，課税標準額2億6989万4000円に消費税法29条に定める税率100分の4を乗じて計算した1079万5760円から，仕入れに係る消費税額539万7880円を控除した539万7800円（ただし，国税通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの）と算定するとともに，本件課税期間の地方消費税額を，上記差引税額539万7800円を課税標準とし，それに地方税法72条の83に定める税率100分の25を乗じて134万9400円（ただし，地方税法20条の4の2第3項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの）と算定し，本件確定申告に基づき，消費税額等674万7200円を納付した。
（乙3，弁論の全趣旨）
(4)　本件課税期間に係る基準期間である平成13年4月1日から平成14年3月31日までの課税期間（以下「本件基準期間」という。）における原告の課税売上高は8958万5962円であり，本件課税期間に係る消費税について消費税法37条1項に定める簡易課税の適用要件を充たしていた。
（乙2）


(5)　原告は，簡易課税選択届出書を提出した日の属する課税期間である平成5年4月1日から平成6年3月31日の翌課税期間の初日から2年を経過する日の属する課税期間の初日（平成8年4月1日）以降，本件課税期間について簡易課税の適用をやめようとする場合における簡易課税選択不適用届出書の提出期限である平成15年3月31日までに簡易課税選択不適用届出書を所轄税務署長に提出していない。
（当事者間に争いがない事
実）
３　当事者の主張
（原告）
(1)　原告の本件課税期間に係る消費税額等は，本件課税期間中の急速な売上げ及び設備投資の拡大の結果，簡易課税を適用して計算した金額が674万7200円となり，本則課税を適用して計算した金額155万2800円を519万4400円も上回ることとなった。
上記差額519万4400円は，本来納付すべき消費税額等の過払金として，原告に返還すべきものである。
(2)　現行消費税法等には，上記のような過払いがあった場合の還付について定めがないが，当該事業者が簡易課税選択不適用届出書を提出しなかった以上，過払額の返還を受けられないとするならば，原告のように売上げが少ない納税者が消費税の二重払いを強いられ，事業経営上重大な損害を受ける一方，売上げの多い事業者ほど簡易課税による利益を得る結果となり，不合理である。特に，消費税法は頻繁かつ一方的に改正されており，課税期間によって，納めるべき消費税額等について，著しく不公平な違いを生ずることにもなる。このような結果を放置し，納税者に負担を負わせることは，法の下の平等に反し，違法というべきである。また，原告は，事業の繁忙によって，平成15年3月31日まで簡易課税選択不適用届出書を提出しなかったものであるが，現行消費税法の規定から，このような過払いの結果が生じると認識することはできず，仮にこのような結果を生じることを事前に認識していたとしても，中小事業主たる原告において，将来の事業年度中の売上高等を正確に予測することは不可能に近い。ところが，現行消費税法は，課税期間の前々年である基準期間の売上高をもとに形式的に簡易課税の適用の有無を決めるものとしており，納税者である事業者の側にいかなる事情があっても，上記のような法律を形式的に適用し，消費税等の過払いの負担を負わせることは，前記のとおり法の下の平等に反するとともに，中小企業の事務負担の軽減という簡易課
税の制度の趣旨に反
し，正当化することができないから，違法というべきである。
（被告）
(1)　原告は，平成6年3月18日，所轄の船橋税務署長に対し，簡易課税選択届出書を提出し，その提出日の属する課税期間の翌課税期間である平成6年4月1日から平成7年3月31日までの課税期間以後の各課税期間について，簡易課税による申告を選択したものであり，その後，簡易課税選択不適用届出書は提出されていない。また，本件基準期間における原告の課税売上高は8958万5962円であり，その金額は2億円以下である。そして，原告は，所轄の四谷税務署長に対し，平成16年5月31日，本件課税期間分の消費税等につき，簡易課税を適用して消費税額等を計算した本件確定申告書を提出したものである。
このように，原告は，自ら簡易課税の適用を選択し，その適用を前提として適法に本件確定申告を行ったものであるから，被告が，原告の本件課税期間分の消費税額等の計算につき簡易課税を適用するのは当然のことであり，仮に，結果として，簡易課税を適用して計算した消費税額等が，本則課税を適用して計算した消費税額等を上回るようなことがあったとしても，このことから直ちに，簡易課税の適用が違法とされたり，本則課税を適用して消費税額等を計算し直す必要が生じたりするものではない。
(2)原告は，上記のような意味における過払額を還付する方法等について消費税法に定めがないのは，法の下の平等に反し，被告において，その過払額を返還しないのは違法である旨主張するが，上記のような取扱いは，簡易課税の適用を選択したすべての事業者について，等しく適用されるものであり，被告が，原告の本件課税期間に係る消費税等について簡易課税を適用したことは，原告が自らの判断により選択したところに基づくものとして，適法というべきであるから，原告の主張は理由がない。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，原告が，本件課税期間に係る消費税等について，簡易課税を適用して計算し，申告，納付した消費税額等が，本則課税を適用して計算した消費税額等を上回ることを理由に，被告に対し，その差額を不当利得として返還を求めることができるか否か，という点にある。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提となる事実によれば，原告は，平成6年3月18日，所轄の船橋税務署長に対し，簡易課税選択届出書を提出し，その提出日の属する課税期間の翌課税期間である平成6年4月1日から平成7年3月31日までの課税期間以後の各課税期間について，簡易課税による申告を選択したものであり，本件基準期間における原告の課税売上高が2億円以下であったことから，平成16年5月31日，所轄の四谷税務署長に対し，本件課税期間分の消費税等につき，簡易課税を適用して計算した金額を申告，納付したものと認められる。
このように，簡易課税の適用を自ら選択し，その適用を受けることとなった事業者が，その適用を受けることをやめようとするときは，簡易課税選択届出書を提出した日の属する課税期間の翌課税期間の初日から2年を経過する日の属する課税期間の初日以後，簡易課税選択不適用届出書を所轄税務署長に提出することにより，その提出があつた日の属する課税期間の末日の翌日から，簡易課税の適用を受けないことができるものとされているところ（消費税法37条2項ないし4項），原告は，平成8年4月1日以降平成15年3月31日までに簡易課税選択不適用届出書を所轄税務署長に提出していない（前記前提となる事実(5)）というのであるから，被告が，原告の本件課税期間分の消費税等について，本件確定申告に基づき確定した消費税
額等の納付を受けたことは
，消費税法に基づく適法な行為ということができる。
２原告は，簡易課税を適用して計算した消費税額等が本則課税を適用して計算した消費税額等を上回る場合には，その差額を過払額として還付すべきところ，消費税法等がその方法について定めておらず，基準期間の売上高を基準として，形式的に簡易課税を適用し，課税を行うことは，平等原則に反するとともに，簡易課税の制度の趣旨に反し，違法である旨主張する。


平成一一年(ワ)第二九一二七号、同一二年(ワ)第五三三一号各著作権侵害差止等請
求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年八月一八日）
判　　　　　　決
原　　　告　　　　　　　　【Ａ】
同                        【Ｂ】同                        【Ｃ】
原告ら訴訟代理人弁護士　　内　藤　頼　博
同　　　　　　　　　　　　古　沢　　　博
同　　　　　　　　　　　　西　内　　　聖
被　　　告　　　　　　　　株式会社新建築社
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　合　田　勝　義
同　　　　　　　　　　　　吉　村　節　也
主　　　　　　文
一　　被告は、別紙書籍目録記載の書籍を発行、販売又は頒布してはならない。二　　被告は、その占有する別紙書籍目録記載の書籍の在庫品を裁断その他の方法により廃棄せよ。
三　　被告は、別紙雑誌目録記載の各雑誌を発行、販売又は頒布してはならない。
四　　被告は、その占有する別紙雑誌目録記載の各雑誌の在庫品を裁断その他の方法により廃棄せよ。
五　　被告は、その占有する別紙著作物目録記載の各エスキースを撮影したネガフィルム及び写真原版を廃棄せよ。
六　　被告は、別紙広告目録記載の写真原版を廃棄せよ。七　　被告は、原告らそれぞれに対し、各金五一万円及び内金一〇万円に対する平成一二年一月八日から、内金四一万円に対する平成一二年三月二四日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
八　　原告のその余の請求を棄却する。
九　　訴訟費用は、これを五分し、その四を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。
一〇　この判決は、原告勝訴の部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　主文第一項ないし第六項記載のとおり
二　被告は、原告ら各自に対し、各金一八一万円及び内金五〇万円に対する平成一二年一月八日から、内金一三一万円に対する平成一二年三月二四日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
原告らは、エスキース五点に関する著作者の遺族であり、かつ、著作権を承継した者であるところ、右エスキースを掲載した書籍、雑誌を被告が発行したことが、①著作者が存しているとしたならばその著作者人格権の侵害となるべき行為、及び②複製権を侵害する行為に当たる旨主張して、被告に対し、右書籍、雑誌の発行の差止め、廃棄、損害賠償等を求めた。
一　争いのない事実
１　本件エスキース
別紙著作物目録記載のエスキース五点（以下、まとめて「本件エスキース」といい、個々のものを「本件エスキース一ないし五」という。）は、建築家であった亡【Ｅ】（以下「【Ｅ】」という。）が著作した著作物である。なお、エスキースとは、建築家が建築物を設計するに当たり、その構想をフリーハンドで描いたスケッチである。
２　【Ｅ】の死亡
【Ｅ】は、昭和六二年五月二〇日死亡した。原告【Ａ】は、【Ｅ】の長男であり、その余の原告らは、【Ｅ】の養子である。なお、【Ｅ】の配偶者は現存しない。
３　被告の書籍の発行
被告は、平成一一年四月二七日、別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）を発行した。本件書籍の二六頁には本件エスキース一が、同二七頁には本件エスキース二が、同二八頁には本件エスキース三が、同二九頁には本件エスキース四が、同二八及び二九頁には本件エスキース五が、それぞれ複製、掲載されている。
４　被告の雑誌の発行
被告は、別紙雑誌目録記載の各雑誌（以下、まとめて「本件雑誌」といい、個々のものを「本件雑誌一１ないし５、二１ないし５」という。）を同目録記載の各発行日に発行した。
本件雑誌には、別紙広告目録記載のとおりの、本件エスキース一を使用した本件書籍についての広告（以下「本件広告」という。）が掲載された。すなわち、本件雑誌一１の六〇頁、同一２の四六頁、同一３の五九頁、同一４の二五三頁、同一５の二五九頁、同二１の三頁、同二２の一四頁、同二３の一七三頁、同二４の一六九頁、同二５の一六九頁に、本件広告が掲載された。また、本件雑誌一１の四九頁には、本件エスキース一が、別紙切除エスキース目録記載のとおりの態様で、その上下左右の一部分を切除されて掲載されている。
二　争点
１　本件書籍、本件雑誌についての著作権侵害の成否
（被告の主張）
昭和四二年四月ころ、早稲田大学理工学部が新設の大久保キャンパスに移転するため、同大学名誉教授であった【Ｅ】が本部キャンパス内の理工学部研究室を明け渡す際、本件エスキースを含む、教育研究用に大学に残す資料については、【Ｅ】は、建築学科助教授であった【Ｆ】（以下「【Ｆ】」という。）に対し、教育研究の資料として使うように指示して同人に引き渡し、その後、同人の研究室で使用保管されてきた。平成七年一〇月、【Ｆ】は、早稲田大学に、右資料を早稲田大学（図書館）に寄贈した。
右事実に照らすと、本件エスキースの著作権は、昭和四二年四月ころ、【Ｅ】から【Ｆ】に贈与され、その後、平成七年一〇月、【Ｆ】から早稲田大学に贈与されたものと解すべきである。


被告は、本件書籍及び本件雑誌の出版に当たり、同大学の承諾を受けた。被告には、著作権侵害について過失がなかった。
（原告らの反論）
否認する。被告には、著作権侵害について過失があった。
２　本件雑誌についての著作者人格権侵害の成否
（原告らの主張）
(一)　被告は、本件広告に際し、本件エスキース一を写真製版するに当たり、写真濃度を薄くして改変した上、Ａ４版の頁全面にわたる背景図とし、さらに、これに重ねて、本件広告の広告文を印刷することにより、本件エスキース一の表現を改変して利用している。これは、【Ｅ】が生存していればその同一性保持権侵害になるべき行為である。
また、被告は、本件広告に際し、著作者【Ｅ】の名を何ら表示していない。これは、【Ｅ】が生存していればその氏名表示権侵害になるべき行為である。被告には、著作人格権侵害について過失があった（(二)も同様である。）。
(二)　被告は、本件雑誌一１の四九頁に本件エスキース一を掲載するに当たり、右著作物の上下左右の部分を切除して、その表現を改変している。特に、右著作物の上側部分に描かれた二本の尖塔の先端及び屋根上の十字架が大幅に切除されているが、これらは同人の作品の特徴の一つとして重要な部分であり、また、切除の結果表現がバランスを欠くことになった。これは、【Ｅ】が生存していればその同一性保持権侵害になるべき行為である。
（被告の反論）
(一)　本件広告については、本件エスキース一の写真濃度を薄くし、広告文を重ねているが、本件エスキースそのものは改変していないから、同一性保持権侵害にはならない。また、このような広告方法は、社会的に確立したものであり、仮に改変としてもやむを得ないと認められるものである（著作権法二〇条二項四号）。
また、ことさら氏名を表示しなくても、本件広告の書籍を見れば、著作者名が直ちに判明するから、著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれもなく、公正な慣行にも反しないから、著作者名の表示を省略できる（著作権法一九条三項）。さらに、本件エスキース一はそもそも無記名だから、氏名を表示する必要はない（同条二項）。
(二)　本件雑誌一１の四九頁は、稲門建築展についての報道記事であり、本件エスキース一を代表的な展示作品として紹介するものであるところ、紹介の重点に合わせて、エスキースのごくわずかな部分を切除したにすぎないから、仮に改変としてもやむを得ないと認められるものである（著作権法二〇条二項四号）
３　損害
（原告らの主張）
(一)　本件書籍について
被告による本件書籍の発行は、原告らの複製権侵害に当たる。訴訟提起に先立ち、被告は、右複製権侵害を争ったため、原告らはやむなく本件訴訟を提起し、弁護士報酬として各金五〇万円を支払い、右同額の損害を被った。右の遅延損害金の起算日として平成一二年一月八日を主張する。
(二)　本件雑誌について
(1)　精神的損害
原告らは、【Ｅ】が生存していればその著作者人格権侵害になるべき行為を被告が行ったことにより、次のとおり、原告ら固有の精神的損害を被った。侵害行為の態様、性質に照らすと、その慰謝料としては原告らそれぞれにつき一〇〇万円が相当である。
すなわち、【Ｅ】は著名な建築家であり、原告らは、【Ｅ】の建築家、教育者としての経歴、その人格、作品を誇りに思い、敬愛している。原告【Ａ】は、自らも建築家の道に進んだ。原告らは、【Ｅ】と長い間密接な家族関係にあった。被告は、前記のとおり、多数回にわたり侵害行為を繰り返し、その内容も前記のとおり悪質なものである。
(2)　財産的損害
本件エスキース一を商業出版物である雑誌に掲載することを許諾する場合の通常使用料相当額は、一使用について三万円である。したがって、一一使用についての総額は三三万円であり、原告各自については、その三分の一である一一万円である。
(3)　弁護士費用
原告らは、本訴の提起のため弁護士費用六〇万円をやむなく支払い、同額の損害を被った。そのうち、著作者が存すれば著作者人格権侵害となるべき行為と因果関係のある損害は四五万円であり、複製権侵害行為と因果関係のある損害は一五万円であり、その合計は六〇万円である。原告各自については、その三分の一である二〇万円となる。
(二)についての遅延損害金の起算日として平成一二年三月二四日を主張する。
（被告の反論）
争う。
仮に被告の出版行為が著作権侵害に当たるとしても、被告の過失は軽過失にすぎないから、損害賠償の額を定めるについて参酌されるべきである。すなわち、被告は、企画者である稲門建築会に著作権について確認して問題がない旨の回答を得ており、稲門建築会も出版について早稲田大学の承諾を得ているから、このような事情によれば、被告の過失は軽過失にすぎない。本件広告についての使用料は、本件書籍の使用料と別個には払われないものであるところ、本件エスキース一の本件書籍への掲載についての使用料相当額は七万五〇〇〇円にすぎない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件エスキースについての著作権侵害の成否）について被告は、本件エスキースの著作権が、昭和四二年四月ころ、【Ｅ】から【Ｆ】に、平成七年一〇月、【Ｆ】から早稲田大学に、それぞれ贈与され、本件書籍及び本件雑誌の出版については同大学の承諾を受けた旨主張するので、検討する。
証拠（乙一）によれば、昭和四二年四月ころ、早稲田大学理工学部が新設の大久保キャンパスに移転するため、同大学名誉教授であった【Ｅ】が本部キャンパス内の理工学部研究室を明け渡す際、本件エスキースについては、教育研究の資料として使ってほしい、いずれ資料館ができたらそこに収めて一般に公開してほしい旨指示して建築学科助教授であった【Ｆ】に引き渡し、その後、同人の研究室で使用保管されてきたことが認められる。
しかし、右事実からは、【Ｅ】が【Ｆ】に対し、本件エスキースについての著作権を譲渡したことまでは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はなく、この点に対する被告の主張は理由がない。


そして、【Ｅ】が、昭和六二年五月二〇日死亡したこと、原告【Ａ】が【Ｅ】の長男であり、その余の原告らが【Ｅ】の養子であることは、当事者間に争いがないから、結局、原告らは、相続により、それぞれ本件エスキースについての著作権を各三分の一ずつの割合で取得した。したがって、本件エスキースを複製し、本件書籍を発行した行為は、原告らの有する複製権侵害に当たることになる。なお、被告は、本件エスキースを複製し、本件書籍を発行するに際し、著作権者である原告らの承諾を受けなかったのであり、右行為について少なくとも過失があることは明らかである。
二　争点２（本件雑誌についての著作者人格権侵害の成否）について１　本件広告について判断する。
(一)　証拠（甲一〇ないし一九、枝番号の記載は省略）及び弁論の全趣旨によれば、被告が本件雑誌に掲載した本件広告は、本件エスキース一が、その色調の濃度を大幅に薄くした上で、Ａ４版の頁全面にわたって下絵として使用され、その上に、本件書籍に関する広告（書籍の題号、紹介文、構成、内容の要約、企画者、監修者の表示、定価、注文方法等）が頁全面にわたって重ねて印刷されていることが認められる。
被告の右行為は、本件エスキース一の表現を大幅に改変したものというべきであるから、著作者が存しているとするならばその同一性保持権の侵害となるべき行為に当たる。
この点につき、被告は、このような広告方法は社会的に許容されており、やむを得ないと認められる改変に当たる旨主張する。しかし、本件エスキース一の上に広告文を重ねることについて、合理的な理由を見出すことはできず、結局、著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないものということはできない。また、著作者ないしその遺族の了解を得ないまま右のような改変を行うことが社会的に広く行われていることを認めるに足りる証拠はない。なお、右行為が過失に基づくことも明らかである。
(二)　本件広告において本件エスキース一を使用するに際し、著作者である【Ｅ】の名を表示していないから、被告の右行為は、著作者が存しているとするならばその氏名表示権の侵害となるべき行為に当たる。なお、右行為が過失に基づくことも明らかである。
この点につき、被告は、本件広告の対象である本件書籍を見れば、著作者名が直ちに判明するから、著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれもなく、公正な慣行にも反しない旨主張する。しかし、本件広告を見た者が必ず本件書籍を見るとは限らないから、右行為が右利益を害するおそれがないとはいうことができない。また、被告は、本件エスキース一は無記名である旨主張するが、弁論の全趣旨によれば、本件エスキース一の公衆への提示の際に【Ｅ】の氏名が表示されていたことは明らかである。したがって、被告の主張は採用できない。２　本件エスキース一の切除掲載（本件雑誌一１の四九頁）について判断する。
証拠（甲一〇）及び弁論の全趣旨によれば、右掲載においては、本件エスキース一の上下左右の一部分がそれぞれ帯状に切除されているが、その切除幅は左右下部においては本件エスキース一全体の縦、横の長さの五〇分の一以下であり、上部の切除幅も全体の縦の長さの二〇分の一以下であり、上部では建築物屋根上の三本の柱状構築物の先端が一部切除されているが、建築物全体に比べると、極くわずかな部分であることが認められる。
右事実によれば、本件エスキース一の一部切除は、著作者が存しているとするならば、社会通念に照らし、その名誉感情が害されるほどの表現上の変更ということはできず、同一性保持権の侵害となるべき行為には当たらない。
三　争点３（損害）について
１　本件書籍の発行によって生じた原告らの損害（弁護士費用）について判断する。
前記のとおり、被告による本件書籍の発行は、原告らの複製権の侵害に当たる。一切の事情を総合すると、右不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る損害は、三〇万円が相当と認められる。原告らはそれぞれ本件エスキースについての著作権を各三分の一ずつの割合により相続したものであるから、原告らの損害は、それぞれ一〇万円になる。
２　本件雑誌の発行による損害について判断する。
(一)　財産的損害
本件雑誌における本件広告の掲載は、原告らの複製権の侵害に当たる。証拠（甲二一）及び弁論の全趣旨によれば、本件エスキース一の雑誌への一回の掲載についての使用料相当額は三万円と認められるので、一一回分の合計額は三三万円となる（原告らそれぞれにつき各一一万円）。
(二)　精神的損害
前記のとおり、右掲載は、著作者が存しているとするならばその同一性保持権及び氏名表示権の侵害となるべき行為に当たる。そして、証拠（甲二一ないし二三）によれば、原告らは、【Ｅ】の子であるという立場を超えて、同人の作品の整理、研究を続けているなど同人の作品に対し深い愛着を有していると認められることを考慮すると、原告らは、右行為により、固有の精神的損害を被ったものと認められ、右損害の慰謝料としては原告らそれぞれについて各二〇万円が相当である。
(三)　弁護士費用
被告の前記(一)、(二)記載の行為と相当因果関係が右不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る損害は、原告らそれぞれについて各一〇万円が相当である。
四　結論
以上の次第で、本件請求のうち、著作権法一一二条、一一六条に基づく差止め、廃棄を求める部分は理由がある。また、損害賠償を求める部分は、原告ら各自に対し、各五一万円及び内金一〇万円に対する平成一二年一月八日から、内金四一万円に対する平成一二年三月二四日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第二九部
裁　判　長　裁　判　官　　　　　　飯　村　敏　明
裁　判　官　　　　　　沖　中　康　人
裁　判　官　　　　　　石　村　　　智
別紙
書籍目録
雑誌目録
著作物目録
広告目録
切除エスキース目録


主        文
   原判決を破棄する。
被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理        由
上告代理人丹羽雅雄，同浦田功，同復代理人大東恭治の上告受理申立て理由（排除されたものを除く。）について
１本件は，韓国人である母が日本人である夫と離婚した翌日に，法律上の婚姻関係のない日本人を父として上告人が出生し，出生の８か月余り後に母の元夫と上告人との間の親子関係の不存在確認を求める訴えが提起され，親子関係不存在を確認する判決確定の４日後に父が上告人を認知したという事案において，上告人が被上告人に対し日本国籍を有することの確認を求める事件である。２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。韓国人である乙は，平成２年１２月３日，日本人である丙と婚姻し，同３年２月４日，両人の間に長女が出生した。
乙は，平成７年１月ころ，丙と別居し，丙から署名押印のある離婚届の交付を受けたが，長女の親権及び養育問題について合意することができなかったため，離婚届を提出することができなかった。
乙は，平成９年８月ころ，丙との間で上記問題について合意が成立したのを受けて，離婚届の提出につき丙の最終意思を確認しようとした。しかし，そのころには，丙が一方的に連絡してくるだけで，乙の方は丙の所在を把握することができなくなっており，結局，丙に連絡を取ることができなかったため，乙は，丙の意思を確認することができないまま，同年９月２５日，離婚届を提出した。乙は，平成７年５月ころ，日本人であるＤと知り合い，交際を続けていたところ，Ｄとの間に上告人を懐胎し，同９年９月２６日，帝王切開により上告人を出産した。
乙は，出産後，母体保護のため約２週間入院し，退院後も長女の通学の送迎等をしながら自宅療養を続けていたが，平成１０年３月ころ，弁護士に相談し，丙と上告人との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続を執るために丙の所在を調査した。しかし，結局，丙の所在が判明しないので，乙は，同年６月１５日，上告人の親権者として，上告人の丙に対する親子関係不存在確認の訴えを提起し，丙に対しては公示送達がされた上，同年１０月２０日，上記親子関係が存在しないことを確認する判決が言い渡され，同年１１月５日，同判決が確定した。Ｄは，平成１０年１１月９日，上告人を認知する旨の届出をした。なお，Ｄは，知人である弁護士に種々相談したものの，丙と上告人との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続を執っていない。
３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，上告人の請求を認容した第１審判決を取り消し，上告人の請求を棄却した。外国人の母の非嫡出子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されるため，日本人である父による胎児認知の届出が不適法なものとして受理されない場合に，上記推定がされなければ父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情があるときは，上記胎児認知がされた場合に準じて，国籍法２条１号の適用を認め，子は生来的に日本国籍を取得すると解するのが相当である。そして，上記特段の事情があるとして同号の適用が認められるためには，①戸籍の記載上嫡出推定がされ，胎児認知届が不適法なものとして受理されない場合に，②母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なく執られた上，③上記不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後速やかに認知の届出がされることを要するものと解すべきである（最高裁平成８年（行ツ）第６０号同９年１０月１７日第二小法廷判決・民集５１巻９号３９２５頁参照）。
母の離婚後に子が出生した場合には，母の婚姻中に子が出生した場合とは異なり，戸籍実務上，胎児認知が適法なものとされる余地があるとしても，本件のように母の離婚と子の出生が時期的に極めて近接しているときは，胎児認知の届出をすることを要請することは時間的に無理を強いるものであるから，胎児認知をすることに障害があったものとして，前記①の要件を満たすものと解するのが相当である。
前記②の要件については，前記２のような事実は認められるものの，他方において，乙は，自宅療養をしていたとはいえ長女の通学の送迎等をすることが可能な状況にあったこと，既に平成９年８月ころには丙の所在を把握することができなくなっていたこと，Ｄは知人の弁護士に種々相談したものの丙と上告人との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続を執っていないこと，丙の所在調査に長期間を要したと認めるに足りる証拠はないことを併せ考えると，乙及びＤが上記手続を執ることについてしゅん巡したことに起因して上告人の出生から上記手続が執られるまでに８か月余が経過したものと推認される。そうすると，本件においては，丙と上告人との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が上告人の出生後遅滞なく執られたものということはできない。
４原審の上記判断のうち，及びは是認することができるが，は是認することができない。その理由は，次のとおりである。一般的には，子の出生後８か月余を経過して親子関係の不存在を確定するための法的手続が執られたとしても，これが遅滞なくなされたものということは困難である。
しかしながら，【要旨】上記事実関係によれば，乙は，帝王切開により上告人を出産し，退院後も長女と上告人を養育しながら，自宅療養を続けていたというのであり，また，出産を間近に控えた平成９年８月ころには，丙からの連絡を待つだけで，乙の側から丙に連絡を取ることはできない状態になっていたところ，乙は，同１０年３月ころ，弁護士に相談し，丙と上告人との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続を執ることとし，そのために約３か月間丙の所在を調査したが，結局，丙の所在が判明しないので，同年６月１５日に至り，上告人の親権者として，上告人の丙に対する親子関係不存在確認の訴えを提起し，丙に対しては公示送達がされたというのである。これらの事情に照らせば，上告人の出生から上記訴えの提起までに８か月余を要したのもやむを得ないというべきであり，本件においては，丙と上告人との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が上告人の出生後遅滞なく執られたものと解するのが相当である。


主文
１　被告は，原告ａに対し，３８９７万９６４２円及びこれに対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告ｂに対し，１９４８万９８２１円及びこれに対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告ｃに対し，１９４８万９８２１円及びこれに対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決は，第１項から第３項までに限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告ａ（以下「ａ」という。）に対し，５２４６万６０５４円及びこれに対する平成１１年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告ｂ（以下「ｂ」という。）に対し，２５５６万８５２７円及びこれに対する平成１１年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告ｃ（以下「ｃ」という。）に対し，２５５６万８５２７円及びこれに対する平成１１年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が開設する病院のｄ医師（以下「ｄ」という。）が亡ｅ（以下「ｅ」という。）を診察した際，必要な検査を怠って急性心筋梗塞を見逃し，適切な治療措置を講じなかったことによりｅが死亡したとして，ｅの相続人である原告らが，被告に対し，診療契約の債務不履行に基づく損害賠償の支払を求める事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ａは，ｅの妻であり，ｂ及びｃはｅの子であり，原告らがｅの相続人のすべてである（甲Ｂ４の１，２）。
被告は，ｆ整形外科病院（以下「被告病院」という。）を開設しており，ｄは，被告の代表者であるとともに被告病院の院長でもある（乙Ａ４）。被告病院は，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの間，東京都により，指定診療科目を整形外科単科とした二次救急医療機関として指定がなされていた（乙Ｂ５の１）。
(2)　ｅが死亡するに至った経緯
ア　ｅの年齢，職業
ｅは，昭和２１年９月４日生まれで，平成１１年９月３０日死亡した。ｅは，死亡当時，製版業を営む有限会社ｇ（以下「ｇ」という。）の代表者を務めていた（ｂ本人）。
イ　被告病院での治療
(ア)　ｅは，平成１１年９月２９日午後３時前に，取引先である東京都豊島区ｈ所在の株式会社ｉ（以下「ｉ」という。）の事務所において，打ち合わせ中に嘔吐し，左肩部の激痛を訴えた（甲Ｂ６，ｂ本人）。
ｅは，平成１１年９月２９日午後３時３０分ころ，救急車により被告病院へと搬送され，被告病院との間で，ｅの症状の診断，治療についての診療契約（以下「本件診療契約」という。）が締結された。
(イ)　ｄは，搬送されてきたｅについて，頚椎と左肩のＸ線検査を行った後，ｅに痛み止め等の注射をし，飲み薬と座薬を処方した。
ｅは，診察後，薬を受け取り，乗用車で帰宅した。
ウ　ｅの死亡（甲Ａ３（枝番を含む。以下同じく枝番がある書証については枝番を含む。））
ｅは，平成１１年９月３０日午前０時ころ，「うっ」という唸り声を上げて目を開き，意識を失ったため，救急車が呼ばれ，ｊ病院に搬送された。そして，緊急手術が行われたが，ｅは，同日午前１時４６分死亡した。
(3)　ｅの解剖結果（甲Ａ３）
ｅについては，平成１１年９月３０日，ｋ医務院において，ｌ医師執刀による行政解剖が行われた。その結果，ｅの死因は，急性心筋梗塞（前壁中隔）による心破裂であるとされた。
２　争点
(1)　本件診療契約に基づく被告の義務違反の有無及び義務違反についての過失の
有無
（原告らの主張）
ア　ｅは，平成１１年９月２９日午後３時ころ，激しい肩部痛・胸部痛・背部痛や悪寒を訴え，大量の発汗，嘔吐，呼吸困難などの症状を示したため，救急車で被告病院に搬送された。そして，ｅの前記各症状は被告病院においても続いており，ｄは，救急隊からの情報や実際にｅを診察したことにより，ｅが激しい肩部痛・胸部痛・背部痛を訴えるとともに，前記各症状を示していることを認識していた。イ　そのような状況においては，ｄは，医師として，ｅの前記各症状が心筋梗塞に起因するものではないかと疑うべきであった。しかし，ｄは，心電図検査すら行わず，Ｘ線検査のみにより，漫然とｅを肩関節周囲炎と診断した。そして，ｄは，痛み止め等の投薬等をしただけで診療を終え，ｅを帰宅させた。その後，ｄによる診察を受けてからわずか半日後の同月３０日午前１時４６分，ｅは，心筋梗塞により死亡した。
ウ　上記の経過からすると，本件診療契約について，被告の履行補助者であるｄは，ｅの訴えや症状から，心筋梗塞等の内臓疾患を疑い，心電図検査等を行う義務があったにもかかわらず，医師として当然疑うべき心筋梗塞を見過ごし，ｅに対し，他の病院へ移送する等の適切な医療処置を施さなかったのであるから，被告には，本件診療契約の債務不履行責任がある。
（被告の反論）


ア　ｅが被告病院へ搬送される前の救急隊からの連絡は，肩を痛がり，嘔吐した患者がいるが，被告病院に搬送してもよいかというものであって，その時点で，ｅに大量の発汗，胸部痛，背部痛，悪寒，呼吸困難等の症状は認められなかった。もしそれらの症状のいくつかがあったとすれば，経験豊かな救急隊が午後３時という，どの病院も診療活動を行っている時間帯に，わざわざ近くの内科病院に行かず，被告病院を選択するはずがない。ｅは，肩関節周囲炎で通院加療中であり，その痛みが潜在的に存在したため，胸部痛も，背部痛も肩の痛みと感じそのように救急隊に訴えたと思われる。また，呼吸困難があれば，救急車内で酸素吸入を行うはずであるが，ｅは，酸素マスクをつけることなく被告病院に到着した。イ　ｅが被告病院の外来に到着すると同時に，ｄは，待合室に出ていってｅを問診し，肩の痛みであることを確認した。ｄは，肩の痛みが強く突発的であることより，石灰沈着性肩関節周囲炎をまず疑うとともに，頚椎椎間板ヘルニアの可能性も考え，肩関節と頚椎のＸ線検査の指示を出した。Ｘ線写真ができあがると同時に，ｅは，歩いて診察室に入り診察を受けた。
ｄは，肩関節に関節周囲炎特有の拘縮がみられる一方，Ｘ線写真の所見では肩関節に石灰沈着がみられなかったことから，石灰沈着性肩関節周囲炎の可能性は除去し，単純な肩関節周囲炎との判断を一応下した。
さらに，頚椎椎間板ヘルニアの可能性もあったので，ｄは，ｅ及び付添人に対し，頚椎椎間板ヘルニアの可能性もあるが，それを確定するにはＭＲＩ検査が必要であること，ＭＲＩ検査は台の上で３０分くらい静かにしていなくてはならないので今は無理かもしれないことを告げた。また，ｄは，ｅらに対し，頚椎椎間板ヘルニアの急性期には肩から切り落として欲しいと訴える位の激しい痛みがあることもあり，そのようなときは首からチューブを入れて麻酔する持続硬膜外ブロックが有効であるが，その治療には入院が必要であることなども告げたが，ｅらからは何の返事もなかった。
肩関節周囲炎や頚椎椎間板ヘルニアは，保存療法が原則であり，痛みが強い場合は入院加療が必要になるが，一般的には通院加療が行われる。本件においても入院を勧めたが，同意を得られない以上，強制的に入院させる必然性までは認められなかった。そこで，ｄは，ｅに対し，関節注射，三角巾固定，投薬等の肩関節周囲炎に対する治療を行って，ｅを帰宅させた。
ウ　ｅは，ｄに対し，肩の痛みを訴えたのみであり，心筋梗塞を疑わせる訴えや大量の発汗などの症状はなかった。そして，ｄは，ｅの訴えに応じて適切な診察及び治療を行ったものであり，ｄひいては被告には過失はない。
(2)　損害
（原告らの主張）
ア　ｅの死亡による損害
(ア)　診察費　　　　　　　　　　　　７万０３４０円(イ)　逸失利益　　　　　　　　５８２０万３７６８円ｅが死亡する前年である平成１０年のｅの年収は８４０万円であり，ｅは死亡時満５３歳であった。そこで，生活費控除率を３０パーセントとして計算すると，ｅの逸失利益は，８４０万円×（１－０．３）×９．８９８６（就労可能年数１４年に見合うライプニッツ係数）＝５８２０万３７６８円となる。
(ウ)　慰謝料　　　　　　　　　２６００万円
イ　ａの損害
(ア)　葬儀費用　　　　　　　　　１３２万９０００円
(イ)　ａ固有の慰謝料　　　４００万円
ｅは，死亡時まだ５３歳であり，夫を失い生活の基盤を失ったａの精神的損害を慰
謝するための相当額は４００万円である
ウ　ｂの損害
ｂ固有の慰謝料　　　２００万円
ｂはｅの子であり，父親を失ったｂの精神的損害を慰謝するための相当額は２００万円である。
エ　ｃの損害
c固有の慰謝料　　　２００万円
ｃはｅの子であり，父親を失ったｃの精神的損害を慰謝するための相当額は２００万円である。
オ　相続関係
ｅの損害額は合計で８４２７万４１０８円であり，これをａが４２１３万７０５４円，ｂ及びｃが各２１０６万８５２７円ずつ相続した。
カ　弁護士費用　　　　　　　１０００万円
原告らは，原告ら訴訟代理人に対し，本件訴訟に関する弁護士費用として，日本弁護士連合会報酬基準に基づき，合計１０００万円を支払う旨約し，ａが５００万円，ｂ及びｃが各２５０万円の割合で負担することとした。キ　よって，原告らは，被告に対し，診療契約の債務不履行に基づく損害賠償として，ａが５２４６万６０５４円，ｂ及びｃが各２５５６万８５２７円，並びに各金員に対するｅの死亡日である平成１１年９月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の反論）
原告らの主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
(1)　前記前提事実，証拠（甲Ａ３，Ｂ２，Ｂ６，Ｂ９，乙Ａ１からＡ４まで，Ｂ１からＢ４まで，鑑定の結果，ｂ本人，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　ｅの既往症
ｅは，糖尿病・高血圧の既往症があり，投薬等の治療を行っていた。また，本件の１か月前ころから，左肩関節周囲炎（いわゆる五十肩）により，近所の接骨院で治療していたが，理学療法のみであり，あまり通院していなかった。
イ　被告病院での治療までの経過


(ア)　ｅは，平成１１年９月２７日朝，起床後にうっという唸り声を上げ，胸が締め付けられるような症状があったが，病院等には行かなかった。(イ)　ｅは，平成１１年９月２９日，普段どおり出勤したが，ｉで打ち合わせ中の同日午後３時前に，気分が悪くなり，１回嘔吐するとともに，左肩の激痛を訴えたため，救急車が呼ばれた。
そして，同日午後３時１０分ころ，救急車が到着し，その救急車には，知らせを受けて駆けつけたｂも同乗した。
(ウ)　ｅは，救急隊に対し，１か月位前から左肩の痛みがあり，会社近くの接骨院で五十肩と言われていたこと，仕事中に急に肩の痛みが激しくなったことなどを伝えた。
救急隊は，ｅの観察結果（意識が清明で，呼吸が毎分２４回，脈拍が毎分７２回であった。）及びｅの申告に基づき，救急現場から最も近い整形外科である被告病院に搬送することとした。
そして，救急隊は，被告病院に対し，ｅの観察結果及びｅの申告内容を伝え，受け入れ可能との回答を得た上で，ｅを被告病院に搬送した。被告病院に搬送された時の，ｅの状態は，意識が清明で，呼吸が毎分１８回，脈拍が毎分６３回であって，酸素マスクはつけていなかった。
ウ　被告病院での治療
(ア)　ｅは，同日午後３時３０分ころ，ストレッチャーに横たわったまま，ｂに付き添われて，被告病院に到着した。
ｄは，待合室に出ていって，ｅの肩を触診し，左肩から左上肢にかけての激痛から，石灰沈着性肩関節周囲炎の他に，頚椎椎間板ヘルニアの可能性も考え，肩と頚椎のＸ線検査の指示を出した。
そして，ｅは，Ｘ線検査を受け，座った状態で診察の順番を待っていた。(イ)　Ｘ線写真ができあがると，ｅは歩いて診察室に入り，ｂも立ち会って，ｄによる診察を受けた。
診察の際，ｅの意識は，はっきりしており，ｄの問診に対し，１か月位前から五十肩で診察を受けていたことなどについて，ｅが自ら答えた。診察の結果，ｄは，ｅには，左肩を中心として，左肩から左上肢に放散する激痛があり，発汗の症状もあることを確認した。また，ｄは，救急隊の通報により，ｅが嘔吐したことも知っていた。
(ウ)　ｄは，肩関節に中程度の関節拘縮がみられることなどから，ｅに肩関節周囲炎（いわゆる五十肩）があることは確かであると判断した。しかし，Ｘ線写真の所見では，左肩関節に石灰の沈着が見られなかったことから，肩関節周囲炎の中でも，突発的な激痛を生じることがある石灰沈着性肩関節周囲炎ではないと判断した。
その上で，ｄは，突発的に肩の激痛が生じる疾患で，石灰沈着性肩関節周囲炎以外に可能性があるものとして，頚椎椎間板ヘルニアの可能性を考えた。しかし，Ｘ線写真の所見，スパーリングテスト（椎間孔圧迫テスト。頚椎を患側に屈曲させ，患側の肩や腕に疼痛が増強・出現するかを観察するテスト）によっても，頚椎椎間板ヘルニアであると断定できず，神経学的にも異常がないことから，カルテには，頚椎椎間板ヘルニアより広い診断名として，頚椎椎間板症と記載した。
(エ)　ｄは，ｅに対し，肩関節周囲炎の治療として，ハリソン（関節の動きを改善する薬）・プロカイン（局所麻酔剤）・ケナコルト（関節の炎症をとる薬）を左肩に関節注射し，左肩を三角巾で固定した。
また，ｄは，飲み薬として，ロキソマリン（痛み止め薬）・ニコラーゼ（炎症をとる薬）・ＡＭ散（胃薬）を，座薬として，ボルタレン（痛み止め薬）を処方した。(オ)　診察が終わるとき，ｂが，ｄに対し，もう帰ってよいのか確認したところ，ｄは，痛むようなら来週来院するようにと指示した。
エ　被告病院での治療後の状況
(ア)　ｅは，乗用車に乗り，ｉの社員が届けてくれた眼鏡をｇで受け取ってから，帰宅した。その間，ｅは，乗用車の後部座席でぐったりしており，眼鏡も同乗していたｇの社員に取りに行ってもらった。
(イ)　ｅの左肩の痛みの状況は，被告病院での治療の前後でほとんど変わらず，帰宅して飲み薬を服用した後も，痛みを訴え続け，アイスノンで背部を冷やすなどしていた。
同日午後７時ころ，ａが帰宅したが，ｅは，胸から肩にかけて発熱しており，あまりの激痛に，ａに対し，「肩を切り落として欲しい。」と述べるなどしていた。(ウ)　そのうち，同日午後１０時ころ，ｅは，いつもかく大きないびきをかいて眠り始めた。
そして，翌日午前０時ころ，ｅは，「うっ」という唸り声を上げて，目を開き意識を失ったため，救急車でｊ病院に搬送されたが，同日午前１時４６分死亡した。オ　急性心筋梗塞について（甲Ｂ２，Ｂ９，鑑定の結果）
(ア)　急性心筋梗塞の症状
前胸部にかきむしられるような激しい痛み，又は締め付けられるような痛みが安静時や軽労作時に突然出現する。また，背部や心窩部に痛みを訴えることもある。下壁梗塞では，悪心・嘔吐が主症状のことがあり，老人や糖尿病患者では，呼吸困難で発症することがある。
冷汗，顔面蒼白，四肢冷感，悪心，嘔吐などのショック症状を伴うことが多く，精神的に不安状態に陥ることが多い。また，左心機能低下による呼吸困難などの心不全症状も伴う。
(イ)　急性心筋梗塞の診断
大部分の急性心筋梗塞は自覚症状，心電図所見（不整脈，ＳＴ上昇等），血液検査結果（心筋逸脱酵素上昇等）から容易に診断される。以上の所見がすべてそろっていなくても２つあれば，心筋梗塞と考えてよい。中には，診断の判定に困ることがあり，疑いが強い場合には集中治療室に収容することが望ましい。
(ウ)　急性心筋梗塞の治療
ａ　急性心筋梗塞又はその疑いがある場合には，集中治療室に収容する。移送の前に，血管確保，酸素吸入，鎮痛剤・鎮静剤投与等を行う。不整脈，心不全，ショックを伴っていれば，これに対する基本的治療を行った後，呼吸状態，血圧，脈拍などのバイタルサインが比較的安定したところで移送を開始する。ｂ　急性心筋梗塞に対しては，集中治療室において，血栓溶解薬や経皮的冠動脈形成術等による再灌流療法などが行われる。
カ　頚椎椎間板ヘルニアについて（乙Ｂ２からＢ４まで，被告代表者）


(ア)　頚椎椎間板ヘルニアの症状
頚椎椎間板ヘルニアは，小外傷又は不良姿勢の後などに，頚・肩・腕に急性の激痛が生じさせることが多い。また，頚部の運動に伴う上肢への放散痛，しびれ感を伴う。
(イ)　頚椎椎間板ヘルニアの診断
頚椎椎間板ヘルニアは，自覚症状の観察やスパーリングテストなどに加えて，Ｘ線検査，ＭＲＩ検査，ＣＴ検査，脊髄造影（ミエログラフィー）などにより診断される。また，Ｘ線写真では正常像であっても，ＭＲＩ検査により頚椎椎間板ヘルニアが発見される場合がある。
(ウ)　頚椎椎間板ヘルニアの治療
頚椎椎間板ヘルニアについては，保存的療法が基本であり，その他に，硬膜外ブロック療法や手術的療法も存在する。
キ　ｅの急性心筋梗塞の発症時期及び死亡に至る経過（甲Ａ３，Ｂ９，鑑定の結果）
(ア)　ｅの剖検所見，事実経過に照らすと，ｅは，平成１１年９月２９日午後３時前に肩部痛が生じた時点で，急性心筋梗塞を発症していた蓋然性が極めて高い。２日前の同月２７日朝の胸部痛は，心筋梗塞発症前の不安定狭心症であったと考えられる。
(イ)　ｅは，平成１１年９月２９日午後３時前，急性心筋梗塞を発症した後，冠動脈閉塞による心筋壊死が進行し，心内圧による負担に耐えられなくなり，翌日午前０時ころ，心破裂を起こして，死に至ったと推認される。
２　判断
(1)　争点(1)（本件診療契約に基づく被告の義務違反の有無及び義務違反についての過失の有無）について
前記前提事実，同認定事実，証拠（各認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨に基づき，上記争点について検討する。
ア　前記認定事実によれば，ｄは，少なくとも，ｅは突発的な左肩から左上肢へかけての強い放散痛を訴え，発汗・嘔吐の症状を示していたことを認識していたことが認められる。
なお，原告らは，ｅは肩部のみでなく胸部・背部の痛みも訴えており，呼吸困難や大量の発汗などの症状を示していたと主張し，それに副うｂの陳述書（甲Ｂ６）及び供述（ｂ本人）が存在する。しかし，前記認定事実及び証拠（乙Ａ３，Ａ４，ｂ本人，被告代表者）によれば，ｅが救急車で搬送された時点において，ｅの意識は清明で，呼吸・脈拍も正常な範囲であったこと，救急隊は，ｅの観察結果及び申告内容から判断して，ｅを内科ではなく整形外科に搬送したこと，ｄがｅを診察したときも，ｅの意識は清明で，ｄの問診に対し自ら答えていたこと，ｂは，ｄの関心がｅの左肩に限られていることを認識しながら，あえて胸部や背部の痛みを訴えたりはしていないことなどが認められることからすれば，ｅが明確に胸部・背部の痛みを訴え，呼吸困難の症状を示していたとまでは認められない。また，ｄは，ｅから，肩関節周囲炎で治療中であることは告げられたが，急性心筋梗塞にとってハイリスクである糖尿病・高血圧の既往症や本件の２日前である平成１１年９月２７日朝に胸が締め付けられるような症状があったことを告げられていないことも認められる（前記認定事実，乙Ａ４，被告代表者）。そして，ｅが示していた嘔吐・発汗という症状は，急性心筋梗塞に特有な症状ではなく，激痛が生じた場合などに一般的に見られる症状である（乙Ａ４，被告代表者）。また，ｅが示した肩から上肢にかけての突発的な放散痛という症状は，急性心筋梗塞のみでなく，頚椎椎間板ヘルニアにも合致する症状である（前記認定事実）。したがって，ｄが認識し得た前記アのｅの症状や告知内容に照らすと，ｅについて，まず第一に急性心筋梗塞を疑うような状況であったとまではいえない。イ　しかし，ｄは，ｅの症状に該当する整形外科の病気としては，石灰沈着性肩関節周囲炎と頚椎椎間板ヘルニア以外には考えられないところ（被告代表者），石灰沈着性肩関節周囲炎はＸ線検査の結果否定され，頚椎椎間板ヘルニアについても，Ｘ線検査及びスパーリングテストでは頚椎椎間板ヘルニアであることを窺わせるような結果は出ず，したがって，頚椎椎間板症という病名を付することしかできなかった（前記認定事実）にもかかわらず，その治療によっても症状の消失しないｅをそのまま帰宅させたものである（前記前提事実及び認定事実，ｂ本人）。一般に，診療契約上，医師は常に確定的な診断をすべきものであるとまではいえないが，本件において，ｅは，突発的な激痛を発症して被告病院に救急車で搬入されたものであり，ｅを症状の消失しないまま帰宅させるのであれば，被告としては，生命に関わるような重大な疾患ではないと断定できるだけの十分な検査をしたうえで，確実な診断を下すべき本件診療契約上の義務を負っていたものというべきである。
そして，急性心筋梗塞の患者が肩部痛と感じて整形外科を受診することはまれではなく，さらに，ｅの示していた左肩から左上肢に放散する激痛という症状は，急性心筋梗塞に比較的典型的な症状である（甲Ｂ９，鑑定の結果）ことから考えると，整形外科医であるｄ（本件診療契約の被告の履行補助者）としても，同医師の実施した検査結果からは，ｅの症状に該当する整形外科の病気であるとの診断がつかない以上，整形外科の病気以外の病気，すなわち，急性心筋梗塞の可能性も疑ってみるべきであり，被告病院において少なくとも心電図検査は可能であった（被告代表者）のであるから，心電図検査を実施すべきであったというべきである。また，ｄがＸ線検査及びスパーリングテストの結果にもかかわらず，なお頚椎椎間板ヘルニアの可能性が高いと判断したのであれば，ｄの検査の結果からは頚椎椎間板ヘルニアであることを窺わせるものは何もないのであるから，その診断に必要なＭＲＩ検査を実施すべきであり，被告病院にはＭＲＩ検査に必要な装置がなければ（被告代表者），同装置を備えた他の病院にｅのＭＲＩ検査を依頼すべきであったというべきである（ｅが被告病院に搬入されたときの状態では，約３０分間の静止が必要なＭＲＩ検査は困難であったとしても，その後のｅの行動から考えて，痛み止め等の治療によってＭＲＩ検査を受けられる状態にはなったものと推認される。）。


ｄがｅについて心電図検査を実施していれば，急性心筋梗塞であることが判明したものと推認されるし，ＭＲＩ検査を依頼しても，頚椎椎間板ヘルニアの診断がつかなければ，やはり急性心筋梗塞を疑って心電図検査を実施し，急性心筋梗塞であることが判明したものと推認され（前記認定事実，甲Ｂ９，被告代表者），ｄがｅについて，急性心筋梗塞と診断し，ｅを集中治療室のある病院に移送していれば，適切な治療を施すことができ，ｅは，８割から９割の確率で死を免れた可能性があると認められる（前記認定事実，甲Ｂ９，鑑定の結果）。したがって，ｄがｅについて，十分な検査をせず，確実な診断を下すことなくｅを帰宅させたことは，被告として本件診療契約上の義務を履行しなかったもの，すなわち債務不履行に該当するものというべきであり，ｄ（履行補助者）ひいては被告の過失を否定することはできない。
また，前記のとおり，ｅは，被告の債務不履行がなければ，死を免れた可能性が極めて高く，ｅが意識を喪失したのは，ｄの診察の約８時間後であることを考慮すると，被告の債務不履行とｅの死亡との間には相当因果関係が認められるので，被告は，ｅの死亡の結果について，損害賠償義務を負うものというべきである。なお，ｅは，ｄによる診察の際，肩関節周囲炎で治療中であることは告げたが，急性心筋梗塞にとってハイリスクである糖尿病・高血圧の既往症や本件の２日前の朝に胸が締め付けられるような症状があったことを告げていないことは前記のとおりであるが，ｅが自分の症状と心臓疾患との関連性に気付き，自主的にそのような既往症の告知をすることを期待することはできず，このことは，慰謝料の算定の際に考慮される事情とはなることはあっても，過失相殺の対象となる過失とまでは認められない。
(2)　争点(2)（損害）について
ア　ｅの死亡による損害
(ア)　診察費（甲Ｃ１）　　　　　　７万０３４０円(イ)　逸失利益　　　　　　　４９８８万８９４４円ｅが死亡する前年である平成１０年のｅの年収は８４０万円であり（甲Ｃ２），ｅは，死亡時満５３歳であった（前記認定事実）。生活費控除率は４０パーセントが相当と認められるので，これを前提に計算すると，ｅの逸失利益は，８４０万円×（１－０．４）×９．８９８６（就労可能年数１４年に見合うライプニッツ係数）＝４９８８万８９４４円となる。
(ウ)　慰謝料　　　　　　　　２２００万円
本件事案の性質，ｅの年齢・家族環境等を考慮すれば，死亡による慰謝料は，２２００万円とするのが相当である。
(エ)　弁護士費用
弁護士費用は，ｅの死亡と相当因果関係のある損害が，本件訴訟提起によって顕在化したものとして，ｅの死亡による損害と同視でき，原告らの主張も，ｅ自身の損害として請求する趣旨を含むと解することができる。
そして，本件事案の内容，本判決による認容額等の諸般の事情に照らせば，弁護士費用は，６００万円が相当である。
(オ)　合計損害額　　　　　　７７９５万９２８４円
イ　相続関係
ａは，ｅの死亡により，ｅの損害賠償請求権を３８９７万９６４２円，ｂ及びｃはいずれも１９４８万９８２１円ずつ相続した。
ウ　固有の慰謝料及び葬儀費用
本件診療契約の当事者でない原告らが，被告の債務不履行により固有の慰謝料請求権を取得すると解することはできず，同様に，ａが出捐した葬儀費用について，同原告が固有の損害賠償請求権を取得すると解することもできないので，原告らのこれらの請求は認められない。
エ　遅延損害金について
本件診療契約の債務不履行に基づく損害賠償債務は期限の定めのない債務であるから，被告の原告らに対する損害賠償債務は，本件訴状の送達日の翌日である平成１２年５月２６日から履行遅滞に陥ったものと認められる。
３　結論
よって，原告らの各請求は，ａにつき３８９７万９６４２円，ｂ及びｃにつき各１９４８万９８２１円，並びに各金員に対する平成１２年５月２６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからいずれも棄却し，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事３０部
裁判長裁判官　福田　剛久
裁判官　新谷　晋司
裁判官　馬場　俊宏


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人津村健太郎作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
第１　法令適用の誤り及び事実誤認の論旨について
所論は，要するに，被告人に自首が成立するのに，自首には当たらないと認定し，法律上の減軽をしなかった原判決には，事実の誤認及び法令適用の誤りがある，というのである。
そこで，検討すると，原判決が（弁護人の主張に対する判断）の項においてした自首の成否に関する認定及び説示は，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができるから，原判決には，所論のいう事実の誤認及び法令適用の誤りはない。以下，付言する。
１　原審の記録によれば，本件捜査の経過などについて，次のような事実が認められる。
(1)　被害者Ａは，平成１３年４月１２日以降，行方不明になっており，被害者の妻は，同年５月１８日，広島県ａ警察署へ家出人捜索願を届け出た。警察において，被害者の捜索を開始し，被害者の電話の利用状況や出入国の状況などその行動に関して調査をすると共に，同人の勤務先である有限会社Ｂに関する捜査照会を行い，Ｃが同社の代表取締役であり，以前，被告人がその取締役の地位にあったことを把握し，さらに，被告人の同年４月１２日ころの行動について，当時の勤務先に対する聞き込みなどの内偵捜査を進めていた。(2)　被告人は，同年４月１２日の本件各犯行後，比較的近接した時期から，Ｂの関係者など複数の人物に対し，被害者の死体が地中に埋められているなどと本件各犯行をほのめかす発言をしており，Ｃも，被害者の死体を埋めたＢの資材置き場における整地や掘削作業について，神経を尖らせるようになり，同年７月１０日ころ，地中に埋められていたブルドーザーが一部露出するや，従業員らの前で異常なまでに過敏な反応を示したため，Ｂの従業員の間では，ブルドーザーと共に被害者の死体が埋まっているのではないかとの話しが持ち上がっていた。(3)　また，警察官が作成した報告書等の記載をみると，例えば，被告人の本件当時の勤務先に対する聞き込み捜査の結果を記載した平成１３年１０月２６日付け捜査状況報告書（原審検２９号証）には，「被疑者Ｄに対する殺人・死体遺棄被疑事件につき捜査した結果は次のとおりであるから報告する。」と記載されており，他方，被害者を被照会者とする同年１１月１４日付け捜査関係事項照会書（原審検５号証）には，その照会事項として，「下記の者，殺人，死体遺棄被疑事件の被害者として捜査中のものであるが，入出国事実の有無。」と記載されている。
(4)　そして，被告人は，平成１４年１月２３日，広島地方裁判所ａ支部において，別件の覚せい剤取締法違反の罪で懲役３年の判決を受け，同月２５日，上訴放棄によりこの判決が確定し，ｂ刑務所で服役していたところ，２日間にわたり，警察官２名の訪問を受けて，被害者に関する事情聴取を求められた。被告人は，１日目は，本件事件について供述しなかったが，ポリグラフ検査の実施に応じ，２日目に，本件殺人及び死体遺棄の犯行を認める供述をし，上申書を作成した。そして，被告人は，同年２月２７日，本件殺人及び死体遺棄の被疑事実により通常逮捕された。
２　そうすると，原審の記録によっても，警察は，被害者の家出人捜索願を受けて，内偵捜査を行い，遅くとも平成１３年１０月下旬ころの時点で，被告人が本件殺人及び死体遺棄の被疑者であるとの疑いを抱き，その後も，意識的に捜査を進めていたのであって，被告人の自供を得る前の時点で，捜査機関において，被告人が本件各犯行の犯人であるとの相当高い蓋然性をもって特定していたと認めることができる。
３　さらに，当審において取り調べた捜査状況報告書（当審検１，２号証）によれば，被告人は，本件各犯行後，知り合いの建設会社社長及び義理の娘に対し，犯行内容について具体的に告げていたこと，警察は，他の事件に関する捜査の過程でその状況を把握し，平成１４年２月中旬ころまでに両名から詳細な事情聴取を行い，供述調書を作成し，あるいは上申書の提出を受けたこと，引き続き関係者に対する事情聴取などの捜査を行い，被告人に対する容疑を固めた後，同月２１日及び２２日，服役中の被告人に対して，被害者に関する事情聴取を行った結果，被告人が自供したことが認められる。
４　以上によれば，本件犯行の全容が明らかになったのは，被告人の自供によるところが大きいものの，警察官が服役中の被告人に対して事情聴取した際には，被告人が本件犯行の犯人であるという高度の蓋然性をもって特定した上で，被告人に任意の供述を促したとみるべきであり，被告人の自供は，犯罪事実が捜査機関に発覚する前になされたとはいえないから，自首は成立しないとした原判決の認定は相当であり，原判決に，所論のいう事実の誤認及び法令適用の誤りはない。
論旨は理由がない。
第２　量刑不当の論旨について
所論は，要するに，被告人を懲役２０年に処した原判決の量刑は重きに失し不当である，というのである。
そこで，検討すると，本件は，被告人が，土木建設会社を経営する共犯者と共謀の上，その従業員を資材置き場に誘い出して刺殺した上，その死体を同所に埋めたという殺人及び死体遺棄の事案である。
被告人は，昭和５８年５月，本件と同じ共犯者から協力を求められて殺人事件を起こし，他の罪と併せて懲役１１年の判決を受けて服役した前科があるところ，またもや同じ共犯者と共同して，この事件と全く同様の犯行態様による本件各犯行に及んだものである。
被告人は，被害者に貸し与えていた自動車を無断で売却されたため，腹立ちを覚え，被害者について快く思っていなかったが，被告人自身には，被害者を殺害しなければならないような事情はなかった。それにもかかわらず，被告人は，仕事面や金銭面で厚く優遇してもらい，強い恩義を感じていた共犯者から，被害者に面子を潰されたとか，その扱いに困っているなどと愚痴を聞かされて，軽い気持ちで殺害を意味する発言をし，これを真に受けた共犯者から協力を依頼されて，実行を決意したというのであって，人命の尊さを軽視した余りに短絡的な犯行動機に酌むべき事情は全くない。


平成１５年（行ケ）第２４１号　審決取消請求事件
平成１６年４月６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　告　　　　　　Ａ
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　船越　巧子
同　　　　　　内田　博之
同　　　　　　高木　進
同　　　　　　涌井　幸一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００２－１３４２８号事件について平成１５年４月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年４月９日，名称を「有機スプリング，波スプリング及びその製造方法」とする発明につき特許出願（特願２００１－１４５６２０号。以下「本件出願」という。請求項の数は１３である。）をし，これについて平成１３年１１月２６日付けで手続補正をし（以下「本件第１補正」という。），平成１４年６月１３日に拒絶査定を受けたので，平成１４年７月１８日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２００２－１３４２８号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１４年７月１８日付けの手続補正書により明細書の特許請求の範囲の補正（以下「本件第２補正」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１５年４月２１日，本件第２補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月１４日，その謄本を原告に送達した。
２　本件第２補正前の特許請求の範囲【請求項１】（本件第１補正後のもの。別紙図面Ａ参照）
「ばね性のある線材を，連続した波形で側面形状を直線に成形したエレメントの，各頂点部を直線上に並べ，各頂点部を連続した別部材により固定した，Ｕ字ばね形状のばね構成要素が各々独立して連続した，段階的にばね定数を変えることが出来る，Ｕ字ばねの面外荷重を特徴とするクッション材。」（以下，この請求項１の発明を「本願発明」という。）
３　本件第２補正後の特許請求の範囲【請求項１】
「連続した波形に成形したばね材（エレメント）とそのエレメントを固定する別部材とを有するクッション材において，エレメントの片方の各頂点部を直線上に配置し，この各頂点部を連続した別部材により固定した，U字ばね形状のばね構成要素が各々独立して連続していることを特徴とするクッション材。」（以下，この請求項１の発明を「本願補正発明」という。）
４　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本件第２補正は，本願発明の「ばね性のある線材を，連続した波形で側面形状を直線に成形したエレメント」から，「側面形状を直線に成形した」を削除するとともに，本願発明の「Ｕ字ばね形状のばね構成要素が各々独立して連続した，段階的にばね定数を変えることが出来る，Ｕ字ばねの面外荷重を」から，「段階的にばね定数を変えることが出来る，」，「Ｕ字ばねの面外荷重を」を削除するなど，６請求項について，特許請求の範囲の記載事項の一部を削除するか，又は，記載事項の一部に別の概念を付加するものであり，本件第２補正前の特許請求の範囲を拡張したものであることが明らかであるから，特許法第１７条の２第４項第２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当しないばかりか，同条同項第１号に規定する請求項の削除，同条同項第３号に規定する誤記の訂正，同条同項第４号に規定する明りょうでない記載の釈明を目的とするもののいずれにも該当しない，②本願発明の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下，審決と同様に「当初明細書」という。）には，本件第１補正により補正された本願発明の請求項１の「段階的にばね定数を変えることが出来る，Ｕ字ばねの面外荷重を特徴とする」との記載（以下，審決と同様に「記載事項Ａ」という。）における「段階的に」，「Ｕ字ばねの面外荷重」との記載はなく，それを示唆する記載も見当たらないから，本件第１補正は，特許法第１７条の２第３項に規定される要件を満たしているとは認められず，本件出願は，特許法４９条１号により拒絶されるべきである，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，記載事項Ａが，実際には当初明細書に記載されているにもかかわらず，記載されていない，と誤って判断したものであり，この誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　本願発明の全体的な構成と当初明細書の記載について当初明細書には，次の記載がある。
「【０００６】直線スプリング，丸スプリング
エレメントを必要な長さに製作し，このエレメントをベースの溝に埋め込み固定する。図１ａ，側面図１のエレメントを用い直線状に４個並べた場合の直線スプリングが図２ａである。」（甲３，２頁２欄４２行～４６行）当初明細書の上記記載と図１，図２ａに示されたところによれば，本願発明の「ばね性のある線材を，連続した波形で側面形状を直線に成形したエレメントの，各頂点部を直線上に並べ，各頂点部を連続した別部材により固定した」との構成が，当初明細書に開示されていることは明らかである。２　本願発明の「段階的にばね定数を変えることが出来る」との構成と当初明細
書の記載について
当初明細書には，次の記載がある。
「【０００５】


【発明の実施の形態】・・・エレメント（図１）側面図１は波長，波高共一定の図であるが，曲面のあるスプリングを作る場合は，波長，波高の変化するエレメントとなる。エレメントの谷部は揃え，波高の大小を交互にし，これを繰り返しても良い。このエレメントの山部，又は山部と谷部両方をベースの溝に挿入し固定，又は溶接することによりスプリングとなる。」（甲３，２頁２欄１７行～２３行）
当初明細書の上記記載のうち，「エレメント（図１）側面図１は波長，波高共一定の図であるが」の部分は，波高が１段の場合の記載であり，「エレメントの谷部は揃え，波高の大小を交互にし，これを繰り返しても良い。」との部分が波高を２段階に変化させる場合の記載である。
当初明細書の上記記載のうち，「曲面のあるスプリングを作る場合は，波長，波高の変化するエレメントとなる。」との部分が，波高を３段階以上に変化させる場合の記載である。この「曲面のあるスプリング」とは，当初明細書の図２ａで説明すれば，一つのエレメントにおける隣り合う波の山を結んだ四つの辺と，四つのエレメントにおける隣り合う各山同士を結んだ四つの辺から形成される仮想的平面が，各エレメントの波長を変化させずに波高を変化させた場合に，曲面状に形成されることを意味している。このことは，当初明細書における「エレメントの波長，波高を部分的に変化させることによりフラットでない曲面のあるスプリングも製作可能となる。」（甲３，２頁２欄３３行～３５行）との記載から理解することができる。
当初明細書には，「【０００６】・・・この直線スプリング，丸スプリングの製作時，エレメントの谷部は揃え，波高の大小を交互にしたエレメントを使用すると２段階のスプリングとなる。」（甲３，２頁２欄末行～３頁３欄３行）との記載がある。一つのエレメントは，同一の材質，断面形状から成るので，波長を変えずに，波高のみを変えた場合，隣り合う二つのばねは，不連続にばね定数が異なるものとなる。原告は，当初明細書において「２段階」との用語を用いていたため，本件第１補正においては，「不連続にばね定数を変える」ではなく，「段階的にばね定数を変える」（請求項１）としたものである。
本願発明（請求項１）の「ばね構成要素が・・・段階的にばね定数を変えることが出来る」とは，ばね構成要素の波高の大小を段階的に変えることができるということであり，上記のとおり，当初明細書に記載されていた事項である。３　本願発明の「Ｕ字ばねの面外荷重」との構成と当初明細書の記載について(1)「Ｕ字ばね」との用語は，「機械工学便覧」（日本機械学会昭和３５年発行（第４版）４－９２頁，甲４の４）に記載されており，その形状は，当初明細書の図２ａの正面図とほぼ同一である。当初明細書の図２ａは，「Ｕ字ばね」を示しているものである。
(2)「面外荷重」及び「面内荷重」との用語は，「JIS　使い方シリーズ　ばね使用と設計のポイント」（日本規格協会発行，２０９頁，２１０頁，甲４の５）においても使用されており，明確な意味を持つ用語である。ここにいう「面」とは，ばねを含む面のことであり，外力により変位するばねの方向が面内のみであれば，面内荷重であり，それ以外の場合は，面外荷重となる。面内荷重とするためには，ばねを含む面が水平線に対し垂直となるように設置し，この直線スプリングの上に，エレメントに接する面がほぼ平坦な板を載せるようにすればよいのである。しかし，当初明細書には，「【０００６】・・・図３ａの断面図が示すように，・・・１つのベースに対するエレメントの角度もどの方向でも良い。」（甲３，３頁３欄）との記載があり，図３ａとして示されているものが，面外荷重のものであることは明らかである。このように，当初明細書には，本願発明の「Ｕ字ばねの面外荷重を特徴とするクッション材。」が開示されていたのである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　本願発明の「段階的にばね定数を変えることが出来る」との構成と当初明細
書の記載について
原告が挙げる当初明細書の【０００５】及び【０００６】の記載からは，エレメントのばね構成要素の波高，波長を変化させてばね定数を変えることや，ばね定数を２段階に変化させることについては，読み取ることができる。しかし，ばね定数を３段階，４段階以上の多段階に変化させることを読み取ることはできない。また，「段階的にばね定数を変えることが出来る」とは，あらかじめ複数の段階を設定し，ある程度規則性を持って，その段階を経る，ということである。当初明細書にはそのような構成は開示されていない。
２　本願発明の「Ｕ字ばねの面外荷重」との構成と当初明細書の記載について「面外荷重」については，当初明細書に何らの記載もない。その用語自体，明確な意味を有する用語として知られたものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の「段階的にばね定数を変えることが出来る」との構成と当初明細
書の記載について
当初明細書には，「ばね定数」に関するものとして，次の記載がある。
「【０００５】
【発明の実施の形態】・・・エレメント（図１）側面図１は波長，波高共一定の図であるが，曲面のあるスプリングを作る場合は，波長，波高の変化するエレメントとなる。エレメントの谷部は揃え，波高の大小を交互にし，これを繰り返しても良い。」（甲３，２頁２欄７行～８行，１７行～２０行）「エレメントの波長，波高を部分的に変化させることによりフラットでない曲面のあるスプリングも製作可能となる。また継手を使用すれば，継手間は最短の場合エレメントの半周期分となり，継手間の形状は自由度を増す。これにより任意の部分のバネ定数を変化させることが可能となる。」（同２頁２欄３３行～３８行）


「【０００６】・・・この直線スプリング，丸スプリングの製作時，エレメントの谷部は揃え，波高の大小を交互にしたエレメントを使用すると２段階のスプリングとなる。」（同２頁２欄４２行，同末行～３頁３欄３行）「ばね定数」とは，「ばねに加えた力と伸びとの比の値。単位はニュートン毎メートル（Ｎ／ｍ）」（広辞苑第５版）であるから，同一の材質から成るばね構成要素のばね定数は，その波長，波高によって変わるものということができる。このことを前提として，当初の明細書の上記記載をみれば，明示的な記載ではないものの，当初明細書の図１，図２ａに示される同一波長，同一波高のばね構成要素は，いずれも同じばね定数のものとなるのに対し，同一の材質のエレメントにおいても，各ばね構成要素の波長，波高を変化させて曲面を構成するスプリングとすることにより，各ばね構成要素のばね定数が部分的に変化すること，及び，エレメントの谷部をそろえ，そのばね構成要素の波高の高低差を交互につけることにより，２種類のばね定数のばね構成要素から成るスプリングとすることが，当初明細書に記載されていると理解することが可能である。
しかし，当初明細書の上記記載をもって，ばねの各頂点部を直線上に並べ，各頂点部により平面を構成したものについて，ばね構成要素のばね定数を段階的に変えることにより，各ばね構成要素に対し押圧力を加えたときに，各ばね構成要素の波高が段階的に変化し，ばねの各頂点部により構成される面の形状が曲面に変化するようにする，との技術思想，あるいは，これに対応する構成が開示されているとすることができないことは，明らかである。
当初明細書には，「【０００３】【発明が解決しようとする課題】・・・任意の部分がバネ定数の異なるスプリングで」（甲３，２頁１欄４０行～４１行，４６行）及び「【発明の効果】・・・また任意の点にばね定数の違うスプリングの配置が可能となる」（同４頁５欄３７行，４０行～４１行）との記載もある。しかし，これらの記載は，単にスプリングの任意の部分においてばね定数を異なるものとすることを，一般的に，発明の課題，効果として述べているにすぎないものであり，上記【０００５】及び【０００６】において記載されているところに何かを付加する記載ではないことが明らかである。当初明細書の他の部分にもそのような記載はない。
これに対し，本件第１補正により本願発明の構成とされた「ばね性のある線材を，・・・各頂点部を直線上に並べ，各頂点部を連続した別部材により固定した，Ｕ字ばね形状のばね構成要素が・・・段階的にばね定数を変えることが出来る・・・クッション材」との構成は，ばねの各頂点部を直線状に並べ，これにより構成される平面の形状が，バネ構成要素に対し押圧力を加えたときに，各ばね構成要素のばね定数が段階的に異なるため，その波高が段階的に変化し，上記平面の形状が任意の曲面に変化するとの技術思想から成る発明をも包含するものである。そして，当初明細書においては，上記のとおり，ばね構成要素の波長と波高を変化させて曲面のあるスプリングとするとの構成，単に波高の大小を交互にし，２段階の（ばね定数の）ばね構成要素を備えたスプリングとするとの構成，あるいは，継手により任意の部分のばね定数を変化させるとの構成は開示されているものの，上記の技術思想から成る発明は開示されていないことは，上記のとおりである。以上からすれば，本件第１補正により本願発明の構成とされた「ばね性のある線材を，・・・各頂点部を直線上に並べ，各頂点部を連続した別部材により固定した，Ｕ字ばね形状のばね構成要素が・・・段階的にばね定数を変えることが出来る・・・クッション材」との構成は，明らかに上記の技術思想の発明を包含するものであり，この構成が当初明細書に開示されているものではないことは明らかである。本願発明の「段階的にばね定数を変えることが出来る」との構成が当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められない，とした審決の判断に誤りはない。
原告は，当初明細書の上記記載のうち，「曲面のあるスプリングを作る場合は，波長，波高の変化するエレメントとなる。」との部分が，波高を３段階以上に変化させる場合の記載である，当初明細書において「２段階」との用語を用いていたため，「不連続にばね定数を変える」ではなく，「段階的にばね定数を変える」（請求項１）としたものである，などと主張する。
しかし，本件第１補正後の本願発明の構成には，上記のとおり，当初明細書に記載されていない異質の技術思想から成り，かつ，その構成自体も同明細書に記載されていないものが含まれていることは明らかであるから，原告の上記主張は意味のないものであることが明らかである。
２　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由は，その余の点について判断するまでもなく理由がないことが明らかであり，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     若　　林　　辰　　繁
（別紙）
別紙図面Ａ


主　　　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和２５年に本籍地で実父Ａ及び実母Ｂの長男として出生し，地元の
中学校
を卒業し，約２年後に自衛隊に入隊したが，間もなく辞めて実家に戻り，家業の農
業を手
伝うなどして暮らし，昭和４８年に妻Ｃと婚姻して，昭和５０年には長男（以下「被害者」
という。）をもうけ，昭和５１年ころから道路舗装会社で働くようになった。被告人とＣは，被害者出生の際に，医師から，胎児が胎盤から離れているので生きてい
ない旨告げられ，Ｃが胎児摘出のために帝王切開の手術を受けたところ，胎児であ
った被
害者は生きていて２０００グラムほどの未熟児として母体から取り出されたことか
ら，死
んだとあきらめていた同人が生きて産まれたので，ことのほか喜び，他方，Ｃが出
産に対
する恐怖心が生じてしまったことなどから，二人で子供は被害者一人にしようと話
し合い，
一人息子の同人を可愛がり，甘やかして育て，また，Ａ及びＢも初孫である被害者
を可愛
がった。
被害者は，幼いころは身体が小さかったが，中学に入学するころには近所の同級
生より
も大きな体格となり，また，中学２年生のころまでは特に問題がなかったが，３年
生のこ
ろから，被告人やＣらに対して反抗的な態度を取るようになり，次第に，気に入ら
ないこ
とがあったりなどすると暴れ出し，高校３年時に暴力事件を起こして退学させられ
てから
は，酒を飲んでは家族の者に対しても暴力を振るうようになり，時には，家族の者
に対し
て包丁をちらつかせたり，家の窓ガラスを叩き割るなどしたこともあった。そし
て，被害
者が暴力を振るうと，被告人らでは体格のいい被害者を手に負えず，Ｃが近所に住
む体格
のいい同女の実弟に頼んで被害者を押さえつけてもらったりもしていた。しかし，
被告人
らは，被害者に暴れられるのを恐れ，日ごろから同人の機嫌を損ねないようにその
顔色を
うかがう生活を送るばかりであって，ＣやＢは被害者からパチンコ代をせびられた
りする
とこれを渡したり，また，被告人においても，被害者が飲酒の上車を運転して事故
を数回
起こして自動車を損壊していたが，その都度，被告人名義で自動車を買って被害者
に与え，
人身事故での罰金も被告人が出してやったりなどし，酒癖の悪く，被告人らの手に
負えな
い被害者に困り果てていた。
ところで，被害者は，平成９年に前妻と婚姻したものの，同女に対する暴力が原
因で半
年余り後に離婚したが，その際，同女から，今時高校を卒業していないと恥ずかし
いなど
と言われたことから，被害者は，定時制高校に入学すると，住職もしていた担任の
先生に
影響されて住職になりたいと言い出し，心を入れ替えるなどと言って，平成１２年
４月か
ら岩手県内にあるお寺で僧として２年間修行するようになったが，その間の平成１
３年２
月ころ，当時交際していた女性が妊娠していることが判明し，同年５月，同女と再
婚し，
同年９月には女の子をもうけた。そして，被害者は，上記お寺での修行期間を終え
て平成
１４年４月２５日に実家に戻り，両親らの住む母屋の隣の離れで，再婚相手と子供
と共に
暮らし，宮城県内のお寺で僧侶の見習いとして働き，同年６月２５日には，再婚相
手と結
婚式を挙げる予定であった。
被告人は，上記のとおり被害者の機嫌を損ねないようにして，同人がお寺で修行
中も金
の無心に応じて送金し，一時帰宅した際には要求に応じて現金を渡していたが，修
行期間
を終えて実家に戻ってきた同人が，ささいなことで怒鳴ったり，親を親とも思わな
いよう
な言葉を発したりすることから，お寺で修行したのに，以前よりも悪くなったと考
えてま
すます困り果てていた。
被害者は，同年６月１９日午後６時３０分過ぎころに仕事を終えて帰宅し，その
後，い
つものように被告人らと共に被告人方茶の間で夕食を取ったが，その際，被告人及
び被害
者はそれぞれ缶ビールを飲み，被告人が用事で出かけ，同日午後９時ころ帰宅した
ものの，
被害者はビールが足りないとＣに買いに行かせるなどしてまだ飲み続けていたが，
やがて，
自分の住んでいる離れに戻って布団に入った。ところが，突然起きあがり，再婚相
手に「
飲み屋に行く。」と言い出し，同女に制止されたにもかかわらず離れの外に出た。母屋にいたＣは，その騒ぎを聞きつけ，茶の間でテレビを見ていた被告人に「何
か変な
声が聞こえる。」と言って外に出たところ，被害者から「２万円よこせ，２万円出せ。」
などと要求されたが，同人が車で飲みに出かけるのでは又事故を起こすと心配し，
これを
断ると，同人に蹴られてしまった。
そして，Ｃに続いて外に出た被告人は，被害者がＣを蹴ったりしているのを目撃
し，こ
れを制止したが，被害者から顔面を殴りつけられたり，太もも辺りを蹴られたりし
たため
にその場に倒れてしまい，起きあがると，Ｃから「被害者が飲みに行くから２万円
をよこ
せと言っている。」と聞かされ，又酒を飲んで車を運転して事故を起こされては大
変だ，
なんとしても飲酒運転だけはやめさせなければならないと考え，自分一人では被害
者に太
刀打ちできないことから，母屋で寝ていたＡに「じいさん，また始まったや。」な
どと声
をかけて起こした。そこで，被告人は，すぐにもとの場所に戻ると，母屋の玄関前
で，Ｃ
に殴るなどしていた被害者を認め，これを制止しようとして同人の背後から左腕を
同人の
のど元に回して後方に引き倒し，仰向けに倒れた同人の胸部に馬乗りとなってその
のど元


を手で押さえつけるなどしながら，同人をロープで縛り付けようと考え，Ｃに「母
さん，
ロープ持ってこい。」と大声を出すと，同女がこれに応じて被告人方の車庫内にあ
った麻
ロープを持ってきて被告人に渡した。そして，そのころ，Ａが被害者の太もも付近
に覆い
かぶさって同人を押さえつけており，被告人も被害者の上に馬乗りになったままで
後方を
振り返りこれに気付いた。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年６月１９日午後９時５０分ころ，Ｃから麻ロープを受け取
ると，
被害者（当時２７歳）のこれまでの家庭内暴力を思い起こし，これから先も同人が
酒を飲
んで暴れたりして家族にどんな迷惑をかけるか分からず，家族が同人のわがままな
振る舞
いに振り回されるのはたくさんだ，もう我慢できないと考え，被告人が馬乗りにな
って被
害者が身動きできなくなっているこの機会に，上記麻ロープで同人の頸部を絞めて
殺害し
ようと決意し，前記のとおり，同人の太もも付近に覆い被さって同人を押さえてい
た被告
人の父Ａに「このままだと人に迷惑をかけるからひと思いにやっから。」と大声で
言い，
同人もこれを了解し，ここに被告人とＡは暗黙のうちに意思を相通じて，宮城県登
米郡a
町b番地所在の被告人方敷地内において，被害者に対し，殺意をもって，麻ロープを
同人
の頸部に１回巻き付けて絞め付け，さらに，同人が手足をばたつかせていたことか
ら，上
記麻ロープを頸部に二，三回巻き付けて，同ロープを右足の底で踏んで固定した上
で引っ
張って絞め付け，よって，そのころ，同所において，同人を頸部圧迫により窒息死
させて
殺害した。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役
刑を選
択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未
決勾留
日数中９０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項
ただし
書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，父親と共謀の上，一人息子である被害者の頸部を麻ロープで
絞め付
けて絞殺したという殺人の事案である。
本件犯行の動機を見ると，被告人ら家族は被害者の家庭内暴力に困り果てていた
もので
あるが，本件当時，同人がかなり飲酒したにもかかわらず，被告人の妻に酒代を要
求した
上，被告人の妻や被告人に制止されても被告人らに暴行を加え，車を運転して更に
飲みに
出かけようとし，なんとしてもこれを阻止しようとした被告人が，被告人の妻に暴
行を加
えている被害者の背後から左腕を同人ののど元に回して後方に引き倒し，仰向けに
倒れた
同人に馬乗りになり，実父と共に被害者を押さえつけ，被告人の妻に持って来させ
たロー
プで被害者の身体を縛り付けようとした際，これまでの同人の家庭内暴力などを思
い出し，
この先もどんな迷惑をかけられるか分からず，同人のわがままな振る舞いに振り回
される
のはもうたくさんだ，我慢の限界にきているなどと考えて，とっさに同人を殺害し
ようと
決意したというのである。
なるほど，既に成人しており，二度も結婚して家庭を持ち，子供ももうけ，働い
ている
被害者が，両親である被告人らに酒代をせびったりするなどということは，甘えや
わがま
まな行為であるといわれてもやむを得ず，酒を飲んで暴れたり，飲酒運転をするな
どとい
うことも強く非難されてもやむを得ないことであって，これらの点を見れば，被害
者に責
められるべきところがあるということができる。
また，酒癖が悪い被害者が酒を飲んで被告人らに暴力を振るってきており，体格
のいい
被害者が暴れたときには，被告人らにおいて手に負えず，被告人らが困り果ててい
たこと
は，同情できることであり，本件直前に被害者の飲酒運転を阻止しようとしたこと
は十分
に斟酌できる事情である。
しかしながら，被告人が「被害者が，酒を飲んで暴れたり，車を運転するような
ことを
いつかは直すし，これは直るだろうと思っていた。被害者が昀初に結婚したときに
は，嫁
をもらったなら少しは落ち着くだろうと期待したが，それも期待はずれに終わった。お寺
に修行に行けば直るだろうと思って期待していた。この間，孫が生まれ，嫁も入籍
して被
害者も妻子ある身になったので，落ち着くだろうと期待したが，修行が終わってか
ら，私
の目からはかえって以前よりも悪くなっているように見えた。だからといって，私
は被害
者に特に注意するようなことはしなかった。むしろ，酒に酔って被害者が暴れ出さ
ないよ
うに，機嫌が悪くならないように，見て見ぬ振りをした。」などと供述しているよ
うに，
被告人は，被害者の暴力を恐れて機嫌を損ねないようにしてきたのであって，被告
人の対
応は消極的であったといわざるを得ない。
たしかに，被告人らが被告人の妻の実弟に頼んで被害者を押さえ付けてもらった
り，祈
祷のようなことをする者に相談したりしていたことが認められるが，しかし，これ
は，被
害者の暴れる根本的な原因を除去するものとは到底いえないものであって，被告人
らは，
上記以外に，積極的に対応してきたとはいえないばかりか，被害者の暴力を恐れた
とはい
え，同人の要求に応じて現金を渡したり，同人が自動車事故を起こすたびに，被告
人名義
で自動車を買い与え，これが６回にも及んでいるのであって，結果的には，前記の
ような
被害者の行動を助長してきたともいえるのである。
にもかかわらず，被告人は，本件直前，実父と共に被害者を押さえることができ
たのを
機に，前記のとおり，我慢の限界に来ているなどと考え，とっさに同人を殺害しよ
うと決
意したものであるが，同人が修行を終えて自宅に戻ってきてから本件犯行まで２箇
月足ら
ずの間であったとはいえ，暴れたことが一度あるにすぎないことを併せ考慮すれ
ば，同人


平成１２年（行ケ）第１４２号　審決取消請求事件（平成１３年１月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　帝人製機株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　三　　　中　　　英　　　治
同                    三　　　中　　　菊　　　枝
被　　　　　　告　　　村田機械株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　平　　　井　　　　　　　保
同                    酒　　　井　　　雅　　　英
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５４５８号事件について平成１２年３月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は、名称を「糸条巻取機におけるボビンホルダの回転制御装置」とする特許第１６３１０２７号発明（昭和６２年６月８日出願、平成３年１２月２６日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成１１年８月２７日、本件特許の無効審判を請求し、特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５４５８号事件として審理した。被告は、平成１１年１２月１７日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載の訂正（平成１１年法律第４１号附則２条１３項により、無効審判における明細書の訂正についてはなお従前の例によるとされる。以下「本件訂正」という。）を請求した。
(2)　特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１２年３月１５日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年４月５日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前のもの
ボビンを挿着するボビンホルダに、コントローラによって回転数が可変制御される誘導モータを連結し、該誘導モータの可変回転によってボビン上にパッケージとして巻取られる糸条の巻取速度を一定として巻取る糸条巻取機において、上記コントローラ内に、誘導モータへの現在の回転数指令値と過去の回転数指令値とを比較する回路を設けたことを特徴とする糸条巻取機におけるボビンホルダの回転制御装置。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）ボビンを挿着するボビンホルダに、コントローラによって回転数が可変制御される誘導モータを連結し、該誘導モータの可変回転によってボビン上にパッケージとして巻取られる糸条の巻取速度を一定として巻取る糸条巻取機において、上記コントローラ内に、誘導モータへの現在の回転数指令値と回転数指令値の細かな変動の影響を排除することのできる所望時間前の過去の回転数指令値とを比較し、両者の間に所定の幅を越える相違があるか否かを判定する回路を設けたことを特徴とする糸条巻取機におけるボビンホルダの回転制御装置。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決謄本記載のとおり、本件訂正が特許請求の範囲の減縮を目的としたものであり、新規事項の追加に該当せず、また、本件訂正にかかる本件発明（以下「訂正発明」という。）は、実公昭６１－４５０８３号公報（以下「引用例」という。）記載の発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと認めることはできないから、本件出願の際独立して特許を受けることができないとする理由はなく、本件訂正は特許法１３４条２項の規定並びに同条５項において準用する、なお従前の例とされる平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条２項及び３項の規定に適合するとして本件訂正を認め、訂正発明は引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと認めることはできないから、訂正発明の本件特許を無効とすることはできないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、訂正発明の要旨認定を誤り（取消事由１）、本件訂正が新規事項の追加に当たることを看過し（取消事由２）、本件訂正が特許請求の範囲を実質的に変更するものであることを看過し（取消事由３）、訂正発明と引用例発明の相違点の認定を誤った（取消事由４）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正発明の要旨認定の誤り）
(1)　審決は、「特許明細書に記載された上記記載事項からみて、比較する２つの回転数指令値のうち、『過去の回転数指令値』が『細かな変動の影響を排除することのできる所望時間前の回転数指令値』を意味することは明らかであって、具体的には、現在の回転数指令値と５秒乃至２０秒前の回転数指令値とを比較するものである。」（審決謄本４頁１５行目～１９行目）と認定したが、誤りである。(2)　審決は、上記「過去の回転数指令値」を５秒ないし２０秒前の回転数指令値と認定するが、特許請求の範囲には５秒ないし２０秒前との記載はなく、発明の詳細な説明においても、このような記載はない。審決の上記認定は、誤りである。
２　取消事由２（新規事項の追加）


本件訂正前の本件明細書（以下「訂正前明細書」という。）には、回転数指令値が細かな変動を経るとの記載、数秒以前の回転数指令値との差が所定幅を超える場合にアラーム回路を作動させると記載はあるが、回転数指令値の細かな変動とその影響を排除することのできる時間との関係については、全く開示がない。また、訂正前明細書には、巻取速度を下向き凸の曲線に沿って減少していることの影響を排除することができる旨開示され、「所望時間」の語句も一箇所記載されているが、「回転数指令値の細かな変動の影響を排除することができる」との記載はなく、「回転数指令値の細かな変動の影響を排除することのできる所望時間」についての開示もないから、これの要件を特許請求の範囲に付加することは、新規事項の追加に該当する。
３　取消事由３（特許請求の範囲の実質的な変更）
訂正前明細書においては、「第２図示のように下向き凸の曲線に沿って減少していることの影響を排除し得ており、上記細かな変動を誤って増大方向への急激な転向と判定してしまう可能性を低減している。」（甲第２号証６欄２５行目～２８行目）との記載があり、回転数指令値の細かな変動の影響を排除することは、考えられていない。回転数指令値の細かな変動の影響を排除することができるとの要件を付加する本件訂正は、本来存在した細かな変動の影響を無にすることであり、特許請求の範囲を実質的に変更するものである。
４　取消事由４（訂正発明と引用例発明の相違点の認定の誤り）(1)　審決は、訂正発明と引用例発明の対比において、「現在の回転数指令値と比較する回転数指令値が明らかに相違するとともに、具体的な判定（判別）内容も相違している。」（審決謄本６頁３７行目～３８行目）と認定したが、誤りである。
(2)　訂正発明には、「回転数指令値の細かな変動の影響を排除することができる所望時間」との要件があるが、時間の長短は何ら規定されておらず、これが現在から５ないし２０秒前の回転数指令値であると解する根拠もない。このように、「回転数指令値の細かな変動の影響を排除することができる所望時間」との限定は訂正発明にとって実質的に何らの技術的な意味もなく、訂正発明の解釈に際して、このような限定を考慮することはできない。したがって、訂正発明の要件である「回転数指令値の細かな変動の影響を排除することのできる所望時間前の過去の回転数指令値」は単に「過去の回転数指令値」と解さざるを得ない。一方、引用例発明においても、現在値と過去の最低値とを比較しているが、ここにいう過去の最低値は、訂正発明の過去の回転数指令値に相当するから、現在の回転数指令値と比較する回転数指令値が訂正発明と引用例発明とにおいて相違するとの審決の認定は誤りである。
(3)　訂正発明においては、現在の回転数指令値と過去の回転数指令値とを比較し、両者の値に、正負いずれの方向であっても所定の幅を超える相違がある場合には、アラーム回路へ作動信号を出力する。しかしながら、通常の糸条の巻取りは巻始めから巻終りまで実質的に一定の糸速度で行われ、スピンドル型巻取機では、巻取りにつれてパッケージ径が大きくなり、正常巻取時にはスピンドルの回転数は糸条パッケージの巻太りにつれて必ず低下するものである。したがって、訂正発明を実際にスピンドル型巻取機に適用した場合には、引用例発明と同様、現在の測定値が過去の測定値より許容値以上大きい場合に、アラーム回路へ作動信号を出力する態様となるものである。また、訂正発明においては、引用例発明と同様、巻取機の運転自体を停止することが排除されておらず、また、巻取機の運転停止に代えて回転数指令値を所定の幅内へ収束するようにＰＩ制御回路に作用させることは、本件発明の技術分野において日常行なわれていることである。そうすると、糸条パッケージの巻太りにつれてスピンドルの回転数が必ず低下するスピンドル型糸条巻取機における、ボビンホルダの回転制御について見れば、訂正発明は、引用例発明とその作用効果において実質的な差異はなく、「具体的な判定（判別）内容も相違している。」（審決謄本６頁末行～７頁１１行目）との審決の認定は、誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（訂正発明の要旨認定の誤り）について(1)　訂正前明細書において、現在の値と比較する「数秒」前の値とは、回転数指令値記憶装置が回転数指令値を保持する５秒、１０秒、２０秒前の値であることは明らかであり、また、訂正前明細書記載の「所望時間」とは、回転数指令値記憶回路が回転数指令値を保持する「数秒（５～２０秒程度）」に相当する。(2)　審決の摘示する「５秒乃至２０秒」前の回転数指令値は、前記「所望時間」の実施例における具体的数値であり、「所望時間」がこれに限定されるものではない。審決は、「具体的には、現在の回転数指令値と５秒乃至２０秒前の回転数指令値とを比較するものである」（審決書４頁１７行目～１９行目）と述べるが、「具体的には」とは、「具体的な実施例で見れば」という意味で、前記「所望時間」の具体的数値を例示したにすぎないものである。したがって、審決が「所望時間」を「５秒乃至２０秒前」であると認定したとの原告の主張は当を得ないものである。
２　取消事由２（新規事項の追加）について
原告は、訂正前明細書には、「回転数指令値の細かな変動」と「その影響を排除することができる時間」との関係は開示されていない旨主張する。しかしながら、回転数指令値は、漸減しているにもかかわらず、細かな変動により一時的に増大することが示されており、現在の回転数指令値で細かな変動の影響を受け一時的に増大したものを、直前の回転数指令値と比較すると、比較回路は、これを急激な増大と判定しアラーム作動信号を出すという、細かな変動の影響を受けた制御がされる。そこで、「所望時間」を現在の回転数指令値との差において回転数指令値の細かな変動を排除できる時間とすることにより、細かな変動の影響を排除しなければならない。このように、訂正前明細書には、「回転数指令値の細かな変動の影響を排除することのできる所望時間前」について開示されており、その技術的意義も開示されているから、本件訂正は、新規事項の追加に当たらない。３　取消事由３（特許請求の範囲の実質的な変更）について前項記載のとおり、訂正前明細書には、「回転数指令値の細かな変動の影響を排除することのできる所望時間前の過去の回転数指令値」が記載されている。原告の指摘する訂正前明細書の記載は、現在の回転数指令値が細かな変動により一時的に増大しても、その影響を排除することを示しているのであり、この記載があるからといって、本件訂正が特許請求の範囲を実質的に変更するものということはできない。