名古屋国税局の調査担当者は，プレイボーイ，夢の国，タイムボカン，ミニスカポリス及びダイナマイトの５店舗に係る所得の申告がなかったことから，これら店舗の経営者が誰であるかの解明を試みたところ，原告がＤの屋号を使用して経営する店舗群であるとの疑いを生じたため，原告に対する税務調査を実施することとした。
まず，調査担当者が，平成１５年１月１４日の午前と午後の２回にわたり，本件マンションを訪問したものの，応答がなかったため，その固定電話や原告の携帯電話に電話したところ，いずれも留守番メッセージが流れたので，職名及び氏名を名乗った上で調査協力の要請と電話連絡依頼の伝言を入れるとともに，郵便受けに調査協力を求める文書を差し置いた。さらに，調査担当者は，同日，原告の妻の居所であると想定された岡崎市ａ－ｂ－ｃ所在のアパート及びＤの事務所も訪問したが，全く応答がなかった。なお，別の調査担当者は，同日，上記の各店舗も訪れたが，いずれも休業していた。
そこで，調査担当者は，翌１５日にも本件マンションを訪問したが，応答がなく，再び調査協力を求める文書を郵便受けに差し置くとともに，同所の留守番電話に調査協力を求める文書を差し置いた旨の伝言を入れた。その後，調査担当者は，原告の住所地である岡崎市ａ－ｂの県営住宅ｃ号室（肩書地）を訪問したが，同様に応答はなく，同所に架電したものの留守番電話に切り替わったため，伝言を入れようとした途端，電話が切られ，やむなく，ここにも調査協力を求める文書を差し置いた。その後，調査担当者は，再度本件マンションを訪問するも，応答がなかったため退去した。なお，別の調査担当者は，Ｄの事務所に赴き，終日待機して関係者との接触を試みたが，果たせなかった。
調査担当者は，さらに同月１６日と１７日も，上記と同様に関係場所を訪問したものの，応答はなく，やむなく留守番電話に同月２２日午前９時に本件マンションを再訪する旨の伝言を入れた。
そして，調査担当者が，同月２２日，予定どおり本件マンションを訪れると，原告，原告の妻及び原告から依頼を受けたＹ税理士によって迎えられ，ようやく面談することができた。
(イ)　原告による資料の処分
原告は，調査担当者に対し，本件全店舗の営業日報のデータを翌月の初めに消去していたこと，平成１５年１月分のデータについては，調査担当者が差し置いた文書を見て怖くなったことから，すべて消去したこと，消去したデータが保存されていたフロッピーディスクは，同月１９日，コンビニエンスストアのごみ箱に捨てたこと，経費に関する請求書や領収書は３か月保存した後，廃棄していることなどを供述した。
もっとも，復元ソフトを使用して原告から提示を受けたＺＩＰディスクの復元を試みたところ，平成９年５月から同年１２月までの５店舗の収支データと推測される本件復元データが復元され，また，Ｄの事務所内のパソコンについても同様の操作を行ったところ，プレイガールの平成１４年１２月分の営業月報等の各種関係書類が復元された。
(ウ)　原告による資料の提出
原告は，調査担当者に対し，原告が本件全店舗を立ち上げた上で，その後，各店舗の店長が経営者として各自の判断で経営しており，原告自身は，各店舗の経営者からロイヤリティーを受け取ることにしていたと述べた。そして，このような取扱いにつき，各店長との間で契約書を取り交わしていないので，これから作成してもよいかなどと発言した。原告は，平成１５年２月１０日になって，調査担当者に対し，原告が本件全店舗の店長に店舗の経営権を譲渡した旨記載された契約証書（乙３６の１ないし７）を提出したが，これらの契約証書は，店長名，店舗名，所在場所以外は同じ内容であり，ダイナマイト，ホワイトハウス，パラダイス，夢の国，プレイボーイに関するものは平成８年１０月１日付け，ミニスカポリスに関するものは平成１０年１０月１日付け，プレイガールに関するものは平成１３年１０月１日付けとなっていた。
また，調査担当者は，本件調査がほぼ終了した平成１５年３月３日，原告から，「見せたい書類がある。」との電話を受け，翌４日，Ｙ税理士の事務所を来訪したところ，平成１２年９月から平成１３年１２月までの本件全店舗の収支データ（乙３２及び３３の各１）が提示された。しかし，これらの収支データをＹ税理士の事務所のパソコンで確認したところ，平成１２年分については平成１５年３月２日が，平成１３年分については平成１５年３月１日が，それぞれ更新日となっていた。
イ　上記認定事実によれば，原告は，度重なる調査担当者からの調査協力依頼にもかかわらず，１週間以上応答することなく推移した上，本件全店舗について，会計帳簿を作成せず，各店舗の店長によって日々作成される営業日報，Ｄや各店舗の経費についての請求書及び領収書，原告が自ら作成していた本件全店舗に係る収支データ等も，短期間保管した後処分していたことが明らかである。もっとも，復元ソフトの使用により，本件復元データやプレイガールの営業月報が復元されているが，これらは一部店舗についての一部期間における資料にすぎず，その内容に照らしても，本件全店舗における収支を把握することは不可能というべきである。そうすると，本件においては，原告の所得の実額を把握するのに必要な資料が得られなかったというほかない。なお，原告は，本件において推計課税の必要性の存在を否定するものの，他方で，本件各係争年分における原告の事業の収支状況を明らかにする資料が存在しないことや，原告の提示した平成１２年９月から平成１３年１２月までの本件全店舗の収支データ（乙３２及び３３の各１）が，事後的に作成されたものであることを自認していることに照らすと，その趣旨は，一部期間を除いて，自分が本件全店舗の経営者であることを否認することにあると考えられる。
よって，本件においては，推計課税の必要性の存在を優に肯認することができる。
４　争点(4)（推計課税の合理性の有無）について
(1)　次に，推計課税の合理性について検討するに，一般的に，これが肯定されるためには，①推計の基礎となるべき事実，例えば比率法が適用される場合には，この比率を乗ずべき納税者の仕入金額等が正確に把握されていること，②種々の推計方法のうち，当該事案に適切と考えられる方法が選択されたこと，③具体的な推計方法が，できる限り所得の実額に近似した数値が算出され得る客観性を有すること，具体的には，本件のような同業者比率法を用いる場合，ⅰ対象となる同業者の類似性（業種・業態，立地条件，事業規模等），ⅱ資料の正確性，ⅲ抽出過程における恣意の排除，ⅳ同業者率の内容の合理性等の要件が満たされていることを要するというべきである。


(2)　これを本件について検討するに，前記前提事実に証拠（甲１ないし５，乙１３，３０，３１の１・２，３４，３５の１の１ないし９６の５）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　調査担当者は，上記のとおり，原告の正確な所得金額を実額で把握するに足りる資料を得ることができなかったため，本件調査によって得られたデータのうち，昀も確実性を有すると推測されたＢの帳簿書類を基に，本件全店舗における実際の酒類の仕入金額を算出し，これに原告と類似する同業者の酒類を基礎とする平均売上原価率及び平均所得率を適用して，原告の所得金額を推計する方法を採用することとした。
もっとも，Ｂに対する反面調査の結果，同社の帳簿書類に記載されている本件全店舗の酒類の納入金額は，実際のそれの２分の１であることが判明したので，これに所要の調整措置を行った結果，本件各係争年分における本件全店舗の酒類の売上原価（月別）は，別表１８記載のとおりとなった。イ　名古屋国税局長は，平成１６年１２月７日付けで，管内４８の各税務署長あてに本件通達を発し，別紙１９の(1)ないし(6)記載の本件選定基準をいずれも満たす事業者につき，平成９年分ないし平成１３年分ごとの①収入金額，②酒の売上原価，③酒の売上原価率，④所得金額，⑤所得率等を記載した報告書を作成して提出するよう指示した。
ウ　管内各税務署長からの報告の結果，管内の各税務署において，報告対象者に該当する者は，平成９年ないし１２年にそれぞれ２者（社），平成１３年に３者（社）であり，各年分における同業者比率（酒類の仕入原価を基にした平均売上原価率及び平均所得率）は，別表２０の③及び⑤欄記載のとおりとなった。
エ　本件各係争年における本件全店舗の酒類の仕入金額合計（別表１８の太線で囲まれた数値）を平均売上原価率（別表２０の③）で除し，更に平均所得率（別表２０の⑤）を乗ずると，別表３の⑥の数値となった。上記認定事実によれば，本件の推計方法の基礎となった本件全店舗の酒類の仕入金額は，取引業者であるＢの帳簿書類に記載された納入金額を基礎として，真実の納入金額はその２倍であるとのＣらの供述に従って算出されたものであるから，正確に把握された数値であると認めることができる（上記(1)の①）。次に，本件で採用された比率法は，一般的に，効率法，資産増減法，消費高法などと比べて信頼性が高いと考えられ，中でも同業者比率法は，業種・業態，事業規模，立地条件等が適切に設定されている限り，実額との近似性が担保され得るといわれているところ，本件のような風俗営業においても，その例外であることをうかがわせる事情は存在しない（上記(1)の②）。また，本件通達に記載された本件選定基準は，まず前文において，事業所の所在地を名古屋国税局管内に限定することにより，地域差による収益等の乖離を回避し，次に別紙１９の(1)において，風営法上の「風俗営業」を具体的に示した同法２条１項各号の営業のうち，本件全店舗が該当すると考えられる同項２号に該当する営業という要件と，個室を設けることなく酒の提供をしながら客の接待をして，時間制で単価を決めて遊興又は飲食をさせるとの要件を示して，業種及び業態の同一性について十分に配慮し，更に原告が６ないし７店舗もの風俗営業の店舗を経営していることを反映すべく，別紙１９の(3)において，２店舗以上の事業所を営む事業者（個人のほか法人をも含む。）との要件を示し，昀後に別紙１９の(5)において，いわゆる倍半基準を採用することによって，事業規模の類似性についても配慮しており，これら全体を総合すれば，本件選定基準は，同業者の類似性を十分に確保している（上記(1)の③ⅰ）と評価することができる。さらに，別紙１９の(2)及び(6)で示すとおり，本件における同業者は，いずれも帳簿等の裏付けのある青色申告者であって，経営状態が異常であるとか，更正等に対して不服申立てをしているなど，確実な収入金額を把握する上で障害となるような不安定要素を有する者が除外されており，その総収入額等を算出するための根拠資料の正確性も担保されている（上記(1)の③ⅱ）上，いわゆる通達回答方式が採用された結果，本件選定基準に該当する事業者すべてが機械的に抽出され，その過程に関係者の恣意が介入する余地はない（上記(1)の③ⅲ）と考えられる。さらに，本件全店舗のような風俗営業（ピンクサロン，カラオケパブ）の営業には，酒類の提供が必要不可欠であることを考慮すると，酒類の仕入金額を基礎とする平均売上原価率と平均所得率（裏返せば平均経費率）を算出・適用し，所得金額を推計する方法は，十分に合理的であると評価し得る。なお，本件において抽出された類似同業者の数は各年分とも２，３者（社）であるが，上記のとおり，いずれも本件全店舗との類似性を確保すべく設定された選定基準を満たすものであり，同業者比率を算出するための根拠資料の正確性も確保されているといい得るから，同業者の個別性を平均化するに足りるものであるということができる。
よって，被告の主張する推計方法は合理的であると判断することができる。(3)　この点について，原告は，①本件全店舗には，ピンクサロンとカラオケパブという異なった業態のものが混在しているところ，両者は，酒類を基礎とする売上原価率及び所得率等を大きく異にするから，これを区別しない本件選定基準は合理性を欠く，②プレイボーイの平成９年１月から同年９月までの酒類の仕入金額は不正確である旨主張する。


ア　そこで，まず①について判断するに，前記前提事実に証拠（甲２７ないし３２，４３，証人Ｃ，証人Ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件全店舗のうち，タイムボカン及びミニスカポリスの業態は，カラオケパブであり，その余の店舗のそれは，ピンクサロンであること，カラオケパブにおいては，ビールやウイスキーが飲み放題とされる（カラオケの使用も無料）のに対し，ピンクサロンにおいては，性的色彩の濃いサービスの提供が中心とされ，酒類を注文すると別途料金を請求される違いがあること，以上の事実が認められ，これによれば，カラオケパブとピンクサロンとでは，酒類の仕入原価を基礎とする売上原価率に相応の差異が存在する可能性を否定できない。しかしながら，推計課税は，実際の所得との一般的・抽象的な一致の蓋然性があることをもって足りるとするものであるから，その合理性が否定されるためには，原告の営業条件において，およそ平均値に吸収され得ないような格段の劣悪性が存在することを必要とするところ，上掲各証拠によれば，原告の経営するカラオケパブとピンクサロンのいずれにおいても，単位時間当たりの基本料金システムが採用され，ホステスによる接待を受ける点で共通していると認められるから，飲み放題であるからといって，カラオケパブの顧客がひたすら飲酒し続けるとは考え難く，上記売上原価率の格差が極めて顕著なものであるとまでは断定できない上，そもそも，本件選定基準の(1)は，「『風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律』第２条第１項第２号に規定する風俗営業で，名称のいかんにかかわらず，個室を設けずに酒の提供をしながら客の接待をして，客に時間制で単価を決めて遊興又は飲食をさせる事業を営む者」とされていて，上記の両業態が包摂され得る基準を設定しているから，結局，上記のような差異が存在するとしても，類似同業者の抽出の過程で平均化されていると判断するのが相当である。
よって，被告の主張する推計方法に合理性が存するとの判断を覆すことはできない。
イ　次に，②について判断するに，一般に，風俗営業を営む店舗における酒類の仕入額は，当該店舗の集客状況等によって左右されるものであり，時期によって変動があることをもって，直ちに異常であるとはいえない。かえって，上記認定事実のとおり，原告の経営する各店舗は，ダイナマイトの前身であるフレンドが開店した昭和６３年ころから，Ｂに対して真実の取引量の２分の１を注文し，同社の帳簿にその旨記載させ，Ｂは受注した量の２倍の酒類を納品する取扱いが一貫して行われてきたのであるから，プレイボーイの平成９年１月ないし９月の期間のみ，上記取扱いが変更されていると認めることはできず，他にかかる数値が不正確であると認めるに足りる証拠はない。
よって，原告の上記主張も採用できない。
５　本件各処分の適法性の有無について
(1)　本件各所得税決定処分について
以上のとおり，本件各係争年分の本件全店舗の経営者は原告であり，その間の事業所得は原告に帰属すると判断できるところ，その金額は，上記の推計の結果，別表３①欄記載のとおりとなり，これから各種の所得控除を行った上，関係各法条を適用して算出された納付すべき所得税の額は，別表３⑰欄のとおりとなる。
他方，本件各所得税決定処分における納付すべき税額は，別表１の「納付すべき税額」欄記載のとおりの金額であり，これは上記別表３⑰欄記載の金額の範囲内であるから，本件各所得税決定処分は適法というべきである。
(2)　本件各消費税等決定処分について
本件各課税期間における本件全店舗の課税売上高は，上記の推計の結果，別表４①欄記載のとおりとなり，これに関係法条を適用して算出された納付すべき消費税等の税額は，別表４⑫欄記載のとおりとなる。他方，本件各消費税等決定処分における納付すべき税額は，別表２の「納付すべき消費税額」及び「納付すべき地方消費税額」の各欄記載のとおりであり，これは上記別表４⑫欄記載の金額の範囲内であるから，本件各消費税等決定処分は適法というべきである。
(3)　本件各重加算税賦課決定処分について
ア　国税通則法６８条２項は，「第６６条第１項（無申告加算税）の規定に該当する場合（略）において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき法定申告期限までに納税申告書を提出」しないときは，重加算税を課する旨規定しているところ，ここにいう隠ぺい，仮装とは，税を免れる意図を外部からもうかがい得る特段の行動をした場合を指し，単に無申告であったという消極的な行為だけでは足りないと解される（過少申告加算税に関する昀高裁判所平成７年４月２８日第二小法廷判決・民集４９巻４号１１９３頁参照）。
これを本件について検討するに，上記認定事実によれば，原告は，風俗営業の許可申請手続やクレジットカード加盟店契約を締結するに際し，他人名義を使用し，また，日々の営業に関する営業日報や請求書，領収書等が手元に集まりながら，帳簿類を作成することなく，これら帳票類を定期的に廃棄していたことが明らかである。そうすると，原告が，これまで本件全店舗についての所得税等の申告を行っていないのは，上記のような隠ぺい，仮装行為と評価し得る積極的な不正行為に基づくものと判断するのが相当である。イ　そこで，本件における重加算税額を算出するに，所得税については，別表３⑰欄記載の「納付すべき税額」に国税通則法６８条２項所定の税率を乗ずると，①平成９年分が５６万８０００円，②平成１０年分が５２３万６０００円，③平成１１年分が６１４万８０００円，④平成１２年分が６４２万４０００円，⑤平成１３年分が３５７万２０００円となり，消費税等については，別表４⑫欄記載の「消費税等の合計納付税額」に同様の税率を乗ずると，(a)平成１１年分が７９１万２０００円，(b)平成１２年分が７２９万２０００円，(c)    平成１３年分が５７２万円となる。
他方，本件各重加算税賦課決定処分における重加算税額は，別表１の「重加算税」欄及び同２の「加算税」欄記載のとおりであり，これらは上記各金額の範囲内であるから，本件各重加算税賦課決定処分はいずれも適法というべきである。
６　結論
以上によれば，原告の本訴各請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部


Ｈ１６．５．３１東京地方裁判所平成１４年(ワ)第２１９４２号損害賠償請求事件
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し，４０００万円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，各１０００万円並びにこれらに対する平成１２年７月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ｅ（昭和２８年９月１６日生まれ。）が，被告の開設するＦ病院（以下「被告病院」という。）において，平成１２年７月６日に肝細胞癌の治療のために肝右葉切除手術（以下「本件手術」という。）を受けたものの，同月３０日に死亡したことについて，Ｅの相続人である原告らが，Ｅには本件手術の手術適応がなかったにもかかわらず，被告病院の担当医師らはこれを実施したなどと主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は診療契約の債務不履行に基づき，逸失利益等の損害金の一部を請求する事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告ら
原告Ａは，Ｅの妻であり，原告Ｂは，Ｅの養子（Ａの実子）であり，原告Ｃ及び原告Ｄは，ＥとＡとの間に生まれた子である。
イ　被告等
(ア)　被告は，川崎市内に総合病院である被告病院を開設，経営する法人である。
(イ)　被告病院においてＥの診察・診療を担当したのは，内科のＧ医師，外科のＨ医師，I医師らであり，Ｈ医師，I医師らが本件手術を担当した（以下，「被告病院の担当医師ら」というときは，これらの医師及びＥの診察・診療に加わった被告病院の他の医師も含む。）。
(2)　診療経過
ア　Ｅは，従前から慢性肝炎等を患っていたところ，平成１２年６月５日の被告病院内科における初診の際に肝腫瘍の疑いがあると診断されたことから，肝腫瘍の治療について，被告との間で診療契約を締結し（以下「本件診療契約」という。），同月１６日に被告病院に入院し，同年７月６日に本件手術を受けたが，同年７月３０日に死亡した（以下，特に記載のない限り，年については平成１２年である。）。
イ　Ｅに対するその余の診療経過は，別紙「診療経過一覧表記載」のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。）。また，被告病院におけるＥに対する投薬経過は，別紙「投薬一覧表」記載のとおりである。
(3)　専門用語
本件における医学専門用語の意味は，別紙「医学専門用語集」記載のとおりである。
２　争点
(1)　本件手術の手術適応の有無（手術適応のない手術を行ったことによる不法行為又は債務不履行の成否）
（原告らの主張）
ア(ア)　肝細胞癌は，背景にウイルス性慢性肝疾患が存在し，種々の程度の肝機能障害がみられることから，肝切除術の安全性を確保し，侵襲度を低下させるためには，適切な術前肝機能評価，予測残肝機能評価に基づく肝切除量，肝切除術式の決定が不可欠であるところ，手術適応を判断するための基準としては，一般に，日本肝癌研究会が定めた「原発性肝癌取扱い規約」の肝障害度が用いられており，手術適応が認められるのは，基本的には，肝障害度Ａの場合のみとされている。
本件では，Ｅの検査数値をこの基準に当てはめた場合，肝障害度はＢとなるから，Ｅについては，本件手術の手術適応はなかったというべきである。(イ)　そして，肝癌摘出手術に代替すべき治療方法として，ＴＡＥ（肝動脈塞栓術）がある。ＴＡＥは，手術に比して患者への侵襲の少ない療法であり，今日，治療としての信頼性や確実性が増し，肝切除術に比して遜色のない効果が期待されているのであるから，Ｅに対しても，ＴＡＥを選択すべきであった。
(ウ)　なお，被告病院の担当医師らは，手術適応を判断するための基準として，兵庫医大方式を簡易化した計算式を用いたとするが，兵庫医大方式は，過大な肝切除を容認するものであって，肝切除術の手術適応を判断するのに適切なものではない。
また，兵庫医大方式は，年齢のほかにはＩＣＧ１５値だけを指標とするものであるから，ＩＣＧ１５値が肝機能を正確に反映していることが大前提であるが，本件では，ＩＣＧ検査には誤差が内在するにもかかわらず，被告病院の担当医師らは１度しかＩＣＧ検査を行っておらず，しかも，その検査も，直前に体重を測定するなどせずに試薬量を定めて行われたものであるから，ＩＣＧ検査数値がＥの肝機能を正確に反映していない可能性が高い。さらに，被告病院の担当医師らは，兵庫医大方式を簡易化した計算式を用いたとするが，実際には全く医学的根拠のない独自方式を用いたのであって，本件訴訟が提起された後に，たまたま本件で当てはまりそうな兵庫医大方式を持ち出して，自己の独自方式に医学的根拠があるかのように振る舞っている疑いは否定できない。
イ　仮に，肝切除術の手術適応を判断するための一般的な基準によれば本件手術に手術適応が認められるとしても，Ｅが糖尿病を罹患していた事情をも考慮すれば，本件手術の手術適応は否定されるというべきである。すなわち，一般に，糖尿病患者の術前管理としては，グリコヘモグロビンの値を７パーセント以下，空腹時血糖値を１５０以下，２時間血糖値を２００以下とすべきとされているところ，本件では，被告病院の担当医師らは，６月１９日のＥのグリコヘモグロビンの値が９．６パーセントであったにもかかわらず，それ以降，グリコヘモグロビンを測定しておらず，Ｅの血糖値については，外科に転科した６月２８日以降，２時間血糖値が２００を大幅に上回っている。このことからすると，本件手術当日のＥの血糖コントロール状態は安定していなかった可能性が高く，かかる状態のもとでは，本件手術の手術適応はなかったというべきである。


ウ　さらに，Ｅは，高血圧であったし，慢性肝炎に罹患しており，各種肝機能検査の数値も悪く，６月２１日のカルテにも「肝予備能悪いかも」との記載があったのであるから，本件手術の手術適応はなかったというべきである。エ　Ｅについて本件手術の手術適応がなかったことは，後記(4)の原告らの主張記載のとおり，Ｅの死亡原因が術後急性肝不全の発症又は術後急性肝不全の発症に加えて，ＭＲＳＡ感染症が併発したためであることからも推認される。オ　したがって，被告病院の担当医師らは，手術適応のないＥに対して本件手術を行い，Ｅの死亡という結果を招いたものであるから，Ｅの死亡によって生じた損害について不法行為責任を負い，被告は，その使用者として使用者責任を負うとともに，本件診療契約の債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア(ア)　被告病院の担当医師らは，兵庫医大方式を簡易化した計算式によって，本件手術の手術適応を判断し，これを肯定したものであるが，兵庫医大方式は，多くの医療機関において採用されている基準であり，現在昀も信頼性があるとされているものであるから，被告病院の担当医師らが，兵庫医大方式に従って本件手術の手術適応を判断したことには何らの不適切な点もない。
また，兵庫医大方式が指標としているＩＣＧ検査については，ショック等の副作用の危険が伴うため，通常は１回の検査で足りるものとされており，本件において，被告病院の担当医師らがＩＣＧ検査を１回しか行わなかったことが適切を欠くということはない。
しかも，本件では，ＩＣＧ検査が特に重要であることを十分認識した上で，Ｇ医師自らが慎重を期してＩＣＧ検査を行っており，誤検査を惹起するような事情は何もない。
(イ)　また，原発性肝癌取扱い規約の肝障害度を用いても，血清アルブミン値とプロトロンビン値は肝障害度Ｂであるが，腹水，血清ビリルビン値，血清アルブミン値，ＩＣＧ１５値はいずれも肝障害度Ａであり，これらを総合すると，Ｅの肝障害度は，ほとんどＡに近いＢであったということができる。(ウ)　ＴＡＥについては，Ｅの肝細胞癌の大きさは１０センチメートル前後であり，このような巨大な肝細胞癌の場合は，肝動脈の血流のみならず，門脈血流も十分に受けているため，ＴＡＥが十分な効果を上げられる対象ではない。ＴＡＥは，５センチメートルを越える大きな肝細胞癌の場合は，生命予後の改善が認められていないので，不適切である。
イ　また，一般に，糖尿病であっても術前に血糖コントロールを行った上で手術を行うことに支障はない。
術前の血糖コントロールについては様々な指標が出されているが，特に重要なのは空腹時血糖，そして血糖日内変動であるとされており，本件におけるＥの血糖値については，６月２３日には，全ての血糖値が２００以下となり，空腹時血糖値も昼食前を除いて１２０以下となっており，外来時の３００を超える血糖値と比べても，非常に良好な状態になっていたといえる。なお，グリコヘモグロビンの値は，過去６０日から１２０日の間の血糖値の平均をあらわすものであるため，入院後の血糖コントロール状態を評価するために測定する必要はない。
ウ　Ｅは，高血圧ではあったが，状態が悪くなかったため，適正なコントロールがされれば，高血圧であるがゆえに手術適応が失われるようなものではなかった。そして，高血圧については，投薬等によって治療され，コントロールがされていた。
また，Ｅは慢性肝炎（Ｂ・Ｃ型肝炎）に罹患していたが，兵庫医大方式は，肝細胞癌で背景に慢性肝炎や肝硬変がある場合に肝予備能評価のために用いられるものであり，兵庫医大方式で肝切除可能と評価されれば，慢性肝炎であっても手術適応はある。
エ　Ｅの死亡原因は，後記(4)の被告の主張記載のとおり，ＭＲＳＡ感染症　　　　を発症したことによる多臓器不全であり，術後急性肝不全ではない。(2)　説明義務違反の有無（説明が不十分であったためにＥが本件手術を受け，死亡する結果となったことについての不法行為又は債務不履行の成否）
（原告らの主張）
ア　およそ患者に手術を実施する医師は，患者に対し，当該手術の危険性（手術による合併症及び後遺障害発生の有無とその発生頻度），代替治療法の有無，手術をしない場合の予後などを事前に説明し，患者自らが治療法を選択しうるよう具体的な説明をしなくてはならず，そうした説明を尽くさないまま医療行為をしてはならないというべきである。
イ　ところが，本件では，被告病院の担当医師らは，自分から積極的に説明の機会を設けようとはせず，原告Ａから説明の要求を受けても検査未了と断り，さらに手術２日前の面会予約をすっぽかし，手術前日のわずか３分間しか術前説明をしなかった。
そして，その説明は，手術時間は４時間程度，肝臓の６０パーセント程度を切除する，切除しても肝臓は増殖するので大丈夫，術後観察室に５日間入るというだけのものであり，原告らは手術の危険性や余命等については一切説明を受けていない。
ウ　被告病院においてＥに対する正確で詳細な説明義務の履行があれば，Ｅや原告らは，セカンドオピニオンを得る機会を有することとなって，重篤な症状にふさわしい設備が充実し，より経験も豊富な他院での診療を選択する余地があったし，また，継続して被告病院の担当医師らの診療を受けるにしても，ＴＡＥなど他の治療法の選択の機会を得ることによって，本件のごとき昀悪の結果を回避することが可能であった。
エ　したがって，被告病院の担当医師らは，不十分な説明でＥに本件手術を受けることを承諾させ，Ｅの死亡という結果を招いたものであるから，Ｅの死亡によって生じた損害について不法行為責任を負い，被告は，その使用者として使用者責任を負うとともに，本件診療契約の債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア　被告病院においては，Ｅに対して，各時点における検査の結果，内科的治療と外科的治療を行った場合の予後，各治療法の内容等につき，Ｇ医師が図を書いた上で詳細かつ具体的に説明を行っていた。


また，Ｈ医師は，毎日朝の回診の際に，Ｅと会話を交わし，手術の内容等について説明を行っていたし，手術承諾書を受領する際には，手術内容や予後について十分に説明の上，Ｅ及び原告Ａから署名・捺印をもらっていた。以上のような経過からすれば，説明は十分になされていたといえる。イ　原告らは，十分な説明を受けていれば，セカンド・オピニオンを得るなどして，本件手術以外の治療法や他院での診療等を選択する余地があったなどと主張するが，Ｅのような巨大腫瘍の場合には，肝切除術が圧倒的に予後が良いことが明らかであり，いかなる事態であろうと，肝予備能が許す限り肝切除術が選択されることに疑いの余地はない。
仮に，Ｅから肝切除術以外の選択肢の可能性について問われた場合でも，被告病院の担当医師らとしては，肝切除術を受けるように説得したであろうことは明らかであって，その他の方法を選択する余地があったなどとは到底いえない。
(3)　本件手術における手技上の過失の有無
（原告らの主張）
ア　右肝静脈の先行処理をしなかった過失の有無
(ア)　肝右葉切除術においては，出血量を減少させるために，右肝静脈根部を十分に剥離・露出し，右肝静脈根部を結紮して右肝静脈からの血流を遮断した上で，肝実質の切離を始めるべきとされているから，被告病院の担当医師らは，本件手術においても，このような右肝静脈の先行処理をしてから肝切離を始めるべきであった。
ところが，被告病院の担当医師らは，本件手術において，右肝静脈の先行処理をしないまま肝切離を始めたため，術中出血量が３８８９ミリリットルという大量なものとなったのであるから，この点に同医師らの過失がある。(イ)　この点について，被告は，本件手術では，腫瘍と右肝静脈が近接していたため，無理に右肝静脈の先行処理をすると，大出血の危険があったと主張する。
しかし，仮に腫瘍と右肝静脈が近接していたために右肝静脈の処理が困難であったとすれば，後記のとおり，それは被告病院の担当医師らの選択した当初の皮膚切開法が不適切であったために，本件手術において十分な術野が得られなかったことに原因がある。
イ　術前検査を十分に行わず，その結果，開胸開腹切開法を選択しなかった過失
の有無
被告病院の担当医師らは，術前にＣＴ，超音波検査（ＵＳ）等によりＥの癌の部位を十分認識できたのであるから，皮膚切開法の選択にあたっては事前に癌の部位，大きさを十分に考慮検討し，当初から開胸開腹切開法を選択し，良好な術野を確保した上で手術を施行すべきであった。
それにもかかわらず，被告病院の担当医師らは，術前にＣＴや超音波検査による十分な検査をすることを怠り，開胸開腹切開法を選択せずに肋骨弓下切開法によって本件手術を行ったため，良好な術野を得られず，右肝静脈の先行処理ができず，前記のとおり，大量出血を生じさせたものであるから，この点に被告病院の担当医師らの過失がある。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア　右肝静脈の先行処理をしなかった過失の有無について本件手術では，腫瘍が右肝静脈根部に覆い被さるように存在していたことから，右肝静脈の処理を先行させると下大静脈損傷を引き起こして出血死に至る危険があり，右肝静脈を先行処理することはできなかった。イ　術前検査を十分に行わず，その結果，開胸開腹切開法を選択しなかった過失
の有無について
術前にＣＴによって腫瘍と右肝静脈の位置関係を正確に診断することは困難であるし，Ｅは，比較的体格がよく，脂肪の層が厚かったため，超音波検査によっても腫瘍と右肝静脈の位置関係を推測することは困難であった。また，本件手術において採用された皮膚切開法は，両肋弓下切開に上腹部正中切開を加えた，いわゆるベンツ型切開法（開胸開腹切開法に比べて手術侵襲が小さい。）であり，視野不良を補うために右胸肋骨関節を外す処理も行っており，視野は不良ではなかった。右肝静脈を先行処理できなかったのは，腫瘍が右肝静脈根部に覆い被さるように存在していたためであって，視野が悪かったためではない。
(4)　本件手術における手技上の過失とＥの死亡との因果関係の有無（本件手術の手技上の過失による不法行為又は債務不履行の成否）
（原告らの主張）
ア　Ｅの死亡原因は，術後急性肝不全の発症によるものである。(ア)　すなわち，術後急性肝不全は，その臨床症状として，黄疸，精神神経症状（譫妄等），腹水，浮腫，出血傾向などが挙げられ，その診断基準は，総ビリルビン値が５以上であることなどとされているところ，Ｅには，黄疸，精神神経症状（譫妄等），腹水，浮腫，出血傾向のすべての症状が認められ，また，総ビリルビン値についても，本件手術翌日である７月７日に５．０３にまで上昇し，同月８日，同月１０日と正常値に向かいかけたが，７月１１日には６．５９にまで再上昇し，その後も５を下ることはなかった。このことからすると，Ｅが術後急性肝不全を発症していたことは明らかであり，これに連続して腎不全を併発するなどし，多臓器不全となったものといえる。
したがって，Ｅの真の死亡原因は，死亡診断書記載の多臓器不全ではなく，術後急性肝不全であって，多臓器不全はその因果の流れに過ぎない。(イ)　ＭＲＳＡ感染症の発症がＥの死亡の一因となったとしても，術後急性肝不全の発症に加えて，ＭＲＳＡ感染症が併発したことによって多臓器不全となったものである。
イ　Ｅが術後急性肝不全を発症したのは，前記(3)原告らの主張記載の被告病院の担当医師らの本件手術の手技上の過失により大量出血が生じたためであるから，被告病院の担当医師らは，Ｅの死亡によって生じた損害について不法行為責任を負い，被告は，その使用者として使用者責任を負うとともに，本件診療契約の債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア　Ｅの死亡原因は，ＭＲＳＡ感染症を発症したことによる多臓器不全というべきであって，術後急性肝不全ではない。


(ア)　すなわち，術後急性肝不全の機序については未だに不明な点が多く，その診断基準についても統一的な見解は存在しないものの，肝切除術後における術後急性肝不全の診断については，総ビリルビン値が１０以上であることや，ＧＯＴ，ＧＰＴが２００以上であることが指標とされている。(イ)　Ｅについては，総ビリルビン値は，７月２１日に１０を超えたが，それまでは有意な上昇を示していないし，ＧＯＴ，ＧＰＴは，７月２７日に急上昇し，翌２８日にＧＯＴ２５５０，ＧＰＴ４８２という状態となったが，それまでは通常の経過を辿っており，術後急性肝不全の指標となるような上昇は全くみられていない。
(ウ)　このように，Ｅの症状を総ビリルビン及びＧＯＴ，ＧＰＴを中心に総合的に評価すると，ＥがＭＲＳＡに感染したと思われる７月１６日以前において術後急性肝不全であったとみることは，医学的に不可能である。イ　右肝静脈の先行処理がされなかったため，出血は通常の肝切離に比較すれば多かったが，肝切除術においては，大量とはいえず，輸血量は許容範囲内であり，血圧低下は認められず，残存肝の血流も保たれていた。したがって，大量出血によって術後急性肝不全を発症したということはない。(5)　感染症に対して適切な対処を行わなかった過失による不法行為又は債務不履行の成否（感染症が死亡原因である場合の予備的主張１）
（原告らの主張）
ア　発熱は昀も重要でかつ頻度の高い感染症の兆候であるところ，Ｅには，７月１０日には３８度台という高熱がみられたのであるから，被告病院の担当医師らとしては，遅くともこの時点で，Ｅに感染症が発症したことを疑うべきであった。そして，感染症が疑われる場合には，血液培養等による起因菌の同定を速やかに行い，起因菌に効果のある抗生物質を選択投与すべきであるから，被告病院の担当医師らとしては，この時点で，Ｅに対して血液培養等を行って感染症の起因菌の同定を行い，起因菌に効果のある抗生物質を選択投与すべきであった。
ところが，被告病院の担当医師らは，本件手術直後から予防的に投与していた抗生剤を７月１２日まで投与し続けるのみで，７月１７日になるまでＥの血液培養検査を行わなかった。
イ　被告病院の担当医師らが感染症に対して適切に対処しなかったためにＥの死亡という結果が生じたのであるから，同医師らは，Ｅの死亡によって生じた損害について不法行為責任を負い，被告は，その使用者として使用者責任を負うとともに，本件診療契約の債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア　Ｅは，７月１６日午前０時に点滴用チューブを引きちぎって病室から失踪し，廊下を歩いて階段まで行き，６階の病室から４階まで降りて，さらに入院病棟から外来病棟まで渡り廊下をわたったところで浴衣着の状態で発見されているが，ＥがＭＲＳＡに感染した時期は，この時点であると思われる。そうすると，７月１５日以前の時点においては，客観的にＭＲＳＡによる術後感染症を発症していなかったと考えられるから，この時点までに早期に術後感染症を発見すべきであったとする原告らの主張は，そもそもの前提を欠く。イ　なお，Ｅの７月１０日の症状については，体温は，深夜に一時的に３８．８度となっているが，その後速やかに３６度台の平熱に戻って推移しているし，白血球数は，前日の１万５０００から７４００へと大幅に低下して正常範囲となっており，ＣＲＰも８．４から７．９と低下がみられている。ウ　したがって，７月１０日の時点で，Ｅには特に感染症を疑わせるような所見はなく，被告病院の担当医師らの措置に不適切な点はない。(6)　ＭＲＳＡに対して適切な投薬をしなかった過失による不法行為又は債務不履行の成否（感染症が死亡原因である場合の予備的主張２）
（原告らの主張）
ア　本件では，７月１９日に，ＥのＭＲＳＡ感染症が判明したのであるから，被告病院の担当医師らとしては，確実に薬剤感受性試験を行い，当該ＭＲＳＡ分離菌に対して有効・適切な抗菌薬（バンコマイシン）を選択・投与し，ＭＲＳＡ感染による容態悪化を可及的に防止すべきであった。
ところが，被告病院の担当医師らは，これを怠り，感受性の認められないテイコプラニンを漫然と投与するのみであり，感受性の認められたバンコマイシンが投与されたのは，７月２６日になってからであった。
イ　被告病院の担当医師らが適時にバンコマイシンを投与しなかったかったためにＥの死亡という結果が生じたのであるから，同医師らは，Ｅの死亡によって生じた損害について不法行為責任を負い，被告は，その使用者として使用者責任を負うとともに，本件診療契約の債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア　テイコプラニンもバンコマイシンもＭＲＳＡ感染症に対する治療薬であるが，テイコプラニンとバンコマイシンを比較した場合，腎毒性の発現率は，テイコプラニンよりもバンコマイシンのほうが優位に高いとされている。イ　本件では，Ｅは，７月１９日にＭＲＳＡ感染症が判明した際，腎障害が生じていたのであるから，被告病院の担当医師らが，腎毒性の点から問題のあるバンコマイシンではなく，テイコプラニンの投与したことは，適切であった。(7)　横隔膜下膿瘍に対して適切な処理をしなかった過失による不法行為又は債務不履行の成否（感染症が死亡原因である場合の予備的主張３）
（原告らの主張）
ア　感染症が発症した場合，膿があればドレナージをしなければならないが，その前提として，感染が疑われる場合は，画像診断等を駆使して感染巣（特に膿瘍）を検索することが不可欠である。
したがって，被告病院の担当医師らは，Ｅの感染症が疑われた７月１０日に，超音波検査やＣＴ検査を駆使して感染巣を検索し，膿があれば直ちにドレナージを行うべきであった。
ところが，被告病院の担当医師らは，これを怠り，横隔膜下膿瘍の具体的な症状も見逃したまま，７月１７日までレントゲンを撮影するだけで超音波検査やＣＴ検査を行わなかった。


しかも，７月１７日にようやく超音波検査及びＣＴ検査を施行し，画像上横隔膜下膿瘍を疑うべき所見が得られたのであるから，直ちに超音波検査ガイド下に穿刺ドレナージを行うか，開腹してドレナージを行い，膿瘍を排出すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，創を抜糸して皮下膿瘍の処置を行うだけに留めた。
イ　被告病院の担当医師らが適時にドレナージを行わなかったためにＥの死亡という結果が生じたのであるから，同医師らは，Ｅの死亡によって生じた損害について不法行為責任を負い，被告は，その使用者として使用者責任を負うとともに，本件診療契約の債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア　本件では，被告病院の担当医師らは，７月１７日にＥに対する超音波検査を行ったところ，点状高エコーがみられ，ＣＴ検査にて斑点上のものがみられたことから，横隔膜下膿瘍の可能性も考えて，正中創を抜糸する形でドレナージを行ったが，濁った腹水は排出されなかった。
イ　このドレナージにおいては，合計１４００ミリリットルもの排液が得られているのであるから，仮にこの時点で横隔膜下膿瘍が存在したのであれば当然に膿性排液がみられるはずであるが，濁った腹水は排出されなかったことからすると，同時点以前の段階で横隔膜下膿瘍であったことは否定される。ウ　したがって，７月１６日までの時点においてＥに横隔膜下膿瘍が存在したことを前提とする原告らの主張は，前提において誤りがある。
(8)　損害
（原告らの主張）
ア　Ｅに生じた損害
(ア)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　５０４７万３２０９円Ｅは，昭和２８年９月１６日生まれ（本件当時４６歳）の男子であり，本件医療事故に遭遇しなければ，６７歳まで２１年間にわたって就労可能であった。本件医療事故によって死亡したことによるＥの逸失利益は，平成１１年賃金センサス男子労働者学歴計から生計費を控除してライプニッツ方式により計算すると，５６２万３９００円×０．７×１２．８２１１＝５０４７万３２０９円となる。
(イ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０００万円本件死亡の精神的苦痛を慰謝するための相当額は，３０００万円を下らない。(ウ)　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円
イ　相続
原告らは，Ｅの死亡により，Ｅの被告に対する前記アの損害賠償請求権（合計８１９７万３２０９円）を，原告Ａが２分の１，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄがそれぞれ６分の１の割合で，それぞれ相続した。
ウ　弁護士費用
原告らは，原告ら訴訟代理人弁護士らに対し，本件訴訟の追行を委任したが，その弁護士費用としては，原告Ａについては４０９万８６６０円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄについては各１３６万６２２０円が相当である。
エ　一部請求
本件では，原告Ａは，Ｅから相続した損害賠償請求権のうち３５９０万１３４０円と弁護士費用の４０９万８６６０円との合計４０００万円について，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，Ｅから相続した損害賠償請求権のうち８６３万３７８０円と弁護士費用の１３６万６２２０円との合計１０００万円について，それぞれ被告に対してその支払を請求する。
オ　よって，原告らは，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は本件診療契約の債務不履行に基づき，原告Ａについては４０００万円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄについては１０００万円及びこれらに対するＥの死亡の日である平成１２年７月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第３　判断
１　認定事実
前記前提事実，証拠（各認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅの診療経過に関して，以下の各事実が認められる。
(1)　入院に至る経緯について


ア　Ｅは，平成元年ころから，慢性肝炎（Ｂ・Ｃ型肝炎），高血圧，糖尿病を患っており，川崎市内の石原内科医院に通院して，治療を受けていた（甲Ａ８，乙Ａ１・３頁，１４７頁，Ａ２・３頁，６頁，１２頁，Ａ３・１頁，Ａ９）。イ　Ｅは，平成１２年４月末ころ，倦怠感を覚えるようになり，同年５月末ころ，右季肋部から背部にかけて違和感を感じるようになったことから，同年６月ころに石原内科医院で腹部超音波検査を受けたところ，肝右葉の占拠性病変の疑いがあるとされ，さらなる精査のために，被告病院を受診することを勧められた（診療経過一覧表，甲Ａ８，乙Ａ１・３頁，１４７頁，Ａ２・３頁，６頁。以下，年については特に記載のない限り，すべて平成１２年である。）。ウ　そこで，Ｅは，６月５日に被告病院内科で診察（初診）を受け，被告との間で本件診療契約を締結し，同月１４日にＣＴ検査（以下「本件ＣＴ検査①」という。）を受けた（診療経過一覧表，甲Ａ８，乙Ａ１・１頁，Ａ２・２頁，Ａ１１）。本件ＣＴ検査①の結果，肝右葉に長径約１０センチメートルの巨大な腫瘍（以下「本件腫瘍」という。）が肝外に突出するような形で発育していることが判明し，Ｅの担当医であるＧ医師は，本件腫瘍は肝細胞癌である可能性が高いと診断し，Ｅは，同月１６日，精査目的で被告病院内科に入院した（診療経過一覧表，甲Ａ８，乙Ａ１・１頁，１０８頁，乙Ａ３・４頁，Ａ１１，証人Ｇ）。
(2)　被告病院内科入院後の診療経過について
ア　Ｇ医師は，Ｅの入院当日である同月１６日，Ｅ及び原告Ａに対して，肝臓に１０センチメートルほどの腫瘍ができていること，血管造影検査が必要であること，血管造影剤等を用いた内科的治療法（ＴＡＩ，ＴＡＥ）やアルコールを注入する治療法（ＰＥＩ）があるが，腫瘍が大きいために治療効果が得られにくいので，治療法として第１の選択肢は手術であることなどを説明した上で，血管造影検査の実施について承諾を得た（診療経過一覧表，甲Ａ８，乙Ａ１・１４４頁，１４５頁，Ａ９，証人Ｇ，原告Ａ本人）。
さらに，Ｇ医師は，原告Ａのみをその場に残して，本件腫瘍が進行癌であることを説明した（診療経過一覧表，甲Ａ８，Ａ１４，原告Ａ本人）。原告Ａは，Ｅの肝臓癌がかなり大きくなっていたので，早晩，苦しい思いや辛い思いをするだろうと考えると，かわいそうで癌とは言えないと思い，Ｇ医師に，Ｅには癌であることは言わないように依頼した（甲Ａ８，証人Ｇ，原告Ａ本人）。イ　同月２０日，Ｅに対して腹部血管造影検査が行われ，本件腫瘍は，肝細胞癌と診断された（診療経過一覧表，乙Ａ１・１０頁，１０７頁）。そこで，Ｇ医師は，原告Ａに対し，上記診断結果を伝え，①本件ＣＴ検査①の結果や超音波検査の結果等を総合すると，肝細胞癌は，原発性肝癌である可能性が高く，右葉に限局していると考えられるので，手術適応がある，②リピオドールを注入して２週間後にＣＴ検査（以下「本件ＣＴ検査②」という。）を行う予定であり，その結果，もし肝左葉にも癌があれば，肝切除はできないので，エタノール注入療法（ＰＥＩ）等の内科的治療法を選択せざるを得ない，③しかし，肝左葉に癌がない場合は，本件腫瘍は内科的治療法を行うにはあまりにも巨大で，内科的治療の適用外とは言わないが，治療効果が得られないことが十分に予想され，本件腫瘍のように腫瘍が巨大なケースでは，切除例の方が内科的治療に比べて明らかに長期的予後がよいので，Ｅの年齢が若いことも考慮すると，肝切除を勧める，④Ｅには癌とは言わないと説明し，原告Ａはこれを了承した（甲Ａ８，乙Ａ１・１２頁，Ａ９，証人Ｇ，原告Ａ本人）。なお，当日，Ｅの左肝動脈から，造影剤リピオドールが注入された（乙Ａ１・１０頁，１０７頁）。
ウ　同月２１日，Ｅのプロトロンビン時間（ＰＴ）は４０パーセント，活性化部分トロンボプラスチン時間（ＡＰＴＴ）は１５２．６，血清アルブミン値（ＡＬＢ）は３．１ｇ／ｄｌであったが（なお，同月１９日のＥのプロトロンビン時間は６２パーセント，活性化部分トロンボプラスチン時間は４５．５，血清アルブミン値は３．５ｇ／ｄｌであった。），このような検査数値の推移をみたＧ医師は，Ｅにはリピオドールの注入による一時的な肝機能障害が生じているとは考えられるものの，それを考慮してもなおＥの肝予備能が悪いかもしれないという印象を持った（乙Ａ１・１３頁，５２頁，６７頁，証人Ｇ）。
そこで，Ｇ医師は，Ｅに対するＩＣＧ検査（インドシアニングリーン検査）を間違いなく行わなくてはならないと考えた（乙Ａ１・１３頁，証人Ｇ）。エ　同月２２日，Ｇ医師は，Ｅに対してＩＣＧ検査を実施した（診療経過一覧表，乙Ａ１・１５頁，８５頁，Ａ９，証人Ｇ）。
このＩＣＧ検査の結果，ＥのＩＣＧ１５値が８．８パーセントであるとの検査結果が出た（乙Ａ１・１５頁，８５頁）。
Ｇ医師は，この８．８パーセントという数値をもとに，肝切除術の手術適応を判断する際の計算式の一つである兵庫医大方式の計算式を簡易化した「－８０＋４６＋８．８＋ｘ＜４５」という不等式を計算し，「ｘ＜７２」という計算結果から，Ｅの肝臓について，右葉から拡大右葉まで切除可能と判断した（乙Ａ１・１５頁，Ａ９，証人Ｇ）。


オ　同月２３日，Ｅの日内血糖値は，朝食前が１０７ｍｇ／ｄｌ，朝食後が１８９ｍｇ／ｄｌ，昼食前が１６９ｍｇ／ｄｌ，昼食後が１８４ｍｇ／ｄｌ，夕食前が１１６ｍｇ／ｄｌ，夕食後が１８３ｍｇ／ｄｌ，午後９時が１９０ｍｇ／ｄｌであった（乙Ａ１・８５頁，証人Ｇ）。
Ｇ医師は，この数値とＥの同月１９日の日内血糖値（朝食前が７８ｍｇ／ｄｌ，朝食後が２５４ｍｇ／ｄｌ，昼食前が２３０ｍｇ／ｄｌ，昼食後が２６７ｍｇ／ｄｌ，夕食前が１６５ｍｇ／ｄｌ，夕食後が２２６ｍｇ／ｄｌ，午後９時が２１７ｍｇ／ｄｌ）とを比較するなどして，Ｅの血糖コントロールが良好に行われ，手術に差し支えない状態になったものと判断した（乙Ａ１・８５頁，Ａ９，証人Ｇ）。カ　Ｇ医師は，Ｅが被告病院内科に入院してから，被告病院外科のＨ医師やI医師らとも連絡を取り合い，本件腫瘍についての手術適応の有無について相談し，適応の有無を判断するための検査についても外科の医師らと相談しながら進めたが，ＩＣＧ検査の結果に基づいて計算すると，右葉から拡大右葉まで切除可能であること，血液データは，リピオドールの注入によって一時的な肝機能障害が生じたが，回復したことを示していること，血糖コントロールも良好であることなどから，手術適応があると判断し，本件腫瘍は巨大な肝細胞癌であり，手術適応があればＴＡＥやＰＥＩのような内科的治療法は選択しないのが常識であると考えていたので，Ｅを外科に転科させ，さらに外科で手術適応の判断をした上で手術を実施すべきものと考えた（乙Ａ７からＡ９まで，証人Ｇ）。キ　そして，同月２８日，Ｅは外科へ転科となった（乙Ａ１・２０頁）。(3)　被告病院外科転科後本件手術までの診療経過についてア　被告病院外科におけるＥの担当医師は，Ｈ医師，I医師，Ｊ医師らであった（乙Ａ１・１頁，Ａ７，Ａ８，証人Ｇ）。
イ　６月３０日，本件ＣＴ検査②が行われたが，肝左葉に腫瘍性病変は認められなかった（診療経過一覧表，乙Ａ１・１１１頁，２０５頁）。ウ　被告病院外科における本件手術までのＥの血糖値の測定結果は，以下のとおりであった（乙Ａ１・１５７頁から１５９頁まで）。
(ア)　６月２９日　　午前７時　　　　８２ｍｇ／ｄｌ
午前１１時　　２０９ｍｇ／ｄｌ
午後５時　　　１４９ｍｇ／ｄｌ
(イ)　６月３０日　　午前７時　　　１０１ｍｇ／ｄｌ(ウ)　７月１日　　　午前７時　　　　９２ｍｇ／ｄｌ
午前１１時　　２４１ｍｇ／ｄｌ
(エ)　７月４日　　　午前７時　　　１２８ｍｇ／ｄｌ
午前１１時　　２７３ｍｇ／ｄｌ
午後５時　　　１７８ｍｇ／ｄｌ
(オ)　７月５日　　　午前７時　　　１１７ｍｇ／ｄｌ
午前１１時　　２７３ｍｇ／ｄｌ
午後５時　　　１８９ｍｇ／ｄｌ
エ　被告病院外科の医師らは，Ｅが内科に入院しているときから，Ｇ医師と本件手術の手術適応について相談してきたが，外科においても，兵庫医大方式で手術適応があることを確認し，各肝機能数値等も参考にして本件手術の実施を決定した（乙Ａ８，証人I）。
オ　本件手術の前日である７月５日午後５時半すぎころ，Ｈ医師は，Ｅと原告Ａに対し，翌日の本件手術の説明をし，本件手術についての承諾を得たが，その際，Ｈ医師は，本件腫瘍は肝臓癌であること，肝臓を６０パーセント切除すること，切除しても肝臓は増殖するから大丈夫であること，手術は４時間くらいであることを告げ，「切れば治ります。」と言った（甲Ａ８，乙Ａ７，証人Ｈ，原告Ａ本人）。
カ　そして，７月６日，Ｅに対して本件手術が行われた（甲Ａ８，乙Ａ１・７頁，９頁，２１頁，１６３頁）。
(4)　本件手術（７月６日施術）について
ア　午後１時３分に，Ｅに対して麻酔が施され，午後１時４９分から，本件手術が開始された（乙Ａ１・７頁，９頁，１６３頁）。
本件手術の術者はI医師，助手はＨ医師，Ｊ医師，麻酔医はＫ医師であった（乙Ａ１・７頁，９頁，１６３頁）。
I医師が肝右葉切除術を執刀するのは，本件手術が２例目であった（乙Ａ８，証人I）。
イ(ア)　I医師らは，Ｅに対して，まず，両肋弓下切開による開腹を行い，午後３時２０分には，より広い術野を得るために，正中切開を追加し，さらに，その後，胸肋関節を離断した（いわゆるベンツ型切開法を採用したもの。乙Ａ１・９頁，２１頁，１６３頁，Ａ８，証人Ｈ）。
(イ)　開腹後，I医師らは，Ｅの腫瘍が１０センチメートルを超える大きさであることを確認した（乙Ａ８）。


(ウ)　そして，I医師らは，Ｅの肝臓を周囲から剥離する作業を進めたが，肝静脈周囲を剥離したところ，肝腫瘍が肝静脈の根部に膨張するように被さっていたために，右肝静脈と中肝静脈の分岐部分が確認できず，また，肝実質内へ向かう部分を剥離しようとしたところ，腫瘍を露出しそうになった（乙Ａ８，証人I）。
このため，I医師らは，このまま肝静脈の処理を進めると，肝静脈を損傷して大出血を招く危険があると考え，肝静脈の処理を断念し，肝実質の切離を先行させることとした（乙Ａ１・９頁，２１頁，Ａ８，証人Ｈ）。肝実質の切離は，午後４時４０分から開始され，午後６時３０分に終了した（乙Ａ１・１６３頁）。
切除された肝右葉の重量は，１０８０グラムであり，これはＥの肝臓の約６割に相当するものであった（乙Ａ１・１６３頁，証人Ｈ，同I）。(エ)　肝実質の切離を行っている間に，Ｅの出血量が増えてきたことからＨ医師らは，Ｋ医師の判断に従って，午後６時からＥに対する輸血を開始した（乙Ａ１・１６３頁，Ａ８，証人Ｈ）。
(オ)　その後，Ｅに対しては，ドレーンの挿入や閉腹が行われ，午後８時７分，本件手術は終了した（乙Ａ１・７頁，９頁，２１頁，１６３頁，Ａ８）。(カ)　本件手術におけるＥの出血量は，３８８９グラムであり，輸血量は，２３４０ミリリットルであった（乙Ａ１・７頁，９頁，２１頁，１６３頁）。(5)　被告病院外科における本件手術後の診療経過についてア(ア)　７月８日午後１０時ころ，Ｅは，看護師に対して，頭がおかしくなった，現実と夢がごちゃごちゃで気が狂いそうだ，自殺でもしそうな勢いだ，などと話しかけた（乙Ａ１・１６６頁）。
(イ)　同月１０日午前２時ころ，Ｅは，看護師に対して，もう俺いいよ，意気地なしだから，この管全部抜いて終わりでいい，などと話しかけた（乙Ａ１・１６７頁）。同日，I医師がＥの診察を行ったところ，手術創はきれいであった（乙Ａ１・２２頁，証人I）。
同日午後６時ころから，Ｅの体温が３８度を超えるようになったため，Ｅに対して，メチロン１Ａ（解熱剤）が投与された（乙Ａ１・１６８頁，証人I）。(ウ)　同月１１日午前６時ころ，Ｅに不穏な症状が認められた（乙Ａ１・２２頁，１６８頁）。
(エ)　同月１２日，Ｅについて，手術創がきれいであること，ドレーンからの排液がさらさらの透明な液体であること，排便があったことが確認された（乙Ａ１・２４頁，証人I）。
同日，I医師は，Ｅの体温が３７度台半ばを推移し，白血球数が１万１９００，Ｃ反応性蛋白（ＣＲＰ）が１１．７ｍｇ／ｄｌとなったことから，明らかな感染巣は不明であったものの，腸管から細菌が入り込むなどして何らかの感染が生じている可能性を考慮し，Ｅに対して，それまで投与されていたセフメタゾン（抗生剤）に代えて，予防的に，カルベニン（抗生剤），ダラシン（抗生剤）の投与を開始した（乙Ａ１・２４頁，２７７頁，２８１頁，２８８頁，２９４頁，Ａ８，証人I）。
(オ)　同月１３日午後４時ころ，Ｅは，看護師に対して，天井にどうしてもテレビが見える，などと話しかけた（乙Ａ１・１７４頁）。
(カ)　同月１４日午前０時ころ，Ｅは，看護師に対して，興奮気味に，だましやがって，などと話しかけ，また，午前２時には，天井に何か見える，ここから降ろしてくれ，などと独り言を発し，午前６時ころには，誰かがダイヤモンドを探せって言う，などと話した（甲Ａ８，乙Ａ１・１７４頁）。また，同日未明には，Ｅは，前日に挿入された経鼻胃管を自ら引き抜いた（乙Ａ１・２６頁，証人I）。
(キ)　同月１６日午前零時ころ，Ｅは，点滴用チューブを引きちぎって病室から抜け出し，浴衣着のまま，手術創に当てていたガーゼや紙おむつ等を散乱させながら，入院病棟から外来病棟へ向かう渡り廊下まで脱走した（乙Ａ１・２７頁，１７６頁，証人Ｈ，同I）。
(ク)　同月１７日午前中に，Ｅに頻呼吸が現れ，酸素分圧（ＰａＯ２　）が６４．２ｍｍＨｇとなり，呼吸不全が認められたことから，I医師らは，Ｅに対して，気管内創管を行った（甲Ａ８，乙Ａ１・２８頁，５６頁，２０８頁，証人I）。そして，I医師らは，上記頻呼吸の症状に加えて，Ｅの白血球数が２万を超えたこと，Ｅの手術創が少し汚れていたことから，これまで投与していた抗生剤では効果がない真菌による感染症が発症していることを疑って，Ｅの手術創部膿，腹水，血液，喀痰などの培養検査を行うこととし，また，ジフルカン（抗生剤）の投与を開始した（乙Ａ１・９５頁から１００頁，２６３頁，Ａ８，証人Ｈ，同I）。
さらに，I医師は，Ｅに対して，腹腔内の感染，膿瘍を疑って，ＣＴ検査及び超音波検査を実施した（乙Ａ１・１０９頁，１１２頁，証人I）。加えて，I医師らは，Ｅに対して，正中創ドレナージを行ったが，１４００グラム近い腹水が排出されたものの，膿性腹水は認められなかった（乙Ａ１・１７８頁，２０８頁，Ａ８，証人I）。
また，同日，I医師は，Ｅの腎障害が進んでいるとの認識を持った（乙Ａ１・２８頁）。
(ケ)　同月１９日，Ｅの手術創部膿の培養検査の結果，ＭＲＳＡが検出された（３＋）ことから，I医師らは，Ｅに対して，テイコプラニン（タゴシッド，抗生剤）の投与を開始した（甲Ｂ９４，乙Ａ１・２９頁，９５頁，２５４頁，Ａ８，Ｂ１３，証人I）。
このとき，I医師らが，抗生剤としてテイコプラニンを選択したのは，Ｅに腎障害がみられていたことから，腎毒性が少ないとされるテイコプラニンが有効と考えたためであった（乙Ａ８，証人I）。


(コ)　同月２１日，Ｅの喀痰の培養検査の結果，ＭＲＳＡが検出された（１＋）ことから，I医師らは，Ｅに対して，バンコマイシンの吸入を開始した（乙Ａ１・９９頁，２５０頁，証人I）。
このころ，I医師は，Ｅが，肝機能，腎機能悪化のために多臓器不全になりつつあるとの認識を持った（乙Ａ８）。
(サ)　同月２５日，I医師は，Ｅが多臓器不全に陥ったものと考え，Ｅに対して，持続援助式血液ろ過透析（ＣＨＤＦ）を開始した（乙Ａ１・３２頁，Ａ８，証人I）。(シ)　同月２６日，前日から持続援助式血液ろ過透析が開始されたことから，腎毒性を考慮する必要がなくなったため，Ｅに対して，バンコマイシン（抗生剤）の投与が開始された（乙Ａ１・３２頁，２３２頁，Ａ８，証人I）。(ス)　同月３０日午後７時３０分，Ｅは死亡した（甲Ａ２，乙Ａ１・３７頁，１４６頁）。なお，死亡診断書には，Ｅの直接の死因については，多臓器不全と記載され，その原因については，肺炎，ＭＲＳＡ感染と記載されている（甲Ａ２，乙Ａ１・１４６頁）。
イ(ア)　被告病院外科における７月７日から同月１７日までのＥの活性化部分トロンボプラスチン時間の測定結果は，以下のとおりであった（乙Ａ１・５４頁から５６頁まで）。
ａ　７月７日　　　３９．２
ｂ　７月８日　　　５４．２
ｃ　７月１０日　　４０．５
ｄ　７月１１日　　３７．９
ｅ　７月１２日　　４１．０
ｆ　７月１３日　　４２．９
ｇ　７月１４日　　４０．３
ｈ　７月１５日　　４４．４
ｉ　７月１７日　　５５．８
(イ)　被告病院外科における７月７日から同月２９日までのＥの総ビリルビン値の測定結果は，以下のとおりであった（乙Ａ１・６８頁から７４頁まで，２１３頁）。
ａ　７月７日　　　　５．０３ｍｇ／ｄｌ
ｂ　７月８日　　　　４．６９ｍｇ／ｄｌ
ｃ　７月１０日　　　３．７６ｍｇ／ｄｌ
ｄ　７月１１日　　　６．５９ｍｇ／ｄｌ
ｅ　７月１２日　　　５．９８ｍｇ／ｄｌ
ｆ　７月１３日　　　６．５７ｍｇ／ｄｌ
ｇ　７月１４日　　　７．３４ｍｇ／ｄｌ
ｈ　７月１５日　　　７．１５ｍｇ／ｄｌ
ｉ　７月１６日　　　７．９２ｍｇ／ｄｌ
ｊ　７月１７日　　　８．６９ｍｇ／ｄｌ
ｋ　７月１８日　　　７．８８ｍｇ／ｄｌ
７．７０ｍｇ／ｄｌ
ｌ　７月１９日　　　８．５４ｍｇ／ｄｌ
８．４７ｍｇ／ｄｌ
ｍ　７月２１日　　１０．７２ｍｇ／ｄｌ
１０．１２ｍｇ／ｄｌ
９．５６ｍｇ／ｄｌ
ｎ　７月２２日　　１０．８６ｍｇ／ｄｌ
ｏ　７月２４日　　１１．６９ｍｇ／ｄｌ
ｐ　７月２５日　　１３．４０ｍｇ／ｄｌ
１３．０１ｍｇ／ｄｌ
ｑ　７月２６日　　１３．８１ｍｇ／ｄｌ
ｒ　７月２７日　　１２．７９ｍｇ／ｄｌ
ｓ　７月２８日　　１４．７６ｍｇ／ｄｌ
ｔ　７月２９日　　１７．２３ｍｇ／ｄｌ
(ウ)　被告病院外科における７月７日から同月１７日までのＥの白血球数（ＷＢＣ）の測定結果は，以下のとおりであった（乙Ａ１・１６４頁から１６８頁まで，１７２頁から１７８頁まで，２１３頁）。
ａ　７月７日　　　１万４８００
ｂ　７月８日　　　１万５０００
ｃ　７月１０日　　　７４００
ｄ　７月１１日　　１万１６００
ｅ　７月１２日　　１万１９００
ｆ　７月１３日　　１万３０００
ｇ　７月１４日　　１万７７００
ｈ　７月１５日　　１万７７００
ｉ　７月１６日　　１万９９００
ｊ　７月１７日　　２万０１００


(エ)　被告病院外科における７月７日から同月１７日までのＥのＣ反応性蛋白（ＣＲＰ）の測定結果は，以下のとおりであった（乙Ａ１・７８頁から８０頁まで，２１３頁）
ａ　７月７日　　　　２．１ｍｇ／ｄｌ
ｂ　７月８日　　　　８．４ｍｇ／ｄｌ
ｃ　７月１０日　　　７．９ｍｇ／ｄｌ
ｄ　７月１１日　　　８．４ｍｇ／ｄｌ
ｅ　７月１２日　　１１．７ｍｇ／ｄｌ
ｆ　７月１３日　　１２．８ｍｇ／ｄｌ
ｇ　７月１４日　　１１．９ｍｇ／ｄｌ
ｈ　７月１５日　　１０．８ｍｇ／ｄｌ
ｉ　７月１６日　　　９．８ｍｇ／ｄｌ
ｊ　７月１７日　　１０．４ｍｇ／ｄｌ
２　争点(1)－本件手術の手術適応の有無（手術適応のない手術を行ったことによる不法行為又は債務不履行の成否）について
(1)　兵庫医大方式について
ア　さきに認定したとおり，被告病院の担当医師らは，本件手術の手術適応について，兵庫医大方式の計算式を用いて判断したものであるが，原告らは，肝切除術の手術適応を判断するための基準としては，日本肝癌研究所が定めた原発性肝癌取扱い規約（以下「規約」という。）の肝障害度が用いられており，手術適応が認められるのは，基本的には障害度Ａの場合のみとされているところ，Ｅは障害度Ｂになるから，本件手術の手術適応はなかった旨主張し，被告も，規約の障害度でみると，ＥはＡに近いＢであったことを認めている。
しかし，文献（甲Ｂ４，Ｂ６からＢ８まで，Ｂ２０，Ｂ２１，Ｂ３１からＢ３４まで，乙Ｂ１からＢ４まで，Ｂ２３）によれば，肝切除術の手術適応を判断するための基準としては，規約の肝障害度を用いるもののほかに，兵庫医大方式や，東京大学幕内教授らのフローチャート（国立がんセンターのフローチャート）によるものなどがあることが認められ，さらに，①横浜市立大学医学部附属病院に対する調査嘱託の結果によれば，同病院第二外科では，平成４年から兵庫医大方式を用いており，東京大学幕内教授らのフローチャートなどを参考とすることもあるが，兵庫医大の式を昀も重視していることが，②大阪市立大学医学部附属病院に対する調査嘱託の結果によれば，同病院第二外科では，昭和５６年から兵庫医大方式を用いており，小範囲肝切除の手術適応の判断には規約による基準も用いるものの，広範囲肝切除では兵庫医大方式を重視していることが，③防衛医科大学校病院に対する調査嘱託の結果によれば，同病院外科では，昭和５８年から兵庫医大方式を用いており，東京大学幕内教授らのフローチャートで切除対象となった場合に，切除可能域を判断するために兵庫医大方式を用いていることが，それぞれ認められるので，Ｅが規約の障害度ではＢに該当するからといって直ちに肝切除術の手術適応がなかったとはいえず，被告病院の担当医師らが兵庫医大方式を用いて肝切除術の手術適応を判断したことが不適切であったと認めることはできない。イ　そこで，兵庫医大方式の計算式によれば，Ｅについて，本件手術の手術適応が認められるかどうかを検討する。
(ア)　Ｇ医師は，ＥのＩＣＧ１５値８．８パーセントをもとに，「－８０＋４６＋８．８＋ｘ＜４５」という不等式（以下「本件不等式」という。）を計算し，「ｘ＜７２」という計算結果から，Ｅの肝臓について，右葉から拡大右葉まで切除可能（６０パーセントの肝切除は許される）と考え，本件手術の手術適応を肯定している（前記認定事実）。
そして，Ｇ医師は，本件不等式は，肝切除術の手術適応に関する兵庫医大方式を簡易化したものであると述べている（乙Ａ９，証人Ｇ）。(イ)　文献（乙Ｂ１，Ｂ４）によれば，兵庫医大方式とは，「Ｙ＝－８４．６＋０．９３３Ｘ１　＋１．１１Ｘ２　＋０．９９９Ｘ３　」のＸ１　に肝切除率を，Ｘ２　にＩＣＧ１５値を，Ｘ３　に年齢をそれぞれ代入して，Ｙが５０以下であれば切除安全域であるとするものであることが認められる。
(ウ)　この兵庫医大方式中の「－８４．６」を「－８５」に，「０．９３３」，「１．１１」，「０．９９９」をそれぞれ「１」に置き換えると，「Ｙ＝－８５＋Ｘ１　＋Ｘ２　＋Ｘ３」となるが，これにＥのＩＣＧ１５値（８．８パーセント），年齢（４６歳）を代入すると，「Ｙ＝－８５＋Ｘ１　＋８．８＋４６」となり，本来であればＹは５０以下が基準となるところ，これをより厳格に４０未満に置き換えると，「－８５＋４６＋８．８＋Ｘ１　＜４０」という不等式が導かれる。
そして，この不等式の両辺に５を加えると，「－８０＋４６＋８．８＋Ｘ１＜４５」となり，本件不等式に一致する。
このことからすると，本件不等式は，Ｇ医師の供述するとおり，兵庫医大方式を簡易化した（係数を整数に置き換えることによって計算しやすいものとした）もので，本件不等式の結論と兵庫医大方式の計算式の結論はほぼ一致するものと認められる。


(エ)　そして，正式な兵庫医大方式に，Ｅの肝切除率（６０パーセント），ＩＣＧ１５値（８．８パーセント），年齢（４６歳）を代入すると，「Ｙ＝－８４．６＋０．９３３×６０＋１．１１×８．８＋０．９９９×４６」となり，Ｙは，２７．１０２となるので，本件不等式と同じく，本件手術の手術適応は肯定される。ウ　もっとも，原告らは，Ｇ医師が行ったＩＣＧ検査は不正確であり，Ｅの肝機能を正確に反映していない可能性が高いと主張するので，これについて検討する。
(ア)　文献（甲Ｂ１２，Ｂ１３，Ｂ２８，Ｂ３５）によれば，ＩＣＧ検査は，体重１キログラム当たり０．５ミリグラムのＩＣＧを静注し，１５分後に採血して，血清中のＩＣＧ濃度を測定するというものであるところ，ＩＣＧは光に対して不安定であるため，完全に溶解した後，速やかに使用しないと誤差が生じうるし，また，静注の際に血管外に漏れたり，注射後正確に１５分後に採血しなかったりしても，誤差が生じうるとされていることが認められる。(イ)　Ｇ医師は，６月２２日にＥに対してＩＣＧ検査を実施した際，Ｅの内科入院時の体重をもとにＩＣＧの量を計算している（乙Ａ１，証人Ｇ）し，上記のとおり，ＩＣＧ検査が誤差の生じやすい検査であることからすると，検査結果に誤りが生じている可能性が全くないとはいえない。
しかし，Ｅの体重が，内科入院時からＩＣＧ検査の実施に至るまでの６日間に有意に変化したことを窺わせる証拠もなく，また，Ｇ医師がＩＣＧが完全に溶解した後に速やかに使用しなかったり，静注の際にＩＣＧを注射外に漏らしたりしたことを窺わせる証拠もない（Ｇ医師は，静注の際にＩＣＧを注射外に漏らすこともなかったし，時間も正確であったと述べており（証人Ｇ），これに反する証拠はない。）。
(ウ)　原告らは，Ｇ医師がＩＣＧ検査を１回しか行っていないことを問題としているが，ＩＣＧ検査には重篤なショック症状を起こす危険性もあり（証人Ｇ），横浜市立大学医学部附属病院及び大阪市立大学医学部附属病院に対する各調査嘱託の結果によれば，いずれの附属病院でも，ＩＣＧ検査は，通常は１回しか実施していないことが認められ，Ｇ医師がＩＣＧ検査を複数回実施しなかったことをもって不適切であったということもできない。(エ)　したがって，Ｇ医師が行ったＩＣＧ検査が不適切であったとも，その検査結果が不正確なものであったとも認めることはできない。エ　以上によれば，被告病院の担当医師らが兵庫医大方式の計算式を用いて本件手術の手術適応があると判断したことについて，不適切であったあるいは過失があったと認めることはできない。
(2)　ＴＡＥについて
原告らは，Ｅについては，本件手術ではなく，ＴＡＥを選択すべきであったと主張するが，本件腫瘍は，長径約１０センチメートルの巨大な原発性肝細胞癌であり（前記認定事実），一般に，このような大きさの肝細胞癌については，ＴＡＥ等の内科的治療よりも，肝切除術の方が，予後が有意に良好であるとされており（乙Ｂ４，Ｂ６，Ｂ８，Ｂ２６），Ｇ医師も，本来は内科医として内科的治療の有効性を支持する立場にあるが，本件腫瘍のような巨大肝細胞癌については，手術適応があれば内科的治療法は選択しないのが常識と考えて本件手術を勧めたものであり（前記認定事実，乙Ａ９，証人Ｇ），前記のとおり，本件手術の手術適応が認められる以上，ＴＡＥを選択すべきであったと認めることはできない。
(3)　糖尿病の罹患について
原告らは，Ｅは糖尿病に罹患しており，血糖値コントロール状態も安定していなかったので，本件手術の手術適応はなかったと主張し，文献（甲Ｂ１１，Ｂ２２，Ｂ３６，Ｂ３７，Ｂ５８，Ｂ６１，乙Ｂ２９，Ｂ３０）によれば，糖尿病患者は感染症にかかりやすいので，手術を行う場合は，空腹時血糖が概ね１３０ｍｇ／ｄｌ以下，食後２時間血糖値が概ね２００ｍｇ／ｄｌ以下にコントロールすべきものとされていることが認められる。
そして，Ｅは糖尿病を患っており，その血糖値は，被告病院内科に来院した当初は高値を示し，６月１９日のグリコヘモグロビン値は９．６パーセントであった（乙Ａ１・６７頁。糖尿病患者の術前管理としては，一般にグリコヘモグロビン値を７パーセント以下にコントロールすべきものとされている（甲Ｂ８，乙Ｂ３）。）が，適切な血糖値コントロールが行われ，６月２３日には，朝食前が１０７ｍｇ／ｄｌ，朝食後が１８９ｍｇ／ｄｌ，昼食前が１６９ｍｇ／ｄｌ，昼食後が１８４ｍｇ／ｄｌ，夕食前が１１６ｍｇ／ｄｌ，夕食後が１８３ｍｇ／ｄｌ，午後９時が１９０ｍｇ／ｄｌとなり（前記認定事実），上記の基準を満たし，手術に差し支えないものとなっていたことが認められる。
もっとも，被告病院外科に転科して以降は，７月１日午前１１時に２４１ｍｇ／ｄｌ，同月４日午前１１時に２７３ｍｇ／ｄｌ，７月５日午前１１時に２７３ｍｇ／ｄｌという数値を示しており（前記認定事実），上記の基準を越えるときもあったことが認められるが，継続して上記基準を越える状態が生じていたわけではない。そして，本件腫瘍は，肝外に突出するような形で発育している巨大腫瘍であり（前記認定事実），肝臓は非常に大きくなって破裂してもおかしくないという状態であった（証人Ｈ）のであるから，血糖値が上記基準を越えることがあったからといって，本件手術の適応がなかった，本件手術を差し控えるべきであったと認めることはできない。
(4)　高血圧等について


原告らは，Ｅは高血圧であったし，慢性肝炎に罹患しており，各種肝機能検査の数値も悪く，６月２１日のカルテにも「肝予備能悪いかも」との記載があったのであるから，本件手術の手術適応はなかったと主張するが，①Ｅが本件手術の適応を失わせるほどの高血圧状態にあったと認めるに足りる証拠はなく（診療経過一覧表によれば，７月４日午前１０時の血圧は１３０／８２，午後２時の血圧は１２０／７８，７月５日午前１０時の血圧は１５０／８８，午後２時の血圧は１２８／７６である。），②慢性肝炎については，兵庫医大方式は，慢性肝炎に罹患していることを考慮した計算式であり（乙Ｂ１・１５８頁），兵庫医大方式で手術適応が認められる以上，慢性肝炎に罹患しているからといって，手術適応を失うものではなく，③Ｇ医師が６月２１日のカルテに「肝予備能悪いかも」と記載したのは，リピオドールの注入による一過性の肝障害を見て，そのような印象を持ったにすぎず，各種肝機能検査の数値はその後回復しており，本件手術の適応を失わせるような数値は認められない（前記認定事実，証人Ｇ）から，原告らの上記主張は採用できない。
(5)　以上のとおりであるから，本件手術の手術適応がなかった旨の原告らの主張は理由がなく，むしろ，本件腫瘍が巨大な肝細胞癌であったことや，Ｅにその症状が現れていたことから判断すると，被告病院の担当医師らが速やかに本件手術の適応を判断するための検査を実施し，本件手術を行ったことは適切な治療行為であったと認められる。
なお，原告らは，Ｅの死亡原因は，術後急性肝不全の発症によると主張し，術後急性肝不全を発症したことは，本件手術の手術適応がなかったことを推認させる旨の主張をしているが，仮にＥが術後急性肝不全を発症したとしても，術後急性肝不全は，手術適応のある肝切除術が行われた場合にも発症するものである（甲Ｂ１，Ｂ３，乙Ｂ１）から，本件手術の手術適応がなかったことを推認させるものとはならない。
したがって，被告には，手術適応のない手術を行ったことによる不法行為も債務不履行も成立しない。
３　争点(2)－説明義務違反の有無（説明が不十分であったためにＥが本件手術を受け，死亡する結果となったことについての不法行為又は債務不履　　　　　　行の成否）について
原告らは，被告病院の担当医師らは不十分な説明でＥに本件手術を受けることを承諾させ，Ｅの死亡という結果を招いたと主張するので，これについて検討する。(1)　Ｇ医師が６月１６日にＥと原告Ａに対して，６月２０日に原告Ａに対して説明した内容及びＨ医師が７月５日にＥと原告Ａに対して説明した内容は，さきに認定したとおりである。
(2)　さらに，証拠（各認定事実の後に掲げる）によれば，次の事実も認められる。ア　原告Ａは，６月２０日にＧ医師から本件腫瘍は肝細胞癌であると知らされ，肝切除を勧められた（前記認定事実）後，同月２４日に，Ｅの姉であるＬとともにＧ医師と面談し，再度Ｅの病状について説明を受けるとともに，Ｅの余命について，手術をしなければ３か月程度であり，手術をすれば１年以上であるとの説明を受けた（甲Ａ８，Ａ９，乙Ａ９）。
イ　７月３日，原告Ａは，被告病院の看護師を通じて，翌４日午後５時にＨ医師と面談をする約束を取り付けた（甲Ａ８，Ａ９）。
ウ　ところが，７月４日午後４時４５分ころに原告ＡとＬが被告病院へ行ったところ，Ｈ医師は手術中であると告げられ，午後７時ころまで待っていたが，Ｈ医師は原告Ａらとの面談をせずに，すでに病院から退出していた（甲Ａ８，Ａ９，乙Ａ７，原告Ａ本人）。
エ　そして，Ｈ医師は，本件手術の前日である７月５日に，Ｅと原告Ａにさきに認定したとおりの説明をし，Ｇ医師は原告Ａからの依頼を受けてＥには本件腫瘍が癌であることは告げなかったのに，Ｅに癌であることを告げた（前記認定事実）。(3)　以上の事実によれば，被告病院の担当医師らは，本件手術をした場合としなかった場合との予後の差や他の治療法の有効性については原告Ａ又はＥに説明をしており，Ｅが本件手術を選択するかしないかを決するために必要昀小限度の情報は与えたものと認められる。仮に，原告Ａ又はＥに対して，本件腫瘍や本件手術に関して，より多くの情報が与えられたとしても，前記のとおり，本件腫瘍については，ＴＡＥ等の内科的治療よりも，本件手術の方が適していたものと認められるので，Ｅが本件手術を選択せずに内科的治療を選択した可能性は低いものというべきである。
もっとも，Ｈ医師が原告Ａらに何も告げずに７月４日の面談約束を破ったことや，Ｅへの癌の告知について，事前に原告Ａの了解を得る，あるいは，Ｅの心の整理がつくようにもっと前に十分な時間をとって告知するなどの配慮をすることなく，手術の前日に突如として癌の告知をしたことは，医師として患者あるいは患者の家族に対する配慮を著しく欠くものであったというべきであるが，本件手術が６０パーセントの肝切除という患者に重大な影響を与える手術であることを考えると，医師として，患者の自己決定権を無視することができず，原告ＡがＥに癌であることを告知することに反対であったとしても，患者であるＥに癌であることを告知すべきものと判断してこれを告知したことが違法性を有すると解することはできない（患者や患者の家族に対する配慮を欠いた点も，違法性を有するとまでは解することができない。）。
したがって，被告には，説明義務違反による不法行為も債務不履行も成立しない。
４　争点(3)－本件手術における手技上の過失の有無について(1)　右肝静脈の先行処理をしなかった過失の有無について原告らは，被告病院の担当医師らが，本件手術において，右肝静脈の先行処理をしてから肝切離を始めるべきであったのに，これを怠ったため，Ｅに大量出血を生じさせたと主張するので，これについて検討する。ア　文献（甲Ｂ２，Ｂ８，Ｂ１５，Ｂ７７，乙Ｂ１６）によれば，肝右葉切除術においては，肝実質の切離の前に右肝静脈を処理することが手順とされていることが認められる。


もっとも，肝右葉切除術において，右肝静脈の先行処理が一般的な手順とされているとしても，いかなる場合にも右肝静脈の先行処理を実施しなければならないとは解されない。
イ　本件手術においては，I医師らは，Ｅの肝臓を周囲から剥離する作業を進めたが，肝静脈周囲を剥離したところ，肝腫瘍が肝静脈の根部に膨張するように被さっていたために，右肝静脈と中肝静脈の分岐部分が確認できず，また，肝実質内へ向かう部分を剥離しようとしたところ，腫瘍を露出しそうになったため，このまま肝静脈の処理を進めると，肝静脈を損傷して大出血を招く危険があると考え，肝静脈の処理を断念して，肝実質の切離を先行させたものと認められる（前記認定事実）。
I医師らは，右肝静脈の先行処理を予定していながらも，実際にその作業を進める中で，無理に右肝静脈の先行処理をすると，大出血の危険があると判断し，右肝静脈の先行処理を断念したものであるが，このように，執刀医が大出血の危険があると判断した場合にまで，右肝静脈の先行処理をしなければならないと解することはできない。
ウ　したがって，I医師らが右肝静脈の先行処理を行わなかったことをもって，I医師らに本件手術における手技上の過失があったと認めることはできない。エ　なお，原告らは，Ｅの死亡原因は，術後急性肝不全の発症によると主張し，Ｅが術後急性肝不全を発症したのは，被告病院の担当医師らが右肝静脈の先行処理を行わなかったために大量出血を生じさせたからであると主張している（争点(4)についての原告らの主張）が，本件手術における出血量は，３８８９グラムであった（前記認定事実）ところ，文献（乙Ｂ１，Ｂ３３）には，肝切除術における術中術後の大量出血の例として，５０００ミリリットル以上あるいは１万ミリリットル以上の出血が挙げられており，また，術中出血量が３万ミリリットルであっても肝不全に至らずに退院に至った例も指摘されていることからすると，本件手術における出血量が，必然的に術後急性肝不全を引き起こす量ということはできないのであって，仮にＥが術後急性肝不全を発症したとしても，本件手術における出血量と術後急性肝不全との間に因果関係があると認めることはできない。
(2)　術前検査を十分に行わず，その結果，開胸開腹切開法を選択しなかった過失の
有無について
原告らは，右肝静脈の先行処理ができなかったのは，術前検査を十分に実施して癌の部位，大きさを十分に考慮検討し，良好な視野が確保できる開胸開腹切開法を選択すべきであったのに，これを怠り，良好な視野の得られない肋骨弓下切開法を採用したからであると主張し，本件手術においていわゆるベンツ型切開法が採用されたことはさきに認定したとおりであるが，肝腫瘍が肝静脈の根部に膨張するように被さっていることが術前検査で確認できると認めるに足りる証拠はないし，文献（甲Ｂ８，Ｂ１６，乙Ｂ１５，Ｂ１６）によれば，ベンツ型切開法は，肝右葉切除術において用いられる皮膚切開法の一つであることが認められ，本件手術において，ベンツ型切開法ではなく，開胸開腹切開法を採用すれば，右肝静脈の先行処理が可能であったと認めるに足りる証拠もないので，開胸開腹切開法を選択しなかったことをもって，I医師らに本件手術における手技上の過失があったと認めることはできない。
なお，いずれにせよ，本件手術における出血量と術後急性肝不全との間に因果関係があると認めることはできないことは前記のとおりである。(3)　以上のとおりであるから，本件手術において手技上の過失があったと認めることはできず，また，本件手術による出血と術後急性肝不全の発症との間の因果関係も認めることができないので，争点(4)について判断するまでもなく，被告には，本件手術の手技上の過失による不法行為も債務不履行も成立しない。５　争点(5)－感染症に対して適切な対処を行わなかった過失による不法行為又は債務不履行の成否（感染症が死亡原因である場合の予備的主張１）に
ついて
(1)　Ｅの死亡原因について
原告らは，主位的には，Ｅの死亡原因を術後急性肝不全の発症によるものと主張しているが，仮にＥの死亡原因が術後急性肝不全の発症によるものであれば，これまで判示してきたとおり，その発症について被告の不法行為責任も債務不履行責任も認められないので，被告は，Ｅの死亡について法的責任を負うことはない。
もっとも，原告らは，Ｅの死亡原因について，予備的には，術後急性肝不全に加えて感染症を発症したためである旨主張しており，被告は，Ｅの死亡原因はＭＲＳＡ感染症を発症したことによる多臓器不全であると認めているので，感染症の発症の限度では当事者の主張が合致することにはなる。そこで，Ｅの死亡原因について検討する。
ア　文献（乙Ｂ１）によれば，肝切除術後急性肝不全の診断基準は，意識障害に加えて，総ビリルビン値１０ｍｌ／ｄｌ以上，活性化部分トロンボプラスチン時間４０以上又は動脈血中ケトン体比０．４以下のいずれかが認められるとされていることが認められる（なお，甲Ｂ１号証，甲Ｂ３号証，甲Ｂ２５号証，甲Ｂ２６号証，甲Ｂ２９号証，甲Ｂ７６号証及び乙Ｂ３１号証においても，術後肝不全の診断基準等についての記載がある。しかし，これらの文献に記載された診断基準は，肝切除術以外の手術も含めた術後肝不全の診断基準又は手術後に限らない一般的な急性肝不全の診断基準であり，肝切除術後とそれ以外の手術後とでは，肝機能に有意な差が生じうるとも考えられる（証人Ｈ，同I）以上，本件手術（肝切除術）後のＥの急性肝不全の発症の有無を判断する基準として有効であるのかどうかは，明らかでない。これに対し，乙Ｂ１号証は，明らかに肝切除術後の急性肝不全の診断基準を記載している。）。
イ　そこで，本件手術後のＥの症状が，上記診断基準に該当するか否かを　検討する。


(ア)　まず，本件手術後のＥの意識障害の有無について検討する。Ｅには，７月８日午後１０時ころ，看護師に対して，頭がおかしくなった，現実と夢がごちゃごちゃで気が狂いそうだ，自殺でもしそうな勢いだ，などと話しかけたり，同月１０日午前２時ころ，看護師に対して，もう俺いいよ，意気地なしだから，この管全部抜いて終わりでいい，などと話しかけたり，同月１１日午前６時ころ，不穏な症状が認められたり，同月１３日午後４時ころ，看護師に対して，天井にどうしてもテレビが見える，などと話しかけたり，同月１４日午前０時ころ，看護師に対して，興奮気味に，だましやがって，などと話しかけたり，同日午前２時には，天井に何か見える，ここから降ろしてくれ，などと独り言を発したり，同日午前６時ころには，誰かがダイヤモンドを探せって言う，などと話したり，同日未明には，前日に挿入された経鼻胃管を自ら引き抜いたり，同月１６日午前零時ころ，Ｅは，点滴用チューブを引きちぎって病室から抜け出したりする（前記認定事実）など，譫妄を窺わせる症状が現れており，意識障害はあったものと推認される（なお，被告は，この譫妄症状について，肝性昏睡や肝性脳症の症状ではなく，一般的な術後譫妄によるものであると主張するが，乙Ｂ１号証には，意識障害について，特に肝性昏睡や肝性脳症に限定する旨の記載はない。）。
(イ)　次に，本件手術後のＥの活性化部分トロンボプラスチン時間について検討する。
７月７日から同月１７日までの間，Ｅの活性化部分トロンボプラスチン時間は，同月１１日を除いて，連日４０を超えており（前記認定事実），活性化部分トロンボプラスチン時間４０以上という上記診断基準に該当するものといえる。
(ウ)　したがって，本件手術後のＥについては，意識障害に加えて，総ビリルビン値１０ｍｌ／ｄｌ以上，活性化部分トロンボプラスチン時間４０以上又は動脈血中ケトン体比０．４以下のいずれかが認められるとの上記診断基準に該当するのであるから，術後急性肝不全（以下「本件術後肝不全」という。）に陥っていたものと認められる。
ウ　もっとも，本件では，７月１７日にＥから採取された手術創部膿，喀痰などからＭＲＳＡが検出されており（前記認定事実），Ｅは遅くとも同日ころにはＭＲＳＡに感染していたものと推認される。
そして，７月２１日以降，Ｅの総ビリルビン値は１０ｍｇ／ｄｌを超えた値を維持しており（前記認定事実），また，７月２５日には，I医師は，Ｅが多臓器不全に陥ったものと考えるに至っている（前記認定事実）が，このころには既にＥはＭＲＳＡに感染しており，このような肝臓を始めとする臓器の不全が生じた原因が，本件術後肝不全にあるのか，ＭＲＳＡ感染症にあるのか，あるいはこの両者が相乗したことにあるのかは，明らかでない。
エ　したがって，Ｅの死亡原因については，本件術後肝不全であるとも，ＭＲＳＡ感染症であるとも，本件術後肝不全に加えてＭＲＳＡ感染症を発症したためであるとも認定できない。
(2)　Ｅの死亡原因についての原告らの予備的主張と被告の主張が感染症の発症の限度では合致するとしても，原告らの主張は，基本的に本件術後肝不全の発症がＥの死亡原因であることを前提とするものであり，ＭＲＳＡ感染症が少なくとも死亡原因の一部であることについて自白が成立したものとは認めることはできない。
そうすると，証拠上，Ｅの死亡原因がＭＲＳＡ感染症であると認められない以上，被告に感染症に対して適切な対処を行わなかった過失による不法行為又は債務不履行が成立する余地はない。
(3)　なお，次のとおり，被告病院の担当医師らには，感染症に対して適切な対処を行わなかった過失も認められない。
ア　原告らの主張は，Ｅが７月１０日に感染症に罹患していることを前提とするものと認められるので，まず，Ｅが７月１０日の時点で感染症に罹患していたか否かについて検討する。
(ア)　Ｅの体温は，７月１０日に３８度台に達しており，この数値だけからすると，何らかの感染症に罹患していることが窺えないとはいえない（発熱は感染症の兆候とされている（甲Ｂ２４，Ｂ４６）。）ものの，その後，ＭＲＳＡに感染していることが明らかな１７日に至るまで，３８度台に達することなく推移している（診療経過一覧表）。
この点，開腹術後６日間中の発熱（３８．５度以上の直腸温が８時間以上持続）の発生頻度が１５パーセントとされている（乙Ｂ３５）ことからしても，Ｅの体温の推移から直ちにＥの感染症罹患を推認することは困難といわざるをえない。
(イ)　また，感染症に罹患するなどして生体に異常が生じた場合には，Ｃ反応性蛋白が短時間に増量するとされている（甲Ｂ２３，証人I）ところ，ＥのＣ反応性蛋白については，７月８日以降７月１７日に至るまで，概ね１０ｍｇ／ｄｌ前後の数値を維持している（前記認定事実）。
(ウ)　感染症に罹患した場合，白血球数も上昇すると考えられる（証人I）ところ，Ｅの白血球数は，７月８日に１万５０００であったものが，同月１０日には７４００となっており，同月１１日には１万１６００，同月１２日には１万１９００であった（前記認定事実）。
(エ)　これらの検査結果からすると，Ｅが７月１０日の時点で感染症に罹患していたと断定することはできないというべきである。
イ　次に，７月１０日にＥに対して感染症が発症したことを疑って適切な処置を行っていれば，ＥのＭＲＳＡ感染症の発見が早まったといえるのかどうかを検討する。
(ア)　Ｅは，７月１６日午前零時ころ，点滴用チューブを引きちぎって病室から抜け出し，浴衣着のまま，手術創に当てていたガーゼや紙おむつ等を散乱させながら，入院病棟から外来病棟へ向かう渡り廊下まで脱走したところ，翌１７日には，Ｅの手術創が少し汚れていることが確認され，また，同日Ｅから採取された手術創部膿，喀痰などからＭＲＳＡが検出された（前記認定事実）。


(イ)　この点，本件では，Ｅに発症したＭＲＳＡ感染症の感染源は明らかでないが，上記事実からすると，７月１６日午前零時ころの脱走の際にＥがＭＲＳＡに感染した可能性は十分に考えられる（証人Ｈ，同I）。ウ　そうすると，７月１０日の時点では，ＥはいまだＭＲＳＡに感染していなかった可能性を否定することはできないというべきであって，７月１０日にＥに対して感染症が発症したことを疑って適切な処置を行っていたとしても，必ずしもＥのＭＲＳＡ感染症の発見が早まったとは言い切れない。
エ　したがって，Ｅが７月１０日の時点で感染症に罹患しているとも認められないし，被告病院の担当医師らが７月１０日にＥに対して感染症が発症したことを疑って適切な処置を行っていたとしても，ＥのＭＲＳＡ感染症の発見が早まったとも認められない。
６　争点(6)－ＭＲＳＡに対して適切な投薬をしなかった過失による不法行為又は債務不履行の成否（感染症が死亡原因である場合の予備的主張２）について原告らは，被告病院の担当医師らとしては，７月１９日に，ＥのＭＲＳＡ感染症が判明したのであるから，バンコマイシンの投与を行うべきであったと主張する。(1)　Ｅの死亡原因がＭＲＳＡ感染症であると認められない以上，被告にＭＲＳＡに対して適切な投薬をしなかった過失による不法行為又は債務不履行が成立する余地はないことは５で判示したとおりである。
(2)　なお，次のとおり，被告病院の担当医師らには，ＭＲＳＡに対して適切な投薬をしなかった過失も認められない。
ア　文献（甲Ｂ５５，Ｂ５７，Ｂ５９からＢ６１まで，乙Ｂ１０，Ｂ１１，Ｂ１３，Ｂ１８，Ｂ１９）によれば，バンコマイシンもテイコプラニンも，いずれもＭＲＳＡに対する抗菌剤として認可されていること，バンコマイシンとテイコプラニンのＭＲＳＡに対する抗菌力は類似しているものの，テイコプラニンの方が耐性菌が出現しやすいこと，腎毒性の発現率はテイコプラニンよりもバンコマイシンの方が有意に高いことが認められる。
イ　この点，本件では，７月１９日からＥに対してテイコプラニンの投与が行われている（前記認定事実）が，I医師らは，同月１８日にＥの腎機能障害が進んでいると認識していた（実際にも，血中クレアチンが２ｍｇ／ｄｌ以上であることが腎不全の基準とされているところ（甲Ｂ７１），７月１８日，同月１９日のＥの血中クレアチンの数値は，両日とも４．１ｍｇ／ｄｌであった（乙Ａ１・７０頁，７１頁）。）ことからすると，I医師らがＥに対してバンコマイシンではなく，テイコプラニンを投与したことが不適切な行為であったとは認められない（乙Ｂ１９号証には，腎機能障害が存在する場合には，明らかにテイコプラニンが有利であると記載されている。）。
なお，Ｍ医師も，その鑑定意見書（甲Ｂ６４からＢ６４の３まで）において，バンコマイシンを使うことが望ましいと述べるにとどまっており，テイコプラニンを使用してはならないであるとか，バンコマイシンを使用しなくてはならないとまでは述べていない。
ウ　したがって，被告病院の担当医師らとしては，７月１９日に，ＥのＭＲＳＡ感染症が判明したのであるから，バンコマイシンの投与を行うべきであったとまでは認めることはできない。
７　争点(7)－横隔膜下膿瘍に対して適切な処理をしなかった過失による不法行為又は債務不履行の成否（感染症が死亡原因である場合の予備的主張３）
について
原告らは，被告病院の担当医師らは，Ｅの感染症が疑われた７月１０日に，超音波検査やＣＴ検査を駆使して感染巣を検索し，横隔膜下に膿があれば直ちにドレナージを行うべきであったと主張し，また，７月１７日には，開腹してドレナージを行い，膿瘍を排出すべき注意義務があったと主張する。
(1)　Ｅの死亡原因がＭＲＳＡ感染症であると認められない以上，被告に横隔膜下膿瘍に対して適切な処理をしなかった過失による不法行為又は債務不履行が成立する余地はないことは５で判示したとおりである。
(2)　なお，次のとおり，被告病院の担当医師らには，横隔膜下膿瘍に対して適切な処理をしなかった過失も認められない。
ア　原告らの主張は，まず，７月１０日にＥの横隔膜下に膿瘍があったことを前提としているから，７月１０日にＥの横隔膜下に膿瘍があったと認められるかどうかを検討すると，同月１２日，Ｅに挿入されているドレーンからの排液が，さらさらの透明な液体であることが確認されていること（前記認定事実）からすると，７月１０日の時点では，Ｅの横隔膜下に膿瘍はなかった可能性が高い。したがって，７月１０日にＥの横隔膜下に膿瘍があったと認めることはできず，原告らの，被告病院の担当医師らはＥの感染症が疑われた７月１０日に超音波検査やＣＴ検査を駆使して感染巣を検索し，横隔膜下に膿があれば直ちにドレナージを行うべきであったとの主張は，その前提を欠いているといわざるをえない。
イ　次に，原告らは，被告病院の担当医師らは，７月１７日には，Ｅに対して開腹してドレナージを行い，膿瘍を排出すべき注意義務があったと主張するが，この主張は，７月１７日にＥの横隔膜下に膿瘍があったことを前提としているから，７月１７日にＥの横隔膜下に膿瘍があったと認められるかどうかを検討する。本件では，I医師らは，７月１７日，Ｅに対して，正中創ドレナージを行ったところ，１４００グラム近い腹水が排出されたものの，膿性腹水は認められなかった（前記認定事実）。
これについて，Ｍ医師は，その鑑定意見書（甲Ｂ６４からＢ６４の３まで）において，このような正中創ドレナージは，皮膚の下だけの確認を行ったに過ぎず，これだけでは横隔膜下に膿がないとはいえないこと，横隔膜は隔離された場所であるから，腹水が濁っていないからといって横隔膜下にも膿がないとはいえないことを指摘している。


平成１４年（ネ）第５７１８号　不正競争行為差止等請求各控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年（ワ）第１１５７２号）（平成１５年１２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
１審原告　　　　　　　株式会社大景
訴訟代理人弁護士　　　雨　宮　眞　也
同　　　　　　　　　　小　幡　葉　子
同　　　　　　　　　　本　山　　　健
同　　　　　　　　　　大久保　　　敦
１審被告　　　　　　　株式会社ラックス
１審被告　　　　　　　ラックス工業株式会社
両名訴訟代理人弁護士　田　原　昭　二
同　　　　　　　　　　北　河　隆　之
主　　　　　　　　文
１審被告らの控訴に基づき，原判決中１審被告ら敗訴部分を取り消す。
１審原告の１審被告らに対する請求をいずれも棄却する。１審原告の控訴を棄却する。
訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（１審原告）
１　原判決中，金員請求に関する部分を次のとおり変更する。２　１審被告らは，１審原告に対し，各自１億４１０６万６２３０円及びこれに対する平成１０年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告らの負担とする。
（１審被告ら）
主文第１，２，４項と同旨
第２　事案の概要
１審原告は，自社製品の流通用ハンガーに付された「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示が，１審原告の業務に係る商品であることを表示する商品表示として需要者の間に広く認識されており，１審被告らが不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争を行っていると主張して，ハンガー及び広告に別紙表示目録記載の各表示（以下，これらの各表示をその番号に従い，「本件表示１」～「本件表示３１」といい，併せて「本件各表示」という。）を使用している１審被告らに対し，その使用差止め，ハンガーに付された本件各表示の抹消及び損害賠償を求めている事案である。
原判決は，１審被告らの本件表示１ないし２３及び２５ないし３１について不正競争の成立を肯定し，本件表示２４について不正競争の成立を否定し，１審被告らに対する不正競争の成立を肯定した上記各表示に係る使用差止め，表示の抹消及び損害賠償の一部，すなわち，１審被告株式会社ラックス（以下「１審被告ラックス」という。）につき５０４８万００１８円及びこれに対する附帯金員，１審被告ラックス工業株式会社（以下「１審被告ラックス工業」という。）につき６７２万４１８２円及びこれに対する附帯金員を認容し，その余の請求をいずれも棄却した。これに対し，１審原告及び１審被告らの双方が控訴した。
１　前提となる事実
(1)１審原告は，株式会社三景（以下「三景」という。）を中心とする三景グループに属し，衣料の包装資材及びハンガー等の製造・販売業者である。(2)１審被告ラックスは，ハンガーの製造・販売業者であり，１審被告ラックス工業は，ハンガーの製造・販売，フィルム包装資材の加工販売及び婦人服付属品の加工販売等を営んでいる。
(3)１審原告は，流通用ハンガーを，洋服製造業者等（以下「アパレルメーカー」という。）に販売しており，その販売するハンガー及び広告に本件各表示を使用している。
(4)１審被告らは，本件各表示を付した流通用ハンガー（以下，１審被告らの製造・販売に係るハンガーを「１審被告らハンガー」という。）を製造し，これらをアパレルメーカーに販売し，また，広告に本件各表示を使用している（ただし，本件表示２４の使用の事実については争いがある。）。
(5)これまでの経緯
ア　昭和５５年２月，三景グループの関連会社として，株式会社三景ハンガー（以下「三景ハンガー」という。）が設立され，流通用ハンガー及び包装資材の販売を主たる業務として営業を開始した。三景ハンガーは，昭和５６年３月，社名を株式会社東京ジョイナー（以下「東京ジョイナー」という。）に変更した。イ　その後（その時期については争いがある。），東京ジョイナーと１審被告ラックスとの間で，１審被告ラックスが東京ジョイナーに対し，流通用ハンガーを継続的に製造して供給することを内容とするハンガーの継続的供給契約（以下「本件供給契約」という。）が締結され，東京ジョイナーは，本件供給契約に基づき，１審被告ラックスが製造する流通用ハンガーを購入して，これを株式会社レナウン（以下「レナウン」という。），株式会社レナウンルック（以下「レナウンルック」という。）等のアパレルメーカーに販売していた。ウ　昭和５９年１月，東京ジョイナーは，三景グループの関連会社である株式会社サン企画に吸収合併され，さらに，平成７年４月，株式会社サン企画は三景に吸収合併され，三景のサン企画事業部として事業を行うことになった（以下，「株式会社サン企画」及び三景の「サン企画事業部」を総称して「サン企画」ともいう。）。平成８年１２月，三景は，サン企画事業部の取扱業務のうち，ハンガー及び包装資材関係の営業を，１審原告に譲渡し，本件供給契約における東京ジョイナーの契約上の地位及び流通用ハンガーの販売業務は，１審原告に引き継がれた。エ　１審原告は，１審被告ラックスに対し，平成９年４月１６日到達の内容証明郵便をもって，本件供給契約を解除する旨の意思表示をした。
２　１審原告の主張


(1)「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の商品表示としての出所表示機能流通用ハンガーに付された「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示には，出所表示機能がある。１審被告らは，ハンガーメーカー数社の商品カタログに，社名と関連がないローマ字の１字又は２字の組合せからなる表示が多数使用されていることを根拠に，一般に，流通用ハンガーに付されたローマ字に出所表示機能がないと主張する。しかし，本件で問題となっている流通用ハンガーの商品表示は，記号と番号からなるものであるところ，１審被告ら引用に係る「Ｔ」の表示を共にハンガーに使用している東京ハンガー株式会社（以下「東京ハンガー」という。）及びタイヨーカラーハンガー株式会社（以下「タイヨーカラーハンガー」という。）においても，番号まで重複しているものは一つしかなく，当該重複している商品は，それぞれ形状が異なるので識別が可能である。流通用ハンガー業界において，記号と番号からなる商品表示は厳密に尊重されており，たまたま記号が重複しているように見えたとしても，それらは製造・販売業者と代理店関係にある場合や，対象需要者が異なる店頭用ハンガーであるためなどの理由によるものである。また，ローマ字が社名と関連がないとしても，商品識別機能ないし出所表示機能には影響がない。
(2)「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の周知性
以下のとおり，我が国において，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示は，遅くとも平成７年３月ころまでには，いずれも１審原告の業務に係る商品であることを表示する商品表示として需要者の間に広く認識されているものとなり，現在に至っている。
ア　「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示は，上記のとおり，商品識別機能ないし出所表示機能を有する１審原告の商品表示である。流通用ハンガーは，アパレルメーカーがその製造した洋服を出荷するに当たり使用するハンガーであり，商品の特質からその形状に固有の名称を付けることができないため，ハンガーの販売業者は，自社製品と他社製品を識別するため，それぞれに独自の記号と番号を付し，それを商品表示とするのが業界慣行である。そして，「ＪＳ」のＪは東京ジョイナーの頭文字，Ｓはサン企画の頭文字であり，また，「ＲＫ」は，原告の得意先であるレナウンの喜多方工場（以下「レナウン喜多方工場」という。）の頭文字であるから，１審原告の業務に係る商品表示であることが明らかであり，１審原告は，流通用ハンガーの売買において，本件各表示を付したハンガーを，遅くとも東京ジョイナー時代の昭和５６年ころから使用している。
イ　１審原告は，昭和５６年３月から，商品カタログ，パンフレット及び業界紙における広告等において，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を用いて商品の販売努力を積み重ねてきており，また，１審原告が属する三景グループ企業は，年商２０００億円に達する日本最大の服飾副資材等の総合商社であり，その販売力を背景に持つことからも，少なくとも１審被告らが本件各表示の使用を開始した平成７年３月以前において，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示は，１審原告の業務に係る商品表示としてアパレル業界に広く認識されていた（甲４０～５９）。すなわち，１審原告は，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付したハンガーを掲載した商品カタログを，昭和５９年１月に１０００部，昭和６３年２月に１０００部，平成３年１０月に３０００部，平成４年７月に１００００部，平成５年９月に５０００部等をそれぞれ作成し，エンドユーザーである全国のアパレル関連企業及び下請協力工場等に広く配布した（甲４～１１）。また，１審原告（当時のサン企画）は，アパレル関連企業はもとより広く繊維業界全般において購読されている繊研新聞（現在発行部数約２０万部）に，平成４年２月，平成５年等，「ＪＳ」の表示を付したハンガーの宣伝広告を出した（甲１２～１６）。しかも，平成４，５年当時，東京地区における流通用ハンガーの販売量は年間約１億本と推定されるが，そのうち「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付したハンガーの販売量は約１２００万本（市場占有率１２パーセント）に達していた。なお，以上は，東京地区の事情であるが，平成８年に日本百貨店協会が発表した資料によると，流通用ハンガーの普及率が東京で８２パーセントであるのに対して，大阪では２５パーセントであり，東京の普及率が圧倒的であるので，東京地区での周知性は全国レベルのものということができる。
ウ　「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付したハンガーの販売量は，平成７年は１３７７万９３８４本，平成８年は１４４８万４４３７本，平成９年は１６５３万７１０１本で，この３年間の平均は約１５００万本程度であり，国内の市場占有率は約１０パーセント強であった。１審原告は，平成７年当時には老舗的存在であり，パンフレットや業界新聞により上記表示の宣伝，広告をして，その周知性を更に高め，現在においても，展示会等による宣伝，広告を継続している。
(3)１審被告らの本件各表示の使用
ア　１審被告らは，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示が１審原告の業務に係る商品であることを表示する商品表示として需要者の間に広く認識されているものであることを知りながら，共同して，故意に，本件各表示を付した１審被告らハンガーを，アパレルメーカーに販売した。すなわち，１審被告らハンガーの販売経路は，１審被告ラックスが製造，仕入れをし，これを１審被告ラックス工業に対して販売し，１審被告ラックス工業が，更に他に販売するというものであるから，１審被告らは，１審被告らハンガーの製造・販売を共同して行っていたことになる。イ　１審被告ラックスは，遅くとも平成２年には，１審被告ラックス工業を通じて，本件表示２４を付した１審被告らハンガーを，株式会社富士商事（以下「富士商事」という。）等に対して販売していた。１審被告らが作成した商品カタログには，本件表示２４を表示した１審被告らハンガーが掲載されている。
(4)混同


一般に，流通用ハンガーの売買は，その受発注において製造者名を表示することなく，ハンガーの記号と番号の表示のみで行われている。そして，その流通経路は，大きく分けると１審原告のように自社で生産（下請工場での生産も含む。）している業者が直接販売する経路と，自社生産はせず生産販売業者から商品を仕入れ販売代理店として商品を販売する経路がある。したがって，１審被告らが１審被告らハンガーに「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を使用すると，需要者であるアパレル業者は，販売代理店から購入した場合はもちろんのこと，１審被告らから直接購入した場合であっても，流通用ハンガー業界では，どことどこが販売代理店契約をしているかは一般に明らかになっていないため，１審被告らの販売する商品を１審原告の業務に係る商品であると誤認混同してしまう。また，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示は，１審原告の業務に係る商品表示として，アパレルメーカーに周知となっているから，これが付された商品であれば，それが１審被告らを含むどの業者のパンフレットに掲載されていても，需要者は１審原告の業務に係る商品であると認識する。
実際にも，１審原告の取引先である富士商事は，１審原告から従来納入されていたものと同一のマークのハンガーが納入されたことから，混同を生じ，全く疑念を抱くことなく，１審被告らに対して発注を続けていた（甲１２３）。また，市田株式会社，ロザース株式会社，株式会社ヨコハマスタッフ，株式会社伊太利屋，株式会社ドリアン，その他大手ハンガーメーカー各社も，１審原告以外の者から「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を使用したハンガーを売り込まれると，１審原告の業務に係る商品と誤信し，少なくとも誤信するおそれがある旨を述べている（甲５１，甲５３－１～６，甲５５－１～３）。
(5)不正競争防止法２条１項１号該当性
以上のとおり，１審被告らハンガー及び広告に本件各表示を使用する行為，並びに本件各表示が付された１審被告らハンガーを譲渡し，譲渡のために展示する行為は，いずれも不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に該当し，１審被告らは，代表者を共通にする親子会社の関係にあるから，共同不法行為者である。
(6)差止請求権
１審被告らは，本件各表示を付した１審被告らハンガーを製造・販売し，広告に本件各表示を使用して，不正競争を行い，さらに，今後も同様の不正競争を行うおそれがある。
１審原告は，１審被告らの上記不正競争により，営業上の利益を侵害され，又は将来侵害されるおそれがある。
よって，１審原告は，１審被告らに対し，不正競争防止法３条１項に基づき，本件各表示の使用差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，１審被告らハンガーに付された本件各表示の抹消を求める。
(7)１審原告の損害
１審被告らの上記不正競争により１審原告が受けた損害の額は，不正競争防止法５条１項により，被告らの侵害行為によって受けた利益の額と推定されるところ，１審被告らの受けた利益は，原判決別紙１「原告の損害計算書」記載のとおり，平成７年度分が５９７１万５２９７円，平成８年度分が７５８９万２９４２円，平成９年度分が１億０６２８万２０２４円，合計２億４１８９万０２６３円である。
よって，１審原告は，１審被告らに対し，各自，上記損害のうち１億４１０６万６２３０円を請求する。
(8)１審原告の許諾について
１審被告ら主張の許諾の事実はない。本件各表示を付した１審被告らハンガーの製造には，東京ジョイナーが１審被告ラックスに無償貸与したハンガー製造用金型が使用されていたところ，本件供給契約の付随合意事項として，東京ジョイナーが１審被告ラックスに対し，ハンガー製造用金型の無償貸与等を内容とする便宜供与を行うが，それによって貸与された金型は，その趣旨から当然に東京ジョイナーが発注したハンガーの製造のみに使用することとし，１審被告ラックスが，東京ジョイナーの取引先に対して直接ハンガーを販売することはしないという合意がされ，同合意により，１審被告らが本件各表示を付した流通用ハンガーを東京ジョイナーを介さず直接アパレルメーカー等に販売することは禁止されていた。
３　１審被告らの主張
(1)「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の商品表示としての出所表示機能について流通用ハンガーに付されたローマ字には，商品特定機能はあっても，出所表示機能はないというべきである。我が国最大のハンガーメーカーである日本コパック株式会社（以下「日本コパック」という。）の商品カタログ（甲２３，乙２２）には，２０種類もの記号が使用され，その大部分は社名との関連がないものであり，一応社名との関連がうかがわれる「Ｃ」の表示は，中央パッケージング工業株式会社（以下「中央パッケージング工業」という。）の商品カタログ（乙２０）にも存在する。また，その他のハンガーメーカーの商品カタログ（乙１７～２２，９６）にも，社名と関連がないローマ字の１字又は２字の組合せからなる表示が多数使用されている。さらに，１審原告の商品カタログ（甲５，６）には，「Ｔ」を付したハンガーがあり，１審原告はこれをタイヨーカラーハンガーの商品表示であると主張するが，「Ｔ」を付したハンガーは，東京ハンガー（乙６），中央パッケージング工業（乙２０）及び日本コパック（乙２２）にも存在する。以上の事実は，一般に，流通用ハンガーに付されたローマ字に出所表示機能がないことを裏付けるものであり，このような取引の実情の中で，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示にのみ出所表示機能が存在すると認めるべき特段の事情もない。加えて，「ＲＫ」の表示は，レナウン喜多方工場向けの商品であることを示すにすぎず，１審原告の社名とは無関係であり，このような表示が出所表示機能を有することはあり得ない。
(2)「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の周知性について「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示には，商品識別機能ないし出所表示機能はないから，いずれも１審原告の業務に係る商品であることを表示する商品表示として需要者の間に広く認識されていた事実はない。


ア　「ＪＳ」は，１審被告らがサン企画を通じて販売する一般向け商品に付した流通経路を示す記号であり，「ＲＫ」は，レナウン喜多方工場から注文を受けて同工場に販売する特注品に付したエンドユーザーを示す記号である。このように「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示は，いずれも商品管理のために流通経路又はエンドユーザーを示すものとして付されたものであるから，商品表示としての商品識別機能ないし出所表示機能はない。また，仮に，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示が商品表示であるとしても，これを創案したのは１審被告ラックスであり，かつ，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付したハンガーを実際に製造していたのも１審被告ラックスであるから，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示は，１審被告ラックスの業務に係る商品表示であり，原告の業務に係る商品表示ではない。
イ　三景は，裏生地のメーカーとして大きなシェアを有しているが，ハンガー業者としてのシェアはわずかであり，アパレル業界においてその知名度も低く，三景グループの影響力によって「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示が１審原告の業務に係る商品表示としてアパレル業界に広く認識されていた事実はない。１審被告らが販売した，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付した流通用ハンガーの販売本数と国内の市場占有率は，平成７年は７８８万２８２３本（１．２３パーセント），平成８年は７０８万１５０８本（１．１０パーセント），平成９年は４５９万５３３９本（０．７９パーセント）であり，当時，１審原告は，上記流通用ハンガーをすべて１審被告ラックスから仕入れていたから，１審原告が販売した上記流通用ハンガーの販売本数と国内の市場占有率も，上記数値とほぼ等しいか，又はこの数値を上限とする。
さらに，１審原告の商品カタログには，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示以外の記号と番号からなる表示が多数掲載されているが，そのうち「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示以外のものは，１審原告が販売代理店として販売している他社のハンガーであって，商品カタログ上は自社商品と他社商品の区別は全く付けられていない。したがって，需要者がこの商品カタログを見て，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付したハンガーが１審原告の業務に係るハンガーであると識別するはずがない。
(3)１審被告らの本件各表示の使用について
ア　１審被告らが，本件各表示（ただし，本件表示２４を除く。）を付した１審被告らハンガーを販売し，また，自社の広告に本件各表示を使用していることは認める。
イ　１審被告ラックスが，平成２年ころから，本件表示２４を付した１審被告らハンガーを，富士商事等に対して販売していた事実はない。１審被告ラックス工業は，レナウンルックの依頼により，スカート用品専用ハンガーとして「８９８」という商品名のハンガー（以下「８９８ハンガー」という。）を開発し，１審被告ラックス工業が製造し，レナウンルック専用ハンガーとしてレナウンルックに直接納品していたが，同ハンガーには「ＪＳ」は付されていない。上記商品名｢８９８｣もレナウンルックにより命名されたものである。レナウンルックは，平成元年１月から，自社婦人服製品のプレス仕上げ加工業者である富士商事に対し，婦人服に使用するための８９８ハンガーを供給していたが，平成８年ころ，レナウンルックから直接富士商事に納入するよう指示があり，１審被告ラックス工業は，以後「ＪＳ」の付されていない８９８ハンガーを直接富士商事に販売していた。また，サン企画から１審被告ラックスに対し，８９８ハンガーを購入して販売したいという引き合いがあり，１審被告ラックス工業を通じ，２，３回程度のサンプル販売を行い，その際，途中から「ＪＳ」を伝票に記載したことがある。しかし，８９８ハンガーには使用上の難点があり，レナウンルック及びその関係会社以外での使用が大変難しいため，その後，継続的な取引は行われていない。
(4)混同について
流通用ハンガーは，アパレルメーカーが洋服の輸送用に使用するハンガーであり，需要者はアパレルメーカーであって，一般消費者に対して店頭で展示販売される商品ではなく，アパレルメーカーが各社の商品カタログに基づき購入する商品であり，この点において，一般消費者を需要者とし，需要者が実物を見て購入する商品とは異なる。そして，需要者のうち大手アパレルメーカーは，新しい既製服の流通用ハンガーを必要とする場合，当該既製服にフィットしたハンガーをハンガーメーカーに特注するのが通常であり，商品カタログから流通用ハンガーを選択することはしない。これに対し，資力のない又は販売数量の少ないアパレルメーカーは，既存の流通用ハンガーを採用することになるが，この場合の採用過程は，①アパレルメーカーがハンガーメーカーを含む出入りの業者の商品カタログから当該既製服に合うハンガーを選択し，②選択したハンガーの実物をサンプルとして業者から取り寄せ，③取り寄せたサンプルのハンガーを当該既製服に試用し，支障の最も少ないハンガーを選択する，というものである。したがって，アパレルメーカーは，流通用ハンガーを特注するか，又は各社の商品カタログの中から，「このハンガー」と指定して購入するのであるから，１審原告の商品カタログに掲載されている「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付した流通用ハンガーと１審被告ラックスの商品カタログに掲載されている同様のハンガーを混同して購入することはない。また，アパレルメーカーが販売代理店から購入する場合であっても，１審被告らと取引関係にある販売代理店は，独自の商品カタログを作成せず，１審被告ラックスの商品カタログを使用して販売しており，アパレルメーカーは，１審被告ラックスの商品カタログに掲載されているハンガーを注文するのであるから，アパレルメーカーが１審原告の業務に係る商品と混同する可能性はない。
加えて，「ＲＫ」の表示が付されたハンガーは，レナウン喜多方工場以外には出荷されない特注ハンガーであり，需要者はレナウン喜多方工場に限られるから，「ＲＫ」の表示が付された１審被告らハンガーと１審原告の業務に係る「ＲＫ」の表示が付されたハンガーとを混同するおそれは全くない。
(5)不正競争防止法２条１項１号該当性について
以上のとおり，１審被告らには，１審原告主張に係る不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に該当する行為はない。
(6)差止請求権について
１審原告の差止請求権の主張は，争う。
(7)１審原告の損害について
ア　１審原告の損害の主張は，争う。


(3)上記第２の１の前提となる事実と証拠（甲４～２４，３０～３４，５５－３，６０，１５３～１６０，乙５１，５２，１５４～１８１，１８３，１８５，検甲１～４５，検乙１～３１〔ただし，検甲３，８，１１，１９，２８，３０，検乙３，２８は欠番，乙号書証の枝番省略〕，原審証人Ｄ，同Ｅ，原審における１審被告ら代表者Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる
ア　１審原告は，三景を中心とする三景グループに属し，衣料の包装資材及びハンガー等の製造・販売業者である
１審被告ラックスは，ハンガーの製造・販売業者であり，１審被告ラックス工業は，ハンガーの製造・販売，フィルム包装資材の加工販売及び婦人服付属品の加工販売等を営んでいる
昭和５６年ころ，三景グループの関連会社である東京ジョイナーと１審被告ラックスとの間で，１審被告ラックスが東京ジョイナーに対し，流通用ハンガーを継続的に製造して供給することを内容とする本件供給契約が締結され，東京ジョイナーは，本件供給契約に基づき，１審被告ラックスが製造する流通用ハンガーを購入して，これをレナウン，レナウンルック等のアパレルメーカーに販売していたが，上記第２の１(5)の経緯により，本件供給契約における東京ジョイナーの契約上の地位及び流通用ハンガーの販売業務は，１審原告に引き継がれた
１審原告は，１審被告ラックスに対し，平成９年４月１６日到達の内容証明郵便をもって，本件供給契約を解除する旨の意思表示をしたが，１審被告らは，本件各表示（なお，本件表示２４の使用の事実については争いがあるが，この点はさておく
）を付した１審被告らハンガーを製造し，これらをアパレルメーカーに販売し，また，自社の広告に本件各表示を使用している
イ　ハンガーには，アパレルメーカーが製品を百貨店，洋品店等の販売店へ納品する際に使用する流通用ハンガー，百貨店，洋品店等で製品の展示に使用する店頭用ハンガー（「ディスプレー用ハンガー」ともいわれる
），クリーニング用ハンガー，家庭用ハンガー等があるが，流通用ハンガーと店頭用ハンガーを兼ねるものもあり，両者は，必ずしも明確に区別されているものではない
ウ　我が国において，ハンガーメーカーは，日本コパック，サンワ株式会社（以下「サンワ」という
），株式会社コーベル（以下「コーベル」という
）等，比較的大手のものだけでも十数社が存在し，その製造するハンガーを，ローマ字の１字ないし３字と１桁ないし４桁の数字の組合せからなる表示又は数桁の数字のみからなる表示等（以下，これらの表示を「ハンガー表示」という
）により区別し，当該表示をハンガー本体や商品カタログ等に記載して使用しているが，組み合わされるローマ字は，社名と関連のないものも多く，各社各様であり，業界全体を通じてはもとより，各社ごとの一定のルールも存在しない
例えば，国内最大のハンガーメーカーである日本コパックは，「ＣＱ」，「ＣＡＣ」，「ＣＢ」，「ＣＱＢ」，「Ｊ」，「ＧＭ」，「ＢＳ」，「ＳＰ」，「ＱＶ」，「Ｙ」，「ＮＷ」，「ＮＷＣ」，「ＬＨ」，「ＯＨＳ」，「Ｃ」，「ＮＯ」，「Ｖ」，「ＲＶ」，「Ｇ」，「Ａ」，「ＣＬ」，「ＯＣ」，「Ｔ」，「ＣＫ」，「ＢＨ」，「ＳＣ」，「ＰＨ」，「ＭＢ」，「NＨ」，「ＮＱ」，「ＥＴＢ」，「ＢＹ」の３２種類を，業界第２位のハンガーメーカーであるサンワは，おおむね「ＮＯ」の後に３桁の数字を付しているが，一部に「ＨＣ」，「ＨＲ」，「ＨＧ」，「ＨＳ」，「ＳＫ」の表示を，関西の有力なハンガーメーカーであるコーベルは，「ＨＷ」，「ＨＢ」，「ＨＧ」，「Ｂ」，「ＨＫ」，「ＨＦ」，「ＨＣ」，「ＨＳ」，「ＨＲ」，「ＦＴ」，「ＦＣ」，「ＫＤ」，「ＫＡ」，「ＫＲ」，「ＲＣ」，「ＲＧ」，「ＲＢ」，「ＲＳ」，「ＯＷ」，「ＯＢ」，「ＯＫ」，「ＯＳ」，「ＯＲ」の２３種類を，中堅のハンガーメーカーである中央パッケージング工業は，「ＨＣ」，「ＨＧ」，「ＮＯ」，「ＵＳ」，「Ｔ」，「Ｅ」，「Ｊ」，「ＹＳ」，「ＨＷ」，「ＣＰ」，「ＳＢＨ」，「ＰＨ」，「ＨＫ」，「ＨＢ」，「Ａ」，「Ｂ」，「Ｃ」，「ＫＣ」，「ＬＴ」，「Ｓ」，「Ｌ」，「Ｋ」，「ＣＮ」，「ＧＰ」，「Ｐ」，「Ｆ」，「ＨＨ」，「ＳＫ」，「ＬＦ」，「Ｇ」，「ＢＬ」，「ＨＳ」，「ＪＣ」，「ＢＨ」，「ＯＰ」，「ＦＥＨ」，「ＦＲＨ」，「ＮＣ」の３８種類をそれぞれ使用している
「Ｃ」の表示は，日本コパックが創業以来四十数年にわたって使用している代表的な標章で，社名との関連もうかがわれるが，上記のとおり，中央パッケージング工業もこれを使用し，また，「Ｊ」，「Ｇ」，「Ｔ」及び「ＢＨ」の表示は，日本コパックと中央パッケージング工業が共に使用し，「ＨＲ」，「ＨＧ」及び「ＳＫ」の表示は，サンワとコーベルが共に使用し，「ＨＷ」，「ＨＢ」，「ＨＧ」，「Ｂ」，「ＨＫ」，「ＨＣ」及び「ＨＳ」の表示は，コーベルと中央パッケージング工業が共に使用している


イ　仮に，１審被告らに不正競争が成立するとしても，１審被告ラックスが本件各表示を付した１審被告らハンガーを製造・販売したことによる損益の明細は，原判決別紙２「平成７，８，９年度　ラックスＪＳ，ＲＫハンガー該当損益明細表Ⅳ」記載のとおりであり，そのうち本件各表示を付した１審被告らハンガーの売上金額から差し引かれるべき仕入金額及び技術料等の売上原価の明細は，原判決別紙３「平成７，８，９年度　ラックス売上仕入詳細及び損益明細表」のとおりである。
以上の諸経費を差し引くと，１審被告ラックスは，全体として赤字であり，利益はなかったものである。
ウ　同様に，１審被告ラックス工業が本件各表示を付した１審被告らハンガーを製造・販売したことによる損益の明細は，原判決別紙４「平成７，８，９年度レナウンルック及びその他売上損益明細表Ⅷ」記載のとおりである。以上の諸経費を差し引くと，１審被告ラックス工業は，全体として赤字であり，利益はなかったものである。
(8)１審原告の許諾
１審原告は，１審被告らに対し，次のとおり，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付した流通用ハンガーの第三者への販売を許諾していた。１審被告ら両者の当時の代表取締役であったＡ（以下「Ａ」という。）は，昭和５８年９月末から１０月初めころ，サン企画の常務取締役であったＢ（以下「Ｂ」という。）から，東京ジョイナー時代の不良在庫（約２５００万円相当）の半分（約１２００万円相当）を１審被告ラックスの負担で処理できないかとの相談を受けた際，その協力を申し出た。その際，Ｂは，Ａに対し，前渡金で製造したハンガーを自由に販売できる旨を述べた。昭和５８年１１月ないし１２月ころ，ＡがＢと共にレナウンルックの担当責任者であったＣとＪＳイカリＲ金型に関して話し合った際，同人も，レナウンルック向け金型で製造するハンガーを他社に販売することを発言し，１審被告らが「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付した１審被告らハンガーを第三者へ直接販売することを承諾していた。そして，１審被告ラックスは，昭和６１年６月から株式会社カトレアに対し，同年９月から株式会社ロコに対し，平成５年３月から株式会社ジョイ企画に対し，同年１２月から東京ハンガーに対し，それぞれ「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付した１審被告らハンガーを直接販売してきたが，サン企画の業務部長や営業課長は，上記事実を十分承知していたにもかかわらず，何ら異議を述べなかった。また，１審被告ラックスは，本件各表示を付した１審被告らハンガーを製造するための金型費用を賄うため，サン企画から「前渡金」名目で金型費用を借り受けていたが，サン企画は，前渡金返済のために，１審被告ラックスが本件各表示を付した１審被告らハンガーを他社に販売することを積極的に勧めていた。さらに，１審被告ラックス工業は，昭和６１年５月ころ，レナウンルックの要請に応じて，レナウンルック及びその関係会社に対し，スカート用吊り紐テープを製造・販売することを目的として，Ａ，Ｂ及び当時サン企画財務部長であったＤらが発起人となって設立された会社であったところ，当時から，サン企画は，レナウンルックが１審被告ラックス工業から「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付した１審被告らハンガーを仕入れることを認めていたものである。
第３　当裁判所の判断
１　「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の商品表示としての出所表示機能について(1)「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示について，１審原告は，流通用ハンガーの商品表示は，記号と番号からなるものであるところ，流通用ハンガー業界において，記号と番号からなる商品表示は厳密に尊重されており，これらの表示には出所表示機能があると主張し，１審被告らは，多くのハンガーメーカーにより社名と関連がないローマ字の１字又は２字の組合せからなる表示が多数使用されているから，流通用ハンガーに付されたローマ字に出所表示機能がないと主張する。(2)「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示は，いずれもローマ字の２字の組合せからなる，それ自体簡単な構成の標章であり，このような標章は，取引上も商品の記号・符号等として一般に採択，使用されているものであって，これを特定人の独占的使用にゆだねるのは相当でないから，特段の事情のない限り，商品表示としての自他商品識別機能ないし出所表示機能を有しないか，希薄な表示というべきである。しかしながら，そのような表示であっても，当該表示が独特の工夫をこらすなどして需要者に特別な印象を与えるものである場合や取引の実情，使用の事実等によっては，商品表示としての自他商品識別機能ないし出所表示機能を有するに至る場合もあり得るというべきであるから，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示について，上記の諸点について検討する。


オ　１審原告提出に係るＪＳ－１２０ハンガー（トップハンガー，検甲１）の補強バー凹溝には「１２０（８４３）」，ＪＳ－１３０ハンガー（同，検甲２）の肩部凹溝には「ＪＳ１３０」，ＪＳ－２１０（同，検甲４）ハンガーの補強バー凹溝には「２１０」，ＪＳ－３０５（同，検甲５）ハンガーの肩部凹溝には「ＪＳ－３０５Ｍ」，ＪＳ－３０６ハンガー（同，検甲６）の肩部凹溝には「ＪＳ－３０６」，ＪＳ－３１０ハンガー（同，検甲７）の補強バー凹溝には「３１０」，ＪＳ－３２０ハンガー（同，検甲９）の補強バー凹溝には「ＪＳ－３２０」，ＪＳ－３３０ハンガー（同，検甲１０）の補強バー凹溝には「ＪＳ－３３０－２」，ＪＳ－４１０ハンガー（ボトムハンガー，検甲１２）のバー凹溝には「ＪＳ－４１０」，ＪＳ－４１１ハンガー（同，検甲１３）のバー凹溝には「ＪＳ－４１１」，ＪＳ－４１１Ｂハンガー（同，検甲１４）のバー凹溝には「ＪＳ－４１１Ｂ」，ＪＳ－４１５ハンガー（同，検甲１５）のバー凹溝には「ＪＳ－４１５」，ＪＳ－４３０ハンガー（トップハンガー，検甲１７）の補強バー凹溝には「ＪＳ－４３０」，ＪＳ－６１０ハンガー（同，検甲１８）の肩部裏面には「ＪＳ６１０」，ＪＳ－８４８ハンガー（いかり型ボトムハンガー，検甲２０）のサイズチップ取付リブに「ＰＳ」（ただし，「ＰＳ」は樹脂材料「Polystyrene」の略称であると認められる。），ＪＳ－８５６ハンガー（トップハンガー，検甲２１）の肩部裏面には「ＪＳ－８５６」，ＪＳ－８５７ハンガー（トップハンガー，検甲２２）の肩部裏面には「ＪＳ－８５７　１」，ＪＳ－８６０ハンガー（トップハンガー，検甲２３）の肩部凹溝には「ＪＳ－８６０６」，ＪＳ－８９８ハンガー（ボトムハンガー，検甲２４）のバー凹溝には「ＪＳ　８９８」，ＪＳ－９１２ハンガー（トップハンガー，検甲２５）の肩部裏面には「ＪＳ－９１２－２」，ＪＳ－９１３ハンガー（トップハンガー，検甲２６）の肩部裏面には「ＪＳ－９１３－１」，ＪＳ－９５１ハンガー（トップハンガー，検甲２７）の肩部裏面には「ＪＳ－９５１」，ＲＫ－２ハンガー（ボトムハンガー，検甲２９）のバー凹溝には「ＲＫ－２」，ＲＫ－５ハンガー（トップハンガー，検甲３１）の肩部凹面には「ＲＫ－５」との刻印がある。これらの刻印は，いずれも字体は通常の活字体で，特に着色もされておらず，目立たないものであって，当該ハンガーに接した者が一見して判読できるほど明りょうなものではない。
カ　１審原告の昭和５９年１月ないし平成３年１０月作成の商品カタログ（甲４～６，乙７）及び平成４年７月ないし平成９年５月作成のパンフレット（甲７～１１）には，本件各表示を含む，「ＪＳ」と３桁の数字をハイフン記号「－」で連結した表示が記載されているが，「ＲＫ」の表示は，甲４の５枚目上部の見出しに「ＪＳ－ＲＫ－１流通用」，９枚目右欄上から２番目のハンガー表示に「ＪＳ－ＲＫ－１」，１１枚目上部の見出しに「ＪＳ－ＲＫ－２」として，甲５の「用途別ＩＮＤＥＸ」の品番「ＪＳ－４２０」の右肩の「ＲＫ－２」の付記として記載されているにすぎない。また，１審原告の上記商品カタログには，ハンガー表示として，「ＪＳ」，「ＲＫ」以外に，「Ｓ」，「Ｈ」，「Ｃ」，「Ｋ－ＨＧ」，「Ｔ」，「Ｒ－Ｎ」，「Ｒ」，「Ｈ－Ｉ」，「Ｗ」，「Ｏ」，「ＮＭ」，「ＮＯ」，「ＮＣ」，「ＮＡ」，「ＮＲ」，「ＮＲＷ」，「ＮＶ」，「Ｍ」，「ＨＧ」，「ＨＣ」，「ＨＳ」，「ＨＲ」，「ＨＫ」，「ＣＰ」，「ＭＡ」，「Ｆ」，「ＨＢ」，「ＫＵ」，「ＴＦ」などのローマ字と数字等の組合せからなる表示も使用されている。
１審原告の上記パンフレット（甲７～１１）には，「ＪＳ」，「ＲＫ」を含むハンガー表示とともに当該ハンガーの図ないし写真が掲載されているが，ハンガー表示として「Ｔ」，「Ｓ」，「Ｋ」等と数字等の組合せ及び数字のみからなる表示を使用したハンガーも掲載されている。


キ　「ＪＳ」の表示は，東京ジョイナーのジョイナー（JOINNER）の頭文字「Ｊ」とサン企画の頭文字「Ｓ」に由来し，「ＲＫ」の表示は，レナウン喜多方工場に由来し，いずれも１審被告らの代表取締役であったＡが創案したものである。しかしながら，上記由来について，１審原告の商品カタログや広告等に記載はなく，これらの由来が需要者に知られていたとは認められない。１審原告の主張によれば，アパレル関連企業はもとより広く繊維業界全般において購読されているという繊研新聞（現在発行部数約２０万部）について見ると，同新聞の平成４年２月１３日付け１５面（甲１２），平成５年６月１７日付け１面（甲１３）及び平成６年１２月１４日付け１面（甲１５）には，サン企画の広告が掲載されているが，「ＪＳ」，「ＲＫ」の表示は記載されていない。同新聞の平成６年７月１２日付け１２面（甲１４）には，サン企画の広告が掲載され，その中に「好評発売中・検針器対応型」との見出し，「ＪＳ－４１５」の表示とともにボトムハンガーの図が掲載されているが，上記「ＪＳ－４１５」の表示は，通常の活字体からなるもので，特に目立つものではない。また，同新聞の同年１２月６日付け１面（甲１６）にも，サン企画の広告が掲載され，その中に「『検針器対応』新発売」との見出し，「ＪＳ－４１５」の表示とともにボトムハンガーの図が掲載されているが，上記「ＪＳ－４１５」の表示も，上記同様，特に目立つものではない。
(4)以上によれば，我が国においては，ハンガーメーカーは，比較的大手のものだけでも十数社が存在し，それぞれ多数の流通用ハンガーを製造・販売しているが，その需要者であるアパレルメーカーが流通用ハンガーを採用する場合，①アパレルメーカーがハンガーメーカーを含む出入りの業者の商品カタログから当該既製服に合うハンガーを選択し，②選択したハンガーの実物をサンプルとして業者から取り寄せ，③取り寄せたサンプルのハンガーを当該既製服に試用し，支障の最も少ないハンガーを選択するのが取引の実情であるところ，流通用ハンガーにおいては，ローマ字の１字ないし３字と１桁ないし４桁の数字の組合せからなる表示又は数桁の数字のみからなるハンガー表示が使用され，組み合わされるローマ字は社名と関連のないものも多く使用されるなど，当該表示に一定のルールは存在せず，しかも，上記ハンガー本体の表示は，いずれも目立たないものであるから，一般に，流通用ハンガーにおいて，各商品を特定するための記号と番号としての意味を有し，その限りでは取引上の有用性が存在するものの，商品表示としての自他商品識別機能ないし出所表示機能を果たすものとして使用されているものとは認め難い。このことは，１審原告の使用するハンガー表示においても異なるところはなく，「ＪＳ」の表示は，東京ジョイナーのジョイナー（JOINNER）の頭文字「Ｊ」とサン企画の頭文字「Ｓ」に由来し，「ＲＫ」の表示は，レナウン喜多方工場に由来するものであるが，これらの由来が需要者であるアパレルメーカーに広く知られていたとは認められず，１審原告提出に係る「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を使用したハンガー（検甲１～３１〔ただし，検甲３，８，１１，１９，２８，３０は欠番〕）においても，本体の表示は，目立たないものであり，その商品カタログ（甲４～６，乙７）及びパンフレット（甲７～１１）には，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示以外に，ローマ字の１字ないし３字と数字の組合せからなる表示又は数字のみからなるハンガー表示が多数掲載され，かつ，「ＪＳ」の表示が使用された広告に格別のものは認められず，「ＲＫ」の表示が使用された広告にも格別のものは認められないのである。
そうすると，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示が，独特の工夫等により需要者に特別な印象を与えるものということはできず，また，自他商品識別機能ないし出所表示機能を有するに至る格別の取引の実情，使用の事実等の特段の事情も認められないのであるから，結局，上記各表示は，商品表示としての自他商品識別機能ないし出所表示機能を有しないか，希薄なものというほかない。(5)原告は，流通用ハンガー業界において，記号と番号からなる商品表示は厳密に尊重されており，たまたま記号が重複しているように見えたとしても，それらは生産販売業者と代理店関係にある場合や，対象需要者が異なる店頭用ハンガーであるためなどの理由によるものであり，また，ローマ字が社名と関連がないとしても，商品識別機能ないし出所表示機能には影響がないと主張する。しかしながら，１審原告の商品カタログ（甲５，６）には，「Ｔ」を付したハンガーがあるが，「Ｔ」を付したハンガーは，東京ハンガー（乙６），中央パッケージング工業（乙２０），日本コパック（乙２２），タイヨウカラーハンガー株式会社（乙１６１）及び有限会社サンコ（乙１６２）にも存在するほか，乙１５５ないし１８１，１８５によれば，１審原告の商品カタログ（甲４～６）に記載された上記(3)カの各ハンガー表示のうち，「Ｓ」，「Ｃ」，「Ｗ」，「ＨＧ」，「ＨＣ」，「ＨＳ」，「ＨＲ」，「ＨＫ」，「Ｆ」及び「ＨＢ」の表示は，他社のハンガー本体や商品カタログにも使用されていることが認められ，また，「Ｊ」，「Ｇ」，「Ｔ」及び「ＢＨ」の表示は，日本コパックと中央パッケージング工業が共に使用し，「ＨＲ」，「ＨＧ」及び「ＳＫ」の表示は，サンワとコーベルが共に使用し，「ＨＷ」，「ＨＢ」，「ＨＧ」，「Ｂ」，「ＨＫ」，「ＨＣ」及び「ＨＳ」の表示は，コーベルと中央パッケージング工業が共に使用していることは上記のとおりであるところ，これらの業者の間に１審原告主張のような特別の関係があると認めるに足りる証拠はなく，また，店頭用ハンガーと流通用ハンガーが必ずしも明確に区別されているものではないことは上記のとおりであるから，需要者が異なるということもできない。そして，ハンガー表示は，組み合わされるローマ字は社名と関連のないものも多く使用されるなど，商品表示としての自他商品識別機能ないし出所表示機能を果たすものとして使用されているものと認め難いことは上記のとおりであり，１審原告の上記主張は採用し難い。
２　「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の周知性について


(1)また，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示が，希薄ながら，商品表示としての自他商品識別機能ないし出所表示機能を有するとしても，本体の表示は，目立たないものであり，その商品カタログ（甲４～６，乙７）及びパンフレット（甲７～１１）には，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示以外に，ローマ字の１字ないし３字と数字の組合せからなる表示又は数字のみからなるハンガー表示が多数掲載され，かつ，「ＪＳ」の表示が使用された広告に格別のものは認められず，「ＲＫ」の表示が使用された広告にも格別のものは認められないことは上記のとおりであり，これらの表示について，他の多数のハンガー表示と比較して格別の宣伝広告等が行われたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示が，１審原告の業務に係る商品表示として需用者の間に広く認識されていたものとは認め難い。
１審原告包装資材事業部長Ｆ作成の陳述書（甲６０，１５２）中には，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示はアパレルメーカーに周知である旨の記載があるが，同記載を裏付ける的確な証拠はない。また，アパレルメーカー作成の回答書（甲５３－１～６，甲１２３）には，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を１審原告の表示と認識していた趣旨の記載があるが，乙１１３及び乙１８５によれば，これらの回答書は，アパレルメーカーが自ら文面を記載したものではなく，１審原告が作成したものに署名押印したものであることがうかがわれる上，これらの記載を裏付ける的確な証拠はなく，にわかに採用し難い。
(2)１審原告は，平成４，５年当時，東京地区における流通用ハンガーの販売量は年間約１億本と推定されるが，そのうち「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示を付したハンガーの販売量は約１２００万本（市場占有率１２パーセント）に達し，平成７年ないし平成９年においては，約１５００万本程度（国内の市場占有率約１０パーセント強）であって，その周知性は全国レベルのものということができると主張し，甲１４８を提出する。しかしながら，我が国における流通用ハンガーの販売量に関する統計資料等は存在せず，乙１０７及び乙１０８によれば，平成７年ないし平成９年において，納品の際に流通用ハンガーの使用が推測される女性用衣料（スーツ，ワンピース，ジャケット，ブレザー，コート及びボトム）の国内供給数量は３億数千万着，同男性用衣料（スーツ，フォーマルウェア，ジャケット，ブレザー，コート，スラックス，パンツ，セーター及びＴシャツ）の国内供給数量は２億数千万着であることが認められることなどに照らすと，甲１４８は信用することができず，他に，上記シェアを裏付けるに足りる的確な証拠はない。したがって，１審原告の上記シェアを理由とする周知性の主張は，採用し難い。また，１審原告は，商品カタログ，パンフレット及び業界新聞により，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の宣伝，広告をし，現在においても，展示会等による宣伝，広告を継続していると主張するが，商品カタログ，パンフレット及び業界新聞の広告の記載内容は上記のとおりであって，特に上記表示に焦点を当てた格別の宣伝，広告であるとはいい難いし，「三景グループ展示会２００３年」（甲１３８）も，それのみでは的確な証拠ということはできない。(3)不正競争防止法２条１項１号にいう商品表示の周知性は，同号に該当する商品主体混同行為の差止め請求の関係では差止請求の事実審の口頭弁論終結時，上記行為による損害賠償請求の関係では損害賠償の対象である行為のされた時において具備することを要する（最高裁昭和６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁）。本件において，１審原告の主張及び本件訴訟の経過に照らせば，「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の周知性は，差止請求の関係では平成１５年１２月２４日，損害賠償請求の関係では平成７年３月ないし平成９年１２月の時点において具備することを要するところ，以上検討したところによると，本件全証拠によっても，上記いずれの時点における周知性も認めることはできない。
３　結論
以上のとおり，１審原告が主張する「ＪＳ」及び「ＲＫ」の表示の商品表示性及び周知性を肯定することはできないから，その余の点について判断するまでもなく，１審原告の１審被告らに対する請求は，いずれも理由がなく棄却すべきである。
よって，これと異なる原判決は１審被告ら敗訴部分につき不当であるから，１審被告らの控訴に基づき，原判決中１審被告ら敗訴部分を取り消し，１審原告の１審被告らに対する請求をいずれも棄却することとし，１審原告の控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴
（　別　紙　）
表示目録
１　ＪＳ－１２０                   25　ＪＳ－９１２２　ＪＳ－１３０                   26　ＪＳ－９１３３　ＪＳ－１５０                   27　ＪＳ－９５１４　ＪＳ－２１０                   28　ＲＫ－１５　ＪＳ－３０５                   29　ＲＫ－２６　ＪＳ－３０６                   30　ＲＫ－４７　ＪＳ－３１０                   31　ＲＫ－５
８　ＪＳ－３１５
９　ＪＳ－３２０
10　ＪＳ－３３０
11　ＪＳ－３７０
12　ＪＳ－４１０
13　ＪＳ－４１１
14　ＪＳ－４１１Ｂ
15　ＪＳ－４１５
16　ＪＳ－４２０
17　ＪＳ－４３０
18　ＪＳ－６１０
19　ＪＳ－８４２
20　ＪＳ－８４８（イカリＲ）
21　ＪＳ－８５６


平成１３年(ワ)第１０７６９号（以下「甲事件」という。），同１４年(ワ)第４００３号（以下「乙事件」という。），同１５年(ワ)第２８９８２号　著作物使用料
請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年３月１日）
判　　　　　　　　　決
甲事件原告　　　　　　　　協同組合日本脚本家連盟
乙事件原告　　　　　　　　協同組合日本シナリオ作家協会乙事件原告　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会乙事件原告　　　　　　　　社団法人日本芸能実演家団体協議会甲事件及び乙事件原告３名訴訟代理人弁護士　　田倉栄美乙事件脱退原告　　　　　　社団法人日本文芸著作権保護同盟
訴訟代理人弁護士　　　　　田倉栄美
乙事件参加人　　　　　　　社団法人日本文芸家協会
訴訟代理人弁護士　　　　　辻洋一
被　　　　　　告　　　　　銚子テレビ放送株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　中田祐児
同　　　　　　　　　　　　島尾大次
主　　　　　　　　　文
１　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟に対し，２２８４円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会，乙事件原告社団法人日本音楽著作権協会及び乙事件参加人に対し，５万４４１５円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会及び乙事件参加人に対し，３７１０円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　甲事件原告，乙事件原告（乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会を除く。）ら及び乙事件参加人のその余の請求を棄却する。５　乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会の請求を棄却する。６　訴訟費用については，乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会と被告の間に生じたものは同原告の負担とし，甲事件原告，その余の乙事件原告ら，乙事件脱退原告及び乙事件参加人と被告の間に生じたものは，これを８分し，その７をこれらの原告ら（乙事件脱退原告を除く。）及び乙事件参加人の，その余を被告の各負担とする。
７　この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会，乙事件原告社団法人日本音楽著作権協会，乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会及び乙事件参加人に対し，６０万２００９円及びこれに対する平成１３年５月８日（甲事件原告協同組合日本脚本家連盟の訴え（平成１３年(ワ)第１０７６９号）の訴状が被告に送達された日）から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会，乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会及び乙事件参加人に対し，４万３７８１円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，甲事件原告，乙事件原告ら及び乙事件脱退原告と被告との間で締結された被告による同時再送信における著作物使用に関する契約に基づき，甲事件原告及び乙事件原告ら及び乙事件参加人（以下，併せて「原告ら」という。）が，被告に対し，契約に定められた使用料（平成２年度から平成１１年度分）の支払いを求めている事案である。
原告らの主張に対し，被告は，①原告らは，著作権法上，被告によるテレビ番組の同時再送信について何らの権利を有していないのに，著作物使用に関する契約に基づき使用料を請求し得ると主張しているものであって，契約自体錯誤無効であるし，そうでなくとも原告らの請求は著作権法に反するものであるから認められない，②被告による同時再送信は，原告らが放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれているものであって，そもそも原告らは被告に対して使用料等の請求をなし得る立場にないので，本件各契約はその要素に錯誤があり無効である，③原告らの請求は判例あるいは信義則に反する，④乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会（以下「原告芸団協」という。）は，本来被告に対して著作隣接権を行使できる立場にないのに，同時再送信について著作隣接権を有するかのごとく被告を欺罔して契約を締結したものであるから，上記契約は，少なくとも原告芸団協に関する部分については詐欺により取り消されるべきものであるか，錯誤により無効である，⑤原告らの請求は，契約期間満了又は消滅時効により認められない等と主張して争っている。
１　前提となる事実関係（証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者


ア　甲事件原告協同組合日本脚本家連盟（以下「原告日脚連」という。原告日脚連の前身は，協同組合日本放送作家組合であるが，以下においては両者を区別することなく「原告日脚連」という。），乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会（「以下「原告シナリオ作家協会」という。），乙事件原告社団法人日本音楽著作権協会（以下「原告音楽著作権協会」という。）及び乙事件参加人（以下「参加人」という。）は，著作権管理事業法に基づき文化庁長官の登録を受けた著作権等管理団体であり，著作物の管理等を行っている団体である（なお，原告日脚連，原告シナリオ作家協会及び原告音楽著作権協会は，平成１３年１０月１日の著作権等管理事業法施行前においては，著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（以下「仲介業務法」という。）に基づき著作権に関する仲介業務をなすことの許可を受けた著作権仲介団体であった。）。
原告芸団協は，著作権法第９５条，９５条の３及び１０４条の３に基づき，文化庁長官により「実演を業とする者の相当数を構成員とする団体」として指定を受けた団体である。
イ　乙事件脱退原告社団法人日本文芸著作権保護同盟（以下「脱退原告」という。）は，平成１３年１０月１日の著作権等管理事業法施行前においては，仲介業務法に基づき著作権に関する仲介業務を行うことの許可を受けた仲介業務団体であり，著作権等管理事業法施行後においては，同法に基づき文化庁長官の登録を受けた著作権管理団体であった。平成１５年１０月１日，参加人は，脱退原告から著作権管理業務と共に本件Ａ契約及び本件Ｂ契約（以下，両契約を併せて「本件各契約」という。）に基づき被告に対して有する債権を承継した。これに伴い，参加人は，民事訴訟法４７条１項に基づき本件訴訟に参加し，脱退原告は，被告の同意を得て本件訴訟から脱退した。
ウ　被告
被告は，有線による音声，映像放送の再送信及び自主的な番組，広告の送出等を目的として，昭和６２年４月２０日に設立された株式会社であり，平成元年９月８日，有線テレビジョン放送法（以下「有テレ法」という。）３条に基づき，有線テレビジョン放送施設の設置について郵政大臣の許可を受け，平成２年４月２４日からサービスを開始し，以後現在に至るまで，有線テレビジョン放送を継続して行う有線放送事業者である。
(2)　使用許諾契約の締結
ア　原告日脚連，原告音楽著作権協会，原告シナリオ作家協会，原告芸団協及び脱退原告（以下，上記５団体を併せて「原告ら５団体」という。）は，平成３年７月１６日，被告との間で，有線テレビジョン放送に関し，次の内容の契約を締結した（甲１，以下「本件Ａ契約」という。）。
第１条（使用許諾）
原告日脚連，原告音楽著作権協会，原告シナリオ作家協会，脱退原告（以下「原告日脚連ら４団体」という。）は，被告に対し，第２条に掲げる使用料を支払うことを条件として，原告日脚連ら４団体がコントロールを及ぼし得る範囲に属する著作物を使用して製作された放送番組をケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　原告芸団協は，被告が第２条に掲げる補償金を支払うことを条件として，原告芸団協の会員の実演によって製作された放送番組を，被告がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）
上記使用料と補償金の合計金額は，被告が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。
①　区域内再送信は，１波について０．０１５％
②　区域外再送信は，１波について０．０９％
但し，被告が支払う使用料と補償金の合計額は，受領すべき利用料総額の０．３５％を限度とする。
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，被告から原告日脚連ら４団体及び原告芸団協に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
被告は，当該年度の利用料収入を原告日脚連ら４団体及び原告芸団協に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，原告日脚連ら４団体及び原告芸団協の代表者である原告日脚連に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
被告は，原告日脚連ら４団体及び原告芸団協に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，代表者である原告日脚連の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差止め請求と損害賠償請求）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は，被告に対し，当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。
第７条（管轄裁判所の合意）
（省略）
第８条（契約期間）
本契約の有効期間は，平成２年４月２４日から平成３年３月３１日までとする。
本契約の期間満了の日の１か月前までに，原告日脚連ら４団体，原告芸団協又は被告から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする。
イ　原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告芸団協及び脱退原告は，平成３年７月１６日，被告との間で，有線ラジオ放送に関し，次の内容の契約を締結した（甲２，以下「本件Ｂ契約」といい，本件Ａ契約と併せて「本件各契約」という。）。
第１条（使用許諾）
原告日脚連，原告シナリオ作家協会，脱退原告（以下「原告日脚連ら３団体」という。）は，被告に対し，第２条に掲げる使用料を支払うことを条件として，原告日脚連ら３団体がコントロールを及ぼし得る範囲に属する著作物を使用して製作されたラジオ放送番組を，ケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　原告芸団協は，被告が第２条に掲げる補償金を支払うことを条件として芸団協の会員の実演によって製作されたラジオ放送番組を，被告がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）


原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に対する前条の使用料と補償金の合計金額は，被告が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。
①　区域内再送信は，１波について０．０１５％×１０／１００②　区域外再送信は，１波について０．０９％×１０／１００但し，被告が支払う使用料と補償金の合計額は，受領すべき利用料総額の０．３５％×１０／１００を限度とする。
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，被告から原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
被告は，当該年度の利用料収入を原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，原告日脚連ら３団体及び原告芸団協の代表者である原告日脚連に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
被告は，原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，代表者である原告日脚連の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差止め請求と損害賠償請求）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は，被告に対し，当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。
第７条（管轄裁判所の合意）
（省略）
第８条（契約期間）
本契約の有効期間は，平成２年４月２４日から平成３年３月３１日までとする。
本契約の期間満了の日の１か月前までに，原告日脚連ら３団体，原告芸団協又は被告から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告の同時再送信するテレビ番組は映画の著作物であって，原告らは著作権等の主張をすることができないものであり，本件Ａ契約は詐欺により取り消し得
べきものか，あるいは錯誤無効か
（被告の主張）
映画の著作物であるテレビ番組の同時再送信に関し，原告ら及び脱退原告は，そもそも著作権，著作隣接権の主張をなし得る立場にないのであって，原告ら及び脱退原告が被告に対して著作権等の主張をなし得るという誤った前提で締結された本件Ａ契約は詐欺により取り消し得べきものであるし，あるいはそうでなくとも錯誤により無効である。
ア　テレビ番組は「映画の著作物」であること
テレビ番組は，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」，かつ，生放送番組を除き，ビデオテープ等の「物に固定されている著作物」であるから，著作権法にいう「映画の著作物」に該当する。そして，著作権法においては，映画の著作物について，著作権者は「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と定められるとともに，「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物」の著作者が，映画の著作物の著作者に当たらないことを明確にしている（著作権法１６条）。
ところで，著作権法１６条が映画の著作物について著作者を「映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と定めたのは，著作権法が著作によって著作権が発生するという無方式主義（１７条２項）と，著作者に著作者人格権を認めていることから必然的に生じた結論であるが，著作権法１６条がそのまま適用されれば，映画の著作物について複数の著作権者が存在し，著作物の利用が著しく困難になる。また，著作権法の本質は，所有権と同様に，「一定の著作物の利用を直接に支配して利益を受ける排他的の権利」ということにあるから，共同著作物のような場合を別とすれば，複数の著作権者が存在することは著作権の本質に反する。そこで，著作権法２９条においては，「映画の著作物の著作権は，その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属する」と定めている。その結果，映画の著作物については，他の著作物と異なり，著作権は映画製作者に帰属し，著作者は著作人格権のみを行使することになった。そして，映画著作者が行使する著作権は，映画の著作物を一般的，全面的に支配する権利であり，客体に対する種々の権能の束ないし総合とはみなされない。
イ　映画の著作物において，小説，脚本，音楽の著作者に留保されている権
利はないこと
このように，著作権法は，「映画の著作物」という概念を認め（著作権法２条３項など），一般的な著作物とは異なった扱いをしている。すなわち，それは映画の著作物の著作者を法定し（１６条），著作権が映画製作者に帰属する（２９条１項）と定めている点である。このような著作権法上の特別な扱いは，映画の著作物の特殊な性格，すなわち，その製作に多数の関係者が関与し，しかも，莫大な費用がかかることから，投下資本の回収を容易にし，映画製作の意欲をかき立てる目的で，その権利関係を明確，単純化するためである。ところが，映画の著作物に使われた音楽その他の著作物の著作者が当該映画の著作物について何らかの権利を留保し，映画の著作物の著作権とは別に，自らの権利を主張することができるということになれば，著作権法がわざわざ映画の著作物という概念を認め，映画の著作者を「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と法定し，著作権が映画製作者に帰属すると定めた意味が全く失われてしまう。さらに，映画の中身を構成する音楽その他の著作者は，当該映画の製作に当たり，著作物を使用することを許諾しているのである。それにもかかわらず，なお権利の留保を認める必要性がどこにあるのか理解できない。被告が放送するテレビ番組は，いずれも多数のスタッフが関与しているものである。原告ら主張のように一部のスタッフについて著作権の主張が認められるとすると，そのいずれもが権利を留保することになり，放送をはじめ映画の著作物としての利用が不可能になる。また，原告らが主張する音楽など一部の著作者に限って権利の留保を認めるとすれば，なぜ，それ以外のスタッフには権利の留保が求められないのか，その合理的区別が明らかではない。実質的に考えても，わずか１分程度しか流れない主題歌の作詞・作曲者，編曲者が，１時間の番組の全体について権利を行使し得るというのは妥当とは思われない。また，複数の楽曲が利用されている場合，いずれの音楽スタッフが権利を有するのかも不明確となってしまう。


このように，原告らの主張を認めると，一つの映画の著作物について，あまりに多数の権利者が存在することになり，複雑極まりない権利関係を生じする。しかも，原告らが請求する使用料等を支払ったとしても，原告ら５団体に加盟していない権利者からは，被告の同時再送信を差止めされる場合もあることになってしまう。すなわち，原告ら５団体に使用料等を支払うことは本件の問題を何ら解決することにならず，かえって，映画の著作物の利用関係，権利関係を複雑にし，その利用を不可能ならしめるだけなのである。
この点，著作権法１６条は，映画の著作物の著作者から「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除く」と定めているが，これまで述べてきたことを踏まえて考えるならば，この趣旨は，映画の著作物に関しては，小説，脚本，音楽などの著作者を著作権法２８条の原著作者と認めないと法が定めたものと理解することができる。原告らの主張は，著作権の権利としての本質に反する考え方であり，このような複雑な権利関係の発生を否定するために，映画の著作物という概念を想定し，その著作者を限定し，かつ，著作権を映画製作者に帰属せしめた著作権法の規定とも相容れないものであって，到底認められない。
ウ　仮に映画の著作物について著作権法２８条の適用が認められても，原著
作者の有する権利は，著作者人格権にとどまること
まず，著作権法２９条１項，２項が適用される場合，映画の著作物の著作者（監督ら）は，映画の著作物の著作権を原始的に有さず，少なくとも，放送権を有さない。したがって，監督らは，映画の著作物の放送を差し止めたり，使用料を請求したりすることはできない。
ところで，著作権法２８条によって原著作者の有する権利は，「当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利」である。よって，仮に原告らが映画の著作物について原著作物の「著作者」であったとしても，その行使できる権利は，「著作者」である監督らが有する権利にとどまり，監督らが原始的に有さない権利にまで及ばないから，被告に対して，映画の著作物の放送を差し止めたり，使用料を請求することはできない。要するに，原著作物の著作者は，二次的著作物の「著作者」が有する以上の権利を行使できないし，このように解して初めて，映画の著作物に関しその著作権の帰属を定めた著作権法２９条と２８条を整合的に理解することができる。エ　テレビ番組に使われているからといってすべてが原著作物になるわけではない。
(ア)　二次的著作物とは，「著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案することにより創作した著作物」（著作権法２条１項１１号）である。したがって，小説，脚本，音楽などの著作物が，映画の著作物に使われているからといって，常に両者が原著作物と二次的著作物の関係に立つわけではない。
この点，東京地裁平成６年２月１８日判決（判例時報１４８６号１１０頁）等の示した基準を前提とすれば，映画の著作物についても，これが別の著作物を翻案した二次的著作物といえるためには，①それが原著作物に依拠して製作されたこと（依拠性），②その内容において，原著作物の内容の主要な部分と同一の思想，感情を表現していること（思想，感情の同一性）の２要件が必要である。(イ)　音楽の著作物はテレビ番組の原著作物にはなり得ないしかし，原告らが著作権等を主張する番組表（甲４）の番組欄には各番組のＢＧＭ，主題歌などが列挙されている。音楽に依拠し，かつ，音楽の主要な部分を含み音楽が表現している思想，感情の主要な部分と同一の思想，感情を表現するものとして，映画の著作物が製作されることは通常あり得ないから，これらの音楽はいずれも映画の著作物について原著作物とは認められない。それゆえ，音楽の著作物が被告の有線放送するテレビ番組の原著作物であるとの原告音楽著作権協会の主張は失当である。
(ウ)　原告らが引用する脚本はテレビ番組の原著作物にはなり得ない(ａ)　原告らの引用する番組表の脚本欄には，あらゆる番組について脚本が存在するかのように記載されている。しかし，ニュース，ワイドショー，トーク，歌番組のように性質上，脚本としての文芸性（著作権法２条１項１号）が認められず，単なる進行予定を記載したにすぎないものについてまで，原著作物ということはできない。
(ｂ)　また，多くの脚本は，映画の著作物の製作のために，これに付随して作成されているから，当該脚本が独自の著作物として保護されるのは格別，当該映画の著作物との関係では，映画の著作物がその脚本に依拠して作成されたとはいえない。
(ｃ)　さらに，前記番組表には，原作の存在するものも相当数あり，原作の存在するものについては，原作とテレビ番組の間で原著作物，二次的著作物の成否が考えられるべきであり，脚本とテレビ番組との間にその関係が成立する余地はない。
すなわち，著作権法２８条によると，原著作物の著作者は，二次的著作物の著作者が有するのと同一の権利を専有するとされており，また，原著作物と二次的著作物の関係が成立するためには，前記のとおり「依拠性」と「思想，感情の同一性」の２要件が必要とされるが，このような関係は原作とテレビ番組との間に成立する。そして，原作が存在する場合には，脚本は原作を映画化（テレビ番組化）するための手段にすぎず，独立に原著作物にはなり得ない。ところで，本件の場合，原作の多くは「無所属」であるから（脱退原告の得ている年間使用料は４億円程度にとどまっていることからもこのことは明らかである），原告らは原著作物，二次的著作物の関係が成立することを理由に，使用料を請求することは許されない。
(エ)　これまで述べてきたことから明らかなとおり，原作ないし脚本とテレビ番組との間に，常に原著作物と二次的著作物の関係が成立するわけではない。それゆえ，原告らは，原作ないし脚本とテレビ番組との間に，原著作物と二次的著作物の関係が成立することを理由に使用許諾をして使用料を請求するのであれば，前記番組表の原作ないし脚本と実際に放送（同時再送信）されているテレビ番組との間で，テレビ番組が原作ないし脚本に「依拠」して製作され，テレビ番組に原著作物の表現している思想，感情の主要な部分と同一の思想，感情が表現されていることを立証しなければならないが，本件においてこのような立証は全くなされていない。
オ　まとめ
以上述べてきたことをまとめると次のとおりとなる。


(ア)　原告らの主張を認めると，１つの映画の著作物について，あまりに多数の権利が存在することになり，複雑極まりない権利関係を生じ，このようなことを著作権法が認めているとは到底考えられない。しかも，原告らが請求する使用料等を支払ったとしても，原告ら５団体に加盟していない権利者との関係で，被告の同時再送信は差し止められかねない。すなわち，原告らに使用料等を支払うことは本件の問題を何ら解決することにならず，かえって，映画の著作物の権利関係，権利処理を複雑にし，その利用を複雑にし，その利用を不可能ならしめるだけなのである。
(イ)　映画の著作物について別途権利を留保している旨の原告らの主張は著作権の権利としての本質に反する考え方であり，このように複雑な権利関係の発生を否定するために，映画の著作権という概念を想定し，その著作者を限定し，かつ，著作権を映画製作者に帰属せしめた著作権法の規定とも相容れないものであって，到底認められない。
(ウ)　また，原告らの主張する小説，脚本，音楽などと被告が同時再送信しているテレビ番組との間に，原著作物と二次的著作物の関係が成立しているとは認められず，少なくともその立証がなされたとはいえないから，この点についての原告らの主張も失当である。
以上のとおりであって，本件Ａ契約は，著作権法に反して，原告らが被告による同時再送信について許諾をなし，あるいは使用料を徴収し得るという前提で締結されたものであるから，詐欺により取り消し得べきものであるし，そうでなくとも錯誤により無効である。
（原告らの主張）
ア本件Ａ契約においては，被告の行う有線テレビジョン放送に関し，被告が原告ら５団体に対して一定の使用料を支払うべき旨が定められているものである。著作権法２３条に明らかなとおり，著作権者は，公衆送信権を専有しているところ，著作者より著作権等の信託等を受けた原告ら５団体は，被告の行う放送番組の同時再送信について許諾権を有するのは当然である。本件Ａ契約は，かかる許諾権限に基づき原告ら５団体と被告との間で締結されたものである。イ　被告は，放送番組は映画の著作物であるとして，当該映画の著作物の著作権の帰属を問題としているが，この問題と著作者が有する著作権法２３条の公衆送信権とは全く異なる問題である。
もとより，放送事業者は，「専ら放送事業者が放送のための技術的手段として製作する映画の著作物」について，その著作物を放送する権利及び放送されるその著作物を有線放送し，又は受信装置を用いて公に伝達する権利を有しているが（著作権法２９条の２），これによって著作者の公衆送信権が制限されるというものではない。また，著作権法２８条は「二次的著作物の原著作物の著作者は，当該二次的著作物の利用に関し，この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の権利を専有する。」と定めており，「二次的著作物の利用」という関係としても同様である。
原告らは，これら著作者らの権利に基づき，被告の行う放送番組の有線同時再送信について本件契約を締結したのである。
ウ　被告は，原告らは映画の著作物たるテレビ番組について原著作者として権利を有さないと主張するが，誤りである。
著作権法１６条の規定によれば，脚本・音楽等の作者は，映画の著作物の著作者ではないが，映画の著作物の原著作者として，あるいは映画の著作物において利用されている著作物の著作者として，それぞれ当該映画の著作物の利用について別途権利を留保していることは明らかなことである。なお，被告の主張のうち，「当該番組のために作られた脚本はそれゆえに原著作物にならない」という主張は，全く根拠のない主張であるし，著作権（脚本）の買取りがされているという趣旨なら，そのような事実はない。エ　以上より，原告らは，被告の行う放送の同時再送信に対して著作権上の権利を有しているものである。本件Ａ契約においては，これら著作者の著作物あるいは実演家の実演により製作された放送番組を被告が有線放送で同時再送信することを許諾するについて，その範囲を「甲らがコントロールを及ぼしうる範囲」と定めたものである。
被告が主張するまでもなく，放送番組には様々な番組がある。このため，本来であれば，被告は，放送番組を有線放送で同時再送信するについて，当該番組に関わる原著作者（原作，脚本，音楽）及び実演家の許諾を得ることが必要であるところ，これには実際上多くの労力を要することから，包括的な権利処理を行うべく，本件Ａ契約により権利処理をしているものである。したがって，原告らの権利行使が著作権法に反して許されないということもないし，本件Ａ契約が錯誤無効ということもあり得ない。
(2)　被告による同時再送信は，原告ら５団体が放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれているものであって，被告は改めて許諾を得る必要はな
く，本件各契約は錯誤無効か
（被告の主張）
有線放送事業者による放送の同時再送信は，以下に述べるとおり，著作物の新たな利用ではないし，原告ら５団体も同時再送信を前提に放送事業者に許諾しているから，放送の同時再送信は原告ら５団体が放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれている。したがって，被告は，原告ら５団体から改めて許諾を得る必要はなく，原告ら５団体からの被告に対する使用許諾を内容とする本件各契約は，錯誤無効である。
ア　同時再送信は，委託放送事業者が放送するテレビ番組の電波について，有線放送事業者が委託放送事業者の許諾を得た上で，受信すると同時に有線で送信する行為である。つまり，有線放送は，委託放送事業者の範囲内の行為であって，実質的には放送の中継行為にすぎない。
同時再送信の対象となる番組は，当該地域で一般に無線送信されている番組である。一般視聴者は，本来，これらのチャンネルを無線経由で受信して視聴できるはずであるが，建築物，自然障壁などによる電波障害がある地域では鮮明な画像が確保できないため，共同アンテナを立てて電波を受信し，ケーブルで各家庭に流して視聴することが行われてきた。
ケーブルテレビは，このような共同アンテナのシステムを発展させ，有線放送事業者としての免許を付与したものである。すなわち，引き込み端子の数が５００を超えれば有テレ法上の許可が必要な施設となり，５００以下であれば許可が不要な，いわゆる共同アンテナとなる（有テレ法３条１項，同法施行規則３条）。なお，共同アンテナの場合も，営利業者がアンテナを保有，管理し，施設管理料等の名目で料金を徴収することがある。
このように，ケーブルテレビは，同時再送信については，本質的に共同アンテナと全く同じ法的性質を有する。


イ　上記アで述べたとおり，同時再送信は，当該区域内の視聴者が，本来的に無線経由で視聴することが可能なはずなのに，何らかの事情で視聴ができない放送について，視聴可能な状態に回復するという役割を有する。このように，同時再送信は優れて公共性が高く，有テレ法も一定の場合に同時再送信を義務付けている。現在のところ，有テレ法１３条に基づく義務再送信の区域指定は行われていないが，これは，電波障害を受ける地域を有線放送事業者がカバーしているため被害が顕在化していないということなのである。ウ　このような同時再送信の性質に鑑み，欧米等の諸外国においても，放送を直接受信できる地域内において放送を受信して行う有線伝達は，通常の家庭用受信機による放送の受信と同じであり，公の伝達に該当しないという議論があり，また，放送を直接受信できる地域内における有線伝達は，放送事業者が著作権者から得ている放送の許諾によってカバーされており，公の伝達として別個に許諾を得る必要はないという議論がなされ，現に同時再送信が著作権侵害に該当しないという制度，判例法が構築されている。
このような諸外国の例は，我が国も加盟しているベルヌ条約下における公衆送信の解釈として，我が国の著作権法の解釈と直接かつ密接な関連性を有するのであり，基本的に我が国でも妥当する。
エ　上記のような諸外国の状況を受けて，我が国においても学説上同様な議論がされているところであり，区域内再送信については新たな許諾は不要との議論がなされているところである。我が国の著作権法はベルヌ条約のなかに体系に位置付けられることからすれば，当然である。
また，著作権者の合理的意思という観点から見ても，著作権者は，放送事業者に対して，その著作物を使用した映画の著作物たる番組の放送を許諾しているが，その際に受領する著作権料は，その局の放送エリア（ネット放送する場合はそのネット局の放送エリア内も含む。）のすべての視聴者が視聴する対価として支払われているのであり，著作権者は，放送事業者の放送エリア内の視聴者が，放送か有線放送かを問わず，公衆送信により当該番組を受信することを許諾しているものと解されるのである。
そして，有線放送事業者の行う放送の同時再送信は，放送の届く範囲の視聴者を対象とした，本質的には中継にほかならないものであるから，有線放送事業者の同時再送信と放送事業者の無線放送のいずれにしても，放送事業者の放送エリア区域内の視聴者が，当該番組を視聴したという実態には何ら変わりがないのであって，このような実態に鑑みて，同時再送信の概念を実質的に再構成すれば，同時再送信は，著作権者が許諾した放送事業者の放送の範囲内における視聴手段の１つに過ぎず，著作物の新たな使用には当たらず，著作権者等の当初の許諾の範囲内に含まれるというべきである。
オ　また，有テレ法１３条２項は，有線テレビジョン放送事業者が放送を再送信する場合に放送事業者の同意を要求しているが，その同意の条件として，全番組の再送信義務及びチャンネルの確保義務が課されている。すなわち，人気がある番組の「つまみ食い」的放送が許されず，かつ，チャンネルイメージを確保するために，特定のチャンネルを当該放送事業者用に確保させることになる。この，全番組の再送信義務及びチャンネルの確保義務が課される関係で，同時再送信は，放送事業者が自ら放送するのと異ならず，視聴者にもそのように受け止められている。当然，コマーシャル収入など放送の効果も，放送事業者に直接に帰属し，同時再送信したコマーシャルについて有線放送事業者が対価を徴収するわけではない。
カ　結局，同時再送信において番組を公衆送信している主体は，有線放送事業者ではなく，放送事業者である。
そもそも，放送事業者は，放送の補完として自ら有線放送を行うことができるのであり，放送事業者が自ら有線放送する場合と，有線放送事業者に下請けや履行補助させて有線放送する場合とで，著作物の新たな使用の有無が決まるというのは相当ではない。
したがって，放送事業者が原告らの許諾の範囲内で自ら著作物を使用していると法的に解されるのは，単に放送事業者が自己の有する事業設備を使用して，自ら直接に有線放送する場合だけを指すものではなく，これに加えて，放送事業者が事業設備を有する有線放送事業者に許諾を与えて，自己のためにのみ特定のチャンネルを確保させて許諾を得た番組を放送する場合をも含むと解するのが相当である。
キ　まとめ
(ア)　同時再送信の著作権法上の位置付けについては，各国で様々な議論がなされており，これらの議論を踏まえ，著作権法９条の２の規定をも勘案し，有線放送の概念を実質的に再構成すれば，少なくとも区域内同時再送信については，原著作者等の放送事業者に対する許諾の範囲に含まれており，新たな著作物の使用には当たらない。
放送事業者と有線放送事業者とは法人格を異にするが，同時再送信は，社会通念上，放送事業者の放送として扱われており，同時再送信の効果も放送事業者に帰属すること，放送事業者自らが有線放送した場合と下請会社に有線放送させた場合とで実態が異ならないことに鑑みれば，同時再送信は，放送事業者の著作物の使用の一態様にすぎない。
(イ)　また，原著作者等は，放送事業者の放送に際して既に一旦報酬を得ており，許諾の範囲内の視聴者が，無線経由ではなく，有線経由で視聴すればさらに報酬を得られるというのは不合理である。同時再送信によって，著作物の使用料を請求すべき新たな市場が生じるわけではないのである。さらに，同時再送信は，もとの放送に全く手を加えていないから，原著作者等の人格的利益を害するおそれもない。かえって，同時再送信は，本来あるべき放送秩序の回復ないし実現を図る方法であり，公益目的を有し，かつ，放送事業者の放送秩序に包含されるのであり，決して異質の新たな著作物の利用ではない。
そして，有線放送事業者が放送事業者から無償で同時再送信することの同意，許諾を得ているにもかかわらず，原著作者等が，有線放送事業者に直接使用料等を請求できることを認めれば，上記の放送秩序が混乱するのみならず，同時再送信の公益性を認めて，無償で放送の同意をした放送事業者の意思に反する結果ともなる。
(ウ)　また，使用料等の請求権を認めた場合，著作権者は，放送同意の段階で著作権使用料の支払いを受けた上，更に有線放送事業者に対する請求も行い得ることとなって，著作権使用料の「二重取り」になるばかりか，そのコストは，結局，受益者たる同時再送信の視聴者に転嫁される。


視聴者は，本来アンテナで受信すれば，無料で視聴できるものを有線で受信すると有料になる。このようなことは，放送の公共性に照らして不公平であり，ひいては，難視聴地域の居住者などの視聴を経済的に萎縮させる結果を招く。(エ)　以上に述べたところによれば，被告の区域内同時再送信行為は，共同アンテナで放送を送受信するのと全く法的性質を同じくするものであり，原告らの放送事業者に対する許諾の範囲内に含まれ，著作物の新たな使用には実質的に該当しないというのが著作権法の合理的解釈というべきであるから，原告らの主張は失当である。
(オ)　したがって，被告の同時再送信について，放送事業者とは別に許諾をなし得ることを前提にした，本件各契約は契約の要素に錯誤があるものであって，無効であるし，仮にそうでなくとも，原告らの請求は，著作権法に違反するものであって認められない。
（原告らの主張）
被告の主張は争う。以下に述べるとおり，原告らの請求が著作権法上の根拠を欠くとする被告の主張は，いずれも誤りであり，本件各契約が錯誤により無効となる余地はないし，原告らの請求が著作権法に違反するということもない。ア　被告は，「有線放送は，放送事業者の放送の範囲内の行為であって，実質的には放送の中継行為にすぎない」と主張するが，否認する。有線放送は，放送とは著作権法上異なった公衆送信の方法であり，「放送の範囲内」であるとか「放送の中継行為」といったものでなく，放送とは別個の著作物の使用・利用方法である。被告の主張する「同時再送信の法律的性格」がいかなる意味なのか判然としないが，原告らは，事実としてテレビ，ラジオの放送を許諾するについて，有線による同時再送信の許諾をしていない。
被告は，放送についての使用料と同時再送信についての使用料が「二重取り」になっていると主張するが，放送と同時再送信とでは著作物の使用方法が異なっているのであるから，「二重取り」ではない。
イ　被告は，著作権者の合理的意思という観点からみれば，「同時再送信の視聴者は，原著作者等が当該番組の視聴を許諾した対象者にすぎない」と主張するが，本件各契約で原告らが被告に許諾しているのは，被告のテレビ・ラジオ放送の同時再送信という「被告の利用行為」であって，「視聴者云々」とは関係がない。被告は，これを混同あるいは意図的に置き換え，同時再送信は，原著作者等が与えた許諾の範囲を実質的に逸脱して，新たな著作物の使用を生じさせているわけではないといった議論を展開しているのであって，明らかに失当である。被告は，「放送秩序の回復ないし実現を図る方法である同時再送信」の意義を強調するが，その意味内容は別として，こういった問題と原著作者に対する権利侵害とは別個の問題である。
被告は，「同時再送信において番組を公衆送信している主体は，有線放送事業者ではなく，放送事業者であることが実態であり，外観上もそのように見える」旨主張するが，否認する。同時再送信の主体は，形式的にも実質的にも，当該有線放送（同時再送信）を行っている被告（有線放送事業者）である。被告は，さらに「放送の同時再送信に同意をした放送事業者の意思に反する結果となる」と述べるが，放送事業者は，有線放送事業者に対する同意書等の中で「再送信に関し，著作権など第三者の権利の処理を必要とする場合は，その処理は貴方において行うこととなる」とか「再送信に際して生ずる番組に関わる著作権問題は貴殿の責任に於いて処理すること」と記載しているものであって，被告（有線放送事業者）に原著作者の権利処理を行うことを明示しており，それが放送事業者の意思である。
(3)　原告らの請求は，権利の濫用あるいは信義則違反か
（被告の主張）
ア　最高裁平成１２年(受)第７９８号同１３年１０月２５日第一小法廷判決・裁判集民事２０３号２８５頁（以下「キャンディ・キャンディ事件上告審判決」という。）は，二次的著作物に関し，二次的著作物の著作者は，原著作物の著作者の合意によらなければその権利を行使できないと解されることを明らかにした。この最高裁判例は，二次的著作物について共有著作物に関する著作権６５条の規定を事実上，類推適用又は準用して，二次的著作物の著作者と原著作者との合意によらなければ権利を行使できないことを明らかにしたものと評価し得る。この最高裁判例の趣旨は，映画の著作物たるテレビ番組における原著作者についても及ぼすことが可能と思われる。すなわち，三次的著作物であるテレビ番組の権利行使については，放送事業者，脚本家，原作者の３者の合意が必要であり，二次的著作物である脚本の権利行使については，脚本家，原作者の２者の合意が必要である。
イ　アニメーションについていえば，三次的著作物であるテレビ番組の同時再送信が適法になるのは，漫画家，脚本家，放送事業者の３者の合意による利用（有線放送事業者に対する許諾）がなされた場合のみである。三者の合意による利用ではない場合には，その利用は，原著作者等との関係で違法な不法行為になり，差止め，損害賠償請求の対象となる。このように，原告らの主張によれば，原告らに使用料等を支払っても同時再送信が適法にならないばかりか，原告ら自身も，原作者からの差止めを受けるおそれがあることになる。
ウ　本件において，原告らは，放送事業者が被告に対して同時再送信を許諾することには反対しておらず，また，放送事業者に対して著作権侵害の不法行為を理由に差止めをしたり，損害賠償を請求したりしていない。このことは，原告らが，放送事業者に対して同時再送信のための送信を許諾していることを裏付けている。その結果，放送事業者が被告に対して同時再送信を許諾する行為及び許諾に基づいて放送する行為は，原告らと放送事業者の合意に基づく権利行使になるから，原告らは，被告に対してもはや差止めを請求できない。
エ　まとめ
(ア)　以上のとおり，小説，脚本，音楽の著作者が，番組について権利を留保していることを前提に，有線放送事業者が同時再送信するには，これらの著作者全てに改めて使用料等を支払って許諾を取り付けなければならないとする原告らの主張は，実態に合致しないばかりか，原告ら自身をも不法行為者としてしまうものであって，法理論として完全に破綻している。
また，被告は，原告らに使用料を支払っても，同時再送信が適法になる余地はないことになってしまい，不合理である。
(イ)　これに対し，原告らは，原告ら各自が原作者，放送事業者，無所属の権利者などの他の権利者との合意によらずに単独で権利を行使することが許されるかのように主張する。


しかし，前記最高裁判例は，二次的著作物である漫画の作者である漫画家が，原著作物である脚本の作者である原作者との合意に基づかずに，権利を行使することが違法である旨判示している。もし，漫画家が二次的著作物である漫画家の利用権を「専有」し，漫画については漫画家の権利と原作者の権利とが「併存」しているならば，最高裁判例のような結論になるはずがない。このように，原告らの主張は，最高裁判例を理解しないものであって失当である。
(ウ)　なお，原告らは，テレビ番組について，原作者，音楽家，脚本家，放送事業者，その他無所属の権利者などの総員の合意によらなくても，ある権利者が単独で権利行使をすることは可能であり，当該権利者から許諾を受けた者が，順次，他の権利者の同意を得ていけば足りると考えているようである。しかし，最高裁判例は，二次的著作物である漫画について，二次的著作物の著作者（漫画家）と，原著作物の著作者（原作者）の総員の合意を二次的著作物利用の前提と考えていることは明らかである。
このとき，仮に，事後的に他の権利者総員の許諾が得られたとしても，総員の許諾が得られるまでの間の無断使用が遡って適法化されるわけではなく，無断使用した権利者はその間の利用について損害賠償義務を負うことになる。よって，「順次同意」又は「順次許諾」という考え方は失当である。(エ)　さらに，原告らは，脚本を二次的著作物とした場合の漫画家など，自らの著作物の原著作者等に対しては，同時再送信について使用料を支払っていないが，自ら原著作者の権利を侵害しながら，被告に対する権利を主張するのは，権利の濫用，信義則違反として許されない。
（原告らの主張）
被告の主張は争う。以下に述べるとおり，被告の主張は，判例を正解しないものであって，失当である。
ア　被告が挙げるキャンディ・キャンディ事件においては，一審（東京地方裁判所），二審（東京高等裁判所），上告審ともに「長編連載漫画が，原作原稿を原著作物とする二次的著作物に当たり，長編連載漫画の主人公を描いたリトグラフ用原画の作成等が，当該漫画の原作原稿の著作者が二次的著作物たる当該漫画につき原著作者として有する複製権を侵害するとして，原作原稿の著作者による差止請求」を認めたものである。
被告は，上記最高裁判例の判旨中にある「上告人の権利は上告人と被上告人の合意によらなければ行使することができない」との部分の意味を誤解し，論旨を展開しているものであって，失当である。
上記判例の事案は，漫画の著作者である被告（控訴人・上告人）が原著作者である原告（被控訴人・被上告人）の許諾なしに，二次的著作物である長編連載漫画の主人公を描いたリトグラフ用原画の作成等を行ったことから，原告が被告にこの差止めを求め，これを裁判所が認めたものである。これを上告人と被上告人の「合意」といおうが，被上告人の「許諾」といおうが同義である。本件は，原告らが放送等の同時再送信をしているわけでなく，（本件各契約がないとした場合）被告が原著作者である原告らの許諾なしに二次的著作物である放送作品の同時再送信を行うという事案であって，上記判例からしても，これは原著作者が有する公衆送信権を侵害することになるのは明らかである。イ　被告の同時再送信に係る放送作品について原告ら加盟員（信託者）以外にも原著作者がいる場合に，その者の許諾がなければ，当該原著作者が被告に対し，同時再送信の差止請求や損害賠償請求を行うことができることはもちろんであるが，そのことと原告らの被告に対する本件契約による使用料の請求あるいは差止請求・損害賠償請求とは全く別の問題である。
著作権法２１条ないし２７条は，著作者は各権利を「専有」していると定めており，二次的著作物においては，原著作者が複数いる場合の各原著作者の権利，当該二次的著作物の著作者の権利は，当該二次的著作物においてはまさしく併存しているのである。
(4)　原告らの請求は仲介業務法に違反するものか
（被告の主張）
以下に述べるとおり，仲介業務法に定める認可を受けていない本件各契約書の使用料に関する規定は無効であって，少なくとも原告日脚連ら４団体の請求は許されない。
ア　仲介業務法及び同法施行規則においては，著作物使用料規程において定めるべき事項が厳格に定められ，一定の手続を経た後に文化庁長官の認可を受けるべきこととされていた。仲介業務法にこのような定めがおかれたのは，国の政策として特定の団体に著作権に関する仲介業務を独占させていたため，仲介団体に使用料規程を自由に作成させたのでは，仲介団体にとって一方的に有利で，利用者にとって不利な使用料規程が作成されるおそれがあり，このようなことを防止するために，文化庁長官に契約内容及び使用料率のチェックをさせ，その内容の合理性を確保し，使用者の利益を保護するためである。したがって，認可を受けていない使用料規程に基づいて請求を行うことは，仲介業務法に違反することになる。イ　ところで，原告らは，本件各契約のみならず，同契約中のテレビジョン及びラジオの同時再送信の使用料規定のいずれについても，文化庁長官の認可を受けていない。このような契約は以下に述べるとおり無効と解すべきである。(ア)　仲介業務法は，上記のとおり，著作権の仲介，管理業を国策として育成するために，これを文化庁長官の許可にかからしめたものであり，実際にも著作権のジャンルごとに仲介，管理業務を行い得る団体を原則として一つに限定してきた。
その結果，仲介，管理団体は，それぞれのジャンルで独占的地位をもつこととなり，管理著作物の使用を当事者間の自由な契約に任せたのでは，利用者に対して仲介，管理団体に都合のよい契約内容，使用料が押しつけられ，ひいては視聴者の利益が害されるおそれがあり，これを防ぐために，契約約款及び使用料規程を文化庁長官の認可にかからしめ，認可を受けた契約及び使用料規程によらないで業務を行うことは，刑事罰をもって禁じられている。(イ)　近年消費者取引の分野においては，取引秩序あるいは消費者行政法令に違反する行為については，私法上の効果をより積極的に否定すべきというように考えられている。すなわち，消費者を保護するため，あるいは自由な経済活動を保障するために，最も有効な方法は，これらを阻害する行為に刑事罰や行政罰を科すにとどまらず，私法上の取引行為の効力を否定することであると考えられており，現に，このような考え方を採用したと考えられる判例（最高裁昭和４４年(オ)第３６４号同４５年２月２６日第一小法廷判決・民集２４巻２号１０４頁）も存在する。


(ウ)　仲介業務法も，国家が原告らに著作権の仲介，管理業務を独占することを許した反面，独占の弊害から使用者を守るために，約款及び使用料規程を文化庁長官の認可にかからしめているのである。これは，まさに，公正な取引秩序の観点から，契約自由の名の下に行われる商慣習の見直しが行われているものというべきであり，契約約款及び使用料規程について文化庁長官の認可を受けることは，著作権の仲介，管理業務を行う上で「公序」をなしているのである。それにもかかわらず，原告らが，文化庁長官の認可を得ないで，著作物使用について利用者と契約を行い，使用料を請求することを許すことは，「公序」に反することとなる。このような場合，契約を無効とすることが「公序を維持するために最も有効な方法である。
したがって，本件各契約は無効であり，原告らは本件各契約に基づき著作権使用料を請求することはできない。
ウ　また，原告らの定めている使用料規程においては，具体的な使用料率を定めていない。
仲介業務法施行規則が，使用料規程に「使用料率」を定めなければならないとしている趣旨は，仲介機関が独占的ないし寡占的地位を占めることに対応して使用料を規制する必要があるためである。本件でいえば，原告らの主張する「テレビジョン放送の同時再送信については，被告の得た受信料総額に，①区域内再送信は１波について０．０１５％，②区域外再送信は１波について０．０９％を乗じて計算する」という計算式そのものについて認可を受ける必要があったというべきである。
しかしながら，原告らの主張する使用料規程においては，このような具体的な定めはなく，使用料率について認可を受けたとはいえないのであって，この点からも原告らが被告に対して請求をすることはできないというべきである。
（原告の主張）
被告の主張は争う。以下に述べるとおり，被告の主張は失当である。ア　原告日脚連ら４団体の文化庁長官から認可を受けた使用料規程のうち，本件の有線放送による同時再送信に適用される規定の内容は，別紙１のＡ欄記載のとおりである。
原告日脚連ら４団体らは，上記の使用料規程の規定に基づき，使用者（有線放送事業者）である被告（その上部団体である社団法人日本ケーブルテレビ連盟及びその前身である社団法人日本有線テレビジョン放送連盟（以下両者を区別せずに「ケーブルテレビ連盟」という。）を含む。）との間で著作権等の包括的許諾及びその使用料等につき協議し，被告と本件各契約を締結しているものである。イ　被告が述べるところの，原告らの請求は，文化庁長官の認可を受けていない使用料規程に基づくものである等の主張は，次に述べるとおり失当である。(ア)　原告らの使用料規程には，原告音楽著作権協会の使用料規程を除いて，他の著作権団体等との関係を踏まえた形の使用料規程はないが，だからといって放送の有線同時再送信に関する使用料規程が存在しないということにはならないし，また，原告らが有線放送事業者である被告と著作権等の包括的許諾及びその使用料等について協議し，これに基づいて本件各契約のような契約を締結できないとか，これが違法であるということにもならない。
(イ)　被告は，本件各契約の第２条に定める使用料等の計算式自体について文化庁長官の認可を受けていないから，原告らの本件各契約に基づく請求は失当であると主張する。
しかし，原告らの使用料規程（「使用者（事業者）と協議の上定める」）は，上記アに述べたとおり文化庁長官の認可を受けたものであって，使用料規程は必ずしも計算式をもってのみ定められるものではないし，原告らは，当該使用料規程に基づき，すべての有線放送事業者と画一的に同内容の契約を締結し，使用料等を徴収しているものであって，これによって使用者の利益が害されるといったこともない。
(5)　本件各契約は，原告芸団協に関する部分についての詐欺もしくは錯誤によ
り，取り消されるべき，あるいは，無効というべきか
（被告の主張）
ア　原告芸団協は，同時再送信について著作隣接権を有さないこと同時再送信の対象となる番組は，①実演家が生出演しているもの，または，②実演家の実演を録音，録画等しているものである。そして，原告芸団協及びその構成員である実演家個人は，番組製作者又は放送事業者に対し，①の場合には自らの実演が放送されることを，②の場合には自らの実演が放送を前提として録音，録画等されることを，それぞれ許諾している。
そうすると，上記①，②は，著作権法９２条２項１号，２号にそれぞれ該当するから，結局，同時再送信の対象となる番組には，実演家の有線放送に関する著作隣接権が及ばない（いわゆるワンチャンス主義）。したがって，被告の同時再送信行為は，いかなる意味においても，実演家の有線放送に関する著作隣接権を侵害しない。
イ　被告が本件各契約を真意に基づいて締結したものではないことそれにもかかわらず，本件各契約は，著作権法上支払義務がない原告芸団協に対する補償金を支払うことを内容としている。しかし，一般に，法律上の支払義務のない金員を，あえて契約を締結して支払うことは考えられない。殊に，被告のように商法上の商人である株式会社の場合，法律上の支払義務がない金員をあえて支払うはずがない。
結局，本件各契約は，一方で，被告に対し，法律上の原因を欠く贈与にも等しい支払いを強い，他方で，原告芸団協に対し，法律上の原因を欠く「不当利得」を得させるという極めて不合理で，かつ，一方的に原告芸団協に有利な内容となっている。
このような契約を被告が真意に基づいて締結するはずがない。ウ　原告ら５団体は，原告芸団協が同時再送信について著作隣接権を有する
かのごとく，被告を欺罔したこと
原告ら５団体が，被告と同じ立場にある有線放送事業者に対して本件各契約の締結を促すために送付した書面（乙１）には，「私ども放送に係わる権利者５団体」との表記がされ，原告芸団協とその余の原告ら，脱退原告で何の区別もされていない。
次に，「放送番組を有線により再送信する場合は，著作権法第２３条（著作者は，その著作物を放送し，有線放送する権利を専有する。）により著作者の許諾が必要です。」と記載され，「原告芸団協以外の原告らに関する著作権の条文」は引用されているが，「原告芸団協に関する著作隣接権の条文」は引用されていない。


また，原告ら５団体が，被告と同じ立場にある有線放送事業者に対して契約の締結を促すべく更に送付した書面（乙２）には，「ご存じのとおり，著作権者の許諾なしに放送番組を有線により再送信することは，著作権法違反行為となります。」との警告がなされているが，原告芸団協が有線放送による同時再送信について著作隣接権を有していないことについて，一切触れられていない。もちろん，原告芸団協が著作隣接権者，その余の原告ら及び脱退原告が著作権者であるとの説明は全くなされていない。
これらの文書に記載されたのと同様の勧誘文言による勧誘が被告に対しても行われたものであるが，次の諸点において，原告芸団協が同時再送信に対する権利者であるかのように意図的に誤信せしめるものである。①　著作権と著作隣接権の区別を明示していないこと。②　著作権者と著作隣接権者の区別を明示していないこと。③　ことに，原告ら５名を単純に併記し，いずれが著作権者で，いずれが著作隣接権者であるかを区別していないこと。
④　引用される条文は，著作権法２３条という著作権に関する条項に限られ，著作隣接権については一切触れられていないこと。⑤　「郵政省の許可を受けている営利法人とは昭和４８年度から（ラジオ同時再送信は昭和５９年度から）契約し，使用料も支払っていただいております。」，「社団法人日本ＣＡＴＶ連盟と話し合いの上，決めたものです。」といった表現により，原告芸団協も，同時再送信に関し，あたかも他の原告と同じ権利（補償金請求権）を有していることが法的に認められているかのような印象を与えていること。
⑥　仮に契約締結に応じなかった場合には，原告芸団協との関係でも他の原告と同じく著作権侵害を生じる記載になっていること（原告芸団協には，著作権法上，差止請求権及び損害賠償請求権がないことが記載されていない。）。このように，原告ら５団体は，原告芸団協が，同時再送信についてその余の原告ら及び脱退原告と同様，著作権法２３条に基づく権利を有しており，もし，被告が原告芸団協に使用料を支払わないで同時再送信を行えば，著作権法に違反し，同原告の権利を侵害する不法行為になるかのごとく被告を欺罔した。そして，原告ら５団体は，著作権と著作隣接権の区別について十分な説明をしないまま，独占的，優越的地位を利用し，一種の抱き合わせとして，本来，同時再送信について著作隣接権を有しない原告芸団協に対する支払いを上乗せした契約を被告に締結させたのである。
エ　原告らの請求が認められないこと
(ア)　上記ウにおいて述べたとおり，被告は，原告ら５団体の欺罔行為により錯誤に陥って本件各契約を締結したのであり，著作権法上，原告芸団協が同時再送信について著作隣接権を有さず，同時再送信が原告芸団協との関係で違法となる余地がない（損害賠償義務を負わない）ことを知っていれば，本件各契約を締結しなかった。
しかるに，原告ら５団体は，原告芸団協が同時再送信について無権利者であるのにこれを秘し，むしろ，積極的に原告芸団協が同時再送信について権利者であるかのように装って，被告に本件各契約を締結させたのであるから，本件各契約は全体（少なくとも原告芸団協に関する部分）について，詐欺を理由に取り消し得る。
(イ)　また，被告は，原告ら５団体の前記欺罔行為の結果，有線放送による同時再送信について，原告芸団協について，著作権使用料を支払わなければならないものと誤信して本件各契約を締結した。
本件各契約は，原告芸団協に対する使用料の支払をその内容とするものであるにもかかわらず，著作権法９２条２項１号，２号の規定からすれば，原告芸団協は被告に対し使用料を請求できないのであるから，法律行為の要素に関する錯誤である。
したがって，本件各契約は，全体（少なくとも原告芸団協に関する部分）が錯誤により無効である。
（原告芸団協の主張）
被告の主張は争う。原告芸団協が被告との間で本件各契約を締結し，補償金を請求することは何ら著作権法に反するものではない。ア　著作権法上，放送される実演を同時に有線放送する場合（著作権法９２条２項１号）には，実演家は有線放送権を主張できないとされている。しかしながら，この規定の趣旨は，実質的に実演家の権利を否定したものではなく，実演が放送されれば，その放送波の利用の問題は放送事業者の権利によって処理することとなるので，その放送事業者の権利を通じて実演家の権利を実質的にカバーしてもらうことを予定して，法律上は，有線による同時再送信には実演家の権利が及ばないこととしたものにすぎない。
このように，著作権法は，放送される実演を同時に有線放送することについて，放送事業者の権利を通じて実演家に対して一定の対価（報酬）が支払われることを予定しており，これにより実演家の権利（利益）が確保されるものと考えているのである。
しかるに，本件各契約が規定する放送される実演を同時再送信することについては，本来，実演家側が放送事業者側から支払いを受けるべき対価（報酬）の支払を受けていないため（放送事業者との契約締結はない），本件各契約により，放送事業者からではなく，有線放送事業者である被告から上記の対価（報酬）相当分の支払を受けることを被告との間で合意したものである。イ　著作権法９２条２項１号は，昭和４５年の著作権法の改正により設けられたものであるが（昭和４６年１月１日施行），その後ケーブルテレビ連盟との間において原著作者，実演家の権利の包括処理について議論が繰り返され，本件各契約が締結されたものである。
したがって，著作権法上は，有線による同時再送信には実演家の権利がないとしても，原告芸団協は，本件各契約により，放送事業者からではなく，有線放送事業者である被告から前記の対価（報酬）相当分の支払を受けることを合意しているものである。したがって，原告芸団協（実演家）が被告からの支払いを受ける対価は「補償金」の名称とされており，本件各契約に基づき請求するものであって（契約上の請求権），著作権法上の報酬請求権とも有線放送権の許諾に係る使用料とも性格は異なるものである。このため，本件各契約では，原告芸団協（実演家）は，「丙（被告）がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。」と取り決めているのである。
この理は，被告の加盟団体であるケーブルテレビ連盟も理解しているものである。
したがって，被告の原告芸団協に対する反論は失当である。(6)　原告らの請求権は契約期間満了，時効消滅により認められないものか
（被告の主張）
ア　本件各契約は契約期間満了により終了している


本件各契約は，いずれも有効期間が平成２年４月２４日から同３年３月３１日までであるから，既に契約期間が満了し，失効している（本件各契約第８条）。
この点，本件各契約には自動更新条項のごとき記載があるが，本件各契約の本質が使用料，補償金（以下「使用料等」という。）の支払いにあること，前述のとおり契約内容自体が不合理であること，被告が原告らに対して一貫して使用料等を支払っていないこと等に照らせば，被告が本件契約を更新する意思がなかったことは明らかである。
よって，契約終了後（平成３年４月１日以降）の使用料等の請求は失当である。
イ　使用料等の一部は時効消滅している
仮に，本件各契約が現在も有効に存続しているものとしても，原告らの請求する使用料等の少なくとも一部は，時効により消滅している。すなわち，被告は，株式会社であり，使用料等の支払いも営業のためにする行為であるから，使用料請求権は，商事債権として５年の短期消滅時効に服す
る（商法５０３条，５２２条）
ところで，本件各契約においては，使用料等は被告が「当該年度」に受領すべき利用料総額に基づいて計算すること（Ａ契約第２条１項，Ｂ契約第２条１項），その弁済期は「当該年度」終了後２か月以内であること（Ａ契約第４条，Ｂ契約第４条）が規定されている。
「当該年度」については，格別の規定がないから，毎年１月１日から１２月３１日までと解されるところ，被告が本訴提起より５年以上前に弁済期を迎えた年度分の使用料等は，時効により消滅している。
（原告らの主張）
被告の主張はいずれも争う。
ア　契約期間満了について
本件各契約には，いずれも自動更新の規定（第８条）が存するところ，原告らは，本件訴訟前に被告から口頭・文書を問わず本件契約の解除の意思表示を受けていない。
よって，本件各契約は，少なくとも平成１４年３月３１日までは有効に存続しているものである。
イ　消滅時効について
まず，使用料算定の基準となる「当該年度」とは，毎年４月１日から翌年３月３１日までである。
本件使用料等の算出の前提としては，本件各契約第３条に定められているとおり，被告が，当該年度の自身の利用料収入を原告らに報告する必要がある。具体的には，被告から利用料収入の報告（有テレ法施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しの添付）を受け，原告らは被告に対し，使用料等を請求し，被告は当該年度終了（毎年３月３１日）後２か月以内に原告らに支払をするのである。
ところが，被告は，本件事件で原告らが請求している年度分に関して，原告らに利用料収入の報告をしていない。このため，原告らの請求が遅れたものである。
このように，自己の契約上の義務を履行しないにもかかわらず，消滅時効を援用することは信義則上許されない。
(7)　原告らの使用料等
（原告らの主張）
本件各契約に基づく使用料等（補償金を含む）は次のとおりである。
ア　Ａ契約（テレビ放送番組）
(ア)　被告の年間の利用料収入
①契約総世帯数　　　　　　　　１０１２軒
②月額利用料　　　　　　　　　２９００円
③年間の利用料収入　①×②×１２か月＝３５２１万７６００円
(イ)　料率
①区域内再送信　　１１波×０．０１５％（１波あたり）＝０．１６
５％
②区域外再送信　　なし
③①＋②＝０．１６５％
(ウ)　単年度使用料
(ア)×(イ)＝５万８１０９円
イ　Ｂ契約（ラジオ放送番組）
(ア)　被告の年間の利用料収入
アの(ア)と同じ　　　３５２１万７６００円
(イ)　料率
①区域内再送信　２波×０．００１５％（１波あたり）＝０．００３％②区域外再送信　１波×０．００９％（１波あたり）＝０．００９％
③①＋②＝０．０１２％
(ウ)　単年度使用料
(ア)×(イ)＝４２２６円
ウ　請求金額
(ア)　Ａ契約について
①平成２年から平成８年分の消費税相当額合計
５万８１０９円×７（年）×１．０３＝４１万８９６６円
②平成９年から平成１１年分の消費税相当額合計
５万８１０９円×３（年）×１．０５＝１８万３０４３円
③合計額
①＋②＝６０万２００９円
(イ)　Ｂ契約について
①平成２年から平成８年分の消費税相当額合計
４２２６円×７（年）×１．０３＝３万０４６９円
②平成９年から平成１１年分の消費税相当額合計
４２２６円×３（年）×１．０５＝１万３３１２円
③合計額
①＋②＝４万３７８１円
（被告の主張）
原告らの主張は，争う。
仮に，本件において本件各契約に定める使用料相当額を支払うべき義務が被告にあるとしても，その額は，別紙２の合計欄に記載する額が限度とされるべきである。以下詳述する。
ア　利用料収入について
(ア)　有線放送では，契約世帯数が毎月変動するため，逐一，利用料収入を算出するのは不可能である。このため別紙２においては，一般の有線放送事業者の例にならい，利用料収入を次の算式に基づいて計算している。（算式Ⅰ）当年度の契約世帯数×月額利用料×１２か月なお，算式Ⅰにおける「当年度の契約世帯数」は次の算式による。（算式Ⅱ）期初の契約世帯数＋｛（期末の契約世帯数－期初の契約世帯数）÷２｝
(イ)　原告らは，業務運営報告書上の利用料収入額を用いるべき旨を主張するが，そうすると，当該年度の途中から加入した者の利用料が正確に反映されないこととなるし，業務運営状況報告書上の利用料収入には本来利用料に含まれていない加入金も含まれているので，この数値を用いるのは適切とはいえない。


イ　コンバーターリース料について
コンバーターとは，各契約世帯に設置する多チャンネル用の受信装置であり，ケーブルの信号を変換してテレビ（受像機）に伝達する働きを有する。このように，コンバーターは，契約者がテレビを視聴するために必要な機材であり，本来，契約者が各自購入すべきものである。
しかし，有線放送事業者は，有線放送の普及のため，契約者が手軽に有線放送を視聴できるように，コンバーターのリースを手配し，本来的に契約者がリース業者に支払うべきリース料の回収を代行しているにすぎない。すなわち，コンバーターリース料は，コンバーターという機械のリース料であり，かつ，リース業者に帰属すべき収入である。したがって，有線放送事業者が著作物を利用したことに対する対価とはいえず，利用料収入に含まれないから，原告らが使用料を課すべき根拠がない。それゆえ，別紙２においては，コンバーターリース料を利用料収入から控除すべき項目として計上した。
ウ　番組表費について
番組表とは，有線放送の番組内容を紹介するプログラムであり，番組表費（別紙２においては「チャンネルガイド誌」と表示）とは契約者に番組表を配布した対価（製作配布の実費）である。
このように，番組表は，契約者が番組を視聴するために必要なプログラムであり，本来，契約者が各自入手すべきものである。しかし，有線放送事業者は，有線放送の普及のため，契約者が手軽に有線放送を視聴できるように，番組表を製作し，契約者に実費で配布しているにすぎない。すなわち，番組表費は，番組表の対価（雑誌の代金）であり，有線放送事業者が原告らの管理する音楽著作物を利用したことに対する対価とはいえず，利用料収入に含まれないから，原告らが使用料を課すべき根拠がない。
それゆえ，別紙２においては，番組表（チャンネルガイド誌）費を利用料収入から控除すべき項目として計上した。
（原告らの再反論）
ア　本件各契約において，被告の支払うべき使用料，補償金の合計金額は，被告が「当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする」（本件各契約第２条）とされ，計算の基となる金額は被告の「当該年度に受領すべき利用料総額」である。
そして，この利用料総額は，有線放送事業者が総務大臣（郵政大臣）に提出する業務運営状況報告書に記載された利用料収入によっているのであり，何ら不合理ではない。
イ　ただし，業務運営状況報告書に記載された利用料収入の中に，①電波障害施設利用料収入，②ペイチャンネル収入，③ホームターミナル利用料収入及び④番組ガイド誌購読料収入のような収入が含まれている場合には，これらが同時再送信にかかわる収入（基本利用料，受信料）でないことから，原告らは，被告がその金額を証明する帳簿書類等を提出した場合には，当該金額を控除した金額を基とした使用料，補償金を計算する扱いとしている。
被告の提出した証拠に記載された金額を基にして，上記の扱いにより計算した使用料，補償金の合計金額は別紙３の「請求金額」欄記載の金額となる
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告の同時再送信するテレビ番組は映画の著作物であって，原告らは著作権等の主張をすることができないものであり，本件Ａ契約は錯誤により無効か）について
(1)　被告は，被告が同時再送信するテレビ番組は，映画の著作物であるから，その著作者となり得るのは，製作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に寄与した者，具体的にはテレビ番組の番組製作者のみであるから，原告らはテレビ番組について著作者として権利を行使し得る立場にないにもかかわらず，テレビ番組の同時再送信について権利を留保しているかのように被告を誤信させて本件Ａ契約を締結させた旨主張する。
(2)　しかしながら，被告の上記主張を採用することはできない。その理由は次のとおりである。
まず，著作権法２条３項において，同法において保護される「映画の著作物」には，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物を含むものとされているところ，同規定によれば，物に固定されていないような表現は，視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されているものであっても，同法において保護される「映画の著作物」には該当しないこととなると解される。
被告が同時再送信するテレビ番組は，テレビドラマのように録画用の媒体に固定され，しかる後に放送される番組もあるが，生放送番組のように媒体に固定されずに放送される番組もあることは当裁判所に顕著である。このような，媒体に固定されずに放送されるテレビ番組は上記の「映画の著作物」に該当しないものと解されるところであって，およそテレビ番組はすべて「映画の著作物」に該当することを前提とする被告の主張を採用することはできない。仮にこの点を措くとしても，著作権法１６条においては，映画の著作物の著作者は，「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除き」映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする旨規定されているところ，同規定の趣旨は，映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者（いわゆるクラシカル・オーサー）については，映画の著作物の著作者とは別個に映画の著作物について権利行使することができることをいうものと解される。したがって，被告が同時再送信するテレビ番組の中に映画の著作物に該当するものがあったとしても，本件原告ら５団体のうち，少なくとも，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会及び脱退原告（原告日脚連ら４団体）については，クラシカル・オーサーとして，テレビ番組の著作者とは別個にテレビ番組について権利行使を行うことが可能なのであって，上記原告らがテレビ番組の著作者と別個に被告の行う同時再送信について権利行使することができないとする被告の主張を採用することはできない。
被告は，上記のような解釈は，テレビ番組に関する権利関係をいたずらに複雑化し，放送コンテンツの利用に不当に制約を加えるものであって妥当でない旨主張するが，著作権法１６条が明文をもって，映画の著作物の著作者とは別に原著作物の著作者が存在することを認めている以上，被告の主張するように原著作物の著作者が権利行使できないと解釈することは困難である。以上のとおりであって，被告の同時再送信するテレビ番組は映画の著作物であるから被告の行う同時再送信に原告らが著作権を行使することはできないという点を前提として，本件Ａ契約の詐欺取消あるいは錯誤無効を主張する被告の主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。(3)　よって，被告の上記主張は理由がない。
２　争点(2)（被告による同時再送信は，原告ら５団体が放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれているものであって，被告は改めて許諾を得る必要はなく，本件各契約は錯誤無効か）について


(1)　被告は，被告が行う放送の同時再送信は，放送事業者が行う放送の単なる中継行為と変わらないものである上，難視聴解消という公益目的も有するものであるから，放送事業者に対して許諾した放送での使用の範囲内に含まれているものであって，被告は放送の同時再送信について原告ら５団体から放送事業者とは別に許諾を得る必要なく，それにもかかわらず，原告ら５団体に許諾権限があるかのように被告を誤信させて締結させた本件各契約は詐欺あるいは錯誤に当たると主張する。
(2)　しかしながら，被告の上記主張を採用することはできない。その理由は次のとおりである。
著作権法上，放送も有線放送も公衆送信の１形態として位置付けられ，著作権者は放送事業者の行う放送及び有線放送事業者の行う有線放送とも，自己の専有する公衆送信権（著作権法２３条１項）に基づき許諾するものであるけれども，放送事業者の行う放送と有線放送事業者の行う有線放送とは，送信の主体が異なるだけでなく，著作権法上別個の公衆送信と位置付けられていること（著作権法２条１項８号，９号の２，６３条４項参照）に加えて，現実の送信の態様も大きく異なるものであるから，放送事業者に対する放送の許諾の際に，有線放送事業者に対する有線放送の再許諾権限を放送事業者に対して付与していたと認められる特段の事情がある場合を除き，放送事業者に対する放送の許諾によって，有線放送事業者の行う有線放送までを許諾したということはできないというべきである。この点につき，被告は，著作権者において放送事業者が放送に著作物を使用することついて許諾をした場合，当該放送事業者の業務区域内で視聴者がテレビ番組を視聴することは当然想定した上で許諾しているものであるところ，このことに，有線放送事業者の同時再送信は，社会通念上放送事業者の放送として扱われており，同時再送信の効果も放送事業者に帰属すること，放送事業者自らが有線放送したり，下請け会社に有線放送させたりした場合と実態が異ならないことを併せ考慮すれば，同時再送信は，新たな著作物の使用ではなく，放送事業者に対する著作物の使用の許諾があった場合には，著作権法上有線放送による同時再送信の使用の範囲内であると主張する。
しかしながら，上記のとおり，放送事業者の行う放送と有線放送事業者の行う有線放送とは，送信の主体が異なるだけでなく，著作権法上別個の公衆送信と位置付けられていること，現実の送信の態様も大きく異なるものであること等の事情に加え，著作権法３８条２項において非営利の同時再送信について著作権が制限されることを規定している趣旨に鑑みれば，有線放送事業者が行う同時再送信については，著作権法上，放送事業者の行う放送とは独立して公衆送信権の侵害となると解さざるを得ない。
被告は，テレビ番組の原著作物の著作権者に，放送事業者による放送の段階と有線放送事業者による同時再送信の段階の２回にわたる権利行使を認めるならば，実質的に著作物使用料の「二重取り」を許すことになり不当であると主張する。しかしながら，上記のとおり，著作権法が，放送と有線放送について，同時に行われるものであっても，別個の公衆送信と位置付けている以上，双方に対して別個に権利行使すること自体を不当ということは到底できないのであって，被告の上記主張を採用することはできない。
したがって，上記のとおり，テレビ番組の原著作物の著作権者において，放送事業者に対する放送の許諾の際に，有線放送事業者に対する有線放送の再許諾権限を放送事業者に対して付与していたと認められる特段の事情がある場合を除き，放送事業者に対する放送の許諾によって，有線放送事業者の行う有線放送までを許諾したということはできないと解すべきところ，本件においては，本件全証拠によっても，放送事業者に対する放送の許諾の際に有線放送事業者の行う同時再送信の再許諾権限まで与えていたものと認めることはできない。(3)　以上のとおりであるから，被告は放送の同時再送信について原告ら５団体から放送事業者とは別に許諾を得る必要ない旨の主張を前提とする上記被告の詐欺あるいは錯誤の主張はいずれも理由がない。
３　争点(3)（原告らの請求は，権利の濫用あるいは信義則違反か）について(1)　被告は，キャンディ・キャンディ事件上告審判決の趣旨に従えば，二次的著作物ないし三次的著作物たるテレビ番組の原著作物の著作者たる原告らは，脚本の原作となった漫画の著作者等の他の著作権者と共同しなければ，被告に対して権利行使することはできないにもかかわらず，原告らが被告に対して他の著作権者と共同せずに許諾をするのは，権利の濫用であり，信義則違反であると主張する。(2)　しかしながら，被告の上記主張を採用することはできない。理由は次のとおりである。
著作権者は，それぞれ他人に対し，著作物の利用を許諾する権限を有しているのであり（著作権法６３条１項），このことは二次的著作物の場合であっても変わりがない。したがって，二次的著作物の原著作物の著作者は，他の権利者と共同しなくても，それぞれ自己の著作権に基づく権利行使をなし得るものである。被告は，キャンディ・キャンディ事件上告審判決の趣旨に照らすと，二次的著作物の原著作者は，当該二次的著作物の著作者を含む他の権利者と共同しなければ権利行使なし得ないと主張するものであるが，上記判決は，二次的著作物の著作者による当該二次的著作物の複製行為に関し，原著作物の著作者は，当該二次的著作物を合意によることなく利用することの差止めを求めることができる旨を明らかにしたにすぎず，二次的著作物の原著作物の著作者が単独で第三者に許諾権限を行使することができない旨を述べたものとは解されない。したがって，被告のこの点の主張を採用することはできない。
(3)　以上のとおりであるから，テレビ番組が二次的著作物ないし三次的著作物に該当する場合であっても，当該テレビ番組の著作物の原著作物の著作者らは，それぞれ個別に権利行使をすることが可能であるから，これと異なる前提に立って論旨を展開する被告の上記主張を採用することはできない。４　争点(4)（原告らの請求は仲介業務法に違反するものか）について(1)　被告は，著作権等の仲介事業者が定める本件各契約に定める使用料等の規定は，仲介業務法に定める文化庁長官の認可を受けない限り効力を有しないものであることろ，本件各契約について文化庁長官の認可を経ていない以上，原告日脚連ら４団体（原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会及び脱退原告）は本件各契約に基づき被告に対して使用料等を請求することはできないと主張する。


(2)　この点，証拠（甲２３の１，２４の１，２５の１，２６の１）によれば，原告日脚連ら４団体は，本件各契約締結当時，それぞれ文化庁長官の認可を受けた使用料規程を有していたこと，原告日脚連，原告シナリオ作家協会及び脱退原告の使用料規程のうち，有線放送事業者の行う放送の同時再送信について適用される規定は，「著作物の性質，利用の目的，態様及びその他の事情に応じて，使用者と協議の上定めるものとする」旨の内容であり，同様に原告音楽著作権協会の規定の内容は「原告音楽著作権協会を含む著作権・著作隣接権団体が有線放送事業者と協議して定める料率によることができる」旨の内容であること，本件各契約においては，テレビジョン放送の同時再送信及びラジオ放送の同時再送信について，それぞれ使用料の算定方式が定められているものであることがそれぞれ認められる。(3)　以上の事実によれば，原告日脚連ら４団体は，文化庁長官による認可を受けた使用料規程に基づき，それぞれの規定において，有線放送事業者と協議の上で定めることとされている使用料の額について，本件各契約において有線放送事業者である被告との間で定めたものであることが認められる。そうすると，文化庁長官による認可を経て定められた原告日脚連ら４団体の使用料規程の範囲内において，本件各契約が締結されたものということができるから，仲介業務法に違反するとまでは解することができない。(4)　被告は，仲介業務法３条を受けて定められた同法施行規則４条においては，使用料規程には著作物の使用料率に関する事項を定めるべきものとされ（同法施行規則４条１項），かつ，その使用料率の定めについては著作物の種類及びその利用方法の異なるごとに各別に定めることとされているのは（同施行規則４条２項），具体的な使用料の額についても監督庁の監督に服せしめる趣旨であって，使用料規程において具体的な額を定めず，それ以外の契約で使用料を定めるのは，上記の法の趣旨を逸脱するものであり，許されないと主張する。しかしながら，仲介業務法３条は，著作物の利用者を保護する観点から，仲介事業者の恣意的な使用料設定を防止するために，いくら支払えば著作物等を利用することができるかを利用者に明らかにし，その内容の適正さを確保するために，使用料規程について文化庁長官の認可にかからしめることとしたものと解されるところ，同法施行規則４条１項の規定により定められる「使用料率の定め」とは，当該定めに基づき一義的に適正な額の使用料が導かれるものであれば足り，具体的な使用料の額を定めることが困難なものについても一律に具体的な使用料の額や使用料算定方式の定めを要するとまでは解されない。原告日脚連ら４団体の各使用料規程においては，有線放送事業者の行うテレビジョン放送の同時再送信についての使用料は，有線放送事業者との協議の上定められるべきことが定められているものであるが，情報通信分野においては技術革新等により急速に事情が変化し得るものであり，あらかじめ利用態様を想定して使用料の額や算定式を使用料規程で規定することが困難であることに加え，有線放送事業者と原告日脚連ら４団体の協議によって適正な額の使用料が定められることは十分に可能であることに照らせば，上記の原告日脚連ら４団体の使用料規程の定めが仲介業務法に違反するとまではいうことはできず，そのような使用料規程を受けて締結された本件各契約が無効であるということはできない。
(5)　以上のとおりであるから，本件各契約の定めが仲介業務法に違反するという被告の上記主張を採用することはできない。
５　争点(5)（本件各契約は，原告芸団協に関する部分についての詐欺もしくは錯誤により，取り消されるべき，あるいは，無効というべきか）について(1)　前記前提となる事実関係に証拠（甲１，２，乙１，２，２７）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められ，これを左右するに足る証拠はない。ア　平成２年１０月ころ，協同組合日本放送作家組合（原告日脚連の前身）は，原告ら５団体の代表として，被告と同様に有線テレビジョン放送事業の開始を予定していた者に対し，概ね次の内容を記載した書簡を送付し，本件Ａ契約の締結を促したが，同書簡では，実演家の権利について特に区別することなく，有線放送の同時再送信には原告ら５団体の許諾が必要である旨を述べている。「私ども放送に係わる権利者５団体（中略）は，各々の団体の構成員に代わり，それぞれの分野の著作権及び著作隣接権の管理を行っております。つきましては，貴社は有線による放送番組の同時再送信を実施されるご予定のようですが，放送番組を有線により再送信する場合は，著作権法２３条（著作者は，その著作物を放送し，有線放送する権利を専有する。）により，著作者の許諾が必要です。私ども放送に係わる権利者５団体は，有線放送事業者と一括契約することによって，各団体加盟の著作者に代わり，放送番組の有線による同時再送信を許諾しており，同封いたしました許諾契約書は，社団法人日本ＣＡＴＶ連盟と話し合いの上，決めたものです。」
イ　さらに，平成３年５月ころ，原告日脚連は，原告ら５団体の代表として，有線テレビジョン放送事業者のうちで本件各契約を締結していない者に対し，概ね次の内容を記載した書簡を送付し，本件各契約の締結を重ねて促したが，同書簡中においては，原告芸団協の著作隣接権が有線放送による放送の同時再送信に及ぶかどうかについては触れていない。
「放送番組の有線による同時再送信について，ご契約いただくよう再三お願いいたしておりますが，本日に至るもまだご契約いただいておりません。改めて契約書を同封いたしますので，６月１５日までにご契約くださいますようお願いいたします。なお，ラジオ（ＦＭ他）放送番組の同時再送信につきましても，（社）日本ＣＡＴＶ連盟と合意に至りましたので併せてご契約願います。ご存じの通り，著作権者の許諾なしに放送番組を有線により再送信することは著作権法違反行為となります。私ども放送に係わる権利者５団体は，郵政省の許可を受けている営利法人とは，昭和４８年度から（ラジオ同時再送信は昭和５９年度から）契約し，使用料も支払っていただいております。」