(3)　Ｂ店長は，本件火災当時，本件店舗２階に備え付けてある消火器が移動されていたことを認識しておらず，Ｂ店長及びＣ店員は，本件店舗３階に備え付けてある消火器の存在を認識しておらず，Ｂ店長は，本件店舗３階にある屋上につながる鉄製梯子の存在を認識しておらず，両人はいずれも本件警報機を作動させていないことに照らせば，むしろ，被告は，従業員に対し，テレホンクラブを営業する店舗内での防災についての指導をしていなかったと推認される。(4)　そして，被告が，従業員に対し，防災についての指導を行うことは容易であったといえるから，防災に対する指導監督義務を怠ったといえ，被告には，重大な過失があったといえる。
５　争点(4)について
(1)　以上のとおり，被告には，上記のとおり，債務不履行上及び不法行為上の防火設置義務及び防災指導義務につき重大な過失があったといえるので，その重大
な過失と亡Ａの死亡との因果関係について検討する
(2)　前記本件火災状況及びＨによるの平成１２年５月３０日及び平成１３年３月２１日の燃焼実験結果によれば，２本の火炎瓶があいつで割れてガソリンに引火したことによる本件火災では，短時間で煙りと炎が本件店舗内に充満したと推認される。
しかし，前記本件火災状況によれば，Ｃ店員は，本件店舗３階に駆け上がり，「火事だ。」などと叫びながら，１２ないし１５号室，１７号室の扉をたたいたり，ドアノブを回しながら，各客室を回り，その後，換気のため，本件窓⑥を開けて，再度，叫びながら１７号室，１５号室，１４号室，１３号室の扉をたたいたり，ドアノブを回し，１２号室内にいたＤの手を引いて，別紙図面２記載の「シャワー室」方向に誘導して，本件窓⑧にたどりつき，同窓から隣家の屋根上に飛び降り避難した。Ｂ店長も，本件店舗３階に駆け上がり，かがんだ状態で，「火事や。起きろ。」と叫びながら，１２ないし１５号室のドアノブを回しながら，個室の扉をたたいて回り，別紙図面２記載の「フロア」まで行き，換気のため，本件窓⑧を開け，一旦上記フロアに戻り，再度本件窓⑧のところに戻り，同窓から隣家の屋根上に飛び降りて，避難しており，Ｄ以外の亡Ａを含む他の客が避難する時間はなかったが，ある程度の時間的余裕があったといえる。
(3)　そして，亡Ａは，別紙図面２記載の番号札４の状態で死亡しており，その死亡状態からすれば，同人は，本件火災に気づき，１５号室から出て，一酸化中毒のため，本件店舗３階の１８号室の前で死亡したと推認される。(4)　そこで，被告が，本件窓②ないし⑤及び⑦を内装工事の際に換気機能を持たせるようにしたり，本件窓⑥についても全開できる状態にし，本件店舗内の換気機能を拡充し，非常警報装置をカウンター近くに設置し，本件ビル屋上につながる梯子を常時利用できる状態にし，避難経路を示す非常灯を設置し，本件店舗３階の個室間の通路を客が避難し容易にする幅員を確保し，Ｂ店長及びＣ店員に防災のための指導をしておく義務があったものと考えられる。被告の前記義務を実施しておれば，換気機能の拡充により，本件火災による煙や一酸化炭素が，本件店舗内に充満するまでの時間が長くなり，また，亡Ａに非常警報装置で本件火災の発生をいち早く報せ，亡Ａが短時間に本件ビル屋上につながる梯子のところまで向かうことができ，同人が屋上に出て避難できた可能性は高いといえる。
(5)　以上によれば，被告の上記防火設置義務及び防災指導義務についての重大な過失と亡Ａの死亡との間に相当因果関係が存するということができ，それを否定する被告及び被告補助参加人の主張はいずれも採用できない。
６　争点(5)について
(1)　逸失利益
亡Ａは本件火災当時２９歳の男性であったから，甲１４号証，甲１５号証の１及び２によれば，その逸失利益は，以下の計算により，４４２７万７９２５円とするのが相当である。
５２５万円×（１－０．５｛生活費控除率｝）×１６．８６７８｛就業可能年数３８年のラ
イプニッツ係数｝＝４４２７万７９７５円
(2)　慰謝料
亡Ａの年齢，同人の家族構成，被告の行為態様，本件火災の内容等を総合考慮すると２２００万円とするのが相当である。
(3)　葬儀費用
原告は，亡Ａの葬儀に関し，相当の費用を支出したものと認められ，被告の債務不履行上及び不法行為上の防火設置義務及び防災指導義務についての重大な過失との間に相当因果関係があると認められる葬儀費用としての損害は，１５０万円とするのが相当である。
(4)　弁護士費用
原告は，原告代理人に本件訴訟提起・追行を委任したことが認められ，本件事案の難易，認容すべき損害額などを総合して判断すると，被告の不法行為上の防火設置義務及び防災指導義務についての重大な過失との間に相当因果関係があると認められる弁護士費用としての損害は，６８０万円とするのが相当である。
７　結論
以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由があるのでこれを認容し，その余の請求については理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　葛　　　井　　　久　　　雄
裁判官　　　田　　　中　　　義　　　則
裁判官　　　蛭　　　川　　　明　　　彦
（別紙図面省略）


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、平成一〇年一一月二五日、原告の平成九年分の所得税についてした更正のうち、総合長期譲渡所得金額△一一八二万四〇〇〇円を下回る部分（所得金額三二九六万九二〇二円を上回る部分）及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
第二　事案の概要
原告が、その父から贈与を受けたゴルフ会員権を譲渡し、譲渡所得の計算上右会員権の名義書換手数料を取得費に含めた所得税の確定申告を行ったところ、被告は、右手数料を取得費として控除することはできないとして、更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした。
本件は、原告が、被告による右各処分を不服として、その取消しを求めている事案である。
一　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨から認定できる事実である。）
１（一）　原告の父であるＡは、サンフィールドゴルフクラブ（以下「本件ゴルフクラブ」という。）を経営する日野企画開発株式会社（以下「日野企画開発」という。）から、昭和六三年一一月一八日、本件ゴルフクラブの会員権（以下「本件会員権」という。）を、代金一二〇〇万円で取得し、本件ゴルフクラブの正会員となった。
（二）　原告は、Ａから、平成五年七月一日、本件会員権の贈与を受け、日野企画開発に対して、名義書換手数料八二万四〇〇〇円（以下「本件手数料」という。）を支払って、本件ゴルフクラブの正会員となった。
（三）　原告は、株式会社日経ゴルフ（以下「日経ゴルフ」という。）に対し、平成九年四月三日、本件会員権を、代金一〇〇万円で譲渡（以下「本件譲渡」という。）した。
２　原告は、被告に対し、平成一〇年三月三日、平成九年分の所得税の確定申告書を提出した。原告は、右申告書において、本件譲渡に係る所得金額（以下「本件譲渡所得金額」という。）の計算上、Ａが日野企画開発に対して支払った本件会員権の取得代金（一二〇〇万円）及び本件手数料（八二万四〇〇〇円）の合計額一二八二万四〇〇〇円を、総合課税の長期譲渡所得に係る取得費として計上した。３　被告は、原告に対し、平成一〇年一一月二五日付で、本件手数料については、本件譲渡所得金額の計算上、資産の取得費として譲渡所得に係る総収入額から控除することはできないとして、更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい、本件更正処分とあわせて「本件各処分」という。）をした。４　原告は、平成一一年一月二〇日、本件各処分について異議申立てをしたが、被告は、同年四月三〇日、右異議申立てを棄却した。
５　原告は、平成一一年五月一九日、右４の棄却決定について審査請求をしたが、国税不服審判所長は、同年一二月一三日、右審査請求を棄却する裁決をした。６　原告の確定申告から右裁決に至る経緯は別表のとおりであり、仮に本件手数料が譲渡所得から控除できないものであるとすると、本件各処分は、法令に則り、適正な計数処理に基づいてされたものと認められる。
二　争点
１　本件手数料が、所得税法三八条一項にいう「譲渡所得の金額の計算上控除する
資産の取得費」に該当するかどうか
２　本件手数料が、所得税法三三条三項にいう「資産の譲渡に要した費用」に該当
するかどうか
三　争点に対する当事者の主張
１　争点１（本件手数料が、所得税法三八条一項にいう「譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費」に該当するかどうか）について
（原告の主張）
（一）　所得税法は、資産を取得した時点における資産の客観的価値（一般市場における取引価格）とこれを譲渡した時点におけるそれとの差額をもって譲渡所得の金額とし、これに課税するという純然たるキャピタルゲイン課税の方式をとっているわけではなく、譲渡時の収入金額から、資産の取得に要した金額、改良費を控除し、また資産の譲渡に要した費用を控除した金額をもって譲渡所得とする建前をとっている。そのため、資産の取得に要した費用は、その資産の取得対価に限られず、資産の取得のために実質的に欠かせない費用も含まれる。そうすると、譲渡所得の算出に当たって、資産の取得に要した金額を、資産の取得時に支出したものに厳密に限定するいわれはない。資産取得後その保有を確実にすることなしに、その後の譲渡はあり得ないから、所得税法三八条一項に定める取得費には、資産を取得する際に支出した費用に限らず、その保有を確実にするために必要不可欠な費用も含まれるというべきである。
（二）　本件手数料は、原告が、本件会員権を取得するに当たり、名義書換手数料として支払ったものである。
本件ゴルフクラブの会則上、名義書換手続が会員権譲渡の日野企画開発に対する
対抗要件であるとされており
（同会則一三条六項）、本件会員権を第三者に譲渡するためには、あらかじめ前主から自己に名義を変更する必要があるから、そのために支出する名義書換料は、本件会員権の譲渡をする前提として、右会員権を確実に取得するために必要不可欠な費用である。
（三）　所得税法六〇条一項の趣旨は、あくまで、徴税の便宜上、贈与等の際には資産の増加益を清算せず、昀終的に増加益が顕在化した時点でこれを捕捉し、課税しようというものであり、課税時期についての特則にすぎないのであって、贈与等に際して必然的に伴う支出をどうするべきかということについては何も言っていない。そして、現実の現象面をみれば、贈与時に新たな取得があることは明らかであり、たとえ贈与等の時点においては増加益の清算はしないとしても、その取得に際して支出した費用は贈与等により資産を取得する者が当該資産を取得する上で必要不可欠な支出であるから、後に資産の増加益が顕在化した際には、総収入金額からこれを控除するのが、純所得課税の考え方をとった所得税法三三条三項、三八条二項及び六〇条一項の法意に沿った正しい解釈である。
（四）　したがって、本件手数料は、所得税法三八条一項にいう「資産の取得費」に該当し、本件譲渡所得金額の計算上総収入金額から控除すべきであるにもかかわらず、これを控除しないことを前提としてされた本件各処分は、いずれも違法である。
（被告の主張）


（一）（１）　譲渡収入金額のうち、資産の保有中に資産の価値が増大した結果、所有者が得た純益に相当する部分を課税対象として算定する必要があるところ、譲渡収入金額から控除すべき取得費には、取得時における資産の客観的価値ととらえるべき取得の対価及び取得に直接要した費用並びに保有中における資産の価値の増大をもたらす資本投下ととらえるべき改良費がこれに当たる。そこで、所得税法は、譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費は、別段の定めがあるものを除き、その資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費の額の合計額としている（三八条一項）。
（２）　そして、贈与のような無償譲渡行為や相続、遺贈のような包括承継にあっては、譲渡による資産の増加益が具体的に顕在化していないため、このような場合には、その取得者が引き続きこれを所有していたものとみなすことにより、右資産が転売されるなどして、昀終的にその増加益が顕在化した時点でこれを捕捉し、課税する必要がある。そのため、所得税法は、贈与等により取得した資産を譲渡した場合における譲渡所得金額の計算について、その者が引き続きこれを所有していたものとみなす旨の特例を設けている（六〇条一項一号）。したがって、贈与等に係る資産については、その取得価額が引き継がれるのみならず、前所有者の取得の時期も引き継がれ、「長期保有資産」か「短期保有資産」かの判断に際しても、前所有者の保有期間が通算されることになる。（３）　そうすると、贈与による資産の所有権の移転にかかわらず、受贈者が当該資産を贈与の前から引き続き所有していたものとして右の増加益が算出されることになるから、贈与により取得した資産を譲渡した場合における所得税法三八条一項に規定する「資産の取得に要した費用」の範囲については、贈与者が当該資産を取得するのに要した金額をいうと解するべきである。
（二）　本件において、原告は、Ａから本件会員権を贈与により取得した後、これを日経ゴルフに対して譲渡しているところ、右贈与に伴って発生した本件手数料は、贈与者であるＡが本件会員権の取得に要したものではない。そして、本件手数料は、原告による本件会員権の保有中における保有資産の価値の増大をもたらす資本投下ではないから、設備費又は改良費に当たるものでもない。
（三）　したがって、本件において、所得税法三八条一項にいう「資産の取得費」として譲渡所得の金額の計算上総収入金額から控除できるのは、Ａが昭和六三年一一月一八日に本件会員権を取得するに際して、取得代金として支払った一二〇〇万円のみであるから、これを前提とする本件各処分に違法はない。２　争点２（本件手数料が、所得税法三三条三項にいう「資産の譲渡に要した費用」に該当するかどうか）について
（原告の主張）
（一）　仮に、本件手数料が、所得税法三八条一項にいう「資産の取得費」に当たらないとしても、以下のとおり、右手数料は、所得税法三三条三項にいう「資産の譲渡に要した費用」に該当する。
（二）（１）　所得税法三三条三項は、当該所得に係る総収入金額から当該所得の起因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用（以下「譲渡費用」という。）の合計額を控除し、その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額をもって譲渡所得の金額とする。その趣旨は、右１（原告の主張）（一）の
とおり
である。
（２）　そして、所得税基本通達三三―七は、譲渡費用として、資産の譲渡に際して支出した仲介手数料、運搬費、登記若しくは登録に要する費用その他当該譲渡のために直接要した費用を挙げている。
通常、資産の譲渡に際して譲渡当事者間の名義変更に係る費用を支出するのは譲受人であり、また、一般に取得費と考えられる支出も、資産を譲渡するに際して必要不可欠な支出である場合があり、総収入金額から控除すべき取得費と譲渡費用を厳密に区別するのは妥当でない。
そうすると、贈与等によって取得した資産を有償譲渡した場合、仮に贈与等によって取得した際に支出した費用を総収入金額から控除すべき取得費とみることができないとしても、その費用が、資産をさらに譲渡するために必要不可欠な費用である場合には、右費用を資産を譲渡するために直接要した費用と解するべきである。（３）　本件手数料は、本件会員権について対抗要件を取得するための費用であるから、所得税基本通達三三―七にいう登記若しくは登録に要する費用であり（ただし、ゴルフ場会員権譲渡の対抗要件についての昀高裁判所判決及び本件譲渡が右判決の前のものであることについては、前記１（原告の主張）（二）のとおりである。）、本件会員権を第三者に譲渡するために必要不可欠な支出であるから、資産の譲渡に直接要した費用と解するべきである。
（三）　したがって、本件手数料は所得税法三三条三項にいう譲渡費用として、これを総収入金額から控除するべきであるにもかかわらず、これを控除しないことを前提としてされた本件各処分は、いずれも違法である。
（被告の主張）
（一）　資産の譲渡費用とは、一般に当該資産の譲渡に要した費用であり、当該資産の登記・登録費用、仲介手数料、運搬費など譲渡のために直接要した費用や譲渡価格を増加するための費用を意味する。
（二）　ゴルフ会員権の名義書換料は、非会員（会員権の譲受人）に対する譲渡承認・名義書換（入会手続）に際し、非会員に課される承諾料の性質を有するものであるから、（非会員による）ゴルフクラブ会員権の取得に際して支出される費用であって、（会員が）これを第三者に譲渡するために直接要する費用ではないと解するべきである。
（三）　本件ゴルフクラブの会則（同会則一三条二項、同条四項）によると、本件手数料も、右の性質を有するものであるから、本件手数料は本件譲渡のために直接要した費用には該当しないというべきである。
（四）　したがって、いずれにしても、本件手数料は、譲渡所得の金額の計算上総収入金額から控除できるものではないから、本件各処分が本件手数料相当額を控除しないで行われたことに違法はない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について


１（一）　所得税法は、譲渡所得の金額について、総収入金額から資産の取得費及び譲渡に要した費用を控除するものとし（三三条三項）、右の資産の取得費は、別段の定めがあるものを除き、当該資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費の額の合計額としている（三八条一項）。そして、譲渡所得に対する課税は、資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会にこれを清算して課税する趣旨のものであるところ、所得税法三三条三項が、総収入金額から控除することができるものとして、当該資産の客観的価格を構成すべき金額のみに限定せず、取得費と並んで譲渡に要した費用をも掲げていることからすると、「資産の取得に要した金額」には、当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額のほか、登録免許税、仲介手数料等当該資産を取得するための付随費用の額も含まれると解される。（二）　また、所得税法は、贈与による資産の所有権移転の場合には、その段階において譲渡所得課税を行わず、受贈者が右資産を譲渡したときに、その譲渡所得の金額の計算についてその者が当該資産を贈与前から引き続き所有していたものとみなすと定めており（五九条、六〇条）、贈与者が当該資産を取得するのに要した費用は受贈者の譲渡所得金額の計算の際に取得費としてその譲渡収入金額から控除されることとなる。
（三）　このように、所得税法が贈与による資産の所有権移転の場合における譲渡所得課税を繰り延べ、その後、当該資産が受贈者の支配を離れて他に移転する機会をとらえて、贈与者の取得の時以来清算されることなく蓄積されてきた資産の増加益を課税の対象としているのであるから、右増加益の算出上、譲渡による収入金額から控除すべき「資産の取得に要した金額」は、贈与者の取得の時において当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額及び当該資産を取得するための付随費用でなければならない。
すなわち、所得税法六〇条により、贈与の前後を通じて贈与者が引き続き当該資
産を所有し
ていたものとみなされる以上、譲渡所得の算出に当たっては、贈与の事実はなかったものと考えるべきであり、そうである以上受贈者が自己への所有権移転のために支払った費用も一切無視するほかないのである。
２　前記第二（事案の概要）一（前提となる事実）１のとおり、本件会員権は、原告が、Ａから贈与を受けたものであり、本件手数料は、本件会員権の名義をＡから原告に書き換える際の手数料である。
そうすると、本件手数料は、贈与者であるＡによる本件会員権の取得時において、本件会員権の客観的価格を構成するものではなく、Ａが本件会員権を取得するための付随費用でもないから、本件会員権との関係で、所得税法三八条一項にいう「資産の取得に要した費用」ということはできない。
３　したがって、本件譲渡所得金額の計算上、本件手数料を譲渡所得に係る総収入額から控除できないとした本件各処分は、所得税法三八条一項に反するものではない。
二　争点２について
１　所得税法は、譲渡所得の金額について、所得に係る総収入金額から譲渡費用を控除し、その差額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額としている（三三条三項）ところ、右の取得費の範囲については前記一１（三）のとおりである。
そして、「資産の譲渡に要した費用」（譲渡費用）とは、当該所得の基因となった資産の譲渡に要した費用のことであるから、当該資産の譲渡に要した費用であるというべきである。
また、所得税法が、譲渡時の資産の増加益を把握してこれを対象として課税するとの考え方をとっていることから、右「資産の譲渡に要した費用」とは、登記・登録費用、仲介手数料、運搬費等、当該資産の譲渡のために直接要した費用のみならず、譲渡価格を増加するための費用を含むものであるというべきである。２　本件ゴルフクラブの会則には「会員資格を譲り受けようとする者は、入会申込書その他必要な書面を提出したうえ、会社および理事会の承認を得るものとする。」（同会則一三条二項）、「第２項の承認をした場合、・・・会社は別に定める名義書替料等の支払と引換に預託金証書および会員証の所定欄に承認年月日を記載したうえ、承認印を押捺し譲受人に対し本規約とともにこれを交付する。」（同条四項）との定めがある（甲一）。
そうすると、本件ゴルフクラブの会員権の名義書換料は、非会員（会員権の譲受人）が、日野企画開発及び本件ゴルフクラ
ブの理事会に対して支払う承諾料の性質を有するものであると認められる。３　右２によると、本件手数料は、原告が、日野企画開発及び本件ゴルフクラブの理事会に対して、自己が正会員となることの承認を得るために必要であった費用ということになり、本件会員権を取得するための費用であって、その譲渡に要する費用ということはできないから、本件手数料が所得税法三三条三項にいう「資産の譲渡に要した費用」に当たるということもできない。
原告の主張は、結局のところ、譲渡のためには取得することが必要であるから、取得に要する費用は譲渡費用にもなるということになり、法が取得費用を譲渡費用と区別して規定している趣旨に反するものといわざるを得ず、採用できない。４　したがって、本件譲渡所得金額の計算上、本件手数料を譲渡所得に係る総収入額から控除できないとした本件各処分は、所得税法三三条三項に反するものでもない。
三　結論
以上の次第であるから、本件各処分の取消しを求める原告の請求はいずれも理由がなく、これらを棄却すべきであるから、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　谷口豊
裁判官　杜下弘記


判決
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，大越町に対し，各自１０万円及びこれに対する平成１４年２月５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，福島県田村郡大越町の町議会議員である被告らが行政視察研修という名目で平成１３年５月３０日から同年６月６日までの８日間，スイス・フランスを旅行した際，大越町が被告らに対し１人当たり１０万円の補助金を支出したことは違法であり，被告らはその支出が違法であることを知り，仮に知らなかったとしても重大な過失があったとして，大越町の住民である原告らが，大越町に代位して，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償として各１０万円及び遅延損害金を請求した住民訴訟の事案である。
１　前提事実（争いがないか掲記の証拠により容易に認められる事実）(1)　原告らはいずれも大越町の住民である。
(2)　被告らは大越町の町議会議員である。
(3)　本件スイス・フランス旅行は別紙のとおりの日程で行われ（乙４），大越町の町議会議員のうち被告ら７人が参加し，残りの７人の町議会議員は参加しなかった（乙５，１２，１４，被告Ａ，弁論の全趣旨）。その費用としては，１人当たり４６万５０００円であった（乙４，弁論の全趣旨）。(4)　大越町は，本件スイス・フランス旅行に参加した被告ら７人に対し，打切旅費として１人当たり１０万円を支給した（以下「本件支出」という。）。(5)　原告らは，平成１３年１１月１３日，大越町監査委員に対し，本件支出が違法であるとし，被告ら７人に各自１０万円を大越町に返還するよう勧告することを求めて監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）。(6)　大越町監査委員は，平成１４年１月７日，監査対象となる財務会計上の違法な公金支出の事実が具体的に摘示されていないとして，本件監査請求を却下した。原告らは，これを不服として平成１４年１月２９日，本件訴訟を提起した。
２　主たる争点
被告らは，本案前の申立てにおいて，本件監査請求が違法な公金支出の事実を具体的に摘示しないとして大越町監査委員によって受理前却下されたため，本件訴えは適法な監査請求を前置しておらず，不適法であるから却下されるべきであると主張している。そこで，本件監査請求が違法な公金支出の事実を具体的に摘示したかどうかをまず検討する（争点１）。本件訴えが適法であると判断されたときは，本件スイス・フランス旅行は大越町議会議員としての公務と無関係であり，本件支出が違法なものかどうかを検討することになる（争点２）。(1)　争点１（具体的に違法な公金支出の事実を摘示したか）について
（被告らの主張）
ア　住民監査請求の対象となるのは一定の具体的な違法・不当な財務会計行為に限られると解されるので，住民監査請求においては，違法性・不当性が主観的に思料されるだけでなく，具体的な理由により当該行為が法令に違反し，又は行政目的上不適当であることを指摘して初めて請求の要件を満たすものである。イ　原告らは本件監査請求の際，海外視察の事実を主張するのみで，これが公務と無関係の観光旅行であることを裏付ける具体的事実の主張をせず，それを証するものも提出していない。したがって，具体的違法性を指摘していないというべきである。
ウ　大越町監査委員は，本件監査請求を住民監査請求の要件を具備していないとして受理前却下しており，本件訴えは，住民監査請求を前置していないから，不適法として却下されるべきである。
（原告らの主張）
ア　原告らは，本件監査請求において，観光旅行は，大越町議会議員としての公務とは全く無関係であり，観光旅行への補助金ないし餞別を町の一般会計予算から被告ら７人の議員に支払うことの違法性は明らかである旨主張しており，具体的違法性を指摘している。
イ　公務と無関係な行為に公金を支出することが違法であることは明白である。
(2)　争点２（本件スイス・フランス旅行は公務と無関係で本件支出は違法か）
について
（原告らの主張）
ア　本件スイス・フランス旅行の実体は観光旅行にすぎない。チューリッヒのごみ処理施設及びパリの下水道施設を視察しているが，それが旅行全体の占める割合はごく一部である。残りの町並み視察等は観光旅行にほかならない。イ　チューリッヒのごみ処理施設及びパリの下水道施設の視察にしても，事前に十分に調査した上で視察したものではなく，単なる見物にすぎず，本件スイス・フランス旅行の本質が観光旅行であることを隠蔽するためにこの２つの施設に行ったにすぎない。
ウ　本件スイス・フランス旅行は大越町議会議員としての公務とは全く無関係であるから，本件支出は違法である。
（被告らの主張）
ア　地方公共団体の議会は，必要があるときはその裁量により議員を海外に派遣することもできる。
イ　大越町では環境に配慮したごみ処理施設及び下水道施設の設置が重要な課題となっているところ，同町議会は，これら施設を調査することを主たる目的とし，街づくり等を調査することを副次的な目的として，視察研修のため本件スイス・フランス旅行を実施したものであって，大越町の課題である事項についての調査という目的は正当なものであり，視察先や日程等も調査事項との関係で合理性を欠くということはあり得ない。
しかも，その日程等は１２回にわたる各種会議を経た後，議会が決議したものであり，この議会の決議に裁量権の逸脱や濫用はない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件監査請求の適法性）について


原告らが提出した本件監査請求書には，違法な行為として，大越町が被告ら７人の町議会議員に本件スイス・フランス旅行の補助金として１人当たり１０万円計７０万円を一般会計から支出したことと特定し，違法な理由として，本件スイス・フランス旅行は大越町議会議員としての公務とは無関係であることを指摘している上，監査委員をして，被告らに大越町に上記支出額相当分の各１０万円を返還させることの勧告を求めている（甲１，弁論の全趣旨）。さらに，本件監査請求書には，事実を証する書面として，欧州（スイス，フランス）行政視察研修出席者名簿，旅行日程表という旅行の内容を明らかにする書面や経費精算報告，支払明細書等の本件支出関連資料が添付されていたから（甲１，弁論の全趣旨），これらを併せ考慮すれば，本件監査請求が，本件スイス・フランス旅行が町議会議員としての公務とは関係のないことを前提として，出席議員に対して各１０万円を大越町の一般会計予算から支出した行為が違法であることを主張するものであることは明白である（地方財政法４条１項，地方自治法２条１４項に反して違法であるとまで，法令を特定する必要はない。）。したがって，本件監査請求における程度まで，違法行為の特定がなされ，違法の内容が具体化されていれば，監査請求として，欠けるところはないというべきである。そうすると，大越町監査委員は適法な監査請求を却下したものというべきであるから，結局，監査委員が請求した日から６０日を経過しても監査又は勧告を行わない場合（地方自治法２４２条の２第２項３号）に該当することになり，本件は適法な訴えである。なお，被告らは，本件スイス・フランス旅行が公務とは無関係であることを裏付ける具体的事実についても主張する必要があると主張するが，原告らは，行政視察研修と銘打っているもののその実態は観光旅行に他ならないと主張し，旅行日程表を書面として添付していたのであるから，それに対して各１０万円を支出したことが違法である旨の主張をもって，具体的違法性の主張としては十分である。それ以上の主張をしなければ具体的違法性の主張として不十分であるとはいえない。
２　争点２（本件支出の違法性）ついて
(1)　普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要性があるときはその裁量により議員を海外に派遣することもできるが，その裁量権の行使に逸脱又は濫用があるときは，議会による議員派遣の決定が違法となる場合がある（最高裁判所第一小法廷昭和６３年３月１０日判決，裁判集民事第１５３号４９１頁参照）。
(2)　そこで，大越町議会が行政視察として本件スイス・フランス旅行に被告ら７人の町議会議員を派遣したことに，裁量権の逸脱又は濫用があるか否かを検討する。前記前提事実，証拠（乙１ないし４，７ないし１２，被告Ｂ，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告らを含む大越町議会議員は平成１２年４月２５日に行われた議会議員親和会総会において，公費を受けて議員海外視察研修を平成１３年度に実施することを協議した。海外視察研修につき，その後，同年１２月８日まで全員協議会を４回開催し，同月１８日の正副議長・各委員長会議において，視察研修先をスイス，フランス，イタリアを中心にすること，研修事項としてごみ処理とリサイクル，下水道事業等５項目のうち２項目以上を計画することとした。その後平成１３年１月１８日から同年３月１６日まで全員協議会を４回，正副議長・各委員長会議を１回それぞれ開催し，海外視察研修の日程，視察先，補助金額等についてを協議を重ねた。
イ　平成１３年３月１６日の３月議会定例会，本会議において，大越町議会議員被告Ａが提出者，大越町議会議員Ｃ及び同Ｄが賛成者となり，議員提案として本件スイス・フランス旅行が提案され議決された。その提案理由は「国際交流を深めるとともに，広域的な行政等を視察して見聞を広め，より一層の議会活動を図るため」とされ，目的は「欧州（スイス・フランス）の環境衛生施設（ごみ処理施設・下水道施設）の状況を広く研修し，国内情勢及び国民生活の実態を視察研修するもの」とされ，日程は別紙のとおりであった。
ウ　平成１３年５月３０日から同年６月６日にかけて，上記町議会で議決された日程のとおりに行政視察（海外）研修として本件スイス・フランス旅行が実施され，当初は大越町議会の議員１４人が参加する予定であったが，実際に参加したのは被告ら７人であった。
(3)　大越町議会に提案された本件スイス・フランス旅行の目的は欧州の環境衛生施設（ごみ処理施設，下水道施設）の状況を広く研修するというものであるところ，ごみ処理や下水道問題というのは地方公共団体にとっては重要な問題・課題であるから，町議会議員がこれらの施設を訪問して，一般的な知識・経験を得ることは，公務に関連するものとして，その目的は正当なものである。そして，本件スイス・フランス旅行において，平成１３年５月３１日午前にチューリッヒのごみ処理リサイクルプラントＡＷＺを，同年６月４日午後にパリ下水道局の下水道施設を視察しており，いずれも当該予定日の午前あるいは午後に他の予定は組んでおらず視察に必要な時間を用意していたものであり，上記目的を達成するために必要な日程を組んでいる。                        他方，本件スイス・フランス旅行の日程におけるごみ処理施設及び下水道施設視察を除く部分であるルツェルン市内視察，パリ市内視察，ルーブル美術館視察等については，一般人が観光旅行をする場合と特に異なる視察をしたことが窺われないから，これらについては観光旅行と同視できるものというべきである。


主　　　文
１　甲事件原告及び乙事件原告の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　甲事件
（１）　原告
ア　被告が，平成１３年５月９日，原告に対してした土地区画整理法８４条２項に基づく備付簿書閲覧請求（ただし，さいたま市αの施行地域内に宅地を所有する組合員約２５０名から被告に提出された従前の宅地の地積更正の申請に係る書類全部に関するもの）拒否処分を取り消す。
イ　被告は，原告に対し，金１０万円を支払え。
（２）　被告
請求棄却
２　乙事件
（１）　原告
ア　被告が，平成１３年４月２５日，原告に対してした土地区画整理法８４条２項に基づく備付簿書閲覧請求（ただし，さいたま市αの施行地域内に宅地を所有する組合員約２５０名から被告に提出された従前の宅地の地積更正の申請に係る書類全部に関するもの）拒否処分を取り消す。
イ　被告は，原告に対し，金１０万円を支払え。
（２）　被告
請求棄却
第２　事案の概要
１　事案の要旨
被告組合員である原告らが，それぞれ被告に対し，土地区画整理法（以下「法」という。）８４条２項に基づく備付簿書の閲覧請求をしたところ，被告は，施行地区内に宅地を所有する組合員約２５０名から被告に提出された従前の宅地の地積更正の申請に係る書類全部（以下「本件申請書等」という。）に関する部分につき閲覧請求を拒否する各処分をした。
本件は，原告らが被告に対し，上記拒否処分の各取消し及び被告が当該簿書等を主たる事務所に備え付けず，かつ，違法に上記簿書閲覧拒否処分をしたことにより精神的損害を被ったとして，国家賠償法（以下「国賠法」という。）に基づき損害賠償を請求している事案であり，争点は，簿書閲覧拒否処分の適否（具体的には，本件申請書等が法８４条所定の備付簿書に該当するか）及び上記国賠法上の損害賠償請求権の成否である。
２　基本的事実関係（争いのない事実）
（１）　被告は，平成１２年８月１８日，埼玉県知事の認可を受けて設立された土地区画整理組合である（法１４条１項，法３条２項）。同日，同知事がした設立認可公告（法２１条３項）には次の記載がある（ア，ウ，エについては，定款にも同様の規定がある。）。
ア　組合の名称　大宮市β第一特定土地区画整理組合
イ　事業施行期間　平成１２年８月１８日から平成２４年３月３１日まで
ウ　施行地区　大宮市γ，δ，ε，ζの各一部
大宮市ηの一部
エ　事務所の所在地　大宮市θ１番地
オ　設立認可の年月日　平成１２年８月１８日
カ　事業年度　毎年４月１日から翌年３月３１日まで
キ　公告の方法　事務所及び大宮市役所の掲示板に掲示して行う。（なお，平成１３年５月１日，浦和市，大宮市及び与野市の３市が合併して，さいたま市となった関係で，上記公告事項のうち施行地区，事務所の所在地，公告の方法の欄に記載されている「大宮市」は，同日以降「さいたま市」と変更となっている。）
（２）　原告らは，いずれも，被告の施行する土地区画整理事業（事業の名称は，大宮都市計画事業β第一特定土地区画整理事業である。）の施行地区内（大宮市［さいたま市］α）に宅地を所有する者であり，被告の組合員である（法２５条１項）。
（３）　甲事件原告は，平成１３年５月９日，弁護士吉田聰（以下「吉田弁護士」という。）を代理人として，乙事件原告は，同年４月２５日，弁護士常木茂（以下「常木弁護士」という。）を代理人として，それぞれ，被告に対し，法８４条所定の備付簿書全部（本件申請書等もこの備付簿書に含む，と主張した。）の閲覧を請求したところ，被告は，本件申請書等は，同条所定の備付簿書には該当しないとして，その閲覧をいずれも拒否した（その余の簿書の閲覧には応じた。以下，この原告らそれぞれに対する２件の閲覧拒否処分を併せて「本件拒否処分」という。）。
３　争点についての当事者の主張
（１）　本件拒否処分の適否
ア　被告
法８４条２項により閲覧請求の対象となるのは，同条１項に規定する簿書に限られる。原告らは，本件申請書等は，同項にいう政令で定める簿書の内容を規定した土地区画整理法施行令（以下，単に「施行令」という。）７３条のうち４号所定の「施行地区内の宅地について権利を有する者の氏名及びその権利の内容を記載した簿書」に該当すると主張するが，本件申請書等は，あくまでも，基準地積が確定される前の準備段階において作成された書面等であって，その内容が決定されたものではない。すなわち，未だ，権利地積の形成途上における作成書類に過ぎず，権利の内容にまで高まったものとはいえないから，同号所定の簿書には該当しないというべきである。
したがって，本件拒否処分は，適法である。
なお，本件申請書等の提出を受けて，基準地積が決定された場合には，基準地積決定調書が作成されるものとされており，これが，同号所定の簿書に該当することになるから，閲覧請求の対象となるのであるが，これらは，現在のところ作成されるに至っていない。
イ　原告ら
本件申請書等は，備付簿書の内容に誤りがあるとして，これを更正するために提出されたものであるから，施行令７３条４号所定の簿書に該当するものと解すべきであり，したがって，本件拒否処分は，同４号の解釈を誤った違法な処分というべきである。
（２）　国賠法上の損害賠償請求権の成否
ア　原告ら
（ア）　本件拒否処分は，それ自体が，前記のとおり，違法な公権力の行使であって，国賠法上も違法である。
（イ）　のみならず，原告らの備付簿書閲覧請求に対し，被告の主たる事務所において閲覧させなかった本件拒否処分を含む被告の行為は，同様に違法である。すな
わち，
ａ　法８４条１，２項は，施行者は，主たる事務所に所定の簿書を備え付けておかなければならず，利害関係者からの閲覧請求は，正当な事由がないのに拒んではならないと定めている。


また，組合の定款には事務所の所在地を記載するものとされているのであるから（法１５条４号），本来，すべての事務所の所在地を記載しなければならないものである。したがって，定款に記載された事務所が１か所であれば，当該事務所が主たる事務所として特定されるものというべきである。
ｂ　原告らは，それぞれ弁護士を代理人として，予め被告に対し，法８４条２項所定の利害関係者として，被告の定款に記載された唯一の事務所（すなわち，主たる事務所に当たる。）である「大宮市θ１番地」の事務所（以下「①事務所」という。）に備え付けられた簿書全部（本件申請書等を含む。）の閲覧を求める旨通知した上，常木弁護士（乙事件原告代理人）は，平成１３年４月２５日に，吉田弁護士（甲事件原告代理人）が同年５月９日に，それぞれ上記①事務所に赴いたところ，被告から，閲覧要求に係る備付簿書は，同事務所には備え付けられておらず，別の場所に保管されていると告げられ，被告職員の案内で，同所から約４キロメートル位離れた旧大宮市内の別の場所に連れて行かれ，そこで，漸く，本件申請書等を除くその他の簿書の閲覧をすることができた（本件申請書等については，前記の理由で閲覧を拒否された。）。
このように，主たる事務所に所定の簿書を備え付けず，同所での簿書閲覧をさせなかった被告の行為は，国賠法上違法というべきである。（ウ）　原告らは，被告から違法な本件拒否処分を受け，また，主たる事務所での備付簿書の閲覧ができず，他の事務所に赴かざるを得なかったことにより，精神的損害を被ったが，この損害に対する慰謝料としては，各１０万円を下らないものというべきである。
イ　被告
原告らの主張は，争う。
（ア）　本件申請書等は，法８４条所定の簿書に該当しないから，本件拒否処分は適法であり，国賠法上違法となることはない。
（イ）　被告は，定款に記載された前記①事務所のほか，大宮市ι－１１２（以下「②事務所」という。）及び大宮市大字β６９８ー２（以下「③事務所」という。）の３か所に事務所を置いており，②事務所を連絡所，③事務所を組合の総会及び理事会の会場，総代選挙人名簿の縦覧場所，投票場所，簿書保管場所として利用していた。この３か所の事務所のうちでは，③の事務所が法８４条１項所定の主たる事務所に当たる。
そして，法１５条４号により定款に記載される事務所は，必ずしも主たる事務所を意味するものではないから，被告が定款に記載された①事務所に簿書を備え付けていなかったからといって，法８４条に違反するものではない。なお，被告は，常木弁護士及び吉田弁護士からの備付簿書閲覧請求通知に対し，簿書は，③事務所において閲覧できる旨事前に連絡していたにもかかわらず，両弁護士は，①事務所を訪れたので，③事務所に案内した上，同事務所で閲覧に応じたものである。
第３　当裁判所の判断
１　本件拒否処分の適否について
（１）　法８４条は，「関係簿書の備付け」との見出しのもと，その１項において，「施行者は，規準，規約，定款又は施行規程並びに事業計画又は事業基本方針及び換地計画に関する図書その他政令で定める簿書を主たる事務所に備え付けておかなければならない。」と，その２項において，「利害関係者から前項の備付簿書の閲覧の請求があった場合においては，施行者は，正当な事由がないのに，これを拒んではならない。」と各規定し，この備付義務の違反及び正当な事由のない閲覧拒否に対しては，過料の制裁規定が設けられている（法１４５条，１４６条）。更に，上記同条１項の規定を受けて，施行令７３条は，法８４条１項に規定する政令で定める簿書として，「一　土地区画整理事業に関し，当該施行者が受けた行政庁の認可その他の処分を証する書類，二　組合にあっては，組合員名簿，総会及び総代会の会議の議事録並びに通常総会の承認を得た事業報告書，収支決算書及び財産目録，三　［略］　四　施行地区内の宅地について権利を有する者の氏名（法人にあっては，その名称）及びその権利の内容を記載した簿書」と規定している。これらの規定によると，法８４条２項に基づく利害関係者の簿書閲覧請求権は，同条１項の規定により，施行者に対し主たる事務所における備付けが義務づけられた上記簿書について生ずるものと解される。
そして，これらの規定の趣旨は，土地区画整理事業が開始されると施行地区内での一定の建築行為が制限され，仮換地指定等の処分が強制的に課せられるなど宅地又は宅地に存する建築物その他の物件に関する権利を有する者に重大な影響を及ぼすので，関係権利者がその土地区画整理事業について正確な理解と判断を持つことができるように，施行者に関係簿書の備付けを義務づけるとともに，利害関係者の要求に応じて，これら関係簿書を閲覧させる義務を課することにあると解されるから，施行令７４条４号所定の簿書とは，そこに記載された権利者及び当該権利の内容が区画整理事業に基づく換地処分の対象となる権利者の名簿をさすものと解される。
以上によると，本件拒否処分の適否の判断は，原告らが閲覧を求めた本件申請書等書類が，備付簿書のうち，上記施行令７３条４号所定の簿書に該当するか否かにかかるものというべきである。
（２）　そこで，検討するに，土地区画整理事業が土地区画整理組合によって施行される場合には，地積の決定の方法に関する事項は，定款に記載しなければならないとされているところ（法１５条１２号，施行令１条１項２号），これに関する被告の定款の規定は，次のとおりである。
「７３条　換地設計において，換地を定めるときの基準となる従前の宅地各筆の地積（以下「基準地積」という。）は，法２１条３項の規定による組合設立の認可の公告があった日（以下「基準日」という。）現在における土地登記簿地積とし，基準日現在において登記されていない宅地については，組合が実測した地積とする。７４条１項　宅地の所有者は，その登記されている地積が事実に相異すると認めるときは，基準日から６０日以内に，理事に基準地積の更正を申請することができる。
２項　基準地積の更正を申請しようとする者は，申請書に次に掲げる書類を添付し，組合に提出しなければならない。この場合において，その所有者の有する宅地が２筆以上にわたり連続しているときは，その全部について申請しなければならない。
一　宅地の境界について隣接する宅地の所有者の同意があることを証する書面二　宅地の実測図（原則として縮尺２５０分の１とし，周囲の辺長及び求積に必要な事項を記載したもの）


三　隣接する宅地の地積及び所有者の氏名を記入した見取図四　隣接する宅地との境界標識の種別，境界点の位置及び境界点間の距離を記入し
た境界表示図
３項　理事は，第１項の規定による申請があった場合は，申請人の立会いを求めて当該申請に係る宅地の地積を実測等により確認しなければならない。この場合において，宅地の地積の実測に当たり，必要があるとき，その宅地に隣接する所有者の立ち会いを求めることができる。
４項　理事は，前項の規定により確認した地積が前条の基準地積と相違する場合は，基準地積を更正しなければならない。」
これらの規定に照らすと，原告らが，法８４条所定の備付簿書に該当すると主張している本件申請書等は，この７４条１項及び２項に規定する申請書及び添付書類をさすと解されるところ，その後には，申請人等の立会いの下での実測等の確認作業及び基準地積の更正手続が予定されているのであり，乙１２号証及び弁論の全趣旨によると，上記手続の結果として，基準地積決定調書が作成されることを認めることができる。
そうすると，このようにして作成される基準地積決定調書に記載される権利者及び当該権利の内容が区画整理事業に基づく換地処分の対象となるものというべきであるから，上記の説示に照らし，この基準地積決定調書は，施行令７３条４号所定の簿書に該当するものと認めるのが相当である。
これに対し，本件申請書等は，この基準地積決定調書作成に至る手続において，その端緒となる資料に過ぎず，その内容等が区画整理事業に基づく換地処分の対象となるものではないから，未だ，同号所定の簿書に該当すると認めるには不十分というべきである。
（３）　そうすると，これと同旨の見解のもとに，本件申請書等の閲覧を拒否した本件拒否処分は適法であるから，その取消しを求める原告らの請求は，いずれも理由がない。
２　国賠法上の損害賠償請求権の成否について
（１）　本件拒否処分と国賠法上の違法行為
前記説示のとおり，本件拒否処分は適法であるから，原告らにおいて本件申請書等の閲覧ができなかったからといって，被告の行為を国賠法上違法とみる余地はない。
（２）　③事務所における閲覧と国賠法上の違法行為
ア　原告らが，本件申請書等以外のその他の備付簿書につき，①事務所において閲覧することができず，③事務所まで出向く必要があったことは，前記のとおりである。
イ　ところで，組合の事務所の所在地は，定款の記載事項（法１５条４号）であり，かつ，設立認可における公告事項（法２１条３項）でもあって，関係者は，これらから当該組合の事務所の所在地を容易に知り得るのである。これらの趣旨に鑑みれば，組合の事務所が複数ある場合には，定款には，すべての事務所の所在地を記載することが予定されているものというべきであって，そのうちの一つの事務所の所在地を記載すれば足りるというものではない。
しかるに，証拠（甲１号証，乙３号証）及び弁論の全趣旨によると，被告は，定款に記載された事務所として①事務所，連絡所として②事務所，総会及び理事会会場，総代選挙人名簿の縦覧場所，投票場所，簿書保管場所として③事務所の合計３か所の事務所を設置していることを認めることができるのであって（上記事実関係によれば，③事務所が被告の主たる事務所であると認めるのが相当である。），それにもかかわらず，定款には，①事務所の所在地しか記載していなかったものである。
以上の事実関係によれば，被告の定款の事務所の所在地の記載は，不十分とのそしりは免れないものというべきである。そして，複数の事務所がありながら，定款には１か所の事務所の所在地しか記載されていない場合，それは主たる事務所の所在地であると認識されるのが通常と考えられるから，主たる事務所である③事務所の所在地でなく，①事務所の所在地しか記載されていない被告の定款の記載は，この意味でも不適切というべきである。しかしながら，当該事務所が主たる事務所であるか否かは，その事務所としての実質により決定されるべきことであるから，被告において，主たる事務所である③事務所に所定の簿書を備え置いたこと自体を違法ということはできない。
そうすると，被告の主たる事務所が①事務所であり，同所に簿書の備付けがなかったことを前提とする原告らの主張は，採用することができない。ウ　ところで，証拠（乙４号証ないし８号証，９号証の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，吉田弁護士（甲事件原告代理人）及び常木弁護士（乙事件原告代理人）からされた簿書閲覧請求に係る通知に対し，それぞれ，備付簿書の閲覧場所を③事務所と明示して回答したにもかかわらず（常木弁護士宛の再度の回答文書では，閲覧場所を③事務所とした上，地図まで送付している。），常木弁護士は，平成１３年４月２５日に，吉田弁護士は，同年５月９日に，それぞれ①事務所を訪れたので，被告は，同弁護士らを③の事務所まで案内して，そこで簿書の閲覧に応じたものであることが認められる。
原告らは，定款記載の①事務所に簿書の備付けがなく，同所で簿書の閲覧ができなかったため，③事務所に赴かざるを得なかったとして，精神的苦痛を受けたと主張するが，上記認定事実によれば，同弁護士らは，原告らの閲覧請求に対し，被告から閲覧場所を具体的に指摘しての回答がされていることを知りながらこれを無視して，自らの見解に基づいて指定場所以外の場所（①事務所）に出頭したものであるから，原告らにおいて精神的苦痛を被ったと認めることはできないものというべきである。被告の定款における事務所所在地の記載が，前記の次第で不適切であったとしても，本件の事実関係のもとにおいては，上記判断は，左右されるものではない。
エ　そうすると，被告の国賠法上の違法行為によって損害を被ったとする原告らの請求は，いずれも理由がない。
３　以上の次第で，原告らの各請求は，いずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　田中壯太
裁判官　都築民枝
裁判官　渡邉健司


平成１４年６月１４日判決言渡　平成１４年（ハ）第２４７１号　更新料等請求事件
主　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金８９万円を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文１項と同旨
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
(1)原告は，平成元年２月１日，被告に対し，東京都台東区ａ丁目ｂ番ｃ号１階所在の店舗（以下「本件店舗」という。）を，賃料１か月２７万円，賃貸期間同日から３年間，更新料２５０万円，共益費１か月３０００円の約定で賃貸（以下「当初の賃貸借契約」という。）した。
また，被告は，同年２月上旬ころ，原告との間で，被告が本件店舗入口の上部に設置した看板（以下「本件看板」という。）の料金として１か月４５００円を原告に支払う旨合意した。
(2)当初の賃貸借契約は，その後３年ごとに更新され，平成７年１月１１日付け更新契約（以下「本件賃貸借契約」という。）において，賃料は１か月３１万円となった。
(3)そこで，原告は，被告に対し，平成１０年２月分の更新料として，賃料の２か月分に相当する６２万円，看板料同月１日から３年分１６万２０００円，共益費同月１日から３年分１０万８０００円の合計金８９万円の支払を求める。
２　争点
(1)更新料支払の特約があったか否か。
（被告の主張）
賃借人が更新料の支払義務を負うのはその旨特約した場合であるが，本件賃貸借契約においては，「更新契約は社会通念に基づいて行う。」旨特約されているに過ぎず，賃借人が更新料を支払う旨の特約がされたと解することはできない。(2)更新料支払の特約があった場合，法定更新の場合にも適用されるか否か。(3)看板料支払の特約があったか否か。
（被告の主張）
本件看板は，当初の賃貸借契約が締結された平成元年に，被告が原告の了解を得て，美容院「Ａ」開店当初から今日まで設置してきたものであり，原告が今になって本件看板の費用を請求するのは，賃料の一方的な増額要求であり理由がない。
(4)共益費支払の特約があったか否か。
（被告の主張）
本件賃貸借契約には，共益費の定めはなく，むしろ，「管理費　賃料に含む」とされており，共益費を別途請求しない趣旨であることは明白である。原告の共益費の請求もまた，賃料の一方的な増額要求であり理由がない。
第３　争点に対する判断
１更新料支払の特約があったか否かについて
原告代表者は，被告が当初本件店舗を賃借するに際し，更新料として２５０万円を提示したので，被告と賃貸借契約を締結することにした旨主張し，その旨供述するが，もし，そのとおりであるとすれば，当初の賃貸借契約の際に作成された賃貸借契約書（乙第２号証）には，その旨の合意が記載されて然るべきと思われるところ，当初の賃貸借契約書（乙第２号証）には，特約条項として「更新契約は社会通念に基いて行う。」としか記載されていないことからすれば，原告代表者の上記主張及び供述を採用することはできない。
なお，平成７年１月１１日付けの本件賃貸借契約に関する契約書（甲第１号証）にも，特約条項として，上記と同様の記載のあることが認められる。ところで，証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件店舗の賃貸借契約は，平成元年２月に締結後，平成４年，平成７年と合意更新されており，平成４年の更新の際には，金額は明らかでないものの一定額の更新料が支払われたこと，平成７年の更新の際には，本件賃貸借契約に関する契約書（甲第１号証）が作成された後である同年１１月１５日に約２５０万円の更新料が支払われたことを認めることができる。
そうすると，当初の賃貸借契約及び本件賃貸借契約において，契約書には特約条項として「更新契約は社会通念に基いて行う。」としか記載されなかったものの，その後の更新の際に，上記のとおりの更新料が授受されていたことからすれば，当事者間においては，上記特約条項には，更新料支払の合意を含む趣旨であったと解するのが相当である。
２　更新料支払の特約があった場合，法定更新の場合にも適用されるか否かについて証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件賃貸借契約について，当事者間で契約更新に関する交渉が行われたものの，合意に至らないまま，賃貸期間の満了日である平成１０年１月３１日が経過し，その後においても，原告と被告間に更新契約が締結されていないことが認められるので，本件賃貸借契約は，法定更新され，期間の定めのない賃貸借契約となったといえる。
そこで，賃貸借契約が法定更新された場合，賃借人に更新料の支払義務があるか否かであるが，賃貸期間が経過した後でも本件店舗の使用が継続されるという点では法定更新も合意更新も異なることはないこと，更新料の性質については諸説があるが，賃料の補充ないし異議権放棄の対価の性質を有すると解するのが相当であり，本件においては，原告は，更新拒絶の通知をせず，被告の使用継続に対して異議も述べていないこと，当事者間において，賃貸借契約の更新を前提としながら，更新に関する協議が整わない間に法定更新となった場合に，賃借人が更新料の支払義務を免れるとすれば，賃貸人との公平を害するおそれがあることなどを総合考慮すると，本件賃貸借契約においては，法定更新の場合にも，更新料支払の特約が適
用され，被告はその
支払義務を免れないというべきである。
ところで，原告は，更新料として，本件賃貸借契約における賃料額の２か月分である６２万円を請求しているが，本件賃貸借契約における賃貸期間が３年であること，使用目的が店舗であることからすれば，相当な請求であると解される。
３看板料支払の特約があったか否かについて


平成一一年(ネ)第二九三七号各損害賠償等請求控訴事件、同年(ネ)第四八二八号同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成七年(ワ)第二四六九三号（第一事件）、平成七年(ワ)第二五九二四号（第二事件））
平成一二年五月一六日口頭弁論終結
判決
控訴人（附帯被控訴人、第一事件被告・第二事件原告）　　【Ａ】控訴人（附帯被控訴人、第一事件被告）　　　　　　　　　【Ｂ】こ
と【Ｃ】
控訴人（附帯被控訴人、第一事件被告）　　　　　　　　　【Ｄ】右三名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　小笠原耕　司同　　　　　　　　　　　　　　　　　　仁    平勝之   同　　　　　　　　　　　　　　　　　　富   永
豊子
右訴訟復代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　        福本
悦朗
被控訴人（附帯控訴人、第一事件原告・第二事件被告）　　有限会社
スコット
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】被控訴人（附帯控訴人、第一事件原告・第二事件被告）　　【Ｆ】こ
と【Ｇ】
被控訴人（附帯控訴人、第二事件被告）　　　　　　　　　【Ｈ】右三名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　松   田政行        同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　齋    藤浩貴        同　　　　　　　　　　　　　　　　　　山   崎
卓也
同                        　　　　　　　　　　　　　　早稲田
祐美子
同                        　　　　　　　　　　　　　　谷田
哲哉
同                        　　　　　　　　　　　　　　松葉
栄治
同                        　　　　　　　　　　　　　　早川
篤志
（以下、各当事者を右の順にそれぞれ「控訴人【Ａ】」、「控訴人【Ｃ】」、「控訴人【Ｄ】」、「被控訴人スコット」、「被控訴人【Ｇ】」、「被控訴人【Ｈ】」という。）
主文
原判決を次のとおりに変更する。
一　控訴人らは、被控訴人スコットに対し、連帯して金一四〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　控訴人らは、被控訴人【Ｇ】に対し、連帯して金一四〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　控訴人らは、被控訴人スコット及び同【Ｇ】のために、別紙謝罪広告目録一記載の謝罪広告を、見出し及び記名宛名は各一四ポイント活字をもって、本文その他の部分は八ポイント活字をもって、朝日新聞社発行の朝日新聞、産業経済新聞社発行の産経新聞、及び讀賣新聞社発行の讀賣新聞の各全国版朝刊社会面、中日新聞社発行の東京新聞の朝刊社会面、並びに統一日報社発行の統一日報のそれぞれに一回掲載せよ。
四　被控訴人スコット及び同【Ｇ】のその余の請求をいずれも棄却する。五　控訴人【Ａ】の請求（同控訴人の当審における新請求も含む）をいずれも棄却する。
六　訴訟費用は、第一審、第二審を通じて、控訴人【Ａ】と被控訴人【Ｈ】との間においては控訴人【Ａ】の負担とし、控訴人【Ａ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】と被控訴人スコット及び同【Ｇ】との間においては、これを一〇分し、その九を控訴人【Ａ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】の、その一を被控訴人スコット及び同【Ｇ】のそれぞれ負担とする。
七　この判決は、第一項、第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　控訴の趣旨
原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。
第一事件の控訴人ら敗訴部分に係る被控訴人スコット及び同【Ｇ】の控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。
被控訴人らは、別紙第二物件目録記載の各物件を組み込んだ別紙第一物件目録記載の舞台装置を制作してはならない。


被控訴人スコットは、別紙第二物件目録記載の各物件を廃棄せよ。被控訴人らは、控訴人【Ａ】に対し、連帯して金五〇〇万円及びこれに対する平成八年一月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人らは、朝日新聞社（東京本社）発行の朝日新聞、讀賣新聞社（東京本社）発行の讀賣新聞、及び産業経済新聞社（東京本社）発行の産経新聞の各全国版社会面に、二段抜き左右二〇センチメートルのスペースをもって、見出しに二〇級ゴシック、本文に一六級明朝体、被控訴人ら氏名及び宛名に一六級明朝体の写真植字を使用して、別紙謝罪広告目録二記載の広告を各一回掲載せよ。訴訟費用は、第一審、第二審とも被控訴人らの負担とする。
２　当審における新請求の趣旨
被控訴人【Ｇ】は、別紙第三物件目録記載の各作品を制作してはならない。
被控訴人【Ｇ】は、別紙第四物件目録記載の本を回収し、廃棄せよ。被控訴人【Ｇ】は、控訴人【Ａ】に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成一一年一一月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人【Ｇ】は、朝日新聞社（東京本社）発行の朝日新聞、讀賣新聞社（東京本社）発行の讀賣新聞、及び産業経済新聞社（東京本社）発行の各全国版社会面に、二段抜き左右二〇センチメートルのスペースをもって、見出し二〇級ゴシック、本文一六級明朝体を使用して、別紙謝罪広告目録三記載の広告を各一回掲載せよ。
訴訟費用は被控訴人【Ｇ】の負担とする。
３　附帯控訴の趣旨に対する答弁
本件附帯控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一審、第二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一審、第二審とも控訴人らの負担とする。
２　当審における新請求の趣旨に対する答弁
当審における新請求を棄却する。
訴訟費用は控訴人【Ａ】の負担とする。
３　附帯控訴の趣旨
原判決中、被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
控訴人らは、被控訴人スコットに対し、連帯して金六五八万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人らは、被控訴人【Ｇ】に対し、連帯して金六五八万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人らは、被控訴人スコット及び同【Ｇ】のために、別紙謝罪広告目録一記載の謝罪広告を、見出し及び記名宛名は各一四ポイント活字をもって、本文その他の部分は八ポイント活字をもって、朝日新聞社発行の朝日新聞、産業経済新聞社発行の産経新聞、及び讀賣新聞社発行の讀賣新聞の各全国版朝刊社会面、中日新聞社発行の東京新聞の朝刊社会面、並びに統一日報社発行の統一日報のそれぞれに連続して三回掲載せよ。
訴訟費用は、第一審、第二審とも被控訴人らの負担とする。
仮執行宣言
第二　事案の概要
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人らの主張の要点
１　著作権（著作者人格権を含む。以下同じ）侵害について原判決は、別紙第一物件目録記載の舞台装置（以下「本件舞台装置」という。）に組み込まれた別紙第二物件目録記載の各作品（以下「【Ｇ】作品」と総称し、右目録の番号で個別に特定する。）と別紙第一著作物目録記載の衝立状造形美術作品二五点（以下「本件第一著作物」と総称し、右目録の番号で個別に特定する。）の類似性を認めつつ、【Ｇ】作品が本件第一著作物に依拠して制作されたことを否定し、控訴人の依拠性についての主張に対し、「同年に開催された「アジアアートロード展」については、開催期間が約一か月であり、必ずしも短期間であるとはいえないが、開催場所である韓国文化院ギャラリーは、【Ｇ】の経歴、活動内容からしてあまり接点があるとはいえないこと等の事実に照らすならば、【Ｇ】が右個展等を知らず、また赴いたこともなかったとする前記供述に、不合理ないし不自然な点はないので、右供述は採用でき、他にこれを覆すに足りる証拠はない。」（原判決五五頁四行～一〇行）と判示した。
しかし、原判決は、三次元的立体造形物において、被控訴人【Ｇ】が【Ｇ】作品の制作前に作った甲第二〇号証の写真の右端の物件をも加えると特徴を異にする特徴別に七点もの多数の著作物について、しかも、それぞれ複数の特徴点において、それぞれの特徴が一致するものが、余り時をおかずに偶然にできたという、経験則上、依拠して制作したとしか考えようのない事実があるにもかかわらず、控訴人が主張、立証した、被控訴人【Ｇ】が本件第一著作物に容易に接することのできる機会が多数存在したとの事実の評価を誤り、これを不当に軽視した結果、依拠性の判断を誤ったものであり、取消しを免れない。
２　名誉毀損について
(一)　被控訴人らが本件第一著作物を盗作したことに対して、被控訴人スコット（具体的には、その代表者である【Ｅ】）及び同【Ｈ】において、責任逃れに終始し、何らの誠意ある対応をしなかったため、控訴人らは、このままでは被控訴人らの責任がうやむやになってしまうことを憂慮し、このような事態について学術的問題を提起することによって、控訴人【Ａ】の芸術家としての名誉を擁護するとともに被控訴人らに対し文化活動に携わるものとしての自覚を喚起すべく、新聞人に広報し記者会見を開くとともに、一方で、法的手続について弁護士に依頼し裁判所の判断を仰ぐべく本訴提起に至ったのであり、控訴人らのこれらの行為は、何ら責められるべきものではない。しかも、【Ｇ】作品は、本件第一著作物と同一と評してよいほどに類似しており、かつ、誰であっても、複数の作品が偶然に同じ物になるなどとは想像すらしないのが当然であるから、控訴人らに過失がないことは明らというべきである。
(二)　控訴人らは、一人の作家が盗作を行った事実について記者会見を行い、その際、問題となっている双方の作品の写真を記者に提供して、記者らの検証を可能ならしめたのであり、記者らは、これらの写真により、盗作の疑いを確認して記事とすることが可能であり、事実、確認のうえ記事としているのであるから、右記者会見と記事の内容との間には、参加記者の判断が介在しており、直接的な因果関係はないというべきである。


(三)　原判決は、「他人の創作活動が著作権侵害行為に当たる旨を記者会見等において公表するに際しては、当該作品を制作した者などから事実を確認するなどして、真実著作権を侵害する行為があったか否かを十分に調査し、他人の名誉を損なわないようにすべき注意義務があるというべきである」（原判決六六頁二行～五行）としている。確かに、一般論としてはそのとおりかもしれない。しかし、このことは、本件のような作家の著作権侵害の事案においては、そのままには当てはまらないというべきである。なぜなら、客観的に認定可能な事実と異なり、作家がどのようにその作品を生みだしたかという過程は、ごく私的な世界だからである。言い換えれば、「当該作品を制作した者などから事実を確認するなどして、真実著作権を侵害する行為があったか否かを十分に調査」することは事実上不可能なのである。著作権を侵害して作品を作成した作家が、著作権者に侵害行為を指摘された場合に、その侵害行為を認めて謝罪することはまず考えられず、かえって、自分がその作品を作成することの必然的な経緯を創作し、オリジナルな作品であることを主張する可能性が高いことは明らかであり、また、この場合、そのような主張をされたからといって、「真実著作権を侵害する行為」がなかったことにならないことも当然である。【Ｇ】作品が本件第一著作物とよく似ていることは、原判決も認めているとおりであり、このような事実がある以上、「当該作品を制作した者などから事実を確認するなどして、真実著作権を侵害する行為があったか否かを十分に調査」する義務は緩やかに解されるべきである。本件では、控訴人らは、被控訴人【Ｇ】が、本件舞台装置は自分のオリジナル作品だ、と主張していること、すなわち、被控訴人【Ｇ】からの事実確認などの調査は無意味であることを確認しているのであるから、控訴人らに、これ以上の調査義務を課すことは現実的ではなく、酷というものである。したがって、控訴人らには不法行為責任は成立しない。
二　当審における被控訴人らの主張の要点
１　著作権侵害について
(一)　控訴人らは、原判決が【Ｇ】作品と本件第一著作物の類似性については認めているとしている。しかし、原判決が「類似」という言葉を避けて「共通」という言葉を使用していることからも明らかなとおり、原判決は、決して、【Ｇ】作品と本件第一著作物について著作権侵害の要件のひとつである類似性を認めたものではなく、控訴人らが原審において主張した類似性から依拠が推認されるとの主張を検討する前提として、両作品間の限定的な共通性を摘示したものにすぎず、あえていえば、著作権侵害の要件としての類似性はかえって否定しているとみるべきである。正確には、原判決は、著作権侵害の成立要件のうち、依拠の不存在を認定して著作権侵害の成立を否定したものであるから、著作権侵害のその余の要件である類似性については判示していないとみるのが相当である。(二)　控訴人らの主張を前提としても、被控訴人【Ｇ】にとって、本件第一著作物に接することのできる機会は極めて限られており、わけても、本件第一著作物の大部分をなす(一)、(四)及び(五)に接することのできる機会は、平成三年一一月二七日から一二月二一日までの「アジアアートロード展」しかない。控訴人らが主張していることは、右展覧会に【Ｇ】が行ったことの間接事実にすらなっておらず、「アジアアートロード展」は東京圏であまた開催されている展覧会のひとつにすぎないうえに、被控訴人【Ｇ】の活動歴とは接点がないものであることには目をつぶって、何ら証拠を示すことなく、芸術家なら「アジアアートロード展」を見に行ったはずだという以上のものではない。被控訴人【Ｇ】自身が陳述しているとおり、被控訴人【Ｇ】は右展覧会に行ったことはなく、それを覆すような証拠も一切存しないことは、原判決が認定しているとおりである。
２　名誉毀損について
(一)　控訴人らが本件記者会見を開催して【Ｇ】及びスコットに対して損害を与えたことについて、控訴人らに多大な過失があることは、被控訴人らが原審において主張し、原判決が認定しているとおりである。
被控訴人スコットの事務局長である【Ｉ】及び被控訴人【Ｇ】の方では、再三にわたり、被控訴人【Ｇ】からの事情説明などを含めた話し合いの機会を設けようとしていたにもかかわらず、控訴人【Ａ】が話し合いを拒否したものであり、そのような事情がありながら、被控訴人らが責任ある対応をしなかったなどと主張するのは、全くおこがましいことというべきである。控訴人【Ｃ】及び同【Ｄ】に至っては、本件演劇祭について控訴人【Ａ】から話を聞いて記者会見を開くまでに、被控訴人らには何らの連絡も取ろうとしておらず、そもそも被控訴人らの対応を云々できる立場にすらないのである。
控訴人らが著作権侵害の事実があるかどうかについて調査すべき義務を怠って軽率に本件記者会見を開催したことは、控訴人らにおける重度の過失によるものであって、これにつき被控訴人らには何らの落ち度も存しない。(二)　一般に、記事の材料を提供する者が、当該事項が事実に反し虚偽であることを知らなかったとしても、知らなかったことに過失があり、自己の情報提供によりその内容に従った記事が掲載される蓋然性が高いことを予測し、これを容認しながら、あえて情報提供をし、かつ右記事が掲載、頒布されれば、記事の内容から当然にある者の名誉が段損されるに至ることを認識できるような場合には、情報提供行為と記事掲載との間には直接的な因果関係があるというべきであるから、提供者は不法行為責任を負うものである（福岡地裁平成五年九月一六日判決・判例タイムズ八四〇号一四七頁、東京地裁昭和五九年六月二四日判決・判例時報一一二〇号九頁参照）。
控訴人らは、新聞記者らに対して、被控訴人スコット及び同【Ｇ】が剽窃を行った旨の記者会見の案内を送付し、自ら開催した記者会見において、被控訴人スコット及び同【Ｇ】が著作権侵害を行ったとの発表を行ったのであるから、当然のことながら、こうした情報提供によりその内容に従った記事が新聞に掲載される蓋然性が高いことを予測し、これを容認していたものである。しかも、控訴人らの記者発表に従った記事が掲載、頒布されれば、記事の内容から当然に被控訴人スコット及び同【Ｇ】の名誉が段損されるに至ることは明らかであり、控訴人らにおいてこれを認識していたことは疑いを容れないのであって、それゆえにこそ、控訴人らの記者発表と新聞記事との間には直接的な因果関係があり、控訴人らはこれにつき不法行為責任を負うのである。
しかも、控訴人らは、新聞記者らから求められて情報を提供したというのではなく、それまで新聞記者らが全く関心を持っていなかった事項について、敢えて、自ら多数の新聞記者らに案内を送付して記者会見を開催したうえ、情報を提供したものであり、控訴人らの記事掲載の蓋然性の認識及び記事掲載に対する積極性は極めて顕著であって、控訴人らの記者発表と新聞記事による名誉及び声望の毀損との間の直接的な因果関係に何ら欠けるところはない。
３　附帯控訴について
(一)　損害賠償額について


原判決は、被控訴人スコット及び同【Ｇ】の名誉及び声望の毀損による損害賠償額の算定を不当に低額に算定したものであり、右損害を償う額としては、少なくとも、被控訴人スコットについて五〇〇万円、被控訴人【Ｇ】について五〇〇万円とするのが相当である。
控訴人らによる名誉、声望の毀損は、これまでの著作権関連事件における名誉、声望を侵害された多くの事件にない特質を有している。すなわち、控訴人らは、被控訴人【Ｇ】の言い分を聴かず、軽率に、多くの新聞記者等を集めて、虚偽の事実を流布したのである。
控訴人【Ａ】は、まず、【Ｇ】作品が本件第一著作物に係る同人の著作権を侵害していないことを知らなかったことに過失があり、また、被控訴人スコットが責任逃れのために被控訴人【Ｇ】との話し合いを勧めたと誤解したことに過失があり、さらに、被控訴人スコット及び同【Ｇ】が、通常考え得る最も真摯な対応を取っていたにもかかわらず、被控訴人【Ｇ】との話し合いを拒否して記者会見を開催したことに常軌を逸した重大な過失が存在するものである。控訴人【Ｃ】、同【Ｄ】には、控訴人【Ａ】から聞いた話の真実性につき、調査・検証を一切しないままに、軽率に、【Ｇ】作品が本件第一著作物に係る同人の著作権を侵害していると判断したことに過失がある。
(二)　控訴人らは、【Ｇ】作品が控訴人【Ａ】の作品を盗作したとの主張を公表するだけの目的で、記者会見を行い、これに基づき、主要な新聞の多くが控訴人らの発表を記事として取り上げた。控訴人【Ｃ】は、評論家としてテレビ等に出演して意見を公表することを業とするもので、社会的責任ある地位にあり、しかも、マスコミがその発言を重大に受けとめ得る人物であったものであり、控訴人【Ｄ】も、当時、大学の助教授であり、社会的責任ある地位にあったものであるから、これらの人物が記者会見に加わることによって、及ばされる影響はより大きなものとなった。被控訴人スコットは、世界的に有名な日本を代表する劇団であったのが、その舞台美術が著作権を侵害したと公表されたため、これまでにない極めて重大な影響を受け、その名誉、声望が回復できない状況に置かれることとなった。また、被控訴人【Ｇ】も、美術界では「殺人」を犯したと同等の評価をされることになり、美術家としての生命にかかわる、「盗作」だとする虚偽の事実を公表され、その名誉、声望が回復できない状況に置かれることとなった。これらの事情を斟酌すると、被控訴人スコット及び同【Ｇ】の被った精神的損害の額は、それぞれ五〇〇万円とするのが相当である。
４　弁護士費用について
本件のような事案において、一律に認容額から割合的に弁護士費用額を考えることは実態に即しておらず、不法行為の被害者に対して実損害を賠償するという面からみて妥当ではない。
本件訴訟は、美術作品を対象とした事実上の争点を含み、原判決までに三年以上を要し、利賀村における作品の調査、事実上の検証手続等を要し、さらに、控訴審における訴訟遂行に係る弁護士報酬も相当なものである。このような事件を全額で数十万円という低額の弁護士報酬で受任し得る訴訟代理人は、現実的にも観念的にも想定し得ない。ちなみに、本件における訴訟物の価額（四八七四万六五〇〇円）に弁護士報酬基準を当てはめると、着手金二一六万円、成功報酬四三二万円となり、本件訴訟に係る被控訴人代理人の受任契約の着手金、成功報酬は、被控訴人スコット及び同【Ｇ】のそれぞれにつき着手金一〇〇万円（消費税三万円）、成功報酬一〇〇万円（消費税五万円）であるから、右基準による額をはるかに下回るものである。
５　謝罪広告の必要性について
前述のとおり、控訴人らは、被控訴人スコット及び同【Ｇ】の名誉、声望を侵害したものであり、その責任は重大である。控訴人らは、記者会見において、被控訴人スコットについて、「劇団スコットが盗作した」との虚偽の事実を摘示し、それに基づき、同旨の記事が全国紙に掲載され、その結果、世界的に著名な演出家である【Ｅ】が代表者を務める日本でも指折りの劇団である被控訴人スコットは、その声望、名誉を著しく傷つけられた。また、作家である被控訴人【Ｇ】は、その作品が盗作であると新聞で公表されたことにより、その声望、名誉を著しく傷つけられ、いわば作家生命にかかわる状況に置かれた。本件訴訟は、被控訴人ら及び控訴人らの芸術家生命にかかわる戦いであり、作家と劇団の名誉を守る戦いである。芸術家である控訴人【Ａ】も、言論人である控訴人【Ｃ】及び同【Ｄ】も、これを承知のうえ、覚悟のうえ、記者発表をしたのであろう。被控訴人【Ｇ】と被控訴人スコットの声望、名誉を回復するためには、裁判の場で正邪を決するとともに、これを謝罪広告で表明することが必要不可欠である。
三　新請求に係る控訴人らの主張の要点
１　控訴人【Ａ】は、平成三年一一月までに、控訴人【Ａ】がシリーズとして発表している「復活を待つ群」の作品群の一つである別紙第二著作物目録記載の著作物（以下「本件第二著作物」という。）を創作し、この作品を同月二七日から一二月二一日まで東京韓国文化院ギャラリーで開催された「アジアアートロード展」に出品した。
２(一)　被控訴人【Ｇ】は、平成七年一月九日までに、本件第二著作物を複製して、別紙第三物件目録１記載の作品を制作し、平成七年一月九日から同年一月一四日まで櫟画廊で開催した個展において、自己の作品として発表した。(二)　被控訴人【Ｇ】は、右個展の案内葉書用に、本件第二著作物を複製して、別紙第三物件目録２記載の作品を制作した。
(三)　被控訴人【Ｇ】は、平成八年ころ、本件第二著作物を複製して、別紙第三物件目録３記載の作品を制作し、櫟画廊で開催した個展において自己の作品として発表した。
(四)　被控訴人【Ｇ】は、平成一一年一月二五日、別紙第三物件目録２記載の作品を別紙第四物件目録記載の作品集に収録し、これを発行した。３　本件第二著作物と、別紙第三物件目録記載の各作品とは、実質的に類似しており、別紙第三物件目録記載の各作品は、本件第二著作物の複製であるから、被控訴人【Ｇ】は、右各行為により、控訴人【Ａ】の著作権（複製権）を侵害したものである。また、別紙第三物件目録記載の各作品には多少の改変が加えられているから、被控訴人【Ｇ】は、本件第二著作物の変形権を、さらに、著作者人格権としての公表権及び氏名表示権を侵害したものである。


４　被控訴人【Ｇ】の右各行為によって控訴人【Ａ】の受けた精神的損害を金銭に換算した場合、金五〇〇万円を下ることはない。
５　よって、控訴人【Ａ】は、被控訴人【Ｇ】に対し、著作権法一一二条一項に基づき別紙第三物件目録記載の各作品の制作の中止を、同条二項に基づき侵害行為の組成物である別紙第四物件目録記載の作品集の回収・廃棄を、同一一五条に基づき名誉回復の措置として謝罪広告を、民法七一〇条に基づき慰謝料の支払を、それぞれ求める。
四　新請求に係る控訴人らの主張に対する被控訴人らの認否１は知らない。２は認める。３は否認する。４、５は争う。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、本件第一事件についての被控訴人スコット及び同【Ｇ】の請求は、控訴人【Ａ】、同【Ｃ】及び同【Ｄ】が、それぞれ、控訴人スコット及び同【Ｇ】に対して、連帯して、慰藉料一〇〇万円と弁護士費用四〇万円の合計一四〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日（不法行為の日）から支払済みまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払い、その主張の謝罪広告を一回するよう求める限度で理由があり、その余は理由がなく、本件第二事件についての控訴人【Ａ】の請求は、当審における新請求も含め、いずれも理由がないと判断する。その理由は、次のとおりである。
一　著作権侵害について
１　著作権法は、その二一条で「著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。」と規定し、その二七条で「著作者は、その著作物を・・・若しくは変形し、・・・その他翻案する権利を専有する。」と規定して、著作者に「著作物」を「複製する権利」（複製権）や変形などの方法で「翻案する権利」（翻案権）を与えている。
著作権者にこれらの権利が与えられる「著作物」とは何かについて、著作権法二条一項一号が、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と規定していることからすれば、著作権法によって保護されるのは、直接には、「表現したもの」（「表現されたもの」といっても同じである。）自体であり、思想又は感情自体に保護が及ぶことがあり得ないのはもちろん、思想又は感情を創作的に表現するに当たって採用された手法や表現を生み出す本（もと）になったアイデア（着想）も、それ自体としては保護の対象とはなり得ないものというべきである。
このような立場を採った場合、思想又は感情あるいはそれを表現する手法や表現を生み出す本になったアイデア自体に創作性がなくても、表現されたものに創作性があれば、著作権法上の保護を受け得ることの反面として、思想又は感情あるいはそれを表現する手法や表現を生み出す本になったアイデアに創作性があって、その結果、外観上、表現されたものに創作性があるようにみえても、表現されたもの自体に、右アイデア等の創作性とは区別されるものとしての創作性がなければ、著作権法上の保護を受けることができないことになる。そうでなければ、表現されたものの保護の名の下に思想又は感情あるいはこれを表現する手法や表現を生み出す本になったアイデア自体を保護することにならざるを得ないからである。右に述べたところを前提に、著作権法によって著作権者に専有権の与えられている複製あるいは翻案（以下、これらをまとめて「複製・翻案」という。）とはどういうものであるかを具体的にいうと、既存の著作物に依拠してこれと同一のものあるいは類似性のあるものを作製することであり、ここに類似性のあるものとは、「既存の著作物の、著作者の思想又は感情を創作的に表現したものとしての独自の創作性の認められる部分」についての表現が共通し、その結果として、当該作品から既存の著作物を直接感得できる程度に類似したものであるということになる（最高裁判所昭和五五年三月二八日第三小法廷判決・民集三四巻三号二四四頁参照）。
なお、ここで注意すべきことは、複製・翻案の判断基準の一つとしての類似性の要件として取り上げる「当該作品から既存の著作物を直接感得できる程度に」との要件（直接感得性）は、類似性を認めるために必要ではあり得ても、それがあれば類似性を認めるに十分なものというわけではないことである。すなわち、ある作品に接した者が当該作品から既存の著作物を直接感得できるか否かは、表現されたもの同士を比較した場合の共通性以外の要素によっても大きく左右され得るものであり（例えば、表現された思想又は感情あるいはそれを表現する手法や表現を生み出す本になったアイデア自体が目新しいものであり、それを表現した者あるいはそれを採用した者が一人である状態が生まれると、表現されたものよりも、目新しい思想又は感情あるいは手法やアイデアの方が往々にして注目され易いから、後に同じ思想又は感情を表現し、あるいは同じ手法やアイデアを採用した他の者の作品は、既存の作品を直接感得させ易くなるであろうし、逆に、表現された思想又は感情あるいはそれを表現する手法や表現を生み出す本になったアイデア自体がありふれたものであり、それを表現した者あるいはそれを採用した者が多数いる状態の下では、思想又は感情あるいはアイデアが注目されることはないから、後に同じ思想又は感情を表現し、あるいは同じ手法やアイデアを採用した他の者の作品が現われても、そのことだけから直ちに既存の作品を直接感得させることは少ないであろう。）、必ずしも常に、類似性の判断基準として有効に機能することにはならないからである。


著作権法による保護を、このようなものとして把握する場合、特許法、実用新案法が思想（技術的思想）までを保護する（特許法二条、実用新案法二条参照）のとは異なり、思想や感情あるいはそれを表現する手法や表現を生み出すアイデアが保護されることはなく、その結果、著作権法による保護の範囲が、見方によれば狭いものとなることがあることは事実であろう。しかしながら、それは、著作権法の趣旨から当然のことというべきである。すなわち、著作権法においては、手続的要件としても、特許法、実用新案法におけるような権利取得のための厳密な手続も権利範囲を公示する制度もなく、実体的な権利取得の要件についても、新規性、進歩性といったものは要求されておらず、さらには、第三者が異議を申し立てる手続も保障されておらず、表現されたものに創作性がありさえすれば、極めてと表現することの許されるほどに長い期間にわたって存続する権利を、容易に取得することができるのであり、しかもこの権利には、対世的効果が与えられるのであるから、不可避となる公益あるいは第三者の利益との調整の観点から、おのずと著作権の保護範囲は限定されたものとならざるを得ないからである。換言すれば、著作権という権利が右のようなものである以上、これによる保護は、それにふさわしいものに対してそれにふさわしい範囲においてのみ認められるべきことになるのである。それゆえにこそ、著作権法は、「表現したもの」のみを保護することにしたものと解すべきであり、前述のとおり、著作者の思想又は感情を創作的に表現したものと同一のものを作製すること、あるいは、これと類似性のあるもの、すなわち、著作者の思想又は感情を創作的に表現したものとしての独自の創作性の認められる部分についての表現が共通し、その結果として、当該作品から既存の著作物を直接感得できる程度に類似したものを作製することのみが複製・翻案となり得るのである。
２　本件第一著作物について
(一)　証拠（乙第一号証、乙第二八号証、乙第四七号証、乙第四九号証）によれば、本件第一著作物は、控訴人【Ａ】が制作した「復活を待つ群」と題する一群の造形美術作品の中の一部（二五点）であること、控訴人【Ａ】は、韓国に伝わる古代巨石墓のうちで、三枚以上の支石墓の上に天井石を乗せた構造物（ドルメン）を素材とし、天井石の外された個々の支石墓に、抑圧から解放され、復活を待つ死者を観念し、この個々の支石墓の形態を、衝立状の麻布貼りパネルの上に、金泥と藍染めの技法を用いて、主題である「復活を待つ死者」を象徴する円柱様の形状のもの（以下「円柱様の造形物」ということがある。）を描いたものであることが認められる。そして、控訴人らは、右のとおり、控訴人【Ａ】が制作した「復活を待つ群」と題する一群の造形美術作品の中の一部である二五点のそれぞれに依拠し、類似したものが【Ｇ】作品に存在するので、同作品は右二五点につき控訴人【Ａ】の有する著作権を侵害していると主張しているものである。(二)　本件第一著作物の創作性の内容について検討する。
(1)　パネル
別紙第一著作物目録(一)ないし(六)（枝番は省略する。以下同じ）別紙写真表示の造形美術作品によれば、本件第一著作物のパネルの形状は、頂部が扁平の縦長の四角形か、頂部が右上がりに扁平とされた縦長の四角形か、頂部が等辺の山形の縦長の五角形か、頂部が不等辺の山形の縦長の五角形の形状かのいずれかであることが認められる。
頂部が扁平の縦長の四角形は、極めてありふれた形状であること、また、右上がりに扁平とされた縦長の四角形、頂部が等辺の山形又は不等辺の山形とされた縦長の五角形の形状も、ありふれた形状であること、さらに、パネルを衝立状に配置するということに、格別の創作性が認められないことも、当裁判所に顕著である。したがって、本件第一著作物のパネルの形状は、著作者の思想又は感情を創作的に表現したものとして独自の創作性の認められるものとはいえないことが明らかである。
また、本件第一著作物は、いずれも、金色と濃い藍色（ここに濃い藍色は、実際には、黒色に近いものである。）で彩色されていることが認められる。甲第一八号証によれば、我が国において広く知られている位牌の大半は、金色と黒色の配色であることが認められ、濃い藍色自体もありふれた色であることは当裁判所に顕著である。これらのことからすると、本件第一著作物のパネルの色彩の選択も配色も、著作者の思想又は感情を創作的に表現したものとして独自の創作性の認められるものとはいえないというべきである。
(2)　円柱様の造形物
ドルメンを素材として、支石墓を抽象化し、抑圧から解放され、復活を待つ死者を象徴するという発想自体は、著作者の思想又は感情そのものであるから、たといそこに創作性が認められるとしても、著作権法上の保護の対象とはなり得ない。
別紙第一著作物目録(一)ないし(六)別紙写真表示の造形美術作品によれば、本件第一著作物のパネルに描かれた円柱様の造形物は、円柱様の形状を基本的な形状とし、これの大きさ、高さ、幅、外形線、先端の形状、下端の形状等に種々の変化を与え、また、金色と黒色に近い濃い藍色による種々の配色、ときには幻想的な紋様の付与などによって、多様なバリエーション（変形、変種）の円柱様の形状とし、これによって控訴人【Ａ】の思想又は感情を表現しているものと認められる。
証拠（甲第一三号証～甲第一七号証）及び弁論の全趣旨によれば、我が国には、古来、全国的に、石や板を素材とした、おびただしい数の墓石、墓碑、石碑、塔婆が存在し、これらの造形物の多くは、円柱様あるいは角柱様の形状を基本的な形状とし、大きさ、高さ、幅、外形線、先端の形状、下端の形状、表面形状（これらのものの多くには、表面に、文字、絵、模様などが示されている。）等に種々の変化を与えて、多様なバリエーション（変形、変種）を有する円柱様あるいは角柱様の形状のものであることが認められる。また、甲第一八号証によれば、位牌は、そのほとんどが、控訴人ら主張の後記「∩状先端を有する円柱様の形態」をしていることが認められる。さらに、人が大きな布を頭から被って立っている状態は、図案化すれば、円柱様の形状となることが明らかである（甲第一二号証参照）。
そうすると、本件第一著作物のパネルに描かれた円柱様の形状自体は、ありふれた形状であり、著作者の思想又は感情を創作的に表現したものとして格別の創作性の認められるものとはいえないことが明らかであり、また、これをパネルに描くことにも格別の創作性が認められないことも明らかである。要するに、本件第一著作物においては、前記多様なバリエーションにこそ控訴人【Ａ】の思想又は感情を表現したものとしての独自の創作性が表われているのであり、このようなバリエーションを捨象した円柱様の形状自体には、右創作性は現われていないといわざるを得ないのである。


(3)　本件第一著作物に共通する、頂部が偏平、等辺又は不等辺の山形とされた縦長の四角形あるいは五角形のパネルに、「内側に∩状先端を有する円柱様形態」の円柱様の造形物が描かれており、その彩色が濃い藍色と金色であるという点は、「表現された」本件第一著作物の表現手法あるいは表現を生み出す本になったアイデアであり、「表現された」本件第一著作物自体ではないことが明らかである。したがって、たといそこに創作性が認められるとしても、著作権法上の保護の対象とはなり得ないことは前述のとおりである。
(4)　以上によれば、本件第一著作物において著作権法上の保護の対象として考慮すべき創作性は、円柱様の形状における多様なバリエーション、これとパネル、色彩、紋様との具体的な組合せにあるものというべきである。そして、本件の作品のように、単純な形状、構図、色彩によって思想又は感情を表現しようとする場合には、具体的な形状、構図、色彩の差によって、表現全体のイメージ（心象）が大きく変わり得ることは、当裁判所に顕著な事実である。(三)　控訴人らは、本件第一著作物の特徴であるとして、①内側に∩状先端を有する円柱様形態を配した独創的な構図、②藍染の地色に金泥で着彩した大胆な配色、③プリミティブな紋様、④偏平、等辺又は不等辺山形の先端を持つ縦長の群立させた衝立状の全体的形状、という新鮮で洗練された特徴を備える造形美術作品であることを掲げている。しかし、前述したところに照らせば、「内側に∩状先端を有する円柱様形態」は、形状における多様なバリエーションに作者独自の創作性が認められる限りにおいて創作性が認められるにすぎないのであり、「藍染の地色に金泥で着彩」すること自体に創作性を認めることはできず、「プリミティブな紋様」は、具体的な紋様が独創的である限りにおいて創作性が認められるにすぎないのであり、「偏平、等辺又は不等辺山形の先端を持つ縦長」のパネル自体には創作性を認めることはできず、群立させた点については、そもそも、本件で、本件第一著作物の個別的な著作物性を主張しているのであるから、これを根拠にすることができないことは明らかである。
３　【Ｇ】作品と本件第一著作物との対比
控訴人らは、【Ｇ】作品一と本件第一著作物(一)１ないし３、【Ｇ】作品二、三と本件第一著作物(二)１ないし４、【Ｇ】作品四ないし一〇と本件第一著作物(三)１ないし13、【Ｇ】作品一一、一二と本件第一著作物(四)、【Ｇ】作品一三と本件第一著作物(五)、【Ｇ】作品一四と本件第一著作物(六)１ないし３とが、それぞれ類似する旨主張するので、その当否について検討する。(一)　本件第一著作物(一)１ないし３と【Ｇ】作品一(1)　本件第一著作物(一)１ないし３（別紙第一著作物目録(一)１ないし３）
本件第一著作物(一)１は、頂部が扁平とされた縦長の四角形で金色に彩色されたパネルの中央に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、宙に浮いた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が略∩型で、下方に向かってわずかに幅広となった円柱形状であることが認められる。本件第一著作物(一)２は、頂部が扁平とされた縦長の四角形で金色に彩色されたパネルの中央に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が∩型で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であることが認められる。本件第一著作物(一)３は、頂部が扁平とされた縦長の四角形で金色に彩色されたパネルの中央に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、宙に浮いた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右に傾いた∩型で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であることが認められる。
本件第一著作物(一)１ないし３の右表現全体をみると、ありふれたものではないことが明らかであるから、このような表現全体について創作性を認めることができる。
(2)　【Ｇ】作品一（別紙第二物件目録一）
【Ｇ】作品一は、頂部が右上がりに扁平となった縦長の四角形で、金色と濃い藍色との斑に彩色されたパネルのほぼ全面に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長で中央部のやや膨らんだ円錐形に近い形状であることが認められる。
(3)　右(1)、(2)によれば、【Ｇ】作品一は、本件第一著作物(一)１ないし３の表現全体と、それぞれ対比して、パネルの形状、円柱様の造形物の形状、彩色において大きく相違しており、表現全体として別異のイメージ（心象）を与えるものであり、また、【Ｇ】作品一は、本件第一著作物(一)１及び３のように、円柱様の造形物が宙に浮いた状態ではない。これらの相違がある以上、【Ｇ】作品一を本件第一著作物(一)１ないし３と類似しているものとすることはできないというべきである。
(二)　本件第一著作物(二)１ないし４と【Ｇ】作品二、三(1)　本件第一著作物(二)１ないし４（別紙第一著作物目録(二)１ないし４）
本件第一著作物(二)１ないし４は、頂部が扁平とされた縦長の四角形で濃い藍色に彩色されたパネルの中央よりやや左側又は中央に、縦長の円柱様の造形物が描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右に傾いた略∧型で、下方に向かって幅が変化しないか、あるいは、わずかに幅広となるかした円柱形状であり、円柱様の造形物の左側の辺には、上から下まで造形物の厚みを表わすかのような帯状の部分があり、円柱様の造形物の内側は金色に、帯状の部分は金色に濃い藍色の網掛けをしているように彩色されていることが認められる。本件第一著作物(二)１ないし４の右表現全体をみると、ありふれたものではないことが明らかであるから、このような表現全体について創作性を認めることができ、特に、帯状の部分は、特異な印象を与えるものであるから、表現されたものとしての創作性がみられるということができる。(2)　【Ｇ】作品二、三（別紙第二物件目録二、三）【Ｇ】作品二は、頂部が右上がりに扁平となった縦長の四角形で、濃い藍色に彩色されたパネルのほぼ全面に、金色に変化を持たせて彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長で中央部のやや膨らんだ円錐形に近い形状であることが認められる。


(3)　右(1)、(2)によれば、【Ｇ】作品二、三は、本件第一著作物(二)１ないし４の表現全体と、それぞれ対比して、いずれも、パネルの形状、円柱様の造形物の形状、彩色において相違しており、表現全体として別異のイメージ（心象）を与えるものであり、また、【Ｇ】作品二、三は、本件第一著作物(二)１ないし４のような帯状の部分を有していない。これらの相違がある以上、【Ｇ】作品二、三を本件第一著作物(二)１ないし４と類似しているものとすることはできないというべきである。
(三)　本件第一著作物(三)１ないし13と【Ｇ】作品四ないし一〇(1)　本件第一著作物(三)１ないし13（別紙第一著作物目録(三)１ないし13）
本件第一著作物(三)１は、頂部が不等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの中央に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が∩型で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、上方の約三分の一及び下方の約三分の一が金色の地に薄く藍色を塗ったように彩色され、中間は金色に彩色されていることが認められる。
本件第一著作物(三)２、９は、頂部が不等辺あるいは等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの中央に、ずんぐりした円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右に傾いた略∧型で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、円柱様の左側の辺には、上から下まで造形物の厚みを表わすかのような帯状の部分があり、円柱様の造形物の内側は金色に、帯状の部分は金色に濃い藍色の網掛けをしているように彩色されていることが認められる。本件第一著作物(三)３、８は、頂部が不等辺あるいは等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの右寄りに、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が略∩型で、下方に向かってやや幅広となった円柱形状であり、円柱様の左側の辺には、上から下まで造形物の厚みを表わすかのような帯状の部分があり、円柱様の造形物の内側は金色に、帯状の部分は金色に濃い藍色の網掛けをしているように彩色されていることが認められる。
本件第一著作物(三)４、５は、頂部が不等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルのほぼ中央に、ずんぐりした円柱様の造形物が、宙に浮いた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右に傾いた略∩型で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、円柱様の左側の辺には、上から下まで造形物の厚みを表わすかのような帯状の部分があり、円柱様の造形物の内側は金色に、帯状の部分は金色に濃い藍色の網掛けをしているように彩色されていることが認められる。
本件第一著作物(三)６は、頂部が等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの中央に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右に傾いた略∧型で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、金色に彩色されていることが認められる。
本件第一著作物(三)７は、頂部が等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルのほぼ中央に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右に傾いた略∧型で、下方に向かってわずかに幅広となった円柱形状であり、筋を伴って金色に彩色されていることが認められる。
本件第一著作物(三)10は、頂部が等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの右寄りに、縦長の円柱様の造形物が、宙に浮いた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が略∩型で、下方に向かってやや幅広となった円柱形状であり、円柱様の左側の辺には、上から下まで造形物の厚みを表わすかのような帯状の部分があり、円柱様の造形物の内側は金色に、帯状の部分は金色に濃い藍色の網掛けをしているように彩色されていることが認められる。
本件第一著作物(三)11は、頂部が等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの中央に、ずんぐりした円柱様の造形物が、宙に浮いた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部がやや右に傾いた略∩型で、下方に向かってやや幅広となった円柱形状であり、円柱様の左側の辺には、上から下まで造形物の厚みを表わすかのような帯状の部分があり、円柱様の造形物の内側は金色に、帯状の部分は金色に濃い藍色の網掛けをしているように彩色されていることが認められる。


本件第一著作物(三)12、13は、頂部が等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの中央に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が略∩型あるいはやや右に傾いた略∩状で、下方に向かってわずかに幅広となった円柱形状であり、円柱様の左側の辺には、上から下まで造形物の厚みを表わすかのような帯状の部分があり、円柱様の造形物の内側は金色に、帯状の部分は金色に濃い藍色の網掛けをしているように彩色されていることが認められる。本件第一著作物(三)１ないし13のそれぞれ表現全体をみると、ありふれたものではないことが明らかであるから、このような表現全体について創作性を認めることができ、特に、帯状の部分は、特異な印象を与えるものであるから、ここにも表現されたものとしての創作性がみられるということができる。(2)　【Ｇ】作品四ないし一〇（別紙第二物件目録四ないし一〇）【Ｇ】作品四は、頂部が等辺の山形となった縦長の五角形で、やや藍色の混じった金色に彩色されたパネルの全面に、金色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長で、長楕円を縦割りにしたような形状であることが認められる。【Ｇ】作品五は、頂部が等辺の山形となった縦長の五角形で、藍色に彩色されたパネルのほぼ全面に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長で中央部のやや膨らんだ円錐形に近い形状であることが認められる。【Ｇ】作品六は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、金色と濃い藍色との斑に彩色されたパネルのほぼ全面に、金色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長で中央部の外形線に左右非対称の凹凸のある円錐形に近い形状であることが認められる。
【Ｇ】作品七は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、藍色に彩色されたパネルの全面に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長で、長楕円を縦割りにしたような形状であり、金色の地色をわずかに残して藍色に彩色されていることが認められる。
【Ｇ】作品八は、頂部が等辺の山形とされた縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルの中央に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右にやや傾いた略∧状で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、藍色の地色を所々に残して金色に彩色されていることが認められる。
【Ｇ】作品九は、頂部が等辺の山形となった縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルのほぼ全面に、金色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長で中央部の外形線に左右非対称の凹凸のある円錐形に近い形状であることが認められる。
【Ｇ】作品一〇は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルのほぼ全面に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が略∩状で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、上方が金色に、下方が金色と藍色との斑に彩色されていることが認められる。
(3)　右(1)、(2)によれば、【Ｇ】作品四ないし一〇は、それぞれ、本件第一著作物(三)１ないし13の各々の表現全体と対比したときに、いずれも、円柱様の造形物の形状、その配置、ときにはパネルの形状、彩色において大きく相違しており、表現全体として別異のイメージ（心象）を与えるものであり、また、【Ｇ】作品四ないし一〇は、本件第一著作物(三)２ないし５、８ないし13のような帯状の部分を有しておらず、本件第一著作物(三)４、５のように円柱様の造形物が宙に浮いた構図ともなっていない。これらの相違がある以上、【Ｇ】作品四ないし一〇を本件第一著作物(三)１ないし13と類似しているものとすることはできないというべきである。
(四)　本件第一著作物(四)と【Ｇ】作品一一、一二(1)　本件第一著作物(四)（別紙第一著作物目録(四)）本件第一著作物(四)は、頂部が等辺の山形となった縦長の五角形で、金色に彩色されたパネルの中央に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が略∩状で、下方に向かってわずかに幅広となった円柱形状であることが認められる。
本件第一著作物(四)の表現全体をみると、ありふれたものではないことが明らかであるから、このような表現全体について創作性を認めることができる。
(2)　【Ｇ】作品一一、一二（別紙第二物件目録一一、一二）【Ｇ】作品一一は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、金色に彩色されたパネルの全面に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長の円錐形に近い形状であることが認められる。
【Ｇ】作品一二は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、金色に彩色されたパネルのほぼ全面に、濃い藍色に彩色された縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長の円錐形で、中間付近がやや歪んであるという形状であることが認められる。(3)　右(1)、(2)によれば、【Ｇ】作品一一、一二は、本件第一著作物(四)の表現全体と対比して、パネルの形状、円柱様の造形物の形状、その配置において大きく相違しており、表現全体として別異のイメージ（心象）を与えるものである。これらの相違がある以上、【Ｇ】作品一一、一二を本件第一著作物(四)と類似しているものとすることはできないというべきである。
(五)　本件第一著作物(五)と【Ｇ】作品一三


(1)　本件第一著作物(五)（別紙第一著作物目録(五)）本件第一著作物(五)は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、金色に彩色されたパネルの中央に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部がわずかに左に傾いた略∧状で、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、金色と濃い藍色の斑に彩色されていることが認められる。
本件第一著作物(五)の表現全体をみると、ありふれたものではないことが明らかであるから、このような表現全体について創作性を認めることができる。
(2)　【Ｇ】作品一三（別紙第二物件目録一三）
【Ｇ】作品一三は、頂部が等辺の山形となった縦長の五角形で、濃い藍色に彩色されたパネルのほぼ全面に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、縦長の円錐形に近い形状であり、金色がわずかに混じった濃い藍色に彩色されていることが認められる。
(3)　右(1)、(2)によれば、【Ｇ】作品一三は、本件第一著作物(五)の表現全体と対比して、パネル及び円柱様の造形物の彩色、パネルの形状、円柱様の造形物の面積がパネル全体の面積に占める割合において大きく相違しており、表現全体として別異のイメージ（心象）を与えるものである。これらの相違がある以上、【Ｇ】作品一三を本件第一著作物(五)と類似しているものとすることはできないというべきである。
(六)　本件第一著作物(六)１ないし３と【Ｇ】作品一四(1)　本件第一著作物(六)１ないし３（別紙第一著作物目録(六)１ないし３）
本件第一著作物(六)１は、頂部が等辺の山形となった縦長の五角形のパネルの右寄りに、金色に彩色され、ずんぐりした円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が略∩状で、下方に向かってかなり幅広となった形状であり、パネルには、濃い藍色の地色の上に、浮遊する多数の幻想的な金色の模様（唐草模様）が描かれていることが認められる。
本件第一著作物(六)２は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、金色に彩色されたパネルの中央に、ずんぐりした円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が右側に傾いた略∧状で、下方に向かってかなり幅広となった形状であり、円柱様の造形物には、濃い藍色の地色の上に、浮遊する多数の幻想的な金色の模様（唐草模様）が描かれており、また、右パネルの背後には、ほぼ同形で濃い藍色に彩色されたパネルが、前方のパネルに少しずらして重ねて配置されていることが認められる。本件第一著作物(六)３は、頂部が不等辺の山形となった縦長の五角形で、金色に彩色されたパネルの中央に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が左側に傾いた略∩状で、下方に向かってかなり幅広となった形状であり、円柱様の造形物には、濃い藍色の地色の上に、浮遊する多数の幻想的な金色の模様（唐草模様）が描かれており、また、右パネルの背後には、頂部の勾配を異にする縦長の五角形で濃い藍色に彩色されたパネルが重ねて配置されていることが認められる。本件第一著作物(六)１ないし３のそれぞれの表現全体をみると、ありふれたものではないことが明らかであるから、このような表現全体について創作性を認めることができる。
(2)　【Ｇ】作品一四（別紙第二物件目録一四）
【Ｇ】作品一四は、頂部が等辺の山形となった縦長の五角形のパネルのほぼ全面に、縦長の円柱様の造形物が、据え置かれた状態で描かれているという構図であり、その円柱様の造形物は、頂部が丸く、下方に向かってかなり幅広となった円柱形状であり、濃い藍色の地色の上に、浮遊する大小多数の不定形の金色の紋様が描かれており、パネルは、上方が金色で、下方が金色と藍色の斑に彩色されていることが認められる。
(3)　右(1)、(2)によれば、【Ｇ】作品一四は、本件第一著作物(六)１ないし３の表現全体とそれぞれ対比して、円柱様の造形物の形状、その配置、彩色、紋様の形状のいくつかにおいて大きく相違しており、表現全体として別異のイメージ（心象）を与えるものである。これらの相違がある以上、【Ｇ】作品一四を本件第一著作物(六)１ないし３と類似しているものとすることはできないというべきである。
(七)　その他、本件第一著作物及び【Ｇ】作品のその余の組合せで対比しても、【Ｇ】作品のうちのいずれにもせよ、本件第一著作物のうちのいずれかと類似しているものとすることはできない。
(八)　本件第一著作物と【Ｇ】作品とを対比した場合、一見、後者から前者が直接感得できるように感じられるのは事実である。しかし、これは、本件第一著作物における、頂部が偏平、等辺又は不等辺の山形とされた縦長の四角形あるいは五角形のパネルに、「内側に∩状先端を有する円柱様形態」の円柱様の造形物を描き、その彩色を濃い藍色と金色とするという表現手法あるいはアイデアについて、【Ｇ】作品も共通しており、しかも、右表現手法あるいはアイデアが本件第一著作物において目新しいものであったことによるものと考えられる。しかし、たとい右表現手法あるいはアイデアに創作性が認められるとしても、それ自体としては著作権法上の保護の対象となり得ないことは、前述のとおりである。(九)　一般論としては、著作物の保護範囲を決する際に行われる類似性の判断に当たって、表現手法あるいはアイデアにおける創作性が何らかの影響を与える可能性があることは、当然に予想されるところである。しかし、本件において、この点を検討してみても、右表現手法あるいはアイデアにおける創作性が、前記(一)ないし(七)の類似性の判断を左右するような事情は、見出すことができない。(一〇)　仮に、前記表現手法やアイデアについて、著作権法上の保護を与えるならば、以後極めて長い期間にわたって、著作権者以外の何人も、頂部が偏平、等辺又は不等辺の山形とされた縦長の四角形あるいは五角形のパネルに、「内側に∩状先端を有する円柱様形態」の円柱様の造形物を描き、その彩色を濃い藍色と金色とするという表現手法やアイデアと同一あるいはこれと類似の表現手法やアイデアを含む創作活動を行うことができないこととなる。これが著作権という権利としてふさわしい範囲の保護といえないことは自明であり、著作権法一条にいう文化的所産の公正な利用に反し、文化の発展に寄与することを目指す著作権法の目的にも反するものというべきである。
４　依拠性について


右認定のとおり、【Ｇ】作品は、表現手法あるいはアイデアにおいて本件第一著作物と共通している部分があり、そのために、原審以来、右共通点の生じたいきさつをめぐって、依拠性が激しく争われてきたものである。しかし、前述のとおり、表現手法あるいはアイデアは著作権法上の保護の対象となり得ず、両者の「表現したもの」を対比すると、いずれも類似しているとはいえないのであるから、依拠の点は論ずるまでもなく、本件第一著作物を複製・翻案したものとはいえないことが明らかである。
二　名誉毀損について
１　証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。）によれば、次の事実が認められる。
(一)　平成七年一一月三日から二一日までの間、東京で、第二回ＢｅＳｅＴｏ演劇祭が開催され、被控訴人スコットは、その参加作品として、同被控訴人の制作で、被控訴人【Ｈ】作・演出に係る舞台演劇「赤穂浪士」（以下「本件演劇」という。）を、同月一〇日から一二日までの間、新宿区＜以下略＞のパナソニック・グローブ座において上演した。その際、【Ｇ】作品を組み込んだ本件舞台装置が使用された。
（甲第一号証、甲第三一号証、乙第一号証、乙第三三号証）(二)　控訴人【Ａ】は、本件演劇の初日である平成七年一一月一〇日、右演劇を見た際、本件舞台装置に組み込んだ【Ｇ】作品を見て、本件第一著作物を含む控訴人【Ａ】の作品と酷似していると考え、演劇終演後、被控訴人スコットの事務局長である【Ｉ】及び被控訴人【Ｈ】に面会を求め、同人らに対して、本件舞台装置に組み込んだ【Ｇ】作品が控訴人【Ａ】の作品と似ており、自分の作品が本件舞台装置に使用されている旨抗議し、これに対して、【Ｉ】は、確認してみる旨伝えた。
（甲第三一号証、乙第四三号証、原審における第一事件被告、第二事件原告【Ａ】尋問の結果）
(三)　【Ｉ】は、翌一一日、被控訴人【Ｇ】に電話連絡をして、【Ａ】からの抗議の内容を伝えたのに対し、被控訴人【Ｇ】は、控訴人【Ａ】という者は知らないし、【Ｇ】作品が控訴人【Ａ】の作品を盗作したものでもない旨返答した。その際に、【Ｉ】と被控訴人【Ｇ】は、相談のうえ、被控訴人【Ｇ】と控訴人【Ａ】とが話し合う場を設けることにし、【Ｉ】が、これを設定することになった。（甲第三一号証、原審における第一事件原告、第二事件被告【Ｇ】尋問の結果）
(四)　控訴人【Ａ】は、一一月一〇日、前記演劇を見た後、【Ｉ】の了承を得て、舞台装置の写真を撮影した。控訴人【Ａ】は、同日、旧知の控訴人【Ｃ】に、翌一一日、同じく旧知の控訴人【Ｄ】に電話をかけて、被控訴人スコットと同【Ｇ】が控訴人【Ａ】の作品を盗作していると告げ、控訴人【Ｃ】、同【Ｄ】は、控訴人【Ａ】を支援することにした。控訴人【Ａ】及び同【Ｃ】は、一三日、仁平弁護士事務所に赴き、法的手段を講ずることを依頼した。両名は、被控訴人スコットの態度が不誠実であるとし、同人及び控訴人【Ｇ】を糾弾すべく記者会見を行うことに決し、控訴人【Ｄ】とも連絡を取って、承諾を得、三名で、記者会見を催すことにした。
（甲第三一号証、乙第四三号証、乙第五一号証、乙第五二号証、原審における第一事件被告【Ｄ】尋問の結果）
(五)　【Ｉ】は、同日から一三日にかけて、被控訴人【Ｇ】と控訴人【Ａ】とが話し合う場を設けるべく、控訴人【Ａ】と電話やファックスで連絡を取った。【Ｉ】が一三日に控訴人【Ａ】に電話連絡をした際、控訴人【Ａ】が、一方的に、被控訴人スコットと同【Ｇ】が控訴人【Ａ】の作品を盗作しているという態度であったので、【Ｉ】は、被控訴人【Ｇ】は、自分のオリジナルの作品で盗作していないといっていると告げ、スコットとは関係ない問題なので作家同士で話し合ってもらいたいといった。控訴人【Ａ】は、被控訴人スコットと同【Ｇ】が控訴人【Ａ】の作品を盗作していると考えていたため、被控訴人スコットを抜きにして、被控訴人【Ｇ】と盗作かどうかという問題で話し合う意思はなかったので、それならば会う必要がない旨を伝え、電話を切った。
（甲第三一号証、原審における第一事件被告、第二事件原告【Ａ】尋問の結果）
(六)　控訴人【Ｃ】及び同【Ｄ】は、控訴人【Ａ】から示された本件第一著作物の写っている写真と、【Ｇ】作品の写っている写真を見て、これらの比較だけで、類似しており、著作権侵害に当たると考え、それ以上の検討はしなかった。控訴人らは、一七日、新宿の喫茶店で、記者会見についての打ち合わせをし、控訴人【Ｃ】が記者会見の文案を作成した。控訴人【Ａ】は、控訴人【Ｃ】、同【Ｄ】と打ち合わせたとおり、控訴人【Ｃ】が作成した文案に従って、一八日、控訴人【Ａ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】連名で、「劇団ＳＣＯＴによる舞台美術剽窃事件に関する記者会見のお知らせ」と題する記者会見の案内をワープロで清書し、これを五大全国紙を含む新聞社、通信社、雑誌社合計一〇数社宛てにファックス送信した。右文書には、「ＢｅＳｅＴｏ演劇祭において、作品の剽窃が発覚いたしました」、「この演劇を見た【Ａ】本人が気づき、終演後、演劇祭事務局と同劇団に抗議と釈明要求を申し入れました。しかし、同祭事務局と劇団はいまだ、誠意ある回答をしていません。」、「法的手続きは既に準備しております」等と記載されていた。（甲第一号証、乙第五一号証、乙第五二号証、原審における第一事件被告【Ｄ】、同【Ｃ】尋問の結果）


(七)　控訴人らは、二一日三時から、財団法人国際文化会館において、記者会見を開催し、控訴人【Ｄ】の司会で、控訴人【Ｃ】及び同【Ａ】が記者への発表及び応答を行い、記者に対し、本件第一著作物の写っている写真及び【Ｇ】作品の写っている写真を記者に提供し、【Ｇ】作品は控訴人【Ａ】の作品を盗作したものであるとし、被控訴人スコット代表者の【Ｅ】、被控訴人【Ｇ】らに責任があること、謝罪広告や損害賠償を求める意図があることなどを告げた。翌二二日、朝日新聞は、「私の作品と酷似」との見出しで、産経新聞は、「酷似！？」、「韓国の美術家が「剽窃」と抗議」との見出しで、讀賣新聞は、「「舞台装置、盗作だ」」、「「赤穂浪士」（劇団ＳＣＯＴ）に抗議」との見出しで、東京新聞は、「「舞台装置は盗作」韓国人美術家抗議」との見出しで、統一日報は、「舞台装置は〝盗用〟？」「造形美術家【Ａ】さん日本の劇団に抗議」との見出しで、それぞれ、記者会見において控訴人らが発表した内容を要約した記事を掲載し、合わせて、被控訴人【Ｇ】又は被控訴人スコットの若干の反論ないし言い分をも併記して掲載した。
（甲第二号証ないし甲第六号証、甲第二二号証）
２　右認定のとおり、控訴人らは、記者会見の席を設けて、【Ｇ】作品は控訴人【Ａ】の作品を盗作したものであり、被控訴人らに責任があるなどの事実を告知し、これが、朝日新聞、産経新聞、讀賣新聞、東京新聞、統一日報によって、全国に広く報道されるところとなった。また、その結果、被控訴人【Ｇ】及び同スコットが控訴人【Ａ】の作品を「盗作」をしたのではないかとの疑いの目、好奇の目にさらされることになったことは容易に推測し得るところであり、被控訴人らの名誉、声望が著しく毀損されたことは明らかというべきである。本件第一著作物と【Ｇ】作品とは、一見しても、いわゆるデッドコピーでないことは明白であり、直ちに著作権法上の「複製」や「翻案」に該当することにはならないのであるから、著作権法上の「複製」や「翻案」に該当するかどうか慎重に検討する必要があるのであり、控訴人らが、敢えて、被控訴人らが著作権を侵害していると公に発表しようというのであれば、十分な裏付けを基に慎重のうえにも慎重になすべきことであったというべきである。
ところが、控訴人らは、本件第一著作物を含む控訴人【Ａ】制作の「復活を待つ群れ」と題する一群の造形美術作品と本件舞台装置との比較で、基本的な構図、色彩等が共通しているところにのみ着目して、短絡的に、【Ｇ】作品が本件第一著作物を複製・翻案したものに当たると即断し、右共通性が真に著作権法にいう「複製」や「翻案」に当たるかどうかについての検討を一切せず、被控訴人【Ｇ】から、作者同士で話し合おうとの提案がされていたにもかかわらず、これを拒否し、一方的に、被控訴人らを糾弾すべく記者会見を催したのであるから、これが、不法行為の要件としての違法性のある行為を故意によって行った場合に該当することは明らかである。
右のとおり、控訴人らの行為は、不法行為を構成するものであるから、控訴人らは、右行為によって被控訴人スコット及び同【Ｇ】に生じた損害を賠償する義務がある。
３　控訴人らは、被控訴人スコットや被控訴人【Ｈ】らが責任逃れに終始し何らの誠意ある対応をなさなかったため、控訴人らは、このままでは被控訴人らの責任がうやむやになってしまうことを憂慮し、このような事態について学術的問題を提起することによって、【Ａ】の芸術家としての名誉を擁護するとともに被控訴人らに対し文化活動に携わるものとしての自覚を喚起すべく、新聞人に広報し記者会見を開くとともに、一方、法的手続について弁護士に依頼し裁判所の判断を仰ぐべく本訴提起に至ったのであり、控訴人らのこれらの行為は、何ら責められるべきものではない旨主張する。
しかしながら、被控訴人スコットや被控訴人【Ｈ】らが責任逃れに終始し何らの誠意ある対応をなさなかったとはいえないことは、前記認定のとおりであり、また、控訴人らが、記者会見の前に、「ＢｅＳｅＴｏ演劇祭において、作品の剽窃が発覚いたしました」、「この演劇を見た【Ａ】本人が気づき、終演後、演劇祭事務局と同劇団に抗議と釈明要求を申し入れました。しかし、同祭事務局と劇団はいまだ、誠意ある回答をしていません。」、「法的手続きは既に準備しております」等と記載された文書をファックスで送信すること、記者会見において、控訴人らが、【Ｇ】作品は控訴人【Ａ】の作品を盗作したものであるとし、被控訴人スコット、同【Ｇ】らに責任があるとし、謝罪広告や損害賠償を求める意図があるなどと発表することが、学術的問題の提起でないことは、それ自体で明らかである。控訴人らの主張は、失当である。
４　また、控訴人らは、本件のような作家の著作権侵害の事案においては、「当該作品を制作した者などから事実を確認するなどして、真実著作権を侵害する行為があったか否かを十分に調査」することは事実上不可能であるとし、著作権を侵害して作品を作成した作家が、自分がその作品を作成することの必然的な経緯を創作し、オリジナルな作品であることを主張したからといって、「真実著作権を侵害する行為」がなかったことにならないことは当然であるとし、【Ｇ】作品が本件第一著作物とよく似ていることは、原判決も認めているとおりであるから、このような事実がある以上、「当該作品を制作した者などから事実を確認するなどして、真実著作権を侵害する行為があったか否かを十分に調査」する義務は緩やかに解されるべきである旨主張する。
しかしながら、控訴人らの主張によれば、結局、自己の作品と似ている作品については、相手方が何と弁解しようが、著作権を侵害するものとしてよく、この点について十分に調査、検討すべき義務はないということになる。当裁判所は、このような結果となる見解を採用することができない。５　さらに、控訴人らは、記者会見において、問題となっている作品について、双方の作品の写真を記者に提供して、記者らの検証を可能ならしめたうえで会見を行ったものであり、記者らは、これらの写真により、剽窃の疑いを確認して記事とすることが可能であり、事実、確認のうえ記事としているのだから、本件記者会見と記事の内容との間には、参加記者の判断が介在しており、直接的な因果関係はない旨主張する。


しかしながら、前記認定のとおり、朝日新聞、産経新聞、讀賣新聞、東京新聞、統一日報は、控訴人らが記者会見で発表したことを事実として報道したわけではなく、控訴人らが、記者会見の席で発表した事実を、被控訴人【Ｇ】又は被控訴人スコットの若干の反論ないし言い分も合わせて報道しただけである。そして、このような報道によっても、全国に広く報道されることによって、被控訴人【Ｇ】及び同スコットが控訴人【Ａ】の作品を「盗作」をしたのではないかとの疑いの目、好奇の目にさらされることになったため、被控訴人らの名誉、声望が著しく毀損されたのであるから、因果関係の有無を論ずる控訴人らの主張は、失当であることが明らかである。
三　附帯控訴について
１　損害額
被控訴人スコット及び同【Ｇ】が、【Ｇ】作品及びこれを組み込んだ本件舞台装置が、控訴人【Ａ】の作品を「盗作」をしたのではないかとの疑いの目、好奇の目にさらされることになり、名誉、声望を著しく毀損されたことは、前記認定のとおりである。
証拠（甲第一一号証、甲第三一号証）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人スコットの代表者である【Ｅ】は、世界的にも高い評価を受けている演出家であり、同被控訴人の主宰する劇団スコットは、昭和四一年に創設されて以来、我が国のみならず海外でも数多く公演を行ってきた我が国でも屈指の現代劇団であること、被控訴人【Ｇ】は、昭和五七年以来、数多くの絵画作品を手がけて毎年のように個展を開き、平成二年からは、「マクベス」、「イワーノフ」などの演劇の衣装や舞台美術をも担当し、美術家として活動してきていたことが認められる。このような被控訴人スコット、同【Ｇ】の社会的地位に、前記認定のとおりの控訴人らの不法行為の態様、結果の重大さ、後述のとおり謝罪広告の請求が認容されること、表現手法やアイデアが共通していたため著作権法上の複製・翻案に当たると誤解しやすい状況があったこと、その他諸般の事情を総合して、被控訴人らが、控訴人らの不法行為により被った精神的損害の金銭的評価は、【Ｇ】について一〇〇万円、スコットについて一〇〇万円とするのが相当であると認める。
２　弁護士費用
本件事案の内容、請求額、認容された額、訴訟遂行の難易さなど一切の事情を総合して、右不法行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る損害は、【Ｇ】及びスコットそれぞれにつき、四〇万円とするのが相当であると認める。被控訴人らは、本件のような事案において、一律に認容額から割合的に弁護士費用額を考えることは実態に即しておらず、不法行為の被害者に対して実損害を賠償するという面からみて妥当ではない旨主張する。しかし、右主張は、民事訴訟費用の負担に関する現行制度（民事訴訟法一五五条二項、人事訴訟手続法三条二項ないし四項、民事訴訟費用等に関する法律二条一一号、最高裁判所昭和四四年二月二七日第一小法廷判決民集二三巻二号四四一頁参照）と相容れないものであることが明らかであり、法解釈論としては採用できない。
３　謝罪広告
民法は、他人の名誉を毀損した者に対して、裁判所が被害者の請求により損害賠償に代え又は損害賠償とともに名誉を回復するのに適当な処分を命ずることができると規定している（七二三条）。本件の場合、被控訴人スコットは、我が国でも屈指の劇団であり、被控訴人【Ｇ】も、美術家としての活動を続けてきていたものである。ところが、控訴人らは、前示のとおり、被控訴人らの名誉、声望を毀損することによって故意に被控訴人らの人格権を侵害したのである。また、本件紛争は、前記のとおり、多数の全国紙に取り上げられ、被控訴人らは、舞台装置に、本件第一著作物を複製・翻案した【Ｇ】作品を使用したとの疑いをもたれたままの状態になっている。これらの点を考慮して、被控訴人らが本件第一著作物を盗作したものではないとの事実を確保し、その名誉を回復するための適当な措置として、控訴人らが、被控訴人スコット及び同【Ｇ】のために、別紙謝罪広告目録一記載の謝罪広告を、見出し及び記名宛名は各一四ポイント活字をもって、本文その他の部分は八ポイント活字をもって、朝日新聞社発行の朝日新聞、産業経済新聞社発行の産経新聞、及び讀賣新聞社発行の讀賣新聞の各全国版朝刊社会面、中日新聞社発行の東京新聞の朝刊社会面、並びに統一日報社発行の統一日報にそれぞれ一回掲載することを認めるのが相当であると認める。
四　新請求について
本件第一著作物及び【Ｇ】作品を「表現されたもの」について対比すれば類似するものとはいえない、表現手法やアイデアは著作権法上の保護の対象となり得ない、とする前記認定判断を前提とするとき、控訴人らの新請求は、これを理由あらしめるに足りる主張も立証もないものといわざるを得ない。五　以上によれば、本件第一事件についての被控訴人らの請求は、被控訴人スコット及び同【Ｇ】が、それぞれ、控訴人らに対して、慰謝料として、連帯して一〇〇万円と弁護士費用四〇万円の合計一四〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日（不法行為の日）から支払済みまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をするよう求め、あわせて、その主張の謝罪広告を一回するよう求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないから棄却すべきものであり、本件第二事件についての控訴人【Ａ】の請求は、当審における新請求も含め、いずれも理由がないから棄却すべきものであると判断する。そこで、これと異なる原判決を右のとおりに変更することとし、訴訟費用の負担について、民事訴訟法六七条二項、六一条、六四条、六五条一項を、仮執行の宣言につき同法二五九条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官   山　　下　　和　　明
裁判官   宍　　戸　　　　　充
裁判官      阿　　部　　正　　幸
別紙
第一物件目録
第二物件目録
一二三   四五六   七八九   一〇一一一二   一三一四
第三物件目録
別紙一別紙二別紙三
第四物件目録
第一著作物目録
（一）１（一）２（一）３
（二）１（二）２（二）３（二）４
（三）１（三）２（三）３（三）４（三）５（三）６（三）７（三）８（三）９
（三）１０（三）１１（三）１２（三）１３
（四）
（五）
（六）１（六）２（六）３
第二著作物目録


判決　平成１４年３月２６日　神戸地方裁判所　平成５年(ワ)第３９９号の２　損害賠償請求事件（甲事件）　平成６年(ワ)第６７３号の１　損害賠償請求事件（乙事件）
主　　　　　　　　　文
１　甲事件被告は，甲事件原告Ａ１に対し，６３万２７８１円及び内金５７万２７８１円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　甲事件被告は，甲事件原告Ａ２及び同Ａ３に対し，それぞれ３１万６３９０円及び内金２８万６３９０円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　甲事件被告は，甲事件原告Ａ４に対し，１３６万８８３９円及び内金１２３万８８３９円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　甲事件被告は，甲事件原告Ａ５に対し，３５２万８４８３円及び内金３２０万８４８３円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　甲事件被告は，甲事件原告Ａ６に対し，１２３万０１４１円及び内金１１１万０１４１円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　甲事件被告は，甲事件原告株式会社垂水亀井堂に対し，６１１万２１７４円及び内金５５５万２１７４円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　乙事件被告は，乙事件原告に対し，６２５万７６８３円及び内金５６８万７６８３円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　甲事件原告ら及び乙事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。９　訴訟費用は，甲事件原告Ａ１，同Ａ２及び同Ａ３のそれぞれに生じた費用の各２０分の１７と甲事件被告に生じた費用の２０分の３を甲事件原告Ａ１，同Ａ２及び同Ａ３の負担とし，甲事件原告Ａ４に生じた費用の５分の２と甲事件被告に生じた費用の１５分の１を甲事件原告Ａ４の負担とし，甲事件原告Ａ５に生じた費用の５分の２と甲事件被告に生じた費用の１５分の１を甲事件原告Ａ５の負担とし，甲事件原告Ａ６に生じた費用の１０分の７と甲事件被告に生じた費用の８分の１を甲事件原告Ａ６の負担とし，甲事件原告株式会社垂水亀井堂に生じた費用の２分の１と甲事件被告に生じた費用の１２分の１を甲事件原告株式会社垂水亀井堂の負担とし，乙事件原告に生じた費用の２０分の９と乙事件被告に生じた費用の１２分の１を乙事件原告の負担とし，その余は甲乙両事件被告の負担とする。10　この判決は，第１ないし第７項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　甲事件被告は，甲事件原告Ａ１に対し，４１８万２８５０円及び内金３８３万２８５０円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　甲事件被告は，甲事件原告Ａ２及び同Ａ３に対し，それぞれ２０９万１４２５円及び内金１９１万６４２５円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　甲事件被告は，甲事件原告Ａ４に対し，２２６万４７３２円及び内金２０６万４７３２円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　甲事件被告は，甲事件原告Ａ５に対し，５７４万３０００円及び内金５２４万３０００円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　甲事件被告は，甲事件原告Ａ６に対し，４００万０４７２円及び内金３７０万０４７２円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　甲事件被告は，甲事件原告株式会社垂水亀井堂に対し，１１７８万６００７円及び内金１０７８万６００７円に対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　乙事件被告は，乙事件原告に対し，１１５４万０６２４円及び内金１０５４万０６２４円に対する平成６年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，甲事件原告ら及び乙事件原告（以下「原告ら」という。）が，脱退甲乙両事件被告（以下「脱退被告」という。）の違法行為ないしその従業員の違法な勧誘によりワラント取引を行った結果，損害を被ったとして，脱退被告から吸収分割により権利義務を承継した甲乙両事件被告（以下「被告」という。）に対し，不法行為に基づき，損害賠償を求める事案である。
１　争いのない事実等（後掲括弧内に証拠等を摘示した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告ら
(ア)　亡Ｂ（承継前の甲事件原告，以下「Ｂ」という。）は，昭和６３年３月２３日当時６４歳（大正１３年６月２７日生）の男性であり，関西学院高等商業学校（現関西学院大学）を卒業した。在学中から軍隊に行き，復員してから，家業である衣料品卸売業のＢ商店を手伝った後，家業を継ぎ，有限会社Ｂ衣料の代表取締役となり，本件当時もその地位にあった（甲Ａ３，Ｂ本人，弁論の全趣旨）。


平成元年当時，同社の年間売上げは１億円足らずであり，Ｂの同社からの年間収入は四，五百万円程度であった（Ｂ本人）。Ｂは，平成元年当時，自宅のほか，マンションを５か所程度所有し，数千万円の銀行預金があった（Ｂ本人）。Ｂは，平成１２年８月１９日死亡した（弁論の全趣旨）。Ｂの本件訴訟を承継した甲事件原告Ａ１（以下「原告Ａ１」という。）はＢの妻，同Ａ２（以下「原告Ａ２」という。）及び同Ａ３（以下「原告Ａ３」という。）はいずれもＢの子であるところ，上記相続人３名（以下「原告Ｂら」という。）の間で，平成１３年２月８日，本訴請求権につき，法定相続分に従い，原告Ａ１がその２分の１を，原告Ａ２及び原告Ａ３がその各４分の１をそれぞれ取得する旨の遺産分割協議が成立した（弁論の全趣旨）。
(イ)　甲事件原告Ａ４（以下「原告Ａ４」という。）は，昭和６３年１１月１７日当時３９歳（昭和２４年２月２４日生）の男性であり，大学の経済学部を卒業後，父の経営する酒類販売業のＡ４商店で酒類販売の仕事に従事し，父が死亡した昭和５７年ころからは，株式会社ワインアンドリカーズＡ４を設立して，酒類販売業を自営していた（甲Ｄ１，乙Ｄ１９，原告Ａ４本人，弁論の全趣旨）。
昭和６３年ないし平成元年当時，同社の年間売上げは，１億二，三千万円であった（原告Ａ４本人）。
原告Ａ４は，平成２年２月ころ，マンションを約１億７０００万円で購入し，頭金として１億円を支払った（原告Ａ４本人）。
(ウ)　甲事件原告Ａ５（以下「原告Ａ５」という。）は，昭和６３年１０月２５日当時５５歳（昭和８年１０月２６日生）の男性であり，神戸医科大学（現神戸大学医学部）を卒業し，本件当時，内科医師としてＡ５診療所を経営していた（甲Ｅ４，弁論の全趣旨）。(エ)　甲事件原告Ａ６（以下「原告Ａ６」という。）は，昭和６３年５月２５日当時５７歳（昭和６年６月２７日生）の男性であり，兵庫県立兵庫工業高等学校を卒業後，昌栄運輸株式会社に入社し，昭和６０年ころから常務取締役であった（甲Ｆ２，原告Ａ６本人，弁論の全趣旨）。
昭和６３年当時，原告Ａ６の年間収入は約１８００万円であった（原告Ａ６本人）。(オ)　甲事件原告株式会社垂水亀井堂（以下「原告垂水亀井堂」という。）は，瓦せんべいの製造及び販売等を目的とする株式会社である。同代表者代表取締役であるＣは，昭和６１年８月２１日当時５０歳（昭和１１年６月４日生）の男性であり，昭和２７年，神戸市立上野中学校を卒業後，せんべいの製造販売を営む亀井堂の本家に入って修行をし，昭和４８年，原告垂水亀井堂を設立し，それ以降，せんべいの製造販売業を営んでいた（甲Ｇ１，弁論の全趣旨）。
(カ)　乙事件原告は，昭和６１年８月２９日当時４４歳（昭和１７年１月２４日生）の女性であり，兵庫県立福崎高等学校粟賀分校を卒業後，会社員をしていたが，昭和４８年，宝石店のササヤ株式会社に就職し，勤務しながら宝石鑑定士の資格を取得した。昭和５１年ころから，ＧＩＡ（アメリカ宝石学会）日本校において，宝石鑑定のインストラクターとして勤務し，昭和５６年ころから，自宅で「ジェモロジスト乙事件原告事務所」（宝石鑑定等についての指導）と「三井宝石」（宝石販売）を開業していた（甲Ｈ１，弁論の全趣旨）。
イ　脱退被告及び被告
脱退被告は，その営む証券業その他の営業全部を被告に承継させる吸収分割を行うため，平成１３年５月１４日，双方において分割契約書を作成し，同年６月２８日，それぞれの株主総会の承認を得たうえ，同年１０月１日，被告が変更の登記をしたことにより，被告は，本件訴訟の目的である損害賠償義務を含む脱退被告の権利義務を承継した。当裁判所は，原告ら，脱退被告及び被告を審尋したうえ，平成１４年１月１５日，被告に本件訴訟を引き受けることを命ずる旨の決定をした。脱退被告は，同月２２日の本件口頭弁論期日において，原告ら及び被告の承諾を得て，本件訴訟から脱退した。
(2)　ワラントの意義
ワラントとは，新株引受権付社債（ワラント債）の社債部分から切り離され，それ自体で独自に取引の対象とされる新株引受権ないしこれを表章する証券のことであり，発行会社の株式をあらかじめ定められた期間（権利行使期間）内に，あらかじめ定められた価格（権利行使価格）で，決まった数量を購入（引受）できる権利又はこの権利が表章された証券のことをいう。
(3)　ワラントの特徴
ア　ワラント価格は，理論的価値（パリティ）と株価値上がりへの期待（プレミアム）からなる。
ワラントの理論的価格は，原則として，株価に連動するが，その変動幅は，株価のそれより大きい（ギアリング効果）し，また，プレミアム部分も不安定である（価格変動リスク）。イ　ワラントは，発行時に定められた権利行使期限を経過すると，権利行使ができなくなり，その価値がなくなる（権利失効リスク）。
また，権利行使期限経過前でも，株価が権利行使価格を超える見込みがない場合には価値がなくなり，その可能性は，権利行使期限が近づくにつれて高くなる。ウ　外貨建てワラントの価格は，為替変動の影響を受ける。エ　ワラントは，昭和６１年ないし平成２年当時，比較的新しく，周知性の低い商品であり，また，外貨建てワラントの取引形態は，証券会社と顧客との相対取引であり，価格形成の不明朗，価格情報の不足，売却が困難な場合があることなどが指摘されている。
(4)　原告らの本件ワラント取引
ア　Ｂについて
Ｂは，脱退被告担当者Ｄの勧誘を受け，脱退被告との間で，昭和６３年３月２３日以降，別紙Ｂワラント取引状況記載のとおりのワラント取引を行い，そのうち旭化成ワラント３２及び新日本製鉄ワラント５２については，いずれも売却しないまま権利行使期限が経過した（以下，上記取引にかかる各ワラントを一括して「本件ワラント（Ｂ）」ともいう。）。
イ　原告Ａ４について


原告Ａ４は，脱退被告担当者Ｅの勧誘を受け，脱退被告との間で，昭和６３年１１月１７日以降，別紙Ａ４ワラント取引状況記載のとおりのワラント取引を行い（無断売買であるか否かについては争いがある。），そのうち新日本製鉄ワラント５２については，売却しないまま権利行使期限が経過した（以下，上記取引にかかる各ワラントを一括して「本件ワラント（Ａ４）」ともいう。）。
ウ　原告Ａ５について
原告Ａ５は，脱退被告担当者Ｆの勧誘を受け，脱退被告との間で，昭和６３年１０月２５日以降，別紙Ａ５ワラント取引状況記載のとおりのワラント取引を行い，そのうち東洋インキワラント及び積水化学ワラント０５については，いずれも売却しないまま権利行使期限が経過した（以下，上記取引にかかる各ワラントを一括して「本件ワラント（Ａ５）」ともいう。）。
エ　原告Ａ６について
原告Ａ６は，脱退被告担当者Ｇの勧誘を受け，脱退被告との間で，別紙Ａ６ワラント取引状況記載のとおり，昭和６３年５月２５日，山之内製薬ワラント５２（数量２５万ドル，以下「本件ワラント（Ａ６）」ともいう。）の買付を，同年１２月８日，同ワラントの半分（数量１２．５万ドル）の売付をそれぞれ行い，同ワラントの残り半分については，売却しないまま権利行使期限が経過した（原告Ａ６が単独で同ワラントの買付を行ったか否かについては争いがある。）。
オ　原告垂水亀井堂について
原告垂水亀井堂は，脱退被告担当者Ｈ及びＩの勧誘を受け，脱退被告との間で，昭和６１年８月２１日以降，別紙株式会社垂水亀井堂ワラント取引状況記載のとおりのワラント取引を行い（一部の取引に関し，無断売買であるか否かについて争いがある。），そのうち日本電池ワラント１７及び東芝ワラント２１については，いずれも売却しないまま権利行使期限が経過した（以下，上記取引にかかる各ワラントを一括して「本件ワラント（垂水亀井堂）」ともいう。）。
カ　乙事件原告について
乙事件原告は，脱退被告担当者Ｊ及びＫの勧誘を受け，脱退被告との間で，昭和６１年８月２９日以降，別紙乙事件原告ワラント取引状況記載のとおりのワラント取引を行い（一部の取引に関し，無断売買であるか否かについて争いがある。），そのうち三菱商事ワラント２４（乙事件原告名義のもの及びＬ名義のもの）については，いずれも売却しないまま権利行使期限が経過した（以下，上記取引にかかる各ワラントを一括して「本件ワラント（乙事件原告）」ともいう。）。
２　主要な争点
(1)　ワラント取引自体の公序良俗違反の有無
(2)　本件具体的勧誘行為の違法性の有無
ア　適合性の原則違反の有無
イ　説明義務違反等の有無
(3)　無断売買の有無（原告Ａ４，原告垂水亀井堂，乙事件原告につき）
(4)　損害額
３　当事者の主張
(1)　ワラント取引自体の公序良俗違反の有無について
（原告らの主張）
ア　ワラント取引の違法性
(ア)　証券会社の優越的地位
証券会社は免許制であり，必要な基準や条件を満たして免許を受けた証券会社は，その存立の根本からして専門的基盤を有しており，証券取引についての知識，経験，情報の収集，利用，判断すべての面において，一般投資家に比してはるかに優越した地位にある。証券会社がその優越的地位を利用して，一般投資家の損失において自己の利益を図ることを行ってきた事実があり，本件のワラント取引における一般投資家の被害も，まさにそのような証券会社の優越的地位の濫用によるものである。
(イ)　顧客の証券会社に対する信頼の悪用
一般投資家は，公的な免許を取得して証券業を営む証券会社は公正かつ誠実な業務遂行を行うものと信頼しており，本件のワラント取引は，このような信頼を悪用してされたものである。
(ウ)　ワラントの新規性，非周知性
ワラントは，株式や社債などの旧来の金融商品とは全く異なる新規性を有するものであり，しかも市場そのものにとって未経験の商品で周知性の全くない商品である。まして，一般投資家にとっては，ワラントの危険性について新聞等に掲載されるようになった平成２年ころまで，一般投資家が目にし得る雑誌，新聞等にはワラントに関する記事はほとんどなく，まさに未知の商品であったから，仮に購入者がそれまで通常の株式取引，信用取引を繰り返していたような場合であっても，そのことによってワラントについての理解が可能であったと推認することはできず，その新規性，非周知性から，一般投資家に対する勧誘対象として適格性を欠く商品であった。
(エ)　ワラントの超ハイリスク性，難解性
ワラントは，現在株価がワラントの権利行使価格を上回らない場合には，その価値はほとんどなく，紙屑同然のものとなり，そのまま権利行使期限を経過すれば，紙屑となる。しかも，ワラントは，価格変動は基本的に株価に連動するものの，その数倍の値幅で変動する性質（ギアリング効果）を有し，ギアリング効果による紙屑化の危険性も大きい。また，ワラントの商品構造は，非常に難解かつ複雑であり，これを一般投資家に理解させるのは容易ではない。
(オ)　証券会社にとっての構造的うま味
証券会社は，第一に，ワラント債発行に際して，幹事会社として発行業務を主宰することによって，莫大な発行手数料を，第二に，その発行により引き受けた外貨建てワラントを一般投資家に売りつけることによって，莫大な売買益を，第三に，証券市場に還流してきた調達資金によって，証券投資に際しての売買手数料をそれぞれ手にすることができる。(カ)　公正な価格形成が制度的に保障されていないこと外貨建てワラント取引は，顧客と証券会社との相対売買であって，その価格形成過程は不透明であり，公正な価格が形成される制度的保障が全くないどころか，顧客を犠牲にして証券会社が利益を得るという利益相反の関係にある。
(キ)　価格の周知方法が講じられていないこと
外貨建てワラントの価格情報は，平成元年４月末までは新聞紙上一切公表されておらず，平成２年９月２４日までは，日本経済新聞等に，限定された銘柄の気配値がポイントで表示される程度で，一般投資家の投資判断材料としては全く不足していた。(ク)　証券の内容が一般投資家には全く理解不能であること外貨建てワラントは，その原券自体入手困難であるうえ，その証券券面は，全文が専門的英語で記載されており，一般投資家が自ら読解することは不可能であった。
(ケ)　実質的な国内募集・売出しであること


本件の外貨建てワラントは，形式的にはヨーロッパ市場で発行されたものであるが，その全部又はほとんどが計画的に直ちにわが国で消化されており，実質的には国内で募集・売出しされているにもかかわらず，大蔵大臣への届出や目論見書の作成等の証券取引法上の規制を潜脱するものである。
イ　公序良俗違反
このように，外貨建てワラントは，欠陥商品と言っても過言ではない証券であるにもかかわらず，証券会社は，その構造的うま味に目を付け，証券取引法を潜脱し，証券会社と一般投資家との証券取引の知識，情報量の圧倒的差異を昀大限利用して，一般投資家の利益を顧みずに外貨建てワラントを大量かつ強引に売りさばいたのである。このような勧誘・販売行為は，社会的に許容された相当性をはるかに逸脱し，公序良俗に反する違法な行為といわざるを得ない。
(2)　本件具体的勧誘行為の違法性の有無について
ア　適合性の原則違反の有無について
（原告らの主張）
(ア)　証券会社は，顧客の資力，能力，意向に適合した投資勧誘を行うべきである（適合性の原則）。
ワラント取引の危険性やワラントという商品の欠陥性に照らし，ワラント，とりわけ外貨建てワラントについては，自らワラント取引の仕組みとリスク，適正価格等について積極的に研究するだけの能力と意向を有し，ハイリスクに耐え得るだけの資金的余力を有するような投資家，すなわち，機関投資家や大手会社の財務部門，特殊な個人投資家など投資のプロのみが取引適格者といえるのであり，原告らのような一般投資家にワラント，特に外貨建てワラントの取引を勧誘することは，適合性の原則に違反する違法な行為である。
(イ)　Ｂについて
Ｂは，昭和５９年ころから，脱退被告神戸駅前支店において証券取引を行っていたが，その取引の内容は株式や転換社債が中心で，かつ，全て堅実なものばかりであった。取引の回数は，一見多数に上るようであるが，日本経済新聞等を見て堅実な銘柄を選択し，かつ，おおむね１年以上は持っておくという傾向であった。Ｂは，父が株式の信用取引を行って大きな損をしたのを見たことがあったので，信用取引はしないことにしていた。Ｂは，昭和６１年３月，日本鋼管の株式５万株を信用取引で購入したが（乙Ａ７の１，２），これは，たまたま金員の持ち合わせがなかったために一時的に信用買いしたもので，同年４月１６日，金員を入金して，全て現引した。そのうち１万５０００株は，購入から２年半後である昭和６３年９月，売却したが（乙Ａ１の８９），残る３万５０００株は，平成元年３月１７日，脱退被告から出庫し（乙Ａ１の１０２），保有していた。したがって，Ｂは，本来の意味での信用取引を行ったことは皆無である。
また，Ｂは，脱退被告担当者から，頻繁に投資信託を勧められ，つき合いのつもりで購入したことはあったが，担当者に言われるとおり従っていただけである。以上によれば，Ｂが証券取引についての能力・意向のいずれからしても，ワラント取引の不適合者といわざるを得ないことは明白である。
(ウ)　原告Ａ４について
原告Ａ４がワラント取引をしたのは，取引を開始してから二，三年後であった。そもそも原告Ａ４の株式投資の開始は，株式を相続したことによるものであり，Ｅが担当者になるまでは，転換社債と投資信託の比率が大きく，株式取引は一部上場の安定株式の現株取引であり，安定志向であったにもかかわらず，Ｅは，個々の取引について原告Ａ４の事前の了解を得ずに無断で取引をし，信用取引までしたものである。原告Ａ４は，日本経済新聞を見る程度であって，証券取引について一応の知識を有していたにすぎず，信用取引におけるつなぎ売りの意味すら理解できないほどである。このように，原告Ａ４は，資力・能力・意向のいずれの面から見ても，ワラント取引のような，仕組みが難解で，かつ，投資額全額を失うおそれのある超ハイリスクな取引に耐えられるだけの適性を有していたとは到底いえない。
(エ)　原告Ａ５について
原告Ａ５は，内科医師として個人病院であるＡ５診療所を経営していた昭和６３年当時５５歳の男性であり，脱退被告との証券取引も，昭和６２年５月１日，原告Ａ５の父が死亡し，遺産として亡父が脱退被告神戸支店に預けていた国債・ワリコー等の投資信託を相続したことを契機として始まったものにすぎない。
原告Ａ５は，脱退被告担当者Ｆ及びその前任者であるＭに対しても，取引は投資信託などの堅実なものにするように常々指示し，確実な投資を基本としていた。原告Ａ５と脱退被告との取引には，仕手株，信用取引や先物取引といった，短期間に投資額を全損するおそれのある投機的かつ難解なものはなかったし，また，原告Ａ５がそのような取引を望んだこともなかった。原告Ａ５の株式取引の経験はさほどあるとはいえず，原告Ａ５には証券取引についての知識もほとんどなかった。
このように，原告Ａ５は，運用資産の性質・資力・能力・意向のいずれの面から見ても，ワラント取引のような，仕組みが超困難で，かつ，投資額全額を失うおそれのあるハイリスクな取引に耐えられるだけの適性を有していたとは到底いえない。
(オ)　原告Ａ６について
原告Ａ６は，昭和６０年ころから株式投資の経験があったが，これは株式を相続したことによるものである。
原告Ａ６が脱退被告とワラント取引をしたのは，脱退被告神戸支店と取引を開始してから３か月後にすぎず，それまでは，脱退被告担当者Ｇに勧誘されるがままにユアサフナショク株式とブラジルファンドの取引をしただけで，原告Ａ６の意向はあくまでも安定志向であった。原告は，日本経済新聞を見る程度であり，証券取引について一応の知識を有しているにすぎなかった。
原告は，本件ワラント取引までに信用取引や先物取引といった，短期間に投資額を全損するおそれのある投機的かつ難解な取引をしたことはなかったし，あるいは店頭株のような投機的色彩の強い銘柄に投資したことも皆無であった。このように，原告Ａ６は，資力・能力・意向のいずれの面から見ても，ワラント取引のような，仕組みが超難解で，かつ，投資額全額を失うおそれのある超ハイリスクな取引に耐えられるだけの適性を有していたとは到底いえない。
(カ)　原告垂水亀井堂について
原告垂水亀井堂は，同代表者Ｃ以外の従業員は５名であり，法人とは名ばかりの個人企業である。


原告垂水亀井堂の脱退被告における取引は，一見多数に上るようであるが，基本的には，脱退被告担当者Ｉに言われるがままの受け身の取引に終始し，Ｃ自身が新聞その他の資料を見たり勉強したりして，積極的に取引を行うことは皆無であった。また，「もうかるから，銀行で借りて金を出すように。」と言われるがままに信用取引も始め，実際に銀行から合計４０００万円ないし５０００万円を借りて脱退被告に預託したが，結局損を出しただけであった。このように，株式取引（信用取引を含む。）については一任しているような状態であり，Ｃは，いくらの金員を脱退被告に預託しているかもよく分からない状態であった。Ｉの勧誘は，利益保証や損失補てんを交えた異常かつ執拗な態様であった。ときには，Ｃの知らない間に株式の売買が行われていたこともあった。以上によれば，Ｃが投機的色彩が強く，かつ，難解な取引を行う能力も意向もなかったことは明らかであり，このような者にワラントという，それまでの取引とは全く異なり，投資額を全損するおそれのあるハイリスクかつ超難解な金融商品を勧めること自体，適合性原則違反にほかならない。
(キ)　乙事件原告について
乙事件原告自身が株式取引を開始したのは，昭和６１年３月ころからであり，ワラント取引を開始するまでの乙事件原告の取引経験は２年にすぎず，この中でも同年３月から７月にかけてはほとんど取引はなく，また，同年８月ころから昭和６２年６月ころまでの取引はほとんど脱退被告担当者Ｊによる無断取引であり，また，その後昭和６３年５月まで取引がほとんどなく，したがって，実質的に乙事件原告が受け身的にでも取引をしたといえるのは，同年５月からで，ワラント取引を開始するまでに１年もなく，しかも現株取引が少しある程度であった。
また，乙事件原告は，家族の生活を支えており，投機的色彩の少ない安全で堅実な資産運用を希望し，脱退被告と取引をしていたものである。さらに，乙事件原告は，脱退被告に言われるがままの受け身の取引に終始しており，乙事件原告自身が資料その他で勉強し，積極的な取引を行うことは皆無であった。乙事件原告は，一度も脱退被告の店舗に行ったことはないし，日本経済新聞も読んでいなかった。
このように，乙事件原告は，資力・能力・意向のいずれの面から見ても，ワラント取引のような，仕組みが超難解で，かつ，投資額全額を失うおそれのある超ハイリスクな取引に耐えられるだけの適性を有していたとは到底いえない。
（被告の主張）
(ア)　原告Ｂら，原告Ａ６及び乙事件原告に対する主張適合性の原則は，行政の考え方であり，民事法上の原則ではない。したがって，このような公法上の取締法規である同原則の違反が，直ちに民事法上の不法行為責任を構成するものではない。
また，ワラントは，株式の信用取引や商品先物取引に比べて，少ない投資資金と少ないリスク（リスクは，投資資金の限度に限定されている。）でそれと同程度の投資効率を期待できるという利点を有するのであるから，ワラントを一般投資家に対して勧誘すること自体は何ら違法な行為でないことは当然であり，その危険性のみを過大に評価することは許されない。
(イ)　Ｂについて
Ｂは，昭和４８年ころから証券取引を始め，本件ワラント取引当時，脱退被告のほか，少なくとも野村證券，大和証券，山一証券，三洋証券及び勧角証券とも取引を行っていた。Ｂは，主に現物株式の取引を中心に行っていたところ，自分の判断で株式を購入，売却して，投資リスクを分散したり，利益を上げたりしていた。Ｂは，脱退被告との取引だけでも年間数千万円の利益を上げていたことから，他の証券会社との取引も合わせれば，売買益が１億円を超えるような取引を行っていたことを推測でき，本件ワラント（Ｂ）の購入の約定時，脱退被告だけでも合計２億５０００万円以上の資金を証券投資に充当していた。このように，Ｂは，本件ワラント（Ｂ）の購入時において，相当の証券取引の経験・知識を有していたし，ワラント取引の特性や危険性を理解する能力・経験を十分有していたから，ワラントのようなハイリスク・ハイリターンな取引を勧誘したとしても，その投資意向に反するということはできず，Ｂの一連の取引経過に照らせば，むしろＢの投資意向と合致するものということができる。
したがって，適合性原則違反の事実は認められない。
(ウ)　原告Ａ４について
原告Ａ４は，父の死亡後，時代の流れを考え，株式会社ワインアンドリカーズＡ４を設立し，ワラント取引を始めた昭和６３年１１月当時は，３７歳の働き盛りの青年実業家であった。同社の売上げは，１億２０００万円ないし１億３０００万円であった。すなわち，原告Ａ４は，経営者として当然有すべき経済知識，社会経験，一般常識を有していた。原告Ａ４は，脱退被告のみならず，野村證券，三洋証券及び山一証券とも取引を行っていた。複数の証券会社担当者とやりとりをする過程で，原告Ａ４の証券知識，判断能力は飛躍的に高まっていった。
原告Ａ４は，三宮にビルを持っていたほか，１億７０００万円の「億ション」を購入することが可能な資力を持ち，脱退被告のみにおいても８０００万円を超える投資を行っていた。他社でも取引を行っていたものと推測され，銀行等の預貯金も含めれば，相当程度の金融資産を有していたものと推測される。原告Ａ４の証券会社に対する投資資金は，専ら相続により取得したものであり，原告Ａ４自身の年齢とも相まって，リスクに十分耐え得る性格を有する資金である。


原告Ａ４は，Ｅが担当する前においても，２０銘柄の株式の買付の取引を行っていたところ，いずれも比較的短期間で売買を行った。また，原告Ａ４は，１回当たり（又は１銘柄当たり）１０００万円を超える投資を行ったことも多かった。Ｅが担当してからの昀初の取引は，昭和６２年９月１７日に約定が成立した国際電気株式の信用取引による売却であるが，これは，原告Ａ４からの要望によるものである。すなわち，原告Ａ４は，同株式を売却したい意向であったが，名義書換停止期間中であったことから，現物取引で売却できなかったため，Ｅは，同株式を担保として，信用取引を利用してこれを売却し，名義書換停止期間終了後に同株式を返還して決済（渡株）すれば，今これを売却したのと同じ目的を達することができる旨説明し，更に，これを「つなぎ売り」と称すると説明し，約定に至ったものである。また，原告Ａ４は，昭和６２年１１月１０日，信用取引によりヤマト運輸株式を購入したが，これも，原告Ａ４の意向に基づくものであり，その後，平成元年７月ころから信用取引を活発化させ，同年１２月２７日まで信用取引を行っていた。原告Ａ４は，同年１０月３０日，店頭銘柄である日本合同ファイナンスを買い付けた。この点においても，原告Ａ４は，値動きの激しい銘柄を好んでいたといえる。以上によれば，本件当時の原告Ａ４の証券投資に対する姿勢は，基本的には短期値上がり益取得の意向が強かったということができ，ワラント投資も，本件当時の原告Ａ４の意向に適合した商品ということができる。
(エ)　原告Ａ５について
原告Ａ５は，脱退被告神戸支店において十分な預り資産を有していたこと，株式，転換社債，投資信託などの取引を多数経験し，リスクがあっても値上がりが期待できる商品に積極的に投資しようという，短期売買によるキャピタルゲイン狙いの投資を続けてきたこと，取引の説明に対しても，会社内容その他の諸点につき，納得がいくまでよく質問し，検討した上で注文する顧客であったこと，友人が持参するらしい株式投資に関する新聞をよく読んでいたことなど，投資知識，経験，投資選好，資力のいずれの面から見ても，原告Ａ５は，ワラント取引に適合的な投資家であった。
したがって，適合性の原則違反は認められない。
(オ)　原告Ａ６について
原告Ａ６は，本件ワラント（Ａ６）取引当時，脱退被告のほか，少なくとも国際証券外数社で証券取引を行い，国際証券では主に現物株式の取引を行い，その売買期間を考慮しても，比較的短期間で売買をして利益を上げていく投資スタンスで証券取引を行っていたものである。原告Ａ６は，本件ワラント（Ａ６）の購入の約定時，脱退被告だけでも合計５００万円以上の資金を証券投資に充当し，国際証券では，２口座で合計１０００万円以上の投資資産を有していた。
このように，原告Ａ６は，本件ワラントの購入時において，相当の証券取引の経験・知識を有していたし，ワラント取引の特性や危険性を理解する能力・経験を十分有していたから，ワラントのようなハイリスク・ハイリターンな取引を勧誘したとしても，その投資意向に反するということはできず，原告Ａ６の一連の取引経過に照らせば，むしろ原告Ａ６の投資意向と合致するものということができる。
したがって，適合性原則違反の事実は認められない。
(カ)　原告垂水亀井堂について
原告垂水亀井堂は，昭和６０年５月１３日以降，株式，転換社債，投資信託，債券等の取引を続けていた。また，同年６月１８日，信用取引を開始し，当初はつなぎ売りであったが，同年１１月６日以降は本格的な取引になった。Ｃは，自己名義でも株式，転換社債，投資信託などの取引を続け，昭和６１年１２月５日，信用取引を開始した。Ｉは，ほぼ毎日Ｃに電話をかけていたが，Ｃから電話がかかってくることも多かった。Ｉは，週に１回程度Ｃを訪問し，その際には，四季報，株式の業界紙のコピー，株価のチャートのコピーなどを持参していた。原告垂水亀井堂（Ｃ）は，独自の相場観を持ち，信用取引の仕組み等についても詳しく，他社取引も行い，他社から投資に関する情報も得ていた様子であった。また，原告垂水亀井堂の投資に関する意向は，株式等の長期保有を目的とするものではなく，短期売買によって利益を積み重ねていくというものであった。さらに，原告垂水亀井堂は，信用取引をしていただけあって，比較的潤沢な預り資産を有していた。以上によれば，投資知識，経験，投資選好，資力のいずれの点から見ても，原告垂水亀井堂は，ワラント取引に適合的な顧客であった。したがって，適合性の原則違反は認められない。
(キ)　乙事件原告について
乙事件原告は，本件ワラント（乙事件原告）取引当時，脱退被告のほか，少なくとも，和光証券，ユニバーサル証券，野村證券で証券取引を行い，和光証券では主に現物株式の取引を中心に行い，その売買期間を考慮しても，乙事件原告は比較的短期間で売買をして利益を上げていく投資スタンスで証券取引を行っていたものである。乙事件原告は，本件ワラント（乙事件原告）の購入の約定時，脱退被告だけでも合計２３００万円以上の資金を証券投資に充当し，和光証券では，合計１３００万円以上の投資資産を有していた。このように，乙事件原告は，本件ワラントの購入時において，相当の証券取引の経験・知識を有していたし，ワラント取引の特性や危険性を理解する能力・経験を十分有していたから，ワラントのようなハイリスク・ハイリターンな取引を勧誘したとしても，その投資意向に反するということはできず，乙事件原告自身，現物株式の取引はその投資意向に合致することを認めていることや，乙事件原告の一連の取引経過に照らせば，むしろ乙事件原告の投資意向と合致するものということができる。
したがって，適合性原則違反の事実は認められない。
イ　説明義務違反等の有無について
（原告らの主張）
(ア)　説明義務違反について
ワラントは，商品構造が複雑で危険性が高く，しかも周知性がない金融商品であるから，証券会社は，顧客をワラント取引に勧誘する際，取引開始時に説明書を交付し，直接口頭でワラントの商品構造，取引形態や危険性等を本人に分かるように説明し，本人がそれを理解してリスク等を納得したことを確認する作業として確認書を徴求する義務がある。
(イ)　断定的判断の提供による勧誘の禁止について


旧証券取引法５０条１項１号は，証券会社又はその役員若しくは使用人に対し，「有価証券の価格・・・が騰貴し，又は下落することの断定的判断を提供して勧誘する行為」を禁止する。顧客に判断材料がなく，かつ，著しく不透明で，リスクの大きいワラント取引（特に海外ワラントの場合はなおさらである。）においては，断定的判断の提供は，もはやその一事をもって，当該取引を容認し得ないほどの高度の違法性を帯びた行為であるといえる。
(ウ)　損失負担・利益保証による勧誘の禁止について平成３年法律第９６号による改正前の証券取引法５０条１項３号は，「有価証券の売買その他の取引・・・につき，顧客に対して当該有価証券・・・について生じた損失の全部又は一部を負担することを約してする勧誘」を禁止していた。また，同項５号等の法令は，顧客に対して特別の利益を提供することを約して勧誘する行為を禁止している。ワラント取引においても，損失負担や利益保証による勧誘が違法性を有することは明らかである。
(エ)　虚偽表示又は重要な事項につき誤解を生ぜしめるべき行為の禁止について平成４年法律第７３号による改正前の証券取引法５０条１項５号等の法令は，有価証券の売買等に関し，「虚偽の表示をし又は重要な事項につき誤解を生ぜしめるべき表示をする行為」を禁止する。これらの規制は，説明義務違反のうち，特に違法性の高い行為を類型化したものであって，これに違反する行為は，直ちに強度の違法性を帯びることになる。
(オ)　Ｂについて
脱退被告担当者Ｄは，Ｂに対し，昭和６３年３月ころ，電話で「ワラントという収益の上がる新しいものがあるので，買ってくれませんか。」と述べて，ワラント取引を勧誘した。Ｂは，「ワラントって何や。自分がわからんものは買いたくないから，嫌や。」と言ったが，Ｄが「いや，これは成績がいいんです。よくもうかるんで，買（こ）うといて下さい。」と何度も言うので，Ｂは，投資信託の勧誘と同様に，つき合い程度のつもりで，「あんたが間違いないと言うのやったら，まかしとくわ。」と了承したものである。Ｄは，Ｂに対し，ワラント取引の本質的なことは一度も説明しなかった。また，Ｂは，Ｄその他脱退被告関係者から，ワラントのパンフレットや説明書の類を見せられたり，受け取ったりしたことは一度もない。
なお，Ｂは，脱退被告に確認書（乙Ａ３，Ａ４）を差し入れているが，これらは，何か別の機会に何かのついでに，Ｂが内容を確認せずに署名捺印したものとしか考えられない。説明書（乙４の１）には，裏から２枚目に確認書の用紙が付いているから，脱退被告が説明書を交付したとすれば，Ｂの確認書はそこから切り取ったものであるはずであるところ，ワラント取引に関する確認書（乙Ａ３）は，上記説明書（乙４の１）とは別に，１枚もののコピーを増刷りしたものである。
(カ)　原告Ａ４について
Ｅは，原告Ａ４に対し，ワラント取引を開始するに当たって，ワラントの商品構造や，株価がワラントの権利行使価格を上回らない状態で経過すると，ワラントは次第に紙屑同然の価値しかなくなり，権利行使期限が経過すると，完全に紙屑となるとの危険性等について，一切何らの説明もしていない。原告Ａ４は，Ｅから，来訪や電話の際の雑談で，「ワラントは短期にすぐもうかる投資効率のよい商品」と話していたことを数回聞いたにすぎない。また，昭和６３年１１月１７日付けの新日鉄ワラント取引は，いつものように原告Ａ４の明確な承諾を得ず，改めてきちんとした説明もしないまま取引を開始したものである。原告Ａ４は，同ワラント購入前に，ワラントのパンフレットや説明書を受け取ったり，これらを示されて説明を受けたことはない。説明書の交付は，平成元年４月１９日付け日本証券業協会通知により要求されるようになったものであり，昭和６３年１１月に説明書を交付したとは到底考えられない。のみならず，当時の説明書（乙４の１）には，裏から２枚目に確認書の用紙が付いているから，脱退被告が説明書を渡したとすれば，原告Ａ４の確認書はそこから切り取ったものであるはずであるところ，ワラント取引に関する確認書（乙Ｄ３）は，上記説明書（乙４の１）とは別に，１枚もののコピーを増刷りしたものである。したがって，説明書とは無関係に確認書が徴求されたものであり，脱退被告が原告Ａ４に対して説明書を渡していないことは明白である。
なお，ワラント取引後に説明書を交付しても何の意味もないし，ワラント取引後に確認書を徴求しても，何ら説明したことにはならない。また，外国証券取引口座設定約諾書（乙Ｄ２），上記確認書（乙Ｄ３），国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｄ４）の日付は，いずれも原告Ａ４の筆跡ではない。
(キ)　原告Ａ５について
原告Ａ５は，Ｆ及びその後任の担当者であるＮから，ワラントの何たるかについて全く説明を受けていないし，ワラントに権利行使期限があること，その期限を経過するとワラントは無価値になることの説明すらも受けていない。しかも，ワラントは，株式そのものとは全く異なり，値動きも激しく，高いリスクが存することなどについても一切の説明は受けていなかった。ほとんど電話で５分から１０分程度の限られた説明で，素人の原告Ａ５がワラントについて理解できるはずがない。Ｆは，原告Ａ５の明確な了解も取らずに取引をしたものである。原告Ａ５は，Ｆから示されるままに日付空白のワラント取引に関する確認書（乙Ｅ３）に記名捺印したが，Ｆからワラント取引に関する説明書の交付は受けておらず，ワラントの説明も受けていない。日付の記載は，原告Ａ５の筆跡ではない。また，原告Ａ５は，平成２年４月ころ，脱退被告からワラント取引説明書の交付を受けた事実はない。その後においても，脱退被告は，原告Ａ５に対し，ワラントに関する説明を行ったことはなく，取引開始後相当期間経過後，一方的にワラントの説明書を原告Ａ５に郵送してきただけである。東洋インキワラントは，新発ワラントであり，マイナスパリティのワラントであったところ，Ｆは，原告Ａ５に対し，マイナスパリティについての説明を全く行わなかった。Ｎは，原告Ａ５に対し，積水化学ワラントの勧誘に当たり，「（原告に勧めるワラントは脱退被告）神戸支店の新築祝いのための商品であり，有利である。」，「ワラントで株の損を取り返す。」，「短期間で必ず儲かる。」などと事実と異なる断定的判断を提供した勧誘により，原告Ａ５に同ワラントを購入させたものである。
(ク)　原告Ａ６について


Ｇは，原告Ａ６に対し，昭和６３年５月中旬ころ，電話で約５分間ワラント取引を勧誘した際，ワラントの商品構造や，株価がワラントの権利行使価格を上回らない状態で経過すると，ワラントは次第に紙屑同然の価値しかなくなり，権利行使期限を徒過すれば，紙屑同然の無価値のものになるという昀も重要な危険性等について，何ら説明しなかった。Ｇは，かえって，「株が１００円上昇したら，「ワラント債」は約３倍上昇します。」，「期間が５年間あり，一時的に株価が下落しても，期間中には必ず反発します。」，「万一株価が下落した場合であっても，社債の部分が残るから，安心してください。」などと，元本保証の社債の一種のような表現をし，虚偽表示・誤導を生ぜしめる表示により勧誘した。原告Ａ６は，本件ワラント（Ａ６）取引の際，ワラントの説明書の交付を受けていない。説明書の交付は，平成元年４月１９日付け日本証券業協会通知により要求されるようになったものであり，昭和６３年５月に説明書を交付したとは到底考えられない。のみならず，当時の説明書（乙４の１）には，裏から２枚目に確認書の用紙が付いているから，脱退被告が説明書を郵送したとすれば，原告Ａ６の確認書はそこから切り取ったものであるはずであるところ，ワラント取引に関する確認書（乙Ｆ３）は，上記説明書（乙４の１）とは別に，１枚もののコピーを増刷りしたものである。したがって，脱退被告が原告Ａ６に対して説明書を送付していないことは明白である。
なお，ワラント取引後に説明書を交付しても何の意味もないし，ワラント取引後に確認書を徴求しても，何ら説明したことにはならない。また，上記確認書（乙Ｆ３），国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｆ４）の日付は，いずれも原告Ａ６の筆跡ではない。
(ケ)　原告垂水亀井堂について
原告垂水亀井堂は，株式の取引で多額の損失を被ったので，Ｉからこれを埋め合わせる話が何度となくあった。
このような昀中の平成元年９月下旬ころ，Ｉは，Ｃに対し，電話で「上組のワラントを買って下さい。」と勧めた。Ｃは，「ワラントって何や？」と聞いたが，Ｉは，「私もよく分からんのです。」と答える始末であった。Ｃは，「あんたも分からん，どこでどう買うのかも分からんものをどうして買えるんや。」と言ったが，Ｉは，「とにかく大丈夫です。」，「今までの分の埋め合わせをしますから。」，「３日間持っていれば上がります。もしそれで上がらなくても，１週間あったら必ずもうかりますから。」，「絶対間違いないですから。」，「私が責任を持ちます。」などとやかましく言うので，Ｃも根負けして，しぶしぶ「そしたら，お前が責任持てよ。」と言って承諾し，上組ワラントを２回に分けて脱退被告から購入したものである。Ｉの上記言動は，明らかに断定的判断の提供による勧誘に該当するのみならず，損失負担による勧誘に該当する悪質な違法行為である。
Ｉは，Ｃに対し，ワラント取引の本質的なことは何一つ説明しなかった。また，Ｃは，Ｉから，ワラント取引の説明書を交付されたことはない。後日，平成４年ころになって，Ｃ宅に説明書が突然郵送されてきただけであった。
なお，Ｃは，脱退被告に確認書（乙Ｇ３，Ｇ４，Ｇ６）を差し入れているが，これらは，何か別の機会に何かのついでに，Ｃが内容を確認せずに記名捺印もしくは署名捺印したものとしか考えられない。説明書（乙４の１）には，裏から２枚目に確認書の用紙が付いているから，脱退被告が説明書を交付したとすれば，原告垂水亀井堂の確認書はそこから切り取ったものであるはずであるところ，ワラント取引に関する確認書（乙Ｇ３）は，上記説明書（乙４の１）とは別に，１枚もののコピーを増刷りしたものである。
(コ)　乙事件原告について
脱退被告担当者Ｋは，乙事件原告に対し，今までの損失を埋める商品で，株式より安全で確実な資産運用の商品として，ワラントを電話で勧誘した。Ｋは，「ワラント」という言葉を使わず，「外国債」という言葉を使用し，「外国債」には自信があるとも述べて勧誘した。乙事件原告がどんなものかと尋ねると，Ｋは，「日本の優良企業が海外に出している社債で，安全で勝負が早い。」と説明した。乙事件原告が「転換社債と同じようなものか。」と尋ねたところ，Ｋは，「そうです。」と答えた。そこで，乙事件原告は，元本保証の安全で堅実な商品であると信じた。Ｋは，２回目の勧誘の際，「エース株式ユニットの損はこれで取り戻せる。」と言った。そこで，乙事件原告は，ワラントとは知らずに本件のワラントを購入した。電話の時間は，１回５分あるかないかであった。
Ｋは，電話でワラントの勧誘をしたのみで，ワラントの商品構造，ワラントが権利行使価格を上回らない状態で経過すると，ワラントは次第に紙屑同然の価値しかなくなり，権利行使期限が経過すると，完全に紙屑になる危険性や，値動きが激しく高リスクが存することなどについて全く説明していない。
乙事件原告は，説明書の交付を受けていない。説明書の交付は，平成元年４月１９日付け日本証券業協会通知により要求されるようになったものであり，平成元年２月に説明書を交付したとは到底考えられない。
乙事件原告が郵送されてきた確認書を放置していると，Ｋは，平成３年初めころの午後１０時ころ，自宅に確認書を取りに来た。Ｋは，確認書の日付は空欄にしてほしいと言っていた。乙事件原告は，Ｋに言われるまま，あまりよく読まないで確認書に署名捺印した。なお，ワラント取引後に説明書を交付しても何の意味もないし，ワラント取引後に確認書を徴求しても，何ら説明したことにはならない。
（被告の主張）
(ア)　仮に証券会社にワラントについての説明義務が課せられるとしても，株式とは異なったワラント独自の危険性についてのみ説明すれば足りると考えられる。すなわち，株式と異なるワラント独自の危険性とは，①ワラント価格は基本的に株価に連動し，かつ，株価の数倍の値動きをすること，②ワラントは権利行使期限後は無価値になることである（大阪地方裁判所平成６年９月１４日判決，大阪高等裁判所平成１２年５月１９日第十二民事部判決等）。
(イ)　Ｂについて


Ｄは，Ｂに対し，昭和６３年３月２３日，ヤマハ発動機のワラントを電話で提案したところ，Ｂは，「説明を聞きたいので，すぐに行くから。」と言って，すぐに脱退被告神戸駅前支店の店頭に来た。Ｄは，Ｂに対し，ワラント取引説明書（乙４の１又は２）を示しながら，ワラントは，株価以上に値動きの幅が大きく，株式に比べて投資効率がよいが，反面，損をするときには株式以上に損をすること，権利行使期限を過ぎると無価値となることなどについて説明したうえ，ヤマハ発動機の業績，株価の推移，同ワラントの価格の推移，同ワラントの権利行使価格及び権利行使期限等を説明した。そこで，Ｂは，十分理解して同ワラントを購入することとなり，同日，約定となった（乙Ａ１の６８）。その際，Ｂは，自署押印のうえ，外国証券取引口座設定約諾書（乙Ａ２）を脱退被告に差し入れた。脱退被告においては，同年４月以降，ワラント取引について，ワラント取引確認書を徴求することとなり，Ｄは，同年５月１２日，Ｂにワラント取引説明書を渡したうえで，上記確認書（乙Ａ３）に署名・押印して差し入れてもらった。したがって，Ｄは，Ｂに対し，前記①及び②の点を含め，ワラントの特性及び危険性について十分説明しているから，説明義務違反は認められない。
(ウ)　原告Ａ４について
Ｅは，新日鉄について外貨建てワラントが発行されており，「リスクはあるけれども，投資効率がよい。」との点から，原告Ａ４に対し，ワラント取引を提案した。その際，Ｅは，ワラント取引説明書やワラントについての記事が掲載されていた新聞等を原告Ａ４に渡し，これらの資料を交えて，一定期限を経過してしまうと，権利が消滅し，価値がゼロになってしまうが，期限については何年か先に到来するものが多く，また，ワラントについては，一般に株式よりも値動きが大きく，値上がりした場合には，通常，株式に投資するよりも投資効率はよくなるが，逆に値下がりした場合には損失が大きくなる場合があることなどについて，１５分ないし３０分程度にわたり，説明した。
Ｅは，新日鉄ワラント５１を提案するについては，当時，内需拡大傾向の影響を受けて，いわゆる鉄鋼業等の重厚長大産業が有望視されており，その中でも新日鉄のような中心株は有力視されている銘柄であるとして，原告Ａ４にこれを提案した。その際，Ｅは，新聞記事（乙Ｄ１５）等を交付して，新日鉄の今後の上昇期待について説明した。昭和６３年１１月１７日，同ワラントについて約定に至ったところ，原告Ａ４は，同日付けで，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と書かれたワラント取引に関する確認書（乙Ｄ３）に署名捺印した。原告Ａ４は，その意味を十分理解していた。仮に脱退被告が説明義務を負うとしても，原告Ａ４の属性を前提とする限り，口頭で前記①及び②の点を簡単に告知すれば，原告Ａ４は，十分ワラントのリスクを現実的なものとして理解することができるはずである。さらに，Ｅは，原告Ａ４方を訪問し，上記説明書に基づいて，ワラントの商品性格，メリット，リスクについて説明しており，必要にして十分な説明を尽くしていたと評価することができる。
(エ)　原告Ａ５について
Ｆは，原告Ａ５に対し，ワラント取引説明書（乙Ｅ４）を開いて，ワラント価格は株価にほぼ連動し，株価が値上がりすればその約３倍値上がりし，株価が値下がりすればその約３倍値下がりするというように，ハイリスク・ハイリターンな商品であることや，ワラントには権利行使期限が定められており，それを過ぎると無価値になってしまうことなどについて説明した。説明に要した時間は，２０分ないし３０分であり，説明の後，Ｆは，上記説明書を原告Ａ５に交付した。
原告Ａ５は，ワラント取引に関する確認書（乙Ｅ３）の文面を読んだうえで，署名捺印した。Ｆがワラント取引説明書の末尾に綴じられた確認書の用紙ではなく，そのコピーに署名捺印を求めたのは，提案と説明の際には説明書を交付したにとどまり，約定の成立には至らなかった場合には，後日約定が成立した際に，再度説明書を交付したり，以前交付した説明書を顧客に探させて，そこに綴じられた確認書を外すという煩雑なことをせず，確認書のコピーに署名捺印を求めていたところ，本件においても，原告Ａ５の注文がＦがワラント取引の説明をした三，四日後であったからである。東洋インキワラントは，国内の新規発行ワラントであるところ，その約定当時の平成２年３月には，いまだ国内ワラントについて確認書差入れのルールがなかったが，同年４月に国内ワラントについても説明書，確認書ができたので，Ｆは，原告Ａ５に対し，同月２４日，説明書（乙７の１，２）を交付し，国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｅ４）に署名捺印を徴求した。
原告Ａ５が同年６月にＮに対してワラント取引の仕組みについて説明を求めた理由は，ワラント取引の仕組みやリスクが理解できていないからではなく，当時の相場環境の下で，ワラントの投資妙味を再確認するためであった。
したがって，Ｆは，原告Ａ５に対し，前記①及び②の点について説明しているから，説明義務違反は認められない。
(オ)　原告Ａ６について
昭和６３年５月２５日ころ，原告Ａ６からＧに電話があったとき，Ｇは，原告Ａ６に対し，山之内製薬ワラントを提案し，ワラントは，株価以上に値動きの幅が大きく，株式に比べて投資効率がよいが，反面，損をするときには株式以上に損をすること，権利行使期限を過ぎると無価値となることなどについて説明したうえ，原告Ａ６の求めに応じて，同ワラントの具体的な権利行使期限，権利行使価格，株価，購入単価等を伝えた。その後，脱退被告神戸支店から原告Ａ６に対し，ワラント取引説明書（乙４の２）及びワラント取引に関する確認書（乙Ｆ３）が郵送され，原告Ａ６は，上記確認書に署名押印のうえ，これを差し入れた。また，脱退被告神戸支店から原告Ａ６に対し，平成２年ないし５年まで，毎年５月に説明書（乙７の１，２）が送付され，原告Ａ６は，平成２年５月，国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｆ４）を脱退被告に差し入れた。
したがって，Ｇは，原告Ａ６に対し，前記①及び②の点を含め，ワラントの特性及び危険性について十分説明しているから，説明義務違反は認められない。
(カ)　原告垂水亀井堂について


原告垂水亀井堂は，昭和６１年８月２１日，三菱重工業ワラントを買い付けていたが，２年も前のことであるし，１銘柄の取引だけであったので，Ｉは，電話によるほか，訪問の際には，ワラント取引説明書（乙４の１ないし２）を開き，Ｃにワラント取引の仕組みとリスクについて改めて説明した。電話であれば５分程度，訪問の際には，短いときで１０分，長いときで二，三十分かけ，回数は五，六回程度である。Ｉは，Ｃに対し，権利行使期限を経過すると，ワラントは無価値になってしまうこと，ワラントの値動きについては，必ずしも完全には株価と連動しないが，株価が上がればワラントはさらに大きく上がるし，株価が下がるとワラントはさらに大きく値下がりすることなどを説明した後，ワラント取引説明書を交付した。Ｃは，ワラント取引に関する確認書（乙Ｇ３）の文面を読み，作業中で手袋をはめていたり，手が汚れていたこともあって，Ｃの印鑑を管理している妻に記名捺印を指示した。なお，上記確認書は，説明書の末尾に綴じられた用紙そのものではなく，それをコピーしたものであるが，その事情については，当時，脱退被告神戸支店には，末尾に確認書が綴じられた説明書とそれが綴じられていないものの２種類があって，後者については説明書に確認書の用紙をコピーしたものを挟み込んで郵送することになっていたのであって，本件は後者である。
また，脱退被告は，原告垂水亀井堂に対し，平成２年４月及び平成３年３月，それぞれワラント取引説明書を郵送し，以後，原告垂水亀井堂名義については毎年３月，Ｃ名義については毎年４月，上記説明書を郵送していた。
したがって，Ｉは，Ｃに対し，前記①及び②の点について説明しているから，説明義務違反は認められない。
(キ)　乙事件原告について
Ｋは，乙事件原告に対し，平成元年２月７日，三ツ星ベルトの株式を売却して，京阪電鉄ワラントを購入することを提案した。その際，Ｋは，乙事件原告に対し，ワラントは，株価以上に値動きの幅が大きく，株式に比べて投資効率がよいが，反面，損をするときには株式以上に損をすること，権利行使期限を過ぎると無価値となることなどについて説明したところ，乙事件原告は納得し，同株式を売却して，同ワラントを購入することになった。ワラント取引説明書（乙４の１）は，脱退被告堺支店の事務の方から乙事件原告に郵送した。その後，乙事件原告は，ワラント取引に関する確認書（乙Ｈ４）及び外国証券取引口座設定約諾書（乙Ｈ５）を，署名捺印のうえ，脱退被告に差し入れた。乙事件原告がエース株式ユニットを売却して，京阪電鉄ワラントを購入した後も，上記説明書が乙事件原告に郵送され，さらに，Ｋは，上記説明書を持参して乙事件原告の自宅を訪問し，上記確認書（乙Ｈ６）及び上記約諾書（乙Ｈ７）に乙事件原告に署名捺印してもらったうえ，これらを差し入れてもらった。
したがって，Ｋは，乙事件原告に対し，前記①及び②の点を含め，ワラントの特性及び危険性について十分説明しているから，説明義務違反は認められない。
(3)　無断売買の有無について
（原告Ａ４の主張）
原告Ａ４は，Ｅからワラントを勧められたのに対し，承諾の返事をしなかったところ，Ｅは，原告Ａ４が脱退被告に開設していた勘定口座に保管されていた現物株式の売買代金等を原告Ａ４に無断でワラント購入資金に流用し，前記のとおり，ワラントを売買した。
（原告垂水亀井堂の主張）
Ｆは，三菱重工業，王子製紙，住友金属の各ワラント取引を勧誘された覚えが全くなく，無断売買としか考えられない。
（乙事件原告の主張）
乙事件原告は，Ｏ名義のダイハツワラント２１の取引（昭和６１年９月２日購入）については，全く知らない。
（被告の主張）
ア　原告Ａ４について
無断売買の事実は否認する。
原告Ａ４は，無断取引の抗議のためにＥの自宅を訪れたと主張するが，原告Ａ４が経営していた酒店は脱退被告神戸支店の近所であるから，無断取引の抗議で訪問するならば，脱退被告神戸支店を訪問し，しかもＥの上司に抗議を申し入れるのが自然であり，抗議のためにわざわざＥの自宅に行くのは不自然である。また，原告Ａ４は，億ションを購入することをきっかけに脱退被告との取引を中止したと供述するが，無断取引をされた者が取引を中断するのに，そのような言い訳をわざわざ用意する必要はない。無断取引それ自体をとがめて，取引を中断すれば足りるはずである。原告Ａ４がそのような言い訳をしたのは，無断取引などなかったことの証左である。さらに，原告Ａ４は，再三にわたるＥによる無断取引について，Ｅやその上司に何度も抗議をし，ようやく無断取引をしなくなったと主張するが，そうであるとすれば，原告Ａ４のＥや脱退被告に対する不信感は相当なものであったはずであるから，原告Ａ４は，脱退被告と新規の取引を中断するのみならず，脱退被告に預けていた証券を全て出庫し，脱退被告との取引を完全に断ち切るのが普通であるところ，原告Ａ４は，脱退被告との新規の取引は中止したが，脱退被告に保護預けにしていた証券を全部売却したわけではなく，また，脱退被告からこれらを全て引き上げたわけでもなかった。
イ　原告垂水亀井堂について
無断売買の事実は否認する。
Ｃが，そのつど売買報告書が郵送されるなどして取引自体を認識していながら，何らの苦情も申し出なかったことは，無断売買でないことの証左である。
ウ　乙事件原告について
無断売買の事実は否認する。
(4)　損害について
（原告らの主張）
ア　Ｂについて
(ア)　Ｂは，代金合計７６６万５７００円を拠出して本件ワラント（Ｂ）を購入したから，同額がＢの損害である。
(イ)　Ｂは，本訴提起に当たり，日本弁護士連合会の報酬基準内の弁護士費用を原告ら代理人らに支払うことを約したところ，そのうち少なくとも７０万円は，脱退被告の不法行為と相当因果関係のあるＢの損害である。
イ　原告Ａ４について


(ア)　原告Ａ４は，Ｅの無断売買により，本件ワラント（Ａ４）を代金合計３３７５万６９４３円で購入し，新日本製鉄ワラント５２を除く各ワラントを代金合計３１６９万２２１１円で処分したから，その差額である２０６万４７３２円が原告Ａ４の損害である。(イ)　原告Ａ４は，本訴提起に当たり，日本弁護士連合会の報酬基準内の弁護士費用を原告ら代理人らに支払うことを約したところ，そのうち少なくとも２０万円は，脱退被告の不法行為と相当因果関係のある原告Ａ４の損害である。
ウ　原告Ａ５について
(ア)　原告Ａ５は，代金合計５２４万３０００円を拠出して本件ワラント（Ａ５）を購入したから，同額が原告Ａ５の損害である。
(イ)　原告Ａ５は，本訴提起に当たり，日本弁護士連合会の報酬基準内の弁護士費用を原告ら代理人らに支払うことを約したところ，そのうち少なくとも５０万円は，脱退被告の不法行為と相当因果関係のある原告Ａ５の損害である。
エ　原告Ａ６について
(ア)　原告Ａ６は，代金３７０万０４７２円を拠出して本件ワラント（Ａ６）を購入したから，同額が原告Ａ６の損害である。
(イ)　原告Ａ６は，本訴提起に当たり，日本弁護士連合会の報酬基準内の弁護士費用を原告ら代理人らに支払うことを約したところ，そのうち少なくとも３０万円は，脱退被告の不法行為と相当因果関係のある原告Ａ６の損害である。
オ　原告垂水亀井堂について
(ア)　原告垂水亀井堂は，代金合計１０７９万０９２５円を拠出して本件ワラント（垂水亀井堂）の一部（上組ワラント１２以降の分）を購入し，そのうちの一部のワラントを売却して代金４９１８円を得たから，その差額である１０７８万６００７円が原告垂水亀井堂の損害である。(イ)　原告垂水亀井堂は，本訴提起に当たり，日本弁護士連合会の報酬基準内の弁護士費用を原告ら代理人らに支払うことを約したところ，そのうち少なくとも１００万円は，脱退被告の不法行為と相当因果関係のある原告垂水亀井堂の損害である。
カ　乙事件原告について
(ア)　乙事件原告は，代金合計３５２４万１１７４円を拠出して本件ワラント（乙事件原告）の一部（鈴木自動車ワラント４３以降の分）を購入し，そのうちの一部のワラントを代金合計２４７０万０５５０円で売却したから，その差額である１０５４万０６２４円が乙事件原告の損害である。
(イ)　乙事件原告は，本訴提起に当たり，日本弁護士連合会の報酬基準内の弁護士費用を原告ら代理人らに支払うことを約したところ，そのうち少なくとも１００万円は，脱退被告の不法行為と相当因果関係のある乙事件原告の損害である。
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　ワラント取引自体の公序良俗違反の有無について
ワラントは，前記第２の１(2)(3)記載の特徴を有し，大きな危険を伴うものではあるが，商法が分離型新株引受権付社債の発行を認め，証券取引法上もワラントの取引が予定されていること，少ない投資額で大きな利益を得る可能性があり，生じ得る損失も昀大限で投資額にとどまるという点で金融商品としての合理性を有すること，前記のようなワラントの特徴も説明を受けることなどにより一般投資家にとって理解可能であると考えられることからすると，一般的に，証券会社が一般投資家を対象として行うワラント取引それ自体が公序良俗に反するものとはいえない。
そして，本件全証拠によっても，脱退被告のワラント取引それ自体が公序良俗に反する行為に当たるとする事由を見出すことはできない。
２　本件ワラントの取引経過等について
(1)　Ｂについて
ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，乙Ａ第１号証の１ないし６９及び乙Ａ第７号証の１，２は，弁論の全趣旨によれば，いずれも真正に成立したものと認められる。乙Ａ第２ないし第４号証は，いずれもＢの署名が真正なものであることは当事者間に争いがないから，真正に成立したものと推定すべきである。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　Ｂの取引経験，態様等
Ｂは，昭和４５年１０月２１日から大和証券株式会社との間で，昭和４８年７月９日から勧角証券株式会社との間で，同年８月２９日から野村證券株式会社との間で，昭和５３年１１月３０日から山一証券株式会社との間で，昭和５９年４月から脱退被告との間で，昭和６３年３月３日から三洋証券株式会社との間で，本件ワラント（Ｂ）の取引に至るまで，それぞれ株式，転換社債，投資信託等の取引をしていた（甲Ａ３，乙Ａ１の１ないし６９，乙Ａ８，脱退被告を除く上記各会社に対する調査嘱託の結果，Ｂ本人）。本件ワラント（Ｂ）の取引開始当時，Ｂの脱退被告における取引回数は多数に上り，相当高額の利益を上げていた（乙Ａの１ないし６９，Ｂ本人）。
Ｂは，昭和６１年３月２０日及び同月２５日，日本鋼管の株式合計５万株を信用取引で購入したが，これは，たまたま現金の持ち合わせがなかったために一時的に信用買いしたものであり，Ｂは，同年４月１６日，金員を入金してすべて現引した（甲Ａ３，乙Ａ７の１，２，Ｂ本人）。


同年９月当時，Ｂの脱退被告における預り資産は約１億円（株式が９０００万円，中国ファンドが５００万円，現金が５００万円）であった（乙Ａ８，証人Ｄ）。Ｂは，日本経済新聞や会社四季報等を読んでいたほか，週二，三回，午前９時３０分ころから午前１１時ころまで，脱退被告神戸駅前支店の店頭に行き，株式ボードを見たり，個別銘柄の問合せをしたりしていた（乙Ａ８，証人Ｄ）。Ｂは，会社の利益率と株価を比較するなどして自ら株式や転換社債の銘柄を選択し，店頭で指値により注文をし，売買の時期も自分で決めていた（甲Ａ３，乙Ａ８，証人Ｄ，Ｂ本人）。同一の銘柄を小刻みに売買して，利益を得たこともあった（乙Ａ８，Ａ１１の１ないし８，Ｂ本人）。Ｄは，Ｂに対し，再三にわたり，現物株式の取引を勧誘したが，Ｂは，Ｄに対し，「あんたらの勧めるものはもう上がったものやろ。」などと言い，相手にしなかった（乙Ａ８，証人Ｄ，Ｂ本人）。
一方，投資信託については，Ｂは，Ｄが勧めたものを購入していた（甲Ａ３，証人Ｄ，Ｂ本人）。
(イ)　本件ワラント（Ｂ）取引の勧誘等
Ｄは，Ｂに対し，昭和６３年３月２３日，電話でワラント取引を勧誘したところ，Ｂは，説明を聞くため，すぐに脱退被告神戸駅前支店に赴き，二，三十分間，Ｄからワラントに関する説明を受けたうえ，外国証券取引口座設定約諾書（乙Ａ２）を作成し，ヤマハ発動機ワラント３２を５４．５０ポイントで購入した（甲Ａ３，乙Ａ２，Ａ８，証人Ｄ，Ｂ本人）。その際，Ｄは，ワラントの価格は株価以上に値動きの幅が大きく，株式に比べて投資効率のいい商品であることなどを説明したが，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ａ３，乙Ａ８，証人Ｄ，Ｂ本人）。
同ワラントは，同日のうちに５９．５ポイントまで上昇したので，ＤがＢに電話をかけて売却を勧めたところ，Ｂは，これに応じて同ワラントを売却し，２６万８３０２円の利益を得た（乙Ａ８，証人Ｄ）。
Ｂは，昭和６３年５月１２日，富士通ワラント２３を購入する際，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ａ３）に署名押印したが，脱退被告からワラント取引に関する説明書の交付を受けなかった（甲Ａ３，乙Ａ３，Ｂ本人）。Ｂは，その後，別紙Ｂワラント取引状況記載のとおり，各ワラントの売買をし，利益を得た。Ｂは，本件ワラント（Ｂ）取引については，Ｄの勧めに従って，銘柄や売買の時期を決めていた（甲Ａ３，乙Ａ８，証人Ｄ，Ｂ本人）。
旭化成ワラント３２及び新日本製鉄ワラント５２の各預り証（甲Ａ１，Ａ２）には，「お預り種類」欄に「債券」と記載され，「償還日」欄に権利行使期限の日付が記載されているが，権利行使期限という文言は記載されていない（甲Ａ１，Ａ２）。脱退被告神戸駅前支店は，Ｂに対し，平成２年ないし５年の５月ころ，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）をそれぞれ送付したが，Ｂは，これらを読まなかった（乙７の１，２，乙Ａ８，証人Ｄ，Ｂ本人）。
Ｂは，平成３年６月４日，「私は，貴社から受領した「国内新株引受権証券取引説明書」及び「外国新株引受権証券取引説明書」の内容を確認し，私の判断と責任において下記の取引（外国新株引受権証券の取引）を行います。」と記載された国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ａ４）に署名押印した（甲Ａ３，乙Ａ４，Ｂ本人）。
脱退被告本社は，Ｂに対し，平成３年９月３０日，平成４年３月３１日，同年９月３０日及び平成５年３月３１日，ワラントの時価評価額や権利行使昀終日等が記載された新株引受権証券（ワラント）のお預り残高明細を郵送した（甲Ｃ６，Ｃ７，乙Ａ８，Ｂ本人）。また，旭化成ワラント３２については，平成４年２月から平成５年２月までの間，３か月ごとに，新日本製鉄ワラント５２については，平成４年５月から平成５年５月までの間，３か月ごとに，新株引受権証券（ワラント）の権利行使期日のご案内を郵送した（甲Ａ３，Ｃ８，Ｃ９，乙Ａ８，Ｂ本人）。旭化成ワラント３２及び新日本製鉄ワラント５２については，いずれも結局売却されることなく，権利行使期限が経過した。
イ　当事者の供述等
(ア)　Ｂの供述等
Ｂは，Ｄから「ワラントを買ってくれませんか。」と電話があり，「ワラントはどんなもんや。分からないもんはよう買わん。」と断ったが，Ｄが「成績のいいものはいいんです。」と言ったので，「そんなにいいのなら任せる。」と言って，ワラントを買ってもらったのであり，脱退被告神戸駅前支店の店頭でＤからワラントに関する説明を聞いたことはない旨供述し，これと同旨の陳述書（Ｂ）（甲Ａ３）がある。
しかしながら，ワラントは分からないから買わないと言いながら，ワラントに関する説明を何ら受けることなく，Ｄから成績がいいと言われただけで，すぐにワラントを買う気になったというのは不自然である。また，前記認定のとおり，Ｂは，ヤマハ発動機ワラント３２を購入した当日，外国証券取引口座設定約諾書（乙Ａ２）を作成したことからすると，Ｂは，当日，脱退被告神戸支店の店頭に赴いたものと考えられ，そうであるとすれば，Ｂは，Ｄから，ワラントに関し，何らかの説明を受けたものと認めるのが相当であり，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反するＢの上記供述及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
(イ)　証人Ｄの証言等


ａ　証人Ｄは，Ｂに対し，前記認定の説明内容のほか，権利行使期限が過ぎるとワラントの価値がゼロになることなどを説明した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｄ）（乙Ａ８）がある。
しかしながら，Ｂはこれを否定する供述をしているところ，前記認定のとおり，旭化成ワラント３２及び新日本製鉄ワラント５２の各預り証には，「お預り種類」欄に「債券」と記載され，「償還日」欄に権利行使期限の日付が記載されているが，権利行使期限という文言は記載されていないこと，旭化成ワラント３２及び新日本製鉄ワラント５２については，結局売却されることなく，権利行使期限が経過したことからすると，Ｂは，本件ワラント（Ｂ）の取引開始当時，権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを理解していたかどうかは疑わしいものというべきであるから，Ｂの上記供述は信用することができる。以上によれば，Ｄは，Ｂに対し，権利行使期限の点については説明しなかったものと認められ，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，これに反する証人Ｄの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
ｂ　証人Ｄは，Ｂに対し，昭和６３年３月２３日及び同年５月１２日，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１又は２）と同じものをそれぞれ渡した旨証言し，同年５月１２日，ワラントの説明書をＢに渡した旨の陳述書（Ｄ）（乙Ａ８）がある。しかしながら，Ｂは，これを否定する供述をしているところ，同年３月２３日にワラント取引に関する説明書をＢに渡したとする点については，上記陳述書にも記載がなく，他にこれを窺わせる証拠はないから，証人Ｄの同日に説明書を渡した旨の上記証言は採用することができない。
また，前記認定のとおり，Ｂは，同年５月１２日，富士通ワラント２３を購入する際，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ａ３）に署名押印したのであるが，上記確認書は，上記冊子（乙４の１）１２頁の次に綴じ込まれた確認書を切り取ったものではなく，それを複写したものであることからすると，上記確認書によっても，Ｂが脱退被告からワラント取引に関する説明書の交付を受けなかった旨の前記認定を覆すには足りないものというべきであり，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない（仮にＤが上記冊子をＢに交付したとすれば，上記冊子から切り取った確認書に署名押印を求めるはずであるところ，証人Ｄは，この点について，当時，確認書が綴じ込まれていない説明書もあり，それに確認書を挟んだものを渡した旨証言し，現に確認書が綴じ込まれていない説明書（乙４の２）が証拠として提出されているが，上記確認書が上記冊子に挟まれていたことを窺わせる客観的な証拠がない本件においては，これらの証拠によっても，Ｄが上記冊子をＢに交付することなく，上記冊子から切り取った確認書を複写したもののみを示して署名押印を求めたのではないかとの疑いを払拭することができない。）。したがって，これに反する証人Ｄの同日に説明書を渡した旨の上記証言及び上記陳述書も，いずれも採用することができない。
(2)　原告Ａ４について
ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，乙Ｄ第１号証の１ないし７４は，弁論の全趣旨によれば，いずれも真正に成立したものと認められ，乙Ｄ第２ないし第４号証は，いずれも原告Ａ４の署名が真正なものであることは当事者間に争いがないから，真正に成立したものと推定すべきである。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ４の取引経験，態様等
原告Ａ４は，昭和５７年ころ，父の死亡により株式を相続し，昭和６０年１０月ころから，自ら脱退被告との間で証券取引を開始し，本件ワラント（Ａ４）の取引に至るまで，相続した株式を売却したほか，株式，投資信託，転換社債等の取引をしていた（甲Ｄ１，乙Ｄ１の１ないし７４，乙Ｄ２，Ｄ１６，Ｄ１７，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。Ｅは，原告Ａ４に対し，その所有する国際電気株式の売却を勧めたところ，上記株式は名義書換停止期間中であったため，原告Ａ４は，Ｅの勧めにより，昭和６２年９月１７日，信用取引を利用してこれを売却するといういわゆる「つなぎ売り」を行った（甲Ｄ１，乙Ｄ１０の１，Ｄ１２の１，２，Ｄ１６，Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。また，原告Ａ４は，ＮＴＴ株式の購入資金を得るため，Ｅの勧めにより，同年１１月１０日，ヤマト運輸株式の信用取引を行った（甲Ｄ１，乙Ｄ１０の２，Ｄ１２の３ないし８，Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。Ｅは，週一，二回，原告Ａ４の経営する店を訪問し，また，週一，二回，原告Ａ４に電話をかけていた（甲Ｄ１，乙Ｄ１９，原告Ａ４本人）。原告Ａ４は，Ｅが置いていった業界紙等の資料を読むことがたまにはあった（原告Ａ４本人）。原告Ａ４は，Ｅに対し，相続した株式の売却やＮＴＴ株式の購入を指示したことはあったが，ほとんどの取引は，Ｅの積極的な勧めによるものであった（証人Ｅ，原告Ａ４本人）。
(イ)　本件ワラント（Ａ４）取引の勧誘等
原告Ａ４は，昭和６３年１１月１７日，新日本製鉄ワラント５１を購入した。Ｅは，原告Ａ４に対し，その二，三週間前から何日かにわたり，１５分ないし３０分間程度をかけて，ワラント取引を勧誘した（甲Ｄ１，乙Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。その際，Ｅは，ワラントは，株式よりも値動きが大きく，資金効率のいい商品であることや，権利行使期限があることなどを説明したが，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｄ１，乙Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。


もっとも，原告Ａ４は，同ワラントを購入した当日，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ｄ３）に署名押印したが，脱退被告からワラント取引に関する説明書の交付を受けなかった（甲Ｄ１，乙Ｄ３，Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。原告Ａ４は，その後，別紙Ａ４ワラント取引状況記載のとおり，各ワラントの売買をした。各ワラントの売却は，Ｅの積極的な勧めにより行われた（甲Ｄ１，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。本件ワラント（Ａ４）取引の中には，原告Ａ４の明確な承諾を得ないまま行われたものもあった（甲Ｄ１，原告Ａ４本人）。
原告Ａ４は，平成元年以降，何度かＥの自宅に行ってＥと会い，損失を元に戻して返すように要求したところ，Ｅは，必ず損失を元に戻すように努力するとか，損失補てんをするなどと言った（甲Ｄ１，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。
原告Ａ４は，平成２年２月１０日，マンションを約１億７０００万円で購入し，それをきっかけとして，同年４月以降，脱退被告との取引を終了させた（甲Ｄ１，乙Ｄ１８の１，２，Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。
脱退被告は，原告Ａ４に対し，同年５月以降，毎年１回，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）を送付したが，原告Ａ４は，これらを読まなかった（乙７の１，２，Ｄ１９，原告Ａ４本人，弁論の全趣旨）。
原告Ａ４は，同年１１月１日，「私は，貴社から受領した「国内新株引受権証券取引説明書」及び「外国新株引受権証券取引説明書」の内容を確認し，私の判断と責任において下記の取引（国内新株引受権証券の取引及び外国新株引受権証券の取引）を行います。」と記載された国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｄ４）に署名押印した（乙Ｄ４，Ｄ１９，証人Ｅ，原告Ａ４本人）。脱退被告は，原告Ａ４に対し，平成３年９月３０日以降，半年ごとに，ワラントの時価評価額や権利行使昀終日等が記載された新株引受権証券（ワラント）のお預り残高明細を郵送した（乙１１の１，２，Ｄ１９）。
新日本製鉄ワラント５２については，結局売却されることなく，権利行使期限が経過した。
イ　当事者の供述等
(ア)　原告Ａ４の供述等
Ｅは原告Ａ４に対し，ワラントについて一切何の説明もしていない旨の陳述書（Ａ４）（甲Ｄ１）がある。
しかしながら，原告Ａ４は，他方において，Ｅからワラントには権利行使期限があると聞いた旨供述していることからすると，原告Ａ４は，Ｅから，ワラントに関し，ある程度，何らかの説明を受けていたものと認めるのが相当であり，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反する上記陳述書は，採用することができない。
(イ)　証人Ｅの証言等
ａ　証人Ｅは，原告Ａ４に対し，前記認定の説明内容のほか，権利行使期限が過ぎるとワラントが紙くずになることなどを説明した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｅ）（乙Ｄ１９）がある。
しかしながら，原告Ａ４はこれを否定する供述をしているところ，前記認定のとおり，原告Ａ４がＥの自宅に行ってＥと会い，損失を元に戻して返すように要求したこと，新日本製鉄ワラント５２については，結局売却されることなく，権利行使期限が経過したことからすると，原告Ａ４は，本件ワラント（Ａ４）の取引開始当時，権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを理解していたかどうかは疑わしいものというべきであるから，前記Ｅの供述及び陳述内容は信用できず，原告Ａ４の上記供述を信用するのが相当である。以上によれば，Ｅは，原告Ａ４に対し，権利行使期限の点については説明しなかったものと認められ，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，これに反する証人Ｅの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
ｂ　Ｅは，原告Ａ４に対し，ワラント取引を提案するに当たって，ワラント取引について脱退被告から発行されていた説明書等を渡した旨の陳述書（Ｅ）（乙Ｄ１９）がある。しかしながら，原告Ａ４は，これを否定する供述をしているところ，証人Ｅは，原告Ａ４に対し，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１）と同じものを持参してワラントについて説明したかどうかを明確に答えることができなかったうえ，これを原告Ａ４に渡した旨の供述をしていないことや，原告Ａ４が新日本製鉄ワラント５１を購入した際に作成したワラント取引に関する確認書（乙Ｄ３）は，上記冊子（乙４の１）に綴じ込まれた確認書を切り取ったものではなく，それを複写したものであることからすると，上記陳述書は採用することができない。
(3)　原告Ａ５について
ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，乙Ｅ第１号証の１ないし１９，乙Ｅ第５，第６号証の各１，乙Ｅ第７号証の１ないし４及び乙Ｅ第８号証の１は，弁論の全趣旨によれば，いずれも真正に成立したものと認められる。乙Ｅ第２，第３号証は，いずれも原告Ａ５名下の印影が同人の印章によるものであることは当事者間に争いがないので，上記の印影は同人の意思に基づいて顕出されたものと推定されるから，真正に成立したものと推定すべきである。乙Ｅ第４号証は，原告Ａ５の署名が真正なものであることは当事者間に争いがないから，真正に成立したものと推定すべきである。乙Ｅ第９号証の１ないし５は，原告Ａ５本人の供述及び弁論の全趣旨によれば，いずれも脱退被告従業員のＭが各作成名義人又はその代理人である原告Ａ５の意思に基づいて署名を代行したものと認められるから，真正に成立したものと推定すべきである。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ５の取引経験，態様等


原告Ａ５は，昭和６２年５月１日，父が死亡して，脱退被告神戸支店に預けられていた投資信託等を相続したことをきっかけとして，脱退被告との間で，同年９月２９日から本件ワラント（Ａ５）の取引に至るまで，株式，転換社債，投資信託等の取引をしていた（甲Ｅ４，乙Ｅ１の１ないし１９，Ｅ２，Ｅ９の１，Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。また，原告Ａ５は，母，妻，長女，次女の名義の各口座でも，本人に代わって投資信託等の取引を行った（甲Ｅ４，乙Ｅ５の１，Ｅ６の１，Ｅ７の１ないし４，Ｅ８の１，Ｅ９の２ないし５，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。
Ｆは，週１回程度，昼や夕方にＡ５診療所を訪れたり，電話をかけたりしていた（甲Ｅ４，乙Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。Ｆは，同診療所を訪れた際，原告Ａ５に四季報等の資料を渡したり，預り証の交換や入出金等の精算をしたりしたことがあった（乙Ｅ１４，証人Ｆ）。同支店が同診療所の隣の仮店舗で営業していたときは，原告Ａ５が同支店を訪れて事務処理の手続をしたことがあった（甲Ｅ４，原告Ａ５本人）。原告Ａ５は，Ｆの勧めにより，株式等の取引をしていたが，その際，Ｆに質問をすることがあったし，ときには取引を断ることもあった（甲Ｅ４，乙Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。
(イ)　本件ワラント（Ａ５）取引の勧誘等
原告Ａ５は，昭和６３年１０月２５日，神戸製鋼所ワラント１３を購入した。Ｆは，原告Ａ５に対し，その三，四日前からワラント取引を勧誘した（乙Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。その際，Ｆは，ワラントとは新しい株式に換えられるものであることなどを説明したが，ワラントの値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｅ４，乙Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。原告Ａ５は，同ワラントを購入した当日，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ｅ３）に記名押印したが，脱退被告からワラント取引に関する説明書の交付を受けなかった（甲Ｅ４，乙Ｅ３，Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。原告Ａ５は，その後，２か月足らずの間に，Ｆの勧めにより，別紙Ａ５ワラント取引状況記載のとおり，ワラントを売却しては新たなワラントを購入することを繰り返した（乙Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。
原告Ａ５は，平成２年３月１６日，別紙Ａ５ワラント取引状況記載のとおり，東洋インキワラントを現金で購入した。その際，Ｆは，原告Ａ５に対し，新しいもので，取引金額の少ないものが残っているので，これを買わないかなどと言って，ワラント取引を勧誘した（乙Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。
同ワラントの募集報告書（甲Ｅ１）には，権利行使期限の記載はない（甲Ｅ１）。原告Ａ５は，同年４月２４日，「私は，貴社から受領した「国内新株引受権証券取引説明書」及び「外国新株引受権証券取引説明書」の内容を確認し，私の判断と責任において下記の取引（国内新株引受権証券の取引及び外国新株引受権証券の取引）を行います。」と記載された国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｅ４）に署名押印したが，脱退被告からワラント取引に関する説明書の交付を受けなかった（甲Ｅ４，乙Ｅ４，Ｅ１４，証人Ｆ，原告Ａ５本人）。脱退被告は，原告Ａ５に対し，同年５月以降，毎年１回，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）を送付したが，原告Ａ５は，これらを読まなかった（乙７の１，２，原告Ａ５本人，弁論の全趣旨）。
原告Ａ５は，Ｆの上司である営業課長のＮ（以下「Ｎ」という。）に対し，同年６月ころ，電話で「ワラントとは何や。」と尋ね，Ｎからワラントについて説明を受けた（甲Ｅ４，証人Ｎ，原告Ａ５本人）。
原告Ａ５は，同年７月１８日，積水化学ワラント０５を購入した。Ｆは，原告Ａ５に対し，その数日前に電話でワラント取引を勧誘したが，原告Ａ５は，すぐには取引を承諾せず，Ｎの意見を求めたため，電話を替わったＮが同ワラントについて説明した（甲Ｅ４，乙Ｅ１４，Ｅ１５，証人Ｆ，証人Ｎ，原告Ａ５本人）。
同ワラントの預り証には，「権利行使期限」，「以降無効」という文言が記載されていた（乙Ｅ１７）。また，同ワラントの外国証券取引報告書（甲Ｅ２）には，「償還日」欄と「利率」欄にまたがる形で「権利昀終１９９３．３．２５」と記載されている（甲Ｅ２）。原告Ａ５は，同年８月よりも前の時点で，Ｆから，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明を受け，その旨認識した（原告Ａ５本人）。平成３年８月２３日作成のお預り残高明細書（甲Ｅ３）においては，ワラントの銘柄名が「債券」欄に記載され，「債券投信の次期利払日」欄に「ワラント・・」とか，権利行使期限を示す「５．３．２５」という文言が記載されている（甲Ｅ３）。東洋インキワラント及び積水化学ワラント０５については，いずれも結局売却されることなく，権利行使期限が経過した。
イ　当事者の供述等
(ア)　原告Ａ５の供述等
ａ　ＦがＡ５診療所を訪れてワラントの説明をしたことはない旨の原告Ａ５作成の陳述書（甲Ｅ４）がある。


しかしながら，原告Ａ５は，他方において，Ｆからワラントとは新しい株式に換えられるものであるという説明を受けた旨供述していることからすると，原告Ａ５は，Ｆから，ワラントに関し，何らかの説明を受けたものと認めるのが相当であり，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反する上記陳述書は，採用することができない。ｂ　原告Ａ５は，Ｎが，日興證券が新築するので特別の客に将来利益の出る商品を分けているなどと言って，積水化学ワラント０５の取引を勧誘した旨供述し，Ｎが「神戸支部の新築祝いのための商品であり有利である。」，「ワラントで株の損を取り返す。」，「短期間で必ずもうかる。」などと事実と異なる勧誘をした旨の原告Ａ５作成の陳述書（甲Ｅ４）があるが，これを否定する証人Ｆ及び証人Ｎの各証言並びに弁論の全趣旨に照らし，原告Ａ５の上記供述及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
(イ)　証人Ｆの証言等
ａ　証人Ｆは，原告Ａ５に対し，前記認定の説明内容のほか，資料を使いながら，ワラントの価格は株式に連動して約３倍の値動きをすることや，権利行使期限が過ぎるとワラントが無価値になることなどを説明した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｆ）（乙Ｅ１４）がある。しかしながら，原告Ａ５はこれを否定する供述をしているところ，前記認定のとおり，原告Ａ５がＮに対し，平成２年６月ころ，電話で「ワラントとは何や。」と尋ねたこと，東洋インキワラント及び積水化学ワラント０５については，いずれも結局売却されることなく，権利行使期限が経過したことからすると，原告Ａ５は，本件ワラント（Ａ５）の取引開始当時，ワラントの価格は値動きが大きいことや権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることを理解していたかどうかは疑わしいものというべきであるから，上記Ｆの供述及び陳述内容と対比し，原告Ａ５の上記供述を信用するのが相当である。以上によれば，Ｆは，原告Ａ５に対し，ワラントの危険性については説明しなかったものと認められ，他にこれを覆すに足りる的確な証拠はない。したがって，これに反する証人Ｆの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
ｂ　証人Ｆは，原告Ａ５に対し，ワラントについて説明した際，説明書を渡した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｆ）（乙Ｅ１４）がある。
しかしながら，原告Ａ５は，これを否定する供述をしているところ，原告Ａ５が神戸製鋼所ワラント１３を購入した際に作成したワラント取引に関する確認書（乙Ｅ３）は，冊子「外貨建てワラント　その魅力とポイント」（乙４の１）に綴じ込まれた確認書を切り取ったものではなく，それを複写したものであることからすると，証人Ｆの上記証言及び上記陳述書は，いずれも直ちに採用することができない。
この点，被告は，ワラントの提案と説明の際には説明書を交付したにとどまり，約定の成立には至らなかった場合には，後日約定が成立した際に，確認書のコピーに署名捺印を求めていたところ，本件においても，Ｆが確認書のコピーに署名捺印を求めたのは，原告Ａ５の注文がＦがワラント取引の説明をした三，四日後であったからであると主張し，証人Ｆも，事前に顧客に説明書を渡した場合には，後日の約定の際，改めて説明書を持参することはせず，また，顧客の手元に説明書がない場合があるので，確認書のコピーに署名捺印をしてもらうことが多かった旨証言する。確かに，この説明は，一見合理的であるかの如くであるが，上記確認書は，上記冊子から切り取ったものではなく，それを複写したものである以上，Ｆが上記冊子を原告Ａ５に交付することなく，上記冊子から切り取った確認書を複写したもののみを示して署名押印を求めたのではないかとの疑いを払拭することができない。
(4)　原告Ａ６について
ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，乙Ｆ第１号証の１ないし４は，弁論の全趣旨によれば，いずれも真正に成立したものと認められる。乙Ｆ第２ないし第４号証は，いずれも原告Ａ６の署名が真正なものであることは当事者間に争いがないから，真正に成立したものと推定すべきである。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ６の取引経験，態様等
原告Ａ６は，昭和６０年ころ，父から相続した三越等の二，三銘柄の株式約１０００株ずつを売却したことがあった（甲Ｆ２，原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，国際証券株式会社との間で，昭和６２年３月２７日から自己名義で，同年４月３０日から長女であるＰ名義で，それぞれ株式の取引をしていた（乙Ｆ７，同社に対する調査嘱託の結果，原告Ａ６本人）。
原告Ａ６は，昭和６３年１月ころ，脱退被告神戸支店と取引をするため，電話をかけたところ，Ｇが応対し，喫茶店で会うことになった（甲Ｆ２，乙Ｆ７，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，Ｇに対し，喫茶店で会って，１５分ないし２０分間程度話をした際，「株でいいものがあればまた連絡してほしい。新規発行の転換社債や新規公開の株式も案内してほしい。」などと言った（甲Ｆ２，乙Ｆ７，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，同年２月１７日，Ｇの勧めにより，ユアサフナショク株式を２０００株購入した（甲Ｆ２，乙Ｆ１の１，乙Ｆ７，Ｆ８，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。同株式はその後値上がりしたところ，原告Ａ６は，Ｇから同株式が更に値上がりする見込みであることを聞き，同株式を，同月２５日に１０００株を，同月２７日に２０００株をそれぞれ購入した（甲Ｆ２，乙Ｆ１の１，２，乙Ｆ７，Ｆ８，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。
原告Ａ６は，同年４月１日，同株式を売却し，１３０万６６００円の利益を得た（甲Ｆ２，乙Ｆ１の３，乙Ｆ７，Ｆ８，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，同日，Ｇの勧めにより，ブラジルファンドを購入した（甲Ｆ２，乙Ｆ１の３，乙Ｆ２，Ｆ７，Ｆ８，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。


原告Ａ６は，新日本証券証券株式会社との間で，同月１９日から，株式等の取引をしていた（同社に対する調査嘱託の結果，原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，Ｇに対し，１日２回程度電話をかけ，株価の値動き等の情報を聞いたり，特定の商品を挙げて，これは脱退被告が主幹事であり，他社より手に入りやすいはずであるから，少し分けてもらえないかとか，新規発行の転換社債や新規公開の株式を回してほしいと言ったりした（甲Ｆ２，乙Ｆ７，証人Ｇ）。また，原告Ａ６は，週一，二回程度，脱退被告神戸支店を訪れていた（乙Ｆ７，証人Ｇ）。原告Ａ６は，日本経済新聞を購読していた（原告Ａ６本人）。
(イ)　本件ワラント（Ａ６）取引の勧誘等
Ｇは，昭和６３年５月２５日，原告Ａ６からかかってきた電話の中でワラント取引を勧誘したところ，原告Ａ６は，同日，山之内製薬ワラント５２を代金７４０万０９４５円で購入した。その際，Ｇは，約１０分間にわたり，株価が上がれば「ワラント債」の価格はギアリング効果によりその３倍くらい上がること，株式よりも投資効率がいいこと，為替の影響を受けること，権利行使期限まで５年間あることなどを説明したが，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｆ２，乙Ｆ７，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，当初，ワラントを債券と誤解していた（甲Ｆ２，原告Ａ６本人）。同ワラントの購入代金のほぼ半額である３７０万円は，原告Ａ６の知人であるＱが出捐したものである（甲Ｆ２，乙Ｆ１の４，原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，同ワラントを購入した数日後，「私は，貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し，私の判断と責任においてワラント取引を行います。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ｆ３）に署名押印したが，脱退被告からワラント取引に関する説明書の交付を受けなかった（甲Ｆ２，乙Ｆ３，Ｆ７，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。同年６月６日発行の同ワラントの預り証（乙Ｆ１０）には，「お預り種類」欄に「債券」と記載され，「償還日」欄に権利行使期限の日付が記載されているが，権利行使期限という文言は記載されていない（乙Ｆ１０）。
同ワラントは，その後，値下がりしたので，原告Ａ６は，Ｇに対し，時々「えらいものを買ってしまった。」と言ったが，Ｇは，原告Ａ６に対し，権利行使期限まで４年以上あるので，少し様子を見ながら，株価上昇を待つように言った（甲Ｆ２，乙Ｆ７，Ｆ９の１，証人Ｇ）。原告Ａ６は，同年１２月８日，別紙Ａ６ワラント取引状況記載のとおり，同ワラントの半分（１２万５０００ドル）を売却した。原告Ａ６は，それまでに，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることを聞いていた（原告Ａ６本人）。原告Ａ６は，同月１３日，脱退被告から現金２７４万７８０４円，新たな預り証（甲Ｆ１），お取引明細書及び計算書を受領し，従前の預り証（乙Ｆ１０）及び出金受領書を脱退被告に交付した（甲Ｆ１，Ｆ２，乙Ｆ７，Ｆ１０，Ｆ１１，証人Ｇ，原告Ａ６本人）。同ワラントの半分の売却は，原告Ａ６がＱの依頼によりその持分を売却したものであり，原告Ａ６は，Ｑに対し，上記現金を交付した（甲Ｆ２，原告Ａ６本人）。
上記預り証（甲Ｆ１）の記載は，上記預り証（乙Ｆ１０）と同様である（甲Ｆ１）。同ワラントの価格は，その後，昭和６４年ないし平成元年に入ってから２５ポイント程度にまで回復したところ，Ｇは，原告Ａ６に対し，せっかく価格が上昇に向かったところなので，売るのはもったいない，もう少し様子を見て，利益が出るタイミングを見るように言った（乙Ｆ７，Ｆ９の１，証人Ｇ）。
脱退被告は，原告Ａ６に対し，平成２年５月以降，毎年１回，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７の１）及び外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙７の２）を送付したが，原告Ａ６は，これらを読まなかった（甲Ｆ２，乙７の１，２，原告Ａ６本人，弁論の全趣旨）。
原告Ａ６は，同月２日，「私は，貴社から受領した「国内新株引受権証券取引説明書」及び「外国新株引受権証券取引説明書」の内容を確認し，私の判断と責任において下記の取引（国内新株引受権証券の取引及び外国新株引受権証券の取引）を行います。」と記載された国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｆ４）に署名押印した（乙Ｆ４）。
Ｇは，平成元年３月ころ，脱退被告本店に転勤したが，その後，平成３年１１月ころ，原告Ａ６は，Ｇに対し，電話で同ワラントが値下がりしていることの不満を述べたうえ，兵銀ファクターの新規公開株式は，脱退被告が主幹事であり，地元神戸ということもあるので，これを回してもらえるように，神戸支店に連絡してほしいと言った（甲Ｆ２，乙Ｆ７，証人Ｇ）。同ワラントの残り半分については，結局売却されることなく，権利行使期限が経過した。
イ　証人Ｇの証言等
(ア)　証人Ｇは，原告Ａ６に対し，前記認定の説明内容のほか，権利行使期限が過ぎるとワラントが無価値になることなどを説明した旨証言し，これと同旨の陳述書（Ｇ）（乙Ｆ７）がある。