審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本件訂正は認められると判断した上、請求人（原告）主張の無効事由(1)（本件特許は、その基礎出願である原実願の当初明細書及び図面（甲第３号証。以下「原実願の当初明細書」という。）に記載された発明の範囲から実質的に拡張された発明を要旨とするものであるから、その出願日は原実願の出願日に遡及せず、現実の出願日である昭和６２年４月１６日とされるべきであり、本件特許発明は甲第７号証（原実願の公開公報。審判甲第３号証。以下、本訴における書証番号で表示する。）、甲第８号証（「図解コンパクトディスク読本」昭和５７年１１月２５日株式会社オーム社発行。審判甲第４号証）及び甲第５号証（実開昭５２－４０２１号公報。審判甲第５号証）の刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項に該当し、また、甲第６号証（特願昭５４－３７４９５号（特開昭５５－１２９９８６号公報）の当初明細書又は図面。審判甲第６号証）に記載された発明と実質的に同一であるから、同法２９条１号３号に該当し、同法１２３条１項１号の規定により無効とされるべきである。）については、本件特許発明は原実願の当初明細書又は図面に記載された範囲内のものであり、出願日の遡及が認められるから、遡及が認められない場合の無効理由については判断をする必要がないとし、無効事由(2)（本件特許の出願日の遡及が認められたとしても、本件特許発明は甲第５号証の刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項に該当し、さらに、本件特許発明は審判甲第６号証の特許出願の当初明細書等に記載された発明と実質的に同一であり、特許法２９条の２に該当し、同法１２３条１項１号の規定により無効とされるべきである。）については、いずれも理由がない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１認否
(1)　審決の理由Ⅰ（手続きの経緯）は認める。
(2)　同Ⅱ（訂正の当否に対する当審の判断）のうち、「複合化」「複合」についての判断（審決書４頁５行から７行「該当し、」まで）は認め、その余は争う。(3)　同Ⅲ（訂正後の本件発明の要旨）は争う。
(4)　同Ⅳ（甲各号証の記載事項）は認める。
(5)　同Ⅴ（当審の判断）は争う。
(6)　同Ⅵ（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、分割出願の成否についての判断を誤り（取消事由１）、甲第５号証に基づく進歩性についての判断を誤り（取消事由２）、甲第６号証との発明の同一性についての判断を誤り（取消事由３）、訂正についての判断を誤ったものであるから（取消事由４）、違法なものとして取り消されるべきである。(1)　取消事由１（分割出願の成否についての判断の誤り）審決は、「本件の基礎出願である原実願及び分割出願の基礎になった特許出願の当初明細書又は図面には、上記本件特許発明の要旨に相当する技術の開示がなされているので、本件特許発明は、本件の基礎出願である原実願の当初明細書又は図面に記載された範囲内のものであると共に、分割出願の基礎になった特許出願の当初明細書又は図面に記載された範囲内のものでもあるので、本件出願は正規な分割出願であるものと認められる。」（審決書８頁１５行ないし９頁４行）と判断するが、誤りである。本件特許は、原実願の当初明細書に記載された発明の範囲から実質的に拡張された発明を要旨とするものである。
ア　原実願の当初明細書の記載
(ｱ)　原実願の当初明細書（甲第３号証）の記載は、次のとおりである。
実用新案登録請求の範囲
「映像信号を螺線状トラックに記録するビデオディスクレコードに於て、映像信号の垂直帰線区間に、プログラムの再生時間に関連する情報と、プログラムの再生経過時間に関連する情報とを符号化して重畳記録したことを特徴とするビデオディスクレコード。」
考案の詳細な説明
「本考案は、残り時間を正確に表示し得るビデオディスクレコードに関する。ビデオディスクプレーヤは、再生時ビデオディスクレコードの垂直ブランキング区間の第１７Ｈ及び第１８Ｈに重畳記録したフレームナンバーを検出することにより再生位置をテレビ画面上に表示すべく構成しており、再生位置の確認をすることは可能である。しかし再生中にプログラムの残り時間を確認するためには、再生されるフレームナンバーやピックアップの再生位置とビデオディスクレコードの外径を検出して大体の残り時間を類推することは可能であるものの、正確な残り時間を確認する方法がなかった。特に、同一レコード面に複数のプログラムが記録されている場合にはレコードの外径やフレームナンバー及びピックアップの再生位置は残り時間を表示するために何の手懸かりにもならない。
そこで本考案は、ビデオディスクレコードの垂直帰線区間に、プログラムのフレーム数と、プログラム毎のフレームナンバーを重畳記録することにより、プログラム毎に残り時間を表示可能にした新規なビデオディスクレコードを提案せんとするものである。
以下本考案を図示せる一実施例に従い説明する。まず、本実施例は、光学式のビデオディスクプレーヤを用いて映像信号を再生する周知のビデオディスクレコードに本考案を採用するものであり、斯るビデオディスクレコードはＦＭ映像信号を螺線状の記録トラックとして形成するものであり、その映像信号の垂直帰線区間の第１７Ｈ目と第１８Ｈ目には、周知の通り上位４ビットの識別符号を含む計２４ビットのトータルフレームナンバーがバイフェーズコードとして符号化されて重畳記録されており、ビデオディスクプレーヤも再生時にバイフェーズ信号を抽出して復合化することによりフレームナンバーを検出する回路を配している。そこで、本実施例は、斯るビデオディスクレコードの垂直帰線区間中第１４Ｈ目と第１５Ｈ目に何ら信号が重畳されていないこと及び、ビデオディスクプレーヤがバイフェーズコードに符合化されたフレームナンバーを検出可能にしていることに鑑み、プログラムのフレーム数（Ｓ１）とプログラム毎のフレームナンバー（Ｓ２）を、前述したフレームナンバーと同様のバイフェーズコードに符号化してそれぞれ第１４Ｈ目と第１５Ｈ目に重畳記録するものである。」（１頁１２行ないし３頁１７行）、
「従って再生画像を映出するテレビ画面にはプログラムの経過時間や残り時間が
選択的に表示される」（５頁１１行ないし１３行）


(ｲ)　これらの記載によれば、原実願の当初明細書には、専らビデオディスクレコード上へのプログラムの再生時間等の情報を記録することのみが開示されていたものであり、それ以外の開示は皆無であった。また、ビデオディスクに関して開示されていた技術が、他の技術、記録媒体に対しても適用可能であるのか否か、その適用方法等についても、開示や示唆はされていなかった。
イ　本件特許の出願当初の明細書及び図面の記載
(ｱ)　これに対し、本件特許の当初明細書及び図面（甲第２号証）の記載は、次のとおりである。
特許請求の範囲
「(1)　複数のプログラムより成る主情報に対しトータル再生経過時間情報を所定
周期で多重記録して成る記録媒体に於て、
プログラム毎に設定されるプログラム再生経過時間情報を前記所定周期で多重記録することを特徴とする記録媒体。
(2)　前記記録媒体はスパイラル状記録トラックを形成するディスクレコードであることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の記録媒体。」
発明の詳細な説明
「本発明は、プログラム毎の再生経過時間を正確に表示し得る記録媒体に関する。」の一文が加えられ、原実願の当初明細書の「本考案は、残り時間を正確に表示し得るビデオディスクレコードに関する。」（甲第３号証１頁１２行、１３行）が削除された。
(ｲ)　上記変更されたうちの主要な点を整理して列挙すれば、以下のとおりである。
ａ　原実願においては、「映像信号を螺線状トラックに記録するビデオディスクレコード」であったものが、本件特許においては、「記録媒体」に変更された。
ｂ　原実願においては、プログラムの再生時間等に関する情報を「映像信号の垂直帰線区間」に記録するものであったものが、本件特許においては、同情報を「所定周期」で記録することに変更された。
ｃ　原実願においては、記録方式が「重畳記録」であったものが、本件特許においては、「多重記録」に変更された。
ウ　実質的拡張
(ｱ)　このように、「ビデオディスクレコード」から「記録媒体」に変更されたことにより、ビデオディスクだけでなく、ＣＤ－ＲＯＭ、ミニディスク（ＭＤ）、ディーブィーディー（ＤＶＤ）等の異なる記録媒体が包含されることとなった。
(ｲ)　また、「垂直帰線区間」から「所定周期」に変更されたが、「垂直帰線区間」とは、我が国において採用されているテレビの信号方式（ＮＴＳＣ方式）において、画面上に各画面を連続して表示させる際の、ある画面と次の画面との間の表示の境目の区間（時間）を意味する上記テレビ信号に特有の区間を指すものであり、テレビ画面上に映像を表示させるビデオディスクにおいても、この信号方式が採用されているため、原実願においては、もともと何らの情報も記録されていない「垂直帰線区間」を利用して時間情報を記録することが請求の範囲とされていた。ところが、信号が単に「所定周期」で記録されることに変更されたため、上記テレビ信号方式以外の様々の信号方式に従った記録をも包含することとなった。(ｳ)　さらに、「重畳記録」から「多重記録」に変更されたが、「重畳記録」とは、１つの信号の電圧に他の信号の電圧を同時に重ね合わせ、この２つの電圧の和として２つの信号を同一タイミングにて記録する方式をいうが、これが、「多重記録」に変更されたことにより、上記同一場所への電圧重畳とは全く異なる記録方式を含む文言に変更された。
すなわち、原実願の当初明細書において開示されていた考案の内容は、映像信号を所定のテレビ信号方式（フォーマット）で記録したビデオディスクレコードのみを念頭に置いたものであって、これをテープその他の「記録媒体」に拡張適用したり、他の信号形式の信号を記録する記録媒体に拡張適用すること、更には「重畳」以外の記録方式を含むように拡張適用することは、技術思想として包含していなかったことが明らかである。
(ｴ)　したがって、本件特許発明は、原実願の当初明細書中に開示されていた内容によって支持されないものである。
よって、本件特許の出願日は、分割出願の出願日である昭和６２年４月１６日となる。
エ　被告の主張に対する反論
(ｱ)　被告は、乙第１ないし第９号証に基づき「ビデオディスク」から「記録媒体」等への補正は実質的拡張ではない旨主張するが、乙第１ないし第９号証には、テレビジョン信号以外の信号をビデオフォーマット以外の記録方式で記録することについては何ら開示しておらず、テレビジョン信号以外のフォーマットを用いて主情報に加えてトータル再生経過時間情報が記録されることが当業者にとって自明であったことを何ら示すものではないし、複数の信号の多重化についても何ら開示していないものである。
(ｲ)　被告は、「垂直帰線区間」から「所定周期」への変更につき、主情報に対しトータル再生経過時間情報を所定周期で多重記録することがビデオディスクにおける定着した方法である旨主張し、このことからすると、記録媒体のいかんを問わずこれらを所定周期で多重記録することは自明である旨主張する。しかし、そもそも原実願の当初明細書が開示しているビデオディスクに対するトータル再生経過時間情報の記録は、主情報が失われることがなく、かつトータル再生経過時間情報が再生時に復元できるようにするために、主情報が記録されていない隙間部分である垂直帰線区間の所定位置にトータル再生経過時間情報を記録することであり、単に所定周期で記録されているというものではない。そして、テレビジョン信号以外の信号をビデオフォーマット以外の記録方式で記録することにつき、主情報が失われることがなく、かつトータル再生経過時間情報が再生時に復元できる方法は、当時開発段階にあったものであり、当業者にとって自明なものといえる状態ではなかった。したがって、そのような方法が原実願の当初明細書には何ら開示されていなかったものである。よって、被告の上記主張は失当である。(ｳ)　被告は、原実願の当初明細書（甲第３号証）の４頁１３行において「各信号多重域」との用語が使用されていることを根拠として、「重畳記録」から「多重記録」への変更が実質的拡張に当らない旨主張するが、上記「各信号多重域」との記載は、本来「重畳域」とすべきところを誤って「多重域」と記載したものにすぎない。


また、原実願の当初明細書に開示されたものは、トータル再生経過時間情報及びプログラム毎に設定される再生経過時間情報を再生時に主情報から分離して復元可能な態様で主信号Ａと共に記録するために、主信号Ａの電圧波形の変化が既知である部分（垂直帰線区間内の所定部分）に時間情報Ｂを重畳して記録したというものであって、それ以外の重畳については何ら開示していないところ、上記の記録方式は、電気通信において、本来の多重化である伝送路を専有する時間をずらした上で入力信号を切り換える方式（時分割多重方式）とは明らかに異なるものである。(2)　取消事由２（甲第５号証に基づく進歩性についての判断の誤り）審決は、「本件特許発明が甲第５号証に記載の事項に基づいて当業者が容易になし得たものとは認められない。」（審決書１１頁１９行ないし１２頁１行）と判断するが、誤りである。
ア　甲第５号証第４図（Ｃ）においては、トータル再生経過時間に相当する時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報に相当する時間情報が表示信号７により共に表示されており、また、同第３図においては、プログラム毎の再生経過時間に準ずる情報が表示信号７により表示されている。そうすると、これらの表示に対応する表示信号がテープ中に記録されていることも、また明らかである。(ｱ)　すなわち、甲第５号証の発明の詳細な説明の項には、「本考案は記録済ビデオテープに係り、テープ上に映像信号と共にテープの進行或いは記録内容等に関連した信号を記録することにより、再生時に再生画面上磁気テープの進行状況、記録内容或いはテープ残量等を示す表示を画像再生と併せて行ないうる様に記録した記録済ビデオテープを提供することを目的とする。」（１欄２２行ないし２８行）、「ビデオトラック５の端部には垂直同期信号６が記録され、ビデオトラック５上垂直同期信号６の記録位置より数Ｈ（水平走査期間）ずれた位置に映像信号と重畳して表示信号７が記録されている。」（２欄３３行ないし３６行）、「第４図Ｃは記録時間の経過をデジタル表示ではなく回転角度としてアナログ的に表示する実施例を示す。画面２５上の円板像３０は磁気テープ１の記録内容により例えば３色（３０ａ、３０ｂ、３０ｃ）に色分けされている。円板像３０の中心を中心として回転する指針３１はテープ進行に伴って連続的に回転し、記録内容との再生時間関係を表示する。従って、指針３１による時間表示と内容表示とを同時に行ないうる。」（４欄３８行ないし５欄２行）と記載されている。これらの記載によれば、甲第５号証においては、ビデオテープの信号を記録するトラック上の垂直同期信号６の記録位置より数Ｈずれた位置に表示信号７を記録し、この表示信号７により、第４図（Ｃ）に図示されているような表示をテレビ画面上に行うというものである。
ところで、この第４図（Ｃ）においては、ビデオテープ全体の記録時間は、円板全体の中心角、すなわち３６０゜として、記録内容毎の記録時間は、各記録内容の領域（部分円）の中心角として、トータル再生経過時間は指針３１が始点となす角度によって、記録内容毎の再生経過時間は、指針３１が当該記録内容の始点となす角度によって、各残余時間は、トータル再生経過時間に対応するものとしては、３６０゜から指針３１が始点となす角度を減じた角度として、記録内容毎の再生経過時間に対応するものとしては、各記載内容の領域毎の中心角から各記載内容の経過時間に相当する角度を減じた角度として、それぞれ表示されている。(ｲ)　また、甲第５号証第３図は、表示信号７の第４図（Ｃ）とは異なる態様でのテレビ画面上への表示の仕方を開示しているが、この点について同号証は、「本実施例の表示は上記書籍等におけると同様な表示番号を再生画面上の表示記号としたものであり、第３図に示す表示像２６の表示番号「５－７」は第５編第７章であることを意味する。表示像２６と包装ケース、ジャケット等に記載された目次とを参照することにより、磁気テープ１を記録番組内容の途中から再生した場合でも、再生画面の内容を容易に理解でき、所望再生個所よりの再生を迅速に行なうことができる。なお表示後２６は再生画面の隅部に現れる為番組内容の再生画像の妨げとなることはない。」と説明されている（４欄８行ないし１８行）。この記載によれば、甲第５号証第３図は、再生されている画面が書籍中の第５編第７章を表示していることを示す例として開示されているが、更に細分化されたプログラム毎の位置（経過時間を含む）を表示することも同様の技術で行うことができ（補助映像として時分秒の数字を表示信号７上に記録しておけばよい。）、当業者にとって極めて容易なことである。したがって、甲第５号証第３図においては、テレビジョン信号をビデオフォーマットで記録したビデオテープ上にプログラム毎の再生経過時間情報を所定周期により重畳記録することが開示されていると評価することが十分に可能である。
(ｳ)　以上のとおり、甲第５号証第４図（Ｃ）においては、テレビジョン信号をビデオディスクの場合と同一のビデオフォーマットで記録するとともに、表示信号７をビデオテープの各トラック上の同一位置に重畳記録しているほか、この重畳記録された表示信号７の内容は、上記のとおりビデオテープ全体の記録時間、記録内容の数のみならず、トータル再生経過時間、記録内容毎の再生経過時間情報を含むものである。
そして、表示信号７として記録されている上記各情報をテレビ画面上で数字として表示したいのであれば、甲第５号証第３図や第４図（Ａ）（Ｂ）の場合と同様に、上記の円板像に代えて、これらの情報を数字で表示した表示像の映像をビデオテープ上の各トラックに表示信号として記録しておけばよいだけのことであって、当業者であれば極めて容易になし得ることである。
また、上記の記録内容や時間情報を全て数値として表示するのではなく、その中からトータル再生経過時間と記録内容における再生経過時間のみを表示することも、当業者が必要に応じて適宜なし得る設計的事項である。イ　被告は、本件特許発明は、トータル再生経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報を別々に記録することを要件とする旨主張する。しかし、本件特許発明の特許請求の範囲は、両者をそれぞれ別々に記録するのか、同時に記録するのかについては何ら規定していない。しかも、本件特許発明の実施例においては、両者が別々に記録されている例が開示されているものの、このように別々に記録することが技術的に必須であるか否かについては明細書上何ら記載も示唆もない。したがって、本件特許発明は、トータル再生経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報を記録媒体上に別々に記録することも、同時に記録することも、共に包含しているものというべきである。
ウ　仮に本件特許発明がトータル再生経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報を別々に記録することを要件とするとしても、本件特許発明は甲第５号証に基づき容易に推考することができたものである。


(ｱ)　すなわち、甲第５号証においては、時間情報が、第３図においては「５－７」として、第４図（Ａ）、（Ｂ）においては、それぞれ「１５｜６０」等として、第４図（Ｃ）においては円板上に回転する矢印の位置、角度、部分円の中心角等として、それぞれ表示されていた。上記の各実施例においては、時間情報がビデオテープ上に１つの補助映像として所定周期で記録されているが、これらを分離して別々の独立した補助映像としてビデオテープ上に記録することも、技術的には極めて容易である。
そして、甲第５号証には、補助映像を主映像と共に記録する場合ばかりではなく、単独で補助映像のみを主映像が記録されていない垂直帰線区間内に記録してもよいことが開示されている（５欄１５ないし２９行）。この場合には、表示ボタンの押下げ等により画面全体を下に押下げて表示すれば、垂直帰線区間内に記録した補助映像を画面上に表示することが可能であり、補助映像を主映像と分離した形で画面上に表示することが可能である。
したがって、甲第５号証において、第３図、第４図（Ａ）ないし（Ｃ）の各表示につき、これらを複数の表示に分離して、これに応じた時間情報をビデオテープ上に別々に記録した上で画面上に表示することは、技術的には極めて容易であり、甲第５号証の開示に基づく自明の範囲に含まれていることは明らかである。(ｲ)　さらに、原実願の出願時においては、記録媒体上で２種類の時間情報を所定の周期で別々に記録することは、周知技術であったものであり、本件特許発明と同一の２種類の時間情報を所定周期で記録するという技術も周知技術として存在していたものである。
ａ　すなわち、トータル再生経過時間情報を主映像と共に記録することは、ビデオテープを用いたテレビ映像や音声の記録において、１９６０年代から広く行われてきていた（甲第２１号証１２６頁左欄１行ないし１２９頁右欄２行）。各社のタイムコードを統一して規格として制定されたものとして１９７０年（昭和４５年）に業界団体から提案されたＳＭＰＴＥタイムコードが存在する（甲第２１号証１２６頁左欄１行ないし右欄１３行、１２９頁右欄３行ないし１３２頁右欄末行）。このＳＭＰＴＥタイムコードの構成も、大別して、ビデオテープ上の絶対位置（番地）の特定をビデオテープの開始位置を００時００分００秒として以後連続する時間情報として記録していくタイムコードの領域と、ビデオテープのユーザーの任意の利用（情報記録）に任されているユーザーズビットと呼ばれる領域に二分されている。
ｂ　そして、このうちビデオテープ上の絶対位置を時間情報で記録するタイムコードの部分は、テレビ画像の単位である１フレームの単位でビデオテープ上に連続して記録されており（甲第２３号証第１図参照）、ビデオテープ上の絶対位置がビデオテープ再生開始端からの時、分、秒、フレーム番号等の時間情報として記録されているから、本件特許発明におけるトータル再生経過時間情報にほかならない。
ｃ　次に、ユーザーズビットについては、１フレームの単位で順次記録されていくものであるから、タイムコードと同一の所定周期で記録されているものである。
そして、ユーザーズビットをどのように利用するかについて、甲第２１号証には、ＳＭＰＴＥコードと同一の構成であるＥＥＣｏ社が提唱したタイムコードに関して、「コントロール・ビット（注・ユーザーズビットのことである。）」に対する情報の記録方法としての使い方として「ASCIIコードで２５文字、BCDコードで５０数値扱えるので例えばテープ・リール番号の記録や、収録日、収録経過時間（タイマ）、シーンやカット番号、その他いろいろな使い方を考え出すことができるだろう。」（１２９頁左欄８行ないし右欄２行）と説明されている。上記引用部分において言及されている「収録経過時間（タイマ）」は、プログラム毎の収録経過時間であるから、本件特許発明にいうプログラム毎の再生経過時間にほかならない。そして、甲第２７号証（昭和４８年１１月発行の「放送技術２６巻１１号」中の「全自動カセットＶＴＲ　ＡＣＲ－２５」）には、放送局でＶＴＲを用いて映像情報を順次再生して送出するに際し、再生送出する個々の映像のビデオテープ上での正確な位置を特定するために、あらかじめユーザーズビットに相当するスペアビットに上記時間情報を記録しておき、これにより、再生する際の正確な位置合わせを行うことを可能とすることが説明されている（１０６頁左欄２２行ないし２９行及び１０６頁右欄３行ないし５行）。
甲第２８号証（昭和５１年９月発行の「放送技術２９巻９号」中の７９頁ないし８３頁の「ＡＣＲ－２５とＴＯＳＢＡＣ４０によるテレビＣＭ自動送出システム」）には、ビデオテープ上に個々のプログラムを録画（収録）する際に、特定のプログラムの録画部分のSOM（STARTOFMESSAGE）とEOM（END   OFMESSAGE）との間に１５、１４、１３、１２・・・３、２、１という時間情報を記録しておくことが図示されており、ビデオテープ上にトータル再生経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報を同一の所定周期で別々に記録することが開示されている。(ｳ)　以上のとおり、甲第２１号証等により認められる原実願の出願当時の技術水準を前提とすれば、本件特許発明がトータル再生経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報を別々に記録することを要件とするとしても、甲第５号証第４図（Ｃ）等の開示内容から本件特許発明に想到することは容易であったものである。
(ｴ)　なお、甲第５号証に基づく本発明の容易推考性を検討するに当たって、原実願の出願当時における技術水準ないし技術常識に基づいてこれを検討すべきことは当然であり、その立証のために甲第２１ないし２８号証を本件訴訟段階において提出し得ることは当然である。
エ　さらに、甲第５号証第４図（Ｃ）においては、トータル再生経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報が画面上に表示されているものの、ビデオテープ上に記録されているのはトータル再生経過時間情報のみであり、プログラム毎の再生経過時間情報は目視の効果として認識できるのみで、ビデオテープ上には記録されていないとの審決の立場を前提とした場合にも、本件特許発明は甲第５号証に基づき容易に想到することができたものである。


すなわち、審決も、甲第５号証第４図（Ｃ）にトータル再生経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報が表示されていることは認めている。そして、当業者としては、前記ウ(ｲ)に述べたＳＭＰＴＥタイムコード及びその利用例をも併せ考慮する限り、甲第５号証第４図（Ｃ）で表示されている二種類の時間情報をビデオテープ上に異なる情報として別々に記録することに想到することは容易というべきである。
(3)　取消事由３（甲第６号証との発明の同一性についての判断の誤り）審決は、本件特許発明と甲第６号証に記載された発明とは同一の発明とは認められない旨（審決書１３頁６行、７行）判断するが、誤りである。ア　甲第６号証の発明の詳細な説明には、「本発明は、音楽、映像、英会話等の信号データを時分割多重、周波数多重、機械的チャンネル分割等の方式により多チャンネルで記録したレコードにおいて、レコード全体に再生位置を示すアドレスを記録することにより、目的の信号データをより速く、かつ確実に選択することを目的としたレコードのアドレス記録および再生方式に関するものである。」（２頁左上欄１５行ないし右上欄２行）、「本発明は、このような自動選曲その他の信号データの選択制御を可能とするためになされたもので、レコードの記録チャンネルに、記録すべき情報と曲毎等の残余時間に比例した信号とを多重化して、順次アドレス情報として付加してなるアドレス記録および再生方式であって、したがって、再生位置（針の位置）では、常に曲の残余時間を把握できるようにしたものである。」（２頁右下欄６行ないし１３行）と記載され、実施例中において、記録される信号の内容の例として、「３番目の１ビットは、曲中エリア(10)か曲間エリア(11)かをあらわすもので、例えば、曲中は“１”、曲間は“０”であらわし、さらに残りの１０ビットは全曲数のうち何曲目であるかの曲番（第２図のフレーム（ｎ＋１）では第５番目の曲、フレーム（ｎ＋５）では第１０番目の曲）をあらわす。また後半のフレーム（ｎ＋３）（ｎ＋７）…の残りの１１ビットは、信号データの残余時間に比例したアドレスをあらわす。」（３頁右下欄８行ないし１６行）と記載され、さらに、「本発明は、上述のような記録および再生方式としたので、レコードのあらゆる再生位置で現在地がわかり、したがって早送り、早戻しが速く確実にできること、演奏途中での次曲のジャンプが容易であること、演奏中の曲番号が表示できること、演奏中の曲の残余時間が表示できること、自動演奏プログラムをキーボードに入れた時点でプログラムの所要時間が表示できることなど極めてすぐれた効果を奏することができる。ディスク状のレコードでは、早送り、早戻しの際アドレスをランダムに飛び越して検索する必要があるが、特にこのような場合に効果的である。」（７頁左下欄４行ないし１５行）と記載されている。これらの記載によれば、甲第６号証においては、実施例として、１枚のレコード中に複数の曲が記録されている場合に、曲毎に曲番号を付したうえで、曲毎の残余時間に比例した信号を記録することが開示されている。このことを前提として、甲第６号証の特許請求の範囲においては、「(1)再生すべき信号データを記録する記録チャンネル以外の記録チャンネルに、最終位置を基準として、信号データの残余時間に略比例した数値を示すアドレス情報を順次記録するようにしたレコードのアドレス記録および再生方式。(2)複数の再生すべき信号データを、複数の記録チャンネルに記録してなるレコードにおいて、前記記録チャンネル以外の記録チャンネルに、チャンネル番号および各チャンネル毎につぎの信号データの先頭位置を基準として、前記信号データの残余時間に略比例した数値を示すアドレス情報を順次記録するようにしたレコードのアドレス記録および再生方式。」が特許請求されている。イ　ところで、上記特許請求の範囲(1)項は、レコード中に記録されている音楽の曲数が１曲である場合等を念頭において特許請求されているものであるが、本件特許発明と甲第６号証特許請求の範囲(1)項とは、トータル再生経過時間を特許請求しているか、残余時間を特許請求しているかの点で相違しているが、これらの相違は、設計事項の範囲内のものであり、本件特許発明と甲第６号証特許請求の範囲(1)項とは相互に同等のものである。
ウ　また、レコード上にトータル再生経過時間を記録することは、原実願の出願時においても周知技術であった。
エ　そうすると、甲第６号証に開示されている発明の通常の実施形態としては、トータル再生経過時間情報が記録されているレコード中に、更に実施例中に開示されている個別のプログラム毎の残余時間ないしはこれと同等の関係にあるプログラム毎の再生経過時間情報を記録することも、当然に含まれていてしかるべきものである。
したがって、甲第６号証中には、実質的に本件特許発明と同一の発明が開示されているというべきである。
(4)取消事由４（訂正についての判断の誤り）
審決は、「「記録することも可能であり、また、経過フレーム数に代えて残りフレーム数を記録しても良いことは言うを挨たない。」を「記録することも可能である。」にする訂正は、明瞭でない記載の釈明に該当するものであるので、当該訂正は認められる。」（審決書４頁７行ないし１２行）と判断するが、誤りである。ア　原実願の当初明細書（甲第３号証）においては、「本考案は、残り時間を正確に表示し得るビデオディスクレコードに関する」（１頁１２行、１３行）と記載していたものであり、残り時間を表示することを出願にかかる考案の内容として積極的に強調していた。そして、同明細書中では、このことを前提として、「上述せる本実施例は、垂直帰線区間にプログラムのフレーム数とプログラムの経過フレーム数を重畳したが、本考案は、フレームに代え秒情報を記録することも可能であり、また経過フレーム数に代えて残りフレーム数を記録しても良いことは言うを挨たない。」（５頁１４行ないし１９行）と説明していた。イ　したがって、この部分の説明が明瞭でない記載であるとの前提でその釈明を認めることは、いかなる点からみても根拠のないものである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（分割出願の成否についての判断の誤り）についてア　本件特許発明の技術思想の本質は、プログラム毎の再生経過時間を表示することを技術的課題とし、プログラム毎の再生経過時間を所定周期で多重記録するという構成の採用により、かかる技術的課題を解決したことにある。そして原実願の当初明細書では、その出願当時公知のビデオディスクにおいて具体的に実現された例が開示されている。


ところで、原実願の出願当時、ビデオディスクと同様の技術的基盤に立つ記録媒体としてテープ、ＤＡＤ等が存在したが、これらの記録媒体においては記録媒体の種類、形式のいかんを問わず、複数のプログラムよりなる主情報に対しトータル再生経過時間情報を所定周期で多重記録することが周知かつ普遍的となっていた。(ｱ)　ビデオディスクに関しては、乙第１号証（１９７８年にマグナボックス・コンシューマー・エレクトロニクス・カンパニーにより頒布されたビデオディスクプレーヤー（Ｍｏｄｅｌ　ＶＨ　８０００)のサービスマニュアル）、乙第２号証（１９７９年１２月に頒布されたフィリップス社およびＭＣＡ社の２社の提案によるオプティカル・ビデオ・ディスクシステム・６０Ｈｚ／５２５　ｌｉｎｅｓ－Ｍ／ＮＴＳＣについての規格書）は、ビデオディスクへ主情報を記録すること、主情報が複数プログラムを含むこと、及びトータル再生経過時間情報を多重記録することを教示していた。
(ｲ)テープに関しては、乙第３号証（昭和５４年８月９日に発行された電波新聞電子テクノロジー第二部エレクトロニクス特集第９７号）、乙第４号証（昭和５５年２月１６日公開の特開昭５５－２２２８６号公報）、乙第５号証（昭和５５年３月２９日公開の特開昭５５－４５１７６号公報）は、テープへ主情報を記録すること、主情報が複数プログラムを含むこと、及びトータル再生経過時間情報を多重記録することを教示していた。
(ｳ)　ＤＡＤに関しては、乙第５号証、乙第６号証（昭和５５年５月発行「放送技術」３３巻５号６７頁ないし７３頁）、乙第７号証（昭和５４年に頒布された昭和５４年電気四学会連合大会の記録）、乙第８号証（昭和５２年９月頒布のティアック株式会社の試作品紹介パンフレット）、乙第９号証（昭和５４年１１月２０日株式会社オーム社発行の「ディジタルオーディオ技術入門」）は、ＤＡＤへ主情報を記録すること、主情報が複数プログラムを含むこと、及びトータル再生経過時間情報を多重記録することを教示していた。
(ｴ)　原告は、乙第１ないし第９号証にはテレビジョン信号以外の信号をビデオフォーマット以外の記録方式で記録することについては何らの開示もされていない旨主張するが、乙第３、第４、第６、第７、第８及び第９号証にはテレビ信号形式を用いながら音声信号を記録する方式が教示されているから、原告の上記主張は誤りである。
イ　原告は、原実願における「ビデオディスク」、「映像信号の垂直帰線区間」を本件特許における「記録媒体」、「所定周期」に変更することは原実願の当初明細書の範囲を超える実質的拡張である旨主張する。(ｱ)　しかしながら、上記のように、ビデオディスク、テープ、ＤＡＤ等の記録媒体は同様の技術基盤に立つ記録媒体であり、①動的記録の技術分野（媒体と変換器との間の相対的運動に基づいた情報記録の技術分野）であること、②時間に伴って主情報の変化を記録するものであること等において共通の性質を有し、さらに、③複数のプログラムよりなる主情報に対しトータル再生経過時間情報を所定周期で多重記録することが周知かつ普遍的となっているという点でも共通していた。一般的に、このような共通性を有する記録媒体の１つについて、何らかの技術的課題が提起されれば、その技術的課題は他の種類の記録媒体における課題でもあることが容易に想起され、また、その技術的課題に対する解決手段が与えられれば、その解決手段は他の種類の記録媒体においても実施可能であることは容易に想起されることである。
(ｲ)　具体的にみても、ビデオディスク、テープ、ＤＡＤ等の記録媒体のいかんを問わずアドレス情報であるトータル再生経過時間情報が主情報に対し多重記録されていることは周知かつ普遍的となっており、また、多重記録の性質上、別の信号をさらに多重記録することは技術上当然なし得ることであるから、ビデオディスクについて、プログラム毎の再生経過時間を表示するという技術的課題とその解決手段としてプログラム毎の再生経過時間を所定周期で多重記録するという構成を開示することにより、ビデオディスク以外の他の記録媒体において、プログラム毎の再生経過時間を表示するという技術的課題の解決のためにプログラム毎の再生経過時間を所定周期で多重記録するという構成を採用することは、極めて容易に想起されることである。
(ｳ)　しかも、原実願の当初明細書には、ビデオディスクのみに限定する旨の記述はどこにも存在せず、原実願を映像信号を記録したビデオディスクのみを念頭に置いた発明に限定すべき理由は全く存しない。
さらに、本件特許発明において映像信号の垂直帰線区間に時間情報を記録することは、主情報に対しトータル再生経過時間情報を所定周期で多重記録するという定着した方法のビデオディスクにおける方法を記述したものにすぎない。(ｴ)　原告は、「所定周期」への変更が実質的拡張となる他の理由として、単なる「所定周期」では信号間で相互干渉が生じ元の信号を復元できない旨主張する。しかしながら、相互干渉なしに元の信号を復元することができる態様でトータル再生経過時間情報及びプログラム毎の再生経過時間情報を重ねて記録できるのは、「所定周期」ではなく「多重」のためである。
(ｵ)　したがって、①客体を原実願の「ビデオディスク」から「記録媒体」に変更し、それに伴い、②時間情報を記録する箇所を「映像信号の垂直帰線区間」から「所定周期」に変更した点は、原実願の当初明細書に自明の事項として示されていたものである。
ウ　原告は、「重畳記録」から「多重記録」への補正が要旨変更である旨主張する。
(ｱ)　原告は、「重畳」を１つの信号の電圧に他の信号の電圧を同時に重ね合わせて２つの電圧の和として２つの信号を同一タイミングにて記録する方式に限定しているが、現実には、一般にある電気信号（信号Ａ）に対して他の電気信号（信号Ｂ）を重ねることを「重畳」と呼んでいる。例えば、乙第１０号証（昭和５５年５月１３日に頒布された「電波新聞」）は、テレビの映像信号の垂直帰線区間に文字情報を重畳して放送する技術に対して「文字多重」という用語が既に用いられていた事実を示している。甲第９号証（昭和５２年１０月２０日第１刷発行の日本放送出版協会発行のＮＨＫカラーテレビ教科書［上］）における「カラーテレビ信号では、白黒の映像信号（輝度信号）に搬送色信号が重畳され、」（２３頁下から３行、２行）の記載も、ＮＴＳＣカラーテレビジョン標準方式におけるカラーテレビジョン信号が白黒の映像信号（輝度信号）に対し搬送色信号が周波数多重されていることを記述するために「重畳」の用語を用いている。そして、信号Ａと信号Ｂの重畳に際して特定の重畳態様を採るとき「多重」が実現し、信号Ａと信号Ｂは区別が可能となるのである。


(ｲ)　原実願の当初明細書（甲第３号証）においても、技術用語として「多重」（４頁１３行）を用いている。
(ｳ)　原実願の当初明細書に開示された技術は、その実施例から見て、時分割多重であることは当業者に明らかである。
(ｴ)　したがって、「重畳記録」から「多重記録」への変更が実質的拡張である旨の原告の上記主張は失当である。
(2)　取消事由２（甲第５号証に基づく進歩性についての判断の誤り）についてア　甲第５号証中の考案の詳細な説明及び図面の記載から、直角領域単位の色分けの「記録内容」をプログラムとして解釈することは困難である。なぜなら、プログラム記録領域が直角領域単位であることが不自然である。さらに、トータル経過時間表示指針がプログラム領域３０ａ，３０ｂの境界上にある特殊な状態の図解が特許実務の点で不自然である。
イ　上記のプログラムとしての理解の困難性にもかかわらず、「記録内容」をプログラムとして理解しようとしても、甲第５号証第４図（Ｃ）は、せいぜいトータル経過記録時間指針の移動範囲に関連して円板像をプログラム領域表示として用いたことの副産物として、トータル経過時間用指針が同時に各プログラムについての経過時間の目視を可能にする効果を理解することができるものであり、そのような効果が奏せられたことから、各プログラム毎の経過時間の表示の技術は完成されたものであり、プログラム毎の経過時間表示に関する技術的課題が存在しない。したがって、トータル経過時間情報とは別に各プログラム毎の経過時間情報をビデオ信号に多重記録する構成を教示するものとして第４図（Ｃ）を理解することは当業者にとって不可能なことである。
そのような状況において、トータル経過時間情報とは別に各プログラム毎の経過時間情報をビデオ信号に多重記録する構成を理解し、又はかかる構成に想到することは、各プログラム毎の経過時間の目視について屋上屋を架す無駄なことであるから、当業者にとって完全に思いとどまるよう強制され、全く発想の余地すらないことである。
ウ　本件特許発明においては、トータル経過時間情報とプログラム毎の経過時間情報は別々に取り出すことができるものである。すなわち、本件特許発明の特許請求の範囲は、主情報に対しトータル再生経過時間情報を多重記録するものにおいて、プログラム毎の再生経過時間情報も多重記録することを明記しているところ、これら両情報は、「多重」の固有の性質から、主情報から、そして相互にも別々に取り出すことができるものとして記録されることになるものである。エ(ｱ)　原告の主張は、映像信号の中に分離不可能に補助映像信号を含ませた技術である点において、甲第５号証第４図（Ｃ）の教示技術が本件特許発明と相違する点を看過している点で根本的に誤っている。
(ｲ)　原告は、本件特許発明が「別々に記録する」ことを前提として、甲第５号証の第４図（Ｃ）におけるトータル再生経過時間情報とプログラム毎の記録時間の補助映像を主映像とともに記録したときに再生映像において奏されるプログラム毎の再生経過時間情報の目視効果から、トータル再生経過時間情報と、プログラム毎の再生経過時間情報とに分けて補助映像を主映像とともに記録することは技術的に可能である旨主張するが、偶々得られるにすぎない目視効果から上記のような構成実現への変更は容易ではなく、原告の主張は、本件特許発明を知った後の後知恵による主張といわなければならない。
(ｳ)　原告は、甲第５号証には、単独で補助映像のみを主映像が記録されていない垂直帰線区間内に記録してもよいことが開示されている旨主張するが、補助映像もまた映像信号であることから、トータル再生経過時間情報はブラウン管に表示されたときはじめて人間によって目視、判断が可能となるにすぎず、トータル再生経過時間情報をデータとして抽出することができないことに変わりはない。(ｴ)　原告は、甲第２１号証等に基づく主張をするが、そのような新しい証拠方法に基づく特許性否定の主張は、別個の審決の取消事由を構成するものであり、新たな審判請求において行われるべきである。
(ｵ)　仮に本訴において甲第２１号証等に基づく主張が認められるとしても、甲第２１号証の教示から本件特許発明に想到するには、甲第２１号証のユーザー記録利用のための未記録媒体においてトータルタイムコードとは別にユーザービット領域を必ず残しておくことが前提であることに反して、本件特許発明の複数プログラムの記録済媒体へ転用してユーザービット領域をすべてプログラム毎の再生経過時間情報の記録に変更することに想到しなければならないが、このような変更を行うには、自己矛盾を含む想到困難性を克服しなければならず、当業者にとって困難なことである。
また、原告は「収録経過時間」について甲第２１号証の１件の引用例のみを引用するにとどまり、しかも、その内容が記録済媒体におけるプログラム毎の経過時間と関係のないことである。また、甲第２７号証については、主情報の記録部分についての経過時間情報の記載が全くない。さらに、甲第２８号証はランダムサーチを目的としてブロック単位のカウントダウンの記録を述べるが、このブロック単位が記録済媒体におけるプログラムと何の関係もなく、したがってブロック単位毎のカウントダウンがそのようなプログラム毎の経過時間と何の関係もない。以上のとおり、原告の引用する甲第２１、第２７及び第２８号証は、その記載内容から見ても、また文献の引用数から見ても、記録済媒体におけるプログラム毎の経過時間記録の周知性を立証するものとは到底認められない。
(ｶ)　さらに、甲第５号証と甲第２１号証等との組合せによっても、甲第５号証における主映像に対しトータル再生経過時間情報とプログラム記録時間の表示の補助映像によるプログラム再生経過時間情報の目視効果を基にトータル再生経過時間情報及びプログラム毎の再生経過時間情報の双方の補助映像を主映像に含ませることに変更する点において、まず目視効果から上記構成への変更の想到の困難性がある。それにもかかわらず、甲第５号証と甲第２１号証等との組合せから本件特許発明に想到するためには、甲第５号証の主情報に補助映像を含ませることに代えて、トータル経過時間情報とプログラム毎の再生経過時間情報の双方を甲第２１号証等のようなタイムコードで多重記録する構成を実現することへの変更の想到困難性が含まれる。さらに、甲第５号証と甲第２１号証等から本件特許発明への変更に想到するには、甲第２１号証等におけるユーザー記録用のための未記録媒体においてトータルタイムコードとは別にユーザーズビット領域を必ず残すことが前提であることに反して、本件特許発明のような複数プログラムの記録済媒体へ転用して、ユーザーズビット領域をすべて記録済媒体のプログラム毎の再生経過時間のデータで事前に記録することに変更するということへの想到困難性を克服しなければならない。よって、甲第５号証と甲第２１号証等との組合せによって本件特許発明に想到することも困難である。


(3)　取消事由３（甲第６号証との発明の同一性についての判断の誤り）についてア　甲第６号証に記載された発明は、次のプログラムの開始位置のサーチを行うことを主目的とし、付随的に次のプログラムの開始点までの残時間の表示を行うもので、このような目的から、次のプログラムの開始点を基準とした当該プログラムの残り時間を所定周期で多重記録することを構成とする。イ　本件特許発明と甲第６号証に記載された発明との間には、次に掲げる相違が存在する。
①本件特許発明の当該プログラムの経過時間の記録では、直ちに当該プログラムの経過時間が表示できるのに対し、甲第６号証に記載された発明の次のプログラムの開始点までの残時間の記録では、それによって直接的に達成されるのは次のプログラムの開始位置のサーチにすぎない。
②甲第６号証に記載された発明の次のプログラムの開始点までの残時間は、当該プログラムの残時間表示として利用しようとすると、次に述べる問題点を含む。すなわち、甲第６号証に記載された発明において記録されるのは次のプログラムの開始点までの残時間であって、当該プログラムそのものの終点までの残時間ではない。そのため、甲第６号証に記載された発明における次のプログラムの開始までの残時間を当該プログラムの残時間として流用し表示することは、曲間の空白（４秒程度であるが、厳格に統一はされていない。）の誤差を有する。さらに、甲第６号証に記載された発明では、記録されるのは次のプログラムの開始点までの残時間であるから、当該プログラムが複数プログラムの最終のときは次のプログラムが存在せず、したがって次のプログラムの開始点までの残時間もまた存在しない。このような理由で、甲第６号証に記載された発明を当該プログラムの残時間の表示の目的で流用することは全く実用的といえず、当業者もまたそのような流用を試みようとはしないものである。
ウ　以上によれば、甲第６号証に記載された発明と本件特許発明を同一であるとは到底いえない。
(4)　取消事由４（訂正についての判断の誤り）について「記録することも可能であり、また、経過フレーム数に代えて残りフレーム数を記録してもよいことは言うを挨たない。」を「記録することも可能である。」とする訂正は、実質的に「経過フレーム数に代えて残りフレーム数を記録してもよいことは言うを挨たない。」の削除に相当するものであり、本件特許発明の出願の際に行われた特許請求の範囲の補正に整合するために行われたものである。ところで、本件特許発明の出願の際に行われた特許請求の範囲の補正が要旨変更を含むことなく許されることについては、前記(1)のとおりである。このように、特許請求の範囲の補正が認められる以上、特許請求の範囲の補正に整合するような明細書の記載の訂正は明瞭でない記載の釈明に該当するものである。
理　　　由
１　取消事由１（分割出願の可否についての判断の誤り）について
(1)　原実願の当初明細書の開示事項


本件特許出願の基礎出願である原実願の当初明細書に、本件特許発明の要旨に相当する技術の開示がなされているか否かについて検討する。ア　甲第３号証によれば、原実願の当初明細書には、その実用新案登録請求の範囲に「映像信号を螺旋状トラックに記録するビデオディスクレコードに於て、映像信号の垂直帰線区間に、プログラムの再生時間に関連する情報と、プログラムの再生経過時間に関連する情報とを符号化して重畳記録したことを特徴とするビデオディスクレコード。」（１頁５行ないし１０行）と記載され、その考案の詳細な説明に、「本考案は、残り時間を正確に表示し得るビデオディスクレコードに関する。」（１頁１２行、１３行）、「ビデオディスクプレーヤは、再生時ビデオディスクレコードの垂直ブランキング区間の第１７Ｈ及び第１８Ｈに重畳記録したフレームナンバーを検出することにより再生位置をテレビ画面上に表示すべく構成しており、再生位置の確認をすることは可能である。しかし再生中にプログラムの残り時間を確認するためには、再生されるフレームナンバーやピックアップの再生位置とビデオディスクレコードの外径を検出して大体の残り時間を類推することは可能であるものの、正確な残り時間を確認する方法がなかった。特に、同一レコード面に複数のプログラムが記録されている場合にはレコードの外径やフレームナンバー及びピックアップの再生位置は残り時間を表示するために何の手懸かりにもならない。」（１頁１４行ないし２頁８行）、「そこで本考案は、ビデオディスクレコードの垂直帰線区間に、プログラムのフレーム数と、プログラム毎のフレームナンバーを重畳記録することにより、プログラム毎に残り時間を表示可能にした新規なビデオディスクレコードを提供せんとするものである。」（２頁９行ないし１４行）、「以下本考案を図示せる一実施例に従い説明する。まず、本実施例は、光学式のビデオディスクプレーヤを用いて映像信号を再生する周知のビデオディスクレコードに本考案を採用するものであり、斯るビデオディスクレコードはＦＭ映像信号を螺旋状の記録トラックとして形成するものであり、その映像信号の垂直帰線区間の第１７Ｈ目と第１８Ｈ目には、周知の通り上位４ビットの識別符号を含む計２４ビットのトータルフレームナンバーがバイフェーズコードとして符号化されて重畳記録されており、ビデオディスクプレーヤも再生時にバイフェーズ信号を抽出して復合化することによりフレームナンバーを検出する回路を配している。」（２頁１５行ないし３頁７行）、「そこで、本実施例は、斯るビデオディスクレコードの垂直帰線区間中第１４Ｈ目と第１５Ｈ目に何ら信号が重畳されていないこと及び、ビデオディスクプレーヤがバイフェーズコードに符合化されたフレームナンバーを検出可能にしていることに鑑み、プログラムのフレーム数（Ｓ１）とプログラム毎のフレームナンバー（Ｓ２）を、前述したフレームナンバーと同様のバイフェーズコードに符号化してそれぞれ第１４Ｈ目と第１５Ｈ目に重畳記録するものである。」（３頁８行ないし１７行）、「第２図の回路ブロック図は、斯るバイフェーズコードを読取記憶した後残り時間を演算してテレビ画面の一部に表示せしめる回路を顕わし、・・・本実施例は前記フレーム数記憶回路（４）と前記フレームナンバー記憶回路（５）の各ビット出力を減算回路（７）に入力して残りのフレーム数を演算しており、減算出力とフレームナンバーを選択入力するマルチプレクサ（８）は制御出力（ＣＮ）によって入力信号を選択し、選択出力は次段の切換回路（９）にてフレーム表示を秒表示に換算されてキャラクタジェネレータ（１０）に入力され、映像信号に同期するキャラクタジェネレータ出力は映像信号に重畳される。従って再生画像を映出するテレビ画面にはプログラムの経過時間や残り時間が選択的に表示される。」（４頁８行ないし５頁１３行）、「上述せる実施例は、垂直帰線区間にプログラムのフレーム数とプログラムの経過フレーム数を重畳したが、本考案は、フレームに代え秒情報を記録することも可能であり、また経過フレーム数に代えて残りフレーム数を記録しても良いことは言うを挨たない。」（５頁１４行ないし１９行）と記載されていることが認められる。イ　以上の記載によれば、原実願の当初明細書に記載された考案は、従来のビデオディスクプレーヤは再生時にビデオディスクレコードの垂直帰線区間の第１７Ｈ及び第１８Ｈにバイフェーズコードとして符号化され重畳記録されたフレームナンバーを検出することにより再生位置をテレビ画面上に表示すべく構成され、これにより再生位置の確認をすることは可能であるものの、正確な残り時間を確認する方法がなかったところ、ビデオディスクレコードの垂直帰線区間中第１４Ｈ目と第１５Ｈ目には何らの信号が重畳されていないこと、ビデオディスクプレーヤがバイフェーズコードに符号化されたフレームナンバーを検出可能にしていることに鑑みて、プログラムのフレーム数とプログラム毎のフレームナンバーを、フレームナンバーと同様のバイフェーズコードに符号化してそれぞれ第１４Ｈ目と第１５Ｈ目に重畳記録することにより、テレビジョン画面にプログラムの経過時間や残り時間等を正確に表示し得るビデオディスクレコードにあるものと認められる。しかしながら、原実願の当初明細書には、トータル再生経過時間情報やプログラムごとに設定されるプログラム再生経過時間情報を、①「ビデオディスクレコード」以外の記録媒体に記録すること、②「映像信号の垂直帰線区間」以外の箇所に記録すること、③映像信号の垂直帰線区間に「重畳」以外の手段で記録することについては、何らの開示も示唆も認められない。
(2)　本件特許発明
本件特許発明の特許請求の範囲の記載が事実欄第２、２記載のとおりであることは、当事者間に争いはない。
(3)　実質的拡張の可否
前記(1)、(2)によれば、
①　トータル再生経過時間情報やプログラムごとに設定されるプログラム再生経過時間情報を記録する対象を、原実願の当初明細書にあっては「ビデオディスクレコード」であったものを、本件特許発明では「記録媒体」に変更し、②　プログラムの再生時間等に関する情報を、原実願の当初明細書にあっては「映像信号の垂直帰線区間」に記録するものであったものを、本件特許発明においては
「所定の周期」で記録することに変更し、
③　原実願の当初明細書にあっては「映像信号の垂直帰線区間」に「重畳」の手段で記録するものであったものを、本件特許発明においては「多重」の手段で記録することに変更したものである。
そうすると、本件特許発明は、原実願の当初明細書に開示されていない事項をその要旨とするものと認められる。
(4)　被告の主張に対する判断
ア　被告は、原実願の出願当時の技術状態を念頭において当業者が原実願の当初明細書を読めば、プログラム毎の再生経過時間を表示するという目的解決のために「複数のプログラムから成る主情報に対しトータル再生経過時間情報を所定周期で（多重）記録して成る記録媒体に於いて、プログラムごとに設定されるプログラム再生経過時間情報を前記所定周期で多重（記録）することを特徴とする記録媒体」が開示されていることは自明であるから、本件特許発明は、原実願の当初明細書に記載した事項の範囲内である旨主張する。


主        文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないことを確認する。(3)　控訴人の「控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することを確認する。」との請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。３　この判決は，１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないことを確認する。(4)　控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することを確認する。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
事案の概要，争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実並びに争点（当事者の主張を含む。）は，次のとおり訂正付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正付加）
１　原判決３頁９行目の「還付金の充当義務」を「還付充当金の支払債務」と改める。２　同４頁１０行目の「息子で」を「次男で」と改め，１１行目の末尾に「Ａは，Ｂの長男であり，Ｃは，Ｂの長女である。（以下「Ｂ」などと名のみで言うことがある。）」を加える。
３　同５頁１行目の「大日産業株式会社」の次に「（以下「大日産業」という。）」を同２行目の「株式会社テック」の次に「（以下「テック」という。）」を加える。４　同６頁２行目の「Ｄのために」の次に「，Ｂ及びＥ所有の土地建物については」を加え，同３行目の「信託を原因」の次に「，Ｊ所有の土地建物については，同日売買を原因」を加え，同５行目から６行目の「所有権登記」を「所有権移転登記」と改める。５　同８頁９行目の「本件和解」を「本件１和解」と改める。６　同１０頁３行目の「契約金」を「中間金」と，３行目から４行目にかけての「本件契約金と」を「本件中間金と」と改める。
７　同１１頁７行目の「Ｂを債権者とし，」の次に「Ｆ及び大日産業を債務者として，」を加え，末行の「右４(三)」を「右５(三)」と改める。８　同１２頁７行目の「被告に対し」を「控訴人に対し」と改め，同行目の「本件還付金相当額」の次に「（以下「本件還付充当金」という。）」を加える。９　同１３頁２行目の「注意義務違反成否」を「注意義務違反の成否」と改める。10　同１４頁１行目の「本件還付金の充当義務」を「本件還付充当金の支払債務」と，同４行目の「実質的には同人らと同一である。」を「テックの従業員である」と改める。
11　同１５頁５行目の「本件所有権移転登記(三)」を「本件所有権登記(四)」と改める。12　同１７頁９行目の「本件各土地等り乗っ取り」を「本件各土地等の乗っ取り」と改める。
（当審主張）
１　控訴人の当審主張
(1)　控訴人は，本件各土地の関係者らと協議をし，その了解を得ながら，本件売買契約を進めてきたのである。現に，本件各土地上の障害物・撤去すべきものは着々と取り除かれていたのである。決して，特定の者に特段の利益を与えようとか，騙そうとかしてきたのではない。控訴人は，仲介業者としての注意義務は尽くしてきたのである。とりわけ，その依頼者である大日産業株式会社自身，本件各土地建物の経緯については十分に知っていることであり，業者としての義務も尽くしていた。ところが，昀後の段階で，Ｂが本件売買契約の進捗状況・解決への段取り等を誤認し，関係者に無断で本件仮処分登記をしてしまったために，本件売買契約が履行されなくなったにすぎない。これは，全くの予想外のことであり，控訴人が注意義務を尽くしていたとしても防ぎようのなかったことである。(2)　原判決の事実誤認は，以下のとおりである。
①　原判決は，種々の経過があったことをもって全てを律しているが，平成２年３月名古屋高等裁判所での和解等によってそれまでの問題点は，基本的に解決され，一応の整理はついていたという点を無視している。原判決は，この和解を，「Ｄが差し向けた弁護士によって」成立させられたとして否定したり，この和解に基づいてなされた予告登記・仮処分登記の抹消登記をＤらが無断で行ったとしているが，その根拠は極めて薄弱である。②　原判決は，本件売買契約の履行が延期された理由について，大日産業が「控訴人から，競売になるかもしれないので，決済日を１ヶ月ほど延ばしてほしい旨申し込まれ」「延期することに同意した」としているが，その根拠はない。原判決は，大日産業が「岐阜信用金庫羽島支店から，残代金決済のための融資実行の承諾を取っていた」としているが，その根拠としている岐阜信用金庫羽島支店からの書証（乙７）の矛盾を無視しているし，大日産業代表者Ｇが岐阜信用金庫羽島支店からの資料取り寄せに反対していることも無視している。
③　原判決は，大日産業代表者Ｇが本件売買契約成立に至る経過を十分に熟知している点を無視している。原判決は，あたかも控訴人がＢの代理人であるかのような前提で述べているが，控訴人はあくまでも大日産業の依頼により，大日産業のために行動しているのであり，大日産業に対しては十分に仲介人としての義務を尽くしている。


大日産業代表者Ｇは，本件各土地の経過を控訴人からはもちろん，Ｈ，Ｃからも十分に聞いて知っていた。過去にＢらとＤらとの間にトラブルがあったこと，名古屋高等裁判所で和解が成立していること，Ｄらが暴力団員であることなども知っていた。また，大日産業代表者Ｇは，本件各土地をのどから手が出るほどほしい立場であったし，Ｄらを信用していなかった。しかも，控訴人は，大日産業に対しては，万が一のときのために，手付金等（内金返還請求権及び損害賠償債権）を確保すべく，本件各土地に極度額３０００万円の根抵当権を設定するなどした。
④　原判決は，本件売買契約の履行が十分に確保されていたことを無視している。本件各土地建物は，注意を要する物件ではあったが，控訴人はまず所有名義人が誰であるかを重視した。もっとも，控訴人は，名古屋高等裁判所の和解等で完全に問題点は解決されたと確信を持ってはいたものの，従前の経過を知っていたこと，その後もＩ等に移転されていること，本件各土地建物の売買代金のうちいくらかがＢらに渡されることを知っていたから，Ｂ，Ｈ，Ｃ等と十分に連絡を取っていたのである。そして，同人らの意思も，本件売買契約に賛成であることを十分に確認していたのである。
しかも，同人らのその同意の意思を具現化するものとしての，本件各土地から障害物を撤去すべき件については，同人らの積極的な協力によって着実に進められ，平成２年１１月頃にはほぼ完了していた。
⑤　被控訴人が本件につき認証をした根拠は，「本件土地上の建物の取り壊し及び本件土地占有者の退去が困難」「本件売買により袋地が生じるため，本件売買契約の履行は合法的には困難」であるにもかかわらず本件仲介をしたという点にあるが，原判決はこの認識が誤りであることも無視している。本件土地上の建物４棟は本件売買契約成立時までに取り壊されていたし，本件土地占有者であるＢらは既に本件各土地上には居住していなかった。また，本件売買によっても，本件各土地が袋地にならないことは明白であった。そのことが分かった被控訴人は，本件各土地上にはもう１棟の建物があり，それは平成１０年６月に取り壊されたではないかと主張を変更してきた。すなわち，実際に認証行為をしたときの理由は間違いであったとして，別の理由を掲げてきた。しかし，この建物はほんの一部はみ出していたにすぎないし，そのはみ出し部分も平成２年８月には収去されていたのである。被控訴人が主張する平成１０年６月に取り壊されたというのは，一部撤去後の本体部分が取り壊された時期のことである。
２　被控訴人の当審主張
(1)　控訴人の地位確認請求には確認の利益がないことについて①　弁済業務保証金制度は，営業保証金の代替的制度として昭和４７年に創設されたものであるが，保証協会が供託した弁済業務保証金からの還付により社員との取引によって被った損害を補填し，購入者等消費者を保護しようとする制度である。
この制度により，宅建業者は，保証協会に加入し弁済業務保証金分担金（現在は主たる事務所につき６０万円）を納付することにより営業を開始することができ，購入者等も保証協会による認証という簡易な手続により迅速な救済を受けられることになった（宅建業法６４条の８）。
保証協会は，認証の申出があったときは，当該申出に理由がないと認める場合を除き，認証限度額の範囲内で認証する義務があり（宅建業法施行規則２６条の６），申出人から申出債権について疎明書類の提出があれば（同２６条の５第２項），認証を拒否する合理的理由がない限り認証すべきことになっている。
②　被控訴人は，申出人から提出された疎明書類と申出人及び申出対象社員からの事情聴取により得られた事実から認証可否の判断を行っているが，これは被控訴人の自主的判断であって裁判所等の司法による判断とは全く異なる。被控訴人の認証は，還付請求権者による還付請求を供託義務者として承諾する手続にすぎない。その意味で被控訴人が申出にかかる弁済を受ける権利について実体法上の判断を誤る余地を否定できない。③　被控訴人が認証を拒否した場合には，申出人は被控訴人を被告として認証請求訴訟を提起することになる。他方，被控訴人が申出を認証した場合には，社員は宅建業法の定めに従い，納付請求の通知を受けた日から２週間以内に還付充当金を納付しなければならず，これを納付しないときは被控訴人の社員としての地位を失うことになる（宅建業法６４条の１０）。これは法が定める当然の地位喪失事由であって，社員が被控訴人の認証を争っているかどうかにかかわるものではない。被控訴人がこのような社員の不利益を回避するため，認証拒否を原則としたのでは，簡易，迅速な手続で購入者等消費者を救済しようとする法の趣旨は達成できない。社員の還付充当金納付の不利益は，本来営業保証金として供託すべき額を超えるものではなく，宅建業法はむしろ購入者等消費者保護を図るため，保証協会が認証と判断した社員については還付充当金の納付をさせ（納付をさせないと弁済業務保証金を確保できない），その上で社員に対し相応の手続をとることを求めたものといえるのである（たとえば，弁済を受けた申出人に不当利得返還請求権を行使するなど）。
④　もっとも，還付充当金の納付をしなくても（これにより保証協会の社員の地位を失うとしても），社員は被控訴人の社員になることで免除された営業保証金を供託すれば，宅建業者としての地位を維持することができる（同法６４条の１５）。
したがって，被控訴人の認証を争う場合で，かつ還付充当金の納付をしない場合には，営業保証金を供託することが必要であり，これを怠れば監督庁の免許取消処分により宅建業者としての地位を失うことになる。被控訴人の社員は宅建業者であることを要件としており，控訴人が宅建業者としての地位を失えば，もはや被控訴人の社員となることはできない（同法６４条の２第１項２号）。
⑤　控訴人については，宅建業法６４条の１５の規定により地位喪失の日から１週間以内に営業保証金の供託をすべき義務があったところ，控訴人はこの営業保証金の供託を怠っている。そのため岐阜県知事は控訴人に対し，平成１１年１１月５日，営業保証金の供託をした旨の届出をするまでの間，昀長１年間の業務全部停止処分を命じた。しかし，控訴人がこの期間内にも営業保証金の供託をしなかったことにより，平成１３年１月２６日，岐阜県知事は控訴人を免許取消処分としたものである。
⑥　以上のとおり，控訴人は平成１３年１月２６日付けで宅建業者としての地位を失ったことから，被控訴人に対し社員たる地位の確認を求める確認の利益を失ったものである。
(2)　真の所有者の確認義務違反について


この義務は，売主名義人と真の所有者が異なる場合に発生する。実質的には他人物売買であり，仲介業者には売主が所有権者である通常の場合と異なり高度の注意義務が課せられる。注意義務の内容は，真の所有者が誰であるかの調査であり，かつ真の所有者の売買目的及びこれが負債整理のときはその目的達成（実行可能性）の確認である。
本件では，売主名義人であるＦ（ないしＩ，株式会社テック）がＢらと売買契約を締結し，売買代金を支払った事実がないことから，真の所有者はＢらであると覚知すべきところ，控訴人はこの調査を怠っている。また，Ｂらが真の所有者であれば本件売買が負債整理を目的としていることは容易に知りうることであるから，売買代金額及びその代金がいつ誰に対しいくら支払われるかについて真の所有者は承知しているかなど負債整理の実行可能性について調査義務があったというべきところ，控訴人はこの調査をも怠っている。本件は，暴力団員による任意整理を目的とした売買であり，それだけ控訴人には上記所有者の確認について高度の注意義務が課せられていたというべきである。
控訴人は，平成２年３月の名古屋高等裁判所での和解により，それまでの問題は解決されていたと主張するが，当該和解で有効とされた平成元年１０月１３日付テックへの所有権移転登記は，和解後の平成２年７月１８日に抹消されており，控訴人が上記和解調書を確認したとすれば，和解条項の趣旨，登記の抹消理由とともに，上記Ｉに対する所有権移転の事実（売買）につき確認をなすべきことに変わりはないものである。
要するに，本件は暴力団関係者が絡んだ特殊な売買案件であるから，Ｄらとの間に和解調書が存在し，形式的に売主側に宅建業者が付いていたとしても，自ら真の所有権者は誰であるかの確認が求められていたものである。真の所有権者が異なるとすれば，当然に代金の帰属権者も異なることになるから，真の所有権者の目的にかなった売買がなされているかどうかの注意義務も生じてくる。
(3)　担保権者の担保解除についての調査義務違反
これは，売買の履行を確保するための義務であり，仲介業者は本件各土地に設定している担保権者に対し残高の確認とともに担保解除の応諾状況を調査すべき義務がある。岐阜県信用保証協会では本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から売主名義人に対し担保抹消の承諾は与えておらず，この点からも本件売買契約の決済は客観的に不可能な状態にあった。
ところが，控訴人は本件各土地の担保権者に対し担保抹消承諾の事前確認を怠っている。
(4)　認証時に問題にならなかったことを被控訴人が主張することの当否について認証は，申出人に還付請求権の根拠となる実体的な取引上の債権が存在するかどうかの判断であり，その判断材料が被控訴人の認証時の資料に限定されるものではない。被控訴人が認証拒否をした場合は，申出人は裁判所に認証請求を求め，実体的な取引上の債権を主張することができる。他方，被控訴人が認証をし，これに対し社員が認証を争った場合には，被控訴人が認証判断が正しかったこと，すなわち，申出人に実体的な取引上の債権が存在することの立証を行うものである。被控訴人の判断は簡易・迅速さが求められており，強制的調査権のない被控訴人には調査についての制度的限界もある。本件訴訟において，大日産業に控訴人に対する損害賠償請求権が認められるならば，大日産業に対する認証は正しいことになるから，被控訴人が認証の正当性を立証するため，認証時に知り得なかった当時の背景事情を挙げて法的主張をすることは，むしろ当然の立証活動である。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人の所有権確認義務違反の成否について
(1)　引用にかかる原判決第二，一１(三)(六)，同２ないし６の各事実に証拠（甲８，１０，１５，１６，１８，乙５ないし８，２０，２１，２５，２６，２７，２８の１・２，３９，原審証人Ｈ，原審における控訴人本人）によれば，次の事実が認められる。①　Ｅは，経営状態が悪化し，昭和６３年当時約２億７０００万円から３億円程度の負債があって倒産の危機に瀕していた。そのため，同社の代表取締役のＢや，専務取締役であったＨは，昭和６３年７月頃，金融業をしていたＤから約１０００万円を借り入れた。しばらくすると，Ｄは，ＢやＨ，Ｊに対し，債権者が押しかけてくるので守ってやるなどと言って，同人らを信用させ，財産保全や債権者に対抗するのに必要であると称して，本件土地建物(一)ないし(九)の所有者であるＢ，Ｊ，Ｅなどに次のような登記手続等をさせた。<ア>昭和６３年９月３０日付けで，本件土地建物(一)ないし(七)に，同月２８日付けで本件建物(九)に，いずれも自己のために同月２６日信託を原因とする本件所有権登記(一)を，同月３０日付けで本件建物(八)に自己のために同月２６日売買を原因とする所有権移転登記を経由させ，<イ>同月１３日付けで，Ｄの知人で暴力団関係者のＫのために，債権額３０００万円の抵当権設定仮登記や，借賃・１平方メートル当たり１月１００円，特約・譲渡転貸ができるとの賃借権設定仮登記を経由させ，<ウ>真実の債権がないのに，Ｋ宛に架空の手形（額面合計３０００万円）を振り出させた。
②　Ｂ，Ｈ，Ｊは，倒産状態に追い込まれた苦しさなどから，Ｄの指示に従っていたが，昭和６３年１０月頃，Ｌ弁護士に相談したところ，このままではＤに財産を取られかねないと考えるに至り，Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａ，Ｅは，同年１２月１日，岐阜地方裁判所に，Ｄ及びＫを被告として，上記<ア>，<イ>の各登記等の抹消登記手続を求める訴えを提起し（同庁昭和６３年(ワ)第６０８号），同月２日に本件土地建物(一)ないし(九)等について本件所有権登記(一)や売買を原因とする所有権移転登記の抹消予告登記が経由された。また，Ｂは，Ｅについて破産の申立をし，Ｍ弁護士が管財人に選任された。
一方，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，本件各土地を売却して負債を整理する必要に迫られており，早期解決のために，Ｄ，Ｋと和解することとし，平成元年７月２１日に前記昭和６３年(ワ)第６０８号，同庁平成元年(ワ)第４４号事件について，Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａ及びＥ破産管財人Ｍと，Ｄ及びＫとの間で，要旨，以下の内容で本件１和解が成立した。


ア　Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａは，Ｄに対し，連帯して１２００万円の支払義務があることを認め，平成元年１１月３０日までに支払う。
イ　Ｄは，上記金員の支払と引換に，Ｂに対し，本件土地(一)ないし(三)，本件建物(六)(七)，羽島市ａ町ｂｃ番ｄの宅地，同所ｊ番ｄの宅地につき，Ｊに対し，本件土地(四)(五)，本件建物(八)につき，Ｈに対し，羽島市ａ町ｅｆ番ｄの宅地，同所ｇ番ｄの宅地，同所ｈ番地ｉ所在家屋番号ｈ番ｉの木造瓦葺２階建居宅，同町ｂｊ番地，ｋ番地所在家屋番号ｊ番木造瓦葺２階建居宅，羽島市ａ町ｅｈ番ｉの宅地につき，Ａに対し，羽島市ａ町ｅｌ番の池沼，同所ｍ番ｄの池沼，同所ｎ番の池沼，同所ｆ番ｉの池沼，羽島市ａ町ｅｎ番ｏｉの宅地につき，Ｅ破産管財人Ｍに対し，本件建物(九)ほか４棟の建物につき，本件所有権登記(一)や売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をする。ウ　Ｋは，上記金員の支払をＤが受けるのと引換に，上記各土地の一部に設定された，抵当権設定仮登記，賃借権設定仮登記の抹消登記手続をする。③　しかし，Ｄは，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａの知らないうちに，Ｄと密接な関係にあるテックのために，本件土地建物(一)ないし(九)について，平成元年１０月１３日付けで，昭和６３年１０月２６日売買を原因とする本件所有権登記(二)を経由した。そこで，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，平成元年１０月１８日，岐阜地方裁判所にテックを被告としてこの登記等の抹消登記手続請求訴訟を提起し，そのころ，同土地建物につき処分禁止の仮処分申請をした。この仮処分申請の保証金は，Ｂが大日産業から１０００万円を借り受けることによってまかなわれた。なお，大日産業は，上記貸金を担保するため，名古屋簡易裁判所において成立した後記調停において，Ｈらから金員の支払いを受けるのと引き替えに抹消登記手続を約したＨ所有の羽島市ａ町ｅｐ番ｉの土地等について，条件付所有権移転仮登記の設定を得た。その際，大日産業は，本件土地建物(一)ないし(九)を巡り，ＢらとＤらとの間に上記のような紛争があることを知ったことがうかがえる。
そして，この訴訟の提起に伴い，本件各土地につき，平成元年１０月２０日付けで，本件所有権登記(二)の抹消予告登記が経由された。また，同年１１月２４日に処分禁止の仮処分命令がなされ，同年１２月６日付けで本件仮処分登記(一)が経由された。
上記訴訟は，１審でテック欠席のままＢ，Ｈ，Ｊ，Ａの請求が認容されたが，名古屋高等裁判所に控訴された。
④　Ｄやテックは，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａに対し，和解の申し入れをし，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，経済的に困窮していたことから，これに応じた。そのため，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａが委任していたＬ弁護士は辞任することとなり，新たにテックの代理人津田繁治の紹介により，近藤之彦弁護士がＢらの代理人となった。
近藤弁護士は，Ｈから，事前に和解内容については話が付いていると説明を受けており，Ｂ，Ｊ，Ａに対しても同事件についての委任事項の確認をした。そこで，Ｂ，Ｈ，Ａ，Ｊは，テックと，平成２年３月１５日，上記事件で，要旨，次の内容の和解（以下「本件２和解」という。）をした。
ア　テックは，Ｂに対し，羽島市ａ町ｂｃ番ｄの宅地，同所ｊ番ｄの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
イ　テックは，Ｈに対し，羽島市ａ町ｅｈ番ｉの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
ウ　テックは，Ａに対し，羽島市ａ町ｅｎ番ｏｉの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
エ　Ｂ，Ｈ，Ａ，Ｊとテックは，本件土地建物(一)ないし(八)，羽島市ａ町ｅｆ番ｄの宅地，同所ｇ番ｄの宅地，同所ｈ番地ｉ所在家屋番号ｈ番ｉの木造瓦葺２階建居宅，同町ｂｊ番地，ｋ番地所在家屋番号ｊ番木造瓦葺２階建居宅，羽島市ａ町ｅｌ番の池沼，同所ｍ番ｄの池沼，同所ｎ番の池沼，同所ｆ番ｉの池沼についてなされた所有権移転登記（本件所有権登記(二)）が有効であることを互いに確認する。
もっとも，上記当事者間において，本件２和解の成立によって本件所有権登記(二)の有効性の確認がなされたといっても，現実に売買代金等の授受がなされていたわけではないから，これによって，これまで当事者間で合意されていた，Ｄもしくはテックが，本件土地建物(一)ないし(八)等を他に処分して，Ｅの負債整理をするとの内容に実質的な変更を加えるものではない。ただ，本件２和解によって，Ｄもしくはテックが所有権者として同土地建物の処分が可能であることが確認され，Ｅの負債整理の促進が図られたものと理解されるところである。
⑤　本件各土地について，<ア>平成２年５月２１日付けで，本件２和解成立を原因とする本件予告登記(二)の抹消登記が，<イ>同年７月６日付けで，同年６月２９日取下げを原因とする本件仮処分登記(一)の抹消登記が，<ウ>いずれも同年７月１８日付けで，それぞれ錯誤と本件１和解を原因とする本件所有権登記(一)と本件所有権登記(二)並びに本件予告登記(一)の各抹消登記が，<エ>同日付けで，Ｉを権利者とする同月１７日売買を原因とする所有権移転仮登記が，<オ>同月２６日付けで，上記仮登記に基づく本件所有権登記(三)が（ただし，本件土地(四)(五)については，仮登記を経ることなく，直接所有権移転登記が），それぞれ経由された。


その際，Ｂ，Ｊは，本件２和解があるにもかかわらず，Ｄもしくはテックが上記<エ>，<オ>の各登記手続を経由することを了解し，その登記手続に協力した。その結果，登記簿上は，Ｂ，ＪからＩへ直接売買で所有権が移転した形となった。このような登記手続がなされたのは，テックが本件各土地を処分する上での便宜を考えてのことと推察される。
⑥　一方，控訴人は，平成２年７月頃，Ｈの姉で大日産業が営むパチンコ店に勤務していたＣから，本件各土地を売却してほしいとの申し入れを受けた。Ｃは，「Ｄやテックに本件各土地の売却を頼んでいるがなかなか進まない。これでは銀行への返済が遅れるばかりで（利息等が嵩むの意）困る。土地の名義はＤとテックになっているのでそちらと話をしてほしい。大日産業が買ってくれるのではないか。」と述べていた。控訴人は，本件各土地の登記簿謄本を調べ，その所有名義がＩであることが分かった。控訴人は，同人がどのような人物か知らなかったが，上記Ｃの話などから，本件各土地の売買を進める上で格別支障がないものと判断した。
そんな折，控訴人は，大日産業の代表者Ｇから，「大日産業のパチンコ店の前の本件各土地に別のパチンコ店が進出すると困るので，本件各土地を買った上で，パチンコ店以外に転売したい。協力してほしい。」旨の申し入れを受けた。また，その頃，控訴人は，鹿島建設岐阜営業所の営業部長Ｐに本件各土地の買い受けを持ちかけたところ，Ｐは分譲マンション建設候補地として購入する計画があるとの回答を得た。さらに，その頃，控訴人は，テックの取引主任者であるＱからも，「本件各土地を転売目的で取得したが買う人は知らんか。所有名義はテックの従業員であるＦにする。」との申し入れも受けた。そこで，控訴人は，大日産業と坪単価５２万円くらいをめどに，本件各土地の購入についての仲介契約を締結し，テックと電話連絡で，売買価格や支払時期について折衝した。控訴人は，本件各土地の物件明細書も作成し，大日産業に示したりもした。
控訴人は，平成２年１０月１１日付けでテックの従業員であるＦのために同日売買を原因とする本件所有権登記(四)が経由されると聞き，大日産業とＦとの間で次の内容の本件売買契約を仲介することとなった。
ア　契約成立日　平成２年１０月１１日
イ　代金　３億００７５万６５００円
ウ　売買の目的物　本件各土地
エ　登記・引渡及び代金決済日　平成２年１１月２０日オ　物件引渡義務　本物件に居住者その他の占有者があるときは，これを退去させた上，引渡をしなければならない。
カ　特約　地上物件の５０パーセントを取り壊した時点で，中間金として３０００万円を支払う。
⑦　大日産業は，本件各土地上の建物が煙突を除き壊されたことから，平成２年１１月７日に本件中間金３０００万円をテックに支払った。本件各土地の担保権は，残金決済のときに抹消する予定であったが，担保権者が多く，確実に抹消できるか不安があったため，同月９日付けで本件各土地について，同月８日売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記（以下「本件請求権仮登記」という。）と極度額３０００万円，債権の範囲を平成２年１０月１１日売買契約，同日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債権とする根抵当権設定登記（以下，「本件根抵当権登記」という。）を経由した。その頃煙突も壊されている。
⑧　代金決済日の平成２年１１月２０日近くになって，大日産業とＦは，代金決済日を１ヶ月延期し，同年１２月２０日とすることにした。⑨　本件中間金が支払われた後，Ｂは，Ｄやテックがその３０００万円を負債整理に使っていないらしいことに不信の念を強め，実際には前記のとおり本件２和解の成立を了解し，本件各土地上の建物の収去にも協力していたにもかかわらず，「Ｄから紹介を受けて委任した近藤弁護士が何らの説明もせずに本件２和解を成立させたから，本件２和解は錯誤により無効である。」等として，岐阜地方裁判所に本件土地(二)の処分禁止の仮処分の申立をし，同年１２月４日その旨の命令を得て，同月５日付けで本件土地(二)につき本件仮処分登記(二)を経由した。そのため，大日産業とＦないしテックは，同月２０日に代金決済ができなくなった。
また，本件各土地について，平成３年１月１１日岐阜県信用保証協会の申立によって競売手続が開始された。
⑩　その後，ＢとＪは，Ｆを相手方として名古屋簡易裁判所に調停の申立（名古屋簡易裁判所平成３年(ノ)第９２号）をしたところ，Ｂが死亡し，Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，ＳがＢの申立人としての地位を承継した。


この調停事件において，上記各当事者にテック，Ｄ，Ｔ，Ｕ，大日産業を利害関係人として加え，平成３年８月６日に，調停が成立した。この調停は，Ｆないしテック及び上記Ｔらが，本件各土地及び本件各土地と同様の経過を経てＴらに所有権移転登記手続等がなされているもとＨ及びＡ名義の各土地について，任意売却するなどして資金調達する権限のあることを前提にして，<ア>Ｆ，テック，Ｄ，Ｔが，前記競売の第一回競売期日までに，本件各土地等に設定された抵当権の被担保債務を代位弁済すること，<イ>Ｆ，テックは，解決金として，連帯して，Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓに対し，１０００万円を支払うこと，<ウ>Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓは，上記解決金の支払いを受けたときは，本件土地(二)に対する前記処分禁止の仮処分の申立を取り下げることを骨子とするものであり，また，大日産業の関係では，<エ>大日産業は，Ｆから４０００万円の支払を受けるのと引換に，Ｆに対し，本件各土地につきなされた本件請求権仮登記及び本件根抵当権登記の抹消登記手続をすること，<オ>大日産業は，Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓから１４００万円の支払いを受けるのと引換に，Ｈら所有の羽島市ａ町ｅｐ番ｉ，同所ｑ番，同所ｍ番ｉ，同所ｒ番の各土地につきなされた岐阜地方法務局羽島出張所平成元年１１月１５日受付にかかる条件付所有権移転仮登記の抹消登記手続をすることが約された。なお，大日産業が，上記調停に控訴人とともに赴いていることからすると，大日産業が上記<エ>の合意をした本意がどこにあったかは定かでないにしても，調停条項を見るかぎり，大日産業は，同調停において，本件売買契約が白紙に戻されることに異議がないものとして，金員の支払いを受ける旨の合意をしたことがうかがえる。
⑪　しかし，Ｆから大日産業に４０００万円が支払われなかったことから，大日産業は，控訴人に対し，「契約金３０００万円を何とか回収してくれないか。」と申し入れた。
控訴人は，岐阜県信用保証協会とも折衝し，また，本件各土地の処分についてのＨらの意向をも確認の上，引き続いて転売先を探す一方，大日産業に対しては，競売が進み，入札期間が決められた場合には落札するように勧めた。控訴人が転売先をなかなか見つけられなかったことから，大日産業は，平成５年９月２５日頃，控訴人に対し，「貴殿に買うことを進めました旧Ｅ（株）の羽島市ｓ町ｔ字ｕｖ番地宅地他数件の同地は（契約金参阡万，内金壱阡万円入金済）私の責任において買主を捜し貴殿に損害をかけないよう解決することを約束します。」との念書（乙８）に記名押印するよう求め，控訴人はこれに応じた。⑫　その後も，大日産業が３０００万円を回収できるような転売先は現れず，本件各土地の入札期日が定められても，大日産業が入札に参加することはなかった。
結局，本件各土地は，平成１０年５月１８日に羽島興業株式会社が競落するところとなり，大日産業の本件請求権仮登記，本件根抵当権登記も抹消された。(2)　なお，控訴人は，「代金決済日の平成２年１１月２０日近くになって，大日産業が控訴人に残金を用意できないと連絡してきた。そこで，控訴人は，テックに大日産業が残金を用意できない旨を伝え，代金決済を１ヶ月延ばし，同年１２月２０日とすることとなった。」旨主張する一方，被控訴人は，「大日産業は，当初の売買代金の決済時にその残代金支払の準備をしており，売主側の都合で売買代金の決済時期が変更になったものである。」旨主張するが，いずれの主張もこれを認めるに足る的確な証拠はない。原審証人Ｖの「岐阜信用金庫羽島支店長に事情聴取して，大日産業が残金の準備をしていたことを確認した。」旨供述し，大日産業の控訴人に対する説明書（乙１）の中で，「私は支払の準備をし，その日を待ちました」との記載部分はあるが，同説明書中には「土地売買引渡し日の数日前になって，急に，この土地は裁判が始まったので，売買が出来なくなった，産倉通商の馬場正彌氏から通告され・・・」との記載部分があるところ，その記載部分は，当時，本件各土地に関し裁判が行われた形跡が全くないから不自然であることに照らして採用できない。かえって，大日産業の代表者Ｇが，控訴人申立てにかかる岐阜信用金庫からの売買代金支払の準備についての資料取り寄せに反対していること（甲２２）を考慮すると，本件売買契約の売買代金の決済期日が延期された理由は，大日産業が購入残代金の準備ができなかったためではないかとの可能性を推測させるが，この事実により決済期日が１ヶ月延期され，本件売買契約が履行できなくなった責任が大日産業にあるものと断定することはできないところである。
(3)　以上認定の事実及び原審における控訴人本人によれば，控訴人は，仲介業者として，本件各土地の実質的所有者であるＢ，Ｈ，Ａ，Ｊの処分の意思とその目的，同人らから所有名義の移転を受けてこれを他に処分する権限を与えられていたＤないしテックの処分権限の有無，買主である大日産業の買入の目的等を確認の上，登記簿の記載に従って本件売買契約の仲介をしたものであること，しかも，実体上の権利関係は控訴人の確認，認識したところにそうものであったこと，そして，当初約定の履行期日に代金の決済がなされていれば，大日産業は有効に本件各土地の所有権を取得し得たであろうこと，仮に履行期日の延期後に本件仮処分登記(二)の仮処分命令が発せられたことが，買主である大日産業の履行拒絶の正当理由となるとしても，その後になされた前記調停の経過を見ると，大日産業において本件売買契約を履行する意思があれば，本件各土地の所有権を取得することは可能であったこと，にもかかわらず大日産業がそのような態度に出なかったのは，本件各土地の転売についての思惑が外れたことに加え，不動産価格の一般的低落傾向が表われていたためであることが推認され，この認定を左右するに足りる証拠はない。これらの事実に照らすと，本件売買契約を仲介するに当たって，控訴人に，本件売買契約の売主側の所有権をはじめ処分権限の有無について調査を尽くしていない等の義務違反を認めることはできない。


被控訴人は，「売主名義人であるＦ（ないしＩ，テック）がＢ，Ｊと売買契約を締結し，売買代金を支払った事実がないことから，真の所有者はＢ，Ｊであると覚知すべきところ，控訴人はこの調査を怠っている。」と主張し，確かにＦ（ないしＩ，テック）がＢ，Ｊと売買契約を締結しながら売買代金を支払っていないことは前記認定のとおりであるけれども，前記認定の本件売買契約締結の経緯に照らすと，この事実があったからといって，これが控訴人の仲介業者としての調査義務を基礎づけるものでないことは明らかであるから，被控訴人の同主張は採用できない。また，被控訴人は，「Ｂ，Ｊが真の所有者であれば本件売買が負債整理を目的としていることは容易に知りうることであるから，売買代金額及びその代金がいつ誰に対しいくら支払われるかについて真の所有者は承知しているかなど負債整理の実行可能性について調査義務があった。」と主張し，確かに控訴人はＢ，ＪがＥの負債整理のために本件各土地が売却されることを知っていたことは前記認定のとおりである。しかし，テックが本件各土地の処分のためにその所有権の移転を受けていた以上，控訴人において，Ｂらが売買代金額及びその代金がいつ誰に対しいくら支払われるかなどを承知しているかなど負債整理の実行可能性についてまで調査する義務があったとは到底認められないから，被控訴人の同主張は採用できない。
２　担保権者の担保解除についての調査義務違反の成否について被控訴人は，「仲介業者である控訴人は，本件各土地に根抵当権等を設定している担保権者に対し残高の確認とともに担保解除の応諾状況を調査すべき義務がある。岐阜県信用保証協会では本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から売主名義人に対し担保抹消の承諾は与えておらず，この点からも本件売買契約の決済は客観的に不可能な状態にあった。」と主張するが，岐阜県信用保証協会が，本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から売主名義人に対し担保抹消の承諾は与えなかったことを認めるに足る的確な証拠はない。その上，そもそも，大日産業は，本件各土地の見込み価格，本件各土地の売却が負債整理のためであることを承知し，本件各土地に多くの担保権が設定されていることを事前に把握していたものであり，だからこそ，その担保権が抹消できない可能性があることを顧慮して，本件各土地について所有権移転請求権仮登記と極度額３０００万円，債権の範囲を平成２年１０月１１日売買契約，平成２年１０月１１日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債権とする根抵当権設定登記を経由したことからすれば，控訴人に被控訴人主張にかかる調査義務があったとは到底認められない。したがって，被控訴人の同主張は採用できない。
３　控訴人が，Ｄら暴力団関係者が不当な財産乗っ取りを図ろうとしていることを知りながら本件売買契約を成立させたか否か，その点について控訴人が仲介業者として
の注意義務に違反した過失があるか否かについて
前記認定の本件売買契約締結に至る経緯からすれば，控訴人が，Ｄら暴力団関係者が不当な財産乗っ取りを図ろうとしていることを知りながら本件売買契約を成立させたとは到底認められない。また，本件売買契約の買主である大日産業との関係で，控訴人に被控訴人の主張に係る仲介業者としての注意義務があるとは認められない。
したがって，被控訴人の同主張は採用できない。
４　そこで，すすんで，控訴人の「控訴人の被控訴人に対する宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないこと」の確認請求の当否について検討する。
(1)　上記１，２の認定，判断からすれば，大日産業は控訴人に対し，本件仲介契約に関し何らの損害賠償請求権を有しておらず，大日産業は被控訴人が供託した弁済業務保証金から還付を受ける権利（宅建業法６４条の８第１項参照）を有していなかったことが認められる。
これを前提として，控訴人の被控訴人に対する宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務があるか否かを判断する上で，弁済業務保証金制度の理解が不可避であるから，以下，これについて検討する。
(2)　弁済業務保証金制度について
弁済業務保証金制度は，営業保証金の代替的制度として昭和４７年に創設されたものであるが，宅地建物取引業保証協会（以下「保証協会」という。）が供託した弁済業務保証金からの還付により社員との取引によって被った損害を補填し，購入者等消費者を保護しようとする制度である。その概要は次のとおりである。


①　保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者（社員とその者が社員となる前に宅地建物取引業に関し取引をしたものも含まれる。）は，その取引により生じた債権に関し，営業保証金に相当する額の範囲内（その社員について弁済を受けることができる額について，すでに保証協会が認証した額があるときはその額を控除し，還付充当金の納付を協会が受けているときは，その額を加えた額の範囲内）において，保証協会が供託した弁済業務保証金から弁済を受ける権利を有することとなっているが，その権利を実行しようとするときは，弁済を受けることができる額について当該宅地建物取引業保証協会の認証を受けなければならないとされている（宅建業法６４条の８）。保証協会は，認証の申出があったときは，当該申出に理由がないと認める場合を除き，営業保証金相当額の範囲内において，その申出に係る債権に関し認証しなければならない（宅建業法施行規則２６条の６）。②　権利の実行があった場合においては，当該保証協会は，建設大臣より，供託物の還付があった旨の通知があった日から２週間以内に，その権利の実行により還付された弁済業務保証金の額に相当する額の弁済業務保証金を供託しなければならない。供託をしたときは，供託物受入れの記載のある供託物の写しを添付して，当該供託に係る社員である宅地建物取引業者が免許を受けた建設大臣又は都道府県知事に当該社員に係る供託をした旨を届け出なければならないことになっている（宅建業法６４条の８第４項）。③　保証協会は，権利の実行により弁済業務保証金の還付があったときには，その還付に係る社員に対して，還付額に相当する額の還付充当金を保証協会に納付すべきことを通知し，当該社員は，その通知を受けた日から２週間以内に，その通知された額の還付充当金を保証協会に納付しなければならない。当該社員は，この期間内に還付充当金を納付しないときは，その社員たる地位を失うこととされている（同法６４条の１０）。もっとも，宅地建物取引業者は，同法６４条の８第１項の規定により建設大臣の指定する弁済業務開始日以降に保証協会の社員の地位を失ったときは，当該地位を失った日から１週間以内に，同法２５条１項から３項までの規定により営業保証金を供託しなければならない，この場合においては，同条４項の規定の適用があるものとする（同法６４条の１５）とされ，保証協会の社員の地位を失ったとしても，営業保証金を供託すれば，宅建業者の免許を取り消されることはないが，営業保証金を供託しない場合には，業務の全部又は一部が停止され（同法６５条２項２号），さらにその免許が取り消されることになる（同法６６条１項９号）。
④　保証協会は宅建業者のみを社員とするものであることがその指定の要件であるとされる（同法６４条の２第１項２号）。
(3)　この弁済業務保証金制度の趣旨からすれば，前記(2)②のとおり，保証協会は，権利の実行により弁済業務保証金の還付があったときには，その還付に係る社員に対して，還付額に相当する額の還付充当金を保証協会に納付すべきことを通知し，当該社員は，その通知を受けた日から２週間以内に，その通知された額の還付充当金を保証協会に納付しなければならないとはされているものの，本件のように大日産業が被控訴人の供託した弁済業務保証金から還付を受ける権利を有していない場合においては，「権利の実行により弁済業務保証金の還付があった」とはいえないから，控訴人は被控訴人に対し，宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務を負わないと解される。(4)　そうとすれば，控訴人の「控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないこと」の確認を求める請求は理由があるから，認容すべきである。
５　次に，控訴人の「被控訴人の社員たる地位を有すること」の確認請求の当否について検討する。
(1)　引用にかかる原判決「争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実」並びに証拠（乙３７，３８）によれば，次の事実が認められる。①　被控訴人は，平成１０年３月９日，大日産業から，本件売買契約に関する中間金返還請求権につき控訴人に損害賠償請求権を有する旨の認証申出を受けて，平成１１年２月２５日宅建業法６４条の８第２項の認証（本件認証）をなし，弁済業務保証金３３８１万３２５５円を東京法務局に供託し，大日産業は，同年３月２５日にこの供託金から１０００万円（本件還付金）の還付を受けた。②　被控訴人は，平成１１年３月２６日付けで控訴人に対し，本件還付金相当額を２週間以内に納付するよう通知したが，弁済業務保証金分担金６０万円を除く９４０万円の納付がなかったため，宅建業法６４条の１０第３項に基づき，同年４月１６日付けで，控訴人が被控訴人の社員たる地位を失った旨の通知（本件通知）をした。
③　岐阜県知事は，控訴人に対し，平成１１年１１月５日，「同年４月１６日に被控訴人の社員の地位を失ったため，宅建業法６４条の１５前段の規定により同日から１週間以内に同法２５条１項から３項までの規定により営業保証金を供託しなければならないにもかかわらず，これを行わなかった。」として，営業保証金の供託をした旨の届出をするまでの間，昀長１年間（１月内に当該届出をしたときは１月間）の業務の全部停止処分を命じた。しかし，控訴人がこの期間内にも営業保証金の供託をしなかったため，岐阜県知事は，平成１３年１月２６日，控訴人を免許取消処分とした。
(2)　ところで，弁済業務保証金制度の趣旨からすれば，被控訴人の認証があったとしても，大日産業が被控訴人の供託した弁済業務保証金から還付を受ける権利を有していない場合においては，権利の実行により弁済業務保証金の還付があったとはいえないから，控訴人は被控訴人に対し，宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務を負わないと解されることは前記４(3)で説示のとおりである。


したがって，かかる場合に被控訴人が，控訴人に対して，還付額に相当する額の還付充当金を被控訴人に２週間以内に納付すべきことを通知したとしても，その通知には何らの効力もなく，控訴人がその期間内に還付充当金を納付せずとも，控訴人は社員たる地位を失うことはないと解すべきである。しかし，保証協会は宅建業者のみを社員とするものであることがその指定の要件であるとされる（同法６４条の２第１項２号）ことから，保証協会の社員が宅建業者の資格を失ったときは，社員の地位を失うものと解される。しかるところ，岐阜県知事が控訴人を免許取消処分としたから，控訴人は被控訴人の社員の地位を失ったと認められる。
(3)　以上によれば，控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することの確認を求める請求は，理由がないから，これを棄却すべきである。
６　さらに，被控訴人の本件認証が控訴人に対する不法行為に該当するか否かについて検討する。
(1)　被控訴人が本件認証に至る経緯として，証拠（乙１ないし８，２４ないし２７，２８の１・２，２９ないし３５，原審証人Ｈ，同Ｖ，原審における控訴人本人）によれば，次の事実が認められる。
①　大日産業代表者Ｇは，平成１０年２月２日，宅建協会羽島南支部の無料不動産相談所に訪れ，相談を受けたが，その内容は，「大日産業は，Ｆに手付金を支払い，売買契約を締結し，平成２年１１月２０日付けをもって代金の支払移転登記を行うため，資金の手当てを行うも予定日の前々日に連絡があり，処分禁止の仮処分の登記が行われ売買ができなくなり，手付金の返還もなく今日にいたる。その間仲介業者の控訴人は買主の大日産業に対して絶対迷惑をかけないといいながら今日に至っております。契約書の中に明記されているように手付金の倍額の返還，少なくとも支払済手付金３０００万円の返還は昀低条件かとも考え相談する。」というものであった（乙３１）。相談の担当者は，媒介契約書の交付が行われておらず，重要事項の説明内容にも重大な誤りがあり，保証協会の弁済案件であると判断し，大日産業に対し，被控訴人の岐阜本部に行くように指導した。
②　大日産業代表者Ｇは，平成１０年２月３日，被控訴人の岐阜本部に赴き，大日産業が控訴人に対して損害賠償をすることの苦情申出を行った。その際，大日産業代表者Ｇは，不動産売買契約書及び重要事項説明書（甲８），説明書（乙１），領収証，支払小切手写，当座勘定元帳写，不動産登記簿謄本，公図の提出をしたが，説明書（乙１）の概要は次のとおりである。「平成２年９月頃控訴人から本件各土地を買わないかと紹介された。大日産業として，その土地を買うことに決め，控訴人の言うままに契約日の平成２年１０月７日午後７時頃，控訴人の事務所へ契約金３０００万円の小切手を用意していき，そこで３０００万円の小切手を渡し契約をした。その時は誰が宅建主任者であることも知らされず，重要事項の説明もろくにされなかった。その時の立会人は，土地の名義人で契約者のＦ，先方の不動産業者テックのＷ，控訴人とＧの４名のみで契約書を交わした。その場には，宅建主任者の資格を持つものは一人も立ち会わなかった。その契約書の中で，平成２年１１月２０日に土地の売買を完了すると約束されていたので，大日産業は支払の準備をし，その日を待ったが，土地売買引渡日の数日前になって，急にこの土地は裁判が始まったので，売買が出来なくなったと，控訴人から通告された。大日産業は，契約金の返還を控訴人に頼んだが，既にその契約金３０００万円はＦと田島らが他に流用して，返す金がないとの返事であった。大日産業は，弁護士に相談に行ったが，相手は不動産等何ら取り返せるものがない人物たちであるので訴訟を起こしても何も取れないから無駄であると言われた。その後何度も控訴人に責任を取ってくれと話したが，いつも必ず何とかすると言っての繰り返しばかりであった。４～５年の裁判の結果競売が決定となった。競売となればとても大日産業が出した契約金の３０００万円は戻ってくる可能性がないから，控訴人にどのように責任を取るのかと迫ったところ，必ずあの土地を自分が売買して，出した契約金の３０００万円は返すからとか言ってその繰り返しだった。大日産業は不安となり，平成５年９月２５日に控訴人から必ず契約金３０００万円の責任を持って解決するという約束書をもらった。その間被控訴人に申し出るのが遅れたのは，控訴人が口がうまく嘘を平気で言い，いかにもすぐに解決するという言葉に騙されたことと，このような被害を受けた買主を救済する制度があったことを今日まで知らなかったためである。」③　被控訴人の岐阜支部は，控訴人に対し，それぞれ平成１０年２月２４日到達の文書により，「本件土地に関する大日産業とＦとの平成２年１０月１１日付け不動産売買契約について，苦情解決の申出があり事情を聴取するので，岐阜県不動産会館３階研修室に，平成１０年３月３日午後３時に出席を願いたい。」との通知（乙３４の１）をした。被控訴人の岐阜支部は，Ｇに対しても，同様に，平成１０年３月３日午後２時に出席を願いたいと通知した。控訴人は，平成１０年２月２５日，被控訴人の岐阜支部に対し，電話でこの文書の内容の説明を受けたいとの連絡をした。被控訴人の岐阜支部は，控訴人に被控訴人の岐阜本部に来てもらうこととし，同月２８日に，控訴人に対し，大日産業の苦情内容と被控訴人の苦情解決業務委員会の役割について説明した。
④　被控訴人の苦情解決業務委員会が，平成１０年３月３日に開催され，Ｇ及び控訴人にそれぞれ事情聴取がされた。
その際，Ｇは，「控訴人から，本件売買契約の履行予定日の数日前になって，急に本件各土地は裁判が始まったので売買ができなくなったとの連絡があり，その売買が履行できなくなった。」旨述べた。


控訴人は，<ア>ＩはＤの子分で，Ｆはテックの従業員で，Ｄ，Ｉ，Ｆ，テックはいずれも暴力団に関係がある，<イ>本件売買契約の履行期日が延期されたのは，大日産業が残代金決済資金を用意できなかったからで，資金が用意されていれば当然に決済されていた，<ウ>その履行期日当時，本件各土地について裁判が始まったという事実はない，<エ>Ｂが本件売買契約後に本件土地(二)につき仮処分をした理由は分からない，<オ>本件売買契約の履行期日を延期した後にテックが倒産した，<カ>大日産業のために本件各土地について所有権移転請求権仮登記と極度額３０００万円，債権の範囲を平成２年１０月１１日売買契約，平成２年１０月１１日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債権とする根抵当権設定登記が経由されたから，控訴人には責任がない等と述べた。これに対し，被控訴人の担当者は，「控訴人が，代金の決済ができないということで決済時期を延期した旨の書面を作成しなかったのは問題である。」，「控訴人が大日産業に対する念書（乙８）に署名押印したこと自体が間違っていた。」，「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間をかけるから，平成２年７月くらいの段階ではもう調査に入っているはずである。」等と述べていた。⑤　大日産業は，平成１０年３月９日，被控訴人に対し，「取引の相手方である宅地建物取引業者，控訴人，申出に係る債権，３０００万円，申出に係る債権の発生時期，平成２年１１月頃，取引が成立した時期，平成２年１０月１１日」の債権につき，宅建業法６４条の８第２項による認証の申出書を提出した（乙３５）。
平成１０年３月１６日，弁済業務地方審議会が開催されて認証が相当との意見となり，同年４月７日に，被控訴人の岐阜本部は被控訴人の中央本部に認証申出関係書類を送付した。
平成１１年２月２５日，被控訴人は，「申出債権は，宅建業法６４条の３第１項第３号に定める弁済業務の対象債権に該当するので，同法施行規則第２６条の６の定める認証の基準に基き認証する。」との理由で，申出に係わる債権につき債権額１０００万円について認証した（乙３５）。⑥　そこで，控訴人は，控訴人代理人弁護士Ｘにその対応を委任した。Ｘ弁護士は，平成１１年４月９日，被控訴人宛に，次の内容の書面（甲４）を送付した。「控訴人に，大日産業の請求に応ずるべき義務は何らないところでありますし，控訴人に反論・反証の機会を十分に与えないまま認証し，還付されたのは大変遺憾であります。・・・本件の事実関係を明確にするため，下記書類の送付をお願いします。もちろん，これらの書面の写しの送付で結構です。ア　大日産業が被控訴人に提出した「認証申出書」「債権発生原因事実等を記載した書面」「権利を有することを証する書面」等の書面イ　被控訴人が控訴人の釈明を求めた際，提出された資料及び釈明・弁明等を
記載した書面・・・」
これに対し，被控訴人は，平成１１年４月１３日，Ｘ弁護士に対し，次の内容の回答書を送付した。
「控訴人への大日産業からの認証申出について，被控訴人は控訴人に対し申出内容について十分説明し，反論・反証の機会も与えており，今般の認証決定及びその弁済業務保証金の還付につきましては，宅建業法に基づき適正に処理しております。・・・ご依頼の認証申出の審査関係資料の送付については，被控訴人としては出来かねますので，ご了承の程よろしくお願い致します。」
(2)　上記認定の事実からすれば，大日産業の説明書（乙１），苦情解決業務委員会でのＧの陳述及び認証申出書によっても，大日産業がいかなる根拠で控訴人に対する損害賠償請求権を有するとしてその苦情申出をしたのか明らかでなく，大日産業の申出債権は宅建業法６４条の３第１項第３号に定める弁済業務の対象債権に該当するとはいえないものであったと認められる。そして，苦情解決業務委員会で，被控訴人の担当者が，「控訴人が大日産業に対し，「控訴人が，代金の決済ができないということで決済時期を延期した旨の書面を作成しなかったのは問題である。」，「控訴人が大日産業に対する念書（乙８）に署名押印したこと自体が間違っていた。」，「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間をかけるから，平成２年７月くらいの段階ではもう調査に入っているはずである。」等と述べていたことから，代金の決済時期が売主のＦの事情で延期されたこと，念書（乙８）の存在及び本件売買契約当時競売手続が進められていたことが，被控訴人による本件認証の理由であると推測されるが，<ア>代金の決済時期が必ずしも売主Ｆ側の事情で延期されたといえないことは第３の１(2)に認定のとおりである上，仮に売主Ｆ側の事情で延期されたとしても，それだけでは大日産業が控訴人に対して本件仲介契約に基づく損害賠償請求権を取得する根拠とすることはできないこと，<イ>念書（乙８）は「控訴人の責任において買主を捜し」とあることから，ただちに控訴人が損害賠償責任を負うことを認めたものであるとはいえないこと，<ウ>「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間をかけるから，平成２年７月くらいの段階ではもう調査に入っているはずである。」というのも，競売の申立があってから競売開始決定にいたるまでさほどの期間がかからないことは当裁判所に公知の事実であって，明らかに誤った推測であると認められることからして，被控訴人による本件認証の理由にはさしたる根拠がなかったといい得る。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，いかなる根拠で，大日産業の申出債権が宅建業法６４条の３第１項第３号に定める弁済業務の対象債権に該当する可能性があるのか，明確にしないまま，苦情解決業務委員会で事情聴取を行い，また，さしたる根拠もなく，本件認証を行ったものと認めることができる。
(3)　もっとも，この点，被控訴人の従業員Ｖの陳述書（乙３０），原審証人Ｖの供述中には，要旨次の記載がある。


「平成１０年３月１日頃，現地調査に赴き，本件各土地上に建物が一部存在していることを確認した。また，同月３日から１６日までの間に，岐阜信用金庫羽島支店に赴き，羽島支店長から大日産業への融資の経緯を聞いたほか，岐阜県信用保証協会にも赴き，稟議書とか折衝記録等の本件各土地に関する一切の記録の閲覧をする等して，次の事実を解明した。
ア　Ｆはテックの従業員である。
イ　テックは，暴力団Ａ１会系Ｂ１会相談役のＤと共謀して，本件各土地に関して不法に利得しようと企てている。
ウ　Ｄの内妻がＩである。
エ　Ｆ，テック，Ｄ及びＩは，同じ暴力団関係の同一の利益を追求している。オ　本件各土地の所有者がＦと登記されたのは，平成２年１０月１１日受付所有権移転登記によるものである。そして，本件売買契約の締結日は同日であるから，売買契約締結時に不動産登記簿上で，本件土地の所有者がＦと確認することは著しく困難である。
カ　本件各土地については，昭和６３年９月３０日，Ｄに所有権移転登記がなされる前，ＢもしくはＪの所有名義となっており，その後，Ｄとテックの所有権移転登記に対する２度の抹消予告登記とテックに対する処分禁止の仮処分登記並びにこれら抹消登記を経て，Ｉへの所有権移転登記がなされている。キ　本件各土地は５筆で道路に面しているが，Ｂ，Ｊ及びその親族が所有する多くの土地があり，本件各土地の売買により袋地が生ずるため，本件売買契約の履行は合法的には困難であった。
ク　大日産業は，本件売買契約の代金及び諸費用の支払いに充てるため，岐阜信用金庫羽島支店に３億０２００円の融資申込みをしていて，中間金３０００万円の小切手による支払いもこの３億０２００円の融資申込額から実行された。大日産業が，売買残代金の支払不能を理由に売買契約の履行期限の延長を申し入れした事実はない。
ケ　平成２年１１月１１日，Ｄ及びＴとＣ及びＢの娘（Ｅ経理担当）が，岐阜県信用保証協会に集まった。その際，本件土地は大日産業が購入するが，Ｈに話をするな，Ｂもまだ承諾していないと話して帰った。
コ　平成２年１１月１６日，岐阜信用金庫羽島支店より岐阜県信用保証協会に対して，大日産業の仲介業者は控訴人であると連絡があり，岐阜県信用保証協会は初めて控訴人の名前を聞いた。
サ　平成２年１１月２０日，岐阜県信用保証協会は，入院中のＢを訪ねて本件各土地の任意売買の立ち会いを依頼したが，ＢはＤに騙されたと返答した。シ　平成２年１１月２１日，Ｈは岐阜県信用保証協会に来て，Ｄを刑事告訴する準備中である，名古屋のＹ弁護士に相談していると話した。ス　平成２年１１月２７日，Ｚ弁護士から岐阜県信用保証協会に電話があり，Ｈから依頼された，訴訟及び仮処分の準備をしているので売買は中止にしてくれとの連絡であった。
セ　本件各土地の任意売買は中止となり，平成３年１月１１日，岐阜県信用保証協会は，本件各土地に対する不動産競売開始決定を得た。」しかし，本件各土地上の建物が撤去されていることは前記第３，１(1)⑦の認定のとおりであるから，本件各土地上に建物を確認したというのは，明らかな誤認であると認められる。そして，証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によって，Ｂ，Ｊ及びその親族が所有する多くの土地があり，本件各土地の売買により袋地が生ずるという事実もないことが認められる。
また，Ｖによる岐阜信用金庫羽島支店や岐阜県信用保証協会での調査も，いつどのような内容の資料を基になされたかを裏付ける的確な証拠がない。前記第３，１(1)④⑤⑦で認定にかかる，Ｂ，Ｈ，Ａ，Ｊは，テックと，本件２和解をしたこと，Ｂ及びＪは，Ｉを権利者とする，同月１７日売買を原因とする所有権移転仮登記及び本件所有権登記(三)の各登記手続をすることを了解し，その登記手続に協力したこと，本件売買契約の頃，本件各土地上の建物が撤去されたことからすれば，Ｖのこの調査結果も直ちに採用しがたいところである。さらに，Ｖのこの調査結果によるも，いかなる根拠で控訴人が大日産業に対し損害賠償の責任を負うのか明らかではないし，この調査結果に対して控訴人に反論の機会が与えられていない。


平成１７年（行ケ）第１０７９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１０月３０日
判決
原告ら   訴訟引   受人メソッド   エレクトロニクスインク．
訴訟代   理人弁   理士永井義久
訴訟復代理人弁理士守屋昭良
被告日本圧着端子製造株式会社
代表者   代表取   締役吉村正雄
訴訟代理人弁護士中世   古裕之
訴訟代理人弁理士梶良   之
同松岡徹
１脱退原告Ｘ
２脱退原告Ｘ
３脱退原告Ｘ
４脱退原告Ｘ
５脱退原告Ｘ
主文
１原告ら訴訟引受人の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告ら訴訟引受人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００４－３５１４３号事件について平成１７年８月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
脱退原告らが特許権者であった後記特許のうち請求項１，３及び４につき被告が無効審判請求をしたところ，特許庁が平成１６年９月１３日付けでこれを無効とする審決（第１次審決）をしたことから，脱退原告らがその取消しを求めて訴えを提起し，その後同原告らが訂正審判請求をしたため，当庁は平成１７年４月２２日，特許法１８１条２項により，これを取り消す決定をした。そこで特許庁がさらに審理し，平成１７年８月５日付けで，同原告らからの訂正請求を認めず，かつ請求項１，３及び４に係る特許を無効とする審決（第２次審決）をしたので，これに不服の脱退原告らが，上記第２次審決の取消しを求めたのが本件事案である。
なお，本件訴訟係属中の平成１８年９月１５日に当裁判所の訴訟引受決定がなされ，メソッドエレクトロニクスインク．が原告ら訴訟引受人となり，脱退原告らは本件訴訟から脱退した。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア脱退原告らは，平成６年７月１３日，名称を「周辺デバイス用プリント回路基板収容用パッケージ及びメモリーカード製造方法」とする発明について特許出願（国際出願。国際出願番号ＰＣＴ／ＵＳ９４／０７９０３。パリ条約による優先権主張・平成５年（１９９３年）７月１５日，米国）をし，平成１２年４月２１日，特許庁から特許第３０５９７６０号として設定登録を受けた（請求項１～１０。甲９。以下「本件特許」という。。）これに対し被告から，本件特許のうち請求項１，３及び４につき特許無効審判請求がなされたので，特許庁はこれを無効２００４－３５１４３号事件として審理した上，平成１６年９月１３日「特許第３０５９７６０，号の請求項１，３，４に係る発明についての特許を無効とする」旨の審。決（甲１５。第１次審決）をした。
イこれに対し脱退原告らから審決取消訴訟が提起され，当庁はこれを平成１７年（行ケ）第１０１２６号事件として審理したが，その後脱退原告らが特許庁に訂正審判請求を行ったことから，当庁は，平成１７年４月２２日，特許法１８１条２項に基づき第１次審決を取り消す決定をした。ウそこで，特許庁は，上記無効２００４－３５１４３号事件につき更に審理した上，平成１７年８月５日，脱退原告らからの平成１７年５月２６日。，付け訂正請求（甲１６。以下「本件訂正」という）を認めないとした上「特許第３０５９７６０号の請求項１，３，４に係る発明についての特許を無効とする」旨の審決（甲１０。第２次審決。以下，この審決を「本。件審決」という）をし，その謄本は平成１７年８月１７日脱退原告らに。送達された。
エこれに対し，脱退原告らから第２次審決の取消訴訟（本件訴訟）が提起されたが，本件訴訟係属中，脱退原告らは，後記特許の特許権を，特許庁平成１８年４月１７日受付第００２３１３号をもってデューエルシステムズインク（アメリカ合衆国   イリノイ州６０７０６シカゴ   ウ．エストウィルソンアベニュー７４０１）に移転させ，更に，同日受付同号をもってメソッドエレクトロニクスインク   （訴訟引受人）に移転．させたので，当裁判所は，脱退原告らからの申立てにより，平成１８年９月１５日，訴訟引受決定をした。そして，脱退原告らは，平成１８年９月２０日，被告の承諾を得て本件訴訟から脱退した。
(2)発明の内容
本件特許の請求項１，３，４に係る発明の内容は，下記のとおりである（以下，同請求項１に係る発明を「訂正発明１（訂正後）又は「本件発明」１（訂正前）と，同請求項３に係る発明を「本件発明３」と，同請求項４」に係る発明を「本件発明４」という。。）
記ア平成１７年５月２６日付け本件訂正後のもの（下線は訂正部分）。
「請求項１】一対の型押しされた金属カバーと，【
これら金属カバーにそれぞれ合致する一対のプラスチックフレーム要素と
を備え，
各前記金属カバーは，対応する前記プラスチックフレーム要素にそれぞれ固定され，各前記プラスチックフレーム要素は，対応する前記金属カバー
と共に一体的ユニットをそれぞれ構成しており，
前記金属カバーには，その周縁から延びる複数のフィンガ部が形成され，
かつ
前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を
埋めるように，前記金属カバー上に射出成型され，
前記ユニット相互が接合され，前記金属カバー相互が接触している，ことを特徴とする周辺デバイス用プリント回路基板収容用パッケージ。【請求項３】前記プラスチックフレーム要素は極性キーを含む，請求項１記載の周辺デバイス用プリント回路基板収容用パッケージ。【請求項４】前記プラスチックフレーム要素には，前記一対のユニットを溶接する際の溶接部となるエネルギー指向部が形成されている，請求項１記載の周辺デバイス用プリント回路基板収容用パッケージ」。イ本件訂正前のもの（甲９の本件特許公報記載のもの）
「請求項１】一対の型押しされた金属カバーと，【
これら金属カバーにそれぞれ合致する一対のプラスチックフレーム要素と
を備え，
各前記金属カバーは，対応する前記プラスチックフレーム要素にそれぞれ固定され，各前記プラスチックフレーム要素は，対応する前記金属カバー
と共に一体的ユニットをそれぞれ構成しており，
前記金属カバーには，その周縁から延びる複数のフィンガ部が形成され，
かつ


前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，前記金属カバー上に射出成型されたことを特徴とする周辺デバイス用プリント回路基板収容用パッケージ」。
【請求項３】と【請求項４】は，本件訂正後の【請求項３【請求項４】と】
同じ
(3)本件審決の内容
本件審決の内容は，別添審決写しのとおりであり，その要点は，以下のア～エのとおりである（甲１発明等の出典は，下記のとおり。）ア本件訂正による訂正事項ａ（前記(2)アのとおり，本件訂正前の本件発明１に「前記ユニット相互が接合され，前記金属カバー相互が接触している」との要件を追加する，というもの）は，訂正発明１と甲１発明との相違点とはならないから，次に述べる本件発明１（訂正前）の場合と同様に，特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件訂正は，平成６年改正前特許法（以下，単に「特許法」という）１２６条３項の規定に違。反する。
イ本件発明１は，甲１発明と実質的に同一であり（特許法２９条１項３号，また，甲１発明及び甲４発明に基づいて当業者が容易に発明するこ）とができた（特許法２９条２項）から，特許を受けることができない。ウ本件発明３，４は，いずれも本件発明１の従属発明であるところ，その進歩性に関しては，本件発明３は甲１発明及び甲５発明に基づいて，本件発明４は甲１発明及び甲６発明に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明することができたから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
・甲１発明特開平２－１４１９５号公報
・甲４発明特開平３－９６３９６号公報
・甲５発明米国特許第５２０７５８６号明細書（１９９３年５月４日発行）
・甲６発明特開昭６４－７２８９８号公報
(4)本件審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，その認定・判断を誤り違法であるから，取り消されるべきである。
ア取消事由１（訂正発明１に係る独立特許要件の判断の誤り）本件審決は「…訂正事項ａについては，前審決において提示された甲，第１号証記載の発明においても，基体１と基体２とが相互に接合されており，また，基体１に設けられた金属板と基体２に設けられた金属板とが相互に接触していることからすると，訂正事項ａは，訂正後の請求項１に係る発明と甲第１号証記載の発明との相違点とはならない。そして，訂正後の請求項１のその他の構成要件（訂正前の請求項１の構成要件）についての判断は，前審決…に示したとおりであるから，結局のところ，訂正後の請求項１に係る発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである（審決１８頁５行～１３行）とするが，。」失当である。
後記イ～エに照らせば，訂正発明１は，特許出願の際，独立して特許を受けることができるものである。
イ取消事由２（本件発明１〔訂正前〕と甲１発明との対比の誤り）(ア)本件審決は「プラスチックフレーム要素」及び「プラスチックフ，レーム要素は，…フィンガ部を埋める…」ことの技術的意味を誤認し，「…甲第１号証記載の発明においては，それぞれの金属板をそれぞれ樹脂製の基体の内面樹脂に対応する部分に形成された凹部に嵌め込まれる状態で，かつ，金属突出部の根元部分が埋まるように一体成形しており，本件特許発明１が，金属カバーにそれぞれ合致する一対のプラスチックフレーム要素とを備え，各金属カバーは，対応するプラスチックフレーム要素にそれぞれ固定され，各プラスチックフレーム要素は，対応する金属カバーと共に一体的ユニットをそれぞれ構成するとする点と実質的な差異はない（審決１５頁４行～１０行）とするが，以下の①，②。」に照らし，失当である。
①ａまず，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」については，「フレーム」とは「額縁，枠」の意味である（新村出編「広辞苑第４版」２２８２頁〔甲１２）ことにも照らせば，プリント回路基〕板本体が封入される「金属カバー」を固定する「枠」であるといえる。これに対し，甲１発明の，樹脂製の基体の内面樹脂(10)に対応する部分は，金属板(4)と回路基板(3)とを絶縁するために「枠」，ではなくあえて「板状」に形成されている。しかるに，本件審決は，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」の技術的意味について誤認をし「枠」である「プラスチックフレーム要素」を「板，，状」に形成された甲１発明の内面樹脂(10)の部分と同視したものであり，絶縁性の点でも矛盾を来しているから，誤りである。ｂメモリーカード等のプリント回路基板収容用パッケージ関連技術において，本件発明１に係る特許出願の際の優先日（平成５年７月１５日）以前の技術水準（特開平５－９６８９３号公報〔公開日平成５年４月２０日。発明の名称「メモリーカード。甲１８，特」〕開平５－１０１６３８号公報〔公開日平成５年４月２３日。発明の名称「携帯式半導体記憶装置の構造。甲１９，実開平５－４８」〕０５８号公報〔公開日平成５年６月２５日。発明の名称「ＩＣメモリカード。甲２０，特開平５－２２１６７号公報〔公開日平成５〕年１月２９日。発明の名称「カード型電子チューナ。甲２１）に」照らしてみると，当業者にとって「フレーム」の技術的意味は，パッケージ（カード）の外形（外周）を形成するとともに，上部と下部が開口している「枠」や「額縁」であることが一義的に導き出される。
また，国際公開ＷＯ９３／１０５３５号（国際公開日平成５年（１９９３年）５月２７日。発明の名称「ディスク装置。甲２」２）によれば，当業者にとって「フレーム要素」の技術的意味は，パッケージ（カード）の外形（外周）を形成するとともに上部と下部が開口している「枠」や「額縁」を構成する部材のことであることが一義的に導き出される。
被告は，後記乙１～４を提出して主張をするが，乙１（特開平２－２８６３９９号公報）のプラスチックフレーム３，３’は，スぺーサー（又は隔壁）に相当する部分はあるものの，上部と下部とが開口している「枠・額縁」であることに変わりはないし，乙２～４（順に，特開平４－３３２６９５号公報，特開平３－９６３９７号公報，特開平２－１８５４９６号公報）のものは，実質的にはカバー（覆い）であり，また，上部（上面）については開口している。したがって，乙１～４によって，当業者の技術常識に関する上記主張を否定することはできない。


ｃ(ａ)被告は，原告ら訴訟引受人の主張は「プラスチックフレーム要素」を「枠（額縁」に，更に実質的に「外枠」に限定解釈し）ようとするものである，と主張する。しかし，原告ら訴訟引受人の主張は限定解釈をいうものではなく「フレーム」は「枠（額，縁」の意味である（新村出編「広辞苑第４版」２２８２頁〔甲）１２）こと，すなわち「フレーム」という用語の意義を明らか〕にしたにすぎない。
同様に，被告は，原告側は「金属カバー」の「カバー」とは直接的な覆いである，と限定的に解釈していると主張する。しかし，上記主張は限定解釈をいうものではなく「カバー」は「覆い」，の意味である（新村出編「広辞苑第４版」２２８２頁〔甲１２）こと，すなわち「カバー」という用語の意義を明らかにし〕たにすぎない。
(ｂ)また被告は「プラスチックフレーム要素」は，単に「プラ，スチックフレーム」ではなく「要素」ということばがついており，「要素」の語義に照らせば「プラスチックフレーム要素」は，，金属カバーに合致するように形成される必要不可欠な根本条件とみるべき，と主張する。
しかし「要素」を字義どおりに解釈すれば「プラスチック，，フレーム要素」とは，プラスチックの「フレーム（枠，額縁」）構造自体を成立させるために必要不可欠な部分をいうものと理解するのが日本語として自然である。したがって，例えば，被告が主張するようなパッケージの位置決め用のエジェクタピン１７は，「フレーム（枠，額縁」構造自体を成立させるために必要不可）欠な部分ではないから，フレーム要素に含まれると解するのは不自然であるし，甲１発明において，回路基板(3)を覆う覆いとしてしか認定できない「板状部分」である基体の内面樹脂(10)が，「フレーム」である「枠（額縁」の成立に必要不可欠な部分で）はないことも明らかである。
(ｃ)また被告は「フレーム」は   「枠（額縁」という意味だけ，，）ではなく「骨組・台枠」という意味もあるところ，金属カバーに合致するように形成されるプラスチック部分は，そのすべてが「骨組・台枠」として機能している，と主張する。しかし，上記のように「プラスチックフレーム要素」とは，プラスチックの，フレームの成立に必要不可欠な部分をいうものと理解するのが日本語として自然である。仮に，フレームが「骨組・台枠」を意味するものとしても，財団法人日本規格協会編「ＪＩＳ工業用語大辞典【第５版（２００１年３月３０日発行。甲１４）によれ】」ば，例えば「台枠」は「床枠。underframe，一般に，中ばり，（梁，側ばり（梁，枕ばり（梁   ，横ばり（梁）などで構成さ）））れ，車体の土台になる骨組」の意味である。したがって，このような意味を持つ語句から，甲１発明の樹脂製の基体の内面樹脂(10)のような回路基板(3)を覆う「覆い」も含めたプラスチック部分すべてが「骨組・台枠」として機能するということはできない。(ｄ)さらに被告は，本件明細書（甲９）にも「本発明のオプシ，ョンとして，カバー１２および１４の内部を非導電性材料の薄膜でコーティングする。…（３頁右欄９行～１０行）とあること」を指摘するが，これによれば，甲１発明の「基体の内面樹脂(10)」は，本件発明１のオプションとしてカバー１２及び１４の内部にコーティングされる「非導電性材料の薄膜」に相当するということになり「プラスチックフレーム要素」とは異なるものと，いうことになるから，本件審決の認定に過誤があることを被告も認めた結果となる。
②また，本件発明１は「…前記プラスチックフレーム要素は，前記，金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，前記金属カバー上に射出成型されたことを特徴とする…」というものであり，上記①ａのとおり「プラスチックフレーム要素」は「枠」であるところ，甲１，発明において，あえて「枠」とみなせるのは，基体の内面樹脂(10)ではなく，基体Ａ(1)，基体Ｂ(2)と符号された「側壁部分」である。しかるに，仮に，本件発明１の金属カバーの複数のフィンガ部が，甲１発明における金属板突出部に相当するとしても，甲１発明において，金属板突出部は，本件発明１の「プラスチックフレーム要素，すな」わち「枠」とみなせる樹脂製基体の「側壁部分」の幅方向内面とは離間しているものである。したがって，本件発明１において，金属カバーの複数のフィンガ部がプラスチックフレーム要素に埋まっているのとは異なり，甲１発明においては，上記金属板突出部が上記「側壁部分」に埋まっているとは到底いえない。
被告は「側壁部分」から延在する「内面樹脂(10)」も「プラスチ，ックフレーム要素」に該当し，金属板突出部は，この内面樹脂(10)で覆われる根元部分と，更に突出して延在する部分とからなり，この根元部分は基体の内面樹脂(10)に埋まっているといえる，と主張する。しかし，そもそも「フレーム（枠，額縁」構造自体を成立させるた）めに必要不可欠な部分ではない「覆い」としての「板状部分」である内面樹脂(10)に金属板突出部が突出配置されているとしても，これをもって，本件発明１の「…プラスチックフレーム要素は，金属カバーの複数のフィンガ部を埋める…」に該当するとはいえない。(イ)本件審決は「…複数のフィンガ部のプラスチックフレーム要素，（基体）への埋め込みに関し，甲第１号証記載の発明と本件特許発明１とに実質的な差異はない（審決１５頁下６行～下４行）とするが，。」以下の①，②に照らし，失当である。
①本件発明１は，前記のとおり「…前記金属カバーには，その周縁から延びる複数のフィンガ部が形成され，かつ前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，前記金属カバー上に射出成型されたことを特徴とする…」というものである。
そうすると，金属カバーの複数のフィンガ部は，金属カバーの周縁から延びる部分であり，その周縁から延びる部分がプラスチックフレーム要素に埋まるのであるから「埋まる」とは「他の物の中に没し，て外から見えない状態になること」という意味である（新村出編。「広辞苑第４版」２２８２頁〔甲１２）ことにも照らせば，本件発〕明１の「…前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように…」とは，金属カバーの周縁から延びる部分の全体又は少なくとも先端側が「他の物」であるプラスチック，フレーム要素自体の中に没している状態のことを意味している。被告は，本件発明１の「埋める」を「金属カバーの周縁から延び，る部分の全体又は少なくとも先端側が」プラスチックフレーム要素に埋まる，というように限定解釈すべき理由はない，と主張するが，被告の主張は，本件発明１においてフィンガ部の埋められ方あるいは埋めた状態についての限定はないとして「埋める」という語句自体の，語義の問題を，フィンガ部の埋められ「方」あるいは埋めた「状態」の問題にすり替えているものであり，失当である。


②しかるに，甲１発明においては，仮に内面樹脂(10)の部分が本件発明１の「プラスチックフレーム要素」に相当するとしても，金属板突出部は，甲１公報の第３図からも明らかなように，上記内面樹脂(10)を貫通して，樹脂製基体の内面側に突出配置しているものであり，埋まっているものではない。したがって，甲１発明においては，本件発明１のように「…前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバ，ーの複数のフィンガ部を埋める…」という構成になっているとは到底いえない。
被告は，甲１発明の金属板突出部のうち基体の内面樹脂(10)で覆われた根元部分は，基体の内面樹脂(10)でふさがれた状態になっており，これは，本件発明１の「埋まる」に該当する，と主張する。しかし，金属板突出部のうち基体の内面樹脂(10)で覆われた根元部分が基体の内面樹脂(10)でふさがれた状態になっていたとしても，延在するその先の部分が基体の内面樹脂(10)から突出しており，この先の部分が内面樹脂(10)自体の中に没して外から見えない状態になっていない以上，「埋まる」に該当するとはいえない。
(ウ)さらに，本件発明１と甲１発明とが実質的に同一といえないことは，以下の①，②のように，両者の作用効果が異なることからみても明らかである。
①ａ本件発明１は，金属カバーの周縁から延びる複数のフィンガ部が，枠材としてのプラスチックフレーム要素に埋まることによって，フィンガ部とプラスチックフレーム要素との接触面積が大きくなり，強固な固定がなされるとの作用効果を奏するものである。ｂこのことは，本件明細書（甲９）の以下の記載からも裏付けられる。
(ａ)「…フィンガ26の自由端を直線状でない形状にして，これらフィンガをプラスチックフレーム要素16および18内により強固に埋め込まれるようにしてもよい（３頁右欄３２行～３５行）。」(ｂ)「…フィンガ26の端部はプラスチック内に一旦埋め込まれた場合，抜き出すことができないようにダイヤモンド形状となっている（同頁同欄３５行～３７行）。」
(ｃ)「このようにプラスチックフレーム要素16および18内にフィンガ26を埋め込む方法により，２つのフレーム要素を接合した際，パッケージの２つの半分割体を互いに強固に固定することが保証されている。…（３頁右欄３８行～４１行）」
(ｄ)「…プラスチックフレームが成形されるにつれ，カバー12および14上の金属フィンガはフレーム要素16および18に埋め込まれるので，フレーム要素16および18からのカバー12および14の分離は不可能となる。…（４頁左欄９行～１２行）」
②これに対し，甲１発明は，金属カバーの周縁から延びる複数のフィンガ部が形成されておらず，枠材としてのプラスチックフレーム要素に埋まるものではない。しかも，甲１発明のものは，枠に該当しない内面樹脂(10)を貫通して突出配置されたものであり，金属板突出部の根元部分が内面樹脂(10)に仮に接しているとしても，容易に外れる可能性があることは当業者が直ちに分かるものである。すなわち，甲１発明のものは，金属カバーとプラスチックフレーム要素とを強固に固定できる作用効果を奏しない。
③ａ被告は「強固な固定がなされる」とは，本件明細書（甲９）の，第４図のような特定の実施例に基づく作用効果の主張である，と主張する。しかし，本件発明１においては，特許請求の範囲に記載された，金属フィンガがフレーム要素に埋まるという構成から，金属フィンガがフレーム要素に強固な固定がなされることを導き出せるものである。
ｂ被告は，甲１発明において，金属カバーが容易に外れないように，周縁から延びる複数のフィンガ部の幅方向の長さや，埋まる部分の厚みを適宜選択することは，当業者の常套手段であって，外れるような設計とするはずはない，と主張する。しかし，甲１発明の金属板突出部の根元部分が，仮に，板状部分である内面樹脂(10)に埋まっているとしても「フレーム（枠，額縁」に強固に固定されて，）いない以上，構造上，例えば，カードが曲げられたときなど，剛性の低い内面樹脂(10)に固定されているため容易に外れる可能性があることは，当業者が直ちに分かることである。
ウ取消事由３（本件発明１の進歩性判断の誤り）
(ア)本件審決は「…本件特許発明１において，金属カバーの複数のフ，ィンガ部のすべてがプラスチックフレーム要素に埋め込まれている場合には，…単にフィンガを基体に固定させるだけで足りるということになり，フィンガの先端部同士を接触させる必要はないから，甲第１号証記載の発明において，フィンガを基体に埋め込むだけとすることは，当業者が適宜なしうることにすぎない（審決１６頁１７行～２５行）と。」するが，以下の①，②に照らし，失当である。
①まず，上記イに述べたように，本件審決は「プラスチックフレー，ム要素「金属カバー「フィンガ部   「埋める」及び「フレーム」，」，」，要素がフィンガ部を埋める」ことの技術的意味を誤認したことが原因となって，一致点の認定を誤り，これに基づいて上記判断をしたものであるから，上記判断も誤りである。
②なお，甲１発明は「…金属板突出部を接触接続し得るようにした，ものである（甲１公報〔課題を解決するための手段〕２頁左上欄。」１８行～１９行）とあるように，金属板突出部相互を接続することが発明の要旨であって，それゆえ「金属板の一部をその実装面の反対，側に突出配置する」構成なのであり，接続しなくてもよいなどの記載や示唆はない。金属板突出部相互を非接続とする状態は「…外部電，波ノイズの遮断及び静電気の帯電を防ぐための基体Ａ(1)基体Ｂ(2)間を接触接続し，同電位とする…（甲１公報２頁左上欄８行～１０」行）という解決課題に反するものであり，甲１発明が成立しなくなる。したがって，甲１発明において，フィンガを基体に埋め込むだけとすることは当業者が適宜なしうることにすぎない，ということはできない。


(イ)本件審決は「…甲第４号証にはパネルの樹脂結合穴を有する折り，曲げ部をフレームに埋め込むようにして，それぞれ金属カバーを固定することが記載されているから，甲第１号証記載の発明において，フィンガを基体に埋め込むだけとすることは当業者が容易になし得ることである（審決１６頁２６行～２９行）とするが，失当である。。」まず，甲４（特開平３－９６３９６号公報）は，本件発明１の「金，属カバーの周縁から延びる」というフィンガ部の構成を備えていない。この点，樹脂結合用穴１２ｂによって，パネル１２とフレーム１１ｃ（樹脂）とが一体になっているとしても，樹脂結合用孔１２ｂはパネル１２に穿設された単なる「孔」にすぎず，本件発明１の「金属カバー…の周縁から延びる」というフィンガ部の構成とは著しく相違している。また，甲４は，本件発明１と異なり，金属カバーとプラスチックフレーム要素との「カバー半分割体」がユニットとなったものではなく，また，上下のパネル１２，１２の折り曲げ部１２ａ（又は樹脂結合用孔１２ｂ）がそれぞれ接触接続されているものでもない。したがって，甲４を甲１発明に適用する契機はない。
エ取消事由４（本件発明３，４の進歩性の判断の誤り）本件発明３，４は，本件発明１の構成要件を限定する従属形式で特定されたものであるから，本件発明１の判断においてすでに誤っている以上，本件審決の判断も失当である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)の事実のうち，本件審決謄本が脱退原告らに送達された日は知，らない。その余の請求原因(1)の事実，請求原因(2)，(3)の各事実は認めるが同(4)は争う。
３被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，原告ら訴訟引受人主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
原告ら訴訟引受人は，取消事由２～４に係る主張に照らせば，本件訂正後の訂正発明１は，特許出願の際，独立して特許を受けることができる，と主張する。しかし，以下の(2)～(4)に照らし，取消事由２～４に係る原告ら訴訟引受人の主張には理由がないから，上記主張は失当である。
(2)取消事由２に対し
ア原告ら訴訟引受人は，本件審決は，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」の技術的意味について誤認をし「枠」である「プラスチックフ，レーム要素」を「板状」に形成された甲１発明の内面樹脂(10)の部分と，同視したものであり，絶縁性の点でも矛盾を来している，と主張する。しかし，本件審決が，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」と甲１発明の「基体の内面樹脂(10)」とを同一視したことに誤りはない。原告ら訴訟引受人の上記主張は「プラスチックフレーム要素」を「枠（額，縁」に，更に実質的に「外枠」に限定解釈しようとするものであるが，）そのように限定解釈すべき特段の理由はなく，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，以下の(ア)～(エ)に照らし，失当である。(ア)「プラスチックフレーム要素」は，単に「プラスチックフレーム」ではなく「要素」ということばがついている。そして「要素」が，物，事の成立・効力などに必要不可欠な根本条件を意味することに照らせば，「プラスチックフレーム要素」は，金属カバーに合致するように形成される必要不可欠な根本条件とみるべきである。
(イ)「フレーム」は「枠（額縁   」という意味だけではなく「骨組・，），台枠」という意味もある。金属カバーに合致するように形成されるプラスチック部分は，そのすべてが「骨組・台枠」として機能している。また，本件明細書（甲９）に「…フレーム要素１６および１８に射，出成形プロセスにおける成形品の突出しに使用されるエジェクタピン１７を設ける必要がある…（４頁左欄１７行～１９行）とあるように，」フレーム要素１６及び１８は，枠として機能するもの以外の，パッケージの位置決め用のエジェクタピン１７もフレーム要素に含まれるものとして記載されている。
(ウ)本件発明１の「金属カバー」が，プリント基板が封入される「覆い」であり，甲１発明の「基体の内面樹脂(10)」も「枠」ではなく，，回路基板(3)を覆う「覆い」として形成されているというのは「金属，カバー」の「カバー」とは直接的な覆いである，と限定的に解釈しようとするものであるから，その前提が失当である。この点，本件明細書（甲９）にも「…本発明のオプションとして，カバー１２及び１４の，内部を非導電性材料の薄膜でコーティングする。…（３頁右欄９行～」１０行）とあり，カバーとプリント回路基板との間に非導電性材料の存在を肯定している。


(エ)なお原告ら訴訟引受人は，メモリーカード等のプリント回路基板収容用パッケージ関連技術において，本件発明１に係る特許出願の際の優先日（平成５年７月１５日）以前の技術水準に照らし，当業者にとって「フレーム」の技術的意味は，パッケージ（カード）の外形（外周）を形成するとともに，上部と下部が開口している「枠」や「額縁」であることが一義的に導き出される，として甲１８～２１を提出し，また，国際公開ＷＯ９３／１０５３５号（国際公開日平成５年５月２７日。発明の名称「ディスク装置。甲２２）によれば，当業者にとって「フレー」ム要素」の技術的意味は，パッケージ（カード）の外形（外周）を形成するとともに上部と下部が開口している「枠」や「額縁」を構成する部材のことであることが一義的に導き出される，と主張する。しかし，これらは，あまたある公知資料のうちから，原告ら訴訟引受人が意図的にその主張するクレーム解釈に沿うもののみを選択したにすぎず，これらをもって出願当時の技術水準を明確にしたものであるとは到底いえない。そして，特開平２－２８６３９９号公報（公開日平成２年１１月２６日。発明の名称「メモリカード。乙１，特開平４－３３２６９５号公報」）（公開日平成４年１１月１９日。発明の名称「メモリカード。乙２，」）特開平３－９６３９７号公報（公開日平成３年４月２２日。発明の名称「ＩＣカード。乙３，特開平２－１８５４９６号公報（公開日平成」）２年７月１９日。発明の名称「メモリカード。乙４）によれば，メモ」リカード等のプリント回路基板収容用パッケージ関連技術において，パッケージ（カード）の外周だけではなく，その底面をも覆うものも「フレーム」であるとされているから，甲１８～２２に基づいて「フレー，ム」を，パッケージの外形（外周）を形成するとともに上部と下部が開口している「枠」や「額縁」と理解すべきということにはならない。イ原告ら訴訟引受人は，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」は，甲１発明において基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)と符号が付された「側壁部分」が該当するところ，この甲１発明においては，金属板突出部が「側壁部分」の幅方向内面と離間しているから「側壁部分」に埋まっているとは，いえない，と主張する。
しかし，上記アに記載したように「側壁部分」から延在する「内面樹，脂(10)」も「プラスチックフレーム要素」に該当し，金属板突出部は，この内面樹脂(10)で覆われる根元部分と，更に突出して延在する部分とからなり，この根元部分は基体の内面樹脂(10)に埋まっているといえる。ウ原告ら訴訟引受人は，本件発明１の「…前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，…」とは，金属カバーの周縁から延びる部分の全体又は少なくとも先端側が「他の物」，であるプラスチックフレーム要素自体の中に没している状態のことを意味している，しかるに，甲１発明においては，金属板突出部は，甲１公報の第３図からも明らかなように，上記内面樹脂(10)を貫通して，樹脂製基体の内面側に突出配置しているものであるから，本件発明１のように「…，前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，…」という構成になっているとは到底いえない，と主張する。
しかし，本件発明１の「埋める」を「金属カバーの周縁から延びる部，分の全体又は少なくとも先端側が」プラスチックフレーム要素に埋まる，というように限定解釈すべき理由はない。そして「埋める」とは「う，，める」とも「うずめる」とも読めるし「他の物の中に没して外から見え，ない状態になること」だけではなく「一杯になる。ふさがる」という，。意味もあるところ，甲１発明の金属板突出部のうち基体の内面樹脂(10)で覆われた根元部分は，基体の内面樹脂(10)でふさがれた状態になっており，これは，本件発明１の「埋まる」に該当するものである。また，甲１発明の金属板突出部のうち根元から貫通して突出している部分，すなわち，複数のフィンガ部の先の部分は，他の基体に一体成型された複数のフィンガ部の先の部分と接触し電気的に接続するようになっているところ，この先の部分は，基体の内面樹脂(10)に埋まる部分に対して付加された部分であって，この付加部分があっても，金属板突出部の根元部分が基体の内面樹脂(10)で覆われた状態であることに変わりはない。エ原告ら訴訟引受人は，本件発明１と甲１発明とが実質的に同一といえないことは，両者の作用効果が異なることからみても明らかである，と主張する。
(ア)すなわち原告ら訴訟引受人は，本件発明１は，強固な固定がなされるとの作用効果を奏する，と主張し，かかる主張は，本件明細書（甲９）の前記第３の１(4)イ(ウ)①ｂの各記載からも裏付けられる旨主張する。
しかし「強固な固定がなされる」とは，本件明細書（甲９）の第４，図のような特定の実施例に基づく作用効果の主張であり，原告ら訴訟引受人が指摘する本件明細書（甲９）中の各記載のいずれも，同実施例についての記載である。そして，フィンガ部が埋め込まれる形態まで特定していない本件発明１の「…前記プラスチックフレーム要素は，前記，金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，前記金属カバー上に射出成形された…」という構成が奏する作用効果は，単に固定できるという程度のことであるから，同構成から「強固な固定がなされる」という作用効果が奏されるとはいえない。
(イ)原告ら訴訟引受人は，甲１発明のものは，内面樹脂(10)を貫通して突出配置されたものであり，金属板突出部の根元部分が内面樹脂(10)に仮に接しているとしても，容易に外れる可能性がある，と主張する。しかし，金属カバーが容易に外れないように，周縁から延びる複数のフィンガ部の幅方向の長さや，埋まる部分の厚みを適宜選択することは，当業者の常套手段であって，外れるような設計とするはずはない。
(3)取消事由３に対し


ア原告ら訴訟引受人は，甲１発明において，フィンガを基体に埋め込むだけとすることは当業者が適宜なしうることにすぎない，ということはできない，甲１発明は，金属板突出部相互を接続することが発明の要旨であって，それゆえ「金属板の一部をその実装面の反対側に突出配置する」構，成なのであり，接続しなくてもよいなどの記載や示唆はない，と主張する。しかし，本件審決が「…甲第１号証の発明において，フィンガを基体，に埋め込むだけとすることは，当業者が適宜なしうることにすぎない」。（審決１６頁２４行～２５行）としたのは，金属カバー同士の電気的接合が他の手段によって可能な場合，フィンガ同士の接合が必要ないということになり，単にフィンガを基体に固定させるだけで足りることになるから，甲１発明においても，フィンガを基体に埋め込むだけとすることは当業者が適宜なしうることにすぎない，ということであり，誤りはない。イ原告ら訴訟引受人は，甲４を甲１発明に適用する契機がない，甲４は，本件発明１の「金属カバー…の周縁から延びる」というフィンガ部の構，成を備えておらず，甲４を甲１発明に適用する契機がない，と主張する。しかし，甲４において，パネル１２の折り曲げ部１２ａはフレーム１１に埋設されるから，金属カバーの周縁から延びるフィンガ部に相当するものが存在する。そして，甲４の樹脂結合用穴１２ｂは，折り曲げ部１２ａに設けられるものであり，フィンガ部の一部を構成し，フレーム１１Ａの樹脂との結合を高める機能を果たしている。そして，フレーム１１Ａの構成は，本件発明１と異なることはあっても，その部分は甲１発明において開示されている部分であり，相違点としてのフィンガ部の全部の埋設形態が甲４に記載されている。そうである以上，同じ技術分野に属する甲１と甲４を組み合わせる阻害事項はない。
(4)取消事由４に対し
原告ら訴訟引受人は，本件発明３，４は，本件発明１の構成要件を限定する従属形式で特定されたものであるから，本件発明１の判断においてすでに誤っている以上，本件審決の判断は失当であると主張するが，上記(2)，(3)のように，本件発明１の判断において誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯）の事実のうち本件審決謄本が脱退原告らに送達された日を除く事実，(2)（発明の内容，(3)（本件審決の）内容）の各事実は，当事者間に争いがない。証拠（甲１０）及び弁論の全趣旨によると，本件審決謄本が脱退原告らに送達されたのは，平成１７年８月１７日であると認められる。
２請求項１に対する審決の取消請求について
(1)訂正請求の可否
原告ら訴訟引受人は，取消事由２～４にかかる原告ら訴訟引受人の主張に理由があることに照らせば，本件訂正後の訂正発明１は，特許出願の際，独立して特許を受けることができるものである，と主張する（取消事由１。）しかし，後記(2)によれば，本件発明１と甲１発明とは実質的に同一であり，本件発明１の特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものと認められる。しかるに，原告ら訴訟引受人は，取消事由１において，訂正前の本件発明１の特許性が否定されても本件訂正後の訂正発明１の特許性は肯定されるなどの，本件訂正についての独自の取消事由は主張していない。
以上によれば，取消事由１の主張は理由がない。
(2)訂正前の本件発明１と甲１発明との対比の誤りの有無〈1〉原告ら訴訟引受人は，本件訂正前の本件発明１には甲１発明に照らし新規性がないとする本件審決の判断に対し，それが誤りである旨を主張する（取消事由２。）
そこでこれを個別事由ごとに判断する。
〈2「プラスチックフレーム要素」につき〉
ア本件発明１の「プラスチックフレーム要素」
前記第３の１(2)イ記載のとおりの本件発明１の内容からすれば「プ，ラスチックフレーム要素」は，①金属カバーに合わせて一対あり，対応する金属カバーにそれぞれ合致するものであり，②対応する金属カバーを固定し，それと共に一体的ユニットをそれぞれ構成するものであり，③対応する金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，対応する金属カバー上に射出成型されたものである。
そして，上記①～③を「フレーム要素」の構造及び機能の面から整理，すると，構造としては，対応する金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，金属カバー上に射出成型より成形されたもので，対応する金属カバーに合致することにより，それと共に一体的ユニットを構成するものであること，また，機能としては，対応する金属カバーの複数のフィンガ部を埋めることによって，対応する金属カバーを固定するものであること，が認められる。
このように「フレーム要素」は「金属カバー」と共に「一体的ユニ，，ット」を構成する構成要素の一つであって，対応する「金属カバー」に合致するものである。
イ甲１発明の「樹脂製の基体の内面樹脂(10)」
(ア)甲１公報には，樹脂製の基体の内面樹脂(10)に関して，以下の記載がある。
①「…金属板を樹脂製基体に一体成形し，…（２頁左上欄１５行～」１６行）
②「…基体に設けた金属板の一部を実装面に対しほぼ直角に突出配置し，樹脂製の基体を成形する際同時に成形し，金属板実装面の反対側面に金属板の一部を突出させた基体を一体成形するものである」。
（２頁右上欄１行～５行）
③「…図において，基体Ａ(1)には金属板(4)が１体成形されている。…同様に相対する他方の基体Ｂ(2)も金属板(4)が１体成形されている。…また(10)は内面樹脂である（２頁右上欄１３行～左下欄２行）。」④「ＩＣカードの主要部分である回路基板(3)を保護パッケージするために基体Ａ(1)，及び基体Ｂ(2)ではさみ，接合面(9)に接着層(11)を用いて接合されている。基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)は金属板(4)を一体成形した樹脂製のもので，…（２頁左下欄４行～８行）」⑤「なお内面樹脂(10)は基体Ａ(1)，基体Ｂ(2)の内面側を覆い，回路基板(3)と金属板(4)とを絶縁している（２頁右下欄２行～４行）。」⑥「…この発明によれば基体成形時，端面の一部分に突出部分を設けた金属板を一体樹脂成形するように構成したので，部品数を少なくし，組立時の工数を少なくする効果がある（２頁右下欄下１行～３頁。」左上欄３行）


(イ)以上の(ア)①～⑥の記載によれば，基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)並びに内面樹脂(10)は，共に樹脂製であるところ，この基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)は金属板(4)を一体樹脂成形するものである。したがって，その一体樹脂成形に当たって周知慣用の射出成型技術を採用すれば，金属板(4)に対して射出成型を施して樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)並びに内面樹脂(10)を成形することとなり，対応する金属板(4)に合致して，金属板(4)と共に「一体的ユニット」を構成する樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)並びに内面樹脂(10)が構成されることとなる。なお，内面樹脂(10)を含めた一体樹脂成形に当たって，内面樹脂(10)を，金属板(4)の内面を樹脂で覆うことによって成形することが，射出成型技術によれば困難であるため同技術を使用できないとする技術的理由は認められない。
ウ以上のア，イによれば，甲１発明は，金属板とそれぞれ合致する一対の樹脂製基体を備え，その金属板は対応する樹脂製基体と一体成形され，これら樹脂製基体は金属板と共に保護パッケージを構成していることが明らかであるから，本件発明１が，金属カバーにそれぞれ合致する一対のプラスチックフレーム要素とを備え，各金属カバーは対応するプラスチックフレーム要素にそれぞれ固定され，各プラスチックフレーム要素は対応する金属カバーと共に一体的ユニットをそれぞれ構成している点と実質的な差違はないといえる。したがって，甲１発明の，内面樹脂(10)の部分を含めて金属板(4)と一体樹脂成形される樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)は，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」に相当するものというべきであるから，本件審決が，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」の技術的意味を誤認したということはできず，また，樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)並びに内面樹脂(10)を「プラスチックフレーム要素」と同視したことが誤りということはできない。
エ原告ら訴訟引受人の主張に対する判断
(ア)原告ら訴訟引受人は，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」については「フレーム」とは「額縁，枠」の意味である（新村出編，「広辞苑第４版」２２８２頁〔甲１２）ことにも照らせば，プリント〕回路基板本体が封入される「金属カバー」を固定する「枠」であるといえるから，これを「板状」に形成された甲１発明の内面樹脂(10)の部分と同視することは誤りであり，絶縁性の点でも矛盾を来す，と主張する。しかし，前記アに説示したように，本件発明１の特許請求の範囲を検討すれば「フレーム要素」は「金属カバー」と共に「一体的ユニッ，，ト」を構成する構成要素の一つであり，対応する「金属カバー」に合致するものであることが導かれるものであって，かかる解釈に照らせば，「額縁，枠」の意味に捉えることは失当というほかなく，また，このようなものである限り，樹脂成形により金属カバーを覆い，その結果として絶縁性をもつものについても含みうる文言となっている。そして，前記ア～ウに照らし，かかる「フレーム要素」を甲１発明の樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)並びに内面樹脂(10)と同視したとしても，誤りということはできない。
以上によれば，原告ら訴訟引受人の上記主張は採用することができない。
(イ)原告ら訴訟引受人は，メモリーカード等のプリント回路基板収容用パッケージ関連技術において，本件発明１に係る特許出願の際の優先日（平成５年７月１５日）以前の技術水準を明らかにするものとして，甲１８～２２（特開平５－９６８９３号公報〔公開日平成５年４月２０日。発明の名称「メモリーカード。甲１８，特開平５－１０１６３８号」〕公報〔公開日平成５年４月２３日。発明の名称「携帯式半導体記憶装置の構造。甲１９，実開平５－４８０５８号公報〔公開日平成５年６」〕月２５日。発明の名称「ＩＣメモリカード。甲２０，特開平５－２２〕１６７号公報〔公開日平成５年１月２９日。発明の名称「カード型電子チューナ。甲２１，国際公開ＷＯ９３／１０５３５号〔国際公開日」〕平成５年（１９９３年）５月２７日。発明の名称「ディスク装置。甲」２２）を提出する。〕
しかし，前記ア～ウで説示したように，本件発明１の特許請求の範囲を検討すれば「フレーム要素」は「金属カバー」と共に「一体的ユ，，ニット」を構成する構成要素の一つであり，対応する「金属カバー」に合致するものであることが導かれるものであって，周知技術を参酌する必要があるということはできず，原告ら訴訟引受人の提出する上記各公報（甲１８～２２）をみても，被告主張に係る前記乙１～４の記載に照らし，上記の解釈を左右するに足りるものは見当たらない。したがって，原告ら訴訟引受人の上記主張は採用することができない。(ウ)原告ら訴訟引受人は，甲１発明において，金属板突出部は，本件発明１の「プラスチックフレーム要素，すなわち「枠」とみなせる樹脂」製基体の「側壁部分」の幅方向内面とは離間しているものであるから，甲１発明においては，上記金属板突出部が上記「側壁部分」に埋まっているとは到底いえない，と主張する。しかし，かかる主張は「プラス，チックフレーム要素」を「枠」とみる解釈が前提であるところ，前記(ア)に説示したとおり「フレーム要素」を「額縁，枠」の意味に捉え，る解釈は採用の限りでないから，そもそもその前提が失当であるといわざるを得ない。
〈3「埋める」につき〉


ア「…埋める…」については，前記第３の１(2)イ記載のとおり，本件発明１の特許請求の範囲には「…前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，前記金属カバー上に射出成型されたことを特徴とする…」とあるものであって「金属カバー…の周，縁から延びる」部分である「フィンガ部」のどの範囲までをプラスチックフレーム要素が埋めるかについては，記載や示唆がなく，また「フィン，ガ部」を部分的に埋めることを排除する記載も示唆もない。そうすると「埋める」については，本件発明１の特許請求の範囲の記，載からすれば「フィンガ部」の全体又は一部分を埋めるものと捉えるほ，かなく「フィンガ部」の一部分だけでも覆って見えなくすれば「埋め，，る」に該当するものと解するのが相当である。そして「埋める」対象で，あるその一部分として「フィンガ部」の先端側を含み得るとしても，文言上，同部分として「フィンガ部」の先端側以外の部分もまた含み得るものというべきであって「少なくとも先端側」とまで限定する理由はない。，そして，本件発明１の「フィンガ部」については，特許請求の範囲の文言上，その形状を何ら特定していないところ，その一般的な意義に照らし，指状に突起（突出）した形状のものとして捉え得るものであるから，甲１発明のような金属板の端面からの突出部分である金属板突出部も「フィンガ部」に該当すると認められる。
イ上記アによれば，甲１発明の金属板突出部も「樹脂製の基体Ａ(1)及，び基体Ｂ(2)並びに内面樹脂(10)」における内面樹脂(10)にその根元部分が埋まっており，また，射出成型は当業者の周知慣用技術であるから，甲１発明における構成が「…前記プラスチックフレーム要素は，前記金属，カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，前記金属カバー上に射出成型されたことを特徴とする…」と実質的に同一であることは明らかである。
ウ原告ら訴訟引受人の主張に対する判断
(ア)原告ら訴訟引受人は，本件発明１の「…前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カバーの複数のフィンガ部を埋めるように，…」とは，金属カバーの周縁から延びる部分の全体又は少なくとも先端側が「他，の物」であるプラスチックフレーム要素自体の中に没している状態のことを意味している，と主張する。
しかし，本件発明１において，金属カバーの複数のフィンガ部は，金属カバーの周縁から延びる部分であること，その周縁から延びる部分がプラスチックフレーム要素に埋まるものであること，が肯定されるとしても，本件発明１においては，上記アに説示するとおり「フィンガ，部」の形状についても「フィンガ部」のどの範囲までをプラスチック，フレーム要素が埋めるかについても，何ら記載や示唆がないものであって，上記の点から直ちに，フィンガ部のうちどの部分が埋まるかが決まることにはならない。したがって，原告ら訴訟引受人が主張するように，本件発明１の上記文言が，金属カバーの周縁から延びる全体又は少なくとも先端側が没している状態のことを意味するとすることはできない。(イ)次に原告ら訴訟引受人は，甲１発明においては，金属板突出部は，甲１公報の第３図からも明らかなように，上記内面樹脂(10)を貫通して，樹脂製基体の内面側に突出配置しているものであり，埋まっているものではない，と主張する。
しかし，金属板突出部が，内面樹脂(10)を貫通しているといえるとしても，同突出部が「樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)並びに内面樹脂，(10)」における内面樹脂(10)にその根元部分が埋まっていることに変わりはない。すなわち，前記(1)で説示したとおり，甲１発明の「内面，樹脂(10)の部分を含めて金属板(4)と一体樹脂成形される樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)」が，本件発明１の「プラスチックフレーム要素」に相当するものであり，また，甲１発明の「金属板突出部(5b)…」が，本件発明１の「フィンガ部」に相当するものであり，また，甲１発明においては，前記(1)イ(ア)②に記載したように「基体に設けた金属板，の一部を実装面に対しほぼ直角に突出配置し，樹脂製の基体を成形する際同時に成形し，金属板実装面の反対側面に金属板の一部を突出させた基体を一体成形するもの」であるから，甲１発明においても「フィン，ガ部」に相当する金属板突出部の根元部分が「プラスチックフレーム，要素」に相当する「内面樹脂(10)の部分を含めて金属板(4)と一体樹脂成形される樹脂製の基体Ａ(1)及び基体Ｂ(2)」の一部分である内面樹脂(10)に対して，埋まっているものと認められる。
以上によれば，原告ら訴訟引受人の上記主張は採用することができない。
〈4〉作用効果の点につき
ア原告ら訴訟引受人は，本件発明１は，金属カバーの周縁から延びる複数のフィンガ部が，枠材としてのプラスチックフレーム要素に埋まることによって，フィンガ部とプラスチックフレーム要素との接触面積が大きくなり，強固な固定がなされるとの作用効果を奏するものであるのに対し，甲１発明のものは，枠に該当しない内面樹脂(10)を貫通して突出配置されたものであり，容易に外れる可能性があることは当業者が直ちに分かるものであるから，強固に固定できる作用効果を奏しない，と主張する。イまず原告ら訴訟引受人は，本件発明１の作用効果として，金属カバーとプラスチックフレーム要素とを強固に固定できる点の根拠として，本件明細書（甲９）の前記第３の１(4)イ(ウ)①ｂの各記載を根拠に挙げている。しかし，上記各記載は，いずれも，本件明細書（甲９）の第３図及び第。４図のような特定の実施例の構成に基づく主張であることが明らかであるしかるに，フィンガ部の埋め込み形態について，本件発明１の特許請求の範囲の文言としては「…前記プラスチックフレーム要素は，前記金属カ，バーの複数のフィンガ部を埋めるように，前記金属カバー上に射出成型さ，れたことを特徴とする…」とあるように特定されてはいないのであるから原告ら訴訟引受人が主張するような，金属カバーとプラスチックフレーム要素とを強固に固定できるという事項が，本件発明１の特許請求の範囲の。記載により特定される構成による作用効果といえないことは明らかであるウまた原告ら訴訟引受人は，甲１発明のものは，枠に該当しない内面樹脂(10)を貫通して突出配置されたものであり，容易に外れる可能性があることは当業者が直ちに分かる，と主張する。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年４月に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，法定の除外事由がないのに，平成１５年４月下旬ころから同年５月３日ころまでの間，兵庫県内又はその周辺において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を自己の身体に摂取し，もって，覚せい剤を使用したものである。
（証拠の標目）ー括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号
省略
（争点に対する判断）
第１　争点の整理
弁護人は，被告人は平成１５年５月３日午前１０時１０分覚せい剤取締法違反（覚せい剤２袋の所持）の被疑事実で現行犯逮捕されたものであるが，その間の，（１）被告人のＡ警察署への任意同行は実質的には強制力を伴った逮捕というべきであり，同署におけるその後の取調べもおよそ任意の取調べとはいえず違法である，（２）同警察署において実施された被告人車両に対する捜索差押手続は，捜索差押許可状によらず，あるいは同車両の違法な捜索により得られた証拠により発付された令状に基づきなされた重大な違法があり，被告人に対する強制採尿令状は，これら種々の重大な違法捜査手続の積み重ねの後の違法な現行犯人逮捕に引き続く違法な身柄拘束中に取得された証拠に基づいて発付されたものであるから，このような令状により採尿された被告人の尿の鑑定書は，違法収集証拠として証拠能力がなく，この証拠を除くと，本件公訴事実は証明がないから，被告人は無罪である旨主張する。
当裁判所は，前掲被告人の尿の鑑定書には証拠能力が認められ，この証拠を含む前掲関係各証拠によれば，判示の犯罪事実は優に認められると判断したのであるが，その理由を補足して説明する。
第２　関係各証拠によれば，被告人が覚せい剤所持の現行犯人として逮捕されるに至った状況及び被告人の尿が採取されるに至った経過として，次の事実が認められる。
１　被告人が覚せい剤所持の現行犯人として逮捕されるに至った状況（１）兵庫県警察本部自動車警ら隊所属の警察官Ｂ（以下「Ｂ警察官」という。以下，警察官については同様に表記する。）は，平成１５年５月３日午前１時５分ころ（以下時刻のみの表示はいずれも同日の時刻である。），同隊所属のＣ警察官運転のパトカーに乗務し警ら中，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目所在のローソンｂ町店前反対車線上に駐車中の普通乗用自動車（日産ブルーバード。以下「本件車両」という。）を認め，ナンバー照会したところ，車種の異なるトヨタイプサムである旨の回答を得て，同車がナンバー付け替え車両（道路運送車両法違反車両）であり，盗難車両であるなどの嫌疑が生じたため，両警察官は同車付近（以下「第１現場」という。）で張り込みを実施し，その運転者が戻るの待った。（２）Ｂ警察官は，ほどなく，被告人とＤが本件車両に近付いて，被告人が運転席に，Ｄが助手席に乗車したのを認め，午前１時２３分ころ，運転席ガラスをノックして，被告人に対し，「兵庫県警の者です。この車のことで聞きたいことがある。」と話し掛け，職務質問を開始し，まず，エンジンを切るように求めたところ，被告人はこれに応じてエンジンを停止した。
（３）引き続き，Ｂ警察官は，駆け付けたＣ警察官と２人で，被告人に対し，運転免許証及び車検証の呈示を求めたところ，被告人はこれにも応じ，車検証の記載が日産ブルーバードとは違う内容のものであったため，その点についてさらに職務質問を続けた。被告人は，「車は知り合いに頼まれて動かしただけだからわからない。」などと答え，そのうちに，車外に出て，本件車両の周囲を歩き回る状態となった。そして，突然，助手席のＤが奇声をあげてトイレに行きたいと叫び，Ｂ警察官が制止するのも無視して車外に出て，前記ローソンｂ町店（以下「ローソン」という。）に走って行ったが，まもなく，同車内に戻った。その後，被告人もトイレに行くとしてローソン店内のトイレに入り，Ｄと同様にまもなく，同車内に戻った。
（４）なお，Ｄがローソンに行った際には，女性警察官がその後を追ってローソンに向かい，その動静を監視した。また，被告人がローソンに行こうとした際には，Ｂ警察官は，その前方に立ってこれを制止しようとしたほか，同警察官を含め３，４名の警察官が被告人に同行してローソンに向かい，同店内で，被告人がトイレに入る前に同人に対し，その所持品検査をさせるように申し向けたところ，被告人は，携帯電話の充電器のコード等を見せるなどしてこれに応じた。（５）ところで，前記職務質問を開始したのは午前１時２３分ころであるが，午前１時２５分ころには３台ほどのパトカー（覆面パトカーを含む。以下同じ。）で合計１０名程度の警察官が現場に到着し，午前１時４０分ころにはさらに２台のパトカーが，その後さらに数台のパトカーが現場に到着し，午前１時５０分ころには，合計７台のパトカー，総勢１４名（Ｂ，Ｃ両警察官を含めると１６名）の警察官が現場に到着していた。なお，兵庫県警察本部刑事部機動捜査隊所属のＥ警察官の供述によれば，同人がパトカーで現場付近に到着した午前１時４０分ころには，すでに被告人は後記第２現場に至っていたという。
（６）その後も，Ｂ警察官は被告人に対し，職務質問を続行し，Ａ警察署への任意同行を求めたが，被告人は，「車は動かしてくれと頼まれただけである。」などとこれに応じなかった。なお，被告人の本件車両に関する供述は，その公判供述（被告人の第１０回公判供述。以下「被告人公判供述⑩」というように記載する。）によってすら，本件車両は自分が貰ったものではあるが４，５人で使っていた，職務質問の２時間ほど前に知人のＯ某に頼まれて同人に本件車両を貸してやった，自分とＤはタクシーで第１現場付近に至り，そこでＯと落ち合い，同人から本件車両のキーの返却を受け同車両にＤとともに乗り込んだところを職務質問されたとするものであって，曖昧で意味不明なものであり，検察官調書（乙２）とも齟齬する内容であって，信用性は全くないものである。


そうこうするうち，突然，Ｄが本件車両から降りて大きな声を上げながら，第１現場から西に向かい歩き始め，前記女性警察官を含む警察官２，３名がこれを追尾したが，被告人もＤを追って歩きはじめたため，Ｂ警察官，兵庫県警察本部自動車警ら隊所属の警察官Ｆほか４，５名の警察官が被告人とともに移動し，Ｂ警察官ら数名は被告人の前に立ちはだかって手を横に出してその前進を妨げる行動をとったが，それ以上は被告人の歩行を妨げる行為に出なかったため，これを無視して歩く被告人の身体と警察官らの手などが接触することはあったものの，被告人は，西方のＪＲ高架下ガードをくぐって南に向け先行するＤに続いて，第１現場から南に向け歩き続けた。体調が悪い，病院に行きたいと訴えていたＤは，Ａ警察署でＤの母親と落ち合った上病院に向かうことで警察官らの説得に応じ，パトカーに乗車して同警察署に向かった。前述のような警察官らの立ち塞がり，説得，追尾の中，職務質問の続行をされつつ，ゆっくりと歩行して移動していた被告人は，ガードをくぐって第１現場から南方に約５０メートル進んだ同区ｂ町ｅ丁目ｆ番ｇ号付近路上（以下「第２現場」という。）で，前方でＤがパトカーに乗り込んだのを見て立ち止まり，同所付近にあったポリバケツの上に腰を下ろした。被告人の周囲には多数（少なくとも８名以上）の警察官が集まっていたが，午前２時３０分ころＡ警察署のＧ警察官ら３名も到着し，そのころから，同所において，主としてＧ警察官が被告人に対し，それまでと同様に，「車のことを聞くだけやから，ちょっと来てくれへんか。」などとＡ警察署への同行に応じるようにと説得を続けた。その間，被告人は，強制ならば令状を見せてくれ，もうここを動かないなどと任意同行に応じない旨の態度をとり続けていた。
（７）午前３時３７分ころ，被告人は警察署への同行に応じ，覆面パトカーにＧ警察官らとともに乗車してＡ警察署に向かい，午前３時４５分ころ同署に到着し，同署刑事課４階２号応接室（以下「本件取調室」という。）に入室した。（８）Ｅ警察官が本件取調室に入った際，同所には被告人のほか５名くらいの自動車警ら隊所属の警察官がおり，被告人は，椅子に座って自らの携帯電話の充電器の充電を行い，あるいは，その後携帯電話で誰かと話をしていた。（９）本件取調室は東側中央及び奥北側にそれぞれ出入口のある幅約２．７２メートル，長さ約４．３８メートルの西向きに長方形状の小部屋であり，中央付近の北側壁際には事務机２個，パイプ椅子２個，背もたれ付き椅子３個が，奥の西側壁際に長テーブル１個が置かれている。
（１０）他方，前記自動車警ら隊隊長補佐Ｈは，午前３時４０分ころ，第１現場の同隊所属の警察官Ｉ警部補から，「本件車両をＡ警察署まで搬送したい，搬送しようとドアを開けたらドアポケットにけん銃様の物が差し込まれているのに気づいた。」旨指示を仰ぐ無線連絡があり，「そのまま車には触らず待て。」と指示し，同現場に臨場し，あらためて報告を聞き，あるいは自らけん銃様の物の存在を確認した後，Ｆ警察官に本件車両の搬送を命じ，同警察官は同車両を運転して，午前４時２０分ころ，同車両をＡ警察署地下駐車場まで搬送した。（１１）Ｈ警察官は，本件取調室において，被告人に対し，「車内のけん銃みたいな物はほんまもんか。」などと話し掛けたところ，被告人は，「モデルガン」と答え，さらに，「けん銃が本物かどうか確認したいので立ち会って欲しい。」と話し掛けると，「よろしおまっ。」と答え，自ら立ち上がり，エレベーターに乗って同署地下駐車場に至った。同所で，Ｈ，Ｃ，Ｉ，Ｅら警察官６，７名が見守る中，Ｈが被告人に対し，「車見せてもらうで。」と声を掛け，返事がなかったものの了承していると判断し，ドアを開けた。そして，まず，けん銃様の物を見分したが，モデルガンであると判明し，引き続き，午前４時２７分ころ，同車フロアマット上に覚せい剤様の物が入ったパケ２袋を発見した。なお，ドアを開けた際，被告人においてそのモデルガンを手に取ろうとしたが，Ｈ警察官が，「危ない，触るな。」と述べ，自らこれをドアポケットから取り出した。Ｉ警察官が車中で前記パケを発見し，「覚せい剤じゃないか。」というと，これを聞きつけた被告人は車内に顔を入れてそのパケの１つをつかんだため，Ｈ警察官が「放せ。」と２度強く指示するとこれをもとの場所に置いた（Ｈ証言⑤１２ページ。被告人公判供述⑪５３ページ以下）。
なお，ドアを開ける際，警察官らは本件車両の４枚のドアを一斉に開けたが（Ｈ証言⑥１６ページ），その際被告人がこれに不満等は述べていないものの（被告人公判供述⑪５２ページ），被告人はドアポケットのけん銃様の物を見せることのみに同意していたもので，従前からの経緯によれば被告人において車内を見ること全般については拒否していたことをＨ警察官は認識していた（同人が自認するところである。）のであって，Ｈ警察官は，自ら指示したものではないが，他の警察官らは，車内をみる絶好の機会であると考えてそうしたものと思うとも供述している（Ｈ証言⑥２８，２９ページ）。
（１２）その後，被告人は，本件取調室に戻り，前記パケに関する質問には全く答えず，携帯電話をかけ続ける状態となったが，午前４時３０分ころから，Ｅ警察官は黙秘権の告知をした上，覚せい剤所持及び自動車の窃盗の容疑があることを告げて，被告人の取調べを開始した。被告人はその間，携帯電話による外部との電話連絡を断続的に繰り返すなどしていたものの，取調べ自体には応じていた。当初４，５名いた警察官は順次退室し，その後は概ね１対１の取調べであった（Ｅ証言④１０ページ）。


その間，被告人の供述によれば，被告人は，午前６時過ぎころ，同署を訪れた友人ＪやＤの声を聞き退室しようと立ち上がったが，室内にいた警察官が一斉に制止する動きを示したのであきらめた，午前７時ころ，警察官が室内に誰もいなくなった際，出入口から出ようとしたが，そこに立っていた４名ほどの制服の警察官に制止されたという。なお，Ｈ警察官は，午前６時ころ，Ａ警察署において，前記Ｊが被告人との面会を申し入れた際に，「捜査上の理由で会わせられない。」旨これを拒絶したことを明言する（Ｈ証言⑥２３，３０ページ）。また，午前７時ころから，被告人はＥ警察官に体調不調を訴え，病院に行きたいと述べ，携帯電話でＫ病院に電話し，あるいは携帯電話で１１９番通報し，Ｅ警察官が被告人にかわって電話に出るなどしていた。
（１３）午前９時３３分ころ発付を受けた本件車両の捜索差押許可状に基づき，午前９時４５分ころ，あらためて本件車両の捜索を行い，前記パケ２袋を差押え，覚せい剤簡易試験を行い，陽性であったため，午前１０時１０分，被告人は，同署地下駐車場において，覚せい剤所持の現行犯人として逮捕された。（１４）なお，本件証拠上認められる，逮捕されるまでの被告人の携帯電話の送受信状況は次のとおりである。
①　発信歴（甲２２）
午前７時３２分から同日午前９時２５分までの間，Ｋ病院に午前７時３２分に１回，Ｄに４回，弁護士会に４回，１１９番通報を２回（午前８時２３分と８時４１分）など合計１９件
②　着信歴（甲２３）
午前５時４５分から同日午前１０時８分までの間，Ｄから１６回，Ｊから午前６
時１２分及び７時４９分に各１回など合計２０件
２　被告人の尿が採取されるに至った状況
（１）Ｅ警察官は，前記取調べの際，午前６時３０分から午前７時ころ，被告人に対し，「小便出して，潔白を証明せい。」などと申し向け，被告人はこれに応じる素振りを示してトイレに向かったが，尿が出ないとして戻り，その後は体調不良を訴え，病院に行かせるようにしきりに要求したが，同警察官は，これを許さなかった。なお，同警察官の供述によれば，被告人は午前７時すぎころ，他の警察官が「小便早うださんかい。」と一喝した際，激高して立ち上がりパイプ椅子を振り上げたため，これを押しとどめて座らせた以外には，本件取調室内で，被告人の退室を阻止する等のため有形力の行使をしたことはなく，被告人において退室を要求することもなかったというが，他方で，被告人が退室しようとすれば，あくまで退室しないよう説得したであろうとも述べる。
（２）Ａ警察署生活安全課保安係警察官Ｌは，午前７時３０分ころＡ警察署に出勤して本件取調室に入り，被告人に小便を出さないのかと声を掛けた。同警察官は，その後，前記捜索差押許可状に基づく本件車両の捜索及びその後のパケ２袋の簡易鑑定に立ち会って写真撮影に従事した。Ｌ証言調書（第７回）に添付された写真２４枚が前者の際，同６枚が後者の際それぞれ同人が撮影した各状況の写真であるが，本件車両の前で令状を示されている被告人の姿や，簡易試験の際，タイヤに座って携帯電話をしている被告人の姿が撮影されている。その後，同警察官が同道して，午前１１時ころ，Ｋ病院に被告人を連れて行き，医師の診察を受けたが，同医師によれば，「軽い胆道症の症状がみられるが，投薬で留置には十分耐えられる。」旨の診断であった。
（３）その後，Ｌ警察官は被告人に対し，尿の任意提出を促したが，被告人はトイレに赴くなどいったんはこれに応じる態度を示したものの，結局は尿の提出をしなかった。その後，いわゆる強制採尿令状請求手続がなされてこれが発付され，午後５時５８分ころ，同署生活安全課取調室において，同僚の警察官（Ｍ）が被告人に対し，令状を呈示してその執行を開始し，まず，自ら採取する方法での尿提出を促したところ，被告人はトイレで容器に放尿したものの，これをトイレ内に投棄したため，午後６時１２分ころ，被告人をＮ病院に連行し，同所で午後７時６分ころ，医師により被告人の尿が強制採取された。


（４）その尿について，兵庫県警察本部刑事部科学捜査研究所所属の技術吏員によって鑑定が行われ，その結果，尿中から覚せい剤成分が検出された。第３　第２認定の事実関係を前提に，本件各手続の適法性について検討する。１　職務質問開始からＡ警察署への「任意同行」についてこの間の経過は，前記第２の（１）ないし（７）のとおりであるが，被告人に道路運送車両法違反ないし窃盗の容疑が濃厚に認められ，しかも被告人がいずれかに立ち去ってしまう気配を顕著に示していたのであるから，被告人がローソンへ赴こうとした際，３，４名の警察官が前方に立ってこれを制止しようとした行為は警察官職務執行法２条１項に基づく正当な行為であり，ローソン店内における所持品検査は所持品の任意の提示を求めたもので正当な行為であると認められる。そして，前認定のとおり，第１現場から第２現場に被告人が徒歩で移動した際，Ｂ警察官ら少なくとも６，７名の警察官が被告人の進路前方に立ち塞がって，手を横に出すなどしてその前進を妨げる行為に出，警察官の身体と被告人のそれとが接触するに至った点及びその後，第２現場で少なくとも８名以上の警察官が被告人の周囲を取り囲む状態で長時間にわたり任意同行に応じるように説得を続けた行為は，任意同行に応じるよう長時間にわたり執拗に説得された結果であるにせよ，被告人が昀終的にはこれに応じたこと，警察官らによる実力行使も前認定のとおりの程度に止まること，被告人は自らパトカーに乗車し，パトカー降車後，自らＡ警察署４階の本件取調室に歩いて入室し，その間，警察官らによる有形力の行使は認められないこと，他方で，職務質問開始から同行まで約２時間１５分を要しており，職務質問開始の約３０分後までには警察官総勢１６名が第２現場付近に到着していたこと等の諸事情を総合勘案すると，警察官らの前記行為は，いずれも職務質問（警察官職務執行法２条１項）又は任意同行（同法２条３項，刑事訴訟法１９７条１項，１９８条１項）の際における強制にわたらない程度の実力行使としてかろうじて許容される範囲内の行為であると認められる。さらに，第１現場に遺留される結果となった本件車両をＡ警察署まで警察官が搬送した経緯は前記第２の（１）のとおりであるが，この点については，被告人の明示の同意があったものとは認められず，また，本件車両のキーに関して，被告人供述によるとキーを抜いて欲しいとＢ警察官に言われ，抜けないふりをしていたら，同警察官がこれを抜き取った，その際，キーを返して欲しいとは言っていないというのであり，その供述自体は必ずしも措信し難いものであるが（被告人⑪４ないし６ページ），他方で，本件車両のキーを警察官が入手した経緯について関係する警察官のすべてが記憶がないと供述しており不自然である点をも考慮すると，本件車両の搬送手続の適法性について疑問が生じるが，同車両がＡ警察署に搬送されたことを知って被告人がこれに抗議するような態度を全くとっていないことなどその後の経緯に照らすと，少なくとも被告人がこれを事後的に承諾したと考えられるのであり，その適法性逸脱の程度は大きいものとはいえない。
２　本件車両の見分とその後の経緯並びに現行犯逮捕の適法性本件車両のＡ警察署への搬送直後に行われた同車両の見分が，けん銃様の物の見分をする限度で被告人において承諾をしていたことは被告人も認めるところである。他方，Ｈ警察官が自認するように，同警察官が指示したものでないにせよ，被告人の承諾がないことを知りながら，他の警察官らがこの機会に車内全体の見分をしようとして４枚のドアを一斉に開き，その結果，覚せい剤のパケ２袋を発見するに至っており，その限度で被告人の承諾のない捜索である点において，その適法性についても疑問が生じるが，車内をくまなく探索するような行為に及んだわけではないこと，発見後，あらためて捜索差押許可状の発付を得てパケ２袋を押収したことに照らすと，その適法性逸脱の程度もまた大きいものとはいえない。そして，前記逮捕に至るまで本件取調室に被告人を約６時間半にわたって留め置いた点については，その間被告人が病院へ行くことを要求していたにもかかわらず，これを許さなかった点など強制的留め置きの要素の濃いものであるから違法であり，被告人を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕した点も，前記各適法性に疑問のある手続に続く，前記違法な見分により覚せい剤を発見したことに基づきなされたものである点において違法であることに帰する。
３　そうすると，覚せい剤取締法違反事犯の一連の捜査手続として，前記違法な見分及び違法な現行犯逮捕手続により得られた状態を利用してなされた本件強制採尿手続もまた，違法であるといわざるを得ない。
しかしながら，前記のとおり，前記各適法性に疑問のある手続の違法の程度はさほど大きいものではなく，前認定のとおり，一方では，現行犯逮捕に至るまでの間被告人は携帯電話をかけ続けるなど逮捕された者であればなしえない行動の自由があったこと，本件強制採尿手続自体は，前記現行犯逮捕から約８時間後に司法審査を経て発付されたいわゆる強制採尿令状に基づきなされたものであること等前認定の諸事情を総合勘案すると，その違法の程度は，令状主義の精神を潜脱し，没却するような重大なものであるとはいえないし，本件採尿手続により得られた被告人の尿の鑑定書に証拠能力を付与することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないとも認め難いから，前記尿の鑑定書の証拠能力はこれを肯定すべきである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役２年４月に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中３３０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が覚せい剤を使用した覚せい剤取締法違反の事案であるところ，多数の同種懲役前科を有する者であるにもかかわらず，格別の理由なく本件犯行に及んだものであり，身に覚えがないとして反省の態度が見られないことをも併せ考慮すると，被告人の刑事責任は相当に重いというべきである。そうすると，本件捜査手続に違法があるとする被告人の主張に一部理由があることなど被告人のために斟酌すべき事情を考慮しても，主文の刑は免れない。
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年１０月２８日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁　判　官　　杉森研二


主　　　　　　文
１　被告が原告に対し，平成14年2月18日付けでした，原告の平成12年分の所得税に係る平成13年5月2日付け更正の請求に対する，更正すべき理由がない旨の通知処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，勤務先の会社の親会社である米国法人から付与されたストック・オプション（会社が自社又は子会社の従業員，役員等に対して付与する，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で購入することができる権利）を行使したことにより，その価格と当該株式の時価との差額（権利行使益）について，給与所得として確定申告をした後，一時所得に当たるとして更正の請求をしたが，被告から更正すべき理由がない旨の通知処分を受けたため，その取消しを求めている事案である。
１　法令の定め等
(1)　所得税法の定める所得区分について
ア　所得税法（昭和40年法律第33号）は，居住者に対して課する所得税額の計算に関し，その所得を利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得又は雑所得に区分し，これらの所得ごとに所得の金額を計算する旨規定する（同法21条1項1号）。イ　給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう（所得税法28条1項）。
ウ　一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう（所得税法34条1項）。エ　雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう（所得税法35条1項）。オ　給与所得及び雑所得については，それぞれ所得税法28条2項又は35条2項の規定により計算した所得金額が，所得税の課税標準とされる総所得金額に算入されるのに対し，一時所得については，同法34条2項の規定により計算した所得金額の2分の1に相当する金額が総所得金額に算入される（同法22条1項，2項1号及び2号）。(2)　ストック・オプションに関する法制度についてア　従来，我が国の商法の下では，ストック・オプション制度を導入するために必要な自社株式を手当する方法として，新株の有利発行及び自己株式の取得があったが，新株の有利発行については，株主総会の特別決議の効力が6か月に制限されており，自社株式の取得についても，自己株式の消却期間が6か月に制限されていたことから，法制度上，我が国の会社がストック・オプション制度を導入することは実質的に困難な状況にあった。イ　しかしながら，平成7年11月，特定新規事業実施円滑化臨時措置法（平成元年法律第59号。ただし，平成11年法律第223号により廃止。以下「新規事業法」という。）の改正（平成7年法律第128号）により，商法の特例措置として，特定の株式未公開企業に限り，新株の有利発行に関する株主総会の特別決議の効力を10年に延長することが認められ，これらの企業については，新株引受権を付与する方法によるストック・オプションの付与が可能となった。ウ　さらに，平成9年5月，商法（明治32年法律第48号）の改正（平成9年法律第56号）により，新株引受権方式のストック・オプション制度が新設されるとともに（平成12年法律第90号による改正前の同法280条ノ19），取締役又は使用人に譲渡するための自己株式取得について，消却期間が10年に延長されたことから（平成13年法律第79号による改正前の同法210条ノ2），自己株式を取得する方法によるストック・オプションの導入が可能となった。ただし，子会社の従業員等，自社取締役又は従業員以外の者に対するストック・オプションについての規定は設けられなかった。エ　その後，平成13年に，商法が改正され（同年法律第79号，同第128号），新株予約権の概念の導入（同年法律第128号による改正後の同法280条ノ19）により，ストック・オプションは，新株予約権という形で一本化されるとともに，ストック・オプションの付与株式数の制限の撤廃，付与対象者を自社従業員等とする制限の撤廃，権利行使期間の制限の撤廃等により，ストック・オプションの要件は大幅に緩和されるに至っている。(3)　ストック・オプションに関する課税の推移についてア　平成7年の新規事業法改正以前においては，ストック・オプションに対する課税について定めた法令及び通達は存在しなかった。
もっとも，自社従業員等に対し，株主総会決議後6か月間に限って有利な発行価額による新株引受権を付与した場合の課税について，所得税法施行令（昭和40年政令第96号。ただし，平成10年政令第104号による改正前のもの）84条は，上記権利に係る収入金額を，原則として当該権利に基づく払込みに係る期日における新株等の価額から当該新株等の発行価額を控除した金額によることとし，所得税基本通達（昭和45年7月1日付け直審（所）第30号。ただし，平成8年6月18日付け課法8－2ほか1課共同による改正前のもの）23～35共－6は，発行法人から有利な発行価額により新株等を取得する権利を与えられた場合には，当該権利を行使して新株等についての申込みをしたときに，上記発行価額と権利行使時の新株等の価額との差額に対し，一時所得として課税することとしつつ，当該権利が従業員等に対し支給すべきであった給与等又は退職手当等に代えて与えられたと認められる場合には，給与所得又は退職所得とする旨定めていた。
イ　平成7年の新規事業法改正により，ストック・オプション制度が一定の範囲で導入されたことから，租税特別措置法（昭和32年法律第26号。以下「措置法」という。）29条の2（ただし，平成10年法律第23号による改正前のもの）において，新規事業法に基づくストック・オプションについて，権利行使時には課税をしないことが規定され，所得税法33条1項，3項，38条，同法施行令（平成10年政令第104号による改正前）118条2項，109条1項2号，措置法施行令（平成10年政令第108号による改正前）19条の3第14項の規定により，権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で，譲渡価額と権利行使価格に当該株式の数を乗じた額（以下「権利行使価額」という。）との差額に対し，譲渡所得として課税することとされた。


また，所得税基本通達23～35共－6においても，新株等を取得する権利を与えられた場合の所得を一時所得としつつ，当該発行法人の役員又は使用人に対しその地位又は職務等に関して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には給与所得とし，これらのものの退職に基因して当該新株等を取得する権利を与えられたと認められる場合には退職所得とする旨の改正が行われた（平成8年6月18日付け課法8－2ほか1課共同）。ウ　さらに，平成9年5月の商法改正に伴い，商法に基づくストック・オプションについても，措置法29条の2が改正され（平成10年法律第23号），一定の限度において，その付与時や権利行使時に所得税を課税せず，権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で，譲渡価額と権利行使価額の差額に対し，譲渡所得として課税する旨規定されたほか，所得税法施行令84条も改正され（平成10年政令第104号），措置法29条の2の適用を受けないものに係る収入金額を，権利行使の日の当該株式の価額から権利行使価額を控除した額とする旨定められたが，上記以外のストック・オプションによる所得課税については，法令上の規定は設けられなかった。また，所得税基本通達23～35共－6においても，上記各法令の改正に対応する定めが設けられたものの（平成ページ(1)
10年10月1日付け課法8－2ほか1課共同），上記以外のストック・オプションによる所得課税についての定めは設けられなかった。
エその後，平成13年における商法改正を受けて，措置法29条の2及び所得税法施行令84条がそれぞれ改正されたほか（措置法改正につき平成14年法律第15号，所得税法施行令改正につき平成13年政令第274号，平成14年政令第103号），所得税基本通達23～35共－6においても，平成13年法律第79号による改正前の商法210条ノ2第2項（取締役又は使用人に譲渡するための自己株式の取得）の決議に基づき与えられた同項3号に規定する権利（所得税法施行令84条1号），及び，同年法律第128号による改正前の商法280条ノ19第2項（取締役又は使用人に対する新株引受権の付与）の決議に基づき与えられた同項に規定する新株の引受権（所得税法施行令84条2号）を与えられた取締役又は使用人がこれを行使した場合は，原則として給与所得とし，職務の遂行と関連を有しない場合は雑所得とすることとされ，また，有利発行による新株予約権（同条3号）を与えられた者がこれを行使した場合に，雇用契約又はこれに類する関係に基因して当該権利を与えられたと認められるときは，同条1号及び2号に掲げる権利を与えられた場合に準じた扱いをすることとされ，さらに，発行法人が外国法人の場合でも同様の扱いとする旨の定めが設けられた（平成14年6月24日付け課個2－5ほか3課共同）。
２　前提となる事実（末尾に証拠等を掲記した事実は当該証拠等により認定した事実であり，証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない事実である。）
(1)　米国ベリサイン社が原告に付与したストック・オプションについてア　原告は，平成9年2月28日以前から平成12年6月30日まで，神奈川県川崎市α580－16所在（平成14年3月20日に東京都中央区β8番1号に本店移転）のベリサイン株式会社（以下「日本ベリサイン社」という。）に役員として勤務していたものである。
（甲1，乙11，弁論の全趣旨）
イ　日本ベリサイン社は，平成8年2月23日，アメリカ合衆国カリフォルニア州所在の同国法人であるベリサイン・インク（以下「米国ベリサイン社」という。）によって設立され，平成12年12月31日現在，米国ベリサイン社の持株比率は約69･1パーセントとなっていた。
なお，原告と米国ベリサイン社との間には雇用契約又は役員・取締役の委任契約はない。（弁論の全趣旨）ウ　米国ベリサイン社におけるストック・オプション制度米国ベリサイン社の1998年度エクイティ・インセンティブ・プラン（以下「本件プラン」という。）によれば，同社，その親会社及び子会社（以下「ベリサイングループ」という。）の成功にとって重要な人材に対し，米国ベリサイン社の将来の成果に与る機会を提供することにより，人材を惹き付け，維持する等のインセンティブを与えることを目的として，同社のストック・オプション制度が採用されている（本件プラン1条）。上記子会社とは，米国ベリサイン社と株式の所有を通じて，同社を始まりとする連鎖関係にあるグループ内の法人で，当該グループ内の各法人（末端法人を除く。）が他の1つの法人の議決権の50パーセント以上に相当する株式を有する関係にあるものをいう（本件プラン23条）。インセンティブ・ストック・オプションは，専らベリサイングループの従業員（従業員兼務の役員及び取締役を含む。以下，一般にこれらの者を総称して，「従業員等」という。）に対してのみ付与され，その他の全ての報奨（インセンティブ・ストック・オプション以外のストック・オプション，制限付株式，株式賞与等）は，ベリサイングループの従業員等，コンサルタント，独立請負人及び顧問に対し，付与することができるとされている（本件プラン3条）。
付与の対象となる従業員等，付与の時期，付与される株式数等の条件は，本件プランに基づき，委員会又は委員会として行動する取締役会によって決定される（本件プラン4条1項）。オプションの権利行使価格は，オプションの種類や当該従業員等の持株数に応じて，付与の日における株式の公正市場価格の85パーセント以上又は110パーセント以上とされ，当該オプションの付与時に委員会が決定するものとされる（本件プラン5条4項）。


また，オプションは，遺言又は相続法や委員会の決定等による以外の方法により，売却，質入れ，譲渡，担保権設定，移転又は処分をすることができない（本件プラン11条）。さらに，オプションの行使期間は，原則として，付与の日から10年間を超えないこととされるが（本件プラン5条3項），従業員等としての地位が正当な解雇以外の理由で終了した場合には，その終了の日までにオプションを行使する権利が付与された部分を限度として，オプションを行使することができるが，その行使は，原則として当該終了の日の後3か月以内に行われなければならない（本件プラン5条6項(ａ)，(ｃ)）。（甲24）(2)　原告のストック・オプション権利行使益等に対する課税処分の経緯等ア　原告は，日本ベリサイン社に在職中に，米国ベリサイン社との間でストック・オプション付与契約に基づき，平成9年2月28日，平成10年8月17日及び平成11年2月12日にそれぞれ米国ベリサイン社から付与されたストック・オプション（以下「本件ストック・オプション」という。）を行使した結果，平成12年中に9億1811万3271円の権利行使益（以下「本件権利行使益」という。）が生じた。（甲1，弁論の全趣旨）イ　原告は，平成13年3月15日，被告に対し，原告の平成12年分の所得税につき，別表1「確定申告」欄記載の内容の確定申告書（以下「本件確定申告書」という。）を提出した後，同年4月2日，本件権利行使益は給与所得に当たるとして，同別表「修正申告」欄記載の内容の修正申告書（以下「本件修正申告書」という。）を提出したが，同年5月2日，本件権利行使益は一時所得に当たるから上記修正申告には誤りがあったとして，同別表「更正の請求」欄記載のとおり更正の請求をした。
ウ　これに対し，被告は，平成14年2月18日付けで，原告に対し，更正すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件処分」という。）を行った。
エ　原告は，同年4月12日，被告に対し，上記ウの処分を不服として異議申立てをしたが，被告は，同年7月9日付けで，原告の上記異議申立てを棄却する旨の決定を行った。オ　そこで，原告は，同月31日，国税不服審判所長に対し，本件処分に対する審査請求を行ったが，国税不服審判所長は，平成15年3月17日，原告の審査請求を棄却する旨の裁決を行った。カ　なお，被告は，平成15年8月6日付けで，原告に対し減額更正処分を行い，その結果，別表1「本件における通知処分の経緯等」のとおり，納付すべき税額は3億1991万5500円となった。これは，原告の平成11年分の所得税の確定申告内容から，平成12年分の所得税につき，所得税法104条の規定による予定納税額（第1期分及び第2期分各57万2800円）が生じていたことが判明したことによるものである。（弁論の全趣旨）キ被告による本件処分の根拠は，別表２のとおりであり，納税すべき税額の算定根拠のうち，本件権利行使益の所得区分に係る部分以外の点については，当事者間に争いがない。
３　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　本件権利行使益が給与所得に該当しないこと
ア　本件権利行使益に対する課税に関する実体法規の不存在ａ　我が国の法令が直接適用されない海外の法人から国内の法人の従業員等に対して付与されるストック・オプションの課税のあり方について定めた法令は現在に至るまで存在せず，平成14年6月に至るまでは通達もなかった。
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ｂ　被告は，措置法29条の2（同条所定の税制適格型のストック・オプションについて，権利行使益については所得税を課さず，当該株式を譲渡した時点で，譲渡所得として課税されるものとして課税の繰延べを認めている）が，措置法第２章第３節「給与所得及び退職所得」の中に置かれているのは，権利行使益は原則として給与所得として課税が行われることを前提としているからである旨主張する。しかし，措置法29条の2は，日本の商法上のストック・オプションを念頭に置いたもので，本件のように海外の親会社から付与されたストック・オプションを含むストック・オプション一般についての規定ではないから，被告の主張は当たらない。
イ　給与所得の意義・要件
そこで，本件権利行使益の所得区分について，所得税法28条1項の規定する「給与所得」の該当性が問題となるところ，給与所得の意義について，昀高裁判所昭和56年4月24日第二小法廷判決（民集35巻3号672頁）は，「雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。」としたうえで，「給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない」としており，給与所得の要件としては，①雇用契約又はこれに類する原因が存在し（雇用類似要件），かつ②使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価としての性質を有すること（対価性要件）が必要と解される。
ウ　雇用類似要件について
a　雇用類似要件の有無を判断するに当たっては，給与の支給者と支給を受ける者との間に，直接の雇用契約又はそれに類する原因（すなわち，法人の理事，取締役等に見られる委任，準委任等）があるか否かを検討すべきであるところ，本件ストック・オプションの付与会社である米国ベリサイン社と被付与者である原告との間には，雇用契約も委任契約も存在せず，原告は米国ベリサイン社との関係で，空間的，時間的な拘束の下において役務を提供したものでないことからすれば，本件権利行使益について，雇用類似要件を満たすような事実関係はなかったといわざるを得ない。
ｂ(ａ)　これに対し，被告は，そもそも所得税法28条1項に規定する「これらの性質を有する給与」として，本件のような使用者以外の者からの給付も含まれる旨主張するが，同項は，労務・役務の提供先である給与支給者（使用者）から支払を受ける労務・役務の対価である給付に限ることを当然の前提としており，このことは，同項の例示や，同条の改正の経緯に照らしても明らかである。


(ｂ)　すなわち，所得税法28条1項は，給与所得について，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」と規定し，例示されているものと同じ性質を有するもののみを給与に含むものとしているのである。商法上ストック・オプションとしての新株予約権については，報酬たり得ると考えられていることから，選択権自体は給与所得に含める余地があるとしても（ただし，親会社から子会社従業員等に付与した場合には別途検討が必要である。），その選択権を行使して得た利益は，当該株価の上昇の後に従業員等が自らの判断で行使して得られる利益であり，これを給料等と同じ性質を有すると解することはできない。また，昭和62年改正前の所得税28条は，「給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費，年金（過去の勤務に基づき使用者であった者から支給されるものに限る），恩給（一時恩給を除く）及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう」と規定し，現在の勤務に対する報酬のほか，退職後に元の使用者から過去の勤務に基づいて支払われる後払いの給与ともいうべき年金及び恩給を給与所得に含めていた。そして，社会保険制度に基づく支払機関からの退職年金等については，元の使用者からの支払ではないが，給与所得であった者が過去の勤務に基づいて受ける給付という性格をもち，その実質において給与所得である年金と変わらないことから，これを「みなし給与」として法律で給与所得の範疇に定めていたのである（昭和62年改正前の所得税法29条）。このような「みなし給与」の規定が存在することも併せ考えれば，本件権利行使益のように，使用者以外の第三者から支払われる金員について，法令上の手当なくして，給与所得に該当すると解することはできない。ｃ　課税庁は，企業グループ内における雇用を，一企業内の雇用関係に擬して解するものとみられる。しかし，我が国の課税制度上，組織変更税制や平成14年7月公布に係る連結納税制度の導入までは，課税単位を個人又は法人単位とし，グループ会社間の特殊性については，特例の定め（所得税法56条，法人税法62条の2）がない限りは，別人格間の行為として課税がされてきたのである。
本訴において，被告は，雇用類似の関係にあるグループ会社（親会社，子会社）の意味についても明確にしていないのであり，課税庁において，明文の根拠なく，基礎的な課税単位を実質的に変更し，不明確な基準による解釈を採用することは，納税者の予測可能性を害し，租税法律主義の趣旨を没却するものとして，許されないといわなければならない。
ｄ　仮に，給与所得者が使用者以外の第三者から経済的利益を受けた場合においても給与所得として課税されるのであるならば，その経済的利益を与えた使用者以外の者は，源泉徴収義務を課され，当該経済的利益の供与と同時に源泉徴収税額に相当する金銭を受給者から受領しなければならないこととなるが，法はこれを予定していないものといわざるを得ない。
ｅ　被告は，給与所得の意義について，従業員等の地位に基づき給付され，職務に由来あるいは関連するものであれば広くこれに当たる旨主張するが，このような解釈は，以上にみたところによれば，租税法の分野では許されない拡張解釈・類推解釈を行うものとして，到底採用できないというべきである。
エ　対価性要件について
ａ　ある給付が労務提供の対価であると認められるためには，労務の提供があり，その報酬として支払われたものであるという関係が必要である。
これを本件権利行使益についてみると，原告は，あくまでも日本ベリサイン社の役員として，同社に対して役務を提供していたものであり，米国ベリサイン社に対して労務又は役務を提供したわけではなく，同社との関係で労務又は役務の提供が義務付けられていたものでもない。また，付与会社である米国ベリサイン社は，子会社の従業員等の勤労意欲を向上させ，有能な人材を引き留めるために，本件ストック・オプションを付与したにすぎず，子会社の役員である原告による役務の提供に対する報酬として権利行使益を支給したという認識はない。ｂ　また，ストック・オプションの権利行使益は，株価の上昇と，被付与者の投資判断によって生じるものであって，被付与者である従業員等による労務又は役務の提供の対価として支払われるものではない。すなわち，株価は，企業の業績のほか，金利，為替，株価格付け，国際情勢等の様々な要因により形成されるものであり，子会社の従業員等の精勤と親会社の株価の上昇は直接的には関係しないことからすれば，被付与者である従業員等が提供した労務又は役務の質及び量と関係なく，株価の上昇という偶発的な事実により実現するストック・オプションの権利行使益が，労務又は役務の提供の対価であるということはできない。加えて，ストック・オプションの権利行使の時期は，被付与者の投資判断にゆだねられており，権利行使益の発生する時期及び金額が被付与者である従業員等の判断にゆだねられていることに照らしても，権利行使益を労務又は役務の提供の対価ということはできない（なお，ストック・オプション自体は偶発的に付与されるものでないとしても，その権利行使益の発生及び金額について偶発性が認められることは否定できない。）。
オ　本件権利行使益が米国ベリサイン社から給付されたものといえないことａ　付与会社が従業員等に与えるのは，ストック・オプションという株式購入選択権（予め定められた一定のページ(3)
価格で株式を購入できる権利）であり，コール・オプションの一種であって，その後従業員等がそれを行使したことによる利益は，あくまでも株価の変動と投資判断により，市場から得られるものである。当該権利行使の結果，株式の希釈化により不利益を受けるのは，既存の株主であり，それゆえ，商法上，ストック・オプションの発行に際して株主総会特別決議が要求されている。ストック・オプションを従業員等に付与した場合の対価は，商法280条ノ20第2項3号に基づき新株予約権を発行した場合と同様，その権利の発行価格であって，自社株方式，新株引受権方式いずれの場合であっても，現行の法人税法，商法及び会計上，権利行使益が会社の費用・損失として認識されることはないから，付与会社に「実質的な損失」があり，これが従業員等に移転したと解することはできない。ｂ　平成13年改正後の商法上，ストック・オプションは，取締役・従業員等に対する新株予約権の無償の付与と位置付けられ，従業員等の職務遂行の対価としての性格を有すると解されていることからも，付与会社において，客観的にストック・オプションの権利行使益を従業員等に対して労務提供の対価として支給するという法律関係にはなく，主観的にも，そのような法律関係を認識していたとは認められない。ｃ　これに対し，ストック・オプションを行使するためには勤務先会社に対する勤務の継続という条件を満たす必要があることから，ストック・オプションの権利行使益は会社が従業員等に対価として支給するものなのだというような反論があるかもしれない。


しかしながら，このような条件は，ストック・オプションを優秀な人材を引き留める手段として機能させるためにすぎず，インセンティブとして付与されたのは株式購入選択権としてのストック・オプション自体であって，上記のような条件が付されているからといって，権利行使益が会社から支給されるものであるとの結論に結びつけるのは論理の飛躍であり，ストック・オプション自体と権利行使益とを混同するものである（業務提携のために新株予約権を付与した場合において，その関係の維持・継続が行使の条件とされることがあるが，その場合も会社が提携先に行使益を与えるというものではないことは明らかである）。ｄ　ストック・オプションの行使に対応して自社株を譲渡する場合（自社株方式）であれば低額譲渡に，新株を発行する場合（新株引受権方式）であれば有利な発行価額による第三者割当と同様と考えられるか，問題となる。しかし，自社株方式の場合，ストック・オプションの行使に伴う売買は，あらかじめ定められたオプションの行使価格で行われるものであり，法人があらかじめ定められた譲渡価額によって譲渡することは，正常な取引条件によって行われたものとなるのであって（法人税法施行令136条の4），権利行使時点で低額譲渡をした場合とは異なる。その時点において，付与会社は，少なくとも被付与者において条件を成就させ権利を行使する機会を持ち続けている限りにおいて，当該合意に拘束され自社株を任意の価格で処分することができなくなり，その結果，付与後に発生する株式の含み益は，付与会社に帰属せず，オプション権を有している者に帰属しているのであり，含み益である権利行使益を会社が行使時に被付与者に移転するということにはならない。新株引受権方式の場合も，含み益の帰属は同様であり，権利行使益は，被付与者が，予め定めた価格によって権利を行使することによって得た利益であって，付与会社がその権利行使の時点で他に譲渡すれば時価で譲渡できる株式の譲渡を受けたわけではない。
したがって，いずれの方式についても，米国親会社が日本子会社の従業員等に対して権利行使益を給付したと考えることはできない。
ｅ　また，被告は，ストック・オプションの付与会社である親会社の損失において子会社の従業員等が権利行使益を取得することを理由に，対価性を肯定するが，そうであるとすれば，付与会社が当該権利行使益相当額を損金とすることも認められて然るべきところ，法人税法上も会計上も，権利行使益相当額を付与会社の損失とする取扱いとはされていないことからも，対価性は認められないというべきである。ｆ　被告が援用する日本マイクロソフト株式会社の刑事記録について被告は，日本マイクロソフト株式会社（以下「日本マイクロソフト社」という。）の役員の所得税法違反の刑事事件記録をもとに，同社人事部長による役職員採用時の説明や同社の「採用通知書兼雇用契約書」の記載等から，同社の従業員等が，ストック・オプションに係る権利行使益を，日本マイクロソフト社における労務の対価である「給与」と認識していたことは明らかである旨主張する。しかし，日本ベリサイン社の従業員等である原告について，別会社である日本マイクロソフト社における雇用条件を持ち出すこと自体が誤っているうえ，日本マイクロソフト社の従業員等の採用の際の説明や契約書の記載が，一般的なものであったわけでもなく，むしろ，雇用契約書等の書類の中にストック・オプションについて言及されているのは極めて稀なケースであるから，被告の上記主張は失当というほかない。ｇ　以上によれば，被告の主張は，租税法律主義に支配される租税法の分野では許されない拡大又は類推解釈として失当といわざるを得ない。
カａ　被告は，ストック・オプションに係る所得税の課税時期について，権利確定主義を根拠として，権利行使時において権利行使益に課税すべきであると主張するが，この主張が，権利行使時において権利行使益が発生し，かつ実現するので，この時点で課税するものと主張しているのであれば，当然の事理を述べたにすぎないものであるし，また，権利確定主義をもって，ストック・オプションの付与時又は条件成就時にストック・オプション自体に対して課税しないことの根拠とすることはできないというべきである。ｂ　被告は，ストック・オプション自体については，譲渡性，市場性がないことから，実現した担税力に対して行われる所得税課税の対象とならない旨主張するが，新株予約権は，原則として譲渡自由であるが，譲渡を制限することができるものとされており（商法280条ノの33第1項，同法280条の20第2項8号），譲渡制限が付されたからといって，新株予約権のコール･オプションとしての性質が失われることにはならないことは，株式が譲渡制限を付されたからと言って株式たる性質を失うことにはならないのと同様である。ｃ　課税庁は，分離型新株引受権付社債（ワラント債）の新株引受権部分（ワラント）を利用した，疑似ストック・オプションのうち，成功報酬型ワラントについては，ワラント支給時にワラント価格に対して課税しているところ，このようなワラントは，平成13年商法改正により新株予約権とされる一方，これまで，成功報酬型ワラントを導入する会社においては，実際上，譲渡禁止の特約条項を設けてきたことから，ストック・オプションとワラントの課税関係を区別する理由はないというべきである。
なお，所得税法施行令84条の規定は，「株式等を取得する権利の価額」との表題の下に，発行法人から同条各号に掲げる「権利」を与えられた場合における，「当該権利」に係る所得税法36条2項（収入金額）の価額は，権利行使益による旨を定めているのであって，この文言等からすれば，同条も，同条各号に掲げる権利（すなわち，税制適格ストック・オプションそのもの）が課税の対象となることを前提とした上で，その価額は権利行使益の額による旨を定めた規定であると解される。
ｄ　また，課税庁は，相続税の課税に関しては，ストック・オプションの価格を相続開始時の当該株式の時価から権利行使価格を控除した額によって評価すべきものとしており，未だ権利行使されていないストック・オプションそのものの経済的価値を評価していることから，ストック・オプションの評価が不可能であることを理由に，ストック・オプション自体に対する課税が不可能であるということはできない。ｅ　このように，ストック・オプションに係る所得税の課税を権利行使時において権利行使益に対して行うのは，むしろ，ストック・オプション自体の経済的価値の評価が困難であること，及び現実にかかる利益を捕捉することが困難であり，課税の不公平が生じることからの，実務的観点によりかかる取扱いとしているものと解される。
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ｆ　そして，ストック・オプションは，いわゆるコール・オプションの一種であり，他の金融派生商品（デリバティブ）と同様にそれ自体独自の価値を有する一つの権利であることからして，権利行使益は，被付与者の就労の対価ではなく，オプション付与契約に基づく義務の履行という意味を有するにとどまるということができる。キ　被告が援用するＯＥＣＤ（経済協力開発機構）の検討資料については，各国の課税の方法を調整するという視点のみから作られたもので，既存の租税法の解釈に何らかの影響を与えるということは全く意図されておらず，ＯＥＣＤにおける検討内容を根拠に我が国の租税法の解釈につき論じることはできない。ク　財団法人財務会計基準機構が明らかにした実態調査の結果によれば，権利行使が進んでいるケースは23･6パーセントで，全体の約5割近くについて株価が権利行使価格を上回っておらず，上回っている場合でも，更なる株価の上昇を期待して権利行使を控えている者が多いこと，等の実情にかんがみると，権利行使益は，投機的な判断から得られる偶発的な利益と認識されているとみることができる。
(2)　本件権利行使益が一時所得に該当すること
ア　一時所得の意義が，前記１(1)ウのとおりであることからすれば，一時所得の要件としては，①利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得であること，②営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得であること（一時性，偶発性），③労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないことが挙げられる。
イ　本件権利行使益が給与所得に該当しないことは前記(1)のとおりであり，その他の利子所得，配当所得等の7つの所得区分にも該当しないことは明らかである。
ウ　また，本件権利行使益は，株価の値上がりにより生じる所得であるところ，株価が金利，為替，株価格付け，国際情勢等の，一時的かつ偶発的に変動する要因により形成されるものであって，非常に不確実なものであることからすれば，株価の上昇により発生するストック・オプションの権利行使益が一時性，偶発性を有する所得であることは明らかであり，このような権利行使益を労務その他の役務の対価ということはできない。この点，被告は，従業員等は，確実に意図した利益を得ることができる状況の下で権利行使をしているのであるから，権利行使益を偶然に取得したものとはいえない旨主張するが，確実に意図した利益を得ることができる状況になること自体が偶発性を有するから，上記主張は失当である。エａ　被告は，労務・役務の対価について問題とすべきは，当事者がインセンティブとして，どのような仕組み，制度を考えていたかということであり，ストック・オプション制度は，従業員等の精勤が株価上昇の要因となるという枠組みが合理的なものとして当事者に認識されているからこそ，従業員等に対するインセンティブとして機能しているのであって，当事者は，労務・役務の対価として低額譲受の利益（権利行使益）を与える意図で付与契約を締結している旨主張する。
ｂ　しかし，ストック・オプションの権利行使益について，客観的に労務の対価としての性質が希薄である以上，付与会社の主観的な意図ないし認識によってその性質が変わるものではない。仮にそうでなくとも，本件ストック・オプションの付与契約には，付与会社が被付与者に権利行使益を支給する旨の記載は全くなく，付与会社の会計上も，権利行使益は費用として認識されていないのであり，ストック・オプション付与契約から，付与会社が，主観的にも，被付与者に対し，自らコントロールできない権利行使益を労務の対価として与える意思であったと解することはできず，被付与者においても，ストック・オプションにとどまらず，自己の判断により得た権利行使益まで，付与会社から支給されたものという認識がないことは明らかである。ｃ　なお，被告は，付与会社の意図の根拠として，ストック・オプションの制度設計者等に対する意識調査結果（財団法人財務会計基準機構「調査レポートシリーズNo.１わが国におけるストック・オプション制度に関する実態調査」）を挙げるが，上記調査結果によれば，付与するオプションそれ自体についてすら，「報酬」（すなわち「労務の対価」）と認識している公開会社は全体の58.8パーセントにすぎないうえ，ストック・オプションそれ自体ですら報酬と考えていない公開企業が41．2パーセントも存在するのである。そもそも，上記調査結果自体，ストック・オプションそのものと権利行使益を十分区分して考えているものとはいい難く，付与するオプションそれ自体を「報酬」と考えたとしても，付与したストック・オプションを被付与者が行使したことによって発生する権利行使益までも「報酬」と考えている付与会社がどれほどいるか，疑問といわざるを得ない。ｄ　結局，ストック・オプション付与契約から読み取れるストック・オプション制度の趣旨ないし目的は，ストック・オプションを役員ないし従業員等に付与することにすぎないのであり，これを付与後である権利行使益についてまで及ぼす被告の主張は，ストック・オプション制度の本質を誤ったものというべきである。エ　被告は，株式の売買による差益金，証券先物取引，商品オプションは，事業所得に該当しない限り雑所得に該当するところ，権利行使益も運用益であれば雑所得となるべきであって，一時所得と解する余地はない旨主張するが，上記証券先物取引，商品オプションは，営利を目的として継続的に行われる資産の譲渡による所得であることから（所得税法33条2項1号），事業所得又は雑所得に該当するのであって，資産の運用益なるがゆえに雑所得等とされるものではないから，被告の主張は当たらない。
オ　被告は，被付与者は，ストック・オプションという資産を取得したものとして，ストック・オプションの付与時に課税し得ると考えるのが正しいとすると，権利行使益は当該資産であるストック・オプションを行使した結果取得するものであって，資産の対価としての性質を有することとなるから，この点からしても，権利行使益が「資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」（所得税法34条1項）とされる一時所得には該当しないと主張する。しかし，上記主張は，課税庁が，擬似ストック・オプションのうち成功報酬型ワラントにつき，ワラント支給時に課税し，ワラントの行使時にワラントの行使価格と株価との差額を「資産の譲渡の対価」（譲渡所得）として課税していないこととも矛盾し，失当である。
カ　このように，本件権利行使益は，資産の譲渡の対価でもないことが明らかであるから，本件権利行使益は一時所得に該当するというべきである。
(3)　本件権利行使益が雑所得に該当しないこと
上記(2)のとおり，本件権利行使益が一時所得に該当する以上，雑所得には該当しない。
(4)　理由附記の不備