一般に，多層吸収構造体を有する吸収物品の分野において，吸収コアと捕捉層に液体不感受性のクリンプされた合成繊維を用いることは，本願出願前周知の技術手段にすぎないものであって格別のものではない（必要ならば，特開平５－２２８１７５号公報（甲５）の第９欄段落【００１３】下から２行－末行の記載，特開昭６４－６４６５４号公報（甲６）の第６頁右下欄末行－第７頁左上欄第３行の記載を参照）。
してみれば，この点は，引用発明に周知の技術手段を単に付加したにすぎない。
（相違点イについて）
吸収物品において，「中間層」を一層，あるいは複数層形成することは，本願出願前周知の技術的事項であって格別なものではない（必要ならば，上記特開平５－２２８１７５号公報（甲５）の第１０欄段落【００１５】－第１１欄段落【００１６】の記載を参照）。
そして，接着剤の湿潤剥離強度が１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）以上であることは，例えば，特公昭６２－３１７５５号公報（甲７）（表２），特公昭６３－１４７６９号公報（甲８）（図６）に，それぞれ湿潤剥離強度がほぼ４００グラム／インチ以上，１００グラム／インチ以上であるものが示されているように，本願出願前周知の事項として広く知られていることである。そうすると，本願発明のように，接着剤の湿潤剥離強度１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）以上とすることは，接着剤の周知の湿潤剥離強度の範囲内の数値を単に抽出したにすぎないものであって，その数値限定自体に格別な意味があるものとはいえない。
してみれば，本願発明のように捕捉層と吸収コアの間に中間層を配置するとともに，前記中間層と前記捕捉層および前記中間層と前記吸収コアの接着剤の湿潤剥離強度を１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）以上とした点は，引用発明に周知の技術手段を単に付加した程度にすぎないものであって，格別の困難性があるものとはいえない。
(3)　むすび
したがって，本願発明は，引用例及び周知の技術手段に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
それゆえ，本願は，他の請求項に係る発明について判断するまでもなく，拒絶されるべきものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本願発明と引用発明との各相違点についての判断を誤った結果，本願発明についての進歩性の判断を誤り（取消事由１，２），また，手続違背の瑕疵を有する（取消事由３）ものであり，これらの違法が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。なお，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定は認める。
１　取消事由１（相違点アの判断の誤り）
本件審決は，「多層吸収構造体を有する吸収物品の分野において，吸収コアと捕捉層に液体不感受性のクリンプされた合成繊維を用いることは，本願出願前周知の技術手段にすぎない（甲５，甲６参照）から，この点は，引用発明に周知の技術手段を単に付加したにすぎない。」旨判断したが，誤りである。(1)　本願発明は，捕捉層が，トップシート及び中間層に接着され，同様に，吸収コアが，中間層とバックシートに接着されるものである。その結果，吸収コアと捕捉層の表面に存在する捲縮された合成繊維が，トップシート，バックシート，中間層等の液体に対して安定的な構成要素（液体安定構成要素）に接着されると，混合多層吸収構造体の層間の結合性に寄与することとなり，捲縮された合成繊維が，液体安定構成要素と液体安定結合を形成し（湿潤時の一体性の保持），混合多層吸収構造体としての液体安定性（内層の結合性）を高くする（崩壊を防止する）ことができる（本願明細書（甲２）８頁２５行～９頁１行）。それだけでなく，捲縮された合成繊維が，吸収コアと捕捉層のそれぞれの内部で互いに絡み合い，圧縮に対しても引っ張りに対しても弾性的な抵抗を有することとなって，湿潤時に，吸収材料が崩壊あるいは固まってしまうことを防止できる。
なお，本願発明に係る請求項１には，吸収コアと捕捉層がそれぞれ捲縮された合成繊維を有していることが記載されており，吸収コアと捕捉層が，中間層，トップシート，バックシート等の液体安定構成要素に接着されることも記載されているから，それらの表面に露出している捲縮された合成繊維の一部が，液体安定構成要素に接着されることとなるのは，自明である。
(2)　これに対して，甲５，甲６には，吸収構造体に，捲縮された合成繊維を使用することが記載されているが，甲５，甲６記載の発明は中間層を有していないから，捲縮された合成繊維を中間層に接着させることについては，直接的な記載はおろか，間接的な示唆すらない。
そもそも，甲５，甲６記載の発明は，液体湿潤時の吸収構造体の層間の剥離や崩壊や変形を防止するという課題を認識しないものであって，そこにおける捲縮された合成繊維は，単に吸収コア等の弾力性を維持するために加入されているにすぎない。
２　取消事由２（相違点イの判断の誤り）
(1)　中間層について
本件審決は，「吸収物品において，中間層を一層あるいは複数層形成することは，本願出願前周知の技術的事項であって格別なものではない（甲５参照）から，本願発明のように捕捉層と吸収コアの間に中間層を配置した点は，引用発明に周知の技術手段を単に付加した程度にすぎない。」旨判断したが，誤りである。ア　本願発明の中間層は，それ自体が液体安定構成要素であって，隣接する捕捉層及び吸収コアを支持する程度の強度を有するものである。また，捕捉層や吸収コアのクリンプされた合成繊維が液体安定結合（接着）を形成するための構造体でもある。すなわち，本願発明の中間層は，構造体であり，単なる接着剤の層とも，また，液体の吸収や移送を目的とした多層吸収構造体の層とも異なるものである（本願明細書（甲２）８頁２０～２２行，１８頁１６～１９行）。具体的には，本願明細書（甲２）には，「液体安定構成要素は，トップシートと，バックシートと，捕捉層と吸収コアとの間に位置決めされた，中間の液体透過性の液体安定層とを備えている」（８頁２０～２２行），「（２）中間の液体安定層　任意的な中間の液体安定層３４が好適には，捕捉層３０と貯蔵コア３２との間に配置されている。」（１８頁１４～１６行）と記載されており，本願図面の第３図も併せると，本願発明の中間層が液体安定構成要素であることは明らかである。


また，「クリンプされた合成繊維は，改良された内層の結合性を提供する。これは，捕捉層及び吸収コア内のクリンプされた合成繊維の相互かみ合い，および吸収物品の液体安定構成要素との液体安定結合を形成するための，これらの層の表面へのクリンプされた合成繊維の有効性による。かくして，吸収構造体は，隣接する液体安定構成要素との液体安定結合によって結合されている液体安定繊維のかみ合うマトリックスから成る複数の層を提供する。」（８頁２５行～９頁３行）と記載されているから，液体安定構成要素（中間層も液体安定構成要素の一つである。）が，湿潤時の多層吸収構造の崩壊を防止することも明らかである。イ　一方，引用例及び甲５のいずれにも，上記のような「中間層」を有することについては記載されていない。甲５には，付随的コアを適宜複数層設けることが記載されるのみである。
ウ　なお，特許請求の範囲に明確に把握できるように記載された事項は，特許請求の範囲の記載に基づいて解釈されなければならないというべきであるから，本願明細書に中間層を省略した実施例の記載があるからといって，「中間層が液体安定構成要素として必ずしも必要ではない」ということはできない。また，乙１の「第２の層４」は，吸収体であり，乙２の「中間不織布５」は，単に綿状パルプ４とポリマー層６の間に配置された不織布にすぎないから，これらは，本願発明の「中間層」（隣接する捕捉層および吸収コアの支持基体として，また，捕捉層と吸収コアのクリンプされた合成繊維を結合させる構造体として機能するもの）に相当しない。
(2)　剥離強度について
本件審決は，「接着剤の湿潤剥離強度が１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）以上であることは，例えば，甲７，甲８に示されているように，本願出願前周知の事項であり，本願発明のように，中間層と捕捉層および中間層と吸収コアの接着剤の湿潤剥離強度を１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）以上とすることは，接着剤の周知の湿潤剥離強度の範囲内の数値を単に抽出したにすぎないものであって，その数値限定自体に格別な意味があるものとはいえず，引用発明に周知の技術手段を単に付加した程度にすぎない。」旨判断したが，誤りである。すなわち，本願発明における湿潤剥離強度は，混合多層吸収構造体特有の湿潤剥離強度であり，１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）という湿潤剥離強度は，湿潤時に多層吸収構造体の崩壊を防止することに適した数値として得られたものである（本願明細書（甲２）２０頁５～２６行）。一方，甲７及び甲８は，一般的な接着剤の剥離強度を示すにすぎない。したがって，本願発明における湿潤剥離強度は，接着剤の周知の湿潤剥離強度の範囲内の数値を単に抽出したものとはいえない。
３　取消事由３（手続違背）
本件審決は，甲５に，付随的コアを適宜複数層設けることが記載されている（段落【００１５】，【００１６】）ことを根拠に，「中間層を一層あるいは複数層形成することは出願前周知の技術的事項であるから，捕捉層と吸収コアの間に中間層を配置することは，引用発明に周知の技術手段を単に付加した程度にすぎない。」旨判断している。
しかしながら，本願発明の「中間層」を甲５記載の「付随的コア」と同一視する判断は，拒絶理由通知（甲９）や拒絶査定（甲１０）には示されておらず，本件審決で初めて示されたものであり，この判断に対して，原告が意見を述べる機会も補正をする機会も与えられていない。
この手続は，特許法５０条（拒絶理由の通知）を準用する同法１５９条２項の規定に反しており，本件審決は，瑕疵ある手続の下でなされたもので違法である。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（相違点アの判断の誤り）について
本願発明に係る請求項１には，「前記捕捉層と前記吸収コアの間に配置された中間層であって，二つの面を有し，前記中間層の一つの面は前記捕捉層の下着に面する面に接着され，前記中間層の他の面は前記吸収コアの身体に面する面に接着され，…前記捕捉層の身体に面する面は前記トップシートに接着され，前記吸収コアの下着に面する面は前記バックシートに接着されている」と記載されているが，原告が主張するような「吸収コアや捕捉層の表面に存在する捲縮された合成繊維が，トップシート等の液体安定構成要素に接着される」点については，記載も示唆もないから，原告の主張は，請求項の記載に基づかないものである。そして，一般に，多層吸収構造体を有する吸収物品の分野において，吸収コアと捕捉層に液体不感受性のクリンプされた合成繊維を用いることは，本件審決が述べるとおり，本願出願前周知の技術手段にすぎず格別のものではない。
２　取消事由２（相違点イの判断の誤り）について
(1)　中間層について
ア　本願発明に係る請求項１には，中間層が液体安定構成要素であることは記載されていないし，中間層の材質，性質等の限定も何らなされていない。また，本願明細書（甲２）には，「液体安定層３４は又，おむつの可撓性が液体安定層３４の存在によって実質的に影響を受けないように，可撓性であるのが好ましい。」（１８頁２４～２６行）と記載されているが，中間層が液体に対して安定的な構成要素（液体安定構成要素）であること，及び湿潤時に多層吸収構造の崩壊を防止するという目的を有する旨の記載はない。さらに，本願明細書（甲２）には，「更に別の実施例では，液体安定層３４は除去され，この場合には，捕捉層３０及び貯蔵コア３２の合成繊維が互いに直接結合されている。」（２１頁１８～１９行）と記載されており，この記載からして，「中間層」は液体安定構成要素として必ずしも必要なものではない。したがって，「中間層が液体安定構成要素である」との原告の主張は，本願明細書の記載に基づかないものであり，失当である。イ　引用例に，「乾燥側部圧縮試験において，実施例１の生理用ナプキンが，比較的容易に初期的に変形し，そして，このため，着用者の動作と肌着に快適である傾向があることを示す。しかし，湿潤時，初期変形を生成するために必要とされた力は，増大し，こうして実施例１の製品が，湿潤時，崩壊に耐える傾向があり，こうして弾力性と構造的完全性を保つことを示す。」（１２頁左下欄１～８行）と記載されているとおり，「液体湿潤時の吸収構造体の層間の剥離や変形を防止したいという認識」は，本願出願前において，すでに周知の事項であったといえる。


そして，一般に，吸収物品において，多層構造の吸収体を形成するに際し，各構造体として，付随的コアを用い，該付随的コアを重ねあわせて，互いに接着すること，すなわち，中間層を用いることや，捕捉層，中間層及び吸収コアを互いに接着することは，本願出願前周知の事項である（甲５，特開平３－１７３５６２号公報（乙１），特開昭６３－２５６７０１号公報（乙２））。（なお，乙１において，「表面シート２２」，「裏面シート２１」，「親水性の低密度繊維層７」，「第２の層４」，「第１の層（繊維ウエブ）５」は，それぞれ本願発明の「トップシート」，「バックシート」，「捕捉層」，「中間層」，「吸収コア」に相当する。また，乙２において，「表面不織布１」，「防水用ポリエチレンシート８」，「第３綿状パルプ２と第２ポリマー３と第２綿状パルプ４の３層からなる積層体」，「中間不織布５」，「第１ポリマー層６と第１綿状パルプ７の２層からなる積層体」は，それぞれ本願発明の「トップシート」，「バックシート」，「捕捉層」，「中間層」，「吸収コア」に相当する。）また，捕捉層がトップシートに接着され，同様に吸収コアがバックシートに接着され，これにより捕捉層および吸収コアに含まれるクリンプされた合成繊維がトップシートやバックシート，すなわち液体に対して安定的な構成要素（液体安定構成要素）に接着されている点は，引用例に記載されている（８頁右下欄１４行～９頁左上欄９行）。
いいかえれば，トップシートとバックシートに本願発明の捕捉層と吸水性コアをそれぞれ接着するのは，捕捉層と吸水性コアをそれぞれトップシートとバックシートに固定するためであり，吸収性物品の使用中に，捕捉層あるいは吸水性コアの間でずれが生じたら，トップシートとバックシートの間で捕捉層と吸収コアを固定する意味がなくなってしまうのである。引用発明においても，転移層と蓄積層との間は接着されていることからして，これに中間層を加えた３層となっても，そのどこかの境界で剥離，ずれが生じては吸収性物品としては，意味がないのであるから，この層間を接着するのは当然のことである。
そうであるから，中間層を用い，その全体を接着するという周知の技術手段を引用発明の吸収物品に採用することに格別困難はなく，その場合の液体湿潤時の吸収構造体の層間の剥離や変形の防止等の作用効果も，自明にすぎないから，当業者が予測可能の程度のものであると認められる。
したがって，捕捉層と吸収コアの間に中間層を配置した点は，引用発明に周知の技術手段を単に付加した程度にすぎないとの本件審決の判断に誤りはない。
(2)　剥離強度について
本願発明は，多層吸収構造体の全体としての湿潤剥離強度について触れているのではなく，中間層と捕捉層および中間層と吸収コアの間をつなぐ接着剤そのものの湿潤剥離強度について，限定しているのであるから，「１０グラム／インチという湿潤剥離強度は湿潤時に多層吸収構造体の崩壊を防止することに適した数値である」との原告の主張は失当である。
そして，本願発明における湿潤剥離強度は１０グラム／インチ以上であって，その上限は何ら限定されていないものであるところ，接着剤単体として，１０グラム／インチ以上という湿潤剥離強度を有することが周知であることからして，本願発明の接着剤の湿潤剥離強度は，周知の範囲内のものであって，本願発明の数値限定に格別の意味があるとはいえない。
そうであるから，従来周知の接着剤を本願発明の各層間の接着に適用することは当業者であれば容易に想到できるものである。
したがって，本願発明における湿潤剥離強度は，接着剤の周知の湿潤剥離強度の範囲内の数値を単に抽出した程度のものにすぎないとの本件審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（手続違背）について
本願発明の「中間層」は，甲５記載の「付随的コア」と同一であって，本願出願前周知の技術的事項であり，当業者が通常有する知識程度の技術手段であることを踏まえると，甲５を周知例として引用するにあたって，出願人に意見を述べる機会や補正する機会を与えるまでもないことは明らかである。してみれば，本件審決には，手続違背を構成するほどの瑕疵は存在しない。
第５　当裁判所の判断
本願発明と引用発明との一致点及び相違点（ア，イ）が，本件審決認定のとおりであることは，当事者間に争いがない。
そこで，相違点アの判断の誤りの有無の点はさておき，まず相違点イの判断の誤りの有無につき，検討する。
１　取消事由２（相違点イの判断の誤り）について
原告は，本件審決の「吸収物品において，中間層を一層あるいは複数層形成することは，本願出願前周知の技術的事項であって格別なものではない（甲５参照）から，本願発明のように捕捉層と吸収コアの間に中間層を配置した点は，引用発明に周知の技術手段を単に付加した程度にすぎない。」旨の判断は誤りである旨主張し，その理由として，「本願発明の中間層は，それ自体が液体安定構成要素であって，隣接する捕捉層及び吸収コアを支持する程度の強度を有するものである。また，捕捉層や吸収コアのクリンプされた合成繊維が液体安定結合（接着）を形成するための構造体でもある。」点を挙げる。
(1)　本願発明における「中間層」
ア　本願発明に係る請求項１には，「中間層」に関し，「前記捕捉層と前記吸収コアの間に配置された中間層であって，二つの面を有し，前記中間層の一つの面は前記捕捉層の下着に面する面に接着され，前記中間層の他の面は前記吸収コアの身体に面する面に接着され，前記中間層と前記捕捉層および前記中間層と前記吸収コアの接着は１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）以上の湿潤剥離強度を有する接着剤によって形成されている，中間層」と記載されている。イ　上記請求項１の記載から明らかなとおり，請求項１には，「中間層」の配設位置と結合手段は規定されているものの，「中間層」が，いかなる機能を果たすものであるのか，また，いかなる内部構造，材質からなるものであるのか等については何ら規定されていない。
しかしながら，「中間層」は，「捕捉層」と「吸収コア」との間に配置され，特定の湿潤強度でもって，これらと接着されるものである。したがって，「中間層」は，単にこれらの「中間に位置する層」であると解することはできず，「捕捉層」や「吸収コア」とは異なる機能を有するものであり，また，湿潤時において，「捕捉層」，「吸収コア」と接着剥離のないことに基づいて機能を発揮する層であると解すべきである。


しかるに，請求項１の記載からは，上記機能について窺い知ることはできず，したがって，「中間層」の配設位置と結合手段の技術的意義を一義的に明確に理解することができないというべきであるから，本願明細書の「発明の詳細な説明」の記載を参酌することとする。
ウ　本願明細書の「発明の詳細な説明」のうち，「発明の概要」の項には，次の記載がある。
「本発明は，良好な結合性と液体処理能力を備えた吸収物品を提供するように構成された異なる種類の繊維の混合体から成る吸収層を有する，おむつ，トレーニングパンツ，衛生ナプキン，成人用失禁装置等のような吸収物品に関する。吸収物品は好適には，液体透過性のトップシートと，トップシートに接合された液体不透過性のバックシートと，トップシートとバックシートとの間に配置された多層吸収構造体とを備えている。多層吸収構造体は好適には，３つの主要構成要素から成る。これらの主要構成要素は，捕捉層と，捕捉層の下に位置決めされた貯蔵層（又は“吸収コア”）と，捕捉層と吸収コアとの間に位置決めされた，任意の液体透過性の液体安定中間結合層とを備えている。捕捉層と吸収コアは，これらの２つの構成要素の湿潤結合性を増大させ，かつ吸収物品の他の構成要素との液体安定結合を形成する，クリンプされた合成繊維のような少なくとも僅かの水分（即ち，液体）不感受性繊維を含んでいる。（ここで使用される語“液体”は，身体排出物，合成尿，水を含む。語“液体安定結合”又は“湿潤安定結合”は，液体の存在によって影響を受けない結合，即ち湿潤時に強度を保持し溶解しない結合を意味する。）吸収コアは好適には，セルロース繊維，吸収ゲル化材料及びクリンプされた合成繊維の混合物から成る。吸収コア及び捕捉層のクリンプされた繊維は，液体安定構成要素（即ち，湿潤時に結合性を失わない構成要素，特に，高湿潤引っ張り強度を有する構成要素）に結合される。液体安定構成要素は，トップシートと，バックシートと，捕捉層と吸収コアとの間に位置決めされた，中間の液体透過性の液体安定層とを備えている。」（８頁２～２２行）また，同様に，「発明の詳細な説明」の項には，次の記載がある。「（２）中間の液体安定層　任意的な中間の液体安定層３４が好適には、捕捉層３０と貯蔵コア３２との間に配置されている。液体安定層３４は、２つの目的を有している。液体安定層３４は、隣接する捕捉層３０および貯蔵コア３２の支持基体として役立つ。液体安定層３４は、捕捉層３０および貯蔵コア３２の合成繊維に液体安定結合が形成される構造体を提供する。…液体安定層３４は、捕捉層３０から貯蔵コア３２への液体の移動を妨げてはならない。かくして、液体安定層３４としては、極めて多孔質で親水性の材料が好ましい。液体安定層３４は又、おむつの可撓性が液体安定層３４の存在によって実質的に影響を受けないように、可撓性であるのが好ましい。」
上記記載において，各層の位置関係を考慮すれば，「液体透過性の液体安定中間結合層」，「中間の液体透過性の液体安定層」ないし「中間の液体安定層」が，本願発明の中間層と一致することは明らかであるから，上記記載によれば，本願発明の中間層は，トップシート及びバックシートと共に液体安定構成要素（湿潤時に結合性を失わない構成要素）を構成するものであって，隣接する捕捉層及び吸収コアと接着されることにより液体安定結合（湿潤時に強度を保持し溶解しない結合）を形成し，湿潤時にも捕捉層及び吸収コアとの結合性（接着）を維持してこれらを支持する機能を果たすものであると認められる。
(2)　甲５記載の「付随的コア領域」
ア　一方，甲５の段落【００１５】，【００１６】には，次のような記載がある。
「【００１５】再度添付図を参照すると，図２～４は図１のライン２－２に沿って取ったコア成分４の幾つかの適当な変形の模式的な断面を表し，ここで受攻領域の各々はそれぞれ（ａ），（ａ′）および（ａ′′）で示され，また各付随的コア領域はそれぞれ（ｂ）および（ｃ），（ｂ′）および（ｃ′）並びに（ｂ′′）および（ｃ′′）で示されている。必要ならば，付随的コア領域の数を有利には６以上，例えば１０に増やすことができ，また付随的コア領域の数は１～６の範囲内にあることが好ましい。大量生産，即ち工業的生産においては，１～３個の付随的コア領域を有するコア成分が好ましく，１個の付随的コア領域を有するものが一般的には最も製造が容易である。これらの領域は適当な半－同軸状の形状で（図２），積層された水平の形状で（図３），および垂直／隣接状態で（図４）断面図として示されている。該コア領域は一般的には矩形の六面体形状にあり，かつ相互に隣接した平行な配列で配置されている。各場合において，ダッシュを付したまたは付さない「ａ」で示された受攻領域から，ダッシュを付したまたは付さない「ｂ」および「ｃ」で示された付随的なコア領域までの諸領域は段階的に減少する平均の体積対表面積比，孔径および大きく減少する相対的な平均の液－固接触角をもつことにより特徴ずけられる。前に述べた如く，これらの特徴は，例えば該繊維混合物を，該合成繊維の平均のｄｐｆを減ずるように変えることにより，また一種以上の補充繊維，好ましくは低い平均体積および高い平均繊維表面積をもつ繊維，例えばセルロースを主成分とする繊維の濃度を増大することにより該平均の液－固接触角を変えることにより達成できる。」，


「【００１６】図２において，（ａ）は好ましくは約２５～１００％の合成熱可塑性繊維，好ましくは局所的にあるいはその他の疎水性を機能させかつ保持するための処理を施した熱可塑性繊維を含む，中央に配置された受攻領域を表す。上記したかかる繊維は，上記範囲内の比較的高いｄｐｆ値を有し，かつ約０～約７５重量％，好ましくは０％～約５０重量％のセルロースを主成分とする繊維および上記のＳＡＰ粉末または粒状物質と組み合わせた紡糸かつ処理したポリオレフィン樹脂，樹脂混合物またはそのコポリマー（即ち，ＰＰ／ＰＥ）であり得る。図２の（ｂ）および（ｃ）（この順序で）で示した付随的コア領域は個々の均一な領域を表し，該領域は段階的に小さくなる平均繊維体積および高い平均繊維表面積並びに段階的に小さくなる平均孔径および該繊維混合物中の繊維濃度も変えられる場合には，領域（ａ）からの相対的な幾何学的距離の増加に伴って低くなる平均液－固接触角を有する繊維状の吸収性材料を含む。領域（ａ），（ｂ）および（ｃ）は個別に結合（または未結合）状態にあり得，あるいは公知の結合技術を利用して「完全に」結合されていてもよい。図２に示した態様は，受攻領域からの流体の移動が横および軸方向の両者で起こるような構造を示している。図３に示した態様は，軸方向の流体移動を示す。図４に示した態様は横方向の流体移動を示している。」これらの記載によれば，甲５記載の「コア成分４」は，「受攻領域」と，１個以上の「付随的コア領域」が積層されてなるもので，受攻領域から付随的なコア領域までの諸領域は，段階的に減少する平均の体積対表面積比，孔径および大きく減少する相対的な平均の液－固接触角をもつようにされており，「該構造体の層を介して毛管勾配を形成し，該コア成分の流体受理部分，即ち該受攻領域から，該コア成分の動径方向，横方向または軸方向に流体を運び去る」（段落【０００６】）ようにしたものと認められる。そして，「受攻領域」から「付随的コア領域」へ向かって，流体が移動するのであるから，吸収物品において，「受攻領域」が，「付随的コア領域」よりも身体側に位置することは明らかである。イ　また，甲５には，コア成分に関して，「一般に，かかる物品は，通常１層以上の例えば木材パルプ，，レーヨン，ガーゼ，薄葉紙等，および幾つかの場合においては超吸収性の粒状物質または粉末（ＳＡＰ）の吸収性材料の層を含む有効な流体－吸収性コア成分を有する。着衣並びに回りの領域を，コア成分中に保持された流体による湿潤並びに汚損から保護するために，かかる物品は，一般的に流体－不透過性の裏地成分により裏打ちされている。該物品は，また通常不織り型の生地またはカバーストック（ｃｏｖｅｒｓｔｏｃｋ）材料を有し，該材料は少なくとも該流体吸収性物品の身体接触表面を画成している。場合により設けられる中間的捕捉層と共に，該不織りカバーストック材料に対しては，流体の流れの制御およびその着用者の既に該コア内に保持されている湿気との継続的な接触からの隔絶が期待されている。該身体に対向する材料またはカバーストックはその身体接触側で流体透過性であって，各流体攻撃の該流体吸収性のコア成分への迅速な移動を促進し，一方でそれ自体は柔軟で，乾燥したかつ水性流体に対し本質的に非吸収性を維持するものでなければならない。」（段落【０００２】）との記載もあるから，この記載によれば，一般に，コア成分は，身体に対向する流体透過性のカバーストック材料，または，カバーストック材料と共に設けられる中間的捕捉層と，流体－不透過性の裏地成分との間に設けられるものと認められる。ウ　上記ア，イで認定したところによると，甲５の「付随的コア領域」は，「受攻領域」と流体－不透過性の裏地成分との中間（「付随的コア領域」が一層の場合），または「受攻領域」と他の「付随的コア領域」との中間（「付随的コア領域」を複数層形成する場合）に位置するものではあるが，実質的な液体保持層を形成しており，コア成分そのものであるということができる。エ　しかも，甲５には，「領域（ａ），（ｂ）および（ｃ）は個別に結合（または未結合）状態にあり得，あるいは公知の結合技術を利用して「完全に」結合されていてもよい。」（段落【００１６】），「全体としての詰綿は音波，熱，レーザーまたは同様な公知の結合技術（図示せず）を利用して場合により一緒に結合される。」（段落【００１９】）と記載されているものの，結合手段として「接着」が明示されているわけではない。
(3)　対比
上記(1)，(2)のとおり，本願発明の「中間層」は，トップシート及びバックシートと共に液体安定構成要素（湿潤時に結合性を失わない構成要素）を構成するものであって，隣接する捕捉層及び吸収コアと接着されることにより液体安定結合（湿潤時に強度を保持し溶解しない結合）を形成し，湿潤時にも捕捉層及び吸収コアとの結合性（接着）を維持してこれらを支持する機能を果たすものである。一方，甲５における「付随的コア領域」は，「コア成分」（本願発明における「吸収コア」に相当する。）を構成するものにすぎず，上記のような機能を果たすものではない。したがって，本願発明の「中間層」と，甲５の「付随的コア領域」とは，同一ではなく，異なるものというべきである。
しかるに，本件審決は，甲５の「付随的コア」は，本願発明の「中間層」と同一であるとの前提のもとで，「吸収物品において，中間層を一層，あるいは複数層形成することは本願出願前周知の技術的事項であって格別なものではない」と説示し，相違点イについての容易想到性を肯定したものであるから，本件審決の相違点イについての判断は，その前提を欠き，誤りであるというべきである。
(4)　被告の主張について


これに対し，被告は，「一般に，吸収物品において，多層構造の吸収体を形成するに際し，各構造体として，付随的コアを用い，該付随的コアを重ねあわせて，互いに接着すること，すなわち，中間層を用いることや，捕捉層，中間層及び吸収コアを互いに接着することは，本願出願前周知の事項である（甲５，乙１，乙２参照）。なお，乙１の「親水性の低密度繊維層７」，「第２の層４」，「第１の層（繊維ウエブ）５」はそれぞれ，本願発明の「捕捉層」，「中間層」，「吸収コア」に相当し，乙２の「第３綿状パルプ２と第２ポリマー３と第２綿状パルプ４の３層からなる積層体」，「中間不織布５」，「第１ポリマー層６と第１綿状パルプ７の２層からなる積層体」はそれぞれ，本願発明の「捕捉層」，「中間層」，「吸収コア」に相当する。」旨主張する。
ア　被告の上記主張の趣旨は，必ずしも明らかではないが，「各構造体として，付随的コアを用い，該付随的コアを重ねあわせて，互いに接着すること」は，「中間層を用いることや，捕捉層，中間層，吸収コアを互いに接着すること」に他ならないとしていることから，本願発明における中間層はその材質，性質等が何ら限定されていないことを前提に，多層構造の吸収体において，層を形成する各構造体が，付随的コアであり，付随的コア同士を重ね合わせて，互いに接着して，捕捉層，中間層，吸収コアを形成することが周知事項であると主張するものと解される。
イ　しかしながら，前記(1)のとおり，本願発明における中間層は，捕捉層，吸収コアとは異なり，トップシート及びバックシートと共に液体安定構成要素（湿潤時に結合性を失わない構成要素）を構成するものであって，隣接する捕捉層及び吸収コアと接着されることにより液体安定結合（湿潤時に強度を保持し溶解しない結合）を形成し，湿潤時にも捕捉層及び吸収コアとの結合性（接着）を維持してこれらを支持する機能を果たすものであると解すべきであるから，被告の上記主張のように，捕捉層，中間層，吸収コアをすべて付随的コアとして同一視することはできない。
ウ　そして，乙１には，「第一の層は，…繊維ウエブと該ウエブの全体に間欠的に結合配置された高吸水性ポリマー粒子から成り，…第二の層は親水性の繊維層であって，具体的には粉砕パルプを代表とするセルローズ繊維，レーヨン繊維それらの混合物等から成る…。第一の層と第二の層は…十分な圧力で圧縮されて，第二の層の繊維の一部は第一の層の中にまで延びて，高吸水性ポリマーとも接触した状態で第一の層と一体になり…。このようにして得られる圧縮複合体では，例え第二の層に局部的に体液が供給されても，体液の水分は第二の層の平面内に拡散し，それによって広い面積にわたって繊維ウエブと高吸水性ポリマーとに水分が供給される。」（３頁左上欄１８行～左下欄１０行），「公知技術による圧縮複合体１は，…第一の層を成す繊維ウエブ５と，その一方の面に一体的に積層された第二の層を成すパルプ層４とから成り，…繊維ウエブ５とパルプ層４とは…互いに圧縮されて接触している。…繊維ウエブ５は，高吸水性ポリマー６が繊維ウエブ５に実質的に均等に結合してできているが，…吸収体の用途によって高吸水性ポリマー６がウエブ５の上面あるいは下面にのみ偏在していてもよい。繊維ウエブ５は，圧縮復元弾性を有する短繊維から成り，優れた体液拡散性を得る」（４頁左上欄１３行～右上欄９行），「圧縮された状態では，繊維ウエブ５とパルプ層４との一部が互いに混合して両者の境界が明確には区別されず，その境界域においては，繊維ウエブ５の繊維と高吸水性ポリマー６との中にパルプ層４のパルプ繊維が混在し，かつ繊維ウエブ５に隣接するパルプ層４においては，該パルプが高密度に固められて体液拡散層を形成している。」（５頁左上欄８～１５行），「親水性の低密度繊維層７は，圧縮複合体１に対して外部から圧力を特別に加えることなく第二の層に対して積層するだけで，その目的を果すことができるが，親水性の低密度繊維層７の圧縮複合体１に対する確実な位置決めのために外圧を加える場合でも，親水性の低密度繊維層７の密度を０．０４～０．１５ｇ／ｃｍ３の範囲に維持するように圧力を加えることが好ましい。」（５頁右下欄８～１５行），「圧縮複合体１のパルプ層４の上に親水性の低密度繊維層７として粉砕パルプを積層してなる…吸収体２の例であり，…吸収体２は，高吸水性ポリマー６を含むウエブ５の吸水速度が，一回で供給される体液の量に比して遅い場合に有効であって，親水性の低密度繊維層７は一時的に体液を蓄えて高吸水性ポリマー６の吸収の進行に応じて水分を該ポリマー６に供給する役割を果している。」（６頁左上欄４～１８行），「圧縮複合体に積層した親水性の低密度繊維層は，前記高吸水性ポリマーに対するクッション材となると共に一時的に体液の水分を蓄えて，前記圧縮複合体に徐々に体液の水分を供給する役割を果す。」（７頁左下欄７～１１行），「圧縮複合体に積層した親水性の低密度繊維層が…体液の水分が高吸水性ポリマーに吸収されるまでの間，体液の水分を一時的に蓄えておくことによって，前記の横漏れ，リ・ウェットの問題を解決することができる。」（７頁右下欄２～８行）と記載されている。これらの記載によれば，「低密度繊維層７」は水分の一時的な蓄積層として，「パルプ層４」は体液拡散層として，また，「繊維ウエブ５」は吸水層として機能するものではあるが，「パルプ層４」と「繊維ウエブ５」とは，互いに圧縮されて一体に積層され，一部が互いに混合して両者の境界が明確には区別できないものとなっていると認められる。そうであれば，「パルプ層４」と「繊維ウエブ５」は，それぞれ個別の機能層を形成しているとみるよりは，一体となって本願発明における「吸収コア」を形成しているとみるのが妥当である。しかも，「低密度繊維層７」，「パルプ層４」，「繊維ウエブ５」は，互いに接着されてもいないから，湿潤時に「パルプ層４」が上下の層との結合性を維持してこれらを支持する機能を果たすものともいえない。したがって，乙１の「パルプ層４」が，本願発明の「中間層」であるということはできない。


エ　また，乙２には，「べとつきを解消するため２種類のポリマー粉でもって別々の層を作り綿状パルプ層上に散布したものである。」（２頁左上欄７～９行），「最初第１綿状パルプ層を作り，その上に第１ポリマー層として吸収速度が早く，ゲル強度の少ないポリマー粉を散布し中間不織布をのせ，第２綿状パルプ層を置き第２ポリマー層として吸収速度が遅くゲル強度の強いポリマー粉を散布した後第３綿状パルプ層をその上に重ねて吸収体となし」（２頁左上欄１０～１６行），「表面不織布より吸収された尿は第３綿状パルプを通り第２ポリマー層へ行くが吸収速度が遅いため使用者の着用圧で第２綿状パルプを通過して中間不織布にて前後に拡散され第１ポリマー層へ行く。第１ポリマー粉は吸収速度が早くゲル強度が弱い為尿中の水分を早く取り込んでしまい，なおかつ中間不織布についている水分までもかかえ込む。次から次に尿が第１ポリマー層へ来て飽和状態になると着用圧により逆に中間不織布を通して第２綿状パルプ層へ尿が拡散された状態で上がつていく。第２ポリマー層には吸収速度が遅いがゲル強度の強いポリマー粉があるのでゆつくり上がつて来た尿をかかえ込み第３綿状パルプ層へ持ちあげない為表面の不織布は常にサラットしている。」（２頁右上欄３～１６行）と記載されている。
上記記載によれば，「中間不織布５」は，第１綿状パルプ層の上に第１ポリマー層としてポリマー粉を散布した上にのせられ，さらに，その上に，第２綿状パルプ層を置かれて形成されたものにすぎず，第１綿状パルプ層や第２綿状パルプ層と互いに接着されていない。したがって，「中間不織布５」は，湿潤時に上下の層との結合性（接着）を維持してこれらを支持する機能を果たすものとはいえず，むしろ，上記記載中にあるように，尿を前後に拡散する機能を果たすものに止まるというべきである。したがって，乙２の「中間不織布５」が，本願発明の「中間層」であるということはできない。
オ　さらに，甲５の「付随的コア領域」が，本願発明の「中間層」とは異なるものであることは，前記(2)，(3)のとおりである。カ　そうすると，甲５，乙１，２を根拠に「中間層を用いることや，捕捉層，中間層及び吸収コアを互いに接着することは，本願出願前周知の事項である」とする被告の上記主張は，理由がない。
(5)　相違点イの容易想到性について
本願発明の中間層は，トップシート及びバックシートと共に液体安定構成要素（湿潤時に結合性を失わない構成要素）を構成するものであって，隣接する捕捉層及び吸収コアと接着されることにより液体安定結合（湿潤時に強度を保持し溶解しない結合）を形成し，湿潤時にも捕捉層及び吸収コアとの結合性（接着）を維持してこれらを支持する機能を果たすものであることは，前記(1)のとおりであるから，相違点イの「中間層」に係る構成を想到することが容易であるというためには，上記機能を果たす，上記配置，接着による接合構造を容易に採用することができるとする根拠（論理付け）が示される必要がある。
しかるに，本件審決が挙げた甲５や被告の提出した乙１，乙２からは，前記(2)ないし(4)のとおり，それぞれ，異なる技術内容が把握されるだけであり，これらから共通して把握される周知事項は，せいぜい，吸収コアを含んでいる吸収体を，積層構造とすることだけである。また，本件審決が挙げた甲７，甲８からは，湿潤剥離強度が１０グラム／インチ（ｇ／ｉｎ）以上である接着剤が存在することが周知事項として把握されるだけである。これらの周知事項から，本願発明の「中間層」の上記の配置，接着構造を想到することが容易であるということはできない。
これに対し，被告は，「引用発明においても，転移層と蓄積層との間は接着されていることからして，これに中間層を加えた３層となっても，そのどこかの境界で剥離，ずれが生じては吸収性物品としては，意味がないのであるから，この層間を接着するのは当然のことである。」旨主張する。しかしながら，転移層と蓄積層との間に，中間層を加えることの容易想到性についての根拠が示されていないことは，上記のとおりであるし，また，引用例には，「少なくとも一つの内側層境界面が，内側層ずれを許容するために結合されない。」（３頁左下欄３～５行）と記載されており，この記載によれば，引用発明において層間接着が当然であるとはいえない。したがって，被告の上記主張は理由がない。したがって，本件審決の相違点イについての判断は，誤りであり，原告の取消事由２の主張は理由がある。
（なお，引用例には，「本発明の吸収性構造は，すべての層の間に必ず結合される。」，「組織層が，蓄積層と転移層の間に置かれる。」（８頁右下欄４～１１行）等の記載もあるから，これらの記載等も踏まえて，相違点イの容易想到性についてはさらに慎重な検討がなされるべきである。）
２　結論
以上のとおり，本件審決の相違点イについての判断は誤りであり，この誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，本件審決は取消しを免れない。
以上によれば，原告の本件請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　北　　山　　元　　章
裁判官　　　青　　柳　　　　　馨
裁判官      沖　　中　　康　　人


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１７年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，雑誌「週刊Ａ」に，別紙記載のとおりの謝罪広告を，２分の１頁の大きさで，表題部は２０ポイントの活字（ゴシック），その他の部分は１０ポイントの活字で一回掲載せよ。
第２事案の概要
１本件事案
本件は，被告が，被告の出版する週刊誌「週刊Ａ」（以下「週刊Ａ」という。）において，一皿１００円で提供されている回転寿司店（以下１００円程度の低価格で回転寿司を提供している店を総じて「１００円回転寿司店」という。）は全て味や形の似た食材（寿司の食材を以下「ネタ」といい，味や形の似た食材のことを以下「代替ネタ」という。）を使用しているといった内容の見出し及び記事を掲載したことにより，一般人に原告が商品の偽装表示をしているとの誤認をさせ，もって原告の信用を毀損し，原告の営業を妨害したとして，原告が被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求及び信用回復処分として３００万円の支払及び週刊Ａへの謝罪広告の掲載を求めた事案である。２基礎となる事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ｱ原告は，全国で１２７店舗の回転寿司チェーンを経営し，東京証券取引所２部及び大阪ヘラクレス市場に上場している株式会社である。原告の平成１５年１０月期における売上高は，２０７億５７００万円で，すし・回転すし・宅配すし部門の売上高シェアの約１．９パーセントを占め，同部門第４位であった。また，平成１６年度おける年商は２７９億円であった。
ｲ被告は書籍の出版，発行及び販売等を業とする株式会社であり，女性向け週刊誌である週刊Ａを発行している。その販売部数は約４０万部であり，広告方法は電車における中吊り広告，全国紙及びホームページへの広告掲載がある。
(2)被告は，平成１７年２月１５日，週刊Ａ３月１日号を発行し，その発行部数は約３８万２２００部であった。
被告は，同号から「深層シリーズだまされていませんか？」との表題で不当表示を追及する記事の掲載を開始し，同号には，その第１回目として回転寿司の不当表示を取り上げる記事（以下「本件記事」という。）を掲載した。
なお，その後被告は，本件記事に引き続き連載企画として温泉，牛肉の産地，有機野菜及びブランド商品をテーマとして取り上げ，それぞれ不当表示についての記事記載を行った（乙１の１ないし４）。(3)本件記事の記載内容は，別紙本件記事記載内容一覧表のとおりである。なお，同表記載５の表については，メニュー上のネタ及び代替ネタについて，それぞれの食感や香り等，本物と代替ネタとの区別の基準となる特徴も記載されている（甲４）。
被告は，本件記事を掲載するにあたり，原告に対し，メニュー上のネタが代替ネタを使用しているのか否かについて，何らの取材を行うことはなかった。
(4)原告における販売の実状（甲１２，１３，弁論の全趣旨）ｱ原告は，鯛，カンパチ，赤貝，アワビについて真正なネタを販売し，本マグロトロについても，本マグロを使用している。
ｲまた，原告においては，ティラピア，サルボオ貝及びロコ貝を販売しておらず，スギを琉球スギ，カレイを味付けカレイとそれぞれ命名して販売している。
ｳ原告において提供されるエンガワは，カラスガレイのエンガワを使用している。
(5)原告は，本件記事が原告の名誉を毀損するとして，週刊Ａに謝罪広告を掲載することを求める内容証明郵便を発送し，同郵便は平成１７年３月１６日，被告に到達した。（甲５，６）
被告は，上記内容証明郵便を受けて，平成１７年３月２２日，原告に対し，本件記事が特定の回転寿司店を対象とした記事ではないことを理由として原告の要求を拒絶する旨の内容証明郵便を発送した（甲７）。
３争点
(1)本件記事による，原告の信用毀損の有無。
ｱ原告の主張
(ｱ)社会的評価の低下について
本件記事の内容は，本件記事記載内容一覧表のとおりであるが，本件記事によれば，読者は，一般的に高級なネタはその原価から考えれば，１００円均一で提供できるものではなく，１００円回転寿司店は，メニューに表示された商品を提供しておらず，代替ネタを使用しているのにもかかわらずメニューにおいてこれを表示しないという不当表示を行っているという認識を抱く。本件記事は，一般消費者に代替ネタを利用しているのではないかという不安ないし疑念を抱かせ，これによって１００円回転寿司に対する消費者のイメージが低下することになる。このように商品イメージが低下するならば集客力が低下し，原告に重大な損害を与える。
特に，本件記事についての車内吊り広告，新聞等一般紙への広告及び週刊Ａの表紙に記載されたタイトルは，断定的かつ衝撃的な内容である。そして，女性週刊誌においては，消費者はこれらのタイトルによってのみ，その記載内容を認識する者も多いことからすれば，これらのタイトルによって，原告の信用が毀損された。
(ｲ)信用毀損の対象者の特定について
①本件記事は１００円寿司を提供する店舗すべてが代替ネタを使用しているような断定的な内容である。本件記事には，１００円回転寿司店の中にもメニューに記載されたとおりのネタを提供している店があることについて言及された部分は存在せず，本件記事を読んだ読者が，原告がメニューに記載されたとおりのネタを提供していることを推知することは不可能である。
②とりわけ，原告は，２(1)ｱ記載のとおり，平成１４年度の「すし・回転すし・宅配すし部門」における売上高が第４位であった企業であり，１００円均一の回転すし店の中では屈指の企業である。かかる原告の立場からすれば，本件記事が原告を対象としたものでなくとも，本件記事の読者をして，原告を想起させる。本件記事を読んだ読者は，原告もまた，メニューに不当表示をしている企業であると誤認する可能性が高く，本件記事は原告の信用を毀損する。
ｲ被告の主張
(ｱ)社会的な評価の低下について
①本件記事は，代替ネタを使用すること自体を否定しているのではなく，メニュー上の表示と提供されているネタに齟齬がある点を問題視したものである。したがって，回転寿司店が代替ネタを使用していることを摘示したとしても，そのことで回転寿司店の社会的評価は低下しない。


②１００円回転寿司店においては，代替ネタが使用されていることは社会に広く知られている。したがって，代替ネタを使用しているからといって，それが江戸前の立ち寿司の店であれば格別，回転寿司店の社会的評価を低下させるわけではない。
③本件記事は，「回転寿司の高級ネタの中には味や形のよく似た他の魚や貝が代替ネタとして用いられることがある」，「代替ネタそれ自体が問題というわけではないが，これを正直に表示しないことは消費者に正しい情報を提供しないという意味でやはり問題がある」，「消費者は，回転寿司の善し悪しの判断を自分自身で行う必要がある」との事実を摘示するものであり，これらの記載内容からすれば，本件記事は原告の名誉ないし信用を毀損するものではない。
(ｲ)信用毀損の対象者の特定について
①本件記事は，「回転寿司の高級ネタの中には味や形のよく似た他の魚や貝が代替ネタとして用いられることがある」との事実を摘示したものであり，「１００円寿司を提供する店舗すべてが代替ネタを使用している」と述べているわけではない。本件記事にはそのような記述は一切なく，むしろ冒頭記事には，「例えば全品一皿１０５円均一のように，安さを昀大のウリにする店の中には，人気のある高級ネタの代わりに，味や形の似た安い魚や貝などを代替ネタとして使う場合も確かにありますね」と述べており，すべての１００円回転寿司店が代替ネタを使っているわけではないことを明示している。
②本件記事は，回転寿司業界全体を取り上げた記事であり，１００円回転寿司店という特定の業種に限定して記事を構成したものではない。また，全国には５０００店を超える回転寿司店があるのであり，本件記事から原告を想起することはありえない。
(2)真実性の抗弁
ｱ被告の主張
(ｱ)本件記事は，回転寿司業界において，メニューに表示されているネタと実際に使用されているネタが異なることを指摘するものである。外食産業において，その提供する食材について正確な情報を消費者に提供することは，社会に対して利害関係を有する事項である。したがって，本件記事は，商品の正確な表示という公の関心に関わる事実を記載したものであり，その記載には公共性及び公益を図る目的があるといえる。
(ｲ)原告は，本件記事中の高級ネタのうち，マダイ，カンパチ，赤貝，アワビはそのものを提供しているが，エンガワについてはヒラメではなくカラスガレイを使用していると述べている。一般にすしネタとしてエンガワとの表示がなされれば，消費者はヒラメのエンガワを想起する。原告は，メニューにエンガワと表記した寿司について，ヒラメのエンガワではなく，カラスガレイのエンガワを使用しているのであり，代替ネタを使用しているといえる。それにもかかわらず，原告は，カラスガレイのエンガワを単にエンガワとして販売している。したがって，本件記事は，原告についても真実を記載したものであるといえる。
ｲ原告の主張
被告は，本件記事には公共性及び公益目的があり，その記載内容に真実性があると主張して，本件記事が違法性を有しないと主張するが，エンガワは魚のひれの基部にある骨・肉を表すものであり，エンガワが必ずしもヒラメのエンガワを指すものではない。すなわち，原告がカラスガレイのエンガワをエンガワとして提供しているとしても，不当表示には該当しない。
(3)本件記事が違法性を有するとして，原告に生じた損害額
ｱ原告の主張
本件記事の記載内容によって，原告が被った損害は３００万円と算定するのが相当である。
ｲ被告の主張
争う。
(4)本件記事が違法性を有するとして，被告による謝罪広告掲載の要否
ｱ原告の主張
経済活動を主たる活動目的とする企業においては，その信用を毀損されることは，名誉を毀損されることと類似するものである。そして，本件においては，原告が提供する商品について代替ネタを使用しているという誤解が与えられかねない本件記事が週刊Ａに掲載されたことによって，多くの読者が誤解を抱きうる状態にあり，この状態が依然として除去されていない。とするならば，原告に生じている損害は，金銭賠償によっては償いきれないものであり，謝罪広告によって広く事実関係を週刊Ａの読者に認識させることの方が原告の被害回復に有用である。したがって，民法７０９条，同法７２３条の類推適用によって，本件においても謝罪広告の掲載が認められるべきである。
ｲ被告の主張
争う。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件記事による原告の信用毀損の有無）について
(1)判断基準
原告は，本件記事によって，原告の信用が毀損されて，営業を妨害されたと主張する。
そこでまず，原告の信用毀損における判断基準が，一般の名誉毀損と異なるというべきかどうかについてみるに，民法７１０条，７２３条にいう名誉とは，人がその品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価，すなわち社会的名誉を指すというべきところ，原告の信用もまた，原告の名誉の中に包含されると解される。したがって，ある記事が，その対象となった者の信用を毀損するか否かについても，他の名誉毀損の場合と同様に，一般読者の普通の注意と読み方を基準として，原告の有する社会的な評価を低下させるかどうかによって判断すべきである。
(2)本件記事による社会的評価の低下の有無
本件記事が，回転寿司店又は１００円回転寿司店の社会的評価の低下をもたらすような内容であるかにつき，まず検討を加える。
ｱ前記基礎となる事実によれば，
①本件記事の表紙には，「”不当表示”追及！「回転寿司」の”ネタの秘密”をバラす！「一皿100円均一？ありえません！！」」とされてい
ること
②本文の冒頭にはおいては，「深層シリーズだまされていませんか？」と表示し，その「巻頭言」として「食の安全が叫ばれて久しい。食卓を預かる女性としてはコストとともに，その原産地などに気を配るのは当然だ。だからこそ，判断の材料となるあらゆる情報は，消費者に開示されるべきなのだ。小誌は今号から５回にわたり”不当表示”を追及するシリーズを掲載する。第１回は回転寿司。安さと手軽さで５０００億円市場に急成長した業界の，表と裏……。」と述べていること③本文見出しとして，「市中にはびこる代替ネタにご用心！」「一皿１００円均一？本物ならばありえません！！」とされていること④本文において，「”自分が食べているかもしれないもの”については，知っておくのが当然。典型的な代替ネタを，下の表にまとめたので，本物か代替ネタか，確認してみて！」とした上で，マダイ，カンパチ，ヒラメ，赤貝，アワビについて「メニュー上のネタ」と「代替ネタの正体」とが対比された表がイラスト付きで掲げられ，それにはそれぞれの食感や香り等，本物と代替ネタとの区別の基準となる特徴も記載されて
いること


以上の事実が認められる。
本件記事は，普通の読者の注意と読み方を基準とするならば，いわゆる高級なすしネタについては，１００円程度の料金では，外食産業の食材として供しうるものではなく，１００円回転寿司店においては，代替ネタを使用していることがあるが，それにもかかわらず，高級なすしネタと偽って表示しているとの印象を受けるものということができる。ｲこれに対して，被告は，本件記事は代替ネタを使用すること自体を否定しているのではなく，メニュー上の表示と提供されているネタに齟齬がある点を問題視したものであるから，回転寿司店が代替ネタを使用していることを摘示したとしても，そのことで回転寿司店の社会的評価は低下しないとする。しかし，メニュー上の表示と提供されているネタとの齟齬があると印象を与えることはそのこと自体が，不当な表示を行っている印象を与え，社会的評価の低下をもたらすものであることは否めない。ｳ次に被告は，１００円回転寿司店においては，代替ネタが使用されていることは社会に広く知られているので，代替ネタを使用しているからといって，回転寿司店の社会的評価を低下させるわけではないとする。なるほど１００円回転寿司店において代替ネタが使用されていることはある程度知られているとはいえるが，一般的な知識として広汎に流布された事実であるとは到底認めることはできない。そもそも被告は，「深層シリーズだまされていませんか？」の特集企画の第１号として，本件代替ネタ問題を取り上げ，週刊Ａの読者に対して，メニュー表示とは異なる代替ネタの使用があることを警告し，これを前提として回転寿司店の使い方についてのアドバイスを付け加えているのであるが，代替ネタの使用が社会一般に広く知られているならば，被告は，ほとんど社会的に意義がない題材を特集したことになる。被告の上記主張は，本件記事に価値があると判断した被告の態度にも矛盾し，採用できるものではない。
ｴさらに被告は，本件記事の内容が，回転寿司店において代替ネタが使用されることがあること，代替ネタを使用していることを表示しないことは，消費者に対する情報提供の観点から問題があること，消費者は，回転寿司店の善し悪しを自己の判断において行うべきであることの事実を摘示するものであるから，原告の信用を毀損しないとする。
証拠（甲４）によれば，
①本件記事には，回転寿司が格段に安くて明朗会計であるのが昀大の魅力だったとした上で，監修者の「高価な高級ネタの代わりに味や形の似た別種の魚介を”代替ネタ”として使う知恵が生まれました。つまり騙す目的ではなく，もともとは安さ実現のための工夫なのです」との発言
が記載されていること，
②本文Ｑ＆Ａ形式の記述において，「「代替ネタ＝味が落ちる」というイメージがある！」との質問に対しては「味は確かに同じではないが，
「違う＝まずい」ではない」としていること，
③監修者の「私は，安全性が保証できるのならば，代替ネタ自体に問題はないと思う。」「消費者もブランドにとらわれて”タイだからおいしい””ティラピアだからダメ”などとは考えないほうがいい。」等の発
言も記されていること，
④「回転寿司を賢く楽しむための３か条」として「１店ごとの特徴，個性を認識せよ！ＴＰＯに合わせて回転寿司を使い分けるべし２サービスも考慮に入れる！疑問点への答え方など，お客への対応で店の姿勢をチェック３いい，悪いの価値基準は自分で決める。思い込みではなく，自分の舌と感性で，いい店を決めよう」とされていることが認められる。
これらの事実に鑑みれば，本件記事が全体的にみて回転寿司店において代替ネタを使用していることについて，直ちに否定的評価を下しているものではないといえる。
しかしながら，１００円回転寿司店において，代替ネタを使用していることが社会的な通念となっているとは認め難いことは既に説示したとおりであるところ，外食産業が供する食材については，メニュー等に表示されている食材と同一であると理解されるのが通常であるから，１００円回転寿司店における一般の顧客においても，同様に認識・信頼するものと考えられ，そのような外部的信用が保護の対象となる（外部的信用が虚名であった場合の責任の有無は別途判断されることになる。）。これに対して，１００円回転寿司店ではメニューどおりの食材が提供されておらず代替ネタを使用しているという印象を与えることは，当該店舗についての社会的な評価を低下させることは明らかである。
本件記事の論旨は，全体としてみるならば，１００円回転寿司店の中には，代替ネタを使用する店が存在するが，消費者の食の安全の見地からは，使用する材料について正確な情報を消費者に提供すべきであり，一方消費者においても，ネタに何を用いているかに拘泥することなく，自己の味覚と価値観において，回転寿司店を選択すべきであることを基調にしているものと認められるが，だからといって，その論評の前提となる事実（即ち代替ネタの使用）の摘示によって社会的な評価が低下しないことにはならない。
(3)信用毀損の対象者の特定について
ｱ原告を特定できるか。
証拠（甲４）によれば，本件記事の中には，原告の名称は記載されておらず，また代替ネタを使用している業者として原告が特定され，あるいはこれを推知できるような記載はない。もっとも「全国でチェーン展開！大手Ａ寿司」が取り上げられているが，全国に約２９０のチェーン店があるとも記載されており，店舗数の異なる原告を示すものではない。したがって，本件記事が対象としているのは原告であるとまで特定できない。原告は，その売上高が寿司業界で第４位であった企業であり，かつその上位４社については１００円回転寿司店の中では屈指の企業であるとして，その業界内地位からすれば，本件記事が原告を対象としたものではなくとも，本件記事の読者をして，原告を想起させると主張する。しかし，本件記事が１００円回転寿司店だけでなく回転寿司店全体を対象としていることは明らかであるところ，原告の店舗数が１２７店舗にすぎないことと全国で５０００店を超える回転寿司店が存在すること（明らかに争わないものと認める。）とを対比するならば，本件記事を通常の読み方と注意で読んだ一般読者が原告を想定するとは認めることはできない。また，１００円回転寿司店だけをみても，証拠（甲１１）によれば，「すし・回転すし・宅配すし」部門売上高の上位７社はいずれも回転寿司を経営する企業であり，かつ１００円均一の業態を採用しており（ただし，うち１社は１００円均一以外の業態も併用），原告はその中で第４位であるが，一方では，被告のシェアは１．８パーセントであるところ，１位から３位までの業者のシェアは４．４パーセント，２．６パーセント，１．９パーセントであることも認められ，この事実に照らせば，被告が１００円回転寿司店の業界を代表する地位を占めるものとはいえない。何よりも，本件記事を通覧しても原告に焦点を当てているとの印象を受けるわけではないし，本件記事を読んだ一般読者が，原告を特定した上で，代替ネタを使用していると認識するようなものでもない。
ｲ１００円回転寿司店すべてを対象にする記事か。


平成１３年（行ケ）第７７号　審決取消請求事件（平成１３年７月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社志村
訴訟代理人弁理士　　　正　林　真　之
同　　　　　　　　　　岩　永　和　久
同　　　　　　　　　　藤　田　和　子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　久　我　敬　史
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第１３０８６号事件について平成１３年１月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年６月２４日にした商標登録出願（商願平９－１３０３０１号）の一部を分割して、平成１０年１０月２６日、「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」の欧文字を横書きしてなり、指定商品を商標法施行令別表による第２５類「被服（「和服」を除く。）、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、運動用特殊衣服、運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」とする商標（以下「本願商標」という。）につき、新たな商標登録出願（商願平１０－９１８０５号）をしたが、平成１１年７月９日に拒絶査定を受けたので、同年８月９日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第１３０８６号事件として審理した上、平成１３年１月１１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２９日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願商標は「ストーミーブルー」の称呼のほか、「ＳＴＯＲＭＹ」の文字部分に相応して「ストーミー」の称呼をも生ずるものであるところ、下記Ａ、Ｂ記載の各登録商標（以下「引用商標」という。）とは「ストーミー」との称呼を共通にする類似の商標であり、かつ、本願商標の指定商品は引用商標の指定商品中に包含される同一又は類似の商品であるから、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当し、商標登録を受けることができないとした。
Ａ　登録第１６８９８２５号商標
構　　　成　「ＳＴＯＲＭＹ」（審決謄本別掲のとおり）指定商品　商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）第２１類「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉およびその模造品、造
花、化粧用具」
登録出願日　昭和５７年１月２０日
設定登録日　昭和５９年６月２１日（平成６年１１月２９日更新登録）
Ｂ　登録第３３６９０７２号商標
構　　　成　「ストーミー／ＳＴＯＲＭＹ」（注、上下二段書きを左のように表記する。以下同じ。）
指定商品　商標法施行令別表による第２５類「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児用おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、運動用特殊衣服、運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」
登録出願日　平成５年７月７日
設定登録日　平成１０年２月２７日
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、本願商標及び引用商標の認定（審決謄本１頁理由欄２行目～２頁６行目）は認める。
審決は、本願商標と引用商標との類否の判断を誤った（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　審決は、本願商標を前半の「ＳＴＯＲＭＹ」と後半の「ＢＬＵＥ」とに分離した上、「前半の『ＳＴＯＲＭＹ』の文字に相応して『ストーミー』の称呼をも生ずる」（審決謄本２頁２９行目～３０行目）旨判断するが、以下に述べるとおり、本願商標は全体が一体不可分のものとして認識されるべきである。
ア　外観上の一連性
本願商標は、全体として欧文字１０文字からなるもので、それ自体分離しなければならないほど長い文字数のものでないばかりか、「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」と、構成文字の書体も大きさも同じで等間隔に配列されており、スペース等による分離箇所もなく、外観上まとまりよく一体的に表されているから、これを「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」に分離すべき理由はない。
イ　称呼上の一連性


本願商標を全体として「ストーミーブルー」と称呼しても格別冗長とはいえず、よどみなく一連に称呼することができる。ファッション業界においては、他の業界において長いと思われるような称呼でも省略されずに呼ばれるのが一般的である。
また、「ＳＴＯＲＭＹ」の末尾の「ミー」の部分が長音となっているため、次に文字が続く語感を備えていること、「ミー」の部分は音を下げずに発音されるため、「ストーミーブ」の部分までが一本調子で、最後の「ルー」の部分で音が下がるように発音されることからしても、本願商標は「ストーミーブルー」と一体的に称呼されるのが自然である。
したがって、本願商標は、その構成文字全体より「ストーミーブルー」の称呼しか生じない。
ウ　観念上の一連性
「ＢＬＵＥ」の語は、「青」という色彩だけを一義的に意味するものではなく、「憂うつ」、「厳格」、「下品」等種々の意味をもって使用され、他の語と一体となって、「マリッジブルー」、「エンゲージブルー」、「マタニティーブルー」、「ブルーマンデー」等のように全体として一つの単語が作り出されている。本願商標についていえば、「ＳＴＯＲＭＹ」が生じさせる「激しい、荒れた」等の暗い印象と、「ＢＬＵＥ」が観念させるうつ的感情とが共鳴し、全体として寂りょう感を生じさせる。このような「ＢＬＵＥ」の特殊性から、本願商標は、「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」とに分離されるべきではなく、「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」全体として把握されるべきである。もとより、本願商標の「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」は造語であって、直接的には観念を生じさせるものではないが、「落ち着いたおとなの渋さのある激しさ」という商品イメージを備える商品群であることを需要者に伝えるメッセージ性を有するものである。なお、原告は、平成８年から本願商標を用いてジーンズの販売を展開しており、取引者、需要者において、本願商標は原告のブランドである「フェローズ」から生じた一連の造語であると認識されている。
また、今日の我が国における英語の知識の普及度を考慮しても、「ＳＴＯＲＭＹ」から特別の意味、観念を認識できない場合もあるから、このように認識度の薄い「ＳＴＯＲＭＹ」を本願商標の構成中から分離するということは考えられず、本願商標の取引者、需要者が本願商標を「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」の両英語を結合してなるものと容易に認識し得るものではない。(2)　被告は、色彩を表示する英語表現を含む結合商標の類否に関する後記３件の東京高裁の裁判例を引用するが、このうち、①商標「ＲＥＤ　ＫＩＴＴＹ」についていえば、サンリオの著名なキャラクターである「ＫＩＴＴＹ」に、「赤」という以外に多くの意味を有さない「ＲＥＤ」を付したものであるから、本件と同列に論ずることはできない。次に、②商標「ＧＲＥＥＮ　ＪＯＹＳ」の「ＧＲＥＥＮ」は、現在のファッション業界においては、単に商品の色彩を表示するものととらえることはできず、むしろ商品や企業のスタイルやイメージとしてとらえるべきものである。また、③商標「ＣＬＡＳＳＩＣ　ＢＬＡＣＫ」については、指定商品がシャープペンシル等という異業種のものであって、本件の参考にならない。しかも、いずれの商標も前半部分と後半部分を分離するスペースがあって、この点でも本願商標とは構成を異にする。
一般論として、色彩等を表す記述的な意味を有し、それ自体としては識別力がないか、又は極めて弱い文字「Ａ」と、それ自体として識別力を有する文字「Ｂ」とが結合された商標「Ａ＋Ｂ」は、商標「Ｂ」と類似すると考えられているが、他方、識別力が弱く一般に使用されることが多い文字「Ａ」及び「Ｂ」を結合させた場合でも、その結合が自然でいずれにもウェイトが偏らず、例えば、全体として一つの観念を生じさせるような場合においては、商標「Ａ」と類似しないとされている。すなわち、色彩を示す語に他の語が結合した商標については、当該他の語からなる商標と類似する場合も類似しない場合もあるのであって、上記の各裁判例は本件にそのまま妥当するものではない。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　原告は、本願商標は外観、称呼及び観念上、全体が一体不可分なものとして認識されるべきである旨主張するが、「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」との一連の文字は、辞典等の書籍類には一切掲載されておらず、特定の意味を持つ熟語ないし成語であるということはできない。しかも、前半部分の「ＳＴＯＲＭＹ」の文字は「暴風の、しけの」等を意味する英語として、後半部分の「ＢＬＵＥ」の文字は「青、青色」等を意味する英語として、それぞれ我が国の英語教育における基本語とされているから、本願商標に接する取引者、需要者は、これらの各英語を結合してなるものと認識されるものである。そして、「ＢＬＵＥ」の語は、本願商標の指定商品を取り扱う服飾業界においては、商品の色彩を表示するものとして一般的に使用されているものであるから、それ自体としては自他商品の識別標識としての機能を果たさないか、あるいは果たしたとしても極めて微弱であって、本願商標に接する取引者、需要者は、その構成中の「ＳＴＯＲＭＹ」の文字部分に着目し、これを自他商品の識別標識であると理解して、これから生ずる「ストーミー」の称呼をもって取引がされることも少なくないというべきである。しかも、本願商標の全体から生ずる「ストーミーブルー」との称呼が８音で決して短いとはいい切れない上、「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」から具体的にどのような観念が生ずるのかも明らかでなく、原告の主張はいずれも失当である。


(2)　審決の判断は、本件と同様、色彩を表示する英語表現を含む結合商標の類否が争われた事件についての以下の裁判例にも沿うものである。すなわち、①商標「レッドキティ／ＲＥＤ　ＫＩＴＴＹ」（指定商品・被服等）と商標「キティ／ＫＩＴＴＹ」の類否に関する東京高裁昭和４９年９月５日判決（昭和４８年（行ケ）第９６号）、②商標「ＧＲＥＥＮ　ＪＯＹＳ／グリーンジョイス」（指定商品・はき物等）と商標「ＷＭ．ＪＯＹＣＥ」の類否に関する東京高裁平成２年７月２３日判決（平成２年（行ケ）第１７号）、③商標「ＣＬＡＳＳＩＣ　ＢＬＡＣＫ」（指定商品・シャープペンシル等）と商標「ＣＬＡＳＳＩＣ」の類否に関する東京高裁平成３年１２月１９日判決（平成３年（行ケ）第９２号）は、いずれも本件における審決の判断と同様の理由に基づいて、各商標は称呼上類似すると判断したものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　原告は、本願商標「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」は、外観、称呼及び観念上、「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」とに分離し得るものでなく、全体が一体不可分なものとして認識されるべきである旨主張するので、以下、本願商標が「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」の結合商標として取引者、需要者に認識し得るかどうか、これが認識可能としても、「ＳＴＯＲＭＹ」の文字部分に対応して「ストーミー」の称呼を生ずるといえるかどうかについて、順次検討する。(2)　まず、本願商標は、「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」との一連の文字が同書同大の欧文字１０文字を等間隔に配列してまとまりよく一体に表されているものであるが、その構成文字中、少なくとも後半部分の「ＢＬＵＥ」が、「青い、青」（その他の語義については後述する。）等を意味する英単語として我が国の一般国民においてよく知られていることは明らかである。そうすると、本願商標の指定商品の取引者、需要者にとって、前半部分の「ＳＴＯＲＭＹ」が必ずしもなじみのある英単語であるとまではいえないとしても、本願商標は前半部分の「ＳＴＯＲＭＹ」に後半部分の「ＢＬＵＥ」が結合したものと認識し得るものと認めるのが相当である。なお、「ＳＴＯＲＭＹ」の語は、株式会社研究社発行の新英和中辞典第５版（乙第１号証の１）に「stormの形容詞形・・・暴風（雨）の、あらしの」等の説明がある英単語であるが、「storm」が「暴風（雨）、あらし」等を意味する英単語（名詞）としてよく知られていること、英単語の名詞の語尾に「ｙ」を付して形容詞形とすることは、なじみの深い外来語においてもよく用いられる一般的な手法と
して広く知られていること（例え
ば、creamy、juicy、speedy、sleepy、spicy、oily、healthy、dirty、fluity、bloody、sexy等）、上記新英和中辞典の注記において、「stormy」の語は、中学学習程度の基本語約１０００語、高校学習程度の基本語約１０００語及び大学入試から大学教養程度までの基本語約２０００語に次ぐ基本語約３０００語の一つとされていることを総合すると、指定商品の取引者、需要者においても、「ＳＴＯＲＭＹ」が形容詞的な表現であるという程度の推察をすることは可能なものと認められる。(3)　そこで、進んで、本願商標が「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」の結合商標として認識されることを前提に、その全体から生ずる「ストーミーブルー」との称呼が生ずるにとどまるのか、「ＳＴＯＲＭＹ」の部分に対応して「ストーミー」の称呼も生ずるのかについて、検討する。
ア　被告は、本願商標の構成中「ＢＬＵＥ」の部分は、その指定商品を取り扱う服飾業界においては商品の色彩を表示するものとして一般的に使用されているものであるから、それ自体としては自他商品の識別標識としての機能がないか又は極めて微弱であって、これに接する取引者、需要者は「ＳＴＯＲＭＹ」の文字部分に着目し、そこから生ずる「ストーミー」の称呼をもって取引がされることも少なくない旨主張する。


確かに、被告の提出に係る乙号各証によれば、「ＢＬＵＥ」の語が、形容詞として「青い、（寒さ、恐怖などで）青ざめた、〈人が〉憂うつで」等の、名詞として「青」等の意味を示す中学学習程度の基本英単語であること（前掲新英和中辞典第５版〔乙第１号証の２〕）、ファッション雑誌や通信販売カタログにおいて、「ＢＬＵＥ」との単独の文字が被服等の色彩を示す語として用いられていること（光文社平成１２年３月発行の「ジェイジェイ」３月号〔乙第２号証の１〕、株式会社ニッセン平成１０年４月発行の「１９９８年ニッセン夏号」〔乙第２号証の２〕）、服飾関係の辞典類において、青色が「ブルー（ＢＬＵＥ）」とも表記され、「さわやかな清涼感とおちついた深みなどをあらわし、赤、紫、黄などと異なり比較的とりいれやすい色として多くの層に好まれている」、「海や空の色で、この色ほど身近で親しみのある色は少ない」などと記載されていること（株式会社同文書院平成１０年５月発行の「新・田中千代服飾事典」〔乙第３号証の１〕、文化出版局平成４年２月発行の「服飾辞典」〔乙第３号証の２〕）が認められるから、少なくとも、「ＢＬＵＥ」の語が単独で被服等に用いられた場合には、商品の色彩を表示する語として一般に認識されているといわなければならない。イ　しかしながら、商標を構成する文字部分の一部が色彩を表示する英語表現である場合に、その文字部分が商品の色彩を表示するものと取引者、需要者一般に認識されていると即断することはできない（当庁平成９年（行ケ）第６０号、第６１号平成１０年３月２５日判決参照）。
本件において、本願商標の構成中「ＢＬＵＥ」の語が色彩の「青、青い」のほか、「憂うつで」等の特殊な意味をも有することは前示のとおりであって、しかも、この語義に関しては、「ブルーな」、「エンゲージブルー」（婚約した女性が結婚生活の不安や婚約者の選択に後悔して気分がふさぐこと）、「マタニティーブルー」（産後の女性が精神的、肉体的に病的抑うつの症状になること）、「ブルーマンデー」（休み明けの憂うつな月曜日）等の用法で名詞的又は形容詞的に用いられ、我が国の一般国民においても比較的よく知られていることが認められるところである（株式会社論創社平成５年９月発行の「ブルーについての哲学的考察」〔甲第５号証〕、平成１３年６月８日の原告によるインターネット上での検索結果〔甲第６～第８号証〕、株式会社集英社平成１３年１月発行の「イミダス２００１」〔甲第９号証〕）。そうすると、「ＢＬＵＥ」の文字をその構成中に有する商標が被服等について使用されたからといって、当然に商品の色彩を表示するものと取引者、需要者が認識するとは即断することができないというべきであり、特に、「憂うつ（で）」という意味を有する「ＢＬＵＥ」（ブルー）の語が他の語と一体となって熟語的に使用される上記のような用例は、むしろ、「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」についても、これに類する造語として一体的に認識され得ることを示唆するものである。


ウ　また、本願商標「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」の前半部分の「ＳＴＯＲＭＹ」と後半部分の「ＢＬＵＥ」の結合態様を検討するに、指定商品の取引者、需要者においても「ＳＴＯＲＭＹ」が形容詞的な表現であるという程度の推察をすることが可能であることは前示のとおりであるところ、これが「ＢＬＵＥ」の前に位置するという語順からしても、「ＳＴＯＲＭＹ」が形容詞的に用いられて「ＢＬＵＥ」という名詞を修飾している結合態様と解されるものである。そして、文字の大小、書体、文字間隔等をもって、「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」の結合が希薄化され、前者に重点が置かれる構成が採られているなどの事情があれば格別、本願商標は「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」との一連の欧文字が同書同大等間隔をもってまとまりよく一体に表されていることは上記のとおりであって、「ＳＴＯＲＭＹ」と「ＢＬＵＥ」とはスペースやハイフン等によって分離されておらず、かつ、書体の相違や文字の大小等による区別もない。また、本願商標の全体から生ずる「ストーミーブルー」との称呼においても、長音を除いて５音、長音を含めても８音であって、格別冗長であるとはいえず、そのアクセントも「ＢＬＵＥ」の部分が「ＳＴＯＲＭＹ」の部分よりも強く発音されるものと解される。さらに、取引者、需要者が「ＳＴＯＲＭＹ」の語から上記のような意味内容を推察をすることが可能であるからといって、それ自体が特段に強い識別力を有するものとは認められない。そうすると、被服等の指定商品の取引者、需要者が本願商標に接した場合には、「ＢＬＵＥ」の語が単に商品の色彩を表示する形容詞的ないし記述的な意味しか有しないものとして認識するよりは、むしろ「ＢＬＵＥ」の語に重点がある構成文字全体からなる一体的な造語として認識するのが自然である。エ　被告は、服飾業界においては「ＢＬＵＥ」の語は商品の色彩を表示するものとして一般的に使用されているものであり、それ自体としては自他商品の識別標識としての機能がないか又は極めて微弱であるから、本願商標に接する取引者、需要者は、「ＳＴＯＲＭＹ」の文字部分を識別標識として着目し、これから生ずる「ストーミー」の称呼をもって取引がされることも少なくない旨主張する。しかし、「ＢＬＵＥ」の語が被服等の商品について単独で用いられた場合に、商品の色彩を表示するものと一般に認識されていることは上記のとおりであるが、このことから直ちに「ＢＬＵＥ」の語と他の語の結合商標において、「ＢＬＵＥ」の文字部分が商品の色彩を表示するものと取引者、需要者一般に認識されるものと即断することはできないことは前示のとおりであり、前掲アの乙号各証に照らしても、「ＢＬＵＥ」の語が省略され、残部である当該他の語が自他商品の識別標識として機能するのが通常であるとまでは認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。また、取引社会において一般に簡易迅速が尊ばれるとしても、そのことのみから直ちに「ＢＬＵＥ」の語が省略されることが一般的であることを基礎付けることもできないばかりか、平成１３年７月５日の原告によるインターネット上の検索結果（甲第１５、第１６号証）によれば、インターネット上のいわゆる掲示板（チャットページ）等において、一般の取引者、需要者と思われる利用者が本願商標に係るブランド名を「ＳＴＯＲＭＹＢＬＵＥ」ないし「ストーミーブルー」と、「ＢＬＵＥ」ないし「ブルー」を省略することなく一体として表示していることが認められるところである。
そうすると、被告の上記主張は、服飾業界において「ＢＬＵＥ」の語それ自体が有する自他商品の識別機能が微弱であることをいう点において首肯し得るものはあるが、そのことから、本件において、本願商標の構成中「ＳＴＯＲＭＹ」の部分に取引者、需要者が着目し、「ストーミー」との称呼をもって取引がされることも少なくないとの結論を導くには実証的な裏付けを欠くといわざるを得ない。オ　以上を勘案すれば、本願商標に接した指定商品の取引者、需要者において、本願商標を殊更「ＳＴＯＲＭＹ」の部分と「ＢＬＵＥ」の部分に分離して認識すべきものとする理由は認められず、「ＳＴＯＲＭＹ」の文字部分に着目して「ストーミー」の称呼をも生ずると断定することは困難であり、その構成文字全体より「ストーミーブルー」の称呼を生ずるにすぎないものと認めるのが相当である。カ　なお、被告は、審決の判断は、本件と同様、色彩を表示する英語表現を含む結合商標の類否が争われた事件についての東京高裁の裁判例に沿う旨主張するので、この点について付言する。


平成１５年(ワ)第６０６４号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月２８日
判決
原　　　　　　　告　　　　　　有限会社アルファグリーン
同訴訟代理人弁護士　　　　　　松坂祐輔
同　　　　　　　　　　　　　　小倉秀夫
同補佐人弁理士　　　　　　　　長門侃二
同　　　　　　　　　　　　　　鳥羽みさを
同　　　　　　　　　　　　　　山中純一
同　　　　　　　　　　　　　　久保田和雄
被　　　　　　　告　　　　　　株式会社第一アメニティ（以下「被告足利第一アメニティ」という。）
被　　　　　　　告　　　　　　株式会社第一アメニティ（以下「被告川崎第一アメニティ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　新保克芳
同補佐人弁理士　　　　　　　　鈴木俊一郎
同　　　　　　　　　　　　　　八本佳子
同　　　　　　　　　　　　　　辻野利永子
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，「プライオグリーン」という商品名の緑化土壌安定剤を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しの申出をしてはならない。２　被告らは，前項記載の緑化土壌安定剤及びその半製品を廃棄せよ。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，被告足利第一アメニティが製造し，被告川崎第一アメニティが販売する「プライオグリーン」との商品名の緑化土壌安定剤（以下「被告製品」という。）が，原告において持分を有する特許権を侵害するとして，被告製品の製造等の差止め及び被告製品の廃棄等を求めた事案である。１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　当事者
原告は，緑化・土壌安定用無機質材料の製造・販売等を業とする有限会社である。
被告らは，土壌安定・浸食防止用資材及び機器の開発，製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告が持分を有する特許権
ア　原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その請求項３のうち，「前記灰成分が，フライアッシュである請求項１の緑化・土壌安定化用無機質材料。」との発明を「本件発明」という。また，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）の持分を有している。
特許番号　　　　特許第２９３５４０８号
出願年月日　　　平成６年１２月８日
登録年月日　　　平成１１年６月４日
発明の名称　　　緑化・土壌安定化用無機質材料，それを用いた厚層基
材種子吹付け工法または土壌安定化方法
特許請求の範囲　請求項１
灰成分１００重量部に対し，硫酸アルミニウム１
～２０重量％，硫酸カルシウム１～２０重量％，シリカ粉末１～２０重量％，セメント成分１０～８０重量％とから成る添加剤１０～５０重量部を混合して成ることを特徴とする緑化・土壌安定化用無機質材料。
請求項３
前記灰成分が，フライアッシュまたは製紙スラジ
の焼却灰である請求項１または２の緑化・土壌安定化用無機質材料。（別紙特許公報の写しの該当欄記載のとおり。）
イ　本件特許権は，ドリム株式会社及び殖大開発株式会社が共有していたが，平成１２年１１月２２日，原告は，ドリム株式会社の持分を取得し，平成１３年１月１０日にその旨特許原簿に登録された。
(3)　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は，以下のとおりに分説できる。
Ａ　フライアッシュ成分１００重量部に対し，
Ｂ　ａ　硫酸アルミニウム　　１～２０重量パーセント
ｂ　硫酸カルシウム　　　１～２０重量パーセント
ｃ　シリカ粉末　　　　　１～２０重量パーセント
ｄ　セメント成分　　　１０～８０重量パーセント
とから成る添加剤１０～５０重量部
Ｃ　を混合して成ることを特徴とする緑化・土壌安定化用無機質材料。
(4)　被告らの行為
被告足利第一アメニティは，業として，以下の被告製品を製造し，被告川崎第一アメニティは，業として，被告製品を販売している。
商品名　　　プライオグリーン
構　　成　　フライアッシュ，硫酸アルミニウム，シリカ，セメント成
分を含有する
作用効果　　吹付け面全体から高発芽率で種子を発芽成長させることが
できる緑化・土壌用安定化無機質材料
２　争点
(1)　被告製品は本件発明の構成要件Ｂｂを充足するか。(2)　本件特許には明白な無効理由が存在するか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（構成要件Ｂｂの充足性の有無）について
（原告の主張）
ア　被告製品は，以下の構成を有する緑化土壌安定剤である。


Ａ　フライアッシュ成分１００重量部に対し，
Ｂ　ａ　硫酸アルミニウム　　約７重量パーセント
ｂ　硫酸カルシウム　　約１０重量パーセント
ｃ　シリカ粉末　　　　約１５重量パーセント
ｄ　セメント成分　　　約６８重量パーセント
とから成る添加剤約２５重量部
したがって，被告製品は，本件発明の構成要件をすべて充足する。イ　被告らは，被告製品の構成成分量が次のとおりであると主張する。
フライアッシュ　　　３６０キログラム
硫酸アルミニウム　　　１２．５キログラム
硫酸カルシウム　　　　２０キログラム
シリカ　　　　　　　　１０キログラム
セメント　　　　　　　３０キログラム
成分Ａ　　　　　　　　　７．５キログラム
成分Ｂ　　　　　　　　　４キログラム
しかし，被告らが開示した被告製品の構成成分量は，以下の理由から，真実に反する。
(ア)　原告製品（原告によれば，本件発明の実施品であることを前提としている。）と被告製品を対象として，①ＪＩＳ　Ｍ８８１５，ＩＣＰ発光分光分析法，ＪＩＳ　Ｍ８２１７及び中和滴定法による分析（甲４），②「Ｘ線回折法」による成分同定（甲５），③元素のＩＣＰ分析（甲６）を行った。原告製品と被告製品の両者に含まれる化合物と元素について，分析結果が一致したことに照らすと，被告製品は本件発明の技術的範囲に属している蓋然性が高い（甲７）。(イ)　被告製品に含有される化合物の割合（甲４）について，フライアッシュやセメントの成分データに基づいて計算した結果，被告製品の構成成分量は，フライアッシュ１００重量部に対し，硫酸アルミニウム７重量パーセント，硫酸カルシウム１０重量パーセント，シリカ粉末１５重量パーセント，セメント成分６８重量パーセントからなる添加剤２５重量部となり，本件発明の構成要件を充足する（甲１５，１６）。
(ウ)　被告らが開示した被告製品の構成成分量のうち，硫酸カルシウム含有率とセメント含有率は，被告製品を分析した結果と一致しない（甲１７）。(エ)　被告らが開示した被告製品の構成成分量を１００分の１にして混合した合成品（以下「合成品」という。）と，被告製品及び原告製品について，強度試験を実施したところ，原告製品と被告製品は同様の強度を示すものであるのに対し，合成品は被告製品よりも強度が相当程度劣る結果となり（甲１８），被告らが開示した被告製品の構成成分量は，少なくともセメント成分量については，真実に反する。
(オ)　原告の分析による被告製品の構成成分量に従って混合した被告成分推定品，合成品，被告製品及び原告製品についてＥＤＸ分析をして，セメント成分とフライアッシュ成分との含有量を相対的に検討したところ，推定品，被告製品及び原告製品の分析結果は類似するのに対して，被告製品及び合成品とは相違する（甲１９）。この分析結果によれば，被告らが開示した被告製品の構成成分量は，真実に反する。
(カ)　被告らが開示した被告製品の構成成分量による硫黄の重量濃度は，被告製品の硫黄の重量濃度よりも高くなってしまうところ，被告らが開示した構成成分量を混合して，それに別の成分Ａ及びＢを加えたとしても，硫黄の重量濃度が減少することはない。したがって，被告らが開示した被告製品の構成成分量は，真実に反する（甲２１）。
（被告らの反論）
ア　被告製品は，以下のとおり，本件発明の構成要件Ｂｂを充足しない。(ア)　被告製品は，次の各成分を混合して製造される。
フライアッシュ　　　３６０キログラム
硫酸アルミニウム　　　１２．５キログラム
硫酸カルシウム　　　　２０キログラム
シリカ　　　　　　　　１０キログラム
セメント　　　　　　　３０キログラム
成分Ａ　　　　　　　　　７．５キログラム
成分Ｂ　　　　　　　　　４キログラム
(イ)　本件発明の構成要件Ｂにおける「添加剤」とは，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ及びセメントのみから構成される添加剤を指すというべきである。そうすると，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ及びセメントからなる添加剤の重量は，合計７２．５キログラムであるから，硫酸カルシウム２０キログラムは，添加剤の２８重量パーセントに当たる。仮に，「添加剤」の意義につき，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ及びセメントに加えて成分Ａ（７．５キログラム）及び成分Ｂ（４キログラム）を含めたものを指すという解釈を前提としても，添加剤に対する硫酸カルシウムの含有割合は，２３．８重量パーセントになる。したがって，被告製品においては，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれないので，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂｂを充足しない。
ウ　原告は，各調査結果を理由に，被告らの開示した被告成分の混合割合は，真実に反し，被告製品は，構成要件Ｂｂを充足すると認定すべきであると主張する。しかし，以下のとおり，被告の調査結果によっては，被告製品が構成要件Ｂｂを充足すると認めることはできない。
(ア)　甲４ないし６について


原告は，本件発明の実施品であると主張する原告製品と被告製品の成分について，①ＪＩＳ　Ｍ８８１５，ＩＣＰ発光分光分析法，ＪＩＳ　Ｍ８２１７，中和滴定法による分析（甲４），②Ｘ線回折による成分同定（甲５），③元素のＩＣＰ分析（甲６）を行い，化合物と元素に関する分析結果が一致したとする。しかし，甲４及び甲５では，いずれも定量的な測定はされていない。また，甲６では，被告製品における各元素（Ａｌ，Ｃａ，Ｃｕ，Ｆｅ，Ｋ，Ｍｇ，Ｍｎ，Ｎａ，Ｐ，Ｓ，Ｓｉ，Ｔｉ，Ｖ，Ｚｎ）が含まれているから否か等は測定されているが，シリカ成分，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウムは測定されていない。
したがって，甲４ないし６は，被告製品において，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれることを示すものではない。
(イ)　甲１５について
原告は，被告製品に含有される化合物の割合についての分析結果（甲４）について，フライアッシュやセメントの成分データを基礎として，被告製品中の化合物成分の含有率を算定している（甲１５）。しかし，セメントや発電所からの廃棄物であるフライアッシュ中の化合物の種類及び割合は，必ずしも一定ではないのであるから，化合物の種類及び割合に大きなばらつきのあるセメント及びフライアッシュ中の化合物の含有成分を控除しても，正しい値を得ることはできない。したがって，甲１５は，被告製品において，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれることを示すものではない。
(ウ)　甲１７について
原告は，甲１７（調査報告書）を根拠として，被告らが開示した被告製品の構成成分量のうち，硫酸カルシウム含有率とセメント含有率は，被告製品を分析結果と一致しないので，真実に反すると主張する。しかし，同調査の結果は，①定量的な分析ではないこと，②原告製品の複数の測定サンプル間に石炭灰の面積率のくい違いがあり，調査の対象に用いた原告製品や被告製品のサンプル抽出が適切ではないこと，③硫酸カルシウムの含有量について，添加剤由来のものと，フライアッシュやセメント由来のものとが区別されていないこと，④硫酸カルシウムの含有率を比較する際に用いたＸ線回折図の検討は，硫酸カルシウムのピークを正しく示しているかどうか疑問があること，などの点において問題点がある。
したがって，甲１７の調査結果によって，被告らが開示した被告製品の構成成分量が真実に反するものということはできない。
(エ)　甲１９について
原告は，甲１９（調査報告書）を根拠として，ＥＤＸ分析により，被告製品は，本件発明の実施品である原告製品と，元素の含有量において類似性があると主張する。しかし，同調査の結果は，①記載された１１種の元素以外に，炭素や水素，その他の金属元素が含まれており，これらの存在を無視しては，各試料の正確な値を導くことはできないこと，②ＥＤＸで定量分析を行うためには，所定の方法で試料測定サンプルを作成し，標準試料と比較しながら各元素を定量すべきであるところ，前記調査の結果ではそのような手順がなく，誤差が伴うこと，③アルミニウムとカルシウムの濃度が，他の資料（甲４）で測定されたものと大きく相違していたり，その高低が逆転しているなど，測定が杜撰であること，などの問題点がある。
したがって，甲１９の調査結果によって，被告製品において，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれるとすることはできない。
(オ)　原告は，甲１９のＥＤＸ測定結果を根拠として，被告らが開示した被告製品の構成成分量による硫黄の重量濃度は，被告製品の硫黄の重量濃度よりも高くなるので，開示された構成成分量は，真実に反するとも主張する。しかし，原告の主張は，(エ)のＥＤＸ測定値が正確であることを前提にしており，前記のとおり，その点に問題があるから，原告のこの主張には根拠がない。(2)　争点(2)（明白な無効理由の存否）について
（被告らの主張）
本件特許には，明らかな無効理由があり，本件特許権に基づく請求は，権利の濫用に当たり許されない。
ア　本件発明は，その出願日より前に出願された被告の有する特許権（特許第３０７３３９２号，平成６年５月１９日出願，平成１２年６月２日登録，発明の名称「緑化吹付け資材及び緑化吹付け方法」）に係る発明（以下「被告先願特許」又は「被告先願特許発明」という。）と同一であり，特許法２９条の２により無効である。
(ア)　被告先願特許に係る特許公報の特許請求の範囲（請求項１）には，「植物の種子，土壌，水と混合した後，混合物を地面上に散布し，散布地面を緑化するために使用される緑化吹付け資材であって，フライアッシュ等の粒状の無機材からなる焼却灰と，カルシウム化合物である硫酸カルシウムと，酸性物質である硫酸アルミニウムと，を含み，高分子系糊剤を実質上含まないことを特徴とする緑化吹付け資材。」と記載されている。
(イ)　被告先願特許発明と本件発明とを対比すると，①被告先願特許発明では，セメント成分について特許請求の範囲で明記されていない点，②本件発明では，高分子系糊剤を実質上含まないことが明記されていないという点，③本件発明は各構成成分の割合を限定している点において相違する。しかし，被告先願特許発明と本件発明とは，いずれも，①従前の緑化土壌安定化剤においては，含まれる糊剤の硬化速度が遅く，吹き付けた地面に安定するまでの時間が長く，硬化すると吹付け面表面が乾固状態となって発芽率が低下するという問題点があったのに対して，吹付け施工後に短時間で安定し，発芽率を高くすることを課題としている点で共通すること，②解決手段としてフライアッシュ等の粒状の無機材からなる焼却灰，硫酸カルシウム，硫酸アルミニウムを含有せしめるという点で共通する。上記の相違点は，技術的観点からは無視できる程度の相違点であるから，両発明は同一であるといえる。


(ウ)　なお，原告は，被告先願特許が冒認出願であり無効であると主張するが，冒認出願とはいえないので，原告のこの点の主張は理由がない。イ　本件発明は，その出願前に，守秘義務を負わない事業者に開示され，生産が行われていた。したがって，本件発明は，その出願前に，既に，公知となり，公然実施されていたから，新規性がなく，特許法２９条１項により無効である。
（原告の反論）
ア　被告先願特許は，本件発明を冒認して出願された無効なものであるから，これによって，特許法２９条の２に基づく先願の地位を有しない。したがって，本件特許に無効理由はない（なお，原告は，特許庁に対し，被告先願特許が本件発明を冒認してされたものであるとして，無効審判請求をしたが，平成１６年３月１０日，被告先願特許の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする審決が出されている。）。
イ　本件発明に公然実施の無効理由は存在しない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（構成要件Ｂｂの充足性の有無）について(1)　原告は，被告製品では，フライアッシュ成分１００重量部に対し，①硫酸アルミニウム約７重量パーセント，②硫酸カルシウム約１０重量パーセント，③シリカ粉末約１５重量パーセント，④セメント成分約６８重量パーセントとからなる添加剤約２５重量部で構成される緑化土壌安定剤であり，硫酸カルシウムの添加剤全体に占める含有割合は，本件発明の構成要件Ｂｂの１～２０重量パーセントの範囲に含まれるから，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂｂを充足すると主張する。これに対して，被告は，被告製品では，硫酸カルシウムの添加剤に占める含有割合が，２８重量パーセント（成分Ａ及びＢが「添加剤」に当たらないとした場合。）ないし２３．８重量パーセント（成分Ａ及びＢが「添加剤」に当たるとした場合）であるから，本件発明の構成要件Ｂｂの１～２０重量パーセントの範囲に含まれないと反論する。
(2)　そこで，以下，原告の主張の当否について，各証拠を検討する。
ア　甲４について
甲４には，原告製品及び被告製品の成分（ＳｉＯ２，Ａｌ２Ｏ３，Ｆｅ２Ｏ３，ＣａＯ，ＭｇＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｋ２Ｏ，ＳＯ３，Ｐ２Ｏ５，ＣＯ２）をＪＩＳ　Ｍ８８１５，ＪＩＳ　Ｍ８２１７，ＩＣＰ発光分光分析法及び中和滴定法により分析し，含有割合を数値で示した結果が記載されている。
しかし，同分析においては，構成要件Ａ，Ｂに係るフライアッシュ，セメント成分，シリカ粉末，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム自体の含有割合等は測定されていないこと，具体的な測定条件などが示されていないことの点において問題点があり，上記分析結果により，被告製品において，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれることを認定することはできない。
イ　甲５について
甲５には，原告製品及び被告製品の成分（ＣａＣＯ３，ＳｉＯ２，ＣａＳＯ４，ＣａＯ）をＸ線回折法により同定した結果が記載されている。しかし，この結果は，被告製品に上記成分が含有されていることを示すにとどまり，本件発明の構成要件Ａ，Ｂに係るフライアッシュ，セメント成分，シリカ粉末，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウムの含有割合等が示されていない。したがって，甲５により，被告製品において，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれることを認定することはできない。
ウ　甲６について
甲６には，原告製品及び被告製品について，ＩＣＰ分析を行い，それらに含まれる元素を測定し，各元素（Ａｌ，Ｃａ，Ｃｕ，Ｆｅ，Ｋ，Ｍｇ，Ｍｎ，Ｎａ，Ｐ，Ｓ，Ｓｉ，Ｔｉ，Ｖ，Ｚｎ）ごとに，その含有割合が，「主成分」，「大変多い」，「多い」，「普通」，「少ない」，「僅かに」，「検出困難」の７段階に分類された結果が記載されている。そして，原告製品及び被告製品のいずれにも，同じ元素（Ａｌ，Ｃａ，Ｃｕ，Ｆｅ，Ｋ，Ｍｇ，Ｍｎ，Ｎａ，Ｐ，Ｓ，Ｓｉ，Ｔｉ，Ｖ，Ｚｎ）が含まれ，それらの含有量もほぼ同一であることが記載されている。
しかし，この結果は，前記各元素が含まれていること，及び，各元素の含有量の多寡が示されるにとどまり，本件発明の構成要件Ａ，Ｂに係るフライアッシュ，セメント成分，シリカ粉末，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウムの含有割合等が示されるものではない。
したがって，甲６により，被告製品において，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれることを認定することはできない。
エ　甲７について
原告は，甲４から甲６までの分析結果によれば，原告製品（本件発明の実施品と主張する）と被告製品とは，化合物と元素の含有量において，ほぼ一致するので，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属していると推認されると主張する。
しかし，①甲４ないし甲６の分析結果において検出された化合物について，構成成分の中に含まれていた化合物であるのか，混合した後に新たに生成された化合物であるのか全く不明であるから，被告製品が，原告製品と同一の構成成分を混合したものと認定することはできないこと，②本件のような製品においては，化合物の種類によっては，複数の構成成分に含有されている可能性があり得ること（例えば，ＳｉＯ２については，セメント成分，シリカ粉末及び灰成分に含まれている可能性がある。）等の点に照らすならば，原告製品と被告製品に含まれる化合物を分析し，それらの含有量が近似していたことによって，被告製品中の各構成成分の割合が，本件発明の構成成分の含有量と同一であると推認することは到底できない。
オ　甲１５について


甲１５には，甲４における分析結果を前提として，フライアッシュやセメントの組成が一定であるという仮定に基づいて，被告製品の各構成成分の含有量について，フライアッシュ１００重量部に対し，硫酸アルミニウム７重量パーセント，硫酸カルシウム１０重量パーセント，シリカ粉末１５重量パーセント，セメント成分６８重量パーセントからなる添加剤２５重量部を混合したものであると推認できる旨が記載されている。
しかし，前記アのとおり，甲４の分析結果は被告製品の成分の含有量を正確に示したものであると認めることはできないから，甲４の分析結果に基づいた上記の結論は採用できない。
また，上記計算においては，フライアッシュの化学成分として同書証の添付資料１（改訂新版コンクリート工学ハンドブック）の平均値が用いられているが，フライアッシュの品質は，微粉炭の品質，発電所での燃焼方法，捕集方法等によって差異があり，その組成は一様ではないから，上記資料に示された種々のフライアッシュの化学組成の平均値を用いて前記の結論を導くことには合理性があるとはいえない。さらに，セメント成分についても，「普通ポルトランドセメント」が用いられたことを前提として，各種のポルトランドセメントにおける平均値が用いられているが，本件発明に係る明細書中には，「このセメント成分としては，格別限定されるものではなく，例えばポルトランドセメントや，緊急工事用の建設材料として用いられている早強セメントなどが好適である」と記載されていること（甲１，６欄３３行目），セメント成分中における酸化カルシウムの含有割合は一様でないこと等の点に照らすならば，原告の採用した平均値を用いて，前記の結論を導くことには合理性があるとはいえない。
カ　甲１６，１７について
甲１７には，原告製品及び被告製品のほか，石炭灰，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ粉末，セメント（早強セメント）について，外観観察，ＳＥＭ（走査型電子顕微鏡）観察，ＳＥＭ／ＥＤＸ分析（走査型電子顕微鏡装置に取付けたエネルギー分散型Ｘ線分析装置を用いた元素分析），ＥＤＸ元素マップ（ＥＤＸ分析の結果を用いた元素マップ測定），Ｘ線回折分析を基礎として，原告製品及び被告製品のいずれも，石炭灰を主成分とし，セメント，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ成分が含まれ，粒子の形状分布，石炭灰の面積率は同一レベルにあるとの結論が記載されている。
しかし，以下のとおり，甲１７によっては，被告製品において，添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれることを結論づけることはできない。
すなわち，外観観察，ＳＥＭ観察，ＳＥＭ／ＥＤＸ分析，Ｘ線回折分析のいずれの分析も，定性的な分析を目的とするものであるから，被告製品の構成成分の定量的な観点からの結論を得ることはできない。また，ＳＥＭ／ＥＤＸ分析において，原告製品，被告製品，石炭灰のＸ線スペクトルを対比している（５頁～６頁）が，原告製品と被告製品にそれぞれ含まれるフライアッシュが同一の組成を有するかどうか不明であること，これと石炭灰が同一の組成を有するものかどうか不明であること等に照らすと，上記のＸ線スペクトルの対比によって一定の結論を導くことは相当ではない。さらに，原告は，ＥＤＸ元素マップを用いて，石炭灰のほとんどがムライト成分とクオーツ成分から構成されていることを前提として，ムライト及びクオーツ成分の占有率として，石炭灰の面積率を算定している。しかし，フライアッシュ中に含まれる成分は，ムライト及びクオーツのみではなく，むしろガラス成分がかなりの組成割合を占めているのに対し（甲１５の資料１，表４．１５），甲１７においては，この点を考慮していない点において，ムライト及びクオーツ成分のみをもって，被告製品中の石炭灰の含有量を推論することは相当ではない。
なお，甲１６には，甲１７における分析結果によって，被告製品における添加剤全体に占める硫酸カルシウムの含有割合が１～２０重量パーセントの範囲に含まれる趣旨が記載されている。しかし，甲１７の分析結果については，前記のとおり問題点があるので，甲１６の記載の内容に同調することはできない。(3)　以上のとおり，前記各証拠のいずれによっても，被告製品において，硫酸カルシウムの添加剤全体に占める含有割合が，本件発明の構成要件Ｂｂの１～２０重量パーセントの範囲に含まれると認定することができないので，原告の主張は理由がないことになる。
原告は，被告らが，被告製品について開示した構成成分量は，真実に反すると主張する。被告らが，被告製品について開示した構成成分量が正確なものであるか否かが，直ちに，当裁判所の上記の結論に影響を与えるものではないが，念のため，原告が根拠とする各証拠について検討する。
ア　甲１８について
甲１８には，原告製品，被告製品及び合成品について，それぞれ土壌に混合してその強度を測定した結果，原告製品及び被告製品はほぼ同程度の強度を有するのに対して，被告製品及び合成品の強度には差異があることが記載されている。
原告は，土壌安定化剤を混合した土壌の強度は，土壌安定化剤中のセメントの含有量に依存するものであるとの前提に，前記の結果を当てはめて，被告らが開示した被告製品の構成成分量のうち，少なくともセメント成分量は，真実に反すると結論付けている。
しかし，①土壌の強度は，セメント含有量により影響を受ける面はあるが，セメント組成物中の鉱物組成量などによっても左右されるといえること，②被告製品に含まれるセメントと，合成品に含まれるセメントとが同種であるかは明らかではないこと，③用いたセメントの種類が異なり，それぞれのセメント中に含有される鉱物組成が異なれば，土壌の強度とセメントの含有量との相関関係は失われることなどの点に照らすならば，前記の測定結果から，被告らが開示した被告製品の構成成分量のうち，セメント成分量については，真実に反すると結論付けることは相当ではない。
イ　甲１９及び甲２１について
甲１９には，「原告製品」「被告製品」「合成品」及び「被告成分推定品」について，ＥＤＸ分析により，アルミニウム，ケイ素，カルシウム及び鉄の各元素の相対的な定量分析を行った結果，被告製品と合成品の分析結果が相違すること，被告製品と被告成分推定品の分析結果が類似することが記載されている。原告は，セメント成分は，主成分が酸化カルシウム，二酸化ケイ素であり，これらに次いで酸化アルミニウム，酸化鉄が含有されていること，フライアッシュは，主成分が二酸化ケイ素と酸化アルミニウムであり，次いで酸化鉄及び酸化カルシウムが含有されていることから，アルミニウム，ケイ素，カルシウムの比較結果が，各試料のフライアッシュとセメント成分の構成成分量を反映し，鉄の各元素の重量濃度が比較の際の参考となり得るとして，前記分析結果から，被告らが開示した被告製品の構成成分量は真実に反すること，被告製品は，被告成分推定品と構成成分量において近似すると推論する。


平成一一年(ワ)第五一八一号　著作権侵害差止等請求事件
平成一二年八月九日弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社アイアールシー
右代表者代表取締役　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　高　橋　　　淳
被　　　　　　　告　　　総合技研株式会社
右代表者代表取締役　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　平　井　宏　和
主　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙書籍目録記載の書籍を発行、販売、配付及びこれを複写し、第三者をしてこれを販売、配付及び複写させてはならない。二　被告は、別紙書籍目録記載の未発売の書籍及びその紙型を廃棄せよ。三　被告は原告に対し、金一五三七万六〇〇〇円及びこれに対する平成一二年一月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が被告に対して、原告が出版した書籍に記載されている自動車部品に関するマーケットリサーチにより得たデータを被告がそのまま盗用し、あるいはデータの数値をわずかだけ改変するなどして被告が出版する書籍に記載したことが原告の著作権及び著作者人格権を侵害し又は一般不法行為を構成するとして、著作権法一一二条一項に基づき侵害行為の差止め等を求めるとともに、著作権法一一四条二項、民法七〇九条に基づき損害賠償を求めた事案である。
二　争いのない事実等
１　当事者
(一)　原告は、書籍の編集、出版及び販売並びに各種企業、各種産業の製品と販売網の調査及び研究とその情報提供に関する業務等を目的とする株式会社である。
(二)　被告は、市場調査業務並びに市場調査に関する図書等の出版及び販売等を目的とした株式会社である。
２　原告書籍
原告は、平成五年に「自動車部品二〇〇品目の生産流通調査」という書籍を出版して以降、平成八年八月に同書籍の一九九六年版（甲一）を、平成一一年八月に同書籍の一九九九年版（甲二）をそれぞれ出版している。また、原告は、平成七年九月に「カーエレクトロニクス部品の生産流通調査」という書籍の第三版（甲三）を出版している（以下、「自動車部品二〇〇品目の生産流通調査」の一九九六年版及び「カーエレクトロニクス部品の生産流通調査」の第三版を合わせて「原告書籍」という。）
原告書籍は、いずれも原告が行った自動車部品に関する生産流通状況についての調査結果をマトリックス形式により記載したデータ部分（以下「本件データ」という。）と、同データの内容について原告が考察を加えている記述部分（図面を含む。）から構成されている。
３　被告書籍
被告は、平成一一年六月三〇日に「主要自動車部品二五〇品目の国内における納入マトリックスの現状分析（九九年版）」という書籍（乙一、以下「被告書籍」という。）を出版している。
被告書籍は、自動車部品に関する部品メーカーの納入実績を自動車メーカー別にマトリックス形式により記載した部分（以下「被告データ」という。）と、自動車部品の部品メーカーの会社概要を表形式にして記載した部分及び各自動車部品についての説明をした記述部分（図面を含む。）から構成されている。４　原告が、被告データのうち、本件データの盗用であると主張するデータは、別紙１の被告書籍欄記載のページに掲載されたデータであり、右データに対応する本件データは、同表の「自動車部品二〇〇品目の生産流通調査（一九九六年版）」欄若しくは「カーエレクトロニクス部品の生産流通調査（第三版）」欄記載の各ページに掲載されたデータである。別紙２は本件データの掲載例であり、別紙３は被告データの掲載例である。
なお、原告は、「自動車部品二〇〇品目の生産流通調査」の一九九九年版についても被告によって盗用がなされた旨主張するが、同書籍は被告書籍の出版よりも後に出版されたものであることが明らかであるうえ、原告は被告が同書籍からデータを盗用したなどの具体的主張は何ら行っていないから、同書籍について不法行為を検討する余地はない。
三　本件の争点及び争点についての当事者の主張
１　本件データが著作物性を有するか。また、同部分について不法行為による侵害に対して保護されるべき財産的経済的利益があるといえるか。
（原告の主張）
(一)　著作物性について
原告書籍は、わが国の自動車メーカーの自動車部品の主要な部品別調達状況に関する調査、研究の結果を縦断的・横断的にまとめて表現した書籍であり、わが国のみならず世界においても他に類を見ない書籍である。本件データにはすべて原告が独自に取材、調査し、それを総合的に判断し研究した結果である数値が記載されているところ、右数値は原告の思想を創作的に表現したものであるから、同部分が著作権法上の著作物であることは明らかである。
(二)　一般不法行為法における要保護利益について
本件データは、原告が多額の費用、時間及び人員を費やして行った調査、研究によって獲得した成果であり、他に類を見ない独創的なものである。原告書籍を購入している多くの企業と原告との間では本件データを無断使用しない旨の覚書が取り交わされて著作物と同様の権利性が承認されるなど、本件データは関係者の間で高く評価されており、その財産的経済的価値は極めて高い。
また、原告書籍に記載されたデータ（素材）は、それぞれ書籍の発行時点のものではあるが、この種のデータは最新のデータだけがあれば足りるものでなく、過去のデータと対比することで初めて各種研究・事業計画を進めるうえで意義を有することとなるのであるから、たとえ時間が経過しても過去の一時点でのデータとしての学術的、産業的及び財産的価値を失うものでない。したがって、本件データは不法行為による侵害に対して保護されるべき財産的経済的利益を有している。
（被告の主張）
(一)　著作物性について
本件データが著作物性を有するとの点は否認する。
ある著作が著作物といえるためには、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法二条一項一号）であることが必要であり、その作品自体に思想又は感情が創作的に表現されていなければならない。


素材としての事実やデータは、それを認識する者の思想や感情に左右されない客観的な事象であり創作性を欠くものであるから、それが知的活動の結果として発見ないし取得されたものであったとしても、それ自体が著作物性を持つとはいえない。
原告書籍は、自動車部品メーカー及びカーエレクトロニクス部品メーカー等の会社名、納入先の自動車メーカー別の自動車部品の調達量及び納入量、シェア割合等の調達状況や相互関係をまとめたものであるが、会社名、調達量及び納入量、シェア割合等は事実若しくはデータであり、それを表現したものは思想又は感情を創作的に表現したものではない。
したがって、本件データは著作権法上の著作物には該当しない。
(二)　一般不法行為法における要保護利益について
本件データが不法行為による侵害に対して保護されるべき財産的経済的利益を有しているとの点は否認する。
一般に、マーケットリサーチにおけるデータの価値は時間と共に不可避的に劣化し、時系列的にデータを見る必要があるなど特定の場合を除いて、一定期間経過後には商品的価値はほとんどなくなる。とりわけ、本件データのように自動車業界における部品調達に関するマーケットリサーチデータの価値は、自動車業界の再編成等が著しいために劣化の速度は速く、三年も前のデータでは全く役に立たない。本件データは「自動車部品二〇〇品目の生産流通調査」の一九九六年版及び「カーエレクトロニクス部品の生産流通調査」の第三版（平成七年版）に記載されたものであり、被告書籍が出版された平成一一年六月三〇日時点ではデータの価値はなかったといえる。
したがって、本件データは不法行為の被侵害利益としては保護されない。
２　被告が被告データの作成にあたって、本件データを盗用、改変したと認められるか。
（原告の主張）
被告は被告データの作成にあたり、本件データをそのまま転記して盗用したり、シェアの割合を許容される限度内で改変して転記している。このことは原告の調査ミスにより間違って原告書籍に記載されたデータが被告書籍にそのまま転記あるいは数値を若干変えて記載したものが多数存在することから明らかである。このような盗用及び改変は、被告書籍の掲載部品数の七三・六％という膨大な量に及んでおり、原告書籍の全面的複製に等しいものである。
（被告の主張）
被告が被告データの作成にあたって、本件データを盗用ないしは改変して記載したとの点は否認する。原告書籍と被告書籍との間には同一性がない。被告は、創業以来、独自にマーケットリサーチを行い、その成果を発表、出版してきたのであって、被告書籍も被告独自の調査に基づくものであり、原告書籍に依拠して作成されたものではない。
３　原告の損害の有無及び損害額
（原告の主張）
(一)　被告書籍の販売による原告の損害　　一一三七万六〇〇〇円(1)　被告は顧客に対して、直接あるいは代理店を介して被告書籍を一冊九万四八〇〇円で販売している。
(2)　被告は、被告書籍を出版して以降平成一一年一二月までに少なくとも一五〇冊販売している。かかる販売による被告の利益は、一冊当たり七万五八四〇円（販売価格の八割）であり、総額で一一三七万六〇〇〇円を下らない。(3)　被告の侵害行為による原告の損害額は、被告が得たであろう右利益の額と同額であると推定することができる。
(二)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　四〇〇万円(三)　合計                              一五三七万六〇〇〇円
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　著作物性について
著作権法の保護を受ける著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう（著作権法二条一項一号）。したがって、ある著作物が著作権法の保護を受けるためには、その著作物は「思想又は感情」が表現されたものでなければならない。しかしながら、本件データは、自動車部品メーカー及びカーエレクトロニクス部品メーカー等の会社名、納入先の自動車メーカー別の自動車部品の調達量及び納入量、シェア割合等の調達状況や相互関係のデータをまとめたものであって、そこに記載された各データは、客観的な事実ないし事象そのものであり、思想又は感情が表現されたものではないことは明らかである。
原告は、本件データは原告が独自に取材、調査し、それを総合的に判断し研究した結果であり、そこには原告の思想が創作的に表現されていると主張する。しかし、原告が主張していることは、原告の一定の理念あるいは思想のもとに本件データの集積行為が行われたということにすぎないのであって、集積された客観的データ自体が思想性を帯びることはないから、原告の右主張は失当というべきである。
よって、本件データは著作物性を有しない。
２　一般不法行為法における要保護利益について


被告人は，昭和４５年３月に新潟県ａ市立中学校を卒業後，ｂ市内にある高校に入学したが２年で中退して上京し，割烹料理店の板前見習，陸上自衛官，運送会社の運転手として稼働し，その後は新潟県ａ市内の実家に戻り，漁船１艘を持ち漁師をしていたものであるが，平成１３年６月ころ，結婚相談所の紹介で中国籍のＡ（日本名「Ｂ」
以下，「Ｂ」という
）と結婚し，同年１１月中旬ころから，来日したＢとともに肩書住居地の自宅で生活するようになった
被告人は，Ｂと結婚してから，生活習慣が異なり，同県の島嶼部に属するｃという見知らぬ不便な土地に一人でやってきたＢのことを気遣い，炊事や洗濯等の家事は被告人の母親が行うなどし，結婚当初は，Ｂと被告人及び被告人の両親との仲が順調であるかのように思われた
被告人は，平成１４年４月初旬ころ，Ｂが自己の子を妊娠したことを知ると大変喜ぶとともに，Ｂを病院に連れて行った当日，その後出漁し帰宅したところ，同女がいないので同女を捜すうち，同女が見知らぬ男性と家出したことを知り，新潟市内にいる従兄弟に連絡し，Ｂがその男性とともに船で新潟港に到着したところを連れ戻してもらうということがあったが，その際は，被告人が妊娠したＢのことを慮り，同女に家出の理由等を聞くなど同女を責め立てたりすることなく終わったという一件を手始めにして，その後も同女は，同年４月下旬ころ，被告人の母親が誤ってエンジン付きの草刈機でＢの大腿部に重傷を負わせた件について，近所の者に被告人の母親がわざとＢを負傷させたなどとふれ回ったことがあった
同年５月初旬ころには，その年の２月下旬に引き続き，Ｂの中国にいる母親が再び危篤という連絡があり，そのため，被告人は，Ｂとともに再度空路中国に赴き，同女の家族に見舞金等を渡すなどしたが，その際，Ｂに前夫であった中国人男性との間にもうけた長男がいることを打ち明けられ，強い精神的な衝撃を受けた上，日本に帰国する際，Ｂが空港でパスポート等を忘れたなどと言い出し，被告人と一緒に帰国しないということが重なったため，Ｂに対する怒りを爆発させ，同女との離婚を決意し，同女に対し，日本に帰って来なくていい，子供も堕ろしていい旨言い，一人で帰国した
しかし，被告人は，その後再三Ｂから日本に戻りたい旨の連絡を受け，さらに同女が上記のように妊娠していたところから，同女のことを許す気持ちになり，同女の帰国する交通費を送金してやるなどして，同年７月７日ころから帰国した同女との生活を続けていた
その後も，被告人は，被告人の両親が営む民宿が夏場の書き入れ時で忙しいのに，その手伝いをしないＢに対し文句を言うと，同女はそれに対しても反抗的な態度をとるなどしていたところ，そのうち，同女のビザの更新時期の同年１０月ころに至り，両親から，突然，そのビザは更新せずにＢと別れたほうがいいなどと言われたが，その理由が良く分からないままその時は同女を愛していたため，両親には子供が生まれればＢも変わるかもしれないなどと言って説き伏せ，同女のビザの更新手続をする一方，同女が上記前夫との間にもうけた子を日本に引き取って育てるべく，地元の小学校に相談に行ったり，在留資格の取得手続をとったりした
さらに，被告人は，同年１２月中旬ころに至り，偶然風呂上がりの父親の身体に痣があるのを見たことがきっかけで，両親から，それまでにＢから暴力を振るわれたことなどを聞き及び，ようやく両親が被告人にＢとの離婚を勧めた理由が分かるとともに，Ｂに対し，自己の両親に暴力を振るったことなどを問い質したところ，同女が，被告人と結婚したがその両親は関係ないなどと言ったため，その言動に立腹し，同女の足を数回叩くなどした
そのようなもめ事があったが，平成１５年１月７日，Ｂが，被告人の子である長男Ｃを出産したので，被告人は，その長男の誕生を大変喜ぶとともに，Ｂに対し，３月になったらそのお披露目をするので，それまではＣを屋外に連れ出すなどして風邪をひかせることのないように言い聞かせておいたのにもかかわらず，同年１月２３日，漁から帰ると，同日昼ころ，Ｂがみぞれが降る寒空の屋外にＣを連れ出した上，そのことを注意した被告人の母親を壁に突き飛ばすなどしたという新たなもめ事が発生したことを知った
そのため，被告人は，Ｂのことは許せないと思い，同女に対し，Ｃをおいて中国に帰るよう怒鳴りつけ，その頭部を平手で数回叩くということがあった後，同月２７日早朝に至り，被告人が出漁中，母親からの電話で，ＢがＣを連れて自宅を出て行ったことを知らされた
そのため，被告人は，漁を途中で打ち切って帰宅し，Ｂが病院へでも行ったものと思い，病院に行ってみたりしたが，一向に同女の所在がつかめないため，地元の警察署に捜索願を出したり，ａ市役所を訪ねたりして同女らの行方を捜したが，その所在が判明しないため，同日夕方ころ，カーフェリーに車を積んで新潟市に渡り，同女の中国人の友人を訪ねるなどし，数日にわたり新潟市内の警察署や児童福祉施設等を訪ね回ったが手がかりが得られないままａ市内に戻ったところ，ようやくＢらが新潟県の福祉課に保護されていることなどを知った
被告人は，自己があれほど大事にしていたＢが家出をした理由が分からずにいたところ，同年２月２５日ころ，Ｂから，同女とＣは元気でいる，後で弁護士から連絡が行く旨の群馬県ｄ郵便局の消印のある手紙が届いたが，Ｂから家出の理由を直接聞きたい，Ｃに会いたいとの思いに駆られ，同月２７日ころ，再びカーフェリーに車を積んで新潟市に渡り，上記郵便局を訪ねたが手がかりをつかむことができず，そのまま同市内に引き返し，新潟県福祉課や警察本部等を訪ねるなどしてＢの所在を捜したものの，やはり手がかりをつかむことができず，やむなく同年３月７日ころ，ａ市内に戻った
すると，Ｂから，弁護士と離婚について話し合っている，近いうちに弁護士から連絡が行く旨のｅ郵便局の消印のある手紙が届いており，被告人は，是が非でもＢに会い，その真意を聞き出し，ＣだけでもＢから取り戻そうと決意する一方，このままでは仕事をする気になれず，同女と結婚したため多額の金銭を使う羽目になり，残ったのは多額の借金だけと思うと，このまま生きていても仕方がないなどと考え絶望的になり，同女らに会えなかった場合には自殺でもしようなどと考えて，身の回りの物や同女らの写真等を車に積み，同月１３日ころ，またもやカーフェリーに車を積んで新潟市に渡って同女らを捜し始めた


主　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
押収してあるナイフ１丁（平成１５年押第３３号の１）及び出刃包丁１丁（同号の２）をいずれも没収する。
理　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　上記の経緯でＢの事件を担当するＤ弁護士ならば，同女の居場所を知っているものと思い，同弁護士を脅迫してでもＢらを連れてくることを要求して同女と面談し，家出をした理由等を聞き出したい，それがかなわないなら，同弁護士事務所に火を放ち，同弁護士ともども焼身自殺を図ろうと決意し，平成１５年４月７日午後零時３２分ころ，放火に使用する目的で，新潟市ｆ所在の株式会社Ｅｇサービスステーションにおいて，灯油約１８リットルを購入し，同日午後１時ころ，上記灯油を入れたポリタンクとあらかじめ準備しておいた出刃包丁，ナイフ，ガムテープ，ロープ，ライター等を入れたリュックサック等を携帯して，同市ｈ所在の有限会社Ｆ所有に係る鉄骨造陸屋根４階建Ｇビル２階のＤ法律事務所に侵入した上，応対した同事務所の女性事務員らに対し，Ｄ弁護士との面会を申し入れたものの，同弁護士は出張中であるとして断られた挙げ句，同日午後１時９分ころ，上記事務員らが１１０番通報をしたことを察知するや，同事務所内の女性全員を人質に取って自己の要求を受け入れてもらうほかないと考え，同事務所において，別紙被害状況一覧表記載のとおり，Ｈ（当時２６歳）ほか３名に対し，所携の刃体の長さが約１８・４センチメートルの出刃包丁（平成１５年押第３３号の２）を示して，「子供と女房に会わせろ。お前らは人質だ。」などと申し向けて脅迫した上，同事務所の出入口ドアの鍵を掛けて同女らを監視するなどし，さらに，上記Ｈほか３名が現在する同事務所（床面積約５８・８平方メートル）内の床に灯油を撒き散らすなどして放火の準備をし，もって放火の予備をし，そのころから，Ｉほか２名が被告人の隙を見て同事務所の窓から飛び降りて脱出した同表脱出時刻欄記載の時刻までの間，同女らを同事務所から脱出することができないようにし，最後に脱出しようとした上記Ｈの腕をつかんで取り押さえ，所携の上記ロープで同女の右手首を縛り，同女の頸部付近に上記出刃包丁を突き付けるなどし，さらに，同女の両腕及びその身体をいすにガムテープで縛り付けるなどし，同女が同事務所の窓から飛び降りて脱出した同表脱出時刻欄記載の時刻まで，同女を同事務所から脱出することができないようにし，もって同女らを不法に監禁し，上記各脱出の際，同女らがその身体を地面等に打ち付けたことにより，同女らに同表記載の各傷害をそれぞれ負わせた，第２　業務その他正当な理由がないのに，同日午後１時９分ころ，上記事務所において，上記出刃包丁１丁及び刃体の長さが約１３・５５センチメートルのナイフ１丁（同号の１）を携帯した
ものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，放火予備の点は刑法１１３条，１０８条に，建造物侵入の点は同法１３０条前段に，各監禁致傷の点は被害者ごとにそれぞれ同法２２１条（２２０条）に，判示第２の所為は包括して銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するが，判示第１の各監禁致傷罪については，刑法１０条により同法２２０条所定の刑と同法２０４条所定の刑とを比較し，いずれも重い傷害罪について定めた懲役刑（ただし，短期は監禁罪の刑のそれによる。）により処断し，なお判示第１の各監禁致傷は，１個の行為が４個の罪名に触れる場合であり，建造物侵入と放火予備及び各監禁致傷との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として刑及び犯情の最も重い被害者浅野久美子に対する監禁致傷罪の刑で処断し，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中９０日をその刑に算入し，押収してあるナイフ１丁（平成１５年押第３３号の１）は，判示第２の銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪の犯罪行為を組成した物，また，押収してある出刃包丁１丁（同号の２）は，判示第１の監禁致傷の用に供した物で，いずれも被告人以外の者に属しないから，それぞれ刑法１９条１項１号，２号，２項本文を適用していずれもこれを没収することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


本件は，被告人が，(1)長男を連れて家出をした妻の訴訟代理人である弁護士を脅迫して妻らの所在を聞き出し直接面談させるよう要求し，これがかなわないときは同弁護士ともども焼身自殺をしようと決意して同弁護士の事務所に侵入し，たまたまそこに居合わせたその妻の女性弁護士及び女性事務員の合計４名に対し，出刃包丁を示し，あるいは事務所内に灯油を撒くなどして脅迫し，同事務所内に立てこもり，同女らが自力で脱出するまでの間，同女らを不法に監禁し，同女らが脱出した際，各人にそれぞれ傷害を負わせたという建造物侵入，放火予備，監禁致傷（判示第１の犯行）の，(2)その際上記出刃包丁及びナイフを携帯していたという銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第２の犯行）の事案である。被告人は，妻が生後間がない長男を連れて無断で家出をしたため，必死に妻子を捜し回ったが，その所在すらつかめずにいたところ，その妻が被告人との離婚手続を依頼した弁護士の名前を知ったことがきっかけで，妻子と直接面談したい一心から，同弁護士を脅迫して同女らとの面談を要求し，もしその要求が容れられなければ同弁護士ともども焼身自殺を図ろうなどと考えて灯油等を準備して同弁護士事務所に侵入し，偶々同弁護士が不在のため，居合わせたにすぎない被害者４名を人質に取って自己の要求を通すために本件各犯行を敢行したものであり，短気を起こさずに法律に則って対処するように被告人の姉から再三説得されたにもかかわらず，これを無視し，手段を選ばず実力であくまで自己の要求のみを貫き通そうとしたその動機は余りに短絡的かつ自己中心的なものであって酌量の余地はない。
被告人は，長男の誕生日に合わせてその犯行を敢行しようと決意するや，あらかじめ上記弁護士事務所を下見し，消防団員としての経験を生かし，放火にはよく燃える灯油を用いることとし，犯行当日，灯油約１８リットルを購入して持参し，白昼堂々，灯油入りポリタンクとライター及び身柄拘束用に準備したガムテープやロープ，出刃包丁やナイフなどをリュックサック等に入れて携帯して同弁護士事務所に侵入し，同弁護士との面会を申し入れたところ，被害者らから出張中で不在である旨告げられ面会を断られた挙げ句，１１０番通報をされたため，女性の被害者らに対し，所携の上記出刃包丁を示して脅迫し，同事務所の出入口ドアの鍵を掛けて同女らが同室から容易に脱出できないようにした上，同事務所内の床に持参した多量の灯油を撒き散らし，被害者らのうち３名が被告人の隙を見て同事務所の窓から飛び降りて脱出するまでの間，同室内に監禁し，その後も逃げ遅れた１名の被害者の腕をつかんで取り押さえ，所携のロープで同女の右手首を縛り，同女の頸部付近に上記出刃包丁を突き付けるなどし，さらに同女の両腕及びその身体をいすにガムテープで縛り付けるなどし，同女が同事務所の窓から飛び降りて脱出するまでの間，同女を不法に監禁したものであり，その犯行には，事前の計画性が認められる上，その犯行態様は大胆で危険かつ執拗なものであり，極めて悪質である。また，被告人は，最後の被害者が同事務所の窓から脱出した後も，同事務所内に立てこもり，残りの灯油を撒き散らすなどし，床に撒いた灯油にライターで直接点火しようとして警察官を威嚇し，あくまでも自己の要求を通そうとし，警察官が突入してからも，なおも執拗にライターで点火しようとしたが，幸い着火せず大事に至らず終わったものであり，同事務所はコンビニエンスストア等のテナントが入居する４階建ての商業ビルの２階に位置して他に居室がある上，付近はビルが隣接する新潟市内の中心部に位置していて，同事務所に現実に放火された際には多数の死傷者が出る危険性が極めて高かったものであり，犯情が悪い。被害者らには何らの落ち度もなく，執務中，突然被告人から出刃包丁を示された上，灯油を事務所内に撒かれて脅迫されて，それぞれ約６分から約３０分間にわたり監禁されており，その間，ガソリン等を使用した放火・殺人事件で多数の死傷者が出たいわゆる武富士事件を想起するなど自らも正に死に直面する恐怖感を味わい，いずれも地上約３・８メートルに位置する事務所の窓から飛び降りて脱出することを余儀なくされ，その際，全治まで約３日間から加療約２か月間を要する傷害をそれぞれ負わされたもので，その精神的及び肉体的苦痛も大きく，さらに，同事務所で勤務する被害者らが負傷し，同事務所内の床に多量の灯油を撒かれるなどして，その治療や修復のため多額の出費を余儀なくされ，同事務所の弁護士の業務も多大な影響を被るなど本件犯行で発生した結果は極めて重大であり，被害者ら及び同弁護士の被告人に対する処罰感情が厳しいのは誠に当然である。さらに，本件は，離婚を望む被告人の妻の代理人となった弁護士から，相手方当事者である妻が法的救済を求めて家事調停が開始されるなど司法的解決の手続が開始されているにもかかわらず，被告人が暴力で自己の要求を通そうとした犯行であり，司法による解決を真っ向から否定するものであって，その罪質等からは一般予防の必要性が極めて高いことなどを考慮すると，被告人の刑事責任は重いと言わざるを得ない。他方，本件は，４５歳を過ぎて初めて中国人女性と結婚した被告人が，国籍の違いによる生活習慣の違いなどから生じる様々な障害を自分なりに克服し，その妻と生活することを希望していたのに，妻から全く理由も告げられないまま同女との間に誕生した長男を連れて家出され，その後一方的にいきなり離婚を要求されたことなどに納得できずに絶望的な気持ちとなり，精神的に相当程度追い詰められた挙げ句敢行された側面があること，幸い放火は予備にとどまり，さらに重大な被害の発生がなかったこと，被告人は，事実を認めて反省し，今後は，本件の動機となった妻との離婚問題に関し，弁護士を通じて司法による解決を図る旨約束していること，被告人は，その両親らの協力を得て，本件後，被害者らに対して損害賠償金として金１００万円を支払い，示談が成立していること，被告人には前科がなく，今後の更生を誓い，被告人の両親や姉が今後の指導監督を約束していること，本件が報道されるなどして一定の社会的制裁を受けていることなど被告人のために斟酌すべき諸事情も認められるので，これらの諸情状を併せ考慮し，被告人を主文に掲げた刑に処することにした。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年１０月１４日
新潟地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　　　榊　　　五十雄
裁判官　　　　　三　村　三　緒
裁判官　　　　　入　江　克　明
（別紙被害状況一覧表　略）


平成１３年（行ケ）第４２０号　補正の却下の決定取消請求事件平成１５年５月２９日判決言渡，平成１５年５月２２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社三洋物産
訴訟代理人弁理士　　伊神広行，田中敏博
被　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　松川直樹，二宮千久，山口由木，林栄二，高木進
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２０００－６６５９号事件について平成１３年８月７日にした補正の却下の決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記本願発明の出願人である原告が，出願審査請求とともに手続補正書を提出したが，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，上記手続補正を却下する旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
なお，本判決においては，明細書等を引用する場合であっても，公用文の用字用語例による表記に改めた部分がある（例えば，「大当り」を「大当たり」に，「予め」を「あらかじめ」などと改めた。）。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願発明
出願人：株式会社三洋物産（原告）
発明の名称：「パチンコ遊技機」
出願番号：特願平１１－１７３７０７号
出願日：平成１１年６月２１日
（平成１年６月２４日出願の特願平１－１６１２６０号からの分割出願）
(1-2)　本件手続
出願審査請求：平成１１年７月２１日
手続補正：平成１１年７月２１日（本件補正）
拒絶査定：平成１２年４月４日（原告への謄本送達日）審判請求日：平成１２年５月８日（不服２０００－６６５９号）
決定日：平成１３年８月７日
決定の結論：「平成１１年７月２１日付けの手続補正を却下する。」決定謄本送達日：平成１３年８月２１日（原告に対し）
(2）　本願発明の要旨
(2-1)　本件補正前の発明
「【請求項１】　特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し，権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き，遊技球の入賞を容易にする大当たり状態となるパチン
コ遊技機において，
権利発生中に前記始動口に入賞した遊技球の数を記憶する記憶手段と，前記大入賞口の扉が閉じたときに前記記憶手段に記憶があるか否かを判断し，記憶があるときには前記大入賞口の扉を開く信号を発する判断手段と，前記大入賞口の扉が開いた回数を計数するカウンタとを設け，前記カウンタの値が所定値になったとき権利を消滅させるとともに，その権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生にわたって向上させることを特徴とするパチンコ遊技機。」
(2-2)　本件補正後の発明
「【請求項１】　特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く大当たり状態となるパチンコ遊技機において，大当たり中に前記大入賞口の扉が開いた回数を計数するカウンタを設け，前記カウンタの値が所定値になったとき大当たりを消滅させるとともに，その大当たり消滅後の前記可変表示体における大当たり発生確率を，初回の発生確率と桁数の異なる確率で所定回数の大当たり発生にわたって向上させることを特徴とするパチンコ遊技機。」
(3)　決定の理由
決定の理由は，【別紙】の「決定の理由」に記載のとおりである。要するに，本件手続補正は，願書に昀初に添付した明細書（本訴甲１，以下「当初明細書」という。）又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を変更するものではなく，明細書の要旨を変更するものであるから，却下すべきであるというものである。
２　原告の主張（決定取消事由）の要点
本件補正は，当初明細書等に記載された事項の範囲内においてされたものであるにもかかわらず，決定は，明細書の要旨を変更したものであると誤って判断したものであり，違法として取り消されるべきである。
(1)　本件補正後の請求項１前段部分は，要旨変更に当たらない。(1-1)　本件補正後の請求項１の前段部分には，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く大当たり状態となる」と記載されている。この前段部分は，「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致すること」が「大当たり状態となる」ために必要不可欠な条件である
ことを意味するものであり，


①　「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件のほかに別の条件が成立したときに「大当たり状態となる」場合を含むだけでなく，②　「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件が成立するだけで「大当たり状態となる」場合も含んでいる。そして，前記①の場合には，「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件は，「大当たり状態となる」ための必要条件だが十分条件ではないのに対して，前記②の場合には，「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件は，「大当たり状態となる」ための必要条件であると同時に十分条件である（つまり必要十分条件である。）。このように，本件補正後の請求項１の前段部分における「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件は，必ず「大当たり状態となる」ための必要条件ではあるが，必ずしも「大当たり状態となる」ための十分条件であるとは限らない。したがって，「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件は，「大当たり状態となる」ための必要条件といえる。(1-2)　当初明細書の請求項１の後半には，「…権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生にわたって向上させることを特徴とするパチンコ遊技機。」という発明が記載されていたといえる。そして，当初明細書の【0012】の記載から，「権利消滅後」は「大当たり消滅後」と同義であり，同【0011】の記載から，「権利発生確率」は「図柄がそろう確率」と同義であるといえる。したがって，当初明細書請求項１後半に記載の発明の特徴は，「大当たり消滅後の可変表示体における図柄がそろう確率を所定回数図柄がそろうまで向上させる」点にあるといえる。
ここで，大当たり消滅後の可変表示体における図柄がそろう確率を所定回数図柄がそろうまで向上させる点は，図柄の表示制御に関するものであって，図柄がそろうことにより権利が発生してから大当たり状態に至るまでの過程にはかかわりのないものである。このため，当業者であれば，この図柄の表示制御を，図柄がそろった後，権利が発生して権利発生中に始動口に入賞すると大当たり状態となる当初明細書に記載されたパチンコ遊技機（例えばデジタル式権利物のような第３種パチンコ遊技機）だけでなく，図柄がそろうと大当たり状態となるパチンコ遊技機（例えばデジパチ機のような第１種パチンコ遊技機）にも適用し得ると認識することは，本件出願時にデジタル式権利物やデジパチ機が当業者の技術常識であったことに照らして全く自明である。
したがって，本件補正後の請求項１において「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致すること」を「大当たり状態となる」ための必要条件とする補正は，デジタル式権利物のような第３種パチンコ遊技機のほかデジパチ機のような第１種パチンコ遊技機を含むことになるが，これは当初明細書に記載された後者の構成に係る発明からみて当業者にとって自明な事項であるため，明細書の要旨を変更するものではない。
(1-3)　当初明細書の請求項１には，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し，権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き，遊技球の入賞を容易にする大当たり状態となる」ことが記載されている。つまり，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」ことと，「権利発生中に遊技球が始動口に入賞する」ことの２つを条件として，「大当たり状態となる」ことが記載されている。ここで，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件は，そこに付加された条件つまり「権利発生中に遊技球が始動口に入賞する」という条件によって，「あらかじめ定められた図柄と一致する」という本来の性質が別異の性質に変わるものではないから，これら２つの条件は単に重畳して記載されているにすぎず，付加された条件は単純な付加限定にすぎないというべきである。したがって，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致すること」は，「大入賞口の扉を開く大当たり状態となる」ための必要条件として当初明細書等に開示されていたというべきである。
(1-4)　当初明細書の段落【0002】から【0003】において，可変表示体があらかじめ定められた一定の表示態様となったときに大入賞口を開くパチンコ遊技機について，遊技者に飽きられやすいものであったという事情に基づいて，この発明がなされたことが記載されている。
このため，当初明細書の請求項１に係る発明は，可変表示体があらかじめ定められた一定の表示態様となったときに大入賞口を開くパチンコ遊技機，つまり「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く大当たり状態となるパチンコ遊技機」に適用し得ることが示唆されていたのである。
したがって，本件補正後の請求項１の前段部分は，要旨変更に当たらない。(2)　本件補正後の請求項１後段部分は，要旨変更に当たらない。当初明細書には，「権利消滅後において可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生にわたって向上させる」（段落【0004】【0005】），「第１の権利は発生し難いが，第２～第４の権利は発生し易い」（段落【0013】）と記載されている。そして，当初明細書の段落【0015】によれば，第１の権利が発生する確率は1/1000となる。また，段落【0016】によれば，第２の権利が発生する確率は1/10となる。さらに，段落【0017】によれば，第３の権利が発生する確率及び第４の権利が発生する確率は，いずれも1/10となる。したがって，初回の権利が発生する確率は，1/1000であり，初回の権利発生に基づく大当たり状態が消滅した後の２回目～４回目の権利が発生する確率は，1/10，つまり，100/1000であり，1000回の可変表示が起こったときに初回の権利が発生する確からしさは１回であるのに対して，２回目～４回目の権利が発生する確からしさは100回であるから，権利発生という事象が発生する確からしさの桁数が異なっている（前者は１桁，後者は３桁）点は当業者にとって自明な事項であり，当初明細書等に記載した事項の範囲内の補正といえる。


権利発生確率を比較する場合，分母を同じ数にそろえたあとの分子の大きさを比較することは，算数又は数学の知識において自明であるから，初回の権利発生時と２回目～４回目の権利発生時とでは分子の桁数が前者よりも後者の桁数が大きく，権利発生確率が高いという点は，当初明細書等に記載されていたというべきである。したがって，「桁数の異なる確率」について特許請求の範囲，発明の詳細な説明に何らの記載がなくても，当業者であればその意味を容易に理解することができるのであり，「桁数の異なる確率」という概念は，当初明細書等に記載されていたというべきである。
なお，「大当たり発生確率」とは，可変表示体に可変表示された図柄があらかじめ設定された図柄と一致する確率をいい，「権利発生確率」と実質的に同義の用語であり，大当たり状態が発生する確率をいうものではない。このことは，当初明細書に直接記載はないが，パチンコ業界では技術常識である。したがって，「大当たり発生確率」に関しては，当初明細書に記載されていたと解されるべきである。以上によれば，「初回の発生確率と『桁数の異なる確率』で所定回数の大当たり発生にわたって向上させる点については当初明細書等には記載されておらず」との決定の認定は誤りであり，この誤った認定に基づく，本件補正後の請求項１の後段部分が要旨変更であるとの判断も誤りである。
３　被告の主張の要点
(1)　本件補正後の請求項１前段部分に関する主張に対して(1-1)　本件補正前の請求項１の前段部分における記載からみて，本件補正前発明において，大入賞口の扉が開き遊技球の入賞を容易にする「大当たり状態となる」ための条件は，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致すること」及び「大入賞口の扉を開く権利が発生し，権利発生中に遊技球が始動口に入賞する」ことの２つである。
したがって，本件補正前の請求項１の前段部分における記載である，上記「特定の…図柄と一致することを条件として」との記載中の「条件」は，上記２つの条件の一方の上記「特定の…図柄と一致すること」のみを指しているため「必要条件」というべきもので，この「大入賞口の扉を開く権利が発生し，権利発生中に遊技球が始動口に入賞する」構成を備えたパチンコ遊技機はいわゆる「第３種パチンコ遊技機」である。
よって，本件補正前の請求項１の前段部分における記載は，「第３種パチンコ遊技機」に係る記載であって，上記「特定の…図柄と一致すること」を必要条件として，大入賞口の扉が開き，遊技球の入賞を容易にする「大当たり状態となる」発明が記載されていたのである。
これに対して，本件補正後の請求項１の前段部分は，その記載からみて，大入賞口の扉を開く「大当たり状態となる」ための条件は上記「特定の…図柄と一致すること」というただ一つであって，本件補正後の請求項１には前段部分以外も含め，これ以外の条件は一切記載されていない。
したがって，本件補正後の請求項１の前段部分における記載である，上記「特定の…図柄と一致することを条件として」との記載中の「条件」は，上記唯一の条件を指していて，かつ，上記前段部分には，この条件以外により，大入賞口の扉を開く「大当たり状態となる」とは記載されていないため，「必要十分条件」というべきもので，この上記「特定の…図柄と一致する」ことを条件として大入賞口の扉を開く大当たり状態となる構成を備えたパチンコ遊技機は，「第１種パチンコ遊技機」である。
しかも，本件補正後の請求項１の前段部分には「第３種パチンコ遊技機」に特有の構成である「大入賞口の扉を開く権利が発生し，権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き，遊技球の入賞を容易にする大当たり状態となる」構成が記載されておらず，また，この構成は「第３種パチンコ遊技機」と「第１種パチンコ遊技機」を区別する重要な「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」であって，この記載を欠いている以上，本件補正後の請求項１の前段部分は「第１種パチンコ遊技機」のみに係る記載であるというべきである。以上のとおり，本件補正前の請求項１の前段部分の「第３種パチンコ遊技機」に係る記載が，本件補正により，本件補正後の請求項１の前段部分の「第３種パチンコ遊技機」を含まない「第１種パチンコ遊技機」に係る記載に補正されたのである。このような補正は，当初明細書の記載に基づくものではなく，当業者が容易になしえたことでもなく，当初明細書に記載されていた本件発明に係る発明の要旨を変更するものである。
(1-2)　当初明細書には，第１種パチンコ遊技機とは遊技内容が異なる別のタイプの第３種パチンコ遊技機を用い，さらに遊技者の興趣を増加する構成を備える発明が記載されているだけであって，第１種パチンコ遊技機に遊技者の興趣を増加する構成を備える発明とすることも，遊技者の興趣を増加する構成を第３種パチンコ遊技機と第１種パチンコ遊技機のいずれにも適用できることも，一切記載されていない。当初明細書に記載されている発明は，第３種パチンコ遊技機のみである。当初明細書に記載されている発明の第３種パチンコ遊技機の図柄の表示制御は，第３種パチンコ遊技機に特有の「権利」と密接にかかわっており，この「権利」に係る構成を変更することなしには，「権利」に係る構成を持たない第１種パチンコ遊技機に適用できないことは，明らかである。このような変更は当業者といえども容易であったとはいえず，ましてや，自明なことであったとはいえない。当初明細書においては，第１種パチンコ遊技機では，その遊技内容が単調で変化に乏しいと評価した上で，第３種パチンコ遊技機を改良して遊技者の興趣を増加する第３種のパチンコ遊技機を提供しようとする旨が記載されており，当初明細書に記載の発明には，第３種パチンコ遊技機とはタイプが異なり遊技内容が単調で変化に乏しい第１種パチンコ遊技機を含めて適用しようとする技術思想がないことが明らかであるから，当初明細書に記載された第３種パチンコ遊技機の図柄の表示制御を第１種パチンコ遊技機の図柄の表示制御に適用できると解することは，当初明細書の記載に反するものであり，当初明細書の記載から自明なことではない。以上から，本件補正は，第３種パチンコ遊技機を第１種パチンコ遊技機に補正するものであって，当初明細書の記載に基づくものではなく，当業者が容易になし得たことでもなく，当初明細書に記載されていた本件発明に係る発明の要旨を変更するものである。


(1-3)　【従来の技術】もしくは【発明の解決しようとする課題】から，直ちに課題を解決するための具体的手段が導かれるはずもなく，課題を解決するための構成は当初明細書における具体的手段を特定できる記載に基づくべきことは，当然である，そして，当初明細書には，「電動役物の可変表示体があらかじめ定められた一定の表示態様となったときに，大入賞口を開く」ものが「遊技者の興趣を増加することができるパチンコ遊技機」であるとは記載されていない。(2)　本件補正後の請求項１後段部分に関する主張に対して当初明細書における権利消滅後に権利発生確率を向上させる技術は，使用するセグメント表示体の個数を減らすように変更することが本質的であって，しかも，使用するセグメント表示体の個数と数値自体の大きさを示す桁数は別異の概念であるから，確率の大きさを示す数値の桁数を基準にする，桁数の異なる確率で確率を向上させる技術が当初明細書に開示されていないことは明らかである。当初明細書には「大当たり発生確率」との用語はなく，「権利発生確率」との用語があるのみである。当初明細書記載の発明における「大当たり状態」が発生する確率である「大当たり発生確率」は，「可変表示体に可変表示された図柄があらかじめ設定された図柄と一致する確率」である「権利発生確率」に加えて「この権利発生期間内に始動口２０に遊技球が入賞する」確率も考慮されるべきものである。原告の主張は，当初明細書記載の「権利発生確率」を恣意的に「大当たり発生確率」として新たに定義するものであり，当初明細書の記載によらない主張として，失当である。
第３　当裁判所の判断
１　本件補正後の請求項１前段部分が要旨変更に当たるか否かについて(1)　パチンコ機の種類としては，昭和６０年２月１２日国家公安委員会規則第４号（遊技機の認定及び型式の検定等に関する規則）に基づき，第１種，第２種，第３種と呼ばれるものに分類され，このうち，第１種とは，セブン機といわれるもので，スタートチャッカーに玉が入ると中央の役物やデジタルが作動し，数字又は図柄がそろえば大当たりとなるものを指し，第３種とは，権利物といわれるもので，特定の出目がそろった後，Ｖゾーンに入賞があって初めて大当たりとなるものを指すことが認められる（甲８）。
(2)　本件補正後の請求項１前段部分（甲２）には，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く大当たり状態となるパチンコ遊技機において…」と記載されている。この記載によれば，「この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」ことの１つの条件が成立することで「大当たり状態となる」パチンコ遊技機であって，別の構成要件を必要としていないものと認められるので，上記パチンコ遊技機の種類は，第１種であるということができる。
そして，補正後の特許請求の範囲の記載からは，「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致する」という条件は，「大当たり状態となる」ために必要な条件であるとともに，十分条件でもある（必要十分条件）と認められる。(3)　そこで，当初明細書の請求項１前段部分（甲１）をみると，「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し，権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き，遊技球の入賞を容易にする大当たり状態となるパチンコ遊技機において…」と記載されている。この記載によれば，「この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生」することと，「（権利発生中に）遊技球が始動口に入賞する」ことの２つの条件が成立することで，「大当たり状態となる」パチンコ遊技機であると認められるので，当初明細書の請求項１で特定されるパチンコ遊技機の種類は，第３種であるということができる。また，当初明細書の請求項１前段部分には，上記２つの条件のうち一方だけが満たされることで「大当たり状態となる」とは記載されていないことは明らかである。そして，これら２つ条件は，独立している別々の条件であると解されるのであって，一方の条件が単に重畳的に記載されているとか，単純な付加限定にすぎないとかいうことはできない。
前記認定によれば，第１種のパチンコ遊技機と第３種のパチンコ遊技機とは別種のパチンコ遊技機であることは明らかであるところ，当初明細書の請求項１前段部分においては，第３種のパチンコ遊技機が記載されており，第１種のパチンコ遊技機が開示されていたと認めることはできない。
(4)　次に，当初明細書（甲１）の「発明の詳細な説明」欄の記載との対比において，本件補正を検討しておく。
当初明細書の「発明の詳細な説明」欄には，確かに，(ａ)パチンコ遊技機は一般に遊技が単調となる傾向があったので，遊技盤にスロットゲーム又はルーレットゲーム等を行う電動役物及び入賞確率を可変とする変動入賞装置（大入賞口）を設け，電動役物の可変表示体があらかじめ定めた一定の表示態様となったときに，大入賞口を開き，遊技球の入賞確率を高めるパチンコ遊技機が工夫されていること（段落【0002】，第１種パチンコ遊技機を指すものと認められる。），(ｂ)しかしながら，かかるパチンコ遊技機も，遊技内容が単調で，変化に乏しく，遊技者に飽きられやすいものであったことにかんがみ，本発明は，遊技者の興趣を増加することができるパチンコ遊技機を提供することを目的（課題）とするものであること（段落【0003】）について記載が存在する。しかし，上記課題を解決するための手段としては，(ｃ)特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され，この表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し，権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き，遊技球の入賞を容易にする大当たり状態となるパチンコ遊技機（第３種パチンコ遊技機を指すものと認められる。）を採用し，(ｄ)権利発生中に前記始動口に入賞した遊技球の数を記憶する記憶手段と，前記大入賞口の扉が閉じたときに前記記憶手段に記憶があるか否かを判断し，記憶があるときには前記大入賞口の扉を開く信号を発する判断手段と，前記大入賞口の扉が開いた回数を計数するカウンタとを設け，前記カウンタの値が所定値になったとき権利を消滅させること，(ｅ)それとともに，その権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生にわたって向上させること（段落【0004】）が記載されている。


「【０００４】【課題を解決するための手段】上記の目的を達成するための本発明は、特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し、権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き、遊技球の入賞を容易にする大当り状態となるパチンコ遊技機において、権利発生中に前記始動口に入賞した遊技球の数を記憶する記憶手段と、前記大入賞口の扉が閉じたときに前記記憶手段に記憶があるか否かを判断し、記憶があるときには前記大入賞口の扉を開く信号を発する判断手段と、前記大入賞口の扉が開いた回数を計数するカウンタとを設け、前記カウンタの値が所定値になったとき権利を消滅させると共に、その権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生に亘って向上させることを特徴とするものである
【０００５】【作用】本発明は前記の構成により、特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し、権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き、そして、権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると記憶手段がその情報を記憶し、大入賞口の扉が閉じた後、判断手段によってその情報を判断し、記憶があれば、再び大入賞口の扉を開き、大入賞口の扉が開いた回数をカウンタが計数して、その値が所定値になると権利が消滅する
そして、その権利消滅後において可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生に亘って向上させる
したがって、大入賞口が開いているときに遊技球が始動口に連続して入賞したときにも、その数を記憶し、記憶した回数だけ大入賞口を開閉するので、このような場合に従来の装置のように、予め定めた大入賞口を開閉できる所定回数（たとえば、８回）の入賞があるにもかかわらず、所定回数の大入賞口の開閉を行わずに、途中（たとえば５回）で終了してしまうことはない
また、権利消滅後において可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生に亘って向上させるので、一度権利が発生すると次回以降の権利発生頻度を高めることができる
」（同明細書段落【０００４】～【０００５】）、「【００１１】セグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃが可変表示状態を停止した場合において、セグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃによって表示されている数値に基づいて、電動役物１０を制御するために、セグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃに対応するリングカウンタ３４ａ・３４ｂ・３４ｃの出力が判定回路３７に与えられる
この判定回路３７には、設定部３８からの設定情報が与えられている
設定部３８は、セグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃのあらかじめ定められた数値を設定している
そこで、判定回路３７はセグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃが可変表示状態を停止したときのリングカウンタ３４ａ・３４ｂ・３４ｃの出力に基づいて、セグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃに表示されている３桁の数値を設定部３８から与えられている３桁の数値と比較判定し、判定出力を電動役物１０を制御する制御部３９に与える
制御部３９は、判定回路３７からの判定出力がセグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃに表示された数値とあらかじめ設定部３８に定められていた数値と同一であるというものであれば、大入賞口４の扉５を開く権利（以下、単に権利とも称する）を発生させる
【００１２】この大入賞口４の扉５を開く第１の権利が発生している期間に遊技球が始動口２０に入賞すれば、大当たり状態となって大入賞口４の扉５が開く
大当たり状態は、本実施形態の場合３０秒間、あるいは遊技球が大入賞口４に１０個入賞した時点で終了する
権利発生期間内に始動口２０に遊技球が入賞すれば、扉５の開閉は昀高８回まで繰り返される
扉５の８回の開閉が終了し、大当たり状態が終了すると、第１の権利が消滅すると同時に、切替スイッチ３１により、遊技球が特定入賞口１に入賞した場合に数値が可変表示されるセグメント表示体をセグメント表示体２ａだけに変更する
そして、遊技球が特定入賞口１に入賞する毎に、今度は１桁の数値が可変表示され、停止したときのセグメント表示体２ａに表示される数値が設定部３８に予め定められた１桁の数値と一致した場合には、大入賞口４の扉５が開く権利が発生し、大当たり状態となる
扉５が８回開閉し、大当たり状態が終了すると、第２の権利が消滅するとともに、数値が可変表示される位置がセグメント表示体２ｂに変更される
以下同様にして第３の権利が発生・消滅した後に遊技球が特定入賞口１に入賞すると、可変表示される位置がセグメント表示体２ｃに変更され、更に第４の権利が発生して消滅した後に遊技球が特定入賞口１に入賞すると、３つのセグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃが可変表示され、以後上述の動作を繰り返す
【００１３】このように、本実施形態では、第１の権利は発生し難いが、第２～第４の権利は発生し易いので、一旦、第１の権利が発生すると、遊技者は容易に大量の賞品球を獲得することが可能となり、興趣が増加する
」（同明細書段落【００１１】～【００１３】）、「【００１５】次に、本発明に係るパチンコ遊技機の動作を図１乃至図５をも参照して説明する
大入賞口４の扉５を開く権利が発生していない状態（以下、通常状態という）で遊技球が特定入賞口１に入賞すると、特別装置３が作動し、３つのセグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃに数字が可変表示される
この表示された数字があらかじめ定められている数字（たとえば「７・７・７」）と一致した場合に限り、大入賞口４の扉５を開く第１の権利が発生する
この権利発生期間内に始動口２０に遊技球が入賞すると、大入賞口４の扉５が開き、遊技球の入賞が容易な大当たり状態となる
このような大当たり状態で大入賞口４に遊技球が入賞すると、大入賞口４の内部に設けられている入賞球カウンタ７が大入賞口４へ入賞した遊技球の個数をカウントし、扉５が開いている時は勿論、扉５が閉じている時も透明な扉５を透して遊技者に大入賞口４に入賞した遊技球の数を知らせるようになっている
【００１６】第１の権利が消滅した後、遊技球が特定入賞口１に入賞すると特別装置３が作動し、遊技者から見て左のセグメント表示体２ａに数字が可変表示される


なお，当初明細書の「発明の詳細な説明」欄には，大当たりに関しては「大当たり状態」の記載があり，確率に関しては「入賞確率」，「権利発生確率」の記載があるが，「大当たり発生確率」との言葉は使用されていない。そして，「図柄の一致」，「権利の発生・消滅」，「大当たり」との関係については，「表示された図柄があらかじめ定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し」，「大入賞口の扉が開いた回数をカウンタが計数して，その値が所定値になると権利が消滅する」，「権利が発生している期間に遊技球が始動口２０に入賞すれば，大当たり状態となって」，「扉５が８回開閉し，大当たり状態が終了
する」と記載されていることから（段
落【0004】，【0005】，【0011】，【0012】，【0015】～【0020】），「図柄が一致する」ことにより「権利が発生し」，その後，始動口に遊技球が入賞して「大当たり」状態となり，大入賞口の扉が開いた回数が所定値（８回）となると「権利は消滅」し，「大当たり状態が終了」するという関係となっていることが認められる。そうすると，「権利消滅後」と「大当たり消滅後」は，同義といえず，「権利発生確率」と「図柄がそろう確率」は同義といえない。そして，「大当たり消滅後の可変表示体における図柄がそろう確率を所定回数図柄がそろうまで向上させる」ことは，当初明細書には記載されていない。
(5)　上記認定したところによれば，当初明細書に記載された発明における「その権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生にわたって向上させること」は，「権利発生・消滅」を構成要件とする第３種パチンコ遊技機に関する発明特有の特徴点であるものと認められる。そうすると，「その権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生にわたって向上させること」ことをデジパチ機のような第１種パチンコ遊技機の表示制御に適用し得ることは，当業者にとって当初明細書の記載から自明な事項であるということはできない。
ちなみに，当初明細書の段落【0002】，【0003】において，可変表示体があらかじめ定められた一定の表示態様となったときに大入賞口を開くパチンコ遊技機（第１種パチンコ遊技機）について，遊技者に飽きられやすいものであったという事情に基づいて，本発明がなされたと記載されているからといって，この発明における第３種パチンコ遊技機の構成を，第１種パチンコ遊技機に適用し得ることが示唆されていたということができないのは明らかである。
(6)　以上によれば，「発明の詳細な説明」欄を含む，当初明細書の記載を精査しても，本件補正後の請求項１の前段部分に記載の技術的事項が当初明細書に記載，開示又は示唆されていたものとは認められず，また，その技術的事項が当初明細書の記載からみて自明な事項であるとも認められない。
よって，本件補正後の請求項１の前段部分に関して，本件補正は明細書の要旨を変更するものであるとした決定の認定判断は，是認し得るものであり，この点に関する原告主張の決定取消事由は理由がない。
２　以上のとおりであるから，原告のその余の主張について判断するまでもなく，本件補正を却下すべきものとした決定は，是認し得るものである。よって，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　決定の理由
不服２０００－６６５９号事件，平成１３年８月７日付け決定（下記は，上記決定の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１．手続補正の内容
上記日付でした手続補正は、特許請求の範囲の請求項１（以下、本願発明という）の記載を以下のように補正する内容を含むものである。「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く大当り状態となるパチンコ遊技機において、大当り中に前記大入賞口の扉が開いた回数を計数するカウンタを設け、前記カウンタの値が所定値になったとき大当りを消滅させると共に、その大当り消滅後の前記可変表示体における大当り発生確率を、初回の発生確率と桁数の異なる確率で所定回数の大当り発生に亘って向上させることを特徴とするパチンコ遊技機。」
２．当初明細書等に記載された事項
願書に昀初に添付された明細書及び図面（以下、「当初明細書等」という。）に
は、
「【０００２】【従来の技術】パチンコ遊技機は一般にその遊技盤上に複数の入賞口を有しており、遊技者が購入した遊技球を遊技盤面に沿って打ち込み、遊技球が入賞口に入賞すると、一定数の賞品球が払い出されるようになっている。このようなパチンコ遊技機において、遊技者のすることは購入した遊技球を供給皿に入れ、打球ハンドルを操作して遊技球を発射するだけであるため、遊技が単調となる傾向があった。そこで、遊技盤にスロットゲーム又はルーレットゲーム等を行う電動役物及び入賞確率を可変とする変動入賞装置（大入賞口）を設け、電動役物の可変表示体が予め定めた一定の表示態様となったときに、大入賞口を開き、遊技球の入賞確率を高めるパチンコ遊技機が工夫されている。」（願書に昀初に添付された明細書段落【０００２】）
３．判断
上記記載によると、当初明細書等では、本願発明は下記の点から構成されているものと認められる。


（１）「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く権利が発生し、権利発生中に遊技球が始動口に入賞すると大入賞口の扉が開き、遊技球の入賞を容易にする大当り状態となるパチンコ遊技機。」（２）「権利発生中に前記始動口に入賞した遊技球の数を記憶する記憶手段と、前記大入賞口の扉が閉じたときに前記記憶手段に記憶があるか否かを判断し、記憶があるときには前記大入賞口の扉を開く信号を発する判断手段と、前記大入賞口の扉が開いた回数を計数するカウンタとを設け、前記カウンタの値が所定値になったとき権利を消滅させると共に、その権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生に亘って向上させる。」
（３）「権利消滅後において可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生に亘って向上させるので、一度権利が発生すると次回以降の権利発生頻度を高めることができる。」
（４）「セグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃが可変表示状態を停止した場合において・・・セグメント表示体２ａ・２ｂ・２ｃに表示されている３桁の数値を設定部３８から与えられている３桁の数値と比較判定し・・・あらかじめ設定部３８に定められていた数値と同一であるというものであれば、大入賞口４の扉５を開く権利を発生させる。この大入賞口４の扉５を開く第１の権利が発生している期間に遊技球が始動口２０に入賞すれば、大当たり状態となって大入賞口４の扉５が開く。」（５）「第１の権利は発生し難いが、第２～第４の権利は発生し易いので、一旦、第１の権利が発生すると、遊技者は容易に大量の賞品球を獲得することが可能となり、興趣が増加する。」
（６）「第１の権利が消滅した後、遊技球が特定入賞口１に入賞すると特別装置３が作動し、遊技者から見て左のセグメント表示体２ａに数字が可変表示される。この表示された数字があらかじめ定められている数字（たとえば「０」）と一致した場合に、大入賞口４の扉５を開く第２の権利が発生する。この権利発生期間内に始動口２０に遊技球が入賞すると、大入賞口４の扉５が開き、遊技球の入賞が容易な大当たり状態となる。」
（７）「第２の権利が消滅した状態で遊技球が特定入賞口１に入賞すると、特別装置３が作動し、中央のセグメント表示体２ｂに数字が表示される。この表示された数字があらかじめ定められている数字（たとえば「７」）と一致した場合に、大入賞口４の扉５を開く第３の権利が発生する。」
（８）「第３の権利が消滅した状態で遊技球が特定入賞口１に入賞すると、特別装置３が作動し、遊技者から見て右のセグメント表示体２ｃに数字が表示される。」「第４の権利が発生・消滅した後、遊技球が特定入賞口１に入賞すると第１の権利が発生し、上述の動作を繰り返す。」
しかしながら、上記３．（１）～（８）の構成には、
「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致すると権利が発生し、権利発生期間内に始動口に遊技球が入賞すると大入賞口の扉を開く大当り状態となるパチンコ遊技機」である点は記載されているものの「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く大当り状態となるパチンコ遊技機」については記載されておらず、また、発明の詳細な説明等には「～することを条件として」の「条件」として、「権利が発生し、権利発生期間内に始動口に遊技球が入賞する」ことは記載されておらず、またこのような条件を含むことを示唆する記載もない。
そして、「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致すると権利が発生し、権利発生期間内に始動口に遊技球が入賞すると大入賞口の扉を開く大当り状態となるパチンコ遊技機」と「特定の入賞口に遊技球が入賞することにより可変表示体に図柄が可変表示され、この表示された図柄が予め定められた図柄と一致することを条件として大入賞口の扉を開く大当り状態となるパチンコ遊技機」はあきらかに構成が異なっており、上記補正は発明の要旨を変更するものである。
さらに、上記３．（１）～（８）の構成には、
「権利消滅後の前記可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生に亘って向上させるパチンコ遊技機。」あるいは「権利消滅後において可変表示体における権利発生確率を所定回数の権利発生に亘って向上させるので、一度権利が発生すると次回以降の権利発生頻度を高めることができるパチンコ遊技機。」については記載されているものの、「大当り消滅後の前記可変表示体における大当り発生確率を、初回の発生確率と桁数の異なる確率で所定回数の大当り発生に亘って向上させることを特徴とするパチンコ遊技機。」のような、初回の発生確率と「桁数の異なる確率」で所定回数の大当り発生に亘って向上させる点については当初明細書等には記載されておらず、しかも、当初明細書等に記載された事項から自明のこととも認められないから、上記手続補正は、願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を変更するものではなく、明細書の要旨を変更するものである。
４．むすび
以上のとおりであるから、上記手続補正は、特許法の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則第２条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる改正前の特許法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。
よって、結論のとおり決定する。
平成１３年　８月　７日


平成１５年７月１１日判決言渡
平成１４年(ﾜ)第１２６４０号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年３月２０日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ジー・シー
訴訟代理人弁護士　　　　林　浩   二
同　　　　　　　　　　　秋田一   惠
訴訟復代理人弁護士　　　松田恭   子
被　　　　　　告　　　　株式会社学研トイホビー
訴訟代理人弁護士　　　　小杉丈   夫
同　　　　　　　　　　　奥野泰   久
同　　　　　　　　　　　西村光   治
被　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　長浜　   隆
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告株式会社学研トイホビーは，原告に対し，２８１７万円及びこれに対する平成１４年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａは，原告に対し，１９７万４０００円及びこれに対する平成１４年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　訴えの要旨
(1)　著作権侵害を理由とする請求
原告は，別紙原告著作物目録記載の各絵柄を付した便箋及び封筒等を製造・販売している（以下，同目録記載の絵柄を，その番号及び枝番号に従って「原告著作物(1)」，「原告著作物(5)の１」などといい，これらを総称して「原告著作物」ということがある。さらに，原告著作物(1)を付した原告の商品を「原告商品(1)」などといい，これらの商品を総称して「原告商品」ということがある。）。他方，被告株式会社学研トイホビー（以下「被告学研トイホビー」という。）は，別紙被告著作物目録記載の各絵柄を付した便箋及び封筒等を製造・販売している（以下，同目録記載の絵柄を，その番号及び枝番号に従って「被告著作物(1)の１」，「被告著作物(2)の４」などといい，これらを総称して「被告著作物」ということがある。さらに，被告著作物(1)を付した被告の商品を「被告商品(1)」などといい，これらの商品を総称して「被告商品」ということがある。）。被告Ａは，被告学研トイホビーの委託を受けて，同目録(1)～(3)，(7)の１，２，(8)の１，２記載の各絵柄を作成したものである。原告は，被告学研トイホビーが被告商品を製造・販売する行為は，原告が上記各絵柄について有する著作権（複製権）を侵害する行為に当たると主張して，同被告に対して，著作権法１１４条１項に基づく損害賠償を請求している（第１，１）。
また，原告は，被告Ａが別紙被告著作物目録記載(1)～(3)，(7)の１，２，(8)の１，２記載の各絵柄を作成した行為は，それぞれ，原告が別紙原告著作物目録記載の(1)～(3)，(7)の１，２，(8)記載の各絵柄について有する著作権（複製権）を侵害する行為に当たると主張して，同被告に対して，著作権法１１４条１項に基づく損害賠償を請求している（第１，２）。
(2)　不正競争行為を理由とする請求
原告は，被告著作物(1)，(2)，(7)の１，２を付した各被告商品は，それぞれ，原告著作物(1)，(2)，(7)の１，２を付した原告の各商品の形態を模倣したものであるとし，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為の成立を主張し，被告学研トイホビーに対し，同法５条１項に基づく損害賠償を請求している（第１，１）。
また，原告は，被告Ａ及び訴外Ｂは，原告会社に在職中，デザイナーとして原告著作物の製作に関与し，製作過程を知ると共に，原告著作物及びこれを付した商品がいわゆる売れ筋のデザインであることを知っていたものであるところ，これらは原告の営業秘密（不正競争防止法２条４項）に該当するものであって，被告Ａらは，被告著作物を作成するに際し，上記原告の営業秘密を開示使用したものであり，被告学研トイホビーは，開示された営業秘密を不正の利益を得る目的で使用したものであるとし，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為の成立を主張して，被告学研トイホビー（第１，１）及び被告Ａ（第１，２）に対し，それぞれ同法５条１項に基づく損害賠償を請求している。
２　争いのない事実
(1)　原告は，文房具等の企画・製造・販売及び絵本出版等を業とする株式会社であり，社員として雇用したデザイナーが作成した絵柄を付した文房具等を製造し，百貨店や文具・書籍店に販売している。
(2)　被告Ａは，平成５年３月から平成１１年９月まで原告会社に社員として在職したデザイナーであり，原告会社在職当時の平成７年３月ころに原告著作物(1)，(2)の作成に，平成９年４月ころに同(3)の作成に，同年６月ころに同(8)の作成に，さらに，平成１１年２月ころに同(7)の１，２の作成にそれぞれ関与した（別紙原告著作物一覧表参照）。
また，訴外Ｂは，被告Ａと同様，原告会社在職当時の平成１１年３月ころに原告著作物(4)の作成に関与し，現在も原告会社の社員である訴外Ｃは，平成１１年２月ころに原告著作物(6)の作成に，同年３月ころに同(5)の１の作成にそれぞれ関与した。


(3)　原告は，被告Ａ，訴外Ｂ及び訴外Ｃ作成に係る別紙原告著作物目録記載の各絵柄を付した便箋及び封筒等（原告商品）を，それぞれ，別紙原告著作物及び商品一覧表「商品の発売開始時」欄記載のとおりの日時ころから，製造・販売している（なお，原告著作物(1)，(2)を付した各商品の発売開始時期については，後記のとおり争いがあり，また，原告著作物(5)の２，３については，作成関与者，作成時期及び商品の発売開始時に関する明確な主張がなく，証拠上も不明である。）。(4)　被告Ａは，平成１１年９月に原告会社を退職した後，被告学研トイホビーの委託を受けて，被告著作物(1)の１，２，同(2)の１ないし４，同(3)，同(7)の１，２，同(8)の１，２の各絵柄を作成した。
(5)　被告学研トイホビーは，文具の販売等を業とする株式会社であるが，遅くとも平成１４年４月ころから，別紙被告著作物目録記載の各絵柄を付した便箋及び封筒等（被告商品）を製造・販売している。
３　争点
(1)　原告主張に係る著作権侵害の成否（争点１）。ア　原告著作物の著作物性（争点１ア）。
イ　原告著作物の著作権の帰属（争点１イ）。
ウ　原告著作物と被告著作物の類否（争点１ウ）。
(2)　原告主張に係る不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為の成否（争点２）。
(3)　原告主張に係る不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為の成否（争点３）。
(4)　原告の損害額（争点４）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１ア（原告著作物の著作物性）について
（原告の主張）
ア　原告は，他社商品との差別化を図るため，美的観点から洗練されたデザインを創り出す努力をしており，美術大学の卒業生の中から原告のテイストにあったデザインを創る能力のある者を社員として採用し，社内で訓練を施した上で，商品に付する絵柄を作成させる。絵柄作成は，専ら美の表現の追求という観点からなされ，美術的に完成されたものが創作されており，各絵柄においては，対象となるものの形状・色彩に工夫を凝らし，可愛らしさ，面白さ，キュートさ，涼感，暖かみ，親しみ等の表情が表現され，見る者の感性に呼びかける物語性を持たせている。
このようにして作成された原告著作物は，いずれも独立して美的鑑賞の対象となり得るものであり，著作権法１０条１項４号の「絵画」として，同法上の著作物に該当する。
ちなみに，原告著作物は，ポストカード，便箋，封筒，カレンダー等の絵柄として用いられるものであるが，かかる著作物がそれぞれ独立した絵画として扱われるべきことは，昭和４１年４月２０日付け著作権制度審議会の文部大臣に対する答申の付属書として提出された答申説明書に，「ポスター，絵はがき，カレンダー等として作成され，あるいはこれらのグラフィックな作品に利用された絵画，写真等については，形式的には意匠法との重複の問題はあるが，その性質上，図案等におけるような問題の生ずる余地はないと考えられるので，単純に著作物あるいは著作物の複製として取り扱うこととした」と記載されていることからも，明らかというべきである。
イ　ところで，裁判実務上，いわゆる純粋美術と応用美術を区別し，後者については，独立して美的鑑賞の対象となり得るもので，客観的に見て純粋美術としての性質を有すると評価できるものに限って，美術の著作物として著作権上の保護を与えるとの考え方が存在する（東京高判平成３年１２月７日・判例時報１４１８号１２０頁〔木目化粧版事件〕等参照）。
しかしながら，純粋美術か応用美術か（すなわち，実用目的か否か。）で区別する形式的な基準を採ると，芸術的訓練を経て，芸術を専門とする人が描いた絵柄が，会社の商品の絵柄として描いたという理由だけで，著作物性を認められない場合がある一方で，芸術的素養のない素人が一枚の紙に描いたデザインに即座に著作物性が認められるという不都合な結果になりかねない。原告は，上記のような考え方は，知的財産権を文化的資産と考える現代社会に適合しなくなっていると考えるが，仮に純粋美術と応用美術を区別する立場に立ったとしても，原告著作物は，過去の裁判例（東京地判平成１２年９月２８日・判例時報１７３１号１１１頁〔ロゴ・タイプフェイス事件〕）において応用美術にあたるとされた，実用に供され，あるいは産業上利用されることが予定されている図案やひな形，単なる模様と異なり，独立した絵柄そのものである。したがって，原告著作物は，そもそも，裁判所がいう応用美術の範疇に入らないと考えられるし，仮に，実用目的であることを理由に応用美術であると考えたとしても，前述のとおり，それ自体が独立した鑑賞の対象となり得るように創作され，客観的にも美的表現であり，鑑賞の対象となるものであるから，著作権法上の著作物性を備えた応用美術というべきである。
（被告らの主張）
ア　原告は，原告著作物が，他社製品と区別される特徴のある色合いと図柄を持ち，純粋美術の観点から美的創作性を認め得るものであるから，著作権法上保護される著作物（同法２条１項１号）に当たると主張する。しかし，かかる原告の主張については，これを争う。原告著作物の多くは，封筒及び便箋に描かれたデザインである。このようなデザインは，到底純粋美術と同視できるものではないから，著作権は成立しない。イ　仮に著作物性が肯定されるとしても，例えば，原告著作物(1)及び(2)において，著作権は，金魚と水草（緑色の点状の図柄）の具体的配置や，表現の特徴的部分についてのみ成立するものであって，個別の金魚のデザイン一般につき成立するものではない。なぜなら，これら著作物の個別の構成要素である金魚，緑色の点状の水草及び桶については，同種・類似のデザインが無数に存在するのであり，これらについても原告に著作権が成立すると解するのは不当だからである。そもそも，原告著作物に描かれている金魚，スイカ，蓮の葉，花火，犬及び猫等は，グリーティングカード，封筒及び便箋等に描かれるデザインとして極めてありふれたものであり，また，表現されたものの背後にあるアイデア，画風，タッチなどは著作権の対象外である。
したがって，原告が著作権侵害として権利行使できる範囲は，ごく限られたものである。
２　争点１イ（原告著作物の著作権の帰属）について
（原告の主張）


原告著作物は，いずれも，①原告の発意に基づき，②原告の業務に従事する者が職務上作成し，③原告の著作名義で公表されるものであり，④就業規則その他の別段の定めもないので，著作権法１５条１項の要件をすべて充たしており，いわゆる職務著作として，その著作権はすべて原告に帰属する。そのことは，商品に社員デザイナーの名前を表示した場合でも，著作権自体は原告会社に帰属することを確認する旨の被告Ａ（甲１７），訴外Ｂ（甲１８）及び訴外Ｃ（甲２３）各作成名義の確認書に照らし，明らかである。また，原告会社に８年以上在職する社員デザイナーらも，いずれも，著作権が原告会社に帰属することを明確に認識し，それを当然の前提にしている（甲２２の１～３）。仮に，原告著作物の著作権が職務著作の規定により原告に帰属していないとしても，上記のとおり，原告著作物の作成に関与したデザイナーはいずれも原告著作物の著作権が原告に帰属する旨を原告との間で約諾しているのであるから，著作者たるデザイナーから原告に譲渡されている。
（被告らの主張）
仮に，原告著作物が著作権法上の保護を受ける著作物であったとしても，それが職務著作（著作権法１５条１項）の要件を充たし，その著作権が原告に帰属する旨の原告の主張については，これを争う。
３　争点１ウ（原告著作物と被告著作物の類否）について(1)　原告著作物(1)と被告著作物(1)の１及び２の類否
（原告の主張）
原告著作物(1)の主たるデザインのテーマは金魚であるが，金魚には様々な種類と形があるところ，原告は小さな赤色のものを選び，ふっくらとした楕円の胴体に左右のひれと尾びれを描くという単純化を施し，金魚のキュートさ，可愛さ，面白さを表現している。被告著作物(1)の１及び２の金魚においても，これらの点は同一である。また，原告著作物(1)においては，数匹の金魚が池の中で泳ぐ様子を，淡い緑色の水面に浮く水草との配置で描いているところ，被告著作物(1)の１及び２においても，その点は同様である。さらに，左下に３匹（原告著作物(1)及び被告著作物(1)の１）ないし２匹（被告著作物(1)の２）の金魚と水草を配し，それ以外の空間を広くした配置も類似している。
なお，原告著作物(1)には，日本画の画材である岩絵具が用いられているところ，この絵具を用いると，にかわで縁をとるので絵の輪郭がはっきりし，かつ，奥行きのある色彩と立体感を出すことができ，濃淡も独特の風合いが出る。被告著作物(1)の１及び２も同様の風合いを醸し出していることから，岩絵具もしくはその使用を模していることは明らかであり，極めて特徴的な類似性を示している。被告は，原告著作物(1)に創作性のないことを立証する趣旨で，従前から存在する金魚のデザイン例（乙３の１～１０）を書証として提出するが，これらの証拠は，図らずも，同じ金魚でも実に多様なデザインがあり，その多様性によって創作性が付加されることを示している。それと同時に，一見して明らかなとおり，これらのデザイン例は，原告著作物とも被告著作物とも類似しておらず，その一方で，原告著作物の特徴をほぼそのまま備えたデザイン例は，被告著作物のほかにない。
以上によれば，被告著作物(1)の１及び２は，原告著作物(1)に類似するというべきである。
（被告らの主張）
原告著作物(1)と被告著作物(1)の１及び２を比較すると，①金魚及び水草を配置した全体の構図が全く異なる，②原告著作物(1)における金魚は，被告著作物(1)の１及び２における金魚よりも一層単純化・デフォルメされている，③被告著作物(1)の１及び２における金魚には，目玉が描かれていない，④原告著作物(1)における水草が丸い緑の点状のデザインとして描かれている一方で，被告著作物(1)の１及び２における水草は，切れ込みの入った蓮の葉をデザインしたものである，以上のような相違点がある。
上記によれば，被告著作物(1)の１及び２は，原告著作物(1)とは明らかに別個の表現であって，これを複製したものということはできない。(2)　原告著作物(2)と被告著作物(2)の１ないし４の類否
（原告の主張）
原告著作物(2)と被告著作物(2)の１ないし４は，小さな赤色の金魚を選んだ上，ふっくらとした楕円の胴体に左右のひれと尾びれを描くという単純化を施し，金魚のキュートさ，可愛さ，面白さを表現していること，数匹の金魚が泳ぐ様を，淡い緑色の水面に浮く水草との配置で描いていること，岩絵具を使用して独特の風合いを出していることにおいて共通している（これらは，被告著作物(1)と被告著作物(1)の１及び２について前述したところと同様である。）。また，原告著作物(2)の特徴は，丸い桶の中に，丸くデフォルメされた胴体を持つ金魚を配置し，円形と円形を重ねて，それを上から見る視点で表現し，より可愛く見せる視覚的効果を狙ったことであるが，被告著作物(2)の１ないし４は，いずれもこの点を剽窃している。
以上によれば，被告著作物(2)の１ないし４は，いずれも原告著作物(2)に類似するというべきである。
（被告らの主張）
原告著作物(2)と被告著作物(2)の１ないし４を比較すると，①金魚及び水草を配置した全体の構図が全く異なる，②原告著作物(2)における金魚は，被告著作物(2)の１ないし４におけるそれよりも一層単純化・デフォルメされている，③被告著作物(2)の１ないし４における金魚には，目玉が描かれていない，④原告著作物(2)における水草が丸い緑の点状のデザインとして描かれている一方で，被告著作物(2)の１ないし４における水草は，切れ込みの入った蓮の葉をデザインしたものである，以上のような相違点がある（これらは，原告著作物(1)と被告著作物(1)の１及び２について前述した相違点と全く同様である。）。したがって，被告著作物(2)の１ないし４は，原告著作物(2)と別個の表現であって，これを複製したものということはできない。
(3)　原告著作物(3)と被告著作物(3)の類否
（原告の主張）
原告著作物(3)においては，岩絵具を用い，実も皮も色を淡くした上で，切り分けられたスイカとともに，食べ終わったスイカ及び種を並べて描き，夏の楽しさや過ぎ去った夏の日の楽しい思い出を表現している。被告著作物(3)においても，これらの点は全く同一であるから，被告著作物(3)は原告著作物(3)に類似するというべきである。


なお，被告Ａは，原告著作物(3)におけるスイカ（以下「原告スイカ」という。）を作成するに際しては，訴外Ｄ創作に係る既存デザインのスイカ（以下「Ｄスイカ」という。）を参考にしたものであり，したがって，原告スイカについて独立した著作権が成立するものではない旨主張するが，原告スイカとＤスイカについては，①原告スイカが，岩絵具の使用による淡い色合いを基調にしているのに対し，Ｄスイカは，夏を意識した強い赤と緑の対照を用いていること，②原告スイカが，切り分けられたスイカから種までを並べているのに対し，Ｄスイカは，切り分けられる前のスイカをも並べていること，③原告スイカにおけるコンセプトが，過ぎゆく夏に込められたある種の悲しみやヒューモアといった静的な世界であるのに対し，Ｄスイカにおけるコンセプトは，乙４の１及び２（Ｄ「日本の暮らしと小物たち」ブロンズ新社）の本文から分かるとおり，夏の太陽礼賛であり，元気溌剌とした動的な世界であること，以上のような相違点がある。したがって，被告の上記主張は採用するに値しない。
（被告らの主張）
被告Ａは，原告スイカを作成するに際し，既に出版されていた訴外Ｄ創作に係る前記Ｄスイカを参考にしたものであるから，そもそも，原告スイカについて独立した著作権が成立するものではない。
仮に著作権が成立するとしても，原告スイカと被告著作物(3)におけるスイカ（以下「被告スイカ」という。）には，①原告スイカが縦に配列されているのに対し，被告スイカは横に配列されていること，②被告スイカにおいては，スイカの皮の白い部分がはっきり描かれていること，③被告スイカを付した被告商品（封筒）においては，その裏側に，切り分ける前のスイカ全体の絵柄も描かれていること，④原告スイカにおいては，食べ終わったスイカの皮と種が近接して配置されているのに対し，被告スイカにおいては，皮と種が離れて配置されていること，以上のような相違点がある。
したがって，被告著作物(3)は，原告著作物(3)と明らかに別個の表現であって，これを複製したものということはできない。
(4)　原告著作物(4)と被告著作物(4)の１ないし４の類否
（原告の主張）
原告著作物(4)は，何種類かの色の金魚及び水草で構成されているが，赤い金魚には，白い斑点を持ったものと単色のものとの２種類があり，いずれも，左右のひれ，尾びれとも切り込み状の形態で描かれている。赤い金魚においては，目が黒い点として描かれ，青い金魚においては，突き出た目が描かれている。水面は淡い水色で，切り込みのある大きめの水草が浮いている様や，金魚が泳いだときにできる円形の小さな波が表現されている。とりわけ，上記水面と水草については，岩絵具の使用により独特の風合いが醸し出されている。
被告著作物(4)の１ないし４は，上記創作性のある表現をいずれも模倣しており，原告著作物(4)に類似するというべきである。
（被告らの主張）
訴外Ｂは，原告著作物(4)を作成する際，西洋（特にフランス）のバタくさい池のイメージを出すため，金魚の目に白目を描き，赤い金魚も青い（黒い）金魚も，すべて真上から観察した形態を前提に，全体にコロコロした感じで描いた。水の波紋らしき紋様は，それが水面であるという説明的な役割を持たせるために，便箋の全面に薄く書き加えたにすぎない。
これに対し，被告著作物(4)の１ないし４を作成する際には，夏の朝と夕方の清涼感を出すために，金魚の存在が強くなりすぎないように，個性や感情を表現しやすい白目を描かず（ただし，青い（黒い）金魚については，目玉と体を区別するため白目を描かざるを得なかった。），全体の構図も，やや側面からの構図にしてあり，そこに横向きの金魚が配置されている。さらに，製品企画の当初から，水の波紋上にエポキシ加工（光の反射により華やかな印象を与える特殊な樹脂加工であるが，その反面，表面に文字を筆記することはできなくなる。）を施すという前提があったため，レターセットという商品の機能上，かかる波紋を中心に配置することはせず，それにあわせて金魚等の配置も決められている。以上から分かるとおり，被告著作物(4)の１ないし４は，作成のコンセプトも具体的な表現方法も原告著作物(4)と異なっており，いずれも原告著作物(4)と類似するものではない。
(5)　原告著作物(5)の１及び３と被告著作物(5)の類否
（原告の主張）
ア　原告著作物(5)の１は，夜空に美しい花火が上がった様子を描いた絵柄であり，花火の美しさと一瞬のきらめきを太い線と細い線で書き分け，飛び散る火の粉を何色かの点ないし星の形で書き分けた独創性のあるデザインである。それも，ただ単に美しく描いたのではなく，花火のコミカルな面も表現し，夏の暑さの中でウキウキした楽しさを訴えかける絵柄になっている。そして，黒地に描いた上記絵柄を，透明なビニール表紙を通じて浮かび上がらせ，表紙に印刷された「花火夕涼み」という文字と重なるように工夫されており，見る者をして，花火を見上げているときの情景を思い浮かばせ，暑さの中に涼しさを感じさせる文字と柄の組み合わせになっている。
被告著作物(5)は，原告著作物(5)の１と同様の色使いや点と線によって飛び散る火の粉を描いた花火の絵柄を，上記「花火夕涼み」とほぼ同一と言ってよい「夕涼花火」という文字を印刷した透明なビニール表紙に重ねて，浮かび上がるように表現したものであり，①飛び散る火の粉と残光を淡い色で描いて花火を表現したこと，②「花火」や「夕涼み」という文字自体をデザインに使用したこと，③透明のビニール表紙を用いることにより，これらの文字と花火柄と一体のデザインとして表現したことの独創的な諸点において，原告著作物(5)の１と共通している。したがって，被告著作物(5)は，原告著作物(5)の１に類似するというべきである。
イ　原告著作物(5)の３は，背景が淡い色であるほかは，原告著作物(5)の１とほぼ同様の絵柄である。
したがって，上記アで原告著作物(5)の１について述べたところがそのまま当てはまり，被告著作物(5)は，原告著作物(5)の３に類似するというべきである。
（被告らの主張）


ア　原告著作物(5)の１は，黒地の背景に，花火の残光を太い線と細い線で，飛び散る火の粉を何色かの点や星の形で，それぞれ書き分けた絵柄である。これに対し，被告著作物(5)は，和風の柔らかいタッチを基調に，徐々に暮れていく夕方の空を表すため，グラデーションの手法を用い，空の色を水色から紫色（すなわち，薄い色から濃い色）に変えて描いている。また，前項で被告著作物(4)について述べたのと同様に，製品企画の当初から，花火にエポキシ加工を施すという前提があったため，レターセットという商品の機能上，花火を中心に配置しておらず，その結果，原告著作物とは，全体の構図が異なっている。以上によれば，被告著作物(5)が原告著作物(5)の１に類似するということはできない（なお，原告は，レターセットにおける透明なビニール表紙に印刷された文字まで含めて著作物の類否を論じているが，原告がどの部分を著作物として特定して論じているのか必ずしも明らかでないし，商品の特定としても問題のあることを指摘しておく。）。
イ　原告著作物(5)の３は，背景が淡い色であるほかは，原告著作物(5)の１とほぼ同様の絵柄である。
したがって，上記アで述べたのと同様の理由により，被告著作物(5)は原告著作物(5)の３に類似しない。
(6)　原告著作物(5)の２及び(6)と被告著作物(6)の類否
（原告の主張）
ア　原告著作物(5)の２は，淡い色を背景に，花火の残光を太い線と細い線で，飛び散る火の粉を何色かの点ないし星の形で，それぞれ書き分けた独創性のある絵柄である（なお，原告著作物(5)の１及び３と異なり，「花火夕涼み」の文字が印刷された透明のビニール表紙は付されていない。）。そして，被告著作物(6)は，原告著作物(5)の２と同様の色使いや点と線の使い分けにより，花火の残光と飛び散る火の粉を描いた絵柄であるから，原告著作物(5)の２に類似するというべきである。
イ　原告著作物(6)は，上記原告著作物(5)の２と同様，淡い色を背景に，花火の残光を太い線と細い線で書き分け，飛び散る火の粉を何色かの点ないし星の形で書き分けた独創性のある絵柄である。
したがって，上記アで述べたのと同様の理由により，被告著作物(6)は，原告著作物(6)に類似するというべきである。
（被告らの主張）
ア　原告著作物(5)の２は，淡い単色を背景に，花火の残光を太い線と細い線で，飛び散る火の粉を何色かの点ないし星の形で，それぞれ書き分けた絵柄であるところ，被告著作物(6)は，背景の空の色を何色かに変えて描いている上に，中央部に花火を配置しておらず，その結果，原告著作物(5)の２とは全体の構図が異なっている。
したがって，被告著作物(6)は，原告著作物(5)の２に類似しない。イ　原告著作物(6)は，原告著作物(5)の２と同様，淡い単色を背景に，花火の残光を太い線と細い線で，飛び散る火の粉を何色かの点ないし星の形で，それぞれ書き分けた絵柄であるから，原告著作物(5)の２と被告著作物(6)の類否につき上記アで述べたところが，そのままあてはまる。
したがって，被告著作物(6)は，原告著作物(6)に類似しない。(7)　原告著作物(7)の１と被告著作物(7)の１の類否
（原告の主張）
原告著作物(7)の１においては，左向きの犬とリボンをかけた鏡餅が描かれているところ，犬については，顔の形をやや四角めの楕円とし，鼻を黒い丸で，目を白丸とその中の黒点でそれぞれ表現し，顔の横に濃い色で丸を描くことにより，これを耳と認識させる表現方法を採っている。胴体は，やや太めのコロッとしたした形であり，脚は短く，足の先は前に出た形に，また，尻尾は上にピョンと突き出た形に描かれている。全体に，色は単色であるが，暖かみを出すため，濃淡を付けて縁取りをぼんやりとした感じに仕上げてあり，このような犬の左横に，リボンをかけた鏡餅を配置している。
被告著作物(7)の１は，これらの特徴をすべて備えた犬及びリボンをかけた箱からなる絵柄であり，原告著作物(7)の１に類似することは明らかというべきである。
（被告らの主張）
原告著作物(7)の１は，商品が子供っぽくなりすぎないために，比較的実物に近い写実的なデザインに基づいて作成されており，他方，被告著作物(7)の１及び２は，ストーリー性を持たせるために，写実的ではなく漫画的な作風にして，犬の動作や表情をより人間に近いものに表現している。
上記のようなコンセプトの違いから，被告著作物(7)の１における犬には，原告著作物(7)の１における犬との比較において，①色彩は全体に黄土色であり，色調変化を特に強調してはいないこと，②足を２本の直線で描き，腹部も直線に近いずん胴であるなど，漫画風の単純な表現にしていること，③漫画的な口を描くことで，愛嬌のある表情を表現していること，④漫画表現特有の動作を表す二重線を書き添えて，鼻をクンクン動かす様子を表現していること，以上の相違点が存在する。
したがって，被告著作物(7)の１が原告著作物(7)の１に類似するということはできない。
(8)　原告著作物(7)の２と被告著作物(7)の２の類否
（原告の主張）
原告著作物(7)の２においては，正面を向いた犬とリボンをかけた箱が描かれているところ，鼻を黒い丸で，目を白丸及びその中の黒点で，濃い色の丸で耳をそれぞれ表現している点は，原告著作物(7)の１について前述したところと同様である。また，この犬はリボンの端をくわえており，その尻尾は体の横に出ている。被告著作物(7)の２は，これらの特徴をすべて備えた犬を描いた絵柄であり，原告著作物(7)の２に類似するというべきである。
（被告らの主張）
被告著作物(7)の２における犬には，原告著作物(7)の２における犬との比較において，①色彩は全体に黄土色であり，色調変化を特に強調してはいないこと，②漫画的な口を描くことで，愛嬌のある表情を表現していること，③漫画表現特有の動作を表す二重線を書き添えて，尻尾を振る様子を表現していること，以上の相違点が存在する。
したがって，被告著作物(7)の２が原告著作物(7)の２に類似するということはできない。
(9)　原告著作物(8)と被告著作物(8)の１及び２の類否
（原告の主張）


原告著作物(8)においては，耳，顔の中央部，足先及び尻尾が黒く，その他の部分が白っぽい灰色のシャム猫が描かれている。その耳は三角にとがっており，顔からは３本のひげが飛び出していて，他との違いを主張しながら自己を見つめる静的・内的な雰囲気が表現されている。
被告著作物(8)の１及び２においては，上記の特徴をすべて備えたシャム猫が描かれており，これらは，いずれも原告著作物(8)に類似する。
（被告らの主張）
原告著作物(8)は，実物のシャム猫に近い写実的なデザインに基づいて作成されており，他方，被告著作物(8)の１及び２は，ストーリー性を持たせるために，写実的ではなく漫画的な作風にして，猫の動作や表情をより人間に近いものに表現している。
上記のようなコンセプトの違いから，被告著作物(8)の１及び２の猫には，原告著作物(8)の１の猫との比較において，①毛足の短いシャム猫を表現するために，通常のコピー用紙にアクリル絵の具とマーカーを用いて描いており，これにより，比較的平坦で，漫画のような簡潔な表現になっていること，②鏡の前に座っている猫と鏡に映っている猫が描かれているところ，前者は明らかに怒ったような表情をしている一方，後者は笑ったような表情をしているなど，顔の表情を漫画風にデフォルメしていること，以上の相違点が存在する。
したがって，被告著作物(8)の１及び２は，いずれも原告著作物(8)に類似するものではない。
４　争点２（不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為の成否）について
（原告の主張）
被告著作物を付した被告商品は，いずれも，対応する原告著作物を付した原告商品とその形態が類似しており，その類似性は，第３項で著作物の類否について述べたところと同様である。原告は，上記原告商品のうち，その販売開始日が本訴提起時から数えて３年以内である（別紙原告著作物及び商品一覧表参照）原告商品(1)，(2)，(7)の１及び２につき，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為の成立を主張する。すなわち，被告商品(1)の１及び２はいずれも原告商品(1)の，被告商品(2)の１ないし４はいずれも原告商品(2)の，被告商品(7)の１は原告商品(7)の１の，被告商品(7)の２は原告商品(7)の２の，それぞれ形態を模倣したものである。
したがって，被告学研トイホビーにつき，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為が成立する。
（被告らの主張）
ア　被告学研トイホビー及び被告Ａの主張
原告の上記主張は，争う。
イ　被告学研トイホビーの主張
原告は，原告商品(1)及び(2)を遅くとも平成７年春ころから販売しているから，これらの商品については，不正競争防止法２条１項３号を理由とする請求はできない。
５　争点３（不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為の成否）について
（原告の主張）
被告Ａ及び訴外Ｂは，原告会社に在職中，原告著作物及び原告商品の製作に社員デザイナーとして関与し，その製作過程を知っており，かつ，これらの著作物及び商品がいわゆる売れ筋のデザインないし商品であることを知っていた。すなわち，社員は，会社の売上集計や，社員の日報，デザイナー会議において，その時々の売れ筋デザインが何なのかを知り得るし，特にデザイナーであれば，自分に追加デザイン製作の指示があるから，どのデザインの売れ行きが好調なのかを認識できる。このようにして得られた情報はすべて社外秘に属するもので，競業他社が多い業界では厳重に管理されているから，原告の営業秘密に属する事項である。被告Ａ及び訴外Ｂは，被告学研トイホビーの委託を受けて被告商品のデザインを作成するに際し，この営業秘密を開示使用し，被告学研トイホビーは不正の利益を得る目的でこれを使用した。
したがって，被告らにつき，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争行為が成立する。
（被告らの主張）
ア　被告学研トイホビー及び被告Ａの主張
原告の上記主張は，争う。
イ　被告学研トイホビーの主張
いわゆる売れ筋のデザインは，同業者もしくは調査会社の市場調査によって容易に調査できる。また，商品のデザインの製作過程は，製品の企画製作過程の一環であり，営業秘密に属するものではない。原告は，これらを不正競争防止法上の「営業秘密」であると主張するが，主張自体失当である。また，原告は，被告学研トイホビーに対し，不正競争防止法２条１項７号に基づき本訴請求をしているが，なぜ同項８号ではなく，７号に基づいて請求するのか，疑問である。
ウ　被告Ａの主張
被告Ａが原告会社に在職した当時，原告会社製作に係る商品の売上ランキング，営業担当の売上報告書等の情報が文書で回覧されていたが，特に秘密扱いにはされておらず，秘密として管理されてはいなかった。また，商品企画・製作段階においては，割り当てられた商品アイテム数に応じて，社員デザイナーがそれぞれデザインを製作しており，その過程で特に営業秘密として保護されるようなものは存在しない。
したがって，原告の主張には理由がない。
６　争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア　被告学研トイホビーの行為により生じた損害


被告学研トイホビーは，被告商品をそれぞれ少なくとも３万点販売しているところ，これらの商品の原価から考えて，上代価格の少なくとも３０パーセントが同被告の利益である。したがって，同被告が前記著作権侵害行為及び不正競争行為により得た利益は，下記のとおり，合計２８１７万円となる。被告商品（符号）　上代価格　　　販売数量　　同被告が得た利益(1)の１及び２　　　２５０（円）　３万点　　　　２２５万（円）(2)の１及び２　　　２００　　　　　〃　　　　　１８０万(2)の３及び４　　　４００　　　　　〃　　　　　３６０万(3)　　　　　　　　４００　　　　　〃　　　　　３６０万(4)の１及び２　　　２５０　　　　　〃　　　　　２２５万(4)の３及び４　　　２００　　　　　〃　　　　　１８０万(5)及び(6)　　　　　４００　　　　　〃　　　　　３６０万(7)の１及び２　　　５８０　　　　　〃　　　　　５２２万(8)の１　　　　　　２００　　　　　〃　　　　　１８０万(8)の２　　　　　　２５０　　　　　〃　　　　　２２５万
合計２８１７万（円）
原告は，被告学研トイホビーに対し，著作権法１１４条１項及び不正競争防止法５条１項に基づき，上記２８１７万円を損害としてその賠償を請求するとともに，これに対する不法行為の後の日である平成１４年４月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告Ａの行為により生じた損害
被告Ａは，被告学研トイホビーからの委託を受けて，フリーデザイナーとして，被告著作物(1)の１，２，同(2)の１ないし４，同(3)，同(7)の１及び２並びに同(8)の１，２の各絵柄を作成したところ，このような場合のデザインロイヤリティーは，１つの商品につき上代売上の３．５パーセントを下らない。したがって，被告Ａが前記著作権侵害行為及び不正競争行為により得た利益は，下記のとおり，合計１９７万４０００円となる。被告商品（符号）　　上代売上　　　　　　同被告が得た利益(1)　　　　　　　　　７５０万（円）　　　２６万２５００（円）(2)　　　　　　　　　６００万　　　　　　２１万(3)　　　　　　　　１２００万　　　　　　４２万(7)　　　　　　　　１７４０万　　　　　　６０万９０００(8)の１　　　　　　　６００万　　　　　　２１万(8)の２　　　　　　　７５０万　　　　　　２６万２５００
合計１９７万４０００（円）
原告は，被告Ａに対し，著作権法１１４条１項及び不正競争防止法５条１項に基づき，上記１９７万円４０００円を損害としてその賠償を請求するとともに，これに対する不法行為の後の日である平成１４年４月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
損害額に関する原告の上記主張は，争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１ア（原告著作物の著作物性）について


著作権法２条の規定や意匠法等の工業所有権制度の存在に照らせば，実用に供され，あるいは産業上利用されることが予定されている図案やひな形など，いわゆる応用美術の領域に属するものについては，著作権法上の著作物として同法による保護の対象となるものの範囲が問題となる。しかし，ポスター，絵はがき，カレンダー等の商品の分野においては，当該商品の需要者は，専らこれらの商品に付された絵柄等を美術的な感情を満足させるために鑑賞することを目的として商品を購入し，使用するものであり，このような点から，既存の著名な美術作品である絵画や写真の複製物を用いて商品を製作することが，従来から広く一般的に行われている。このような点に照らせば，その複製物をこれらの分野の商品の絵柄等として用いることを予め想定して作成される作品であっても，当該作品が独立して美的鑑賞の対象となり得る程度の美的創作性を備えている場合には，著作権法上の著作物として同法による保護の対象となり得るものと解するのが相当である。本件において，原告著作物は，いずれも，便箋，封筒，カレンダー等の絵柄として用いることを予め想定して作成されたものであるが，これらは，いずれも原告会社のデザイナーによって通常の絵画と同様の方法によって作成されたものであり，その具体的な表現内容を見ても，①水面に模した淡い緑色の背景に，デフォルメして形を単純化した赤い金魚と，水草に模した緑色の円を配置したもの（原告著作物(1)，(2)），②切ったスイカ，食べかけのスイカ及び食べ終わった後の皮と種を一列に配したもの（同(3)），③いずれもやや写実的に描いた，蓮の葉や蓮の花，蓮の葉の上の蛙及び赤色ないし黒色の金魚を配置したもの（同(4)），④黒地（同(5)の１）あるいは白地に近い淡い黄色（同(5)の２，３，(6)）の背景に，上から下に垂れ下がるように緩やかに湾曲した複数の曲線と，その先に散りばめた円形ないし星形の点を配置して，夏の夜空に花火が広がる様子を描いもの，⑤鏡餅の右側に，愛嬌のある丸みを帯びた形にデフォルメし，エプロンをかけさせた犬を左向きに配置し（同(7)の１），あるいは，リボンをかけた贈り物の箱の右側に，上記同様のデフォルメを施し，箱を結ぶリボンの端をくわえた犬を正面向きに配置したもの（同(7)の２），⑥顔，耳，足先及び尻尾が黒く，その他は灰色系の色をした，顔を正面に向けて座るシャム猫を描いた（同(8)）ものであって，いずれも，素材の選択・配置，配色，具体的な表現方法等において，独立して美的鑑賞の対象となり得る美的創作性を備えたものと認められる。
上記によれば，原告著作物は，いずれも，著作権法上の著作物（同法２条１項１号）として，同法による保護の対象になるものというべきである。
２　争点１イ（原告著作物の著作権の帰属）について
証拠（甲１７，１８，２２の１ないし３，２３）及び弁論の全趣旨によれば，原告著作物は，いずれも，原告会社の従業員であるデザイナーらによってその職務上作成されたものであり，いわゆる職務著作としてその著作権は原告に帰属するものと認められる。
３　争点１ウ（原告著作物と被告著作物の類否）について(1)　原告著作物(1)と被告著作物(1)の１及び２の類否ア　原告著作物(1)は，水面に模した淡い緑色の縦長長方形を背景として，その下部に，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した赤い金魚３匹を，緩やかな右回りの円を描くように配置した上，これら金魚が並ぶ円周上のさらに外側に，緩やかな右回りの円を描くように，上記金魚の胴体とほぼ同じ程度の大きさの，水草に模した合計４つの緑色円形を配置している。そして，長方形の上部には，右斜め下向きの上記金魚１匹を配置した上，その外側に金魚を緩やかに囲むようにして，合計３つの上記緑色円形を配置している。イ　これに対し，被告著作物(1)の１は，淡い緑色に縦線が入った方形を背景として，その左下部に，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した赤い金魚３匹を，概ね左回りの円を描くように配置した上，その内側に，上記金魚の数倍の大きさの，水草に模した切れ込みの入った緑色円形を２つ配している。上記によれば，原告著作物(1)と被告著作物(1)の１は，淡い緑色の背景に，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した赤い金魚，及び，水草に模した緑色の円形を配置した限りにおいて共通する。しかしながら，赤い金魚と緑色の水草を点在させる表現方法は，通常の部類に属する手法であると考えられる上に，デフォルメを施したといっても，金魚を上記のように単純化して描くことは，多くの絵画に見られるありふれた表現方法というべきであるから，このような点が共通するからといって，被告著作物(1)の１から，原告著作物(1)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえない。その一方で，これらの著作物は，全体の構図・配置が全く異なる上に，金魚の数，向き及び配置が異なっており，また，水草に模した緑色円形の数，形，大きさ及び配置も異なる。すなわち，原告著作物(1)においては，縦長長方形の背景の下部に，合計３匹の金魚を右回りの円を描くように配した上，その外側に金魚とほぼ同じ大きさの緑色円形を合計４つ配し，さらに，上記長方形の上部には，金魚１匹を右斜め下向きに配置した上，その外側に合計３つの上記緑色円形を配置している。これに対し，被告著作物(1)の１においては，そもそも，上記金魚及び切れ込みの入った緑色の円形が配されているのは，背景の左下部のみである上に，金魚の数は３匹で，左回りの円を描くようにいずれも右（ないし上）を向いている。また，緑色円形の数は２つで，切れ込みが入っている上に，その大きさは原告著作物のそれに比して数倍大きく，このような緑色円形が３匹の金魚が緩やかに描く円周の内側に配置されている。
上記によれば，被告著作物(1)の１から原告著作物(1)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。


ウ　また，被告著作物(1)の２は，淡い緑色の縦長長方形を背景として，その下部に，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した赤い金魚２匹を，いずれもほぼ右向きに配置した上，これら金魚の左下に，金魚の数倍の大きさの水草に模した緑色円形を，また，右横及び右下に，金魚の数倍の大きさの水草に模した切れ込みの入った緑色円形を，それぞれ配している。上記によれば，原告著作物(1)と被告著作物(1)の２は，淡い緑色の背景に，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した赤い金魚，及び，水草に模した緑色円形を配置した限りにおいて共通する。しかし，前記イにおいて述べたとおり，これらは多くの絵画に見られるありふれた表現方法というべきであるから，このような共通点があるからといって，被告著作物(1)の２から，原告著作物(1)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえない。その一方で，これらの著作物は，全体の構図・配置が全く異なる上に，金魚の数，向き及び配置が異なっており，また，水草に模した緑色円形の数，形，配置及び大きさも異なる。すなわち，原告著作物(1)においては，縦長長方形の背景の下部に，合計３匹の金魚を右回りの円を描くように配した上，その外側に金魚とほぼ同じ大きさの緑色円形を合計４つ配し，さらに，上記長方形の上部には，金魚１匹を右斜め下向きに配置した上，その外側に合計３つの上記緑色円形を配置している。これに対し，被告著作物(1)の２においては，そもそも，上記金魚及び緑色の円形が配されているのは，背景の下部のみである上に，金魚の数は２匹で，いずれも右を向いている。また，緑色円形の数は３つで，そのうち２つには切れ込みが入っており，その大きさは原告著作物のそれに比して数倍大きい。
上記によれば，被告著作物(1)の２から原告著作物(1)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。
エ　なお，原告は，原告著作物(1)と被告著作物(1)の１，２をそれぞれ比較すると，①小さな赤色の金魚を選び，ふっくらとした楕円の胴体に左右のひれと尾びれを描くという単純化を施した点，②数匹の金魚が池の中で泳ぐ様子を，淡い緑色の水面に浮く水草との配置で描いた点，③左下に３匹（原告著作物(1)及び被告著作物(1)の１）ないし２匹（被告著作物(1)の２）の金魚と水草を配し，それ以外の空間を広くした点が共通しており，金魚に関する他のデザイン例（乙３の１～１０）に照らしても，原告著作物の特徴をほぼそのまま備えたデザイン例は，被告著作物の他にないなどと主張する（第３，３(1)）。
しかしながら，前記アで述べたとおり，上記①の単純化は，多くの絵画に見られるありふれた表現方法というべきであるから，原告著作物(1)において創作性の存する特徴的な部分は，あくまで金魚と水草（緑色円形）の具体的配置や，細部の表現方法にあるというべきである。また，原告著作物(1)と被告著作物(1)の１，２は，いずれも，封筒及び便箋に用いるためのデザインという性質上，中央部に筆記用の空白をとらざるを得ないという制約を有するものである。上記によれば，上記①ないし③の点は，原告著作物(1)と被告著作物(1)の１，２の類似性を肯定する根拠となるものではない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)　原告著作物(2)と被告著作物(2)の１ないし４の類否ア　原告著作物(2)は，水を張った大きな木製のたらい（桶）の左下部に，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した赤い金魚２匹と，金魚とほぼ同じ大きさの，水草に模した３つの緑色円形を配置し，右下部には，上記同様の金魚１匹と緑色円形２つを配置した上，右縁の中央部には上記同様の金魚１匹を，右縁の上部付近には上記同様の緑色円形１つを，それぞれ配置している。また，上記たらいの右下の傍らには，露草に模した草花が２本添えられている。イ　被告著作物(2)の１は，白地の方形の左上隅部と右下隅部を淡い色で丸く形取った上，左上隅部には，丸い胴体に左右のひれと尾びれを付けて形を単純化した右向きの赤い金魚１匹と，金魚の数倍の大きさの，水草に模した切れ込みのある緑色円形１つを配し，右下隅部には，上記同様の金魚２匹と，それぞれその右横に，金魚よりやや大きい，切れ込みのある緑色円形１つずつ（合計２つ）を配している。
上記によれば，原告著作物(2)と被告著作物(2)の１は，形を単純化した赤い金魚，及び，水草に模した緑色円形が存在する限りにおいて共通する。しかしながら，このような共通点があるからといって，被告著作物(2)の１から，原告著作物(2)の創作的特徴が直ちに感得できるとはいえないことは，前記(1)イで述べたとおりである。その一方で，これら著作物は，全体の構図・配置が全く異なる上に，金魚の数，向き及び配置が異なり，また，水草に模した緑色の円形の数，形，大きさ及び配置も異なる。すなわち，原告著作物(2)においては，大きなたらい（桶）の左下部に，形を単純化した赤い金魚２匹と，金魚の胴体とほぼ同じ大きさの，水草に模した３つの緑色円形を，右下部には，上記同様の金魚１匹と緑色円形２つを，右縁の中央部には上記同様の金魚１匹を，右縁の最上部付近には上記同様の緑色円形１つを，それぞれ配置した上（したがって，たらいの中に，合計４匹の金魚と合計６つの緑色円形が存在する。），たらいの右下の傍らには，露草に模した草花を２本配置している。これに対し，被告著作物(2)の１においては，そもそも，たらいや草花は描かれておらず，上記金魚及び切れ込みの入った緑色の円形が配されているのも，構図全体の中の左上隅部及び右下隅部に限られるから，全体の構図から受ける視覚的な印象が，一見して大きく異なっている。その上，金魚の数は合計３匹で，緑色円形の数は合計３つであり，これら円形の大きさは，原告著作物(2)のそれよりもやや大きめで，いずれも切れ込みが入っている。上記によれば，被告著作物(2)の１から原告著作物(2)の創作的特徴が感得できるということはできず，これらの著作物が類似すると認めることはできない。