主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人に対し，金２５０万円及びこれに対する平成１１年８月１１日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審ともに，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１本件は，被保険者が浴槽内で溺死したことを理由に事故によって死亡したとして傷害保険金及びその遅延損害金（起算日は訴状送達の日の翌日）の支払いを求めたところ，原審が請求を棄却する旨の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人が控訴した事案である。
２　争いのない事実
（１）亡Ａは，平成３年６月１９日公正証書遺言を作成して，亡Ａの相続人が取得する保険金はすべて亡Ａの四男であるＢが相続することを定め，控訴人を遺言執行者として指定した。
（２）被控訴人は，損害保険業等を営む株式会社である。（３）亡Ａは，平成９年６月１７日，被控訴人との間で，下記の内容を含む保険契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
名称　　　　　　積立女性保険契約
証券番号　　　　４６４２６０５４０４
保険契約者      亡Ａ
被保険者        亡Ａ
保険期間        平成９年６月２７日から平成１４年６月２７日まで５
年間
死亡保険金額    ２５０万円
保険条項特約    被控訴人は被保険者が急激かつ偶然な外来の事故（保険条項において「事故」という。）によっ
てその身体に被った傷害に対して，この担保条
項及び第４章一般条項の規定に従い保険金（死
亡保険金，後遺障害保険金等）を支払います。
（４）亡Ａは，平成１１年２月７日岡崎市民病院に搬送され，同日午後９時１９分死亡が確認された。亡Ａの死亡診断書における「死因の種類」は「不慮の外因死」である「溺水」と記載されている。
３　争点
亡Ａの死因は，保険金を支払うべき「事故」に該当するか否か。
（控訴人の主張）
（１）亡Ａは，平成１１年２月７日午後８時３０分過ぎ，自宅で入浴中，風呂の浴槽内に沈んでいるところを家人に見つけられた。
救急の通報を受けた消防署は救急車が現場に到達する以前から，Ｂからの現場の状況報告に従い水難事故との疑いを持って，同人に人工呼吸の方法を指示していた。同人は亡Ａを台所で上向きに寝かせ，人工呼吸を開始し，その結果亡Ａは数回大量の水を口からはき出していた。
（２）同日午後８時４９分ころ到着した救急隊員は，亡Ａの気道確保，吸引の措置をとり，亡Ａからさらに水を吐かせた。
（３）亡Ａは岡崎市民病院に搬送されたが，当直医は救急隊員からの聞き取りから事故の直接の原因は水に溺れたことが確認できていたため，蘇生術を継続し，死亡を確認した後死亡診断書の死亡原因を「不慮の外因死」である「溺水」としたのであって，亡Ａの死因は事故によるものである。
（被控訴人の主張）
（１）亡Ａは，大正４年１月３日生まれで，平成１１年２月７日当時満８４歳の老女であり，高血圧症のために岡崎市伊賀町のＤに通院治療中であった。なお，平成１１年１月には，岡崎市医師会公衆衛生センターにおいて頭部ＭＲＩ検査を受けている。
（２）平成１１年２月７日午後８時３０分ころ，家人が亡Ａが浴室から３０分以上かかっても出てこないことに気付き，浴室をのぞいたところ，亡Ａは，狭い浴槽内で座位のまま顔面を右側に倒し，下肢を伸ばしたままの状態で，湯水に顔面の半分ほどをつけているところを発見された。発見時亡Ａの顔面の表情は安らかな表情であり，もがき苦しんだ状況は全く認められず，発見当時外傷による表在創傷は全くなく，浴槽内で転倒した事実も認められない。
（３）亡Ａの直接の死因は「心・血管系疾患特に虚血性心疾患」であって「気道内への溺水吸引」ではない。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実及び証拠（甲４，７，乙３，４，５，８，９，原審証人Ｅ，同Ｆ，当審証人Ｂ）によれば，以下の事実が認められる。（１）平成１１年２月７日，亡Ａ（大正４年１月３日生まれで，当時満８４歳）は一人で自宅の風呂に入ったが，午後８時３０分ころ，亡Ａの気配がないので不審に思ったＥが浴室をのぞいたところ，浴槽の中に顔面を下に向けて沈んでいる亡Ａを発見し，夫であるＢを呼んだ。Ｂが電話による救急隊の指示に従って息を吹き込む等の蘇生措置を施すと，亡Ａは数回水を吐き出した。
（２）浴室内で発見された当時の亡Ａの状況は，浴槽の蛇腹状の蓋を半分閉めて，開いている方に座り，少しお尻を滑らせたような状態で顔を少し下に向け，目の下辺りまで水につけており，寝ているように見えた。亡Ａに髪の乱れはなく，安らかな表情で，外見上創傷は認められなかった。また，浴室の状況は，浴槽が，ステンレス製で手摺りは設置されておらず，縦９８．５センチメートル，横７０．０センチメートル，深さ５７．０センチメートルであり，洗い場が，縦１０５センチメートル，横７０センチメートルで，床はタイル仕上げであった。
（３）救急車が到着した同日午後８時４５分ころ，亡Ａは意識，呼吸，脈拍がなく，顔面にチアノーゼが認められ，瞳孔は散大し，心電図上心静止の状態であった。救急隊は，直ちにツーウェイチューブによる気道確保，吸引，心肺蘇生法，輸液の措置を施しながら，岡崎市民病院に搬送し，同日午後８時４９分に到着したが，意識，呼吸，脈拍はなかった。当直医であるＦ医師は，蘇生術を施したが，同日午後９時１９分死亡を確認した。
（４）Ｆ医師は，救急隊員や家族からの事情聴取に基づき，亡Ａの死亡診断書の直接死因を「溺水」，その原因を「風呂にて溺れる」と記載した。なお，亡Ａにつき，解剖は行われていない。


主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，連帯して，金５０万円及びこれに対する平成１２年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告に対し，連帯して，Ａ名を以て，別紙記載の陳謝文を縦横１メートルの白紙に墨書し，瀬戸市立原山小学校玄関に１か月間掲示せよ。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が勤務する被告瀬戸市立原山小学校の校長である被告Ａが，原告による平成１１年７月２８日午後及び同年８月４日午前の研修取得申請並びに同月２日，同年９月１８日及び同月３０日の家族休暇（夏季）（以下，単に「家族休暇」という。）取得申請をすべて不承認としたため，原告が，被告Ａによるこれらの不承認措置はいずれも違法であるとして，被告Ａ及び被告瀬戸市に対し，共同不法行為に基づいて慰謝料の支払を求めるとともに謝罪文の掲示を請求した事案である。
２　争いのない事実等（証拠を示した部分以外は争いがない。）(1)ア　原告は，昭和５１年４月１日，愛知県教育委員会から被告瀬戸市の公立学校教員に任命され，平成１０年４月１日からは，被告瀬戸市立原山小学校（以下「本件小学校」という。）の教諭として勤務している。
なお，原告は，職員団体の瀬戸がっこうユニオンに加入している。イ　被告Ａは，平成９年４月１日，本件小学校の校長として赴任したも　のであり，平成１１年度も本件小学校校長の地位にあった。
ウ　被告瀬戸市は，憲法・地方自治法に則り結成された地方公共団体であり，普通教育機関としての小学校，中学校を設置し，その維持・管理・運営に責任を負担するものである。
(2)ア　本件小学校では，「夏季休業中　職員動向表」と題する書面（以下「動向表」という。）が教職員に配布され，各教職員は，夏季休業期間（生徒の夏休み期間）中の家族休暇，指定休，研修，年次有給休暇等の取得に関する事項を動向表に記入の上，校長宛てに提出する取扱いになっていた（乙１）。イ(ア)　原告は，平成１１年７月１６日，被告Ａに対し，同年７月２８　日（以下「７月２８日」という。）午後及び同年８月４日（以下　「８月４日」という。）午前を研修，同月２日（以下「８月２　　日」という。）を家族休暇と記入した動向表を提出して研修及び　家族休暇の取得を申請したが，被告Ａは，７月２８日午後及び８　月４日午前の研修については，半日研修が認められないことを理　由に，８月２日の家族休暇については，原告に日直（学校管理当　番）勤務が割り当てられていたことを理由に，いずれも不承認と　した（乙１ないし３，原告本人尋問の結果，被告Ａ本人尋問の結　果。なお，上記研修の取得申請に対する不承認の時期については　争いがあり，原告は，上記申請に係る研修日以前に被告Ａから当該研修を不承認とさ
れたことはない旨主張するが，研修日以前に　不承認とされたことは後記認定のとおりである。）。
そこで，原告は，８月２日については，年次有給休暇を取得す　　　ることにしたが，７月２８日午後及び８月４日午前については，　　　研修承認がないまま登校しなかった。
(イ)　原告は，被告Ａに対し，平成１１年９月１４日，同月１８日　　（以下「９月１８日」という。）を家族休暇として取得申請し，　さらに，同月２８日，同月３０日（以下「９月３０日」とい　　　う。）を家族休暇として取得申請したが，被告Ａはいずれも不承　認とした。
(3)ア　教育公務員特例法（以下「教特法」という。）２０条１項は，「教育公務員には，研修を受ける機会が与えられなければならない。」と，同条２項は，「教員は，授業に支障のない限り，本属長の承認を受けて，勤務場所を離れて研修を行うことができる。」と規定している。
イ　家族休暇は，「職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例」（昭和４２年３月２４日条例第４号）１２条２項により定められた特別休暇であり，同条項は，「任命権者は，（中略）人事委員会と協議して定める場合には，必要と認める期間の特別休暇を与えることができる。」と規定しており（乙４），また，同条項に基づき愛知県教育委員会が，各県立学校長，各教育事務所長，名古屋給付事務所長，各市町村教育委員会に対して発した「家族休暇の新設について」（昭和６１年５月２３日６１教職第１５４号教育委員会）は，「県立学校（大学を除く。）の職員並びに市町村立学校職員給与負担法第１条及び第２条に規定する職員（以下「職員」という。）が，次の各号のいずれかの事由に該当する場合には，それぞれ当該各号に掲げる期間を単位として，すべての事由を通じて１暦年につき９日以内
の期間の特別休暇を
与えることができる。ただし，第１号の場合にあっては１暦年につき６日以内の期間と（中略）する。」とし，第１号（夏季）は，「家族休暇」の事由として「夏季において元気回復又は家庭生活の充実を図る場合」，要件として「６月１５日から９月３０日までの期間に利用できる。」，単位として「１日　土曜日（４時間勤務日）は，半日」，取扱方針（以下「取扱方針」という。）として「(1)　教育公務員特例法第２０条の適用又は準用を受ける職員にあつては，その職務の特殊性にかんがみ，努めて７月２１日から８月３１日までの間に利用するものとする。」と規定している（乙５）。
３　争点
本件の主な争点は，被告Ａが，原告の研修及び家族休暇の取得申請を不承認とした措置が違法かどうかである。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　研修不承認措置について
ア　原告の主張
(ア)　教特法２０条１項は，教育行政に対し，教員の研修機会付与を　義務づけた規定であり，同条２項は，授業に支障がない限り研修　を行い得ることを権利として宣言した規定であるから，授業に支　障がない夏季休業期間中の研修取得申請は当然承認されるべきで　ある。


原告が研修として取得申請した７月２８日午後及び８月４日午　前は，いずれも学校運営上の支障がない日であり，実際，勤務場　所を離れた研修として承認された教員もいる。
したがって，被告Ａによる研修不承認措置は，その裁量権を逸　脱，濫用した違法な行為である。
これに対して被告らは，半日単位の研修は実効性に乏しい旨主　張するが，同主張には合理性がないばかりか，「時間による職免　研修」が広く認められている教育現場の実情（具体的には，入学　式，始業式，終業式，卒業式などの行事日の午後や長期休業期間　中におけるプール監視，部活動の前後の時間などは，半日又は時　間単位の校外研修が認められており，本件小学校はもとより，瀬　戸市及びこれに隣接する自治体における職場慣行になってい　　　る。）にもそぐわない。また，被告Ａ自身，「職務場所をかえて　勤務するとき，研修承認簿や出勤簿に表れないが，時間単位や半　日単位の研修内容の勤務をしてもよい。」と述べて時間単位又は　半日単位の研修を認めており，実際，原告も，平成１１年１２月　２８日
に５時間の校外研修
を承認されている。
なお，半日研修を制度として採用している学校も存在する。(イ)　被告Ａは，原告による上記研修取得申請について，研修日前に　不承認としたことはなく，その許否を留保していたにすぎず，平　成１１年８月２７日になって初めて，同研修取得申請を不承認と　して代わりに週休日を指定すると原告に告げたのである。原告が　既に研修を行っているにもかかわらず，事後に不承認とすること　は，裁量権の濫用であり，被告Ａによる研修不承認措置はこの点　でも違法である。
イ　被告の主張
(ア)　教特法２０条は，研修の許否につき，その判断を，承認権者で　ある学校長の合理的な裁量に委ねていると解されるところ，学校　長は，授業に生じる支障の有無だけではなく，研修の実効性その　他の事情も考慮に入れて，研修の許否を判断するのである。
被告Ａは，半日単位の研修では研修の実が上がらないという判　断のもと，原告の研修取得申請を不承認としたのであり，かかる　判断に違法なところはない。なお，愛知県下の小中学校において　は，同様の理由により，半日単位の研修は承認されていない。
(イ)　被告Ａは，平成１１年７月１９日に，原告の研修取得申請を不　承認としたのであり，研修の許否を留保した事実はない。
(2)　家族休暇不承認措置について
ア　原告の主張
家族休暇は，学校長の承認事項ではあるが，取得申請があれば必ず承認しなければならないものである。
また，次に述べるように，被告Ａによる本件家族休暇の不承認措置は，いずれも裁量権を逸脱，濫用した違法な行為である。
(ア)　８月２日の家族休暇不承認措置について
学校長は，各職員に対して日直を命ずることができるから，家族休暇取得申請者が日直を担当しているからといって直ちに学校運営上の支障があることにはならない。すなわち，職員が日直担当日を家族休暇として申請した場合には，まず，学校長の方で他の職員に日直を命ずるべきなのであり，他の職員全員が日直を拒否した場合に初めて，当初の日直担当者による家族休暇取得申請を不承認とすることが許されるのである。
また，被告Ａ自身，８月２日は，学校運営上の支障がない日で　あったことを認めている。
したがって，被告Ａは，原告の８月２日の家族休暇取得申請を　承認すべきであったのに，正当な理由もなくこれを不承認とした　ものである。これに対して，被告らは，日直の交代は，日直担当者自身が事　前に手当てしておくのが本件小学校の慣行であると主張するが，　単なる慣行であって法令等に根拠をおくものではない。
(イ)　９月１８日及び９月３０日の家族休暇不承認措置について９月１８日及び９月３０日は，週休日（指定休）を指定できる日，　すなわち，学校運営上の支障がない日であり，被告Ａ自身このこ　とを認めている。にもかかわらず，被告Ａは，正当な理由もなく　原告の家族休暇取得申請を不承認としたものである。
これに対して被告らは，上記家族休暇不承認措置は，取扱方針　に則った適法なものであると主張するが，取扱方針は，条例に明　記されていない制限を恣意的に加えるものであり，職員に保障さ　れた家族休暇取得権を制限する根拠足り得ない。また，被告らは，家族休暇と指定休とは全く別の休暇であるか　ら同列に論じることはできないと主張するが，指定休は長期休業　中にまとめて取得するものであり，学期中は原則として認められ　ないものであるから，学期中に指定休を与えつつ，職員からの家　族休暇申請を不承認とすることは，被告Ａによる恣意的な休暇処　理というほかなく，裁量権の逸脱，濫用として違法である。
イ　被告らの主張
家族休暇は学校長の承認のもとに許容されるものである。原告が家族休暇取得を申請した日のうち，８月２日は原告の日直担当日であり，９月１８日及び９月３０日は取扱方針に反するため，被告Ａは，原告の申請を承認しなかったのである。
原告は，９月１８日及び９月３０日が週休日として指定できたことを上記不承認措置の違法性を根拠づける事情として挙げるが，家族休暇と指定休とは全く異なった性質の別の休暇であるから，同列に比較するのは誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記当事者間に争いのない事実等及び甲１ないし４，９，１７，２７，乙１ないし１０，１５の１ないし３，原告本人尋問の結果，被告Ａ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　本件小学校では，夏季休業期間（生徒の夏休み期間）に入る前に動向表が教職員に配布され，各教職員が，動向表に夏季休業期間中の出張，旅行，年次有給休暇，研修，指定休等の取得に関する事項を記入した上，承認権者である校長宛てに提出し，これを受けた校長が，必要に応じて各教職員から事情を聞き，不適切な部分について訂正を求めた後，問題がなければ動向表に押印することで承認をなし，夏季休業期間中の出校日等に，各教職員が夏季休業期間中の変更等を加味して動向表の記載を訂正した後，各承認簿に必要事項を記入し，校長が各承認簿に承認印を押印する取扱いになっていた。


(2)ア　原告は，平成１１年７月１６日，被告Ａに対し，７月２８日午後及び８月４日午前を研修，８月２日を家族休暇と記入した動向表を提出して，研修及び家族休暇の取得を申請した。
イ　被告Ａは，新任教頭や新任校長のときに受けた愛知県教育委員会からの指導などに基づき，研修の実を上げるためには１日単位とする必要があり，また，濫用を防止するためにも時間単位や半日単位の研修を認めるべきでないと判断し，その判断に基づき，原告に対し，半日研修は認められないので，１日研修とするようにと指導した。
しかし，原告は納得せず，平成１１年７月１９日，両者で話し合いが持たれたが，結局折り合いはつかず，被告Ａは，原告に対し，半日単位の研修は認められないと述べて，原告の上記研修取得申請を不承認とした。この際，原告は，被告Ａに対し，承認できない法的根拠の説明を求めたが，被告Ａは回答しなかった。ウ　本件小学校では，日直は各職員が順番で担当することになっており，日直担当日が差し支えの場合には，日直担当職員自身が事前に他の職員に日直を交代してもらうのが通常であったところ，８月２日は原告の日直担当日であるのに，原告が日直を他の職員と交代しないまま家族休暇として申請していたことから，被告Ａは，そのままでは校務運営上の支障があると判断し，平成１１年７月２３日，原告に電話し，８月２日は原告の日直担当日であるから家族休暇として承認できない旨告げ，原告の上記家族休暇取得申請を不承認とした。
これに対し，原告は，家族休暇が認められないのであれば代わって年次有給休暇を取得するが，当初の申請どおり家族休暇の取得を承認するように要求し，これにつき職場交渉を申し入れた。
エ　原告は，平成１１年８月２３日，被告Ａに対し，７月２８日午後及び８月４日午前の研修の許否につき確認したところ，被告Ａは，やはり認められないと述べて，既になされた不承認を確認する趣旨の回答をした。そのため，原告は，被告Ａに対し，職場交渉を申し入れる旨通告した。
被告Ａは，平成１１年８月２７日，原告に電話し，再度，７月２８日午後及び８月４日午前を研修として承認することはできず，同両日を指定休として処理する旨述べて，既になされた不承認を再確認した。
なお，原告は，７月２８日午後及び８月４日午前を研修，８月２日を家族休暇として取得申請する旨，動向表のほかに，研修承認簿（乙２）及び「療養休暇，特別休暇及び職免承認簿，欠勤簿」（乙３）にも記載しているが，いずれについても被告Ａの承認印はない。
(3)　瀬戸がっこうユニオンは，平成１１年９月１日，被告Ａに対し，「１，時間単位あるいは半日の校外研修を認めること。２，家族休暇（夏季）を，希望通り認めること。３，上記関連事項一切。」についての交渉要求書（甲１）を提出した。(4)　原告は，被告Ａに対し，平成１１年９月１４日に，９月１８日を家族休暇として，同月２８日に，９月３０日を家族休暇として，それぞれ取得申請したが，被告Ａは，指定休として申請するのであれば承認するが，家族休暇としては承認できない旨不承認の回答をした。そのため，原告は，９月１８日を年次有給休暇とし，９月３０日は出勤した。
(5)　被告Ａと瀬戸がっこうユニオンは，平成１１年１０月２９日開催の職場交渉において，７月２８日午後と８月４日午前の時間帯は研修を取る上で学校運営上の支障はなかったこと，同じ時間帯に他の教員には研修を認めていること，研修を認めない法的根拠はないこと，しかし，研修は１日単位のみとする上司の指導があり，「出勤簿及び年休処理簿の記載方法について」にも時間単位あるいは半日単位の研修はないから，そのような校外研修は認められないことをそれぞれ確認して，その旨の確認書（甲２）を作成し，さらに，平成１２年２月８日開催の職場交渉において，家族休暇を申請した９月１８日と９月３０日は学校運営上の支障を小さくできる日であったこと，学期につき１回ずつは家族休暇を承認すること，９月１８日と
９月３０日は取扱方
針があるから承認しなかったこと，８月２日は学校運営上の支障はなかったが，原告の日直担当日であり，日直業務をしてほしかったため承認しなかったことをそれぞれ確認し，その旨の確認書（甲３）を作成した。
なお，９月１８日及び９月３０日は，いずれも平常の授業日であり，原告もクラス担任として，生徒の授業その他の業務を担当していた。(6)　被告Ａは，従前，取扱方針に則りつつ各教員の便宜を図るべく，夏季休業期間外であっても，夏季休業期間の前後各１回ずつに限って，家族休暇を承認してきたものであり，原告に対しても，平成１１年７月８日及び同年９月７日を家族休暇として既に承認していた。
２　争点に対する判断
(1)　研修不承認措置について
ア　学校長は，授業に支障がある場合は研修を承認してはならないが，この場合に限らず，申請された研修の内容，場所等に照らして当該研修が職務に関連し，教員の資質，人格の向上に寄与するものであるか否かの見地，さらには，研修を承認した場合に生じる校務運営上の支障の有無，程度等を総合的に考慮してその許否を決するべきであり，その判断は学校長の一定の裁量に委ねられていると解するのが相当である。したがって，教特法２０条２項が授業に支障がない限り研修を行い得ることを権利として宣言した規定であるから，授業に支障がない限り夏期休業期間中の研修取得申請は当然承認されるべきであるとする原告の前記主張は採用することができない。
ところで，名古屋地区の小中学校（小学校２６１校，中学校１０８校）において半日単位の研修を承認している学校は存在せず，尾張地区の小中学校（小学校３５６校，１６１校）においても，半日単位の研修を承認している学校は平成１２年度においてわずか７校にとどまっており（被告Ａ本人尋問の結果，弁論の全趣旨），また，愛知県教育委員会教育長が平成１３年３月２９日に各県立学校長宛てに発した「教員の研修の取扱いについて（通知）」（１２教職第６２８号。乙１５の３）にも，研修の単位は原則として１日とするとされているのであって，いずれも研修の実効性を考慮した運用であると解されるところ，一般に余りに短時間では研修の実効が上がらないと考えられ，したがって，このような面から研修を認める
最小単位について何ら


かの規制を設けることも不合理とはいえないというべきである。そうすると，学校長が，当該申請に係る半日単位の研修では，教員の資質・人格の向上といった研修の本来的目的を達成する上で実効性に乏しいと判断して，研修取得申請を不承認とすることは，学校長に与えられた上記裁量権の範囲を逸脱するものではないというべきである。
そして，前記認定のとおり，被告Ａは，原告が申請した７月２８日午後及び８月４日午前の研修取得申請について，半日単位の研修では実が上がらない等の判断に基づいて，これを不承認としたのであるから，かかる不承認措置をもって，学校長の裁量権を逸脱，濫用した違法な行為ということはできない。イ　これに対して原告は，瀬戸市あるいは他の都道府県内の一部学校で半日単位の研修が承認されているとか，本件小学校においても時間単位の研修が承認されていると主張する。
しかしながら，半日単位の研修を認めている学校が存在するとしても，それは各学校ごとの研修の承認手続の厳格性や学校長の管理運営方針等の相違に基づくものであるから，これにより被告Ａの研修不承認措置の違法性が基礎づけられるということはできない。また，原告が主張する時間単位の研修というのは，研修承認簿による申請，承認などの手続を履践しているものではなく，本件小学校において事実上認められてきた職場以外での勤務であり（被告Ａ本人尋問の結果，弁論の全趣旨），その合法性自体疑わしいものであるから，このことを根拠に本件研修不承認措置の違法性を基礎づけようとするのは本末転倒である。
(2)　家族休暇不承認措置について
家族休暇の取得は任命権者の承認事項（「職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例」１２条２項）であるところ，同条項が，「任命権者は，（中略）必要と認める期間の特別休暇を与えることができる。」と規定していることに加えて，「夏季において元気回復又は家庭生活の充実を図る」という家族休暇の目的からすると，家族休暇の許否については，学校長に一定の裁量権が付与されていると解するのが相当である。そして，学校長としては，授業及びその他の校務運営上の支障の有無，程度，家族休暇取得の必要性等を総合的に考慮して，その裁量権に基づいて許否を決することができると解すべきである。
そこで，被告Ａが原告の家族休暇取得申請を不承認としたことが，裁量権を逸脱，濫用する違法な行為か否かについて判断する。
ア　８月２日の家族休暇取得申請不承認措置について
原告が家族休暇の取得を申請した８月２日は，原告の日直担当日であり，原告は同日の日直を他の職員と交代しないまま家族休暇として申請したのであるから，被告Ａにおいて，そのままでは校務運営上の支障があると判断して８月２日の家族休暇取得申請を不承認としたことに裁量権の逸脱，濫用はなく，違法ということはできない。
これに対して，原告は，学校長には，各職員に対して日直を命ずる権利があるから，職員が日直担当日を家族休暇として申請した場合には，まず，学校長の方で他の職員に日直を命ずるべきであり，他の職員全員が日直を拒否した場合に初めて，当初の日直担当者による家族休暇取得申請を不承認とすることが許される旨主張するが，独自の見解であり採用することができない。
また，被告Ａは，平成１２年２月８日開催の職場交渉において，８月２日は学校運営上の支障はなかったが，原告の日直担当日であり，日直業務をしてほしかったため承認しなかったとの事実を確認しているが，原告が日直を他の職員と交代しないままでは，原告に日直をしてもらうほかなく，そのままでは校務運営上の支障があるというべきであって，「８月２日は学校運営上の支障はなかった」との記載をもって，原告が日直を他の職員と交代しないままでも学校運営上の支障がなかったことを確認したものと認めることはできない。
イ　９月１８日，９月３０日の家族休暇取得申請不承認措置について原告が家族休暇として取得申請した９月１８日及び９月３０日は，いずれも夏季休業期間外であるところ，夏季休業期間外に教員が家族休暇を取得すると，当日は生徒が登校してくる日であるため，生徒の教育指導に関して支障が生じる可能性が高く，そのため，取扱方針は，教員の家族休暇取得につき，原則として夏季休業期間中に限定しているものと解される。したがって，学校長の判断としても，夏季休業期間外の場合には原則として家族休暇を承認しないとすることに合理的理由があるというべきである。
ところで，被告Ａは，夏季休業期間外に家族休暇を取得したいという一部教員の要望と上記の取扱方針の趣旨を考慮して，夏季休業期間外については，夏季休業期間の前後各１日ずつに限って，家族休暇を承認していたのであり，原告に対しても，平成１１年７月８日及び同年９月７日を家族休暇として既に承認していたことから，９月１８日及び９月３０日の申請については，原則どおり取扱方針に則って不承認としたものである。そして，実際に，９月１８日及び９月３０日は，平常の授業日であり，原告も学級担任として授業その他の教育業務を担当していた日であるから，授業及び校務運営上の支障があったことは明らかというべきである。したがって，被告Ａが取扱方針に基づいて家族休暇取得申請を不承認としたことに裁量権の逸脱，濫用はなく，違法ということはできない。これに対して，原告は，本件小学校においては，平常の授業日に指定休が指定されていたのであるから，平常の授業日であっても授業に支障がない日が存在することは明らかであり，平常の授業日であることは校務に支障があることの理由にはならない旨主張する。しかし，指定休は，教育公務員の場合，一般公務員と異なり，毎月第１，第３，第５土曜日に出勤しなければならないことから，その分を夏季・冬季等の長期休業期間中等において，まとめ取りという方式によって取得する休日のことであり，その具体的時期は学校長が指定するものであるのに対し，家族休暇は，「夏季において元気回復又は家庭生活の充実を図る」ために学校長の承認を要件として許容される特別休暇であって，両者は，権利の性質，休業の趣旨，取得の
方法等が全く異なって
いる（乙９，被告Ａ本人尋問の結果，弁論の全趣旨）から，授業及び校務運営に対する支障の有無・程度やその許否の判断についても同一に論ずることはできないというべきである。
第４　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官      橋　　　本　　　昌　　純
裁判官　    夏　　目　    　明　　徳
裁判官佐藤久文は，転補のため署名・押印できない。
裁判長裁判官      橋　　本　    　昌　　純
（別紙省略）


平成１５年(行ケ)第１６３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年６月１０日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　　　光洋精工株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　上谷清
同　　　　　　　　　　　　　　　　宇井正一
同　　　　　　　　　　　　　　　　笹本摂
同　　　　　　　　　　　　　　　　山口健司
同　　　　　弁理士　　　　　　　　篠崎正海
被　　　　　　　　　　告　　　　　日本精工株式会社被　　　　　　　　　　告　　　　　株式会社牧機械製作所
被告両名訴訟代理人弁護士　　　　　久保田穣
同　　                          　増井和夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　橋口尚幸
同　　　　　　　　弁理士　　　　　貞重和生
同　　　　　　　　　　　　　　　　天野正景
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、無効２０００－３５４０１号事件及び無効２０００－３５４２０号事件について、平成１５年３月１２日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「動力舵取装置」とする発明（以下「本件発明」という。）に関する特許第２６０３４７９号（昭和６２年７月２４日出願、特願昭６２－１８６０８３号、平成９年１月２９日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権を有している。
本件特許に対し、特許異議の申立てがなされ、原告は、平成１０年９月２８日付けで訂正請求をしたところ、特許庁は、同年１２月２１日、訂正を認め、本件特許を維持する旨の異議の決定をし、同決定は確定した。その後、平成１２年７月２４日付けで被告日本精工株式会社より特許無効審判が請求され（無効２０００－３５４０１号事件）、同年７月３１日付けで被告株式会社牧機械製作所より特許無効審判が請求され（無効２０００－３５４２０号事件）、特許庁は、両申立てを併合して審理した結果、平成１３年２月１６日、「特許第２６０３４７９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「前件審決」という。）をした。原告は、上記審決に対し、その取消しを求める訴えを、東京高等裁判所に提起したところ、同裁判所は、平成１４年２月２７日、「特許庁が無効２０００－３５４０１号、無効２０００－３５４２０号事件について平成１３年２月１６日にした審決を取り消す。」との判決（平成１３年（行ケ）第１２６号。以下「前件判決」という。）をし、同判決は確定した。その後、特許庁は、更に審理を行い、平成１５年３月１２日、「特許第２６０３４７９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年３月２５日、原告に送達された。
(2)　本件発明の要旨は、本件審決に記載された、以下のとおりである。【請求項１】舵輪に連設され車室内部に配設された舵輪軸を車室外部に配設されたラックピニオン式舵取機構にユニバーサルジョイントを介して連結してあり、前記舵輪に加えられる操舵トルクの検出結果に基づいて操舵補助用のモータを駆動する動力舵取装置において、前記舵輪軸は、舵輪側から舵取機構側へ上部軸、連結部材及び下部軸の順に同軸に配設されてなり、該下部軸はトーションバーを介して連結される入力軸と出力軸とを備え、前記上部軸から下部軸への伝動系中に介装された第１衝撃エネルギー吸収機構と、前記トーションバーのねじれ変位を検出して前記操舵トルクを検出するトルクセンサと、前記舵輪軸の前記トルクセンサの配設位置よりも舵取機構側の前記下部軸の前記出力軸に嵌着されたウォームホイール及び該ウォームホイールの軸心と直交して噛合されたウォーム軸を有する伝動装置と、上部軸ハウジング、下部軸ハウジング及び該上部軸ハウジングと下部軸ハウジングとを連結する連結部材ハウジングからなる前記舵輪軸のハウジングと、この上部軸ハウジング及び連結部材ハウジングの間に配設された第２衝撃エネルギー吸収機構とを備え、前記下部軸ハウジングは前記舵輪軸のハウジングの舵取機構側端部に配設され、前記伝動装置及び前記トルクセンサを収納すると共に、舵輪側及び舵取機構側の分割構成となっており、そのいずれかの外側に前記モータを装着してあることを特徴とする動力舵取装置。


(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本件発明が、実願昭５９－１３５０１１号（実開昭６１－４８８７０号）のマイクロフィルム（甲４。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特開昭５９－６３２６５号公報（甲５。以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきものであるとした。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、前件判決の拘束力に違反する（取消理由１）とともに、本件発明と引用発明１との一致点を誤認し（取消理由２）、相違点ＡないしＤの判断を誤った（取消理由３ないし６）上、進歩性の判断及び本件発明の格別の作用効果に対する判断も誤った（取消理由７、８）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　前件判決の拘束力違反（取消事由１）
ア　拘束力違反１
前件審決は、本件発明と引用発明２とを対比して相違点を抽出し、その相違点が引用発明１から容易に想到可能であったとして、本件発明が引用発明２及び１に基づいて当業者が容易に発明できたと判断したものである。そして、前件判決は、この実体判断に誤りがあるとして同審決を取り消したものであるから、本件発明が引用発明２及び１から容易に発明できたものとはいえないとの点に、その拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）が生じるものである。これに対し、本件審決は、本件発明と引用発明１とを対比して相違点を抽出し、その相違点が引用発明２から容易に想到可能であったとして、本件発明が引用発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明できたと判断したものであるから、本件審決の上記判断は、前件判決の拘束力に違背していることが明らかである（昀高裁判所平成４年４月２８日判決参照）。
なお、前件審決と本件審決とは、主たる引用例が引用発明２か引用発明１かの点で異なっているが、２つの引用例についてどちらを主たる引用例にするかは、単なる説明のテクニックにすぎないのであり、全体として同一の引用例を用いている以上、本件審決の判断が前件判決の拘束力に違背する事実に変わりはない。（東京高等裁判所平成９年９月２５日判決参照）。
イ　拘束力違反２
前件判決（甲６）は、「甲第２号証（注、本訴引用例２）記載の発明の第１、第２の操舵シャフトを本件発明の舵輪軸のように同軸構成とすることが当業者の容易に想到し得たこととはいえない。」（１６頁）と判断している。前件判決の各争点に照らして考えれば、前件判決がいわんとすることは、①衝撃エネルギー吸収機構とモータの伝動装置を１つの軸上に設けることは当業者にとって容易ではなく、かつ、②衝撃エネルギー吸収機構とモータの伝動装置を設けた１本の軸を、車室内に配設することは当業者にとって容易ではない、ということにほかならない。それにもかかわらず、本件審決は、引用例２には「同軸構成の舵輪軸の車室内部分にモータ等を配設することの着想が存在することを示している。」（２１頁）、「舵輪軸を、『モータ』及び『トルクセンサ』部分を含んで車室内部に配設し、また・・・することは、刊行物２（注、本訴引用例２。以下同じ。）に記載されたものに基づいて当業者が容易に想到し得ることであり、」（同頁）としており、前記①及び②の判示内容に矛盾する判断を行っていることが明らかである。
したがって、本件審決は、この点においても前件判決の拘束力に反する判断をした違法がある。
(2)　一致点の誤認（取消事由２）
ア　本件審決は、引用発明１の「トーションバーの入力側ステアリングシャフトの近傍の大径の軸」（以下「トーションバー大径軸」という。）が、本件発明の「入力軸」に相当すると認定する（１９頁）。しかし、技術常織に照らせば、トーションバー大径軸は、あくまでトーションバーの一部にすぎないものである。すなわち、トーションバーの一般的な技術常識について開示した「ＪＩＳ　Ｂ２７０５」（甲９。以下「ＪＩＳ規格」という。）の記載から明らかなように、バーの大径の軸部分をツカミと称し、このツカミ部を含めた全体をトーションバーと称しているのである。引用発明１のトーションバー大径軸は、まさにＪＩＳ規格にいうツカミに相当する部分であり、トーションバーの一部にすぎない。また、一般的な技術文献である「自動車技術ハンドブック２　設計編」（甲８。以下「技術文献１」という。）でも、トーションバーと入力軸及び出力軸は、別体で構成されている。
イ　また、一般的に電動パワーステアリングにおいては、過度なトルクがトーションバーにかかることがないように、入力軸と出力軸の接触する部分には、マニュアルストッパが設けられるものである（技術文献１参照）ところ、引用発明１において、入力側ステアリングシャフト（１８）と出力側ステアリングシャフト（２２）とが接触する部分には、マニュアルストッパが設けられており、このことからもトーションバーが入力軸及び出力軸と別部材であることが明らかである。さらに、本件発明においては、トーションバーが、「ノックピン」をもって入力軸及び出力軸に連結されており、それとの対比においても、引用発明１の２つの「ノックピン」で固定された軸の全体がトーションバーであって、トーションバー大径軸は、その一部であるにすぎない。
ウ　前記認定の誤りは、一致点・相違点の認定、相違点の判断に影響するものであるから、本件審決の結論に影響を与える重大な誤りであることが明らかである。また、本件発明において、トーションバーと入力軸に係る構成は、本件発明の要部に係る構成であり、この要部の構成に関する対比認定を誤った瑕疵は、本件審決の結論に重大な影響を与えるものである。
そして、改めて本件発明と引用発明１とを対比すると、本件発明の入力軸に対応するのは、引用発明１の「入力側ステアリングシャフト」と解すべきものと考えられるところ、このように解すると、本件発明が、「上部軸」、「連結部材」、「上部軸ハウジング」、「連結部材ハウジング」、「上部軸から下部軸への伝動系中に介装された第１衝撃エネルギー吸収機構」及び「上部軸ハウジング及び連結部材ハウジングの間に配設された第２衝撃エネルギー吸収機構」とを有しているのに対し、引用発明１はこれらを有していないことになり、結論とする進歩性の判断に影響することは明らかである。
(3)　相違点Ａの判断の誤り（取消事由３）


ア　本件審決は、相違点Ａの検討において、引用例２（甲５）に関する本件審決の摘示事項シ）（１８頁。以下「記載シ」という。）が、引用発明１の「舵輪軸におけるモータ、トルクセンサを車室内部分に配置することの動機付けとなり得る」と認定し（２１頁）、また、同摘示事項ス）（１８頁。以下「記載ス」という。）が、「ステアリング操作性とのかね合いが考慮されるべきことを指摘しているものの、同軸構成の舵輪軸の車室内部分にモータ等を配設することの着想が存在することを示している」と認定し（同頁）、結論として、引用発明１において、「舵輪軸を、「モータ」及び「トルクセンサ」部分を含んで車室内部に配設し、またラックピニオン式舵取機構にユニバーサルジョイントを介して連結することは、刊行物２に記載されたものに基づいて当業者が容易に想到し得る」（同頁）と判断するが、いずれも誤りである。
イ　すなわち、引用発明２は、ラックピニオン式舵取装置における、３つのシャフト（コラム軸、インタミ軸、ピニオン軸）が２つのユニバーサルジョイントによって連結されている基本構成自体は踏襲した上で、電動パワーステアリング装置の電動機の取付位置を、従来の第３の操舵シャフトから取付スペース等の点で昀も好ましい第２の操舵シャフトに変更することによって、取付スペース等に係る課題を解決したものである。そして、第１の操舵シャフトに、第１、第２衝撃エネルギー吸収機構が示されているとしても、引用発明２は、①第１の操舵シャフトはエネルギー吸収機構を備えていること、②第２の操舵シャフトに電動機が配置されていること、③第１の操舵シャフトと第２の操舵シャフトとを所定の角度で傾けて接続して初めて、第１の操舵シャフト及び電動機等を配置した第２の操舵シャフトを車室内に配設できること、が示されているにすぎない。つまり、本件発明のように、１つの同軸の舵輪軸上にエネルギー吸収機構と電動機等を配置した上で、かつ、この舵輪軸を車室内に配設することは全く開示も示唆もされていない。むしろ、引用発明２は、その開示内容から考えて、本件発明のように第１、第２衝撃エネルギー吸収機構及びモータを装着した同軸構成の舵輪軸を、車室内に配設する可能性を否定している。
ウ　本件発明及び各引用発明は、いずれも３軸構成のラックピニオン式舵取り機構を基本構成として採用しており、いかなる装置がいずれのシャフトに配設されているかの観点は、舵輪軸（コラム軸）の車室内配設の可否に大きく影響することからも、その重要性は明らかである。
そこで、この観点から引用発明２を検討すると、直流サーボモータＤＭ、トルクセンサ等は第２の操舵シャフトに配設されており、しかも、第２の操舵シャフトと第１の操舵シャフトを傾きαをもって接続し、これによって初めてモータ等を車室内に配設することを可能とするものである。したがって、第２の操舵シャフトにモータ等を配設している引用発明２は、第１の操舵シャフトにモータ等を配設している引用発明１について、その車室内部分にモータ等を配設し得ることの動機付けとなるものではない。
(4)　相違点Ｂの判断の誤り（取消事由４）
ア　本件審決は、相違点Ｂの検討において、「刊行物１（注、本訴引用例１。以下同じ。）に記載されたものにおいて、入力側ステアリングシャフト（１８）及び上部側軸ハウジング（入力側ステアリングシャフトブラケット）を上下に分割し、各上側を上部軸、上部軸ハウジング、各下側を連結部材、連結部材ハウジングとして、各軸と各ハウジングの間にそれぞれ第１衝撃エネルギー吸収機構、第２衝撃エネルギー吸収機構を備える構成とすることは、当業者が容易に想到し得ることである。」（２２頁）と判断するが誤りである。
イ　相違点Ｂの容易想到性を判断するに際しては、本件発明が、衝撃エネルギー吸収機構を車室内に配設することを必須の前提とした上で判断するべきである。そして、舵輪軸に第１衝撃エネルギー吸収機構及び第２衝撃エネルギー吸収機構を備えることが、本件特許の出願当時、周知の技術であったことは認めるが、車室内という限られた空間においては、衝撃エネルギー吸収機構と操舵補助用モータの伝動装置とを同一軸上に配置することができないということが、当時における当業者の共通の認識であった。他方で、引用発明１においては、電磁クラッチを設けること及びトーションバーが大径の軸部を有していることで、ステアリングシャフトの軸方向寸法が長大化しており、衝撃エネルギー吸収機構を付加すると、車室内に収めることは不可能である。さらに、本件審決は、単に「吸収ストローク」の点についてのみ指摘している（２２頁）が、衝撃エネルギー吸収機構が安全性能を発揮するためには、所要の吸収ストロークに加えて、その「嵌合長さ」を別途設ける必要があり、この点を全く看過している。本件審決の指摘のように、単に電磁クラッチを省略すれば、この問題が解消できるというものではない。なお、本件審決は、引用例１の入力側ステアリングシャフトを単純に上下に分割すれば、そこに衝撃エネルギー吸収機構を配設することができると認定しているが、これは上記ステアリングシャフトが中実部材であること（第２図）を看過しており、誤りである。
(5)　相違点Ｃの判断の誤り（取消事由５）
ア　本件審決は、相違点Ｃの検討において、「動力舵取装置において、トーションバーとその入力軸を別部材とすることは、本件特許の出願前に周知の事項と認められる・・・から、下部軸を、トーションバーを介して連結される入力軸と出力軸とを備える構成とすることは、当業者が適宜なし得ることである。」（２２頁）と判断するが誤りである。
イ　すなわち、相違点Ｃの認定は、前記のとおり、トーションバーの一部をもって入力軸と認定した誤りに起因している以上、その判断も誤りである。また、トーションバーを介して入力軸と出力軸とを連結することが周知の技術であることは認めるが、本件審決は、引用発明１のトーションバー大径軸を具体的にどのように変更したら、本件発明の「下部軸はトーションバーを介して連結される入力軸と出力軸とを備える」構成になるのか、その判断を示していない。
(6)　相違点Ｄの判断の誤り（取消事由６）
ア　本件審決は、相違点Ｄの検討において、引用発明１の電磁クラッチを省略できることは当業者にとって技術常識と認められることを根拠に、①引用発明１のウォームホイールを嵌着によって出力軸に装着する構成とすることは、当業者が適宜なし得る、②嵌着する構成によって、クラッチを介しない分軸長が短くなることは、当業者にとって明確に予測できる、と判断する（２２～２３頁）が、いずれも誤りである。


イ　引用発明１の電動式パワーステアリング装置においては、ウォームとウォームホイールの採用に加えて、出力側ステアリングシャフトに電磁クラッチを設けることで、装置の径方向での小型軽量化と良好な操舵性及び装置の制御自由度の向上を達成することを目的としており、電磁クラッチを省略することは発明の目的に反することになる。
また、昭和６３年当時（本件特許の出願は昭和６２年）の電動式パワーステアリング装置においては、操舵不能やハンドルが極端に重くなるなどの不都合が生じた際に、電磁クラッチによってモータを舵取機構から切り離しマニュアル操舵を可能とする構成を採用することが必須であり、電磁クラッチを省略することは技術常識上あり得なかった（「アルト／フロンテ　サービスマニュアル整備編　」昭和６３年１１月発行、甲１６、参照）。
しかも、引用発明１には、出力側ステアリングシャフトから電磁クラッチを取り外し、その設置分だけ衝撃エネルギー吸収機構の配設に当てることについては、記載も示唆もされていないから、嵌着する構成によりクラッチを介しない分軸長が短くなることは、当業者に予測できるものではない。ウ　本件審決は、この種の動力舵取装置において、軸にウォームホイールを嵌着したものは、実願昭５９－７５３９５号（実開昭６０－１８８０６４号）のマイクロフィルム（乙２）及び特開昭６１－３７５８０号公報（乙１０）に開示され周知であると述べる（２３頁）が、これらは、いずれも操舵軸（ピニオン軸）にウォームホィールを嵌着したものであり、本件発明のように舵輪軸（コラム軸）に嵌着したものではない。舵輪軸にウォームホィールを嵌着する構成は、周知ではなく、公知例すら存在しない。
(7)　進歩性判断の総合的な誤り（取消事由７）
ア　本件発明は、操舵補助用モータの出力の伝動装置と２つの衝撃エネルギー吸収機構とを１本の舵輪軸上に備え、かつ、当該構成を有する舵輪軸を車室内に配設可能な長さで実現した点に、その特許性の本質を有する。確かに、操舵補助機構や衝撃エネルギー吸収機構自体は周知であり、舵輪軸を車室内に配設するとの要請が周知のものであったことも事実である。しかし、舵輪軸上に単純に両機構を配設しただけでは軸の長軸化が避けられず、当該舵輪軸を車室内に配設することは不可能である。両機構を配設した舵輪軸を車室内に配設することは、本件発明が採用した以下の構成により初めて可能となるものであり、前記相違点Ａ及びＢも、このような観点から総合的に判断されるべきである。イ　すなわち、本件発明では、舵輪軸を、上部軸、連結部材、下部軸としており、上部軸及び連結部材の長さは、衝撃エネルギー吸収機構の吸収ストロークを確保する上で絶対に必要なものであるから、その長さは固定せざるを得ず、短縮化を図ることは困難である。そこで、本件発明は、下部軸について短縮化を図るべく、当該下部軸を、「トーションバーを介して連結される入力軸と出力軸とする」との構成を採用すること、つまり、実施例（本件明細書第１図）に示されるように、入力軸と出力軸をトーションバーを介して連結させて下部軸の役割を兼ねさせることにより、入力軸及び出力軸分の長さを下部軸に負担させることなく、下部軸の長さをほぼトーションバーの長さと等しくする構成を採用した。この構成によって、本件発明においては、舵輪軸の長軸化が避けられないにもかかわらず、下部軸の短縮化、ひいては舵輪軸全体の短縮化を図り、衝撃エネルギー吸収機構とモータ出力の伝動装置を配設した舵輪軸を車室内に配設することを可能としたものである。
さらに、本件発明では、出力軸にウォームホィールを直接嵌合することで、伝動装置を設けるための余分な長さを出力軸に負担させることなく、舵輪軸に伝動装置を配設することを可能としている。
ウ　これに対し、引用発明１は、トーションバーに大径の軸部分を設ける必要上、トーションバーの長さは長くなり、ステアリングシャフトの長大化をもたらす。さらに、引用発明１の解決課題は、ステアリングシャフトの径方向の縮小化を図ろうというものであり、軸方向の縮小化を意図するものではなく、ステアリングシャフトの軸方向長さを可及的に小さくするという発想はない。したがって、引用発明１から、本件発明の、「トーションバーを介して連結される入力軸と出力軸」との構成に至ることができないことは明らかである。エ　また、引用発明１のステアリングシャフトを本件発明の舵輪軸のような構成にしようとするならば、単に入力軸とトーションバーの構成を変更する以外に、伝動装置部分の構成、トルクセンサ部分の構成、更には、衝撃エネルギー吸収機構の配設構成と、シャフトの軸機構のほとんど全ての部分の構成を変更しなければならず、引用発明１のステアリングシャフトの構成は原形を留めないものとなってしまう。このように引用発明１を原形を留めない程度にまで変更してようやく本件発明の構成に至る場合、そのような想到過程を当業者に容易であるとはいえない。
(8)　本件発明の効果の判断の誤り（取消事由８）
ア　本件審決は、「出力軸にウォームホイールを嵌着によって装着することにより軸長が短く構成できることは当業者が十分予測できることであり、吸収ストロークが必要な衝撃エネルギー吸収機構を設けることの可能性の存在も予測できるものであるから、本件特許に係る発明の作用効果も上記刊行物１、２にそれぞれ記載された発明及び周知の事項から予測し得る程度のものであって格別のものとは認められない。」と判断する（２３頁）が誤りである。
イ　すなわち、本件発明は、前記のとおり、１つの同軸の舵輪軸上にエネルギー吸収機構と操舵補助用モータを設け、かつ、これらを配設した舵輪軸を車室内に配備するとの構成を特徴とし、さらに、この特徴的な構成に基づき、①メンテナンスの容易化、あるいは②安全性の向上等といった当時の当業者には予測不可能であった顕著な効果を奏するものである。
これに対し、引用発明１は、軸方向の長大化の観点からすれば、衝撃エネルギー吸収機構及び伝動装置等を配設したステアリングシャフトを車室内に配設することは極めて困難であるから、車室内の同一軸上に衝撃エネルギー吸収機構等を設けるという構成に基づいて奏する本件発明の特有の効果を奏するものではなく、当業者が、引用発明１から本件発明の効果を予測することも極めて困難である。
また、引用発明２は、車室内の同一軸上に衝突エネルギー吸収機構等を設けるという構成をおよそ想定していないことは明らかであるから、本件発明の特有の構成に基づき奏される特有の効果を奏するものではなく、かつ、本件発明の効果を予測することも困難である。
３　被告らの反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について


ア　前件審決は、引用例２と周知技術から、本件発明の同軸構成を想到することは容易であると判断し、前件判決は、この点の判断を誤りとして、その余の点を判断することなく、前件審決を取り消したのであるから、「引用発明２の舵輪軸とインタミ軸を直線状に変更することによって、本件発明の同軸構成が容易に想到されると判断することはできない」とした限度でのみ拘束力を有すると解され、操舵補助機構を車室内に配設することの容易性について、何ら判断していないことが明らかである。
イ　これに対し、本件審決は、前件判決を考慮し、衝撃エネルギー吸収機構と操舵補助機構が舵輪軸上に配置されているとの同軸構成の容易想到性については、引用例１と周知技術により容易に想到されると認定した（相違点Ｂに関する判断、２１～２２頁）。また、本件審決は、引用例２を補助的に引用しているが、その趣旨は、引用例１に明記されていないステアリング装置の全体的構成、特に、舵輪軸を車室内に配置する点の容易性を明示的に示すための公知文献として引用したものであり（２１頁）、引用例２の舵輪軸とインタミ軸を同軸に変更することが容易であるとの認定は行っていないから、拘束力に反しないことが明らかである。
(2)　取消事由２について
ア　引用発明１のトーションバーは、入力側ステアリングシャフトに固定される部分、出力側ステアリングシャフトに固定される部分のほか、トルク検出部として機能する細径部分と、ねじれ角検出用ポテンショメータの摺動子の回転軸として機能するとともに細径部分へ回転力を伝達する入力軸として機能する大径部分を備えている。これに対し、本件発明のトーションバーは、下部軸がトーションバーを介して入力軸と出力軸とが連結されている構成を要件とするから、トーションバーを介して入力軸と出力軸とが連結されているものであれば、どのような構成であっても本件発明の構成要件を満たすものとなる。両者の各部材を対応付けてみると、本件発明の入力軸、トーションバー及び出力軸は、引用発明１の大径部分、細径部分及び出力側ステアリングシャフトに相当する。
そうすると、引用発明１は、本件発明の構成要件の全てを備えており、同発明のトーションバー大径軸を本件発明の入力軸に相当するとの本件審決の判断に誤りはない。
イ　仮に、トーションバー大径軸を含む全体を一つの部材とする立場をとったとしても、本件発明の進歩性の判断に影響するはずはない。一般に、一体形成の部材を２部材に分けて連結しようと、２部材を一体化しようと、作用効果において差異がなければ、当業者の単なる設計事項にすぎない。また、引用発明１のトーションバー大径軸が存在することによる影響は、舵輪軸の長さを約２．５ｃｍ長くするだけである。車室内に本件発明の舵輪軸を配置することを禁止するような長さではあり得ない。
(3)　取消事由３について
原告は、引用例２には、１つの舵輪軸上に衝撃エネルギー吸収機構と電動機等を配置し、この舵輪軸を車室内に配設することを開示ないしは示唆する記載はないと主張するが、本件審決では、本件発明と引用発明１との相違点Ａは引用例２に開示されており、同引用例に開示された構成を引用発明１に適用することについて、動機付けや着想などの適用可能性があるから、相違点Ａにおける本件発明の構成は、当業者が容易に想到し得たと判断したものである。
(4)　取消事由４について
ア　原告は、衝撃エネルギー吸収機構と操舵補助用のモータの伝動装置とを同一軸上に配置すると、ステアリングシャフトの軸方向長さが長大化して車室内に収められないというのが、当時の当業者の共通認識であったと主張する。しかし、車両用操舵機構に衝撃エネルギー吸収機構を装備することは、本件出願時点よりも１５年以上も前に、運輸省令第９号（昭和４７年３月３１日公布、４月１日施行。以下「本件省令」という。）で規定されている。引用例１には、操舵補助用のモータの伝動装置を１本の軸上に配置したステアリングシャフトが開示されており、衝撃エネルギー吸収機構は記載されていないが、これを備えることは当然のこととして、説明及び図示を省略したものと推定される。
イ　また、本件発明では、ステアリングシャフトの軸方向長さ寸法や、車両の車室内部の寸法について何ら具体的に開示されていないし、これらの寸法は、設計条件によっても変動するから、引用発明１に衝撃エネルギー吸収機構を装備すると、ステアリングシャフトが車室内に収まらないと断定できるものではない。ウ　なお、原告主張の中実部材看過の点については、引用例１の入力側ステアリングシャフトの位置に周知技術の衝撃エネルギー吸収機構（特開昭５２－２９０３３号公報の第１図、乙１）を配設することは、当業者にとって極めて容易に想到し得ることである。
(5)　取消事由５について
本件発明は、入力軸と出力軸がトーションバーを介して連結されていることが構成要件であり、連結されている構成要件自体に技術的意義や本質的な意味があるわけではない。トーションバーと入力軸、出力軸との連結手段やマニュアルストッパなどの周辺の構成は、周知の事項に基づいて適宜実施できる設計事項である。
(6)　取消事由６について
ア　この種の動力舵取装置において、操舵軸にウォームホィールを嵌着したものは、本件特許の出願当時において周知の構成である（乙１０）。また、引用発明１の構成に替えて上記に開示された構成のように、ウォームの歯の進み角を適切に設定することによって、操舵補助モータによらずにマニュアルステアリングと同様に操舵軸を作動させることができ、引用発明１と同様の作用効果を奏することができる。
引用例１は、電磁クラッチを設けることを特徴として進歩性を求めているが、このことは、裏を返せば、電磁クラッチのない構造が出願当時に周知技術であることを示唆しているとも解釈できる。また、本件審決がいうように、電磁クラッチは、高速走行時のモータ故障の際にその効果を得ようとするものであるから、このような効果を期待しない場合や、他の構成により同様の効果が得られる場合に、電磁クラッチを省略できることは当業者の技術常識である。したがって、引用発明１において、電磁クラッチを省きウォームホィールを軸に嵌着することは、当業者の技術常識であり、また、電磁クラッチを省くことで、クラッチを介さない分、軸長さが短くなることも、第２図から当業者が明確に予測できることである。


イ　仮に、本件特許の出願当時、電動パワーステアリング装置において、電磁クラッチの配設が必須の要件であったとしても、電磁クラッチの配設目的は、故障時にモータとステアリングシャフト（舵輪軸）とを切り離す安全対策であるから、他の構成で同様な効果が得られる場合には、電磁クラッチは省略することができる。例えば、引用発明１のモータを特開昭６１－３７５８１号公報（乙１２）に記載された公知ないし周知の電磁クラッチ内蔵形モータへ置換することで、ステアリングシャフト（舵輪軸）とウォームホィールの間の電磁クラッチを省略できるのであり、その置換には何らの困難性もない。安全上の必要性から電磁クラッチを配設する場合、必ずしも舵輪軸の軸上に配置する必要性はなく、電磁クラッチを減速機とモータの間に配置し、設定速度以上ではクラッチを切り、手動による操舵を可能とした他の構成例が開示されている（甲１６）。
(7)　取消事由７について
ア　本件発明は、舵輪軸に衝撃エネルギー吸収機構と操舵補助機構を配設したことを本質的内容とするが、この２つの機構自体はいずれも周知であり、ハンドルに近い位置にあるので、２つの機構とも車室内に配設するのが自然である。本件発明は、衝撃エネルギー吸収機構と操舵補助機構を同軸に配設すれば、技術上当然に付属する周知の構成を記載しているだけである。本件特許に関する明細書（甲２、３。以下「本件明細書」という。）においても、ウォーム歯車機構の伝動装置の採用により小型化した操舵補助機構を舵輪軸の下部側に配設したことのみを、構造上の特徴として記載しているにすぎない。
イ　本件発明の下部軸に関する構成は、「トーションバーを介して連結される入力軸と出力軸」の構成であって、原告が主張するトーションバーを入力軸、出力軸に対して入れ子式の「トーションバー内挿構成」としたものは、実施例にすぎない。しかも、この「トーションバー内挿構成」自体、本件出願当時、周知ないし公知の構成である（実開昭６１－１２２５４２号公報、乙９）。ウ　引用発明１のトーションバー大径軸の存在が舵輪軸の長軸化を許容しているとしても、本件発明では舵輪軸の全長について規定がなく、また、舵輪軸の短寸化は電磁クラッチの省略等で十分に実現可能であるから、引用発明１から本件発明の構成に至ることはできないことの根拠にはならない。
(8)　取消事由８について
ア　メンテナンスの容易化という効果については、車室内の舵輪軸周辺に操舵補助用モータ、トルクセンサを設けたことにより得られる効果である。これに対し、引用発明２においても、車室内の舵輪軸周辺に操舵補助用モータ、トルクセンサを設けているから、メンテナンスの容易化という効果が得られることは明らかである。
イ　衝突時の安全性の確保という効果については、直接的には操舵補助用モータの伝動装置を舵輪軸に設けたことにより舵輪軸の軸方向寸法を短寸化し、その短寸化した分を、その衝撃エネルギー吸収機構の吸収ストロークに振り当てることにより得られる効果である。引用発明１においても、操舵補助用モータの伝動装置としてウォーム歯車伝動装置を舵輪軸に設け、舵輪軸の軸方向寸法の短寸化が図られており、さらに、電磁クラッチを省くことで、クラッチを介さない分、軸方向の長さが更に短くなることも、当業者にとって明確に予測できる周知の事項である。そうすると、衝撃エネルギー吸収機構の吸収ストロークを十分確保したいという要望があるとき、軸方向の長さが短くなった分を吸収ストロークに振り向ければよいことは、当業者が容易に想到できる自明の事項である。
第３　当裁判所の判断
１　拘束力違反（取消事由１）について
(1)　前件審決（甲６別添）が、「本件発明は、甲第２、３号証（注、本訴引用例２、同１）に記載の発明及び周知の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認める。」（別紙２４頁）として、本件発明に係る特許を無効とすべきものであると判断したのに対し、前件判決（甲６）は、取消事由１（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）として、「甲第２号証の「第１の操舵シャフト２」及び「第２の操舵シャフト５」が、それぞれ本件発明の舵輪軸のうちの「上部軸」及び「下部軸」に対応するとした審決の対比認定は、誤りというべきであり、これを前提とする両者の一致点の認定・・・もまた誤りというべきである。その結果、審決は、甲第２号証記載の発明の「操舵トルク検出手段」が第２の操舵シャフトに設けられている一方、本件発明の「トルクセンサ」が第１の操舵シャフトに相当する舵輪軸に設けられているとの相違点を看過したことは明らかである。」（１５～１６頁）とし、取消事由２（相違点１についての判断の誤り）として、前件審決が「甲第２号証記載の発明の第１、第２の操舵シャフトを本件発明の舵輪軸のように同軸構成とすることが容易に想到し得たとした判断は誤りというべきである。」（１６～１７頁）として、前件審決を取り消した。上記判示によれば、前件判決は、引用発明２の第１の操舵シャフト及び第２の操舵シャフトが本件発明の上部軸及び下部軸には対応しないことと、引用発明２の第１、第２の操舵シャフトを本件発明の舵輪軸のように同軸構成とすることは容易に想到し得えないことの２点を具体的な理由として、前件審決を取り消したものであると認められるから、以上の判示に関して行政事件訴訟法３３条１項所定のいわゆる拘束力が働くものと認められる。
これに対し、本件審決は、引用発明２が、引用発明１の舵輪軸のモータ、トルクセンサを車室内部に配置することの動機付けとなり、同軸構成の舵輪軸の車室内部分にモータ等を配設することの着想が存在すると認定する（２１頁）とともに、舵輪軸を車室外部に配設されたラックピニオン式舵取機構にユニバーサルジョイントを介して連結する構成が開示されていることを認定する（同頁）ものであるから、前件判決の前記拘束力に反するものでないことが明らかである。(2)　原告は、本件発明が引用発明１及び２から容易に発明できたものとはいえ
ないとの点に、その拘束力が生じる旨主張する


しかしながら、取消判決の拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものについて生じるものであるところ（昀高裁平成４年４月２８第３小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）、前件判決は、一般的に引用例２（及び１）に基づいて進歩性の判断を行うことを否定するものではなく、前示のとおり、引用発明２に関する上記の具体的な理由に基づいて、前件審決を取り消すものであるから、拘束力もその部分に限って生じることが明らかであり、原告の上記主張は、到底、採用することができない。(3)　また、原告は、前件判決の趣旨が、①衝撃エネルギー吸収機構とモータの伝動装置を１つの軸上に設けることは当業者にとって容易ではなく、かつ、②衝撃エネルギー吸収機構とモータの伝動装置を設けた１本の軸を、車室内に配設することは当業者にとって容易ではない、ということであるにもかかわらず、本件審決はこれに矛盾する判断を行っている（２１頁）から、この点においても前件判決の拘束力に反する旨主張する。
しかしながら、前件判決は、前示のとおり、引用発明２の第１の操舵シャフト及び第２の操舵シャフトが本件発明の上部軸及び下部軸には対応しないことと、引用発明２の第１、第２の操舵シャフトを本件発明の舵輪軸のように同軸構成とすることは容易に想到し得えないことの２点を具体的な理由として、前件審決を取り消したものであり、原告主張のように、より一般的に、衝撃エネルギー吸収機構とモータの伝動装置を１つの軸上に設け、車室内に配設することが当業者にとって容易か否かについて判断するものではないことが明らかである（前件判決の判断において、舵輪軸を車室内に配設することに関する記載はない。）。原告の上記主張は、前件判決を正解しないで拘束力を論ずるものであって、これを採用することはできない。
２　一致点の誤認（取消事由２）について
(1)　原告は、本件審決が、引用発明１のトーションバー大径軸を本件発明の「入力軸」に相当すると認定した（１９頁）ことが、技術常織等に照らせば、誤りであり、トーションバー大径軸は、あくまでトーションバーの一部にすぎないと主張する。
この点について、本件審決は、「「上記トーションバー(20)の上記入力側ステアリングシャフト(18)の近傍」は「摺動子(24b)」を有し、該「摺動子(24b)」が「筒状部（２２ａ）に固定された抵抗素子(24a)」とともに「ポテンショメータ」を構成しており、また、第２図を参照すると、前記「上記トーションバー(20)の上記入力側ステアリングシャフト(18)の近傍」は、その下方の長い部分より大径の軸に構成されていることから、ねじり変形が期待されない部分と認められ、この「上記トーションバー(20)の上記入力側ステアリングシャフト(18)の近傍」の摺動子(24b)を固定した大径の軸部分は、ねじり変形する小径の「下方の長い部分」に対する入力軸と認められる。」（１６～１７頁）と記載しており、トーションバー大径軸がねじり変形する小径部に対してねじり変形が期待されない部分であることを理由に、当該大径軸がトーションバーではなく入力軸である旨を認定したものと認められる。
しかしながら、ＪＩＳ規格（甲９）及び技術文献１（甲８）によれば、一般的にねじり変形が期待されない部分であるか否かにより、トーションバーと呼称すべき否かを定めているとは認められず、また、引用例１自体においても、１部材とされているトーションバーを機能的に区分するような記載ないし示唆は認められず、しかも、当該トーションバーは、ピンにより駆動力を伝達する入力側ステアリングシャフトに固定されている。したがって、引用発明１のトーションバー大径軸は、トーションバーの一部と認めるのが相当であり、当該トーションバー大径軸を本件発明の入力軸に相当するとの本件審決の認定は、誤りといわなければならない。
(2)　そうすると、原告の上記主張は、その限度で理由があり、上記認定の誤りは、本件発明と引用発明１との一致点の誤認に該当する。しかしながら、この認定の誤りが、本件審決の結論に影響を及ぼすものであることは、必ずしも明らかではない。
この点について、原告は、本件発明と引用発明１とを改めて対比し、本件発明の入力軸に対応するのが、引用発明１の「入力側ステアリングシャフト」と解すべきものと考えられるところ、このように解すると、本件発明が、「上部軸」、「連結部材」、「上部軸ハウジング」、「連結部材ハウジング」、「上部軸から下部軸への伝動系中に介装された第１衝撃エネルギー吸収機構」及び「上部軸ハウジング及び連結部材ハウジングの間に配設された第２衝撃エネルギー吸収機構」とを有しているのに対し、引用発明１はこれらを有していないことになり、進歩性の判断に影響する旨主張する。
しかしながら、仮に原告の上記主張を前提としても、引用発明１に後記４認定の周知の衝撃エネルギー吸収機構を配設すれば、原告の上記主張の構成を具備するに至ることは明らかである。そして、上記配設の点につき困難性がないことは、後記４認定のとおりであるばかりでなく、原告主張の上記相違点の存在が引用発明１に衝撃エネルギー吸収機構を適用することの判断に影響を及ぼすべき筋合いでもない。したがって、原告の上記主張は、理由がなく採用できない。(3)　そして、前示のとおり、引用発明１のトーションバー大径軸がトーションバーの一部と認められる以上、引用発明１において、本件発明の下部軸に相当する構成は、トーションバーと出力側ステアリングシャフトのみであり、本件発明の入力軸に相当する構成を欠くもの（以下「新相違点Ｃ」という。）と認めるのが相当である。
しかしながら、動力舵輪装置において、トーションバーを介して入力軸と出力軸とを連結することが周知の構成であることは、原告も認めるところであり、証拠（乙７～９）上も明らかであるから、引用発明１において、その下部側軸に上部側軸からの駆動力を伝達する入力軸を設けることは、当業者にとって容易に想到できることである。
したがって、引用発明１のトーションバー大径軸に関する前記認定誤り（新相違点Ｃの看過）は、同発明などから本件発明を容易に想到できるとする本件審決の結論に影響を及ぼすものではないといわなければならない（なお、引用発明１において、入力軸を設けた場合、その部材の形状等によっては、軸方向の長さが増加することもあるものと想定されるが、本件発明自体が入力軸という構成を有する以上、その進歩性の判断においては問題となるものではない。）。
３　相違点Ａの判断誤り（取消事由３）について


(1)　原告は、引用発明２は、①第１の操舵シャフトはエネルギー吸収機構を備えていること、②第２の操舵シャフトに電動機が配置されていること、③第１の操舵シャフトと第２の操舵シャフトとを所定の角度で傾けて接続して、第１の操舵シャフト及び電動機等を配置した第２の操舵シャフトを車室内に配設できること、が示されているにすぎず、本件発明のように、１つの同軸の舵輪軸上にエネルギー吸収機構と電動機等を配置した上で、かつ、この舵輪軸を車室内に配設することは、開示も示唆もされていないと主張する。
この点について検討するに、本件審決は、相違点Ａの検討において、引用例２（甲５）の「第３ａ図において、トーボード１０よりも左側の空間がエンジンルームであり、右側の空間が車室である。したがって、直流サーボモータＤＭ、トルクセンサ８等は車室内に位置するので、この実施例のパワーステアリング装置はエンジンルーム内の熱の影響を受けない。なお、１１はブレーキペダルである。」との記載シが、引用発明１の「舵輪軸におけるモータ、トルクセンサを車室内部分に配置することの動機付けとなり得る」と認定し（２１頁）、また、「電動パワーステアリング装置の電動機等を設置する場合、設置位置を第１の操舵シャフト２にするとドライバのステアリング操作の妨げになるし」との記載スが、「ステアリング操作性とのかね合いが考慮されるべきことを指摘しているものの、同軸構成の舵輪軸の車室内部分にモータ等を配設することの着想が存在することを示している」と認定した（同頁）ものである。
そうすると、上記認定は、相違点Ａのうち、本件発明の舵輪軸が「車室内部に配設された」ものであるのに対して、引用発明１の舵輪軸がどの範囲まで「車室内部に配設された」ものか明瞭でない点の容易想到性について説示したものであり、引用発明１の舵輪軸には、モータ、トルクセンサ等を備えた電動パワーステアリング装置が設置されているのであるから、記載シの「直流サーボモータＤＭ、トルクセンサ８等は車室内に位置する」が、引用発明１の舵輪軸を車室内部分に配置することの動機付けとなり、記載スの「電動パワーステアリング装置の電動機等を設置する場合、設置位置を第１の操舵シャフト２にすると」が、舵輪軸の車室内部分にモータ等を配設することの着想が存在することを示していることは明らかである（ただし、記載スは、電動パワーステアリング装置の電動機等を第１の操舵シャフトに設置すると、ステアリング操作の妨げになることを明確に指摘するものであるから、当業者が、同記載の着想のみを根拠として、モータ等の電動機等を第１の操舵シャフトに設置することは困難であると解される。）。そして、本件審決の前記認定は、原告が主張するように、引用発明２の第１の操舵シャフトと第２の操舵シャフトとを同軸構成とすることを前提として、１つの同軸の舵輪軸上にエネルギー吸収機構と電動機等を配置した上で、かつ、この舵輪軸を車室内に配設することの動機付けや着想が引用例２に存在すると認定したものではない（なお、引用例２には、第１、第２衝撃エネルギー吸収機構及びモータ等を装着した同軸構成の舵輪軸を、車室内に配設することに関する記載はない。）。したがって、原告の前記主張は、本件審決を正解せずに論難するものであって、これを採用することはできない。
(2)　また、原告は、引用発明２が、第２の操舵シャフトと第１の操舵シャフトを傾きをもって接続し、これによって第２の操舵シャフトのモータ等を車室内に配設することを可能とするものであるから、このような引用発明２が、第１の操舵シャフトにモータ等を配設している引用発明１について、その車室内部分にモータ等を配設し得ることの動機付けとなるものではないと主張する。しかしながら、前示のとおり、本件審決は、引用発明１の舵輪軸がどの範囲まで「車室内部に配設された」ものか明瞭でない点に関して、引用例２のモータ、トルクセンサ等を車室内に配置する旨の記載が、引用発明１の舵輪軸を車室内に配置することの動機付けとなり得ると説示するものであり、モータ、トルクセンサ等を車室内に配置することは、引用発明２自体の構成においてモータ、トルクセンサ等が第２の操舵シャフトに配置されていることとは別に認識できる技術事項であるから、この点に関する原告の前記主張も、本件審決を正解せずに論難するものであり、これを採用することはできない。
４　相違点Ｂの判断誤り（取消理由４）について
原告は、相違点Ｂの容易想到性を判断するに際して、本件発明が、衝撃エネルギー吸収機構を車室内に配設することを必須の前提とするべきであるところ、引用発明１においては、電磁クラッチを設けること及びトーションバーが大径の軸部を有していることで、ステアリングシャフトの軸方向寸法が長大化しており、衝撃エネルギー吸収機構を付加すると、車室内に収めることは不可能であり、しかも、所要の吸収ストロークに加えて、その嵌合長さを別途設ける必要があることも看過しているから、本件審決の相違点Ｂの判断は誤りであると主張する。そこで検討するに、まず、本件審決の認定した相違点Ｂ（２０頁）は、本件発明が、上部側軸、上部側軸ハウジングを２分割し、所定の第１衝撃エネルギー吸収機構及び第２衝撃エネルギー吸収機構を備えているのに対して、引用発明１では、上部側軸、上部側軸ハウジングが１部材からなり、衝撃エネルギー吸収機構について言及していない点であるところ、舵輪軸及び舵輪軸ハウジングを上下に分割し、これらの間に第１衝撃エネルギー吸収機構及び第２衝撃エネルギー吸収機構を設けることが周知の技術であることは、原告も認めるところである上、本件審決に提示（２１頁）された特開昭５７－２２９６５号公報（乙３）、特開昭５２－２９０３３号公報（乙１）、実公昭５７－４１０８３号公報（乙４）からも明らかである。
そうすると、引用発明１において、ステアリングシャフト及びステアリングシャフトハウジングを上下に分割し、これらの間に周知の衝撃エネルギー吸収機構を配設することに困難性はないというべきである。なお、この判断は、原告主張のステアリングシャフトが中実部材であるとしても、何ら左右されるものではない。そして、このような相違点Ｂに係る構成を設けた引用発明１の舵輪軸を、相違点Ａの観点から、車室内に収納することが容易であることは、後記取消理由７の判断において、詳述するところである。
したがって、原告の上記主張は、採用することができない。
５　相違点Ｃの判断誤り（取消理由５）について


本件審決の認定した相違点Ｃは、引用発明１におけるトーションバー大径軸をトーションバーとは機能的に異なる入力軸と認定したことに起因するものであるから、取消事由２の検討において示したとおり、トーションバー大径軸をトーションバーの一部と正しく認定する場合には、当然、解消することとなり、取消理由５に関する原告の主張も、検討すべき必要はないといえる。そして、その場合に新たに発生する本件発明と引用発明１とのトーションバーに関する新相違点Ｃ（下部軸側における入力軸の不存在）が、当業者にとって、容易想到な構成と判断されることも、前示のとおりである。
６　相違点Ｄの判断誤り（取消理由６）について
(1)　原告は、引用発明１が、出力側ステアリングシャフトに電磁クラッチを設けることで、装置の径方向での小型軽量化と良好な操舵性及び装置の制御自由度の向上を達成することを目的としており、電磁クラッチを省略することは発明の目的に反することになるから、相違点Ｄに関する本件審決の判断は誤りである旨主張する。
引用例１（甲４）には、「従来装置ではモータ（１）の回転力を電磁クラッチ（２）でトルク伝達を制御し、歯車箱（３）で減速してⅤベルト（１３）により出力側ステアリングシャフト（１１）を駆動しているため、高トルクを得るために高次の減速が必要で、駆動側プーリ（４）と被駆動側プーリ（１２）とⅤベルト（１３）によっても減速しているが、歯車箱（３）によっても減速している。この場合、歯車箱（３）が軸方向大型高重量になるという欠点があった。特に出力側ステアリングシャフト（１１）からの突出部がモータ（１）、電磁クラッチ（２），歯車箱（３）とからなるため大形となっていた。また、Ⅴベルト（１３）により駆動側プーリ（４）は被駆動側プーリ（１２）と常に連結されているので、出力側ステアリングシャフト（１１）により歯車箱（３）が逆回転付勢され、逆負荷になるという欠点があった。［考案の概要］この考案は、かかる欠点を改善する目的でなされたもので、モータの回転軸上にウォームを設け、ウォームホィールとステアリングシャフトの間に電磁連結手段を配設することにより、小型軽量化された電動式パワーステアリング装置を提案するものである。」（４～５頁）、「上記のように構成された電動式パワーステアリング装置においては、ウォーム（１５）とウォームホイール（１６）により高次の減速が得られ、装置の小型軽量、特に出力側ステアリングシャフト（２２）からの突出部がモータ（１４）のみとし得るので、取付スペース上有利となる等の効果も奏する。また、出力側ステアリングシャフト（２２）とウォームホイール（１６）の間に電磁クラッチ（３５）を配設しているので、電磁クラッチ（３５）を作動させないことにより、モータ（１４）の回転力によらないステアリング装置と略同様の操舵力により出力側ステアリングシャフト（２２）を駆動できる。車両の高速走行時におけるモータ（１４）の故障の際には、その効果は著しい。」（９～１０頁）と記載されている。上記の記載によれば、引用発明１の目的は、①高次の減速のため歯車箱が軸方向大型高重量になり、出力側ステアリングシャフトからの突出部が大形となっていたこと、②Ⅴベルトにより駆動側プーリが被駆動側プーリと常に連結されているので、出力側ステアリングシャフトにより歯車箱が逆回転付勢され逆負荷になること、という２つの欠点を改善することであり、①の欠点については、モータの回転軸上にウォームを設け、出力側ステアリングシャフトにウォームホイールを設けることにより、高次の減速が得られ、突出部をモータのみとすることが可能となり、②の欠点については、出力側ステアリングシャフトとウォームホイールの間に電磁クラッチを配設し、電磁クラッチを作動させないことにより、モータと出力側ステアリングシャフトととの連結を遮断することを可能としたものと認められる。そうすると、引用発明１において、モータ側に出力側ステアリングシャフトからの逆負荷を生じさせないという目的が、他の構成により容易に代替させることができるのであれば、出力側ステアリングシャフトとウォームホイールの間に配設された電磁クラッチを省略するのが可能であるといえる。この点について、特開昭６１－３７５８１号公報（乙１２）には、「電動機２５が断線等の電気回路の故障で回転不能状態になっても、ウォームホィール４の回転力によってウォーム２１を回転駆動することができ、しかもクラッチ装置３０の介在によって回転軸２６とウォーム軸２０との連結を遮断しているため、このような場合にも本舵取り装置をマニュアルステアリングと同様に作動させることができる。」（５頁左上欄～右上欄）、「電動機で操舵補助力を舵取り機構系に供給しないときや断線等によって電動機が故障したとき等の操舵補助力非供給時には、電動機の回転軸と減速ギヤとの間に設けたクラッチ装置で回転軸と減速ギヤとの間を遮断する構成とした。そのため、操舵補助力非供給時には、電動機が負荷とならないようにすることができ、操舵力による電動機の逆駆動をなくして操舵力が重くなるのを防止することができる。」（５頁右下欄）と記載されており、電磁クラッチを、出力側ステアリングシャフトとウォームホイールの間でなく、電動機の回転軸とウォーム軸との間に設けることにより、マニュアルステアリングを可能とすることが開示されている。また、本件明細書（甲２、第３図）によれば、本件発明においても、実施例として、電磁クラッチを電動機の回転軸とウォーム軸との間に配設しているが、そのような位置に配設することを発明の要旨とするものではなく、この点に進歩性を有するものとされていなかったことも考慮すれば、本件特許の出願時、電磁クラッチを電動機の回転軸とウォーム軸との間に配設することが、周知の構成であったものと認められる。そして、このように電磁クラッチを電動機の回転軸とウォーム軸との間に配設すれば、引用発明１と同様に、電動機側に出力側ステアリングシャフトからの逆負荷を生じさせないことが明らかである。したがって、電磁クラッチを電動機の回転軸とウォーム軸との間に配設することが周知の構成である以上、当業者は、この周知の構成を採用することを容易に想到できるから、モータ側に出力側ステアリングシャフトからの逆負荷を生じさせないという引用発明１の目的を考慮しても、引用発明１において、出力側ステアリングシャフトとウォームホイールの間に配設された電磁クラッチを省略することに困難性を認めることはできず、原告の上記主張は、採用することができない。(2)　また、原告は、本件特許の出願当時、電動パワーステアリング装置において、操舵不能やハンドルが極端に重くなるなどの不都合が生じた際に、電磁クラッチによってモータを舵取機構から切り離しマニュアル操舵を可能とする構成を採用することが必須であり、電磁クラッチを省略することは技術常識上あり得ない（甲１６）と主張する。


しかしながら、前示のとおり、電磁クラッチを電動機の回転軸とウォーム軸との間に配設することが周知の構成である上、本件審決の引用する（２３頁）特開昭６１－３７５８０号公報（乙１０）には、「１組のウォームとウォームホィールの組合せからなるウォームギヤ装置を介して電動機と舵取機構とを連結すると共に、ウォームホィールの回転力でウォームを回転できるようウォームの進み角及びウォームとウォームホィールとの歯面間の摩擦角を設定する構成とした。そのため、電動機の回転数を減速比の大きなウォームギヤ装置で大きく減速させて装置の小型化を図ることができると共に、舵取り機構側からの回転力によって電動機を回転駆動することができ、電動機に断線等の電気回路に故障が発生したときにも手動で舵取り操作が行えるという効果が得られる。」（４頁右下欄）と記載されており、電磁クラッチを設けることなく、ウォームホィールの回転力でウォームを回転できるように構成し、故障が発生したときに手動で舵取り操作を可能とする手段が開示されている。
したがって、引用発明１において、前示のウォームホィールの回転力でウォームを回転できるようにする構成を代替手段とすれば、ステアリングシャフトとウォームホィールの間の電磁クラッチは省略することができる。しかも、電動機の回転軸とウォーム軸との間に電磁クラッチを設けることは、周知技術であるから、当業者が、これを適用することに格別の困難性はないことは前示のとおりである。そして、上記いずれの代替手段を採用しても、その結果、原告主張の不都合が生じた際に、電磁クラッチによってモータを舵取機構から切り離しマニュアル操舵が可能となるのであるから、原告の上記主張を採用することはできない。なお、原告は、引用発明１には、出力側ステアリングシャフトから電磁クラッチを取り外し、その設置分だけ衝撃エネルギー吸収機構の配設に当てることについては、記載も示唆もされていないから、クラッチを介しない分軸長が短くなることは、当業者に予測できるものではないと主張する。しかしながら、引用発明１において、前示のとおり、電磁クラッチを省略ないし移動して、舵輪軸にウォームホィールを嵌着する構成とすれば、クラッチを介しない分、舵輪軸の長さが短くなることは当然のことであり、原告の上記主張もまた、採用することができない。
(3)　原告は、本件審決が引用した（２３頁）実願昭５９－７５３９５号（実開昭６０－１８８０６４号）のマイクロフィルム（乙２）及び特開昭６１－３７５８０号公報（乙１０）について、これらは、いずれもピニオン軸にウォームホィールを嵌着したものであり、本件発明のように舵輪軸にウォームホィールを嵌着する構成は、周知でなく、公知例すら存在しないと主張する。しかしながら、引用発明１は、もともと舵輪軸に電動パワーステアリング装置を配設したものであり、本件審決は、このような引用発明１の出力側ステアリングシャフトに、ウォームホィールを嵌着するという上記の周知の構成を適用すれば、本件発明と同様の舵輪軸にウォームホィールを嵌着する構成となる旨を説示するものである。
原告の上記主張は、本件審決を正解せずに論難するものであって、これを採用することはできない。
７　進歩性判断の総合的な誤り（取消事由７）について(1)　原告は、操舵補助機構や衝撃エネルギー吸収機構自体は周知であり、舵輪軸を車室内に配設するとの要請が周知のものであったことも事実であるが、舵輪軸上に単純に両機構を配設しただけでは軸の長軸化が避けられず、車室内に配設することは不可能であり、両機構を配設した舵輪軸を車室内に配設することは、本件発明が採用した構成により初めて可能となるものであり、前記相違点Ａ及びＢも、このような観点から判断されるべきであると主張する。
そこで検討するに、引用例１には、衝撃エネルギー吸収機構に関する直接的な記載はないが、本件省令（乙５）においては、もっぱら乗用の用に供する自動車の舵取装置が、当該自動車が衝突等による衝撃を受けた場合において、運転者に過度の衝撃を与えるおそれの少ない構造でなければならない旨が規定され、乗用車両用操舵機構には衝撃エネルギー吸収機構を装備すべきことが義務付けられており、しかも、本件発明の形式の衝撃エネルギー吸収機構は周知とされていたのであるから、前示のとおり、当業者が、これを引用発明１に適用する（相違点Ｂ）ことに困難性はないものと認められる。そして、その適用の結果、引用発明１の舵輪軸は、上部軸、連結部材、下部軸の構成となる。
一方、原告も認めるように、舵輪軸を車室内に配設するとの要請が周知のものである以上、舵輪軸に本件発明の形式の衝撃エネルギー吸収機構を配設した場合であっても、そのような舵輪軸を車室内に収納しようとすることは、当然の技術課題であり、その解決のためには、衝撃エネルギー吸収機構の配設に伴う舵輪軸の長軸化に対応して、舵輪軸の短軸化を図る必要が生じることは明らかである。そして、上部軸及び連結部材の長さは、衝撃エネルギー吸収機構の吸収ストロークを確保するために固定せざるを得ないとすると、この短軸化を図る対象となるのは下部軸である。引用発明１において、舵輪軸の長軸化に影響しているのは、トーションバー大径軸を含めてトーションバー自体が一定の長さに形成されていること及びウォームホィールとステアリングシャフトの間に電磁クラッチを設けていることであり、これを、トーションバーを介して連結される入力軸と出力軸とを備える下部軸とした場合の短軸化の工夫（トーションバー大径軸を必ずしも必要としない。）、出力軸にウォームホイールを嵌着すること（相違点Ｄ）により、舵輪軸の短軸化を図ることができるのは明らかである。
本件発明においても、上記以外に舵輪軸の短軸化に寄与するような構成要件は見当たらないから、上記のように短軸化を図った引用発明１の舵輪軸は、本件発明と同様に、車室内に収納できる（相違点Ａ）ものと解され、原告の上記主張は、採用することができない。


平成２１年８月２７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１９年(ワ)第３４９４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２１年５月１９日
判決
東京都中央区＜以下略＞
原告株式会社クレハ
同訴訟代理人弁護士山内貴博
同田中昌利
同上田一郎
同古川裕実
同東崎賢治
同訴訟代理人弁理士森田憲一
同山口健次   郎
同補佐人弁理士脇村   善一
東京都港区＜以下略＞
被告メルク製薬株式会社訴訟承継人
マイラン製薬株式会社
大阪市中央区＜以下略＞
被告扶桑薬品工業株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士城山康文
同山本健策
同訴訟復代理人弁護士山内真之
同訴訟復代理人弁理士束田   幸四郎
同齋藤房幸
同補佐   人弁理   士安藤雅俊
主文
１被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
２被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社は，その占有する別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。
，，３被告扶桑薬品工業株式会社は別紙被告製品目録記載の製品を販売し又は販売のために展示してはならない。
４被告扶桑薬品工業株式会社は，その占有する別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。
５被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社は，原告に対し，７１５９万８２１０円（ただし，２８４万０７８５円の限度で被告扶桑薬品工業株式会社と連帯して）及びこれに対する平成１９年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社は，原告に対し，７億８８４０万１７９０円（ただし，７３１５万９２１５円の限度で被告扶桑薬品工業株式会社と連帯して）及びこれに対する平成２０年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７被告扶桑薬品工業株式会社は，原告に対し，被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社と連帯して，２８４万０７８５円及びこれに対する平成１９年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８被告扶桑薬品工業株式会社は，原告に対し，被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社と連帯して，７３１５万９２１５円及びこれに対する平成２０年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９原告のその余の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告の負担とし，その６を被10告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社の負担とし，その余を被告扶桑薬品工業株式会社の負担とする。
，，。11この判決は第５項ないし第８項に限り   仮に執行することができる
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
()主文第１項ないし第４項及び第７項と同旨1
()被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社は，原告に対2し，１億２７９０万４４６０円（ただし，２８４万０７８５円の限度で被告扶桑薬品工業株式会社と連帯して）及びこれに対する平成１９年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
()被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社は，原告に対3し，１１億４４２１万１７９０円（ただし，１億０２７５万９２１５円の限度で被告扶桑薬品工業株式会社と連帯して）及びこれに対する平成２０年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。()被告扶桑薬品工業株式会社は，原告に対し，被告メルク製薬株式会社訴4訟承継人マイラン製薬株式会社と連帯して，１億０２７５万９２１５円及びこれに対する平成２０年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
，，()被告らは   別紙被告製品目録記載の製品の広告又は取引に用いる書類に5別紙品質等誤認表示目録１記載の表示をしてはならない。()被告らは，別紙被告製品目録記載の製品についてのウェブサイトに「先6発製品名クレメジン」との表示をしてはならない。
()被告らは，別紙被告製品目録記載の製品の名称として「メルクメジン」7という表示を用いてはならない。
()訴訟費用は被告らの負担とする。8
()仮執行宣言9
２請求の趣旨に対する答弁
()原告の請求をいずれも棄却する。1
()訴訟費用は原告の負担とする。2
()仮執行免脱宣言3
第２事案の概要
１本件は，経口投与用吸着剤並びに腎疾患治療又は予防剤及び肝疾患治療又は予防剤についての特許権を有する原告が，被告らにおいて別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という）を製造，販売する行為は上記特許権を。
侵害する行為であると主張して，


()被告メルク製薬株式会社訴訟承継人マイラン製薬株式会社（以下「被告1マイラン」という）に対して，特許法１００条１項に基づく被告製品の製。造，販売等の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄，特許法１８４条の１０第１項に基づく補償金９８３０万６２５０円と民法７０９条に基づく（，損害賠償金２９５９万８２１０円の合計１億２７９０万４４６０円ただし２８４万０７８５円の限度で被告扶桑薬品工業株式会社と連帯して）及びこれに対する請求又は不法行為の後である平成１９年２月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，並びに，民法７０９条に基づく損害賠償金１１億４４２１万１７９０円（ただし，１億０２７５万９２１５円の限度で被告扶桑薬品工業株式会社と連帯して）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２０年１１月２８日（平成２０年１１月２１日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，()被告扶桑薬品工業株式会社（以下「被告扶桑薬品」という   ）に対して，2。特許法１００条１項に基づく販売等の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄，被告マイランと連帯して，民法７０９条及び７１９条に基づく損害賠償金２８４万０７８５円及びこれに対する不法行為の後である平成１９年２月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，並びに，被告マイランと連帯して，民法７０９条及び７１９条に基づく損害賠償金１億０２７５万９２１５円及びこれに対する不法行為の後である平成２０年１１月２８日（平成２０年１１月２１日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分
の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，
２「クレメジン」との名称の医薬品を製造・販売する原告が，被告らにおいて被告製品を「クレメジン」の後発医薬品であると表示する行為や「メルクメジン」という名称で販売する行為等が，品質誤認表示に当たると主張して，被告らに対し，不正競争防止法２条１項１３号及び３条に基づき，当該表示行為及び「メルクメジン」との名称の使用の差止めを求めるとともに，特許法１００条に基づく差止請求及び廃棄請求の予備的請求として，不正競争防止法３条に基づき，被告製品の製造・販売等の差止め及び廃棄を求めた事案である。第３争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない）。
１当事者
()原告は，化学工業薬品，化学工業品，農薬，医薬品，医薬部外品等の製1造及び販売等を業とする株式会社であり（甲１，石油ピッチを炭素源とす）る球状活性炭を有効成分とする腎疾患治療薬であるクレメジンカプセル２００及びクレメジン細粒（以下，これらを合わせて「原告製品」という）を。製造販売している。
()メルク製薬株式会社（以下「メルク」という   ）は，医薬品，動物用医2。薬品，医薬部外品，医療用機械器具等の製造販売及び輸出入等を業とする株式会社であり（甲２，平成２０年２月１日，被告マイランに対し，被告製）品の製造，販売事業を含む製薬事業を譲渡した。被告マイランは，平成２０年５月１６日，メルクを吸収合併し，その債務を承継した。被告扶桑薬品は，医薬品，医療部外品，動物用薬品，農薬，医療用器械器具等の製造，販売及び貿易等を業とする株式会社である。
２原告の有する特許権
()原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲1請求項１を引用する請求項６の発明を「本件発明６－１」といい，請求項２を引用する請求項６の発明を「本件発明６－２」といい，これらの発明を合わせて「本件発明」という。また，本件発明に係る特許を「本件特許」とい，（）「   」。）い本件特許に係る明細書   別紙特許公報参照を本件明細書   というを有している。
特許番   号第３８３５６９８号
発明の名称経口投与用吸着剤，並びに腎疾患治療又は予防剤，及
び肝疾患治療又は予防剤
出願日   平成１５年１０月３１日
優先日   平成１４年１１月１日
国際公開日平成１６年５月１３日
登録日   平成１８年８月４日
【特許請求の範囲】
【請求項１】
，．フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として製造され直径が００１～１ｍｍであり，ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上であり，そして細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である球状活性炭からなるが，但し，式
（１：）
Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ）（１）１５   ３５２４３５〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における回折１５強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°における３５回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４°にお２４
ける回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭を除く，ことを特徴とする，経口投与用吸着剤。
【請求項２】
全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の球状活性炭からなる請求項１に記載の経口投与用吸着剤。
【請求項６】
請求項１～５のいずれか一項に記載の経口投与用吸着剤を有効成分とする，腎疾患治療又は予防剤。
()本件発明６－１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分2説した構成要件をそれぞれ「構成要件Ａ」などという。。）Ａフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として製造され，
Ｂ直径が０．０１～１ｍｍであり，
Ｃラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／
ｇ以上であり，そして
Ｄ細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ
未満である球状活性炭からなるが，
Ｅ但し，式（１：）


Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ）（１）１５   ３５２４３５〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°にお１５ける回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）３５が３５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回２４
折角（２θ）が２４°における回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭
を除く，ことを特徴とする，
Ｆ経口投与用吸着剤を有効成分とする，
Ｇ腎疾患治療又は予防剤
()本件発明６－２を構成要件に分説すると，構成要件ＡからＧは，本件発3明６－１と同じであり，次の構成要件が加わる。
Ｈ全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の球状活性炭からなる３本件特許に係る出願は，平成１５年１０月３１日にされたが，その後，複数回の補正がされ，平成１８年５月１５日付けの手続補正（甲７０の８，同年）６月１６日付けの手続補正（甲７０の１１）を経て，同年８月４日に登録がされた。
このうち，同年５月１５日付けの手続補正（甲７０の８）は，請求項１の構成要件Ｅ（いわゆる「除くクレーム）を加えるものであった（以下，この補」正を「本件補正」という。。）
４原告は，平成１６年６月１４日，メルクに対して発明の内容を記載した警告書（甲１３の１）を発送し，同警告書は，同月１５日，メルクへ到達した（甲１３の２。）
５被告らの行為
メルクは，平成１６年７月から平成２０年１月３１日まで，被告製品（別紙被告製品目録記載１の「メルクメジン細粒」及び同目録記載２の「メルクメジンカプセル２００ｍｇ）を業として製造，販売し，平成２０年２月１日から」は，被告マイランが被告製品を業として製造，販売している。また，被告扶桑薬品は，平成１６年１２月から，被告製品を業として販売している。
６被告製品の構成
被告製品は，いずれも炭素源としてフェノール樹脂を使用した，腎疾患の一つである慢性腎不全の治療薬である。したがって，構成要件Ａ（フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として製造され）及びＧ（腎疾患治療又は予防剤）を充足する。
第４争点
１被告製品は，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＨを充足するか２本件補正は不適法であり，本件特許は，特許法１７条の２第３項により無効
とされるべきものか
３先使用による通常実施権の有無
４補償金の額
５共同不法行為の成否及び損害の額
６被告らの行為が品質誤認表示に当たるか
第５争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品は，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＨを充足するか）に
ついて
〔原告の主張〕
()構成要件Ｂについて1
被告製品の平均粒子径につき，本件明細書の【００２７】段落に測定方法として記載されているＪＩＳＫ１４７４（活性炭試験方法）に従って測定すると，メルクメジン細粒の平均粒子径は０．２７ｍｍ，メルクメジンカプセル２００ｍｇの平均粒子径は０．２９ｍｍであった（甲９）から，被告製品は，いずれも構成要件Ｂ（直径０．０１～１ｍｍ）を充足する。
()構成要件Ｃについて2
被告製品の比表面積につき，本件明細書の【００２８】段落に測定方法として記載されているラングミュアの吸着式によって比表面積を計算すると，被告製品の比表面積は，いずれも１５７０㎡／ｇであった（甲１０）から，被告製品は，いずれも構成要件Ｃ（ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上）を充足する。
()構成要件Ｄについて3
被告製品における，細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積につき，本件明細書の【００２９】段落に測定方法として記載されている水銀圧入法によって細孔容積を計算すると，被告製品における細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積につきの細孔容積はいずれも０．０５ｍＬ／ｇであった（甲１１。）
また，被告製品が球状活性炭からなるものであることは，被告製品の説明書（甲６）の記述から明らかである。
よって，被告製品は，いずれも構成要件Ｄ（細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である球状活性炭からなる）を充足する。
()構成要件Ｅについて4
被告製品につき，反射式デフラクトメーター法により，回折角（２θ）１５°，２４°及び３５°における回折強度をそれぞれ測定した。そして，測定された回折強度をもとに，構成要件Ｅで定義されている回折強度比Ｒを算出した結果，被告製品は，いずれも１．０１であった（甲１２）から，被告製品は，いずれも構成要件Ｅ（式（１：Ｒ＝（Ｉ   －Ｉ）／（Ｉ－）   １５３５２４Ｉ）（１   〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°３５１５）における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５３５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２２４４°における回折強度である〕で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭を除く）を充足する。
()構成要件Ｆについて5
被告製品がいずれも経口投与用吸着剤を有効成分としていることは，被告製品の説明書甲６から明らかであり   被告製品はいずれも構成要件Ｆ経（），   （口投与用吸着剤を有効成分とする）を充足する。
()構成要件Ｈについて6


被告製品において，本件明細書の【００３１】段落に全塩基性基の測定方法として記載されている方法に従い全塩基性基を測定したところ，メルクメジン細粒における全塩基性基は０．６７ｍｅｑ／ｇ，メルクメジンカプセル２００ｍｇにおける全塩基性基は０．６５ｍｅｑ／ｇであった（甲１１）から，被告製品は，いずれも構成要件Ｈ（全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の球状活性炭からなる）を充足する。
〔被告らの主張〕
争う。
２争点２（本件補正は不適法であり，本件特許は，特許法１７条の２第３項により無効とされるべきものか）について
〔被告らの主張〕
（，「」知的財産高等裁判所特別部平成２０年５月３０日判決以下大合議判決という）は，訂正が，当業者によって，明細書又は図面のすべての記載を総。合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該訂正は「明細書又は図面に記載した事項，」。，の範囲内においてするものということができると判示している   換言すれば訂正が訂正前の明細書の記載から導かれる技術的事項との関係で新たな技術的事項を導入するものである場合，該訂正が除くクレームの体裁を採っていたとしても，その訂正は新規事項の追加となる。
そして，本件補正は，補正前の明細書に全く記載も示唆もされていない「式（１：Ｒ＝（Ｉ   －Ｉ）／（Ｉ－Ｉ   ）（１〔式中，Ｉ   は，Ｘ線））１５３５２４   ３５１５回折法による回折角（２θ）が１５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線３５回折法による回折角（２θ）が３５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線２４回折法による回折角（２θ）が２４°における回折強度である〕で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭」を除くという，当初明細書との関係で新たな技術的事項を導入する補正であることは明らかである。なぜなら，本件補正は，当初明細書を各構成要件に分説し，各構成要件に該当しうる物質の一部を特定して消極的表現によって除外したものではなく「Ｒ値，が１．４以上である球状活性炭を除く」ことにより「Ｒ値が１．４未満であ，る球状活性炭」という新規な技術的構成を導入したものに他ならないからである。
よって，本件補正が，新規事項追加に該当し，特許法１７条の２第３項に違反する補正であることは明らかであり，本件特許権の行使は同法１０４条の３第１項により許されない。
〔原告の主張〕
()本件補正の経緯1
平成１５年１０月３１日，原告により本件特許出願（特願２００４－５４８１０７号）と特願２００４－５４８１０６号の特許出願が同日にされた。後者の出願は，平成１７年４月２８日に特許第３６７２２００号として登録された（甲１５。以下「別件特許」という。。）
本件特許出願は拒絶査定がされたため，原告は拒絶査定不服審判を請求した。同手続中において，本件特許出願にかかる発明が別件特許にかかる発明と同一であるとの理由で拒絶理由通知が出された。
原告は，上記拒絶理由通知に対応して，平成１８年５月１５日に手続補正を行い（本件補正，昀終的に特許審決を受けた請求項における除くクレー）ムの記載のように補正した。
()被告らは，大合議判決を引用して，本件補正は新規な新たな技術的事項2を導入するものであり，特許法１７条の２第３項に違反すると主張する。しかしながら，被告らの大合議判決の解釈は独自の解釈にすぎない。大合議判決は，新たな技術的事項を導入したものであるかの判断として，補正前における昀大の特徴が補正後においても維持されているか，また補正の前後で効果が共通かを検討して判断しており，本件においても同様の検討がなされるべきである。
本件当初明細書に記載された本件発明の昀大の特徴は，炭素源を出発材料として，従前用いられていたピッチに代えてフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を使用して調製した経口投与用吸着剤が優れた選択吸着率を有することを見出した点にある。そして，本件補正は「Ｒ値が１．４以上である球状，活性炭を除く」旨の補正であるが，前記()のとおり，この補正は，同じ出1願人により同日に出願された別件特許との重なりを解消するために，別件特許に係る発明として開示された「Ｒ値が１．４以上である球状活性炭」を除外するものであって，本件発明の技術情報とは無関係であり，何ら新たな技術事項を付加するものではない。
これを大合議判決の判断基準に照らすと，経口投与用吸着剤の炭素源（出発材料）として熱硬化性樹脂を使用したという本件当初明細書に記載された本件発明の昀大の特徴は，本件補正後も全く同じであり，また，優れた選択吸着率を獲得するに至ったという本件当初明細書に記載された本件発明の効果もまた同じである。
したがって，本件補正は，本件当初明細書に開示された本件発明に関する技術事項に新たな技術事項を付加したものではなく，特許法１７条の２第３項に違反するものでないことは明らかである。
３争点３（先使用による通常実施権の有無）について
〔被告らの主張〕
()昀高裁判所昭和６１年１０月３日第二小法廷判決は   特許法７９条の事1，「業の準備」の意味について，発明を即時実施する意図を有しており，かつその即時実施の意図が客観的に認識できる態様，程度において表明されていることを意味すると判示している。
メルク及びその製造受託者であるフタムラ化学株式会社（旧商号二村化学工業株式会社。以下「二村化学」という）は，本件特許の優先日である平。成１４年１１月１日より前に，球形活性炭の発明を共同して完成していた。そして，メルクは，優先日以前である平成１４年６月１０日までに，被告製品の量産サンプルを製造し，この量産サンプルを用いて，あらかじめ定めた規格への適合性を確認する規格及び試験方法に関する試験を開始し，本件特許の優先日前である平成１４年８月２６日までに，同試験を完了して量産サンプルが規格に適合することが確認されていたのであり，これらの事実からすれば，即時実施の意図が客観的に認識できる態様，程度において表明されていたというべきである。


()量産サンプルとしては，３つのロット（ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－2３）が製造されているものの，これら量産サンプルは，いずれも同一材料を用いた炭化，賦活，酸洗浄及び乾燥，気相による酸化を伴う熱処理という同一の製造手順で製造され，そのすべてが優先日前に規格及び試験方法に関する試験が実施され，かつ，安定性試験の１回目はすでに優先日前に完了していた。安定性試験は４０℃，相対湿度７５ＲＨ％という苛酷条件下での加速試験であるため，一度開始したら昀後まで見届けるしかない試験であり，当業者の常識からすれば，この試験は，被告の発明の内容はもちろん，事業の内容（製造手順を含む）が確定していなければ実行に移すことができない。試験であるといえる。したがって，優先日前に量産サンプルが３ロット準備され，そのすべてが安定性試験に供されることにより，この量産サンプルの実施形式に具現される発明の実施たる事業を即時実施する意図が表明されていたというべきである。
この点に関し，原告は，ＫＫ－１と，ＫＫ－２及びＫＫ－３との相違として充填密度及び比表面積等の違いを指摘する。しかしながら，以下に述べるように，これらの違いは実質的な差異ではない。
ア充填密度に関しては，ＫＫ－１の賦活時間が試みにＫＫ－２及びＫＫ－３よりも長くされていたために生じた差異にすぎず，球形活性炭の重要な効能である選択的吸着性に何ら違いがないことから，時間短縮のために，他の量産サンプルであるＫＫ－２及びＫＫ－３については短めに設定した結果にすぎず，製剤の効能特性に関連した技術的意味を有する変更ではない。ゆえに，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３はすべて厚生労働省に対する製造承認試験に供され，同一の製剤であることを前提として審査を受けた結果，被告製品の製造承認が下されているのである。充填密度なる指標は，本件明細書において特許請求の範囲その他発明の詳細な説明においても一切触れられていない項目であって，その他，医療（）用活性炭に関する原告による本件優先日前の公知文献乙２１４～２２１にも，充填密度の相違をもって吸着剤の同一性を左右する旨の記載ないし示唆は一切ない。充填密度は，包材（カプセル）に薬剤を詰める際，どの程度詰まるかを示す指標として想定し得るものの，およそカプセル剤において完全に隙間なく内容物の薬剤を詰め込むことが行われないのは顕著な事実であり，カプセル剤を製造する局面において充填密度は高度な技術的意味を有する指標ではない。また，細粒剤において充填密度が全く意味のない指標であることは自明である。原告製品のインタビューフォーム（乙１７０）においてすら，その物理的化学的性質として充填密度なる評価項目は触れられていない。被告による発明の完成当時において，球形活性炭g/mlg/mlに関する当業者常識として充填密度が０５２   であるか０６１．．であるか程度の差異が球形活性炭の発明の同一性を左右するような差異ではなく，賦活時間の多少の増減により適宜選択することができる設計的事項であったことは明らかである。つまり，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３は，すべてメルクが設定した球形活性炭の規格によって画定される被告発明の範囲内であり，メルクにおける本件被告製品についての事業内容が遅くとも実測試験の着手時期（平成１４年７月３０日）において確定していた事実に影響を与えるものではない。
イまた，比表面積に関しては，本件特許発明においても１０００㎡以上/gであることが規定されているのみでありまた本件優先日前公知文献   乙，，（２１４～２２１）においても，おおむね５００㎡から２０００㎡であ/g   /gれば，同一発明の範疇に属することが本件優先日当時の当業者常識として示されているのであって，原告が指摘する差異（ＫＫ－１について１５４２㎡（乙２５，ＫＫ－２について１３６２㎡   （乙２７）が，当業者/g/g））常識に照らして球形活性炭の特性としての実質的差異ではなかったと評価されるべきことは明白である。
ウメルクと二村化学は，平成１４年２月１３日，ＫＫ－２の製造条件について打合せを行い（乙１８３，選択的吸着性を評価する目標物質として）プルランとアルギニンを選択するとともに，プルラン２５％以下，アルギニン７５％以上という吸着率の目標を設定した。そして，ＫＫ－２を製造し，その分析によれば，プルラン及びアルギニンの吸着率の目標を達成していた。また，ＫＫ－３についても同様であった。
このように，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３は，プルラン及びアルギニンの吸着率において上記目標を達成しており，その選択的吸着性能に差異はなく，これらは実質的に同一である。
エまた，クレアチニンとトリプシンの吸着試験（規格及び試験方法に関する試験（乙２９，１０４）において，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３）のいずれも，メルクの定めた規格の水準を満たし，同様の結果が出たことからすれば，充填密度の違いによって吸着率が左右されず，これらが実質的に同一であることは明らかである。
()ア被告製品は，前記量産サンプル（ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３）3，（（）   ）と実質的に同じ原材料●   省略●が製造する特定のフェノール樹脂を用い，実質的に同一温度で炭化され，実質的に同一温度で賦活（体内毒素を吸着する細孔径を成長）され，実質的に同一希釈率の塩酸で酸洗浄及び乾燥がなされ，実質的に同一温度で熱処理（不純物を除去）して製造されるものである。そして活性炭の吸着特性を左右するフェノール水酸基，カルボキシル基等の官能基を炭素に結合させるための酸化処理も熱処理の工程において一貫して同一酸素濃度に調整された気相処理によって行われている。
，，，，イ   なお原告は被告製品の製造において行われる酸化工程が   ＫＫ－１ＫＫ－２及びＫＫ－３の製造においては存在しなかったと主張するが，被告製品の球形活性炭は，アミン系尿毒素（塩基性）を含む体内毒素を選択的に吸着する原告製品の後発医薬品であるから，表面が酸化処理されること（塩基性の尿毒素を吸着するべく極性が逆である酸性基を所定量有すること）は自明である。また，原告は，被告製品は酸化工程を経ずに製造されているとも主張する。しかし，●（省略）●により，球状活性炭を酸化させている。


ウ量産サンプルと被告製品の製造手順との唯一の相違点は，炭化，賦活及び熱処理に要する時間である。しかしながら，この相違点は，量産サンプルの原材料仕込量が２６０であった（乙２５，１８３～１８８）のにkg対して，現在の量産体制では原材料を１０００仕込んでいることに起kg因するものであり（乙１９２，仕込量が多ければそれぞれの加熱処理時）間が長くなることは活性炭分野の当業者にとって自明であるから，この相違が実質的なものではないことは明らかである。
したがって，被告製品の原薬の製造方法は，遅くとも平成１４年３月２５日までに確定していた製造手順（乙１８８）から，現在（乙２２３）に至るまで実質的に変更はないのであって，被告製品は，メルクの先使用に係る実施形式に具現された発明の範囲内に属するものであり，原告の請求は理由がない。
()原告は，被告製品の量産体制が整備されていなかったとして，事業の準4備がなかったと主張する。
しかしながら，量産体制が整っていることが，事業の準備の必須の根拠事実ではないことは，前記昀高裁判所昭和６１年１０月３日第二小法廷判決の結論から明らかである。また，実質的にも，もともと有していた量産用設備を転用した事案では先使用権が成立するが，実施形式が決まった後に新たに設備を導入した事案では先使用権が成立しないという解釈は不当である。なおメルクが被告製品の製造を委託していた二村化学の固定資産台帳乙，（１６４）上も，被告製品の量産用設備が本件特許の優先日前に導入されていたことが表れている。
()原告は，事業の実施の準備が整ったというためには，生物学的同等性試5験の完了まで必要であると主張する。
しかしながら，特許法７９条は，医療用医薬品について事業の準備の要件として厚生労働省が求める安定性試験や生物学的同等性試験が了していることを求めていないと解すべきである。なぜなら，規格試験や安定性試験等は医薬品の有効性及び安全性確保という行政上の目的から設けられたものであり，特許発明にかかる物の実施の事業を即時実行する意図の表明をもって特許権者に対抗できるとした特許法７９条の趣旨と直接関係するものではないからである。
〔原告の主張〕
()先使用の抗弁が認められるかについての判断基準1先使用権制度の趣旨は，主として特許権者と先使用者との公平を図る点にあるとされている。そのため「事業の準備」に当たるかどうかについて，，画一的な基準を立てることは困難であり，公平の理念に従い，発明の内容及び性質，先使用者が事業の実施に向けて行った活動の内容等を総合的に考慮して判断するものとされている。
発明の実施である事業が量産品の製造及び販売の事業である場合において，昀高裁判所昭和６１年１０月３日判決が述べる「即時実施の意図」が認められるためには，優先日までに，実施品の仕様及び製造方法が細部に至るまで確定していることが必要であると解すべきである。なぜなら，仕様及び製造方法が細部に至るまで確定していなければ，実施品の販売のための量産を開始することはできず，そのような状況をもって，量産品の製造及び販売の事業を即時実施する意図があったと評価することは困難だからである。また，医薬品に関する先使用を判断した裁判例からすれば，優先日において，少なくとも，()製造設備の整備等への投資，安定供給体制の確保等，a事業の実施に向けて相当程度の時間，労力，資金を費やした事実，()安定b性試験等に使用される製剤の内容が完全に定まっているとの事実及び(   )，，cその製剤の薬効などが明らかになっている事実が存在する場合に「事業の，準備」がなされたものと判断すべきである。
，，そして被告製品は後発医薬品として製造承認の申請がされたものであり後発医薬品は，先発医薬品の製造者の功労の下に，簡略化された承認手続で医薬品の製造，販売をすることが可能になっているものであることに鑑みると，通常の医薬品よりも多くの時間，労力，資金を費やした事実があって初めて()製造設備の整備等への投資，安定供給体制の確保等，事業の実施にa向けて相当程度の時間，労力，資金を費やしたと判断されるべきである。また，被告製品が後発医薬品として製造承認の申請がされたものであることに加えて，被告製品は，球状活性炭であり，通常の医薬品と異なり，そのほとんどが単一の元素である炭素からなる医薬品であることから，単に構成要素が判明しただけではその性質が不明であり，被告製品が先発医薬品と同等であることは，構造式のみから判断できないという特殊性がある。したがって，被告製品が先発医薬品と吸着能力その他の仕様において同一でない限り，()安定性試験等に使用される製剤の内容が完全に定まっているとの事b実は認められるべきでない。
さらに，被告製品が後発医薬品として製造承認の申請がされたものであること，及び被告製品が先発医薬品と同等であることが構造式のみから判断できないという特殊性からすれば，先発医薬品との薬効の同等性を確認していない限り，()その製剤の薬効などが明らかになっている事実は認められるcべきではない。
()製造設備の整備等への投資，安定供給体制の確保等の事実が認められな2
いこと
アＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３は量産サンプルとは評価できないこと被告らは，被告製品の原末として製造された３本のロット（ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３）は，１バッチの仕込量が２６０ｋｇで製造されるものであるから量産サンプルであるとし，被告らが本件特許の優先日以前に量産のための準備行為をしていたと主張する。
しかしながら，被告らは，１バッチ２６０ｋｇという仕込量が量産レベルの量であることの理由について具体的な理由は示していない。実際は，１バッチ２６０ｋｇ程度のわずかな仕込量では量産レベルとは評価できない。
すなわち，フェノール樹脂から活性炭を製造する工程における一般的な収率（フェノール樹脂から炭素質材料とするための収率を５０％，炭素質材料を充填密度０．５２ｇ／ｍｌの活性炭とするための賦活収率を４０％），，と仮定の下に計算すると   フェノール樹脂の仕込量が２６０ｋｇの場合活性炭の収量は，５２．０ｋｇとなる。そして，後工程である気相酸化工程における収量を８０％と仮定すると，昀終的に得られる球状活性炭の量は，わずか４１．６ｋｇにすぎない。さらに，二村化学において４１．６ｋｇの球状活性炭が得られたとしても，出荷の前に将来の分析等のためにある程度の量をロットごとにサンプル保存するのが通常であることを考慮すると，結局，仕込量が１バッチ２６０ｋｇであることは，製造承認申請に必要な試験の実施等のために二村化学がメルクに対して納入したＫＫ－１の量３７．０ｋｇと辻褄が合う。


以上のとおり，１バッチ２６０ｋｇというフェノール樹脂の仕込量は，製造承認申請において必要な各種試験用に用いる程度の量の球状活性炭を製造することができる量にすぎないから，かかる仕込量から製造された試験用の３ロットが量産サンプルであるとは到底いえない。なお，３７ｋｇの球状活性炭からは，１人あたりの投与量を６ｇ／日，投与期間を６か月として考えた場合，たかだか３４人程度に投薬できる量の被告製品しか製造できない。この点からも，球状活性炭の量を量産レベルの量ということはできない。
このように，１バッチ２６０ｋｇ程度のわずかな仕込量によって球状活性炭を製造していたとの事実をもって，メルクに事業の準備があったとはいえないことは明らかである。
イ量産体制が整っていなかったこと
被告らは，乙第１６４号証を提出し，メルク（その製造受託者である二）（）村化学が遅くとも平成１３年１１月１日までに薬用活性炭の焼成   製造用炉について事業供用を開始していたのでメルクには量産体制があったと主張する。
しかしながら，乙第１６４号証に記載された設備はあくまで二村化学が保有するものであり，被告製品の量産用設備であること，すなわち，メルクと二村化学との間で，当該設備を用いて被告製品を製造することが，本件特許の優先日までに合意されていたことについては，主張も立証もされていないのであって，被告らの主張は失当である。
また，乙第１６４号証記載のほとんどの設備が事業供用された時期（平成１３年２月１日）と被告製品のサンプル品が製造された時期（平成１４年１月１０日ころ）とを比較すると，約１年間の空白がある。事業用の炉を事業供用してから１年もの間，稼働させずに放置しておくことは，通常考えられない。したがって，仮に，乙第１６４号証記載の二村化学所有の炉を被告製品の製造に供用するに至ったのだとしても，それは，結果的に当該炉を被告製品の製造に供したにすぎず，被告製品の製造のために準備されたものではないと解される。
さらに，乙第１６４号証記載の設備を用いて，どのような製造条件によって被告製品を製造するに至ったのか，その条件を決定したのはいつなのかについて主張立証はなく，メルクが本件特許の優先日より前に被告製品の量産体制を整えていたことは認められず，事業の準備を終えていたとはいえないことは明らかである。
()事業内容が確定していなかったこと3
被告らは，事業の内容が確定していなければ安定性試験を実行に移すことができないことが当業者の常識であるとして，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３が安定性試験に供されることによって即時実施の意図が表明されたと主張する。
しかし，以下のとおり，本件特許の優先日当時，メルクの製造工程は確定しておらず，また，製造工程の一部である賦活工程における賦活条件も確定していなかったのであり，安定性試験を実行に移したことをもって即時実施の意図が表明されたとは認められない。
ア製造工程が未確定であったこと
(ア)酸化工程が本件優先日後に追加されたこと
ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３の製造工程，製造承認申請書に記載されたメルクメジンカプセル２００ｍｇの製造工程，さらに乙第２５号証に記載されたＫＫ－１の製造工程を対比すると，酸化工程の有無について変遷が見られる。
まず，二村化学の従業員の陳述書（乙１７６）等によれば，ＫＫ－１は，●（省略）●ものであり，その製造工程に酸化工程は含まれていない。なお，ＫＫ－１を製造したのは平成１３年１２月のことである。しかし，その直後，平成１４年１月２１日付けで，ＫＫ－１の製造工程を記載したものとして二村化学からメルクに提出された「メルク・ホエイ（株）殿打合せ資料（乙２５）には   「気相での酸化処理」と」，，。，の記載が見られ酸化工程が含まれた記載となっている   上記のとおり実際にはＫＫ－１の製造工程において酸化工程を経ていないことは，日報により裏付けられているものであって，乙第２５号証の上記記載は，事実を反映していない可能性があるものの，乙第２５号証と乙第１７６号証を比較することにより，ＫＫ－１の試作時点で，酸化工程を含むかどうかについて，二村化学とメルクとの間で意思決定されていなかったことが認められる。
その後，乙第２５号証に「残り２バッチ分については１バッチ目の評価後改めて開始」と明記されているとおり，平成１４年２月にＫＫ－２の試作が行われ，同年４月にＫＫ－３の試作が行われた。前記二村化学の従業員の陳述書（乙１７６）等によれば，その製造工程に酸化工程は含まれていない。乙第１８３号証及び乙第１８８号証にも乙第２５号証に存在した「気相での酸化処理」といった記載は見られない。このような経緯からすれば，昀終的には，酸化工程は含まれないこととされたのかと思われる。ところが，本件特許の優先日より後に当局に提出されたメルクメジンカプセル２００ｍｇに係る平成１５年３月２０日付け医薬品製造承認申請書（乙１７５）の基原欄には，●（省略）●する工程が含まれていることが明記されている。メルクメジン細粒も，基原は同一であり，製造承認申請書にも同一の記載がある（甲２２の１・２。この記載は，関係当局に提出された公の文書に記載されたもの）であり，被告製品の有効成分である球形活性炭について，昀終的に確定した製造工程，すなわち，事業が実施の段階に至った時点での製造工程を示していると考えられる。
このように，酸化工程は，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３の試作工程においては，多少の変遷が見られるものの基本的には存在しなかったのに対し，昀終的に製造承認申請書において確定した製造工程には取り入れられているのである。
なお，被告提出の証拠（乙１７６，２１２）によれば，現在の被告製品の製造工程においては，熱処理における雰囲気が窒素であって，酸化工程ではないと認められるから，製造承認を得た後においても，さらに製造方法を変更したものと推測される。
(イ)酸化工程の重要性


酸化工程とは，球状活性炭の球状活性の表面に官能基を導入することにより，選択的吸着性を向上させるための工程であり，その有無が経口投与吸着剤の選択吸着性に影響する，決して軽視することのできない工程である。このことは，下記の本件明細書の記載から裏付けられる。【００１７】本発明による前記の球状活性炭の選択吸着性を一層向上さ，，，．せるには   こうして得られた球状活性炭を続いて酸素含有量０１～５０ｖｏｌ％（好ましくは１～３０ｖｏｌ％，特に好ましくは３～２０ｖｏｌ％）の雰囲気下，３００～８００℃（好ましくは３２０～６００℃の温度で酸化処理し更に８００～１２００℃   好），（ましくは８００～１０００℃）の温度下，非酸化性ガス雰囲気下で加熱反応による還元処理をすることにより，本発明の経口投与用吸。，着剤として用いる表面改質球状活性炭を得ることができるここで表面改質球状活性炭とは，前記の球状活性炭を，前記の酸化処理及び還元処理して得られる多孔質体であり，球状活性の表面に酸性点と塩基性点とをバランスよく付加することにより腸管内の有毒物質の吸着特性を向上させたものである。
【００２５】本発明による経口投与用吸着剤として用いる表面改質球状活性炭（すなわち，前記の球状活性炭を更に酸化処理及び還元処理），，することによって製造される生成物では   官能基の構成において．．，．全酸性基が０   ４０～１００ｍｅｑ／ｇであり全塩基性基が０４０～１．１０ｍｅｑ／ｇである。官能基の構成において，全酸性基が０．４０～１．００ｍｅｑ／ｇであり，全塩基性基が０．４０～１．００ｍｅｑ／ｇの条件を満足すると，前記の選択吸着特性が向上し，特に前記の有毒物質の吸着能が高くなるので好ましい。官能基の構成において，全酸性基は０．４０～０．９０ｍｅｑ／ｇであることが好ましく，全塩基性基は０．４０～１．００ｍｅｑ／ｇであることが好ましい。
このように，経口投与用吸着剤の選択吸着特性を向上させる酸化工程が，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３の製造工程には存在しなかったのに対し，昀終的に確定した製造工程に取り入れられている事実は，決して軽視することはできない。本件特許の優先日の前後で，酸化工程を経るかどうかという点で変更があった以上，本件特許の優先日当時，被告製品の製造工程は確定していなかったものといえる。
イ賦活条件が未確定であったこと
(ア)活性炭は，孔隙構造の発達した炭素材料であり，炭素質物質を炭化し，賦活することにより製造される。吸着剤としての活性炭を特徴付けるのは，発達した細孔であるが，炭素質物質を炭化しただけでは，比表面積は小さく，非常に小さい吸着能力しか持たない。大きな比表面積ゆえに，大きな吸着能力を持つ活性炭は，水蒸気，二酸化炭素などの活物質が炭素と反応する条件下で，炭素化材料を賦活することによって生み出される。
水蒸気による賦活における主な反応は，炭素と水蒸気が反応して水素と一酸化炭素又は二酸化炭素を生成する反応である。水蒸気による賦活反応においては，賦活時間が長くなると，賦活収率が低下する関係にある。また，賦活時間が長くなると，比表面積（固体の単位面積当たりの表面積）が増加する関係にある。さらに，賦活時間が長くなると，ガス化量が増大して炭素物質の細孔が拡大し，重量が減少するから，充填密度が低下することは明らかである。
吸着剤としての活性炭を特徴付けるのは，発達した細孔であり，賦活の目的は，基本的には単位量当たりの吸着有効面積をいかに拡大するかにある。比表面積が多孔質体（活性炭）の性質の重要な因子として取り上げられるのは，他の物質との相互作用が可能な表面の指標として重要であるからである。
(イ)二村化学の従業員の陳述書（乙１７６）等によれば，ＫＫ－１の製造においては，昀初に２０時間，次いで５時間，更に４時間と，合計２９時間にわたって賦活処理を行ったが，ＫＫ－２及びＫＫ－３の製造においては，生産時間を短縮し，賦活収率を高くするため，ＫＫ－２で２１時間，ＫＫ－３で２１．５時間の賦活時間が採用された。その結果，ＫＫ－２及びＫＫ－３は，ＫＫ－１の約２倍の賦活収率となった。そして，上記のとおり，賦活時間と賦活収率，比表面積及び充填密度とは，それぞれ密接に関連しており，活性炭の特性を基礎付ける重要な製造条件となっている。
(ウ)そして，この賦活時間の違いは，以下のとおり充填密度の相違を生じ，吸着能力に密接に関連する。
すなわち，ＫＫ－１の充填密度は，０．５２ｇ／ｍｌ（乙２５）であるのに対しＫＫ－２及びＫＫ－３の充填密度は０   ６１ｇ／ｍｌ乙，，．   （２６，２７）である。メルクと二村化学が，このような充填密度の差を意識的に設け，充填密度を０．５２ｇ／ｍｌとするか０．６１ｇ／ｍｌとするかが平成１４年１月２１日の時点で未確定であったことは「メルク・ホエイ（株）殿打合せ資料」と題する書面（乙２５）から明らかである。同書面には「残り２バッチ分については１バッチ目の評価後改，めて開始」とあり，原末の仕様は１バッチ目の評価後に再検討することが予定されていたことが明記されているのである。
炭素材に細孔構造が形成されると，細孔となった部分は空隙となるため，充填密度は小さくなり，比表面積は大きくなる。充填密度は，球状活性炭の比表面積と相関関係を有し，その吸着材としての性能を示す良い指標となる。


充填密度が０．５２ｇ／ｍｌのＫＫ－１と充填密度が０．６１ｇ／ｍｌのＫＫ－２及びＫＫ－３は，吸着性能に大きな影響を及ぼす要素である比表面積において，大きな差異を有する。すなわち「メルク・ホエ，イ（株）殿打合せ資料」と題する書面（乙２５）によれば，ＫＫ－１の比表面積は１５４２㎡／ｇであり「太閤活性炭活性炭分析表   （乙，」２７）によれば，ＫＫ－２の比表面積は１３６２㎡／ｇである。なお，ＫＫ－３の比表面積は証拠上現れていないが，ＫＫ－２とＫＫ－３の充填密度が同じであることから，比表面積もＫＫ－２とほぼ同じと推測される。
，，そして比表面積の差異は吸着性能を大きく左右するものであるから球状活性炭の充填密度が０．５２ｇ／ｍｌであるＫＫ－１と，０．６１ｇ／ｍｌであるＫＫ－２及びＫＫ－３では，医薬品の性能においても有意な差異があることは論理的に明らかである。
(エ)ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３の製造経緯からすれば，以下のとおり，メルクがＫＫ－１とＫＫ－２及びＫＫ－３とが全く別個の物質であることを十分認識していたことは明らかである。
ＫＫ－１の賦活工程に係る日報（乙１７７～１７９）によれば，ＫＫ－１の製造に当たっては，昀初に２０時間の賦活が行われ，次に５時間の再賦活が行われ，更に４時間の再賦活が行われている。二村化学の従業員の陳述書（乙１７６）の４頁によれば，２０時間の賦活を行ったものについて，抜き取り検査を行ったとのことであり，２５時間の賦活を行ったものについても，同様の検査が行われたものと推測される。そして，合計２９時間の賦活を行ったＫＫ－１と原告製品について，充填密（）度及び比表面積を含む活性炭の性能について対比を行っている乙２５ことからすれば，２回の抜き取り検査を行いつつ，合計２９時間の賦活が行われたのは，充填密度及び比表面積を含む活性炭の性能が原告製品と同等になるような賦活条件を探っていたものと考えられる。ところが，合計２９時間の賦活を行ったＫＫ－１と原告製品を対比することにより，その充填密度及び比表面積を含む性能が近似していることを確認していたにもかかわらず，ＫＫ－２及びＫＫ－３の製造の際には，これとは異なる２０時間の賦活で抜き取られたものの性能を目標値として設定したのである（乙１８３，１８８。ここで設定した目標値），（）が合計２９時間の賦活を行ったＫＫ－１や原告製品に係る値   乙２５と大きく違うことはいうまでもない。乙第２５号証には，原告製品の比表面積が１５９０㎡／ｇ，ＫＫ－１の比表面積が１５４２㎡／ｇと記載されているのに対し，設定した比表面積の目標値は，１３００～１３５０㎡／ｇ（乙１８３，１８８）であったのである。
これらのことからすれば，メルクは，ＫＫ－２及びＫＫ－３を製造するに当たり，ＫＫ－１と全く別個の物質となることを十分認識しつつ，あえてＫＫ－１の賦活条件とは異なり，約２倍の収率で活性炭が得られる賦活条件を設定したものと考えられる。
(オ)被告らは，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３について，プルラン及びアルギニンの吸着率からすれば選択的吸着性能に差異はなく，これらのサンプルは実質的に同一であると主張する。しかし，プルランは多糖類の一種，アルギニンはアミノ酸の一種にすぎず，代表的な体内の有益成分とも毒性物質ともいい難く，これらの吸着率の確認をもって，選択的吸着性能を確認できるものではない。
また，被告らは，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３について，トリプシン及びクレアチニンに対する吸着試験において選択的吸着性能に差異がなく，これらは実質的に同一である旨主張する。しかし，同試験の条件設定のための試験において試料の添加量を増減させても吸着率に差が生じていないことから，試料の添加量が過剰であり条件設定が不適切であることは明らかであり，このような試験による結果には何ら意味はない。
(カ)生物学的同等性試験におけるＫＫ－１のみの使用メルクは，平成１４年１０月２４日，株式会社日本バイオリサーチセンターに委託し，生物学的同等性試験として，ＫＫ－１及び原告製品について，動物実験に着手し，本件特許の優先日以降である同年１１月２８日から平成１５年１月２４日までの間，５／６腎摘出ラットにＫＫ－１を投与し，血中クレアチニン，尿素窒素及びクレアチニン・クリアランスを指標として，腎機能に対する効果を検討するとともに，陽性対照（）。物質である原告製品の効果と比較する試験を実施している乙１０７しかし，本件特許の優先日までにＫＫ－２又はＫＫ－３について，このような試験は行われていない。そして，ＫＫ－１は，原告製品と同等の比表面積及び充填密度を有する（乙２５）のに対し，ＫＫ－２及びＫＫ－３は，ＫＫ－１と賦活時間，賦活収率，比表面積及び充填密度を異にし，細孔の生成状況を異にするものであり，同様に原告製品とも異なるものである。


後発医薬品の生物学的同等性試験の実施に際し，後発医薬品の試験製剤については，実生産ロットと同等性試験に用いるロットの製法は同じにすべきものとされている（後発医薬品の生物学的同等性試験ガイド「ライン」第３章ＡⅠ。甲６３。仮に，生物学的同等性試験の実施の当）時，既に被告製品の賦活条件がＫＫ－２及びＫＫ－３の賦活条件に基づいて確定されていたとすれば，生物学的同等性試験の試験製剤としてはＫＫ－２又はＫＫ－３が用いられたはずである。ところが，実際にはＫＫ－１が用いられたということは，生物学的同等性試験として５／６腎摘出ラットに対するＫＫ－１の投与が開始された平成１４年１１月２８日の時点（本件特許の優先日である平成１４年１１月１日より後である）では，被告製品の賦活条件をＫＫ－２及びＫＫ－３の賦活条件に。基づくものとすることはいまだ確定してなかったものといわざるを得ない。
(キ)このように，本件特許の優先日当時，被告製品の賦活条件は確定していなかったのである。
ウ以上のとおり，本件特許の優先日の当時，被告製品の製造工程は確定しておらず，また，賦活条件も確定していなかったものであるから，安定性試験等に使用される製剤の内容が完全に定まっていたとの事実は認められない。
()製剤の薬効の確認ができていなかったこと4
アメルクが実施しようとしていた事業は，原告製品と同等の後発医薬品の製造及び販売の事業である。
後発医薬品の製造及び販売の事業を実施するためには，規格及び試験方法に関する資料，安定性試験（加速試験）に関する試料及び生物学的同等性試験に関する資料を添付して製造承認の申請をし，製造承認を受けることが必要となる。後発医薬品の生物学的同等性試験の目的は，先発医薬品に対する後発医薬品の治療学的な同等性を保証することにあるのであり，これが保証されるがゆえに，臨床試験成績に関する資料の添付を要しないものとされている（甲４１，４２。このように，後発医薬品の製造承認）の申請における生物学的同等性試験の機能は極めて重要である。そうすると，後発医薬品の製造及び販売の事業についての即時実施の意図があったというためには，少なくとも後発医薬品と先発医薬品との間に同等性があることが確認されていることが必要である。なぜなら，後発医薬品と先発医薬品との間の同等性が確認できていなければ，その後に規格や製造方法の変更が必要なる可能性が少なくなく，そのような状況で，事業を即時実施する意図があったとはいい難いからである。これを本件についてみると，メルクは，株式会社模範薬品研究所に委託し，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３を試料として，規格及び試験方法に関する試験を実施し，体内排泄物指標物質であるクレアチニン及び消化酵素であるトリプシンに対する吸着力試験を実施している。しかしながら，先発医薬品である原告製品について，同一の方法，同一の条件で吸着力試験を行ったのは，本件特許の優先日後である平成１４年１１月１１日以降である（乙９６，９７。他方で，原告製品は，腎不全時血中濃度が上昇）する他のイオン性有機化合物に対する選択的吸着特性を，薬効を裏付ける試験成績としていた（甲６４）から，後発医薬品と先発医薬品との間の同等性を確認するためには，クレアチニンだけではなく，腎不全時血中濃度が上昇する他のイオン性有機化合物に対する吸着力をも確認することが重要であると考えられるにもかかわらず，これらの確認が本件特許の優先日前に行われたことを示す証拠はない。
したがって，本件特許の優先日当時，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３と原告製品との間に同等性があることは確認されていなかったのであるから，事業を即時実施する意図があったとは認められない。
４争点４（補償金の額）について
〔原告の主張〕
平成１６年７月から平成１８年８月３日までの被告製品の販売高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものに係る売上を含む）は１９億６６１２万５００。０円と推定される。また，被告製品に係る本件特許権の実施料は販売価格の５％を下らない。
よって，補償金の額は，９８３０万６２５０円である。
〔被告マイランの主張〕
()被告製品の売上高について1
平成１６年７月から平成１８年８月３日までの期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）について，１４億円。の範囲で認める。
()実施料率について2
本件発明は，炭素源を石油ピッチではなく，フェノール樹脂やイオン交換樹脂等の熱硬化性樹脂とした点に発明の意義があるとされており（本件明細書【０００４】段落参照，炭素源をフェノール樹脂やイオン交換樹脂等の）熱硬化性樹脂とした点以外は従来技術にすぎない。そして，経口吸着剤の炭素源としては，本件発明のフェノール樹脂やイオン交換樹脂のほか，石油ピッチ及び合成有機高分子も採用可能であることが知られており（乙２１５，２１８，これらの物質が石油ピッチ，合成有機高分子，フェノール樹脂及）びイオン交換樹脂は炭素源として相互に代替可能であり，本件発明は，被告製品の製造販売に際して必要不可欠なものではない。
また，被告製品の売上げには，被告マイラン及びメルクの営業販売活動，剤形の工夫及びブランド力が大きく貢献している。
以上の事情を考慮すれば，本件発明の実施料は，せいぜい１％から２％程度というべきである。
５争点５（共同不法行為の成否及び損害の額）について
〔原告の主張〕
()被告扶桑薬品を通じた販売について，共同不法行為が成立すること1メルクは，本件特許権の設定登録日である平成１８年８月４日から平成２０年１月３１日までの間，被告製品の製造・販売を行い，原告は，これにより損害を被ったため，原告は，メルクに対して，民法７０９条に基づく損害賠償請求権を有することとなった。被告マイランは，同年５月１６日に行われたメルクとの合併により，メルクの原告に対する同損害賠償債務を承継した。
また，被告マイランは，平成２０年２月１日から現在に至るまで，被告製品の製造・販売を行い，原告は，これにより，損害を被ったため，原告は，被告マイランに対して，民法７０９条に基づく損害賠償請求権を有することとなった。


被告扶桑薬品は，平成１６年１２月以降，現在に至るまで，メルク又は被（），，告マイランの唯一の販売者   卸売業者として被告製品を継続的に販売し原告は，これにより損害を被ったため，原告は被告扶桑薬品に対し，民法７０９条に基づく損害賠償請求権を有することとなった。メルク及び被告マイランの上記不法行為と，被告扶桑薬品の上記不法行為とは，医療用医薬品の流通過程を構成する一連の行為であり，相互に補完し合う関係にある行為であるから，相互に密接な関連共同性のある行為であるというべきであり，上記各不法行為は，共同不法行為の関係にある。，，，したがって被告扶桑薬品を通じた被告製品の販売については   被告らは民法７１９条に基づき，連帯して損害賠償責任を負う。
()損害額の算定2
ア特許法１０２条２項が適用されるべきであること
，。，(ア)原告は   本件発明の実施品を製造・販売していないしかしながら原告は，平成３年１２月からクレメジンカプセル２００を，平成１２年，，７月からクレメジン細粒をそれぞれ現在に至るまで製造販売しておりこれらの原告製品は，被告製品の競合品であるから，特許法１０２条２項（損害額の推定）が適用されるべきである。
(イ)権利者が自ら権利者製品の製造・販売を全く行っていない場合には，逸失利益は発生していないから，特許法１０２条２項は適用されないが，権利者が特許発明の実施品とはいえないものの，侵害品の競合品を製造・販売している場合に，同項が適用されるかどうかについては，学説は分かれており，先例となるべき裁判例もあるとは言い難い状況である。
もっとも，下記のとおり，本件においては，被告らによる被告製品の製造・販売がなければ，原告は，その分，原告製品を製造・販売できたのであり，逸失利益相当の損害が発生したことは明らかである。すなわち，原告製品及び被告製品は，いずれも医療用医薬品であるから，市場における需要が所与のものとして一定程度存在しており，同種の製品が登場したからといって市場が拡大するわけではない。さらに，原告製品及び被告製品は，先発医薬品と後発医薬品の関係にある。このような状況において，被告らは，原告製品の後発医薬品であると称して被告製品を製造・販売しているのであるから，原告製品と被告製品は市場を完全に奪い合う関係にある。現実に医師により経口投与用吸着剤が処方される場合において，仮に後発医薬品と称する被告製品が存在しなかったからといって，何も処方しないという選択肢はあり得ない。そうすると，原告製品と被告製品は医療用医薬品市場において完全に競合していることは明らかであり，後発医薬品と称する被告らによる被告製品の製造・販売によって，先発医薬品である原告製品の製造・販売が減少し，原告製品の製造・販売によって得られたはずの利益が失われたことは，疑う余地がない。すなわち，特許法１０２条２項の基礎にある，侵害者が侵害品の販売等により一定額の利益を上げている場合には，権利者も同額の利益を上げられたはずであるという経験則が，本件事案では認められるのである。
(ウ)現実には，特許を利用した事業戦略として，構成要件の一部を異にする複数の特許出願を行い，又は，構成要件の一部を異にする複数のクレームを設定した特許出願を行うなどの方法により，一定の範囲の技術に関して特許権を取得するものの，取得した特許権のすべてに係る発明を実施するのではなく，その一部についてのみ実施することは，通常の特許戦略である。特に，医療用医薬品に関する特許の場合には，関連する複数の特許権，複数のクレームに応じてそれぞれ臨床試験を行った上で医薬品製造承認申請を行い，それぞれに対応した医療用医薬品の製造。，承認を得て製造・販売を行うことは考えられないそれにもかかわらずそのような非現実的な行動をとらなければ，権利者が実際に選択した医療用医薬品に対応する特許権又はクレーム以外の特許権又はクレームについては特許法１０２条２項の適用を受けられないとすると，侵害者を不当に利する結果となり，発明の保護が到底図れないことは明らかである。
イ損害の額について
(ア)被告らが受けた利益の額
市場動向等によれば，被告製品の売上高は，下記の金額を下らないものと推認され，合計３５億５７００万円を下らない。
平成１８年８月４日から同年１２月３１日までの間５億４３００万円平成１９年１月１日から同年１２月３１日までの間１５億３０００万円平成２０年１月１日から同年１０月３１日までの間１４億８４００万円そして，被告製品の上記売上高のうち，被告扶桑薬品を通じて販売されたものは，３億２０００万円を下らない。
上記被告製品の売上高に占める被告マイランの利益の額の割合（被告扶桑薬品を通じて販売されたものについては，被告らの利益の合計の割合）は，上記被告製品の売上高の３０％を下らないものと推認される。そうすると，被告マイランの侵害行為により同被告が受けた利益の額（被告扶桑薬品を通じて販売されたものについては，被告らが受けた利益の額の合計額）は，次の計算式のとおり１０億６７１０万円を下らない。
（計算式）
３５億５７００万円×０．３   ＝１０億６７１０万円このうち，被告扶桑薬品を通じて販売されたものについて，被告らが受けた利益の額の合計額は，次の計算式のとおり９６００万円を下らない。
（計算式）
３億２０００万円×０．３   ＝９６００万円
(イ)弁護士等費用
原告は，被告らによる本件特許侵害行為のため，本訴訟の提起を余儀なくされた。本件事案の内容，性質，被告らによる訴訟追行の状況等に鑑みれば，本件特許権侵害行為の差止め，被告製品の廃棄及び損害賠償を得るために原告が要した弁護士等費用のうち，本件特許権侵害行為と相当因果関係のある損害は，１億０６７１万円（このうち，被告扶桑薬，）。品を通じて販売された被告製品に係る部分は９６０万円を下らない
(ウ)損害額合計
したがって，被告マイランは，原告に対し，民法７０９条に基づき，１１億７３８１万円の損害賠償義務を負い，そのうち１億０５６０万円については，民法７１９条に基づき，被告扶桑薬品と連帯して損害賠償義務を負い，被告扶桑薬品は，民法７１９条に基づき，被告マイランと連帯して１億０５６０万円の損害賠償義務を負う。
(エ)寄与度減額すべきとの被告らの主張について


寄与度考慮による減額が認められるのは，侵害品全体の販売利益を権利者の損害と推定して，権利者にその権利行使を認めることは，権利者。，に過大な保護を与えることになって相当ではないからであるすなわち特許法１０２条２項において「侵害者がその侵害の行為により一定額，の利益を受けていること」が推定の前提とされたのは，侵害者が侵害品の販売等により一定額の利益を上げている場合には，権利者も同額の利益を上げられたはずであるという経験則が存在するとされていることによるものであり，寄与度減額すべき場合とは，侵害者の侵害行為がなかったとすれば，権利者が侵害品の製造販売数量と同数の権利者製品を製造販売できていたとはいえず，上記経験則がそのまま妥当するとはいえない場合である。
本件では，原告製品と被告製品は，先発医薬品と後発医薬品の関係にあり，後発医薬品と称する被告製品の製造販売によって，先発医薬品である原告製品の製造販売が減少し，原告製品の製造販売によって得られるはずの利益が失われたことは疑う余地がなく，上記経験則がそのまま妥当することは明らかである。
〔被告らの主張〕
()被告マイランは，被告製品の製造販売を，また，被告扶桑薬品は，被告1製品の販売を，それぞれ独自の経営判断に基づく事業として別個に独立して行っており，主観的にも客観的にも行為の関連共同性はなく，共同不法行為は成立しない。
()特許法１０２条２項が適用されないこと2
原告は，原告製品が本件特許の実施品ではないことを認めているにもかかわらず，原告製品は被告製品の競合品であるとして，特許法１０２条２項が適用されると主張している。
しかしながら，特許権によって保護されるべき利益は，当該発明を独占的に実施することで市場利益を独占的に享受できる点にあるのであるから，単なる競合品の販売利益が確保されることは，特許権によって法的に保護される範囲には含まれないというべきである。特許法１０２条２項は，これを前提として，特許発明の排他的独占の下に実施品を市場独占できる機会が，侵害者によって奪われたことを，侵害者が得た利益の額をもって特許権者の損害額と推定する規定である。そして，特許権侵害による損害は，特許権者が当該特許発明の実施を妨げられたことによって被る損害を意味するため，特許権者は，損害の発生として，当該特許権の実施を妨げられたことを主張立証しなければならない。
よって，特許権者が当該特許発明を実施していない場合には特許法１０２条２項が適用される余地はない。
()被告製品の売上高について3
平成１８年８月４日から同年１０月３１日までの期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）については，２億。３０００万円の範囲で認め，このうち被告扶桑薬品の売上高については，３０００万円の範囲で認める。
同年１１月１日から平成２０年１０月３１日までの期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）については，２。，，４億３０００万円の範囲で認めこのうち被告扶桑薬品の売上高については２億円の範囲で認める。
()本件特許の寄与度を考慮すべきであること4
，，ア仮に特許法１０２条２項が適用されるとしても下記イ及びウのとおり被告らの得た利益の中には，本件特許が寄与していない部分，すなわち侵害行為と因果関係を有するとはいえない部分が存在する。よって，当該部分は損害額から控除すべきである。
しかも，原告は本件特許の実施品ではなく，被告製品の競合品を販売しているにすぎない。そのような単なる競合品の販売利益は，特許権を侵害しない競合品の出現によって容易に減少し得るものであるから，単なる競合品を製造販売するにすぎない原告に対して特許法１０２条２項を適用するのであれば，本件特許の寄与度を考慮しなければ，被告らに不当に過酷な結果となることは明らかである。
，，【】   ，イこの点まず   本件明細書の０００３段落に述べられているように本件特許の優先日前において，肝腎疾患治療剤として用いる経口吸着剤は広く知られていた。そして，本件明細書が引用する先行文献（特公６２－１１６１１号公報）では，石油ピッチを炭素源として製造された経口吸着剤が開示されており，本件明細書の【０００４】段落に述べられているように，本件特許発明は，炭素源を石油ピッチではなく，フェノール樹脂やイオン交換樹脂等の熱硬化性樹脂とした点に発明の意義があるとされている。
すなわち，本件発明は，基本発明ではなく，従来技術に改良を加えたものにすぎないのであって，炭素源をフェノール樹脂やイオン交換樹脂等の熱硬化性樹脂とした点以外は従来技術にすぎない。
よって，被告らの得た利益に対する本件発明の寄与は，ひとえに炭素源をフェノール樹脂やイオン交換樹脂等の熱硬化性樹脂とした点にかかっているといえる。経口吸着剤の炭素源としては本件発明のフェノール樹脂やイオン交換樹脂のほか，石油ピッチ及び合成有機高分子も採用可能である（，），，，ことが知られており   乙２１５２１８石油ピッチ   合成有機高分子フェノール樹脂やイオン交換樹脂は炭素源として相互に代替可能である。したがって，本件発明のフェノール樹脂やイオン交換樹脂は選択肢の一つにすぎず，その寄与度は低いといわざるを得ない。
また，原告製品は，石油ピッチを炭素源としている。それにより，原告製品は，被告製品をはるかに上回る（少なくとも１０倍以上）の売上を得ているものと思われる。すなわち，被告製品のようにあえてフェノール樹脂を炭素源とせずとも，石油ピッチを炭素源とした経口吸着剤でそのような大きな売上を上げることができるのであり，だからこそ特許権者である原告自身が本件特許を実施せず，石油ピッチを炭素源とし続けているのである。したがって，炭素源をフェノール樹脂とすることの被告製品の売上に対する寄与度が低いことは明らかである。むしろ，石油ピッチを炭素源とした原告製品とフェノール樹脂を炭素源とした被告製品とを比較して，原告製品の方が優れている旨を市場で喧伝しているのは原告自身である。ウ被告マイラン及びメルクは，被告製品の売上を伸ばすために活発な宣伝広告活動を行っており，かかる営業努力が被告製品の売上に対して多大な貢献をしていることは疑いの余地がない。
また，経口投与用球状活性炭は無味無臭であるが，黒くて泥のようで口に含んだときに相当な不快感を伴うため，いかにして患者が服用しやすくするかという点が大きな課題の一つである。この点に関し，被告マイラン及びメルクは，被告製品につき剤形の工夫を行っている。具体的には，球状活性炭の充填密度を大きくすることで，同じ重量でもその体積が小さくて済むようにし，その結果，被告製品を小型の製剤カプセルに充填することを可能としたのである。充填密度については，本件明細書に全く記載されておらず，被告製品の売上には，このような被告マイラン及びメルクによる独自の工夫も貢献している。


さらに，被告マイランは，平成２０年２月１日に設立され，同年５月１６日にメルクを合併したものであるが，メルクの親会社であるドイツ法人メルクの合併前のジェネリック医薬品事業の売上高は世界第５位の規模であり，被告マイランの親会社である米国法人マイランの合併後のジェネリック医薬品事業の売上高は世界第３位の規模である（乙２３４。このよ）うに，被告マイラン及びメルクの知名度は極めて高く，その強力なブランド力が被告製品の売上に大きく貢献していることは明らかである。加えて，原告自身も，補償金の額の争点（争点４）に関する主張において，被告製品に係る本件特許権の実施料率について，５％としている。エ以上より，被告らの得た利益に対する本件発明の寄与度は，５％を上回ることはなく，せいぜい１％から２％程度と言うべきである。６争点６（被告らの行為が品質誤認表示に当たるか）について
〔原告の主張〕
()被告製品は原告製品の後発医薬品であるとは到底いえないこと1ア被告らは，被告製品「メルクメジン」を，原告製品「クレメジン」の後発医薬品であるとして製造販売しているが，被告製品は原告製品の後発医薬品であるとは到底いえない。
後発医薬品とは，先発医薬品の特許が切れた後に先発医薬品と成分や規格等が同一であるとして，臨床試験などを省略して承認される医薬品を指す（甲４９。すなわち，後発医薬品は，先発医薬品と成分や規格等が同）一であることを基本にしているのであり，それゆえに承認申請に必要な書類が大幅に簡略化されている（甲４１，４２。）
イ充填密度は，比表面積と相関関係があり，球状活性炭の吸着材としての性能を示す重要な指標であるところ，先発医薬品である原告製品，メルクが作成した試作ロット及び実際に市場に流通している被告製品の充填密度は，以下のとおりである。
原告製品０．５１ｇ／ｍｌ（甲４５）
ＫＫ－１０．５２ｇ／ｍｌ（乙２５）
ＫＫ－２０．６１ｇ／ｍｌ（乙２６）
ＫＫ－３０．６１ｇ／ｍｌ（乙２７）
被告製品０．６６ｇ／ｍｌ（甲４５）
上記のとおり，被告製品の充填密度は，先発医薬品である原告製品の充填密度とは大きく異なる。そして，充填密度は，比表面積の代替指標であるから，充填密度が０．５１ｇ／ｍｌである原告製品と，０．６６ｇ／ｍｌである被告製品とでは，比表面積が大きく異なることとなる。具体的には，ＢＥＴ法による比表面積は，原告製品が１６５０㎡／ｇであるのに対し，被告製品は，１２６０㎡／ｇしかなく，ラングミュア法による比表面積は，原告製品が１９９０㎡／ｇであるのに対し，被告製品は，１５２０㎡／ｇしかない（甲４６。これだけの比表面積の差異が医薬品の性能に）影響を与えることは明らかである。
ウメルクは，物理的性質及び吸着特性の比較試験及び生物学的同等性試験において，原末の仕様候補の一つにすぎないロットのＫＫ－１のみを用いて，先発医薬品である原告製品と比較したデータを採取し，そのデータを前提として，原告製品の後発医薬品としての製造承認を得ている。これらの試験結果からいえることは，せいぜいＫＫ－１が原告製品と同等であるということが限度である。そうであるとすれば，被告製品は，原告製品の後発医薬品であると標榜する以上，本来ならば，製造承認を得た際に用いた試料であるＫＫ－１と同じ仕様の原末を用いて製造されなければならないはずである。
しかしながら，実際には，被告らは，充填密度においてＫＫ－１と全く異なる仕様の原末を用いて被告製品を製造販売している。エ以上のとおり，被告製品は，原告製品の後発医薬品とはいえないことが明らかである。
()品質誤認表示2
ア甲第５５号証の１（以下「被告パンフレットＡ」という）について。
(ア)吸着特性に関する表示
被告パンフレットＡの３頁左欄には「生体内毒素と消化酵素の吸着，比較試験において，標準製剤と同等であることが認められました（別。」）。，紙品質等誤認表示目録１記載１－１と大書されている   その下部には別紙品質等誤認表示目録２記載１の「イオン性有機化合物の吸着」と題「」。，する表及び   消化酵素の吸着と題する表が記載されているこれらは物理的性質及び吸着特性の比較試験の結果である乙第３１号証の１４頁の「表６」及び１５頁の「表７」と同内容のものが転記されたものである。
，，，しかしながら前記のとおり   物理的性質及び吸着特性の比較試験は実際に販売されている被告製品とは異なるＫＫ－１を用いて実施されたものである。したがって，物理的性質及び吸着特性の比較試験の結果から，被告製品が「標準製剤と同等であることが認められました」とは到底いい得ないのである。にもかかわらず，そのように表示することは，被告製品の品質及び内容についての誤認表示であるといわざるを得ない。
(イ)生物学的同等性に関する表示
被告パンフレットＡの３頁右欄には「進行性の腎機能障害に対し，，標準製剤の効果と生物学的に同等であることが認められました（別。」）。，紙品質等誤認表示目録１記載２－１と大書されている   その下部には別紙品質等誤認表示目録２記載２の「尿素窒素を指標とした腎機能に対する効果」と題する表及び「血中クレアチニンを指標とした腎機能に対する効果」と題する表が記載されている。これらは，生物学的同等性試験である乙第３２号証の別紙グラフ３枚目「Ｆｉｇ．３」と同内容のものが転記されたものである。
しかしながら，前記のとおり，生物学的同等性試験は，実際に販売されている被告製品とは異なるＫＫ－１を用いて実施されたものである。したがって，生物学的同等性試験の結果から，被告製品が「標準製剤と同等であることが認められました」とは到底いい得ないのである。にもかかわらず，そのように表示することは，被告製品の品質及び内容についての誤認表示であるといわざるを得ない。


イ甲第５５号証の２（以下「被告パンフレットＢ」という）。被告パンフレットＢの表面上部には「飲みやすさを追求しました。新，しく開発された球状合成高分子樹脂のメルクメジンは，滑らかな表面で高い硬度を誇る小型（２号カプセル）の剤形です（別紙品質等誤認表示。」目録１記載３－１）と大書されている。そして，その下部には「滑らか，な表面」であることの根拠として電子顕微鏡写真が（別紙品質等誤認表示目録２記載３「高い硬度」であることの根拠として破損率の試験結果），が（同目録記載４，それぞれ記載されている。）
しかしながら，被告製品のような球状活性炭の表面がいくら滑らかであろうが，また硬度が高かろうが，人が摂取するに際して，当該活性炭を必ずしも嚥下しやすくなるわけではない。したがって，活性炭の「表面の滑らかさ」や「硬度」が「飲みやすさ」に影響を与えることはない。特に，被告製品のうちカプセル剤においては，球状活性炭はカプセルに入っており，経口投与の際に活性炭が直接，口腔内で触れることはないのであるから，活性炭の「表面の滑らかさ」や「硬度」が「飲みやすさ」と無関係であることは明白である。さらに，ここで用いられている破損率の比較試験は「メルクメジン及び標準製剤を鋼球とともに入れた硬さ試験用皿を振，とうした」というものであり，細粒剤を経口摂取する状況を再現したものではないから，その意味でも「飲みやすさ」の根拠にはなり得ない。，したがって，パンフレットＢの記載中，被告製品の「飲みやすさ」に関係するのは，せいぜい「２号カプセル」という比較的小型のカプセルを用いているという点だけである。
このように「飲みやすさを追求しました」などと大書しながら   「飲，。，みやすさ」とは本来関係のない指標で埋め尽くされた被告パンフレットＢの表面は，全体として被告製品の品質及び内容についての誤認表示といわざるを得ない。
ウ甲第５５号証の３（以下「被告パンフレットＣ」という）。被告パンフレットＣの表面上部には「効率の良さを追求しました。新，しく開発された球状合成高分子樹脂のメルクメジンは，細孔直径（１．０ｎｍ）以下の容積率が高く，選択的吸着力に優れています（別紙品質。」）。，，等誤認表示目録１記載４－１   と大書されているそしてその下部には「効率の良さ」の根拠として，①赤色色素存在下でクレアチニンの吸着率を測定したデータ（別紙品質等誤認表示目録２記載５）及び②クレアチニンに対する吸着力を比較したデータ（同目録記載６）が記載されている。しかしながら，上記①においてクレアチニンとの比較の対象とされている赤色色素の分子量は約５００から９００とされており，経口投与用吸着剤としての効率性を判断するためになぜこの数値範囲の分子と比較したのか，その根拠は示されていない。見方を変えれば，この数値範囲に属する分子を吸着しないことを意味していると考えられる。また，経口投与用吸着剤が対象とする体内毒素は，クレアチニンに限られないのであって，その他複数の体内毒素を対象に分析すると，被告製品は先発医薬品である原告製品に吸着性能において劣ることが実証的研究により示されている（甲４６。にもかかわらず，クレアチニンについての比較のみをもって「選）択的吸着力に優れています」と表示することは，被告製品の品質及び内。容について誤認を生じさせるものである。
このように「効率の良さを追求しました」などと大書しながら，効，。率の良さを根拠付けないデータを，あたかもその根拠となるかのように記載している被告パンフレットＣの表面は，全体として被告製品の品質及び内容についての誤認表示といわざるを得ない。
エ製造方法に関する表示
被告パンフレットＡの裏面（４枚目）には，被告製品の仕様表が記載されており，その「組織・性状」中の「成分・含量」欄には   「球形吸着【】，炭（石油系芳香族由来の球形微粒多孔質炭素を高温にて酸化及び熱処理して得たもの」との記載がある。被告パンフレットＢの裏面，被告パンフ）レットＣの裏面にも同一の被告製品仕様表が記載されており，さらに，被告製品の添付文書（甲５４）の「組織・性状」中の「成分・含量」欄【】にも同一の記載がある。
しかしながら，被告提出の証拠（乙１７６，２１２）によれば，現在の被告製品の製造工程においては，熱処理における雰囲気が窒素であって，酸化工程ではないと認められるから，酸化しているとの表示は，被告製品の実際の製造工程と異なっているものといわざるを得ない。したがって，上記各表示は，商品の製造方法について誤認させるような表示である。
オ被告ウェブサイトの製品検索ページの表示
被告マイランのウェブサイト(ＵＲＬは省略)中の製品情報と題するページで，先発薬品名に「クレメジン」と入力して製品検索を行うと「メル，クメジンカプセル２００ｍｇ」及び「メルクメジン細粒」を検索結果とするページが表示される。そして，このページの検索結果の上方に「先発製品名クレメジン」と表示される。
この検索結果の表示は，被告製品が原告製品の後発医薬品であることを示すものである。しかしながら，前記のとおり，被告製品は先発医薬品である原告製品の後発医薬品であるとは到底いえない。したがって，この表，。示は商品の品質及び内容についての誤認表示であるといわざるを得ない，，カこのように被告らは上記アないしオの各品質等誤認表示を行っており原告は，被告らに対し，同表示行為の差止めを求める。()被告製品の名称の使用禁止及び販売等の禁止3被告製品が原告製品の後発医薬品ではないという事実は，被告製品それ自体に内在し，被告製品と切り離せないものである。つまり，被告製品が「メルクメジン」という名称のもと，原告製品の後発医薬品として製造承認を受けた上で製造販売されていること自体が，品質誤認表示であるといいうるのである。
そこで，原告は，被告らに対し，被告製品の名称である「メルクメジン」を用いることの差止めを求め，さらに，被告製品の製造販売等の行為の差止め及び在庫品の廃棄を求める。
〔被告らの主張〕
()被告パンフレットＡについて1
原告は，被告パンフレットＡの記載は，ＫＫ－１について行われた比較試験や生物学的同等性試験の結果に基づいているところ，ＫＫ－１は被告製品とは異なるものであるので，品質等誤認表示に該当すると主張する。しかしながら，原告の主張する充填密度及び比表面積の違いをもって異なる物質であるということができず，被告製品とＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３とが実質的に同一であることは前記のとおりである。
()被告パンフレットＢについて2
原告は，球状活性炭の表面が滑らかで高い硬度を有することと飲みやすさとの関係はないとして，被告パンフレットＢの記載が品質等誤認表示に該当すると主張する。


しかしながら，高硬度の表面を有する活性炭は，粒子と粒子との摩擦や衝突による表面の破損が起こりにくいから粉っぽさがなく（細粒，墨臭も感）じにくい（細粒，カプセル）のであり，球状活性炭の表面が滑らかで高い硬度を有することが飲みやすさの間に関連性が認められることは明らかである。
()被告パンフレットＣについて3
原告は，被告パンフレットＣ記載の赤色色素存在下でクレアチニンの吸着率を測定したデータ（別紙品質等誤認表示目録２記載５）について，クレアチニンとの比較の対象とされている赤色色素の分子量は約５００から９００とされていることにつき，経口投与用吸着剤としての効率性を判断するためになぜこの数値範囲の分子と比較したのか，その根拠は示されておらず，選択的吸着力に優れている根拠にはならないと主張する。しかしながら，体内毒素の分子量は５００を下回る。例えば尿毒素の一種であるβインドール酢酸の分子量は１７５であり，同じくクレアチニンの分子量は１３１である。分子量５００以上の物質の吸着力が高ければ，分子量１００から３００の範囲内にある尿毒素の吸着力が低下することは明らかであるから，原告の主張は事実に反する。
()製造方法に関する記載について4
原告は，被告製品の製造につき，酸化工程を経ていないと主張する。しかし，熱処理の段階で，窒素ガスを封入する際に微量の酸素が残存するよう調整し，酸化が行われているのであって，原告の主張は事実に反する。()被告ウェブサイトの「製品検索」ページの表示，被告製品の名称の使用5
及び販売について
被告製品は，厚生労働省から原告製品の後発医薬品として製造承認を受けて製造販売されるものであり，原告製品の後発医薬品と表示することが品質等誤認表示に当たらないことは明らかである。
また，被告製品の「メルクメジン」との名称の使用そのものが品質等誤認表示に該当しないことは明らかである。同様に，被告製品の製造，販売及び販売のための展示それ自体が品質等誤認表示に該当することもあり得ない。
第６当裁判所の判断
１争点１（被告製品は，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＨを充足するか）に
ついて
()構成要件Ｂについて1
，「『』，本件明細書には   本明細書で直径がＤ１～Ｄｕであるという表現はＪＩＳＫ１４７４に準じて作成した粒度累積線図（平均粒子径の測定方法に関連して後で説明する）において，ふるいの目開きＤ１～Ｄｕの範囲に対応するふるい通過百分率％が９０％以上であることを意味する   ０（）。」（【０２２）との記載がある。】
そして，被告製品の球状活性炭をＪＩＳＫ１４７４に基づいて測定したところ，メルクメジン細粒については，３６号ふるい（目開き０．４２５）．，（   ．）ｍｍの通過百分率は９９   ８％で１００号ふるい目開き０   １５ｍｍの通過百分率は０．５９％であり，メルクメジンカプセル２００ｍｇについては，３６号ふるいの通過百分率は１００％で，１００号ふるいの通過百分率は０．５９％であったことが認められる（甲９。）この測定結果からすれば，メルクメジン細粒のふるいの目開き０．１５ｍｍから０．４２５ｍｍの範囲に対応するふるい通過百分率は，９９．８％と０．５９％の差である９９．２１％であり，メルクメジンカプセル２００ｍｇの同通過百分率は，１００％と０．５９％の差である９９．４１％であって，いずれも９０％以上であるから，被告製品の球状活性炭は，いずれも直．．，，径が０   １５ｍｍから０４２５ｍｍであると認められるから被告製品は構成要件Ｂ（０．０１～１ｍｍ）を充足する。
()構成要件Ｃについて2
本件明細書には，ラングミュアの式による比表面積の計算法が記載されており（００２８，この測定方法に従って被告製品の球状活性炭の比表面【】）積を測定すると，メルクメジン細粒及びメルクメジンカプセル２００ｍｇの（），いずれについても１５７０㎡／ｇであったことが認められるから甲１０被告製品は，構成要件Ｃ（１０００㎡／ｇ以上）を充足する。
()構成要件Ｄについて3
本件明細書には，水銀圧入法による細孔容積の測定方法が記載されており（【】），．００２９この測定方法に従って被告製品の球状活性炭の細孔直径７５～１５０００ｎｍにおける細孔容積を測定すると，メルクメジン細粒及びメルクメジンカプセル２００ｍｇのいずれについても０．０５ｍＬ／ｇであったことが認められるから（甲１１，被告製品は，構成要件Ｄ（０．２５）ｍＬ／ｇ未満）を充足する。
()構成要件Ｅについて4
証拠（甲１２）によれば，被告製品につき，反射式デフラクトメーター法により，回折角（２θ）１５°，２４°及び３５°における回折強度をそれぞれ測定したところ，下記の結果となったことが認められる。
１５°２４°３５°
574.00571.0496.64メルクメジン細粒550.16546.1692.96メルクメジンカプセル，，（）そして   この測定結果を用いて構成要件Ｅの式であるＲ＝Ｉ   －Ｉ１５３５／（Ｉ－Ｉ〔式中，Ｉ   は，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５２４３５１５）°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３３５５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４２４°における回折強度である〕で回折強度比（Ｒ値）を求めると，下記のとおりとなり，いずれも約１．０１となる。
574.0096.64/   571.0496.64=1.01メルクメジン細粒   (-)   (-)550.1692.96/   546.1692.96=1.01メルクメジンカプセル   (-)   (-)
（いずれも小数第３位を四捨五入）
したがって，被告製品は，いずれも回折強度比（Ｒ値）は，１．４以上ではないことが認められるから，構成要件Ｅを充足する。
()構成要件Ｆについて5


証拠（甲６）及び弁論の全趣旨からすれば，被告製品は，いずれもその用法は経口投与であり，成分は球形吸着炭であることが認められるから，被告製品は，構成要件Ｆ（経口投与用吸着剤を有効成分とする）を充足する。
()構成要件Ｈについて6
，（【】），本件明細書には全塩基性基の測定方法が記載されており００３１この測定方法に従い全塩基性基を測定すると，メルクメジン細粒における全塩基性基は０．６７ｍｅｑ／ｇ，メルクメジンカプセル２００ｍｇにおける．（），全塩基性基は０６５ｍｅｑ／ｇであったことが認められるから   甲１１被告製品は，いずれも構成要件Ｈ（全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の球状活性炭からなる）を充足する。
()以上から，被告製品は，いずれも本件特許発明の技術的範囲に属するも7のと認められる。
２争点２（本件補正は不適法であり，本件特許は，特許法１７条の２第３項により無効とされるべきものか）について
()特許法１７条の２第３項は，第１項の規定により明細書等について補正1をするときは，願書に昀初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内においてしなければならないと規定している。そして「明細書等に記載した事，項とはその発明の属する技術の分野における通常の知識を有するもの   当」，（業者）を基準として，明細書・特許請求の範囲・図面のすべての記載を総合して理解することができる技術的事項のことであり，補正が，上記のようにして導かれる技術的事項との関係で新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は「明細書等に記載した事項の範囲内」であると解すべきである。
したがって，特許請求の範囲の減縮を目的として特許請求の範囲に限定を付加する補正を行う場合，付加される補正事項が当該明細書等に明示されているときのみならず，明示されていないときでも新たな技術的事項を導入するものではないときは「明細書等に記載した事項の範囲内」の減縮である，というべきであり，このことは除くクレームを付加する補正においても妥当する。
()原告は，平成１５年１０月３１日，本件特許出願（特願２００４－５４2），（）８１０７号   と別件特許に係る特許出願特願２００４－５４８１０６号を行ったが，その後，本件特許出願は拒絶査定がされたため，原告は拒絶査定不服審判を請求した。同手続中において，本件特許出願の発明が別件特許の発明と同一であるとの理由で拒絶理由通知が出された。そこで，原告が上記拒絶理由通知に対応して，平成１８年５月１５日に手続補正を行ったのが本件補正であり，請求項１及び４に下記の記載を付加するものである（甲７０の８。）
但し，式（１：）
Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ）（１）１５   ３５２４３５〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における回折１５強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°における３５回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４°にお２４
ける回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭を除く，すなわち，本件補正は，球状活性炭につき，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°，２４°，３５°における回折強度の比（Ｒ値）が１．４以上であるものを除くとするものである。
一方，当初の本件明細書に記載された発明は，経口投与用吸着剤に用いられる球状活性炭について，熱硬化性樹脂，実質的にはフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として用い，これにより，ピッチ類を用いる従来の球状活性炭に比べて，有益物質に対する吸着が少なく尿毒症性物質の吸着性に優れるという選択吸着性が向上するという効果を奏するとするものである。そして，別件特許の請求項１は，以下のとおりである（甲１５。）
【請求項１】
直径が０．０１～１ｍｍであり，ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上であり，そして式（１：）Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ（１）１５３５   ２４３５）〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における回折１５強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°における３５回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４°にお２４
ける回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上であえる球状活性炭からな
ることを特徴とする，経口投与用吸着剤
このように，別件特許は，球状活性炭からなる経口投与剤につき，その細孔構造に注目して，直径，比表面積のほか，昀も優れた選択的吸着性を示すＸ線回折強度を示す回折角の観点からこれをＲ値として規定し，このＲ値が１．４以上であることを特徴とするものである。別件特許は，球状活性炭に関し，本件特許とは異なり，フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を出発原料として特定せず，また，本件特許では従来技術に属するものとされるピッチ類を用いても調整が可能であるとして，このＲ値の観点から球状活性炭を特定したものである。
そうすると，球状活性炭のうちフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として用いた場合において，そのＲ値が１．４以上であるときには，本件特許に係る発明と別件特許に係る発明は同一であるということができる。そして，本件補正は，このＲ値が１．４以上である球状活性炭を特許請求の範囲から除くことを目的とするものであり，特許請求の範囲の記載に技術的観点から限定を加えるものではなく，新たな技術的事項を導入するものではないと認めるのが相当である。
()したがって，本件補正は   「明細書等に記載した事項の範囲内」の減縮3，，，，であるので特許法１７条の２第３項に違反するものではなく   本件特許は無効とされるべきものとは認められない。なお，本件特許の審決取消請求訴訟において，同様の判断がされている（知的財産高等裁判所平成２１年３月３１日判決・甲７７。）
３争点３（先使用による通常実施権の有無）について()前記争いのない事実等に，後掲証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以1下の事実が認められる。
アメルクによる被告製品の開発経過


(ア)メルクは，平成１２年１２月１日，二村化学及び群栄化学工業株式会社（以下「群栄化学」という）との間で，メルクが使用する薬用球。形微粒子の炭素吸着剤の二村化学における製造の可能性を検討するに際して互いに開示されたデータ，試料，情報及び成果物等の機密を保持することを約する機密保持契約（乙２４）を締結し，遅くともこのときまでに，二村化学と共同して，被告製品の原末となるべき球状活性炭についての開発準備を開始した。
，，，(イ)二村化学は   平成１３年に１億３０００万円以上の費用をかけて球状活性炭又は食品添加用の活性炭の製造を目的とした焼成炉を建設した（乙１６４，１６９。）
(ウ)二村化学は，平成１４年１月２１日までに，球状活性炭の試作第１号ロット（ロット番号９９０２１１０Ｚ０１）を製造し，メルクに提供した（乙２５。このロットは，その後メルクによりＫＫ－１とのロッ）ト番号が付された（乙１７の２。）
ＫＫ－１の製造工程は，おおむね次のとおりであった。すなわち，●（省略）●というものであった（乙１７６～１８２。）(エ)メルクと二村化学は，平成１４年１月２１日付けの打合せ資料（乙２５）に基づいて，ＫＫ－１の製造工程及び原告製品との一般性能比較について検討を行った。同資料には，備考欄に「残り２バッチ分については１バッチ目の評価後改めて開始」との記載が，また，熱処理の設備及び条件欄には「気相での酸化処理」との記載がある。，（）(オ)メルクと二村化学は   同年２月１３日付けの実機試作２バッチ目社内打合せ資料（乙１８３）に基づいて，２バッチ目の試作の製造工程について検討を行った。その際，目標値として，プルランの吸着率は２５％以下，アルギニンの吸着率は７５％以上との値が設定された。二村化学は，同年３月１５日までに，球状活性炭の試作第２号ロット（ロット番号９９０２３０８Ｚ０１）を製造し，メルクに提供した（乙２６。このロットは，その後メルクによりＫＫ－２とのロット番号が）付された（乙１８の２。）
ＫＫ－２の製造工程でＫＫ－１のそれと異なる主な点は，賦活処理を加熱時間２１時間の１回のみとし，再賦活は行わないことであった（乙１８３～１８７。）
(カ)メルクと二村化学は，同月２５日付け実機試作条件（３バッチ目）と題する資料（乙１８８）に基づいて，３バッチ目の試作の製造工程について検討を行い，プルラン及びアルギニンの吸着率の目標値は，ＫＫ－２と同様とされた。
二村化学は，同年４月２４日までに，球状活性炭の試作第３号ロット（ロット番号９９０２４１９Ｚ０１）を製造し，メルクに提供した（乙２７。このロットは，その後メルクによりＫＫ－３とのロット番号が）付された（乙１９の２。）
ＫＫ－３の製造工程でＫＫ－１及びＫＫ－２と異なる主な点は，賦活時間を２１．５時間の１回とすること及び乾燥処理を機能Ｇ乾燥機を用いることであった（乙１８８～１９１。）
(キ)メルク，二村化学及び群栄化学は，同年７月１日，群栄化学が製造する球状フェノールビーズ樹脂を使用した医療用球状活性炭の開発を共同して行うことを約する共同開発契約を締結した（乙１７４。）(ク)メルクは，同月５日から９日ころまでの間，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３を用いて，各４０００個程度のカプセル製剤及び各２５００包程度の細粒製剤を製造した（乙１７の３・４，１８の３・４，１９の３・４。）
(ケ)規格及び試験方法に関する試験（乙２９，１０４）メルクは，平成１４年７月３０日から同年８月２６日までの間，株式会社模範薬品研究所に委託して，被告製品の規格及び試験方法を設定するとともに，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３を用いたカプセル製剤及び細粒製剤が，製造時においてその規格に適合するものであるか確認するための試験を行った。
具体的には，●（省略）●が行われた。
(コ)安定性試験（加速試験（乙３０，１０５））メルクは，平成１４年７月３０日から平成１５年２月２０日までの間に，株式会社模範薬品研究所に委託して，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３を用いたカプセル製剤及び細粒製剤の加速試験による安定性試験を行った。
この試験は，試料を４０℃，相対湿度７５％の条件下で保存し，試験開始時，１か月後，３か月後及び６か月後において規格に適合するかを試験するものである。試験開始時のデータは，前記規格及び試験方法に関する試験のデータが用いられ，本件特許の優先日である平成１４年１１月１日までに３か月後における試験が実施されたが，６か月後における試験は，優先日以後に実施された。そして，６か月経過後も，試験開始時から大きな変化はなく，試料は安定したものであることが確認された。
(サ)物理的性質及び吸着特性の比較試験（乙３１，１０６）メルクは，同年１月２４日，株式会社模範薬品研究所に委託してＫＫ－１と原告製品との同等性試験として，物理的性質及び吸着特性の比較試験を開始し，平成１５年２月３日までに以下の試験を実施した。
●（省略）●
ｅＫＫ－１と原告製品についての吸着特性の比較試験ＫＫ－１及び原告製品について，消化酵素のトリプシンほか４物質及び生体内毒素のクレアチニンほか６物質についての吸着力の比較試験が行われたが，本件特許の優先日である平成１４年１１月１日より以前に実施されたかどうかは不明である。
(シ)生物学的同等性試験（乙３２，１０７）
メルクは，平成１４年１０月２２日，株式会社日本バイオリサーチセンターとの間で，ＫＫ－１と原告製品との生物学的同等性試験を委託する契約を締結した（乙９８，９９。）
同試験は，５／６腎摘出ラットにＫＫ－１を８週間反復経口投与し，血中クレアチニン，尿素窒素及びクレアチニン・クリアランスを指標として，腎機能に対する効果を検討するとともに，原告製品の効果と比較することを目的とするものであった。


そして，同試験は，同月３０日に動物の入手，同年１１月２８日及び２９日に群分け及び投与開始，平成１５年１月２２日及び２３日に投与終了，同日及び同月２４日に剖検，同年２月２８日に昀終報告書の作成が行われた。
同試験の結果は，ＫＫ－１は進行性の腎機能障害を抑制することが示，，。唆されこの効果は   原告製品の効果と同等であるというものであった(ス)メルク，二村化学及び群栄化学は，平成１５年１月２２日，球状フェノール樹脂を原料とした活性炭からなる経口投与型の医薬用吸着剤に（。「」   。）関する特許特許第３５８５０４３号以下   メルクら特許というの優先権主張の基礎となる特許出願を行い，同年１２月１０日，メルクら特許の出願を行い，平成１６年８月１３日に特許登録された（甲４４。）
(セ)メルクは，平成１５年３月２０日，被告製品の製造承認申請を行った（甲２２の１・２。この申請書には，●（省略）●と記載されてい）た（乙１７５。）
そして前記試験の結果資料である規格及び試験方法に関する資料乙，（２９，１０４，安定性試験に関する資料（乙３０，１０５，同等性））（，）試験に関する資料－物理的性質及び吸着特性の比較－乙３１   １０６及び生物学的同等性試験に関する資料（乙３２，１０７）が，同申請書の添付資料として提出された（乙５の１・２。）
(ソ)被告製品は，平成１６年２月２６日，医薬品製造承認がなされ（乙７の１・２，同年１２月１日，発売された（甲７。））
イ被告製品の球状活性炭の製造工程
●（省略）●（乙１７６，１９２～２１２。）
ウ比表面積及び充填密度
比表面積（ＢＥＴ法による測定）は，原告製品については，１５９０㎡／ｇ（乙２５）又は１５８８㎡／ｇ（乙２６，２７，ＫＫ－１が１５４）２㎡／ｇ，ＫＫ－２が１３６２㎡／ｇである。
充填密度は，原告製品が０．５０ｇ／ｍｌ（乙２５，ＫＫ－１が０．）５２ｇ／ｍｌ（乙２５，ＫＫ－２が０．６１ｇ／ｍｌ（乙２６，ＫＫ））－３が０．６１ｇ／ｍｌ（乙２７）である。
()これらの認定事実を前提として，メルクが本件特許の優先日である平成2１４年１１月１日の際，発明の実施である事業の準備をしている者（特許法７９条）に該当するかどうかにつき，以下検討する。
ア特許法７９条にいう発明の実施である「事業の準備」とは，特許出願に係る発明の内容を知らないでこれと同じ内容の発明をした者又はこの者から知得した者が，その発明につき，いまだ事業の実施の段階には至らないものの，即時実施の意図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていることを意味すると解するのが相当である（昀高裁昭和６１年１０月３日第二小法廷判決・民集４０巻６号１０６８頁参照。そして，特定の発明を用いたある事業につい）て，即時実施の意図を有しているというためには，少なくとも，当該事業の内容が確定していることを要するものであると解すべきである。イ前記認定事実のとおり，メルクは，本件特許の優先日である平成１４年１１月１日より前において，被告製品の原末となるべき球状活性炭の試作サンプルとしてＫＫ－１を製造し，これと原告製品との物理的性質及び吸着特性の比較試験に着手し，●（省略）●の各試験を実施したこと，ＫＫ－１より賦活時間を短縮した試作サンプルのＫＫ－２及びＫＫ－３を製造し，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３のそれぞれについてカプセル製剤及び細粒製剤のサンプルを製造し，これらの製剤について，規格及び試験方法に関する試験及び安定性試験に着手し，細粒製剤についての規格及び試，，験方法に関する試験についてはこれを了したことＫＫ－１のみについて生物学的同等性試験のための動物の入手をしたことが認められる。このように，メルクは，本件特許の優先日までに，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３の３つのサンプルを製造し，これらすべてについて，規格及び試験方法に関する試験を実施するとともに安定性試験に着手しており，被告らの主張するとおりの事実が認められる。
ウしかしながら，前記認定事実のとおり，ＫＫ－１とＫＫ－２及びＫＫ－３とでは，その賦活時間において，ＫＫ－１が２９時間であるのに対し，ＫＫ－２及びＫＫ－３が２１時間（ＫＫ－２）又は２１．５時間（ＫＫ－３）であって，７．５時間から８時間の違いがあり，賦活のための温度が●（省略）●もの高温であることに鑑みると，この違いは製造コストにおいて大きな差異をもたらすものと考えられる。また，この賦活時間の違いから，活性炭の吸着性能に影響を及ぼす重要な指標であると認められる比表面積及び充填密度について下記のとおりの違いを生じている。
比表面積（ＢＥＴ法）
ＫＫ－１１５４２㎡／ｇ
ＫＫ－２１３６２㎡／ｇ
ＫＫ－３測定されていない
充填密度
ＫＫ－１０．５２ｇ／ｍｌ
ＫＫ－２０．６１ｇ／ｍｌ
ＫＫ－３０．６１ｇ／ｍｌ
これらの点に照らすならば，ＫＫ－１とＫＫ－２及びＫＫ－３とを実質的に同一であると認めることはできない。
そして，ＫＫ－１とＫＫ－２及びＫＫ－３とを実質的に同一であると認めることができない以上，これらのサンプルが製造された段階では，被告製品の内容が一義的に確定しておらず，事業の内容が確定したとはいえない。


したがって，これらの３つのサンプルを製造し，これらが規格に適合することを確認し，安定性試験に供したことにより事業の即時実施の意図が表明されたとする被告らの主張は採用することができない。エこの点，被告らは，３つのサンプルは実質的に同一であると主張する。(ア)被告らは，比表面積の違いについて，本件特許発明においても１０００㎡以上であることが規定されているのみであり，また，本件特許/gの優先日前の公知文献においても，おおむね５００㎡から２０００㎡/gであれば，同一発明の範疇に属することが本件優先日当時の当業者の/g常識として示されているのであって，原告が指摘する差異（ＫＫ－１について１５４２㎡，ＫＫ－２について１３６２㎡）が，当業者の常/g   /g識に照らして球形活性炭の特性としての実質的差異ではなかったと評価されるべきであると主張する。
しかしながら，活性炭の吸着能力の優劣は，吸着しようとする分子に合致する径を有する細孔の存在量に関係するものであるから，細孔の存在量と密接に関連する比表面積が活性炭の吸着能力に影響を与えることは明らかである。ＫＫ－２は，ＫＫ－１に比べて比表面積は１１％程度も小さく，この違いが無視できる程度の違いであると認めることはできない。確かに，本件特許発明においては，比表面積が１０００㎡／ｇ以上であることが規定されており（構成要件Ｃ，また，本件特許の優先）/g/g日前の公知文献において比表面積について５００㎡から２０００㎡の範囲が示されている（乙２１４～２２１）ことが認められるものの，これらは特許発明の技術的範囲を画する指標等であり，この範囲内にあるものを同一のものと評価できるものとするものではない。(イ)被告らは，充填密度は重要な指標ではないと主張するので，この点について，以下検討する。
証拠（甲４４）によれば，メルク，二村化学及び群栄化学らの共同出願した特許（メルクら特許）の明細書には以下の記載があることが認められる。
ａ【特許請求の範囲】
【請求項１】
球状フェノール樹脂を炭化，賦活することにより得られた活性炭であって，比表面積８００～２０００㎡／ｇ，細孔容積０．２～１．０ｍＬ／ｇ，充填密度０．５～０．７５ｇ／ｍＬ，平均細孔直径１．７～２．０ｎｍ，細孔直径１．０ｎｍ以下の細孔の総細孔容積が全細孔容積の５５％以上，細孔直径２０～１０００ｎｍの細孔の総細孔容積が０．０４ｍＬ／ｇ以下，昀大粒子径が４２５μｍ以下，平均粒子径が３５０μｍ以下である球状の活性炭からなることを特徴とする医薬用吸着剤。
ｂ【００３２】
次に，本発明の実施例１～９の活性炭及び比較例１～６の活性炭を用意し，比表面積（㎡／ｇ，細孔容積（ｍＬ／ｇ，平均細孔直径））（ｎｍ，細孔直径１ｎｍ以下の容積（％，充填密度（ｇ／ｍＬ   ，）））平均粒子径（μｍ，表面酸化物量（ｍｅｑ／ｇ，粉化量（％）を））測定した。
（中略）
・充填密度（ｇ／ｍＬ：ＪＩＳＫ   １４７４に記載の方法により求）めた。
（以下略）
ｃ【００４０】
（実施例１）
球状フェノール樹脂（群栄化学工業（株）製「マリリンＨＦ―ＭＤＣ）８００ｇを金属製レトルト容器（内容量１．５Ｌ）に収容し，」静置式電気炉を用いて，窒素雰囲気中において６００℃の温度で４時間加熱することによって炭化した。前記炭化した球状フェノール樹脂炭化物を，ロータリー式外熱炉を用いて，水蒸気中において９５０℃で１．５時間加熱することによって賦活した後，０．１％塩酸水溶液で洗浄した。洗浄後の活性炭について，ｐＨをＪＩＳＫ１４７４に記載の方法で測定した際，活性炭のｐＨは５～７となるように水で濯いだ。そして，水洗後の活性炭をロータリー式外熱炉により，酸素濃度を３ｖｏｌ％に調整した酸素―窒素混合気体中において６００℃の温度で３時間加熱処理した。そして，これを目開き１１９－２００ｍｅｓｈ（７５～１２５μｍ）のＪＩＳＺ８８０１に記載の篩を用いて篩別し，実施例１の活性炭を得た。
ｄ【００４１】
（実施例２）
実施例１における水蒸気賦活の時間を２時間とした以外は，実施例１と同様の処理を行い実施例２の活性炭を得た。
ｅ【００４２】
（実施例３）
実施例１における水蒸気賦活の時間を３時間とした以外は，実施例１と同様の処理を行い実施例３の活性炭を得た。
ｆ【００４３】
（比較例１）
また，比較例１として，実施例１における水蒸気賦活を行わなかっ，。たこと以外は実施例１と同様の処理を行い比較例１の活性炭を得た
ｇ【００４４】
（比較例２）
実施例１における水蒸気賦活の時間を５時間とした以外は，実施例１と同様の処理を行い比較例２の活性炭を得た。
ｈ【００４５】
実施例１～３及び比較例１，２の活性炭について，前述の測定方法により，比表面積（㎡／ｇ）等の物理化学的性質と，アルギニン，プトレシン，プルラン及びトリプシンに対する吸着性能とを調べた。これらの結果は以下の表１及び表２のとおりである。
ｉ【００４６】
【表１】


上記ｂのとおり，充填密度とは，ＪＩＳＫ１４７４に記載の方法により求められる指標であり，弁論の全趣旨からすれば，容積１ｍｌ当たりに充填される試料の質量であることが認められるところ，上記メルクら特許の明細書に記載されている実施例及び比較例の結果によれば，球状フェノール樹脂を炭化した後に賦活した活性炭につき，その賦活時間を０時間（比較例１，１．５時間（実施例１，２時間（実施例２   ，）））３時間（実施例３，５時間（比較例２）と長くしていくと，充填密度），．（）   ．（），．は   ０８０ｇ／ｍｌ比較例１   ０６１ｇ／ｍｌ実施例１   ０,５９ｇ／ｍｌ（実施例２，０．５４ｇ／ｍｌ（実施例３，０．４２））ｇ／ｍｌ（比較例２）と減少し，比表面積は，反対に６１０㎡／ｇ（比較例１，１３８０㎡／ｇ（実施例１，１４７０㎡／ｇ（実施例２   ，）））１６３０㎡／ｇ（実施例３，２１９０㎡／ｇ（比較例２）と増加して）いることが認められ，また，賦活により細孔構造が発達（すなわち比表面積が増加）すれば，炭の質量は減少するため充填密度は減少するものであると考えられるのであって，賦活時間と，充填密度及び比表面積とは相関関係にあることが認められる。前記のとおり，比表面積は吸着性能に影響を及ぼす重要な指標であるから，これと相関関係にある充填密，。度もまた吸着性能に影響を及ぼす重要な指標であるというべきである(ウ)被告らは，平均細孔径こそが昀も重要な指標であると主張する。確かに，細孔の直径の平均値である平均細孔径は，どの分子量の物質をよく吸着するか，すなわち選択的吸着性能にとっては重要な指標であるが，吸着性能の高さには直接関係するものではない。比表面積が吸着性能の高さに関わる重要な指標であることには違いはないのであり，比表面積の違いが活性炭の同一性を左右することは前記のとおりである。(エ)被告らは，ＫＫ－２及びＫＫ－３について，プルラン及びアルギニンの吸着率は目標値に達しており，ＫＫ－１との実質的同一性が認められると主張する。
しかしながら，証拠（乙２２９）によれば，プルランは，少なくとも７種類（分子量が５８００，１２２００，２３７００，４８０００，１０００００，１８６０００及び８５３０００のもの）のものがあることが認められ，いかなる分子量のプルランを採用して吸着率を測定したのかについて明らかでないことに加え，プルラン及びアルギニンがそれぞれ代表的な体内の有益成分及び毒性物質であるとの証拠はなく，また，（，）メルクが実施した物理的性質及び吸着特性の比較試験乙３１   １０６においてもプルラン及びアルギニンを対象とした吸着試験を行っていないことを考慮すると，これらの物質の吸着率がメルクの設定した値を達成していたことをもって，ＫＫ－１と実質的に同一であったと認めることはできない。
(オ)被告らは，クレアチニン及びトリプシンの吸着においてＫＫ－１とＫＫ－２及びＫＫ－３との間に有意な差は認められないから，これらが実質的に同一であると主張する。
しかしながら，被告らがその主張の根拠として挙げる実験には次の問題点があるといわざるを得ない。
証拠（乙２９，１０４）によれば，被告らが実施したクレアチニンの（（，））吸着力試験   規格及び試験方法に関する試験乙２９１０４   の一つは，●（省略）●に，試料（ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３）を２．５ｇ添加して，吸着率を計測するというものである。そして，このように添加する試料量を２．５ｇとすることに決定したのは，試料添加量を２．０ｇ，２．５ｇ，３．０ｇに設定し，吸着率を求めたところ，下記の結果となり，有意差を認めなかったからとされている。
●（省略）●
しかしながら，上記の結果を見ると，試料の添加量を２．０ｇと減ら，．，。しても   ３０ｇと増加させても吸着率に有意な変動は認められない，，活性炭はその表面の細孔構造に目標物質を吸着させるものであるから一定量の物質に対する吸着率は，活性炭の添加量に依存する関係にあると考えられるのであり，試料の添加量を２．５ｇから増減させても，一定量のクレアチニンの吸着率が変動しないということは，添加量が過剰であるためである可能性が高いと考えられ，このような試験方法では吸着力の正確な測定はできないものといわざるを得ない。このような試験方法を用いてクレアチニンの吸着率を測定したところ，●（省略）●という結果が出てはいるものの（乙２９の表４７，乙１０４の表４６，上記のとおり，試料の添加量が過剰であった可能性）が高いことからすれば，この測定結果をもって，ＫＫ－１，ＫＫ－２及びＫＫ－３のクレアチニンに対する吸着力が同一であったということはできない。
(カ)したがって，３つのサンプルは実質的に同一であると認めることはできない。
オなお，ＫＫ－１について，原告製品との同等性試験として物理的性質及び吸着特性の比較試験（乙３１，１０６）及び生物学的同等性試験（乙３２，１０７）に着手したことをもって，被告製品の内容をＫＫ－１と同一のものとすることで事業の内容が確定したと見る余地も考えられる。しかしながら，前記認定事実のとおり，消化酵素のトリプシンほか４物質及び生体内毒素のクレアチニンほか６物質についての吸着力に関するＫＫ－１と原告製品との比較試験が優先日前に実施されたことを認めることはできず，また，生物学的同等性試験についても，優先日前にされたことは動物の入手にすぎない。これらの事実からすれば，メルクにおいて，本件特許の優先日前までに，ＫＫ－１が原告製品と同等性があったことの確認ができていたとは認められない。


そして，メルクが準備しようとしていた事業は，原告製品の後発医薬品の製造販売であるから，原告製品との同等性が確認できていない段階にお，。，いては被告製品の開発が完了していたと評価することはできない   特に開発しようとする被告製品は，球状活性炭を有効成分とする腎疾患治療薬であり，その化学的構成は炭素からなるものであって，その吸着特性は，物理的構造（細孔構造）に由来するものであるから，球状活性炭であるＫＫ－１を製造した段階では，どのような吸着性能を有するのかは未知であり，実際に各物質の吸着率を確認することが重要であると考えられる。このように，本件特許の優先日前までに，被告製品の開発が完了してい，。たということはできない以上即時実施の意図を認めることは困難である()以上のとおりであるから，先使用による通常実施権があるとする被告ら3の主張は，採用することができない。
４争点４（補償金の額）について
()前記第３争いのない事実等のとおり，原告は，本件特許に係る出願が国1際公開された後である平成１６年６月１４日，メルクに対して，発明の内容，，，。，を記載した警告書を発送し   同警告書は同月１５日到達した   メルクは同警告書受領後の同年７月に，被告製品の製造・販売を開始したため，本件特許権設定登録日である平成１８年８月４日の前日までにメルクによって販売された被告製品について，特許法１８４条の１０第１項に基づく補償金支払請求権を取得した。
（）()被告製品の売上高   平成１６年７月から平成１８年８月３日までの期間2同期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）が，少なくとも１４億円であったことについて当事者間に争いが。なく，また，同金額を超えるものであったことについては，これを認めるに足りる証拠はない。
()本件特許の実施料率3
医薬品その他の化学薬品に関する実施料の統計結果（甲７６）によれば，平成４年度から平成１０年度の実施料率の平均値は，イニシャル有りが６．７％，イニシャル無しで７．１％であったと認められること，本件特許は，従来技術の石油ピッチではなくフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源とすることにより優れた選択的吸着性があるとしているものの（本件明細書【０００４【０００５，原告は本件特許発明を実施しておらず，従来】，】）技術である石油ピッチを炭素源とした球状活性炭の原告製品を製造販売していること（争いがない）からすれば，本件において，本件特許の実施料率は３パーセントと認めるのが相当である。
()このように，平成１６年７月から平成１８年８月３日までの期間におけ4る被告製品の売上高は，１４億円であり，本件特許の実施料率は３パーセン，，。トであるからこの期間における補償金の額は   ４２００万円と認められるしたがって，メルクは，原告に対して４２００万円の補償金支払債務を負っており，被告マイランがメルクを吸収合併したことにより，同被告が同債務を承継した。
したがって，原告の被告マイランに対する４２００万円の補償金支払請求及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求は理由がある。５争点５（共同不法行為の成否及び損害の額）について()本件特許が登録された平成１８年８月４日以降，メルク（平成２０年５1月１６日に被告マイランが吸収合併後は，被告マイラン）は，本件特許を侵害する被告製品を製造販売し，被告扶桑薬品は，メルク（平成２０年５月１，），６日に被告マイランが吸収合併後は被告マイラン   の唯一の販売者として被告製品を販売している（弁論の全趣旨）のであるから，被告扶桑薬品が販売した被告製品については，共同不法行為が成立するものと認められる。()被告らは，原告が本件特許発明を実施していないことから，特許法１０2２条２項は適用されないと主張する。
確かに，同項は，損害額の推定規定であり，損害の発生までをも推定する規定ではないため，侵害行為による逸失利益が発生したことの立証がない限り，適用されないものと解される。もっとも，侵害行為による逸失利益が生じるのは，権利者が当該特許を実施している場合に限定されるとする理由はなく，諸般の事情により，侵害行為がなかったならばその分得られたであろう利益が権利者に認められるのであれば，同項が適用されると解すべきである。
そして，弁論の全趣旨によれば，被告製品は，腎疾患治療薬（カプセル剤及び細粒剤）である原告製品の後発医薬品として製造承認を受け販売されているものであり，被告製品が製造販売されることで新たな需要を生み出すものではなく，腎疾患治療薬の市場において原告製品と競合し，シェアを奪い合う関係にあること，球状活性炭の腎疾患治療薬における原告製品のシェアが高いことが認められ，被告製品がなかったとした場合に原告製品ではなく他の後発医薬品が売れたであろうとの事情を裏付ける証拠もない本件においては，被告らによる侵害行為がなければ得られたであろう利益が原告に認められるのであって，本件には特許法１０２条２項が適用されるものと解するのが相当である。
()特許法１０２条２項に基づく損害算定3
ア被告製品の売上高
(ア)平成１８年８月４日から同年１０月３１日までの期間同期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）が，少なくとも２億３０００万円であったこと，このう。ち被告扶桑薬品の売上高が，少なくとも３０００万円であったことについて当事者間に争いがなく，また，これらの金額を超えるものであったことについては，これを認めるに足りる証拠はない。
(イ)同年１１月１日から平成２０年１０月３１日までの期間同期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）が，少なくとも２４億３０００万円であったこと，この。うち被告扶桑薬品の売上高が，少なくとも２億円であったことについて当事者間に争いがなく，また，これらの金額を超えるものであったことについては，これを認めるに足りる証拠はない。
イ被告製品の利益率
証拠（甲７１～７５）によれば，被告マイランの親会社である米国マイラン社（）の２００８年９月３０日で終了する四半期の連結MYLANInc.損益計算書に記載の純収益と売上原価から利益率を計算すると３４．３パーセントとなること，被告マイランの前親会社であるメルク社の２００７年年次報告書記載のジェネリック事業部門の売上と粗利益から利益率を計算すると４７．２パーセントとなること及び日本の主要な後発医薬品会社３社の利益率が４５パーセントを超えていることが認められ，これらの事実からすれば，原告が主張するとおり被告製品の利益率は３０パーセントであると認めるのが相当である。
ウ損害額


このように平成１８年８月４日から同年１０月３１日までの期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）は。２億３０００万円であり，利益率が３０パーセントであるから，メルクの不法行為による原告の損害額は，６９００万円と認められ，このうち，メルクと被告扶桑薬品との共同不法行為による原告の損害額は，同被告の売上高の３０００万円の３０パーセントである９００万円と認められる。また，同年１１月１日から平成２０年１０月３１日までの期間における被告製品の売上高（被告扶桑薬品を通じて販売されたものを含む）は２。４億３０００万円であり，利益率が同様に３０パーセントであるから，メルク又は被告マイランの不法行為による原告の損害額は，７億２９００万円と認められ，このうち，メルク又は被告マイランと被告扶桑薬品との共同不法行為による原告の損害額は，同被告の売上高の２億円の３０パーセントである６０００万円と認められる。
()弁護士等費用4
本件訴訟の内容，認容額その他諸般の事情を考慮すれば，弁護士等費用としては２０００万円が相当であり，内金７００万円が被告扶桑薬品を通じて販売されたことに係る弁護士等費用として相当であると認める。()被告らは，フェノール樹脂を炭素源として用いることは選択肢の一つに5すぎず，石油ピッチに代替可能であること，被告製品を服用しやすいよう剤形を工夫していること，被告マイラン及びメルクが活発な宣伝活動を行っていること並びに被告マイラン及びメルクの知名度が高いことを主張して，損害賠償額につき寄与度減額をすべきであると主張する。本件特許は，従来技術である石油ピッチを炭素源とする活性炭よりもフェノール樹脂を炭素源としたものが高い吸着性能を有することを特徴とするものであることに鑑みると，石油ピッチを用いることができることは寄与度減額をすべき事情に該当しないと解すべきである。なお，被告らは，原告製品が石油ピッチを炭素源とするものであるにもかかわらず，大きな売上があることをもって，石油ピッチに代替可能であると主張する。しかしながら，弁論の全趣旨によれば，原告製品に大きな売上があるのは，炭素源を石油ピッチとしつつも高い選択的吸着性能を持ち，先発医薬品として知られていることによるものであると認められるから，被告らの主張は採用することができない。
また，被告らは，被告製品の球状活性炭の充填密度を上げることでカプセルを小型化するという工夫を行っていることから，損害賠償額の寄与度減額をすべきであるとも主張する。しかしながら，カプセルを小型化したことで売上が増加したことについて，これを認めるに足りる証拠はなく，被告らの主張は採用することができない。
被告らが主張するその他の事情についても，寄与度減額をすべき事情に当たるとは認められない。
()以上によれば，平成１８年８月４日から同年１０月３１日までの期間に6係るメルクによる侵害行為により６９００万円の損害が生じた（内金９００万円についてはメルクと被告扶桑薬品との共同不法行為による損害と認められる）と認められるから，原告が訴状において被告マイランに請求してい。る同期間における損害２９５９万８２１０円（内金２８４万０７８５円の限度で被告扶桑薬品と連帯して）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年２月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求，並びに，原告が訴状において被告扶桑薬品に対して請求している上記期間における損害２８４万０７８５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年２月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求の全額について理由がある。また，平成１８年１１月１日から平成２０年１０月３１日までの期間に係るメルク又は被告マイランによる侵害行為により損害金７億２９００万円の損害が生じた（内金６０００万円についてはメルク又は被告マイランと被告扶桑薬品との共同不法行為による損害と認められる）と認められるから，。原告が訴えの変更申立書（平成２０年１１月２１日付け）で拡張した被告マイランに対する請求部分については，この７億２９００万円に上記訴状における請求を超える平成１８年８月４日から同年１０月３１日までの期間に係る損害金３９４０万１７９０円（内金６１５万９２１５円の限度で被告扶桑薬品と連帯して）及び弁護士等費用２０００万円（内金７００万円の限度で被告扶桑薬品と連帯して）を合計した７億８８４０万１７９０円（内金７３１５万９２１５円の限度で被告扶桑薬品と連帯して）及びこれに対する同申立書送達の日の翌日である平成２０年１１月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求部分，並びに，原告が同申立書で拡張した被告扶桑薬品に対する請求部分については，上記６０００万円に上記訴状における請求を超える平成１８年８月４日から同年１０月３１日までの期間に係る損害金６１５万９２１５円及び弁護士費用７００万円を合計した７３１５万９２１５円及びこれに対する同申立書送達の日の翌日である平成２０年１１月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求部分について理由があり，その余の請求については理由がない。
６争点６（被告らの行為が品質誤認表示に当たるか）について()被告パンフレットＡについて（別紙品質等誤認表示目録１記載１－１，1１－２，２－１及び２－２）


（，，）   ，，証拠甲５５の１   乙３１１０６によれば   被告パンフレットＡには被告製品が吸着比較試験において原告製品と同等であることが認められたとの記載（別紙品質等誤認表示目録１記載１－１）とともに，その根拠としてＫＫ－１を試料として行われた物理的性質及び吸着特性の比較試験の結果（同目録記載１－２）が記載されていること，及び，被告製品が原告製品の効果と生物学的に同等であることが認められたとの記載（同目録２－１）とともに，その根拠としてＫＫ－１を試料として行われた生物学的同等性試験の結果（同目録記載２－２）が記載されていることが認められる。原告は，被告製品とＫＫ－１とは異なるものであり，ＫＫ－１の試験結果をもとに，上記の各記載をすることは品質誤認表示に当たると主張する。しかしながら，上記物理的性質及び吸着特性の比較試験及び生物学的同等性試験の各結果は，被告製品の製造承認申請の添付書類として厚生労働省に提出されたものであり，これらの試料を基に，原告製品と同等性が認められるとして製造承認を受けたものであるから，標準製剤と同等であることが認められたと記載することや，ＫＫ－１に関する試験結果を転載することは，被告製品の品質等を誤認させるものということはできない。したがって，被告パンフレットＡの記載内容が，被告製品の品質等を誤認させるものであるとの原告の主張は採用することができない。()被告パンフレットＢについて（別紙品質等誤認表示目録１記載３－１な2いし３－５）
証拠（甲５５の２）によれば，被告パンフレットＢには，その上部に大きな文字で「飲みやすさを追求しました」との記載があり，その下に「新し。く開発された球状合成高分子樹脂のメルクメジンは，滑らかな表面で高い硬（）。」（，度を誇る小型   ２号カプセルの剤形ですと記載されていること   以上別紙品質等誤認表示目録１記載３－１，さらにその下の左欄には「表面），が滑らかで微粉末状の付着が少ないことが認められました」との記載（同。目録３－２）と，その根拠として電子顕微鏡写真（同目録３－３）が掲載されていること，右欄には「破損率が低く，硬度も高いことが認められまし，た（同目録３－４）との記載と，その根拠として被告製品と原告製品を。」鋼球とともに入れた硬さ試験用皿を振とうした後にふるいにかけて元の試料と比較する方法による試験によると，破損率が被告製品では０．６％，原告製品では３．８％であったとの結果が記載されていること（同目録３－５）が認められる。
原告は，活性炭の表面の滑らかさや硬度が飲みやすさに影響することはないこと，カプセル製剤においては明らかに活性炭の表面の滑らかさや硬度は飲みやすさに無関係であること，及び，破損率試験は経口摂取の状況を再現したものでなく飲みやすさの根拠とならないことを主張して，上記に認定した被告パンフレットＢの各記載が品質誤認表示に当たると主張する。しかしながら，表面の滑らかさや硬度が飲みやすさに無関係であることの，，立証はなくかえって活性炭の表面が滑らかであれば微粉末の付着が少なく口に含んだ際の粉っぽさが軽減し，また，硬度が高く破損率が低いことにより微粉末の発生が減少するであろうと考えられる。さらに，小型カプセルを採用したことも飲みやすさの根拠として記載されていることも合わせて考えれば，被告パンフレットＢの記載が品質誤認表示に該当すると認めることはできない。
()被告パンフレットＣについて（別紙品質等誤認表示目録１記載４－１な3いし４－５）
ア証拠（甲５５の３）によれば，被告パンフレットＣには，①赤色色素存在下でクレアチニンの吸着率を測定したデータ及び②クレアチニンに対する吸着力についての原告製品との比較試験結果をもとに，被告製品の選択的吸着力が優れているとする記載がされていることが認められる。イ原告は，上記①のデータは，分子量５００から９００の赤色色素を用いたことについての根拠がなく，そのようなデータを基に，被告製品の選択的吸着力が高いと表示することは，品質誤認表示に該当すると主張する。しかしながら，弁論の全趣旨によれば，体内毒素の分子量は５００を下回るものが多いこと，活性炭はその細孔構造に物質を吸着して除去するものであるから，他の分子量の物質を多く吸着することは，目標とする物質の吸着率が低下することにつながるものであることが認められるから，分子量５００から９００の赤色色素を添加した状態でクレアチニンの吸着率を測定した結果，被告製品が，これらの赤色色素の物質の吸着率は低く，体内毒素の一つであるクレアチニンの吸着率が低下しない試験結果は効，「率の良さ」を示すものとして合理性がないとまではいえず，原告の主張は採用することができない。
ウまた，原告は，上記②のデータについて，クレアチニンのみの吸着率の比較をもって選択的吸着性が優れているとはいえないと主張する。しかしながら，クレアチニンは体内毒素の主要な物質であり，その吸着率の高さをもって「効率の良さ」を根拠付けることも合理性がないとはいえないのであって，上記記載が品質を誤認させるものと認めることはできず，原告の主張は採用することができない。
()製造方法に関する記載について（別紙品質等誤認表示目録１記載５）4証拠（甲５４，５５の１～３）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の添付文書（甲５４，被告パンフレットＡ，同Ｂ及び同Ｃには，いずれも被告）製品の仕様表が掲載されており，その「組織・性状」中の「成分・含量」【】欄には「球形吸着炭（石油系芳香族由来の球形微粒多孔質炭素を高温にて，酸化及び熱処理して得たもの」との記載があり，被告製品の製造工程には）酸化工程があることをが表示されていることが認められる。原告は，被告製品が酸化工程を経ているとする製造方法の表示について，被告製品の製造工程には酸化工程はなく，品質等誤認表示に当たると主張する。
，（，，   ），，しかしながら   証拠乙１７６２１２   ２２４によれば被告製品は●（省略）●ところ，窒素のみの雰囲気下での加熱ではなく，むしろ表面が改質する程度の酸化が行われるよう一定濃度の酸素が残存するよう酸素濃度を調整していることが認められる。
したがって，被告製品の製造工程に酸化工程がないことを前提とする原告の主張は採用することができない。


主　　　文
１　被告は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその他の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を被告の負担とし，その他を原告の負担とする。４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成１５年１月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の公務員である原告が，同じく被告の公務員である上司の係長から違法なセクシュアルハラスメントに当たる行為をされ，当該行為に関する原告の苦情申出に対する担当者である職員課長や市長の対応に違法な義務違反があって，原告はこれらの違法行為によって重大な精神的損害を被ったと主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項の規定に基づき損害賠償（３３０万円とこれに対する違法行為後である訴状送達日の翌日である平成１５年１月２５日以降の民法所定年５分の遅延損害金の支払）を請求したところ，被告が，当該係長によるセクシュアルハラスメント行為があったことを否認するとともに，原告の苦情申出に対する職員課長や市長の対応に違法な点はなかったと主張して，原告の請求を全面的に争った事案である。
１　争いのない事実等（証拠等を摘示していない事実は，争いのない事実である。）
（１）　当事者等
ア　原告
原告は，平成１３年４月に常勤職員として被告に採用され，総務部行政管理課文書法制係（以下単に「文書法制係」又は「係」ということがある。）に配属された者である。
イ　Ｐ１
Ｐ１は被告の職員であり，原告が被告に採用された当時は文書法制係の係長と主幹を兼務する職にあった者である（以下同人を「Ｐ１係長」という。）。そして職場の関係では，Ｐ１係長が原告の直属の上司であった。
ウ　Ｐ２
Ｐ２も被告の職員であり，原告が被告に採用された当時は総務部職員課長の職にあった者である（以下同人を「Ｐ２職員課長」という。）。
エ　Ｐ３
Ｐ３は，厚木市長であり，被告の代表者である（以下同人を「Ｐ３市長」という。）。（２）　セクシュアルハラスメントに対する被告の対応と相談窓口ア　被告は「職場におけるセクシュアルハラスメントに関する基本方針」（甲５。以下「本件基本方針」という。）及び「職場におけるセクシュアルハラスメントの防止等に関する要綱」（甲６。以下「本件要綱」という。）を策定し，セクシュアルハラスメントに関する相談又は苦情を受け付ける相談窓口及び相談担当者を設置していた。イ　Ｐ２職員課長は，平成１３年１０月当時，その相談窓口の責任者として，本件基本方針や本件要綱の定めに従って職員の相談又は苦情申出に対応すべき職務上の義務を負っていた。（３）　原告がＰ１係長によるセクシュアルハラスメントが行われた機会であると主張する行事等ア　文書法制係では，平成１３年４月か５月ころに同係の歓送迎会が開かれた。この会には，原告もＰ１係長も参加した。
（甲１０，原告，証人Ｐ１）
イ　同年７月ころ，文書法制係では，同係の暑気払いが行われた。この会には，原告もＰ１係長も参加した。
（甲１０，原告，弁論の全趣旨）
ウ　同年９月１日に，総務部行政管理課において文書法制係を担当する課長であるＰ４（以下「Ｐ４担当課長」という。）の自宅で係の職員及びその家族が参加してバーベキューパーティー（以下「本件バーベキュー」という。）が開かれた。このパーティーには原告もＰ１係長も参加した。本件バーベキューにおいて，参加者の記念撮影が行われた。
（記念撮影について甲１０，原告，弁論の全趣旨）
エ　同年１０月１８日に係の親睦会が行われ，原告もＰ１係長も参加した。オ　同年１０月２４日に県央都市文書管理研究会の懇親会が行われ，Ｐ１係長は，近くにいた他市の男性職員に独身かどうかを尋ね，独身だと分かると「うちにいいのがいるから。」と発言した（４）　原告によるセクシュアルハラスメントに関する苦情申出ア　原告は，平成１３年１０月２９日被告におけるセクシュアルハラスメント相談担当者であるＰ５市民課長に，Ｐ１係長によるセクシュアルハラスメントの被害事実を申し出，併せてその背景となっている職場での性差別（お茶くみや雑用を女性職員だけにさせるなど）についても改善を求めた。イ　これに対し，翌日ころ，Ｐ５市民課長は原告に対し，被告の相談窓口の責任者であるＰ２職員課長に相談内容を報告したので間もなく同課長から連絡が行くだろうと述べた。
（５）　苦情申出後のＰ２職員課長の対応
ア　原告がＰ５市民課長に相談してから２週間を経過するまでに，Ｐ２職員課長から原告に対し連絡はなかった。イ　そこで，原告は，同年１１月１４日，Ｐ５市民課長を通じてどうなっているのかを問い合わせた。しかし，それでも何の連絡もないので，原告はやむを得ず同月１５日の夕刻Ｐ２職員課長を訪ね，Ｐ６職員係長同席の上同課長と面談した。
その席で，Ｐ２職員課長は，通常は新採用職員は窓口のある所に配属するのであるが，原告の場合は学歴が高く，非常に優秀だというので，現在のポジションに配属した旨を述べた。また，同席したＰ６職員係長は，Ｐ１係長なりに一生懸命やっていた，原告が制服を着用しないことなどで他の職員が原告についていろいろ言うのに対し，Ｐ１係長が防波堤になっていたと発言した。
ウ　翌１１月１６日，原告が庁舎内の階段でＰ２職員課長と出会った際に，原告は自分は異動を希望しない旨を告知した。
（６）　原告による通知書の送付とその後の経過