他方で、同意の署名又は押印をしたことを認める原告の中には、原告本人尋問において、本件パンフレットをもらっていないとか、もらった記憶がないと供述している者（原告Ｐ２４、同Ｐ２５、同Ｐ２６、同Ｐ２７、同Ｐ２８、同Ｐ２９、同Ｐ３０、同Ｐ３１、同Ｐ３２、同Ｐ３３、同Ｐ３４、同Ｐ３５、同Ｐ３６、同Ｐ３７、同Ｐ３８、同Ｐ３９、同Ｐ４０）もいる。しかしながら、右供述は、全般的に同意の署名押印時やその前後の状況についてあいまいであり、同意の署名押印時から供述時までに約五年が経過していることをも考え合わせると、記憶が失われたにすぎないと見る余地も多分にある。また、本件パンフレットの交付漏れがあった可能性があるとしても、後記（五）（２）（ニ）のとおり、同意取得担当者に対し、三条資格者一人一人に本件パンフレットを交付するよう指示がなされていたことなどからすれば、それはあくまで一部にとどまるものと考えられる上、後記（五）（２）（ロ）のとおり、本件パンフレットは、三条資格者に対する説明会においても出席者に配布されていたのであって、右（２）の冒頭で述べた施行規則六一条の九、九条二項の趣旨及び位置付け、同条項が同意署名簿に「公告した事項を記載した書面」を添付の限度で要求しているにすぎないことなどをも併せ考えれば、本件
変更計画
に取消原因となるような違法があるということはできない。（５）　以上のとおりであって、原告らの主張は採用できない。（三）　同意署名簿の記載事項の不備による違法性の有無について（本案の争点１（四）（３））
（１）　原告らは、本件同意署名簿に三条資格者の総数の記載がないことを理由に、施行規則六一条の九、九条一項に反する違法があると主張している。確かに、本件同意署名簿には、三条資格者の総数の記載がない。しかしながら、右規定は、三条資格者の三分の二以上の同意の有無を土地改良事業の施行者において明確に把握できるようにするための事務的便宜を図ったものにすぎず、いわゆる訓示規定というべきであり、本件同意署名簿に三条資格者の総数の記載がないからといって、本件変更計画が違法性を帯びるものとはいえない。（２）　また、原告らは、同意署名簿には、すべての三条資格者の氏名が記載されなければならないと主張している。確かに、三条資格者であるにもかかわらず本件同意署名簿に三条資格者として記載されていなかった者がいたことは前述のとおりであるが、このことが本件変更計画を取り消すべき違法とならないことは本案の争点１（四）（１）で検討したとおりである。
（３）　さらに、原告らは、同意署名簿には、事業名、公告年月日、三条資格者が受益地に有している権利の種別（所有権かそれ以外の権利か）及び当初計画との関係での区分（継続・新規・除外）が記載されていなければならないと主張している。
しかしながら、本件同意署名簿の記載事項については、施行規則九条一項の外、何らの規定も設けられておらず、同意署名簿にどのような事項を記載するかは事業施行者である被告にゆだねられているものというべきであり、同意署名簿に同意の対象となる事業及び計画を特定するに足りる記載があり、かつ、同意署名簿であることがその記載上明らかである限り、本件変更計画が違法となるものではないと解される。
この点、本件同意署名簿の各頁の冒頭には、「同意書」との表題に続き、「土地改良法第８７条の３第１項の規定に基づき、平成６年　月　日付け公告のあった国営川辺川土地改良事業（農業用用排水）の計画変更に同意し、署名のうえ押印します。」等との文言が印字されており、その下に権利区分欄（当該三条資格者の有している権利が所有権か所有権以外の権利かを区分する欄）、三条資格者の住所氏名欄、署名押印欄及び区分欄（当初計画から継続して事業に参加することになるのか（継続）、変更計画によって新たに事業に参加することになるのか（新規）、変更計画によって事業に参加しないこととなるのか（除外）の区別を表示する欄）が設けられている（乙六四ないし六六）。
以上からすれば、本件同意署名簿には、同意の対象となる事業及び計画を特定するに足りる記載があり、かつ、同意署名簿であることがその記載上明らかであるから、本件変更計画には、同意署名簿の記載事項の不備を理由とする違法があるとはいえない。
原告らは、右の権利区分欄や区分欄が三条資格者から同意の署名押印を得る時点で空白であった場合があることをも指摘するが、証拠（乙八一ないし八八、九五、証人Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８）及び弁論の全趣旨によれば、確かに、権利区分欄や区分欄への記入が同意取得時までになされたのか、同意取得後になされたのかについては、個々の場合によってまちまちであったが、右の記入が同意取得後になされた場合においても、同意取得担当者は、同意取得時に、三条資格者に対し、事業種別受益者調書、三条資格者早見表、名寄調書を用いるなどして、当該三条資格者の土地が除外地、継続地、編入地のいずれに該当するのかについての説明はしていることがうかがわれる上、そもそも、これらの欄を設けるかどうかも被告にゆだねられているのであるから、その記入が同意の署名押印の後になされたからといって、本件同意署名簿の一部又は全部が無効になるとか、本件変更計画が違法となるとはいえない。
（４）　以上のとおりであって、原告らの主張は採用できない。（四）　同意署名の瑕疵による違法性の有無について（本案の争点１（四）（４））
（１）　原告らは、本件同意署名簿の署名の中には第三者が本人に代わってしたものがあるにもかかわらず、第三者が本人に代わって署名したことを明らかにする記載がないことを理由に、かかる本件同意署名簿は法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意を得たことの証拠となり得るものではなく、同意取得手続には違法があると主張している。
（２）　しかしながら、施行規則六一条の九、九条一項は、同意を得る場合の方式について、「署名（記名を含む。）及び押印を得なければならない。」と規定しており、第三者が三条資格者本人に代わって同意署名簿に当該三条資格者の氏名を記
載するこ
とは、右にいう「記名」に当たるものとして許容されているものと解されるところ、第三者が三条資格者本人に代わって三条資格者の氏名を記載する場合にその旨を記載しなければならないとの規定は設けられていないのであるから、このような記載をするかどうかは、事業施行者である被告にゆだねられているものというべきである。したがって、このような記載がなされていないからといって、本件同意署名簿が法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意を得たことの証拠となり得ないものでないことはもちろん、同意取得手続に違法があるということもできない。


原告らは、第三者が本人に代わって署名をする場合の手続について定める公職選挙法四八条、刑事訴訟規則六一条及び戸籍法施行規則六二条を挙げ、第三者が本人に代わって署名する場合には厳格な手続を踏むべきであるとしているが、これらの規定は、土地改良事業における三条資格者の同意の署名の場合とは全く異なる場合について規定したものであって、本件の場合に妥当しないことはいうまでもない。（３）　したがって、原告らの主張は採用できない。
（五）　同意取得時の説明義務違反による違法性の有無について（本案の争点１（四）（５））
（１）　原告らは、被告が三条資格者に対する説明義務を尽くしていないことを本件変更計画の違法事由として主張している。
ところで、法八七条の三第一項は、国営土地改良事業計画の重要な部分を変更しようとする場合に、三条資格者から同意を得るに先立ち、変更計画の内容を広く周知させるための措置として変更計画の概要等を公告することを定めており、また、施行規則六一条の九、九条二項は、三条資格者が同意するかどうかを判断する一助として同意署名簿に公告した事項を記載した書面を添付しなければならないと定めているが、法及び関係法令は、それ以上に、三条資格者から同意を得るに当たって三条資格者に一定の事項を説明すべきこととする明文の規定を設けていない。被告が、三条資格者から同意を得るに当たって、三条資格者に対し、変更計画の概要等の公告事項に即して、一定の事項を説明する機会を設けるべき場合があるとしても、その機会を設ける方法は様々であって、いかなる方法によるかは、被告の判断にゆだねられているというべきであり、また、被告が説明すべき事項の範囲及び程
度についても、被告の判断にゆだねられている
部分があるというべきである。
（２）　そこで検討するに、証拠（乙七二ないし八八、九五、九六、Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（イ）　九州農政局及び事業所は、同意取得手続を開始するに先立ち、本件変更計画の内容を周知させるため、三条資格者に対する説明会を実施することとし、三条資格者の確認作業がおおむね終了する前の平成五年初めころから同年七月ころにかけて、関係市町村、事業組合等の担当者を集めて、説明会の準備のための会議を行った。
そして、同月二〇日から同年一一月五日まで、九州農政局、事業所、関係市町村及び事業組合により、別紙五のとおり、関係市町村内の四六会場（人吉市七会場、錦町六会場、多良木町八会場、須恵村二会場、深田村三会場、相良村六会場、山江村一四会場で、本件変更計画に関する三条資格者への説明会が実施され、三条資格者として把握されていた者の総数の約四分の一に当たる九一一名が出席した。なお、関係市町村は、説明会の実施に当たり、三条資格者として把握されていた者に対し、その者の居住地域における説明会の日時、場所等を通知した。具体的には、①人吉市、錦町及び深田村では、説明会の通知書を郵送したほか、深田村では、防災無線を利用して説明会開催の連絡をし、②多良木町では、説明会の通知書を郵送したほか、事業推進委員によって口頭でも連絡することとし、③須恵村では、事業推進委員を通じて連絡することとし、④相良村では、事業推進委員を通じて説明会の通知書を交付することとし、⑤山江村では、村内の地区ごとに選出されている区長を通じて説明会の開催を記載した回覧板により通知することとした。また、この他に、相良村の井沢地区及び並木野地区では、住民から重ねて要請があったことから、三回にわたって説明会が実施された。（ロ）　右説明会においては、主に事業所の職員が説明を行い、事業組合や関係市町村の職員も必要に応じて説明に加わった。説明会の出席者には、本件パンフレットが配布され、これに即した説明がなされた。
説明された事項は、おおむね、①本件事業を構成する各事業（用排水事業、区画整理事業、農地造成事業）の内容、②関連の土地改良事業（以下「関連事業」という。）と本件事業との関係、③本件変更計画によって施行地域から除外される地
域、引き続いて施行地域となる地域、新たに施行地
域となる土地、④本件変更計画による工事計画の変更内容、⑤本件事業及び関連事業によって設置される施設の維持管理、⑥本件事業の負担金の負担区分の変更内容及び本件事業に係る農家負担額やその償還方法、⑦関連事業の実施方法等であった。
このうち、関連事業については、本件事業とは別の事業であり、その実施に当たっては、本件事業とは別の手続により事業計画の内容が決定され、負担金も本件事業とは別に決定されることが説明された。
また、本件事業及び関連事業によって設置される施設の維持管理については、本件事業の施行地域を地区として設立される予定の土地改良区によって行われることになるが、その場合の賦課金は、既存の土地改良区（例えば、百太郎溝土地改良区）による賦課金よりも低額となるよう関係市町村において検討・調整が行われていることが説明された。
なお、出席者からの質問に対しては、主として事業所の職員が回答した。（ハ）　同意取得手続は、事業所、事業組合及び関係市町村で分担して行われた。すなわち、①関係市町村は、それぞれの市町村に居住する三条資格者の同意取得（ただし、事業組合及び事業所が担当する部分を除く。）を担当し、②事業組合は、球磨郡内に居住する三条資格者のうち、その居住する市町村以外の市町村のみに三条資格に係る土地を有している者の同意取得を担当するとともに、関係市町村の同意取得の応援を行い、③事業所は、遠隔地に居住している者（九名）、長期不在者（八名）、入院している者（三名）及び訪問しても会ってもらえない者（七二名）の同意取得を担当した。
（ニ）　事業所、事業組合及び関係市町村は、同意取得手続を実施するに当たり、担当者の意思統一を図るため、平成五年四月ころから平成六年二月にかけて、同意取得担当者による会議を重ねたほか、事業所の担当者が関係市町村等に出向いて打ち合わせを行うなどした。この中で、事業所は、事業組合及び関係市町村に対し、同意取得の方針として、三条資格者一人一人に本件パンフレットを交付し、これに基づいて本件変更計画の内容を説明した上で同意を得ることなどを指示した。これを受けて、事業組合及び関係市町村は、各担当者に対し、三条資格者一人一人に本件パンフレットを交付しこれに基づいて本件変更計画の内容等を説明した上で同意を得ることを指示し、各担当者は、三条資格者から同意を得るに当たり、本
件パ
ンフレットの交付についてはほぼこれを行ったが、口頭による説明については、個々の場合によって相当の差があり、三条資格者が説明を求めたりすることなくすぐに同意の署名押印に応じたような場合等には、口頭による説明をほとんどしなかった場合もあった。


（ホ）　他方、事業所は、その担当する同意取得の対象者に対し、郵便で、同意署名簿の用紙、本件パンフレット等を送付して、同意の署名押印をした上で返送するよう依頼した。
（３）　以上のとおりであって、被告は、三条資格者に対し本件変更計画の内容を説明するための機会として、多数回にわたって三条資格者に対する説明会を実施したのであり、同意取得時の口頭による説明にのみ重点を置いていたわけではない。同意取得担当者の口頭による説明や本件パンフレットの交付状況が、右（２）（ニ）のとおりであっても、被告が三条資格者に対し本件変更計画の内容を説明する機会を設けるために採った措置並びに説明した事項の範囲及び程度に違法があるとまではいえない。
（４）（イ）　これに対し、原告らは、被告には、①県営、団体営等の関連事業の費用負担、②本件事業で新設された施設の維持管理費の負担、③川辺川ダム建設の事業費の受益者負担について、三条資格者に説明する義務があったにもかかわらず、これらの点の説明義務を尽くしておらず、同意取得手続に重大な違法があると主張している。
（ロ）　そこで、まず、①についてみるに、本件事業の用排水事業は、川辺川ダムからの導水路、幹線水路等の新設を内容とするものであり、そこから先の末端かんがい施設の整備については、国営、県営、団体営による関連事業によって行われる予定となっているところ（甲九八ないし一〇一、乙三七ないし三九）、これらの関連事業の実施に当たっては、三条資格者からの同意取得を始めとする土地改良法上の手続が改めて本件事業とは別個に採られるのであり、三条資格者としては、関連事業の同意取得手続において、関連事業による費用負担の程度も考慮に入れて、賛否を表明することができるのであるから、関連事業による費用負担については、基本的には関連事業の手続において説明されるべき事項であるということができ、また、本件変更計画の段階では、関連事業における費用負担についての問題は未だ決まっていなかったのであるから、本件変更計画の段階で関連事業の費用負担の問題
について説明をすると
しても、その説明の内容・程度には自ずと限界が存在するというべきである。したがって、被告が関連事業の費用負担についての具体的な説明をしなかったからといって、これをもって、関連事業も含めた一切の費用負担がないとの誤解を与えるような不適切な説明であったとまではいうことができない。以上からすれば、関連事業に関する説明が右（２）（ロ）の程度であっても、本件の同意取得手続に違法があるということはできない。（ハ）　また、②についても、本件事業によって新設される施設の維持管理は、本件事業とは別個の土地改良事業として、後に設立予定の土地改良区によって行われることとなっているのであり（甲九八、九九、乙三〇、三二）、このような維持管理事業の位置付けや進捗状況からすれば、維持管理についての説明が右（２）（ロ）の程度であっても、本件の同意取得手続に違法があるということはできない。
（ニ）　さらに、③についても、特定多目的ダム法一〇条は、多目的ダムによる流水の貯留を利用して流水をかんがいの用に供する者は、多目的ダムの建設に要する費用のうちの一定の額の負担金を負担しなければならず、右負担金は、都道府県知事が徴収すると定めているところ（なお、新聞記事（甲二三三ないし二三五）によれば、熊本県は、平成一二年二月の時点において、受益農家から右負担金を徴収するかどうか態度を明らかにしなかったとのことである。）、右ダム建設事業は、特定多目的ダム法に基づいて建設大臣により実施されるもので、本件事業とは別個のものである上、右負担金は本件事業に参加することによって必然的に生ずるものではなく、関連事業を経て負担者となるかどうかが決まるというべきであるから、被告が説明するとしても、負担者となる可能性がある旨指摘する程度にとどまるのであって、右ダム建設事業の施行者でも負担金の徴収者でもない被告が、本件変更計画の手続において、右負担金について説明をしていなかったからといって、本件の同意取得手続に違法があるということはできない。
（５）　原告らは、本件事業の用排水事業の費用についても、法九〇条二項により、熊本県が負担金の全部又は一部を三条資格者から徴収する余地があることからすれば、三条資格者に費用負担がないという被告の説明は虚偽であるとも指摘する。
しかしながら、公告された書面である「国営川辺川土地改良事業（農業用用排水・農
地造成・区画整理）における事業費の負担区分の予定及び地元負担の予定基準」と題する書面（乙三一）には、本件事業の用排水事業の三条資格者の負担がないことが明示されている上、法九〇条の規定による負担金の納入方法について、「関係市町村は、同条五項の規定により、熊本県が三条資格者に対する負担金に代えて当該市町村にこれに相当する額として負担させる金額を、熊本県に対し負担する。」旨定められているのであるから、本件変更計画を前提とする限り、熊本県が同条二項に基づいて直接に三条資格者から負担金の徴収をする余地はないというべきである。
（６）　以上のとおりであって、原告らの主張は採用できない。５　法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の要件の成否につ
いて
（一）　三条資格者の人数について（本案の争点１（五）（１））（１）　被告は、法八七条の三第一項所定の三分の二以上の同意の対象となる三条資格者の人数を、用排水事業について三九〇四名、区画整理事業について一四六九名、農地造成事業について八七九名と主張している。
（２）　右主張に至った経緯は、次のとおりである。
（イ）　被告は、本件変更計画時において、本件同意署名簿に記載されている者を三条資格者として把握し、その人数を、用排水事業について三九二二名、区画整理事業について一四七六名、農地造成事業について八八一名と判断した。その経過は、前記４（一）（３）のとおりである。
（ロ）　被告は、第五準備書面（平成九年一二月一日付け）において、被告が三条資格者として把握していた者の中に、用排水事業では、本件公告手続開始日の前日である平成六年二月七日までに死亡していた者（以下「死亡者」という。）四九名、経営移譲により三条資格者でなくなっていた者（以下「経営移譲者」という。）一四一名、三条資格に係る土地の権利移転等により三条資格者でなくなっていた者（以下「権利移転者」という。）一九名の合計二〇九名がいることを明らかにし、これに伴い三条資格者として扱われるべきであったのに三条資格者として把握されていなかった者が一九八名おり、また、このほかに、同意署名簿への登載漏れ二名がいたこと、区画整理事業では、死亡者二四名、経営移譲者五九名、権利移転者八名の合計九一名がおり、これに伴い前同様に三条資格者として把握されてい
なかった者が八九名いたこと、農地造成事業では、死


亡者三名、経営移譲者五名、権利移転者三名の合計一一名がおり、これに伴い前同様に三条資格者として把握されていなかった者が一〇名いたことがそれぞれ判明したとして、三条資格者の人数に関する主張を、用排水事業について三九一三名、区画整理事業について一四七四名、農地造成事業について八八〇名と訂正した。（ハ）　また、被告は、第九準備書面（平成一一年一月一八日付け）において、①本件同意署名簿に登載されていた者全員を対象に、平成六年二月七日までに死亡していた者がいないかを再調査したところ、右に該当する者が第五準備書面で指摘した者の外に、用排水事業で二五名、区画整理事業で一三名、農地造成事業で一名おり、これに代わって三条資格者として扱われるべきであったのに三条資格者として把握されていなかった者が、用排水事業で二三名、区画整理事業で一〇名、農地造成事業で一名いた、②本件同意署名簿に重複して氏名の記載されている者が用排水事業について五名、農地造成事業について一名いたとして、三条資格者の人数に関する主張を、用排水事業について三九〇六名、区画整理事業について一四七一名、農地造成事業について八七九名と訂正した。
（ニ）　他方、原告らは、平成一〇年六月九日付け求釈明において、本件同意署名簿に三条資格者として記載されているが三条資格者であるのか疑問のある者（三二名）を指摘した。
さらに、原告らは、同年一〇月七日付け「三条資格に関する求釈明」と題する書面において、本件同意署名簿に三条資格者として記載されているが三条資格者であるのか疑問のある者（四四名）及び受益地の農地所有者であるが三条資格者として扱われていない者（二三名）を指摘した。
（ホ）　これに対し、被告は、第一一準備書面（平成一一年一〇月二二日付け）において、原告らから右（ニ）で指摘を受けた計九九名の三条資格の有無の調査結果等を明らかにし、本件変更計画決定時に三条資格者として把握していたが実際には三条資格者でなかった者（用排水事業について二三名、区画整理事業について七名、農地造成事業について一名）及び三条資格者であるにもかかわらず本件同意署名簿に記載されていなかった者（用排水事業について二一名、区画整理事業について五名、農地造成事業について一名）がいたことが判明したとして、三条資格者の人数に関する主張を、用排水事業について三九〇四名、区画整理事業について一四六九名、農地造成事業について八七九名と訂正した。（ヘ）　被告は、第一六準備書面（平成一二年一月一四日付け）において、これまで三条資格者として把握されておらず原告らの平成一一年一二月九日付け準備書面で三条資格の有無について求釈明を受けたＰ４１を新たに用排水事業の三条資格者と認めた。
さらに、被告は、第一七準備書面（平成一二年三月三日付け）において、これまでの三条資格者に関する主張を一部追加・控除した上、三条資格者の人数について結局右（１）のとおり主張した。
右（イ）ないし（ヘ）の三条資格者の算定経過は別紙六のとおりである。（ト）　なお、原告らは、被告が本件変更計画時に三条資格者と把握していたが実際には三条資格者でなかったと認めた者及び被告が三条資格者であるにもかかわらず本件変更計画時に三条資格者と把握していなかったと認めた者の三条資格の有無について、特に争っておらず、被告が右（ニ）の九九名について第一一準備書面別紙１ないし３で示した三条資格の有無の調査結果についても、認否していない。（３）　なお、原告らは、三条資格者であった者が死亡した場合には、共同相続の原則により、遺言等がない限り、遺産分割協議が整うまで、三条資格は共同相続人全員に帰属するはずであると指摘する。
しかしながら、三条資格に係る土地が農用地である場合には、法三条一項二号に該当する場合でない限り、当該土地の使用収益権者が三条資格者となるのであるから（同条項一号）、三条資格者であった者が死亡して複数の相続人が生じたとしても、当然に共同相続人全員が三条資格者となるものではなく、三条資格者であった者の死亡後における当該土地の使用収益の状況に照らして三条資格の帰属を判断すれば足りるのであって、右指摘は妥当しない。
また、三条資格に係る土地が非農用地である場合には、同条項四号に該当する場合でない限り、当該土地の所有者が三条資格者となるが（同条項三号）、三条資格者であった者が死亡して複数の者が共同相続人となり、当該土地が共同相続人の共有に属することになっても、三条資格者の権利義務の性質及び内容にかんがみれば、遺産分割により複数の者に所有権が帰属することが確定しない限り、共同相続人全員に個別に同意するかどうかの権能を与えるのは相当ではなく、共同相続人全員の同意をもって、三条資格者一名の同意があったのと同等に扱うべきものと解するのが相当である。したがって、共同相続が生じたとしても、三条資格者の総数に変動を生じさせることにはならないというべきである。（４）　以上のとおりであって、被告が本件変更計画時までにした三条資格者の確認には、当初計画以降の三条資格者の変動を把握するのに十分でなかったところがあるとはいえ、本件訴訟の過程において、被告が、本件同意署名簿の登載者全員を対象に死亡者の有無を調査するとともに、経営移譲や権利移転による三条資格者の変動の把握漏れについても相当広範に調査をして、その結果を明らかにしており、原告らから三条資格の有無について求釈明のあった九九名全員についても、三条資格の有無を調査の上、その結果を明らかにしていること、その他本件訴訟の経過及び原告らの反論ないし反証の状況からすれば、三条資格者の変動によるものも含め、三条資格者の把握漏れは、本件訴訟の過程でそのほとんどが明らかにされたものと認めることができるのであって、法八七条の三第一項に規定する三条資格者の三分の二以上の同意の有無を判断するに当たり、その分母とすべき三条資格者の人数は、被告主張のとおり、用排水事業について三九〇四名、区画整理事業について一四六九名、農地造成事業について八七九名であるか、これを若干上回る程度にとどまるものというべきである。


（二）　同意者の人数について（本案の争点１（五）（２））（１）　被告は、本件同意署名簿に同意の署名押印がある者の人数（用排水事業について三四一七名、区画整理事業について一三四三名、農地造成事業について八四一名）から、実際には三条資格者ではなかった者（死亡者を含む。）や同意の署名押印が重複していた者等の人数（用排水事業について二一二名、区画整理事業について八四名、農地造成事業について一三名）を差し引いたのが同意者の人数であり、用排水事業が三二〇五名、区画整理事業が一二五九名、農地造成事業が八二八名であると主張している。その算定経過は、別紙七のとおりである。これに対し、原告らは、本件同意署名簿の三条資格者名義の署名押印部分のうち、①用排水事業二五七名、区画整理事業九二名、農地造成事業六一名については、署名押印部分の成立を否認するが、印影が当該三条資格者の印鑑によるものであることを認め、②用排水事業二五九名、区画整理事業一一〇名、農地造成事業六
五名については、署
名押印部分の成立及び印影が当該三条資格者の印鑑によるものであることを否認し、③用排水事業六一一名、区画整理事業二一五名、農地造成事業一二九名については、署名押印部分の成立を認め、④その余については、成立の認否をしていない。
（２）　まず、右①のうち、原告本人尋問を実施した一六名について検討する。
（イ）　原告Ｐ４２について
原告Ｐ４２は、陳述書（甲一〇三八）及び原告本人尋問において、同意の署名押印（乙六四の６、二四九八番）は妻が自分に断りなくしたものであると供述している。
しかしながら、同原告は、自分の名義で同意の署名押印がなされていることを初めて知ったのは、公民館で國宗弁護士らと共に同意署名簿を見た際であると供述する一方で、同意撤回の書面（平成六年四月二八日付け。甲五の２６）を作成したのはその後であると供述しているが、同意署名簿が原告らに開示されたのが本件訴訟提起後であることは本件訴訟の経過から明らかであり、同原告が同意署名簿を見たのも本件訴訟提起後のことであると考えざるを得ないことからすれば、右供述は、前後矛盾する不自然なものであってにわかに信用できず、右同意撤回の書面と同一の筆跡で同年七月一日付けの同意撤回の取下書面（乙六七の２８４）が提出されていることなども考え合わせると、同意の署名押印は同原告の意思に基づいてなされたものと認めることができる。
（ロ）　原告Ｐ４３について
原告Ｐ４３は、陳述書（甲一〇四八）及び原告本人尋問において、同意の署名（乙六四の６二六〇〇番、乙六五の６八一二番、乙六六の６五五二番）は自分で書いたものではないが、印影は、自宅にある印鑑によるものである、同意取得担当者であるＰ６が自宅を訪ねてきた際、Ｐ６から押印を求められたことから、Ｐ６に頼んで押印してもらったと供述している。
しかしながら、右のような押印時の状況を前提としても、同意の署名押印は原告Ｐ４３の意思に基づいてなされたことを認めることができる。
（ハ）　原告Ｐ４４について
原告Ｐ４４は、陳述書（甲一〇一二）及び原告本人尋問において、同意の署名押印（乙六四の６、二三七四番）は、同意取得担当者であるＰ６らが自宅を訪れた際に、目が不自由であることから妻に代わりにさせたものである旨供述している。しかしながら、右のような署名押印時の状況を前提としても、同意の署名押印は
同原告の意思に基づいてなされ
たものであることを認めることができる。
（ニ）　原告Ｐ４５について
原告Ｐ４５は、用排水事業の同意の署名押印部分（乙六四の６、二五〇一番）の成立について認否をせず、区画整理事業の同意の署名押印部分（乙六五の６、七八四番）の成立を争い、印影が自己の印鑑によるものであることを認めていたが、陳述書（甲一〇三七）及び原告本人尋問においては、用排水事業のものも含め、印影も自分の印鑑によるものではないとし、同意の署名押印を求められた記憶もないと供述している。なお、同人の父Ｐ４６の名義で同意撤回の書面（平成六年四月二八日付け。甲五の２３）が提出されている。
被告は、異議申立書（乙一一四の３７）の原告Ｐ４５名下の印影と本件同意署名簿の右印影が同一であると指摘するが、右各印影が同一であるとはにわかに断定し難く、他に同意の署名押印が原告Ｐ４５の意思に基づいてなされたものであることを認めるに足りる証拠はない。
（ホ）　原告Ｐ２６について
原告Ｐ２６は、同意の署名押印部分（乙六四の６二四五九番、乙六五の６七五九番、乙六六の６五二〇番）の成立を否認していたが、陳述書（甲一〇〇七）及び原告本人尋問においてこれを翻し、自ら同意の署名押印をしたことを認めている。
（ヘ）　原告Ｐ４７について
原告Ｐ４７は、本件同意署名簿の印影（乙六四の６、二三四六番）が自宅にある印鑑によるものであることを認めているが、署名については、陳述書（甲一〇一六）及び原告本人尋問において、自分の筆跡とは異なる旨供述している。しかしながら、原告Ｐ４７は、本件異議申立ての口頭意見陳述で二度にわたって供述した際には、自ら同意の押印をしたことを認めていたのであって（乙五〇の２四五頁、乙五一の１二四頁）、原告本人尋問においても、同意の署名押印を求められたこと自体は否定しておらず、その際の状況について、あいまいな供述に終始している。
以上からすれば、右供述は信用できず、同意の署名押印は原告Ｐ４７の意思に基づいてなされたことを認めることができる。
（ト）　原告Ｐ２８について
原告Ｐ２８は、同意の署名押印部分（乙六四の６二六九六番、乙六五の６八四五番）の成立を否認していたが、陳述書（甲一〇一八）及び原告本人尋問においてこれを翻し、自ら同意の署名押印したことを認めている。
（チ）　原告Ｐ１８について
原告Ｐ１８は、陳述書（甲一〇三九）及び原告本人尋問において、同意取得担当者から同意を求められたことはなく、同意の署名押印（乙六四の６二四五二番、乙六六の６五一六番）は妻が自分に断りなくしたものであるとしている。


しかしながら、同原告が本件異議申立ての口頭意見陳述において自ら本件同意署名簿に押印したことを認める供述をしているのであって（乙五一の１、一八頁）、同原告の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めることができる。
（リ）　原告Ｐ３０について
原告Ｐ３０は、同意の署名押印部分（乙六四の６、二四二三番）の成立を否認していたが、陳述書（甲一〇四四）及び原告本人尋問において、同意取得時の記憶はないとしつつ、同意の署名が自己の筆跡であることを認める供述をしているのであって、原告Ｐ３０の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めることができる。
（ヌ）　原告Ｐ４８について
原告Ｐ４８は、陳述書（甲一〇〇九）及び原告本人尋問において、同意の署名押印した記憶はないが、同意の署名（乙六四の６、二三三五番）が自分の筆跡かどうかはっきりしないと供述するのみであり、自己の署名であることを明確に否定していない。本件同意署名簿の原告Ｐ４８欄の手書き部分は筆跡からいってすべて同一人によって記載されたものと考えられるが、住所欄の「郡」の字が、特徴的な筆跡であり、右陳述書において原告Ｐ４８が記した「郡」の字とよく似ていること、原告Ｐ４８が、本件異議申立ての口頭意見陳述において、「昀初の時には台帳の時にはおそらく印鑑はついたと思います。それから取下げですね、反対する、かたらないということですね。」と述べ、自ら本件同意署名簿に押印したことを認めていたこと（乙五一の１、二二頁。なお、原告Ｐ４８は、原告本人尋問において、右は当初計画の時のことを述べたものであると弁解するが、にわかに信用できない。）などに照らすと、原告Ｐ４８の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めることができる。
（ル）　原告Ｐ４９について
原告Ｐ４９は、陳述書（甲一〇一一）及び原告本人尋問において、同意の署名押印（乙六四の６、二三九八番）は妻が自分に断りなくしたものであると供述している。
しかしながら、同原告は、本件異議申立ての口頭意見陳述においては、妻が自分に断りなく本件同意署名簿に署名押印したというようなことは述べておらず、かえ
って、「村がただでしてくれるという
話でしたので、それはただといえばみんなしなるで是非とも印鑑ついてくれというので、印鑑をつきました。」と述べ、自ら同意の押印をしたことを認めていたこと（乙五一の１、一三頁）、二度にわたる同意撤回の取下書（乙六七の３０７、３３２）の作成は認めていることなどからすれば、同原告の右陳述書及び原告本人尋問における供述はにわかに信用し難く、同原告の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めることができる。
（オ）　原告Ｐ５０について
原告Ｐ５０は、陳述書（甲一〇三四）及び原告本人尋問において、同意署名簿の印影（乙六四の５、二〇八四番）は妻が日常的に管理している自分の実印によるものであるが、同意の署名は自分のものではないと供述している。しかしながら、原告Ｐ５０は、妻が実印を押したのかもしれないが、妻から同意の署名押印をしたかどうか聞いておらず、署名が妻のものであるのかどうかも分からないと述べるのみで、妻が日常的に管理しているという自己の実印が本件同意署名簿に押されている理由について、得心できる説明はない。かえって、原告Ｐ５０の妻は、本件異議申立ての口頭意見陳述において、原告Ｐ５０が本件同意署名簿に押印したと供述しているのであり（乙五一の３、九〇頁）、これと矛盾する同原告の供述は信用できない。
したがって、原告Ｐ５０の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めることができる。
（ワ）　原告Ｐ３４について
原告Ｐ３４は、陳述書（甲一〇二〇）及び原告本人尋問において、役場の職員から田んぼに水を引くから印鑑を貸してほしいと言われたので、印鑑を渡したが、自ら署名はしていないと供述している。
しかしながら、右のような押印時の状況を前提とする限り、同意の署名（乙六四の７三〇二六番、乙六五の７一〇一八番）の筆跡が同人のものと異なるとしても、同意の署名押印は原告Ｐ３４の意思に基づいてなされたことを認めることができる。
（カ）　原告Ｐ５１について
原告Ｐ５１は、陳述書（甲一〇二四）及び原告本人尋問において、同意の署名（乙六四の１四五番、乙六五の１八二番）は妻がしたものであると供述している。しかしながら、原告Ｐ５１の供述及び本件異議申立ての口頭による意見陳述録取書の妻Ｐ５２の供述部分（乙五一の１、五五頁以下）によれば、原告Ｐ５１は、目が不自由であることから、日頃から妻に代筆してもらっており、同意取得担当者が自宅を訪れた際にも、自ら同意取得担当者から説明を聞くつもりはなく、本件変更計画に反対の意向もなかったので、妻に応対を任せ、妻が原告Ｐ５１に代わって同意の署名押印をしたが、その後に、費用を負担しなければならないと聞き、妻と共に本件変更計画に反対するようになったことが認められる。以上からすれば、原告Ｐ５１は、本件変更計画に同意するかどうかを妻Ｐ５２にゆだねていたものであって、原告Ｐ５１の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めるのが相当である。
（ヨ）　原告Ｐ３７について
原告Ｐ３７は、同意の署名押印部分（乙六四の３、一五八〇番）の成立を否認していたが、陳述書（甲一〇〇二）及び原告本人尋問においてこれを翻し、本件同意署名簿の原告Ｐ３７名義の署名の筆跡が自分のものであることを認めた上で、自動車で走っていた際に親しい間柄にある役場職員のＰ５３から呼び止められ、大した書類ではないからなどと言われて気軽に署名押印したが、何の書類であるか全く理解していなかったと供述している。
しかしながら、たとえ右Ｐ５３と親しい間柄にあるとはいっても、突然路上で呼び止められて全く趣旨を理解しないままに本件同意署名簿に署名押印をしたとはにわかに考え難く、右供述はたやすく信用できない。したがって、原告Ｐ３７の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めることができる。
（タ）　原告Ｐ５４について


原告Ｐ５４は、陳述書（甲一〇二三）及び原告本人尋問において、夕方晩酌をしている時に市の職員が二人やってきて、何の説明もなくちょっと印鑑を貸してほしいと言われたので、昀初は「簡単に貸されるかい。」と言って断ったが、結局は印鑑を貸した、その二人が市の職員であることは後で分かったと供述している。しかしながら、原告Ｐ５４の記憶には飲酒の影響によりあいまいな部分があるとはいえ、原告Ｐ５４自身が「ちょっと一杯飲んどった」とも表現していることからもうかがわれるとおり、さほど深く酩酊していたとも考えられないのであって、一度は押印を断った原告Ｐ５４が全く趣旨を理解しないまま特に親しいわけでもない者らに自分の印鑑を渡したとは考え難く、原告Ｐ５４の意思に基づいて同意の署名押印（乙六四の１三三番、乙六五の１五番、乙六六の１一四番）がなされたものと認めることができる。
以上のとおりであって、右の原告一六名
のうち、原告Ｐ４５を除く一五名について、同意の署名押印部分の成立を認めることができ、これらを同意者と認めることができる。
また、右①に該当するその余の者についても、本件同意署名簿中の三条資格者名義の署名押印部分のうち、印影が自己の印鑑によるものであることを認めていることや弁論の全趣旨によって、同意の署名押印部分の成立を認めることができ、これらを同意者と認めることができる。
（３）　また、原告本人尋問を実施した原告で右②に該当する八名の中にも、次のとおり、同意の署名押印部分の成立を認めることができるものがある。
（イ）　原告Ｐ５５について
原告Ｐ５５は、陳述書（甲一〇〇三）及び原告本人尋問において、同意取得担当者であるＰ５６らが自宅を訪れた際に、妻に代わりに同意の署名押印をさせたと供述している。
しかしながら、右のような署名押印時の状況を前提とすれば、用排水事業における同意の署名押印部分（乙六四の６、二九二六番）の成立を認めることができる。
（ロ）　原告Ｐ５７について
原告Ｐ５７は、陳述書（甲一〇二一）及び原告本人尋問において、用排水事業及び区画整理事業における同意の署名（乙六四の７三〇九四番、乙六五の７一〇九二番）は自分の筆跡ではないと供述している。しかしながら、本件同意署名簿の印影については、自己の印鑑によるものかどうか分からないと供述するにとどまり、自己の印鑑によるものであることを明確には否定していない上、同原告が、自宅を訪れた役場の職員から計画変更について同意を求められた際、押印をした記憶がある旨の供述をしていることをも考え合わせると、同意の署名押印は同原告の意思に基づいてなされたものであると認めることができる。
（ハ）　原告Ｐ５８について
原告Ｐ５８は、本件異議申立ての口頭意見陳述（乙五一の１、五〇頁）において、本件変更計画の同意を求められ、はいはいという感じで押印したと供述しているが、陳述書（甲一〇〇一）では、一転して、同意の署名は自分の字ではなく、印影も自分の印鑑によるものではないと供述している。さらに、原告Ｐ５８は、原告本人尋問において、用排水事業（乙六四の１、五八番）については右陳述書の供述を維持しているが、区画整理事業（乙六五の１、八八番）については、同意の署名が自分の字であり、印影も自分の印鑑によるものであることを認めつつも、その署
名がされた経緯について
は分からないとしている。
このように、原告Ｐ５８の供述は、不自然な変転を重ねているのであって、信用性に乏しいといわざるを得ない。用排水事業の印影と区画整理事業の印影（なお、これは、原告Ｐ５８の同意撤回の書面（甲六の１６３）の印影と同じである。）は異なっており、これらが別の機会に押印されたものであることがうかがわれるが、このことを考慮しても、右の供述経過に加え、用排水事業の同意署名が原告Ｐ５８の筆跡（特に、乙一一四の１）と酷似していることなどからすれば、区画整理事業のみならず、用排水事業についても、原告Ｐ５８の意思に基づいて同意の署名押印がなされたものと認めることができる。
（ニ）　原告Ｐ５９について
原告Ｐ５９は、陳述書（甲一〇三二）及び原告本人尋問において、用排水事業における同意の署名（乙六四の３、一二〇〇番）は自分の筆跡ではなく、印影も自分の印鑑によるものではないと供述している。
しかしながら、右印影は、右陳述書の原告Ｐ５９名下の印影と同一であり、このことと明らかに矛盾する右供述は信用できない。原告Ｐ５９が一人暮らしであることをも考え合わせると、同意の署名押印が原告Ｐ５９の意思に基づいてなされたことは揺るがし難いものといわざるを得ない。
（ホ）　原告Ｐ６０について
原告本前は、用排水事業における同意の署名押印部分（乙六四の３、一二二六番）の成立を否認していたが、陳述書（甲一〇二六）及び原告本人尋問においてこれを翻し、自ら同意の署名押印をしたことを認めている。（４）　さらに、右③及び④についても、本件同意署名簿及び弁論の全趣旨によって、その同意の署名押印部分の成立を認めることができ、同意の意思表示がなされたものと認めることができる。
（５）　したがって、同意者の人数は、別紙八のとおり、少なくとも、被告が主張する同意者から、右①の原告Ｐ４５及び右②の該当者（ただし、右（３）の（イ）ないし（ホ）で指摘した五名並びに被告が三条資格者でないことを認めた者で右②に該当するＰ６１（用排水事業乙六四の１二五九番）及びＰ６２（用排水事業乙六四の３一六一二番）を除く。）を除いた人数となり、用排水事業について二九五二名、区画整理事業について一一五〇名、農地造成事業について七六三名であると認めることができる。
（三）　同意の無効原因の有無１‐同意が説明義務違反によって無効になるか否か
（本案の争
点１（五）（３））
説明義務違反については、前記４（五）（本案の争点１（四）（５））で検討したとおりであって、説明義務違反により同意の意思表示が無効である旨の原告らの主張は認められない。
（四）　同意の無効原因の有無１‐同意が錯誤により無効になるか否か（本案の争点１（五）（４））


（１）　原告らは、前記（二）（１）③で署名押印部分の成立を認めた者のうち、用排水事業の五四六名、区画整理事業の一九〇名、農地造成事業の一〇四名は、錯誤により同意の署名押印をしたものであるとし、錯誤の態様として、ア「負担金（水代）は一切要らない」旨の説明を受けた、イ「県営・団体営の事業には参加しなくてもよい」旨の説明を受けた、ウ「あなたの農地は対象地域から除外された」旨の説明を受けた、エ「国営事業は中止になった」旨の説明を受けた、オその他、カ説明がなかったの六つを挙げている。
そこで、以下では、錯誤の態様ごとに、原告本人尋問を行った者を中心に、錯誤の成否を検討する。
（２）　ア又はイを含むものについて
（イ）　原告Ｐ１６について
原告Ｐ１６（用排水・継続二九〇六番）は、錯誤の態様をイオとし、陳述書（甲一〇二九）及び原告本人尋問において、Ｐ６から後の関連事業には参加しなくてもよいと言われたことから同意した旨供述しており、関連事業の手続で三条資格者の三分の二以上の同意が集まれば自分が関連事業に参加したくなくても参加しなければならなくなる場合があることを知らなかったことを錯誤として主張する趣旨と解される。
ところで、右の錯誤は、いわゆる動機の錯誤であって、要素の錯誤として意思表示を無効とするためには、その動機が相手方に表示されて意思表示の内容をなしていること及びその動機の錯誤がなかったならば通常当該意思表示をしなかったであろうと認められる程度の重要性が認められることを要するものと解すべきである（昀高裁昭和二九年一一月二六日第二小法廷判決・民集八巻一一号二〇八七頁、同昭和四五年五月二九日第二小法廷判決・裁判集民事九九号二七三頁、同平成元年九月一四日第一小法廷判決・裁判集民事一五七号五五五頁参照）。これを本件についてみるに、原告Ｐ１６が同意の署名押印をした際の状況について、Ｐ６の右言動の外は、原告Ｐ１６の供述によっても必ずしも明らかでないが、仮に、右動機が表示されたものと認めることができるとしても、関連事業は、当初計画当時から予定されているものであり、関連事業の手続で三条資格者の三分の二以上の同意が集まれば自分が関連事業に参加したくなくても参加しなければならなくなる場合があることは、法の規定による効力であって、当初計画以降何ら変わりがなく、むしろ、本件変更計画は三条資格者にとって費用負担の点で当初計画よりも有利な内容であるといえる。加えて、本件変更計画の同意取得の時点においては、関連事業における受益農家の負担金額その他関連事業の具体的内容が定められていなかったことからすれば、関連事業への参加の要否が当然に本件変更計画に対する同意をするか否かに影響する状況にあったと認めることはできない。こうした事情を考慮すれば、右の動機の錯誤が要素の錯誤を認めるに足りるほどの重要性を有しているとまではいえず、他に、原告Ｐ１６の同意の意思表示に要素の錯誤があったと認めるに足りる証拠はない。
（ロ）　原告Ｐ２５について
原告Ｐ２５（用排水・継続二四六八番、区画整理・除外七五五番、農地造成・除外五二八番）は、錯誤の態様をアイオとし、陳述書（甲一〇〇六）及び原告本人尋問において、同意取得担当者から、水代は要らないとか、自分の農地に水を引くかどうかは自由だと言われたことから同意したと供述している。しかしながら、本件変更計画により本件事業のうち用排水事業について三条資格者の費用負担がなくなることは、そのとおりであって、この点に何ら錯誤は存しない。また、原告Ｐ２５の右供述が関連事業を含めた費用負担がなくなると誤信したという趣旨のものなのか、右供述自体からは必ずしも明らかではない上、仮に、そのように誤信したのだとしても、右の錯誤はいわゆる動機の錯誤であって、右動機が意思表示の内容として相手方に表示されたと認めるに足りる証拠はない。また、自分の農地に水を引くかどうか自由だと言われたという点は、右（イ）で指摘したところがおおむね当てはまるのであって、要素の錯誤に当たらないというべきである。
他に、原告Ｐ２５の同意の意思表示に要素の錯誤があったと認めるに足りる証拠はない。
（ハ）　原告Ｐ１７及び同Ｐ４０について
原告Ｐ１７（用排水・継続二五八八番、区画整理・除外八〇六番）は、錯誤の態様をアとし、陳述書（甲一〇一九）及び原告本人尋問において、「金はかからんから署名してくれ。」と言われて同意したと供述している。また、原告Ｐ４０（用排水・継続一一八九番、区画整理・除外四八九番）は、錯誤の態様をアオとし、陳述書（甲一〇四二）及び原告本人尋問において、自分の農地に水を引いてくるような事業に参加する意思はなかったが、「用水路を通すだけだから。」とか「お金の迷惑はかけないから。」などと言われ、自分が同意しないと他の人に迷惑がかかると思い、同意したと供述している。しかしながら、本件変更計画により本件事業のうち用排水事業について三条資格者の費用負担がなくなることは、そのとおりであって、この点に何ら錯誤は存しない。また、右原告らの供述が関連事業を含めた費用負担がなくなると誤信したという趣旨のものなのか、右各供述自体からは必ずしも明らかではない上、仮に、そのように誤信したのだとしても、右の錯誤はいわゆる動機の錯誤であって、右動機が意思表示の内容として相手方に表示されたと認めるに足りる証拠はない。他に、右各原告の同意の意思表示に要素の錯誤があったと認めるに足りる証拠はない。
（ニ）　他に、ア又はイを理由とする錯誤無効を認めるに足りる証拠はない。
（３）　ウを含むものについて
（イ）　原告Ｐ２３について
原告Ｐ２３（用排水・継続二六九九番、区画整理・除外八六六番）は、錯誤の態様をウとし、陳述書（甲一〇四五）及び原告本人尋問において、役場の職員から、区画整理事業は除外になっていると言われ、また、用排水事業については、取水の時に反対すれば水を取らなくてよいと説明されたことから同意したと供述している。
しかしながら、原告Ｐ２３が区画整理事業について除外となっていることは、そのとおりであって、この点に何ら錯誤は存しない。また、用排水事業について取水の時に反対すれば水を取らなくてよいとの説明を受けたという点については、右（２）（イ）で指摘したところがおおむね当てはまるのであって、要素の錯誤に当たらないというべきである。
他に、原告Ｐ２３の同意の意思表示に要素の錯誤があったと認めるに足りる証拠はない。
（ロ）　原告Ｐ６３、同Ｐ６４等について


原告Ｐ６３（用排水・継続二五一三番、区画整理・除外七八七番）は、錯誤の態様をウとし、陳述書（甲一〇一三）において、同意取得担当者から除外になったという説明を受けたので同意の署名をしたと供述している。また、原告Ｐ６４（用排水・新規一一〇一番）は、錯誤の態様をカとし、ウを挙げていないが、陳述書（甲一〇三一）及び原告本人尋問において、本件事業に参加するつもりはなかったが、同意取得担当者から「除外のための手続をしますので署名捺印を下さい。」と言われたことから同意の署名押印をしたと供述している。なお、錯誤の態様としてウを挙げる者の中には、真実除外である者も多く、除外でない者は、原告Ｐ２３及び同Ｐ６３を除くと、用排水事業で一八名（Ｐ６５・一〇八番、Ｐ６６・二一七番、Ｐ６７・四〇五番、Ｐ６８・四〇七番、Ｐ６９・四一三番、Ｐ７０・五〇四番、Ｐ７１・七四五番、Ｐ７２・一〇七二番、Ｐ７３・一六〇〇番、Ｐ７４・一七二七番、Ｐ７５・二〇四八番、Ｐ７６・二七〇六番、Ｐ７７・二九八八番、Ｐ７８・三〇一〇番、Ｐ７９・三〇一九番、Ｐ８０・三〇二〇番、Ｐ８１・三〇二三番、Ｐ８２・三一三六番）、区画整理事業及び農地造成事業で各一名（いずれもＰ８２。区画整理一一二七番、農地造成六八四番）である。ところで、継続又は新規の三条資格者が、除外になるとの同意取得担当者の説明により、除外になるものと誤信して同意した場合には、たとえ継続や新規であることを認識していたとしても同意したであろうと認められるなどの特段の事情がない限り、同意の意思表示に要素の錯誤があるものというべきところ、本件同意署名簿の継続、新規及び除外の区分欄が、同意取得時にすべて記載されていたわけではなく、同意取得後に記載されたり訂正された場合もあったことなどからすれば、同意取得担当者が、継続又は新規の三条資格者に対し、誤って除外である旨説明した場合もなかったとはいい切れない。
したがって、ここでは、念のため、用排水事業について二〇名（原告Ｐ６３、同Ｐ６４及び右の一八名）、区画整理事業及び農地造成事業について各一名（いずれもＰ８２）を同意者から除くことにする。
（４）　エについて
原告本人尋問を実施した者の中には、錯誤の態様としてエを挙げる者はない。また、同意取得担当者が「国営事業は中止された。」と説明したとか、本件事業が中止されたと誤信して同意の署名押印した者がいたなどとはにわかに考え難く、原告らが主張する態様の錯誤により同意した者がいると認めるに足りる証拠はない。
（５）　オについて
オについては、錯誤の態様を「その他」とするだけで、錯誤の内容について具体的な主張がなく、いずれも主張自体失当というほかない。なお、原告本人尋問を実施した者の中でオのみを錯誤の態様として挙げている原告Ｐ２７（用排水・継続二六七一番、区画整理・除外八八〇番、農地造成・継続五五八番）、同Ｐ３２（用排水・継続二六九八番、区画整理・除外八四六番）、同Ｐ２１（用排水・継続一九一番、区画整理・除外一六六番）及び同Ｐ３６（用排水不同意、区画整理・除外一五六番、農地造成・除外五六番）について、その供述を個別にみても、要素の錯誤を認めるに足りるものはなく、他に、要素の錯誤があったことを認めるに足りる証拠もない。
（６）　カ（オを併せて指摘するものを含む。）についてカについては、説明がなかったというだけで、どの点に錯誤があったのかについての具体的な主張がないのであるから、これまた主張自体失当というほかない。なお、原告本人尋問を実施した者について、その供述を個別にみても、原告Ｐ２４（用排水・継続二七〇八番、区画整理・除外八五〇番）、同Ｐ８３（用排水・継続二五一二番、区画整理・除外七八六番）、同Ｐ１９（用排水・継続二四五八番、農地造成・除外五一九番）、同Ｐ３１（用排水・継続二一一二番）及び同Ｐ３５（用排水・継続二一一四番）については、同意の署名押印時の記憶がほとんどないか全くないというのであって、同意の意思表示に要素の錯誤があったことを認めるに足りるものはない。
また、原告Ｐ２９（用排水・継続二四四七番、区画整理・除外七六八番、農地造成・除外五一四番）は、陳述書（甲一〇四〇）及び原告本人尋問において、遠い親戚であるＰ６から頼まれて断りづらかったことから同意したなどと供述する程度であって、同意の意思表示に要素の錯誤があったことを認めるに足りる証拠はない。また、原告Ｐ２２（用排水・継続二〇六三番、区画整理・除外七〇〇番）は、陳述書（甲一〇三五）及び原告本人尋問において、関連事業の費用負担があることを知らなかった旨の供述をしている。しかしながら、この点については、動機の錯誤が問題になる余地があるにすぎないところ、右供述によっても、同原告は同意の署名押印時の状況をほとんど記憶していないというのであって、動機が表示されたと認めるに足りる証拠はない。
また、原告Ｐ２０（用排水・継続三三九番、区画整理・除外二八七番、農地造成・除外七八番）は、陳述書（甲一〇二五）及び原告本人尋問において、同意取得
担当者から「面積が足りないから
後で除外するから、とにかく判子だけはついてくれ。」と言われたことから同意したと供述しているが、同意取得担当者が右のような説明をしたとは考え難く、右供述はにわかに信用できない。


また、原告Ｐ３８（用排水・同意撤回、農地造成・除外二九五番）は、陳述書（甲一〇〇四）及び原告本人尋問において、同意取得担当者から押印しないと除外地にならないと言われたことから同意したが、同意したことにより本件事業に賛成したことになるのは意に反する旨の供述をしている。さらに、原告Ｐ３９（用排水・撤回、区画整理・除外五二九番、農地造成・除外三一二番）も、陳述書（甲一〇二八）及び原告本人尋問において、区画整理事業や農地造成事業から除外されることについては異存はないが、本件事業に賛成したように取られるのは意に反する旨の供述をしている。しかしながら、法八七条の三第一項の同意は、計画を変更するのか、変更しないで従前の計画を維持するのかを問うものであり、本件事業自体の賛否を問うものではないから、本件変更計画に同意するかどうかと本件事業への賛否は次元を異にする問題というべきであって、右各原告が供述するところを前提としても、同意の意思表示に要素の錯誤があったと認めることはできない。他に、錯誤の態様としてカを挙げる者について、同意の意思表示に要素の錯誤があったことを認めるに足りる証拠もない。
（７）　したがって、右（３）（ロ）のとおり、用排水事業について二〇名を、区画整理事業及び農地造成事業について各一名を、それぞれ同意者から除くこととするが、他に同意の錯誤無効の主張を認めるべきものはない。（五）　同意を撤回した者が右撤回を取り下げる旨の意思表示をした場合に、その者を同意者として扱うべきか否か（本案の争点１（五）（５））（１）　原告らは、同意を撤回した者が右撤回を取り下げる旨の意思表示をしたとしても、当初の同意の効力は復活しないと主張している。（２）　しかしながら、法八七条の三第一項は、国営又は都道府県営の土地改良事業計画の重要な部分を変更するに当たり、三条資格者の意思を尊重しようとしたものである。このような同条項の趣旨からすれば、変更計画が決定されるまでの間は、同意の意思表示をした者は、これを撤回することもできるが、逆に、同意を撤回した者は、右撤回を取り下げる旨の意思表示をすることにより、再び同意者に加
わること
もできるというべきであって、この場合、改めて同意署名簿に同意の署名押印をする方法による必要はないと解すべきである。
原告らは、遺言の撤回の撤回に関する民法一〇二五条や、解除の意思表示の撤回に関する同法五四〇条二項、さらには、行政処分の異議申立ての取下げの撤回に関する裁判例等を挙げて、三条資格者の同意についても、撤回は許されても撤回の撤回は許されるべきではないと主張するが、原告らが指摘する法律の規定や裁判例は、土地改良法上の三条資格者の同意の場合とは全く異なる場合についてのものであって、本件に妥当しないことはいうまでもない。
（３）　したがって、原告らの主張は採用できない。
（六）　小括
法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の有無は、本件変更計画決定時である平成六年一一月四日における三条資格者及び同意者の人数を基準に判断すべきところ、既に検討したとおり、右時点における有効な同意者の人数は、別紙八のとおり、少なくとも、右（二）（５）の人数（用排水事業について二九五二名、区画整理事業について一一五〇名、農地造成事業について七六三名）から、右（四）（３）（ロ）及び（四）（７）で同意者から除くこととした人数（用排水事業について二〇名、区画整理事業及び農地造成事業について各一名）を差し引いた人数となり、用排水事業について二九三二名、区画整理事業について一一四九名、農地造成事業について七六二名である。そして、右時点における三条資格者の人数は、右（一）（４）で述べたとおり、用排水事業について三九〇四名、区画整理事業について一四六九名、農地造成事業について八七九名か、これを若干上回る程度であると認められる。したがって、右時点における同意率は、用排水事業について七五・一パーセント、区画整理事業について七八・二パーセント、農地造成事業について八六・七パーセントか、これを若干下回る程度となり、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意があることを優に認めることができる。
二　本件決定に固有の違法性の有無について
１　本件決定が法八七条七項所定の期間を徒過してなされたことによる違法性の有
無（本案の争点２（一））
（一）　原告らは、本件決定が法八七条七項所定の期間を徒過し縦覧期間満了から一年三か月余りも経過してなされていることを理由に、本件決定が違法であると主張している。
（二）　そこで検討するに、法八七条の三第一〇項、八七条七項は、国営土地改良事業の変更計画についての異議申立てを受けたときは、農林水産大臣は、同条五項に規定する縦覧期間満了後六〇日以内に決定しなければならないと規定しており、これは、国営土地改良事業が多数の者の法律関係に影響を与えるものであることから、できる限り速やかに土地改良事業の変更計画に対する異議申立てについての決定をすることによって、土地改良事業に係る法律関係の早期確定を図る趣旨のものであるが、当該変更計画に対する異議申立ての内容等によっては、同条項所定の期間内に異議申立てについて必要な審理を尽くした上で決定することができない場合が生じ得ることも十分に予想されるところである上、異議申立てについての決定が右の期間内になされなかったことのみを理由に本件決定を取り消しても、改めて異議申立てについての決定をやり直すことになるだけであって、かえって土地改良事業に係る法律関係の早期確定を図ろうとした右規定の趣旨に反する結果となる。（三）　したがって、法八七条七項はいわゆる訓示規定と解すべきであり、本件決定が同条項所定の期間を経過した後になされたからといって、また、その期間の徒過が長期間にわたるからといって、本件決定に取消原因となるような違法があるとはいえず、原告らの右主張は失当である。


２　本件異議申立人全員に行審法二五条一項ただし書所定の口頭による意見陳述の機会を与えなかったことによる違法性の有無（本案の争点２（二））（一）　原告らは、本件決定には、本件異議申立人全員に行審法二五条一項ただし書所定の口頭による意見陳述の機会を与えなかった違法があると主張している。（二）　そこで検討するに、証拠（甲四二ないし四五、五〇、乙四三、四九ないし五九）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　弁護士板井優、同森徳和及び同國宗直子（以下「代理人弁護士三名」という。）は、異議申立人ら代理人として、平成六年一二月二九日付けで、被告に対し、本件異議申立てにつき、本件異議申立人全員について一人一〇分間ずつの口頭による意見陳述の機会を与えるよう求める内容の口頭審理申立書を提出した。また、Ｐ８４、Ｐ１、Ｐ８５、Ｐ８６及びＰ８７（以下「代理人五名」という。）も、異議申立人ら代理人として、平成七年一月一日付けで、被告に対し、右と同趣
旨の口頭
審理申立書を提出した。
（２）　これに対し、被告は、平成七年二月七日付けで、代理人弁護士三名及び代理人五名に対し、同月一〇日から同月一二日までのいずれか一日の午前九時から正午まで及び午後一時から午後六時まで、熊本市内の熊本チサンホテル（同月一〇日）又は熊本合同庁舎（同月一一日及び一二日）において、本件異議申立てにつき口頭による意見陳述を聴取する手続を行う旨の通知をした。代理人弁護士三名は、被告に対し、同月八日付けで、被告の口頭審理の期日指定が代理人らの都合を無視したものである旨通知したが、同月一〇日付けで、同月一二日の口頭審理において異議申立人四八名につき一人一〇分ずつ口頭で意見陳述を行う予定であること、口頭審理の進行は代理人らで行うことなどを通知した。なお、同月一〇日及び同月一一日に被告が指定した前記の場所に出頭した者も数名いたが、意見陳述は行われなかった。
（３）　平成七年二月一二日の口頭審理（以下「第一回口頭審理」という。）には、代理人弁護士三名の外、四三名の者（うち異議申立人三四名）が出頭した。この中で、口頭審理を執り行う農林水産省の担当者（以下「聴取者」という。）は、同日の口頭審理においては異議申立人代理人の意見陳述のみを聴取するとの方針を伝えたが、代理人弁護士三名らがこれに反発し、あくまでも異議申立人本人による口頭意見陳述の機会を与えることや同意署名簿を開示することなどを繰り返し要求した。そして、同日午後六時ころまで、代理人弁護士三名の外、代理人となっていない者を含む八名の異議申立人（ただし、口頭審理の進行に関する意見を述べたり、意見陳述の際に陳述者に質問をしたにすぎない者を除く。）が意見陳述を行った。
異議申立人代理人らは、右の口頭意見陳述を終了した時点で、日を改めて口頭意見陳述の機会を設けるよう要求した。これに対し、聴取者は、日を改めて口頭意見陳述の機会を設けることは約束できないが時間を延長して同日の口頭意見陳述を続けてもかまわないと述べた。しかし、それ以上の意見陳述は行われず、午後七時一〇分ころ、同日の口頭審理を終了した。
（４）　被告は、平成七年二月二四日、代理人弁護士三名に対し、①第二回口頭審理を同年三月六日又は同月一三日で始まる週の平日三日間人吉市内で実施したい、②右口頭審理においては代理人か異議申立人本人かを問わず出頭した者に意見陳述
の機会を
与えるが、各異議申立人に対し特に個別的な呼出しはしない、③同意署名簿の開示には応じられない旨の通知をした。
これに対し、代理人弁護士三名は、同年二月二六日付けで、被告に対し、①第二回口頭審理は同年四月四日から六日までの三日間に実施されたい、②異議申立人一人一〇分程度で意見陳述を行いたいので、その旨の呼出状の送付をしてもらいたい、③第二回口頭審理で意見陳述をすることができなかった異議申立人については、第三回以降の口頭審理で意見陳述ができるようにしてもらいたい、④同意署名簿の開示がなければ異議申立人に意見陳述の機会が与えられたとはいえないので、再度同意署名簿の開示を求める旨の通知をした。
また、代理人五名も、同年二月二七日付けで、被告に対し、右の①、②及び④と同趣旨の通知をした。
そこで、被告は、同年三月一六日付けで、代理人弁護士三名及び代理人五名に対し、それぞれ、①同年四月四日から六日までの三日間の午前九時から正午まで及び午後一時から午後六時まで、人吉市カルチャパレスにおいて、口頭による意見陳述を聴取する手続を行う、②意見陳述の対象は、右八名及び右八名に委任した異議申立人本人とする、③右日程で本件異議申立てに係る意見陳述すべてを終了する予定であるから、異議申立人本人の意見陳述は当該異議申立人に特有の個別的事項についてのみ行うなどの方法により、右の日程で口頭による意見陳述を終了することができるよう他の代理人及び異議申立人の間で調整をされたい、④同意署名簿の開示には応じない旨の通知をした。
（５）　平成七年四月四日から同月六日までの三日間の口頭審理（以下「第二回口頭審理」という。）は、おおむね各日とも午前九時ころから午後六時ころまで行われ、代理人弁護士三名の外、同月四日は八名が、同月五日は二七名が、同月六日は二七名が、それぞれ口頭による意見陳述を行った（右の意見陳述者には、異議申立人本人の外、異議申立人に代わって出頭したという異議申立人の家族等を含み、口頭審理の進行に関する意見を述べたり、意見陳述の際に陳述者に質問をしたにすぎない者を除く。）。
異議申立人代理人らは、右の口頭意見陳述を終了した時点で、日を改めて口頭意見陳述の機会を設けるよう要求した。これに対し、聴取者は、日を改めて口頭意見陳述の機会を設けるかどうかは検討の上回答するが時間を延長して同日の口頭意見
陳述を聴取す
る余裕はあると述べた。しかし、それ以上の意見陳述は行われず、同日午後六時すぎころ口頭審理を終了した。


（６）　代理人弁護士三名は、平成七年五月一九日付けで、被告に対し、第三回の口頭審理を多良木町及び相良村で実施するよう通知した。また、代理人弁護士三名は、同年六月一九日付けで、被告に対し、第三回の口頭審理を実施するよう再び求めるとともに、その際の日程として同年八月二八日から同月三〇日までの三日間とすることを提案する旨の通知をした。さらに、代理人五名も、同年六月一九日付けで、被告に対し、第三回の口頭審理を八月中下旬に多良木町及び相良村で実施するよう通知した。
これに対し、被告は、更に念のために口頭審理を実施して本件異議申立人による口頭意見陳述を聴取することとし、同年八月四日付けで、代理人弁護士三名及び代理人五名に対し、それぞれ、①同月二八日から同月三〇日までの三日間の午前九時から正午まで及び午後一時から午後六時まで、相良村総合体育館研修室（同月二八日及び同月二九日）及び多良木町球磨地域農業協同組合上球磨営農センター大会議室（同月三〇日）において、口頭による意見陳述を聴取する手続を行う、②意見陳述の対象は、右八名及び右八名に委任した異議申立人本人とする、③右日程で本件異議申立てに係る意見陳述すべてを終了する予定であるから、異議申立人本人の意見陳述は当該異議申立人に特有の個別的事項についてのみ行うなどの方法により、右の日程で口頭による意見陳述を終了することができるよう他の代理人及び異議申立人の間で調整されたい旨の通知をした。
（７）　平成七年八月二八日から同月三〇日までの三日間の口頭審理（以下「第三回口頭審理」という。）は、おおむね各日とも午前九時ころから午後六時ころまで行われ、代理人弁護士三名の外、同月二八日は八三名が、同月二九日は七二名が、同月三〇日は四八名が、それぞれ意見陳述を行った（右の意見陳述者には、異議申立人本人の外、異議申立人に代わって出頭したという異議申立人の家族等を含み、口頭審理の進行に関する意見を述べたり、意見陳述の際に陳述者に質問をしたにすぎない者を除く。）。
異議申立人代理人らは、右の口頭意見陳述を終了した時点で、日を改めて口頭意見陳述の機会を設けるよう要求した。これに対し、聴取者は、日を改めて口頭意見陳述の機会を設けるかどうかは検討の上回答するが多少の時間の延長には応じたいと述べた。しかし、それ以上の意見陳述は行われず、同日午後六時すぎころ口頭審理を終了した。
（８）　代理人弁護士三名は、平成八年一月三〇日付けで、被告に対し、本件異議申立人の中に口頭による意見陳述を行っていない者が残っていることを理由に第四回の口頭審理を行うよう通知した。また、代理人五名も、同年三月一九日付けで、被告に対し、同趣旨の通知をした。
しかし、被告は、同月二九日付けで、代理人弁護士三名及び代理人五名に対し、更なる口頭による意見陳述の手続を行わない旨通知し、同日付けで本件決定をした。
（三）　ところで、行審法二五条一項ただし書は、審査請求の審理手続について、審査請求人又は参加人から申立てがあったときは、審査庁は、申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならないと規定し、同条項は、同法四八条により異議申立てについても準用されているが、同法は、口頭意見陳述の方式について、補佐人の出頭に関する同法二五条二項のほか、何ら規定を設けていないのであるから、いかなる方式で口頭意見陳述を行わせるかは、同条一項ただし書の目的、趣旨に反しない範囲で、異議申立てを審理する処分庁の合理的裁量にゆだねられているものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、被告は、七日間（一日当たり約八時間）にわたって口頭審理を実施して口頭意見陳述の機会を設けており、その結果、代理人弁護士三名の外、延べ二七三名の者が口頭意見陳述を行っていること、被告は、第二回及び第三回口頭審理については、ほぼ異議申立人代理人の要望どおりに日時及び場所を指定し、代理人の都合や異議申立人本人の出頭の便宜を図っていること、被告は、各回の口頭審理の昀終日に時間の延長に応じる旨異議申立人代理人らに申し入れており、七日間の口頭審理の枠内でできる限り多数の者の意見陳述を聴取することができるよう一定の配慮をしていること、被告は、第二回口頭審理を行うに当たって、あらかじめ、口頭意見陳述の申立てをした代理人八名に対し、第二回口頭審理をもって本件異議申立てに係るすべての口頭意見陳述を終了する予定であるからそのつもりで右代理人間で調整するなどして口頭審理に臨むよう通知しており、さらに、第三回口頭審理を実施するに当たっても、右代理人らに対し、同趣旨の通知をしていたこと、本件で口頭意見陳述の申立てをした異議申立人にはすべて異議申立人代理人が選任されているのであるから、異議申立人代理人が総括的事項や多くの異議申立人に共通する事項をまとめて口頭意見陳述をすることも可能であり、現に、相当の時間を費やして異議申立人代理人による口頭意見陳述が行われていること、その他本件決定に至る一連の経過、本件異議申立ての内容、現に行われた口頭意見陳述の内容等にかんがみれば、異議申立人に特有の事情がある場合において当該異議申立人本人に口頭意見陳述をする機会を与える必要があることを加味しても、申立てに係る口頭意見陳述の機会が十分に与えられていなかったということはできず、被告が口頭意見陳述を聴取するために実施した口頭審理の方式が、合理的裁量を逸脱又は濫用するものであったということはできない。（四）　なお、原告らは、被告は異議申立人代理人に対してしか口頭審理を行う旨の通知をしておらず、本件異議申立人の多くは口頭審理が行われることを知らされていなかったのであるから、口頭による意見陳述の機会が保障されたとはいえないと主張している。しかしながら、本件の口頭による意見陳述の申立てが代理人によってなされたものであることからすれば、口頭審理を行う旨の通知をその代理人に対してしかしなかったからといって、口頭意見陳述の機会が与えられなかったということはできず、原告らの右主張は採用できない。
（五）　したがって、被告による口頭意見陳述の機会の付与に欠けるところはなく、この点に関する原告らの主張は採用できない。
３　行審法二五条一項ただし書の口頭意見陳述につき同法一六条後段の手続を経ていないことによる違法性の有無（本案の争点２（三））（一）　原告らは、第三回口頭審理における異議申立人らの口頭意見陳述につき同法一六条後段の手続を経ていないことを理由に、本件決定に違法があると主張している。


--1
平成１８年(行ケ)第１０１８６号審決取消請求事件
平成１８年８月３１日口頭弁論終結
判決
原告株式会社ファミリア
同訴訟代理人弁護士三山   峻司
同井上周一
同小野昌延
被告フレデリック   ウォーンアンド
カンパニーリミテッド
同訴訟代理人弁護士小泉   淑子
同鳥海哲郎
同菅尋史
同井上祐子
同訴訟復代理人弁護士大江修子
同訴訟代理人弁理士廣中   健
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が取消２００４－３１５９４号事件について平成１８年３月１４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
--2
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書写しの別掲Ａに示すとおりの構成よりなり，昭和５１年４月３０日に登録出願され，昭和５４年９月２８日に設定登録された後，平成元年１２月１９日及び平成１１年９月２１日の２回にわたり，商標権の存続期間の更新登録がされた登録第１３９１８９２号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品区分第１６類（以下，商品区分はこの表によるものとし，「商品区分第１６類」等という。）の「織物，編物，フエルト，その他の布地」を指定商品として設定登録されたものである。被告は，平成１６年１２月１３日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標につき，商標登録の取消しを求める審判を請求し，平成１７年１月６日，同審判請求につき予告登録がされた（以下「本件予告登録」という。）。特許庁は，上記審判請求を取消２００４－３１５９４号事件として審理した結果，平成１８年３月１４日，「登録第１３９１８９２号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，同月２７日，その謄本が原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，商標権者である原告（被請求人）は，以下のとおり，本件予告登録前３年以内に日本国内において，指定商品につき本件商標を使用したとはいえないから，商標法５０条１項の規定により，本件商標の登録を取り消すべきであるというものである。(1)原告の使用商標（別紙審決書写しの別掲Ｂ。以下，同別掲Ｂ記載の使用商標(１)ないし(４)をそれぞれ単に「使用商標１」などといい，全部を合わせて「使用商標」という。）は，仮処分決定（東京地方裁判所平成１２年(ヨ)第２２０６３号同１３年１２月７日決定。以下「仮処分決定」という。）及び確定判決（東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１４２２６号，平成１４年--3
(ワ)第４４８５号同１４年１２月２７日判決・平成１６年９月２１日確定。以下「本案判決」という。）で使用を禁止されている「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の商標と酷似しており，これを使用する行為は仮処分決定及び本案判決に違背するものであって，上記使用商標の使用は，商標法５０条１項に規定する登録商標の使用ということはできない。(2)平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証，審判乙第３号証。枝番を省略。以下，書証については枝番を省略する。）は，指定商品である「織物」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標の使用とは認められない。
(3)甲第４ないし第１９号証（審判乙第４ないし第１９号証）で示された本件商標の使用は，指定商品である「織物，編物，フエルト，その他の布地」についてのものではないから，商標法５０条３項に規定する，いわゆる駆け込み使用を論ずるまでもなく，同条１項にいう登録商標の使用とは認められない。
第３原告主張の取消事由の要点
原告は，平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証）において使用商標１を使用し（以下「使用事実１」という。），また，平成１６年１０月１５日から同年１１月３日までの間，ファミリアポケット三田店において使用商標２，３を付した商品を販売するなどして使用商標２，３を使用した（甲第４ないし第１９号証。以下「使用事実２」という。）。審決は，使用事実１及び２のいずれについても，次のとおり認定判断を誤り，その結果，本件商標が本件予告登録前３年以内に日本国内において，商標権者によって使用されたといえないと判断したものであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）
審決は，不正競争防止法に基づく仮処分決定及び本案判決により，「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の表示の使用が禁止されてお
--4
り，原告の使用商標は，仮処分決定及び本案判決で使用を禁止されている表示と酷似し，本件商標と社会通念上同一の商標ということができ，このような商標の使用は禁止されているから，使用商標の使用をもって，本件商標を使用したということはできないと判断する。


(1)使用商標１は，本件商標上段部分の片仮名「ピーターラビット」と同一であり，また，使用商標２は，本件商標下段部分の欧文字「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」と同一であって，いずれも本件商標と実質的に同一性があると評価されるものであるところ，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，上記使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用である。審決の引用する裁判例は，薬事法に違反した使用が「正当な使用」と認められなかったという事案であり，本件と同一に論じられない。仮処分決定及び本案判決は，原告に対し，不正競争防止法との関係で別紙審決書写しの別掲「参考資料１」及び「参考資料２」の表示（以下，各表示を「差止対象表示１」及び「差止対象表示２」という。）を使用することを禁じているが，これは，本件商標に類似する特定の「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」や「ピーターラビット」の使用を禁止しているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではない。
(2)審決は，使用商標が差止対象表示１及び２と酷似するというが，そもそも特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止められた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所において判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではない。また，本件商標及び使用商標は，差止対象表示１及び２と同一ではない。差止めの対象となる表示は，仮処分決定及び本案判決で特定された各表示（差止対象表示１及び２）を基準とすべきであり，「社会通念上」同一であるなどとして安易にその範囲を拡張することは許されない。
--5
(3)仮に，差止対象表示１及び２と酷似する表示についても，仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決においては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用は権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは言えない不正使用」であると直結させて考えることはできない。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）審決は，使用事実１における広告（甲第３号証）について，原告が「ピーターラビット」の登録商標を所有していること及びその登録番号，被告やコピーライツグループの商品と混同しないための注意喚起等の表示は窺われるものの，その指定商品である「織物」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標を使用したことにならないと判断する。しかし，原告は，仮処分決定がされた後，本件商標の使用を差し控えてきたが，事件の解決後には，使用を再開する計画であった。使用事実１における広告は，このような原告の計画的な善意の使用の一環として行われたものであり，使用事実２は同じ計画に基づいて行われた商品の販売である。仮処分決定がされるまで，原告が本件商標を付した指定商品を販売していた実態があり，仮処分決定の後は，一時的に使用を差し控えていたが，使用の再開を計画し，現に販売を再開した（使用事実２）のであるから，使用事実１は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきである。
３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）
審決は，使用事実２は，指定商品である「織物，編物，フエルト，その他の布地」についてのものではないから，使用事実２は商標法５０条１項の使用に当たらないと認定している。
--6
しかし，使用事実２においては，指定商品である「織物」に当たるテーブルクロスについて使用している（甲第１６号証）。
また，この使用は，次のとおり，駆け込み使用に当たらない。駆け込み使用であると認められるのは，「審判の請求がされることを知った後であることを請求人が証明したとき」であり，抽象的に審判請求がされるであろうと認識しているだけでは足りず，審判請求がされることの具体的な認識がなければならないところ，原告には，その具体的な認識はなかった。また，使用事実２について，原告には，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」がある。すなわち，上記「正当な理由」には，審判請求がされることを知る前からあった具体的な使用計画に基づいて商標が使用された場合が含まれるものと解されるところ，原告は，使用事実２の使用以前から，本件商標を使用した原告オリジナル商品を企画して，具体的な販売計画を立て，新聞広告等の準備を行っており（甲第３号証，第２７ないし第３３号証），使用事実２は，その計画の一環としてされたものであり，商標登録の取消しを免れることのみを目的としてされたものではない。
第４被告の主張の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について原告の主張は，商標権の行使であるから不正競争行為（違法行為）に該当せず，適法な使用であるという，いわゆる商標権に基づく適用除外の抗弁を主張するのに等しいところ，本案判決において，かかる抗弁は権利濫用として許されないとされ，控訴審においても同様の判断がされている。確かに，権利濫用は被告との関係で認定されたものであるが，本件商標は差止対象表示１及び２と同一であり，原告が本件商標を使用すれば，仮処分決定及び本案判決に違反する違法状態が生じるのであって，そのような使用は，わが国の法秩序に違反する違法行為として当然に許されない。
--7
原告は，仮処分決定及び本案判決において使用が禁止されたのは本件商標に類似する特定の表示であり，本件商標の商標法上の使用権までを否定しているものではないと主張するが，それらの事件においては，原告自身，商標権に基づく適用除外の抗弁の前提として差止対象表示１及び２が本件商標と同一であると主張していたものであり，使用商標と差止対象表示１及び２とは社会通念上同一である（仮処分決定及び本案判決による禁止の効果は，差止対象表示１及び２と社会通念上同一の表示を付した商品についても及ぶというべきである。）。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について使用事実１における広告（甲第３号証）は，原告が「ピーターラビット」の登録商標を付した商品について，被告やコピーライツグループの商品と混同しないでほしい旨を告知する一方的要望の表明にすぎない。上記広告においては，特定の商品の出所を識別する標識として本件商標が使用されておらず，商標法２条３項に定める商標の「使用」には当たらない。


３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）について商品区分第１６類の「織物」は，「生地のみが属し，例えば，『靴磨き布』『眼鏡ふき』等のように，生地を特殊な形態，寸法に加工したものは含まれない」とされている（乙第２０号証）。テーブルクロスは，生地を特殊な形態，寸法に加工したものであるから，「織物」には該当しない。仮に，使用事実２が指定商品についての使用であるとしても，審決の認定するとおり，原告は，仮処分決定の正本が送達された平成１３年１２月１４日から３年が経過した時点以降には，取消審判請求がされ，そうなれば本件商標の登録の取消しは免れないことを認識していたから，使用事実２はいわゆる駆け込み使用である。なお，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」があるとの原告の主張は争う。
第５当裁判所の判断
--8
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について(1)原告は，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，原告の使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用であると主張する。甲第３６，３７号証，乙第１ないし第４号証によれば，仮処分決定は，被告が平成１２年４月２７日原告を債務者として申し立てた，不正競争防止法２条１項１号，２号及び３条１項に基づく，差止対象表示１を付した商品の製造販売等の差止め等を求める仮処分申立てについて，東京地方裁判所が，平成１３年１２月７日，上記申立てを認容し，原告に対し，差止対象表示１を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはならない旨等を命じたものであり，その決定正本は同月１４日原告に対し送達されたこと，本案判決は，上記仮処分の本案訴訟として提起された不正競争行為差止等請求事件と，原告が被告に対し提起した不正競争行為差止請求権不存在確認等請求事件とを併合審理した上，平成１４年１２月２７日言い渡された東京地方裁判所の判決であり，原告は差止対象表示２（その(1)，(2)及び(4)は差止対象表示１と同じである。）を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはならない旨等を内容とするものであること，上記判決に対して原被告双方から控訴がされたが，平成１６年３月１５日，東京高等裁判所においていずれの控訴も棄却する旨の判決が言い渡され，さらに上告及び上告受理申立てがされたが，同年９月２１日，上告棄却及び上告審として受理しない旨の決定がされ，原告に対し上記差止めを命ずる本案判決が確定したことが認められる。
そうすると，原告主張の使用事実１（使用商標１の使用）は，仮処分決定がされた後のものであり，また，使用事実２（使用商標２，３の使用）は，本案判決が確定した後にされたものである。
ところで，商標法上の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対し
--9
て与えられるのが本来的な姿であるところ，商標法５０条所定の登録商標の不使用取消審判制度の趣旨は，一定期間登録商標の使用をしない場合には，そのような信用が発生しないか，又は消滅してその保護すべき対象がなくなること及び不使用に係る登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておく理由はなく，かつ，その存在により商標使用を希望する第三者の商標選択の余地を狭めることから，そのような商標登録を取り消すことにあると解される。このような制度趣旨に照らせば，その取消しを免れるために被請求人が証明しなければならない審判請求登録前３年以内の日本国内における当該商標の使用は，その使用自体が法的保護に値する正当な行為といえるものでなければならないというべきであって，当該使用が，その使用を禁止する仮処分あるいは執行力ある判決に違反してされたものであるときは，そのような違法な状態のもとに信用の蓄積を認めることは許されず，かかる違法な使用は，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解するのが相当である。
したがって，原告の使用商標の使用が，仮処分決定及び本案判決によって命じられた不作為義務（使用禁止）に違反する場合には，原告主張の使用事実１及び２は，商標法５０条にいう登録商標の使用として商標法上保護されるものではないといわなければならない。
もっとも，仮処分は，判決による権利の確定とその実現を図るまでの間の暫定的な措置であるところ，例えば，仮処分を遵守して商標を使用しないまま３年が経過したとしても，未だ本案の判決により権利が確定していないとすれば，仮処分の被保全権利の存否自体が未確定の状態にあるというべきであるから，その間の不使用を理由に当然に不使用取消しとなると解することは相当でなく，このような場合には，仮処分によって使用が禁止されたために当該商標を使用できないことをもって，商標法５０条２項ただし書にいう「使用をしていないことについて正当な理由」がある場合に当たると解する
--10
余地がある。しかし，本件においては，不使用取消審判の請求時，既に本案判決が確定しており，仮処分決定の当初から，原告において差止対象表示１（本案判決に係る差止対象表示２の(1)，(2)及び(4)）を使用することが許されなかったことが確定している（すなわち，仮処分の被保全権利の存在が確定している。）のであるから，このような場合にまで，上記の「正当な理由」があるということはできないというべきである。
なお，原告は，仮処分決定及び本案判決は不正競争防止法との関係で差止対象表示１及び２を使用することを禁じているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではないと主張しているが，問題は，原告が本件予告登録前３年以内に本件商標を使用した事実として主張する使用事実１及び２に係る使用商標１ないし３の使用（使用商標４が付された包装用リボンは実際には使用されなかったことについては，原告も争っていない。）が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかであって，仮処分決定及び本案判決が本件商標の商標法上の使用権を否定しているかどうかではない。


(2)そこで，使用商標１ないし３が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかについて検討するに，仮処分決定及び本案判決を債務名義とする執行手続においては，いかなる行為が禁止されているのかということが一義的に明白である必要があるから，禁止された表示の範囲に含まれるかどうかは，当該表示の使用が禁止された表示と同一性を有するといえるかどうかによって判断すべきであり，両表示が微細な点について完全に一致するものでなくても，全体的に見て同一性を有するといえれば，その禁止された表示の範囲に含まれるものと解すべきである。仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示は，仮処分決定については差止対象表示１，本案判決については差止対象表示２であるところ，まず，使用商標１は，差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と--11
同じ）と同様に「ピーターラビット」の片仮名文字を横書きしてなるものであり，両者の間には，その字体において角ゴシック体と明朝体という差異はあるものの，そのような字体の差異は両者の全体としての同一性を妨げるものではなく，使用商標１が，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と同じ）に含まれることは明らかである。
次に，使用商標２は，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と同様に「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであるが，後者が「ＰＥＴＥＲ」と「ＲＡＢＢＩＴ」との間に僅かな空白があり，その字体も通常のものであるに対し，使用商標２は空白がなく，字体がゴシック体であるという点（その他「Ｅ」の文字が若干異なる。）で差異がある。しかし，それらの点は，いずれも微細な差異ということができ，全体として見れば両者の同一性を妨げるほどのものとはいえないから，使用商標２は，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。また，使用商標３は，使用商標２と同じく「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであり，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と，①上記の点で差異があるほか，②その字体が「Ａ」の文字に飾りがあるなど差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と異なる点が見られる。しかし，①の点は使用商標２について述べたとおりいずれも微細な差異であり，また，②の点は詳細に観察しなければ判別しにくいものであって，それらの差異を含めて全体的に見ても，使用商標３は未だ差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）との同一性の域を超えているとまではいえないというべきであり，使用商標３も，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。
--12
以上のとおり，使用商標１ないし３は，いずれも仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるということができる（なお，原告の使用商標は差止対象表示１及び２の商標と酷似するとの審決の説示は，両者の同一性を肯定するものとして，上記と同旨の判断を示したものと理解できる。）。
原告は，特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止められた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所において判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではないと主張する。しかし，前記のとおり，不使用取消審判において，被請求人が使用したと主張する商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止された表示に該当するときは，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきであるから，不使用取消審判において，使用商標が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかを判断することに何ら問題はない。また，原告は，「社会通念上」同一であるなどとして安易に差止めの対象となる表示の範囲を拡張することは許されないとして，使用商標は差止対象表示１及び２と同一ではない旨主張するが，使用商標１ないし３が差止対象表示１の１，３（差止対象表示２の(1)，(4)と同じ）と同一性を有し，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれることは前記のとおりであるから，原告の主張は採用できない。(3)原告は，使用商標が仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決においては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用が権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは
--13
言えない不正使用」であると直結させて考えることはできないと主張するが，原告の使用商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止された表示に該当する以上，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきことは，前記のとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
(4)以上からすれば，使用商標１ないし３は，仮処分決定及び本案判決で使用を禁止されているものであるから，これらの使用をもって，本件商標を使用していると認定することはできないとした審決の判断は是認することができ，原告主張の取消事由１は理由がない。
したがって，原告主張の使用事実１及び２に関する取消事由２，３について検討するまでもなく，本件商標は，商標法５０条１項の規定によりその登録を取り消すべきものであるが，念のため，以下，取消事由２，３についても検討することとする。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について原告は，使用事実１における広告（甲第３号証）は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきであると主張する。


平成１６年２月２５日判決言渡
平成１３年(ワ)第３６５４損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し，金２４０５万０１２０円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，それぞれ金６３５万００４０円並びにこれらに対する平成１０年８月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らの夫又は父親であったＥが，被告設置の病院において，転移性肝癌のため肝左葉切除術を受けた後に死亡したのは，担当医師に，①肝左葉切除術において右肝動脈を損傷させた過失，②肝動脈再建手術（肝動脈の修復）を血管外科医に担当させなかった過失又は担当医師の手技上の過失，③手術後速やかに血栓除去の処置をしなかった過失があったためであるとして，原告らが，被告に対し，債務不履行又は使用者責任に基づき，原告Ａにつき，金２４０５万０１２０円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄにつき，それぞれ金６３５万００４０円の損害賠償金及びこれらに対するＥの死亡の日である平成１０年８月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めているのに対し，被告は，各過失及び因果関係について争っている事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　Ｅは，昭和１０年３月４日生まれの男性（死亡時６３歳）であり，平成１０年８月２日（以下，特に年を記載しない限り，平成１０年のことである。）死亡した。原告Ａは，Ｅの妻であり，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，Ｅの子である（争いのない事実，甲Ａ２，乙Ａ１ないし３）。
イ　被告は，Ｆ病院（以下「被告病院」という。）を設置しているものである（争いのない事実）。(2)　Ｅは，大腸癌のため，平成９年４月１０日，被告病院を初めて受診し，遅くとも平成１０年２月１４日には，被告との間で，転移性肝癌の治療に関する診療契約を締結した。
Ｅの被告病院における診療経過について，別紙診療経過一覧表中下線部分を除いた「診療経過」及び「検査・処置」欄記載の各事実，別紙検査結果一覧表中下線部分を除いた「検査内容」及び「検査結果」欄記載の各事実並びに別紙投薬一覧表記載の各事実は当事者間に争いがなく，これらの下線部分並びに別紙診療経過一覧表及び別紙検査結果一覧表中「原告らの反論」欄記載の事実のうち，青字部分は裁判所が認定した事実であり，赤字部分は裁判所が認定しない事実である（以下，認定に使用する部分を単に「別紙診療経過一覧表」という。）。なお，上記下線部分及び「原告らの反論」欄記載のその余の事実は，各争点についての判示において認定した事実又は認定の必要がなかったために認定を留保した事実ないし評価である。以上により認められるＥの被告病院入院中の診療経過の要旨は，以下のとおりである。
ア　Ｅは，平成９年４月１日，他院で大腸癌との診断を受け，同月１０日，被告病院を受診し，横行結腸及びＳ状結腸癌の２箇所に進行大腸癌が，下行結腸にポリープがそれぞれ認められたため，同年５月６日，被告病院に入院し，同月１２日，横行結腸部分切除術，Ｓ状結腸部分切除術，リンパ節郭清術を受け，同年６月１１日に退院した。なお，病理組織検査によれば，Ｅの癌は，１型横行結腸癌，２型Ｓ状結腸癌，２群若しくは４群に当たり，リンパ節転移があり，組織学的病期ＳｔａｇｅⅢｂ又はⅣの重複進行大腸癌であった。イ　Ｅは，その後，外来通院を続けていたが，血液検査，腹部ＣＴ検査及び腹部超音波検査の結果，２月４日，転移性肝癌と判明し，被告病院に入院予約をしていたが，同月１２日，下痢，嘔吐，腹痛を訴えて，被告病院救患室を受診しそのまま入院し，同月１４日に病棟を移り，同月１９日から２４日まで，腹部血管造影検査，腹部ＣＴ検査，超音波下肝生検を受け，同月２６日，転移性肝癌と診断された。
ウ　Ｅは，３月３日肝左葉切除術（以下「本件手術」ということがある。）を受けることを承諾し，同月５日，被告病院のＧ医師らの執刀の下，本件手術を受けた。Ｇ医師は，本件手術中，癒着剥離を進めている際に，腸管の一部を損傷したほか，右肝動脈を損傷した（その程度については争いがある。争点(1)）が，これらを修復し，癒着を剥離した上で，肝左葉を切除し，手術を終了した。
しかるに，Ｅは，８月２日，被告病院において，肝不全，肝性脳症が出現し，死亡した。
２　争点
(1)　肝左葉切除術において右肝動脈を損傷させた過失の有無(2)　肝動脈再建（肝動脈の修復）による肝動脈血栓症発症の有無(3)　肝動脈再建手術（肝動脈の修復）を血管外科医に担当させなかった過失，又は担当医師の手技上の過失の有無(4)　本件手術後遅くとも３月８日までに，速やかに血栓除去の処置をしなかった過失の有無(5)　血栓症が発症したと認められる場合，死亡との因果関係（判断の必要がなかった。）(6)　損害額（判断の必要がなかった。）
３　争点に対する当事者の主張
別紙争点整理表記載のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　Ｅの死亡に至った経過について
(1)　前記第２，１(2)の事実，別紙診療経過一覧表及び証拠（乙Ａ１ないし５０，証人Ｇ，鑑定の結果（鑑定人針原康の提出した鑑定書と鑑定人尋問の結果を併せて「鑑定の結果」という。）によれば，Ｅの本件手術から死亡に至った経過について，以下のとおり認められる。


ア　Ｅは，３月５日，Ｇ医師らの執刀の下，肝左葉切除術を受けた。本件手術は，午前９時４５分ころ開始され，Ｇ医師は，本件手術中，癒着剥離を進めている際に，腸管の一部を損傷したほか，右肝動脈を損傷した（その程度については争いがある。争点(1)）が，これらを修復し，癒着を剥離した上で，肝左葉を切除し，午後５時３０分ころ手術を終了した。イ　Ｅは，手術直後の血液検査の結果，白血球７５００，Ｈｂ１０．７，血小板１６４０００，ＧＰＴ３９６，Ｔ．Ｂ．１．３，ＣＲＰ０．６であり，手術の２時間後に行われた血液検査では，白血球５４００，Ｈｂ１１．７，血小板１９８０００，ＧＰＴ４７９，Ｔ．Ｂ．２．１，ＣＲＰ１．２であった。
Ｅには，同日から，ヘパリン１日当たり１万単位及びプロスタンディン（プロスタグランジン製剤）１日当たり１２０μｇの投与が開始され，ヘパリンについては同月１６日まで，プロスタンディンについては同月１３日まで毎日投与された。ウ　Ｅは，手術翌日である同月６日午前４時の血液検査の結果，白血球５１００，Ｈｂ１０．３，血小板１４６０００，ＧＯＴ１６７０，ＧＰＴ１８９０，ＬＤＨ１８００，Ｔ．Ｂ．２．３，ＣＲＰ１．８であったが，その後，同日中にもう一度実施された血液検査においては．白血球１０００，Ｈｂ１１．１，血小板１２１０００，ＧＯＴ４５５４，ＧＰＴ４９９９，ＬＤＨ６３５０，Ｔ．Ｂ．２．６，ＣＲＰ４．６になり，翌７日には，ＧＰＴ５４４５まで上昇し著明な肝機能障害が認められた。エ　Ｅは，その後，同月８日にはＧＰＴは２５１０に半減し，同月９日にはＧＰＴが１５４５となったものの，血小板が５４０００まで減少し，肝虚血が併発し肝壊死を来している可能性が考えられた。そこで，Ｇ医師は，同月１０日，対ＤＩＣ（汎血管内凝固症候群）治療も開始した。オ　Ｇ医師は，同月１２日，Ｅについて肝虚血障害等を疑って，腹部ＣＴ検査を実施したところ，残肝後区域に肝梗塞を疑わせる肝虚血巣の存在が判明した。他方，肝膿瘍の存在は認められなかったため，Ｇ医師は，引き続き抗凝固療法や対ＤＩＣ療法等保存的集中治療を実施した。
カ　Ｅは，同月１８日，ＧＰＴ５８と肝機能障害がほぼ消失改善し，血小板も１２７０００まで増加して正常値となった。キ　Ｅは，４月８日，腹部ＣＴ検査の結果，残肝部の確実な肝再生と虚血壊死巣の縮小傾向及び同病巣周囲の線維増生が認められた。
ク　Ｇ医師は，同月１６日，Ｅにスパイク状熱発が時折認められたため，腹部超音波検査を実施したところ，肝虚血壊死巣の膿瘍化変化を認めた。
ケ　Ｇ医師は，同月１７日，血液検査の結果，Ｅについて白血球の増加を認め，肝虚血壊死巣の膿瘍化が発熱源である可能性が疑われたため，超音波下膿瘍穿刺ドレナージを施行した。コ　Ｅは，５月２日ころから再びスパイク状熱発がみられるようになり，Ｇ医師は，ドレナージが不完全になった可能性を考慮して，Ｅにドレナージ管をもう一本異なる場所から入れた。サ　その後，ドレナージが継続されていたが，６月３日，Ｅに対し，肝膿瘍腔造影検査を施行したところ，直径４ｃｍの膿瘍腔と横行結腸肝弯曲部との間に瘻孔が形成され，明らかに交通していることが判明し，発熱は，大腸から瘻孔を通って膿瘍腔への逆行感染が原因となっている可能性が考えられた。シ　同月１６日には血液検査で肝機能障害（ＧＰＴ２７７）が出現し，同月１８日には著明な血小板減少（６２０００）が判明した。
ス　同月１９日には，ＣＴ検査の結果，残肝の旧膿瘍とは全く異なる場所である前上区域（Ｓ８）に巨大な肝膿瘍の存在が判明し，Ｇ医師は，新肝膿瘍について，超音波下穿刺ドレナージ術を施行した。セ　７月２日，Ｅに黄疸の増強が認められ，その後黄疸が増強悪化を続けた。ソ　同月１０日，前日に施行したＣＴ検査と当日実施した超音波検査の結果，新たに別の場所に２箇所（Ｓ７，８）に肝膿瘍が併発していることが明らかになった。Ｇ医師は，これら２つの新肝膿瘍に対しても超音波下穿刺ドレナージを行った。
タ　同月１５日には，レントゲン写真上，２番目にできた膿瘍腔（Ｓ８）は約７×３ｃｍ，３番目に生じた膿瘍腔の一方（Ｓ７）は４×２ｃｍまで著明に縮小し，当初の膿瘍腔と３番目に生じた膿瘍腔の一方（Ｓ８）はほぼ消失したことが判明し，翌１６日のＣＴ検査でも，全膿瘍腔の縮小傾向を認め，２番目の肝膿瘍以外のほかの３つはＣＴ上ほぼ消失したといってよいほど縮小したが，黄疸の増強がみられた。
チ　同月２２日，膿瘍腔の縮小傾向が認められたが，血液検査で黄疸の悪化が認められ，徐々に肝不全に移行しているものと認められた。
同月２７日には，血小板の減少（３５００）を来し，対ＤＩＣ治療及び肝性脳症の治療を開始したが，肝不全，肝性脳症が出現し，Ｅは，８月２日，死亡した。
(2)　別紙診療経過一覧表及び証拠（乙Ａ１ないし５０，鑑定の結果）によれば，上記(1)に認定したＥの死亡に至る経過について，次のように考えられる。


ア　Ｅは，本件手術の翌日である３月６日にＧＯＴ４５５４，ＧＰＴ４９９９，ＬＤＨ６３５０と上昇しており，この血液データの推移からみて，術後早期に肝細胞障害が生じていたと認められる。その原因には，肝うっ血，虚血，肝動脈損傷修復のための肝動脈遮断の影響が考えられるが，術後一週間目のＣＴ検査上，残肝に，虚血性変化の結果と考えられる広範囲の造影不良領域が現れているので，術直後のＧＰＴ上昇等の肝細胞障害は，虚血の影響と考えられる。イ　残肝の広範囲な虚血性変化の原因については，脂肪塞栓や腫瘍栓が肝虚血性変化の原因となったとする報告例は見当たらず，これらが実際に原因となった可能性は低いと考えられ，他方，本件手術では右肝動脈に術中損傷があり，それを修復した事実があること，右肝動脈の開存を証明する検査を施行していないことからすれば，昀も可能性が高い原因として右肝動脈血栓症による肝動脈の閉塞が考えられる。ただし，本件手術のように，門脈血流が維持され，胆管が切離されていない症例では，門脈や胆管周囲の動脈系の側副血行路によって肝臓に血液が供給されるので，右肝動脈の血栓が閉塞しても，肝細胞障害が起こる確率は一般には高くはない。
しかし，本件では，まれな事象ではあるが，もともとＥの胆管周囲の動脈系の側副血行路の発達が悪かったために，右肝動脈の閉塞により肝臓全体への動脈系の血流が乏しくなり，肝細胞の虚血性壊死と胆管障害が起こったと考えられる。
なお，本件において，術後数週間を経過して徐々に壊死組織が吸収され，肝細胞の再生が認められたのは，胆管周囲の動脈系側副血行路等が徐々に発達したためと考えられる。また，Ｅの肝虚血壊死巣の膿瘍化は，肝細胞壊死部に壊死胆管等から細菌が入り感染を起こしたものと考えられる。ウ　当初できた肝膿瘍が徐々に縮小し，回復傾向に向かっていたＥの病態が再度悪化したのは，６月３日ころ，肝膿瘍腔と大腸の間に瘻孔が形成されたことを契機に，経胆管性又は経門脈性に肝臓の他の部位に菌が移行して膿瘍が拡がり肝膿瘍と敗血症が重篤化しためであると考えられる。すなわち，肝膿瘍が自然に大腸に穿破したのか（自然に瘻孔が形成されるのは非常に珍しいことで一般的には予測不可能である。），ドレーンのチューブの入れ替えなどに伴って医原性に瘻孔が形成されたのかは明らかではないが，昀初の肝膿瘍と大腸が瘻孔でつながることによって大腸内の細菌が血管に入り，敗血症が起こって，経門脈性か経胆管性に肝臓の他の部位に菌が移行して，同月１９日にＣＴ検査の結果判明した，残肝の旧膿瘍とは全く異なる場所である前上区域（Ｓ８）に巨大な肝膿瘍等を作ったと考えられる。肝左葉切除術から上記多発性肝膿瘍が生じるまでに時間を要していることから，昀初の肝膿瘍が生じたのと同一の機序で上記多発性肝膿瘍が発生したとは考え難い。
エ　Ｅは，肝膿瘍と大腸の瘻孔の形成を契機にして肝臓に膿瘍が拡がり，肝膿瘍に伴う敗血症とそれに伴う多臓器不全により死亡したと考えられる。
(3)　Ｅの死亡の経過に関する被告の主張について判断する。ア　被告は，残肝の広範囲な虚血性変化の原因について，脂肪栓や腫瘍栓の可能性を主張し，証人Ｇもこれに沿う陳述（乙Ａ４９，５０）及び証言をするが，本件全証拠によっても，脂肪栓ないし腫瘍栓が肝虚血性変化の原因となったとする症例報告等があるとは認められないし，鑑定の結果によっても，そのような報告例は見当たらず，脂肪栓ないし腫瘍栓が原因となった可能性は非常に低いと認められるので，かかる被告主張は採用できない。
また，被告は，手術操作の際の圧排，牽引等による動脈の攣縮や血管内膜血腫及び内膜損傷からの血栓症の発症の可能性も主張するが，本件では，これらが生じたことをうかがわせる具体的事情は全くないのに対し，肝動脈の損傷という血栓を生じ得る事態が具体的に発生しているのであるから，右肝動脈血栓症による肝動脈の閉塞であると判断すべきであって，かかる被告主張は採用できない。
さらに，被告は，本件では，肝十二指腸間膜靱帯の郭清操作を行ったのと同じ状況にあり，横隔膜と肝との癒着も剥離し，左右下横隔膜動静脈も結紮切離しており，右肝動脈起始部での血栓症が発生した場合，短期間で残肝全体が壊死に陥るはずであると主張し，証人Ｇもこれに沿う陳述（乙Ａ４９，５０）及び証言をする。しかしながら，上記見解を裏付ける文献等証拠はなく，鑑定の結果によれば，通常であれば，胆管周囲の側副血行路が存在するので，右肝動脈が閉塞したとしても，短期間で残肝全体が壊死に陥ることはないと認められ，また，証拠（甲Ｂ２１）によれば，肝門部胆管には左右肝動脈から分枝した小動脈があり，それらは胆管表面で豊富なネットワークを形成し胆管の血行を担っていること，Ｍａｙｓらは，肝動脈を結紮した場合，動脈系の側副血行路は比較的早期に形成され，それらが形成されるまでの期間，門脈血流が維持され，門脈血の酸素化が十分行われていれば肝壊死はそんなに生じないと結論づけていることを指摘する文献も存在していることが認められ，以上によれば，被告の上記主張は採用できない。
イ　被告は，Ｅの死亡について，進行大腸癌の肝転移という担癌状態を背景にした免疫力低下や癌再発を当然疑うべき病態であったと主張するが，鑑定の結果によれば，担癌状態で免疫能が低下する場合には，通常画像的にも再発の所見が認められるところ，本件では再発部位は明らかではなく，また，証拠（乙Ａ２）によれば，７月２２日にＣＡ１９－９が２１６と高値（基準値３７以下）になっているものの，それまでの検査データが不明であり，これが当然に癌の拡大を示すものとまでは認められないし，その他に癌の拡大を示す腫瘍マーカー等具体的なデータも指摘できず，癌死と診断するのは適当ではないと認められるのであり，上記被告の主張も採用できない。２　争点(1)（本件手術において右肝動脈を損傷させた過失の有無）について
(1)　右肝動脈損傷の程度について


Ｇ医師が，本件手術に際して，Ｅの右肝動脈を損傷したことは，当事者間に争いがなく，証拠（乙Ａ２，４９，証人Ｇ）によれば損傷部位が右肝動脈起始部であることが認められるが，その損傷の程度について，原告らは，直径約２，３㎜の右肝動脈を完全に離断したと主張するのに対し，被告は，直径約６，７㎜の右肝動脈起始部に直径約０．５㎜のピンホール程度の損傷を生じたにすぎないと主張するので，以下，動脈損傷の程度を裏付ける事実として，原告ら及び被告が主張，指摘するところを検討する。
ア　本件手術中の血管損傷に対する術中及び術直後の処置等について，証拠（乙Ａ２，３，４９，証人Ｇ）によれば，以下の事実が認められ，他にこれを覆すに足りる証拠はない。(ア)　本件手術は，執刀医をＧ医師，助手をＨ医師及びＩ医師，麻酔担当医をＪ医師及びＫ医師として実施された。Ｇ医師らは，３月５日午前９時４５分ころ，Ｅに対する本件手術を開始し，開腹したところ，前回の横行結腸部分切除術，Ｓ状結腸部分切除術及びリンパ節郭清術後に生じた強固な癒着が腹腔内ほぼ全般にわたり存在し，癒着剥離に５ないし６時間を要した。Ｇ医師は，剥離操作中に，横行結腸及び小腸の一部を損傷し修復したほか，右肝動脈起始部を損傷し，少量の動脈性出血を来し，出血部位の上下に鉗子を用いて愛護的に血流を遮断し，ヘパリン生理食塩水で洗浄し，７－０プロリン糸で縫合した。Ｇ医師は，出血部位から末梢側の拍動を確認し，左肝動脈に鉗子をかけて右肝動脈の血流を確認した上，手術を続行し，肝左葉を切除して，午後５時３０分ころ手術を終了した。本件手術中，Ｅの血圧及び脈拍の推移に特に異常はなく，総出血量は６７０ｇで癒着剥離を要した肝切除術としては少量であり，準備していた輸血用血液を使用しなかった。(イ)　本件手術直後及び手術２時間後の血液検査の結果からは，著変は認められなかった。Ｇ医師らは，Ｅに対し，同日から，術後血栓予防の目的でヘパリン１日当たり１万単位の投与を開始するとともに，プロスタンディン（２０μｇ）を保険適応許容昀大量である１日当たり１２０μｇの投与を開始し，ヘパリンについては同月１６日まで，プロスタンディンについては同月１３日まで毎日投与した。(ウ)　本件手術に関して作成された手術録，麻酔記録及び手術患者連絡表のうち，手術録には「Ｎｏ．１２の操作時，右肝Ａをｉｎｊｕｒｙしたため，７－０ｐｒｏｌｅｎｅにてｒｅｐａｉｒす。」との記載及び図示があるが，損傷の大きさや形状の記載はなく，修復に際して行われた肝動脈の遮断時間や遮断回数の記録はない。手術患者連絡表には，術名欄に「肝動脈血行再建」の記載があるが，その看護行為記録欄には肝動脈損傷やこれに対応する行為の記載はない。(エ)　被告病院入院診療録（乙Ａ２）の入院患者病名連絡票(4)には，病名として「肝切除，血行再建後再建血管血栓症」，同外科入院患者病歴には，手術名として「肝左葉切除術，癒着剥離，横行結腸，右肝動脈再建」があるほか，本件手術後，外科担当医から放射線科に対し，１０回診断依頼が行われているが，その際に外科担当医によって作成された放射線科臨床情報用紙の依頼欄のうち，術後３月１７日から５月２２日までの５回分（これらはＧ医師以外の医師が作成したものである。）には「肝左葉切除及び右肝動脈再建施行した」旨の記載がある。また，同診療録（乙Ａ３）の患者経過表１３枚中当初（６月１９日まで）の８枚には，術式として「肝左葉切除，右肝動脈再建」，同ＩＣＵ患者経過表Ⅰ及びＩＣＵ看護日誌には，術式として「肝左葉切除＋横行結腸修復，肝Ａ血行再建，癒着剥離」，手術麻酔申込用紙の実施術式欄には「肝左葉切除，癒着剥離，胆のう摘出，冠動脈血行再建，横行結腸修復」との記載がある。
イ　肝動脈損傷部位の血管及び縫合糸の太さについて
(ア)　被告は，Ｅの右肝動脈起始部の太さは６，７㎜であったと主張し，証人Ｇもこれに沿う陳述（乙Ａ４９，５０）及び証言をするのに対し，原告らは，Ｅの右肝動脈の太さは，約２，３㎜であったと主張し，これを裏付ける文献として，甲Ｂ１，１０ないし１２を挙げる。
この点，甲Ｂ１については，肝臓周辺の臓器を図解したものであって総胆管の直径は６ないし７㎜であるとの記載はあるものの，それ以外に肝動脈の太さについて具体的な記載はなく，また，図解自体が正確な縮尺の下に記載されたものであるか否かも明らかではない。甲Ｂ１０については，右肝動脈に不整狭窄像が認められた事例である上に総肝動脈から右肝，中肝，左肝動脈が同時に分岐するという通常と異なる形態であり，これらの影響で当該症例の右肝動脈が標準的な右肝動脈起始部より細かった可能性も否定できないし，甲Ｂ１１についても４３歳男性の症例で肝固有動脈吻合口は約２．０㎜であったというものであるが，これは腹腔動脈から狭窄像を示し，右胃動脈，脾動脈，総肝動脈にわたって著明な狭窄，浸潤像を示していた事例であって，肝固有動脈についてもこれらの影響で通常より細くなっている可能性も否定できない。


甲Ｂ１２は，生体肝移植に関する文献であって，吻合を行う肝動脈の口径について１ないし３㎜であることを前提に議論をしているが，他方でドナー側の吻合血管は短く，レシピエント側には左右肝動脈が前後区域枝レベルの末梢まで残されていることが多いとされており，ここで吻合が予定されているのは肝動脈の末梢部分であると認められ，Ｅの右肝動脈起始部の口径が同様の太さであるとは認められない。以上によれば，上記各文献によっても，Ｅの右肝動脈起始部の口径が２，３㎜であったとは到底認定できない。一方，右肝動脈起始部が６，７㎜であったとの証人Ｇの証言についても，これを裏付ける客観的証拠はないし，同証言が外径，周囲の神経鞘を含んだ径のいずれを意味するものかも明らかでない。そして，鑑定の結果によれば，血管を吻合する場合には内径や外膜の直径を用いることが多いと思われるが，手術時の記載では周囲の神経鞘を含めた太さで表現される場合も多いこと，肝動脈の周囲の神経鞘を含めた太さであれば右肝動脈起始部の太さを６，７㎜と表現しても誤りとはいえないが，肝動脈径は病態によっても大きく変化するものであることが認められ，したがって，他の症例や成書等に記載がある径をもってＥの右肝動脈起始部の径を判断することは困難であることも認められるのであって，結局，本件損傷部位である右肝動脈起始部の口径をいまだ確定的に認定することはできないというほかない。
(イ)　縫合糸の太さについて
本件血管損傷修復に用いた縫合糸の太さは７－０プロリンであったところ，被告は，Ｅの右肝動脈起始部が６，７㎜であることを前提に，そのような太い動脈に離断があった場合，７－０プロリンという細い糸を用いて縫合することはあり得ないと主張し，証人Ｇもその旨陳述（乙Ａ４９，５０）し証言する。また，乙Ｂ２には，大血管又は大動脈については２－０ないし４－０，中血管又は中小動脈については４－０ないし６－０，細動脈では７－０以下のものを使用するとの記載があり，乙Ｂ１もおおむね同趣旨と認められ，甲Ｂ１１には，大伏在動脈をグラフトとして肝動脈再建を行うに当たって腹腔動脈起始部の大動脈側壁と大伏在静脈の末梢側の吻合（大動脈側の吻合口は約５㎜である。）には５－０糸を使用し，肝固有動脈と大伏在動脈との吻合口は約２．０㎜であったが肝動脈側の吻合は，７－０糸を使用したとの記載があり，これらは，被告の上記主張に沿うものであるとも考えられる。なお，甲Ｂ１３は生体肝移植についての文献であるが，肝動脈吻合は８－０，９－０糸を用いるとしており，甲Ｂ１４は，進行胆嚢癌に対し右肝動脈を合併切除した症例について，右肝動脈再建の際の縫合には８－０，９－０糸を使用したとしているが，これらはいずれも右肝動脈のうち起始部より末梢部位で吻合する場合であると認められるから，本件には当てはまらない。
しかしながら，上記各文献の記載によっても，そこに記載された太さの糸を使用しなければならないとか，他の太さの糸を使用しないという趣旨までは読みとることはできないし，鑑定の結果は，肝動脈再建や縫合に使用する糸は術者の好みによるもので，標準はなく，肝動脈再建については５－０ないし９－０のいずれの糸も使用されるのであって，７－０プロリンの糸が肝動脈吻合に細すぎて使用されないということはないと指摘していること，乙Ｂ１には，糸の太さの選択基準について定まったものはないとする記載もあることなども併せ考慮すれば，７－０プロリンという細い糸を用いて右肝動脈の完全離断を縫合することはあり得ないとの被告主張はいまだ採用できない。(ウ)　したがって，結局，肝動脈損傷部位の血管及び縫合糸の太さの点から本件手術の際の右肝動脈損傷の程度を認定することはできない。
ウ　その他の手術中の状況及び手術後の処置


(ア)　前記ア(ア)の認定事実によれば，本件手術において，総出血量は６７０ｇと癒着剥離及び肝切除を施行した手術中の出血量としては少量であって，輸血用血液を使用せずに手術は終了したことが認められる。証人Ｇは，動脈を完全離断しておれば，大量の出血があったはずであると陳述（乙Ａ４９，５０）し，証言するが，これを裏付ける客観的な証拠はなく，かえって，鑑定の結果によれば，肝動脈損傷時の出血量は，周囲の剥離状況，損傷の具体的場所，損傷の程度等によって影響されるところ，動脈壁の一部の損傷の方が，かえって完全離断よりも出血量が多い場合もあり得るため，出血量の多少は動脈壁の損傷程度の判断基準とならないとの見解があることが認められ，出血量が少ないことをもって，完全離断を否定し，ごく軽度の損傷であったと認定することもできない。(イ)　また，前記ア(イ)の認定事実によれば，Ｅには，本件手術後，３月５日から同月１６日まで毎日ヘパリン１万単位，３月５日から同月１３日までプロスタンディン（２０μｇ）を毎日１２０μｇ投与していたことが認められる。被告は，プロスタンディン（２０μｇ）については，肝再生目的で使用したと主張し，原告らは完全離断した動脈の血行再建のために使用したと主張するところ，証拠（甲Ｂ１５，乙Ａ４９，乙Ｂ３，８，９，証人Ｇ）によれば，プロスタンディン（２０μｇ）の能書には，効能・効果として，血行再建術後の血流維持等が挙げられており，肝再生は挙げられていないが，慢性肝炎による広範囲肝壊死の症例にプロスタンディンを６０μｇ投与して改善がみられたとする肝再生目的の使用事例も発表されていること，プロスタンディン５００は，能書上の効果・効能として外科手術中の低血圧維持，外科手術時の異常高血圧の救急処置しか挙げられておらず，保険診療上，術後に使用することはできないことが認められる。また，証拠（乙Ｂ９，鑑定の結果）によれば，ヘパリンもプロスタンディンも血小板凝集能を抑制する薬剤であり，いずれも血栓予防のための抗凝固療法として使用したと考えても差し支えのないものであり，動脈損傷の程度を問わず，かかる血栓予防処置をとることは医学上理解できるものであることが認められる。これらによれば，プロスタンディンについては被告が主張するとおり術後の肝再生効果を期待して投与したとしても了解可能であるし，本件手術中に肝動脈に何らかの損傷を生じたことにかんがみ，血栓予防措置の１つとして投与したとしても了解可能であり，本件手術後にこの薬剤を投与していることをもって右肝動脈を完全離断したことの措置であると限定して認めることはできないし，さらには，右肝動脈を完全離断したことを認めることは到底できない。原告らは，プロスタンディン５００は肝再生目的で使用されるが，プロスタンディン（２０μｇ）は血行再建目的であり，本件の投与量では肝再生の効果はないと主張し，その裏付けとして甲Ｂ１５を挙げるが，甲Ｂ１５は，プロスタグランジンが種々の原因による肝障害に抑制効果を持ち，急性肝不全に対する効果が認められたこと，至適投与量の検討が行われていること，プロスタグランジンＥ１は肺で不活性化されるため生体での効果に疑問があるとの意見もあることなどが指摘されているにとどまり，原告らが主張するような趣旨を読みとることはできない。さらに，原告らは，ヘパリンの使用量は血行再建した場合の通常の使用量であり，被告主張の０．５㎜程度の損傷なら投与しないと主張するがこれを裏付ける証拠もない。
以上によれば，これらの薬剤の投与は，肝動脈損傷後の処置として考え得るにしても，損傷の程度を判断する根拠となるとは認められない。
(ウ)　被告は，もし，右肝動脈を完全離断し血管吻合を行ったならば，いったん手術を中止し，吻合部の開通性を後日確認した上で改めて肝切除を行わないと危険であるが，本件の損傷が微細なものであったから，手術を続行したと主張し，証人Ｇもその旨を陳述（乙Ａ４９，５０）し，証言するが，かかる措置が通常行われることを裏付ける客観的証拠は全くなく，どの程度の損傷であれば，血栓を生ずる危険性が高いとして手術を中止すべきであるか，続行してよいかも全く不明であって，鑑定人が，肝動脈の完全離断であれ一部の損傷であれ血栓閉塞の危険性は高くなることを指摘し，かつ肝動脈に血栓による閉塞を生じても肝細胞の虚血障害が起こる頻度は決して高くないなど指摘していることに鑑みても，上記陳述及び証言の医学的当否には疑問があり，被告の上記見解は採用できず，この点を動脈損傷の程度の判断材料とすることもできない。
エ　以上の認定事実及び検討結果に基づき，判断する。前記アの認定事実のとおり，本件の診療録等には「肝動脈再建」「血行再建」の記載がされており，かかる表現を肝動脈の一部損傷修復の場合に使用することは一般的でないことが認められる（鑑定の結果）。しかし，この点について，被告は，診療録等の記載は，残肝再生のために手術後プロスタンディンを使用するべく，患者の経済的負担も考えて，保険診療として点数がつくように，プロスタンディン（２０μｇ）の適応である血行再建との記載をしたいわゆる保険病名であって，真実の病名の記載ではないと主張し，証人Ｇもその旨陳述（乙Ａ４９）及び証言するところ，乙Ａ２によれば，本件の診療録には，入院患者病名連絡票に「平成１０年３月４日低アルブミン血症，同月５日急性循環不全，ショック，出血傾向・凝固異常，肝不全，肝性脳症，呼吸不全，同月６日上部消化管出血，同月７日肝腎症候群」等の多数の病名が記載されているが，本件の診療経過に照らして，保険病名であると推認される記載も多く含まれていることが認められる。そして，保険審査上の問題点はさておき，かかるいわゆる保険病名の記載が現実に行われている可能性は否定できない。そうすると，かかる記載をすることが担当医師間で決定され診療録にその記載がされ，これに従ってその後の記録作成が行われたとの証人Ｇの陳述（乙Ａ４９）も一応合理性があり，これを排斥するに足りる的確な証拠もない。また，本件診療録の手術録等は，麻酔記録や看護記録を含めて肝動脈の遮断時間や遮断回数等が記載されておらず簡単な記載にとどまるが，小腸等の損傷も含めて修復部位の記載や肝動脈損傷の修復に使用した縫合糸の記載はあるのであって，肝動脈遮断の手技に関する記載がないのは，ごく小さな損傷にとどまり，長時間又は複数回にわたる動脈遮断を要しなかった（なお，証人Ｇは，１回動脈を遮断し，５分くらいで処置をした，ごく軽微な損傷修復は手術録に損傷の程度等詳細を記載しない旨証言する。）ために記載を不要と判断したことによるものだとしても一応合理的に了解可能である。
これらを総合すれば，診療録等の「肝動脈再建」「血行再建」との記載をもって，直ちに本件の肝動脈損傷が完全離断であったと認定することはできない。


一方，被告は，血管を完全離断した場合は「ｒｅｐａｉｒ」ではなく，「ｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ」と記載するとか，離断の程度，再建方法等が手術録に記載されていないのは，軽微な損傷にすぎなかったからであるなどとも主張し，証人Ｇはこれに沿う陳述（乙Ａ４９，５０）及び証言をするが，これらの点をもって，直ちに本件の肝動脈損傷が０．５㎜のピンホール程度の損傷であったと断ずることもできない。
そして，本件全証拠に照らしても，その他，本件の肝動脈損傷の程度を具体的に認定するに足りる的確な証拠はない。
オ　以上のとおり，本件においては，診療録等の記載，肝動脈損傷部位の血管及び縫合糸の太さ，その他手術中の状況及び手術後の処置のいずれを検討しても肝動脈損傷の程度を具体的に認定することができないといわなければならない。もっとも，いずれにせよ右肝動脈に損傷があったことは明らかであり，かつ完全離断であれ一部損傷であれ，右肝動脈の損傷によって血栓を生じたことは前記１(2)イに認定したとおりである。(2)　右肝動脈損傷は，被告Ｇ医師の過失によるものか否か前記(1)アの認定事実によれば，本件手術においては，Ｅの腹腔内の癒着が著しく，癒着剥離が非常に困難で長時間を要したことが認められる。
鑑定の結果によれば，このような場合，癒着剥離の過程において臓器損傷が不可避的に生じ得ることが認められ，本件の右肝動脈損傷（完全離断の場合を含む。）が不可避的に生じたものではなく，不適切な処置によるものであることをうかがわせる事情もなく，本件全証拠中にこれを認めるべき証拠はないから，本件の右肝動脈損傷に過失があるということはできない。
３　争点(3)（同日の肝動脈再建手術（肝動脈の修復）において，血管外科医に担当させなかった過失又は担当医師の手技上の過失が認められるか）について
(1)　前記１(2)に認定したとおり，本件手術において右肝動脈に損傷が発生し，肝動脈再建手術ないし肝動脈の修復（以下「肝動脈再建」という。）を行った結果，右肝動脈血栓症による肝動脈の閉塞を生じたことが認められるところ，Ｇ医師が，肝動脈再建を血管外科医に担当させなかった点に過失があるか検討する。ア　原告らは，消化器外科医であるＧ医師は，血管再建の専門家ではないから，肝動脈再建を実施するに当たっては血管外科医に担当させるべきであると主張し，その根拠として甲Ｂ８及び１４を挙げる。しかしながら，甲Ｂ８及び１４は，いずれも同じ大学の同一の外科学教室執筆の文献であり，肝動脈再建の実践について，形成外科医と協同で行っている旨を報告するものであって，消化器外科医は，肝動脈再建を形成外科医ないし血管外科医と共に行わなければならないという根拠にはならないし，かえって，証拠（甲Ｂ１１，１３，１６ないし１８，２１）によれば，多くの施設で，消化器外科医らが肝動脈その他の血管再建を行っていることが認められる。イ　さらに，証拠（乙４９，５０，証人Ｇ）によれば，Ｇ医師は，昭和６０年に医師資格を取得後，平成１０年当時までの１３年間に，消化器外科医として，消化器系の手術を執刀医として２５０例，助手として３５０例経験しており，このうち肝胆膵脾に関する手術は執刀医として１８０例，助手として２５０例経験していること，平成６年４月から平成８年ころまで米国ピッツバーグ大学移植外科に留学しており，その間，ネズミの小腸移植及び肝移植実験等を主に行っており，症例数は３００ないし４００であること，ネズミの小腸移植の際にはマイクロサージェリーで１ミリ以下の血管を吻合しており，血管再建及びマイクロサージェリーの手技に習熟していたことが認められる。ウ　したがって，Ｇ医師は，血管再建の専門的技能を有しているものと認められるから，肝動脈再建を自ら行うべきでなく血管外科医に担当させるべきであり，これをしなかったことが過失であると認めることはできない。(2)　さらに，Ｇ医師がマイクロサージェリーを選択しなかった点その他本件肝動脈再建について手技上の過失があるか否か検討する。
ア　原告らは，裸眼で直径２，３㎜の血管を閉塞なく再建するのは困難であり，Ｇ医師が裸眼で肝動脈再建を行った点に過失があると主張する。
イ　しかしながら，前記２(1)イ(ア)で判示したとおり，本件において血管再建が行われたＥの右肝動脈起始部が直径２，３㎜であったとの認定はできない。また，証拠（甲Ｂ８，１０，１２ないし１４，１６）によれば，肝動脈切除後の血管吻合をマイクロサージェリーで行うとする文献が多いことが認められるが，甲Ｂ１６は，「可能な限り３mm径以下の血管吻合はmicrosurgeryとして顕微鏡下に行うべきである。」と記載しているし，証拠（甲Ｂ８，１２）によれば，マイクロサージェリーによって吻合したとしても一定の割合で閉塞が生じることが認められる。
さらに，鑑定の結果によれば，肝動脈に損傷があった場合には血栓による血管閉塞の危険が生じ，完全に血栓を防ぐことができる修復方法はなく，マイクロサージェリーによって吻合した場合であっても，血管閉塞の危険がなくなるものではないし，本件は，当初から肝動脈再建が予定されていた手術ではなく，肝動脈損傷という不測の事態が生じた事案であるところ，かかる場合に，マイクロサージェリーを用いるかどうかは，術者であるＧ医師の広範な裁量に委ねられているというべきであって，血管の口径，損傷の状況，マイクロサージェリーを実施するに当たっての備えがあるか否か等の諸般の事情を考慮して判断すべきであると認められるところ，本件全証拠によっても，Ｇ医師に上記裁量の逸脱があったと認めるに足りる的確な証拠はない。
ウ　以上によれば，Ｇ医師がマイクロサージェリーを用いて肝動脈再建を行わなかった点においていまだ過失があるとは認められない。
エ　また，本件において，Ｇ医師が右肝動脈再建をするに当たって，その他手技上の過失があったと認めるに足りるべき証拠はない。
オ　したがって，Ｇ医師が右肝動脈再建をするに当たって，過失があったとは認められない。(3)　以上によれば，Ｇ医師において，肝動脈再建の際に，血管外科医に担当させなかった過失又は手技上の過失があったとは認められない。
４　争点(4)（本件手術後遅くとも３月８日（第３病日）までに，速やかに血栓除去の処置をしなかった過失の有無）について(1)　まず，Ｇ医師が本件手術後速やかにドプラー超音波検査等を行い，血栓除去の処置をしなかった過失の有無について検討する。


ア　前記１(1)，(2)の認定のとおり，Ｅに残肝の広範囲な虚血性変化が生じた昀も可能性が高い原因として，右肝動脈血栓症による肝動脈の閉塞が考えられるが，Ｇ医師らは，Ｅに対し，本件手術当日から，ヘパリン及びプロスタンディンを投与したのみで，ドプラー超音波検査等を実施しなかったところ，原告らは，本件では肝動脈離断による血行再建が実施されており，血栓症が強く疑われるのであるから，Ｇ医師は，右肝動脈再建直後からドプラー超音波検査等を実施して，血流の有無を確認し，血管閉塞が疑われれば直ちに血管造影を行い，早期に血栓塞栓を発見し，血栓除去の処置をするべきであったと主張する。
イ(ア)　まず，肝動脈の閉塞による障害について，証拠（甲Ｂ２，１０，１６ないし１９，乙Ｂ１）によれば，血行再建が行われた肝動脈については，血栓による閉塞が生じ，肝動脈閉塞によって肝細胞障害や肝膿瘍を生じる場合があること，一方で，肝動脈閉塞を人為的に生じさせる肝動脈塞栓術において術後の肝膿瘍発生は比較的まれで，発症頻度は２％，０ないし５％，１．２ないし７．０％等と報告されていることが認められる。(イ)　そして，前記１(2)イ認定の事実及び鑑定の結果によれば，本件手術のように，門脈血流が維持され，胆管が切離されていない症例では，門脈や胆管周囲の動脈系の側副血行路によって肝臓に血液が供給されるので，右肝動脈の血栓によって閉塞しても，肝細胞障害が起こる可能性は必ずしも高くないと考えられ，本件において肝動脈閉塞によって肝障害が起きる可能性は，肝動脈塞栓術後の発症頻度よりさらに低い数値になると考えられることが認められる。(ウ)　この点に関する文献（甲Ｂ２，８，１９，２１）によれば，甲Ｂ２においては肝膿瘍が生じるのは，肝動脈閉塞に加えて，①胆道消化管吻合等によって逆行性胆道感染がある場合や②門脈又は毛細血管の血流障害が重なって肝組織への血流障害が生じ，胆管上皮の壊死，断裂が生じる場合であるとされていること，甲Ｂ８で紹介されている肝動脈閉塞後肝膿瘍を来した各事例はいずれも，肝動脈再建又は放射線照射に加えて，肝十二指腸間膜リンパ節郭清及び胆道再建も行われていること，甲Ｂ１６の肝動脈閉塞３日後に肝不全を来した症例についても，左右肝動脈の再建と共に，門脈再建も行われていること，甲Ｂ１９で検討された胆道癌，膵癌における術後肝膿瘍については，いずれも胆道再建後の肝動脈閉塞による胆管壊死性肝膿瘍と考えられたことなどが認められ，これらはいずれも上記(イ)に判示した鑑定の結果に沿うものと考えられる。
なお，甲Ｂ１８は，肝動脈塞栓術後及び再建肝動脈狭窄の肝膿瘍の原因は，肝内胆管が肝動脈による毛細血管網から栄養を受けているため肝動脈血流低下によって引き起こされた肝内胆管の虚血，壊死から胆汁が肝実質内に穿破し，肝膿瘍となったと考えられるとする見解を示しているが，これは執筆者が扱った数個の症例について肝膿瘍が発生した原因を紹介したものにすぎず，臨床上の一般的見解として述べたものではないし，肝動脈閉塞によって肝障害が起きる発症頻度を明らかにしたものでもないので，上記認定を左右するものとは解されない。ウ　次に，鑑定の結果によれば，血栓除去のための検査，血栓除去手術等について以下の事実が認められる。(ア)　肝動脈開存に関する検査としては，ドプラー超音波検査，造影ＣＴ，肝動脈血管造影がある。
(イ)　ドプラー超音波検査及び造影ＣＴによって，肝動脈の波形が確認できたり，動脈が造影されれば肝動脈の開存が証明できるが，反対に，ドプラー超音波検査によって波形が確認できず，造影ＣＴによって動脈が造影されない場合には，血管が閉塞していると断定できるほど精度が高いものではないので，血管閉塞を判断するためには肝動脈血管造影を行って確定診断をすることが必要となる。また，ドプラー超音波検査は，平成１０年当時，これに非常に習熟した者でなければ判断が難しく，特に術後体外から行うドプラー超音波検査によって血流が完全閉塞していることを診断するのは非常に難しいとされていた。
(ウ)　一方，肝動脈血管造影は，診断精度は高いが，患者を血管造影室に移し，太腿の動脈からカテーテルを挿入し動脈に造影剤を入れるという検査であるので，患者への侵襲度が大きく，証拠（甲Ｂ１９）によれば，血管造影のために挿入した肝動脈への動注カテーテルによって，肝動脈塞栓が生じた例もあることが認められるように，血管造影自体によるアナフィラキシーショックやカテーテルによる肝動脈壁損傷及び血流障害等の危険性があるので，肝動脈血管造影を行うかどうかは慎重に判断されなければならないし，また，肝動脈血管造影によって肝動脈閉塞が判明しても，血栓の長さによっては，外科的手技において肝臓側の肝動脈が吻合できる状態にあるとは限らないし，外科的手技による血管再建は技術的に非常に難易度が高く，再手術による肝動脈の再建は非常に困難である。したがって，外科的手技によって肝動脈の再建が十分できることが想定される状況の下であれば，肝動脈血管造影を行うことになるが，そうでなければ肝動脈血管造影を行わない判断は十分あり得るし，ドプラー超音波検査についても，同様に次の処置を行うことができるかという観点から検査を行うものである。
(エ)　肝移植を行う場合には，胆管を切離するので，肝臓への唯一の血流が肝動脈になるところ，肝動脈の閉塞が起きて肝臓への血流が十分得られないと，移植肝の壊死に直結することになり，再移植を行うしか方法がないことになる。したがって，そのような場合には，ドプラー超音波検査を朝晩ルーチンとして行い，生化学データの変化が起こる前に血流の変化をとらえて肝動脈の再建を行う必要があるが，肝移植以外の一般的な臨床の場で常にドプラー超音波検査を行うことは難しいし，ドプラー超音波検査を行ってもその後の措置が必ずしも予定されているものではない。
なお，証拠（甲Ｂ１２，１３，１７，２０及び３３）によれば，生体肝移植において肝動脈閉塞は移植肝の壊死につながり，レシピエントにとって致命的な合併症となることから，ドプラー超音波検査を実施するべきであるとか，ドプラー超音波検査が有用であるなど記載している文献が存在することが認められ，これらの文献の記載は，鑑定人の上記見解に沿うものと認められる。


エ(ア)　以上によれば，上記イに認定した，本件のように門脈血流が維持され，胆管が切離されていない症例では，右肝動脈が血栓によって閉塞しても肝細胞障害が起こる可能性は必ずしも高くないことに加えて，上記ウに認定したドプラー超音波検査，造影ＣＴ等の効果，肝動脈血管造影の身体に与える侵襲度，外科的手技による血管再建の困難性などを考えると，鑑定人の指摘するとおり，本件においては，肝動脈再建ないし修復後，臨床上必ずドプラー超音波検査を行うべきであるとはいえないし，仮にドプラー超音波検査を実施したとしても，血流の診断ができなければ，次に肝動脈血管造影を行い，さらには外科的再建手術まで行うとの診療手順を想定して，検査を進めるべきであったともいえないから，抗凝固療法を行いながら経過観察を続けるというＧ医師の判断が医学的に誤りであって過失であると評価することはできないといわなければならない。
(イ)　甲Ｂ１４は，進行胆嚢癌の外科的治療の際，肝動脈及び門脈の血行再建をした場合について，術後管理として，連日カラードプラーエコーによる動脈及び門脈の血流の測定を術後２週間行っており，血栓が疑われる場合には直ちに造影ＣＴ，血管造影を行い，吻合部付近に限局した血栓であれば血栓除去術を行い，肝内分枝まで及ぶ場合はウロキナーゼによる線溶療法に期待するとしているが，上記症例と本件を同様に扱うべきか否か明らかではなく，直ちに上記判断を左右するに足りるものではなく，他に上記判断を覆すに足りる証拠もない。また，甲Ｂ１７は，局所血栓溶解療法を使用した旨報告するが，それまで同報告以外には肝移植後の血栓症における使用例のない薬剤を用いて効果があったと報告するものであって，かかる報告例が存在することをもって局所血栓溶解療法を行うべきであるということはできないし，前記１(1)，(2)に判示したとおり，Ｇ医師は，手術直後からヘパリン及びプロスタンディンを投与しており，かかる処置は血栓症予防のための抗凝固療法として医学的に理解できるものであり，これを不適切と認めることはできない。
オ　よって，Ｇ医師が，Ｅに対し，本件手術当日から，ヘパリン及びプロスタンディンを投与したのみで，ドプラー超音波検査等を実施しなかった点に過失を認めることができない。(2)　次に，Ｇ医師が遅くとも３月８日（第３病日）までにドプラー超音波検査等を行った上で血栓除去の処置をしなかった過失の有無について検討する。
ア　原告らは，３月６日定時の血液検査結果は，ＧＰＴ４９９９と急上昇しており肝細胞障害が強く示唆されており，本件では肝動脈離断による血行再建が実施されており，血栓症が強く疑われるのであるから，遅くとも３月８日までには，ドプラー超音波検査を実施して右肝動脈の血流の有無を確認し，再手術又は血管造影及びカテーテルによる血栓除去を実施するか，血栓溶解剤の投与等の適切な処置を行うべきであったと主張する。イ　前記１(1)イウの認定事実によれば，ＥのＧＰＴは，手術直後の血液検査の結果において３９６，手術２時間後の血液検査において４７９，手術翌日である同月６日午前４時の血液検査においては１８９０であったのが，同日中にもう一度実施された血液検査においてはＧＯＴ４５５４，ＧＰＴ４９９９，ＬＤＨ６３５０であり，翌７日にはＧＰＴ５４４５となって，３月６日にはＥに著明な肝機能障害が認められた。
ウ　鑑定の結果によれば，肝動脈閉塞後数時間以内に診断がつけば，いまだ血栓が肝動脈損傷修復近傍にとどまっているので，血栓の除去，血行再建等の治療を考慮できる場合もあるが，血栓は時間の経過と共に動脈内を伸びていく場合が多く，血栓が肝内の動脈まで伸びた場合には，外科的手術その他の治療により肝動脈の血行を回復することは不可能となることが認められる。
そして，鑑定の結果によれば，本件の場合，上記アの血液検査結果の推移によれば，手術翌日にはＧＰＴ等が異常な上昇をしており，術後早期に肝動脈閉塞が起こったものと考えられ，既にこの段階で虚血性変化によって肝細胞障害が発生していたものと認められるから，その後にドプラー超音波検査等を行っても肝動脈閉塞による肝細胞障害を回避することはできなかったと認められる。
エ　以上によれば，そもそも，上記(1)で判示したとおり，Ｇ医師において，ドプラー超音波検査，肝動脈血管造影，外科的手技による血管再建等を実施すべき法的義務があったとは認められないし，さらに，血液検査の結果ＧＰＴが４９９９と急上昇していることが判明し著明な肝機能障害が認められた３月６日の時点においては，ドプラー超音波検査等を行っても肝動脈閉塞による肝細胞障害を回避することはできなかったと認められるから，Ｇ医師に原告ら主張の過失があったということはできない。
(3)　さらに，原告らは，Ｇ医師は肝動脈を完全離断したのであるから，修復部の開通性を後日確認した上で改めて肝切除を行うべきであったのに，漫然と手術を続行した過失があるとも主張する。しかし，肝動脈の損傷程度が完全離断であったか否かは明らかといえないことは前記２(1)に判示したとおりであり，したがって，かかる過失も認められない。
７　以上によれば，原告ら主張の各過失はいずれも認めることができないから，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がなく，これを棄却し，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　前　田　　順　司
裁判官　　池　町　　知　佐　子
裁判官　　増　尾　　崇
（別紙診療経過一覧表省略）
（別紙検査結果一覧表省略）
（別紙投薬一覧表省略）
（別紙）
争　点　整　理　表
１　争点(1)（肝左葉切除術において右肝動脈を損傷させた過失の有無）について(1)　肝左葉切除術における右肝動脈の損傷の程度及び状況
（原告らの主張）
Ｇ医師が，本件手術において，Ｅの右肝動脈を右肝動脈起始部付近で完全離断したことは，以下の事実により明らかである。


ア　本件手術においては，次のとおり，肝動脈の離断に対する処置として，肝動脈再建術が施行されている。(ア)　５枚の「放射線科臨床情報用紙」に，外科担当医により「‥肝動脈再建施行した患者です・・」と記載されている。外科医が「再建」と記載するのは完全離断した動脈を縫合した場合のみである。また，「放射線科臨床情報用紙」にわざわざ「肝動脈再建施行」と書くのは，それが非常に重要な損傷だったからである。被告主張のように０．５mm程度の孔を開けたくらいでは，このような記載はしない。(イ)　他に診療録，手術患者連絡表，入院患者病名連絡票，患者経過表，ＩＣＵ患者経過表，看護日誌，手術麻酔申込用紙に，それぞれ「血行再建」又は「右肝動脈再建」の記載がある。
イ　肝動脈損傷に対する処置に関するその他の主張
(ア)　本件手術の手術録には，右肝動脈を損傷した旨の記載があるが，被告が主張する右肝動脈に０．５mm程度の孔を開けただけなら，手術録に「損傷」と記載することはない。(イ)　被告は，Ｅの出血部位の肝動脈の直径が６～７mmであると主張するが，６５歳男性の右肝動脈，中肝動脈，左肝動脈を再建し，これらの血管の直径が約２ｍｍだったこと，４３歳男性の固有肝動脈（これが分岐して右肝動脈と左肝動脈になる）の吻合口が約２．０㎜であったこと，吻合を行う肝動脈のサイズは口径１～３㎜であったことが記載されている文献があり，したがって，肝動脈起始部の直径は２～３mmであり，被告の主張は誤りである。また，被告は，右肝動脈を離断した場合，右肝動脈起始部を７－０プロリン糸のような細い糸で縫合することはない旨主張するが，４３歳男性の肝動脈の縫合を７－０糸で行うこと，肝動脈吻合には８－０ないし９－０糸を用いること，右肝動脈再建の縫合糸は８－０又は９－０糸を使用していることが記載されている文献があり，したがって，被告の主張は誤りである。
(ウ)　被告は，肝動脈を離断したのであれば，瞬時に大量出血があり，輸血を必要としたはずであると主張するが，動脈損傷も適切な処置によりすぐ止血し得るものであり，輸血に直接結びつくものではない。
ウ　処置後の投薬その他カルテ等の記載に基づく主張
(ア)　Ｇ医師は，本件手術当日の３月５日から，Ｅに対し，ヘパリン１万単位／５％糖液２５０mlの投与を指示している。これは，血行再建したときの通常の投与量であり，０．５mm程度の損傷ならヘパリン１万単位投与はしない。
(イ)　Ｅに対し，３月５日からプロスタンディン（２０μｇ）が６本（１２０μｇ）使用されている。プロスタンディンには，２０μｇと５００μｇがあり，２０μｇは，血行再建後の血流維持の目的で使用され，５００μｇは肝再生の目的で使用される。２０μｇが使用されたことは，血行再建があったことを示すものである。被告は，肝再生の促進を目的とする投与であったと主張するが，Ｅの肝切除量と術前の肝予備力からすれば，肝再生のための薬剤の投与が必要であったとは思えないし，ブロスタンディン（２０μｇ）を６本では少量すぎて，肺で吸収されて失活するので肝再生には役立たない。
文献には，Levyらのグループが劇症肝炎患者にプロスタンディンを投与して７５％の救命率という驚くべき成績を上げたこと，一方，この文献の筆者らが劇症肝炎患者にプロスタンディンを投与した場合の救命率は３６％であったこと，この違いは，Levyらが０．６μｇ/ｋｇ/ｈｒ（７５０μｇ/dayに相当）を投与したのに対し，筆者らの投与量は６０～５００μｇであったことによること，至適投与量の検討で用量依存的に肝機能，自覚症状，他覚所見の改善がみられたことが記載されている。
また，保険診療の対象とするために，レセプトに実際に行っていない「血行再建」と記載することはあるとしても，カルテ等病院内で使われる診療録に事実に反する記載をすることはあり得ない。(ウ)　カルテ等一切の記録中に，「直径約０．５mmのピンホール程度の損傷」との記載はない。
（被告の主張）
本件手術においては，肝動脈起始部付近に，直径約０．５mmのピンホール程度の損傷が生じたにすぎない。ア　損傷に対する止血の処置等とカルテなど診療記録の記載に関する主張(ア)　本件手術において，肝門の強固な癒着をメッツェンパームで慎重に剥離している際，動脈性の出血を認めた。出血源は，右肝動脈起始部付近の直径約０．５mmのピンホール程度の血管壁損傷と判明した。同部よりの出血を止めないと，止血操作がやりにくいので，その損傷部の上下に鉗子を用いて愛護的に血流を遮断し，７－０プロリン糸を用い２針で縫合止血した。血管を離断していたのであれば，本件のような直径６～７mmの動脈を，７－０プロリンのような細い糸で縫合することはない。この後，視診，触診共に修復部より右肝動脈末梢側の拍動を明らかに確認できた。もし，右肝動脈を完全離断し血管吻合を行ったならば，その吻合部の開通性を後日確認した上で，改めて肝切除を行わないと危険である。しかしながら，本件の場合，完全離断ではなく，微細なピンホールの損傷修復で済んだため，その後肝切除操作に移り，約２時間で肝左葉切除を終了した。(イ)　カルテ等に記載した「血行再建」という言葉は，単に残肝の肝再生の促進を図り，かつ患者の医療費負担軽減も考慮し，保険診療でプロスタンディンを使用するために，「血行再建術後の血流維持」の名目が必要であり，やむを得ず用いたものである。本件以外の肝切除症例にも，実際「血行再建」を施行していないが，同様の理由で手術患者連絡票やカルテ等に「血行再建」と記載した例がある。
なお，本件においては，結紮止血ではなく，愛護的に鉗子を用いて血流を遮断し，ピンホールを縫合閉鎖後に血行を再開させており，このような場合，広い意味で「血行再建」という言葉を使うこともあるから，この意味でも，不適切な言葉を用いたわけではない。
(ウ)　原告らは，教科書的な模型図により，門脈と肝動脈の太さを比較して肝動脈起始部の直径を２～３mmと主張するが，各動脈の太さは個人差があり，同じ個人でも病態により異なるものであり，原告ら主張は誤りである。
イ肝動脈損傷に対する処置等に関するその他の主張


(ア)　原告らは，手術録に右肝動脈を損傷した記載があることを指摘する。手術録には，手術の重要なポイント，キーとなる所見や操作方法を記載し，あまり重要でない事柄は詳細には記載しない。本件は，担当医が，肝胆膵領域を専門とする外科医として，残肝栄養の１つの担い手である右肝動脈にいかに軽微なものであれ損傷が起こったことを簡潔に記載したものであり，いちいち損傷の程度までは記載しない。例えば，癒着が強固な腸閉塞の手術の場合，その剥離操作に際し複数の腸管損傷が避けられないこともしばしばあり，その複数の腸管損傷それぞれに対して，各々の損傷程度（大きさや部位，全壁にわたる損傷なのか漿膜筋層にとどまる損傷なのかなど）を記載はしない。本件手術録にも，「Tcolon（横行結腸），小腸の一部を損傷し，同部をrepair（修復）した。」と記載され，これと同レベルの意味合いで，「Ｎｏ．１２の操作時右肝Ａ（動脈）をinjury（損傷）したため，７－０prolene（プロリン）にてrepairす。」と記載しているもので，術中のエピソードとして重要視されるような事柄ではなかったことがうかがわれる。もし右肝動脈の大きな損傷，例えば不完全離断の場合などであれば，その血管の全周に対して離断の占める割合（例えば４分の１等）や再建法（縫合糸の種類，縫合形式や縫合方法等）を記載するのが一般的であって，このような詳細な記載がないことからも，損傷が非常に軽度であったことが裏付けられる。０．５mm程度のピンホールのような損傷は，その損傷程度や修復法を殊更に詳しく手術録やカルテ等に記載しなかったものである。(イ)ａ　原告らは，肝動脈起始部の直径は２～３mmであると主張するが，原告らの根拠とする文献は，癌浸潤による血管の狭小化の可能性や血管分岐についての特殊性のある症例についてのものや，生体肝移植において，右肝動脈の末梢部分やより細い血管を吻合するに当たっての記載であって，いずれも，本件における右肝動脈起始部の太さとは無関係である。
ｂ　原告らは，「右肝動脈起始部を７－０プロリン糸のような細い糸で縫合することはない旨の被告の主張は誤りである。」というが，原告ら提出の文献によっても，大動脈側の吻合口は約５mmで５－０プロリン糸を，肝固有動脈の吻合口は約２．０mmで７－０プロリン糸を用いて血行再建を行っており，むしろ，「もし仮に６～７mmの動脈血管を離断したならば，７－０プロリンのような細い糸ではなく，５－０プロリンを用い再建する」との被告主張を裏付けるものである。(ウ)　本件手術時の出血量は，全体で６７０ｇと癒着剥離及び肝切除を施行した手術中の出血量としては少量であり，輸血もしていない。
もし，右肝動脈を離断したとすれば，瞬時に大量の出血があるはずであり，輸血を必要とする事態になっていたことが考えられる。肝左葉切除までしている本件手術において，出血量が全体として６７０ｇで輸血を必要としなかったことは，癒着剥離に伴う血管損傷が０．５mm程度の小さなものであったことを裏付けるものである。本件手術は，再手術症例であり，腹腔内全般にわたる強固な癒着が通常に比べ特に著しく，腹腔内臓器の解剖学的位置関係も著明に偏位し，その中でも肝門周囲の癒着はさらに強固で硬く，一般的な初回手術時の正常な解剖学的臓器位置関係とは全く異なっていたのであり，もし術野展開の良好でない状況下で動脈離断等の不測の事態が発生した場合は，初回手術時のような良好な３次元空間とは異なり大出血を来し，輸血が必要になる事態を招いたであろうと容易に推測される。
ウ　処置後の投薬に関する主張
(ア)　ヘパリンの使用は，肝左葉切除術を予定どおり実施したための術後血栓の予防的な処置であり，血行再建を行ったために使用したものではない。本件の投与量は，例えば心臓の人工弁置換術等の既往のある患者の術後血栓予防としても一般的に昀も使用される通常量であり，決して過剰な量ではない。本件においては，ごく軽度の動脈損傷で確実に修復できていたが，念のため通常量のヘパリンを投与したものである。原告らの提出した文献にも指摘があるとおり，動脈攣縮，既往の手術による損傷や外膜周囲の瘢痕化等の影響，動脈剥離の際の損傷の外，手術による解剖学的位置関係の変化，動脈硬化を代表とする患者側の要因や，術前の腹部血管造影検査でのカテーテル操作自体による血管内膜の損傷，手術操作自体による圧排や血管テープを介した牽引等からの血管内膜損傷や内膜下血腫等のために，肝動脈血栓症を発症する危険性がある。本件の場合は，ピンホール程度の極軽微な動脈損傷で，かつ修復も確実に行われており，血栓形成の可能性はないといってよい程非常に低いものであったが，上述のように血管損傷を伴わない場合でも不可避的に血栓症が発症することが実際にあるのである。
したがって，ごく軽微な損傷で修復も確実にできていたが，残肝栄養の重要な担い手である肝動脈の血流を考慮し，念には念を入れて血栓予防処置として通常量のヘパリン投与を行ったのである。(イ)　原告らはプロスタンディン５００だけが肝再生の目的で使用されるかのように主張するが，保険診療上術後にはプロスタンディン５００の適応はない。この薬剤は，①高血圧症又は軽度の虚血性心疾患を合併する外科手術時の低血圧維持と，②外科手術時の異常高血圧の救急処置の２つの場合しか保険適応がない。したがって，いかなる理由でも保険診療上術後には投与できず，投与できるのはプロスタンディン（２０μｇ）だけである。本件においては，残存肝の肝再生促進の目的と患者の費用負担軽減を考慮し，保険診療上この薬剤を使用するため，やむを得ず，血行再建術後の血流維持名目で，プロスタンディン（２０μｇ）を保険適応許容昀大量の１２０μｇ投与したものであり，血行再建を行ったことを示すものではない。原告らは，肝再生のためにはプロスタンディンの投与量は５００μｇでなくてはならないと主張するが，その引用する文献は，肝炎ウイルスによる急性肝不全の治療の話で，本件とは本質的に異なる内容のものであるし，欧米の臨床研究であるLevyらのグループの報告で，「劇症肝炎患者にPG（プロスタンディン）を投与して７５％の救命率」であったのに対し，本邦のオープンスタディではその「救命率が３６％であったこと」は事実であるが，「この違いはLevyらが０．６μｇ/ｋｇ/ｈｒ（７５０μｇ/dayに相当）の投与量だったのに対し，筆者らは６０～５００μｇの投与量だったことによること」などとは全くこの文献中に述べられておらず，原告らの憶測にすぎないし，他の文献においては６０μｇでも，肝再生の効果が認められている。


また，現在でも肝再生を目的としたプロスタンディンの至適投与量は論議のあるところである。したがって，原告ら主張のように，肝再生のためにはプロスタンディンの投与量は５００μｇでなくてはならないということはない。
さらに，原告らは，プロスタンディン（２０μｇ）を６本では少量すぎ，肺で吸収されて失活するので肝再生には役立たないと主張するが，原告ら提出の文献からも何らそのような内容を読みとることはできない。担当医が使用した「血行再建」という言葉は，残肝再生を促進する目的でプロスタンディンを投与するに当たり，保険診療上の審査や患者医療費負担の軽減を考慮しやむを得ず，ただ単にその保険適応病名として使用したのであり，血行再建を行ったことを示すものではない。なお，血管補修は広い意味では「血行再建」ともいうのであって，事実に反する記載をしたわけではない。
(2)　上記損傷が過失か否か
（原告らの主張）
本件手術において，右肝動脈は当然温存すべきであり，これを損傷（具体的には離断）したことは過失である。
（被告の主張）
本件のように，癒着が強固で解剖学的位置関係が前回の手術により変化している場合には，十分注意を払い慎重に手術操作を行っても，肝動脈損傷等の不測の事態はしばしば不可避的に発生するものであり，本件の微小な肝動脈損傷は，不可抗力であって，過失に当たるものではない。これをもって過失とするならば，外科医は手術することが不可能となる。
２　争点(2)（肝動脈再建術により，肝動脈血栓症を発症させたか否か）について
（原告らの主張）
(1)　肝動脈再建術により，Ｅに血栓症を発症させた。(2)　これを裏付ける事実等は，以下のとおりである。ア　争点(1)で原告らが主張するように，本件手術においては，肝動脈を離断し，再建術が行われている。この場合，血栓を惹起する可能性は極めて高い。
イ　手術後の検査結果
(ア)　ＧＰＴが手術翌日の３月６日午前４時の緊急採血で１８９０，同日の定時採血で４９９９と急激に上昇し，更に同月７日の定時採血では５４４５にまで上昇した。これは，血栓症による肝細胞障害を強く示唆する値である。被告の主張する肝鬱血，虚血，薬剤性肝障害，修復のための肝動脈血行遮断の影響等は，極めて可能性が低い。
(イ)　血小板は，３月６日１２１０００であったものが下がり続け，同月１１日には３２０００にまで減少した。これは，肝梗塞が発生していることを示している。
(ウ)　同月７日のＡＫＢＲ値は，０．４８であり，血栓症によってかなりの肝不全状態であることを示している。なお，被告は，同月２４日にＡＫＢＲ値が１．０と正常化していると主張するが，ＡＫＢＲ値は，投与した糖質の濃度によりケトン体量に変化を来して検査による誤差が大きく，１．０の値が出たとしても，必ずしも肝の正常化を示すものではない。
(エ)　３月１２日の腹部ＣＴ検査で残肝後区域に肝梗塞を疑わせる肝虚血巣が発見された。
被告は，脂肪塞栓や腫瘍栓の可能性を指摘するが，これらはほとんど可能性のないものであり，動脈再建を行っていることからすれば，血栓によるものと判断することができる。(オ)　同月１９日の腹部ＣＴ検査で，残肝後区域に壊死性気泡を伴う梗塞が発見された。(カ)　残肝のいたるところに肝膿瘍が発見された。一般に，肝内胆管は，肝動脈による毛細血管網から栄養を受けているため，肝動脈血流低下により引き起こされた肝内胆管の虚血，壊死から胆汁が肝実質内に穿破し肝膿瘍となると考えられ，肝膿瘍は，肝動脈血栓症による胆道系の破壊がなければ生じ難いはずである。(キ)　なお，被告は，同月６日，７日，９日及び１０日に行った腹部超音波検査に異常がなかったことを主張するが，同月６日，７日及び９日の同検査は，いずれも看護記録等の記録が一切なく，診療報酬請求書にも請求の記載がないのであって，検査実施に関する被告の主張は虚偽である。
また，同月１０日の同検査は，看護記録に記載があるが，同記録によれば，「チューブと重なりうまく検査できなかったとのこと」であり，異常所見がなかったと判断することはできない。加えて，超音波検査では，右肝動脈起始部に血流があるかどうかは分からない。これを知るにはドプラー超音波検査によらなければならない。したがって，腹部超音波検査に異常がなくても，それは血栓がないことを確認したことにはならない。文献にも，血栓の早期発見にColorDoppler    USが有用であったこと，DopplerUSは，ベッドサイドで手軽に繰り返し施行できる非侵襲的な検査であり，血管系合併症の早期発見に有用であることが記載されている。(ク)　また，被告は，肝動脈血栓症を発症した場合，残肝全体が早期に壊死に陥るはずであり，また，術後肝機能や血小板が短期間のうちに回復することはあり得ないと主張する。しかし，肝機能や血小板が回復したからといって，それが必ずしも肝臓の正常化を示すものではない。文献には，平成８年２月に入院して同年１２月１９日心不全，肺水腫で死亡した６４歳女性について，全経過を通じて肝機能に著変はなかったが，剖検時肝臓は萎縮しており，血栓の器質化による肝動脈枝及び門脈枝の狭窄，閉塞，胆管消失並びに網状壊死が認められ，胆管消失の原因は，肝動脈枝及び門脈枝の狭窄，閉塞による胆管周囲毛細血管網の血流障害と考えられること，肝萎縮も肝動脈及び門脈の局所的な血流量減少によると考えられることが記載されている。本件では，門脈血流は，ほぼ正常に保たれていたので，肝実質細胞が直ちに壊死することはなかったのである。文献には，Maysらは肝動脈を結紮した場合，動脈系の側副血行路は比較的早期に形成されるもので，それらが形成されるまでの期間，門脈血流が維持され，門脈血の酸素化が十分行われいれば，肝壊死はそんなに生じるものではないと結論づけている，との記載がある。


本件で，胆汁の排泄はある程度行われており，胆管の構築は何とか保たれていたと考えられ，胆管の状態は広範なまだら状の壊死であったと思われ，血行途絶ではなくてわずかながら血流はあったと考えられる。なお，文献には，術後の肝膿瘍が根治術６７例中７例に認められ，いずれも胆道再建後の肝動脈閉塞による胆管壊死性肝膿瘍と考えられ，うち４例は膿瘍が完治しないまま８箇月以内に癌死したとの記載や，６０歳女性が肝左葉切除を受け，右肝動脈再建が行われたが，術後４２日目に膿瘍と診断され，血管造影で再建部が閉塞しており，膿瘍が完治しないまま術後１６９日目に癌性胸膜炎のため死亡したとの症例，肝動脈再建を行ったが，吻合部血流途絶し，術後４２日目に肝膿瘍を発症し，術後６箇月目に敗血症で死亡した症例，術中照射（ＩＯＲＴ）により，総肝動脈閉塞して，術後３８日目に肝膿瘍を発症し，術後７箇月目に死亡した症例，術中照射後，総肝動脈及び門脈閉塞を生じ，術後５９日目に肝膿瘍を生じ，術後５箇月目に肝不全で死亡している症例が挙げられている。本件のＥにおいても，術後４２日目に肝膿瘍を発症し，術後５箇月目に肝不全で死亡している。これは，上記各症例と同じ経過をたどったものであり，動脈血を欠いた門脈血，脾静脈血のみで術後３箇月間もの長期間，残肝の機能を維持していたものである。
ウ　本件手術後の投薬状況
被告は，薬剤投与が減少していったことを指摘し，回復があったと主張するが，３月に薬剤の種類や量が多いのは本件手術の術後管理として使われたものであり，６月に肝壊死が危機的状況となって薬剤の種類や量が増加するまでの間の薬剤投与の減少は，単に本件手術後の処置が終了したということを示すにすぎない。
エ　本件手術後のＥの容態
(ア)　Ｅは，主食・副食共に全量食べた日は少なく，主食は全部だが副食は１／２とか，主食・副食共１／２といった日が多い。また，歩行については，Ｅは，体調がよくて歩行をしていたわけではなく，痛みを我慢しながら歩行していたものである。これらの容態をみれば，Ｅは，とても回復していたといえる状態ではなかった。(イ)　３月２８日ないし４月１０日の間は，体温はほとんどが常時３７度より上であり，３９度近い熱発も起こっている。同月１１日ないし同月２４日の間は３７度より高いときも低いときもあるが，概して高いときのほうが多い。同月２５日ないし５月８日の間は，３７℃より高いときの方が明らかに多く，時々３９℃前後の高熱がある。同月９日ないし同月２３日の間は，だいたい３７℃より低いが同月１４日までは突発的に３９℃近くの高熱が出た。しかし，同月１５日以降はほぼ平熱であった。このように熱発がほぼなくなったのは同月１５日以降であり，Ｅはとても回復していたといえる状態ではなかった。なお被告は同月１４日から６月１３日の間の熱発をドレーン造影熱，入れ換え熱，詰り熱であるとし，これらの原因でない熱は同月７日だけであるというが，上記期間の前後においてドレーン造影しても熱発はなく，被告の主張は，たまたま上記期間内にドレーン入れ換え，ドレーン詰りなどが何度もあったので，これを根拠もなしに，熱発の原因と決めつけたにすぎない。
(ウ)　退院の話が出たのは５月１４日ころであるが，これは，膿瘍が縮小し熱発がない状態になればという見込みを示したものにすぎない。
当時は，膿胞も大きく熱発も続いており，同月１２日には膿胞部と大腸に交通があり，膿胞の洗浄液を多量に注入すると下痢を起こす可能性があるとされ，同月１３日の血液検査でＣＲＰ値が８．２で炎症所見の悪化がみられるなど，退院などできるはずもない状態であったし，同月１４日にも３８．７℃の熱発があり，また，創痛も治まっておらず，食事も１／２程度しか食べられない状態であった。
このように熱発が毎日のようにありながら，その原因もつかんでいないのに，退院の話が出たことは，むしろ被告病院医師らが事態の重大性を全く理解していない未熟さを示すものである。３月５日の肝動脈離断・再建によって肝動脈血栓症を発症しながら，Ｅが８月２日の死亡まで５箇月近くも生存できたのはひとえに同人の体力によるものである。
オ　カルテ等の記載
入院患者連絡票に，病名として「肝切除・血行再建後，再建血管血栓症」の記載があり，被告病院医師らが血栓症の発症を認めていたことは明らかである。
被告は，保険診療でプロスタンディンを使うための記載であると主張するが，プロスタンディンを使うためなら「血行再建」と記載すれば十分であり，「再建血管血栓症」の記載は不要である。「血栓症」とまで記載したのは実際に血栓症が発症していたからである。
（被告の主張）
(1)　本件において，肝動脈損傷の修復により，術後肝動脈血栓症を発症した事実はない。(2)　血栓症の発症を否定すべきことは，以下の事実等により裏付けられる。ア(ア)　肝動脈損傷は，適切な止血操作により確実に修復できており，術後肝動脈血栓症は発症していない。


もし，原告ら主張のように，右肝動脈起始部での血栓症が発症していたら，残肝全体にわたる肝壊死からの肝不全を招き，Ｅに次項記載のような回復時期はみられず，術後早期に死亡していたはずである。(イ)　術後の肝膿瘍発症の原因は，必ずしも動脈再建術にあるものではない。原告ら引用の文献においても，肝膿瘍発症症７例のうち動脈再建例は２例のみで，他はＴＡＥ（肝動脈塞栓療法）や肝動脈注入療法（肝動脈に長期間カテーテルを留置し，選択的に肝臓へ抗癌剤を注入する治療）の５例であるとか，肝膿瘍発症例７例中動脈再建例は２例のみで，他はＩＯＲＴ（術中照射：手術中に開腹したまま，患部又は切除や摘出後の患部周囲に，放射線を照射すること）や肝動脈注入療法，さらには術後出血の血管造影時のカテーテル損傷の５例であるとするものである。また，原告ら引用の文献にもあるとおり，血管損傷がない場合でも，動脈が攣縮を起こしたり，あるいはいくら愛護的に操作しても手術操作自体による圧排や血管テープを介した牽引等から血管内膜損傷や内膜下血腫を来したりして，避けられ難い合併症としての動脈血栓症の発症をみることがある。本件においては，肝動脈損傷は確実に修復されており，修復による血栓形成の可能性はないといってよいほど非常に低いものであるが，血栓形成がある場合であっても，動脈血栓症による術後肝膿瘍の原因を肝動脈離断再建だけに求めることはできない。(ウ)　原告ら引用の多くの文献の症例と同様に，本件の機序は，担癌患者の低栄養状態や免疫力の低下から，肝膿瘍が多発難治性となり，さらに癌再発もあって死亡する癌死となったものであって，血栓が生じたことにより死亡に至ったわけではない。
イ　手術後の検査結果
(ア)　葉切除以上の肝切除術後において，ＧＰＴが１００台から１０００台，２０００台位に上昇するのは特に珍しいことではない。３月６日及び同月７日のＧＰＴの約５０００への上昇は，残肝に何らかの異常，例えば肝うっ血や虚血，薬剤性肝障害等が起こったことを考慮する必要があり，加えて，一時的とはいえ，修復のために行った肝動脈血行遮断の影響も考慮される。したがって，本件肝細胞障害が，血栓症によるものと即断することはできない。本件の全体的な臨床経過をみると，肝動脈の血栓による肝障害とは病態が異なっていて，血栓症の発症は医学的に否定される。
(イ)　３月９日（第４病日）ころになってから，血小板が５４０００と明らかに減少している。同月６日の病棟での腹部超音波検査では異常所見を認めず，また，白血球及びＣＲＰ等の炎症所見も軽度であった。ＧＰＴは，同月８日には２５１０，同月９日には１５４５，同月１０日には８９４と順調に改善しており，血小板減少は，感染や薬剤による副作用，ＤＩＣ（汎血管内凝固症候群）によるものである。
(ウ)　ＡＫＢＲ値のみで肝予備機能は評価できず，肝機能等と共に総合的に評価しなければならない。また，３月７日の値は，ケトレックスという測定器で測ったものであるが，測定者による誤差が多い機械であるところ，同月２４日の測定値は，外注検査会社に委託した測定値で信頼性が高い。ＡＫＢＲ値は，同日の測定で１．０と完全に正常化している。これは，原告ら主張のような「血栓症によるかなりの肝不全状態」とは考えられない。(エ)　同月１２日，腹部ＣＴ所見上，残肝後区域に肝梗塞を疑わせる肝虚血巣が発見されたが，これは，避け難い合併症としての手術操作自体による脂肪塞栓や，進行大腸癌肝転移症例であることからの腫瘍栓による肝虚血障害が考えられ，さらには動脈の攣縮や，手術操作自体による圧排並びに血管テープを介した牽引等による血管内膜損傷や内膜下血腫からの，避け難い合併症としての動脈血栓症による肝虚血障害も考えられる。一方，確実に修復されたピンホール損傷からの肝動脈血栓症の可能性は極めて低い。
(オ)　同月１９日の腹部ＣＴ検査（診断は２６日）による「肝後区域に壊死性気泡を伴う梗塞」の所見は，血栓症発症を裏付ける根拠とはいえない。
(カ)　残肝のいたるところに肝膿瘍が発生したのは，本件臨床経過での末期，すなわち８月２日の死亡に近いころの病態であり，これらの肝膿瘍は担癌状態を背景にした免疫能の低下に基づく易感染性や癌の肝転移によるものであり，これを肝動脈の血栓と一元的に結びつけるのは医学的に妥当でない。原告ら引用の文献にも，一般に肝内胆管は肝動脈による毛細血管網から栄養を受けているため，肝動脈血流低下により引き起こされた肝内胆管の虚血，壊死から胆汁が肝実質内に穿破し肝膿瘍となったと考えられる旨とともに，「いずれも感染胆汁が存在するため，感染胆汁の肝実質内漏出により膿瘍が形成されたと考えられた。以上をまとめると，ＴＡＥ後および再建肝動脈狭窄後の肝膿瘍の発生には，１）動脈血流低下による胆管壁の虚血，壊死，２）感染胆汁の存在の２点が重要と考えられた」と述べられているように，原告ら主張の胆道系の破壊だけでなく，そこに感染が加わって初めて肝膿瘍が発症する。
原告ら引用の文献中の症例のうち，術後の肝膿瘍９例は，いずれも胆道再建術を行っており，細菌を多く含む腸液が腸管から胆管に逆流し，既に感染胆汁となっていた可能性が高く，したがって，肝膿瘍が起こりやすい状態になっていたわけで，本件とは異なる。
(キ)　本件においては，３月６日，同月７日，同月９日及び同月１０日と腹部超音波検査をベッドサイドで行い，異常がないことを確認した。同月６日，同月７日及び同月９日の同検査はカルテ等に記載がないが，現代医療における超音波検査は，聴診器のようなもので，日常的に行われる検査であるため異常所見がなければいちいち記載しないからであり，被告病院においては病棟で施行した同検査は，その都度保険請求していないのである。したがって，診療録等に記載がないことや診療報酬の請求をしていないことをもって，腹部超音波検査を施行していないとはいえない。同月１０日の同検査結果については，所見としては異常を認めなかった。原告ら指摘の看護記録の記載は，次の日の看護婦同士の申送りの中での理解の違いである。


本件は，生体部分肝移植後の肝動脈，門脈血栓症とは事例が異なるから，生体部分肝移植においてドプラー超音波検査をするからといって，本件でもドプラー超音波検査をするべきことにはならない。生体部分肝移植では，ドナーとレシピエントの複数の血管吻合による血行再建（肝静脈，門脈，肝動脈）を行っており，確かに術後血栓症等に対して注意を払い，ドプラー超音波検査の必要性はあると考えられるが，本件の場合，動脈損傷はごく軽度であり修復も確実に行われていたため，術後右肝動脈閉塞による血栓症の可能性は非常に低く，ドプラー超音波検査の必要性はない。
仮に，この時点で原告ら主張のドプラー超音波検査を行ったとしても，術後の解剖学的に変位した腹腔内臓器（特に消化管のガスの影響等）のため，ターゲットとしては小さい肝動脈の描出が困難なこともあり，必ずしも「血流があるかどうか」を判定できるとはいえない。さらに，肝動脈の描出が可能であったとしても，血栓が形成されもう既に末梢に飛散してしまった場合や，徐々に血栓が形成され少しずつ血流が減少していく場合などは，肝動脈の血流は保たれているあるいは良好と判断されてしまうこともあり，原告らがいうような完全な検査ではないのである。更に念のため施行した同月１２日の腹部ＣＴ検査で，初めて肝梗塞を疑わせる肝虚血巣の存在が肝後区域に判明したが，積極的に治療や検査を行った結果，血液検査結果は徐々に改善し，同月１６日より食餌摂取も開始され，同月２３日から６月４日までの長期間，血液検査結果は非常に安定している。(ク)ａ　もし，原告ら主張のように，右肝動脈起始部での血栓症が発生したならば，残肝全体が壊死に陥るはずであり，本件のように術後肝機能や血小板が短期間のうちに回復することはあり得ない。門脈血は，小腸及び大腸からの静脈血であり，この低酸素の静脈血からなる門脈血流のみで，術後３箇月間もの長期間，残肝の機能を維持していたなどという仮説は，現代医学の常識を逸脱した主張であり，誤りである。原因は何であれ，肝動脈の持続的な血流遮断は，必ず全肝細胞壊死をもたらす。
ｂ　原告らは，肝機能や血小板が回復したからといって，それが必ずしも肝臓の正常化を示すものではないなどと主張するが，現代医学の常識を大きく逸脱しており，誤りである。術後肝臓の状態は，血液検査結果や腹部超音波及び腹部ＣＴ検査結果をもって評価するのは，当然のことである。原告らの引用する文献は，非常にまれな症例報告であって，本件を同様に考えることはできない。
ｃ　原告らは，本件で，胆汁の排泄はある程度行われており，胆管の構築は何とか保たれていたと考えられ，胆管の状態は広範囲なまだら状の壊死であったと思われ，血行途絶ではなくてわずかながら血流はあったと考えられるなどと何の根拠もないままに主張するが，本件の場合，肝門の特に著しい強固な癒着を安全かつ愛護的に剥離するため，肝十二指腸間膜内の胆管，肝動脈，門脈はすべてテーピング（血管テープを通すこと）を行い，そのテープを介して各脈管を牽引しつつ術野展開を図り，癒着剥離操作を進めていったのであり，肝十二指腸間膜靭帯の郭清操作を行った状況と同じであることや，肝静脈の処理のために横隔膜と肝との癒着も剥離し，この際左右下横隔膜動静脈も結紮切離していることなどにより，原告ら引用文献の「肝十二指腸間膜内リンパ節郭清が行われ側副血行路の形成されにくい症例」に該当する上に，下横隔膜動脈からの側副血行路による残肝への栄養は期待できないのであるから，原告らの主張は採用できない。
もし，仮に原告ら主張の右肝動脈起始部の離断と血管再建後の血栓症の併発であったとしたならば，Ｅは術後早期に残肝全体に及ぶ急性肝細胞壊死からの肝不全に陥り死亡していたはずである。ｄ　さらに，原告らは，肝動脈閉塞により術後４０ないし６０日ころ肝膿瘍が発症し，５ないし８箇月後死亡している臨床経過は多々あり，本件Ｅの術後経過も同じで，術後３箇月間の長期にわたる間，門脈血流のみで残肝機能は維持されていたが，昀後にはやはり，手術時の肝動脈損傷からの肝動脈閉塞に起因して残肝膿瘍が多発化し肝不全となり死亡したのだと主張するが，これら文献の中の症例はいずれも，本件とは全く異なる病態であり，かつ動脈系の側副血行路も保たれており，側副血行路が絶たれ，そのような血流供給の全く期待できない本件術後経過と比較することはできない。本件右肝動脈起始部での血管閉塞がもし起こっていたならば，Ｅは，術後早期，少なくても１週間以内に死亡していたはずである。
原告ら引用の文献中の症例も担癌状態を基盤とした免疫力低下による易感染性や癌再発等により，癌死を来したものとされており，これらが本件になかったとする原告らの主張は誤りである。
ウ　手術後の投薬状況
Ｅに対し投与された薬剤は，３月２６日には，アミノ酸製剤（アミノレバン１０００ml），ビタミン剤（ビタメジン１Ｖ,ビタミンＣ１０００mg），肝庇護剤（アデラビン９号２Ａ，強力ミノファーゲンＣ２Ａ），利尿剤（ラシックス１０mg），潰瘍治療剤（ザンタック１Ａ）と，一般的に術後経過良好時に投与される，種類の少ない点滴となった。また，４月８日ないし１３日，同月２１日ないし５月８日，同月１５日ないし２２日は，本体の輸液（トリフリード）と抗生剤のみとなり，４月１４日ないし２０日，５月９日ないし１４日，同月２３日ないし６月３日は，軽度の栄養補給とルート確保の意味で，トリフリードのみの点滴にまでなって，Ｅは，明らかに回復していた状況を示している。原告らも「単に手術後の処置が終了した」と認めているように，Ｅは，術後１箇月で手術侵襲より回復していたことが明らかである。Ｅの術後経過は，投薬状況からみても明らかに二峰性となっている。
エ　手術後のＥの容態


(ア)　術後１箇月ころのＥの病状の回復状況をみると，３月２９日Ｅの希望で３分粥を５分粥に変更し，全量を摂取し，４月１３日全粥，同月２６日一般食全粥，５月１９日原告Ａの持参した手料理等を食するなどの回復を示し，また，３月２９日ころ以降，歩行を積極的に行い，４月１０日ないし１３日には外出，散歩，独歩で桜見物をしたり，シャワーを浴びるなど，回復を示していた。(イ)　退院の話が出た５月１４日の前約１箇月間とその後の１箇月間について，３８℃以上の熱発の頻度を比較すると，前１箇月では２日に１度程度であるが，その後の１箇月では，以下のとおり，ドレーンの造影熱や入れ換え熱，詰まり熱等原因の明らかなものであり，これらの原因でない熱発は，６月７日だけであり，頻度は著明に減少している。すなわち，膿の排出促進を図るために，５月１３日にドレーン入れ換えを行い，その結果５月１４日に熱発し，５月２５，２７，２９日の熱発は，それぞれ翌５月２６，２８，３０日に判明したドレーンの詰りのためである。また，６月３日の熱発は，同日のドレーン造影検査のためであり，同月９日の熱発はドレーンの詰り，膿の排出不良等があったためで，翌１０日には膿の排出促進を図るためにドレーンを入れ換えたが，その処置自体による熱発が同日にも認められた。同月１３日の熱発は，肝膿瘍腔の縮小や患者の体動等によりドレーンの深さが徐々に浅くなり，膿の排出不良を来した結果の熱発であり，これは１５日にはドレーンは抜けていた事実からもうかがえる。Ｇ医師らは，熱発のためにありとあらゆる可能性を考慮し，原因究明のための諸検査を行っている。そのような熱発の精査を積極的に行っている状況下で，他に原因が見当たらず，患者病態に変化を来す可能性のある膿瘍腔造影検査やドレーン入れ換え操作，さらにはドレーンの詰りによるドレナージ不良からの発熱と考えるのは，臨床上極一般的な考え方であり，詳しく調べてみて他に原因となるものが存在しない場合は，消去法で残りの何か変化のあったエピソードを原因として扱うものである。
(ウ)　また，３月２７日から４月１６日ころの肝機能検査結果も正常であり，５月１４日には，今後，膿瘍がもう少し縮小し熱発なければ，退院し通院加療で対応してゆく方針であることを，医師団，看護婦とも話し合い，同月１９日には教授回診で，「着実に治癒してきている」ことを告げられ，患者もにっこりするほど回復してきていた。(エ)　４月２７日に８×５cmの大きさだった膿瘍腔は，５月１３日には６×４cm，５月２５日には５×４cmと確実に縮小していた。
(オ)　以上のとおり，昀初にできた原因不明の残肝膿瘍は，着実にかつ著明に縮小し，術後Ｅの全身状態も順調に回復し，術後１箇月で術後侵襲から離脱，外出して花見，散歩までするような良好の状態となり，さらに約２箇月間の長期間にわたって血液検査結果も正常で，発熱の頻度も著明に減少し安定期にあったのであるから，被告病院において，Ｅについて退院して通院加療を考慮するのは臨床上当然のことといえる。その後，Ｅは，後記４(2)ア記載の経緯により死亡に至ったものであるが，同人が５箇月間生存したのは同人の体力によるとの原告らの主張は誤りである。オ　原告らが指摘する入院患者連絡票の「肝切除・血行再建後」等の記載も，前記１項(1)（被告の主張）ウ記載のとおり，保険診療上の保険審査や患者医療費負担の軽減を考慮し，プロスタンディンやヘパリン投与のため保険適応病名として記載したものにすぎない。
３　争点(3)（肝動脈再建術（肝動脈の修復）を血管外科医に担当させなかった過失，又は担当医師の手技上の過失の有無）について
（原告らの主張）
(1)　Ｇ医師は，Ｅの前回手術の内容を認識し，強固な癒着が腹腔内にほぼ全域にわたって存在すること，したがって，肝動脈損傷があり得ることを予測できたから，血管外科医の応援を頼み，又はマイクロサージェリー（顕微鏡下手術）の用意をするなどすべきであった。しかるに，Ｇ医師は，肝動脈再建手術（肝動脈の修復）を血管外科医に担当させず，マイクロサージェリーも用いなかったものであり，過失がある。平成元年までに発刊された文献上，肝動脈血流が途絶えると門脈が開通していても，胆管の壊死から始まる肝膿瘍の可能性があると記載され，あるいは肝膿瘍の多発性のものは予後不良で死亡率が４５％あると記載されているのであるから，Ｇ医師は，肝動脈再建を必ず成功させなければならず，万一失敗すると肝膿瘍を引き起こして多発性になると４５％の死亡率になることを熟知していたはずであり，Ｅの死亡という結果の予見可能性は十分にあった。そうであれば，Ｇ医師は，血管外科医ではないから，肝動脈を離断した場合，血行再建の専門家である血管外科医の応援を求めるべきであり，血管外科医が顕微鏡下又はルーペ下で縫合すれば血栓症を発症することはなかったはずである。
(2)　しかるに，Ｇ医師は，自ら血行再建術を担当し，文献上も「ていねいに縫合すれば血栓形成の可能性は極めて低い」とされているにもかかわらず，拙劣な手術を行い，肝動脈血栓症を発症させた。(3)　また，血管外科医であっても裸眼で直径２ないし３mmの血管を閉塞なく再建するのは困難であり，血管吻合にマイクロサージェリーを用いることによって，侵襲の少ない確実な吻合が可能になり，手術用顕微鏡を用いた拡大視野下で，血管を愛護的に扱い，正確に吻合することが，術後の血栓形成を予防する昀も確かな方法であって，３㎜径以下の血管吻合は可能な限り，マイクロサージェリーとして行うべきである。それにもかかわらず，血管外科医ではないＧ医師が，裸眼で１ないし３㎜の肝動脈の再建術を行ったことには過失がある。
（被告の主張）


(1)　本件の肝動脈再建手術（肝動脈の修復）を血管外科医に担当させなかった点に過失はない。本件では，肝動脈再建は行っていないし，ごく軽微な損傷はあったが修復も確実に行われた。形成外科医との共同によるマイクロサージェリーで動脈再建を行う施設もあるが，だからといって，消化器外科医が血管外科手技を行ってはならないという根拠にはならない。施設により，形成外科医と共同で血管再建を行う所もあれば，そうでない所もある。原告らが引用する文献からも２～３㎜の肝動脈吻合再建等多彩な血管外科手技を要する生体部分肝移植の手術を消化器外科医だけで行い，肝動脈も含めた多岐多種にわたる血管再建が消化器外科医によって行われていることがわかる。消化器外科医，特に肝胆膵領域を専門とする医師にとって，血管外科は特別なものではない。
一般的に消化器外科医は，血管吻合，損傷修復等の技術を十分習得しており，中小動脈の吻合に特別の医師を招くことはない。
Ｇ医師は，消化器外科医として豊富な手術経験を有し，血管外科手技に習熟しており，仮に肝動脈を離断したとしても，血管外科医の応援は必要ない。まして本件のようなピンホール程度の肝動脈損傷の修復には，血管外科医の応援の必要性はない。
なお，原告らが指摘する文献の「（血管縫合は）丁寧に縫合すれば血栓形成の可能性はきわめて低い。」との記載は，血管縫合の基本は，外翻吻合であるが，場合によっては，後壁を内翻吻合で行うこともあり，この操作に関する注意点を示した記述である。これは，血管の完全離断の場合の議論であり，本件とは関係ない。(2)　Ｇ医師が，マイクロサージェリーを使用せず，裸眼で再建術を行ったことに過失はない。本件肝動脈損傷は，６～７mm径の右肝動脈起始部での０．５mm程度のピンホール損傷であり，２～３mmの動脈の完全離断ではない。したがって，顕微鏡下手術による損傷の修復の必要性は全くない。原告らの引用する文献記載は，いずれも血管径が２mmほどの血管吻合の話であったり，肝動脈が上腸間膜動脈より分岐している特殊な解剖を持った進行膵癌（膵頭部癌）症例で，なおかつ著明な癌の肝動脈への浸潤が認められており，肝動脈の口径がかなり狭小化していたことが容易に予想できる上，右肝動脈や中及び左肝動脈の切離部位は，末梢の血管径の細い部位で行われ，左胃動脈や大伏在静脈を用いて肝動脈再建が行われた症例であるなど，本件とは全く異なる症例のものである。
４　争点(4)（本件手術後，速やかに，遅くとも３月８日（第３病日）までに血栓除去の処置をしなかった過失の有無）について
（原告らの主張）
(1)　Ｇ医師は，Ｅの右肝動脈を損傷，修復した際に，肝動脈血栓閉塞，肝膿瘍の発生，Ｅの死亡を予見できた。また，本件手術中右肝動脈を損傷し，修復した直後から，ドプラー超音波検査で右肝動脈に血流があるか否かを継続的に検査し，血栓閉塞が疑われれば，直ちに血管造影を行い，動脈再建を行って血栓を除去することも可能であった。したがって，Ｇ医師は，上記のとおりドプラー超音波検査で右肝動脈に血流があるか否かを継続的に検査し，血栓閉塞が疑われれば，直ちに血管造影を行い，動脈再建を行って血栓を除去すべきであったのに，これを怠ったものである。
(2)　３月５日の手術後にはＥのＧＰＴは，４７９で妥当な値だったが，翌６日午前４時の緊急採血では１８９０に上昇し，更に同日の定時採血で４９９９にまで急上昇し，肝細胞障害が強く示唆されていた。本件で，右肝動脈を離断して血行再建を裸眼で行った経緯からは，再建血管の血栓症が強く疑われるはずである。Ｇ医師は，遅くとも第２，３病日までに，ドプラー超音波検査を行って血流の有無を確かめるべきであった。これを行えば，血流のないことが判明し，再手術して血栓を除去するか，血管造影でカテーテルによる血栓除去を行うか，血栓溶解剤の投与を行うなどの適切な処置を行い，血栓除去に成功した可能性が高い。しかるに，Ｇ医師は，血栓症を疑わず，上記検査を行ったり肝動脈血栓症に対する処置をとることをしなかったのであって過失がある。
(3)　仮に，右肝動脈損傷，修復直後からドプラー超音波検査で肝動脈の血流の有無を検査しても，肝動脈の血流再開を図るのが非常に困難であった場合には，Ｇ医師は，血栓形成を招くほどの右肝動脈損傷をしたのであるから，修復部の開通性を後日確認した上で改めて肝切除を行うべきであったのに，漫然と手術を続行した過失がある。
（被告の主張）


(1)　本件において，肝動脈損傷はごく軽度であり，この修復も確実に行われていたから，３月６日ころの時点で一塊となった血栓を形成し血流遮断を来す可能性は考えられなかったから，ドプラー超音波検査を行う必要性はなかったし，手術直後の時期に，再手術や血管造影検査等の侵襲性の高い処置を行うことは逆に危険であり，致命的となるものであるから，これらも明確な根拠もなく行うべきでなかった。仮に，血栓が生じていたとして，その時点で血管造影検査を行っても，必ず血栓除去できるとは限らず，かえって，カテーテル操作自体による，血栓の末梢側への飛散及び栓塞を引き起こす可能性や，血管内膜損傷からの更なる血栓形成の可能性がある。また，既に血栓が末梢側に飛散していた可能性や，うまく除去できても再び血栓を形成する可能性もある。一方，血栓溶解剤を投与しても，同様に，再血栓形成の可能性もあるし，投与が無効であることもある。原告らが引用する文献は，生体部分肝移植後の肝動脈，門脈血栓症の話であり，本件とは何ら関係ない。生体部分肝移植では，ドナーとレシピエントの複数の血管吻合による血行再建（肝静脈，門脈，肝動脈）を行っており，確かに術後血栓症等に対して注意を払い，ドプラー超音波検査の必要性はあると考えられるが，本件の場合動脈損傷はごく軽度であり修復も確実に行われていたため，術後右肝動脈閉塞による血栓症の可能性は非常に低く，ドプラー超音波検査の必要性はない。仮に，この時点で原告ら主張のドプラー超音波検査を行ったとしても，術後の解剖学的に変位した腹腔内臓器（特に消化管のガスの影響等）のため，肝動脈の描出が困難なこともあり，必ずしも「血流があるかどうか」を判定できるとはいえない。さらに，肝動脈の描出が可能であったとしても，血栓が形成されもう既に末梢に飛散してしまった場合や，徐々に血栓が形成され少しずつ血流が減少していく場合などは，肝動脈の血流は保たれているあるいは良好と判断されてしまうこともあり，原告らがいうような完全な検査ではないのである。さらに，原告らの引用する文献に記載のあるｔ－ＰＡ（TissuePlasminogenActivator）という物質による局所血栓溶解療法は，いまだ一般的でなく，それを用いて局所血栓溶解療法を行った結果血流の再建が得られたと報告しているだけであって，どこにもそのレシピエントを救命できたとの記載はなく，普通このような症例報告の場合，救命できた場合は必ず救命したと既述するものであるから，救命できなかったことが推測される。また，本件においては，ヘパリン及び残肝の肝再生促進の目的でプロスタンディンを投与しているが，プロスタンディンは同時に動脈血管の拡張，血流増加や維持の作用も持ち合わせており，血栓形成予防処置として万全であったと考えられる。
５　争点(5)（血栓症が発症したと認められる場合，死亡との因果関係）について
（原告らの主張）
(1)　本件は，右肝動脈起始部付近を完全離断し，その再建後に肝動脈血栓症を発症し，これによって胆管がまだら状に壊死して肝膿瘍が生じ，肝不全によって死亡したものである。左葉切除後の右肝動脈は，残存する肝臓のほとんどすべての部分の胆管を栄養する動脈であるところ，本件では胆汁の排泄が全くできなかったわけではないから，胆管の構築は何とか保たれ，胆管がまだら状に壊死したと考えられる。
一方，肝組織は，肝動脈から約２５％，門脈から約７５％の血流を受けており，本件では門脈血流はほぼ正常に保たれていたので，肝実質細胞は直ちに壊死することはなかった（４月，５月の血液検査結果がおおむね正常だったことはこれによる）。
しかし，胆管が広範囲にまだら状に壊死していることにより，肝細胞は容易に感染しやすくなり，感染胆汁による上行性感染の結果，肝内のいたる所に小さな感染症がはびこり，これがあちこちで肝膿瘍になり，６月１９日に発見された新しい巨大な肝膿瘍を生じるなどし，合併症の肝不全により，Ｅは，ついに死亡に至ったものである。(2)ア　被告は，Ｅの術後の経過に二峰性が認められると主張するが，Ｅが一度ほぼ回復したとの事実がないことは，争点２で原告らが主張したとおりである。
イ　被告は，門脈血流のみではより早期に肝細胞が虚血壊死に陥り，肝不全で死亡する経過をたどったはずであると主張するが，脾静脈血は酸素分圧が高く，肝にはこの血液も流入するから，簡単には肝細胞は壊死にならない。また，肝細胞は虚血には弱いが，門脈血流があるから虚血ではない。虚血でなければ門脈血流の低酸素には比較的強い。したがって，被告の主張は誤りである。
ウ　被告は，緑色連鎖球菌が検出されたことをもってＥの免疫力が低下していた裏付けであるというが，検出した細菌で免疫力の低下を評価するような基準はない。また，被告は，大腸癌の腫瘍マーカーであるＣＡ１９－９の上昇を癌再発の裏付けであるとするが，このマーカーは，胆道系の病変でも増加するから，Ｅに肝動脈血栓症による胆道系破壊がある以上，その値の上昇は癌再発を示すものとはいえない。エ　被告は，６月１６日ころ，新たな肝膿瘍を発症し，これを契機に次々と肝膿瘍が多発したのは，進行大腸癌の肝転移という担癌状態を背景にした免疫力の低下や癌再発のためであるというが，被告の主張する癌の影響による肝膿瘍の発生はまれなことにすぎない。
（被告の主張）
(1)　本件においては，Ｅは，術後，肝後区域に原因不明の梗塞を疑わせる虚血巣が判明したものの，積極的かつ適切な治療により術後約1箇月で手術侵襲等から回復し，術後約１０週目には退院の目途もついたが，その後約２箇月間の安定期を経て，進行大腸癌の肝転移という担癌状態を背景にした免疫力低下，易感染性又は癌再発が新たな多発性肝膿瘍の発生を招き，濃厚かつ積極的な治療や管理にもかかわらず，ついに肝不全に至り，死亡に至ったものである。この２箇月間の安定期は，黄疸等の肝機能障害もみられず，臨床学上，胆管がまだら状に壊死していたとの原告らの主張には根拠がない。


また，もし仮に，原告ら主張のとおり肝内の至る所に小さな感染症がはびこっていたならば，血液検査結果で，必ず肝機能障害や黄疸等の異常所見が出現していたはずである。本件の場合，術後広範囲な創部皮下膿瘍や原因不明の肝膿瘍を併発していたため，血液検査上の炎症異常所見は小さな感染症がはびこっていたとする指標にはならないが，しかし，それも術後１箇月で正常化し，その後２箇月間にわたる長期間落ち着いた値を示している。さらに，肝機能障害や黄疸は，術後第１８病日の３月２３日には正常化し，その後６月１６日ころに発症したと考えられる新肝膿瘍のエピソードまで正常値であったのである。それでも小さな感染症がはびこっていたということの医学的根拠は何か不明である。原告らの主張するとおり残肝を栄養する右肝動脈起始部での血栓症の併発があったならば，Ｅは術後早期少なくとも数日から１週間以内に，胆管の壊死どころか残肝全体にわたる肝細胞壊死，すなわち急性肝不全を必発し死亡していたであろうことは，臨床に携わる者であれば容易に察しがつくところである。低酸素の静脈血からなる門脈血流のみで術後３箇月間もの長期にわたる期間，残肝の機能を保っていたなどという仮説は，非科学的であり現代医療では通用しない考え方である。(2)ア　本件のＥの臨床経過全体を眺めると明らかに二峰性であり，原告ら主張のように，本件死亡の因果関係を一元的な肝動脈血栓症に求めることはできない。本件の術後の投薬状況からも，二峰性であることが一目瞭然である。イ　原告らは，「門脈血流はほぼ正常に保たれていたので，肝実質細胞は直ちに壊死することはなかった。」と主張する。しかし，腸管の静脈血である門脈血は血中酸素濃度が低く，脾静脈血も肝に流入するといっても，これも静脈血には変わりはなく，動脈血に比べ明らかに酸素分圧は低い。「肝動脈から約２５パーセント，門脈から約７５パーセントの血流を受けており」と原告らは主張するが，これは血流量の比であり，肝細胞に主に酸素を供給しているのは肝動脈である。したがって，動脈血を欠いたかかる血流のみでは，より早期に肝細胞が虚血壊死に陥り，肝不全で死亡する経過をたどったはずであり，本件の術後病態に当てはまらない。
ウ　本件では，４月１６日発見された昀初の肝膿瘍とは全然無関係な場所に，６月１６日ころ新たな肝膿瘍を発症し，これを契機に次々と肝膿瘍が残存肝に多発したものであり，これは臨床的に進行大腸癌の肝転移という担癌状態を背景にした免疫力低下や癌再発を当然疑うべき病態である。
本件で，術後の血液培養検査等で細菌は一度も検出されなかったが，６月１９日の動脈血血液培養検査で，感染免疫抵抗力が極度に低下した際に，重篤な敗血症の原因菌としてよく検出される緑色連鎖球菌が検出された。このように動脈血から細菌が検出されること自体，かなり異常なことであり，免疫力の低下を示している。また，７月２２日の血液検査で，大腸癌再発のときに上昇する２大腫瘍マーカーのうちの１つであるＣＡ１９－９の上昇（２１６，正常３７以下）が認められたことも，上記病態を裏付けるものである。
５　争点(5)（損害額）について
（原告らの主張）
(1)　逸失利益　１２１０万０２４０円
Ｅは，珊瑚商及び画家として稼働するほか年金を受給しており，平成９年度の珊瑚商としての純利益は２０９万５８６７円，年金収入は厚生年金１８７万５３００円，厚生年金基金１９万２０００円の合計２０６万７３００円であり，絵画の売却収入は１年間平均４９万５０００円であったから，平成９年における年収は合計４６５万８１６７円であった。そして，本件事故当時，癌再発の可能性を考慮しても，少なくとも５年間は稼働可能であったと考えられる。これらに基づけば，逸失利益は１２１０万０２４０円を下らない。
（計算式）
４６５万８１６７円（平成９年度の所得合計）×（１－０．４）（生活費控除）×４．３２９４（稼働可能期間５年のライプニッツ係数）＝１２１０万０２４０円
(2)　慰謝料　　　２６００万円
(3)　原告らは，法定相続分に従い，Ｅに生じた以上(1)及び(2)の損害合計３８１０万０２４０円の賠償請求権を原告Ａが２分の１（１９０５万０１２０円），その外の原告らが各自６分の１ずつ（各自６３５万００４０円）の割合で相続した。
(4)　弁護士費用（原告Ａ）　　　　　３８０万円
(5)　葬儀代（原告Ａ）　　　　　　　１２０万円
(6)　合計
ア　原告Ａ　　２４０５万０１２０円
イ　その他の原告ら各自            ６３５万００４０円(7)　なお，原告Ａは，遺族厚生年金として年間１４９万１６００円を受給しているが，一方で，平成１３年１２月から厚生年金を年額５万６６００円受給できるはずであったが，遺族厚生年金の受給により，上記５万６６００円を受給できなくなった。
（被告の主張）
争う。


平成１２年（行ケ）第２２９号承継参加申立事件
平成１３年４月２６日口頭弁論終結
判決
参加人　　　　　　　デイド・べーリング・マルブルク・ゲゼルシャフト・
ミット・ベシュレンクテル・ハフツング
同訴訟代理人弁理士　青   山      葆
同　中　嶋　正   二
脱退原告　　　　ベーリングヴェルケ・アクチエンゲゼルシャフト被        　　　告　特許庁長官　及　川　耕　造
同指定代理人　　　　後　藤　千恵子
同                  　森　田　ひとみ同                  　廣田    米男
主文
特許庁が平成８年審判第９６５９号事件について平成９年３月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　参加人
主文と同旨
２　被告
参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は参加人の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
脱退原告は，発明の名称を「定性免疫クロマトグラフィー方法および装置」とする発明につき，１９８６年（昭和６１年）１１月７日に米国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，昭和６２年１１月５日に特許出願をしたが，平成８年２月２６日，拒絶査定を受けたので，同年６月２１日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成８年審判第９６５９号事件として審理した結果，平成９年３月１７日に「本件審判の請求は,成り立たない。」との審決をし，同年４月３日にその謄本を脱退原告に送達した。なお，出訴期間として９０日が付加された。
脱退原告は，平成９年７月２１日，参加人（旧商号「べーリング・ディアグノスティクス・ゲゼルシャフト・ミット・ベシュレンクテル・ハフツング」）に対し，上記発明についての特許を受ける権利を譲渡した。参加人は，平成１０年２月１７日，その商号を現商号に変更したうえ（その登記は平成１０年２月１７日），平成１１年１１月２２日，上記譲渡に伴う名義変更の届出をした。２　本願発明に係る特許請求の範囲（第１項。以下「本願発明」という。）「各々のアナライトがリガンドおよびそれに相補的なレセプターから成る特異的結合対（「ｓｂｐ成分」）の一員である，１種またはそれ以上の前記アナライトの含有が疑われる試料中に予め決定された最少検出可能量またはそれ以上の量で存在する複数のアナライトの１種またはそれ以上の存在の測定方法であって，(a)前記試料，および各々前記アナライトの１つと類似した２種またはそれ以上の第１ｓｂｐ成分の予め決定された量を含む試験溶液と，毛管移動によって前記試験溶液を少なくとも一方向に浸透させ得る吸収性（ｂｉｂｕｌｏｕｓ）材料片の接触部分とを接触させ，ただし前記吸収性材料には各々前記アナライトおよび第１ｓｂｐ成分に結合し得る２種またはそれ以上の第２ｓｂｐ成分の予め決定された量が実質的に均一および非拡散結合しているため，予め決定された量の各アナライトが存在する場合，類似第１ｓｂｐ成分は少なくとも前記接触部分から離れた吸収性材
料片上の予め定められた部位に移動し，
(b)毛管移動によって少なくとも試験溶液の一部を前記吸収性材料片に浸透させ
て少なくとも前記の予め定められた部位に到達させ，
(c)予め定められた部位において１種またはそれ以上の第１ｓｂｐ成分を検出することを含んで成る方法。」
（判決注・「ｓｂｐ」とは，「ｓｐｅｃｉｆｉｃ　ｂｉｎｄｉｎｇ　ｐａｉｒ」の略である。）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，審決は，特開昭５９－２８６６２号公報（甲第３号証。以下「引用刊行物」といい，これに記載された技術を「引用発明」という。）には，「各々のアナライトがリガンドおよびそれに相補的なレセプターから成る特異的結合対（「ｓｂｐ成分」）の一員である，１種またはそれ以上の前記アナライトの含有が疑われる試料中に予め決定された最少検出可能量またはそれ以上の量で存在する複数のアナライトの１種またはそれ以上の存在の測定方法であって，(a)前記試料，および各々前記アナライトの１っと類似した第１ｓｂｐ成分の予め決定された量を含む試験溶液と，毛管移動によって前記試験溶液を少なくとも一方向に浸透させ得る吸収性（ｂｉｂｕｌｏｕｓ）材料片の接触部分とを接触させ，ただし前記吸収性材料には各々前記アナライトおよび第１ｓｂｐ成分に結合し得る第２ｓｂｐ成分の予め決定された量が実質的に均一および非拡散結合しているため，予め決定された量の各アナライトが存在する場合，類似第１ｓｂｐ成分は少なくとも前記接触部分から離れた吸収性材料片上の予め定められた部位に移動し，(b)毛管移動によって少なくとも試験溶液の一部を前記吸収性材料片に浸透させて少なくとも前記の予め定められた部位に到達させ，(c)予め定められた部位において第１ｓｂｐ成分を検出することを含んで成る方法。」（審決書１１頁１３行～１２頁１８行）との技術が記載されており，この点で本願発明の構成と一致する，と認定し，この認定を前提に，摘示した相違点のみについて判断しただけで，本願発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明できたものと認められるから，特許法法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，と判断したものである。
４　引用刊行物の記載


引用刊行物（特開昭５９－２８６６２号公報）には，次の事項が記載されている（以下，順に「引用事項Ａ」・・・「引用事項Ｆ」ということがある。）。Ａ「被検体－　配位体であってよいモノ－又はポリ－エピトピック（ｅｐｉｔｏｐｉｃ），普通抗原又は付着体である測定すべき化合物又は組成物。この化合物の単数又は複数は少くとも１つの共通のエピトピック点或いは受体を分けあう。」
（引用刊行物４頁右上欄２行～６行）
Ｂ「特異的結合対（「ｍｉｐ」）－　分子の一方が他の分子の特別な空間的及び極性組織に特異的に結合する領域を表面又は空洞中に有する２つの異なった分子。特異的結合対の員は配位体及び受体（抗配位体）として言及される。多くの場合，受体は抗体であろうし，配位体は抗原又は付着体として役立つであろうし，その程度まで免疫学的対の員である。それ故に，員の各々はｍｉｐとして言及される。「ｍｉｐ」はすべての配位体及びすべての受体を含むことが意図されていることが理解されよう。」（同４頁右上欄７行～１７行）
Ｃ「信号発生系－　信号発生系は１つ又はそれ以上の成分を有するが，少くとも１つの成分はｍｉｐに共役する。信号発生系は外部手段により，普通電磁照射の手段により，望ましくは肉眼的検査により検知しうる測定可能な信号を発生する。多くの場合，信号発生系は発色団および酵素を含む。この場合発色団は紫外又は可視域で光を吸収する染料，燐光体，蛍光体及び化学発光体を含む。」（同４頁左下欄１１行～１８行）
Ｄ「本方法は静置固体相と移動液体相を含む吸収性支持体で行なわれる。静置固体相は連続して異なる溶液中の複数の試薬と接触させることができる。この時連続した試薬組成物との接触間では洗浄工程が普通省略される。ｍｉｐが無拡散的に吸収性支持体に結合する領域は免疫吸着域として言及される。試料からの被検体は域の前端を進む溶媒と一緒に運ばれて吸着域を横切るであろう。支持体に結合したｍｉｐに対して同族の又は補足的なｍｉｐである被検体はｍｉｐ複合体形成を介して支持体に結合するようになる。信号発生系は，被検体が結合する免疫吸着域の区域がそれが存在しない区域と区別できる手法を提供する。この時免疫クロマトグラフ上の予じめ決められた点からの距離は試料中の被検体の量の１つの尺度である。免疫吸着域を通る試料の量は，試料を適当な溶媒に溶解すること及び溶液を毛管現象によって免疫吸着域を移動させることによって増加せしめられる。」（同４頁右下欄９行～５頁左上欄９行）
Ｅ「分析を行なう場合，工程手順は通常試料を溶出溶媒に溶解することを含む。試料は多種類の起源，例えば生理学的液体，例えは血液，血清，血漿，尿，目のレンズの体液，髄液など，化学工程流，食品，殺虫剤，汚染物などに由来しうる。次いでクロマトグラフの一端を，普通緩衝された水性媒体であって，信号発生系の１種又はそれ以上の員を含有していてよい溶出試料を含む溶媒と接触させる。信号発生系の員が存在する場合，少くとも１つの員はｍｉｐに共役してｍｉｐ－標識共役体を与えるであろう。」（同５頁右下欄１８行～６頁左上欄９行）Ｆ「標識されたｍｉｐは３つの異なる方法で使用しうる。この方法の２つは標識されたｍｉｐを溶出溶媒中に存在させるものであり，第３の方法は試料の溶出後に使用される試薬溶液中に標識されたｍｉｐを存在させることを含む。溶出溶媒を合む２つの方法は，ｍｉｐ標識が被検体と並流的に免疫吸着域を横切って存在する結合点に対して被検体と実際に競合する，或いはｍｉｐ標識が見かけの競争を示さずに，主に被検体が結合する域を越えたすぐの域に結合しているものである。１つの場合には試料含有の溶媒と免疫クロマトグラフとの最初の接触線から延びる域を得，一方他の場合には被検体が結合する域と被検体の存在しない域との間を区別する境界が生成する。」（同６頁左上欄１５行～右上欄９行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，引用発明の認定を誤った結果，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り，その結果，本願発明と引用発明との間に存在する相違点を看過したものであり，違法であることが明らかであるから取り消されるべきである。１　引用発明が複数のアナライトを検知する構成を有するとの誤認審決は，引用発明の「被検体」（アナライト）は，引用事項Ａの記載によれば，「組成物」であってもよいから，複数の化合物をも包含することになる，と認定した（審決書８頁７行～１１行参照）。しかし，この認定は誤りである。引用事項Ａにいう「組成物」は，一般的な意味での複数の化合物を指称したものではなく，引用発明の免疫反応において，特異的結合対（ｍｉｐ）の１員としての同一性のある範囲内の組成物を指称しているのである。このことは，引用事項Ａの「組成物」についての記載の後で，「この化合物の単数又は複数は少なくとも１つの共通のエピトピック点或いは受体を分け合う。」と記載されていることからも明らかである。
また，引用発明において，アナライトが複数存在するのであれば，アナライトのそれぞれに対応する複数の免疫反応系の存在が必要となるから，当然に，そのことに関する技術説明がなければならないにもかかわらず，引用刊行物中には，そのような複数の免疫反応系についての説明は全く見当たらない。さらに，引用発明は，クロマトグラフの一端からのアナライトの移動距離（クロマトグラフ上の発生信号により検知される境界までの距離）により，その存在量を定量する方法であるからこそ，そこでは，複数のアナライトが混在する場合であっても，一つの移動距離しか得られず，したがって，複数のアナライトのそれぞれを識別することはできない。要するに，原理上，引用発明は，複数のアナライトの検出を予定した方法ではないのである。
これらの事実からすれば，引用発明の「組成物」は，単一の免疫反応系で免疫反応的に単一物質とみなし得るような限定的範囲内の組成物であれば，単一物質の測定を対象とする引用例の方法においても単一物質と同様に取り扱えるということを記載したにすぎないものであり，引用発明を，本願発明のように複数の免疫反応系の利用を必須の構成要素とした複数のアナライトを同時に測定する方法であるものと理解することはできないのである。


２　引用発明が「予め定められた部位」の構成を有するとの誤認審決は，引用発明の「免疫吸着域」が本願発明の「予め定められた部位」に相当する旨認定しているが，この認定も誤っている。
本願発明においては，未知量のアナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分（アナライト及びアナライト類似の第１ｓｂｐ成分の双方と結合する。）と競合反応を行い，アナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が部分的に生じるようにし，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，競合反応の部位とは別の部位である「予め定められた部位」へ移動し，そこで検出されるように構成されているものである。つまり，本願発明の「予め定められた部位」とは，競合反応の部位とは別の部位であり，競合反応において結合し得なかった未結合の第１ｓｂｐ成分が移動して検出される部位なのである。
他方，引用発明の場合は，いわゆるサンドイッチ法の原理を採用しており，第１段階で，免疫吸着域において，吸収性材料上の無標識ｍｉｐにアナライトを結合させてアナライト－ｍｉｐ結合体を形成し，第２段階で，同じ免疫吸着域において，アナライト－ｍｉｐ結合体と標識ｍｉｐとを結合させて，サンドイッチ型の無標識ｍｉｐ－アナライト－標識ｍｉｐの二重結合体を形成し，この二重結合体の標識を，これが形成された部位において検出し，その標識境界の位置によりアナライトの存在を検知する手法である。つまり，引用発明においては，「免疫吸着域」の部位でアナライトと標識ｍｉｐのどちらもが結合反応をし，標識ｍｉｐの検出が行われるものである。
したがって，引用発明の測定原理は，本願発明のそれと根本的に異なっており，引用発明の「免疫吸着域」を，本願発明の「あらかじめ定められた部位」と同一視できるものではない。
３　引用発明に関するその余の誤認
本願発明においては，前記のとおり，未知量のアナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分と競合反応を行い，アナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が部分的に生じるようにし，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，競合反応の部位とは別の部位である「予め定められた部位」へ移動し，そこで検出されるように構成されているのに対して，引用発明においては，第１段階で，吸収性材料上の無標識ｍｉｐにアナライトを結合させてアナライト－ｍｉｐ結合体を形成し，第２段階で，アナライト－ｍｉｐ結合体と標識ｍｉｐとを結合させて，サンドイッチ型の無標識ｍｉｐ－アナライト－標識ｍｉｐの二重結合体を形成し，この二重結合体の標識を，これが形成された部位において検知するものである。したがって，本願発明においては，アナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分に対し第２ｓｂｐ成分によって競合反応を行い，この競合反応が第１段階で終了するのに対し，引用発明においては，競合反応はせずに，第１段階と第２段階の２段階に分けて反応を行うものであり，原理的にも，競合反応をすることはあり得ないのである。また，引用発明の標識ｍｉｐをもって，本願発明の「第１ｓｂｐ成分」と同視することはできないものである。
引用発明においては，標識ｍｉｐは，アナライトと混在させると，相互に結合してしまうものであるから，本願発明のように，別の何かに対してｍｉｐとアナライトとを「競合反応」させるということは，原理的に考えられないのであり，このような特性の標識ｍｉｐを使用する引用発明の場合，測定操作としては，アナライトを中間に挟んだサンドイッチ型結合体の形成を利用するいわゆる「サンドイッチ法」によってしか実施できないことが明白である。
第４　被告の反論の要点
１　引用発明が複数のアナライトを検知する構成を有するとの誤認，について引用刊行物には，「被検体－　配位体であってよいモノ－又はポリ－エピトピック（ｅｐｉｔｏｐｉｃ），普通抗原又は付着体である測定すべき化合物又は組成物。」（４頁右上欄２行～６行）と記載されており，「組成物」とは，一般的に，複数の化合物からなる混合物を意味するものであるから，引用刊行物中の「組成物」も，被検体が複数の化合物からなる混合物であることを示している。また，引用例に「この化合物の単数又は複数」が「少くとも１つの共通のエピトピック点或いは受体を分けあう」という記載は，意味するところが明瞭とはいえないものの，「化合物の複数」という用語は，あくまでも免疫化学的に単一の化合物として挙動する場合に使用する表現であり，いわゆる免疫化学的に「混合物」と表現するのが適切でないために，「化合物の複数」という表現にしたものと思われる。原告主張のように，アナライトが単一の免疫反応系で免疫反応的に単一物質とみなし得る範囲内のものを意味するのであれば，引用刊行物のような「この化合物の単数又は複数」という表現は採らずに，「この化合物又は組成物」という表現を使うはずである。したがって，引用刊行物に「単数又は複数」と表現されているのは，アナライトが複数の化合物であってもよいということであり，このことから，引用発明が複数のアナライトを検知し得るものであることを示しているものである。
２　引用発明が「予め定められた部位」の構成を有するとの誤認，について引用発明においては，アナライトが存在する場合に，標識ｍｉｐ（類似第１ｓｂｐ成分）は，最初の接触線（接触部分）から離れた，免疫吸着域の予め定められた部位に移動し，予め定められた部位において標識ｍｉｐを検出するものである。そうすると，「予め定められた部位」に対応する部位は，引用例において「免疫吸着域」に存在する。したがって，本願発明と引用発明とは，この点で一致している。
３　引用発明のその余の誤認，について


引用発明の分析方法は，クロマトグラフの一端を溶出試料を含む溶媒と接触させるものである。そして，引用事項Ｆには，標識ｍｉｐを三つの異なる方法で使用し得ることが記載されている。この三つの異なる方法のうちの二つ（第１方法，第２方法）は，標識ｍｉｐを「溶出溶媒」，すなわち，溶出試料を含む溶媒中に存在させるというものであるから，標識ｍｉｐとアナライトとが一つの溶媒に存在することを示しているものであり，クロマトグラフとの接触も一つの段階で行われることになるのである。
したがって，引用発明の方法では，標識ｍｉｐ（第１ｓｂｐ成分）がアナライトと実際に競合するものであり，本願発明において，第１ｓｂｐ成分がアナライトと競合するのと差異はない。
また，本願発明の第１ｓｂｐ成分と引用発明の標識ｍｉｐとは，ともにアナライトと競合する特異的結合対の成分であるという点で一致しているものである。この点については，審決でも，本願発明の第１ｓｂｐ成分と対比する引用発明のものとして「（被検体と競合する）ｍｉｐ標識」と記載しているものである。したがって，審決が，本願発明の「第１ｓｂｐ成分」と引用発明の「ｍｉｐ標識」とが一致していると認定した点に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　発明の概要
甲第２号証によれば，本願明細書には，本願発明について次の記載があることが認められる。
(1)　〔発明の背景〕の（発明の分野）の項
「特定の化合物のアッセイにおいて，その化合物に対応する天然のレセプターまたは抗体を使用することが可能であるということが，イムノアッセイ研究の発展をもたらした。各アッセイでは，リガンドおよびレセプター（アンチリガンド）を含む特異的結合対（「ｓｂｐ成分」）成分の相同対，通例，免疫対を用い，そのｓｂｐの一方を検出可能なシグナルを発生する標識で標識する。イムノアッセイ法を行うと，ｓｂｐ成分の複合体と結合したシグナル標識および未結合シグナル標識間にシグナル標識の分布が生じる。結合シグナル標識と未結合シグナル標識の識別は，未結合シグナル標識から結合シグナル標識を物理的に分離するか，または結合および未結合シグナル標識の検出可能なシグナルを変調することにより行うことができる。通例，イムノアッセイは，臨床研究室において関心の対象である多種の化合物の定量に供されており，比較的精巧な装置および慎重な技術を必要とする。イムノアッセイは，半定量的または定性的結果を目的とし，測定に非実験技術者があたる場合（例えば，家庭または病院において）広くは実用化されていない。臨床研究室においても，非熟練者でも実施し得る簡単で迅速なスクリーニング試験があれば，多くの費用を節約することができる。」（７頁１１行～８頁１５行）「一般に，２種またはそれ以上のアナライトの同時測定が可能な免疫検定法の計画を立てるのは困難であり，実施された免疫検定法では別々のアナライト類似体に対して相異なる放射性標識を使用している。」（９頁１４行～１８行）
(2)　〔発明の要約〕の項
「この発明の方法および装置は，１種またはそれ以上のアナライトの含有が疑われる試料中における予め決定された最少検出可能量の複数のアナライトの１種またはそれ以上の存否の測定に有用である。この装置は毛管移動によって少なくとも一方向に試験溶液を浸透させ得る吸収性材料片である。試験溶液は，試料および各々アナライトの１つと類似している，予め決定された量の２種またはそれ以上の第１ｓｂｐ成分を含む。吸収性材料は，少なくとも前記接触部分および接触部分から離れた吸収性材料片の予め定められた部位の間に実質的に均一および非拡散結合した予め決定された量の複数の第２ｓｂｐ成分の２種またはそれ以上を含む。第２ｓｂｐ成分は各々アナライトの１つおよび対応する第１ｓｂｐ成分と結合し得る。予定量の１種またはそれ以上のアナライトが存在する場合，類似第１ｓｂｐ成分は予め定められた部位に移動する。この装置は，これと結合された予め定められた部位でのみ１種またはそれ以上の第１ｓｂｐ成分を検出し得る手段を含み得る。この方法では，予め定められた部位から離れた吸収性材料片の接触部分と前記試験溶液を接触させると，試験溶液は毛管移動によって吸収性材料に浸透する。少なくとも試験溶液の一部を吸収性材料に浸透させる。予め定められた部位を第１ｓｂｐ成分の存在について検査するが，これは通常検出可能なシグナルの存在により示される。前記シグナルは直接検出され得るか，または予め定められた部位を第１ｓｂｐ成分と相互作用し得るシグナル発生手段に曝して検出可能なシグナルを発生させることができる。予め定められた部位にシグナルが存在するということは，試験溶液中に１個またはそれ以上のアナライトが存在することを示す。この発明の方法および装置は，使用法が簡単で単一試験溶液中の複数のアナライトに適用され得るため有利なものである。試験溶液中の１種またはそれ以上のアナライトの存否は，単一吸収性材料片並びに適当な第１および第２ｓｂｐ成分を用いることにより容易に行うことができる。」（１２頁１０行～１４頁８行）
(3)　本願発明に係る用語の定義
「アナライト（分析質）…抗体に特異的に結合し得る測定すべき化合物または組成物，通常は抗原または薬剤。」（１６頁１３行～１５行）「特異的結合対の成分（「ｓｂｐ成分」）…２種の相異なる分子の一員であって，他方の分子の特定の空間的および極性構成と特異的に結合するためそれに相補的であると定義される領域を表面または空洞部に有する分子。特異的結合対の成分とはリガンドおよびレセプター（アンチリガンド）を指す。」（２２頁４行～９行）
「リガンド…これに対するレセプターが天然に存在するかまたは製造され得る有機化合物。」（２２頁１６行及び１７行）
「レセプター（アンチリガンド）…分子の特定の空間的および極性構成，例えばエピトープまたは決定部位を認識し得る化合物または組成物。」（２２頁１８行～末行）


「標識ｓｂｐ成分…第１ｓｂｐ成分に結合した，一般に電気化学的検出または電磁放射線の吸収もしくは放射が可能な標識，触媒，多くの場合酵素。標識ｓｂｐ成分はシグナル発生系の一員であり，アッセイの特定のプロトコルに従って第１ｓｂｐ成分を選択して第２ｓｂｐ成分に結合させる。」（２３頁４行～９行）「抗体…他方の分子の特定の空間的および極性構成と特異的に結合するためそれに相補的であると定義される領域を表面または空洞部に有する免疫グロブリンまたはその誘導体もしくはフラグメント。」（２３頁１０行～１４行）「第１ｓｂｐ成分…第２ｓｂｐ成分，通常レセプターまたは抗体との結合に関して類似アナライトと競合し得る修飾アナライトまたはアナライト類似体もしくは代用物であって，修飾により標識とアナライト類似体を連結して標識ｓｂｐ成分を提供する手段が得られる。」（２３頁１９行～２４頁４行）「第２ｓｂｐ成分…アナライトおよび第１ｓｂｐ成分に結合し得るｓｂｐ成分。第２ｓｂｐ成分はアナライトの決定部位および第１ｓｂｐ成分の決定部位に結合し得る。」（２４頁１４行～１７行）
「吸収性材料…少なくとも０．１μ，好ましくは少なくとも１．０μの孔を有する多孔質材料であり，毛管作用に応じて水性媒質を浸透させ得る。」（２４頁１８行～末行）
２　引用発明が複数のアナライトを検知する構成を有するとの誤認，について(1)　上記１認定の事実によれば，本願発明は，試験溶液中の複数のアナライトの検知・識別を可能とする免疫分析（イムノアッセイ）の方法であることが認められ，この点については被告も争っていないところである。(2)　引用発明に係る免疫分析の方法について検討する。(イ)　引用刊行物に，「被検体－　配位体であってよいモノー又はポリーエピトピック（ｅｐｉｔｏｐｉｃ），普通抗原又は付着体である測定すべき化合物又は組成物。この化合物の単数又は複数は少くとも１つの共通のエピトピック点或いは受体を分けあう。」（引用事項Ａ）との記載があることは，前示（第２の４）のとおりであり，当事者間に争いがない。
後段の「この化合物の単数又は複数」が前段の「化合物又は組成物」を受けていることは，記載自体から明らかであるから，通常の用語法に従えば，「組成物」とは，「この化合物の複数」を意味するものであり，したがって，引用発明は「被検体」すなわちアナライトが複数の化合物の場合を含む，というべきである。しかし，引用発明が，アナライトが複数の化合物の場合を含むものであるからといって，そのことを，直ちに，引用発明は試験溶液中の複数のアナライトの測定も可能とする免疫分析の方法である，との事実に結び付けることができないのは当然であり，引用刊行物にそのような技術が開示されているかどうかを知るためには，更に検討を加える必要がある。
(ロ)　引用発明の分析方法について検討する。
甲第３号証によれば，引用刊行物中に次の記載があることが認められる。
「本発明によれば，定量的分析が特別な装置を用いずに容易に行なうことができるという被検体を検知するための新規な免疫クロマトグラフィー法が提供される。被検体は，標識が１種又はそれ以上の酵素を含む酵素による信号発生系の１員である標識された共役体（ｃｏｎｊｕｇａｔｅ）の存在又は不存在下に吸収性の担体で免疫クロマトグラフに供される。被検体をクロマトグラフィーで処理した後，酵素共役体が試料中に含まれていなかった場合には，このクロマトグラフを，被検体の移動した距離と関連してクロマトグラフに結合する標識された特異的結合対員と接触させる。適当な試薬を与えることにより，１つの酵素の基質が他の酵素の生産物である２つの酵素の場合，検知しうる信号を与える最終生産物が生成される。この時被検体の移動した距離が決定され，その距離を試料中の被検体の量と関係づける。今回，試料中の被検体の存在を決定するのに用いるための方法及び組成物が提供される。本方法は，境界が免疫クロマトグラフの両端間において発現され，境界の免疫クロマトグラフの一端からの距離が試料中の被検体の量と関係する免疫クロマトグラフを含む。いろいろな工程手順を用いうるが，決まって免疫クロマトグラフをその一端で試料溶液と接触させ，その溶液を免疫クロマトグラフに沿って上昇させる。次いで被検体が結合した領域及び被検体のない領域間のはっきりした輪郭を与える１種又はそれ以上の試薬を組合せることによって種々の技術を使用することができる。その技術は，被検体が結合している領域を被験体が存在しない領域から明確に区別するために，単一の試薬又は組合せた試薬を使用することを含む。これは結合した被検体又は遊離域の被検体において，一方の又は他方の域に亘っての検知しうる信号を与えて２つ領域を区別し，或いは２つの領域間に区別しうる境界を発現させることを含む。用いる試薬及び材料を適当に選択することにより，結合した被検体又は遊離の被検体の領域のいずれかにおいて或いは主に２つの領域間の境界において信号を発生させることができる。」（３頁右上欄７行～右下欄９行）
(ハ)　引用刊行物中の上記記載に，前記引用事項ＡないしＦを併せ考えれば，引用刊行物には，アナライトの含有が疑われる試験溶液を，クロマトグラフの一端から他端に向け，毛管現象により移動させ，アナライトが結合した領域とアナライトのない領域との境界を区別することによって，アナライトが接触した位置から免疫クロマトグラフに沿って移動した距離を検知し，この距離によって試料中のアナライトの量を測定するという技術（引用発明）が記載されていることが認められる。しかし，引用発明に開示されているのは，一種類のアナライトに対して，これが存在する領域と存在しない領域との境界を区別し，一つの移動距離を検出することによる免疫分析の方法のみである。
複数のアナライトの検知・識別を可能とするためには，当然に，複数のアナライトに対応して，複数の境界が生じることが予想されるので，複数のアナライトのそれぞれについて，当該アナライトが存在する領域と存在しない領域との境界を区別し，それぞれの移動距離を検出するための技術が必要不可欠となるはずである。しかし，引用刊行物（甲第３号証）に，そのような技術の記載を見出すことができない。
したがって，当業者といえども，引用刊行物から，引用発明のような技術によって，複数のアナライトを識別する免疫分析の方法を読み取ることはできない。