(3)　本件考案１ないし３の実用新案登録請求の範囲の記載は，次のような構成要件に分説できる（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
ア　本件考案１
Ａ　処理対象の生花の根元部と予定間隔をおいて，かつこれとほぼ直交す
るように配置される回転軸と
Ｂ　前記回転軸に結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具備しＣ前記弾性ヒモの長さは前記予定間隔よりも長く設定されＤ前記回転軸は前記弾性ヒモが前記根元部の位置でその基端部に向けて回転する方向に駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の葉を衝撃し
て叩き落とすことを特徴とする
Ｅ　生花の下葉取装置
イ本件考案２
Ｆ　処理対象の生花の根元部を含む平面の両側に，前記根元部とほぼ直交するように配置され，互いに反対方向に駆動される少なくとも１対の回転軸とＧ　前記回転軸のそれぞれに結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具
備し
Ｈ　前記回転軸の弾性ヒモの長さの和が前記各回転軸と前記平面間の距離
の和よりも大であり
Ｉ前記回転軸は前記弾性ヒモが前記平面の位置で前記根元部の基端部に向けて回転する方向に駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の葉を
衝撃して叩き落とすことを特徴とする
Ｊ　Ｅと同じ
ウ本件考案３
Ｋ　一対の無端チェーンに所定間隔で並設した支持杆の花受腕に生花を載
置して移送し，生花を選別する生花選別機の
Ｌ無端チェーンの回動によって移送される生花の根元部と対向する位置に，前記無端チェーンの進行方向とほぼ平行に，その回転軸が配置されたことを特
徴とする
Ｍ　請求項１または２に記載の生花の下葉取装置
(4)　被告は，平成７年１月ころから現在に至るまで，別紙イ号装置目録の構成を有する生花の下葉取装置（以下「イ号装置」という。）を少なくとも３０７台製造販売している。イ号装置を付設した菊選別機の販売価額は，１台当たり少なくとも７０万円である。
(5)　Ｘは，平成４年２月２９日到達の内容証明郵便をもって，有限会社武藤農機製作所に対して，平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法（以下「旧法」という。）１３条の３第１項に基づく警告をした（乙６の２）。(6)　Ｘは，平成１０年２月４日到達の内容証明郵便をもって，被告に対し，(5)に基づく補償金請求権の２分の１を原告会社に譲渡する旨を通知した。(7)　Ｘは，平成１０年２月６日死亡し，遺産分割協議により，原告Ｙが，本件実用新案権に関する権利中，Ｘの補償金請求権及び損害賠償請求権を取得し（甲１９の１ないし４），前者については，同年１０月２９日，その旨登録された（甲１）。
(8)　被告は，平成１０年１月１４日，本件実用新案権の登録について異議申立てを行った（特許庁平成１０年異議第７０１６８号，乙１４の１）。これに対し，特許庁は，同年７月２７日，上記登録を維持する旨の決定をし（乙１５），同決定は同年８月２７日に確定した。
(9)　被告は，平成１１年４月２８日，本件実用新案権の登録について無効審判請求をした（特許庁平成１１年審判第３５１９９号，乙１８の１）ところ，原告らは，同年８月５日，本件実用新案権の当初明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項２に前記(2)イの下線部を付加することを内容とする訂正の請求をした。これに対して，特許庁は，平成１２年７月５日，原告らからの訂正請求を認めるとともに，被告の無効審判の請求は成り立たないとの審決をした（甲１８，乙４３）。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　イ号装置が本件考案の構成要件を充足するか。具体的な争点は，次のとおり，構成要件Ｂ，Ｇ，Ｍの充足性であり，イ号装置がその余の構成要件を充足することは，当事者間に争いがない。ア　イ号装置の葉落とし部材（ウレタンゴムヒモ）が本件考案の「弾性ヒモ」に該当するか否か。
イ　イ号装置における葉落とし部材と回転軸の固着方法が本件考案の「結着」に該当するか否か。
（原告らの主張）
ア　「弾性ヒモ」の該当性について
(ア)　「弾性ヒモ」の定義は，「弾性物質を材料として作られたヒモ」というものであり，それ以上でもそれ以下でもない。
すなわち，「弾性」は固体物質の性質を表す用語であって，外力が加えられると変形し，外力が除かれると元の形状，寸法に戻る性質を指す。「ヒモ」は，一般的に「糸より太く，綱やなわより細い，長い線状の繊維製品や紙・革など」を指し，物理や技術の面では「長さが直径の何倍も大きく，剛性をもたない物体」として定義される。したがって，被告主張に係る特許庁による定義に限定される理由はない。
(イ)　イ号装置の葉落とし部材は，本件明細書の実施例に挙げられた「直径２ないし４ミリ程度のウレタンゴム」そのものであることに照らしても，イ号装置の葉落とし部材が「弾性ヒモ」に該当することが明らかである。また，公知の葉落とし部材は，曲げ剛性が大きく，葉落としを完了するために必要なエネルギーは動力源から連続的に与えられるのに対し，本件考案の弾性ヒモは，軸を中心に遠心力によって幾分伸長状態で自由回転し，その速度に応じた運動エネルギーを蓄えていて，葉や葉柄などに当たると，そのエネルギーが衝撃力に変換され，先端部分が回転方向にく字状に屈曲しながら叩き落とす作用を発揮するところ，イ号装置においては，その下葉の落とし方が「叩き落とし」に該当することが明らかである。
(ウ)　イ号装置の葉落とし部材は，出荷時の巻き癖により湾曲しているものの，回転停止状態でこれを上向きに支持すれば，自重により巻き癖以上に下向きに湾曲するし，これを回転させれば，遠心力によって巻き癖が矯正され，ほぼ直線状になる。
イ　「結着」の該当性について


結着には，結び目は必要ではなく，回転軸が回転する葉落とし作動中に回転軸から弾性ヒモがずれたり，外れたりしないように，弾性ヒモが適当な手段，方法によって固着されていれば足り，その方法は自由であって，イ号装置のような固着方法も「結着」に該当するし，本件明細書の実施例とイ号装置の固着方法は，機能的にも構造的にも両者間に差異はないから，少なくとも均等といえる。
（被告の主張）
ア　「弾性ヒモ」の該当性について
(ア)　「弾性ヒモ」は，特許庁による前記争いのない事実等(8)，(9)の異議決定及び審決によれば，①弾性を有するものではあるが，②回転停止状態では回転軸上方に設けられた弾性ヒモの先端が自重により下方に垂れ下がり，回転するとほぼ直線状，一文字状，十文字状になる程度の柔軟性を有し，③物を束ねたり，結んだりすることができる，という３要件を要するところ，イ号装置の葉落とし部材（直径３ミリ，長さ４ないし１２センチメートルのウレタンゴム製）は，①の要件は充足するが，回転停止状態でも先端は起立しており，回転中は空気抵抗のためにスパイラル状に大きく湾曲するので，②の要件を充足しない。③の要件も，少なくとも正常には物を束ねたり，結んだりすることができないことに照らすと，充足しないというべきである。
なお，原告らは，上記定義によることを否定するが，特許庁は上記定義が成立することを前提にして本件実用新案権の有効性を認めたのであるから，これを否定することは自己矛盾というべきである。
(イ)　本件明細書の作用効果の記載に照らすと，「弾性ヒモ」は，茎の表面を傷つけることなく葉落としが可能になるよう「表面が軟らかく折曲自在である」ことを要するところ，イ号装置の葉落とし部材はバンドー化学株式会社の製造に係るウレタンゴム製で，極めて硬質の素材であり，茎全周に相当の傷を生ずるから，上記要件を充足しない。
(ウ)　本件考案は，弾性ヒモが「葉柄に衝突してく字状に折曲し，葉柄に巻き付いて衝撃により葉を叩き落とす」作用があるとされており，この点において公知の葉落とし部材との差別化を図っていることは，本件考案の出願時の明細書が「掻き取る」，「茎の表面を摺接して除去する」としていたのを，平成８年１２月２日付け手続補正書の段階で上記のように変更した事実に照らしても明らかであるところ，イ号装置の葉落とし部材は，葉に衝突しても「く字状」に折曲することはなく，また，葉を「摺り落とす」ものであるから，上記作用はなく，本件考案の弾性ヒモとは異なるものである。
イ　「結着」の該当性について
本件考案は，弾性ヒモが回転軸に「結着」していること，すなわち結び着けられていることを要するので，「結び目」の存在を要するところ，イ号装置における葉落とし部材は，回転軸の挿通孔にまっすぐに挿入され，該挿通孔の両端部に抜け止めのストッパー２個をそれぞれ装着しているにすぎないから，イ号装置の弾性ヒモの固着方法は，「結着」に当たらない。
(2)　原告らの本件実用新案権侵害に基づく各請求は，本件実用新案権には明白な無効理由が存在することにより，権利濫用であると認められるか。
（被告の主張）
ア　下葉取装置については，先行技術として，①実開平２－５７３４８号，②実公昭６０－３８３５４号，③実開昭５６－１３１７５４号が存在しているところ，本件考案は，葉落とし部材として「弾性ヒモ」を用いた点についてのみ相違している。しかしながら，「ヒモ」とは「物を束ねまたは結びつなぐ太い糸。また細い布・革など」であり，弾性を有しない完全に屈曲自在なものであって，弾性を有するものは，ゴムホースやゴムチューブのように物を束ねたり結んだりすることができても，社会通念上，「ヒモ」とはいわないから，「弾性」と「ヒモ」とを結合して成る「弾性ヒモ」とは意味矛盾の成語であり，概念を特定できない。また，上記先行技術に係る葉落とし部材として，①ピン状の可撓性の葉落とし部材，②軟質の合成樹脂棒，③ゴムブラシの突起が公知であるところ，「弾性ヒモ」が定義できないために，これら公知部材と明確に区分できない。イ　また，本件考案は，弾性ヒモが葉柄に衝突してく字状に折曲し，葉柄に巻き付いて衝撃により葉を叩き落とす作用があるとされているが，かかる作用は，理論的にはあり得ず（あり得るとしても，回転する弾性ヒモと垂直に交差するように突き出た一部の葉のみである。），実際にも確認できないものである。仮にこのような衝撃による叩き落とし作用があるとすれば，直径が大きい葉落とし部材ほどその力は大きいはずであるから，上記の公知部材も当然にその作用を有している。
ウ　さらに，本件考案の作用効果は，生花の茎に傷を付けることなく，茎全周の下葉取りが完全に行われるというものであるが，葉落とし部材の強度は茎の表面よりも強く，茎の表面には必ず摺り傷が付くはずであり，このような効果を奏し得る葉落とし部材は理論上も実際上も存在せず，本件考案の弾性ヒモも同様である。ちなみに，茎に傷を付けない弾性ヒモの「軟らかい」，「折曲自在」の具体的程度は全く明らかにされていない。
エ　構成要件Ａの「予定間隔」は実施例に記載がなく，意味不明であるなど，本件考案の明細書には記載不備が多いので，本件考案とイ号装置とを対比することができない。
オ　したがって，実用新案法３条１項，２項，５条３項，４項により，本件実用新案権には明白な無効事由が存在するから，原告らの本件各請求は権利濫用として許されない。
（原告らの主張）
ア　被告の主張は争う。公知の葉落とし部材は，形状がヒモでなく，争点(1)で述べたとおり，葉落としに利用する自然法則が異なるから，「弾性ヒモ」と明確に区別することが可能である。


イ　被告は，弾性ヒモが葉や葉柄に「巻き付いて」葉落としをすることは理論上あり得ないなどと主張するが，そもそも本件明細書には「巻き付いて」とは記載されておらず，原告らもそのような主張はしていない。原告らは，弾性ヒモの自由端側の慣性による屈曲変形が「巻き付くように」生じて葉落としに寄与すると言っているにすぎないのであって，かかる作用は理論上も実際上も確認されている。ウ　弾性ヒモは，表面が軟らかく，折曲自在であるから，ヒモが茎の上面を衝撃したときも容易に折れ曲がり，すぐに横にずれ落ちるので，茎の表面そのものを傷つけることは極めて少なく，曲げ剛性を有する公知の葉落とし部材が茎表面を強くこするために茎表面に傷が付き易いのとは異なる。(3)　被告がイ号装置について，実用新案法２６条により準用する特許法７９条所定の先使用によって通常実施権を有するかどうか。
（被告の主張）
被告は，本件考案の出願日より前の平成元年夏ころから，葉落とし部材として線状ゴム（ウレタンゴム製）を用いた下葉取装置を製造販売してきた。当該線状ゴムは，イ号装置に係る葉落とし部材と比べて太くて短い点に違いがあるのみであり，公知部材の範ちゅうに含まれるものであるところ，本件考案の弾性ヒモは公知の葉落とし部材と区別ができないことは前述のとおりである。したがって，被告は，イ号装置について先使用権を有している。
（原告らの主張）
否認する。被告主張に係る線状ゴムの葉落とし部材は，イ号装置のそれとは異なる。
そもそも被告の本主張は，時機に遅れた防禦方法として却下されるべきものである。
(4)　原告らの補償金請求権の有無
（原告らの主張）
Ｘは，平成４年２月２９日到達の内容証明郵便をもって，有限会社武藤農機製作所に対して，旧法１３条の３に基づく警告をしているところ，同社は，実質的に被告と同一であるから，原告らは，被告に対して，補償金請求権を有している。
（被告の主張）
否認する。被告と有限会社武藤農機製作所は，全くの別法人である。
(5)　原告らの損害額ないし補償金額
（原告らの主張）
ア　被告は，平成７年１月から現在まで，イ号装置を３０７台以上製造販売し，その総売上金額は３億円を下らない。また，本件実用新案権の実施料相当額は総売上金額の８パーセントが相当であり，原告らの損害額及び補償金額は２４００万円を下らない。
イ　菊選別機は，供給装置，下葉取装置及び選別装置から成るが，本件考案を用いた下葉取装置を装備した菊選別機が発売されるや否や，公知の葉落とし部材を用いた下葉取装置を装備する菊選別機の需要は皆無となり，製造もされなくなっているから，本件考案の寄与率は１００パーセントと見るのが相当であり，被告が発売するイ号装置を装備した菊選別機の１台当たりの価格は少なくとも７０万円とするのが相当である。仮に，損害賠償の対象が下葉取装置に限定されるとしても，その価格は３万円を下ることはない。
（被告の主張）
ア　被告が，平成７年１月から現在まで，３０７台のイ号装置を製造販売してることは認め，その余については否認ないし争う。仮に，イ号装置が本件実用新案権を侵害するとしても，損害賠償の対象は，公報発行日である平成９年９月１７日以降のものに限定されるべきである。また，本件実用新案権は，生花の下葉取装置のうち葉落とし部材の改良にすぎず，補償金請求権には過大な実施料率は適用されないから，その実施料相当額は総売上金額の２パーセントが相当である。イ　イ号装置を装備した基本的構成を有する菊選別機の１台当たりの価格は７０万円である。しかし，損害賠償の対象は，菊選別機全体ではなく，付設装置である生花の下葉取装置に限定されるべきであって，その損害額ないし補償金額は，生花の下葉取装置の価格を基礎として算定すべきところ，生花の下葉取装置の製造原価は１万９５７６円であり，これを基礎とすべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（弾性ヒモの該当性）について
ア　実用新案法２６条により準用する特許法７０条は，「特許発明の技術的範囲は，願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」（１項）とし，「前項の場合においては，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」（２項）と規定する。このような規定の趣旨からすると，実用新案権について，明細書の実用新案登録請求の範囲の文言の意味・内容を解釈・確定するに当たっては，その言葉としての一般的な意味内容を基礎としつつも，詳細な説明に記載された考案の目的，その目的達成の手段として採られた技術的構成及びその作用効果をも参酌して，その文言により表された技術的意義を考察した上で，客観的・合理的に解釈・確定すべきである。これを本件考案の「弾性ヒモ」についてみるに，同語は，一般的な技術用語ではなく，「弾性」という語と「ヒモ」という語を合成した造語であって，その意味内容を一義的には確定し難い。しかし，言葉自体を字句どおりに解釈すれば，「弾性ヒモ」とは，「弾性物質から成るヒモ状のもの」と解するのが相当であり，本件実用新案登録請求の範囲の記載をみても，これ以上にその意味を限定解釈すべき根拠は見出せない。そして，証拠（甲３，４，５の１，２）によれば，弾性物質とは固体物質にして力が加えられるとその形状を変え，力を除去すると元の形に戻るものであり，ヒモとは長さが直径の何倍もあるが剛性を持たない物体にして，糸よりも太く，綱や縄よりも細いものを意味すると認められるところ，本件明細書の【考案の詳細な説明】の「実施例」には，弾性ヒモの例として，「ウレタンゴムヒモ，アメゴムヒモ等の表面が軟かく折曲自在」のものが挙げられていること，「作用」には，「弾性ヒモは表面が軟らかく折曲自在なので，生花の茎に傷つけることなく，根元部の全周の下葉を完全に叩き落とす」と記載されており，「考案の効果」にもこれと同様の記載があることからすれば，要するに，折曲自在にして柔軟性を有するヒモ状のものが求められていると解されるから，上記のような字義解釈は合理的なものというべきである。


この点につき，被告は，特許庁の異議決定及び審決を引用して，「弾性ヒモ」とは，①弾性を有するものではあるが，②回転停止状態では回転軸上方に設けられた弾性ヒモの先端が自重により下方に垂れ下がり，回転するとほぼ直線状，一文字状，十文字状になる程度の柔軟性を有し，③物を束ねたり，結んだりすることができる，という３要件を充足する必要があるところ，イ号装置の葉落とし部材は②，③の要件を充足しないと主張する。
なるほど，②の要件については，本件明細書の【考案の詳細な説明】に，「弾性ヒモは，自由回転状態ではほぼ直線状をなしている」，「弾性ヒモ３７はそれ自体の遠心力によって一文字状のプロペラのように回転する」，「十文字状の形状を保って回転する。」等の記載があり，第３図，第４図には，弾性ヒモの回転停止状態において，回転軸の上方に結着した弾性ヒモの先端が自重により垂れ下がっている図が記載されているところ，前者の点については，一般的な「ヒモ」の性状に合致する上，本件考案の作用効果との関連性を否定し難い（甲１６，１７によれば，弾性ヒモが自由回転状態で直線状，一文字状であると，生花の葉や葉柄に衝突してその自由回転状態が妨げられたときに，弾性ヒモの衝突点よりも先端部分は，慣性によって，衝突前と同速度で回転し続けようとするため，同先端部分は回転方向前方へ屈曲するように変形しようとする傾向を生じることが認められ，結果として，本件明細書の【考案の詳細な説明】の「作用」に記載されているように，弾性ヒモの先端部分が葉や葉柄に巻き付くようになって，確実に葉や葉柄を叩き落とすことが可能となる。）。
しかしながら，弾性ヒモの回転停止状態において，回転軸の上方に結着した弾性ヒモの先端が自重により垂れ下がっているか否かは，本件考案の作用効果とは無関係である上，上記の第３図，第４図は本件考案の実施例についての説明図にすぎないところ，本件考案の技術的範囲を実施例の記載のみによって定めることができないことは当然であって（更に言えば，第３図，第４図は，弾性ヒモの回転軸への結着方法を説明するための図面にすぎず，弾性ヒモの形状について説明しているものではない。），本件明細書には他に本件考案の弾性ヒモが上記の第３図，第４図のような性状，すなわち，自重により垂れ下がる程度に柔軟性を有するものに限定される趣旨の記載はなく，作用効果に照らしても，そのように限定すべき理由がない。したがって，②の要件を本件考案の弾性ヒモの定義の一内容とすることは不適当というべきである。
また，本件考案の弾性ヒモが，物を束ねたり，結んだりすることを目的とせず，またそのような性質を有しなければ所期の作用効果を有しないというものでないことは明らかであるから，③の要件は，本件明細書の記載を離れて，一般的抽象的な「ヒモ」の性質を述べたにすぎないものであって，不適当といわざるを得ない。
さらに，被告は，特許庁の前記定義を無視することは自己矛盾となって許されず，また，争点(2)に関連して，これを無視した場合，弾性ヒモの意味内容は確定できないと主張するが，前記定義は，登録に至る過程で無効とされるのを回避するため，出願人自らが限定したものではないから，本訴において拘束されるいわれはなく，また，前記のとおり，弾性ヒモの意味内容は容易に確定できるから，被告の同主張も採用できない。
イ　そこで，イ号装置の葉落とし部材が「弾性ヒモ」に該当するか否かについて検討するに，証拠（甲１４の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，イ号装置の葉落とし部材は，バンドー化学株式会社製のウレタンゴムにして，直径３ミリ，長さ４ないし１２センチメートルであって，後者が前者の何倍も大きいものであると認められるところ，これは本件考案の実施例として挙げられた「直径２～４粍程度のウレタンゴムヒモ，アメゴムヒモ等」と一致するから，まさに「弾性物質から成るヒモ状のもの」と評価でき，イ号装置の葉落とし部材が「弾性ヒモ」に該当することは明らかというべきである。
もっとも，被告は，①弾性ヒモは茎の表面を傷つけることなく葉落としが可能になるよう表面が軟らかく折曲自在であることを要するところ，イ号装置の葉落とし部材は硬質の素材であり，茎全周に相当の傷を生ずるから，上記要件を充足しない，②本件考案は，弾性ヒモが葉柄に衝突してく字状に折曲し，葉柄に巻き付いて衝撃により葉を叩き落とす作用があるとされているところ，イ号装置の葉落とし部材は，葉に衝突しても「く字状」に折曲することはなく，また，葉を摺り落とすものであるから，上記作用を有しないなどと主張して，弾性ヒモの該当性を争っている。
しかしながら，①については，証拠（検乙１６ないし２０）によると，イ号装置の葉落とし部材はウレタンゴム製のものであり，その表面は柔軟性を有しており，回転面と同方向の生花の茎に対しては茎表面を滑るようにして横方向に逃げる作用があるから，理論上茎の表面を傷つけない作用効果があると認められ，仮に，葉落とし部材の形状やその回転速度，回転数等の相違によって，茎の表面に微細な傷が付くことがある（乙２５によれば，そのような結果が生じる場合があることが認められる。）としても，下葉の処理部分は出荷時に結束され，その一部は切り落とされるから，この部分に微細な傷が付いていたとしても，生花自体の商品価値には特段影響しないものであって，本件考案が本来予定している作用効果が失われるものではないというべきである。また，②については，弾性物質から成るヒモ状のものが，ほぼ直線状で回転運動をしている場合に生花の葉や葉柄に当たれば，一瞬「く字状」に折曲した上，そこで放出されるエネルギーが臨界点に達した段階で葉や葉柄を衝撃して叩き落とす作用があることは力学的に十分首肯できることである（葉や葉柄が柔らかく，弾性ヒモの質量，速度が大きいために，衝突時にほとんど折曲しないことがあるとしても，そのことは上記原理を否定するものではないから，結論を左右するものではない。）。
よって，被告の前記①，②の主張はいずれも採用できない。
２　争点(1)イ（結着の該当性）について
証拠（乙４２）によれば，「結着」は「結びつける」ことを意味し，さらに「結ぶ」には「むすびめを作る」，「しばる」，「たばねる」といった意味もあるが，単に「つなぐ」との意味もあることが認められる。この点につき，被告は，前者の意味に着目し，本件考案の「結着」は弾性ヒモが回転軸に結び着けられていることを意味し，「結び目」の存在を要するところ，イ号装置の弾性ヒモの固着方法はこのような結び目が存在せず，「結着」に当たらないと主張する。


しかしながら，本件明細書の実施例（第３図，第４図）をみても，弾性ヒモを回転軸に設けられた孔に通して折り曲げ，ヒモの回転軸に近いところを結束バンドで抜け止めしたものが示されており，弾性ヒモの回転軸への結着方法が弾性ヒモ自体を結ぶようなものに限定していないことは明らかである。また，ヒモとヒモとを結ぶ場合は，結び目を作る方法が通常の形態と考えられるが，ヒモとその他の物体を結ぶ場合は，いろいろな結び方が考えられるところ，本件考案の構成要件Ｂ，Ｇは，単に「結着」ではなく，「回転軸（のそれぞれ）に結着」となっていることからすると，「結着」とは，弾性ヒモを回転軸につなぐ，すなわち取り付けるとの意味に解することが十分に可能である。そして弾性ヒモを回転軸に取り付けるのは，回転軸の回転運動を弾性ヒモに伝えるとともに，葉落とし作動中に回転軸から弾性ヒモがずれたり，外れたりしないようにする目的にすぎないから，その目的に沿う限り，弾性ヒモは適当な手段，方法によって回転軸に固着されていれば足り，その固着方法は基本的には問題ではない（もっとも，本件明細書の【考案の詳細な説明】の「考案の効果」に記載されているように，弾性ヒモの回転軸への結着交換が容易であるような固着方法であることは必要となる。）と解するのが相当である。そうすると，被告主張のように「結着」の意味を狭く解する必要はなく，イ号装置のような固着方法も「結着」に該当するというべきである。
３　争点(2)（権利濫用の抗弁）について
ア　まず，被告は，「ヒモ」とは弾性を有しない完全に屈曲自在なものであって，弾性を有するものは，社会通念上，「ヒモ」とは言わないから，弾性ヒモの概念を特定できず，それゆえ，弾性ヒモと公知の葉落とし部材（ピン状の可撓性の葉落とし部材，軟質の合成樹脂棒，ゴムブラシの突起）とを明確に区分できないとし，本件実用新案権には明白な無効理由が存するから，本件の各請求は権利濫用として許されないと主張する。
しかしながら，ゴムヒモのように弾性を有するヒモ状のものが存することは公知の事実であり（もっとも，ゴムヒモのように柔軟性の大きい物質では，ヒモの直径があまりに細くて質量が不足する場合，遠心力が小さくなるために高速回転によってヒモが回転軸に巻き付く事態も考えられるが，実施例に記載されている直径２ないし４ミリ程度に達すれば，【考案の詳細な説明】にあるように，回転時に直線状，一文字状を示すことは乙３９からも認められる。），前記で検討したように，「弾性ヒモ」は，「弾性物質から成るヒモ状のもの」と明確に定義することができ，そのような弾性ヒモが上記の公知部材と異なることは明らかであって，被告の前記主張は採用できない。
イ　次に，被告は，①本件考案の弾性ヒモが葉柄に衝突してく字状に折曲し，葉柄に巻き付いて衝撃により葉を叩き落とす作用，及び②本件考案の生花の茎に傷を付けない作用は，いずれも理論上も実際上も存在しないとして，同様に権利濫用の主張をするが，本件考案が上記の作用効果を奏すると認められることは前記のとおりであるから，上記主張は採用できない。
ウ　さらに被告は，構成要件Ａの「予定間隔」が意味不明であると主張するが，本件実用新案権の公報の実施例には，「このように移送されてくる生花の根元部の上下にモータに直結した回転軸が設けられている」との記載があり，これに公報の第１図とを対照すれば，「予定間隔」とは，処理対象である生花の根元部と所定の間隔をおいて回転軸を配置したとの意味であることは容易に判明するから，意味不明とはいえない。
エ　その他，本件実用新案権に明白な無効事由があるとは認められないから，被告の権利濫用の抗弁は理由がない。
４　争点(3)（先使用の抗弁）について
被告は，平成元年夏ころから，葉落とし部材として線状ゴム（ウレタンゴム製）を装着した下葉取装置を製造販売しているところ，当該線状ゴムは，公知部材の範ちゅうに含まれるものであり，本件考案の弾性ヒモが公知の葉落とし部材と区別ができないことからすれば，被告はイ号装置についての先使用権を有していることになると主張する。
しかしながら，被告の上記主張は，結局，本件考案の構成要件に含まれる弾性ヒモが公知部材と区別できないことを理由とする前記の権利濫用の主張と同一に帰し（同主張が採用できないことは前述のとおりである。），さもなくば被告が公知の葉落とし部材を自由に実施することができる旨の無意味な主張をしているにすぎないというべきである。
そもそも，本件において，被告につき，先使用による通常実施権が成立するためには，被告が本件考案を知らないで自らイ号装置に係る葉落とし部材を考案し，又は本件考案を知らないで考案者から知得して，本件考案の出願の際（平成２年５月３０日）に，現に日本国内においてイ号装置を製造販売し，又はその準備をしている必要があるところ，被告はこのような事実を主張するものではなく，また被告提出の証拠（乙６１ないし６３，６５ないし８１）によっても，これを認めることはできず，この点からも被告の前記主張は採用できない（なお，原告らは，被告の本主張は時機に遅れたものであると主張するが，被告の本主張がなされたのはいまだ弁論準備手続終結前であることに照らすと，却下すべきものとはいえない。）。
５　争点(4)（補償金請求権の有無）について
前記争いのない事実等(5)及び証拠（乙６の２）によれば，Ｘは，平成４年２月２９日到達の内容証明郵便をもって，有限会社武藤農機製作所に対して，旧法１３条の３に基づく警告をしていること，同警告に際して，書留郵便で本件実用新案権の公開公報を別送していること，有限会社武藤農機製作所の代表取締役は被告代表者と同一であること，以上の事実が認められる。


これらによれば，被告は，上記警告によって出願公開がされた実用新案登録出願に係る考案であることを知りながら，イ号装置を製造，販売してきたものであるから，Ｘは，旧法１３条の３第１項後段に基づき，被告に対する補償金請求権を取得したというべきである。そして，前記争いのない事実等(6)，(7)の事実（債権譲渡及び遺産分割による相続）によれば，原告らは被告に対する補償金請求権それぞれ２分の１を共有するに至ったことは明らかであり，被告と有限会社武藤農機製作所が別法人であることは上記結論を左右するものとはいえない。なお，旧法において発生した補償金請求権については，実用新案法施行法２９条により，現行実用新案法の下においても存続している。６　争点(5)（原告らの損害額ないし補償金額）について(1)　前判示のとおり，イ号装置が本件考案の技術的範囲に属するものと認められる以上，被告が，Ｘが有限会社武藤農機製作所に対して旧法１３条の３に基づく警告をした平成４年２月２９日以降，イ号装置を製造販売する行為は，本件実用新案権を侵害する不法行為に当たり，原告らは被告に対し，その侵害によって被った損害の賠償ないし補償金の請求できるものである。そこで，原告らの損害額ないし補償金額について検討する。
前記争いのない事実等(4)に証拠（甲２，乙４６ないし４８）及び弁論の全趣旨を総合すれば，イ号装置は菊選別機に付設された機械であること，同菊選別機はイ号装置の他，供給装置及び選別装置から構成されていること，上記供給装置自体は一般的なものであること，上記選別装置には結束機能等の付加的機能が付いているものがあること，菊等の生花を出荷するに当たっては，生花の保持取扱いの便のため，生花の下葉が完全に除去されていることが必要であること，イ号装置は，供給装置の無端チェーンの回動によって移送される生花の根元部と対向する位置に，無端チェーンの進行方向とほぼ平行にその回転軸が配置されていることにより，移送中の生花の下葉取りを効率よく行える構成になっていること，菊選別機全体の販売価額は１台当たり少なくとも７０万円であること，イ号装置の製造原価は１万９５７６円であること，以上の事実が認められる。これらによれば，菊選別機全体に占める製造原価の割合はそれほど高くはなく，選別装置部分や基本的機能に付加される部分の果たす役割も無視できないものの，菊の出荷に当たって菊の基端部分の下葉取りを行うことは必要不可欠な作業工程であって，このような下葉取りの重要性を考えれば，イ号装置において下葉取装置が果たす役割は極めて大きいというべきであって，顧客が菊選別機を購入するに際し，イ号装置が装備されているかどうかは重要な要素となるものであるから，イ号装置が菊選別機に装備されていることは，被告の菊選別機の売上げに相当程度寄与しているというべきである。そして，上記の事実等，本件に顕れた一切の事情を考慮すれば，イ号装置の菊選別機全体における寄与率は４０パーセントとするのが相当である。
(2)　原告らは，実用新案法２９条３項及び旧法１３条の３第１項に基づき，本件考案の実施に対して（通常）受けるべき金銭の額に相当する額を，自己が受けた損害としてその賠償を請求するものであるところ，本件考案の属する技術分野，イ号装置が装備された菊選別機の単価，製造販売に係る数量及びその期間，本件考案に係る弾性ヒモを用いた下葉取装置の需要状況，原告会社及び被告の事業規模等，本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情に加え，平成１０年法律第５１号による改正によって現行の実用新案法２９条３項の規定が新たに設けられた趣旨をも併せ勘案すれば，本件考案を実施してイ号装置を製造する場合に受けるべき金銭の額に相当する額としては，イ号装置が装備された菊選別機の価額に，前記(1)のイ号装置の菊選別機全体における寄与率４０パーセントを乗じた金額の５パーセントと認めるのが相当である。(3)　そして，前記争いのない事実等(4)のとおり，被告が，平成７年１月ころから現在に至るまで，少なくとも３０７台のイ号装置を製造販売していること，イ号装置を装備した菊選別機の販売価額は，１台当たり少なくとも７０万円であること，以上の事実は当事者間に争いがない（被告の販売台数がこれを超えること及び同販売価額が７０万円を超えるものであることを認めるに足りる証拠はない。）。そうすると，原告らの損害額及び補償金額は，次式のとおり，合計４２９万８０００円（各２１４万９０００円）となる。
７０万円×０．４×０．０５×３０７台＝４２９万８０００円７　以上の次第で，原告らの本訴請求のうち，イ号装置の生産等の差止請求は理由があるから認容することとし，損害賠償請求は，前項(3)の金員及びこれに対する不法行為の後の日である平成１１年２月２３日（本件訴状送達の日の翌日）から年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから認容し，その余は失当であるから棄却し，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，仮執行免脱の宣言につき同条３項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官       　橋　　本　　都　　月
裁判官          富　　岡　　貴　　美
別紙
イ号装置目録
下記に説明する構造を有するところの被告の製造・販売に係る下葉取装置を装備した生花選別機「ＭＨ－３５１Ｄ」，「ＭＨ－３５３Ｄ」，「ＭＨ－３５２Ｆ」，「ＫＩＳ－３５００」，「ＭＺ－１Ｂ」，「ＭＺ－２Ｋ」，「ＭＺ－３５Ｂ」及び「ＭＺ－４５Ｄ」並びにその他の型番でこれらと同様の下葉取装置を装備する生花選別機。
図１は生花選別機の下葉取装置の側面図であり，図２はその平面図であり，図３は生花重量選別装置の側面図である。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，別紙記載の謝罪文を次の刊行物等に各１回掲載せよ。
①　原告の発行する公報「ひがしくるめ」
②　被告のインターネット・ホームページ「Ｂのページ」
③　被告の発行する「Ｂ通信」
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は，地方公共団体であり，被告は，東久留米市議会議員である。(2)　原告は，２０００年（平成１２年）に市制施行３０周年を迎えるに当たり，市制施行３０周年記念事業の一環として都市宣言モニュメントを制作・設置するため，１９９９年（平成１１年）６月，「都市宣言モニュメント審査会」を設置し，同委員会は，検討の結果，原告の「平和都市宣言」，「交通安全都市宣言」，「公害追放都市宣言」，「いきいき長寿都市宣言」という４つの都市宣言の中から，「平和都市宣言」についてモニュメント作品を公募することに決定し，２０００年（平成１２年）１月２８日，応募作品の中から，訴外Ｃのスケッチ図面による「平和の門」と題する作品（以下「本件作品」という。）を昀高点の入選作品に決定し，原告代表者市長に報告した。
(3)　原告代表者市長は，前記の都市宣言モニュメント審査会の報告を受けて，東久留米市ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の広場内に，本件作品のデザインに基づくモニュメント（以下，このモニュメントを「平和都市宣言モニュメント」という。）を設置することとし，同年３月，東久留米市議会に「東久留米市制施行３０周年記念　都市宣言モニュメントの選定について」との報告書を提出して，平和都市宣言モニュメントの設置について報告するとともに，平成１２年度予算において平和都市宣言モニュメントの制作及び設置に要する予算を計上し，同市議会の承認を得た。(4)　被告は，平成１２年６月１日ころ，自ら作成するインターネットのホームページ「Ｂのページ」（以下「本件ホームページ」という。）上において，「行政監視団　Ｂ通信２０００年６月１日号」との表題の下に，本件作品による平和都市宣言モニュメントの設置イメージ図を載せた上で「平和モニュメントに盗作の疑い」との見出しを付した記事（甲１号証及び乙１２号証の書面のうち，左側部分の新聞からの切り抜き写真及び手書きの部分を除いた活字体の部分，以下，この記事を「本件記事」という。）を掲載した。
(5)　また，被告は，平成１２年６月１日ころ，本件ホームページの本件記事をプリントアウトし，それに日経産業新聞の２０００年（平成１２年）５月３１日付紙面に掲載された株式会社マグナのボールジョイント磁石の広告写真（以下「本件広告写真」という。）の切り抜きや「妙ににているデザイン　この写真からヒントを得て作られる彫刻と思われます。」との手書きの文言等を加えて作成したビラ（甲１号証及び乙１２号証，以下「本件ビラ」という。）を東久留米市民らに約１０００部程度配布した。
(6)　本件記事及び本件ビラの内容は，本件作品について，「盗作」，すなわち，「他人の既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを，無断で，自己の作品中に再製させること」の疑いがあると指摘しているものであるが，本件広告写真の対象物であるマグナ社製のボールジョイント磁石（以下「本件磁石」という。）は，量産される工業製品であって著作物ではなく，その内容及び形式において本件作品とは全く異なるものであるから，本件作品が本件磁石の盗作でないことは明らかであるし，また，本件公告写真は，光線の当て具合から，本件磁石があたかも２本の柱と２個のフックからなっているように撮影されているが，本件広告写真に表現された対象物と本件作品とは，柱の太さ，丸み，フックの曲率，厚み等の点で，内容及び形式状の同一性，類似性は認められないから，本件作品が本件広告写真の盗作でないことも明らかである。
(7)　被告が，本件作品が盗作ではないにもかかわらず，盗作の疑いがある作品であると公然指摘することは，本件作品を市制施行３０周年記念事業の一環としての平和都市宣言モニュメントのデザインに選定した原告の社会的信用を毀損する行為であって，被告による事実の指摘について，その対象が，公共の利害に関する事実であり，被告が専ら公益を図る目的で行為に及んだものであって，かつ，虚偽の事実を真実と信ずることについて相当の理由があることが認められない限り，その事実の摘示は原告に対する不法行為を構成し，被告は，原告に対し，被告の行為によって毀損された社会的信用を回復する措置をとるべき義務を負う。(8)　よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づいて，民法７２３条の「名誉を回復するに適当なる処分」として，請求の趣旨記載のとおりの謝罪文の掲載を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)の事実は不知ないし争う。
(3)　同(3)の事実は不知ないし争う。
(4)　同(4)の事実は認める。
(5)　同(5)の事実のうち，被告が本件ビラを作成して配布したことは認め，その余は争う。
(6)　同(6)の事実は否認ないし争う。
本件記事及び本件ビラの内容は，マグナ社から，本件作品が本件広告写真からイメージして作成されたものであると訴えられた場合に，誰がどのように責任をとるのかということを述べたものであって，本件作品が盗作であると述べているものではない。
(7)　同(7)の事実は否認ないし争う。
３　被告の主張
(1)　被告が，本件記事を本件ホームページに掲載し，また，本件ビラを配布したのは，平和都市宣言モニュメントの設置が，東久留米市民の税金を使う事業であり，このような不要不急なものにかける支出を，優先すべき他の必要な支出に替えるべきであるという立場から原告の姿勢を批判すると共に，マグナ社から本件作品が本件広告写真の著作権に違反すると訴えられた場合に備えた対応を準備しない原告の危機管理能力の欠如を批判することを目的としていたのであるから，被告の上記行為は，公共の利害に関する事実につき専ら公益を図る目的でなされた行為である。


(2)　本件作品と本件広告写真は，極めて類似した外観を有しており，Ｃが，本件広告写真にヒントを得て本件作品のデザインを考えたのではないかとの疑問を持つのは当然のことであるから，本件記事及び本件ビラの内容は虚偽ではない。
４　被告の主張に対する認否
(1)　被告の主張(1)の事実は否認ないし争う。
(2)　同(2)は否認ないし争う。
理　　　　　　　　由
１　請求原因(1)の事実は当事者間に争いがない。
２　甲４号証，５号証，９号証の１，２，証人Ｄの証言によれば，請求原因(2)及び(3)の各事実が認められる。
３　請求原因(4)の事実は当事者間に争いがない。
４　請求原因(5)の事実のうち，被告が本件ビラを作成して配布したことは当事者間に争いがなく，甲５号証，乙１６号証，証人Ｄの証言によれば，原告が，平成１２年６月１日ころ，本件ビラを東久留米市民らに約１０００部程度配布したことが認められる。
５　請求原因(6)（本件記事及び本件ビラの内容及びその虚偽性について）(1)　請求原因(4)のとおり，本件記事は，本件作品による平和都市宣言モニュメントの設置イメージ図を載せた上で，「平和モニュメントに盗作の疑い」との見出しを付したものであり，　甲１号証及び乙１２号証によれば，上記の「平和モニュメントに盗作の疑い」との見出しは，ゴシック体の太字で大きく記載されていることが認められる。また，請求原因(5)のとおり，本件ビラは，本件ホームページの本件記事をプリントアウトし，それに本件広告写真の切り抜きや「妙ににているデザイン　この写真からヒントを得て作られる彫刻と思われます。」との手書きの文言等を加えて作成されたものであり，甲１号証及び乙１２号証によれば，本件ビラには，上記の手書きの文言の外にも，本件広告写真について，「２年前から公表されている写真」，「この写真が公になった時期によって盗作かどうかはっきりします」との手書きの文言が記載されていることが認められ，これらの記載を前提とすれば，本件記事及び本件ビラの内容は，本件作品につき，本件広告写真ないしその対象物の盗作である疑いがあるとの指摘をしているものと認めるのが相当である。(2)　これに対し，被告は，本件記事及び本件ビラの内容は，マグナ社から，本件作品が本件広告写真からイメージして作成されたものであると訴えられた場合に，誰がどのように責任をとるのかということを述べたものであって，本件作品が盗作であると述べているものではないと主張する。
しかしながら，文書による名誉毀損の不法行為において，問題とされる文書の記事が，他人の客観的な社会的評価を低下させるものであるか否かは，当該記事についての一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断すべきところ，甲１号証及び乙１２号証によれば，本件記事及び本件ビラには，「平和モニュメントに盗作の疑い」とか，「妙ににているデザイン　この写真からヒントを得て作られる彫刻と思われます。」といった，本件作品がマグナ社の本件広告写真ないしその対象物の盗作にあたるのではないかとの指摘が記載されているのみで，「マグナ社から著作権違反として訴えられた場合に，誰がどのような責任をとるのか。」といった，マグナ社から著作権違反として訴えられた場合に備えて，その対策を講ずる必要性があるという観点からの指摘は何ら記載されていないのであるから，一般の読者が，本件記事及び本件ビラの記述を読んだ場合には，本件作品が本件広告写真ないしその対象物の盗作であるとの指摘がなされていると解釈するのが通常であって，被告の上記主張は相当ではないといわざるを得ない。(3)　「盗作」とは，一般に，他人の作品の全部又は一部を自分の作品として発表することをいうが，これを著作権法上他人の著作権に触れる行為に当たるか否かという観点から定義すると，「他人の既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを，無断で，自己の作品中に再製させること」と解される。そして，被告は，本件記事及び本件ビラにおいて，本件作品につき，本件広告写真ないしその対象物の盗作である疑いがあるとの指摘をしているが，それは，本件作品について，マグナ社の有する本件広告写真ないしその対象物の著作権に違反しているという指摘をしていることと同視することができるので，以下，本件作品がマグナ社の著作権に違反しているか否かについて検討する。まず，本件作品がマグナ社の製作している本件磁石の著作権に違反するか否かという点について検討すると，本件磁石は，量産される工業製品であるから著作権法２条１号の「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」と認めることはできず，同条の「著作物」に該当しないと解されるので，その再製行為は，そもそも著作権違反の問題になり得ないというべきである。
次に，本件広告写真の著作権に違反するか否かという点について検討すると，写真が，著作権法１０条１項８号の「写真の著作物」として著作権法の保護の対象となるためには，それが対象物の単なる機械的複製ではなく，写真の被写体の選定，写真の構図，光量の調節，シャッター速度などの工夫によって，撮影者の思想又は感情を創作的に表現したものと認められることを要すると解されるところ，甲２号証，８号証，１１号証によれば，本件広告写真は，合成写真的な技法によってネジ部分の回転の軌跡を映像化することによって，円筒形の部分とその上部の球形の部分とのジョイント部分が自由に回転することができるようになっていることを強調しているところに特徴があり，それに加えて，円筒形の部分及びその上部の球形の部分に左右からの光線を当てることによって，本件磁石の両側の白く光った部分とその間の影となった部分が相まって，本件磁石の円筒形の部分及びその上部の球形の部分の金属的な質感を強く印象させているものと認められ，上記事実によれば，本件広告写真は，撮影者のこのような思想内容が表現されているものとして，著作権法１０条１項８号の「写真の著作物」に該当するというべきである。ところが，甲６号証，７号証によれば，本件作品は，前面を約１０個の正方形状に区切った２本の石造りの角柱とその上部の金属製の２本の円弧からなる高さ３．１５メートルのモニュメントのデザインであることが認められるから，上記のような本件広告写真の撮影者の思想内容が，本件作品に再製されていると認めることはできないといわざるを得ない。


さらに，本件作品がマグナ社の本件広告写真の著作権に違反するというためには，単に，ある作品にその内容及び形式において既存の著作物の再製と認められる部分があるだけでは足りず，作品が既存の著作物に依拠して作成されていることを要すると解されるところ，乙１０号証，証人Ｄの証言によれば，本件作品の作者であるＣは，原告からの事情聴取においてもＣが被告に送った手紙においても，本件作品のデザインは，Ｃ自身が以前に描いていたスケッチから着想を得たもので，本件広告写真やその対象物の本件磁石については知らなかった旨述べていることが認められることを考慮すると，本件作品のデザインが，本件広告写真に依拠して作成されたと認めることはできないというべきである。
(4)　以上のとおり，本件作品が，マグナ社の本件広告写真ないしその対象物の著作権に違反していると認めることはできないのであるから，本件作品については，本件広告写真ないしその対象物の盗作であると認めることはできず，したがって，本件作品につき，本件広告写真ないしその対象物の盗作の疑いがあるとの本件記事及び本件ビラの事実の摘示は真実であるとは認められないといわざるを得ない。６　請求原因(7)（名誉毀損の不法行為の成否）について(1)　被告は，本件作品が盗作ではないにもかかわらず，盗作の疑いがある作品であると公然指摘することは，本件作品を市制施行３０周年記念事業の一環としての平和都市宣言モニュメントのデザインに選定した原告の社会的信用を毀損する行為であって，被告による事実の指摘について，その対象が公共の利害に関する事実であり，被告が専ら公益を図る目的で行為に及んだものであって，かつ，虚偽の事実を真実と信ずることについて相当の理由があることが認められない限り，その事実の摘示は原告に対する不法行為を構成すると主張するところ，前記５のとおり，本件記事及び本件ビラの事実の摘示は真実であるとは認められず，また，被告本人尋問の結果によれば，被告は，Ｃに対し，本件作品を作成する際に本件広告写真を参考にしたか否かにつき問い合わせをすることなく，平成１２年５月３１日の日経産業新聞紙上で本件広告写真を見ただけで，直ちに，本件記事を本件ホームページに掲載し，また，本件ビラを東久留米市民らに配布したことが認められる。(2)　新聞及び週刊誌の報道をはじめとする表現行為が個人の名誉の侵害となる場合，いかなる場合に表現の自由が権利の濫用となり，当該表現行為によって侵害される個人の名誉権等の私的権利を優先するべきかについては，判例は，一般的に，「個人の名誉を毀損する表現は，表現の自由の濫用であってこれを規制することは妨げられないが，当該行為が，公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合において，摘示された事実が真実であるとの証明がなされた場合には，その行為は違法性を欠いて不法行為とならず，また，その証明がなされなくとも，その行為者においてその事実を真実と信ずることについて相当の理由があるときには，上記行為には故意過失がなく，結局不法行為は成立しない。」と解している（昀高裁第１小法廷昭和４１年６月２３日判決民集２０巻５号１１１８頁，昀高裁大法廷昭和６１年６月１１日判決民集４０巻４号８７２頁等参照）。しかしながら，上記のように，表現の自由の保障より個人の名誉等の私的利益を優先させる場合の一般的類型的判定基準を設定し，その基準に従って表現の自由が権利の濫用となるか否かを判定している判例における判断は，いずれも表現の自由と個人の名誉等の私的権利との調整が問題になった事例における判断であって，本件のように表現の自由と地方公共団体の名誉との調整が問題になった事例における判断ではない。
もとより，自然人のみならず法人等の団体も名誉等の社会的信用の保護の主体になることができると解され，地方公共団体についても，その社会的信用が低下させられた場合には，その行政作用に支障が生ずることになるから，名誉等の社会的信用の保護の主体になることが否定されるということはできない。しかしながら，民法上の法人や政党などの私的法人については，虚偽の事実が流布されてその社会的信用が低下した場合には，その社員や政党員の減少によって存立そのものが脅かされる可能性があるのに対して，地方公共団体については，たとえ虚偽の事実が流布されたとしても，それによってその存立そのものが脅かされる事態は想定しにくく，また，地方公共団体の場合は，司法の場において，虚偽の表現行為を行った者に対し，信用の回復をするのに必要な処分を求めることをしなくとも，地方公共団体自体が発行する公報などで自ら虚偽の事実を否定することによって信用の回復を図る方法も有していることを考慮すると，表現の自由と私的利益との調整を図る場面において集積されてきた上記の判例の判断基準を，そのまま本件に適用するのは相当とはいえない。
したがって，本件において，被告の行った表現行為についての不法行為責任の有無を判断するにあたっては，被告による表現の自由の利益と原告の行政作用の利益の双方を個別的に比較衡量して，どちらを優先すべきかを判断し決定する外はないというべきである。
(3)　以上のような前提に立って検討すると，甲５号証，証人Ｄの証言によれば，原告は，被告が，平成１２年６月１日ころに本件記事を本件ホームページに掲載し，また，多数の本件ビラを東久留米市民らに配布したことによって，東久留米市民の間で平和都市宣言モニュメントが盗作ではないかと取りざたされて，平和のイメージに対してマイナス要因になることを危惧し，同年８月１６日ころ，平和都市宣言モニュメントの制作を依頼していた業者に，その制作の一時中断を指示せざるを得なかった等の行政作用に対する支障が生じたことが認められる。しかしながら，他方，乙１１号証，被告本人尋問の結果によれば，被告は，東久留米市議会の市議会議員として，従前から，原告による諸施設の設置の方針に対して，税金の効果的な支出という観点からこれを批判する政治的立場に立って活動をしてきており，本件記事の本件ホームページへの掲載及び本件ビラの東久留米市民らへの配布も，このような政治的活動の一環として行われたものであることが認められるので，被告のこれらの表現行為は，公共の利害に関する事実につき専ら公益を図る目的でなされた行為ということができる。また，甲７号証，証人Ｄの証言によれば，平和都市宣言モニュメントの制作は，平成１２年１０月１１日ころ再開され，当初の予定より約２か月設置が遅れたものの，同年１２月１９日には完成して除幕式が行われたこと，原告が，業者に対して平和都市宣言モニュメントの制作を一時中止させたことによる原告の支出増はないことが認められるので，被告の表現行為による原告の行政作用への影響はそれほど大きいものではなく，原告の行政作用の支障を回復させるという利益が，被告による表現の自由の利益を上回っているとまでいうことはできない。


平成１５年（ワ）第８８９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年７月２３日
判　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社東海化成
原　　　　　　告　　　　　　タキイ種苗株式会社
原　　　　　　告　　　　　　株式会社テイエス植物研究所
原告ら訴訟代理人弁護士　　　後　　藤　　昌　　弘
同　　　　　　　　　　　　　川　　岸　　弘　　樹
原告ら補佐人弁理士　　　　　広　　江　　武　　典
同　　　　　　　　　　　　　宇　　野　　健　　一
被　　　　　　告　　　　　　アンドウケミカル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　千　　田　　　　　適
同　　　　　　　　　　　　　徳　　村　　初　　美
同　　　　　　　　　　　　　亀　　山　　訓　　子
補佐人弁理士　　　　　　　　城　　村　　邦　　彦
主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録(1)記載の連結育苗ポットを製造し、譲渡し、又は譲渡のために展示してはならない。
２　被告は、別紙物件目録(1)記載の製品及び半製品を廃棄せよ。３　被告は、別紙物件目録(1)記載の製品製造用の金型を廃棄せよ。４　被告は、原告らに対し、６９００万円及びこれに対する平成１５年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、育苗用ポットに関する特許権の共有権者である原告らが、被告が製造販売した商品が当該特許権を侵害するものであり、これによって原告らが損害を被ったと主張して、その製造販売等の差止め、その製品、半製品及び製造用の金型の廃棄並びに損害の賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)ア　原告らは、下記①及び②の各特許権（以下、「本件第１特許権」及び「本件第２特許権」といい、それぞれの発明を「本件第１発明」及び「本件第２発明」と、それぞれの特許権にかかる明細書を「本件第１明細書」及び「本件第２明細書」という。）の共有権者である（ただし、本件第２特許権については、登録当初は原告タキイ種苗株式会社及び原告株式会社テイエス植物研究所の共有にかかるものであったが、原告株式会社東海化成が、平成１４年１１月８日に、原告タキイ種苗株式会社及び原告株式会社テイエス植物研究所の持分一部取得を原因とする持分一部移転の登録を受けたものである。）（甲１ないし４、乙４）。
①　本件第１特許権
発明の名称　　　育苗用ポット
出願日　　　　　平成９年２月３日
出願番号　　　　特願平９－２０６７４号
公開日　　　　　平成１０年８月１８日
公開番号　　　　特開平１０－２１５６８９号
登録日　　　　　平成１３年１１月２日
特許番号　　　　第３２４５５９０号
特許請求の範囲の請求項１は、別紙第３２４５５９０号特許公報（甲２）の該当欄記載のとおり
②　本件第２特許権
発明の名称　　　育苗用ポット
出願日　　　　　平成９年２月３日
（特願平９－２０６７４号の分割出願）
分割出願日　　　平成１２年６月１４日
出願番号　　　　特願２０００－１７８２８０号
公開日　　　　　平成１３年１月１６日
公開番号　　　　特開２００１－８５５３号
登録日　　　　　平成１４年６月７日
特許番号　　　　第３３１４３３９号
特許請求の範囲の請求項１は、別紙第３３１４３３９号特許公報（甲４）の該当欄記載のとおり。
イ　本件第１発明の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ１　全体が薄肉に形成され、上端開口縁で終端する筒状の側壁と、
２　排水孔を有する底壁と
よりなるポットの複数が
Ｂ　縦横複数列に並列して同一平面内で全体としてトレイ形状をなすよ
うに連結されてなり、
Ｃ　各ポットは、前記側壁の上端開口縁に外方へ僅かに張出した耳部を
備え、
Ｄ　全体の外周で連結されることなく、


Ｅ　隣接するポット同士が対向する前記耳部の１個所でのみ、ごく僅か
な幅の分離可能な連結部によって連結され、
Ｆ　育苗土充填あるいは育苗後に前記連結部を引き裂くことにより、単
体のポットに容易に分離できる
Ｇ　ことを特徴とする育苗用ポット
ウ　本件第２発明の構成要件は、次のとおり分説される。
ａ　全体が合成樹脂により薄肉に形成され、
ｂ１　上端開口縁が四隅部にアールをつけた略四角形または円形状をな
す筒状の側壁と、
２　排水孔を有する底壁と
よりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、ｃ　隣接するポット同士が、対向する上端開口縁においてごく僅かな幅
でのみ引き裂き分離可能に連結されており、
ｄ　育苗土充填後あるいは育苗後に単体のポットに容易に分離できる
ｅ　ことを特徴とする育苗用ポット
(2)　被告は、平成１５年４月３０日、本件第２特許について無効審判を請求したところ（無効２００３－３５１７５号事件）、原告らは、上記無効審判手続において、平成１５年７月１１日、本件第２明細書の発明の詳細な説明の「実施例」の項の記載を訂正することを求めて訂正請求をした（甲６、乙３３）。特許庁は、上記無効審判請求について、平成１５年１１月５日、訂正を認め、本件第２特許を無効とする審決をした。原告らは、当該審決について審決取消訴訟を提起したため、上記審決は未だ確定していない（甲１１、乙３９）。原告らは、平成１５年１２月１２日、本件第２特許について、別紙訂正明細書（甲２２）記載のとおりに訂正することを求めて訂正審判を請求したが、特許庁は、当該訂正審判請求について、不成立とする審決をした（甲２１、２２、弁論の全趣旨）。
(3)　被告は、商品名をＡＣ－９０、ＡＣ－１０５及びＡＣ－７５と称する連結育苗用ポット（以下、それぞれ「イ号物件」、「ロ号物件」及び「ハ号物件」といい、これらをまとめて「被告物件」という。）を製造販売している（ただし、その構成については後記のとおり争いがある。）。
２　争点
(1)　被告物件の本件第１発明の構成要件充足性
〔原告らの主張〕
被告物件の構成は、それぞれ別紙物件目録(1)記載のとおりである。ところで、本件第１発明の構成要件Ｃにいう「耳部」とは、ポットの全周にわたって存在する必要はなく、またすべて１ｍｍ以上の幅が存在する必要もなく、上端開口縁の補強の機能を果たすものであれば足りる。また、本件第１発明の構成要件Ｅにいう「連結部」とは、連結して成形された原形シート材を構成する各育苗ポットの耳部を抜刃でほんの僅か１点を残して切断する際の切り残し部分のことである。
したがって、被告物件は、いずれも、本件第１発明の構成要件のすべてを充足する。
また、本件第１発明は、①　この育苗用ポットによれば、複数の各ポットは、隣接するポット同士が側壁上端の前記耳部の連結部１個所で分離可能に連結されているので、必要な個数をワンタッチでアンダートレイや籠トレイ等に収容セットできて、土詰め器に容易に並べることができ、ポット１鉢ずつを並べてセットしていた従来に比して、数十倍の高能率で作業でき、②　またこの育苗用ポットは、各ポットの側壁上端に耳部があって、これが一種の補強縁としての役目を果すことと、隣接するポット同士が前記耳部の連結部で連結されていて側壁の折れ曲りを相互に規制するように作用することとが相まって、形態保持性が高く、従来法のようにアンダートレイや籠トレイ等を用いなくても、土入れ時にポットの腰折れが生じるおそれはなく、③　しかも、育苗土充填後あるいは育苗後に、各ポット毎に分離する場合には、隣接するポットを対向する前記耳部同士の連結部で引き離すようにすれば、この連結部が、隣接するポットの対向する耳部の１個所のみで、しかもごく僅かな幅で分離可能に連結されているので、この連結部を容易に引き裂くことができ、単体のポットに容易に分離できるという作用効果を奏するところ、被告物件はいずれも上記作用効果を奏する。
したがって、被告物件は、いずれも本件第１発明の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
被告物件の構成は、それぞれ別紙物件目録(2)記載のとおりである。ところで、本件第１発明の構成要件Ｃにいう「耳部」とは、本件第１明細書の記載に照らせば、育苗ポットの形態保持性を維持するために存在するのであるから、ポットの全周にわたって存在し、上端開口縁から独立した少なくとも１ｍｍ以上の幅及び補強縁としての強度を有するものであることが必要である。被告物件は、いずれも、側壁の上部開口縁から外方向に張出した耳部（構成要件Ｃ）を有しない。
また、本件第１発明の構成要件Ｅにいう「連結部」とは、本件第１明細書の記載に照らせば、「耳部」と相互に規制することにより育苗ポットの形態保持性を維持するために存在するのであるから、「耳部」から独立した部分であり「耳部」と同様形態保持性を維持するだけの幅を有することが必要である。被告物件は、いずれも、隣接するポット同士を耳部の１個所で分離可能に連結する連結部（構成要件Ｅ）を有しない。
したがって、被告物件は、いずれも、本件第１発明の構成要件Ｃ及びＥを充足しない。
そして、被告物件が、いずれも上記のとおり構成要件Ｃ及びＥを充足しない結果、被告物件は、原告ら主張の本件第１発明の作用効果②を奏しない。したがって、被告物件は、いずれも本件第１発明の技術的範囲に属しない。
(2)　被告物件の本件第２発明の構成要件充足性
〔原告らの主張〕
被告物件の構成は、それぞれ別紙物件目録(1)記載のとおりである。被告物件は、いずれも、本件第２発明の構成要件のすべてを充足する。したがって、被告物件は、いずれも本件第２発明の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
被告物件の構成は、それぞれ別紙物件目録(2)記載のとおりである。被告物件は、いずれも、隣接するポットの開口縁そのものが点で繋がっているのであって、ごく僅かな幅とはいえ連結部を有しない。したがって、被告物件は、いずれも、本件第２発明の構成要件ｃを充足せず、その技術的範囲に属しない。
(3)　本件第１特許に無効理由（新規性ないし進歩性の欠如）が存在することが
明らかか
〔被告の主張〕


ア　本件第１特許については、その出願前に頒布された登録実用新案第３０３１２４９号公報（乙４０の２）、実願昭４７－８６９４０号（実開昭４９－４３４４０号）のマイクロフィルム（乙４０の３）、実願昭５３－９８６３７号（実開昭５５－１４４８２号）のマイクロフィルム（乙４０の４）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるとして拒絶査定（乙４２）がされた後、不服審判の審決（乙４３）において、上記刊行物にはいずれも「各ポットは、前記側壁の上端開口縁に外方へ僅かに張出した耳部を備え、全体の外周で連結されることなく、隣接するポット同士が対向する前記耳部の１個所でのみ、ごく僅かな幅の分離可能な連結部によって連結され」た点が記載されておらず、この点に新規性が認められるとして、特許すべきものとされ、特許登録されたものである。
イ　しかし、本件第１特許の出願前に頒布された刊行物には、ポットの隣り合う耳部の１か所でごく僅かな幅の分離可能な連結部で連結された構成が記載されている。
すなわち、特開平８－３３７２４８号公報（乙４４）には、容器を複数平面状に連結した連結容器に関する発明において、本件第１発明における「育苗ポット単体」に相当する単位容器の、隣り合う「耳部」に相当する鍔部の間に、「連結部」に相当する狭隘部を１つだけ設けて連接容器を保持させて連結する構成が記載されている。
また、特開昭５７－２０６３１５号公報（乙４５）には、育苗用マルチポットの継ぎフランジ撤去方法に関する発明において、ポットの上端周縁と本件第１発明における「耳部」に相当する継ぎフランジの境目が「連結部」に相当する脆弱連結部分を残し切り離されている連結育苗ポットが記載されている。さらに、実開昭５３－６３３０３号公報（乙４６）には、蓋付連結容器に関する発明において、その蓋について、各隣接する蓋の周辺部の中央部分に極めて狭い幅の連接部を１か所設けて連接させている構成が記載されているが、これは、蓋と容器の違いはあるものの、その技術思想は本件第１発明と同一である。ウ　以上のとおりであるから、本件第１発明は、その特許出願以前にすべて公知であったものであり、新規性がない。
少なくとも、上記の各先行技術からすれば、当業者であれば容易に発明することができたものであって、進歩性がない。
したがって、本件第１特許は、特許法２９条１項３号ないし同条２項に反して特許されたものであり、同法１２３条１項２号の無効理由が存在することが明らかである。このような本件第１特許権に基づく本件請求は権利の濫用であって許されない。
〔原告らの主張〕
被告主張のアの事実経過があったことは認める。
しかしながら、本件第１発明は、互いに隣接する耳部の外周端縁間を、特段の部材を介在させずに連結する構成を有するものであるところ、特開平８－３３７２４８号公報（乙４４）にいう「狭隘部」は、隣り合う鍔部の間に介在させる構成部材であるから、本件第１発明における「連結部」に相当するものではない。また、同様に、特開昭５７－２０６３１５号公報（乙４５）にいう「継ぎフランジ」も、互いに隣接し合う耳部の間に介在させる構成部材であるから、前述したところと同様に、本件第１発明における「連結部」に相当するものではない。さらに、実開昭５３－６３３０３号公報（乙４６）に記載された発明は、本件第１発明とは何の関連性も関係もないものであるから、当業者がこれから本件第１発明を想到することは、発想の転換なくしては不可能である。したがって、本件第１発明に新規性あるいは進歩性がないという被告の主張は理由がなく、本件第１特許に被告が主張するような無効理由は存在しない。(4)　本件第２特許に無効理由が存在することが明らかか
〔被告の主張〕
ア　分割出願の違法及び新規性ないし進歩性の欠如
(ア)　本件第２特許は、特願平９－２０６７４号の特許出願を原出願として、平成１２年６月１４日に分割出願されたものであるが、本件第２特許の登録時の明細書又は図面は、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でない事項を含んでいるから、当該分割出願はその要件を具備していない。すなわち、本件第２特許の登録時の明細書及び図面には、発明を特定する事項として、隣接するポット（１）の耳部（６）を有しない上端開口縁（２）同士を、ごく僅かな幅の連結部（７）で分離可能に連結することが規定されているところ、原出願の出願当初の明細書及び図面には、筒状の側壁（３）が終端する上端開口縁（２）の外方へ張出した連結耳部（６）を設け、隣接するポット（１）の連結部耳部（６）同士を連結部（７）で分離可能に連結した構成のみが記載されており、連結耳部（６）を有しない上端開口縁（２）同士を連結部（７）で分離可能に連結した構成については全く記載がなく、これをうかがわせる記載もない。したがって、上記分割出願の明細書又は図面は、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でない事項を含むものであり、特許法４４条１項の分割出願の要件を具備していない。
よって、本件第２特許の出願については、特許法４４条２項の出願時の遡及は適用されず、その出願日は分割出願日である平成１２年６月１４日である。
(イ)　本件第２発明は、本件第２特許の分割出願日である平成１２年６月１４日以前に刊行された特開平１０－３１５３１５号公報（乙２）に記載された発明と実質的に同一である。


すなわち、両発明は、「全体が合成樹脂により薄肉に形成され、上端開口縁が四隅部にアールをつけた略四角形をなす筒状の側壁と、底壁よりなるポットの複数が、縦横に並列して連結されてなり、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁においてごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されており、育苗土充填後あるいは育苗後に単体のポットに容易に分離できる」点で一致し、本件第２発明はポットの底壁に排水孔を設けているのに対し、上記特開平１０－３１５３１５号公報にはポットの底壁に排水孔を設けることについて言及がない点で相違する。しかし、この種の育苗用ポットにおいて、ポットの底壁に排水孔を設けることは、本件第２特許の分割出願日である平成１２年６月１４日当時、当業者にとって周知であり、このことは同日以前に刊行された特開平１０－２１５６８９号公報（原出願にかかるものである。乙５）、実開昭和５５－１４４８２号公報（乙６）、特開平４－１７３０２４号公報（乙７）及び特開平７－２０３７７６号公報（乙８）の記載から明らかである。したがって、本件第２発明と、上記特開平１０－３１５３１５号公報に記載された発明とは、実質的に同一であり、本件第２発明には新規性がない。
仮に、本件第２発明に新規性があるとしても、ポットの底壁に排水孔を設ける点についてのみであり、この点は上記のとおり本件第２特許の分割出願日である平成１２年６月１４日以前に刊行された特開平１０－２１５６８９号公報、実開昭和５５－１４４８２号公報、特開平４－１７３０２４号公報及び特開平７－２０３７７６号公報に記載されているから、本件第２発明は、これらの公報及び上記特開平１０－３１５３１５号公報に記載された発明に基づいて、当業者であれば容易に発明することができたものであって、進歩性がない。以上のとおり、本件第２特許は、特許法２９条１項３号ないし同条２項に反して特許されたものであり、同法１２３条１項２号の無効理由が存在することが明らかである。
イ　明細書の記載不備
本件第２発明は、隣接するポット（１）同士を、対向する上端開口縁（２）の箇所で、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結した構成を有するところ、本件第２明細書の発明の詳細な説明の項には、上端開口縁（２）に外方へ張出した連結耳部（６）を設け、隣接するポット（１）同士を、対向する耳部（６）の箇所でごく僅かな幅の連結部（７）で分離可能に連結した育苗用ポットのみが発明の実施の形態として記載されており、本件第２発明について、当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていない。したがって、本件第２特許は、特許法３６条４項に反して特許されたものであり、同法１２３条１項４号の無効理由が存在することが明らかである。ウ　以上のとおり、本件第２特許には無効理由が存在することが明らかであるから、このような本件第２特許権に基づく本件請求は権利の濫用であって許されない。
〔原告らの主張〕
ア　分割出願の違法及び新規性ないし進歩性の欠如の主張について本件第２発明にかかる連結育苗ポットは、「四隅部にアールをつけた・・・筒状の側壁と、・・・底壁とよりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁においてごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されて」おり、これにより、「全体の外周部では隣接ポットの開口縁の辺が互いに離れた状態になっており、外周部からの引き裂き分離操作を容易に行え、また分離によって不要部分が生じることもない」という作用効果を奏するところに技術的意義があるのであって、当該ポット単体として耳部を設けたもののみに限定するという発明思想からなるものではない。したがって、原出願の出願当初の明細書及び図面に、連結耳部（６）を有しない上端開口縁（２）同士を連結部（７）で分離可能に連結した構成については全く記載がなく、これをうかがわせる記載もなかったとしても、本件第２発明の分割出願の明細書又は図面が、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でない事項を含むものとはいえない。
よって、本件第２特許の出願に、被告が主張するような分割出願の違法はなく、したがって被告が主張するような新規性ないし進歩性欠如の主張も理由がないのであるから、本件第２特許に被告が主張するような無効理由は存在しない。
イ　明細書の記載不備の主張について
争う。
(5)　被告は本件各特許について先使用に基づく法定実施権を有するか
〔被告の主張〕
被告は、平成８年夏ころから、複数個の育苗ポットを連結し、かつ、連結した育苗ポットを容易に分離することが可能な育苗用ポットの開発に着手した。被告は、同年１２月に試作品製作に着手し、そのための金型の製造を金型製造業者に依頼した。また、連結した上端開口部を僅かな連結部を残し切断する刃物についてはまた別の会社に注文した。こうして、平成８年１２月には被告製品の試作品が完成した。
平成９年１月２７日には被告製品の金型が完成した。この金型が、イ号物件の製造の基本となったものである。
被告は、同年１月末又は２月初めころ、このようにして完成した育苗ポット用樹脂成形体についての特許出願を特許事務所に依頼し、同年３月１３日に特許出願がされた。
被告は、同年５月ころから、被告製品の販売を開始した。以上のとおり、被告は、本件各特許出願の日である平成９年２月３日に先立って、被告製品の製造販売の準備をしていたのであるから、先使用に基づく法定実施権を有する。
〔原告らの主張〕
不知ないし争う。
(6)　損害額
〔原告らの主張〕
被告は、平成１３年１１月２日以降現在までの間に、イ号物件を少なくとも３００万枚、ロ号物件を少なくとも１５０万枚、ハ号物件を少なくとも５０万枚製造し、販売している。
被告が被告物件を製造販売することにより得られる利益は、イ号物件について１枚当たり１２円を、ロ号物件について１枚当たり１７円を、ハ号物件について１枚当たり１５円を下らない。
したがって、被告は、平成１３年１１月２日以降現在までの間に被告物件を販売することにより、少なくとも６９００万円の利益を得た。上記金額は、特許法１０２条２項により原告らが被った損害額と推定される。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断


１　争点(3)（本件特許１に無効理由が存在することが明らかか）について(1)　甲第２号証によれば、本件第１明細書の発明の詳細な説明の項には、以下のような記載があることが認められる。
ア　発明の属する技術分野、従来の技術と発明が解決しようとする課題の項本発明は、野菜や花き等の植物苗を育苗するのに使用する育苗用ポットに関するものである。
従来、野菜および花き等の植物苗を育苗するに際して、ポリエチレンまたは塩化ビニル等の軟質合成樹脂製の育苗用ポットが多用されている。かかるポットは、単一の鉢体形状をなすもので、鉢体の上端開口縁で終端する筒状の側壁と、該側壁下端より連続する排水孔付きの底壁とよりなり、前記側壁および底壁によって育苗用の土壌を収容する室が形成されていた。しかしながら、このような育苗用ポットにおいては、素材が比較的柔らかいポリエチレン等の軟質合成樹脂であり、しかも使用材料の節約や軽量化のためにかなり薄肉に形成されており、側壁に補強用のリブが形成されていても、腰が弱くて保形性に乏しく、取扱い難いものである。
したがって、前記のようなポット多数個を取扱う土入れ作業等がきわめて面倒なものとなっている。特に、各ポットへの土入れ作業の能率化のために、多数の育苗用ポットを並列しておいて、一度に各ポット内に育苗土を充填することが行なわれているが、前記ポットを単純なトレイの上に並列させておいただけでは、ポット側壁の上端開口縁が折れ曲ってしまい、育苗土の充填ができないことになる。
そのため、前記の土入れ作業においては、格子状の仕切りにより区画された仕切り目空間を有するトレイや籠トレイ等の特殊な土詰め器を用いて、各ポットを１鉢ずつ、前記土詰め器の各仕切り目空間に嵌め込んで側壁が折れ曲らないように固定しておいて、育苗土を充填することも考えられている。しかしこの場合、育苗用ポットを１鉢ずつ土詰め器の仕切り目空間に嵌め込み並べるセット作業、土入れ後の取出し作業のために、その作業に多大な労力を要するものとなっている。本発明は、上記に鑑みてなしたものであり、野菜や花き等の植物苗を育苗するのに使用する育苗用ポットとして、土入れのための土詰め器へのセット作業や置床等の際の取扱いを容易にし、その作業の省力化および能率向上を図ることを目的とする。
イ　課題を解決するための手段の項
本発明は、上記の課題を解決する育苗用ポットであって、全体が合成樹脂等により薄肉に形成され、上端開口縁で終端する筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が縦横複数列に並列して同一平面内で全体としてトレイ形状をなすように連結されてなり、各ポットは、前記側壁の上端開口縁に外方へ僅かに張出した耳部を備え、全体の外周で連結されることなく、隣接するポット同士が対向する前記耳部の１個所でのみ、ごく僅かな幅の分離可能な連結部で連結され、育苗土充填後あるいは育苗後に連結部を引き裂くことにより、単体のポットに容易に分離できることを特徴とする。
前記において、各ポットの前記連結耳部の幅が１～５ｍｍであるのが好適である。すなわち、連結耳部の幅が１ｍｍ未満になると、耳部を設けたことによる効果がなく、また耳部の幅が５ｍｍを越えると、多数のポットを並列し連接した形態が大きくなる上、各ポットに分離した状態での耳部の張出しが大きくなり、好ましくない。
ウ　作用、効果の項
本発明の育苗用ポットによれば、複数の各ポットは、隣接するポット同士が側壁上端の前記耳部の連結部１個所で分離可能に連結されているので、必要な個数をワンタッチでアンダートレイや籠トレイ等に収容セットできて、土詰め器に容易に並べることができ、ポット１鉢ずつを並べてセットしていた従来に比して、数十倍の高能率で作業できる。
またこの育苗用ポットは、各ポットの側壁上端に耳部があって、これが一種の補強縁としての役目を果すことと、隣接するポット同士が前記耳部の連結部で連結されていて側壁の折れ曲りを相互に規制するように作用することとが相まって、形態保持性が高く、従来法のようにアンダートレイや籠トレイ等を用いなくても、土入れ時にポットの腰折れが生じるおそれはない。しかも、育苗土充填後あるいは育苗後に、各ポット毎に分離する場合には、隣接するポットを対向する前記耳部同士の連結部で引き離すようにすれば、この連結部が、隣接するポットの対向する耳部の１個所のみで、しかもごく僅かな幅で分離可能に連結されているので、この連結部を容易に引き裂くことができ、単体のポットに容易に分離できる。
本発明の連結型の育苗用ポットによれば、野菜や花き等の植物苗を育苗する際の土入れ作業や置床等の際には、全体を一体のものとして取扱うことができ、省力化および作業能率の向上を図ることができ、しかもその後の出荷等の際には各ポット毎に容易に分離することができる。
(2)　乙第４８号証の甲第２号証は、本件第１特許の出願前である平成４年６月１９日に頒布された刊行物である特開平４－１７３０２４号公報（以下「引用例１－１」という。）であるが、これには、以下の記載があることが認められる。
ア　特許請求の範囲
(1)　有機資材、パルプ、紙力増強剤および殺菌剤の混合組成物をポット状に成形したものであって、上記有機資材は、バーク、油粕類、キノコ栽培残渣、リンターおよび食品製造残渣など窒素源を有するものから選択されたものであることを特徴とする育苗用ポット状成形体。
(2)　特許請求の範囲第１記載のポット状に成形されたものは、複数個連続して成形してあり、このポットの連結部分には、分割を容易にするための分割手段が施してあることを特徴とする育苗用ポット状成形体。
イ　発明の詳細な説明
前記の製法によって成形された育苗用ポット１は、第１図示のように数１０個単位に連結して製造し、成形されたものであって、苗代箱等にのせ作業が容易になるが、この際連結部分２にミシン目や穴等の分割手段３を設けることにより、定植時にポット１個１個が簡単に分離して取れるようにすることができる。またこの底部には、排水用の孔４が形成してある。


上記記載及び同公報の第１図、第２図によれば、引用例１－１には、「全体が薄肉に形成され、上端開口縁で終端する筒状の側壁と、排水孔（４）を有する底壁とよりなるポット（１）の複数が縦横複数列に並列して同一平面内で全体としてトレイ形状をなすように連結されてなり、各ポットは、前記側壁の上端開口縁に外方向に張り出した耳部を備え、隣接するポット同士が対向する前記耳部でのみ、ミシン目状や穴等の分割手段（３）を設けた分離可能な連結部分（２）によって連結され、育苗後である定植時に前記連結部分を簡単に分離して取ることにより、単体のポットに分離できることを特徴とする育苗用ポット」（以下「引用発明１－１」という。）が記載されているものと認められる。
したがって、本件第１発明と引用発明１－１とは、「全体が薄肉に形成され、上端開口縁で終端する筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が縦横複数列に並列して同一平面内で全体としてトレイ形状をなすように連結されてなり、各ポットは、前記側壁の上端開口縁に外方に張り出した耳部を備え、隣接するポット同士が対向する前記耳部でのみ、分離可能な連結部で連結され、育苗後に前記連結部を分離することにより、単体のポットに分離できることを特徴とする育苗用ポット」との点で一致し、次の点で相違する。
相違点①
耳部の外方向への張り出しが、本件第１発明は僅かであるのに対し、引用例１－１記載の発明は僅かであるか否か明らかでない点
相違点②
各ポットの連結が、本件第１発明は、全体の外周で連結されることなく、隣接するポット同士が対向する耳部の１か所でのみ、ごく僅かな幅の分離可能な連結部によって連結されているのに対し、引用発明１－１は、隣接するポット同士が対向する耳部でのみ、連結部にミシン目状や穴等の分割手段を設けた分離可能
な連結部によって連結されている点
相違点③
連結部分の分離が、本件第１発明は、連結部を引き裂くことによるのに対し、引用発明１－１は、連結部を引き裂くかどうか不明である点
(3)　相違点①について
いずれも本件第１特許の出願前に頒布された刊行物である登録実用新案３０３１２４９号公報（乙４０の２）の図１、実願昭４７－８６９４０号（実開昭４９－４３４４０号）のマイクロフィルム（乙４０の３）の第１図、第２図、実願昭５３－９８６３７号（実開昭５５－１４４８２号）のマイクロフィルム（乙４０の４）の第１図、第２図、特開平７－２０３７７６号公報（乙４７の甲１）の図１、図２、特開平６－７０４１号公報（乙４８の甲３）の図１には、育苗用ポットについて、外方向への張り出しが広い幅の耳や、張り出しの有無が判然としないようなものまで様々な幅のものが記載されており、このことからすれば、本件第１特許の出願当時、育苗用ポットについて耳の張り出しを僅かなものとすることは設計事項であって、当業者が容易になし得たものと認められる。
(4)　相違点②について
ア　乙第４４号証は、本件第１特許の出願日である平成９年２月３日以前である平成８年１２月２４日に公開された特開平８－３３７２４８号公報（以下「引用例１－２」という。）であるが、これには、「連結容器」の発明に関して、以下のような記載があることが認められる。
(ア)　特許請求の範囲の請求項１
単位容器が複数平面状に連結されたものであって、隣り合う該単位容器は上下方向に延長させた一以上の狭隘部によって相互に連結されたものであることを特徴とする連結容器。
(イ)　発明の詳細な説明の「産業上の利用分野」の項本発明は、食料品、医薬品、文具類等の日用品などを収納させるための単位容器を複数連結した連結容器に関するものである。(ウ)　発明の詳細な説明の「課題を解決するための手段」の項そこで本発明者は上記問題に鑑み鋭意研究の結果、本発明を成し得たものであり、その特徴とするところは、単位容器が複数平面状に連結されたものであって、隣り合う該単位容器は上下方向に延長させた一以上の狭隘部によって相互に連結されたことにある。
単位容器の・・・材質も特に限定するものではなく、例えばポリプロピレンやポリエチレンなどのプラスチック、ガラス、ステンレスやアルミなどの金属、段ボール、厚紙、パルプモールド（故紙を溶かして圧縮成型したもの）などの紙、土中で分解する分解性プラスチック、アイスクリームのコーンなど食用に供することができる容器などでもよい。
この単位容器に収納される物品としては、豆腐、納豆、プリン、ヨーグルト、梅干し、野菜類、果物類などの食料品、農業用生産資材として花や野菜などの苗床、或いは人形やキーホルダーなどの玩具類、ボルト・ナット、ビス、釘、ドライバーセットなどの工具類、画鋲、ゼムクリップ、消しゴムなど文具等の日用品、医薬品などである。
「狭隘部」とは、隣り合う単位容器同士を相互に平面状に連結固定させると共に、容易に分離できるように小さな断面積によって形成された部分をいう。狭隘部の断面形状としては、細幅の線状や点線状、或いは点状などである。本発明においては、狭隘部は単位容器の上下に延長する方向に一以上設けることによって単位容器同士を連結させるようにする。上下方向に延長とは、細幅の線状や点線状を縦方向に設ける場合や、点状のものを上下に配列する場合である。つまり、上下方向に厚みを持たせ、横方向にはほとんど厚みを持たせないということである。狭隘部を線状で形成する場合、上下の少なくとも一方に切込を入れて分離しやすくしてもよい。
単位容器に狭隘部を設ける部分としては、前述したように単位容器の隣り合う鍔部分の間に介在させたり、周面同士や周面などから延出させた突起同士の間などである。また、狭隘部は隣り合う単位容器の間に少なくとも一つだけ設けて連結容器として保持させたものでもよいが、該単位容器に収納させる物品の重さや大きさに応じて、狭隘部を２以上設けるようにしてもよい。この場合、単位容器に個々に物品を収納させたときに、連結容器として平面状に保持できるようにするのが取り扱い上好ましい。
(エ)　発明の詳細な説明の「実施例」の項


図１（イ）（ロ）は本発明に係る連結容器１の一実施例を示すもので、ポリプロピレン製の２つの矩形状単位容器２を狭隘部３によって２ヶ所連結したものである。狭隘部３は、単位容器２の鍔４と周面５との間に設けられたリブ６の先端に上下に延長する方向に設けられた薄肉状のものである。本例では狭隘部３を０．６mmの厚みで、上下に３mmの長さに形成している。上記のとおりの記載によれば、引用例１－２の「鍔」は本件第１発明の「耳部」に相当するから、引用例１－２には、「苗床として用いることができる単位容器が複数平面状に連結されたものにおいて、各単位容器が、側壁の上端開口縁に外方へ僅かに張り出した耳部を備え、全体の外周で連結されることなく、隣接する単位容器同士が対向する耳部の１か所以上で、分離可能な狭隘部によって連結される構成」（以下「引用構成１－２」という。）が記載されていると認められる。イ　ここで、引用構成１－２の「狭隘部」について検討するに、引用例１－２に記載された「狭隘部」は、上記ア(ア)のとおり、「上下方向に延長させた」ものであり、これに対し、本件第１明細書の記載によれば、本件第１発明の「連結部」は、耳部から水平方向に延長して形成されたものであって、その構成は一応異なるものである。
しかしながら、当業者において、「全体が薄肉に形成され、ポットの複数が、縦横複数列に並列して同一平面内で全体としてトレイ形状をなすように連結された育苗用ポット」において、耳部の１か所以上に設けられ、隣接するポット同士を連結する部材を形成しようとするならば、耳部も薄肉であって左右方向に長く上下方向には厚みがないことや、その成型過程を考慮すれば、上記引用例１－２に記載された「狭隘部」のように上下方向に延長させて形成するよりも、本件第１発明の「連結部」のように耳部から水平方向に延長して形成した方が遙かに容易であることは自ずから明らかである。
したがって、当業者が引用発明１－１に引用構成１－２を適用するに際しては、ポット同士を連結する「狭隘部」を、引用例１－２の記載のように上下方向に延長させるのではなく、本件第１発明のように耳部から水平方向に延長して形成するようにすることは、むしろ当然であるといえる。そして、引用発明１－１に、上記のように耳部から水平方向に延長して「狭隘部」を形成するようにした引用構成１－２を適用すれば、本件第１発明との相違点は解消されるということができる。
ウ　これを換言すれば、引用発明１－１は、連結部分を簡単に分離することができるように、隣接するポット同士が対向する耳部でのみ、連結部にミシン目状や穴等の分割手段を設けたものであるところ、その実際に連結している部分に着目すると、ミシン目を設けたものについては、断続的に小さな断面積の多数箇所で連結しているというべきもの、また、穴の分割手段を設けたものについては、穴ではない部分の小さな断面積の複数箇所で連結しているというべきものである。そして、引用例１－２には、容易に分離できるように小さな断面積によって形成された狭隘部を、２以上設けてもよいし、一つだけでもよいことが開示されているのであるから、引用例１－２に接した当業者において、引用発明１－１についても、連結部分を容易に分離できるように、小さな断面積で連結している多数箇所ないし複数箇所の数を減らして、一つだけの箇所で連結させることを容易に想到することができるものと認められる。そして、引用発明１－１の小さな断面積で連結している多数箇所ないし複数箇所のそれぞれは、もともとごく僅かな幅の分離可能な連結部であるから、その数を減らして一つとすれば、各ポットが全体の外周で連結されることなく、隣接するポット同士は、対向する耳部の１箇所でのみ、ごく僅かな幅の分離可能な連結部によって連結されているものとならざるを得ないことは明らかである。
エ　なお、原告らは、本件第１発明は、互いに隣接する耳部の外周端縁同士を、特段の部材を介在させずに連結する構成を有するものであり、引用構成１－２のように狭隘部という部材を介して連結する構成とは異なるから、引用構成１－２の「狭隘部」は本件第１発明の「連結部」に相当するものではないと主張する。しかしながら、甲第２号証によれば、本件第１明細書には、発明の詳細な説明の「実施例」の項に、「耳部（６）（６）同士の連結部（７）としては、隣接するポット（１）（１）の耳部（６）（６）同士を引き裂き分離可能に連結できるものであれば、その位置や形状はどのようなものであってもよいが、本発明では図のように例えば対向する前記の耳部（６）（６）の辺の１個所のごく僅かな幅で連結する。」（段落【００１８】）と記載され、また本件第１明細書添付の図面には、図１ないし４、６及び７に、耳部（６）から僅かな幅を持って延長して形成された連結部（７）が図示されていることが認められるところ、これらの記載に照らせば、本件第１発明は、耳部同士を、構成部材としての連結部を介して連結するものも含むと解さざるを得ない。
したがって、上記原告らの主張は採用することができない。
(5)　相違点③について
引用発明１－１の混合組成物から成形されたポット同士を、耳部の１箇所でのみ、ごく僅かな幅の分離可能な連結部によって連結されているものとした場合、連結部分の分離が、連結部を引き裂くことによりできるものとなることは自明である。
(6)　以上述べたとおり、当業者であれば、本件第１特許出願日前に刊行された引用例１－１及び１－２に記載された発明に基づいて、本件第１発明に容易に想到することができたというべきである。
よって、本件第１発明は、進歩性を欠くものであり、本件第１特許は、特許法２９条２項に反して特許されたものであるから、同法１２３条１項２号の無効理由が存在することが明らかである。
そして、このような無効理由を有することが明らかである特許権に基づく差止め等の請求は、特段の事情が存在しない限り権利の濫用として許されないというべきであるところ、本件においては、そのような特段の事情が存在するとは認められない。


よって、本件第１特許権に基づく原告らの本件請求は、権利の濫用というべきであり、許されないという被告の主張は、理由がある。２　争点(4)（本件特許２に無効理由が存在することが明らかか）について(1)　前記「前提となる事実」のとおり、本件第２発明の特許請求の範囲の請求項１の記載は、「全体が合成樹脂により薄肉に形成され、上端開口縁が四隅部にアールをつけた略四角形または円形状をなす筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁においてごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されており、育苗土充填後あるいは育苗後に単体のポットに容易に分離できることを特徴とする育苗用ポット」というものであり、また、甲第４号証によれば、本件第２明細書の発明の詳細な説明の項には、以下のような記載があることが認められる。ア　発明の属する技術分野、従来の技術と発明が解決しようとする課題の項本発明は、野菜や花き等の植物苗を育苗するのに使用する育苗用ポットに関するものである。
従来、野菜および花き等の植物苗を育苗するに際して、ポリエチレンまたは塩化ビニル等の軟質合成樹脂製の育苗用ポットが多用されている。かかるポットは、単一の鉢体形状をなすもので、鉢体の上端開口縁で終端する筒状の側壁と、該側壁下端より連続する排水孔付きの底壁とよりなり、前記側壁および底壁によって育苗用の土壌を収容する室が形成されていた。しかしながら、このような育苗用ポットにおいては、素材が比較的柔らかいポリエチレン等の軟質合成樹脂であり、しかも使用材料の節約や軽量化のためにかなり薄肉に形成されており、側壁に補強用のリブが形成されていても、腰が弱くて保形性に乏しく、取扱い難いものである。
したがって、前記のようなポット多数個を取扱う土入れ作業等がきわめて面倒なものとなっている。特に、各ポットへの土入れ作業の能率化のために、多数の育苗用ポットを並列しておいて、一度に各ポット内に育苗土を充填することが行なわれているが、前記ポットを単純なトレイの上に並列させておいただけでは、ポット側壁の上端開口縁が折れ曲ってしまい、育苗土の充填ができないことになる。
そのため、前記の土入れ作業においては、格子状の仕切りにより区画された仕切り目空間を有するトレイや籠トレイ等の特殊な土詰め器を用いて、各ポットを１鉢ずつ、前記土詰め器の各仕切り目空間に嵌め込んで側壁が折れ曲らないように固定しておいて、育苗土を充填することも考えられている。しかしこの場合、育苗用ポットを１鉢ずつ土詰め器の仕切り目空間に嵌め込み並べるセット作業、土入れ後の取出し作業のために、その作業に多大な労力を要するものとなっている。本発明は、上記に鑑みてなしたものであり、野菜や花き等の植物苗を育苗するのに使用する育苗用ポットとして、土入れのための土詰め器へのセット作業や置床等の際の取扱いを容易にし、その作業の省力化および能率向上を図ることを目的とする。
イ　課題を解決するための手段の項
本発明は、上記の課題を解決する育苗用ポットであって、全体が合成樹脂により薄肉に形成され、上端開口縁が四隅部にアールをつけた略四角形または円形をなす筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁においてごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されており、育苗土充填後あるいは育苗後に単体のポットに容易に分離できることを特徴とする。
ウ　作用、効果の項
本発明の育苗用ポットによれば、複数の各ポットは、隣接するポット同士が上端開口縁の個所で分離可能に連結されているので、必要な個数をワンタッチでアンダートレイや籠トレイ等に収容セットできて、土詰め器に容易に並べることができ、ポット１鉢ずつを並べてセットしていた従来に比して、数十倍の高能率で作業できる。
また育苗土充填後あるいは育苗後に、各ポット毎に分離する場合には、隣接するポットを引き離すようにすれば、単体のポットに容易に分離できる。特に、この育苗用ポットは、前記各ポットの上端開口縁の形状が四隅部にアールをつけた略四角形または円形であって、隣接するポット同士が対向する前記上端開口縁においてごく僅かな幅でのみ連結されているため、全体の外周部では隣接するポットの開口縁の辺が互いに離れた状態になっており、外周部からの引き裂き分離操作を容易に行え、また分離によって不要部分が生じることもない。本発明の連結型の育苗用ポットによれば、野菜や花き等の植物苗を育苗する際の土入れ作業や置床等の際には、全体を一体のものとして取扱うことができ、省力化および作業能率の向上を図ることができ、しかもその後の出荷等の際には各ポット毎に容易に分離することができる。
(2)　乙第３号証は、本件第２特許の原出願である特願平９－２０６７４号の特許願であるが、これによれば、本件第２特許の原出願の出願当初の明細書には、特許請求の範囲として、以下のとおりの記載があったことが認められる。請求項１　全体が薄肉に形成され、上端開口縁で終端する筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が連結されてなり、各ポットは前記側壁の上端開口縁に外方へ張出した連結耳部を備え、複数のポットが前記連結耳部で分離可能に連結されていることを特徴とする育苗用ポット。請求項２　各ポットの前記連結耳部の幅が１～５ｍｍである請求項１に記載の育苗用ポット。
請求項３　一つのポットの前記連結耳部の１～複数の個所で、隣接する他のポットの連結耳部と連結されている請求項１または２に記載の育苗用ポット。請求項４　各ポットが縦横少なくとも一方向に配列されて、前記側壁の上端開口縁の連結耳部により同一平面内で連結されることにより、全体としてトレイ形状をなしている請求項１～３のいずれか１項に記載の育苗用ポット。請求項５　連結耳部同士の連結部に、分離助成手段が設けられてなる請
求項１～４のいずれか１項に記載の育苗用ポット
(3)　以上を前提として、本件第２特許の分割出願が、分割出願の要件を満たすものであるか検討する。


上記本件発明２の特許請求の範囲の請求項１の記載には、各ポットの側壁上端開口縁に「耳部」を設けることは全く記載されていないこと、上記原出願の特許請求の範囲には、請求項１において、各ポットの側壁上端開口縁に外側へ張出した連結耳部を備えることが明記され、他の請求項も請求項１を引用しており、これによれば、原出願の発明は、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介して、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成を有しているものと解されること、また、一般に、このような育苗用ポットの上端開口縁が「耳部」を含むものと解することはできないことに鑑みれば、上記本件発明２の特許請求の範囲の請求項１にいう、「隣接するポット同士が、対向する上端開口縁においてごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されており、」とは、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介することなく、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成を示すものと解するのが相当である。
そして、本件発明２をこのように解するとしても、上記(1)アないしウの記載内容と矛盾は生じないものである。
ここで、原出願の特許請求の範囲の記載をみるに、上述のとおり、原出願の特許請求の範囲には、請求項１において、各ポットの側壁上端開口縁に外側へ張出した連結耳部を備えることが明記され、他の請求項も請求項１を引用しており、これによれば、原出願の発明は、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介して、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成を有していると解される。また、乙第３号証によれば、原出願の出願当初の明細書及び図面には、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介して、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成が記載されているのみで、本件発明２のような、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介することなく、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成の記載はなく、これを示唆する記載も存在しないことが認められる。したがって、本件第２特許の分割出願は、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載されていない事項を含むものというべきであり、このような分割出願はその要件を満たさないものといわなければならない。
なお、この点につき、原告らは、本件第２発明にかかる連結育苗ポットは、「四隅部にアールをつけた・・・筒状の側壁と、・・・底壁とよりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁においてごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されて」おり、これにより、「全体の外周部では隣接ポットの開口縁の辺が互いに離れた状態になっており、外周部からの引き裂き分離操作を容易に行え、また分離によって不要部分が生じることもない」という作用効果を奏するところに技術的意義があるのであって、当該ポット単体として耳部を設けたもののみに限定するという発明思想からなるものではないから、原出願の出願当初の明細書及び図面に、連結耳部６を有しない上端開口縁２同士を連結部７で分離可能に連結した構成については全く記載がなく、これをうかがわせる記載もなかったとしても、本件第２発明の分割出願の明細書又は図面が、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でない事項を含むものとはいえないと主張する。しかしながら、分割出願の要件は、分割出願の明細書又は図面に記載されている事項が、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載されていることであり、その要件が備えられているか否かは、両者の明細書及び図面の記載の比較によって判断すべきものであるから、原告らの上記主張は採用することができない。
上記のとおり、本件第２特許の分割出願は、分割出願の要件を満たさないものであるから、その出願日も、原出願の出願日に遡及させることはできず、分割出願をした日である平成１２年６月１４日となる。
(4)　そこで、上記の出願日を前提として、本件第２特許が新規性及び進歩性を有するものであるか、検討を進める。
乙第２号証は、本件第２特許の分割出願日である平成１２年６月１４日以前である平成１０年１２月２日に公開された特開平１０－３１５３１５号公報（以下「引用例２」という。）であり、育苗ポット用樹脂成形体及びその製造装置の発明に関するものであるが、これには以下のような記載があることが認められる。
ア　特許請求の範囲の請求項１
上端がほぼ正方形に開口したコップ形状を有し、かつ、所定の樹脂材料を主成分とした複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので、相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部のそれぞれの隣接対向辺に連接部を一体的に形成し、土壌を収容した前記育苗ポットの引き千切りにより前記連接部を破断可能としたことを特徴とする育苗ポット用樹脂成形体。
イ　発明の詳細な説明の「従来の技術」の項
この種の育苗ポットは、ブロー成形により製作されたものであるので薄く非常に柔軟で変形しやすいため、土壌を入れたり、運搬したりする取り扱いが難しい。
ウ　発明の詳細な説明の「発明の実施の形態」の項
本発明の育苗ポット用樹脂成形体１は、・・・所定の樹脂材料、例えばポリプロピレン（ＰＰ）を主成分として、例えばポリエチレン（ＰＥ）を所定量混入した樹脂材料からなる多数個の育苗ポット２を縦横方向に整列させて平面配置した状態で連設したものである。尚、この樹脂成形体１の主成分としては、前述のポリプロピレン（ＰＰ）以外に、ポリスチレン樹脂（ＰＳ）、塩化ビニル樹脂（ＰＶＣ）、ペット樹脂（ＰＡＴ）、ポリエチレン樹脂（ＰＥ）等でも可能である。この樹脂成形体１の各育苗ポット２は、・・・上端がほぼ正方形に開口したコップ形状を有し、例えば、底部２ａが円形、上端開口部２ｂがほぼ正方形で、その間の側部２ｃは円形の底部周縁から立ち上がった直後からほぼ正方形となっている。尚、育苗ポット２の形状はこれに限らず、円形の底部周縁から若干立ち上がった部位まで円形でそこから上端開口部周縁までほぼ正方形をなすものであってもよい。
この樹脂成形体１における各育苗ポット２の連設状態は以下のとおりである。相互に隣接する育苗ポット２の上端開口部２ｂのそれぞれの隣接対向辺２ｄに連接部３を一体的に形成する。この連接部３は、育苗ポット２内に所定量の土壌が収容された状態でその育苗ポット２を引き千切ることにより隣接する育苗ポット２から個々に分離できるように破断可能とした。


育苗ポット２の材質の主成分である例えばポリプロピレン（ＰＰ）は一般的に破断しにくい性質のものであるが、前述したように土壌が収容された育苗ポット２を連接部３を破断させることにより隣接する他の育苗ポット２から分離できるようにするためには、その連接部３の厚みや幅寸法、土壌の量などの諸条件により左右される。本出願人は、例えば、土壌の量が１５０～２００ｇ程度であれば、連接部３の厚みが０．１～０．３５ｍｍ程度、好ましくは０．２ｍｍ程度で、その幅寸法が０．２～０．７ｍｍ程度、好ましくは０．５ｍｍ程度であればよいことを確認している。このようにすれば、逆に育苗ポット２内に土壌を収容しない空の状態の場合には、その育苗ポット２を引き千切ろうとしても容易に引き千切ることが困難で各育苗ポット２がばらばらになることはない。
エ　発明の詳細な説明の「発明の効果」の項
育苗ポット内に土壌が収容された状態で、その育苗ポットを樹脂成形体の他の育苗ポットから分離させるに際しては、その育苗ポット間の連接部を引き千切るだけで育苗ポットを簡単に分離させることができるので、その分離作業に手間取ることはない。
上記の明細書の記載及びこれに添付された図面によれば、引用例２には、全体が合成樹脂により薄肉に形成され、育苗ポットは、円形の底部と、上端開口部が四隅にアールをつけた略正方形をなす筒状の側部とよりなり、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置し、相互に隣接する育苗ポットの上端開口部のそれぞれの隣接対向辺に、その幅が０．２～０．７ｍｍ程度の幅の連接部を一体的に形成し、この連接部は、育苗ポット内に土壌が収容された状態で引き千切ることにより隣接する育苗ポットからここに分離できるように破断可能である、育苗ポット用樹脂成形体の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されていると認めることができる。
引用発明２と本件第２発明を対比すると、引用発明２の「上端開口部」、「側部」、「底部」及び「育苗ポット用樹脂形成体」は、本件第２発明の「上端開口縁」、「側壁」、「底壁」及び「育苗用ポット」にそれぞれ相当し、引用発明２－１の「連接部」は、本件発明２における、隣接するポット同士をごく僅かな幅で引き裂き分離可能に連結する部分に相当するから、両発明は、本件第２発明が、底壁に排水孔を有するのに対し、引用発明２ではこれが不明である点で相違し、その余の点で一致する。
しかしながら、育苗用ポットの底壁に排水用の孔を設ける構成は、本件第２特許の出願日である平成１２年６月１４日以前に刊行された特開平１０－２１５６８９号公報（乙５）、実開昭和５５－１４４８２号公報（乙６）、特開平４－１７３０２４号公報（乙７）及び特開平７－２０３７７６号公報（乙８）のいずれにも記載されており、周知技術であることが認められる。したがって、引用発明２に上記周知技術を組み合わせることによって、当業者であれば、本件第２発明に想到することは容易であるというべきである。よって、本件第２発明は、進歩性を欠くものであり、本件第２特許は、特許法２９条２項に反して特許されたものであるから、同法１２３条１項２号の無効理由が存在することが明らかである。
(5)　さらに、前記(3)のとおり、本件第２発明は、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介することなく、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成を有するものと解されるところ、甲第４号証によれば、本件第２明細書の発明の詳細な説明の項には、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介して、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成は記載されているものの、耳部を介することなく、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成については全く記載されていないことが認められる。
したがって、本件第２明細書の発明の詳細な説明の項は、本件第２発明に関して、当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないというべきである。
よって、本件第２特許は、特許法３６条４項に反して特許されたものであるから、同法１２３条１項４号の無効理由が存在することが明らかである。(6)　なお、前記「前提となる事実」のとおり、原告らは、特許庁における無効２００３－３５１７５号無効審判請求事件において、本件第２明細書の発明の詳細な説明の「実施例」の項の記載を訂正することを求めて訂正請求をし、特許庁は、これを認める審決をしている（ただし、当該審決は未確定である。）。しかしながら、上記訂正は本件第２明細書の発明の詳細な説明の「実施例」の項にかかるものであるから、本件第２特許の分割出願が分割出願の要件を満たさないという前記(3)の判断を左右するものではない。また、乙第３３号証（審決書謄本）によれば、上記審決によって認められた訂正は、段落【００１４】の「その連結形態として、各ポット（１）の側壁の上端開口縁（２）に僅かに外側へ張出し状態をなす耳部（６）を有し、」を「その連結形態として、各ポット（１）の側壁の上端開口縁（２）に、上端開口縁の１部が僅かに外側へ張出した耳部（６）を有し、」に、段落【００１８】の「例えば図示するごとく上端開口縁（２）にこれに対応した張出し状の耳部（６）を設けて、」を「例えば図示するごとく上端開口縁（２）にその１部としてこれに対応した張出し状の耳部（６）を設けて、」に、それぞれ訂正するというものであることが認められるところ、この訂正によっても、本件第２明細書に、隣接するポット同士が、対向する上端開口縁において、耳部を介することなく、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されている構成が記載されることになるとは認められないから、本件第２明細書の記載が特許法３６条４項に反するという前記(5)の判断を左右するものでもない。


(7)ア　また、前記「前提となる事実」のとおり、原告らは、特許庁に対し、本件第２特許について、別紙訂正明細書記載のとおりに訂正することを求めて訂正審判を請求している（なお、特許庁は当該審判請求に対し不成立とする審決をしたことが認められるが、当該審決が確定したことは認められない。）。もし、上記訂正が認められると、本件第２発明の特許請求の範囲の請求項１は、「全体が合成樹脂により薄肉に形成され、上端開口縁が四隅部にアールをつけた略四角形または円形状をなす筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、各ポットは、前記側壁の上端開口縁にはその一部として外方へ僅かに張出した耳部を備え、隣接するポット同士が、前記耳部において、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結されており、育苗土充填後あるいは育苗後に単体のポットに容易に分離でき、かつ、外周部からの引き裂き分離操作を容易に行え、分離によって不要部分が生じることにないことを特徴とする育苗用ポット」となる（この訂正後の本件第２発明を、以下「本件訂正第２発明」という。）。
イ　ここで、本件訂正第２発明と、本件第１発明を対比すると、両者は、「全体が薄肉に形成され、上端開口縁を有する筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、各ポットは、前記側壁の上端開口緑に外方へ僅かに張出した耳部を備え、隣接するポット同士が、前記耳部において、ごく僅かな幅で分離可能に連結されており、育苗土充填後あるいは育苗後に単体のポットに容易に分離できることを特徴とする育苗用ポット」であることで一致し、次の点で相違する。
相違点①
育苗用ポット全体の材質について、本件訂正第２発明では、「合成樹脂」と特定されているのに対し、本件第１発明では、特定されていない点
相違点②
側壁の上端開口縁の形状について、本件訂正第２発明では、「四隅部にアールをつけた略四角形または円形」とされているのに対し、本件第１発明で
は、特定されていない点
相違点③
ポットの複数が縦横複数列に並列して連結されたものの形状について、本件訂正第２発明では、特定されていないのに対し、本件第１発明では、「全
体としてトレイ形状」をなしている点
相違点④
隣接するポット同士を分離可能に連結する構成について、本件訂正第２発明では、「耳部において、ごく僅かな幅でのみ引き裂き分離可能に連結」されているのに対し、本件第１発明では、「全体の外周で連結されることなく、隣接するポット同士が対向する前記耳部の１個所でのみ、ごく僅かな幅の分離可能な連結
部によって連結」されている点
相違点⑤
本件訂正第２発明では、「外周部からの引き裂き分離操作を容易に行え、分離によって不要部分が生じることのない」と特定されているのに対し、本件
第１発明では、前記構成が特定されていない点
ウ　しかし、前記１(1)イのとおり、本件第１明細書の発明の詳細な説明の「課題を解決するための手段」の項には、「本発明は、上記の課題を解決する育苗用ポットであって、全体が合成樹脂等により薄肉に形成され・・・ることを特徴とする。」と記載されているのであるから、上記相違点①は、実質的には相違点とはいえない。
また、甲第２号証によれば、本件第１明細書の添付図面には、図１ないし４に、上端開口縁が「四隅部にアールをつけた略四角形」をなしたポットが、図７に、上端開口縁が「円形」をなしたポットが図示され、他の形状のポットは本件第１明細書にも添付図面にも具体的に記載されていないことが認められるから、上記相違点②も、実質的には相違点とはいえない。
上記相違点③についても、本件訂正第２発明の明細書（別紙訂正明細書）には、発明の詳細な説明の「従来の技術と発明が解決しようとする課題」の項に、「本発明は、上記に鑑みてなしたものであり、野菜や花き等の植物苗を育苗するのに使用する育苗用ポットとして、土入れのための土詰め器へのセット作業や置床等の際の取扱いを容易にし、その作業の省力化および能率向上を図ることを目的とする。」と記載され、また「作用」の項に、「本発明の育苗用ポットによれば、複数の各ポットは、隣接するポット同士が上端開口縁の個所で分離可能に連結されているので、必要な個数をワンタッチでアンダートレイや籠トレイ等に収容セットできて、土詰め器に容易に並べることができ、ポット１鉢ずつを並べてセットしていた従来に比して、数十倍の高能率で作業できる。」と記載されていることに照らせば、本件訂正第２発明の育苗用ポットは、隣接するポット同士を同一平面内で、全体としてトレイ形状に連結されたものであるということができるから、これも実質的には相違点ではない。
さらに、隣接するポット同士を分離可能に連結する構成については、本件訂正第２発明の明細書（別紙訂正明細書）の発明の詳細な説明の「実施例」の項に、「耳部（６）（６）同士の連結部（７）としては、隣接するポット（１）（１）の耳部（６）（６）同士を引き裂き分離可能に連結できるものであれば、その位置や形状はどのようなものであってもよいが、本発明では図のように例えば対向する前記の耳部（６）（６）の辺の１個所のごく僅かな幅で連結する。」（段落【００１５】）と記載され、また本件訂正第２発明の明細書（別紙訂正明細書）添付の図面には、図１ないし４、６及び７に、耳部（６）から僅かな幅を持って延長して形成された連結部（７）が図示されていることが認められるところ（甲４、２１、２２）、これらの記載は本件第１明細書と同一であり（前記１(5)）、上記相違点④も実質的な相違点とはならない。


最後に、上記相違点⑤のうち、「外周部からの引き裂き分離操作を容易に行え」るとの構成については、本件第１明細書の発明の詳細な説明の「課題を解決するための手段」の項に、「本発明は、上記の課題を解決する育苗用ポットであって、・・・育苗土充填後あるいは育苗後に連結部を引き裂くことにより、単体のポットに容易に分離できることを特徴とする。」と、「作用」の項に、「育苗土充填後あるいは育苗後に、各ポット毎に分離する場合には、隣接するポットを対向する前記耳部同士の連結部で引き離すようにすれば、この連結部が、隣接するポットの対向する耳部の１個所のみで、しかもごく僅かな幅で分離可能に連結されているので、この連結部を容易に引き裂くことができ、単体のポットに容易に分離できる。」と記載されており（前記１(1)イ、ウ）、また上記のとおり、本件第１明細書の添付図面には、上端開口縁が四隅部にアールをつけた略四角形をなしたポット及び上端開口縁が円形をなしたポットが図示されているところ、このようなポットは、外周部からの引き裂き分離操作を容易に行えることは明らかであるから、実質的な相違点とはいえない。また、「分離によって不要部分が生じることのない」との構成については、本件第１明細書には明示的には記載されていないものの、本件第１発明は、各ポットが、「耳部の１個所でのみ、ごく僅かな幅の分離可能な連結部によって連結され」る構成を有するものであるから、各ポットを分離したときに、これによって不要部分が生じないことは明らかであって、これも実質的な相違点ではない。したがって、上記相違点⑤も、実質的には相違点といえないものである。
以上のとおりであるから、本件訂正第２発明は、本件第１発明と同一というべきである。ところで、本件第２特許は、特願平９－２０６７４号の特許出願から分割出願されたものであり、特願平９－２０６７４号は本件第１特許の特許出願でもあるから、これらは同日に出願されたものである。そして、本件第１発明は既に特許されているのであるから、特許法３９条２項により、本件訂正第２発明は独立して特許を受けることができないというべきである。エ　また、上記イのとおり、本件訂正第２発明は、本件第１発明と対比したとき、「全体が薄肉に形成され、上端開口縁を有する筒状の側壁と、排水孔を有する底壁とよりなるポットの複数が縦横に並列して連結されてなり、各ポットは、前記側壁の上端開口緑に外方へ僅かに張出した耳部を備え、隣接するポット同士が、前記耳部において、ごく僅かな幅で分離可能に連結されており、育苗土充填後あるいは育苗後に単体のポットに容易に分離できることを特徴とする育苗用ポット」であることで一致し、さらに、本件第１発明にない構成として、①　育苗用ポット全体の材質について、「合成樹脂」と特定されていること、②　側壁の上端開口縁の形状について、「四隅部にアールをつけた略四角形または円形」とされていること、③　「外周部からの引き裂き分離操作を容易に行え、分離によって不要部分が生じることのない」とされていることが付加されたものである。ここで、前記１で述べたところは、本件訂正第２発明にもそのまま妥当するから、同発明の上記一致点に係る構成は、引用例１－１及び１－２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に想到することができたものである。また、上記①については、引用例１－２（乙４４）に、容器の材質として「ポリプロピレンやポリエチレンなどのプラスチック」が例示され（前記１(3)ウ）、上記②については、本件第２特許の原出願の出願日前に刊行された登録実用新案第３０３１２４９号公報（乙４０の２。以下「引用例３」という。）に、実施例として、側壁の上端開口縁の形状が「四隅部にアールをつけた略四角形」のものが（図１Ｂ）、引用例１－２に、実施例として、側壁の上端開口縁の形状が「四隅部にアールをつけた略四角形」のもの（図１ロ）及び「円形」のもの（図３）がそれぞれ記載されていることが認められる。
さらに、上記③については、引用例１－２に記載された発明は、「単位容器が複数平面状に連結されたものであって、隣り合う該単位容器は上下方向に延長させた一以上の狭隘部によって相互に連結されたものであることを特徴とする連結容器」というものであるから、各単位容器を分離したときに、これによって不要部分が生じないことは明らかである。
したがって、当業者であれば、本件第２特許の原出願の出願日である平成９年２月３日以前に刊行された引用例１－１、１－２及び３に記載された発明に基づいて、本件訂正第２発明に容易に想到することができたということができる。よって、本件訂正第２発明は、進歩性を欠くものであり、この点を見ても、本件訂正第２発明は独立して特許を受けることができないというべきである。オ　上記のとおりであるから、いずれにしても、原告らによる上記訂正審判請求は訂正要件を欠くものである。したがって、仮に、これが認められたならば、本件第２特許には、特許法１２３条１項８号の無効理由が存在することとなる。(8)　以上のとおり、いずれにしても、本件第２特許には、無効理由が存在することが明らかである。
そして、このような無効理由を有することが明らかである特許権に基づく差止め等の請求は、特段の事情が存在しない限り権利の濫用として許されないというべきであるところ、上記(6)、(7)のとおり、原告らが請求している訂正が認められるとしても、訂正後の本件第２特許にも無効理由が存在することもまた明らかであるから、そのような特段の事情が存在するとは認められない。よって、本件第２特許権に基づく原告らの本件請求は、権利の濫用というべきであり、許されないという被告の主張は、理由がある。
３　結論
以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がないことが明らかである。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　山　　　田　　　知　　　司
裁判官　　　　中　　　平　　　　　　　健
裁判官　　　　守　　　山　　　修　　　生
（別紙）


平成１６年２月１６日判決言渡
平成１２年（ワ）第１８６３号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１（１）　被告は，原告Ａに対し，金１億８４３２万０１９３円及びこれに対する平成８年４
月３０日から支払済みまで年５分の割合に
よる金員を支払え。
（２）　被告は，原告Ｂに対し，金２２０万円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　被告は，原告Ｃに対し，金２２０万円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金５億３９７８万０７６７円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金３３０万円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，金３３０万円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，糖尿病性ケトアシドーシスを発症して，四肢麻痺等の後遺障害が残った患者とその父母が，患者を診療した医師らの所属する病院を設置・運営する被告に対し，後遺障害が発生したのは，医師らによる電話での指示が不適切であったため，又は，入院後の管理・治療が不適切であったためであるとして，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害の賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実
当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実は，以下のとおりである。
（１）　原告Ａ（昭和５６年１２月２９日生。当時の年齢１４歳，体重約１００ｋｇ）は，平成８年４月２９日当時，中学生であった。原告Ｂは，原告Ａの父，原告Ｃは，原告Ａの母である。
（２）　被告は，千葉市ａ区ｂ町ｃ番において，Ｄ病院を設置・運営するものである。（３）　原告Ａは，同月２８日午前，腹痛や嘔吐が続いたことから，Ｅ診療所を受診して，Ｄ病院の精神科医師の紹介を受けた。
（４）　原告Ｃは，原告Ａの容態が改善しなかったため，同日午後５時３０分ころ，翌２９日午前９時ころ，同１１時ころ，Ｄ病院に電話をしたが，同病院の医師からは，もう少し様子を見るようにと指示された。
（５）　原告Ｃは，同日午後０時３３分ころ，Ｄ病院に電話をし，原告Ａの体温が３３度しかなく，異常な状態であることを訴えたため，Ｄ病院は，入院のための病室を用意した。
（６）　原告Ａは，同日午後１時１８分ころ，救急車でＤ病院に搬入され，糖尿病性ケトアシドーシスと診断された。
（７）　原告Ａは，Ｄ病院に入院した後，治療を受けたが，同日午後５時５０分ころ，呼吸停止となり，緊急蘇生術が施された。
（８）　原告Ａは，同日午後６時５０分ころ，集中治療室に入室した。（９）　原告Ａは，平成８年８月６日，集中治療室から一般病棟へ移された。（10）　Ｄ病院のＦ医師は，同月１３日，原告Ａについて，体幹の機能障害により坐っていることができず，糖尿病性昏睡後遺症であると診断し，身体障害者福祉法別表に掲げる障害１級相当に該当すると判断した。（丙３・１０頁）（11）　千葉市は，平成８年８月２６日，原告Ａについて，糖尿病による両上肢の機能の全廃（１級），体幹機能障害（両下肢全廃含む１級）と認定し，原告Ａに対し，身体障害者手帳を交付した。（甲３）
（12）　糖尿病性ケトアシドーシスとは，インスリン作用の欠乏により生ずる高度の代謝失調状態であり，高血糖や高ケトン血症を呈し，アシドーシス（酸血症）に脱水を伴い，重症時には昏睡となる病態である。血液中のケトン体は比較的簡単に測定できるため，その確定診断は容易であるとされている。（甲８，２０）
２　争点
本件における争点は，①Ｄ病院の医師らによる電話での指示に過失があったか否か，②原告Ａの心肺機能低下の原因，③Ｄ病院の医師らに，入院後の糖尿病性ケトアシドーシス性昏睡の管理・治療につき，過失があったか否か，④本件後遺障害の回避可能性の有無（因果関係の有無），⑤損害額，の５点である。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（Ｄ病院の医師らによる電話指示）について
（原告らの主張）
Ｄ病院の医師らは，自ら原告Ａを診察することもなく，原告Ａの症状を安易に精神的なものによる過換気症候群と誤診し，その上で，電話での応対の際に，様子を見るようになどと指示し，原告Ａが他の医療機関等による適切な治療を受ける機会を奪い，もって，原告Ａの糖尿病性ケトアシドーシスを意識障害レベルまで悪化させ，本件の重篤な後遺障害を惹起させたのであるから，同医師らには過失がある。
（被告の主張）
Ｄ病院の医師らは，原告ＡがＤ病院に搬入されるまでの間は，全く原告Ａの診察をしておらず，原告Ｃの要領を得ない話を聞いて，原告Ａを直接診察することを第一に考えて対処していたのであって，この時点で，糖尿病性ケトアシドーシスと診断することは不可能であったから，Ｄ病院の医師らには過失がない。


（２）　争点２（心肺機能低下の原因）について
（原告らの主張）
ア　原告Ａは，平成８年４月２９日午後６時１０分の血液ガス検査において，カリウム値１．６７ｍｍｏｌ／ｌという著しい低カリウム状態に陥っていた。糖尿病性ケトアシドーシスに対するインスリン治療の過程では，極めて高い確率で低カリウム血症が発生するものであり，本件では，これにケトアシドーシスの状況が加わって，呼吸停止，心肺停止を引き起こしたものである。イ　脳浮腫は，インスリン治療による血糖値の低下と急速な血漿浸透圧低下によって起こるものであり，血糖値が２５０ｍｇ／ｄｌから３００ｍｇ／ｄｌ以下に低下したときに生じ得るとされているところ，原告Ａの血糖値は，同日午後４時の検査では，５００ｍｇ／ｄｌ以上，同日午後６時１０分の検査では，７３９ｍｇ／ｄｌであったことに加え，同日午後２時３０分のＣＴ検査で脳浮腫が軽度であったことなどからすれば，心肺停止の直接の原因が脳浮腫であったということはできない。
ウ　被告の主張からすれば，呼吸停止後，わずか約２０分の間にカリウム値が約１．５ｍｍｏｌ／ｌ下がったということになり，同量のカリウムが２０分間で体外に流失し，あるいは，体細胞内に取り込まれたということになるが，これは，それ自体，臨床上起こり難い事態というべきである。
（被告の主張）
ア　原告Ａの心肺機能の低下は，糖尿病性ケトアシドーシスによる高度の代謝異常と，糖尿病性ケトアシドーシスに由来する脳浮腫による切迫脳ヘルニアが原因である。若年の糖尿病性ケトアシドーシス患者には，治療開始後２時間から２４時間に脳浮腫の症状が突然現れるとされているところである。イ　小児について，糖尿病性ケトアシドーシスの治療経過中に低カリウム血症で呼吸停止が生じたという症例は存しない。
ウ　原告が問題とするカリウム値は，呼吸停止後の数値であり，この数値をもって，急変前のカリウム値を推定することはできない。
（３）　争点３（糖尿病性ケトアシドーシス性昏睡の管理・治療）について
（原告らの主張）
ア　一般に，ケトアシドーシス性昏睡では，治療を開始して血糖が２５０ｍｇ／ｄｌから３００ｍｇ／ｄｌまで下降する間の管理が的確であるかどうかで生命の予後が大きく左右されるといわれていること，搬入時，原告Ａは糖尿病性ケトアシドーシス性昏睡の中でも重症の状態であったこと，インスリン治療に伴って，低カリウム血症が発症する危険性があることなどからすれば，原告Ａについては，集中治療室における管理が必要であった。にもかかわらず，Ｄ病院の医師らは，これを怠り，呼吸停止を回避できなかった過失がある。イ　仮に，一般病棟で管理・治療をする場合においては，頻繁にバイタルサイン，血液ガス検査ないし血液生化学検査を実施して，原告Ａの状態を常時把握し，適切な治療を行わなければならない注意義務があったにもかかわらず，Ｄ病院の医師らには，以下のようにこれを怠った過失がある。（ア）　まず，基本的な治療の手順としては，①血糖値，血清カリウム値，ｐＨ，バイタルサインの検査・チェックは１時間ごとに行う，②ケトン体，血清ナトリウム値，血清クロール値の検査・チェックは２時間ごとに行うべきである（甲８）にもかかわらず，本件において，Ｄ病院の医師は，同日午後２時１７分以降，午後６時１０分に至るまで約４時間もの間，血液ガス検査ないし血液生化学検査を実施していない。
（イ）　本件での検査数値によれば，カリウム値は，同日午後１時１８分に３．４ｍｍｏｌ／ｌ，午後１時４０分に３．２２ｍｍｏｌ／ｌ，午後２時１７分に２．９６ｍｍｏｌ／ｌと，搬入後，一般病棟入院時までの間に明確に低下し，心停止後の同日午後６時１０分には１．６７ｍｍｏｌ／ｌと著しく低下しているにもかかわらず，この間全く補正のための措置を採っていない。
（ウ）　血糖値の初期目標は２５０ｍｇ／ｄｌから３００ｍｇ／ｄｌとし，インスリンは，速効性インスリン０．２単位／ｋｇをまず静注し，次いで１時間当たり５単位から１０単位の速度で持続注入し，血糖値が降下しない場合は通常投与量の倍量を投与するとされている（甲８，９）から，まず，２０単位（０．２単位×体重１００ｋｇ）程度の速効性インスリンを静注投与（ワンショット）し，その後，血糖値とｐＨ値を１時間ごとに検査しながら，その投与量を倍量の範囲で増加させていくべきであったのに，本件では，最初の静注投与がなく，しかも，十分な血糖値の降下，ｐＨ値の是正が得られておらず，インスリンの増量が必要な場合であったにもかかわらず，その投与量は通常投与量の最下限のままであり，不十分な措置であった。
（エ）　補液についても，通常の投与量は，１時間当たり５００ｍｌから１０００ｍｌであるところ（甲８），被告は，生理食塩水について，１時間当たり３００ｍｌ（＋４０ｍｌ）を投与したと主張しているが，最下限である５００ｍｌを下回っており，本件のアシドーシスの重症度から考えられる脱水の程度などに鑑みれば，極めて不十分な投与量であった。
（被告の主張）
ア　Ｄ病院では，呼吸・循環管理を要する患者に限って集中治療室に収容しているが，入院時の原告Ａの容態は，呼吸・循環管理を要するような状態ではなかったから，集中治療室に収容しなかったこと自体に過失はない。イ　Ｄ病院医師の一般病棟における管理・治療には，以下のとおり，過失がなかった。
（ア）　急性期の血糖値の測定は２時間ごと，血清ナトリウム，血清カリウム，血清クロールの測定は２時間から６時間ごとに行うこととされており（丙１８），入院後，血糖値の測定は同日午後４時になされており，動脈血液ガス分析，カリウム値の測定は，急変が生じたために，結果として，実施されなかったにすぎない。
（イ）　低カリウム血症は，血清カリウム値２．５ｍＥｑ／ｌ未満（ｍｍｏｌ／ｌの慣用単位，以下同じ。）とされている（丙１９）ところ，同日午後１時ないし午後２時ころまでに行った血清カリウム値は３．４ｍｍｏｌ／ｌから３．１４ｍｍｏｌ／ｌ（修正値）であり，低カリウム血症ではない。


また，血糖が低下し始めた時点でカリウムの補給を開始する（甲４），利尿が確認されるまではカリウムの投与は行わない（丙２０）とされており，血糖値の下降，利尿が確認されていなかったから，原告Ａについては，カリウムの補給を開始すべき時期となっていなかった。
（ウ）　少量インスリン持続静脈内注入は，同日午後２時から１時間当たり０．１単位／ｋｇでヒューマリンＲを注入している。
原告は，インスリンの注入量が少なかったと主張するが，近時は，静脈内持続少量注入療法（甲４），少量投与法（丙１４）が確立されており，この何倍量を注入しても，血糖値が降下する速さはほとんど変わらない。（エ）　脱水の補正は，同日午後２時から１時間当たり３００ｍｌで生理食塩水を点滴静注した。補液の量は単純に体重を乗ずればよいというものではなく，過剰の補液をおそれ，小児の場合，成人より量を減じるのが一般であることを考慮して決定したものである。
（４）　争点４（結果回避可能性）について
（原告らの主張）
Ｄ病院が原告Ａに対し，心電図や心エコー等のモニタリングを継続して行うなど適切な管理・治療を行っていれば，心肺機能の低下ないし糖尿病性ケトアシドーシスの進行を防ぐことができたのであって，本件の後遺障害は回避可能であった。
（被告の主張）
原告Ａの後遺障害は，搬入時，すでに重症であった糖尿病性ケトアシドーシスによる中枢神経障害が進行していたこと及び脳浮腫による切迫脳ヘルニアが原因となって生じたものであり，これを回避することはできなかった。
（５）　争点５（損害額）について
（原告らの主張）
原告らが本件事故により被った損害は，以下のとおりであるが，内金として上記「第１　請求」記載の金額の支払を求める。
ア　治療費等　合計８６８７万８９２９円
（ア）　治療関係費　３１６万円
（イ）　訴え提起後に要した治療費　９４０万１３００円
（ウ）　付添看護費　１１３４万１２００円
（エ）　入院雑費　１５９万７５００円
（オ）　通院交通費・宿泊費　２９５万９０００円
（カ）　医師等への謝礼　６０万円
（キ）　将来の治療費　１６８７万３６９７円
（ク）　家庭教師費用　７２７万４７９３円
（ケ）　器具等購入費　９１１万２３２２円
（コ）　家屋・自動車等改造費　２４５５万９１１７円イ　将来の付添看護費　合計２億６６００万７７６６円
（ア）　近親者　４９６９万８４００円
（イ）　職業付添人
ａ　補助的介護者　７１８８万８１５２円
ｂ　主たる介護者　１億４４４２万１２１４円
ウ　逸失利益　１億３０３０万４０３５円
エ　慰謝料　合計３６００万円
（ア）　原告Ａの後遺障害分慰謝料　２６００万円
（イ）　原告Ａの傷害分慰謝料　４００万円
（ウ）　両親の慰謝料　６００万円
オ　弁護士費用　４９６７万０９７９円
（被告の主張）
原告らの主張は否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
（１）　Ｄ病院に入院するまでの経緯
ア　原告Ａは，平成８年４月下旬ころから，清涼飲料水を多飲するようになり，同月２３日，Ｇクリニックにおいて受診し，腹痛や食欲低下を訴え，同月２４日及び２５日，胃や腹部の検査を受けたが特に異常は認められず，症状が継続すれば更に精査が必要である旨の指示を受けた。（乙１２）イ　原告Ａは，腹痛や吐き気が続いたことから，同月２８日の午前中，原告Ｃに付き添われ，Ｅ診療所において受診した。原告Ａは，当初，小児科を受診したが，心身症の疑いと診断され，同診療所の内科を受診することとなったが，同科で診療にあたっていたＨ医師は，うつ病と診断し，Ｄ病院の精神科Ｉ医師宛の紹介状を作成した。（乙１ないし７）
ウ　原告Ｃは，前記診療所から帰宅途中に原告Ａが失禁するなどしたことから，同日午後５時３０分ころ，紹介を受けたＤ病院に電話をしたところ，Ｄ病院では，当直を担当していたＪ医師が応対し，もう少し様子を見ることになった。
（甲１５，１６）
エ　原告Ｃは，原告Ａの容態が改善しなかったため，翌２９日午前９時ころ，再び，Ｄ病院に電話をしたところ，同日の当直担当医師であるＫ医師が応対し，同医師は，もう少し様子を見るよう指示した。（甲１５，１６）オ　Ｉ医師は，同日午前１１時ころ，原告ら宅に電話をし，原告Ｃに対し，しばらく原告Ａの様子を見るように指示をした。（甲１６）
カ　原告Ｃは，同日午後０時３０分ころ，原告Ａの体温を測ったところ，３３度しかなかったため，驚いてＤ病院に電話をし，原告Ａの体温が３３度しかなく，異常な状態であることを訴えた。（甲１６）
キ　Ｉ医師は，原告Ａを入院させるために病室を用意し，同日午後０時４０分ころ，原告ら宅に電話をし，病室を用意した旨伝えると，原告Ｃは，救急車で来院する旨述べた。（甲１６）
（２）　Ｄ病院に入院後の経過（以下，特に断りのない限り，日時の記載は，平成８年４月２９日のことを示すものである。）


ア　原告Ａは，午後１時１８分ころ，救急車でＤ病院に搬送された。Ｄ病院のＫ医師及びＩ医師は，原告Ａを診察し，原告Ａに対し，血液検査，生化学検査等を行ったところ，心電図は正常リズムで，意識混濁，血圧は８０／３８ｍｍＨｇ，ケトン体は高値（３－ヒドロキシ酪酸が３０００μｍｏｌ／ｌ以上），血糖値は高値（５００ｍｇ／ｄｌ以上）と診断した。上記検査の結果は，血糖値は１０１６ｍｇ／ｄｌ，ナトリウム（Ｎａ）は１２８ｍｍｏｌ／ｌ，カリウム（Ｋ）は３．４ｍｍｏｌ／ｌであった。（丙１の３・８４頁，丙１の５・１１９頁，丙３・６頁）
イ　Ｄ病院の医師は，午後１時４０分，原告Ａに対し，血液ガス検査を実施した。血液ガス検査の結果は，ｐＨは６．９６３，血漿重炭酸濃度（ＨＣＯ３）は２．４ｍｍｏｌ／ｌ，ナトリウムは１３１．９ｍｍｏｌ／ｌ，カリウムは３．２２ｍｍｏｌ／ｌであった。（丙１の５・１２４頁）
ウ　Ｄ病院の医師は，このころ，原告Ａの症状を糖尿病性ケトアシドーシスと診断し，午後２時１０分ころ，血液を中和するためにソリタＴ１・２００ｍｌにメイロン（炭酸水素ナトリウム，重曹）１Ａ（２０ｍｌ）を混注して，１時間当たり３００ｍｌの速度で点滴投与した。（丙３・６頁）
エ　Ｄ病院で内分泌科を担当するＬ医師は，その後，レギュラーインスリン（ヒューマリンＲ）を１時間当たり０．１単位／ｋｇで持続静注し，生理食塩水を１時間当たり３００ｍｌで点滴投与した。（丙３・６頁）
オ　Ｄ病院の医師は，午後２時１７分，原告Ａに対し，血液ガス検査を実施した。血液ガス検査の結果は，ｐＨは６．９５４，血漿重炭酸濃度は４．９ｍｍｏｌ／ｌ，ナトリウムは１３３．３ｍｍｏｌ／ｌ，カリウムは２．９６ｍｍｏｌ／ｌであった。（丙１の５・１２５頁）
カ　Ｄ病院の医師は，午後２時３０分ころ，原告Ａに対し，頭部ＣＴ検査を実施した。ＣＴ検査上，軽度脳浮腫が疑われた。（丙１の６・３１１頁，丙２の２・６８頁）キ　原告Ａは，午後３時ころ，４階西病棟に入院した。入院時のバイタルサインは，体温３５．５度，呼吸数４０回台，血圧９０／５０ｍｍＨｇであった。（丙２の３・１３５頁）
ク　原告Ａの午後４時ころのバイタルサインは，体温３５．５度，脈拍数９６回，呼吸数３２回，血圧９２／５０ｍｍＨｇで，血糖値は，５００ｍｇ／ｄｌ以上であった。
（丙１の６・３１１頁，丙１１）
ケ　原告Ａの午後５時ころのバイタルサインは，体温３５．３度，脈拍数９６回，呼吸数２４回，血圧８８／５２ｍｍＨｇであった。（丙１の６・３１１頁，丙１１）コ　原告Ａに付き添っていた原告Ｂは，午後５時５０分ころ，原告Ａの状態が異常であることに気づき，看護師を呼んだ。Ｍ看護師が病室に駆けつけたところ，原告Ａは，呼吸停止状態でチアノーゼを呈していたため，上記Ｍ看護師は，人工呼吸を実施した。その後，Ｌ医師をはじめ医師及び看護師らが駆けつけたが，原告Ａの状態は，徐脈，血圧触知不能で，心臓マッサージ，マスク加圧人工呼吸を行った。（丙１の１・９頁，丙１の６・３１１頁，丙２の３・１３５頁，丙１０）サ　Ｄ病院の医師は，午後５時５５分，原告Ａに対し，気管内挿管を実施した。
（丙１の６・３１１頁）
シ　Ｄ病院の医師は，午後５時５９分，原告Ａに対し，ボスミン１Ａ（１．０ｍｇ）を静注し，生理的食塩水３００ｍｌに塩化カリウムを添加して点滴し，メイロン４０ｍｌを静注し，ボスミン４分の１Ａを気管内注入した。（丙１の６・３１１頁，丙２の３・１３５頁）
ス　原告Ａの午後６時ころのバイタルサインは，心拍数１２０回，血圧１１０／－ｍｍＨｇであった。（丙１の６・３１１頁，丙２の３・１３５頁）セ　原告Ａは，その後，心拍数が６０回以下に低下したため，Ｄ病院の医師は，心臓マッサージを実施，ボスミン４分の１Ａを気管内注入し，マンニトール２００ｍｌを点滴静注した。（丙１の６・３１１頁，丙２の３・１３５頁）ソ　原告Ａの午後６時５分ころのバイタルサインは，心拍数１６０回，血圧１１２／４０ｍｍＨｇであった。（丙１の６・３１１頁）
タ　Ｄ病院の医師は，午後６時１０分，原告Ａに対し，血液ガス検査を実施した。血液ガス検査の結果は，ｐＨは６．８１４，血漿重炭酸濃度は１０．９ｍｍｏｌ／ｌ，ナトリウムは１３６．２ｍｍｏｌ／ｌ，カリウムは１．６７ｍｍｏｌ／ｌ，血糖は７３９ｍｇ／ｄｌであった。（丙１の５・１２６頁）
チ　Ｄ病院の医師は，午後６時１５分，原告Ａに対し，イノバンを１分当たり１．５μｇ／ｋｇで投与を開始し，メイロン２０ｍｌを静注し，中心静脈ラインを確保した。（丙１の６・３１１頁）
ツ　その後，原告Ａに心室性頻脈がみられたため，Ｄ病院の医師は，心臓マッサージを実施し，キシロカイン５０ｍｇを静注し，人工呼吸器を装着した。（丙１の６・３１１頁）


テ　Ｄ病院の医師は，午後６時２５分，原告Ａに対し，動脈血管ラインを挿入した。（丙１の６・３１１頁）
ト　原告Ａは，午後６時５０分，集中治療室に入室した。（丙１の６・３１２頁，丙２の３・１３５頁）
ナ　原告Ａは，同年８月６日，集中治療室から一般病棟へ移された。（丙１の６・３７６頁，丙３・１３頁）
２　争点に関する判断の順序について
本件においては，原告ＡがＤ病院に搬入された後の基本的事実関係については，ほぼ争いがなく，その後の診療経過についても，証拠資料がすべて提出されているところから，当裁判所は，訴訟の早期解決を図るため，争点１に関する人証調べを行うことなく，争点２ないし４について，鑑定の公平性及び客観性をより高めるため，いわゆる複数鑑定（同一の鑑定事項について，同一の時期に，専門領域を同じくする複数の鑑定人を指定して鑑定を行うもの。）を採用し，鑑定人Ｎ，同Ｏ及び同Ｐの３名に鑑定を命じた（以下，鑑定人Ｎの鑑定結果を「Ｎ鑑定」，鑑定人Ｏの鑑定結果を「Ｏ鑑定」，鑑定人Ｐの鑑定結果を「Ｐ鑑定」という。）。以上のような審理経過にかんがみ，当裁判所は，争点１に対する判断をひとまず措き，争点２以下を順次検討することとする。
３　争点２（心肺機能低下の原因）について
（１）　この点に関する複数鑑定の結果は，概ね以下のとおりである。ア　低カリウム血症が，心肺機能低下の原因であると考えられるかについて
（ア）　Ｎ鑑定
本件において，本当に体内の絶対的カリウム不足が存在していたのであれば，心肺停止の要因と考えられるが，午後２時１７分以降心肺停止を来すまでの血中カリウム値あるいは心電図記録がないので，体内の絶対的カリウム不足が存在したか否かは，判定することができない。ただし，心肺停止後のカリウム値は１．６７ｍＥｑ／ｌと著明な低下を認めており，体内のカリウム不足があった可能性は強く疑われるので，低カリウム血症が，心肺機能低下の原因となった可能性は否定できない。
（イ）　Ｏ鑑定
蘇生術によって比較的短時間に改善していること，及び重度の低カリウム血症に進展していたことから，低カリウム血症により起った重症な不整脈が心肺機能低下の直接的な原因であった可能性は考えられる。しかし，低カリウム血症に起因する心肺機能低下は，通常，頻拍性不整脈に基づくところ，来院後の診察及び心電図検査では，頻拍性不整脈の所見がなかったこと，低血圧が当初より認められ，来院時から既に循環機能の低下はあったこと，心肺機能低下の原因は，不用意に用いられたメイロンの作用にあると強く疑われることなどからすれば，低カリウム血症が心肺機能低下の直接原因であるとは考えにくい。
（ウ）　Ｐ鑑定
心肺停止直前の血清カリウム値は，２ｍＥｑ／ｌ未満であったと推定され，血清カリウム値が２．５ｍＥｑ／ｌ以下に低下すると，呼吸筋の筋力が低下するため，低カリウム血症は，心肺機能低下の原因の１つと考えられる。イ　脳浮腫が，心肺機能低下の原因であったかについて
（ア）　Ｎ鑑定
糖尿病性ケトアシドーシスの治療過程において脳浮腫が生じる原因は，血清浸透圧の急激な変化がその発症原因と考えられているが，本件の血糖値の推移から見て，急激な血清浸透圧の変化があったとは思えず，治療が原因となって脳浮腫を起こしたとは考えにくい。しかしながら，午後２時３０分に施行された脳ＣＴ検査において，軽度脳浮腫を認めていることから，脳浮腫が，心肺機能低下の原因となった可能性はある。
（イ）　Ｏ鑑定
重症の糖尿病性ケトアシドーシスでは，高頻度に脳浮腫が起こり，本件においても，ＣＴ上，軽度の脳浮腫を認めていること，本件における心肺機能低下は，入院後徐々に悪化しており，このような経過は，脳浮腫の進展を示すとしても矛盾はないことからすれば，脳浮腫が，心肺機能低下の原因であることが強く疑われるが，脳浮腫の進展に随伴すべき脳神経の症状がカルテ上一切記載がなく，脳浮腫が，心肺機能低下の原因である根拠は何もないので，確定診断には至らない。
（ウ）　Ｐ鑑定
本件は，糖尿病性ケトアシドーシスが重症であることのみで，心肺停止が充分に説明可能であり，入院時から心肺停止までに行われた補液とインスリン投与では，脳浮腫が生じることは考えにくく，脳浮腫が，心肺機能低下の原因となったとは考えられない。
ウ　その他，心肺機能低下の原因と考えられるものについて
（ア）　Ｎ鑑定
糖尿病性ケトアシドーシスの病態の中で，重要なもののひとつに脱水があり，循環血漿量は著明に低下し，心肺機能にかなりの負担がかかっていたと考えられ，心肺停止要因のひとつとしてｈｙｐｏｖｏｌｅｍｉｃ　ｓｈｏｃｋ（循環血液量減少性ショック）を起こした可能性もある。
また，重度の代謝異常に伴う脳細胞の広範なダメージも無視できない。そもそも糖尿病性ケトアシドーシスは，複雑な病態であり，一般的には心肺停止の要因を一点に起因させることは困難であって，各種要因が重複した結果であると考えるのが妥当である。
（イ）　Ｏ鑑定
代謝性アシドーシスにおいて，メイロンにより急激にアシドーシスを補正しようとすれば，心肺機能低下，低カリウム血症の助長などが高頻度に起こり得るものであり，特に，呼吸数が徐々に減少した点，低カリウム血症の進展が急激であったことは，これを裏付けるものであって，本件の心肺機能低下は，アシドーシスの治療のために不用意に用いられたメイロンの作用にあると強く疑われる。
（ウ）　Ｐ鑑定


血圧低下，アシドーシス，低カリウム血症が主要な心肺機能低下の原因であると考えられ，他にビタミンＢ１欠乏が悪影響を与えた可能性がある。（２）　複数鑑定の結果は，本件の心肺機能の低下の原因について，Ｎ鑑定は，低カリウム血症ないし脳浮腫である可能性は否定できないが，糖尿病性ケトアシドーシスは，複雑な病態であり，心肺停止の要因を一点に起因させることは困難であるとして，各種の要因が重複した結果であるとし，Ｏ鑑定は，低カリウム血症により起った重症な不整脈が心肺機能低下の直接的な原因であった可能性は考えられるとしながらも，直接の原因については，アシドーシスの治療のため不用意に用いられたメイロンの作用にあるとし，Ｐ鑑定は，血圧低下，アシドーシス，低カリウム血症が主要な心肺機能低下の原因であるとしており，各鑑定は，心肺機能低下の直接の原因について，必ずしも一致しているわけではない。しかしながら，Ｎ鑑定が指摘するように，そもそも糖尿病性ケトアシドーシスは複雑な病態であり，心肺停止の要因を一点に起因させることは困難であることが認められ，Ｐ鑑定も，血圧低下，アシドーシス，低カリウム血症が主要な心肺機能低下の原因であるとしていることからしても，本件の心肺機能低下の原因は，低カリウム血症を中心とした糖尿病性ケトアシドーシスの悪化に伴う各種の要因が重複した結果であると考えるのが妥当である。
なお，Ｏ鑑定は，メイロンによるアシドーシスの補正努力により，急激な重炭酸濃度の上昇，脳脊髄液と血清との重炭酸濃度格差を生じ，中枢神経障害と心肺機能低下を招いたとするが，メイロンの使用によって，アシドーシスはかえって悪化し，低カリウム血症も進行するとしていることからすれば，メイロンの使用が直接の原因であるとしても，その他の要因の関与を否定しているものではないといえる。
（３）　これに対し，被告は，本件の心肺機能低下の原因は，糖尿病性ケトアシドーシスに伴う脳浮腫による切迫脳ヘルニアであり，切迫脳ヘルニアによって呼吸中枢に障害が生じたものであると主張するので，この点について検討する。ア　Ｏ鑑定は，ＣＴ上，軽度の脳浮腫を認めていることなどから，脳浮腫が，心肺機能低下の原因であることが強く疑われるとするが，一方で，脳浮腫の進展に随伴すべき脳神経の症状がカルテ上一切記載がなく，脳浮腫が，心肺機能低下の原因である根拠は何もないとしている。
Ｎ鑑定も，午後２時３０分に施行された脳ＣＴ検査において，軽度脳浮腫を認めていることから，脳浮腫が，心肺機能低下の原因となった可能性はあるとするが，本件の血糖値の推移から見て，急激な血清浸透圧の変化があったとは思えず，治療が原因となって脳浮腫を起こしたとは考えにくいとしている。上記各鑑定は，いずれも脳浮腫が心肺機能低下の原因である可能性を否定してはいないが，その主たる根拠は，ＣＴ上，軽度脳浮腫を認めていることによるものといえる。しかしながら，原告Ａに対する看護計画が記載される用紙（丙２の２・６８頁）には，原告Ａの心肺機能が低下した後に記載されたものであるにもかかわらず，「今の所，強いエデーマ（浮腫）はなし，軽度あるか？という事です。」との記載があり，当時，Ｄ病院では，脳浮腫を心肺機能低下の原因とは考えていなかったことが認められること，Ｄ病院は，平成８年４月３０日午後０時ころ，頭部ＣＴ検査を実施しているところ（丙１の６・３１３頁），「ＣＴ撮影し，脳ｅｄｅｍａ（浮腫）増強みられるも意識レベルを低下させるほどのものではない様子。」（丙２の２・６８頁），「ＣＴ撮影し，脳ｅｄｅｍａ（浮腫）増強しているが，著明なものではない。」（丙２の３・１３６頁）などの記載からすれば，脳浮腫が前日である２９日よりも増強していることが認められるものの，心肺機能低下の原因となる程度まで悪化していたとまで認めることはできない。また，医学文献（甲４，８ないし１０，２０ないし２４，丙１４，２２，２７）によれば，糖尿病性ケトアシドーシスの合併症として，脳浮腫が挙げられているが，その原因としては，一般的には，治療（急速な輸液の投与，血糖の急速な是正など）による急激な血清ないし血漿浸透圧の低下が，脳と細胞外液（血液）間の浸透圧勾配を生み，脳内へ水分が移行するためと考えられており，血糖値が２５０ｍｇ／ｄｌ以下になると脳浮腫発症の危険性は大きいとされていることが認められるところ，争点３についての項で述べるとおり，本件で行われた輸液ないしインスリンの投与は，過剰であったとはいえず，血糖値も高値を維持しているのであるから，本件において，脳浮腫が心肺機能低下の直接の原因であると認めることはできない。
イ　他方，Ｑ作成の「症例（１４歳男子）に関する意見書」（丙２１の４，以下「Ｑ意見書」という。）は，本件の心肺機能低下の原因は，糖尿病性ケトアシドーシスに由来する，高度の代謝性アシドーシス，脳浮腫から切迫脳嵌頓（脳ヘルニア）を起こしたと考えられるとし，Ｒ作成の「意見書」（丙４０の２，以下「Ｒ意見書」という。）も，糖尿病性ケトアシドーシスに伴う脳浮腫が原因であるとする。しかしながら，Ｑ意見書は，一般論として，糖尿病性ケトアシドーシスの急変ないし死亡の主原因が脳浮腫から切迫脳嵌頓を起こすことによることを理由とすることのみから，上記結論を導いており，本件につき具体的な検討をした上での意見ということはできず，上記見解を直ちに採用することはできない。
また，Ｒ意見書は，低カリウム血症では，心肺機能の急激な低下を来すことは考えにくいこと，低カリウム血症による心肺機能低下の場合には，頻脈がみられるはずであるが，本件経過でこれがみられていないことを指摘するが，脳浮腫であるとの根拠については，一般的に脳浮腫で死亡することが多いことを指摘するくらいで，具体的な根拠に基づくものではなく，脳浮腫が本件の心肺機能低下の原因であることを積極的に述べるものではない。その上，Ｒ意見書５，６頁においては，急変の原因について，脳浮腫，脳ヘルニアが原因であることについて「否定はできない。脳ヘルニアがあったとしてもその後の経過回復からみて軽度であろう。」としつつ，最終的には，「連続するケトアシドーシスの進展による脳細胞機能の障害とも考えられる。」と結んでいる。結局，Ｒ意見書も心肺機能低下の原因について，脳浮腫によるものか，「連続するケトアシドーシスの進展による脳細胞機能の障害」によるものかの特定はしていないのであって，Ｒ意見書の作成が本件複数鑑定後になされたものであり，Ｒが以前Ｄ病院に勤務していた経歴のある医師であることなどをも考慮すると，心肺機能低下の原因につき脳浮腫であるとのＲ意見書の見解を直ちに採用することはできない。


ウ　また，海外の医学文献（丙２８の１・２，丙４３の１ないし丙４５の２）には，脳浮腫の原因は，不明であり，一般に認められた療法から逸脱していないにもかかわらず，脳浮腫が生じている旨の記載があり，本邦の医学文献（甲１０，２４）にも，脳浮腫の発症のメカニズムは不明ないし糖尿病性ケトアシドーシスに合併する脳浮腫については完全に解明されているとは言い難いとの記載がある。これらの記載からすれば，脳浮腫の原因について，一般的には，血清ないし血漿浸透圧の低下などが挙げられているものの，究極的には，糖尿病性ケトアシドーシスに伴う脳浮腫の原因について，未だ解明されていないことが認められる。
しかしながら，これらは，結局，脳浮腫の原因ないし発生機序は不明であるというにすぎないのであって，前記のように，心肺機能低下の原因について，低カリウム血症やアシドーシスによるものであると説明することが十分可能な本件において，脳浮腫であるとの臨床上の根拠が乏しいにもかかわらず，糖尿病性ケトアシドーシスにおいて，一般的に原因不明の脳浮腫が起こり得るといわれていることをもって，本件の心肺機能低下の直接の原因が脳浮腫であると認めることはできない。
エ　以上からすれば，ＣＴ上，軽度の脳浮腫が認められていることから，脳浮腫が本件心肺機能の低下に関与していることを全面的に否定することはできないものの，脳浮腫が本件心肺機能の低下の直接原因とはいえず，脳浮腫による脳切迫ヘルニアが心肺機能低下の直接の原因であるとする被告の主張は，これを採用することができない。
４　争点３（糖尿病性ケトアシドーシス性昏睡の管理・治療）について（１）　この点に関する複数鑑定の結果は，概ね以下のとおりである。
ア　本件で行うべき管理・治療の内容と手順について
（ア）　Ｎ鑑定
本症例は，来院時昏睡状態であり，さらに血圧低下，低体温を認めており，重症の糖尿病性ケトアシドーシスと判断され，初期から集中治療室（ＩＣＵ）で治療にあたるべきである。
集中治療室入室と同時にバイタルサイン（血圧，脈拍，尿量，呼吸数）を常時モニターする必要があり，①バイタルサインの頻回チェック，②血糖，電解質（特にカリウム），ｐＨの頻回チェック，③基礎疾患の診断が重要であり，①②は，最低でも１時間に１度は必要である。
（イ）　Ｏ鑑定
本症例では，意識障害がすでに存在し，血圧の低下も伴っているため，生命に危機が迫っていると判断し，心機能の異常や肺機能の低下を予想して，動脈血液ガス分析，心電図その他の心肺機能の評価できる検査結果をリアルタイムにモニターする必要があり，集中治療室での管理が必要である。
そして，頻繁にバイタルサインはチェックすべきであり，病状が安定する最初の６時間から８時間は，バイタルサインチェック，脳神経学的診察，血糖測定，時間尿量測定，血液電解質測定，動脈血液ガス分析，心電図記録などを１時間ごとに行うことが必須事項である。
（ウ）　Ｐ鑑定
①塩分の喪失を伴う脱水の補正，②インスリン作用欠乏による肝臓での有機酸産出によるアシドーシスについて，インスリン投与によるケトン体産生の抑止を行うべきであるが，本症例は，ショック状態にあるので，集中治療室，一般病棟であれば，集中治療室に準じた監視を行うべきと考える。
イ　血液ガスないし血液生化学の検査の頻度について
（ア）　Ｎ鑑定
糖尿病性ケトアシドーシスの場合，脱水補正のための大量輸液及びインスリンの持続投与が行われる。その経過中には，血糖，電解質，ｐＨは変化し，その変化をみながら輸液量，インスリン量を調整する必要がある。また，カリウム補充のタイミングを見極める必要もある。したがって，通常，治療開始初期には，少なくとも１時間に１回程度は，血液ガス及び血液生化学の検査を行い，随時，輸液量，インスリン量，カリウムの補充量をチェックする必要があり，血液ガスないし血液生化学の検査の頻度は，本件患者の状況に照らした場合，必要な限りにおいてなされたとはいえない。
（イ）　Ｏ鑑定
糖尿病性ケトアシドーシスの治療開始初期には，１時間から２時間おきに血中カリウム，血糖値，血液ガスを検査し，心電図をモニターしなければ危険であるとされ，本件の来院時の状況は，１時間ごとに動脈血液ガス分析，生化学的に電解質測定などを行う必要がある状況であったが，実際には，治療開始後，５時間近くこれがなされておらず，血液ガスないし血液生化学の検査の頻度は，本件患者の状況に照らした場合，必要な限りにおいてなされたとはいえない。
（ウ）　Ｐ鑑定
通常の症例では，血液検査よりも血圧，脈拍，尿量などの全身状態の観察が検査よりも重要であると考えるが，全身状態が悪いこと，当初からカリウムが低値であったことからすれば，通常（４時間ごと）よりも頻回に行うべきと思われるが，本件のような症例を経験したことがないため，何時間ごとが適切であったかは不明である。
ウ　カリウムの不投与について
（ア）　Ｎ鑑定
搬入時のカリウム値は，やや低値であるものの，直ちにカリウムを補充する必要はないが，午後２時１７分の時点で低下傾向を示しており，インスリンの持続投与を開始しているのであるから，今後カリウムが低下してくる可能性を治療上の問題点として考慮に入れるべきであった。しかし，その後午後６時１０分までカリウム値の測定がなされておらず，午後６時１０分のカリウム値は異常低値であり，結果的には不適切であった。
（イ）　Ｏ鑑定
糖尿病性ケトアシドーシスの治療開始後，血清カリウム値は低下していくことがほとんどである。低カリウム血症は，重篤な結果を招くことが多いので，血清カリウム値が基準値以下にあれば，即刻，補充を開始しなければならない。また，補正量は１時間ごとに調節されなければならず，搬入後，心肺機能低下後の午後５時５９分までの約４時間４０分，カリウム投与がされていないことは，不適切であった。
（ウ）　Ｐ鑑定
途中からソリタＴ２製剤の輸注を開始しており，通常の症例であれば，問題とならなかったが，結果として，カリウム投与が不十分であったといわざるを得ない。
エ　インスリンの投与量及び方法について
（ア）　Ｎ鑑定
インスリンの投与については，１時間当たり５単位から１０単位の少量持続静脈内投与で充分であると考えられており，本件の投与量は，１時間当たり０．１単位／ｋｇで，換算すると１時間当たり１０単位で投与しており，投与方法も静脈内持続投与で行われているので，インスリン投与量及び投与方法とも適正であった。
（イ）　Ｏ鑑定
少量持続点滴にてインスリンを投与することが必須であり，そのスピードは，患者の標準体重あたりで計算して，１時間当たり０．１単位が目安となり，概ね適正量である。
（ウ）　Ｐ鑑定


初期にインスリン２０単位程度静注するほうが血糖低下は速いが，最近はこれを行わないのが常識となっているようであるので，適正であったといえる。
オ　補液量について
（ア）　Ｎ鑑定
糖尿病性ケトアシドーシスの病態で最も重要なのは，脱水である。したがって，脱水の治療は最優先させるべき治療である。本件でみられる血圧低下は，体循環血漿量の低下によると考えられるし，その結果，末梢血管が収縮し，末梢循環不全が生じ，低体温となっていると考えるのが妥当である。思い切った輸液（通常，最初の１時間で５００ｍｌから１０００ｍｌ）を行い，体循環量を補正しないと，血圧は上昇しないし，心肺への負荷も軽減しない。また，輸液によって，末梢循環の改善が図られないと，インスリンを投与しても末梢まで到達し得ないので，その効果は，発現しにくくなる。そうすると，本件での１時間当たり約３４０ｍｌの補液量は，少ないと考える。
（イ）　Ｏ鑑定
糖尿病性ケトアシドーシスでは，体液喪失は５リットルから１０リットルと推定され，減少した体重分の水が喪失していると考える。これを補正することが，治療の一つの重要な目的である。通常，生理食塩水にて補液を行い，そのスピードは最初の１時間は，１リットル入るように，そして続く２，３時間は様子を見ながら同程度のスピードで行う。
本件では，最初からソリタＴ２で２時間から３時間かけて１．５リットルと指示しており，補液量としては，少ないと思われ，その証拠に低体液量によると思われる低血圧が改善せずに遷延しているのであって，補液量は，不足している。
（ウ）　Ｐ鑑定
体格が成人と同じであり，脱水が高度であるし，治療開始の２時間で生理食塩水を中心に２０００ｍｌから３０００ｍｌ以上輸注するのが適当であると考えられ，補液量が少なすぎる。
（２）　以上の複数鑑定の結果は，本件で行うべき管理・治療について，原告Ａは，搬入時，すでに重症であったとして，集中治療室での治療ないしそれに準じた監視を行うべきであったという点，血液ガスないし血液生化学の検査の頻度が不十分であったという点，補液量についても，不十分であったという点で一致している。さらに，カリウムの不投与についても，結果的には，不適切であったという点で一致しており，Ｎ鑑定が指摘するように，カリウムが低下してくる可能性を治療上の問題点として考慮に入れるべきであったが，その後午後６時１０分までカリウムの測定をしていなかったのであり，「結果的には」というものの，Ｄ病院が原告Ａの管理を適切に行っていれば，カリウムの投与も適正になされたといえるのであって，カリウムの不投与という点においても，Ｄ病院の医師の原告Ａに対する管理・治療が不適切であったといえる。
そうすると，原告Ａは搬入当初から重症というべき状態にあったにもかかわらず，Ｄ病院は，原告Ａを集中治療室に収容せず，検査の頻度も不十分であって，その結果，カリウムの投与も適切になされず，また，補液量も不十分であったため，糖尿病性ケトアシドーシスの症状を改善させることができず，低カリウム血症を招き，本件の心肺機能低下を招いたということができ，Ｄ病院の医師の原告Ａに対する管理・治療には，過失があったと認められる。（３）　これに対し，被告は，①Ｄ病院においては，集中治療室に収容する患者は，呼吸・循環管理を要する患者に限っているところ，原告Ａは，呼吸・循環管理を要する状態ではなかった，②モニタリングは，血糖は２時間ごと，血液ガス分析は４時間ごととしており，それで十分であった，③血糖値の下降及び利尿の確認がされていなかったことから，カリウムの補給を開始すべき時期となっていなかった，④補液量については，小児の特殊性及び原告Ａが肥満であったことからすれば，Ｄ病院の投与した１時間当たり３００ｍｌの補液量は適正量であったといえるので，Ｄ病院の管理・治療に不適切な点はない旨主張するので，この点について検討する。
ア　①集中治療室における管理・治療について
原告Ａは，搬入時，すでに昏睡状態であり，血圧は８０／３８ｍｍＨｇ，ケトン体は高値，血糖値は高値であり，午後１時４０分に実施した血液ガス検査の結果は，ｐＨは６．９６３，ナトリウムは１３１．９ｍｍｏｌ／ｌ，カリウムは３．２２ｍｍｏｌ／ｌであったことからすれば（基準値は，ｐＨは７．３６から７．４４，ナトリウムは１３９ｍｍｏｌ／ｌから１４６ｍｍｏｌ／ｌ，カリウムは３．７ｍｍｏｌ／ｌから４．８ｍｍｏｌ／ｌ（甲１０参照）），各鑑定も指摘しているように，搬入時の原告Ａの糖尿病性ケトアシドーシスの症状は重症であったというべきであり，集中治療室での管理ないしそれに準じた監視を行うべき状態であったといえ，集中治療室への収容を要する状態でなかったとの被告の主張は，何ら根拠がなく，これを採用することはできない。
イ　②血液ガスないし血液生化学の検査の頻度について被告は，検査の頻度について，血糖値の測定は２時間ごと，血液ガス分析は４時間ごととするのが標準であり，それで十分であると主張し，証拠（丙１８）中には，糖尿病性昏睡の検査項目とその測定頻度として，血糖値は２時間ごと，血清ナトリウム，カリウム，クロールは２時間から６時間ごとと記載されていることが認められる（なお，被告が準備書面（７）で引用するオーストラリア小児内分泌科学会編集の成書その他の医学文献は，書証として提出されておらず，他に被告の主張を裏付ける証拠はない。）。


しかしながら，医学文献（甲９，１０，２０，２１，丙２７，３２）によれば，いずれも，血糖値の検査は，１時間ないし２時間ごと，カリウムは概ね２時間ごと（丙２７は２時間から４時間，丙３２は１時間）とされており，一般的には，１時間ないし２時間ごとの検査が必要であるとされている上，本件のような重症の糖尿病性ケトアシドーシス患者に対しては，Ｎ，Ｏ各鑑定が述べるように，１時間ごとの頻繁な検査が不可欠であったというべきであり，とりわけ，メイロンを投与する場合には，心電図をモニターしつつ，常に医師が呼吸・心臓の補助管理ができるようにベッドサイドにてスタンバイすることが必須である（Ｏ鑑定），メイロン投与後は血液ガス検査でｐＨをチェックしながらｐＨ７．１以上にならないようにする（丙３３），重炭酸ナトリウム療法は，血清中のカリウムを低下させるので，カリウム補充を行い，注意深く血清カリウムをモニタリングしながら，ｐＨが７．０に上がるまで，ｐＨを２時間おきに評価する（丙３４の１・２）などとされていることを考慮すると，メイロンの投与を行った本件においては，少なくとも１時間ごとの頻回な検査が必要であったといえる。
そうすると，本件においては，被告が主張する基準による頻度の検査では，不十分であって，被告の主張は採用することができない。
ウ　③カリウムの不投与について
被告は，午後２時１７分のカリウム値を前提として，血糖値の下降，利尿が確認されていなかったことから，急変時にはカリウムの補給を開始すべき時期となっていなかったと主張する。
しかしながら，本症例では，来院当初，血清カリウム値は基準値下限の値を示していたものであり，この時点で相対的に低カリウム血症になりかかっていると判断すべきである上（Ｏ鑑定），原告Ａの急変後である午後６時１０分のカリウム値は１．６７ｍｍｏｌ／ｌであり，Ｎ鑑定が指摘するようにカリウムが低下してくる可能性を治療上の問題点として考慮に入れるべきであったにもかかわらず，Ｄ病院は，午後２時１７分以降，午後６時１０分までカリウムの測定をしていなかったということになる。そうとすれば，Ｄ病院が原告Ａの管理を適切に行っていれば，カリウムの投与も適正になされたといえるのであって，カリウム投与の時期を失したのは，Ｄ病院の原告Ａに対する管理が不適切であったからにほかならない。
したがって，午後２時１７分のカリウム値を前提に，未だカリウムを投与すべき状況ではなかったとする被告の主張は，到底採用することができない。
エ　④補液量について
医学文献（甲４，６，１０，２０ないし２５，丙２２，２７，３２，３３，３８）によれば，糖尿病性ケトアシドーシスの概ね初期の補液については，１時間当たり５００ｍｌから１０００ｍｌ（１ｋｇあたり１０ｍｌから１５ｍｌ）の速度（甲２４は，１０００ｍｌから２０００ｍｌ）で補液するとされているところ，複数鑑定の結果は，Ｎ鑑定が５００ｍｌから１０００ｍｌ，Ｏ鑑定が１０００ｍｌ，Ｐ鑑定が２０００ｍｌから３０００ｍｌとしており，Ｐ鑑定の補液量は，上記文献の基準を上回るものになってはいるものの，各鑑定は，本件の補液量が少なすぎることでは一致しており，上記文献の基準にも概ね合致しているといえるのであって，本件においては，最低でも１時間当たり５００ｍｌの速度での補液が必要であったと認められる。これに対し，被告が主張するように，脳浮腫の発症を防ぐため，１時間当たり５００ｍｌ以上の補液は避けるとするという見解もあるが（Ｑ意見書，丙２０，２３），Ｑ意見書の「小児の場合，１ｋｇあたり１０ｍｌから１５ｍｌで，１時間当たり５００ｍｌ以上の補液は避ける」という基準に従って，原告Ａの体重（入院時１００ｋｇ（丙１の１・２頁））につき，Ｌ医師が当時，脂肪を除くとして計算の根拠とした７５ｋｇ（丙１の１・９頁）として計算しても，１時間当たり７５０ｍｌから１１２５ｍｌの補液をすべきことになり，脳浮腫の発症を防ぐために５００ｍｌ以上の補液を避けるとしても，それ以下の補液量にすべき理由はなく，Ｄ病院が輸液した３００ｍｌ（被告の主張では３４０ｍｌ）が相当な補液量であったとはいえないし，かつ，Ｎ，Ｏ各鑑定が指摘するように，本件の補液量では，糖尿病性ケトアシドーシスの症状が改善されなかったのであるから，本件の補液量では不十分であったのであって，被告の主張はこれを採用することができない。オ　以上からすれば，被告の管理・治療に対する主張は，いずれも採用することができない。
５　争点４（結果回避可能性）について
（１）　この点に関する複数鑑定の結果は，概ね以下のとおりである。
ア　心肺機能低下の回避可能性について
（ア）　Ｎ鑑定
本件を担当した医師の治療に関しては，幾つか疑問が残ることは確かである。しかしながら，本件は，糖尿病性ケトアシドーシスの中でも重症であり，搬入時にすでに危機的状況であり，最悪の事態が生じる可能性は充分あると考えられ，いかなる対応をしようが，心肺停止が生じたとしても不思議ではない。そうすると，心肺機能低下を回避することが可能であったかについては，なんともいえないと判断する。
（イ）　Ｏ鑑定
集中治療を行う体制で，心機能，電解質，バイタルサインのチェックを１時間おきに行い，かつ，メイロンを用いなければ，急変時の心肺停止はなかったと考えられ，心肺機能の低下を回避することは可能であったと考えられる。
（ウ）　Ｐ鑑定
主病態が電解質喪失性脱水とインスリン作用不足によるケトン体産生亢進であるので，これらを適切に補正，是正すれば，理論上は心肺停止を回避でき，急変時の心肺機能低下を回避できた可能性は充分にある。
イ　四肢麻痺等の後遺障害の回避可能性について
（ア）　Ｎ鑑定


四肢麻痺の後遺症が残ったことは，脳の広範なダメージを示唆する所見である。本件の場合，そのような広範なダメージが生じた原因として，高度の代謝異常からくる脳障害あるいは心肺停止による低酸素症からくる脳障害の二つが考えられる。しかし，ケトアシドーシスだけで本件のような広範な脳の後遺症を来す例は稀である。また，心肺停止にしても，その停止していた時間は約５分であり，後遺症を残すほどではない。したがって，本件の脳障害は，その両者がそれなりに関わって生じたものと判断する。本件は，搬入時，既に高度の代謝異常を呈しており，危篤状態であったと思われ，事態は避けられなかった可能性はあるので，後遺障害の回避可能性については，なんともいえないと判断する。
（イ）　Ｏ鑑定
脳血流が途絶えた状態がわずか約４分間以内に回復しなければ，永続的な脳障害を残し，本件の心停止が脳の後遺症を引き起こしたかどうかは確定ができないが，四肢麻痺はこのときの脳虚血による可能性がある。また，脳圧迫ヘルニアへ進行したことが四肢麻痺を残した原因である可能性もあり，管理・治療が適切であれば，やはり，脳浮腫もここまで悪化せずにすんだものと予想される。しかし，搬送時，すでに脳浮腫と意識障害があり，後遺症の出現は不可避であった可能性もある。搬入後の処置よりも，糖尿病性ケトアシドーシス発症から搬入までの時間が長く経過してしまったことに責任を帰すべきであると考えられる。
管理・治療法が正しく行われていれば，心肺機能の低下を防ぐことができたと考えられ，心肺機能の低下が後遺症の原因である可能性は，少ないながらもあり，後遺障害を回避できた可能性もある。しかし，四肢麻痺に至った直接原因は同定できず，担当医の管理・治療法の誤りが後遺症の原因であるとすることには飛躍が大きすぎ，本件の資料だけでは判定が困難である。
（ウ）　Ｐ鑑定
血液ｐＨが本件よりも低かったり，ショックのため初めから人工呼吸器を装着した糖尿病性ケトアシドーシスの症例で，心肺停止せず回復した場合，脳障害，四肢機能障害を遺したものを経験していないので，心肺停止を回避していれば，後遺障害はなかったものと思われる。
（２）ア　心肺機能低下の回避可能性について
この点に関する複数鑑定の結果は，Ｏ，Ｐ各鑑定がこれを肯定している一方で，Ｎ鑑定は，原告Ａの症状が搬入時，すでに重症であったことを理由に，回避可能性についてなんともいえないとしている。しかしながら，Ｎ鑑定も回避可能性を否定しているものではないことに加え，Ｎ鑑定自身も，Ｄ病院の医師が適切な治療を行ったかという点に関し，疑問を呈しているように，原告Ａの症状が搬入時，すでに重症であったにもかかわらず，Ｄ病院が適切な管理・治療を怠ったものであって，本件の心肺機能低下の原因は，糖尿病性ケトアシドーシスの悪化に伴う各種の要因が重複した結果であると解されるところ，搬入時から本件の心肺機能低下に至るまで４時間以上経過しているのであり，この間に，各検査を頻回に行って，カリウムを適切に投与した上，十分な補液をしていれば，低カリウム血症を招くこともなく，糖尿病性ケトアシドーシスの症状を改善させることができた高度の蓋然性があると認められるのである。
したがって，Ｄ病院が適切な管理・治療をしていれば，本件の心肺機能の低下は，十分に回避できたというべきである。
イ　四肢麻痺等の後遺障害の回避可能性について
この点に関する複数鑑定の結果は，四肢麻痺等の後遺障害の回避可能性について，Ｐ鑑定が回避可能であったとしているものの，Ｎ鑑定及びＯ鑑定は，回避可能性について断定的な回答を避けているといえるので，これについて検討する。
Ｎ鑑定は，後遺障害の原因を高度の代謝異常からくる脳障害あるいは心肺停止による低酸素症からくる脳障害の二つが考えられるとして，本件の脳障害は，その両者がそれなりに関わって生じたものと判断した上で，搬入時，すでに高度の代謝異常を呈しており，危篤状態であったと思われ，事態は避けられなかった可能性はあるので，後遺障害の回避可能性については，なんともいえないとしている。
Ｏ鑑定は，後遺障害の原因について，心肺停止による脳虚血，脳浮腫による脳圧迫ヘルニア，糖尿病性ケトアシドーシスによる神経障害を示唆しつつ，四肢麻痺に至った直接原因は同定できないとして，回避できた可能性もあるが，本件資料だけでは判定が困難であるとしている。
Ｐ鑑定は，心肺停止を回避していれば，後遺障害はなかったものと思われるとしており，後遺障害の原因は，心肺停止であると考えていることが認められる。
そうすると，各鑑定によれば，後遺障害である四肢麻痺の原因は，①糖尿病性ケトアシドーシス（高度の代謝異常）による脳神経障害，②心肺停止に基づく脳障害，③脳浮腫による脳圧迫ヘルニアが考えられるところ，糖尿病性ケトアシドーシスだけで本件のような広範な脳の後遺症を来す症例は希であることからすれば（Ｎ，Ｐ各鑑定），①の糖尿病性ケトアシドーシス（高度の代謝異常）による脳神経障害が本件後遺障害の原因である可能性は低いというべきである。また，争点２についての項で検討したとおり，本症例において，③の脳浮腫は，軽度のものが認められたにすぎず，心肺機能低下の直接の原因とは認められないのと同様に，本件後遺障害の主たる原因と認めることもできない。結局，本件における，後遺障害である四肢麻痺の原因は，②の心肺停止に基づく脳障害であると認めるのが合理的である。そして，前記アで述べたとおり，心肺機能低下の回避可能性はあったことが認められるのであるから，心肺機能低下に基づく後遺障害（心肺停止に基づく脳障害）の回避も可能であったと認めるのが相当である。
そもそも，不作為の過失における回避可能性の判断にあたっては，１００パーセント回避が可能であったことの立証を要求するものではないのであって，本件後遺障害の原因が心肺機能低下であると認められるとすれば，心肺機能低下を回避できた以上，これを原因とする後遺障害の回避可能性が存在すると認められるのである。


なお，仮に，本件後遺障害の主たる原因が糖尿病性ケトアシドーシス（高度の代謝異常）による脳神経障害であったとしても，搬入時にすでに脳神経障害が進行していたかは明らかではなく（これを認めるに足りる証拠はない。），これを原因とする回避可能性の程度がどの程度であるかは不明であるものの，Ｄ病院が適切な管理・治療を行っていれば，糖尿病性ケトアシドーシスの悪化を防ぐこともできたといえるのであって，これを原因とする回避可能性について，これを否定することはできない。後遺障害の回避可能性の有無を判断するための証拠資料は，Ｄ病院における経過観察等を記した諸記録であるところ，本件のように，Ｄ病院が患者の重症度を誤認して，適切な管理・治療を怠ったために，原告Ａの後遺障害の原因を判定するための証拠資料が足りないという面も否定することができないことなどを考慮すると，本件後遺障害の主たる原因が糖尿病性ケトアシドーシス（高度の代謝異常）による脳神経障害であったとしても，Ｄ病院が適切な管理・治療を行った場合には，本件後遺障害を回避することができたと認めるのが相当である。（３）　これに対し，被告は，原告Ａの後遺障害は，搬入時，すでに糖尿病性ケトアシドーシスによる中枢神経障害が進行していたこと及び脳浮腫による切迫脳ヘルニアが原因となって生じたものであり，回避することはできなかったと主張する。しかしながら，争点２についての項で述べたとおり脳浮腫が心肺機能低下の直接原因であるとは認められないし，脳浮腫が心肺機能低下に少なからず関与しているとしても，午後２時３０分のＣＴ検査で，軽度脳浮腫が判明しているにもかかわらず，原告Ａが急変に至る午後５時５０分に至るまで，脳浮腫に対する治療もしていないであって，脳浮腫が寄与しているとしても，Ｄ病院の治療が不十分であったといえるのであって，この点を考慮しても，なお，本件後遺障害の回避可能性を否定することはできない。また，中枢神経障害が原因であるとの主張についても，上記（２）イで述べたとおり，Ｄ病院が適切な管理・治療を行っていれば，糖尿病性ケトアシドーシスの悪化を防ぐこともできた可能性があること，Ｄ病院が患者の重症度を誤認して，適切な管理・治療を怠ったものであることからすれば，搬入時，すでに重症であったことを理由に，糖尿病性ケトアシドーシスによる中枢神経障害が進行しており，本件の後遺障害を回避することはできなかったという被告の主張は，これを採用することができない。（４）　以上からすれば，Ｄ病院の医師は，原告Ａの重症度を誤認して，原告Ａに対し，適切な管理・治療を怠った過失があるといえ，しかも，適切な管理・治療を行っていれば，本件の後遺障害を回避することができたというべきであるから，被告は，債務不履行ないし不法行為に基づき，原告らに対し，原告Ａの後遺障害によって生じた後記損害を賠償すべき責任がある。
６　争点５（損害額）について
原告らが本件医療事故によって被った損害は，以下のとおりと認めることができる。
（１）　治療費等　合計４６８万４２６０円
ア　治療関係費　１８９万５３８７円
証拠（甲３４の１ないし２３）によれば，原告Ａは，障害児福祉施設入所者負担金として，１８９万５３８７円を支払ったことが認められ，その他の治療関係費については，これを認めるに足りる証拠はない。
イ　訴え提起後に要した治療費　５８万２７００円
後掲各証拠によれば，原告Ａは，訴え提起後に，治療関係費として，以下の支出をしたことが認められ，その他の訴え提起後に要した治療費については，これを認めるに足りる証拠はない。
（ア）　針灸治療費　４８万３６００円（甲３２の１ないし１２）
（イ）　通院交通費　４万０８００円（甲３３の１）
（ウ）　治療費　５万８３００円（甲３３の２・３）
ウ　付添看護費　１５４万７５２０円
（ア）　証拠（甲１６，丙１の１・１，２頁）によれば，原告Ａは，平成８年４月２９日から同年１２月２日まで，Ｄ病院に入院していたことが認められ，原告Ａの症状を考慮すると，その間の入院時の近親者の付添費用は，１日当たり６５００円が相当であり，入院日数２１８日間の付添費用は，１４１万７０００円となる。
（イ）　証拠（甲３５の１ないし３）によれば，原告Ａは，介護費用として１３万０５２０円を支払ったことが認められる。
（ウ）　その他の付添看護費については，これを認めるに足りる証拠はない。
エ　入院雑費　３２万７０００円
証拠（甲１６，丙１の１・１，２頁）によれば，原告Ａは，平成８年４月２９日から同年１２月２日まで，Ｄ病院に入院していたことが認められ，その間の入院雑費は，１日当たり１５００円が相当であり，入院日数２１８日間の入院雑費は，３２万７０００円となる。
その他入院雑費について，原告Ａが損害を被ったと認めるに足りる証拠はない。
オ　通院交通費・宿泊費
通院交通費・宿泊費について，これを認めるに足りる証拠はない。
カ　医師等への謝礼
医師等への謝礼については，これを本件と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
キ　将来の治療費
将来の治療費については，これを必要かつ蓋然性が高いものと認めるに足りる証拠はない。
ク　家庭教師費用
証拠（甲３１の１ないし４）によれば，原告Ａは，平成１２年から平成１５年にかけて，家庭教師費用として，４７３万８９０６円を支払ったことが認められる。しかしながら，大学進学のための家庭教師費用は，本件と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
ケ　器具等購入費　３３万１６５３円
証拠（甲３６の１・２，甲３７）によれば，原告Ａは，器具等購入費として，３３万１６５３円を支払ったことが認められる。
その他の器具等購入費については，これを認めるに足りる証拠はない。
コ　家屋・自動車等改造費
家屋・自動車等改造費については，これを認めるに足りる証拠はない。（２）　将来の付添看護費　合計６４７１万５０８４円証拠（甲３０，３８）によれば，原告Ａは，四肢麻痺の後遺障害のほか，視力にも障害があり，発声による会話や，一人で食事をすることもできない状態であることが認められ，その症状からすれば，今後も，その生涯にわたり，日常生活全般について，一定の介護が必要であると認められる。


ただし，補助的介護者の主張については，現在は，ボランティアによる介護を受けていることが認められることから，それ自体の請求を認めることはできない。
ア　近親者
原告Ｃが６７歳になるまで，近親者による介護を行うものとすると，その介護に要する費用相当額としては，１日当たり８０００円として，年間２９２万円とするのが相当である。
したがって，年間２９２万円を基礎として，訴え提起時から原告Ｃが６７歳になるまでの２０年につき，ライプニッツ式計算法（係数は，１２．４６２２）によって中間利息を控除して算定すると，将来の近親者付添費は３６３８万９６２４円となる。
イ　職業付添人
原告Ｃが６７歳になった以降は，職業付添人による介護が必要であると認められ，その費用相当額としては，１日当たり１万２０００円として，年間４３８万円とするのが相当である。
したがって，年間４３８万円を基礎として，１８歳（訴え提起時）男子の平均余命を６０年，職業付添人による介護の始期をその２０年後からとして，ライプニッツ式計算法（係数は，１８．９２９２－１２．４６２２＝６．４６７）によって中間利息を控除して算定すると，将来の職業付添人による付添費は２８３２万５４６０円となる。
（３）　逸失利益　８１９２万０８４９円
原告Ａは，現在でも大学進学を望み，家庭教師による英語の学習をしていることなどからすれば，本件事故による後遺障害を負わなければ，希望どおり，大学に進学した上で就職した蓋然性が高いものと認められる。以上を前提にして，平成８年における男子労働者大卒全年齢平均賃金センサスである６８０万９６００円を基礎収入とし，労働能力喪失率は１００パーセント，就労可能年数を６７歳まで，就労の始期を２２歳からとしてライプニッツ式計算法（係数は１８．４９３４－６．４６３２＝１２．０３０２）によって中間利息を控除して算定すると，逸失利益は８１９２万０８４９円となる。
（４）　慰謝料　合計２９００万円
ア　原告Ａの慰謝料　２５００万円
原告Ａは，本件事故により，四肢麻痺等の後遺障害を負い，常に第三者の介助が必要であることのほか，コミュニケーションも限られた方法でしか行うことができないことなど諸般の事情を考慮すると，原告Ａの精神的損害を慰謝するためには，傷害分及び後遺障害分を合わせて，２５００万円をもって慰謝するのが相当である。
イ　原告Ｂ及び原告Ｃの慰謝料　各２００万円
本件は，原告Ｂ及び原告Ｃの唯一の子である原告Ａが四肢麻痺等の後遺障害を負ったものであり，原告Ｂは，アメリカでのリハビリテーションのため４か月間会社を休職していること，原告Ｃは，自らの仕事を辞め，原告Ａの介護にあたっていることなど諸般の事情を考慮すると，原告Ｂ及び原告Ｃの精神的損害を慰謝するためには，各２００万円をもって慰謝するのが相当である。（５）　弁護士費用は，原告Ａについては８００万円，原告Ｂ及び原告Ｃについては各２０万円を本件事故と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。（６）　以上によれば，本件における損害額は，原告Ａについては，１億８４３２万０１９３円，原告Ｂについては，２２０万円，原告Ｃについては，２２０万円となる。
第４　結論
よって，原告らの請求は，被告に対し，原告Ａが，１億８４３２万０１９３円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，原告Ｂが，２２０万円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで前記同様年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，原告Ｃが，２２０万円及びこれに対する平成８年４月３０日から支払済みまで前記同様年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，原告らのその余の各請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき，同法２５９条１項を，それぞれ適用したうえ，その免脱宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　小　　　磯　　　武　　　男
裁判官　　　見　　　米　　　　　　　正
裁判官　　　国　　　分　　　貴　　　之


主　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金９５０万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求（その余の主位的請求及び予備的請求１、２）をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを６分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は、原告に対し、金１１７７万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求１
被告は、原告に対し、金１０００万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　予備的請求２
被告は、原告に対し、金４２０万円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、法務大臣による難民不認定処分及び退去強制手続における異議申出棄却裁決、並びに東京入国管理局成田空港支局主任審査官による退去強制令書発付処分を受けたため、これらの処分の取消しを求める訴訟を提起し、これらの処分を争っていたところ、その後、難民認定及び在留特別許可を受けるに至った原告が、「法務大臣による上記難民不認定処分等は、事実誤認に基づく違法な処分であり、これによって損害を被った。」などと主張して、国家賠償法に基づく損害賠償（主位的請求）、憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償（予備的請求１）、憲法４０条の類推適用に基づく損失補償（予備的請求２）、及び上記各金員に対する平成１４年３月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による
遅延損害金の支払を求
める事案である。
２　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがない（なお、処分経過等を時系列的に示すと別紙「処分経過等」に記載のとおりとなる。）。
１）原告は、昭和４７年（１９７２年）６月１７日、ミャンマーにおいて生まれ、ミャンマー国籍を有する外国人である。
２）第１回上陸申請
原告は、平成８年９月２日、Ａ名義の旅券を所持してタイ国経由で新東京国際空港に到着し、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）６条所定の上陸の申請（以下）「第１回上陸申請」という。）をしたが、法７条１項２号に適合しないとして退去命令を受け、同日、バンコクに向け出国した。３）第２回上陸申請
(1)原告は、平成９年１２月２６日、上記退去後にミャンマーにおいて新たに発給されたＡ名義の旅券に、平成１０年２月２３日付けで在ミャンマー大使館の査証を受けた上、同年３月２９日、タイ国バンコク経由で新東京国際空港に到着し、東京入国管理局成田空港支局（以下「成田空港支局」という。）入国審査官に対し、法６条所定の上陸の申請（以下「第２回上陸申請」という。）をしたが、入国審査官は、原告が法７条１項所定の上陸のための要件に適合していると認定できないとして、原告を特別審理官に引き渡した。
(2)特別審理官は、同日、原告に対し、法１０条に基づく口頭審理を実施した結果、原告は、法７条１項２号に適合しない旨の認定をして、原告にこれを通知し、原告から所定の期間内に異議の申出がされなかったことから、同年４月２日、原告に対して退去命令書を交付し、出国便を日本航空７１７便（バンコク向け）と指定した。しかしながら、原告は、出国を拒否した上、同日、法６１条の２第１項所定の難民認定申請をした（なお、原告が第２回上陸申請当初から難民であるとの主張をしていたのかどうかについては当事者間に争いがある。この点については、後に検討する。）。
そして、原告は上記のとおり上陸を拒否された一方で、難民認定申請をして出国を拒否したことから、同日以降、新東京国際空港内の上陸防止施設において起居をするようになった（以下、これを「本件上陸防止措置」という。なお、これが強制収容に当たるかどうかについては、後に検討する。）。
４）難民不認定処分及び退去強制令書発付処分の経緯
(1)難民不認定処分の経緯
ア）東京入国管理局難民調査官は、同年４月６日及び同月７日、成田空港支局において、原告に対する事情聴取を行うなどし、法務大臣は、同年６月９日、原告について難民認定をしない処分（以下「本件不認定処分」という。）をし、同月１２日、原告に対し、その旨の告知をした。
イ）原告は、翌１３日、法務大臣に対して本件不認定処分に対する異議の申出をしたが、同年１０月５日、異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件難民裁決」という。）を受けた。
(2)退去強制令書発付処分の経緯
ア）他方、成田空港支局入国審査官は、同年４月２０日、成田空港支局入国警備官に対し、原告について法２４条５号の２該当の容疑があるとの通報をした。入国警備官は、調査の結果、原告には法２４条５号の２に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同月２１日、成田空港支局主任審査官から収容令書の発付を受け（以下「本件収容令書発付処分」という。）、翌２２日、これを執行して、原告を成田空港支局収容場に収容した上、同日、原告を法２４条５号の２該当の容疑者として成田空港支局入国審査官に引き渡した。
イ）成田空港支局入国審査官は、同日及び同月３０日に違反調査を行った上、同月３０日、原告は法２４条５号の２に該当する旨の認定をし、原告にこれを告知した。これに対し、原告は、口頭審理の請求をしたため、成田空港支局特別審理官は、同年５月１２日、口頭審理を実施した上、同日、入国審査官の上記認定に誤りがない旨の判定をし、原告にこれを告知した。原告は、同月１３日、法務大臣に対し、異議の申出をした。
ウ）成田空港支局入国警備官は、同年６月１日、原告を東日本入国管理センターに移収した。


エ）法務大臣は、同月１２日、原告の上記異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件退去裁決」という。）をした。そして、同裁決の通知を受けた成田空港支局主任審査官は、同日、原告に本件退去裁決の告知をするとともに、原告をミャンマーに送還する旨の退去強制令書を発付した（以下「本件退令発付処分」という。）。また、東日本入国管理センター入国警備官は、同日、退去強制令書を執行し、原告を引き続き収容した。
５）原告による訴訟の提起とその後の経緯
(1)原告は、平成１０年７月２７日、法務大臣及び成田空港支局主任審査官を被告として、本件退去裁決及び本件退令発付処分の取消しを求める訴訟（東京地方裁判所平成１０年（行ウ）第１４８号。以下「退令関係訴訟」という。）を提起するとともに、同年１１月１８日には、再審査情願をし、また、平成１１年１月８日には、法務大臣を被告として、本件不認定処分の取消しを求める訴訟（同裁判所平成１１年（行ウ）第１号。以下「難民関係訴訟」といい、退令関係訴訟と併せて「別件訴訟」という。）を提起した。
(2)東日本入国管理センター所長は、平成１１年３月４日、原告に対し、仮放免の許可をした。
(3)法務大臣は、平成１４年２月２０日、別件訴訟の審理の結果、原告が難民であることが判明したとして、本件不認定処分を取り消し、同月２３日、その旨の通知書を原告に郵送し、更に、東京入国管理局難民調査官の調査を経た上、同年３月１４日、原告を難民と認定し（以下「本件認定処分」という。）、翌１５日、難民認定証明書を原告に交付した。
(4)また、法務大臣は、同月１４日、原告の再審査情願に基づく再審査を行った結果であるとして、原告に対し法６１条の２に基づく在留特別許可（以下「本件在留特別許可」という。）をした。この通知を受けた成田空港支局主任審査官は、同日、本件退令発付処分を取り消し、同月１８日、これを原告に告知した。法務大臣は、同日、原告に対し、本件在留特別許可の告知をするとともに、在留資格証明書を交付した。
(5)原告は、同年３月４日、別件訴訟に本件国家賠償請求訴訟を追加する旨の訴えの追加的併合を申し立て、その後の同年７月１９日、別件訴訟に係る訴えを、いずれも取り下げた。
６）被告による本件不認定処分取消し及び本件認定処分の理由被告は、本件不認定処分取消し及び本件認定処分の理由として、「原告は、諸般の証拠等に照らし、平成８年１２月９日及び１０日の両日、ヤンゴン大学付近で発生した学生デモの指導的立場にあり、そのため、ミャンマーの治安当局の追及を受けている可能性が多分にあり、本件不認定処分時において、政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあったものと認められる。」と主張している（被告準備書面（10））。この主張事実は、原告が、別件訴訟係属当時から一貫して主張していた事実と主要な点において一致しており、原告が、上記のような事由により難民と認められるべき者であることは、本訴においては、当事者間に争いのない事実となっている。
第３　争点と争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、①被告は、原告に対し、国家賠償義務を負うかどうか、具体的には、難民不認定処分、本件退去裁決、本件退令発付処分、本件収容令書発付処分、及び本件上陸防止措置（以下、これらをまとめて「本件各処分等」ということがある。）が違法かどうか、違法である場合、担当公務員に過失があるかどうか、損害の有無と額の各点、②被告は、原告に対し、憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償義務を負うかどうか、③被告は、原告に対し、憲法４０条の類推適用に基づく補償義務を負うかどうかであり、これらの点に関する当事者双方の主張の概略は、次のとおりである。
１　国家賠償義務の有無について
１）原告
(1)本件不認定処分の違法性と法務大臣の過失
ア）難民該当性の認定のあり方について
(ｱ)我が国は、難民の地位に関する条約及び難民の地位に関する議定書（以下、前者を「難民条約」、後者を「難民議定書」といい、両者を併せて「難民条約等」という。）を批准しており、難民を庇護すべき国際的な義務を負っている。法の難民認定に関する規定等は、このような国際的な義務を果たすために制定されたものなのであるから、その解釈に当たっては、難民条約等の定めの趣旨に適合するような解釈が要求されることはいうまでもないところである。ところで、難民の意義については、難民条約１条Ａ及び難民議定書１条２項が明確に定めているところであり、難民条約等の締約国は、上記規定の定める難民に該当する者に対しては、庇護をすべき義務を負うのであって、国内法の定めにより、庇護すべき難民の範囲を限定してしまうようなことは許されないものというべきである。難民条約等は、難民認定手続をどのようなものにするかについての定めを置いておらず、各締約国が、各国の実情に応じた手続規定を置くこと（立法裁量）を許容しているものというべきであるが、これは、あくまでも認定「手続」についての立法裁量を許容しているのにすぎず、難民についての実体的要件を変容させることを許容しているものではない。また、上記の趣旨に照らしてみれば、締約国とし
ては、難民に対し、
難民該当性について過度の立証責任を課する等、難民に対して不当な不利益を課する手続規定を置くことによって、本来難民であるはずの者が、難民認定を受けることができないような事態を恒常的にもたらすような手続規定を置くことも、実質的に見れば、難民の範囲を限定する措置にほかならず、許されないというべきであり、法の解釈においても、このような観点からの配慮が要求されるものというべきである。


さらに、難民に対する庇護は、国際連合難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）と協力し、締約国が協調して行わなければならないものなのであるから、締約国が難民の庇護に関する法律を制定し、それを解釈運用するに当たっても、ＵＮＨＣＲの勧告等や、他の締約国、とりわけ先進各国における庇護の状況等を十分に考慮する必要があることもいうまでもないところである。(ｲ)ところで、難民条約１条Ａ及び難民議定書１条２項によれば、難民とは、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、その国籍国の保護をうけることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護をうけることを望まないもの」等を意味するものとされている。
そして、ＵＮＨＣＲによる難民条約等の解釈や、先進各国における先例等も考慮すると、上記の要件のうち、「迫害」と「十分に理由のある恐怖」の要件については、次のように解すべきである。すなわち、まず、「迫害」については、生命、身体に対する侵害がこれに当たることは当然であるが、それに限られるものではなく、経済的・社会的自由に対する侵害や、精神的自由に対する侵害も、それ自体が迫害に当たるか、迫害を構成する重要な要素の一つになるものというべきであるし、また、個々の侵害行為は、それ自体としてみれば、迫害とまではいえないようなものであっても、そのような侵害行為が積み重なることによって重大な法益侵害がもたらされ、「迫害」状況が生ずる可能性も十分にあり得ることに配慮すべきである。また、「十分に理
由のある恐怖」にいついては、難民認定申請者の個別的状況、出身国における人権状況、過去の迫害、同様の状況に置かれている者の事情等を十分に考慮して認定すべきものであり、また、当該申請者が属する集団に対する一般的迫害状況があれば、当該申請者に対しても同様の迫害が行われる可能性は十分にあり得るのであるから、このような場合にも、当該申請者に対する迫害が存在するものと認めるべきであることにも配慮する必要がある。
(ｳ)また、法６１条の２第１項は、「法務大臣は、本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは、その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる。」旨を定めており、この規定は、難民認定申請者において難民であることを立証すべき旨を定めているように見えるが、①(ｱ)において指摘したとおり、難民認定申請者に対し、過度の立証責任を課することによって本来難民であるはずの者が難民認定を受けられないような事態が生ずることは避けなければならないのであり、そうであるからこそ、法も６１条の２の３第１項において、法務大臣は、難民認定申請者が提出した資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合等には、難民調査官に事実の調査をさせることがで
きる旨を定め、補
充調査を要求しているものと解されること、②難民認定手続における難民性の立証の負担は、訴訟における立証責任とは異なるものというべきであること、③難民認定申請者は、迫害を避けるため、十分な資料も整えられないまま国籍国を脱出するのがむしろ通常であり、このような者に対して客観的、具体的な資料の提出を厳格に要求するのは不可能を強いるものであること、④難民認定申請者が、難民該当性の立証ができないとして出身国に送還された場合には、取り返しのつかない事態が発生することとなるのであるから、このような事態を避けるためにできるだけの配慮が必要であることなどの事情に照らしてみれば、上記条項は、難民認定申請者に対し、難民該当性について訴訟でいう意味での立証責任を課したものと解すべきで
はなく、難民認定権
者においても、難民性の有無に関する積極的かつ十分な補充調査等を行う義務があるものというべきである。また、上記の点を考慮すると、調査の結果、当該申請者が置かれた状況に合理的な勇気を有する者が立ったときに、「帰国したら迫害を受けるかも知れない」と感じ、国籍国への帰国をためらうであろうと評価し得るような状況が認められる場合には、「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」と認めるべきものであり、通常の立証責任に関する考え方を形式的にあてはめて、「迫害を受けるおそれについての蓋然性が認められないから難民には該当しない。」といった判断をするのは相当ではない。イ）原告の難民該当性と法務大臣の行為の違法性及び過失について(ｱ)原告の難民該当性
ａ）原告は、１９７２年６月１７日に、本国のラカイン州マウンドゥ郡ドゥダン村に生まれ、イスラム式のロヒンギャ民族名として、Ｂ（Ｂ）を名乗っていた。なお、原告が属するロヒンギャ民族は、現軍事政権下においては、同国の国民ではなく不法に滞在する外国人であるとされており、市民権を与えられないことはもちろんのこと、移動の自由を制限されている上、度々強制労働を強いられ、土地や財産を没収されるなど各種の迫害を受けている。
また、原告の民族名は、上記のとおりＢであるが、大学に進学したころから、級友らからロヒンギャ民族名は発音しにくいなどといわれたため、Ａ（Ａ）という名も使用するようになった。そして、１９９５年１１月ころ、身分証明書である国民調査カードの申請をしたところ、担当者から、ロヒンギャ民族のＢ名ではカードを発行することはできないが、他の民族名で申請すれば発行すると言われたため、カマン民族のＡ名でカードの申請をし、その発行を受けることができたため、以後、身分証明書上の氏名はＡとなったものである。
ｂ）原告は、高校を卒業した１９８８年、マウンドゥ出身でヤンゴン大学生のＣ（Ｃ）が帰郷し、学生連盟マウンドゥ支部を組織したことがきっかけとなって民主化運動に参加するようになり、同支部の組織部長や財政部長として活動に加わった。しかしながら、同年９月１８日に現在の軍事政権がクーデターによって政権を握ると民主化運動参加者に対する捜査を始め、原告の家にも警察が来たため、半年ほど隠れ住んでいたが、その後、活動家に対する捜査が落ち着いたため、自宅に戻り、１９９０年には、ロヒンギャ民族出身の学生を構成員とするメイ・ユー開発進歩党を組織したほか、同年に行われた総選挙において、メイ・ユー開発進歩党として独自の候補者を擁立するとともに、民主化等を主張する国民人権民主党の候補者を支援するなどの活動を
行った。


ｃ）原告は、１９９１年１１月、シットウェー・ディグリー大学理学部に入学し、２年間の過程を終えた後、ヤンゴンにあるヤンゴン大学理学部の専門課程に進学することとなった。シットウェー・ディグリー大学理学部在学中は、政治活動に参加することはなかったものの、１９９３年１１月２０日、ヤンゴン大学進学のため飛行機でヤンゴンに向かおうとした際、空港での警察の手荷物検査において、所持していたノートにロヒンギャ民族の大量難民流出事件に関することや、原告の政治活動、政治的意見等が記載されているのを発見されたことから、ロヒンギャ民族の活動家であるとして警察に連行され、さらに、軍情報部に引き渡されて１３日間留置され、全身を拳や棒、ベルトなどで殴られるなどの暴行を受け、大学の恩師の尽力によってようやく解
放してもらうという事件に巻き込まれた。
ｄ）原告は、ヤンゴン大学理学部進学後、勉強に専念していたが、１９９５年に入ったころから、同理学部の学生であるＤ（Ｄ）、Ｅ（Ｅ）、Ｆ（Ｆ）、Ｇ（G）ら（以下、原告を含む上記５名を「原告ら５名」ということがある。）とともに民主化運動を行うようになり、同年７月１０日にアウンサウンスーチーが解放された後は、同人宅前の集会に参加を始め、そのうち、同人との面会も許され、同人から学生の間での組織作りや民主化運動のあり方についてアドバイスを受けるようになった。同人との面会は、３、４回に及んだ。ところが、同年８月中旬ころ、原告は、夜中に突然現れた軍情報部員によって連行され、２晩留置され、殴る蹴るの暴行を受け、どんな団体と連絡を付けて活動しようとしているのかなどの尋問を受けた挙げ句、もう政治活動
はしない旨のＢ名義の誓約書を書かされてようやく解放された。ｅ）原告ら５名は、その後も活動を続け、同年８月下旬か９月ころには、ビルマ学生戦線（BurmaStudentsFront。後に、学生民主戦線-Students   DemocraticFront-に名称変更。以下、前者を「ＢＳＦ」、後者を「ＳＤＦ」という。）を組織し、民主化、逮捕された学生や政治家の解放、学生の権利の確立等を目的とした活動を行うようになり、次第に組織を拡大させていったが、同年１２月、軍事政権と、国民民主連盟（ＮＬＤ、アウンサウンスーチーを代表とするミャンマー議会の野党第一党）との対立が深刻化し、軍事政権による政党政治家への逮捕拘束が始まり、翌年１月には、それが学生活動家にも及ぶようになったため、身の危険を感じてＮＬＤ副議長であるＨに相談をしたところ、国外へ出た方が良いとして、日本行きを進められたため、ブローカーを通じてパ
スポートとビザを入手し、１９９６年９月２日、日本に向かって出国した（なお、他の４名は、パスポート等を入手する資金がなかったため、国境地帯等へ逃亡した。）。
これが原告の第１回上陸申請であるが、原告は日本への入国を許されず、空港で難民申請をすることができることも知らなかったため、出国を余儀なくされ、バンコクまで飛行機で帰った後、タイ南部のラノーンという町から、出稼ぎ労働者にまぎれて帰国した。なお、タイまで戻った際、そこで出会ったＩというロヒンギャ民族の人物から、日本では、空港でも難民申請ができるが、それをした場合には、長期間身柄を拘束されてしまうこと、日本にはロヒンギャ民族のグループが存在することなどを教えられた。
ｆ）同年１２月２日から、ヤンゴン工科大学の学生が中心となって、民主化等を要求するデモが開始された。原告ら５名は、このデモに参加しようと考え、ＳＤＦの代表として、ヤンゴン工科大学の学生らと話合いを進め、同月６日、７日には、ヤンゴン大学構内で、ビラ配りやオルグ活動、デモ等を行って民主化要求運動への参加者を募った。そして、同月９日、１０日には、ＳＤＦが中心となってヤンゴン市内のレーダン交差点において、学生連盟の結成、学生自治の実現、逮捕されている学生の釈放、民主化を要求するデモ、座り込みを行った。１０日午後４時ころ、治安部隊がやってきて原告らに対して解散命令を発令し、同日午後１０時ころ、解散命令に応じず、スクラムを組んでいた原告ら約１００名の学生に対し、放水を浴びせ、警棒で殴った上
、学生をごぼう抜きにして次々と逮捕していった。


原告も逮捕され、ヤンゴンの衛星都市であるフラインターヤーにある軍の駐屯地に連行され、２日間にわたって尋問を受けることとなった。当初は、他の学生らと共に尋問を受けていたが、尋問を受けていた学生の１人が、原告がリーダーであると言ったため、別室で尋問を受けることとなった。そして、携帯していた学生証から以前にも逮捕された経歴があるＢであることが発覚してしまい、政治活動をしないという誓約書にサインをしているのに、再び政治活動をしたことを咎められた上、「誰の指示を受けているのか。」、「組織の活動目的は何か。」などの点について尋問を受けた。その際には、殴る蹴るの暴行に加え、食事は２日間で１度しか与えられず、眠ることも許されないなどといった虐待を受けた。このような尋問の挙げ句、再び、政治活動をしないという誓約書に署名をさせられた上で釈放された。原告は、この際にも、Ｂ名で署名をしたため、以後、Ｂの名を使用することをおそれ、Ａ名を日常的にも使用するようになった。ｇ）上記のデモから間もない同年１２月ころ、ガバーエーパゴダで政府要人を狙った爆弾テロ事件が起こり、翌１９９７年４月にも、軍事政権の幹部であるティンウー第２書記宅で爆弾テロ事件が起きた。軍事政権側は、学生活動家がこれらの事件に関与しているのではないかと疑い、学生活動家に対する大量摘発を始め、４月の事件の後には、原告と共に活動していたＤを逮捕した。更に、同年、ミャンマーがＡＳＥＡＮに加盟したのをきっかけに、上記デモ後閉鎖されていた大学を再開する方針が決定されたが、それに先立ち、学生運動が再燃するのを防止するため、デモに参加していた学生を取り締まろうという動きも始まり、同年１２月ころからは、上記デモ参加者らに対する摘発が開始されるという動きもあった。このようなことから、原告も身の危険を感じ、Ｈに相談をした結果、再び日本へ脱出することを考えるようになり、同年１０月ないし１１月ころ、ブローカーにパスポートの手配を依頼するなど出国のための工作を始めた。そうしているうち、１９９８年１月、Ｅが逮捕されるに至り、同人の母親から、逮捕に来た官憲の人間は、上記のデモについて聞きたいといっていたこと、Ｅに対し、原告の居場所を知っているかと尋ねており、同人は知らないと答えたことなどを聞かされたため、危機感を強め、空港からの出国に便宜を図ってくれる人間を捜すなどの工作を本格化させた。同年３月中旬には、原告が一時身を寄せていた親戚宅に対しても捜索が行われる（原告は、たまたま不在であった。）という事態も発生した。このような状況の中で、原告は、同年３月２８日に出国し、翌２９日、第２回上陸申請に至ったのである。
ｈ）以上のとおりであって、原告は、ロヒンギャ民族の一員として、また、民主化運動の学生活動家としてもミャンマー軍事政権からの迫害にさらされてきたのであり、難民に該当することは明らかである。そして、被告も、現在では、原告が、民主化運動の学生活動家であって難民に当たることを認めるに至っているものである。
(ｲ)法務大臣の行為の違法性及び過失について
ａ）原告は、難民認定申請の当初から、上記のような事情を一貫して供述しており、その供述内容は、十分に信用に値するものであったから、原告に対しては、当然に難民認定がされるべきであった。しかしながら、難民調査官らの難民認定担当者は、当初から原告が不法入国を試みていると決めつけ、原告の供述内容を真摯に検討しようとせず、必要な補充調査も行わず、供述内容の間の些細な矛盾や変遷をあげつらい、しかも、その矛盾や変遷について原告に弁解の機会を与えることもないまま、違法な本件不認定処分をするに至ったものである。このような行為は、難民認定事務を担当する公務員としての法的義務に違反したものであって、その行為は違法であり、かつ過失も認められることは明らかである。被告らは、「原告の供述には、様々な矛盾点や疑問点があり、難民認定申請当時においては、到底信用し得るようなものではなく、別件訴訟における審理等において判明した事情や、仮放免された後の原告の我が国における活動内容等の事情により、初めて原告が難民であることが判明した。」という趣旨の主張をする。しかしながら、次に述べるとおり、被告の主張は、極めて根拠の乏しいものといわざるを得ない。
ｂ）まず、被告が、原告の供述内容の矛盾点や疑問点として主張している点は、後記２）、(1)、イ）、(ｱ)のとおりであるが、これらはいずれも、矛盾や疑問などと評価するに足りない些細な問題点ばかりであって、原告の供述内容が虚偽であると疑うに足りるようなものであるとは到底いい難い。しかも、供述内容に矛盾点や疑問点があるというのであれば、その点を原告に問い質し、原告がどのような弁解をするのかを見極めた上で、供述内容の真否を判断するというのが調査の基本的なあり方のはずであるにもかかわらず、難民調査官らは、このような作業を一切行っていないのである。このような調査姿勢は、難民該当性の有無を調査検討しようというのではなく、難民該当性を否定する理由を見付けるためにあら探しをしているとしかいいようのない
ものであり、難民認定事務を担当する公務員としての法的義務に違反するものであったといわざるを得ない。
ｃ）また、被告が、処分後において判明した難民該当性を基礎付ける事情と主張しているのは、①原告が、別件訴訟において、１９９６年１２月９日、１０日のデモの内容について詳細な供述をし、その内容は、我が国での新聞報道等とも合致していたこと、②別件訴訟において、原告の出国後、原告の自宅や親戚宅に官憲の捜査が行われた事実が判明したこと、③１９９６年１２月のデモに参加し、それを理由に身の危険を感じていたにもかかわらず、１９９８年３月に至って初めて出国したというのは不自然といわざるを得なかったところ、別件訴訟において初めて、この点に関する合理的な説明がされるに至ったこと、④迫害を受けている者が、自由にミャンマーを出国できたという点にも疑問があったところ、原告がＢ名とＡ名を使い分けていた事情の
詳細が判明し、この点に関する疑問も氷解したこと、⑤原告は、仮放免後、在日ビルマロヒンギャ協会の中心メンバーとして活動するようになり、この事実は、原告が上記デモの中心メンバーであったことを裏付けるに足りる事情であったことの５点である。
しかしながら、これらの事情のうち、①、③、④の点は、難民調査官らにおいて、詳細な事情聴取を行っていれば容易に事情が判明し、あるいは疑問が氷解する類の問題であって、新たに判明した事情といえるようなものではない。また、②、⑤は新たに判明した事情とはいい得るものの、これらによって原告の難民該当性の有無が決定されるという性質のものではなく、精々補完的な事情という評価を与えられる程度のものでしかない。


このように考えていくと、被告の主張は、極めて根拠薄弱であるといわざるを得ず、新たな事情として、この程度の事情しか指摘できないということは、当初の調査がいかに杜撰なものであったかを自白しているのに等しいものというべきである。
ｄ）なお、難民認定手続においても適正手続の要請が働くことは当然であり、この観点からすると、①難民認定申請者に対して釈明の機会が与えられること、②処分に当たっては理由の付記がされること、③直接主義（難民認定の判断を行う者が、直接調査に当たること）、④難民問題に関する専門的知識を有した上で調査に当たること、⑤手続の透明性が図られることが重要であるといわなければならない。しかしながら、原告に対して釈明の機会が与えられなかったことは既に再三主張したとおりであるし、そればかりか、難民調査官は、身分を名乗って調査の目的を明確にすることも、原告の供述内容は秘密にされることを告げることもなく、原告が犯罪者であるかのような高圧的な態度で尋問を行い、原告が自由に供述をすることができるような雰囲気
を作る配慮さえもしなかったのであって、原告が、自由に言い分を述べ、疑問点に対する釈明を行えるような手続が行われなかったことは明らかである。また、処分理由も、難民とは認められないという結論を記載したものにすぎず、処分に当たり、慎重な検討がされたとは到底いえないようなものであった。更に、直接主義、専門性、手続の透明性に対する配慮も極めて不十分であったのであり、このような適正手続の要請に反する難民認定のあり方が、本件のような、恣意的で杜撰な判断をもたらしていることも指摘しておく。
(2)本件退去裁決の違法性と法務大臣の過失
(1)で主張したとおり、原告は、難民であることが明らかであったのであるから、法６１条の２の８に基づき、在留特別許可が与えられるべきであった。しかしながら、法務大臣は、(1)記載のとおり、難民認定担当者としての義務に違反した結果、誤った本件不認定処分を行い、その結果、法６１条の２の８の適用を考慮して在留特別許可を与えることもないまま本件退去裁決を行ったものであるから、この行為も公務員としての義務に違反するものであって違法であり、そのことについては過失があったものというべきである。
(3)本件退令発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失法４９条５項は、主任審査官は、法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、退去強制令書を発付しなければならない旨を定めているが、この規定は、退去強制令書の発付を義務付けたものではなく、主任審査官には、退去強制令書を発付するかどうかについての裁量が認められているものと解すべきである。そうすると、成田空港支局主任審査官としては、本件退去強制令書発付に当たり、改めて原告の難民該当性について検討をすべきであったものであり、(1)に記載した事情に照らしてみれば、この段階において、原告が難民に該当すると判断し、退去強制令書の発付を断念するのが当然であったといえる。したがって、この点を看過したまま本件退令発付処分を行ったのは違法であり、そのことに
ついては過失があったも
のというべきである。
また、仮に同主任審査官には裁量がなく、本件退令発付処分を発令するほかはなかったとしても、難民である原告を、国籍国であるミャンマーに送還することは許されなかった（法５３条３項参照）。しかしながら、主任審査官は、本件退令発付処分において送還先をミャンマーと指定したのであり、(1)に記載した点に照らしてみれば、この点には公務員の基本的義務に違反する違法があり、そのことについては過失があったものというべきである。
(4)本件収容令書発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失本件収容令書発付処分は、平成１０年４月２１日に発令されたものであった。ところで、難民条約３１条２項は、難民認定申請をした者に対しては、原則として身柄の収容を行ってはならない旨を定めたものと解すべきあるから、第２回上陸申請当初から難民認定の申請を行っていた原告に対しては、身柄の収容を行うべきではなかった。
仮にそのようにいうことはできないとしても、同月６日、７日には、難民調査官によるインタビューが行われており、この時点で得られた情報を基にし、正しい事実調査が行われていれば、上記両日の時点で原告が難民であることが明らかになっていたものというべきであり、難民である原告に対しては、難民条約３１条２項に基づき、身柄の拘束が許されなかったことは明らかである。したがって、本件収容令書発付処分はいずれにしても違法であり、(1)で指摘した点に照らしてみれば、成田空港支局主任審査官は、公務員としての基本的な義務に違反した結果、このような違法な処分を行ったものであり、そのことについては過失があったものというべきである。
(5)本件上陸防止措置の違法性と担当者の過失
原告は、同年３月２９日に入国を拒否されてから同年４月２１日に収容令書を執行されるまでの２４日間、上陸防止措置を採られた結果、新東京国際空港内の上陸防止施設に収容され、部屋には外から鍵がかけられて自由に外に出ることはできず、シャワーは週に１回許されるのみで運動をすることもできず、インタビュー等で外に出る場合には、手錠を掛けられるという処遇を受けており、これは身柄の拘束にほかならない。
ところで、原告は、第２回上陸申請当初から難民であることを申し立てていたのであるから、このような難民認定申請者に対し、身柄の拘束を行うことは許されなかったものというべきである。また、原告の申立ては、法１８条の２所定の一時庇護のための上陸許可の申立てと解釈することが十分に可能なものであったのであるから、原告の申立てを受けた入国審査官や特別審理官としては、一時庇護のための上陸許可をすべきであったにもかかわらず、原告の申立てを一切無視し、単に不法入国を企図した者として扱ったのであり、このような取扱いは、公務員としての義務に違反するものであり、そのことについて過失もあったものというべきである。また、特別審理官は、同年４月２日、原告に対し退去命令書（乙７）を交付しているが、その期限は同日限りとされ、しかも、その後、法１３条の２所定の施設にとどまることの許可もされていなかったのであるから、同月３日以降における上陸防止施設における収容は、法律上の根拠のない違法な身柄拘束であったことが明らかであり、このような法律上の根拠のない身柄拘束を行ったことについては、担当公務員の義務に違反する違法があり、かつ過失もあるものというべきである。また、原告は、上陸防止施設において、上記のような違法な処遇を受けたものであるところ、上陸防止施設の管理者は被告なのであるから、その処遇が被告の担当者の指示に基づいて行われたものであるかどうかを問わず、その責任は被告が負うもの
というべきであるから
、この面においても、被告の責任は免れないものというべきである。
(6)原告の損害と損害額


原告は、上記のような違法行為によって、①平成１１年３月４日に仮放免を許可されるまでの間、身柄の拘束を受けたばかりではなく、仮放免許可後も、平成１４年３月１４日に本件在留特別許可を受けるまでの間、移動の自由を制限されるなど活動の制限を受け、②我が国において民主化活動を行う自由を侵害され、また、収容中、国会議員に充てて自らの窮状を訴える手紙を送付しようとしたところ、検閲を受け、内容を削除されるなど表現の自由も侵害され、③ミャンマーに送還されるのではないか、あるいは、再収容されるのではないかという恐怖にさらされ、精神的打撃を受けた。また、本件不認定処分や、その後の難民裁決に至る調査の過程で適正な処遇を受けられず、犯罪者扱いされたことによっても精神的打撃を受けた。これらによって生じた精神的打撃には著しいものがあり、これを慰謝するための慰謝料の額は１０００万円を下らないものというべきである。また、原告は、本件訴訟の提起を原告訴訟代理人らに委任したものであるところ、そのための弁護士費用の額は１７７万円が相当である。
したがって、被告は、原告に対し、上記の損害賠償金合計１１７７万円及び遅延損害金を支払う義務がある。
２）被告
(1)本件不認定処分の違法性及び法務大臣の過失の主張について
ア）法務大臣の行為の違法性の判断基準
(ｱ)国家賠償法上の違法とは、民事上の不法行為における違法（権利侵害）とも、行政処分の取消訴訟における違法とも異なり、公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することを意味するものであり（最高裁判所第一小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁参照）、そのような意味での違法があったかどうかを判断するに当たっては、当該公権力の行使がされた時点において当該公務員が収集していた資料や、当該公務員に対して通常要求される調査等をすれば収集し得た資料を総合勘案し、それに基づく合理的な判断過程を経た場合には、当該公権力の行使をすべきではなく、それにもかかわらず当該公権力の行使をしたことが、当該公務員の職務上の注意義務
に違反したものとい
えるかどうかという観点から判断がされるべきものである。したがって、本件においても、本件不認定処分が結果的に違法であったからといって、直ちに法務大臣に国家賠償法上の違法行為があったということはできず、上記のような意味での職務上の法的義務違反があったと認められるかどうかを判断する必要がある。
(ｲ)ところで、法６１条の２第１項は、法務大臣は、難民認定申請があった場合、「その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定を行うことができる。」と規定し、法６１条の２の３は、提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合等には、「難民調査官に事実の調査をさせることができる。」と規定しており、これらの規定によれば、難民であることの立証責任は、難民認定申請者が負担するものであることが明らかである。そして、①難民認定処分は、受益処分に当たり、一般論としても、その要件該当性は受益処分を求める難民認定申請者が負うものと解されることや、②難民であるかどうかを判断するための事情の中には、難民認定申請者本人しか知り得ない事柄が少なくなくないことな
どの事情に照らしてみれ
ば、難民認定申請者が、難民該当性について立証責任を負うものとすることには合理的な根拠があるものというべきである。原告は、「難民認定申請者に難民該当性についての立証責任を負担させることは不当であり、難民条約等にも違反する。」という趣旨の主張をするが、難民認定申請者に立証責任を負わせることが不当ではないことは既に主張したとおりであるし、難民条約等においては、難民認定手続に関する規制は存在せず、どのような認定手続を定めるのかは締約国の立法裁量に委ねられられているのであるから、上記の規定が難民条約等に違反するものではないことも明らかである。
もっとも、難民申請者本人の供述や、その提出した資料のみによっては難民該当性の判断をするためには不十分であることが少なくない。このため、法６１条の２の３は、難民調査官による事実の調査に関する規定を置いているし、実際の難民認定手続においても、必要な事実調査が行われるのが通常であるが、難民該当性を基礎づける事実の中には、当該難民認定申請者本人しか知り得ない事柄が少なくなく、事実の調査に限界があることは否定し難いところなのであるから、当該難民認定申請者本人が、矛盾した供述や、曖昧な供述を繰り返したり、調査に非協力であったり、必要な資料の収集提出等を怠ったりした結果、事実の調査を行っても、難民に該当するとの判断に至らないことがあり得るのはやむを得ない事柄であるといわなければならない。
(ｳ)以上に指摘した点を考慮すると、法務大臣は、難民認定申請に関する処分を行うのに当たり、申請者が提出した資料、難民調査官による事実の調査における申請者の供述、及び処分時までに収集し得た証拠資料に基づき、合理的な方法により難民の認定をすべき職務上の法的義務を負担しているものというべきであり、このような法的義務に違反があった場合には、国家賠償法上の違法があったと評価されるべきであるが、このような意味での法的義務違反があったとは認められない場合には、たとえ難民不認定処分が結果的に違法と評価されるものであったとしても、違法はないものというべきである。
そして、このような意味での法的義務違反があったと認められるかどうかを判断するに当たっては、申請者の申請内容や提出資料の内容、事実調査における申請者の供述内容、法務大臣による証拠収集の難易等の事情を総合考慮した上、法務大臣として要求される証拠資料の収集を怠り、あるいは明らかに不合理な証拠評価によって事実を誤認するなど、通常の難民認定業務としてはおよそ許容することができない職務上の法的義務違反があったかどうかが問題にされるべきものである。
イ）違法性と過失がないことについて
上記の観点から考えた場合、法務大臣が、本件不認定処分を行ったことはやむを得ないものであり、違法性や過失はなかったものというべきである。その理由は、次のとおりである。