平成１６年（行ケ）第３１４号　審決取消請求事件
平成１７年３月２４日判決言渡，平成１７年３月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　直本工業株式会社
訴訟代理人弁護士　松本司，山形康郎
被　　　　　　告　日清フーズ株式会社
訴訟代理人弁護士　大場正成,尾崎英男,嶋末和秀,飯塚暁夫，弁理士　高野登志雄
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５４３３号事件について平成１６年６月７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告を特許権者とする後記本件特許について，無効審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：日清フーズ株式会社（被告。なお，出願人及び当初の特許権者は日清製粉株式会社。その後，登録名義人の表示が株式会社日清製粉グループ本社に変更された上，同社から被告に特許権が移転され，平成１３年９月１２日に移転の登録がされた。乙１２）
発明の名称：「冷凍麺類の解凍・加熱処理方法」
特許出願日：昭和６３年１月１４日（特願昭６３－６２８１号）
設定登録日：平成１０年８月２８日
特許番号：特許２１３８０１５号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年１０月１７日（無効２００３－３５４３３号）
審決日：平成１６年６月７日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年６月１６日（原告に対し）２　本件発明の要旨（請求項は１つ。）
【請求項１】冷凍麺類に温度101～125℃の水蒸気を噴射接触せしめることを特徴とする冷凍麺類の解凍・加熱処理方法。
３　審決の理由の要点（審決取消事由の対象とされていない部分は省略する。）(1)　原告（審判請求人）が無効を主張するために援用した証拠として，次のものがある。
・米国特許4,617,908号明細書（審判甲１，本訴甲３。以下「甲３」といい，これに記載された発明を「甲３発明」という。）
・米国特許4,011,805号明細書(審判甲２,本訴甲４。同様に「甲４」，「甲４発明」という。)
・「THEEFFECTSOF   THAWINGANDHEATING   METHODSONSELECTED   PARAMETERSOFPALATABILITY,WHOLESOMENESS,AND   NUTRITIVEVALUEOF   FROZENPREPAREDFOODS」（1971年発行）（審判甲３，本訴甲５。同様に「甲５」，「甲５発明」という。
・特開昭60-94066号公報（審判甲４，本訴甲６。同様に「甲６」，「甲６発明」という。）
(2)　審決は，原告（請求人）の無効の主張の１つにつき，次のように排斥した（以下，書証については，本訴における書証番号に書き換えた上で引用する。）。「請求人は，審判請求書において，『甲３には，『食品に水蒸気を噴射接触する』ことが記載され，甲４～５に，『水蒸気温度を101～125℃とする』ことが記載され，甲５～６には，『冷凍麺を水蒸気により解凍・加熱処理』することが記載されているから，本件発明は甲３～６発明を寄せ集めることにより，当業者が容易になし得る』旨主張している。
しかしながら，甲３発明は，食品に水蒸気を噴射接触するものではあるが，食品の主要部分を過熱せずに，食品の飾り付け部分に上から蒸気を当てることにより食品の上のチーズやトッピングを溶解するものであり，冷凍麺はもとより冷凍食品の解凍技術に関するものではなく，冷凍麺に適用することを示唆する記載もないから，冷凍麺解凍技術に，甲３記載の水蒸気噴射接触技術を適用する動機付けがなく，そして，冷凍麺類に温度101～125℃の水蒸気を噴射接触せしめることにより，短時間で解凍・加熱が可能であるだけでなく，冷凍前のα化された弾力性のある食感を有する茹麺を再現できるという効果は，当業者の予測できないものであるから，請求人の主張は採用できない。」
(3)　審決は，原告（請求人）の無効の主張の１つにつき，次のように排斥した。(a)「甲６発明は，水蒸気により，麺類等の冷凍食品を短時間で解凍調理するものであるが，『蒸気発生装置にて発生した蒸気を吸引装置にて吸引して容器内の調理済み食品の空隙内を強制的に貫流させるようにして，食品を加熱，解凍処理したので』との記載から明らかなように，蒸気を一旦発生せしめた後，当該発生した蒸気を吸引することにより，冷凍食品に接触せしめるものである。ここで，『噴射』とは，『勢いよく吹き出させること』（三省堂「大辞林第二版」）『ふきでること，ふきだすこと』（岩波書店「広辞苑第五版」）であるから，蒸気を『空隙内を強制的に貫流させる』ことが，水蒸気を冷凍食品に噴射接触せしめることとはいえない。
しかも，甲６には使用する蒸気の温度については何ら触れられるところがないが，第１図に示されるタンク２１の構造からみると，蒸気は温度が100℃程度の所謂セイロによる蒸気と同様なものと解される。（これらのことは，乙９によっても，見て取れる。）
そこで，本件発明と，甲６発明とを比較すると，両者は，冷凍麺類に水蒸気を接触する点で一致するが，前者が，温度101～125℃の水蒸気を冷凍麺に噴射接触せしめているのに対して，後者が，吸引による負圧により100℃程度の水蒸気を接触させている点で，両者は明らかに相違する。
甲６発明は，吸引による負圧により100℃程度の水蒸気を冷凍麺に接触させて，短時間で解凍・加熱するものであり，温度101～125℃の水蒸気を噴射接触せしめて，冷凍前のα化された弾力性のある食感を有する茹麺を再現することを示唆する記載はない。


そして，本件発明は，冷凍麺類に温度101～125℃の水蒸気を噴射接触せしめることにより，短時間で解凍・加熱が可能であるだけでなく，冷凍前のα化された弾力性のある食感を有する茹麺を再現できるという格別の効果を奏するものである。」(b)「請求人は，平成１６年５月７日付意見書において，甲１２の試験報告書によれば，冷凍麺に対して相当強い蒸気流が発生している旨，主張しているが，この蒸気流が直ちに本件発明の『噴射接触』に相当するものと認めることもできない。すると，本件発明と，甲６発明は，冷凍麺類に水蒸気を接触する点で一致するが，前者が，温度101～125℃の水蒸気を冷凍麺に噴射接触せしめているのに対して，後者が，吸引による負圧により100℃程度の水蒸気を接触させている点で，両者が相違するという認定に誤りはない。
そして，甲１２の試験報告書を斟酌したとしても，上記したとおり甲６発明は，水蒸気温度は97.6℃～99.4℃であり，冷凍うどんを解凍して喫食に問題がないことを示すだけであり，冷凍前のα化された弾力性のある食感を有する茹麺を再現できることを示唆するものではないから，甲６及び甲３～５から，冷凍麺類に温度101～125℃の水蒸気を噴射接触させることにより，冷凍前のα化された弾力性のある食感を有する茹麺を再現できることは導き出せるとはいえない。」(4)　審決は，原告（請求人）の主張及び証拠方法によっては，本件発明の特許を無効とすることができないと結論付けた。
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（甲３発明と甲４発明及び甲５発明の組合せによる進歩性欠如に対する判断（前記第２，３(2)）の誤り）
(1)(a)　甲３発明の明細書（訳文2頁13～22行及び3頁2～6行）には，水蒸気を食品に噴射接触させることは，食品を再加熱すると同時に水分を取り戻して，自然な食欲をそそる食品の外観，食感，味を元に戻すことに役立つこと，しかし，「ファーストフード」の用途上は食品の上に置かれたトッピングや飾り付けを溶かすことが望まれているから，甲３発明もその目的に沿うように構成したと説明しているから，審決認定のように，甲３発明は，食品の主要部分（本件発明では麺類）の加熱を排斥した（動機付けがない）ものではなく，目的を用途上要求されているトッピングや飾り付けを溶かすことに限定したにすぎない。
(b)　甲４発明には，水蒸気の温度は111.11～115.55℃と，また，甲５発明の水蒸気温度は110℃とされ，いずれも本件発明の水蒸気温度の範囲内の温度が開示されている。
(c)　本件発明の効果の説明に使用されている「α化」とは，澱粉が加熱により糊化した状態をいうのであって，加熱前のいわゆる「なま」の状態との対比で用いられる用語で，通常，喫食可能な状態とは，それらの食品が「α化」された状態にあることを意味する（甲９の3頁A6，甲１０の2行）。本件公報にも「このα化は好適な可食状態になるように行えばよく」（甲２の第3欄7行）と説明されているだけの効果で，加熱すれば達成される効果で審決の認定しているような本件発明に特有の効果ではない。
(d)　よって，甲３発明の水蒸気温度につき，甲４，５の水蒸気温度を適用することは，当業者には容易に想到でき，かつ，その効果は，甲３の従来技術で説明されているように，本件発明と同様の効果を奏するのであるから，審決は進歩性の判断を誤ったものである。
(2)　被告の主張に対する反論
(a)　被告は，乙１ないし３の文献から，蒸気を噴射状態のまま直接麺線に当てることは好ましくないとの認識が当業者の認識であった旨主張するが，乙１及び乙２の文献は，冷凍麺類を含む食品の解凍に水蒸気を利用することを前提にし，その利用に際しての注意，改善策を解説する趣旨の文献であるから，逆に水蒸気を冷凍麺類の解凍に用いることを示唆する文献といえる。乙３は，蒸し処理（セイロのような水蒸気を対流接触させる処理）の場合は「短時間」での処理が不可能であるとの問題点を指摘しているから，甲３及び甲６の発明のように短時間の処理が可能な「噴射接触」の方法を冷凍麺類に適用する方がよいことを示唆するものであって，甲３の方法を冷凍麺類に適用することを排斥するものではない。なお，甲６は，短時間の解凍処理を可能とする発明であることを説明している（甲６の5頁左上欄2～9行）。
(b)　被告は，噴射する水蒸気を噴射状態のまま直接｢麺線｣に当てることは過熱蒸気，また蒸気の中に含まれるドレンが降り注ぐことによる悪影響が生じるという当業者認識から，甲３発明から一般的な冷凍食品の解凍という技術的発想すら生じ得ないと主張するが，水蒸気による冷凍麺類の「解凍」といっても，水蒸気によって加熱することにすぎない。また，甲３の装置及び本件発明の実施例で使用している装置は「過熱水蒸気」を利用する装置であるが，過熱水蒸気は「飽和水蒸気」とは異なり，水滴は含まれておらず，また，「温度が下がっても凝縮しない，つまり復水しにくい」水蒸気である（甲１１の42頁下から12～11行，52頁14～17行及び53頁(1)(2))から，甲３発明の装置を用いた方法は，乙１及び乙２で指摘されている水蒸気の問題が生じない方法であって，むしろ，甲３発明を冷凍麺類の解凍に用いることを示唆する文献といえる。
なお，甲６発明でも凝縮水の問題を意識している（4頁左上欄5～9行）が，「本発明は，以上のように蒸気発生装置にて発生した蒸気を吸引装置にて吸引して容器内の調理済食品の空隙内を強制的に貫流させるようにして，食品を加熱，解凍処理したので，冷凍食品が極めて短時間で解凍調理できるようになり，クイックサービスが可能になり，また瞬間的に必要な熱量が継続的に得られるため，コンパクトな設備で大量処理が可能となる。」（5頁左上欄2～9行）との効果が得られるとしている。
(c)　被告は，甲４発明及び甲５発明から，水蒸気を冷凍麺類に噴射接触せしめることの示唆はない旨主張するが，本件発明の「噴射接触」せしめる構成と対応させるために甲４及び甲５を提出しているのではない。また，本件発明の水蒸気温度「101～125℃」は臨界的意義のある温度ではないから，甲３又は甲６の噴射接触と，甲４及び甲５の水蒸気温度とを組み合わせるに阻害事由はなく，当業者が容易に想到する。
２　取消事由２（甲６発明との組合せの主張に対する判断（前記第２，３(3)）の誤り）


(1)　一部は，取消事由１でも主張したとおりであるが，さらに次を主張する。(a)　水蒸気の冷凍麺類への接触態様である「噴射接触」と甲６発明の「吸引による接触」とは，「噴射」と「吸引」とが日本語の表現において異なるとしても，技術的には水蒸気を勢いよく衝突させるという意味で全く同じである。甲６の5頁左上欄2～9行中には「蒸気を強制的に吸引して食品Ｆの空隙を貫流させる」趣旨の説明があるが，本件公報の「麺塊中にある程度空隙を有するようにすることが好ましい。」（第3欄8～9行）との記載と同義であり，甲６発明でも水蒸気を噴射接触させている。
(b)　甲６の1頁右欄2～5行，2頁左上欄7～10行，3頁右下欄1～4行，4頁右下欄2～7行及び5頁左欄2～9行の記載と，本件発明の明細書の第3欄8～15行及び第4欄17～19行の記載は，いずれも，水蒸気を冷凍麺類（甲６では冷凍した焼そば）に勢いよく衝突させ，その空隙を貫通させることによって，短時間での解凍調理を目的とするものであり，かつ，その解凍・加熱結果である冷凍麺類の昇温も，「70～80℃」と「約75℃」と共通しているのである。
そしてその効果も，澱粉のα化は60～65℃以上の熱で起こるとの知見をも合わせれば，両者は同一の結果を得ていると考えざるを得ないものである。審決は，本件発明は「冷凍前のα化された弾力性のある食感を有する茹麺を再現できるという格別の効果を奏するものである。」と判断するが，本件発明の効果がそのような効果であるなら，甲６発明も同様の効果を奏している。(c)　本件発明の水蒸気の温度は「101～125℃」であるのに対して，甲６発明の水蒸気の温度は100℃程度であるが，上記のように甲３発明及び甲４発明には，本件発明の水蒸気の温度範囲の温度の水蒸気による冷凍食品の解凍が記載されていたのであるから，甲３～６を結合すれば，本件発明は，当業者には容易に想到できる発明である。さらに，自然法則からいうと，解凍の結果に影響するのは，温度より，熱交換される当該水蒸気の保有熱量の方が重要なことからすれば，上記の温度差は重視されるべきではない。そして，本件発明の水蒸気の温度「101～125℃」は，臨界的意義を有する温度範囲ではなく，当業者が通常なすところの単なる温度の最適化にすぎない。
(2)　被告の主張に対する反論
(a)　被告は，甲６発明が実施不能の発明であると主張するが，甲６の2頁左上欄7～10行，2頁左上欄下から4行～右上欄1行及び2頁左下欄7～13行の説明からすれば，被告の主張が誤っていることは明白である。
被告の乙９の実験は，甲６の誤記を奇貨として，｢2kg/hr」のわずかな蒸気発生と不適切な圧力計により測定した実験であって，原告の甲７及び甲１２の実験では，甲６の実施例２に記載された結果が得られている。
そもそも，公知の発明とは技術的思想であるから，実施例の記載等に若干不備があったとしても，このことを理由に公知技術たり得ないというものではない。(b)　被告は，甲６には｢冷凍スパゲティ｣の例示はない旨主張するが，冷凍飯としての「ピラフ」と「おこわ」とをひとまとめにし，また，冷凍麺としての「焼そば」と「スパゲティ」とをひとまとめにした記載であるから，「スパゲティ」は冷凍された「スパゲティ」を意味する。
このことは，甲６の従来技術の問題（2頁左上欄7～10行），発明の目的（2頁左上欄下から4行～右上欄1行），実施例の説明（4頁左下欄10行，同頁右下欄2～3行及び同頁同欄8～9行）及び5頁左欄2～9行の記載から明白である。
第４　被告の主張の要点
１　本件発明について
水蒸気は，冷凍麺類の解凍には不向きとされていたのが，本件出願当時の技術認識ないし常識であった（乙１ないし３）。
本件発明は，このような従来の技術認識ないし常識を覆す新知見に基づいてなされたものである。
すなわち，本件発明は，101～125℃という特定温度範囲の水蒸気を冷凍麺類に噴射接触，換言すればセイロや対流等による単なる水蒸気接触ではなく，冷凍麺類に直接衝突せしめて水蒸気を接触させることを最大の骨子とし，これにより水分勾配（麺の外側の水分が高く，麺の中心部の水分が低い状態）を維持した冷凍麺類を当該水分勾配を維持した状態で解凍することができる結果，弾力性のある食感を有する茹麺を再現することができるのである。
２　甲３ないし甲６について
(1)　甲３発明は，食品の上のチーズやトッピングの溶解を目的とする発明であって，そこには冷凍麺類の解凍という課題は全く存在しないのみならず，「溶解」は本件発明の目的に反するものである。
したがって，甲３から冷凍麺類の解凍はもとより，そもそも一般的な冷凍食品の解凍という技術的発想すら生じる余地はない。
(2)　甲４発明は，対流式スチーマーに関する発明で，水蒸気を加熱又は調理する食品に直接当てないことを前提とするものである。すなわち，甲４は水蒸気を食品に直接噴射接触することを明らかに否定する技術思想に立脚している。したがって，甲４からそもそも水蒸気を冷凍麺類に噴射接触せしめる発想は全く生じる余地がない。
(3)　甲５発明は，食品をアルミニウム容器に収納し，かつ，アルミニウムの蓋でパックした状態で加熱するものであり，水蒸気が食品に直接接触することすらあり得ない。すなわち，甲５は，水蒸気を食品に直接接触することすら明らかに否定する技術思想に立脚している。
したがって，甲５からそもそも水蒸気を冷凍麺類に噴射接触せしめる発想は全く生じる余地がない。
(4)　甲６発明は，ブロワーで吸引することによって初めて水蒸気を対象物に接触せしめるもので，水蒸気が噴射接触しないことを当然の前提としている（事実蒸気発生装置２内と容器1内は等圧状態であり，蒸気の噴射は生じ得ない。）。しかも，甲６発明は，吸引するがゆえに，蒸気の温度は100℃より低くなる結果，噴射接触のように，麺の水分勾配は維持されず，弾力性のある食感を再現することはできない。すなわち，甲６は，噴射接触とは作用効果を明らかに異にする全く別異の技術手段である吸引接触という技術思想に立脚しており，むしろ水蒸気を直接噴射接触することは，これを明らかに否定しているものである。したがって，甲６からそもそも水蒸気を冷凍麺類に噴射接触せしめる発想は全く生じる余地がない。
３　原告主張の取消事由１及び２について


(1)　原告が主張する取消事由１と２の異同は判然としない。しかしながら，いずれにせよ，甲３ないし甲６には，解凍ムラがなく，冷凍前のα化された麺の食感の再現という本件発明の課題と，「冷凍麺類」に，「101～125℃」という特定範囲の温度の「水蒸気」を，「噴射接触」せしめることによって当該課題を解決するという本件発明の解決手段が何ら記載されておらず，甲３ないし甲６のいずれからも「冷凍麺類に水蒸気を噴射接触」せしめるという技術的発想が生じ得ない以上，甲３発明ないし甲６発明を組み合わせても，当業者が本件発明を容易に想到し得なかったことは極めて明らかである。(2)　したがって，審決の認定には何ら誤りはなく，維持されるべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（甲３発明と甲４発明及び甲５発明の組合せによる進歩性欠如に対する判断（前記第２，３(2)）の誤り）について
(1)　原告は，前記第３，１(1)(a)のように主張する。そこで，甲３発明について検討するに，甲３（訳文による）には，「発明の分野…本発明は，給仕前に溶かすか，あるいは柔らかくすることが望ましいトッピングや飾り付け，たとえばナチョのチーズトッピングなどを含む食品に関連して使用する上部放出型スチーマーである。」，「従来技術の説明…多くの「ファーストフード」の用途では，給仕前に，食品の主要部分を過熱することなく，上から食品に蒸気を当ててトッピングや飾り付けを溶かすことが望ましい。」，「発明の要約…本発明の目的は，…食品の主要部分を過熱せずに，食品の飾り付け部分に上から蒸気を当てることができる，上部放出型蒸気加熱機器を提供することである。」，「発明の詳細な説明…本発明の上部放出型スチーマーは，飾り付けが上にかかった食品を，過熱又は焦がすことなく，チーズなどのトッピングや飾り付けを有する食品を溶かす，又は加熱するのに特に効果的であることが見いだされている。」との記載がある。
このように，甲３発明は，あくまで，食品の主要部分（principalfooditem）を過熱することなく（withoutoverheating）トッピングや飾り付け（toppingorgarnish）を溶かす（melt）という課題を解決するために，上部放出型蒸気加熱機器（top-firingsteamheating   apparatus）を提供するという目的でなされた発明であって，甲３には，本件発明の処理対象である冷凍麺類を対象とした解凍に関する記載はなく，これと結びつける示唆があるということもできない。また，本件発明が採用する蒸気温度の上限及び下限の意味は，「温度が101℃未満のものは常圧の飽和水蒸気状態であり，所謂セイロによる蒸気と同様なものであつて，解凍調理に時間がかかり効率が悪く，得られる麺の食感も弾力性が低下してやわらかくなりすぎて，好ましいものが得られない。一方温度が125℃を超えると高圧状態の蒸気となり，冷凍表面での熱交換される効率が低下すると共に麺の表面が乾き易くなり好ましくない。」（甲２，第３欄１１～１８行）と説明されているように，短時間で冷凍前の麺類の食感をそのままに近い状態で再現することを可能とするという効果に寄与するものである。しかし，甲３には，このような温度特定に関する記載はなく，ましてや，水蒸気の温度，特に101～125℃の水蒸気を冷凍麺類の解凍に使用する点の記載はなく，これを示唆する記載もない。なお，乙１及び乙２には，食品加工技術としての蒸気の利用に関する記載があるにすぎず，「解凍」に際しての注意や改善策が記載されているわけではないのであって，これらが「甲３発明を冷凍麺類の解凍に用いることを示唆する」文献であるということはできない。
(2)　原告は，前記第３，１(1)(b)のように主張する。検討するに，本件発明が採用する蒸気温度の技術的意味は，前認定のとおりであり，甲３において，水蒸気の温度設定についての記載がないことも前認定のとおりである。
確かに，甲４において，「232～240°Ｆの範囲の…加熱された蒸気が得られる」（原告による摂氏表示への換算によれば，「111.11～115.55℃」。），甲５において，「スチーマー内の温度は約110℃」との各記載がある。しかしながら，甲４発明は，対流式スチーマーに関する発明であり，水蒸気が「加熱又は調理する食品に直接当たることはない」ことを前提とする技術であるから，本件発明のように水蒸気を冷凍麺類に直接噴射接触させる方法に適用する温度を示唆するものとはいえない。また，甲５発明は，特にα化された麺類の再現を図るものではない。そして，甲３において，水分の多くが失われる傾向にある調理済みの食品を蒸気で加熱すると水分が取り戻せ，自然な食欲をそそる食品の外観，食感，味を元に戻すのに役立つ旨の記載があるとしても，101～125℃の水蒸気を冷凍麺類に直接噴射接触することにより，前判示の本件発明の効果のうち，特に「冷凍前の麺類の食感をそのままに近い状態で再現すること」を可能にするのに好適な温度として効果があることを予測することが可能であるとはいえない。よって，甲３の噴射接触と，甲４及び甲５の水蒸気温度とを組み合わせるに阻害事由はないとの原告の主張は，採用し得ない（なお，原告が甲６発明について言及する点は，取消事由２に関するものであるから，後に検討する。）。
(3)　原告は，前記第３，１(1)(c)のように主張する。しかし，本件発明がα化に関して解決しようとする課題は，麺類のα化処理自体に関する事項ではなく，冷凍前に既にα化された麺類の食感をそのままに近い状態で再現することにあるから（甲２），冷凍前の処理であるα化自体が60～65℃以上に加熱すれば達成されることを考慮して，本件発明の効果も加熱すれば達成されるものにすぎないということはできない。
(4)　以上によれば，「甲３発明の水蒸気温度につき，甲４，５の水蒸気温度を適用することは，当業者には容易に想到でき，かつ，その効果は本件発明と同様の効果を奏する」とはいえないのであって，前記第３，１(2)の反論としての主張をも考慮しつつ検討しても，原告主張の取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（甲６発明との組合せの主張に対する判断（前記第２，３(3)）の誤り）について
原告は，前記第３，２において種々の観点から主張するが，相互に関連する争点であるので，これらを一括して検討する。


(1)(1-1)　甲６には，次のような記載がある。「本発明方法の一実施例を説明すると，熱源28にてタンク21内の被加熱水Ｈを加熱して蒸気を発生せしめる。一方覆い板16，17あるいは袋18を容器1から脱して，容器1の下部口縁12に蒸気吸引用接続具4を気密に保持し，又上部口縁11に蒸気導入用接続具3を気密に当接する。そして，弁33を開いてタンク21から，蒸気導入管29を介して容器1内に蒸気を導入できるようにしておき，一方吸引装置5を作動させると，タンク21内が負圧となり，蒸気が強制的に吸引されて，容器1内の食品Ｆの空隙を貫流して，小孔14より吸気管44を経て吸引装置5にて排気される。…以上のように，蒸気，空気等の加熱媒体を吸引により被加熱物の空隙に強制的に貫流せしめて，熱伝達率をあげることにより，被加熱物の全体を迅速かつ均一に昇温せしめることができる。また，…蒸気が出尽くした後はタンク21内は減圧状態となる。そこで弁24を開くと，空気導入管22から外気が導入され，小孔23から熱湯中に噴出し，熱湯と熱交換して加熱されると共にその温度での飽和蒸気となって蒸気導入管29より容器1に吸引される。…低下した熱湯は熱源28の継続的加熱により短時間のうちに蒸気発生温度まで回復する。このような蒸気発生機2は複数組み合わせて切り換えて使用することにより，比較的小さな加熱源で長時間必須熱量を得ることができる。」（３頁右上欄末行～４頁左上欄４行）
(1-2)　上記記載によれば，甲６に記載された蒸気発生装置2において発生する蒸気には，①タンク21内で発生した蒸気がタンク21から出尽くすまでの間に吸引されて容器1側へ導入され利用される蒸気，②タンク21内から蒸気が出尽くした後，タンク21内へ外気を導入した際にその温度で発生し，容器1側へ吸引され利用される飽和蒸気，及び，③温度回復した熱湯から発生する蒸気の３種類があることが認められる。そして，吸引装置の作動後は，タンク21内では，上記①の蒸気が発生し続けているにもかかわらず，吸引によりタンク21内は負圧となり，熱湯を残したまま①の蒸気が出尽くすまでに至ること，単位時間当たりの蒸気発生量が①の蒸気よりも②及び③の蒸気が勝ることなどをうかがわせるような事情が認められないので，①の蒸気と②及び③の蒸気との別なく，単位時間当たりの蒸気発生量よりも吸引量の方が大きく，吸引の勢いが勝っているものと推認される。そして，タンク21内が負圧であることにかんがみれば，蒸気の温度は，100℃未満であるものと認められる（甲７及び乙１０によれば，原告の設計部長も，「蒸気発生装置内は負圧（大気圧より低圧）ですので，発生した飽和水蒸気の温度は100℃未満になります。」と繰り返し陳述している。）。なお，①の蒸気が出尽くしたタンク21内で，外気の導入により発生する飽和蒸気は，外気導入初期には熱湯の温度低下を伴いつつ発生する100℃未満の飽和蒸気であり，その後に加熱源からのエネルギー供給により熱湯温度が上昇する場合であっても，吸引の勢いが勝っているから減圧ないし負圧状態であることに変わりはなく，②及び③の飽和蒸気の温度もまた100℃未満であると推認される。
(2)　ここで，「噴射」の点について検討するに，本件発明の構成要件となっている「噴射」の語義は，「筒口から流体をある方向に向けて噴出させること」つまり「ふきださせる」ということを意味するものである（広辞苑第５版）。そして，上記認定によれば，甲６発明においても，吸引という手段により圧力差を生じさせることによってではあるが，蒸気導入管29の容器1側の筒口から容器1内に蒸気を噴き出させることになるものと解する余地がある。したがって，審決がしたように，「吸引」，「噴射」という用語のみから直ちに結論を導くことは相当でないというべきである（なお，乙９によっても上記認定を覆すには足りず，また，願書に添付される図面の性質にかんがみれば，たとえ甲６の第１図に描かれた蒸気の様子が湯気のように見えないではないとしても，これを根拠として直ちに，甲６発明における蒸気の導入が「噴射」に該当しないものと認めることはできない。）。(3)　しかしながら，本件発明と甲６発明を比べれば，次の点を指摘し得る。本件発明は，冷凍麺類に温度101～125℃の水蒸気を噴射接触させるものであり（甲２。請求項１），「本発明でいう温度101～125℃の水蒸気は絶対圧力が1.1～2.0kg/cm2程度のもの」（甲２，第３欄１９～２０行）であると認められる。そして，技術常識に照らせば，本件発明における上記の蒸気は，100℃を超えた「過熱蒸気」であり（甲１１，乙２，１０），大気圧より高圧であると認められる。一方，甲６発明は，前記のとおり，吸引手段を採用することから，蒸気発生装置内が負圧（大気圧より低圧）であることが明らかであり，甲６発明の蒸気温度は，甲６に具体的な記載はないものの，前認定のとおり，100℃未満であることが認められる。したがって，甲６の蒸気の流れが本件発明における「噴射」の概念に該当するか否かの点をおくとしても，甲６発明においては，本件発明の「温度101～125℃の水蒸気を噴射接触せしめること」は，実現されていないことは明らかである。そして，甲６発明は，上記のとおり，吸引手段を採用していることから，蒸気発生装置内が負圧（大気圧より低圧）であることは明らかであるから，たとえ，甲４発明，甲５発明の温度の記載を参照したとしても，甲６発明において，温度101～125℃の水蒸気を発生させることはあり得ないというほかない。ましてや，甲４発明及び甲５発明については前記１で認定したところであって，このような甲４発明や甲５発明を甲６発明と組み合わせて，冷凍麺類の解凍・加熱処理に適した水蒸気として，101～125℃の温度，絶対圧力で1.1～2.0kg/cm2程度（大気圧より高圧）の水蒸気を用いることを容易に想到し得たものであるということはできない。また，甲３発明についても，前記１で認定したとおりであるところ，吸引により100℃未満の負圧蒸気を適用する甲６発明とは，別異の技術であると認められる上，本件発明は100℃超の過熱蒸気を噴射するものであるから，甲６発明と甲３発明を組み合わせて，本件発明を推考することは容易ではないといわざるを得ない。(4)　効果の点をみても，本件発明は，上記のような蒸気を冷凍麺類に噴射接触させることにより，通常１食分当たり約250ｇの冷凍麺類が約40～60秒という短時間で解凍・加熱が可能であり，解凍ムラがなく冷凍前のα化された麺の食感がそのままに近い状態で再現可能である，という明細書記載のような格別の効果をもたらすものである。


判決　平成１４年４月２２日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第７２４号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　被告兵庫県は，原告甲に対し，７８５万円及びこれに対する平成１０年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告兵庫県は，原告乙に対し，６６５万円及びこれに対する平成１０年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告丁は，原告甲に対し，７８５万円及びこれに対する平成９年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告丁は，原告乙に対し，６６５万円及びこれに対する平成９年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用はこれを５分し，その１を被告らの負担とし，その余は原告らの負担とする。７　この判決は，第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告甲に対し，連帯して，４０３３万１１９０円及びこれに対する平成９年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告乙に対し，連帯して，３９１３万１１９０円及びこれに対する平成９年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，亡丙の相続人である原告らが，亡丙が肝臓癌の手術中に死亡したのは，被告兵庫県（以下，「被告県」という。）が経営する兵庫県立加古川病院（以下，「被告病院」という。）で亡丙の主治医として手術等を担当した被告丁の過失によるものであるとして，被告県に対して診療契約の債務不履行に基づき，また，被告丁に対して不法行為に基づき，各自逸失利益，慰謝料等の損害及び遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者に争いがないか，証拠（略）により確実に認めることができる。
(1)　当事者
原告甲は，平成９年６月１２日に被告病院において死亡した亡丙（昭和１８年１月１日生）の妻であり，原告乙は亡丙の子である。
被告県は兵庫県加古川市a町bc番dにおいて被告病院を開設している地方公共団体であり，被告丁は同病院外科に勤務する医師たる公務員であり，かつ，被告兵庫県の履行補助者であって，亡丙の主治医として，平成９年６月１２日に同人の肝右葉切除手術（以下，「本件手術」という。）を執刀した者である。
(2)　診療経過
ア　初診時から被告病院外科転科時まで
亡丙は，昭和４２年ころ肝機能不良を指摘され，平成３年ころ，Ａ病院にて肝機能障害で約３か月間入院加療を受け，その後も点滴等の通院加療を受けていたが，Ａ病院で腹部超音波検査・ＣＴ検査等を受けたところ，肝細胞癌の疑いがあるとして，平成９年３月１１日（以下，日付は平成９年のものである。），同病院から紹介を受けた被告病院放射線科で診察を受けた。
被告病院の戌医師は，Ａ病院でのＣＴ写真等により，肝細胞癌の可能性が高いと判断し，確定診断のため血管造影の施行が必要であると考え，４月７日に入院予定とし，同時に血管造影の必要性を亡丙に対し説明し，その同意書の用紙を手渡した。４月７日，亡丙は，被告病院に入院した。
被告病院己医師は，原告甲に対し，亡丙には肝臓癌が疑われること，血管造影で悪性腫瘍と確定した場合には，抗癌剤を動脈注射し，肝動脈塞栓術を施行する旨説明した。また検査と治療に伴い，ショック，穿刺部からの出血，発熱，嘔吐等の副作用が１週間から１０日ほど続くことについても説明した。
同日，亡丙に対し，ＭＲＩ検査を施行したところ，セグメント８に約５センチメートル大の腫瘤が見られ，Ｔ１強調像でやや低信号，Ｔ２強調像で高信号として描出された。生化学検査の結果，α－フェトプロティン（ＡＦＰ）は，２１４８３ナノグラム／ミリリットルであった。
血液検査の結果は以下のとおりであった。
白血球数　３０００個／マイクロリットル
赤血球数　４２８万個／マイクロリットル
血小板数　６万９０００個／マイクロリットル
（以下，白血球数，赤血球数及び血小板数は１マイクロリットルあたりの個数である。）
出血時間　３分３０秒
プロトロンビン時間　１１．９秒
同月８日，ダイナミックＣＴを施行し，肝細胞癌であると考えられる像が撮影された。同月１０日，血管造影検査を施行し，諸検査の結果から，約５センチメートル大の肝細胞癌と診断し，ファルモルビシン５０ミリグラム，マイトマイシンＣ１０ミリグラム，リピオドール２ミリリットルを動脈注射し，その後，ジェルファルム細片を用いて肝動脈塞栓術を施行したが，施行後，数日間腹痛が見られた。
同月１１日，腹部超音波検査により，急性胆嚢炎あるいは胆嚢穿孔でないことが確認された。
同月１４日，血液検査の結果，白血球数２８００個，血小板数４万６０００個であった。同月１５日，腹痛は消失し，以後，肝動脈塞栓術によると考えられる腹部症状の訴えはなかった。
同月１６日，己医師は，原告甲に対し，次のとおり説明した。約５センチ大の肝細胞癌と肝内転移と思われる病巣がある。手術適応については，肝機能の回復を待って肝機能検査（インドシアニングリーテスト・ＩＣＧ）を行わないと判断が困難である。
仮に手術が可能であるとしても根治は難しいと考えられる。また，亡丙は病状説明を希望しているが，病名告知をどうするか問うたところ，原告甲は，亡丙本人が希望すれば病名の告知を行ってもよく，被告病院での手術を希望する旨回答した。
同月１７日，血液検査の結果，白血球数２６００個，血小板数４万５０００個であった。同月２３日，ＩＣＧ検査を施行したところ，ＩＣＧ　Ｒ１５分値１３パーセントであり，血漿消失率（Ｋ値）０．１４であった。
また，生化学検査の結果，α－フェトプロティン（ＡＦＰ）は，２８７８ナノグラム／ミリリットルであった。
さらに，血液検査の結果は以下のとおりであった。


白血球数　３０００個
赤血球数　４２１万個
血小板数　５万８０００個
出血時間　２分３０秒
プロトロンビン時間　１１．９秒
フィブリノーゲン値　３７３ミリグラム／デシリットル（以下，フィブリノーゲン値は１デシリットルあたりの値である。）同月２４日，己医師は亡丙に対し，原告甲が同席の上，病状の説明を行い病名も告知した。
すなわち，ＣＴ検査・超音波検査・ＭＲＩ検査・血管造影検査等により肝臓に悪性腫瘍があり，抗癌剤の動脈注射と血流を遮断する治療（肝動脈塞栓術）を行ったことを説明し，併せて，今後の治療については，肝動脈塞栓術を続行していく方法，あるいは手術が考えられることを説明した。
手術については，肝機能検査によれば全く手術適応がないほど悪くはなく，外科受診で手術適応を見てもらうように説明した。
同月３０日，亡丙は被告病院外科で被告丁の診察を受け，被告丁は，亡丙について肝臓癌の手術適応があると判断し，同年６月５日に外科入院，同月１２日に手術予定とした。
なお，亡丙は手術までの入院を希望し，被告丁も，手術前の糖尿病コントロールが必要と考えたため，放射線科での入院継続とした。
５月１日，注腸検査を施行したが，異常は認められなかった。同月２日，オイグルコンの投与を開始した。
同月８日，ヒューマリン８単位の投与を開始した。
同月２０日，ＭＲＩ検査を施行したところ，約４センチメートル大の腫瘤が，Ｔ１強調像でほぼ均一で高信号，Ｔ２強調像で周囲肝実質と等信号として描出された。同月２１日，ヒューマリンの投与を同日以降１０単位とした。また，血液検査の結果は以下のとおりであった。
白血球数　２５００個
赤血球数　４２９万個
血小板数　５万５０００個
出血時間　３分３０秒
プロトロンビン時間　１２．１秒
トロンボテスト　９５パーセント
フィブリノーゲン値　２３３ミリグラム
同月２３日，肝動脈塞栓術施行後の腹部ＣＴを施行したところ，３５ミリメートル大のリビオドールが集積した肝腫留が見られた。また，右側に１センチメートル大の低濃度域が見られた。
６月５日，手術のため，外科に転科した。
イ　被告病院外科転科後手術まで
６月５日，外科転科後，慢性肝炎の治療のため，強力ミノファーゲンＣの点滴静注を開始した。
その際，被告丁は，亡丙が脾腫のため，血小板が６万前後であり，低い数値であることを認識していた。
同月６日，胃カメラを使用して上部消化管内視鏡検査を行い，食道静脈瘤，胃潰瘍及び十二指腸潰瘍の有無について検索した結果，一条の細い食道静脈瘤を認めるのみであった。また，ＩＣＧ検査が行われ，亡丙のＩＣＧ・Ｒ１５分値が，１９パーセント，また同・Ｋ値が０．１０であった。
被告丁は，亡丙の推定入院期間を約１か月と計画していた。同月９日，手術後の栄養管理ならびに薬剤投与のための血管確保を目的として，右鎖骨下静脈よりチューブ（ＴＰＮカテーテル）を挿入した。同月１１日，原告甲は，亡丙が，本件手術を受けることについて，被告丁に対し，手術同意書を提出した。
ウ　手術開始から亡丙の死亡に至る経過（以下，時間は平成９年６月１２日のものである。）
本件手術は，執刀医を被告丁，亡丙の麻酔及び全身管理を被告病院麻酔科医であった庚医師，手術補助者を被告病院外科医であった辛医師及び壬医師がそれぞれ担当し，さらに２人の看護婦の立会の下行われた。
午前９時８分ころ，庚医師が，亡丙の麻酔を開始した。以後手術終了まで，人工呼吸の酸素濃度は約３３パーセントであった。庚医師は，手術に先立ち，亡丙の血液型と同じＡ型の濃厚赤血球７単位（１単位は１２０ミリリットル）を準備していた。午前９時３０分ころ，被告丁は，肝切除の手術を開始した。まず，肝右葉を脱転授動し，門脈右枝，右肝動脈をテーピングし，術中超音波にて，腫瘍の位置，右肝静脈の走行を確認し，肝切離予定線を電気メスで，肝表面にマーキングした。また，昇圧剤を毎分７単位（１単位あたりの体積は，証拠（証人庚）によれば，約１２０ミリリットルであると認められる。）投与した。
午前９時４５分ころ，昇圧剤の投与を毎分５単位とした。午前１０時ころ，出血量２０ミリリットル。
午前１１時４０分ころ，肝右葉前区域切離を開始した。肝切離は，超音波メスを主として用い，切離面に表れる脈管（血管，胆管）を順次結紮切離していった。
午後０時ころ，出血量４３０ミリリットル。
午後０時３０分ころ，出血量５５０ミリリットル。
午後０時４５分ころ，昇圧剤の投与を毎分７単位とした。出血量６８０ミリリットル。午後１時１０分ころ，濃厚赤血球７単位の輸血，新鮮凍結血漿及び等張アルブミン製剤の投与を開始した。また，庚医師は，被告病院内在庫のすべてのＡ型濃厚赤血球８単位について，交差適合試験を依頼した。さらに，昇圧剤の投与を毎分１０単位に変更した。午後１時１５分ころ，出血量１０１０ミリリットル。昇圧剤の投与を毎分７単位とした。午後２時ころ，後区域側の肝切離の後，左葉側の肝切離を行い，最後に前区域を支配する動脈，静脈，胆管を切離して，前区域切除を終え，予定手術を終了した。出血量１９３０ミリリットル。
庚医師は，濃厚赤血球１０単位を，訴外日本赤十字社（以下，「日赤」という。）に追加発注するとともに，日赤から血液が届き次第，同濃厚赤血球の交差適合試験を実施するよう，被告病院血液検査室に依頼した。さらに，同医師は，血小板輸血用の血液も日赤に発注した。
その後，肝切離面全体にわたる無数の点から滲み出るような出血がみられ，それらの出血に対し縫合止血（刺通結紮），電気凝固止血，止血剤を用いた圧迫止血などを施したが，それでも出血の増加をコントロールすることができなかった。午後２時３０分ころ，昇圧剤の投与を毎分１０単位とした。午後２時４５分ころ，出血量４２７０ミリリットル。
午後３時ころ，庚医師は，日赤にさらに濃厚赤血球２０単位を追加発注し，同時に検査室に，血液が届き次第交差適合試験を実施するよう依頼した。血液検査の結果は以下のとおりであった。
赤血球数１８５万個。
ヘモグロビン５．８グラム。
血小板数１万３０００個。


プロトロンビン時間１３．８秒，活性５５パーセント。フィブリノーゲン値１２０ミリグラム。
午後３時過ぎころ，後区域追加切除を開始した。
午後３時１５分ころ，濃厚赤血球５単位の輸血を開始した。昇圧剤の投与を毎分１５単位とした。出血量５７５０ミリリットル。
午後３時２０分ころ，昇圧剤の投与を毎分２０単位とした。午後３時３０分ころ，出血量６５００ミリリットル，血液ガス分析の結果，血液ｐＨ７．２９５であった。
午後３時４５分ころ，７５５０ミリリットル。
午後４時ころ，出血量８７３０ミリリットル。
午後４時１５分ころ，血小板１５単位の輸血を開始した。昇圧剤の投与を毎分４０単位とした。
午後４時３０分ころ血小板数３万個，赤血球１１０万個，ヘモグロビン３．４グラム。午後４時４０分ころ，後区域の追加切除が終了した。
午後４時４５分ころ，出血量１万０４００ミリリットル。その後，肝左葉切離面からの出血に対しては，縫合止血，電気凝固止血及び圧迫止血にて止血することができた。
午後５時１０分ころ，他に出血のないことを確認して，腹腔内にドレーンを２本挿入し開腹創を縫合して，手術を終了した。その時点で，濃厚赤血球１２単位，新鮮凍結血漿７０単位，等張アルブミン製剤２５００ミリリットル，血小板１５単位が輸血ないし投与されていた。亡丙の血圧等は安定しており，庚医師は，手術終了と同時に笑気ガスを切り，純酸素（酸素濃度１００パーセント）で換気することとして覚醒操作に入った。その後，日赤から届いた濃厚赤血球２４単位の輸血を開始した。午後５時１５分ころ，出血量１万０６２０ミリリットル。午後５時３０分ころ，脈拍１００，血圧９５／４５であった。午後５時３５分ころ，亡丙の血圧が突然低下し，著しい除脈となり，心停止に至った。そのため，昇圧剤であるボスミン，プロタノール，硫酸アトロビンの投与，心マッサージ，体外心臓ベーシング，カウンターショック等の救命処理を行った。午後５時４５分ころ，出血量１万０７００ミリリットル。午後５時４８分ころ，血液ガス分析の結果，ｐＨ７．１４２であった。午後６時１０分ころ，血液ガス分析の結果，ｐＨ７．４２２であった。午後７時ころ，亡丙は，急性心不全により死亡した。
エ　本件手術後
被告丁は，亡丙の肝臓の組織について病理組織検査を依頼し，その結果，被告病院癸医師は，癌細胞の直径が３センチメートル大であり，繊維性被膜を有しその内部は完全に壊死に陥っていること，被膜の外側に完全に圧排されて薄い層状に異型的肝細胞がみられること，核異性が強く腺管形成が見られ高分子型肝細胞癌と考えること，脈管層態なく，胆道への進展も見られないこと，などを内容とする病理組織検査書を提出した。
２　争点
(1)　亡丙の死因は何か。（争点１）
(2)　亡丙が手術中に大量に出血した原因は何か。（争点２）(3)　被告丁の診療上の過失及び過失と死亡の因果関係が認められるか。ア　亡丙に肝右葉前区域切除手術の手術適応があると判断したことにつき過失が認められるか。（争点３(1)）
イ　術前に血小板輸血を準備していなかったことにつき，過失が認められるか。（争点３(2)）
ウ　術中の止血手技に過失が認められるか。（争点３(3)）エ　手術中の輸血措置に過失が認められるか。（争点３(4)）(4)　原告に対して，術前に説明義務を尽くしていたと認められるか。（争点４）(5)　亡丙の損害。（争点５）
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点１
（原告らの主張）
最も心停止に近い午後３時３８分の血液ガスのデータでは出血性ショックとそれによる代謝性アシドーシスを示している。しかしながらその後代謝性アシドーシスは補正されておらず，また，血圧を維持するためにボスミンなど昇圧剤の追加，増量投与が行われている。したがって，末梢循環不全，代謝性アシドーシスは心停止に至るまでさらに増悪していた可能性がある。
だとすれば，極度の貧血と末梢循環不全，代謝性アシドーシスが心機能の低下や臓器不全を起こし，心停止の原因になったというべきである。術中看護記録の「出血増量に伴い，循環血液量の著明な低下ありショック状態に陥ったと考える」との記載（乙８・３頁）も外科医か麻酔科医から聞いた内容を看護婦が書いたと考えるのが素直で，特に状況が改善したという記載がなく，蘇生術を施行したにもかかわらず死亡していることからすれば，出血性ショックを原因として死亡したことはカルテからも裏付けられている。心筋梗塞や肺梗塞，脳出血等が死因として考えられるとの被告らの主張は，推論にすぎず，一般的に心筋梗塞や肺梗塞，脳出血等が出血とは関係なく生じるものであるとしても，本件においては術中に大量の出血があり，それと時を接して死亡しているのであるから，出血が直接の死因であるというべきである。
（被告らの主張）
ア　出血性ショックについて
手術終了時である午後５時１０分ころには血圧は９０／４０ミリメートル水銀柱，脈拍９０回前後，心停止直前の午後５時３０分ころにおいても，血圧は９５／４５ミリメートル水銀柱前後，脈拍も１００回前後でいずれも安定し，中心静脈圧も２５センチメートル水銀柱であったことからすれば，亡丙はショック状態にはなく，午後５時３５分に突然心停止を来したことは，心筋梗塞，肺梗塞，肺出血等他の致死的要因が生じたことを強く示すものである。看護記録の記載は看護婦の個人的な見解にすぎず，医学的な見地からは，心停止の原因を出血性ショックに求めることができない。
イ　末梢循環不全について
(ア)　酸素供給量及び酸素運搬能力について
午後４時３０分ころの血中ヘモグロビン値は３．４グラムでその後も輸血は続行されており，かつ出血量は著しく減少していることから，手術終了時における血中ヘモグロビン値はさらに増加し，酸素供給量は致死的レベルにはなかった。また，仮に，酸素運搬機能の低下によって死亡したのであれば，酸素供給量が増加した際に死亡することは考えられないが，本件では，術中，酸素３３パーセント，笑気ガス（Ｎ２Ｏ）６７パーセントの状態に保って全身管理を行い，手術が終了した午後５時１０分ころに酸素１００％に変更した後，午後５時３５分ころに心停止を起こしたのであって，酸素不足が死因であるという主張とは矛盾する。また，仮に，酸素運動能の低下が死因であるとすれば，心停止に先立って心電図上，徐々にＳＴの低下が認められると考えられるが，本件武彦についてはそのような経過がない。
したがって，亡丙が，酸素運動能の低下によって死亡したようなことは考えられない。
(イ)　循環血液量について


循環血液量は赤血球の数だけではなく，血漿などの血液成分なども含めた体液全体の総量としてとらえるべき問題であり，血漿の投与や輸液などによって総量として不足がなければ循環血液量が不足していることにはならない。そして，本件においては，心停止した午後５時３５分ころの時点において，新鮮凍結血漿７０単位，等張アルブミン製剤１２５０ミリリットルが投与され，これによってほぼ１万６５００ミリリットル以上の血液に相当する血漿成分が体内に入っており，それに加えて約６０００ミリリットルの輸液もなされていることから，循環血液量に不足があったというようなことは考えられない。
ウ　代謝性アシドーシスについて
ｐＨの正常値は７．３４ないし７．４６であるところ，ｐＨが７．２９５であれば軽症の代謝性アシドーシスであり，これが死因であるとは到底考えられない。
(2)　争点２
（原告らの主張）
術前の血小板数の減少傾向に前区域切除による出血が加わり血小板数のさらなる減少が起こった結果，前区域切除が終了したころ，止血機構が破綻したものと考えるのが合理的である。そしてその結果肝切離面から外科的止血が困難な異常出血が生じ，５０００ミリリットルを超える大量出血となった。さらにそのような出血傾向の存在下に，後区域切除を行い，さらなる出血を誘発して合計１万ミリリットルを超える大量出血となった可能性が高い。これに対し，被告らは，亡丙に生じた大量出血は，肝硬変による凝固機能障害及び出血の増加のため凝固因子が欠乏し出血傾向を来したことによると主張している。しかしながら，肝硬変を合併していたことは術前から判明しており，凝固機能障害も術前に検査を行って手術に耐えうると判断の上で手術を施行しているはずであることから，重篤な凝固機能障害は，本件手術開始後に発生したものであると考えられる。そして，厚生省のＤＩＣの判断基準によれば，その得点数は３点であり，「ＤＩＣの可能性は少ない」の判定となる。特に，ＤＩＣの診断基準として重要なＦＤＰの著名な増加は全く見られない。フィブリノーゲンの５０パーセントの低下は厚生省の診断基準においても補助診断項目として挙げられているが，本質的な指標ではない。したがって，亡丙に，ＤＩＣに近い重度の凝固機能障害が発生していたとはいえない。
（被告らの主張）
止血機能障害が，前区域切除終了後に発生したことは認める。その原因は肝硬変による凝固機能障害及び出血の増加のため凝固因子が欠乏したためであると考えられる。本件においては，後区域の追加切除の間に，止血機能障害・出血傾向による異常出血が同時進行で加わっていったものであり，後区域切除が大量出血を誘発したなどとはいえない。ア　ＤＩＣないしこれに比すべき凝固機能障害について本件は，事後的にみれば，肝硬変による凝固機能障害及び出血の増加のため凝固因子が欠乏し，出血傾向を来したことによるものと考えられる。(ア)　凝固機能障害は，ある瞬間に突然発生するものではなく，また，具体的にどの程度の出血量で発生するのかが明らかではない。
(イ)　通常，手術操作など新たな物理的刺激を加えない限り，それまで出血していなかったところから新たに出血が始まることはなく，経時的に出血点が増加していったことからすれば亡丙に凝固機能障害が生じたものと考えられる。(ウ)　また，午後２時ころから肝右葉切除が終了した午後４時４０分ころまで，出血量及び出血点が経時的に増加しつつあったが，その間の午後３時ころの時点における凝固機能の指標となる数値は，５月２１日の検査結果と比べ，以下のとおり凝固機能の低下を示していた。
ａ　フィブリノーゲン値　　２３３ミリグラムから１２０ミリグラムｂ　プロトロンビン時間　　１２．１秒から１３．８秒ｃ　プロトロンビン活性値　９１パーセントから５５パーセントｄ　血小板数　　　　　　　５万５０００個から１万３０００個(エ)　フィブリノーゲン値の正常値は２００ないし４００ミリグラムであり，一般に，フィブリノーゲン値が５０パーセント低下すれば，重篤な出血傾向を呈するＤＩＣの可能性を考える必要があるとされている。
また，フィブリノーゲン濃度が１００ミリグラム以下であれば自然出血が生じるとされているが，本件ではフィブリノーゲン値はほぼ半減している上，２０単位の新鮮凍結血漿を投与した後でも数値は１２０ミリグラムにとどまっている。(オ)　血小板数の正常値は１５万ないし４０万個程度であり，一般的に血小板数が急激に低下すると鼻出血，口腔内出血など皮膚粘膜を中心に出血傾向が出現するとされている。そして，血小板数が５万個以下になると出血症状を認めるようになり，血小板数が２万個になると自然出血を頻繁に起こすようになるとされているところ，本件では手術中の午後３時の時点で１万３０００個に低下している。
(カ)　このような出血の経過及び午後３時ころに測定された血小板などの検査数値の結果などに鑑みれば，丙は遅くとも午後２時ころの時点で重篤な凝固機能障害が生じていたことは容易に推認でき，そのため，亡丙に大量出血が生じたものと考えられる。
イ　後区域切除について
前区域切除が終了した午後２時過ぎころから後区域切除を開始した午後３時過ぎころまでの間の出血量は５７５０ミリリットルで毎分約６２．５ミリリットルであった。仮に後区域切除を行わず血小板輸血により止血し得たとしても午後３時過ぎから血小板輸血が開始された午後４時３０分までの約１時間半の間には少なくとも５０００ミリリットル以上の出血が生じたと考えられる（６２．５×９０分＝５６２５ミリリットル）が，本件では後区域切除の開始から手術終了までの実際の出血量は４６５０ミリリットルであり，血小板輸血を行うまで手術を講じなかった場合の予想出血量より少ない。
亡丙に見られた出血量の増加の態様は午後２時ころ以降から肝右葉後区域追加切除が終了した午後４時４０分ころまでの間，経時的に連続して増加していたものであるが，後区域追加切除の終了後に出血量は著明に減少し，最終的に止血できたものである。
(3)ア　争点３(1)
（原告らの主張）
亡丙の肝機能検査の結果は，手術より約１週間前の６月６日の時点で，ＩＣＧ・Ｒ１５分値が１９パーセントと，４月２３日に行った検査値より悪化していた。また，手術の３日前である６月９日に，手術後の栄養管理並びに薬剤投与のための血管確保として，右鎖骨下静脈より挿入されたチューブ（ＴＰＮカテーテル）の挿入固定部より執拗な出血があり，ガーゼで圧迫固定するもなかなか止血できないという出来事があった。


さらに，一般的な止血機能の一つの指標である血小板数が２ないし３万個あれば被告丁も手術を行わなかったであろうと供述している。
そして，通常本件のような手術を行う際には，その直前に血液検査を行うものであり，本件においても被告丁は，血液検査のオーダーはしたものの結果が返ってこなかったがその理由は分からないと供述しており，自己の検査オーダーが返っているかどうか確認しておらず，そのこと自体極めて杜撰であるが，仮にこの時の血液検査結果がもし客観的に存在していれば，血小板数の減少等止血機能の低下していたことを示していた可能性が高い。
これらの事実からすれば，本件手術直前の丙の止血機能もしくは血液凝固機能は耐術レベル以下であった可能性が極めて高かったといえる。にもかかわらず，漫然本件手術を敢行したことは手術適応の判断を誤ったというほかなく，被告らに診療上の過失が存在する。
（被告らの主張）
(ア)　肝癌の進行度からみた手術適応について
肝癌の治療法には，①肝切除術，②肝動脈塞栓術，③経皮的エタノール注入療法の３方法があり，そのうち，どの治療法を選択すべきかについては，各医師の判断により若干異なるが，判断の根拠としては，主として肝機能（肝予備能あるいは臨床病期）と癌の肉眼的進行程度による。
そして，各治療法の５年生存率を比較すれば，肉眼的進行度がステージⅢの場合肝切除術が他の治療法に比べて良好であり，また，臨床病期ステージⅠで腫瘍径が３センチメートル以上の場合において肝切除術と肝動脈塞栓術との各予後を比較すると，一般に肝切除術の予後が良好であるとされている。
亡丙の肝機能上の臨床病期はステージⅠであり，癌の肉眼的進行度はステージⅢ（腫瘍径は３センチメートル以上）であるから，予後を期待する上で肝切除術を選択したことは妥当な判断であった。
(イ)　血小板数からみた手術適応について
亡丙は，平成９年４月７日から５月２１日までの間に計６回血小板数が測定されているが，肝動脈塞栓施術後の４月１４日及び同月１７日に各４万６０００個，４万５０００個と若干低下している他は，いずれも５万５０００個から６万８０００個の間を推移している。一般的に，血小板数の低下を来すような特別な疾患・病態でなければ，短期間で血小板数が急激に減少・低下することはなく，本件でも５月２１日の検査後に血小板数の急激な減少・低下を来すような疾患，病態は特に存しない。すなわち，肝硬変は数十年の経過を経て徐々に進行・完成していくものであるため，肝硬変を有する肝細胞癌の患者においても短期間で血小板が急激に減少・低下するということはあり得ない。したがって，手術直前における亡丙の血小板数も従前の検査数値とさほど変わらないものであると推認され，少なくとも，術前の丙の凝固機能が耐術レベル以下であったということは考えられない。
(ウ)　原告らの主張への反論
術前に丙に鼻出血，口腔内出血，皮膚点状出血など，皮膚粘膜を中心に出血傾向を示すような症状が出現したり，皮膚切開から肝切離開始までの操作が，胃切除や腸切除とほぼ同様の操作を必要とするものであるにもかかわらず，手術操作を加えた無数の部位から多量の出血が生じたこともなく，手術開始から肝切離の開始までの出血量が２６０ミリリットル程度にとどまっている。
また，右鎖骨下静脈へのチューブ挿入口からの出血は，鎖骨下の小血管あるいは小動脈の損傷によって容易に生じうるものであって，凝固機能障害の存しない通常の患者についても一般的に見られることである上，被告丁が行ったオキセル綿を使用した圧迫止血によって止血している。
したがって，亡丙の凝固機能が耐術レベル以下であったとは，全く考えることができず，被告らに手術適応の判断上の過失は存しない。
イ　争点３(2)
（原告らの主張）
術前に血小板輸血をする必要まではなかったといえるが，本件術式による出血量は通常１４００ないし４０００ミリリットルであり，その出血に伴い血小板が血管外へ流出することもまた明白であるから，仮に術前に血小板数が５万５０００個という数値であっても，術中あるいは術後において，同数値が５万個以下のレベルに下がり出血傾向が発現する危険性は極めて高かった。
手術，出血，血小板流出，出血傾向の発現という因果の経過は，大量の出血を伴う本件手術を施行する以上，その術前において極めて明白かつ具体的に予見可能であった。したがって，被告らは，事前に必要な血小板製剤を準備すべきであったし，そのような進行に応じて適宜血小板製剤を使用すべきであったにもかかわらず，血小板製剤を準備しておかなかったため，術中の出血に対し，速やかに血小板輸血を行うことができなかったものである。
通常行われる手術直前の血液検査すら行われておらず，外科医も麻酔医もそれに対して何らの対応を取っていない本件では，おそらく実態としては，本件手術にあたり亡丙の血小板数について何らの考慮も払われていなかったという他ない。そして，血小板輸血による止血機能の改善により肝切離面の異常出血が避けられ，大量出血とそれによる大量輸血や後区域切除も回避できた可能性が高いというべきであり，血小板輸血を準備していなかった過失と大量出血ひいては亡丙の死亡には因果関係がある。
（被告らの主張）
(ア)　予見可能性について
手術中の出血により，血小板が減少することはあり得ることであるが，どの程度の出血量でどの程度の血小板数となった段階で出血傾向が生じるのかということは明らかでない。したがって，血小板数が５万以下に減少し，出血傾向が発現する危険性が極めて高かったとか，そのような因果の経過を術前に明白かつ具体的に予見可能であったとなどとは全くいえない。
(イ)　結果回避義務について
血小板輸血には，①患者に使用される血小板濃厚液の単位数が他の血液製剤に比べて多い②基準を設けないと使用量が急増する③輸血後に患者の血小板数が増えにくい病態が多い④血小板数がいくつになったら輸血すべきかの点についての適応が万人の認める特定の値として設定されていないなどの問題点があるほか，有効期間が採血後７２時間と短いところ，血小板輸血を準備しても使用しなかった場合には廃棄されるため，臨床医においても血小板輸血について厳正に適応を判断し，安易に使用することは戒められている。
そして，本件のような待機的手術の場合，血小板輸血を要するのは，血小板数５万以下の場合であるとされており，一般に，血小板数が５万以上では血小板減少による重篤な出血を認めることはないから，血小板輸血の必要はない。血小板数が２万個ないし５万個では時に出血傾向を認めることがあるため，止血困難な場合には血小板輸血が必要となるとされており，血小板数が５万個以下の場合について，手術内容によって事前に血小板を準備すべきかどうか検討すべき場合があるとされている。したがって，前記争点３(1)で主張した亡丙の術前の血小板数からすれば，本件において術前に血小板を準備していなければならなかったとはいえず，原告らの主張は一般の臨床医に過度の注意義務を課す不当なものである。
ウ　争点３(3)


（原告らの主張）
本件においては，手術中の出血によるさらなる出血傾向の発現という悪循環が生じることを前提に，そのような悪循環が致命的となる前に，医師が出血を一定の範囲に抑えることのできる能力があったのかどうかということを問題にすべきである。出血の増加により凝固因子が欠乏し，出血傾向を示したという点も，早期に止血ができていればこのような事態には至らなかったはずである。体位を頭低位にして１回の換気量を２５０ないし３００ミリリットルに下げてもらい，静脈系の血圧を下げれば相当の止血効果が得られる旨の指摘もある。午後３時過ぎころにおける出血量は肝右葉前区域切除術における通常の出血量の範囲内である４２７０ミリリットルであり，後区域切除に拡大する前に適切な止血手技を行って，この時点で出血をくい止めるべきであったにもかかわらず，被告丁が術式を変更したことから考えて，それ以前に行っていた止血手技はこれを放棄していたと見られ，被告らには，止血手技上の過失が認められるというべきである。仮に，亡丙に，被告が主張するように術中ＤＩＣに比すべき凝固機能障害が発生していたとしても，被告らは，ＤＩＣの治療方法として挙げられている処置を行ったと主張しており，だとすれば同処置を行った後は，亡丙の凝固機能障害は一定程度に回復していたと見るのが相当である。現に，亡丙の血小板数は術中，１万３０００個から３万個に回復している。だとすれば，なぜその後も通常の止血手技によっては止血が困難であったといえるのか，疑問である。
結局，本件では，被告丁の止血手技のどこか（術前の措置も含めて）に重大な過失があったと推定できる。
（被告らの主張）
午後２時ころに肝右葉前区域切除が終了した時点では，肝切離面からの出血は１０か所程度で，出血量も１９３０ミリリットルであった。したがって，この時点では，出血を一定の範囲に抑えることができていたことは明らかである。
そして，その後の被告丁の止血手技についても以下の理由から何ら過失は認められず，亡丙に生じた出血は通常の止血手技では止血できないものであったというべきである。
(ア)　一般的に，肝切除を行った場合には，肝切離面から出血が見られるが，出血に対しては通常縫合止血，凝固止血，圧迫止血を施せば止血でき，止血措置を進めていくうちに切離面からの出血量が減少し，最終的に出血が消失するとされている。また，面としての出血があり止血が困難な場合最も簡便な止血方法は，出血面を圧迫して自然止血を待つことである。
本件でも被告丁らは，切離面に止血凝固剤を付着させ，圧迫止血を行う方法によって止血がコントロールできるのであれば，肝切離面に大網を充填するような圧迫手段を用いて手術を終了することも可能であると考えた。
しかし，本件の場合，一旦止血できた部位から再度出血が始まるという事態が繰り返して生じ，出血面を圧迫して自然止血を待つ間にも血は滲み出し，出血量は増加していったことから，１箇所ずつ湧出するような出血点に対しては縫合止血の方法により，滲むような出血点については電気凝固止血を行う方法によりそれぞれ止血を図ったものの，時間の経過とともに出血量が増大し，肝右葉前区域切除の終了した時点では出血が見られなかった部位からも新たに出血が始まり，最終的に肝切離面全体にわたる無数の点から，止まることなく滲み出るような状態の出血となった。
(イ)　さらに，止血手技中，肝臓を心臓より高く持ち上げるとか，肝臓の持ち方をかえてみる等の方法も行った。
(ウ)　その後，午後３時過ぎ頃には出血量の増大とともに血圧が下降し始め，そのまま出血が増加していけば出血死に至る可能性が考えられたため，早急に何らかの根本的な止血手段を講じる必要に迫られた。しかし，出血は主として後区域側の切離面からであり，追加的に後区域切離を行えば出血の抑制が可能であり，他に適切な止血方法は存在しないと判断されたことから被告丁は後区域追加切除を行い，同切除が終了した午後４時４０分ころには出血量は著明に減少し，止血できたのであって，手術終了後の最高血圧は１００ミリメートル水銀柱前後，脈拍も毎分１００回前後と安定していた。(エ)　後区域追加切除術中も，肝左葉側の切離面に対しては，局所止血剤を貼布し，可及的にガーゼで圧迫を施し，手術操作部である後区域側の切離面に対しては，局所止血剤を貼布し，出血の制御に留意するなど，可及的に止血措置を施していたのであり，それ以前に行っていた止血措置を放棄したというようなこともない。(オ)　前記争点２において主張したとおり，亡丙には手術中凝固機能障害が生じたと考えられる。そして，肝硬変に由来する凝固機能障害に対する一般的な対処方法としては，血小板数の減少に対する血小板輸血及び凝固因子補充のための新鮮凍結血漿の投与がそれぞれ考えられる。
本件において被告丁らは，手術中にそれらをいずれも施行し，さらにＦＯＹと同様の効果を有するフサン（蛋白分解酵素阻害薬）の投与も行うなど，凝固機能障害に対しても適切な措置を講じたものである。
エ　争点３(4)
（原告らの主張）
そもそも大量輸血は出血傾向を引き起こすことがあるとされている。また，亡丙の本件における全出血量は１万ミリリットルを超えている。これに対し，被告病院が手術前に用意した輸血は２０００ミリリットルにすぎず，これのみでは到底足りないが，足りない分に関しては日赤から取り寄せており，輸血の総量は３０単位ということになり，輸血措置が遅れて出血に追いつかず，過量の昇圧剤により血圧を維持していた状態であったといえる。
輸血が出血に追いついていなければ，血液中の赤血球数も減少するところ，実際，赤血球数の午後３時ころの数値が１８５万個であるのに対し，午後４時３０分ころには１１０万個と顕著に低下しており，循環血液の酸素運搬能の如実な低下を示していると考えられる。カルテ上も，午後４時３０分ころの時点で出血総量は８７５０ミリリットルであることが窺われるのに，それまでに輸血した量は計１２単位２４００ミリリットルということになる。したがって，本件では輸血措置が不十分であり，過失が認められる。
（被告らの主張）
以下の理由から，被告らが行った輸血措置に過失は認められない。
ア　術前の輸血の準備について
本件において，術前に交差適合試験により適合性が確認されていた濃厚赤血球は７単位であるが，この準備量については以下の理由から何ら問題はなかった。(ア)　一般に定型的な手術については，これまでの経験実績からおおむね間に合うだけの輸血を用意すべきであるとされ，また，輸血においては出血量の約半分の量の濃厚赤血球を投与するものとされている。
そして，被告丁は数多くの肝臓手術を経験している熟練した外科医で，かつ，これまで術式ごとの通常の予想出血量を超えて出血したことはなかった。また，本件で施行された前区域切除術の通常の出血量は１４００ないし４０００ミリリットル程度であるとされている。


(イ)　事後的結果的に見ても，前区域切除術が終了した時点での出血量は１９３０ミリリットルであり，術前には予想できなかった凝固機能障害が生じていなければ７単位の準備で十分であった。
(ウ)　輸血用血液が慢性的に不足し，非常に貴重な資源となっていること，輸血用血液には有効期間があり，準備はしたが実際には使用されなかった場合，そのまま処分されることになるのが通常であることから，一般に，交差適合試験をして準備する血液単位数（Ｃ）を実際に輸血して使用する単位（Ｔ）にできるだけ近づけ，Ｃ／Ｔ値を１．５以下にすべきものとされ，準備はしたが使用しなかったという血液を極力作らないようにしなければならないとされていた。
イ　輸血の開始について
麻酔医として本件手術に立ち会った庚医師は，午後１時１０分ころ，出血量が約１０００ミリリットルの時点で，濃厚赤血球７単位の輸血を開始したが，本件当時は，一般的に，出血量が６００ミリリットル以下の場合には無輸血とし，６００ないし１２００ミリリットルの場合には濃厚赤血球の輸血を行うべきとされていたから，輸血の開始が遅いということはない。
ウ　輸血の開始後の処置について
庚医師は，濃厚赤血球の輸血を開始した時点で，院内にストックされていた濃厚赤血球全部（８単位）についても追加で交差適合試験を依頼して，血液の準備に努め，午後３時１５分ころから，右試験の結果適合の認められた５単位の投与を行った。この間，庚医師は更に日赤に対し，午後２時ころに１０単位，午後３時ころに２０単位の血液を追加注文するとともに検査部に交差適合試験を依頼し，午後５時ころから適合の認められた血液３６単位の投与を行ったものである。日赤への依頼後実際に輸血するまでにかなりの時間を要しているが，不適合な血液を輸血すると致死的な経過を辿る危険も存することなどから，試験を行う検査技師において慎重に対応し，右程度の時間を要するのはやむを得ないことであるから，被告らの対応に過失はない。
エ　輸血措置と死亡との因果関係について
そもそも輸血の目的は，末梢循環系への酸素の供給と，循環血液量の維持という点にあるところ，前記争点１主張のとおり，亡丙の死因は，末梢循環不全ではないと考えられるから，輸血措置と死亡との間に因果関係は認められない。
(4)　争点４
（原告らの主張）
被告丁から原告甲らに対して１０パーセントくらいの確率で不幸な転帰をとる可能性があるとの説明はなかったし，手術のリスクの説明については全くなかった。原告甲らは，本件手術によって命を失うようなことはないと聞かされており，その点では安心して手術を受けたのである。手術時まで亡丙に対して行われていた肝動脈塞栓術が効を奏していたのであり，仮に１０パーセントも死亡の確率のある手術であることを事前に聞かされていれば，本件手術を受けることはなかった。
通常，合併症や手術のリスクなどの詳細な説明を丁寧に行うような医師であれば，手術同意書にも慎重にその旨の記載を残しているものであるが本件ではそのような記載はない。
（被告らの主張）
６月１１日，被告丁は，亡丙及び原告甲に対し，手術に関して以下のとおり説明し，手術の同意を得た。
ア　亡丙の疾患は肝癌である。
イ　肝癌の治療法としては，肝切除術，肝動脈塞栓術，経皮的エタノール注入療法があるが，亡丙の場合，腫瘍径から考えると，長期的予後が望めるという点において，腫瘍を含めて切り取る肝切除術が望ましく，その手術を行うこととした。ウ　肝臓の手術で最も問題になるのは，切除後の肝臓の残存部分が十分に機能せず，術後，肝不全となって死亡することがあることである。そして，根治性と安全性の両面から検討した結果，根治性を重視すれば，肝右葉切除が望ましいが，その場合には術後肝不全の発症の確率が高くなるため，亡丙の場合は肝臓の概ね４分の１を切り取る肝右前区域切除が望ましい。
エ　現在のところ，術後肝不全を発症するかどうかについての確実な評価法はなく，亡丙の場合においても不幸な結果に終わる可能性は存すること。オ　肝硬変に由来する出血傾向による術後出血，消化管出血，腹腔内腫瘍形成等からなる敗血症により死亡に至る可能性もあり，それらを総じて１０パーセントくらいの確率で不幸な転帰をとる可能性がある。
一般にどのような手術であっても，手術を行う以上，大なり小なり危険があるのは当然であり，ましてや本件では肝臓癌の摘出手術が施行されたのであって，危険性がないかのような説明をすることはあり得ない。被告丁は肝切除手術にあたり，患者に対して，危険性がないとか，命を落とすようなことはないなどといった説明をしたことは一度もない。原告らが受けたと主張する説明内容は，肝臓の状態から見て手術が可能であるかどうか，可能であるとしてもどの程度までなら切除することができるか，言い換えればなぜそこまで安全性を確保する必要があるのかという説明にほかならない。このような説明の流れにおいて肝臓の手術につきものである手術の危険性の話が出てくるのは当然のことであり，そのような説明もなしに危険性と表裏をなす安全性の説明のみをするということはあり得ない。手術同意書には「手術の方法，手術の内容，及びその手術の必要性，麻酔方法，術中術後の合併症等について十分な説明を受け」と記載されており，被告丁が上記のような説明をしたことは明らかである。特記事項欄には同意書本文に記載のある手術がどのようなものであるかを明らかにするためにその術式を明記したものであって，ここにリスクや合併症等の記載がないからといって被告丁が説明をしていないとの結論にはならない。
(5)　争点５
（原告らの主張）
ア　亡丙には，被告らの不法行為によって，以下の損害について賠償請求権が生じ，原告らはこれをそれぞれ２分の１ずつ相続した。
逸失利益　３９８０万２３８０円（小数点以下切り捨て）
ａ　年収　５７８万９６９０円
ｂ　生活費控除　３０パーセント
ｃ　稼働可能年数　１３年
新ホフマン係数　９．８２１
ｄ　計算式　５７８万９６９０円×（１－０．３）×９．８２１
慰謝料　３０００万円
亡丙が一家の主柱であったこと，術前に生命の危険があるとの説明を受けていなかったにもかかわらず，本件手術によって死亡したこと，被告らが手術後その責任を全く認めようとしない不誠実な態度をとっていること，等本件に関する諸般の事情を考慮すれば，亡丙の慰謝料としては，３０００万円が相当である。
イ　葬儀費用　１２０万円
原告甲は，亡丙の葬儀費として，１２０万円を下らない金額を支払った。
ウ　弁護士費用　８４６万円


原告らは，本訴訟の提起により，原告ら訴訟代理人に対し，着手金２８２万円，報酬金５６４万円を支払う義務がある。
（被告らの主張）
原告らの主張ア及びウは争い，同イは不知。
同アｃについて，亡丙は肝臓癌に罹患しており，原告ら主張のような就労可能年数は認めらない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（亡丙の死因）について
(1)　以下の事実は当事者に争いがないか，証拠（略）により認めることができる（一部前記争いのない事実等に掲記した事実を改めて掲記する。）。ア　ショックとは組織や臓器の血流が正常な細胞活動を維持するのに不完全なときに発生する病態で通常は動脈圧の低下を伴うものであり，皮膚蒼白と冷汗，脈拍の頻数と微弱，血圧低下，精神症状，尿量減少などの症状を呈し，循環機能，腎機能，呼吸機能及び中枢神経の機能障害を呈すことが多いとされている。そして，ショックの治療はその原因を検索し，それに対する治療を迅速に開始するのが基本であり，遅れれば多臓器不全を惹起して不可逆性となり死に至る危険性があるとされている。出血性ショックは，大量出血によって生じ，最高血圧が６０ないし９０ミリメートル水銀柱に低下した場合，出血量が１８００ミリリットルないし２５００ミリリットル以上になった場合には，鑑別診断上はそれぞれ中等度ないし重度の出血性ショックとなるとされている。イ　亡丙の出血量は，午後２時の時点で１９３０ミリリットルであったが，そのころから肝切離面から滲出様の出血が見られて出血量が増大した。そのため，午後３時３０分及び肝右葉切離が終了した午後４時４５分の時点での亡丙の出血量は，それぞれ６５００ミリリットル及び１万０４００ミリリットルであったが，これに対し，午後４時４５分までに行われた濃厚赤血球の輸血量は午後１時１０分から７単位，午後３時１５分から５単位の合計１２単位，約１４４０ミリリットルであった。
また，赤血球数の正常値は，男性の場合４３０万ないし５３０万個であるとされているところ，午後３時ころ及び午後４時３０分ころの赤血球数はそれぞれ，１８５万個，１１０万個であった。また，午後４時３０分ころの血液検査成績書の検査番号が１０６であるところ，検査番号１０８の血液検査成績書において，赤血球数が６９万個とされている。ウ　濃厚赤血球の輸血は，通常１時間当たり１単位の血液を輸血するとされており，無理に１時間当たり１０単位の輸血を行っても，赤血球が破壊されて血液の酸素運搬機能を十分回復させることができないほか，多量の溶血が起これば，腎不全を起こす可能性もある。
エ　ショックの発生によって生じる代謝性アシドーシスとは，酸の過剰あるいは塩基の減少状態をいい，血漿であるＨＣＯ３　の減少は体内への酸素の蓄積を意味するｐＨの低下をもたらすため，その濃度の低下を意味するものとされている。そして，代謝性アシドーシスが発生すれば，呼吸の数と深さが減少するとともに，腎性，アンモニア生成亢進，赤血球内への塩素移動などの代償を負うとされている。
そして，動脈血ｐＨが７．４以下，血漿濃度が２１ないし２７ミリモル毎リットル以下，ＢＥが－２以下であれば，それぞれ代謝性アシドーシスであることを示す指標となる。オ　午後３時３８分（採血午後３時３０分）の亡丙の血液ガス検査結果によれば，同時点での血液ｐＨは７．２９５，ヘモグロビンは測定不能，血漿濃度が１８．９ミリモル毎リットル，ＢＥ（Ｂａｓｅ　ｅｘｃｅｓｓ）は－７．５であった。
カ　亡丙の血圧は，午後３時ころから午後４時ころまでは，ほぼ８０／４０ミリメートル水銀柱で推移し，それ以後は１００／５０ミリメートル水銀柱前後で推移した。キ　昇圧剤であるドパミンの投与は，毎分２０単位の割合での投与が通常の使用法の範囲内の量であるところ，午後３時２０分以降，ドパミンを毎分２０単位の割合で投与していたが，午後４時１５分以降は，毎分４０単位の割合で投与していた。(2)　上記認定事実及び証拠（鑑定）によれば，以下のとおり認定することができる。ア　亡丙の午後２時以降の出血量は，午後２時以降午後３時３０分及び午後４時４５分まででそれぞれ４５７０ミリリットル及び８４７０ミリリットルに達していたにもかかわらず，輸血量は２４００ミリリットルしか行われておらず，極度の貧血に陥っていたと認められる。イ　また，最高血圧も午後３時ころから午後４時ころまで８０ミリメートル水銀柱であったこと及び濃厚赤血球の輸血も急速に行われたため赤血球が破壊され輸血の効果が十分に上がらなかった可能性が大きいこと，午後４時３０分ころの赤血球数は，明らかに正常値を下回っているところ，同時刻における血液検査成績書の検査番号が１０６であることから，同番号が１０８の同成績書は午後４時３０分より後に検査された数値を示していると認められるところ，同成績書における赤血球数はさらに減少しており，亡丙の循環機能が長時間にわたって低下していたことは明らかである。
ウ　さらに，午後３時３８分の時点における血液検査の結果は，いずれも亡丙に代謝性アシドーシスが生じていることを示している。
(3)　したがって，かかる事実及び証拠（鑑定）を総合すれば，亡丙は，術中の大量出血により極度の貧血と末梢循環不全，代謝性アシドーシスを不可逆的に起こし，それが心機能の低下や臓器不全を惹起し，急性心不全によって死亡したものと認めるのが相当である。
(4)　被告らの主張の検討
ア　酸素供給量，酸素運搬能力及び循環血液量について被告らは，午後４時３０分ころの血中ヘモグロビン値は３．４グラムでその後も輸血は続行されており，かつ出血量は著減していることから，手術終了時における血中ヘモグロビン値はさらに増加していると考えられ，手術終了時には循環血液量に不足はなく，また，酸素供給能を示すヘモグロビン値も致死的レベルにはないと主張する。しかし，前記のとおり，出血性ショックが生じた場合には，迅速に対応する必要があり遅れれば多臓器不全を惹起して死に至る可能性があるところ，本件では前記のとおり午後２時に出血が開始した後，被告丁が止血手技を講じても止血することができず，その原因を究明することができなかったため，午後４時４０分に至るまでこれに有効な対策を講じることができなかった上，輸血も十分に行われていたとはいえず，亡丙の極度の貧血及び末梢循環不全状態が長時間継続していたものと認めることができるし，また午後４時３０分ころのヘモグロビンの値も正常値である１３ないし１７グラムに比し極めて低い値となっていることが認められるから，被告らの主張は理由がない。


さらに，酸素運搬能の低下が死因であるとすれば，酸素が３３パーセントである時に心停止を起こすはずであり，酸素不足が死因であるとの主張と，酸素が１００パーセントになった後に心停止を来したとの事実は相矛盾するものであり，また心電図上徐々にＳＴの低下が認められると考えられるが，亡丙についてはそのような経過がなく，午後５時３５分ころに突然心停止を来したもので，上記経過からも酸素運搬能の低下によって死亡したとは考えられないこと，さらに循環血液量とは赤血球の数だけでなく血漿等の血液成分なども含めた体液全体の総量としてとらえるべき問題であり，血漿の投与や輸液等によって総量として不足がなければ，循環血液量が不足していることにはならないところ，本件では心停止した午後５時３５分ころの時点において新鮮凍結血漿７０単位，等張アルブミン製剤１２５０ミリリットルが投与され，これにより１万６５００ミリリットル以上の血液に相当する血漿成分が体内に入っており，それに加えて約６０００ミリリットルの輸液もなされていることから，循環血液量に不足があったというようなことは考えられないとも主張し，庚医師も同旨の証言をしている。しかしながら，出血性ショックによって生じた末梢循環不全が術中徐々に進行し，午後５時１０分に酸素濃度を１００パーセントにした後ももはや循環不全状態は回復せず経時的に循環機能が低下していった結果，午後５時３５分に至って心停止に至ったと解すれば，必ずしも酸素運搬能低下が死因であるとの事実と矛盾するものではない。また，午後５時３５分ころの記録は存在せず，証拠（略）によれば，庚医師は亡丙の心停止当時経時的に心電図を見ていたのではなく，看護婦から除脈になったと言われて心電図を見たところ脈拍が６０くらいに低下していたため除脈と判断したこと，心電図を見ていた看護婦は，死因を出血性ショックと考えたことが認められるところ，かかる事実によれば，そもそも庚医師は心電図を常に注意して観察していたのではなく，看護婦から知らされて初めて除脈を知ったのであるから，午後５時３５分に突然除脈が生じたとの事実を認めるに足りる証拠があるということはできない。むしろ心電図を実際に見ていた看護婦が死因を出血性ショックであると判断したことからすれば，午後５時３０分に脈拍数１００であった後，経時的に徐々に脈拍が低下していたところ，午後５時３５分ころに除脈傾向が明らかになったことから庚医師に脈拍の低下を伝えるとともに，そのような経過からして死因を出血性ショックであると考えた可能性も大きく，酸素運搬機能の低下が死因であるとの判断を覆すには足りないというべきである。したがって，心電図を１分以上見ていなかったことはなく，１分以内に除脈が発生したことからすれば急激な除脈ということができ，亡丙に出血性ショックが生じたと判断することはできないとの証人庚の証言は採用できない。
また，循環血液量が足りていたとの主張についても，証拠（略）によれば，過度の昇圧剤の投与によっても亡丙の血圧は午後４時ころまでは低い数値で推移し，その後さらに別の昇圧剤を投与した結果，最高血圧が１００ミリメートル水銀柱前後と若干改善されたことからすれば，末梢循環不全状態が続いていたことは明らかであるから，循環血液量に不足がなかったからといって，末梢循環不全とそれによる代謝性アシドーシスが死因であるとの判断を覆すには足りないというべきである。
イ　血圧について
手術終了時である午後５時１０分ころには血圧は９０／４０ミリメートル水銀柱，脈拍９０回前後，心停止直前の午後５時３０分ころにおいても，血圧は９５／４５ミリメートル水銀柱前後，脈拍も１００回前後でいずれも安定し，中心静脈圧も２５ｃｍ水銀柱であってショックレベルにはないとの主張も，前記のとおり過度の昇圧剤の投与によって維持されていたにもかかわらず，血圧の上昇が低いレベルにとどまっていたと解されるから，これによって循環機能が回復していたとまで認めることはできない。
ウ　他の死因が考えられることについて
心筋梗塞，肺梗塞，肺出血等他の致死的要因が生じたとの主張はこれを認めるに足りる証拠はない。
エ　代謝性アシドーシスについて
ｐＨ７．２９５は通常範囲の７．３４ないし７．４６からいっても軽症に属するものであり，この程度の代謝性アシドーシスが死因であるとは考えられないとも主張するが，前記認定のとおり被告丁らが出血に対して有効な対策を取ることができず出血量が増加していったにもかかわらず，十分な濃厚赤血球の輸血が行われなかったこと及び証拠（鑑定）によれば，亡丙の代謝性アシドーシスもまた前記ｐＨが測定された午後３時３８分以降さらに悪化していたと認められるから，同時点のｐＨの値をもって，亡丙に代謝性アシドーシスが生じていなかったということもできない。
２　争点２（術中に大量出血が生じた原因は何であったか。）について(1)　以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠（略）及び弁論の全趣旨により認められる（一部前記争いのない事実等に掲記した事実を改めて掲記する。）。ア　５月２１日に血液検査が行われ，出血時間は３分３０秒と正常値であった。また，いずれも凝固機能を示す数値であるプロトロンビン時間が１２．１秒，トロンボテストが９５パーセント，フィブリノーゲン値が２３３ミリグラムといずれも正常値の範囲内であったのに対し，血小板数は５万５０００個と正常値より低かった。その後本件手術の開始に至るまで血液検査のデータはなかった。また，血小板数の正常値は１３万個ないし３５万個とされており，５万個以下になればときに出血傾向を認める場合があるとされている。イ　６月６日の血液ガス検査結果によれば，ＩＣＧ・Ｒ１５分値は１９パーセントと悪化していた。
ウ　６月１２日午後２時に肝右葉前区域切除が終了したころの出血量は１９３０ミリリットルと通常予想される出血量の範囲内であったが，そのころ切離面から滲出様の出血が始まり，縫合止血，電気凝固止血，圧迫止血等通常の止血措置を講じても止血せず，後区域切除を開始する午後３時過ぎまでの間の出血量は５７５０ミリリットルへと増加した。エ　午後１時１０分ころ，濃厚赤血球７単位の輸血，新鮮凍結血漿及び等張アルブミン製剤の投与を開始し，その後午後３時３０分まで投与を続けたものの出血傾向に変化は見られなかった。午後３時過ぎころから被告丁は肝右葉後区域追加切除を開始し，午後４時１５分ころから１５単位の血小板輸血が行われたところ，午後４時４５分ころ切離面からの出血はほぼ止血したものの，追加切除開始からの出血量は４６５０ミリリットルに達していた。オ　被告丁は，午後５時１０分に創部を洗浄し，ドレーンを挿入して手術を終了した。カ　血小板の障害に起因する出血傾向は点状・斑状出血が特徴的で外傷直後より出現するが，凝固因子異常に起因する出血傾向は深部出血・関節血腫が特徴的で外傷後数時間で出現するとされている。


キ　本件手術中に，門脈，肝動脈及びそれらの分枝からの出血，肝静脈からの止血困難な大量出血ないし肝静脈血流障害に起因する残存肝の血液鬱滞による異常出血などは特に認められなかった。
(2)　上記認定事実及び証拠（略）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおり解するのが合理的である。
ア　手術中の出血の原因としては，外科的な手術を原因とする場合及び止血機能障害によるものが考えられる。そして，人の止血機構は，血管が収縮して血液の流れを抑え，出血を減らそうとすると同時に，血液中の血小板が速やかに損傷を受けた血管壁に集合し，粘着・凝集し，血小板血栓を形成し，損傷部をふさぎ，一次的に止血を行う一次止血及び血液が血管外へ出て組織液と混じり合うと血中の凝固因子が組織因子と連鎖的に反応してトロンビンを生成し，トロンビンはさらに血小板を凝集させるとともにフィブリノーゲンをフィブリンに転換してフィブリン網をつくり，血小板血栓を補強して止血が完了する二次止血の二段階に分けて考えることができるから，そのいずれかに障害が発生すれば出血傾向を生じる可能性があるとされている。
イ　外科手術に起因する止血困難な出血としては，門脈，肝動脈及びそれらの分枝からの出血，肝静脈からの出血ないし肝静脈血流障害に起因する残存肝の血液鬱滞などが考えられるが，前記のとおりこれらの事実は認められないことからすれば，本件出血が外科手術に起因して生じたとは認められない。
ウ　５月２１日におけるトロンボテスト，プロトロンビン，フィブリノーゲン，ＨＰＴは正常であったことから，手術前の肝臓におけるタンパク合成能は良好であったと認められ，また手術中新鮮凍結血漿も投与されていることからすれば，術前及び術中における凝固因子量は問題なかったと認められる。
エ　そして，午後２時以降の出血が滲出様の出血態様であったこと，後区域追加切除を開始した午後３時以降は，前区域切除に比べて切離面が小さくなったにもかかわらず出血量はむしろ増加する傾向にあったが，午後４時１５分ころに血小板輸血を開始したところ，後区域追加切除を完了した午後４時４０分ころの時点で止血していること，止血機能の改善がない限り，出血傾向のため創部を洗浄し，ドレーンを挿入することにより通常のように手術を終了することはできないことからすれば，本件大量出血は血小板数の減少による一次止血機構の破綻が原因であると解するのが相当である。そして，午後４時１５分ころからの血小板輸血によって血小板数が回復し止血機能が改善したため，追加切除が終了した午後４時４０分ころに止血できたと認められる。
オ　そこで，亡丙にどの時点で血小板減少による止血機能障害が生じたかが問題となるが，５月２１日に血小板数が５万５０００個に減少しているが，止血機能を反映する出血時間は正常値である３分３０秒であったこと，手術開始後特に異常出血を認めていないこと及び仮に術前から出血傾向が生じていたとすれば予定術式である前区域切除も多量の出血が予測されるが，通常予想される範囲内である１９３０ミリリットルの出血で施行できたことなどからすれば，亡丙に手術前から血小板減少による止血機能障害が生じていたとまでは認められない。
そして，５月２１日の血小板数が出血傾向を生じる可能性のある５万個に近い５万５０００個であったこと，手術の６日前である６月６日のＩＣＧ・Ｒ１５分値が，１９パーセントと悪化していたことから，肝機能は悪化していたと認められること，手術中の出血により当然血小板も喪失すると解されるところ，午後２時の時点での出血量が１９３０ミリリットルであったことからすれば，相当数の血小板が喪失し，出血傾向を生じうる数値にまで低下していたと認められることからすれば，肝右葉前区域切除を終了した午後２時ころに，亡丙に血小板減少による止血機能障害が生じたと認めるのが合理的である。(3)　被告らの主張の検討（術中播腫性血管内凝固症候群（ＤＩＣ）ないしこれに比すべき凝固機能障害が発生したため，大量出血をもたらしたか否か）ア　確かに前記争いのない事実等及び証拠（乙８，１８，１９，２３，２５）によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　凝固機能の指標となるプロトロンビン時間，活性値，及びフィブリノーゲン値の正常値はそれぞれ概ね１０秒から１３秒，８０ないし１００パーセント及び２００ないし４００ミリグラムとされているところ，肝右葉前区域切除の終了した午後２時ころから肝右葉切除が終了した午後４時４０分ころ間での間、出血量が経時的に増加し、その経過中であり出血点が増加していった時期である午後３時ころ，２０単位の新鮮凍結血漿を投与したものの，術前値と比較して、凝固機能の指標となるフィブリノーゲン値は２３３ミリグラムから１２０ミリグラムに、プロトロンビン時間は１２．１秒から１３．８秒に、プロトロンビン活性値は９１パーセントから５５パーセントに、それぞれ低下している。
(イ)　一般に、フィブリノーゲンが５０パーセントほど低下すれば、重篤な出血傾向を呈するＤＩＣの可能性を考える必要があるとされている。また，フィブリノーゲン濃度が１００ミリグラム以下であれば自然出血が生じるとされている。
イ　しかしながら，平成１１年３月２３日付原告準備書面添付別紙１の厚生省ＤＩＣ診断基準によれば，原告主張のとおり亡丙はＤＩＣの可能性が少ないとの判断に至ること，ＤＩＣ判断の重要指標となる血清ＦＤＰ値の急激な増加傾向は見られないこと，また，午後３時以降も被告丁は，引き続き新鮮凍結血漿の投与を続け，手術終了までの投与量はさらに６０単位に上っていること，ＦＯＹと同様の効果を有するフサン（蛋白分解酵素阻害薬）追加的に投与していること，同様に等張アルブミン製剤の投与も続けていることからすれば，血小板数に比して，凝固因子に関しては一定程度回復していたと認められるのであり，にもかかわらず午後４時４０分ころまで出血傾向が収まることはなかったことからすれば，ＤＩＣないしこれに比すべき凝固機能障害によって大量出血が生じたとは認めることはできない。３　争点３(1)（亡丙に本件手術の手術適応があると判断したことにつき過失が認められるか）について
(1)　以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠（略）及び弁論の前趣旨により認められる（一部前記争いのない事実等に掲記した事実を改めて掲記する。）。ア　肝癌の治療法としては，肝切除術，肝動脈塞栓術，経皮的エタノール注入療法があるところ，癌の肉眼的進行度がステージⅢである場合の５年生存率は，肝切除術がほかの治療法に比べ良好である。


また，臨床病期ステージⅠで腫瘍径３センチメートル以上の場合，肝切除術と肝動脈塞栓術との各予後を比較すると，一般に肝切除術の予後が良好とされているところ，亡丙は臨床病期ステージⅠ，肉眼的進行度ステージⅢであった。イ　肝切除範囲については，ＩＣＧ・Ｒ１５分値が２０パーセント未満では１区域を超える切除が可能であり，また，ＩＣＧ・Ｒ１５分値が１０パーセントないし１９パーセントであれば右前区域切除が可能であるとされているところ，本件手術で当初予定されていたのは肝右葉区域１区域の切除であり，４月２３日及び６月６日のＩＣＧ・Ｒ１５分値は，それぞれ１３パーセント及び１９パーセントであった。
ウ　血小板数が９ないし１０万個で出血時間の延長を認め，顕性出血で止血を期待するには５ないし８万個が必要であるが，多くの血小板減少症患者では３万個以上であれば自発的止血は認められ，それ以下であれば出血時間が著明に延長するとされているところ，４月７日から５月２１日までの６度の血液検査での血小板数は，肝動脈塞栓術施行後の４月１４日及び同月１７日に各４万６０００個，４万５０００個と若干低下しているほかはいずれも５万５０００個から６万９０００個であった。
また，肝硬変は長時間の経過を経て徐々に進行していくものであり，通常，２，３週間で肝硬変が原因で血小板数が急減したり，出血傾向が出現することはないとされている。エ　さらに，血小板数が急速に低下すると，鼻出血，口腔内出血など皮膚粘膜を中心に出血傾向が出現するとされているところ，亡丙にはそのような症状は認められなかった。オ　被告丁は，亡丙の肝臓癌の根治性からすれば，肝右葉切除を妥当だと考えたが，ＩＣＧ・Ｒ１５分値が前記イのとおりであったため，肝機能の低下の可能性を考え，根治性には不安があったが，安全に手術をするために６月６日の数値を基準とした結果，肝右葉前区域切除が妥当であると最終的に判断し，本件手術を施行した。カ　本件手術開始から，肝右葉切離開始までの出血量は２６０ミリリットルであった。キ　肝右葉前区域切除術を施行した場合の出血量は通常１４００ミリリットルないし４０００ミリリットルとされているところ，本件において同区域切離が終了した午後２時における出血量は１９３０ミリリットルであった。
(2)　上記認定事実によれば，亡丙の肝癌の進行度からは，肝切除術が最も適切な手術であること，手術日における亡丙の血小板数及び出血傾向がいずれも耐術水準内にあったと認められること，肝機能が若干低下していたことから，被告丁が安全な肝右葉切除術を施行することに決定したことを認めることができる。したがって，かかる事実を総合して判断すれば，亡丙には本件手術の手術適応があったと認めるのが相当であり，被告丁がその旨判断した点に過失は認められない。
(3)　これに対し，原告らは，本件手術の３日前である６月９日において，手術後の栄養管理並びに薬剤投与のための血管確保として，右鎖骨下静脈より挿入されたチューブ（ＴＰＮカテーテル）（中心静脈栄養）の挿入固定部より執拗な出血があり，ガーゼで圧迫固定したが，すぐに止血しなかった事実をもって本件手術直前の亡丙の止血機能もしくは血液凝固機能は耐術レベル以下であった可能性が極めて高いと主張する。しかし，証拠（乙８，被告丁）によれば，ＴＰＮカテーテル挿入部からの出血は鎖骨下の小血管あるいは小動脈の損傷によって容易に生じうることから，凝固機能障害の存しない通常の患者についても一般的にみられ，また，被告丁が行ったオキセル綿を使用した圧迫止血によって現実に止血されていること，チューブ挿入よりさらに侵襲の大きい皮膚切開から肝切離開始までの手術操作によって２６０ミリリットル程度の出血量しか生じなかったことからすれば，亡丙に耐術不能な凝固機能障害があったと認めることはできない。また，５月２１日以後血液検査の結果が得られていなかったが，手術直前の血液検査が行われていれば止血機能特に血小板数の相当数の減少があったはずとの主張についても，検査データがなかったのであるから，被告丁らは血小板不足の可能性があることも考慮すべきであったといえるが，その可能性が高かったとまで認めるに足りないから，採用することができない。４　争点３(2)（術前に血小板輸血を準備していなかったことにつき，過失が認められるか。）
について
(1)　以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠（略）及び弁論の前趣旨により認められる（一部前記争いのない事実等に掲記した事実を改めて掲記する。）。ア　４月７日から５月２１日までの６度の血液検査が行われ，その後血液検査の結果が出ていなかったところ，実施された血液検査における血小板数は，肝動脈塞栓術施行後に行われた４月１４日及び同月１７日を除いた４回の検査結果において，５月２１日の５万５０００個が最も悪い数値であった。
イ　肝臓はその内部構造上出血すれば止血するのが容易でなく，また，肝臓のどの部分を切離しても出血しやすいとされている。また，肝硬変の場合には血小板数が低下していることが多く，また肝機能の予備能力が落ちているので肝臓で作られる血液凝固に必要な種々の成分も不足しがちであり，そういう状態で肝切離を進めるために出血すると循環血液中にある血小板などの血液凝固に必要な成分も使われたり流出したりしてさらに減少し，その結果，凝固機能が落ちて肝切離面からさらに出血しやすくなるという悪循環に陥る可能性があるとされている。
ウ　血小板数が５万個では，血小板減少による重篤な出血傾向を認めることはなく，２万ないし５万個では術中にときに出血傾向を認めることがあり，止血困難な場合には血小板輸血が必要となるとされている。


エ　術前に血小板数が５万個の場合，手術の内容により血小板製剤を準備するなど術前に血小板輸血を行うか否かの判断を行い，また，血小板数の減少を来す基礎疾患があれば，術前にその治療を行うべきとされ，また，肝臓の疾患などで出血傾向を伴う患者の場合，手術により大量の出血が生じることがあるので，術前から出血傾向の原因を十分に検討し，必要に応じて血小板輸血も考慮すべきとされている。オ　庚医師は，本件手術時に，日赤に輸血用血液を発注してから，実際に輸血が可能になるまで２時間程度の時間が必要であることを認識していた。カ　出血により血小板が消費されて減少し，それが原因となって凝固機能障害をもたらすこともあり，その結果止血障害が発生することもある。術中に出血傾向が生じるかは個人差があり，また術前の検査では判断することができない。キ　原因疾患が何であれ，血小板の数的，質的異常に起因する出血に対しては血小板輸血が唯一の確実な治療法であることに変わりはなく，これに従事する医師としても血小板輸血に対する正確な知識を身につけ適正な使用を心がけるべきである。血小板数の正常値は１５ないし３０万個であるが，数は正常範囲内でも血小板機能が低下している場合には，一次止血が障害されて皮膚・粘膜の出血斑や血尿が出現したり，注射部位や手術創の止血が困難となるなど出血傾向が出現するとされている。(2)　上記認定事実，前記争点に対する判断２(2)ア及び証拠（鑑定）を総合すれば，術中の出血によりショック症状が生じた場合には，その対処が遅れれば不可逆的症状を呈し死に至る危険性もあるのであり，だとすれば術前に術中出血が予想される場合にはその原因及び対処法を予め検討しておくべきであり，手術の場合の止血は患者の持つ止血機構に依存することが多く，特に血小板数は一次止血機能を営む重要な血中成分であること，また，肝切離術は出血を生じさせやすい術式であり，それによって血小板もまた相当程度流出することが当然予想されるのであるから，被告丁は，術前の血小板数を検査し，術中に大量出血を生じさせないように検討すべきであったというべきである。特に本件では，亡丙は，前記認定のとおり，３０年以上前から肝機能の低下を指摘されるなど慢性的な肝硬変であったこと，肝機能の指標となるＩＣＧ・Ｒ１５分値は，６月６日には悪化していたこと，５月２１日における血小板数が重篤な出血傾向を生じさせるか否かの基準となる５万個に近い５万５０００個であり，また，術前に行われた血液検査の中で肝動脈塞栓術施行後の検査を除けば５月２１日の数値が最も低い値であったこと，更には手術直前の血小板数の検査データがなかったことからすれば，手術直前の血小板数が５万個以下に低下していた可能性も否定できず，また，手術中の出血による血小板数の流出も併せ考えれば，本件手術前に術中に重篤な出血を生じさせかねないまでに血小板数が低下する可能性があることは十分予見可能であったと解される。そして，出血性ショックによる死亡という最悪の結果を回避すべき義務が被告らに存することは当然であるところ，５月２１日以降本件手術開始まで亡丙の血液検査の数値が出ておらず，また，輸血用血液を発注してから実際に輸血を行うまでに２時間以上要すること，血小板の数的，質的異常に起因する出血に対しては血小板輸血が唯一の確実な治療法であること，血小板数が正常範囲内でも血小板機能が低下している場合には，一次止血が障害されて皮膚・粘膜の出血斑や血尿が出現したり，注射部位や手術創の止血が困難となるなど出血傾向が出現することがあること及び出血性ショックが生じた場合にはその原因を究明し早期に対処する必要があることからすれば，手術直前の血小板数の正確なデータがなかった本件においては，患者の死亡という最悪の結果を避けるべく，術前に血小板輸血の準備をしておくべき義務があるというべきであり，これを怠った被告丁には過失が認められるというべきである。被告丁が日赤に輸血用血液を発注してから実際に輸血が可能になるまでに必要とする正確な時間を知らなかったとしても，知らなかったこと自体に過失がある。よって，同被告には不法行為責任があり，被告県には債務不履行責任がある。(3)　そして，被告丁が手術前に血小板輸血を準備していなかった結果，血小板輸血が午後４時１５分ころになってようやく行われているところ，前記２(1)エで認定のとおり，血小板輸血後３０分程度で止血していることからすれば，遅くとも前区域切除を終えた午後２時ころまでに血小板数の減少にも対応すべく血小板輸血が行われていれば，止血することができたと認めることができる。
だとすれば，手術前に血小板輸血を準備しておかなかった結果，手術中の出血による血小板数の減少に対し血小板輸血を行うことができず，一次止血機構が破綻して切離面から滲出様の止血困難な出血を生じさせ，午後４時１５分まで血小板輸血を行わなかったために止血機構の改善がみられず大量出血をもたらした結果，前記のとおり出血性ショック症状を呈し，末梢循環不全及び代謝性アシドーシスによって不可逆的多臓器不全をもたらした結果，亡丙は死亡したと認められるから，かかる過失と亡丙の死亡との間には因果関係が認められるというべきである。
(4)　被告らの主張の検討


被告らは，血小板輸血には，患者に使用される血小板濃厚液の単位数が他の血液製剤に比べて多いこと，使用基準を設けないと使用量が急増すること，輸血後に患者の血小板数が増えにくい病態が多いこと，血小板数がいくつになったら輸血すべきかの点についての適応が万人の認める特定の値として設定されていないこと，有効期間が採血後７２時間と短いため，準備しても使用しなかった場合には廃棄されること等から，臨床医においても血小板輸血について厳正に適応を判断し，安易に使用することは戒められているなどの問題点があることから，手術中のどの程度の出血量により血小板数がどの程度になった段階で出血傾向が生じるのかは明らかでない以上，血小板輸血に関する基準や肝切除術の適応・可否に関する基準，血液行政上の問題点等を踏まえた臨床現場における現実の対応等に照らせば，本件において術前に血小板を準備していなければならなかったとはいえないのであり，原告らの主張は一般の臨床医に過度の注意義務を課す不当なものであると主張し，同主張に沿う内容の文献を証拠として提出する（証拠番号略）。しかしながら，本件において手術中に出血が生じること及びそれによって血小板が流出することは当然予想される事態であり，かつ手術前の亡丙の血小板数が低く，かつ手術直前の血小板数の正確なデータがなく，またＩＣＧ・Ｒ１５分値が悪化していたことからすれば，本件手術によって予想される出血に伴う血小板の流出によって止血機構が破綻する危険性は単なる可能性にとどまらず十分予測されること及び仮にそういった事態になった際にこれを放置しておけば，出血傾向が拡大し亡丙を死に至らしめるおそれもまた十分予測されるのであるから，術前の正確な血小板数のデータがあり，そのデータに基づき被告ら主張の当時の血小板輸血の基準に基づく判断を経ていれば格別，手術の３週間前の数値しか判明していないにもかかわらず，これを安易に信頼して血小板輸血を必要とする基準に達していなかったことを根拠として，血小板輸血を準備しておくべき義務はなかったということはできない。また，血小板輸血を可及的に抑制すべきという要請があることについても，本件手術による出血量はほぼ１４００ミリリットルないし４０００ミリリットルと予測できたのであるから，その出血した血液に含有している血小板数もまた予測できたということができ，それに基づいて通常必要とされる程度の血小板輸血は準備しておくべきであったというべきであるから，血小板輸血を全く準備していなかった被告丁らに過失がなかったということはできない。５　争点３(3)（術中の止血手技に過失が認められるか。）について(1)　以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠（略）及び弁論の全趣旨により認められる（一部前記争いのない事実等に掲記した事実を改めて掲記する。）。ア　一般的な止血措置としては，縫合止血，電気凝固止血及び圧迫止血の３方法があるとされているところ，午後２時ころの時点での肝切離面からの出血箇所は１０か所程度であり，当初被告丁が，電気凝固止血ないし圧迫止血の方法で止血措置を講じていたが止血しなかったため，その後は辛医師や壬医師が，手術操作と関係のない切離面に，止血凝固剤であるアビテンを付着させ，さらにフィブリン糊をかけて，止血剤が入っているオキシセル綿を乗せ，その上にガーゼを当てて圧迫する方法で止血しようとしたところ，一時的に止血できた部位もあったが，しばらくして再度出血が始まるなど止めても止めても出血という状態が続いた。
イ　静脈からの出血に対しては肝臓を心臓の高さより高い位置に持ち上げると出血は減るとされ，また，左手による肝臓の保持，牽引により時として肝静脈の鬱血を招来することがありそれによって肝静脈からの出血が多くなることがあることから，肝静脈からの出血が減少するような角度・強さで肝を掴み直すことを試みることも有用であるとされているところ，被告丁は，肝臓を心臓より高く持ち上げたり，肝臓の持ち方を変えてみるなどしたものの効果はなかった。
ウ　凝固因子の不足に対して，新鮮凍結血漿や抗線溶薬であるＦＯＹと同等の効果を有するフサンを投与したほか，午後４時１５分からは血小板輸血を行った。エ　午後３時ころの血小板数は１万３０００個であった。そして出血は主として後区域切離面からであったことから，被告丁は，追加的に後区域切離を行えば，出血のコントロールが可能になると判断し，午後３時過ぎころ肝右葉後区域切除を開始した。オ　後区域追加切除術中も，辛医師及び壬医師は肝左葉の切離面に対しては局所止血剤を貼付し，ガーゼで出血部を圧迫した。被告丁は，肝右葉後区域切除後，肝切離面に同様の方法で圧迫止血を施し，残存部分を電気凝固あるいは縫合止血の方法を施した結果，止血できたので再度同部分についても圧迫止血を施し出血の消失を確認した。カ　午後２時過ぎころから午後３時過ぎころまでの間の出血量は３７５０ミリリットルであった。また，午後３時過ぎころから午後４時３０分までの出血量は４６５０ミリリットルであった。(2)　上記認定事実からすれば，被告丁らは，術中通常予定されている止血方法を施し，また凝固機能因子の流出にも対応していると認められること，術前に血小板輸血を準備しておかなかったものの既に血小板輸血用の血液を発注している状況の下で，一般的には追加された後区域切除は前区域切除に比べて切離面が小さいとされていることからすれば，滲出様の出血を減少させる方法として，出血部位の面積を狭くすることが適切だと考えたことには合理性があること，出血傾向が生じた午後２時過ぎころから後区域追加切除を開始した午後３時ころまでの間の出血量は１分間当たり約６２．５ミリリットルであるところ，かりに後区域切除を行わず血小板輸血により止血し得たとしても午後３時過ぎから血小板輸血が開始された午後４時３０分までに少なくとも５０００ミリリットル以上の出血が生じたと考えられる（６２．５×９０分＝５，６２５ミリリットル）が，実際には後区域切除の開始から手術終了までの実際の出血量は４６５０ミリリットルであり，前記予想出血量より少ないことからすれば，後区域追加切除事態が更なる大量出血をもたらしたとまで認めることはできない。そして，後区域追加切除を開始した午後３時の時点で仮に血小板の減少が原因であることを認識したとしても血小板輸血は不可能であったのであるから，結局そのような状況の下で追加切除を行ったこと自体にも過失があるとまでは認められない。したがって，血小板輸血を行わなかった点以外の被告丁らの止血手技に過失は認められないというべきである。６　争点３(4)（亡丙に対する輸血措置について過失が認められるか。）について(1)　確かに前記認定事実によれば，手術中の濃厚赤血球の投与は午後３時１５分ころの時点で出血量が５７５０ミリリットルであったにもかかわらず，それまでの濃厚赤血球の輸血は７単位にとどまっており，同時点からさらに５単位の投与を行ったものの，それ以後午後５時ころに至るまで投与されておらず，亡丙の出血は午後４時４０分ころまで続いていたのであり，同時点での出血量が１万４００ミリリットルに達していたことからすれば，輸血が出血に追いついていなかったことは明らかである。


(2)　しかしながら，前記のとおり，本件における大量出血は術前に血小板輸血を準備しておかなかったことによるものであると認められるところ，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　庚医師は，午後１時１０分ころ術前に準備していた濃厚赤血球７単位の輸血を開始すると同時に、院内にストックされていた濃厚赤血球全部（８単位）についても追加で交差適合試験を依頼した。
イ　庚医師は更に日本赤十字社に対し、午後２時ころに１０単位、午後３時ころに２０単位の血液を追加注文するとともに，検査部に対し，血液が到着次第交差適合試験を行うよう依頼した。
ウ　午後５時ころ，日赤から到着した血液のうち，交差適合試験によって適合が認められた２４単位の濃厚赤血球の投与を行った。
エ　本件当時は、一般的に、出血量が６００ミリリットル以下の場合には無輸血とし、６００ミリリットルないし１２００ミリリットルの場合には濃厚赤血球の輸血を行うべきとされていた。オ　一般的に，輸血においては出血量の約半分の量の濃厚赤血球を投与するものとされている。
(3)　前記認定のとおり，前区域切除術の通常の出血量は２７００プラスマイナス１３００ミリリットル程度であるとされていること，前区域切除術が終了した時点での出血量は１９３０ミリリットルであること及び上記認定事実からすれば，庚医師が術前に準備していた濃厚赤血球の量が適切でなかったとまでは認められない。そして，出血量の増加に応じて庚医師が日赤に対し濃厚赤血球を追加注文し，午後５時ころから濃厚赤血球の投与を開始したこと及び前記のとおり血液の注文から輸血開始まで概ね２時間程度要することからすれば，出血後の対応に遅れ等不適切な点を認めることはできない。７　争点４（被告丁に説明義務違反が認められるか。）について(1)　証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　被告丁は，６月１１日，亡丙，原告甲及び同人らの妹２人に対し，１時間程度かけて以下のとおり説明を行った。
(ア)　長期予後を望むという意味において間接切除が最もよく，切除するのが一番いいと考えられる。
(イ)　肝臓の図面（証拠番号略）を示しながら，血管系の状態や腫瘍の位置，術式を決定する際に，以前検査をした時点より肝臓の状態が悪化しているので，最初は肝臓を半分切除する予定であったが，検査の結果，肝臓の４分の１を切除する前区域切除に術式を変更した。
(ウ)　本件手術において近親者から採血を行うことはない。(エ)　本件手術を行った場合に予測していた以上に肝機能が不良であれば死の転帰を取ることもないとは言えない。
イ　原告甲は，丙が本件手術を受けるにあたり，被告丁より手術の方法，内容，特に肝癌切除のため前区域を切除すること，手術の必要性及び術後の合併症等について十分な説明を受け，同手術が治療上必要であることを理解し，手術を受けること，複数の医師の判断により適切かつ必要と思われる手術の追加或いは変更にも同意するとの手術同意書（証拠番号略）に署名押印した。
(2)　前記認定事実からすれば，被告丁は，本件手術の術式，手術適応，手術の危険性などについて術前に十分な説明を行っているものと認められる。したがって，被告丁には何ら説明義務違反は認められないというべきである。
(3)　これに対し，原告らは，本件手術に関しては命に別状がないこと，手術中に輸血をしないこと，手術時間は５時間から７時間程度を要することの説明があったものの，肝機能の数値が下がっている状態で手術をした際の不都合や手術の変更について一切説明がなかったことを主張し，原告甲本人もこれに沿う供述をする。しかしながら，被告丁が１時間程度かけて原告甲らに対し説明をしたことは同人も認めているところ，それほどの時間をかけて被告丁が原告らの主張するような内容しか説明しなかったと解するのは不自然である。また原告甲は被告丁から動脈に傷を入れたら致命傷になると聞いたことが頭にこびりついていると供述しているところ，そのような可能性を示されてその後の被告丁の話を十分に記憶していない疑いがある。さらに被告丁が示したと述べる肝臓の図面（原告甲本人尋問調書末尾添付図面）が，被告丁作成の外来診療録において説明に用いたとされる図面（証拠番号略）とその位置関係が近似していることからすれば，同被告は診療録記載の図面を用いて説明したと認められ，そのような詳細な図面を用いたにもかかわらず，被告丁が手術の危険性などを何ら説明しなかったと解することはできないから，この点に関する原告甲の同供述は信用できず採用できない。
８　争点５（原告らの損害）について
(1)　亡丙の逸失利益について
ア　証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　亡丙の手術前の腫瘍は，腫瘍径は５センチのものと及びその外側に肝内転移した１センチのものの２個であった。したがって，Ｔ因子は３，肉眼的進行度はステージⅢとされ，早期癌ではなかった。また，Ｃ型肝炎ウイルス（ＨＣＶＡｂ）がプラス，ＡＦＰ値は４月２３日の時点で２８７８であり，活動性が高い肝硬変及び糖尿病に罹患していた。(イ)　日本肝癌研究会追跡調査によれば，肝切除症例の生存率について，ａ　進行度がステージⅢの場合，３年生存率は５６．６パーセント，７年生存率は２７．５パーセントであるとされている。
ｂ　Ｃ型肝炎ウイルス（ＨＣＶＡｂ）がプラス（＜証拠番号略＞によれば，亡丙は該当することが認められる。）である場合，５年生存率は５３パーセント，９年生存率は２１．５パーセントとされている。
ｃ　ＡＦＰ値は１０００以上１００００以下では，３年生存率が５２パーセント，１０年生存率は２２．１パーセントとされている。
ｄ　肝硬変のある場合，４年生存率が５０．１パーセント，１０年生存率は１６．１パーセントであるとされている。
(ウ)　日本肝癌研究会の全国集計用調査用紙には手術を含めた治療後の生活状況を記載する項目はない。
(エ)　肝細胞癌は初回手術が切除治癒であっても，他臓器の癌に比べ術後再発率は極めて高いとされている。


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１９０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，弁護人高橋誠也作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴趣意中訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は，原判示全部の事実を認定する証拠として，起訴外の余罪に関する証拠が公訴事実認定の証拠として採用され，かつ，本件起訴にかかる被害額が合計４８万円であるのに，懲役２年６か月の刑を科していることからすれば，原判決は，起訴外の余罪を，量刑上情状の一資料としてのみならず，実質上処罰する趣旨で考慮しており，不告不理の原則に反する訴訟手続の法令違反がある，というのである。
そこで，記録を調査して検討すると，余罪の存在を示す捜査報告書等弁護人指摘の各証拠が，原判決の（証拠）の欄に掲げられているが，それら証拠の内容は，余罪の犯罪事実を個別具体的に特定したものではなく，かえって，原判決は，余罪の被害事実を具体的に供述する供述調書等（甲１０５号証以下）を掲げておらず，犯罪事実の認定に供していない。そして，原判決は，量刑の理由として，「本件は，このように，用意周到かつ巧妙に計画され，広域にわたる多数の被害者に対して，電話勧誘販売及び代金引換郵便制度を悪用し，長期間にわたり常習的に敢行された犯行の一部」であると述べるにとどまり，余罪である詐欺の回数およびその詐取金額を具体的に認定しておらず，その前後をみると，本件犯行動機や犯行態様等に関する文脈の中で判示しているのである。
してみれば，原判決は，本件起訴外の余罪の存在を，犯行の動機・目的，計画性，方法，反復累行性，被告人の犯罪傾向等の情状を推知する資料として用いたものであり，後記のとおり，本件犯行の諸情状に照らして，懲役２年６か月の原判決の量刑が不当なものではないことからしても，原判決が，余罪を犯罪事実として認定した上，これを処罰する趣旨で重く量刑したものでないことは，明らかである。
したがって，論旨は理由がない。
３　控訴趣意中量刑不当の主張について
論旨は，被告人を懲役２年６か月の実刑に処した原判決の量刑は，重すぎて不当であり，再度の執行猶予を求める，というのである。そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討     する。
本件は，被告人が，共犯者２名と共謀の上，代金引換郵便制度を悪用し，合計３１名の被害者に対して，真実は代金を返却する意思もないのに，気に入らないときは，代金を返しますなどと偽って，アダルトビデオの購入に応じさせ，その販売代金として合計４８万円を詐取したという詐欺の事案である。被告人らが敢行した本件起訴分を含むアダルトビデオ販売の詐欺は，架空名義の入金口座を開設し，それぞれ役割分担を決めるなど周到な準備をした上で，ビデオを購入しそうな者をねらって多数の者に対して電話で巧みに，代金支払いに応じさせ気に入らないときは代金返却に応じるような嘘を言って，代金引換郵便制度を最大限に利用して，身元を隠したまま手間をかけずに代金を騙し取ったものであり，計画的かつ大胆に，長期間にわたり営業として反復累行された大規模な犯罪である。
上記犯罪のうち本件起訴にかかる分の被害だけでも，合計３１名の被害者から合計４８万円を詐取したものであって，その被害者の数や被害金額自体決して少なくないばかりか，被告人らが敢行した上記犯罪が，非常に多数の被害者を発生させ，販売及び代金決済制度への不安をもたらした社会的悪影響も無視し得ない。
被告人は，楽に金銭を得られることに味をしめ，従前知人が中心となって行っていた方法にならって，今度は自らが中心となり，共犯者らを引き込んで上記詐欺の犯罪を始めたもので，犯罪の首謀者，主導者であり，最も多くの不法な利益を得ていたのであるから，犯情は悪い。
しかも，被告人は，平成１０年１１月に逮捕，監禁，強姦未遂の各罪で懲役３年，執行猶予５年に処せられていながら，その執行猶予期間中に上記詐欺の犯罪を行ったものであることに照らすと，被告人の規範意識は，相当鈍磨しており，その犯罪的傾向も看過し得ない。したがって，被告人の刑事責任は重い。
そうすると，本件起訴にかかる分を含めて被害者に対して被害弁償がなされていること，就労の見込みがあること，父親らが監督する旨述べていること，被告人が反省の情を示していることなど，酌むべき情状を考慮しても，再度の執行猶予に付すべき事案とは到底認められず，被告人を懲役２年６か月の実刑に処した原判決の量刑が重すぎることはない。
論旨は理由がない。
４　よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中１９０日を原判決の刑に算入し，当審における訴訟費用を被告人に負担させないことにつき刑訴法１８１条１項ただし書を適用して，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　松　　　浦　　　　　　　繁
裁判官　　　根　　　本　　　　　　　渉
裁判官      髙　　　木　　　順　　　子


平成１１年(行ケ)第１７７号審決取消請求事件
判決
原　　　　　　告アイリスオーヤマ株式会社
代表者代表取締役Ａ
訴訟代理人弁護士吉   武賢    次
同弁理士Ｂ
同弁理士Ｃ
被　　　　　　告株式会社グリーンライフ
代表者代表取締役Ｄ
訴訟代理人弁護士吉    井      剛
同                吉井    雅栄被　　　　　　告破産者金沢樹脂工業株式会社破産管財人　Ｅ
主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
特許庁が平成９年審判第８４４８号事件について平成１１年４月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「ホースリール」とする登録第１９８４５１５号実用新案（昭和６１年１月１４日出願、平成２年７月１６日公告、同５年９月２４日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。被告らは、平成９年５月１４日、本件考案の実用新案登録について無効審判の請求をした。特許庁は、これを平成９年審判第８４４８号事件とし、平成８年審判第８６２号事件と併合して審理した。原告は、この審理の過程において、平成１０年７月１０日、本件考案について、訂正請求をした（以下「本件訂正請求」という。）。審決は、上記審理の結果、平成１１年４月１６日、「登録第１９８４５１５号実用新案の登録を無効とする。審判費用は、被請求人の負担とする。」との審決をし、平成１１年５月１９日、その謄本を原告に送達した。
２　本件考案の実用新案登録請求の範囲
(1)　本件訂正請求前の実用新案登録請求の範囲
「ホースを巻き取るリール１が互に結合された左右フレーム２，３の間に回転自在に支持されているホースリールにおいて、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる複数の中空の杆体７，８を有しており、対応する杆体の一方の先端にソケット１４が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで、杆体の中心軸に沿ったねじ１５で結合したことを特徴とするホースリール。」
(2)　本件訂正請求に係る実用新案登録請求の範囲
「ホースを巻き取るリール(1)が互に結合された左右フレーム(2、３)の間に回転自在に支持されているホースリールにおいて、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる複数の中空の杆体（７，８）を有しており、対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合可能なソケット(14)が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで結合するとともに、ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体の先端部とを杆体の中心軸に沿ったタップねじ(15)で結合したことを特徴とするホースリール。」
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり
第３　原告主張の審決取消理由の要旨
審決は、本件訂正請求は認められるべきであるのにこれを認めず、また、仮に本件訂正請求が認められないとしても、本件考案には進歩性があるのにこれを認めなかった結果、本件考案に係る実用新案登録は実用新案法３条２項に違反してされたものであると誤った判断をしたものであり、違法であるから取り消されるべきである。
第４　当裁判所の判断
１　特許庁が、本件考案の実用新案登録に関する二つの無効審判事件（被告株式会社グリーンライフを請求人、原告を被請求人とする平成８年審判第８６２号事件、及び、同被告及び金沢樹脂工業株式会社を請求人、原告を被請求人とする平成９年審判第８４４８号事件）を併合して審理したうえ、平成１１年４月１６日付けで、事件番号を「平成８年審判第８６２号、平成９年審判第８４４８号」、及び、「平成９年審判第８４４８号、平成８年審判第８６２号」とする二つの審決を、いずれもその主文を「登録第１９８４５１５号実用新案の登録を無効とする。審判費用は、被請求人の負担とする。」としてなし、原告は、上記両審決の取消しを求めて当裁判所に二つの訴えを提起し、これらが平成１１年(行ケ)第１７７号（本件）、同年(行ケ)第１７８号各審決取消請求事件として係属していることは、当裁判所に顕著である。
２　乙第６号証によれば、被告らは、平成１１年１２月２４日付けの原告の承諾を得たうえで、平成１２年２月２２日付けで、上記平成９年審判第８４４８号審判請求を取り下げたことが認められる。
３　そうすると、平成９年審判第８４４８号事件は、上記取下げによって、初めから係属していなかったものとみなされるから、同事件に係る審決の効力は遡及的に消滅するに至り、本件訴えは、取り消すべき対象を欠いて不適法であり、その不備は補正することができないことが明らかである。
よって、原告の本件訴えを却下することにし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官山　　田　　知　　司
裁判官宍　　戸　　　　　充


（原審・前橋地方裁判所平成１０年（ワ）第１５号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１１年２月３日））
主　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人Ａに対し１３１０万３３２６円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し各４３６万７７７５円，控訴人Ｅ及び同Ｆに対し各１００万円及びこれらに対する平成８年１月２０日から支払済みに至るまで年５％の割合による金員を支払え。(2)　控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを１０分し，その３を被控訴人の，その余を控訴人らの各負担とする。
３　この判決は，１項(1)に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａに対し３７５７万４９１１円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し各１４１９万１６３７円，控訴人Ｅ及び同Ｆに対し各３００万円及びこれらに対する平成８年１月２０日から支払済みに至るまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件事案の概要は，次のとおり補正し，後記２及び３のとおり当事者の主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決４頁８行目の「（以下「被告病院」という。）」を「（以下「本件病院」という。）」に改める（なお，以下，いちいち指摘するのは省略するが，引用部分中「被告病院」とあるのは「本件病院」に改める。）。
(2)　原判決６頁３行目の「午前１１時１５分ころ」を「午後１時４５分ころ無呼吸となり」に，４行目の「死亡した」を「午後２時２０分ころ死亡が確認された」にそれぞれ改める。
(3)　原判決１２頁９行目末尾に「Ｇは，精神分裂病に罹患して入退院を繰り返しており，同人の酒屋経営は，収入の安定性，継続性にも問題があったから，同人の収入を男子労働者の平均賃金をもって推計することはできない。また，イソミタールを注射し，保護室に収容せざるを得なくなったのは，Ｇが廊下に水を撒くなどの異常行動をしたからであり，仮に被告に損害賠償義務があるとされるなら，過失相殺の法理により損害額の減額をすべきである。」を加える。
２　控訴人らの当審における新たな主張
(1)　薬剤投与上の注意義務違反（イソミタールの過剰投与）Ｇの死因は，イソミタールの過剰投与と呼吸停止の前後で適切な処置が採られていないことにある。イソミタールを注射した場合には，呼吸抑制の副作用があるため，舌根が沈下して窒息死する可能性がある。Ｇのような肥満体は舌根が沈下したときの気道の確保が難しいため，事前の用意と経過観察が必要である。Ｇは，本件病院に入院した日である平成８年１月１９日（以下，平成８年１月中の日については日だけでいうことがある。）の午後７時２０分に，イソミタール０・５ｇを静脈注射され，さらに，２０日午前１１時５０分ころ，同１ｇを静脈注射された。イソミタールは，バルビタール系薬剤で，副作用として心臓抑制，呼吸抑制，血圧下降等があり，偶発合併症として舌根沈下，呼吸停止，血圧下降等がある。しかも，イソミタールは，致死量の約２分の１まで増量すると麻酔状態となるが，これは睡眠と違い，刺激によって覚醒せず，血中濃度が低下するまで覚醒させることができない。この状態では体温調節中枢，呼吸中枢，血管運動中枢を含むすべての中枢が抑制され，大量では呼吸抑制によって死に至るものである。しかも，イソミタールに抗精神病薬を併用する場合は，相互に作用が増強されることがあるため，減量するなど，慎重に投与することが注意されている。
したがって，Ｈ医師は，イソミタールを投与する場合，特に抗精神病薬であるレボメプロマジンを併用する場合は，上記の副作用を十分に注意し減量して投与すべきであるのにこれを怠り，上記のとおり前夜の午後７時２０分に，Ｇに対し，イソミタール０・５ｇを注射した影響が残っているにもかかわらず，さらに，イソミタール１ｇを１０ミリリットルに溶解した上，１分に１ミリリットルの最大速度で静脈注射したものである。
(2)　救命措置義務違反による死亡
救急蘇生法は，気道確保（気管内挿管，気管切開），気道開放，人工呼吸（高濃度酸素投与），循環維持（心臓マッサージ，静脈確保）などが基本的な対処法である。
Ｇの身体の状況には，既に２０日午前１１時５０分に二段呼吸が観察されているのであるから，この時点で酸素吸入や適切な補助呼吸をすべきであったのに，これを怠ったものである。なお，全身チアノーゼが出てから心臓マッサージと人工呼吸をしたというが，第１に必要とされる気道確保がされておらず，このことは，救命の措置を採っていないに等しい。アンビューバックによるマスク呼吸をしても自発呼吸がなければ意味がなく，器官内挿管や気管切開をして人工呼吸をしなければ救命できないのである。
３　被控訴人の主張
(1)　控訴人らの当審における新たな主張は，原審における争点の確定，すなわち，鎮静睡眠剤の注射によるショック死又は副作用による死亡を主張するものではない，舌根沈下は有形力の行使により生じたものであるとの控訴人らの主張を前提に被控訴人も主張立証をしてきた経過に照らし，訴訟手続上の信義に反するばかりか，イソミタールによる舌根沈下及びイソミタールの過剰投与を控訴人らが原審において主張しなかったことについてはその代理人に故意又は重大な過失があることが明らかであるから，民訴法１５７条１項により却下されるべきである。(2)　Ｇに舌根沈下は生じていなかったし，窒息死の所見はない。また，救急蘇生術を施行した際，Ｇの気道はエアーウェイによって確保されており，心肺蘇生術は適切に実施されていた。Ｇがイソミタールによる呼吸停止により死に至ったということはあり得ず，同人に対するイソミタールの投与は適切である。
第３　当裁判所の判断


１　控訴人らの当審における新たな主張を許したことについて本件訴訟記録によれば，控訴人らは，原審段階で，Ｇが舌根沈下による窒息状態となった事実を主張していたが，他方，控訴人らは，Ｇの死因が本件病院内における有形力の行使によるものと主張し，舌根沈下による窒息状態が鎮静睡眠剤の投与によって生じたとの主張はしなかったことを認めることができる。被控訴人は，そのような訴訟遂行は，控訴人ら代理人の調査怠慢によるものであり，訴訟手続上の信義則に反する上，時機に後れたことにつき故意又は重大な過失があると主張する。しかし，控訴人らの原審における最終準備書面には「イソミタールの注射により，保護室で窒息死したものと推認できる」との主張があり，原審最終口頭弁論期日において同代理人が，これを経過観察義務違反の関係の主張であると釈明した経緯があっても，控訴人らが更にＧの死因について真実の追求をしないことまで表明したものとは解せられないから，当審において控訴人らがＧの死因について前記のように主張することが訴訟手続上の信義則に反するものとはいえない。また，乙１２の群馬大学医学部法医学教室医師作成の鑑定書（以下「法医鑑定書」という。）に「本屍が・・・アモバルビタールの副作用を生じていたとも考えられない」と記載されていることもあり，「遺族側には死因の直接解明自体が困難である」との主張にも一理あることにかんがみれば，当審において上記主張をすることについて控訴人ら又はその代理人に故意又は重大な過失があるとはいえない。したがって，この点に関する被控訴人の主張は理由がない（なお，被控訴人は，当裁判所の訴訟指揮に従って主張立証を尽くしてきた。）。
２　Ｇの死因について
(1)　本件の事実経過及び法医鑑定書の内容
次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第三　判断」の一（原判決１２頁末行から２５頁１０行目まで）に記載のとおりである（ただし，「被告病院」とあるのは「本件病院」に改める。）から，これを引用する。ア　原判決１３頁２行目の「原告本人」を「控訴人Ａ本人」に改め，５行目の「罹患しており」の次に「，厩橋病院に入院したことがあるほか」を加える。イ　原判決１５頁３行目の「入眠させた」の次に「が，Ｇは，午後１０時５０分ころには覚醒して煙草を吸っており，午後１１時４０分ころユーロジン２錠を内服して入眠した」を加える。
ウ　原判決１６頁９行目の「指定医」を「精神保健指定医」に改める。エ　原判決１７頁末行の「医師を殴打したりした」を「暴れ出した」に改める。オ　原判決１８頁７行目の「胸と左腕，正確には」を削る。カ　原判決２０頁９行目の「脈は」を「橈骨動脈は」に改め，１０行目の「手助けを借りて」の次に「Ｇの背中に枕を置いて」を加える。
キ　原判決２２頁１行目の「鑑定」を「法医鑑定書」に改める。ク　２５頁４行目末尾に「しかし，レボメプロマジンを証明できなかった。」を加える。
(2)　有形力の行使及び電気ショック療法の有無
この点に関する当裁判所の判断は，原判決の「事実及び理由」中「第三　判断」の二１及び２（原判決２６頁１行目から２８頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(3)　イソミタールについての医学上の知見
ア　我が国の医療機関で使用されている催眠鎮静薬には，ベンゾジアゼピン系薬剤とバルビタール系薬剤とがあり，イソミタールは，バルビタール系薬剤の一種である。イソミタールの臨床適応としては，①不眠症（経口又は筋肉注射），②外科手術前の抗不安・鎮静薬（経口又は筋肉注射），③痙攣発作時の抗痙攣薬（静脈注射），④精神科急性期における鎮静薬（静脈注射）があり，このうち③及び④の静脈注射による使用においては，１回の投与量は成人の場合６５ないし５００mgとされ，許容される最大使用量は１ｇである。また，静脈注射による投与は，入院患者に限られ，十分な監視下で行うべきであり，投与速度も，１分間に１００mgを超えないよう極めて緩徐に投与されるべきである。
イソミタールの副作用は，呼吸器，心血管系の抑制作用が強く，特に静脈注射による投与の場合は，徐脈，低血圧等の循環抑制や呼吸抑制の生じる可能性がある。また，イソミタールの体内薬物残存期間については，日本人のデータではないが，健常成人に静脈注射した場合に，４８時間以上にわたり減衰し，第一指数半減期は０・６時間（３６分），第二指数半減期は２１時間とされ，投与量の３４％は４８時間以内にヒドロキシ体に代謝され，尿中に排泄されると説明されている。イ　イソミタールの添付文書（薬効処方）には，アモバルビタールはバルビツール酸誘導体のうち中間型に属する催眠鎮静剤であること，用法・用量は通常成人１回０・２５ないし０・５ｇを静脈内注射又は筋肉内注射すること，その投与速度については，通常５ないし１０％注射用アモバルビタールナトリウム溶液を１分間に１ミリリットル以下の速度で静脈内注射すること，使用上の注意として，心障害のある患者には血圧が低下することがあり，呼吸機能の低下している患者には呼吸抑制を起こすことがあるため，原則として投与しないこととするが，特に必要とする場合には観察を十分行い慎重に投与すること，抗不安薬，抗精神病薬，催眠鎮静薬等との併用は，相互に作用が増強されることがあるので，減量するなど慎重に投与すること，適用上の注意として，呼吸抑制，血圧降下が現われることがあるので，注射方法については十分注意し，注射速度はできるだけ遅くすることなどの記載がある。
(4)　急性心筋梗塞発症の蓋然性
ところで，本件病院のＨ医師作成の死亡診断書は，Ｇの直接死因を急性心筋梗塞と診断し，同人に高脂血症の所見があったことを記載しており，これに沿う証拠（乙３ないし５，７，８，２７，２８，３８の１ないし３，３９の１ないし４，証人Ｈ，同Ｉ）もある。すなわち，Ｇの血中コレステロール及び中性脂肪の検査データは次のとおりであって，同人は高脂血症と診断され，また，平成８年１月１９日の入院（以下「本件入院」という。）時の同人の体重は９６㎏，身長は１７５cmで，ＢＭＩ３１．７（肥満度指数，体重を身長の２乗で除した数値。正常範囲２５以下，通常２２～２３）という中等度以上の肥満（乙５９の２，証人Ｊ，Ｋ鑑定）であった。
①　昭和４９年６月１１日（第１回入院時）・・・総コレステロール（Ｔ－ＣＨＯ）２０３mg/デ
シリットル


②　昭和６１年８月２０日（第２回入院時）・・・総コレステロール２１８，トリグリセリド（ＴＧ，中性脂肪）２１４mg/デシリットル
③　昭和６１年９月２４日（第３回入院時）・・・総コレステロール３０２，トリグリセリド１８３④　平成２年４月２３日（外来）・・・総コレステロール３５１，トリグリセリド６９４⑤　同年１２月７日（外来）・・・総コレステロール３８７，トリグリセリド２４９⑥　平成３年４月８日（外来）・・・総コレステロール３３２，トリグリセリド４３１⑦　同年８月２６日（外来）・・・総コレステロール２６１ｌ，トリグリセリド２１５⑧　平成４年９月２１日（外来）・・・総コレステロール１８７，トリグリセリド１１６⑨　平成７年３月２５日（第５回入院時）・・・総コレステロール３０８，トリグリセリド５３０ｌ⑩　平成８年１月２０日（第６回入院時）・・・総コレステロール２７６，トリグリセリド３９０しかし，他方，Ｇの本件入院時（１月１９日午後１時４０分ころ）の血圧は１２８／７０㎜Hg，同日午後８時ころの血圧は１２２／７２，１月２０日午後１時５０分ころの保護室収容時の血圧は１２３／７２で，安定した状態にあったし，同人が胸痛や息切れ等を訴えていた形跡もなく，法医鑑定書の「第二　内部検査，乙　胸腹腔開検，其の一　胸腔臓器」の心嚢及び心臓の所見に照らしても，急性心筋梗塞によって死亡したことの蓋然性が高いと認めることはできない。
(5)　Ｋ鑑定及びＬ鑑定について
Ｋ鑑定は，「本事例の死亡原因が，Ｊが指摘するイソミタールとレボメプロマジンの併用による遷延する呼吸抑制作用，特に上気道閉塞にあるとすることは，医学的に合理的な判断であり，「注射と死亡との因果関係」は明らかである」とし，Ｌ鑑定も，「本件Ｇの死は，イソミタールおよび同時に投与されたレボメプロマジンの相互作用による呼吸抑制が原因と考えることが医学的に見て合理的である」としている。しかし，これらの鑑定意見は，Ｇの血液中にレボメプロマジンの存在を証明できなかったとする法医鑑定書及び証拠（乙５９の２，証人Ｊ）と対比して，いずれも採用することができない。ただし，Ｊ証人は，「イソミタールの投与によって，そのこと自身が原因となって，Ｇさんは死亡したんじゃないというふうに理解してもいいわけですか」との問いに対し「直接的な原因とは考えなくてよいと考えます」と答え，その答えを補足して「生理学的に，人体というのは，気道を広げよう，広げようという方向に筋肉が付いているわけなんです。睡眠の状況では，どちらかというと筋肉は弛緩しますので，若干それが閉じる方向に作用するんです。そういった場合に，睡眠薬などの影響によって，それよりも更に弛緩する方向に働くことは考えられますから，そういった間接的な影響があったかもしれないということは，推測ですけれども，考えられます」と供述し，さらに，「イソミタールを打って約２時間後に遷延的に呼吸抑制が生じてきたんだと，それで死亡したんだというふうになるわけですか」との問いに対し「一つの可能性としては考えられるかもしれませんが，確定的にそうだろうというところまで言えることではないと思います」とも供述し，イソミタールの呼吸抑制作用と舌根沈下との間に関係があり得ることを認めている。
さらに，Ｋ鑑定によれば，肥満のほか，Ｇの写真（甲３ないし８）により，同人がいわゆる短頚であったことが身体的特徴として挙げられるとし，短頚を呈する患者では，麻酔の導入・覚醒時等に気道確保に困難を来すことも良く経験されるところであるとの知見を述べており，Ｊ証人も，肥満者は頸部が太いから舌根沈下気味になりやすいことは考えられると供述している。また，Ｋ鑑定は，本件入院前の本件病院におけるＧの治療歴を検証し，同人は，「①向精神薬に抵抗性のある難治性の精神分裂病に罹患し，②治療経過の中でさらに薬剤耐性が生じていたこと，③中等度以上の肥満のため麻酔薬等の効きが悪く過剰投与となり易いこと」を指摘している。
(6)　Ｇの死因
以上のような事実及び証拠関係を総合して検討すると，前記引用の原判決に認定のとおり，Ｇは，イソミタール１ｇを静脈注射された後保護室に運ばれ，保護室担当のＭ看護婦が午前１１時５０分ころにバイタルチェックをした際には，血圧１２３／７２，脈拍５５，呼吸数２１で，鼻翼で二段呼吸をしていたこと，午後１時ころには，血圧１１０／５４，脈拍８４，呼吸数３０で，やや舌根沈下気味であったこと，午後１時３０分ころには，口角に泡沫状の唾液を出し，呼吸は規則的だがやや浅く速い状態であった（ただし，この時，Ｍ看護婦は，同僚のＮと他の患者のおむつの交換に行く途中の観察であったので，血圧計や聴診器は携行していなかった［証人Ｍ］。）こと，Ｇに対する処置として，Ｍ看護婦は，午後１時ころの観察時にＧを左側臥位にし，午後１時３０分ころの観察時には同僚の手助けを借りてＧの背中に枕を置いてその左側臥位を更に深くしたものの，次に同看護婦がＧの状態を見に行った午後１時４５分ころには，Ｇは，全身チアノーゼ，瞳孔散大，呼吸・心音共になく，頸動脈で拍動が触れない状態になっていたことからすると，Ｇは，イソミタールの呼吸抑制作用とともに，睡眠が深くなったことに伴って舌根沈下を生じ，窒息死した蓋然性が極めて高いと認めるのが相当である。なお，Ｍ看護婦が，２度にわたって，Ｇを左側臥位にしたり，その臥位を深くしたとしても，それだけで舌根沈下が解消されたとは認めることができず（Ｏ医師は，カルテ［乙４，８］の午後１時４５分の欄に「舌根沈下による窒息が疑わしい」と記載している。），他に以上の認定を覆すに足りる証拠はない。３　そこで，被控訴人に注意義務違反があったか否かについて検討する。
(1)　薬剤投与上の注意義務について


ア　控訴人らは，イソミタールは，副作用として心臓抑制，呼吸抑制，血圧下降等があり，偶発合併症として舌根沈下，呼吸停止，血圧下降等がある上，致死量の約２分の１まで増量すると麻酔状態となり，この状態では体温調節中枢，呼吸中枢，血管運動中枢を含むすべての中枢が抑制され，大量では呼吸抑制によって死に至るものであるから，Ｈ医師は，上記の副作用を十分に注意し減量して投与すべきであるのにこれを怠り，前夜の午後７時２０分にイソミタール０・５ｇをＧに注射した影響が残っているにもかかわらず，イソミタール１ｇを１０ミリリットルに溶解した上，１分に１ミリリットルの最大速度で静脈注射したものである旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，イソミタールは，静脈注射による使用においては，１回の投与量は成人の場合６５ないし５００mgとされ，許容される最大使用量は１ｇであること，静脈注射による投与は，入院患者に限られ，十分な監視下で行うべきであり，投与速度も１分間に１００mgを超えないよう極めて緩徐に投与されるべきであること，イソミタールの副作用は，呼吸器，心血管系の抑制作用が強く，特に静脈注射による投与の場合は，徐脈，低血圧等の循環抑制や呼吸抑制の生じる可能性があることが認められるところ，Ｈ医師は，上記の使用量及び投与速度の限度を超えないでイソミタールを投与したものであり，前記引用の原判決に認定のとおり，Ｇを入眠させて保護室に収容する処置を採るに至るまでのＧの行動を考慮すると，イソミタールを１ｇ用意し，Ｇの身体の状況を観察しながら，入眠させるために，結果として約１０分間かけて用意した２アンプル（１０ミリリットル）全部を注射したものであると認めることができる（証人Ｈ）から，Ｈ医師の薬剤投与上の注意義務に違反があったものとはいうことはできず，控訴人の主張は採用することができない。イ　また，控訴人らは，イソミタールとレボメプロマジンを併用する場合には，相互に作用が増強されることがあるため，減量するなど慎重に投与することが注意されているにもかかわらずこれを怠り，Ｈ医師は，イソミタールとレボメプロマジンを最大限度量を使用した旨主張する。
しかし，前記２(5)において判断したとおり，Ｇの死亡にレボメプロマジンの投与は何ら寄与していないものというべきであるから，控訴人らの主張は，既にこの点において前提を欠き，失当である。
(2)　経過観察義務違反について
ア　控訴人らは，イソミタールを注射した場合は，呼吸抑制の副作用があり，舌根が沈下して窒息死する可能性があるため，注射後，薬の作用が切れて完全に覚醒するまでの間は，バイタルサインのチェックと同時に，医師がＧを直接診て呼吸状態を観察する義務があるところ，本件病院の職員は，Ｇが，血圧低下，脈拍増加，舌根沈下等の異常状態を示していたことを確認しながら，更に十分な経過観察をすべき義務を怠り，保護室に放置したものである上，Ｇのような肥満体は舌根が沈下したときの気道の確保が難しいのであるから，心肺蘇生の用意をするなど異常時に備えて経過観察をすべき義務があるのに，これを怠ったものである旨主張する。前記引用の原判決認定の事実及び前掲証拠によれば，①イソミタールの副作用として，呼吸器，心血管系の抑制作用が強く，特に静脈注射による投与の場合は，徐脈，低血圧等の循環抑制や呼吸抑制の生じる可能性があることは精神科医療従事者の常識に属すること，②Ｇは，Ｍ看護婦が午前１１時５０分ころにバイタルチェックをした際には，鼻翼で二段呼吸をしていたこと，午後１時ころには，呼吸数が多くなり，やや舌根沈下気味であったこと，午後１時３０分ころには，口角に泡沫状の唾液を出し，呼吸は規則的だがやや浅く速い状態であったこと，③Ｇは，中等度以上の肥満で短頚であるため，深い睡眠状態で舌根沈下を生ずる可能性があることは，同医療従事者において予見することができたものといえる上，午後１時ころ及び午後１時３０分ころには，前示２(6)のような異常の徴候が観察されているのであるから，Ｇに対し強制入眠させて保護室収容の処遇を行った本件病院の保護室担当の職員としては，単にＧを左側臥位にしたり，同臥位を深くするだけではなく，午後１時ころよりも呼吸状態が浅くて速い状態になっていることを確認した午後１時３０分ころ以降は，上記の症状が完全に消失するまで，Ｇの全身状態，特に呼吸状態の改善を監視する義務があるものというべきである。
イ　被控訴人は，Ｇに舌根沈下は生じておらず，空気は十分に肺に入っており，喘鳴等もなく，呼吸リズムも正常で規則的であり，気道の狭窄，閉塞もなく，脳性呼吸困難にも陥っていない旨主張する。


しかし，前示認定のとおり，Ｍ看護婦は，午後１時ころ，Ｇが，保護室収容時より呼吸数が多くなり，舌根沈下気味の症状を生じていることを認めたため，同人を左側臥位にしたものであるし，この時のＧの状態等についてはＩ医師に報告し，同医師から，念のためにＧの血圧や全身状態をよく観察するようにとの指示が出されていた。そして，午後１時３０分ころには，Ｇは，口角に泡沫状の唾液を出し，呼吸は規則的だがやや浅く速い状態であるなどの変化が生じていることが観察されているのである（なお，前記カルテ［乙４，８］の午後２時４０分の欄には，Ｏ医師が，控訴人Ａらに，午後１時３０分の巡視時「呼吸苦しそうであったが体位交換による改善」との説明をした旨の記載がある。）から，前記Ｉ医師の指示もあり，保護室担当の看護婦としては，この段階で更にＧのバイタルチェックをし，担当医師に報告するとともに，Ｇの全身状態，特に呼吸状態の改善を十分監視する義務があるというべきである。ウ　ところで，前示認定のとおり，午後１時３０分ころＭ看護婦がＧの身体状態を観察したのは，他の患者のおむつを交換に行く途中のことであり，「おむつ交換終わった時点のあとで全身状態を見れば間に合うと思っていた」（証人Ｍ・速記録１９丁裏・２０丁表）ことについては，考慮しておく点がある。すなわち，当時の医学的知見として，イソミタールを静脈注射し，それによる呼吸抑制が約２時間後に遷延的に発生する例があるとは知られていなかったと認めることができるからであり（証人Ｊ・速記録１７丁表），それゆえ，午後１時ころのＧの身体状態について報告を受けたＩ医師においても，「一応念のために血圧とか全身状態をよく見ておきなさい」という程度の指示（証人Ｉ・速記録８丁表）をしていたにすぎないものと考えられるからである。しかし，イソミタールの呼吸抑制作用に関する医学的知見としてはそうではあっても，現に午後１時３０分ころＧに前記のような症状が見られ，約３０分前とは呼吸状態に変化が生じている以上，可及的速やかに全身状態をチェックして，担当医にその症状の報告をするとともに，Ｇの呼吸状態の監視を継続すべきであったものであり，午後１時４５分ころには，その後直ちに行われた心肺蘇生術によって既に救命できない状態になっていたことを考えると，そのころまで他の仕事に従事して，それで間に合うと思っていた保護室担当看護婦の判断には，客観的に見ればＧの身体状態の観察に誤りがあったものというべく，呼吸不全等の重大な結果発生の予見可能性がなかったとはいえない以上，本件病院の措置に経過観察義務違反があったものといわざるを得ない。エ　なお，被控訴人は過失相殺を主張するが，Ｇは精神分裂病で本件病院に入院していたものであるし，肥満や短頚が舌根沈下に関係しているとしても，Ｇの行動や上記身体的特徴をもって過失相殺の法理を適用すべき事由とすることは相当でない。被控訴人の主張は採用することができない。
４　そこで，上記経過観察義務違反とＧの死亡との間に相当因果関係を認めることができるか否か検討するに，前示のとおり，Ｇは，イソミタールの呼吸抑制作用とともに，睡眠が深くなったことに伴って舌根沈下を生じ，窒息死した蓋然性が高いところ，同人は，午後１時ころやや舌根沈下気味であり，午後１時３０分ころには呼吸は規則的だがやや浅くて速い状態であったが，橈骨動脈の拍動に触れることができ，午後１時４５分ころにはその直後の心肺蘇生術によって救命できない状態になっていたことにかんがみれば，午後１時３０分ころ又はそれに接近した時点でＧのバイタルチェックを行い，その状態を医師に報告するとともに，同人の呼吸状態の監視を継続していたならば，Ｇの身体状態の変化に的確に対応することができ，Ｇが救命され得た蓋然性は極めて高かったものと推認することができる。したがって，上記経過観察義務違反とＧの死亡の結果との間には相当因果関係があるものというべきである。ところで，上記経過観察義務違反によるＧの死亡の結果は，本件病院において，Ｇの自傷・他害の恐れのある行動について必要な制限を行う処遇として，強制的に薬剤を注射し，入眠させて保護室に収容する処置を執行した過程で生じたものであるから，その責任の性質は，第１次的に不法行為責任であると解するのが相当である。
５　損害について
(1)　Ｇの逸失利益
証拠（甲１，２６，２７，乙１，２，控訴人Ａ）によれば，Ｇは，死亡当時，４２歳の男子であり，家業である酒類等販売業に従事し，主として配達等をしていたものであるが，昭和４９年ころから精神分裂病に罹患し，本件病院に過去５回入院し，今回が６回目の入院であり，今後とも治療を要する状態であったこと，平成７年の同人の給与支払額（Ｇの収入金額）は２５２万円として納税申告されていたことを認めることができ，他にこれを上回る収入があったことを認めるに足りる証拠はないから，Ｇの逸失利益の計算の基礎としての年収は２５２万円（なお，この額は，平成７年賃金センサスの男子労働者学歴計の年収額５５９万円の４５％である。）と認めるのが相当である。そして，Ｇは，存命していれば６７歳までの２５年間は就労可能であったものというべきであるが，前記のように難治性の精神分裂病に罹患していたことにかんがみ，生活費として６０％を控除し，中間利息の控除につきライプニッツ式計算法（ライプニッツ係数は１４・０９３９）を用いて死亡時におけるＧの逸失利益を算定すると，その合計額は，次のとおり，１４２０万６６５１円となる。
２５２万円×（１－０・６）×１４・０９３９＝１４２０万６６５１円
(2)　Ｇの損害賠償請求権の相続による承継
Ｇの被控訴人に対する前記損害賠償請求権（１４２０万６６５１円）は，相続により，控訴人Ａが２分の１（７１０万３３２６円），控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが各６分の１（２３６万７７７５円）をそれぞれ承継した。
(3)　控訴人らの慰謝料


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告Ｐ１１－１   原告Ｐ２１－２原告Ｐ３   １－３原告Ｐ４１（）、（   ）、（）、（－４、原告Ｐ５（１－５、原告Ｐ６（１－６   、原告Ｐ７（１－７、原告））））Ｐ８１－８原告Ｐ９   １－９原告Ｐ１０１－１０   原告Ｐ１１１（）、（）、（   ）、（－１１、原告Ｐ１２（１－１２、原告Ｐ１３（１－１３   、原告Ｐ１４（１）））－１４）及び原告Ｐ１５（１－１５）が、被告に対して、いずれも、平成１９年１０月１日以降、別紙給与比較表「現在」欄記載の金額に基づく賃金請求権を有すること、及び、現在において、別紙労働条件一覧表１「従前の権利」欄記載の労働条件により働く権利を有する地位にあること（ただし、標題①に関しては、原告Ｐ８（１－８）だけの請求である）を、確認する。。２原告Ｐ１６（２－１、原告Ｐ１７（２－２   、原告Ｐ１８（２－３、原告）））Ｐ１９（２－４、原告Ｐ２０（２－５、原告Ｐ２１（２－６   、原告Ｐ２２）））（２－７、原告Ｐ２３（２－８、原告Ｐ２４（２－９）及び原告Ｐ２５（２））－１０）が、被告に対して、いずれも、別紙労働条件一覧表２「従前の権利」欄記載の労働条件により働く権利を有する地位にあることを、確認する。３被告は、上記２記載の各原告らに対して、それぞれ、５００万円及びこれに対する平成１６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を、別紙賃金債権目録記載の各原告に対応する「差額Ｃ」欄の金員及びこれに対する平成１８年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を、支払え。、（）（   ）、、４   被告は原告Ｐ２６３－１   及び原告Ｐ２７３－２に対し   それぞれ５００万円及びこれに対する平成１６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、全国各地に設置された国立病院や国立療養所（以下「国立病院・療養所」という）に正職員（定員内の常勤職員）又は賃金職員（１年以内の任。用期間で、日々雇用という形式で任用されていた職員）として勤務していた原告らが、被告に対して、国立病院・療養所が被告に移行したことに伴って被告の常勤職員若しくは非常勤職員又は被告の委託事業者の職員になったことに関して、①正職員から常勤職員となった原告らに係る請求として、新たに定められた賃金等の労働条件は就業規則不利益変更の法理に照らして無効であるなどとして、国立病院・療養所当時と同一の労働条件に係る権利の確認を、②賃金職員から非常勤職員となった原告らに係る請求として、国立病院・療養所当時の雇用関係や労働条件が承継されているなどとして、従前の労働条件に係る権利の確認及び未払賃金の請求と、正職員となる期待権を侵害された等として慰謝料の請求を、③賃金職員から被告の委託事業者の職員となった原告らに係る請求として、期待権を侵害された等として慰謝料の請求を、それぞれ求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか、又は各項に記載した証拠により容易に認定できる事実）
()当事者1
ア被告は、平成１６年４月１日、独立行政法人通則法及び独立行政法人国立病院機構法（以下「国立病院機構法」という）に基づき設立された特。定独立行政法人である（独立行政法人通則法２条、国立病院機構法２条、４条。）
イ原告Ｐ１（１－１、原告Ｐ２（１－２   、原告Ｐ３（１－３、原告Ｐ）））４（１－４、原告Ｐ５（１－５、原告Ｐ６（１－６   、原告Ｐ７（１－））））、（）、（）、（   ）、７原告Ｐ８１－８   原告Ｐ９１－９原告Ｐ１０   １－１０原告Ｐ１１（１－１１、原告Ｐ１２（１－１２、原告Ｐ１３（１－１））３、原告Ｐ１４（１－１４）及び原告Ｐ１５（１－１５（以下、併せ））て第１原告らという   はいずれも国立病院・療養所の正職員   看「」。）、、   （護師、准看護師、事務職）として勤務していたが、平成１６年４月１日以降、被告の常勤職員となったものである。
ウ原告Ｐ１６（２－１、原告Ｐ１７（２－２   、原告Ｐ１８（２－３、）））原告Ｐ１９（２－４、原告Ｐ２０（２－５、原告Ｐ２１（２－６   、原）））告Ｐ２２（２－７、原告Ｐ２３（２－８、原告Ｐ２４（２－９）及び））原告Ｐ２５（２－１０（以下、併せて「第２原告ら」という）は、い）。ずれも、国立病院・療養所の賃金職員（看護師、看護助手、検査技師、調理師、ボイラー技士、洗濯夫等）として勤務していたが、平成１６年３月３０日又は同月３１日に退職となり、同年４月１日以降、被告の非常勤職員（職種は業務技術員）となったものである。
エ原告Ｐ２６（３－１）及び原告Ｐ２７（３－２（以下、併せて「第３）原告ら」という）は、国立病院・療養所の賃金職員（院内保育所の保母。助手）として勤務していたが、平成１６年３月３０日又は同月３１日に退職となり、同年４月１日以降、被告から業務委託を受けた事業者の職員となったものである。
、、（「   」。）オ原告らは   いずれも全日本国立医療労働組合以下   全医労というの組合員である。
()被告の設立経緯2


ア国立病院・療養所は、昭和２０年に厚生省が旧陸海軍病院等を引き継いで発足し、結核、がん・循環器病の高度先駆的な医療や、重症心身障害、神経・筋疾患、エイズ等の治療を展開してきた。ところが、平成９年１２月、行政改革会議最終報告において、中央省庁等改革の一環として「国民のニーズに即応した効率的な行政サービスの提供等を実現する、という行政改革の基本理念を実現するため、政策の企画立案機能と実施機能とを分離し、事務・事業の内容・性質に応じて最も適切な組織・運営の形態を追求するとともに、実施部門のうち一定の事務・事業について、事務・事業の垂直的減量を推進しつつ、効率性の向上、質の向上及び透明性の確保を図るため、独立の法人格を有する『独立行政法人』を設立する」旨が発。表され、国立病院・療養所は独立行政法人となることが決定された。イ以後、平成１０年６月の中央省庁等改革基本法制定、平成１１年４月の「国の行政組織等の減量、効率化等に関する基本的計画」についての閣議決定、平成１１年７月の独立行政法人通則法の制定、平成１２年１２月の行政改革大綱の閣議決定を経て、平成１４年１２月１３日、国立病院機構法が成立した。
ウ被告は、全国１５４か所の国立病院・療養所を承継し、平成１６年４月１日に設立された。
()第１原告らの被告における労働条件3
ア被告設立の際に国立病院・療養所の正職員であった者は、平成１６年４月１日（被告設立の日、国立病院機構法附則２条に基づき、被告の常勤）職員となった。
イ被告は、同日、独立行政法人通則法５７条に基づき、被告常勤職員の労働条件を定めるため、独立行政法人国立病院機構職員就業規則及び同職員給与規程（以下「被告職員就業規則「被告職員給与規程」といい、併せ」て「被告職員就業規則等」という）を制定し、同日から施行した。。これにより、国立病院・療養所の正職員であった者は、それまで一般職の国家公務員に適用される一般職の職員の給与に関する法律（以下「給与法というや一般職の職員の勤務時間   休暇等に関する法律以下勤」。）、   （「務時間法」という）等の適用を受けていたが、同日から、被告職員就業。規則等の適用を受けることになった。
ウ被告職員給与規程は、看護師及び准看護師並びに事務職に適用される各基本給表を、別紙体系表①、②（以下「新体系表」という）のとおり定。めた。
給与法による行政職(一)（事務職に適用される、医療職(三)（看護。）師に適用される）の各基本給は、別紙給与比較表「現在」欄のとおりで。あったが、これが、被告においては、同表「独法」欄のとおりとなった。被告職員給与規程による給与（基本給）と、給与法による給与（基本給）を比較すると、管理職の給与水準は変わらないが、一般職は減額となっている。ただし、平成１９年９月３０日までは、基本給が減額される場合に現給が保障される。
第１原告らは、具体的には、これにより、平成１６年４月１日、以下のとおり、基本給が減額された（原告、職種、被告における同月の級号俸。（基本給、国立病院・療養所における同年３月の級号俸（基本給）の順）に記載する。なお、原告Ｐ８（１－８）は、事務職（被告職員給与規程）及び行政職(一)（給与法）の級号俸であり、それ以外の原告は医療職(三)の級号俸である（乙２６）。）
原告Ｐ１（１－１）看護師
２級１３１号(３２万９８５０円)、２級３４号(３５万９７００円)
原告Ｐ２（１－２）看護師
２級７７号(３０万５７００円)、２級２１号(３１万３７００円)
原告Ｐ３（１－３）看護師
２級１３７号(３３万０８００円)、２級３６号(３６万４０００円)
原告Ｐ４（１－４）看護師
２級１３１号(３２万９８５０円)、２級３４号(３５万９７００円)
原告Ｐ５（１－５）准看護師
１級１４１号(２８万６３００円)、１級３７号(３１万２３００円)
原告Ｐ６（１－６）看護師
２級１４４号(３３万１６００円)、２級３７号(３６万６３００円)
原告Ｐ７（１－７）准看護師
１級１３６号(２８万５５２５円)、１級３６号(３１万０５００円)
原告Ｐ８（１－８）事務
１級１１８号(２７万８８７５円)、３級２２号(２９万８１００円)
原告Ｐ９（１－９）看護師
２級８６号(３１万３０７５円)、２級２３号(３２万５６００円)
原告Ｐ１０（１－１０）看護師
２級１２０号(３２万７６５０円)、２級３１号(３５万３８００円)
原告Ｐ１１（１－１１）准看護師
１級１３３号(２８万５０００円)、１級３５号(３０万８６００円)
原告Ｐ１２（１－１２）准看護師
１級１２０号(２８万２４５０円)、１級３１号(３０万１０００円)
原告Ｐ１３（１－１３）准看護師
１級１１３号(２８万０７００円)、１級３０号(２９万９２００円)
原告Ｐ１４（１－１４）看護師
２級１４４号(３３万１６００円)、２級３７号(３６万６３００円)
原告Ｐ１５（１－１５）看護師
２級１１７号(３２万６９００円)、２級３１号(３５万１８００円)エ被告職員就業規則は、被告常勤職員の勤務時間について、
「勤務時間）（
第３６条職員の勤務時間は、休憩時間を除き１日について８時間、１週間について４０時間とする。
２所属長は、職員の勤務時間について、業務上前項の規定により難いときは、当該規定にかかわらず、４週間を平均した場合の勤務時間が、、１週間について４０時間となるように特定の日又は特定の週につき当該規定による勤務時間を超え、又は満たさないように定めるものとする。


３前項の規定による特定の日における勤務時間の延長又は短縮は別表第１に掲げる勤務の種類ごとに、これらに適用される同表の始業時刻及び就業時刻の変更に関する規定の範囲内において行うものとする。４前２項の規定による特定の日における１回の勤務時間は、１６時間を超えない範囲において定めるものとする」。
と定めた。これは、勤務時間法７条、人事院規則１５－１４（職員の勤務時間、休日及び休暇）５条、厚生労働省訓５２号が、看護師等の特定の職の者についてだけ変形労働時間制を適用できるとしていたものを、被告に移行後は、全職員に変形労働時間制を採用することができることにしたものである。
オ被告職員就業規則は、祝日代休について、
「祝日代休）（
第４６条所属長は、職員に祝日法による祝日又は年末年始の休日（以下この節において「祝日」という）である勤務日等に割り振られた。勤務時間の全部について特に勤務することを命じた場合には、当該祝日前に当該祝日に代わる日（以下「代休日」という）として、当該。祝日後の勤務日等（祝日を除く）を指定することができる。。２前項の規定に基づく代休日の指定は、勤務することを命じた祝日を起算日とする８週間後の日までの期間内にあり、かつ、当該祝日に割り振られた勤務時間と同一の時間数の勤務時間が割り振られた勤務日等（祝日を除く）について行わなければならない」。。と定めた。これは、勤務時間法１５条、人事院規則１５－１４（職員の勤務時間、休日及び休暇）１７条が、祝日（年末年始の休日を含む。以下も同様である）に勤務した場合、職員が代休日の指定を受けるか、その指。定を希望しないで休日給の支給を受けるかを選択することとしていたものを、被告に移行後は、休日給の支給を選択することを認めないことにしたものである。
()第２原告ら及び第３原告らの任用期間満了等4ア国立病院・療養所では、定員の枠内の正職員とは別に、賃金職員の任用が行われていた。
賃金職員は、国家公務員法２条２項に規定する一般職の国家公務員とされているが、１日８時間勤務で日々雇用という形式で任用され（任命権者が別段の措置を講じない限り日々更新される、１年以内の任用期間が。）定められていた定員外の非常勤職員である。平成１５年１１月現在、約６、、、、、   、０００名の看護師看護助手検査技師   調理師ボイラー技士保育士医療事務従事者等が、賃金職員として稼働していた。
イ国立病院・療養所の賃金職員は、平成１６年３月３０日又は同月３１日に任用期間が満了した。同年４月１日に国立病院・療養所が被告に移行した際、被告には賃金職員制度は設けられず、常勤職員と短時間勤務（１日６時間以内）の非常勤職員が配置された。
国立病院・療養所の賃金職員のうち、看護師や検査技師は、本人の希望に応じて病棟勤務の常勤職員又は外来勤務の短時間非常勤職員として採用され（夜勤可能な看護師約２８００名と検査技師約４５０名が常勤職員となった、その他の職種については、本人が希望した場合には、短時間。）勤務の非常勤職員として採用され、他の事業者（病院が業務を委託することになった事業者を含む）への就職あっせんを希望した場合には、事業。者への就職あっせんが行われた。
ウ第２原告らは、国立病院・療養所の賃金職員であったが、平成１６年３月３０日又は同月３１日に任用期間満了となり、同年４月１日、被告の短時間非常勤職員となった。
第２原告らが、賃金職員として国立病院・療養所に最初に任用された時期（翌年度の任用が繰り返されてきた期間の最初の任用の時期、任用期）間満了となった平成１６年３月３０日又は同月３１日までの期間は、以下のとおりである（原告、職種（当初のもの、最初に任用された時期、。）平成１６年３月末までの期間の順に記載する（甲３８の１、４０、４。）２、４４、４６の１、４８の１、５０の１、５２の１、５４、５６の１）
原告Ｐ１６（２－１）洗濯夫
昭和５８年１月１１日２１年３か月
原告Ｐ１７（２－２）調理助手
平成２年３月２８日１４年
原告Ｐ１８（２－３）洗濯夫
平成３年３月１３年１か月
原告Ｐ１９（２－４）ボイラー技士
昭和５６年４月２３年
原告Ｐ２０（２－５）看護助手
昭和６３年４月１日１６年
原告Ｐ２１（２－６）看護助手
昭和５１年４月２８年
原告Ｐ２２（２－７）看護助手
昭和６３年９月１５年７か月
原告Ｐ２３（２－８）看護助手
平成３年４月１３年
原告Ｐ２４（２－９）看護助手
平成７年４月９年
原告Ｐ２５（２－１０）洗濯夫
昭和６３年１１月１５年３か月
エ被告は、平成１６年４月１日、独立行政法人国立病院機構非常勤職員就業規則（以下「非常勤職員就業規則」という）を定め、同日から施行し。た。
非常勤職員就業規則では、１週間の勤務時間を３０時間以内とし、住居手当や扶養手当の規定がない、期末勤勉手当がないなど、国立病院・療養所の賃金職員の労働条件と異なる内容が定められた。第２原告らが現実に受け取る給与月額は減額となった（乙３４、３８）。オ第３原告らは、国立病院・療養所の賃金職員として、国立病院に設置されていた院内保育所（厚生省第２共済組合の委託事業とされていた）に。派遣されて勤務していたが、平成１６年３月３０日又は同月３１日に任用。、、期間満了となった院内保育所は   国立病院が被告に移行したことに伴い。、、民間業者に委託されることになった第３原告らは   就職あっせんを受け同年４月１日、院内保育所の委託を受けた事業者の職員となった。第３原告らが、賃金職員として国立病院・療養所に最初に任用された時期（任用が継続されていた期間の最初、任用期間満了となった平成１６）、。（、年３月３０日又は同月３１日までの期間は以下のとおりである原告職種、最初に任用された時期、平成１６年３月末までの期間の順に記載する（甲５８、６０）。）
原告Ｐ２６（３－１）保母助手
昭和６２年３月１７年１か月
原告Ｐ２７（３－２）保母助手
平成４年３月１２年１か月
２争点
()第１原告らの請求について1
ア第１原告らの国立病院・療養所における労働条件が被告に承継されるか。


イ被告職員就業規則等は、①給与が最大で１０ないし１１パーセント減額になったこと、②全従業員に対して変形労働制を採用できるとしたこと、③祝日に勤務した場合に休日給の選択ができなくなったことから、就業規則の不利益変更法理等に照らし、変更に合理性必要性等がなく、これに同意していない第１原告らに効力が及ばないといえるか。()第２原告らの地位確認、未払給与請求について2ア国（国立病院・療養所）が第２原告らを平成１６年３月末で任用期間満了とし、被告が第２原告らを職員として承継しなかったことは、公序良俗に反し無効であり、第２原告らは、平成１６年４月１日以降、従前の労働条件を承継した被告の職員となったといえるか。また、第２原告らが被告と合意した労働条件についての合意も公序良俗に反し無効か。イ国（国立病院・療養所）が第２原告らを平成１６年３月末で任用期間満了としたことは、解雇権濫用の法理に照らし、無効か。ウ第２原告らについて、非常勤職員就業規則の適用がなく、従来の給与の支払を求めることができるとすれば、第２原告らが現実に受け取った給与との差額（未払給与）はいくらか。
()第２及び第３原告らの慰謝料請求について3
ア国（国立病院・療養所）及び被告が、第２及び第３原告らに対し、①国立病院・療養所において正職員と賃金差別をしてきたこと、②正職員に採用されるという期待権を侵害したこと、③退職するか、被告の非常勤職員又は業務委託事業者の職員になるかの二者択一を迫ったこと、によって精神的苦痛を与えたという不法行為が成立するか。
イ第２及び第３原告らの慰謝料の金額はいくらが相当か。
３争点に対する当事者の主張
()第１原告らの請求について1
（原告らの主張）
ア独立行政法人制度は、定員や予算などの縛りを緩くして法人の自主性を高めることを目的とするもので、当該事業の需要の減少や当該業務部門における赤字の解消などのリストラを直接の目的とするものではない。このことからすれば、独立行政法人への移行に際しては、労働条件は従前のものを承継するのが原則とされるべきであり、これは他の独立行政法人における通例でもある。
独立行政法人化によって、被告職員の労働条件の決定は、勤務条件法定主義から労使の合意による決定と変更されている。しかし、使用者による労働条件の恣意的な不利益変更を防ぐ必要が高いことからすれば、労働条件は原則として承継されるべきである。このことは国立病院機構法附則２条及び５条の規定からも明らかであるし、政府答弁でも当然の前提とされていた。
イ労働条件は承継されるのであるから、被告が新たに就業規則を定める場合には、就業規則の不利益変更に関する法理が適用される。被告は、従前の定めを変更すること（賃金の引下げ、変形労働時間制の導入、休日給の選択の廃止）について、合理性必要性を主張立証しない。また、以下のとおり、この変更には高度の必要性に基づく合理性がなく、かつ、労使協議が欠けていることは明らかであり、被告が新たに定めた被告職員就業規則等は、これに同意をしていない第１原告らに対し法的拘束力がない。
(ア)賃金の改定については、管理職の賃金には手をつけないまま、ベテラン看護師らに対して、職務の軽減もなく最大月４万円もの賃金の減額を行うというもので（当然、退職金も大幅な減額となる、不利益の。）程度は大きい。
被告は、第１原告らの賃金水準が高かったと主張するが、適正な賃金水準は病院の規模により異なる。被告の規模からすれば、比較対象とする病院は看護師１０００人以上の病院とすべきであり、これらの病院と比較すれば、第１原告らの賃金水準や被告の人件費率が高いとはいえない。
その不利益を補う代償措置は採られず、制度移行に伴う経過措置も施行を平成１９年１０月とするだけで不十分である。
被告にはベテランの常勤職員に重大な不利益を及ぼすことを受忍させるだけの高度の経営上の必要性もない。
(イ)変形労働時間制の導入については、様々な家庭環境を抱える労働者にとって、勤務する職場に交代制勤務が導入されているかどうかが重要な意味を持つことからすれば、従来夜間を含む交代制勤務がなかった職場に導入することは著しい不利益変更である。
被告において、看護師以外の職について、恒常的に一定の職員が病院内の所定場所に勤務する必要性はないし、交代制勤務導入による職員定数や賃金面での配慮といった制度的保障もない。
(ウ)祝日出勤の場合の休日給支給の選択制廃止については、現在でも一般職の国家公務員に適用されている休日給を廃止する合理的な理由はな、、、いし祝日代休制度は   代休消化のために年次休暇が取りにくくなった代休が祝日勤務をした直後には取れない、代休消化のために通常の勤務日の大幅な人員不足及び労働時間数の増加を招いただけであるなどの問題があり、制度の変更に合理性はない。
(エ)就業規則作成に関する労使協議についてみても、全医労が平成１５、「」年３月４日に厚生労働大臣に   独立行政法人移行に関する基本要求書、、を提出しすみやかに労使協議を開始するよう要求したにもかかわらず当局は、将来の法人機構の「長」が対応することであり、まだ「長」は決まっていないとの形式的な理由で、交渉を引き伸ばし、交渉を短期間、。で打ち切るという不誠実な態度に終始し一方的に就業規則を作成した(オ)さらに、独立行政法人化により、常勤職員、看護助手の大幅削減、夜勤の増加等の事態が生じ、被告の労働環境が著しく悪化している。ウよって、第１原告らは、従前と同一の労働条件において被告で稼働する権利を有するから、その地位にあることの確認を求める。
（被告の主張）
ア被告は、独立行政法人通則法５７条及び５８条により、独自に職員の給与水準及び給与以外の労働条件を適正に定めることができるのであって、当然に国の定めた労働条件を被告が承継するものではない。、。イ労働条件は承継されないから就業規則の不利益変更は問題にならないまた、被告が定めた労働条件には、以下のとおりの合理性があり、労使協議も誠実に行われ、何ら不当とされる点はない。
(ア)被告が定めた給与基準は合理性がある。


独立行政法人の給与については、その職員の業績が反映される仕組みを導入すべきであると指摘がされ、圧倒的な世論も国家公務員の給与水準の高さに批判的であった。特に、国立病院・療養所の一般職員の給与体系は、年功序列的であり、その給与体系からの脱却が必要であった。国立病院・療養所における看護師の平均給与月額を年齢階層別に比較したところ、５６歳以上では民間に比べ約２０パーセントも高い基準となっていた（その一方で院長、副院長などの給与は民間と比較して約３０パーセント程度低い水準であった。国立病院・療養所における人件。）費の割合は６０．１パーセントであり、その抑制は急務であった。そのため、被告は初任給の額は従来と変えずに、一定以上の号俸から基本給が最大で１０パーセント程度下回る給与支給水準を設定した。さらに、被告は、給与水準が下がることによる不利益に対しては３年間の現給保障を行っており、第１原告らの生活に十分な配慮を行っている。(イ)給与以外の労働条件についても、被告は、独立行政法人通則法５８条に基づき、国家公務員の勤務条件のほか、効率的な病院運営の観点や職員の労働時間短縮の観点も考慮した上で、新たに就業規則により労働条件を定めた。
変形労働時間制については、総労働時間の短縮に取り組むことが社会全体として求められていることを最優先し、業務の繁閑に応じた弾力的な勤務時間の配分を行うことにより、職員の時間外労働を減縮するとともに、病院における多種多様な業務を効率的に遂行する観点から、すべての職員に変形労働時間制を適用したものである。
祝日出勤の場合の休日給支給の選択制廃止については、総実労働時間の短縮に取り組むことが社会全体として求められていることを最優先し、さらに効率的な医療体制の確保の観点等も考慮して、所属長が職員に休日出勤を命じた場合には代休日を指定できると定め、職員の選択制を設けなかった。祝日代休制度が年次有給休暇の取得を困難にしているとはいえない。
(ウ)独立行政法人移行後の職員の雇用と処遇に関する方針は、被告理事長予定者の権限と判断により決定されるものである。被告は、理事長予定者の指名が行われた平成１５年１０月１日から間もない同年１１月１０日には「基本的方向」を発表し、その後、全医労と誠実に協議を行、い、その結果、専従期間、休日、休憩時間、業務技術員に係る規則の変更も行っているのだから、就業規則作成に関する労使協議にも問題はない。
()第２原告らの地位確認、未払給与請求について2
（原告らの主張）
、、、、ア   第２原告らはいずれも長期間   国立病院・療養所の賃金職員として期間の定めのある雇用を反復継続してきた者である。第２原告らは、いずれも、採用時又は採用中に、いずれ定員内の常勤職員となることを約束され、常勤職員と全く同一の職責を果たしてきたにもかかわらず、国は、合理的理由なく、第２原告らを雇止めした。国は、雇止めにあたって、事前に十分な労使協議をしていない。第２原告らは、雇用を奪われることを避けるため、被告の非常勤職員となったが、被告の非常勤職員の労働条件は大幅に引き下げられている。
第２原告らに対する雇止めは、終局的に身分関係を喪失させることを目的として行われたものではなく、被告の医療業務に必要不可欠となる第２原告らの資格、能力を不当に低い労働条件で確保することを目的として行われたものであり、公序良俗に反し、無効である。この場合、第２原告らの労働条件は、少なくとも、従前の内容が承継されると解するのが相当である。
第２原告らが被告非常勤職員として稼働するに際して行った労働条件についての合意は、上記のように、不正な圧力に強いられたものであり、公序良俗に反し、無効であるし、労働条件の引下げに高度の必要性に基づく合理性はなく、第２原告らに対し法的拘束力を有しない。イまた、国は、期間の定めのある労働契約を反復・継続して更新してきた第２原告らを雇止めにしたものであり、雇止めに合理的な理由はなく、解雇権濫用法理に照らして、無効である。この場合、従前の労働条件が承継されると解するのが相当であること、被告において合意された労働条件が無効であることは、前記アの場合と同様である。
ウしたがって、第２原告らは、従来の労働条件に基づく権利を有する。従来の労働条件に基づく権利の内容のうち、被告非常勤職員の労働条件、「」で条件を引き下げられているのは別紙労働条件一覧表２の   従来の権利欄記載の労働条件のとおりであり、第２原告らは、この「従来の権利」欄記載の労働条件に基づく権利を有する地位にあることの確認を求める。また、従来の給与と被告非常勤職員の給与の差額は、別紙賃金債権目録２の差額Ｃ欄記載のとおりであり、その支払を求める。
（被告の主張）
ア国立病院・療養所の賃金職員は、年度当初から１日８時間勤務で日々雇用され、１年以内の任用期間が定められていた定員外の職員であり、翌年度以降の任用が保障されていたものではない。
、、第２原告らはいずれも平成１６年３月３０日又は同月３１日をもって国立病院・療養所を任用期間満了により退職したものであり、国が不正な手段等によって「雇止め」したものではない。
被告は、①効率的・効果的な事務・事業の実施を確保するため、常勤職員と短時間非常勤職員とによる効率的な職員配置とすることが必要と判断したこと、②平成８年の人事院判定において、業務委託や短期又は短時間勤務職員によることができる業務にはそれらの職員を充てることなどの指摘がされていたこと、③徹底した経営の効率化・合理化に取り組むため、人件費の抑制をしなければならないことから、組織・運営体制の大幅な見直しを行い、賃金職員制度を採用しなかった。
賃金職員に対しては、常勤職員又は非常勤職員として採用したり、他の、。事業所への就職あっせんを実施するなど雇用に十分な配慮がされている以上によれば、被告が第２原告らを「雇止め」したこと等が公序良俗に反し無効という原告らの主張は失当である。
イ非常勤職員である賃金職員の採用は、国家公務員法附則１３条、人事委員規則８－１２（職員の任免、人事院規則８－１４（非常勤職員等の任）用に関する特例）等に基づいて行われる任用行為であり、任命権者が特殊の行政処分により一方的行為として採用する公法上の関係であるから、解雇権濫用の法理の適用の余地はない。
()第２及び第３原告らの慰謝料請求について3
（原告らの主張）
ア第２及び第３原告らは、国立病院・療養所において、定員内の正職員と同一の業務をこなし、同等の職責を担いながらも、国による不合理な差別により、大幅な賃金差別を受けてきた。


イ第２原告らは、採用の際及び採用後、正職員となることを採用担当者や上司から約束され、かつ、職場の実態としても先任順に賃金職員から定員内の正職員へ採用されることが労使慣行となっていた。このような実態からすれば、第２原告らが、被告の正職員になれるという期待を持つのは当然のことであり、この期待権は法的保護に値する。ところが、国は、第２原告らを雇止めし、被告は、従前の労働条件を大幅に下回る条件で第２原告らを雇用し、第２原告らの期待権を侵害した。
第３原告らが担当していた国立病院・療養所の院内保育所の業務は、その内容からすれば、本来、正職員によって行われるべきものであり、第３原告らは正職員となる期待権があった。仮に国立病院・療養所当時に正職員としての採用が無理であっても、被告に移行した際に、常勤職員として、、。採用すべきであり第３原告らは   被告の常勤職員となる期待権があったところが、国は、第３原告らを雇止めし、被告は院内保育所を外部業者に委託し、第３原告らの期待権を侵害した。
ウ国及び被告は、第２及び第３原告らに対し、国立病院・療養所の被告への移行に伴い、全員を雇止めし、雇用そのものを失うか、あるいは、被告非常勤職員又は委託業者職員になるか、いずれにしても国立病院・療養所の賃金職員よりも劣悪な労働条件を飲まざるを得ない二者択一を迫った。エ第２・第３原告らは、上記ア（国だけ、イ（国及び被告   、ウの（国））及び被告）の不法行為により、精神的苦痛を受けた。被告は、国の損害賠償責任を承継した。第２及び第３原告らの精神的苦痛は、少なくとも１人５００万円をもって慰謝されるべきである。
（被告の主張）
ア国立病院・療養所において、正職員と賃金職員とでは、任用の性格や責、、任が異なり給与体系もそのことを前提に組み立てられているのであって賃金格差があるのは当然であり、不合理な差別ではなかった。イ賃金職員は、正職員への任用が約束されたものではないし、第２原告らの上司が約束した事実もない。賃金職員を先任順に正職員化してきた実態もない。賃金職員を先任順に正職員にするという労使合意は改善命令時に破棄された。賃金職員は、任用期間満了をもって当然に雇用関係が満了したものであり、任用期間満了後に正職員として採用されることを期待する法的利益を認めることは到底できず、第２及び第３原告らが主張する期待権侵害はない。
ウ国が賃金職員を雇止めしたのは、労働条件を切り下げる圧力手段として行ったものではなく、任用期間満了によって当然に退職することになったものである。退職するか、被告の非常勤職員、業務委託先職員になるかの二者択一を迫ったのではない。
第３当裁判所の判断
１第１原告らの請求について（争点()）1
()労働条件の承継について1
ア国立病院機構法附則２条は、国立病院・療養所から被告への移行に伴う職員の引継ぎに関して「機構の成立の際現に厚生労働省の部局又は機関、で政令で定めるものの職員である者は、…（中略）…機構の成立の日において、機構の相当の職員となるものとする」と定めている。同法附則５。条１項は、同じく移行に伴う権利義務の承継に関して「機構の成立の際、現に国が有する権利及び義務…（中略）…のうち、…（中略）…国立病院及び国立療養所の所管事務に関するものは、政令で定めるところにより、…（中略）…機構が承継する」と定めている。。
また、独立行政法人通則法１条２項は「各独立行政法人の組織、運営及び管理については、個別法に定めるほか、この法律の定めるところによる」と定めた上で、同法５７条２項は「特定独立行政法人は、その職員。の給与の支給の基準を定め、これを主務大臣に届け出るとともに、公表しなければならない。…（後略」と、同条３項は「前項の給与の支給の基）準は、一般職の職員の給与に関する法律（昭和２５年法律第９５号）の適用を受ける国家公務員の給与、民間企業の従業員の給与、当該特定独立行政法人の業務の実績及び中期計画の第３０条第２項第３号の人件費の見積りその他の事情を考慮して定められなければならない」と規定し、同法。５８条１項は「特定独立行政法人は、その職員の勤務時間、休憩、休日及び休暇について規程を定め、これを主務大臣に届け出るとともに、公表しなければならない。…（後略」と、同条２項は「前項の規程は、一般職）の職員の勤務時間、休暇等に関する法律（平成６年法律第３３号）の適用を受ける国家公務員の勤務条件その他の事情を考慮したものでなければならない」と規定している。。
以上の各規定の内容及び国立病院機構法にはその職員の労働条件に関する規定がないことを総合すると、国立病院・療養所の職員は、被告設立の日に被告の職員となるが、被告の職員となった者の給与の支給の基準、勤務時間及び休日等の労働条件は、設立された被告自身が、国立病院機構法所定の各事情を考慮して決定することとされていることは明らかというべきである。
したがって、国立病院・療養所が被告に移行し、国立病院・療養所の正職員は当然に被告の常勤職員となるが、その労働条件は承継されない。このように解すべきことは、国会における国立病院機構法案に関する審議において、法案を提出した政府側から、独立行政法人通則法附則２条の趣旨について「国の組織の改廃に伴いまして、本人の意に反する降任及、び免職が行われないよう…（中略）…その前後の官職の中身である職務と責任が客観的に対応するものにつきましては承継する」というものにすぎないと説明されていること（乙２３、衆議院厚生労働委員会平成１４年１１月２２日、被告職員の労働条件について「給与基準といったものに）、つきましては、法人みずからが定める「身分は独立行政法人に承継さ」、れるわけでございますが、給与、勤務条件等につきましては、その法人がみずからのものとして決める」と説明されていること（乙２３、２４、衆議院厚生労働委員会平成１４年１１月２０日及び２２日）からも裏付けられるところである。


イこれに対して、原告らは、国立病院機構法附則２条及び５条１項は、賃金を始めとする労働条件の原則的承継を定めた規定であると主張する。しかし、同法附則２条は「厚生労働省の職員である者は…（中略）…機構、の相当の職員となる」と規定するものであって、労働条件に関して何らの言及をしていないから、同条は、国立病院・療養所の職員は、その職務に相当する被告の職員となることを意味し、職員の職務と責任が引き継がれる趣旨のものにすぎないことは明らかであるまた同法附則５条は   権。、、「利義務のうち…（中略）…所管事務に関するもの」の承継に関する規定にすぎず、職員との労働条件についての権利義務が所管事務に関するもの含まれるとは理解できず、職員の労働条件に関する規定ではないというべきである。したがって、原告らの主張は採用できない。
また、原告らは、被告が独自に職員の労働条件を決定できるとしても、中期目標（独立行政法人通則法に基づき主務大臣が示す目標であり、被告はこれに基づき中期計画を作成することが義務づけられており、計画期間満了後には、独立行政法人評価委員会により、業務の実績に関する評価を受けることが義務づけられている）の終了時の被告の業績に応じて労働。条件を変更できるにすぎないから、独立行政法人に移行して直ちに労働条件を変更することは許されないとも主張する。しかし、証拠（乙６、８）によれば、特殊法人等改革推進本部事務局の「独立行政法人の中期目標等の策定指針（平成１５年４月１８日）では、中期目標においては財務内」容の改善のために経費の削減に関する事項を定めることができるとされ、「（）（   ）特殊法人等改革推進本部参与会議の中期目標案   及び中期計画素案に対する参与会議の指摘事項（平成１５年７月）においても「人件費」、等の固定経費部分についても経費削減の対象とすべき」ことを踏まえ、中期目標や中期計画が策定されるべきとされていると認められるのであるから、原告らが主張するように、中期目標や中期計画の終了後でなければ労働条件の変更ができないとは認められない。
原告らは、政府が国立病院・療養所の独立行政法人化にあたり、労働条件が承継されることや、独立行政法人における労働条件を労使協議で決定することが条件となるとの説明や答弁をしていたとも主張する。しかし、証拠（甲７７の５、乙２３、２４）によれば、平成１４年１１月２０日及び同月２２日に開催された国立病院・療養所の独立行政法人化に係る衆議院厚生労働委員会における質疑応答でも、労働条件の承継については、政府側から「法人の給与基準といったものにつきましては、法人みずからが定める「現在の、現給と申しましょうか、それを保障するという制度」、的な趣旨ではございません」と明確に否定する説明がされ、労働条件を。定める手続についても、平成１１年１１月２４日に開催された行政改革に、「、関する特別委員会では国務大臣から   独立行政法人への移行準備として法人の成立時に速やかに労働協約が締結できるよう、成立前に関係者が事実上の交渉を行うことも可能でございます」との説明がされ、平成１４。年１１月２０日に開催された前記委員会でも「実質的、な懇談と申しま、しょうか協議と申しましょうか、そういうことが事実上行われながら円滑的に移行していく」と説明されるにとどまっていると認められるのであるから（平成１５年１０月３０日以降、賃金職員に関しては７回の意見交換や大臣会見が、就業規則に関しては合計１１回の協議や労使交渉が行われているが（乙４９、前記説明、答弁に照らし、その趣旨に反するもので）あったとは解されない、原告らの主張は明らかに事実に反するもので。）ある。
ウ以上によれば、従前の国立病院・療養所における労働条件が被告に承継されるとは認められない。
()就業規則の不利益変更の法理の適用について2ア国立病院・療養所における労働条件は被告に承継されないから、被告において定められた労働条件は、全く新たに定められたものであって、従前の労働条件が変更されたものではない。したがって、被告が常勤職員に関して新たに定めた就業規則中に、国立病院・療養所における労働条件と比較して、職員に不利益な部分があったとしても、その不利益に関して、就業規則の不利益変更の法理が適用される余地はない。被告職員就業規則等は、従来の労働条件を変更して不利益を労働者に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づく合理性（不利益の内容、程度に合理性があることのほか、十分な代償措置の付与、労使交渉の実施、多数従業員の受容等の事情を含む）がなければ、その効力が認められない。というわけではない。
イしかし、被告で働く職員の労働条件は、被告において新たに定められる、。といっても被告がその内容を全く自由に決められるというわけではない前記のとおり、独立行政法人通則法５７条３項、５８条２項は、被告職員の給与支給基準並びに勤務時間、休憩、休日及び休暇について「一般職の職員の給与に関する法律（昭和２５年法律第９５号）の適用を受ける国家公務員の給与、民間企業の従業員の給与、当該特定独立行政法人の業務」、の実績及び中期計画の第３０条２項３号の人件費の見積りその他の事情「、（）一般職の職員の勤務時間   休暇等に関する法律平成６年法律第３３号の適用を受ける国家公務員の勤務条件その他の事情」を考慮して職員の労働条件を定めることを義務づけている。
被告の職員のうち、国立病院・療養所の正職員であった者で、被告の成立によって自動的に被告の常勤職員となったものについては、労働者の意思、選択によって被告の常勤職員となったわけではなく、また、労働者の立場から見ると、雇用主体の組織が変わっただけであって、その職務や責任が変質したわけではないから、被告が就業規則を作成し、職員の労働条件を決定するにあたっては、従前の労働条件である国家公務員の給与等の労働条件を十分に考慮することが求められることは当然であるといえる。独立行政法人通則法の上記各規定は、国立病院・療養所の正職員（一般職の国家公務員であり、給与法、勤務時間法が適用されていた）であった。者で、被告の成立によって被告の常勤職員となったものの労働条件を定めるにあたっては、給与法や勤務時間法の適用を受ける国家公務員の勤務条件その他の事情として、従前の労働条件であった国立病院・療養所におけ、、る労働条件を十分に考慮することを義務づけていると解されしたがって被告における労働条件はこのような考慮をした合理的な内容のものであることを要すると解される。
ウこれに反し、被告が従前の労働条件を全く無視した不利益な労働条件を定めた場合には、独立行政法人通則法の上記規定の趣旨に反して労働条件が定められたことにほかならないのであって、そのような場合には、当該労働条件を定めた就業規則や給与規程は、国立病院・療養所の正職員であった者で被告の常勤職員となったものに対して効力を有しないとされることもあると解される。


独立行政法人が定めた就業規則や給与規程が被告の職員に対して効力を有しないとされた場合、当該部分については労働関係を規律する根拠が失われることとなるが、国立病院・療養所の正職員であった者で被告の常勤職員となったものについては、従前は国立病院・療養所の正職員として労働条件が定められ、その労働条件によって労働をしていたのであるから、このような場合には、従前の労働関係を規律した根拠規定が暫定的に労働関係を規律する根拠規定となる余地があるというべきである。そうだとすると、被告職員就業規則等が従前の労働条件を無視したもので、合理的な内容であると認められないような場合には、第１原告らの被告における労働条件が従前の労働条件、すなわち給与法や勤務時間法に基づく労働条件の内容とされる場合もあり得ると解される。()被告職員就業規則等が定める労働条件の合理性3そこで、被告職員就業規則等が定める給与、勤務時間、休日の定めが合理的な内容か否かを検討する。
ア給与支給水準について
(ア)前提事実()ウのとおり、被告は、看護師及び准看護師の給与体系3について別紙体系表①に、事務職につき別紙体系表②にそれぞれ記載のとおりの基本給表（以下「新体系表」という）を定めるとともに（併。せて給与法の職務の級に対応する新体系表の職務の級は給与規程附則別表で定めている。乙２６、平成１９年９月３０日までは、新たな基本）給が従前の額を下回る場合に現給保障を行う経過措置を定めた。第１原告らの平成１６年３月３１日における基本給月額及び同年４月１日における級号俸に対応する新体系表上の基本給月額を比較すると、前提事実()ウのとおり、原告Ｐ１（１－１）及び原告Ｐ４（１－４）3が２万９８５０円、原告Ｐ２（１－２）が８０００円、原告Ｐ３（１－３）が３万３２００円、原告Ｐ５（１－５）が２万６０００円、原告Ｐ（）、（   ）、６１－６   が３万４７００円原告Ｐ７１－７   が２万４９７５円原告Ｐ８（１－８）が１万９２２５円、原告Ｐ９（１－９）が１万２５２５円、原告Ｐ１０（１－１０）が２万６１５０円、原告Ｐ１１（１－１１）が２万３６００円、原告Ｐ１２（１－１２）が１万８５５０円、原告Ｐ１３（１－１３）が１万８５００円、原告Ｐ１４（１－１４）が３万４７００円、原告Ｐ１５（１－１５）が２万４９００円、それぞれ基本給が減額されることとされ、その減額率は約２．５パーセントから約９．５パーセント（基本給のみ）である。
証拠（乙２６）及び弁論の全趣旨によれば、新体系表は、従前の給与支給水準を定めていた給与法の給与表別表第８の俸給表と比較すると、平均約３５歳程度以上の職員の基本給を減額するものであり、減額の幅は級号俸が上がる程大きくなるように定められており、最大約１１パーセントの基本給の減額をしていると認められる。
(イ)そこで、このように被告の常勤職員の基本給を、国立病院・療養所の職員であった当時の基本給と比較して減額とすることに合理性があるかどうかを検討する。
証拠（乙５、７、２７ないし３１）によれば、平成１４年１２月１２日参議院厚生労働委員会における独立行政法人国立病院機構法案に対する附帯決議において「中期目標の設定にあたっては、事務や事業の見、直しを行い、経営の一層の合理化、効率化と経費の削減に努めること」との決議がされ、平成１５年４月に取りまとめられた「国立病院・療養所の独立行政法人における財政運営と効率化方策に関する懇談会報告書（同懇談会は、独立行政法人としての国立病院・療養所の財政運営」及び効率化のあり方について検討を行うため、平成１３年７月に厚生労働省健康局長の懇談会として設置されたものである）においても「総。、人件費の抑制及び人件費率の引下げに努めるとともに、民間的経営手法の積極的導入等を通じて、物件費の経費削減に努めるなど、一層の経営改善を推進する必要がある」などと報告されており、これらの決議や報告は、国家公務員の給与水準の引き下げを求める平成１５年から平成１６年にかけての世論とも合致するものであったと認められることからすれば、被告が、その設立にあたり、人件費を抑制すべく、職員の給与を見直したことに、およそ合理性がないということはできない。また、証拠（乙３２）及び弁論の全趣旨によれば、国立病院・療養所（）（）における看護師   平均年齢３５歳の平均給与月額平成１４年９月分と人事院勤務条件の「民間給与の実態」調査に基づく民間病院等における看護師（平均年齢３３．５歳）の平均給与月額（平成１４年４月）を比較したところ、国立病院・療養所の方が平均１２．３パーセント高いという格差があり、年齢が高くなるほど概ね格差が大きく、３２歳ないし３５歳では７．３パーセント、３６歳ないし３９歳では１１．９パーセント、４０歳ないし４３歳では１３．８パーセント、４４歳ないし４７歳では１６．１パーセント、４８歳ないし５１歳では１８．７パーセント、５２歳ないし５５歳では１５．１パーセント、５６歳以上では１９．４パーセント、それぞれ国立病院・療養所の方が民間病院等より給与が高くなっていることが認められる。証拠（甲９４の３、乙４２）によれば、医業収益に占める人件費率をみると、民間病院平均が、平成１４年は５２．４パーセント、平成１５年は５１．７パーセントであるのに対し、国立病院・療養所では、平成１４年は６０．１パーセントであり、国立病院・療養所の人件費割合は民間病院の人件費割合より相当に高かったことが認められる。


そして、証拠（乙８）によれば、平成１５年７月特殊法人等改革推進本部参与会議「中期目標（案）及び中期計画（素案）に対する参与会議の指摘事項」中で、中期目標及び中期計画を作成するにあたっては、経費削減につき「毎年度１％減とか目標期間中５％減」ではなく「期、、間中で１～２割の削減等、より大胆で意欲的な目標とすべき「人件」、費等の固定経費部分についても経費削減の対象とすべき」と指摘されていたと認められることも考慮すれば、被告が民間病院との乖離が大きくなる一定以上の号俸から上の号俸について給与支給基準を従前より下回るものに設定することには合理性があると認められる。基本給の減額率が最大約１１パーセントと設定されていることについては、前記のとおり、国立病院・療養所と民間病院の看護師の給与格差が平均１２．３パーセントであったこと、とくに年齢が高い階層で格差が大きいことに照らすと、合理性を欠くものとは認められない。(ウ)これに対して、原告らは、民間病院の賃金水準を重要視すべきではないとか、これを参考にするとしても、比較対象としては看護師数１０（）００人以上の民間病院赤十字病院や労災病院など全国規模の民間病院が比較対象とされるべきであると主張する。しかし、独立行政法人の給与を定めるにあたって民間企業の従業員の給与が参考とされるべきことは独立行政法人通則法５７条３項に定められているとおりであるし、その際比較対象とすべき病院の規模についても、国家公務員の給与を定めるにあたり行われる人事院の実態調査においても「企業規模１００人、以上で、かつ事業所５０人以上」が調査対象とされていること（弁論の全趣旨）からすれば、被告職員の給与と比較すべき対象を看護師数１０００人以上の民間病院としなければ、比較として合理性に欠けるとは解されない。
原告らは、国立病院と療養所を区別して判断すれば、国立病院・療養所の人件費率は高くないと主張するが、問題とされるべきは、被告全体における人件費率であるのだから、ことさらに国立病院と療養所を区別して人件費率を論じる必要があるとも解されない。
原告らは、管理職の基本給は減額されていないことは公平性を欠くとか、職務軽減がないにもかかわらず賃金の減額をすることは許されないとも主張する。しかし、証拠（乙３３）によれば、院長・所長、副院長・副所長・部長といった役職で比較した場合、公務員給与が民間給与を大きく下回っていると認められるのであるから、これらの職の基本給を減額しないことが公平性を欠くとは考えられないし、合理的な範囲内で基本給を減額するために職務軽減をすることが必要であるとも解されないから、原告らの主張は理由がない。
(エ)以上のとおりであり、これに加えて、被告が常勤職員に対して新体系表の適用をするものの、平成１９年９月３０日までは現給保障をしていることも併せて考慮すれば、被告が定めた給与規程が合理性を欠くものであったとは認められない。
イ変形労働時間制について
(ア)前提事実()エのとおり、勤務時間法７条、人事院規則１５－１４3（職員の勤務時間、休日及び休暇）５条、厚生労働省訓５２号は、看護師等を対象に変形労働時間制を定め、国立病院・療養所では、看護師等だけが変形労働時間制の対象であり、事務職にはその適用がなかったところ、被告職員就業規則３６条は、変形労働時間制の対象を、事務職を含む全職員に広げた。
(イ)被告は病院・療養所を事業とするものであって、業務時間は２４時間であり、従来から看護師等は２４時間業務ができるように変形労働時間制が採られている。このような事業所においては、業務の必要性に対応できるようにするため、また、業務の繁閑に応じた弾力的な勤務時間の配分が行えるようにするため、事務職等を含めて就業規則に変形労働時間制が採用できるような定めをすることには、合理的な理由があるというべきである。前記のとおり、独立行政法人通則法は、勤務時間や休日の定めをするにあたって、国家公務員の勤務条件のほか、様々な事情を考慮することとしているのであって、従前の国家公務員の労働条件より不利な点があるからといって、そのことだけで、合理性がないとはいえない。
原告らは、変形労働時間制の対象を拡大するに際して代償措置が採られていないし、看護師以外の職は賃金面などで相当な処遇を受けていないから、変形労働制の対象を拡大したのは著しく合理性を欠くと主張するけれども、被告が新たに勤務時間制度を策定するにあたり、変形労働時間制の導入に伴う代償措置を採り、又は特段の処遇がない限り、その変更に合理性がないとはいえない。
ウ祝日に勤務した場合の休日給支払の廃止について
(ア)前提事実()オのとおり、勤務時間法１５条、人事院規則１５－１3４（職員の勤務時間、休日及び休暇）１７条によれば、祝日に勤務を命じられた場合には、職員が代休日の指定を受けるか、その指定を希望しない旨を予め申し出て、休日給の支給を受けるかを選択することができたところ、被告職員就業規則４６条は、代休日の指定を受けるものとされ、休日給の支給を選択することができないことになった。(イ)休日である祝日に勤務した場合に代休日の指定を受けずに休日給を受領することは、就業規則上に定められた休日数を実際には減少させることになる。そこで、休日給の制度を採らないことによって、職員の実質的な休日数を確保することは、職員の健康・福祉の増進を図り、さら。、に効率的な医療体制を確保することにもなると考えられるしたがって祝日に勤務した場合には代休日の指定を受けることとし、休日給の支給を受ける選択を認めなかったことには、合理的な理由があるというべきである。
原告らは、代休制度の改正によって、代休の消化が優先されることとなった結果年次休暇が取りにくくなった、代休が祝日勤務をした直後に取れない、大幅な人員不足や労働時間の増加を招いただけであるなどと主張する。しかし、祝日代休制度が改められたことによって年次休暇が取りにくくなり、又は総労働時間が増加したと認めるに足りる証拠はない。仮にそのような事態が生じたとしても、これらの問題は、直接的には、被告における職員配置等の問題と関連する問題であって、休日給選択制の廃止が直接的な原因となるものとはいえない。また、仮に代休が勤務をした祝日の直近に取れないという事実があったとしても、そのことから休日給選択を廃止したことが不合理ということにはならない。したがって、原告らの主張は理由がない。
エ原告らは、独立行政法人化により、常勤職員、看護助手の大幅削減、夜勤の増加等の事態が生じ、被告の労働環境が著しく悪化しているとして、こうした事情も、給与支給水準が下がったこと等に合理性がないとする理由に挙げている。しかし、被告において職員が大幅に削減され、夜勤が増加したと認めるに足りる証拠はない。
オ以上に検討したところによれば、被告職員就業規則等が従前の労働条件を無視したような不合理なものであるとは認められず、第１原告らに対して効力がないとは認められない。


()よって、第１原告らが、給与支給水準、変形労働時間制、祝日代休制度4変更について、従前の労働条件、すなわち、国立病院・療養所の正職員と同様の労働条件で働く権利を有すると認めることはできず、第１原告らの請求は理由がない。
２第２原告らの地位確認・未払給与請求について（争点()）2
()公序良俗違反について1
ア原告らは、国立病院・療養所が第２原告らを平成１６年３月３０日又は同月３１日をもって退職としたことは公序良俗に反し無効であり、この場合、第２原告らは従前の労働条件で被告の職員となり、第２原告らと被告との間でされた被告非常勤職員の労働条件の合意も公序良俗に反して無効であると主張する。被告が同年４月１日以降、賃金職員制度を採用せず、第２原告らの労働条件を大幅に切り下げた上で第２原告らを被告の非常勤、。職員として採用したことも不当であり無効であると主張するようであるしかし、第２原告らは、任用期間が定められた賃金職員であった者であり、平成１６年３月３０日又は同月３１日に任用期間満了により賃金職員としての身分を喪失したのであって、国（国立病院・療養所）の何らかの行為があり、これによって賃金職員としての身分が失われたものではない（第２原告らに対して、平成１６年３月３０日又は同月３１日付けで「退職した旨が記載された人事異動通知書が交付された事実が認められる乙」（５１の１・２・４ないし８、１１ないし１４）けれども、これらの通知書がなければ退職とならないわけではない。すなわち、第２原告らが平。）成１６年３月３０日又は３１日に任用期間満了によって賃金職員としての身分を喪失したことについて、無効と評価されるような法的効果を有する行為はそもそも存在しない。また、被告は、任用期間の満了により賃金職員としての身分を喪失した第２原告らを、新たに非常勤職員として採用したものであって、仮に、この採用が無効であるとすると、第２原告らは、そもそも被告の職員でないことになる。
原告らの主張は、国立病院・療養所における退職や被告における採用など各行為が別々に無効であるというのではなく、第２原告らが国立病院・療養所において長期にわたり賃金職員として反復継続して雇用（任用）されてきたところ、国立病院・療養所がそのまま被告に移行し、しかも第２原告らは被告に採用され、これまでと同様の職種を担当しているのであるから、このような経緯を全体的にみると、公序（社会の一般的秩序）に反する行為の効力は否定されるという一般原理によれば、国が第２原告らを任用期間満了による退職とし、被告が賃金職員制度を採用せず、労働条件を大幅に切り下げた上で第２原告らを非常勤職員として採用したことは社会の一般的秩序に反し、社会的妥当性を欠くものであって、第２原告らは国立病院・療養所における労働条件と同様の条件で被告の職員になったとみるべきであるという主張であると理解することができる。イしかし被告は国とは異なるとはいえ   その職員はその長が任命し独、、   、（立行政法人通則法２６条、身分は公務員とされる（同法５１条）上、被）、（）、告は   政府から予算の範囲内で財政措置を受けられる同法４６条など国の財政と結びついているのであるから、被告職員の採用やその労働条件の決定は、予め定められている内容により、定められた方式に従って、明確に行われることが求められているというべきである。任用行為が反復継続していたという一定の事実が継続しているからといって、公序（社会の一般的秩序）を根拠として、賃金職員としての任用期間が満了し、被告の非常勤職員として採用された事実が明白であるにもかかわらず、従前の労、。働条件で被告の職員となったとみることができるとするのは疑問であるウ被告で定められた労働条件など具体的な事情をみても、以下のとおり、賃金職員を任用期間満了により退職とし、従前とは異なる労働条件で非常勤職員としたことが、公序（社会の一般的秩序）に反するとは認められない。
(ア)そもそも、第２原告らは、制度上、任用期間が定められた賃金職員であり、新たな任用行為がない限り、期間満了をもってその身分を喪失。、（、する立場にあるというほかない   しかも証拠乙４３の１ないし１０５０の１）によれば、第２原告らに対する賃金職員採用通知書には、任用期間が平成１６年３月３０日又は同月３１日までであること、同期間終了後は自動更新しない旨が明記され、期間満了により身分を喪失する、。ことは第２原告らそれぞれに明確に伝えられていた事実が認められるしたがって、国が、独立行政法人移行直前であり、かつ、賃金職員の任用期間が満了する平成１６年３月３０日又は同月３１日をもって、賃金職員を退職としたこと自体をとらえて、これを不当ということはできない。


(イ)被告は、人事制度を構築するにあたり、国立病院・療養所が独立行政法人化されて被告となった趣旨に合致するよう考慮すべきことは当然であるとしても、その目的、業務に最も適した制度を選択、決定することができるのであり、被告が賃金職員という制度を採用するか否かについては、基本的には被告の判断に委ねられる問題と解すべきである（国立病院機構法附則２条は、国立病院・療養所の正職員について、原則として、被告の担当の職員となることを定めたものであり、同条は、賃金職員が当然に被告に承継されることを定めたものとは認められない。。）証拠（乙１７）によれば、平成８年の人事院判定は「現在賃金職員、が従事している業務について精査し、業務の見直し、外部委託、病棟の区分見直し等により合理化し得る業務については合理化を行い、短期あるいは８時間未満の勤務で足る業務には、職務の再編を行って短期や短時間の非常勤職員を充て、また、常時勤務を要する職には部内の定員配分の一層の適正化等を行って常勤職員を充てるなど、それぞれあるべき姿に向けて努力し、賃金職員を減少させていくべきである」としたこ。とが認められる。このことに、国立病院・療養所の独立行政法人化が決定して以降、一貫してその総人件費の抑制や人件費率の引下げのための経営改善が求められていたこと（前記１()ア(イ)）も考慮すれば、行3政が担う事務・事業の内容・性質に応じて最も適切な組織・運営の形態を追求し、効率的・効果的な事務・事業の実施を確保することを目的と（、）、する独立行政法人   独立行政法人通則法１条３条参照である被告がその設立に際し、効率的・効果的な事務・事業の実施を確保すべく、職員の種類を常勤職員と１日６時間以内の短時間勤務の非常勤職員で構成すると判断したことに合理性がないといえるものではない。原告らは、被告が賃金職員制度を採用せず、労働条件を切り下げた非常勤職員としたのは、被告の医療業務に必要不可欠な第２原告らの労働力を不当に低い労働条件で確保することを目的としたものであると主張する。確かに、証拠（乙３４、３８）によれば、被告の非常勤職員は、①勤務時間は週３０時間以内とすること、②賃金は東京・神奈川・大阪では時給１１００円、その他の地方都市は時給８１０円とされること、、、、、   、③手当は通勤手当夜間看護等手当超過勤務手当   休日給夜勤手当宿日直手当、賞与に限定され、俸給の調整額、調整手当、扶養手当、住宅手当、寒冷地手当は支給されないこと、④退職金は支給されないとされたことが認められ、これらの労働条件は、国立病院・療養所の賃金職員であったときと較べると、その待遇面を悪化させるものであると認め。、、、、られる   しかしこれらの労働条件自体は被告が   その成立にあたり総人件費の抑制や人件費率の引下げが求められている状況の下で、非常勤職員について定めたものであって、その効力を否定しなければならないほど低廉なものであるとはいえない。国立病院・療養所の賃金職員であった第２原告らにとっては、確かに被告の非常勤職員の労働条件は引下げとなるけれども、前記のとおり、国立病院・療養所の賃金職員は任用期間が定められ、自動的に更新されるものではなかったことも併せて考えると、この切下げが、公序に反するとはいえない。独立行政法人化に伴い定員の枠がはずれたのだから、賃金職員をすべて定員とすべきであったという原告らの主張も、考え得る人事制度に関する提言の一つとして理解できないではないが、これをしないことが公序に反するといいうるものでもない。
(ウ)原告らは、国立病院・療養所において全医労の努力により獲得された賃金職員の労働条件を大幅に切り下げることは許されないとも主張する。確かに、証拠（甲７９、８０の１ないし８・２２、乙１４、証人Ｐ２８）及び弁論の全趣旨によれば、労働条件向上に向けた全医労の交渉などによって、平成４年ころ、国立病院・療養所の賃金職員の労働条件は、期末手当や各種手当ての支給において、定員内職員とほぼ同様の水準の待遇を受けるなど、厚生省が作成した昭和５０年「賃金職員に関する手引き（以下「手引き」という）に定められた水準を大幅に上回」。るものにまでなっていた事実が認められる。
しかし、前記(イ)のとおり、被告で定められた労働条件は、その効力を否定しなければならないほど低廉なものであるとはいえないのであって、かつての労働条件と比較して大幅に切り下げられているとしても、そのことから、この労働条件が公序に反し、効力を否定すべきであるとはいえない。
(エ)以上のとおり、国立病院・療養所が第２原告らを平成１６年３月３０日又は同月３１日をもって退職とし、被告が同年４月１日以降、賃金職員制度を採用せず、第２原告らを労働条件を大幅に切り下げた非常勤職員として採用したことは、公序に反するとはいえない。エ以上によれば、公序良俗違反を根拠として第２原告らが従来と同様の労働条件で被告の職員となったとする原告らの主張は理由がない。
()解雇権濫用法理の適用2
ア原告らは国が第２原告らを退職としたことは解雇権濫用の法理により無効であると主張するところであるが、この主張が、前記()の公序良俗違1反により無効であるという主張と同様に、解雇権濫用の法理によれば、第２原告らは従来と同様の労働条件で被告の職員となったとみるべきであるという趣旨であれば、前記()と同様であって、この主張を認めることは1できない。
イ原告らの主張が、解雇権の濫用の法理により、第２原告らと国（国立病院・療養所）との間で、平成１６年３月末の任用期間満了後に、従前と同様の条件で更新されたと同様の関係となったと解すべきである（この関係がさらに、被告に引き継がれた）という趣旨であれば、これも認めることができない。


すなわち、日々雇用の賃金職員は、国家公務員法２条２項の一般職の国家公務員であり、私法上の雇用契約上の地位とは異なる公法上の任用関係に基づく地位を有するものである。このような賃金職員であった第２原告、、らの地位は国による任用行為によって決定されると解されるのであってそれ以外の事情によって、その地位が決定されたり、変更されたりすることはない。第２原告らは、いずれも任用期間を平成１６年３月３０日又は同月３１日までとして任用されたものであって、その日以降は、新たな任用行為がない限り、任用期間終了と同時に、当然にその身分を失うというほかない。私法上の雇用契約においては、期間の定めのある雇用契約が多数回にわたって更新された場合、雇用の継続が期待され、かつその期待が合理的であると認められるときには、解雇権濫用の法理が類推適用される余地があると解される。しかし、原告らの身分に関する第２原告らと被告との関係は、私法上の雇用関係ではなく、公法上の任用関係であるから、その身分は、任用行為によって決定され、任用行為以外の事情や当事者の期待、認識によって、その内容が変わる余地はない。
したがって、国が第２原告らを退職としたことについて、解雇権濫用の法理を適用する余地はない。
ウ以上のとおりであって、解雇権濫用法理の適用の主張は、いずれにしても理由がない。
()以上によれば、第２原告らは、国立病院・療養所において、平成１６年3３月３０日又は同月３１日に任用期間満了により退職となり、同年４月１日に、新たに、被告の非常勤職員として採用されたというほかなく、第２原告らの地位確認、未払給与請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
（なお、弁論の全趣旨によれば、原告Ｐ２１（２－６）は平成１７年３月に被告を退職し、原告Ｐ２４（２－９）は同年４月に被告の常勤職員となったことが認められ、いずれも被告の非常勤職員ではなくなっているのだから、両原告については、この点からも、別紙労働条件一覧表２「従前の権利」欄記載の労働条件による働く権利を有しないことが明らかである）。３第２及び第３原告らの慰謝料請求について（争点()）3()国立病院・療養所における正職員との賃金差別について1第２及び第３原告らがいずれも国立病院・療養所の賃金職員であったこと、国立病院・療養所において、正職員と賃金職員とでは、賃金体系が異なり、賃金に差違があったことは、当事者間に争いがない。しかし、証拠（乙１３、１４）及び弁論の全趣旨によれば、賃金職員は、日々雇用の定員外の非常勤職員であり、１年以内の任用期間で、その任用予定期間内は任命権者が別段の措置を講じない限り任用が日々更新されるが、その期間が満了したときは当然に退職する職員として任用され、任用期間が満了したときには退職手当が支給されていたこと、任用期間が満了した翌年度にも採用される者は少なくなかったが、任用期間が満了すれば翌年には国立病院・療養所で勤務しないことになる者も多く、一旦賃金職員となった場合には、正職員の定年年齢に達するまで、当然のように任用が繰り返されるというわけではなかったこと（現実に、平成５年以降、国立病院・療養所における賃金職員の総数は減少を続けていた、また賃金職員が役職に就く。）ことはなかったことなどの事実が認められる。そうすると、国立病院・療養所において、正職員と賃金職員とでは、雇用形態、勤務条件、責任が異なっていたというべきであり、したがって、賃金職員が正職員と賃金体系が異な、、。り賃金の格差があったとしても   これを不当な差別ということはできないよって、国立病院・療養所において正職員と賃金職員との間に賃金差別があったとして、これを不法行為であるとする原告らの主張は理由がない。
()正職員に採用される期待権の侵害について2
ア原告らは、賃金職員が採用の際及び採用後に正職員となることを採用担当者や上司から約束され、かつ、職場の実態としても先任順に賃金職員から定員内の正職員へ採用されることが労使慣行となっていたと主張する。確かに、証拠（甲３８の１、４０、４２、４４、４６の１、４８の１、５２の１、５４、５６の１、原告Ｐ１６、原告Ｐ２０、原告Ｐ２３）によれば、第２原告らに対しては、いずれも採用面接時やその他の機会に、正職員ではなく賃金職員であって、正職員とは待遇が異なることを知らされていたものの、上司や採用担当者から、原告Ｐ１６（２－１）は「今は定員枠があり正職員にはなれませんが空きができたら賃金職員から正職員になれます」と、原告Ｐ１７（２－２）は「資格を得ることができたなら。ば正職員になれるよう病院に働きかけると原告Ｐ１８   ２－３は数」、   （）「年経てば正職員になります」と、原告Ｐ１９（２－４）は「定員職員の。枠が空けば定員職員にする」と、原告Ｐ２０（２－５）は「２年経たな。いと正規職員になれませんがそれでもよろしいかと   原告Ｐ２１２、。」、（－６）は「順番がくれば定員になれる」と、原告Ｐ２３（２－８）は「正規職員に欠員ができれば順次正職員に採用されると   原告Ｐ２４２、。」、（－９）は「定員定数の空きがあれば正職員になれる」と、原告Ｐ２５（２－）は「２、３年すれば正職員になれるはずです」と言われていたと10   。認められる。
また、証拠（甲４４、４６の１、４７の１ないし３、４９の１、５２の、、）、   、１８０の４・１６証人Ｐ２８   及び弁論の全趣旨によればかつては賃金職員から定員内の正職員に採用されることは稀なことではなかったこと、平成４年以前は、賃金職員から定員内の常勤職員への採用がほぼ先任（、順によって行われていた例がありこのような運用がされていたとすれば職員の採用につき競争試験によるものとする国家公務員法の規定を潜脱する違法な運用がされていたというほかない、また、賃金職員の常勤化。）防止策として定められた任用中断日（任用期間が満了した日の翌日は、任用をしない）の定めが厳守されず、任用中断日にも勤務が割り当てられる賃金職員も多かったこと、任用期間満了後の翌年度採用にあたり賃金職員の意思が別途確認されていない実態もあったことが認められる。これらの各事実を併せて考慮すれば、賃金職員が順番が来れば又はいずれかの時期には定員内の常勤職員となれるとの期待を抱くのが当然であったいえる時期もあったと考えられる。
イしかし、他方で、証拠（各項に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。