(2)当審における控訴人の主な主張(2)を争う。控訴人会社は，組織再編に関して平成１３年に本部組合と団体交渉を行っているから各支部労働組合には重ねて説明を求める理由はないし，「組織再編に関する団体交渉権限が本部又は各支部のいずれに帰属するのかを明らかにしていない状態では，組織再編に関する議題は従前どおり，組合本部に帰属すると考えるのが相当である」から，各支部労働組合には団体交渉を行う権限がない旨主張するが，本件団交申入議題ＩないしⅢは，「東京支店における施設管理修理，賃金決定，転勤・出向等の権限が会社及び関係２社らのどこにあるのかを明確にし，また，その根拠をも明らかにすること等，組織再編後東京支店においていくつかの企業名が使い分けられていることに関して，東京支店独自の問題として説明を求めるもの」（本件命令書３９～４１頁）であり，補助参加人組合に係る事項に限定した議題であることは申入書の文言（本件命令書２３，２４頁）自体からも明らかであるから，会社従業員全体にかかる身分問題等の説明を求めた本部組合との団交議題とは重複しないものである。このことのほかに，補助参加人組合は被控訴人会社に対し，同議題を含め再三にわたり同組合単独の団体交渉を申し入れており，少なくとも上記議題に関する交渉申入れに対し本部組合が「補助参加人組合には交渉権限がない」とした事実は認められないのであるから，控訴人会社は本部組合のみならず補助参加人組合にも交渉権限があることは了知しうる状況にあった。したがって支部労働組合である補助参加人組合に上記団体交渉議題について交渉権限がないとする会社の主張には理由がない。控訴人会社は，本件命令及び原判決が，補助参加人組合が，①平成１５年１月１５日の団体交渉を，Ｐ３エンプロイリレーションマネジャーの所属・権限等が不明瞭であることを理由に出席を拒否したことや，②会社が提案する連名方式を拒み，本部団交・支部団交の別に拘泥して執拗に確認を求めたために具体的な交渉に入れなかったこと等を考慮せず，本件団交の経過を「原告が連名方式による団体交渉を行うことに固執したため，実質的な交渉に入ることができなかったものと認められる」と評価したことを不公平な判断であると主張する。しかしながら，控訴人会社は，客観的にみて支部団交と位置づけられるべき同日の団体交渉を，支部団交として位置づけようとしなかったのであるから，同交渉における会社の対応を連名方式による団体交渉を行うことに固執したと原判決が評価したことに誤りはない。こうした控訴人会社の対応を従前の会社の対応の支部否認を再来させるものであると懸念して同組合が執拗に確認を求めたことには然るべき理由があるし，同組合が企業名義の使い分け問題について疑問を持ち説明を求めている状態にあって，Ｐ３マネジャーの所属や権限が会社等組織の中でどのように位置づけられているか同組合が疑問を持つのは当然のことである。
(3)当審における控訴人の主な主張(3)を争う。控訴理由書において控訴人が主張する事実経過は，「８月２８日付け「抗議並びに要求書」で当該賃金控除について抗議するとともに，会社に対して文書謝罪及び控除賃金を返還するように要求した」ことや，それに対して会社が「９月１０日付け「回答書」により」回答をしていること，これらの事情から「団体交渉開催場所への交渉員の移動時間についての賃金控除をめぐって，１４年８月ないし９月には，会社・東京支部間で対立した状況となっていたこと」（いずれも命令書４６，４７頁）等，平成１４年１１月２０日に会社が調書を入手するまでの背景事情が故意に省略されており正確とは到底言い難いものである。これを論拠の一つとして原判決の判断を誤りであるとする被控訴人の主張は失当である。
５補助参加人のみの反論


平成８年２月の最高裁判決により支部団体交渉権の存在が確認された後，控訴人は各支部との間で３～４回の支部団体交渉を開催した。ところが，控訴人は，同年７月以降，支部所在地での支部団体交渉の開催を拒絶し続けていた。このため，最高裁判決から６年が経過した平成１４年の時点で，参加人支部（東京）のほか島田支部，霞ヶ浦支部が，各都県の労働委員会に不当労働行為救済申立を行った。島田支部，霞ヶ浦支部，東京支部の上記の不当労働行為救済申立は，控訴人が控訴人の主張する団交開催方式に固執し，団体交渉関係の文書の名宛人を本部と５支部の連名とし，出席者数を名宛人の数（計６者）より少ない５人以内に限定し，団交開催場所を神戸または東京に限定し，最高裁判決で支部団交権の存在が確定している島田支部と霞ヶ浦支部とは支部団交を行わず，東京支部については都労委の斡旋で支部団交が開始されたものの形式的な団体交渉しか行われていないことについての救済を求めてなされた。これらの不当労働行為救済申立がなされる前の時点で，控訴人は，東京支部に対しても他の支部や本部に対しても「重複している議題を取りあえず除外して，重複していない議題について団体交渉をしましょう」という申出をしたことは一切ない（乙Ｃ７Ｐ１証人尋問７７項，７８項）。また，控訴人が本部と支部で交渉議題を分けるように要求したことも全くない（前同８０項）。日程の調整を求めたこともない。控訴人が，組合側に対して，本部と支部で交渉議題や日程を整理するように最初に求めたのは，東京都地方労働委員会に不当労働行為救済申立がなされて以降の平成１５年５月１４日付申入書（乙Ｂ１２，労乙１２）が最初である（乙Ｃ７Ｐ１証人尋問９６～９８項）。これらの救済申立がなされた後になって，控訴人は，控訴人が主張する団体交渉方式の正当性を主張するために，いわゆる後付の理屈として「本部と支部の交渉議題が整理されていない」「日程調整がなされていない」との主張を開始したのである。仮に，平成８年２月の最高裁判決以降平成１４年の不当労働行為救済申立までの間に，控訴人が「組合の側で議題や日程を調整すれば各支部団交を開催する」との態度を示せば，組合の側がこれらの調整を行い，支部団交の開催がなされて，労使関係の正常化がなされたであろうことは，容易に推定される。控訴人は，控訴人主張の団体交渉方式でなければ支部団体交渉に一切応じないとの態度に固執し，「組合の側で議題や日程を調整すれば各支部団交を開催する」との態度を一切示さなかったのである。控訴人が控訴理由書で引用している労働法学者の論文等は，いずれも，使用者側が「組合の側で議題や日程を調整すれば団交を開催する」意思を有していることを自明の大前提として書かれたものである。しかし，本件事案においては，この大前提が全く異なる。Ｐ１証人は，中労委における証言の中で，本部支部の間で団体交渉議題の整理や日程調整を行っていなかったことを認める証言をしているが，この証言は，控訴人が控訴人主張の団体交渉方式に固執し「組合の側で議題の整理や日程調整をすれば各支部団交を開催する」との態度を全く示さない状況を前提にして（乙Ｃ７Ｐ１証人尋問７７項，７８項），この状況下で本部支部の間で議題や日程の調整をしてみても無駄な努力に終わることは自明のことであることから，組合の側で議題の整理や日程調整を行わなかった旨を述べているものである。よって，組合の側で議題の整理や日程調整を行っていなかったことは，控訴人の本件団体交渉拒否を正当化する理由となり得ない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，中労委が本件命令においてした，①本件団体交渉申入議題のうち東京支店に係る会社組織再編に関する事項について，平成１５年１月６日付け団体交渉申入れから平成１６年１月２６日までの間，控訴人の提案する団体交渉の方式に固執して被控訴人補助参加人との単独の団体交渉に実質的に応じなかったことが労働組合法７条２号に該当する不当労働行為であるとした判断，②前事件（都労委平成１４年（不）第２号事件）において，団体交渉開催場所への移動時間について控除しない旨述べたにもかかわらず，平成１４年７月２６日に実施された控訴人と被控訴人補助参加人との間の団体交渉が行われた際に団体交渉開催場所への移動時間について被控訴人補助参加人側交渉員の賃金を控除したことが同条３号に該当する不当労働行為であるとした判断は，いずれも相当であって，これに対する救済方法として，本件命令の主文Ｉ項１の内容の文書掲示を命じたこと及び控訴人の再審査申立を棄却したことはいずれも相当であると判断する。その理由は，次項において当審における控訴人の主な主張につき判断を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主な主張に対する判断
(1)ア控訴人は，第２，３，(1)，アのとおり，東京支部が乙Ａ２４の要望書を提出したのは，組織再編について会社に団交応諾義務がないとの会社の主張があり，これを受けた東京支部が団体交渉議題を整理して，組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外したのであって，これは，組織再編に関する議題が組合本部との団体交渉議題であって東京支部の団体交渉議題ではないとする会社の主張に東京支部自身が同意したからに他ならない，にもかかわらず，原判決が，会社の組織再編に関する事項を義務的団交事項であると判断したのは，乙Ａ２４の要望書の提出に至った経過に反するものであり，初審事件の調査において東京支部が議題を整理した（組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外した）趣旨を全く理解しないものである旨主張する。


しかしながら，前判示のとおり（原判決を引用），上記要望書の提出は，被控訴人補助参加人が，本件初審事件の平成１５年１２月１５日開催の調査期日において，都労委から，被控訴人補助参加人が控訴人と支部団体交渉を開催することの障害となっている本件組織再編に関する議題の取扱いについて検討するよう言われたことを受けて行われたものであること，上記要望書の内容は，「東京都労働委員会の調査を踏まえ東京支部団体交渉議題とは区別し本要望書を提出します。」とした上で，別途，控訴人，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社に対し，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢと全く同じ内容の３項目の質問事項を挙げ，これについて文書による回答を求めるものであることが認められる。上記要望書が以上認定の経過により提出されたこと及びその記載内容に照らすと，被控訴人補助参加人が上記要望書を提出した趣旨は，その提出以降，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢを交渉議題から除外することを意味するのにとどまるものであり，それ以上に，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢを支部の団体交渉議題ではないとの会社の主張に同意したものと解することはできない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。イ控訴人は，第２，３，(1)，イ及びウのとおり，被控訴人補助参加人は議題及び日程を調整せずに団体交渉を要求しており，かような場合，控訴人が調整がなされるまで団体交渉を拒否しても不当労働行為にはならない旨主張する。
前判示   のとお   り（原   判決を   引用），   引用に   かかる   原判決   の前提   事実(5)(6)によれば，本件団体交渉申入れと近接した時期に，組合島田支部や組合霞ヶ浦支部からも控訴人に対して団体交渉が申し入れられていたことが認められ，この事実関係からすると，控訴人が組合本部や組合５支部に対して議題や日程を調整，整理するよう求めたことには相応の理由があるということができる。しかし，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢは，東京支店に係る事項に限定した議題であり，被控訴人補助参加人限りの交渉事項であると認められることは，引用にかかる原判決第３，１，(1)アで説示したとおりである。また，上記前提事実(6)によれば，組合島田支部及び組合霞ヶ浦支部からの各団体交渉の申入れにおける交渉議題は，それぞれの支部に係る事項を議題としたものであることが認められる。これに対し，本件全証拠によっても，組合本部及び被控訴人補助参加人以外の組合の各支部において，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢと重複する東京支店に係る事項を交渉議題に含む団体交渉の申入れをしていたことは認められず，また，控訴人が同議題について重複して団体交渉を求められる可能性が具体的に存在していたことも認められない。
以上によれば，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものとして，採用することができない。
(2)ア控訴人は，第２，３，(2)，ア，(ア)のとおり，原判決は，東京支部が組合本部及び他支部と議題・日程を整理・調整するという先決問題が解決されなければならないことを看過し，組織再編という特定の議題のみを取り出して控訴人の団交応諾義務を認めている点に根本的な誤りがあり，また，組合側が本部及び各支部で団体交渉議題を整理・調整しない限り，支部固有の議題であるかは，第三者には判断できないから，東京支店に係る組織再編に関する事項を東京支部独自の議題と判断したことも明らかな誤りであると主張する。
しかしながら，上記(1)イのとおり，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢの内容は東京支店に係る事項に限定した議題であり，そのことは，申入議題の内容自体から容易に判断できることである。そして，上記のとおり，組合本部及び被控訴人補助参加人以外の組合支部において，本件交渉申入議題ＩないしⅢと重複する東京支店に係る事項を交渉議題に含む団体交渉の申入れをしていたことは認められず，また，控訴人が同議題について重複して団体交渉を求められる可能性が具体的に存在していたことも認められないのであるから，東京支部が組合本部及び他支部と議題を整理・調整するまでもなく，控訴人は，本件交渉申入議題ＩないしⅢについて，被控訴人補助参加人との団体交渉に応じる義務があるというべきであって，控訴人の上記主張は採用できない。
イ控訴人は，第２，３，(2)，ア，(イ)のとおり，組織再編に関しては，既に平成１３年１月２２日に組合本部と会社との間で団体交渉が行われ，平成１３年２月２０日の団体交渉においても，会社は，組合本部が要求した組織再編に伴う従業員の身分・地位・労働条件等の説明に応じ，会社側の団体交渉の責任者であるＰ３が，組織再編によっても従業員の身分，地位，労働条件等に一切変更はない旨回答している，組織再編に関する団体交渉権限は，交渉権限の配分が組合側から明らかにされない限りは組合本部が有しており，東京支部は団体交渉権限を有しない旨主張する。
しかしながら，前判示のとおり（原判決を引用），支部のような単位労働組合の下部組織についても，当該支部限りの交渉事項に当たるものについては，組合本部の統制に服するものの，独自に団体交渉を行う権限があると解される。そして，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢの内容は，引用にかかる原判決第３，１，(1)アで説示したとおり，被控訴人補助参加人の組合員の身分や組合員が従事する東京支店に関する法的関係を内容とする交渉議題である。そうすると，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢは，東京支店に係る事項に限定した議題であり，被控訴人補助参加人限りの交渉事項であるということができる。他方，本件全証拠によっても，本件団体交渉申入れがされた平成１５年当時，組合本部が控訴人に対し，本件組織再編に関する事項について団体交渉を申し入れていたことをうかがわせる事情は認められず，その当時，控訴人が，組合本部及び被控訴人補助参加人との関係において，当該事項について重複して団体交渉を求められる可能性が具体的に存在していたとはいえない。また，組合の各支部からの団体交渉の申入れに関して，組合本部が控訴人に対し，平成９年３月２１日，それぞれの支部団交で誠意を持って回答するよう要求していたこと（当事者間に争いがない。）に照らして，組合本部が被控訴人補助参加人の団体交渉権限に制約を加えていたとは考え難く，本件全証拠によっても，そのような事実をうかがわせる事情は認められない。また，組合本部が被控訴人補助参加人との間で同補助参加人限りの交渉事項について交渉権限の配分を定めていた事実をうかがわせる事情も認められない。
よって，控訴人の上記主張は採用できない。


ウ控訴人は，第２，３，(2)，ア，(ウ)のとおり，労働組合が団体交渉議題として交渉を要求していた事項を交渉議題から外す（単なる要望事項とする）などということは考えられず，特に，組織再編を巡って組合側が会社に対し，執拗に説明を求め，団体交渉を要求していた本件の経緯をみれば，東京支部が，乙Ａ２４の要望書によって組織再編を要望事項として整理したのは，これが組合本部の団体交渉議題であって東京支部独自の議題ではなく，組織再編について当初から団体交渉権限がないことを自認したからであり，乙Ａ２４の要望書で，組織再編に関する事項を団体交渉議題から除外したと考えるべきである旨主張する。しかしながら，上記(1)アで判示したとおり，被控訴人補助参加人が上記要望書を提出した趣旨は，その提出以降，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢを交渉議題から除外することを意味するのにとどまるものであり，それ以上に，本件団体交渉申入議題ＩないしⅢを支部の団体交渉議題ではないとの会社の主張に同意したものと解することはできない。よって，控訴人の上記主張は採用できない。
エ控訴人は，第２，３，(2)，ア，(エ)のとおり，会社は，組織再編について，組合本部との団体交渉で既に説明済みであるし，加えて，会社は平成１３年１月２３日付けマネジメントニュースにより全従業員に対して，会社の組織再編に関して説明・周知を行い（乙Ｂ１），組織再編に関して従業員から照会等があった場合も，個別に説明・対応を行っていたのであって，実際上も，組合側から具体的な支障・問題についての申入れはなかったのである，然るに東京支部を含む各支部は，会社が既に本部に説明した事項について，何ら具体的な支障・疑問がないにもかかわらず，執拗に会社に説明を要求していたのが実態であって，かかる要求には何ら「相応の理由」など存しないと主張する。
しかしながら，前判示のとおり（原判決を引用），控訴人は，イントラネット上や本件組織再編後の平成１３年１月２２日に開催された組合本部との団体交渉において，本件組織再編に伴う控訴人及び新設会社の所管業務を説明し，従業員については，東京支店の従業員を含む旧ネスレ日本の従業員は引き続きネスレジャパンホールディング株式会社に在籍している旨の説明をしたこと，これに対し，本件組織再編後に被控訴人補助参加人の組合員である東京支店の従業員が交付を受けた給与関係書類のうち，基本給通知書はネスレジャパンアドミニストレーション株式会社名義で作成され，給与の支給明細書及び源泉徴収票はネスレ日本株式会社名義で作成されていたことが認められる。以上の状況は，被控訴人補助参加人の組合員である東京支店の従業員の労働条件に直接関係し，かつ，それを基礎付ける重要な書類が，在籍しているとの説明を受けていたネスレジャパンホールディング株式会社以外の会社名義で作成されていたというものであり，被控訴人補助参加人の組合員において使用者がだれであるかという基本的で重大な問題状況であるということができる。このような状況を前提として，被控訴人補助参加人が，その組合員の身分や組合員が従事する東京支店に関する法的関係について，控訴人に対し説明を求めることには相応の理由があるというべきである。よって，控訴人の上記主張は採用できない。
オ控訴人は，第２，３，(2)，イ，(ア)ないし(カ)のとおり，本件の経過からすれば，被控訴人補助参加人の本件初審事件の申立自体，前事件及びあっせん事件における紛争解決を反故にするためになされたもので，前事件及びあっせん事件における労働委員会及び会社の信頼を裏切る行為であり，不当労働行為救済申立権を濫用するものである，そして，本件初審事件の申立の口実とすべく会社に申し入れ，自らボイコットした平成１５年１月１５日の団体交渉を含む本件団体交渉において，東京支部が組織再編に関する実質的な議論を求めていたとは到底考えられないし，むしろ，その後の同年７月４日及び同年１２月１０日の団体交渉において東京支部が団体交渉の入り口論（団体交渉方式）に執拗にこだわったのは，敢えて組織再編に関する議論を行わず，本件初審事件の審理を有利に進めようとしたためであるとすら考えられるのであり，このような組合側の問題行動を看過し，本件団体交渉で組織再編に関する事項について交渉されなかったのを，会社が実質的に団体交渉を拒否したものであるなどとして，会社に不当労働行為の責任を課すのは組合側に偏った著しく不公平な判断であって，明らかな誤りである旨主張する。しかしながら，引用にかかる原判決前提事実(4)ないし(7)によれば，被控訴人補助参加人は，平成１４年１月８日，都労委に対し，控訴人を被申立人として，控訴人が，組合本部及び組合５支部からそれぞれされた団体交渉の申入れに対し，組合本部及び組合５支部を一括して団体交渉の相手方とする方式（連名方式）により，組合本部及び組合５支部の各議題を一括して神戸で団体交渉を行い，かつ，組合側交渉員は５名以内とする旨の回答を行ったことについて，被控訴人補助参加人の団体交渉権を事実上否定しているものであるとして，不当労働行為の救済申立（前事件）をしたこと，しかし，その後，被控訴人補助参加人による団体交渉申入れにかかる平成１５年１月１５日開催予定の団体交渉が控訴人と被控訴人補助参加人との意見の相違によって開催されなかったこと，この団体交渉で議題にする予定であったことについて説明等が得られなかったことなどを踏まえ，被控訴人補助参加人は，平成１５年２月１３日に前事件の救済申立を取り下げ，新たに，被申立人及び救済内容の範囲を拡大すべく，同日都労委に対し，控訴人，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社を被申立人として，控訴人が，①被控訴人補助参加人からの本件団体交渉申入れに対して，組合本部及び組合５支部を一括して団体交渉の相手方とし，日時と開催地は控訴人が指定し，出席者は双方５名以内とし，議題は組合本部及び組合５支部がそれぞれ提示した団体交渉の議題を一括して取り上げるという連名方式による団体交渉の申入れなどを行い，被控訴人補助参加人単独の団体交渉に応じなかったこと，②被控訴人補助参加人からの本件団体交渉申入れ等において本件組織再編に伴う東京支店における組織再編に関する事項の説明を求められたのに，これに応じず，会社名を使い分けて使用者をあいまいにしていること，③本件団体交渉申入れ等に係る団体交渉において東京支店の支店長らを出席させなかったことについて，それぞれ控訴人，新ネスレ日本及びネスレジャパンアドミニストレーション株式会社による労働組合法７条２号及び３号に該当する不当労働行為であるとして，救済申立（本件初審事件）をしたことが認められる。そうすると，被控訴人補助参加人の本件初審事件の申立自体が不当労働行為救済申立権を濫用するものとまではいえないことが明らかである。よって，控訴人の上記主張は採用できない。


主　　　　　　　　　文
１　１審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２　１審被告は，１審原告に対し，２９５万５４４５円及びこれに対する平成１４年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　１審原告のその余の請求を棄却する。
４　１審原告の控訴を棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その２を１審被告の負担とし，その余を１審原告の負担とする。
６　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　１審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１４年３月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて１審被告の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　１審被告
(1)　原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　１審原告の上記取消しにかかる部分の請求を棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて１審原告の負担とする。
第２　事実関係
１　本件は，貸室賃貸借契約を締結する上で，借主となるべき１審原告が貸主となるべき１審被告に対し，保証金内金５００万円を預託したところ，上記賃貸借契約の締結に至らなかったとして，不当利得に基づきその返還を求めたところ，原審が３７０万円の限度で１審原告の請求を認容したため，双方が控訴した事案である。
２　事実関係は，下記３及び４のとおり当審における当事者の補足的主張を付加するほか，原判決の「事実」欄の第２記載のとおりであるから（ただし，原判決２頁６行目の「との間で」を「に対し」と改める。），これを引用する。
３　当審における１審原告の補足的主張
(1)　１審原告が，本件賃貸借契約を締結しなかった理由は，契約締結に向けた１審被告との協議の中で，本件賃貸借契約を締結するか否かで極めて重要な要素である「リース設定金額」と店舗の「内装工事全体の見積金額」の提示予定日が平成１４年９月１４日であったのに，１審被告が内装業者として指定したＡからすみやかに提示されず，再三その提示を求めたにもかかわらず，同月１７日に遅れたため，１審原告が１審被告に不信感を抱き，本件賃貸借契約を締結しなかったものであって，１審原告に何ら過失はない。したがって，１審原告は損害賠償責任を負わない。
(2)　１審被告の損害について
内装工事着手による１３０万円の出来高の根拠がない。仮に，内装工事のため，資材の搬入が行われていたとしても，搬入した資材を他に転用することが可能であれば，内装工事の出来高分を損害と認めることはできない。
さらに，有限会社ベルティーチェが１３０万円を振り込んだとすれば，同社が金銭支出したものであって，１審被告の損害とはいえない。また，有限会社ベルティーチェが１審被告の指定業者であることは，マリオット錦ビル館内規則に記載されているだけであり，１審原告はこの規則を受領しておらず，有限会社ベルティーチェが１３０万円を振り込んだという特別事情を予測することができないので，このような特別損害は，本件と相当因果関係が存在しないこととなる。
４　当審における１審被告の補足的主張
(1)　保証金内金不返還の合意について
ア　１審原告は１審被告に対し，本件店舗を借りたい旨強く申し入れてきたため，１審被告は本件店舗について，その後の賃貸借の申込みを断り，１審被告のために本件店舗を空けておいたのであり，借主から一方的にキャンセルされた場合には，次の借り手が決まるまでの間賃料収入が見込めないまま，借入金の返済を続けなければならなくなることから，保証金もしくはその内金については返還しない旨の特約をするものであり，上記合意は本件賃貸借契約が成立する以前から効力を発生しているというべきである。
イ　１審被告は，平成１３年９月６日，保証金内金不返還の旨が記載された契約書を不動産業者であるＢに交付しているところ，次の事実によれば，同人は，１審原告の代理人として，保証金内金不返還の合意をしたものというべきである。
(ア)　１審被告は，Ｂに仲介を依頼した事実はなく，１審原告は自らＢに交渉を依頼している。
(イ)　Ｂが１審原告の依頼を受けて賃借の申込み，契約書案の授受，契約案の修正の申入れ，キャンセルの告知等の行為を現実に行っている。
(ウ)　１審被告もＢに対して契約内容を説明したり契約書案を交付するなど，賃貸借契約に関する交渉について全てＢに告知している。(エ)　１審原告も交渉について依頼した不動産業者を通じて交渉していたことを自認している。
ウ　仮に，Ｂに全面的な代理権限がなかったとしても，１審被告との折衝を１審原告がＢに一任していたことから，同人には少なくとも意思表示に関する受領の権限はあったというべきである。
(2)　１審被告の損害について
ア　本件店舗に関しては，１審原告から１審被告に対して賃借の申込みをする際に，１審原告から開店希望日まで指定した申込みがされたが，その内装については賃借人が行うことが前提とされているものの，１審原告においてこの工事を実施する時間的余裕はなかったため，１審被告が店舗分割工事の発注をし，また，１審原告が使用することを前提として，その時点で届いていた他の賃借申入れを断っている。
イ　このような実態であるから，賃貸借契約の締結が未了であっても，事実上１審原告が占有しているに等しい状況にあったものであり，新たなテナントが入居するまで１審被告の本件貸室の使用収益は不可能な状態にあった。
ウ　したがって，新たなテナントが入居するまでの２か月分の賃料相当分については１審被告の損害とすべきである。
第３　当裁判所の判断


１　当裁判所は，１審原告の本訴請求は２９５万５４４５円及びこれに対する平成１４年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払いを求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断するが，その理由は，下記２のとおり，当審における当事者の補足的主張に対する判断を付加するほか，原判決の「理由」欄記載のとおり（ただし，原判決７頁２５行目から８頁７行目までを除く。）であるからこれを引用する。
２　当審における当事者の補足的主張に対する判断
(1)　１審被告は，上記第２の４(1)のとおり，保証金不返還の合意があった旨主張し，原審における１審被告代表者もその旨供述する。しかしながら，証拠（甲４，原審における証人Ｂ，１審原告本人）によれば，平成１３年８月２９日，１審原告とＢが，１審被告の名古屋事務所を訪れ，保証金内金５００万円を支払ったが，その際，１審被告から１審原告に対し，キャンセルした場合に保証金の内金を返却できないと話したことはなく，これを記載した書面の交付も受けなかったこと，Ｂは，同年９月６日，一部手書きで書込みされた契約書用紙（甲４）を１審被告から受け取り，同年９月１７日，１審原告に交付し，同書面には，借主側の都合により契約を解約した場合には１審被告は１審原告に保証金の内金を返却しないものとする旨の上記書込みによる記載があったが，同月２０日，１審原告がＢを通じて１審被告に本件賃貸借契約を締結しない旨伝えて，結局，本件賃貸借契約は成立に至らなかったことが認められ，これらの事実に照らせば，１審被告代表者本人尋問の結果をもって，保証金内金不返還の合意があったものと認めることはできない。
また，１審被告は，上記第２の４(1)イ(ア)ないし(エ)の事実を根拠として，Ｂは１審原告の代理人であるとし，Ｂが１審原告を代理して保証金不返還の合意をした旨主張する。
しかしながら，１審被告主張の上記事実はいずれもＢが仲介業者としてした行為と評価できる事実であって，１審原告がＢに対して本件賃貸借契約の内容に関する交渉について具体的な裁量権を与えた事実とまではいえないものであり，他にＢに上記裁量権を与えたことを認めるに足りる証拠はないから，Ｂが１審原告の代理人であるとはいえない。したがって，１審被告の上記主張は採用できない。
(2)　１審原告は，上記第２の３(1)のとおり，１審原告が本件賃貸借契約を締結しなかったことについて，何ら過失がない旨主張する。しかしながら，前記（原判決７頁１行目から７頁１５行目まで）のとおり，１審原告が実施しようとした工事の見積金額と１審被告のリース設定金額を比較して，自己の都合により本件賃貸借契約の締結を拒否したものと認められるのであって，１審原告は，１審被告に対し，これにより１審被告に不測の損害を被らせたことによる損害賠償責任があることとなるので，上記主張は採用できない。
(3)　１審被告の損害について
ア　１審原告は，内装工事着手による出来高の根拠がない旨主張するが，証拠（乙８，９，１審被告代表者本人）によれば，１審被告は，その指定業者である有限会社ベルティーチェを通じて，３階供用通路間仕切り工事を行った株式会社ソリッドホームに出来高１３０万円を支払い，１審原告の都合により，結局，同契約の締結に至らなかったため，３階供用通路間仕切り工事及びその材料が無駄となったことが認められるので，１審原告の上記主張は採用できない。
また，１審原告は，有限会社ベルティーチェが１３０万円を振り込んで金銭支出したものであって，１審被告の損害とはいえない旨主張するが，上記のとおり１審被告は有限会社ベルティーチェを通じて１３０万円を支払ったものであり，また，仮に有限会社ベルティーチェがこれを支出したとしても，１審被告は有限会社ベルティーチェに本件間仕切り工事を発注した以上，同社に対し同額の債務を負担することになるので，１審被告の損害は発生しているというべきである。
さらに，１審原告は，有限会社ベルティーチェが１３０万円を振り込んだということは特別事情であり，予測できない旨主張するが，本件間仕切り工事が必要であることは１審原告の要望に基づくものであり，それが１審原告の自己都合により無駄となった場合に損害が発生することは通常予測されるばかりでなく，その損害は通常損害というべきであるので，１審原告の上記主張は採用できない。
イ　賃料相当の損害金について
前記（原判決４頁１６行目から６頁６行目まで）の事実及び証拠（甲４，乙４２，１審被告代表者本人）によれば，１審被告は，本件建物の３階部分全部を賃貸借契約する予定で募集をしていたところ，訴外コスミックグループから３階全部の賃借の申し入れがあったこと，１審原告が，平成１３年８月２１日，１審被告に対し，本件建物３階の約７０坪のうち，約３０坪分を分割して賃借することを申し入れ，同年８月２９日に５００万円の保証金内金を支払ったので，１審被告は，上記３階部分の約３０坪分を賃料月額６３万８１９０円，共益費月額１０万６３６５円で１審原告に賃貸することとし，訴外コスミックに対しては，その余を賃貸することとしたこと，同年９月２０日に１審原告がＢを通じて本件賃貸借契約を締結しない旨を通知し，同通知が到達したことが認められ，これらの事実によれば，１審被告は同年８月２１日から同年９月２０日までの１か月間，本件建物の３階部分約７０坪のうち，約３０坪を他に賃貸することができなくなったこととなるので，その間得られなかった賃料，共益費相当額である７４万４５５５円が１審被告の本件信義則上の義務違反と相当因果関係のある損害と解するのが相当である。
なお，１審被告は，２か月間の本件建物３階部分全部の賃料，共益費が損害金である旨主張するが，上記のとおり，１審被告は本件建物の３階部分のうち約３０坪分について，１か月間の賃料相当分の損害を被ったものと認められるので，上記主張は採用できない。
(4)　したがって，１審被告の相殺の抗弁は，内装工事着手による損害金１３０万円及び上記１か月間の賃料相当分７４万４５５５円の限度で理由があるので，相殺の結果，１審原告の本訴請求は，２９５万５４４５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年３月１４日から支払済みまでの遅延損害金を支払う義務がある。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告は、原告に対し、3900万円及びこれに対する平成12年9月7日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
被告の開設するＡ病院で原告が右眼に眼内レンズを縫着する手術（以下「本件手術」という）を受けたところ、術中に脈絡膜出血を起こすなどして右眼失明に至った。この点につき説明義務違反、術中の手技の誤り及び出血に対する処置の懈怠の各過失があると主張して、医療契約上の債務不履行及び不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償及び遅延損害金の支払を求める事案である。１　前提事実（争いのある事実は、認定証拠を該当箇所に掲記する）
(1)　当事者
ア　原告（昭和16年1月28日生）は、17年前に白内障の手術を受け、その後、両眼にコンタクトレンズを使用していたものである。
イ　被告は、Ａ病院を開設し、医療業務を営むものである。
(2)　医療契約の締結
原告は、平成12年9月6日、Ａ病院に入院し、翌7日に本件手術を受けることとなった。その際、原被告間において、眼科を有する総合病院として、被告が昀善の注意義務を尽くして眼内レンズ縫着術を実施し、重篤な合併症等を起こさないよう昀善の注意を払い、さらに、合併症を起こした場合には昀善の注意を払って救急処置に当たる旨の医療契約が成立した。
(3)　眼球の構造（甲14）
眼球の構造は以下のとおりである。
ア　眼球壁は外の線維層、中間の血管色素層、内の神経層の3層が区別される。
眼球前面の透明な角膜、及び眼球の残りの外表部分の不透明な強膜が眼球壁線維層をなす（角膜と強膜は繋がっている）。
血管色素層は後方から前方に向かって脈絡膜、毛様体、虹彩が順に眼球壁色素層をなす。毛様体は後方で脈絡膜に、前方では虹彩にそれぞれ接続する。毛様体輪、毛様体突起、毛様体筋で毛様体が構成される。虹彩は収縮能に富み、色素を含むような1枚の薄い隔膜（角膜と水晶体の間に存在）であり、その中央にある穴が瞳孔をなす。虹彩と角膜の間を前房（前眼房）、虹彩と水晶体の間を後房（後眼房）という。いずれの眼房も水様の液（眼房水）で満たされる。
網膜は外周の色素上皮層（脈絡膜に接する）と内部の神経層（硝子体に接する）からなる。
イ　眼房水、硝子体及び水晶体が眼球の内容物である。硝子体は水晶体よりも後方における眼球内容物であり、透明なゲル状物質の形で存在する。水晶体は透明で前後に凸面を備える構造であり、透明な被膜により包まれながら、虹彩と硝子体に前後から挟まれて周囲を毛様体突起群で囲まれるような眼球内位置を占める。
(4)　Ａ病院における診療経過等
ア　Ａ病院における受診歴
(ｱ)　昭和57年12月22日から、右眼白内障で外来受診(ｲ)　昭和59年1月19日、右眼水晶体嚢内摘出術（ICCE）(ｳ)　昭和62年5月19日から、左眼白内障で外来受診(ｴ)　昭和62年11月17日、左眼水晶体嚢外摘出術（ECCE）(ｵ)　昭和62年12月4日から、術後経過観察及びコンタクトレンズの調整で受診
イ　平成12年5月24日
（視力）　右眼矯正0.7　左眼矯正0.7
（眼圧）　右眼10mmHg　左眼14mmHg
（所見）　瞳孔領に硝子体脱出あり
眼底両眼異常なし
（角膜内皮細胞検査）
右眼1000個/mm2　左眼1500～2000個/mm2
（説明）　原告から眼内レンズ縫着希望あり
原告は、コンタクトレンズは外れやすいし、今後事務系の仕事から外で働く仕事に異動することになったので、その仕事のためにほこりが入りやすいコンタクトレンズを中止したいとの希望を述べる。原告は、担当医師の話を聞いた後、手術を選択する
ウ　平成12年9月6日
入院
（視力）　右眼0.03（矯正視力0.4）　左眼0.03（矯正視力0.8）
（眼圧）　右眼12mmHg　左眼20mmHg
（所見）　眼瞼　異常なし
結膜　充血なし
角膜　透明
前房　深度－正常　内容－硝子体ヘルニアあり
水晶体　右眼－水晶体嚢なし　左眼－水晶体嚢鼻側は確認で
きる
眼底　左右とも、乳頭境界鮮明で色調良好、異常なし
エ　平成12年9月7日（エ全体につき乙2）
右眼内レンズ縫着術（本件手術）
12時50分　術前処置開始
グリセオール200ml（眼圧降下剤）、KN3B    200ml（電解質輸液）＋アドナ100㎎（血管強化・止血剤）＋セファメジン1g（セファロスポリン系抗生物質）を点滴静注
ダイアモックス1錠（炭酸脱水酵素抑制剤・眼圧低下剤）、アタ
ラックス20㎎（精神安定剤）を投与
13時55分　入室、洗眼、局所麻酔　血圧138～92　脈拍60　酸素飽和度9714時04分　手術開始　　　　　　　血圧141～91　脈拍55
結膜を半周切開
強膜弁作成、上方に7mmの強角膜切開
スリットナイフで前房に穿刺、前部硝子体切除を眼内還流液
ボトルの位置を下げて行う
創口を拡大し、27ゲージ針で強膜弁の下から前房に穿刺pc-9糸（縫着用針つき糸）を眼内レンズに固定した後、前房
から強膜側へ誘導
反対側のpc-9を通糸した後、眼内レンズを眼内に誘導した
が、耳側の光学部の固定が困難で時間を要する
血圧133～88　脈拍49　酸素飽和度96
人工レンズ縫着


15時15分　局所麻酔追加、強膜を縫合、結膜を縫合
16時20分　手術終了　血圧138～86
手術室から帰室、ガーゼ汚染なし
17時　　　ボルタレン50㎎（消炎鎮痛剤）座薬投与
19時　　　眼痛、気分不良なし
オ　平成12年9月8日
（所見）　右眼球結膜わずかに充血
角膜　デスメ膜すう壁軽度あり
前房　正常よりやや深め、炎症細胞あり
前房出血あり
眼内レンズ後方に硝子体混濁、前房出血のため詳細不明
（眼圧）　右眼19mmHg　左眼19mmHg
（対光反応）　左眼　相対性求心性瞳孔反応欠損なし
眼痛なし
（指示）　安静、昼は坐位、ベッド挙上10度のこと
（処置）　眼内炎症強いためデカドロン0.5ml（副腎皮質ホルモン）結膜下注
射、平常どおり点眼及び内服を行う
アドナ100㎎＋セファメジン1g＋生理食塩水100mlを点滴静注
カ　平成12年9月9日
（所見）　右眼　前房に脱出した硝子体に付着した出血あり
フィブリン膜、昨日よりは減少
前房出血あり
角膜　デスメ膜すう壁あり　浮腫あり
前房　深度正常　炎症細胞（＋＋＋）
眼内レンズ　固定良好
瞳孔　正円ではない
（視力）　右眼　光覚弁
（眼圧）　右眼12mmHg
（処置）　同月8日と同様にデカドロン0.5ml結膜下注射アドナ100㎎＋セファメジン1g＋生理食塩水100mlを点滴静注
キ　平成12年9月10日
（所見）　結膜　充血軽度
角膜　デスメ膜すう壁あり　浮腫あり
前房　周辺部はややせまい　炎症細胞（＋＋）
前房出血あり
眼内レンズ　表面にフィブリンあり
瞳孔　上方に切れ込み
（眼圧）　右眼12mmHg
（処置）　本日も炎症強いのでデカドロン0.5ml結膜下注射（眼内炎症は少しずつ軽快し、出血も吸収されてきている）
ク　平成12年9月11日
（所見）　角膜　かなり透明になってきた
眼内レンズ後面に膜状組織　毛様体扁平部？
（視力）　右眼　光覚弁　左眼　矯正0.8
（検査）　超音波検査にて網膜剥離はなかった
（処置）　デカドロン0.5ml結膜下注射
ケ　平成12年9月12日
（所見）　球結膜　充血軽度
角膜　デスメ膜すう壁（＋）だが、浮腫は軽減
前房　炎症細胞（＋）だが、減少
瞳孔　ハンモック状
眼内レンズの後方に茶色の膜状組織あり
眼内レンズの表面に色素付着あり
硝子体ヘルニア（脱出）あり
（処置）　デカドロン0.5ml結膜下注射
コ　平成12年9月13日
（所見）　右眼　前房に脱出した硝子体に付着した出血あり
前房出血あり
毛様体扁平部－脈絡膜剥離
その後方は網膜の色調のよう
下方で網膜の血管がわかる
視神経乳頭不明
（眼圧）　右眼12mmHg
（処置）　アドナ100㎎＋プレドニン（副腎皮質ホルモン）40㎎＋生理食塩水
100mlを点滴静注
Ｂ病院眼科受診
脈絡膜下出血があり、手術で復位させた方がよいだろうとのこと（Ｅ医師）。
月曜日に再診し、Ｂ病院で手術となる予定
サ　平成12年9月14日
（処置）　アドナ100㎎＋プレドニン30㎎＋生理食塩水100mlを点滴静注ダイアモックス（炭酸脱水酵素抑制剤・眼圧低下剤）3錠
アスパラK（カリウム補給剤）3錠
シ　平成12年9月15日
（所見）　球結膜　わずかに充血
角膜　平滑で透明
前房　正常よりやや深い
瞳孔　中等度散瞳、上方にとがっている
眼内レンズ後方に毛様体と思われる膜状組織がみられる
毛様体－脈絡膜剥離は変わらず
眼底　詳細不明
（眼圧）　右眼12mmHg
（検査）　視力　右眼光覚弁
光投影はっきりせず
対光反応　左眼相対性求心性瞳孔反応欠損（±）
超音波検査　網膜剥離なさそう
（処置）　アドナ100㎎＋プレドニン30㎎＋生理食塩水100mlは効果がみら
れないため本日で中止する
ス　平成12年9月16日
（所見）　球結膜　わずかに充血
角膜　平滑で透明、デスメ膜すう壁（＋）やや増強
前方に脱出した硝子体が混濁している
眼内レンズ　後方に毛様体と思われる塊あり
前房　正常よりやや深い、炎症細胞（±）
前房に脱出した硝子体に付着した出血あり
硝子体の混濁が少し増強
（眼圧）　右眼15mmHg
（処置）　デカドロン0.5ml　結膜下注射
念のため抗生剤投与　スリペラゾン1g（抗生剤）＋生理食塩水
100mlを点滴静注（朝夕）
ダイアモックス3錠
アスパラK3錠
タリビッド（抗菌剤・点眼薬）
ジクロード（消炎鎮痛剤・点眼薬）
0.1％フルオメソロン（副腎皮質ホルモン・点眼薬）
ミドリンp（散瞳剤・点眼薬）
セ　平成12年9月17日
（所見）　前房蓄膿、前房出血なし
デスメ膜すう壁やや増強
（眼圧）　右眼11mmHg
（処置）　スリペラゾン1g＋生理食塩水100mlを点滴静注
Ａ病院を退院


ソ　原告は、平成12年9月18日と10月2日の2回にわたってＢ病院眼科で手術を受け、同年10月27日に退院し、通院を続けたもののこれ以上の改善の見込みがないので、自宅近くの眼科で診てもらうように言われた（甲1、8、9）。そこで、原告は、再びＡ病院を受診することとした。
タ　平成13年1月31日
（視力）　右眼　手動弁　　左眼　矯正0.8
（所見）　球結膜　わずかに充血
角膜　デスメ膜すう壁あり、全体に肥厚
前房　正常よりやや深い、炎症細胞なし
瞳孔　正常よりやや大きい
眼内レンズ　不明
眼底　詳細不明
（眼圧）　右眼　4mmHg　左12mmHg
（検査）　超音波検査では網膜剥離不明
チ　平成13年2月21日
（所見）　眼瞼幅　右4.0mm　左6.0mm
球結膜　充血なし
角膜　デスメ膜すう壁あり　中等度
前房　やや深い
（視力）　右眼　光覚弁
２　争点及び当事者の主張
(1)　説明義務違反の有無
ア　原告の主張
(ｱ)　一般に、眼内レンズ縫着術は硝子体出血や網膜剥離を起こしたり水疱性角膜症を発症したりする可能性があり、その結果視力低下や失明に至る危険性のある手術である。殊に、原告については、以前に受けた白内障手術が完璧でなく、硝子体脱出、瞳孔偏位、角膜内皮細胞減少が生じていたため、思いがけない合併症やさらなる角膜内皮損傷が起こり得る状態にあり、コンタクトレンズが装用可能な限り手術は控えるべきであった。したがって、Ａ病院の担当医師は、原告が眼内レンズ移植手術を希望しても、思いがけない合併症等が予想されるためコンタクトレンズの装用が可能な限り手術は控えるべきことを正確に分かりやすく説明する義務があったのにこれを怠ったため、原告は本件手術を受けて失明したものである。(ｲ)　被告はＡ病院のカルテの記載等を根拠として合併症の説明をした旨主張する。しかし、本件手術直後から原告の右眼は光覚のみとなり、その原因について原告側とＡ病院の間で何度かやりとりがあったのであるから、被告が将来の紛争を予想してカルテを書き替えた疑いがある。
イ　被告の主張
以下のとおり、Ａ病院の担当医師は、原告に対し、眼内レンズ縫着術の危険性及び合併症について説明し、原告はそれを了解した上で手術を選択したものである。各説明はカルテにも記載されている。
(ｱ)　平成12年5月24日の説明（乙1・36頁）Ａ病院の医師Ｃは、原告から眼内レンズ縫着の希望があったので、角膜内皮細胞の余裕は余りないが手術は可能であろうこと、結果は手術をやってみないと分からないこと、水疱性角膜症発症の可能性があること、視力はコンタクトレンズ程には出にくいこともあることなどを説明した。そして、コンタクトレンズの装用続行か眼内レンズ縫着術かを選択してもらったところ、原告は強い希望で手術を選択した。
(ｲ)　平成12年9月6日の説明（乙2・9頁）
Ａ病院の医師Ｄは、原告に対し、眼内レンズ縫着術について、術後、硝子体出血や網膜剥離が起きる可能性があること、これらが起こるとさらに何回か手術をしなければならなくなったり視力が低下したりすること、手術が成功してもコンタクトレンズより視力が低下すること、水疱性角膜症が起こる可能性があり通常の白内障手術より合併症の多い手術であることを説明し、万一のことを考えて手術は視力の悪い右眼から行うよう勧めたところ、原告はその旨了解した。
(2)　技術的な過失の有無等
ア　原告の主張
(ｱ)　脈絡膜出血を起こした過失
本件手術の担当医らは、本件手術を実施する際、脈絡膜出血等の合併症を発症させないように慎重に手術をする義務を負っていた。そして、脈絡膜出血は術者の不注意や技量不足、装置の設定ミスなどが原因となるとされているところ、本件では術中に脈絡膜出血が起こったのであるから、本件手術の担当医らには、予防措置の点を含めて、技術的な過失があったものと推定すべきである。
なお、本件手術後の出血は切開による眼圧低下、通針時の眼球変形による急性脈絡膜出血であり、典型的な駆逐性出血とは異なるものの病態的には駆逐性出血の前段階又は程度の軽い状態であり、発生メカニズムは同じである。
(ｲ)　術中に眼底検査、創口の閉塞、強膜切開を怠った過失本件手術の担当医らは、術中に何らかの異常（硝子体圧の上昇）に気付いた時点で眼底検査を行う義務があり、また術中に網膜・脈絡膜に異常を感じた時点で即座に創口を閉鎖して眼内圧を高め、眼圧測定・眼底検査を行い、脈絡膜出血を認めた場合は強膜切開を行う義務があったにもかかわらず、これらを怠った過失がある。
イ　被告の主張
(ｱ)　脈絡膜出血を起こした過失について
a　出血の病態について
本件手術における原告の出血は駆逐性出血の前段階である脈絡膜出血であると考えられ（臨床的には駆逐性出血とは区別される）、稀な合併症である。脈絡膜出血の原因として、一般的には眼内圧の変動が昀も重要であると考えられている。もっとも、脈絡膜血管が脆弱化している場合は予防措置を行ったとしてもこれを完全に防ぐことはできない。
b　術前の出血予防措置について
Ａ病院では、出血の発生を防止するために、術前に出血の予防措置を十分に行った。右眼の眼圧は入院時（手術前日）で12mmHgと正常範囲内であり、術前には低眼圧、低眼窩内圧を確保するために炭素脱水酵素阻害剤（ダイアモックス）1錠の内服、高浸透圧剤（グリセオール）の点滴を行っている。
c　手技的な過失について
本件手術は、後房レンズの毛様溝縫着術であり、具体的な手術方法は次のとおりである。
(a)　球後麻酔を行った後、強角膜の半層切開を行い、3mmの創口で前房に穿刺、眼内に灌流を行いながら、眼内レンズを挿入しやすくするため、前部硝子体切除を行う。
(b)　縫着専用の直径7mmの眼内レンズの支持部に縫着専用糸（pc-9）を固定。耳側と鼻側の強膜から毛様溝に向けて27ゲージ針を穿刺。創口から縫着用針を眼内の27ゲージ針に向けて挿入し、毛様溝から眼外に通糸する。


(c)　眼内レンズを挿入するため創口を7mmに拡大し、眼内レンズを眼内に誘導した後、糸を強膜に縫合し眼内レンズを固定する。手術時間は2時間16分で、慎重に手術を行っており、術中の脈絡膜出血を引き起こすようなものは何らなく、手技的な過失はない。眼内レンズ縫着術においては、毛様溝部に通糸することや虹彩に接触することなどによって前房出血や硝子体出血を生じる可能性がある。これらは脈絡膜出血とは全く関連性がなく、また針先が直接網膜や脈絡膜を穿孔することはない。
(ｲ)　術中に眼底検査等を怠った過失について
原告の出血は典型的な駆逐性出血ではなく、術中に脈絡膜出血が発生したことを認識することは不可能だったのであり、この点にも過失はない。手術後しばらくは前房出血のため脈絡膜を確認できず、Ａ病院の担当医らは、平成12年9月11日、眼内レンズ後面に膜状組織を確認し、超音波検査を行って初めて脈絡膜出血又は脈絡膜剥離を疑い、同月13日、確定診断と手術の要否を判断するため、原告をＢ病院に紹介したのである。その結果、脈絡膜出血は自然消退することもあるので、内服治療を行い、消退しないようなら強膜切開術で出血を除去することとして経過を観察したものの自然消退の傾向がないため、手術のためＢ病院に転院することになった。
(3)　損　害
ア　原告の主張
(ｱ)　逸失利益2500万円
右眼失明は、後遺障害等級表8級の1に該当するから、労働能力喪失率45％、手術当時59歳男子の平均年収660万円に就労可能年数11年でホフマン式で計算すると、逸失利益は2500万円を下らない。
(ｲ)　慰謝料1000万円
(ｳ)　医療費50万円
(ｴ)　弁護士費用350万円
(ｵ)　合　計3900万円
イ　被告の主張
争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
前記争いのない事実等、証拠（該当箇所に掲記）及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。
(1)　眼内レンズ移植とその合併症（甲4～7、14、16、19、鑑定の結果、証人Ｅ）ア　白内障手術をして無水晶体眼になると高度の遠視になるので、これを矯正するために眼鏡、コンタクトレンズ又は眼内レンズのいずれかを使わなければならない。安全性や処方しやすさでは前記の順であり、患者の満足度では逆になる。コンタクトレンズは、取扱いが面倒で70歳を超えると一人で取り扱うことが難しくなることなどから、敬遠される傾向にある。イ　眼内レンズ移植には、白内障手術と同時に眼内レンズを移植する場合と、既に何年か前に白内障手術をしてある眼に眼内レンズを移植する場合がある。前者を一次移植、後者を二次移植という。また、眼内レンズを入れる場所により、前房レンズ、後房レンズなどと区別する。現在は白内障手術と同時に後房レンズを移植する方法が一般的である（本件手術は後房レンズの二次移植手術）。また、原告のようにICCEなどのため後嚢がない場合は、人工レンズを縫着する必要があるため、レンズの挿入操作が煩雑で手術の難度としては比較的高い。平成12～13年度21世紀型医療開拓推進研究事業の「科学的根拠（Evidence）に基づく白内障ガイドラインの策定に関する研究」班が提示した「白内障ガイドライン」では、眼内レンズ挿入術は非挿入の場合に比べてQOLが良好であるというエビデンスから強く推奨できるとされている。もっとも、これは主として一次移植を念頭に置いたものであって、二次移植については、無水晶体眼の症例で眼鏡やコンタクトレンズがうまく使用できない場合に二次移植の適応になるとされる。
ウ(ｱ)　眼内レンズ二次移植の手術をするか、コンタクトレンズの装用を続けるかを判断するに当たって昀大の目安は角膜内皮損傷である。手術では一過性の角膜内皮損傷が起こり得るし、コンタクトレンズの装用を続けても角膜内皮損傷が起こり得る。すなわち、コンタクトレンズの装用続行に全く問題がなければ手術は控えるべきであり、手術の危険性を強調して手術を回避するよう説明することが望ましい場合もある。他方、コンタクトレンズ装用続行が困難であり、コンタクトレンズの長期装用によると考えられる角膜内皮減少がある状況で、患者からの後房レンズ二次移植手術の要望がある場合は、一般に眼内レンズ二次移植手術を回避すべきであるとは考えられていない。
(ｲ)　また、以前受けた白内障手術が完璧ではなかった場合（その場合、硝子体脱出、瞳孔偏位、角膜内皮減少等が認められる）、思いがけない合併症が起こる可能性があり、このことは医師として知っておくべき知見である。エ　後房レンズ二次移植手術でも内眼手術で起こる可能性のある全ての合併症が起こり得る。多いのは硝子体出血、レンズの傾斜・偏移である。硝子体出血とは、硝子体ゲル内に出血を生じた状態をいい、多くの場合比較的軽度で、数日で自然に吸収される。レンズの傾斜等は、術後乱視や屈折誤差を生ずる。稀にレンズ落下、脈絡膜剥離、脈絡膜出血、網膜剥離、眼内炎が起こるとされる。ただし、絶対数が少なく、統計的な頻度は不明である。オ　脈絡膜出血は脈絡膜深層血管の破綻によって起こる病態である。原因は眼内手術の術中術後の低眼圧、網膜剥離手術の排液時の強膜穿刺、角膜潰瘍の穿孔や穿孔性外傷による低眼圧、眼球打撲等の他に特発性のものもある。眼内レンズ縫着術では血管の通っている脈絡膜等を針で穿刺することになるため多少の出血は避けられないが、眼圧が正常のときは脈絡膜出血が起こっても眼圧によって出血が止まる。手術中は穿刺により眼内外の交通が生ずるため、麻酔が切れて痛んだときなどに患者が力むと、眼圧が眼外に逃げて低下し、脈絡膜出血が起こりやすくなる（すなわち、脈絡膜出血は、強角膜切開によって眼内外の交通が生ずること自体によって発生し得るのであって、縫合針による穿刺等がなければ発生し得ないものではない）。脈絡膜出血では、出血が黄斑部に及べば視力低下や変視をきたすが、周辺部なら無症状のことが多い。
次に、脈絡膜剥離は、脈絡膜が上脈絡膜腔で強膜から分離し、また脈絡膜実質も海綿状の浮腫を生じ脈絡膜が半球上に硝子体腔に向かって隆起している状態をいい、眼内手術の後に合併する（南山堂『医学大辞典』第17版1900頁）。


術中に明らかな脈絡膜出血や脈絡膜剥離に気付いた時点で、眼底観察を行い、状況に応じて創口を閉じることが重要である（これにより硝子体及び眼内組織の眼外出血を防ぐとともに、眼内圧の上昇による止血防止効果が生ずる）。また、進行性前房消失、進行性硝子体圧上昇が認められた場合は駆逐性出血を疑って緊急措置を取るべきである。しかし、術中の脈絡膜出血や脈絡膜剥離は稀な合併症であり、かなりの経験がなければ気付かないのが通常である。手術中に患者が痛みを訴えたときは、まず痛みに対する麻酔追加等の処置を行い、痛みのみで脈絡膜出血や脈絡膜剥離に気付かなければ眼底検査は行われていない。また、術後に脈絡膜出血が発生した場合、出血の自然吸収を待てば数週間から数か月で消退するのが通常である。経過を観察しても出血が消退しない場合、強膜切開手術を行って貯留した血液を排出する。
出血後の視力は脈絡膜出血の程度によって決まる。軽度の場合は自然吸収され視機能に対する影響も少なく、大きな出血の場合は視機能の回復は困難である。脈絡膜出血が起こった場合、出血後の対処のいかんで結果が異なることは少なく、出血を排出するために強膜切開を行う場合も、その時期が術後の視機能に与える影響は明らかでない。
カ　駆逐性出血は、脈絡膜から流出する血管が強膜を貫通する部位で物理的な狭窄・閉塞によって血液の流出が妨げられ、脈絡膜の血圧上昇が起こり、それに加え眼内圧低下、血圧上昇、咳嗽発作等による眼窩圧上昇が相乗的に働いて、脈絡膜血管が脆弱化している場合には破綻をきたし、主に短後毛様体動脈からの出血が駆逐性出血となる。高度な出血となりやすく、放置すると硝子体、網膜、脈絡膜など全ての眼内組織が創口から眼外に脱出し得る。多くの場合硝子体出血を伴い術中に突然起こり、痛みを伴う。多くの場合脈絡膜が急激に盛り上がり、網膜、脈絡膜の眼外脱出及び動脈出血を伴い、昀終的には眼球癆（眼球が縮んでゆく状態）となって光覚を失うことが多い。キ　高齢者、高血圧、術前高眼圧、術中頻脈（85/分以上）などが駆逐性出血、脈絡膜出血の危険因子とされ、発症を予防するためには術前低眼圧及び低眼窩内圧の確保が重要である。また、手術の長時間化は出血の頻度を高める。
(2)　本件手術に至る経緯（甲2、乙1～3、証人Ｄ、原告本人）ア　原告は本件手術当時59歳であった。勤務先の定年は60歳であり、息子から定年後は土木の仕事を手伝ってほしいと言われていた。そうなると、道路の石垣などのセメントで吹付作業をすることになるため、コンタクトレンズでは眼にごみが入って作業がしにくくなることが予想された。また、老後はコンタクトレンズの装着に難渋をきたすおそれもあった。そこで、原告は眼内レンズ移植手術を受けることを考えるようになった。
なお、原告については前回の白内障手術が完璧に行われておらず、その場合に認められる硝子体脱出、瞳孔偏位、角膜内皮減少の各所見があった。イ(ｱ)　医師Ｃは、平成12年5月24日、原告から、今後事務系の仕事から外で働く仕事に変わることになり、コンタクトレンズはほこりが入りやすく外れることもあったので、眼内レンズにしたいという希望を聞いた。そこで角膜内皮細胞を検査した結果、右眼1000個/mm2、左眼1500～2000個/mm2であった（コンタクトレンズの長期装用によると考えられる角膜内皮細胞の減少が認められる）。
そのため、原告に対し、角膜内皮細胞の余裕は余りないが手術は可能であろうこと、しかし実際には水疱性角膜症発症の可能性もあり、また予期しない合併症が出る可能性があることを説明した。この時、原告から合併症とはどういうことかと聞かれたので、どういう手術でも合併症は出るが手術してみないと分からないという趣旨の説明もした。
そして、原告にコンタクトレンズを続けるか眼内レンズ移植手術を受けるか選択させたところ、手術を希望したため、手術の予約を入れた。(ｲ)　この点につき、原告はそのような説明を受けたことはないと主張し、原告本人尋問にはこれに沿う供述部分があるところ、別の部分において「医師Ｃから眼が少し見えにくくなること、合併症の出るおそれがあることについては説明を受けた。合併症とはどういうことかと質問したところ、どういう手術でも合併症は出るが、手術してみないと分からないと言われた」旨供述していることなどに照らし、採用できない。
ウ　医師Ｄは、手術前日である同年9月6日、視力（矯正視力が右0.4、左0.8）、眼圧（右12mmHg、左20    mmHg）等の検査をし、角膜が透明であること、結膜等に異常がないことなどを確認した。そして、原告に対し、術後に硝子体出血、網膜剥離が起きる可能性があること、コンタクトレンズより視力は低下すること、水泡性角膜症発症の可能性があり通常の白内障手術よりも合併症が多い手術であることを説明し、万一の危険を考えて、当初の予定とは逆に視力の悪い右眼から手術を行うことを勧め、原告はこれを了承した。なお、本件手術を担当することになった医師Ｄは本件手術以前に後房レンズ二次移植手術の経験が十四、五例であった（白内障手術自体は約1000例）。十四、五例という数は、同手術が元来少ないことから、経験数として少ないとはいえない。
(3)　本件手術及びその後の経過（甲2、8、9、10の②、11、乙1～3、5、証人Ｅ、同Ｄ、鑑定の結果）
ア　Ａ病院医師は、平成12年9月7日午後0時50分頃術前管理を開始しし、眼圧降下剤、血管強化・止血剤、精神安定剤を投与した（詳細は前記第２・１(4)エの12時50分の箇所記載のとおり）。午後1時55分に原告を入室させ、血圧等を測定するとともに、洗眼と局所麻酔（球後麻酔）を行って、午後2時4分頃手術を開始した。
イ　手術は次のように行われた。
(ｱ)　強角膜の半層切開を行い、3mmの創口で前房に穿刺、眼内に灌流を行いながら、前部硝子体を切除する（前回の白内障手術によって硝子体が脱出していたので、レンズを挿入しやすくするために切除したもの）。次に、縫着専用の直径7mmの眼内レンズの支持部に縫着専用糸（pc-9）を固定する。そして、耳側と鼻側の強膜から毛様溝に向けて、内腔のある27ゲージの注射針を穿刺し、これに向けて創口から縫着用針を挿入する。続いて27ゲージ針を引いて毛様溝から眼外に誘導することにより、眼外に通糸する（この時耳側の光学部の固定が困難で時間を要した）。さらに、眼内レンズを挿入するため創口を7mmに拡大し、眼内レンズを眼内に誘導した後、糸を強膜に縫合し眼内レンズを固定する。


以上の操作を経て、午後4時20分、本件手術は終了した。なお、以上のような方法以外に勘に頼って眼外に通糸する方法もあるものの、医師Ｄはできるだけ眼内組織を傷付けることのないようにするため、確実に毛様溝を通って眼外に通糸できる前記のような手技を採用していた。(ｲ)手術中（15時15分頃）、原告が熱さと痛みを訴えたため、医師Ｄは局所麻酔を追加して手術を続行し、強膜縫合、結膜縫合をした。手術中は出血、眼内組織の脱出その他の異状は確認されなかった。事後的、客観的にみれば、15時15分頃に脈絡膜出血が発生したと判断されるところ、この時点では出血は軽度であって手術の続行は可能であった（なお、手術中に進行性前房消失及び進行性硝子体圧上昇が確認されたこと、医師Ｄが脈絡膜を手術針で穿刺したようなこと、本件手術で用いた針による穿刺が脈絡膜出血の原因となり得るという医学的知見が存在することを認めるに足りる証拠はない）。
(ｳ)　本件手術には約2時間16分を要しており、通常の時間（約1時間。一次移植で縫合もしない場合は10分程度の手術である）より長いものの、二次移植の手術時間は手術前の眼球状態によって左右され、また、二次移植は元来手術数が少ないため、事前に手術時間を予測することは困難とされている。
ウ　翌8日、原告の右眼球には、前房出血、前房の炎症細胞、硝子体混濁が認められたが詳細は不明であり、右眼の視力は対光反応のみとなっていた。翌9日に他に硝子体出血が確認され、翌10日には前房の出血と炎症は引いてきて、角膜も透明になってきていた。硝子体出血のある期間は眼底の観察は難しく、レンズ挿入眼においては超音波による診断も困難であるため、同日までに眼底の検査をすることはできなかった。
翌11日、医師Ｄが原告を診察したところ、前房出血は収まってきていたものの、眼内レンズの後ろに本来見えるはずのない毛様体扁平部が見えたため、脈絡膜出血又は脈絡膜剥離が疑われた。そこで、止血剤の点滴をするとともに、超音波検査をした結果、脈絡膜出血によると思われる混濁と明らかな脈絡膜剥離が確認された。
そこで、Ｂ病院医師と相談したところ、原告を診察したいと言われたため、同月13日、原告にＢ病院の診察と検査を受けてもらった結果、内服薬を処方して数日様子を見ることとし、18日に再診を受けるよう指示された。そして、同日原告を診察した医師Ｅは、右眼に脈絡膜剥離、脈絡膜出血が起こっていると判断して強膜切開術をして脈絡膜下に貯留している血液を除去して経過観察をすることとした。しかし、その後網膜剥離が疑われる状態になったため、10月2日、医師Ｅが網膜を復位させて失明を防止するための硝子体手術をし、原告は同月27日に退院したものの、眼球癆となって視力を失った。エ　本件で発生した急性脈絡膜出血は、切開による眼圧低下と通針時の眼球変形によるものであり、病態的には駆逐性出血の前段階又は程度の軽い状態で、発生メカニズムは似ているが、臨床的には別のものである。
２　争点(1)（説明義務違反の有無）について
医師の患者に対する説明義務のうち患者の有効な同意を得るための説明義務は、当該医療行為を施すこと又は施さないことが患者の今後の人生にとって重大な影響を及ぼす可能性があるとしてそのいわゆる自己決定権を確保することを根拠とするものである。
いずれにせよ、患者の承諾はその真意に基づくものであることが必要であるから、一般には、医師による説明は病状・治療方法・予後など必要な情報について患者の理解可能な内容で必要十分な範囲にわたってなされる必要があるということはできるものの、診療・治療の危険性をいたずらに強調することは却って適切な時機に患者が診療・治療を受ける意思を喪失させたり、予後に影響を及ぼしたりするおそれがあるということもできるから、具体的な局面における説明の時期・内容・程度については、診療・治療方法の選択のためにその病状を適切に把握していると認められる限りで、当該患者と接している医者の裁量に相当程度委ねられていると解すべきである。
そして、前記１(1)及び(2)で認定した事実によれば、次のようにいうことができる。(1)　後房レンズ二次移植手術は、硝子体出血、レンズの傾斜・偏移の合併症が起こりやすいこと、また前回の白内障手術が完璧でなかった場合には角膜内皮細胞の減少が懸念されること、予期しない合併症が起こり得ることなどが知られていることから、担当医は手術を受けようとする患者に対し、以上の危険性について説明する義務がある。他方、本件で発生した脈絡膜出血の起こる頻度は稀であること、他にも稀な合併症が存在する以上、可能性のある合併症について網羅的に説明することは不可能であること、またそのような説明をすれば患者をいたずらに不安に陥れることになることなどから、頻度が稀な合併症については逐一説明する義務はなく、頻度や重篤さを考慮して代表的な合併症を挙げれば、あとは概括的に予想外の合併症が起こり得るという程度の説明をすれば足りるというべきである。
また、眼内レンズ移植手術を行うか否かの判断に当たっては、患者の希望の有無及び強さが重視され、医師において眼内レンズ移植手術の適応があると判断した場合に、患者が眼内レンズ移植手術を希望したときは、あえて手術の危険性を強調して手術を回避するよう勧めるまでの義務を負うということはできない。(2)　本件においては、原告は前回の白内障手術が完璧でなかったことから、コンタクトレンズの装用が続行可能であれば眼内レンズ移植手術は控えるべき状態にあったとはいえるものの、現にコンタクトレンズの長期装用によると考えられる角膜内皮細胞の減少が起こっていたのであるから、眼内レンズ移植手術の適応はあったというべきである。
そして、平成12年5月24日に医師Ｃが水疱性角膜症発症の可能性があること、予期しない合併症が出る可能性があることを説明して原告にコンタクトレンズの装用続行か手術かを選択させたところ、原告が手術を選んだこと、同年9月6日（手術前日）に医師Ｄが硝子体出血、網膜剥離が起こる可能性があることや水泡性角膜症を発症する可能性があり通常の白内障手術よりも合併症が多い手術であることを説明し、当初の予定は左眼からとされていたところ、万一のことを考えて視力の悪い右眼から手術をするよう勧め、原告もこれを了承したことなどを総合すると、前者の説明に概括的に過ぎ、またいずれも失明の危険があるということを端的に説明したとはいえないとしても、両者相まって、Ａ病院の担当医は、頻度や重篤さを考慮して代表的な合併症を挙げた上、予想外の合併症が起こり得ることをも説明したということができ、後房レンズ二次移植手術を行うに際して医師が患者に対して説明すべき法的義務を負う事項につき原告に対して説明したものと評価することができる。
以上によれば、この点に関する原告の主張は理由がない。
３　争点(2)（技術的な過失の有無等）について
前記１(1)及び(3)で認定した事実によれば、次のようにいうことができる。


主　　　文
１　原告らの被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長に対する訴えのうち，平成１０年６月から平成１５年３月までにされた徳山ダム建設事業費負担金（工業用水分）の支出命令及び支出並びに平成４３年４月以降にされる徳山ダム建設事業費負担金（工業用水分）の支出命令及び支出の差止めを求める訴えをいずれも却下する。２　原告らの被告ａに対する訴えのうち，平成２年６月から平成９年１２月までにされた徳山ダム建設事業費負担金（工業用水分）の支出に係る損害賠償を求める訴えを却下する。
３　原告らの被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　平成１０年度以降の徳山ダム建設事業費負担金（工業用水分）について，被告岐阜県知事は支出命令を，被告岐阜県出納長は支出を，それぞれしてはならない。２　被告ａは，岐阜県に対し，３４億７３４８万７０００円及びこれに対する平成１１年４月１０日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
本件は，岐阜県の住民である原告らが，木曽川水系における水資源開発基本計画に係る徳山ダム建設に関する建設事業費負担金（工業用水分。以下「本件負担金」という。）について，岐阜県知事が平成元年及び平成１０年にした費用負担の同意並びに岐阜県が平成２年以降に行った本件負担金の支出は，地方財政法６条，地方公営企業法１７条の２第２項等に違反するなどと主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号地方自治法等の一部を改正する法律による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項１号に基づき，平成１０年６月以降毎年度四半期ごと（６月，９月，１２月，３月）にされる被告岐阜県知事の本件負担金の支出命令及び被告岐阜県出納長の同負担金の支出の差止めを求めるとともに，平成２年度から平成９年度までの支出に関して，これに岐阜県知事として関与した被告ａに対し，同項４号後段に基づき，岐阜県に代位して，上記期間の支出合計額相当の損害賠償を請求した事件である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記した事項以外は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　原告らは，いずれも岐阜県の住民である。
イ　被告ａは，平成元年２月以降現在に至るまで岐阜県知事の職にある者である。
（２）　徳山ダムの概要
ア　徳山ダムは，木曽川水系における水資源開発基本計画（以下，変更等の前後を含めて「フルプラン」と総称する。）に基づいて，水資源開発公団（当時。独立行政法人水資源機構が，独立行政法人水資源機構法〔平成１４年法律第１８２号〕附則２条１項により，水資源開発公団の地位を承継した。以下，当時の水資源開発公団を「公団」という。）が水資源開発公団法（独立行政法人水資源機構法附則６条により廃止される前のもの。以下「公団法」という。）１８条１項１号イにより建設するダムである。徳山ダム建設予定地は，揖斐川の河口から約９０㎞上流の揖斐川本流で，岐阜県揖斐郡α村内（旧β村がα村に廃置分合される前の旧β村と旧α村の村境付近）に位置している。
なお，公団は，水資源開発促進法（以下「促進法」という。）の規定による水資源開発基本計画に基づく水資源の開発又は利用のための事業を実施すること等により，国民経済の成長と国民生活の向上に寄与することを目的とする法人である（公団法１条，２条）。
イ　徳山ダムの工事計画の概要は次のとおりである。
（ア）　型式　中央遮水壁型ロックフィルダム
（イ）　堤高　１６１．０ｍ
（ウ）　堤頂長　４１５．０ｍ
（エ）　堤長　標高４０６．０ｍ
（オ）　堤体積　約１３９０万立方メートル
（カ）　事業費　約２５４０億円（昭和６０年度単価）ウ　徳山ダムは，設置目的を①洪水調節，②流水の正常な機能の維持，③新規利水及び④発電とする多目的ダムである（甲６の５，甲８，甲９，弁論の全趣旨）。そのうち新規利水については，岐阜県内の水道用水として昀大１．５立方メートル／Ｓ（毎秒立方メートル。以下毎秒○○立方メートルを「立方メートル／Ｓ」という。）「，愛知県内（名古屋市を除く。）の水道用水として昀大４．０立方メートル／Ｓ，名古屋市の水道用水として昀大２．０立方メートル／Ｓ，岐阜県内の工業用水として昀大３．５立方メートル／Ｓ及び名古屋市の工業用水として昀大１．０立方メートル／Ｓの取水を可能ならしめることとされている。
（３）　徳山ダム建設に関する現在までの経緯
ア　当初のフルプラン
内閣総理大臣は，促進法４条１項に基づき，目標年次を昭和５０年度として，「木曽川水系における水資源の総合的な開発及び利用の合理化の基本となる水資源開発基本計画」（当初のフルプラン）を策定し，昭和４３年１０月１５日の閣議決定を経て，これを決定した。
イ　旧フルプラン
内閣総理大臣は，上記アの当初のフルプランの目標年次を昭和６０年度とする全部変更を行い，昭和４８年３月２３日の閣議決定を経て，これを決定した（以下「旧フルプラン」という。）。なお，旧フルプランは，昭和５７年３月２６日一部変更されている。
ウ　新フルプラン
内閣総理大臣は，旧フルプランの目標年次を平成１２年度とする全部変更を行い，平成５年３月２６日の閣議決定を経て，これを決定した（以下「新フルプラン」という。）。なお，新フルプランは，平成８年１１月２２日及び平成９年１２月１９日にそれぞれ一部変更されている。
エ　事業実施方針（公団法１９条）


建設大臣（平成１０年法律第１０３号中央省庁等改革基本法及びこれに基づく中央省庁改編前のもの。以下同じ。）は，昭和５１年４月２７日，公団法１９条１項に基づき，「徳山ダム建設事業に関する事業実施方針」（以下「事業実施方針」という。）を定め，内閣総理大臣を経て，これを公団に指示した。その後，事業実施方針は，昭和６３年１２月２８日及び平成９年１２月２６日にそれぞれ変更されている。
オ　事業実施計画（公団法２０条）
公団は，上記指示を受け，昭和５１年９月２８日，公団法２０条１項に基づき，「徳山ダム建設事業に関する事業実施計画」（以下「事業実施計画」という。）を作成し，建設大臣は，公団法２０条１項に基づき，これを認可した。その後，前記エの２回の事業実施方針変更に伴い，公団は，平成元年２月１３日及び平成１０年１月８日に事業実施計画を変更し，それぞれ建設大臣の同計画変更の認可を受けている。
カ　徳山ダムの建設
徳山ダム建設事業は昭和４６年に着手され，平成１９年度に完成する予定となっている。
（４）　岐阜県の水需要予測
ア　岐阜県の長期需給計画策定
岐阜県は，平成６年３月，平成２年を基準年，平成１０年を計画目標年とした「岐阜県第五次総合計画」（乙１６）を作成し，徳山ダム建設及び岐阜県の将来の水需要見通しを同計画の中に位置づけていた（乙１６－４０頁，９９～１００頁）岐阜県は，平成６年３月，長期水需給計画に関して，岐阜県第五次総合計画を基本として，平成２２年を目標年とした「岐阜県水資源長期需給計画」（乙１７。以下「長期需給計画」という。）を作成し，同計画の中で水需要の見通しを立てていた。
イ　岐阜県全体の水需要予測（乙１７，弁論の全趣旨）岐阜県は，長期需給計画の中で，岐阜県全体の水需要について別表１「用途別主要フレーム」のとおり推計した（乙１７－２４頁・表３－１）。そして，用途別の水需要において，工業用水につき概ね次のとおり見通しを立てていた。
（ア）　岐阜県においては，今後，新高速三道（γ自動車道，δ自動車道，ε自動車道）等の高速自動車網の進展，ζ新幹線計画の実現により立地条件が飛躍的に向上することが期待されている。岐阜県は，技術立県をめざし先端技術産業を中心とした積極的な企業誘致を展開しており，東濃研究学園都市構想，テクノパークの建設により一層の産業集積，技術集積が進むものと期待されている。また，岐阜県南部における研究ネットワーク都市・アークぎふ構想等の新規立地が進むものと期待されている。
（イ）　このため，岐阜県の工業製造品出荷額は，平成２年の約５．８兆円（平成２年価格）が，平成１０年には約７．４兆円（同），平成２２年には約１０．３兆円（同）に増加するものと予測される。
（ウ）　工業用の淡水補給水量は，生産性の向上及び水利用の合理化に伴う使用水原単位の減少，回収率の向上が見込まれるものの，製造品出荷額の着実な増加に伴い，安定して増加するものと見込まれる。
（エ）　上記予測を前提として，岐阜県は，下記ウの方法に基づき，長期需給計画の中で，工業用水の水需要予測について別表２「工業用水」のとおり推計した（乙１７－３３頁・表３－５）。
すなわち，岐阜県の工業用水需要量は，基準年（平成２年実績）の１５２万８０００立方メートル／日（全事業所推計値）が，平成２２年には２０２万立方メートル／日（同）に推移するものと予測される。
ウ　岐阜県の工業用水の需要予測方法（乙１７）
岐阜県は，同県が実施している使用水量及び製造品出荷額等の統計調査を基礎として，製造業の業種を，基礎資材型，加工組立型，生活関連型の３つに分類し，さらに業種ごとに在来型，先端型に分類し，合計６種の業種に類別した上で分析した（別紙「水需要予測モデル」の１のモデル作成の方針）。工業用需要水量の予測は，上記６分類ごとに，別紙「水需要予測モデル」の２記載のとおりの需要水量予測式に従い算出した。具体的には，製造品出荷額（平成２年価格に換算）及び使用水量の各業種別のデータにより使用水原単位を求めた。
エ　大垣地域の工業用水の需要予測（乙１７）
岐阜県の長期需給計画における大垣地域の工業用水の需要予測は次のとおりである。
（ア）　使用水原単位の算出
大垣地域の平成２２年の使用水原単位については，過去からの動向分析を踏まえて，時系列式（逆ロジスティック曲線，ベキ曲線）により別紙「水需要予測モデル」の２の２－１（１）「使用水原単位予測モデル」のとおり算出した。
（イ）　製造品出荷額の算出
工業統計調査結果から全事業所の製造品出荷額の実績値を算出し，平成１０年までは岐阜県第五次総合計画の第二次産業の伸び率を基にし，その後，平成２２年までは経済成長率２．８％として，岐阜県全体の製造品出荷額の計画値約１０．３兆円を算出した（別紙の２の２－２「工業出荷額予測モデル」の（２）「製造業工業出荷額の実績および計画値」）。次に，地域別業種別の平成２２年の製造品出荷額を一次式により算出し，その構成比を岐阜県全体の製造品出荷額の計画値に乗じて算出した。大垣地域の平成２２年の製造品出荷額の合計及び内訳の予測は，別紙の２の２－２「工業出荷額予測モデル」の「工業出荷額２０１０年における将来値」のとおりである。
（ウ）　回収率の算出
工業統計調査結果から従業者３０人以上の使用水量に占める回収水の割合（回収率）のデータにより算出した。基礎資材型（在来型），加工組立型（在来型）については，それぞれロジスティック曲線，修正指数曲線により予測し，その他の業種については実績昀高値に固定した。大垣地域の平成２２年の回収率予測は，別紙の２の２－３「回収率予測モデル」の（４）「回収率予測モデル」のとおりである。
（エ）大垣地域の工業用水需要量の見通し
以上により算出された業種別の需要水量を
使用水原単位×製造品出荷額×（１－回収率）
の式により計算した結果は，別紙の３「需給水量予測」記載のとおりであり，平成２２年の大垣地域の工業用水需要量は６３万８０００立方メートル／日と推計された。
（５）　本件費用負担同意


ア　本件負担金の概算額（甲９，乙２，乙４０，弁論の全趣旨）徳山ダム建設事業に要する費用は，概算額で約２５４０億円（昭和６０年度単価）であるが，同建設費は，用途別事業費用割振りの割合（たとえば，後記のとおり，水道用水及び工業用水に係る費用については１０００分の３６８）と使用水量に応じて分けられている。
同事業に要する費用のうち岐阜県の工業用水に係る費用の負担については，次のとおりとされた。
（ア）　水道用水及び工業用水に係る費用の額は，前記事業に要する費用の額に１０００分の３６８を乗じて得た額（約９３４億７２００万円）とし，公団において支弁するものとする。ただし，公団は，公団法２９条１項及びこれに基づく政令の規定により，流水を水道及び工業用水道の用に供する者に負担させるものとする。（イ）　岐阜県内において流水を工業用水道の用に供する者の負担金の額は，徳山ダム建設事業に要する費用の額に１０００分の１１１を乗じて得た額とする（ただし，徳山ダム建設事業が完了するまでに物価の著しい変動その他重大な事情のある場合には，各用途別負担等を変更することがある。）。（ウ）　岐阜県の本件負担金（徳山ダム建設事業費負担金〔工業用水分〕）の額は，前記の負担割合から約２８１億９４００万円となり，国庫補助金（補助率３０％）を控除した岐阜県の負担金（工業用水分）の具体的金額は，概算で約１９７億３５８０万円である。
イ　平成元年同意
公団は，岐阜県に対し，公団法２０条２項に基づき，昭和６４年１月５日付け「徳山ダム建設事業に要する費用の負担の同意について」と題する書面（乙４２）により，徳山ダム建設事業に要する費用負担の同意を求めた。被告岐阜県知事は，公団に対し，平成元年２月１日付け「徳山ダム建設事業に要する費用の負担の同意について」と題する書面（乙４３）により，上記費用負担について同意する旨回答した（以下「平成元年同意」という。）。
ウ　平成１０年同意
公団は，岐阜県に対し，公団法２０条２項に基づき，平成９年１２月２６日付け「徳山ダム建設事業に要する費用の負担の同意について」と題する書面（乙４４）により，徳山ダム建設事業に要する費用負担の同意を求めた。被告岐阜県知事は，公団に対し，平成１０年１月６日付け「徳山ダム建設事業に要する費用の負担の同意について（回答）」と題する書面（乙４５）により，上記費用負担について同意する旨回答した（以下「平成１０年同意」といい，平成元年同意と合わせて「本件費用負担同意」という。）。
エ　本件費用負担同意の額
四半期毎の本件負担金の具体的金額は，公団の岐阜県に対する納付通知の際に岐阜県にとって明らかとなるものであり，前記の平成元年及び平成１０年の費用負担同意の際には，前記費用負担割合及び徳山ダム建設事業概算額が決定済みであるにとどまり，具体的な負担金の額が決定していたわけではない（乙４２から４５まで，弁論の全趣旨）。
（６）　岐阜県の本件負担金の支出
ア　平成２年度から平成９年度までの支出
岐阜県は，昭和５１年から本件負担金を支出しているところ，平成元年同意及び平成１０年同意後は，それぞれ各費用負担同意に基づいて本件負担金を支出している。そのうち，平成２年度から平成９年度までに支出された各年度の本件負担金の額は次のとおりであって，その合計額は３４億７３４８万７０００円である。
年度　　　　金額
平成２年度　２億４３１５万７０００円
平成３年度　２億４３１５万７０００円
平成４年度　３億２２３９万７０００円
平成５年度　４億３３４１万５０００円
平成６年度　５億２２６９万９０００円
平成７年度　５億６５７９万４０００円
平成８年度　５億７１４３万４０００円
平成９年度　５億７１４３万４０００円
イ　平成１０年度以降の支出
岐阜県は，平成１０年度以降も本件負担金の支出を継続している。本件口頭弁論終結日前に，平成１５年３月２５日の２億７０２９万７０００円（平成１４年度第４四半期分）に至るまでの支出がされている（乙５８から６０の３まで，弁論の全趣旨）。
また，徳山ダムは平成１９年度に完成する予定であるが，予定通りに完成した場合には，公団の岐阜県に対する本件負担金の賦課行為は平成４３年３月まで継続する予定であり，これに対して岐阜県は本件負担金を支出する予定である（弁論の全趣旨）。
ウ　岐阜県一般会計からの支出
岐阜県は，本件負担金を，独立採算制の工業用水道事業特別会計を設けてそこから支出するのではなく，岐阜県の一般会計から直接支出しており，今後も同様に支出する予定である。
エ　本件負担金支出に係る専決権者（乙３９，弁論の全趣旨）岐阜県事務決裁規程（昭和４３年岐阜県訓令甲第１９号。乙３９）によると，本件負担金の支出負担行為（額に応じて専決権者が異なる。），支出命令についての専決権者は次のとおりである（同決裁規程８条，別表第１の２）。
（ア）　支出負担行為の専決権者
３億円以上５億円未満は，副知事
１億円以上３億円未満は，基盤整備部長
１億円未満は，基盤整備部建設管理局水資源課長
（イ）　支出命令の専決権者
基盤整備部建設管理局水資源課長
オ　本件負担金支出に係る手続
（ア）　公団は，岐阜県に対し，各年度各四半期（各年度の６月，９月，１２月，３月）の「徳山ダム建設事業費負担金（工業用水分）の納付について」と題する通知をする（乙８の１，乙９の１，乙１０の１，乙１１の１，乙３の１，乙４の１，乙５の１，乙６の１，乙５９。以下，後記（ウ）の請求と合わせて，「納付通知」という。）。


（イ）　前記エのとおり，岐阜県事務決裁規程に基づき，額に応じて，専決権者が事前決裁書によって本件負担金の支出負担行為を専決する（乙３１の１，乙３２の１，乙３３の１，乙３４の１，乙３５の１，乙３６の１，乙３７の１，乙３８の１，乙５８）。
（ウ）　その後，公団は，岐阜県に対し，納入（振込）請求書の送付によって本件負担金の請求を行う（乙８の２，乙９の２，乙１０の２，乙１１の２，乙３の２，乙４の２，乙５の２，乙６の２，乙６０の２）。なお，同請求書は，便宜上，上記（ア）の通知と同時に送付されている。
（エ）　前記エのとおり，本件負担金の支出命令の専決権者である基盤整備部建設管理局水資源課長は支出命令を行い，被告岐阜県出納長により支出がなされる（乙３１の２，乙３２の２，乙３３の２，乙３４の２，乙３５の２，乙３６の２，乙３７の２，乙３８の２，乙６０の１）。
（オ）　岐阜県議会での手続
岐阜県は，本件負担金の支出自体，さらに一般会計から支出している事実につき，毎年度「徳山ダム建設事業負担金」として歳出予算の議会による承認を経ている。また，本件負担金支出は，一般会計予算の款・「総務費」，項・「企画開発費」，目・「水資源対策費」，節・「負担金補助金及び交付金」として計上されており，予算明細説明書の説明欄に「徳山ダム建設事業負担金」として金額を含め明示されていた（丙１から３まで，弁論の全趣旨）。
なお，徳山ダム建設事業については，岐阜県議会において，毎年建設反対の立場から，予算に関する質問を含め一般質問等でも争点となることが多かった（弁論の全趣旨）。
（７）　徳山ダムに関する工業用水道事業法３条１項の届出の有無岐阜県は，徳山ダムについては，同水源施設が未だ建設中であり，導管等の設備がないことから，現在，工業用水道事業法３条１項の届出をしていない。なお，岐阜県は，岩屋ダムについては平成８年に通商産業大臣（平成１０年法律第１０３号中央省庁等改革基本法及びこれに基づく中央省庁改編前のもの。以下同じ。）に対し，工業用水道事業法３条１項の届出を行った上で一部事業を実施している。
（８）　住民監査請求
原告ｂ外３０名（別紙「当事者目録」のｂからｃまでに記載された原告）は，平成１１年１月６日付けで，岐阜県監査委員に対し，本件負担金の支出の差止等を求めて住民監査請求を行った。これに対し，岐阜県監査委員は，同年２月８日付けで上記監査請求を却下する旨の決定を行い，上記原告ｂらは，同月９日同通知を受領した。
また，原告ｄ外１１名（別紙「当事者目録」のｄからｅまでに記載された原告）は，平成１１年２月１５日付けで，岐阜県監査委員に対し，上記同様の住民監査請求を行った。これに対し，岐阜県監査委員は，同年２月２４日付けで上記監査請求を却下する旨の決定を行い，上記原告ｄらは，そのころ同通知を受領した（以下，上記２回の住民監査請求を合わせて「本件監査請求」という。）。
２　争点
（１）　本件費用負担同意及び本件負担金支出は全体として一個の財務会計行為であるか。
（２）　本件監査請求は，監査請求期間を遵守しているか。（３）　本件負担金支出は適法か。
ア　フルプランは違法なものであるか。その違法性は本件負担金支出に承継されるか。
イ　長期需給計画及び同計画に基づく本件費用負担同意は違法なものであるか。その違法性は本件負担金支出に承継されるか。
ウ　本件負担金につき，公団法２０条２項所定の費用負担同意があるか。エ　一般会計から本件負担金を支出することは，地方財政法６条，地方公営企業法１７条の２第２項に違反するか。
（４）　被告ａに故意又は過失があるか。
（５）　被告ａに不法行為が成立する場合において，損害賠償請求権は消滅時効により消滅しているか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点（１）（財務会計行為の構成）について
【原告らの主張】
公団法２０条に基づく本件費用負担同意と四半期毎にされる本件負担金支出は全体として一個の財務会計行為（広義の支出）を構成するというべきである。本件負担金の支出は，水資源開発施設の開発水の利用者が，当該水資源開発施設の新築等に要する費用を負担することを定めた公団法２９条１項に基づくものであるところ，同法２０条２項は，水資源開発施設の開発水の利用者が特定しているときは，同法２９条１項が規定する上記費用負担についてその者の同意を得なければならないとして，水資源開発施設の開発水の利用者にその新築等の費用の負担をさせるには，その者の同意が必要であることを規定している。そうすると，本件負担金の支出は，本件費用負担同意により根拠付けられるものであるということができる。他方，費用負担同意により，公団法２０条に基づき，同意者は負担金の支払義務を負い，公団は同意者に費用負担をさせることができるものの，費用負担同意の段階では，費用負担割合のほか事業概算額が決定済みであるにとどまり，具体的な負担金の額が決定しているわけではないから，本件費用負担同意と本件負担金の各支出を併せてはじめて一個の財務会計行為といえるというべきである。そして，違法性の判断基準時は，本件費用負担同意時と本件負担金の各支出時の両方の時点が問題になるというべきである。
【被告らの主張】


原告らは，公団法２０条に基づく本件費用負担同意と四半期毎になされる本件負担金支出は全体として一個の財務会計行為を構成すると主張する。しかし，岐阜県は，徳山ダム建設事業に関し，平成元年同意及び平成１０年同意という２回の費用負担同意（本件費用負担同意）をしているが，費用負担の同意をしたからといって，必ず公団が岐阜県に対して建設事業負担金の賦課行為をするとは限らないという関係にある。なぜなら，公団は，費用負担同意を得るほかに，内閣総理大臣との協議を経た上で（公団法５３条），事業実施計画につき主務大臣の認可を得なければならない（公団法２０条１項）などの手続が要求されているし，岐阜県が費用負担の同意をした後であっても，主務大臣及び公団は岐阜県の意思に関係なく徳山ダム建設を中止することができるからである。したがって，岐阜県が行った本件費用負担同意はそれ自体財務会計行為に該当しないし，また，本件負担金の支出と一体として一個の財務会計行為になるとの原告らの主張は失当である。
２　争点（２）（監査請求期間の遵守の有無）について
【被告ａの主張】
（１）　被告ａに対する損害賠償請求権は，平成２年度から平成９年度まで毎年四半期毎（６月，９月，１２月，３月）に支出された本件負担金に関するものであるところ，原告らの本件監査請求の日は，平成１１年１月６日及び同年２月１５日であるから，同監査請求のうち平成１０年１月６日以前の本件負担金支出に関する部分は，地方自治法２４２条２項本文が規定する１年の監査請求期間を経過してからされたものであって不適法である。
（２）　原告らは，本件負担金のうち上記部分の支出は秘密裡になされたものであるなどとして，地方自治法２４２条２項但書にいう「正当な理由」があると主張する。
しかし，岐阜県の本件負担金支出については，一般会計予算に計上され，予算審議の場で公開されているし，予算明細説明書の説明欄に「徳山ダム建設事業負担金」として金額を含め明示されている上，住民がこれを入手することも可能であった。さらに，徳山ダム建設事業については，岐阜県議会において，毎年建設反対陣営から予算に関する質問を含め一般質問等で争点となっていた。これらの点から，本件負担金支出が秘密裡にされたとはいえず，また，住民が相当の注意力をもって調査すれば知ることができたもので，本件において「正当な理由」はないというべきである。
【原告らの主張】
住民監査請求は，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときはすることができない（地方自治法２４２条２項本文）が，「正当な理由」があるときはこの限りでないとされている（同項但書）。そして，当該行為が秘密裡にされた場合，同項但書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当な注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に住民監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（昀高裁昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・判例時報１２８０号６３頁）。原告ｆは，平成１０年５月下旬，岐阜県開発企業局水資源課職員から本件負担金支出の事実を聞いて，初めてこれを知った（甲２の１）。しかし，そのときの問答では，本件負担金を一般会計から直接公団に支払っているのか，特別会計たる工業用水道事業会計から公団に支払っているのか明確な説明がなかった。その後，同年１０月末ころまで数回にわたって，同課職員に対し，引き続き説明を求めたところ，ようやく一般会計から公団へ直接支出された事実が判明した。したがって，本件負担金の支出について，岐阜県の住民が相当な注意力をもって調査したときに，客観的にみて本件負担金の支出が一般会計からされている事実を知り得たのは平成１０年１０月末ころであるというべきであるから，このときから相当な期間内に原告らが本件監査請求をしている本件では地方自治法２４２条１項の「正当な理由」がある。
３　争点３ア（フルプランの違法性とその承継）について
【原告らの主張】
（１）　フルプラン自体の違法性について
旧フルプランでは，水需要について，昭和６０年に都市用水（工業用水と水道用水）の木曽川水系からの１日昀大取水量が１３２立方メートル／Ｓになる予測であったが，同年の水需要実績は３７立方メートル／Ｓにとどまった。このように過大な見積もりであったため，予測されただけの水需要はその期限が切れる昭和６０年の時点においては存在しなかったのであって，木曽川水系においては過剰な水余りの状況にあった。
このような状況において，平成５年３月に旧フルプランの改定が行われ，工業用水の需要予測について若干の下方修正がされたが，昭和６０年から平成４年までの実績を平成１２年まで単純に延長した場合の増加量が１０５万立方メートル／日であったにもかかわらず，新フルプランにおける昭和６０年から平成１２年までの予測都市用水増加量は約３３０立方メートル／日とされるなど，依然として過大な予測となっており，実績と予測増加量の間に乖離があった。木曽川水系における平成４年の保有水源（約８００万立方メートル／日）からすれば，平成１２年においても水需給の余裕は十分あったものである。
旧フルプランの期限が切れる昭和６２年及び新フルプランの期限が切れる平成１２年の各時点はもちろん，今後においても徳山ダムの水需要はなく，岐阜県にとって同ダムが無用の施設であることは明らかであった。このように水需要予測を著しく誤ったフルプランは違法である。
（２）　フルプランの違法性の承継について
ア　前記（１）のとおり，フルプランは違法であり，岐阜県の予算執行の適正を確保する見地から看過することのできない程度の違法性がある。そして，事業実施計画は，フルプランに基づく事業実施方針に従って作成，認可されるものであり，フルプランによって定められた水資源開発計画の内容（水需要見通し，水源施設とその開発供給量，供給先）を実行するだけであるから，フルプラン自体の違法は，以後の事業実施計画とその認可及び費用負担に関する行為である本件負担金の納付通知の違法をもたらす（これらは，水源施設の建設と費用負担という目的のために相互に結合して一連の手続をなす行為過程であるから，違法性は承継される。）というべきである。
イ　このような水需要予測について著しく合理性を欠く違法な事業実施計画及び本件負担金の納付通知により，岐阜県に本件負担金の支払義務が発生することはない。したがって，支払義務のない納付通知に基づく本件負担金の支出は，違法である。


ところで，本訴は，地方自治法２４２条の２第１項１号の差止請求と同法２４２条の２第１項４号の損害賠償代位請求を内容としているところ，後者の損害賠償代位請求については，その性格上，支出の違法性は支出に関する行為をする当該職員の職務上の行為規範や行為義務によって決定されるべきものであるが，前者の差止請求においては，当該支出の違法性自体が検討されるべきである。すなわち，差止請求は地方公共団体の財産的損害の防止を目的とするものであるから，違法に財産的損害を発生させるものに関する支出は差し止める必要があるからである。そして，原因行為の違法は，そのような違法に財産的損害を発生させるものの一つであるから，本件負担金の支出は差し止められなければならない。ウ　上記のとおり，本件負担金の納付通知は違法であるところ，岐阜県は，公団からの費用負担請求が違法であるときは，違法な財産的損害を防止しなければならず，そのためには当該職員は，当該請求の無効確認あるいは当該賦課処分の取消しを求めなければならない。
すなわち，被告ａは，当該職員として本件負担金を支出するに当たって負担している職務上の行為規範や行為義務に基づいて，本件負担金の納付通知の無効確認あるいは取消しを求める義務があったのにこれを怠り，平成２年度から平成９年度にかけて合計３４億７３４８万７０００円の本件負担金を支出させたものであるから，岐阜県に対し，これを賠償する義務がある。
【被告らの主張】
（１）　フルプラン自体の違法性について
フルプランが違法であるとの主張については争う。
（２）　フルプランの違法性の承継について
原告らは，フルプランの違法性が事業実施計画とその認可及び費用負担に関する行為である本件負担金の納付通知に承継され，ひいては本件負担金の支出が違法になるとの主張をしているが，これは独立した（指揮監督権限のない）異なる行政機関及び法人相互間における違法性の承継の場合ということができる。ところで，このような内閣総理大臣，建設大臣，公団及び岐阜県という独立した行政機関又は法人間における複数の原因行為における違法性の承継の問題につき，被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長に対して支出差止及び当該職員に対して損害賠償の各請求をすることができるのは，たとえ財務会計行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，原因行為を前提としてされた岐阜県知事及び岐阜県出納長の各行為自体が，財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解すべきである（昀高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。すなわち，本件負担金支出の適法性の有無は，住民訴訟の対象たる同負担金の支出に当たり，被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長が従うべき行為規範に違反したのか否か，という点のみから判断されるのである。そして，内閣総理大臣，建設大臣，公団及び岐阜県の各権限配分関係からすれば，上記行為のうち，①フルプラン，②事業実施計画，③納付通知につき，被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長は，各行為が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合でない限り，公団の岐阜県に対する本件負担金の納付通知を尊重し，その内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり，これを拒むことはできないというべきである。なぜなら，被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長は，内閣総理大臣，建設大臣及び公団の固有の権限に属する事項まで介入することはできず，被告岐阜県知事らの有する予算執行機関としての職務権限には自ずから制約があるからである。これを本件についてみると，被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長が徳山ダム建設負担金の支出行為をするに当たって，上記①から③までの各行為について，著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存在するものとは解し得なかった。したがって，被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長は，公団の岐阜県に対する費用負担の賦課行為に伴う所要の財務会計上の措置を採るべき義務があり，これに従って財務会計行為を行ったものであるから，本件負担金の支出に関して財務会計法規上の義務違反はない。また，本件負担金の支出は適法であるから，差止請求も認められない。
４　争点（３）イ（長期需給計画及び同計画に基づく本件費用負担同意の違法性とその承継）について
【原告らの主張】
（１）　長期需給計画自体の違法性について
岐阜県の長期需給計画における大垣地域の工業用水需要予測（平成２２年の補給水量６３万８０００立方メートル／日）には，次のような問題があり，過大な水需要予測で不合理であるから同計画は違法である。なお，現実の大垣地域の工業用水需要量は，昭和４８年の６４万６８３５立方メートル／日（使用水量は７９万７３７６立方メートル／日）をピークとして，昭和５５年には５２万９２６４立方メートル／日（使用水量は７７万４０４４立方メートル／日），昭和６０年には４０万７６７５立方メートル／日（使用水量は６１万５６１７立方メートル／日）と減少し，平成２年には４３万４５６１立方メートル／日（使用水量は６４万４９６０立方メートル／日）とやや増加したものの，平成７年には３７万１２６２立方メートル／日（使用水量は５６万４２６４立方メートル／日），平成１２年には３３万１７９６立方メートル／日（使用水量は５２万６７００立方メートル／日）となり，漸減傾向を示している。
ア　使用水量原単位について
岐阜県予測は，使用水量原単位予測モデルとして，５業種について逆ロジスティック曲線，生活関連型（先端型）についてはベキ曲線を採用している。逆ロジスティック曲線は，一定の値に収斂していく式であり，ベキ曲線は増加し続ける式であるところ，岐阜県は，収斂する値（飽和値）の設定理由や増加し続ける理由について合理的な説明をしておらず，むしろ，収斂するとか，増加し続けるとの仮定は実績に基づいていない。
イ　回収率について
岐阜県予測は，回収率予測モデルとして基礎資材型（先端型），加工組立型（先端型），生活関連型（在来型），生活関連型（先端型）について実績昀高値固定，基礎資材型（在来型）についてロジスティック曲線，加工組立型（在来型）について修正指数曲線を採用している。しかし，飽和値の取り方の説明がなく恣意的である。また，大垣地域の実績をみると，地域全体では冷却，温調率は７０％前後で，冷却，温調用水に対する回収水の割合は５０％前後であるなど，回収再利用が容易な冷却，温調用水の多くが回収再利用されていないのであって，これは全国的にみても著しく低い数値であり，回収率向上の余地が大きいから，回収率を実績昀高値に固定して回収率の向上を考慮しないのは不合理である。


ウ　工業出荷額について
岐阜県は，日本経済の構造変化を無視し，工業出荷額は限りなく伸びるとの前提に立っている。しかし，日本の産業構造は，昭和４８年及び昭和５４年の第一次，第二次オイルショックを経て工業全体の生産の伸びは鈍化した。さらに，バブル経済崩壊の前後で大きく変化し，高度経済成長期には重化学工業，鉄鋼業，化学工業といった用水型の産業が中心であったものが，今日の成長産業は非用水部門が中心となっている。バブル経済崩壊以降の産業構造が将来にわたって大きく変化する要素は見い出せないから，工業出荷額の予想は横ばいあるいは減少傾向を考慮した手法が用いられるべきである。
特に，需給水量の６１％を占める生活関連型（在来型）の中心である繊維工業の実績は，淡水補給水量はもちろん製造品出荷額，敷地面積も減少傾向にある。すなわち，平成２年の需要水量で全体水量の３４％を占める繊維産業における平成４年以降の使用水量が大幅に減少しているにもかかわらず，岐阜県予測は，出荷額は伸び続けるという前提に立っているが，実態に反するもので不合理である。
エ　予測式自体について
岐阜県予測によれば，使用水量原単位及び回収率はいずれも一定の値に収斂するので，需要水量（補給水量）は工業出荷額の増加に伴って増加する関係となる。しかし，過去の実績からすれば，工業出荷額と需要水量（補給水量）の間にはそのような相関関係は認められないから不合理である。
オ　工業用水道による供給必要水量の検討の欠如について徳山ダムによる工業用水の必要性をいうためには，工業用水道によって供給する水量がどれだけ必要かの検討をしなければならない。
工業用水道は，ある程度以上の規模の補給水量を必要とする事業所でなければ利用されない。小規模零細事業所は工業用水道の対象外である。ところが，岐阜県予測は，１人以上の事業所という小規模零細事業所まで需要水量の計算に入れており，この点も不合理である。
（２）　長期需給計画の違法性の承継について
前記（１）のとおり，大垣地域の補給水量の実績の動向は漸減であって，将来の増加は望めない。特に，工業用水需要量の大部分を占めている生活関連型（在来型）のさらに中心をなしている繊維工業が大きく減少しているのである。また，大垣地域の場合，回収率を向上させることが可能であるから，使用水量の増加があったとしても，補給水量は増加しないことが確実である。したがって，長期需給計画は違法であり，予算執行の適正確保の見地から看過できない程度の違法性がある。そして，長期需給計画自体の違法は，これに基づいてなされた岐阜県の本件費用負担同意，費用負担に関する行為である本件負担金の納付通知，本件負担金の支出の違法をもたらす（違法性の承継）というべきである。なお，フルプランに関する違法性の承継と異なり，長期需給計画，本件費用負担同意及び本件負担金の支出の主体はいずれも岐阜県であり，同一主体であるので，より容易に違法性の承継が認められるものというべきである。しかるに，本件負担金の支出がなされ，あるいはされようとしており，違法である。
【被告らの主張】
（１）　長期需給計画の違法性の主張について
次のとおり，長期需給計画における岐阜県の大垣地域の工業用水需要予測は合理的なものであり，違法ではない。
ア　使用水量原単位について
原告らは，使用水量原単位の予測において，その値が一定値に収斂するものでないと主張しているが，甲第１２号証によっても，平成３年までは実質工業出荷額の増加に伴い淡水使用量原単位は減少し，平成４年以降は実質工業出荷額の増減にかかわらず，淡水使用量原単位はあまり変化しなくなり５０立方メートル／日に収斂していることが読み取れるのであり，原告らの上記主張は失当である。なお，長期需給計画では，逆ロジスティック曲線における飽和値（下限値）は，実績昀低の１割減として設定している。
イ　回収率について
原告らは，大垣地域の回収率が他地域に比べ著しく低いと主張するが，岐阜県内で比較すれば，平成２年においては，地下水依存度が６．１％と低い可茂・益田地域の回収率が３２．１％であるのに対し，地下水依存度が６４．５％と高い大垣地域の回収率は３２．６％であり，補給水のほとんどをダム開発水などの表流水に依存する可茂・益田地域と大差ない値となっている（乙４９，乙５０）。このように，大垣地域の回収率が他地域と比べて低いとはいえない。原告らは，大垣地域では回収率向上の余地がかなりあるとも主張するが，冷却用や温調用水を回収し再利用するためには，工場内に循環用の配管や冷却装置などの施設整備があり，かつ，運転費や維持管理費の支出が必要であり，事業者の規模によってはこれら再利用施設の整備率が異なることが想像される。すなわち，実質の回収率の高低は，事業規模に影響を受けるのであり，この考え方を基にして平成２年時点での大垣地域の繊維工業とプラスチック製品製造業について回収率を検証すると，その回収率は全国平均並みであることが分かる（乙５３，５４）。したがって，原告らの上記主張は失当である。
なお，長期需給計画における大垣地域の水需要予測においては，どの分類型も回収率の実績値が全国平均より低いことから，基礎資材型（在来型）と加工組立型（在来型）については，将来，回収率が全国平均並みになるとして飽和値（上限値）を設定し，上記２分類を除いた４分類については，回収率の実績値が減少傾向にあり，そのまま将来動向を予測すれば，漸増して一定値に収斂していくという全国動向に相反するので，データ収集期間の実績昀大値を飽和値として設定したものである。
ウ　工業出荷額について
原告らは，平成４年以降，繊維産業が衰退し，その出荷額が大幅に落ち込んでいるから，出荷額が伸びていくとの予測は誤りであると主張する。しかし，長期需給計画は繊維工業という単体ごとには実施していないところ，甲第１２号証－１３頁・図４を見ても，昭和５９年から平成２年の間については実質出荷額は右肩上がりに推移しているし，また，新高速三道が開通すると，西濃地域の交通アクセスの利便性は一段と向上し，企業の集積が進むことが見込まれること等からすれば，今後，工業出荷額の伸びが見込まれないと断言することはできず，その増加を期待することが自然であるから，原告らの上記主張は失当である。また，経済の動向には波があるものであり，データ収集期間の７か年において製造品出荷額は順調に伸びていた。現時点での水需要の実績値が予測値を下回ったとしても，この先の将来水需要が上昇することを必ずしも否定できるものではない。
エ　予測式自体について


原告らは，岐阜県が採用した予測式について，工業出荷額と需要水量には相関関係が認められない点が不合理であると主張する。しかし，工業用水の需要予測にあたって，計画目標年次における工業出荷額，使用水量原単位を基に必要水量を算出する方法は一般的なものであり，「建設省河川砂防技術基準（案）同解説　計画編」（乙４７）にも示されている手法であるから，原告らの上記主張は失当である。
オ　工業用水道による供給必要水量の検討の欠如について全国の工業用水道事業の料金制度をみると，責任使用水量制を採っていても昀低給水量を定めていない工業用水道もあり，使用水量の少ない事業者の工業用水道利用を妨げるものではない。むしろ，水道用水より高価な工業用水を工場で利用することも考えられる。そこで，小規模零細事業所が多い大垣地域において，仮に工業用水を利用すると予想する事業所規模を３０人以上と仮定すると，大半の小規模零細事業所が予測対象から漏れることになり，水需要予測としては不適当になる。
（２）　長期需給計画の違法性の承継の主張について
ア　大垣地域では昭和４８年に６４万６８３５立方メートル／日の補給水量の実績がある。これは従業員３０人以上の事業所の統計数値であり，全事業所についてはこれより使用水量は多くなる。岐阜県の長期需給計画における平成２２年の補給水量予測は６３万８０００立方メートル／日であり，上記実績よりも低い。すなわち，上記予測は，過去の実績に基づき将来の水需要を推計し，給水制限など県民生活に重大な支障を及ぼす事態が生じないよう水源の安定的な確保を図るため計画されたものである。一方，昭和４８年ころには地下水揚水が多くそのため大規模な地盤沈下域が形成された。したがって，今後増大する補給水位の需要に対応し，社会基盤に重大な影響を及ぼす地盤沈下を防ぐためには水資源開発施設の整備が必要となる。したがって，長期需給計画の水需要予測に違法性はない。イ　岐阜県は，徳山ダム建設事業の必要性について，公団とは別に，長期需給計画に基づく水需要の見通しに基づいて平成１０年同意をしたものであるところ，前記のとおり，長期需給計画においては，大垣地域の工業用水は，平成２年実績の５３万立方メートル／日から平成２２年には６３万８０００立方メートル／日に増加するものと予測された。そうすると，徳山ダムが建設されなければ，大垣地域においては１０万８０００立方メートル／日の工業用水が不足することになる。しかして，大垣地域における今後の工業用水の需要量増加に対しては，すべて徳山ダムによる開発水量に依存することとなり，他のダムは存在しない。また，大垣地域においては，「表流水他」の９５％程が地下水であるところ，地盤沈下の防止を図るため地下水採取規制及び代替水源の確保等の必要性が生じた際には，徳山ダムは地盤沈下防止等対策として代替水源に位置づけられている。岐阜県は，以上の諸事情を考慮して平成１０年同意をしたものであり，上記同意は適法であるから，本件負担金の支出も適法である。
ウ　仮に，長期需給計画における工業用水需要予測に違法性があったとしても，公団の岐阜県に対する本件負担金納付通知に違法性は承継されないというべきである。
けだし，岐阜県の長期需給計画における水需要予測と公団の岐阜県に対する本件負担金の納付通知では主体が別個であり，かつ，岐阜県と公団とは独立した行政主体であるから，岐阜県の長期需給計画は，公団の本件負担金賦課行為の原因行為に当たる関係にないからである。
５　争点（３）ウ（公団法２０条２項所定の費用負担者の同意の有無）について
【原告らの主張】
（１）　公団法２９条１項は，公団は，「水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供する者」等に当該水資源開発施設の新築等の費用を負担させると規定する。ここで，公団の水資源開発施設建設費の負担者は，地方公営企業としての工業用水道事業であって，地方公共団体ではないと解すべきである。けだし，工業用水道事業は地方公営企業で経営しなければならず（地方公営企業法２条１項２号），地方公営企業である工業用水道事業の経営は後記のとおり独立採算を義務づけられているので，水源の取得とその費用負担は自らしなければならないからである。
（２）　次に，公団法２０条２項は，公団は水資源開発施設の建設費負担について「水資源開発施設を利用して流水を水道又は工業用水道の用に供しようとする者が特定しているときは」その者の同意を得なければならないとしている。ここにいう同意とは，当該水資源開発施設の開発水を利用する工業用水道施設を建設，改良して工業用水道事業を行う管理者，すなわち岐阜県においては徳山ダム工業用水道事業の管理者の同意をいうと解すべきである。
けだし，前記のとおり，工業用水道事業は地方公営企業で経営しなければならず，地方公営企業である工業用水道事業の経営は独立採算を義務づけられているので，水源の取得とその費用負担は自らしなければならないという法の趣旨を押し進めると，地方公営企業としての工業用水道事業がまずあって，その者が工業用水道事業法３条１項の届出をして同法に基づく工業用水道事業を営むのであり，被告らが主張するように工業用水道事業法３条１項の届出をした後に地方公営企業としての工業用水道事業が始まるのではないというべきところ，地方公営企業である工業用水道事業では，その用に供する資産の取得，管理，処分は工業用水道事業管理者が行うし（地方公営企業法９条７号，３３条１項），経費の支払も工業用水道事業管理者が行い（同法９条１１号，２７条），一般行政事務を行う県知事，出納長等が行うものではないからである。
（３）　したがって，岐阜県知事が本件費用負担の同意をしたからといって，これは法的意味のない政治的意見の表明にすぎず，これによって岐阜県が本件負担金の支払義務を負うものではなく，工業用水道事業者である地方公営企業の工業用水道事業管理者の同意がない以上，本件負担金の支出は公団法２０条２項に違反することになる。ちなみに，前記のとおり，岐阜県では徳山ダムの工業用水に対する需要はなく，大垣地域で工業用水道を建設することも工業用水道事業を実施することもないから，工業用水道事業管理者は存在しないことになる。
【被告らの主張】
（１）　公団法２０条２項にいう「工業用水道の用に供しようとする者」は工業用水道事業の開始前を想定しての用語であり，同法２９条１項にいう「工業用水道事業者」は工業用水道事業の開始後を想定しての用語であるという違いがあるが，徳山ダムに関しては，いずれも地方公共団体たる岐阜県がこれに該当するものである。


（２）　まず，工業用水道事業法３条１項（ただし，中央省庁等改革関係法施行法による改正前のもの）は「地方公共団体は，工業用水道事業を営もうとするときは，その工業用水道施設の設置の工事の開始の日の６０日前までに，その旨を通商産業大臣に届け出なければならない。」と規定していることからすれば，同法は，工業用水道事業の工事開始前の「工業用水道事業を営もうとする者」として，地方公共団体を想定していることが明らかである。
そして，「工業用水道事業を営もうとする者」としての地方公共団体が，通商産業大臣に対して事業届出をし（工業用水道事業法３条１項），その届出をした工業用水道事業について，地方公営企業の業務を執行させるための「管理者」を置き（地方公営企業法７条），「管理者」が，地方公営企業の業務を執行し，その業務につき当該地方公共団体を代表し（同法８条），地方公営企業の経理は特別会計を設けて行なう（同法１７条）という手続の流れになっているのである（３）　徳山ダムについては，通商産業大臣に対していまだ上記工業用水道事業の届出がされておらず，同事業の開始前であるから，地方公営企業法の適用はなく，当然「管理者」も置かれていない。したがって，原告らが主張する「工業用水道事業管理者」の費用負担の同意というのはそもそも考えられない。（４）　したがって，徳山ダムについて，公団法２０条２項の「工業用水道の用に供しようとする者」である岐阜県が，本件費用負担同意をした上，公団法２９条１項に基づき本件負担金の支出をしているのであるから，本件負担金支出は適法である。
６　争点３エ（一般会計からの支出が地方財政法６条，地方公営企業法１７条の２第２項に違反するか）について
【原告らの主張】
（１）　公団の水資源施設建設費負担者は，前記５の【原告らの主張】のとおり，地方公営企業としての工業用水道事業であり，公団が本件負担金を請求すべきは，地方公共団体たる岐阜県ではなく，岐阜県公営企業たる工業用水道事業である。これを前提とすると，水資源施設建設費はおよそ一般会計から支出することは許されず，工業用水道事業特別会計から支出しなければならない。地方公営企業は独立採算の原則が採られており，一般会計から特別会計への繰入れさえ，法令で例外を定める場合を除いては認められない（地方財政法６条，地方公営企業法１７条の２，１７条の３）。すなわち，安易に一般会計から本件負担金の支出を認めると，一般行政事務の財源を奪うことになり，ひいては一般住民の福祉が制限される結果になるが，これに加えて，工業用水道事業は，市民生活に密着する事業ではなく，市民生活との関わりは間接的であるから，同事業は，地方公営企業（地方公営企業法２条１項各号参照）の中でも，特に独立採算の原則が厳格に維持されなければならないからである。
これらの点からすれば，本件負担金は，工業用水道事業特別会計から支出されなければならないというべきである。
なお，工業用水道事業法による事業の届出は，通商産業大臣が給水事業者に対して必要な指導等を行う前提として，事業者及び事業内容を把握するために要請されるものであり，地方公営企業法による企業の経済性発揮の要請には全く関係がないから，徳山ダム建設費負担金は，上記届出の前後にかかわらず，特別会計から支出されなければならないものである。
（２）　仮に，上記（１）の主張が認められないとしても，岐阜県は，平成８年に岩屋ダムについて工業用水道事業特別会計を設置したから，地方公営企業法１７条が規定する一事業一会計の原則から，工業用水道事業に関するすべての資産，費用は同特別会計で管理しなければならない。
よって，少なくとも平成８年度以降については，本件負担金は工業用水道事業特別会計から支出しなければならない。
（３）　なお，被告らは，本件負担金支出が一般会計からであるか特別会計からであるかによって何ら損害が発生するわけではないし，仮に損害があったとしても相当因果関係がないと主張する。
しかし，地方公営企業法１７条の２第１項所定の事由があれば，経費を一般会計から特別会計に繰り入れることは認められるものの，このような例外的な事由がないにもかかわらず一般会計から支出がなされると，一般行政事務の財源の減少を来たし，住民全体の利益を害することになって違法であるから，被告らの上記主張は失当である。
（４）　したがって，本件負担金は，工業用水道事業特別会計から支出されなければならないにもかかわらず，一般会計から支出され，今後も支出される予定であるから，このような本件負担金支出は違法である。
【被告らの主張】
（１）　地方公営企業法の適用を受ける時期に関して，当該事業を行うことについて行政庁の許認可を要するものは許認可の日，届出を要するものは届出を受理された日と解されている（乙１３－４６頁）。また，建設中の工業用水道事業への法適用時期に関する行政実例でも，地方公営企業法が適用となる時期は，工業用水道事業法３条１項に規定する届出をした時とされている（乙１２）。そうすると，上記許認可又は届出がなされるまでは，たとえその事業を経営する意思があり，そのための建設が行われていても地方公営企業法は適用されないところ，建設中の徳山ダムについては，現在のところ，工業用水道事業法３条１項に規定する岐阜県の事業届出はされていない。
ところで，地方財政法６条は，「公営企業で政令の定めるものについては，その経理は特別会計を設けてこれを行」うと規定し，上記政令に当たる地方財政法施行令１２条は，公営企業として，水道，工業用水道，交通等１３事業を規定する。そして，地方公営企業法２条１項は，上記事業のうち水道（簡易水道を除く。），工業用水道，交通，電気，ガスの５事業に対して，同法を適用すると規定し，これらの事業に対する経営原則は地方公営企業法の定めるところによるから，地方公営企業法の適用がある事業のみが，地方財政法が規定する工業用水道事業に該当するものである。


そうすると，徳山ダムは建設中であり，導管等の施設の完成に至っておらず，工業用水の供給開始もされていない現在，岐阜県は通商産業大臣に対して工業用水道事業法３条１項に基づく事業届出をしておらず，工業用水道事業開始前であるから，地方公営企業法の適用がなく，地方財政法の適用もない。（２）　前記５の【被告らの主張】のとおり，徳山ダムの流水を工業用水道の用に供して工業用水道事業を営む者は地方公共団体としての岐阜県であり，公団法２０条２項にいう「工業用水道の用に供しようとする者」，同法２９条１項にいう「工業用水道の用に供する者」はいずれも岐阜県である。そうすると，公団法２９条１項に規定する債務である本件負担金債務は岐阜県の債務である。岐阜県の債務である本件負担金債務につき，徳山ダムに関して工業用水道事業法による事業届出を岐阜県が行っていない以上，地方公営企業法１７条の規定による特別会計を設けないで一般会計から支出することが違法となる余地はない。工業用水道事業法に基づく事業届出前に，ダム建設負担金の支出につき特別会計を設けるか一般会計で経理処理するかは，工業用水道事業を営もうとする者の判断に委ねられており，上記事業届出前に工業用水道事業特別会計を設けるべき法律上の要請はない。しかも，地方公営企業の独立採算制といっても，一般会計において負担すべき経費（公共的要請により受益者負担の原則になじまない経費）を除いた部分についての独立採算制であり，完全な独立採算制が採られているわけでもない（地方公営企業法１７条の２）。
（３）　さらに，本件負担金支出が一般会計からであるか，特別会計からであるかによって岐阜県に損害が発生するわけではないし，仮に損害があったとしても相当因果関係がないというべきであるから，原告らの主張はこの点でも失当である。（４）　一事業一会計の原則とは，地方公共団体の経営する複数の事業（水道事業，工業用水道事業，軌道事業等）の二つ以上の事業を通ずる特別会計を設置して，会計内容及び財政状況を不明確にしてはならないとの要請である。したがって，事業の合理的運営や経営内容及び財政状況の明確性のために，事業を必要に応じて細分化し，細分化した事業ごとに別個の会計を設けることは一事業一会計の原則に反しない。
徳山ダムが完成し工業用水道事業の届出がなされたとしても，その流域は岩屋ダムと相違しており，受益者も異なっている。したがって，徳山ダムの水源費である工業用水道事業開始前の建設負担金を，岩屋ダムの特別会計から支出せず，一般会計から支出していることは，行政裁量の範囲内であって，一事業一会計の原則に反するものではない。
（５）　したがって，岐阜県の一般会計から本件負担金が支出されていることによって，同支出が違法となることはない。
７　争点（４）（被告ａの故意・過失）について
【原告らの主張】
被告ａは，岐阜県知事として，岐阜県の公金支出に関して支出負担行為及び支出命令の本来的権限を有しているところ，違法な本件負担金支出に岐阜県知事として関与した被告ａには，専決職員に対する指揮監督義務違反の過失が少なくとも認められるというべきである。
【被告ａの主張】
原告らの主張は争う。
８　争点（５）（消滅時効）について
【被告ａの主張】
原告らが被告ａに対して請求する債権は，不法行為に基づく損害賠償請求権であるから，そのうち平成８年２月２７日以前の支出に係る部分は，民法７２４条により，３年の消滅時効期間が経過している。そして，被告ａは，平成１３年９月５日の本件弁論準備手続期日において，上記消滅時効を援用した。したがって，平成８年２月２７日以前の支出に係る損害賠償請求権は存在しない。
【原告らの主張】
代位請求に係る損害賠償請求権の消滅時効期間は，地方自治法２３６条１項により５年であるから，本件損害賠償請求権はその全部について消滅時効期間が経過しておらず，被告ａの上記主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　争点（１）（財務会計行為の構成）について
原告らは，「２回にわたる本件費用負担同意と四半期毎の各支出」を一体として一個の財務会計行為（広義の支出）と構成することができると主張するので，この点について検討する。
（１）　財務会計行為に関して，いわゆる広義の公金の支出は，具体的には，①支出負担行為（支出の原因となるべき契約その他の行為）及び②支出命令がされた上で，③狭義の支出がされることによって行われるものである（地方自治法２３２条の２，２３２条の４第１項）。これらのうち支出負担行為及び支出命令は当該地方公共団体の長の権限に属するのに対し，支出は出納長又は収入役の権限に属するのであり，そのいずれについてもこれらの者から他の職員に委任等により各別に権限が委譲されることがある。また，これら各行為に適用される実体上，手続上の財務会計法規の内容も同一ではない。このように，これらは，公金を支出するために行われる一連の行為ではあるが，互いに独立した財務会計上の行為というべきものである。
そうすると，仮に，２回にわたる本件費用負担同意が広義の支出を構成する支出負担行為とみることができるとしても，四半期毎の本件負担金の支出と「一体の」財務会計行為とみる余地はないというほかないから，この点において既に原告ら主張の財務会計行為の構成は失当である。
（２）　さらに，本件費用負担同意自体が財務会計行為たる支出負担行為であるといえるか否かについて検討すると，被告岐阜県知事がした本件費用負担同意は，前記第２の１（５）のとおり，平成元年及び平成１０年費用負担同意の際，いずれも費用負担割合のほか事業概算額が決定済みであるにとどまり，具体的な負担金の額が決定しているわけではないし，費用負担の同意があったとしても，公団が岐阜県に対して本件負担金の賦課行為をするとは限らず，国土交通大臣又は公団が徳山ダム建設を中止することもできるものである。したがって，本件費用負担同意は，地方自治法２４２条１項にいう「義務の負担」には該当しないものというべきであり，この点でも原告ら主張の財務会計行為の構成は失当である。結局，原告らの上記構成は，独自の見解であって採用することができない。
２　差止請求の訴えの利益等について
原告らの被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長に対する請求は，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，平成１０年６月以降の本件負担金の支出命令及び支出の差止めを求めるものである。


（１）　差止請求は当該行為がされる以前又は現にされつつあるときにのみ可能であって，既に差止めの対象となる行為がされた後にその行為の差止めを請求することはできず，このような差止請求には訴えの利益がなく，不適法であると解するのが相当であるところ，前記第２の１（６）イのとおり，岐阜県は，平成１５年３月２５日，平成１４年度第４四半期分まで本件負担金を既に支出したことが認められる。
したがって，原告らの本件負担金の支出等の差止を求める訴えのうち，上記部分についての支出等の差止めに係る訴えは，訴えの利益を欠くものであって，いずれも不適法である。
（２）　また，差止請求は，地方公共団体の執行機関又は職員の当該財務会計行為がなされることが相当の確実性をもって予測される場合に限り可能であって，これが認められない場合，このような差止請求は不適法であると解される。前記第２の１（６）イのとおり，岐阜県は，本件負担金については，平成４３年４月以降の支出は予定しておらず，平成４３年３月まで支出を予定しているにとどまることが認められるから，平成４３年３月まで本件負担金の支出が行われることは相当の確実性をもって予測されるものといえるが，他方，平成４３年４月以降については，同支出が確実に行われるとは認められない。したがって，原告らの本件負担金の支出等の差止を求める訴えのうち，上記部分についての支出等の差止めに係る訴えは，いずれも不適法である。
３　争点（２）（監査請求期間遵守の有無）
被告ａは，本件監査請求のうち平成９年１２月分までの本件負担金に係る部分は監査請求期間を経過してされたもので，原告らの被告ａに対する訴えのうち上記部分に係る訴えは不適法である旨主張するので，検討する。
（１）　監査請求期間の経過
ア　原告らの被告ａに対する請求は，本件負担金のうち平成２年６月から平成１０年３月までに支出された部分について，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき岐阜県に代位して損害賠償を求めるものである。
イ　当該地方公共団体の住民が住民訴訟を提起するには，予め「当該行為のあった日又は終わった日」から「１年」以内に住民監査請求をしなければならない（地方自治法２４２条１項，２項，２４２条の２第１項）。この「１年」の起算点は，支出負担行為，支出命令及び支出については，地方自治法２４２条２項本文所定の監査請求期間は，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものと解するのが相当である（昀高裁判所平成１４年７月１６日第三小法廷判決・民集５６巻６号１３３９頁参照）。
ウ　本件負担金のうち平成２年６月から平成９年１２月までに支出された部分については，原告らによる２回にわたる本件監査請求のうち早い方の日が平成１１年１月６日であるから，同監査請求は，上記期間の本件負担金の各支出から１年を経過した後にされたことが認められる。
（２）　正当な理由の有無
本件監査請求のうち平成２年６月から平成９年１２月までに支出された本件負担金支出に関する部分は，前記認定のとおり，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされたものであるが，原告らは，本件では「正当な理由」（地方自治法２４２条２項但書）が存在する旨主張するので，その有無について検討する。
当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされた場合，同項但書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当な注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に住民監査請求をしたかどうかによって判断するのが相当である（昀高裁昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・判例時報１２８０号６３頁）。本件負担金の支出については，前記第２の１（６）オ（オ）のとおり，岐阜県議会で審議，議決の手続が履践されるなど，通常の手続を経て行われたもので，関係者が特にこれを隠蔽しようとした事実は認められない。そして，上記予算，予算明細説明書（丙１から３まで）及び決算書等の書類は，その性質上，岐阜県の住民がこれを入手し閲覧することが可能である。したがって，本件負担金の支出は，秘密裡にされたものということはできない。
また，上記事実からすれば，岐阜県の住民としては，相当の注意力をもってする調査等によって，遅くとも上記各支出がなされたころには，当該行為があったことのみならず，当該行為が違法であることを基礎付ける事実をも了知して住民監査請求をすることが可能であったと認められる。したがって，この点からも正当理由は存在しないというべきである。
４　争点（３）ア（フルプランの違法性とその承継）について（１）　原告らは，新フルプランの平成１２年度までの都市用水増加量予測約３３０立方メートル／日は著しく過大であり，平成１２年度以降においても徳山ダムの水需要はないから，このように水需要予測を著しく誤った新フルプランは違法であり，その違法性がその後の事業実施計画の作成と認可，本件負担金の納付通知に承継されるところ，違法な納付通知には支払義務がないから，本件負担金の支出命令及び支出は違法であると主張する。
ところで，住民訴訟において，当該職員の財務会計上の行為をとらえて地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づき損害賠償責任を問うことができるのは，たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存在する場合であっても，上記原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（昀高裁平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。そして，この理は，地方自治法２４２条の２第１項１号の規定に基づく差止請求についても基本的に同様であるが，損害賠償請求と差止請求の性格の相違から，差止請求については，当該支出命令ないし支出が財務会計法規が要請する健全な財政運営に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である。


そして，本件のように，内閣総理大臣が閣議決定を経てフルプランを決定し，同決定に基づいて建設大臣が事業実施方針を策定してこれを公団に指示し，同指示に基づいて公団が事業実施計画を策定して建設大臣の認可を受け，建設事業者の負担については岐阜県の同意を得た上で，公団が岐阜県に対して本件負担金の納付通知を発したという事案においては，上記納付通知が著しく合理性を欠き，そのためこれに岐阜県の健全な財政運営の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合に本件負担金の支出命令及び支出が違法となる，また，上記納付通知が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合に被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長は本件負担金を支出してはならない義務を負うと解するのが相当である。
（２）　新フルプランの平成１２年度までの都市用水増加量予測が現実の増加量に対比して過大であったことは原告ら主張のとおりであるが，水需要予測は多くの不確定要因に左右されざるを得ない性質のものである上，将来の長期間にわたってのものであることを考慮すると，今後も徳山ダムの水需要はないと断定することはできないというべきである。また，本件負担金の支出は，岐阜県がなした本件費用負担同意（これが裁量権の範囲を逸脱するものでないことは後記のとおり。）を前提とし，県議会の予算承認議決を得ていることをも考慮すると，上記納付通知が著しく合理性を欠き，そのためこれに岐阜県の健全な財政運営の見地から看過し得ない瑕疵が存するとも，また，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するとも認められないというべきである。
したがって，原告らの前記主張は採用することができない。（３）　なお，原告らは，事業実施計画は，フルプランによって定められた水資源開発計画の内容（水需要見通し，水源施設とその開発供給量，供給先）を実行するだけであると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。５　争点（３）イ（長期需給計画及び同計画に基づく本件費用負担同意の違法性とその承継）について
原告らは，岐阜県の長期需給計画における大垣地域の工業用水需要予測は過大で違法であるところ，その違法性が，これに基づいてなされた平成１０年同意，本件負担金の納付通知へと承継され，ひいては本件負担金の支出が違法となる旨主張する。
（１）　前記４（１）のとおり，住民訴訟において，当該職員の財務会計上の行為をとらえて地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づき損害賠償責任を問うことができるのは，たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存在する場合であっても，上記原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られ，この理は，地方自治法２４２条の２第１項１号の規定に基づく差止請求についても基本的に同様であるが，損害賠償請求と差止請求の性格の相違から，差止請求については，当該支出命令ないし支出が財務会計法規が要請する健全な財政運営に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である。
そして，本件のように，岐阜県が自ら策定した長期需給計画に基づいて，被告岐阜県知事が平成１０年同意をし，その結果，公団から岐阜県に対して本件負担金の納付通知がなされたという事案においては，長期需給計画に合理性がなく，同計画に基づいてなされた平成１０年同意が裁量権の範囲を逸脱していると認められる場合に限って本件負担金の支出命令及び支出が違法となり，被告岐阜県知事及び同岐阜県出納長は本件負担金を支出してはならない注意義務を負うものと解するのが相当である。
（２）　そこで，長期需給計画の水需要予測の合理性について検討する。
ア　水需要予測の際の基本的態度
ダム等の水資源開発施設は，その建設計画を進めるに当たり事業者と複数の利水者間で十分な調整を行う必要があり，また，開発の適地が希少で代替性に乏しく，複雑な権利関係を調整して初めて建設が可能となるものであり，計画から完成に至るまで長期間を要することも多いという特徴がある。このため，これらの施設の整備は，一時的な経済の変動や水需要の状況に左右されることなく，長期的な観点に立って立案されるべきものである。
また，ダム等の水資源開発施設の建設は，計画から完成に至るまで長期間を要する上，需要量が恒常的に変化するのに対して，水供給量は水資源開発施設の供用時点で段階的にしか増加せず，次の施設が供用されるまで供給能力の増加が見込めないことになり，その間，需要量が供給能力（確保水量）を上回れば給水制限を実施せざるを得なくなり，県民生活に重大な支障を生じることになる。そこで，需給が逼迫してから整備を行ったのでは，施設が完成するまで工業用水等の安定的な供給が阻害されることとなるから，水資源開発に当たっては，将来の経済，社会の発展にも対応できるよう，長期的な需要想定の下で先行的に開発を進めることが重要である。
なお，経済の動向には変動があるものであり，現時点での水需要の実績値が予測値を下回ることがあるとしても，将来水需要が上昇する可能性を否定することはできない。
イ　長期需給計画における大垣地域の工業用水需要予測長期需給計画における大垣地域の工業用水需要予測結果は，前記第２の１（４）エ，別表２のとおりであり，大垣地域の工業用水は，平成２２年には６３万８０００立方メートル／日に増加するというものである。そして，その際に岐阜県が採用した予測方法は，前記第２の１（４）ウ，エのとおりである。
ウ　長期需給計画における大垣地域の工業用水
（ア）　予測方法の合理性
長期水需給計画において，工業用水の需要予測に当たり，計画目標年次における製造業出荷額（製造品出荷額に同じ）と工業用水原単位を基に必要水量を算定する方法を用いているが，乙４７によれば，この方法は「建設省河川砂防技術基準（案）同解説　計画編」にも記載されている一般的な方法と認められる。なお，長期水需要計画の需要水量予測式は次のとおりである。需要水量＝使用水量原単位×（１－回収率／１００）×製造業出荷額
（イ）　地域及び業種の分類
長期需給計画の予測対象地域は，県内が５ブロック（岐阜，大垣，可茂・益田，東濃，飛騨）に分けられ，製造業の業種は，基礎資材型，加工組立型，生活関連型の３種類に分類されている。この３分類は，日本標準産業分類による中分類項目を採用したもので，国土庁発行「水資源白書」でにおける分類に従ったものであり（乙１９），一般的な方法と認められる。
長期需給計画は，前記のとおり，更に業種ごとに在来型，先端型の２種に類別して計６種の下記業種に分類し，需要予測を行ったものである。
基礎資材型（在来型），基礎資材型（先端型）


加工組立型（在来型），加工組立型（先端型）
生活関連型（在来型），生活関連型（先端型）
（ウ）　基礎資料の対象期間
使用水量及び製造品出荷額などについて需要予測のために用いた資料は，昭和５９年から平成２年までの統計調査結果である。そして，長期需給計画は，平成２年を基準年として平成２２年の目標年の水需要量を予測している（乙１７，弁論の全趣旨）。
上記の基礎資料の対象期間について，統計データの処理等に必要とされる期間を考慮すると，岐阜県が平成２年までの資料を用いたことは相当というべきであり，平成３年以降の資料を敢えて捨象したという作為を窺わせる事情は認められない。
（エ）　６分類に係る使用水量原単位予測モデル式
使用水量原単位とは，単位出荷額当たりの工業製品を作るのに必要となる使用水量である。製造工程の合理化などによって製品を作るのに必要となる水の量は減少していくが，一定量は必要であることから，原単位は，理論上一定値に収束していくと考えられている。
長期水需給計画では，生活関連型（先端型）を除く５分類について，このような性質を表現することのできる時系列式として逆ロジスティック曲線を用いて使用水量原単位の将来予測を行っている（別紙「水需要予測モデル」）。しかし，生活関連型（先端型）においては，基礎資料の対象期間内の使用水量原単位の実績が微増傾向にあり，これについて減少傾向を表現する逆ロジスティック曲線を当てはめることができないことから，上昇傾向を表す時系列式であるベキ曲線を適用して将来予測を行っている。
そして，乙５７によれば，逆ロジスティック曲線及びベキ曲線は，いずれも厚生省監修「水道施設設計指針・解説」にも掲載されている一般的な予測式と認められる。
（オ）　逆ロジスティック曲線の飽和値の設定
長期需給計画では，逆ロジスティック曲線において，飽和値（下限値）は実績昀低の１割減に設定されている。使用水量原単位は製品を作るのに必要な水の量を表すものであり，その性質上限りなく減少するものではなく，一定値に収束すると考えられているところ，上記飽和値は，将来実現可能な値として実績昀低の１割減として設定されたものである（甲１２，証人ｇ）。
なお，工業出荷額と補給水量の関係については，甲１２－図４を見ると，平成元年から平成３年までは工業出荷額の伸びに伴って淡水補給水量も上昇していると認められるから，概ね両者は相関関係にあると認められる。
（カ）　回収率
回収率とは，工場等の使用水量のうち循環利用等により回収利用される水の割合として定義される。回収率は，循環利用施設の規模や回収技術，コストなどの要因により一定程度の値で頭打ちになるもので，この将来動向は上限値を設定することのできる時系列式である修正指数曲線やロジスティック曲線で表すことができる。どちらの時系列式も式を構成する要素として飽和値（上限値）を設定しなければならないところ，長期需給計画の大垣地域の水需要予測において採用された飽和値は，どの分類型も回収率の実績値（回収水量を使用水量で割って求めた見かけ上の回収率）が全国平均よりも低いことから，将来，回収率は全国平均並みになるとして飽和値（上限値）を設定したものと認められる（弁論の全趣旨）。なお，岐阜県は，修正指数曲線とロジスティック曲線のどちらの時系列式を採用するかについて，その式への適合度（相関係数）や将来の実現の可能性を検討した結果，基礎資材型（在来型）はロジスティック曲線，加工組立型（在来型）は修正指数曲線を採用し，他方，上記２分類型を除いた４分類型は，回収率の実績値が減少傾向にあり，そのまま時系列式を当てはめて将来動向を予測すれば回収率は減少し続けるものとして予測することとなり，漸増し一定値に収斂していくという回収率の全国動向と相反することとなるため，長期需給計画では，回収率の全国動向を踏まえ，時系列式による予測が適当でないものと判断し，基礎資料の期間の実績昀大値が将来も続くとして予測を行なったと認められる（弁論の全趣旨）。
（キ）　地域別業種別の製造業出荷額
長期需給計画においては，まず，目標年次平成２２年における県全体の製造業出荷額について，平成元年における全事業所の製造業出荷額の実績をもとに，平成１０年までは岐阜県第五次総合計画の第２次産業の伸び率３．５７％により，以降平成２２年までは国の経済成長率を基に県計画との整合をとった伸び率２．８０％によって計画値を予測算出している（別紙の２の２－２「工業出荷額予測モデル」）。そして，次に，目標年次における地域別業種別の製造業出荷額をデータ収集期間の実績データを基に一次予測式により推計し，目標年次における県全体の製造業出荷額に対する地域別業種別製造業出荷額の構成比を算出し，目標年次における地域別業種別の製造業出荷額を，この構成比に先に求めた岐阜県全体の製造業出荷額の予測値を乗じることにより算定している。しかして，このような算定方法は合理的なものと認められる。
エ　原告らの主張の検討
岐阜県の長期需給計画における水需要予測につき，原告らが不合理であると主張する点について検討する。
（ア）　使用水量原単位について
原告らは，使用水量原単位の予測において，その値が一定値に収斂するものでないのに，収斂するものとした点が不合理であると主張する。しかし，原告らが上記主張の根拠として提出する甲第１２号証によっても，平成３年までは実質工業出荷額の増加に伴い淡水使用量原単位は減少し，平成４年以降は実質工業出荷額の増減にかかわらず，淡水使用量原単位はあまり変化しなくなり，５０立方メートル／日に収斂していることが読み取れる。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
（イ）　回収率について
原告らは，大垣地域の回収率は他地域に比べ著しく低いから，向上の余地があり，これを考慮していない点が不合理であると主張する。しかし，岐阜県内で比較すれば，平成２年においては，地下水依存度が６．１％と低い可茂・益田地域の回収率が３２．１％であるのに対し，地下水依存度が６４．５％と高い大垣地域の回収率は３２．６％であり，補給水のほとんどをダム開発水などの表流水に依存する可茂・益田地域と大差がない値となっている。このように，大垣地域の回収率が他地域と比べて著しく低いとはいえないから，原告らの上記主張は採用することができない。
（ウ）　小規模零細事業所について
原告らは，１人以上の事業所についても予測を行っている点が不合理であると主張する。


しかし，全国の工業用水道事業の料金制度を見ると，責任使用水量制（工業用水道使用者が基本使用水量の全部又は一部を使用しなかった場合であっても，基本使用水量まで使用したものと見なして課金する料金制度）を採っていても，新潟県工業用水道，滋賀県工業用水道のように昀低給水量を定めていない工業用水道もあるから（弁論の全趣旨），料金制度の定め方によっては，使用水量の少ない事業者の工業用水道利用が妨げられるものではない。むしろ，水道用水より安価な工業用水を工場で利用することも考えられるところ，小規模零細事業所が多い大垣地域において，仮に工業用水を利用すると予想する事業所規模を３０人以上と仮定すると，大半の小規模零細事業所が予測対象から漏れることになりかねない。したがって，長期需給計画が１人以上の事務所についても水需要予測の対象としたことは不合理とはいえないから，原告らの上記主張は採用することができない。
（エ）　工業出荷額について
原告らは，日本経済の構造変化により，将来の工業出荷額はせいぜい横ばいであるところ，大垣地域においては，その中心を占める繊維産業が平成４年以降衰退し，その出荷額が大幅に落ち込んでいるとして，工業出荷額が伸びていくとの予測は誤りであると主張する。
しかし，甲第１２号証－１３頁・図４を見ても，昭和５９年から平成２年の間については実質出荷額は右肩上がりに推移しているし，また，新高速三道が開通すると，西濃地域の交通アクセスの利便性は一段と向上することから企業の集積が進むことが見込まれること（弁論の全趣旨）等の事情からすれば，現在はともかくとして，将来にわたっても工業出荷額の伸びが見込まれないと断定することはできず，その増加を期待することも全く根拠がないわけではなく不合理なものとはいえない。
オ　過去の使用実績との比較
大垣地域においては，昭和４８年から昭和５０年にかけて，長期需給計画で予測している平成２２年の需要水量６３万８０００立方メートル／日より多い補給水量を使用していた実績がある。この３年間の使用水量は約８０万立方メートル／日であった（甲１３の１，乙１７－３３頁）。
カ　以上アないしオを総合すると，岐阜県の長期需給計画には合理性がないとはいえないというべきである。
（３）　平成１０年同意の裁量権逸脱の有無
ア　地盤沈下防止の代替水源確保の必要性
西濃地域は地下水が豊富であり，工業用水の地下水への依存率が高かったところ，過剰な地下水汲上げによって，現在，広範囲に地盤沈下が発生している（乙１４，乙１５の１～６，乙５６）。そして，大垣地域は，濃尾平野地盤沈下防止等対策要綱の観測地域に指定されている。同要綱は，地下水採取による地盤沈下を防止し，あわせて地下水の保全を図るため，地下水採取規制，代替水源の確保及び代替水の供給，節水及び水利用の合理化，地盤沈下による災害の防止又は復旧等に関する事項を定めており，徳山ダムは地盤沈下防止等対策としての代替水源に位置づけられている（甲１８，乙１４，弁論の全趣旨）。また，大垣地域は，行政と企業から構成される「西濃地区地下水利用対策協議会」において，地下水揚水量の自主規制が行われている（乙５６）。
上記認定事実によれば，住民の生活に大きな影響を及ぼす地盤沈下を防ぐためには，地下水の揚水量を抑制すべき必要があり，その代替水源を確保する必要があるということができる。
イ　前記のとおり，岐阜県の長期需給計画には合理性がないとはいえないところ，長期需給計画によれば，徳山ダムが建設されなければ，大垣地域においては１０万８０００立方メートル／日の工業用水が不足することになること，上記アのとおり，大垣地域においては地盤沈下の防止を図るため代替水源を確保する必要があるところ，徳山ダムはその代替水源に位置づけられていること，前記５（２）アに記載したダム建設の特殊性等を総合考慮すると，平成１０年同意が裁量権を逸脱しているとは認められない。
（４）　以上（１）ないし（３）によれば，争点（３）イについての原告らの主張は採用することができない。
６　争点（３）ウ（公団法２０条２項所定の費用負担者の同意の有無）について原告らは，公団法２９条１項の「水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供する者」は工業用水道事業をいい，公団法２０条２項の「同意」は工業用水道事業の管理者の同意をいうと解すべきであるから，岐阜県知事が本件費用負担同意をしたからといって，岐阜県が本件負担金の支払義務を負うものではなく，工業用水道事業管理者の同意がない以上，本件負担金の支出は公団法２０条２項に違反すると主張するので，以下検討する。
（１）　公団法２９条１項の費用負担者について
工業用水道事業法３条１項は「地方公共団体は，工業用水道事業を営もうとするときは，その工業用水道施設の設置の工事の開始の日の６０日前までに，その旨を通商産業大臣に届け出なければならない。」と規定していることからすれば，同法は，工業用水道事業の工事開始前の「工業用水道事業を営もうとする者」として，地方公共団体を想定していることが明らかである。
そして，「工業用水道事業を営もうとする者」としての地方公共団体が，通商産業大臣に対して事業届出をし（工業用水道事業法３条１項），その届出をした工業用水道事業について，地方公営企業の業務を執行させるための「管理者」を置き（地方公営企業法７条），その「管理者」が，地方公営企業の業務を執行し，その業務につき当該地方公共団体を代表し（同法８条），地方公営企業の経理は特別会計を設けて行なう（同法１７条）という手続となっている。（２）　公団法２０条２項の費用負担の同意者についてア　公団法２０条２項は，公団が同条１項に基づき事業実施計画を作成又は変更しようとする場合において，「当該事業実施計画に係る水資源開発施設を利用して流水を水道又は工業用水道の用に供しようとする者」が特定しているときは，あらかじめ，その者の意見を聞くとともに，同法２９条１項の規定による同施設の新築又は改築に要する費用の負担についてその者の同意を得なければならないと規定している。
イ　上記規定について，原告らは，同規定における費用負担の同意者は，当該水資源開発施設の開発水を利用する工業用水道施設の建設，改良を行う工業用水道事業管理者であって，同事業を行わない岐阜県ではないから，岐阜県が同規定による同意をしたからといって，岐阜県が本件負担金の支払義務を負うものではないと主張する。


ウ　しかしながら，同規定は，公団法２９条１項と同様の趣旨の規定であって，当該水資源開発施設が将来建設された場合に，その建設によって利水面で恩恵を受ける者に同施設の新築費用等を負担させることを前提に，あらかじめその者の同意を得た上で，同施設に係る事業実施計画を作成又は変更することを公団に義務づけた規定であると解される。したがって，公団法２０条２項の同意者は，将来水源として工業用水道を利用し，同施設の恩恵を受けようとする者であれば足りるのであり，その同意者が工業用水道事業管理者（地方公営企業法７条）である必要はない。
結局，原告らの前記主張は独自の見解に基づくものであって採用することができない。
（３）　徳山ダムについては，通商産業大臣に対していまだ上記工業用水道事業の届出がなされておらず，同事業の開始前であるから，地方公営企業法の適用はなく，したがって「管理者」も置かれていないから，原告らが主張する「工業用水道事業管理者」の費用負担の同意はそもそも考えられない。（４）　そうすると，公団法２０条２項にいう「工業用水道の用に供しようとする者」，同法２９条１項にいう「工業用水道事業者」とは，前者は工業用水道事業の開始前，後者は工業用水道事業の開始後を想定しての用語であるという違いがあるが，徳山ダムに関してはいずれも地方公共団体たる岐阜県がこれに該当するものであって，徳山ダムについて，公団法２０条２項の「工業用水道の用に供しようとする者」である岐阜県が，本件費用負担同意をした上，公団法２９条１項に基づき本件負担金の支出をしているのであるから，岐阜県が本件負担金支払義務を負わない旨の原告らの上記主張は失当である。
７　争点（３）エ（一般会計からの支出が地方財政法６条，地方公営企業法１７条の２第２項に違反するか）について
（１）　原告らは，本件負担金の支出は，地方公営企業の経費について独立採算の原則を定めた地方財政法６条，地方公営企業法１７条の２第２項に違反すると主張するので，以下検討する。
ア　地方公営企業としての工業用水道事業の範囲
地方公営企業法２条では，法の適用を受ける企業の範囲として水道事業，工業水用水道事業等７事業を定めているが，地方公営企業としての工業用水道事業は工業用水道事業法２条４項にいう工業用水道事業である。すなわち，一般需要に応じ工業用水道（導管により工業用水を供給する施設であって，その供給をする者の管理に属するものの総体をいう。）により工業用水（工業の用に供する水〔水力発電の用に供するもの及び人の飲用に適する水として供給するものを除く。〕をいう。）を供給する事業であるとされている（乙１３）。
そして，徳山ダムについては，いまだ水源自体の建設段階であって，導管により工業用水を供給する施設が完成に至っておらず，したがって，工業用水の供給も開始されていない。
イ　地方公営企業法の適用を受ける時期
地方公営企業法の適用を受ける時期は，同法の適用を受ける当該事業を行うことについて行政庁の許認可を要するものにあっては許認可の日，届出を要するものにあっては届出を受理された日と解される（乙１３－４６頁，建設中の工業用水道事業への法適用時期に関する行政実例でも，地方公営企業法が適用となる時期は，工業用水道事業法３条１項に規定する届出をなした時とされている〔乙１２〕）。したがって，許認可，届出がなされるまでは，たとえその事業を経営する意思があり，そのために建設事業が行われていても当然には同法の規定は適用されないと解するのが相当である。
これを本件についてみると，徳山ダムの水源についてはいまだ建設中であり，工業用水の供給も開始されていないし，岐阜県は通商産業大臣に対して工業用水事業法３条１項に規定する事業届出をしていないから，徳山ダムに係る工業用水道事業についてはいまだ地方公営企業法の適用はないというべきである。
ウ　地方財政法との関係
地方財政法では「公営企業で政令の定めるものについては，その経理は特別会計を設けてこれを行い」（６条）とされており，政令（施行令１２条）で定める公営企業として，水道，工業用水道，交通等の１３事業を掲げている。そして，地方公営企業法は，これらの事業のうち水道（簡易水道を除く），工業用水道，交通，電気，ガスの５事業に対して同法を適用すると規定し（地方公営企業法２条１項），これらの事業に対する経営原則は地方公営企業法の定めるところによるから，地方公営企業法の適用のある事業のみが，地方財政法が規定する工業用水道事業に該当するものである。
エ　まとめ
以上のことから，水源施設である徳山ダムについてはいまだ建設中であり導管等の施設完成に至っておらず，工業用水の供給も開始されていない。したがって，岐阜県は通商産業大臣に対して，工業用水道事業法３条１項に規定する事業届出をしておらず，工業用水道事業は開始されていないから，徳山ダムに係る工業用水道事業は，現在地方公営企業法及び地方財政法の適用を受けるものではない。しかして，工業用水道事業法に基づく事業届出以前に，ダム建設負担金の支出につき特別会計を設けるか一般会計で処理するかは，工業用水道事業を営もうとする者の裁量に委ねられていると解するのが相当であるから，岐阜県が地方公営企業法１７条の規定による特別会計を設けないで一般会計から本件負担金を支出しても違法ということはできない。
（２）　一事業一会計の原則について
原告らは，岐阜県が岩屋ダムの工業用水道事業について特別会計を設置していることを理由に，本件負担金を一般会計から支出することは一事業一会計の原則に反するとも主張する。


主　　　　　　　　文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，東京都新宿区ａ丁目ｂ番ｃ号（平成１３年７月１０日から同年１１月１９日までは同都新宿区ｄ丁目ｅ番ｆ号，同月２０日から平成１４年９月９日までは同都千代田区ｇ丁目ｈ番ｉ号）に本店を置くグランドキャピタル株式会社（以下「グランドキャピタル社」という。）を中心とするグループ会社で構成されるグランドキャピタルグループの会長で実質的経営者としてその業務全体を統括掌理していた者であり，同グループは，前記本店や全国のサロンと称される支店を拠点とし，表向きは宝石，貴金属，健康食品の販売及び輸出入等を事業目的としながら，実際は同社を主宰者とする宝飾品等の連鎖販売取引を仮装し，その商品代金名下に金員の出捐を受けて利益を図ることを共同の目的とする多数の構成員等からなる継続的結合体であって，被告人の指揮命令に基づき，あらかじめ，同グループの経営企画室長であったＢにおいて，法的手続，商品企画に関する調査等において被告人の補佐をするなどの，同グループの営業本部長であったＣにおいて同グループの営業部門を統括するなどの，同グループの管理部長であったＤにおいて，同グループの会員管理等を行う管理部門を統括するなどの，グランドキャピタル株式会社ＧＣＣ事業本部管理部長であったＥにおいて，同社の管理部門を統括するなどの，任務分担をそれぞれ定めた上，さらに，グランドキャピタルグループの事業説明会の開催計画の策定，会場の手配，同説明会における説明，契約書類等の作成，顧客管理及び出納管理等の任務分担を定め，これに従って一体として行動する組織により，全国各地で事業説明会を開催して新規会員を勧誘し連鎖販売代金名下に金員を出捐させることを反復して行っていた団体であるが，被告人は，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥらと共謀の上，グランドキャピタルグループの活動として，同説明会への参加者らを欺いて，宝飾品又は現実には存在せず製造の実現可能性もない「ペルーインカ帝国３０００年記念金貨コイン」の連鎖販売取引名下に金員を詐取しようと企て，それぞれが前記任務分担に従って行動し，詐取した金員をグランドキャピタルグループが取得するものとして，上記組織により，真実は出捐を受けた金員を，従前のグランドキャピタルグループへの出捐金に対する配当金や紹介料等の支払い，グランドキャピタルグループ所属の従業員の給料など同グループの運営経費，被告人の遊興費等に費消することを予定し，かつ，他に資金を調達する確実な見込みもなく，配当金を支払うための資金繰りが破綻に瀕しているのに，これらの事情を秘匿した上，グランドキャピタルグループの資金繰りが順調であって，約定に従った金員を確実に交付することができる旨を装い，第１　平成１４年７月６日ころから同年８月２日ころまでの間，別表（略）１記載のとおり，４回にわたり，鹿児島県指宿市ｊ町ｋのＦホテルほか３か所において，Ｖ１（５４歳）ほか３名に対し，「グランドキャピタル社では，今度，ペルーにグランドキャピタルペルーという会社を設立し，ペルーインカ帝国３０００年記念金貨コインを発行することになりました。コースは１００万円，５００万円，１０００万円の３コースです。１００万円のコースの方には毎月１枚金貨をお送りし，１年経ったら，その金貨１枚を１２万円で買い取りますので，１年後には１４４万円になります。このペルー金貨についてはペルーに銀行を開設し，そこでお金を運用して利益を上げるので，会員には絶対に損はさせません。また，金貨自体も非常に価値の高い物ですし，手元に置いて値上がりを待つこともできます。皆さん是非入会してください。」などと虚偽の事実を申し向け，Ｖ１ほか３名をして，それぞれ約定どおりの金員を確実に受け取れる旨誤信させ，よって，同年７月２３日から同年８月２９日までの間，４回にわたり，新潟市ｊ丁目ｋ番地ＧビルのＨ郵便局ほか３か所から，グランドキャピタル社名義の東京都新宿区ｄ丁目ｍ番ｎ号のＩ郵便局の郵便貯金口座（以下「本件郵便貯金口座」という。）又は同区ｏ丁目ｐ番ｑ号の株式会社Ｊ銀行新宿支店の普通預金口座（以下「本件銀行口座」といい，本件郵便貯金口座と合わせて「グランドキャピタルの口座」という。）に振込入金させる方法で，前記「ペルーインカ帝国３０００年記念金貨コイン」の連鎖販売代金名下に現金合計４２２万円を交付させて，その利益をグランドキャピタルグループに
帰属させ，


第２　平成１４年７月１０日ころから同月１２日ころまでの間，別表（略）２記載のとおり，６回にわたり，福島県郡山市ｒ丁目s番ｔ号Ｋのグランドキャピタル株式会社東北支社（以下「東北支社」という。）ほか３か所において，Ｖ２（５４歳）ほか５名に対し，「今回のキャンペーンは，「３か月で２倍」です。コースは１５０万円，５００万円の２コースがあります。１５０万円のコースですと，それで宝石１個を購入していただくと同時に，皆様には宝石の販売委託契約を我が社と結んでいただきます。その契約に基づいて，３か月にわたって１０５万円ずつ合計３１５万円を我が社から皆様の口座に振り込みますので，最終的に，最初の２倍の金額が皆様のお手元に届くことになります。」，「今回だけ特別です。明日までに入金された方だけに限られます。」，「我が社は相変わらず順調に高い収益を上げ続けています。」などと虚偽の事実を申し向け，Ｖ２ほか５名をして，それぞれ約定どおりの金員を確実に受け取れる旨誤信させ，よって，同年７月１１日から同月１２日までの間，８回にわたり，福島県郡山市ｕ番地のＬ郵便局ほか４か所から，グランドキャピタルの口座に振込入金又は前記グランドキャピタル社本店事務所で現金を交付させる方法で，連鎖販売代金名下に現金合計３２５５万円を交付させて，その利益を前記グランドキャピタルグループに帰属させ，第３　平成１４年７月５日ころから同年７月２２日ころまでの間，別表（略）３記載のとおり，２３回にわたり，グランドキャピタル東北支社ほか７か所において，Ｖ３（６２歳）ほか２２名に対し，「グランドキャピタル社は，宝石貴金属の販売や貸金業その他の事業を展開している会社で，皆さんから預かったお金をこれらの事業に運営して，かなりの収益を上げています。グランドキャピタル社で宝石販売の委託契約をすれば，宝石購入代金に応じて１年後には合計で宝石購入代金の２倍の配当金が入ります。」又は「３か月後には合計で宝石購入代金の２倍の配当金が入ります。」などと虚偽の事実を申し向け，前記Ｖ３ほか２２名をして，それぞれ約定どおりの金員を確実に受け取れる旨誤信させ，よって，同月５日から同月２６日までの間，２４回にわたり，福島県喜多方市ｖの株式会社Ｍ銀行Ｎ支店ほか２１か所から，グランドキャピタルの口座に振込入金又はグランドキャピタル社本店事務所で現金を交付させる方法で，連鎖販売代金名下に現金合計６９３４万８０００円を交付させて，その利益をグランドキャピタルグル
ープに帰属させ，
もって，それぞれ団体の活動として，詐欺の罪に当たる行為を実行するための組織により，人を欺いて財物を交付させた。
（法令の適用）
罰　　　　　　条　　いずれも刑法６０条，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律３条１項９号（刑法２４６条１項），平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法（以下「改正前刑法」という。）１２条１項（刑法６条，１０条）併合罪加重　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い別表（略）第３番号１１の罪の刑に改正前刑法１４条（刑法６条，１０条）の制限内で加重）
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑事情に関する被告人の主張についての判断）
なお，被告人は，(1)グランドキャピタルグループを発足させた当時は，配当金は，金融業や卸問屋等を営むなどして資産運用することで約定どおりの配当金を支払っていくことができると思っており，当時は，破綻するであろうとの認識がなかった，(2)自分が予想した以上に上位会員が金を集め，急激に会員が増えたのでマルチまがい商法をやめようと思ったことがあり，平成１３年８月ころにもマルチまがい商法をやめることを考えたが，いずれの際も，上位会員の反対でやめられなかったと主張するので，以下検討する。
まず，(1)についてであるが，被告人は，出捐金が１年後には２倍になるという約定で金を集めるいわゆる２倍商法を開始したところ，その約定を履行しようと思えば，資産を１年で２倍以上に増やすような運用をする必要があるが，そのような資産運用が当時の経済状況の下では不可能に近いことは認識できたはずである上，貸金業か卸売業等で資産運用することを考えていたと言うが，あらかじめ貸金業等を開始するための準備などは何らしていなかったもので，計画と言うに値しない単なる被告人の思い，希望の域を出るものでなかったと見るべきである。被告人は同様の商法を行っていたＯの営業方法を真似て自分でも何とかなると思ったと言うが，当時，同社は営業を開始したばかりであり，実績のないことは被告人も認識していたと認められる。また，被告人は，グランドキャピタルグループを立ち上げる当初からａａという偽名を名乗り，グランドキャピタル社の代表取締役に自らは就任せず，ｂｂを代表取締役として登記していることなども認められる。
以上からすると，被告人は，収益の挙がる運用を試みることなく２倍商法を展開し，収益が成り立たずにいずれ破綻することは認識していたと認められ，このことをもって量刑上有利に斟酌すべきではない。
次に，(2)について見ると，被告人の予想に反して上位会員の活動により入金額が激増したため，被害が拡大したと言うが，上位会員を勧誘し，加入させ，ロイヤリティなどの報酬を与えたのは他ならぬ被告人であり，仮に被告人の予想以上に金が集まった結果，収支の著しい悪化を招いたとしても，それは自ら招き，またある程度予想された事態であると言うべきである。


さらに，被告人が上位会員の意向をできる限り尊重していたことは確かであり，上位会員の意向であれば，少々のわがままでも聞き入れていた節が窺われる。しかし，関係各証拠によれば，被告人がグランドキャピタルグループの営業，人事，財務全般を完全に掌握していたことが認められ，実際，被告人の意に添わない会員については，除名するなどしているのであり，被告人がその要求を拒絶することは可能であったと認められる。被告人が上位会員の意見を採り入れたのは，そうすることが組織を維持し，さらに新規会員を獲得し，出捐金を増加させるのに得策だと判断したからであり，被告人が重要事項に関する意思決定を専権として行っていたことを否定することにはならない。また，平成１３年８月ころマルチまがい商法をやめるか普通のマルチ商法に転換することを考えた際も，上位会員の反対でやめられなかったとの主張についても，グランドキャピタルグループ立上げ以来，２倍商法といわれるマルチまがい商法を行っており，その商法の性質上，一定時期が来れば到底配当をなし得ない状態になることは容易に予測し得たのであり，そして，そのような段階でやめるといえば，既に入会している会員からマルチまがい商法を中止することに苦情を言われることも当然予測できたことである。したがって，上位会員の反対があったことをもって，同商法を継続したことについてのやむを得ない事情と見ることはできない。
結局，被告人の主張は，上位会員の活動も被害拡大の原因となっていることを指摘する限りでは相当であるが，上位会員を利用して，これとの共生的関係を築き，不法利益を享受していた被告人にとって，有利に斟酌すべき事情にはならない。
（量刑事情）
１　事案の概要
本件は，被告人が，連鎖販売取引を装いつつ，実際は，その商品代金名下に金員の出捐を受けて利益を図ることを目的とするグランドキャピタル株式会社を中心とするグランドキャピタルグループという組織を利用して，配当金を支払うための資金繰りが破綻に瀕しているのに，これを隠して，約定どおりの配当金を確実に支払うことができるように装って，宝石販売の委託契約をすれば出捐金が元本保証で２倍の配当金が得られるなどと申し向けて組織的に詐欺を行い，延べ３３人から合計１億０６１１万８０００円を詐取したという組織的犯罪処罰法違反の事案である。
２　犯行の経緯
まず，グランドキャピタルグループによる一連のマルチまがい商法がなされた経緯を見ると，被告人は，マルチ商法会社の従業員として働いた後，平成１２年に独立したが，半年余りで倒産し，そのころ，２倍商法をしている会社を知って，自分でもマルチまがい商法を行うことを決め，平成１３年２月ころグランドキャピタル社を設立し，当初から２倍商法と称して，安価な宝石を高額の商品とし，商品販売代金の名目で金員を受け取り，この金員を１年後には２倍にすると約束し，受け取った金員を１２か月に分割して配当金等の名目で金員を支給し，１３か月後に残額を支払うという契約システムで会員を募集し始めた。
さらに，被告人は，様々なマルチ商法を次々と渡り歩く者，いわゆるマルチネットワーカーを会員に取り込み，同会員を新規会員の獲得に当たらせるとともに，会員が新規会員を紹介すると，「商品販売報酬」等の名目で，同人が紹介した会員がさらに新規会員を紹介すると，「商品販売差益」，「ロイヤリティ」などの名目で，会員に順次報酬が支払われる契約システムを構築し，会員の新規会員獲得意欲をあおり，グランドキャピタルグループの会員と同グループへの出捐金の増加を図った。また，会員勧誘に際しては，収益事業を営む実態がなかったにもかかわらず，グランドキャピタルグループがグランドキャピタル社を中核として多数の関連会社を有し，その事業で得た莫大な利益を原資として配当を行っているなどと，虚偽の説明をし，さらに，関連企業が多数あるかのように装うため，実体のないペーパーカンパニーを設立するなどした。その後，被告人は，平成１３年６月ころには，実業を営んで資産を運用する意思を完全に放棄し，グランドキャピタルグループは，会員から受け取った金員を別の会員の配当に回すだけという実態になったが，被告人は，さらに会員の募集を続け，そのために全国各地の一等地のビル内にサロンと称する豪華な調度品を揃えた支店を次々と開設するとともに，説明会に著名人を招待して，講演させ，グランドキャピタルグループが豊富な資産を有するように見せかけるなどして，次々と新規会員を獲得していった。
平成１３年１２月２８日，グランドキャピタルグループと同様の２倍商法を展開していたＰグループが破綻したことで，グランドキャピタルグループの信用不安が起こり，新規獲得会員が減少し，資金繰りが悪化し，破綻寸前にまでなったが，被告人は宝石に換えて，絵画や健康食品などを名目上の商材とし，契約内容を変更するなどして，次々と新たな２倍商法を行うことで何とか破綻を免れた。そして，被告人は，平成１４年６月末には，会員への支払も滞って苦情が殺到するなど，財務が破綻する状況に陥り，部下の共犯者らに指示し，実現不可能な「ペルーインカ帝国３０００年記念金貨コイン」を商材にしたキャンペーン等を行い，本件各犯行を敢行したものである。
３　犯行の態様
各犯行は，全国に設置された豪華なサロンと呼ばれる１２もの支店を利用し，また，全国各地の高級ホテルで著名人を交えた事業説明会を行うなど，組織的かつ計画的に広域にわたって行われたものである。第１の事実については，元Ｑ大統領を説明会に呼んだり，金鉱山を背景にグランドキャピタル社の看板が写った写真を載せたパンフレットを示しながら，さもペルーインカ帝国３０００年記念金貨コインの製造が現実にできるかのように見せかけ，巧みに多額の金銭を詐取している。また，第２及び第３の事実についても，支店などの説明会において，事業が順調に推移しているかのように装って申し込ませたり，期間限定，人数限定で早い者勝ち，今回限りであるなどと特別であることを殊更に申し向け，被害者の心理を巧みに突いたりするなど巧妙な方法を用いている。一連のキャンペーンでは，契約プログラムや商材について，被害者が飛びつきやすいように上位会員の意見を採り入れたり，営業トークについても被告人やＣらが相談して練ったものにするなどしており，態様は極めて悪質である。
４　共犯者間の役割分担
ここで，共犯者間における量刑の均衡の重要性に鑑み，被告人並びに共犯者であるＢ，Ｃ，Ｄ，Ｅのそれぞれが本件犯行に果たした役割について見ておく。まず，共犯者４名についてみると，Ｂは，平成１３年７月ころ，グランドキャピタルグループに入社し，本件当時は，経営企画室長として，登記や契約書類などに関する法律的な諸手続を行っていたほか，著名人との折衝，顧問弁護士との打合せ，同グループが扱う商材に関する調査，ペルーにおける金貨等の製造や銀行営業の可能性の実地踏査など企画調査を担当し，被告人の指示を的確に実行することで同グループの運営に寄与したものであり，犯情悪質である。


Ｃについて見ると，平成１４年１月初めころにグランドキャピタルグループに入社し，そのマルチまがい商法に加わり，それまでの浄水器販売などで培った営業能力を買われ，６月には同グループ営業本部長として営業のトップという役割を任され，各地の説明会において巧みな弁舌で被害者を次々と欺罔していったのであり，その他にも販売システムなどについて首謀者である被告人の相談に乗るなどしており，一連のマルチまがい商法による被害拡大に直接かつ大きく寄与していることが明らかで，その果たした役割は，Ｄ，Ｅに比べると大きなものといえる。
Ｄは，設立初期からグランドキャピタルグループの一連のマルチまがい商法に関与し，同グループの管理部長として，業務，書類，現金等の管理，会員の管理業務として，会員への対応，会員名簿等の内部資料の作成，管理などをしていたのであり，会員から得た金銭を配当に回すことが中心業務であったグランドキャピタル社において，会員等の管理，対応は重要業務というべきであり，Ｅと同様に罪責は重い。Ｅについては，平成１３年９月ころ入社し，その後平成１４年２月以降，東京都内の同社ＧＣＣ事業部に配属され，何らの資金運用もしていない会社であることを認識しつつ，６月にはＧＣＣ事業本部の管理部長の肩書きを与えられ，Ｄ同様に会員からの苦情への対応等を行っており，果たした役割は重要であり，Ｄと同様に罪責は重い。そして，被告人は，本件犯行の首謀者であり，グランドキャピタル社の立上げからマルチまがい商法の確立，いわゆる商材と呼ばれる物の選定，グループの規模の拡大，人材の登用，配置，いわゆるマルチネットワーカーに対する勧誘などの重要な事項を行い，営業，人事，財務等の全般にわたって，グランドキャピタルグループを完全に一人で掌握した上，部下である上記共犯者らに指示していたものである。なお，既に判示検討したとおり，被告人においても，上位会員からの要望を尊重していたことは認められるが，新規会員の獲得や新規キャンペーンに協力してもらうことがグランドキャピタルグループにとって必要だったからであって，被告人の首謀者たる地位を制約するものとはいえない。そして，被告人は，グランドキャピタルグループによる一連のマルチまがい商法によって得た多額の金員を自己の個人的遊興費に被告人の供述するだけで９００万円は費消しているほか，高級マンションに居住し，高級ホテルに宿泊し，著名人らと豪華な会食を頻繁に行い，高級腕時計などのぜい沢品を買い漁ることなどに費消している。これらによれば，共犯者中，被告人が最も犯情悪質で刑責が重いことは明らかである。
５　関与した動機など
被告人は，前記のとおり，本件以前にもマルチまがい商法をしていたが，他社の２倍商法を知り，簡単に多額の金を集められることから，同様の商法を起こして金銭を得ようと考え，グランドキャピタルグループを立ち上げ，事業欲や虚栄心などを満足させるとともに，破綻に瀕した後も，同グループを延命させるため，さらに金を集めたのであり，それらの動機に酌量すべき点はない。
また，被告人は，本件犯行後，これを反省するどころか，さらにＣらとともにアメリカの架空の大学の学位取得を商材としたものなど複数のマルチまがい商法を主宰者の立場で主導的に行っており，被告人には，この種事犯に対する罪障感のなさや常習性がうかがわれる。
６　本件被害結果
次に，被告人らによる本件犯行がもたらした被害について見ると，起訴された分だけでも約１億円という非常に多額に上っている。これらの一部は，被害者が老後の生活資金や娘の結婚資金などとして蓄えておいたものや退職金なども含まれ，借金をしてまで捻出した者や，８１歳の高齢者の被害者もおり，これらの被害者の受けた被害は，単に金銭的なものに止まらず，精神面でも大きく，影響は甚大である。しかも，その大半は被害回復がなされていない。多くの被害者が被告人らの厳重処罰を望んでいることは無理からぬものがある。もっとも，本件犯行の被害者の中には，以前に同様の被害に遭いながら，その損害を取り戻そうとしてであれ，再び本件で被害に遭った者などもおり，また，出捐した金員が３か月で２倍あるいは１年間で１．４４倍になることは昨今の経済情勢を考えれば困難であることは容易に想像がつくところであり，やや軽率であったことは否めないが，被告人は積極的かつ巧妙に利殖意欲をあおって詐欺商法を敢行したのであるから，その刑責を減ずる事情と見るべきではない。本件のような組織的で規模の大きいマルチまがい商法は，多数の被害者と莫大な被害額が生じ，社会的影響が大きく，この種の犯罪を禁圧する一般予防の見地からも，厳しく処罰する必要があり，特に首謀者については，その要請が強いといえる。以上からすると，被告人の刑事責任は非常に重いといわざるを得ない。
７　被告人に有利な情状
しかしながら，被告人は，本件犯行を認め，公判廷で反省の弁を述べ，今後は二度とこのような違法行為を繰り返さず，地道に働くと誓って更生の意欲を示していること，７５万円をグランドキャピタル社の破産管財人に被害弁償したり，被害者に謝罪文を送付するなど慰謝の努力をしていること，被害者の一部が被告人に対する寛大な処罰を求めていること，被告人には最近の前科はないこと，社会復帰した後の被告人を監督すると誓う者がいることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，これらの諸事情を考慮し，主文の刑を量定した。
（求刑　懲役１０年）
平成１７年６月２７日
大阪地方裁判所第９刑事部
裁判長裁判官　　　米　山　正　明
裁判官　　　丸　山　　徹
裁判官　　　森　嶌　正　彦


主　　　文
１　原判決中，控訴人の被控訴人阿波町長に対する平成９年度及び平成１０年度の固定資産税の賦課を怠る事実の違法確認請求に係る訴えを却下した部分並びに平成１１年度の固定資産税の賦課を怠る事実の違法確認請求を棄却した部分を取り消す。
２　被控訴人阿波町長が，原判決別紙物件目録記載の建物の平成９年度から平成１１年度までの固定資産税につき，本来の固定資産税額から減額した固定資産税額を賦課したのみで，これを超える本来の固定資産税額の一部の賦課を怠る事実が違法であることを確認する。
３　控訴人のその余の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人Ａに生じた費用は控訴人の負担とし，その余の費用は，これを２分し，その１を控訴人の負担とし，その１を被控訴人阿波町長の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人阿波町長が，原判決別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の昭和６３年度から平成１１年度までの固定資産税につき，本来の固定資産税額から減額した固定資産税額を賦課したのみで，これを超える本来の固定資産税額の一部の賦課を怠る事実が違法であることを確認する。３　被控訴人Ａは，阿波町に対し，上記２の昭和６３年度から平成１１年度までの固定資産税減額による損害額１０３３万１４００円及び各年度の納期限の翌日から支払日まで阿波町税条例１０条により算定した延滞金相当額を支払え。
第２　事案の概要
１　概要
本件は，阿波町民である控訴人が，被控訴人阿波町長が昭和６３年度から平成１１年度までの間，本件建物に対する固定資産税につき，本来の固定資産税額から減額した固定資産税額を賦課したのみで，本来の固定資産税額のこれを超える部分の賦課を怠っていることが違法であることの確認を求めるとともに，阿波町長である被控訴人Ａに対し，昭和６３年度から平成１１年度までの固定資産税の減額分相当額合計１０３３万１４００円及び上記各年度の減額分相当額に対する各年度の納期限の翌日から支払済みまでの延滞金相当額の損害賠償を求めた住民訴訟である。原審が，控訴人の昭和６３年度から平成１０年度までの固定資産税に関する各請求（怠る事実の違法確認請求及び損害賠償請求）に係る訴えを却下し，平成１１年度の固定資産税に関する各請求を棄却したのに対し，控訴人が控訴した。２　前提事実（争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって認められる事実）（１）　控訴人は，阿波町の住民である（争いがない。）。（２）　被控訴人Ａは，昭和５５年６月１６日から平成３年３月２０日まで及び平成９年１１月２８日から現在まで，阿波町長の職にある者である（弁論の全趣旨）。
（３）　本件建物は，阿波町に所在する固定資産税の課税客体である（争いがない。）。
（４）　農事組合法人阿波養鶏協同組合（以下「本件組合」という。）は，昭和５８年度市場町農林業振興事業費補助金交付要綱４条による昭和６０年度農林業地域改善対策事業補助金１億円を利用して，昭和６１年３月２５日，本件建物を新築し，同年６月９日，所有権保存登記を経た（甲２，乙５，６，２９）。（５）　徳島県による本件建物の不動産取得税の課税に当たっては，本件建物が前記（４）の補助金を受けて建築された施設であることなどから，課税標準額の算定について地方税法附則旧１１条１項による減額を行うこととされ，本件建物の通常の評価額である８２６７万４２０１円から６２７５万７７０５円を差し引く計算がされた上で，本件建物の課税標準額が１９９１万６０００円と定められた（乙１９，２５，２６）。
（６）　被控訴人阿波町長は，昭和６３年５月１日付けで，本件組合ほか１名を納税義務者として，家屋の課税標準額を１８３５万１２８０円，差引年税額を２５万６９００円とする固定資産税納税通知書（金額等がコンピューターにより印字されたもの）による課税をし，同年６月１７日，第１期分８万６９００円が納付された。しかし，その後，同通知書においては，本件建物が課税漏れとなっていたことが判明した。そこで，被控訴人阿波町長は，徳島県による不動産取得税の課税に当たり算出された通常の評価額（地方税法附則旧１１条１項による減額をする前の本件建物の評価額）に所定の減点補正率を乗じて算出した課税標準額（以下，このように算出した課税標準額を「本来の課税標準額」といい，本来の課税標準額をもとに算出した固定資産税額を「本来の固定資産税額」という。）を加えて家屋の課税標準額を９８４２万７７８５円，差引年税額を１３７万７９００円とする固定資産税納税通知書（金額等が手書きされたもの）を作成して本件組合に交付した。（以上，乙２５，弁論の全趣旨）
（７）　これに対し，本件組合は，昭和６３年６月２９日，被控訴人阿波町長に対し，同月２８日付けの固定資産税免除申請書を提出し，本件建物の固定資産税について，地方税法３６７条の適用により免除を受けたい旨の申請をした（乙４）。これを受けて，阿波町長は，本件組合を納税義務者とする家屋の課税標準額を前記（６）のコンピューター印字による固定資産税納税通知書の課税標準額１８３５万１２８０円（本件建物以外の家屋に関する額）と前記（５）の不動産取得税課税に際し地方税法附則旧１１条１項による減額をして定められた課税標準額１９９１万６０００円との合計額である３８２６万７２８０円とし，差引年税額を５３万５７４１円とする固定資産税納税通知書を作成して，本件組合に交付した（乙２５，弁論の全趣旨）。
（８）　昭和６３年度から平成１１年度までに本件建物に賦課されていた現実の固定資産税額（括弧内に課税標準額を示す。）は，昭和６３年度から平成５年度までが２７万８８００円（１９９１万６０００円），平成６年度から平成８年度までが２７万０４００円（１９３１万９０００円），平成９年度から平成１１年度までが２６万５８００円（１８９８万９０００円）である。


他方，昭和６３年度から平成１１年度までの本件建物の本来の固定資産税額（括弧内は本来の課税標準額）は，昭和６３年度から平成５年度までが１１５万７４００円（８２６７万４０００円），平成６年度から平成８年度までが１１２万１５００円（８０１１万１０００円），平成９年度から平成１１年度までが１１０万１３００円（７８６６万９０００円）である。（以上は，争いがないか，乙２２により認められる。）
（９）　控訴人は，平成１１年３月２４日付けで，阿波町長が本件建物に対する固定資産税の賦課を怠り阿波町に損害を与えているので必要な措置を講ずるよう請求する旨の住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。阿波町監査委員は，同年５月２０日付けで，控訴人に対し，本件建物の固定資産税については，地方税法３６７条，阿波町税条例６２条により免除したものであり，違法若しくは不当な行為と認められないとして，本件監査請求を却下する旨の通知をし，控訴人は，同月２４日，その通知書を受領した。（以上，争いがない。）なお，同条例６２条１項の規定は次のとおりである。
（阿波町税条例６２条１項）
町長は，次の各号の１に該当する固定資産のうち，町長において必要があると認めるものについては，その所有者に対して課する固定資産税を減免する。１号　貧困により生活のため公私の扶助を受ける者の所有する固定資産２号　公益のため直接使用する固定資産（有料で使用するものを除く。）３号　町の全部又は一部にわたる災害又は天候の不順により，著しく価値を減じた
固定資産
４号　その他特別の事情がある者
３　争点
（１）　本件訴えの適法性
ア　住民監査請求前置（本件訴訟と本件監査請求の対象の同一性の有無）
イ　住民監査請求の期間制限徒過等
（２）　本件建物の固定資産税に関する処分等ないし怠る事実の違法性の有無
（３）　被控訴人Ａの損害賠償責任の有無
４　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）について
原判決「事実及び理由」第二の三１（７頁６行目から１０頁５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決８頁４行目の「共同組合」を「協同組合」に改める。
（２）　争点（２）について
ア　原判決の引用
原判決「事実及び理由」第二の三２（１０頁７行目から１５頁２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１２頁１０行目の「冷凍倉庫」を「冷蔵倉庫」に改める。
イ　補充主張
（被控訴人ら）
地方税法６条１項は「地方団体は，公益上その他の事由に因り課税を不適当とする場合においては，課税をしないことができる。」と定め，同条２項は「地方団体は，公益上その他の事由に因り必要がある場合においては，不均一の課税をすることができる。」と定め，同法３６７条は「市町村長は，天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者，貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者その他特別の事情がある者に限り，当該市町村の条例の定めるところにより，固定資産税を減免することができる。」と定めている。地方団体が上記法条に基づく条例を制定する場合には，いろいろな制定の仕方が考えられるが，要は何が「公益上の必要があるか」に尽きるところからして，条例の制定の仕方（公益上の必要がある場合のケースの全てを網羅することは不可能でもある。）は地方団体の自主的な判断に任されている。上記法条に基づき，阿波町税条例６２条１項は，包括的な規定の仕方をとって制定されたものである。そして，公益上の必要があると認められる者は，「その他特別の事情がある者」に含まれる。本件建物の固定資産税の減額措置は，同条項４号を根拠条例として，減額につき公益上の必要が存することからされたもので適法である。
（控訴人）
地方税法６条の規定は「課税免除又は不均一課税」についての規定であり，阿波町税条例には地方税法６条にかかる条例の規定はない。阿波町税条例６２条は，税の減免の規定である地方税法３６７条に基づき制定されたものである。確かに同条の「特別の事情がある者」には「公益上の必要があると認められる者」も含まれると解されているが，そのような特別の事情に該当する者については，条例を個々に制定し議会の議決を得なければならないものであり，町長が裁量により決するものではない。
被控訴人らは，公益上の必要がある場合のケースの全てを網羅することは不可能であると主張するが，「公益上の必要がある場合のケース」で通常考えられるものは全て地方税法３４８条に非課税の対象として規定されており，特別な事情のもとにおいて公益上の必要がある場合には同条を補完するために同法６条及び３６７条の規定があり，これを適用するには条例の制定が必要と解される。
（３）　争点（３）について
原判決「事実及び理由」第二の三３（１５頁４行目から１６頁末行まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　本件建物の固定資産税に関する処分等について
まず，昭和６３年度から平成１１年度までの本件建物の固定資産税に関して，どのような処分等（賦課，課税免除，減免等）がされ，あるいは，処分等がされていないのかについて検討する。


（１）　昭和６３年度については，家屋の課税標準額を１８３５万１２８０円，差引年税額を２５万６９００円とする昭和６３年５月１日付け固定資産税納税通知書の本件組合への交付による課税がされた後，本件建物の課税漏れが判明し，改めて，本件建物の本来の課税標準額を加えて算出が行われ，家屋の課税標準額を９８４２万７７８５円，差引年税額を１３７万７９００円とした固定資産税納税通知書の作成，交付がされたものであった。すなわち，これにより，本件建物に関しても本来の固定資産税額の賦課がされ，租税債務が成立したものであった。ところが，その後，本件組合から固定資産税免除申請書が提出され，本件建物の課税標準額につき，不動産取得税課税に際し地方税法附則旧１１条１項により減額計算して定められた課税標準額である１９９１万６０００円と同額とすることを前提に，家屋の課税標準額（他の物件を含む。）が３８２６万７２８０円とされ，差引年税額が５３万５７４１円とされた固定資産税納税通知書が作成され，本件組合に交付されたものである。
この３回目の固定資産税納税通知書の作成，交付は，その前に行われた賦課（２回目の固定資産税納税通知書の作成，交付による賦課）の後にされた新たな賦課（減額賦課）の形式を取ったものと考えられる。しかし，２回目と３回目の両固定資産税納税通知書の作成，交付の間に，本件組合から根拠法条を地方税法３６７条と明記した固定資産税免除申請書が提出されていること，阿波町役場には，当時の税務課長Ｂを立案者とする，本件組合から提出された固定資産税減額申請につき減額修正による事務処理をしてよいか伺う内容の書面に当時の阿波町長である被控訴人Ａの押印がされた起案用紙（乙２４）が残されていることに加え，本訴における当事者双方の主張内容（控訴人は当時の阿波町の税務課長補佐である。）をも勘案すれば，前記３回目の固定資産税納税通知書の作成，交付の実質は，地方税法３６７条及び阿波町税条例６２条に基づきなされた税の減免にほかならないと考えられる。
（２）　他方，平成元年度から平成１１年度までの本件建物の固定資産税については，当初より本件建物の本来の課税標準額から減額計算して算出した課税標準額をもとに，固定資産税が賦課されており，１度たりとも本来の固定資産税額に相当する租税債務が成立したことはない。
したがって，上記各年度については，一旦成立した租税債務の全部又は一部を放棄し消滅させる処分である地方税法３６７条及び阿波町税条例６２条に基づく税の減免がされたとみることはできない。もっとも，被控訴人阿波町長においては，上記各年度についても，阿波町税条例６２条を根拠として税の減免を行おうとの意図であったが，一旦固定資産税の賦課をした上で減額するよりは，当初から一部賦課を行わない方が徴税事務処理上便宜であると考えて，当初から本来の課税標準額から減額計算した上で本件建物に対する固定資産税の賦課を行ったであろうことが窺われる。しかし，そうであったとしても，上記各年度については１度たりとも本来の課税標準額をもとに本来の固定資産税額の賦課がされたことがない以上，課税権の行使がされた後の処分である上記規定に基づく税の減免がされたと見る余地はないというべきである。
なお，被控訴人らは，本件建物の固定資産税の賦課等については，地方税法６条所定の場合に該当すると考えられる余地もあると主張する。確かに，同条１項は，地方団体が，公益上その他の事由に因り課税を不適当とする場合には課税をしないことができる旨を，同条２項は，公益上その他の事由により必要がある場合においては不均一の課税をすることができる旨を定めている。しかし，同法３条１項は，地方団体は，その地方税の税目，課税客体，課税標準，税率その他賦課徴収について定めをするには，当該地方団体の条例によらなければならないと定めており，同条項に鑑みても，地方団体が同法６条に基づき，課税をせず，あるいは不均一課税をする場合においては，条例によりその旨の定めをすることを要すると解される。そして，阿波町税条例は，本件のような場合に，同法６条に基づき課税をせず，あるいは，不均一課税をすることができる旨の規定を設けていないから，被控訴人阿波町長が，同法６条を直接の根拠法条として，裁量により本件建物の固定資産税につき全部又は一部の課税免除をすることはできない。なお，阿波町税条例６２条には文言上固定資産税の「減免」であることが明示されていること及び阿波町税条例の規定全体の中に占める同条の位置関係から，同条は地方税法３６７条の規定を受けた税の減免に関する規定であることが明らかであり，地方税法６条に基づく課税免除をも包含した規定ということはできない。
そうすると，平成元年度から平成１１年度までの本件建物の本来の固定資産税と現実に賦課された固定資産税の差額については，被控訴人阿波町長により，税の減免等の処分がされたものではなく，単に固定資産税の賦課がされていない状態があるに過ぎないというべきである。
２　本件訴えの適法性について
（１）　本件監査請求と本件訴訟の対象の同一性について上記１で検討したとおり，平成元年度から平成１１年度までは，本件建物について本来の固定資産税額から減額された金額のみが賦課され，その金額と本来の固定資産税の差額については，賦課がされていない状態にある。そして，上記各年度分に関する控訴人の本訴請求は，被控訴人阿波町長が上記賦課がされていない部分に対する本来の賦課を怠っている事実の違法確認を求め，また，被控訴人Ａに対し，同賦課を怠ったことを根拠として阿波町へ損害賠償をすることを求めるものである。これに対し，本件監査請求は，本件建物に対し固定資産税が一切賦課されていないことの是正と損害の回復を求めるものと認められ（甲１，４），本件訴訟での請求の内容と完全に一致するわけではない。しかし，両者は，ともに本件建物に本来賦課されるべき固定資産税の賦課がされていないことを対象とするものであり，その差異は量的なものに過ぎない。しかも，本件訴訟が本来の固定資産税額の一部が賦課されていないことを対象とするのに対し，本件監査請求は，本来の固定資産税全額が賦課されていないことを対象とするものであったから，本件訴訟の対象を包含するものであり，本件監査請求の対象と本件訴訟の対象とが同一性を有することは明らかである。
したがって，上記各年度分に関する請求に係る訴えについては，住民監査請求を経ないで提起されたものとはいえない（なお，昭和６３年度分の請求に係る訴えについては，後記（２）のとおり，いずれにせよ不適法なものと判断されるから，ここでは判断しない。）。
（２）　監査請求期間徒過等について


ア　地方自治法２４２条２項本文は，同条１項の規定による監査請求は，「当該行為」のあった日又は終わった日から１年を経過したときはすることができない旨定めている。しかし，公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実を改めることを求める監査請求については，怠る事実が継続する限り，現に存在する違法ないし不当な財務会計状態を是正する必要があるから，同条２項の適用により監査請求が許されなくなるものではないと解される。もっとも，ある財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の損害賠償請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求については，その財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として同法２４２条２項の規定を適用すべきであると解される。
イ　本件では，上記１のとおり，平成元年度から平成１１年度までの本件建物の固定資産税については，税の減免がされたものではなく，本来の固定資産税額が賦課されていない状態にあったに過ぎない。そして，本件監査請求は，まさに本件建物に対する本来の固定資産税額の賦課を怠っている事実を対象とし，その是正及び損害の回復のための措置を取ることを求めていたものであり（甲１，４），違法な財務会計上の積極的行為に基づき発生した請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実と捉えて監査請求をしたものではない。
したがって，本件建物に本来の固定資産税額の賦課がされない限り，その賦課を怠る事実の是正を求める監査請求は，地方自治法２４２条２項の期間制限を受けるものではない。
ウ　もっとも，上記期間制限を受けるか否かにかかわらず，法律上固定資産税の賦課ができなくなった場合には，もはや監査請求及び住民訴訟の対象となる怠る事実は継続していないことになり，過去のものとなると考えられる。このように怠る事実が過去のものとなった場合には，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，その賦課を怠ったために地方公共団体に生じた損害についての損害賠償等の訴えを提起することは格別，違法状態を除去し地方公共団体の財務会計上の公益を擁護することを目的とする同法２４２条の２第１項３号の訴えは，監査請求期間との関係を論じるまでもなく，不適法なものとなると解される。また，法律上固定資産税の賦課ができなくなった場合には，賦課を怠った当該職員に対する損害賠償等の訴えに前置すべき監査請求についても，賦課ができなくなった日から１年を経過した後には，同法２４２条２項により，正当な理由がない限り，監査請求をすることができなくなると解するのが相当である。
エ　ところで，固定資産税の賦課決定は，法定納期限の翌日から起算して５年を経過した日以後においては，することができないとされている（地方税法１７条の５第３項）。法定納期限とは，地方税を納付又は納入すべき期限をいい，地方税で納期を分けているものの第２期以降の分については，その第１期分の納期限をいい（同法１１条の４第１項），同法３６２条１項に基づき定められた阿波町税条例５８条は，納期を第１期から第３期までとし，第１期の納期は５月２０日から同月３１日までと定めている。
したがって，平成元年度から平成１１年度までの本件建物の固定資産税の各法定納期限は，それぞれ平成元年ないし平成１１年の各５月３１日となり，その賦課決定をすることのできる期間は，各年の５年後の年の５月３１日までとなる。そうすると，昭和６３年度から平成８年度までの本件建物の固定資産税については，遅くとも平成１３年６月１日（平成８年度の固定資産税の法定納期限の翌日から起算して５年を経過した日）以後には，新たな賦課をすることはできなくなったものであるから，その賦課を怠ったことの違法確認請求は，過去の怠る事実の違法確認を求めるものであり，同請求に係る訴えは住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えになる。また，被控訴人Ａに対する損害賠償請求については，本件監査請求がされたのは平成１１年３月２４日であるところ，昭和６３年度から平成４年度までの本件建物に対する固定資産税の賦課は，遅くとも平成９年６月１日以後にはできなくなったのであるから，その後１年以上を経過した後になされた本件監査請求は不適法である。
オ　以上によれば，控訴人の訴えのうち，昭和６３年度から平成８年度までの本件建物の固定資産税の賦課を怠る事実の違法確認請求及び昭和６３年度から平成４年度までの本件建物の固定資産税に関する損害賠償請求に係る訴えは，住民訴訟の類型に該当しないか又は法定の期間内の監査請求を経ないで提起されたものであるから，不適法なものとして却下を免れないが，その余の各請求に係る訴えは適法である。
３　本件建物の固定資産税の賦課を怠る事実の違法性についてそこで，平成９年度から平成１１年度までについて，被控訴人阿波町長が本件建物に本来の固定資産税額を賦課していないことが違法かどうかを検討する。（１）　前示のとおり，本件建物の固定資産税については，本来の固定資産税額の一部のみが賦課され，その余の額は賦課されていない状態にあるところ，これを地方税法６条ないし阿波町税条例の定めにより課税免除がされたものとみることはできないから，この部分に賦課がされていないことを法律上正当なものとみることはできない。被控訴人らは，このような状態を地方税法３６７条及び阿波町税条例６２条１項によるものであると主張するが，これらの条項は一旦課税権が行使された後に行う税の減免に関する規定であるから，同条項に基づく減免措置を取るのであれば，一旦本来の固定資産税額の賦課をした上で，税の減免をする必要がある。まず，このような手続上の意味において，被控訴人阿波町長が平成９年度から平成１１年度まで本件建物に本来の固定資産税額を賦課していないことは違法なものというべきである。


（２）　さらに，本件建物に本来の固定資産税額を賦課しないことが実体的にみても違法でないかどうか，換言すれば，被控訴人阿波町長が一旦本件建物に本来の固定資産税額を賦課した上で阿波町税条例６２条１項に基づく税の減免をしたとしても，それが違法なものとなるかどうかについて検討する。ア　地方税法３６７条は「市町村長は，天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者，貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者その他特別の事情がある者に限り，当該市町村の条例の定めるところにより，固定資産税を減免することができる。」と定めている。同条の「その他特別の事情がある者」については，天災等や貧困という同条に挙げられた事由以外の事由により客観的に担税力を喪失した者をいうほか，市町村において，公益上の観点から，必要があると認められる者に対して税の減免をすることをも許容したものと解される。しかし，市町村長が公益上の必要があると認められる者について固定資産税を減免するためには，条例又は少なくとも条例に基づき予め定められた規則において，どのような場合に減免ができるかについて具体的な定めがあることが必要であり，そのような具体的な定めがないまま，市町村長が個々の事例ごとに，公益上の必要性を裁量的に判断し，「その他特別の事情がある者」に当たるとして，税の減免をすることは許されないと解される。仮に，行政庁が「その他特別の事情がある者」というような包括的で不確定な概念のもとに，公益上の必要があるとして裁量的に税の減免ができるとすると，そのようなことは納税者間の公平を害するおそれが強く，租税法律主義の趣旨にも反するものであって，相当でない。地方税法は，第３条において，地方税の税目，課税客体，課税標準，税率その他賦課徴収について定めをするには，当該地方団体の条例によらなければならないとし，その条例の実施のための手続その他その施行について必要な事項を規則で定めることができる旨規定しており，市町村長がこれらの具体的定めに基づかず，個々の事例ごとに公益上の必要があるかどうかを裁量的に判断して税の減免を行うことを許容しているとは考え難い。地方税法３６７条も，前示のとおり「当該市町村の条例の定めるところにより」と規定して，このことを重ねて明示している。イ　ところが，阿波町税条例６２条１項４号は，町長が固定資産税を減免する事由の１つとして「その他特別の事情がある者」と包括的に定めており，阿波町において，これに該当する者をより具体的に定めた規則が存することも窺われない。このような条例の定め方は，地方税法や租税法律主義の趣旨にそぐわない不適切なものである。仮に，同規定が，少なくとも具体的な規則の定めを待たずして，町長が広く公益上の事由に基づき固定資産税の減免をすることを認めたものであるとすれば，そのような規定は地方税法に反する違法，無効な規定であるといわざるを得ない。したがって，町長が阿波町税条例６２条１項４号の「その他特別の事情がある者」に当たるとして税の減免ができる場合とは，少なくとも具体的な規則の定めがない限り，同項１号ないし３号には直接当たらないが，これに準ずる事由により担税力が著しく減少した場合のみに限定して解釈するのが相当である。この解釈を前提にすると，被控訴人らが本件建物に対する固定資産税の減額が許される理由として主張する諸事由（原判決第二の三２（被告らの主張）（二）の（１）ないし（６）の事由　原判決１２頁１行目から１３頁１０行目まで）が，阿波町税条例６２条１項４号の事由に該当するものでないことは明らかである。したがって，実体的にも，本件建物に本来の固定資産税額を賦課しないことは違法であるというべきである。
（３）　そうすると，被控訴人阿波町長が平成９年度から平成１１年度までにつき本件建物に本来の固定資産税額を賦課していないことは違法であり，同部分に関する控訴人の同被控訴人に対する同賦課を怠る事実の違法確認請求は理由がある。
４　被控訴人Ａの損害賠償責任の有無について
次に，被控訴人Ａが，阿波町長として，平成５年度から平成１１年度まで本件建物に本来の固定資産税額を賦課しなかったことに関し，阿波町に対する損害賠償責任を負うかどうかを検討する。
（１）　まず，前示のとおり，平成９年度から平成１１年度までの本件建物の固定資産税に関しては，これを新たに賦課することができる期間が未だ経過したものではないから，阿波町に損害が発生することが確定したものではない。したがって，同各年度に関する被控訴人Ａに対する損害賠償請求は，その余の点について検討するまでもなく，理由がない。これに附帯する請求についても同様である。これに対し，平成５年度から平成８年度までの本件建物の固定資産税については，既にその賦課をすることができる期間が経過しており，同各年度の固定資産税については被控訴人Ａの損害賠償責任が問題となり得る。なお，被控訴人Ａは，平成３年３月２１日から平成９年１１月２７日までの期間は，阿波町長の職になかったものである。しかし，上記各年度のうち最も早い平成５年度の固定資産税についても，被控訴人Ａが２度目に阿波町長の職に就いた後である平成１０年５月３１日までは賦課することができたのであるから，同被控訴人が上記期間に阿波町長の職になかったことのみを理由に，上記各年度の固定資産税に関する損害賠償責任を否定することはできない。


（２）　被控訴人Ａは，前記１（１）のとおり昭和６３年度の本件建物の固定資産税について実質的には阿波町税条例６２条１項に基づく税の減免がされた当時の阿波町長でもあり，その在任中本件建物に本来の固定資産税額を賦課しなかったのは，同条項を根拠としてのものであると推認される。そして，前記３（１）のとおり，同条項は一旦租税債務が成立した後の税の減免の規定であるから，仮に同条項による税の減免が許される場合であったとしても，当初から本件建物に本来の固定資産税額の賦課がされなかったことには，手続上の瑕疵がある。しかし，住民訴訟の制度は，地方公共団体の機関等のあらゆる違法，不当な行為の是正を目的とするものでなく，違法な財務会計上の行為ないし怠る事実を是正することにより，地方公共団体が損害を被ることを予防し，又は被った損害の回復を図ることを目的とするものであるから，被控訴人Ａの損害賠償責任の存否については，上記の手続的な瑕疵についてでなく，実体的に本件建物に本来の固定資産税額を賦課しないとしたことについて過失があると認められるかどうかによって判断するのが相当である。（３）　前記３（２）で示したとおり，条例（又は少なくとも規則）により「その他特別の事情がある者」につき具体的な定めをすることなく，阿波町税条例６２条１項４号を直接の根拠とし，町長が公益上の必要があるとして，個々の事例ごとに税の減免をすることが許されると解することはできないから，平成５年度から平成８年度までについても本件建物に本来の固定資産税額を賦課しなかったことは実体的に違法であったというべきである。
しかし，以下の理由により，被控訴人Ａが，阿波町税条例６２条１項４号を根拠に，町長が個々の具体的場合に公益上の必要があると認めた者に対し税の減免ができると解釈したとしても，そのことに過失があるとまでいうことはできない。地方税法３６７条及び阿波町税条例６２条１項４号には，「その他特別の事情がある者」という同一の文言が使用されており，地方税法３６７条の同文言には公益上の必要があると認められる者も含まれるから，文言上は阿波町税条例６２条１項４号も同様の意味に解釈することが可能である。もっとも，そのような解釈を取ることは地方税法に反するものであり，採用できないことは既に説示したとおりである。しかしながら，このように，規定の仕方自体が適切さを欠いた条例の条項の法解釈には，困難な問題が含まれるのであり，被控訴人Ａが当裁判所の示した解釈を採らず，公益上の必要があると認められる者に対し同号を直接の根拠として税の減免ができると判断したとしても，直ちに過失があるということはできない。ちなみに，原審も，阿波町税条例６２条１項４号について，「いかなる事情を特別の事情と解するかという判断及び右の特別の事情の存否に関する判断を，固定資産税の減免という手段によって達成しようとする行政目的の下において行使される町長の裁量的判断に委ねたものとみるのが相当である」との解釈を示していた。そうすると，町政の最高責任者であるとはいえ法律の専門家とまではいえない被控訴人Ａが同号を根拠に裁量的判断によって公益上の必要があると認める者に対し固定資産税の減免ができると解したことにも，無理からぬ点がないではない。（４）　そこで，さらに，阿波町税条例６２条１項４号をもって，町長が個々の具体的場合に公益上の必要があると認められる者に対し固定資産税の減免をすることを許容した規定と解することを前提にしたときに，本件建物の固定資産税の減免をすることに過失があるといえるかどうかを検討する。
証拠（乙１ないし１６，２９）及び弁論の全趣旨によれば，本件組合は，組合員の協業により農業の経営を行うことによって，組合員の経済的地位の向上を図ることを目的とし，①組合員の農業に係る共同利用施設の設置及び作業の協業化に関する事業，②家畜，家禽の飼育，養殖並びにこれら生産物の処理加工と販売及びこれらに付随する事業を行う農事組合法人であること，本件建物は，本件組合が，市場町農林業振興事業費補助金交付要綱４条による農林業地域改善対策事業補助金により建築した建物であること，同補助事業は同和対策特別措置法が昭和５７年に地域改善対策措置法に改正された共同集荷貯蔵施設事業で施行されたものであること，本件建物には１階の大部分に冷蔵倉庫があり，その余の部分は普通の倉庫，加工場，事務室などがあること，本件組合は平成１１年１０月１日から本件建物を株式会社徳冷に用途を漬物用工場と定めて賃貸したが，それ以前は自ら使用してきたことが認められる。
上記認定事実によれば，本件組合はそれ自体一定の公益的性格を有するものであり，かつ，本件建物を使用した本件組合の事業が円滑に行われるよう配慮することは公共的観点からも望ましかったということができる。そうすると，平成５年度から平成８年度までに関しては，本件建物の固定資産税を減額することに公益上の必要があると認められると判断することが不合理なものとまではいえない。したがって，阿波町税条例６２条１項４号をもって，町長が公益上の必要があると認められる者に対し固定資産税の減免をすることを許容した規定であると解することを前提にした場合には，被控訴人Ａが本件組合の所有する本件建物が固定資産税の減額の対象となると判断したことに過失があるとはいえない。（５）　以上によれば，被控訴人Ａは，平成５年度から平成８年度までに本件建物に本来の固定資産税額を賦課しなかったことに関し，阿波町に対し損害賠償責任を負うものではないから，同部分に関する控訴人の同被控訴人に対する損害賠償請求は理由がない。
５　結論
以上の次第で，控訴人の被控訴人阿波町長に対する昭和６３年度から平成８年度までの固定資産税の賦課を怠る事実の違法確認請求及び被控訴人Ａに対する昭和６３年度から平成４年度までの固定資産税に関する損害賠償請求に係る訴えは，いずれも不適法であるから却下すべきである。そして，控訴人の被控訴人阿波町長に対するその余の違法確認請求は認容すべきであり，被控訴人Ａに対するその余の損害賠償請求は棄却すべきである。


平成１１年(ワ)第２３０１３号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年４月１６日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　三水株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　森田政明
同補佐人弁理士　　　　　    永井義久
被　　　　　　　告　　　　　リンテック株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　升永英俊
同　　　　　　　　　　　　　大島崇志
同　　　　　　　　　　　　　池田知美
同訴訟復代理人弁護士　　　　戸田　泉
同補佐人弁理士　　　　　　　谷　義一
同　　　　　              　橋本傳一
主　　　　　　　　　文
１　被告は，別紙製品目録記載の記録紙を生産し，使用し，譲渡し，貸し渡し，　若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２　被告は，前項記載の記録紙の既製品及び半製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，３億６７４２万５９９０円及びうち２億５７０６万７５００円に対する平成１１年１０月２２日から，うち１億１０３５万８４９０円に対する平成１２年１１月８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文第１，２項と同じ。
２　被告は，原告に対し，４億３８２０万６０４０円及びうち２億５７０６万７５００円に対する平成１１年１０月２２日（訴状送達の日の翌日）から，うち１億８１１３万８５４０円に対する平成１２年１１月８日（請求の拡張の申立てをした原告第９準備書面の送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，記録紙についての特許権を有する原告が，被告の製造販売するタコグラフ・チャート用紙の原紙は上記特許権を侵害するものであるとして，その製造，販売等の差止め及び製造された製品の廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　原告は，石油化学製品及び合成樹脂製品の製造及び販売並びにこれらの製造コンサルティング業を主たる目的とする株式会社である。被告は，紙の製造及び販売並びにパルプの販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号　　　第２６１９７２８号
登録年月日　平成９年３月１１日
発明の名称    記録紙
出願番号　　　特願平２－１５６４４号
出願年月日    平成２年１月２５日
公開番号　　　特開平３－２２０４１５号
公開年月日　　平成３年９月２７日
(3)本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「下記（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物からなる隠蔽層が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙の表面に形成されたことを特徴とする，記録紙。
（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子
（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」
(4)本件特許発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，「構成要件ａ」などという。）。
ａ　隠蔽層が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙の表面に形成されたこと
ｂ　上記隠蔽層は，
（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子と
（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー
の組成物からなること
ｃ　上記組成物は，（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲であること
ｄ　前記ａないしｃを特徴とする記録紙であること
(5)被告は，平成９年１月から同１１年９月１４日（債権者を原告，債務者を被告とする当庁平成１１年(ヨ)第２２０１９号特許権侵害差止仮処分の執行の日）までの間，別紙製品目録記載のタコグラフ・チャート用紙の原紙（以下「被告製品」という。）を製造，販売していた。被告製品の販売数量は，別表「被告タコグラフ売上推移」記載のとおりである。
(6)　被告製品の組成物のうち，スチレン/アクリル酸/アクリル酸エステル共重合体は構成要件ｂの「隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子」に該当し，スチレン/ブタジエン共重合体は「成膜性を有する水性ポリマー」に該当する。
２　争点


(1)被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうか。ア　原告は，本件特許発明の構成要件ａの「着色原紙」から黒色塗料を４ｇ/㎡塗工しているものを意識的に除外したと評価できるか。イ　被告製品に含有されるスチレン/アクリル酸共重合体は，本件特許発明の構成要件ｂの「（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」に該当するか。ウ　被告製品に含有されるカゼインは，本件特許発明の構成要件ｂの「（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」に該当するか。(2)本件特許には明らかな無効事由があり，本件特許権に基づく原告の権利行使は権利の濫用に当たるかどうか。
ア　原告による明細書の補正は要旨の変更に当たり，出願日が繰り下がる結果，本件特許発明は新規性を欠くことになるか。
イ　構成要件ｃの数値限定には格別の顕著性がなく，本件特許発明は進歩性を欠くものといえるか。
(3)原告の損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)   ア（意識的除外）について
（被告の主張）
被告製品において，白色塗工液を塗布するのは黒色原紙の表面ではなく，白色原紙の片面に黒色塗料を塗布した面の上である。
原告は，前記仮処分事件の準備書面で，被告（債務者）の実施した実験につき「債務者の実験では，上質紙に４ｇ/㎡もの黒色塗料を塗工して実験している。この実験は，いわば黒色樹脂層上に白色塗工層を塗工した実験であって，本件特許発明にいう『着色原紙』上に水性塗布液で隠蔽してなる記録紙とは全く相違する。」「原紙の上に厚く黒色塗料を塗って，黒色樹脂層を形成したものまで，本件特許における『着色原紙』とは到底言わない。」と主張している。したがって，原告が，本件特許発明にいう「着色原紙」は黒色塗料を４ｇ/㎡塗布しているものを含まないとの立場に立っていることは明らかである。
被告製品においては，原反に約６ｇ/㎡の黒色塗料を塗布したものを使用しており，本件特許発明の構成要件ａにいう「着色原紙」には該当しない。
（原告の反論）
本件特許発明の記録紙は，着色原紙の表面に形成された隠蔽層が，インクを用いない尖針などの引掻き記録により，隠蔽層の隠蔽性が失われ，着色原紙の色調が現出することにより印字されるという構成のものであり，その着色原紙に特段の限定はない。本件特許権に係る特許公報（甲１。本判決末尾添付。以下「本件公報」という。）においても，着色原紙の例として「黒色塗料を塗布した上質紙や黒色に染色した樹脂フィルム」（本件公報３欄３９行～４０行）と記載されている。なお，被告のいう前記仮処分事件での原告の主張は，被告が行った実験結果の信用性についての指摘であって，これをもって本件特許発明の技術的範囲を限定する趣旨ではない。
(2)争点(1)   イ（スチレン/アクリル酸共重合体）について
（原告の主張）
スチレン/アクリル酸共重合体は，水性バインダーとして機能するものであり，構成要件ｂにいう（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマーに該当する。本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の「課題を解決するための手段」の項には，成膜性を有する水性ポリマーの例についての記載があるが，それによれば，ポリマーのモノマー組成の例としてスチレンが挙げられ，水溶解型ポリマーは，例に挙げられたモノマー組成にカルボキシル基を共重合させたポリマーであり，カルボキシル基を有するモノマー組成の例としては，アクリル酸が挙げられている（本件公報４欄１４行～４０行）。すなわち，スチレン/アクリル酸共重合体はバインダーとして機能する成膜性を有する水性ポリマーの代表的な例として明記されている。
さらに，従来技術の内容からみても，水性バインダーとしてスチレン/アクリル酸共重合体が用いられることは当業者において周知であり，しかも，本件特許の出願前の公開特許公報（特開昭６１－１９６７６号。甲５）において，特許請求の範囲第１項に，バインダーがスチレン／アクリル系共重合体のアルカリ水溶液であることを要件の一つとする発明が記載され，かつ，特許請求の範囲第３項に，「スチレン／アクリル系共重合体のアルカリ水溶液を分散安定剤として，作製されたものである特許請求の範囲第１項又は第２項記載の水性印刷インキ」との実施態様が記載されていることからすれば，スチレン／アクリル酸共重合体は分散剤であってもバインダーとして機能することは明らかである。
（被告の反論）
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の「作用」の項には「成膜性を有する水性ポリマーは，上記中空孔ポリマー粒子を着色原紙に定着させるバインダーとして作用する。」（本件公報５欄５～７行目）と記載されている。また，原告作成の平成７年２月６日付け審判請求理由補充書（乙４４）には，「成膜性ポリマーを中空孔ポリマー粒子相互の接着及び中空孔ポリマー粒子と着色原紙との接着に必要な量に調整して中空孔ポリマー粒子の量を相対的に増加し，酸化チタンを併用しなくても充分な隠蔽率を有する隠蔽層（隠蔽率が０．９５～０．９９に相当する程度）を形成することができたのである。」（同審判請求理由補充書６頁８～１１行目）と記載されている。
以上の記載から，「（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」とは，水性ポリマーのうちでバインダーとして機能するポリマーに限定されていることは明らかである。すなわち，水性ポリマーであっても，バインダーとして機能しないものは，「（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」ではない。
被告会社の行った実験の結果（乙２３，４２）によれば，スチレン／アクリル酸共重合体は，バインダーとしては作用せず，接着性阻害要因として作用していることが証明されているから，スチレン／アクリル酸共重合体は構成要件ｂにいう「（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」に該当しない。むしろ，重量比の計算に当たっては「（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子」に含めるべきである。
(3)　争点(1)ウ（カゼイン）について
（原告の主張）
カゼインは，水性バインダーとして機能するものであり，構成要件ｂにいう「（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー」に該当する。本件明細書の「発明の詳細な説明」の欄の「課題を解決するための手段」の項には「乳化重合，溶液重合，塊状重合等で合成されるポリマー」の例として「天然ゴムラテックス」が明記されており，成膜性を有する水性ポリマーには，天然ポリマーが含まれることが明らかである。