(1)　決定は，訂正発明３についての対比・判断において，訂正発明３の「樹脂成分の数平均分子量が１２，０００～４６，０００である」という追加事項に対し，刊行物４を引用して，「刊行物４には，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂のＩＶ値と数平均分子量（Ｍｎ）との関係式（６）が記載されており，計算すると，数平均分子量が１２，０００～４６，０００であるポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂のＩＶ値は，約０．４５～１．１となるので，刊行物３に記載された発明の共重合ポリエチレンテレフタレートも含まれる」と認定した。(2)　訂正発明３のＩＶ値と刊行物４のＩＶ値の異同についてここで，訂正発明３にいうＩＶ値とは，固有粘度（Intrinsicviscosity）であり（甲第８号証５０８頁左欄，甲第９号証），下記（式１）で求められる値である。なお，固有粘度は，極限粘度と呼ばれることもある。
（式１）
一方，刊行物４にいうＩＶ値はInherentviscosityであり（甲第８号証），日本語では，インヘレント粘度，内部粘度又は対数粘度と訳され，下記（式２）で求められる値である（甲第８号証，甲第９号証）。
（式２）
このように，固有粘度とInherentviscosity（インヘレント粘度）は別の物性値である。したがって，刊行物４記載の方法で算出したインヘレント粘度は，訂正発明３記載の固有粘度とは比較の対象となり得る前提を欠いている。仮に両者の値が比較可能とする場合には，その根拠が示されるべきであるが，決定には何らの根拠も示されていない。決定はこの点を看過して，上記の認定を行ったものである。(3)　さらに，訂正発明３は，訂正発明１の従属クレームであるから，上記で検討した取消事由１～３の内容がそのまま妥当する。
(4)　以上述べたところにより，「訂正発明３は，刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」とした決定の判断は，誤りである。
５　取消事由５（訂正発明４）
訂正発明４は，訂正発明１の従属クレームであるから，上記取消事由１～３の主張内容がそのまま妥当する。
したがって，決定が「訂正発明４は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断したのは誤りである。
６　取消事由６（訂正発明５）
訂正発明５は，訂正発明１の従属クレームであるから，上記取消事由１～３の主張内容がそのまま妥当する。
したがって，決定が「訂正発明５は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断したのは，誤りである。
７　取消事由７（訂正発明６）
訂正発明６は，訂正発明３の従属クレームであるから，取消事由１～４の主張内容がそのまま妥当する。
したがって，決定が「訂正発明６は，刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断したのは，誤りである。
８　取消事由８（訂正発明７）
訂正発明７の構成事項のうち，「ポリエチレンテレフタレート系樹脂であるポリエステル原料を成形して，カーテンフックの成形後のＩＶ値が０．５～０．７のカーテンフックを得る」ことが特許要件を充足することは，取消事由１～３のとおりである。
したがって，決定が「訂正発明７は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断したのは，誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１について
なるほど，刊行物２（甲第２号証）には，引掛鈎部４１に使用される第１樹脂材料として「ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）」と例示されているが，刊行物３（甲第３号証）の【００３１】ないし【００３６】及び【表１】の実施例の記載によれば，ジオール成分として，エチレングリコール，ビスフェノールＡエチレンオキサイド付加物，ジエチレングリコールを用いた「共重合ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）」がポリエステル樹脂として記載されている。また，乙第１号証（特開平４－３５３５５６号公報），乙第２号証（特開平５－６５３３８号公報）によれば，本件特許出願時において，「共重合ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）」は一般に周知であったことが認められ，現に，訂正明細書（甲第６号証）においても，【００２０】において「共重合ポリエチレンテレフタレートとしては，例えば，商品名「ユニチカポリエステル樹脂」（ユニチカ株式会社製）などが市販されている・・・」と記載されているところである。
さらに，乙第３号証（特開平６－７３２７８号公報），乙第４号証（特開平６－２０３６１３号公報）及び乙第５号証（特開平１０－２５９２９４号公報）によれば，本件特許出願時において，「ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）」という場合，共重合していない「ポリエチレンテレフタレート」と共に「共重合ポリエチレンテレフタレート」も含まれることは，当業者において周知の事項であったものと認めることができる。
したがって，刊行物２の「ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）」という例示に接した当業者にとって，「共重合ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）」をも思い至るのはごく自然のことであったものというべきである。取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について
甲第２号証（刊行物２）によれば，刊行物２の布吊下連結具は，引掛鈎部４１と係着部４２に異なる合成樹脂材料を使用することにより，カーテン類の「吊下時において最も負荷がかかる引掛鈎部４１に所定の剛性を有する第１の合成樹脂材料が使われ，またカーテン類に直接係着する係着部にはカーテン類の柔軟性にある程度沿う所定の柔軟性と靱性とを有する第２の合成樹脂材料を使用するため，カーテンにある程度の過激な外力が加わっても容易にはカーテンランナーからカーテンが外れることがなくなるばかりでなく，カーテン類の変形にもよく追随する。」（【００３０】の発明の効果の項）という作用効果を奏するものであることが認められる。そこには，実施例として，引掛鈎部４１には例えばポリエチレンテレフタレートを使用する旨の記載がある（【００１８】）。
訂正発明１，２のように吊り具本体とフック体からなるカーテンフックにおいては，両者に負荷がかかることは自明であり，刊行物２の上記記載に接する当業者としては，吊り具本体とフック体の両者について，所定の剛性を有する，例えばポリエチレンテレフタレートを用いることは，容易に想到する事項にすぎなかったものというべきである。


取消事由２は理由がない。
３　取消事由３について
(1)　ＩＶ値０．５～０．７とした技術的意義について訂正発明１，２は成形後のＩＶ値を規定するものであって，成形時の加工性は関係なく，訂正明細書（甲第６号証）には，成形後（つまり製品として）のＩＶ値を０．５～０．７とした技術的意義について次の記載がある。「【０００８】鋭意検討した結果，例えば，ポリエステル原料を乾燥工程を経てからコールドランナー方式の金型に射出成形し，ポリエステル樹脂成分のＩＶ値（固有粘度）を調節することにより，構造が複雑であるラチェット構造のカーテンフックであっても，加工性及び強度のいずれもが良好な商品価値のあるカーテンフックとして，初めて製造することができることを見出したものである。」「【００１１】・・・ポリエステルとして共重合ポリエチレンテレフタレートを用いると，ポリエステルの成形性及び加工性を高め，カーテンフックへの成形を容易にすることができる。また，優れた強度を有しているカーテンフックが得られる。さらに，射出成形などの成形時に熱にさらされても白化し難く，優れた透明性を有しているカーテンフックを作製することができる。【００１２】本発明では，樹脂成分がポリエステルであり，カーテンフックのＩＶ値が少なくとも０．４５であるカーテンフックが好適に採用される。カーテン吊りのＩＶ値，実質的にはポリエステル樹脂のＩＶ値を少なくとも０．４５であるようにして成形すると，カーテンフックの強度を高めることができる。【００１３】特に，カーテンへの止着部を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成されるカーテンフックの場合，少なくとも上記係合爪を有するフック体のＩＶ値を少なくとも０．４５とすることにより，係合爪の強度を高めることができる。　また，カーテンの自重及びカーテンの開閉力に対する吊り具本体の曲げ強度，特にカーテンへの止着部（止着杆のＵ字部）の強度を高めることができる。」「【００１５】これにより，特に，カーテンへの止着部を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成されるカーテンフックの場合，前記ポリエステルの樹脂成分のＩＶ値の調節と共に，係合爪の強度，及びカーテンの自重及びカーテンの開閉力に対する吊り具本体の曲げ強度，特にカーテンへの止着部（止着杆のＵ字部）の強度を高めることができる。」
「【００２１】カーテンフックのＩＶ値（固有粘度）は，少なくとも０．４５，好ましくは少なくとも０．５０であることが望ましい。カーテンフックのＩＶ値（実質的にはポリエステル樹脂成分のＩＶ値）が０．４５未満であると，カーテンフックの強度が低く，カーテンフックとして利用できない場合がある。一方，カーテンフックのＩＶ値の上限としては特に限定されないが，例えば，０．８０以下，好ましくは０．７０以下である。ＩＶ値が高すぎると加工性が低下して，押し出し成形や射出成形（特に射出成形）では成形することが困難になる。特に，カーテンへの止着部及び鋸刃状突起を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の上記鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成されたカーテンフックの場合，少なくとも上記吊り具本体のＩＶ値を最大０．８とすることにより，上記吊り具本体の鋸刃状突起等の複雑な構造部分を含む場合であっても加工性が向上する。また，係合爪を備えたフック体の加工性も向上する。」また，実施例１においては，ＩＶ値を０．５７としたことによって「スライドさせても係合爪は折れなかった」（【００４３】）と記載されており，実施例２においては，ＩＶ値を０．４５としたことによって「スライドさせても係合爪は折れなかった」（【００４５】）と記載されている。
以上の記載によれば，訂正発明１，２において，成形後（つまり製品として）のＩＶ値を０．５～０．７とした技術的意義は，カーテンフックとしての強度を高めることができ，スライドさせた場合における爪の折れがないこと及び加工性がよいということにあるというべきである。
(2)　ＩＶ値０．５～０．７の臨界的意義について
原告の主張の要点は，訂正発明１，２のＩＶ値の数値範囲は，カーテンフックの固有の臨界的な数値範囲の限定であるのに対し，刊行物３は容器用途を対象とし，耐衝撃性の評価しかしていない，というにある。
一方，訂正明細書において，訂正発明１，２のＩＶ値０．５～０．７の数値範囲の臨界的意義については明確に記載されていない。
つまり，【００２１】に，


「カーテンフックのＩＶ値（固有粘度）は，少なくとも０．４５，好ましくは少なくとも０．５０であることが望ましい。カーテンフックのＩＶ値（実質的にはポリエステル樹脂成分のＩＶ値）が０．４５未満であると，カーテンフックの強度が低く，カーテンフックとして利用できない場合がある。一方，カーテンフックのＩＶ値の上限としては特に限定されないが，例えば，０．８０以下，好ましくは０．７０以下である。ＩＶ値が高すぎると加工性が低下して，押し出し成形や射出成形（特に射出成形）では成形することが困難になる。特に，カーテンへの止着部及び鋸刃状突起を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の上記鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成されたカーテンフックの場合，少なくとも上記吊り具本体のＩＶ値を最大０．８とすることにより，上記吊り具本体の鋸刃状突起等の複雑な構造部分を含む場合であっても加工性が向上する。また，係合爪を備えたフック体の加工性も向上する。」と記載されているものの，数値の根拠について，明細書に記載された実施例，比較例における成形後のＩＶ値について検討すると，実施例１では０．５５２，実施例２では０．４５，実施例３では０．７８，実施例４ではリターン材との関係で０．５５２，０．５５４，０．５５０，０．５５２，０．５５３，実施例５ではリターン材との関係で０．５５２，０．５５５，０．５４６，０．５４８，０．５４０であって，比較例１，２ではＩＶ値の記載なし，比較例３では０．４４２，比較例４では１．０２であった。そして，評価においては，実施例１と比較例１，２についてのみ静荷重引張強度試験を行い表１のような結果を得て，「表１より，実施例１に係るカーテンフックは，比較例１に比べて，同等又はそれ以上の強度を有している。・・」（【００６０】），「また，実施例１に係るカーテンフックは，比較例２に係るカーテンフックに比べても，ほぼ同等又はそれ以上の引張強度を有している。・・」（【００６１】）と評価している。
このように，訂正発明１，２のＩＶ値の下限値０．５や上限値０．７の臨界的意義については明細書に記載がなく，実施例における下限値０．４５と上限値０．７８とから，０．５～０．７を導いているにすぎないのであり，訂正発明１，２においてＩＶ値を０．５と０．７の間とした臨界的意義はないといわざるを得ない。すなわち，ＩＶ値の下限値０．５又は上限値０．７には臨界的意義はないといえるから，訂正発明１，２におけるＩＶ値の限定は，カーテンフックが，それ自体としての強度を高めることができ，スライドさせた場合における爪の折れがない強度を有し，加工性がよいポリエチレンテレフタレート系樹脂や共重合ポリエチレンテレフタレートであるということを限定するものにほかならない。(3)　他方で，刊行物３にも，「本発明の上記各成分からなるポリエステルの固有粘度は０．５～１．４ｄｌ／ｇであることが好ましく，更に好ましくは０．５５～１．３ｄｌ／ｇの範囲である。固有粘度が０．５ｄｌ／ｇ未満であると成形品としたときの耐衝撃強度が不十分であり，１．４ｄｌ／ｇを超えると高い成形圧を必要とするため安定した成形が困難となる。」（【００２１】）と記載され，ポリエチレンテレフタレート樹脂に要求される強度，成形加工性をＩＶ値の範囲で評価することが示され，実施例においては，「・・・成形品について耐衝撃性，固有粘度の評価を，次のようにして行った」（【００２７】）との記載があり，成形後のＩＶ値を測定しているところである。
そうすると，訂正発明１，２のＩＶ値と，刊行物３に記載されたＩＶ値との間に有意的な差異はなく，「刊行物１に記載された発明の合成樹脂製カーテン吊り具のような，複雑な構成の成形品の樹脂成分として，ポリエステルであるポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を採用するに際し，成形品に要求される強度，成形加工性を考慮して最適なＩＶ値を採用することは，当業者が当然なすべき設計的事項にすぎない。」とした決定の判断に，誤りはない。
４　取消事由４について
(1)　なるほど，甲第８号証及び第９号証によれば，原告が取消事由４で主張するとおり，刊行物４にいうＩＶ値と訂正発明３でいうＩＶ値とは異なっていることが認められ，この点は被告も争っていない。したがって，決定が，訂正発明３の容易想到性を判断するについて，刊行物４に記載の関係式に基づき，訂正発明３に規定する数平均分子量（Ｍｎ）ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂のＩＶ値を導いたのは誤りである。
しかしながら，訂正発明３において，成形後（つまり製品として）の数平均分子量を１２，０００～４６，０００とした構成については，その数値限定に格別な技術的意義があると認めることはできない。


平成１４年(ネ)第２３３０号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第８２１４号）
判　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　　ユミックス株式会社
（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤田    邦彦補佐人弁理士　　　　　　　    高木    義輝被控訴人（１審被告）　　　　　株式会社ユアビジネス（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　石川    幸吉
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被告は、原判決別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載の各物件を製造販売してはならない。
３　被告は、原告に対し、８０００万円及びこれに対する平成１３年８月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、１、２審とも被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は、「薄板の成形方法とその成形型」に関する特許発明の特許権者である原告が、被告に対し、特許権に基づき、原判決別紙イ号物件及びロ号物件目録記載の各板材プレス成形装置（以下、順次「イ号物件」、「ロ号物件」といい、両者を併せて「被告装置」という。）の製造販売の差止めを求めるとともに、損害賠償を請求した事案である。
原審は、①被告装置は、上記特許発明に係る明細書の特許請求の範囲に記載された「円柱形のカム部材」なる構成を充足しない上、②上記特許発明は、その特許出願より先にダイハツ工業株式会社によって出願され、上記特許発明の特許出願後に出願公開された発明の名称を「プレス用金型」とする特許出願（特願昭５８－７１００１号）の願書に最初に添付した明細書及び図面に記載された発明と同一であって無効であることが明らかであるとして（特許法２９条の２違反）、権利の濫用の抗弁を認め、上記原告の請求をいずれも棄却したので、これを不服として原告が控訴を提起した。
２　争いのない事実等、争点は、次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」１及び２（２頁３行目～３頁１３行目）に記載のとおりであるから、これを引用する。
３頁１１行目の次に改行の上、次のとおり加える。
「ウ　被告装置は本件発明と均等といえるか。」
３　争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」（３頁１４行目～８頁１３行目）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　４頁２行目の次に改行の上、次のとおり加える。「(3)　仮にそうでないとしても、少なくとも、被告はイ号物件を製造販売するおそれがあり（特許法第１００条）、本件特許権に基づく差止請求の対象となると解すべきである。」
(2)　４頁１５行目の次に改行の上、次のとおり加える。「　本件発明は直線往復運動を回転運動に変換したことに特徴があるが、本件発明の「円柱状のカム部材」とは、カムが回転運動することを意味している。この回転運動をする回転体（雌型２）は必ず、回転中心を持ち、回転運動を行い、円周軌跡を持ち（ただし、回転角度は最大約４０度程度まで）、回転軸及び回転軸受を持つものである。実際の回転体の断面形状は円柱状に限らず、略円形、略四角形、略三角形、略Ｌ字形、略シーソー形などが考えられる。また、被告装置の回転型４の断面の外縁には円弧状の部分が存在し、原判決別紙ロ号物件目録の第１図の（ｄ）図は、（ｃ）図のＢ－Ｂ’位置における下型全体の断面図であるが、回転型４には回転中心１３を中心とした円弧面を有する円弧部材が回転型たわみ防止支え１６に当接している。」(3)　５頁７行目の「変換することにある」の次に「（ただし、本件特許出願の７年も前の１９７７年１月１１日にアメリカにおいて頒布された乙７のＦｉｇ－１乃至５には、直線往復運動を回転運動に変換する回動カムの構成が明確に図示されており、本件特許出願の２年前の１９８２年１月１３日に出願された乙８にも、周壁軸方向に溝を刻設した円柱状のカムが図示されている。）」を加える。(4)　５頁２０行目の次に改行の上、次のとおり加える。「　原告の主張は、ロ号物件目録の「２．構造の説明」（３）の記載に登場する「たわみ防止支え１６」を指摘しようとするものであるが、この「たわみ防止支え１６」は、回転型４の左右長Ｌが極めて長い場合に例外的に設けられるものであって、基本的な構成要素とはなっていない。左右長Ｌが短い場合には設けないことも目録上（（３）の最後の行）に明記されている。しかも、回転型４の中央部を回動作動前の状態において支持するもので、回動作動には直接関与しない。」(5)　６頁２４行目の次に改行の上、次のとおり加える。「(3)　同ウ（被告装置は本件発明と均等といえるか）について
【原告の主張】
仮に、被告装置の断面略Ｌ字状の回転型４が本件発明の「円柱状のカム部材」と異なるとしても、被告装置は、次の５要件をいずれも充足するから、本件発明と均等である。
ア　非本質的部分
本件発明の本質的部分は、負角成形後ワークを取り出せる状態までカム部材を回転後退させる点にあるところ、カム部材は回転後退して取り出せるものであればよく、その形状は本質的部分とはいえない。
イ　置換可能性
本件発明の「円柱状のカム部材」を被告装置の回転型４に置き換えても、本件発明と同様に負角成形の目的を達成することができ、かつ、三次元の曲面の製品も振れや歪み等がなく、加工後修正する必要は全くなく、製品精度が非常に向上し、その製品を組み立てた場合に問題を起こすことが皆無であるという作用効果を得ることができる。


主　　　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１４年９月２６日午前１時５２分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番先の交通整理の行われている丁字形交差点を信号に従いｅ方面からｆ方面に向かい右折進行するに当たり，対向進行してくるＡ（当時２０歳）運転の普通乗用自動車を前方約４６メートルの地点に認めたのであるから，同車の動静及びその安全を確認して右折進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同車の動静及びその安全を十分に確認しないまま漫然と時速約１０ないし２０キロメートルで右折進行した過失により，同車に自車を衝突させ，よって，前記Ａ運転車両の同乗者Ｂ（当時２０歳）及びＣ（当時２１歳）にいずれも加療約１週間を要する頚椎捻挫等の傷害をそれぞれ負わせた。
第２　前記日時ころ，同所において，同記載のとおり，前記Ｂらに傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，一旦は前記車両の運転を停止したものの，直ちに同車を運転してその場から逃走し，同人らを救護する等法律の定める必要な措置を講じず，かつ，その事故発生の日時，場所等法律の定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
第３　同日午前１時５３分ころ，前記のとおり普通乗用自動車を運転し，同区ｇ条ｈ丁目ｉ番先の交通整理の行われている交差点をｊ方面からｆ方面に向かい直進するに当たり，対面信号機が赤色の灯火信号を表示しているのを同交差点の停止線手前約１０２．５メートルの地点で認め，直ちに制動措置を講じれば同停止線の手前で停止することができたにもかかわらず，これを殊更に無視し，重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約５５キロメートルの速度で自車を運転して同交差点内に進入したことにより，折から右方道路から信号に従い同交差点に進入してきたＤ（当時６３歳）運転のタクシー（普通乗用自動車）左側面部に自車前部を衝突させ，よって，同タクシーの乗客Ｅ（当時３４歳）を頭蓋骨骨折による脳挫傷により即死させたほか，前記Ｄに入院加療約６か月間を要する頚髄損傷の傷害を，同車の乗客Ｆ（当時３４歳）に加療約１３４日間を要する右大腿骨骨折等の傷害をそれぞれ負わせた。
(事実認定の補足説明)
被告人は，判示第１の交通事故の相手方車両の運転手や同乗者が負傷しているとは思わなかったし，相手方車両の同乗者が警察に電話をしていたので，自分が警察に報告する必要はないと思ったと述べ，弁護人は，判示第２の救護義務違反及び報告義務違反について被告人は無罪であると主張する。しかし，関係各証拠によれば，判示第１の交通事故の態様は，交差点における自動車同士の出会い頭の衝突事故であり，判示のような負傷者が出ることが十分予想できる程度のものであったと認められるから，相手方車両に乗っていた者が何らかのけがをしたことは分かったという捜査段階における被告人の供述は，自然かつ合理的であり，十分信用できる。これに反する被告人の公判供述は，信用できない。そうすると，被告人は人身事故が発生したことを認識しながら，現場から逃走したのであるから，救護義務違反の罪が成立することは明らかである。また，相手方車両の同乗者が警察に事故の報告をしても，運転者である被告人は，事故報告の義務を免れないから，その義務を尽さずに現場を離れた被告人について報告義務違反の罪が成立することも明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は各被害者ごとにいずれも刑法２１１条１項前段に，判示第２の所為のうち救護義務違反の点は道路交通法１１７条，７２条１項前段に，報告義務違反の点は同法１１９条１項１０号，７２条１項後段に，判示第３の所為は各被害者ごとにその死傷の結果に応じていずれも刑法２０８条の２第２項後段，１項前段にそれぞれ該当するが，判示第１及び第２の各所為は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，判示第３の所為は１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，いずれも同法５４条１項前段，１０条により１罪として，判示第１の所為については犯情の重いＣに対する業務上過失傷害罪の刑で，判示第２の所為については重い救護義務違反の罪の刑で，判示第３の所為については最も重い危険運転致死罪の刑で，それぞれ処断することとし，各所定刑中，判示第１及び第２の各罪についていずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入することとし，訴訟費用については刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，ダンプカーの運転手をしていた被告人が，深夜，飲酒をした上で自動車を運転して人身事故を起こしながら，現場から逃走し，その逃走中に赤信号を無視して交差点内に進入したため，交差道路を進行してきたタクシーと衝突し，タクシーの乗客１名を死亡させた上，タクシーの運転手ら２名に重傷を負わせたという危険運転致死傷等の事案である。


主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１０万０８９９円及びこれに対する平成１５年９月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，液化石油ガス（以下「ＬＰガス」という。）である家庭用プロパンガスの販売業者であり，平成１２年７月２９日，消費者である被告に対し，期間を同日から１５年間と定めてＬＰガスの継続的供給契約（以下「本件ガス供給契約」という。）を締結し，同日以降ＬＰガスを供給した。被告は，平成１５年８月４日，ＬＰガスの供給を受ける業者を別のＬＰガス業者に変更するとともに，原告に対し，本件ガス供給契約を解約する旨の意思表示をした。
本件は，原告が被告に対し，原告の費用で被告の居住家屋に設置したガス設備（原告主張による解約時の残存価格相当分９万６０９５円，消費税込みで１０万０８９９円）につき，①　停止条件付売買契約による代金請求権，②　利益調整合意による償金請求権，③　本件ガス供給契約の中途解約による損害賠償請求権に基づき（選択的併合），１０万０８９９円及びこれに対する催告による支払日の翌日である平成１５年９月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠を掲記していない事実は当事者間に争いがない。）（１）　原告は，ＬＰガスである家庭用プロパンガスの販売業者である。（２）　ａは，平成１２年２月２０日，東京都板橋区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号に建売用の建物（以下「本件建物」という。）を建築した。原告は，aの承諾を得て，その頃までに原告自ら費用を負担して，別紙ＬＰガス設備一覧表記載のガス設備（以下「本件設備」という。）のほか，ガスボンベ，ガスホース及び調整器等のＬＰガス設備を設置した。本件設備の設置に要した費用は１１万７８８０円である。（甲３）（３）　被告及びその夫であるｆ（以下「被告夫婦」という。）は，平成１２年７月３日，aから本件建物及びその敷地を代金４４５０万円で購入した。被告夫婦は，同年７月２７日，本件建物につきｆの持分１０分の７，被告の持分１０分の３とする所有権保存登記を終えた。（乙１，２の１）
（４）　原告は，平成１２年７月２９日，被告に対し，本件ガス供給契約を締結した際，原告において本件建物に設置した上記ＬＰガス設備（本件設備を含む）を無償で貸与することを約した（以下「本件設備貸与契約」という。）。その際，原告と被告との間で交わされた同日付のガス供給契約書（以下「本件契約書」という。甲３）には，本件に関連する次の条項がある。（甲３）
ア　費用負担（第Ⅳ項）
原告が被告にガスを供給するために必要な設備（ガス容器・貯蔵庫・ガス発生設備一式・貯蔵庫出口より各戸ガスメーターまでのガス共用管一式・ガスカラン及び集中監視システム一式）は，原告の負担とし原告の所有設備とする。ガス消費機器（ガステーブル・コンロ・炊飯器・湯沸器・風呂釜・給湯器・ガスストーブ・ガスエアコン・ガス乾燥機）は，被告の負担とし被告の所有とする。（なお，契約書末尾に，「Ⅳの２の被告の所有物は○印がついているものとする。」との記載があり，上記ガス消費機器のうちコンロ及び給湯器に丸印が付されている。）
イ　解約条件（第Ⅴ項）
①　被告は原告より継続的にガス供給を受けるものとするが，被告が本契約を解約する場合（都市ガス又は他業者に変更及び家屋の取り壊し等によるガス設備の消滅等を含む。）は，原告に対し事前の６ヶ月前に通知するものとする。但し被告が転居する場合は，１か月前に通知するとともに直接仲介を問わず，次の入居者に本契約内容を引き継ぐことを必ず伝達するものとする。
②　前項により本契約を解約する場合は，第Ⅳ項の原告の所有設備について被告は原告の算定した価格にて買取りかつ支払いを完了した上解約するものとする。（以下，この条項の合意を「本件合意」という。）
ウ　解約禁止期間（第Ⅵ項）
第Ⅳ項の原告の費用負担により被告が本契約を解約する場合は原告がガスの使用を開始した日から起算して１５年経過した後とする。但し，被告が転居する場合，天変地異等はこの限りではない。
エ　当該設備金額の明細（第Ⅷ項）
摘要　　　　　　　　　数量　　　　　金額


２０ＡＰＬＶ（ＰＣ）　　　４Ｍ　　　１２６００（円）基本工事　　　　　　　　　１式　　　１２４５０（円）１０Ａガスフレキ　　　　　１式　　　１０４１０（円）２０Ａガスフレキ　　　　　１式　　　２８０８０（円）フレキコック　　　　　　　２　　　　　４８２０（円）分岐コック　　　　　　　　１個　　　　３５００（円）ＰＣ絶縁ソケット　　　　　１個　　　　１６９０（円）メーターコック　　　　　　１個　　　　３１００（円）検圧プラグ　　　　　　　　１個　　　　１２９０（円）補助材料　　　　　　　　　　　　　　　９５００（円）防錆塗装費　　　　　　　　　　　　　　２９４０（円）支持金具　　　　　　　　　　　　　　　７５００（円）付帯工事費　　　　　　　　　　　　　　５０００（円）諸経費　　　　　　　　　　　　　　　１５０００（円）合計　　　　　　　　　　　　　　　１１７８８０（円）（５）　被告は，平成１５年８月４日，ＬＰガスの供給を受ける業者を原告からｇ株式会社に変更するとともに，原告に対して本件ガス供給契約を解約する旨の意思表示をした（甲４）。これを受けて，原告は，その頃，被告に対するガス供給を停止するとともに本件設備を除く本件建物のＬＰガス設備（ガスボンベ，ガスメーター，調整器，ボンベチェーン及びガスボンベの下に敷くマット）を撤去した。（６）　原告は，平成１５年９月５日到達の内容証明郵便により，被告に対し，本件設備の残存価格相当の１０万０８９９円を２週間以内に支払うよう催告した。
２　本件の争点
（１）　停止条件付売買契約による代金請求
ア原告と被告との間で本件設備につき本件ガス供給契約の解約を停止条件とする売買契約が成立したか。（争点Ａ①）
イ　被告の抗弁
（ア）上記売買契約は，原始的不能により無効か。（争点Ａ②）（イ）上記売買契約は，錯誤により無効か。（争点Ａ③）（ウ）上記売買契約は，詐欺により取り消すことができるか。（争点Ａ④）
ウ原告の再抗弁
本件設備は本件建物に権原により付着されたか。（争点Ａ⑤）
エ被告の再々抗弁
本件設備について明認方法等の対抗要件が備えられたか。（争点Ａ⑥）
（２）　利益調整合意による償金請求
ア原告と被告との間で本件設備につき本件ガス供給契約の解約に伴う利益調整合意が成立したか。（争点Ｂ①）
イ　被告の抗弁
（ア）上記利益調整合意は，原始的不能により無効か。（争点Ｂ②）（イ）上記利益調整合意は，錯誤により無効か。（争点Ｂ③）（ウ）上記利益調整合意は，詐欺により取り消すことができるか。（争点Ｂ④）
ウ原告の再抗弁
本件設備は本件建物に権原により付着されたか。（争点Ｂ⑤）
エ　被告の再々抗弁
本件設備について明認方法等の対抗要件が備えられたか。（争点Ｂ⑥）（３）　本件ガス供給契約の中途解約による損害賠償請求原告と被告との間で，本件設備につき，本件ガス供給契約の中途解約に伴う損害賠償の合意が成立したか。（争点Ｃ）
３　争点に関する当事者の主張
（１）　停止条件付売買契約による代金請求について
ア　売買の成立（争点Ａ①）について
（原告の主張）
本件合意は，被告からの本件ガス供給契約の解約を停止条件として，本件設備をその減価償却後の残存価格で原告から被告に対し売り渡す旨の契約（以下「原告主張の売買契約」という。）である。
代金額は，本件契約書の記載によれば「原告の算定した価格」であるが，具体的には，次のとおり，減価償却後の残存価格すなわち耐用年数の適用等に関する取扱通達によって算出した金額である。
耐用年数の適用等に関する取扱通達は，ガス設備について，①定額法によるときの償却率０．０６６６，②残存価格１０パーセント，③１２か月で除し，経過月数を乗ずる（一般原則），と定めている。これによれば，本件設備の残存価格は，次の数式で算定される。
Ａ（本件設備の設置費用）－Ａ×０．９×０．０６６６×経過月数÷１２この算式に本件設備の設置費用を当てはめると，１０万０８９９円となる。
１１万７８８０円（本件設備の設置費用）
－１１万７８８０円×０．９×０．０６６６×３７か月÷１２か月
＝９万６０９５円（消費税込みで１０万０８９９円）
（被告の主張）


原告主張の売買契約は，成立していない。けだし，売買契約の成立に必要な売買目的物及び代金の特定を欠くからである。なお，原告は，売買の一方の当事者である原告において算出した額を売買代金とする旨の合意があったと主張するが，不合理であるのみならず，消費者である被告は耐用年数の適用等に関する取引通達を知らない。
イ　被告の抗弁
（ア）　原始的不能（争点Ａ②）
（被告の主張）
あ　（構成部分又は付合）
本件設備は，本件建物の床下や壁の中をめぐる配管であり，床や壁を破壊しない限り取り外すことができない。本件設備は，社会経済的上，本件建物の構成部分となったか少なくともこれに付合している。
い　（即時取得等）
仮に本件設備が本件建物の構成部分ではなく，またこれに付合したと認められないとしても，本件設備は，被告夫婦とaとの間の本件建物の売買契約の目的物の中に含まれていたか，又は，仮にそうでないとしても，本件設備は本件建物の従物であり，本件建物の処分に従って被告夫婦が本件建物とともにこれを取得した。被告夫婦は，aが本件設備の所有権を有すると信じて本件建物を買い受けており，そう信じることにつき過失はなかった。これにより，被告夫婦は本件設備を即時取得した。
う　上記あ，いによれば，被告夫婦は原告主張の売買契約を締結するより前の時点において，構成部分，付合，即時取得のいずれかの根拠に基づき，本件設備の所有権を取得していた。それ故，原告において，被告所有の本件設備を被告に引き渡してその所有権を移転することは，およそ不能であった。したがって，原告主張の売買契約は原始的不能により無効である。
（原告の主張）
あ　本件設備は，本件建物から取り外すことが可能であり，それ自体独立した取引対象となっているから，本件建物の構成部分にならず，また本件建物に付合しない。
い　原告は被告に対し，本件ガス供給契約の締結の際，本件設備について原告の所有であることなどを説明しており，被告もこれを了解している。なお，主物，従物の理論は，同一所有者との相互関係の問題であり，本件設備と本件建物の各所有権者が異なる本件においてはそもそも適用されない。
（イ）　錯誤無効（争点Ａ③）
（被告の主張）
原告主張の売買契約は，次のとおり要素の錯誤があり，無効である。すなわち，前記（ア）の被告の主張において述べたとおり，売買の目的物である本件設備の所有権が被告夫婦にあるのに，被告は原告にあると誤信したため，原告主張の売買契約を締結した。
（原告の主張）
争う。
（ウ）　詐欺による取消（争点Ａ④）
（被告の主張）
原告の取締役である丁は，原告主張の売買契約を締結する際，被告に対し，真実は本件設備の所有権が被告夫婦にあるのに，原告にあると嘘の説明をして，被告にその旨誤信させた。被告は，平成１６年１１月２６日の本件口頭弁論期日において，原告に対し，原告主張の売買契約を取り消す旨の意思表示をした。
（原告の主張）
争う。
ウ　原告の再抗弁
権原による付着（争点Ａ⑤）
（原告の主張）
原告は，本件建物の建築中である平成１２年ころ，当時の所有者であるaの承諾を得て，本件設備を設置した。したがって，原告は民法２４２条ただし書きにいう権原に基づき，本件設備を本件建物に設置しており，これに付合することはない。
（被告の主張）
争う。
エ　被告の再々抗弁
対抗要件（争点Ａ⑥）
（被告の主張）
原告は本件設備について明認方法等の公示方法を施していない。（争いがない）被告夫婦は，平成１２年７月２７日，本件建物を取得するとともに，本件建物について，所有権保存登記を終えた。本件設備は，本件建物の一部であり，原告において本件設備の所有権を留保していることを被告に対して対抗するためには本件設備の所有権を公示する対抗要件を具備しなければならない。
（原告の主張）
争う。
（２）　利益調整合意による償金請求権
ア　利益調整合意の成立（争点Ｂ①）
（原告の主張）
本件合意は，要するに，本件設備を設置した費用を負担した原告とこの費用を負担することなく本件設備を利用する被告との間で，本件設備に関する双方の利益を調整するため，被告から原告に対し本件ガス供給契約の解約に伴い本件設備の残存価格相当額を支払うというものである。
けだし，（ア）原告は，被告に対し，平成１２年７月２９日から１５年間に亘ってＬＰガスを供給することを前提として，自ら費用を負担して本件建物の入居者のために本件設備を設置した。（イ）本件設備は，被告とaとの間の本件建物の売買契約の目的物の中に含まれておらず，その対価も本件建物の売買代金の中に含まれていない。被告は，本件ガス供給契約を中途解約しながら本件設備を利用することにより，本件設備の残存価格相当の利益を得ることになり，これを精算することは当然であるからである。
（被告の主張）
既に主張したとおり，本件設備の所有権は原告になく，被告夫婦にあり，また本件建物の売買代金の中に本件設備の代金も含まれており，そもそも利益調整の合意の前提となる不当利得関係は存在しない。
イ　被告の抗弁
（ア）　原始的不能による無効（争点Ｂ②）
（被告の主張）
本件建物の売買代金の中に本件設備の代金も含まれており，被告が本件設備を利得することはない。被告に利得がない以上，利得調整の合意は，そもそも存在しない利得の精算を目的としており，その目的を達成することは不能であって，ひいては上記利益調整の合意そのものが原始的不能である。
（原告の主張）
争う。
（イ）　錯誤による無効（争点Ｂ③）
（被告の主張）
被告は，利益調整の合意をするに際し，本件設備を利得していないのにこれを利得しているものと誤信した。したがって，利益調整の合意は，要素の錯誤により無効である。
（原告の主張）
争う。
（ウ）　詐欺による取消（争点Ｂ④）
（被告の主張）
原告の取締役である丁は，原告主張の売買契約を締結する際，被告に対し，真実は本件設備について利得がないのに，精算すべき不当利得関係があると嘘の説明をして，被告にその旨誤信させた。


被告は，平成１６年１１月２６日の本件口頭弁論期日において，原告に対し，原告主張の売買契約を取り消す旨の意思表示をした。
（原告の主張）
争う
ウ　原告の再抗弁（争点Ｂ⑤），被告の再々抗弁（争点Ｂ⑥）についての双方の主張は，それぞれ前記（１）のウ，エのそれと同じである。
（３）　中途解約による損害賠償請求
損害賠償の合意（争点Ｃ）
（原告の主張）
本件合意は，期間を１５年間と定めた本件ガス供給契約を中途解約した場合には，本件設備について設置時の費用から解約までの期間を考慮して減価償却した残存価格を支払う旨の損害賠償の合意である。
（被告の主張）
本件合意には，損害賠償という文言はなく，このような合意は含まれていない。
第３　当裁判所の判断
（停止条件付売買代金請求について）
１　売買の成立（争点Ａ①）について
前記前提となる事実のほか，当該認定箇所に掲げた証拠によれば，次の事実が認められる。
（１）　原告は，家庭用プロパンガスの販売業者である。aは，住宅の建売業者であり，平成１２年２月２０日，建売用の本件建物を建築した。ＬＰガス業界においては，ＬＰガス販売事業者が，建築業者や不動産業者に対して住宅のガス設備の配管を無償で行い，これによって当該住宅の入居者との間で継続的なＬＰガスの供給契約を確保することが慣行化していた。この慣行に沿って，原告は，平成１２年２月２０日までの間に，建築中の本件建物について，建築主であるaの承諾を得た上，原告自ら費用を負担して本件設備のほかＬＰガス設備を設置し，このうち本件設備に要した費用は１１万７８８０円であった。（甲２から甲４まで，甲８，乙３，１０，弁論の全趣旨）（２）　被告夫婦は，平成１２年７月３日，aから本件建物及びその敷地を４４５０万円で購入し，同月２７日引渡しを受けた。（前記前提となる事実（３））（３）　原告は，平成１２年７月２９日，被告との間で，期間を１５年間と定めて，本件ガス供給契約及び本件設備貸与契約を締結した。本件ガス供給契約及び本件設備貸与契約に関する契約書（甲３）には，前記のとおり，その第Ⅳ項（費用負担）には原告がガスを供給するために必要な設備は原告の負担とすること，第Ⅴ項（解約条件）には解約する場合には，本件合意として，第Ⅳ項の原告の所有設備について被告は原告の算定した価格で買い取りかつ支払を完了した上解約する旨定められている。また，本件設備についても，前記第２の１（４）のとおり各設備ごとに各金額の明細が記載されている。（前記前提となる事実（４））
（４）　原告は，同日，被告に対し，一般消費者等とＬＰガスの販売契約を締結したときに液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律１４条に基づき交付する書面（以下「法１４条書面」という。）を交付した。そして，被告はこの書面を異議を述べることなく受領した。その書面には，原告の所有する設備として，ＬＰガス容器（２０キログラム容器４本），調整器（１個），ガスメーター，高圧ホース（４本），供給管，配管（消費設備）一式及びフレキガス栓（２個）との記載がされていた。（甲２，８，乙２３）
（５）　被告は，平成１５年８月４日，ガスの供給を受ける業者を原告からｇ株式会社に変更するとともに，原告に対して本件ガス供給契約を解約する旨の意思表示をした。（前記前提となる事実（５））
（６）　本件ガス供給契約及び本件設備貸与契約の契約書（甲３）には，「設備金額の明細」としてガス設備の個別及び全体の価格を表示しているものの，被告が本件設備を買い取る際の具体的な代金額の決定方法については，原告の算定した価格によるとされるに止まり，それ以上詳細な規定はない。本件合意は，本件ガス供給契約が解約された場合の規定であり，事柄の性質上，本件設備の設置後，一定期間が経過した後に適用されることを予定している。このことからすると，本件ガス供給契約が中途解約された場合の本件設備の代金額については，その解約時における本件設備の残存価格，すなわち設置費用を基準としてこれに通常の減価償却を行って算定した価額であると認められる。（７）次に目的物の特定については，本件設備として具体的に特定されている。（８）　以上によれば，本件合意により，原告と被告との間で，被告が本件ガス供給契約を将来に向かって解約するときは，原告は，被告に対し，本件設備をその代金額をその残存価格として売り渡すことが合意されたものと認められる。そして，前記認定の本件ガス供給契約及び本件設備貸与契約の契約書（甲３）の記載及び弁論の全趣旨によれば，本件設備の残存価格は，定額法による減価償却に従って原告主張のとおり９万６０９５円（消費税込みで１０万０８９９円）であると認められ，原告主張の前記停止条件付売買契約の成立があったものと認められる。
なお，被告は売買の要件である目的物及び金額について特定していないと主張するけれども，上記説示のとおり，いずれも特定しているものと認められ，被告の主張は採用できない。
２　売買契約の原始的不能（争点Ａ②）について
（１）　本件設備の概要は，次のとおりである。（甲２，３，７，乙６，弁論の全趣旨）
ア　本件建物の外壁にガスボンベが４個設置され，それぞれのガスボンベは，ガスホースによって調整器と接続されていた。調整器は，上記外壁に支持金具で固定されていた。なお，原告が設置したガスボンベ，ガスホース及び調整器は，平成１５年８月４日の本件ガス供給契約の解約後まもなく撤去された。イ　調整器は，ガス管（鋼管）でガスメーターと接続されていた。このガス管は，現存しており，その一部が地中に埋設され，途中，絶縁ソケット，ガスメーターコックが設置されている。ガスメーターは，調整器と同様に支持金具で建物外壁に固定されていた。
ウ　ガスメーターとガス機器の間は，ガスメーターから約５０センチメートルまでがガス管（鋼管），その先はフレキ管で接続されていた。ガス管（鋼管）とフレキ管の間には検圧プラグが設置されている。フレキ管は本件建物の外壁を貫通して，本件建物の中に導かれている。上記外壁を貫通した部分はコーキング材でふさがれ，固着されている。本件建物の内部のフレキ管は数か所プラスチック製の留め具で基礎木に固定されている。フレキ管は，途中で分岐し，ガスコンロ用と給湯器用の２本に分かれている。


エ　ガスコンロ用のフレキ管は，台所の基礎木に開けられた穴から壁面を経由してガスレンジ下の収納ボックスに現れている。このフレキ管とガスコンロ用のフレキガス栓が接続されている。
オ　給湯器用のフレキ管は，途中，洗面所及び浴室の床下を経由している。洗面所及び浴室の床下には水道管や浴槽も設置されており，フレキ管は，それらの間を縫うように設置されている。給湯器は本件建物の外壁に固定されている。フレキ管は再び上記外壁を貫通して本件建物の外に導かれ，給湯器用のフレキガス栓に接続されている。上記外壁を貫通した部分は，コーキング材でふさがれ固着されている。
（２）　上記認定事実によると，本件設備を本件建物から分離するためには，本件建物の外壁及び床の一部をいったん破壊又は取り外すなどして，本件設備を露出させて工事を行う必要があり，復旧の点も考慮すると，多額の費用を必要とするものと認められる。また，ガスは日常生活に不可欠なエネルギーであり，住宅にはガス設備（又はこれに代わりうる電気設備）が備えられており，本件設備を本件建物から分離すれば，本件建物を住居として使用する以上，これに代わるガス設備等を改めて設置しなければならない。他方，本件設備を構成する各部品は，本件建物に合わせて個別に加工されており，本件設備を取り外したとしても，これを別の建物等に設置するなどして再利用することは困難である。
上記のとおり，本件設備と本件建物とを分離するには，多額の費用を要するから，本件設備は本件建物に付合したと認められる。のみならず，本件設備と本件建物との分離の困難さ及び機能的一体性，本件設備を分離した後の個別の自体の取引上の価値等の事情を総合すると，本件設備は，本件建物に設置された時点で，独立の取引客体としての性質を失い，本件建物の構成部分となったものと認められる。なお，本件契約書には，本件設備について原告が所有権を留保している旨の記載がある（甲３）けれども，構成部分になるかどうかは，社会経済的見地から客観的に決せられるので，上記記載により前記認定は左右されない。他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
上記認定事実によれば，原告主張の停止条件付売買契約は，本件設備の所有権が原告にあることを前提としてされていたこと，ところが，その所有権が前記認定のとおり被告夫婦にあり，原告において売買契約の目的物である本件設備の所有権を移転することは，社会通念上不可能であること，したがって，上記売買契約は目的の不能により原始的に不能であったものと認められる。
３　権原に基づく付着（争点Ａ⑤）について
前記認定のとおり，本件設備は本件建物の構成部分になったものと認められるから，民法２４２条ただし書きに基づき原告においてその所有権を留保することはできない。原告の上記権原に基づく付着の主張は理由がない。
４　小括
以上の事実によれば，原告の停止条件付売買契約の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
（利益調整合意による償金請求について）
１　利益調整合意の成立（争点Ｂ①）について
ア　本件設備は本件建物の構成部分となっているから，aと被告夫婦との間で締結された本件建物の売買契約において，本件設備をその目的物の中に含める合意があったか否かにかかわらず，被告夫婦は，aから，本件建物を購入するに伴ってその構成部分である本件設備を取得したものと認められる。
イ　以下，原告が，本件建物を取得する際，本件設備に関して利益を得たか否かについて検討する。
（ア）　aと被告夫婦との間で締結された本件建物の売買契約においては，ＬＰガス設備を売買目的物から除外する旨の定めはない（乙２の１）。建設省建設経済局不動産業課（当時）は，平成元年１１月２２日及び平成１１年６月３０日，社団法人住宅産業開発協会ほか不動産取引の業界団体に対し，「宅地建物取引主任者が，建売住宅の売買の相手方等に対し宅地建物取引業法第３５条第１項各号に掲げる重要な事項について説明する際，宅地内のガスの配管設備等の所有権が家庭用プロパンガス販売業者にある場合には，その旨を説明すること」を，加盟業者に周知徹底するよう求める事務連絡を発した（甲２８，乙１２）。一方，aと被告夫婦との間で締結された本件建物の売買契約については，その重要事項説明書にその旨の記載がなく（乙２の２），その他，aから被告夫婦に対し，上記売買契約締結の際，本件設備の所有権が原告に留保されていることを説明したと認めるに
足りる証拠はない
。上記認定事実に，前記のとおり，ガス設備は本件建物のような住宅に不可欠であることを併せ考えると，被告夫婦とaは，本件建物の売買の際，本件設備を売買の目的物とすることを合意したと認められる。
なお，被告において本件設備の所有権が原告にあると記載された本件契約書に署名押印し，同様の記載がある法１４条書面の交付を受けて，異議を述べずに受領したことと，当事者間において，本件設備を本件売買契約の目的物の中に含めていたこととは一見，相容れない。しかしながら，被告において，これらの書面の作成等に応じたのは，本件建物への居住を開始するに際し，ＬＰガスの供給を受けるためであったこと（乙２３），本件建物の売買契約と本件ガス供給契約及び本件設備貸与契約の当事者とが同一でないことなどからすると，これらの事実は，本件売買契約の目的物に本件設備が含まれていたとの上記認定事実を覆すに足りない。そして，他に，本件全証拠によるも上記認定を左右するに足りる証拠はない。（イ）　前記説示のとおり，本件設備の設置は本件建物の建築中に行われており，その時期からみて被告はこれに関与していないことは明らかである。また，本件建物の販売価格は，契約当事者であるaと被告夫婦との間で様々な要素により決定されることはいうまでもない。したがって，原告の費用負担により本件設備が設置されたことにより，aにおいて本来負担すべき費用負担を免れたとしても，この費用負担相当分について，本件建物の販売価格を値下げすることに直接結び付くわけではない。
（ウ）　上記各事情に照らすと，被告夫婦が本件建物を取得する際，本件設備の設置費用に相当する額の負担を免れ，これにより，その費用相当分を利得したとは認め難い。
ウ　被告に本件設備に関する利得がない以上，本件合意につき，上記利得を当然の前提とする原告主張の前記利益調整に関する合意であるとは認めることはできない。


平成１７年（ネ）第１０００５号損害賠償等請求控訴事件（旧表示・東京高裁平成１５年（ネ）第４５０７号，原審・東京地裁平成１４年（ワ）第２４７３号）
口頭弁論終結日平成１８年１月１６日
判決
控訴人   株式会社東芝
訴訟代理人弁護士吉武   賢次
同宮嶋学
訴訟復代理人弁護士高田   泰彦
補佐人弁理士佐藤   政光
被控訴   人オルガノ株式会社
訴訟代理人弁護士永島   孝明
同安國忠   彦
同明石   幸二郎
補佐人弁理士中尾   俊輔
同伊藤高   英
同畑中芳   実
同大倉   奈緒子
同玉利房   枝
同鈴木健   之
同磯田志   郎
同細田浩   一
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１６億９７００万円及びこれに対する平成１４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，名称を「中空糸膜濾過装置」とする発明につき特許権（出願昭和５９年３月３１日，登録平成６年６月２１日，特許第１８５１８９１号，発明の数２，平成１６年３月３１日期間満了，平成１６年６月９日登録抹消。以下「本件特許」又は「本件特許権」という。）を有していた控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）に対し，東京電力柏崎原発４号機，同６号機，東北電力女川原発３号機への各納入と中部電力浜岡原発４号機におけるモジュール交換にそれぞれ用いられた別紙物件目録記載の中空糸膜濾過装置（以下「被控訴人物件」という。）が，本件特許権を侵害するとして，１６億９７００万円余の損害賠償金又は不当利得金の支払を求めた事案である。
２原審の東京地裁は，平成１５年７月３０日，前記請求の根拠とされた本件特許の請求項１の発明（ただし，平成１６年３月２３日訂正審決前のもの。）は，本件特許の出願日より前の昭和５８年１０月２７日に頒布された公開特許公報である特開昭５８－１８３９１６号公報（以下にいう「引用例１」）及び同じく本件特許の出願より前の昭和５３年９月２９日に頒布された特許公報である特公昭５３－３５８６９号公報（以下にいう「引用例２」）により，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）であれば，容易に発明をすることができたから，本件特許には特許法２９条２項に違反する無効事由のあることが明らかであり，本件特許が有効であることを前提とする控訴人の本訴請求は，権利濫用として許されないとして，請求をすべて棄却した。そこで一審原告である控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
３一方，本件訴訟の提起を受けた被控訴人（一審被告）は，平成１４年６月１４日，本件特許の請求項１（訂正前発明）について，前記引用例１及び引用例２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，本件特許には特許法２９条２項に違反する無効事由があることを理由として，特許庁に対し特許無効審判を請求した。特許庁は，同請求を無効２００２－３５２４８号事件として審理し，平成１７年９月５日に至り，後記訂正後の請求項１につき「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。この間の平成１５年１２月２日，特許権者である控訴人は，本件特許の請求項１の訂正等を求める訂正審判を請求し（訂正２００３－３９２５６号），特許庁は平成１６年３月２３日，上記訂正を認める審決をした。４控訴審である当審に至り，一審原告である控訴人は，請求の原因たる本件特許の請求項１の発明を上記平成１６年３月２３日訂正審決のとおり（以下「本件発明」という。）と改め，一方，一審被告たる被控訴人は，原審における権利濫用の主張を，平成１７年４月１日より施行された特許法１０４条の３第１項に基づく権利行使の制限の主張に改めた。５なお，平成１７年９月５日になされた前記３の特許庁の審決（請求不成立）に対し，被控訴人が原告・控訴人が被告となって，その取消しを求める訴訟（当庁平成１７年（行ケ）第１０７０７号）が提起され，本件訴訟と並行して審理が進められている。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)本件発明の内容
本件特許の請求項１の発明で平成１６年３月２３日付け訂正審決による訂正後の発明（本件発明）を，構成要件に分説すると，以下のとおりＡないしＤとなる（以下「構成要件Ａ」～「構成要件Ｄ」という。下線は訂正部分）。
Ａ容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記容器本体の前記仕切板より下方位置の流入口に設けた液体供給管と，前記容器の上端部の流出口に設けた処理液排出管と，前記容器本体の下端部の流出口に設けた濃縮液排出管と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成され，かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるよ
うにした中空糸膜濾過装置において，
Ｂ前記中空糸膜モジュールは
ａ取水管と，
ｂ前記取水管の周囲に配設された，液体中の分散固形物を捕捉する多数
本の中空糸膜フィルタと，
ｃ前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した
端部材
とから構成され，
Ｃ前記液体中の分散固形物が分離されて前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れ
るようにしたことを特徴とする
Ｄ中空糸膜濾過装置。
(2)被控訴人の侵害行為
ア被控訴人物件の構成は，別紙物件目録記載のとおりである。
イ本件発明の構成要件と被控訴人物件の構成の対比
(ｱ)構成要件Ａ
本件発明の構成要件Ａと，被控訴人物件の物件目録「第３構造の説明」における１（以下「構成１」という。）は略同一であり，被控訴人物件は本件特許発明の構成要件Ａを充足する。


(ｲ)構成要件Ｂ
ａ構成要件Ｂａ
被控訴人物件における「多数本の太い中空糸膜フィルタ」は，構成要件Ｂａの「取水管」に該当する。訂正明細書（甲１８の２）の特許請求の範囲に記載されているとおり，「取水管」とは，「中空糸膜モジュール」の構成要素であり，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されており，「取水管」の両端は解放状態で，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から「取水管」に流れるものである。一方，被控訴人物件の「多数本の太い中空糸膜フィルタ」は，中空糸膜モジュールの構成要素であり，「多数本の太い中空糸膜フィルタ」の周囲に多数本の細い中空糸膜フィルタが配設されており，「太い中空糸膜フィルタ」の両端は解放状態で，細い中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部がこの細い中空糸膜フィルタの中空部の下端から「太い中空糸膜フィルタ」に流れる構造になっている。したがって，被控訴人物件における「多数本の太い中空糸膜フィルタ」は，構成要件Ｂａの「取水管」に該当し，被控訴人物件は本件特許発明の構成要件Ｂａを充足する。
ｂ構成要件Ｂｂ
前記のとおり，被控訴人物件における「多数本の太い中空糸膜フィルタ」は，構成要件Ｂｂの「取水管」に該当する。また，被控訴人物件における「多数本の太い中空糸膜フィルタ」の周囲には，液体中の分散固形物を捕捉する多数本の細い中空糸膜フィルタが配設されている。したがって，被控訴人物件は本件特許発明の構成要件Ｂｂを充足する。
ｃ構成要件Ｂｃ
被控訴人物件における「接着樹脂」は，構成要件Ｂｃの「端部材」に該当する。訂正明細書の特許請求の範囲に記載されているとおり，「端部材」とは，「取水管」と「中空糸膜フィルタ」の両端を解放状態で接着固定したものである。一方，被控訴人物件の「接着樹脂」も，本件特許発明の「取水管」に該当する「太い中空糸膜フィルタ」と，「細い中空糸膜フィルタ」の両端を解放状態で接着固定したものである。したがって，被控訴人物件における「接着樹脂」は，構成要件Ｂｃの「端部材」に該当し，被控訴人物件は本件特許発明の構成要件Ｂｃを充足する。
(ｳ)構成要件Ｃ
前記のとおり，被控訴人物件における「多数本の太い中空糸膜フィルタ」は，本件特許発明の「取水管」に該当する。また，物件目録の第２図に矢印で示されているとおり，被控訴人物件は，細い中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が細い中空糸膜フィルタの中空部の下端から太い中空糸膜フィルタに流れるようにしている。したがって，被控訴人物件は本件特許発明の構成要件Ｃを充足する。
(ｴ)構成要件Ｄ
被控訴人物件は構成要件Ｄを充足する。
(ｵ)以上のとおり，被控訴人物件は，構成要件ＡないしＤをすべて充足するものである。
ウ被控訴人は，株式会社日立製作所（以下「日立製作所」という。）に対し，本件発明の構成要件を充足することを知り，又は過失により知らないで，本件特許権の有効期間内に，被控訴人物件である中空糸膜濾過装置又は中空糸膜モジュールを販売し，下記に示す各時期・場所において中空糸膜濾過装置の納入又は中空糸膜モジュールの交換をしている。記①平成６年１０月３１日東京電力柏崎原発４号機濾過装置納入②平成８年１２月３０日東京電力柏崎原発６号機濾過装置納入③平成１４年１月ころ東北電力女川原発３号機濾過装置納入④平成８年１月ころ中部電力浜岡原発４号機モジュール交換⑤平成９年５月ころ中部電力浜岡原発４号機モジュール交換⑥平成１０年９月ころ中部電力浜岡原発４号機モジュール交換中空糸膜濾過装置が一定期間使用され，その機能が低下し又はなくなったとしても，中空糸膜モジュールを交換することで，新品に近い状態になるのであり，この中空糸膜モジュール交換後の中空糸膜濾過装置は，本件発明の技術的範囲に属するものであるから，中空糸膜モジュールの交換は，実質的に本件発明に係る中空糸膜濾過装置の生産と同視すべきである。
仮にそうでないとしても，中空糸膜モジュールの交換は，特許法１０１条１号の間接侵害に該当する。すなわち，中空糸膜モジュールは，本件発明の実施品である中空糸膜濾過装置の中空糸膜モジュールが消耗等した場合の取り替え部品としてのみ生産，販売されるものであるから，被控訴人の上記行為が間接侵害に当たることは明らかである。
(3)損害ないし不当利得の発生
控訴人が上記(2)ウの納入，交換を行えば，その売上は少なくとも７６億６０００万円に上り，この売上額に控訴人の平均利益率である約２２．１５％を乗じると，１６億９７００万円となる。したがって，控訴人の逸失利益の額は，１６億９７００万円であり，これが，控訴人の受けた損害額となる。また，被控訴人は，これと同額の利得を得ている。
(4)まとめ
よって，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償金又は不当利得金として１６億９７００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は法定利息の支払を求める。
２請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)（本件発明の内容）は認める。
(2)同(2)ア（被控訴人物件の構成）について
ア別紙物件目録の「第１図面の説明」，「第２   図面の符号」及び「第３構造の説明」は，認める。
イ別紙物件目録の「第４洗浄操作に係る構成の説明」のうち，「本件中空糸膜濾過装置は，以下の２通りの洗浄操作が行われるようにした中空糸膜濾過装置である」との記載は否認する。
(3)同(2)イについて，被控訴人物件が構成要件ＡないしＤを充足することは，否認する。
(4)同(2)ウについて，東京電力の柏崎原発の４号機，同６号機に中空糸膜濾過装置を納入したのは，日立製作所であり，被控訴人は同社の下請け会社である。東北電力の女川原発３号機については，本訴提起日にはまだ中空糸膜濾過装置は納入されていない。被控訴人が，中部電力の浜岡原発４号機において，少なくとも３回中空糸膜モジュールを交換したことは認める。その余の控訴人の主張は，否認する。
(5)同(3)(損害ないし不当利得の発生)は，争う。
３抗弁


(1)特許法１０４条の３第１項に基づく権利行使の制限－抗弁(1)ア本件発明は，本件特許の出願日より前の昭和５８年１０月２７日に頒布された公開特許公報である特開昭５８－１８３９１６号公報（原判決にいう「９１６公報」。乙３の４。以下「引用例１」といい，これに記載された発明を「引用発明１」という。）及び同じく本件特許の出願より前の昭和５３年９月２９日に頒布された特許公報である特公昭５３－３５８６９号公報（原判決にいう「８６９公報」。乙３の３。以下「引用例２」といい，これに記載された発明を「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるから，本件特許は特許法２９条２項に違反し，特許無効審判により無効にされるべきものであり，特許法１０４条の３第１項により，控訴人は被控訴人に対し，本件特許権の侵害を理由とする損害賠償請求及び不当利得返還請求を行うことはできない。以下詳述する。
イ本件発明
本件発明は，前記のとおり「容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記容器本体の前記仕切板より下方位置の流入口に設けた液体供給管と，前記容器の上端部の流出口に設けた処理液排出管と，前記容器本体の下端部の流出口に設けた濃縮液排出管と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成され，かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるようにした中空糸膜濾過装置において，前記中空糸膜モジュールは取水管と，前記取水管の周囲に配設された，液体中の分散固形物を捕捉する多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とから構成され，前記液体中の分散固形物が分離されて前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにしたことを特徴とする中空糸膜濾過装置。」（訂正明細書（甲１８の２）の【特許請求の範囲】第１項）というものである。
ウ引用発明１
(ｱ)引用例１（乙３の４）には，次の記載がある。①「本発明は，・・・液体中の懸濁物を濾過する多孔質高分子膜からなる中空糸濾過膜集束体を収納して保護し特に中空糸濾過膜に付着した懸濁物を気体逆洗によって除去，洗浄するに際し有効な中空糸濾過膜集束体の保護外筒に関する。
中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外濾過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている。」（１頁左欄１６行目～右欄８行目）②「本発明に使用される濾過膜は，限外濾過などに使用されるもので・・・あって，その一端を封じ多数本束ねて濾過膜集束体としたものである。」（２頁右上欄３行目～８行目）
③「本発明に適用される濾過装置は第１図に示すように，濾過容器１には濾過液帯部Ａと原液帯部Ｂとに分ける仕切板２が設けられている。この仕切板には中空糸濾過膜集束体４を収納した保護外筒３が取付けられている。懸濁物を含む原液は原液供給ライン５から原液帯部Ｂに導入される。その液は保護外筒３の内部に入り，懸濁物は，中空糸濾過膜集束体４の膜によって阻止され，濾過液は中空糸内を通り，濾過液帯部Ａに導かれ濾過液ライン６から濾過容器１外に取り出される。」（２頁右上欄１９行目～左下欄９行目）
④「濾過処理時間とともに膜の表面には多量の懸濁物が付着し，濾過能力が低下する。そこで逆洗気体供給ライン７から中空糸濾過膜集束体４の中空糸内に逆洗気体を圧入する。この逆洗用気体によって中空糸濾過膜集束体４の膜表面から無数の気泡が発生し付着した懸濁物を剥離し洗浄する。この逆洗用気体は逆洗気体出口ライン８から濾過容器１外に導出される。」（２頁左下欄９行目～１６行目）⑤「中空糸濾過膜集束体４の多数の中空糸の上端は接着剤で結束固定し
・・・」（２頁左下欄１７行目～１９行目）
(ｲ)引用例１の明細書の上記記載と図面から，引用例１には，下記の引用発明１が記載されている。
記「濾過容器１と，濾過容器１内に配設した仕切板２と，濾過容器１の仕切板２より下方位置の原液帯部Ｂの流入口に設けた原液供給ライン５と，濾過容器１の濾過液帯部Ａの流出口に設けた濾過液ライン６と，濾過容器１の下端部の流出口に設けたラインと，仕切板２に取付けられた保護外筒３に収納された中空糸濾過膜集束体４とから構成さ
れ，
かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるよう
にした濾過装置において，
中空糸濾過膜集束体４は，
液体中の懸濁物を濾過する多数本の中空糸状の多孔質高分子膜と，
中空糸の上端を解放状態で結束固定した接着剤と
から構成された
濾過装置」
エ本件発明と引用発明１の対比
(ｱ)本件発明と引用発明１との一致点
引用発明１の「濾過容器１」，「仕切板２」，「原液供給ライン５」，「濾過液ライン６」，「下端部の流出口に設けたライン」，「中空糸濾過膜集束体４」，「中空糸状の多孔質高分子膜」，「接着剤」，「濾過装置」は，本件発明の「容器本体」，「仕切板」，「液体供給管」，「処理液排出管」，「濃縮液排出管」，「中空糸膜モジュール」，「中空糸膜フィルタ」，「端部材」，「中空糸膜濾過装置」にそれぞれ相当する。
したがって，本件発明と引用発明１とは，「容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記容器本体の前記仕切板より下方位置の流入口に設けた液体供給管と，前記容器の上端部の流出口に設けた処理液排出管と，前記容器本体の下端部の流出口に設けた濃縮液排出管と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成され，かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるよう
にした中空糸膜濾過装置において，
前記中空糸膜モジュールは，液体中の分散固形物を捕捉する多数本の中空糸膜フィルタと，前記中空糸膜フィルタの上端を解放状態で接着固定した端部材とから構成されたことを特徴とする中空糸膜濾過装置。」である点において一致する。
(ｲ)本件発明と引用発明１との相違点


第一に，本件発明では，構成要件Ｂａ及びＢｂにおいて，中空糸膜モジュールが「取水管」を有し，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されているのに対し，引用発明１では，中空糸膜モジュールに取水管が設けられておらず，その結果，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されているという構成を開示していない点で相違する（以下「相違点１」ということがある。）。第二に，本件発明では，構成要件Ｂｃにおいて，取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定しているのに対し，引用発明１では，中空糸膜フィルタの上端のみを解放状態で接着固定している点において相違する（以下「相違点２」という。）。
第三に，本件発明では，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」のに対し，引用発明１では，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の全部が中空糸膜フィルタの上端に流れる点において相違する（以下「相違点３」といい，相違点１～３を併せて「相違点」という。）。
オ相違点の検討
(ｱ)引用発明２
ａ引用例２（乙３の３）には，次の記載がある。
①「本発明は，有機性若しくは無機性物質を含有する流体の処理に利用される浸透膜を装備した浸透膜装置，特に浸透膜として半透性のフィラメントを利用したモジュールに関するものである。昀近，逆浸透圧法による液体濾過，例えば脱塩技術が各方面で注目されてきたが，それは従来のような蒸発法，冷凍法に比して低エネルギーで濃縮も脱塩もでき，しかもこの方法は相変化を伴なうこともなく脱塩，濃縮ができるからである。」（１欄２１行目～２９行目）
②「本発明は，・・・膜の充填密度が大で，膜と膜との異常な密着ならびに膜汚染を防止し得る新規な膜モジュールを提供することを目的とするものである。
また，本発明での他の目的の一つは製造が容易であって且つ安価につくような型式の膜モジュールを提供することにある。」（３欄１８行目～２４行目）
③「本発明は，半透性の糸状，線性，棒状などの非中空フィラメント乃至中空糸，中空管の如き中空フィラメントの単数乃至複数本と，非半透性フィラメントの単数乃至複数本を交叉させて層状として該層の単層又は複層をもって浸透膜モジュールの構成要素とし，該層中の半透性フィラメントの少なくとも一端を膜透過水集水部に連通せしめたことを特徴とするものである。
さらに本発明の実施例の図面を参照しつつ説明すれば，第１図示例において，半透性中空フィラメント１を経糸または緯糸とし，これに交叉させて緯糸または経糸に非半透性の例えばポリエチレン製のフィラメント２を使用して形成させた織布の間にコルゲイト式のスペーサ３を挟んで，被処理液導入管４に連通された多数の分散孔５を有する分散管６を中心軸として，のり巻き状に巻き，さらにその表面をポリプロピレン等の織布７によって被覆し，こののり巻き状に巻いた織布中の半透性フィラメント１の両端をエポキシ樹脂等のチューブシート８によって集束し，それぞれ集水室９に連通させてある。また集水室９には流出管１０が接続され，集水室９外壁には流路１１が形成されている。」（３欄２５行目～４欄３行目）④「半透性［中空］フィラメント１の表面から圧力によって膜透過した透過液は，両端の集水室９内に集水され，連通管１３を経て流出管１０から系外へ取り出される。」（４欄１１行目～１４行目）⑤「このモジュールは耐圧管（図示せず）内に単数または複数個を格納されて使用され，また流路１１を設けず直接耐圧管本体に適宜設けられた排出口から系外へ排出させることもできる。」（４欄１９行目～２３行目）
ｂ引用例２の明細書の上記記載と図面から，引用例２には，「連通管１３と，連通管１３の周囲に配設された多数本の半透性中空フィラメント１と，連通管１３と半透性中空フィラメント１の両端を解放状態で集束したチューブシート８とからなる構成を有する浸透膜モジュール」と「半透性中空フィラメント１の表面から膜透過した透過液の一部が，半透性中空フィラメント１の一端から連通管１３に流れること」が開示されている。
引用発明２の「連通管１３」は本件発明の「取水管」に相当する。なぜならば，引用発明２の「連通管１３」は両端の集水室９を連通して，半透性中空フィラメント１の一端から一方の集水室９に集水された透過液を流出管１０から系外へ取り出すためのものであるからである。引用発明２の「半透性中空フィラメント１」は，液体濾過に使用される「溶媒たる淡水を浸透させるが溶質（塩及びイオン）は浸透させない微細孔をもつ半透膜」（乙３の３の１欄３０行目～３２行目）であって，「中空糸」（３欄２６行目）であるから，「中空の糸状に成形した濾過用多孔性物質」であり，本件発明の「中空糸膜フィルタ」に相当する。引用発明２の「チューブシート８」は，連通管１３と半透性中空フィラメント１の両端部に設けられており，本件発明の「端部材」に相当する。引用発明２の「浸透膜モジュール」は，多数本の半透性中空フィラメントを内蔵しており，本件発明の「中空糸膜モジュール」に相当する。
したがって，引用発明２の「連通管１３」，「半透性中空フィラメント１」，「チューブシート８」，「浸透膜モジュール」は，本件発明の「取水管」，「中空糸膜フィルタ」，「端部材」，「中空糸膜モジュール」にそれぞれ相当する。
ｃ以上から，引用発明２には，相違点１の「中空糸膜モジュールが「取水管」を有し，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されている」点，相違点２の「取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定している」点及び相違点３の処理液の一部が取水管に流れる中空糸膜フィルタの中空部の一端が「下端」であることを除く，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の一端から取水管に流れる」点が開示されている。
(ｲ)本件発明の容易想到性
ａ相違点１について
引用発明２には，相違点１の「中空糸膜モジュールが「取水管」を有し，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されている」点が開示されているので，引用発明１の中空糸膜モジュールに引用発明２の構成を適用することで，本件発明の「中空糸膜モジュールが「取水管」を有し，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されている」構成を得ることができる。
ｂ相違点２について


引用発明２には，相違点２の「取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定している」点が開示されているので，引用発明１の中空糸膜モジュールに引用発明２の構成を適用することで，本件発明の「取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定している」構成を得ることができる。
ｃ相違点３について
引用発明２には，相違点３の「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の一端から取水管に流れる」点が開示されているが，処理液の一部が取水管に流れる中空糸膜フィルタの中空部の一端が「下端」である点については明示されていない。しかしながら，本件特許の訂正明細書（甲１８の２）及び図面（甲２の４頁）には従来技術としてＵ形モジュールが記載されており，引用例１の図によれば，中空糸膜モジュールが鉛直に配置されている。また，本件特許出願当時，中空糸膜モジュールを横方向又は縦方向で使用するかは当業者が適宜選択し得る設計事項の範囲内であった。したがって，引用発明２の中空糸膜モジュールを鉛直に配置し，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」という本件発明の構成とすることは，格別の困難性はなく，この点に特段の技術的意義を見出すこともできない。さらに，引用発明２には，中空糸膜モジュールの格納態様（使用態様）を鉛直に配置することを排除又は制限する記載は存在しない。したがって，相違点３の「下端」については，実質的な相違点に当たらない。また，中空糸膜モジュールを鉛直方向に使用し中空糸膜モジュールの上方の処理液排出管から処理液を排出する引用発明１の構成に，引用発明２の構成を適用することで，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の上端から直接濾過液帯部Ａに集まり，処理液の他の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管を通じて濾過液帯部Ａに集まる構成となることは明らかである。したがって，引用発明１に引用発明２を適用することで，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」構成を得ることができる。カ引用発明１に引用発明２を組み合わせる契機及び動機付け
(ｱ)技術分野の共通性
ａ本件発明の濾過方法
本件発明は，「中空糸膜濾過装置」と記載して中空糸膜を濾材とする濾過装置を対象とするが，濾過方法については何らの限定も存在しないから，本件発明の「中空糸膜濾過装置」には，中空糸膜を濾材とする精密濾過法と限外濾過法の濾過装置のみならず，中空糸膜を濾材とする逆浸透法の濾過装置も包含される。そもそも本件発明の認定はその請求項に基づいてなされなければならないのであり，本件発明の請求項は「濾過膜の有する孔より大きい分散固形物」という限定をしていないので，本件発明においては，中空糸膜フィルタが「分散固形物」を分離できればいいものであり，「分散固形物」については，精密濾過膜と限外濾過膜ばかりでなく，逆浸透膜によっても分離することができるのは当然のことである。本件発明の請求項は，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液」と記載し，「浸透」とは「①しみとおること。しみこむこと。②濃度の異なる溶液を，半透膜で境する時，溶媒がその膜を通って濃度の高い溶液側に移行する現象」（広辞苑第５版）のことである。したがって，本件発明の請求項の記載から，処理液が膜の孔を通過する精密濾過法や限外濾過法だけではなく，処理液が膜を浸透によって通過する逆浸透法が含まれることも明白である。
ｂ引用発明１の濾過方法
引用例１（乙３の４）は，「中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外濾過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている」（１頁右欄５行目～８行目）と記載する。したがって，引用発明１の中空糸膜濾過方法の技術分野には限外濾過法の濾過装置及び逆浸透法の濾過装置が含まれることは，明らかである。
ｃ引用発明２の濾過方法
引用例２（乙３の３）は，「本発明は，有機性若しくは無機性物質を含有する流体の処理に利用される浸透膜を装備した浸透膜装置，特に浸透膜として半透性のフィラメントを利用したモジュールに関するものである」（１欄２１行目～２４行目）と記載する。引用発明２は，浸透膜として半透性のフィラメントを装備した浸透膜装置に関するものであるが，そこにはその用途の一つとして，「逆浸透圧法による液体濾過」（乙３の３の１欄２５行目）が記載されているが，逆浸透圧法以外の濾過に適用されないという明示の記載はない。ｄ「分散固形物を分離できる中空糸膜を濾材とする濾過装置」として
の技術分野の同一性
前述したとおり，本件発明に係る中空糸膜濾過装置の濾過方法には，精密濾過法及び限外濾過法だけではなく，逆浸透法も含まれるので，本件発明の中空糸膜濾過装置の技術分野には，精密濾過法の装置及び限外濾過法の装置だけではなく，逆浸透法の装置も含まれる。そして，引用発明１の中空糸膜濾過装置の濾過方法には，少なくとも限外濾過法と逆浸透法が含まれ，引用発明２に係る中空糸膜濾過装置の濾過方法には，少なくとも逆浸透法が含まれるのであるから，引用発明１と引用発明２は，本件発明に開示する「分散固形物を分離できる中空糸膜を濾材とする濾過装置」である点において，技術分野は同一である。さらに，引用例１（乙３の４）には，「中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外濾過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている」（１頁右欄５行目～８行目）と記載されているのであるから，引用発明１に逆浸透法や限外濾過法の濾過装置の技術を適用する動機付けが積極的に明示されている。したがって，引用発明２の技術を引用発明１に適用することは，当業者が容易になし得ることである。ｅ「圧力を推進力として中空糸膜を利用する濾過装置」としての技術
分野の共通性


たとえ本件発明と引用発明１が精密濾過法と限外濾過法のみに関するものであり，引用発明２が逆浸透法のみに関するものであったとしても，いずれの濾過装置も，「圧力を推進力として中空糸膜を利用する濾過装置」である点で一致する。そもそも「中空糸膜を濾材とする濾過装置」には，分離する対象に応じて，「精密濾過法」，「限外濾過法」及び「逆浸透法」に分類することもできるが，公知刊行物である「逆浸透法・限外濾過法Ⅱ応用膜利用技術ハンドブック」（昭和５３年６月３０日株式会社幸書房発行，大矢晴彦編著。乙８。以下「乙８刊行物」という。）及び「改訂四版化学工学便覧」（昭和５９年１月２０日第４刷丸善株式会社発行。乙９。以下「乙９刊行物」という。）により，本件特許出願当時，既にこれらの分類は相互に密接に関連していたことは争いようがなく，「精密濾過法」，「限外濾過法」及び「逆浸透法」は，「透過法」という技術分野の一部であり，「選択透過性膜を用いて，圧力を推進力として，溶液を分離する」点において濾過の原理は同一である。「精密濾過法」，「限外濾過法」及び「逆浸透法」の相違は，「透過性膜の選択性」であり，換言すれば分離する粒子の大きさにすぎない。乙９刊行物の図１２・２２（９３０頁）は，分離する粒子の大きさを分かりやすく表にしており，分離する粒子の大きさに関しても，「精密濾過法」，「限外濾過法」及び「逆浸透法」とが相互に重なる部分を有することを示している。
ｆ技術的発展からみた濾過法の技術分野の共通性
技術的な発展からみても，「精密濾過法」，「限外濾過法」及び「逆浸透法」が密接に関連していることは明らかである。「造水技術－水処理のすべて－」（昭和５８年５月１０日財団法人造水促進センター発行，造水技術編集企画委員会編。乙１０。以下「乙１０刊行物」という。）及び「逆浸透法・限外濾過法Ⅰ理論」（昭和５７年３月１日第２刷株式会社幸書房発行，大矢晴彦編著。甲７。以下「甲７刊行物」という。）の記載によれば，もともと「限外濾過法」は，通常の粒子より更に細かい微小体を濾過できる方法という意味で使用されており，現在の「逆浸透法」もその一部であったのである。そして，「限外濾過法」の中で，著しい低分子の溶質を分離する場合を「逆浸透法」と呼び，残りの微小体について「限外濾過法」と呼ぶことにしたのである。
ｇ分散固形物の除去装置構造の同一性
濾過の原理が同じであることから，中空糸膜フィルタを使用する「精密濾過法を用いた装置」，「限外濾過法を用いた装置」及び「逆浸透法を用いた濾過装置」は，基本的には，流体分離装置（分散固形物の除去装置）として同じ構造を有する。例えば，特開昭５７－１０２２０２号公報（乙７。以下「乙７公報」という。）は，「選択透過性を有する中空糸を用いた流体分離装置に関する」（１頁右欄２行目～３行目）ものであるが，「本発明の流体分離装置の具体的な応用例としては，・・・逆浸透法，・・・限外濾過，・・・液体透過，・・・気体透過などの膜分離操作を挙げることができ，いずれの場合も大規模で効率的な処理が可能である」（５頁右上欄１行目～９行目）として，乙７公報の流体分離装置が逆浸透法，限外濾過（精密濾過），液体透過，気体透過などの膜分離操作のいずれにも適用できることを開示する。したがって，流体分離装置は，中空糸膜フィルタを適宜選択することによって，「精密濾過法」，「限外濾過法」及び「逆浸透法」の何れにも適用できるのである。
ｈ中空糸膜フィルタの材料の共通性
「精密濾過法」及び「逆浸透法」においては，使用される中空糸膜フィルタの材料も共通している。例えば，引用例１（乙３の４）においては，濾過膜の材料として「ポリビニルアルコール系，酢酸セルローズ系，ポリアクリロニトリル系」（２頁右上欄３行目～５行）が例示されて，引用例２（乙３の３）においては，半透膜の材料として「アセチルセルローズ（判決注：「酢酸セルローズ」の別称）系の膜，アロマティックポリアマイド系の膜」（１頁右欄９行目～１０行目）が例示されている。このように，引用発明１及び引用発明２において使用される濾過膜の材料は，酢酸セルローズ系において共通しており，その他の材料も合成高分子膜という点で関連している。ｉ技術分野の共通性に基づく引用発明１に引用発明２を適用する動機
付け
上述したように，「精密濾過法」，「限外濾過法」及び「逆浸透法」の濾過の原理は同じであり，それらを利用する濾過装置の構造も基本的には同じであり，それら濾過装置において使用される中空糸膜フィルタの材料も共通しているという点において，「精密濾過法による装置」，「限外濾過法による装置」及び「逆浸透法による濾過装置」の技術分野は共通しているのである。また，それらの技術的発展においてもそれらの技術分野は密接に関連している。したがって，中空糸膜フィルタを使用する「精密濾過法による装置」又は「限外濾過法による装置」の課題を解決するために，それらの装置と技術分野が共通する，中空糸膜フィルタを使用する「逆浸透法による濾過装置」の技術事項又は技術的思想を参酌することは，当業者にとって当然のことである。限外濾過法と逆浸透法が明記されている引用発明１と逆浸透法が明記されている引用発明２は，技術分野が共通又は密接に関連し，このことは引用発明１に引用発明２を組み合わせる動機付けとなり得るものであり，引用発明１の「中空糸膜モジュール」に，引用発明２の「中空糸膜モジュール」に開示された「取水管」を設け，「取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定する」技術的思想を適用することは，当業者ならば，容易になし得るものである。
(ｲ)課題及び作用効果の共通性
ａ課題の共通性
本件特許につき平成１７年９月５日になされた審決は，「引用発明２の構成・・・を引用発明１に適用する課題の共通性による動機付けが有るとはいえない」（甲２３の審決１９頁２８行目～２９行目）と判断し，その理由として，「中空糸膜フィルタの圧損による透過水の減少を解消して透過水量を増加させる」という課題が引用例１及び引用例２に記載も示唆もされていないことを挙げる（同１８頁６行目～１８行目）。


確かに，引用例２（乙３の３）には「中空糸膜フィルタの圧損による透過水の減少を解消して透過水量を増加させる」と明記されていないが，圧損の問題点は，以下に述べるとおり，本件特許出願当時，中空糸膜フィルタにおいて普遍的ないし周知の課題であったので，当業者は，半透性中空フィラメントを使用している引用発明２において各モジュールが長さ方向について制限されているのは，半透性中空フィラメントの圧損の影響であると理解する。例えば，乙８刊行物には，逆浸透モジュールの中空糸膜フィルタの特徴について，「半透膜を中空糸にすることにより次の特徴が生じる。(1)逆浸透モジュールが非常にコンパクトにできる。・・・(2)しかし透過水側の圧力損失が大きい。半透膜を通り抜けた水は細い中空部を通って流れるため，透過水側の圧損は市販装置では数kg/cmの値になっていると推定される」（４８頁１３行目～１９行目）との記載があり，要するに，逆浸透モジュールの中空糸膜フィルタの中空部を流れる流体は，中空糸膜フィルタの「細い中空部」という形状により必然的に圧損の影響を受けるのである。このことは圧損の理論式として知られる下記ハーゲン・ポアズイユの式（ここで，ΔＰ：圧損，μ：粘性，ｕ：流速，Ｌ：長さ，Ｄ：直径である。）からも明らかである。
記また，乙７公報は，中空糸膜フィルタを用いた大容量の逆浸透装置を製作するに当たっての留意点として，「中空糸内透過液流動圧損のため，中空糸組立体［モジュール］中の中空糸はその長さ方向の制約を受ける」（２頁左上欄１３行目～１４行目）と記載し，乙７公報からも，本件特許出願当時，中空糸膜フィルタを利用した濾過装置において，圧損は生じており，「圧損の影響を少なくする」という普遍的ないし周知の技術的課題が存在していたことは明らかである。さらに，引用例２には，逆浸透膜モジュールを２つ直列に接続した構造が開示されており，モジュールを直列に接続することは，「処理能力を向上させる」という課題及び「長尺化した方が望ましいが，圧損のた
232D
uP××=Δμ
めその長さ方向の制約を受ける」という課題を示唆している。したがって，引用発明２と引用発明１の「圧損の減少」及び「透水量を増やす」という技術的課題は少なくとも共通しており，これ自体において，引用発明１に引用発明２の技術的思想を適用する動機付けとなるのである。仮に引用例１及び引用例２にそれらの課題が記載又は示唆されていないとしても，引用発明１と引用発明２はその技術分野が少なくとも共通又は密接に関連しており，本件発明の技術的課題が普遍的ないし周知であるので，引用発明１又は２に具体的な技術的課題の明示的な提示がなくても，引用発明１に引用発明２の構成を適用し又は組み合わせる動機付けは存在し，それゆえに本件発明に容易に想到し得るというべきである。
控訴人は，逆浸透膜モジュールでは圧力損失の影響がほとんど無視できる範囲である旨主張する。しかし，１９７７年（昭和５２年）に発表された「OptimalDesignof   HollowFiberModules（中空ファイバモジュールの昀適設計）」（AlChEJournal,vol.   23,No.5,1977,p765-768。乙３３。以下「乙３３論文」という。）には，当時，実用化されていた逆浸透膜モジュールであるデュポン社のＢ－９パーミエーターに基づいて，昀適な逆浸透膜モジュールを設計するための方法について，中空糸状の逆浸透膜の中空部を流れる透過水の圧力損失は，ハーゲン・ポアズイユの修正流体法則（式(2)，(3)）によって説明することができ（７６５頁右欄１６行目～１８行目），膜透過係数A，溶媒粘性μ，ファイバ有効作用長さl又はシール長さlsが増加すると大きくなり，逆浸透膜モジュールの効率を抑制する要因として知られていたのである（７６６頁右欄２５行目～２９行目）。さらに，乙３３論文には，逆浸透膜モジュールの効率を向上させるために圧力損失を少なくしなければならないことも明記され（７６６頁右欄３５行目～３８行目），本件特許出願前から実用化されていたデュポン社のＢ－９パーミエーターにおいても，圧力損失を考慮して中空糸膜の半径が設計されていた（７６６頁右欄７行目～１２行目）。この点について，甲７刊行物の著者で乙８刊行物の編著者である大矢晴彦も，本件特許出願当時，中空糸状の逆浸透膜において，中空部を流れる透過水の圧力損失を低減して透水量を増やすという技術課題は普遍的ないし周知のものであったと断定している（乙３２の本文１頁１５行目～１７行目）。
ｂ作用効果の共通性
引用例２（乙３の３）には，引用発明２のモジュールについて，半透性中空フィラメント１と連通管１３の両端を集水室９に連通させて解放状態としているので，半透性中空フィラメント１の表面から圧力によって膜透過した透過液は，両端の集水室９内に集水され，第２図右側の集水室９に集水された透過液は，連通管１３を経て，第２図左側の集水室９に集水された透過液とともに流出管１０から系外へ取り出されることが記載されている（４欄１１行目～１４行目）。さらに，引用例２は，その第２図及び第３図に示されているように，モジュールを複数個直列接続して，中空糸膜濾過装置を縦長構造にしているのであって，引用発明２の動作は，本件発明の濾過動作と同じであり，引用発明２においても，本件発明と同様の効果が得られることは明らかである。
(ｳ)効果の予測性
逆浸透膜モジュールにおいても，両端解放構造を採用すれば，片端解放構造に比べて約２倍の透水量を得ることができるのであり，このことは，乙３３論文によって，本件特許出願前から公知なものであった。このため，当業者は，引用発明２において，両端解放構造の半透性中空フィラメントを採用して連通管を設けることによって，片端解放構造に比べて約２倍の透水量を得ることができるという効果を容易に把握することができたのである。したがって，本件発明の効果は，引用発明１及び引用発明２から予測される効果を超えるものではなく，本件発明に顕著な作用効果を認めることはできない。
(ｴ)引用発明２を引用発明１と組み合わせることの阻害事由に係る控訴人
の主張に対し
ａ控訴人は，５つの理由を挙げて，引用発明２を引用発明１に組み合わせることには阻害事由が存在する旨主張する。


ｂしかし，控訴人の主張は，引用発明２の正しい認定とはかけ離れた発明の認定を前提とするものであり，失当である。控訴人が引用する引用例２（乙３の３）の目的及び作用効果についての記載は，「半透性フィラメントと，非半透性フィラメントとを相互に交叉させて層状とし，該層の単層又は複層をもって浸透膜モジュールの構成要素とし，該層中の半透性フィラメントの少なくとも一端を膜透過水集水部に連通せしめたこと」に関するものであるが，この記載は，引用例２の第１図乃至第３図に記載されたモジュールにおいて，半透性中空フィラメントの両端を膜透過水集水部に連通し，更に連通管１３を配設し，連通管１３の両端を膜透過水集水部に連通した構成を採用したことの技術的意味を示すものではない。引用例２は，「半透性フィラメントの両端を膜透過水集水部に連通させ，更に連通管１３を配設し，その両端を膜透過水集水部に連通させること」について，「半透性フィラメント１の表面から圧力によって膜透過した透過液は，両端の集水室９内に集水され，連通管１３を経て流出管１０から系外へ取り出される」（４欄１１行目～１４行目）と記載する。すなわち，引用例２において，「半透性中空フィラメントの両端を膜透過水集水部に連通させ，更に連通管１３の両端を膜透過水集水部に連通させる」構成を採用するのは，半透性中空フィラメントを透過した透過液を両端の集水室９に集水し，その一方の集水室９に集水した透過液を連通管１３を経て取り出すためである。そして，この構成を採用することで中空糸膜フィルタの圧損の影響が減少することは，中空糸膜フィルタの圧損の減少という技術的課題が中空糸膜濾過装置において普遍的ないし周知の技術的課題であったため，当業者にとって自明なことであり，さらに，同構成を採用することにより透水量が増加することも，上述したとおり当業者に自明のことである。したがって，引用例２には，「半透性中空フィラメントの両端を膜透過水集水部に連通させ，更に連通管１３の両端を膜透過水集水部に連通させる」ことで，半透性中空フィラメントを透過した透過液を両端の集水室９に集水し，その一方の集水室９に集水した透過液を連通管１３を経て取り出し，中空糸膜フィルタの圧損を減少又は透水量を増加させる引用発明２が開示されているのである。このように，引用発明２は，半透性中空フィラメントを透過した後の透過水に関するものなのである。ｃ(a)控訴人は，阻害事由①として，引用発明２の半透性のフィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成を採用することで，膜面積が減少して，透水量が減少してしまうという不利益を挙げるが，上述したとおり，「半透性フィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成」は引用発明２に必須の構成ではないので，控訴人の上記理由は前提に誤りがある。
(b)控訴人は，阻害事由②として，引用発明２が前提とする堆積物を攪拌するような乱流あるいは堆積物を吹き飛ばすような高速流は，清澄な濾液を得られる効果を減じ，引用発明１のような全量濾過の精密濾過法の装置においては，不利益を生じさせると主張するが，前提において誤りである。精密濾過法の装置は全量濾過（デッドエンドフロー濾過）に限定されるものではなく，平行流濾過（クロスフロー濾過）も適用可能である。さらに，「昀新の膜処理技術とその応用」（昭和５９年８月１日フジ・テクノシステム発行，清水博外監修。乙２８）に記載されているように，精密濾過法に平行流濾過（クロスフロー濾過）を適用すると，濾滓が膜面に積層されにくくなるので，長時間の連続濾過が可能となるのである（３頁右欄１２行目～５頁左欄１行目）。したがって，控訴人の上記主張も阻害事由として認められないことは明らかである。
(c)控訴人は，阻害事由③として，引用例２記載の膜モジュールは，集水室９がチューブシート８と一体となっていることから，引用例１に記載されているような圧力容器内に処理液室を仕切るための仕切板を必要としないものであり，仕切板による膜モジュールの支持固定は，被処理液の流路断面の増加やデッドスペースの発生の原因となり不利益を生じさせるものであり，排除されるべきものであると主張する。


しかし，そもそも「仕切板」は，本件発明と引用発明１との相違点ではないので，引用例２に「仕切板」が必要か否かは論点ではない。また，引用発明１の濾過装置において，中空糸膜フィルタは，上端を解放状態で接着剤によって結束固定されているが（乙３の４の２頁左下欄１７行目～１９行目），他方で，引用発明２の半透性中空フィラメント１は，両端をエポキシ樹脂等のチューブシート８によって集束されている（乙３の３の３欄２５行目～４欄３行目）。したがって，引用発明１の「接着剤」と引用発明２の「チューブシート８」とは，中空糸膜フィルタの端部を解放状態で接着固定する点において同じ機能を有するのである。引用発明１の中空糸膜モジュールにおいて，引用発明２の「半透性中空フィラメントの両端を膜透過水集水部に連通させ，更に連通管１３の両端を膜透過水集水部に連通させる」という構成を適用すれば，引用発明１の「濾過液帯部Ａ」が半透性中空フィラメントの一方の端部を連通する膜透過水集水部となり，引用発明１の「接着剤」が一方のチューブシート８となるのである。また，本件特許出願当時，容器本体内に仕切板を配設し，仕切板に中空糸膜モジュールを固定する構成は，濾過装置として一般的に採用されていた周知の技術であった（引用例１，乙２０）。前掲乙２０（化学工場１９８３年４月号７４頁～８１頁）の図２（７５頁）において，左側のモジュール（Ｍ－３１００Ｃ－Ａ）と中央のモジュール（Ｍ－３１００Ｐ－Ａ）は，中空糸エレメントが一つの場合であり，右側のモジュール（Ｔ１９－３１００－Ｓ）は中空糸エレメントが複数の場合である。同図において，中空糸エレメントが１つの場合（左側及び中央のモジュール）は，中空糸エレメントの上端を固定する接着部によって，ハウジング内の被処理液（原液）と透過液を仕切って中空繊維膜を透過した透過液が上端から取り出せるように構成されている。これらのモジュールにおいては，中空糸エレメントが単数であるため，中空糸エレメントの上端を固定する接着部が仕切板としての機能も兼用しているのである。そして，同図の右側のモジュールに示すように，複数の中空糸エレメントをタンク型のハウジング内に格納する場合は，複数の中空糸エレメントを装着するために，ハウジング内に仕切板を設けて，各中空糸エレメントの透過液側を共通の集水室に開口させているのである。引用発明２では，チューブシート８によって，被処理液と透過液との間が仕切られており，透過液の集水室９が区画されているのであるから，耐圧管内に単数のモジュールを格納した場合，乙２０の図２の左側及び中央のモジュールと同様，チューブシート８が仕切板を兼用しているとみることができる。したがって，控訴人の圧力容器内に処理液室を仕切るための仕切板を必要としないという主張は誤りである。また，引用発明２のモジュールにおける一方の集水室９及びチューブシート８の構成を，引用例１及び甲２５に開示されているように，容器本体内に被処理液と透過液との間を仕切るための別途の部材を仕切板として設け，容器本体に仕切板で集水室を画定した構成とする技術的思想は，均等物による置換にほかならず，当業者が容易に想到することができたものである。さらに，耐圧管内に複数個のモジュールを格納した場合，装置をコンパクトにするために，各モジュールの集水室を共通とする技術的思想は当業者が通常考えるところであり，そのために，本件特許出願当時周知であった，容器本体内に別途の部材を仕切板として配設し，仕切板に中空糸膜モジュールを固定する構成を採用することも当業者にとって容易に想到することができたものであり，設計事項の範囲内である。
以上のとおり，控訴人主張の阻害事由③についても，阻害事由として認められないことは明らかである。
(d)控訴人は，阻害事由④として，引用発明２の半透性のフィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成を引用発明１のような精密濾過法の装置に適用することを考えると，気体逆洗効率が落ちるという不利益が生じると主張する。しかし，上述したとおり，「半透性のフィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成」は引用発明２に必須の構成ではないので，控訴人が主張する上記理由が，阻害事由として認められないことは明らかである。
(e)控訴人は，阻害事由⑤として，逆洗によって膜表面から剥離された懸濁物が引用発明２の半透性のフィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉した部分に堆積して排出されず，逆洗効果が低下するなどのデメリットが生じると主張する。しかし，上述したとおり，「半透性のフィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成」は引用発明２に必須の構成ではないので，控訴人の上記理由には根拠がない。
ｄ進歩性判断における引用例の組合せは，引用例に開示される技術的思想を組み合わせることによって対象となる発明が容易に想到できるか否かを判断するものであり，それは，控訴人が主張するように，引用例に示された具体的な個々の構成において組合せの合致を要求するものではない。
(2)消滅時効－抗弁(2)
仮に，本件特許が有効であり，かつ，被控訴人物件が本件特許権を侵害するとしても，東京電力の柏崎原発４号機及び６号機への納入並びに中部電力浜岡原発４号機についての３回の中空糸膜モジュールの交換についての損害賠償請求権は，時効により消滅している。
ア東京電力の柏崎原発４号機は日立製作所の製造に係るものであり，被控訴人は日立製作所の下請けとして柏崎原発４号機に被控訴人物件を納入した。他方，柏崎原発３号機は控訴人の製造に係るものである。控訴人と日立製作所は，自己のプラントを製作するに当たり，東京電力から各プラントの復水濾過装置に用いる中空糸膜モジュールが互換性を有するよう仕様を標準化することを求められ，昭和６２年１０月，共同で中空糸膜モジュールの標準化に関する報告書を作成し，東京電力に提出した（乙４）。同報告書には被控訴人物件搭載の中空糸膜モジュールの構成を示す図面が掲載されており，控訴人は同報告書を作成する過程で被控訴人物件の構成を知るに至った。


イまた，被控訴人は，控訴人と共に，１９８９年（平成元年）に開催された水化学に関する国際会議に参加調査団の一員として参加し，それぞれ自己の中空糸膜モジュールの構成等を他の参加調査団員及び海外訪問先に開示した。１９９０年（平成２年）３月に発行された上記参加調査団の報告書（乙５）には，上記会議において被控訴人が参加者に頒布した被控訴人物件の構造図が掲載されている。同報告書には被控訴人物件の中空糸膜モジュールの構成が図示されており，「HollowFiberFilter（中空糸膜フィルタ）」の内側に「BoldFiber（太糸）」が存在し，中空糸膜フィルタに浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から太糸に流れ，太糸の中空部を通って上に流れるという構成が明確に示されている（乙５の２４４頁）。加えて，同報告書には被控訴人物件の中空糸膜濾過装置を示す図５が掲載されていた（同２４５頁）。したがって，１９８９年（平成元年）に開催された国際会議の調査団活動において，控訴人は被控訴人物件の構成を知った。
ウさらに，被控訴人は，平成３年４月２２日から２５日に開催された「1991JAIFInternationalConference   onWaterChemistry   inNuclearPowerPlants」（以下「水化学国際会議９１」という。）に，控訴人，日立製作所，中部電力らと共に出席した。同年４月２５日，日立製作所は，被控訴人と中部電力の連名で，中部電力の浜岡原発４号機に納入する予定の被控訴人物件の構成に関してポスターセッションによるプレゼンテーションを行った。水化学国際会議９１の参加者に配布された資料集には，「Fig.2FilterVessel」において被控訴人物件を示す図７が掲載され，「Fig.3Moduleand   theInsideWaterFlow」において被控訴人物件の中空糸膜モジュールの構成及び処理液の流れが図示されている（乙６の６２４頁）。したがって，同年４月２２日から２５日に開催された国際会議においても，控訴人は被控訴人物件の構成を知ることとなった。エ以上から，控訴人は，遅くとも平成３年４月２５日には被控訴人物件の構成を知るに至ったものといえる。
オところで，被控訴人が被控訴人物件を東京電力の柏崎原発４号機に納入したのは平成６年１０月３１日，同６号機に納入したのは平成８年１２月３０日，中部電力の浜岡原発４号機に納入したのは平成５年８月２５日である。浜岡原発４号機につき中空糸膜モジュールの交換を行ったのは，平成８年１月ころ，平成９年５月ころ，平成１０年９月ころのことである。原子力発電所に納入する中空糸膜モジュールを用いた復水濾過装置のメーカーは，日本において控訴人と被控訴人の２社だけであり，通常メンテナンス要員が納入先の原子力発電所に常駐しているので，控訴人は，被控訴人が復水濾過装置を納入した時期及び中空糸膜モジュールを交換した時期を知悉している。したがって，控訴人は，被控訴人による上記各原子力発電所への被控訴人物件の納入及び中空糸膜モジュールの交換の事実につき，それらの行為が行われた時点で知っていた。
以上のとおり，控訴人主張の被控訴人物件の納入時点及び中空糸膜モジュールの交換時点において，控訴人は，既に被控訴人物件の構成を知悉していたのであり，被控訴人物件が本件特許権を侵害し，控訴人に損害が発生したことを知っていた。しかるに，それらの時点から本訴提起まで３年以上が経過している。
したがって，控訴人の本件特許権侵害に基づく上記損害賠償請求権は時効により消滅した。被控訴人は，上記消滅時効を援用する。(3)権利失効又は「laches」の法理－抗弁(3)ア本件特許権に基づく損害賠償又は不当利得の返還請求権は，以下のとおり，信義則に反するものとして失効した。
すなわち，控訴人の損害賠償又は不当利得の返還請求権は，①長期間の権利の不行使，②もはや権利行使を受けないとの正当な信頼，③権利を行使することが信義則に反すると評価し得る権利者の帰責性があれば，失効により消滅したと解すべきである（昀高裁昭和３０年１１月２２日第三小法廷判決・民集９巻１２号１７８１頁参照）。
東京電力の柏崎原発の３号機及び４号機の中空糸膜濾過装置は，昭和６２年１０月，東京電力の要望により，控訴人と日立製作所との間で協調設計され，特に両社間の中空糸膜モジュールの互換性を図った。その過程において，中空糸膜濾過装置の系統構成，濾過塔，中空糸膜モジュール等の情報交換が頻繁になされ，控訴人は，柏崎原発４号機に納入予定の日立製作所の下請けである被控訴人の中空糸膜濾過装置の詳細を知ることとなった。上記協調設計の時点においては，本件特許よりも広い特許請求の範囲が既に公開されており，控訴人は，柏崎原発４号機の中空糸膜濾過装置がその公開特許に係る発明の実施であるとして補償金請求権の警告をすることが可能であったのであり，また，本件特許が公告された平成５年９月１０日の時点で直ちに本件特許権を行使してその実施の中止を求めることも可能であったのである。
このように，控訴人は，本件特許権を永らく行使していないので，日立製作所及び被控訴人は，もはや控訴人がその権利を行使することはないという期待権を持つこととなったものであり，この期待を裏切って権利を行使するのは信義則に反し許されない。
イまた，控訴人は，早い時点で被控訴人に対し本件発明の実施を中止することを求めることができたにもかかわらず，被控訴人からの賠償額を増大させるために権利行使をしなかったものであるから，英米法の「laches」の法理により，控訴人の被控訴人に対する損害賠償及び不当利得の返還の請求は認められるべきでない。
４抗弁に対する控訴人の認否と反論
(1)抗弁(1)に対し
ア抗弁(1)のアは争う。
イ同イ（本件発明）は認める。
ウ同ウ（引用発明１）について，被控訴人の引用する引用例１の①，②の記載が引用発明１の技術分野についての記載であることを争う。上記記載は，引用発明１に使用される中空糸状の多孔質高分子膜についての一般的な説明部分であって，引用例１に記載されている「濾過装置」の発明の技術分野についてのものではない。その余は認める。
エ同エ（本件発明と引用発明１との対比）は認める。オ同オ（相違点の検討）について，引用例２の記載は認め，その余は否認ないし争う。
カ同カ（引用発明１に引用発明２を組み合せる契機及び動機付け）について
(ｱ)技術分野につき
ａ本件発明の濾過方法


本件発明は，精密濾過法の装置に係るものであり，逆浸透法の装置に係るものではない。本件発明は，「分散固形物」を分離除去するための中空糸膜濾過装置に関するものであり，この「分散固形物」は「懸濁物」と同義で用いられるものである。しかるところ，「分散固形物（懸濁物）の分離除去」は逆浸透膜の処理分野ではなく，精密濾過膜の処理分野である。したがって，「分散固形物」の分離除去に係る本件発明は，精密濾過法の技術分野に属するものであり，少なくとも逆浸透法の技術分野に属するものではない。
また，本件発明は「逆洗操作」を行う装置に関するものであるが，「水のリサイクル（応用編）」（１９９４年１０月２０日初版第２刷株式会社地人書館発行，和田洋六著。甲１７。以下「甲１７刊行物」という。）には，逆浸透法の装置（ＲＯ）では，精密濾過法の装置（ＭＦ）や限外濾過法の装置（ＵＦ）のように「逆洗」を行わないことが記載されている（９０頁１４行目）。したがって，逆洗操作を行う装置に係る本件発明は，逆浸透法の装置に係るものではない。以上から明らかなとおり，本件発明は，逆浸透法の装置に係るものではなく，精密濾過法の装置に係るものである。甲１７刊行物の９０頁１７行目以下の「ＲＯ処理計画の留意点」（判決注：「ＲＯ膜」とは逆浸透膜のことである。）においても，「（２）濁質の除去」（同９１頁６行目以下）が挙げられているように，逆浸透法の装置に供給する原水は，精密濾過法の装置等による前処理を経て，除濁をすることが通常の当業者の理解である。したがって，「液体中の分散固形物が分離され」という構成要件を有する本件発明は，精密濾過法に係る発明であり，逆浸透法の装置に係る発明ではないことは明らかである。
ｂ引用発明１の濾過方法
引用発明１が精密濾過法に関するものであることは上記ａと同様の理由により明らかである。
この点，被控訴人は，引用例１（乙３の４）の「中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外ろ過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている」との記載を根拠に，引用発明１の中空糸膜濾過方法の技術分野に，限外濾過法の濾過装置及び逆浸透法の濾過装置が含まれると主張する。
しかし，この記載は，精密濾過法，限外濾過法，逆浸透法における中空糸の原材料が，多孔質高分子膜という広い概念では共通することを記述したものにすぎない。
ｃ引用発明２の濾過方法
引用例２（乙３の３）は，逆浸透圧法の技術分野に分類されるものであって，本件発明の技術的課題及び作用効果の開示，示唆がなく，これに基づいて本件発明に想到することが容易であるとは到底いえない。
ｄ「精密濾過法」の技術分野
(a)「精密濾過法」の原理
「水のリサイクル（応用編）」（１９９４年１０月２０日初版第２刷株式会社地人書館発行，和田洋六著。甲５〔甲１７刊行物と同一の刊行物の別頁〕。以下「甲５刊行物」という。）の６２頁【図６．２】の説明によれば，精密濾過とは，精密濾過膜の有する孔より大きい粒子は孔を通過できず，濾過膜の孔より小さい微粒子は孔を通過できることを利用して，濾過膜の孔より大きい粒子を除去する技術であることが分かる。これは，通常理解される「濾過」の原理に他ならない。
(b)「精密濾過法」の装置の構成
精密濾過法の装置は，例えば，引用例１（乙３の４）の第１図の図示や２頁左下欄４行目に「懸濁物を含む原液は原液供給ライン５から原液帯部Ｂに導入される。その液は保護外筒３の内部に入り，懸濁物は，中空糸濾過膜集束体４の膜によって阻止され，濾過液は中空糸内を通り，濾過液滞部Ａに導かれ濾過液ライン６から濾過容器１外に取出される」と記載されているように，通常，原液が濾過膜で濾過されて透過液として流れ出るという，いわゆるデッドエンドフローとなっている。また，「昀新の膜処理技術とその応用」（昭和５９年８月１日株式会社フジ・テクノシステム発行，清水博外監修。甲８。以下「甲８刊行物」という。）の３２６頁左欄下３行目ないし同頁右欄９行目に「濾過細孔が大きくなっても，積層になっていることにより微粒子，細菌が慣性により面上に捕捉される。または，繊維によりできている濾層の場合，空隙の上層部で捕捉される。これら捕捉物の堆積により曲がりくねった流路が狭くなって濾過効果があがり，実際の孔径より小さい微粒子，細菌が捕捉される。こうした場合の捕捉は，上部には多く下部にいくほど少なくなってきている。堆積濾過の一種といえる。濾過量は長い時間を保ち，次第に多くなる傾向にある。こうしたフィルタは，大部分のスクリーンタイプのフィルタとデプスタイプのフィルタに見られるもので，精密フィルタの市販品のほとんどがこの領域になる」と記載されているように，全量濾過方式（デッドエンドフロー）の精密濾過では，膜の面上に捕捉した濾過堆積物を吹き飛ばさないよう，膜面を剪断する流速は極めて小さいものに制御されている。さらに，引用例１の３頁左上欄１４行目ないし２０行目に「保護外筒３の内径は中空糸濾過膜集束体４の外径により昀適な径が存在する。せますぎると動きが悪くなり気体逆洗性能が落ちる。（中略）保護外筒３の内径は中空糸濾過膜集束体４の外径より２０～１００％大きくすることが必要」と記載されているように，通常，中空糸濾過膜集束体の糸が保護外筒内で疎に充填されていることが分かる。さらに，精密濾過法の装置においては，中空糸膜が濾過処理時間とともにその表面に多量の懸濁物が付着することで低下した濾過能力を回復させるために「逆洗操作」が行われるのが通常である。また，精密濾過法の装置は，「懸濁物の分離除去」をその処理分野とするものである。
ｅ「逆浸透法」の技術分野
(a)「逆浸透法」の原理


水は透過させるが水に溶解した溶質（イオンや分子）をほとんど透過させない性質を持つ半透膜をへだてて，濃度の濃い溶液と薄い溶液を接した場合，水が濃度の薄い溶液側から濃い溶液側に移動して，濃い溶液側を希釈しようとする。この水の浸透しようとする圧力が「浸透圧」であるが，両側の溶液の濃度差が大きくなるほど，浸透圧は大きくなる。この点，海水と淡水を接した場合の浸透圧は約２５ｋｇ／ｃｍであるように，一般的に浸透圧は極めて大き２な値となる。この浸透する方向と逆に，浸透圧以上の圧力をかけ，濃い溶液（すなわち被処理液）側から，薄い溶液（すなわち処理液）側へ水だけを透過させて，溶質（イオンや分子）を分離するのが，逆浸透法である（甲５刊行物の８２頁）。
また，甲５刊行物の８３頁下６行目以下では，逆浸透膜（ＲＯ膜）の不純物除去機構について諸説が発表されているとしながらも，８４頁の【図８．３】を用いて，逆浸透膜の不純物除去機構の一般的な考え方が説明されている。これによれば，「水分子は水素結合によって膜の活性層にまず吸着し，水素結合の形成された部分を圧力勾配によって次々と拡散移動し，ついには膜の反対側に通り抜けることができる。」とされている。すなわち，溶質と溶媒のうち溶媒たる水分子のみが膜に吸着され，膜の構成分子と水分子の相互作用のもとに圧力勾配により膜中を拡散していくことで分離が行われるのである。このような逆浸透の機構は，分離が膜にあいている孔の大きさによって規定される精密濾過の機構と明らかに異なる。
さらに，甲５刊行物の８４頁下１行目以下には，「水と同様に水素結合をするアルコール類，酢酸類，水素結合を破壊する尿素などは膜を通過する比率が高くなる」と記載されている。このような逆浸透の特徴は，分離が膜にあいている孔の大きさによって規定される精密濾過をはじめとする濾過では説明できない。このことからも，「逆浸透」と，精密濾過をはじめとする「濾過」とは，明らかに異なる。
以上のとおり，分離が膜にあいている孔の大きさによって規定される「精密濾過」を始めとする「濾過」と，分離される物質がいったん膜に溶け込み，膜の構成分子と分離物質の相互作用のもとに膜中を拡散していく間に分離が行われる「逆浸透」とは，その原理が完全に異なる。
(b)「逆浸透法」の装置の構成
逆浸透膜を使用した装置は，例えば，「改訂二版用水廃水便覧」（昭和５１年６月１５日第２刷丸善株式会社発行，用水廃水便覧編集委員会編。甲９。以下「甲９刊行物」という。）の３７０頁「３・８・４透過膜モジュール」の項に記載されているように，容器には，原液入口，透過液出口，濃縮液出口が設けられている。このように通常，逆浸透法においては原液は透過膜の表面を流れて，原液の一部である水分子が透過膜をしみ出て，残りの原液は濃縮液として流れ出るといういわゆるクロスフローを形成している。また，逆浸透における技術課題として「濃度分極」現象による透過流速の減少がある。すなわち，逆浸透法とは浸透圧以上の圧力を浸透圧と逆方向にかけて，逆浸透膜を水だけ浸透させて溶質を分離する方法であるところ，膜表面付近では水のみが膜を透過し，溶質は透過されないので，膜表面付近では被処理液側の濃度が上昇し（この濃度が上昇した層を「濃度分極層」という。），浸透圧が上昇するため，これに逆らって透過させることが困難になり透過量が減少する（甲７刊行物の７６頁～７９頁）。そこで，逆浸透膜モジュールを設計する際の考慮として，この濃度分極層を破壊するように，膜表面を攪拌し，膜表面を剪断する流速が大きくなるように設計するのが当業者の技術常識である（「ケミカルエンジニヤリング臨時増刊１」（昭和５５年１２月１日株式会社化学工業社発行。甲１２。以下「甲１２刊行物」という。））。さらに，実際の中空糸膜型逆浸透モジュールでは，充填率を高めて膜表面を剪断する流速を低下させない形が取られていたのである（甲７刊行物の２４３頁下３行目以下）。また，逆浸透法の装置では，通常逆洗は行われないし，「懸濁物の分離除去」は，逆浸透法の処理分野ではない。
ｆ以上のとおり，引用発明１の技術分野が分類される「精密濾過法」と引用発明２の技術分野が分類される「逆浸透法」は，その原理が根本的に異なる。このため，装置を構成する際の技術的配慮が全く異なる。具体的には，被処理液の流し方が，通常，精密濾過法はデッドエンドフローであるのに対して，逆浸透法はクロスフローである点で異なる。また，膜表面の流れとして，精密濾過法では，膜表面を剪断する流速を小さくして，膜表面を攪拌しないような流れが要求されるのに対し，逆浸透法では，膜表面を剪断する流速を大きくして，膜表面を攪拌するような流れが要求され，全く逆の技術的配慮が必要となる。さらに，中空糸の充填率においても逆方向の技術的配慮が要求され，逆洗操作の有無，被処理液中の分散固形物の有無においても異なる。以上からすれば，精密濾過法と逆浸透法とでは，技術分野が相違するというべきであり，したがって，引用発明１と引用発明２は，共通の技術分野に属するものではない。
(ｲ)課題につき
引用例２（乙３の３）には，本件発明の技術的課題及び作用効果の開示，示唆がない。
被控訴人は，乙７公報及び乙８刊行物を引用して，圧損の問題点は，本件特許出願当時，中空糸膜フィルタにおいて普遍的ないし周知の課題であったと主張する。


しかし，乙８刊行物の「表２．３．１各種中空糸型逆浸透モジュールの比較」（５０頁下部）において，短所として中空糸の透過液側圧力損失が掲げられているのは糸巻型カートリッジモジュールのみであり，同頁７行目以下の「糸巻型カートリッジユニットは・・・中心の多孔管の上にラセン状に中空糸を巻きつけて，カートリッジに形成する」との記載からも明らかなように，糸巻型カートリッジでは，非常に長い中空糸が糸巻き状に巻き取られており，この透過液側圧力損失は，その他の軸流ユニット，放射流ユニットのいずれと比較しても極めて大きい。このように乙８刊行物には，逆浸透モジュールにおいて，糸巻型カートリッジのように中空糸が非常に長くなる場合にのみ透過液側圧損が大きくなることが課題として挙げられることが記載されているのであり，逆浸透モジュール全般に普遍的にこのような課題が存在することは一切記載されていない。また，乙７公報についても，透過液側流動圧損について具体的に言及されているのは，「その中空糸の配置方法は，・・・該コアの軸方向にほぼ平行に，あるいはスパイラル状に巻きつけて順次配置される。特に中空糸は・・・捲き角度が大きくなりすぎると中空糸の長さが長くなり，透過液の流動による圧力損失が大きくなり，従って透過液量が減少する」（３頁右上欄１行目以下）とある部分であるところ，この記載が透過液側の圧力損失を問題としているのは，「捲き角度」を考慮しなければならない形式のもの，すなわち中空糸をスパイラル状に巻き付けたものである。そのような形式のものは，上記の「糸巻型モジュール」と同様，非常に長い中空糸を使用しているため，透過液側の圧力損失が課題として挙げられているのである。したがって，乙７公報も，乙８刊行物と同様のことが記載されているにすぎない。確かに，引用例２に記載されているような中空糸が短い逆浸透法の装置においても，透過液側の圧力損失の影響はゼロではない。しかし，透過液側の圧力損失の影響がゼロではないからといって，当業者がこの影響を周知の課題として認識することにはならない。また，透過液側の圧損は，透過液の流速と管長及び管径によって決まるものであり，中空フィラメントの径が小さくても，そこを通過する透過液の流速が小さければ圧損の影響が生じることはない。したがって，中空糸膜フィルタ（中空フィラメント）ということだけで，圧損の影響を受けるという短絡的な主張も誤っている。したがって，被控訴人の上記主張は，普遍的ないし周知の技術的課題が存在していたという前提自体が誤っており失当である。引用例２には，連通管等の構成が，透過液側の圧損を減少させ，透過水量を増加させるための解決手段となりうるという技術的思想自体が，全く記載されていないのであるから，引用発明２の構成を引用発明１に適用する動機付けは何ら生じないことは明らかである。
(ｳ)作用効果につき
「精密濾過法」と「逆浸透法」の原理が異なることから，引用例２記載の「連通管」によっては，本件発明の「取水管」が奏する作用効果を奏さない。
逆浸透法においては，溶質すら透過しない膜を使用するため（乙１９参照），逆浸透膜を挟んで処理液側から原水側に浸透圧がかかる。逆浸透法は，この浸透圧に逆らって，浸透圧以上の力を加えないと浸透が起こらない。具体的には，甲５刊行物の８２頁にあるように，海水であれば浸透圧は約２５ｋｇ／ｃｍである。海水淡水用の逆浸透膜では，海２水側にかける圧力が４２ｋｇ／ｃｍになったあたりから透過水が分離２され始め，５６ｋｇ／ｃｍ程度で定常運転を行う。このように逆浸透２法の装置では処理液を透過させることに対して大きな抵抗が生じる。すなわち，逆浸透法の装置においては，透過液が膜を透過することによる圧損が大きく，中空フィラメント内を流通することによる圧損は，これに比べれば無視できる程度である。このため，逆浸透法の装置の中空フィラメント内における圧損を減少させても透過流量に及ぼす影響は無視できる程度に小さく，引用発明２の「連通管」の採用による透過水量の増加はほとんどないばかりか減少する場合もある。一方，精密濾過法の装置では，膜に形成されている孔の大きさは，水分子に比べればはるかに大きい。したがって，透過液が孔を通過する際には，ほとんど抵抗を受けない。精密濾過法の装置においては，透過液が中空糸膜フィルタの孔を通過する際の圧損は問題にならず，透過液が中空糸膜フィルタ内を流通することによる圧損こそが問題なのである。このため，精密濾過法の装置では，中空糸膜フィルタ内の圧損を減少させることが，即透過流量の増加につながり，本件特許発明の「取水管」の採用により透過水量が増加するのである。
(ｴ)引用発明１に引用発明２を適用することの非容易性引用例２においては「半透性フィラメントと非半透性フィラメントを交互に交叉させて層状とする構成」が必須の構成であり，また，膜モジュールの中心に配置された分散管から被処理液を供給して中空フィラメントの間隙を通過させることを必須とするものであるから，当業者が引用例２からこれらの構成を除外した発明を認識することは容易ではない。また，引用発明２の構成は，引用例２に記載された数多くの実施例のうちの１つの実施例のみに採用されているものにすぎず，あえてこの構成を抽出して，引用発明１に適用することは容易ではない。(ｵ)引用発明２を引用発明１と組み合わせることの阻害事由ａ引用発明２の必須の構成及び作用効果は，引用例２（乙３の３）に記載されているとおり，「半透性フィラメントと，非半透性フィラメントとを相互に交叉させて層状とし，該層の単層又は複層をもって浸透膜モジュールの構成要素とし，該層中の半透性フィラメントの少なくとも一端を膜透過水集水部に連通せしめたことにより膜の充填密度が大きく」（６欄６行目～１１行目），「さらに経糸あるいは緯糸のみに半透性フィラメントを使用すれば，膜透過現象が経糸あるいは緯糸においてのみ行なわれて膜と膜との異常な密着並びに膜透過現象に付属して起る膜汚染問題をも適確に防止することができる」（同欄１２行目～１６行目）ことである。
しかし，上記の構成及び作用効果は，引用発明１，すなわち精密濾過法の濾過装置に組み合わせることにより重大な不利益を生じるものである。したがって，当業者が引用発明２を，引用発明１に適用することは到底考えられず，両者を組み合わせることは容易ではない。以下，両者を組み合わせることによって生じる不利益を具体的に述べる。
ｂ阻害事由①
引用発明２の半透性フィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成を採用することで，膜表面が減少して，透水量が減少してしまう。
ｃ阻害事由②


精密濾過法の装置では，膜の面上に捕捉した濾過堆積物が濾過効果を奏し，より清澄な濾液が得られるようになるため，膜表面の流れとして，膜表面を剪断する流速を小さくして，膜表面を撹拌しないような流れが要求される。しかし，引用発明２が前提とする堆積物を撹拌するような乱流あるいは堆積物を吹き飛ばすような高速流は，清澄な濾液を得られる効果を減じ，引用発明１のような全量濾過の精密濾過法の装置においては，不利益を生じさせるものである。
ｄ阻害事由③
引用例２記載の膜モジュールは，集水室９がチューブシート８と一体となっていることから，引用例１に記載されているような圧力容器内に処理液室を仕切るための仕切板を必要としないものであり，むしろ，このような仕切板による膜モジュールの支持固定は，処理液の流路断面の増加やデッドスペースの発生の原因となり不利益を生じさせるものであり，排除されるべきものである。
ｅ阻害事由④
半透性フィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成を，引用発明１のような精密濾過法の装置に適用することを考えると，緯糸である非半透性フィラメントが，経糸である半透性フィラメントを拘束するために動きにくくなり，半透性フィラメントの気体逆洗効率が落ちるという不利益が生じる。これは引用例１（乙３の４）の３頁左上欄１４行目以下に記載されているとおりである。
ｆ阻害事由⑤
逆洗によって膜表面から剥離された懸濁物が半透性フィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉した部分に堆積して排出されずに，逆洗効果が低下するなどのデメリットが生じる。
ｇ上記のとおり，引用発明２は，引用発明１のような精密濾過法の濾過装置に適用しようとしても，不利益を生じるものである。したがって，当業者が引用発明２を，引用発明１に組み合わせることは阻害されるというべきであり，引用発明２及び引用発明１に基づいて本件発明を容易に想到することはできない。
(2)抗弁(2)に対し
被控訴人の主張を争う。
乙４ないし６には，そこに説明された装置が実際に被控訴人により製造，販売されたことを示す記載は一切ないから，これらにより，控訴人が，平成３年４月２５日の時点において，被控訴人物件の構成を知ったということはできない。控訴人は，平成１１年２月ころまで，被控訴人が被控訴人物件を製造，販売したことを知らなかった。また，被控訴人物件が被控訴人の製造・販売する中空糸膜濾過装置のすべてではなく，他の構成の中空糸膜濾過装置も存在するから，被控訴人による中空糸膜濾過装置の納入及び中空糸膜モジュールの交換を知ったとしても，被控訴人物件が納入されたことを知ることはできず，控訴人が損害の発生を知ったことにはならない。
(3)抗弁(3)に対し
ア被控訴人の主張する事実については否認する。前記のとおり，控訴人は，平成１１年２月ころまで，被控訴人が被控訴人物件を実際に製造，販売したことを知らなかった。
イ前記のとおり，本件損害賠償請求権については消滅時効が成立せず，控訴人は，本訴提起日より３年以上前においては，被控訴人に対して損害賠償請求も不当利得返還請求もなし得なかったのであるから，長期間にわたって権利を行使しなかったとしても，何ら非難される筋合いはない。そもそも，民法７２４条は２０年の除斥期間を定めており，損害賠償請求権の長期間にわたる不行使があった場合，消滅時効が成立しないときでも，除斥期間の経過により損害賠償請求権は消滅するのであるから，権利の長期間の不行使による侵害者の不利益は，除斥期間の定めによって救済されている。これ以上に，英米法上の「laches」の法理により，除斥期間の定めより短期間で損害賠償請求権が行使できなくなるとすることは許されないというべきである。
ウまた，被控訴人物件が本件発明の技術的範囲に属するとすれば，被控訴人は，昀低でも控訴人に実施料を支払うべきであったことになるが，これをも支払わなくてよいとして，侵害者に明らかな利得を生じさせ，権利者を犠牲にするほどの信義則違反が控訴人にあるとは到底考えられない。不当利得返還請求権は，権利を行使できたときから１０年で消滅時効が完成するのであるから，突然の権利行使で不当な結果となるような場合は消滅時効で救済されており，それ以上に侵害者を保護する理由はない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人が本訴請求の根拠とする本件発明は，その出願前に頒布された刊行物である引用例１及び引用例２により，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）であれば，容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は特許法２９条２項に違反し，特許無効審判により無効にされるべきものであり，平成１７年４月１日から施行された特許法１０４条の３第１項により，特許権者たる控訴人はその権利を行使することができないと判断する。その理由は，以下に述べるとおりである。２請求原因(1)の事実（本件発明の内容）は，ＡないしＤの構成要件の分説も含め，当事者間に争いがない。
被控訴人は，抗弁(1)として，上記本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであると主張するので，まずその当否について判断する。３特許法１０４条の３第１項に基づく権利行使制限事由の有無（抗弁(1)）(1)被控訴人は，本件発明は，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項に違反し，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであり，特許法１０４条の３第１項により，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許の侵害を理由とする損害賠償請求及び不当利得返還請求を行うことはできないと主張するので，以下検討する。
(2)ア引用発明１を下記のとおり認定できることについては，当事者間に争いがない。
記「濾過容器１と，濾過容器１内に配設した仕切板２と，濾過容器１の仕切板２より下方位置の原液帯部Ｂの流入口に設けた原液供給ライン５と，濾過容器１の濾過液帯部Ａの流出口に設けた濾過液ライン６と，濾過容器１の下端部の流出口に設けたラインと，仕切板２に取付けられた保護外筒３
に収納された中空糸濾過膜集束体４とから構成され，
かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるようにし
た濾過装置において，
中空糸濾過膜集束体４は，
液体中の懸濁物を濾過する多数本の中空糸状の多孔質高分子膜と，
中空糸の上端を解放状態で結束固定した接着剤と
から構成された
濾過装置」


イまた，本件発明と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「濾過容器１」，「仕切板２」，「原液供給ライン５」，「濾過液ライン６」，「下端部の流出口に設けたライン」，「中空糸濾過膜集束体４」，「中空糸状の多孔質高分子膜」，「接着剤」，「濾過装置」は，本件発明の「容器本体」，「仕切板」，「液体供給管」，「処理液排出管」，「濃縮液排出管」，「中空糸膜モジュール」，「中空糸膜フィルタ」，「端部材」，「中空糸膜濾過装置」にそれぞれ相当すること，及び本件発明と引用発明１との一致点及び相違点を下記のとおり認定できることについても，当事者間に争いがない。
＜一致点＞
「容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記容器本体の前記仕切板より下方位置の流入口に設けた液体供給管と，前記容器本体の上端部の流出口に設けた処理液排出管と，前記容器本体の下端部の流出口に設けた濃縮液排出管と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成され，かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出され
るようにした中空糸膜濾過装置において，
前記中空糸膜モジュールは，液体中の分散固形物を捕捉する多数本の中空糸膜フィルタと，前記中空糸膜フィルタの上端を解放状態で接着固定した端部材とから構成されたことを特徴とする中空糸膜濾過装置。」である点
＜相違点１＞
「本件発明では，構成要件Ｂａ及びＢｂにおいて，中空糸膜モジュールが「取水管」を有し，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されているのに対し，引用発明１では，中空糸膜モジュールに取水管が設けられておらず，その結果，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されているという構成を開示していない点」
＜相違点２＞
「本件発明では，構成要件Ｂｃにおいて，取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定しているのに対し，引用発明１では，中空糸膜フ
ィルタの上端のみを解放状態で接着固定している点」
＜相違点３＞
「本件発明では，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」のに対し，引用発明１では，中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の全部が中空糸膜フィルタの上
端に流れる点」
(3)そこで，本件発明の上記相違点１ないし３に係る構成について，当業者が容易に想到できたものであるか否かについて検討する。ア被控訴人は，引用発明２には，相違点１ないし３の構成中，相違点３の処理液の一部が取水管に流れる中空糸膜フィルタの中空部の一端が「下端」であることを除きすべて開示され，「下端」の点は実質的な相違点に当たらないので，引用発明１の中空糸膜モジュールに引用発明２の構成を適用することにより本件発明の構成を得ることができると主張するのに対し，控訴人は，本件発明及び引用発明１は，精密濾過法に係る発明であり，逆浸透法の装置に係る発明ではなく，他方，引用例２（乙３の３）は，逆浸透法の技術分野に分類されるものであって，本件発明の技術的課題及び作用効果の開示，示唆がないから，これらに基づいて本件発明に想到することが容易であるとは到底いえないなどと主張するので，検討する。
イ本件発明の濾過方法
(ｱ)特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限つて，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないと解すべきである（昀高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。
これを本件についてみると，本件発明に係る特許請求の範囲の第１項の記載（平成１６年３月２３日付け訂正審決後のもの）は，「容器本体と，前記容器本体内に配設した仕切板と，前記容器本体の前記仕切板より下方位置の流入口に設けた液体供給管と，前記容器の上端部の流出口に設けた処理液排出管と，前記容器本体の下端部の流出口に設けた濃縮液排出管と，前記仕切板に固定された中空糸膜モジュールとから構成され，かつ濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるようにした中空糸膜濾過装置において，前記中空糸膜モジュールは取水管と，前記取水管の周囲に配設された，液体中の分散固形物を捕捉する多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とから構成され，前記液体中の分散固形物が分離されて前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が上記中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れるようにしたことを特徴とする中空糸膜濾過装置。」（訂正明細書（甲１８の２）の【特許請求の範囲】）というものであり，濾過方法を何ら特定する記載はない。
そうすると，本件特許の特許請求の範囲の記載に基づいては，控訴人主張のように本件発明の濾過方法を精密濾過法に限定することはできないから，進んで，上記昀高裁判決のいう特段の事情の有無について検討する。


(ｲ)まず，精密濾過法，限外濾過法及び逆浸透法の用語についてみると，甲５刊行物の「６．精密濾過」の項の６２頁には，「通常の砂濾過装置では除去できない微細な懸濁物を除くには，精密濾過（ＭＦ：MicroFiltration）法が用いられ，０．１μから数十μの範囲の粒子を捕捉し，除去する。各種の濾過法と粒子径の関係を図６．１に示す。・・・ＭＦ法は，濾過エレメントに直接原水を通して濾過するスクリーン方式濾過であり（図６．２），砂濾過における吸着，沈殿濾過とは機構が異なる」との記載とともに，【図６．１】に精密濾過法，限外濾過法及び逆浸透法を含む各種の濾過法と粒子径の関係（同図によれば，対象とする粒子径は，精密濾過法（ＭＦ）が１０００Å（０．１μｍ）～数十μｍ，限外濾過法（ＵＦ）が数十Å～数μｍ，逆浸透法（ＲＯ）が数Å～数百Åであることが読み取れ，各濾過法の対象とする粒子の径は重複する部分があるもののその昀大値及び昀小値が上記記載の順に小さいものとなることが分かる。）が，【図６．２】に精密濾過法の濾過機構が，それぞれ図示されている。また，「８．ＲＯ膜分離（判決注：「逆浸透法」をいう。）」の項の８２頁には，「水は透過させるが，水に溶解した溶質（イオンや分子）をほとんど透過させない性質を持つ半透膜をへだてて・・・塩水と淡水が接すると，淡水は塩水側へ移動して希釈しようとする・・・。これは自然現象であって，浸透作用（Osmosis）と呼ばれている。この希釈は，浸透圧と液面差の圧力が釣り合うまで続く。・・・逆浸透（ReverseOsmosis）とは，この関係とは逆に，塩水側に浸透圧以上の圧力を加えると・・・，塩水側から淡水側へ水だけが透過することをいう」と，同８３頁には，「ＲＯ膜の不純物除去機構については，いろいろな説が発表されている。・・・水分子は水素結合によって膜の活性層にまず吸着し，水素結合の形成された部分を圧力勾配によって次々と拡散移動し，ついには膜の反対側に通り抜けることができる。それに対し，水素結合を生じない無機イオンや低分子有機物は膜面に吸着しないので，水の分子濾過作用にあづかることができないという説が一般的な考え方である」と，同８４頁ないし８５頁には，「ＲＯ膜の除去対象を考えるには，水素結合が重要な因子となる。水と同様に水素結合をするアルコール類，酢酸類，水素結合を破壊する尿素などは膜を通過する比率が高くなるから，必然的に除去率は低くなってくる」と記載されている。
上記記載によれば，①精密濾過法は，精密濾過膜の有する孔より大きい粒子は孔を通過できず，精密濾過膜の孔より小さい粒子は孔を通過できることを利用して，濾過膜の孔より大きい粒子を除去する技術であって，その分離の対象は「濾過膜の有する孔より大きい分散固形物」と「濾過膜の有する孔より小さい分散固形物または水に溶解する溶質を含む水」であって，分離ができるかどうかが膜にあいている孔の大きさによって規定される「スクリーン方式濾過」であること，②限外濾過法は，精密濾過法よりも濾過膜の孔が小さく，したがって，その分離の対象は，その限外濾過膜の有する孔の大きさに応じて，「濾過膜の有する孔より大きい分散固形物」と「濾過膜の有する孔より小さい水に溶解する溶質を含む水」であること，③逆浸透法は，溶質と溶媒のうち溶媒たる水分子のみが膜に吸着され，膜の構成分子と水分子の相互作用のもとに圧力勾配により膜中を拡散していくことで溶質(イオンや分子)を分離する技術である，と認めることができる。したがって，精密濾過法及び限外濾過法においては，膜の孔を分離の対象とする粒子が通過できるか否かにより分離を行うのに対し，逆浸透法においては，分子が膜に吸着され膜中を拡散することにより透過されそれができるか否かにより分離を行うものである点において，両者は粒子を分離するのに用いられる原理が相違するものと認められる。


他方，上記３種の濾過法が分離の対象とする粒子の径は，精密濾過法が１０００Å（０．１μｍ）～数十μｍ，限外濾過法が数十Å～数μｍ，逆浸透法が数Å～数百Åであり，その昀大値及び昀小値が順に小さいものとなることは上記のとおりであるから，逆浸透法の膜においても，精密濾過法及び限外濾過法の対象とする粒子を事実上分離できることは明らかである。また，特開昭５６－１２９０８４号公報（乙２７。以下「乙２７公報」という。）には，「スラリ７はマイクロポーラス乃至逆浸透膜より選ばれた透過膜を装着した膜装置Ｃへ加圧下に送給される。・・・ここで懸濁物，高分子および低分子のＣＯＤ，ＢＯＤ，色度塩分などが膜側に濃縮されて膜側濃縮液８として排出される」（５頁右上欄下２行目～左下欄４行目）と記載され，逆浸透膜によって「懸濁物」すなわち分散固形物を分離することが開示されている。そうすると，精密濾過法及び限外濾過法と逆浸透法とは，粒子を分離するのに用いられる原理において相違するものの，逆浸透法の膜によっても分散固形物を分離することができるのであるから，本件発明を精密濾過法に関するものに限定することはできないというべきである。(ｳ)控訴人は，本件発明は「逆洗操作」を行う装置に関するものであり，甲１７刊行物には，逆浸透法の装置（ＲＯ）では，精密濾過法の装置（ＭＦ）や限外濾過法の装置（ＵＦ）のように「逆洗」を行わないことが記載されている（９０頁１４行目）ことを理由に，逆洗操作を行う装置に係る本件発明は，逆浸透法の装置に係るものではないと主張する。確かに，本件発明は，特許請求の範囲第１項の「濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるようにした中空糸膜濾過装置」との記載から，「逆洗操作」を行う中空糸膜濾過装置に関するものであると認められる。しかし，発明の要旨の認定は上記のとおり，特段の事情のない限り願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであるところ，本件発明は，「中空糸膜モジュール」以外のフィルタの存在を除外しておらず，また本件発明の「逆洗操作」が「中空糸膜モジュールの逆洗」であることを特定する記載はないから，逆浸透法の装置においては逆洗操作を行わないとしても，このことにより本件発明の特許請求の範囲の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるとまでいうことはできない。本件発明の濾過方法を特定するのであれば，端的にその旨を特許請求の範囲に記載すべきであり，濾過方法を何ら特定しない本件発明において，「濾過操作が中止されて逆洗操作が行われ濃縮液が排出されるようにした中空糸膜濾過装置」との記載を根拠にその濾過方法が逆浸透法を除外することになるとまでいうことはできず，控訴人の上記主張は採用することができない。
また，控訴人は，甲１７刊行物の９０頁１７行目以下の「ＲＯ処理計画の留意点」に「（２）濁質の除去」（同９１頁６行目以下）が挙げられていることを理由に，当業者は，分散固形物（懸濁物）の分離除去をするための「中空糸膜フィルタ」に逆浸透膜は含まれないと理解するとも主張する。しかし，甲１７刊行物の上記記載は，中空糸膜フィルタに関する記載とは認められないところ，乙２７公報に逆浸透膜によって分散固形物（懸濁物）を分離することが開示されていることは上記のとおりであり，控訴人の上記主張も採用することができない。(ｴ)以上検討したところによれば，本件発明において，特許請求の範囲の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情があると認めることはできず，したがって，本件発明が精密濾過法に関するものに限定されるとすることはできない。
ウ引用発明１の濾過方法
(ｱ)引用例１（乙３の４）から引用発明１（上記(2)）が認定できること自体は，当事者間に争いがない。
(ｲ)そこで，控訴人が主張するように引用発明１が精密濾過法に限定されるものであるか否かについて検討する。
引用例１には，次の記載がある。
①「本発明は，・・・液体中の懸濁物を濾過する多孔質高分子膜からなる中空糸濾過膜集束体を収納して保護し特に中空糸濾過膜に付着した懸濁物を気体逆洗によって除去，洗浄するに際し有効な中空糸濾過膜集束体の保護外筒に関する。
中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外濾過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている。」（１頁左欄１６行目～右欄８行目）②「本発明に使用される濾過膜は，限外濾過などに使用されるもので・・・あって，その一端を封じ多数本束ねて濾過膜集束体としたものである。」（２頁右上欄３行目～８行目）
③「本発明に適用される濾過装置は第１図に示すように，濾過容器１には濾過液帯部Ａと原液帯部Ｂとに分ける仕切板２が設けられている。この仕切板には中空糸濾過膜集束体４を収納した保護外筒３が取付けられている。懸濁物を含む原液は原液供給ライン５から原液帯部Ｂに導入される。その液は保護外筒３の内部に入り，懸濁物は，中空糸濾過膜集束体４の膜によって阻止され，濾過液は中空糸内を通り，濾過液帯部Ａに導かれ濾過液ライン６から濾過容器１外に取り出される。」（２頁右上欄１９行目～左下欄９行目）
④「濾過処理時間とともに膜の表面には多量の懸濁物が付着し，濾過能力が低下する。そこで逆洗気体供給ライン７から中空糸濾過膜集束体４の中空糸内に逆洗気体を圧入する。この逆洗用気体によって中空糸濾過膜集束体４の膜表面から無数の気泡が発生し付着した懸濁物を剥離し洗浄する。この逆洗用気体は逆洗気体出口ライン８から濾過容器１外に導出される。」（２頁左下欄９行目～１６行目）⑤「中空糸濾過膜集束体４の多数の中空糸の上端は接着剤で結束固定し
・・・」（２頁左下欄１７行目～１９行目）


(ｳ)引用例１の上記記載によれば，引用発明１は，液体中の懸濁物を濾過する多数本の中空糸状の多孔質高分子膜が液体中の分散固形物を分離するものである。しかし，濾過膜が液体中の分散固形物を分離するものであることを根拠として精密濾過法に関するものに限定されるいうことができないことは，上記イに説示したとおりであるところ，引用例１には，濾過方法を精密濾過法に特定する記載はなく，かえって，「中空糸状の多孔質高分子膜は・・・限外濾過や逆浸透用の膜として工業的にも採用されている」（上記①）が記載されているのであるから，当業者は，引用例１の上記記載から，その濾過方法は，精密濾過法に限定されるものではなく，限外濾過及び逆浸透法を含むものであると理解するものと認められる。
したがって，引用発明１の濾過方法は，本件発明と同様，濾過方法を特定するものではなく，精密濾過法のみならず，限外濾過法，逆浸透法を含むものであると認められ，控訴人が主張するように精密濾過法に関するものに限定されるということはできない。
エ引用発明２の濾過方法
(ｱ)引用例２（乙３の３）には，下記の記載がある。記①「本発明は，有機性若しくは無機性物質を含有する流体の処理に利用される浸透膜を装備した浸透膜装置，特に浸透膜として半透性のフィラメントを利用したモジュールに関するものである。昀近，逆浸透圧法による液体ろ過，例えば脱塩技術が各方面で注目されてきたが，それは従来のような蒸発法，冷凍法に比して低エネルギーで濃縮も脱塩もでき，しかもこの方法は相変化を伴なうこともなく脱塩，濃縮できるからである。」(１欄２１行目～２９行目)
②「半透性中空フィラメント１を経糸または緯糸とし，これに交叉させて緯糸または経糸に非半透性の例えばポリエチレン製のフィラメント２を使用して形成させた織布の間にコルゲイト式のスペーサ３を挟んで，被処理液導入管４に連通された多数の分散孔５を有する分散管６を中心軸として，のり巻き状に巻き，さらにその表面をポリプロピレン等の織布７によって被覆し，こののり巻き状に巻いた織布中の半透性フィラメント１の両端をエポキシ樹脂等のチューブシート８によって集束し，それぞれ集水室９に連通させてある。また集水室９には流出管１０が接続され，集水室９外壁には流路１１が形成されている。」（３欄３４行目～４欄３行目）
③「被処理液は，加圧されつつ導入管４から分散管６内に送液され，多数の分散孔５からスペーサ３によって形成された間隙内に分散され渦巻状に流過して外端から噴出し，流路１１を経て系外あるいはソケット１２によって集水室９に連なる流出管１０を接続して直列に連結された次のモジュールの導入管４を経て次のモジュールに送液される。この間，半透性フィラメント１の表面から圧力によって膜透過した透過液は，両端の集水室９内に集水され，連通管１３を経て流出管１０から系外へ取り出される。また隣接したモジュールの膜透過液もソケット１２を経て同一流出管１０を経て取り出される。」（４欄４行目～１６行目）
④「本発明における半透性(判決注：「半透明」は誤記と認める。)フィラメントとしては，中空糸，中空管の如き半透性フィラメントの他に棒状，線などの糸状，非中空フィラメントも使用することができ，・
・・」（５欄１３目～１６行目）
(ｲ)上記①ないし④の記載及び乙３の３の第１図ないし第３図の図示によれば，引用例２には，「逆浸透中空糸膜モジュールは，半透性の多数本の中空糸フィラメント１と，中空糸フィラメント１の外側近傍（周囲）に配置された連通管１３と，連通管１３と半透性の中空糸フィラメント１の両端を解放状態で集束したチューブシート８とから構成され，前記中空糸フィラメント１内に浸透した処理液の一部が上記中空糸フィラメント１の中空部の一端から連通管１３に流れること」（以下「引用発明２」という。）が記載されているものと認められる。
そうすると，引用発明２は，「逆浸透中空糸膜モジュール」に係るものであるから，逆浸透法に関するものであると認められる。(ｳ)また，以下のとおり，引用発明２の「連通管１３」，「半透性中空フィラメント１」，「チューブシート８」，「浸透膜モジュール」は，本件発明の「取水管」，「中空糸膜フィルタ」，「端部材」，「中空糸膜モジュール」にそれぞれ相当すると認められる。
ａ引用発明２の「連通管１３」と本件発明の「取水管」引用例２（乙３の３）の上記(ｱ)の①ないし④の記載及び第１図ないし第３図の図示によれば，引用発明２の「連通管１３」は，「半透性フィラメント１の表面から圧力によって膜透過した透過液は，両端の集水室９内に集水され，連通管１３を経て流出管１０から系外へ取り出される」というもの，すなわち，「前記中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部」を流れるようにしたものであり，本件発明の「取水管」と同様の機能を果たすものである。そして，引用発明２の「連通管１３」は，中空糸フィラメント１の外側近傍に配置されており，連通管１３の全周囲のうち第２図中で上側の周囲と織布７との間に半透性中空フィラメント１が配置されているか否かは不明であるものの，第２図中で下側の周囲に半透性中空フィラメント１が配置されていることは明らかであるから，中空糸フィラメント１は，連通管１３の周囲に配設されているものと認められる。したがって，引用発明２の「連通管１３」は，本件発明の「取水管」に相当するものである。
本件発明において，中空糸膜フィルタは「取水管の周囲に配設された」とされているが，「取水管の全周囲に配設された」（下線付加）と限定しているわけではない。「周囲」とは，「ある物の外周。ぐるり。めぐり。まわり」（広辞苑第５版）を意味し，必ずしも「全周囲」を意味するものではない。本件発明は，中空糸膜フィルタの両端を解放状態で端部材に接着固定することにより，「従来のＩ型モジュールと比較して約２倍の透水量を得ることができる。また，中空糸膜モジュールを複数個直列接続しても中空糸膜フィルタの圧損の影響を受けることがないので，中空糸膜濾過装置を縦長構造にすることができる」（訂正明細書（甲１８の２）の［発明の効果］の項）との効果を奏するようにしたものであるところ，この効果を奏するためには，中空糸膜フィルタを取水管の近傍に配置すればよく，取水管の全周に配置する必要はないことにかんがみれば，引用発明２の「半透性中空フィラメント１」も「連通管１３」の「周囲」に配設されているものと認められる。


ｂ引用発明２の「半透性中空フィラメント１」と本件発明の「中空糸
膜フィルタ」
引用発明２の「半透性中空フィラメント１」と本件発明の「中空糸膜フィルタ」とは，いずれも中空糸膜フィルタである点で共通するものであるから，上位概念である「中空糸膜フィルタ」である限りにおいて，引用発明２の「半透性中空フィラメント１」は，本件発明の「中空糸膜フィルタ」に相当するものである。
なお，引用発明２が逆浸透法に関するものであることは上記(ｲ)のとおりであり，引用発明２の構成を逆浸透法以外の濾過に適用できるか否かの点については後述する。
ｃ引用発明２の「チューブシート８」と本件発明の「端部材」引用発明２の「チューブシート８」は，「連通管１３（＝取水管）と半透性の中空糸フィラメント１（＝中空糸膜フィルタ）の両端を解放状態で集束したもの」であり，他方，本件発明の「端部材」は，「前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定したもの」であるから，引用発明２の「チューブシート８」は，本件発明の「端部材」に相当するものである。
ｄ引用発明２の「浸透膜モジュール」と本件発明の「中空糸膜モジュ
ール」
引用発明２の「浸透膜モジュール」は，「半透性の多数本の中空糸フィラメント１（＝中空糸膜フィルタ）と，中空糸フィラメント１の外側近傍（＝周囲）に配置された連通管１３（＝取水管）と，連通管１３と半透性の中空糸フィラメント１の両端を解放状態で集束したチューブシート８（＝端部材）とから構成され」るものであり，他方，本件発明の「中空糸膜モジュール」は，「取水管と，前記取水管の周囲に配設された，液体中の分散固形物を捕捉する多数本の中空糸膜フィルタと，前記取水管と前記中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定した端部材とから構成され」るものであるから，引用発明２の「浸透膜モジュール」は，本件発明の「中空糸膜モジュール」に相当するものである。
オ相違点１について
上記エに検討したところによれば，本件発明の相違点１に係る構成，すなわち，「本件発明では，構成要件Ｂａ及びＢｂにおいて，中空糸膜モジュールが「取水管」を有し，「取水管」の周囲に多数本の中空糸膜フィルタが配設されている」点は，引用発明２に，「「半透性中空フィラメント１」（＝中空糸膜モジュール）が「連通管１３」（＝取水管）を有し，「連通管１３」の周囲に多数本の「中空糸フィラメント１」が配設されている」ことが開示されているので，引用発明１の中空糸膜モジュールに引用発明２の構成を適用することで，本件発明の相違点１に係る構成に至るものと認められる。
カ相違点２について
同様に，本件発明の相違点２に係る構成，すなわち，「本件発明では，構成要件Ｂｃにおいて，取水管と中空糸膜フィルタの両端を解放状態で接着固定している」点は，引用発明２に，「「連通管１３」（＝取水管）と「半透性中空フィラメント１」（＝中空糸膜モジュール）の両端を解放状態で集束（＝接着固定）した」ことが開示されているので，引用発明１の中空糸膜モジュールに引用発明２の構成を適用することで，本件発明の相違点２に係る構成に至るものと認められる。
キ相違点３について
上記エから，本件発明の相違点３に係る構成，すなわち，「本件発明では，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の下端から取水管に流れる」」点のうち，「中空糸膜フィルタ内に浸透した処理液の一部が中空糸膜フィルタの中空部の一端から取水管に流れる」ことは，引用発明２に，「前記中空糸フィラメント１（＝中空糸膜モジュール）内に浸透した処理液の一部が上記中空糸フィラメント１の中空部の一端から連通管１３（＝取水管）に流れる」ことが開示されていることが明らかである。
他方，引用発明２には，「処理液の一部が取水管に流れる中空糸膜フィルタの中空部の一端が「下端」であること」は開示されていないが，引用発明２の中空糸膜モジュールは，引用例２（乙３の３）の第１図ないし第３図によれば横置きされているものであるところ，引用例１（乙３の４）の第１図及び第２図に縦置きにされた中空糸膜モジュールが図示されていることからすれば，本件特許出願がなされた昭和５９年３月３１日当時，中空糸モジュールを縦置きするか横置きするかは，必要に応じ当業者が適宜選択できる設計事項というべきである。したがって，「処理液の一部が取水管に流れる中空糸膜フィルタの中空部の一端が「下端」であること」は，当業者が容易に想到し得ることである。
ク控訴人は，本件発明及び引用発明１は，精密濾過法に係る発明であり，逆浸透法の装置に係る発明ではなく，他方，引用例２（乙３の３）は，逆浸透圧法の技術分野に分類されるものであって，本件発明の技術的課題及び作用効果の開示，示唆がないから，これらに基づいて本件発明に想到することが容易であるとはいえないなどと主張する。


しかし，本件発明及び引用発明１が精密濾過法に関するものに限定されるとすることができないことは前述したとおりである。そして，引用発明２は，逆浸透法に関するものであり，逆浸透法においては，半透膜を挟んで浸透圧（Δπ）が存在するため，浸透圧（Δπ）を超える操作圧力（Δｐ）を加えて，操作圧力と浸透圧の差（Δｐ－Δπ）を駆動力として分離が行われるものであるから，中空糸型の逆浸透法の濾過装置では，操作圧力と浸透圧の差（Δｐ－Δπ）から中空糸内の圧損を引いた圧力差を駆動力としていることは明らかである。そうすると，逆浸透法においては，透水量は，操作圧力と浸透圧との差（Δｐ－Δπ）にほぼ比例しているのであるから，圧力を推進力として溶液を分離する点において，精密濾過法と共通するものであるというべきである。また，乙８刊行物の「半透膜を中空糸にすることにより次の特徴が生じる。(1)逆浸透モジュールが非常にコンパクトにできる。・・・(2)しかし透過水側の圧力損失が大きい。半透膜を通り抜けた水は細い中空部を通って流れるため，透過水側の圧損は市販装置では数kg/cmの値になっていると推定される」（４８頁１３行目～１９行目）との記載，及び下記ハーゲン・ポアズイユの式（ここで，ΔＰ：圧損，μ：粘性，ｕ：流速，Ｌ：長さ，Ｄ：直径であるから，圧損は，長さ（Ｌ）に比例し，直径（Ｄ）の二乗に反比例する。）によれば，透過液が中空糸膜フィルタ内を流通することにより生じる圧損の問題は，本件特許出願がなされた昭和５９年３月３１日当時，当業者において普遍的ないし周知の課題であったと認められる（乙３１，３２，乙３３論文，弁論の全趣旨）。
記加えて，乙３３論文に，中空糸状の逆浸透膜の中空部を流れる透過水の圧力損失は，ハーゲン・ポアズイユの修正流体法則（式(2)，(3)）によって説明することができ（７６５頁右欄１６行目～１８行目），膜透過係数A，溶媒粘性μ，ファイバ有効作用長さl又はシール長さlsが増加すると大きくなり，逆浸透膜モジュールの効率を抑制する要因として知られていたこと（７６６頁右欄２５行目～２９行目），逆浸透膜モジュールの効率を向上させるために圧損を少なくしなければならないこと（７６６頁右欄３５行目～３８行目）が記載されていることからすれば，本件特許出願当時，中空糸状の逆浸透膜においても，中空部を流れる透過水の圧損を低減して透水量を増やすという技術課題は普遍的ないし周知のものであっ
232D
uP××=Δμ
たと認められる。
精密濾過法及び限外濾過法と逆浸透法とは，粒子を分離するのに用いられる原理において相違することは，上記イ(ｲ)のとおりであるが，いずれの濾過方法も，圧力を推進力として溶液を分離する点において共通するものであり，かつ，圧損の問題は，本件特許出願当時，当業者において普遍的ないし周知の課題であったのであるから，この課題を解決するため，引用発明１の「中空糸膜モジュール」に，引用発明２に開示された「前記中空糸フィラメント１内に浸透した処理液の一部が上記中空糸フィラメント１の中空部の一端から連通管１３に流れること」との技術的思想を適用する動機付けは存在するというべきである。
ケ控訴人は，引用例２のような逆浸透法の装置では，半透性フィラメントの両端を開口しても，透水量が増加するという作用効果が得られないのであるから，このような作用効果が示唆されているなどということはあり得ない，引用発明２の装置は，透水量が増加するという本件発明の作用効果を奏さないから，引用発明２の装置から，本件発明の効果を予測することは不可能である，などと主張する。
しかし，逆浸透法においても，透水量は，操作圧力と浸透圧との差（Δｐ－Δπ）にほぼ比例し，圧力を推進力として溶液を分離する点において精密濾過法や限外濾過法と共通するものであることは上記キのとおりである。
また，本件発明において，廃液は，一定圧力で廃液供給管４から容器本体１４内に流入し，中空糸膜フィルタ１９の外側から内側に向けて浸透した水の一部は中空糸膜フィルタ１９の中空部を下降して中空糸膜フィルタの中空部の下端に位置する空間部から取水管１８を通って容器本体１４の上部に流れ，他の一部は中空糸膜フィルタ１９の中空部を上昇して容器本体１４の上部に流れ，処理液排出管５から排出されるものである。他方，引用例２（乙３の３）の上記エ(ｱ)の①ないし④の記載及び第１図ないし第３図の図示によれば，引用発明２において，被処理液は，加圧されつつ導入管４から分散管６内に送液され，分散管６の分散孔５からのり巻き状に巻いた半透性中空フィラメント１の内側から外側に向けて流れ，その外周から噴出するとともに，のり巻き状に巻いた半透性中空フィラメント１内において，各半透性中空フィラメント１の表面から圧力によって膜透過した透過液が両端の集水室９内に集水され，第２図中で左側の集水室９に集水された透過液は，第３図に矢印で図示されているように，当該集水室９に接続された流出管１０から系外へ取り出され，第２図中で右側の集水室９に集水された透過液は，連通管１３を経て前記流出管１０から系外へ取り出されるものである。そうすると，本件発明と引用発明２とは，中空糸膜フィルタの外側又は内側から浸透した水が中空糸膜フィルタの中空部を２方向に分かれて流れ，一方の水は取水管を通り，他方の水は取水管を通らずに同じ部位に集水されて排出される点で，流体の流れ方に係る構成は同じであるから，当業者は，引用発明１に引用発明２を適用することにより本件発明と同様の効果が得られることを把握できるものと認められる。


コ引用発明１に引用発明２を適用することの非容易性の主張について控訴人は，①引用例２においては「半透性フィラメントと非半透性フィラメントを交互に交叉させて層状とする構成」が必須の構成であり，また，膜モジュールの中心に配置された分散管から被処理液を供給して中空フィラメントの間隙を通過させることを必須とするものであるから，当業者が引用例２からこれらの構成を除外した発明を認識することは容易ではない，②引用発明２の構成は，引用例２に記載された数多くの実施例のうちの１つの実施例のみに採用されているものにすぎず，あえてこの構成を抽出して，引用発明１に適用することは容易ではない，と主張する。確かに引用例２には，特許請求の範囲として，「半透性フィラメントと非半透性フィラメントを交互に交叉させて層状とする構成」（１欄「特許請求の範囲」１）が記載され，実施例として，膜モジュールの中心に配置された分散管から被処理液を供給して中空フィラメントの間隙を通過させること（３欄３３行目～４欄１６行目，第２図，第１０図）が記載されている。しかし，引用例２（乙３の３）の記載及び第１図ないし第３図の図示から引用発明２を認定することができることは，上記のとおりであるところ，これが困難であるとは認められない。
サ控訴人主張の阻害事由について
(ｱ)阻害事由①につき
控訴人は，引用発明２の半透性フィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成を採用することで，膜表面が減少して透水量が減少してしまうと主張する。しかし，引用発明２が「半透性フィラメントと非半透性フィラメントを交互に交叉させて層状とする構成」を必須とするものとは認められないことは，上記コのとおりであり，控訴人の阻害事由②の主張は，その前提が誤りであって，採用することができない。
(ｲ)阻害事由②につき
控訴人は，精密濾過法の装置では，膜の面上に捕捉した濾過堆積物が濾過効果を奏し，より清澄な濾液が得られるようになるため，膜表面の流れとして，膜表面を剪断する流速を小さくして，膜表面を撹拌しないような流れが要求されるが，引用発明２が前提とする堆積物を撹拌するような乱流あるいは堆積物を吹き飛ばすような高速流は，清澄な濾液を得られる効果を減じ，引用発明１のような全量濾過の精密濾過法の装置においては，不利益を生じさせるものであると主張する。しかし，「超精密濾過の各種工業への応用」（「化学工場１９８３年４月号」７４頁ないし８１頁，志田憲一外著。乙２０）によれば，精密濾過法の装置は，全量濾過に限定されるものではなく，平行流濾過も適用可能であると認められるところ，平行流濾過においては，控訴人主張の不利益が生じると認めることはできない。したがって，阻害事由②の主張は採用することはできない。
(ｳ)阻害事由③につき
控訴人は，引用例２記載の膜モジュールは，集水室９がチューブシート８と一体となっていることから，引用例１に記載されているような圧力容器内に処理液室を仕切るための仕切板を必要としないものであり，仕切板による膜モジュールの支持固定は，処理液の流路断面の増加やデッドスペースの発生の原因となり不利益を生じさせると主張する。しかし，「仕切板」は，本件発明と引用発明１との相違点１の構成ではないから，引用例２に「仕切板」が必要か否かは，相違点１の容易想到性の判断とは関係がない。したがって，控訴人の阻害事由③の主張は，その前提が誤りであって，採用することができない。
(ｴ)阻害事由④，⑤につき
控訴人は，半透性フィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉させて層状とする構成を，引用発明１のような精密濾過法の装置に適用すると，緯糸である非半透性フィラメントが，経糸である半透性フィラメントを拘束するために動きにくくなり，半透性フィラメントの気体逆洗効率が落ちるという不利益が生じる（阻害事由④），逆洗によって膜表面から剥離された懸濁物が半透性フィラメントと非半透性フィラメントを相互に交叉した部分に堆積して排出されずに，逆洗効果が低下するなどのデメリットが生じる（阻害事由④，⑤），と主張する。しかし，引用発明２が「半透性フィラメントと非半透性フィラメントを交互に交叉させて層状とする構成」を必須とするものとは認められないことは，上記のとおりであり，控訴人の阻害事由④，⑤の主張は，その前提が誤りであって，採用することができない。
(ｵ)以上のとおり，控訴人主張の阻害事由①ないし⑤は，いずれも理由がない。
(4)以上検討したところによれば，引用発明２には，本件発明と引用発明１との相違点１ないし３の構成中，相違点３の処理液の一部が取水管に流れる中空糸膜フィルタの中空部の一端が「下端」であることを除きすべて開示され，「下端」であることは当業者が適宜選択できる設計事項にすぎず，また，引用発明１の「中空糸膜モジュール」に引用発明２に開示された技術的思想を適用する動機付けが存在し，かつ，引用発明１と引用発明２とを組み合わせることに阻害事由は認められないのであるから，本件発明は，引用発明１と引用発明２とを組み合わせることによって当業者が容易に想到し得たものと認められる。
したがって，本件発明は，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項に違反し，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。したがって，特許法１０４条の３第１項の適用により，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許の侵害を理由とする損害賠償請求及び不当利得返還請求を行うことはできないこととなる。
４結論
以上のとおり，被控訴人の抗弁(1)は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する本訴請求は理由がない。よって，控訴人の被控訴人に対する請求を棄却した原判決は結論において相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官岡本   岳
裁判官上田卓哉


平成一一年(ワ)第八二七号　特許権侵害差止請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年六月一日）
判　　　　　　　決
原告　　　              　　　　　株式会社パイロット
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　久保田　    穰同　　　　　　　　　　　　　　　　増井    和夫同　　　　　　　　　　　　　　　　橋口    尚幸被告　　　　　　　　              株式会社日本カプセルプロダクツ
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｂ】
被告　　              　　　　　　株式会社トミー
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｃ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　大場    正成同　　　　　　　　　　　　　　　　尾崎    英男同　　　　　　　　　　　　　　　　嶋末    和秀同　　　　　　　　　　　　　　　　桝田    淳二同　　　　　　　　　　　　　　　　藤本    欣伸
主　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告株式会社日本カプセルプロダクツは、別紙目録（一）（原告主張）記載の磁気泳動表示パネルを製造し、販売してはならない。二　被告株式会社トミーは、別紙目録（二）ないし（四）記載の各磁気泳動表示装置を製造し、販売してはならない。
第二　事案の概要
原告は、被告らによる磁気泳動表示パネル等の製造、販売行為が原告の有する特許権を侵害すると主張して、その差止めを求めた。一　前提となる事実（特に断らない限り、争いがない。）
１　原告の特許権
原告は、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
(一)　登録番号　　　第二一〇五六七八号
(二)　発明の名称　　磁気泳動表示パネル
(三)　出　願　日　　平成元年一月二三日
(四)　出願公告日　　平成八年一月二九日
(五)　登　録　日　　平成八年一一月六日
(六)　特許請求の範囲　別紙特許出願公告公報写しの該当欄記載のとおり（以下、右出願公告公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
２　本件発明の構成
[基本的構成]
①　二枚の基板間を多セル構造となし、
②　このセル内に磁性粒子と、分散媒と、着色剤と、所望により増稠剤とか
ら成る分散液体を封入した
③　磁気泳動表示パネルにおいて、
[特徴的構成]
Ａ　粒子径として一〇～一五〇μｍのものが九〇重量％以上であり、
Ｂ　見掛密度が〇・五～一・六ｇ／㎝３であり、
Ｃ　飽和磁化が四〇～一五〇ｅｍｕ／ｇである
磁性粒子を用いることを特徴とする（磁気泳動表示パネル）。
３　被告らの行為
(一)　被告株式会社日本カプセルプロダクツ（以下「被告カプセルプロダクツ」という。）は、業として、磁気表示シート（以下「被告製品」という。）を製造し、被告株式会社トミー（以下「被告トミー」という。）に対し販売している。被告製品の特定については争いがあり、原告は別紙目録（一）（原告主張）のとおりに、被告らは別紙目録（一）（被告主張）のとおりに、それぞれ特定すべきであると主張する。
(二)　被告トミーは、業として、被告製品を組み込んだ別紙目録（二）ないし（四）のとおりの各磁気泳動表示装置（商品名「ミッキーマウスわくわくおえかき」、「ＪＯＵＪＯＵミニもじもじボード」、「くまのプーさんＤＸわくわくおえかき」、「ポケットモンスターおえかきピカチュー」、「ミッキー＆ミニーわくわくおえかき」、「ＪＯＵＪＯＵミニわくわくおえかき」、「くまのプーさんミニわくわくおえかき」及び「ディズニーベビーおえかきできた」）を製造し、販売している（ただし、右各目録中の被告製品の特定については、前記のとおり争いがある。）。
二　争点
１　被告製品は本件発明の構成要件①を充足するか。
（原告の主張）
被告製品は本件発明の構成要件①を充足する。
本件構成要件①の「多セル構造」は、以下のとおりの理由から、マイクロカプセルの集合体を包含すると解すべきである。すなわち、本件発明が多セル構造を要件としているのは、磁気泳動パネル中で磁性粒子が偏ることのないようにするためである。ハニカム構造でもマイクロカプセルでも、この点の作用効果に差異はない。本件発明及び原告の関連特許はハニカム状の多セル構造を例示しているが、これは好ましい実施例を示したにほかならず、本件発明の技術的範囲が、実施例に制限されるものでないことはいうまでもない。


ちなみに、公知文献（甲一九）では、磁性粒子を「小室」（セルと同義）に封入し、磁気によって磁性粒子を泳動させて表示を形成させる磁気シートに関し、小室の構造としてマイクロカプセルとハニカム状に仕切ったシートを並列的に開示している。
（被告らの反論）
被告製品の「表示シート」は、本件発明の構成要件①における「多セル構造」に該当しない。
「セル」とは細胞、小屋、個室、小室などを意味するほか、蜂の巣の穴を意味するとされているから、「多セル構造」とは、一体的なものがいくつかの小室に区切られ、かつ、蜂の巣のように一つの小室のしきりが他の小室のしきりと共通するような構造を指すと解すべきである。
被告製品においては、「マイクロカプセル」、つまり、「微細なカプセル」によって複数の隔絶された空間が形成されている。「カプセル」は内部空間を密封する独自の包皮膜又は外殻を有し、その外殻や皮膜は複数のカプセルにおいて共通であるということはあり得ない。したがって、被告製品における「マイクロカプセル」は、一つの小室のしきりが他の小室のしきりと共通であるという「多セル構造」の特徴を具備しない。なお、このような構造の特徴の相違から、①分散液の漏れる可能性、②表示シートのサイズの選択の自由度、③表示シートの厚さの相違、④画像線の欠陥の有無等の作用効果上の差違が生じる。また、構成要件①における「二枚の基板間を多セル構造となし」とは、本件発明と同目的、同構成の公知の技術のみを指し、出願当時非公知のものを含まないと解すべきである。すなわち、本件発明における実施例及び原告の市販品は、いずれも二枚の基板間を上面から見てハニカム状の多数の小室に区切って一体化した構造を有しているので、マイクロカプセルを含まないと解すべきである。被告カプセルプロダクツは、被告製品に関して特許を得ているが、右は原告の本件特許権より先願である。この点からも被告製品は、本件発明の構成要件①を充足しない。
２　被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足するか。
（原告の主張）
被告製品から分離された粒子の粒子径は、すべてが一〇～一五〇μｍの範囲内に含まれているので、被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足する。(一)　構成要件Ａにおける「粒子径」とは、以下のとおり、一次粒子の径ではなく、実際の製品中の状態を忠実に反映させた二次粒子の径を指すものと解すべきである。
すなわち、本件特許の基本特許に係る特許公報（甲三）四欄四二行以下に「なお、磁性粒子の直径が一〇μｍより小さくても分散液体中で磁性粒子同志が凝集して見かけ上一〇μｍ以上となっても好適な結果を与えるようになる。」と明記されているところより明らかである。
また、当業者である被告においても、磁性粒子の中に永久磁石になる磁性粒子を混合し、積極的に凝集粒子を形成させていること、被告の米国特許（甲一三）には、磁性粒子が小さいと「明暗コントラスト」や「書き込み消去の即時性」という磁気泳動表示パネルとして最も重要な特性が低下することが明記されていること、同特許では磁性粒子の分散液体中での粒子径を増大させるために、磁性粒子の中に永久磁石になる磁性粒子を混合し、積極的に凝集粒子を形成させることが開示されていること等の事実に照らすならば、本件発明の構成要件Ａの「粒子径」とは、一次粒子の径ではなく、凝集粒子の径を指すものと解すべきことは明らかである。
(二)　そこで、被告製品の二次粒子の粒子径を測定すると、すべてが一〇～一五〇μｍの範囲内に含まれていることが明らかである。すなわち、被告製品から磁性粒子を回収し、篩にかけると、一〇μｍより小さな篩の目を全く通らず、一五〇μｍの篩の目は全部が通過した（甲九）。この点から一〇～一五〇μｍの範囲の二次粒子が形成されたことが示される。また、被告製品の分散液の粘度、磁性粒子の密度、磁化等の数値を基礎として、被告製品の磁性粒子の移動時間を算出すると、以下の結果が得られた。すなわち、①一μｍの粒子として挙動しているとした場合、カプセル（平均直径三〇〇μｍ）の底から上面までの移動時間は、約六秒であった（甲一六）。②磁性粒子が直径一〇μｍの二次粒子に凝集して挙動しているとした場合、右の移動時間は約〇・〇六秒であった（甲一六）。③磁気ペンによる走査実験では、最小平均粒子径が四八μｍ、最大平均粒子径が一三〇μｍと測定された（甲一七）。この点からも、被告製品の磁性粒子は、一〇～一五〇μｍの範囲に含まれることが明らかである。
さらに、被告製品中の磁性粒子の写真（甲二二）によれば、凝集粒子の存在が認められ、一〇～一五〇μｍに九〇％以上という要件も充足している。撮影時に磁気は作用していないが、凝集粒子が認められることは明白である。分散媒中の磁性粒子の写真（甲二三）によれば、被告製品における磁性粉は、実際にフェライト粒子を核として凝集している。
（被告らの反論）
以下のとおり、被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足しない。(一)　構成要件Ａにおける「粒子径」とは、以下のとおり、単一粒子の径を指すものと解すべきである。
すなわち、「粒子径」という用語は、単一粒子の径(寸法)を示すというのが、当業者の通常の観念である（乙一五～一七）。
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄において、磁性粒子の大きさを篩分けで区分しているが（本件明細書六欄二、三行目）、篩で粒子の大きさを分別するためには、単一粒子が篩の目開きを通過するというのが前提となる。本件発明及び原告の先行特許で示される磁性粒子の粒子径による選別区分は、すべて篩分け、特に乾式篩によっている。分散液中で粒子径を測定した記載は皆無である。粉体の物性を粒子径で特定する場合、単一粒子は固有の大きさがあり、かつ、その大きさは変わらない。他方、同じ粉体でも、その中で生起する凝集状態は常に変化し不定であるから、固有の大きさを論じることはできない。特許請求の範囲における「～を用いる」という表現は、素材を意味していると考えるのが、特許請求の範囲の解釈として自然である。本件発明の実施例においても、素材としての磁性粒子の粒子径を特定した後に、これを分散液に分散したことを説明しているのであって、右説明からも、粒子径は、一次粒子の径を指すことは明らかである。


(二)　被告製品の磁性体は、粒子径の異なる三種の磁性粉末が、別紙目録（一）（被告主張）記載のとおりの混合比で配合されている混合物である。したがって、被告製品が本件発明の構成要件Ａを充足しないことは明らかである。この点、原告は、被告製品中の実際の二次粒子の粒子径を測定した旨主張するが、かかる主張は以下のとおり採用できない。
①粉体は、通常単一粒子が密集したものである。凝集状態は分解可能で容易に変化し、分離、再凝集をくり返すので、その大きさなどということは考えられない。②被告製品の磁性粒子は、磁気ペンで透明基板側の表面に吸引された場合も、消去して反対側に吸引された場合も大集団を形成している。磁気泳動による画像形成を目的とする以上、磁性粒子が随時凝集することは当然のことである。磁気による磁性粒子の凝集は画像形成に必要なもので、本件発明の構成にいう粒子径とは無関係である。この凝集形状は固定的なものではなく、凝集・分散をくり返すことができて初めて画像の形成・消去が可能になるものである。③被告製品では、分散剤（界面活性剤）を用いて磁性粒子を分散させるため、ほとんど単一粒子までかなり細かく分散し、磁界を与えるなどしない限りその分散状態を維持する。原告が実施した「篩を使用する粒子径の測定法」は不適切である。被告製品の磁性粉のようなサブミクロンサイズの粉体を篩分け法によって測定することは適用できない。サブミクロンサイズのものは電子顕微鏡の領域である。超微粒子の粉体が篩の小さな目を通過しないのは、粉体を構成する単一粒子の径が篩の目より大きいことを意味しない。微粒子は、サイズが小さくなると、相対的に付着力や凝集力が重力より大きくなり、振動しても重力により落下することなく、穴に付着し、穴が詰まるように作用する。しかも、この凝集による穴づまりの傾向は、予め磁気により凝集させた状態を保つことにより増大するからである。３　被告製品は本件発明の構成要件Ｂを充足するか。
被告製品は、以下のとおり、本件発明の構成要件Ｂを充足する。
（原告の主張）
実験（甲七）により調製した磁性粒子試料の見掛密度を、JIS-Z2504に準じて粉末見掛密度計により測定した(甲一〇)ところ、得られた値は〇・七〇六ｇ／㎝３であって、本件発明の範囲である「〇・五～一・六ｇ／㎝３」に含まれる。被告の測定（乙四）は測定方法としてJIS-K-5101を適用している。これは、本件明細書に記載された方法と異なる方法であるから、意味がない。原告の測定（甲一〇）は、本件明細書（六欄二～三行）に従い、JIS-Z2504によって測定している。
（被告らの反論）
被告製品は、以下のとおり、本件発明の構成要件Ｂを充足しない。見掛密度は、財団法人日本塗料検査協会の試験報告書（乙四）に示すとおり、〇・四五ｇ／㎝３である。
原告の実験（甲七）に示された抽出法は、カプセル内の磁性体をそのまま回収する方法ではなく、正確に磁性粉の混合比を反映せず、見掛密度の大きいフェライトを多量含んでいるものである。その結果、実際の混合物の見掛密度よりもかなり高い数値が測定されている。
原告が実験に使用したJIS-Z-2504の測定法は、被告らが使用している微細粒子の粉末には適用できない。このことは、JIS-Z2504の解説（乙四）からも明らかである。被告製品の磁性粉は、顔料例えば酸化チタンなどと同じ微細粒子であるため、当業者間ではJIS-K-5101が使われる。
第三　争点に対する判断
一　争点２（被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足するか）について判断する。
１　本件発明の構成要件Ａにおける「粒子径」とは、以下の理由から、単一粒子の粒子径を意味すると解するのが相当である。
すなわち、「粒子径」という用語は、文字どおり「粒子」の「径」を意味するのであり、粒子が凝集したものの径を意味するものではない。本件明細書中にも、粒子が凝集したものの径という意味で「粒子径」なる語を用いることを示す記載は一切ない。本件明細書の実施例においても、素材としての磁性粒子の粒子径を特定した後、これを分散液に分散したと記載されている。また、社団法人日本粉体工業技術協会編「不思議な粉の世界」（日刊工業新聞社、平成八年一〇月一五日初版発行、乙一五）、粉体工学の基礎編集委員会編「粉体工学の基礎」（日刊工業新聞社、平成四年一二月二五日初版発行、乙一六）、粉体工学会編「粒子径計測技術」（日刊工業新聞社平成六年一一月三〇日初版発行、乙一七）によると、「粒子径」という語が、単一粒子の径を意味するものとして用いられていることが認められるから、「粒子径」という語をかかる意味で理解するのが、当業者の通常の認識であると推認される。他方、粉体中で生起する凝集状態は変化し不定のものであるから、固有の「粒子径」を観念しにくいといえる。
以上を総合すれば、構成要件Ａにおける「粒子径」は、単一粒子の粒子径を意味すると解される。
２　証拠（乙一、二、六）によれば、被告製品の磁性体は、三種の磁性粉末が、別紙目録（一）（被告主張）記載のとおりの混合比で配合されている混合物であることが認められる。
したがって、単一粒子の粒子径はいずれも「一〇～一五〇μｍ」の範囲に入らないから、被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足しない。なお、被告製品が本件発明の均等物であると解することもできない。
二　したがって、その余の点を判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第二九部
裁　判　長　裁　判　官　　　　　　飯村    敏明
裁　判　官　　　　　　沖中    康人
裁　判　官　　　　　　石村      　智
目録（一）（原告主張）
目録（一）（被告主張）
目録（二）
目録（三）
目録（四）


主文
１　被告らは各自，原告ら各自に対し，金１９５０万円及びこれに対する被告Ａは平成８年１０月９日から，被告新潟県は平成１０年１月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告ら各自に対し，連帯して金６０８３万９７８８円及びこれに対する平成８年１０月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成８年１０月９日に肺癌で死亡したＢ（以下「Ｂ」という。）の妻である原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）とＢ・原告Ｃ夫婦（以下「ＢＣ夫婦」という。）の長女である原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）の両名が，Ｂが死亡したのは，当時新潟県立がんセンター新潟病院（以下「被告病院」という。）に勤務し，Ｂの診療を担当した医師である被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が早期に適切な診療を行わなかったためであるとして，被告Ａに対しては不法行為に基づく損害賠償を，被告新潟県に対しては診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償をそれぞれ求めた事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実(1)　Ｂ（昭和３６年１２月１７日生）は，新潟大学理学部助教授であったが，平成８年１０月９日，肺癌により３４歳で死亡した。原告Ｃ（昭和４０年２月６日生）はＢの妻，原告Ｄ（平成５年１月２５日生）はＢＣ夫婦の長女であり，いずれもＢの相続人である。（争いがない）
(2)　被告新潟県は，被告病院を開設している。
被告Ａは，昭和６０年に自治医科大学を卒業後，医師として１０年目のころ，肺癌について勉強するため平成６年４月から平成７年３月まで新潟県病院局から被告病院に派遣され，被告病院の内科に勤務し，平成６年９月２日から平成７年２月２０日までＢの主治医として同人の診療を担当した（乙２５，争いがない）。(3)　Ｂは，平成６年８月に行われた新潟大学の職員健康診断で胸部Ｘ線写真撮影検査を受けたところ，同年８月３０日，検査の結果，左中肺野に結節影があるので精密検査が必要である旨の通知を受けた。Ｂは，同年９月２日，被告病院に診療を依頼し，同人と被告病院との間にＢの疾病に関する診療契約が成立した。（争いがない）
(4)　Ｂは，平成６年９月２日以降，被告病院の内科において，被告Ａの診察，胸部Ｘ線写真撮影，ツベルクリン検査等の検査を受けた。
Ｂは，同年９月２９日以降被告病院で結核のための治療を受け，平成７年２月２０日の際，被告Ａから同年７月の来院を指示された。（争いがない）(5)　Ｂが平成７年７月１０日，被告Ａの指示に従い被告病院に来院したところ，主治医がＥ医師（以下「Ｅ医師」という。）に変更されていた。Ｂは，以後Ｅ医師の診察，胸部Ｘ線写真撮影等の検査を受け，同年８月１４日，Ｅ医師から肺癌である旨を告知された。原告ＣとＢの母は，同年８月１６日，Ｅ医師からＢが肺癌Ⅲ期であること，手術ができないこと，化学療法と放射線治療をしても５年後の生存率は２０パーセントであること等の説明を受けた。（争いがない）(6)　Ｂは，平成７年８月２１日から同年１１月２２日まで被告病院に入院し，退院後は被告病院に通院して治療を受け，平成８年２月７日から同年６月末まで名古屋記念病院に入院し，同年７月４日から同年９月５日までは新生会第一病院に通院，同年９月１０日以降は木曽川病院に入院するなどして治療を続けたが，同年１０月９日同病院で死亡した（甲１６，争いがない）。
２　争点
(1)　被告らの責任
（原告らの主張の要旨）
ア　診療義務違反
(ア)　Ｂの肺野部の結節状の陰影には，平成６年９月２日から平成７年２月２０日までの間に，次の①ないし③のとおり肺癌の可能性を強く示唆する所見が認められた。
①　平成６年９月１４日及び平成７年１月１０日のＣＴ画像上，いずれも辺縁結節状，内部の小透亮像，スピキュラ（けば立ち）といった肺癌の特徴として典型的な所見が見られ，その点につき放射線科のＦ医師の指摘があり，かつ肺癌が疑われる旨の診断もなされていた。
②　平成６年９月から平成７年２月までに撮影された６回の胸部単純Ｘ線写真及び２回のＣＴ画像において，Ｂの腫瘤は増大している。③　Ｂの胸部単純Ｘ線写真上もＣＴ画像上も結核腫の特徴である石灰化や周辺の衛星病巣は見られないし，平成６年９月から平成７年２月までの諸検査によっても結核菌は出ず，血沈も正常であり，結核を疑うべき所見はない。(イ)ａ　平成６年９月２０日に行われた気管支鏡検査によっても癌細胞も結核菌も検出されず，病気の確定には至らなかった。また，上記(ア)の①ないし③のとおりＢの病変が肺癌であることが否定されず，逆に肺癌であることが強く示唆された。したがって，被告らは，平成６年９月２日から平成７年２月２０日までの間に諸検査（再度の気管支鏡検査，胸腔鏡下の肺生検，経皮的肺生検，開胸肺生検）を段階的に行って検査を尽くして確定診断に至り，肺癌の治療をなすべきであったのにこれをせず，平成７年２月の段階で，Ｂの肺癌が否定されておらず，直ちに確定診断のための検査（再度の気管支鏡検査，開胸肺生検など）がなされるべきであるのにこれをせず経過観察とし，同年７月の来院を指示して約６か月の診療の空白をもたらした。
ｂ　被告ＡがＢを経過観察とした根拠に合理性がないことは以下の①　ないし⑦のとおりである。


①　ツベルクリン反応は結核菌に対する感染（免疫）の有無を調べるものであって，その時点の陰影が結核であることを根拠付けるものではない。結核と肺癌が合併している場合もあり，ツベルクリン反応が強陽性であるからといって肺癌を否定することはできない。
②　Ｂが若年であったことは単なる確率の問題であって，個々の症例において肺癌であることを否定する根拠たり得ない。
③　腫瘍マーカーは鑑別診断の決め手にはならない。
④　平成６年９月２０日の気管支鏡検査において癌細胞も結核菌も検出されなかったのであるから，鑑別はできなかったのであって，この検査結果から肺癌を否定することはできない。Ｂは癌であったにもかかわらず，癌細胞が検出されなかったのであるから，同年９月２０日の気管支鏡検査において病巣を擦過していないことは明らかである。
⑤　被告Ａは，呼吸器内科の部長であるＧ（以下「Ｇ医師」という。）と共同で検討した結果であることを強調するが，その結果自体の適否が問題である。また，Ｇ医師が関与していたのは平成６年９月末までである。⑥　気管支鏡検査の際の擦過によって病巣部が広がったから結核腫が疑われると考えることは短絡にすぎる。病巣を擦過していなくても，病巣の近くを引っ掻けば，そこに炎症が起き，像の周辺が広がって映ることは十分あり得る。⑦　肺癌になる確率が高いのは喫煙者であるからといって，個別の事例について安易に確率論に依拠して診療を行うべきではない。ｃ　鑑定は，安定した結核と診断したのであれば経過観察とする選択肢があるとするが，被告Ａは結核腫の陳旧化したものという診断をしたのであって，安定した結核との診断ではなかった。
ｄ　Ｂが診療にかかっていた当時，被告病院では，胸腔鏡下の肺生検，開胸肺生検は行われていた。ＣＴガイド下の肺生検も当時愛知県下の民間病院でも行われており，被告病院でも行われていたはずである。
イ　説明義務違反
被告Ａは，平成６年９月２８日の段階でＢに対し，肺癌の可能性があること，未だ肺癌を否定する材料が得られていないこと，したがって肺癌でないとする確定診断を下すことができないこと，確定診断の必要性，そのための検査方法，検査の計画，確定診断への道筋などをＢに説明すべきであったのにこれをしなかった。
平成７年１月２３日の時点では肺癌であることの確定診断がなされているべき時期であり，従って肺癌の治療についての説明がなされるべきであった。被告Ａの説明義務違反は，それ自体診療義務違反となるだけではなく，被告Ａが平成６年９月２９日以降肺癌の可能性を念頭から払拭していたことを推認させる事実であり，また，慰謝料算定の重要な要素となるものである。
（被告らの主張の要旨）
ア　診療義務違反について
(ア)　被告Ａは，Ｂの診療に際し次のように肺癌の可能性を常に念頭においていた。
平成６年９月の時点での気管支鏡検査までの一連の検査は肺癌診断のためのものである。同年９月以降平成７年２月までの胸部単純Ｘ線写真撮影による検査は抗結核薬の治療効果を確認するためのものであると同時に肺癌の可能性を考えて陰影の増大傾向を確認するためのものである。被告Ａは，平成７年１月１０日にＣＴ検査を行い，同年１月２３日に６か月に１度の経過観察をすることにし，同年２月２０日に胸部単純Ｘ線写真を撮影することにした（正確には，平成７年２月２０日の胸部単純Ｘ線写真による再検査を指示したうえでそこから５か月後の７月の再受診を指示したものである）。被告Ａは，平成７年２月２０日，５か月後の同年７月の胸部単純Ｘ線写真撮影による検査，ＣＴ検査の予約をしている。(イ)　平成６年９月２日の初診時において，Ｂの疾病は肺癌と結核腫とのいずれも考えられたが，被告Ａは，同年９月２９日までの間に肺癌の確定診断のために必要とされる諸検査はすべて行ったうえで，Ｂの陰影は，結核腫の疑いが強いと判断して結核に対する治療を開始した。胸部単純Ｘ線写真上もＣＴ画像上も肺癌を特に疑う所見はないこと，ツベルクリン反応が強陽性であること，Ｂが若年であること，腫瘍マーカーが陰性であること，確実にヒットしたと思われる気管支鏡検査の結果でも癌細胞は検出されなかったこと，Ｇ医師らと共同で検討した胸部単純Ｘ線写真及びＣＴ画像で肺癌（肺腫瘍）より炎症性腫瘤（結核腫）を疑ったこと（被告ＡとＧ医師らは，ＣＴ画像について比較的境界がはっきりした不整形陰影で辺縁やや結節状で内部
に小透亮像あり，周囲に変化なしと読影した。肺癌にみられる典型的なスピキュラがあるとは読影しなかった。なお，ノッチやスピキュラの所見は，肺癌でも非癌病変でも見られる。），平成６年９月２日の胸部単純Ｘ線写真に比較して同年９月２８日の胸部単純Ｘ線写真は病巣部の軽度の拡大傾向が認められたこと（結核腫などの炎症性病変では，気管支鏡検査での擦過により炎症が広がることはまま認められる。），Ｂが非喫煙者であったことからすれば，平成６年９月の時点で被告ＡがＢの肺腫瘤について結核の方を強く疑い，とりあえず結核の治療を開始したことは問題ない。
(ウ)ａ　被告Ａが平成７年１月あるいは２月の時点で同年７月の再診という形で経過観察としたことに問題はない。
平成６年９月から平成７年１月までの間に陰影の増大傾向は認められなかった（平成６年９月２８日の胸部単純Ｘ線写真の陰影は，同年９月２日よりも増大しているが，これは同年９月２０日実施の気管支鏡検査によって擦過された腫瘤の炎症が拡大したためであると考えられた。その後同年１０月１２日の胸部単純Ｘ線写真では陰影の大きさは減少し，それ以降はＢの腫瘤の陰影は，胸部単純Ｘ線写真上増大していない。２度目のＣＴ検査の結果は１度目のＣＴ検査の結果と比べて基本的に変わりはない。横断面について増大しているが，炎症性疾患でもこの程度の変化はあり得るし，平成６年９月２０日の気管支鏡検査の影響を考慮すれば，１度目のＣＴ検査の結果に比べて２度目のＣＴ検査の結果腫瘤の大きさが増大しているのはむしろ当然であ
り，単純比較はできない。ＣＴ画像から腫瘤の上下方向の大きさは正確に判断できるものではない。）。


放射線科のＦ医師は，２回の胸部ＣＴ検査のそれぞれの画像について腫瘤陰影の特徴として内部の透亮像，スピキュレーション，及び辺縁結節状を挙げている。しかし，これらがあっても結核腫などの炎症性肺腫瘤であることは十分にあり得る。また，Ｆ医師のカルテの記載は，放射線科医師としての画像診断上の意見であり，一つの参考にすぎない。肺癌の確定診断は，画像診断以外に種々の検査を経たうえで行うべきである。
ｂ　平成７年１月１０日のＣＴ画像上も肺野部の高分化型腺癌に特徴的な画像所見を認めなかったこと，血沈も正常であり，Ｂには何の症状もなかったことのほか，上記(イ)で述べた事情を考慮して肺癌の疑いを残しつつも陰影は陳旧化（不活動化）した結核腫と考えて当時の被告病院における肺癌の診断の一般的手順に従い経過観察とした。そして再度間違いがないか確認するため同年２月２０日胸部単純Ｘ線写真撮影をし，被告病院での３か月，３か月，６か月，６か月という一般的な経過観察の間隔に従って同年７月の再診を指示したものである。ｃ　Ｂの経過観察により得られた上記所見からすれば，当時の被告病院で開胸肺生検が適応となるケースではなかった。また，再度の気管支鏡検査が必ず必要というものでもない。
被告病院では当時ＣＴガイド下肺生検及び胸腔鏡検査は肺癌診断のためには未だ実施されていなかったため，平成７年１月あるいは同年２月の時点で考えられる侵襲的検査は開胸肺生検であったが，平成６年当時，２センチメートル以下の肺野小型病変の画像診断で肺癌か非肺癌かを鑑別する確立した診断基準はなく，ＣＴ画像上いかなる所見が得られれば経過観察を経ずに侵襲的検査に踏み切るべきかという基準も存在しなかった。平成６年当時，被告病院では，①画像所見で肺野部末梢発生の腺癌に特徴的な所見を呈するもの，②経時的に増大傾向を認める症例に限って開胸肺生検を考慮していた。
本件の場合上記の要件に該当せず，被告Ａに開胸肺生検を行うべき義務はなかった。Ｂにかかる前記のような種々の要素もあわせて考慮して結核腫の疑いが強いと判断したうえで万一肺癌の可能性を考えて経過観察を継続したものである。本件において，Ｂの肺腫瘤を結核腫と疑う根拠が存在したこと，開胸肺生検の侵襲の度合いの大きさを考慮すれば，経過観察という処置は，現場の医師の裁量に属する事柄というべきである。
イ　説明義務違反について
被告Ａの説明に不十分な点はない。被告ＡはＢ及び原告Ｃに対し，平成６年９月２９日，ＣＴ画像上は肺癌，結核腫などが考えられたが，気管支鏡検査を行っても癌細胞は検出されず，肺癌よりも結核腫が考えられる旨を伝えた。被告Ａは，被告病院の基準からすればＢが開胸肺生検の適応となるケースではなかったことからこれについて説明しなかったが，このことが説明義務違反となることはない。確立した治療法のうちどの治療法を選択するかは医師の裁量の範囲内の問題であり，侵襲性の高い診療・検査方法と低い診療・検査方法の二つの選択肢があり，医師がより侵襲性の低い診療・検査方法を選択した場合，侵襲性の高い方法の存在やその内容について説明しなかったとしても説明義務違反は生じない。
(2)　因果関係
（原告らの主張）
予後の決め手は発見時期である。
平成７年１月の時点でリンパ節への転移はなく，遅くとも平成７年２月の時点で肺癌が発見され，直ちに縦隔郭清を含めた肺葉切除手術が行われていれば，Ｂの予後は良好でその５年生存率は８０パーセントを超えていたはずであり，死亡することはなかった。
予後が悪いとされる野口分類のタイプＤは低分化型腺癌とされているから中分化型腺癌であるＢの癌はタイプＤではないし，本件でタイプを特定することは不可能である。
（被告らの主張）
Ｂの肺癌は，平成７年２月までの段階で既に転移していた可能性が高い。平成７年２月以降，同年７月までの間に仮に肺癌と診断されていたとしてもＢには同年１月か同年２月の時点では既に縦隔リンパ節に微小転移があったと推測される。また，その増大スピードは原発巣に比べてはるかに速いことから，Ｂの癌はかなり予後の悪い腺癌であり，野口分類でいえばタイプＤ以上であった。平成７年１月の時点で手術をしていてもＢの予後は基本的に変わらなかったというべきである。
(3)　損害
（原告らの主張）
ア　逸失利益　　　　　　　　　原告ら各自につき４３３３万９７８８円Ｂの平成７年の給与所得は，６９５万１６３４円であった。３４歳で死亡した者の就労可能年数は３３年間，新ホフマン係数は１９．１８３であり，Ｂの生活費控除割合は３５パーセントが適当であるから，Ｂの死亡による逸失利益は８６６７万９５７６円である。原告らは，Ｂの逸失利益を２分の１の割合で４３３３万９７８８円ずつ相続した。
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　原告ら各自につき１５００万円ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　原告ら各自につき２５０万円
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
第２の１の事実と証拠（甲１５の１・２，１６，２４，乙１，２，３の１ないし３，４の１ないし４，５の１・２，６ないし８，９の１ないし４，１０，１１，１２の１ないし５，１３の１・２，２５，２６の１ないし４，３２，証人Ｇ，同Ｈ，原告Ｃ，被告Ａ，鑑定人Ｈの鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ただし，乙２５，３２の記載及び被告Ａの供述のうち以下の認定に沿わない部分は採用しない。
(1)　Ｂは，平成２年３月に新潟大学理学部大学院博士課程を終了した後，平成４年４月に新潟大学理学部助手となった。Ｂの平成７年の給与所得は６９５万１６３４円であった（甲２４）。


(2)　Ｂは，新潟大学の職員となった平成４年４月から毎年職員健康診断を受けていた。Ｂは，平成５年７月１６日に職員健康診断で撮影された胸部Ｘ線写真では異常なしとされたが，平成６年７月に行われた職員健康診断で胸部Ｘ線写真撮影検査を受けたところ，同年８月３０日，検査の結果，左中肺野に結節影があるので精密検査が必要である旨の通知を受けた。Ｂは，癌の可能性を考え，専門の病院がいいと判断して被告病院を受診することにし，同年９月２日，被告病院内科外来を受診した。（争いがない，甲１５の１・２，１６，乙１）
(3)　平成６年９月２日の初診時にはＢには自覚症状は認められず，同日の胸部Ｘ線写真では左上肺野部に小さな肺野孤立性結節性陰影が認められ，肺癌や結核腫が疑われた。
胸部Ｘ線写真を読影した医師の診断及び所見は小腫瘤陰影あり，左肺腫瘍，左肺門リンパ節腫大なし，というものであり，被告Ａは，初診時の診療録に「淡い結節影」と記載した。
被告Ａは，同年９月２日，その他に上記陰影の鑑別のために，ツベルクリン反応検査，血液・血清・生化学検査，腫瘍マーカー（ＣＥＡ，ＮＳＥ，ＳＣＣ）による検査を行い，同年９月１４日の胸部ＣＴ検査を予約した。上記検査のうち，ツベルクリン反応検査の結果は，発赤径が４９ミリメートル×４０ミリメートル，二重発赤径が２３ミリメートル×１８ミリメートルであり，強陽性と診断した。ＣＥＡ，ＮＳＥ，ＳＣＣの各腫瘍マーカー等その他の検査結果はいずれも異常なしであった。喀痰は出ないということで検査ができなかった。（甲１６，乙１，３の１ないし３，２５，被告Ａ）
(4)　平成６年９月１４日，被告Ａは銭型陰影としたうえで胸部ＣＴ検査を依頼した。その結果，Ｆ医師により，左肺上葉に約１センチメートル径の不整形陰影あり，辺縁やや結節状で内部に小透亮像あり，スピキュラもあり，周囲に変化なし，撮影されている範囲で他肺野に異常なし，左上葉に肺癌が疑われ，臨床的にはＴ１Ｎ０である旨の診断及び所見が示された。
被告Ａは，同年９月１９日，ＨＲＣＴでは肺癌よりは結核腫を最も疑う，内部に石灰化ありか，とする診断をし，また，気管支鏡検査を行うこととした。（甲１６，乙１，４の１ないし４）
被告Ａは，同年９月２０日，気管支鏡検査を実施し，病巣と考えられた肺の左上葉の気管支分岐のＢ３ａ末梢から経気管支鏡的にＸ線ＴＶを併用して末梢病巣擦過を試みた。Ｇ医師は同検査に立ち会い，モニター画面を見ていた。なお，病巣部位は不可視であった。被告Ａは，結核腫の疑いがあるとしたうえで，念のため悪性細胞の有無の検査のためとして細胞診を依頼し，また，培養検査に提出した。細胞診の結果はクラスⅡであり強い炎症，悪性を示す所見はみられなかった。また，結核菌検査の培養成績，塗沫成績はいずれも陰性であった。（甲１６，乙１，２５，被告Ａ，証人Ｇ）
被告Ａは，Ｘ線透視下で病巣部への到達を確認したこと，感触から病巣部にあたったと判断した（被告Ａ）。
なお，気管支鏡検査実施前，被告Ａ，Ｇ医師らは，Ｂの胸部Ｘ線写真及び同年９月１４日に撮影したＣＴ画像の読影を行った。被告Ａ，Ｇ医師は，左肺上葉のＳ３の区域に約１４×１１ミリメートル程度の腫瘤があり，比較的はっきりした不整形陰影，辺縁やや結節状で内部に小透亮像あり，周囲に変化なしと読影したが，スピキュラがあるとは読影せず，当時肺野型腺癌で一番多いタイプとされた癌の特徴的所見（中心濃度が濃く，周りが淡いすりガラス状の陰影が表れる不均一な濃度，スピキュラ，胸膜陥入像）を認めなかった。また，ＣＴ画像上リンパ節に腫大はなく，異常は認められなかった。被告Ａ，Ｇ医師らは，初診時のツベルクリン反応が強陽性であったことやＢの年齢等を考慮するとＢの左上肺野部の腫瘤影について癌，非
癌両方考えられるが
，癌（腫瘍）よりも炎症性の腫瘤（結核腫など）の疑いが強いとの見解に至った。Ｇ医師は，ＣＴ画像上一部石灰化が疑われる所見があるとの認識があった（証人Ｇ）。
被告Ａは，放射線科医であるＦ医師と診断が異なっていることについてＦ医師との協議は行わなかった。（乙２５，３２，証人Ｇ，証人Ｈ，被告Ａ，鑑定）(5)　被告Ａは，平成６年９月２８日，Ｂについて結核腫の疑いとしたうえで胸部単純Ｘ線写真撮影を依頼したところ，Ｉ医師により同年９月２日に比べて腫瘤陰影が増大している旨の診断及び所見が示された。被告Ａは，前回に比して陰影が増大している旨の診察をした。また，血液・血清・生化学検査，赤沈検査も行われた。
（乙１，乙５の１・２）


被告Ａは，気管支鏡検査の結果が出た後，同年９月２９日までの間に再度Ｇ医師にＣＴ画像，胸部Ｘ線写真を見てもらい検討をした。被告Ａは，Ｇ医師と検討した結果，年齢が若いこと，ツベルクリン反応が強陽性であったこと，画像上は，癌・非癌両方考えられるが非癌である炎症性の腫瘤と考えても問題ないこと，病巣部拡大は病巣を擦過したためと考えられるところ，癌細胞が検出されていないことから，非癌の可能性が高いと考え，９割から９割５分は肺癌でないであろうと考え，経過観察とすることにした（乙３２，証人Ｇ，被告Ａ）。なお，Ｇ医師は，Ｂの診察に関し，平成６年９月末に経過観察に移る直前まで関与していたが，同年１０月以降はＢのＣＴ画像，胸部単純Ｘ線写真を見たことはなく，その診察に関与しなかった（証人Ｇ，被告Ａ）。(6)　平成６年９月２９日，被告Ａは，これまでの検査結果を聞くために被告病院を訪れたＢと原告Ｃに対し，心配はないこと，結核腫の疑いということで診断書を書いておいたこと，結核腫とは結核の残骸のようなものであり心配はないがとりあえず結核の薬を出しておくことを告げたが，肺癌の可能性，確定診断の方法についての言及はなく，上記判断に至った経緯についての説明も特になかった（甲１６，原告Ｃ）。そして，被告Ａは，Ｂに対し結核の治療を行いつつ経過観察を行うことにし，抗結核薬であるＩＮＨ，ＲＦＰ，薬剤の副作用予防のためのビタミン剤の投薬を行うことにして結核の治療を開始した（乙１）。
これに対して被告Ａは，検査結果，被告病院内部でのＣＴ画像の検討結果を説明し，肺癌とそうでないものと両方考えられるが癌細胞が検出されなかったこと，肺癌より結核等の炎症性肺腫瘤が考えられること，ツベルクリン反応が強陽性であるから抗結核薬で経過観察をさせて欲しい旨を話したと述べるが，上記認定した事実に照らし採用できない。
(7)　被告Ａは，平成６年９月２９日付の新潟市長あての結核医療費公費負担申請書において，結核腫疑い，Ｘ線写真の所見欄には「ＣＴでは内部にわずかの石灰化あり」，今後６か月間ＩＮＨとＲＦＰ内服予定と記載し，伝染病患者届出票には病名欄に結核，発病年月日欄に平成６年９月頃，決定月日欄に平成６年９月２９日とそれぞれ記載した。また，被告Ａは，同年９月２８日，新潟大学理学部にあてた「病用御返事」において，結核腫疑い，念のため抗結核薬の内服を３か月ないし６か月実施する旨の記載をした。（乙１）
(8)　当時被告病院では，癌か非癌かを確定するためにまず気管支鏡検査とＸ線透視下の経皮的肺生検を行い，それによって確定診断が得られない症例では開胸肺生検を考慮していたが，気管支鏡検査で確実に病巣を擦過したと思われる場合は，経過観察とすることもあった。開胸肺生検は，侵襲の大きな手段であり，気管支鏡検査と経皮的肺生検で確定診断のつかない症例のうち，画像所見で肺野末梢発生の腺癌に特徴的な画像所見を呈するもの，あるいは経時的に増大傾向を認めるものに限って，開胸肺生検を考慮していた。当時は，画像診断の際には，高分化型腺癌に特徴的な所見（ノッチ，スピキュラ，気管支透亮像，腫瘤内濃度不均一，末梢収束像，胸膜陥入）が認められるかどうかをまず見ていた。なお，当時被告病院ではＣ
Ｔガイド下の経皮的
肺生検は実施しておらず，胸腔鏡下の肺生検は当時肺野小型病変の確定診断の方法としては確立されていなかった。
経過観察を行う際には３か月ごとに胸部Ｘ線で病変を追跡し，拡大傾向があれば直ちにＣＴ検査で確認し，増大が確認されれば気管支鏡検査あるいは経皮的肺生検を行い，３か月ごとの経過観察で６か月まで経過を見て，増大傾向がなくてもその後６か月ごとに１年半から２年は経過観察を行うこととしていたが，最終的な経過観察の方法は主治医の判断で決定していた。（乙３２，証人Ｇ）(9)　その後，被告Ａは，平成６年１０月１２日，結核腫と診断したうえで胸部単純Ｘ線写真の撮影を依頼したところ，Ｉ医師により同年９月２８日に比べて変化なしという診断及び所見結果が示された。また，血液・血清・生化学検査，赤沈検査も行われた。被告Ａは，同年１０月１２日，結核腫疑い，自覚症状なし等の診断をした。（乙１，６，被告Ａ）
(10)　被告Ａは平成６年１０月３１日，結核腫の疑いとしたうえで胸部単純Ｘ線写真の撮影を依頼したところ，Ｉ医師により同年１０月１２日に比べて変化なしという診断及び所見結果が示され，被告Ａは，縮小傾向と診断した。また血液・血清・生化学検査，赤沈検査も行われた。（乙１，７，被告Ａ）(11)　被告Ａは，平成６年１１月２８日，結核腫の疑いとしたうえで胸部単純Ｘ線写真の撮影を依頼したところ，Ｊ医師により同年１０月３１日に比べて著変ないが同年９月２日と比べて少し大きくなった感じがする旨の診断及び所見結果が示された。また，血液・血清・生化学検査が行われた。（乙１，８）(12)　被告Ａは，平成６年１２月の診察時に平成７年１月１０日にＣＴ検査を行い，その画像のチェックをすることにし，同年２月いっぱいで治療は中止とすることとした（乙１）。
(13)　被告Ａは，平成７年１月１０日に末梢の結節影，結核腫としたうえで胸部ＣＴ検査を依頼した。その結果，Ｆ医師により，腫瘤は平成６年９月１４日と比べてやや増大している印象，辺縁結節状でスピキュラあり，内部に小透亮像あり，ＣＴ画像上は依然として肺癌が十分に疑われる，リンパ節腫大なし，胸水なし，撮影されている範囲で他肺野に異常なし，肺癌らしい，左上肺，との診断及び所見が示された。（乙１，９の１ないし４）


被告Ａは，左肺上葉のＳ３の区域に約１５×１２ミリメートル程度の辺縁結節状で内部に小透亮像がある腫瘤陰影があると読影し，性状は平成６年９月１４日と比べると変化がないと判断した（乙２５，被告Ａ）。被告Ａは，平成６年９月１４日と比べて，腫瘤は，１ミリメートル程度大きくなっているものの，平成６年９月２８日に気管支鏡検査で一度炎症が拡大し，それが縮小してきたと考えていたことから，実質的には腫瘤の大きさに変化がないものと判断し，平成７年１月２３日の診察で，同年１月１０日のＨＲＣＴでは石灰化不明，ＨＲＣＴ画像は変化なしとし，同年２月で治療を中止して６か月に１度の経過観察をすることにした。そして，胸部単純Ｘ線写真を撮影することとした。被告Ａは，同年１月２３日の診察でＢに対し，同日出す薬３０日分を飲みきって薬は終わりにすること，念のため半年後にまた見せてほしいこと，胸の陰もちょっと小さくなっているように思われることを告げた。（甲１６，乙１，原告Ｃ，被告Ａ）(14)　被告Ａは，平成７年２月２０日，結核腫としたうえで胸部単純Ｘ線写真の撮影を依頼し，その結果，Ｉ医師により平成６年１１月２８日と比べて変化なしとの診断及び所見が示された。被告Ａは，陰影の推移を観察したが，平成６年９月１４日のＣＴ画像に比較して明らかな増大傾向がないと考えたこと，肺野末梢部発生の肺癌の典型的所見に乏しいことなどから陳旧性炎症の判断と矛盾しないと考え，結核に対する治療を中止して，６か月後の再診とすることにして経過観察をすることにした。そして，次回の診察の際，ＨＲＣＴ検査，胸部単純Ｘ線写真の撮影を予定し，Ｂに同年７月１０日の再診を指示した。（甲１６，乙１，１０）なお，被告Ａは，約６か月開けて経過観察とすることについて，Ｇ医師には相談しなかった（被告Ａ）。
平成６年９月から平成７年２月にかけての経過観察の間，Ｂの腫瘤の大きさはほぼ変わらず，また，リンパ節の腫大も認められなかった（証人Ｈ，鑑定）。この点に関し，原告らは，Ｅ医師が平成６年９月から平成７年２月までに撮影された胸部単純Ｘ線写真に増大傾向を読みとっていることを根拠にし，また，平成６年９月１４日に撮影されたヘリカルＣＴの画像と平成７年１月１０日に撮影されたヘリカルＣＴの画像のそれぞれにおいて腫瘤の縦方向の大きさを計算し，両者を比較したうえで，腫瘤の増大傾向が認められると主張する。しかし，原告の上記主張はＨ医師の証言及び鑑定の結果に照らして採用できないし，ＣＴ画像はもともと横断面での情報を得るための検査方法として予定されたものと認められることからすれば，ＣＴの種類如何にかかわらず，ＣＴ画像から腫瘤の縦方向の大きさを計算して比較することは相当でない。(15)　Ｂは，平成７年７月１０日の再診時，自覚症状はなかった。Ｅ医師は，異常陰影としたうえで胸部単純Ｘ線写真の撮影を依頼し，その結果Ｉ医師により，同年２月２０日に比べて左肺野腫瘤影増大，左肺門腫瘤との診断及び所見が示された。また，Ｅ医師は，同年７月１８日，異常陰影で経過観察としたうえで，胸部ＣＴ検査を依頼し，その結果，Ｆ医師により，同年１月１０日に比し左肺上葉のＳ３ａの腫瘤影明らかにやや増大し，スピキュラ，ノッチ著明化，小結節状陰影の出現，左肺内と左肺門縦隔リンパ節腫大出現，左肺癌，左上葉，臨床病期Ｔ１Ｎ２Ｍ１（肺内転移）との診断及び所見が示された。Ｅ医師は画像上銭形陰影増大と診断し，気管支鏡検査をすることにし，さらに同年８月８日，銭形陰影増大，肺癌を最
も疑うとしたうえで気
管支鏡検査・細胞診を依頼し，細胞診の結果同年８月９日，腺癌を考えるとの報告がなされた。同年８月１１日には，中分化型腺癌である旨の病理組織検査報告がなされた。（乙１，１１，１２の１ないし５）
(16)　Ｅ医師は，平成７年８月１４日，Ｂに癌であること，手術はできるが左の片肺をすべて取らなければならないことを告げた。また，同年８月１６日，Ｂの母と原告Ｃに病状の説明を行い，５年生存率は２０パーセント，大血管と腫瘍が接しており手術できるかどうか難しいこと，ＣＴ検査の結果をみてから治療方法を選択すること等を説明した。（甲１６，乙１）
同年８月１４日の胸部Ｘ線撮影では，同年２月２０日に比べ左肺中野の結節影は増大，直径２センチメートル大，リンパ節の腫大あり，臨床的分類はＴ１Ｎ２である旨の診断及び所見が示された（乙１，１３の１・２）。また，同年８月１６日のＣＴ検査では腫瘤の大きさは同年７月１８日に比べて変化がないが，リンパ節の腫大が著しい旨の診断及び所見が示された（乙１，２６の１ないし４）。
(17)　Ｂは，平成７年８月２１日に被告病院に入院した。入院時Ｂの病期は，Ｔ１Ｎ２Ｍ０であり，化学療法を選択し，同年８月２８日から抗癌剤であるシスプラチン，マイトマイシン，ビンデシンの三剤併用療法を開始した。化学療法の３コース目が終了した段階で有効と判定し，同年１１月２０日から同年１２月２８日まで胸部放射線療法６１Ｇｙを追加した。（乙２）Ｂは，同年１１月２２日に被告病院を退院し，以後通院して上記の治療を受けた（争いがない）。
(18)　Ｂは，平成８年１月中旬ころから右肩痛が出現し，同年１月２６日，骨シンチで多発性骨転移が認められた。同年１月２９日，Ｅ医師がＢと家族に右肩，左肋骨，腰の骨に転移しており，４ないし６か月の余命であることを告げたところ，Ｂは，実家近くでの治療を希望して同年２月７日名古屋記念病院へ転院し，化学療法と放射線療法を受けた。（甲１６，乙２）


同年６月末，Ｂは名古屋記念病院を退院し，新生会第一病院へ通院していたが，同年９月１０日町立木曽川病院へ入院し，同年１０月８日意識不明となり，同年１０月９日午前４時３８分に同病院で死亡した（甲１６）。
２　被告Ａの責任について
(1)　鑑定の結果によれば，平成６年９月１４日のＣＴ画像上（乙４の３・４），八つ頭状の形状，ノッチ，スピキュラ，部位によっては血管の収束像があり，肺癌を疑わせる異常陰影が認められる。
しかし，鑑定を行ったＨ医師の証言からすると，平成６年９月１４日撮影のＣＴ画像から肺癌の疑いを高めるような異常陰影を読影するのは困難であると認められ，被告ＡやＧ医師が肺癌を疑わせる形状があるという印象を受けなかったことが直ちに誤りであるということはできない。そして，平成６年９月に行われた各種検査の結果やＢが若年であったこと等からすればこの時点で，被告Ａが放射線科医の意見を踏まえたうえでもなお直ちに侵襲の大きい検査をせず，結核の治療を行いつつ経過観察としたことも一つの手段であったと考えられる。(2)ア　もっとも，平成６年９月２０日の気管支鏡検査で結核菌も癌細胞も検出されなかったということは，Ｂの腫瘤の原因は特定できなかったということであり，経過観察は常に肺癌の可能性を念頭に置いて行うべきである。結核として治療を開始した後も注意深い観察が必要であることは文献（甲１の５）上も指摘されているところである。
そして，Ｈ医師の鑑定結果及び証言によれば，結核に関しては経過観察の期間は投薬から３か月が限度であり，それ以上陰影の縮小をみない場合には結核以外の疾患も考慮してさらなる検査をする必要があると認められる。本件において，平成７年１月までの約３か月の経過をみると，Ｂの陰影の大きさが縮小した形跡はなく，抗結核薬の効果自体必ずしも明らかでなく，結局Ｂの腫瘤の原因は特定できていなかったということについては平成６年９月と変わることはない。したがって，Ｂの担当医師である被告Ａは，遅くとも平成７年１月あるいは同年２月の時点では再度の気管支鏡検査をし，これにより確定診断がつかなかった場合には開胸肺生検等のより侵襲的な検査に踏み切るべき注意義務があったと認められる。
そして，被告病院では当時開胸肺生検は行われていたのであるから，これに踏み切らなかった被告Ａには上記の診療上の注意義務を怠った過失があるといわざるを得ない。
イ　この点被告Ａは，当時開胸肺生検はほとんど行われていなかった旨供述する。
しかし，一定の条件に当てはまるものに限られているにせよ，被告病院において開胸肺生検が確定診断の手法として行われていたことは前記１(8)認定のとおりであり，この点の被告Ａの供述を採用することはできない。また，被告Ａは，平成７年１月まで陰影の大きさに変化がなかったことから結核腫が陳旧化したものと考えさらに６か月様子をみることにした旨供述する。たしかに，Ｂの腫瘤陰影の大きさは，平成６年９月から平成７年２月にかけてほとんど大きくなっていないし，関係文献によれば，肺癌の特徴とされているものは非癌病変にも認められる場合のあることが指摘されており，当時いかなるＣＴ画像所見が見られれば経過観察期間を経ずに侵襲的検査に踏み切るべきかという基準は必ずしも確立されていない面もあったことがうかがわれ，また，無用の侵襲的検査を避けるべきという考え方自体は合理性を有するものである（乙１６，２２，３０，４１，４５参照）。
そして，被告Ａとして平成７年２月に至るまで６度の胸部Ｘ線写真撮影，２度のＣＴ検査，数回の血液検査等を行うなど真摯に診察していたことがうかがわれ，さらなる経過観察としたことにもそれなりの理由を認めることができる。しかし，Ｂの陰影は明確に大きくなってもいないが，小さくもなっておらず，平成６年１０月以降抗結核薬の治療効果の確認がなされた形跡もなく，確定診断がついていないことは前記のとおりであるし，陰影の大きさに変化がないことが必ずしも肺癌の疑いを減少させる要素であるともいえず，一方で肺癌が疑われる場合は躊躇することなく開胸肺生検等の侵襲的検査に踏み切るべきであるとする文献も多数存在するところである（甲１の３・４・５・７，３の３，２２，乙２３，２４参照）。
加えて被告病院は癌の専門機関であること，Ｂは定期検診で胸の異常陰影を指摘され，癌かどうか発見するためにわざわざ癌の専門医療機関である被告病院を訪れ，この事情は被告Ａも了知していたところであり，それに応じて医療水準に照らし相当と認められる精度において検査を行うべきと考えられること，放射線科医が２度にわたって肺癌を疑う旨の診断を行っていること，肺癌と結核の鑑別は１００パーセントではないにしても衛星病巣，石灰化がひとつの重要なポイントである（甲１の２・４，乙２２参照）と認められるところ，鑑定の結果によれば，平成６年９月１４日のＣＴ画像（乙４の３・４），平成７年１月１０日のＣＴ画像（乙９の４），平成６年９月２日（乙３の１），同年９月２８日（乙５の１），平
成７年２月２０日（乙
１０）の胸部Ｘ線写真において石灰化を示す所見はなく，通常の結核腫特有のＸ線診断上の所見はないことからすれば，被告Ａの判断にそれなりの理由があったことを考慮しても同被告の過失を否定することはできない。もっとも，Ｈ医師は，鑑定あるいは証言において一方で結核の陰影と判断しても矛盾はなく，医学上誤りとはいえないとし，主治医が安定した結核と診断した場合には医師の裁量として経過観察とする選択肢があるとするが，Ｈ医師の鑑定あるいは証言の趣旨は本件に関してはさらに経過観察をするとしても１か月程度を念頭においたものと理解できるから，被告Ａの過失を肯定した前記判断を左右するものではない。
(3)　なお，前記１で認定したとおり，被告Ａは，Ｂの診療にあたった期間を通じて，同人に肺癌の可能性やいくつかの検査方法の存在を告げなかったことが認められる。
診療にあたる医師は，患者自身が治療方法を選択することが可能になるように疑われる病名や種々の検査方法の存在を患者に伝えるべきであり，通常いろいろな検査方法，選択肢の存在を伝えるべきことはＨ医師も指摘しているところである。
特に本件においてＢが来院した経緯，同人が高い関心をもって積極的に受診していた様子がうかがわれること等を考慮すれば，被告Ａとしては少なくとも疑われる病名と診断手順，検査方法を告げ，選択肢をＢに与えるべきであり，担当医として説明が不十分であったことは否定できない。
３　被告新潟県の責任について


被告新潟県の職員たる被告Ａは被告新潟県とＢとの診療契約について被告新潟県の履行補助者としての立場にあるから，前記のとおり被告ＡのＢに対する診療について過失が認められる以上は，被告新潟県はＢとの診療契約上の義務違反による債務不履行責任を免れないことになる。
４　被告Ａの過失とＢの死亡との因果関係について
本件において，平成７年１月あるいは同年２月の時点でＢの担当医師である被告ＡがＢの腫瘤の原因の確定に至るまで再度の気管支鏡検査あるいはより侵襲的な開胸肺生検を行うべきであったことは前記のとおりであり，また，被告ＡがＢに肺癌も疑われる病名の一つであること，検査方法を説明していれば，Ｂの来院経緯等からして，同人自身さらなる侵襲的な検査に前向きの姿勢を示していたであろうことが推認され，開胸肺生検を行っていれば肺癌の確定診断に至っていたものと推認できる。
そして，肺癌の予後はリンパ節への転移の有無が重要な要素であるところ，鑑定の結果及び関係文献によれば，肺癌についてリンパ節への転移がなければ５年生存率は７０ないし８０パーセント程度はあるが，一方で，リンパ節への転移があれば予後がかなり悪くなるとされている（乙４２参照）。
また，腫瘍細胞の進展様式に着目したいわゆる野口分類では，タイプＡ，Ｂの５年生存率は１００パーセント，タイプＣの５年生存率は約７５パーセントであるが，タイプＤ，Ｅ，Ｆは最も予後が悪く，タイプＤの５年生存率は５０パーセント程度とされている（甲３の４，乙３１，３４参照）。
本件において，Ｂには，平成６年９月１４日撮影のＣＴ画像上も平成７年１月１０日撮影のＣＴ画像上もリンパ節の腫大は認められず，Ｈ医師の鑑定結果及び証言によれば，平成７年２月時点でも病期は臨床的にはステージⅠＡ，Ｔ１Ｎ０Ｍ０（腫瘍径が３センチメートル以下で所属リンパ節への転移がなく，遠隔転移がない）であったことが認められる。
しかし，Ｈ医師は，一方で，平成７年１月にはリンパ節の腫大がなかったにもかかわらず，同年７月には明らかな腫大が認められることからすると平成７年１月の時点で既にリンパ節への微小転移はあったかもしれず，リンパ節への転移があれば統計的には５年生存率は３０パーセント以下に下がる旨述べ，また，画像上からはＢの癌は予後の悪いいわゆる野口分類にいうタイプＤ以上であった可能性も否定できない旨証言する。
そうすると，ＣＴ画像上はリンパ節への転移は明確でなく，また，野口分類のタイプＤに該当するのは低分化型腺癌であるとされているのに平成７年８月の病理組織検査ではＢの癌は中分化型腺癌と診断されているとはいえ，Ｂの肺癌が平成７年１月あるいは同年２月の段階でリンパ節へ転移していた可能性及び野口分類による予後の悪いタイプであった可能性を否定できないから，仮に平成７年１月あるいは同年２月の段階でＢの癌が発見され，縦隔郭清を含めた肺葉切除手術が行われていたとしてもＢがこれにより救命されたとはにわかに認め難いといわざるを得ない。他方で，Ｈ医師の証言によっても肺癌を早期に発見して治療に努めればそれだけ患者の生存率が高まることが認められるのであるから，平成７年１月あるいは同年２月の段階でさらなる検査が行われ，Ｂの肺癌に対する治療が開始されていれば，Ｂは現実に死亡した平成８年１０月９日よりは相当程度延命することができたものと認めるのが相当である。
５　損害について
(1)　Ｂの逸失利益
本件において，Ｂが被告Ａの過失（被告新潟県の債務不履行）により被った損害として延命期間中の逸失利益が考えられるが，上記４のとおり平成７年１月あるいは同年２月の段階でさらなる検査が行われ，Ｂの肺癌に対する治療が開始されていればＢは現実に死亡した平成８年１０月９日よりは相当程度延命することができたものと認めることができるものの，被告Ａの過失がなくＢが適切な検査，治療を受けていればどの程度延命できたのか，また，どの程度の就労が可能であったのかについては本件の全証拠によっても確定することができないから，Ｂの逸失利益の算定は不可能といわざるを得ず，この点は後記の慰謝料算定の一事情として考慮することとする。
(2)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　原告各自につき１８００万円本件においては，前記のとおり，被告Ａの過失（被告新潟県の債務不履行）がなければ，Ｂを救命できたとはにわかに認め難いものの，Ｂは現実に死亡した平成８年１０月９日よりは相当程度延命することができたものと認めることができるから，Ｂの妻子である原告らにおいてＢが延命の利益を失い，死期が早められたことにより精神的苦痛を受けたことは明らかであり，原告らが受けた精神的苦痛も被告Ａの過失（被告新潟県の債務不履行）と相当因果関係にある損害というべきである。
そして，本件において前述したＢの予後について重要な意味を持つＢの肺癌が平成７年１月あるいは同年２月の段階でリンパ節へ転移していたかあるいは野口分類による予後の悪いタイプであったかの点については可能性に留まり，これを直接裏付ける明確な証拠はないこと，Ｂの年齢・職業・被告Ａの過失の内容・診療経過等本件に現れた一切の事情を総合考慮して，原告らの精神的苦痛に対する慰謝料の額を原告各自につき１８００万円と定めることとする。
(3)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　原告各自につき１５０万円被告Ａの過失（被告新潟県の債務不履行）と相当因果関係にある弁護士費用の損害としては，本件事案の性質，審理の経過，認容額等を考慮して原告各自につき１５０万円と定めるのが相当である。
６　まとめ