記するためには、広く国民の皆様の御理解と御支援を得ることがどうしても必要でありますが、そのためには、まず私どもは昀大限の自助努力を尽くさねばなりません。そして、これまでの労使の壁を越え、この際労使一体となって雇用確保の努力をすることを国民の皆様に示すことが必要と考え、先般、各組合に対し、労使共同宣言の提起もいたしました。」との記載があることが認められる。ウ　乙第四八号証によれば、国鉄職員局次長Ｐ５３は昭和六一年四月二二日に「国鉄余剰人員対策について」と題する講演を行い、この内容が昭和六一年八月発刊の雑誌「汎交通」に掲載されたこと、そこには、Ｐ５３次長の発言として、「我々としては分割前提で、分割が既成事実になったかのような作業を進めるということは、これは非常に国会の審議においても、いろんな問題がありますし、そういうことはできないわけでありまして、そういうこと以外に、例えば、いまの鉄道が将来活性化された形で運営される場合に必要なこと、あるいは、いまのままでも必要なことについては先にやっておかなければならないということで、いろいろなことをやっております。広域異動というのも一つにはそういう付帯効果をもち得るわけで、三四〇〇人の人は本人の希望昀優先で配慮してもらえるということでありますから、事実上本人の希望のところに一応行ける可能性が強いのでありまして、その点が保証されたというふうに考えていいと思います。もちろんこれがストライキをやるとか、ワッペンをつけるとか、上司に対して逆らうとかいうことをやれば配慮しようがなくなってしまうことになりますが…。また、例えば派遣というのをやります。現在も一万人以上が派遣されておりますが、帰ってきたものも含めますと、一万三、四千人がすでに派遣を経験しております。派遣というのは、国鉄にとって重要な民間の企業での働きぶりを学んでこいということで、教育的なものとして、本来の職務に専念するものをクリアーして派遣しているわけでありますから、これは選ばれて教育された人間ということで、当然、新事業体として必要な人間であろうということになりましょうから、まあ蓋然性の問題としてみると、新事業体が引っ張りだこでとるだろうということで、これもすでに一定の評価が進んでいます。それから、現在民間企業のための企業人意識をもたせるために、七万人ほど九月末
までに教育を完了する
。ここで教育がなされますと、本人も希望し、あるいは成績を判定し、教育に触れて民間人としての気持ちをもたせるようにしたいということでありますから、当然本人の希望が優先的に配慮されるような条件を整えた形になり得る。それが例外なしということになるわけではございませんけれども、プロパビリティの問題としてはそういったことであります。」との記載があることが認められる。エ　乙四九号証、五〇号証によれば、国鉄車両局機械課長Ｐ５５は、昭和六一年五月、各機械区所長にあてて書簡を送付したこと、同書簡には、「ここで、次の諸点を再度認識する必要があります。
①　国鉄改革を完遂するには、職員の意識改革が大前提である。②　職員の意識改革とは、端的に言えば、当局側の考え方を理解でき、行動できる職員であり、新事業体と運命共同体的意識を持ち得る職員であり、まじめに働く意志のある職員を、日常の生産活動を通じて作り込むということである。このような職員のみが、新事業体に明るい未来を約束する。③　したがって、当面職員の意識改革を行うということは、過去の労働慣行に基づく職員の意識と新事業体の進むべき道との間の闘いであり、必ずそこに労使の対決が生じ、これを避けて通ることは不可能である。
④　逆に言えば、労使対決、あるいは対決とまでゆかなくとも職員に対して言いにくいことを言うなどということを恐れていては、職員の意識改革は不可能であるということを肝に銘ずべきである。
⑤　そのためには、管理者は自分の機械区は自分の責任においてつぶすのだという居直りが必要不可欠である。この居直りが事態を改善してゆく。先刻承知のことでもあるでしょうが、更に具体的施策としては、①　現在の機械区程度の技術力では、何時でも他系統の職員と入れ替わり得ること。
②　現在の機械区の職員の意識レベルでは、何時でも前号①の可能性が高いこと。③　余剰人員対策に伴う再雇用のかぎを握っているのは管理者であって、組合ではないこと。
④　処分歴があっては、どこの企業でも再雇用に対し難色を示すこと。むしろ採用はしない。
⑤　したがって、自分の現在あるいは将来に対しては、自分自身で主体性を持って決めるべきである。
等を、心ある一人一人の職員に十分理解させることが必要となります。区所の職員全体が不良職員というわけではなく、心ならずも大勢に引きずられている職員が多
いというのが実態でも
あるからです。
是非、個別に心ある職員と話し合い、理解を深めさせていただきたい。イデオロギーの強い職員や話をしても昀初から理解しようとしない職員、意識転換に望みを託し得ない職員等は、もうあきらめて結構です。いま大切なことは、良い職員をますます良くすること、中間帯で迷っている職員をこちら側に引きずり込むことなのです。そして、良い子、悪い子に職場を二分化することなのです。」との記載があることが認められる。オ　丙第一〇号証によれば、昭和六一年五月一八日号の週刊読売にＰ２２総裁のインタビュー記事が掲載されたこと、同記事には、Ｐ２２総裁の発言として、「国労の抱えている人数はきわめて多い。ですから、国労の動きは重視せざるを得ません。私どもは、決して国労を他の組合と差別して考えることはしていません。むしろ国労には、こちら側から問題をどんどん投げかけて、国労にも時代の流れをよく見きわめてほしいと呼びかけているんです。もちろん、投げかけかた問題については、十分、話し合う姿勢を貫いているつもりです。国労も話し合いに乗ってきてほしいと思っているんです。時間はありませんし、そうノンビリともしていられません。ですから、国労も、提起した問題についてはどんどん検討を進めて、国労なりの意見を出してほしい。ただ「反対」というだけでは困るんですね。」、「雇用の確保は一番大事な点です。雇用問題は、労使共通のことですし、労使の壁を超えたざっくばらんな話ができないものかと思っているんですが…。それを国民の前に示すための「労使共同宣言」にも賛成してほしいと呼びかけているんです。」との記載があることが認められる。


カ　乙第四六号証、第四七号証によれば、Ｐ５３次長は、昭和六一年五月二一日、動労本部役員、東京地方本部、新幹線地方本部の各三役らに対し講演を行ったこと、同講演中のＰ５３次長の発言には、「分割・民営化を遅らせれば自然に展望が開けるという理論を展開している人達がいる。国労のＰ５４委員長です。だれの責任かということを論じても、一〇年間責任を論じていれば、責任はだれにあったかということが明確に論文にできるかもしれない。論文ができた時にそれでみな食えるかというと食えない。レーガンがカダフィーに一撃を加えました。あれで、国際世論はしばらく動きがとれなくなりました。私はこれから、Ｐ５４の腹をぶんなぐ
ってやろうと思っ
ています。みんなを不幸にし、道連れにされないようにやっていかなければならないと思うんでありますが、不当労働行為をやれば法律で禁止されていますので、私は不当労働行為をやらないという時点で、つまり、やらないということはうまくやるということでありまして…」との部分があることが認められる。キ　丙第一一号証によれば、昭和六一年六月二九日に、国鉄改革に取り組む職員の集い」が開催され、動労中央執行委員長Ｐ５８、鉄労本部執行部員Ｐ５９、全施労中央執行委員長Ｐ６０らとともに、Ｐ２２総裁が出席したこと、Ｐ２２総裁は、このような催しは「国鉄の歴史始まって以来の快挙であるというふうにいっていいんではないかと思います。」とした上で、これに続けて、「私、及ばずながら国鉄改革に向かいまして、先頭に立ちまして歩んでおるつもりでございますが、この総裁の気持ちといたしましてはこのような大応援団、国鉄の職員がこういう気持ちになってきた、これを目の当たりに拝見をすることは本当にうれしい、心から喜ばしく思う次第でございます。」、また、「先般より私どもの改革の方向に大変賛同いただいております四つの組合の方々も来ています。（中略）国鉄改革の情熱を皆様方が持っておる、この一点に志が一つでございます。皆様方はここで同士でございます。そうした一つの志を持ちまして、この難局に対処することにより、必ずや国鉄改革は達成できるというふうに、改めて私は確信を砲いておるところでございます。」と発言したことが認められる。
ク　乙六七六号証の一、丙第一二号証及び弁論の全趣旨によれば、Ｐ２２総裁は、昭和六一年七月八日から開催された動労全国大会に出席し、そこで、「私どもは、大変革の事案を完成するために、皆さんにいろいろな問題を矢継ぎ早に提案してきました。三本性、労使共同宣言、あるいは広域異動の大変な事柄を、動労の皆さんには積極果敢に処置を講じていただきました。この姿勢が私どもにとりましてはありがたく思います。動労の皆さんの〝知性と勇気〟に心から御礼申し上げます。国鉄の組合の中にも「体は大きいが、非常に対応の遅い組合」があります。この組合と仮に、昔「鬼の動労」といわれたままの動労さんが、今ここで手を結んだといたしますと、これは国鉄改革どころではない。そのことを想像するたびに、私は背筋が寒くなるような感じがします。世の中の激流に臨機応変、弾力的に対応できる勤労の体質が、国鉄改革路線の大きな牽引力となっていると、断言しても差しつかえないと思います。あらためて動労の皆さんに絶大なる敬意と賞賛の言葉を申し上げます。（中略）私は総裁としての昀大の責務のひとつは、真面目に仕事をしている職員を、一人たりとも絶対に路頭に迷わせないようにすることだと思います。新しい会社にむけて、具体的な、準備にいよいよ本格的に取りかかる必要があります、真面目に働く方に新しい事業体へ行っていただき、健全な鉄道として生まれ変わっていく。国鉄は分解整理されるのではなく、新しい鉄道として再生されるということです。そのことを目指して私も精一杯、残り少ない時間を有効に活用して全身全霊をあげて邁進するつもりです。動労の皆さん、他の三組合ともども新しい鉄道にむかい、国鉄改革への道を邁進していただくようお願い申し上げ、あいさつといたします。」と発言したこと、右発言中「他の三組合」とは鉄労、全施労及び真国労を指すことが認められる。
ケ　乙第六七六号証の一、丙第一三号証によれば、Ｐ２２総裁は、昭和六一年七月八日から開催された鉄労全国大会に出席し、そこで、「難局を乗り切るためにいろいろな施策、問題提起を矢継ぎ早に行ったが、鉄労のスピーディーな対応には感謝に耐えない。国鉄改革の大きな原動力である。国鉄はマル生運動以降、苦難の歴史が刻み込まれた。生産性運動はまことに当然なことであるが、これをなぜ完遂できなかったのか、と反省している。しかし、この苦難のなかで終始一貰した信念と勇気と行動力の鉄労の存在は画期的であり、絶賛称賛したい。ほめてもほめてもほめすぎることはない。（中略）余剰人員対策には万全を期したい。真面目な職員を一人たりとも路頭に迷わせてはならない。これは私の信念である。政府、産業界挙げて応援してくれている。難問を克服しつつ、新会社移行の準備を進めたい立派な職員が新会社に行けるようにしたい。」と発言したことが認められるコ　丙第一四号証の一、同号証の二、同号証の三によれば、昭和六一年七月三〇日、国鉄総裁室において、国鉄と国鉄改革労働組合協議会（改革労協）との話合いが行われたこと、同協議会への国鉄側の出席者は、Ｐ２２総裁、Ｐ５１常務、Ｐ５３次長らであったこと、同席上でＰ２２総裁は、「労使共同宣言に賛同された各組合が、協議会を作られたことは、大変意義深いことだと考えている。これから一層正念場を迎える大事な時期であり、今後も当協議会を通じて意思疎通を図り、改革の完遂に向けて一体となって取り組んでいきたい。当面のさし迫った問題もあるが、新事業体における新しい労使関係の展望についても、そろそろ考えておかなければならない時期に来ている。皆さん方は、それぞれの立場でリーダーシップを発揮され、将来にわたり我々とお付き合い願いたい。職員の問題については、正念場を迎えることになる。職員管理という立場から、各職員の勤務状況を把握しているが、本人の進路希望とその勤務状況を一体化し、真面目に働いている職員については、昀大限希望をかなえてやりたいと考えている。」と発言したことが認められる。


サ　丙第一五号証によれば、昭和六一年八月二八日に開催された全施労の大会にＰ２２総裁が出席したこと、同総裁は、同席上で、「全施労の皆様方の今日の国鉄改革への協力につきまして心から感謝申し上げます。先般来、ご存じのように労使共同宣言に加え、更に昨日の第二次労使共同宣言として生まれたわけであります。このことは、戦後の労働運動の中では正に画期的な内容であることは言を待ちません。将来の健全な企業体を目指して、健全経営が定着するまではスト権を留保するということは、まさに画期的なことではないかと信じています。（中略）これらの問題の解決のためには私どもも努力すると同時に全施労の皆様方のご協力をいただきながら、真面目に働く職員が路頭に迷うようなことのないよう、万全を期して参りたいと思いますので一層のご支援、ご協力を賜りたいと思います。」と述べたことが認められる。
シ　丙第一六号証によれば、昭和六一年一一月三〇日付けの「公企労レポート」において、Ｐ５３次長のインタビュー記事が掲載されたこと、同記事中Ｐ５３次長は、「とくにわれわれが責任をもってやらなければならないことは、新事業体における要員の問題と新しい事業体においての労使関係の問題です。まず第一の要員の問題ですがこれはあくまでも公平にやっていくということになりますが、これを公平にやっていくということは、現在いる人たちのなかから昀も新事業体にとってふさわしい人を選ばなければなりませんから、そのための名簿づくりが昀大の任務ということになります。そのなかで推進的な、ある意味では参謀本部的な役割を果たすことになります。」とした上で、「改革労組
協（注・改革労協）の人たちがこれまで貢献したこと、協力してきたことに対する〝ケジメ〟はどういう形になるでしょうか」との質問に対し、「彼らはいち早く、民間型の労組にしなければならないということで、これまでいろいろと協力してきたわけですが、これらはいずれも新事業体になっても労使関係の要となるべきものです。ですから、民営化になってもすぐに順応できる体制がすでにできているといえるわけで、その意味では他の人たちに比べて一歩も二歩も先に進んでいる。したがいまして、新事業体としてもスムーズにこれを受け入れることができ、この点では改革協（注・改革労協）に入っている組合、又は個人のメリットはあると思います。もちろん、これまでの経過のなかで、改革のため諸施策、たとえば派遣問題をはじめ三本性、広域異動、教育などに協力し、非常な努力と犠牲を払っており、こういうことは個人個人の成績、能力の評価として、十分に蓄積されているものです。したがって新企業体に移る人は、そういう人たちの中から多く生まれてくるという可能性は高いものと思います。これは必ずしも組合がどうだからということではありませんが、しかし組合の指導が時宜を得たものであり、適切であったとすれば、その組合に所属していたものは、かなり得をしたということはいえると思います。ところが一方には、いまだに鉄道点検などと叫び鉄道の安全要求などといっている組合もあるわけです。われわれは安全を昀重視し、昀大限の努力をはかっているにもかかわらず、あたかもそうではないもののように主張し、国民の誤解を招くという、結果的には再建の妨害をしています。また一方では、新事業体に入ろうという矛盾したことをやっているわけです。その組合に所属している人たちがどうなるか、多くの人たちはこころならずもやっているのかも知れませんが、もしそうならば一日も早く、みずからの意識改革を行い、先へ行っている人たちに追いついてもらいたいと思います。しかしだからといってわれわれが組合内部の事柄についてとやかくいうわけにはいかないので、われわれとしては先ほど申し上げたとおり、新事業体移行のために、必要な諸施策を間違いなく進めていくだけです。それをどう受け止め、どう取り組んでいくかは、それは自分自身の改革と行動につながる問題です。たとえばいま改革協内部で、鉄労と動労との間には意見の食い違いがあ
り、不
協和音があるなどいろいろいわれていますが、実際にはそれを乗り越えてやっているわけです。そういう具体的な事実が大事です。これだけの大事業をやるのですから、内部で意見の食い違いがあるのはあたり前の話です。それぞれが、それを乗り越えて前進してきているわけですが、こういうことも大きな明るい材料になるのではないかと思います。国労についていえば、一方ではいぜんとして民営分割を認めず、旧来の路線にこだわっている人たちがいます。国会で法案が通った段階で、どういう方針をとろうとするのか定かではありませんが、基本的にこれほどの差があっては、話合いの糸口をどう見つけるか、きわめて困難です。もちろんわれわれは、話合いを否定するものではありませんが、相手が土俵に上ってくるのを待つほかはないわけです。しかしこのなかでも、本音で現実について語り、本音で行動をしようという人たちが、各地でほうはいとして起こっていますのでここから活路を見出していくことが可能になるだろうと思っています。」と述べたことが認められる。


ス　丙第一七号証によれげ、昭和六二年一月二〇日付けの「公企労レポー卜」において、Ｐ５３次長のインタビュー記事が掲載されたこと、同記事にはＰ５３次長の発言として、「昨年以来、国労の内部において現実的でない路線というものに動揺した組合員が組織面では流動化していくいくつかの独立した小さな組合を作るという傾向が出てきております。小さな組合がそのままの形で続いていくということは新しい事業体の労使関係は安定的なものになりませんから、我々として期待したいのは一つの流動化が再編成に向かうという形の中で一つの企業体に一つの組合というものを目指していく方向であってほしいと思います。この期待感から見ておりますと、流動化しそして組織の状況が急速に変動していく過程で、一方は減っていくとともに、改革労組協は完全に多数派を握ったということになります。短期的にいろんな形でたくさんの組合ができ、それが手を握り、そして組織を拡大してきた過程において、世の中では鉄労、動労について不仲であるとか、あるいは動労は偽装転向ではないのか等様々な取り沙汰がなされておりましたが様々な苦しい障害を踏み越えて改革労組協が一二日旗開きの時に一定のスケジュールを出したことは我々にとってみれば非常に望ましいものでありました。二月二日に労連、つまり鉄道労連というものができる。そしてそれが三月の中頃を目途に各会社ごとの連合体に変わっていき、一〇月一日までには一本化するスケジュールができております。もし彼らのスケジュールがそのとおりいくことになれば、四月一日で各企業と一つの会社連合、その中は鉄労、動労あるいは鉄道産業協議会等といった四つの柱の連合体ではありますけれども、会社との関係では一企業一組合というのが実現されるという形になるということで、これは我々としては朗報であり大変結構だと考えているところです、（中略）一方国労の方は少数派になり、修善寺大会で事実上分裂し、昨年の一二月段階から具体的に割れる現象が出てきております。割れるという現象そのものは複数化するということを意味しますが、建て前と本音が違った同床異夢の人たちが集まっているということからくるマイナスもあるわけです。つまり有効な決断ができないとか事態に対する対応が思いどおりにいかないということもあるわけです。割れること自体は決して良いことではありませんが、やむを得ない事情もあるとすれば、我々としてもその現実を踏まえてものを見ていかざるを得ないと思っております。現在の主流派は共産党、協会派主導といわれておりますが、それに対してそうでない人たちがあるわけで、この二つの存在を無視することはできません。それで共産党、協会派とたもとを分かった人たちというのは物の考え方から見ると鉄道労連、今の改革協の考え方に比較的近いわけですから、そういうところとなるべく手を握りながら一つの方向を目指してもらうことができるなら非常に良いことだと思っております。」との記載があることが認められる。セ　丙第一九号証によれば、昭和六二年二月二日、鉄道労連結成の祝賀レセプションに出席したＰ２２総裁は、「今ふりかえってみて本当に皆さんの協力なしに国鉄改革はできなかったと思っている。第一次労使共同宣言、改革協の結成、第二次労使共同宣言等の改革の原動力を高く評価する。皆さんの努力が世紀の改革の基礎となったことは間違いない。二、三日前に職員の意思確認書の集計を発表したが、当初の予想と違った結果が出ている。しかし皆さんとともに歩んできた方向は全然変わらない。新局面に対応して皆さんの努力に応えるように考えていきたい。」と述べたことが認められる。
ソ　乙第四四一号証の二によれば、昭和六一年九月、国鉄小樽築港機関区のＰ６４検修助役は、全動労の組合員であって検修係で勤務する者に対し、「全動労にいては採用が危ない。」と発言したこと、このことを聞きつけた全動労小樽築港支部執行委員長ほかの同支部役員は、直ちに、Ｐ６４検修助役に対し、不当労働行為を行うのはやめてほしい旨抗議をしたところ、同助役は右発言を認めた上で、申し訳ないと謝罪したことが認められる。
タ　乙第一二五号証、第四四二号証の二（八頁以下）によれば、次の事実が認められる。
（ア）　昭和六一年一二月二日、国鉄岩見沢機関区に勤務していた全動労組合員Ｐ５０は、昼食町に同機関区勤務の鉄労組合員Ｐ６１から、「長が話をしたいと言っているが、どうか。」と持ちかけられた。Ｐ５０は、Ｐ６１に対して、「長とは機関区長のことか。」と尋ねると、Ｐ６１は、「そのぐらい分かるだろう。」と述べた上、区長がＰ５０を新会社に推せんすることになる旨述べた。（イ）　同日午後一時ころ、Ｐ５０はＰ６１から電話を受け、技術開発室に来るようにいわれたので、同室に赴き、同室でＰ６１と二、三〇分程度話をした後、Ｐ６１と一緒に機関区長室に入った。
（ウ）　同室において、同機関区機関区長Ｐ４９は、Ｐ５０に対し、「この機関区で新会社に何人残れるか知っているか。」と聞いた。これに対し、Ｐ５０がたぶん六〇名くらいだと思う旨答えたところ、Ｐ４９機関区長は、「新会社に残るためには今までのままの考えではだめだ。」と言った、Ｐ５０は、「全動労を脱退するくらいなら、どこの組合にも加入しない。」旨述べたところ、Ｐ４９機関区長は、「それではだめだ。」と言ったため、更にＰ５０は、「加入するとしても国労だ。」と答えた、これに対し、Ｐ４９機関区長は、「情勢はそんなに甘くない。」と述べた上で、「どこに入れと区長自身が口にしたら不当労働行為になるから。」と言って、同席していたＰ６１に対し、「おい、ちゃんとしてやれ。」と述べた。（エ）　Ｐ５０は、Ｐ４９機関区長に対し、「結論は簡単には出せない。」と話して、午後二時一五分ころ、機関区長室を退出した。


チ　乙第一二六号証、第四四二号証の二によれば、次の事実が認められる（ア）　国鉄岩見沢機関区に勤務していた全動労組合員Ｐ５２は、昭和六一年一二月、企業人教育を目的として、二泊三日の予定で鉄道学園で教育を受けた後、同月七日同機関区に出勤したところ、Ｐ４９機関区長はＰ５２を機関区長室に呼び出し、Ｐ５２に対して「考えているか。」と質問した。Ｐ５２が黙っていると、Ｐ４９機関区長は、更に「全動労を辞める考えが固まっているか。」と質問した。Ｐ５２が「明日返事をする。」と答えたところ、Ｐ４９機関区長は「今決めなさい。」と迫ったが、Ｐ５２は返事をせずに機関区長室を退出した。（イ）　同月八日朝の点呼終了後、Ｐ５２は機関区長室に赴き、Ｐ４９機関区長に対し、全動労を脱退する旨話したところ、Ｐ４９機関区長は、Ｐ５２に対し、「それで後はどうするのか。」と質問した。これに対しＰ５２が「国労に加入させてもらおうと思っている。」と答えたところ、Ｐ４９機関区長はＰ５２に対し、「情勢はそんなに甘くない。どちらかにしなさい。」と述べた。Ｐ５２は、この「どちらか」とは鉄労か動労のいずれか、との趣旨であると捉え、「それでは鉄労に加入する。」と答えたところ、Ｐ４９機関区長が鉄労のＰ６２を電話で呼び出したので、Ｐ５２はその場でＰ６２を通じて鉄労への加入の手続を行った。（２）　（１）の事実のうちシの事実、すなわち、昭和六一年一一月三〇日付けの「公企労レポート」のインタビュー記事において、Ｐ５３次長が、改革法の成立直後に行われたインタビューに答え、これから行うべき改革法二三条二項に基づく採用候補者の名簿の作成に関し、殊に「改革労組協の人たちがこれまで貢献したこと、協力してきたことに対する〝ケジメ〟はどういう形になるでしょうか。」との質問に対し、改革労協を構成する組合の組合員がかなり得をしたといえる等の発言をしていることは、発言の時期、発言者の地位及び記事の内容から見て、前記（一）（１）及び（二）（１）の事実を踏まえて考えれば、重要な意味を含む可能性があると考えられるが、他方、形式的には雑誌のインタビユー記事での発言であり、募集条件として提示されたものではないから、このインタビュー記事が実質的に募集条件を示したものといえるかどうかは、それが受け手である国鉄の職員、殊に全動労又は国労の組合員にとって募集条件を付加されたものとして受け止められたか否かによって判断すべきである。この観点から検討すると、前記のとおり、改革法の法案の国会における審議を通じて改革法二三条の立法趣旨に所属組合等による差別があってはならないことが含まれていることが明確にされており、その事実
の持つ重みは大きいものがあったと考
えられ、この事実のほか、このインタビュー記事の掲載された「公企労レポート」の発刊後全動労又は国労の組合員が動揺して大量に脱退したとか、あるいは全動労又は国労が国鉄に対して直ちに抗議を申し入れた等の事実があったことを認めるに足りる証拠はなく、前記第二、二、５、（九）のとおり全動労が国鉄に対し昭和六二年一月二〇日に採用候補者名簿の作成及び提出について団体交渉を申し入れた際にも、採用の基準のうち「当該会社の業務にふさわしい者」の判断基準及び判断者を明らかにするよう求めながら、このインタビュー記事を明示的に取り上げていないことをも併せて考えると、このインタビユー記事は、この内容を知った国鉄の職員、殊に全動労又は国労の組合員にとって、国鉄が承継法人の職員の募集条件を示しているものと受け止められる機能を果たさなかったものと認めることができるから、結局このインタビュー記事をもって国鉄が組合差別的な募集条件を付加したものとまで認めるに足りないものというべきである。
（１）の事実のうち、その余の事実については、国鉄が組合差別的な募集条件を付加したものと認めるに足りないものであるか、改革法の法案の国会における審議を通じて改革法二三条の立法趣旨に所属組合等による差別があってはならないことが含まれていることが明確にされたことによって意味が失われたものであるか、又は募集の時期終了後の言動であり募集条件とは結び付かないものであるから、国鉄が承継法人の職員の採用候補者の選定に当たって全動労、国労の組合員を不利に取り扱う意思をあらかじめ外部に表白したに等しいことの根拠とはならない。４　その他国鉄が組合差別的な募集条件を付加したことを認めるに足りる証拠はない。そうすると、参加人らの予備的主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
九　実質的同一性の法理の適用の有無
参加人らは本件に実質的同一性の法理が適用されると主張するが、改革法が承継法人の職員の採用については専ら採用を決定する側に自由があることを規定しており、同法二三条はこれに基づく採用候補者の決定につき採用の自由を付与したものと解するのが相当であること、この点が核心であり、承継法人の職員の採用の対象がすべて国鉄の職員であり、国鉄の職員の立場からすれば採用されないことが解雇されるに等しい実質を持つことや、鉄道事業を構成する資産等が承継法人に承継され、その面では営業譲渡の実質を有することによって右の判断が左右されるものではないこと、同法二三条による採用は新規採用に当たること、以上の各点は既に述べたとおりである。参加人らの主張する実質的同一性の法理を肯定することができるか否かはともかくとして、右に述べた各点によれば、国鉄と原告らとが実質的に同一であることを理由に国鉄が行った採用候補者の選定及び名簿の作成につき原告らに不当労働行為責任が帰属するものということはできない。参加人らのこの点の主張は理由がない。
一〇　昭和六二年六月一日付け補充採用の際の参加人ら組合員の不採用原告北海道会社は昭和六二年六月一日付けで補充採用を行い、本件全動労組合員のうち別表第１に掲げる者は全員不採用となったことは前記のとおりであるが、この補充採用も新規採用に当たるものというべきである。しかるに、原告北海道会社が採用の基準として提示した内容は、前記第二、二、５、（一八）のとおり国鉄及び清算事業団在職中の勤務状況からみて当社の業務にふさわしい者であることなどであり、この採用の基準が組合差別的な内容のものであるということはできないし、他に原告北海道会社が全動労の組合員でないことを雇用条件や募集条件として提示したことを認めるに足りる証拠はないから、労働組合法七条一号後段に該当する不当労働行為があったものということはできない。
一一　結論
以上の次第であって、設立委員、原告らに不当労働行為責任が帰属する根拠となる事実は見出し難く、本件命令の取消しを求める原告らの請求は理由がある
東京地方裁判所民事第一九部
裁判長裁判官　高世三郎


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
大蔵大臣が原告に対し平成一二年六月二〇日付け蔵金第六〇八号でした戒告処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、公認会計士の登録を受け、監査法人の社員に就任していた原告が、他の公認会計士の補助者として監査業務を行ったところ、大蔵大臣が、右の行為は、公認会計士法三四条の一四に違反し、同法三一条に該当するとして、原告に対して戒告の懲戒処分を行ったことから、右処分を不服とする原告が、右処分の取消しを求めている事案である。
一　公認会計士法（平成一一年法律第一六〇号による改正前の法。以下「法」という。）の定め
１（一）　公認会計士は、他人の求めに応じて報酬を得て、財務書類（財産目録、貸借対照表、損益計算書その他財務に関する書類をいう。）の監査又は証明をすることを業とする（法二条一項）。
（二）　公認会計士は、前項に規定する業務の外、公認会計士の名称を用いて、他人の求めに応じ報酬を得て、財務書類の調製をし、財務に関する調査若しくは立案をし、又は財務に関する相談に応ずることを業とすることができる。ただし、他の法律においてその業務を行うことが制限されている事項については、この限りでない（同条二項）。
（三）　法二条一項の規定は、公認会計士が他の公認会計士又は監査法人の補助者として同項の業務に従事することを妨げない（同条三項）。２（一）　公認会計士は、法五章の二の定めるところにより、監査法人を設立することができるところ、監査法人は、①社員は公認会計士のみであること、②社員の数は五人以上であること、③社員はすべて業務を執行する権利を有し、義務を負うこと、④社員のうちに、法三〇条又は法三一条の規定により業務の停止の処分を受け、当該業務の停止の期間を経過しない者等のいないこと、⑤業務を公正かつ的確に遂行することができる人的構成及び施設を有することとの各要件を備えなければならない（法三四条の二、三四条の四）。
（二）　監査法人は、法二条一項の業務を行うほか、その業務に支障のない限り、定款で定めるところにより、法二条二項の業務等を行うことができる（法三四条の五）。
（三）　監査法人は、その社員以外の者に監査又は証明の業務を行わせてはならない（法三四条の一二第一項）。
（四）　監査法人の社員
は、自己若しくは第三者のためにその監査法人の業務の範囲に属する業務を行い、又は他の監査法人の社員となってはならない（法三四条の一四）。３　公認会計士又は監査法人でない者は、法律に定める場合を除く外、他人の求めに応じ報酬を得て法二条一項に規定する業務を営んではならない（法四七条の二）。
４　公認会計士に対する懲戒処分は、①戒告、②一年以内の業務停止、③登録の抹消の三種とされ（法二九条）、大蔵大臣は、公認会計士が法又は法に基づく命令に違反したときは、右の各懲戒処分をすることができる（法三一条）。二　前提となる事実（各項末尾掲記の証拠等によって認められる。）１（一）　原告は、昭和五九年に公認会計士の登録をした。
（当事者間に争いがない事実）
（二）　公認会計士Ａは、昭和六三年八月ころ、株式会社ココ山岡宝飾店（以下「ココ山岡」という。）との間で、商法特例法に基づく会計監査業務を受任した。
（当事者間に争いがない事実）
（三）　原告は、Ａからの依頼を受け、Ａが締結したココ山岡との間の商法特例法二条に基づく財務書類の監査契約に基づき、公認会計士Ｂとともに平成元年三月末事業年度から平成八年三月末事業年度までのココ山岡に係る監査証明業務に補助者として従事し、売上及び売上債権関係の勘定科目の監査を担当していた。
（乙三、同四）
（四）　原告は、Ａに対し、自己が監査に従事した監査日数等を記載した出面を提出し、Ａがココ山岡から受領した監査報酬について、その一部を受領していた。
（乙一、同四）
（五）　原告は、平成二年九月から平成四年九月までは監査法人芹沢会計事務所の社員、平成五年七月からは東京赤坂監査法人の社員の地位にあった。
（乙四）
（六）　監査法人芹沢会計事務所及び東京赤坂監査法人は、いずれもその定款において「財務書類の監査又は証明の業務」を目的として定めている。
（乙七、同八）
２　本件処分の経緯
（一）　ココ山岡の会計監査人であるＡについて、平成一〇年七月一七日、法三〇条該当事実及び法二四条違反の事実があるとして、大蔵大臣に対し、法三二条一項に基づいて事実の報告及び措置請求がなされた。
そこで、大蔵大臣は、Ａの監査証明業務に係る調査、審問及び聴聞を行うとともに、これと関連して、平成元年三月末事業年度から平成八年三月末事業年度までのココ山岡に対するＡの監査証明業務の補助者として従事していた原告及びＢについて、法三四条の一四違反の事実も思料されたことから、両名に対し、法三三条一項一号に基づき、平成一一年五月一一日、平成一二年四月一三日、同月二四日の計三回にわたり審問を行い、法三二条四項及び行政手続法一三条一項一号に基づき同年五月九日に聴聞を行った。
（乙二ないし同五、弁論の全趣旨）
（二）　大蔵大臣は、平成一二年六月二〇日、原告に対し、原告が平成二年九月から平成四年九月までは監査法人芹沢会計事務所の社員、平成五年七月からは東京赤坂監査法人の社員に就任しており、監査証明業務を行うことを業とする監査法人の社員の地位にありながら、Ａの依頼を受け、ココ山岡に係る平成元年三月末事業年度から平成八年三月末事業年度までの監査証明業務に補助者として従事していたことが、法三四条の一四に違反するとして、法三一条に該当することを理由に、戒告の懲戒処分（以下「本件処分」という。）を行った。
（甲一）


（三）　なお、大蔵大臣は、Ｂについても、平成一二年六月二〇日、昭和五九年一一月から監査法人芹沢会計事務所の社員の地位にありながら、Ａの依頼を受け、ココ山岡に係る平成元年三月末事業年度から平成八年三月末事業年度までの監査証明業務の補助者として従事していたことが、法三四条の一四に違反するとして、法三一条に該当することを理由に、原告に対するのと同様に戒告の懲戒処分を行った。
（乙六）
三　当事者双方の主張
（被告の主張）
１　監査法人が営利を目的とする合名会社とは異なり、複数の公認会計士による適正な監査を組織的に行うために特別に設けられた制度であって、社員相互の緊密な協力関係を維持し、監査法人制度の健全な発展を図るため、監査法人の実質が損なわれるおそれのある社員の競業を禁止すべきであるとの趣旨に基づいて、法三四条の一四は、他の社員の同意の有無にかかわらず、監査法人の社員が監査法人とは別個に、自己若しくは第三者のためにその監査法人の業務の範囲に属する業務を行い、又は他の監査法人の社員となることを絶対的に禁止したものである。そして、「自己若しくは第三者のために」とは、右の立法趣旨からすれば、自己の名及び計算においてする場合はもとより、他人の代理人等その名称の如何を問わず、他人の計算においてする場合をも広く含むと解すべきである。また、「監査法人の業務の範囲に属する業務」とは、法三四条の五に定める業務
の範囲と同義であり、こ
れによれば「第二条第一項の業務」と解される。そして、法二条一項は、「公認会計士は、他人の求めに応じ報酬を得て、財務書類の監査又は証明をすることを業とする」と規定するところ、法四七条の二が、公認会計士又は監査法人でない者の業務の制限として、「第二条第一項の業務」との要件のほかに、「他人の求めに応じ報酬を得て」との要件を規定していることからすれば、法四七条の二や法三四条の五に規定する「第二条第一項に規定する業務」又は「第二条第一項の業務」とは、「財務書類の監査又は証明をすること」であって、いずれも「他人の求めに応じ報酬を得て」ということをその要件としていないものと解される。そうであるとすれば、法三四条の一四の「監査法人の業務の範囲に属する業務」とは、法二条一項の業務、すなわち、「財務書類の監査又は証明をすること」を意味すると解すべきである。
しかして、法は監査及び証明の定義を定めていないが、「監査」とは、他人の作成した決算書類の記帳計算に不正誤謬がないかを検し、その決算書類が当該企業の真の財政状態及び営業成績を現わすように適正に調製されているかどうかを検査することをいい、「証明」とは、監査の結果に基づき他人の作成した財務書類が適法正確であることを確認する行為であると解されていることからすれば、監査業務を補助者として行うことも、右「監査」の行為に該当することは明らかである。２　これを本件についてみると、原告は、監査法人の社員の地位に就任した後も、Ａが代表して締結したココ山岡との間の商法特例法二条に基づく財務書類の監査契約に基づき、ココ山岡に係る監査証明業務を補助者として行い、これによりＡがココ山岡から受領した監査報酬の一部を受領していたものである。したがって、原告の行為は、ココ山岡の「財務書類の監査」を行ったものであり、法三四条の一四により禁止される「監査法人の業務の範囲に属する業務」を行ったものと認められるから、原告は、監査法人の社員でありながら、監査法人とは別個に、自己又は第三者のために監査法人の業務に属する範囲の業務を行ったものとして、法三四条の一四に違反し、ひいては法三一条に該当するものと認められる。
（原告の主張）
１　法三四条の一四にいう「監査法人の業務の範囲に属する業務」とは、法三四条の五により、法二条一項の業務と定められているとおりであるが、法二条一項の業務とは、「他人の求めに応じ報酬を得て、財務書類の監査又は証明をすること」、すなわち、監査証明業務のことをいうのであり、法的な責任主体となって業務を行うことをいうのは明らかである。
そして、監査補助者とは、会計監査人が被監査会社に対して負う監査証明業務という債務を履行するために使用する履行補助者のことであるが、履行補助者自身が被監査会社の求めに応じて監査証明業務を履行する地位に立つものではないから、監査法人の社員が、他の公認会計士又は監査法人が被監査会社に対して監査証明業務という債務を履行するに当たり、単に履行補助者として、他の法的責任主体の指示又は指揮命令下で監査業務に事実上従事する場合は、法二条一項にいう監査証明業務には該当しないというべきである。
また、法三四条の一四は、監査法人の業務の範囲に属する業務の執行と他の監査法人の社員への就任とを競業禁止の対象行為としているところ、それが並列して規定されているとおり、前段の監査法人の業務の範囲に属する業務の執行とは、後段の他の監査法人への就任と同等に評価されるもの、すなわち監査証明業務を執行する権限を有し、かつ、その責任を負う法的責任主体として業務を行うことを意味するものであって、そのような行為こそが、社員相互の緊密な協力関係の維持や監査法人制度の健全な発展を害するものとして、法三四条の一四が規制しようとしているものと解すべきである。
さらに、同条には「自己若しくは第三者のために」との要件が定められているが、行為の経済上の結果が第三者に帰属するとは、第三者が契約から生じる利益を享受し、かつ、それに伴う責任を負担するという意味であり、使用人として他の会社の業務に従事したとしても、それは業務禁止の対象とはならないものと解すべきである。そこで、監査法人の社員が自ら監査証明業務を行うこと、他の公認会計士又は監査法人と共同して監査証明業務を行うこと、他の監査法人を代表して監査証明業務を行うことは、「自己若しくは第三者のために」監査証明業務を行うことに当たるというべきであるが、監査補助業務はあくまで責任主体である他の公認会計士又は監査法人の指示又は指揮命令下で行われるのであるから、監査補助者は「自己若しくは第三者のために」監査証明業務を行う者には当たらないというべきである。
したがって、他の公認会計士又は監査法人の監査補助者として従事するだけでは、法三四条の一四に違反しないというべきである。
２　法二条三項の規定


また、法二条三項は、公認会計士が他の公認会計士又は監査法人の補助者として法二条一項の業務に従事することを妨げないとしているが、右の規定からして、補助者として従事することが法二条一項の業務に該当しないことは明らかである。「他人の求めに応じて」という要件は、内部監査と外部監査を峻別するためのものであり、法二条一項にいう「他人」とは被監査会社のことを指すものであるから、仮に補助者として監査証明業務に従事することが法二条一項の業務に含まれるとすると、法二条一項は、公認会計士である補助者は、被監査会社等委嘱者の求めに応じて報酬を得て監査業務に従事することを業とするという意味の条項となるが、このような条項は、委嘱者との間で監査契約の当事者とならない補助者の地位と矛盾することとなり、妥当でない。
したがって、法二条一項に規定する業務とは、自らが責任主体となって監査証明業務を行うことであり、補助者としての業務が含まれないが、同条三項は、監査補助業務であっても公認会計士としての名称を使用できるという意味に解すべきである。
３　法三四条の一二第一項の規定について
法三四条の一二第一項は、「監査法人は、その社員以外の者に監査又は証明の業務を行なわせてはならない」と規定し、法二条一項で規定されている「監査又は証明をすることを業とする」と同一の法律用語が用いられているところ、監査法人において、社員以外の者が補助者として業務に従事することまで禁止されたものではないことからすれば、法三四条の一二第一項にいう「監査又は証明の業務」の中には補助者として監査業務に従事することは含まれないというべきである。したがって、法三四条の一二第一項の規定からすれば、法二条一項にいう「監査又は証明をすることを業とする」中に、補助者として監査業務に従事することが含まれないことは明らかである。
これに対し、被告は、社員の指揮監督下において監査証明業務に従事している以上は、監査補助者の行う監査証明業務は、いわゆる履行補助者の行う監査証明業務として、責任者的業務を執行する社員の行う監査証明業務と評価されると主張するが、法的には、「履行補助者の行う監査業務」は、「社員の行う監査証明業務」と評価されるのであって、「履行補助者の行う監査業務」自体は評価されないのであるから、法三四条の一二第一項にいう「監査又は証明の業務」ではない。
４　法四七条の二について
また、補助者として「監査又は証明をすること」という業務に従事することも、法二条一項の業務に含まれるとすると、法四七条の二については、公認会計士又は監査法人でない者は、他人の求めに応じ報酬を得て補助者としての監査業務に従事してはならないという意味となるが、右は、無資格者による監査補助業務への従事が許されるとの一般的な解釈とは全く相反することとなる。これに対し、被告は、無資格者が監査補助業務に従事することが許されるのは、監査補助者の行う監査証明業務は、それが公認会計士又は監査法人の指揮監督下になされる限りにおいては、いわゆる履行補助者の行う監査証明業務として、これを指揮監督する公認会計士又は監査法人の行う監査証明業務と評価されることになるからであると主張するが、無資格者の行う監査証明業務が公認会計士又は監査法人の行う監査証明業務と評価されるのであるから、「無資格者の行う監査証明業務」は、法四七条の二に規定する「第二条第一項に規定する業務」ではないこととなる。
四　争点
以上によれば、本件の争点は、原告が、Ａの依頼を受け、ココ山岡に係る平成元年三月末事業年度から平成八年三月末事業年度までの監査証明業務に補助者として従事していたことが、法三四条の一四に違反するか否かの点にある。
第三　当裁判所の判断
一１　法三四条の一四は、監査法人の社員は、自己若しくは第三者のためにその監査法人の業務の範囲に属する業務を行い、又は他の監査法人の社員となってはならないと規定するところ、法三四条の五によれば、法二条一項の業務及び当該監査法人の定款で定めるところによる法二条二項の業務等が右にいう「監査法人の業務の範囲に属する業務」に当たるということとなる。
そして、法四七条の二が、「公認会計士又は監査法人でない者は、法律に定のある場合を除く外、他人の求めに応じ報酬を得て第二条第一項に規定する業務を営んではならない。」と規定して、公認会計士又は監査法人でない者の業務の制限を定めているところ、右のとおり、単に「第二条第一項の業務」とせず、「他人の求めに応じ報酬を得て第二条第一項の業務」と規定していることからすれば、「法二条一項に規定する業務」とは、「財務書類の監査又は証明をすること」をいうものであって、「他人の求めに応じ報酬を得て財務書類の監査又は証明をすること」ではないものと解するのが相当である。そうであるとすれば、「法二条一項の業務」といい得るか否かは、「他人の求めに応じ報酬を得て」いるか否かとは関係がないものということとなる。


そして、右の「財務書類の監査又は証明」とは、他人の作成した決算書類の記帳計算に不正誤謬がないかを検し、その決算書類が当該企業の真の財政状態及び営業成績を現わすように適当に調製されているかどうかを検査する行為、及び監査の結果に基づき他人の作成した財務書類が適法正確であることを確認する行為をいうものと解されるから、たとえ、被監査会社との間で、直接の契約関係を築かず、監査補助者としての立場から監査又は証明に関与したにすぎないとしても、右に述べた検査行為又は確認行為を行ったものである以上、右の立場に基づく関与を、法二条一項の業務を行ったものと評価することに妨げはないというべきである。ところで、監査法人の設立については、社員を公認会計士に限定し、その数を五人以上とする等の一定の要件を設け（法三四条の四）、かつ認可制度を採用するとともに（法三四条の七）、法三四条の一四の規定を設けて、監査法人の社員については、監査法人の業務と競合する業務を行うことを絶対的に禁止しているが、これらは、いずれも、社員相互の緊密な協力関係を維持し、組織的な監査証明業務の主体としての監査法人の実体を確保し、その監査証明業務の内容の充実と独立性を維持する趣旨であると解される。そうであるとすれば、仮に、自らが被監査会社との間で契約を締結していない限り法二条一項の業務を行ったことにはならないと解した場合には、監査法人の社員として当該監査法人の監査証明業務の執行にたずさわる割合に比べて、他の公認会計士又は監査法人の監査補助者として監査証明業務にたずさわる割合が極めて高く、監査法人の社員としてその監査証明業務の執行にたずさわることが実際上困難なようなときにも、法三四条の一四の規定には反しないとして、かかる事態を許容せざるを得ないことになるが、このような事態は、社員相互の緊密な協力関係を維持し、組織的な監査証明業務の主体としての監査法人の実体を確保し、その監査証明業務の内容の充実と独立性を維持するとの法三四条の一四の趣旨に反する結果を招来することになりかねない。したがって、このような解釈は、実質的にみても、法三四条の一四の解釈としては妥当性を欠くものというべきである。
２（一）　これに対し、原告は、法三四条の一四は「自己若しくは第三者のために」との要件を定めるところ、監査補助業務はあくまで責任主体である他の公認会計士又は監査法人の指示又は指揮命令下で行われるのであるから、監査補助者は「自己若しくは第三者のために」監査証明業務を行う者には当たらないというべきであると主張する。
しかし、前記のとおり、法三四条の一四の規定は、社員相互の緊密な協力関係を維持し、組織的な監査証明業務の主体としての監査法人の実体を確保し、その監査証明業務の内容の充実と独立性を維持する趣旨であると解されるから、右の趣旨からすれば、「自己若しくは第三者のために」とは、その名称の如何を問わず、自己の計算又は第三者の計算においてすることをいうものと解すべきである。そうすると、その監査の主体が当該公認会計士の属する監査法人でない場合に、監査補助者として監査証明業務を行うことは、自己又は第三者の計算において監査証明業務を行ったことにほかならず、本件においては、前記前提となる事実記載のとおり、ココ山岡の会計監査の受任者はＡであり、原告が社員であった監査法人ではないのであるから、原告は、「自己若しくは第三者のために」に監査証明業務を行ったものというべきである。
（二）　また、原告は、法二条三項の規定は、公認会計士が他の公認会計士又は監査法人の補助者として法二条一項の業務に従事することを妨げないとしており、右の規定からして、補助者として従事することが法二条一項の業務に該当しないことは文理上明らかであると主張する。
しかし、法二条三項は、財務書類に係る検査行為及び確認行為を内容とする法二条一項の業務を行う場合であっても、補助者としての立場でかかわる場合には、「他人の求めに応じ」て「業とする」とはいい難いことから、同項の定める場合には当たらないけれども、そのような業務についても、公認会計士として行うこともできる旨を定めたものと解される。
原告は、補助者として監査証明業務に従事することが法二条一項の業務に含まれるとすると、同項は、公認会計士である補助者は、被監査会社等委嘱者の求めに応じて報酬を得て監査業務に従事することを業とするという意味の条項となり、不合
理であると主張するが、法二条一
項の業務とは、前記のとおり、財務書類に係る検査行為及び確認行為をいうものと解され、これにどのような立場でかかわるかまでを規定しているものとは解されないのであり、法二条三項が、「補助者として同項（法二条一項）の業務に従事する」と規定して、いかなる地位で従事するかという要件と法二条一項の業務の内容とを切り離しているのも、これを前提としているものというべきである。したがって、法二条三項が存在することをもって、補助者として監査証明業務に従事することが、当然に法二条一項の業務に従事する場合に含まれないとは解されない。
（三）　原告は、法三四条の一二第一項は、「監査法人は、その社員以外の者に監査又は証明の業務を行なわせてはならない」と規定するところ、監査法人において、社員以外の者が補助者として業務に従事することまで禁止したものではないことからすれば、補助者として監査業務に従事することは、法三四条の一二第一項にいう「監査又は証明の業務」の中には含まれず、したがって、法二条一項の「監査又は証明の業務」の中にも含まれないと主張する。
しかし、監査法人において、社員以外の者が補助者として業務に従事しても、当該監査法人の社員の指揮監督下にある場合には、法三四条の一二第一項に違反するものとは解されないのは、当該監査法人の社員の指揮監督下にある限り、それが、当該社員のした行為とみなされることによるものであり、履行補助者の行う行為が同項に規定する監査又は証明の業務に含まれないと解されるためではないというべきである。
原告は、右のように解するときには、「履行補助者の行う監査業務」は、法的には、「社員の行う監査証明業務」と評価され、「履行補助者の行う監査業務」自体は評価されないのであるから、「履行補助者の行う監査業務」は、法三四条の一二第一項にいう「監査又は証明の業務」ではないと主張するが、履行補助者の行う業務が同項にいう「監査又は証明の業務」に当たるとしても、当該社員のした行為とみなされることにより、当該監査法人の「社員以外の者に監査又は証明の業務を行なわせ」た場合には当たらないと解するものであって、原告の右主張は失当というべきである。
（四）　原告は、補助者として「監査又は証明すること」という業務に従事することも、法二条一項の業務に含まれるとすると、法四七条の二については、公認会計
士又は監査法人


◎放火の事案において，精神発達遅滞を理由として心神耗弱が認められた事例
（平成１５年１０月３日宣告）
主　　　　　文
被告人を懲役３年４月に処する。
未決勾留日数中３１０日をその刑に算入する。
奈良地方検察庁で保管中のライター１個（平成１５年検領第５７９号の６）を没収する。
理　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成１４年８月１５日夕方から，奈良県大和郡山市内のパチンコ店でパチンコをし，３万数千円を稼いだので飲酒しようと思い，同日午後９時過ぎころ，同店の向かいにある居酒屋に行ったところ，知人が同店で飲食していたので，同人らと一緒に飲酒するなどしていたが，そのうちに，カラオケがしたくなり，同人らをカラオケに誘い，まず奈良市内にある行きつけのスナックに連絡を入れたものの，満席で入店できないと断わられた。そこで，被告人は，上記居酒屋の近くにある居酒屋「Ａ」にそれまで一度も行ったことがなかったが，同店であればカラオケができるに違いないと思い，同人らと共に同店に行くことにし，同日午後１０時過ぎころに同店に入り，酒を飲みながら楽しくカラオケで歌っていた。ところが，
同月１６日午前零時こ
ろ，同店の経営者Ｂ（以下「Ｂ」という。）からそろそろ閉店の時間がきたので退店してほしいと求められたが，被告人らは営業時間を１時間延長するように頼み，さらに飲酒やカラオケで歌うのを続けた。しかし，被告人らは，午前１時を過ぎても退店しようとしなかったため，Ｂから再度退店を求められたので，精算を済ませて同店を退店することになった。この時，被告人は，もう少し酒が飲みたかったので店を出ることに不満ではあったが，とりあえずそれまでの精算を済ませて同店を出てその後にまた同店に戻りＢに頼めばまだ酒を飲ませてくれるだろうと考え，同日午前１時４０分ころ，ひとまず同店を出ることにした。被告人は，同店の前で知人らと別れた後，上記パチンコ店に置いてあった自転車を取りに行き，すぐに同店に戻ってきて，同店出入口ドアのノブを何度か回して開けようとしたが，ドアは既にＢが施錠をしていたため開かなかった。そのため，被告人は，客が店を出ていってもすぐには出入口ドアを施錠しないのが普通であるのにＢから入店を拒まれたのだと思い込むとともに，同人は被告人らが店で飲酒などしているうちから早く店から追い出したかったのだと邪推し，無性に腹を立てた。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年８月１６日午前１時４５分ころ，上記のとおり，立腹したことから，Ｂに対する腹いせのため，居酒屋「Ａ」を営業できないように火を付けて燃やしてやろうと放火を決意し，同店の表で放火するには燃やすものがなく，また人目に付きやすかったため，すぐに同店の裏に回り，同日午前１時５５分ころ，同店に隣接する同市ａ町ｂ番地のｃ所在のＣほか１名が現に住居に使用している中華料理店「Ｄ」店舗兼居宅（木造コンクリート葺２階建床面積各階１８．６１平方メートル）西側勝手口付近において，同店舗兼居宅を居酒屋「Ａ」と誤信して，所携のライター（平成１５年検領第５７９号の６）で上記勝手口軒下に立て掛けられていた簾に点火して火を放って同店舗兼居宅１階外壁に設けられたプラスチック製
庇に燃え移らせ，よ
って，上記プラスチック製庇の一部（約０．２４平方メートル）を焼損したものである。
なお，被告人は，本件犯行当時，中等度の精神遅滞のため心神耗弱の状態にあったものである。
（争点に対する判断）
弁護人は，本件犯行当時，被告人は中等度の精神発達遅滞に飲酒の影響も加わり心神耗弱の状態にあった旨主張し，他方，検察官は，犯行の動機の了解可能性，犯行当時の合理的な行動の存在等を指摘して完全責任能力があった旨主張するので，以下，検討する。
１（１）まず，本件犯行の態様等について見るに，上記の「罪となるべき事実」の項のとおり，被告人は，放火を決意するや，誰にも自分の犯行を目撃されないように，人目につかない店の裏手に回り込み，ライターの火が燃え移りやすい簾を認めてこれに点火しており，また，関係証拠によれば，被告人は，簾に点火した後，火が燃え広がり始めたのを確認すると，犯行の発覚を恐れて本件犯行現場から急いで離れたものの，火が燃え広がっているか確認するために再度本件犯行現場に戻っていること，そして，本件犯行現場に戻ったところ，警察官に職務質問を受けると，平成１１年に非現住建造物等放火罪等の罪により実刑に処せられて平成１４年１月に刑務所を出所したばかりで，逮捕されて再度刑務所に行きたくないとの思いか
ら，自分には関係ないな
どと言って本件犯行を否認し，さらに警察官から任意同行を求められてＥ警察署で事情聴取を受けても当初は本件犯行を否認していたことがそれぞれ認められ，このように，本件犯行の前後にわたって被告人は合目的かつ合理的な行動をとっている。
（２）次に，被告人の普段の生活状況については，関係証拠によれば，被告人は，上記のとおり出所すると，奈良市内の派遣会社にアルバイトとして登録し，何度か引越作業や土木作業員のアルバイトをしたり，仕事のない時はパチンコをして遊び，しかもパチンコで大もうけをした翌日はパチンコに行っても当たりの確率が下げられているために損をするおそれが大きいため，パチンコに行くのを控えるようにしており，またカラオケを趣味とし，行きつけのスナックに飲みに行くなどしていたことが認められ，本件犯行当時の被告人の生活態度には格別異常な点は見受けられないのである。
（３）そして，関係証拠によると，被告人は酒が好きで，日本酒，ウイスキー，酎ハイ，ビール等何でも飲み，酒にも強く，ウイスキー等のボトルでは２本，日本酒では２升は平気で飲み，顔に出ず，明るくなるくらいで，限界は日本酒でいうと３升位であり，文句を言い出しはするが，どこでも寝てしまうこと，本件当時は，一軒目の居酒屋ではビール中ジョッキ１杯，バーボン１杯，酎ハイ１杯位を，居酒屋「Ａ」では酎ハイ１０杯位をそれぞれ飲んでいることが認められ，本件当時の飲酒量は被告人の日頃の飲酒量に比較して，多いものではなかった。（４）さらに，被告人の捜査段階における供述調書によると，被告人は，犯行前後及び犯行当時の行動等について詳細かつ具体的に供述しており，明確な記憶を保持していたことが認められる。


２　しかしながら，他方で，鑑定人Ｆ作成の鑑定書（以下「本件鑑定」という。）によると，その内容は，鑑定主文として，「１　被告人は犯行当時，中等度の精神遅滞であった。是非善悪を弁別する能力は十分とはいえず，またその弁別にしたがって自己を制御して行動する能力も不十分であった。すなわち心神耗弱の状態にあったといえる。２　被告人は犯行当時，酒精酩酊の状態にあったが，その程度は軽度で，これによって鑑定主文１で述べたものに加えてさらに累積的に責任能力が減免されるということはない。アルコール依存症でもなかった。３　被告人には現在も中等度の精神遅滞があるが，その他には特別な精神症状もない。」と結論づけており，その主文１の理由として，「被告人は精神科的に精神遅滞（精神発達遅滞）と診断される。精神
遅滞とは，先天性または早期後天性（周生期，出生以後）の原因によって，精神機能，特に知能の発達が持続的に遅滞あるいは停止し，生涯にわたって低い状態にとどまるものをいい，情緒や人格面の障害を伴うものが多く，そのため適応行動の欠陥が出現する。精神遅滞は知能の発達の程度により，軽度（ＩＱ５０ないし７０），中等度（２０ないし５０），高度（０ないし２０）に分けられ，これらはそれぞれ軽愚，痴愚，白痴とも呼ばれていた。国際疾病分類（ＩＣＤ－１０）では境界（ＩＱ７０ないし８５），軽度（５０ないし６９），中等度（３５ないし４９），重度（２０ないし３４），最重度（０ないし１９）に分けられている。被告人の現在のＩＱはＷＡＩＳ－Ｒ（ウェクスラー成人知能検査）で４３であり，これは中等度精神遅滞に属する。
一般的にＩＱ５０前後の知能を持っていれば，表面的な礼容は保たれ一見して正常人との区別は困難とされている。被告人も，長続きしないものの，一応社会人として仕事をしており，日常会話も可能であり，通り一遍の社会常識は持っているので，一見それなりの知的能力があるように見えるが，放火した動機を家庭内のいざこざのためだと述べたり，ロールシャッハテスト，バウムテストやベンダーゲシュタルトテスト（発達的には７歳０か月程度のレベルである。）の結果が示すように，推理力などの高次の思考力は低く，自己の行動に対する内省は乏しいし，深い洞察もできない。また，人格の統合水準は低く未成熟であり，自己統制も弱い。」と記載されているところである。
そして，本件鑑定の内容については，（１）同鑑定人の手法に問題点が見当たらないこと，また，（２）上記の「犯行に至る経緯」及び「罪となるべき事実」の項のとおり，被告人は，Ｂから店を出るように求められて一度出た後，再度入店しようとしたところ，同店の出入口ドアに鍵がかかっていたため，同人が自分の入店を拒んで鍵をかけ，同人に店から閉め出されたのだと思い込み，それまでは概ね上機嫌だったにもかかわらず，突如立腹して，同人に対する腹いせとして店を燃やしてしまい，居酒屋を営業できなくしてやろうと考えて放火を決意し（この点，被告人は，第３回及び第６回公判において，家屋を全焼させることまでは考えていなかった旨供述するが，その供述はあいまいであることや捜査段階における被告人の供述に照らして，上記公判供述は信
用できない。），何の躊躇もなく放火に及んでいるのであって，上記のような放火の動機の形成過程やその実行は，それまでの出来事と比較して，余りにも飛躍しており，本件鑑定が指摘しているように，被告人の判断能力や行動を抑制する能力がいずれも不十分であることの証左といえること，そして，（３）被告人は，平成９年１２月と平成１０年９月の２回にわたり実兄と共謀して放火を行い，後記のとおり，その２件の非現住建造物等放火の罪等で，平成１１年１０月に懲役３年の実刑判決を受けて服役するなどしており，放火の危険性につき何度も説明等されていると思われるのに，今回又しても本件放火に及んでいるものであって，そのことは，放火の危険性について被告人が十分には理解していないことを示していると見られるし，前刑の捜査段階で
被告人を鑑定した医師Ｇも，平成１１年２月１２日付け精神鑑定書（弁護人請求証拠番号１号）において，「被告人は，ＷＡＩＳ－ＲではＩＱ４０未満，鈴木ビネー式知能検査ではＩＱ４７，精神年齢７歳６月，人物画知能検査（ＤＡＭ）ではＩＱ５２，精神年齢８歳２月，ベンダーゲシュタルトテストでは６歳後半程度といった検査結果が出ていることなどから，軽度から中等度の精神遅滞と認められる。被告人は，放火が悪いという認識は持っているが，その理解は浅薄で，放火が如何に大きな結果をもたらすかという洞察は不十分である。また，自己の行動を制御する能力が低い。」等の記載をしており，その記載は本件鑑定とほぼ同旨であり，同鑑定の正確性を裏付けているといえること，以上の諸点に照らすと，本件鑑定の内容
は，十分に首肯できる
ところであって，信用に値するものと認められる。
なお，検察官は，本件鑑定がほとんど被告人に対する知能テストの結果のみを考慮して結論を導き出したとして同鑑定の結果を非難するようであるが，確かに，鑑定人Ｆの公判廷の供述中には，そのように述べている部分も存するが，その供述全体を見れば，同鑑定人は，知能検査を最も重視しつつ，問診の結果や各種検査結果等を総合して鑑定の結論を出した旨述べているものと認められ，本件鑑定の記載内容に照らしてもそのことが裏付けられているのであるから，検察官の上記非難は当たらない。
３そうすると，本件犯行当時，被告人は飲酒してはいたが，その量は平素のそれと比較して多量とはいえず，記憶も明確に保持されていることなどから，飲酒が本件犯行に与えた影響は少なかったといえるが，生来の中等度の精神遅滞により，現実検討能力や人格の統合水準が低く，自己統制も弱く，さらに自己の行動に対する反省や洞察が浅薄で，放火に対する違法性，危険性に対する理解が十分でないために，Ｂに対する鬱憤晴らしとしては飛躍していると思える放火を決意し，行動制御能力も相当程度低下していたことから何のためらいもなく，そのまま実行に移したものと理解すべきであって，したがって，本件犯行当時，被告人は是非善悪の弁別する能力及びこれに従って行動する能力が著しく減弱していたと認められ，心神耗
弱の状態にあったと
いうべきである。
（累犯前科）
被告人は，平成１１年１０月２２日奈良地方裁判所で非現住建造物等放火，詐欺，窃盗の各罪により懲役３年に処せられ，平成１４年１月２４日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙１４）によって認める。
（法令の適用）


平成１８年６月２３日判決言渡
平成１５年第１２１６４号損害賠償請求事件()ワ
判決
主文
１被告らは、原告に対し、連帯して１１０万円及びこれに対する被告北九州市については平成１５年６月１６日から、被告Ａについては同月２７日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、鑑定に要した費用についてはこれを２分し、その１を被告らの負担とし、その余を原告の負担とし、その余の訴訟費用については原告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは、原告に対し、連帯して２億２０００万円及びこれに対する被告北九州市については平成１５年６月１６日から、被告Ａについては同月２７日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
事案の要旨１
原告は、胆石症及び総胆管結石の疑いがあるとして被告北九州市が設置経営する北九州市立医療センターに入院して検査を受けたところ、悪性の膵頭部腫瘍があると診断されたため、同医療センターの医師である被告Ａ医師の執刀により、膵頭十二指腸等を切除する手術を受けたが、術後の病理検査により、原告の疾病は悪性の膵頭部腫瘍でなく、慢性膵炎であったことが判明した。このことについて、原告は、被告Ａ医師が慢性膵炎を膵頭部腫瘍と誤診したことや十分な説明をしなかったことなどにより、生命維持に関わる臓器を失い、療養生活を強いられたことなどを主張して、被告らに対し、不法行為又は診療契約上の債務不履行に基づき、損害賠償及びこれに対する訴状送達日の翌日（被告北九州市について平成１５年６月１６日、被告Ａ医師について同月２７日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
２（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した前提となる事実証拠のページ番号等を〔〕内に示す）。
1当事者()
ア原告関係
原告は、昭和１４年１月３日生まれの女性であり、主婦業の傍ら、声楽家としての活動を行っていた。Ｂ（以下単に「Ｂ」という）は、原告の。夫である（争いのない事実、甲Ａ３０〔２９、甲Ｃ５）。〕
イ被告関係
被告北九州市は、同市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号において地方公営事業の()ア一環として北九州市立医療センター（以下「被告病院」という）を設。置経営している（裁判所に顕著な事実、争いのない事実。）被告Ａ（以下「被告Ａ医師」という）は、原告が被告病院で治療を()イ。受けていた当時、被告北九州市の職員として被告病院に勤務する医師であった（争いのない事実。）
2被告病院への入院に至る経緯()
原告は、平成１３年はじめころから、時折、食後に胃右上部の痛みを自覚していたところ、平成１３年３月１４日、赤い尿が出たことに気づき、同月１６日には薄い赤色の尿が出た。そこで、原告は、同年３月１６日、被告病院泌尿器科及び消化器科を受診したところ（乙Ａ１〔７ないし９、１１、〕）泌尿器科において同月２６日に実施された腹部エコー検査により胆嚢結石が発見されたため、同年４月６日に再び被告病院消化器科を受診し、担当医師から、痛みは胆嚢結石が原因の可能性もあると説明された（乙Ａ１〔１２。そのため、原告は、同月１２日、被告病院外科を受診し、同月２６日、〕）同科の被告Ａ医師から、胆石症及び総胆管結石の疑いがあるので、入院して内視鏡的逆行性胆道膵管造影（）検査及び内視鏡的乳頭切開が必要でERCPあるとの説明をされ、同年５月２８日、被告病院に入院して同検査を受けたところ、膵頭部癌の疑いがあり、精密検査をする必要があると診断された（乙Ａ１〔１２、１３、乙Ａ２〔１、９。〕〕）
3診療経過の概略()
別紙２「診療経過一覧表（下線部分を除く）及び別紙３「検査結果一覧」。表」記載のとおりである（これらの診療経過一覧表及び検査結果一覧表は、平成１６年１２月１日の本件第９回弁論準備手続期日において両当事者が陳述したものを整形したものである。なお、各一覧表の日付はいずれも平成１３年のそれである。。）
争点３
1被告病院が、慢性膵炎を膵頭部腫瘍と誤診し、膵頭十二指腸・胃・肝動脈()・胆管・神経叢・胆のう等を切除する手術（本件手術）を行った過失の有無2被告病院が本件手術を行うに当たって必要な検査の実施を怠った過失の有()無3被告病院の診断を前提として、原告に対して手術を行ったこと又はその術()
式に誤りがあったか否か
4手術の実施・手術方法に関する説明義務違反の有無()5同意のない右肝動脈合併切除・再建術（本件拡大手術）を行った過失の有()無
6胆管炎の発症についての過失の有無()
7損害額()
争点についての当事者の主張４
別紙１「主張要約書」記載のとおりである（この「主張要約書」は、平成１７年７月１４日の本件第１５回弁論準備手続期日において両当事者が陳述した「争点整理案（追加主張記入版」に対し、その後の主張をふまえて加筆修正）を施したものである。。）
第３当裁判所の判断
事実認定１
前記第２の２記載の前提となる事実に加え、証拠等によれば、次の事実が認められる（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す（鑑定の結果については、鑑定人調書及び同添付の意見の要旨についての通しページ数を示す。以下同じ。。）。）
1被告病院外科を受診するに至った経緯()
ア原告の職業等
原告は、昭和１４年１月３日生まれの女性であり、主婦業の傍ら、「Ｃ」という集まりを主宰して、北九州市内でコンサートを開くなど、声楽家としての活動を行っていた（前記第２の２1ア、甲Ｃ８、証人Ｂ〔１()３。原告は、平成１３年３月当時、同年７月２０日に北九州市内におい〕）て開かれるコンサートに出演する予定であった（甲Ｐ３０〔８、資料１３。〕）
イ自覚症状と被告病院泌尿器科、消化器科の受診


原告は、平成１３年はじめころから、時折、食後に胃右上部の痛みを自覚していたところ、平成１３年３月１４日には赤い尿が出たことに気づき、同月１６日には薄い赤色の尿が出たことから、同日、被告病院泌尿器科及び消化器科を受診した（乙Ａ１〔７ないし９。〕）
泌尿器科においては、原告が尿の異常を訴えたことから、同科担当医師は尿検査を実施したが、異常がなく（乙Ａ１〔２５、腹部エコー検査を〕）同月２６日に実施することとした。他方、消化器科においては、原告が平成１３年のはじめから右季肋部痛があるとして胃内視鏡検査を希望したことから、同科担当医師は同月２３日に同検査を施行することとした（乙。Ａ１〔１１）〕
ウ被告病院外科の受診
同月２３日の胃内視鏡検査においては異常なしとの所見が得られたが、同月２６日に実施された腹部エコー検査においては胆嚢結石が発見された（乙Ａ１〔１２、２２、２４、Ａ３、Ａ１１〔２）ことから、原告が４〕〕月６日に再び被告病院消化器科を受診したところ、担当医師は、原告に対し、痛みは胆石発作ではないが、胆嚢結石が原因の可能性もあると説明した。そこで、原告は、同月１２日、被告病院外科を受診した（乙Ａ１。〔１２）〕
2-検査、   検査目的の入院の決定等の経過()DICCT   ERCP
ア検査予約、採血
被告病院外科において原告を担当した被告Ａ医師は、平成１３年４月１２日、原告に対し、心窩部痛が胆道の痛みによる可能性があり、尿の色が濃くなっているのはビリルビン尿になっているためである可能性があることや、胆嚢結石によって起こる症状についても説明し、同日に採血を実施し（その際、及び19-9の腫瘍マーカー検査も実施された   、さらCEACA。）に同月２６日に点滴静注胆道造影と検査の併用検査（-   検査。CTDICCT以下単に「-」という   ）施行することを予約した（甲Ａ１４、乙DICCT   。。Ａ１〔１２、１３、１９、３０）〕
イ-の施行と入院の決定DIC   CT
平成１３年４月２６日１１時３０分に原告に対して-が施行されDIC   CTた結果、原告に胆嚢結石が存在し、かつ、総胆管拡張がみられるものの、明らかな総胆管結石はみられないとの所見が得られたほか、軽度の肝障害がみられた。そこで、被告Ａ医師は、同日、原告に対し、これらの所見を説明した上、総胆管結石が排石後なのかどうかを確認するために同年５月２８日に入院し、翌２９日に内視鏡的逆行性胆道膵管造影（。以下ERCP単に「」という）及び内視鏡的乳頭切開（   。以下単に「」ERCPEST   EST。。、という）を、同年６月１日に腹腔鏡下胆嚢摘出手術をそれぞれ行うことの合併症等を説明した（乙Ａ１〔１３、２３、３１。ERCP〕）同年５月１０日には、原告について術前採血、心電図検査、肺機能検査及び胸部・腹部線検査が実施され、被告Ａ医師は、原告に同行した夫XDICCTERCP   ESTに対し、原告に入院してもらって-を施行する旨、   及びをし、腹腔鏡下胆嚢摘出術をする方針である旨を説明した（乙Ａ１〔１５、１８、２１。〕）
ウ腫瘍マーカー検査
被告Ａ医師は、平成１３年５月１０日の採血により、腫瘍マーカー検査CEACACEA   ng/ml（及び19-9）を実施したところ、   については３．２（基準値は５．０以下。なお、以下においては、単位に関わる表記は原則として国際単位系記号による、19-9については２８．５   （基準。）CAu/ml値は３７以下）であった（甲Ａ７、Ａ１１、乙Ａ１〔１８。〕）
エ５月１５日・初回のセカンドオピニオン
他方、Ｂは、東京の医師に対してセカンドオピニオンを求めていた（証人Ｂ〔３９、４５。ただし、セカンドオピニオンの話題を原告にしたと〕）ころ、原告が医師に失礼だからやめてほしい旨を述べたため、原告には、上記及び後記5エの各セカンドオピニオンをした事実を伝えていない（証()人Ｂ〔３１ないし３３、４５。〕）
3膵頭部癌の疑いと入院、諸検査の施行()
ア入院
原告は、平成１３年５月２８日、被告病院外科に入院した（乙Ａ２。）
ERCPESTイ・
ERCP()ア平成１３年５月２８日午後３時、被告Ａ医師は、原告に対し、を施行し、次の所見を認めたため「膵頭部癌」と診断した（乙Ａ２、。〔７６、Ａ５、Ａ１１〔５）〕〕
「乳頭は正常である」●
「選択的胆管造影にて中下部胆管に不整な高度狭窄を認めたため、●造影剤の注入を少量にとどめた」。
「選択的膵管造影からバルーン膵管造影を行い、下部胆管の狭窄に●一致して、主膵管狭窄(＋)（ダブルダクトサイン、同部の分枝の描）出不良であるが、不整は胆管の方が著明で膵内胆管原発の胆管癌かもしれない」。
これを受けて、被告Ａ医師は、腹腔鏡下胆嚢摘出は延期して精密検査()イをすることが必要であると判断し、同日午後６時、原告及びＢに対し、本日ので悪性の膵頭部腫瘍が判明し、疼痛や肝障害の原因が判明ERCPしたこと、エコー検査や検査などで精査を進め、５月３１日に内視CT鏡的逆行性胆管ドレナージ（）により黄疸の改善（減黄）を図るERBD方針であることを説明した（乙Ａ２〔９。〕）
ウ超音波検査
平成１３年５月３０日、被告Ａ医師は、原告に対して腹部エコー検査を施行し、次の所見を認めたため「膵頭部癌、閉鎖性黄疸、胆嚢結石」と、診断した（乙Ａ２〔１０、７３、７４、Ａ４、Ａ１１〔３   ）。〕〕「膵頭部、膵鉤部側に３１×３１×２５の低エコー腫瘤、辺縁●mm凹凸が見られ、癌です。主膵管の拡張はないが、総胆管は内側、腹側より腫瘤で圧排され、ほぼ閉塞。総胆管１６と拡張し、肝内胆管もmmごく軽度拡張→外科的黄疸です。上腸間膜静脈から門脈は開存している状態だが、脾静脈－門脈合流部から門脈本幹にかけて、圧排、狭窄が見られ、浸潤が強く疑われる。
肝臓：コメット・エコー(＋)。腫瘤なし


胆嚢に多発結石と胆砂。
壁肥厚軽度」。
エ検査CT
平成１３年５月３１日、被告病院放射線科の医師は原告に対して検CT査を施行した結果、次の所見を認めたため「膵頭部癌」と診断した（乙、。Ａ２〔８１、Ａ７、Ａ１１〔９）〕〕
「膵頭部に３１×２１大の、正常膵実質と比較して増強効果の●mm低い領域があります。膵癌に合致する所見です。
総胆管は上記腫瘤内にて狭窄し、総胆管、肝内胆管は拡張しています。主膵管の軽度拡張もあります。
脾静脈門脈合流部は上記の腫瘤に取り囲まれ、脾静脈および上腸間膜静脈の遠位部、門脈の近位部に狭窄が認められます。
下大静脈は腫瘤の後方にありますが、両者の間に脂肪組織が介在し、浸潤は否定的です。
腹腔動脈本幹、総肝動脈、脾動脈、上腸間膜動脈は腫瘤と離れ、問題なしです。
なお、胆嚢内には結石があります。
脾臓、腎臓に明らかな異常を認めません。
描出範囲内に有意なリンパ節腫大を認めません。
腹水を認めません」。
ERCPESTERBDオ、   及び
また、同日、被告Ａ医師は、原告に対して再びを実施し（乙Ａ６。ERCPなお、この際にも膵頭部癌と診断した、同時に及び胆管ドレナー。）   ESTジ術を施行して、７長のダブルピッグテイルステントを留置した。cm
（乙Ａ２〔１０、７７）〕
カ内視鏡検査
平成１３年６月４日、被告病院のＤ医師が原告に対して食道・胃・十二指腸内視鏡検査を施行したところ、全体に萎縮、腸上皮化生がやや目立つが、局在病変は認めなかった（乙Ａ２〔１０。〕）
キ血管造影検査
平成１３年６月５日、被告Ａ医師からの依頼により、被告病院のＥ医()ア師は、原告に対して、右大腿動脈の経皮的穿刺によりカテーテルを挿入して上腸間膜動脈、腹腔動脈及び総肝動脈について血管造影検査を施行し、次のｂの所見に基づき、次のａのとおり診断した（乙Ａ２〔８。６、Ａ８、Ａ１１〔１０、１１）〕〕
ａ診断
「１．後膵十二指腸動脈及び背膵動脈の壁不整
２．門脈狭窄」
ｂ所見
「１．上腸間膜動脈造影
動脈相にて上腸間膜動脈本幹に著変を認めません。上腸間膜動脈より背膵動脈が分岐していますが、膵頸部領域の分枝が全体に少なく、また分枝に硬化性変化と壁の軽度不整が疑われます。静脈相にて上腸間膜静脈から門脈本幹への移行部に狭窄を認めます。明らかな副側血行路は認めません。
２．腹腔動脈および総肝動脈造影
後膵十二指腸動脈は屈曲蛇行した走行を呈しており、一部に壁の軽度不整を認めます。前膵十二指腸動脈や胃十二指腸動脈、総肝動脈などには著変を認めません。静脈相にて脾静脈から門脈の本幹の移行部に狭窄を認めます」。
「以上、後膵十二指腸動脈と背膵動脈の分枝に壁の不整を、門脈本幹に狭窄を認め、膵頭部から頸部にかけての膵癌に合致すると思われます」。
これを受けて、被告Ａ医師は、同日、原告には門脈合流部への浸潤を()イ伴う膵頭部癌が存在するものと判断した（乙Ａ２〔１０。〕）
4膵頭部癌の診断と手術等に関する説明等()
ア原告及びＢに対する説明
上記3の検査結果を基に、被告Ａ医師は、平成１３年６月９日、原告()   ()ア及びＢに対し「癌」との言葉を用いずに、原告の膵頭部に悪性腫瘍が、あることを、門脈に浸潤があることは明言せずに、門脈の狭窄があるので切除する必要があることをそれぞれ説明した（乙Ａ２〔１１。〕）、()イその上で、被告Ａ医師は、手術の方法について、紙に図示しながら膵頭十二指腸を切除し、その際に門脈を切除し、リンパ節を郭清し、さらに悪性細胞の遺残に対して治療をするために術中照射を実施すること、上記切除後は、胆管空腸吻合、膵胃吻合、胃空腸吻合及び門脈吻合を行うことを説明した（乙Ａ２〔１１、９５。〕）
さらに、被告Ａ医師は、手術による合併症について、おおむね次のと()ウおり説明した（乙Ａ２〔９６。〕）
ａ術中や術後に出血があること、輸血すると輸血合併症を起こし得る
こと
ｂ感染があること、その原因として創感染や腹腔内膿瘍、腹膜炎があ
り、その場合は処置を行うこと
ｃ組織の癒着により腸閉塞が起こり得ること
ｄ縫合不全（吻合部から消化液や腸内容が漏れること）が起こり得ること、縫合不全のうち特に問題なのは膵臓吻合部であること、縫合不全により腹腔内膿瘍や腹膜炎が起これば措置をするが、膵液瘻が起こ
れば治療が難しいこと
ｅ門脈合併切除後、吻合中に肝臓や胆嚢が出血したり術後に血栓が形成されたりして肝不全が起こりうること、肝不全が起こると致命的で
あること
ｆ心肺合併症として、不整脈や心不全、肺炎、無気肺、下肢の血栓に
よる肺梗塞が起こり得ること
ｇ長期的には、食事量の低下により体重が低下することがあるが、この点は後に回復すること、便通異常として下痢や便秘が起こりうること、糖尿病も起こりうるが、これに対してはインシュリン治療を行う
こと
イ同意
以上の説明の後、原告は、膵頭十二指腸切除、門脈合併切除、リンパ節郭清及び術中照射を行うことについて同意し「医療行為について、その、必要性と内容、また、状況に応じた内容の変更、起こりうる危険性、予後などについて説明をいたしました「私は、上記の説明を受け、納得し。」、。、ましたので、実施に同意します」などと記載された「説明・同意書」に原告及び説明に同席したＢがそれぞれ署名押印した（乙Ａ２〔９４。〕）
5説明以降、術前までの経過等()
ア原告の発熱とその処置等


原告は、平成１３年６月１０日から３８度以上の発熱があり、これに対して、被告Ａ医師は抗生剤を投与したが、原告は戦慄を伴う程となり、熱も４０度を超える状態となった。そこで、被告Ａ医師は、６月１１日午後８時３０分から緊急を実施し、閉塞したダブルピッグテイルステンERCPトを抜挙した上、新たに７のダブルピッグテイルステントを２本留置cmすると、清明な黄色の胆汁が流出した。そのため、被告Ａ医師は、原告に切迫性急性閉塞性胆管炎が生じているものと診断した（乙Ａ２〔１１、。７９）〕
イ検査MRI
被告Ａ医師の依頼により、被告病院のＥ医師は、原告に対して検MRI査を実施し、次の診断及び所見を得た（乙Ａ２〔１２、８５、Ａ９、Ａ〕１１〔１０。〕）
診断()ア
「膵頭部癌」
所見()イ
「にて描出された膵頭部の腫瘤は1強調にて正常膵実質よりも軽度CT   T低信号、2強調にて等信号を呈し、ガドリニウムにて造影増強されTています。
門脈の脾静脈合流部に浸潤し、その内腔は狭小化しています。有意なリンパ節の腫大は認めません。
胆嚢内には数個の結石を認め、壁は全周性に肥厚しています。核磁気強鳴（）による膵胆管造影にては総胆管の末梢部と膵頭部MR領域の主膵管に高度の狭窄もしくは閉塞を認めます」。
ウ検査等と手術の延期、原告の状態の回復CT
平成１３年６月１２日夕刻より、原告が再び、戦慄を伴う高熱状態となったことから、被告Ａ医師は、緊急検査を行ったところ、既知の膵頭CT部癌に加えて急性胆管炎との診断が得られ、嵌頓結石も見られたため、緊急に経皮経肝的胆嚢ドレナージを施行した（乙Ａ２〔１２、８２、Ａ１〕０、Ａ１１〔１３。〕）
ERその後、原告について血液検査を行った上で、被告Ａ医師は、緊急時に総胆管内の汚染が著明でなかったことや、トランスアミナーゼのCP上昇が見られなかったことなどから、回顧的に見れば、胆管炎というよりは胆嚢炎の状態にあったものと考え、６月１３日に予定されていた手術を同月２０日に延期した上、胆嚢炎ないし胆管炎の感染状態の緩解後に手術をすることとした（乙Ａ２〔１３。〕）
原告の身体状態は、その後、６月１５日以降、回復傾向にあった（乙Ａ２〔１３、１４。〕）
エ被告Ａ医師による再説明とＢによるセカンドオピニオンの要求被告Ａ医師は、平成１３年６月１８日午後８時にＢと面談し、膵頭部()ア癌の診断を改めて確認し、進行例であって門脈浸潤の可能性があることを説明した。これに対して、Ｂから、門脈合併切除の是非について東京のがんセンターの知己に対してセカンドオピニオンを求めたいとの意向が表明された。そこで、被告Ａ医師は、翌１９日、診断等のフィルム及び所見のコピーをＢに交付した（乙Ａ２〔１４）。〕Ｂが、Ａ医師からもらった上記診断等のフィルム及び所見のコピーを()イ基にセカンドオピニオンを求めたのに対して、東京の医師は、門脈には浸潤がなく、狭窄しているのみである可能性が強いから切除の必要がないし、仮に開腹してみて門脈に浸潤があっても、それに対する治療法は複数あるから門脈合併切除はすべきでない旨を述べた（証人Ｂ〔４１、４２。〕）
なお、原告は、主治医であるＡ医師の言うとおりにすべきであるとの意向を有していた（証人Ｂ〔４５。〕）
オ腫瘍マーカー
平成１３年６月１９日、被告Ａ医師は原告に対して５種類の腫瘍マーカー検査を実施した。そのうち及び19-9については院内で検査さCEA   CAれ、それぞれ、の値が１．９（基準値は５．０以下   、19-9CEAng/ml   CA）の値が２３．１（基準値は３７以下）であるとの検査結果が同日報u/ml告された（乙Ａ２〔４０。〕）
他方、エラスターゼ、-1及び   -2の検査については外注さISPANDUPANれ、エラスターゼの値が２４７（基準値は１００ないし４００   、Ing/dl）SPANu/mlDUPAN   u/ml-1の値が４２（基準値は３０未満、   -2の値が５４）（基準値は１５０未満）であるとの検査結果は本件手術後である同月２１日に報告された（甲Ａ１２、乙Ａ２〔６８。〕）
6手術の施行()
ア平成１３年６月２０日、原告に対して、約１３時間にわたって手術が実施された（乙Ａ２〔１５、１２６。〕）
手術においては、開腹の上、膵頭十二指腸切除術、リンパ節郭清、門脈合併切除、再建術が行われたほか、原告に右肝動脈が膵頭部後方へ回り込む奇形（走行異常）がみられたことから、右肝動脈合併切除再建及び術中照射が施行された（乙Ａ２〔１２７。膵頭十二指腸切除術後の吻合につ〕）いては、胃空腸吻合、胆管空腸吻合及び膵胃吻合が行われた（乙Ａ２〔１２６。〕）
イ手術の際、術中腹腔洗浄細胞診が実施されたが、陰性との結果であった。また、胆管と膵断端について術中病理検査が実施されたが、その結果も陰性（悪性所見なし）であった（乙Ａ２〔８９）。〕ウＡ医師は、原告の腫瘤についてであるとの手術所見を得たstage   IVa（乙Ａ２〔１２７。〕）
7病理検査所見と説明等()
ア被告病院の医師は、原告から摘出された腫瘤について病理組織検査を行い、次のような診断に至り、平成１３年７月３日、これをＡ医師に報告した（乙Ａ２〔２１、８８）。〕
「膵臓（膵頭十二指腸切除：慢性膵炎●）
切片は、腺房細胞の脱落及び顕著な繊維化を伴い、膵頭部において中等度の慢性炎症性細胞浸潤の様相を呈している。悪性組織はない」。
「胆嚢（手術：慢性急性胆嚢炎●）
当該部分は、中等度の急性かつ慢性の炎症性細胞浸潤を伴う繊維性に肥厚した胆嚢壁である。悪性所見はない」。
「リンパ節（郭清：悪性所見なし」●   ）。
「ゲロッター筋膜に悪性細胞はない」●。
イ原告及びＢへの説明


上記報告を受けた被告Ａ医師は、同日午後７時、原告及びＢに対し、原告の腫瘤が良性の腫瘤形成性膵炎であったこと、術前の画像診断で鑑別困難であったため、膵癌を強く疑ったものの、結果として血管合併切除及び術中照射を伴う過大な侵襲を加えてしまったこと、原告には発熱が続いているが腹腔内合併症は考えにくく、創感染に対する炎症反応と思われることを説明した（乙Ａ２〔２１、証人Ｂ〔１０。〕〕）
8退院()
原告は、平成１３年８月９日、被告病院を退院した（乙Ａ２〔３、２５、１８９。〕）
医学的知見２
証拠等によれば、次の医学的知見が認められる。
1膵癌について()
ア予後
膵癌は消化器癌の中で最も予後不良な癌とされており、膵癌全国登録調査報告による５年生存率は１８．９％にすぎないとの指摘がある（甲Ｐ４〔４２９。平成１４年の文献である。また、膵頭部癌切除例の進行度〕。）別５年生存率は、で５９．１％、同で４５．５％、同   で１２．stageIII   III６％、同で６．２％、同で３．６％であるとされており、膵癌IVa   IVbといえども早期癌においては比較的高い５年生存率が得られているが、平成８年度で膵癌の切除例に占める比率は６．９％で、また腫瘍径stageI２以下の例は１３．１％を占めるにすぎず、これらの癌も最近１０年cm間で若干の増加傾向を認めるものの、その発見率に進歩を認めていないに等しい状況にあるとの指摘がある（甲Ｐ５〔１０。平成１１年の論文で〕ある。。）
イ腫瘍マーカー
膵癌に反応する腫瘍マーカーとしては、エラスターゼ、、   19-9、ICEACA-2があるところ、膵癌患者血清における19-9や-2の陽DUPAN   CADUPAN性率は約８０％であるとされている。ただし、良性疾患でも胆管又は膵管の閉塞を伴う場合に偽陽性を示すことがある（甲Ｐ４〔４３０。〕）腫瘍マーカー検査は、結果が陽性であれば画像診断等によって得られた癌という診断に間違いはなかったと医師が認識するものであるが、特異性感度がそれほど高くないことから、検査結果が陰性であっても、それによって癌であるとの診断を否定し得るものではないのであって、補助診断の１つにすぎないものである（鑑定人３名〔１９ないし２２。〕）
ウ細胞診
細胞診には、超音波映像ガイド下経皮的膵穿刺生検、内視鏡下による細胞診等がある。前者は、膵腫瘍の良悪鑑別が困難な場合や慢性膵炎と膵癌の鑑別が困難な場合に適応があるが、画像診断で膵癌との診断が明らかであれば適応はなく、外科的切除が予定されている場合は癌の播種の危険があるため禁忌とすべきとの指摘がある（乙Ｐ４５〔９５４、Ｂ４６〔４〕４８。後者について、相当高い診断率が報告されたこともあったが（甲〕）Ｐ１１〔６２１。昭和５７年の文献である、最近の文献においては、〕。）にて悪性疾患を疑う所見のある症例が適応であり、疾患の良悪鑑別ERCPに有用であるが、鉗子の挿入が困難で十分な組織片が得られない場合があるし、合併症としてにともなう膵炎などがあると指摘されているERCP（乙Ｐ４５〔９５６。さらに、比較的新しい検査法として超音波内視鏡〕）ガイド下膵生検があるものの、手技に熟練を要するし、画像診断で確定診断が得られている場合には禁忌とされている（乙Ｐ４５〔９５６。〕）細胞診は、術前に胆汁が容易に得られるのであれば行われるが、ドレナージないしチューブにより体外に排出される胆汁を用いない場合、内視鏡を用いて膵液を採取する、ブラシでこする、又は胆汁を採る方法によることが必要であり、いずれも患者の負担が重く、膵炎、膵液瘻（術中細胞診の場合）等の合併症が起きる可能性が高まるところ、膵炎は場合によっては致死的である。したがって、癌が間違いない症例については、内視鏡的な細胞診は実施しない（鑑定人３名〔２３、２４、３１）。〕平成４年度の全国膵癌登録調査報告からすれば、術前に組織学的確定診断が得られたのは、細胞診、内視鏡下膵生検、エコー下膵生検を併せても１６．３％にすぎないとの指摘があり、さらに、膵臓は解剖学的に管腔臓器であると同時に実質臓器でもあり、しかもその管腔は細く、また、位置的にも体腔の中心に存在するため、管腔からの生検や経皮的生検も他の臓器に比べて難しいとの指摘がある（乙Ｐ１３〔３２５。〕）
エ術中迅速病理診断
術中に注射針を用いて病巣の組織を採取して行う検査である。比較的古い文献には診断率が高いとの指摘もあるが（甲Ｐ１１〔６２２、最近の〕）文献においては、その正診率は５割を上回る程度であるとの指摘もあり（乙Ｐ４７〔２６９。平成１５年の文献である、鑑定人らも、真に必〕。）要な組織を採取し得るか否かに疑問があるとして同旨の指摘をし、かつ、穿刺に伴う出血や癌細胞撒布の危険性を指摘して、その有用性には疑問があるとしている（鑑定人Ｆ〔５３、同Ｇ〔２９、同Ｈ〔３１、６５   。〕〕〕）
2膵癌と慢性膵炎の鑑別診断()
ア膵癌と慢性膵炎は画像診断で類似した所見を示すことがある。超音波検査や検査で膵臓の局所腫大と膵管拡張が、で膵管の閉塞又は狭CT   ERCP窄と尾側膵管の拡張が見られる場合には鑑別が必要になる（甲Ｐ１〔３。１５）〕


イ閉塞性慢性膵炎の中でも限局性の膵腫大を示し、腫瘍病変との鑑別が困難な形態をとるものが臨床的に散見され、慣用的に「腫瘤形成性膵炎」という用語が使われているところ（肉眼的あるいは画像診断にて認識可能「な炎症性腫瘤の形成を伴う慢性膵炎の特殊型」と定義する文献もある（乙Ｐ１０、これらは最新の画像診断法を駆使しても診断に難渋すること）。）が多いとの指摘がある（甲Ｐ３１〔５７。また、悪性を否定できないた〕）めに切除手術を施行せざるを得ない症例も多いのが現状であると指摘する平成１４年４月発行の文献もある（乙Ｐ２３〔４９８。〕）ウ膵癌と慢性膵炎の鑑別基準として、次のことが挙げられる。超音波検査（（甲Ｐ１〔３１４）()ア   US）〕膵癌低エコーの辺縁不明瞭な腫瘤、膵管途絶、膵管拡張慢性膵炎腫大部と他の部分とのエコーレベルに差がない、膵管が腫瘤内を貫通（、膵管拡張（被告Ａductpenetrating   sign）医師〔４０）〕
検査（甲Ｐ１〔３１４）()イCT   〕
膵癌造影剤静注で染まらない（部分がある）
慢性膵炎造影剤静注で染まる
（甲Ｐ１〔３１４）()ウERCP   〕
膵癌胆管の狭窄、頭側膵管は正常、膵管狭窄、尾側膵管拡張慢性膵炎総胆管末端部の滑らかな狭窄、膵管狭窄、頭側と尾側の
膵管拡張
なお、では、膵管の狭窄、閉塞を認めることが多く、狭窄部よERCPり尾側の膵管は拡張する。主膵管の口径不同、偏位などとともに粘液産生膵癌では粘液の透亮像、嚢胞像などの所見を認める。はコントERCPラストの良さ、微細な病変の描出能など優れた特性を持つ一方、膵炎、胆管炎、消化管穿孔などの合併症も認められることから、経験を積んだ指導者の下で慎重に行う必要があるとの指摘がある（甲Ｐ４〔４３０。〕）
検査()エMRI
で、正常な膵臓であれば脂肪抑制1強調画像において高信号をMRIT示すが、膵癌は低信号を示すために造影剤なしでその存在を診断し得る。しかし、慢性膵炎により膵腺房細胞が減少すると、脂肪抑制1強調画T像で膵癌と同様の低信号を呈する（甲Ｐ４〔４３０）。〕
血管造影（甲Ｐ１〔３１４）()オ〕
膵癌不整な狭窄、無血管野、動脈の閉塞
慢性膵炎無血管野はない、滑らかな狭窄、血管の屈曲蛇行エダブルダクトサイン（）とは、２つのダクト（総胆管とdouble   ductsign主膵管）が高度に狭窄している状態をいい、悪性腫瘍の存在を疑う所見であるが（被告Ａ医師〔９、１１、膵炎でも起こり得る（同〔３６。〕）〕）
3膵癌と慢性膵炎の治療法()
ア疼痛を伴う腫瘤形成性膵炎では、徐痛目的で十二指腸温存膵頭切除術や全胃幽門輪温存膵頭十二指腸切除術を推奨する施設もあるが、膵切除術後の消化吸収能や内分泌機能の低下、術後の合併症等を考えると、むやみに手術適応とすべきではなく十分な経過観察が必要である（乙Ｐ２７〔５１３。〕）
これに対して、膵癌の進行は非常に早く１か月で大きさが倍増するともいわれ、早期にリンパ節郭清術と膵切除術を行うのが基本方針となっている（乙Ｐ２７〔５１３。〕）
イ膵切除術は、多くの施設において、（局所的   ）までをstageIVastage   IV原則的に適応としており（甲Ｐ２３〔１７１、及び   に対す〕）stageIII   IVaる第一選択の治療は膵切除術であり、放射線治療や化学療法よりも勝った治療法である（鑑定人Ｈ〔３９、４０、同Ｇ〔４０。〕〕）膵頭部癌においては、閉塞性黄疸を契機として医師を訪れることが多いことから、術前に減黄処置が必要であり、平成１３年では経皮経肝胆道ドレナージ（）や内視鏡的経鼻胆管ドレナージ（）などの方法PTCD   ENBDで同処置を行うとの指摘がある（甲Ｐ２３〔１７１。〕）ウなお、経過観察をする条件としては、[1]微細分枝膵管が描出された鮮明な膵管像で膵癌特有の異常所見がない、[2]狭窄部より上流膵管の膵液うっ滞が高度でない、[3]少量の飲酒や過食の負荷で、急性膵炎症状を来さない、[4]エコー検査で狭窄膵管周囲の膵実質に異常（低エコー域）を認めない、等が充たされる必要があると指摘する文献がある（甲Ｐ１３〔１８８。〕）
4膵頭部癌に対する手術の術式に関する指摘等()
ア膵癌取扱い規約
平成１４年４月２０日に第５版が発行された日本膵臓学会編「膵癌取扱い規約」の「.外科的治療」の欄には、次の旨の記載がある（甲Ｐ１IV４。）
手術の種類()ア
ａ膵切除術
ｂ姑息手術
バイパス手術（胆管空腸吻合、胃空腸吻合など）
ｃ単開腹
膵臓切除術式の記載()イ
ａ切除術式の種類
膵頭切除（：）PHR   pancreaticheadresection膵頭十二指腸切除（：）PD   pancreaticoduodenectomy幽門輪温存膵頭十二指腸切除（：）PPPD   pylorus-preservingPDSSPPDsubtotalstomach-preser亜全胃温存膵頭十二指腸切除（   ：）vingPD
十二指腸温存膵頭切除（：）DPPHR   duodenum-preservingPHR尾側膵切除（：）DP   distalpancreatectomy膵全摘（：）TP   totalpancreatectomy中央切除（：）MP   middlepancreatectomy部分切除（：）PR   pertialresection
ｂ再建術式の種類
、後の再建術式を、膵、胆管、胃のそれぞれと空腸とのPDPPPD吻合を、空腸口側からの順位によって分類する。
型胆管、膵、胃の順に吻合I
型膵、胆管、胃の順に吻合II
型.胃、膵、胆管の順に吻合III   a


.胃、胆管、膵の順に吻合b
型その他の吻合IV
イとに関する指摘PD   PPPD
平成９年１月１０日発行の文献において、拡大郭清膵切除術では患者()アQOLQOLのが損なわれることが難点であり、最近ではより良い術後のを求めて全胃を温存する幽門輪温存膵頭十二指腸切除術が普及してきており、同術式は膵頭部癌にも適応が拡大され、長期予後を見てもこれまでの拡大手術を比べて大きな遜色がないとする報告も見られているが、リンパ節郭清の点で未だ議論があるところであるとの指摘がある（甲Ｐ２０〔２、３。〕）
他方、とでは、成績に有意差はないもののむしろ長期生存()イ   PDPPPD率はの方がよりも良好であり、   の向上が間接的ではあっPPPDPDQOLても長期生存率の向上に寄与している可能性があるとの指摘がある（甲Ｐ２３〔１８１）が、他方で、で胃を残した方が術後の栄養状〕   PPPD態の改善が見られるとはいわれているものの平成１３年の段階では膵癌に対してを積極的に行うとの気運はなく、をしなければなPPPD   PPPDらないわけではないとの指摘もあるし（鑑定人Ｈ〔４２、むしろ制限〕）されているのが一般的であったとの指摘もある（鑑定人Ｇ〔４４。〕）平成１１年度の症例に関する膵癌全国登録調査報告によれば、膵切除()ウの種類については、切除例５７４例中、が２１３例、が１５PD   PPPD８例である（乙Ｐ２１〔６４：１２６。〕）
ウ膵胃吻合について（乙Ｐ５２ないし５５）
膵臓と消化管との再建方法について、膵臓と胃とを吻合する方法が、昭和２１年、らにより報告され、我が国では昭和６０年に報告がさWaughれ、最近では安全な吻合法として周知されつつある（乙Ｐ５２〔７０。〕）平成１３年の段階及び現段階において、我が国では約２０パーセントの施設で膵胃吻合が行われており、不適切であるとか否定された吻合法ではないし（鑑定人Ｈ〔４１、膵臓を胃に吻合した方が血流の状態がよく、〕）縫合不全の危険性が低くなるとの報告もあるが、それには差がないとの報告があるほか、胃に吻合すると残膵の機能に影響があるとの報告もあるが、エビデンスとしてどちらが優位であるかについて確証はない（鑑定人Ｆ〔４４、同Ｇ〔４５。〕〕）
争点1（被告病院が、慢性膵炎を膵頭部腫瘍と誤診し、膵頭十二指腸・胃・３   ()肝動脈・胆管・神経叢・胆のう等を切除する手術（本件手術）を行った過失の有無）について
1認定事実に対する評価()
ア前記１3   イないしエ及びキ並びに5イにおいて認定したとおり、原告に()   ()ついては、平成１３年５月２８日から６月１１日にかけて順次、超ERCP音波検査、検査、血管造影検査及び検査が施行され、いずれも膵CT   MRI頭部癌の所見が得られている。これについて、前記２2において認定した()鑑別基準に照らして検討すると、においては、胆管に不正な高度狭ERCP窄があり、主膵管の狭窄も認められており、いわゆるダブルダクトサインの所見が、超音波検査においては、辺縁が凸凹した低エコー部分があることが、検査においては、正常膵実質と比較して増強効果の低い領域、CT総胆管の狭窄及び主膵管の軽度拡張が、血管造影検査においては、後膵十二指腸動脈と背膵動脈の分枝の壁不整及び門脈本幹の狭窄がそれぞれ存在し、これらはいずれも膵癌を疑うべき所見である。
これらのことに加え、上記画像について、第一に考えるのは癌である旨の鑑定人の一致した意見があり（鑑定人Ｆ〔１０、５３、同Ｇ〔１２、〕５９、同Ｈ〔１４、６４、これに反する証拠はないから、上記各検査〕〕）について、被告Ａ医師が膵頭部癌であると診断したことが誤診であるとは認められない。
イこの点に関し、Ｆ鑑定人は、、   で腫瘤の造影効果がやや良い点CTMRIや、膵管造影で狭窄部主膵管の上流膵管について拡張の程度が通常の膵癌に比べて少ない点、原告の年齢が６２歳である点、本件の１年前に顎下腺炎の既往症がある点を挙げ、原告については、自己免疫性膵炎の疑いが強いと述べる（鑑定人Ｆ〔４、５、５３。〕）
しかしながら、Ｆ鑑定人は、平成１３年の段階では自己免疫性膵炎という概念は普及していなかったとも述べ、同年の段階で自己免疫性膵炎と診断できなくとも不適切ではないと述べているところであるから（鑑定人Ｆ〔８ないし１１、５３、原告について、上記各画像から自己免疫性膵炎〕）を疑うべき注意義務はないというべきである。
もっとも、被告Ａ医師は、平成１３年当時においても自己免疫性膵炎の概念を知っていたと述べているが、自己免疫性膵炎はびまん性の病変で腫瘤がはっきりしないものであるとの認識であった旨も述べており（鑑定人調書〔４６、原告についての所見が、典型例たるびまん性の病変とは異〕）なり、限局性の病変であったこと（鑑定人Ｆ〔５、４８）や、限局性の〕自己免疫性膵炎があるとの報告は、ようやく平成１２年ころからされ始め、翌１３年の論文で取り上げられたにとどまること（同〔４８）からすれ〕ば、平成１３年当時において一般の医師には限局性の自己免疫性膵炎の存在を認識することは困難であったといわざるを得ないから、原告について限局性の自己免疫性膵炎であると疑うべき注意義務があるということはできない。


なお、原告は、原告が女性であり、抗核抗体及びに異常がみられIgGなかったこと、胆石症がみられたことを根拠に原告が自己免疫性膵炎であるとするＦ鑑定人の意見はにわかに信用できないと主張する。しかし、仮に原告主張のように画像所見以外のデータから自己免疫性膵炎を否定し得るとすると、そのことと画像所見とを総合して導出し得る結論は、他の２鑑定人と同じく膵癌のみを疑うことに帰するのであるから、原告の上記主張は原告に有利な主張とはいい難い。また、自己免疫性膵炎は男性に好発するものの（鑑定人Ｆ〔５３、女性に発症しないとはいえないし、抗核〕）抗体及びに異常がみられることが自己免疫性膵炎の診断基準であるIgGと認めるに足りる証拠はなく、胆石症については、後記のとおり原告に存在する胆石が慢性膵炎を発症させるものとはいえないのであるから、原告が主張する根拠はいずれも上記Ｆ鑑定人の意見の信用性を覆すものとはいえないのであって、いずれにしても原告の主張は採用できない。
2腫瘍マーカーについて()
原告は、前記１2ウ及び   5オにおいて認定したとおり、原告に対する腫瘍()()マーカー検査の結果はいずれも基準値内で陰性であったと指摘する。しかしながら、腫瘍マーカー検査は、前記２1イのとおり、補助診断の１()つとして用いられるべきものであり、画像診断等によって癌という診断が得られた場合に、仮に腫瘍マーカー検査結果が陰性であっても上記診断を否定するものではない。そうすると、腫瘍マーカー検査が陰性であったことは、上記のとおり膵癌を疑ったことの適否の判断に影響するものではないというべきである。
また、前記１5オにおいて認定したとおり、術前に実施され術後に報告さ()れた-1の検査結果は陽性となっており、客観的には腫瘍マーカーの値SPANからも癌を疑うべきであったと認められ、原告の主張はその前提を欠くこととなる。
3画像の明るさ及び濃淡について()
原告は、検査、血管造影検査及び検査の画像がいずれも明るさ及CT   MRIび濃淡（コントラスト）の点で不適切であって診断の根拠とすべきものでないと主張するが、医師である鑑定人３名のうち、Ｆ鑑定人は、画像のMRIうち１つが不良で読影に耐えないが他のフィルムは診断上問題ないと述べており（鑑定人Ｆ〔１、２、５２、他の鑑定人も診断に不適切な画像はない〕）と述べているところであるから（鑑定人Ｈ〔２、６４、同Ｇ〔２、３、５〕９、上記各画像検査の画像が明るさ及び濃淡の点で不適切であるとはいい〕）難く、原告の主張は採用できない。
4胆石の存在について()
アさらに、原告は、女性には胆石に原因する慢性膵炎が多いとの知見（甲Ｐ３７）を理由に、原告に胆石が存在したことから、医師としては癌でないと疑うべきであると主張する。
イ確かに、前記１3   エ及び同5イにおいて認定したとおり、原告には胆石()()が複数存在していた。しかしながら、この点については、文献上、慢性膵炎の原因として女性については胆石が多いとされているにとどまるのであって、直ちにその逆が成り立つということはできないし、胆石が原因となる膵炎は、比較的小さな３ないし５程度の胆石が胆嚢から落ち、総mm胆管の末端の乳頭部に嵌頓することによって引き起こされるものであるところ（被告Ａ医師〔３３、原告の胆石は小さなものではなく検査で〕）   CT認識可能なほどに大きなものであり、そのような胆石が移動して膵臓に影響することはほとんどないと認められ（同〔３４、これに反する証拠は〕）ない。したがって、原告の主張する機序は原告についてそもそも成立しないのであって、原告の主張は前提を欠くというべきである。
5小括()
以上によれば、原告に関する画像所見等はすべて膵頭部癌と診断すべき所見であり、しかも腫瘍マーカー検査等によって慢性膵炎を疑うべきとも認められないのであるから、被告Ａ医師が上記各検査によって原告に膵頭部癌があると診断したことが誤診であり、過失となるとは認められない。争点2（被告病院が本件手術を行うに当たって必要な検査の実施を怠った過４   ()失の有無）について
1認定事実に対する評価()
原告は、本件手術を行うに当たって必要な検査として、腫瘍マーカー検査、膵液細胞診・膵管生検、開腹下膵生検・細胞診の３つを挙げ、これらの検査を実施しなかったことを過失として主張するので、これらについて判断する。
ア腫瘍マーカー検査
腫瘍マーカー検査は、前記３2において説示したとおり補助的な診断()   ()ア法であることからすれば、多数回実施したからといって画像診断の結果を覆すものであるとはいえない。したがって、腫瘍マーカー検査を更に実施すべき注意義務は認められない。
この点について、Ｇ鑑定人は、自らの病院ではルーチンワークとして術前に19-9、-1、   -2、エラスターゼの腫瘍マーカーCASPAN   DUPANI検査を実施していると述べているが、他方で、陰性だから癌を否定できるものではなく、腫瘍マーカー検査の値が高値であれば医師として強い自信を持って手術に臨めるという趣旨のものであるとも明言しているところであるし（鑑定人Ｇ〔２１、Ｈ鑑定人も、これと同旨の考えを示〕）し、かつ、被告病院が腫瘍マーカー検査の値が上がらないことから、術後のフォローに供するために-1等の検査を追加したことも適切なSPAN措置であったとしているところ（鑑定人Ｈ〔２２、これらの意見は腫〕）瘍マーカー検査が画像診断を前提とする補助的診断であり、画像診断を覆すことがないことを前提とするものと理解できるから、画像診断によって癌を強く疑うのが相当であった本件においては、腫瘍マーカー検査を更に実施すべき状況にはなかったと認められる。
これに対して、原告は、複数の腫瘍マーカー検査を実施することで偽()イ陰性率が計算上低下することから、膵癌と慢性膵炎の鑑別のために腫瘍マーカー検査を複数実施すべきであると主張するが、上記において説示したとおり、腫瘍マーカー検査が補助的なものにすぎないとされているほか、医師としては癌を見逃すことの方が問題であるから補助的診断法に頼るのが危険であるとの意見もあり（鑑定人Ｇ〔２１、一般に癌が〕）致死的な疾患であり、特に膵癌の予後が悪いことからすれば上記意見には合理性があると考えられることに照らせば、腫瘍マーカー検査を追加すべきであるということはできないのであって、原告の主張は採用できない。
イ膵液細胞診・膵管生検等


前記２1ウにおいて認定したとおり、膵臓について細胞診を行うことは()そもそも困難であるし、膵臓細胞診の合併症には膵炎や細胞播種があるところ、前者においてはそれが原因で死亡することもあることや、後者については癌細胞をまき散らす結果となり得ることに加え、そもそも癌との確定診断を得るには膵臓を摘出して病理検査をするよりほかないし、細胞診が、癌であるか否か疑義があるとされる場合に有用とされる検査であるところ、本件においては画像所見において強く癌を疑うものであったことに鑑みると、本件手術前においては、すでに原告については検査の必要性がない状況にあったといわざるを得ない。
そして、開腹下の膵生検ないし細胞診についても、前記２1エのとおり()それにより確定診断をすることはできないことに照らせば、同様に検査の必要性はないものというべきである。
また、この点について、Ｈ鑑定人は、自らは細胞診及び術中の組織診を全例において実施していると述べるが、平成１３年当時は実施していなかったとも述べているところであり（鑑定人Ｈ〔３０、３１、Ｆ鑑定人が、〕）自己免疫性膵炎を疑診していなければ細胞診は特にしないと述べていることも考え合わせると（鑑定人Ｆ〔２４。なお、平成１３年当時において〕自己免疫性膵炎を疑う義務がないことは前述のとおりである、膵液細胞。）診及び膵管生検等を実施すべき注意義務はないというほかない。
2小括()
以上からすれば、原告の主張する諸検査についてはいずれも実施すべき注意義務が認められないから、この点においても、被告Ａ医師、ひいては被告北九州市に注意義務違反は認められない。
争点3（被告病院の診断を前提として、原告に対して手術を行ったこと又は５   ()その術式に誤りがあったか否か）について
1手術適応について()
ア原告は、や   の患者には手術適応がないと主張するところ、stageIIIIVa確かに、アメリカ癌学会（）による、膵癌の処置は非常に難しく、１ACS年存命率や５年存命率が低いので治療の究極の目標が膵癌の積極的処置ではなくの向上を図って延命に努めることになるとの指摘や、.   ..QOLJ   HPによる、大部分の膵癌患者が手術の対象にならないとの指摘もある（甲Ｐ１５の１ないし４、Ｂ１６。）
イしかしながら、前記２3   において認定したとおり、膵癌については早期()stageIIIIVaにリンパ節郭清術と膵切除術を行うのが基本方針であり、   やまでが原則として手術適応となるとされており、むしろやのstage   IIIIVa癌に対する第一選択の治療は膵切除術であるし、しかも放射線治療や化学stag療法よりも勝った治療法なのであるから、少なくともわが国におけるeIIIIVa   stやの患者に対する標準的治療法は手術であるというほかなく、やの患者に対する手術適応がないとすることはできない。ageIII   IVaウしたがって、前記１6   ウにおいて認定したとおり原告について癌の進行()度がと術中に診断された本件において、原告に手術適応がないstageIVaとすることはできないのであって、原告に対して膵切除術を実施した被告Ａ医師、ひいては被告北九州市に手術適応を誤った過失はない。
2術式について()
ア膵切除術の術式
前記１6において認定したとおり、被告Ａ医師は、原告に対して、膵()   ()ア切除術の術式としてを採用、実施したものであるが、この点についPD、ては、原告は、ではなくを採用実施すべきであったと主張しPD   PPPDPPPDQOL確かに、前記２4   イにおいて認定したとおり、の方が患者の()がよく、長期生存率も向上していると指摘した医学文献もある。しかしながら、まず、前記２4ア   において認定したとおり、膵切除()()   ()イイ術の術式について、膵癌取扱い規約には及びの双方が記載さPD   PPPDれているところ、そもそも不適切な術式であれば取扱い規約に記載されないのが通常と考えられることに照らすと、膵切除術を行う際の選択肢の一つにはなり得るものと認められる。また、前記２4イにおいて認定()したとおり、平成１３年の段階で膵癌に対してを積極的に行うとPPPDの気運はないとの意見や、はむしろ制限されていたとの意見もあPPPDることからすれば、が否定された術式ではないということができるPD（鑑定人Ｈ〔４１。〕）
そして、これらに加え、病気の進行度や診断にどれだけの自信があるかといった事情は術式の選択に影響しないこと（鑑定人Ｈ〔４３）に〕鑑みれば、も、と並んで術式のひとつとして選択し得るものPD   PPPDであり、かつ、原告の状態に照らしてを選択すべきことにもならPPPDないのであるから、医師として、原告に対してによる膵切除術をPPPD実施すべき注意義務は認められない。
イ膵臓と消化器との吻合術の術式
前記１6において認定したとおり、被告Ａ医師は、原告に対して、膵()   ()ア臓と消化器との吻合術式として膵胃吻合を採用、実施したものであるが、この点については、原告は、膵胃吻合ではなく膵腸吻合を採用実施すべきであったと主張している。
しかしながら、この点についても、前記２4ウにおいて認定したとお()   ()イり、膵胃吻合が安全な吻合法として周知されつつあるとの指摘があるほか平成１３年の段階及び現段階において我が国において膵胃吻合が現実に行われており、しかもそれが不適切であるともいわれていないし、膵胃吻合と膵腸吻合とのどちらが優位であるともいわれていないことに照らすと、膵胃吻合及び膵腸吻合のうち、どちらを選択するかについては、Ｈ鑑定人が当該施設で一番安全にできる慣れた方式によるのが適切であるとの意見を述べているとおり（鑑定人Ｈ〔４２、医師の合理的裁量〕）の範囲内にあるというべきであるから、医師として後者を選択しなければならない注意義務は認められない。
なお、原告は、被告Ａ医師が執筆者の１人となっている論文中にも実際の手術例において、の方がよりも圧倒的に多く、それらのPPPD   PDいずれについても再建方式は膵空腸吻合が行われており、膵胃吻合はほとんど行われていないとの指摘があるが、たとえ、そのような実情があるとしても、上記で説示したことに照らすと、被告Ａ医師の術式の選択に誤りがあったとは認められない。
3小括()
以上のとおり、被告Ａ医師が原告に対して手術を実施し、その際、術式として及び膵胃吻合を行ったことについて、手術適応もあり、術式としてPD及び膵腸吻合を選択すべき義務もないのであるから、いずれの点につPPPDいても、被告Ａ医師、ひいては被告北九州市に注意義務違反はない。争点4（手術の実施・手術方法に関する説明義務違反の有無）について６   ()
1認定事実に対する評価()


ERCPア前記１3   において認定したとおり、被告Ａ医師は、原告に対して()をはじめとする諸検査を実施して、原告に膵頭部癌が存在すると診断したものであり、そのこと自体は前記３において認定説示したとおり適切である。しかしながら、画像診断は万全ではないこと（鑑定人Ｈ〔１４）か〕らすれば、画像診断が確定診断と異なる可能性は否定できず、前記２2に()おいて認定したとおり腫瘤形成性膵炎と膵癌との鑑別は容易ではないことからすれば、原告の疾患が膵炎である可能性も否定できない。しかも、前記２3アにおいて認定したとおり、膵炎であれば膵臓の切除が不要であり、()このことは被告Ａ医師も認めるところである（被告Ａ医師〔９１。〕）とはいえ、上記のとおり、そもそも腫瘤形成性膵炎と膵癌とは鑑別が困難であり、しかも膵癌の予後は悪いものであるから（前記２1ア   、経過()）観察をすれば、仮に患者の疾患が膵癌であった場合に手遅れとなることがあり得るのであって、このことに照らせば、膵炎の可能性が否定できなくても、原告に対する治療としては手術をせざるを得なかったといわざるを得ない。
イところで、患者は、自己の行動について自ら決める権利、いわゆる自己決定権を有しているから、特定の治療を受けるに当たっても、当該治療の性質、それによる効果、自らの身体状態等に鑑み、自ら納得の上で当該治療を選択するか否かを決定すべきものであるところ、当該治療により予測される結果や治療による不都合は、専門的知識がなければ正確には認識できず、医師から説明されない限り、患者が知り得ないのが通常である。したがって、治療を行う医師としては、患者に対して、治療を受けるべきか否かを判断するのに十分な情報説明すべき義務があるというべきである。
ウ本件においては、上記アのとおり、手術を選択するのがやむを得ない状況である反面、客観的には手術が必要でないという可能性も常に存在していたのであり、しかも、その手術は、前記１6のとおり、１３時間にも及()ぶ大手術であって、胃や十二指腸など生命維持にとって極めて重要な臓器を摘出するという侵襲度の高いものであり、手術自体が成功してもその後の予後に重大な影響を及ぼすものであるから、そのような手術を実施する際には、患者に対し、その症状からして手術が避けられず、その手術自体も大規模であり予後にも影響を及ぼすものであるが、それが全く不要なものであると後に判明する可能性もある状況を十分に説明し、その納得を得ることが必要であったと考えられる。そして、上記の状況が患者である原告に伝えられれば、たとえ手術後に良性疾患であったことが判明したとしても、それを自らの選択の結果として受け入れることが可能であるのに対し、上記の状況が伝えられなかった場合には、このような選択の結果であると評価することができず、それが重大な精神的苦痛を生じさせる可能性もあることからすれば、上記の状況は、患者が治療を受けることを選択する際に必要不可欠な情報であるということができる。
したがって、被告Ａ医師は、原告に対して、上記のとおり、発見された腫瘤は良性、すなわち腫瘤形成性膵炎の可能性もあり、その場合は同疾病の治療としては手術の必要はないが、鑑別が困難であることや膵癌であった場合の予後を考慮すると手術に踏み切るのが適切であることを説明し、予後に対する原告の納得を得、その上で原告の同意を得るべき注意義務があったというべきである。鑑定人３名が、いずれも、癌であるとの確定診断はできないが、医師としてはほぼ癌に間違いないから手術を勧める旨の説明をするとの趣旨の意見を述べているのは（鑑定人Ｆ〔３４、同Ｇ〕〔３５、同Ｈ〔３７、３８、上記の義務があることを前提とした意見〕〕）であると解するべきものである。
エしかしながら、被告Ａ医師は、前記のとおり、原告が膵癌に罹患していることを前提として、腫瘤形成性膵炎等、良性疾患の可能性があることを説明することなく、手術が必要であることやその術式、合併症等の説明をしたのみであるから、同人には、上記の状況を説明しなかった点において、説明義務違反を免れない。
2なお、原告は、説明義務違反の内容として、上記の点を明示的には主張せ()ず、化学療法、放射線療法など各治療法の長所・短所を説明して基本的選択を患者の意思で行わせる義務や、術式についての説明義務、膵頭部癌であることの根拠について等の説明義務があったと主張するにとどまっているが、これらを善解すれば、手術の必要性についての説明義務を欠いているとの主張を含むものということができる。
争点5（同意のない右肝動脈合併切除・再建術（本件拡大手術）を行った過７   ()失の有無）について
1原告の主張内容()
前記１6において認定したとおり、被告Ａ医師は、原告に対して、膵頭十()二指腸切除術を施行し、その際、原告の血管走行に奇形があり、右肝動脈が切除対象である膵頭部の後方を走行しており、しかも両者が癒着していたことから、これを剥離することができず、右肝動脈を切除し、腫瘤を切除した後に再建するとの手技を採ったものであるところ、原告は、この点についての事前の説明及び同意を欠いていたものと主張する。
2同意の性質等()
しかしながら、まず、医師は、患者に対して侵襲を伴う治療をする際には、患者に対して説明をして同意を得る必要があるが、予期できない状況が生じ得ることや、行うことが予定されている治療内容についてもれなく詳細に説明することはそもそも患者が望まないことが通常であること、右肝動脈切除が本来すべき治療内容である膵頭十二指腸切除術を施行するための前提をなす付随的手技であったことに照らすと、このような付随的手技についてまで医師として患者に説明する必要性は乏しいというべきであり、さらに、このような付随的手技は本来すべき治療内容と一体をなすものと評価できることからすれば、本来すべき治療について同意が得られた場合には、付随的手技についてもまた同意があったと解すべきである。
3小括()
したがって、本件については、膵頭十二指腸切除術について患者から同意が得られている（前記１4イ）以上、同切除術に付随する右肝動脈切除及び()同再建についても同意があったものというべきであって、原告の主張には理由がない。
争点6（胆管炎の発症についての過失の有無）について８   ()1原告の主張は、切迫急性閉塞性胆管炎の発症を防止する観点から、開腹手()術が決定しているのに手術前にステントを留置したことが不適切であること、ステントを留置するならば筋弛緩剤を使うのが一般的なのではすべきESTでないし、を用いるべきであること、対象部位に傷などがあるときはEMS傷口に熱傷が起こり得るから検査をステント留置直後に実施すべきでMRIないことの３点である。


2しかしながら、まず、術前のステント留置は減黄が目的であるところ（前()記１3イ   、手術自体は減黄が目的であるわけではないから、目的が異な()()イ）るのであって、開腹手術前にステント留置をしたことが不適切となることはない。
また、ステント留置の際に筋弛緩剤を使うのが一般的だとすべきこと（甲EMSＰ２１の１・２、及び挿入時の負担、胆管への負担が少ないことから）を用いるべきである（甲Ｐ２７）との原告の主張については、それぞれ文献中にこれに沿う記載があるが、前者については、の可否については何ESTも触れるところがなく、他にを否定すべきと認めるに足りる証拠はなESTいから、の施行をすべきでないとはいえないし、後者についても、切EST除不能と判定した場合にを用いるべきことが記載されているにとどまEMSることに照らすと、術前の減黄目的のステント留置の際にを用いるこESTとが誤りであるとする趣旨ではないと認められる。
さらに、検査の時期については、甲２８号証の１に検査の危険MRI   MRI性として「ラジオ周波数パルスによる、眼球レンズのような脆弱組織への加熱効果」が挙げられているものの（甲Ｐ２８の１、傷口と眼球レンズとを）同等に評価することはできず、その他に検査によって切迫急性閉塞性MRI胆管炎が発症することを予見すべきであるとうかがわせる証拠はないから、原告の主張は前提において理由がないというべきである。3したがって、原告が主張する注意義務はいずれも認められず、被告Ａ医師()及び被告北九州市に原告の主張する過失はない。
争点7（損害額）について９   ()
1因果関係について()
ア以上からすれば、原告が主張する過失のうち、手術の必要性についての説明が不十分であった過失（争点4）のみが認められるところ、原告は、()侵害利益の内容として、原告の後遺症等を主張し、これに基づく損害として、逸失利益等を主張している。そこで、損害額について判断するための前提として、上記過失行為（説明義務違反）と上記利益侵害の発生との間の因果関係の有無、すなわち、手術の必要性について適切な説明をされた場合に、原告が本件手術を受けないとの選択をし、原告に本件手術後の後遺症等が発生しなかった高度の蓋然性の有無について判断する。イ前記１1   において認定したとおり、原告は声楽家であって平成１３年７()月２０日にコンサートに出演する予定であったところ、前記２1アにおい()て認定したとおり膵癌の予後が悪く、手術をするのであれば早期にする必要があることを併せ考えれば、原告としては、疾患を治療してコンサートに出演するためには手術が必要であったと認められる。他方、前記１2エにおいて認定したとおり、原告は医者に失礼だからと()の理由でセカンドオピニオンには否定的であり、しかも前記１5エ   にお()()イいて認定したとおり、原告は被告Ａ医師の言うとおりにしたいとの意向を有していたことからすれば、原告としては被告Ａ医師から説明があれば、その勧める治療法を受容したものと考えられるところ、同医師が自分ならやはり手術をした旨を述べていることからすれば（被告Ａ医師〔２６、〕）原告は、被告Ａ医師の意向である手術を受けることを選択した可能性が極めて高いというべきであり、これらの事情に鑑みれば、仮に被告Ａ医師が良性疾患の可能性等を指摘し、説明義務を果たしたとしても、原告としては手術を選択したものと推認するのが相当である。
ウしたがって、被告Ａ医師が説明義務を果たしたとしても原告がなお手術を選択したものである以上、同義務を果たしたとしても、手術に続く治療等がなく原告に後遺症等が発生しなかった高度の蓋然性があるとは認められないから、被告Ａ医師の説明義務違反行為と原告が主張する上記利益侵害の発生との間に因果関係があるとは認められない。
エ他方、被告Ａ医師による説明義務違反行為によって、原告としては、適切に情報を提供され、これに基づいて治療を受けるか否かを真摯に選択判断する権利、いわゆる自己決定権を侵害されたといえるから、同違反行為と自己決定権侵害との間には因果関係があるものと認められる。
2損害額()
以上を前提として、自己決定権侵害によって発生する損害について判断する。
ア慰謝料
本件手術は、前記１6において認定したとおり、１３時間にも及ぶ大手()術であって、胃や十二指腸などの重要な臓器を摘出するものであり、術後にはそれらの臓器を喪失したことによる生活上の影響も生じているのであるから、それが全く必要のない手術によるものであることが術後に知らされた場合、通常人ならば相当重大な精神的苦痛を受けると考えられ、それを慰謝するには、本来、相当高額の金額を以てすべきものというべきである。
しかし、原告は、上記自己決定権侵害によって、通常人と同様に精神的苦痛を受けたものと推認することはできるものの、術後に被告Ａ医師から病巣が良性のものであった旨の説明を受けた後も、特に落胆したり動揺した様子もなく、これを静かに受け止めており、術後の吐気等がなくなってからは、穏やかに過ごし、退院時にもにこやかな様子であったことが認められる（乙Ａ２〔１６９、１８３ないし１８９。その上、原告は本件訴〕）訟において、本件治療全般による損害の程度等、特に精神的苦痛について、自ら陳述する機会を求めないばかりか、陳述書を提出することもなく、単に原告の夫であるＢが陳述ないし供述をするにとどまることを総合考慮すれば、原告の精神的苦痛を慰謝するには、１００万円を以てするのが相当である。
イ弁護士費用
本件提訴のために要した弁護士費用については、本件訴訟の経過に鑑み、１０万円の限度で本件不法行為により通常生ずべき損害と認める。
ウ合計
以上によれば、原告の損害は１１０万円である。
結論１０
以上のとおり、原告の請求のうち不法行為に基づく請求について、主文第１項の限度において理由があるから、その限りで認容し、その余の請求は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官藤山   雅行
裁判官大嶋   洋志
裁判官萩原   孝基
（別紙１）
主張要約書
被告病院が、慢性膵炎を膵頭部腫瘍と誤診し、膵頭十二指腸・胃・肝動脈・胆１管・神経叢・胆のう等を切除する手術（本件手術）を行った過失の有無（争点1）について()
（）原告の主張
1被告病院による画像診断が適切に行われなかったこと()
ア画像診断の結果
５月２８日の検査()アERCP
５月２８日、被告Ａ医師によって（内視鏡的逆行性膵胆管造影）ERCPが実施された。被告Ａ医師は、同画像（乙Ａ５）から、ERCP
下部胆管の狭窄に一致して、主膵管狭窄が認められる
同部の分枝の描出不良であるが、不整は胆管の方が著明


と判断し、
膵内胆管原発の胆管癌かもしれない
と考え、原告の病名を
膵頭部癌
と診断した。
なお、同日、被告Ａ医師はＢに対し、
本日ので膵頭部腫瘍（悪性）が判明したERCP
との説明を行っている。
５月３０日の超音波（腹部エコー）検査()イ
５月３０日、腹部エコー検査が実施された。被告Ａ医師は、本検査の
「依頼目的」欄に、
５／２８で膵頭部癌の診断ERCP
外来時のＵＳ（腹部エコー）において検査陰性→再検
と記載した。検査を担当したＩ医師は「所見」欄に、、膵頭部、膵鉤部側に３１×３１×２５低エコー腫瘤、辺縁mm凹凸が見られ、癌です。
主膵管の狭窄はないが、総胆管は内側、腹側より腫瘤で圧排され、ほぼ閉塞。
上腸間膜静脈から門脈は開存しているが、脾静脈－門脈合流部から門脈本管にかけて、圧排、狭窄が見られ、浸潤が強く疑われる。
等と記載し「印象」欄に、、
膵頭部癌
と記した。
５月３１日の検査()ウCT
５月３１日、検査が実施された。検査を行ったＪ医師及びＫ医師は、CT
「所見」欄に、
膵頭部に、３１×２１大の、正常膵実質と比較して増強効mm果の低い領域があります。膵癌と矛盾しない（）所見でcompatibleす。
脾静脈門脈合流部は上記の腫瘤に取り囲まれ、脾静脈及び上腸間膜静脈の遠位部、門脈の近位部に狭窄が認められます。腹腔動脈本管、総胆動脈、脾動脈、上腸間膜動脈は腫瘤と離れ問題はありません。
等の記載を行った上で「診断」欄に、、
膵頭部癌
と記載した。
６月５日の血管造影検査()エ
６月５日、血管造影検査が実施された。検査を行ったＥ医師は「所見」
欄に、
動脈相にて上腸間膜動脈本幹に著変を認めません。
静脈相にて上腸間脈静脈から門脈本幹への移行部に狭窄を認めます。明らかな副側血行路は認めません。
後膵十二指腸動脈は屈曲蛇行した走行を呈しており、一部に壁の軽度不整を認めます。
前膵十二指腸動脈や胃十二指腸動脈、総担動脈などには著変を認めません。静脈相にて脾静脈から門脈の本幹の移行部に狭窄を認めます。
と分析した上で、
以上、後膵十二指腸動脈と背膵動脈の分枝に壁の不整を、門脈本co幹に狭窄を認め、膵頭部から頸部にかけての膵癌と矛盾しない（）と思われます。mpatible
と記している。
６月１１日の検査()オMRI
６月１１日、検査が実施された。検査を行ったＥ医師は「所見」MRI
欄に、
にて描出された膵頭部の腫瘤はＴ１強調にて正常膵実質よりCTも軽度低信号、Ｔ２強調にて等信号を呈し、カドリニウムにて造影増強されています。
とした上で、画像（乙Ａ９の２）を、MRCP
（核磁気共鳴による膵胆管造影）にては、総胆管の末梢部MRCPと膵頭部領域の主膵管に高度の狭窄もしくは閉塞を認めます。
と分析し、
膵頭部癌
との診断結果を記載している。
イ上記結果は、膵頭部癌の所見を示していなかったこと（むしろ慢性膵炎の可能性を示すものであったこと）
５月２８日の検査()アERCP
被告Ａ医師の作成した５月２８日の所見には、ERCP選択的胆管造影にて中下部胆管に不整な高度狭窄を認めたため、造影剤の注入を少量にとどめた。選択的胆管造影からバルーン膵管造影を行い、下部胆管の狭窄に一致して、主膵管狭窄がある（いわゆるダブルダクトサイン。）
と記載され、この「ダブルダクトサイン（」が認められdoubleduct   sign）ることが膵頭部癌の有力な徴表であるかの如く主張している。しかし、被告Ａ医師が「膵頭部癌」と断定するに至った上記「ダブルダクトサイン（」は必ずしも典型的な膵頭部癌の所見ではdoubleduct   sign）ない。本件原告のような膵炎においては、膵頭部に腫瘤が発生した場合に総胆管と膵管の双方を腫瘤が圧排し、画像所見上「総胆管、膵管の双方、に拡張、狭窄を認める症例」は生じうる。
膵癌の場合には管壁も蚕食（さんしょく）され癒着が生じているため、画像における狭窄は「走行の変位」が見られるのに対して、膵炎はERCP管壁は単に「圧排」されているにすぎず、画像は「辺縁平滑な狭ERCP   、窄」を呈するところ、乙Ａ第５号証の画像を「不整な高度狭窄」とERCP見る所見は被告Ａ医師の主観にすぎず、事実と異なる。同日撮影された別の胆管造影（乙Ａ５左下）からも明らかなとおり、原告の膵管及び総胆管の狭窄は「滑らかな糸を引いたような」狭窄となっている。従って、乙Ａ、第５号証の画像から、原告を膵頭部癌とした被告Ａ医師の診断はERCP同画像の解析判断を誤ったものである。ERCP
５月３０日の超音波（腹部エコー）検査()イ
画像診断所見として、
膵頭部、膵鉤部側に３１×３１×２５低エコー腫瘤、辺縁凹mm
凸が見られる
との記載があるが、膵管の拡張については記載が無く、逆に
主膵管の狭窄はない
と記載されている。被告病院側が提出する同画像（乙Ａ４の１）には膵頭部、膵鉤部に加えて膵管が映し出されているわけではない。従って、膵管
との比較において
膵頭部、膵鉤部側に低エコー領域
があるか否かの対照はできるはずもなく「膵頭部、膵鉤部」だけを見た、検査医師（Ｉ医師）の主観が記されているにすぎない。
５月３１日の検査()ウCT


被告病院は「検査において、造影早期相で低濃度域として描出さ、   CTれる明瞭な腫瘤像は、膵癌を強く示唆するものであり、腫瘤形成性膵炎の場合、及び造影において周囲の膵実質と同様の濃度を呈することCT   CTが多い」と主張した上で、５月３１日に実施された、検査において、CT膵頭部に、３１×２１大の、正常膵実質と比較して増強効果mmの低い領域があります。
との報告があることから、
膵癌を示唆するものであった
との結論を導いている。
しかし、被告病院が引用する乙Ｐ第２９号証の「膵癌への挑戦－とCT－膵癌診断の最近の進歩－」は『膵癌の診断方法』を述べるもので、MRI、『膵癌と膵炎（特に腫瘤形成性膵炎）の識別方法』を論じたものではない。膵炎を起こしている膵細胞が『正常膵』でないことは論をまたない。本件では『識別困難な膵癌と腫瘤形成性膵炎との識別』が検討されるべきところ、上記検査は『本件膵細胞は正常膵ではない』との報告を述べるCT   、にすぎない。この報告を以て『正常膵ではないから膵癌である』との結、論を導くことに論理の飛躍があることは明らかである。加えて、本件造影画像は、画像の明るさ及びコントラストにも問題CTがあり、当該画像診断から原告を膵頭部癌と診断することはできない。
６月５日の血管造影検査()エ
原告に対して、６月５日付で実施された血管造影検査の「所見」欄に、
後膵十二指腸動脈は屈曲蛇行した走行を呈している
との記載があるが「血管造影」画像において血管が『屈曲蛇行』するこ、とは「慢性膵炎」の特徴である。即ち、同画像所見は、原告が慢性膵炎、であることを強く推認させる特徴を呈している。
また、本件血管造影画像は、造影剤注入後の撮影のタイミングや、画像の明るさ及びコントラストにも問題があり、当該画像診断から原告を膵頭部癌と診断することはできない。
６月１１日の検査()オMRI
６月１１日付検査の検査医師は上記の６月５日付血管造影検査MRI   ()エと同じＥ医師であり、膵癌に対して否定的な観点からの検討など望みようもない。
また、本件画像は、画像の明るさ及びコントラストにも問題があMRIり、当該画像診断から原告を膵頭部癌と診断することはできない。2その他の検査データ等が、膵癌の可能性を示していなかったこと()ア原告の腫瘍マーカー値とその意義（４月１２日、５月１０日、６月１９日）
診療録によれば、本件原告に対する腫瘍マーカーの検査は、以下の４回だけしか行われていない。すなわち、
①４月１２日、と   19-9が院内検査として実施され、同日、ともCEACAに正常値であるとの報告がなされている。
②５月１０日、と   19-9が院内検査として実施され、翌５月１１CEACA日、ともに正常値であるとの報告がなされている。
、③６月１９日、再びと   19-9が院内検査として実施され、同日CEACAともに正常値であるとの報告がなされている。
④上同日、Ｌに対し、エラスターゼ、   -1、-2の検査が外ISPAN   DUPAN注され、同月２１日付でほぼ問題のない数値結果が報告されている。なお、本件手術は６月２０日に実施されているから、この④の報告は本件手術の翌日になされたもので、手術時には結果は明らかではなかった。
イ胆石症が見られたこと
原告は、平成１３年３月１６日、尿が茶褐色であることに気付き、医療センターの消化器科及び泌尿器科において受診したところ、腹部エコーの結果、胆石症との指摘を受けた。
慢性膵炎と膵癌とが類似の症状を呈することは、医学的には公知の事実であるところ、女性の場合には胆石に原因する慢性膵炎が多いことが世界的に共通していることを考慮するなら、胆石症が見られた本件ケースにおいては、担当医師として、まず、慢性膵炎の可能性を十分に検討するべきであった。この点、Ｆ鑑定人は、原告が自己免疫性膵炎であったとするが、原告は女性であり、かつ抗核抗体、ともに異常がみられなかったこと、上記のとIgGおり胆石症がみられたことからすれば、自己免疫性膵炎であったとは考えられず、同鑑定人の鑑定はにわかに信用しがたい。また、同鑑定人は、自己免疫性膵炎の概念自体、比較的新しいものであり、本件当時（平成１３年）はまだ一般的に定着した概念ではないとするが、被告Ａ医師自身は自己免疫性膵炎を知っていたと述べている。
3結論()
以上からすれば、次のとおり、被告Ａ医師の過失は明らかであって、その使用者である被告北九州市の過失もまた明らかである。
ア被告Ａ医師が、画像診断以外の検査データ等が膵癌の可能性を示していな
いにもかかわらず誤診した過失
本件においては、腫瘍マーカーの値をはじめとする画像診断以外の検査結果・臨床所見がいずれも膵癌の可能性を否定するものであったにもかかわらず、被告Ａ医師は、画像診断のみから安易に原告を膵頭部癌と誤診した。この点について、Ｈ鑑定人も「膵頭領域腫瘍における画像診断は絶対的、なものではない」と述べている。
被告Ａ医師の診断は、医師として当然に要求される注意義務を著しく欠くものであって、同人は過失責任を免れない。
イ被告Ａ医師が、本件画像所見からは慢性膵炎の可能性を疑うべきであるに
もかかわらず誤診した過失
仮に、本件診断に当たり、画像所見から判断すべきであったとしても、本件画像所見は、必ずしも典型的な膵頭部癌の所見を示していたものではなく、むしろ慢性膵炎の可能性を強く示すものであったから、これを膵頭部癌と誤診した被告Ａ医師の過失は明らかである。
ウ被告Ａ医師が、本件画像の撮影方法に問題があるために頭蓋画像により膵
癌であると診断できないにもかかわらず誤診した過失
仮に、上記画像所見の一部が膵頭部癌の可能性を示すものであったとしても、そもそも次の画像についてはその撮影方法に問題があり、これらによって膵癌の診断をすることはできない。


すなわち、平成１３年５月３１日に実施された検査については、画像CTの明るさ及びコントラストに問題がある。また、同年６月５日に実施された血管造影検査については、造影剤注入後の撮影のタイミングや画像の明るさ及びコントラストに問題がある。そして、同月１１日に実施された検MRI査についても、画像の明るさ及びコントラストに問題がある。このように、撮影方法自体に問題がある画像をもとに、原告を膵頭部癌であると誤診した被告Ａ医師の過失は明らかである。
（）被告らの主張
1被告病院による画像診断が適切に行われたこと()
ア画像診断の結果
５月２８日の検査()アERCP
の結果、いわゆる「ダブルダクトサイン」と呼ばれる膵頭部癌のERCP典型的な画像所見が得られていること及び膵管及び胆道の双方に悪性腫瘍に典型的な画像所見が得られたことから、被告Ａ医師は、膵管由来の癌であるか膵内胆管由来の癌であるかを確定できないものの、膵頭部癌の可能性を強く疑った。
５月３０日の超音波（腹部エコー）検査()イ
膵頭部癌
閉塞性黄疸
胆嚢結石
５月３１日の検査()ウCT
膵頭部癌と診断されている。
６月５日の血管造影検査()エ
後方の膵十二指腸アーケードに壁不整がある
門脈合流部に狭窄がある
門脈合流部に浸潤している膵頭部癌である
６月１１日の検査()オMRI
診断は「膵頭部癌」であった。、
イ画像診断の結果は、膵癌の所見を示していたこと
５月２８日の検査()アERCP
選択的胆管造影にて中下部胆管に不整な高度狭窄を認めたため、造影剤の注入を少量にとどめた。選択的膵管造影からバルーン膵管造影を行い、下部胆管の狭窄に一致して、主膵管狭窄がある（いわゆるダブルダクトサイン。同部の分枝の描出不良であるが、不整は胆管の方が著明で、膵内）胆管原発の胆管癌かもしれない。
５月３０日の超音波（腹部エコー）検査()イ
膵頭部。膵鉤部側に３１×３１×２５低エコー腫瘤、辺縁凹凸がmm見られ、癌です。主膵管の拡張はないが、総胆管は内側、腹側より腫瘤で圧排され、ほぼ閉塞。総胆管１６と拡張し、肝内胆管もごく軽度拡mm張→外科的黄疸です。上腸間膜静脈から門脈は開存しているが、脾静脈－門脈合流部から門脈本幹にかけて、圧排、狭窄が見られ、浸潤が強く疑われる。
肝臓。コメット・エコー＋腫瘤なし。胆嚢に多発結石と胆砂。壁肥厚
軽度
５月３１日の検査()ウCT
膵頭部に３１×２１大の、正常膵実質と比較して増強効果の低いmm領域があります。膵癌に合致する所見です。
総胆管は上記腫瘤内にて狭窄し、肝内胆管は拡張しています。主膵管の軽度拡張もあります。
脾静脈門脈合流部は上記の腫瘤に取り囲まれ、脾静脈及び上腸間膜静脈、門脈の近位部に狭窄が認められます。
下大静脈は腫瘤の後方にありますが、両者の間に脂肪組織が介在し、浸潤は否定的です。
腹腔動脈本幹、総肝動脈、脾動脈、上腸間膜動脈は腫瘤と離れ、問題はありません。
なお、胆嚢内には結石があります。
脾臓、腎臓に明らかな異常を認めません。
描出範囲内に有意なリンパ節腫大を認めません。
腹水を認めません。
６月５日の血管造影検査()エ
後膵十二指腸静脈及び背膵動脈に壁不整がある
門脈狭窄がある
６月１１日の検査()オMRI
にて描出された膵頭部の腫瘤はＴ１強調にて正常膵実質よりも軽度CT
低信号
Ｔ２強調にて等信号を呈し、ガドリニウムにて造影増強されています門脈の脾静脈合流部に浸潤し、その内腔は狭小化しています
有意なリンパ節の腫大は認めません
胆嚢内には数個の結石を認め、壁は全周性に肥厚しています核磁気共鳴による膵胆管造影にては総胆管の末梢部と膵頭部領域の主膵
管に高度の狭窄もしくは閉塞を認めます
2その他の検査データ等によっても、膵癌との診断が適切であったこと()
ア腫瘍マーカー
膵癌はその腫瘍としての性質に相違があり、例えば19-9や-2CA   DUPANなどの腫瘍マーカーは、８０％の膵癌の患者において検査値の上昇を見るが、残りの２０％の膵癌の患者においては、そもそもこれらの腫瘍マーカーの検査値の上昇は見られない。
したがって、腫瘍マーカーにて正常値が複数回出ていても、膵癌ではないとの確率が上昇するものではない。
いずれの腫瘍マーカーも、感度、特異度ともに低く、検査値が上昇している場合には悪性を示唆するが、正常値であるからといって膵癌を否定することはできず、診断上のルーティン検査とすることはできない（乙Ｐ４。）例えば、１９９９年度の膵癌全国登録調査によれば、19-9が正常値でCAあったにもかかわらず膵癌であった症例は２１．７％、が正常値であCEAったにもかかわらず膵癌であった症例は５２％にも及ぶ（乙Ｐ２１。）したがって、原告の腫瘍マーカーの検査値が正常値であったことをもって、画像診断において膵癌との診断がなされている原告の病態評価を覆すことはできない。
イ胆石症
胆石が見られたからといって、画像所見に関わらず慢性膵炎の可能性を優先して考えることはできない。
本件治療においては、慢性膵炎と膵癌の鑑別を被告Ａ医師が単独で診断したものではなく、甲Ｐ第１号証が述べる手順とまさに同じ手順によって慎重に診断を進め、４名の放射線科医の画像診断の結論を踏まえ、臨床所見と併せて総合的に判断して膵癌との診断をしたものである。
ウ血中アミラーゼ値
血中アミラーゼ値の改善があったこと自体は認めるが、その臨床的な評価については否認ないし争う。


原告の言う総胆管バイパス手術とは、内視鏡的に乳頭を切開して胆管ステントを留置した及びのことを意味しているが、５月２８日ではEST   ERBDなく５月３１日に行っており、６月１日の血中アミラーゼの６４２という値は、この及び施行の翌日の数値であって、十二指腸乳頭に対すEST   ERBDる内視鏡的処置に起因したものである。
の直後に一過性の高アミラーゼ血症を見ることはよくある現象であESTり、この時点の血中アミラーゼ値の変化は膵頭部腫瘤とは何ら関係がない。
3結論()
膵癌との診断、腫瘤形成性膵炎と膵癌との鑑別においては、画像診断を総合することが正診率が最も高く、画像診断により確定診断に至らない場合に、補助的な診断法として腫瘍マーカーや膵液細胞診、膵管生検を行って診断を進めるのが通常である。
被告Ａ医師は、画像診断に関して経験豊富な複数の医師らの手により得られた画像診断を踏まえ、臨床症状と総合判断の上、原告の病態を膵頭部癌と診断したものであり、その診断過程に何ら注意義務違反はない。被告病院が、本件手術を行うに当たって、必要な検査の実施を怠った過失の有２
無（争点2）について()
（）原告の主張
1腫瘍マーカーについて()
ア膵癌の診断において必要な腫瘍マーカー値の検査
膵癌の診断に使用される腫瘍マーカーとして、19-9や、エラスタCA   CEAーゼ、-1、   -2がある。19-9や-2の膵癌患者血清にI   SPANDUPANCA   DUPANおける陽性率は８０％であるという報告がある。この他にも膵癌の診断に用いられる腫瘍マーカーとしては-439やなどが知られている。ST   SLXイ被告病院は、上記の腫瘍マーカー値の検査を行うべきであったこと及びそ
の根拠
既述のとおり、原告に対して実施された４月１２日、５月１０日と６月１９日の19-9及びの検査において、いずれもマーカー値は正常値CA   CEA（陰性）を示していた。複数のマーカーを調べることにより膵癌の識別可能性は格段に向上することになる。膵癌患者血清の19-9陽性率は約８０％CA、であるが、も約６０％の陽性率を示すことが報告されている。従ってCEA19-9とがともに陰性を示した本件事例では、CACEA（１００－８０）％×（１００－６０）％＝   ８％と膵癌の偽陰性率は１割を切ることになる。この場合、膵癌でない可能性を考えるべきであり、直ぐに細胞診ないしは膵管生検を実施しないまでも、少なくとも-2や-439ないし   といった19-9などとは特異性DUPANST   SLXCAの異なったマーカー値を検査すべきことは医師の責務と言える。ちなみに、被告病院の術前要約（乙Ａ２〔７）においても「ルーティン〕、検査結果表（」の中に、腫瘍マーカーの値をroutinelaboratory   examinations）記入する欄が設けられており、術前のマーカー値の検査はまさに「ルーティン検査」とされている。
ウ被告病院が上記の検査を怠ったこと
既述のとおり被告Ａ医師は本件手術前に19-9との検査を各３回CA   CEA実施しただけで、エラスターゼ、-1及び   -2に至っては本件手ISPANDUPAN術に間に合わない時期（手術の前日）に外注に出し、結果を確認しないままに本件手術に及んでいる。
2本件手術前における膵液細胞診・膵管生検について()ア膵癌の診断における細胞診・生検の種類、方法及び必要性細胞診ないし膵管生検の方法としては、下、ガイド下、超音波ERCP   CTガイド下の経皮的膵生検や細胞診、さらには経乳頭的膵管生検や細胞診、最近では超音波内視鏡下(-）の膵生検や細胞診も試みられている。細CE   EUS胞診に関しても膵液採取による方法とブラシにより直接病巣から採取する方法があり、いずれもに引き続いて実施されるのが一般的である。また、ERCPIPEU門脈や膵頭神経叢への浸潤の有無については門脈血管内超音波検査(）などの方法も行われている。S
細胞診、膵管生検は『疑わしい塊（』が発見された場合、）suspicious   massに癌細胞そのものの有無を確認するのに最も有用であると広く認められた方法である。
細針生検（）に関し「病巣の異なったところを反復して穿刺するFNAB   、ことによって偽陰性の危険を避けうる。実際、自験例において疑陽性の２例を含めると、術中診断率は１００％であった」との報告もあるように、細胞診、膵管生検は、その実施方法により格段に診断の精度を引き上げることができるものである。
イ被告病院は上記の細胞診・生検を行うべきであったこと及びその根拠原告は、５月２８日に医療センターに入院してから、６月２０日に実施さ
れた本件手術までの間、
ERCP５月２８日、
US５月３０日、
ERCPCT５月３１日、、
ERCP６月１１日、
CT６月１２日、
と６回、ないし   検査を受けている。CTUSERCP従って、上記、ないし   実施時に並行して膵管生検ないし細CTUSERCP胞診を実施することは可能であるしかつ容易であった。
ウ被告病院が上記の細胞診・生検を怠ったこと
本件手術に先立って、原告に対し膵癌の診断方法としての細胞診ないし膵管生検が一度も実施されていないことは被告病院も認めるところである。3本件手術時（開腹下）における膵生検ないし細胞診について()
ア開腹下における細胞診・生検の方法及び必要性
開腹下に膵組織を採取して行う膵の生検ないし細胞診は最も古くから行われてきた方法である。
開腹下における細胞診・生検の方法としては、細針生検（）などがFNAB一般的であるが、術中迅速に出すことにより１５～３０分程度で結果が得られ、その精度と必要性については上述のとおり「術中診断率は１００％で、あった」との報告もあるとおり膵癌の誤診を避けるためには有効であるとともに最後の機会でもある。
イ被告病院は上記の細胞診・生検を行うべきであったこと及びその根拠本件手術は、午前９時４０分に始まり午後１０時４５分に終了した合計１３時間に及ぶ手術であったが、被告病院によれば、患部を摘出した後、癌の取り残しがないかを確かめるために術中迅速によって膵断端の生検が実施され、午後３時２９分には診断結果が出ていることからすると、午後３時前後には患部の摘出は終了していたものと解される。従って、本件において、開腹後、患部の摘出前に術中迅速により膵の生検を行うことも十分に可能であった。


ウ被告病院が上記の細胞診・生検を怠ったこと
本件手術中に、膵癌であることを確かめるための患部の細胞診・生検が行われていないことは被告病院も認めるところである。
4結論（上記検査を行えば、原告が膵頭部腫瘍でないことが明らかになり、本()件手術は必要なかったこと）
本件は、鑑別が難しいとされる膵癌と腫瘤形成性膵炎が疑われる状況にあったケースであり、その識別判断は慎重になされるべきであった。仮に、被告Ａ医師が上記画像診断のみに頼ることなく、マーカー値の検査や細胞診・生検を適切に実施していたなら、少なくとも膵頭部癌の可能性が低く、腫瘤形成性膵炎である可能性が高いことがわかったはずであり、そのうえで本件手術中に患部の生検を慎重に実施すれば、本件原告が膵頭部癌ではなく、単なる慢性膵炎であることが判明し、これに続く本件拡大郭清手術の実施を避けることが出来た。
（）被告らの主張
1腫瘍マーカーについて()
ア膵癌の診断における、腫瘍マーカー値の検査の必要性膵癌の診断において、画像診断を総合して診断することによる正診率は９０％に及ぶ。
腫瘍マーカーによる検査は補助的診断法に過ぎない。
イ原告の主張する、腫瘍マーカーの検査は不要であったこと及びその根拠
（正常値であったとしても膵癌を否定できないこと）
膵癌はその腫瘍としての性質に相違があり、例えば19-9や-2CA   DUPANどの腫瘍マーカーは、８０％の膵癌の患者において検査値の上昇を見るが、残りの２０％の膵癌の患者においては、そもそもこれらの腫瘍マーカーの検査値の上昇は見られない。
したがって、腫瘍マーカーにて正常値が複数回出ていても、膵癌ではないとの確率が上昇するものではない。
いずれの腫瘍マーカーも、感度、特異度ともに低く、検査値が上昇している場合には悪性を示唆するが、正常値であるからといって膵癌を否定することはできず、診断上のルーティン検査とすることはできない。例えば、１９９９年度の膵癌全国登録調査によれば、19-9が正常値でCAあったにもかかわらず膵癌であった症例は２１．７％、が正常値であCEAったにもかかわらず膵癌であった症例は５２％にも及ぶ。したがって、原告の腫瘍マーカーの検査値が正常値であったことをもって、画像診断において膵癌との診断がなされている原告の病態評価を覆すことはできない。
2膵液細胞診・膵管生検について()
ア膵癌の診断における、細胞診・生検の種類、方法及び必要性細胞診、膵管生検は、画像診断にて確定的な診断が得られない場合の補助的な診断法に過ぎない。
この点、原告の引用する医学文献にも、
、、である程度鑑別が可能である。   、、で鑑US   CTERCPUS   CTERCP別が困難な例には血管造影が有効である。その他に、膵液細胞EUS診、膵管生検も行われる。
との記載がなされている。
すなわち、主たる診断法として、、、   の画像診断に加えて血USCTERCP管造影の画像診断が極めて有効なものとされており、膵液細胞診や膵管生検は必須なものではなく、補助的な診断法に止まるものとされている。イ原告の主張する、細胞診・生検は不要であったこと及びその根拠（陰性であったとしても膵癌を否定できないこと）
そもそも細胞診は膵液の中に脱落してくる細胞を拾って染色し、その個々の細胞の悪性度を定性的に判断するものであって、仮に膵液細胞診で陰性の所見が得られたとしても直ちにそれによって全体の診断を覆すことは不可能である。
また、膵管生検についても、その腫瘤全体の中で、悪性腫瘍本体である部分と、腫瘍が浸潤することによって周囲の組織が破壊され膵液等の漏出によって反応性に腫瘤が形成されて炎症を生じているような部分とがある場合には、腫瘤全体が悪性腫瘍の細胞で満たされているということはなく、陰性の所見が得られたとしてもそれによって全体の診断を覆すことは到底できない。さらに、膵管生検を行うときには、末梢の膵管にまで針を刺して生検をすることは困難であるため比較的径の太い主膵管から生検を行うことになるが、膵癌の特徴として末梢の膵管を発生場所とした癌が主膵管に伸展、浸潤して初めて主膵管に悪性の組織が認められると言われており、主膵管からの膵管生検によって陰性の所見が得られた場合に手術を思いとどまることは、むしろ医療過誤の疑いさえある。
逆に、経皮的穿刺による針生検では、陰性の結果によって膵癌を否定できないにもかかわらず、出血や膵液瘻などの合併症があり、穿刺により癌細胞を播種させる危険がある。
実際、１９９６年度の膵癌全国登録調査によれば、細胞診或いは生検で術前に組織学的に確定診断が得られた症例は、切除例５９６例中７４例（１２．４％）であり、術中生検を行った４８例を加えても１２２例（２０．５％）に過ぎず、その診断的価値は低いものである。
3術中迅速病理診断について()
ア術中迅速病理診断に関しては、偽陰性率が高く信頼度は低く、またそれによる診断は困難である。
経皮的膵生検と同様、陰性の結果によって癌を否定できないから、膵癌の典型的画像所見が得られている症例では、主病変の術中生検は施行されないことが多く、切除断端の癌陰性を確認することの方に術中迅速病理診断の重きが置かれる。
イ組織学的確診が得られないという理由で根治的切除手術が施行されなければ、多くの癌が手遅れになるまで放置されることになるのであり、そのため、膵生検は可能な限り行わないという方針の施設も多い。膵癌全国登録調査報告（１９９９年度症例の要約）の「Ｂ．術前診断」の「表１２最初に組織学的診断をつけた方法」にみられるように、膵癌切除例５７４例中、術前精査（細胞診、内視鏡下膵生検、ＵＳガイド下膵生検、）あるいは術中迅速病理診断で組織学的確診が得られた症例は１１２例（１９．５％）に過ぎず、大多数の症例が画像診断で膵癌と診断されて切除手術を受け、切除膵の病理組織で初めて膵癌の組織学的確定診断に至っているのである。
4結論()
したがって、原告の腫瘍マーカーの検査値が正常値であったことをもって、画像診断において膵癌との診断がなされている原告の病態評価を覆すことはできない。


また、画像診断において膵癌との診断がなされている本件において、本件手術前に細胞診、膵管生検を行わなかったことが何らかの注意義務違反となることはない。
被告病院の診断を前提として、原告に対して手術を行ったこと又はその術式に３
誤りがあったか否か（争点3）について()
（原告の主張）
1原告に対して膵切除術を行うべきではなかったこと()IV被告Ａ医師は、本件手術時点においても原告の膵癌進行度を「ステージ」と判断していた。a
特に進行度の進んだ膵癌について『切除手術を指示するコンセンサスが得、られている』などという事実はない。全米最大のアメリカ癌学会（ＡＣＳ）の２００３年度報告によれば「３０，７００人の新患に対し３０，０００人の死亡を見ている「膵癌は非常に処置が難しいものであり、全てのステージの膵。」癌で一年存命率は２１％であり、５年存命率はおよそ４％である。限局性の早期膵癌ですら１７％である」従って、膵癌の「治療の究極の目標は、膵癌の。積極的処置を試みるより、悲惨な症状を除き向上を図り、延命を努めるQOL点にある」と指摘されている。
また、..   も「膵癌と診断された時点で既に相当進行している場合が多JHP   、。。い。それ故、大部分の膵癌患者は手術の対象にはならない」と報告しているすなわち、膵癌に対する治療の世界的潮流は、積極的処置（手術）よりむしろ患者の（）の向上を図ることにあるとされている。QOL   qualityoflife仮に、初期段階の膵癌に対し、積極的処置が施されることについてある程度のコンセンサスが得られつつあるとしても、ステージやといった進行III   IV度の高い膵癌に対してまで『切除手術を指示するコンセンサスが得られている』などという事実は存在しない。
2膵切除術が避けられなかったとしても、術式に誤りがあったこと()ア被告Ａ医師は原告に対する本件手術において、膵頭十二指腸、門脈、胃、肝動脈、胆管、神経叢、胆嚢を切除するという拡大郭清膵切除術を実施している。
しかし、このような拡大郭清膵切除術においては、術後早期からの頻回の下痢による腸液の喪失が多く、術後の体液バランスの調節に難渋することもまれではなく、また、腸動の異常亢進、膵内・外分泌機能障害や術後長期にわたり消化吸収障害が続き患者のが損なわれるなどの難点が指摘され、QOL最近ではより良い術後のを考え、十二指腸温存膵頭切除術や、全胃をQOL温存する幽門輪温存膵頭十二指腸切除術が普及している。そもそも、本件では、膵癌取扱い規約に関する手術所見において「0」DUすなわち十二指腸に浸潤していないとされているから、十二指腸の切除自体の必要性がなかったといえる。
また、門脈については、血管造影の結果「狭小化」が見られるとされていること、切除標本マクロ写真に門脈が写っていないことからも、癒着がないから切除は必要なかったと言える。
さらに、上記手術所見において「0」すなわち神経組織に浸潤してい、   Rpないとされており、神経叢に癌が浸潤していないことは明らかであるから、本件手術において切除は必要なかったと言える。
原告は上記拡大郭清膵切除術の結果、術後３年を経過した現在も消化吸収障害を患い正常な日常生活が営めない状態が続いている。これは、被告Ａ医師が本件において現在の標準的手術方法である十二指腸温存膵頭切除、あるいは仮に十二指腸の切除の必要性が認められたとしても、胃の幽門輪温存膵頭十二指腸切除術を行っていれば避けられた結果である。イまた、仮に上記拡大郭清手術が避けられなかったとしても、吻合方式については、膵・胃吻合（）ではなく、膵・空腸吻合（）を取るべきであPG   PJった。
すなわち、本件においてを採用したことによって、吻合された胃からPG出る酸の影響で、残存した膵臓の外分泌機能が低下することとなり、原告のが損なわれた。本件でを採用していれば、このような結果は避けらQOLPJれたはずである。
実際、九州大学における２０年間の胃十二指腸合併切除（）実施例のPD中で、吻合方式としてを採用した例は皆無であるし、被告Ａ医師自身がPG共著者とされている論文においても、の場合でもを採用した例は皆PD   PG無であるとされているところである。
3以上のとおり、被告Ａ医師の認識を前提にしても、本件手術は予後の改善が()期待できない不必要な手術であり、被告Ａ医師には本件手術を実施したことにおいて重大な判断の誤りが存する。
（被告らの主張）
1原告の膵癌の進行度からすると膵切除術が必要であったこと()IIIIV術前の進行度予想としてステージとし、本件手術時点では、ステージと判断していた。a
膵癌の予後は極めて不良であるが、その治癒を望みうる唯一の治療方法は、腫瘍の外科的切除である。
かつては、癌の門脈浸潤があれば切除不可能と考えられていたが、現在は、門脈合併切除の合併症や術死率は非合併切除例と同等であり、剥離面の癌遺残をなくすために門脈や近接動脈の合併切除を含む拡大手術の安全性は確立されている。
欧米の多くの医師は、ステージ膵癌に相当する患者は手術せずに、放IVa射線化学療法などを選択しているが、この点については、外科的に切除を行うことが患者の予後、において有意な良好性が確認されている。QOL厚生労働省の研究班（班長：京都大学今村教授）が、無作為に割付けにより、IVaQOLステージ膵癌の患者を手術群と放射線化学療法群とに分け、予後、における有意差を確認したところ、手術群の有意な良好性が解析結果として得られ、またクオリティー・オブ・ライフに有意差はなく、入院期間と治療費において、手術群が優れていたことが判明した。
これによって、ステージ膵癌に対する治療選択として、外科的に切除すIVaることの優位性が確認され、そのため、逆に手術をせずに放射線化学療法をとることの倫理的な問題が生じうるため、研究が中止されるに至っている。2本件手術の術式が膵癌に対する標準術式であったこと()ア本件手術施行時において、悪性度の高い膵頭部癌においては、根治性の劣る可能性のある幽門輪温存膵頭十二指腸切除（）は標準術式ではなかPPPDった。


将来において、膵癌がより早期に診断されるようになり、根治度を下げないの手術手技が一般化すれば、膵癌でもより多くの症例にが施PPPD   PPPD行されるようになる可能性はあるものの、現時点で（本件手術施行時におい）、て、門脈合併切除が必要と考えられるステージの進行膵癌に対してはIVa従来型の膵頭十二指腸切除（）が標準術式である。conventionalPDPPPD本件では、原告の診断は悪性度の高い膵頭部癌であったことから、はその標準術式ではなかった。
イなお、膵癌にを施術する場合は、胆管癌や乳頭部癌に対する場合とPPPD異なり、広範なリンパ節および神経叢の郭清を行うので、胃を全て残すというだけで、原告が主張するような術後のに差が出ることは考え難い。QOL手術の実施・手術方法に関する説明義務違反の有無（争点4）について４   ()
（）原告の主張
1原告に対して選択しうる治療法について()
上記３（原告の主張）1、   2のとおりである。()()2被告病院が、本件拡大郭清膵切除術を行うに当たって、原告に説明すべき内()
容及び説明を行わなかったこと
ア手術以外の治療法について
被告病院の主張を前提にしても、ステージと診断された原告についてIVa切除手術による予後の改善がどの程度期待できるかなどにつき、原告は当時、主治医であった被告Ａ医師から何らの説明も受けていない。被告Ａ医師が、真実、当時「切除手術は、放射線化学療法との比較で、有意な良好性が認められ、患者のクオリティー・オブ・ライフ（）におQOLいて有意差がなく、しかも入院期間と治療費においては優れている」と信。じていたとしても『患者のクオリティー・オブ・ライフにおいて有意差が、な』いのであるなら、切除手術を選ぶのか、放射線化学療法を選ぶのかはまさに患者の自己決定権の範囲内に属する基本的かつ重要な事柄であり、決して『医師の合理的な裁量の範囲内』において決せられるものなどではない。患者であった原告は被告Ａ医師から『入院期間と治療費』の違いや予後の改善見通しを具体的に摘示した上で十分な説明を受け、いずれの方法を選ぶかの選択権を有していた。この点については「インフォームド・コンセント、、、ガイダンス－がん治療編－」においても「手術の利益が明らかではなくほかの非観血的治療法の適応もある場合には、手術、化学療法、放射線療法など、各治療法の長所・短所を説明して基本的選択を患者の意思で行わせる」と明記されている。
イ術式選択について
「インフォームド・コンセントガイダンス－がん治療編－（甲Ｐ２」２）には、医師に新規治療方法についての情報提供義務が広く認められるとしたうえで「手術方法に複数の選択の余地がある場合には、その優劣を説、明する必要があるが、……、手術方法の決定には必ず患者の同意が必要」であることが明記されている。
原告及びＢに対し、本件手術にあたって、被告Ａ医師から上記手術方法の選択に関する説明は一切なされなかった。
ウ膵頭部癌であることの根拠について
被告Ａ医師は、原告が膵頭部癌であることを告知した際、その根拠、特に腫瘍マーカーに関しては、検査の実施の有無、検査結果等について何らの説明もしなかった。そればかりか、Ｂが被告Ａ医師に対し、腫瘍マーカーの検査結果を尋ねた際、同人は「出ていない」と答えたのである。また、腫瘍の位置についても、被告Ａ医師は、原告が膵頭部癌であることを告知した際、膵内拡張総胆管を指して、これが腫瘍であると説明している。仮に原告がこれらの点について正確な説明を受けていれば、原告の病名が癌ではないことが明らかとなり、原告は本件手術を承諾しなかったはずである。
3結論()
これらの点においても被告病院及び被告Ａ医師には原告に対する重大な説明義務違反が認められる。
（）被告らの主張
1拡大郭清膵切除術が標準術式であったこと()
上記３（被告らの主張）1、   2のとおりである。()()2説明すべき内容はすべて説明を尽くしていること()ア被告Ａ医師は、原告及びＢに対し、膵頭部腫瘍について「癌」という言葉は使わず「悪性腫瘍」とし、門脈の狭窄があるということについては「浸潤」とは明言せず、狭窄が認められるので切除が必要であるとして、膵頭十二指腸切除、門脈合併切除、術中照射（悪性細胞の遺残に対しての治療）の詳細及び合併症について、図を描きながら説明を行っている。膵内拡張総胆管を指して、これが腫瘍である、というような説明はしていない。
膵頭部腫瘍（悪性、膵頭十二指腸切除、門脈合併切除、リンパ節郭清、）術中照射につき、その必要性と具体的な内容、また、状況に応じた内容の変更、起こりうる危険性、合併症、予後などについて説明した上で、同施術に関し、原告及びＢの同意を得ている。
イ治療方法に複数の選択肢がある場合に、他の採り得べき治療方法についての説明をすることが法的な義務とされることはあるが、そもそも治療方法としての適応がない場合には、その説明をすべき法的な義務はない。被告Ａ医師が原告及びＢに対してについての説明をしていないのは、PPPDステージの膵癌に対する治療方法としての適応がなかったからであり、IVa何ら説明義務違反と評価されるものではない。
3結論()
標準術式でないについての説明を行わないことが注意義務違反となるPPPDこともない。
被告Ａ医師は、原告のステージングに対して適応のある拡大郭清膵切除術を施行し、その点についての十分な説明を尽くしている。同意のない右肝動脈合併切除・再建術（本件拡大手術）を行った過失の有無５
（争点5）について()
（）原告の主張
1拡大手術について、原告及びＢの同意がなかったこと()本件手術に際しては、膵頭十二指腸切除、門脈合併切除、リンパ節郭清及び術中照射に加え、右肝動脈の切除、再建が行われている。上記右肝動脈の切除、再建は原告及びＢの同意の範囲内に含まれるものではなく、本件拡大手術は有効な同意なしに行われたものである。なぜなら、右肝動脈は膵頭部と離れた位置にあり、到底「状況に応じた内容の変更」として同意の範囲内にあるとは考えられないからである。
本件手術中、Ｂは別室で待機していた。従って、術中に不測の事態が発生し、本件右肝動脈の切除、再建が必要とされたとしても、Ｂに説明した上で同意を得ることは容易であった。しかし、被告Ａ医師がかかる必要かつ容易な行為を行った事実はない。
2被告病院が、本件拡大手術を行う必要性はなかったこと及び拡大手術を行っ()
たことが違法であること
右肝動脈まで腫瘤との癒着を裏付ける客観的資料は何もない。それどころか、５月３１日付で行われた検査の「所見」欄には、CT
総胆動脈……は腫瘤と離れ、問題ありません


との報告がなされている。
仮に、癒着があったとするならば、切除標本に癒着した右肝動脈が残っているはずであるが「切除標本マクロ」を見ても「癒着した」肝動脈は認められ、ない。ちなみに、肝動脈の癒着が認められるのであれば、より患部に近い門脈も当然に癒着が認められるはずであるが、同「切除標本」には癒着した門脈も認められない。
3結論()
以上のとおり、本件手術に際してなされた右肝動脈の切除、再建に関しては、原告ないしＢの有効な同意なしに行われたものであり、このことは医師として当然に要求される注意義務を著しく欠くものであって、被告Ａ医師の過失責任の成立は免れない。従って、被告北九州市についても使用者ないし履行補助者の過失として過失責任が成立するものである。
（）被告らの主張
1本件拡大手術は、原告の同意の範囲内であること()本件手術において右肝動脈の切除、再建の必要性があり、またその侵襲の程度からしても、膵頭十二指腸切除、門脈合併切除、リンパ節郭清及び術中照射と本質的な違いはなく、重大な危険の拡大があるものでもないことから、本件手術に際してなされた右肝動脈の切除、再建は、６月９日に原告及びＢに対してなされた説明のうち「状況に応じた内容の変更」として、医師の合理的な、裁量により、原告の同意の範囲内の処置としてなされたものと言うべきである。2被告病院が、本件拡大手術を行った理由及び本件拡大手術を行ったことが違()
法ではないこと
ア必要性
原告の右肝動脈にはヴァリアントがあった。
通常人は、総肝動脈が胃十二指腸動脈と固有動脈に分岐し、固有動脈が左右の肝動脈に分岐するが、原告は、総肝動脈から分岐した固有肝動脈がそのまま左肝動脈として肝内へ流入し、右肝動脈は胃十二指腸動脈から分岐して、左肝動脈とは別に肝臓内へ流入するというヴァリアントがあった。そして、右肝動脈まで膵頭部後面との強固な炎症性の癒着があったため、剥離して根治的な郭清を行うことが困難であり、右肝動脈を切除し、腫瘤を剥離した後再建するという手技を採る必要があった。
イ相当性（危険の拡大がないこと）
被告Ａ医師が行ったのはヴァリアントとしての右肝動脈の切除、再建であり、総肝動脈の切除、再建ではない。
総肝動脈の切除、再建であれば、その侵襲の程度は大きく、原告及びＢに対して明示的に説明されていた膵頭十二指腸切除、門脈合併切除、リンパ節郭清及び術中照射に比較して、危険の拡大があると評価することもできなくはないが、本件手術においてなされたヴァリアントとしての右肝動脈の切除、再建は、上記の術式に本質的な変更を加えるものでもなく、重大な危険の拡大があるものでもない。
また、一般的に肝臓への血流は門脈及び肝動脈によって保持されているが、門脈と肝動脈を比較した場合には門脈優位であることが多く、右肝動脈１本であれば、切除後再建をしなくても、門脈の血流によって肝臓の機能が維持されるという考え方もあるほどである。
以上より、右肝動脈の切除、再建は、その侵襲の程度からして、原告及びＢに対して明示的に説明されていた膵頭十二指腸切除、門脈合併切除、リンパ節郭清及び術中照射と本質的な違いはなく、重大な危険の拡大があるものでもない。
3結論()
以上のとおり、本件手術においてなされた右肝動脈の切除、再建は、その必要性、相当性から、医師の合理的な裁量により原告の同意の範囲内の術式としてなしうるものである。
この点に関し、インフォームド・コンセントの問題は何ら生じえない。胆管炎の発症についての過失の有無（争点6）について６   ()
（）原告の主張
1原告に対するステントの留置措置が不必要であったこと()被告Ａ医師は、平成１３年５月３１日、原告に対し下において、ダブERCPル・ピッグ・テイル・ステント留置措置を講じている。その後、原告は切迫急性閉塞性胆管炎を発症し、被告Ａ医師は６月１１日、再びダブル・ピッグ・テイル・ステント２本を留置する措置を講じている。その際、閉塞した旧ステントを抜去する時に乳頭開口部より胆泥、胆砂を混じた胆汁の流出が認められている。
そもそも、原告に関しては、開腹手術が決定しているにもかかわらず、何故、その直前にステントを留置する措置が採られたのかという根本的な疑問もある。しかも、６月１１日に再度ステントを２本も留置したにもかかわらず、原告の症状は改善せず、翌１２日には体外ドレナージ（経皮経肝的胆嚢ドレナージ）に減黄処置方法を変更し、これを実施している。
2ステント留置挿入の一般的な方法について（乳頭切除ないし切開法をとらな()いこと）
膵内胆管にステントを留置する措置をとるにあたっては、通常乳頭部切除は行わず、乳頭部に筋弛緩剤を注入して括約筋を弛緩させたうえでステントを挿入する方法が採られている。これは、乳頭部が腸内から胆管内へ消化液等が（胆汁を排出するため胆嚢が収縮するが、その後の胆嚢弾性復元による吸引作用で）逆流・浸入してくることを防ぐ逆止弁の役割を果たしているからである。3被告病院が原告に対し不適切なステントの留置措置を行ったこと()本件において、被告Ａ医師は、平成１３年５月３１日のステント留置に際して、ハピロトームにより乳頭部切除・切開術を実施している。このため、この乳頭部切除・切開によって胆管内に十二指腸内から消化液や内容物等が逆流したため原告が胆管炎を併発したものと考えられる。
4ステントの選択を誤ったこと()
本件ステントの留置に関しては、開腹手術までの短期的な処置であることからすると、慢性膵炎の治療向きの耐久性に重点をおいたダブル･ピッグ・テイル・ステントではなく（伸縮性金属ステント）など胆管や挿入の際の負EMS荷が少ない、挿入し易いもので済ますべきであった。
本件臨床記録には「ステント閉塞により胆嚢胆管炎発症」と記載されているが、特に胆石、胆砂が流下する胆管に両端が渦巻状のステントを留置したため胆石、胆砂の流下が妨害（ステントに入らない）され、ステントの入り口付近に堆積し、閉塞という事態を招いたことも、原告が胆管炎を併発した原因と考えられる。
5ステント留置等の措置後にを行ったこと()   MRI本件切迫急性閉塞性胆管炎は、同日、被告Ａ医師の指示でが行われたMRI直後に発症している。検査は電磁波の一種（）などをMRI   radiofrequencypulse使用するため対象部位に傷などが存する場合には傷口が熱傷（）heatingeffectsを起こす可能性があると指摘されている。


本件においては、上記ステントの留置措置のみならず、検査を実施すERCPるなど、胆管内に傷がついていた可能性が大きい。殊にステントの留置措置を行った場合、胆管を傷つける可能性があることから、腹部を圧迫することは極MRI力避けなければならないことは一般的に医師も支持するところであるが、検査においては必然的に腹部の緊迫を伴うことになる。そもそも検査はMRI診察の初期段階において実施される検査方法であるが、様々な検査や措置を行った後の段階で実施されたことから、上記検査や措置によって傷ついていた胆管内が熱傷（）を起こした可能性が大きい。heatingeffects従って、本件において６月１１日（当初計画の手術前日）に検査が実MRI施されたことも、原告が切迫急性閉塞性胆管炎を発症した原因の一つと考えられる。
6結論()
以上のとおり、被告Ａ医師は、開腹手術が決まっている原告に対し、不必要なステントの留置措置を繰り返し実施し、その際、ステントの選択を誤り、かつ乳頭部を切除・切開するという方法を選択したばかりでなく、不適切な時期。に検査を実施したため、原告に胆管炎を併発させるという事態を招いたMRI被告Ａ医師の過失は明らかである。
（）被告らの主張
1ステント留置について()
胆管ステントを留置するは、消化管や胆管という管腔臓器内での内ERBD視鏡的処置であり、腹腔を経由して臓器外から穿刺する穿刺吸引細胞診とは全く次元の異なる処置である。
仮に、癌細胞を擦って消化管内に細胞をばらまいたとしても播種することはない。また、胆管ステントが胆管壁を「圧迫」することはあっても、よほど未熟で粗暴な処置をしない限り「傷つける」こともない。、したがって、穿刺によって癌細胞を播種させる危険を主張しているのに胆管壁を傷つけるステント留置を行った処置は矛盾しているとの原告の主張については、否認ないし争う。
ERBD閉塞性黄疸の減黄のため、下部胆管癌や膵頭部癌の術前処置としてを選択したことは、何ら非難されることのない標準的医療である。
2施行及び弛緩薬について()EST
膵内胆管にステントを留置する際に、を施行せずに括約筋の弛緩薬をEST用いて行うべきであったとの主張については、否認ないし争う。胆管ステントを留置するためにはを付加して乳頭開口部を広げる必要ESTがある。
出血のリスクが極めて高い症例（抗凝固剤内服中や肝硬変など）で、敢えてを行わずにステントを留置する場合もあるが、なしで外径７フレンESTESTチ以上のチューブを留置した場合には、膵管口を圧迫して膵炎を起こすリスクがあるとされており、本件のように、十分な胆汁流出を求めて２本のステントを留置するためにはは必須であった。EST
なお、原告の引用する甲Ｐ第２１号証の記述は、一般的な検査の前処ERCP置の解説であるが、内視鏡検査の前に抗コリン剤（ブスコパン）やグルカゴンを使用するのは当然のことであり、本件でもブスコパンを使用して一連の内視鏡検査を行っている。
3胆管炎・胆嚢炎の発症について()
原告は、胆管炎の発症の原因を乳頭部切除術を実施したことにあると主張するが、否認する。
は乳頭「切開」であって乳頭「切除」ではない。EST胆管炎・胆嚢炎は、、の合併症であり、この点については施術ERCP   ERBDに際しての説明において、図を描いて説明している。
被告Ａ医師は、起こり得る合併症について十分にインフォームド・コンセンERBDトを得て施術し、起こってしまった合併症に対しては、胆管炎に対するステント交換、胆嚢炎に対する経皮経肝的胆嚢ドレナージを施行し、適切にかつ迅速に対応したものである。
4ステントの選択について()
手術を前提とした短期間の胆管ドレナージに金属ステント（）を使用EMSすることはない。
は、切除不能症例に対する長期の維持を目的として留置されるものでEMSある。
5ステント留置等の措置後のについて()   MRIERBDMRIheatinのチューブステントを留置した状態で   を施行したことで、によって胆管炎を惹起するという原告の主張には、医学的根拠は全くgeffectない。
損害額（争点7）について７   ()
（）原告の主張
1治療費１５８万５８５３円()
原告は本件手術後の平成１３年６月２０日から現在に至るまで、投薬等の治療を余儀なくされているところ、原告が負担した治療費の合計である金１５８万５８５３円については、本件手術から生じた損害として賠償されるべきである。
2付添看護費３５万１０００円()
本件手術後の平成１３年６月２０日から医療センターを退院する同年８月９日まで（但し、Ｂが出張のため不在であった１４日間を除くので３７日間、））、検査のためＭ病院に入院をした同年１２月１０日から２１日まで（１２日間及び平成１４年８月２６日から同月３０日まで（５日間）の間（合計５４日間、Ｂが、生活用品の買い物、洗濯物の運搬、声楽関係の連絡等の補助をす）るなど、原告に付添い看護した。
Ｂの付添看護費としては１日当たり金６５００円が妥当である。したがって、付添看護費は６５００円×５４日＝金３５万１０００円となる。
3入院雑費３０万６０００円()
本件手術後の平成１３年６月２０日から医療センターを退院する同年８月９日まで（５１日間、検査のためＭ病院に入院をした同年１２月１０日から２）１日まで（１２日間、及び平成１４年８月２６日から同月３０日まで（５日））。間）の間（合計６８日間、原告は１日当たり１５００円の入院雑費を要したしたがって、入院雑費は１５００円×６８日＝３０万６０００円となる（裁判所注；この計算は原告の主張のまま記載してある。。）
4通院交通費６８万３５８０円()
原告は本件手術後、医療センター及びＭ病院に通院を余儀なくされたが、その際に要した交通費は、少なくとも合計６８万３５８０円である。原告は本件手術により幽門を切除されたため、食事中でも下痢が起こるといった「ダンピング症候群」に罹り、現在に至るまでその症状は継続している。そのため、公共交通機関を利用することができず、通院にはいつでもトイレに行かれるようにタクシーを利用せざるを得ない。
したがって、本件ではタクシー代の請求も認められるべきである。
5自宅改装費８２２万３６００円()


原告は本件手術により運動（歩行）機能が低下し、階段の昇降が非常に困難）。になった（移動及び活動が制限されており随時介助を必要とする状態であるそのため、原告は自宅にホームエレベーターを設置する予定であるが、その費用は８０４万３０００円（７６６万円×１．０５）である。また、上記の通り原告は階段の昇降が非常に困難になったため、現時点でとりあえず自宅の階段に手摺を設置したが、その費用は金１８万０６００円である。
6休業損害１０５万１８９４円()
原告は声楽家としても活躍する傍ら、主婦として家事にも従事していたところ、本件手術により後遺障害が残存したことにより、平成１３年６月２０日から症状固定日である平成１５年１０月６日までの計１０９日間（裁判所注；この主張は原告の主張のまま記載してある、家事労働に従事できなかった。。）賃金センサス第１巻第１表の産業計、企業規模計、学歴計、女子労働者の全年齢平均の賃金額は１年間で３５２万２４００円であるから、原告に生じた休業損害は３５２万２４００円×１０９日÷３６５日＝１０５万１８９４円である。
7逸失利益１２１９万９９０２円()
原告は上記のとおり主婦として家事にも従事していたところ、本件手術により後遺障害が残存したことにより、家事労働に従事できなくなった。具体的には、上記4記載のとおり外出もままならないため買い物を原告の妹()や弟に手伝ってもらう、食事も作ることが困難で出前に頼らざるを得ない、大きな洗濯物は自分で洗濯ができないのでクリーニング店に依頼する、その他洗濯を原告の妹に依頼するなど、家事に支障が生じている状態である。かかる原告の家事労働に関する労働能力喪失率は、８０％とみるべきである。また、労働能力喪失期間は５年間とみるべきである。
上記のとおり原告の症状固定日は平成１５年１０月６日であるが、同日から
５年間の原告の逸失利益は、
３５２万２４００円
×労働能力喪失率８０％
×４．３２９４（５年間のライプニッツ係数）
＝１２１９万９９０２円
である。
8入通院慰謝料３００万００００円()
原告は本件手術の日である平成１３年６月２０日から同年８月９日まで５１日間にわたり医療センターに入院し、同日から症状固定日である平成１５年１０月６日まで４２３日間にわたり通院した。なお、平成１３年１２月１０日から２１日までの１２日間、及び平成１４年８月２６日から同月３０日までの５日間は検査のためＭ病院に入院した。
このように原告は本件手術により長期に渡り入通院を余儀なくされたものであり、その精神的苦痛を慰謝するに足る金員は金３００万円を下らないものである。
9後遺症慰謝料５０００万００００円()
原告は本件手術により一時期耐糖能障害が出現し、経口血糖降下剤の内服が必要であったが、膵機能回復に伴い現在はほぼ良好な血糖コントロール状態にある。しかし、膵外分泌機能の低下による消化機能障害は残っており、それによると思われる下痢を認め、体重は手術前より１０キログラムほど減少したままである。また、突然便意を催したり、時にふらつきを自覚するため、外出、音楽活動に自身が持てず、移動及び活動が制限されており随時介助を必要とする状態である。
さらに、本件手術が原因となり、将来的に起こりうる病態として、膵頭部切除に起因する膵機能低下によって起こる糖尿病、消化機能障害の増悪、胆道路変更に起因する胆道系感染症、及び術後癒着性腸閉塞が考えられると診断されている。
特に、原告は声楽家として活躍し、北九州市民文化賞を受賞したり、世界的に活躍するソプラノ歌手であるＮ氏を指導したり「Ｃ」主宰として北九州市、の音楽文化の向上に貢献するなどしてきたが、上記の状態で音楽活動が制限されたことによる精神的苦痛は計り知れないものである。また、原告は音楽活動の他に、海外の美術館を見たり、音楽会を鑑賞することが趣味であったが、上記の状態であり海外はもちろん、国内における移動も困難になり、老後の楽しみが奪われる形となった。
かかる原告の後遺障害により受けた精神的苦痛を慰謝するに足る金員は、金５０００万円を下らない。
その他の慰謝料１億２２５９万８１７１円()10
本件の誤診に基づく不必要な手術の実施の他、上記の通り原告の承諾なくして肝動脈の切除・再建が行われたこと、手術後高熱が異常に長く続き、不要な苦しみを与えられたこと、長期の投薬により歯が劣化したこと、等により原告が受けた精神的苦痛を慰謝するに足る金員は、金１億３０００万円を下らない（本件ではそのうち金１億２２５９万８１７１円を請求する。）
弁護士費用金２０００万００００円()11
原告は、被告らが任意に損害賠償金を支払わないため、原告訴訟代理人に本訴の提起遂行を委任し、その費用及び報酬として合計金２０００万円を支払うことを約した。
（）被告らの主張
争う。
以上


主　　　　　　　文
１　被告Ｂ及び被告Ｃの会は，原告に対し，日本経済新聞，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞の各朝刊全国版社会面広告欄に，別紙謝罪広告目録一記載の謝罪広告を同紙記載の条件で１回掲載せよ。
２　被告らは，原告に対し，日本経済新聞，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞の各朝刊全国版社会面広告欄に，別紙謝罪広告目録二及び三記載の謝罪広告を各同紙記載の条件で各１回掲載せよ。
３　被告らは，原告に対し，神奈川県鎌倉市（以下略）所在のビルに掲げた別紙垂れ幕目録二及び三記載の垂れ幕を撤去せよ。
４　被告Ｂ及び被告Ｃの会は，原告に対し，連帯して，１１００万円並びに内金５５０万円に対する平成１２年７月２３日から，及び内金５５０万円に対する平成１３年９月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告Ｄは，原告に対し，５５０万円及びこれに対する平成１３年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
８　この判決は，第３項ないし５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１　請求
１　主文第１ないし３項と同旨
２　被告Ｂ及び被告Ｃの会は，原告に対し，連帯して，２６００万円及びこれに対する平成１２年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｄは，原告に対し，１６００万円及びこれに対する平成１２年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
ＪＲ鎌倉駅西口前所在のビルの外壁に，被告Ｂ及び被告Ｃの会は，平成１０年３月から平成１１年１０月１８日まで別紙垂れ幕目録一記載の垂れ幕（以下「垂れ幕一」のようにいう。）を，被告らは，同日ころから平成１２年５月１６日ころまで垂れ幕二を掲げ，及び同日ころから現在に至るまで垂れ幕三を掲げている。本件は，鎌倉市長である原告が，上記各垂れ幕により名誉，信用，人格を毀損されたとして，被告らに対し，人格権並びに民法７１０条及び７２３条に基づき，①垂れ幕二及び三の撤去，②慰謝料の支払，③謝罪広告の掲載を求めた事案である。
２　争いのない事実及び後掲証拠により明らかな事実
(1)　当事者
①　原告は，平成５年１０月２４日の鎌倉市長選挙（以下「平成５年市長選挙」という。）において当選し，平成９年１０月１９日の同選挙（以下「平成９年市長選挙」という。）においても再選を果たして，現在，２期目の鎌倉市長の地位にある者である。
②　被告Ｂは，ＪＲ鎌倉駅西口広場前所在のビルの所有者である。被告Ｂは，平成５年市長選挙において，当時のＮ市長の会計責任者代行の地位にあったが，同後援会の政治資金収支報告書に虚偽の記載をした罪（政治資金規正法及び公職選挙法違反）で略式起訴され，５０万円の罰金刑を受けた（甲１１，被告Ｂ）。
③　被告Ｃの会は，鎌倉市の行革を市民サイドから推進し，公正にして無駄のない市政の確立を目的とする公職選挙法上の政治団体である。④　被告Ｄは，任意団体であるＦの会の代表者である。⑤　被告らは，平成９年市長選挙において，原告の対立候補を応援した（証人，原告本人，被告Ｂ）。
(2)　被告Ｂ及び被告Ｃの会は，平成１０年３月ころ，ビルの外階段部分の外壁に沿って，被告Ｃの会，Ｆの会，Ｇの会名義で，垂れ幕一を掲げた。被告らは，平成１１年１０月１８日，垂れ幕一を撤去し，同日ころ，垂れ幕一と同じ場所に，被告Ｃの会，Ｆの会名義で，垂れ幕二を掲げた。原告は，平成１１年７月２７日ころ，被告Ｂ及び被告Ｃの会らを相手方として，垂れ幕一の撤去を求める仮処分を横浜地方裁判所に申し立てた（平成１１年(ﾖ)第６１４号）が，同年１０月１８日に垂れ幕一が撤去され，垂れ幕二に変更されたことから，同垂れ幕の名義人である被告らを相手方として，垂れ幕二の撤去を求める仮処分に申立てを変更した（平成１１年(ﾖ)第１０２８号）。横浜地方裁判所は，平成１２年５月９日，原告の申立てを認める旨の決定をした。
被告らは，上記仮処分決定が発せられたころ，垂れ幕二を撤去したが，その後，垂れ幕二と同じ場所に，同垂れ幕の「ウソを重ねる」の部分に布貼りをし，「市民農園問題でも　トカゲのしっぽ切り　自らの責任を認めて」と改変した垂れ幕三を掲示している（甲１ないし４，丙２）。
３　原告の主張
(1)　垂れ幕一ないし三は，いずれも原告が「ウソツキ」又は嘘をつく人物であるという印象を与えるものであり，原告の名誉，信用，人格，品性を著しく毀損するものである。
①　垂れ幕一には，その中央部分に「ウソツキ　Ａ市長は」と赤文字で大書されており，特に目立つように工夫されたものになっている。「ウソツキ」という文言自体，一般通常人から見れば，故意に人の人格・品性を貶める言辞であり，侮辱的表現であることは明白である上，片仮名で記載することによって，さらに揶揄的・侮蔑的な意味合いを強めるような効果をもたらす。被告Ｂ及び被告Ｃの会は，垂れ幕一の撤去を求める仮処分申立事件の審尋において，裁判所から，垂れ幕一は原告の名誉を毀損するものであることが明らかであり，仮処分決定を認めざるを得ない旨示唆されるや，垂れ幕一を撤去したが，これは，自ら垂れ幕一の表現が名誉毀損に当たることを認めたものである。②　垂れ幕二も，「ウソを重ねるＡ市長は」という部分が赤文字で大書され，外の部分と比較して際だって見えるよう工夫されている。
「ウソを重ねる」という文言についても，原告は，嘘を繰り返す嘘つきであると言っているのに等しい表現であり，「ウソツキ」という表現と実質的に見て差異はない。


「ウソを重ねるＡ市長は」の下に表示されている，原告が嘘をついたとする事項も，被告らが根拠もなく勝手に嘘であると断定しているにすぎない。被告らは，垂れ幕二の撤去を命じる仮処分が発令されるや，「ウソを重ねる」という部分を前記のとおり改変した垂れ幕三に変更したが，これも仮処分の執行を免れるとともに，垂れ幕二が原告の名誉を毀損するものであることを認めたものと言える。
③　垂れ幕三の体裁は，上記のとおり，垂れ幕二の「ウソを重ねる」という部分に「市民農園問題でも　トカゲのしっぽ切り　自らの責任を認めて」と赤文字で記載した布用のものを貼り付けただけであり，他の部分，特に原告が嘘をついたとする下段の部分はそのままであり，実質的に見て垂れ幕二と何ら変わりのないものである。
「トカゲのしっぽ切り」とは，故意に他人に責任を転嫁することを揶揄的に表す際に用いる表現であり，原告の社会的評価を低下させる名誉毀損的表現であることは明らかである。
(2)　後記被告らの主張(2)はいずれも否認する。垂れ幕一ないし三の掲示は，いずれも事実の公共性，目的の公益性，記載内容の真実性又は相当性の要件を満たすものではなく，違法性ないし責任が阻却されるものではない。
①　事実の公共性について
垂れ幕一では，「ウソツキ」なる侮蔑的表現を使用し，その根拠となる事実についてはきわめて抽象的な事実しか記載されていない。垂れ幕二も同様に，「ウソを重ねる」との侮蔑的表現を用いている。垂れ幕三は，実質的にみて垂れ幕二と同視しうるものであって，これらは，市長に対する批判というよりは，単に原告個人に対する誹謗中傷である。
したがって，たとえ垂れ幕一ないし三の内容が市長である原告の辞職を求める体裁を採っていたとしても，公共の利害に関するものとは言い難いというべきである。
②　目的の公益性について
公益目的の有無は，名誉毀損事実自体の内容，性質から客観的に判断するだけでなく，その表現方法等も考慮して決せられるべきである（昀高裁昭和５６年４月１６日判決）ところ，被告らの垂れ幕掲示行為は，以下のとおり，公益目的ではなく，原告を誹謗中傷する目的で掲げたものであることは明らかである。ア　被告らは，表現手段を垂れ幕，表現場所をＪＲ鎌倉駅西口広場前と選択している。
垂れ幕は，その性質上媒体スペースが限られている上，見る者の手元に渡ることが予定され，かつ，「見出し」のみならず，記事となる「本文」があり，読者側に「見出し」と「本文」をよく読むことが期待されているビラやパンフレット，機関誌等とは異なり，付近を通行する広範囲の人を対象としており，立ち止まり近づいてよく読む者はむしろまれで，多くの者は通りすがりに見る程度なのが通常である。
そして，ＪＲ鎌倉駅は，観光都市鎌倉の主要ターミナルとして，全国から多数の観光客が利用する場所であるから，公益目的の判断の基準となる情報の受け手として当然予想される観光客に対する配慮が必要となる。
イ　そこで，各垂れ幕を検討すると，垂れ幕一は，上記のとおり，赤文字で記載された「ウソツキ　Ａ市長は」の部分が他の記載より目立つよう記載されている。「買収事件と緑の全面保全で市民を騙している」との記載もきわめて抽象的なものであり，これを見る者は，原告が荒唐無稽な虚偽の発言をする性癖の持ち主であるかのごとき印象を受けかねないものであって，到底市政を改善しようと呼びかけるものとはいえず，原告に対する個人攻撃，誹謗中傷の目的で掲げられたものと言わざるを得ない。
垂れ幕二も，「ウソを重ねるＡ市長は」が赤文字で大書されており，同部分は，ＪＲ鎌倉駅西口広場前や同駅ホームからも看取しうる程目立つように工夫されている反面，被告らが具体的事実を記載したとする下段部分は，垂れ幕にかなり近づかなければどのような内容が記載されているのか分からないようになっている。そして，既に主張のとおり，「ウソを重ねる」という文言は，嘘を繰り返しつく「ウソツキ」であるというに等しい表現であり，垂れ幕一同様，見る者に原告が荒唐無稽な虚偽の発言を繰り返す者との印象・誤解を与えかねないものであって，やはり，原告を単に誹謗中傷し，個人攻撃をする目的で掲げたものであると断ぜざるを得ないものである。
前記仮処分決定書（甲４）中においても，垂れ幕二の目的に関し，客観的な表現内容・方法に言及した上で，「右目的（市政を正しい方向に導く）のための相当な批判活動の領域を逸脱していて，相当な批判というよりは，むしろ誹謗の目的でなされたものといわざるを得ない。」との判断がなされている。垂れ幕三も，前叙のとおり，垂れ幕二を一部改変したものにすぎず，かつ，垂れ幕二撤去後間もなく同じ場所に掲示されたものである。改変部分は，下段部分同様，小さな文字で記載されており，全体として，見る者に垂れ幕二と同様との印象を与えるもので，実質的にみて垂れ幕二と同様の目的で掲げられているといわざるを得ないものである。
ウ　以上の点に加え，被告らの垂れ幕掲示行為は，同一の場所に，しかも垂れ幕一撤去後間もなく垂れ幕二を掲示し，垂れ幕二の撤去を命じる仮処分決定がなされるとすぐそれを撤去し，すぐ後に一部内容を改変した垂れ幕三を掲示している。かかる被告らの行動からして，本件垂れ幕の掲示行為は個々別々のものではなく，原告を誹謗するという同一目的の下，一連の行為として行われたものと言うほかない。
③　記載内容の真実性又は相当性について
ア　垂れ幕一の「買収事件と緑の全面保全の公約で市民を騙している」「ウソツキ」の記載は，抽象的に記載されたもので，真実性の対象となる事実の摘示がなされているとは言えない。
仮に，事実が記載されていると解されるとしても，後記のとおり，上記記載はいずれも事実に反するものであり，また，確実な資料・根拠に基づいてなされたとは到底言えるものではないので，相当性の要件を満たすものではない。イ　垂れ幕二及び三記載の各事実は，以下のとおりいずれも真実ではなく，かつ，真実であると信じる相当理由は存在しない。
(ｱ)　「緑の全面保全を公約しながら開発手続再開を認め」「Ｈ９．１０市長選において『緑全面保全』の公約→しかし，直後のＨ９．１２　市議会にて『出来るだけ保全』と変節　公約は嘘であったと判明→Ｈ１１．１０現在開発手続再開」の記載（以下「緑全面保全問題」という。）について
原告が，平成９年市長選挙において，緑地保全に関し，広町，台峯をはじめとする３大緑地は全面保全することを公約したことは事実である。しかしながら，原告が上記公約を破ったことはなく，現在も「緑の全面保全」の公約実現のため各種政策を展開中である。


原告が，平成１１年１０月現在において，３大緑地の１つである広町について開発手続を再開したことは事実であるが，これは，原告が市議会で答弁したとおり，全面保全の公約実現のための行為（開発手続の再開を認める代わりに，事業者を協議の席に着かせる）であり，公約が嘘であることの根拠にならない。被告らは，原告が市議会の答弁の際に，「できるだけ保全」という言葉を用いたことをとらえて，変節，公約違反であると決めつけているが，原告が用いた「できるだけ保全」とは，市議会のやりとり全体からみても明らかなとおり，「全面保全」と同趣旨であり，緑の全面保全の方針を後退させた事実はない。したがって，被告らの上記摘示事実は，真実ではないのみならず，被告らの主観的な判断に基づく独断的な評価にすぎず，相当理由がないことも明らかである。(ｲ)　「Ｈ５．１０．２４　中学の同級生かつ後援会の発起人Ｕが『前市長逮捕』の虚偽のビラ配布→しかしＨ５．１２の市議会で『自分とは無関係』と嘘の答弁」の記載（以下「Ｕ事件」という。）について
原告の中学の同級生であり，発起人名簿に名前を連ねていたＵが，平成５年市長選挙の際，「Ｎ市長逮捕」の虚偽のビラを配布したことは事実であるが，原告は，平成５年１２月の市議会において，「Ｕは中学校の同級生である」「事件後において私が調べたところ，事件は，私，私の確認団体，後援会と何ら関係ないことを確認している」「後援会の責任者に調べさせたところ，Ｕは後援会会員ではないことを確認した」と答弁しているのであり，嘘をついた事実は全くない。被告らは，原告の答弁のうち，自己に都合の良い箇所を取り上げ，原告が「ウソをついた」と曲解しているにすぎないものであって，客観的かつ確実な根拠・資料に基づいたものではなく，相当理由にも欠けることは明らかである。(ｳ)　「買収事件と無関係との言い逃れで辞職勧告を受けている」「Ｈ９．１０市長選買収事件　政策ブレーン　選挙参謀Ｋ逮捕・有罪→しかしＨ９．１２　市議会で『単なる応援してくれた一市民』と連座制逃れの嘘の答弁→議会より辞職勧告受ける」の記載（以下「Ｋ事件」という。）について
Ｋが「選挙参謀・政策ブレーン」であった事実はなく，「応援してくれた一市民」なのであり，原告が「連座制逃れの嘘の答弁」をしたことは真実でない。Ｋが公職選挙法違反の罪で有罪判決を受け，同判決が確定したことは事実であるが，原告は，上記買収事件に関して連座制の適用を受けておらず，照会や取り調べを含め，捜査当局からの追及もなかったのであって，被告らの独断に基づく決めつけに過ぎない。
市長選挙とＫの関わりについての主張も，主として共産党側の言い分を基礎としているものと思われるが，確実な資料や根拠に基づいたものでなく，事実誤認と思われる箇所もある。原告は，これらについても市議会において事実に即して答弁しており，嘘をついたなどということは全くない。
結局，被告らは，判決書の記載や連座制適用がなかったという動かし難い事実を無視し，逮捕時の新聞報道における推測的記事や伝聞・噂といった確実性の極めて低いものを拠り所として，原告の答弁を嘘であると決めつけているに過ぎないのであって，真実性の証明又は相当性の要件を満たすものではない。(ｴ)　「市民農園問題でも　トカゲのしっぽ切り」の記載（以下「市民農園問題」という。）について
市民農園問題とは，簡単に言うと，鎌倉市（ただし，契約書上は鎌倉市土地開発公社）が，市民農園に供する目的で地権者から土地を買収するに当たり，地権者に対し，上記用途で税金の控除が受けられると説明したが，実際には市民農園の目的では税金の控除が受けられないため，市の担当者が，買収目的を県道整備の代替地と変更してしまった，というもので，虚偽公文書作成の罪に当たるか，市長の責任いかんが問題となった事件である。
原告は，鎌倉市職員考査委員会で厳正に調査した結果を尊重して適切な処分を行ったものであり，下部職員に責任転嫁した事実はない。
(3)　垂れ幕の撤去請求
何人も，生命，身体，財産同様，その名誉を侵されることなく日常生活を営む人格権上の自由ないし権利があり，この権利は人間の尊厳を守るための基本的かつ重要不可欠な法益であり，かかる法益を保護するため，名誉を侵害された者は，人格権に基づき侵害行為の差止めを請求することができる。そして，原告は，垂れ幕二及び三の掲示によって現に名誉を著しく侵害されているから，人格権に基づき垂れ幕二及び三の撤去請求権を有する。なお，既に撤去された垂れ幕二についても撤去請求を求める理由は，次のとおりである。
本訴は，前記仮処分申立事件の本案に当たるのみならず，垂れ幕二が垂れ幕三に変更された経緯は，前叙のとおりであり，垂れ幕三は，仮処分の執行を免れるために変更されたものであり，実質的に垂れ幕二と同一と評価し得るからである。
(4)　原告の損害
①　慰謝料
原告は，垂れ幕の掲示によって，名誉，人格，品性はもちろん，長年市長として培ってきた信用，名声が著しく毀損され，甚大な無形的被害を被った。その損害は，金銭に換算すると，垂れ幕一については１０００万円，垂れ幕二及び三については１０００万円をそれぞれ下らない。
②　弁護士費用
原告は，弁護士に本訴の提起を依頼することを余儀なくされ，日弁連報酬基準規定による報酬の支払を約したが，弁護士費用は合計６００万円である。
③　謝罪広告
前記のとおり，被告らの原告に対する名誉毀損行為はいずれも極めて深刻なものであり，金銭賠償のみでは慰謝しきれない。
よって，名誉回復措置として，被告らに対し，別紙謝罪広告目録どおりの謝罪広告をさせることが必要不可欠である。
４　被告らの主張
(1)　原告の主張(1)は否認する。
垂れ幕一ないし三の表現は，公人としての市長たる原告が実際に何をしてきたかを客観的に時間的流れに従って観察し，その結果嘘を重ねていることが判明したので，その客観的事実を表明したものであり，何ら個人としての原告を誹謗中傷するものではないから，個人的な人格権，名誉権を侵害していない。(2)　仮に，垂れ幕一ないし三が原告の個人的な人格権，名誉権を侵害しているとしても，被告らは，公人（市長）としての原告の辞職を要求するため，垂れ幕を掲示しているのであるから，本件は，あくまでも公人としての原告の人格権，名誉権の問題とすべきである。


そして，名誉毀損に当たる行為であっても，当該行為が公共の利害に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図るものである場合には，当該事実が真実であることの証明があれば，上記行為には違法性がないと解すべきであるところ，以下のとおり，垂れ幕一ないし三は，上記要件を満たすから，被告らの行為には違法性がない。
①　事実の公共性について
公務員又は公職選挙の候補者に対する評価，批判等の表現行為については，そのこと自体から，一般にそれが公共の利害に関する事実であるということができるところ，垂れ幕一ないし三の内容は，市長という公職の地位にある原告に対する批判，評価であるから，公共の利害に関する事実であることは明らかである。
②　目的の公益性について
ア　垂れ幕の掲示は，嘘と法律違反を重ねる原告の政治的行為を批判し，原告には，これに対する反省を求めるとともに，市長の即時辞任を求め，市民には，原告の政治的行為を知らしめ，鎌倉市の市政の改善を呼びかけることを目的とした行動であって，公益的な目的を有する。
被告らが垂れ幕一ないし三に記載した事項は，すべて原告の政治的行為に関するものであり，原告の個人的な事項は記載していない。イ　被告らの経済力からして，鎌倉市民に広く呼び掛けるための方法は垂れ幕くらいしかなく，また，垂れ幕は，政治的宣伝を目的としている以上，その目的達成のためには，電車の中吊り広告等と同じく，目に付きやすい色で掲示することが不可欠であって，これをもって垂れ幕が違法であるとすることは，アピール手段を否定し，表現の自由を否定することになる。
ビルがあるＪＲ鎌倉駅西口は，東口と異なり乗降者数も少ない上，ビルは，西口と東口とをつなぐ地下道沿いにあり，他の建物より低い位置にあるので，むしろ西口広場からでも大半の場所では見えにくい位置にある。ア　垂れ幕一中の「ウソツキ」という文言は，抽象的に表記しているのではなく，市長である原告が行ってきた具体的，政治的行動に対する評価としての表現であり，また，「買収事件と緑の全面保全で市民を騙している」との記載も，ともに再三新聞で報道されていることであり，特に詳細に記載しなくてもその内容はよく分かるものである。
被告らが垂れ幕一から垂れ幕二に変更した理由は，垂れ幕一の撤去を求める仮処分申立事件の審尋の際，裁判所から，「垂れ幕は新聞の記事と異なって，具体的事実の記載が少なくなりがちで，読む人に判断の材料が不足する可能性がある。」として，真実性の判断には立ち入らず，表面的な記載から判断すれば，人格権を侵害する可能性がある旨の示唆を受けたことから，被告らは，原告に対する公的批判を目的としており，個人攻撃や原告個人の人格権を傷つける目的で垂れ幕一を掲げたわけではないので，そのような誤解を避けるために，表現を「ウソを重ねる」という事実の連続性を訴える形に改め，また，誰が見てもその真否の判断ができるよう，具体的に根拠を示して，真実性の要件一本で正面から争えるようにしたのである。
垂れ幕二及び三のうち，原告が嘘をついている事実を記載した下段部分は，限られた面積の中で，できるだけ具体的に記載している。
③　記載内容の真実性又は相当性について
ア　緑全面保全問題について
原告は，平成５年市長選挙において，緑地保全に関し，開発を容認するＮ市政を批判し，緑の全面的保全を掲げて当選を果たし，平成９年市長選挙においても，緑の全面保全を公約して再選を果たした。しかるに，原告は，再選直後の市議会で，「できるだけ保全」と答弁し，平成１０年２月には，広町について開発手続を再開しており，当初の公約から明らかに後退した。公約の対象地区は，都市計画法上，市街化区域とされており，開発手続が再開されれば，宅地化を阻止するすべはない。原告が緑地保全に関して採った方策は，理念のみで実効性がなく，緑被率は４０数パーセントにまで低下している（ちなみに，Ｎ市政のそれは約５３パーセントである）。原告の政策が，実は全面保全ではなく，できるだけ保全にすぎなかったことはこれまでの実績が証明しており，原告が緑の全面保全の公約を破り嘘をついたことは明白である。
イ　Ｕ事件について
平成５年市長選挙において，原告の中学校からの同級生で後援会の発起人でもあり，出陣式や選挙事務所にも頻繁に出入りしていたＵが，対立候補であった当時のＮ市長に関し，虚偽事実を記載したビラを個別配布し，公職選挙法違反で逮捕されたこと，原告は，同年１２月の市議会において，Ｕについて，「自分とは無関係の人物」との答弁を行ったことはいずれも真実であり，前記原告とＵとの関係からすると，原告の答弁が虚偽であることは明らかである。
ウ　Ｋ事件について
平成９年市長選挙において，原告の政策ブレーンであり，選挙参謀であったＫが，原告を当選させるため買収活動をしたとして，公職選挙法違反により逮捕され，平成１０年１月２６日，横浜地方裁判所で有罪判決を受けたこと（乙２５），原告は，平成９年１２月の市議会において，Ｋについて，「単なる応援してくれた一市民」との答弁を行ったこと，この答弁に対し，市議会において，平成１０年１月２２日，Ｋとの関係について率直な答弁を求める決議（乙１４）が，同年２月１７日，辞職勧告決議（乙１５）がなされたことはいずれも真実であり，これらの事実から，Ｋと原告は「単なる応援してくれた一市民」ではなく，特殊の関係にあったことが明らかとなり，原告の答弁が連座制を逃れるための嘘の答弁であったことも真実である。
エ　市民農園問題について
原告は，市民農園問題について２人の市職員につき懲戒処分をしたのみで，自らの身を正すことは一切行っていない。しかしながら，問題の土地売買契約書には，原告の公印が押捺されているのであり，単に担当職員の過失ということで済まされるべき問題ではないし，原告は，担当職員の告訴もしていない。この結論に納得できないＴ市議が職員７名を警察に告訴したところ，鎌倉警察署は，職員７名を送検し，捜査を進めている。市民農園問題について原告の採った行動は，正にトカゲのしっぽ切りそのものであり，垂れ幕三の「市民農園問題でも　トカゲのしっぽ切り自らの責任を認めて」との記載に誤りはない。
オ　上記各事実によれば，原告は，「ウソツキ」又は「ウソを重ねる」市長であるということができ，垂れ幕の記載内容は真実である。
５　争点
(1)　垂れ幕の掲示が原告の名誉を毀損するか。
(2)　垂れ幕の掲示行為について，違法性又は責任阻却事由があるか。(3)　原告の損害及び名誉回復措置について。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実関係


争いのない事実と証拠（甲１ないし４，６ないし８，１１ないし１４，乙１ないし４，７の２，乙８ないし１１，１３ないし１５，１８，２０ないし２２，２５，２６，３１，丙２，証人，原告本人，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　垂れ幕の掲示について
①　垂れ幕が掲げられたビルは，ＪＲ鎌倉駅西口から下車して右手，同駅の西口と東口とを連絡する地下道の入り口付近に所在する３階建ての建物であり，上記地下道に通じる道路を隔てて時計塔が存在する。付近は，ＪＲ鎌倉駅西口，江ノ電鎌倉駅の駅前広場となっており，ビルは駅舎から向かって右斜め前方に位置する。ビル前の通路は，駅前広場から東口へ通じる地下道の入り口に当たるため，人の流れは多い。
②　ちなみに，鎌倉市を訪れる観光客の数は，平成１０年度で年間約１７５１万人，平成１１年度で約１６７６万人となっており，ＪＲ鎌倉駅の乗車人員は，平成１０年度で年間総数約１３８１万人，うち定期利用者約７０１万人，平成１１年度で約１３７２万人，うち定期利用者約６８８万人となっている。ＪＲ鎌倉駅西口は，いわゆる裏口に当たり，表口たる東口に比べると乗降客数は少ないが，観光都市鎌倉の玄関口としての地位を占めていることに変わりはない。
③　垂れ幕は，ビルの外壁部分に屋上から３階と２階を覆う形で掲示され，ＪＲ鎌倉駅西口及び江ノ電鎌倉駅から下車すると，右斜め前方に見通すことができる。垂れ幕の記載内容及びその体裁は，別紙垂れ幕目録記載のとおりであり，いずれも原告の辞職を求めるものとなっているが，垂れ幕一については，「ウソツキＡ市長は」の部分が，垂れ幕二については，「ウソを重ねるＡ市長は」の部分が，垂れ幕三については，「市民農園問題でも　トカゲのしっぽ切り　自らの責任を認めて　Ａ市長は」の部分がそれぞれ赤文字で記載され，これらの部分が目立つように工夫されている。
④　被告Ｂ及び被告Ｃの会は，平成１０年３月，垂れ幕一を掲示した。同被告らは，平成１１年７月２７日ころ，原告から垂れ幕一の撤去を求める仮処分が申し立てられ，同事件の審尋において，裁判所から，「ウソツキ」という文言が原告の名誉を毀損する侮辱的表現に当たると指摘されるや，同年１０月１８日ころ，垂れ幕一を自主的に撤去し，垂れ幕二に掛け替えた。
結局，垂れ幕一は，平成１０年３月から平成１１年１０月１８日まで約１年７か月間掲示された。
⑤　被告らは，上記の経緯で，平成１０年１０月１８日ころから垂れ幕二を掲示した。原告は，これに伴い，仮処分の申立ての趣旨を垂れ幕二の撤去を求めるものに変更した。
被告らは，平成１２年５月９日，垂れ幕二の撤去を命じる仮処分決定が発令されるや，同月１６日ころ，同垂れ幕の「ウソを重ねる」の部分に布貼りをし，新たに「市民農園問題でも　トカゲのしっぽ切り　自らの責任を認めて」と記載された垂れ幕三に掛け替えた。
結局，垂れ幕二は，平成１０年１０月１８日ころから平成１２年５月１６日ころまで約７か月間掲示された。
垂れ幕三は，上記の経緯で平成１２年５月１６日ころから掲示されて現在に至っており，掲示期間は，口頭弁論終結時点で約１年４か月となっている。⑥　被告らは，自分達の主張を市民にアピールする方法として，手間，費用及び効果を勘案し，ＪＲ鎌倉駅西口，江ノ電鎌倉駅前広場の一角を占めるビルに垂れ幕を掲示することが昀善であると判断した。
(2)　緑全面保全問題について
①　原告は，平成５年市長選挙において，緑地保全に関し，当時のＮ市長の，３大緑地のうち，「常盤山は保全，広町と台峯は緑保全を基調としつつ都市的整備を図る（即ち開発を容認する）」との方針を改め，全面的に保全することを公約に掲げて当選した。共産党及び同党系の市民団体（Ｅの会，被告Ｃの会，Ｆの会，Ｇの会，Ｆの会等）は，原告と緑地保全を柱とする政策協定を結び，原告を支持した。広町と台峯は，都市計画法上，市街化区域に指定されており，法令上は開発行為が容認されている。
原告は，当選後開会された市議会において，従来の基本方針及び広町の素案公開手続の凍結を表明し，３大緑地の事業者に対し，保全要請を行った。②　原告は，平成８年４月には，「緑の基本計画」を策定し，３大緑地については，その全域を保全する地域として定め，保全の方策についても，例えば，都市公園法，都市緑地保全法，条例，緑地保全基金による買取等の制度を駆使するほか，事業者との協議その他あらゆる手法を用いて保全することを明示した。原告は，平成８年８月１日，広町緑地についての都市計画法２９条の規定に基づく開発行為許可申請を，同年１０月２３日，台峯緑地についての区画整理事業の土地立入認可申請をいずれも不許可とした。
③　原告は，平成９年６月２４日，鎌倉市緑の保全及び創造に関する条例（いわゆる緑の条例）を制定し，前記「緑の基本計画」に基づく保全策の１つを具体化した。
緑の条例の制定を巡って，原告と共産党及び同党系市民団体との意見の相違が表面化し，共産党及び同党系市民団体は，平成９年市長選挙においては，原告の対立候補を応援した。
神奈川県開発審査会は，平成９年８月１９日，前項の広町緑地についての開発不許可処分を，神奈川県知事は，同月２８日，前項の台峯緑地についての区画整理土地立入不許可処分をいずれも取り消す裁決をした。原告は，前者について取消訴訟を提起した。
神奈川県開発審査会は，要旨，原告が都市計画法３２条固有の目的以外の行政目的（緑の全面保全）を達成するために同条の手続を留保することは，法の目的に反していることが明らかであり，無効であるとした（乙７の２）。④　原告は，平成９年１０月１９日に実施された平成９年市長選挙において，緑地保全に関し，３大緑地は全面保全することを公約して再選を果たした。原告は，平成９年１１月１９日，台峯緑地について，区画整理事業の土地立入を許可した。


原告は，平成１０年１月，広町緑地の事業者から，都市計画法３２条の同意協議を進めない場合には損失補償を請求する旨の通告を受け，同年２月２３日，開発手続を再開する旨決定した。
⑤　平成９年１２月から開会された定例市議会において，原告がこれまでの議会答弁において，「できるだけ保全」という言葉を使用したことから，原告は，「全面保全」を公約しながら，「できるだけ保全」に後退ないし変節したのではないかとの質疑がなされたが，原告は，「全面保全」は基本方針，「できるだけ保全」は現実的な対応方針であり，両者間に食い違いはなく，緑地保全に関しては基本方針としての「全面保全」を貫くことを明瞭にした。
⑥　原告の開発手続再開決定に対し，市民団体「Ｅの会」は，平成１０年２月２５日，「開発容認への政策転換であり，公約破棄は市民に対する背信行為である」と抗議声明を出した（乙３）。
原告は，市議会において，都市計画法３２条の事務手続再開の理由を「事務手続を進めることで事業者と保全に向けた協議ができる。」と説明したが，同市議会は，平成１０年３月２７日，「原告に対し，広町の緑地を保全する具体的な施策の早期策定を求めることに関する決議」をした（乙４）。⑦　原告は，その後も事業者，神奈川県，国等と緑地保全施策について協議を重ねたが，平成１２年１月６日，広町緑地については都市林公園として保存する方針を表明した。
原告は，上記方針に基づき，事業者，神奈川県等との協議を継続し，平成１２年８月，鎌倉市緑政審議会の答申を受けて，３大緑地の保全について，広町は都市公園（都市林），台峯は都市公園（中央公園の拡大区域），常盤山は都市緑地保全法に基づく緑地保全地区とする新たな基本方針を政策決定し，現在に至っている。
(3)　Ｕ事件について
①　平成５年市長選挙において，原告の中学校時代の同級生であるＵが，同市長選の当日である平成５年１０月２４日，原告の対立候補であった当時のＮ市長に関し，「鎌倉日日新聞号外　Ｎ市長逮捕？」との見出しをつけた，同市長を中傷する虚偽のビラ（乙９の２）を配布したとして，公職選挙法違反（虚偽事項の公表）容疑で逮捕された。Ｕが原告派の運動員であるとの新聞報道もなされた（乙１０，１１）。
Ｕは，「“２１世紀へ・鎌倉はつらつ”Ａを鎌倉市長に！」と題するビラ（乙８）の発起人及び“２１世紀へ・鎌倉はつらつ”Ａを鎌倉市長に推す湘南学園同窓会有志名義の同窓生へカンパを求めるビラ（乙９の１）の発起人に名を連ねている。
②　原告は，平成５年１２月に開会された市議会において，Ｕについて，「Ｕは中学校の同級生である。」「事件後において私が調べたところ，事件は私の確認団体，後援会とはなんら関係ないことを確認している。」「後援会の責任者に調べさせたところ，Ｕの名前が発起人の中にあることは事実であるが，後援会会員にはなっていないことを確認した。」と答弁した。
Ｕが選挙事務所に出入りしていたか，妹同士が友人であるかという質問に対しては，「知らない」旨答弁した。
③　原告の上記答弁が虚偽であると認める客観的証拠はなく，被告らは，原告とＵとが中学校の同級生であること，Ｕが“２１世紀へ・鎌倉はつらつ”という団体の発起人の１人として名を連ねていたこと及び原告とＵの妹同士が友人であるとの噂を基に，原告がＵの前記公職選挙法違反（虚偽事項の公表）事件に関与していたと推測しているにすぎない。
(4)　Ｋ事件について
①　Ｋは，平成９年市長選挙において，原告を当選させる目的で，選挙人１人に対し現金１０万円の供与の申し込みを，選挙人１人に対し現金１０万円を供与したとして逮捕され，平成１０年１月２６日，横浜地方裁判所で公職選挙法違反により懲役１年，執行猶予４年の有罪判決を受け，確定した。Ｋが原告派運動員であり，平成５年市長選挙時から，原告の「裏選対の取りまとめ役」としての役割を果たしていた旨の新聞報道もなされたが，上記判決文には，原告派の運動員である旨はもとより，総括主宰者又は出納責任者である旨の記載もなく，原告は，上記事件に関し，いわゆる連座制の適用を受けず，警察，検察の捜査対象にもならなかった。②　原告は，平成９年１２月に開会された市議会において，Ｋとの関係について問われ，Ｋは（原告を）応援してくれた市民の１人であり（「単なる」という修飾語は使用していない），上記事件とは全く関係がない旨の答弁をした。③　Ｋは，平成５年市長選挙の際，原告と共産党及び鎌倉市職員労働組合との提携を仲介した。
鎌倉市職員労働組合は，平成９年１０月２４日，原告に対し，Ｋとの関係について真実を語るよう，公開質問状を出した（乙１３）。④　鎌倉市議会は，原告に対し，平成１０年１月２２日，上記事件について率直な答弁を求める決議を行い，同年２月１７日には，Ｋに関する事実を明らかにしないなど無責任な行動を取ったとして，辞職勧告決議をした（乙１４，１５）。
(5)　市民農園問題について
①　市民農園問題とは，鎌倉市（ただし，契約書上は鎌倉市土地開発公社）が，市民農園に供する目的で地権者から土地を買収するに当たり，地権者に対し，上記用途で税金の控除が受けられると説明したが，実際には市民農園の目的では税金の控除が受けられないため，市の担当者が，買収目的を県道整備の代替地と変更してしまった，というもので，虚偽公文書作成の罪に当たるか，市長に責任があるかが問題となった。
原告は，鎌倉市職員考査委員会に諮った上，その調査結果（担当職員２名が上司の決裁を得ず，独断で買収目的を改変した。）に基づき，担当職員２名に対し，不適切な事務処理があったとして懲戒処分に付したが，刑事告訴は行わなかった。②　被告らは，売買契約書に原告の公印が押捺されていたことから原告の責任は免れないと帰結するが，当初の売買契約書には，買収目的として「市民農園」と記載されていたのであるから，これに原告が公印を押捺することは当然であり，問題はその後の買収目的の改変に原告が関与していたか否かであり，考査委員会の調査結果によれば，原告が関与した形跡はなかったのであるから，原告が部下に責任を押し付けたことにはならない。
２　争点(1)について


(1)　垂れ幕は，いずれも原告の市長辞任を求めるものであり，被告らの政治活動の一環としての表現行為である。
被告らは，垂れ幕掲示の目的として，原告の反省を促すとともに，市民に真実を知らせることを挙げている。
(2)　垂れ幕は，新聞，雑誌，ビラ等の媒体と比較して，媒体スペースが限られている点に特徴があり，後者のように読者が記事の内容（本文）を読むことを期待していない。すなわち，訴えたい事柄をスローガン的に記載して，通行人等に見てもらうことに主眼が置かれた媒体と言える（垂れ幕一が典型的）。そうだとすると，垂れ幕による名誉侵害の有無を判断するに当たっては，たとえ新聞等の本文に相当する記事の記載があったとしても，その見出しに相当する部分に重点を置くことが媒体の特質に適合することになる。以下，この観点から個別に検討する。
(3)①　垂れ幕一は全文見出しと言えるが，この中で，「市民を騙している」「ウソツキ」という表現は，悪意に満ち，かつ，個人攻撃的，揶揄的なそれと評価される。
②　垂れ幕二の見出しは，「ウソを重ねるＡ市長は直ちに辞めろ！」であるが，この中で，「ウソを重ねる」という表現は，見方によっては「ウソツキ」よりも強い言い回しであり，同様，個人攻撃的，揶揄的な表現と評価される。③　垂れ幕三の見出しは，「市民農園問題でも　トカゲのしっぽ切り　自らの責任を認めて　Ａ市長は直ちに辞めろ！」であるが，この中で，「トカゲのしっぽ切り」という表現は，自らの責任を回避して部下に責任を押し付ける無責任でずるい人物であるとの印象を与えるものであり，同様，個人攻撃的，揶揄的な表現と言うほかない。
(4)　以上のとおりであり，垂れ幕一ないし三は，いずれも原告の名誉を侵害するものである。
垂れ幕による名誉侵害の有無については，見出し部分に重点が置かれるべきこと前述のとおりであるが，垂れ幕二及び三については，小見出し及び本文に相当する記述があり，垂れ幕一についても前段部分の記述の真実性等が問題となりうるので，この点について検討を進める。
３　争点(2)について
(1)　事実の公共性について
垂れ幕は，原告に対し，公職である鎌倉市長の辞任を求めるものであり，記事の内容も，市長選における公約違反があったか否か，市長選における公職選挙法違反事件と原告との関わりを問題とするものであるから，公共の利害に関する事実と言える。
(2)　記載内容の真実性又は相当性について
①　垂れ幕一について
ア　「買収事件」とは，Ｋ事件のことを指しているが，前記認定事実によれば，Ｋの公職選挙法違反（買収罪）事件に原告が関与していた事実はもとより，原告のＫとの関係についての答弁（「応援してくれた市民の１人」）に虚偽があるとは認められない。
イ　確かに，原告とＫとの関係については，前記認定のとおり，平成５年市長選挙において，Ｋが原告と共産党及び鎌倉市職員労働組合との提携を仲介した事実が認められ，鎌倉市議会も，原告に対し，平成１０年１月２２日，率直な答弁を求める決議を，同年２月１７日には，辞職勧告決議をしたことが認められるが，Ｋが，いわゆる連座制の適用の対象となる，選挙運動の総括主宰者又は出納責任者の地位に就いていたことを認めるに足りる証拠はなく，Ｋの公職選挙法違反事件について連座制の適用が問題となった形跡がまったくない以上，原告とＫとの関係は，原告が答弁した「応援してくれた市民の１人」であることに間違いなく，「連座制逃れの嘘の答弁」は事実無根である。
ウ　被告らは，Ｋは，原告の裏選対の取りまとめ役又は政策ブレーンであったとして，原告の答弁は真実を語っていないと主張するが，裏選対の取りまとめ役又は政策ブレーンの意味があいまいである上，Ｋがそのような役割を果たしていたことを裏付ける客観的証拠はなく，噂又は風評の類にすぎない上，仮にそうであったとしても，要は，原告がＫの公職選挙法違反事件に関与していたか否かであり，この点に関する証拠がない以上，原告の答弁に誤りがあるとは言えず，まして「騙した」とまでは言えない。
エ　緑の全面保全の公約違反についても，前記認定事実によれば，原告が公約に違反したとか，市民を騙したとは到底認められない。
被告らは，原告が，平成１０年２月２３日，広町緑地についての事業者の都市計画法２９条の規定に基づく開発行為許可申請につき，同法３２条の同意協議の手続を進める旨決定したことをとらえて，開発容認への政策転換であるとか，あるいは，原告が，市議会の答弁において，「できるだけ保全」という言葉を使用したことをとらえて，変節ないし後退であると非難するが，緑全面保全問題についてのこれまでの経過は，前記１(2)記載のとおりであり，原告は，神奈川県開発審査会が裁決書（乙７の２）の中で指摘するとおり，公約である緑の全面保全の目的を達成するために，都市計画法３２条の趣旨についてかなり無理な解釈をしてまで事業者の開発行為許可申請を却下している。原告の緑地保全に関する２期８年間の政策は，虚心坦懐にこれを見れば，緑の全面保全の基本方針の下に終始一貫しており，被告らの批判は，党利党略的なそれであって的を射ていない。オ　結局，垂れ幕一の「市民を騙している」「ウソツキ」の部分は真実性も相当性も認められない。
②　垂れ幕二について
ア　小見出しに当たる「緑の全面保全を公約しながら開発手続の再開を認め」の部分及び本文の記事に当たる下段部分の①のうち，「『できるだけ保全』と変節　公約は嘘であったと判明」の部分が真実でないことは，上記①で述べたとおりである。
確かに，「全面保全」と「できるだけ保全」とは，言葉だけを見れば，後者が後退している観のあることは否めないが，対象土地はそもそも市街化区域に指定されており，法令上は開発行為が容認されているのであるから，現行法体系を前提とする限り，現実的な対応方針としては，「できるだけ保全」するとしか言いようがない。
両者間に食い違いはないとの原告の答弁に偽りはなく，「できるだけ保全」という言葉尻をとらえて変節ないし後退と評することは，党利党略的なためにする議論というほかない。