カ　患者原告Ｇの遺族は、患者原告Ｇの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付の支給を受けている。(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｇは、じん肺管理区分管理４のじん肺に罹患し、著しい肺機能障害を発症させたことが認められたが、同人は、その後、肺癌に罹患しているものと診断され、肺癌により死亡したものであるところ、前記のとおり、じん肺と肺癌との因果関係については、医学的には立証されていない上に、肺癌自体は、じん肺患者以外にも広く発症するものであるから、患者原告Ｇの肺癌が同人のじん肺によって発症したものと直ちにはいえず、これを認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。そうすると、同人のじん肺と死亡との因果関係についても、これを認めることができないというほかない。上記のとおり、患者原告Ｇの遺族は、患者原告Ｇの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を受けていることが認められるが、前記２(七)のとおり、労働省は、じん肺管理区分が管理４と決定された者であって、現に療養中の者に発生した原発性の肺がんについては、労働基準法施行規則別表第１の２第９号に該当する業務上の疾病として取り扱うものとする旨の通達を発しており、患者原告Ｇの遺族に対する上記遺族補償給付は、同通達に基づいて一律に実施されたものであるから、同給付を受けているからといって、患者原告Ｇの肺癌が同人のじん肺に起因するものであるとは直ちにはいえない。
一方、患者原告Ｇの上記のようなじん肺発症の原因について検討するに、同人は、Ｔ組の従業員としてＴ鉱山において、９年にわたり坑内での削岩作業等に従事した後、昭和４４年から昭和５５年まで、石灰石鉱山であるＵ鉱山において、露天での石灰石の掘削作業に従事したほか、昭和４７年ころ約８か月間、石灰岩鉱床の中を掘り進める探鉱坑道掘進作業に、昭和５５年から昭和６１年まで鉱床内に設けられた運搬坑道内において、主にベルトコンベアの運転に従事したものであり、このうち、Ｔ鉱山において削岩作業等を行ったことが患者原告Ｇの上記のようなじん肺の発症及び増悪の原因となったことは明らかというべきである。しかしながら、前記３のとおり、現時点における科学的知見に基づく限り、純粋な石灰石粉じんがじん肺を発症させ又はその症状を増悪させるとは考え難いため、Ｕ鉱山における石灰石の掘削作業等が患者原告Ｇのじん肺の発症やその症状の増悪の原因となったか否かは、結局、Ｕ鉱山で採掘される石灰石の中に含まれる無水珪酸の量や、Ｕ鉱山を覆う表土、石灰石鉱石中のチャート及び粘板岩の量とそれらに含まれている無水珪酸の量、患者原告Ｇがこれらの暴露を受けた状況の如何によるものと解される。そして、前記認定のとおり、Ｕ鉱山から採掘された石灰石における無水珪酸の割合は、０．１パーセント程度と極めて僅少であって、石灰石の純度は高く、また、Ｕ鉱山の石灰岩鉱床は、一つの大きな緻密な塊として堆積していたのであるから、石灰岩鉱床の中を掘り進めた約８か月間の探鉱坑道掘進作業や、石灰石鉱床内の運搬坑道（掘削された石灰石が上部から落下してくるものの、坑道内において削岩作業が行われたわけではない。）内における約６年間のベルトコンベア運転作業等によって、患者原告Ｇが無水珪酸等のじん肺発症の原因となる物質を吸入した量は限られていたものと推認される。また、Ｕ鉱山においては、まれに粘土層等の表土が石灰岩の上部を覆っていることもあったが、その場合には表土を除去した上で採掘作業が行われたというのであり、しかも、採掘作業は露天で行われたのであるから、坑内での削岩作業等と比較すれば、発生した石灰石粉じんが拡散し希釈される度合は高く、作業者が同粉じんを吸入する量も限られ、露天での石灰石の掘削作業において、患者原告Ｇが吸入した無水珪酸等のじん肺発症の原因となる物質の量も限られていたものというべきである。そして、前記２のとおり、じん肺は、粉じんを発散する職場を離れた後も、線維増殖性変化や気腫性変化が継続し、増悪を続けるため、その後にじん肺の症状が発現することも少なくなく、終戦後シベリアに抑留され鉱山で強制労働に従事させられた経験のある者の中に、２年半程度鉱山労働に従事して復員し、その後２０年から３０年経過後に珪肺を発症した者がいるとの報告があることなども考え併せると、患者原告Ｇの上記のようなじん肺の発症やその増悪は、９年間のＴ鉱山における削岩作業等のみに起因するものとしても不合理ではなく、これに、Ｕ鉱山における粉じんの暴露が寄与していると認めるにはなお証拠が不十分というほかない。
そうすると、その余について判断するまでもなく、一審被告Ｋに患者原告Ｇに対する損害賠償責任を認めることができないことは、明らかである。
(八)　患者原告Ｈ
(1)　前記１の事実、証拠（甲第７５号証、第８８ないし第９０号証、第２２６号証及び遺族原告ｈ２本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア　患者原告Ｈ（大正１０年１月２日生まれ）は、昭和３０年７月に一審被告Ｊに入社し、同月から昭和３４年まではＡ県にあるＳ鉱山において、昭和３４年から昭和３７年まではＧ県にあるＤ鉱山において、昭和３８年から昭和４８年３月まではＴ鉱山において、いずれも崩落を防ぐために岩盤に支柱を設置する支保作業に従事した。イ　患者原告Ｈは、昭和５０年に一審被告Ｊを退職したが、まもなくじん肺と診断されて入院し、Ｓ労働基準局長は、昭和５２年５月１６日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が極めて多数あり、高度の心肺機能障害があるとして、じん肺健康管理区分管理４の決定をした。
ウ　患者原告Ｈは、その後も入院を続けたが、咳及び痰と呼吸困難の症状は悪化し続け、平成３年４月からは呼吸困難が更に悪化し、酸素吸入の措置を受けたものの、同年５月４日、死亡した。患者原告Ｈの死亡診断書を作成したＫ病院のＨ医師は、患者原告Ｈの直接の死因は、じん肺であると診断した。
エ　患者原告Ｈの遺族は、患者原告Ｈの死亡が業務上の事由に基づくものとして、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を受けている。


(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｈは、じん肺健康管理区分管理４のじん肺に罹患し、高度の心肺機能障害を発症させたことが認められ、その後の経過や上記死亡診断書の内容に加え、前記２のとおり、じん肺は、その症状が進行すると、肺性心と呼ばれる心不全を合併して死に至ることもあるとされていることを考え併せると、同人はじん肺を原因として死亡したものというべきであり、同人のじん肺と死亡との間には因果関係があるものと認められる。そして、患者原告Ｈのこのようなじん肺の発症及びその症状の増悪は、１８年近くにわたり、一審被告Ｊの従業員として坑内における支保作業を行ったことに起因するものと考えられ、同認定を覆すに足りる証拠はない。
(九)　患者原告Ｉ
(1)　前記１の事実、証拠（甲第６２、第７８号、第２２７、第２３２、第２３３号証及び遺族原告ｉ１本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。ア　患者原告Ｉ（大正１４年８月２４日生まれ）は、昭和３４年４月にＴ組に雇用され、昭和３６年まではＴ鉱山Ｄ坑において、同年から昭和４６年まではＴ鉱山Ｂ坑において、同年から昭和５０年までは再びＤ坑において、いずれも崩落を防ぐために岩盤に支柱を設置する支保作業に従事し、昭和５０年から昭和５４年まではＴ鉱山Ｋ坑において珪石の小割作業に、同年から昭和５５年７月までは同抗の坑外において、珪石の露天掘作業にそれぞれ従事した。
イ　患者原告Ｉは、昭和５０年以降、咳及び痰と呼吸困難の症状が見られて、珪肺と診断され、Ｓ労働基準局長は、昭和５７年４月２３日、じん肺管理区分管理４の決定をした。ウ　患者原告Ｉは、昭和５７年５月からＫ病院に入院し、療養していたが、肺炎に感染したのを契機として咳及び痰と呼吸困難の症状が悪化し、昭和６０年３月１日早朝、突然著しい呼吸困難の状態が発現し死亡した。
エ　患者原告Ｉの死亡診断書を作成したＫ病院のＹ医師が死因の確認のために、患者原告Ｉを解剖したところ、左肺の上葉及び下葉に塊状巣が、両肺に多数の珪肺結節が見られ、右心室壁に高度な心肺機能低下による肺性心の所見が認められたことから、患者原告Ｈの直接の死因は、珪肺症であると診断した。
(2)　以上認定した事実によれば、患者原告Ｉは、じん肺管理区分管理４のじん肺に罹患し、著しい肺機能障害を発症させたことが認められ、その後の経過や上記死亡診断書の内容、解剖所見に加え、前記２のとおり、じん肺は、その症状が進行すると、肺性心と呼ばれる心不全を合併して死に至ることもあるとされていることを考え併せると、同人は、じん肺を原因として死亡したものというべきであり、同人とじん肺と死亡との間には因果関係があるものと認められる。そして、患者原告Ｉのこのようなじん肺の発症、増悪は、２１年にわたり、Ｔ組の従業員として坑内における支保作業等を行ったことに起因するものと考えられ、同認定を覆すに足りる証拠はない。
二　一審被告Ｊの責任
上記のとおり、患者原告らは、いずれも一審被告Ｊ若しくは一審被告Ｊの請負業者であるＫ組又はＴ組の鉱山労働者として粉じん作業に従事したためにじん肺に罹患し、その症状を悪化させたものと認められるから、以下、一審被告Ｊの責任について検討する。
１　一審被告Ｊの患者原告らに対する安全配慮義務
(一)　一審被告Ｊと患者原告Ａ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｈとの間には、前記一５認定のとおり、直接の雇用契約が存在していたから、雇用契約上の付随義務として、一審被告Ｊは、同患者原告らに対して生命及び健康を危険から保護するように配慮すべき安全配慮義務があることは明らかであるが、特定の法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間においても、当該法律関係の付随義務として、当事者の一方又は双方が信義則上の安全配慮義務を負うことがあると解されるところ、患者原告Ｃ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｉは、一審被告Ｊの請負業者であるＫ組又はＴ組の従業員として粉じん作業に従事したものであるから、そこに一審被告Ｊと同一審原告らとの間に雇用契約に準ずるような法律関係が存在したかどうかが問題となる。
(二)　証拠（甲第６０、第６２及び第６６号証、乙第６８及び第７２号証、証人Ｋの証言並びに患者原告Ｆの本人尋問の結果）によれば、以下の事実を認めることができる。(1)　Ｔ鉱山周辺は、他にも石灰石鉱山や採石鉱山があり、鉱山労働者の確保が困難であるという事情があったため、一審被告Ｊは、昭和２５年８月の設立以来、一審被告Ｊが直接雇用してＴ鉱山の鉱山労働に従事させる従業員（いわゆる本工）のみでは足りず、鉱山労働を請け負う周辺の複数の業者との間において請負契約を締結して、これらに鉱山労働を請け負わせていた。患者原告Ｃが所属していたＫ組並びに同Ｆ、同Ｇ及び同Ｉが所属していたＴ組もその中の一つであって、いずれも当時は個人が経営する小規模な請負業者であった。


(2)　上記の請負契約においては、一審被告Ｊが毎月作業出来高に応じた請負代金を請負業者に支払うこと、作業に必要な器材は、保安と密接な関係を有する機器及び資材については、一審被告Ｊが支給し又は払い下げ、その余の器材については、請負業者が提供すること、請負業者は、各種法令を遵守するほか、一審被告Ｊの保安上の指揮命令に従わなければならないこと、請負業者は、その請負作業を他人に請け負わせることはできないこと、請負業者は、その労働者に関する労働者災害補償保険、健康保険、失業保険及び厚生年金保険について一切の責任を負い、その費用を負担すること、請負業者は、全労働者の名簿を毎月提出するとともに、新たに雇用又は解雇したときは、その都度、一審被告Ｊにその旨を報告すること、請負業者の従業員で、一審被告Ｊの定めた規則秩序に違反するなど、一審被告Ｊが不都合と認めた者について解雇を勧告した場合には、請負業者はこれに従わなければならないこと、一審被告Ｊは、請負業者に対し、その従業員のための住宅を無償で貸与すること、一審被告Ｊは、請負業者の従業員のために、供給所、病院その他できる限りの便宜を供与すること、請負業者は、全労働者の保安教育を定期的に行うとともに、一審被告Ｊが行う保安教育を受けなければならないことなどが合意された。(3)　一審被告Ｊは、上記患者原告らが所属するＫ組やＴ組に対しても、その所有する積込機、運搬機、圧縮機、ポンプ等の大型機械等を無償で使用させて、契約で定められた作業現場（切羽）における採掘、掘進等の鉱山労働に従事させていたが、作業員の労働時間、休憩時間については、一審被告Ｊに直接雇用されていた本工と全く同じであった。Ｋ組やＴ組の担当者は、毎朝、一審被告Ｊの担当係員に対し、各組の従業員の出勤状況、就業場所を報告し、同担当係員から指示事項や注意事項の説明を受けて、これを各組の従業員に伝達し、各作業現場において作業が開始された。
(4)　一審被告Ｊの担当係員は、Ｋ組やＴ組が請け負った作業現場についても、一審被告Ｊの本工が担当している作業現場と同様に巡回して、Ｋ組やＴ組の従業員に対しても、安全衛生上の問題があれば直接注意して改善を求めるなどしたほか、本工と同様に、安全衛生教育を施し、勤務成績のよい者に対しては表彰状や賞金を授与するなどしていた。(三)　上記認定事実に前記一で認定した事実を総合すると、一審被告Ｊは、Ｔ鉱山を開発するに当たって必要な数の鉱山労働者を雇用することが困難であったため、Ｔ鉱山周辺の鉱山労働を請け負う周辺の複数の業者との間において継続的かつ長期にわたって請負契約を締結して、鉱山労働者を補充していたものであり、一審被告Ｊの請負業者であるＫ組やＴ組の従業員であった患者原告Ｃ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｉは、一審被告Ｊの組織的な支配下にあるＴ鉱山において、患者原告Ｃは、Ｋ組に就職した昭和２５年１０月から昭和３５年２月まで、同Ｆは、Ｔ組に就職した昭和４４年から昭和５５年３月まで、同Ｇは、同じく昭和３５年から昭和４４年まで、同Ｉは、同じく昭和３４年４月から昭和５５年７月まで、一貫して鉱山労働に従事し、この間に、Ｔ鉱山以外で稼働したことはなかったものである。そして、一審被告ＪとＫ組やＴ組との各請負契約によれば、請負業者は、一審被告Ｊの保安上の指揮命令に従うこと、請負業者は、一審被告Ｊに常に従業員の氏名を明らかにし、請負業者の従業員が一審被告Ｊの定めた規則秩序に違反し、一審被告Ｊが不都合と認めて解雇を勧告した場合には、これに従うこと、請負業者の従業員も、一審被告Ｊが行う保安教育を受けることなどを求められていたのであり、現に、一審被告Ｊの担当係員は、毎朝、Ｋ組やＴ組の担当者に対し、各組の従業員の出勤状況等を報告させ、指示事項や注意事項を説明したほか、Ｋ組やＴ組が請け負った作業現場にも、一審被告Ｊの本工が担当している作業現場と同様に巡回して、安全衛生上の問題があれば、Ｋ組やＴ組の従業員に対しても直接注意して改善を求め、本工と同様に安全衛生に係る指導や教育を施すなどし、また、Ｋ組やＴ組の従業員は、一審被告Ｊが無償で提供した大型機械を使用するなどして、一審被告Ｊに直接雇用された本工となんら変わることのない仕事をしていたものである。以上のような事情に鑑みれば、一審被告ＪとＫ組やＴ組の従業員であった患者原告Ｃ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｉとの間には、雇用契約に準ずる特別な社会的接触の関係があったことは明らかであり、したがって、一審被告Ｊは、同患者原告らに対し、当該法律関係の付随義務として、信義則上の安全配慮義務を負っていたものというべきである。
これに対し、一審被告Ｊは、注文主が請負業者の個々の被用者に対して直接に業務命令（指揮監督）を行っていない場合にも、注文者に安全配慮義務を認めるとすれば、民法７１６条が定める注文者免責の原則に反することになるところ、一審被告Ｊは、Ｋ組やＴ組の従業員に対してこのような直接の業務命令をしていなかった旨を主張する。しかしながら、上記認定のとおり、一審被告Ｊの担当係員は、毎日、請負業者の担当者に指示事項や注意事項を説明し、Ｋ組やＴ組が請け負った作業現場を巡回し、安全衛生上の問題があれば、Ｋ組やＴ組の従業員に直接注意して改善を求め、本工と同様に、安全衛生に係る指導や教育を施していたものであり、そもそも、本件では、安全衛生に関わらない作業上の指示が不適正であったために、患者原告らがじん肺に罹患したかどうかではなく、一審被告Ｊがじん肺罹患防止のために行うべき十分な措置を講じなかったが故に、患者原告らがじん肺に罹患したかどうかが問題であることに鑑みると、本件において、一審被告ＪがＫ組やＴ組の従業員に対して安全衛生に関わらない作業上の指示をしていなかったからといって、信義則上の安全配慮義務が生ずべき特別な社会的接触の関係が生じないとはいえないし、もともと安全衛生上の指示とそうでない作業上の指示とを明確に分けることができるものでもない。


また、一審被告Ｊは、直接雇用関係になかった患者原告らとの間において、雇用関係に準ずる法律関係があったと認められるには、一審被告Ｊが同患者原告らの人事権を事実上掌握していたことが必要であるところ、本件においては、そのような事情は認められない旨を主張するが、雇用契約に準ずる特別な社会的接触の関係があるというために、必ずしも人事権を事実上掌握していたことが必要となるものではない上に、本件では、一審被告ＪとＫ組及びＴ組との間の各請負契約上、Ｋ組及びＴ組の従業員が一審被告Ｊの定めた規則秩序に違反するなど一審被告Ｊが不都合と認めて解雇を勧告した場合には、Ｋ組及びＴ組はこれに従わなければならない旨の条項があったもので、実際にこれによって解雇された従業員が存在したか否かは別としても、同契約の条項を前提として、一審被告Ｊは、Ｋ組及びＴ組の従業員に対して指揮命令することができる立場を有していたのであるから、一審被告Ｊの上記主張は、採用することができない。
２　一審被告Ｊの安全配慮義務違反
(一)　じん肺の歴史、社会的知見及び法制度の概要については、原判決第三章第四のとおりであって、これによれば、じん肺の原因は、粉じんを吸入することであり、鉱山労働者がじん肺に罹患するのを防止するためには、通気をよくし、削岩機を湿式化すること、散水をして粉じんの飛散を防ぐこと、防じんマスクを使用すること、集じん装置を使用すること、鉱山労働者に対し、じん肺及び粉じんに対する知識を得させ、粉じんの発生及び吸入防止を徹底させること、特に、防じんマスクを好まない抗夫への着用指導が重要であることなどが戦前から広く指摘されていたということができるから、一審被告Ｊとしては、雇用する鉱山労働者及び雇用に準ずる関係にある請負業者の鉱山労働者に対し、鉱山労働による粉じんの吸入が将来死に至る可能性のあるじん肺罹患の原因となることを十分に認識されるように繰り返し指導、教育するとともに、可能な限り粉じんの発生を防止できるように作業現場の環境を整え、有効な防じんマスクを準備してその着用を徹底し、労働時間が過度に多くならないように留意するほか、健康診断を通じて自らの健康状態に対する関心を高めさせるなど、じん肺罹患を防止するために必要な措置を講じるべき安全配慮義務を負っていたものと解される。
そして、一審被告Ｊは、個別の作業現場における粉じん濃度の把握並びにそれに基づいた粉じんの発生及び飛散に対する抑制措置を十分には行っておらず、防じんマスク着用に関する指導、管理も不十分であったばかりか、粉じんの暴露時間を短縮するための配慮や、鉱山労働者に対するじん肺に関する安全衛生上の指導や教育も不十分であったこと、したがって、一審被告Ｊは、その操業する鉱山抗における粉じん作業での過剰な粉じん暴露によってじん肺に罹患したと認められる患者原告らについて、安全配慮義務を怠ったというほかないことは、原判決第三章第八の五のとおりであるから（一審被告Ｊに患者原告らに対する故意責任までは認められないことは、原判決第三章第八の七のとおりである。）、一審被告Ｊは、患者原告ら又はその相続人である遺族原告らに対し、患者原告らのじん肺罹患によって生じた損害を賠償する責任（債務不履行責任）があるほかない。(二)　これに対し、一審被告Ｊは、粉じんの発生及び飛散に対する抑制措置として、湿式削岩機や散水のための給水設備を整備していたものであり、湿式削岩機については、水を使用しないで空繰りと呼ばれる作業を行えば、削岩機が孔から抜けなくなったり故障の原因となるなどして、作業効率が悪くなるために、削岩員が水を使用しないで湿式削岩機を使用したことはあり得ないし、規則で散水を義務づけ、散水について注意も促していたのであるから、鉱山労働者には粉じん作業現場における散水の重要性や必要性についての十分な認識があり、実際にも必要な散水は行われていたのであるから、一審被告Ｊの採ってきた粉じんの発生及び飛散に対する抑制措置に不十分な点があったとはいえない旨を主張する。
確かに、一審被告Ｊが昭和２５年８月の設立以来、削岩機には先端付近から水が噴出して粉じんを押さえる湿式のものを使用し、湿式削岩機や散水のための配水管等の給水設備を順次整備するなど粉じんの発生及び飛散に対する一定の抑制措置を講じてきたものであることは、前記一４で引用した原判決第三章第五のとおりであるけれども、他方、給水が不十分であったり、給水ホースの破損等の事情から空繰りをせざるを得ない事態もみられ、また、鉱山労働者に散水の重要性や必要性についての十分な認識がなく、散水が十分に行われないことがあったことも、原判決第三章第八の五のとおりであって、これらの方の実施につき一審被告Ｊにはおよそ足らざるところがなかったとは到底いえない。(三)　一審被告Ｊは、Ｔ鉱山の坑道を入気坑道と排気坑道を分け、坑道内に高低差を設けたほか、風門、分流門、主要扇風機を設置し、自然通気が望めないいわゆるめくら坑道においては、風管を設置するなどしていたのであるから、一審被告Ｊの通気対策に不十分な点があったとはいえない旨を主張する。
しかしながら、Ｔ鉱山における通気対策は、坑道内の自然の空気の流れを利用する自然通気を基本とするものであったが、季節や坑道内の場所によっては、十分に換気されないことがあったこと、Ｔ鉱山において主要扇風機は昭和４２年３月ころ１台設置されただけであり、局部扇風機の設置もごく限られていたことは、原判決第三章第八の五のとおりであるから、一審被告Ｊの上記主張は、採用することができない。(四)　また、一審被告Ｊは、国家検定に合格した防じんマスクを支給し、半年から１年でこれを定期的に交換し、防じんマスクのフィルターについても作業員の申告に応じて直ちに支給していたものであって、一審被告Ｊの防じんマスクの支給、管理に不十分な点があったとはいえない旨を主張する。


確かに、一審被告Ｊは、坑内作業をする従業員に防じんマスクを支給し、また、請負企業の従業員に対しては、一審被告Ｊが同種の防じんマスクを請負企業に売却し、請負企業がその従業員らにこれを支給していたこと、破損した場合にはこれを交換したほか、半年から１年の周期で定期的にこれを交換し、防じんマスクのフィルターについても鉱山労働者からの申告に応じて支給していたことは、原判決第三章第八の五のとおりであるけれども、粉じんを吸い込んだからといって、直ちに人体に害が生ずるというものではないために、鉱山労働者は、ともするとその暴露を防止する意識が緩みがちとなるものと推認されるところ、実際、患者原告らは、削岩、発破等の大量の粉じんが発生する作業においては、概ね防じんマスクを使用していたものの、作業中にフィルターが詰まって息苦しくなるなどから、防じんマスクのひもを緩めたり、防じんマスクを着用しないで粉じん作業をすることもしばしばあったこと、鉱山労働者の申告を待つことなく、フィルターの状況を作業現場で確認し交換させるなど、防じんマスクの着用を組織的に管理する体制が一審被告Ｊになかったこと、粉じんの暴露によって罹患するじん肺の症状は深刻であり、場合によっては死に至る病であるとの危機意識を鉱山労働者に植え付けるための安全衛生上の指導教育も十分でなかったことも、原判決第三章第八の五のとおりであるから、一審被告Ｊの上記主張は、採用することができない。
(五)　一審被告Ｊは、鉱山労働者の間に、長時間の残業が常態化していたということはなく、また、昭和４４年６月ころから作業量に応じて給料を支給する業績給制度を導入したが、かえってこれによって効率よく業務が遂行され、粉じん暴露時間の短縮も図られたものであって、労働時間の管理に不十分な点があったとはいえない旨を主張する。しかしながら、長時間の残業が常態化していたかどうかは別として、Ａ坑以外の各抗においては、１日平均２時間程度の残業が行われていたことは、原判決第三章第八の五のとおりであり、また、業績給制度の導入によって、効率的に業務が遂行されたことはあっても、それによってむしろ作業量自体は増加したとも考えられるのであって、いずれにしても、一審被告Ｊには、労働時間を短縮し作業量自体を減らして、粉じんへの暴露を可及的に少なくさせるという配慮において欠けるところがあったものといわざるを得ず、一審被告Ｊの上記主張は、採用することができない。
三　一審被告Ｊの患者原告Ｈ及び同Ｉに対する消滅時効の抗弁雇用契約ないしこれに準ずる法律関係上の付随義務としての安全配慮義務の不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は、民法１６７条１項により１０年と解され、同１０年の消滅時効は、同法１６６条１項により、同損害賠償請求権を行使し得る時から進行するところ、雇用者の安全配慮義務違反によりじん肺に罹ったことを理由とする損害賠償請求権の消滅時効は、じん肺法所定管理区分に係る最終の行政上の決定を受けた時から進行するものと解されるところである（最高裁平成元年(オ)第１６６７号平成６年２月２２日第３小法廷判決・民集４８巻２号４４１頁）。
そして、一審被告Ｊは、患者原告Ｈ及び同Ｉが最終の行政上の決定である管理４の決定を受けたのは、それぞれ昭和５２年５月１６日、昭和５７年４月２３日であるところ、本訴提起日である平成４年１０月１２日までに１０年が経過しているとして、両名に係る損害賠償請求権につき消滅時効の援用をし、他方、同患者原告らに係る一審原告らは、じん肺に罹患したことを理由とする損害賠償請求権の消滅時効の起算点は、じん肺患者の死亡時であると解すべきであるとも主張する。
ところで、本件においては、一審原告らは、じん肺の発症以降その症状に伴って日々継続的に発生する精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料を損害として請求するほか、じん肺を原因として死亡した患者原告らに係る一審原告らは、これに加えて、患者原告らの死亡により新たに生じた死亡に対する慰謝料をも請求しているものであり、両者は、その発生時期や原因を異にするものであるから、これを同一に論じることはできない。すなわち、患者原告Ｈ及び同Ｉが最終の行政上の決定である管理４の決定を受けたのは、それぞれ昭和５２年５月１６日、昭和５７年４月２３日であることは前記一５のとおりであるところ、同患者原告らは、これにより、じん肺罹患に伴う既往の精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料のみならず、同決定後の管理４のじん肺に相当する病状に伴って予想される将来の精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料をも訴求することができたのであるから、これらの生前の損害についての賠償請求権の消滅時効は、じん肺法所定の管理区分に係る最終の行政上の決定を受けた時を起算点として進行するものと解するのが相当である。他方、同患者原告らは、前記じん肺患者がじん肺法所定の管理区分に係る行政上の決定を受けたからといって、もとより必然的にじん肺を原因として死亡するというものではないのであるから、その生前において未だ発生していないじん肺を原因とする死亡に基づく損害の賠償を求めることができないことはいうまでもなく、したがって、これらの死亡に基づく損害についての賠償請求権の消滅時効は、同患者原告らの死亡時を起算点として進行するものと解すべきことは明らかなところである。
そうすると、患者原告Ｈ及び同Ｉに対する管理４の各決定から本訴提起までに１０年を経過したことは明らかであるから、両患者原告らの生存中の精神的、肉体的苦痛に対する各慰謝料については、消滅時効によって消滅したものというほかないが、他方、前記一５のとおり、患者原告Ｈは平成３年５月４日に、同Ｉは昭和６０年３月１日にいずれもじん肺を原因として死亡したものであって、それによる損害の賠償請求権については、未だ時効により消滅したものということはできない。


これに対し、一審被告Ｊは、上記最高裁判決は、じん肺管理区分管理４の決定を受けた者について、同人らが生存しているか死亡しているかを問わず、その時点において同一の精神的損害が発生していると評価し、その損害賠償請求権の消滅時効は、一律にじん肺法所定の管理区分に係る最終の行政上の決定の時から進行するものとしているのであるから、本件の患者原告Ｈ及び同Ｉに係る死亡による損害賠償請求権をも含めた一切の損害賠償請求権の消滅時効も、両患者原告らの死亡時からではなく、最終の行政上の各決定時から起算されるべきである旨を主張する。しかしながら、同判決に係る事案においては、当該じん肺患者の死亡がじん肺を原因とするものであるか否か、その相続人である原告らがじん肺を原因とする死亡によって生じた損害をも訴求する趣旨であるか否かを明らかにしないまま、包括一律的に一定額の損害の賠償が求められたものであり、この点において、患者原告Ｈ及び同Ｉの各死亡がじん肺を原因とするものであり、その遺族原告らも、両名の死亡によって生じた損害の賠償を明示的に訴求している本件とは、およそ事案を異にするものであって、本件には妥当しない。
四　消滅時効の抗弁に対する再抗弁（消滅時効援用の権利濫用性）患者原告Ｈ及び同Ｉの生存中の精神的、肉体的苦痛に対する各慰謝料は、上記四のとおり、時効により消滅したというほかないが、一審原告らは、一審被告Ｊの消滅時効の援用が権利濫用である旨を主張する。
しかしながら、そもそも消滅時効の援用が権利濫用に当たるというためには、債務者において債権者が訴えの提起その他時効中断の挙に出ることを妨害したり、その他債権者において時効中断の挙に出ることを期待することが酷であると考えられるような特段の事情がある場合など、信義則上、債務者が消滅時効を援用するのが社会的に許容されないような場合でなければならないものと解すべきところ、患者原告Ｈ及び同Ｉ、同Ｉの遺族原告らが訴えの提起その他時効中断の挙に出ることを一審被告Ｊが妨害したことを窺わせるような事情を認めるに足りる証拠はないし、また、患者原告Ｈ及び同Ｉ、同Ｉの遺族原告らが一審被告Ｊを相手方に時効中断の挙に出ることを期待することが酷であったというに足りる事情は認められず、一審原告らの上記主張は、採用することができない。
五　損害額
１　患者原告Ａ
患者原告Ａは、昭和５９年にじん肺と診断され、同年８月９日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、じん肺管理区分管理４の決定を受けたもので、現在も、深夜早朝に咳や痰の症状がみられることは、前記一５(一)のとおりであり、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺罹患による精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料としては、２１００万円が相当である。
２　患者原告Ｂ
患者原告Ｂは、昭和５８年にじん肺と診断され、同年１２月１２日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、じん肺管理区分管理４の決定を受け、呼吸困難や咳、痰の症状がみられていたところ、平成１３年２月２１日、じん肺に起因する肺炎によって死亡したことは、前記一５(二)のとおりであり、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺罹患及びじん肺を原因とする死亡による精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料としては、２３００万円が相当である。
３　患者原告Ｃ
患者原告Ｃは、昭和５８年ころ、咳や痰の症状がみられるようになり、昭和６１年９月３０日、両肺野に粒状影又は不整形陰影が少数認められたものの、著しい肺機能障害はないとして、じん肺管理区分管理２の決定を受け、さらに、その際、合併症である続発性気管支炎に罹患していると診断されたこと、平成３年８月２５日に高血圧症による脳内出血を起こし、平成１１年２月１２日死亡したものの、じん肺と同死亡との間には因果関係が認められないことは、前記一５(三)のとおりであり、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺罹患による精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料としては、１２００万円が相当である。
４　患者原告Ｄ
患者原告Ｄは、昭和３５年ころから咳や痰の症状がみられるようになったところ、昭和５９年４月にじん肺と診断され、同年１１月２１日、両肺野に粒状影又は不整形陰影が少数認められたものの、著しい肺機能障害はないとして、じん肺管理区分管理２の決定を受け、さらに、その後、合併症である続発性気管支炎に罹患していると診断されたことは、前記一５(四)のとおりであり、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺罹患による精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料としては、１２００万円が相当である。
５　患者原告Ｅ
患者原告Ｅは、昭和３８年ころから息切れの症状が現れるようになり、昭和５６年４月にじん肺と診断され、同年、じん肺管理区分管理３の決定を受け、さらに、昭和５９年９月１８日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、管理４の決定を受け、深夜に痰が詰まり、呼吸困難のため入院を繰り返していることは、前記一５(五)のとおりであり、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺罹患による精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料としては、２１００万円が相当である。
６　患者原告Ｆ
患者原告Ｆは、昭和５２年ころから息苦しさや咳、痰の症状がみられるようになっていたところ、平成４年ころじん肺と診断され、同年８月３１日、Ｘ線写真上、一側の肺野の３分の１以下に大陰影が見られ、肺機能の障害もあるとして、じん肺管理区分管理３ロの決定を受け、さらに、平成１１年５月２８日、著しい肺機能障害があるとして、管理４とする裁決を受けたもので、現在は、夜間における咳、痰、呼吸困難等の症状が顕著にみられることは、前記一５(六)のとおりであり、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺罹患による精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料としては、２１００万円が相当である。
７　患者原告Ｇ


患者原告Ｇは、平成２年ころ、じん肺と診断され、同年５月２３日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が多数あり、著しい肺機能障害があるとして、じん肺管理区分管理４の決定を受けたこと、肺癌が発見され、平成６年９月１２日、背部の腫瘍除去手術を受けたが、同年１１月２６日、肺癌により死亡したこと、じん肺と同死亡との間には因果関係が認められないことは、前記一５(七)のとおりであり、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺罹患による精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料としては、２１００万円が相当である。
８　患者原告Ｈ
患者原告Ｈは、昭和５０年ころじん肺と診断され、昭和５２年５月１６日、Ｘ線写真上、両肺野に粒状影又は不整形陰影が極めて多数あり、高度の心肺機能障害があるとして、じん肺健康管理区分管理４の決定を受けたこと、同患者原告は、入院して治療を受けていたが、呼吸困難の症状が悪化し、平成３年５月４日、死亡したこと、同死亡は、じん肺を原因とするものと考えられることは、前記一５(八)のとおりであるが、同患者原告のじん肺罹患後、生存中の精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料部分については、前記三のとおり、一審被告Ｊの消滅時効の援用によって時効により消滅しており、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺を原因とする死亡に対する慰謝料としては、２０００万円が相当である。
９　患者原告Ｉ
患者原告Ｉは、昭和５０年ころから咳、痰及び呼吸困難の症状がみられるようになり、昭和５７年４月２３日、じん肺管理区分管理４の決定を受けたこと、その後、肺炎に感染したことを契機として、上記症状が悪化し、昭和６０年３月１日、突然激しい呼吸困難の症状がみられて死亡したこと、同患者原告の左肺の上葉及び下葉に塊状巣が、両肺に多数の珪肺結節がみられ、右心室壁に高度な心肺機能低下による肺性心の所見が認められたこと、同死亡は、じん肺を原因とするものと考えられることは、前記一５(九)のとおりであるが、同患者原告のじん肺罹患後、生存中の精神的、肉体的苦痛に対する慰謝料部分については、前記三のとおり、一審被告Ｊの消滅時効の援用によって時効により消滅しており、その他、同患者原告の一切の事情を考慮すると、同患者原告のじん肺を原因とする死亡に対する慰謝料としては、２０００万円が相当である。
六　一審被告Ｊの責任の範囲
患者原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅは、昭和２５年８月に一審被告Ｊが設立される以前からＪ開発又はＪ肥料株式会社に雇用されて鉱山労働に従事したこと、同Ｄは、一審被告Ｊを退職した後も、昭和４９年７月から昭和５１年２月までＳ土木の従業員として鉱山労働に従事したことは、前記一５で認定したとおりであるところ、一審被告Ｊは、一審被告ＪとＪ開発は全くの別会社であり、Ｊ開発の損害賠償債務を一審被告Ｊが承継することはないし、これら他の会社との間において、共同不法行為が成立することもないから、寄与度に応じて賠償額が減額されるべきである旨を主張する。
患者原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅのじん肺の罹患及びその症状の増悪は、一審被告Ｊの従業員又は一審被告Ｊの請負業者の従業員として鉱山労働に従事したほか、Ｊ開発、Ｊ肥料株式会社又はＳ土木の従業員としてその前後に鉱山労働に従事したことが相まって生じた損害であるといえることは、前記一５のとおりであるから、民法７１９条１項後段が類推適用すべきものと解されるところ、一審被告Ｊの安全配慮義務違反が上記患者原告らの損害発生にどの程度寄与しているかについては確定することができないから、一審被告Ｊは、上記患者原告らに生じた損害の全部について賠償責任を負うべきものというほかない。
七　過失相殺
一審被告Ｊは、患者原告らに湿式削岩機における水の不使用、散水実施義務違反、防じんマスク不使用という過失があったことは明らかであり、また、患者原告らは、じん肺患者でありながら、医師の注意にもかかわらず喫煙を続けていたとして、過失相殺を適用すべき旨を主張するが、同主張に理由がないことは、原判決第三章第一二の二のとおりである。
一審被告Ｊは、湿式削岩機において水を使用すること、粉じん現場において散水すること、防じんマスクを使用することなどは、極めて単純なことであり、高度な教育は必要なかったもので、粉じんを吸入すれば体に悪いという事実さえ認識していれば足りるところ、患者原告らにその程度の認識があったことは明らかであるから、一審被告Ｊの教育が不十分であったことを理由に過失相殺を認めないのは誤りである旨を主張する。しかしながら、じん肺の危険性に係る認識について、一審被告Ｊの管理者に欠けるところがあり、患者原告ら鉱山労働者に対する安全衛生上の指導や教育も必ずしも十分ではなかったこと、一審被告Ｊには、防じんマスクの着用やフィルターの交換等について組織的に管理する十分な体制がなかったこと、水を使わないで湿式削岩機を使用したり、散水を怠ったことがあったのも、給水設備が不十分であったという事情があったことは、前記二２のとおりであり、これらの事情に照らすと、本件において過失相殺を適用するのは相当ではないというべきである。
また、一審被告Ｊは、喫煙がじん肺のみならず肺の疾病の症状を増悪させることは明らかであり、喫煙を理由とする過失相殺は当然に認められるべきである旨を主張するが、一般的に喫煙には肺機能に対する何らかの悪影響があるとしても、患者原告らが暴露を受けた高濃度のじん肺と比較した上で、患者原告らのじん肺罹患による上記認定に係る症状にどの程度の寄与をしたものかは何ら明らかではないから、一審被告Ｊの上記主張も、採用することはできない。
八　損益相殺
一審被告Ｊは、患者原告らが労働者災害補償保険法に基づく休業補償給付金若しくは傷病補償金又は厚生年金保険法に基づく障害年金を受給しているから、患者原告らの受けた損害からこれを控除すべきである旨を主張する。


しかしながら、労働者災害補償保険法に基づく休業補償給付金若しくは傷病補償金又は厚生年金保険法に基づく障害年金は、患者原告らが被った消極損害（逸失利益）を填補し得るものとしても、積極損害や精神的損害である慰謝料を填補するものではないところ、一審原告らが本訴において求めている損害の賠償は、精神的損害である慰謝料についてのみであり、上記認定に係る患者原告らの損害も慰謝料であるから、仮に患者原告らが受領した保険給付が同人らの消極損害を上回ることになるとしても、超過部分を上記認定に係る慰謝料額から控除することは相当ではない。
九　相続
前記一５で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば、患者原告Ｂは、平成１３年２月２１日死亡し、遺族原告ｂ１が２分の１（１１５０万円）、同ｂ２及び同ｂ３が各４分の１（各５７５万円）の割合でその権利義務を相続したこと、患者原告Ｃは、平成１１年２月１２日死亡し、遺族原告ｃがその権利義務を相続したこと、患者原告Ｇは、平成６年１１月２６日死亡し、遺族原告ｇ１、同ｇ３、同ｇ３が各３分の１（各７００万円）の割合で、その権利義務を相続したこと、患者原告Ｈは、平成３年５月４日死亡し、遺族原告ｈ１、同ｈ２、同ｈ３が各３分の１（各６６６万６６６６円、円未満切り捨て）の割合で、その権利義務を相続したこと、患者原告Ｉは、昭和６０年３月１日死亡し、遺族原告同ｉ１が２分の１（１０００万円）、同ｉ２、同ｉ３が各４分の１（各５００万円）の割合でその権利義務を相続したことが認められる。
一〇　弁護士費用
弁論の全趣旨によれば、請求原因一一３記載の各事実が認められるところ、本件訴訟の審理経過、認容された慰謝料額等諸般の事情を考慮すると、一審被告Ｊの安全配慮義務違反と相当因果関係の認められる弁護士費用は、患者原告Ａが２１０万円、遺族原告ｂ１が１１５万円、同ｂ２及び同ｂ３が各５７万円、遺族原告ｃが１２０万円、患者原告Ｄが１２０万円、患者原告Ｅが２１０万円、患者原告Ｆが２１０万円、遺族原告ｇ１、同ｇ３、同ｇ３が各７０万円、遺族原告ｈ１同ｈ２及び同ｈ３が各６６万６６６６円、遺族原告同ｉ１が１００万円、同ｉ２及び同ｉ３が各５０万円と認めるのが相当である。
一一　結論
以上の次第で、一審原告らの一審被告Ｊに対する請求は、患者原告Ａが２３１０万円及び内２１００万円に対する平成５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員、遺族原告ｂ１が１２６５万円及び内１１５０万円に対する同日から、同ｂ２及び同ｂ３が各６３２万円及び内５７５万円に対する同日から各支払済みまで同割合による金員、同ｃが１３２０万円及び内１２００万円に対する同日から支払済みまで同割合による金員、患者原告Ｄが１３２０万円及び内１２００万円に対する同日から支払済みまで同割合による金員、同Ｅが２３１０万円及び内２１００万円に対する同日から支払済みまで同割合による金員、同Ｆが２３１０万円及び内２１００万円に対する同日から支払済みまで同割合による金員、遺族原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３が各７７０万円及び内７００万円に対する同日から各支払済みまで同割合による金員、同ｈ１、同ｈ２及び同ｈ３が各７３３万３３３２円及び内６６６万６６６６円に対する同日から各支払済みまで同割合による金員、同ｉ１が１１００万円及び内１０００万円に対する同日から、同ｉ２及び同ｉ３が各５５０万円及び内５００万円に対する同日から各支払済みまで同割合による金員の各支払を求める限度で理由があるから、これを認容するべく、一審原告らの一審被告Ｊに対するその余の各請求はいずれも理由がないから、これを棄却すべきであるから、原判決中、一審原告らの一審被告Ｊに対する請求に係る部分を上記のとおり変更することとし、また、遺族原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３の一審被告Ｋに対する各請求はいずれも理由がなく、これを棄却すべきであるから、原判決中、一審被告Ｋの敗訴部分を取り消して、その取消しに係る部分の遺族原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３の一審被告Ｋに対する各請求をいずれも棄却することとし、遺族原告ｇ１、同ｇ３及び同ｇ３の一審被告Ｋに対する控訴はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法６７条２項、６１条、６４条本文、６５条１項本文を、仮執行の宣言について同法３１０条、２９７条、２５９条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　村　上　敬　一
裁判官　　澤　田　英　雄
裁判官　　永　谷　典　雄


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に記載されたとおりであるから，これを引用する。
１　原判決６頁２行目の冒頭から末尾までを次のとおり改める。「(二)　法令等の規定により，明らかに公開してはならないとされている情報(三）（略）」
２　同８頁２行目の次に行を改めて次のとおり加える。「一〇条　実施機関は，公開請求に係る公文書に非公開情報（八条各号又は前条各号に該当して公開しないこととされた情報をいう。以下同じ。）とそれ以外の情報を記録した部分がある場合において，非公開情報とそれ以外の情報とを容易に，かつ，公開請求の趣旨が損なわれない程度に分離することができるときは，当該公文書のうち非公開情報が記録されている部分を除いて，これを公開するものとする。二項　（略）」３　同９頁３行目の「「積算内訳書」という。」の次に「なお，別紙二の正式文書としての体裁は，二枚目の「業務名　学校給食配送業務委託」と題する書面が積算内訳書の表紙となっており（総括表と呼ばれている。），一枚目の「直接委託費」と題する書面が積算内訳書の二頁目を構成している。」を，同行の「請求した」の次に「（乙一三）」をそれぞれ加える。
４　同１２頁５行目の冒頭から１３頁３行目の末尾までを次のとおり改める。「２　見積内訳明細書は全体が独立した一体的な情報を構成するものとして，事業活動情報（本件条例九条一号本文）に該当するか（控訴人の主張）見積内訳明細書は，訴外Ａ運輸が千歳市から受注した運送業務委託契約を履行する際の必要経費を記載した文書であり，そこに記録された各情報は必要経費に関する独立した一体的な情報を構成するものである。これらの情報の中では，人件費及び物件費のうちの車両関係費（車両取得費，改造費，修理費，燃料費等）が重要な位置を占めるが，運送事業者としては，これらの費用をどのように軽減，抑制して事業活動を行うかが最大の関心事であり，前者については，常傭工を避け，派遣社員やパート職員を採用する等の経営戦略を練り，また，後者については，車両販売業者，燃料販売業者等との信頼関係を築き上げて価格の低減を図るため，企業努力，営業活動に傾注することになるのである。したがって，これらの情報や特別値引の記載されている見積内訳明細書は，Ａ運輸が学校給食の運送業務に進出するための企業努力，経営戦略を端的に表現した文書であり，その全体が同社の営業活動上の秘密に関する情報，信用力に関する情報，専ら同社の内部に関する情報で構成されているのであって，これが公開されると，Ａ運輸の競争上又は事業運営上の地位その他社会的な地位が損なわれるのは明らかであるから，見積内訳明細書はその全体が本件条例九条一号本文の事業活動情報に該当する。そして，見積内訳明細書が全体として非公開事由に該当する以上は，個々の費目毎に非公開事由該当性の有無を判断するまでもなく，控訴人は見積内訳明細書全体の公開を拒否することができるのである。（被控訴人の主張）控訴人は本件条例一〇条一項の規定に基づいて見積内訳明細書の一部を公開したのであるから，被控訴人は，非公開とされている部分の公開を求めることができる。また，見積内訳明細書に記録された情報は，事業活動情報には当たらない。３　見積内訳明細書が全体として事業活動情報に当たらないとした場合，見積内訳明細書中の非公開とされた各項目に非公開事
由があるか」
５　同１３頁９行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　また，見積内訳明細書の人件費は，全て女性アルバイト従業員が昼食を挟んで午前と午後を通じて就労したことに対する均一の賃金であるから，個々の従業員が取得する賃金額は当該従業員の全給与所得の金額となる。そして，これら従業員の七割は被控訴人の元従業員であったから，均一の賃金である以上，一名の従業員の賃金額が判明すれば，残り全員の賃金額が直ちに判明することになるので，人件費欄の内容は特定の個人が識別され，又は識別され得る情報である。法定福利費他欄についても同様である。したがって，これらは本件条例八条一号本文の個人に関する情報に該当する。」
６　同１４頁末行の末尾に続けて「さらに，諸税の金額は，千歳市の租税調査事務担当職員等が守秘義務（地方税法二二条）を負っているものであるから，本件条例八条二号の法令等の規定により明らかに公開してはならないとされている情報にも該当する。」を加える。
７　同１６頁３行目の冒頭から６行目の末尾までを次のとおり改める。「(六)以上のとおり，見積内訳明細書の非公開部分については，これを公開することにより，事業者の競争上又は事業運営上の地位その他社会的な地位が損なわれると認められるから，事業活動情報（本件条例九条一号本文）に該当し，また，人件費及び法定福利費他の単価や金額については個人に関する情報（本件条例八条一号本文）にも該当する。さらに，物件費のうちの諸税の金額については，法令等の規定により明らかに公開してはならないとされている情報（本件条例八条二号）に該当する。よって，これらを非公開とした本件処分は適法である。」
８　同１７頁６行目の次に行を改めて次のとおり加え，７行目の「事業活動情報」を「事業活動情報等」に改める。


「　さらに，人件費及び法定福利費他の単価や金額は個人に関する情報（本件条例八条一号本文）には当たらないし，物件費のうちの諸税の金額は地方税法二二条による守秘義務の対象となる情報には該当しないから，法令等の規定により明らかに公開してはならないとされている情報（本件条例八条二号）には当たらない。」９　同１８頁１０行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　また，仮に千歳市とＡ運輸との随意契約交渉が不調に終われば，本件委託業務について指名競争入札を行うこととなるが，その際は平成一一年度の積算内訳書の人件費と物件費の価格について，人件費や諸物価の上昇率を勘案した若干の手直しが行われる程度である。そうすると，それまでに平成一一年度の積算内訳書の単価や金額が公開されてしまうと，公開された積算内訳書とほぼ等しい入札予定価格が入札業者に知れ渡ることになるから，これでは入札前に入札予定価格が公開されたのと同視し得る状態が生じることになってしまう。そして，積算内訳書は，その全体が独立した一体的な情報を構成するものであるから，個々の費目毎に非公開事由該当性の有無を判断するまでもなく，控訴人としては積算内訳書全体の公開を拒否することができるものである。」
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件条例の基本的解釈）について
原判決２２頁９行目の末尾に続けて次のとおり加えるほか，原判決の「事実及び理由」の「第三　争点に対する判断」の「一　争点１（本件条例の基本的解釈）について」に説示されたとおりであるから，これを引用する。
「ただし，本件条例にいう公文書の中には，千歳市の実施機関の職員が作成した文書に限らず，その職員が職務上取得した第三者作成の文書も含まれるところ（本件条例二条二号），このような第三者作成の文書について非公開事由の該当性を判断するに当たっては，それが第三者によって作成提出されるに至った経緯，目的，そもそも公開を予定して作成提出されたものであるか否か等を検討のうえ，当該第三者の権利を侵害しないよう慎重な配慮が要請されるものというべきであり，その場合，その判断は，文書自体の性質，客観的内容にしたがってなされるべきものであるから，その文書に含まれる情報の正確性如何を殊更問題とするのは相当でない。」２　争点２（見積内訳明細書は全体が独立した一体的な情報を構成するものとして，事業活動情報〔本件条例９条１号本文〕に該当するか）について(1)　証拠（甲１，２，乙３，６，１３，１４）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　千歳市における本件業務委託の決定方法
千歳市では，平成元年から「(1)同市が委託する業務のうち継続的な業務について円滑な継続を図るため，初年度に競争入札を行い，翌年度から概ね５年間は，初年度における落札者との間で毎年度随意契約を締結する。(2)翌年度からの随意契約の契約価格は，千歳市と落札者との協議で決定されるが，通常は前年度の契約価格に一定の割合を乗じた価格が翌年度の契約価格となる。(3)仮に両者間の協議がまとまらない場合には，随意契約は継続されず，その時点で改めて指名競争入札を行う。」という契約決定方法を採用してきた。本件業務については，平成５年度に初回の指名競争入札が行われ，被控訴人が落札者となったため，千歳市は，翌平成６年度から平成１０年度まで，被控訴人との間で毎年度随意契約を締結してきた。平成１１年度に行われた本件入札では，Ａ運輸が落札者となったため，千歳市は，平成１２年度から平成１６年度までは，同社との間で毎年度随意契約を締結することにしている。
イ　見積内訳明細書が千歳市に提出された経緯
Ａ運輸は，本件入札に先立って同社の営業方針に則った見積内訳明細書を作成していたが，本件入札の落札者となった後に，千歳市の入札担当者の求めに応じてこれを同市に交付した。千歳市の入札担当者は，Ａ運輸の入札額が千歳市の試算した入札予定価格（積算内訳書の金額）よりもはるかに低額であったことから，その内容の明細を確認するとともに，次年度以降の随意契約締結時の参考資料とするために，Ａ運輸に対し見積内訳明細書の提出を求めたものであった。したがって，Ａ運輸としては，見積内訳明細書を提出した際には，これが公開されることは予定していなかった。
ウ　見積内訳明細書の内容
見積内訳明細書には，Ａ運輸が本件入札で本件委託業務を落札，受注した場合における，平成１１年５月分から平成１２年３月分までの１１か月間にわたる受注業務の必要経費が，個別の費目（名称）ごとに，細目，数量，単価（後記のとおりこれには計算式が含まれているものもある。）及び金額の順で記載されている。また，Ａ運輸が本件入札で落札するための特別値引の金額も記載されている。これらのうちエタノール，ＰＨＳ，検査料及び自賠責については単価ないし金額が本件訴訟において明らかにされたが，それ以外の費目及び細目については単価等が非開示となっている。これら非開示部分の記載の概要等は次のとおりである。
(ア)　人件費
前記１１か月の委託期間のうちの実働日数を１８３日，配送車両を９台，必要な従業員を１９名（内訳は，主任１名，運転手及び作業員各９名）として，単価及び金額が記載されている。各単価欄には，「（１時間当たりの給与）×（時間数）＝（１日当たりの給与）」の計算式が具体的な数字で記載がされている。そして，従業員はいずれも女性のパート従業員を予定しており，賃金単価は主任，運転手及び作業員によって異なるが，同一職種内ではすべて同一であり，就労時間もすべて同一である（なお，就労時間は，千歳市の給食配送業務処理要綱により１日５時間とされている。）。
(イ)　法定福利費他
法定福利費他とは，労災保険を含む一般的な福利厚生費である。この金額欄には，前記従業員１９名につき均一の価格の総額が記載されている。
(ウ)　物件費


ａ　燃料費の単価及び金額欄には，配送車１台の１日当たりの走行距離に必要とされる燃料費の，延べ日数に対応する９台分の金額が記載されている。単価欄には，「（１日当たりの予定走行距離）÷（１リットル当たりの走行距離）×（１リットル当たりの軽油の単価）」の計算式が具体的な数字で記載されている。ｂ　油脂費とは，エンジンオイル，ミッションオイル及びグリスなどの潤滑油類を指すが，この単価及び金額欄には，実働日数中の配送車１台についての必要量の９台分に相当する油脂費の金額が記載されている。単価欄には，「（１リットル当たりの油脂の単価）×（車両１台当たりの油脂の量〔単位はリットル〕）×（１１か月間における油脂の交換回数）×（車両の台数）」の計算式が具体的な数字で記載されている。ｃ　機械損料とは，配送車本体及び付属品並びに改造費用を含む一切の取得価格から，委託期間中における配送車９台の減価償却費を算出したものである。この単価欄には，「（車両の取得価格×賠償比率）÷（償却期間〔６０か月〕×（１１か月）×（車両台数）」の計算式が具体的な数字で記載されている。このうち（車両の取得価格×賠償比率）は車両の残存価格を意味する。
ｄ　諸税は，車両取得税，車両登録税，車両重量税，諸経費及び登録に際しての代行手数料を合算した金額である。
ｅ　修繕費は，委託期間中に想定される車両の３か月点検及び車検費用を指す。ｆ　タイヤホイル費は，委託期間中に想定されるタイヤホイルの購入費用である。(エ)　諸経費
諸経費とは一般管理費のことであり，Ａ運輸では事業費総額の１５パーセントに相当する金額を諸経費として計上するのが通例である。この諸経費の金額欄には，見積内訳明細書の他の費目（特別値引を除く。）の合計金額の１５パーセントに相当する金額が記載されている。
(オ)　保険料（任意保険）
自賠責保険を除く，車両のための任意保険の金額であり，任意保険の単価及び金額欄には，配送車９台に要する任意保険料が記載されている。単価欄には，「（１台当たりの年額保険料）÷（１２か月）×（１１か月）」の計算式が具体的な数字で記載されている。
(カ)　特別値引
特別値引の金額欄には，Ａ運輸が本件委託業務を落札するために，自己の入札価格を低くする目的で必要経費を値引きする金額が記載されている。Ａ運輸は，本件委託業務が単体として赤字になったとしても，官公庁から業務委託を受けた実績，しかも，本件のように配送物の性質上細心の注意が要求される学校給食配送業務に関与したという実績があれば，将来的にＡ運輸の信用が飛躍的に高まり，多大な宣伝効果をもたらすとの観点から，本件業務を落札するために採算を度外視して，落札可能な価格を予想したうえで特別値引を行った（乙６，１４）。(2)ア　上記認定のとおり，見積内訳明細書は，本来は，Ａ運輸が本件入札に際し同社の営業方針を盛り込んで内部的に作成したものであり，ただ，千歳市の入札担当者からの前記の要請があったため，これに応じて同市に提出されたものである。したがって，その非公開事由の該当性を判断するに当たっては，前記１に説示のとおり慎重な配慮が要請されるところである。また，前示のような見積内訳明細書の作成目的，内容等からすると，見積内訳明細書の個々の費目ないし細目の単価及び金額は，他の費目等と切り離してそれ自体で独自の意味を有するというわけではないとしても（なお，諸経費及び特別値引の各金額が他の費目等の金額に連動して，ないしはこれを前提に決められていることは前記のとおりである。），これらの全体は，Ａ運輸の見積もった本件委託業務に係る必要経費或いは同社の入札価格の算出根拠として意味を持つものといえる。したがって，見積内訳明細書に記録された各情報は，その全体が企業の必要経費及び特別値引に関する独立した一体的な情報を構成するものと認められる。イ　そして，本件条例の実施機関は，このような一体的な情報について，その中に非公開事由に該当する情報が含まれているならば，それだけでその全体が非公開事由に該当するものとして，文書全体の公開を拒否することができるものと解するのが相当である。ところで，被控訴人の本訴請求は本件条例１０条１項所定の部分公開を求めるものであるところ，被控訴人は，見積内訳明細書のうちの非公開部分の情報はいずれも本件条例９条１号本文の事業活動情報には当たらない旨主張する。しかし，本件条例１０条１項は一個の公文書に複数の情報が記録されていて，それらの情報の中に非公開事由に該当するものがあるときは，当該部分を除いたその余の部分についてのみ，これを公開することを実施機関に義務付けているに過ぎず，非公開事由に該当する独立した一体的な情報を更に細分化して，その一部を非公開とし，その余の部分にはもはや非公開事由に該当する情報は記録されていないものとみなして，これを公開することまでをも実施機関に義務付けていると解することはできない（最高裁平成１３年３月２７日第三小法廷判決・民集５５巻２号５３０頁参照）。本件では，前記のとおり見積内訳明細書に記録された各情報は全体が一体的な情報を構成するものとみるべきであるから，本訴請求が同条項に基づくものとみる余地はない。もとより，一体的な情報の一部のみを実施機関が任意に公開した場合には，これに不服のある住民等は非公開とされた部分をも公開すべきであると主張して，訴訟手続により当該部分に係る非公開決定の全部取消しを求めることができるものと解されるが（前記最高裁判決，最高裁平成１３年５月２９日第三小法廷判決・判例時報１７５４号６３頁参照），かかる一部公開がされたとしても，前記のような情報の一体性が失われるわけではないから，残りの非公開部分に一部でも非公開事由に該当する情報が含まれているならば，その余の個々の費目の単価や金額について非公開事由の有無を個別に判断するまでもなく，非公開部分全体が非公開事由に当たる情報であるとして，控訴人はその公開を拒否することができるものと解するのが相当である。
(3)ア　そこで，上記の見地から見積内訳明細書の非公開部分に控訴人の主張する事業活動情報（本件条例９条１号本文）が含まれているか否かについて，以下，検討する。(ア)　人件費の単価及び金額について


この欄に記載されている内容は，前記２(1)ウ(ア)のとおりである。したがって，主任，運転手及び作業員の各１時間当たりの給与額が判明すれば，全体の人件費も自ずから明らかとなるし，逆に，主任，運転手及び作業員の各金額が判明すれば，各従業員の１時間当たりの給与額ないし日給の額も明らかとなる。ところで，本件委託業務に従事する従業員の給与体系ないし具体的な給与額は，専らＡ運輸の企業内部に関する情報であって，これが公開されたならば，同業他社の給与との比較が可能となるため，Ａ運輸が将来同様の人員を雇用するに際して他社水準ないしはこれを超える給与額を提示せざるを得ない事態が生じかねず，雇用政策上支障を来すことになる。したがって，人件費の単価及び金額は本件条例９条１号本文の事業活動情報に当たるものと解するのが相当である。なお，見積内訳明細書では特別値引が行われて合計金額が算出されているからといって，これだけで個々の費目ないし細目の単価自体の正確性に問題があるということはできないし，また，前記１のとおり非公開事由該当性の判断において情報自体の正確性を殊更問題とするのは相当でない。
(イ)　物件費の単価及び金額について
ａ　燃料費，油脂費，機械損料の単価及び金額欄に記載されている内容は，前記２(1)ウ(ウ)のとおりである。したがって，これらの情報が公開されれば，Ａ運輸が燃料販売業者や車両販売業者等からいくらで軽油，油脂類及び車両を購入しているかが明らかとなる。Ａ運輸としては，これら業者との過去の取引を通じて信頼関係を築き上げ，更に交渉により購入価格の低減を図ろうとしているのであるから，このような購入価格はＡ運輸の営業努力ないし経営戦略の結果であって，同社の営業活動上の秘密に関する情報に当たるものというべきである。そして，かかる購入価格が同一の販売業者から購入している他の運送業者等に知れ渡ることになれば，販売業者が他の運送業者等から値下げ要求を受けることにもなりかねず，ひいてはＡ運輸と販売業者との信頼関係が損なわれることになる。したがって，燃料費，油脂費及び機械損料の単価及び金額はいずれも本件条例９条１号本文の事業活動情報に当たるものと解するのが相当である。ｂ　前記認定のとおり，諸税の金額欄には，車両取得税，車両登録税，車両重量税，諸経費及び登録に際しての代行手数料を合算した金額が記載されている。車両取得税，車両登録税及び車両重量税の額は周知のものであるから，諸税の金額が公開されると，諸経費及び登録に際しての代行手数料が明らかとなる。諸経費や登録代行手数料は車両の納入業者が決定するものであるから，これが明らかになると，Ａ運輸は燃料費等が公開された場合と同様の不利益を被ることになる。したがって，諸税の金額は本件条例９条１号本文の事業活動情報に当たるものと解するのが相当である。ｃ　修繕費やタイヤホイル費についても，前記ａと同様のことがいえるので，これらの金額も本件条例９条１号本文の事業活動情報に当たるものと解するのが相当である。(ウ)　特別値引について
前記認定のとおり，特別値引の金額はＡ運輸が本件委託業務を落札するために，自己の入札価格を低くする目的で必要経費の値引額を記載したものである。見積内訳明細書の総合計金額（入札金額）は開示されているから，特別値引の金額が開示されれば，経費総額も明らかとなり，値引の割合も判明する。また，Ａ運輸が，本件入札に際し，上記の特別値引をした理由は前記２(1)ウ(カ)のとおりである。このように，特別値引の金額には，まさにＡ運輸の経営戦略が端的に表れているのであるから，これは営業活動上の秘密に当たるものというべきである。そして，これが公開されたならば，他の一般顧客からも同様の値引を求められかねず，Ａ運輸の経営に支障を来すことになる。したがって，特別値引の金額は本件条例９条１号本文の事業活動情報に当たるものと解するのが相当である。なお，被控訴人は，特別値引をすること自体不公正であり，Ａ運輸の行う本件業務の危険性を推定させるから，特別値引の金額は本件条例９条１号ただし書ウの「アに掲げる情報に準ずる情報」であって，公開することが公益上必要と認められる情報に当たる旨主張するが，特別値引をすること自体が不公正であるとの前提事実を認めるに足りる証拠はないから，被控訴人の主張は理由がない。イ　以上のとおり，人件費，物件費及び特別値引の単価ないし金額は，いずれも事業活動情報（本件条例９条１号本文）に該当する。そして，見積内訳明細書の非公開部分にはこのような事業活動情報を含まれているから，その全体が非公開事由に当たる情報となる。したがって，控訴人は非公開部分全部の公開を拒否することができるから，見積内訳明細書の非公開部分の開示を求める被控訴人の請求は理由がないことになる。
３　争点４（積算内訳書の非公開部分は行政運営情報〔本件条例９条５号〕に該当するか）について
(1)　千歳市における本件業務委託の決定方法は，前記２(1)アのとおりである。(2)　証拠（甲１，２，乙１３）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア　積算内訳書は，千歳市の教育委員会が学校給食配送業務委託を指名競争入札に付するに際し，予め人件費，物件費等の必要経費を算定してこれを直接委託費と定め，これに業者が取得すべき報酬，消費税相当額を加算して業務委託費を算出するとともに，業者が業務遂行に当たって遵守すべき仕様条件を記載した文書である。イ　積算内訳書の目的は，入札予定価格の上限を設定するとともに，入札者の作成した見積内訳明細書と照合して，入札者に業務を委託しても問題がないか否かを確認することにある。
ウ　積算内訳書の非公開部分である費目（名称）ないし細目の単価及び金額は，同じく非公開とされている仕様条件等をもとに積算されたものである。すなわち，各単価は，北海道が作成した建設請負工事の単価表の単価や他の市町村の実例等を参考に，仕様条件を勘案して独自に算定されたものである。また，各金額は，各単価に各項目の数量を乗じた金額であり，この意味で，各単価と金額とは連動している。(3)ア　そこで，積算内訳書の非公開部分が控訴人の主張する行政運営情報（本件条例９条５号）に当たるか否かについて検討する。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人春日井市立藤山台中学校長が，平成１６年４月２２日付けでした，同年度における同中学校の道徳副読本として，原判決別紙目録記載の各副読本を採択した処分を取り消す。(3)　被控訴人春日井市は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１６年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合の金員を支払え。
(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，春日井市立藤山台中学校（以下「本件中学校」という。）の教諭である控訴人が，(1)　被控訴人春日井市立藤山台中学校長（以下「被控訴人校長」という。）のした原判決別紙目録記載の各副読本（以下「本件各副読本」という。）の採択（以下「本件各採択」という。）が，選定手続の基準に反する違法な行政処
分であると主張して，その取消しを求めるとともに，
(2)　国家賠償法１条に基づき，被控訴人春日井市に対して，控訴人の教育権（の支分権たる教材選定権）が侵害されたことに基づく慰謝料１００万円及びこれに対する平成１６年１０月２１日（訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　原判決は，
(1)　本件訴えのうち，被控訴人校長のした本件各採択の取消しを求める訴えは，本件各採択が抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないから不適法であるとして却下し，(2)　控訴人の被控訴人春日井市に対する請求は，控訴人に教材選定権なる権利ないし法的利益を認めることはできないから，本件各採択が控訴人に対する不法行為を構成するものとは認められないとして請求を棄却した。３　控訴人は，原判決を不服として控訴した。
４　前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，次のとおり，控訴人の当審における主張を付加するほか，原判決「第２　事案の概要」欄１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
５　控訴人の当審における主張
(1)　行政処分性の有無の判断基準について
原判決は，「抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（行政事件訴訟法３条１項）とは，公権力の主体たる行政庁が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう」と判示するが，この考えは抗告訴訟の救済的機能を狭くするもので不当であり，誤りである。
行政処分性の有無については，公権力の実体はもたないが，「事実上の支配力」を有していると考えられる行政の行為についても，救済の必要性から抗告訴訟の対象とすべきである。具体的には，(ア)公定力を有しない権力的事実行為，(イ)法令・条例，(ウ)告示（一般処分，計画）(エ)行政内部行為（通達，行政機関相互の同意，承認等），(オ)行政指導（勧告，違反通知），(カ)契約行政や給付行政上の処分（公の施設の利用関係における制裁措置，要綱等に基づく補助金貸付金の交付決定）などがある。
仮に，しからずとも行政の一定の行為について，法律を筆頭とする法規範が，当該行政庁の行為に抗告訴訟で争うべき公権力性を付与しているか否かで判断すべきである。具体的には，法規範によって授権された「行政権の一方的な行為が国民の法的地位に現実的な侵害的効果を行政上の制度を通じて及ぼす場合に」その行政処分性を肯定すべきである。
(2)　生徒及び父母の存在について
行政処分性の有無について，原判決の基準によるとしても，本件各採択により，春日井市藤山台中学校に在籍する生徒は，本件各採択にかかる教材を授業で使用することになるのであるから，生徒とその保護者が本件各採択によりその学習内容，方法において直接影響をうける立場にあることは疑いがない。生徒とその保護者は学校組織内部の人間ではなく，学校組織を利用する国民なのであるから，本件各採択により生徒やその保護者の権利義務が形成され，その範囲が確定されるものなのか否かをまず審理しなければならない。そして，生徒及び保護者の立場より考えて行政処分性が肯定されたときには，控訴人に原告適格があるか否かが審理されることになるべきである。
(3)　教員の教材選定権について
ア　原判決は，憲法２３条，２６条及び教育基本法１０条１項，学校教育法２８条６項，４０条は教員の教育権を基礎づける根拠とはならないとしているが，これは解釈を誤ったものである。イ　さらに，原判決も認めるように「普通教育に携わる教員には，教育という事柄の性質上，授業等の具体的内容及び方法を定めるにつき，ある程度の裁量は認められる」のであり，その実質的な内容は控訴人が主張する「教育活動における教員の人間的主体性と責任感の尊重」に外ならず，これは普通教育に携わる教員の法的な地位にとって重要な要素なのであるから，これに影響を与えるような教育委員会や校長の行政行為は，行政処分性が肯定され，抗告訴訟の対象とされなければならない。
(4)　被控訴人春日井市に対する賠償請求について
原判決は，最初に判断されるべき被控訴人校長の本件各採択行為の違法性について全く判断しておらず，この点において重大な審理不尽がある。
原判決は，控訴人には教材選定権なる権利ないし法的利益を認めることができないから，本件各採択によって賠償すべき慰謝料その他の損害が控訴人に生じる余地はないと判示して，違法性を判断するまでもなく，そもそも損害が生じる余地がないといっているようであるが，不法行為法において「権利侵害から違法性へ」という命題が定着し，国家賠償法１条もこの命題にそって立法されたことを無視するもので不当である。そして，上記定着した学説・判例によれば，違法性の判断をまず先行させなければ，救済すべき損害は確定できないはずである。原判決でも，「授業等の具体的内容及び方法を定めるにつき，ある程度の裁量が認められる」とされているのであるから，「授業等の具体的内容及び方法を定める」過程に校長の職務執行の違法が認められるときに損害の生じることは当然である。
第３　当裁判所の判断


１　当裁判所も，控訴人の訴えのうち被控訴人校長のした本件各採択の取消しを求める訴えは不適法であるから却下すべきものと，控訴人の被控訴人春日井市に対する請求は理由がないから棄却すべきものと判断するが，その理由は，次項に控訴人の当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「第３　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
ページ(1)
２　控訴人の当審主張に対する判断
(1)　行政処分性の有無の判断基準について
控訴人は，原判決の判示する判断基準は抗告訴訟の救済的機能を狭くするもので不当であり誤りであると主張し，(ア)公権力の実体はもたないが，「事実上の支配力」を有していると考えられる行政の行為についても，救済の必要性から抗告訴訟の対象とすべきである，(イ)しからずとも行政の一定の行為について，法律を筆頭とする法規範が，当該行政庁の行為に抗告訴訟で争うべき公権力性を付与している場合（法規範によって授権された「行政権の一方的な行為が国民の法的地位に現実的な侵害的効果を行政上の制度を通じて及ぼす場合」）には抗告訴訟の対象とすべきであると主張する。
しかし，上記（引用にかかる原判決）のとおり，抗告訴訟の対象となるのは，行政庁の行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい，したがって，行政機関のある行為が，公権力の行使にあたるとしても，本来的に私人に向けられたものではなく，行政内部又は行政相互間において行われるにすぎない場合には，通常，これによって国民の権利義務に直接影響を与えることは考えられないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと解するのが相当であって，抗告人の上記主張はいずれも採用できない。
(2)　生徒及び父母の存在について
控訴人は，春日井市藤山台中学校に在籍する生徒とその保護者は，学校組織の内部の人間ではなく，学校組織を利用する国民に他ならないところ，上記生徒やその保護者は，本件各採択によって，同採択にかかる本件各副読本を授業で使用することになり，学習内容や方法に直接影響を受ける立場にあるから，本件各採択の行政処分性の有無の判断においては，まず，本件各採択によって生徒やその保護者について権利義務が形成され，その範囲が確定されるものなのか否かを審理しなければならないと主張する。
本件各採択によって，春日井市藤山台中学校に在籍する生徒さらにはその保護者は，その採択にかかる本件各副読本を授業で使用することになるという影響は受ける。しかし，行政処分性の有無の判断基準は上記(1)のとおりであり，本件各採択による上記の影響は，直接に上記生徒や保護者らの権利義務を形成し，その範囲を確定するものとは言えないから，控訴人の上記主張を考慮しても，行政処分性の有無の判断は左右されない。
(3)　教員の教材選定権について
ア　控訴人は，憲法２３条，２６条及び教育基本法１０条１項，学校教育法２８条６項，４０条は教員の教育権を基礎づける根拠とならないとする原判決は憲法や法律の解釈を誤ったものであると主張する。しかし，上記（引用にかかる原判決）のとおり，上記各条項から，普通教育に携わる個々の教員に，教育を実施するについて，国ないし設置者による教育行政に対置する意味での独自の権利ないし法的利益は認められないと解するのが相当であるから，控訴人の上記主張は理由がない。イ　控訴人は，原判決も「普通教育に携わる教員には，教育という事柄の性質上，授業等の具体的内容及び方法を定めるにつき，ある程度の裁量」のあることを認めているところ，その実質は「教育活動における教員の人間的主体性と責任感の尊重」であり，これは普通教育に携わる教員の法的な地位にとって重要な要素であるから，これに影響を与えるような教育委員会や校長の行政行為は，行政処分性が肯定され，抗告訴訟の対象とされなければならないと主張する。
しかし，行政処分性の有無の判断基準，控訴人の主張する教員の教育権が認められないことは上記(1)，(3)アのとおりであり，さらに，上記（引用にかかる原判決）のとおり，本件管理規則が，春日井市立の中学校において，教員個人に副教材選定の権利ないし法的利益を認めていると解することはできないし，本件各採択にかかる教材の使用によって，普通教育の場における，授業等の具体的内容及び方法において認められる教員の裁量の余地を奪うものとは解されないのであるから（最高裁判所平成５年３月１６日第３小法廷判決・民集４７巻５号３４８３頁参照），控訴人の上記主張は採用できない。
(4)　被控訴人春日井市に対する賠償請求について
控訴人は，原判決は，最初に判断されるべき被控訴人校長の本件各採択行為の違法性について全く判断しておらず，この点において重大な審理不尽があるとしてるる主張する。控訴人は被控訴人春日井市に対し，国家賠償法に基づき，損害の賠償を求めるものであるところ，上記（引用にかかる原判決）のとおり，控訴人に教材選定権なる権利ないし法的利益は認められないから，本件各採択によって控訴人に損害が生ずるとも認められず，したがって，本件各採択が不法行為を構成することのないことも明らかである。このように控訴人の請求に理由のないことの明らかな場合において，本件各採択の違法性についても判断しなければならない必要は認められず，控訴人の上記主張は理由がない。
第４　結論
よって，原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　　　　　坪　　　井　　　宣　　　幸
裁判官　　　　　　　田　　　邊　　　浩　　　典
ページ(2)


平成１４年（行ケ）第５０４号　審決取消請求事件（平成１５年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　シャンパーニュ　モエ　エ　シャンドン
訴訟代理人弁護士      田　中　克　郎
同                    宮　川　美津子
同　　　　　　　　　　中　村　勝　彦
訴訟復代理人弁護士　　山　本　麻記子
同　　　　　弁理士　　佐　藤　俊　司
被　　　　　　告　　　レ　ザントルポ　シャランテ
訴訟代理人弁護士　　　佐　藤　雅　巳
同　　　　　　　　　　古　木　睦　美
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
特許庁が無効２００１－３５０５４号事件について平成１４年５月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，別添審決謄本別掲(1)本件商標の「Moyet」の欧文字を筆記体により書してなり，指定商品を第３３類「洋酒，果実酒」とする商標（登録第４３０４５１８号，平成６年９月７日登録出願，平成１１年８月１３日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１３年２月９日，本件商標登録の無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２００１－３５０５４号事件として審理した結果，平成１４年５月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月３日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標と原告の引用する，別添審決謄本別掲(2)引用商標の黒く塗りつぶした長方形に白抜きで「MOT」の欧文字を書してなり，指定商品を旧商品類別第３９類「シャンペン」とし，商標権存続期間の更新登録により現に有効に存続している登録第１９３７１１号商標（大正１４年１０月１日登録出願，昭和２年１０月７日設定登録，以下「引用商標」という。）に類似するから，商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当し，また，本件商標は，原告の業務に係る商品を表示するものとして著名な引用商標と類似し，原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生ずるおそれ（以下，単に「混同のおそれ」という。）があるから，同項１５号に掲げる商標に該当するとの原告の主張に対し，本件商標と引用商標（以下「両商標」という。）は，その外観，称呼及び観念のいずれよりみても，類似しないので，本件商標が同項１１号の規定に違反して登録されたものということはできず，他に混同のおそれを生じさせる理由も認められないので，同項１５号の規定に違反して登録されたということもできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，両商標が類似しないとの誤った判断をした（取消事由１）結果，本件商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に当たらないとの誤った判断をし，また，混同のおそれがないとの誤った判断をした（取消事由２）結果，本件商標が同項１５号に掲げる商標に当たらないとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（類否判断の誤り）
(1)　称呼
本件商標の指定商品である「洋酒，果実酒」の需要者は，一般消費者であり，引用商標との差異点である「y」を意識しないから，本件商標は「モエ」の称呼を生ずる。
本件商標から「モィエ」の称呼が生ずるとしても，これは，引用商標から生ずる「モエ」の称呼と類似する。
両商標は，ヘボン式，訓令式等のローマ字表記をされたものではないから，その需要者が両商標をローマ字読みする可能性は低い。あえてローマ字読みをした場合でも，本件商標は「モエット」又は「モィエット」の称呼を生じ，引用商標は「モエット」の称呼を生ずるから，両商標は称呼において類似する。洋酒の取引においては，フランス語が多用されるため，その取引者，需要者は，欧文字商標をフランス語読みすることは一般的である。フランス語では，語尾の子音を発音しないのが一般的であるから，両商標は，いずれも「モエ」の称呼を生ずる。我が国において，本件商標を「モワイエ」と発音する者はまれである。本件商標から「モワイエ」の称呼が生ずるとしても，これと「モエ」との差異はわずかである。
(2)　外観
本件商標は，図案化されているが，図案化の程度はさしたるものではなく，単なる筆記体の文字から受ける印象と異ならない。両商標は，語頭の２文字「MO」と語尾の２文字「ET」を共通にしており，唯一の差異は中間部の「y」のみであるから，外観において類似する。
(3)　上記の称呼及び外観の類似に加え，下記２の引用商標の著名性等を考慮すると，両商標は類似し，本件商標は，商標法４条１項１１号に掲げる商標に当たる
というべきである
２　取消事由２（混同のおそれの認定判断の誤り）
(1)　原告は，１７４３年に創業され，１８３３年以来引用商標を「シャンペン」に使用しており，原告の業務に係るシャンペンを表示する商標として世界的に著名である。被告の本件商標は，我が国においてほとんど知られていない。そのため，我が国において，実際に原告の商品と被告の商品を混同する実例が生じている。
本件商標が本国であるフランス共和国（以下「フランス」という。）において登録されていることは，我が国における両商標の類否及び混同のおそれに何ら影響しない。


(2)　このような事情及び上記１の両商標の類似性を考慮すると，両商標について混同のおそれが肯定され，本件商標は，商標法４条１項１５号に掲げる商標に当たるというべきである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　称呼
欧文字の商標は，ローマ字読みを原則とするから，本件商標は「モイエット」の称呼を生じ，引用商標の称呼である「モエ」と類似しない。外国語読みの称呼が生ずるとすれば，英語読みのものであるが，英語読みをしても，本件商標は「モイエット」の称呼を生じ，引用商標の称呼である「モエ」と類似しない。
本件商標をフランス語読みしても，「モワイエ」（mwaje）の称呼を生ずるから，「モエ」と類似しない。
原告は，本件商標から「モィエ」の称呼を生ずると主張するが，仮に，「モィエ」の称呼を生ずるとしても，これと「モエ」の称呼は，我が国においては類似しない。
(2)　外観
本件商標は，欧文字を図案化した筆記体で書してなるのに対し，引用商標は，黒く塗りつぶした長方形の中に活字体の欧文字を白抜きしており，両商標は，外観において明らかに相違する。
(3)　観念
両商標は，いずれも造語であり，特定の観念を生じないから，観念において比べるべくもない。
２　取消事由２（混同のおそれの認定判断の誤り）について
(1)　著名性
フランスにおいて，１８６４年以降，本件商標がブランデーについて使用され，１９世紀後半から両商標が共に使用され，引用商標が先に登録されていたにもかかわらず，本件商標が１９６８年に登録された。
(2)　両商標が使用された商品は，我が国の市場においても混同されることがなく，このことは，両商標が類似せず，混同のおそれを生じないことの証左である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　称呼
ア　原告は，本件商標の指定商品である「洋酒，果実酒」の需要者が本件商標の「y」を意識しないから，本件商標は「モエ」の称呼を生ずると主張するが，欧文字の５文字からなる本件商標において，「y」の文字は，中心にあって，他の文字より小さく表記されているわけではなく，むしろ，左側の「o」及び右側の「e」よりも大きく表記されているから，指定商品の需要者である一般消費者であっても，「y」の文字を無視して発音するとは認められない。イ　原告は，本件商標から「モィエ」の称呼が生ずるとも主張するが，語尾の「t」を無視するものであり，採用し得ない。語尾の「t」が無視されるとすれば，本件商標がフランス語読みされた場合であるが，その場合であっても，「モィエ」の称呼が生じないことは，下記エのとおりである。ウ　本件商標は，ヘボン式，訓令式等のローマ字表記ではないから，需要者である一般消費者は，あえてローマ字読みに近い読み方をするか，又は，我が国のほとんどの中学校において履修が義務付けられている英語読みをすると認められる。そうすると，本件商標は「モィエット」の称呼を生ずる。他方，証拠（甲９～４３，４６，６４，７１～８８）によれば，原告は，１７４３年に創業され，創業以来，シャンペンの製造販売を行い，全世界のシャンペン市場で世界一の生産量を誇り，１８％のシェアを占める会社であって，我が国の酒類に関する雑誌や世界の一流品を掲載する雑誌に数多く紹介されていることが認められる。そうすると，引用商標は，我が国においても，本件商標登録出願当時，既にシャンペンの需要者間において周知であり，その需要者とほぼ重なり合うことが明らかである洋酒，果実酒の需要者間においても周知であったと推認される。そして，証拠（甲９～１７，２０～４３，４６，６４，７１～８０，８２，８５～８８）によれば，「MOT」の欧文字は我が国において「モエ」と称呼されるのが通例であると認められるから，このような引用商標は「モエ」の称呼を生じ，「モエット」の称呼は生じないというべきである。
確かに，証拠（甲１８，１９，８１，８３，８４）によれば，「MOT」の欧文字が我が国において「モエット」と称呼される場合があることは否定し得ない。しかしながら，原告自身，他の論点について主張する際には，引用商標が「モエ」の称呼を生ずると主張しており，「モエット（Mot）シャンパンの商標」とする甲８１にも「正式には，モエ・エ・シャンドン（Motet   Chandon）という」と記載されているように，「モエット」は引用商標が誤読されたものであり，上記認定のとおり，引用商標は我が国において「モエ」と称呼されるのが通例であるから，上記の数にすぎない誤読例が存在するからといって，周知の引用商標に係る上記称呼の認定が左右されるものではない。
そうすると，本件商標を英語読みにした場合に生ずる「モィエット」の称呼と引用商標から生ずる「モエ」の称呼は，類似しないというべきである。エ　原告は，洋酒の取引においてフランス語が多用されるため，その取引者，需要者が商標をフランス語読みすることは一般的であると主張する。仮に，洋酒の取引者の多く及びその需要者の一部が洋酒の取引においてフランス語を用いるとすると，そのようにフランス語の知識を豊富に有する者は，本件商標に接した場合，そのフランス語の知識に照らし，本件商標をフランス語読みで称呼すると考えられるが，証拠（甲６５，６６，乙４の１～４，乙５の１，２，乙６～８，９の１）及び当裁判所に顕著な事実によれば，本件商標をフランス語読みすると，「モワイエ」（mwaje）の称呼を生ずると認められる。そうすると，本件商標から生ずる「モワイエ」の称呼と引用商標から生ずる「モエ」の称呼とは類似しないことが明らかである。
原告は，フランス語では語尾の子音を発音しないのが一般的であり，両商標はいずれも「モエ」の称呼を生ずると主張するが，フランス語で語尾の子音を発音しないとの知識を有する取引者，需要者であれば，フランス語の「oye」の文字を「waje」と発音せずに「oje」と発音するとは考え難いから，原告の主張に係るフランス語読みの可能性を考慮しても，本件商標から「モエ」又は「モィエ」の称呼を生ずるとは認められない。
(2)　外観
原告は，本件商標の図案化された程度はさしたるものではなく，また，両商標が語頭の２文字「MO」と語尾の２文字「ET」を共通にしていることを主張する。


主　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，名古屋市に対して，連帯して金５６億９２３９万２２４４円及びこれに対する平成９年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，名古屋市の住民である原告らが，同市が一般廃棄物昀終処分場建設用地として購入した土地の売買契約が無効であり，その購入代金の支出（以下「本件支出」という。）も違法であるとして，同市に代位して，地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，売買契約を締結した名古屋市長，購入代金の支出を行った当時の収入役に対して不法行為に基づく損害賠償請求を，同号後段に基づき，契約の相手方である被告名古屋市土地開発公社（以下「被告公社」という。）に対して，不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求として受領した代金相当額の支払を求めた住民訴訟である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　原告らはいずれも名古屋市の住民である。
イ　被告Ａは平成９年４月２８日以降名古屋市長に地位にある者，被告Ｂは同年７月２８日当時名古屋市収入役の地位にあった者である。被告公社は，公共用地，公用地等の取得，管理及び処分等を行うことにより，地域の秩序ある整備と市民の福祉の増進に寄与することを目的として，公有地の拡大の推進に関する法律第１０条以下の規定に基づき，名古屋市により設立された公社である。
（２）　名古屋市による土地の購入
ア　名古屋市は，名古屋港西１区に一般廃棄物昀終処分場を建設するため，被告公社に対し，平成５年６月１４日，昭和６０年４月１日付け「事業用地の取得に関する協定書」（以下「協定書」という。）２条に基づき，白川不動産株式会社（以下「白川不動産」という。）の所有名義となっていた別紙物件目録１ないし１２記載の土地（以下これらの土地全部を「本件土地」という。なお，同目録１ないし９の土地は昭和３６年１１月２８日千鳥６８４番の土地が分筆された土地であり，以下，分筆の前の土地及び分筆後の土地全部を千鳥６８４番の土地という。同目録１０ないし１２の土地は前同日千鳥６８５番の土地が分筆された土地であり，以下，分筆の前の土地及び分筆後の土地全部を千鳥６８５番の土地という。）を取得することを要請し，被告公社は，平成５年７月８日，白川不動産との間で，本件土地を４７億０９４４万４０００円（１平方メートル当たり４０００円）で売買するとの契約を締結し，白川不動産に対し，上記代金額を同月３０日に支払って本件土地を取得し，その所有権移転登記を経由した（丙１，２，丁２の１ないし１２，丁９，弁論の全趣旨）。
イ　名古屋市と被告公社は，平成９年６月６日，名古屋市議会の議決を条件として名古屋市が被告公社から本件土地を５６億９２３９万２２４４円で購入する旨の土地売買契約を締結し，その後，名古屋市議会の同意が得られたことにより，同年７月７日，効力が発生した（以下「本件契約」という。）。名古屋市は，本件土地の所有権移転登記を受けた後の同月２８日，上記代金全額を被告公社に支払った（丁１，弁論の全趣旨）。
上記代金額は，協定書９条，事業用地の取得に関する実施協定書３条，４条の規定に従って算定されたものであり，その内訳は次のとおりである。（ア）　当該事業用地等の取得に要した用地費及び補償費
４７億０９４４万４０００円
（イ）　（ア）に付帯する業務に要した費用（収入印紙代）
４０万円
（ウ）　当該事業用地等の取得に要した事務費相当額
４７０９万９４４０円
（エ）　（ア）ないし（ウ）の費用に有利子の資金が充てられたことによる資金経
費の額
９億３５４５万３８０４円
（３）　名古屋港西１区埋立事業の概要について
ア　名古屋港西１区埋立事業は，名古屋港港湾計画に定める西１区，すなわち名古屋市港区藤前二丁目及び三丁目地先の土地（４６．５ヘクタール）において，名古屋市及び名古屋港管理組合が共同で廃棄物による公有水面の埋立事業を行おうとしたものである（丁１１，１２）。同事業により設置する廃棄物昀終処分場は，埋立面積４６．５ヘクタール，埋立容量４００万立方メートル（内訳は一般廃棄物２７２万立方メートル，しゅんせつ土砂５２万立方メートル等）の規模であり，主に名古屋市内で，市民の日常生活から排出される一般廃棄物のうち，不燃ごみ，焼却灰などを埋立処分するというものであった。
イ　名古屋市においては，昭和４０年代ころ以降，廃棄物昀終処分場の用地確保が喫緊の行政課題とされ，愛岐処分場（岐阜県多治見市）を始め，いくつかの廃棄物昀終処分場が確保されてきたが（丁１３，１４），それらの処分場だけでは，名古
屋市の


将来のごみ需要に対応するには十分ではないとして，新たな廃棄物昀終処分場の選定確保が検討されることとなった。そうした中，昭和５１年５月に，関係職員で構成する名古屋市廃棄物対策研究会から名古屋港西１区を廃棄物昀終処分場とすることについての提言がなされた。それを受けて，名古屋市は，昭和５１年度から西１区処分場建設準備調査を開始し，昭和５３年度に深浅調査を，昭和５４年度には環境調査を行った。そして，昭和５５年１月に策定した名古屋市基本計画において，名古屋港西１区を廃棄物の昀終処分場とする旨の位置づけを行った。名古屋港西１区は，港湾法２条２項に規定する重要港湾である名古屋港の港湾区域に含まれるので，西１区埋立事業は，同法３条の３第１項に基づく「名古屋港の港湾計画」に沿って進めることが法的に義務づけられている。港湾計画とは，港湾法に基づいて，将来（おおむね１０年）における港湾の能力（取扱貨物量，港湾利用者数等）と，それに対応する港湾施設の規模と配置，港湾の環境の整備と保全，災害防止施設，土地利用等その他の重要な事項を定めるものであり，おおむね１０年ごとに改訂される。名古屋市が，西１区埋立事業を検討していた当時の名古屋港の港湾計画は，昭和４８年に改訂されたものであり，昭和５６年ごろが次期改訂期とされていた。そこで，名古屋市は，同計画の昭和５６年の改訂に当たって，名古屋港西１区が廃棄物処理用地として位置づけられるよう，前記名古屋市基本計画に基づいて，昭和５５年９月に，名古屋港港湾管理者である名古屋港管理組合に名古屋港港湾計画の変更を申し入れた。同申入れを受けた名古屋港管理組合は，名古屋港港湾審議会の審議を経た後，環境庁事務次官等を委員とする港湾審議会に対する諮問及び運輸大臣の承認を経て，昭和５６年７月に名古屋港西１区を廃棄物処理用地に位置づける旨の名古屋港港湾計画の変更を行った（丁１１）。その後，第６次港湾整備５か年計画が閣議決定され，名古屋港西１区が運輸省の補助事業として位置づけられ，昭和６０年ころから，西１区埋立事業に伴う環境への影響を懸念する意見が現れてきたことから，平成元年３月に，河川への影響に配慮して，港湾計画において１０５ヘクタール（以下，「本件事業予定地」という。別紙１の事業計画図中緑色の実線で囲まれた範囲）とされていた埋立面積を７０ヘ
クタール（前同図中紺色の実線
で囲まれた範囲）に縮小し，平成４年３月には，自然環境の保全に配慮して，埋立面積を更に５２ヘクタール（前同図中赤色の実線で囲まれた範囲）にまで縮小した。
以上のような経緯を経て，平成５年７月に被告公社が本件土地の先行取得を行い，同年１２月に前記縮小後の埋立面積５２ヘクタールのうち，４６．５ヘクタール（前回図中赤色の斜線が引かれた範囲）で本件事業を実施することが決定されるに至った。
なお，本件事業は，本件訴え提起後中止された。
（４）　本件事業予定地の概要（丁２の１ないし１２，３ないし６，２６）本件事業予定地は，国道２３号線（名四国道）より南東の名古屋港港湾区域内に位置し，東に庄内川，新川，西に日光川に挾まれた場所にある。本件土地は，春分の日・秋分の日の満潮時には海水下に没し，干潮時には地表の一部が海水上に現れ干潟となる。本件土地を含む上記港湾区域内の土地の平均水深は，０．７０ないし１．４０メートルであり，潮位がＮ・Ｐ＋０．６メートル以下になると地表の一部が露出し始める。春分の日・秋分の日の満潮時の水深は，伊勢湾台風後，海岸堤復旧工事のため土砂を採取した場所を除けば０．８２ないし２．１５メートルである。
（５）　住民監査請求
原告らは，平成１０年２月２５日，法２４２条１項に基づき，本件契約の締結及び本件支出が違法であるとして，名古屋市監査委員に対して住民監査請求を行ったが，名古屋市監査委員は，同年４月２０日，同監査請求を棄却するとの決定を行い，そのころこれを原告らに通知した（甲１）。
２　本件の争点
（１）　名古屋市が取得した千鳥６８４番，同６８５番の土地は，本件事業予定地ではなく，それ以外の場所に存する土地か。
（２）　本件土地は，海面下の土地であって，所有権の対象とならない土地であり，本件契約は，不能を目的とするものであり無効か。（３）　本件契約は，売買の目的となる土地の範囲が特定できないものとして無効か。
（４）　本件契約及び本件支出には，①新たな廃棄物処分場を確保する必要がないにもかかわらず，不必要な土地を取得するためになされたとの違法及び②廃棄物処分場に必要な面積以上の土地を取得したとの違法が存するか。（５）　本件契約の締結過程において，十分な環境アセスメントを行うことは必要か。また，その不実施は本件契約の違法無効をもたらすか。
（６）　本件契約は，取得後の所有権放棄を目
的とした契約であるか。また，そのような契約を締結することは違法か。（７）　本件土地の購入価格は妥当か。
（８）　被告らの責任
３　争点についての当事者の主張
（１）　争点（１）（名古屋市が取得した千鳥６８４番，同６８５番の土地は，本件事業予定地ではなく，それ以外の場所に存する土地か。）について
（原告らの主張）
売買対象とされた千鳥６８４番，同６８５番は，本件事業予定地である藤前干潟の土地ではなく，別の場所の土地である。登記簿上，千鳥６８４番，同６８５番は名古屋市港区南陽町大字藤高新田の字千鳥にあるところ，大字藤高新田は，大字藤高前新田の北側に位置する部分一帯であり，藤前干潟は大字藤高前新田の南側に位置している。大字藤高新田の中にある字千鳥の土地が，その部分だけ離れ，大字藤高前新田を飛び超えてその南側の海の中にあるということはあり得ない。土地宝典（甲９の２）から明らかなとおり，字千鳥は，大字藤高新田に接した新川の川の中にあるというべきである。
そうでないとしても，地籍字分全図（甲１４の１ないし５）によれば，千鳥６８４番は現在の藤前五丁目及び同三丁目の西側部分の南側の位置に記載されており（甲１９の１参照），地籍字分全図の記載からすれば，名古屋市は，千鳥６８５番の土地と同６８６番及び同６８６番の１の土地を購入したことになる。したがって，名古屋市が本件契約の目的とした土地は，全く別の場所の土地であり，名古屋市は目的土地とは全く別の全く不要な土地を購入したことになるから，このような土地売買契約は無効である。
（被告ら及び参加人の主張）


原告らは土地宝典の図面を単に誤読して主張しているにすぎない。すなわち，同図面によれば，本件土地の地番は新川に当たる部分に記入されているが，これは，通常の記入方法によれば，同図面の欄外に接続することになる土地の一部を，土地宝典の作図の便宜上，たまたま新川の部分が書き込むのに都合のよい白地スペースとして空いていた関係で，そこに書き込んだとみるべきである。土地宝典や名古屋港西１区全体の見分図（丁２０），地籍字分全図と同時期に作成された土地測量図面（丁２１）の記載によれば，藤前二丁目，三丁目の南側に順に千鳥６８５番，同６８４番の土地が存在することは明らかであり，地籍字分全図に表示された字千鳥６８４番の土地の形状，同６８５番の土地との位置関係から，
本件事業予
定地の南端部分の土地が千鳥６８４番であることは明らかである。地籍字分全図の地番表示は，誤記である。
（２）　争点（２）（本件土地は，海面下の土地であって，所有権の対象とならない土地であり，本件契約は，不能を目的とするものであり無効か。）について
（原告らの主張）
本件土地は海であり，売買契約の対象とはならない。
一般に，春分・秋分の満潮時において海面下に没する土地については公有水面とされ，私人の所有権は認められない。本件土地は，年間を通じ満潮時においては常に水没しており，私人の所有権の対象とはなり得ないものである。したがって，所有権の存在を前提とした売買契約は成立せず，本件契約は無効である。昀高裁昭和６１年１２月１６日第三小法廷判決の判示によれば，①過去において，国が海の一定範囲を区画してこれを私人の所有に帰属させたこと，又は②私有の陸地が自然環境により海没した場合で，当該海没地が人による支配利用が可能であり，かつ他の海面と区別しての認識が可能であることのいずれかの要件を満たす場合は，現状が海没地であっても，所有権の客体性が失われないが，被告及び参加人も本件土地について①の要件があるとは主張していないし，以下のとおり本件土地は②の要件も満たしていない。
ア　本件土地が海没地でないこと
本件土地について残されている地図の記載等を検討してみるに，明治１７年ころに作成された地籍字分全図においては本件土地は陸地として記載されているものの，その作図の仕方は他の陸地の記載とは異なっていて，海岸線の外に海岸線があったり，堤がないにもかかわらず，海岸線が直線に描かれているなどその信用性は乏しい。他の地図では海として記載されており，本件土地がかつて陸地であったことを推測させる地図は全く存在しない。また，被告らが本件土地がかつて陸地であったことの根拠とする事由は次のとおりいずれも理由がなく，本件土地は現在に至るまで干潟から陸地になったことはない。
（ア）　江戸時代の状況
どの文献を見ても，新田開発は藤高前新田を昀後に終了しており，それ以降新田開発は成功していない。本件土地の新田開発が成功していたならば，「～新田」となっているはずであり，地図上，このような記載がないことはいまだ開発が完成していないことを示すものである。
（イ）　地券について
地租改正時における土地の申告は自主申告であったため，新田開発権者は権利取得のために取りあえず申告を行い，明治政府は申告のあった土地について自ら測量を行うことなく，人民が行った測量結果をそのまま認めて地券を発行したにすぎない。本件土地及び字千鳥６８６番の土地について地券が下付されていたとしても，同地券は荒田に対して発行されており，明治１９年から明治２８年まで鍬下年季が継続される旨の記載があることからすると，少なくとも明治１９年の時点では同土地が田として未完成であったことを示している。また，同地券には，地価及び地租の記載もない。
（ウ）　地籍帳について
本件土地の地目は，「荒田」として記載されているが，これは本件土地が水田として米が取れるような状態の田ではないことを示している。
（エ）　起返について
旧土地台帳に記載されている明治３１年の起返は，「荒田」の起返ではなく，「荒地」の起返をしたものである。したがって，本件土地はその時点においても相変わらず「荒地」すなわち「干潟」だったものと推定される。
（オ）　登記について
本件土地について分筆登記がされた当時，名古屋法務局蟹江出張所では，分筆登記申請の際に地積測量図の添付は求められていなかった。したがって，分筆登記がされたからといって，本件地が陸地であると確認されたわけではない。本件土地の登記は，現状が海となった現在も抹消されることなく残存しているのであり，登記があるからといって本件土地が陸地であったことの証明にはならない。
イ　本件土地が他の海面と区別しての認識が可能でないこと「他の海面と区別しての認識が可能である」といえるためには，単に図面の上だけではなく，実際に人が現地に出向いて，見分したときに，他の海面と区別できる必要がある。本件土地のような干潟については，干潟となっている間のみ認識が可能というのでは足りず，満潮時等表面が海水で覆われているときにもその認識ができることが必要である。しかし，本件土地は，図面上においても形状が次々と変遷しており，歴史的にみると形状の確定が不可能であり，現状を見分しても，前記のような認識ができる状態になく，干潟となっているときも大体の位置は分かるものの，潮の干満や川の水量等によって，その境の部分はいつも変化し，変形し，移動しているため，一体どこがその土地であるか境界が全く不明である。
（被告ら及び参加人の主張）
海も性質上当然に私法上の所有権の
客体となりというものではなく，前記昀高裁判決の判示によれば，本件土地が所有権客体性を有しているといえるためには，①自然海没地であること，②人による支配利用が可能でありかつ他の海面と区別して認識が可能であることが示されれば足りる。
ア　本件土地が海没地であること
本件土地が私有の陸地であったことは，次の諸事情から明らかである。
江戸時代の状況


本件土地は，江戸時代の文化文政ころには，砂付場所として土地形成が自然現象によってなされ，これに人為的な力が加えられた結果，年貢を納めることができるほどの生産力を持っていた陸地であった。このことは，本件土地のうち千鳥６８５番に該当する土地について，１８２７年（文政１０年）に，勘定奉行所と大代官所から伊藤屋堅之助に対し「反数二三町七反二畝三歩，海東郡藤高前新田地先，定納米三石五斗五升九合，但反二一升五合宛，当亥ヨリ丑迄一五ヶ年引」と記載された地主仰付書が下付されており，伊藤屋堅之助の地主権が藩によって公認されていたこと，また，同６８４番の土地についても，下之一色村の開発願が藩に許可され，「下之一色地主ニ成之場所」となったこと等から明らかである。また，江戸時代に作成された地図の記載からも本件土地がかつて陸地であったことが一見して明らかであり，原告らが本件土地が陸地であったことを推定させる地図がないとする主張には根拠がない。
（イ）　地券について
本件土地については，地券原本ないしその写しが発見されていないが，本件土地に隣接する千鳥６８６番の土地については，改正地券の写しが発見されており，かつ，本件土地の「地籍帳」及び「土地台帳」のいずれにも「明治九年ヨリ同十八年マテ拾ヶ年季」であったことが明記されているのみならず，地目を「荒田」とし，具体的地積も明記されていることなどから，本件土地についても，明治９年に具体的地積の記載された地券が下付されたものと推認できる。他方，明治９年の地券下付当時の根拠法令である「地租改正条例細目」（明治８年７月８日地租改正事務局議定）「第９章荒地の事」第２条ただし書によれば，反別丈量できない土地については，地券面の記載方法として「旧反別何程但シ川成現反別未詳」と記載すべきことが規定されていたため，その反対解釈から，地券に「地籍帳」及び「土地台帳」と同一の具体的地積が記載され，「旧反別何程但シ川成現反別未詳」といった記載がなかったと推認される本件土地は，少なくとも明治９年当時は，具体的地積を確定できるに足る丈量（測量）が可能であったということになる。
（ウ）　地籍帳について
愛知県が保管する「地籍帳」及び「地籍字分全図」は，愛知県から郡区役所，戸長役場に対して明治１７年３月１７日付けで発令された乙第４４号布達に基づいて明治１７年１月１日時点の土地の状況を示すものとして作成されたものであるが，同布達に添付された地籍編製心得書では，第７条で「海と陸の径界は満潮をもってその区別をなすべし」と規定され，また，第２７条で「元流作地にして出水の際荒地となるもその形を存したるものは荒蕪地に編入すべし」と規定されている。一方，本件土地は，前記「地籍帳」によれば，「荒田」とされて，具体的地積も記載されているのであるから，地籍編製心得書の上記規定内容に照らし，満潮時においても地形が存する陸地であったことが明らかである。
（エ）　起返について
本件土地については，「地租ニ関スル諸帳簿様式」（明治１７年１２月１６日大蔵省達第８９号）に基づいて作成された市町村保管の「土地台帳」及び「土地台帳規則」（明治２２年３月２２日勅令第３９号）に基づいて作成された登記所保管の「旧土地台帳」のいずれにも，「明治３１年３月２２旧許可起返」と記載され，しかも，起返の際「丈量増」と明記されているが，このことは，本件土地が，明治３１年３月２２日の起返によって，免租地（荒田）から有租地（原野）となり，有租地たる土地として当時の公共機関（地方庁）に確認されたことを意味する。
（オ）　登記について
千鳥６８４番及び千鳥６８５番については，昭和３６年１１月２８日に，それぞれ９筆及び３筆に分筆登記がなされているが，分筆申請を行うためには，地積の測量図が必要とされている（不動産登記法第８１条の２第２項）。同分筆登記の際にも，地積の測量図が提出されているはずであり，このことは，千鳥６８４番及び千鳥６８５番が管轄登記所において，本件土地の一部として確認され，その結果当該分筆登記が行われたことを示している。
イ　本件土地が，人による支配利用が可能であり，かつ他の海面と区別して認識が
可能であること
本件土地の大部分は，干潮時には干潟又は浅瀬となり，これまでにも事業予定区域を明示した上で環境影響評価の現況調査等が実施されていることなどから，人に
よる支配利用
は十分に可能である。また，本件土地は自然海没により干潟となったもので，その形状は年月の経過とともに変化するが，干潮時に干出する土地の形状により海面との識別ができるから，おおむね位置は特定できるものであり，詳細な位置については，必要の都度，海岸堤防上に敷設してある境界鋲をもとに，測量座標値を用いて復元することができるので，他の海面と区別しての認識は可能である。（３）　争点（３）（本件契約は，売買の目的となる土地の範囲が特定できないものとして無効か。）について
（原告らの主張）
本件土地の境界は全く不明である。したがって，名古屋市は，本件土地の実測面積を全く確定することなく土地を購入したことになるが，このような土地売買契約は無効である。
（被告ら及び参加人の主張）
本件土地の境界は確定することが可能である。そもそも土地の境界が不明であるとしても売買契約が無効となることはない。
（４）　争点（４）（本件契約及び本件支出には，①新たな廃棄物処分場を確保する必要がないにもかかわらず，不必要な土地を取得するためになされたとの違法及び②廃棄物処分場に必要な面積以上の土地を取得したとの違法が存するか。）につ
いて
（原告らの主張）
ア　本件土地は，新たな廃棄物処分場が必要であるという前提で購入されたものであるが，近時の景気動向等からすると，廃棄物は減少傾向となることが予測され，現有の処分場の拡張や廃棄物の処理方法の工夫等によっても対応が可能であって，新たな廃棄物処分場の確保は不要である。


仮に，新たな廃棄物処分場が必要であるとしても，新処分場用地としては，名古屋港５区（愛知県知多市）等，他に代替地が存在する。しかるに，名古屋市は，代替地の検討を怠り，本件土地の埋立てに固執している。イ　名古屋市は，廃棄物処分場に必要であるとして，約１１８ヘクタールの本件土地を購入したが，名古屋市が廃棄物処分場として埋立てを予定しているのは本件土地のうち４６．５ヘクタールにすぎず，その余の約７２．１ヘクタールはそのまま何の利用もせず所有権放棄する予定である。５７億円もの巨額な費用で購入した本件土地のうち半分以上は利用しないというのはきわめて異常であり，必要以上の面積の土地を取得したのは明らかであって，このような放棄行為は前記各条項に違反し，行政の裁量権を大きく逸脱し又は濫用となる違法な行為である。
（被告ら及び参加
人の主張）
ア　名古屋市の現在の処分場の状況に照らし，新たな処分場の確保が緊急かつ重要な課題となっていることは明らかである。また，原告らが主張する代替地は本件土地の代替地としては不適当であり，仮に本件土地以外に代替地が存在するとしても，そのことは本件土地の取得の必要性ないし適格性を否定するものではない。イ　また，名古屋市が本件土地全部を取得した理由は，第１に名古屋法務局が，本件土地について，平成５年時点で公図がないとの理由で，分筆登記申請を受理できないとする立場をとっていたこと，第２に，名古屋市が一部の土地の売買に固執すると，前所有者である白川不動産から本件土地を購入することが困難な状況となったこと，第３に，本件土地全体を購入することによって，処分場設置とその隣接地の自然環境保全という全体的調整が可能となるなどの理由によるものであって，行政裁量の枠内での正当な売買契約と評すべき性格のものである。名古屋市としては，今後廃棄物処分場のための埋立予定地はもとより，それ以外の購入地についても自然環境保全の見地から各種の施策を検討しており，何の利用もせず捨て去ることはあり得ない。
（５）　争点（５）（本件契約の締結過程において，十分な環境アセスメントを行うことは必要か。また，その不実施は本件契約の違法無効をもたらすか。）について
（原告らの主張）
本件土地（藤前干潟）は，全国昀大級のシギ，チドリ類の飛来地であり中継地であって，国際的な渡り鳥の飛来地である。したがって，本件契約の締結に当たっては，本件土地を取得後，同土地を埋め立てることにより自然の生態系にどのような影響を与えるかを十分に調査しなければならない。しかるに，名古屋市が，本件土地について十分な環境アセスメントを行うことなく，本件土地の埋立てを前提とした本件契約を締結したことは違法であり，本件契約は無効である。
（被告ら及び参加人の主張）
環境アセスメントに関する事項は，本件契約後に予定されていた公有水面埋立行為等に際して検討を要するものであるとしても，本件土地の取得行為である売買契約そのものとは関連性がなく，また，環境問題は財務会計上の行為又は事実に該当しないから，本件契約及び本件支出の違法性を基礎づけることにはならない。なお，名古屋市は，本件の西１区埋立事業に付随して派生することが予想される
環境問題についても十分な配慮検
討をしている。
（６）　争点（６）（本件契約は，取得後の所有権放棄を目的とした契約であるか。また，そのような契約を締結することは違法か。）について
（原告らの主張）
名古屋市は本件土地の所有権を放棄することにより本件土地を公有水面とし，これを名古屋港管理組合が公有水面埋立法により埋め立てる計画であった。このように本件土地の購入は，後に所有権を放棄する目的で行われたものである。このような目的で本件契約を締結する行為は，当該契約を締結した時点で名古屋市に損害を発生させるものであり，法が「地方自治の本旨に基づいて，……地方公共団体における民主的にして能率的な行政の確保を図る……。」（法１条）と定め，「地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，昀小の経費で昀大の効果を挙げるようにしなければならない。」（法２条１３項）と定めていることに反するものであって，行政の裁量権を大きく逸脱し又は濫用となる違法な行為である。
（被告ら及び参加人の主張）
名古屋市が本件土地を取得した目的は，西１区埋立事業及び廃棄物処分場設置のために必要であるからであって，かかる購入目的と離れての用地取得はあり得ない。
そもそも名古屋市は，本件土地の所有権をいまだ放棄しておらず，放棄の時点で名古屋市に対する損害が発生するか否かについて議論の余地が生ずるにしても，現時点で住民訴訟における「損害」の要件を欠くことは明らかであるから，原告らの主張は失当である。
（７）　争点（７）（本件土地の購入価格は妥当か。）について
（原告らの主張）
ア　先行取得価格の不当性
本件土地は，昭和４０年９月末，愛知県海部郡在住の個人所有者から名古屋市の白川不動産に約２億７０００万円で売却されたものであり，それを被告公社が平成５年７月に１平方メートル当たり４０００円，合計約４７億円で取得したものであるが，そうすると本件土地の価格は，昭和４０年９月から平成５年７月までの約２８年の間に約１７．４４倍に上昇したことになる。この上昇率は，市街地価格指数の上昇率１１．０３倍に比して異常に高い。本件土地は，海面下の土地であり，利便性は全くない土地であることを考えれば，通常の土地としての土地価格の上昇は到底考えられないものである。にもかかわらず，昭和４０年の価格から１７．４４
倍もの上昇をしたとして土地価格の評価が行われ
ているのは明らかに不当である。
被告らが参考とした各鑑定は，結果を正当化するために作成されたにすぎないものであり，取引事例比較法における取引事例の選択を誤るなどその内容も不当である。
イ　名古屋市の取得価格の算定の違法
名古屋市は被告公社から，本件土地を５６億９２３９万２２４４円で購入している。しかし，平成５年７月には既に土地神話も完全に崩壊しており，土地価格の上昇は考えられない状況下であり，通常の取引では，それ以降土地価額が上昇することはあり得ないことである。にもかかわらず，利子支払という名目で９億円以上の上乗せをしたことは不当な価格設定である。
被告らは，被告公社との協定に基づき取得価格を算定したと主張するが，地方公共団体は可能な限り濫費を防ぐ立場にあるから（法２条１３項），当該地方公共団体の長らは，協定書どおりに処理するのではなく，協定書等から算出される金額よりも少ない費用で売買を成立させなければならない作為義務を負っている。被告Ａ及び被告Ｂは，かかる義務を怠り，安易に協定書どおりの処理を行ったのものであり，違法である。


ウ　このような不当な価額による土地の購入は，行政の裁量権を逸脱又は濫用するものであって違法であり，本件契約は無効というべきである。
（被告ら及び参加人の主張）
ア　先行取得価格について
名古屋市は，複数の不動産鑑定の結果を踏まえて評定した適正な価格以下で被告公社に先行取得させたものであり，何ら不当な点は存しない。原告らは，上記各鑑定が取引事例比較法における比準価格を算定するに当たって，比準地として海浜地あるいは周辺農地としたことを問題とするが，本件土地のように海面下の土地の取引の事例が稀有であるためにそのような選択をしたにすぎず，鑑定の際には比準地の性格に応じて適切な補正がなされており，その他についても不合理な点はなく，上記鑑定は妥当なものである。
原告らは，市街地価格指数の上昇率を根拠に取得価格の不当性を主張しているが，市街地価格指数は，６大都市に所在する多数の土地の価格変動の平均値を示しているにすぎず，その変動率は各土地ごとに大きく異なる。ましてや，前主の購入価格が高かったか低かったかも不明のまま，単純に前主の購入価格と本件取得価格との倍率を前記平均値と対比することには何の意味もない。原告らの主張するとお
り，本件土地は海面下の土地であり，利便性は
全くない土地であるとするならば，前主の購入価格もそれを反映した著しい低額になっているとも考えられる。
そもそも地方公共団体がどのような財産を購入すべきか，また，その財産を購入する際の対価がどうあるべきかについては，法９６条１項８号が財産の取得について一定の場合に議会の議決を要する旨定めているほかは，これを具体的に規制する法令は存在せず，地方公共団体の長の財産購入契約の締結は，対価を含めて，その裁量に委ねられた行為である。土地の価格は，当該土地周辺地域の社会基盤の整備状況や，景気の動向等の経済的要因に影響されて大きく変動するものであり，しかも，実際に土地の売買がなされる際には，売買当事者の個別的，主観的な事情によっても価格が大きく左右される。そして，公有地を時機を逸せずに円滑かつ確実に取得するという政策的要素をも勘案すれば，地方公共団体の土地購入が違法になるのは，取得する必要もないのに，当該財産を適正価格よりも著しく高価で取得したというような，裁量権行使が逸脱ないし濫用にわたると認められる場合に限られるのであって，必要により当該財産を取得するときであれば，適正価格よりも高価で取得しても直ちに違法とはいえない。
本件の場合，本件土地は，名古屋市の廃棄物処分用地として必要不可欠なものであり，是が非でも取得しなければならなかった土地であるから，本件土地が適正価格よりも高価で取得されていたとしても，直ちに裁量権の逸脱行使に当たるものではない。そして，名古屋市が実際に本件土地を取得するに当たって，取得価格についても本件土地の特殊性に照らして慎重な吟味を行い，適正と判断される範囲内の価額にて取得を行ったことは前記のとおりであるから，本件土地の先行取得価格には全く問題がない。
イ　名古屋市の取得価格について
名古屋市の被告公社からの買取価格は，両者間で締結済みの基本協定に基づいて算出されているものであって，両者間の売買の際に改めて合意の上，上乗せをしたというものではない。名古屋市は先行取得額に基本協定に既定された買取費用を付加して被告公社から買い取っているのであって，この名古屋市の取得価格には不当な点は存しない。
（８）　争点（８）（被告らの責任）について
（原告らの主張）
ア　被告Ａの責任
被告Ａは，故意又は過失によって，前記のとおり，違法無効な本件契約の意思決
定をし，その結果，名古屋市
に同契約の売買代金相当額の損害を被らせたものである。したがって，被告Ａは，名古屋市に対して，損害賠償責任を負う。
イ　被告Ｂの責任
被告Ｂは，収入役として，支出負担行為が法令に違反していないことを確認する義務があるにもかかわらず，これを怠り，故意又は重大な過失により，法令に違反し，本件支出をしたものである。本件土地の売買契約は，世間から注目を浴び続けている物件の売買であり，新聞記事等によっても明らかにされた事実があるぐらいであり，被告Ｂは，違法かつ無効な事実を知っていたか，あるいは，ほんのわずかの注意を払うことにより契約が違法無効なものであることを知ることができたはずである。
したがって，被告Ｂは名古屋市に対して売買代金相当額の損害について損害賠償責任を負う。
ウ　被告公社の責任
被告公社は，本件契約が違法，無効であることを知りながら，その代金を受領したから，名古屋市に対して，本件契約の代金相当額の損害について損害賠償責任を負う。
また，被告公社は，法律上の原因なく，本件契約の代金相当額の利益を得，名古屋市に同額の損失を生じさせたから，名古屋市に対して，本件契約の代金相当額を不当利得として返還する義務がある。
（被告らの主張）
いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件土地の位置及び地番）について
本件土地が所有権の対象となる土地といえるかについては，本件事業予定地が登記簿上何番地の土地であるかを確定する必要があるから，まずこの点から判断する。
原告らは，千鳥６８４番，同６８５番の土地の登記簿上の所在地は「名古屋市港区南陽町大字藤高新田」であるところ，藤前新田に属する土地が，その南側の藤高前新田を越えてその南側に位置する藤前干潟の中にある本件事業予定地であるはずはない，土地宝典（甲９の２）の記載のとおり，字千鳥は大字藤高新田に接した新川の川の中にあると主張する。
しかしながら，字千鳥が「藤高前新田」の中の小字であったことは，地籍帳（丁４の目次五）から明らかである上，Ｃによる報告書（丁３）の１ページ末行によれば，藤高前新田は明治２１年に藤高新田に合併されたというのであるから，それ以降，藤高前新田の土地は「大字藤高新田」の中にある土地として表されるようになったはずである。このような経緯からすると，字千鳥の土地が，旧藤高前新田より
南側に位置したとしても不合理ではな
い。また，土地宝典（甲９の２）の記載は，通常の記入方法によれば，同図面の欄外に接続することになる土地の一部を，土地宝典の作図の便宜上，たまたま新川の部分が書き込むのに都合のよい白地スペースとして空いていた関係で，そこに書き込んだとみるべきであることは，同図面の記載それ自体からして明らかである。原告らの前記主張は失当である。
次に，原告らは，地籍字分全図（甲１４の１ないし５）によれば，本件土地のうち千鳥６８４番は現在の藤前五丁目及び同三丁目の西側部分の南側の位置に記載されており，地籍字分全図の記載からすれば，名古屋市は，千鳥６８６番及び同６８６番の１の土地を購入したことになると主張する。


しかしながら，地籍字分全図と同時期に作成された千鳥６８６番の土地測量図面（丁２１）では，千鳥６８６番の土地は，藤高前新田に南接する土地であるが，北西角近くでは小川新田と藤高新田に接すると表示されており，北西角付近は現在の藤前五丁目の西端，藤高五丁目の西南端，小川二丁目の東南端が接する辺りの状況に相当すると認められるし（土地宝典及び甲１９の１参照），同測量図面における「千鳥六百八十六番」に記載された地積「四拾八町七反五畝壱歩」（千鳥６８６番の地積と同一である。）と同じ地積の土地が明治６年８月に作成された名古屋港西１区全体の見分図（丁２１）では藤高前新田の西隣に存在するように表示されている。そして，同図においては，千鳥６８５番の南側に千鳥６８４番の地積と同一の地積「五拾弐町八反四畝五歩」を有する土地があると表示されているところ，土地宝典では千鳥６８５番の南側部分の土地が字千鳥６８４番の土地であるとして記載されていることからすれば，千鳥６８６番の土地は藤前五丁目と同三丁目の西側の約半分の南側に位置しており，千鳥６８４番の土地は本件土地の南側部分すなわち千鳥６８５番の南側に位置しているというべきであって，前記地籍字分全図の地番表示は誤記であると解するのが相当である。
以上検討した結果によれば，本件事業予定地の土地は，本件契約により売買の対象とされた千鳥６８４番，同６８５番の土地に相当し，原告らの主張は失当である。よって，以下においては，千鳥６８４番，同６８５番の各枝番の土地を本件土地という。
２　争点（２）（本件土地の所有権客体性）について
（１）　原告らは，本件土地は海であり，私法上の所有権の客体となる土地ではないから，本件契約は無効であると主張するので，本件土地の私法上の所有権の客体性について検討する。
海は，社会通念上，海水の表面が昀高高潮面に達したときの水際線をもって陸地から区別されているところ，本件土地は，前記第２の１（４）のとおり，現状において海である。そして，海は，古来より自然の状態のままで一般公衆の共同使用に供されてきたところのいわゆる公共用物であって，国の直接の公法的支配管理に服し，特定人による排他的支配の許されないものであるから，そのままの状態においては，所有権の客体たる土地に当たらない。
しかし，海も，およそ人の支配の及ばない深海を除き，その性質上当然に私法上の所有権の客体となりというものではなく，国が行政行為などによって一定範囲を区画し，他の海面から区別してこれに対する排他的支配を可能にした上で，その公用を廃止して私人の所有に帰属させることが不可能であるということはできない（ただし，現行法は，海について，海水に覆われたままの状態で一定範囲を区画しこれを私人の所有に帰属させるという制度は採用していない）。また，私有の陸地が自然現象によって海没した場合についても，当該海没地の所有権が当然に消滅する旨の立法は現行法上存在しないから，当該海没地は，人による支配利用が可能でありかつ他の海面と区別しての認識が可能である限り，所有権の客体たる土地としての性格は失わない（昀高裁昭和６１年１２月１６日第三小法廷判決・民集４０巻７号１２３６頁参照）。
したがって，本件土地が私的所有権の客体たる土地に当たらず，本件契約が無効であるというためには，①国が過去において本件土地を他の海面から区別して区画し私人の所有に帰属させたことがないこと，②ｉ本件土地が自然現象により海没した土地ではなく，かつて私有の陸地であったことはないこと，ｉｉ仮に自然現象によって海没した土地であるとしても，現在人による支配利用が不能であり，かつ他の海面と区別して認識することが不能であるとの事実が認められなければならないところ，上記のとおり，現行法上，海水に覆われたままの状態の海について一定範囲を区画しこれを私人の所有に帰属させるという制度は採用されていないから（本件土地が土地であると主張している被告らもそのような主張をしていない。），まず上記②ｉの事実，すなわち，本件土地が昔から海であって陸地となった事実がなかったかについて検討する。
（２）　本件土地の沿革等
証拠（甲５，１２，１３，１４の１ないし４，甲３９ないし４２，４５，４６，５０，５１，５３，丁３ないし６，１８，１９の１，２，丁２７の１ないし４）によれば，次の事実が認められる。
ア　文政１０年（１８２７年）閏６月，尾張藩勘定奉行所及び大代官所は，伊藤屋堅之助に地代金３２両を上納させて，藤高前新田地先地主仰付書を下付した。同書には次のような記載がある。
「反数弐拾三町七反弐畝三歩　海東郡藤高前新田地先
定納米三石五斗五升九合　但　反ニ壱升五合宛
当亥ヨリ丑迄拾五ヶ年引」
上記記載中，「定納米」とは，毎年検地を行って，藩に上納する年貢米を定めるのではなく（これを「見取米」という。），収穫量にかかわらず，定量の年貢米を納めることを意味し，「当亥ヨリ丑迄拾五ヶ年引」とは，文政１０年より１５年間，年貢米の上納が免除されたことを意味する。


イ　上記藤高前新田地先の土地は，天保７年（１８３６年），成瀬隼人正に差上げとなり，成瀬隼人正の領地であった下之一色村に譲渡された。この間の経緯は，天保８年（１８３７年）から同１１年（１８４０年）の間に作成されたものと推定される「藤高前新田及政成新田新築立場所圖（別紙２，以下「築立図」という。）に藤高前新田地先（藤高前新田の南側）の字千鳥６８５番の土地にほぼ相当する部分に「伊藤屋ヨリ譲請之場所」の記載があることからもうかがわれる。ウ　天保７年（１８３６年）ころ，下之一色村は，藤高前新田地先の土地の南側の土地（現在の千鳥６８４番）についても開発願を出しており，築立図の「伊藤屋ヨリ譲請之場所」の記載の下（南側）に「下一色村新開御願場所」の記載がある。エ　そして，天保１２年（１８４１年）以降に作成されたものと推定される」「庄内，日光河口新田之圖」（別紙３，以下「新田図」という。）においては，築立図において「伊藤屋ヨリ譲請之場所」とされた場所は，「御年貢地」と記載されており（これは前記イの年貢米上納の免除期間が経過したことによるものと推察される。），「下一色村新開御願場所」とされた場所は，「下一色地主ニ成之場所」となっており，下之一色村の地主権が藩によって公認されたことが示されている。ただし，上記両地について，これ以降明治維新に至るまで，「新田」（村と同義）に至るまでの開発が進んだことを示す資料は存在しない。なお，新田図には，千鳥６８６番に相当する土地について，「下ノ一色地主ニ成之場所」と記載されているが，同土地については天保７年（１８３６年）ころ，伊藤屋忠左衛門が開発を願い出たが，下之一色村からも開発願が出されており，同村には天明７年（１７８７年）の新川開削によって潰地ができていた事情があったため，同村に対して開発許可がなされたという経緯がある。オ　明治維新後，廃藩置県により中央集権化が図られる中で，地租改正事業が行われ，土地については地券が発行された。
本件土地についての地券の原本はいまだ発見されていないが，千鳥６８６番の土地については，地券の写しが現存しており，同写し（以下「本件地券」という。）によると，「地券」という標題の上に「明治九年改正」という角朱印が押されており，物件の所在，所有者名，地目反数（荒田四拾八町七反五畝壱歩）が記載されているほか，「但明治九年ヨリ同一八年マテ拾ヶ年季」との記載とその次行に「但明治十九年ヨリ同廿八年マテ十ヶ年継年季」との記載があり，発行日は明治１１年（１８７８年）８月８日となっているが，その時点では鍬下年季（荒地の開墾に当たり開墾の成功まで免租又は貢租軽減を受けた期間）中のため，地価，地租についての記載はない。同地券の形式は，地祖改正事務局が府県に対し，明治８年（１８７５年）１１月２０日の地租改正事務局乙第８号達により示した「全国統一形式」による地券の雛形と同一のものであり，「明治九年改正」の角朱印の明治９年（１８７６年）８月２２日の地租改正事務局達乙第１２号による指示取扱いによったものとなっている。
カ　愛知県は郡区役所，戸長役場に対して，明治１７年（１８８４年）３月１７日，乙第４４号布達により，同布達別紙の「地籍編製心得書」に従って町村の地籍を調査することとした。藤高前新田についても，明治１７年１月１日現在の土地の現状に従って地籍帳（「明治一七年一月調地籍帳六四尾張国海東郡藤高前新田」）及び地籍字分全図（明治２９年ころ作成されたものと推定される。別紙４）が作成されている。
同地籍帳には，本件土地については次のように記載されている。「字千鳥六百八十四番　荒田　五拾貳町八反四畝五歩　民有第一種　明治九年ヨリ同十八年マテ拾
ヶ年季」
「字千鳥六百八十五番　荒田　廿三町七反貳
畝三歩　民有第一種　明治九年ヨリ同十八年マテ拾ヶ年季」そして，字千鳥６８６番の土地については次の記載がある。「字千鳥六百八十六番　荒田　四拾八町七反五畝壱歩　民有第一種　同上（明治九年ヨリ同十八年マテ拾ヶ年季）」
また，上記地籍字分全図では宇千鳥の土地部分は陸地として描かれており，「海岸」と記載された部分とは色で区画されており，各土地の地番表示と並んでいずれも「荒田」の記載がある。同図は，一字限地図と呼ばれるものであって，各字（同図では，藤高前新田）の毎筆の地形，地目，地番を記入し，道路溝渠を着色し，四隣の境界を明らかにしたものである。
キ　明治１７年（１８８４年）３月１５日の太政官布告第７号により地租条例が制定され，これに伴って，帳簿の整備が行われることとなり，従来の地券大（台）帳の外，同年１２月には，土地の沿革並びに当該土地の反別地価及び地租等を明らかにする基礎とするため，新しく地租台帳，土地台帳が作成され，戸長役場には土地台帳等が備え付けられることとなった（同年１２月１６日大蔵省達第８９号「地租ニ関スル諸帳簿様式」，甲４５）。これに基づき作成された土地台帳には，本件土地について，次のような記載がある。


「字千鳥六百八拾四番　荒田反別五拾貳町八反四畝五歩」の沿革の項の沿革事由欄には，「明治九年ヨリ同拾八年マテ拾ヶ年季」「明治十九年十月五日許可　明治十九年ヨリ同廿八年マテ十ケ年継年季」「明治廿九年五月廿三日許可　明治廿九年一ヶ年継年期」の記載に続き，「明治三十一年三月廿二日許可起返　内貳拾三町四反四畝拾歩丈量増」により反別が「七拾六町貳反八畝拾五歩」になり，地目等級が「草生原野壱等」になり，地価，地租もそれぞれ定められた旨の記載がある。また，「字千鳥六百八十五番　荒田反別貳拾三町七反貳畝三歩」についても字千鳥６８４番と同様の沿革事由欄の記載があり，「明治三十一年三月廿二日許可起返内拾八町七反壱畝七歩丈量増」により反別が「四拾貳町四反三畝拾歩」になり，地目等級が「草生原野壱等」になり，地価，地租もそれぞれ定められた旨の記載がある。
そして，字千鳥６８６番の土地については，「字千鳥六百八拾六番　　荒田四拾八町七反二畝壱歩」との表示に続いて「但明治十九年ヨリ同廿八年マテ十ケ年継年季」の記載があり，沿革の項には，地目等級「草生原野一等」，反別「貳拾八町六
反七畝拾四歩
」，地価「貳百五拾八円七銭」，地租「六円四拾五銭二厘」との記載に続き，沿革事由として「明治廿九年十二月廿九日許可変換起返据置分外ニ二拾町七畝拾七歩ヲ本番ニ第一ヲ付シ別紙二記載ス」との記載がある。上記沿革事由に関連して，「字前ノ千鳥六百八拾六番第壱」の用紙が起こされ，その表題部には「草生原野貳拾町七畝拾七歩　此地價金壱百八拾円六拾八銭　此地租金四円五拾壱銭七厘」と記載され，沿革の項の沿革事由欄には「明治廿九年十二月廿九日許可変換起返」との記載がある。
ク　明治２２年（１８８９年）３月，従来の地券・地券台帳制度は廃止され（同年法律第１３号），土地台帳規則（明治２２年３月２２日勅令第３９号）等に基づき，上記土地台帳は地券台帳を基礎に充実整備されることとなり，以後この土地台帳（旧土地台帳）に登録された地価に基づき徴税されることとなった（同年法律第３０号等）が，本件土地及び千鳥６８６番に関する旧土地台帳には，前記クの土地台帳と同様の記載がなされている。
ケ　戦後，土地台帳法（昭和２２年法律第３０号）が公布されたが，旧土地台帳は，そのまま引き継がれた。その後，土地台帳は，昭和３５年３月３１日，不動産登記法の一部を改正する等の法律（同年法律第１４号）によって廃止され，土地台帳に記載されていた土地の表示に関する記載は，土地登記簿の表題部に移記された。この移記後の昭和３６年１１月２８日，本件土地について分筆登記が経由されていることは前記第２の１（２）アのとおりである。
（３）　②ｉの要件（自然海没地か否か）の検討
ア　以上の史料からすると，藤高前新田の開発に続いて，本件土地は，遅くとも天保年間には徳川幕府からの開発許可がなされて新田開発がなされ，少なくとも一部の土地（現在の千鳥６８５番）については年貢を納めることのできるまでの土地となり，その他の土地（千鳥６８４番）についても下之一色村の地主権が公認される程度の開発がなされていたことがうかがわれる。その後明治に入ってからは，本件土地は荒田として一定期間免租地として扱われることとなったが，その後起返の許可を得て，有租地（草生原野）となって地価及び地租が定められた時期があったが，その後，現状のような干潟（満潮時には海没）となって現在に至っていることになる。ただし，起返後に，どのような時機に，どのような経緯に基づき本件土地
が干潟となったかについては
明らかではない。
このように，本件土地は砂付場所（干潟）として推移してきたわけではなく，開発により，満潮時においても海没しない土地となった時期があったという史料が存在するところ，原告らは，本件土地が陸地となったことを示す地図は一切存在しないとし，地券が交付されている事実や，地籍帳や地券台帳の記載は，本件土地が陸地になったことを意味しない，本件土地は新田開発が試みられたものの，結局開発が成功することなく放置され，従前どおり砂付場所（干潟）として残ったものであると主張する。
そこで，本件土地の地図，地券，地籍帳及び土地台帳の記載などについて，順次検討する。
イ　地図について
原告らは明治以降に作成された地図おいては，本件土地はいずれも海として描かれていると主張し，その例として以下の地図を指摘する。名古屋近傍図（明治２１年大日本帝国陸軍第三師団参謀部作成，甲１５の２）下之一色村図（明治２４年大日本帝国陸地測量部作成，甲６）名古屋市実測図（明治４３年２月名古屋市教育会作成，甲１７の２）海東郡役所編纂図（明治４３年海東郡役所編纂，甲８）熱田町図（大正９年大日本帝国陸地測量部作成，甲７の２）熱田町図（昭和７年大日本帝国陸地測量部作成，甲７の３）熱田町図（昭和１２年内務省地理調査所作成，甲７の４）確かに，これらの地図には，本件土地部分はいずれも海として記載されていることが認められ，上記各地図は本件土地が明治後期においては既に干潟ないし海であったことを示しているとみることもできる。しかし，起返の許可があった明治３１年３月以降のどの時期に本件土地が干潟となったのかについては明らかではないことは前述のとおりであり，明治３１年以後に作成された各地図に本件土地が干潟ないし海として描かれていても，そのこと自体は前記の本件土地の沿革とは必ずしも矛盾するものではなく，明治４３年ころまでに干潟化したと考えられるにとどまる。


名古屋近傍図及び下之一色村図によれば，これらの地図が作成された明治２１年から２４年当時は，海であったということになるが，他方前記のカ記載のとおり，明治２９年ころ作成されたものと推定される地籍字分全図においては，本件土地は陸地として記載されているほか，本件土地の起返許可から間もない時期に作成された愛知郡実測図（明治３１年１０月今枝新三郎製図，甲１６の２）では，本件土地部分は堤土ないし堤石を表していると解される破線で囲まれ，「千鳥新田」との記載がなされており，起返により同地の開発がその作成当時成功していたことをうかがわせる地図もある。このように，本件土地が陸地であったことを示す地図も存在し，その内容も前記史料に表れた開発の経緯と符合する。原告らの主張するように陸地となったことを示す地図は一切存在しないということはできない。なお，江戸時代についても，築立図及び新田図の記載方法からみると，本件土地は陸地として記載されていると解することができないわけではない。原告らは，築立図における「澪筋」（本件土地の東に存在する新川からの川水の流入を示すもの）の澪とは，「河，海の中で，船の通行に適する底深い水路」を意味するのであって，その両側が水で覆われていることを表すものであって，陸地になっていなかった証拠であると主張するが，証拠（丁２３）によれば，尾張地方の方言では，澪は「みよ」と読み，「海用」とも表記され，「狭いところを通る水の流れ」の意味するものと認められるから，「澪筋」の記載をもって直ちに築立図において本件土地が陸地として描かれていることを否定する論拠にはならない。これらの築立図及び新田図の記載からすると，江戸時代においても本件土地が陸地の状態になっていた時期があったといえないわけではない。
ウ　字千鳥６８６番の地券について
（ア）　原告らは，「本件地券が下付されるについては，その地押丈量は地主らが自分たちで行い届け出をしていることが明らかであり，どこまで信用できるか不明である。」「荒田に対して発行され，しかも年季１０年と記載されていることは，明治１８年までに土地として完成することが期待されている土地であり，明治９年には田としては未完成であったことの表れであり，更に継年季が認められたことからすると，明治１９年においても同様の状態であった。」「地価や地租の税率の記載がないことは，地価を算定することができない土地であったことの表れである。」と主張する。
（イ）　そこで，検討するに，証拠（甲５０，丁３ないし８）によると，次の事実が認められる。


明治５年（１８７２年）２月，「地所永代売買ノ解禁」（太政官布告第５０号）により，地方領主の領有権が廃止されて土地所有権が法認され，同月２４日の「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」（大蔵省達第２５号，甲３９），同年７月４日の「一般ノ地所ヘノ地券交付」（大蔵省達第８３号）等によって新たな地券制度が設けられて土地の自由な取引が実現することとなった。この地券制度の下で交付された地券が「壬申地券」（群村地券）といわれるものである（これ以前においては，明治元年（１８６８年）に導入された地券制度があり，同制度の下で発行された地券は市街地券と呼ばれている。）。壬申地券発行は，従前から存在していた検地帳（御図帳，水帳）等を基に行われ，地押丈量（土地の重複や脱落がないよう土地１筆ごとに押さえながら測量調査を行うこと）は行われなかった（同年９月４日大蔵省達第１２６号「地券渡方規則第１５条以下相違」，甲３９）。しかし，壬申地券の発行による地租改正は，その事業に手間取り，当初の目的を達することができなかったため，新規の地租改正の方法が策定されることとなり，明治６年（１８７３年）７月２８日，上諭をつけた太政官布告第２７２号「地租改正法」が布告され，同時に，「地租改正条例」，「地租改正施行規則」（甲４０）が公布され，改正の直接実行者である地方官に対しては，「地租改正地方官心得書」（甲４０）が布達され，本格的な地租改正事業が行われることとなった。これ以後交付された地券は「改正地券」（一般地券）といわれる。具体的な地租改正事業が始まったのは，明治８年（１８７５年）５月に地租改正事務局（同年３月２４日設置，明治１４年６月３０日閉鎖）が活動を開始してからのことであり，同事務局は，明治８年７月８日，「地租改正条例細目」「地所処分仮規則」を議定して，これらに基づき地租改正事業が進められた。事業に当たっては，まず土地所有者（納税義務者）を確定するため，「地所名称区別改定」（明治７年１１月７日太政官布告第１２０号，甲４１）によって，全国の土地を「官有地」と「民有地」に区分し，民有地については所有権を主張する者に申出を義務づけ，測量（地押丈量）の上，地番を付して地券が交付された明治政府は，自ら測量を行わず，人民に自ら行わせ，それを検査するという方法を採った。これを受けて，愛知県は，明治７年（１８７４年）３月に告諭を出し，同年１１月，「地租改正ニ付心得書」を布達した。愛知県の地租改正作業は明治８年（１８７５年）６月に着手され，明治１３年（１８８０年）１１月に完成した。（ウ）　前記（２）オの事実によると，字千鳥６８６番の地券は，「改正地券」であると認められるところ，同地券には，その地目反数として，「荒田四拾八町七反五畝壱歩」と記載され，「但明治九年ヨリ十八年マテ拾ヶ年季」との記載があり，地価，地租についての記載はない。ところで，地租改正施行規則第１０則には「渾テ年季ヲ定メ無税ノ積聞届置候荒地ノ儀ハ損害ノ厚薄ニ寄リ更ニ起返スヘキ難易ヲ量り年季ノ長短ヲ定メ年季中無代價ノ地券可相渡事」との定めがあり，地租改正条例細目の「第９章　荒地ノ事」の第２条では「川欠等ニテ水溜トナリ反別丈量ナリカタキ荒地ハ地主従前所持ノ素称ニヨリ仮ニ旧反別ヲ以テ券状ヲ渡スヘシ追テ起返ノ節実歩ヲ丈量シ券状書替授付スヘキコト但シ本条ノ如キ地処ハ券状へ旧反別何程但シ川成現反別未詳ト記載スヘキコト」とされており，第４条では，「荒地年季ハ一〇ヶ年以内ヲ以テ定ムヘシ　尤深荒ノ地ハ一〇ケ年以内起返スヘキ目的ナシト雖モ先ツ一〇ケ年迄ヲ限トナシ季明ニ至リ猶起返ラサルモノハ継年季ヲ聞届クヘキ積心得ヘキコト」とされている。これらの規定に照らすと，字千鳥６８６番の土地は荒地と認定され，地租改正施行規則第１０則に従い，年季が定められ，「年季中無代価」と書かれた地券が発行されたこと，地組改正条例細目第４条により１０か年季と定められたこと，反別が確定反別として記載されていることからすると，同細目第２条にいう「水たまりで丈量できないような土地」ではなかったことが認められる。なお，地租改正施行規則第８則には「海川ノ附洲湖水縁等ノ不定地或ハ試作ノ地所等反別確定無之分ハ何不定地凡反別何程ト相記シ」とされ，「地價相定規則ノ通収税可致事」とされているので，地券に反別が確定反別が記載され，無代価となっている字千鳥６８６番の土地は，海川の附洲すなわち干潟とは認定されなかったものである。
（エ）　以上（イ），（ウ）により認められる本件地券が発行された時期における法制と本件地券の記載によれば，本件地券の存在とその記載内容から字千鳥６８６番の土地ひいては本件土地が陸地であったとみるには十分な根拠があるというべきである。原告らは，本件地券の交付に際してなされたという地押丈量は地主らが自分たちで行い届け出たものであるから，どこまで信用できるか不明であるというが，原告らの主張するとおり届出の内容については政府の検査がなされることにな
っていたところ，字千鳥の土地につい
て検査がなされなかったことを推測させる事情などについては何らの具体的主張はなく，一般論をもって前記認定を左右することはできない。
エ　地籍帳の記載について
（ア）　原告らは，地籍帳において，西堤外川欠の６８２番の土地も荒田とされ，面積の記載もあることから，同じく地目が「荒田」とされている本件土地も水害で土地が流出したような状態で，米が取れるような状態でない田のことを指すものであり，明治１７年の時点においても本件土地は陸地になっていなかったと主張する。


（イ）　しかし，水田として米が取れる状態であるかどうかと陸地として土地性が認められるかは別であり，米が取れるように開発中の土地であっても陸地ということは可能であるから，原告らの主張は，本件土地の土地性を否定する根拠にはならないが，以下地籍帳の記載に基づいて本件土地の土地性について検討する。証拠（丁３ないし８）によると，次の事実が認められる。地籍帳は，愛知県が郡区役所，戸長役場に対して，明治１７年３月１７日乙第４４号布達「町村地籍　別紙心得書ニ照準シ更ニ調整　来一八年三月二五日迄ニ可差出此旨相達候事」により作成されたものであり，同布達添付の別紙地籍編製心得書第５条には「一筆限リノ方積ハ明治一七年一月一日ノ姿ヲ以テ記載スルモノトス」とあり，地籍帳の記載は明治１７年１月１日現在の状態を具体的に示すものと思われる。そして，同心得書には，「海ト陸地トノ径界ハ満潮ヲ以テ其区別ヲナスヘシ」（第７条）とされ，「元流作地ニシテ出水ノ際荒地トナルモ其形ヲ存シタルモノハ荒蕪地ニ編入スヘシ」（第２７条），「附寄洲ハ其名称ヲ挙クヘシ」（第２８条）とされている。
前記心得書からすると地籍帳において「荒田」とされた本件土地は，明治１７年１月１日段階において，満潮時においても陸地であって，洲ではないと認定されていたことがうかがわれる。
オ　土地台帳及び起返について
（ア）　原告らは，起返許可について，「本件土地は，新田開発予定地として所有の対象となる荒田とされたが，開発予定期間である明治２８年までに米の生産が可能な田（陸地）として完成することができなかった。このまま放置すれば国に土地を返還しなければならないため（明治１４年４月１５日内務省指令は，明治１２年３月４日内務省地理局通知以前に払い下げられた海面のうち，鍬下年季中に埋立ての成功しないものは国に返地させるべ
きものとした），米は生産できないが草なら生える土地であるとして「草生」地として残すこととし，「荒地起返地価査定願」を提出し，その結果土地台帳上の地目も原野になったものである。ヨシやアシが生える可能性があり，あるいは生えていた干潟であったから「草生」ということもでき，官有地になることを免れ得たのである。このように起返の前後を通じて本件土地は干潟の状態であり，陸地になったことはない。」と主張する。
（イ）　原告らの主張は，「荒田」が起返により「原野草生」になったことを前提としながら，「原野草生」が干潟の状態であったというのであるが，そのように解する根拠としては，官有地になることを免れるためという動機の存在をいうにすぎず，開発が成功しなかったとする根拠を具体的に主張していない。そこで，起返の際にどのような調査がなされたかについて検討するに，明治１７年３月１５日地租条例（甲４５）が公布され，以後起返による地価の査定や地目変換は同条例によって行われたところ，地租条例には「開墾鍬下年期明荒地免租年期明ニテ地價ヲ定ルトキ又ハ地目變換スルトキハ地盤ヲ丈量ス（第６条）」とされ，明治１７年４月５日大蔵省号外達「地租条例取扱心得書（甲４５）」第３条には，「凡土地ノ丈量ハ三斜法ヲ用ヒ其地主ヲシテ之ヲ為サシメ其段別及ヒ野取絵図（第一号雛形ノ如ク）を差出サシメ然ル上主務官吏ヲ派遣シテ其当否ヲ検査セシムヘシ」とされており，年季明けの土地については地盤を測量し，官吏が検査することが必要とされていた。証拠（丁６，２１）によると，字千鳥６８６番の土地についての丈量図は，地租条例取扱心得書に定められた第１号雛形と同様の求積方式によって作成されており，「実地検査ハ明治二九年一一月二五日」と記載され，実地検査もなされたことが認められる。土地台帳の記載によると本件土地は起返の際丈量増となっているから，本件土地の起返による地目変換と地価査定も字千鳥６８６番と同様に地盤が測量され，実地検査も行われたと認められる。測量や実地検査の結果，「原野草生」と認定された経緯からすると，当時本件土地は陸地といえる状態であったというべきであり，これを否定して干潟の状態のままであったとするべき根拠はない。
カ　結論
以上イないしオで検討した結果によれば，本件土地に関する史料が信用できず，
本件土地は一度も陸地といえる状態にはならなかっ


たとはいえず，かえって，当時の法制に照らしてこれらの史料を検討すると，本件土地は少なくとも本件地券が発行された時期から起返が行われた明治３１年頃までの間は陸地であって，その後海没した土地であると認めるのが相当である。（４）　②ｉｉの要件（支配可能性及び認識可能性）の検討前記第２の１（４）のとおり，本件土地を含む上記港湾区域内の土地の平均水深は，０．７０ないし１．４０メートルであり，潮位がＮ・Ｐ＋０．６メートル以下になると地表の一部が露出し始め，春分の日・秋分の日の満潮時の水深は・伊勢湾台風後，海岸堤復旧工事のため土砂を採取した場所を除けば０．８２ないし２．１５メートルであって浅く，そのままの状態でも土砂の採取や構造物の築造ができ，現在の技術水準をもってすれば経済的にも十分に負担可能な範囲の費用で埋立てが可能であると思われる。そして，本件土地については，過去において，私人間で取引が繰り返され，その移転登記も経由されていること，名古屋市は，昭和３８年度まで本件土地について固定資産税を賦課徴収していたこと（丁５，弁論の全趣旨），本件土地に隣接する千鳥６８６番の２の土地（本件土地と同様に現状は干潟である。）については，昭和３６年に国道の建設用地として買収の対象となっていること（甲４８の１ないし４），本件土地の大部分は，干潮時には干潟又は浅瀬となり，これまでにも事業予定区域を明示した上で環境影響評価の現況調査や鑑定評価のための調査等が実施されていること（丁７，８，１７，弁論の全趣旨），以上の事実が認められ，本件土地は長年私人のみならず，国や地方公共団体によっても，財産的，経済的価値が認識されていて，それらの者の支配利用下にあったということができ，上記②ｉｉの支配可能性の要件を充足しているというべきである。認識可能性の要件につき，原告らは単に図面の上だけではなく，海没した状態で，現状において他の海面と識別できる必要があると主張する。確かに，一般論としては原告らの主張するとおりであるが，現行法上，海面下の土地について，陸地との境界の基準及びその所有権の帰属関係等について明確に定めた法令等は存在しないのであるから，原告らの主張が他の海面との明確な識別を要求するという趣旨であれば，そのような識別基準を要求することはおよそ困難である。本件土地が自然海没地であり，現状においても人による支配可能性があることは前述したとおりであるから，②ｉｉの要件は，これを前提とした上で，本件土地が他の海とどの程度認識可能であれば，私人の所有権の客体となり得るかどうかという観点から判断されるものであって，具体的には，本件土地が海没地となった経緯，現状，所有者等の意図及び認識，図面や地図等の記載，測量技術等を総合考慮して，海及び干潟の各状態において，社会通念上本件土地の位置，形状等が認識できるかものかどうかを判断すべきである。そうすると，本件土地は，図面あるいは地図上において，その位置，形状についてはおおむね特定できるだけでなく，現状においても，干潮時において，その干潟の形状は年月の経過とともに変化するものの，干出する土地の形状により海面との識別をすることはおおむね可能であって，前記のとおり私人間において本件土地は取引の対象となっていたことからすると，それらの者の間においても本件土地の位置，形状について共通の理解があったものと推認される。また，本件土地が海没している場合においても，その詳細な位置については，必要があれば，海岸堤防上に敷設してある境界鋲をもとに，測量座標値を用いて復元することは十分に可能である。
よって，本件土地を他の海面と区別して認識することは可能であり，②ｉｉの要件を満たしているといえる。
（５）　以上のとおり，本件土地が私法上の所有権の客体となり得ないものであるとの点については，その立証がなく，本件契約は不能を目的とする契約であって無効であるとの原告らの主張は理由がない。
３　争点（３）（本件契約の対象の特定性と契約の適法性）について原告らは，本件土地が藤前干潟の場所に存在するとしても，その境界は不明であるとして，そのような土地を購入する契約は違法無効であると主張する。一般に，内容が不確定な法律行為は，法律効果を帰属させるのに不適当であるから，そのような法律行為は無効となる。しかし，法律行為の内容の一部に確定していない部分があっても，当該法律行為を行う当事者の定めた標準ないし解釈によればその内容を確定し得る場合には，当該法律行為が無効となることはない。これを土地の売買契約についてみた場合，例えば，契約対象の土地の境界について隣接所有者等との間に争いがあり，実測面積が確定できない場合であっても，契約当事者
間においては登記簿上の面積をもって当該土
地の面積とすることを前提として契約が締結されているならば，当該契約が無効となることはない。したがって，本件土地の境界が不明であり，その実測面積が確定できないとしても，そのことのみによって本件契約が無効となることはないから，原告らの前記主張は失当というべきである。
本件契約は，本件土地については公図が存在しないことから，白川不動産から取得した図面により本件土地を購入し（甲１，弁論の全趣旨），その移転登記が経由されたものであることからすると，本件契約の当事者間においては，本件土地の位置，形状は上記図面上のものとして，本件土地の面積は土地登記簿上のものとして合意が成立したものと解され，本件契約の内容はそのようなものとして確定しているというべきであるから，本件契約は有効である。
原告らは，境界が不明な本件土地を買い受けた本件契約の締結は違法であると主張するところ，その主張が境界が不明な土地の売買契約の締結は財務会計法規に違反する違法があるとの主張であると解したとしても，境界の確定が困難で，そのため使用ができず土地購入の目的を達成できないなど財務会計法規上違法と目すべき事実が存在するとの主張立証がないから，原告らの上記主張は理由がない。
４　争点（４）（本件契約等の必要性）について


（１）　本件契約は，一般廃棄物昀終処分場を新設するための用地の取得を目的とするものであるが，市町村は，その区域内における一般廃棄物，すなわち住民の日常生活から排出されるごみの減量に関し住民の自主的な活動の促進を図るととともに，一般廃棄物の適正な処理に必要な措置を講ずる責務を負っており（廃棄物の処理及び清掃に関する法律第４条１項），その必要な措置として自ら処理施設を設置して処分するか（同法６条の２第１項，９条の３），業者に委託するなどして処理する（同法６条の２第２項，７条等）ことが求められている。そして，一般廃棄物処理に関し，市町村がどのような施策を講じるかは，一般廃棄物の排出状況及び将来における排出量の見込みや現有の一般廃棄物処理施設あるいは昀終処分場の残存処理能力，処理方法の改善の可能性等を総合考慮した上でなされるべきことであって，専門的かつ政策的な行政判断が求められるものであるから，その施策の選択は市町村の裁量に委ねられていると解される。そうすると，市町村が一般廃棄物処理
のための措置の方策として新
たな一般廃棄物昀終処分場の建設をする場合において，そのための用地としてどのような土地を選定し購入すべきかについても，法９６条１項８号が財産の取得について一定の場合に議会の議決を要する旨を定めているほかは，これを規制する法令が存しないことからすれば，当該市町村の長の裁量に委ねられているというべきであって，当該土地の購入が違法となるのは，明らかに取得の必要がないのに，当該財産の適正価格よりも著しく高価で取得したなど，その裁量権を逸脱あるいは濫用したと認められるような場合に限られるというべきである。（２）　本件についてみると，前記第２の１（３）イで述べたとおり，名古屋市における一般廃棄物昀終処分揚の確保は長年の懸案事項であり，同市においても検討が重ねられてきたが，現有の処分場のみで同市の将来のごみ需要に対応できるかについては疑念があったこと（弁論の全趣旨によれば，原告らもこの点については争っていないものと認められる。）に加え，ごみの減量に関する住民の自主的な活動には限界があることからすれば，名古屋市長が将来のごみ需要に対応するために新たな一般廃棄物昀終処分場を建設することとし，そのための用地として本件土地を取得するため本件契約を締結したことは合理的な裁量権の行使というべきであって，本件契約は不必要な契約であるとする原告らの主張には理由がない。原告らは本件土地以外にも適当な代替地が存在する旨を主張するが，その代替地の優位性については何ら立証しないし，本件契約の締結自体が合理的な裁量の範囲内に属するものである以上，他の代替地を選定するかどうかはその当否を問題としているにすぎないのであって，代替地の存在によって本件契約が違法となるものではないから，原告らのかかる主張は失当というべきである。
（３）　また，原告らは，仮に本件土地の取得の必要性があるとしても，本件契約は，将来一般廃棄物昀終処分場用地として必要とする以上の土地を購入しており，過剰な契約であると主張する。
しかしながら，本件土地は現状海没地であり，本件土地の各筆ごとの境界が不明確であること，本件土地はいずれも同一の所有者（白川不動産）に帰属していたのであり，同所有者との売買交渉に当たっては本件土地の一部のみを買い受けるよりも全体を買い受ける方が交渉が優位に進むと考えられること，一般に土地の有効利
用の見地から名古屋市として
もまとまった土地として購入した方が得策であると考えられること，名古屋法務局が，本件土地については平成５年時点で公図がないとの理由で分筆登記申請を受理できないとする立場をとっていたこと（甲１）からすれば，名古屋市長が一般廃棄物昀終処分場用地として予定していた範囲以上の土地を購入することを決定したとしても，そのことによって，その裁量権を逸脱ないし濫用したとまではいえないというべきである。
よって，原告らの前記主張は採用できない。
５　争点（５）（環境アセスメントと契約締結過程の違法）について本件契約は，本件土地を取得後，同土地を埋め立てることを前提とした契約であるから，本件契約締結に当たっては本件土地について十分な環境アセスメントを行うことが必要であり，被告らはこれを怠ったと主張する。しかしながら，原告らが主張する環境アセスメントに関する事項は，本件土地を取得後に埋め立てるということとなれば，その際に検討すべき事項であり，本件契約の締結に際して検討することが法的に義務づけられている事項ではなく，本件契約締結に当たって十分な環境アセスメントが行われていなかったとしても，そのことによって本件契約が違法無効となるわけではないから，原告らの主張はその前提において失当といわざるを得ない。
なお，付言するに，法２４２条の２第１項にいう違法とは，財務会計法規上の違法であると解せられるところ，本件契約締結過程において，十分な環境アセスメントを行わなかったために，本件土地及びその周辺の自然環境に悪影響を与えたり，環境保護に関する法令等に反する事態を招いたとしても，そのこと自体は行政の執行が不当ないし違法であるというにとどまり，直ちに財務会計法規上の違法とはならないし，このような違法のみを理由として契約の締結や契約代金の支払行為等の財務会計行為が違法であるということもできない。そして原告らは環境アセスメントの不備が財務会計法規上の義務違反することになる根拠やその義務違反の具体的内容については何ら主張していないから，この点に関する原告らの主張は理由がない。
６　争点（６）（本件土地取得後の所有権放棄と契約の違法）について原告らは，名古屋市が本件土地取得後に同地の所有権を放棄することにより，本件土地を公有水面とする予定であるとして，本件契約は取得後の所有権放棄を目的
としたものであり，そのよう


な目的をもって締結された本件契約は違法無効であると主張する。しかし，前記第２の１（２）アのとおり，本件契約の目的が一般廃棄物昀終処分場用地の取得であることは明らかであって，その目的を達成するために，本件土地を取得後所有権を放棄し，公有水面とした上これを埋め立てる方法を採るか，あるいは，所有権を保持したまま埋立てをするかは，実際に埋立てが開始される段階になって関係機関と協議する中で決定することとされていたのであり，所有権の放棄が既定事実となっていたことの証拠はない。仮に所有権を放棄するという形式をとることとなったとしても，所有権放棄とは，西１区埋立事業に基づき同地を埋め立てる際に生じる公有水面埋立法上の問題との法的整合性を図るための一方策として予定されているにすぎないものであり，西１区埋立事業の達成，一般廃棄物昀終処分場の設置という目的実現のための手段として採用されるものであって，名古屋市において一般廃棄物昀終処分場用地の確保が急務とされていた実情の下では，かかる契約の目的は合理性を有しているというべきであるから，所有権の放棄をもって直ちに違法な財産の管理行為であるとはいえないし，そのような手段を採用することが裁量権の逸脱あるいは濫用となるとはおよそいい難い。そもそも原告らの主張するところは，本件土地取得後の同地の管理ないし処分が違法であるということにすぎないのであって，本件契約の目的とは直接関係がなく，仮に取得後に予定されている本件土地の管理及び処分が違法になされたとしても，そのことがさかのぼって本件契約の違法無効をもたらすわけではない。また，前記のとおり，本件契約締結時には所有権が放棄されることは飽くまで予定にすぎず，したがって違法な財産の管理ないし処分がなされるかどうかも当然未確定であるところ（現に本件の場合も，予定されていた埋立事業は中止され，現在においても名古屋市は本件土地の所有権者のままである。），そのような将来行われるかどうかも確定していない行為の違法の可能性を理由として本件契約自体が違法無効ということはできない。よって，原告らの前記主張は採用できない。
７　争点（７）（本件土地の購入価格の当否）について
（１）　被告公社の先行取得価格について
証拠（丁７，８）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　名古屋市長は，本件土地の価格を明らかにす
るため，財団法人日本不動産研究所（不動産鑑定士Ｅ）に対して，平成４年１０月１５日時点の同地の鑑定評価を依頼した。同鑑定では，本件土地が現況海面下の土地の工場地向き宅地見込地であることから，①同一需給圏内の類似地域に存する同種別の取引事例から求めた比準価格，②対象地について，周辺地域と同様に工場地として開発し，分譲することを想定し，造成後の更地価格から造成工事費相当額及び発注者が直接負担すべき通常の付帯費用等を控除して行う開発法を採用して求めた価格の２つを試算価格として，この両価格を調整して鑑定評価額を決定するという方針の下に行われている。
同鑑定では，まず，本件土地と同様の海浜地の取得事例を全国から集積して得た比準価格を１平方メートル当たり５３００円と試算した。また，開発法を採用して求めた価格を１平方メートル当たり５６００円と試算した。その上で，比準価格は現実的かつ実証的な価格であり規範性が高いものの，本件土地の地域的特性から同一需給圏がより広い範囲にわたって認められるため取引事例の収集が全国的規模となり，それによって地域間の格差が大きくなるとともに，取引事例が限定されるため時点修正率が大きくなるという問題点があり，一方，開発法により求めた価格は周辺の工場地価格を反映した投資採算価格で，想定造成計画も隣接の藤前流通団地を参考に求めたものであり規範性は高いが，本件の開発許可は一般民間開発業者には困難な状況を伴うという問題点があることから，両者は同等の妥当性があるものと判断し，ほぼ中庸値である１平方メートル当たり５５００円をもって鑑定評価額と決定した。
イ　名古屋市長は，本件土地の価格を明らかにするため，株式会社明和不動産鑑定所（不動産鑑定士Ｄ）に対して，平成４年１０月１５日時点の同地の鑑定評価を依頼した。同鑑定では，隣接する「藤前流通業務地区」を参考にした工場用地を想定し，本件土地転換・造成後の更地価格から，同一条件にするために必要な標準的造成工事費等を控除する「原価法に準ずる法」により算定された試算価格を基本として，これを周辺農地事例からの「取引事例比較法」により算定された試算価格と参考として鑑定評価額を決定するという方針の下に行われている。同鑑定では，まず「原価法に準ずる法」により１平方メートル当たり４７２０円と試算した。次に，本件土地に昀も近似する周辺地域の用途的地域は土地利用の原始的方法である農地地域であり，同地域との間には価格水準的なバランスが認められるとして，周辺農地の取引事例からの比準により１平方メートル当たり４６４０円の試算価格を得た。そして，規範性の高い「原価法に準ずる法」により試算された価格を中心に，一般には市場取引の実勢を反映する比較方式を若干参酌して，１平方メートル当たり４７００円をもって鑑定評価額と決定した。
ウ　名古屋市は，平成４年１１月１３日までに上記鑑定評価書の提出を得て，名古屋市の公有財産価額審議会に本件土地の価額の評定を付議し，同審議会は，平成５年５月１７日，前記２つの不動産鑑定評価の評価額を参考に，１平方メートル当たり４６００円を本件土地の評定価格とした。
これを受けて，名古屋市は，上記評定価額の範囲内で白川不動産と本件土地の買取交渉を進めた結果，１平方メートル当たり４０００円（合計４７億０９４４万４０００円）で買収に応ずる旨の内諾を同社から得たので，同価格をもって本件土地の取得を被告公社に対して依頼し，被告公社は，同依頼に基づき，本件土地を同価格で白川不動産から買い受けた。
以上のことからすれば，上記両鑑定が採用した手法は異なるもののそれぞれの鑑定手法にはいずれも合理性を有しており，鑑定に当たっての事例の選択及びその鑑定判断には公正かつ妥当なものというべきである。そして，名古屋市は，両鑑定評価額を参考にして本件土地の評定価格を決定した上で，白川不動産との交渉を行い，交渉の結果いずれの鑑定評価額をも下回る価格での買受けの承諾を得て被告公社に本件土地を取得させているのであるから，先行取得価格の決定について名古屋市には何ら裁量権を逸脱する違法は存しないものである。市街地価格指数の上昇率を根拠に先行取得価格の不当性をいう原告らの主張は採用できない。
（２）　名古屋市の取得価格について
前記第２の１（２）イで述べたとおり，本件契約の売買代金金額は，協定書９条，事業用地の取得に関する実施協定書３条，４条の規定に従って適正に算定されたものであって，その額は妥当なものである。


平成１４年(ﾜ)第１６７２２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月１８日
判          決
原              告　　　Ａ
原　　　　　    告　　　株式会社日本家庭教師センター学院被　　　　　　　告　　　有限会社北大家庭教師センター同訴訟代理人弁護士　　　三    好　　　    徹同　　　　　　　　　　　吉    田    　    哲同　　　　　　　　　　　根    本    雄    一同　　　　　　　　　　　渡    辺    昇    一同　　　　　　　　　　　藤    川　　浩    一同　　　　　　　　　　　高    久    尚    彦同                      岩    本　　康一郎同　　　　　　　　　　　石    田　　央    子同　　　　　　　　　　　西    尾    政    行同　　　　　　　　　　　宮    下    正    臣同　　　　　　　　　　　中    山    素    子同　　　　　　　　　　　井　川　    真由美
主          文
１　被告は，原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会に対し，金４０００円を支払え。
２　原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会と被告との間において，被告は，同原告に対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った金２万円の返還請求権を有しないことを確認する。
３　原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会のその余の請求及び原告株式会社日本家庭教師センター学院の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会に生じた費用の２０分の１と被告に生じた費用の４０分の１を被告の，その余の費用を原告らの，それぞれ負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
〔原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会（以下「原告委員会」という。）〕
１　被告は，原告委員会に対し，金４２万２８２５円及び内金３９万８８２５円に対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」名称中の「優良業者」を削除し，同ネットワークを解散せよ。
被告は，上記名称の関連マーク等を削除し，使用してはならない。３　被告は，「北大家庭教師センター」との社名を変更せよ。被告は，上記社名が付された表示物を提出せよ。
４　主文第２項と同旨
〔原告株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告会社」という。）〕５　被告は，原告会社に対し，金１００万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔原告委員会及び原告会社〕
６　被告は，別紙標章目録記載(1)の標章（以下「本件標章(1)」という。）を使用してはならない。
被告は，本件標章(1)の使用に関し，謝罪広告を掲載せよ。７　被告は，別紙標章目録記載(2)の標章（以下「本件標章(2)」という。）を使用してはならない。
被告は，本件標章(2)を付した印刷物及び表示物を提出し，謝罪広告を掲載せよ。
第２　事案の概要等
１　前提となる事実（証拠を示した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)　原告委員会は，平成５年，原告ら代表者Ａが中心となって家庭教師派遣業者により設立された団体であり，平成１２年１２月２８日，特定非営利活動法人となった（甲３，乙４，弁論の全趣旨）。
被告は，「北大家庭教師センター」という商号で家庭教師派遣業を営む有限会社であり（乙４），原告委員会の会員であった（被告が，平成１３年１２月１４日以降，原告委員会を退会したか否かについては争いがある。）。なお，被告代表者Ｆは，家庭教師優良業者全国ネットワークに所属している（甲１７の１）。(2)　原告会社は，別紙商標権目録記載の各商標権（以下，同目録記載(1)の商標権を「本件商標権(1)」，同目録記載(2)の商標権を「本件商標権(2)」といい，その登録商標を「本件商標(1)」，「本件商標(2)」という。）の商標権者である（甲４の１及び２，５の１及び２）。
(3)　原告委員会は，平成１１年１０月ころ，家庭教師派遣業者のサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（以下「ＡＡＡ認定制度」という。なお，本件において「ＡＡＡ審査」とは，ＡＡＡ認定制度における審査を意味する。）の運営の準備を始め，同原告に「ＡＡＡ審査委員会」を設け，同原告副理事長のＢ（以下「Ｂ」という。）をＡＡＡ審査委員会の委員長とした（甲３５，３７，４３，乙４，弁論の全趣旨）。


(4)　被告は，平成１３年９月８日，原告委員会のＡＡＡ審査委員会から，第一次審査に合格した旨の通知書（以下「第一次審査合格通知書」という。甲７）の送付を受けた。同通知書には，①　被告がＡＡＡ審査の第一次審査に合格したこと，②　第二次審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等を審査員にまじえて厳正に実施すること，③　第二次審査に合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定すること，④　「優良業者ＡＡＡ」には，認証番号を付与した認定書を交付し，原告委員会のホームページに掲載すること，⑤　第二次審査を希望する場合には，審査料・認定料２万円を同月３０日までに指定の口座に振込送金する必要があり，不合格の場合はその半額を返還すること，⑥　第二次審査の結果は，同年１０月末に連絡すること，⑦　ホームページ掲載時には，管理料として年間５０００円が別途必要となることなどが記載されていた。
被告は，原告委員会に対し，上記ＡＡＡ審査の審査料・認定料として２万円を支払った（甲７，乙４）。
(5)　原告委員会は，被告に対し，平成１３年１１月２０日，同月３０日までに「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」認定料・登録料・交付料１５万円を指定の口座に振込送金する必要があることなどが記載された書面を送付した（乙４，７）。(6)　被告は，原告委員会に対し，平成１３年１１月末日ころ，被告に関するＡＡＡ審査を中止し，審査料・認定料として支払った２万円と提出済みの審査資料を返還することを求めた（乙４，弁論の全趣旨）。
(7)　原告委員会は，被告に対し，平成１３年１２月２０日付け「『サービス評価』審査結果通知状(C)」と題する書面（以下「審査結果通知状」という。）により，同月５日に開催された家庭教師派遣業者・個別指導教室「サービス評価」認定審査委員会・第三次認定審査会（最終審査会）の結果，被告が不合格となった旨を通知した（甲１２）。
２　原告らの主張
(1)　請求の趣旨１項について
ア　名誉毀損料１７万３０００円（以下「請求の趣旨１項ア」という。）(ｱ)ＡＡＡ審査委員長であるＢの指示により，原告委員会事務局長であるＣ（以下「Ｃ」という。）が，同原告の理事会も理事長も承認していない第一次審査合格通知書を申請者に発送したことによって，ＡＡＡ審査が大きく混乱した。(ｲ)被告は，上記混乱の中で，Ｂが行う審査方法を支持し，ＡＡＡ審査に当たって，被告が所属する家庭教師優良業者全国ネットワークの会員に有利な審査を押し進め，その結果，ＡＡＡ審査についての誤解を招いた。被告の行為は，原告委員会のＮＰＯ活動を妨害し，同原告の信用を失墜させるものであり，これにより，同原告は１７万３０００円の損害を被った。
イ　慰謝料１０万円（以下「請求の趣旨１項イ」という。）(ｱ)被告は，平成１３年１１月２９日から平成１４年１月２４日までの間，家庭教師優良業者全国ネットワーク会長のＤ，同ネットワーク副会長のＥ，Ｂ及び同ネットワーク会員とともに，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で，不特定多数を対象として，７７回にわたり原告委員会を誹謗中傷した。(ｲ)また，被告は，Ｅが原告委員会を誹謗中傷する目的で，第三次最終認定審査会審査委員らに対し，同原告の顧問でない者が顧問であるという，事実と異なる内容の文書を送付するために，住所，電話番号，ファックス番号等の情報を提供し，協力した。
(ｳ)被告による上記各行為は，原告委員会の名誉を毀損し，営業を妨害し，信用を失墜させるものであり，同原告が上記各行為により被った精神的な苦痛に対する慰謝料としては１０万円が相当である。
ウ　理事負担金１２万５８２５円（以下「請求の趣旨１項ウ」という。）原告委員会は，平成１３年１１月８日の第４回理事会及び同年１２月２０日の第３回臨時総会において，同原告の理事が１２万５８２５円を負担すべき旨の決議を行った。同決議は被告が原告委員会の理事に在任中行われたものである。エ　年会費２万４０００円（以下「請求の趣旨１項エ」という。）被告は，原告委員会の会員であるが，平成１４年度年会費２万４０００円を支払っていない。
オ　原告委員会は，被告に対し，以上のアないしエの合計４２万２８２５円及びそのうちアないしウの合計３９万８８２５円に対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　請求の趣旨２項について
ア　被告が所属する「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称は，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）４３条に違反し，４７条に該当する疑いがあり，家庭教師派遣業自主規制規約に違反している。イ　原告委員会は，被告に対し，上記名称中の「優良業者」部分の削除，同ネットワークの解散並びに関連マーク等の削除及び使用禁止を求める。
(3)　請求の趣旨３項について
ア　被告の商号中「北大家庭教師センター」という部分は，消費者や一般社会に，北大ないし北海道大学と関係がある旨誤認混同させるおそれがあり，特定商取引法，不当景品類及び不当表示防止法（以下「不当表示防止法」という。），不正競争防止法，家庭教師派遣業自主規制規約及び家庭教師派遣業広告倫理綱領に違反する疑いがある。
イ　原告委員会は，被告に対し，社名の変更及び同社名が付された表示物の提出を求める。
(4)　請求の趣旨４項について
ア　被告は，第一次審査合格通知書の送付を受け，原告委員会に対し，ＡＡＡ審査の二次審査の審査料・認定料として２万円を支払った。しかし，第一次審査合格通知書は，ＢがＣに指示して作成したものであって，原告委員会の理事会も理事長も承認していない文書であった。


イ　原告委員会は，平成１３年１１月８日の第４回理事会において，二次審査（最終審査）に必要な審査資料をＢが提出し，被告ら既に第一次審査合格通知書により審査料・認定料２万円を支払っている業者については二次審査を行う旨決議した。しかし，Ｂは，審査資料を提出せず，被告は，同年１２月５日行われた最終審査において，不合格となり，原告委員会は，被告に対し，不合格となった旨通知した。
ウ　被告は，原告委員会に対し，審査が不合格となる前に，二次審査の申請を辞退する旨申し入れたが，これは，被告が審査に不合格になることを恐れたためであり，申請の辞退を認める理由はない。
エ　被告が二次審査の申請を辞退したとしても，被告から支払を受けた２万円は審査料であり，入学試験で試験料を返還しないのと同じ性質のものであって，被告に返還すべきものではない。また，原告委員会は，平成１３年１２月２０日の第３回臨時総会において，審査料・認定料として支払を受けた２万円は返還しない旨決議を行っている。
オ　仮に，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権が存在するとしても，後記３(1)エ(ｴ)のとおり，相殺の抗弁が認められた場合には，上記請求権は消滅する。
カ　原告委員会は，被告が同原告に対しＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権が存在しないことの確認を求める。
(5)　請求の趣旨５項ないし同７項について
ア　本件標章(1)の使用について（請求の趣旨５項のうち５０万円の支払請求及び同６項）
(ｱ)原告会社は，本件商標権(1)を有しているところ，被告は，本件商標(1)と同一の本件標章(1)を，「今の自主規制委員会を支えて下さるのは優良業者全国ネットワークの皆様方です」と題する書面（甲１７の１）及びタウンページの広告（甲２５）において使用している。
(ｲ)被告の本件標章(1)の使用は，本件商標権(1)を侵害するものであり，原告会社は，被告の上記行為により５０万円の損害を被った。(ｳ)原告会社は，被告に対し，５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，原告らは，被告に対し，本件標章(1)の使用禁止，謝罪広告の掲載をそれぞれ求める。
イ　本件標章(2)の使用について（請求の趣旨５項のうち５０万円の支払請求及び同７項）
(ｱ)原告会社は，本件商標権(2)を有しているところ，被告は，本件商標(2)と同一の本件標章(2)を，タウンページの広告（甲２５）及び被告代表者の名刺（甲４５）において使用している。
(ｲ)被告の本件標章(2)の使用は，本件商標権(2)を侵害するものであり，原告会社は，被告の上記行為により５０万円の損害を被った。(ｳ)原告会社は，被告に対し，５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，原告らは，被告に対し，本件標章(2)の使用禁止，同標章を付した印刷物及び表示物の提出，謝罪広告の掲載をそれぞれ求める。
３　被告の主張
(1)　請求の趣旨１項について
ア　請求の趣旨１項アについて
被告は，原告委員会が主張する行為を行ったことはない。
イ　請求の趣旨１項イについて
被告は，原告委員会が主張する行為を行ったことはない。
ウ　請求の趣旨１項ウについて
(ｱ)被告は，原告委員会の理事に就任していない。(ｲ)仮に，被告が原告委員会の理事であったとしても，理事負担金１２万５８２５円の支払を承諾したことはなく，理事会の決議により一方的に支払を強制されるものではない。
エ　請求の趣旨１項エについて
(ｱ)退会の明示の意思表示
被告は，平成１３年１２月１４日に原告委員会の理事を辞任するとともに同原告を退会する旨の意思表示をしたから，同原告に対し，平成１４年度の会費を支払う義務はない。
(ｲ)退会の黙示の意思表示
仮に，退会の意思表示が明示されていないとしても，被告は，平成１３年１２月１４日に理事を辞任して以降，原告委員会との関係を断っており，同原告から総会の案内等の書類が送られてくることもなく，会費も支払っていないことからすれば，同日ころ黙示の退会の意思表示がなされ，被告は，平成１４年以降，同原告の会員ではないと評価されるべきである。
(ｳ)信義則違反及び権利濫用
被告が退会した事実が認められないとしても，原告委員会はもはや既に組織として正常に機能しておらず，会としての実体がないものであるから，会費の支払のみを請求するのは信義則に反し，また，権利の濫用に当たる。
(ｴ)相殺
被告が平成１４年度会費２万４０００円の支払義務を負うとしても，被告は，原告委員会に対し，後記(4)のとおり，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権を有するから，平成１５年２月２５日の本件口頭弁論期日において，同返還請求権をもって同原告の本件年会費請求権とその対当額において相殺する旨の意思表示をした（なお，年会費支払義務を負う場合には，請求の趣旨４項に対する上記２万円の返還請求権の存在の主張は予備的な主張とし，本相殺の抗弁を優先する。）。
(2)　請求の趣旨２項について
「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称中の「優良業者」部分が特定商取引法４３条にいう「有利であると人を誤認させるような表示」に該当するとはいえない。また，被告は，家庭教師優良業者全国ネットワークの代表者でも主催者でもなく，被告が主体となって同名称を使用しているわけではないから，原告委員会が被告に対しこのような請求を行う理由はない。
(3)　請求の趣旨３項について
被告の商号中「北大」の部分が上記「有利であると人を誤認させるような表示」に該当するとはいえない。
(4)　請求の趣旨４項について
ア　契約不成立


原告委員会は，第一次審査合格通知書は，同原告の理事会も理事長も全く承認していない書面であり，Ｂの依頼を受けてＣが発送した旨主張する。そうすると，第一次審査合格通知書は，原告委員会の有効な意思表示とはいえないにもかかわらず，被告は，その記載に基づき，同原告に対しＡＡＡ審査の審査料・認定料として２万円を支払ったものであるから，この支払をもってＡＡＡ審査に関する契約の申込みの意思表示と評価することができる。これに対し，原告委員会は，被告に対し，合計１５万円で最終審査をする旨の書面を送付しているが，同書面は，被告の申込み内容と合致しておらず，その直後に，被告が審査の中止を求めたものであるから，同原告と被告との間でＡＡＡ審査に関する契約は成立しなかったこととなる。
よって，原告委員会は，被告に対し，被告から受領した２万円の返還義務を負う。
イ　錯誤又は詐欺
仮に，原告委員会と被告との間にＡＡＡ審査に関する契約（以下「本件契約」という）が成立したとしても，以下のとおり，錯誤により無効であり，又は詐欺により取り消されたものであるから，同原告は，被告に対し，被告から受領したＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負う。(ｱ)原告委員会から被告に送付された第一次審査合格通知書には，「審査料・認定料」として２万円が必要であるとの記載はあるが，このほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円が必要になるとの記載はない。仮に，被告が上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の費用が必要となることを知っていたとすれば，被告が本件契約の申込みをすることはなかったはずであるから，被告のした本件契約の申込みの意思表示には要素の錯誤があり，無効である。
(ｲ)また，原告委員会が上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の費用が必要となることを秘匿し，被告に本件契約の申込みをさせたのであれば，被告のした本件契約の申込みの意思表示は，同原告の詐欺に基づくものである。被告は，平成１４年１０月２９日の本件口頭弁論期日において，これを取り消す旨の意思表示をした。
ウ　債務不履行解除
仮に，本件契約が有効に成立しているとしても，原告委員会が平成１３年１１月２０日に通知したＡＡＡ審査は，本件契約の前提である当初のＡＡＡ審査とは内容が大きく異なり，既に当初のＡＡＡ審査は存在しないこととなる。そうすると，本件契約に基づく原告委員会の債務は，この時点で履行不能となっている。被告は，原告委員会に対し，平成１４年１０月２９日の本件口頭弁論期日において，本件契約を解除する旨の意思表示をした。
したがって，原告委員会は，被告に対し，解除による原状回復義務として，被告から受領した審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(5)　請求の趣旨５項ないし同７項について
被告は，平成１０年の電話帳広告に「家庭教師派遣業自主規制委員会会員」及び「全日本家庭教師センター連盟副会長」と記載したことはあるが，これは，いずれも実際に，同委員会の会員ないし同連盟の副会長であったときにその旨表示したのであり，商標法上の使用には当たらない。
第３　当裁判所の判断
１　請求の趣旨１項ア（名誉毀損料）について
原告委員会は，被告が，ＡＡＡ審査の混乱を生じさせたＢの審査方法を支持し，被告が所属する家庭教師優良業者全国ネットワークの会員に有利な審査を押し進めた結果，ＡＡＡ審査について誤解を招き，これにより，同原告のＮＰＯ活動を妨害し，同原告の信用を失墜させるなどの損害を被らせた旨主張する。しかしながら，被告が原告委員会のＡＡＡ審査に関与したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
２　請求の趣旨１項イ（慰謝料）について
(1)　原告委員会は，被告が，Ｄらとともに，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で，７７回にわたり同原告に対する誹謗中傷行為を行った旨主張するが，上記事実を認めるに足りる証拠はない。なお，ウエブページ(Http://www.aozora.com/kzi)の写し（甲１５の１ないし３，１５の４の１及び２，１５の５ないし１４）には，原告委員会に関する書込みがあることが認められるが，これらの書込みが被告によって行われたことを認めるに足りる証拠はない。(2)　また，原告委員会は，被告が同原告を誹謗中傷するために作成された文書の送付に協力した旨主張するが，上記事実を認めるに足りる証拠はない。なお，証拠（甲１６の１ないし３）によれば，「家庭教師派遣業自主規制委員会・入会案内」と題する書面に「顧問」と表示されていたＧ弁護士が，原告委員会に対し，同人を顧問として表示することの削除を求めた書面を送付したことはうかがわれるものの，上記書面の送付に被告が協力したことを認めるに足りる証拠はない。(3)　したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
３　請求の趣旨１項ウ（理事負担金）について
原告委員会は，被告が同原告の理事であることを前提として，理事会及び臨時総会の決議に基づく理事負担金１２万５８２５円の支払を求めている。被告は，平成１３年１２月１４日，原告委員会に対し，理事を辞任する旨の通知をし（乙８），同原告作成の「ご入会案内」（甲３）における役員名簿には「理事　Ｆ（北海道・北大家庭教師センター代表）」と記載されているものの，被告ではなく被告代表者個人の名前が理事とされており，証拠（乙７）及び弁論の全趣旨によれば，そもそも，同原告の登記簿上，被告も被告代表者個人も理事として登記されていないことが認められる。
したがって，被告が原告委員会の理事であることを前提とする同原告の上記請求は，理由がない。
４　請求の趣旨１項エ（年会費）について
(1)　被告が原告委員会の会員であったこと，被告が平成１４年度の年会費を支払っていないことは，当事者間に争いがない。また，証拠（甲２４，４１，乙４）及び弁論の全趣旨によれば，原告委員会の会員は，同原告に対し，会費を支払う義務を負うこと，平成１４年度の同原告の法人会員の年会費は２万４０００円であることが認められる。


(2)　被告は，原告委員会に対し，平成１３年１２月１４日，明示又は黙示に退会の意思表示をした旨主張する。
しかしながら，被告がその主張の根拠とする平成１３年１２月１４日付け書面（乙８）は，被告が原告委員会に対し理事を辞任する旨の申入れが記載されているのみであって，同書面をもって，被告が同原告を退会するとの明示の意思表示をしたものと認めることはできない。また，原告委員会から被告に対し総会の案内等の書類が送られることもなく，被告が同原告の平成１４年度の年会費を支払っていないとしても，平成１３年１２月１４日ころ，被告が同原告に対し退会の黙示の意思表示をしたものと認めるに足りない。
(3)　また，被告は，原告委員会は会として実体がないことを理由として，会費の支払のみを請求するのは信義則に反し，権利の濫用に当たるなどとも主張するが，本件全証拠を検討しても，上記事実を認めるに足りる証拠はないから，被告の主張は採用できない。
(4)　したがって，原告委員会は，被告に対し，平成１４年度の年会費２万４０００円の支払請求権を有する。
(5)　相殺の抗弁について
ア　前提となる事実（前記第２の１）に証拠（甲７，１２，３５，３７，４３，乙４，７）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(ｱ)原告委員会は，平成１１年１０月ころ，ＡＡＡ認定制度の運営の準備を始め，平成１２年１月以降，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面を送付した。(ｲ)被告は，平成１２年１月，原告委員会から前記「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面の送付を受け，アンケートの回答その他の書類を同原告に返送した。
(ｳ)原告委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書を送付した。同通知書には，前記第２の１(4)の①ないし⑦のとおり，要するに，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料として２万円を支払い，合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定する旨記載されていた。(ｴ)被告は，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料２万円を原告委員会の指定する口座に振込送金した。
(ｵ)原告委員会は，平成１３年１０月末までに第二次審査を実施してその結果を被告に通知することをせず，同年１１月２０日，被告に対し，ＡＡＡ審査を受けるためには，「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」審査料として９万円，「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」認定料・登録料・交付料として１５万円が必要であり，既に審査料２万円を納入済みの者は，上記審査料９万円が減額されること，同月３０日までに「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」認定料・登録料・交付料１５万円を指定の口座に振込送金する必要があることなどが記載された書面を送付した。(ｶ)被告は，原告委員会に対し，平成１３年１１月末日ころ，被告に関するＡＡＡ審査を中止し，審査料・認定料として支払った２万円と提出済みの審査資料を返還するよう求めた。
(ｷ)原告委員会は，被告に対し，審査結果通知状により，平成１３年１２月５日に開催された家庭教師派遣業者・個別指導教室「サービス評価」認定審査委員会・第三次認定審査会（最終審査会）の結果，被告が不合格となった旨を通知した。
イ　以上の事実によれば，第一次審査合格通知書の体裁及び記載内容に照らし，通常人であれば，審査料・認定料として２万円を支払えば，第一次審査合格通知書に記載されたとおりの内容で，ＡＡＡ審査の第二次審査を受けることができ，しかも，同審査は，「ＡＡＡ」認定のための最終審査であると理解するものと解される。ところが，原告委員会は，第一次審査合格通知書に記載されているとおり平成１３年１０月末までに第二次審査を実施してその結果を被告に通知することをせずに，かえって，同年１１月２０日，被告に対し，上記２万円のほかにＡＡＡ審査の認定料・登録料・交付料として１５万円の振込送金が必要である旨の通知をしたものである。
被告は，第二次審査を希望して審査料・認定料２万円を原告委員会の指定口座に振込送金したことにより，被告は，第一次審査合格通知書に記載された内容でＡＡＡ審査の第二次審査を受ける旨の意思表示をしたものということができる。しかし，被告は，当時，上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の高額な費用が必要となることを知らなかったのであり，また，仮に知っていれば上記意思表示をすることはなかったのであるから（乙４），被告のした上記意思表示には要素の錯誤がある。したがって，被告の上記意思表示は無効というべきである。
そうすると，被告は，前記審査料・認定料２万円を，法律上の原因なく原告委員会の指定する口座に振込入金したことに帰するから，被告は，同原告に対し，不当利得として前記２万円の返還請求権を有する。ウ　被告が原告委員会に対し，平成１５年２月２５日の本件口頭弁論期日において，上記返還請求権をもって同原告の前記年会費請求権とその対当額において相殺する旨の意思表示をしたことは，当裁判所に顕著である。以上によれば，原告委員会の被告に対する前記年会費請求権は，相殺により，２万円の限度で消滅したものと認められる。
エ　よって，原告委員会の上記請求は，４０００円の支払を求める限度で理由がある。
５　請求の趣旨２項及び同３項について
(1)　原告委員会は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」及び「北大家庭教師センター」の名称が特定商取引法４３条に違反し，４７条に当たる旨主張する。特定商取引法は，４３条で役務提供業者等の誇大広告等を禁止する旨規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該役務提供業者等に対して業務の停止や違反行為の差止め等の措置を求める権利を有することを規定したものではない。
(2)　また，原告委員会は，前記各名称が家庭教師派遣業自主規制規約に違反し，「北大家庭教師センター」の名称が家庭教師派遣業広告倫理綱領に違反する旨主張する。


しかしながら，家庭教師派遣業自主規制規約及び家庭教師派遣業広告倫理綱領は，いずれも家庭教師派遣業者において，業務が適正に行われるようその行動準則を規定したものであって，私人が同規約及び同綱領の違反行為の差止め等の措置を求め得る法律上の根拠となるものではない。
(3)　原告委員会は，被告の商号中「北大家庭教師センター」の部分が不当表示防止法に違反する旨主張する。
不当表示防止法は，４条で事業者の不当な表示を禁止する旨規定し，６条で公正取引委員会の排除命令等を規定しているが，事業者に同法４条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該事業者に違反行為の禁止等の措置を求める権利を有することを規定するものではない。(4)　原告委員会は，被告の商号中「北大家庭教師センター」の部分が不正競争防止法に違反する旨主張する。
しかしながら，原告委員会は，被告が「北大家庭教師センター」を使用することにより，同原告のいかなる営業上の利益が侵害されるかについて何ら主張しておらず，また，本件全証拠を検討しても，同原告の営業上の利益の侵害がされ，又は侵害されるおそれがあることを窺わせる事情は認められない。(5)　したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
６　請求の趣旨４項について
前記４(5)イのとおり，被告は，原告委員会に対し，不当利得返還請求権を有していた。
しかしながら，被告は，上記債権を自働債権として，前記請求の趣旨１項エの債権（年会費）と対当額で相殺し，上記２万円の返還請求権が消滅したことは，前記４(5)ウのとおりである。よって，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権の不存在確認を求める原告委員会の請求は理由がある。
７　請求の趣旨５項ないし同７項について
(1)　本件標章(1)の使用について
ア　証拠（甲４の１及び２）によれば，原告会社は，本件商標権(1)を有することが認められる。
イ　「今の自主規制委員会を支えて下さるのは優良業者全国ネットワークの皆様方です」と題する書面（甲１７の１）には，「家庭教師派遣業自主規制委員会」と表示されているが，同書面と被告との関わりは全く不明であり，これにより被告が本件標章(1)を使用しているとの事実を認めることはできない。また，平成１０年ころのタウンページ（甲２５）には，被告の営む北大家庭教師センターの広告において，「北大家庭教師センター」の表示の上に小さく「家庭教師派遣自主規制委員会委員」と記載されていることが認められる。しかし，上記記載は，被告又は被告代表者の役職を説明的に記述したものであって，被告の商標として使用されたものでないことは明らかである。ウ　以上のとおり，被告が本件標章(1)を商標として使用しているとの事実を認めるに足りる証拠はないから，商標権侵害を理由とする原告会社の５０万円の損害賠償請求及び原告らの本件標章(1)の使用禁止等の請求は，いずれも理由がない。
(2)　本件標章(2)の使用について
ア　証拠（甲５の１及び２）によれば，原告会社は，本件商標権(2)を有することが認められる。
イ　平成１０年ころのタウンページ（甲２５）には，被告の営む北大家庭教師センターの広告において，「北大家庭教師センター」の表示の上に小さく「全日本家庭教師センター連盟副会長」と記載されていることが認められる。しかし，上記記載は，被告又は被告代表者の役職を説明的に記述したものであって，被告の商標として使用されたものでないことは明らかである。
また，被告代表者の名刺（甲４５）には，Ｆの名前の下に「全日本家庭教師センター連盟・副会長」と記載されていることが認められる。しかし，上記記載は，同人の役職を示す記載であって，被告の商標として使用されたものでないことは明らかである。
ウ　以上のとおり，被告が本件標章(2)を商標として使用しているとの事実を認めるに足りる証拠はないから，商標権侵害を理由とする原告会社の５０万円の損害賠償請求及び原告らの本件標章(2)の使用禁止等の請求は，いずれも理由がない。
８　結論
よって，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言を付することは相当でない。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　高　部　    眞規子
裁判官　　　　上　田　    洋　幸
裁判官　　　　浅　香　    幹　子
（別紙）
標章目録
(1)　家庭教師派遣業自主規制委員会
(2)　全日本家庭教師センター連盟
（別紙）
商標権目録
(1)登録番号　　第３３６６７６２号
登録日　　平成９年１２月１９日
指定役務　　第４１類技芸・スポーツ又は知識の教授
登録商標　　家庭教師派遣業自主規制委員会
(2)登録番号　　第４２６１２３９号
登録日　　平成１１年４月９日
指定役務　　第３５類職業のあっせん
第４１類技芸・スポーツ又は知識の教授，
研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）
登録商標　　全日本家庭教師センター連盟


平成１３年(ﾜ)第１０４７２号　不正競争防止法に基づく損害賠償等請求事件
平成１３年１１月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　　　大正製薬株式会社訴訟代理人弁護士    　　　　　宮　代      力同                  　　　　　伊　従　　　寛同                    　　　　庭　山　正一郎同                  　　　　　小　泉　淑　子同                    　　　　山　岸　和　彦同                    　　　　佐　藤　り　か被　　　　　　告    　　　　　株式会社ダイコク被　　　　　　告    　　　　　株式会社グレープダイコク被　　　　　　告    　　　　　株式会社エビスダイコク被　　　　　　告    　　　　　株式会社エース・ダイコク被　　　　　　告    　　　　　有限会社イーエフ
被　　　　　　告    　　　　　Ａ
被告ら６名訴訟代理人弁護士    西　野　弘　一
同                  　　　　　川　村　哲　二
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求の趣旨
１　被告株式会社ダイコク及び被告Ａは，原告に対し，各自１億円及びこれに対する平成１３年６月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告株式会社ダイコクは，原告に対し，別紙動産目録記載１の動産を引き渡せ。
３　被告株式会社グレープダイコクは，原告に対し，別紙動産目録記載２の動産を引き渡せ。
４　被告株式会社エビスダイコクは，原告に対し，別紙動産目録記載３の動産を引き渡せ。
５　被告株式会社エース・ダイコクは，原告に対し，別紙動産目録記載４の動産を引き渡せ。
６　被告有限会社イーエフは，原告に対し，別紙動産目録記載５の動産を引き渡せ。
７　被告らは，原告発売にかかる商品の仕入価格を，原告又は被告ら以外の者に開示してはならない。
８　被告株式会社ダイコクは，原告に対し，３９６６万２８３４円及びこれに対する平成１３年５月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。９　被告株式会社グレープダイコクは，原告に対し，１２０万６１７１円及びこれに対する平成１３年５月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
10　被告株式会社エース・ダイコクは，原告に対し，１２８９万５０００円及びこれに対する平成１３年５月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
11　被告有限会社イーエフは，原告に対し，１８万９０００円及びこれに対する平成１３年５月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。12　訴訟費用は，被告らの負担とする。
13　第１項ないし第６項，第８項ないし第１２項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
原告は，日本有数の大手製薬会社であるところ，ドラッグストアを営む被告会社５社（以下，被告らのうち，被告Ａを除く被告会社５社を総称して「被告各会社」という。）との間に取引基本契約を締結して，被告各会社に対し原告発売に係る医薬品等の商品を卸売りしている。被告ダイコクは，原告からの仕入価格を明示してその価格による安売りセールを行ったところ，原告が，原告からの仕入価格は営業秘密であり，被告ダイコクがこれを開示して安売りセールを行ったことなどは，不正競争防止法上の不正競争行為に該当するとともに上記契約に違反し，不法行為又は債務不履行を構成すると主張して，被告ダイコク及びその代表者である被告Ａに対して損害賠償を求めるとともに，被告らに対して仕入価格の開示行為の差止めを求めている。
また，原告と被告各会社は上記契約に伴ってサポートＶＡＮ（付加価値通信網）システムの貸与契約（以下「サポートＶＡＮ契約」という。）を締結していたところ，原告は，被告ダイコクの安売りセールにより，原告と被告各会社の間の信頼関係が破壊されたから，取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約を解除したと主張して，被告各会社に対し，同システムに使用されていた機器の返還及び精算金の支払（ただし，被告エビスダイコクに対しては，機器の返還のみ）を併せて求めている。
１　争いのない事実
(1)　当事者等
ア　原告は，医薬品等の製造販売等を業とする株式会社である。イ被告株式会社ダイコク，被告株式会社グレープダイコク，被告株式会社エビスダイコク，被告株式会社エース・ダイコク，被告有限会社イーエフは，いずれも，ドラッグストア等の店舗において，医薬品，化粧品等の販売を行うこと等を業とする株式会社又は有限会社である。
ウ　被告Ａは，被告各会社のうち被告エビスダイコクを除く各会社の代表者であり，被告各会社の株式又は持分の大半を有する実質的オーナーである。
(2)　取引基本契約及びサポートＶＡＮ契約の締結


ア　原告は，被告各会社との間に，それぞれ取引基本契約を結び，原告発売にかかる医薬品等の商品（以下「原告商品」という。）を継続的に販売してきた。イ　原告は，小売店の販売支援のために原告が企画・開発したサポートＶＡＮシステムを，被告各会社がドラッグストア等の店舗において利用できるように，各店舗ごとに，被告各会社との間でサポートＶＡＮ契約を締結した。そして原告は，この契約に基づき，被告各会社にＰＯＳレジ端末（附属品を含む。），オプション機器（附属品を含む。），その他の機械設備等を貸与したが，その機械設備等の動産の内容及び現在の所在場所は別紙動産目録１ないし５記載のとおりである。ウ　サポートＶＡＮ契約１６条には，同契約が終了した場合には，被告各会社は直ちに原告貸与の設備及びマニュアル類を返還する旨，及び，原告の帰責事由以外で同契約が修了した場合には被告各会社は原告に対し所定の精算金を支払う旨が定められている。
(3)　被告らの行為
ア　被告ダイコクは，奈良県，広島県，岡山県，愛媛県，徳島県，熊本県等に所在するドラッグストアにおいて，平成１３年春から，少なくとも１０数品目，多いときは９０品目以上の原告の主力商品を，反復・継続的に販売チラシ等にその仕入価格（卸価格。以下，原告から見たそれを「卸価格」といい，被告らから見たそれを「仕入価格」ということがあるが，同じ価格を指す。）と定価を併記して比較した販売チラシを用い，「原価セール」と題して，仕入価格により消費者に販売するようになった（以下，被告ダイコクの上記の行為を「原価セール」という。）。
イ　さらに，被告ダイコクは，ダイコクゴールド会員（誰でも，一定金額以上の買い物をすれば会員となることができる。また，セール期間中であれば，そのような金額の限定なしに，会員となることができる。）に対しては，いつでも仕入価格により販売するとして，同会員に対して，期間を限定せずに，仕入価格により原告商品の販売を行っている。
ウ　被告ダイコクが行った，原告商品の原価セールの実施状況は，少なくとも別紙「原価セール実施状況一覧」のとおりである。
チラシの配布状況については，被告各会社は，１回のセールにつき，当該セールが行われる地域の全世帯に行き渡るに足りる２０万部ないし３０万部の新聞折り込みチラシを配布している。
(4)　原告の解除通知
原告は，被告各会社に対し，平成１３年５月２０日付け解除通知（以下「本件解除通知」という。）により，原告が被告各会社と締結しているサポートＶＡＮ契約をそれぞれ即時解約する旨通知し，本件解除通知は，被告ダイコク，同エビスダイコク及び同イーエフには平成１３年５月２１日に，同グレープダイコク及び同エース・ダイコクには翌２２日に，それぞれ到達した。
２　争点
(1)　不正競争行為の成否
被告ダイコクが原価セールを行った行為が，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為を構成するか（争点１）。
(2)　被告ダイコクの原価セールの債務不履行・不法行為該当性ア　被告ダイコクが原価セールを行った行為が，原告との間の取引基本契約上の債務不履行を構成するか（争点２）。
イ　被告ダイコクが原価セールを行った行為が，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）の規制するおとり廉売や不当廉売に該当し，あるいは不当景品類及び不当表示防止法（以下「景品表示法」という。）に違反するものとして，不法行為を構成するか（争点３）。
ウ原告の損害（争点４）
(3)　サポートＶＡＮ契約の解除に基づく精算金及び動産返還請求の可否被告ダイコクの上記行為により，原告と被告各会社の間の信頼関係が破壊され，被告各会社との間のサポートＶＡＮ契約が原告の解除により終了したか（争点５）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告ダイコクが原価セールを行った行為が，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為を構成するか）について
(1)　原告の主張
原告商品の仕入価格は，不正競争防止法上の営業秘密に当たり，被告ダイコクが仕入価格を開示した行為は，同法２条１項７号の不正競争行為に該当する。その理由は以下のとおりである。
ア営業秘密の要件について
(ア)　秘匿性（秘密管理性）
卸価格は，商慣習上秘匿性ある情報とされており，また，原告会社内において秘密情報として厳重な管理がされ，かつ当事者間の黙示の合意及びサポートＶＡＮ契約により，契約上も秘密保持義務が課されていることにより，秘密として管理されている。
ａ　商慣習上の秘密保持義務
仕入価格（卸価格）は，商慣習により当然に秘匿性ある情報とされている。卸価格が秘密情報であり，取引当事者以外の第三者に対する開示は行ってはならないことについては，医薬品業界に限らず，広く取引社会一般における正当な商慣習として認められている。したがって，原告と取引先の販売業者との間においても，卸価格が秘密情報であることは当然の了解事項である。あるメーカーの卸価格が他の競業メーカーに知られた場合，それを知った競業者は，それを前提にして自己の販売政策を策定することが可能となるから，卸価格を知られたメーカーがそれを知ったメーカーよりも競争上不利益な立場に陥ることは明らかである。また，販売業者から見た場合，卸価格は流通経路によって同じでないから，自己以外の販売業者に対する卸価格が自己に対する卸価格よりも低い場合，メーカーに対して卸価格の引下げを要求することが可能となる。また，販売業者は，競争関係にある販売業者に対する卸価格が公開された場合，その価格と販売価格との関係によっては，消費者から，値下げの要求をされる可能性が出てくる。殊に本件においては，被告ダイコクは，卸価格を開示してその価格で販売する旨の広告宣伝を行なっていたのであるから，そのおそれが大であることはいうまでもない。それゆえに，メーカーも，その取引先も，互いに，卸価格を他に漏らさないことを前提とした取引を行なっているのである。このように，当事者間の取引基本契約等で合意するまでもなく，商慣習上，被告ダイコクは，原告の卸価格を一般に開示してはならない義務を当然に負う。
ｂ　原告の社内規定


卸価格情報は，原告会社内において，機密情報として取り扱われ，管理されている。卸価格は取引先に対して提示されることを本来の目的とする営業情報であるが，取引先に提示された当該情報は，取引先が秘密保持義務を負うから，取引先への提示行為によって情報の秘密性が失われるものではない。また，卸価格が，社内における秘密情報である以上，原告の社員（たとえ営業部員であっても）が，卸価格情報を担当取引先への営業目的以外のために開示・使用し，又は営業に関係のない第三者に開示・使用するようなことがあれば，社内規程違反として処分の対象となる。
ｃ　契約上の秘密保持義務
仕入価格（卸価格）を第三者に開示しないことについては，当然守るべき義務として取引当事者に了解されているものであり，取引関係の基礎ないし内容をなすものである。取引関係，とりわけ本件のような信義則に基づく継続的な取引関係にあっては，契約条項として書面に明記されているか否かにかかわらず，当事者間では仕入価格の秘密保持義務が黙示的に合意され，取引契約上の義務となっている。
さらに本件では，原告と被告各会社との間で締結されたサポートＶＡＮ契約書の５条には，被告各会社の秘密保持義務が明確に定められている。すなわち，同条１項には，「甲（被告各会社）は，本契約の内容並びに本契約に基づき取得した乙データ及び乙資料を機密に保持し，理由のいかんを問わず本契約内容，当該データ，資料又はそれらの複製物を第三者に開示，譲渡，貸与もしくは使用許諾してはならない。」と規定されている。ここでいう「乙データ」とは，①「甲データ」（甲（被告各会社）が端末から入力する仕入，売上，支払，在庫等に関するデータ）又は②「甲データ及びその他のデータに乙（原告）が処理加工を加えて作成したデータ」を指す（サポートＶＡＮ契約書２条）。原告商品の仕入価格は，被告各会社が原告との取引の過程で，仕入れ，支払等において処理するデータであり，上記「乙データ」である「商品マスター」上の「単価」欄に仕入価格として登載されるものである。それゆえ，仕入価格情報が，被告各会社の秘密保持義務の対象となる「乙データ」に該当することは明らかである。なお，サポートＶＡＮ契約上，仕入価格が，サポートＶＡＮ契約を結んでいない取引先に提示されることがあるとしても，仕入価格がサポートＶＡＮ契約の「乙データ」に該当することに何ら変わりはない。このように，被告各会社は，原告商品の仕入価格情報について，契約上も秘密保持義務を負っている。
(イ)　非公知性
原告の卸価格は，不特定の者に知られるものでない非公知の情報である。原告は取引の過程で，卸価格が取引当事者以外には秘密であることを当然の前提として，薬局，薬店に個別に卸価格を提示する。かかる卸価格の非公知性は，個別の取引の相手方である薬局，薬店の数により影響されるものではない。原告は，開示が必要な取引先に対してのみ，必要な範囲で個別に卸価格を提示するのであり，不特定かつ多数の者に対して卸価格を開示ないし公表しているわけではないからである。情報開示を受けた取引先は守秘義務を負うので，競争業者，他の取引先，消費者等取引当事者以外の第三者に対する秘密性が失われることはない。
(ウ)　有用性
原告商品の仕入価格(卸価格)は，被告ダイコクがこれを顧客を誘引する手段として用いていることからも明らかなように，経済的な利用価値のあるものであり，情報に有用性があることは明らかである。しかも，被告ダイコクが開示したのは，少数の原告商品の個別の仕入価格ではなく，原告商品の著名商品群の「仕入価格表」というべきものである。すなわち被告ダイコクは，事実上原告商品だけを標的にして，一般消費者に対してチラシで，多いときには原告商品の９０品目以上にわたる著名商品群の仕入価格表を公表した。顧客リストが個々の顧客の住所・連絡先自体とは異なった，さらに有用性，秘密性の高い秘密情報と理解されているのと同様，価格表も個別の原告商品の価格とは異なった，さらに有用性，秘密性の高い秘密情報に該当する。文献においても，「価格表」が企業にとって，重要な秘密とされる場合のあることが肯定されている(小野昌延「営業秘密の保護」等）。イ　被告ら全員に対する差止めの必要性
原告商品の仕入価格（卸価格）を開示する行為を行ったのは被告ダイコクであるが，被告各会社はいずれも実質的なオーナーである被告Ａの一体的経営・管理の下で原告の営業秘密である原告商品の仕入価格に関する情報を保有しており，被告Ａ自身もまた同情報を保有している。そして，被告Ａ及び同被告のコントロール下にある被告各会社は，いずれも原告商品の仕入価格を今後も一般に開示して原告の利益を侵害するおそれがあるから，原告は，被告ら全員に対して，営業秘密たる原告商品の仕入価格の開示の差止めを請求することができる。また，被告Ａは，原告商品の原価セールについて，「今までの私どもの経営理念に即した商法の一環として行ってきたもの」と述べており，原告が被告各会社との取引基本契約を解除したとしても，被告各会社の在庫又は他の情報源から入手した原告商品の仕入価格の開示がされるおそれがあり，これによる原告の不利益を防止するためにも，原告は，被告ら全員に対し，原告商品の仕入価格の開示の差止めを求める必要がある。
ウ　被告ダイコク及び被告Ａの損害賠償責任
被告ダイコクが原告商品の仕入価格（卸価格）を開示した行為は，同被告の代表者である被告Ａの指示により行われたものであるから，被告ダイコク及び被告Ａは共同不法行為者として，連帯して，不正競争行為に基づく損害賠償義務を負担する。
(2)　被告らの主張
ア　卸価格（仕入価格）の秘密保持義務について
(ア)　商慣習上の秘密保持義務について
原告は，卸価格が取引当事者以外には秘密であることを，取引の条件として明示していないので，秘密として管理されているとはいえない。したがって，仮に原告においてそれを当然の前提としていたとしても，被告らが法的な秘密保持義務を負うことはない。
(イ)　原告の社内規定について
原告は，社内において卸価格に関する情報が機密情報として扱われ，管理されていると主張するが，原告の挙げる「だいなも付録」「お知らせ」などの文書によっても，秘密情報としての取扱いがされていない。また，「社内限定秘」というのは，その性質上，社外に開示してはならないものであるが，卸価格は，性質上社外に開示されるべき性質を持つものであり，社内限定秘たる性質を持つものではない。
(ウ)　契約上の秘密保持義務について


原告は，契約上，取引先に開示された卸価格情報について，取引先が当然に秘密保持義務を負うと主張する。しかし，原告の主張によれば，売買において当然に必要な情報である卸価格に関する情報が営業秘密に当たり，その情報を取得した取引先は，何らの明示の合意もないのに，卸価格の情報について秘密保持義務を負わされることになる。単に取引関係にあるだけで，取引先がこのような秘密保持義務を負わされることはないはずであり，原告の主張は不当である。また，サポートＶＡＮ契約書５条により，被告らが秘密保持義務を負うとの主張については，仕入価格に関する数値は，サポートＶＡＮのシステムとは無関係に存在するデータであり（同システムの契約を結んでいない取引先にも開示される。），同契約２条に定義される「乙データ」に該当しないから，同契約により被告らが秘密保持義務を負わされることはない。
イ　差止めの必要性について
差止めの必要性についても，被告ダイコクの行為と被告Ａ及び被告ダイコクを除く被告会社４社の行為を同視できるとの原告の主張は，被告Ａあるいは同被告の妻が代表取締役を務め，株式等の大半を所有しているというだけで被告各会社の法人格を否定するもので，暴論といわざるを得ない。２争点２（被告ダイコクが原価セールを行った行為が，原告との間の取引基本契約上の債務不履行を構成するか）について
(1)　原告の主張
原告は，医薬品等の製造販売活動において，薬事法の下で，同法に従って，医薬品等の製造販売を適切に行い，消費者の保健ニーズに適切に対応することを，基本理念としている。取引基本契約は，原告のこの理念に賛同した販売業者に原告の医薬品等を継続的に供給するための基本契約であり，この契約に基づいて原告の医薬品等の個別売買契約が締結される。取引基本契約３条前段は，販売業者は一般消費者に原告の商品を推奨販売することを定めているが，「推奨販売」とは，消費者の保健ニーズに適切に対応できるように，薬事法の趣旨を体して必要な場合に消費者に薬剤師等を通して各種の助言を与えつつ推奨し販売することをいい，かかる販売を義務付けている。原告は，このような義務が適切に行えるように販売業者に対して販売に必要な販売方法に関する各種の情報提供と販売支援を行うこととし，この１つの方法としてサポートＶＡＮシステムの提供を行うものとし，このシステム利用については別途契約（サポートＶＡＮ契約）を締結することとしている。さらに，取引基本契約３条後段の「もって」以下は，原告の商品販売における同契約の理念が，当事者相互の共同の利益の増進と円滑な取引の維持にあることを明らかにしている。「共同の利益の増進」とは，原告の医薬品を上記のように適切に販売し，それぞれの当事者が利潤を得て円滑に取引を遂行することである。共同の利益は，単に契約の二当事者だけの利益ではなく，取引基本契約が平等の条件で各販売業者に適用され，個々に取引契約が締結されることにより，結果として，原告商品の全国の取扱店の共同の利益が増進され，円滑な取引が維持されるとの考えに立っている。
上記のような取引基本契約の見地からみた場合，被告ダイコクが原告の主力商品を特に選び出し，その数十品目以上について上記のように当然秘密とされている仕入価格を大々的にチラシ広告で公然と開示し，仕入価格によるコスト割れ販売を行って，原告商品を出血目玉商品として用い，自己の店舗の宣伝や自己の店舗への客寄せ又は他の商品の販売促進の道具に用い，加えて原告がこの販売行為に協力しているとの事実に反するチラシ広告を行ったことは，取引基本契約３条前段に定める「適正な推奨販売」及び同条後段の「円滑な取引の維持」に明らかに違反する。
被告ダイコクの原価セールは同被告の代表者である被告Ａの指示の下で行われたものであるから，被告ダイコク及び被告Ａは連帯して，取引基本契約の債務不履行に基づく損害賠償義務を負担する。
(2)　被告らの主張
ア　取引基本契約の内容について
取引基本契約が，原告の主張するような医薬品に関する経営理念に賛同した販売業者との間での医薬品の継続的供給のための基本契約であることは，否認する。原告の主張するような，薬事法に基づく規制に従うことは当然であるが，そのことが取引基本契約の約定内容となっているものではない。取引基本契約では，例えば３条では，商品の陳列や販売方法についての協議等の規定が存し，４条では販売促進のためのキャンペーン実施条件の取決めがなされていることからも明らかなように，他の商品の取引の取引基本契約と異なるものではなく，特段の理念の維持義務が定められているものではない。
イ　サポートＶＡＮ契約について
サポートＶＡＮ契約についても，原告は，薬局等に薬事法の趣旨に即した販売を行わせるため，それに適した情報を提供するためのものであるかのように主張するが，サポートＶＡＮは商品の数量，単価等に係る商品情報等に関わるサービスであって，薬事法が要求する保健ニーズに関する情報提供をするためのシステムではない。まさに，数千以上のアイテムを取り扱う薬局・薬店が効率的に経営を行うことを目的とした販売戦略上のシステムであり，薬局・薬店に対し，上記のような理念に沿った義務を負わせるものとはなり得ない。３　争点３（被告ダイコクが原価セールを行った行為が，独占禁止法の規制するおとり廉売や不当廉売に該当し，あるいは景品表示法に違反するものとして，不法行為を構成するか）について
(1)　原告の主張
ア　被告ダイコクによる，被告各会社の原告商品の仕入価格の開示等の行為は，以下に述べるとおり，独占禁止法の規制するおとり廉売や不当廉売に該当し，あるいは景品表示法に違反するものとして，不法行為を構成する。イ　卸価格が営業秘密であり，それを開示した場合の不利益が大きいことは，１(1)ア(ア)ａに述べたとおりであるが，被告ダイコクの上記のような行為により，実際に次のような弊害が生じている。