前述のとおり，法６１条の２第１項及び法施行規則５５条１項の文理解釈，難民認定処分は，本質的には事実の確認の性質を有するが，難民認定を受けることが他の利益的取扱いを受けるための法律上の要件となっていること（法６１条の２の５，同条の２の６，同条の２の８），さらに，難民認定のための資料との距離という観点からみても，これを直接体験した申請者がもっともよく知る立場にあることなどの事情によれば，申請者に，自らが難民であることの資料の提出義務と立証責任が課されていることは明らかである。
このように難民不認定処分は，申請者が自ら難民であることを立証できなかったため行われる処分であることから，その提出した資料等から難民ではないと確認される場合と難民であるとも難民でないとも確定的には確認できない（真偽不明）場合との双方を含む概念である。
イ　法６１条の２の３第１項の事実の調査について
法６１条の２の３第１項は，当該外国人から「提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合その他難民の認定又はその取消に関する処分を行うため必要がある場合には，難民調査官に事実の調査をさせることができる」と規定し，難民認定処分を適正に行うための事実の調査権限を被告に付与している。同項の趣旨は，申請者が迫害のおそれから逃れて庇護を求めるについて客観的資料を十分に所持していないことが少なくないことにかんがみ，難民であるか否かの認定に供される資料の不足を補うために，申請者から提出された資料のみによって認定するのではなく，「事実の調査」をすることができるものとし，これを被告自らが行うのではなく，難民についての専門的知識を有する難民調査官に調査させることができることとして，被告によるより適正な認定を可能にしようとしたものであって，個々の申請者の利益保護を目的として設けられているものではない。このように，同項は，難民認定の調査権限を被告に付与したもので，被告に難民認定の調査義務を課したものではないことは，同項が「調査をさせることができる」と規定していることからも明らかである。仮に，法６１条の２の３第１項を根拠として，被告である法務大臣に難民認定に関する事実の調査義務があることを肯定し，その結果，被告が調査していない事項について，調査義務を果たしておらず，調査が不十分であるとして法務大臣の職務上の法的義務違反を肯定するとすれば，立証責任を，事実上，被告に転嫁するに等しい結果となり，同項の解釈を誤るものといわざるを得ない。
以上のとおり，被告には難民性に関し一定の調査義務が課せられているものではないから，被告がこれを懈怠したとの原告の主張は，その前提を欠くというべきである。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
ア　難民性の立証責任の所在について
前述のとおり，誤った難民不認定処分が重大な人権侵害をもたらすことに照らすと，難民性の主張立証責任に関しては，申請者が一定の主張責任を尽くすことで被告に転嫁されると解すべきである。
イ　被告の調査義務とその懈怠について
このような理解を前提とすると，被告において，申請者自身の供述やその提出資料に照らし，必要な範囲での調査を行う義務があると解すべきである。被告としては，まず，申請者の供述や提出資料の内容を評価し，その信用性についての検討をするとともに，補充調査の必要性やその範囲を判断すべきこととなるが，その際，調査の対象となっているものが，日本人とは異なる言語的，社会的，政治的，文化的背景を有する外国人であることや国籍国における迫害から逃れ，見ず知らずの国において難民認定申請をする者の特殊な心理状態に照らし，通常の人間と同様の合理的行動を行うとは限らないことに十分留意すべきである。すなわち，申請者の供述等を評価し，吟味するに当たっては，表面的，形式的な検討の結果生じた矛盾点や疑問点を基に供述等の信用性を排斥するのではなく，これら矛盾点等が通訳の過程，言語感覚や常識の相違，難民特有の記憶の混乱などによって生じた可能性にも配慮し，慎重に検討しなければならないというべきである。したがって，被告としては，申請者のおかれた特殊な状況に正当な配慮をした上で，その供述や提出資料について公正かつ慎重な評価，吟味を加え必要があれば補充的な調査を遂げた上で，難民該当性についての判断を行うべき義務がある。
この点，被告は，法務大臣に難民認定のための資料を収集する義務を負わせると，難民認定手続上，法務大臣に過重な負担を課すこととなるなどと主張する。しかし，わが国の難民認定申請数は諸外国と比較しても圧倒的に少なく，被告が憂慮するような事態は生じ得ない。仮に法務大臣の負担が重くなったとしても，それは，難民条約批准国の合理的負担である。
しかるところ，被告は，原告からの事情聴取により判明した原告に有利と思われる事項について何ら裏付け調査を行わないまま，本件不認定処分を行ったものであって，上記調査義務を懈怠した違法が存するというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（６０日ルールが難民条約及び憲法９８条２項に違反し無効か否か）について前記前提事実によれば，本件申請は，原告が本邦に入国してから約４年経過した後にされたものであり，これが，法６１条の２第２項本文の定める６０日の難民認定申請期間を経過してされたものであることは明らかであるところ，原告は，この６０日ルールが難民条約等に違反する無効なものであると主張するので，この点について判断する。
(1)　難民の概念について
難民条約及び難民議定書によれば，難民とは，難民条約１条Ａ(1)に規定する者のほか，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」及び同様の立場にある無国籍者をいうとされている（難民条約１条Ａ(2)，難民議定書１条２項）ところ，わが国の入管難民法は，難民につき，難民条約１条の規定又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと定義し（法２条３号の２），難民条約及び難民議定書と難民概念の一致を図っている。
(2)　難民認定手続の設定に関する締約国の裁量についてところで，難民条約等の締約国が，ある者を難民として扱うためには，その論理的前提として，その者が実体的に上記の難民に当たるとの判断が先行するはずであり，したがって，その認定のために何らかの手続を設ける必要があることはいうまでもない。しかるところ，難民条約等は，難民の定義，法的地位，締約国による好意的待遇等について規定するものの，各締約国において，いかなる手続によって難民を認定するかについては，何ら規定していない。


その趣旨は，主権国家は，国際慣習法上，外国人の自由な入国，滞在を許容すべき一般的義務を負うものとはされておらず，むしろ，難民条約が，前文において宣言しているとおり，「難民に対する庇護の付与が特定の国にとって不当に重い負担となる可能性のあること」を考慮し，締約国がその主権の行使として，当該締約国の国情に応じた難民認定手続を定めることを許容したものと解される。そして，難民条約上も，同じ難民であっても，その滞在，居留が合法であるか否か等によって，その保護の程度に差が設けられているのも，国際社会において，外国に不法に入国，在留することは一般的に許容されていないとの共通認識に基づいて，難民に対しても，この規範の遵守を要求することは，決して不当ではない（難民条約２条参照）との考慮に基づくと考えられるのであって，以上のことからすれば，実体的には難民である者からの難民認定申請について，締約国により，手続要件の不遵守を理由に，その滞在等が合法的なものではないと判断される可能性は，難民条約等上も当然に予定されていると考えられる。したがって，どのような難民認定手続を設けるかは，基本的には当該締約国の立法裁量の問題であると解される。
もっとも，手続はあくまで実体的要件の存否の的確な判断に資するためのものであるから，難民該当性を認定するための手続要件が実質的に不可能を強いるものであり，手続要件にかこつけて実体要件を備える難民の認定を不当に排除するようなものであった場合は，難民の実体要件を定義した上でこれに該当する者に対して適切な保護を与えようとする難民条約等の趣旨を没却する結果を招くことになるから，かかる立法が裁量権を逸脱，濫用するものとして許されないことも明らかである。
(3)　６０日ルールの趣旨及び合理性について
そこで，６０日ルールが，難民条約等の趣旨を没却する不合理なものであるか否かについて判断する。
まず，入管難民法による難民認定の意義については，同法の規定（１８条の２，６１条の２の５，同条の２の６，同条の２の８，７０条の２）と難民条約のそれ（２８条，３１条１項）とを対照すると，難民条約及び難民議定書上の難民が合法的に日本に滞在するための手続にほかならず，これ以上でもこれ以下でもないから，難民認定申請が認められなかったからといって，合法的に日本に滞在すること以外の保護が受けられないというものではなく，その意味で，当該外国人が実体的に「難民」でないことまで確定するものとは解されない（それ故に，実体上の難民は，難民認定手続と別個の手続とされている退去強制手続の一段階である法務大臣に対する異議の申出（法４９条）において，自己が難民に該当する旨を主張することができ，法務大臣は，その主張を判断した上で，申請者が難民に該当するとの判断に至った場合には，在留特別許可の付与（法５０条１項３号）を検討しなければならないと解される。）。
次に，法６１条の２第２項本文は，申請者が，我が国に合法的に入国したか否かにかかわらず，本邦に上陸した日又は難民となる事由が生じたことを知った日のうち，いずれか遅い時期から６０日以内に難民認定を申請すべきとしているところ，入管難民法がこのような申請期間を設けた趣旨は，迫害から逃れてきた者は速やかに庇護を求めるのが多いと考えられるし，我が国における適切な出入国管理の確保という観点からは，特に不法に上陸，滞在している難民について，その不法状態を速やかに解消すべく，一定期間内に難民であることの申告を要求することは酷ではないというべきである。また，我が国の地理的状況，交通手段の発達状況等からすれば，かかる申告を行うために一般的に必要と考えられる準備期間を考慮しても，６０日という期間が不当に短期間にすぎるとはいえず，さらには，難民となる事情が生じてから長期間が経過すると事実の把握が困難となり，適正な難民認定ができなくなるおそれも否定できない。加えて，同項ただし書によって，申請期間を遵守できなかったことにつき，「やむを得ない事情」が認められる場合には，申請期間を経過した後でも難民認定申請を行い，実体的な難民性の判断を受けることが認められている。
以上を総合すれば，６０日ルールは，難民認定手続の手続要件としても，相応の合理性を有し，難民認定申請者に対して実質的に不可能を強いるなど，難民条約等の趣旨を没却する違法なものであると判断することはできない。
(4)　原告の主張について
この点について，原告は，①難民認定手続における６０日ルールの運用実態に照らすと，同ルールは，入管難民法上，難民条約上の難民の定義にさらに実体要件を付加するものと解するほかなく，難民条約１条につき締約国の留保権を排除した難民条約４２条，条約の遵守を定めた憲法９８条２項に違反する，②難民は，国籍国における政治活動や歴史的経緯などにより難民となるのであって，難民認定申請の遅れにより，国籍国での事実関係を把握することが著しく困難になるという事態が生じることは想定できない，③難民性の認定は，過去の事実を評価する作業ではなく，申請者が国籍国に戻った場合に迫害を受けるおそれがどの程度あるかを予測する作業であり，過去の事実の調査が困難になることとは無関係である，④申請者は，我が国における身柄拘束や強制送還の危険を冒してまで，入国後速やかに申請すべき義務などない，⑤申請者の準備不足や心情，我が国の難民申請者に対する過酷な対応，難民申請に通じた専門家が限られていることなどの諸条件によれば，６０日という期間制限は非現実的である，⑥入管難民法の改正の趣旨からみても，６０日ルールの不当性は明らかであるなどと主張する。
なるほど，①については，証拠（甲Ａ１０，１１，１４）によれば，被告は，難民認定申請が６０日ルールに反することのみを理由として，難民不認定処分をした事案があることが認められる。しかしながら，前記のとおり，入管難民法上の難民の定義は，難民条約及び難民議定書における定義と同一のものであり，６０日ルールが，かかる定義とは無関係に難民認定申請をすることができる期間を定めたもの，すなわち，難民認定手続における手続要件として設けられていることは自明である。また，そもそも難民条約４２条は，「いずれの国も，署名，批准又は加入の際に，第１条……の規定を除くほか，この条約の規定について留保を付することができる。」と規定し，難民条約１条に対する締約国の留保を禁止しているところ，ここにいう「留保」とは，国が，条約の特定の規定の自国への適用上その法的効果を排除し，又は変更することを意図して，条約への署名，条約の批准，受諾若しくは承認又は条約への加入の際に単独で行う声明（略）をいうものと解され（条約法に関するウィーン条約２条１項（ｄ）参照。なお，我が国は，難民条約の締結に際して，この意味での留保を何ら付していない。），難民認定手続上の要件がこれに含まれないことは明らかである。


また，②ないし⑤についても，難民認定手続が，申請者の提出した資料を基本として，難民条約上の難民の定義に該当するか否かを認定するものであり，申請者の境遇，あるいは迫害という行為自体の性質から，認定に資する客観的な資料に乏しく，時の経過とともに希薄化し，風化しやすい申請者自身の記憶や，迫害によって負った傷などをも，その認定の資料として重視せざるを得ないなどの特質を有すること，難民とはいえ，我が国への自由な入国，滞在が許容されない以上，入国，滞在に関して生じている違法状態を解消すべき義務を有していると考えられることなどを考慮すると，６０日ルールが相応の合理性を有しているとの前記判断を覆すものとはいえない。さらに，⑥については，確かに，平成１６年法律第７３号により，難民認定申請期限等について大幅な改正が加えられており，また，証拠（乙３３）によれば，締約国の中には難民認定申請に期限を設けていない例が少なからず存在することが認められる。しかし，前記のとおり，難民条約等は，その基本的な趣旨を損なわない限り，認定手続の仕組みを各締約国にゆだねていると解されるところ，６０日という期限設定は，我が国の諸条件に照らすと，不当に短期間であるとはいえず，現に，上記証拠によれば，我が国と同程度の期限を設定し（韓国），あるいは不法入国の場合は，我が国よりも短期間の期限を設定している例（ベルギー，スペイン）が存在することが認められるから，改正がなされたからといって，６０日ルールが締約国の立法裁量を逸脱，濫用するものとはいえない。
よって，原告の上記主張は採用できない。
２　争点(2)（原告に，法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」があるか否か）
について
(1)　やむを得ない事情の意義について
まず，同項ただし書にいうやむを得ない事情の意義につき検討するに，前述した６０日ルールの趣旨や法律用語としての通常の意味等からすれば，この期間内に難民認定申請をすることが期待できない客観的な事情が存すること，具体的には，病気や災害による交通途絶等の理由により，そもそも難民認定を申請することが物理的に不可能であったと認められる場合のほか，我が国において合法的に在留する資格を有し，難民認定を申請すべき何らの動機付けも存しない場合，さらには難民認定を申請することにより，その者の家族等に対して危難が及ぶことが予想される場合など，難民認定の申請をするか否かの意思決定を行うことが客観的に困難であると認められる事情を指すと解するのが相当であり，かかる場合には，これらの障害が解消した後相当な期間内に難民認定申請をすることにより，同項ただし書の「やむを得ない事情」が存したと評価されるべきである。
(2)　本件におけるやむを得ない事情の有無について前記前提事実に証拠（甲Ｃ８，３７，乙７，３０，３２，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は，第一回目の不法滞在中，我が国が難民条約を批准し，難民認定制度を設けていることを知ったこと，原告は，平成１２年（２０００年）３月９日，当初から上陸許可期限を遵守する意思もないのに，妻及び子２人と共に，関西国際空港において上陸許可期限を上陸許可後７２時間とする寄港地上陸許可を受けて本邦に入国し，その翌日，名古屋市在住の知人を頼って同市に行き，以来同市において，アルバイトをしたり，外国人相手の弁当販売業を営むなどして生計を立てていたこと，今回の本邦入国後約１年を経過したころ，知人から，入国後６０日を経過していることから，原告が難民認定を受けることは困難であると言われたこと，平成１４年（２００２年）の冬ころ，知人から紹介を受けたＢ行政書士に対し，在留特別許可の取得について相談したが，難民認定申請については話を切り出さなかったこと，原告名義の自動車を運転していた者が交通事故を起こしたことをきっかけとして，原告の不法残留が発覚し，平成１５年（２００３年）１１月１８日，逮捕されたこと，刑事裁判を受けている間も，弁護人（原告代理人）から，身柄拘束期間が長期にわたる可能性のあることを示唆されて，難民認定申請をする意思のないことを表明していたこと，この間，原告が難民認定申請をすることが困難となるような病気をしたり，交通機関が途絶したなどの事情はなかったこと，以上の各事実が認められ，他方，本件全証拠によっても，原告が難民認定申請をすることにより，イラン国内に居住する母親や兄弟に対する迫害等を誘発するなどの危険があると認めることはできない。
上記認定事実によれば，本件においては，難民認定を申請することが物理的に（のみならず知識の上でも）不可能であったと認められないことはもちろんのこと，原告は我が国において不法残留していたものであるから，難民認定を申請するにつき何らの動機付けも存しないとはいえず，さらには難民認定を申請することにより，その者の家族等に対して危難が及ぶことが予想されるなど，難民認定の申請をするか否かの意思決定を行うことが客観的に困難であると認められる事情も認められないから，原告につき，やむを得ない事情があったとは判断できない。
(3)　原告の主張について
これに対し，原告は，やむを得ない事情とは，上記認定に係る客観的に困難な事情に限ることなく，申請者の出国の経緯，我が国の難民認定制度に対する情報面や心情面における障害の程度，証明書類の所持の有無，言語の理解度，申請までの期間等を総合的に検討し，本邦において難民認定申請をするか否かの意思決定をすることが困難であって，期間を経過したことに合理的な理由がある場合をも含むべきであり，原告については，この意味でのやむを得ない事情が認められるべきであると主張する。なるほど，我が国への入国，滞在が合法的になされた外国人については，適法に在留し得る期間，迫害等から逃れた安堵感などから，難民認定申請期間を徒過してしまうこともあり得るところであり，原告が上記のとおり主張する事情を考慮すべき場合がないとはいえない。しかし，適正な出入国管理を確保するとの観点からは，我が国への入国，滞在が違法となっている外国人については，かかる違法状態を解消することが先決であるし，また，迫害等から逃れてきた難民にとっても，早期の難民認定を望むのが通常であると考えられることからすると，原告の主張する各事情は，同項ただし書のやむを得ない事情を根拠づけるものであるということはできない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
３　争点４（本件不認定処分において理由付記義務違反があるか否か）について
(1)　理由付記の趣旨と程度について


法６１条の２第３項は，法務大臣が，難民である旨の「認定をしないときは，当該外国人に対し，理由を付した書面をもって，その旨を通知する。」と規定しているところ，一般に，法律が行政処分に理由を付記すべきものとしているのは，処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものであると解され，どの程度の記載をなすべきかは，処分の性質と理由付記を命じた各法律の規定の趣旨・目的に照らしてこれを決定すべきものである（最高裁判所昭和３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁，同昭和４９年４月２５日第一小法廷判決・民集２８巻３号４０５頁，同昭和６０年１月２２日第三小法廷判決・民集３９巻１号１頁等参照）。
これを難民認定手続についてみるに，難民不認定処分をする場合に理由を付した書面による通知を必要としたのは，難民である外国人について難民の認定をしないものとすれば，難民の地位を保障する難民条約に反する結果となるため，被告の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，不認定の理由を当該申請者に知らせることによって，その不服申立ての便宜を与える趣旨に出たものと解される。この趣旨にかんがみれば，難民不認定処分に付記すべき理由としては，法６１条の２第１項又は第２項のいずれかの要件を欠くと判断したのかを明らかにしなければならないというべきであるが，これを超えてどの程度の詳細な理由を示さなければならないかについては，難民認定申請者が難民性を基礎づけるものとして主張する具体的事由，資料に対応して，その結論に到達した過程を明らかにすることが求められるというべきである。しかるところ，前記のとおり，難民認定手続においては，難民性についての立証責任は基本的に申請者が負担するものであり，実際にも，その審査は，まず申請者が自己の難民性を基礎づける理由と資料を提出することによって始まり，その資料の信ぴょう性に疑問があるとき，あるいは提出された資料によっても難民性の有無を決し難いときには，難民調査官による事実の調査（後記のとおり，どのような場合にこれを行うか，どのような調査をどの程度行うかについては，基本的に被告の手続裁量に属すると解される。）の結果をも併せ考慮して，申請者が難民性を具備するか否かを認定するものであり，このような審査の構造に照らすと，難民認定申請者が提出した資料が，通常は難民性を基礎づけるのに十分と考えられる客観性を有するにもかかわらず，これを排斥する場合には，その根拠を示すことが必要と考えられるが，そうでない場合には，司法機関による最終的判断に先立つ行政処分の段階で，判決に要求される程度あるいはそれ以上の具体的心証形成過程の付記を必要とするものではないと解するのが相当である。
(2)　本件不認定処分の理由付記について
証拠（乙１８，２０ないし２２）によれば，本件申請は，原告が，イランにおける民族的，宗教的少数派として差別の対象とされてきたクルド系イラン人であること，原告は，反政府組織としてイラン政府による弾圧を受けてきたコマラの活動を支援してきたこと，現に，原告は，治安組織による逮捕・拷問を受けた経験を有することなどを理由としてなされたが，資料としては，専ら原告の供述のみであったこと，以上の事実が認められ，また，前記認定のとおり，本件申請は，法６１条の２第２項本文の申請期間を経過してされたものであり，同項ただし書のやむを得ない事情も認められないものであるところ，本件不認定処分（乙２３）には，まず，「あなたは，『人種』『宗教』『特定の社会的集団の構成員であること』及び『政治的意見』を理由とした迫害を受けるおそれがあると申し立てています。」と原告の申請理由を要約した上，難民不認定の理由として，「しかしながら，１あなたは，本国において反政府活動を行ったとされる日以降，あなた自身名義の旅券で合法的に本国を出国し，また，本邦において旅券の有効期間の延長を受けていること，２　あなたの提出した資料及び供述からは，帰国した場合迫害を受けるおそれがあるとは認められないこと等からすると，申立てを裏付けるに足りる十分な証拠があるとは認め難く，難民の地位に関する条約１条Ａ(2)及び難民の地位に関する議定書１条２に規定する難民とは認められません。」と，旅券の交付・延長の事実と原告の提出した資料等に信ぴょう性がないことを指摘して，法６１条の２第１項の要件を欠くことを明らかにし，さらに，「また，あなたの難民認定申請は，出入国管理及び難民認定法６１条の２第２項所定の期間を経過してなされたものであり，かつ，同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められません。」として，同条の２第２項の要件を欠くことを明らかにしている。
そうすると，被告が原告を難民として認定しなかった理由の概略が明確にされ，原告としては，その後の手続においてこの処分を争うためには，どのような活動が求められるかについて判断することが可能というべきであるから，本件不認定処分の理由付記が不十分であるとはいえないと判断するのが相当である。
(3)　原告の主張について


平成１７年２月２１日宣告
平成１６年（わ）第８号等　非現住建造物等放火，現住建造物等放火，殺人，器物
損壊，現住建造物等放火未遂被告事件
主文
被告人を死刑に処する。
押収してある使い捨てライター１個（平成１６年押第４７号の１）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯その１）
１　被告人は，千葉県館山市（以下「館山市」という。）内で出生し，地元の中学校を卒業後，平成２，３年ころから，同市内において，ダンプカーを購入し個人で運搬業を営んでいたが，収入の多くを飲み代やぱちんこ等に充てたことなどから，個人で納付すべき税金等を滞納するようになった。その後，仕事が減少しダンプカーを購入した際の借入金の返済も困難となったため，被告人は，平成７年２月ころ，同県内の解体会社に就職し，ダンプカーの運転や家屋等の解体作業に従事したが，収入や負債の現状を省みず外での飲酒やぱちんこ等を控えなかったため，税金等の滞納が続くなどし，消費者金融から借り入れてはその支払を続けたものの，次第に自己の経済状態などについて思い悩むようになった。また，被告人は，平成８年４月ころ，解体作業中に足を負傷したのに会社側が労災申請しなかったことや，その後同社に専務として入社した社長の娘婿による仕事の進め方などにそれぞれ不満を抱いたが，内向的な性格も影響して社長や専務らに意見や文句などを言うことができず，勤務先への不満やうっ憤を強めつつも稼働を続けていた。
このような中で，被告人は，飲酒やぱちんこなどによりうっ憤等を紛らわせようとしたが，一時的なものにとどまっていた。
２　被告人は，平成９年ころ，駐車場に止めていた自車のドアガラスを割られる被害に遭ったため，数日後，飲酒して帰宅する途中，その腹いせと日ごろのうっ憤も加わり，他人の車両のタイヤをカッターナイフで突き刺したところ，気分が晴れたことから，以後同様の憂さ晴らしを繰り返していた。さらに，被告人は，その数か月後，飲酒して帰宅する途中，カッターナイフがなかったため，ライターでごみ置き場のごみに点火したところ，誰かに見付かるのではないかといった緊張感を覚えるとともに，うっ憤も晴れたことから，以来同様の憂さ晴らしをするようになった。
３　被告人は，平成１０年２月１０日夕方，仕事を終えてぱちんこなどをした後，自車で館山市内の飲食店街である通称「Ａ銀座」（以下「Ａ銀座」という。）に出かけ，スナック３軒で飲酒した。翌１１日午前４時３０分ころ，３軒目のスナックを出て自車を止めていた駐車場に向かう途中，Ａ銀座の一角にあるキャバレー「Ｂ」（以下「Ｂ」ということがある。）の店舗建物と物置との間にある通路の物置側壁に接する形で新聞紙の束が置かれているのに気付き，火をつけて憂さを晴らそうと考えた。
（罪となるべき事実の第１）
第１　被告人は，館山市ａｂ番地ｃ及び同番地ｄ所在のキャバレー「Ｂ」敷地内において，Ｃらが所有し，同人及びＤが現に住居に使用している同店店舗兼居宅（鉄骨一部木造，スレート，アルミニューム板，鉄板葺二階建て，総床面積約３４５平方メートル）を，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない建造物と誤信した上，これに放火しようと企て，平成１０年２月１１日午前４時４０分ころ，同店舗兼居宅とその南西側の上記Ｃが所有する物置（木造トタン葺平屋建て，床面積約１０平方メートル）との間にあった新聞紙に所携のライターで点火して火を放ち，その火を同店舗兼居宅及び物置に燃え移らせ，よって，同店舗兼居宅の外壁等約１０９平方メートルを焼損するとともに，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない上記物置を全焼させて焼損したものである。
（犯行に至る経緯その２）
４　被告人は，判示第１の犯行から間もなくＡ銀座で飲酒した際，他の客の会話から，判示第１の放火により，Ｂの建物内で就寝していた同店従業員１名が死亡したことを知って衝撃を受け，しばらくの間，Ａ銀座での飲酒を控えるとともに，罪悪感に駆られ放火行為をやめた。しかし，判示第１の放火について自己が犯人であると疑われている様子がなく，火をつけて人を死亡させたことなどに対する罪悪感も次第に薄らぎ始めていたところ，勤務先や自己の経済状況に対する不満，悩みなどは解消されることなく，かえってうっ憤が強まる一方であったため，しばらくするとＡ銀座での飲酒を再開し，数か月後には憂さ晴らしのため再び前同様の放火を行うようになった。
被告人は，その後，飲酒運転により免許停止処分を受けダンプカー等の運転ができなくなったため，平成１２年２月ころ勤務先を退職し，かつてアルバイトをしたことのあった館山市内の土木業者で働き始めた。しかし，被告人は，依然として収入の多くを飲み代やぱちんこ等に充てる生活を続けたため，消費者金融からの借入額が膨らむ一方，平成１４年夏ころからは勤務先の業績悪化により日当を減額された上稼働日数も減ったことから収入が減少し，消費者金融への返済や税金等の滞納分の支払が滞りがちになり，以前にも増して頻繁に返済や支払の督促を受けるようになった。さらに，被告人は，平成１４年１０月ころ，知人に依頼されて，自己名義で消費者金融から借り入れた３０万円を同人に貸したが，その後，同人が全く返済しようとしなかったことなどから，腹を立てるとともに，上記３０万円の返済についても思い悩むようになった。
５　被告人は，平成１５年９月１７日夜，Ａ銀座にあるスナックに行ったところ，同店で前の勤務先の社長と偶然出会い，同社長の連れの男性から「金がないのにこんな店に来るな。」などと言われて腹を立てたが，何も言い返すことができなかった。被告人は，その後スナック２軒で飲酒し，翌１８日午前２時３０分ころ最後の店を出たが，上記男性の発言に対する怒りが治まらなかった上，自己の経済状況などを思い返すうちうっ憤を募らせ，どこかに放火して怒りやうっ憤を晴らそうと考え，Ａ銀座のスナック「Ｅ」（以下「Ｅ」ということがある。）とスナック「Ｆ」の各建物との間の通路を奥に進んだところ，Ｅの建物側に接してタオルのようなもの（後に足拭きマットと判明した。）が置いてあるのに気付き，放火しようと考えた。
（罪となるべき事実の第２）


第２　被告人は，館山市ａｅ番地ｆ及び同番地ｇ所在のＧらが所有し，Ｈほか３名が現に住居に使用している店舗併用住宅（木造トタン葺トタン張一部サイディングボード張２階建，延べ床面積合計約３６９.２平方メートル）に放火しようと企て，平成１５年９月１８日午前２時３０分ころ，同店舗併用住宅１階南側の飲食店「Ｅ」南西側の勝手口付近に掛けられていた足拭きマットに所携のライターで点火して火を放ち，その火を同店舗併用住宅に燃え移らせ，よって，同店舗併用住宅を全焼させて焼損し，さらに，その火を同店舗併用住宅に隣接する同番地ｈ及び同番地ｉ所在のＩらが現に住居に使用している店舗併用住宅（木造トタン葺トタン張一部サイディングボード張２階建て，延べ床面積合計約２６６.３平方メートル）に燃え移らせてこれを全焼させて焼損したものである。
（犯行に至る経緯その３）
６　被告人は，平成１５年１２月１７日夕方，仕事を終えぱちんこなどをした後，同日午後１０時ころから，館山市内の自宅近くの居酒屋やＡ銀座のスナック合計３店等で飲酒し，翌１８日午前２時４５分ころ最後に飲酒したスナックを出たが，所持金がほとんどなかったことから，自宅まで約２時間の道のりを徒歩で帰ることとした。その帰宅途中，被告人は，前記のとおり，収入減や消費者金融からの度重なる支払の督促等のほか，知人が被告人からの借入金を返済しないことなどを思い返すうちうっ憤を強め，憂さ晴らしのため，火をつけるものがあればこれに火をつけながら帰宅しようと考えた。
（罪となるべき事実の第３ないし第７）
被告人は，
第３　館山市ｊｋ番地のｌ所在のＪが所有し，同人及びその家族が現に住居に使用している居宅（木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建て，延べ床面積約８０平方メートル，登記名義はＫ）内にその居住者らが就寝しているかもしれず，同人らが死亡するに至るかもしれないことを認識しながらあえて，平成１５年１２月１８日午前３時１５分ころ，同居宅玄関付近の板壁に接着して置かれていた新聞紙の束に所携のライター（平成１６年押第４７号の１）で点火して火を放ち，その火を同居宅に燃え移らせ，よって，上記Ｊらが現に住居に使用している同居宅を全焼させて焼損し，さらに，その火を同居宅に隣接するＬほか５名が現に住居に使用している居宅等６棟（延べ床面積合計約３８６平方メートル）に燃え移らせてこれらを全焼させて焼損するとともに，そのころ，上記Ｊ方居宅内で就寝するなどしていた上記Ｊ（当時５６歳），Ｍ（当時５２歳），Ｎ（当時２７歳）及びＯ（当時２５歳）をそれぞれ焼
死させて殺害した
第４　同日午前３時２５分ころ，同市ｊｋ番地所在の株式会社Ｐ（代表取締役Ｑ）Ｒホテル大浴場循環室において，同室内に設置された同社所有に係る循環機の配管上に置かれていたタオルに上記ライターで点火して火を放ち，その火を同配管を被覆する保温チューブに燃え移らせてその一部を炭化し（被害額２万４０００円相当），もって他人の器物を損壊した
第５　同日午前３時４５分ころ，同市ｍｎ番地のｏ所在の株式会社Ｓ（代表取締役Ｔ）所有に係る同社館山北店（鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平屋建て，延べ床面積約２９４０.５平方メートル）において，同店北西側出入口付近に積まれていた段ボール箱に在中の正月用しめ飾りに上記ライターで点火して火を放ち，その火を同店建物の外壁等に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない建造物である同店建物の外壁等約３０平方メートルを焼損した第６　同市ｐｑ番地のｒ所在のＵが所有し，同人及びその家族が現に住居に使用している居宅（木造瓦・アルミニューム板葺２階建て，延べ床面積約９８.３７平方メートル）に放火しようと企て，同日午前４時５分ころ，同居宅１階台所南側勝手口付近の外壁に接着して置かれていたゴミ袋等に上記ライターで点火して火を放ち，その火を同居宅に燃え移らせてこれを焼損しようとしたが，自然鎮火したため，上記勝手口の外壁等をくん焼したにとどまり，その目的を遂げなかった第７　同市ｐｓ番地のｔ所在のＶが所有し，同人が現に住居に使用している居宅（木造アルミニューム板葺平屋建て，後記車庫（兼倉庫）床面積合計約１２１.８７平方メートル）に放火しようと企て，同日午前４時１０分ころ，同居宅の車庫（兼倉庫）内に置かれていた発泡スチロールの箱に上記ライターで点火して火を放ち，その火をその外壁及び屋根等に燃え移らせ，よって，同人が現に住居に使用してい
る同居宅の外壁等約２平方メートルを焼損した
ものである。
（事実認定の補足説明）
弁護人らは，判示第３の罪につき被告人には殺意がなかった旨主張し，被告人も公判廷においてこれに沿う供述をしているので，判示のとおり認定した理由について，以下，補足して説明する。
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)平成１０年２月１１日の判示第１の犯行（以下「Ｂの放火」ということがある。）により，Ｂ２階で就寝中の同店従業員Ｄが逃げ遅れて死亡した。被告人は，その後間もなく，Ａ銀座で飲酒した際，他の客の会話から，Ｂの放火により死者が出たことを知った。
しかし，被告人は，Ｂの放火から数か月後には放火行為を再開し，平成１５年９月１８日には判示第２の犯行（以下「Ｅの放火」ということがある。）に及び，その放火直後，近くに止めていたトラックに戻って眠り込んだが，サイレンの音で目を覚まして放火現場付近に戻ったところ，建物が燃え上がっているのを目撃した。(2)判示第３のＪ方（以下「Ｊ方」ということがある。）周辺は，民家や商店が密集する古くからの住宅街である。被告人は，過去に何度かＪ方周辺の海岸通（道路）等を通ったことなどから，具体的な位置関係はともかく，同所周辺に飲食店や不動産会社のほか民家があることを知っていた。
Ｊ方は，昭和４１年ころＪの実兄が新築した木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建ての建物であり，平成６年２階南側に物置が増築されたため南側２階部分がせり出す構造になり，南側１階ガラス戸を挟む形で２本の支柱がこれを支えていた。判示第３の犯行当時，Ｊ方南側１階ガラス戸が玄関として使用されており，ガラス戸の手前には洗濯機が置かれ，さらに，その脇の棚の上には段ボール箱や新聞紙が積まれていた。


(3)判示第３ないし第７の各犯行当時である平成１５年１２月１８日深夜から未明にかけての天候は晴れで，西寄りのやや強い風が吹いていたが，Ｊ方西側がほぼ南北に延びる海岸通を経て館山湾に面した海岸線となっていたため，いわゆる浜風を遮るものがなく，判示第３の犯行時刻ころは平均風速にして秒速６メートル以上のやや強い風が館山湾からＪ方に直接吹き付けていた。
被告人は，海岸通を北上しながら飲酒先から帰宅する途中，Ｊ方と南隣のＷ株式会社事務所との間にある通路に入ったところ，Ｊ方の壁に接する形で段ボール箱や新聞紙等が積まれているのを発見したことから，同日午前３時１５分ころ，新聞紙に所携のライターで点火し，炎が新聞紙に燃え移るのを見届けた後，その場を立ち去り，さらに海岸通を北上した。
(4)被告人が放った火は，新聞紙から周囲の段ボール箱等に燃え移って火勢を増し，Ｊ方南西側外壁に燃え移り，さらに，２階のせり出した部分に燃え広がるなどした後，Ｊ方を含む合計７棟を全焼させ，同日午前５時２５分ころ鎮火した。全焼したＪ方からは，Ｊほか３名が焼死体で発見された。
２　上記の各事実，殊に，①　Ｊ方の外観や新聞紙，ガラス戸及び洗濯機の位置関係のほか，午前３時過ぎという犯行時刻等からして，Ｊ方が人の居住する民家であることはもとより家人が就寝中であることも推知できるところ，被告人自身，捜査段階（乙２２，３２等）及び公判廷において，Ｊ方の外観や新聞紙等の状況についておおむね認識していたことを認めていること（第１回公判の罪状認否においては，人が寝ているかもしれないと思っていた旨供述している。），②　判示第３の犯行当時の天候は晴れていた上，犯行現場付近ではやや強い西風が吹いていたにもかかわらず，被告人は，Ｊ方に接着した形で積まれていた新聞紙に点火した後，何らの延焼防止の措置も講ずることなくその場から立ち去ったこと，③　被告人が過去に建造物近くに置かれた新聞紙に火をつけるというほぼ同一の方法により放火し（前記判示第１），その際，結果的にせよ死者が出たことがあり，被告人自身もこれを認識していたこと，以上の各事情に照らせば，被告人は，Ｊ方の居住者らが就寝しており，同人らが火災に巻き込まれて死亡するかもしれないと認識しながら，あえて判示第３の犯行に及んだものと強く推定される。３　これに対し，被告人は，公判廷において，次のとおり供述している。すなわち，「放火に及ぶ際には，ごみなどに火が燃え移ることに関心があり，Ｊ方に放火した際にも，新聞紙に火が燃え移るのが見たかっただけで，それ以上のことは考えていなかった。建物に近いところに段ボール箱や新聞紙などが積まれていることは分かったが，建物に燃え移ることは考えなかった。Ｊ方には人が住んでいるかなと思ったし，誰かが寝てるかな，という感じはあったが（第１回公判の罪状認否），（あるいは）Ｊ方が民家かどうかは分からなかったので（第６回公判の被告人質問），人が死ぬことも考えなかった。Ｂの放火で火が建物に燃え移り死者が出たことを知っていたし，Ｅの放火で建物が燃え上がったのを実際に見たが，時間が経っていたので，それらのことは頭になかった。」，「捜査段階で殺意を認める供述をしたのは，前の事件で人が死んでいると言われ納得してしまったからである。勾留質問時に殺人についても『間違いない。』と答えたのは，自分で勝手に納得してもう仕方がないとあきらめたからである。」というものである。しかしながら，深夜何ら延焼を防止する措置を講ずることなく建物に接着して積まれた新聞紙等に放火しながら建物に燃え移ることを考えなかった，あるいは，建物に人が住んでいて就寝中かもしれないと思いながら人が死ぬとは考えなかったなどという供述は，その内容自体極めて不自然，不合理である。しかも，被告人は，約５年前のＢの放火で建物が燃えて死者まで出た惨事になったことを認識していた上，約３か月前のＥの放火では放火した後，現場に戻り建物が燃え上がったのを現認したにもかかわらず，Ｊ方への放火の際にこれらのことが頭になかったなどというのであって，その不自然さは一層著しい。加えて，被告人は，第１回公判の罪状認否でＪ方の人の現住性や現在性について認識していた旨供述していたのに，第６回公判ではＪ方が民家かどうか分からなかったなどと実質的に供述を変遷させ，これについて合理的な説明をしていないなど，公判供述自体に不合理な変遷が認められる。これらの事情に照らすと，被告人の上記公判供述のうち，第１回公判における罪状認否を除く部分は，信用できない。
なお，付言するに，弁護人らは，被告人の上記公判供述を前提に，未必の殺意を認めた捜査段階における被告人の供述は，理詰めによる取調べによって得られた強制にわたるものであって，任意性及び信用性がない旨主張する。しかしながら，被告人の捜査段階における供述は，全体に具体的かつ詳細である上，客観的な事実経過とも整合していること，被告人自身，公判廷において，捜査段階における取調べの際には納得して供述したと述べ，勾留質問でも殺意を認める供述をしていたこと（乙８１）等に照らすと，弁護人らの指摘する被告人の性格特性等を考慮しても，被告人の捜査段階における供述の任意性はもとより，信用性に疑いを容れる余地はない。
４　以上によれば，被告人は，判示第３の犯行当時，Ｊ方に居住者らが就寝しており，同人らが火災に巻き込まれて死亡するかもしれないと認識しながら，あえて判示第３の犯行に及んだものであって，居住者らに対する未必の殺意を優に認めることができる。
なお，弁護人らは，現住建造物等放火が成立する場合，個人の生命・身体に対する法益侵害結果に対する罪責は当然に同罪の中に評価し尽くされているので，殺人罪の成立には未必の殺意では足りず，人の死に対する積極的認識・認容が必要であるなどと主張するが，独自の見解であって採用できない。
（法令の適用）
罰　条
判示第１及び第５の各所為につき，いずれも刑法１０９条１項（有期懲役刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。以下の判示第２，第３，第６，第７の各所為に関する罰条についても同じ。）
判示第２及び第７の各所為につき，いずれも刑法１０８条
判示第３の所為のうち
現住建造物等放火の点につき，刑法１０８条


各殺人の点につき，いずれも行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。
判示第４の所為につき，刑法２６１条
判示第６の所為につき，刑法１１２条，１０８条
観念的競合の処理
判示第３につき，刑法５４条１項前段，１０条
最も重い現住建造物等放火罪の刑で処断
刑種の選択
判示第２，第６及び第７の各罪につき，いずれも有期懲役刑
判示第３の罪につき，死刑
判示第４の罪につき，懲役刑
併合罪の処理
刑法４５条前段，４６条１項
最も重い判示第３の罪につき死刑を選択したので，他の刑を科さない。
没　収
刑法１９条１項２号，２項本文（判示第３ないし第７の各犯行の用に供した物）
訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，いずれも館山市内の市街地において，（１）　平成１０年２月１１日深夜，現住建造物を非現住建造物と誤信して同建造物に放火し，同建造物及び物置を全焼させて焼損した非現住建造物等放火（判示第１。Ｂの放火），(2)平成１５年９月１８日深夜，現住建造物２棟を全焼させて焼損した現住建造物等放火（判示第２。Ｅの放火），(3)　同年１２月１８日深夜，①　Ｊ方に放火し同人方を含む現住建造物等７棟を全焼させて焼損した上，Ｊ方において就寝中の４名を焼死により殺害した現住建造物等放火及び殺人（判示第３），②　２回にわたり，現住建造物２棟にそれぞれ放火し，うち１棟の一部を焼損させた現住建造物等放火（判示第７）と，うち１棟を焼損させることなく未遂に終わった現住建造物等放火未遂（判示第６），③　非現住建造物１棟に放火し一部を焼損させた非現住建造物等放火（判示第５），④　ホテル浴場の保温チューブに放火しこれを損壊した器物損壊（判示第４）の各事案から成る。
２　本件各犯行は，いずれも被告人が勤務先や自己の経済的苦境に対する不満や悩みなどによるうっ憤を晴らすため敢行したものであって，自身の憂さ晴らしのためには何ら落ち度のない他人の生命や財産を奪っても意に介さないという身勝手極まりない動機に酌むべき点は全くない。被告人の浪費癖等が経済的苦境を招きうっ憤を募らせる一因になっていたことをも考え併せると，その身勝手さは一層顕著である。
さらに，被告人は，判示第１の犯行により結果的に死者が出たことを知った後，いったんは放火をやめたものの，自らの犯行であることが発覚した様子がなく，その後も勤務先や自己の経済的苦境などに対する不満，悩みなどによるうっ憤を募らせる余り，放火行為を再開して判示第２の犯行に及び，同犯行で建物が燃え上がる光景を実際に目の当たりにしながらも，さらに判示第３ないし第７の各犯行に及んだもので，犯行遂行の意思も強固というほかない。
３　本件各犯行は，多数回にわたって敢行されたもので，その態様は，深夜，館山市内の市街地である建物密集地等で無差別に火を放つという極めて危険かつ悪質なものである。一連の犯行により，４名の尊い人命を奪い，全焼の現住建造物だけでも７棟に及び，多数の被害者らが生活や営業の本拠を失うなど，人的，財産的被害は甚大であって，遺族や被害に遭った被害者らの処罰感情はいずれも厳しい。以下，各犯行について個別に検討する。
(1)判示第３の現住建造物等放火，殺人の犯行について被告人は，Ｂの放火により，結果的に１名の尊い生命を奪った惨事から放火の危険性を十分認識しながらも，数か月後には放火行為を再開し，Ｅの放火の際には建物が燃え上がっているのを実際に目撃し，放火の危険性を再認識したにもかかわらず，それでも思いとどまることなく，Ｅの放火から約３か月後に無差別の放火行為に及んだものである。判示第３の犯行現場は民家や店舗等が立ち並ぶ住宅街で，犯行当時は冬季で現場付近には海からやや強い風が吹いていたのであるから，ひとたび火災が発生すれば類焼の危険も大きかったと認められる。被告人は，深夜，Ｊ方に家人が就寝している可能性を認識し，同人方に放火すれば，就寝中の家人らが逃げ遅れ，猛火に巻かれて死亡するかもしれないことを十分認識しながら，同人方出入口付近に積まれていた新聞紙に点火し平然とその場を立ち去ったもので，極めて悪質な犯行というほかない。
判示第３の犯行により，Ｊ方を含む現住建造物等７棟が全焼し，同人方で就寝中の被害者４名の尊い生命が奪われるという重大な結果が生じている。とりわけ，Ｊ方で就寝中のＪ（当時５６歳），その妻Ｍ（当時５２歳），両名の長男Ｎ（当時２７歳）及び二男Ｏ（当時２５歳）の４名を焼死により殺害した結果は余りにも凄惨かつ重大である。被害者４名は，いずれも自宅で就寝中に突如炎と大量の煙に襲われ，おそらくは事態をほとんど理解できないまま，全身を焼かれる苦しみと呼吸困難とにもだえながら，他の家族らの安否を互いに案じつつそれぞれの命を無残にも奪われ，さらに，猛火により骨まで炭化させられ，身体の一部も欠損した変わり果てた姿となって発見されたのであって，被害者４名それぞれの苦痛や無念さは想像を絶する筆舌に尽くし難いものがある。


そして，遺族らの被害感情や被告人に対する処罰感情も峻烈である。亡くなったＪとＭの三男であるＸは，犯行当時，アルバイトに出ていたため，放火の直接の犠牲とはならなかったが，生活の本拠であった自宅を失ったのみならず，突如家族４名を一挙に奪われた上，無残に変わり果てた４名の遺体との対面を余儀なくされたのであって，その被った深い悲しみや空虚感等の精神的衝撃は極めて甚大である。Ｘが，被告人の処罰について激烈な処罰感情を顕わにし，極刑を望んでいるのも，家族４名を殺害された遺族としてごく当然の感情である。また，Ｊの実兄であるＹも，被告人に対する厳しい処罰感情を吐露しているが，これも弟夫婦と甥２名を無残に殺害された遺族として当然の心情というべきである。さらに，判示第３の犯行では，Ｊ方のほか合計６棟を全焼させているところ，焼け出されて生活や営業の基盤となるべき建物及び家財道具等を失った被害者らの経済的，精神的打撃は大きく，一様に被告人に対する厳しい処罰感情を示している。加えて，判示第３の犯行による財産的損害額は，合計約１３００万円（うち建物被害合計額は約１０００万円）に達している上，死者４名を出した火災として地域社会に深刻な衝撃や恐怖感等を及ぼしたもので，その社会的影響も甚大である。(2)判示第１の非現住建造物等放火の犯行（Ｂの放火）について判示第１の犯行は，深夜，多くの飲食店等が軒を連ねる繁華街に所在する店舗兼居宅に対して放火行為に及んだもので，危険性の高い悪質な犯行である。同犯行により，同建物のほぼ３分の１に相当する約１０９平方メートルを焼損させるなどしたもので，財産的損害額が約１０００万円（うち建物被害額約８００万円）に上るなどその被害は大きく，さらに，被告人に認識がなかったとはいえ，同建物２階で就寝中の従業員１名の尊い生命が奪われるという取り返しのつかない結果まで生じさせている。そのため，被害店舗の経営者や従業員の遺族の被害感情も厳しく，犯行が近隣住民らに与えた衝撃も大きかったと推察される。(3)判示第２の現住建造物等放火の犯行（Ｅの放火）について判示第２の犯行は，判示第１の犯行と同様，被告人が，深夜，繁華街の中に所在する店舗併用住宅に放火したものであるが，同一態様のＢの放火で死者が出たことにより，こうした行為の危険性を十分に認識しながら判示第２の犯行に及んだのであって，危険極まりない悪質な犯行というべきである。同犯行により，現住建造物２棟を全焼させるとともに多数の被害者らが生活の本拠や店舗等を失う結果を生じさせており，財産的損害額は，合計約４６００万円（うち建物被害合計額約４３００万円）と高額であるとともに，被害者らの精神的衝撃も大きい。被害者らはいずれも厳しい被害感情を示しており，さらには，近隣住民らに与えた不安感や恐怖感も大きかったと推察される。
(4)判示第７の現住建造物等放火の犯行について
判示第７の犯行は，深夜，他人の民家の一部を構成する車庫内に置かれていた発泡スチロール製の箱に点火してその外壁等を焼損させたもので，消防署員が偶然発見して上記焼損の程度にとどまったとはいえ，危険性の高い悪質な犯行である。同民家には，当時８６歳の高齢者が単身で就寝しており，発見消火が遅れれば同人の生命や身体に重大な結果をもたらした可能性も大きく，同人も被告人に対する厳しい処罰感情を示している。
(5)判示第６の現住建造物等放火未遂の犯行について判示第６の犯行は，深夜，他人の民家の外壁に接着して置かれていたごみ袋等に点火し，同外壁等をくん焼させたもので，自然鎮火して未遂にとどまったとはいえ，危険性の高い犯行であり，被害者の処罰感情も厳しい。(6)判示第５の非現住建造物等放火の犯行について判示第５の犯行は，深夜，スーパーマーケットの商品搬入口付近に積まれていた段ボール箱在中のしめ飾りに点火して，同店外壁等を焼損させたもので，建物被害額だけでも約６５０万円に及ぶ上，同店経営者をはじめ関係者らの処罰感情も厳しい。
(7)判示第４の器物損壊の犯行について
判示第４の犯行は，深夜，ホテルの循環室内にある循環機の配管上に置かれたタオルに点火し，同配管を被覆する保温チューブの一部を炭化させて損壊したもので，損害額はそれほど多額ではないものの，現場の状況に照らすと，宿泊客をはじめ多数人の生命等に対する危険も大きく，悪質な犯行というべきである。４　被告人は，各犯行後，いずれも消火活動等を全く行うことなく現場から立ち去っており，判示第７の犯行を除いては，犯行後にも同様の放火行為に及んでいるのであって，犯行後の情状も芳しくない。また，前記のとおり，被告人の一連の犯行により甚大な人的，財産的被害が生じたにもかかわらず，被害者又は遺族らに対し被害弁償等の措置が全く講じられていない。なお，放火は，模倣性が高いとともに，生命等に対する多大な危険を内包する犯罪であり，中でも本件のように連続して敢行される放火は，犯人検挙に至るまでの間，近隣住民らに深刻な不安や恐怖感を与えるものであって，この種事案を抑止する必要性は無視できない。５　被告人は，判示第１のＢの放火により結果的にせよ死者１名が出たことを知ったのであるから，二度と再び同様の放火行為をしないように深く自重，自戒すべきであったのに，犯行が発覚する気配がなかったことなどから，数か月後には身勝手にも放火行為を再開し，より重大な結果を引き起こすなどしたもので，自らの責任を省みることなく再度同種の犯行を繰り返した被告人の犯罪性向には顕著なものがある。また，判示第３ないし第７の各犯行については，短時間に連続して無差別に敢行しているところ，途中で消防車とすれ違うなどしたことから，既に一部が大きな火災となっている可能性を認識できたにもかかわらず，さらに放火を繰り返したのであって，放火行為に対する執着心も大きい。加えて，最も重大な結果を招いた判示第３の犯行について，被告人が公判廷で場当たり的に供述を変転させていることも軽視できない。これらの事情を総合考慮すると，被告人のこの種事犯に対する規範意識は乏しく，その改善，矯正は相当に困難であって，同種犯行のおそれも否定できない。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１３年４月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
本件は，車上狙いの被害に遭い，盗まれたキャッシュカードで預金等を引き出された原告が，栃木県警（宇都宮東署）に被害申告したにもかかわらず，県警が重要な証拠である銀行のキャッシュコーナーに備え付けてある監視カメラのビデオテープを取り寄せるのを失念するという重大な捜査上のミスを行い，これにより被害回復ができず回復し難い精神的な苦痛を被ったと主張して，被告に対し，国家賠償法に基づいて，２００万円の損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠により容易に認定できる事実を含む。）(1)　原告は，平成１１年１２月１６日午後６時過ぎ以降，自宅駐車場に自己所有の普通乗用自動車を駐車し，財布を入れたジャンパーを車内に置いたままにしていたところ，車上狙いの被害に遭い，財布の中に入れていたキャッシュカード３枚（足利銀行，宇都宮信用金庫，郵便局発行のもの，以下「本件カード」という。）及び運転免許証を盗まれた（以下「本件盗難事件」という。）（原告本人）。そして，同月１７日午前８時２２分から同日午前８時２４分の間に，何者かが本件カードを使い，原告の足利銀行及び宇都宮信用金庫の各預金口座並びに郵便貯金口座から合計１５８万９０００円を引き出した。
(2)　原告は，同月１８日午後２時ころ，宇都宮東警察署（以下「東署」という。）に赴き，本件盗難事件について被害届を提出した。この時点では，原告は，宇都宮信用金庫発行のキャッシュカードが盗難されたことについて気付いていなかったために，被害届の被害金品欄にはキャッシュカード２枚，運転免許証１通と記載した（乙２，原告本人）。
その際，東署では，当直勤務であった訴外Ａ巡査長が原告に応対した。(3)　さらに，原告は，宇都宮信用金庫発行のキャッシュカードも盗まれていることに気付いたので，同月２０日，キャッシュカード１枚を被害品に追加した追加被害届を提出した（乙３）。
その際，原告は，応対したＡ巡査長に対し，本件カードが使用された場所が東海銀行新小岩支店であり，時間は同月１７日午前８時２２分から同日午前８時２４分の間であることを告げた（証人Ａ，原告本人）。
(4)　Ａ巡査長から被害届等の引継を受けた東署の担当者は，その後，東海銀行新小岩支店のキャッシュコーナーに備え付けてある監視カメラのビデオテープ（以下「本件ビデオテープ」という。）の取寄せを失念し，東海銀行のビデオテープの保存期間が３か月であったことから，本件盗難事件の捜査として本件ビデオテープを取り寄せることはもはや不可能となった。
２　争点
(1)　本件ビデオテープの取寄せを失念したことは，国家賠償法に基づく本件請求に関して違法といえるか。
(2)　本件ビデオテープの取寄せを失念したことと損害との間に因果関係はあるか。
(3)　損害
３　争点に対する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　争点(1)について
原告は，本件カードにより預金等が引き出された翌日に，東署に被害申告し，その後，Ａ巡査長の依頼により，引き出された場所及び時間を調査し，申告している。そして，Ａ巡査長は，原告の前で，東海銀行新小岩支店に架電し，本件ビデオテープの存在を確かめた。原告が本件ビデオテープを取寄せた際には見たい旨を申し向けると，「他の被害者と一緒に見てもらう。」と回答している。したがって，原告と警察官であるＡ巡査長との間には，本件盗難事件の捜査として，ビデオテープを取り寄せることの合意が成立したというべきである。東署の担当者は，かかる合意に反し，本件ビデオテープの取寄せを失念していたのであるから，その不作為は違法の評価を受けるものである。この点，被告は，犯罪捜査の主たる目的は犯人の検挙と処罰であり，捜査に瑕疵があったとしても国家賠償法１条１項における違法の評価は受けないと主張する。確かに，犯罪捜査が国家や社会の秩序維持のための権力行為であることは疑問の余地はない。しかし，現在では，「犯罪被害者等の保護を図るための刑事手続に付随する措置に関する法律」等が制定されており，犯罪被害者の保護も刑事手続において特別な位置を占めるようになっている上に，警察の職責は，個人の生命，身体及び財産の保護に任ずると，警察法に規定されているのであるから，警察がかかる職責を怠り，個人に損害を与えたときは，国家賠償法１条１項の責めを負うものである。
また，被告は，捜査活動について警察に広範な裁量権が認められるべきであるとも主張する。しかし，銀行のキャッシュコーナーに備え付けてある監視カメラのビデオテープの取寄せは捜査の常道であり，これを失念したことは捜査の瑕疵である。原告は，Ａ巡査長に指示され，預金等が引き出された場所及び時間を調査し，それをＡ巡査長に申告しているのであるから，東署には「捜査をしない」裁量はないというべきである。
したがって，被告の主張はいずれも失当であり，本件ビデオテープの取寄せを失念したことは国家賠償法上違法の評価を受ける。
イ　争点(2)について
東署の担当者は，本件ビデオテープの取寄せを失念することにより，本件盗難事件において最大唯一ともいえる証拠を喪失し，被害回復を永久に不可能としており，原告に精神的損害を与えた。
この点，被告は，本件ビデオテープを取寄せても犯人検挙に至ったということはできず，また，犯人が検挙されても被害回復には多くの障礙があるとして，因果関係がないと主張する。しかし，ビデオテープによる犯人の特定は，性別，体形，年齢等の身体的特徴によってもなされうるのであり，東署が原告の申告に基づき迅速な捜査に着手していたならば，早期の犯人逮捕と被害回復の可能性が十分にあったというべきである。
したがって，被告の主張は失当であり，本件ビデオテープの取寄せを失念したことと損害との間には相当因果関係が認められる。
ウ　争点(3)について
本訴における損害は，東署が本件ビデオテープの取寄せを失念したことにより原告が被った精神的，経済的損失に対する慰謝料であり，原告がＡ巡査長に対し，預金等が引き出された場所，時間を申告し，本件ビデオテープの取寄せを依頼したほか，その後４回にわたり東署に赴き，同じく本件ビデオテープの取寄せを依頼したにもかかわらず，その取寄せを怠ったこと，平成１２年１２月１８日ころ，本件ビデオテープの取寄せを怠ったことが判明した後も東署は無責任かつ不誠実な態度をとり続け，原告の警察に対する信頼が著しく害されたこと，原告にとって引き出された預金等は多額であり，被害の回復が絶望的になってしまったことなどから，その精神的損害を金銭に換算した場合，２００万円が相当である。


エ　よって，原告は，被告に対し，国家賠償法１条に基づく損害金２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年４月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張
ア　争点(1)について
犯罪捜査の主たる目的は犯人の検挙と処罰であり，捜査に瑕疵があったからといって，それが直ちに被害者の財産上の利益あるいは精神的損害との関係において国家賠償法１条１項の違法の評価を受けるものではない。そして，犯罪捜査として具体的にどのような活動を行うかは刑事訴訟法その他の関係法令が許容する限度内において，捜査機関がその裁量により決めていくものであり，被害者その他特定の者に対して，捜査の手法に関する具体的な作為又は不作為の法的義務を負うものではない。
したがって，盗難被害者である原告が何らかの捜査方法を期待したからといって，その期待が法律上保護された利益であるということはできないのであって，本件ビデオテープの取寄せが行われなかったことについて精神的損害があるとして慰謝料の支払を求める原告の請求は，明らかに失当である。
イ　争点(2)について
金融機関のキャッシュコーナーに監視カメラ等が設置されていることは衆知のことであり，窃盗犯人等はサングラス等を使用して顔が写らないようにしている場合が大半である。顔が写っていてもそれにより犯人が割り出されるという事例は少ない。本件盗難事件においても，本件ビデオテープを取寄せていれば犯人検挙に至ったということはできない。また，犯人が検挙されたとしても被害回復がなされるには多くの障礙がある。
したがって，東署の担当者が本件ビデオテープの取寄せを失念したことと原告の被害が回復されないこととの間に相当因果関係は認められない。そして，原告が被害回復の有無と無関係に２００万円に相当するほどの精神的損害を受けたとは到底考えられないのであるから，被害回復との間に相当因果関係が認められない以上，慰謝料についても因果関係を認めることはできないというべきである。
ウ　争点(3)について
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　犯罪捜査は，国家及び社会の秩序維持という公益を図るために行われるものであって，一義的には，犯罪による被害者の被侵害利益ないし損害の回復を目的とするものではなく，犯罪被害者が警察の捜査により受ける利益は，公益上の見地に立って行われる捜査によって反射的にもたらされる事実上の利益にすぎず，法律上保護された利益ではないというべきである。また，犯罪捜査は，犯人の検挙等を目的とする合目的的行為であり，専門性が高く，その目的を達成するためには個々の捜査手法の採否について広範な裁量権が認められるべきものである。したがって，個々の捜査が適正でなく，これにより犯人の検挙ができなかったり，被害の回復等ができず，犯罪被害者の利益が侵害されたとしても，警察による個々の捜査あるいは捜査手法の不当，不適正は，犯罪被害者との関係において，原則として，国家賠償法上違法の評価を受けることはないものと解される。しかし，警察法が，「警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧及び捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当ることをもってその責務とする」（２条１項）とし，警察の責務として犯罪の捜査，被疑者の逮捕等を掲げていること，また，刑事訴訟法が，「警察官は・・・司法警察職員として職務を行う」（１８９条１項）とし，「犯罪があると思料するときは，犯人及び証拠を捜査する」（同条２項）と規定して，捜査を行う第一次的な責任を司法警察職員に負わせ，その結果，国家権力の発動としての犯罪捜査は，警察がほぼ独占していることからすれば，如何なる場合においても，警察の捜査が犯罪被害者との関係で違法の評価を受けないと解するのは相当でない。犯罪行為が現に継続しあるいは被害が拡大し，犯罪被害者が緊急の救済又は捜査を要望し，警察がこの事実を知り容易に犯人検挙や被害防止の措置を取り得るにもかかわらず，これを放置したり適正な捜査方法を採らなかった場合や，事後的な捜査においても，警察が故意又はある意図の下に特定の捜査方法を採用せず，ことさら証拠の収集又は犯人検挙を怠ったと認められる場合には，例外的に，警察による個々の捜査が，犯罪被害者との関係においても，国家賠償法上の違法の評価を受けることがあるというべきである。
(2)　本件についてみると，前記「争いのない事実等」に，証拠（乙２，３，証人Ａ，証人Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，Ａ巡査長は，原告が本件盗難事件について被害申告を行った際，車上狙いの被害に遭った原告所有の自動車の見分を行い，指紋の採取を行ったこと，Ａ巡査長は，当時，強盗，強姦，殺人等の凶悪犯の捜査を行う強行係であり，窃盗の捜査を行う盗犯係ではなかったことから，盗犯係の担当者に事件を引継いだこと，事件を引継ぐ際，原告から申告のあった本件カードが使用された金融機関名等も伝え，本件ビデオテープの取寄せを勧めたこと，担当者は，他の事件に忙殺されるなどして，本件ビデオテープの取寄せを失念してしまったこと，本件盗難事件については，同種の犯行が短期間に同じ地域で発生しており，東署は手口捜査及び前科者の捜査などを行っていたことが認められる。
以上の事実に照らせば，本件は，原告との関係において，被害の拡大など緊急な事態ではなく，純粋に事後的捜査に関する問題であり，東署は，本件ビデオテープの取寄せという通常行われる捜査方法を失念したものの，他の証拠収集等の捜査は行っていたのであり，故意に特定の捜査手法を採用せずに放置するといった前記の例外事由が認められないことは明らかであって，本件において，東署の前記失念が原告との関係で国家賠償法上違法の評価を受けるものとは到底認めることはできない。
(3)　この点，原告は，Ａ巡査長との間で本件ビデオテープを取り寄せる旨の合意ができていたのであるから，その取寄せを失念することは違法である旨主張するが，本件において，主張の合意が成立したと認めるに足りる証拠はなく，仮に，これが認められるとしても，前記認定の事情の下では，これが違法性の判断に影響を及ぼすものとはいえず，その主張は採用できない。
２　したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の被告に対する国家賠償法に基づく損害賠償の請求は認められない。
第４　結語
よって，原告の本訴請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担について民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（平成１４年２月２８日　口頭弁論終結）
宇都宮地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　永田誠一
裁判官　　　宮田祥次
裁判官林　正宏は転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　永田誠一


主     　   文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
ア　被告Ａは原告に対し５００万円とこれに対する平成１５年１２月６日から支払いずみまで年２１．９％の割合による金員を支払え。イ　被告Ｂは原告に対し５００万円とこれに対する平成１５年１２月６日から支払いずみまで年２１．９％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，【】内の証拠により認める）(1)　原告は企業向けの融資業務を行う貸金業者である。(2)　原告は平成９年１０月２４日，被告Ａとの間で，同被告が下記のとおり主債務者の債務を保証するとの内容の限度額根保証契約を締結した（以下「本件根保証契約１」という）。
主債務者　　　　株式会社Ｃ社
根保証限度額　　５００万円（利息，損害金はこの限度額に含まない）
根保証期間　　　平成９年１０月２４日から５年間
根保証範囲　　　主債務者が原告に対して本契約締結時点で負担している債務および上記根保証期間に負担する債務。
損害金　　　　　年４０．００４％
(3)　原告は平成９年１１月２８日，被告Ｂとの間で，同被告が下記のとおり主債務者の債務を保証するとの内容の限度額根保証契約を締結した（以下「本件根保証契約２」という）。
主債務者　　　　株式会社Ｃ社
根保証限度額　　５００万円（利息，損害金はこの限度額に含まない）
根保証期間　　　平成９年１１月２８日から５年間
根保証範囲　　　主債務者が原告に対して本契約締結時点で負担している債務および上記根保証期間に負担する債務。
損害金　　　　　年４０．００４％
(4)　被告ＡはＣ社の代表取締役Ｄの長女であり，被告ＢはＤの二女の夫である【証人Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ】。
(5)　被告らは平成１７年７月２９日の本件弁論準備手続期日において，原告に対し，本件各根保証契約を詐欺により取り消すとの意思表示をした。
２　請求原因（原告の主張）
(1)　原告は平成１４年２月５日，Ｃ社に対し下記の約定で２９６０万円を貸し付けた。
支払方法　　　　元利均等払い
利息　　　　　　年１．０００％（各月５日かぎり支払う）
損害金　　　　　年２９．２０％
期限の利益　　　元利金の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を喪失する。
(2)　Ｃ社は平成１５年１２月５日に支払うべき元利金の支払いを怠り，期限の利益を喪失したので，原告は被告らそれぞれに対し，本件各根保証契約に基づき，限度額である５００万円とこれに対する期限の利益を喪失した日の翌日である平成１５年１２月６日から支払いずみまで約定の範囲内で利息制限法の制限利率である年２１．９％の割合による遅延損害金の支払いを求める。
３　請求原因に対する認否
請求原因(1)の事実は知らない。
４　抗弁（被告らの主張）
(1)　錯誤または詐欺
原告の従業員は，本件各根保証契約を締結する際，根保証の意味について被告らに十分な説明をせず，あたかも，被告Ａについては平成９年１０月２４日にＣ社が借り入れる１５０万円についての，被告Ｂについては平成９年１１月２８日にＣ社が借り入れる３５０万円についての，通常の保証であるかのような説明をし，被告らをだまして根保証契約を締結させた。
被告らは，根保証がどのようなものか理解せず，たんなる保証契約と理解して原告従業員の言うがままに書類に署名押印した。したがって本件各根保証契約は被告らの錯誤により無効である。
かりに錯誤無効が成立しないとしても，本件各根保証契約は上記のとおり原告の詐欺により締結された。
(2)　公序良俗違反または信義則違反
原告はＣ社に対し次のとおりの貸付けをしている。
ａ　平成　９年１０月２４日　　１５０万円
ｂ　平成　９年１１月２８日　　３５０万円
ｃ　平成１０年　７月　６日　　４００万円
ｄ　平成１０年１１月　９日　　１００万円
ｅ　平成１０年１１月２６日　　１００万円
ｆ　平成１０年１２月　１日　　９００万円
ｇ　平成１１年　１月　６日　　３００万円
ｈ　平成１１年　１月１３日　　４５０万円
Ｃ社はｂの借入れの後経営不振に陥り，ａ，ｂの借入金の返済もほとんどしていない。ところが，原告は，経営破綻状態にあるＣ社に対しわずか１年半の間に２２５０万円もの過剰な融資を行っている。Ｃ社には連帯保証人がいることから，原告は，主債務者であるＣ社から回収するのが困難であることを承知で，もっぱら保証人から回収する目的で追加融資したのであり，異常な過剰融資である。そして，原告は，これらの追加融資について，被告らに対しいっさいの連絡や通知をしていない。


また，貸金業の規制等に関する法律（貸金業法）の平成１１年の改正により，貸金業者は，根保証をした者に対して，既存の融資金額にとどまらず，根保証の後にされる融資についても，これを個別に説明する書面を交付しなければならないとされた。しかし，原告は被告らに対し貸金業法１７条の書面を交付していない。このように貸金業法に違反する原告の被告らに対する保証債務の履行請求は公序良俗に反し無効である。かりにそうでないとしても，原告が被告らに対し本件各根保証契約に基づき履行請求することは信義則に違反し許されない。
５　抗弁に対する認否反論
(1)　錯誤または詐欺に対し
錯誤または詐欺の主張を基礎づける事実はいずれも否認する。
(2)　公序良俗違反または信義則違反に対し
Ｃ社が経営破綻状況に陥っていたことは否認する。融資金額のみを根拠に過剰融資ということはできない。かりに過剰融資であったとしても，それだけでは公序良俗違反にはならないし，信義則違反ということもできない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
証拠（【】内に掲げるもののほか，乙１３ないし１５，証人Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ）と弁論の全趣旨により以下の事実を認める。
(1)　Ｃ社の経営
Ｃ社はＥが昭和５６年頃に設立した，土木，建設や不動産業を目的とする小規模な会社である。
Ｄは昭和５０年頃からＥと内縁関係にあり，Ｃ社の経営には当初は関与していなかったが，昭和６０年頃から経理などを担当することになった。昭和６３年頃には，代表取締役であったＥが脳出血で倒れて入院し，退院後の経過もよくなかったため，同社の経営はＤがＥと相談しながら行うようになった。Ｅは平成８年頃からはほぼ寝たきりになり，平成１０年頃にはＤがＣ社の代表取締役になった。Ｅは平成１４年に死亡した。
平成１５年秋頃，Ｃ社の経営は極端に苦しくなり，平成１６年１２月頃までには事実上倒産状態に陥った。
(2)　被告らの経歴
被告Ａは，専門学校を卒業した後，建設会社に１１年ほど勤務をして事務職をした経験がある。その後は主婦をしながらパート勤務をして働いており，平成９年当時もそのような状況だった。
被告Ｂは工業高校を卒業した後，社会に出た。平成９年以前から建設会社の従業員として働いており，おもに重機のオペレーションの仕事をしている。
(3)　Ｃ社と原告との取引の開始【乙２，６】
Ｃ社は，平成９年，運転資金に窮し，原告から金を借り入れることにした。Ｅはその頃すでに寝たきりだったから，原告と交渉をしたのはＤである。原告の担当者はＦという者だった。
Ｄは，とりあえず１５０万円を借りることにし，Ｆに申し込んだところ，Ｆから保証人を要求された。Ｄは，自分の身のまわりにいて保証人になってくれそうな者として娘の被告Ａの名前を出した。Ｆは，被告Ａの職業を聞き，主婦であることを知ったが，それでもかまわないとして融資の手続を進めた。そこで，Ｄは，被告Ａに連絡をし，「１５０万円を借りるので保証人になってほしい」と言って頼みこんだ。被告Ａは，１５０万円であれば自分でも保証人になれると考え，了承した。
(4)　１５０万円の借入れと本件根保証契約１【甲１，３，乙２，６】平成９年１０月２４日，ＤとＥの自宅をＦが訪れ，被告Ａも同席のうえ，本件根保証契約１が締結された。この日は，原告からＣ社に対して１５０万円が融資されることになっており，そこに集まっただれもがそのように認識していた。被告Ａは，その場で契約書の連帯保証人欄に署名し，その横に実印を押したほか，Ｆに言われるまま，根保証限度額欄に「金五百萬円」（ただし，「円」はあらかじめ印字されていた），「￥５，０００，０００－」と，根保証期間欄に「平成９年１０月２４日から５年間」（ただし，「平成」「年」「月」「日から５年間」はあらかじめ印字されていた）と記入し，さらにその下の空欄に「上記根保証金額及び契約内容について承諾しました」と書いてその横に署名押印をした。もっとも，Ｆは，上記のとおりに書くよう求めただけで，その意味について被告Ａに説明することはなかった。被告Ａが，１５０万円ではなく５００万円と書かされることについて疑問を口にしたところ，Ｆは，Ｃ社が今日借りるのは１５０万円だが，借りられる枠は５００万円である，という趣旨の説明をした。被告Ａはそれで何となく納得し，それ以上質問はしなかった。
契約書類を作成した後，原告からＣ社に対して１５０万円の融資が実行された。(5)　３５０万円の借入れと本件根保証契約２【甲２，４，乙２，６】Ｃ社はその後また資金繰りに窮し，Ｄは原告からさらに借入れをすることにした。Ｄは，それまでのＦとの会話から，Ｃ社が原告から借りられる枠は５００万円と考えていたので，１０月２４日の１５０万円を差し引いた３５０万円を借り入れることにして，Ｆに申し込んだ。Ｆはまた保証人を要求し，今度はサラリーマンの男性がいいと言った。そこでＤは，娘の夫である被告Ｂを保証人にすることを考え，頼みこんだ。その際，Ｄは，「５００万円の枠があり，１５０万円を被告Ａの保証で借りたので，残りの３５０万円を被告Ｂの保証で借りたい」という趣旨の説明をした。被告Ｂは，３５０万円という金額と，義姉である被告Ａがすでに１５０万円の保証人になっているとの説明を考えあわせ，保証人になることを承諾した。平成９年１１月２８日，原告からＣ社に対して３５０万円の融資が実行されることになり，同日，その前提として本件根保証契約２が締結された。契約書類の作成は被告Ｂが仕事をしている現場の仮事務所で行われた。同席したのは，Ｄ，Ｆ，被告Ｂである。
被告Ｂは，その場で契約書の連帯保証人欄に署名し，その横に実印を押したほか，Ｆに言われるまま，根保証限度額欄に「金五百萬円也」，「￥５，０００，０００」と，根保証期間欄に「平成９年１１月２８日から５年間」（ただし，「平成」「年」「月」「日から５年間」はあらかじめ印字されていた）と記入し，さらにその下の空欄に「上記根保証金額及び契約内容について承諾しました」と書いてその横に署名押印をした。


もっとも，Ｆは，被告Ａの場合と同じく，その意味について被告Ｂに説明することはなかった。被告Ｂが，３５０万円ではなく５００万円と書かされることについて疑問を口にしたところ，Ｆは，被告Ａが保証した１５０万円とあわせて５００万円になる，という趣旨の説明をした。被告Ｂはそれで何となく納得し，それ以上質問はしなかった。
契約書類を作成した後，原告からＣ社に対して３５０万円の融資が実行された。
(6)　その後のＣ社への融資【乙２，６】
Ｄは，上記合計５００万円の融資を受ければ当面はＣ社の経営はしのげると考えており，被告らに対してその後保証人になってもらうつもりはなかった。実際にも被告らに対してそのように説明していた。ところが，平成１０年の後半以降，Ｃ社はまた資金繰りに窮し，平成１０年７月６日，原告から４００万円を借りることになった。
この４００万円の融資について，Ｆはまた保証人を要求し，サラリーマンで男性という条件を出した。Ｄは，被告Ｂに保証人を依頼するつもりはなかったので，同被告以外でこの条件をみたす知人のＧを保証人にした。以後，平成１１年１月まで，Ｃ社は原告からくりかえし金を借りた。当初の貸付け以降すべてのものを掲げると次のようになる。
ａ　平成　９年１０月２４日　　１５０万円
ｂ　平成　９年１１月２８日　　３５０万円
ｃ　平成１０年　７月　６日　　４００万円
ｄ　平成１０年１１月　９日　　１００万円
ｅ　平成１０年１１月２６日　　１００万円
ｆ　平成１０年１２月　１日　　９００万円
ｇ　平成１１年　１月　６日　　３００万円
ｈ　平成１１年　１月１３日　　４５０万円
このうち，ｃ以降の貸付けについて原告から被告らに対して通知がされたことはなかった。
(7)　借換え【乙２】
Ｃ社は，原告からの借入れについて，利払いはしたものの元本の返済はできなかった。平成１４年２月５日には，それまでの借入総額について借換えをし，あらたに２９６０万円の消費貸借契約を締結した。同年５月３１日にはこれに基づき公正証書を作成した。この２９６０万円についてＣ社の保証人になったのは，Ｄのほか，Ｇ，Ｈ，Ｈの経営する有限会社Ｉであった。
２　Ｆの説明について
原告はＦの証人尋問の申出をしておらず，本件各根保証契約締結の際にＦがどのような説明をしたかについては，Ｄの証言と被告らの供述があるのみである。そして，Ｄの証言と各被告の供述には微妙なくいちがいがある。当裁判所は，それぞれの述べるところを吟味したうえ，確実に認定できるところとして１のとおり認定した。
１で認定した事実に加え，被告らが証拠として提出した，原告にかつて勤務していた者の警察官に対する供述調書写し（乙１０），原告の営業の実態を報道する雑誌・新聞の写し（乙１１，１２）の内容をも考慮すると，Ｆの説明については，すくなくとも次の点を指摘することができる。
ア　被告Ａが本件根保証契約１を締結する際，Ｄも，被告Ａも，同被告は１５０万円の借入れの保証人になると認識していた。Ｆも，Ｄと被告Ａがそのように認識していることを知りながら，それを訂正するようなことは言わなかった。イ　Ｆは，自分が言うとおりに契約書類を作成するよう被告Ａに求めたが，なぜ１５０万円ではなく５００万円という金額を書きこむのかという被告Ａの疑問に対して正面から答えず，かえって，５００万円はＣ社が原告から借入れをする枠である，というようなまちがった説明をした。
ウ　被告Ｂが本件根保証契約２を締結する際，Ｄも，被告Ｂも，同被告は３５０万円の借入れの保証人になると認識していた。Ｆも，Ｄと被告Ｂがそのように認識していることを知りながら，それを訂正するようなことは言わなかった。エ　Ｆは，自分が言うとおりに契約書類を作成するよう被告Ｂに求めたが，なぜ３５０万円ではなく５００万円という金額を書きこむのかという被告Ｂの疑問に対して正面から答えず，かえって，５００万円というのは被告Ａの保証する借入れと被告Ｂが保証する借入れの合計額である，というようなまちがった説明をした。
３　法的判断
ここまでに述べたところに基づき判断する。
原告は，本件において，原告のＣ社に対する平成１４年２月５日の２９６０万円の貸付け（１(7)で認定したとおり，これは借換えである）について被告らの保証責任を追及している。本件各根保証契約は，いずれも契約日から５年の間にＣ社が原告に対して負担する債務全額について，５００万円の限度（ただし利息，損害金は含まない）で保証をするというものであり，平成１４年２月５日はいずれの契約日からも５年以内であるから，契約内容を文字どおりに理解すれば，原告の主張するとおり，本件各根保証契約の効力はこの原告の主張する貸付けに及ぶことになる。契約書にはたしかに根保証のことが明記してあるし（甲１，２），被告らもそれぞれ自分で根保証限度額の５００万円という金額を書き入れ，契約書の内容を承諾したと書いているのだから，契約書どおりの責任を負わされてもやむをえないという考え方もあるかもしれない。しかし，この結果は被告らにとっては予想外であり，かつ著しく不利益である。被告Ａは平成９年１０月２４日の１５０万円の貸付けについて，被告Ｂは同年１１月２８日の３５０万円の貸付けについて，それぞれ保証をするつもりだったのであり，それ以上の責任を負うつもりはなかったのだからである。このことは，被告らに保証人を依頼したＤも同じ認識であった。一方で，原告の担当者のＦは，融資手続の過程で，Ｄがこのような認識をもっているこ
とに気づいていたのに，


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　被告が平成９年２月２７日付けで原告に対してした，昭和６１年分及び昭和６２年分の所得税に係る各更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の各通知処分を取り消す。
（２）　被告が平成１０年３月１８日付けで原告に対してした，昭和６１年分及び昭和６２年分の所得税に係る各更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の各通知処分を取り消す。
（３）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，所得税法違反被告事件として起訴され，その勾留中に起訴事実と同じ年分の所得税修正申告をした原告が，この修正申告は，検察官の強要によるものであり，明白に誤った内容のもので無効であるとして，被告に対し，２回にわたり，更正の請求をしたところ，被告が更正をすべき理由がない旨の各通知処分をしたことにつき，①原告が主張する総所得金額及び税額と同一内容の認定をした前記刑事判決があり，これが確定したことにより，あるいは，上記刑事裁判の審理中に検察官と原告の弁護人との間で訴因変更の合意があり，これに沿って刑事事件の訴因変更がなされたことにより，国税通則法（以下「法」という。）２３条２項１号に該当する更正の請求ができる事由があり，②また，検察官の不当な行為によって刑事裁判が長期化し，真実発見に至るまでに長期間を要した特別の事情があるから，法２３条２項３号に該当する更正の請求ができる事由があり，③さらに，信義則上も更正の請求ができるとして，被告に対し，前記各通知処分の取消を求める事案である。
１　争いのない事実
（１）　原告は，被告に対し，昭和６１年分及び昭和６２年分の所得税について総所得金額及び納付すべき税額を別表「確定申告」欄記載のとおりとする確定申告書をそれぞれ提出した。
（２）　原告は，昭和６３年９月，所得税法違反について広島国税局調査査察部所属の職員の強制調査を受け，平成３年３月１日，岡山地方検察庁検察官に逮捕され，勾留されたまま，同月２０日，岡山地方裁判所に起訴された。（３）　原告は，被告に対し，原告が勾留中であった平成３年４月１日，昭和６１年分及び昭和６２年分の所得税について総所得金額及び納付すべき税額を別表「修
正申告」欄記載のとお
りとする各修正申告書をそれぞれ提出した。
（４）　前記（２）の原告の所得税法違反被告事件に係る刑事裁判の経緯及び内容は，次のとおりである。
ア　平成３年１０月１５日，岡山地方裁判所において，原告に対し，有価証券売買による所得を秘匿した上，昭和６１年分の所得税２億９６５７万２４００円，昭和６２年分の所得税１億９６６７万５３００円をそれぞれほ脱していたとして，懲役１年６月（罰金１億２０００万円を併科）の実刑判決が言い渡された。イ　これに対し，原告は，広島高等裁判所岡山支部に控訴した。ウ　平成７年１０月２５日，広島高等裁判所岡山支部において，原判決は，有価証券売買に関連する所得の帰属の点で事実を誤認したものであり，この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるとして，原判決を破棄し，岡山地方裁判所に差し戻すとの判決があった。
エ　平成８年９月１２日，差戻審において，平成３年３月２０日付け起訴状記載の公訴事実について，本件各係争年分の所得税のほ脱額を，それぞれ９５５５万円，６４８０万３７００円とする訴因変更（以下「本件訴因変更」という。）がなされた。
オ　平成８年１０月１８日，この差戻審において，原告に対し，有価証券売買による所得を秘匿した上，昭和６１年分の所得税９５５５万円，昭和６２年分の所得税６４８０万３７００円をそれぞれほ脱していたとして，懲役１年２月，執行猶予３年（罰金４０００万円を併科）の判決（以下「本件差戻審判決」という。）が言い渡された。
カ　これに対し，原告は，量刑不当を理由に広島高等裁判所岡山支部に控訴したが，同裁判所は，平成９年３月２１日，同控訴を棄却した。キ　これに対し，原告は，最高裁判所に上告したが，同裁判所は，同年１１月２１日，上告を棄却する旨決定し，本件差戻審判決が確定した。（５）　原告は，被告に対し，平成８年１２月９日，本件差戻審判決が法２３条２項１号の規定に該当するとして，昭和６１年分及び昭和６２年分の所得税について総所得金額及び納付すべき税額を別表「第１次更正請求」欄記載のとおりとする更正の請求をなした（以下「第１次更正請求」という。）。（６）　また，原告は，被告に対し，平成１０年１月２０日，前記最高裁決定が法２３条２項１号の規定に該当するとして，昭和６１年分及び昭和６２年分の所得税について総所得金額及び納付すべき税額を別表「第２次更正請求」欄記載のとおりとする更正の請求をした（以下「第２次更正請求」といい，第１次更正請求と第２次更正請求とを併せて「本件各更正請求」という。）。（７）　被告は，平成１０年３月１８日，原告の本件各更正請求に対して，いずれも更正をすべき理由はないとする各通知処分（以下「本件各通知処分」という。）をした。
（８）　その後，原告による異議申立て及び審査請求並にこれらに対する判断が，別表のとおりなされた。
２　主たる争点
（１）　刑事事件（所得税法違反被告事件）の判決が法２３条２項１号に規定する「判決」に該当するか否か。
ア　原告の主張
法２３条２項１号の文言には，「刑事判決」や「犯罪事実」といった表現はされていないし，租税ほ脱犯における刑事訴訟では，犯罪事実の存否と犯則所得金額とが争点となるのであって，これは，同条項にいう「課税標準又は税額等の基礎となった事実」についての争いである。
また，刑事裁判においては，証拠調べを厳格に行い，事実認定を正確にしているから，より真実に近い判決がされているので，本件のように刑事裁判所の判断であっても，申告内容が誤りであることが明らかになっている場合には，この判断を前提とする更正請求が許容されるべきである。


なお，原告は，検察官によって，強迫，強要，誤導されたうえで虚偽の自白をし，原告の誤った意を受けた税理士が修正申告をしたのであり原告は，納税申告時に減額更正をすべき事由の存在を当然に予想し得る状況にはなかった。
イ　被告の主張
本件差戻審判決は，刑事事件に係る判決であり，申告等に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実についての私法行為又は行政行為上の紛争を解決することを目的とする民事事件の判決ではない。
なお，原告は，刑事事件においてそのほ脱額を争っていたから，納税申告時に減額更正をすべき事由の存在を当然に予想し得たものである。（２）　刑事事件における検察官の訴因変更が法２３条２項１号に規定する「判決と同一の効力を有する和解その他の行為」に該当するか否か。
ア　原告の主張
本件差戻審における進行協議の際，当時の公判担当検察官と弁護人らとの間で，検察官が刑事事件の訴因を変更すること及び弁護人らは，訴因変更後の内容を争わないことの合意をし，その合意に従って訴因変更がなされたのであるから，この訴因変更は，判決と同一の効力を有する和解その他の行為にあたる。
イ　被
告の主張
検察官がなした本件訴因変更は，刑罰権の存否及び範囲を確定するための刑事手続上の行為にすぎず，民事上の紛争の法律的解決のための和解等ではない。（３）　本件において法２３条２項３号に規定する「やむを得ない理由」が認められるか否か。
ア　原告の主張
原告が逮捕された際に，原告の帳簿書類は押収されたため，原告は，帳簿書類等に基づいて国税の税額等を正しく計算することができなかったが，その後，検察官が本件訴因変更を行ったことによって，その事情が消滅したから，本件は国税通則法施行令（以下「施行令」という。）６条１項３号に該当し，法２３条２項３号に規定する「やむを得ない理由」があると認められる。
イ　被告の主張
施行令６条１項３号の「帳簿書類の押収その他やむを得ない事情」とは，法定申告期限内に帳簿書類の押収，又はこれに類するような事情，少なくとも納税申告書を提出した者の責めに帰すべきでない事情により，その手元に課税標準等や税額等の計算の根拠となるべき帳簿書類が存在せず，そのため，この時点において，税額等の計算ができない場合を指すものと解すべきであるところ，本件において，原告の帳簿書類が押収されたのは，昭和６１年分及び昭和６２年分の所得税の法定申告期限を経過した後であるから，本件は，施行令６条１項３号ひいては法２３条２項３号に該当しない。
また，本件は修正申告がなされた事案であるところ，修正申告の場合にはその提出が任意で提出期限も法定されていないため，いわゆる確定申告の税額等を計算した上で，修正申告書の記載内容も十分検討した結果に基づいてなされるものであると認められ，現に原告は，逮捕当初，有価証券売買による所得について，検察官に対し，原告，原告の兄Ａ及び原告の母Ｂの３名に帰属するとの供述をし，また，３名の帰属割合についても平成元年８月１３日付けの「覚書」を作成して明らかにしていたのであるから，当該修正申告の提出時において，原告が正当であるとする所得金額，税額等は，原告において容易に計算できたのであり，施行令６条１項３号による特例的な救済は認められない。
さらに，本件訴因変更によって，同号にいう「・・・その後，当該事情が消滅したこと」にはならないし，本件各更正請求は，本件訴因変更から２か月を経過した後になされたものであるから，本件各更正請求は，不適法なものである。
（４）　本件各更
正請求は，信義則の法理により，認められるか否か。
ア　原告の主張
原告は，検察官の強要，強迫及び誤導並にこれに乗じた国税当局の誤った調査資料の開示によって本件修正申告をなし，実刑判決を受けたが，差戻審では検察官が訴因変更をすることで本件修正申告が誤っていたことを認めたものである。そして，以上の次第であるから，本件修正申告をしたことにつき，原告の責めに帰すべき事由はない。にもかかわらず，被告課税庁が更正処分をしないというのは著しく正義に反するから，最高裁昭和６２年１０月３０日第３小法廷判決の趣旨により，本件各更正請求は認容されるべきである。
イ　被告の主張
本件では，そもそも被告課税庁は原告に対し，原告が信頼すべき公的見解を表示したことも，後日当該表示に反し，原告に経済的不利益を与えるような課税処分を行ったこともなく，原告は，税理士を通じて自らの自由な意思により本件各修正申告をなしたのである。
また，原告が主張するような検察官の強要，強迫等の事実はない。
第３　争点に対する判断
１　主たる争点（１）（刑事事件の判決が法２３条２項１号に規定する「判決」に該当するか否か）について
法２３条２項１号には，「その申告・・・の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決・・・」と規定されていること，また，刑事事件は刑罰権の存否，範囲を確定することを直接の目的とし，犯則所得金額やほ脱額の認定はそのための前提として行うにすぎず，その認定に当たっても，証拠能力の制限や証拠の証明力の評価，立証責任の分配等に関して民事事件とは異なった法規，法則が適用されるために，刑事事件における事実認定と民事事件におけるそれとは相違するものになる可能性が十分考えられることからすると，同号に規定する「判決」とは，申告等に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実についての私法行為又は行政行為上の紛争を解決することを目的とする民事事件の判決を意味し，犯罪事実の存否，範囲を確定することを目的とする刑事事件の判決はこれに含まれないと解するのが相当である。
これを本件について見るに，本件差戻審判決は，刑事事件に係る判決であるから，法２３条２項１号に規定する「判決」には該当しない。よって，この点に関する原告の主張は理由がない。
２　主たる争点（２）（刑事事件における検察官の訴因変更が法２３条２項１号に規定する「判決


主　　　文
１　乙事件原告らの訴えをいずれも却下する。
２　甲事件被告らは，神奈川県座間市に対し，連帯して１４９万１０００円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　甲事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを６分し，その１を甲事件被告ら及び乙事件被告らの，その余を甲事件原告及び乙事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　甲事件
（１）　請求の趣旨
ア　甲事件被告らは，神奈川県座間市（以下「座間市」という。）に対し，連帯して８７２万５５００円及びこれに対する平成９年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　訴訟費用は甲事件被告らの負担とする。
ウ　仮執行の宣言
（２）　請求の趣旨に対する答弁
ア　甲事件原告の請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は甲事件原告の負担とする。
２　乙事件
（１）　請求の趣旨
ア　主位的請求
（ア）①乙事件被告有限会社浅沼組（甲事件被告としての場合を含め，以下「被告浅沼組」という。甲乙両事件の被告については，同様に単に「被告…」という。），
②同株式会社前里興業（以下「被告前里興業」という。），③同株式会社高原組（以下「被告高原組」という。），
④同大臣建設株式会社，
⑤同亀井建設株式会社（以下「被告亀井建設」という。），
⑥同有限会社加藤土建，
⑦同新本建設株式会社，
⑧同株式会社廣美建設（以下「被告廣美建設」という。），⑨同鈴商建設株式会社（以下「被告鈴商建設」という。），⑩同草光建設株式会社（以下「被告草光建設」という。），
⑪同有限会社小池土建，
⑫同大勇建設株式会社及び
⑬同株式会社協和工業は，
座間市に対し，連帯して１１億１４１６万２７７６円（ただし，内金１０億６８４６万１４６１円は後記（イ）の被告石井建設株式会社と連帯）及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（イ）　乙事件被告石井建設株式会社（以下「被告石井建設」という。）は，座間市に対し，１０億６８４６万１４６１円（この限度で前記（ア）と連帯）及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　予備的請求
別紙１「乙事件被告別請求（予備的請求）金額一覧表」の左覧記載の各乙事件被告らは，座間市に対し，同一覧表の右欄記載の各金員及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。ウ　訴訟費用は乙事件被告らの負担とする。
（２）　請求の趣旨に対する答弁
ア　本案前の答弁
乙事件原告らの主位的請求に係る訴えをいずれも却下する。
イ　本案の答弁
乙事件原告らの主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。ウ　訴訟費用は乙事件原告らの負担とする。
第２　事案の内容
１　概要
本件甲乙事件は，被告らが座間市発注の下水道管布設工事及び道路改良工事等においていわゆる入札談合により座間市に損害を与えたとして，座間市の住民である原告らが，地方自治法（以下「地自法」という。）２４２条の２第１項４号後段に基づき，座間市に代位して，被告らに対し，損害賠償を求めた事案である。２　前提事実（証拠の記載のない事実は争いがない。証拠の記載のある事実は当該証拠により認められる事実である。認定に用いた書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
（１）　当事者等
ア　原告ら
甲事件原告及び乙事件原告らは，いずれも座間市の住民である。
イ　被告ら
乙事件被告ら（１４社。うち８社が甲事件被告でもある。）は，いずれも座間市（被告前里興業以外の被告ら）あるいは厚木市（被告前里興業）に本店を置き，座間市の入札参加資格者名簿に登録され，座間市建設業協会（以下「本件協会」という。）の現在の会員であるか，かつて会員であったものである。
ウ　大東建設及び大山土木
大東建設株式会社（以下「大東建設」という。）は，当初は甲事件・乙事件双方の，株式会社大山土木（以下「大山土木」という。）は乙事件の各被告とされていたが，本件甲乙事件提起後に破産宣告を受けたことに伴い，両社に対する訴えは，いずれも取下げられた。
（２）　市道α線道路改良工事の指名競争入札に関する事前合意と請負契約（甲事件に係る財務会計行為）
ア　市道α線道路改良工事
座間市においては，平成６年度から，市道α線道路改良工事（以下「α線工事」という。）が行われており，その工事請負業者は，各年度ごとに，入札等を行うことにより，決められてきた。平成６年度及び平成７年度は被告高原組が，平成８年度は被告前里興業が受注した。（甲１１の１６，１２の２７，４９）
イ　平成９年度α線工事・分割その１
座間市は，平成９年度のα線工事を発注することとし，それを３つに分割し，その第１回分であるα線工事・分割その１（以下「本件工事」という。）の請負人を指名競争入札の方式により決定することとし，その入札（以下「本件入札」という。）を平成９年７月１８日午前９時３０分に実施することとした。そこで，座間市長は，同入札に参加することのできる業者として，甲事件被告ら及び大東建設（以下「被告ら９社」ということがある。）を指名して，その旨を入札に先立つ同月２日，被告ら９社に通知した。
ウ　本件工事に関する現場説明会と被告ら９社の話合い本件工事に関する現場説明会（以下「本件現場説明会」という。）は，平成９年７月３日午前９時過ぎから座間市役所内において行われた。本件現場説明会における被告ら９社の出席者は次のとおりであった。（甲１８，１９，２４の２，４９）
（ア）　被告浅沼組　代表取締役Ｐ１
（イ）　被告前里興業　営業担当者Ｐ２


（ウ）　被告高原組　代表取締役Ｐ３
（エ）　被告亀井建設　専務取締役Ｐ４
（オ）　被告石井建設　代表取締役Ｐ５
（カ）　被告廣美建設　専務取締役Ｐ６
（キ）　被告鈴商建設　代表取締役Ｐ７
（ク）　被告草光建設　代表取締役Ｐ８
（ケ）　大東建設　営業担当者Ｐ９
エ　本件会議
本件現場説明会終了後，被告ら９社は，本件協会事務所に集合し，本件協会会長Ｐ１の司会により，落札予定者をあらかじめ決定するための会議（以下「本件会議」という。）を開いた（なお，このような落札者を決定するための入札参加者間の事前の合意を「談合」ともいう。）。
本件会議において，α線工事の前年度からの継続工事として本件工事を受注したい被告前里興業と，前年度も希望しながら工事を受注することを譲った被告鈴商建設の２社が落札予定者となることを主張した。他方，被告ら９社のうち，前記２社以外の７社（以下「被告ら７社」という。）は，いずれも本件工事を受注する意思がない旨を表明した。その後，被告前里興業と同鈴商建設は，いずれが落札予定者となるか話し合ったが結論は出なかった。（甲１８〔ｐ３８から５３〕）
オ　落札予定者に関する事前合意
本件協会の会長は，その後の平成９年７月１７日ころに，本件工事の落札予定者を被告前里興業とする旨の裁定をした。その結果，被告ら９社は，同日までに，本件工事の落札予定者を被告前里興業とすることを合意した。（甲１８〔ｐ３８から５３〕）
カ　価格に関する事前合意
被告前里興業のＰ２は，平成９年７月１７日夕刻までに，被告ら９社のうち被告前里興業を除いた８社に対し，本件入札において各社が入札書に記入すべき金額，入札書とともに提出を義務づけられている内訳書に記入すべき金額を電話やファックスにより連絡した（以下「本件指示」という。）。（甲２０〔１８項〕，甲２５〔ｐ２０，２１〕等）
キ　入札状況
前記ウ記載の被告ら９社の各代表者ないし各担当者は，平成９年７月１８日，本件入札に先立ち，本件協会事務所に集合して，提出予定の入札書と内訳書の内容が本件指示と同じ内容となっていることを確認した。
同日午前９時３０分，本件入札が実施され，その結果，被告前里興業が５７００万円（消費税抜き）で，本件工事を落札した。
なお，入札予定価格（入札が成立する上限の価格）は５７２９万円（消費税込みで６０１５万４５００円），最低制限価格（入札が成立する下限の価格）は４８６９万円（消費税込みで５１１２万４５００円）であり，被告ら９社の各入札価格（消費税を抜いた価格。以下，特に明示しない場合はすべて消費税抜き価格をいう。）は次のとおりであった。（甲２，１３の１３，４９）
被告浅沼組　５８５０万円
被告前里興業　５７００万円
被告高原組　５７３０万円
披告亀井建設　５７６０万円
被告石井建設　５８４０万円
被告廣美建設　５７６５万円
被告鈴商建設　５８８０万円
被告草光建設　５９１０万円
大東建設　５８１５万円
ク　本件請負契約
座間市は，平成９年７月２４日，被告前里興業との間で，代金５９８５万円（消費税込み）で，本件工事についての請負工事契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した（甲３）。
ケ　その後のα線工事に関する契約
平成９年度発注のα線工事の「分割その２」「分割その３」の各工事請負契約は，座間市と被告前里興業との間で随意契約の方式で締結された。
（３）　入札に関する刑事事件及び勧告事件
ア　競争入札妨害罪（甲事件関係）
神奈川県警察本部捜査二課は，本件工事に関するいわゆる談合事件の捜査に着手し，平成１０年４月２２日ころから，被告ら９社の各代表者等に対する事情聴取を開始し，同年５月２日，被告前里興業の当時の代表取締役のＰ１０と被告浅沼組の代表者Ｐ１が逮捕され，この２名及び被告ら９社のうちの残りの６社の代表者は，同月２２日，略式命令により罰金４０万円から５０万円の刑に処せられた（甲４の１から４）。
イ　排除勧告等（甲乙両事件関係）
（ア）　排除勧告
公正取引委員会（以下「公取委」という。）は，座間市が発注する公共工事につき，平成７年４月１日から平成１０年３月３日まで，座間市建設業協会（本件協会）の会員たる土木工事業者の間で，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（独禁法）３条の不当取引制限の禁止違反が行われてきたとして，平成１０年７月１７日，乙事件被告ら１４社，大東建設，大山土木，株式会社福司建設及び東洋産業株式会社（以下，これらの会社を併せて「被告ら１８社」という。）に対し，同年（勧）第１９号の勧告書（甲１０。以下「本件勧告書」という。）をもって排除勧告を発した（以下「本件排除勧告」という。）。その際の新聞報道では，３１６件（３２０件という報道もある。），約８５億円の工事につき，継続的にいわゆる入札談合が行われてきたと記載された。（甲４の６，甲９，１０）ちなみに，（２）の本件工事に係る談合行為も勧告対象に含まれていた。また，被告ら１８社のうち，被告とされていない株式会社福司建設及び東洋産業株式会社はいずれも乙事件訴え提起時（平成１１年１月１１日）に解散していた。
（イ）　勧告審決
被告ら１８社はいずれも同勧告を応諾したので，公取委は，平成１０年８月２１日，被告ら１８社に対し，勧告審決を行った（甲４の６・７，甲９，１０，３０，弁論の全趣旨）。
（ウ）　課徴金納付命令
公取委は，平成１１年９月２８日，被告ら１８社のうち株式会社福司建設を除いた１７社に対し納付期限を同年１１月２９日とする課徴金納付命令を発した（甲３０）。
（４）　監査請求と監査結果（甲事件関係）
ア　監査請求


甲事件原告は，平成１０年７月２３日，座間市監査委員に対し，被告ら９社が落札予定者及び入札書に記入する価格等につき本件入札に先立ち事前に合意することにより，座間市に損害を与えたとして，座間市長が被告ら９社に対し同損害についての賠償を請求すべきことを勧告するよう求める旨の措置請求をした（甲１，甲５の１）。
イ　監査結果
座間市監査委員は，前記アの請求を棄却する旨の決定をし，平成１０年９月２２日付けの通知書をもって，甲事件原告に対し，同監査結果を通知した（甲１）。甲事件原告は，同年１０月１９日，甲事件の訴えを提起した。
（５）　監査請求と監査結果（乙事件関係）
ア　監査請求
乙事件原告らは，平成１０年１０月１３日，座間市監査委員に対し，「少なくとも平成７年度以降，本年３月３日までの間に実施された土木工事一式及び舗装工事（３１６件，入札価格累計約８５億円）のうち，その約９０％について談合が行われて来た」として，座間市長が被告ら１８社に対し上記談合により座間市に生じた損害の賠償請求をすべきことを勧告するよう求める旨の措置請求（ただし，本件工事に関するものは除く。以下「本件監査請求」という。）を行った（甲５の２から４，甲８の１から３）。
イ　監査結果
座間市監査委員は，平成１０年１２月１１日付けをもって，前記アの請求を却下する旨の決定をし，乙事件原告らに通知した（甲８の１から３）。乙事件原告らは，平成１１年１月１１日，乙事件の訴えを提起した。
３　争点
（１）　乙事件関係
ア　乙事件における監査請求の特定の有無（争点（１））イ　乙事件に係る監査請求期間徒過の有無（争点（２））ウ　乙事件に係る財務会計行為とその違法の有無（争点（３））エ　乙事件に係る予備的主張（参加工事別請求）の当否（争点（４））
（２）　甲事件関係
本件工事に関する事前合意による座間市に対する損害賠償責任の有無及び範囲
（争点（５））
４　争点に関する当事者の主張
（１）　乙事件における監査請求の特定の有無
〈乙事件被告らの主張〉
ア　本件監査請求の趣旨
本件監査請求の趣旨は，「少なくとも平成７年度以降，平成１０年３月３日までに実施された土木工事一式及び舗装工事のうちの約９０パーセント（以下「％」と記載する。）について談合が行われてきたので，現実の落札価格と推定価格との差額を損害賠償として業者に填補させることを求める」というものと思われる。
イ　監査の対象の特定性の欠如
しかし，アの内容では，監査の対象として特定性を欠いている。すなわち談合の行われたとされる工事が，４予算年度と長期にわたり，個々の支出について日時，支出金額，支出先，支出目的が明らかにされていない。また，監査請求に添付された新聞記事においても単に「１９９５年４月１日から９８年３月３日までに受注件数３１６件，入札価格計８５億円の公共工事の約９０％を談合した」としか記載されておらず，９０％も何を基準として区別されるのか不明で，この記事によっても，本件に関する公金の支出が他の支出と区別して特定認識できる程度に個別的具体的に摘示されているとはいえない。そして，各工事についての各損害，各工事における談合をした者，違法行為が特定されていない。また，座間市の入札では，入札指名の基準がＡからＤの４段階に分かれており，発注工事額等により指名基準に合致すると認定された業者の中からさらに数社に絞って指名業者が定められるのであり，指名から漏れた業者は応札することができないし，当然談合することもできないので，本件監査請求は，損害の填補を求める相手方との関係においても特定されていない。
ウ　結論
したがって，座間市監査委員が，本件監査請求を却下したのは妥当であり，乙事件に係る訴えは適法な監査請求を経ていないので不適法である。
エ　乙事件原告らの主張に対する反論
乙事件原告らは，入札経過調書等を参照すれば，各工事及び各入札の参加者を特定することができると主張するが，監査対象の特定は，監査請求書及びこれに添付された資料によりなされていることが必要であり，それ以外の資料を参照しなければ特定できないとすれば，監査の端緒を与えているにすぎないのであって，監査請求は特定性に欠ける。
また，乙事件原告らは，事案の性質によっては，当該普通地方公共団体の執行機関又は職員による一定の具体的な財務会計上の行為又は怠る事実（以下「当該行為等」という。）の個別具体的な摘示は不要であると主張するが，乙事件の各工事に関する入札における談合は，一つの事業に関する複数の経費支出行為のように，各債務負担行為が同一の違法評価を可能とする同一の基礎事実に基づき行われているようなものではないから，一体的にその違法性又は不当性を判断するのは相当ではない。
〈乙事件原告らの主張〉
ア　本件監査請求の対象
本件監査請求の対象は，本件排除勧告において独禁法違反行為として特定されている行為と同一である。
そして，本件勧告書は，本件監査請求における事実証明書として同請求書に添付され，座間市監査委員に提出されている。また，本件勧告書には，被告ら１８社の独禁法違反行為が，①座間市の発注する「特定建設工事」に関し，「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた行為」であること，②上記①の「特定建設工事」とは，座間市が「指名競争入札，意向尊重型指名競争入札又は競争見積もり合わせの方法により発注する，土木一式工事（送配水管布設工事を除く。）及び舗装工事」であること，③上記①の違反行為が行われていた期間の始期は「遅くとも平成７年４月１日」であり，終期は平成１０年３月３日であること（なお，被告石井建設は平成９年１１月４日ころ談合グループから離脱したこと）が明記されている。
座間市総務部契約検査課契約係において保管されている入札経過調書又は見積書の記載を見れば，公取委が挙げた前記３要件に合致する具体的な工事は容易に特定することができるし，監査委員は監査に必要な場合は関係人等に書類の提出等を求めることができるので，各工事における入札参加者はおのずと明らかになる。なお，監査委員は，必ずしも勧告権を行使するのに先立って関係工事名を具体的に把握する必要はなく，公取委と同様，当該工事の要件のみを明示した包括的な勧告を行い，そのあてはめは市長部局に委ねれば足りる。
イ　乙事件被告らの主張に対する反論


乙事件被告らは，９０％の基準が不明であることから特定性に欠けると主張するが，公取委が問題とした工事は，土木工事一式のうち送配水管布設工事が除外され，指名競争入札，意向尊重型指名競争入札又は競争見積もり合わせの発注方式によるものに限定しているため，同期間における同種工事の約９０％に相当することになるのであり，あくまで公取委が問題とした工事すべてを対象としているから，監査請求の特定性に欠けることはない。
また，乙事件被告らは，当該行為等を個別的具体的に摘示しなければ特定されていないと主張するが，最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁は，事案の性質によっては個別的具体的摘示は必要としていないことを前提としている。監査請求それ自体の中で個々の当該行為等を直接摘示しなくとも，監査請求書記載の要件から当該行為等が客観的に特定されており，監査委員において容易に当該行為等を把握できる場合には，監査請求の特定性に欠けるところはない。
（２）　乙事件に係る監査請求期間徒過の有無
〈乙事件被告らの主張〉
本件監査請求にかかる行為は，平成７年度以降平成１０年３月３日までに実施された土木工事等であり，監査請求は，同年１０月１３日に行われているので，少なくとも平成９年１０月１２日以前に入札された工事については，監査請求期間を徒過している。仮に，当該行為等を知ることができた時点が平成１０年７月１７日であったとしても，同日から監査請求までに約３か月が徒過しているので相当な期間内の監査請求ということはできない。また，期間を徒過していることにつき正当な理由はない。
〈乙事件原告らの主張〉
争う。
（３）　乙事件に係る財務会計行為の違法の有無，損害の有無・程度
〈乙事件原告らの主張〉
ア　違法行為（基本合意）
被告ら１８社は，座間市が指名競争入札，意向尊重型指名競争入札及び競争見積もり合わせの方法により発注する土木工事一式（水道事業にかかわる送配水管布設工事を除く。）及び舗装工事について，遅くとも平成９年３月６日ころまでに，次のとおりの合意をした。
（ア）　指名業者のうち，受注希望者が１社のときは，その会社を受注予定者とする。
（イ）　受注希望者が複数のときは希望者間の話し合いにより受注予定者を決定する。
（ウ）　（イ）の話し合いにより受注予定者を決定できないときは，受注希望者を除く他の指名業者間の話し合いにより（平成９年３月６日ころまで），又は本件協会の会長及び副会長の裁定により（同日ころ以降），受注予定者を決定する。（エ）　受注すべき価格は受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力する。
イ　被告ら１８社は，アの合意に基づき，遅くとも平成７年４月１日から平成１０年３月３日までの間，受注予定者に競争のない状態で決めた価格で受注できるように相互に協力することを反復継続的に行ってきた。
その合意と実行の対象となった工事は，別表１ないし４（枝番を含む。）に記載の２６３件である。なお，別表４－１の番号６７は欠番であり，別表３－１の番号１３の工事は甲事件に係る本件工事である。
そして，上記合意については，前記２（３）イのとおり公取委から勧告がされた。
ウ　座間市の損害
（ア）　座間市においては，予定価格が１０００万円以上の工事については最低制限価格が設けられている。そして，自由競争が成立したとすれば形成させたはずの価格（以下「想定競争価格」という。）は最低制限価格のレベルである。乙事件被告らは，競争が成立しているかのように座間市を欺罔し，不正な利益を順送りに獲得してきた。これに対応して，座間市は，想定競争価格と現実の落札価格との差額に相当する損害を被った。その金額は，別表１ないし４の「市の受けた損害」欄記載のとおりであり，消費税を除くと，別表４－２末尾の②欄の右端の９億８１４４万８０５０円から，同表４－１の番号６７に係る分を差し引いた金額である。これに消費税を加算することになる。消費税は，平成７年度及び８年度は３％であり，平成９年度は５％である。
（イ）　なお，被告石井建設は，別表４の平成９年度後期分から談合体制から脱落したから，平成９年度前期分までの金額である９億３８６８万５０５０円（消費税抜き。消費税込みでは９億７１３２万８６０１円）につき賠償責任を負うべきである。
（ウ）　さらに，座間市は，本訴を通じて乙事件被告らから損害の補填を受けた場合には原告ら訴訟代理人に報酬を支払う義務を負担している（地自法２４２条の２第７項）ところ，その額は実損額の１０％である。
（エ）　よって，被告石井建設を除く乙事件被告らは１１億１４１６万２７７６円（訴状における請求金額１１億１７８５万２７２６円から平成１１年６月２１日付け準備書面による減額金額３６８万９９５０円を差し引いた金額である。）の，被告石井建設は，（イ）の９億７１３２万８６０１円に１０％を加算した１０億６８４６万１４６１円の各責任（１０億６８４６万１４６１円の限度で連帯）を負うべきである。
〈乙事件被告らの主張〉
争う。
（４）　乙事件の予備的主張（入札参加を要件とする責任）の当否
〈乙事件原告らの主張〉
ア　乙事件被告らは，乙事件に係る各工事について（３）のとおり談合したが，仮にそれだけでは責任を負わないということとされても，談合しかつ自ら入札に参加した工事については，責任を負うべきである。落札予定者以外の被告でも，入札に参加した以上，座間市からの指名を辞退しないことで，談合の完成に協力することになるからである。
そして，被告らが入札に参加した工事の特定については，次のような方法により可能である。
（ア）　座間市では工事の規模に応じて，入札を指名する業者に制限が設けられている。土木工事（送配水管布設工事を除く。）の場合は，次のとおりである。
Ａ等級の業者は設計金額３０００万円以上
Ｂ等級の業者は設計金額５００万円以上１億９０００万円未満Ｃ等級の業者は設計金額１００万円以上６０００万円未満
Ｄ等級の業者は設計金額１５００万円未満
の工事の指名を受け得る。


また，座間市では，工事の設計金額に応じて，指名する業者の数を定めている。（イ）　その結果，別表１ないし４の各工事において指名を受け現に入札に参加した乙事件被告ら別の各工事金額をまとめると，別紙２のとおりとなる。そのＲ欄記載の各被告別金額に弁護士費用相当額の１０％を加算した金額が各被告らに対する予備的請求の趣旨記載の請求額であり，別紙１記載の金額である。イ　乙事件被告らは，いずれも基本合意に参加はしているので，その後入札に参加した工事については，自身が落札予定者とされ落札したかどうかにかかわらず，談合を完成させた違法により責任を負うべきである。その損害額は，各工事ごとに想定競争価格と現実の落札価格との差額に相当する額となるので，被告別に入札に参加した各工事の上記の差額を合計した金額について損害賠償責任を負う。なお，同一工事の入札に参加した各被告は，その工事についての上記の差額につき連帯責任関係となる。
〈乙事件被告らの主張〉
争う。
（５）　本件工事に関する事前合意による甲事件被告らの座間市に対する損害賠償
責任の有無及び範囲
〈甲事件原告の主張〉
ア　責任の有無
前提事実のとおりの平成９年７月３日の本件会議における被告ら９社の合意とその後における調整を経て，被告前里興業以外の甲事件被告各社が本件工事の入札につき競争の意思を放棄しながらあえて入札を辞退せず，かつ被告前里興業の本件指示どおりの金額により入札に参加した一連の行為は，競争の成立を装うことにより発注者を欺罔しながら，実は競争の排除の上に立つ独占価格により契約を締結させる行為であり，民事上は不法行為に該当する。
イ　損害額
（ア）　談合による損害は，自由競争が成立したとすれば形成されたはずの入札価格（想定競争価格）と現実の落札価格との差額である。そして，一般に公共工事の価格は民間発注の工事よりも割高に設定されており，公共工事は採算限度いっぱいまで下げても受注することにそれなりの合理性があるので，想定競争価格は，最低制限価格のレベルに収れんする。ところで，座間市においては最低制限価格は予定価格の約８５％に設定されていることは業者間で知られている。現に，座間市長は，本件入札について最低制限価格を入札予定価格の約８５％にあたる４８６９万円に設定した。したがって，本件の想定競争価格はこの金額に収れんする。
（イ）　また，座間市が本件工事における談合後の平成１０年度に入札により発注した下水道工事及び道路工事の入札予定価格，落札価格，最低制限価格の関係をまとめると，平均落札率（入札予定価格に対する落札価格の比率の平均）は８０％以下であり，その中央値は７０％以上７５％未満又は７５％以上８０％未満のゾーンにある。ただ，平成９年度以前は最低制限価格がたまたま「入札予定価格の８５％」というレベルで設定されており，８５％以下では入札は失格と扱われていたから，想定競争価格は入札予定価格の８５％と同じ価格になるといえる。（ウ）　したがって，本件工事についての被告ら９社の談合行為により，座間市には，実際の落札価格５７００万円（税抜き）と想定競争価格に等しいと考えられる最低制限価格４８６９万円との差額にあたる８３１万円に消費税相当額の５％を加算した８７２万５５００円の損害が生じている。
ウ　請求の内容
よって，座間市は，甲事件被告らに対し，不法行為に基づき８７２万５５００円及びこれに対する損害発生日である平成９年７月２４日（本件請負契約締結日）の翌日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の請求権を有している。そこで，甲事件原告は，地自法２４２条の２第１項４号後段に基づき，座間市に代位して上記請求を行う。
〈甲事件被告らの主張〉
ア　本件工事の特殊性
本件工事は，道幅の狭い在来の舗装道路の拡幅と片側が崖である現場に擁壁を設置するというものであった。そのため，特殊な建設機械の使用，交通を通行止めにしないようにするための工事用車両の仮設構台の設置，崖側の土砂の防護壁や直近家屋に対する措置が必要であり，技術的にも困難を伴った。したがって，本件工事を落札しても，被告ら９社の場合は独自で工事を完成させることはできず，大手の道路工事専門業者に本件工事の大部分を代わってしてもらわなければならず（便宜「下請け」という。），利益率の極めて低い工事であった。また，現場が狭くて大型建設機械は使用できず，工事現場の長さも４０メートルしかなく（うち１０メートルは擁壁工事），利益の出にくい工事であった。
イ　被告前里興業の利益の不存在
被告前里興業は，本件入札にあたり，平成８年から取引のあった住建道路株式会社（以下「住建道路」という。）に下請価格を打診し，一般管理費の一部でもカバーできればよいという考えで，本件工事につき５７００万円で入札した。座間市と被告前里興業との間の本件請負契約の代金額は，５７００万円から後に６２３９万３０００円に変更されたが，これは工事箇所の地質を調査したところ，支持基盤となる想定ラインが当初想定されたものと相違したためである。被告前里興業が随意契約により締結した本件工事の分割その２及びその３でも請負代金額は増額されている。
さらに，一般管理費は請負金額の１１％を計上するのが通常であるところ，本件工事においては８％しか計上していないのに，被告前里興業の収支は，本件工事の分割その１からその３の合計で５７９万０２３５円（消費税込み）の赤字となった。
結局，請負代金が後に増額されなければ，被告前里興業の粗利益は数百万円のマイナスになるところであったのであり，被告前里興業が，談合により５７００万円で落札したからといって不当な利益を得ているわけではない。
ウ　検面調書・員面調書の信用性の欠如
被告ら９社の各代表者等の検察官面前調書（以下「検面調書」という。）は，当該被告が受注した別の工事についても談合があったものとして立件すると示唆されたり，捜査官から一方的に入札価格等の数字を押しつけられるなどして，捜査機関の誘導により作成されたもので，任意性に欠けるし，その内容もパソコンソフトで機械的に算出された金額を基に一般論を述べたもので，前記アのような本件工事の特殊性を考慮したものではなく，実際，検面調書に記載されている数字も不自然なものであるから，信用性を欠く。


本件工事は，前記アで述べたとおり困難な工事であり，経費がかかって利益が期待できなかったことから，被告草光建設，同浅沼組は，そもそも受注を希望せず，入札のための見積もりも行わず，被告前里興業からの本件指示に基づいて入札額を記入した。したがって，後に代表者が取り調べられた際，新規に見積書を作成しなければならず，警察の指示，マニュアルに従い，警察の取り調べに迎合する形で警察官面前調書（以下「員面調書」という。）の作成に応じた。ましてや本件工事においては，被告前里興業は請負代金を増額してもらっているのであり，他の被告会社が落札したとしても，本件工事においては追加支出を余儀なくされて，検面調書等に記載された入札予定価格で施工することはできなかった蓋然性は高い。このように追加代金が予想される以上，検面調書等の金額どおりの入札予定価格とはならない。
エ　最低制限価格
入札予定価格と最低制限価格の幅は，その範囲内であれば当該工事が可能であるという見込みの金額であり，最低制限価格の設定は，手抜工事やずさんな工事を防止するためである。したがって，入札予定価格と最低制限価格の差額の１５％にあたる金額が業者にとって完全な利益となることはない。本件工事は，前記アのとおり特殊な工事であったが，入札予定価格はそのような特殊性を考慮したものではないから，本件の場合は，談合がなかった場合を想定しても，単純に入札予定価格の８５％である最低制限価格で落札されるとはいえない。
そして，前記イのとおり，被告前里興業は５７００万円で落札しているが，後に請負代金を５６６万２６５０円増額してもらっており，最終的な価格は入札予定価格の５７２９万円を超過しているので，事後的な追加代金を考慮すれば，座間市に損害が発生しているとはいえない。
オ　その他の事情が考慮されていないこと
捜査段階における想定競争価格のシュミレーションは，もし自社が落札したい場合の入札額はいくらかという前提で行われている。しかし，実際の入札においては，談合がなかったとしても，当該工事に対する得意・不得意，当該工事を取得したい希望の程度等の各指名業者の意向があり，それが入札価格に反映されるのであり，このような事情を一切無視してされた捜査段階の想定競争価格のシュミレーションは現実の入札額とは異なる。前記アのとおり，本件工事は技術的に困難で利益の出にくい工事であったことから，本件における入札希望者は被告前里興業と被告鈴商建設しかなかった。
〈甲事件被告らの主張に対する原告の反論〉
ア　道路工事の施工能力の有無
座間市が平成５年度から平成９年度までの間に発注した土木工事の指名状況からすれば，大東建設や被告亀井建設の方が被告前里興業よりも実績があり，市道α線改良工事の平成６年度及び平成７年度分は被告高原組が受注していた。したがって，本件工事が被告前里興業以外の者が受注できない工事であったとはいえない。被告ら９社は，道路工事を受注する際，ごく小規模の工事以外は自ら施工せず，能力のある専門工事業者にいわゆる丸投げをしていた。一般的に，官公需法（官公需についての中小企業者の受注の確保に関する法律）により，地元業者に一定の公共工事受注の機会が保障されるようになったため，これらの地元業者は，専門工事業者に丸投げすることにより請負代金額の１から３割をマージンとして得ているという状況があった。したがって，被告ら９社が，道路舗装の施工能力を有していないという事実は，談合の成立を否定するものとはならない。被告前里興業が，本件工事の請負代金の９３％を住建道路に支払わざるを得なかったとしても，住建道路の請負価格自体が競争の結果決まったものではないから，特に考慮されるべき事情ではない。
イ　刑事事件の各調書の信用性
刑事事件において，被疑者の供述が任意に行われたものではない場合は，その供述を録取した書面には証拠能力は与えられない（刑事訴訟法３２２条）。本件に関連する刑事事件において，被告人ら及びその弁護人らはいずれも各検面調書，員面調書の証拠能力を争っていないので，その供述内容は信用できる。第３　争点についての当裁判所の判断（証拠を記載した事実は，主に当該証拠により認定した事実である。既に説示した事実は，原則としてその旨を断らない。証人及び代表者の証拠調調書については，例えば被告前里興業代表者Ｐ１０の証拠調調書４４頁は，「Ｐ１０４４」のように表す。また，２期日にまたがってされた被告鈴商建設代表者Ｐ７の第１６回口頭弁論期日における証拠調調書２１頁は，「Ｐ７１６回２１」のように表す。）
１　乙事件における監査請求前置の有無（争点（１））について
（１）　乙事件被告らの主張の趣旨
乙事件被告らは，「本件監査請求の趣旨は，少なくとも平成７年度以降，平成１０年３月３日までに実施された土木工事一式及び舗装工事のうちの約９０％について談合が行われてきたので，現実の落札価格と推定価格との差額を損害賠償として業者に填補させることを求めるというものであるところ，これでは，監査の対象として特定性を欠いている。」旨を主張する。そこで，この点を検討する。
（２）　監査請求の特定の程度
地自法２４２条１項の規定は，住民に対し，当該普通地方公共団体の執行機関又は職員による一定の具体的な財務会計上の行為又は怠る事実（当該行為等）に限って，その監査と非違の防止，是正の措置とを監査委員に請求する権能を認めたもので，有権者の５０分の１以上の連署という厳しい要件の下に地方公共団体の事務等の執行の適否に関する監査を認めている同法７５条に基づく監査請求とは異なり，住民一人でも請求できるが，地方公共団体の長その他の財務会計職員の一定の具体的な違法若しくは不当な当該行為等に限って監査委員にその監査及び是正等を請求する権能を認めたものと解すべきである。
したがって，住民監査請求においては，その対象とする当該行為等を監査委員が行うべき監査の端緒を与えるような程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することが必要であり，当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らし，これらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除いて，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものであり，当該行為等の特定の有無は，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合斟酌して判断すべきものと解される（最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）。
（３）　本件監査請求における特定の有無・程度
ア　本件監査請求の内容
（ア）　監査請求書自体の内容


そこで，これを本件について見ると，乙事件原告らの本件監査請求書（甲５の２から４）は，前記第２，２の前提事実（５）で述べたとおり，乙事件原告らに共通であり，その監査請求の趣旨は，監査委員がまとめているように，要するに「少なくとも平成７年度以降，平成１０年３月３日までの間に実施された土木工事一式及び舗装工事（３１６件，入札価格累計約８５億円）のうち，その約９０％について談合が行われて来た」ということを前提に，座間市長に対して，談合が排除されて公正な競争が実現していたなら，落札価格が予定価格の８５％程度の水準に下がったであろうと推定できるとして，現実の落札価格と右推定価格との差額（８５億円×９０％×１５％で約１１億円となる。）の損害賠償を請求して業者（被告ら１８社）に補填させることを求める（ただし，市道α線道路改良工事・分割その１〔契約日平成９年７月２４日〕の甲事件に係る分を除く。）というものである。
（イ）　添付の本件勧告書等の内容
ところで，本件監査請求書には，①「神奈川県座間市所在の建設業者に対する勧告について」（平成１０年７月１７日付け公取委作成，甲９），②「平成１０年（勧）第１９号勧告書」（同日付け公取委作成，甲１０）が添付されている（この両文書を以下「本件勧告書等」という。）。
本件勧告書等には，関係人として被告ら１８社の法人名を挙げ，違反行為の対象工事として「座間市が指名競争入札，意向尊重型指名競争入札及び競争見積もり合わせ（以下「指名競争入札等」という。）の方法により発注する土木一式工事（送配水管布設工事を除く。以下同じ。）及び舗装工事。」とは記載されているが，それ以上の工事名，工事日時，参加各社を特定した記載はされていない。そして，本件勧告書等には，違反事実に関しては，「基本合意があり，それに基づいて，少なくとも平成７年４月１日以降平成１０年３月３日までの間，座間市が指名競争入札等の方法により発注する土木一式工事及び舗装工事の大部分を受注していた。」旨が記載されている。
（ウ）　添付の新聞記事の内容
また，本件監査請求書には新聞記事が添付されていたが，そこでは，乙事件に関しては内容的には「１９９５年４月１日から９８年３月３日までに受注件数３１６件，入札価格計８５億円の公共工事の約９０％を談合した」と記載されているというに止まる（甲４の１・２・５から７，甲５の２）。
（エ）　まとめ
（ア）から（ウ）によれば，本件監査請求は，座間市発注工事における談合による損害の補填を求めるというものであるところ，その請求書並びに添付の本件勧告書等及び新聞記事とを総合すると，その対象工事は，発注の方法（指名競争入札等），工事の種類（土木一式工事及び舗装工事），工事の時期（平成７年４月１日から平成１０年３月３日），入札価格累計（約８５億円）によって抽象的に識別することのできる工事のうちの一定割合（約９０％）という特定の仕方である。また，本件監査請求における談合行為は，被告ら１８社に関係する事前の基本合意に基づく受注というものである。しかも，座間市の入札では，入札指名の基準がＡからＤの４段階に分かれており，発注工事額等により指名基準に合致すると認定された業者の中からさらに数社に絞って指名業者が定められるところ（甲３２の１，弁論の全趣旨），被告ら１８社のうち，どの会社がどの工事に参加したかが明らかになっていない。
そうすると，本件監査対象は，座間市発注の工事にからむ違法な財務会計行為というものであるものの，まずその対象工事自体が，その工事名，時期，具体的な工事件数によって，正面から直接明示されているものではない。また，本件監査請求においては，工事毎の談合行為者が一覧表の形式で明示されているわけではない。
イ　特定の有無
（ア）　（２）のとおり，監査請求においては，対象となる各財務会計行為を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することが必要であるところ，公共工事の入札の際に入札業者間で談合があり，不当な価格により落札され，請負契約が締結された場合において，これに関する財務会計行為について住民が監査請求を求める際に監査の対象となるのは，入札ごとの工事名についての個々の請負契約ないしこれに基づく支出及びその違法をもたらす談合行為である。そうすると，アのように対象工事及び談合行為者が抽象的に識別されるに止まるということでは，「当該行為等」である各請負契約及びその違法をもたらす談合行為を他の入札・請負契約及び談合行為から区別して特定認識することはできない。したがって，本件監査請求は，監査請求における個別の財務会計行為について要求される特定の程度を満たさない。
（イ）　次に，（２）の一般論において，「当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らし，これらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除いて，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものであり」とされ，本件は当該行為等が複数であるので，「当該行為等の性質，目的等に照らし，これらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合」に該当するかどうかを検討する。
（２）において上記のように解されるのは，複数の当該行為等（本件では談合を伴う工事に関する請負契約及び支出）につき一体的な共通の評価が可能であるなら，それをもって監査請求における特定があると判断しても実質的な不都合が生じないということである。したがって，まず複数の当該行為等が抽象的にでも識別されることが前提である。本件監査請求における対象工事は，発注の方法（指名競争入札等），工事の種類（土木一式工事及び舗装工事），工事の時期（平成７年４月１日から平成１０年３月３日），入札価格累計（約８５億円）によって抽象的に識別することのできる工事のうちの一定割合（約９０％）というものである。原告主張によれば，①工事の種類が送配水管布設工事であるもの，又は②発注の方法が一般競争入札・特命随意契約によるものは，本件勧告書で勧告対象から除かれているところ，上記の約９０％は，この①又は②を除いたものであり，そのような意味で上記の約９０％の工事は特定している旨を主張する。約９０％の意味がこのようなものであることの証明があるかについては疑義もあるが，仮にこのようなものであるとすると，対象工事を性質で識別することが可能ということになる。しかし，それでも，被告ら１８社のうちのどの会社がどの工事の入札に参加したかは明らかでない。そこで，このような性質で識別される工事で，被告ら１８社の入札への参加具合が明確ではないものにつき，それらをまとめて一体的に評価することが可能かを検討する。


監査請求は，不当又は違法の当該行為等につき，監査を求め，措置を請求するのであるから，対象工事が抽象的に性質上識別されるだけで具体的に特定されず，参加者が特定されないまま，談合の有無だけが判断されても，監査及び措置を講ずることにまでは至らないのが通例であろう。不当又は違法の有無に加え，その程度及びこの場合の発注者である公共団体の被る損害の大きさ及び対処方法を判断するためには，談合参加者の特定，談合の態様，談合によって生じた落札価格と談合がなければ定まったであろう落札価格（想定競争価格又は想定上の落札価格）との差額の大きさ等を判断する必要がある。そのうち，想定競争価格の大きさを判断するためには，上記の項目の他，その決定要素である対象工事の種類，現に入札に参加した業者の受注意欲の有無・程度を考慮する必要があり，これらを区別せずに抽象的に識別できる対象工事をまとめて共通に判断するだけでは，所詮，やや抽象的に談合一般が違法であるといった宣言的な判断がされるにとどまり，監査の目的を果たすことができないといわざるを得ない。
そうすると，本件監査請求は，（２）の一般論において，例外的に許容される「当該行為等の性質，目的等に照らし，これらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合」ということもできない。（ウ）　したがって，本件監査請求は，対象工事を各別に見ようとした場合には特定がされていないし，対象工事を複数まとめて評価しようとする場合にはそれが性質上不可能であることから，結局のところ，監査請求書提出の段階では，対象が特定していないといわざるを得ない。
ウ　監査請求書提出後の事情
（ア）　監査委員の対応（補正の要請）
ところで，座間市監査委員は，請求対象の特定等が不十分であると判断し，平成１０年１０月２１日付け座監初第３６号により下記のとおり補正を求めた。記「地自法第２４２条の住民監査請求を行うためには，監査対象とする違反又は，不当な財務会計上の行為があることを具体的に証する書面の添付が必要です。本請求の中で『少なくとも平成７年度以降，本年３月３日までの間に実施された土木工事一式及び舗装工事（３１６件，入札価格累計約８５億円）のうち，その約９０％について談合が行われてきたことが，公正取引委員会の本年７月１７日付勧告書を契機として客観的に明らかになった。（～後段省略）』と記述されています。監査対象工事名，損害額等を特定することについて，提出されている事実証明では不備でありこの内訳，年度別の工事名，契約金額，想定される損害額等これを証する事実証明について書面で平成１０年１１月４日までに提出してください。」
（甲８の１から３）
（イ）　原告らの態度と特定の有無
これに対し，乙事件原告らは，「座間市監査委員が乙事件原告らに求めている『年度別工事名，契約金額，想定される損害額等』は，独禁法２５条による損害賠償に関する訴訟が提起されれば，裁判所の求めに応じて公取委から損害額についての意見が提出されて明らかになる。市道α線の改良工事に関わる談合事件の刑事事件の調書には，談合により生じた損害について供述されているが，同調書は損害賠償請求訴訟を提起しなければ，その複写を入手できない。よって，座間市監査委員が乙事件原告らに求めている事実証明の書面の提出は現時点では不可能である。」旨の回答をした。（甲８の１から３）
（ウ）　補正の有無
以上によれば，結局のところ，本件監査請求は，補正の機会を得たものの，特定性を満たすものとはならなかったというべきである。
（４）　まとめ（事後事情も含めた結論）
以上のとおりであり，本件監査請求は，その求める監査の対象が特定されていないものとして不適法であるといわざるを得ず，そのことを理由にして本件監査請求を却下した本件監査結果に誤りはない。
そうすると，本訴乙事件の訴えは，適法な監査請求を欠くものであり，不適法というべきである。
（５）　乙事件原告らの主張について
ア　乙事件原告らは，「本件監査請求の対象は，本件勧告書に独禁法違反として特定されている行為と同一であり，工事の種類（送配水管布設工事を除く土木一式工事及び舗装工事），入札の方法（指名競争入札及び競争見積もり合わせ），談合があったとされる期間の始期と終期（平成７年４月１日から平成１０年３月３日まで）は，本件勧告書により上記の各かっこ内の内容のとおり限定されている。そして，この３要件に合致するということで特定される個々の工事の具体的な内容，入札参加者については，監査委員が座間市総務部契約検査課に保管されている入札経過調書及び見積書の提出を求めて記載内容を見れば容易に特定できる。したがって，本件監査請求は，特定の程度は足りている。」旨を主張する。しかし，前記のとおり，住民監査請求においては，監査の対象は個別具体的に特定されていることが必要であるところ，監査委員が自ら資料を調査しなければ監査の対象を特定することができないとすれば，そのような監査請求は監査委員の調査を待って初めて監査の対象が特定するのであるから，監査の端緒を与えるものにすぎないというべきであって，監査の対象の特定としては不十分である。原告は，座間市総務部契約検査課に保管されている入札経過調書及び見積書を見れば，個々の工事の具体的な内容，入札参加者が判明すると主張するが，仮にそれが容易に実現するとしても，本件監査請求自体で判明しない以上，本件監査請求は，監査の端緒を与えたに過ぎず，対象の特定が不十分である。乙事件原告らの上記の主張は採用できない。
イ　また，乙事件原告らは，監査委員は，必ずしも勧告権を行使するのに先立って各工事名を具体的に把握する必要はなく，公取委と同様，包括的な勧告を行い，そのあてはめは市長部局に委ねれば足りるとも主張する。しかし，公取委の勧告が包括的なものでもよいからといって，住民監査請求における監査委員の勧告も包括的なものでよいということにはならない。包括的な監査の制度としては，事務監査請求の制度が設けられているから，この事務監査請求によるのではなく，あえて住民監査請求を選択した本件の場合は，監査の対象となる行為等について個別具体的に摘示すべきである。この点に関する乙事件原告らの主張は理由がない。
ウ　さらに，乙事件原告らは，事案の性質によっては，必ずしも当該行為等の個別的具体的摘示は不要であり，本件は，そのような場合に当たると主張する。しかしながら，前記（３）イ（イ）で述べたとおり，談合を伴う公共工事の発注に関する監査請求について，監査委員が監査及び措置をするためには，談合参加者，談合の態様，想定競争価格と談合による落札価格との差額の大きさ等を判断する必要があり，それが明らかにならない以上，抽象的に識別できる対象工事をまとめて共通に判断するだけでは，所詮，やや抽象的に談合一般が違法であるといった宣言的な判断がされるにとどまり，監査の目的を果たすことができない。よって，上記の原告らの主張は採用できない。


２　本件工事に関する事前合意による座間市に対する損害賠償責任の有無及び範囲
（争点（５））
（１）　問題の整理
１のとおり，乙事件は本案の問題に入るまでもなく，訴えが不適法となる。これに対し，甲事件の監査請求の対象は，前提事実のとおり，α線工事のうちの分割その１（本件工事）であるとされ，対象が明確にされており，監査委員も特定の点は問題とせず，甲事件被告らに談合があるものの座間市に対する損害の有無が確認できないとして監査請求を棄却している（甲１）。
そこで，甲事件については本案の判断に入るが，前提事実のとおり，甲事件に係る本件工事について，被告ら９社が平成９年７月３日の座間市による本件現場説明会後に本件協会事務所において協議（本件会議）をしたが，受注希望が被告前里興業と同鈴商建設との２社から出され，その余の参加者（被告ら７社）からは出されなかった。そこで，基本合意の定めに従い，被告前里興業と同鈴商建設で協議したが，入札予定の前々日の同月１６日に至っても，協議が整わなかった。このような場合の受注予定者の決定方法について基本合意に定められているので，これに従い，本件協会の会長が受注予定者を被告前里興業とする裁定をした。被告前里興業は，同月１７日に他の被告らにその入札すべき額を指示（本件指示）した。入札当日の同月１８日には，被告前里興業が５７００万円で入札し，他の被告らは被告前里興業から指示された価格で入札した。座間市が定めた入札予定価格は５７２９万円，最低制限価格は４８６９万円であった。その結果，被告前里興業が本件工事を落札した。
以上の前提事実のとおり，本件工事についての入札においては，談合があったところ，そのことにより甲事件被告らに座間市に対する不法行為責任が生ずるか，生ずるとしてその賠償金額がいくらかが問題となる。そこで，以下ではこれらの争点について検討する。
（２）　入札における談合と不法行為責任の有無
ア　入札制度の仕組みと制度の趣旨
地方公共団体が工事請負契約をする場合は，指名競争入札によることができる（地自法２３４条１，２項，地方自治法施行令〔以下「地自法施行令」という。〕１６７条１号）。指名競争入札とは，地方公共団体の長があらかじめ競争の参加者の範囲を資格のある業者の中から指名して，指名業者のみを参加させて入札を行う方式である（地自法２３４条６項，地自法施行令１６７条の１１，１６７条の４及び５，１６７条の１２）。請負工事の入札においては，予定価格の制限の範囲内で最低の価格をもって申し込みをした者を契約の相手方とするものとされている（地自法２３４条３項）。ただし，当該契約の内容に適合した履行を確保するため，あらかじめ最低制限価格を設けて，予定価格と最低制限価格との範囲内のうちで，最も地方公共団体に有利な価格をもって申込みをした者を落札者とすることができる（地自法施行令１６７条の１０第２項）。
このような制度が設けられているのは，指名競争入札を実施すれば，競争により形成された最低価格すなわち発注者たる地方公共団体にとって最も有利な価格で契約を締結することにより，地方公共団体の財源を最も効率的に使用する契約を締結することができると考えられるからである（地自法２条１４項，地方財政法４条）。
イ　談合があった場合の落札価格
しかし，競争をすべき参加者の間で談合が行われ，指名競争入札前にあらかじめ受注予定者を決定し，その者が落札できるように他の入札者は受注予定者よりも不利な価格で入札するよう調整し，受注予定者に希望した価格で落札させるようにした場合は，もはや公正な競争による価格形成は行われなくなる。そして，このような場合には，競争原理が働かなくなるから，落札価格は，談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な落札価格よりも，例外なく高額な価格となるといって過言ではないであろう。実際，入札参加者の間で談合が行われるのは，競争を排除し，他の入札者が受注予定者に協力することにより，受注予定者に競争をした場合よりも有利な価格で落札させることを目的とするものであり，予め入札価格を調整することにより受注予定者が有利な価格により落札することが可能となるからである。
そして，談合があった場合には，発注者である当該地方公共団体は，自由競争が成立した場合に形成されたはずの落札価格（想定競争価格）よりも高額の落札価格で発注させられるので，差額につき損害を被ることになる。
ウ　談合と不法行為
そうすると，談合は，不正な価格による落札をもたらし，これにより発注者に対して例外なく損害をもたらすものであるから，不法行為に該当するということができる。例外があるとすれば，競争原理が働かないような異常な状況が生じたときであろう。そして，談合により受注予定者となり，現実に落札して契約を締結するに至った者は，不正な受益者として不法行為責任の中心的な者となる。他方，落札者以外の談合参加者は，不正な落札を実現させることに協力するものであり，落札者以外の談合参加者の談合と入札行為がなければ不正な落札結果を生じないから，この入札行為も不法行為に該当し，参加者は入札自体による受益はないものの，不法行為責任を負うことになるというべきである。
（３）　入札価格の決定要素
ア　談合がある場合における受注予定者の入札価格の決定要素（ア）　談合が成立する場合には，受注予定者は自己及び入札参加者の入札価格を自由に決定できるから，当然のことながら最も利益が大きくなるようにこれを定めるものと予想される。ただし，発注者において，予定価格及び最低制限価格（本件に則して予定価格及び最低制限価格を定めている場合を念頭に置く。）を定めているところ，入札価格がその両価格の間に入るものでなければ落札できないという制約があり，かつ，両価格とも受注予定者を含む入札参加者には不明であるから，談合をするといっても，受注予定者が自身に都合の良い入札価格を決定することはそれほど容易ではない面がある。
（イ）　そのような事情を背景にして，受注予定者は，工事価格を積算する。そして，積算した工事価格をもって，発注者その他から情報を得ることにより発注者の入札予定価格と最低制限価格とを予測し，予測した両価格の間に入る金額で最大利益の見込まれる価格，すなわち入札予定価格に最も近い金額をもって自己の入札価格とすることになる。そして，他の入札参加者に対しては，例えば受注予定者の入札価格より高い金額とするように指示する。したがって，入札予定価格についての予測がどの程度正確かが談合の成果を決定づける面があると思われる。（ウ）　ちなみに，積算の内訳と各経費の算出方法は，次のとおりである。積算単価は，建設省（当時。以下，同じ）の土木工事積算基準，建物物価，諸経費率早見表等を利用して計算される（甲３２の２），次の４つの項目に分けられる。
①直接工事費
②共通仮設費（①＋②＝純工事費）
③現場管理費（①＋②＋③＝工事原価）


④一般管理費（①＋②＋③＋④＝工事価格）
ａ　直接工事費
直接工事費とは，一般的には工事に必要な材料費や従業員の賃金，機会のリース代金や燃料費等をいう。
直接工事費は，工事に直接必要な経費として積算する。
ｂ　共通仮設費
共通仮設費とは，機械機器及び器材の運搬費，準備・後片付け・調査・測量・整地・除草等に要する費用である準備費，機械設備，用水・電力等の供給設備，仮道・仮橋・現場補修等に要する費用である仮設費，騒音・地盤沈下・地下水断絶等の事業損失を未然に防止するための費用である設置費，バリケードや看板，仮設電灯等の安全費，品質管理・出来高管理・工程管理に要する技術管理費，土地の借上げ，電力・用水の基本料金等の役務費，現場事務所・労務員宿舎・倉庫・材料保管場の営繕に要する費用である営繕費等をいう。
なお，積算方法が積上げによるものと率により算出するものがある。共通仮設費は，直接工事費の金額に建設省の土木工事積算基準により設定された共通仮設費率を適用して算出する。
ｃ　現場管理費
現場管理費とは，共通仮設費以外で，当該工事の施工管理に必要な経費をいい，現場監督・現場作業員の賃金・食事代・通勤費，器機リース代金，現場写真代，外注費等の経費をいう。
現場管理費は，直接工事費と共通仮設費合計を加算したものに現場管理費率を適用して算出する。
ｄ　一般管理費
一般管理費とは，当該工事にかかった経費以外で，会社がその年度に得る収益全体の中から負担すべき経費にあてる分であり，純利益も含まれる。具体的には，会社の事務員の賃金，役員報酬，通信費，交際費，労務保険費，租税公課，各種書類の印刷代金，宣伝広告費等の会社経費をいう。
一般管理費は，直接工事費，共通仮設費，現場管理費の合計額に一般管理費率を適用して算出する。
ｅ　なお，採算限度額を算出するには，主に現場管理費と一般管理費とを縮減することが多かった。特に，一般管理費は他の工事で回収することも可能な項目であったことから，縮減の対象とし易かった。
（甲１８，１９，２４の２，３２の２，３９の３）
イ　談合がある場合における入札参加者の入札金額
標記の金額は，受注予定者から入札参加者に指示されるものであるが，その指示価格（参加者の入札価格）は，入札予定価格より高いか，最低制限価格よりも低いか，受注予定者の入札額よりも高くされることとなると思われる。前２者であれば落札の可能性がないし，第３の金額なら，受注予定者を押しのけて落札することがないからである。ただし，発注者の入札予定価格と最低制限価格とが正確に把握できないので，前２者の方法は，実際上は利用するのが難しい面がある。これに対し，第３の方法は簡単であり，本件指示においても利用された。このようにすることにより，受注予定者が落札者となり，受注予定者の入札価格が落札価格となる。
ウ　想定競争価格の決定要素
次に，談合がないときの落札価格がどのようにしてどの位の金額で定まるかを検討する。
談合がないときには，入札参加者がまずそれぞれ自己の積算により工事代金を算出し，これを基礎にして，落札をする可能性を求めながら併せて利益を得るための各自の入札価格を模索することになる。受注意欲が強い複数の参加者が激しい競争をする場合には，落札の可能性の最も高い入札価格は，最低制限価格に近い金額となるが，これはそれだけ利益が少ない金額となる。しかも，アと同様に発注者の入札予定価格も最低制限価格も判明していないので，入札参加者は，予測される両金額を睨みながら，落札可能性を追求することになる。
そして，ある入札参加者が自己の入札価格をどの程度にするかは，自己の積算した工事金額により落札した場合における利益の有無・程度，その積算額で入札した場合に落札する可能性の程度の判断，その判断についての自信の程度，受注意欲の程度及びこれに応じて落札する可能性を高めるために他の入札参加者の入札額を予測して自己の積算額を下げて入札するかどうか等の判断に左右されることになる。したがって，ある入札参加者の入札額が，当然にその者の積算額と一致するとは限らないし，最低制限価格に近い価格となるとも限られないというべきである。
（４）　本件工事における落札価格び想定競争価格
ア　被告前里興業による落札価格
本件工事においては，被告前里興業は，座間市の予定価格が５７２９万円ということを事前に知っていたわけではもちろんないが，受注希望のあった被告鈴商建設と同様，入札の準備のために工事代金を積算して座間市の担当部局に赴き，質問をしたりしながら入札予定価格がどの辺にあるかについて，おおよそ見当をつけた。また，工事価格積算用の市販のソフトを導入して積算を行うことから，市の設計担当者が出した工事価格に近い価格を算定することができた。そして，被告前里興業は，予測した入札予定価格よりはいくらか低めの価格（５７００万円）を自己の入札価格とし，他社にはこれより多い金額を入札価格とするように指示した。この予測が正しかったため，被告前里興業はその入札額で落札した。また，予定価格の８５％にあたる価格が最低制限価格であることは各業者間で知られていたし，現に座間市は本件工事について８５％を最低制限価格としていた。なお，本件工事は，本件現場説明の際に設計図書と共に内訳書が配布されたことから，座間市の積算が５０００万円以上であることが予想できた。（甲１８，１９，２４の２，３３の２，Ｐ１０〔６から８〕，Ｐ７１６回２７）
イ　想定競争価格の考慮要素
本件においては，談合がなかったならば，入札参加者はどのような価格で入札し，いかなる価格で落札されたかを予測する必要がある。そのための考慮要素を検討する。
（ア）　赤字ででも公共工事を受注する一般的な可能性・動機の有無入札参加者において，民間工事の受注が少ないときは，公共工事を受注するメリットはある。利益が上がらなくても，人を遊ばせずに済み，当座の支払等の収支を維持できるし，工事のための技術を磨く機会を確保することができるからである。特に，年度初めの仕事が少ない時期であれば，機械や人材を遊ばせずに済むというメリットは大きかった。
経営者の立場からしても，赤字となることがわかっていても，会社の売上げが少ない場合は受注すべきという判断となる場合がある。しばらく入札に参加していないと，座間市の指名業者から外されてしまうというおそれもあった。（甲１９，Ｐ１１３３，３４，４４，４８，Ｐ１０４１，４２，４９，５２，５３，Ｐ７第１６回３０）


さらに，民間工事の受注が多いときでも，公共工事においては，厳しい検査に合格するため技術力を向上させることができ，技術面での会社の信用度が民間大手企業に対しても上昇する。赤字の会社は公共工事の指名を受けないので，会社が指名を受けていることは，財務的な信用度があることを意味する。そのため，会社は指名を受けることにより民間大手企業からの信用を得られる。公共工事の場合には，工事代金の支払が確実で，前渡金も支払われ，工事着手後の事情変更に応じて工事内容を変更せざるを得なくなっても，根拠を説明できれば増額に応じてもらえる可能性が高い。そのため，公共工事には受注するだけの考慮要素がある。（甲１８，１９，３２の２，Ｐ１６１，６２）
（イ）　本件工事の特徴（作業上の難易からくる受注意欲の程度）本件工事は，道幅の狭い在来の舗装道路の拡幅と片側の崖部分に鉄骨の杭を打ち込んで擁壁を設置して施工する道路改良工事であり，交通を通行止めにしないように，工事用の重機や工事車両を置くための仮設構台を設置する必要があった。仮設構台とは，工事作業用車両専用スペースを作り，公道を使用しないで工事を進め，工事が終了すれば取りはずすものである。
また，崖側に土砂の防護壁を設置すること及び直近家屋に対する措置を講ずることが必要だった。直近家屋に対する措置とは，工事着手前に工事現場に近接する家屋の状況を事前に調査確認し，工事により損傷が生じた場合の保障等について検討することである。
また，現場は，道路の長さが短く，高低差も大きかったので，稼働率が通常なら８，９割のところを７割くらいでしかできないような作業効率の悪いところであった。（甲３２の２，乙Ａ６，Ｐ１０３０から３２）
（ウ）　平成９年度α線工事の分割その２・３との関係平成９年度α線工事・分割その１である本件工事を受注すると，同工事・分割その２及びその３を随意契約で受注できることとされていた（甲４９）。したがって，本件工事を受注することは，α線工事の平成９年度分全体を受注することになるという面があった。
ちなみに，被告前里興業の平成８年度α線工事の請負代金は，分割その１から３の合計で６３６０万２５００円で（甲１９〔ｐ２４以下〕），粗利益（直接工事費及び共通仮設費といった純工事費を除いた残りで，現場管理費及び一般管理費に匹敵する部分。一般管理費の中には純利益を含む。）は約５％であった。平成９年度のα線工事についても粗利益は５から６％で一般管理費は出ない状態であった。
（Ｐ１０４４）
平成９年度においても，被告前里興業は，本件工事及び分割その２及び３を合わせたα線工事の全体の９３％を住建道路に施工させて（Ｐ１１２２），被告前里興業自身は現場監督の派遣程度のことしかしていなかったので，請負代金から住建道路に支払った下請代金を差し引いた金額が粗利益となった。利益率が談合により落札した割に低いのは，工事内容が難しいものであったことと住建道路にほぼ一括の下請けをさせていたことによる。（甲１９）
（エ）　被告前里興業の受注意向の程度
ａ　被告前里興業は，平成８年度のα線工事を受注していた（甲４９）ことから平成９年度も続けて受注することに意義があった。
そして，被告前里興業は，平成８年度α線工事を住建道路に下請けさせていたため，平成８年度からの工事の継続として，工事の要領を掴んでいる住建道路に下請けさせることにより，平成９年度の本件工事の経費を浮かすことができると予想された。また，被告前里興業の担当者のＰ１１はかつて住建道路の従業員であったから，住建道路に対する下請代金についてある程度交渉することができると思われた。さらに，材料費等については被告前里興業が独自で購入するよりも住建道路を通じて購入する方が安価にすることができた。
以上のような事情から，被告前里興業としては，住建道路への下請代金を支払った後に赤字にならなければよいとして本件工事の入札価格を定めることができた。
（甲１９，Ｐ１０１８から２０）
ｂ　さらに，本店を厚木市に置く被告前里興業としては，利益があまり出ないとしても，支店のある座間市内で公共工事を一つくらいは受注しておきたいという意味もあった（Ｐ１０４７，４８）。
ｃ　そして，本件入札の当時，被告前里興業では比較的工事件数が少なく，従業員が遊んでいるような状態であった（Ｐ１０６５）。
ｄ　なお，Ｐ１０は，代表者本人尋問においては，本件工事は受注しても赤字となることがあらかじめ分かっており，誰も受注したくなかったが，座間市に対する義理から予定価格より低い額で入札をして受注者となったと述べるが（Ｐ１０４２から４６），Ｐ１０自身が積算をして本件入札前に本件工事が利益がないと認識していたとは認めることができないうえに，被告鈴商建設と最後まで争って入札予定者を決定したという経緯があり，座間市に損害を及ぼすことを熟知のうえ，談合を継続的に行っていたのであるから，自社の利益を犠牲にして座間市の利益のみのために入札するとは考えられず，この点に関するＰ１０の供述は信用できない。また，平成８年度のα線工事を引き受けていたので，関連工事として本件工事も受注すべき立場にあったと述べる（Ｐ１０４６）。しかし，平成７年度は被告高原組が受注していたのであり，同じ年度内では分割その１から３については同じ業者が受注する習わしがあったとはいえ，座間市においては，年度が異なれば，入札を実施して別の業者に受注させる可能性を認めていたことからすれば，前記のＰ１０の供述は信用できない。むしろ，仮に赤字となると分かっていたとしても，公共工事を受注することには前記のとおりのメリットがあることから，被告鈴商建設と入札期日の前日ぎりぎりまで争って，落札予定者となったと認めることができる。
（オ）　被告鈴商建設の受注意向の程度
ａ　被告鈴商建設は，従業員約２０名，年商約７億円の株式会社であり，昭和５３年ころ砂利関係の工事につき，平成３年ころ土木工事につき座間市の指名業者に登録され，平成５年ころから本件協会に加盟したが，平成１０年に脱退した。ｂ　被告鈴商建設は，下水道工事の実績はあったものの，道路工事の実績はなかったため，実績をつくることを目的に本件工事を受注したいと考えていた。というのは，被告鈴商建設においては，大部分が民間工事の受注だった（民間工事と公共工事の受注の割合が９５対５くらい）からであった。


ｃ　被告鈴商建設は，平成５年に本件協会に加盟してから２，３年は談合により落札予定者となって公共工事を受注することができなかった。また，同被告は，平成７年には本件協会の会長に頼んでα線工事を希望したが，被告高原組も希望し，同被告が落札予定者となった。さらに，平成８年度は，被告高原組，同前里興業及び同鈴商建設の３社が希望して，被告前里興業が落札予定者となる旨の合意がされていた。
なお，被告鈴商建設は，平成７年度と平成８年度にそれぞれ１回ずつ約３０００万円の座間市の工事を落札している。被告鈴商建設は，これらの入札価格を決める際は，座間市内の同業者２社に相談して決めていた。
（ａからｃにつき，Ｐ７１５回１から４，１２，１３，１６回１から６，８，１０）
（カ）　被告浅沼組他の動向
被告浅沼組は，本件工事の現場が本店事務所から離れていて，採算がよくないこと，α線工事は以前から他社が受注していたこと，そのため，当初から落札の希望をせず，積算自体も行わなかった。入札時に記入した入札金額５８５０万円は被告前里興業の担当者から指示された数字であった。設計価格５０００万円以上の工事につき入札時に提出が要求される積算の内訳書に記載すべき数字についても，被告前里興業から指示されたものを記載した。（甲３２の２）他の甲事件被告らも，本件工事に対する受注意欲は被告浅沼組と同様に弱かった（甲１８〔ｐ４０から４３〕）。
ウ　想定競争価格
（ア）　イによると，本件工事は利益率が低いので，入札参加者各社の受注意欲は全体として強くはなかったということができる。したがって，談合がなくて，入札をするとすれば，受注意欲の強くない参加者は，確実に受注するということよりも，確率は低いながらも落札することになった場合に備えて，高めの価格で入札したと予想される。
（イ）　その中で被告前里興業及び同鈴商建設は，事情があって受注意欲が強かったといえる。したがって，同被告らは，利益を少なくしても確実に受注をしたいので，自ずと入札価格を低めにして落札を図ろうとしたものと考えられる。のみならず，この両被告以外の参加者（被告ら７社）が前記のとおり客観的には受注意欲が強くはなかったことを被告前里興業と同鈴商建設とが認識し得るかという問題点がある。近隣の同業者であり，ある程度相互に業況を知っている点もあろうが，具体的な本件工事の入札に当たっての受注意欲の程度，入札額の多寡まで，入札参加者の事情を事細かに正確に知っているとはいえない。そうすると，受注意欲の強い被告前里興業と同鈴商建設とは，被告ら７社との関係でも，入札額を低めにして受注を確実にしようとしたと思われる。
なにぶん，想定のことであるから，不確定要素が多いが，以上のような要素を前提として，落札者及び想定競争価格を推測する。そうすると，被告前里興業は，平成８年度のα線工事を受注し，性質上，本件工事の相当部分を委託しなければならない住建道路ともそのときからの取引関係があることから，利益を少しは出しながら受注することが可能な参加者であったということができる。他方，受注意欲の強いもう一方の会社である被告鈴商建設は，α線工事の受注経験を得たいという受注意欲は強いものの，過去にα線工事を担当したというわけではないこともあって，最終的な入札額を思い切って低めにすることは採算上躊躇されたと推測するのが相当である。
そうすると，被告前里興業の入札価格が被告鈴商建設のそれよりもいくらか低く，被告ら７社の分よりももちろん低いので，落札価格となる可能性が最も高かったということができる。
（ウ）　さらに，アのとおり，従前の経過から，被告前里興業及び同鈴商建設を含め，入札参加者は，入札の準備のために工事価格積算用の市販のソフトにより工事代金を積算して座間市の担当部局に赴き，同様のソフトで計算をしている市の担当者に質問をしたりしながら入札予定価格がどの辺にあるかについて，おおよそ見当をつけることができた。座間市の入札予定価格は，このような事前の交渉からどの参加者にも相当程度正確に予測することができた。
（エ）　以上によれば，被告ら７社は入札予定価格につき客観的な５７２９万円近辺と予測してそれに近い金額で入札し，被告前里興業はこの金額より何％か低い金額で入札し，被告鈴商建設は５７２９万円よりは低いものの被告前里興業の入札額よりは高い金額で入札したであろうと想定することができる。その結果，談合がない場合に被告前里興業が入札したであろう想定上の入札価格が想定上の落札価格となる。
（５）　座間市の損害額
そうすると，座間市は，被告ら９社の談合により，現実の落札価格５７００万円と想定競争価格（想定落札価格）との差額の損害を被ったことになるところ，想定競争価格が算定できないことから，この損害額を算定することは極めて困難であるといわざるを得ない。このような場合に民訴法２４８条により相当な額を損害として算定することができるとされているところ，相当な額を認定するための要素としては，次のような事情を考慮する必要があると認められる。すなわち，入札予定価格自体が不明であるので，入札参加者はこれを予測せざるを得ないところ，入札予定価格を超えた入札価格で落札することはできないので，入札予定価格については手堅くやや低めに見込むであろうと予想されること，想定競争価格はもちろん入札予定価格より低額とはなるが，本件では競争がそれほど熾烈ではないと参加者にも多少は予想される等，想定競争価格はそれほどは下がらない特殊事情があること，正確には損害額が算定できない中で賠償責任を負わせる以上，責任を負う者に対し，まず間違いがないと思われる程度の金額を賠償させるのが適当であること，同様に不確定要素の多い中での賠償金額の算定であるから，賠償請求権者にとって社会通念上相当と考えられる額とすべきであること，以上のような諸般の事情を考慮することが必要であると思われる。そうすると，想定競争価格は，入札予定価格より３％低い５５５８万円であると認め，座間市の被る損害額は，現実落札価格５７００万円から５５５８万円を引いた１４２万円（消費税５％を加えると，１４９万１０００円）と認めるのが相当である。
これについての遅延損害金の起算日は，不法行為により損害が発生した日となるところ，起算日は原告主張の本件請負契約締結日（平成９年７月２４日）の翌日ではなく，請負代金の支払が完了した日の後であることが証拠上うかがえる平成１０年４月１日とするのが相当である（甲３，弁論の全趣旨）。
（６）　当事者の主張について
ア　甲事件原告の主張について


（ア）　原告は，想定競争価格は最低制限価格に収れんする旨を主張する。しかし，最低制限価格の設定がある入札において，工事の種類，入札予定価格に対する最低制限価格の設定の程度等の個別の事情を問わず，一般的に最低制限価格をもって落札されるという現象があるとまでの証拠はない。とりわけ本件工事における最低制限価格は入札予定価格の１５％減の価格とされていたところ，本件工事は利益率の低い工事と見込まれ，受注希望の多くない工事であったから，入札予定価格付近の価格を入札価格とする入札はあっても，それから相当程度低めに下がった価格での入札は見込まれないとうかがわれる。したがって，本件工事についての入札参加者による入札価格が最低制限価格付近の額に収れんするとの原告の上記主張は認められない。
（イ）　なお，被告らの担当者の員面調書及び検面調書には，談合がないとした場合の落札価格（想定競争価格）は入札予定価格の８５％程度となるとの記載が見られる。
しかし，これに対しては，取調警察官の意向を受けてやむを得ず記載したとの供述や陳述書の記載が多く存在する。しかも，上記の８５％の記載は，被告ら７社が真実は入札意思がないこともあり得るのに，そのことを度外視して入札すると仮定して入札価格を述べさせたものであり，通常は入札価格の８５％程度が最低制限価格となるとの一般論から導かれたものであって，具体的実証的な証明があるわけではない。したがって，直ちに想定競争価格が入札予定価格の８５％程度となると認定するのは少なくとも本件では適切ではない。
（ウ）　原告は，本件排除勧告や本件工事に係る刑事事件後には談合状態が解消したところ，そこでは平均落札率が８０％を超えることがないと指摘する。指摘の入札において最低制限価格と入札予定価格との金額の関係がどの程度であったか等の詳細が不明であり，そもそも最低制限価格が設定された入札か定かでない点もある。本件排除勧告後の平均落札率が８０％を超えることがないことを理由にするにしろ，個別性を抜きに，一般的に予定価格の８５％程度が想定競争価格であるというのは，やはり，多少無理があり，採用することができない。
イ　甲事件被告らの主張について
（ア）　甲事件被告らは，本件工事については，工事の特殊性，利益が出にくいこと，入札希望者がそもそも二人であることから，談合がなかったとした場合における想定競争価格は，現実の落札価格と変わらない旨を主張する。しかし，談合がない以上，競争があり，少なくとも受注したいとの意向をもって入札に望む競争相手がいるであろうと認識する中で，自社において受注したいとの意向を有する参加者がいる限り，想定競争価格が談合によってもたらされた現実の落札価格より多少とも低下するのは動かし難い経験則であると考えられる。被告ら指摘の上記の事由（工事の特殊性，利益が出にくいこと，入札希望者がそもそも二人であること）は，想定競争価格がそれほど低額にはならない旨の主張の根拠とはなると思われるが，談合があった場合の落札価格と想定競争価格とが同じであるという異例の事態をもたらす極めて特殊な事由ではない。被告ら指摘の事由とそれによる想定競争価格の低下の有無・程度については，前記の判断において考慮しており，そのような事情があるために想定競争価格が極端（入札予定価格の１５％）には下がらず，入札予定価格の３％程度下がった価格であると判断したものである。（イ）　甲事件被告らは，本件工事の特殊性から住建道路その他の専門業者に下請けさせることになるので，大きな利益が見込まれず，想定競争価格は談合があった場合の落札価格を下回らない旨を主張する。
しかし，住建道路の請負価格自体が競争の結果決まったものではないから，談合がない場合の入札においては，住建道路その他の専門業者にどの程度の価格で下請けさせるかも含めて，競争をすることになる。したがって，住建道路に下請けさせることの一事で想定競争価格が談合があった場合の落札価格を下回らないとまではいえない。
（ウ）　被告前里興業は，本件工事においては，受注後に工事代金の増額があったところ，これを考慮しないと粗利益は赤字で，利益を受けていないから，同被告は座間市に対し損害を与えていない旨を主張する。
しかし，仮にこのように赤字となると想定した場合でも，談合がなければ競争原理が働くために，想定競争価格は談合がある場合より低額になる可能性が高い。そうすると，仮に談合があったにもかかわらず被告前里興業に利益が出ないとしても，座間市にとっては談合がある場合の方がない場合よりも本件工事の注文金額が高くなるので，談合がない場合の想定競争価格と談合があった現実の落札価格との差額が談合によりもたらされる損害となるのである。なお，粗利益が赤字でも，受注したい入札参加者は，そのような状態でも受注するものである。これには，もろもろの理由があり，経費分だけでも出ればよいという場合，後の公共事業を取得するための実績づくりをする場合等がある。
（エ）　甲事件被告らは，被告前里興業が受注後に座間市との間で契約金額を増額したから，想定競争価格は現実の落札価格を下回らない旨を主張する。しかし，増額事由は本件入札時及び本件請負契約時には分からなかったものである。また，事後の増額の事実は想定競争価格が現実の落札価格と同じであることを示す理由とはならない。
（７）　まとめ
よって，甲事件の請求は，２（５）の限度で理由がある。
第４　結論
以上のとおりであり，乙事件の訴えは適法な監査請求を経ていないから不適法であり，これを却下すべきである。他方，甲事件の請求は，第３の２（５）の限度で認容し，その余は理由がないから棄却する。そして，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。なお，甲事件の勝訴部分についての仮執行宣言はその必要がないと判断する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　岡光民雄
裁判官　窪木稔
裁判官　村上誠子


平成１７年１１月１４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１７年(ハ)第３０３６号　飲食代金請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月３１日
判             決
主             文
１　被告らは，原告に対し，連帯して，金１９万９５００円及びこれに対する平成１６年１０月８日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１　請　　　求　主文１項と同旨
第２　事案の概要
本件は原告が経営する飲食店「Ａ」（以下「本件クラブ」という。）で「掛け」で飲食を共にした被告らに対し，原告が飲食代金１９万９５００円を請求したところ，被告Ｂが本件飲食は被告Ｃに接待されたものであるので支払義務はないとして争った事案である。
１　請求の原因
原告は，被告らに対し，連帯して，本件クラブでの平成１６年９月２９日，同月３０日の飲食代金合計１９万９５００円及びこれに対する支払期限の翌日である平成１６年１０月８日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　前提となる事実（争いのない事実及び掲記証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は肩書地で本件クラブを経営する有限会社である（登記簿謄本）。(2)    被告らは，本件クラブにおいて以下のとおり２回の飲食をし（以下「本件飲食」という。），その結果，合計金１９万９５００円の飲食代金が発生した。
ア　平成１６年９月２９日売掛金
被告らは，本件クラブに来店し，同日午後８時３０分ころから午後１２時ころまで飲食し，その結果，その飲食代金は金９万９７５０円となったところ，支払いの段階になって，会計を担当した本件クラブのボーイである証人Ｄに掛け払いを執拗に要求したため，本件クラブのママである原告代表者Ｅとの間で，売掛けにすることにし，本件飲食代金を同年１０月７日までに支払うとの約束をした上，請求書に被告Ｂが署名した（甲１，証人Ｄ）。
イ　平成１６年９月３０日売掛金
被告ら及び訴外１名の３名は，本件クラブで来店し，同日午後８時３０分ころから午後１０時４０分ころまで飲食し，その結果，その飲食代金は金９万９７５０円となったところ，支払いの段階になって，会計を担当した本件クラブのボーイである証人Ｄに掛け払いを執拗に要求したため，原告代表者Ｅとの間で，売掛けにすることにし，前日と同じ同年１０月７日までに支払うとの約束をした上で請求書に被告Ｃが署名した（甲２，証人Ｄ）。(3)　被告らは，平成１６年１０月７日までに前記飲食代金の支払いをせず，その後もその支払をしない（弁論の全趣旨）。
３争点
共同して飲食した者は飲食代金債務を連帯して負担するか否か。
（被告Ｂ）
本件飲食は，いずれも被告Ｃに接待され飲食したものであるから，本件飲食代金を負担することはない。
第３　争点等に対する判断
１　被告Ｃは，公示送達による呼出しを受けたが，この事件の口頭弁論期日に出席しない。証拠によれば，請求原因事実は，すべて認めることができる。
２　争点について
(1)　被告Ｂは，接待されたものであるから，本件飲食代金を負担しない旨主張するが，一般的に，複数の者が共に飲食店等で飲食遊興した場合，各人の飲食等の内容，割合が当初より各人の格別の注文等により判然としており，飲食者においてもそのことを十分に念頭において飲食等をなし，かつそのことが飲食店の営業主も了知していて，飲食の割合に応じて個別に請求することになるような特段の事情がある場合を除いて，営業主としては，その複数の客全員の資力を総合的に考慮して，飲食等のサービスを提供し，一方客の方でも営業主に対する関係では，全員で飲食等の代金を支払い，各人の負担割合については，内部の問題として処理しようと考えて飲食をするのが通常であるので，その場合には，飲食等の代金について，営業主と飲食者の間で，飲食者らが連帯して飲食代金債務を負担するとの黙示の意思表示があったものと推認される。(2)　前提となる事実によれば，本件飲食について，被告らの間で接待者・被接待者の関係にあったとしても，そのことを原告が了知していた事実は認められず，また原告及び被告ら間で本件飲食代金を被告Ｃのみが負担するとの合意があったとは認められないので，本件飲食を共同した被告ら間で本件飲食代金債務を連帯して支払う旨の黙示の合意があったものと推認され，被告Ｂは，本件飲食代金債務を連帯して負担するものと解される。
３　以上によれば，原告の被告らに対する請求はいずれも理由があり，被告Ｂの主張は失当であるので，主文のとおりの判決をする。
東京簡易裁判所民事第１室
裁　判　官    芹　　　澤　　　　　薫


平成１５年（行ケ）第６２号　審決取消請求事件（平成１６年５月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　アベンテイス・フアルマ・ソシエテ・アノ
ニム
訴訟代理人弁理士　　　　　　小田島平吉
同　　　　　　　　　　　　　深浦秀夫
同                    　　　江角洋治
同　　　　　　　　　　　　　藤井幸喜
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　　竹林則幸
同　　　　　　　　　　　　　渕野留香
同                    　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－４３４６号事件について平成１４年９月３０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「光学的に活性な５Ｈ－ピロロ［３，４－ｂ］ピラジン誘導体，それの製造およびそれを含有している薬学的組成物」とする発明につき，平成４年１月１６日に特許出願（優先権主張平成３年１月１７日〔以下「本件優先日」という。〕・フランス共和国）をしたが，平成１２年１月１１日，拒絶査定を受けたので，同年３月２９日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２０００－４３４６号事件として審理し，平成１４年９月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月２３日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１２年３月２９日付け手続補正書により補正されたもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨６－（５－クロロ－２－ピリジル）－５－［（４－メチル－１－ピペラジニル）カルボニルオキシ］－７－オキソ－６，７－ジヒドロ－５Ｈ－ピロロ［３，４－ｂ］ピラジンの右旋性異性体，またはそれの薬学的に許容可能な塩類を１種以上の薬学的に許容可能な希釈剤または佐薬と組み合わせて含有していることを特徴とする睡眠性質または時間を改善するための薬学的組成物。（以下，上記「６－（５－クロロ－２－ピリジル）－５－〔（４－メチル－１－ピペラジニル）カルボニルオキシ〕－７－オキソ－６，７－ジヒドロ－５Ｈ－ピロロ［３，４－ｂ］ピラジン」を「ゾピクロン」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，「THEMERCKINDEX　(eleventhedition)」（１９８９）のモノグラフ番号１００９５（甲４，以下「引用例１」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明の顕著な作用効果を看過して本願発明の進歩性について誤った判断をしたものであり（取消事由），その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　審決は，本願発明と引用例１記載の発明とは「『ゾピクロンを含有する睡眠性質または時間を改善するための医薬』である点で一致し，本願発明では，ゾピクロンが右旋性異性体であるのに対して，引用例１に記載された発明ではラセミ体である点で相違している」（審決謄本３頁第３段落）とした上，相違点について，「催眠剤として良く知られるラセミ体のゾピクロンについて，より薬理作用が強いいずれか一方の光学異性体を含有したものとすることは，当業者が容易に想到することに過ぎず，その結果，右旋性の光学異性体（Ｄ－ゾピクロン）がより薬理作用に優れたものであることを見出し，それを含有する医薬とすることは，上記技術常識を有する当業者にとって格別困難であるとは認められない。審判請求人（注，原告）は，審判請求書において，『本願発明はＤ－ゾピクロンがそのラセミ体やＬ－ゾピクロンと比べて従来全く知られていなかった特異な性質が見出されたことに基づく優れた効果を有する』旨を主張するが，その見出された性質とは『Ｄ－ゾピクロンはラセミ体より低い毒性を有していながらラセミ体の約２倍程度活性であるのみならず，Ｌ－ゾピクロンはほとんど不活性であり且つラセミ体より毒性が大きいということ』であり，上記した光学異性体の薬理作用についての一般的な知識ないし技術常識を有する当業者にとって，予想できない程の顕著な効果であるとはいえない。」（同４頁第３，第４段落）として，本願発明の進歩性を否定したが，以下に述べるとおり，本願発明が当業者の予測しない顕著な作用効果を奏することを看過したものであり，誤りである。
２　本願発明は，ゾピクロンの右旋性異性体（以下「ｄ－ゾピクロン」ともいう。）が人間において催眠剤として特に有用であるとの知見に基づき，ゾピクロンの右旋性異性体を睡眠性質又は時間を改善するために薬学的組成物として選定したものである。本件優先日前には，ゾピクロンの右旋性異性体や左旋性異性体の毒性及び催眠活性については全く知られていなかった。また，ゾピクロンは，毒性についても，「一般的な知識ないし技術常識」に沿うものではない。本願発明の薬学的組成物が奏する作用効果は，到底「一般的な知識ないし技術常識」から予測できるものでない。


(1)本願発明は，ゾピクロンの右旋性異性体を有効成分として使用することに特徴を有する発明である。
本願発明に使用するゾピクロンの右旋性異性体は，本件明細書（甲２）に，「ゾピクロンの場合には，右旋性異性体はラセミ体のものより低い毒性を有していながらラセミ体の約２倍ほど活性であるだけでなく，左旋性異性体はほとんど不活性であり且つラセミ体より毒性が大きいということが，驚くべきことにしかも予期せぬことに見いだされた」（２頁左下欄第１段落），「ゾピクロンの右旋性異性体は例えば催眠鎮静剤，精神安定剤，筋肉弛緩剤および抗痙攣剤として有用である。しかしながら，ゾピクロンの右旋性異性体は人間において催眠剤として特に有用である」（同頁右下欄下から第３，第２段落）と記載されているように，特異の薬効を有している。また，本件明細書に，「例えば，ハツカネズミに経口的に投与する時には，ゾピクロンは８５０ｍｇ／ｋｇの領域の毒性（ＬＤ５０）を有しているが，右旋性異性体は１．５ｇ／ｋｇの領域の毒性を有しておりそして左旋性異性体は３００－９００ｍｇ／ｋｇの間のＬＤ５０を有している」（２頁左下欄第２段落）と記載されているとおり，本願発明の薬学的組成物において有効成分として使用するゾピクロンの右旋性異性体は，ラセミ体のほぼ半分の毒性を示すにすぎない。本願発明の属する技術分野では，「ラセミ体性生成物では，しばしば２種のエナンチオマー類のうちの一方が活性でありそして毒性の促進がこの活性と関連している可能性もあり，他方のエナンチオマーはそれよりあまりに活性ではないかまたは不活性であり且つ毒性が少ないということが知られている」（本件明細書〔甲２〕２頁右上欄最終段落）から，本願発明の有効成分であるゾピクロンの右旋性異性体のように，催眠活性が大で，しかも毒性が極めて低いものは，この分野の通常の予測をはるかに超えたものといえる。
(2)これに対し，引用例１に記載されたゾピクロンは，互いに光学的対掌体（エナンチオマー）の関係にある左旋性と右旋性の光学異性体の等モル混合物であるラセミ体であり，光学異性体に関する記載はない(審決謄本３頁第２段落）。したがって，ゾピクロンのラセミ体とその光学異性体が，それぞれ上記(1)の特有の毒性作用を有することは，引用例１には記載も示唆もされていない。(3)審決は，一般のラセミ体における各光学異性体の活性ないし作用について，「光学異性体の一方が有益な薬理活性を示し，他方が好ましくない作用を示す場合があることも，よく知られていることである」(審決謄本３頁第５段落）と説示する。しかし，審決が上記説示に関して引用した東京高裁平成１２年（行ケ）第２９５号事件，平成１４年７月１８日判決（甲５，以下「別件判決」という。）には，α－リポ酸について，「ラセミ体のＬＤ５０が１６０～２７５ｍｇ／ｋｇであるのに対し，本願発明（注，消炎剤又は細胞保護剤並びにその製法）のそれは１００ｍｇ／ｋｇより上というものであり，本願発明のＲ体の急性毒性がラセミ体のそれよりも低いなどとは到底いえず，むしろ，逆にラセミ体に比べて急性毒性が高いことが明らかである」（９頁第３段落）と説示されているように，活性の高いＲ体のα－リポ酸がラセミ体よりも急性毒性が高いことが明らかにされている。このような事例は，本件明細書（甲２）に，「ラセミ体性生成物では，しばしば２種のエナンチオマー類のうちの一方が活性でありそして毒性の促進がこの活性と関連している」（２頁右上欄第５段落）と記載されるような，活性の高いエナンチオマーは毒性も大であるという知見に該当する。しかも，このような事例は多数知られており（たとえば，NicoP.E.Vermeulen   らの「StereoselectiveBiotransformation」，DrugStereochemistry，MarcelDekken,Inc.,New   York,１９９３，２４５～２４９頁〔甲６〕，Williams,K.らの「DrugEnantiomersinClinicalPharmacology」，Drugs，Vol.３０，NO.４，１９８５，３４９～３５４〔甲７〕，A.Buttinoniら「JournalofPharmacy   andPharmacology」１９８３，３５：６０３－６０４〔甲８〕，以下それぞれ「甲６文献」，「甲７文献」，「甲８文献」という。），本願発明に使用されるゾピクロンの右旋性異性体が，「ラセミ体のものより低い毒性を有しながらラセミ体の約２倍ほど活性である」こととは全く対照的である。
(4)　ゾピクロンの薬理活性について，本件明細書には，上記(1)のとおり，右旋性異性体は，ラセミ体のものより低い毒性を有しながらラセミ体の約２倍ほど活性であり，しかも人間において催眠剤として特に有用であることが明示されている。このことについては，原告が，審判請求書（甲１０）において，表１として示した動物実験の試験結果（以下「表１試験」という。）に基づき説明したとおりであるが，表１試験について説明したＡ博士の１９９６年（平成８年）４月１６日付け宣誓供述書（甲１１，以下「甲１１宣誓供述書」という。）によれば，以下のことが明らかである。
まず，甲１１宣誓供述書の表Ⅰ（注，表１試験の「中枢ベンゾジアゼピン受容体位置に関する親和力」の試験結果に対応）について，「ｄ－異性体（注，ｄ－ゾピクロン）は，ラセミ化合物について使用された濃度の１／２よりわずかに多い（「少ない」とあるのは誤記）濃度で，特異的な固定を阻害する。当該技術分野においては，ベンゾジアゼピン受容体に対する親和性が大きくなればなるほど，該化合物の麻酔薬又は抗痙攣薬としての効能が大きくなることは公知である」（訳文３～４頁９．の項）と述べられており，このことから，ゾピクロンの右旋性異性体がラセミ体に比べ，見掛け上，約１．７倍の麻酔薬又は抗痙攣薬としての活性を示すことが分かる。
また，甲１１宣誓供述書の表Ⅱ（注，表１試験の「ペンテトラゾール誘発性痙攣（マウス）」の試験結果に対応）によると，ペンテトラゾール誘発痙攣に対してもｄ－ゾピクロンがラセミ体ゾピクロンに比べ，見掛け上，ほぼ２倍の活性を示すことが分かる。


さらに，甲１１宣誓供述書の表Ⅴ（注，表１試験の「立直り反射（マウス）」の試験結果に対応）に示されるＡＤ５０値（ラセミ体ゾピクロンは９００で不活性であるのに対し，ｄ－ゾピクロンは１００と３００の間であることを示すもの）について，「この性質は，試験化合物の催眠活性を反映するものであるから重要である。実際，催眠応答は，当該技術分野において，マウスの『立ち直り反射』の喪失と定義されている」（訳文１０頁４．の項）と述べられており，このことから，ゾピクロンの右旋性異性体がラセミ体に比べ，見掛け上，約３倍を超える催眠活性を示すことが分かる。
以上のように，特に，催眠作用について，ゾピクロンの右旋性異性体（ｄ－ゾピクロン）がラセミ体ゾピクロンに比べ約３倍を超える活性を示すのに対し，麻酔薬又は抗痙攣薬としての効能はほぼ２倍までである。このことは，麻酔薬又は抗痙攣薬としての効能については，活性がラセミ体中の右旋性異性体のみに起因し，左旋性異性体が何らの活性も示さないとした場合の結果にほぼ相当する。すなわち，ラセミ体中の１／２を右旋性異性体が占めるから，すべてが右旋性異性体からなる場合は，ラセミ体の活性の２倍となる。
(5)　ゾピクロンの右旋性異性体の催眠効果は，人間による臨床試験でも確認されている。すなわち，Ｂ博士の２００３年（平成１５年）９月２２日付け宣誓供述書（甲１２，以下「甲１２宣誓供述書」という。）によれば，日本では，不眠症の治療のために，睡眠の前に１用量につき７．５～１０ｍｇのゾピクロンを投与することが許されているが，エスゾピクロン（ｄ－ゾピクロンの別名）について米国内で行われた第３相臨床試験では，エスゾピクロンは，１回２ｍｇ及び３ｍｇの用量で不眠症の治療に有効であったとされている（甲１２の訳文１頁最終段落～２頁第２段落）。用量２ｍｇを基準にすると，７．５ｍｇが不眠症の治療のために投与されるゾピクロン（ラセミ体）に比べて，ｄ－ゾピクロンは，催眠薬として３．７５倍高い効能を有することになる。したがって，ｄ－ゾピクロンは人間に対して使用する場合でも，通常予測される最大限を超えた効能を示すのである。また，甲１２宣誓供述書によれば，例えば，慢性不眠症の患者に対して６か月間毎夜，偽薬又は３ｍｇのエスゾピクロンを投与すると，エスゾピクロンについては，睡眠の維持尺度，睡眠潜時，総睡眠時間及び睡眠の質において有意な改善が達成される（甲１２の訳文２頁第３段落）とされている。このように，ゾピクロンの右旋性異性体は，催眠作用について，ラセミ体の活性の２倍をはるかに超える活性を示すのであるから，審決がいうように，「一般に，ある化合物のラセミ体が薬理作用を示す場合，それを構成する光学異性体間で薬理作用が異なること，更には薬理作用が主として光学異性体の一方に起因している場合があることは広く知られ」（審決謄本３頁第５段落）という知見を本願発明に対して適用する余地は全くない。
３　以上のとおり，本願発明は引用例１記載の発明からは到底予測し得ない作用効果を奏するものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１　原告は，「本願発明の有効成分であるゾピクロンの右旋性異性体のように催眠活性が大で，しかも毒性が極めて低いものは，この分野の当業者の通常の予測をはるかに超えたもの」と主張するが，審決が審決謄本３頁第５段落で指摘するとおり，光学異性体の一方が有益な薬理活性を示し，他方が好ましくない作用（副作用等）を示す場合があることは，本件優先日前から，よく知られていたことである。したがって，光学異性体を有することが当業者に自明であるゾピクロンにおいて，一方の光学異性体の薬理活性が大で，しかも毒性も低いものであったとしても，そのことがこの分野の当業者の通常の予測をはるかに超えた効果であるということはできない。
２　しかも，本件優先日当時には，生体が光学異性体を識別する能力を有しており，光学異性体間で薬理活性が異なることから，医薬品として用いるときはラセミ体としてではなく，目的に合ったエナンチオマーのみを用いることが好ましいとの考えが一般的となっており，また，光学異性体のもう一方が副作用を示す場合があるとの技術常識から，医薬において薬理活性が弱い（又はない）他方の光学異性体を不純物とみなすという考えが提唱され，光学異性体を有する医薬の承認において，光学異性体の双方の薬理活性・副作用についての知見の提出が求められ，医薬品としてより優れた方の光学異性体に純品化した医薬の割合が増加しつつある状況であった。すなわち，本件優先日当時には，光学異性体間で薬理活性が異なるとの技術常識があり，医薬品として用いるときはラセミ体としてではなく，目的に合ったエナンチオマーのみを用いることが好ましいとの考えが一般的であったのである。本願発明は，薬理効果がより優れた方の光学異性体に純品化した医薬の割合が増加しつつあり，さらには，従来ラセミ体として使われていた医薬品を光学活性体として上市する，いわゆるラセミスイッチが行われるようになってきていたという状況で出願された。
このような点を踏まえると，従来から「睡眠の性質又は時間を改善する」作用を有する医薬として使用され，右旋性及び左旋性の２種の光学異性体の存在が明らかであるゾピクロンについて，それぞれの光学異性体を得て，その医薬としての有効性（薬理作用及び副作用）を確認すること，さらに，２種の光学異性体の中からより薬理作用が優れ，重大な副作用のない方の光学異性体を選択して医薬とすることは，当業者が極めて自然に想到することにすぎない。ゾピクロンについては，光学異性体は，常法に従い容易に得ることができるのであり，得られた光学異性体の有効性（催眠活性）及び副作用について確認することに技術的な困難性も認められないから，より優れた光学異性体を医薬品として選択することは，技術的にも当業者が容易にし得たことである。３　以上のとおり，催眠活性についての作用効果について詳細に検討するまでもなく，本件優先日当時の技術常識を踏まえれば，本願発明は，引用例１（甲４）記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであることが明らかである。
念のため，本願発明のゾピクロンの催眠活性の作用効果に関する原告の主張について反論しておくと，光学異性体の薬理活性がラセミ体の２倍を超える場合があることも本件優先日前からよく知られていることであるから，原告主張の効果が当業者の予期し得ない顕著な作用効果ということはできない。
第５　当裁判所の判断


３　そこで，まず，医薬用途に用いられる化学物質の光学異性体及びその生理活性等に関して，本件優先日当時にどのような技術的知見が存在したかを検討する
(1)　平成元年１０月１０日学会出版センター発行，日本化学会編「季刊化学総説Ｎｏ．６，１９８９　光学異性体の分離」（乙１，以下「乙１文献」という
）には，「対掌体の一方が有効な生物活性を示す場合，もう一方の異性体が単にまったく活性を示さないだけでなく，有効な対掌体に対して競合阻害（competitiveinhibition）をもたらす結果，ラセミ体の生物活性が有効な対掌体に比べ１／２以下に激減してしまう場合があることは，医薬品の開発研究でしばしば体験するところである
・・・したがって，光学的に純粋な対掌体をいかにして入手（合成または分割）するかは，医薬品のみならず生物活性物質を対象とする研究において，不斉中心をもつ化合物を扱う場合，避けて通ることのできない重要課題である」（２頁），「動物は，Ｌ-アミノ酸より成るタンパク質から構成されており，生体内の代謝に関与する酵素もタンパク質である
酵素の基質特異性に基質の光学特異性が大きく寄与するのは，酵素側に存在する不斉性を考えれば容易に『当然のこと』と受けとめることができる
生体内で起る複雑でありながら選択性の高い反応は，酵素による『不斉を含む三次元の分子認識』によるものと考えられる
生理（薬理）活性をもつ物質が生体に摂取され吸収されると，その物質に特異的な親和性をもつ受容体（receptor）との結合により生理活性が発現することになるので，基質が不斉中心をもっていれば，その（Ｓ）体と（Ｒ）体とでは生理活性に相違が生ずるのはこれまた自然であろう
医薬品の多くは生体にとって異物（xenobiotics）であり，副作用が認められない場合でも，疾病という異常状態から正常状態への復帰に必要な最少限度の用量を（必要期間だけ）投与されるべきである
したがって，医薬品の構造中に不斉中心が存在している薬物は，たとえ一方の光学異性体が生体に対して何らの生理活性を示さないラセミ体であっても，光学分割して目的に適合した対掌体のみを提供すべきであると主張されるようになった
換言すれば，このようなラセミ体は『５０％の不純物を含有する医薬品』とみなすべきであるとの提唱であり，これが共感を呼ぶに至ったのはごく自然のことである」（１６頁），「医薬品はヒトや動物の病気の治療に用いられる化学物質であるが，その作用は薬物が生体内の特定の受容体（レセプター）に結合して活性を発現するものと考えられている
したがって，薬理活性の発現には医薬品と受容体の双方の立体構造が重要な役割を演じ，不斉をもつ薬物ではその鏡像体によって受容体との結合のしやすさに差があり，これにより薬理活性の強さに差を生じることになる
場合によっては，まったく異なった薬理作用を示すこともある
さらに薬物が受容体に到達するまでに各種の酵素によって分解されて活性を失ったり，逆により活性の強い形に変換される場合もあり，その分解あるいは変換の速さが鏡像体によって大きく異なることがしばしば認められていて，これも薬理活性の差となって現れる
また，分解物が毒性をもつ場合には，鏡像体によって異なった副作用を示すこととなる
このように，医薬品の立体化学は薬効だけでなく，吸収，分布，代謝，排泄，さらに副作用まで，その薬理作用にきわめて大きな役割を果している
治療の目的に適した特定の薬理作用のみをもつ医薬品が強く求められる傾向にあり，今後ますます，目標とする受容体のみに作用する特定の化学構造と立体構造をもつ医薬品開発の重要性が増加するものと考えられる
・・・光学異性体間の薬効の差が小さいもの，活性体で投与しても体内でラセミ化されるもの，逆にラセミ体で投与しても体内で活性型の鏡像体に変換されるものなど，薬物代謝にはさまざまな経路があり，不斉をもつ医薬品はすべて光学活性体として使用すべきだとはいえない
現状では上述のような薬物代謝を充分に検討したうえで，ラセミ体で使用するか，光学活性体とするかが決定されている
最近では製造承認を得るために，ラセミ体の薬物については，それぞれの光学異性体の吸収，分布，代謝，排泄など薬物動態を検討した資料の提出が求められている」（２１２～２１３頁），「イブプロフェン（１２），ケトプロフェン（１３）など，芳香族プロピオン酸系の化合物は抗炎症薬として広く使われている
この系統の化合物の大部分はラセミ体で使用されているが，薬理活性は（Ｓ）－（＋）体にあることが知られている
たとえば，（Ｓ）－１２はinvitroにおいて（Ｒ）－１２の１６０倍のプロスタグランジン阻害作用をもつが，invivoでの効力比は約１．４倍にすぎない
これは（Ｒ）体が生体内で活性な（Ｓ）体に変換されるためである
ナプロキセン（１４）はその活性がすべて（Ｓ）－（＋）体にあり，（Ｒ）－（－）体には副作用があるため，最初から光学活性体として開発された」（２１３～２１４頁），との記載がある
(2)　「月刊薬事」Vol.２９,No.１０，１９８７（乙２，以下「乙２文献」という
）には，「生体（酵素や受容体）はこれらの光学異性体を識別する能力を持っており，異性体にはまったく生理活性を持たないもの，弱い同類の生理活性を持つもの，拮抗的な生理活性を持つもの（アンタゴニスト）や別な生理活性を持つものがある
それゆえ，医薬品として用いるときにはラセミ体としてではなく，目的にあったエナンチオマーのみを用いることが好ましいと考えられるが，現状はほとんどがラセミ体として用いられている
・・・しかし，最近，医薬品としてラセミ体の開発・使用に関して問題が投げかけられてきた
その背景として，最近の薬物分析技術の進歩，とくに高速液体クロマトグラフィーにおけるキラルカラムの開発などにより，光学異性体の分離・定量の技術が進歩し，その結果，合成キラル医薬品の生体内動態，特に代謝に関して異性体間に著しい差があることが明らかになったことがあげられよう」（２３頁左欄～右欄），「１．光学異性体間で薬理作用を異にするもの　Thalidomideの催奇形作用で見られたような，異性体間で薬効・毒性を異にするものの代表的なものにつき述べる
たとえば，DOPAではｌ－体はlevodopaとして抗パーキンソン病薬として用いられているが，ｄ－体は薬理作用がなく，顆粒球減少作用を起こす
Barbituratesは（－）－体は鎮静作用を示すが，（＋）－体はむしろ興奮作用を示す


１　引用例１（甲４）に，「ゾピクロン．・・・；６－（５－クロロピリド－２－イル）－５－（４－メチルピペラジン－１－イル）カルボニルオキシ－７－オキソ－６，７－ジヒドロ－５Ｈ－ピロロ［３，４－ｂ］ピラジン；・・・睡眠不調の臨床的研究：・・・．実験及び臨床薬理学，睡眠の実験室レベルの研究及び依存性誘起能調査を含む臨床試験：・・・不眠症における薬物動態力学，薬理学及び有効
性についての一連の論文・・・・．
化学構造式（省略）
・・・・・
治療カテゴリー：鎮痛剤；催眠剤」（訳文１～２頁）として，ゾピクロンについて，睡眠不調，不眠症の治療剤又は睡眠剤としての医薬用途に関する記載があり，その医薬としての用途が本願発明の「睡眠性質又は時間を改善する薬学的組成物」と同じものであること，また，引用例１に記載されたものがラセミ体のゾピクロンであり，本願発明と引用例１に記載された発明とが，「『ゾピクロンを含有する睡眠性質または時間を改善するための医薬』である点で一致し，本願発明では，ゾピクロンが右旋性異性体であるのに対して，引用例１に記載された発明ではラセミ体である点で相違している」（審決謄本３頁第３段落）ことは，当事者間に争いがない。
２　進んで，原告主張の取消事由（本願発明の進歩性の判断の誤り）について検討すると，原告は，上記相違点について，審決が「一般に，ある化合物のラセミ体が薬理作用を示す場合，それを構成する光学異性体間で薬理作用が異なること，更には薬理作用が主として光学異性体の一方に起因している場合があることは広く知られており，・・・ラセミ体であることが明らかな医薬有効成分について，・・・より薬理作用の強い方の光学異性体を医薬として採用しようとすることは，本件優先権主張日当時，技術常識であったということができる」（同３頁第５段落）とした上，「催眠剤として良く知られるラセミ体のゾピクロンについて，より薬理作用が強いいずれか一方の光学異性体を含有したものとすることは，当業者が容易に想到することに過ぎず，その結果，右旋性の光学異性体（Ｄ－ゾピクロン）がより薬理作用に優れたものであることを見出し，それを含有する医薬とすることは，上記技術常識を有する当業者にとって格別困難であるとは認められない」（審決謄本４頁第３段落）と判断して，本願発明の進歩性を否定したことに対し，ゾピクロンの右旋性異性体（ｄ－ゾピクロン）は，本件優先日前に，その毒性や催眠活性については知られておらず，毒性についても，一般的な知識ないし技術常識に沿うものではないから，審決が「広く知られており」とする上記知見を本願発明に対して適用する余地はないと主張し，また，本願発明の顕著な作用効果は，当業者の予測を超えたものであるとも主張する。
１）バルビタール系薬物
多くのバルビタール誘導体について（－）－体は睡眠作用を示すが，（＋）－体は反対に興奮作用を持っている。ペントバルビタール（１）は（－）－体が（＋）－体よりも強い睡眠作用を示し，（＋）－体は中枢興奮作用（しゃっくりや不随意筋攣縮）を持っている。同様の作用が１－メチル－５－フェニル－５－プロピルバルビタール（２）でも報告されており，これら両異性体はγ－ＧＡＢＡ様レセプターの抗ケイレンおよび興奮作用発現部位にそれぞれ親和性を持つため相反する作用が発現すると説明されている」（３３３頁右欄）との記載がある。(4)　乙１文献ないし乙３文献の上記各記載を総合すると，本件優先日当時，化学物質の生物活性（薬理活性，副作用）とその立体構造には，様々な相関関係があることが知られており，光学異性体の存在する化学物質（化学物質の化学構造が知られている場合，その化学物質に光学異性体があるかどうかは当業者に自明である。）については，ラセミ体だけではなく，各異性体についても，目的とする薬理効果や副作用等について検討を行うことが普通に行われるようになっていたこと，また，光学異性体の存在する化学物質を医薬品として使用しようとする場合には，その検討結果に応じて，光ラセミ体を使用するか一方の光学異性体を使用するかを決定するようになっていたことが認められる。
４　ところで，ラセミ体のゾピクロンに催眠活性のあることは，上記１のとおり，本件優先日当時には公知となっており，現にラセミ体のゾピクロンが睡眠剤等に用いられていたものである。そうすると，上記３(4)で述べたような当業者の一般的知見ないし技術常識が存在する状況の下で，光学異性体の存在が自明であるゾピクロンについて，光学異性体のそれぞれにつき，催眠活性を検討すると同時に，毒性等の望ましくない生理活性についても検討し，より薬理作用に優れたものを医薬用途に用いようとすることは，ごく自然な発想であり，当業者が容易に想到することであったというべきである。そして，ゾピクロンの右旋性異性体が慣用のラセミ分割手段等により容易に入手し得ることは，原告も争っていないから，ゾピクロンの一方の光学異性体である右旋性異性体を入手し，その睡眠活性及び副作用を検討確認し，その優れた薬理作用を見いだすことに，格別の技術的困難があったとは認められない。
５　これに対し，原告は，ラセミ体の一方の光学異性体が活性であるとき，毒性もその活性に関連していることがしばしばあり，本願発明のように，一方の光学異性体の有益な活性（薬理活性）がラセミ体よりも強いのに毒性はラセミ体よりも小さいということは，当業者の予測を超えていると主張し，この主張を裏付けるために，審決が言及した別件判決（甲５）のα－リポ酸や，甲６文献～甲８文献に示された事例を挙げる。しかし，乙１ないし乙３文献に記載されたところによれば，化学物質の望ましい生理活性と望ましくない生理活性とが，常に，一方の光学異性体に相伴って強く現れるというのは，当業者の一般的な認識であったとはいえず，むしろ，光学異性体を有する化学物質における生理活性の発現には，化学物質に応じて，多種多様な態様があるというのが技術常識であったと解される。したがって，原告の指摘する例は，生理活性の現れ方が各種化学物質によって種々多様である中で，一方の光学異性体について強い活性と毒性とが同時に現れる例があるということを示すにとどまり，「ある活性（睡眠活性）がラセミ体よりも強いにもかかわらず毒性がラセミ体より小さい」ことが当業者の予測の範囲外のことであるとの主張を裏付けるものとはいえない。


平成１４年（行ケ）第１６６号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月２５日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ビーティージー　インターナショナル　リミテ
ッド
訴訟代理人弁護士　　　　中　島　和　雄
訴訟代理人弁理士　　　　志　賀　正　武
同　　　　　　　　　　　船　山　　　武
同　　　　　　　　　　　渡　邉　　　隆
同　　　　　　　　　　　村　山　靖　彦
同　　　　　　　　　　　藤　田　考　晴
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　　山　川　雅　也
同　　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　西　川　　　一
被告補助参加人　　　　　ゼネラル・エレクトリック・カンパニイ
訴訟代理人弁理士　　　　松　本　研　一
同　　　　　　　　　　　小　倉　　　博
同　　　　　　　　　　　伊　藤　信　和
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が平成９年異議第７００９６号事件について平成１３年１１月２７日にした決定をすべて取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)主文１項と同旨
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「磁気遮蔽」とする特許（特許第２５１５１０７号，昭和６１年９月２０日出願，パリ条約による優先権主張日１９８５年９月２０日，１９８６年２月６日，同年６月１９日，イギリス国。設定登録日平成８年４月３０日。以下「本件特許」といい，これに係る発明を「本件発明」という。本件発明の発明の数は２である。）の特許権者である。
平成９年１月１０日，本件特許に対し，２発明（請求項１及び１４にそれぞれ係る発明）のいずれについても，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを平成９年異議第７００９６号事件として審理し，その結果，平成１３年１１月２７日，「特許第２５１５１０７号の特許請求の範囲第１項，第１４項に記載された発明についての特許を取り消す。」との決定をし，同年１２月１７日に，その謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件発明のうち，請求項１に係る発明は，昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法（以下「昭和６２年改正前特許法」という。）３６条４項に，請求項１４に係る発明は，特許法２９条２項に，それぞれ違反して特許されたものであるから，いずれの発明についての特許も取り消されるべきである，とするものである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１４年９月２４日付けで，本件特許の出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」といい，甲第２号証の３は，その内容が記載された公開特許公報である。）につき，特許請求の範囲の訂正を含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９２０１号事件として審理し，その結果，平成１４年１２月１１日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件訂正前の本件発明の内容
(1)【請求項１】磁界を発生すべく配置された一次電気コイルと，前記一次電気コイルの周りを囲み遮蔽コイルを形成する１組の電気導体
と，
各電気導体に電流を供給する手段とを備え，
配置された１組の電気導体と，該１組の電気導体に供給される電流の大きさとの結果として生じた前記遮蔽コイル内の電流分布は，前記遮蔽コイルの位置に配置される連続した超伝導体の表面に前記一次電気コイルの磁界によって誘導される電流分布に近似することを特徴とする磁気遮蔽コイルシステム。(2)【請求項１４】磁界を発生すべく配置された一次電気コイルと，前記一次電気コイルの周りを囲む内部遮蔽コイルを形成する１組の第１の
電気導体と，
前記一次電気コイルおよび前記内部遮蔽コイルの周りを囲む外部遮蔽コイ
ルを形成する１組の第２の電気導体と，


主　　　文
一　原告の本件訴えのうち，別紙１請求目録記載の各請求以外の地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づく請求部分をいずれも却下する。二　原告の被告らに対するその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは，京都市に対し，連帯して，７０５４万３７００円及びこれに対する平成１２年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　地方公営企業である京都市交通局（以下「交通局」という。）は，平成９年度及び平成１０年度の課税期間の消費税の確定申告をしてその税金を納付した。交通局は，同各申告において，同各年度に交付を受けた補助金について，消費税法６０条４項所定の特定収入の割合に係る仕入税額控除の制限規定による算定をする際，消費税法施行令及び同施行令附則の解釈として，税率が３パーセント（旧税率）から５パーセント（新税率）に改正された平成９年４月１日以降に交付を受けた補助金について，補助対象の事業費について旧税率が適用されたものについては旧税率をもとに仕入税額控除の制限規定による算出をすべきであると判断し，各課税年度の消費税額を算出した。しかし，中京税務署長は，上記の場合は新税率を基に仕入税額控除の制限規定による算出を行うべきであると判断し，交通局に対し，更正処分並びに過少申告加算税及び延滞税の賦課決定処分をした。本件は，京都市（以下単に「市」という場合がある。）の住民である原告が，交通局における平成９年度及び１０年度の消費税の確定申告及び納付の責任者であった被告らにおいて，消費税法及び同法施行令による仕入税額控除の制限規定による算定を誤った重過失があり，更に，国税当局の判断が判った時点で，直ちに修正申告しなかったことについても重過失があったと主張し，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，市が被った損害として，上記過少申告加算税及び延滞税相当額の損害金及びこれらに対する遅延損害金を連帯して市に支払うことを求めた住民訴訟である。
二　争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，以下のとおりである。
１　当事者
（１）　原告は市の住民である。
（２）　交通局は，地方公営企業として，消費税法６０条１項，２条１項４号，５条により，消費税の納税義務者となる。
（３）　被告Ａは，平成９年度（平成９年４月１日から平成１０年３月３１日までをいう。以下の「年度」も同じである。）ないし平成１１年度まで市の交通局長（公営企業管理者）の地位にあった者である。交通局における消費税の確定申告及び納付の権限は，管理者である交通局長に属する。
（４）　被告Ｂは，平成９年度において交通局管理本部長，平成１０年度及び平成１１年度において交通局次長，平成１２年度において交通局長の地位にあった者である。
（５）　被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅは，それぞれ，平成９年度，平成１０年度，平成１１年度及び平成１２年度において，交通局高速鉄道本部長の地位にあった者である。
（６）　被告Ｆは，平成１２年度において交通局次長の地位にあった者である。
２　補助金の交付
（１）　交通局は，平成９年度及び平成１０年度において，運輸施設事業団及び市から，地下高速鉄道整備事業費補助金（以下「本件補助金」という。）の交付を受けた。運輸施設事業団は，運輸設備事業団法により運輸省から交付を受けた補助金を財源として，鉄道事業者に対して補助金を交付する法人である。（２）　本件補助金は，①　平成８年度以前に執行された地下鉄・α線β・γ間及びδ線ε・ζ間の建設事業費，及び，②　平成８年１０月１日前に契約され，平成９年度に執行されたα線γ・η間の建設事業費の補助金として交付された。①の事業費については，別表１のとおり，平成元年度から平成８年度までの各年度に補助金額が確定された上，それぞれが当年度若しくは翌年度から１０回（１０年間）に分割されて交付された。このように分割して交付された補助金のうち，平成９年度と平成１０年度に現実に交付された金額は，別表１の太線で囲まれた部分であり，合計額２９９億１４９２万６０００円であった。また，②の事業費については，別表２のとおり，平成９年度に交付決定がされ，分割されることなく平成９年度に一括交付されており，その合計額は１３億９８７８万２０００円であった。
３　消費税法等の規定
（１）　消費税法６０条４項は，国若しくは地方公共団体が課税仕入れを行う場合において，当該課税仕入れの日の属する課税期間において資産の譲渡等の対価以外の収入（政令で定める収入を除く。以下この項において「特定収入」という。）があり，かつ，当該特定収入の合計額が当該課税期間における資産の譲渡等の対価の額（２８条１項に規定する対価の額をいう。）の合計額に当該特定収入の合計額を加算した金額に比し僅少でない場合として政令で定める場合に該当するときは，３７条の規定の適用を受ける場合を除き，当該課税期間の課税標準額に対する消費税額から控除することができる課税仕入れ等の税額の合計額は，３０条から３６条までの規定にかかわらず，これらの規定により計算した場合における当該課税仕入れ等の税額の合計額から特定収入に係る課税仕入れ等の税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除した残額に相当する金額とすると規定する。この規定の趣旨は，市の交通局のような地方公営企業は租税，補助金，寄附金等の特定収入によって運営され，この収入が課税仕入れ等に係る支出に充てられる場合が多いところ，特定収入には対価性がなく，課税の対象とはならないことから，特定収入がある場合にその特定収入が賄っている課税仕入れ等の税額分について，そのまま仕入税額控除を認めると，補助金等の特定収入の二重交付ともみられる部分が生じるので，そのような事態を回避することにある。そして，消費税法施行令７５条４項は，消費税法６０条４項が政令に委任する特定収入に係る課税仕入れ等の税額の計算方法を規定する。（２）　平成９年４月１日以降，消費税の税率が旧税率（３パーセント）から新税率（消費税及び地方消費税の合計５パーセント）に引き上げられた（消費税法２９条，地方税法７２条の８２，７２条の８３）。


（３）　消費税法の改正に伴う消費税法施行令（平成７年政令第３４１号，以下「新令」という。）附則１５条は，新令７５条４項の規定は，「適用日（平成９年４月１日）以後に受け入れる特定収入」について適用し，適用日以前に受け入れた特定収入については，なお従前の例による，と規定する。４　本件補助金は，消費税法６０条４項所定の特定収入であり，平成９年度及び平成１０年度において高速鉄道事業特別会計に受け入れられ，交通局が平成８年度以前に行った高速鉄道整備事業に係る費用を賄うために起こした企業債の償還に充てられた。
５　交通局は，本件補助金に係る消費税を含む平成９年度及び平成１０年度の消費税の確定申告を，それぞれ，平成１０年６月３０日，平成１１年６月３０日に行い（以下「本件各確定申告」という。），その後，いずれも，申告にかかる消費税を納付した。本件各確定申告において，交通局は，特定収入による仕入税額控除の制限の算定にあたり，新令附則１５条の解釈上，本件補助金について，新税率ではなく旧税率により算定して，その税額を申告をした。
６　交通局は，平成１２年２月４日，大阪国税局による前記各課税年度の消費税の調査を受け，その際，大阪国税局から，本件補助金についての仕入税額控除の制限の算定にあたっては新税率を適用すべきである旨の指摘を受けた（以下「本件指摘」という。）。しかし，交通局は，消費税法，新令附則の解釈上問題があると判断し，直ちには修正申告に応じなかった。
７　その後，交通局は，平成１２年６月１３日，中京税務署長から，更正処分及び過少申告加算税並びに延滞税の賦課決定（以下「本件処分」という。）の通知を受け，同日，差額税額（合計３億６８１５万７９００円），過少申告加算税（合計４６４３万９０００円）及び延滞税（合計２４１０万４７００円），合計４億３８７０万１６００円を納付した。この金額のうち，前記のとおりの大阪国税局との法律上の見解の相違によって生じた部分は，差額本税額３億５８４０万５７００円であり，これによる過少申告加算税が４５００万３４３２円，延滞税が２３３９万３７００円であった。なお，平成８年度，平成９年度及び平成１０年度の内訳は，別紙２のとおりである。
三　争点及びこれに関する当事者の主張
１　交通局が，本件各確定申告に際して，本件補助金に係る仕入税額控除の制限規定につき旧税率を適用し，新税率を適用しなかった判断について過失があったといえるか。過失があったといえるとして，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに責任が認められるか（争点１）。
（原告の主張）
新令附則１５条は，適用日（平成９年４月１日）以降に特定収入を受け入れた場合，５パーセントの新税率を適用して課税仕入等の税額の合計額から控除する特定収入にかかる課税仕入等の税額を計算することを明確に規定している。仮に，交通局において，どのように取り扱うべきかを確定できなかったというのであれば，国税当局に電話するなどして問い合わせさえすれば容易に判明したであろうし，あるいは，税理士に相談すれば回答を得ることができたはずである。交通局において，このように誰にでもできる簡単な調査方法すら行わなかったことが，重過失にあたることは明白である。
平成９年度において被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃ，平成１０年度において被告Ａ，同Ｂ及び同Ｄは，それぞれ，故意又は重過失により，新令附則に従わず，３パーセントの旧税率で消費税を計算し，又は，補助職員に対し５パーセントの新税率で計算するように指示・監督・検査すべきであるのにこれをせず，結局，違法に過少申告し，それによって，市は，過少申告加算税及び延滞税相当額の損害を被った。
（被告の主張）
本件各確定申告において，本件補助金についての仕入税額控除の制限の算定について旧税率を基に算定するのか，新税率を基に算定するのかについては，消費税法及び新令附則の解釈をめぐって２つの見解があったもので，交通局が採った旧税率を適用するとの見解（以下，「旧税率適用説」といい，新税率を適用するとの見解を「新税率適用説」という。）も，以下のとおり，法律上十分に成立しうる見解であった。したがって，仮に，消費税法及び新令附則の解釈として旧税率適用説が正しいとしても，被告らには，その判断を結果的に誤ったことについて過失はない。（１）　旧税率時において交付決定がされ，又は交付決定は新税率時であるが旧税率時に事業費が確定され，補助金が新税率時に現実に交付された場合において，新税率適用説を採ると，前記のとおりの補助金の二重交付ともみられる部分が生じるのを回避するためであるとの消費税法６０条４項の趣旨を超えて，かえって，逆に，計画的に決定された補助金の不足をもたらすことになり，補助金の制度に悪影響を与えてしまう結果となる。
（２）　新令附則１５条と同様の規定は，消費税が新設された当時の消費税法施行令附則（昭和６３年政令８６０号，以下「旧令附則」という。）１９条にもあったが，消費税法施行前の建設費に対する補助金と認められるものについては，国税当局も，その現実の交付が適用日以後であっても，消費税法６０条４項の仕入税額控除の制限制度の適用は受けないと解釈・運用していたもので，平成９年の税率改正について国税当局が新税率適用説を採るとすると，法令の解釈として一貫しない態度となる。
（３）　平成９年の税率改正に際し，国自身も本件のような事態の生じることを想定していなかったと考えられる。現に，国は，その後，新税率と旧税率の差額分について補助金の追加措置を講じた。
（４）　税制改革法（昭和６３年１２月３０日法律第１０７号）４条２項（昭和６３年６月１５日に行われた税制調査会の答申の趣旨に則って行われる税制の抜本的な改革は，「全体として・・・行われるものとする。」）の趣旨に照らせば，平成９年の税率改正に際しての消費税法及び新令附則の解釈においても，旧税率適用説を採用するのが妥当である。