Ｃ医師は，同月３０日，本件手術前の麻酔検査のため来院した原告に対し，複視の原因が副鼻腔炎である可能性があること，かなり重症の副鼻腔炎であるため，本件手術をすべきであること，放置すると鼻性視神経炎となり，視力が低下することも予想されること，ただし，同手術の施行は，原告に糖尿病があり，心臓バイパス手術後にワーファリンを内服していること等の問題があるため，内科医師と相談し，手術可能であればとの条件付であることを説明した。原告は，同説明を受けた後，本件手術を受けることに同意した。そこで，Ｃ医師は，原告と相談し，同年９月１２日に被告病院に入院し，同月１３日に右側副鼻腔の，同月２０日に左側副鼻腔の各手術（本件手術）を行うことを予定した。また，Ｃ医師は，被告病院内科に対し，本件手術の可否及び術前術後の指示に関する診察を依頼したところ，同内科医師から，原告の平成６年３月の負荷心電図検査では虚血性変化は認められず，心機能は十分に保たれていること，手術中に出血した場合に止血しやすくするために，同年８月３１日からワーファリンを中止し，小児用バファリンに変更すること，念のため，同年９月１２日の入院時にトロンボテスト及び出血時間等の血液検査を行うこと，入院日午後に心エコー検査を行うことの報告及び指示があった。
原告は，同年９月１２日，被告病院に入院し，本件手術前の諸検査を受けたところ，心エコーの結果，心機能は良好であり，血液検査（トロンボテスト，出血時間）の結果も正常であった。同検査を受けて，被告病院内科医師は，同耳鼻咽喉科医師に対し，手術前処置として硫酸アトロピン（脈拍数を多少上げ，口腔内，気管内の分泌物を減らす。胃腸等のけいれんも抑える。）を使用すること，術中エピネフリン（局所の血管の収縮をするため，出血しにくくなる。）を使用することはいずれも可能であり，頻脈があれば酸素を投与すること等を指示した。被告病院耳鼻咽喉科のＤ医師は，同日，原告及びＢに対し，本件手術について，原告の複視の原因が副鼻腔炎の可能性があること，ＣＴ・レントゲンにより重度の炎症所見が見られ，また，過去に鼻内の手術を受けていることから，本件手術が容易ではなく，術中疼痛も予想されること，原告には心臓バイパス手術後にワーファリンを内服していることや糖尿病の既往症があるため，慎重な対応が必要であること，被告病院内科医師と相談し，ワーファリンの内服の一時中止及び変更をしているが，上記基礎疾患のため，出血も相当量予想でき，本来ならばしたくない手術であることを各説明し，原告からは同日付，Ｂからは翌１３日付の本件手術承諾書を各受領した。
(2)　本件手術の経過等（争いのない事実等，乙４，６，８，１２，１３の１～４，１５，証人Ｃ，同Ｆ，鑑定）
本件手術は，Ｃ医師を執刀医，Ｄ医師をアシスタントとして，平成６年９月１３日午前９時３０分から開始された。本件手術の経過及び本件出血の発生及び止血等の経過は以下のとおりである。
ア　４パーセントキシロカイン，１０００倍希釈ボスミンを浸した綿花を，中鼻道，下鼻道及び総鼻道に挿入接着させ，表面麻酔を行った。イ　０．５パーセントキシロカインＥ（エピネフリン入）約５ccを口腔前庭及び上顎洞前壁の粘膜下，骨膜下に注入して麻酔を行った。ウ　上顎神経にも同麻酔剤約２ccを注入して伝達麻酔を行った。エ　上記麻酔後，上口唇粘膜と歯肉との境界線を骨膜に達するまで切開し，上顎洞前壁の骨膜を，上方は眼窩下窩まで，内側は梨上口縁まで剥離した上で，梨状口縁より２センチメートル外方１センチメートル上方の犬歯窩の骨壁を，ノミ及びスタンツェにて開放し，さらに上顎洞前壁を削除していき，十分に上顎洞内が観察できる骨窓とした。
オ　上記骨窓から上顎洞内の乾酪性物質，膿汁及びポリープ様粘膜を除去した上で，剥離子で上顎洞内の炎症所見の強い粘膜を剥離して，自然口付近に集めて切除し，洞内にガーゼタンポンを挿入した。
カ　その後鼻内手術に移り，鼻内からポリープを切除し，上顎洞への連絡のため，中鼻道から上向き鉗子で自然口を開放し，引き続き，前篩骨洞及び後篩骨洞の各蜂巣を開放した。次に，上顎洞内から自然口を開放し，下鼻道側壁及び下鼻甲介付着部の骨を除去し，さらに篩骨洞内の隔壁をなくし，各蜂巣を開放することにより，篩骨洞内を昀後部蜂巣に至るまでひとつの洞腔とした。キ　次に，鼻内から，昀後部篩骨蜂巣を経て蝶形洞に達し，同洞内を開放した。
ク　その後，上顎洞内から篩骨洞及び蝶形洞を再度確認し，さらに鼻内から昀終チェックをしたところ，後部篩骨洞蝶形洞境界部に取り残した約３ミリメートルの丈の低い骨隔壁が認められた。Ｃ医師は，原告の副鼻腔炎は，乾酪性副鼻腔炎で，上顎洞，篩骨洞には膿がチーズ状に固まっていたばかりか，蝶形骨洞にもかなりの乾酪性物質が存在していたため，複視の改善及び再発防止のためには徹底的な病巣の排除が必要であると判断し，また，術前ＣＴ・レントゲンにより，原告の篩骨洞天蓋すなわち頭蓋底部分が薄いことが判明していたため，頭蓋底部分の骨壁を損傷しないように，上向き鋭匙鼻鉗子の横腹部分を用いてこれを挟み，折り曲げてねじ切るように鉗除したところ，骨隔壁の基部にあった血管（後篩骨動脈）を損傷し，本件出血が生じた。


ケ　そこで，Ｃ医師は，ボスミン，キシロカインを浸した綿花やアビテンによる止血を試みたが，止血できなかったため，洞内にガーゼタンポンを挿入し，圧迫したところ，出血から約１５分で止血状態となった。同血管は，通常よりも異常に太く，約１ミリメートルもの太さがあったため，その出血量は，合計約１３００ccにも及び，止血作業は多量の血の中で行われ，明視下ではなかった。コ　さらに，本件骨隔壁鉗除又は上記の止血措置によって，原告の脳硬膜に損傷が生じた。その部位は，視神経管隆起より前方の頭蓋底であり，その大きさは小指頭大で，損傷部位全体が広く落ち込んでいる状態であった。サ　原告は，本件出血当初は，医師の呼びかけに対し良好に反応していたが，徐々に左握力が低下し，意識レベルも低下した。そこで，Ｃ医師は，麻酔科の医師に連絡し，輸血の準備及び挿管の準備を依頼したが，次第に呼吸状態が不安定になってきたため，気管内挿管をした上で，緊急ＣＴ検査の依頼をし，脳神経外科医師に現状報告をして，その対応を依頼した。
シ　本件手術開始時点から気管内挿管をして緊急ＣＴ撮影のためＣ医師らが手術室を退出した時点までの所要時間は約２時間３０分であった。そして，Ｃ医師は，一応の止血が終わった後である同日午後３時ころ，Ｆ医師に対し，原告の状況を説明し，止血手術の施行を依頼した。なお，本件手術に使用された鼻鉗子は，鋭匙鼻鉗子（直・上向き）及び截除鉗子（上向き）であった。また，手術中の光源としては額帯鏡が使用された。(3)　本件手術後の経過等（争いのない事実等，乙４～６，８，１３の１～４，証人Ｃ，同Ｆ）
ア　脳室ドレナージ手術
上記ＣＴ検査の結果，くも膜下出血，脳内出血が確認されたため，脳神経外科，耳鼻咽喉科，麻酔科の医師らが相談の上，同日午後４時から，原告に対し，脳室ドレナージ手術を行った。
イ　止血手術
Ｆ医師は，同日午後８時２０分ころ，被告病院に来院した。Ｃ医師は，Ｆ医師に対し，本件手術の経過及び原告の現状を説明し，協議の結果，止血のためにガーゼタンポンを挿入した際に，脳硬膜を損傷した可能性もあるので，ガーゼを抜去して確認した上，止血を確実に行うとともに，損傷した脳硬膜を修復する止血手術等を行うこととした。
止血手術等は，Ｆ医師を執刀医，Ｃ医師及びＤ医師をアシスタントとして，同日午後１０時に開始され，全身麻酔下において，出血部位の確認と止血が行われ，その後損傷した脳硬膜の修復が行われた。同手術経過は以下のとおりである。
(ア)　歯肉切開部からアプローチし，骨窓を広げた上で，ガーゼタンポンを抜去したところ，再度多量の出血が生じたので，出血した血液を吸引する等して出血部位の視野の確保を図り，出血に対しては輸血で対応した。(イ)　Ｆ医師が明視下により出血点を探したところ，本件の出血部位は後部篩骨洞天蓋の脳硬膜側であり，出血した血管（以下「本件出血血管」という。）は１本のみ，太さは直径約１ミリメートルで，上記部位に左右に走行していた。Ｆ医師は，本件出血血管をバイポーラで焼結して止血した。ガーゼタンポン抜去後，上記止血までに約３６３０ｃｃの出血があった。
(ウ)　次に，脳硬膜欠損（損傷）部位の修復手術に移り，修復用に左頬の粘膜を採取して使用した。
(エ)　上記採取粘膜を鼻腔内より欠損部に当て，ベリプラストＰ（糊）で固定し，さらにスポンゼルで圧迫カバーした上で，鼻腔内より抗生剤（ホスミン）付きタンポンを挿入して修復処置を終えた。
ウ　上記止血手術後，原告は，被告病院脳神経外科病棟ＩＣＵに移され，１日に少なくとも２，３回，鼻内所見に基づき，再出血がないか，髄液が流れていないか等につき確認する等の経過観察が行われた。
原告は，平成６年１０月１１日，上記ＩＣＵから脳外科病棟の４人部屋に，同年１１月１日には脳外科病棟から内科病棟に移り，平成８年４月１５日にはリハビリのため，被告病院からＧ病院に転医した。
原告は，平成８年７月１７日Ｇ病院を退院し，以降，Ｂの介護・看護を受けながら，自宅で生活している。
(4)　原告の現症状（争いのない事実等，甲１，２，８～１１，乙４，５，原告特別代理人Ｂ）
原告は，本件手術時のくも膜下出血が原因で，左上下肢不自由の後遺障害を負ったほか，前頭葉の障害，失見当識，記憶障害，左半身の協調障害が残った。原告は，現在，左半身不随により，自力で歩行することも，立つことも，寝返りもできない状態であり，外出の際には車椅子を使用しており，将来的にも独立歩行は不可能である。また，原告は，歯磨き，髭剃り，着替え，入浴，排便等を自力で行うことができず，Ｂやホームヘルパーの介助が必要である。精神状態については，障害が中等度で監視・介助が必要であり，本件手術以降，痴呆の症状が出始め，徐々に悪化こそすれ，回復の兆しはない。
２　Ｃ医師及び被告病院の過失の有無
(1)　本件手術の必要性
前記１で認定のとおり，原告の副鼻腔炎は，上顎洞から篩骨洞，さらに蝶形洞まで乾酪性物質が充満する重度の乾酪性副鼻腔炎であったところ，証拠（乙８，１７，証人Ｆ）によれば，乾酪性副鼻腔炎は真菌が原因となって起こる場合が多いこと，原告には複視の合併症があり，また，糖尿病に罹患していたことから，真菌症が頭蓋内に進展すると致命的な事態となるおそれがあったこと，そしてそのような場合に篩骨洞蜂巣を残存すると，何年後かに副鼻腔嚢胞を形成したり，炎症を再燃させ，複視や視神経の障害を合併するおそれがあるために，複視の改善及び再発防止のためには，粘膜をすべて除去して副鼻腔骨面を露出させ，徹底的に病巣を廓清する必要があったことが認められる。そして，証拠（甲３，乙１６の１・２，鑑定）によれば，本件手術当時の一般的な手術方針としては，副鼻腔（篩骨洞など）粘膜に高度な病変（浮腫状・感染による肉芽の発生）があれば，病的粘膜を除去すべきであるとされていたことが認められる。
以上の事実を総合すれば，Ｃ医師が，原告について本件手術の適応があると判断し，同手術を施行したこと自体については問題がない。
(2)　本件手術における手技手法の過失


そこで，次に，本件手術中の手技手法に過失が認められるか否かを検討する。
ア　本件出血等の予見可能性
(ア)　大量出血の予見可能性
被告は，原告の場合，篩骨洞蜂巣を徹底的に廓清する必要があったところ，そのために骨隔壁の根元部分が一緒に取れて血管を損傷したり，頭蓋底に穴が空いたりする事態が生じても，この場所の血管であれば容易に止血するなどの対処が可能であったこと，ところが，原告の場合，後篩骨動脈が通常人と比較して異常に太く，かつ，その走行位置も異常であったという特別事情があったため，大量の出血という予想外の事態が発生したのであって，かかる事態については予見可能性がなかったことを理由に，被告には過失がない旨主張する。しかしながら，証拠（鑑定）によれば，後篩骨動脈は，天蓋骨の上を走行していることがしばしばあることが認められ，したがって，その走行位置はＣ医師において当然予見すべきものであったというべきであり，その走行位置を予見不能であったとの被告主張は採用できない。
これに対し，後篩骨動脈の太さについては，確かに，原告の場合，後篩骨動脈が通常人と比較して異常に太かったため，大量に出血したことは，前記１で認定したとおりであり，また，証拠（鑑定）によっても，後篩骨動脈の血管径は，通常は細く，損傷したとしても止血に困ることはないとされているところでもある。しかし，他方で，鼻内副鼻腔手術において血管の損傷は主要な副損傷・合併症であり，動脈の損傷は，動脈性の大出血のおそれがあるので，損傷を避けるべきものとされており，後篩骨動脈もその損傷を避けるべき動脈とされていること（甲４，５），高齢者や経手術例にあっては，ただでさえ変異に富む副鼻腔が，境界壁の脆弱化や術後の創腔変貌を示すため，術中の副損傷に十分に注意する必要があると一般的に考えられているところ（甲３），原告の場合，前記認定のとおり，平成元年１月の心筋梗塞手術（心臓バイパス手術）以降平成６年８月３０日まで血液抗凝固剤ワーファリンを継続して服用しており，また，糖尿病の持病により血管がもろくなっていたため，本件手術中に相当量の出血があることが予想されていたばかりか，証拠（乙８，１７，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，原告には，糖尿病及び心筋梗塞の既往症があることから，動脈硬化が強く，内頸動脈の閉塞ないし狭小により後篩骨動脈が代償的に発達して太くなっていた可能性があったことが認められるのであって，これらの事実を総合すると，Ｃ医師としては，たとえ，原告の後篩骨動脈が通常人と比較して太かったという事実を知らなかったとしても，原告の篩骨洞天蓋骨を破損した場合，後篩骨動脈から大量に出血する危険性があるということについては，当然に認識，予見すべきであったと認めることができる。
(イ)　脳硬膜損傷の予見可能性
また，被告は，頭蓋底の上には丈夫な硬膜があって脳を保護しているので，本件手術によって，原告に実質的な健康被害をもたらすような結果が生じることはないと判断したことにつき，Ｃ医師に過失はないと主張する。しかしながら，天蓋から中鼻甲介の付着部（篩板）への移行部にあたる頭蓋底の骨壁には，薄くなっている部分（頭蓋内壁）があり，同部分では，軽い力が加わっても骨が損傷を受けることがあること（甲７，鑑定），一般に，篩骨洞は個人差が著しく解剖的変異に富み，天蓋部において脳頭蓋内容と接しているため，慎重な対応が要求されること（甲３），篩骨洞天蓋のうち，中鼻甲介の天蓋付着部から硬い前頭骨性天蓋に到る間は篩骨蜂巣頭蓋内壁と命名され，臨床的には重要であるとされていること（甲３），同部分には，薄い３０ないし１００マイクロンの骨壁を介して硬膜が存在し，その損傷は，抗生剤の発達した現在といえども軽視できないとされていること（甲３），Ｃ医師は，本件手術前に，ＣＴ・レントゲンで原告の篩骨洞天蓋が薄いことを認識していたこと（前記１の(2)のク），以上の事実が認められる。
以上の事実を総合すると，Ｃ医師としては，篩骨洞天蓋骨を破損した場合，脳や硬膜等の損傷という重大な事態が発生することを認識，予見すべきであったと認めることができる。
イ　本件手術の手技の過失
以上のとおり，Ｃ医師は，篩骨洞天蓋骨を破損した場合には，多量の出血や脳硬膜等損傷という事態が発生することを認識，予見すべきであったと認められることに照らすと，後部篩骨洞蝶形洞境界部の骨隔壁を鉗除するに際し，篩骨洞天蓋骨を破損させないように手術すべき注意義務を負っていたものと認めることができる。
そして，証拠（甲７，鑑定，補充鑑定）によれば，篩骨洞の隔壁を除去する際に，鋭匙鼻鉗子で篩骨洞の隔壁をつまんで引きちぎったり，ねじったりするような操作をすると，篩骨洞の隔壁が天蓋部で天蓋骨に連続しているため，天蓋骨が引きちぎられてその一部が骨折する可能性があることが認められるから，かかる手術技法は上記注意義務に反するものということができる。篩骨洞の隔壁を除去するには，截除鉗子を用いて隔壁を切断する方法によるべきである（鑑定，補充鑑定）。
ところが，Ｃ医師は，後部篩骨洞蝶形洞境界部の骨隔壁を鉗除するに際し，上向き鋭匙鼻鉗子を用いて，隔壁を挟み，折り曲げてねじ切るように鉗除したもので，この場合，幾分引くあるいはねじる操作を伴うこととなり（鑑定），その結果，天蓋骨の一部を骨折したのであるから，かかる手術技法を用いて天蓋骨の一部を骨折した点について過失を認めることができる。
この点，被告は，原告の副鼻腔炎の病状の重大性に鑑みると病巣を徹底的に廓清する必要があったところ，被告病院内には上向き截除鉗子しか備わっておらず，これでは骨壁を完全に鉗除することができないのであるから，上向き鋭匙鼻鉗子を用いたことに問題はなかった旨主張する。
確かに，証拠（補充鑑定）によれば，上向き截除鉗子では，後部篩骨洞天蓋の部位によっては角度的・形状的に完全に鉗除するには限界があり，３ないし４ミリメートル程度鉗除できない骨壁が残ることが認められる。しかしながら，上記認定のとおり，篩骨洞天蓋骨を破損した場合，多量の出血及び脳硬膜損傷という重大な結果を招くおそれがあるのに対して，病巣の廓清が多少遅れたとしても，これによって直ちに真菌が頭蓋内に進展し，致命傷となることは考えにくいこと（証人Ｆ）を考えると，Ｃ医師としては，上向き截除鉗子を用いて可能な限り隔壁を鉗除し，これをもって本件手術を終了すべきであったと認められる。


(3)　後遺障害の発生及び過失との因果関係
以上のとおり，Ｃ医師に過失が認められることに加えて，前記認定の本件手術の経過に関する事実を併せ考えると，Ｃ医師の過失（後部篩骨洞蝶形洞境界部の骨隔壁を鉗除するに際し，上向き鋭匙鉗子を用い，隔壁をつまんで引いたり，ねじったりする操作によって隔壁を除去したこと）により，篩骨洞天蓋骨の一部を骨折し，その結果，篩骨洞天蓋骨の上部（硬膜側）を走行していた後篩骨動脈が損傷し，前記認定の大出血が起こったこと，Ｃ医師が止血のために篩骨洞天蓋の薄い部分をガーゼで強く押しつけたこと，上記骨折又は上記ガーゼによる圧迫のいずれかが原因となって原告の脳硬膜が損傷し，それらの結果，くも膜下出血が生じ，原告が後遺障害を負ったことが認められる。
以上の一連の事実経過に照らせば，Ｃ医師の前記過失と原告の後遺障害との間には相当因果関係が認められる。
もっとも，これに対して，被告は，Ｃ医師が，本件出血部位付近に本件のような大量出血を引き起こす太さの血管が存在することを予見することは不可能だったから，相当因果関係の有無の判断に当たっては，本件のような太さの血管が存在する可能性を相当因果関係の基礎事情から除外すべきであり，そうするとＣ医師の過失と原告の後遺障害との間には相当因果関係を認めることはできないと主張する。
しかしながら，前記認定の，本件当時の医学的知見や，原告の病状・既往症等に関するＣ医師の認識内容に照らすと，Ｃ医師としては，たとえ，原告の後篩骨動脈が通常人と比較して太かったという事実を知らなかったとしても，原告の篩骨洞天蓋骨を破損した場合，後篩骨動脈から大量に出血する危険性があるということについては，当然に認識，予見すべきであったと認めることができるのであるから，原告の大出血という事態は，Ｃ医師の上記過失と相当因果関係があると認めることができる。
３　損害
(1)　逸失利益                              ３４９０万７３０１円前記１(4)で認定した事実からすれば，原告は，労働能力を１００パーセント喪失していると認めることができる。そして，原告は，昭和８年１１月２９日生まれの男性であって，本件手術当時満６０歳であったから，その平均余命は２０．４４年（平成６年簡易生命表）であり，本件手術による後遺障害がなければ，なお１０年間（これに対応するライプニッツ係数７．７２２）就労が可能であったと認められる。また，平成６年度賃金センサス（第１巻第１表）によれば，男子労働者（６０ないし６４歳）の平均年収額は４５２万０５００円であることが認められる。
そうすると，原告の逸失利益の現価は，以下のとおり，金３４９０万７３０１円と認められる。
計算式　４５２万０５００円×１．０×７．７２２（ライプニッツ係数）
＝３４９０万７３０１円
(2)　付添介護費                             ２２７４万３１５０円前記１(4)に認定の事実によれば，原告は本件手術の後遺障害により，日常生活につき常時介護を要する状態であり，同状態の改善は見込まれないから，家人等が介護する必要があるところ，上記障害の程度等に鑑みれば，介護料は，１日当たり５０００円と評価するのが相当である。そして，前記のとおり原告の平均余命は２０．４４年であるから，２０年間，介護費用の出費を余儀なくされるものと認められる。
そうすると，その付添介護費用の現価は，以下のとおり，２２７４万３１５０円となる。
計算式　５０００円×３６５×１２．４６２（ライプニッツ係数）＝２２
７４万３１５０円
(3)　入院雑費                                 　６７万３０００円原告は，１日につき１０００円，平均余命までの年数２０年間分の入院雑費として，４９６万９８４０円を請求する。
前記１(1)ないし(3)のとおり，原告は，本件手術当日である平成６年９月１３日から平成８年７月１７日までの６７３日間にわたって入院生活を余儀なくされてきたことが認められ，上記入院期間中の入院雑費としては，１日につき１０００円として，合計６７万３０００円と認めるのが相当であるが，将来の入院雑費については，将来原告が入院する可能性は否定できないとしても，その時期及び期間についても未だ明らかでなく，本件全証拠によってもその確たる蓋然性があるとまでは認められないから，これを認めることはできない。(4)　後遺障害慰謝料                             　　２５００万円原告は，本件手術により前記１(4)の後遺障害を負い，生涯にわたって自力歩行が不能になり，日常生活のほぼすべてについて介護を必要とする状態となったものであり，痴呆状態まで生じたことをも総合すれば，原告の受けた精神的苦痛を慰謝するための金額としては２５００万円が相当である。(5)　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　８３３２万３４５１円上記(1)ないし(4)の合計は８３３２万３４５１円であるところ，原告は，そのうち５０００万円を請求するものである。
(6)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６５０万円上記のとおり，原告が本訴で請求するのは５０００万円であること，その他本件事案の内容等を総合すると，弁護士費用は６５０万円を認めるのが相当である。
４　結論
以上のとおりであるから，本件不法行為に基づく原告の請求は，理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　　上　田　　昭　典
裁判官    　太　田　　敬　司
裁判官      島　田　　　　環


平成１３年１０月１６日判決
平成１１年（ワ）第１９４７号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，２４６万９２５１円及びこれに対する平成１１年４月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，２８３万７７９１円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成８年３月当時，京都市立高等学校に養護教諭として勤務していた原告らが，京都市教育委員会（以下「市教委」という。）から，同年４月１日，京都市立小学校に異動決定を受けたこと（以下「本件異動」という。）に関し，本件異動及びこれにともなう給与額決定には，原告らの同意がないなどの手続違反や裁量権の濫用があり，またこれにより原告らは給与月額及び退職金の減少という損害を被ったとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，上記損害の賠償及びこれに対する遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア(ア)　原告Ａ
原告Ａは，昭和４０年４月１日，京都市立学校養護職員に採用されて京都市立a中学校に勤務し，京都市立中学校間を異動するなどした後，同５７年４月１日，京都市立学校養護教諭として，京都市立b工業高等学校全日制に勤務することになり，以後，平成８年３月３１日まで同校に勤務していた。
(イ)　原告Ｂ
原告Ｂは，昭和３８年４月１日，京都市立学校養護職員に採用され，京都市立c中学校に勤務し，京都市立中学校間を異動するなどした後，同５８年４月１日，京都市立学校養護教諭として，京都市立d高等学校に勤務することとなり，その後の同６１年４月１日，京都市立e高等学校全日制に勤務し，以後，平成８年３月３１日まで同校に勤務していた。
(ウ)　京都市職員としての養護教諭・養護職員（以下「養護教諭等」という。）は，校種の限定なく採用される。
イ　被告の設置する市教委は，原告らの任命権者である。(2)　市教委は，平成８年度の人事異動に当たり，同年４月１日付で，原告らに対し，それぞれ，京都市立小学校への異動を命じた。
(3)　本件異動について，原告らの同意はなく，本件異動に伴う給料の減額について，市教委から，原告らに対し，何らの説明もされなかった。(4)　給料月額，教職調整額及び調整手当（以下「給料月額等」という。）の差（ただし，具体的損害額については後記のとおり争いがある。）養護教諭等については，勤務先が高等学校であるか，同小学校・中学校であるかによって給与負担者が異なり，前者は京都市が，後２者は京都府が給与負担者となるため，適用される給料表も異なる。
平成８年４月１日において，原告らに対し，引き続き市条例に規定する高等学校教育職員給料表が適用されていたと仮定した場合の給料月額等と現に原告らが受領した給料月額等の差は以下のとおりである。
ア　原告Ａ
仮定給料月額等　　５４万５６８８円
受領額　　５２万４７５２円
差　　　　　額　　　２万０９３６円
平成８年度から同１０年度までの支給総額（期末勤勉手当を含む。）の差９８万
５２９７円
退職手当の差額　１００万３９５４円
合　　　　　計　１９８万９２５１円
イ　原告Ｂ
仮定給料月額等　　５３万８８２４円
受領額　　５２万１７７８円
差　　　　　額　　　１万７０４６円
平成８年度から同１１年度までの支給総額（期末勤勉手当を含む。）の差　１２６
万２２４７円
退職手当の差額　１０２万５５４４円
合　　　　　計　２２８万７７９１円
２　争点
(1)　本件の国家賠償請求訴訟は，給与決定処分に対する取消訴訟とは別に提起することは許されないか，又は，不服申立前置主義に違反し，違法となるか。
（被告の主張）
給与額決定に対する取消訴訟と，本件のような給与差額を損害とする国家賠償請求訴訟とは，全く同一の機能を有するから，取消訴訟とは別に国家賠償請求訴訟を提起することは許されない。また，本件給与額決定手続は，直接金銭債権債務にかかわるものであるから，その処分が不利益処分であれば，地方公務員法５１条の２により，不服申立前置主義が妥当することになり，当該手続を経ていない本件訴訟は許されない。
（原告らの主張）
行政訴訟としての取消訴訟と国家賠償請求訴訟とではその目的を異にし，行政処分の違法を理由とする国家賠償請求訴訟を提起するために，あらかじめその行政処分について取消しの判決を得なければならないものではない。また，原告Ａは，京都市人事委員会に対して勤務条件に関する措置の要求を行い，その判定を受けたうえで本件訴訟を提起しているのであって，不服申立前置主義に反するところはない。同原告Ｂは，先行した同原告Ａに対する判定結果からみて京都市人事委員会に対する不服申立は無意味と考えられたため，これをしなかったのであって，不服申立前置主義の趣旨に反するところはない。
(2)　本件異動は原告らの同意がなく，違法となるか。
（原告らの主張）


原告Ａは，昭和５７年４月以降，同原告Ｂは，同５８年４月以降，いずれも長期にわたり一貫して京都市立高等学校に勤務してきたが，原告らは，本件異動によって，いったんそれぞれ勤務していた京都市立高等学校を辞職し，又は免職となり，次いで新たな採用手続を経たところ，給与支給者・給与体系がいずれも異なり，給与月額が大幅に減額となる，互助組合等の変更もあるといった身分・勤務条件の変更を余儀なくされるに至った。このような実質的不利益をもたらす処分を行うに当たっては，原告らの同意が必要であると解すべきところ，市教委は，原告らの同意を得ることなく本件異動を行っており，本件異動は違法である。
（被告の主張）
そもそも，養護教諭等は，京都市立学校において，児童・生徒の養護に携わる職として京都市に採用されるものであって，採用時に勤務校種を限定されておらず，異なる校種間の異動も，「免職」後「採用」という形式を取るのではなく，「転任」となる。そして，公務員の転任は，国家公務員法３５条，人事院規則８ー１２第６条，地方公務員法１７条１項の規定によって，任命権者に付与された権限の行使として行われるものであって，人事行政上の処分として，任命権者が一方的に命じうるものであるから，対象となる公務員の同意は転任の要件とならない。また，転任は，昇任又は降任とは異なる任用形式であって，本来，職員に不利益を与えるものではない。本件では，棒給等に若干の変動を生じさせてはいるが，養護教諭等にあ
っては，勤務校種が
限定されていないこと，校種によって給与負担者が異なり，異なる校種間の異動が給与に変動を及ぼすことは，当初から予定されていることなのであって，実質的不利益ということはできず，本件異動は違法ではない。
(3)　本件異動は裁量権の濫用であり，違法となるか。
（原告らの主張）
いわゆる教育公務員は，教育基本法６条２項等の規定によって，一般公務員と比較して強い身分保障が定められており，任命権者の人事異動等の裁量権にも自ずから限界があると解されるが，本件異動は，教育行政上の必要性，処分を受ける原告らの不利益の種類・程度，処分発令に至る手続などを総合的に考慮しても，裁量権の濫用に当たり，違法である。
（被告の主張）
公務員の転任処分は，任命権者の自由裁量行為であって，ある処分が全く事実上の根拠に基づかないと認められるか，社会通念上著しく妥当を欠き裁量権の範囲を超えると認められる場合でない限り，濫用とはならないと解すべきところ，本件においてそのような事情は認められず，本件異動は違法とはならない。(4)　本件異動に伴う給与額決定手続（以下「本件給与額決定手続」という。）には重大な瑕疵があり，違法となるか。
（原告らの主張）
本件異動に伴い原告らが格付けされかつ支給されるべき給与額の決定については，京都府の定める「職員の給与，勤務時間等に関する規則」（以下「府規則」という。）１８条又は２０条２項が適用されるべきであり，市教委は，異動後の原告らの給与月額を決定するに際し，事前に京都府の「人事委員会の承認」を得る必要があったのに，これを怠り，市教委は職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と給与額の決定をしたという重大な手続きの瑕疵が認められ，本件給与額決定手続は違法となる。
（被告の主張）
前提として，国家賠償法上の違法性とは，公務員が具体的状況の下に置いて，職務上尽くすべき法的義務に違反したか否かという観点から判断すべきものであり，行政処分がその根拠となる行政法規に定められた実体的又は手続的な要件を客観的に欠缺しているかどうかという瑕疵判断とはその判断基準をことにしているというべきであって，ある行政処分についての瑕疵の存在が直ちに国家賠償法上の違法性に結びつくわけではないというべきである。
次に，給与額決定手続の違法性の有無であるが，原告らは，府規則２０条２項にいう「新たに職員となった者」ではなく，同規則１８条２号の「人事委員会を置く他の地方公共団体の職員」から人事交流によって引き続き職員となった者であるから，同規則２０条２項は適用されず，同規則１８条２号が適用されることとなる。そして，本件においては同条の定めるあらかじめの「人事委員会の承認」を欠くが，当該承認の手続きは，給与額決定について，同じ教育公務員である教頭及び校長と同等の扱いとなるように行われてきたものであるから，市教委に過失はないというべきである。また仮に過失があるとされる場合でも，後日の承認手続の結果は，本件において市教委が再計算方式によって決定した月額と同額であったのであ
り，原告らには損害が生じ
ていないというべきである。
(5)　損害
（原告らの主張）
原告Ａ　前記１争いのない事実(4)記載の損害合計１９８万９２５１円に，弁護士費用４８万円を加えた額（合計２４６万９２５１円）が損害となる。原告Ｂ　前記１争いのない事実(4)記載の損害合計２２８万７７９１円に，弁護士費用５５万円を加えた額（合計２８３万７７９１円）が損害となる。
（被告の主張）
仮に，原告らの損害賠償請求権が認められるとしても，原告らの主張する金額は，本来給料等にかかる所得税・住民税を含んだ名目額であり，原告らの被った実損害額を超えたものである。したがって，原告ら主張の金額から本来差し引かれるべき所得税・住民税を除いた額が損害というべきである。
(6)　消滅時効
（被告の主張）
地方公共団体の職員の賃金の消滅時効期間は，通常の労働契約に基づく賃金債権と同様に２年であるから，本件訴え提起日である平成１１年８月２日の２年前である同９年８月２日以前に弁済期が到来している同年７月分以前の賃金債権等に係る損害には，消滅時効が完成している。
（原告らの主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　(1)について
地方公務員法５１条の２は，取消の訴えと不服申立手続との関係を規定したものであって，本件のような国家賠償請求訴訟（給付訴訟）との関係を直接規定したものではないし，行政処分の法的効力を左右しない国家賠償請求訴訟には，直ちにその趣旨が類推されるものでもないと解するのが相当である。また，取消の訴えと国家賠償請求訴訟とは，要件・効果等を異にし，全く同一の機能を有するということはできず，取消の訴えが可能であったからといって，国家賠償請求訴訟の提起が不適法となるということはできない。以上の理由から，本件訴えが許されないものではなく，また違法となるものでもないというべきである。
２　(2)について


ア　争点(2)を検討するに当たり，①養護教諭の異動において，異動対象となる教諭の同意が一般的に要件となるか，②同意が一般的要件ではないとしても，原告らの被った具体的不利益からすれば，本件においては，同意を得る必要があったかに分けて，以下検討する。
イ　①について
証拠（乙１３，１４，３４の１・２，証人Ｃ，同証人Ｄ，原告Ａ，同原告Ｂ）を総合すれば，養護教諭等の異動に際しては，年度末に異動希望調査書による調査が行われること，同調査においては，異動希望の有無のほか，校種の希望も出せること，原告Ｂが，中学校から高等学校に異動となったときは，２月ころにはその旨の内々示があったこと，原告らの中学校から高等学校への異動は，同人らの希望に沿った異動であったことが認められる。しかしながら，以上の認定事実を総合すれば，上記異動に際しては，異動対象者において，その意見を述べる機会が与えられていた事実が認められるけれども，この事実によっては異動対象者の同意が異動の一般的要件とされていた事実を推認するに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ウ　②について
(ア)　原告らは，異動処分とこれに伴う給与決定処分とが一体であることを前提に，給与月額等の減額を具体的不利益の主なものとして主張するので，まず，異動処分と給与額決定処分との一体性について検討するのに，本件全証拠によっても異動処分と給与額決定処分との一体性を認めるに足りず，むしろ，証拠（甲２，２４ないし２７，乙４ないし９，３５，証人Ｄ）を総合すれば，中学校の首席人事主事が養護教諭等の異動の原案を作成するが，給与月額決定には関与しないこと，異動処分と給与額決定処分とはそれぞれ独立して不服申立の対象となることが認められるのであって，異動処分と給与額決定処分とが一体であるとは認められない。そうすると，給与月額等の減額は異動処分による不利益とは直ちにはいえないというべきである。
(イ)　そこで，原告主張のその他の不利益について検討する。まず，原告らは，本件異動は，正確には当時勤務していた京都市立高等学校を辞職し，ないし免職となり，その後同小学校に採用されたものであり，「身分」に変更を生じたと主張し，証拠（甲３ないし１３，原告Ａ，同原告Ｂ，弁論の全趣旨）を総合すれば，原告Ａにおいては昭和５７年度，同原告Ｂにおいては同５８年度に，それぞれ京都市立中学校から同高等学校に異動した際は，中学校を「辞職」した後，高等学校に「採用」されるという手続きが取られたことが認められる。しかし一方，上記争いのない事実（第２の１）及び証拠（甲１，６，７，乙１ないし７，９ないし１１，１５の１ないし３，１６，弁論の全趣旨）を総合すれば，養護教諭等は，校種を限定せ
ずに採用され，異なる
校種間の異動によっても京都市職員としての身分に変更はないこと，原告らの中学校から高等学校への異動の際には，上記の「辞任」「採用」の手続きが取られたのは，当時，給与負担者が異なる異動の場合には，退職手当の支給対象期間の通算制度がなく，異動の際に退職手当を清算する必要性があったためであり，同制度が認められた後は，「辞任」「採用」の形式はとらず，「職員の給与等に関する条例」（以下「府条例」という。），「京都市教職員の給与等に関する条例」（以下「市条例」という。），府規則は，校種間における異動とこれによる給与負担者の変更があることを前提にして，異動による給与負担者の変更の際の給与額決定方法についての規定を設けている（いわゆる「再計算方式」）ことが認められるのであっ
て，以上によれば，本
件異動が「辞職」ないし「免職」と「採用」ではあるとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
(ウ)　原告らは本件異動による不利益として，互助組合・勤務条件の変更を主張するが，これらが不利益に当たると認めるに足りる証拠はない。(エ)　以上によれば，原告ら主張の不利益はいずれも認められないか，本件異　動処分とは直ちに関連しないということができるから，本件異動について実質的にみても原告らの同意が必要であるということはできない。
３　(3)について
(1)　まず，前提として，教育基本法第６条２項は，学校教員の身分の「尊重」と「その待遇の適正」を規定するが，詳細は他の法令の定めるところに委ねていると解されるところ，教育公務員特例法は，教育公務員のうち大学の学長，教員及び部局長の転任等の任命権について，これを制約する規定を設けている。しかし，大学以下の教員の転任については，同法に何らの制約も設けられていないから，原則に戻り，地方公務員法等が適用されると解される。そして，同法１７条１項は，「任命権者は，………転任………の方法により，職員を任命することができる。」とし，職員の転任任命権に何らの制約も設けていない。そうすると，本件異動処分についても，原則として，任命権者である市教委の裁量に委ねられていると解される
が，一方，恣意的な人選
等，裁量権の濫用に当たると認められる場合には，その異動処分は権限の範囲を逸脱した違法なものというべきこととなる。
(2)　そこで以下，裁量権の濫用の有無について検討する。ア　証拠（甲１２，１３，１５，１７ないし２０，２８，証人Ｃ，原告Ａ，同原告Ｂ，弁論の全趣旨）を総合すれば，次の事実が認められる。(ア)　本件異動の当時，原告Ａにおいては定年までの期間が３年，同原告Ｂにおいては，４年であった。
(イ)　本件異動の当時，京都市立高等学校においては，原告らよりも同一校勤務が長い養護教諭がいたが，その者は異動されなかった。。(ウ)　市教委は，京都市立高等学校社会科教諭の異動が問題となった事件において，同一校勤務２４年かつ定年間近（５年）の教諭をおいて，同一校勤務６年の中堅教諭を異動させた。


(エ)　京都市において，本件異動から過去１０年間で，養護教諭等が，高等学校から小学校・中学校に異動となったのは，原告らを除き，２件だけであった。(オ)　原告Ａにおいては，学内における保健活動のほか，学外では市教委主催の夏期研修会でレポーターを勤めるなどし，養護教諭としては初めて京都市学校保健会から表彰を受け，同原告Ｂにおいては，市立高等学校カウンセリング研究会の設立から関与し，それぞれ高等学校養護教諭としての実績を挙げていた。(カ)　原告らの給与等は，本件異動によって給与負担者が異なることとなった結果，前記第２の１の争いのない事実(4)のとおりの差が生じた。(キ)　原告らは，本件異動に際し，市教委ないし勤務校校長等から事前の意見聴取を一切受けなかった。
イ　しかし，これに対して，証拠（乙１ないし３，１１，１８，１９，証人Ｄ，弁論の全趣旨）を総合すれば，次のような事実も認められる。(ア)　市教委は，異動基準年限を６年と設定しており，小学校及び中学校においては，おおよそこれに沿った異動がなされている。
(イ)　上記ア(イ)で挙げた教諭らは，定年までの期間が原告らのそれよりは長く，今後，改めて異動機会を設定することが考えられた。
(3)　以上認定の事実に上記争いのない事実（第２の１）を総合して検討するのに，まず，異動基準年限を設けて人事異動を活性化させること，そのための具体的数字として同一校勤務６年を設定することも，教育公務員は「全体の奉仕者」として「その職責の遂行」が期待されることからすれば（教育基本法６条１項），それ自体が不合理であるとは認められない。そして，京都市職員としての養護教諭は本来校種の限定なく採用されているのであるから，高等学校から小・中学校へ異動させることも採用時から当然予定されていることであって，不合理であるということはできない。そしてこのことは，従来の運用として高等学校と小・中学校間の異動件数が極めて少ない本件の場合も変わらないというべきである。硬直化した人事異動
を本来予定されている
形に戻そうとするときに，その最初の異動が従来と比較して異例に思われることをもって，これを特別問題視することは相当でない。
次に，異動対象者の選定に当たり，定年間近の者を避けなかったとしても，これをもって直ちに不合理な選定ということはできない。勤務校種を限定しない養護教諭にあっては，定年までは小・中・高等学校のいずれの職務も全うできるものとして，定年年齢が設定されていると考えられること，むしろ本来，養護教諭は校種を超えて，種種の経験を生かした活躍が期待されていると解することもできるのであって，定年３ないし４年前に異動対象とすることが不合理であるとまではいえない。そして，異動対象者選定の際，同一校勤務が長期にわたる者が複数いる場合に，定年までの期間が比較的短期で，今後異動の機会の少ない者を優先的に選定することも，人事異動の活性化という点から見て不合理であるとはいえない。また，
原告らが高等学校の養護教
諭として実績を挙げていたことは，原告らの養護教諭としての資質の高さを示すが，このことは異なる校種での活躍の可能性を示すものと見ることもできるのであって，これを，原告らについての本件異動を不合理とする事実として過大に評価するのは相当でない。そして，本件異動に際し，原告らに対する事前の事情聴取がなかったのであるが，上記のとおり，大学以下の教員の転任任命権には，原則として制約はないのであるから，異動の手続きとして，事前の事情聴取を要件としていなかったからといって，これを不合理であるということはできない。最後に，本件異動によって，結果的に原告らの給与等が減額したという点であるが，上記２で検討したとおり，本件異動と給与額決定は別個独立した行政処分であることから，給与額の減額をもって，直ちに異動処分についての裁量権濫用をいうことはできない。また，実質的にも，勤務校種を限定しない養護教諭にあっては，勤務校種の変更によって給与負担者が異なり，給与額が増減することは，採用時から当然予定されていることということができる。本件では，原告らは，賃金については月額約２万円の，退職金については約１００万円ないし約１２０万円の減額を来すこととなったのであるが，養護教諭における校種間の異動が活性化していたなら，賃金，退職金等の減額が生じる事態は十分に考えられること，退職金について
は，定年までの現実の
賃金額などを算定基準として計算されるのであって，定年前のある時点での計算は，あくまで試算にすぎないこと，校種限定のない原告らには，高等学校教諭における給与表の適用を受けることが既得権であるとまではいえないことからすれば，これら賃金月額等の減額の事情は，なお受忍限度を超える不利益ということはできない。
４　(4)について
本件給与額決定手続においては，府規則１８条あるいは２０条２項に定める事前の京都府「人事委員会の承認」を欠いている（争いがない。）が，市教委は，事後的に京都府人事委員会に対し，本件における原告らの給与額決定方法について回答を求め，これに対する同委員会の回答は，市教委が当初選択した方法と同じであった（給料月額は同額であった。）こと（乙４ないし７，弁論の全趣旨）を総合すれば，上記手続違反があったとしても，原告らには損害が発生しているはいえないというべきである。
５　その他原告らの主張に即して検討しても，原告らの被告に対する損害賠償請求権の存在を認めることはできないので，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの本件請求は理由がない。
６　結論
よって，原告らの本件請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　松本信弘
裁判官　　　　　      中野希美
裁判官河田充規は転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　　　松本信弘


１　被告は，Ａに対し４万７２５０円及びこれに対する平成１５年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払　　うよう請求せよ。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，埼玉県北埼玉郡北川辺町（以下「北川辺町」という。）の住民である原告が，北川辺町長のＡが町議会議員らに対　　していわゆるお中元として缶ビールセットを配付したことは，公職選挙法１９９条の２第１項等に反する違法なものであり，　　また，上記缶ビールセット１５セットの代金（合計４万７２５０円）を北川辺町が交際費として支出したこと（以下「本件支　　出」という。）は，行政の公正性，中立性を害するものであること等から違法なものであり，それらの違法行為の結果，北川　　辺町は上記缶ビールセット代金相当額の損害を被ったと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対　　　し，当時北川辺町長の職にあったＡに上記缶ビールセット代金に相当する４万７２５０円の損害賠償の請求をするように求め　　た住民訴訟である。２　基本的事実関係(当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる
事実)
(1)　当事者等
ア　原告は，北川辺町の住民である。
イ　Ａは，平成１１年１０月に北川辺町長に就任し，現在に至るまで北川辺町長の職にある。
(2)　缶ビールセットの購入及び配付
北川辺町は，平成１５年６月末ころ，１セット３１５０円（消費税を含む。）の缶ビール１５セット（合計４万７２５０　　　円分）を町内の業者に発注し，同年７月初旬に，町長であるＡが上記業者から上記缶ビールセットを受け取り，同月２６　　　　日，Ａは，上記業者に対し，上記缶ビールセット代金合計４万７２５０円を北川辺町に立て替えて支払った。
Ａは，平成１５年７月ころ，北川辺町議会議員１４名（共産党議員を除く全議員）及び区長会長１名の合計１５名（以　　　　下，併せて「議員等」という。）に対し，それぞれの議員等の居宅を訪問し，上記缶ビールのセットをそれぞれ配付した。
(3)　交際費の支出
北川辺町においては，上記缶ビールセット代金合計４万７２５０円について支出負担行為及び支出命令が行われた。それ　　　に基づき，北川辺町は，平成１５年９月１０日，平成１５年度一般会計予算総務費，総務管理費，一般管理費，交際費か　　　　ら，Ａに対し，Ａが立て替えて支払った缶ビールセット代金合計４万７２５０円を支払い，支出を執行した（本件支出）。なお，北川辺町において，本件と同様に各議員等に対して中元贈答品として缶ビールセット等が贈られ，それが町長交際　　　費の中から支出された記録としては，平成１４年８月のものと平成１５年９月のものの２回しか存在しない。
(4)　本件訴訟に至る経緯
ア　原告は，平成１６年３月１８日，北川辺町監査委員に対し，Ａの缶ビールセット配付行為は公職選挙法に抵触する違法　　　　な行為であり，缶ビールセット代金を北川辺町の交際費から支出した本件支出は違法であるとして，北川辺町へ缶ビール　　　　セット代金相当額を返還する措置を求めて，監査請求を行った。しかし，同監査委員は，本件支出は，時代の趨勢，経費　　　　節減等を勘案し，今後の執行については取りやめる等の配慮をする必要があることを付言したものの，上記缶ビールセッ　　　　ト配付行為及び本件支出は違法ではないとして，同年５月１７日付けで，上記監査請求を棄却した。
イ　そこで，原告は，平成１６年６月１６日，本件訴えを提起した。
３　争点
本件の争点は，北川辺町の４万７２５０円の支出（本件支出）が違法な公金の支出に当たるかどうかであり，具体的には，　　缶ビールセット配付行為が公職選挙法１９９条の２第１項等に反するかどうか及び本件支出が交際費の支出として相当なもの　　かどうかである。
４　当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　Ａは，平成１１年１０月に北川辺町長に当選したが，その後の平成１１年１２月と平成１２年から平成１４年までの各　　　　年の７月と１２月の２回ずつ贈答品を議員等に配付しており，それらの贈答品には，短冊等により北川辺町からの贈答品　　　　であることを示すものは何もつけられていなかった。そして，平成１５年７月の缶ビールセットの配付についても何ら短冊のない缶ビール入りの包みを議員等に配付してお　　　　り，かつ，北川辺町としての贈答品であることの説明もなく，北川辺町の贈答品とは認められない状態であって，Ａの個　　　　人としての配付行為というべきである。このような行為は公職選挙法１９９条の２第１項の寄附行為の禁止に該当する違法な行為である。


イ　仮に，北川辺町を代表する町の行為であったとしても，北川辺町として，議員等に対し，円滑な議会運営，調整のため　　　　という抽象的理由で贈答品を贈与することは，行政の公正性，中立性を害するおそれがあり許されない。また，北川辺町　　　　の町長選挙は，平成１５年１０月に行われることとなっており，その町長選挙の３か月前に，北川辺町の町長が，議員等　　　　に対し，缶ビールセットを配付する行為は，公私混同の疑いを強く抱かせる行為であり，行政の公正性，中立性を害する　　　　おそれがあり許されない。また，Ａが町長当選以降行ってきた贈答品の配付のうち，平成１２年と平成１３年の各７月と１２月の分，平成１４年　　　　１２月分については，北川辺町からの出費はなく，かつそれらの贈答品に北川辺町からとする短冊等の表示がなかったこ　　　　とも併せ考えると，Ａ個人としての贈答品といわざるを得ず，それ以降町長の交際費から出費する特段の必要性は認めら　　　　れない。したがって，交際費としての出費は許されないものである。ウ　以上のとおりであり，本件支出は違法である。
(2)　被告の主張
ア　公職選挙法には，公職の候補者等（公職にある者を含む。）の寄附の禁止について規定する。
公職選挙法１９９条の２第１項及び第２項は「公職の候補者等」がいろいろな名義をもって行う寄附や公職の候補者等　　　　を名義人とする寄附の禁止を規定したものである。
本件では，町長が，町の予算である交際費に基づき，町を代表して儀礼として行ったもので，個人的な行為ではない。　　　　また，これは，今までの町長の時代からずっとお中元時に定期的に行われてきたものである。相手方は町議会議員と区長　　　　会長である。農村社会において，慣例的に行われてきたもので，町長が日ごろから町政について尽力していただいている　　　　ことに対する儀礼として，個々の宅へ出向き，行政の話をし，町政に対する理解と協力をお願いし，留守宅には名刺と贈　　　　答品を置いてきたものである。このように，町の予算に基づき，町を代表して行ったものであり，町そのものの行為であ　　　　って，他人の名義（町長の名義）を借りた個人的な寄附（公職選挙法１９９条の２第１項）ということは考えられず，公　　　　職の候補者等を名義人とする寄附（同条第２項）とも認められない。
また，同法１９９条の３についても，この団体には，地方自治法２３２条の２の関係からも，地方公共団体は含まれな　　　　いと解されており，この規定の適用もない。
また，公職選挙法１９９条の４についても，「当該選挙に関し」てのものであり，本件はこれにも該当しない。
したがって，いずれも公職選挙法違反の問題は生じない。なお，このことについては，刑事被疑事件においても起訴猶予ではなく嫌疑不十分となっていることからも明らかであ　　　　る。イ　また，本件支出が交際費の支出として社会通念を著しく逸脱した裁量権の濫用に当たるような違法な支出といえるかど　　　　うかであるが，当該地域の風土や慣例，相手方，金額，時期等を総合的に考えて判断すべきである。そして，今までの人情に厚い農村社会の慣行として行われてきたことから，前例踏襲的に行われたものであることや，　　　　１人当たり３０００円程度など金額が極めて低く社会通念上も相当の範囲内であり，総体としても４万７２５０円である　　　　こと，町政運営に対し，助言，協力，指導等を期待できる者に対し，町政への理解や人間関係を深める上で必要であると　　　　判断して行ったものであることなど，諸事情を総合的にみれば，本件支出は社会通念上許容される範囲内の行為であり，　　　　裁量権の濫用があったとはいえない。ウ　したがって，本件支出は適法である。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記認定事実に加え，証拠（甲２，４，５，１０，１１，乙１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認めら　　れる。Ａは，平成１１年１０月に北川辺町長に就任したが，平成１１年１２月，平成１２年，１３年の各年７月と１２月，平成１　　４年の７月にそれぞれ贈答品（缶ビールのセットや海苔のセット）を議員等に配付していた（Ａは，平成１４年暮れは議会内　　に対立があったため，贈答を取りやめた旨供述している。また，上記各贈答の中で町長交際費の中から支出された記録として　　は平成１４年７月のものしか北川辺町には残っていない。）。
そして，町長であるＡは，平成１５年７月も従前と同様に，贈答品として缶ビールのセットを議員等１５名に対し配付する　　こととした。そこで，北川辺町は，平成１５年６月末ころ，３１５０円（消費税を含む。）の缶ビールのセット１５セットを　　業者に発注し，同年７月初旬に，町長であるＡが上記業者から缶ビールセットを受け取り，同月２６日，Ａは，上記業者に対　　し，上記缶ビール代金合計４万７２５０円を北川辺町に立て替えて支払った。その後，北川辺町は，平成１５年９月１０日，　　平成１５年度一般会計予算総務費，総務管理費，一般管理費，交際費から，Ａに上記４万７２５０円を支払った。Ａは，議員等の自宅に赴いて議員等に缶ビールセットを直接手渡し，議員等が不在の場合は缶ビールセットを議員等の家族　　に渡し，議員等の家族も不在の場合には缶ビールセットを議員等の玄関に置くなどして配付した。その際，上記缶ビールセッ　　トは紙で包装されていたものののし紙等はつけずにそのまま配付された。
なお，本件以降は，本件訴訟の提起もあって議員等に対する中元等の配付は行われなくなった。
２　缶ビールセット配付行為の公職選挙法違反の有無


まず，原告は，本件における缶ビールセットの配付行為が，公職選挙法１９９条の２等の規定に違反するものであると主張　　する。公職選挙法１９９条の２第１項，第２項の規定は，公職にある者を含む公職の候補者等が行う寄附あるいは上記公職の候補　　者等を寄附の名義人とする寄附を禁止する規定であることは，その文言から明らかである。そこで，本件をみると，缶ビールセットに「北川辺町長Ａ」と表示したのし紙もその他何らかの表示もないところから，公　　職選挙法１９９条の２第１項違反の疑いが全くないわけではない。しかしながら，本件は，北川辺町が町として缶ビールセッ　　トを注文し，町長であるＡが議員等の自宅を訪問して贈答し，受け取る側もＡ個人ではなく北川辺町代表者町長としてのＡか　　らの中元との認識の可能性が全くなかったとはいえないこと，その支出は北川辺町の予算に基づきなされたものであること等　　の事情に鑑みると，本件の缶ビールセットの贈答は，Ａ個人を名義人として行われたというよりむしろ北川辺町長をその名義　　人として行ったものとみられないでもなく，公職にあるＡが行ったとか同人を名義人として行われたとまで断ずることはでき　　ない。
そうすると，下記に述べるように交際費の支出として許容されるかは別論として，本件の缶ビールセット配付行為自体をも　　って公職選挙法１９９条の２第１項，第２項にいう寄附行為に該当する違法なものということはできない。また，同法１９９条の３についても，同条の「団体」には，地方公共団体は含まれないと解され，本件缶ビールセットの配　　付行為において上記規定が適用されるものではない。
したがって，本件缶ビールセットの配付行為が直ちに公職選挙法に抵触し本件支出が違法な公金の支出であるということは　　できない。
３　交際費支出の違法の有無
次に，原告は，本件支出は違法な交際費の支出であると主張する。(1)　地方自治法２３２条１項は，普通地方公共団体は，当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費その他法　　　律又はこれに基づく政令により当該普通地方公共団体の負担に属する経費を支弁するものと規定しているところ，普通地方　　　公共団体の長又は執行機関が，当該普通地方公共団体の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において，社会通念上儀礼の　　　範囲にとどまる程度の接遇や交際を行うことは，当該普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以　　　　上，上記事務に随伴するものとして，許容されるものというべきである。しかし，それが公共的存在である普通地方公共団　　　体により行われるものであることに鑑みれば，事務遂行の過程や対外的折衝等をする際に行われた接遇や交際であっても，　　　社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合には，当該接遇ないし交際は普通地方公共団体の事務に当然伴うものとはいえず，これに要した費用を公金により支出することは許されないというべきである（昀高裁平成元年９月５日判決，判例　　　時報１３３７号４３頁参照）。そして，地方公共団体の執行機関と議会は，相互に牽制し合う立場にある反面，町政の円滑な運営のために，日ごろから　　　十分な意思の疎通や意見の交換を図るべき必要があることも否定できないところであり，町長は，町政の執行上必要と認め　　　られる場合には，町議会議員等との間で，社会通念上相当と認められる範囲内の接遇や交際を行い，そのために儀礼の範囲　　　内として相当な程度の公金を交際費から支払うことも，許されないではない。しかし，その反面，その接遇，交際等の趣　　　　旨，内容，支出額等に照らし社会通念上地方公共団体の行う交際等の範囲とはいえないと認められるときは，そのための支　　　出を公金から行うことは許されないものと解される。
(2)　これを本件についてみるに，Ａは，平成１１年１２月以降，平成１２，１３年の夏と冬，平成１４年の夏に各議員等に　　　缶ビールセット等を贈ってきたが，平成１５年夏もこれまでと同様，中元の趣旨で各議員等に缶ビールセットを贈答したこ　　　とが認められる。しかし，これらの贈答のうち町長交際費の中から支出された形跡が認められるのは平成１４年夏と本件平　　　成１５年夏の２回にとどまるのであり，町の交際費をもって各議員等に歳暮や中元を贈ることが町の慣例となっていたとま　　　では本件証拠上認めがたい。また，本件缶ビールセットの配付は，町長であるＡが，各議員等の自宅を訪れ，各議員等に手渡すか，議員等が不在の場　　　合には家族に渡すか若しくは家族等の不在の場合には玄関に置くなどして配付したものであり，その配付は，一部の議員等　　　を除く議員等全員に配付したものであることが認められる。ところで，我が国の一般社会では，中元品や歳暮品の授受を通　　　じて相互の友好増進や人間関係の密を図る趣旨で中元や歳暮の風習があり，これが民間ばかりでなく公共団体の間でもこれ　　　まで比較的広く行われてきたことは公知の事実である。しかし，民間の場合であればともかく，地方公共団体がそのような　　　ことを公金をもってすべきかどうかは議論の存するところであり，まして町の行政の円滑な遂行等の観点から対外的な交際　　　等のために行うのではなく，町長が町の内部機関である議会の議員等に対して公金である交際費の中から支出して中元や歳暮を贈ることは，今日のように税金の使い道に対して国民から厳しい監視の目を向けられている折柄，その額のいかんに関　　　わらず，その相当性，必要性に関しては疑問があるといわざるを得ない。


このことは，平成１５年４月１日から実施されている「北川辺町交際費執行基準」（甲５）に照らしてもいえることであ　　　る。すなわち，北川辺町では，平成１５年４月１日から「北川辺町交際費執行基準」（甲５）が実施されていることが認め　　　られるところ，それによれば，交際費は，町長等が行政執行等のため，町を代表して外部と公の交渉をするために要する経　　　費で，執行に当たっては，社会通念上妥当と認められる範囲で，必要昀小限にとどめるべきものであるとされている（北川　　　辺町交際費執行基準１条）。そして，その支出の範囲は，①祝金，②香料・供花・生花，③見舞金，④関係団体への会費，　　　⑤懇談会費，⑥贈答品，⑦その他とされており（同３条），贈答品以外についてはその別表１で標準的な適用範囲が定めら　　　れていて，いずれも原則として特別の必要がある場合に限るとされている。贈答品については標準的な適用範囲の定めはないが，上記基準の趣旨からして，町長交際費からの贈答品の支出は無制限ではなく，特別の功労や一定の記念行事，祝い事　　　等に際して功労者，関係者らに町を代表して町長からの贈答品を贈るのに合理的理由が認められる場合等，特別の必要があ　　　る場合に行われることが予定されているというべきである。本件のように特別の機会でもないのに，単に議員等に対する中　　　元の趣旨で交際費を用いて缶ビールセット等を贈答することは，上記交際費執行基準上予定されている範囲とは必ずしも認　　　めがたい。
(3)　さらに，本件缶ビールセット配付行為は前記２で述べたように町長としての行為と評価し得ないでもないから直接公職　　　選挙法の規定に抵触すると断定はできないが，公職選挙法１９９条の２は，選挙地盤の培養に結びつく行為を禁止し，選挙　　　の公正を確保するとともに，候補者の出費の増大を防止するという趣旨を有しているものである。そして，平成１５年１０　　　月には北川辺町の町長選挙が行われたことは公知の事実であるところ，本件は，上記町長選挙を約３か月後に控えた平成１　　　５年７月の時点において，公職にある町長が，缶ビールセットを紙で包装しただけで北川辺町長Ａであることを示したのし　　　紙等を貼ることもなく議員等に贈答したものであり，その態様は，個別に議員等の自宅を訪問し，共産党議員を除く議員等　　　一人一人に対し配付したというのであるから，上記行為は公職選挙法が選挙地盤の培養に結びつく行為を防止し選挙の公正を確保しようとした趣旨にそぐわない面があるともいい得るのであり，行政に要求される信用保持，中立性等の観点から　　　　も，上記贈答費用を公金から支出することは，その相当性に疑問がある。
(4)以上を総合すると，本件各議員等に対する中元品の贈答は，町長が公金をもって行い得る社会通念上相当と認められる　　　儀礼の範囲を超えるものというべきであり，町長交際費として公金を支出するにつき許容される裁量の範囲を逸脱し，違法　　　なものと認められる。
被告は，本件贈与のような議員等に対する中元は，これまで歴代の町長も行ったきたことで，そうした慣行に従ったにす　　　ぎないと答弁するが，仮にそうしたことが過去に行われてきたことがあったとしても，本件支出を正当化するものではな　　　　い。
４　Ａの責任及び損害
以上のとおり，本件支出は違法であるところ，Ａは，町長として，缶ビールセットの購入に係る支出負担行為及び支出命令　　を行う本来的権限を有しているものである。
そして，本件では，これまでの認定事実から明らかなように，Ａ自らが缶ビールセットの引渡しを受け，業者に立替払を行　　い，本件缶ビールセットの配付を行っており，Ａは，本件缶ビールセットの配付及び本件支出の趣旨・内容を十分認識してい　　たと認められるところ，近年の公費の厳格な執行が求められる時代の趨勢や前記北川辺町交際費執行基準に照らせば，本件缶　　ビールセットの配付及び交際費からの支出はその相当性を欠くものと判断し得る余地は十分あったというべきである。しかる　　に，町長であるＡは，本件缶ビールセット配付行為及び本件支出に関する交際費からの支出負担行為及び支出命令について　　　は，過去の例等を根拠にその相当性，必要性等について十分検討することもないまま行っているもので，本件支出が違法に行　　われたことについてＡには少なくとも過失があったものと認められる［なお，支出負担行為及び支出命令について，専決により処理していたとしても，長は，専決に係る補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違　　反し，故意又は過失により上記補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときには，上記補助職員がした　　財務会計上の違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき責任を負うものと解され（昀高裁平成３年１２月２０　　日判決・民集４５巻９号１４５５頁参照），上記のような事情に鑑みると本件においてはＡが違法な本件支出に係る支出負担　　行為及び支出命令につき指揮監督上の義務に反することも明らかである。］。
そうすると，本件支出は違法というべきであるから，本件缶ビールセット代金総額４万７２５０円が北川辺町の損害という　　べきであり，Ａは，缶ビールセット代金（合計４万７２５０円）の支出負担行為及び支出命令により北川辺町が被った損害に　　ついて賠償責任を負うものである。
５　結論
以上の次第で，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　　　豊　　　田　　　建　　　夫
裁判官        富　　　永　　　良　　　朗
裁判官    　　松　　　村　　　一　　　成


平成１８年６月２０日判決言渡
平成１８年(ネ)第３０号損害賠償請求，未払治療費等請求反訴控訴事件（原審本訴・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１３０２２号反訴・同１６年(ワ)第５７３６号）
判決
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)原判決主文第１項を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，５５０万円及びうち５００万円に対する平成１５年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人の反訴請求を棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第２事案の概要
１(1)本件本訴事件は，控訴人が，被控訴人の設置・運営するａ病院において帝王切開術（本件手術）による出産をした後，右卵巣内血腫を生じ，開腹手術（本件再手術）により右卵巣を摘出するに至ったことについて，被控訴人の担当医に，本件手術時の卵巣の取扱いあるいは本件手術後の経過観察に関し注意義務違反があるなどとして，診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償として５５０万円の支払いを求めた事案であり，同反訴事件は，被控訴人が，控訴人に対し，上記手術等における診療契約に基づいて，未払治療費等３３万２６６７円の支払を求めた事案である。原審は，本訴について，被控訴人に，本件手術後の経過観察に関しての注意義務違反があるとして，控訴人の請求のうち５０万円の限度で認容したがその余の部分の請求を棄却し，反訴について，上記被控訴人の債務不履行と因果関係のある部分の未払治療費等の額を控除した２５万２１３４円の限度で認容したがその余の部分の請求を棄却した。(2)本件の判断の前提となるべき，基礎となる事実，基礎となる医学的知見，争点，争点に対する当事者の主張は，次に付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第３基礎となる事実」，「第４基礎となる医学的知見」，「第５争点」，「第６争点に対する当事者の主張」に各記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の主張
原判決は，控訴人の卵巣茎捻転の発生に関し事実誤認があり，その結果，注意義務違反の存否に関する解釈を誤った違法がある。
なお，控訴人は，この卵巣茎捻転発生に関する注意義務違反につき，原審では，主位的に被控訴人の卵巣取扱いの不注意を主張し，予備的に卵巣のう腫の見逃しによる不注意を主張したが，当審では，この主位的主張については，あえて主張せず，予備的主張の卵巣のう腫の見逃しによる不注意につき，原判決の事実誤認を主張し，それを踏まえて，被控訴人の請求する治療費の支払義務について，理由がないことを述べるものである。
(1)卵巣茎捻転の発生原因に関する事実誤認
①控訴人に発生した本件卵巣茎捻転の発生原因について，原判決は，「卵巣茎捻転は，正常な卵巣においても起こり得るものである」として，卵巣のう腫を原因として発生したことを否定している。
しかし，控訴人の卵巣茎捻転が卵巣のう腫を原因として発生したことは，被控訴人も，当初からそのように主張してきたところである。すなわち，被控訴人は，原審での準備書面(2)において，「本件帝王切開術施行時には，肉眼的に確認し得ない程度であった小さな腫瘍が，術後たまたま腫大傾向を示し，ある程度大きくなったところで，茎捻転を起こした」ないし「本件の卵巣内出血の発生経過は『卵巣腫瘍→軽度の自然増大→茎捻転→卵巣内出血』と考えられる」とし，主治医であるｂ医師も同じく，その陳述書（乙Ａ３）において，明確に同様の趣旨を述べている。このように，本件茎捻転の発生原因を卵巣のう腫に求めざるを得ないのは，以下の点に基づいている。
アその第１の理由は，医学的に見て，卵巣茎捻転の発生原因として昀も可能性が高いのは卵巣のう腫の存在とされているという事実である。すなわち，乙Ｂ７によれば，正常卵巣の場合の茎捻転の割合が「５％」ないし「４・８％」と報告されているのに対し，乙Ｂ１４では「卵巣のう腫の合併症が起きる場合の約半分に茎捻転が起きるであろう」と報告されていて，原判決の認定は，このような医学的見地から見ても，全く不当である。イその第２の理由は，被控訴人担当医師自身が，本件帝王切開時から再開腹手術の経過の中で，卵巣のう腫の存在を現認しているからにほかならない。
(ア)すなわち，ｂ医師は，本件再開腹手術の際に摘出した卵巣に「肉眼的にのう腫様病変らしきものは認めた」「それは２㎝ぐらいというレベルで認めた」と証言し，この現認があるからこそ，ｂ医師は，乙Ａ１の６７頁の「入院中主要所見と総括」の２月８日の欄に「右卵巣腫瘍」と，その時点での「卵巣腫瘍」の存在を明確に記載し，同じ理由で，乙Ａ２の２０頁の「細胞診検査報告書(1)」の「臨床診断」の欄に「右卵巣腫瘍」と記載しているのである。
このように，本件再開腹手術時点において，卵巣に「２㎝ぐらいというレベル」の卵巣のう腫が存在したことは，動かし難い事実である。(イ)そして，この卵巣のう腫は，乙Ａ２の４２頁にある「病理組織検査報告書」により，ムチン性膿嚢胞腺腫であることが確認されている経過がある。
(ウ)以上のように，担当医師が本件再開腹手術時点で卵巣のう腫を現認し，しかも茎捻転の原因として医学的に昀も可能性の高いのは卵巣のう腫の存在であることにより，上記のとおり被控訴人は，本件の卵巣内出血の発生経過は，「卵巣腫瘍→軽度の自然増大→茎捻転→卵巣内出血」と考えられるとし，さらに，控訴人の妊娠初期に認められた卵巣腫瘍が「平成１５年１月２２日時点では肉眼的に確認し得ない程度にまで縮小していた」との主張をせざるを得なかったものである。
ところが，被控訴人は，原審の審理が開始されてから１年以上も経ってから，正常大の卵巣が捻転を起こしたとして，主張内容を１８０度変更している。この変更の原因は，被控訴人のいうように，ｄ意見書が提出されたことによるものではなく，本件茎捻転の発生につき，「卵巣腫瘍→軽度の自然増大→茎捻転→卵巣内出血」とすることが，本件帝王切開時の卵巣のう腫の存在に繋がりかねないことを懸念して，変更するに至ったにほかならない。


それにもかかわらず原判決は，かかる関係に全く思い至らず，単純に「卵巣茎捻転は，正常な卵巣においても起こり得るものである」などとして，茎捻転の原因から卵巣のう腫を除外したものであり，この判断の不合理性は全く明白である。
(エ)そこで，上記に基づけば，続いて検討すべき要点は，被控訴人が述べてきた「帝王切開術時点では肉眼的に確認し得ない程度の小さな卵巣腫瘍が自然増大して茎捻転を引き起こした」とする主張の妥当性となる。この点につき原判決は，「本件手術時には，少なくとも肉眼で見えるような卵巣のう腫はなかったことが認められる」と判示するところ，その根拠として，手術担当医が本件帝王切開時に卵巣を目視したが，卵巣のう腫は見当たらなかったとしている。
しかし，原審でｂ医師が証言（以下，ｂ医師の証言は，いずれも原審でのもの。）する内容は，子細に検討すれば，「肉眼で見えるような卵巣のう腫はなかった」とするものではないことが分かる。すなわち，ｂ医師は，卵巣のう腫を取扱う前提として，「帝王切開の時点で，卵巣に２cm程度ののう腫があっても，それはほとんど意味のないものだという評価」であり，「（帝王切開時点で）２cmぐらいまでの卵巣のう腫は正常として，そのまま放置する」という考え方を持っている。そして，ｂ医師の証人尋問において，控訴代理人から，具体的に本件の場合は，「何もないという状態だったのですか。（それとも）正常の範囲内だから，特にそのままにしたということですか。」と質したところ，ｂ医師は，「後者だと思います。正常範囲内と判断したために，何もしていないということです。」と答えるに至っているのであって，このｂ証言より，ｂ医師が帝王切開時に，「正常範囲内の卵巣のう腫を現認した」ことが認められるのである。
(オ)この関係で，続いて検討すべきは，本件帝王切開術時点では肉眼的に確認し得ない程度の小さな卵巣腫瘍が，「自然増大して茎捻転を引き起こした」とする被控訴人の主張の合理性の有無である。原判決では，この「自然増大」の主張の合理性に関する考察が全くなされていない。上記のとおり，本件茎捻転の原因が卵巣のう腫に求められることは，被控訴人自身も認めているところ，茎捻転を引き起こす卵巣のう腫には一定の大きさが求められることより，被控訴人のいう「帝王切開術時点では肉眼的に確認し得ない程度の小さな卵巣腫瘍」との整合性を保つためには，「卵巣のう腫の自然増大」との考え方を導かねばならない。本件の茎捻転は，原判決の認定によれば，「１月２７日ころから２月１日ころまでの間に発生した可能性が高い」とするところ，本件帝王切開術が施行されたのが１月２２日であるから，被控訴人のいう「卵巣のう腫の自然増大」は僅か５日程度の期間で発生したということになる。しかし，帝王切開時に「肉眼的に確認し得ない程度」の大きさしかなかった卵巣のう腫が，その僅か５日後には茎捻転を引き起こす程度の大きさに増大（かかる急激な増大は決して「自然増大」とはいえないであろう）するなどとは，基本的に想定し難い事態である。本件再開腹術時点で，約２cm程度の大きさの卵巣のう腫が存在したことは，上記のとおり，客観的に導かれる事実である。この２月８日時点における約２cm程度の大きさの卵巣のう腫の存在の事実並びに１月２７日ころに茎捻転の発生の原因となりうる程度の卵巣のう腫（即ち約２cm程度の大きさの卵巣のう腫）の存在したことが合理的に認められることから遡れば，その僅か５日前である１月２２日時点においても，約２cm程度の大きさの卵巣のう腫が存在したと考えることは全く合理的である。しかるに，原判決は，「卵巣茎捻転は正常な卵巣によっても起こり得る。」との立場から，この被控訴人の主張の合理性を全く検討していないのであろうが，上記原判決の見解が不当なことは先に述べたとおりである。
(カ)さらに，本件帝王切開時における卵巣のう腫の存否を検討するには，控訴人の妊娠時に認められた卵巣のう腫との関係の考察が有益である。この点につき原判決は，「同年５月２５日に確認された卵巣のう腫は，類腫瘍病変であり，本件再手術後に行われた病理組織検査において確認されたムチン性のう胞腺腫とは別個のもの」とし，その理由は，「平成１４年５月２５日の時点で確認された控訴人の右卵巣のう腫２個は，同年６月１日には縮小していたと認められること及び同月３日以降に控訴人の右卵巣につき卵巣のう腫が確認されていないこと」にあると思われる。なお，原判決は，縮小のみに止まらず，消失したと理解しているごとくであるが，この認定は全くの誤りである。
すなわち，真の卵巣腫瘍は，消失することはないが，エコー写真上で縮小する（縮小したように見える）ことはままあることである。それは，エコー写真の映像は，その撮影の方向，部位によって，同じ臓器を撮影しても大きさは必ずしも一定となるものではないからであり，ｂ医師も，この関係を認める旨の証言をしている。よって，この点からしても，原判決のごとく「縮小したら類腫瘍病変」などと短絡的にいえないことが明らかである。
この点について，５月２５日以降の診察において，卵巣のエコー写真が撮影されているのは６月１日のみである（当事者間に争いがない）。この６月１日のエコー写真は，卵巣のう腫の大きさに焦点を当てて撮影するという方法を取っておらず，卵巣のう腫の大きさを知るには甚だ不正確な撮影方法ではあるが，それによっても約２cmの卵巣のう腫の存在が確認されている。そして，それ以降は，そもそも卵巣を撮影したエコー写真そのものが存在しないのであるから，それ以後の卵巣のう腫の大きさを客観的に知る資料はない。ところが原判決は，６月３日以降に卵巣を撮影したエコー写真が存在しないという事実から，いきなり「同月３日以降に控訴人の右卵巣につき卵巣のう腫が確認されていないこと」という上記認定を導くのであり，これは驚くべき飛躍した認定と言わねばならない。この関係でｂ医師は，６月３日以降の診察において卵巣のエコー写真がないのは，「卵巣を正常と判断したため」と説明する。しかし，ｂ医師の言う「卵巣が正常」は，「約２㎝ぐらいまでは正常」との意見を前提とするものであることは前記のとおりであり，これを「消失」とも表現するものである。それにもかかわらず，原判決は，かかるｂ医師の用語を完全に誤解し，被控訴人ないしｂ医師のいう「消失」を文字どおり理解し，この結果，「同月３日以降に控訴人の右卵巣につき卵巣のう腫が確認されていない」などとする上記認定に至っているのである。


これらからすれば，乙Ａ１の平成１４年６月１日欄にある「卵巣やや小さめの」の「卵巣」を，被控訴人のいうごとく「卵巣のう腫」と読み替えたとしても，この時点で，控訴人ののう腫は，２㎝よりさらに大きかったものと推認される。そして，これ以降の診察においても，控訴人の右卵巣には，ｂ医師の表現では「正常」とされる約２cm程度の大きさの卵巣のう腫が存在し続けたことが推認され，この卵巣のう腫が，本件帝王切開時に，ｂ医師において，「卵巣のう腫は存在したが，正常範囲内と判断」されたことは，上記のとおりである。
(キ)また，この妊娠時に認められた卵巣のう腫は，カルテの記載からも腫瘍病変と認めることはできない。
すなわち，平成１３年１０月２２日の診察では，ｃ医師は，カルテにおいて明確に「皮様のう腫」と診断しており，さらに，平成１４年５月２５日のカルテにも，皮様のう腫との記載があり，複数の医師が診断していることに対し，その記載の真実性を否定している。他方，被控訴人が主張する「黄体のう胞（類腫瘍病変）」は，カルテに一度も登場しないものであって，本訴が始まってから被控訴人が言い出したものである。このように，カルテの記載よりも，具体的裏付のない一方当事者の主張の方を優先するという原判決の事実認定の手法は，甚だしく不合理なものといわねばならない。
②ア以上によれば，平成１３年１０月２２日並びに平成１４年５月２５日の各診察時に認められた卵巣のう腫が，同年６月１日以降も２cm程度の大きさで存続し，これが本件帝王切開時にも存在したにかかわらずそのまま放置され，これが茎捻転を引き起し，平成１５年２月８日の再開腹手術時点で２cm程度の大きさの卵巣のう腫が現認されたものと認められるのであって，その間，同じ卵巣のう腫が存続し続けたものと考えられるというべきである。
イこれに対し，５月２５日時点に存在した卵巣のう腫がその後消失し，帝王切開後にまた卵巣のう腫が発生したとして，短期間に変遷を繰り返したとする原判決の捉え方は，上記の同一の卵巣のう腫が継続的に存在したとする捉え方に比して遥かに不合理かつ不自然といわねばならず，とりわけ，本件帝王切開後の数日間での「自然増大」（原判決の立場ではこの考え方を取らざるを得ない）の主張の不自然さは，その昀たるものであり，原判決には，卵巣茎捻転の発生原因について，事実誤認の違法がある。(2)卵巣茎捻転の発生に関する注意義務違反の解釈の誤り上記のとおり，原判決は，帝王切開時に卵巣のう腫が存在した事実を誤認して否定した結果，医師に課せられるべき茎捻転発生を回避するための注意義務違反の存否に関する解釈を誤ったものである。
すなわち，原審での平成１７年６月６日の第９回弁論準備手続期日において，当事者双方が，「帝王切開の手術時に卵巣のう腫を発見した場合，直ちにこれを摘出すべきであるという点については争わない。」ことを確認し，その旨調書へも記載されている。なお，被控訴人は，平成１７年７月２１日付け上申書で，この弁論準備手続期日における確認内容を，「仮に，本件帝王切開時の所見で卵巣が２月８日の再開腹手術所見の如く腫大化が認められた場合，卵巣を切除・摘出すべきことは争わない，との内容である。」として，これを一方的に変更しようとするもので，甚だしく不合理な態度であり，これは，先の卵巣茎捻転の発生原因に関する主張の変更と併せ，意図的な責任回避の姿勢といわなければならない。
いずれにしても，上記のとおり，本件帝王切開時に，ｂ医師において，約２cm程度の大きさの卵巣のう腫を「正常」としてそのまま放置し，その結果本件茎捻転を惹起せしめたのであり，その点における被控訴人の注意義務違反は明白である。
ところが原判決は，上記事実誤認の結果，この解釈を誤ったものであり，その違法は明白である。
(3)被控訴人主張の治療費について
上記のとおり，被控訴人に卵巣茎捻転の発生についての注意義務違反が認められれば，その為に要した治療費は，控訴人が被控訴人の債務不履行によって被った損害となり，控訴人は被控訴人に対し，治療費相当額の損害賠償を請求できる。
上記に基づき，控訴人は被控訴人に対し，被控訴人主張の治療費額と同額の損害賠償請求権を有しており，この損害賠償債権を自働債権として，被控訴人請求の治療費と相殺することにより，被控訴人の請求債権は消滅する。
３被控訴人の主張
(1)控訴人の上記主張はいずれも争う。
(2)なお，控訴人は，控訴人の卵巣茎捻転が卵巣のう腫を原因として発生したことは，被控訴人も，当初からそのように主張してきた事実であるとする。しかし，被控訴人は，平成１７年２月４日付ｄ意見書（乙Ｂ１７）を提出し，これに基づいて従前の主張を整理・修正し，「正常大の卵巣が捻転を起こし，そのためにうっ血・組織浮腫・出血などの変化が起きて腫大し，捻転が増悪したものと考えるのが昀も合理的である」として主張したものである。そして，この点については，原判決も，被控訴人の主張として判決文に表示しているところであり，上記控訴人の主張は，被控訴人の主張を誤解ないし曲解するものである。
(3)その他，上記控訴人主張にかかる部分の原判決の判断は正当であり，控訴人の主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求及び被控訴人の反訴請求は，いずれも原判決の認容する限度で理由があるから認容し，その余の各請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。
その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第７当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正等
(1)原判決２３頁８行目の「卵巣のう腫について」以下１０行目末尾までを次のとおり改める。
「卵巣のう腫の状態を見たところ，前回検査時の３４㎜の大きさに比較して，計るまでもないほどの小ささに縮小し，しかも，形もいびつになっていて，明らかに自然の経過あるいは経時的な経過で縮小し，もしくは病的かどうかの判断や留意の必要性がなく，その意味で消失したと言い切れるほどのレベルにまでなっていて，このような経過から上記のう腫は，類腫瘍病変中の黄体のう胞であると判断したため，ことさらその大きさは測定せず，卵巣のう腫の意味で，診療録に『卵巣やや小さめ』との記載をした。」


(2)同１８行目の「同年６月３日以降」を「上記６月８日には，子宮内の胎児成分が撮影されて計測が行われており，この際，ｂ医師は，当然卵巣あるいは卵巣のう腫も画像上確認しているはずであるが，格別異常な所見は認められなかったため，その撮影はしなかったものと考えられる。そのため，結局，同月３日以降」に改める。
(3)同２６頁４行目の「右卵巣が」以下同５行目の「茎捻転を生じていた」までを「右卵巣全体が血腫化して皮膜を持ち，成人頭大の約１７㎝に腫大した状態で存在し，２，５回転の茎捻転を生じていた。ｂ医師は，その割面を切ったところ，割面は血塊がほとんどで，これがのう腫あるいは腫瘍であったかどうかまでは確認できず，また，その大きさも厳密には判定しがたいが，約２㎝程度であったと推定している」と改める。(4)同３３頁４行目の「考えられ，」の次に，「さらに，６月８日にも，子宮内の胎児成分が撮影されて計測が行われた際，卵巣あるいは卵巣のう腫の状態も画像上確認したはずであるが，異常所見が認められなかったことは前示のとおりである。」を加える。
(5)同３３頁２５行目以下３５頁２３行目までを次のとおり改める。「(イ)また，控訴人は，卵巣茎捻転は，医学的に見て，その発生原因として昀も可能性の高いのは卵巣のう腫の存在であり，本件においても，茎捻転時には２ないし３㎝程度の卵巣のう腫が存在していたと考えられ，したがって，本件手術時においてもかかる卵巣のう腫が存在していたと主張する。
しかし，証拠（乙Ｂ７ないし１３，１７）によれば，卵巣茎捻転の発生については，文献により『５％ないし４，８％』（乙Ｂ７の５）あるいは『１８％』（乙Ｂ１２の翻訳部分）とばらつきはあるものの，殊に，後者においては，『正常卵管や卵巣の茎捻転は，各々単独であれ共にであれ，決してまれではない』とされ，正常な卵巣においても起こりうるものであり，特に，産褥期においては，妊娠により増大していた子宮が急激に縮小するため，茎捻転が起こりやすいものとされていることが認められる。また，原審における調査嘱託の結果によれば，肉眼的に正常と思われた卵巣の切片でムチン性のう胞腺腫が時々見られることがあることが認められることからしても，本件において，控訴人に茎捻転が発生したからといって，これをもって直ちに，茎捻転時あるいはそれから遡った本件手術時に控訴人の右卵巣に２ないし３㎝程度の卵巣のう腫が存在していたと推認することはできない。
むしろ，ｄ意見書（乙Ｂ１７）にいうように，控訴人においては，本件手術時に肉眼的に正常と考える卵巣が確認されていること，また，術後の控訴人の身体状況の経過からして，１月２８日ころから２月１日の間に茎捻転とそれに伴う血腫を起こした可能性が疑われ，術後少なくとも６日以上たってからの捻転であることから，正常大の卵巣が捻転を起こしたものであると推定する，とすることも何ら不合理ではない。したがって，控訴人の上記主張も採用できない。
(ウ)さらに，控訴人は，ｂ医師が，証人尋問において，本件手術時に２㎝程度の   卵巣のう腫の存在を現認していたことを認めていた旨主張する。確かに，ｂ医師は，同尋問において，控訴代理人の『何もないという状態だったのですか。正常の範囲内だから，特にそのままにしたということですか。』との問いに対し，『後者だと思います。正常範囲内と判断したために，何もしていないということです。』と答えている部分がある（ｂ医師の証人尋問調書（以下「ｂ調書」という。）５８頁）。しかし，この部分は，これ以前の，同じく控訴代理人の『この方の場合はどうだったのですか。全く何もないのか。証人のおっしゃる正常範囲内だったのかというのは，具体的な記憶がありますか。』との質問に対し，『結論としては，おそらくは何もなかったというふうにしか記憶がありません。』と答えていたところである。これに対し，さらに，『何もないのか，正常範囲だから，そのままにしたかという，細かい記憶まで残っているのですか。』と問われ，『そこまではないと思います。』としていたところ，さらに，『その点を答えてもらえませんか。そこまでの細かい記憶が残っているのですか。』と追及され，『異常があったか，そこまでチェックしたかという意味なら，そこまでありません。』との答えに続いているものである。
さらに，それ以前の尋問においては，控訴代理人が，『陳述書に書かれている卵巣茎捻転の原因となった卵巣腫瘍は，その前年の５月２５日にあったものが，いったん縮小して，それがまた自然増大したものが原因だという意見だというふうに聞いていいのですね。』と質問したのに対し，『帝王切開時には，正常の卵巣大であることを確認して，その数日後におそらくは茎捻転が起こったのだろうということは推定されますので，その間に，どれぐらい大きくなったのかということがちょっと分かりません。だから，それは正常大で回ったのかもしれないのですが，私があえてそういう書き方をしたのは，飽くまで若干大きくなった方が茎捻転が起こりやすいという理由からです。』としているところである
（同調書３８頁）
これら一連の尋問の経過からすれば，上記ｂ証言が本来意図するところは，『結論としては，おそらくは何もなかったというふうにしか記憶がありません。』ということにあるものであり，少なくとも，控訴人が主張するように，２㎝程度ののう腫があることを現認したが，この程度までなら，正常の範囲内であると判断したというものでないと認めるのが相当である。
そして，このことは，本件手術には，ｂ医師のみならず，ａ院長も助手として立ち会って行われており，この両名によって『両側付属器は，正常大にて特変認められなき』ことが確認されていることからも裏付けられ，これらの事情を考慮すれば，前記の『正常範囲内と判断したために，何もしていないということです。』とする部分は，本件手術以前にあったのう胞は，それまでの経過から黄体のう胞であると判断していたため，『おそらく特別視はしてなかったと思います。一般的なルーチンチェックだけで済んでいると思います。』（同５７頁）と同趣旨で述べたものと解するのが相当である。
以上のとおり，いずれにしても，上記ｂ証言から直ちに，本件手術時に控訴人に２㎝程度ののう腫が存在し，さらに，ｂ医師がこれを現認していたとの事実を認めることはできない。
また，控訴人は，ｂ証人において，本件再手術時に血腫化していた控訴人の右卵巣に２㎝程度ののう腫様病変の存在を確認したと証言していることから，本件手術時においても同程度の大きさの卵巣のう腫が存在していたはずであると主張し，診療録中の入院中主要所見と総括欄（乙Ａ１，６７頁），細胞診検査報告書（乙Ａ２，２０頁）及び手術所見欄（同８９頁）にも『右卵巣腫瘍湯』もしくは『卵巣腫瘍』との記載がある。


しかし，同時に，同じ診療録中の退院ＳＵＭＭＡＲＹの診断名欄（乙Ａ１，６７頁）には『右卵巣内血腫』と，また，病理組織検査報告書の臨床診断欄（乙Ａ２，４２頁）には『右卵巣（血腫）』との記載があり，これらが同一のものを指していることは明らかであり，これらからすれば，上記『腫瘍』と『血腫』とは同一の意味で用いていると解される。そして，前示のとおり，本件再手術時のｂ医師の認識としては，控訴人の右卵巣全体が血腫化して皮膜を持ち，成人頭大の約１７㎝に腫大した状態で存在し，その割面を切ったところ，割面は血塊がほとんどで，これがのう腫あるいは腫瘍であったかどうかまでは確認できず，また，その大きさも厳密には判定しがたいが，約２㎝程度であったと推定しているというものであって，これらからすれば，ｂ医師においては，控訴人の右卵巣に約２㎝程度ののう腫様病変の存在を確認はしていたが，これが単なる血腫なのか，あるいはのう腫なのかの判定ができず，前記のとおりの記載となったと推定するのが相当である。
また，ｂ医師の陳述書（乙Ａ３）によれば，本件手術時には確認し得ない程度の小さな卵巣腫瘍が産褥期という特殊な条件のもとで軽度の自然増大をきたして茎捻転が起こり，内部に多量の血液が貯まったため，卵巣が大きくなったとの記載があり，また，原審での病理組織検査をしたｅ病理学センターに対する調査嘱託の結果（以下，同調査嘱託はいずれも原審でのもの。）によれば，茎捻転が発生する前のムチン性のう胞腺腫の大きさは，当然小さいものと推測されるが，具体的には答えられないとし，さらには，肉眼的に正常と思われた卵巣の切片でムチン性のう胞が時々見られることがあるとの事実が認められること等に照らせば，本件再手術時において，上記のう腫様病変が確認されたからといって，このことから直ちに，本件手術時に遡って約２㎝程度の大きさの卵巣のう腫が存在していたと認めることはできないものというべきである。」
２控訴人の当審での主張に対する判断
(1)控訴人のこの点についての主張は，要するに，控訴人には，平成１３年１０月２２日以降，出産を経て平成１５年２月８日の本件再手術の時点に至るまで，同一の２ないし３㎝程度のムチン性のう胞腺腫（粘液性のう胞腺腫）が存在し，殊に，同年１月２２日の本件手術時において，２㎝程度の卵巣のう種が存在し，ｂ医師は，これを現認していたにもかかわらず，除去することを怠った点に過失があるとするものである。①しかし，訂正して引用した原判決も認定するとおり，平成１４年５月２５日の時点で確認された控訴人の右卵巣のう腫２個は，同年６月１日には明らかに縮小し，それ以降も，映像としては残されていないものの，ｂ医師において，超音波により上記卵巣の状態を確認したが，格別異常な所見は認められなかったものである。
②そして，一般的な医学的な知見によれば，ムチン性のう胞腺腫等の真の卵巣腫瘍は縮小，消失することがないところ，上記時点で認められた卵巣のう腫は，縮小，消失しているから，黄体のう胞等の類腫瘍病変であったと解するのが相当である。
③本件手術は，上記のう腫の縮小が認められた時から約半年後の平成１５年１月２２日に行われたものであるところ，同手術には，ｂ医師のみならず，ａ院長も助手として立ち会い，この両名によって控訴人の卵巣には異常のないことが確認されていることからしても，同手術時に，控訴人に２㎝程度のムチン性のう胞腺腫等の真の卵巣腫瘍が存在し，あるいはｂ医師において，この程度の大きさののう腫を現認していたと認めることはできないものである。
④そうすると，平成１４年６月１日以前に控訴人に存在した卵巣のう腫がどのようなものであれ，少なくても，本件手術時にこのようなのう腫の存在を認めることはできないし，上記時点で存在したのう腫と本件再手術時に認められたムチン性のう胞腺腫とは別個のものというべきである。
⑤確かに，卵巣茎捻転の発生原因として昀も可能性が高いのは卵巣のう腫の存在であるということは，控訴人の主張のとおりである。しかし，正常あるいは正常と見える卵巣においても，卵巣茎捻転が起こり得るものであることは，文献（乙Ｂ７の５）やｄ意見書（同１７）及びｅ病理学センターに対する調査嘱託の回答に示すとおりである。そして，これが決してまれではなく（乙Ｂ７の５及び１７），しかも，短期間内にも発生し得るものであり（乙Ｂ１７），このことからしても，上記の判断に不合理な点はないものというべきである。
したがって，本件手術を担当したｂ医師らにその手術上の過失はないから，控訴人の上記主張は理由がない。
(2)平成１５年１月２２日の本件手術当時，控訴人に２㎝程度の卵巣のう腫が存在していたと認めることができないことは，先に説示のとおりであるが，仮に，この時点において，その程度までには至らないものの，何らかの卵巣のう腫の存在が認められたとしても，下記のとおり，ｂ医師らに本件手術上の過失はない。
すなわち，前記認定事実（原判決引用）によると，平成１２年３月にはｆ病院で５㎝大の卵巣のう腫がある旨，平成１３年８月には卵巣のう腫の縮小が認められた旨，その後，のう腫の大きさ等につき，縮小が認められた，２７㎜の皮様のう腫，３０㎜，３２㎜，そして，平成１４年５月２５日には３４㎜ののう腫２個が存在する，これが同年６月１日には明らかな縮小と変形が認められた，さらに，本件手術当時，卵巣は正常大にて特変認めない旨各診断されており，特にその卵巣のう腫が明らかに縮小していることに照らすと，上記の本件手術当時，卵巣のう腫が存在したとしても，それは，黄体のう胞等の類腫瘍病変であり，縮小することのないムチン性のう胞腺腫と解することはできない。ところで，本件再手術により剥離切除された成人頭大の卵巣血腫は，その病理組織検査の結果により，ムチン性のう胞腺腫及び出血性壊死と診断されているのであるから，本件手術当時，仮に卵巣のう腫が存在していたとしても，これが増大したものであるとはいえず，本件手術後に発生したか，本件手術当時は，ｂ医師らの目にとまらない程度のものであったムチン性のう胞腺腫が急速に増大したものと推認するのが相当である。したがって，本件手術当時，何らかの卵巣のう腫が存在していたとしても，その卵巣のう腫を切除しなかったことに過失はないものというべきである。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告
（１）　被告が原告に対し平成１３年２月２８日付けでした保育園入園不承諾処分（和福第４９９号）を取り消す。
（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
埼玉県和光市民である原告（父親）は，被告和光市長（以下「被告市長」という。）に対し，児童福祉法（以下，原則として「法」という。）２４条１項に基づき，その子（０歳児）につき，自己の居住地区外である東京都板橋区に所在する私立白鳩保育園（以下「白鳩保育園」という。）への入園申込み（いわゆる広域入所の申込み）をした。
この入園申込みを受けた被告市長は，被告訴訟参加人東京都板橋区長（以下「参加区長」といい，被告市長と合わせて「被告ら」という。）に対し，白鳩保育園への保育の実施願い（入所協議）をしたところ，参加区長は，原告の申込みにつき，いわゆる母指数方式（特に母親の状態に着目して指数化した数値により，入所の可否につき判定するもの。）を用いて選考した結果（法２４条３項），当該児童は，希望者多数により入所可能な順位に達しないとの理由で，被告市長に対し，上記入所協議を不承諾とする旨を回答した。
上記回答を受けた被告市長は，平成１３年２月２８日付けで，原告に対し保育園入園不承諾処分（以下「本件処分」という。）をした。その処分理由は，「定員に比較して入所希望者が多く入所可能な順位に達しないため」というものであった。本件は，原告が，本件につき実施された母指数方式による選考は法２４条３項所定の「公正な方法で選考」したものとはいえず，したがって，本件処分は違法であると主張して，被告市長に対し，本件処分の取消しを求めた事案であるところ，被告らは，これを争い，上記選考方法は公正なものであると主張している。本件の争点は，法２４条３項との関係における本件処分の違法性に関する双方の主張の当否である。
なお，参加区長は，原告の訴えを不適法とし，訴え却下の申立てをしたが，弁論の全趣旨に照らし，本件口頭弁論終結時において，その申立てを撤回したものと認める。
２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
（１）　当事者等
ア　原告（昭和３５年８月２０日生）は，その肩書地において，妻であるＡ（昭和４０年１２月１７日生）及び３人の子（長女・Ｂ［平成８年３月２２日生］，二女・Ｃ［平成１０年７月８日生］及び長男・Ｄ［平成１２年１０月２日生］）と同居している。
原告は，昭和５５年５月１日付けで東京都水道局に入局し，現在，東京都板橋区高島平ａ丁目ｂ番ｃ号に所在する同局板橋北営業所に勤務しており，また，妻Ａは，日本大学医学部附属練馬光が丘病院（東京都練馬区光がａ丁目ｂ番ｃ号所在）に勤務する看護師である。
イ　被告市長は，和光市を統轄し，これを代表する長であり，法２４条１項に基づき，保育所入所（保育の実施）の決定権限を有する者である（法３２条２項参照）。
参加区長は，白鳩保育園の所在する板橋区の区長であり，保育の実施等が適切に行われるように，他の地方公共団体と相互に連絡及び調整を図るべきものとされている（法５６条の６第１項参照）。
（２）　原告の保育の実施の申込み等
ア　原告は，平成１２年１０月１２日，前記板橋北営業所長に対し，Ｄの育児のために育児休業の請求をし，同所長は，同日，期間を同年１１月２７日から翌平成１３年４月１３日まで（４か月１８日間）として，これを承認した。そして，原告は，平成１２年１１月３０日付け保育園入園申込書をもって，被告市長に対し，法２４条１項，２項に基づき，居住地の市町村以外の市町村に所在する保育所である白鳩保育園への入所を希望する旨の入園の申込み（保育の実施の申込み）をした（以下「本件申込み」という。）。
イ　上記保育園入園申込書の記載内容は，保護者の氏名，居住地，生年月日及び職業としてそれぞれ原告のものが，保育の実施に係る児童の氏名及び生年月日としてそれぞれＤのものが記載されているほか，次のとおりである。
（ア）　現在の保育の状況
育休中の父親が保育している（復職予定日・平成１３年４月１３日）。
（イ）　保育園について
第１希望　　　　白鳩保育園（第２希望以下は記載されていない。）
希望する理由　　自宅に近い
入園希望期間　　平成１３年４月１日から同１９年３月３１日まで
保育を必要とする理由　　家庭外労働
ウ　本件申込みを受けた被告市長は，平成１３年１月１９日付けで，参加区長に対し，Ｄにつき，法２４条により，板橋区管内の保育所（白鳩保育園）での保育の実施を依頼する旨の「保育の実施について（協議）」と題する書面（和福第３９５号）を送付した（以下「本件協議」という。）。
（３）　参加区長の選考等
ア　参加区長は，平成１２年１１月１日から，平成１３年４月１日からの板橋区内の保育所についての入園募集を行っていたが，当該年度の白鳩保育園における０歳児クラスの募集人員（定員）は，９人であった。
イ　参加区長は，白鳩保育園における０歳児クラスへの入所希望者が，本件協議を受けたＤを含めて合計２１人であり，募集人員（定員）を上回っていたことから，法２４条３項に基づき，選考を行うことになった。
ウ　板橋区における上記の選考の方法
（ア）　板橋区は，以下の条例等によって，申込みに係る児童についての保育に欠ける事由の有無及び保育に欠ける程度等を判断し，保育の実施（保育園の入園）につき承諾ないし不承諾を決定している。
ａ　「東京都板橋区保育の実施に関する条例」（昭和６２年３月１２日板橋区条例１３号，以下「区条例」という。）


ｂ　「東京都板橋区児童福祉法施行規則」（昭和４０年３月３１日東京都板橋区規則１２号，以下「区規則」という。）
ｃ　「板橋区保育の実施要綱」（甲１３号証，昭和５６年１２月２５日区長決定，以下「本件要綱」という。）
「板橋区保育の実施事務運営要領」（甲９号証，以下「本件要領」という。）（イ）　区条例及び区規則における関係規定の内容は，以下のとおりである。
「区条例２条（保育の実施基準）
保育の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより，当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする。
一　昼間に居宅外で労働することを常態としていること。
二ないし七　（略）」
「区規則４条の２（保育の実施基準）
保育の実施条例（区条例）第２条に規定する保育の実施基準は，別表第１（本判決別紙１（省略）と同一）に定める細目及び期間とする。
同　４条の３（保育所入所児童の選考）
法（児童福祉法）第２４条第３項の規定に基づく選考は，別表第１に定める指数を基準とし，その指数の高い者から順次保育の実施を承諾するものとする。２　前項の場合において，指数が同位のときは，保護者の状況，児童の状況，同居の親族の状況，世帯の経済状態を勘案し，決定するものとする。」（ウ）　本件要綱は，区条例及び区規則に基づく板橋区における保育の実施に関し，必要な事項を定めることを目的として定められたもので（１条），区長は，児童の保育に欠ける状況の確認及び区規則４条の３に規定する入所児童の選考を適正かつ公正に行うために，保育所入所選考会議を設置する（２条），区長は，選考会議を経て，保育の実施の可否を決定する（３条），区長は，保育の実施の申込みが，（１）　区規則４条の２に定める保育の実施基準に該当しないとき，（２）保育の実施基準に該当するが，希望保育園において欠員がないとき等に該当するときは，申込みを不承諾とする（７条）等と規定している。また，本件要領は，本件要綱の施行について必要な事項及び様式を定めるものであるところ（第１），その第４は，保育の実施予定児童の順位の決定方法につき，次のとおり規定している。
「１　選考会議において保育の実施予定児童の順位を決定する場合には，規則別表第１に規定する指数及び調整指数の数値の高い児童を優先する。２　同一指数の者にあっては，次の順により選考する。（１）　規則別表第１に規定する指数の数値の高い児童を優先する。（２）　規則別表第１に規定する調整指数３点の項目に該当する児童を優先する。（３）　規則別表第１に規定する調整指数２点の項目に該当する児童を優先する。（４）　規則別表第１に規定する調整指数により減算する項目に該当しない児童を優先する。
（５）　規則別表第１に規定する調整指数により減算２点の項目に該当しない児童を優先する。
（以下略）　」
（なお，本件要領の文言は，平成３年４月の改正により「児童の母親」から「児童の保護者」へと変更された。）
（エ）　板橋区は，区規則４条の３及び同別表第１によって指数化を行う場合，父母が存在する世帯については，「主に保育に当たる保護者の状況」として，母親の状態に着目して指数化を行うものとする解釈運用を採用していた（以下「母指数方式」という。）。
なお，区条例，区規則，本件要綱及び本件要領のいずれも，一般的に公にされていたものであり，更に，板橋区は，上記の母指数方式による解釈運用，すなわち，父母が存在する世帯については，現在の社会情勢等から，当面の間，実施基準においては母を中心にみることとしている旨も，「板橋区保育の実施事務運営要領　解釈と運用問答集」（甲１０号証）等によって，一般的に公にしていた。エ　参加区長が，白鳩保育園の０歳児クラスに申し込んだ２１人につき，選考会議を経た上，上記の選考方法によって選考を行った結果は，以下のとおりであった。（ア）　区規則４条の２及び別表第１に基づき，母親の状態に着目して指数化を行ったところ，別紙２（省略）「指数一覧表」の「母指数」欄記載のとおり，合計指数３１点の者が１人，３０点の者が１１人，２９点の者が２人，２８点以下の者が７人であった。
そして，合計指数３１点の者１人及び３０点の者のうち３人は，白鳩保育園以外の他の保育園を第１希望としていたため，これら４人は，それぞれ他の保育園に入園することが決定し，残りの合計指数３０点の者８人が白鳩保育園に入園できるものと選考された。
そこで，募集人員（定員）の残りは，１名となった。
（イ）　次順位に当たる合計指数が２９点の者は，Ｄと他の児童（別紙２（省略）中のＮｏ．１３「Ｍ子」）の２名であり，また，両者とも区規則別表第１の１における合計指数は，３０点であった。
次いで，同別表第１の２による調整指数をみると，Ｄについては，番号１１（未就学児童が３人以上いる場合）が適用されて調整指数＋１点，母親であるＡの勤務先が板橋区外（練馬区）であったため，番号１６（入所月までに転入予定なしで勤務地なし）が適用されて調整指数－２点と評価された。これに対し，Ｍ子については，板橋区外に住んでいたが，母親の勤務先が板橋区内であったため，番号１５（入所月までに転入予定なしで勤務地あり）が適用されて調整指数－１点と評価された。
Ｄ　　番号１１（調整指数＋１），番号１６（調整指数－２）
Ｍ子　　番号１５（調整指数－１）
（ウ）　以上の結果に基づいてＤとＭ子につき，上記本件要領第４の２を適用すると，同（１）から（４）までの関係では，両者の順位は同じであったものの，Ｄには調整指数－２点の項目があるのに対し，Ｍ子にはこれがなかったことから，同（５）の適用により，Ｍ子が，Ｄに優先することとなり，同女が白鳩保育園に入園できるものと選考された。
オ　以上のとおりの選考の結果，参加区長は，平成１３年２月２８日付けで，被告市長に対し，Ｄの入所に係る本件協議を不承諾とする旨の回答（「保育所入所について（回答）」１３板児保第１３０３号）をした（以下「本件回答」という。）。


（４）　被告市長による本件処分
ア　本件回答を受けた被告市長は，平成１３年２月２８日付けで，原告に対し，本件申込みにつき保育の実施をしない旨の本件処分をし，原告は，同年３月１日，これを知った。
イ　本件処分の処分理由は，白鳩保育園の「定員に比較して入所希望者が多く入所可能な順位に達しないため。」というものであったが，これは，参加区長からされた本件回答の選考結果に基づくものである。
ウ　原告は，本件申込みにおいて，第２希望以下の保育園を挙げていなかったものの，本件処分を受けて，平成１３年３月５日，第２希望として和光市立みなみ保育園を追加する旨の申込みをし，被告市長は，上記申込みを受けて，平成１３年３月５日頃，Ｄにつき，同年４月１日から平成１９年３月３１日まで，みなみ保育園において保育を実施する旨の入所決定処分（保育園入園承諾処分）をした。その結果，Ｄは，平成１３年４月１日から，みなみ保育園（和光市所在）において保育の実施を受けているが，原告は，白鳩保育園を第１希望とする保育実施の申込みを依然として維持している。
（５）　原告の不服申立等
原告は，平成１３年３月７日付けで，被告市長に対し，本件処分を不服として異議申立てをしたが，被告市長は，同年４月３日付けで，異議申立てを棄却する決定をした（平成１３年４月５日送達）。
（６）　原告は，平成１３年６月２８日，本件訴えを提起した。３　争点（法２４条３項と本件処分の違法性）に関する当事者の主張
（１）　原告
母指数方式による選考は，公正な方法ということはできないから，同方式による選考は，法２４条３項に適合しない方法として違法であり，したがって，同方式による選考に基づく本件処分は，取り消されるべきである。ア　区条例等の解釈，運用として母指数方式を採用することの違法性法６条は，「この法律で，保護者とは，親権を行う者，未成年後見人その他の者で，児童を現に監護する者をいう。」と規定しているところ，原告は，本件保育実施の申込み当時，育児休業をとり，現にＤを監護していたものであるから，まさしく，同条にいう保護者に当たる。
本件要領の文言が平成３年４月の改正により「児童の母親」から「児童の保護者」へと変更されたことによって，法は勿論のこと，区条例，区規則，本件要綱及び本件要領のいずれにおいても，児童の母ないし母親なる文言は存在しないこととなり，単に保護者という文言があるのみとなったのであるから，区条例等にいう保護者を「母親」と解釈運用する根拠は失われたものというべきである。そもそも，参加区長による選考は，本来，申込みをした保護者についてすれば足りるというべきである。すなわち，申込みをした保護者が母親であれば，母親を基準に本件規則別表第１を適用し，申込みをした保護者が父親であれば，父親を基準に本件規則別表第１を適用すれば足りるものである。
したがって，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」につき，父母が存在する世帯においては母を指すものと解釈運用し，母指数方式を用いて選考を行ったことは，違法というべきである。
イ　母指数方式自体の違法性
母指数方式による選考は，児童の保護者として母を中心にみるものであるところ，これは，保護者を母のみに限定することに帰するものであり，憲法２４条，育児休業，介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律，男女共同参画社会基本法及び雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保などに関する法律等の趣旨に反するものというべきである。特に，父親を育児に参加させることによって，母親の負担を軽減させ，母親が社会の活動に参画する機会が確保されることは，男女共同参画社会基本法の趣旨に適うものであり，母親のみを保育の実施の選考において優先するような考え方を採るべきではない。仮に，区規則別表第１において，申込みをした保護者のみについて指数化を行うものではないとしても，上記の法の趣旨からすれば，両親の状態をそれぞれ指数化し，これを合算するいわゆる合算値方式を採用することが適切というべきであり，その意味で，母指数方式による選考は，法２４条３項所定の「公正な方法で選考」したものとはいえないというべきである。
（２）　被告ら
母指数方式による選考は，法２４条３項に適合する公正な方法というべきであるから，同方式による選考に基づく本件処分は，適法である。ア　区条例等の解釈運用として母指数方式を採用したことの適法性について（ア）　本件要領の文言は，平成３年４月の改正により，「児童の母親」から「児童の保護者」と変更されたが，この文言の変更は，単に文言整理を行ったに過ぎないものであり，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという従来からの区条例等の解釈運用を変更する趣旨のものではない。すなわち，制定当初から法２４条は「保護者」と規定しており，「母親」と規定したことはないにもかかわらず，その解釈運用の指針を示した国の通知である「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（昭和３６年２月２０日付け児発１２９号厚生省児童局長通知）は，「市町村長が，児童福祉法第２４条本文の規定により保育所への入所の措置をとる場合においては，事前にその家庭の状況を実施につき十分調査，把握し，その家庭構成の状況とくに保育担当者である母親の労働形態，家庭環境その他の状況等を十分勘案し，入所の可否を決定すること。」として，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという解釈を示している。そして，上記通知は，その後の法改正に伴って発せられた「児童福祉法施行令等の一部を改正する政令（児童家庭局関係）の施行等について」（昭和６２年１月１３日・児発２１号厚生省児童家庭局長通知）によって廃止されたが，この通知によると，政令で定める保育所の入所措置の基準は，「法が趣旨としている入所措置の要件を法律の規定とあいまって明確にするものであって，その基本的な考え方は，上記旧通知をもって示していた考え方を変更するものではない」，とされているのであるから，上記の母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという解釈は何ら変更されていないのである。
したがって，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」の解釈運用として，特に母親の状況を勘案する母指数方式によることが否定されるものではないというべきである。
（イ）　区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」を，家庭における保育の実態に着目し，個々の家庭において父母のいずれが保育を担当しているか，また，その割合はどの程度であるかといった具体的事情を勘案して決することは，事実上不可能といわざるを得ない。


けだし，公正な選考を実施するためには，考慮する要素に客観性が必要とされるところ，上記のような個別具体的な事情は，保護者の主観に頼らざるを得ないものであるし，更に，限られた短期間に選考を実施する必要があることに鑑みると，そのような個別具体的な事情を勘案して「主に保育に当たる保護者」を決定するのでは，選考の公正さが保ちがたいからである。
（ウ）　したがって，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」を，父母が存在する世帯については母を指すものとして解釈運用することは，法２４条３項の趣旨に適合するものというべきである。
イ　母指数方式自体の適法性について
（ア）　原告は，参加区長がした母指数方式による選考は，憲法２４条をはじめとする前記の一連の男女平等法の趣旨に反すると主張するが，原告が摘示する法律の趣旨ないし目的は，児童福祉法のそれと異なるものであって，それらの法の趣旨ないし目的によって，法２４条３項にいう選考方法の合理性や適法性が直ちに左右されるものではない。
そして，法２４条３項は，「公正な方法で選考」すべき旨を定めるが，その選考方法について具体的に規定していないことに照らすと，選考方法の選択に関する権限は市町村長の裁量に委ねられているものというべきである。（イ）　母性は，全ての児童が健やかに生まれ育てられる基盤であり，とりわけ，生涯にわたる人間形成の基礎を培う極めて大切な時期にある乳幼児にとって，母性の愛情や監護は，父性のそれにも増して重要である。
参加区長は，このような児童の乳幼児期における母子関係の重要性に鑑みて，法２４条３項に定める選考を行うに当たり，乳幼児にとって最も重要な母子関係を欠くこととなる児童を優先するため，まず，母親の状況に着目して指数化を行う母指数方式を採用し，その上で，児童の家族の状況等を総合的にみるために，単親世帯など特に優先すべき事情がある場合（区規則別表第１の２，番号５），母親が十分に保育に当たることができない事情がある場合（同番号１ないし４），母親のみならず父親や他の家族等の状況などを考慮すべき事情がある場合（同番号１３，１７）等には，調整指数を設けて加減することで，保育に欠ける程度を判断し選考しているものである。
このような基準に基づいて参加区長がした選考は，児童の福祉に適うものであって，合理性を有し，法２４条３項にいう「公正な方法で選考」したものに該当するというべきである。
（ウ）　東京都特別区においては，法２４条３項による選考方法として，参加区長と同じく，母親の状態に着目して指数化する母指数方式，両親の状態をそれぞれ指数化し，これを合算する合算値方式，両親の状態をそれぞれ指数化し，それぞれの指数のうち低い方の数値によるとする低指数方式が，各々採用されている。このように，東京都特別区では，母指数方式，合算方式及び低指数方式というそれぞれ異なった方式が採用されているところ，そのうち，母指数方式のみが，他の方式と比較して著しく不合理であって，およそ選考方式としての公正を欠くものといえないことは明らかであるから，参加区長がした母指数方式による選考は，法２４条３項所定の「公正な方法で選考」したものに該当するというべきである。そして，参加区長は，このような選考結果に基づいて決定し，本件回答を行ったものであるから，これを受けてした被告市長による本件処分は，適法なものというべきであるし，参加区長が本件回答のとおりの判断をしている以上，被告市長としては，これを尊重して然るべきものである。
第３　当裁判所の判断（法２４条３項と本件処分の違法性について）１　基本的事実関係に加え，証拠（丙２号証，４号証，６号証，８号証）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　法６条は，「この法律で，保護者とは，親権を行う者，未成年後見人その他の者で，児童を現に監護する者をいう。」と規定し，また，かねてから，法２４条は，当該児童につき保育に欠けるところがある場合において保護者から申込みがあった場合には，保育を実施すべき旨を規定している。そして，厚生省は，昭和３６年２月２０日，上記保育所の入所の措置基準を定め，同年度から実施するに際し，その運用の留意点を示すため，知事及び指定都市市長宛の児童局長通知を発した（「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（昭和３６年２月２０日付け児発１２９号）。同通知によると，「市町村長が，児童福祉法第２４条本文の規定により保育所への入所の措置をとる場合においては，事前にその家庭の状況を実施につき十分調査，把握し，その家庭構成の状況とくに保育担当者である母親の労働形態，家庭環境その他の状況等を十分勘案し，入所の可否を決定すること。」として，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという解釈が示されており，そこで示された前記入所の措置基準においても，その趣旨に沿った内容が規定されていた。（２）　その後，昭和６１年１２月２６日法律１０９号により，保育所入所措置に関する事務が機関委任事務から市町村等の団体委任事務に改められ，昭和６２年４月１日から実施されることになったことにより，法２４条は，これを受けた改正がされ，市町村は政令で定める基準に従い条例で定めるところにより，保護者の労働又は疾病等の事由により，児童の保育に欠けることがあると認めるときは児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならないものとされたところ，その際，発せられた知事及び指定都市市長宛の厚生省児童家庭局長通知（「児童福祉法施行令等の一部を改正する政令（児童家庭局関係）の施行等について」（昭和６２年１月１３日・児発２１号）は，条例制定の際の参考となるよう保育所入所措置条例の準則を示すとともに，その運用に関する留意事項を示した。この通知は，上記昭和３６年通知を廃止したが，同時に，「政令で定める措置の基準は，法が趣旨としている入所措置の要件を法律の規定とあいまって明確にするものであって，その基本的な考え方は，昭和３６年通知をもって示していた考え方を変更するものではないこと。」としていたため，昭和３６年通知において示されていた，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという法の解釈の態度には変更がないとの趣旨に解されるものであった。
（３）　区条例以下の上記法規等は，上記法改正に応じて整備されてきたものであるが，板橋区においては，上記の事実経過から，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという法の解釈は維持されているとの見解のもとに区条例以下の上記法規等を解釈運用し，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」の解釈運用として母指数方式を採用してきた。
（４）　板橋区における保育所入所選考は，毎年４月１日入所分につき，その年の２月上旬から中旬にかけ，約２週間ほどの期間にわたり，ほぼ毎日選考会議を開催して行われる。


板橋区内には，保育所が８３所（公立４５所，私立３８所）あり，その全ての保育所への入園児童が，選考会議によって決定される。
そして，平成１３年４月１日入所に関する選考会議においても，入所申込みの際提出された保育所入所申込書，家庭状況届出書，勤務証明書等に基づき，児童の家庭の状況，保護者の就労状況等についてあらかじめ電算入力し，これを各保育所各クラスごとに待機者一覧表として出力した上，再度，保育所入所申込書，家庭状況届出書，勤務証明書等の記載等と確認しながら，基本的事実関係において認定したとおりの方式によって，各児童の指数を算定し，入所承諾対象児童及び不承諾児童を決定した。
（５）　東京都においては，保育所入所選考方法として，現在，板橋区のほか，千代田区，文京区，墨田区，目黒区，中野区，荒川区及び江戸川区（合計８区）が母指数方式（母親の状態に着目して指数化するもの）を採用し，中央区，新宿区，江東区，品川区，大田区，世田谷区，渋谷区，杉並区，練馬区，足立区及び葛飾区（合計１１区）が合算値方式（両親の状態をそれぞれ指数化し，合算するもの）を採用し，港区，台東区，豊島区及び足立区（合計４区）が低指数方式（両親の状態をそれぞれ指数化し，低い方の数値によるもの）を採用している。したがって，東京都の特別区においては，そのいずれもが，申込みをした保護者のみにつき指数化するという方式を採用してはいない。（６）　平成１３年４月入所に係る白鳩保育園入所選考において，本件で実施に行われた母指数方式による選考のほか，仮定的に，区規則別表第１に基づき，合算値方式及び低指数方式によって選考するとした場合の各結果は，それぞれ別紙２（省略）「指数一覧表」中の「母指数」欄，「合算値」欄及び「低指数」欄のとおりとなる。
これによると，Ｄは，母指数方式，合算値方式及び低指数方式の３方式のうちでは，合算値方式によった場合のみ，白鳩保育園に入園できるものと選考されることになる。
２　原告は，区条例等の解釈運用として母指数方式を採用したことは違法であり，また，母指数方式自体も違法であるから，同方式によった選考は法２４条３項の要求する公正な方法によるものということはできず，したがって，同方式による選考に基づく本件処分は，取り消されるべきであると主張するので，以上の事実関係に基づき，上記論点につき判断する。
（１）　法２４条３項所定の「公正な方法」について
法２４条３項は，保育所入所の選考につき，「市町村は，一の保育所について，当該保育所への入所を希望する旨を記載した前項の申込書に係る児童のすべてが入所する場合には当該保育所における適切な保育の実施が困難となることその他のやむを得ない事由がある場合においては，当該保育所に入所する児童を公正な方法で選考することができる。」と規定しているが，それ以上には，その具体的な内容につき何らの定めをしていない。
ところで，保育実施の前提となる「保育に欠ける程度」につきいかなる区分を設け，そこにおいて，いかなる児童を優先し，いかなる児童を劣後させるかについては，具体的に保育の実施に当たる当該市町村等の社会的経済的実情に即した福祉政策に基づく合理的裁量に委ねられるのでなければ，その適切な処理が期待できないものというべきであるから，法は，上記の選考の具体的な方法については，その実施に当たる市町村等の合理的な裁量に委ねているものと解するのが相当である。そうであるとすれば，前記のとおり，本件においては，選考の判断基準が予め設定公表されているものであるところ（行政手続法５条参照），この解釈運用が，社会通念上著しく妥当性を欠き，上記趣旨からみた合理的裁量権の範囲を逸脱し，又は，これを濫用しているものと認められない限り，その判断基準に基づいてされた選考は，法２４条３項所定の「公正な方法」でされたものと評価すべきものと解される。
（２）　区条例等の解釈運用として母指数方式を採用したことの違法性についてア　板橋区においては，保育所入所選考のための判断基準として，区条例，区規則，本件要綱及び本件要領等の法規等を整備してきたものであるところ，前記認定の事実経過から，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという法の解釈は維持されているとの見解のもとにこれらを解釈運用し，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」の解釈運用として母指数方式を採用してきたこと，そして，Ｄに関する白鳩保育園入所選考においても，この方式に基づいて選考を行ったものであることは前記のとおりである。
イ　そして，前記の事実経過，特に，児童福祉法の解釈に関する厚生省児童局長ないし児童家庭局長による前記内容の通知が示されていること等からみて，上記昭和６２年の法改正後においても，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断することを許容する法の解釈が維持されていると理解することは不合理とはいえないものというべきである。
そうであるとすれば，児童福祉法，ひいては区条例等の解釈運用として，児童の保護者として，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという母指数方式を採用すること自体が許されないものと解することはできないものというべきである。
ウ　次に，母指数方式によると，区規則別表第１の「主に保育に当たる保護者」の状況によって所定の指数化を行うに際し，板橋区では，これを，父母が存在する世帯については母を指すものとして解釈運用することになる。区規則別表第１は，保護者として父母が存在する世帯においても，父母の一方のみにつき所定の指数化を行う趣旨のものであるから，父母のいずれにつき指数化を行うべきかは解釈が必要とされるが，父母のいずれが家庭において現実に「主に保育に当たっているか」を認定することによって決するのでは，その判断が困難で客観性に乏しく，限られた期間内に選考を実施することにも支障が生じかねないことからすると，必ずしも公正な選考の実施に資するものではなく，むしろ，母が主に児童の保育に当たっているのが現在の社会の一般的な実情であると考え得ることからみて，安定的かつ類型的判断を可能にするという見地から，主に保育に当たる保護者としては，母を指すものと解釈運用することにはそれなりの合理性が認められるものというべきである。
そうすると，参加区長が，白鳩保育園に係る前記の選考において，区規則別表第１を，父母が存在する世帯については母を指すものとして解釈運用したことは合理的であり，社会通念上著しく妥当性を欠くとみることはできないものというべきである。


平成１４年１２月１３日判決言渡
平成１４年（少コ）第１２８１号　損害賠償請求事件（以下「甲事件」という）平成１４年（ハ）第１１９５６号損害賠償請求事件（以下「乙事件」という）
主　　　　　　　文
１　甲事件原告（Ａ）の請求を棄却する。
２　乙事件被告（Ａ）は，乙事件原告（Ｂ）に対し，金７万５０００円を支払え。
３　乙事件原告（Ｂ）のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，甲事件については甲事件原告の負担とし，乙事件についてはこれを５分し，その４を乙事件原告の負担とし，その余を乙事件被告の負担とする。５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　　　求
（甲事件）
甲事件被告（Ｂ）は，甲事件原告（Ａ）に対し，金２７万４０００円を支払え。
（乙事件）
乙事件被告（Ａ）は，乙事件原告（B）に対し，金３１万５０００円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，建物修繕の請負契約の注文者と請負人が，修繕の工事が途中で中断したのは相手方の責任であるとして，それぞれ損害の賠償を求めている事案である。
１請求の原因
（甲事件）
(1)甲事件原告（乙事件被告）Ａ（以下「Ａ」という）は，甲事件被告（乙事件原告）Ｂ（以下「Ｂ」という）との間で，下記内容の請負契約（以下「本　件請負契約」という）を締結した。
①　契約の日　　平成１４年５月２５日
②　契約の内容    ア　葛飾区ａ丁目ｂ番ｃ号に所在するＡが所有する賃貸用建物の廊下，トイレ並びに２階和室２室の大壁工事など
イ　工事期間　材料入荷後７日以内に完成
ウ　請負代金　１３万５０００円
ただし，契約時に前金として６万円を支
払い，残金は工事完成時に支払う。材料は，原告の費用で購入・提供する。(2)Ａは，Ｂの指示に基づき，平成１４年６月１日に工事用の材料を購入した。その代金は合計７万１６５６円である。
(3)Ｂは，平成１４年６月２日に工事に着手し，翌３日まで作業を続けたが，その工事部分には，目的が達成できないような欠陥があり，そのことを注意すると，Ｂは一方的に工事を中止した。
(4)よって，ＡはＢに対し，本件請負契約を解除すると共に，これによって生じた次の損害の賠償を求める。
①前払金６万円②材料費代４万２００６円    ③産業廃棄物代３万円　④取り外し代（原状回復費用）７万円　⑤賃貸料１か月分（逸失利益）７万　２０００円    合計２７万４００６円（なお，このうち６円は放棄する）
（乙事件）
(1)Ｂは，Ａとの間の本件請負契約に基づき，平成１４年６月２日工事を開始したが，同年６月３日，Ａから工事の具合について理由のない苦情電話を受け，口論となった。
(2)Ｂは，同年６月５日，工事のために工事現場へおもむいたところ，建物の錠が取り替えられ建物への出入りができなくなったため，仕事の続行が不可　能となった。
(3)Ｂは，注文者であるＡの上記違反行為により，本件請負契約の履行ができなくなったので，本件請負契約を解除し，これによってＢが被った次の損害　の賠償を求める。
①工事人３人の２日分の手当金１２万円②請負残代金７万５０００円③追加水漏れ直し代２万円　④アドバイス料１０万円　合計３１万５００　０円
２　争点
注文主（Ａ），請負人（Ｂ）のいずれに債務不履行責任が存するか
第３争点に対する判断
１　Ｂの債務不履行責任
Ａは，Ｂの行った工事がずさんであったと主張し，それを証する写真（甲事件・甲第１０号証）を提出する。これによると，ボードとボードの間に段差があったり，すき間部分が随所にみられるなどの状況がみられる。しかし，Ｂの供述によれば，これらの段差やすき間は，あくまでも工事途中の段階のものであり，仕上げの段階で，パテを施したりするなどの方法で補修する予定であり，また，少なくとも，クロス張りの段階で，クロス張り業者の指摘があればこれを補修することにしていたという。
Ｂは，見習い期間を除き約３５年間，本件と同様の内装工事経験を有しており，また，「Ｃ」という名称で地元で長く業を営んでいた事実（Ｂ本人）等に照らすと，これまで培ってきた信用を覆し自分の立場を強いて悪くするようなずさんな工事をすることは，特段の事情のない本件においては，経験則上，考えられない。そして，前記証拠によっても，すでに完成した工事部分に目的が達成できないほどの欠陥があったとは認められない。
ところで，本件工事は，Ｂが工事を中止したことにより未完成となっているが，Ｂが工事を中止せざるを得なくなったのは，平成１４年６月５日，Ａが工事現場の建物の錠を取り替えたため（Ａ，Ｂ各本人），Ｂら工事人が工事現場への出入りができなくなったためである。Ａが工事現場の錠を取り替えたのは，窓のそばのボードが欠けたような状態になっていたため，６月３日の夜，Ｂに対し，なぜそのような穴があるのかについて確認の電話を入れたところ，Ｂと口論となり，Ｂを「ど素人」呼ばわりするなど，仕事の仕方にまで干渉するに至り（Ｂ本人，弁論の全趣旨），Ｂとの信頼関係を喪失させたことが原因である。そして，Ａが錠を取り替えた行為は，ＡがＢに対し，Ｂが工事を続行するのを拒否する意思を表したもの
と解することができる
。すなわち，工事の中止は，その多くがＡの言動に基因するものであり，Ａがこのような態度に出ることは前記事情に照らすと何ら合理的な理由がないのであるから，本件請負契約にかかる仕事が完成しない責任をＢに負わせることはできない。
２　Ａの債務不履行責任


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告が平成七年二月七日付けでした
一　原告の平成三年四月一日から平成四年三月三一日までの事業年度に係る法人税の更正のうち納付すべき税額七億八六二六万九六〇〇円を超える部分及び右事業年度に係る法人税の過少申告加算税賦課決定のうち納付すべき税額八七七万八〇〇〇
円を超える部分
二　原告の右事業年度に係る法人臨時特別税の更正のうち納付すべき税額一八六七万八九〇〇円を超える部分及び同事業年度に係る法人臨時特別税の過少申告加算税賦課決定のうち納付すべき税額二〇万七〇〇〇円を超える部分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、被告が平成七年二月七日付けで行った平成三年四月一日から平成四年三月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）における原告の法人税及び法人臨時特別税についての各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分について、原告がその各一部の取消しを求めるものである。すなわち、被告は、原告の特定外国子会社等である香港の微笑堂が、租税特別措置法（平成四年法律第一四号による改正前のもの。以下「旧措置法」という。）六六条の六第一項所定のタックスヘイブン課税の適用除外要件を定める同条第三項所定の要件のうちのいわゆる「管理支配基準」を充足しているとは認められないとして、本件事業年度に対応する微笑堂の平成二年九月一日から平成三年八月三一日までの事業年度（以下「本件対応事業年度」という。）に係る課税対象留保金額に相当する金額を原告の本件事業年度の益金に算入したが、原告は、微笑堂は右管理支配基準を充足しており、また、右各更正処分等は信義則違反であると主張しているものである。
二　当事者間に争いがない事実
１　課税の経緯
（一）　原告の確定申告
原告は、平成四年六月三〇日、本件事業年度における法人税及び法人臨時特別税について、次の内容の確定申告書を被告に提出した。
法人税　　　　　課税標準　　　　一七億七九二七万四〇四〇円
納付すべき税額　六億九八四八万六〇〇〇円
法人臨時特別税　課税標準　　　　六億六四二二万七〇〇〇円
納付すべき税額　一六六〇万五六〇〇円
（二）　被告の処分
被告は、平成七年二月七日付けで、原告の本件事業年度における法人税及び法人臨時特別税について、次の更正及び過少申告加算税賦課決定をした（以下、併せて「本件各処分」という。）。
法人税　　　　　課税標準　　　　　四三億〇九八六万四五三八円
納付すべき税額　　一六億〇七〇六万六四〇〇円
過少申告加算税額　一億〇一三六万二五〇〇円
法人臨時特別税　課税標準　　　　　一六億一三一九万九〇〇〇円
納付すべき税額　　四〇三二万九九〇〇円
過少申告加算税額　二七二万七五〇〇円
（三）　原告の審査請求
原告は、平成七年四月七日付けで、国税不服審判所長に対して審査請求をしたが、これに対し、同所長は、平成八年一二月一六日付けで、次のとおりであるとして、本件各処分の一部を取り消す旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、右裁決書は、同月二五日、原告に送達された。その結果、本件各処分の内容も次のとおり変更された。
法人税　　　　　課税標準　　　　　四二億〇七六七万六八七〇円
納付すべき税額　　一五億六八七四万五九〇〇円
過少申告加算税額　九五六一万三〇〇〇円
法人臨時特別税　課税標準　　　　　一五億七四八七万八〇〇〇円
納付すべき税額　　三九三七万一九〇〇円
過少申告加算税額　二五八万三五〇〇円
なお、本件課税の経緯は別表課税の経緯のとおりである。
２　微笑堂
ＢＩＳＨＯＤＯ（ＨＯＮＧ　ＫＯＮＧ）ＬＩＭＩＴＥＤ（微笑堂（香港）有限公司。本店所在地香港。以下「微笑堂」という。）は、昭和六一年（一九八六年）九月二六日、香港で、香港法に基づき設立された原告が一〇〇パーセントを出資する子会社であり、原告がその設立に当たり出資金として一〇〇万香港ドルを負担した。
したがって、微笑堂は、軽課税国である香港に本店を有しており、その発行済株式の全てを内国法人である原告が保有していたから、旧措置法六六条の六第一項所定の原告に係る特定外国子会社等に該当する。
３　タックスヘイブン課税と適用除外要件
（一）　タックスヘイブン課税
旧措置法六六条の六第一項によれば、軽課税国に本店等を有する特定外国子会社等の発行済株式等を一定割合以上保有している内国法人等について、特定外国子会社等の各事業年度に係る未処分所得の金額から留保したものとして租税特別措置法
施行令（平成四年政令第
八七号による改正前のもの。以下「旧施行令」という。）三九条の一五第一項で定める金額（適用対象留保金額）のうち、右内国法人の有する当該特定外国子会社等の保有株式等に対応するものとして同条二項に定めるところにより計算した金額（課税対象留保金額）を、右事業年度終了の日以後二月を経過した日を含む右内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上益金の額に算入するものとされている。これは、内国法人等が租税の軽課税国（タックスヘイブン）に子会社等を設立して税負担を不当に回避することを防止するためであり、タックスヘイブン課税といわれている。
（二）　適用除外要件


ただし、旧措置法六六条の六第三項によれば、特定外国子会社等が、同項所定のタックスヘイブン課税の適用除外要件のすべてを充足している場合には、右のタックスヘイブン課税に関する規定を適用しないものとされ、右要件として、事業基準、実体基準、非関連者基準又は所在国基準のほかに、特定子会社等が、本店又は主たる事務所の所在する国又は地域（本店所在地国）において、その事業の管理、支配及び運営を自ら行っているという「管理支配基準」が挙げられている。
４　被告の課税の根拠
被告は、原告の本件事業年度における法人税の更正に当たり、微笑堂が旧措置法六六条の六第三項所定の適用除外要件のうち「管理支配基準」を充足しているとは認められないとして、本件対応事業年度に係る課税対象留保金額に相当する金額を原告の益金に算入して、本件各処分をした。
なお、微笑堂は、同項所定の適用除外要件のうち他の要件である事業基準、実体基準、非関連者基準又は所在国基準は充足している。
５　法人税、法人臨時特別税の計算等
微笑堂が旧措置法六六条の六第三項所定の適用除外要件のうち「管理支配基準」を充足しているとは認められない場合、原告の本件事業年度における課税対象留保金額及び法人税額の計算は、別表１ないし３のとおりとなり、法人臨時特別税額及び各過少申告加算税の額は、別表課税の経緯記載の金額（ただし、本件裁決後のもの）を下回らない。
６　原告の主張額
原告は、本件訴訟において、本件事業年度における法人税及び法人臨時特別税について、被告の行った本件各処分のうちタックスヘイブン課税の適用除外要件を認めなかったことを違法とし、次のとおり主張して、それを超える部分の本件各処分の取消しを求めている。
法人税
課税標準　　　　　二〇億〇〇四一万七七二一円
納付すべき税額　　七億八六二六万九六〇〇円
過少申告加算税額　八七七万八〇〇〇円
法人臨時特別税　課税標準　　　　　七億四七一五万六〇〇〇円
納付すべき税額　　一八六七万八九〇〇円
過少申告加算税額　二〇万七〇〇〇円
三　争点
本件の争点は、微笑堂が旧措置法六六条の六第三項に定めるタックスヘイブン課税適用除外要件の一つである管理支配基準を充足しているか否かという点と、被告の本件各処分が信義則違反となるか否かという点である。この各争点に関する当事者双方の主張は次のとおりである。
（被告の主張）
１　管理支配基準について
（一）　タックスヘイブン課税の適用除外規定について旧措置法六六条の六第三項所定のタックスヘイブン課税の適用除外規定は、特定外国子会社等が独立企業としての実体を備え、かつ、その所在地国で事業活動を行うにつき十分な経済的合理性がある場合にまでタックスヘイブン課税規定を適用することは、我が国企業の正常な海外投資活動を阻害する結果を招くことになるので避けるべきであるとの趣旨で設けられたものと解されるので、管理支配基準は、右のような場合に当たるかどうかを事業の管理運営の面から判断する基準をいうものと考えられる。
したがって、特定外国子会社等が管理支配基準を満たしているか否かは、当該子会社等の重要な意思決定機関である株主総会及び取締役会の開催、役員の職務執行、会計帳簿の作成及び保管等が本店所在地国で行われているかどうか、業務遂行上の重要事項を当該子会社等が自らの意思で決定しているかどうかなどの諸事情を総合的に考慮し、当該子会社等がその本店所在地国において親会社から独立した企業としての実体を備えて活動しているといえるかどうかによって判断すべきものと解するのが相当である。
（二）　微笑堂の実態について
（１）　事業内容等
微笑堂は、昭和六一年九月二六日、原告の東南アジア・中国に対する進出の拠点として、原告の一〇〇パーセント出資により香港に設立された法人であり、本件事業年度に対応する本件対応事業年度には、社長のＡ（原告の海外事業部長）、現地マネージャーのＦのほか、現地従業員一名が勤務していた。事業内容は、平成三年三月にその所有不動産を原告に売却するまでは、主に不動
産の賃
貸であったが、右不動産の売却後は、主に中華人民共和国に所在する合弁会社（北京国際藝苑有限公司、桂林賓館股分有限公司等）への投資、融資である。すなわち、微笑堂は、昭和六一年一一月から香港グッドホープビルディングの地下一階、一階、八階及び九階（以下、右ビル全体又は微笑堂の取得部分を「本件ビル」という。）を取得し、同ビルの賃貸等を行っていたが、昭和六二年一〇月に同ビルの九階を香港教育専業人員協会に、平成元年一〇月に同ビルの地下一階をマクドナルド（香港）に、平成三年三月二八日には同ビルの一階及び八階を原告にそれぞれ譲渡した。そのため、同日以降は、原告の委託により、同ビルの原告所有部分の管理を行っているが、主な業務は、中華人民共和国で設立された前記合弁会社への投資、融資になっている。
（２）　組織、職務執行状況について
ア　微笑堂の業務執行に関する重要な意思決定機関である取締役会は、微笑堂の本店所在地ではなく、すべて原告の本店所在地である熊本市において開催されている。
イ　微笑堂の取締役は、Ｂ、Ｃ、Ａ、Ｄ及びＥであるが、いずれも日本に在住しており、順に原告の代表取締役社長、代表取締役専務、貿易開発部長、取締役営業部長、取締役常務を兼ねているのであって、微笑堂の常勤取締役ではない。右の五名のうちＡを除く四名は、微笑堂の本店所在地における勤務を行っておらず、微笑堂から役員報酬を受け取っていない。Ａも、本件対応事業年度中の平成二年一一月八日から平成三年八月三一日までの合計二九五日間のうち香港に滞在したのはわずか一五日間であって、同人が微笑堂の職務を行うために香港に出張する際は、いずれも当時Ａが部長をしていた原告海外事業部の申請による原告の稟議により海外出張の承認を受けている。また、同人への役員報酬は、平成三年三月以降、原告から支払われており、微笑堂からは支払われていない。微笑堂の常勤職員は、香港在住のマネージャーＦほか一名であるが、Ｆは原告との事務連絡、もう一名は事務所の清掃等に従事しているにすぎない。ウ　平成三年四月以降、微笑堂の総勘定元帳の勘定科目において、通常の営業活動に伴い要するであろうビル賃借料、通信費、電話・ファックス料金等の費用は計上されていない。


（３）　原告の微笑堂に対する管理支配状況
原告は、以下のとおり、本件対応事業年度及びその前後において、微笑堂の事業
に関する
処理の方針及びこれらに要する費用の支出について昀終的な決定を行っている。
ア　不動産事業について
原告は、その取締役会において、平成元年九月二五日微笑堂所有の本件ビルの地下一階をマクドナルドに売却すること、平成三年三月二五日同ビルの一階及び八階を微笑堂から買収（代金四〇億円）すること、同月二九日に原告の中国ホテル事業への投資を微笑堂に譲渡することを決議し、同年九月二日、原告が本件ビルの右部分を用いて賃貸業を行うための香港における原告の代表事務所を微笑堂の所在地とすることを決議している。
イ　金融業について
原告は、その取締役会において、平成三年四月二二日、北京国際藝苑有限公司の五〇〇万米ドルの増資のうち、微笑堂の持株比率相応分二四五万米ドル（全体の四九パーセント）を微笑堂の同有限公司への貸付金債権により引当、相殺する旨を、海外事業部申請の社内稟議を経て決議し、また、同年五月九日、中国・桂林市から市内の合弁会社の外国側出資者に対する寄付依頼に基づいて、微笑堂が桂林市に対して五〇万円を寄付することを、原告の海外事業部申請の社内稟議により決裁している。
ウ　経費等について
原告は、平成三年五月一一日微笑堂の銀行預金口座開設について、同年六月五日微笑堂の監査法人への手数料等の支払について、同月二二日微笑堂の福岡シティファイナンスからの借入金（一五〇〇万米ドル）について、同年七月二〇日微笑堂の従業員の賞与及び休暇について、同年八月八日微笑堂の監査法人への経費の支払について、平成四年一月二七日本件対応事業年度の決算処理について、同年六月三日本件対応事業年度の所得に関する税務申告内容について、いずれも原告の社内稟議により決裁している。
（三）　右（二）の事実によれば、微笑堂は、取締役会による同社の重要な意思決定を専ら原告の本店所在地で行い、役員五名も全員が原告との兼務であり、うち四人は微笑堂での勤務をしておらず、残りの一人もわずかな期間しか微笑堂の本店所在地での勤務をしていないのであって、事業に関する処理の方針やこれに要する費用の支出についても、微笑堂が独自に決定するのではなく、原告の決裁により、その事業の管理、運営が行われていたというべきである。そうすると、微笑堂は、本件対応事業年度において、その本店所在地国である香港において、独立した法人としての立場で、その事業の管理、支配及び運営を自ら行っていたとは到底いえず、むしろ、その親会社である原告がその本店所在地国である日本において、微笑堂の管理、支配及び運営を行っていたというのが相当である。
したがって、微笑堂は、本件対応事業年度において、旧措置法六六条の六第三項所定の管理支配基準を満たしておらず、原告は、同項のタックスヘイブン課税の適用除外規定の適用を受けることはできないというべきである。
２　信義則違反について
（一）　原告は、微笑堂から原告への本件ビルの売却に当たり、被告から非公式に右売却につき課税負担がない旨の見解を得ており、被告に課税の意思がないと確信するに妥当な客観的な事情が存したのであるから、右売却につき課税することは、信義則に違反し、実質的に権利の濫用に当たる旨主張する。（二）　しかしながら、租税法規に適合する課税処分について、法の一般原理である信義則の法理の適用により、右課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、法律による行政の原理、とりわけ租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものである。
そして、右の特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、後に右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮は不可欠のものであるといわなければならない。
さらに、税務相談についていえば、税務相談は、専ら行政サービスの一環として相談に応ずるものであるから、税務相談に対する回答は、将来における課税処分の内容を拘束するものではない。このことは、税務相談に対する回答が、納税者から申述された事実関係及び提供された資料を前提に行われるものであり、自ずと不確
定要素が入り込むものであることを考
えても明らかである。したがって、税務相談での回答が、税務官庁が表示した、納税者の信頼の対象となる公的見解ということができないのは明らかである。これを本件についてみると、原告の主張によっても、原告の顧問税理士が税務署職員から原告に対する本件ビルの売却が課税対象にならないと聞いたというものにすぎず、右の税務署職員の氏名も明らかでなく、右税務署職員からの回答に関する具体的な経過も何ら明らかではない。
そうすると、仮に、税務署職員が原告が右に主張するように答えたとしても、極めてあいまいな話であって、これをもって、納税者の信頼の対象となる公的見解が表示されたものということは到底できない。
なお、原告は、税理士や公認会計士等に尋ねたところ、原告に対する本件ビルの売却につきタックスヘイブン課税はされないとの見解を有していた旨主張するが、原告が相談した税理士等がこのような見解を持っていたことをもって、本件各処分の適法性が否定されるものでないことはいうまでもない。（三）　したがって、本件各処分が被告が原告に対して与えた公的見解に反するものということはできず、本件各処分について信義則の適用を考える余地はない。なお、原告は、過年度の税務調査においてタックスヘイブン課税を受けなかったことも信義則違反の根拠としているようであるが、かかる事実をもって被告が原告に対して公的見解を表示したとは到底いえないし、また、過去にタックスヘイブン課税をされなかったことをもって、直ちに後続年度においても課税を減免すべきであるという理由もない。したがって、原告の右主張も失当である。
（原告の主張）
１　管理支配基準について
（一）　微笑堂は、本店所在地である香港で、次のとおり、その主たる事業である不動産賃貸業の管理、支配及び運営を自ら行っている。
（１）　微笑堂が本件ビルを取得した経緯等について


微笑堂は、昭和六一年一一月、香港の新しい繁華街旺角の中心部にある本件ビルで小売業（百貨店）を営業しようと計画して本件ビルを取得したが、小売業の経営が大変難しい状況にあったこと、不動産賃貸業が当時香港で有利な事業であったことから、不動産賃貸業に切り替えたものである。
微笑堂は、本件ビルを取得するに当たって、手附金二八二〇万香港ドルを親会社である原告から借り入れたほかは、微笑堂の代表者であるＡが中華社会における個
人的信用により
、チャウ・タイ・フックから一億一五六二万香港ドルの資金を借り入れて取得したものであり、原告は、本件ビルの取得について資金的にも殆ど援助していない。なお、原告から微笑堂に対する設立当初の貸付けは、右手附金を含め合計五〇〇〇万香港ドルである。
また、運転資金として、微笑堂は、平成元年九月、安田信託銀行から二六九〇万米ドル（二億一〇〇〇万香港ドル）の融資を受け、平成三年三月に福岡シティファイナンスから一五〇〇万米ドルの融資を受けている。
（２）　微笑堂が本件ビルで不動産賃貸業を営んでいたことについて微笑堂は、不動産賃貸業を営むについて、テナントの募集、賃料の回収を香港の不動産仲介業者Ｊに委任していたが、テナントの決定・賃貸借契約の内容の決定については、微笑堂の代表者Ａが決めていたものである。テナントの決定・賃貸借契約内容の決定については、原告は全く関与していない。微笑堂は、その経営上の判断により、昭和六二年九月、本件ビルのうち修理費のかさむ九階部分をテナントの香港教育専業協会に売却し、平成元年一〇月に地下一階部分のテナントであるマクドナルドが同年六月に突如発生した天安門事件で香港の経済状況が混沌としていたにもかかわらず、高い買値で買い受けることを申し出たので、その地下一階部分をマクドナルドに売却し、平成三年三月に本件ビルの一階、八階部分をテナントが入居しているままで原告に売却しているが、本件対応事業年度の主な事業が不動産賃貸業（本件ビルを原告に売却後は、原告の委託による不動産管理業を継続）であることは明らかである。
微笑堂の本件ビルの保有期間は結果的に短期間で終わっているが、設立当初から転売を予定していたわけではない。
（３）　微笑堂の日常業務について
微笑堂は、設立以来、会計事務・監査事務を香港所在のアーサーアンダーセン香港（Ｇ会計士）に委嘱しており、会計帳簿の作成及び保管は本店所在地国である香港でしていた。
微笑堂は、本件ビルの八階の本社を営業拠点とし、Ｆ等を雇用し、不動産賃貸業の日常業務、すなわち、会計帳簿の保管等の業務を行っていたものである。（４）　微笑堂の業種と事業規模からいって本店所在地国に役員全員を常勤させる必要がなく、株主総会や取締役会を熊本市で開催する方が便宜であり経済的であったのでこれらを熊本市で開催することが多かったが、昭和六三年一月二七日、平成元年三月二三日、平成二年二月五日の株主総会は香港で開催している。（５）　微笑堂の代表者Ａは、テナントの決定や営業方針の決定など必要なときだけ香港へ行けば足り、また、日本の永住権を取得するため、昭和六二年以降日本の滞在日数を多くする必要があったが、平成二年までは日本よりも香港など海外に滞在する期間が多く、所得税の申告も香港で行っていた。
（二）　微笑堂の管理支配基準の充足について
（１）　微笑堂は、設立当初から本件対応事業年度まで主な事業として不動産賃貸業を営んでいたことは明らかであり、この実態に基づくと、微笑堂はその本件対応事業年度においても正常な不動産賃貸業を営んでおり、微笑堂がペーパーカンパニーなどではなく、管理支配基準を充足していることは明らかである。（２）　タックスヘイブン課税は、経済的合理性を欠くような不当な租税回避を防止するために設けられたものであり、その適用除外要件は、特定外国子会社等が正常な海外投資活動を阻害することのないように設けられたものであるから、特定外国子会社等がその本店所在地において独立企業としての実体を備え、それぞれの業態に応じてその地において事業活動をしているか否か判断し、当該子会社の真正な事業活動を正しく認定し運用することが強く要求されている。被告は、微笑堂が昭和六一年九月二六日に設立されて以来タックスへイブン課税の適用除外要件を充足するものとして扱ってきたにもかかわらず、微笑堂の本件対応事業年度のうち、微笑堂が本件ビルを原告に売却した平成三年三月二八日以降右管理支配基準を満たさなくなったとして、その全期間について本件各処分をしたものである。
（３）　租税特別措置法通達六六の六－一〇（現行の租税特別措置法通達六六の六－一六、以下「措置法通達」という。）は、管理支配基準の判定について、「当該特定外国子会社の株主総会等の開催、役員としての職務執行、会計帳簿の作成及び保管が行われている場所並びにその他の状況を勘案してなされるが、当該特定外国子会社等の株主総会が本店所在地国等の場所で行われていること、当該特定外国子会社等が現地における事業計画の策定等に当たり、当該内国法人と協議し、その意見を求めていること等の事実があるとしても、そのことだけでは、当該特定外国子会社等が事実の管理、支配及び運営を自ら行っていないことにはならないことに留意する。」と定め
ている。
また、子会社は、株主である親会社に報告を行い協議をした上で事業活動を行うのは極めて当然のことであり、措置法通達の示している基準を親会社に適用する場合には、系列化の親会社の経営スキームを当然に考慮すべきであり、本件各処分のように措置法通達の判定基準を形式的に適用すると、親子会社の場合にはおよそ管理支配基準は適用の余地がないことになり不当である。本件では、主な株主総会を香港で開催し、代表者の職務執行や会計帳簿の作成、保管等が行われていた場所も香港であり、香港に所在する不動産を所有・使用して不動産賃貸業を営んでいたのであるから、措置法通達にいう判定基準も十分に充足しているものである。
微笑堂の取締役会が親会社の所在地である日本で開催されたり、微笑堂の役員五名のうち四名が親会社の役員と兼任になっていたり、微笑堂が事業計画の策定等に当たり親会社と協議をしている等の事実があったとしても、それだけでは措置法通達のいうとおり、特定外国子会社等である微笑堂が管理、支配及び運営を自ら行っていないということにはならない。微笑堂は、原告が租税回避のために設立した会社ではなく、微笑堂の営業活動について租税負担を不当に軽減するような意図も行為もないから、本件についてタックスヘイブン課税をすることは立法趣旨とも矛盾し、不合理である。
（４）　特定外国子会社等が管理支配基準を満たしているか否かの判断は、特定外国子会社等が本店所在地において行っている主たる事業を対象として行うべきものである。


微笑堂は、本件対応事業年度の途中である平成三年三月二八日、厳しい経営判断から本件ビルを原告に売却しているが、主たる事業が何であるかは期末で判断すべきことではなく、本件対応事業年度中の全期間を通じて主たる事業が何であったか判断すべきである。本件対応事業年度における微笑堂の主たる事業は不動産賃貸業であり、タックスヘイブン課税の適用除外要件である管理支配基準を充足している。
２　信義則違反について
（一）　原告は、本件ビルを微笑堂から買い取るについて、タックスヘイブン課税を受けないように万全の検討を行い、国際税務に詳しい監査法人トーマツをはじめ元税務署勤務のＨ顧問税理士、Ｉ税理士など専門家の意見を聞いたほか、Ｈ税理士やＩ税理士を介して税務当局の意見も聞いて、タックスヘイブン課税を受けること
はあり得ないという意見
に従って、微笑堂から本件ビルを買い取ったものである。このように、原告は、微笑堂から原告への本件ビルの売却に当たり、被告から非公式に右売却につき課税負担がない旨の見解を得ており、被告に課税の意思がないと確信するに妥当な客観的な事情が存したのであるから、被告が、右売却につき課税することは、信義則に違反し、実質的に権利の濫用に当たる。（二）　また、微笑堂は、その税務会計事務を世界のトップレベルのアーサーアンダーセン香港のＧ公認会計士に委嘱していたのであるが、Ｇ公認会計士は、本件について措置法通達にいう「管理支配基準」の判定基準を被告が機械的・形式的に適用しているのは誤りであるとの見解を述べており、本件にタックスヘイブン課税の適用除外を認めていないのは違法であると指摘している。
第三　当裁判所の判断
一　管理支配基準について
旧措置法六六条の六第三項は、同条第一項に定めるタックスヘイブン課税の適用除外要件を規定し、事業基準（特定外国子会社等が株式若しくは債券の保有、工業所有権等若しくは著作権の提供又は船舶若しくは航空機の貸付を主たる事業とするものでないこと）、実体基準（特定外国子会社等がその本店又は主たる事務所の所在する国又は地域においてその主たる事業を行うに必要と認められる事務所、店舗、工場その他の固定施設を有していること）、管理支配基準（特定外国子会社等がその本店又は主たる事務所の所在する国又は地域においてその事業の管理、支配及び運営を自ら行っていること）、所在地国基準（その事業を主として本店所在地国において行っていること）又は非関連者基準（その事業を主としてその特定外国子会社等の関連者以外の者との間で行っていること）を全て充足している場合は、タックスヘイブン課税を行わないとしている。
これは、特定外国子会社等が独立企業としての実体を備え、かつ、その所在地国で事業活動を行うにつき十分な経済的合理性がある場合にまでタックスヘイブン課税を適用することは、我が国企業の正常な海外投資活動を阻害する結果を招くことになるので避けるべきであるとの趣旨で設けられたものと解される。そして、右タックスヘイブン課税の適用除外要件の一つである管理支配基準は、右のような場合に当たるかどうかを事業の管理運営の面から判断するための基準とみることができる。
したがって、特定外国子会社等が管理支配基準を
満たしているか否かは、当該子会社等の重要な意思決定機関である株主総会及び取締役会の開催状況、役員の構成、職務執行状況、会計帳簿の作成及び保管状況、その業務遂行上の重要事項を当該子会社等が自らの意思で決定しているかどうかなどの諸事情を総合的に考慮し、当該子会社等がその本店所在地国において親会社から独立した企業としての実体を備えて活動しているといえるのか否かによって判断すべきものと解するのが相当である。
二　本件における事実関係について
１　微笑堂の設立について
原告の当時の専務取締役であるＣは、昭和六一年春ころ、山一証券の社員から、香港に所在する本件ビルを買収しないかとの申出を受けた。そこで、Ｃや当時の原告の貿易開発部長であるＡ等が香港に行き、現地視察や市場調査を行った結果、原告は、子会社を設立して本件ビルを取得することとし、Ａに対して、本件ビルの取得及び子会社の設立をゆだねた。
Ａは、香港の法律事務所であるジョンソン・ストークス＆マスター（以下「ジョンソンストークス」という。）に依頼して子会社の設立手続を行い、昭和六一年九月二六日、原告の一〇〇パーセント子会社として微笑堂が設立された。なお、資本額は一〇〇万香港ドルであり、その出資者は、名義上、原告が九八パーセント、Ｂ及びＣが各一パーセントである。
また、微笑堂の社名は、設立当初は、「ＮＩＫＯ　ＮＩＫＯ　ＤＯ（ＨＯＮＧＫＯＮＧ）ＬＩＭＩＴＥＤ・微笑堂（香港）有限公司」であり、平成四年五月一九日に、「ＢＩＳＨＯＤＯ（ＨＯＮＧ　ＫＯＮＧ）ＬＩＭＩＴＥＤ・微笑堂（香港）有限公司」に改称された。
（甲第四号証、甲第一六号証、甲第三〇号証、乙第二九号証の一ないし三、証人Ａ、原告代表者）
２　本件ビル取得について
Ａは、微笑堂の設立手続と並行する形で、ジョンソンストークスに本件ビルの取得を依頼し、会計事務所であり本件ビルの売却に関与していたアーサーアンダーセン香港事務所（以下「アーサーアンダーセン」という。）とも接触した上で、本件ビルの売主であるホーシン・インベストメント・カンパニー・リミテッド（以下「ホーシン」という。）及びニューワールド・デベロップメント・カンパニー・リミテッド（以下「ニューワールド」という。）との間で売却交渉を行い、昭和六一年九月初旬ころ、本件ビル（地下一階の一部、一階、八階及び九階）を合計一億四
一〇〇万香港ドル
で取得することになった。
その後、同月二六日に微笑堂が設立され、同年一一月三日、微笑堂が右金額で本件ビルを購入した。
右購入代金のうち、購入契約当日に支払われた二五三八万香港ドルについては、原告から同年一〇月二一日に送金を受けた二八二〇万香港ドルによって賄われたが、残額一億一五六二万香港ドルについては、微笑堂において、同年一一月一三日、本件ビルの売主のグループ企業であるチャウ・タイ・フック・ジュウルリ・カンパニー・リミテッドから、本件ビルに担保権を設定して融資を受けることによって賄われた。


また、原告は、微笑堂に対し、同年一〇月一四日に三〇〇万香港ドル、同年一一月七日に二〇〇万香港ドル、同年一二月九日に五〇万香港ドル、昭和六二年三月九日に九〇万香港ドル、同年五月二二日に四五五万三〇〇〇香港ドルを融資しており、これらの融資は、いずれも微笑堂の運転資金に充てられたものと認められる。（甲第五号証、甲第六号証、甲第一六号証、甲第二四号証の一、甲第三七号証の一、二、証人Ａ）
３　微笑堂の事業活動状況について
（一）　微笑堂の機関の状況について
（１）　取締役会
設立当時の微笑堂の取締役は、Ａ（代表取締役）、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥであり、原告における役職（当時）は、Ａが貿易開発部長、Ｂが代表取締役社長、Ｃが代表取締役専務、Ｄが取締役営業本部長、Ｅが取締役常務であり、この微笑堂の取締役を誰にするかは、ＣがＢと相談して決めたものである（証人Ａ、原告代表者）。そして、微笑堂の設立当時の取締役のうち、Ｅは、昭和六三年八月一日に、Ｄは、平成二年三月一日に、それぞれ微笑堂の取締役を辞任しているが（乙第二八号証）、Ｅは昭和六三年三月一五日付けで、Ｄは平成元年二月一六日付けで、いずれも原告の取締役も辞任している（乙第二九号証の三）。微笑堂の取締役のうち、Ａ以外の取締役は、いずれも香港での勤務を全くしておらず、Ａの香港での勤務も、その日数は限られており、特に昭和六三年ころ以降は滞在日数が少なくなり（甲第一四号証、甲第一六号証、乙第三号証の一、二）、本件対応事業年度内である平成二年一一月八日ないし平成三年八月三一日の間の勤務日数は、二九五日間のうち一五日間であった。また、微笑堂の取締役会は、日本において、必要に応じて取締役が集まり、行われていた（甲第三号証、原告代表者、弁論の全趣旨）。
（２）　株主総会
微笑堂の株主総会は、設立後第三期分までは香港において開かれており、その出席者は次のとおりである（甲第一八号証の一ないし三、証人Ｇ）。①　昭和六三年一月二七日　Ａ（ニコニコ堂代理人）、Ｃ②　平成元年三月二三日　　Ａ（ニコニコ堂代理人）、
Ｆ（Ｂ及びＣの代理人）
③　平成二年二月五日　　　Ｃ（ニコニコ堂代理人を兼任）
Ａ（Ｂの代理人）
（二）　不動産賃貸業務の態様について
微笑堂は、不動産賃貸業務について、当初は不動産賃貸仲介業者であるＪ、平成元年六月以降はＪから独立したＮに業務委託した。
右業者は、テナントの選定に当たり、テナントの募集、賃借申出人との交渉を行い、Ａは、テナントの決定及びこれに要する交渉を行い、また、賃貸借契約書における賃貸人の署名は、右業者の職員であるＬ又は微笑堂の現地マネージャーであるＦが行っていた。
賃借人を決定した後は、右業者が賃料の回収、共用部分の管理等を行い、微笑堂は賃料収入の管理、ビルの警備、テナントとの連絡、領収書の管理といった日常的な管理事務を行った。昭和六三年八月以降は、新たに雇用したＦが主に不動産賃貸業務に携わっており、Ａは、香港滞在時に、原告の中国でのホテル事業に主に携わっていた。
（甲第一〇号証、甲第一一号証、甲第一二号証、甲第二二号証の一、証人Ａ）
会計業務その他の日常業務について
微笑堂は、設立当初、ジョンソンストークスの事務所に事務所を置いていたが、昭和六三年夏ごろ、本件ビルの八階に事務所を移した。
微笑堂の常勤職員は、Ｆほか一名であり、Ｆは、現地マネージャーとして、昭和六三年八月ころから微笑堂で勤務を始めたが、それ以前は、現地マネージャーはいなかった。Ｆの主な仕事は、微笑堂における金銭の出納や帳簿の記載などの日常的な経理管理であったが、同人は、Ａの中学時代の数学の教師であり、経理関係の経験はなく経理を専門とする者でもなかった。また、ほか一名の職員は、主に本件ビル内の清掃等をしていた。
他方、微笑堂は、監査及び税務申告について、設立当初の事業年度である昭和六二年八月期から平成五年一二月期までの間、会計事務所のアーサーアンダーセン香港事務所に委託しており、同事務所のＧ公認会計士がその処理を担当していた。そして、Ｇ公認会計士の紹介により、微笑堂は、帳簿の記載及び整理について、当初
はヘイズア
ンドカンパニーに、その後個人会計士であるＭに、平成二年からはワイズコンサルティングに代行を委託しており、これらの記帳代行業者は、Ｇ公認会計士に月一回の月次報告を提出していた。なお、右のような会計業務は、香港での不動産賃貸業では通常の形態であった。
Ｇ公認会計士は、微笑堂に監査の事務的な補助のできる人材がなく、監査作業が非効率的なものとなることを理由に、追加の監査料を徴収していた。Ｇ公認会計士は、微笑堂に対し、平成二年九月二八日付けで、右追加の監査料請求に関する文書（乙第二〇号証の一、二）を交付しているが、これは、アーサーアンダーセンの監査料について、原告の顧問事務所であって競争会社でもあるトーマツから文句を言われないようにするためのものでもあった。
微笑堂は、原告への本件ビルの譲渡（平成三年三月二八日）と前後して、原告の顧問事務所であるトーマツの香港提携事務所に相談を持ちかけるようになり、アーサーアンダーセンへの相談は減少した。
（甲第一六号証、甲第一九号証、甲第二三号証、証人Ａ、証人Ｇ）
（四）　原告の社内制度の整備について
原告は、平成元年（一九八九年）九月ころ、株式上場を考えていたことから、各種の社内制度を整備し始めており、当時海外事業部長でもあったＡについても、原告の海外事業を取り仕切っていたが、経費の使い方、給料の取り方、出張行動の不明確さ等の点において問題があったことから、出張先の行動記録等を社内稟議等によりチェックすることになった（甲第一六号証、甲第三〇号証、乙第三号証の一ないし六、証人Ａ、原告代表者）。
４　本件ビルの売却について
（一）　マクドナルドに対する売却について


微笑堂は、マクドナルド・レストラン（香港）社（以下「マクドナルド」という。）に対し、本件ビルの地下一階及び一階（一部）について、昭和六二年三月から賃貸していたが（甲第一〇号証）、マクドナルドから右賃貸部分につき買取りの要請があったことから、Ａがマクドナルドとの売却交渉を行い、平成元年一〇月五日、九八五〇万香港ドルで売却することになった（甲第三五号証の一、甲第一六号証）。
右売却について、原告は、同年九月二五日、取締役会において承認可決しているが、微笑堂の取締役が集まったことはない（乙第五号証、Ｃ本人調書二三五項）。また、Ｃは、Ａから、右売却交渉の際に、途中経過及び事後の報告を受けており、マクドナルド側の申出価格よりも相当高額で売却する旨聞き、その後、売却価格がＡが出した価格に近い価格に決まったと聞いて驚いたという経緯があった（原告代表者）。
また、原告の海外事業部門が作成した稟議書（乙第三号証の一及び二）によれば、右売却手続等に関するＡの香港出張についても、原告の稟議がされている。
（二）　原告に対する本件ビルの売却について
原告は、平成三年九月の株式市場への上場に向けて条件整備を進める過程において、原告の中国（桂林及び北京）でのホテル事業への投資について見直しを図る必要に迫られ、中国でのホテル事業への投資は微笑堂が行い、本件ビルを原告が所有することが昀善であると判断し、併せてその売買代金により原告が微笑堂に対して有する貸付金を回収し、借入債務のふくらんだ微笑堂の財務体質の健全化を図ることととした（甲第三〇号証、乙第六号証、原告代表者）。原告は、Ａに対し、本件ビル売却の話を持ちかけたところ、Ａは、当初はこれに反対していたが、昀終的には原告の提案に応じることにした（甲第一六号証、証人Ａ）。
原告は、平成三年三月二五日、取締役会において、右の本件ビルの買収、中国でのホテル事業への出資金の譲渡、微笑堂に対する貸付金の回収について承認可決した上（乙第一号証、乙第六号証）、微笑堂から、同月二八日、本件ビルの一階の一部及び八階を四〇億円（約二億二五二〇万香港ドル・乙第二号証の一、乙第二八号証）で買収するとともに、微笑堂に対し、同月二九日、中国ホテル事業への出資金合計一一億一一一一万一六一九円（桂林の合弁会社につき三億四八九三万四一一九円、北京の合弁会社につき七億六二一七万七五〇〇円）を譲渡し、微笑堂に対する貸付金合計二四億〇二七七万九一七六円を微笑堂から回収した。右貸付金の内訳は、長期貸付金が、元本合計額五億二一〇七万四〇一〇円及び利息合計額一億三二四五万〇六〇一円で、短期貸付金が、元本合計額一六億八九〇六万八〇〇〇円、利息合計額六〇一八万六五六五円である（乙第六号証）。
（三）　本件ビルの売却益について
微笑堂は、本件ビルを取得した後、五年以内にその全部を転売しているところ、本件ビルの取得価額とその後の売却価額は、左のとおり大きな差があり、微笑堂は、本件ビルの取得及び売却により、大きな利益を得ている（乙第二八号証）。
取得価額（昭和六一年一一月）　一億四一〇〇万香港
ドル
売却価額　　　　　　　　　　計三億三三〇〇万香港ドル九階（昭和六二年九月）　　　　　　　九三〇万香港ドル地下一階及び一階の一部（平成元年一〇月）　九八五〇万香港ドル一階及び八階（平成三年三月）　二億二五二〇万香港ドル売却益　　　　　　　　　　　　一億九二〇〇万香港ドル本件対応事業年度においては、微笑堂が得た本件ビルの売却益は、一億二九一五万五〇二九香港ドルであったのに対し、賃貸収入額は、一〇九三万五四七九香港ドルであった（乙第二号証の二）。
なお、微笑堂は、本件ビルの一部につき、平成二年、売却の募集広告を出している（甲第八号証、証人Ａ）。
５　中国でのホテル事業への投資について
（一）　原告は、昭和五九年ころ、中国でホテル事業を営むこととし、そのために右事業に関する合弁会社に対して出資することにした（乙第一号証）。原告の貿易開発部（後の海外事業部）が右事業を担当しており、Ａが当時の同部長であった（甲第一六号証）。
（二）　桂林での事業について
原告は、昭和五九年一〇月、桂林賓館股分有限公司（以下「桂林の合弁会社」という。）に対し、一二五万米ドル（出資比率五〇パーセント）を出資し、昭和六二年五月、桂林の合弁会社により、ホテル「ホリディイン桂林」が開業された。微笑堂は、平成三年一月、桂林の合弁会社の増資に伴い、八二万米ドルを出資した（乙第一号証）。
原告は、同年三月一一日、取締役会において、桂林の合弁会社への出資者名義を原告から微笑堂に変更する件について、海外事業部申請の稟議書に基づき承認した（乙第二二号証）。原告の海外事業部長であるＡは、右稟議書による申請に当たり、右稟議書に名義変更に伴う手続の詳細を記載し、その末尾に決裁印を押した。原告は、微笑堂に対し、同月二九日、桂林の合弁会社に対する投資を譲渡した（乙第六号証）。
（三）　上海での事業について
微笑堂は、昭和六二年五月、マウンテンオーク（米国法人）を三六九万米ドルで買収し、もって、上海海崙賓館有限公司（以下「上海の合弁会社」という。）の出資持分の二〇パーセント（二一〇万米ドル）を取得した。平成五年ころ、上海の合弁会社により、上海においてホテルが開業された（甲第二四号証、乙第一号証、証人Ａ、原告代表者）。
（四）　北京での事業について
原告は、昭和六三年三月、北京国際藝苑有限公司（以下「北京の合弁会社」という。
）の出資持分の四九パーセント（四四一万米ドル）を五六五万米ドルで買収した（乙第一号証）。


原告は、平成二年一一月二六日、取締役会において、微笑堂が北京の合弁会社に対する貸付資金三〇〇万米ドルをシティファイナンスから借り入れる際に、右借入れを保証する旨承認した（乙第二一号証）。
原告は、微笑堂に対し、平成三年三月二九日、北京の合弁会社に対する投資を譲渡し（乙第六号証）、微笑堂は、同年四月、北京の合弁会社の増資（五〇〇万米ドル）に伴い、その四九パーセントである二四五万米ドルを出資した（乙第一号証、乙第八号証、乙第九号証）。
同年一一月、北京の合弁会社により、ホテル「ホリディイン・クラウンプラザ北京」が開業された（乙第一号証）。
（五）　原告は、平成三年三月二五日、取締役会において、微笑堂が福岡シティファイナンスとの間で一五〇〇万米ドルを限度とする金銭消費貸借契約を締結した件（甲第二六号証）について、原告が、右借入れに対する保証として、福岡シティファイナンスに念書を差し入れる旨の承認決議を、原告の海外事業部申請の稟議書に基づく社内稟議を経た後に行っている（乙第二三号証、第二四号証）。（六）　アーサーアンダーセンは、微笑堂の本件対応事業年度における監査報告書において、北京、上海及び桂林の各合弁会社について、微笑堂ではなく、親会社である原告が支配を及ぼしている旨記載している（乙第二号証の二、証人Ｇ）。
６　本件ビルの譲渡以降の事実について
（一）　原告側の事情
（１）原告は、平成三年四月二二日、取締役会において、微笑堂が北京の合弁会社の増資（五〇〇万米ドル）に伴い、その四九パーセントである二四五万米ドルを出資した件について、右二四五万米ドルを微笑堂の北京の合弁会社に対する貸付金債権により引当て、相殺する旨を承認可決した（乙第一号証、乙第八号証、乙第九号証）。
（２）　原告は、同年五月九日、桂林市から桂林の合弁会社の外国側出資者に対する寄付依頼に応じて、微笑堂が桂林市に対して五〇万円を寄付することについて、海外事業部申請の社内稟議により決裁している（乙第一〇号証）。（３）　原告は、同月一一日、微笑堂が銀行預金口座を開設することについて、海外事業部申請の社内稟議により決裁している。
これは、原告が、微笑堂の銀行預金口座を原告の資金を管理する口座に変えたた
め、微笑堂の銀行預金口座を新設する必
要が生じたことから行われたものである。微笑堂の現地職員の給与等の日常収支は、右の新設口座によって管理され、原告においてその収支を管理することとされた（乙第一一号証）。
（４）　原告は、同年六月五日、微笑堂の監査法人への手数料等について、微笑堂の資金により支払うことについて、海外事業本部申請の社内稟議により決裁した（乙第一二号証）。
（５）　原告は、同月二二日、微笑堂の福岡シティファイナンスからの借入金一五〇〇万米ドルについて、海外事業部申請の社内稟議により、微笑堂の資金によって返済して金利負担を減らす方法と、右資金を利子課税のない香港で定期預金にして資金の需要に備える方法のいずれを採るかを検討し、後者の方法を採ることで決裁した（乙第一三号証）。
（６）　原告は、同年七月二〇日、微笑堂の従業員の賞与及び休暇について、原告の経営企画室申請の社内稟議により、休暇に代えて賞与を支給することを決裁した（乙第一四号証）。
（７）　原告は、平成三年九月一日から実施された関係会社管理規定（乙第四号証）において、出資比率が五〇パーセントを超える関係会社を子会社として管理することとし、当該子会社の経営上の重要事項について、原告の取締役で承認を受けなければならない旨定めた。
（二）　微笑堂側の事情
微笑堂は、原告に本件ビルの一階の一部と八階を売却した平成三年三月二八日以降は、原告からの委託を受けて、本件ビルの右売却部分の賃貸業務を従前どおり継続している（甲第一六号証、証人Ａ）。
微笑堂の総勘定元帳の勘定項目には、平成三年四月以降、通常の営業活動に伴い要するであろうビル管理料、通信費、電話・ファックス料金が計上されていない。また、微笑堂の所在地には、同年九月二日の原告の取締役会決議に基づいて、原告が本件ビルにおいて不動産賃貸業を行うための原告の事務所が設けられることになった（乙第七号証）。
三　微笑堂の管理支配基準の充足について
１　前記一の旧措置法六六条の六第三項に定める管理支配基準に照らし、微笑堂が本件対応事業年度（平成二年九月一日から平成三年八月三一日）において、その管理支配基準を充足するか否かについて検討する。


まず、微笑堂の設立当初から本件対応事業年度のうち微笑堂が原告へ本件ビルを売却した平成三年三月二八日以前の微笑堂の実態につき検討する。前記二１ないし５のとおり、微笑堂は原告の一〇〇パーセントの子会社であり、その設立当時の代表取締役であるＡは同時に原告の貿易開発部長を兼ねておりその他の役員四名も原告の役員を兼務していたこと、微笑堂の役員のうちＡ以外の取締役はいずれも香港での勤務を全くしておらず取締役会も日本で開催されていたこと、香港で開催された三回の株主総会も形式的なものであったこと、微笑堂の業務である不動産賃貸業も、Ａがテナントの決定・賃貸借契約の内容の決定をするほかは、香港の賃貸業者にテナントの募集、賃借人との交渉、賃料の回収、共用部分の管理を行わせており、微笑堂の従業員としては、現地でＡの中学時代の教師であるＦ他一名を雇用し、Ｆに不動産賃貸業務における日常的な管理事務、経理事務を行わせ、他の職員には主に本件ビル内の清掃等を行わせていたにすぎないこと、Ａは、昭和六三年八月以降香港に滞在時には、原告の海外事業部の部長として、主に原告の中国でのホテル事業に携わっていたこと、Ａの香港での滞在日数は限られており、特に昭和六三年以降の滞在日数は少なく、本件対応事業年度内である平成二年一一月八日から平成三年八月三一日までの間の勤務日数は、二九五日間のうち一五日間に過ぎなかったこと、微笑堂の唯一の基本的財産である本件ビルの取得は原告において決定し、また、本件ビルの地下一階及び一階の一部の微笑堂からマクドナルドへの売却については原告の取締役会の承認を受けており、さらに、微笑堂から原告への本件ビルの八階及び一階の一部の売却についても、原告が自らの株式市場への上場に向けた条件整備の中で本件ビルを微笑堂から買い受けその売買代金から原告の微笑堂に対する貸付金の回収を図ることが昀善であるとの原告側の事情と判断のもとで行われていること、原告の微笑堂に対する貸付金は平成三年三月時点で約二四億円あったこと、などが認められる。右によると、微笑堂が原告へ本件ビルを売却した平成三年三月二八日の以前においても、微笑堂の事業の管理、運営について、親会社である原告の管理、支配が強く及んでおり、微笑堂の独立性の程度は低いものであったことがうかがえる。２　次に、微笑堂の本件対応事業年度のうち、微笑堂が原告に対し本件ビルを売却した平成三年三月二八日以降の微笑堂の実態について検討するに、前記二６によると、微笑堂は原告の委託を受けて本件ビルの不動産管理業をしているにすぎず、そ
の管理業務や中国でのホ
テル事業の投資についての重要事項については、逐一原告の決裁のもとで行われており、その間の微笑堂の事業の運営についての原告の関与の実態からみると、微笑堂は、ほぼ完全に原告の管理、支配の下に置かれているものと評価することができる。
３　以上の微笑堂の本件対応事業年度における業務に関する各事情に前記二で認定した諸般の事実を総合考慮すると、微笑堂は、本件対応事業年度において、その本店所在地である香港において、独立した企業として、その事業の管理、支配及び運営を自ら行っていたとはいえず、旧措置法六六条の六第三項所定の管理支配基準を充足していなかったというべきである。
四　本件課税処分の信義則違反について
１　原告は、微笑堂から原告への本件ビルの売却に当たり、被告から非公式に右売却につき課税負担がない旨の見解を得ており、被告に課税の意思がないと確信するに妥当な客観的な事情が存したのであるから、右売却につき課税することは、信義則に違反し、実質的に権利の濫用に当たる旨主張する。そして、原告代表者は、原告の職員のＫが、「原告の顧問税理士で元熊本西税務署長であるＩが、税務署職員から本件ビルの原告への譲渡が課税対象にならないとの回答を得た。」と言っていた旨供述しており、また、Ｋの陳述書（甲第四四号証）にもこれに沿う記載が存在する。
２　しかしながら、租税法規に適合する課税処分について信義則の法理の適用による違法を考え得るのは、納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合でなければならず、右特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示し、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものかどうか、また、納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮は不可欠のものであるといわなければならない。さらに、税務相談についていえば、税務相談は、納税者から申述された事実関係及び提供された資料を前提に、専ら行政サービスの一環として相談に応ずるもので
あるから、自ずと
不確定要素が入り込むものであって、税務相談での回答を納税者の信頼の対象となる公的見解とすることはできない。
これを本件についてみると、原告の主張及び原告代表者の右供述等によっても、原告の顧問税理士が税務署職員から原告に対する本件ビルの売却が課税対象にならないと聞いたというものにすぎず、右の税務署職員の氏名も明らかでなく、右税務署職員からの回答に関する具体的な経過も何ら明らかではないから、仮に、税務署職員が原告の主張するような回答をしたとしても、極めてあいまいな話であって、これをもって、納税者の信頼の対象となる公的見解が示されたものということはできない。
３　したがって、本件各処分が被告の公的見解に反するものとか信義則違反となるという原告の主張は採用できない。
五　本件各処分の適法性について
右三のとおり、微笑堂は、旧措置法六六条の六第三項所定の管理支配基準の要件を充足していなかったのであるから、原告は、本件事業年度において、同条第一項に規定するタックスヘイブン課税の適用除外を受けることはできず、本件事業年度の所得の金額の計算上、同項所定の課税対象留保金額に相当する金額は、益金に算入されるべきである。
そして、原告の本件事業年度に係る法人税及び法人臨時特別税について、右の益金算入に基づき、課税所得金額を計算した結果は、別表課税の経緯及び別表１ないし３のとおりであり、右課税所得金額は、いずれも本件各処分の課税標準額と同じかこれを上回っている。
よって、本件各処分は、いずれも適法である。
六　結論
以上によると、原告の請求は理由がないのでこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。


主文
原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
同被告人を懲役２年６月に処する。
同被告人に対し，この裁判が確定した日から４年間上記刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用は，その４分の１を同被告人の負担とする。被告人Ｂの本件控訴を棄却する。
理由
１被告人Ａの本件控訴の趣意は，弁護人浦部信児及び同大森礼子共同作成の控訴趣意書に，被告人Ｂの本件控訴の趣意は，弁護人酒井満太作成の控訴趣意書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて検討し，次のとおり判断する。
２被告人両名の控訴趣意中，詐欺に関する事実誤認及び法令適用の誤りについて論旨は，要するに，原判決は，被告人両名が共犯者Ｃ（平成１７年１月死亡）及び同Ｄと共謀し，平成１４年２月から同年３月にかけて，当時のａ町及びａ町土地開発公社が株式会社Ｅから土地を買い入れるに当たり，同土地に根抵当権を設定していた株式会社Ｆに対し，その売買代金が２億３０００万円であるのに２億円であるように装い，その旨誤信させて上記根抵当権設定登記を抹消させ，Ｅに財産上不法の利益を得させたという２項詐欺の事実を認定したが，被告人両名には２項詐欺の故意，すなわち２項詐欺の成立に必要な欺罔行為についての認識がなかったし，また，根抵当権の交換価値を検討すれば，Ｆには損害が発生していないことが明らかであるのに，根抵当権設定登記の抹消それ自体を財産上の損害に当たると判断したのであるから，原判決は，故意の成立及び損害の発生につき，事実を誤認し，かつ，刑法２４６条２項の解釈を誤っており，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認及び法令適用の誤りがある，というのである。
しかし，原判決が，その挙示する証拠に基づき，被告人両名につき，Ｆに対し本件土地の売買代金を偽ることの認識があったとして２項詐欺の故意を認め，かつ，Ｆが根抵当権設定登記の抹消に応じたこと自体が財産上の損害に当たると判断し，上記のとおり２項詐欺の成立を肯認したことは相当であり，原判決に事実の誤認や法令適用の誤りがあるとは認められない。
所論は，被告人両名が，Ｆに対し，本件土地の売買代金を真実は２億３０００万円であるのに２億円であると偽ることを認識していたとしても，Ｆが債権回収について特殊な方針，すなわち，担保不動産の売買代金から経費を控除した残額すべての弁済を受けた場合に限って根抵当権設定登記の抹消に応じるという方針をとっていたことを認識していなければ，Ｆに売買代金の額を偽ることが根抵当権設定登記を抹消させる手段となることまで認識していたとはいえないので，財産的処分行為に向けられた欺罔行為を行うことの認識があったとはいえず，被告人両名には２項詐欺の故意がなかった旨主張する。


しかし，関係証拠によると，Ｆは，金融機関の有する不良債権を買い取り，その債権の回収を目的として設立されたものであり，できる限り債権額に近い額での回収を目指すのは当然であり，本件土地が代金２億円で売買され，その代金から経費５７５０万円を控除した残額１億４２５０万円がすべてＦへの返済に充てられることを前提として，根抵当権設定登記の抹消に応じたものであるが，仮に売買代金が２億３０００万円であることを知っておれば，１億４２５０万円以上の弁済を受けなければ根抵当権設定登記の抹消に応じることはなかったと考えるのが相当であり，そうすると，被告人らに欺罔されて売買代金が２億円であると誤信したため根抵当権設定登記の抹消に応じたことが明らかであるところ，被告人Ａは，原審公判廷において，共犯者Ｃとの間で，最終的に平成１３年３月ころ，２億３０００万円で本件土地を買収するにもかかわらず，Ｆには売買代金が２億円であると嘘の説明をして根抵当権を抜いてもらい，３０００万円を裏金として浮かせることに決まった旨，及びＦが実際の売買代金が２億３０００万円であると知ったら話は進まなかったと思う旨供述し，また，被告人Ｂも，原審公判廷において，同年１０月ころ，被告人Ａから本件土地の売買代金が２億３０００万円であると聞かされた後，共犯者ＣからＦには売買代金を２億円であると偽って真実の売買代金との差額３０００万円を他の債権者への工作資金ないし裏金として残すと言われ，Ｆを騙して根抵当権を抹消させることが分かった旨供述しているのであり，被告人両名とも，少なくともＦに対し売買代金を２億円であると偽ることによって何らかの財産的処分行為をさせて財産上の損害を与えることを認識していたのであるから，Ｆが根抵当権の抹消についてどのような判断をするか，またＦに具体的にどのような損害を発生させることになるかについて認識がなかったとしても，２項詐欺の故意の成立に必要な認識，すなわち財産的処分行為に向けられた欺罔行為を行うことの認識はあったというべきである。なお，被告人Ａの弁護人らは，原判決では，被告人らがＦに対し平成１４年２月１９日付け買付証明書をファクシミリ送信した行為が欺罔に当たると認定されているが，()買付証明書は買主の希望価格を記載したものに過ぎず，これに記1載された価格での購入が買主に義務づけられるものではないし，()Ｆの依頼に2応じて上記買付証明書を送信したのであるから，上記行為が２項詐欺の故意に裏付けられたものとはいえない旨主張するが，上記買付証明書がＦにファクシミリ送信されるに至った経緯につき，Ｆの本件土地の担当者であったＧ及びＨは，原審公判廷において，平成１３年４月２４日，共犯者Ｄからａ町が２億円で本件土地を買収する話があると言われ，多額の回収が見込める情報であったため，これを証明できる資料を送って欲しいと依頼し，翌２５日，同月２０日付け被告人Ａ名義の買付証明書を受け取り，その内容を見て，ａ町長が本件土地を代金２億円で買い受ける約束をしているものと理解したこと，その後，Ｆは，上記買付証明書の作成日付が古くなったため，平成１４年２月１５日，根抵当権抹消の可否を決する稟議資料として被告人Ｂに改めてａ町長名義の買付証明書の発行を依頼し，同月２０日，同月１９日付けａ町長発行名義で売買金額を２億円とする買付証明書コピーをファクシミリで受け取ったことをそれぞれ供述しており，以上によれば，買付証明書が町長作成名義の公文書として決定的役割を果たしたことは明らかである。他方，被告人Ａは，共犯者Ｄから同Ｃを通じてＦに提出するためａ町発行の金額２億円の買付証明書が欲しいと依頼され，Ｆに売買代金が２億円であると信じさせるため，被告人Ｂにその旨の買付証明書を作成して共犯者Ｃに渡すよう指示し，被告人Ｂは，３０００万円の裏金を作る動機の詳細は聞いていなかったとはいえ，結果的にＦを騙すことになることを承知の上でａ町長名義の金額２億円の買付証明書を作成して上記のとおりＦに送信することに協力したのであるから，被告人らが共謀の上，Ｆに対し平成１４年２月１９日付け買付証明書のコピーを送信した行為は，ａ町が公式に本件土地を代金２億円で買収する意向であることをＦに告知し，根抵当権の抹消に応じるよう働き掛けたものにほかならず，それがＦ側の依頼に応じて送信したものであったとしても，上記行為は２項詐欺の故意に裏付けられたものといわなければならない。また，被告人Ｂの弁護人は，()真実の売買代金は２億円であったから，その1旨をＦに申し向けたとしても，そもそも売買代金を偽ったとはいえないこと，()２億３０００万円がすべて抵当権者や差押債権者らに対する債務の支払に充2てられるものと信じて疑わず，ＥのＤや被告人Ａらが３０００万円を分配取得しようとして，真実の売買代金２億円に上乗せして２億３０００万円としたことを全く知らなかったことを指摘し，被告人Ｂには２項詐欺の故意がなかった旨主張する。


しかし，上記()については，関係証拠によると，被告人Ａは，平成１３年１1２月開催のａ町議会定例会において，本件土地の買収資金２億３０００万円を計上した一般会計補正予算を議案として提出し，これが全会一致で可決されたこと，その後，被告人Ａは，本件土地のうちＩの土地をいったん公社が取得してａ町が公社から買い取ることにした方が得策であることが分かったため，平成１４年１月開催の同町議会臨時会において，上記土地の買収資金を１億４５７３万８０００円に減額修正する補正予算を議案として提出し，これが全会一致で可決されたほか，同月中に，公社の理事長として理事会を招集し，本件土地のうちＩの土地を８４００万円台の金額で買収することを提案して補正予算を提出し，全会一致で承認を得たこと，被告人Ａは，同年３月１２日，ａ町長としてＥから代金１億４５７３万８０００円でＪの土地を買い受ける旨の仮契約を締結し，同月開催の同町議会定例会に契約締結についての議案を提出し，全会一致で可決され，本契約として成立させると共に，同月１２日，公社理事長としＥから代金８４２６万２０００円でＩの土地を買い受ける旨の契約を締結したことなどが認められ，これらの事実によると，ａ町及び公社がＥから本件土地を代金合計２億３０００万円で買い受ける旨の売買契約が成立したことは明らかというべきである。なお，本件詐欺に係るＦの被告人両名及び共犯者Ｄに対する損害賠償請求事件の第一審及び控訴審の各判決では，売買代金２億３０００万円のうち裏金３０００万円に相当する部分は通謀虚偽表示により無効であると判示されているが，これは，民法上，ａ町及び公社が，Ｅとの間で，真意（内心の効果意思）と異なる表示をすることについて通謀した，すなわち，表示上は本件土地を代金合計２億３０００万円で売買する旨の契約を成立させるが，真意は本件土地の売買代金を合計２億円とする旨の合意をしたのであるから，当事者の真意に従って売買代金中２億円を超える部分は当事者間では何らの効力を生じないものとされること（同法９４条１項）を判示したものに過ぎないのであって，これに対し，刑法上の詐欺罪は，経済的な取引秩序を維持して適法な財産状態を保護することを目的とするものであり，当事者間では真意が尊重されるとしても，当事者以外の第三者との関係では，表示から推断される意思（表示上の効果意思）に従って取引関係が形成されるため，この表示に対する信頼を維持しなければ上記目的を達することはできないので，本件土地についても表示上の意思に従って代金合計２億３０００万円の売買契約が成立したことを前提として２項詐欺の成否を考えるべきである。そうすると，ａ町及び公社は，Ｅとの間で，表示上，本件土地を代金合計２億３０００万円で売買する旨の契約を成立させた以上，第三者であるＦとの関係では，その表示に従って売買契約が成立したことを前提として行動することが要請されるので，Ｆに対して売買代金が２億円であると申し向けた行為は売買代金を偽るものといわなければならない。
また，上記()については，関係証拠によると，被告人Ｂは，平成１３年４月2ころ，共犯者Ｃの話を聞き，Ｆが本件土地に順位１番の根抵当権を有しているため，その承諾がなければ，本件土地の売買自体ができないことが分かったこと，被告人Ｂは，同年１０月ころ，共犯者Ｃから，本件土地の売買代金が２億円から２億３０００万円になるが，Ｆには売買代金は２億円であると告げて３０００万円を浮かすと言われ，Ｆに損害を与えることになると思ったこと，それにもかかわらず，被告人Ｂは，平成１４年２月２０日ころ，本件土地を代金２億円で買い受ける旨記載したａ町長名義の買付証明書をＦに送信し，Ｆには売買代金が２億３０００万円であることを秘して２億円であると誤信させたことなどが認められ，これらの事実によると，被告人Ｂは，Ｆに対し，本件土地の売買代金が２億３０００万円であるのに２億円であると欺き，その旨根抵当権抹消につき異なる前提条件を示して誤信させ，Ｆに損害を与えることを認識していたのであるから，その差額３０００万円の使途を着服ではなく，Ｆ以外の債権者の説得のために使われると予測し，正しく認識していなかったとしても，２項詐欺の故意の成立に欠けるところはないというべきである。


次に，所論は，()Ｆは，本件土地の価値を３６８万３０００円と評価し，こ1れを前提として本件土地の交換価値を把握していたに過ぎないのに，その評価を大幅に上回る１億４２５０万円もの弁済を受けたこと（被告人両名の弁護人らの主張），()Ｆの債権は，無担保になったとはいえ，弁済を受けていない部分は2残っており，その全体財産を侵害したとはいえないこと（被告人Ａの弁護人らの主張），()Ｆが本件土地の実際の処分価格を交換価値として把握していたとし3ても，実際の処分価格すなわち真実の売買代金は２億円であったから，Ｆにおいて売買代金が２億３０００万円であるのに２億円であると誤信したことにより３０００万円の弁済を受けられず損害を被ったとはいえないこと（被告人Ｂの弁護人の主張），以上の理由を指摘し，Ｆに損害が発生していない旨主張する。しかし，Ｆは，本件土地の上に根抵当権を有していたにもかかわらず，売買代金について欺かれたために根抵当権設定登記の抹消に応じて根抵当権を喪失したのであるが，根抵当権は，目的物の交換価値を把握し，そこから優先弁済を受ける権利であり，目的物の価値が金銭その他の物に変形しても，その価値変形物の上に効力を及ぼすものであって，それ自体が財産的な価値を有するものと認められるから，根抵当権を喪失したこと自体が財産上の損害であるということができるので，上記()のように本件土地の価値変形物である売買代金の額がＦの評価1より高かったとしても，また上記()のようにＦの被担保債権のうち弁済を受け2なかった部分はなお残っているとしても，Ｆが根抵当権の喪失という財産上の損害を被ったことは否定できないというべきである。更に，上記()の主張は，真3実の売買代金が２億円であること，及びＦが３０００万円の弁済を受けられなかったことが財産上の損害であることを前提とするものであるが，既に説示したとおり，本件土地についてはａ町及び公社がＥとの間で表示上の意思に従って代金合計２億３０００万円の売買契約が成立したことを前提として２項詐欺の成否を考えるべきであり，またＦが根抵当権を喪失したこと自体が財産上の損害であると解すべきであるから，これに反する上記()の主張は採用できない。もっとも，3上記損害賠償請求事件の第一審及び控訴審の各判決では，Ｆが３０００万円相当の損害を被ったとは認められないと判示されているが，これは，民法上，Ｆが，本件土地を代金合計２億３０００万円で売買するとの虚偽表示の外形を信頼したものではないので，同法９４条２項の第三者には当たらず，当事者であるａ町及び公社とＥとの間では代金合計２億円の限度で売買の効力が認められるに過ぎないところ，Ｆは，上記２億円の代金額を前提として取引関係に入ったのであるから，表示上の代金との差額である３０００万円相当の損害を被ったとはいえないというものであって，Ｆが被告人らの詐欺行為によって根抵当権を喪失し適法な財産状態を侵害されたことまで否定するものではないといわなければならない。更に，所論は，原判決は，売買代金を偽った行為が刑法２４６条２項の欺罔行為に該当し，またＦが根抵当権を抹消したことが財産上の損害に当たると判断したが，()売買代金を偽っただけでは欺罔行為には当たらないし，()財産上の損12害については根抵当権の交換価値を検討する必要があるのに，その検討をしていないので，刑法２４６条２項の解釈を誤っている旨主張するが，上記()につい1ては，Ｆは，被告人らに欺かれて本件土地の売買代金が２億円であると誤信しなければ，根抵当権設定登記の抹消に応じることはなかったということができるので，被告人らが売買代金を偽った行為が刑法２４６条２項の欺罔行為に当たると判断した原判決は相当であり，上記()については，Ｆが上記根抵当権を喪失し2たこと自体が財産上の損害に当たるというべきであり，その損害の有無を判断するに当たって根抵当権の交換価値を検討する必要はないので，原判決がその検討をしなかったことに何ら問題はないというべきである。したがって，原判決には刑法２４６条２項の解釈の誤りはなく，所論は採用できない。論旨は理由がない。
３被告人Ｂの控訴趣意中，虚偽有印公文書作成及び同行使に関する事実誤認につ
いて
論旨は，要するに，原判決は，被告人Ｂが同Ａらと共謀し，平成１４年２月２０日ころ，Ｆが根抵当権を設定した本件土地の売買代金が２億３０００万円であるのに，本件土地を２億円で買い受ける旨，虚偽の内容を記載したａ町長Ａ名義の買付証明書を作成し，Ｆにファクシミリ送信して行使したという虚偽有印公文書作成及び同行使の事実を認定したが，真実の売買代金は２億円であったから，その旨記載した買付証明書の内容は虚偽ではないので，上記のとおり虚偽有印公文書作成及び同行使の事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
しかしながら，既に説示したとおり，第三者であるＦとの関係では本件土地を代金合計２億３０００万円で売買する旨の契約が成立しているにもかかわらず，上記買付証明書には売買代金が２億円である旨記載されているので，その記載内容は明らかに虚偽であるから，原判決が上記のとおり虚偽有印公文書作成及び同行使の事実を認定したことは相当であり，原判決に事実の誤認があるとは認められない。
論旨は理由がない。
４被告人Ａの控訴趣意中，背任に関する事実誤認及び法令適用の誤りについて論旨は，要するに，原判決は，被告人Ａが共犯者Ｄ及び同Ｃと共謀し，本件土地の売買につき，自己及び共犯者らの利益を図る目的で，ａ町や公社の財政の健全性の確保に努めるべき任務に背き，平成１４年３月１２日ころから同月２７日ころにかけて，ａ町及び公社がＥから本件土地を合計２億３０００万円で買い入れる旨の売買契約を締結し，その代金を支出させ，ａ町及び公社に合計３０００万円の損害を加えたという背任の事実を認定したが，ａ町及び公社には損害が発生していないのに，損害発生の事実を認定し，また，仮に損害が発生しているとしても，被告人Ａには売買契約の締結やその代金について決定する権限がなく，その任務違背行為と上記損害の発生との間には因果関係がないにもかかわらず，刑法２４７条にいう「任務」の解釈適用を誤り，被告人Ａが任務違背行為に及んだ事実を認定したので，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認及び法令適用の誤りがある，というのである。


しかし，原判決が，被告人Ａが本件土地を代金２億円で購入できたのに，ａ町議会及び公社理事会に本件土地を合計２億３０００万円で購入する内容の売買契約を締結することの議決をさせ，その金額を支出させたことがａ町長や公社理事長としての任務に違背すると判断した上，これによってａ町及び公社に損害を被らせたものと認め，上記のとおり背任の事実を認定したことは相当であり，原判決に事実の誤認や法令適用の誤りがあるとは認められない。所論は，()ａ町及び公社が本件土地を合計２億円で購入することができたか1どうかは明らかでなく，実際の売買代金２億３０００万円との差額３０００万円相当の損害がａ町及び公社に発生したとはいえないし，()被告人Ａは，ａ町長2又は公社理事長として，ａ町議会や公社理事会の議決に従って売買契約を締結する権限を有するに過ぎず，その議決を左右できる立場にはないので，上記損害が発生したとしても，それは，ａ町議会や公社理事会が売買契約を締結する旨議決した結果であり，被告人Ａが売買契約を締結したことによるものではない旨主張する。
しかし，上記()については，関係証拠によると，共犯者Ｄは，倒産状態にあ1るＥで代表取締役に代わってＥの負債や資産の整理に携わっていたものであるが，平成１３年３月ころ，共犯者Ｃの来訪を受け，ａ町がＥから本件土地を買収するに当たり，３０００万円を裏金として浮かせ，そのうち５００万円をＥの取り分とするので，Ｆには買収金額が２億３０００万円であることを秘して２億円であると嘘の説明をして欲しいと持ち掛けられ，これに応じる決意を固めたこと，また，Ｆの前記担当者らは，同年４月ころ，共犯者Ｄから本件土地の売買代金が２億円であると説明され，ａ町からも同旨の買付証明書を受け取り，本件土地について代金２億円の買収の話が進めば被担保債権の大幅な回収処理ができると考え，平成１４年３月６日には売買代金が２億円であることを前提として根抵当権設定登記の抹消を承諾したことなどが認められ，これらの事実によると，ａ町及び公社は本件土地をＥから代金２億円で買収することは可能であったということができ，これと前提を異にする所論は採用できないし，また，上記()については，2被告人Ａは，前述のとおり，ａ町議会に本件土地の買収資金に関して補正予算を議案として提出し，その可決を得た上，Ｅとの間でＪの土地の売買について仮契約を締結し，同町議会に契約締結について議案を提出し，その可決を得て本契約を成立させると共に，公社理事会にもＩの土地の買収を提案して補正予算を提出し，その可決を得た上，Ｅとの間で同土地の売買契約を締結したのであるから，被告人Ａは，本件土地の売買についてａ町議会や公社理事会の議決を得た上，これに基づいて売買契約を締結し，ａ町及び公社に合計３０００万円相当の損害を発生させたものであって，被告人Ａによる売買契約の締結と上記損害との間には相当因果関係があるといわなければならない。
また，所論は，原判決は，()背任罪にいう「任務」は自己が直接担当する義1務であるのに，ａ町や公社の健全財政の確保に努めるべき義務であるとして公務員の一般・抽象的義務で足りるとし，()被告人には売買契約を締結するかどう2かの決定権限がなかったのに，その権限があったとして被告人の任務違背を認めており，刑法２４７条の解釈適用を誤っている，というのである。しかし，上記()については，原判決は，被告人が，売主等と交渉するなどし1て，できるだけ有利な価格で売買契約を締結し，ａ町や公社の財政の健全性の確保に努めるべき任務を有していた旨，被告人が担当する具体的な任務を認定しているので，この点で刑法２４７条の解釈を誤ったとはいえないし，上記()につ2いては，背任罪の成立には必ずしも行為者が自己単独の意思をもってその事務を左右する権限を有することは必要でなく，他にその事務の遂行につき決定権限を有する者があっても，行為者の担当する事務の範囲内に属する以上は背任罪が成立するというべきであるところ，被告人Ａは，本件土地につき売買契約を締結するかどうかの決定権限を有しなかったとしても，売買契約の締結に向けて交渉を進め，その内容をａ町議会や公社理事会で説明し，補正予算や契約締結に関する議決を得た上で実際に売買契約を締結すべき任務を有していたのであるから，本件土地の売買契約の締結は，被告人Ａがａ町長又は公社理事長として担当する事務の範囲内に属する事項であるということができ，その任務違背について背任罪の成立を認めた原判決が刑法２４７条の解釈適用を誤ったということもできない。論旨は理由がない。
５被告人Ａの控訴趣意中，量刑不当について


平成１４年（行ケ）第５４２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１０日
判　　　　決
原　　　告　　　　　トムソン　コンシユーマエレクトロニクス　イン
コーポレイテツド
訴訟代理人弁理士　　伊　東　忠　彦
同　　　　　湯　原　忠　男
同　　　　　大　貫　進　介
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　中　塚　直　樹
同　　　　　江　藤　保　子
同　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７２６２７号事件について平成１４年６月１０日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)主文１項と同旨。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「フェースプレートパネル改良形カラー受像管」とする特許第３１４９３５０号の特許（平成８年２月９日出願（パリ条約による優先権主張１９９５年２月１５日，米国），平成１３年１月１９日設定登録，以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は３である。）の特許権者である。本件特許に対し，請求項１及び２につき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，異議２００１－７２６２７号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１４年３月１８日，本件特許の出願に係る願書に添付した明細書の訂正の請求をした。特許庁は，上記事件につき審理し，その結果，平成１４年６月１０日，この訂正を認めた上で（以下「本件第１訂正」という。），「特許第３１４９３５０号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」（取り消された請求項に係る発明をまとめて「本件発明」という。）との決定をし，同年７月１日にその謄本を原告に送達した。
(2)決定の理由
要するに，本件発明は，いずれも公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当する，したがって，本件特許は，請求項１及び２のいずれについても，この規定に違反して登録されたものである，ということである。
(3)訂正審判の確定
原告は，本訴係属中に，本件特許の出願に係る願書に添付した明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９２３２号事件として審理し，その結果，平成１５年１２月１９日に訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲
「【請求項１】フェースプレートパネルと，ファンネルと，ネックとからなるエンベロープを有し，該フェースプレートパネルは内面上のカソード発光スクリーンと周辺側壁とを含む透明矩形フェースプレートを有し，該フェースプレートパネルは二つの長辺と二つの短辺と四つのコーナー部とにより構成され，該パネルの短軸は該パネルの中心を通り該二つの短辺と平行しているカラー受像管であって，該フェースプレートパネルは該パネルの周辺部の回りで変化する該フェースプレートから該側壁への内部ブレンド径を有し，該パネルの上記各コーナー部における該内部ブレンド径は最小内部ブレンド径であり，上記短軸の各端における上記内部ブレンド径は最大内部ブレンド径であり，長軸の各端における上記内部ブレンド径の長さは上記最大及び最小内部ブレンド径の長さの間にあり，該フェースプレートパネルは該パネルの周辺部の回りで変化する該フェースプレートから該側壁への外部ブレンド径を有する，カラー受像管。
【請求項２】上記最大内部ブレンド径は少なくとも上記最小内部ブレンド径の２倍の長さであり，上記外部ブレンド径は上記長軸の端及び上記短軸の端で大きくされる，請求項１記載のカラー受像管。」
４　本件第２訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が本件第１訂正後のものと比較した場合の訂正箇所である。）
「【請求項１】　フェースプレートパネルと，ファンネルと，ネックとからなるエンベロープを有し，該フェースプレートパネルは内面上のカソード発光スクリーンと周辺側壁とを含む透明矩形フェースプレートを有し，該フェースプレートパネルは二つの長辺と二つの短辺と四つのコーナー部とにより構成され，該パネルの短軸は該パネルの中心を通り該二つの短辺と平行しているカラー受像管であって，該フェースプレートパネルは該パネルの周辺部の回りで変化する該フェースプレートから該側壁への内部ブレンド径を有し，該パネルの上記各コーナー部における該内部ブレンド径は最小内部ブレンド径であり，上記短軸の各端における上記内部ブレンド径は最大内部ブレンド径であり，長軸の各端における上記内部ブレンド径の長さは上記最大及び最小内部ブレンド径の長さの間にあり，該フェースプレートパネルは該パネルの周辺部の回りで変化する該フェース
プレートから該側壁への外部ブレンド径を有し，
該フェースプレートパネルの外面側の応力が上記長軸の端及び上記短軸の端で低減されるように，上記長軸の端及び上記短軸の端における上記外部ブレンド径を大きくすることにより，該フェースプレートパネルと該側壁の接合部に，より薄
い区画を生じさせる構成とした，
カラー受像管。」
【請求項２】　上記最大内部ブレンド径は少なくとも上記最小内部ブレンド径の２倍の長さである請求項１記載のカラー受像管。」
５　当裁判所の判断


平成１６年３月１７日　金沢地方裁判所
平成１５年（わ）第１０２号　商法違反被告事件
主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成６年１１月２４日から平成１３年６月２８日まで，石川県金沢市ａｂ丁目ｃ番ｄ号に本店を置く株式会社Ａ銀行の代表取締役専務として，同銀行の当時の代表取締役頭取であったＢの職務を補佐して，資金の貸付け並びに債権の保全及び回収等の業務を担当していたもの，上記Ｂは，平成元年２月１日から平成１３年６月２８日まで，同銀行の代表取締役頭取として，同銀行における資金の貸付け並びに債権の保全及び回収等の業務全般を統括，掌理していたもの，Ｃは，平成１１年７月２６日から平成１２年６月２８日まで，同銀行Ｄ支店長として，同月２９日から平成１３年７月２５日まで，同銀行取締役Ｄ支店長として，同支店における資金の貸付け並びに債権の保全及び回収等の業務全般を担当していたもの，Ｅは，広告宣伝代理店業及びゴルフ場経営等を目的とするＦ株式会社代表取締役会長を務めるとともに，ゴルフ場経営等を目的とする株式会社Ｇ（代表取締役Ｈ）を実質的に経営していたものであるが，被告人は，上記Ｂ，上記Ｃ及び上記Ｅと共謀の上，平成１２年９月２２日，東京都中央区ｅ町ｆ番ｇ号所在の上記株式会社Ａ銀行Ｄ支店において，同銀行は，多額の不良債権を抱えて経営存続が危ぶまれていたのであるから，上記各役職にある被告人，上記Ｂ及び上記Ｃとしては，同銀行の資産内容を悪化させることのないよう法令及び同社の定款等を誠実に遵守し，貸付けに当たっては，回収の見込みを十分に吟味し，回収が危ぶまれる貸付けを厳に差し控え，かつ，十分な担保を徴求するなどして債権の保全及び回収を確実にする任務を有していたのに，多額の債務を抱えて資金繰りに窮し，経営が実質的に破綻していた上記Ｆ株式会社に対し，上記Ｅが同社から赤字経営のゴルフ場を引き継ぐために新たに設立した上記株式会社Ｇを介したいわゆる迂回融資の方法により上記Ｆ株式会社の債務返済資金等を提供し，同社の利益を図るとともに，被告人，上記Ｂ及び上記Ｃに対する経営責任の追及を回避するなどの保身を図り，同銀行に損害を加える目的をもって，上記任務に背き，同社及び上記株式会社Ｇが貸付金の返済能力を十分に有さず，その回収が著しく困難であることを熟知しながら，担保価値の乏しい不動産を担保に徴求するなどしただけで，貸付金の回収を確実にするための特段の措置も講じないまま，上記株式会社Ｇに対し５７億円を貸し付け，もって，同銀行に財産上の損害を加えたものである。
（争点に対する判断）
第１弁護人は，前記（犯罪事実）のうち，外形的事実を認めた上で，①ゴルフ場「Ｇ」（以下「本件ゴルフ場」という。）のゴルフ会員権（以下「本件ゴルフ会員権」という。）の販売代金により，（犯罪事実）記載の５７億円の融資（以下「本件融資」という。）の回収が可能であり，被告人もその旨認識していた（回収可能性の有無及び被告人の認識），②被告人は，本件融資は株式会社Ａ銀行の利益になり，また，担保とした本件ゴルフ場にも約６７億円の担保価値があると認識しており，Ａ銀行に損害を加える目的はなかった（加害目的の存否），③被告人には，経営責任の追及を回避するなどの保身を図る目的はなかった（図利目的の存否）旨主張し，さらに，④Ａ銀行の損害額は，融資された５７億円からＡ銀行に還流された２８億５１８２万円を控除した約２８億５０００万円にすぎないとして，損害額を争い，被告人も上記①ないし④に沿う供述をする。
なお，弁護人の主張中，本件融資がＦ株式会社の利益を図る目的であったことを争うかのような主張部分もあるが，その内容は，要するに，上記目的のみで本件融資をしたわけではない，Ａ銀行の役員である被告人が，意図的主導的に迂回融資をしたわけではないというものであって，上記目的の存在自体を争うものではないと解される。そして，関係証拠によっても，被告人に，少なくともＦ社の利益を図る目的が存在したことは明らかに認められる。
第２　回収可能性の有無及び被告人の認識
１　本件融資の返済条件
関係証拠によれば，債権者Ａ銀行から債務者株式会社Ｇに対して平成１２年９月２２日に実行された５７億円の本件融資の返済条件は，年利２．６２５パーセントで，元本返済は１年間据え置いて平成１３年１０月末から開始し，元利金を２５年間かけて毎月分割で支払うというものであること，その返済額は，元本返済開始前でも利息のみで年額約１億５０００万円であること，元利合計の返済額は，平成１４年３月期が年間約１億８０００万円，平成１５年３月期以降は年間２億円を超えることが認められる。
２　本件ゴルフ場の営業損益等


確かに，平成１２年９月１８日及び翌１９日に実施された本件融資実行の可否を審査，決定する融資常務会（以下「本件融資常務会」という。）で配布された「ゴルフ場収支計画（年次）」（以下「本件収支計画書」という。）には，本件ゴルフ場の今後の収支見通しとして，平成１３年３月期以降営業損益はプラスが見込まれ，殊に平成１４年３月期以降は毎期２億円以上の営業利益が見込まれる旨の記載がされている。しかし，関係証拠によれば，本件収支計画書では，本件ゴルフ場の過去の収支実績が粉飾され，営業損益等の赤字幅が実際よりも少なく記載されていたものの，その記載によっても，平成１１年３月期の営業損益及び経常損益はマイナス約６６８１万円，平成１２年３月期の営業損益及び経常損益はマイナス約４１９０万円とされており，本件融資常務会に出席した被告人らＡ銀行役員は，少なくともその時点で，本件ゴルフ場の収支実績が本件収支計画書に記載されている程度の赤字であることは認識していたこと，被告人は，Ｇ社がＦ社に対する実質的な追加融資を迂回させるために設立されたダミー会社であり，本件融資により本件ゴルフ場がＦ社からＧ社に売却された後も，依然としてＦ社代表取締役会長であるＥが，本件ゴルフ場の人事，経理を含め経営全般を掌握するという経営実態に何ら変化はないことを十分に認識していたこと，したがって，被告人は，我が国の景気の先行きが依然として不透明であったといわざるを得ない当時の経済状況下において，本件融資後，本件収支計画書に記載されているとおりに営業損益が改善される見込みがないことも認識しうる状況にあったことが認められる。以上によれば，被告人は，本件融資当時，本件ゴルフ場の営業収益が本件融資の返済財源とはならないことを認識していたものと推認できる。
３　本件ゴルフ会員権の販売収入等
確かに，本件収支計画書には，本件ゴルフ会員権の今後の販売収入（会員登録料収入と会員権販売総額の合計）の見込み額は，平成１４年３月期から平成２３年３月期までの毎期，６億円ないし７億２０００万円と記載されていた。しかし，関係証拠によれば，本件融資直前の本件ゴルフ会員権の販売実績は１年当たり約１億円に過ぎず，上記販売収入見込み額は，その６倍以上に当たり，これらのことは，本件融資常務会の配布資料から十分に理解できること，被告人は，同配付資料のみならず，Ｆ社に対する過去の融資案件の稟議書，毎月の取締役会における未収利息の延滞状況の報告，Ｄ支店の行員らから受けるＦ社等の延滞状況の毎月の報告等により，本件ゴルフ会員権の本件融資直前を含む過去の販売不振の状況を十分に認識していたこと，本件融資の約１０年前から基本的に価格が下落し続けていたゴルフ会員権の相場動向等に鑑みれば，被告人において，本件融資後も，本件収支計画書に記載されているとおりに会員権販売が飛躍的に増加することはなく，直前の販売実績を下回るか，せいぜい同程度しか売れないものと予測することは十分に可能であったことが認められる。
以上によれば，被告人は，本件融資当時，本件ゴルフ会員権の販売収入が本件融資の返済財源とはならないことを認識していたものと推認できる。４　上記１ないし３を総合すれば，本件融資につき，債務者であるＧ社には返済財源がなく，被告人はそのことを十分に認識していたものと優に認められる｡
５　被告人の弁解内容
（１）　本件ゴルフ会員権の販売伸張の見込み
これに対し，被告人は，当公判廷において，本件融資当時には，本件融資後の本件ゴルフ会員権の売上げが本件融資直前の実績の３倍程度に伸びて年間３億円程度になり，返済計画より遅れつつも，本件融資を回収できると考えていた旨供述し，その根拠として，①本件ゴルフ場が，首都圏に近く，Ｉの開通により交通の利便性も高いなど，立地条件がよいこと，②Ｅ側の，「これまでは本件ゴルフ会員権の売り控えをしていたが，今後は売り控えをしない。」，「これからは営業員にインセンティブ（誘因）を与えて販売に努力する。」旨の説明を信じたこと，③本件ゴルフ会員権の価格が低く設定されたことから，売れ行きが伸びると思ったことなどを挙げている。
しかしながら，関係証拠によれば，①Ｉが開通したのは本件融資の２年以上前の平成９年１２月であり，本件融資の前後で立地条件に変化はないこと，②経営難に直面するＦ社にとって，多大な債務を返済する方法は，本件ゴルフ会員権の販売収入以外になかったのであるから，客観的裏付けのない上記Ｅ側の各説明は，金融機関役員にとって到底信用するに足りるものではないこと，③本件融資常務会の配布資料に照らすと，１口５００万円との本件ゴルフ会員権の販売予定価格は，近隣の他のゴルフ会員権の価格と同程度であって，格別安いわけではないことが認められ，かつ，これらの事実は，当時の被告人の立場からは十分に認識可能であったと認められる。
結局，被告人の上記各供述は，いずれも，抽象的で具体性に欠けるいわゆる希望的観測に過ぎず，およそ，融資の回収可能性を審査することを自らの職責とし，そのための専門的知識や経験を備えた金融機関の役員が融資の回収可能性を判断するにあたって重視するに値しない内容であり，被告人がこのようなことを考慮して本件融資の回収可能性を判断したとは考え難い。被告人の上記各供述は，採用しない。
（２）　本社ビル，別館ビルの売却計画
また，被告人は，Ｆ社の本館ビル，別館ビルをＪ公団に売却する計画があったので，その売却代金からＡ銀行が少しは債権を回収できると思った旨供述する。しかしながら，関係証拠によれば，買主であるＪ公団が，Ｆ社側の当初の希望額６０億円前後での購入を断固拒否したため，交渉が難航していたこと，そのため，本件融資当時においては，上記金額での売却の実現可能性はほとんどなく，これを遙かに下回る合計１５億円ないし１６億円程度での売却しか見込めなかった上，先順位抵当権も存在したことから，Ａ銀行が本件融資金の一部を回収できる可能性はほとんどなかったこと，被告人は，Ｆ社の過去の稟議書等により，上記の状況を十分に認識していたことが認められる。なお，被告人は，Ｅから，上記両ビルの近隣不動産がＪ公団に売却されたことを告げられた上，同両ビルについてもＥ側の希望額での売却を交渉中である旨の説明を信じたとも供述するが，かかるＥの説明は，具体性を欠いた裏付けのないものであり，上記５（１）同様，金融機関の役員が重視するに値しない内容である。被告人の上記供述は，採用しない。
第３　加害目的の存否