イ　この点について，被告は，実施例の空気袋ａ５，ａ５は背凭れ部１４の前面に左右に間隔を置いて配置されているだけであるから，当業者であればこれが膨張すると前方に突出すると考えるのが常識的であると主張する。しかし，図１，図８のとおり，空気袋ａ５，ａ５は腰部が当接する位置の外側にまで横方向に広がって配置されており，また，一般に背凭れ部は適度に湾曲しており，背凭れ部自体の材質も軟らかいので，背凭部に中心線の左右に１対の空気袋を適当な間隔を置いて配置すれば，１対の空気袋の膨縮によって腰部を挟みつける作用が得られる。ウ　以上のとおり，本件発明２について手続補正による要旨変更はなく，出願日が平成１１年１０月８日とみなされることもない。
(4)　本件各特許の明らかな無効理由の存否
ア　本件特許１について
（被告の主張）
本件発明１には，特許法２９条１項（新規性）の要件を欠く無効理由の存在することが明らかであるから，これに基づく請求は権利の濫用として許されない。
(ア)　特公昭５２－２８５１７号公報（乙１，以下「乙１公報」という場合がある。）について
本件発明１の出願前に頒布された刊行物である特公昭５２－２８５１７号公報（乙１）には，本件発明１（請求項１）のすべての構成要件を備えた発明が開示されている。
すなわち，同公報には指圧装置に係る発明が開示されており，第３欄第１２行～２７行には，｢前記取付板２３の端部には，大腿部に対面する内面が凹状になるように屈曲させた固定枠２４が一体的に形成され，この固定枠２４の一端縁には同じく前記被指圧部に対面する内面が凹状になるように屈曲させた可動枠２５がその固定枠２４に対して開閉自在に蝶着２６されており，前記固定枠２４と可動枠２５とによって前記被指圧部を抱持し得る抱持枠２７を構成する｡固定枠２４と可動枠２５の相対向する内面には対をなす，蛇腹式の指圧筒２８，２９が気密状態にして固着され，指圧筒２８,２９の上端部には，指圧頭３０,３１がそれぞれ固設されている｡指圧筒２８,２９にはそれぞれ図示しない空気圧生成装置によって生成された空気圧が導管３２を介して給排できるようになっており，指圧筒２８,２９を伸縮作動させることができる｡｣と記載されている。同公報記載の「指圧装置」，｢蛇腹式の指圧筒２８,２９｣，及び蛇腹式の指圧筒２８,２９に空気圧を給排する｢空気圧生成装置｣は，それぞれ本件発明１の｢エアマッサージﾞ装置｣，｢空気袋｣，及び｢エア給排気装置｣に相当する。
また，同公報には「大腿部に対面する内面が凹状になるように屈曲させた固定枠２４が一体的に形成され，この固定枠２４の一端縁には同じく前記被指圧部に対面する内面が凹状になるように屈曲させた可動枠２５」が記載され，同公報の第２図から明らかなように，これらの｢固定枠２４｣と｢可動枠２５｣により，本件発明１の｢上方及び前後端が開放されるともに人体の脚部を載せる１対の凹状受部」との構成が明示されている。
さらに，同公報には「固定枠２４と可動枠２５の相対向する内面には対をなす，蛇腹式の指圧筒２８,２９が気密状態にして固着され，」と記載され，これにより本件発明１の｢前記各凹状受部の相対向する側面には空気袋をそれぞれ配設した｣構成が明示されている。
以上のとおり，同公報に記載された指圧装置の構成は本件発明１と同一である。
(イ)　意匠登録第２９６７６０号公報（乙４の１）について昭和４４年７月２５日に頒布された刊行物たる意匠登録第２９６７６０号公報（乙４の１）には，「指圧子でマッサージを行うマッサージ装置であって，上方及び前後端が開放されるとともに人体の脚部を載せる１対の凹状受部を形成し，前記各凹状受部の相対向する側面には指圧子をそれぞれ配設したことを特徴とするマッサージ装置」の図面が示されている。乙４の２は，乙４の１に記載されている底面図を拡大し，指圧子が設置されている部分を囲む円等を，被告において朱書したものである。朱書された円で囲まれた部分において，マッサージ装置のカバーをその裏から指圧子が押し出し，カバーに突起がでているのがわかる。乙４の１に記載されたマッサージ装置と本件発明１とを対比すると，本件発明１が，エア給排気装置からのエアの給排気によって膨張・収縮する空気袋を指圧子とするのに対して，乙４の１は，指圧子が空気袋である旨の記載がない点で相違する。しかし，エア給排気装置からのエアの給排気によって膨張・収縮する空気袋をマッサージ装置の指圧子として用いる点については，乙２，９１，９５等から明らかなとおり，本件発明１に係る特許出願日において周知であった。乙４の１に記載された装置と本件発明１との相違点は，発明の作用効果に影響することのない微差にすぎず，乙４の１に記載の装置の構成は本件発明１と実質的に同一である。
(ウ)　以上のとおり，本件発明１が新規性を欠くことは明らかである。
（原告の反論）
(ア)　乙１記載の発明について
被告は，特公昭５２－２８５１７号公報（乙１）に本件発明１のすべての構成要件を備えた発明が開示されていると主張する。乙１記載の装置は，指圧頭３０，３１が脚部に対して点接触して指圧を行う「指圧装置」であるのに対して，本件発明１は，空気袋の膨張により脚部を挟み付けて挟み揉み効果をもつマッサージを行う装置である点において相違する。すなわち，指圧装置は，ツボを押圧することでツボに関係した特定の効果を得る療法であるのに対して，本件発明のような揉み効果をもつマッサージは，筋肉全体の血行を良くするために施されるものである点において相違する。このため，乙１の指圧装置は，「点」を対象とするから，面で押圧する本件発明１のように人体部位の広い範囲に効果を及ぼすことができないため，異なる位置に指圧を行うためには指圧筒２８，２９への給排を一旦停止して，指圧装置Ａを移動して指圧位置の変更を行わなければならない（乙１４欄３６ないし末行）。また，乙１記載の指圧装置においては，屈曲させた可動枠２５が固定枠２４に対して開閉自在に蝶着されており，固定枠２４と可動枠２５とによって脚部を上方から覆うような抱持枠２７を構成しているため，脚部を載せるためには，一度可動枠２５を開く必要があり，また，脚部を載せた後に可動枠２５を閉じる必要が生ずる。これに対し，本件発明１においては，人体の脚部を載せる１対の凹状受部は，上方が開放されているので，脚部を凹状受部に簡単に載せることができる。


以上のとおり，乙１記載の発明においては，本件発明１の「上方が開放される・・・凹状受部」との構成要件を具備しない。
(イ)　乙４の１記載の図面について
乙４の１には，その外観を示す７枚の不鮮明な写真が掲載されているほか，意匠に係る物品が「指圧椅子」であることが記載されているだけで，その他文章による説明は，何ら記載されていない。
この点について，被告は，乙４の１記載の椅子が「指圧子」を有しているとし，乙４の１の底面図を拡大した乙４の２中の，被告が朱書した部分に，「マッサージ装置のカバーをその裏から指圧子が押し出し，カバーに突起ができている」のが分かる旨主張する。しかし，乙４の１には，被告の主張するような構成が記載されていない。すなわち，被告が朱書した４つの円のうちの１つには突起状の黒い影が認められるが，他の３つの円には突起は認められない。突起がカバーの裏から指圧子が押し出て生じたものであることは全く不明である。
被告は，本件発明１が，エア給排気装置からのエアの給排気によって膨張・収縮する空気袋を指圧子とするのに対して，乙４の１は，指圧子が空気袋である旨の記載がない点で相違するが，空気袋を指圧子として用いることは本件発明１の出願日において周知であったと主張し，その根拠として乙１等をあげる。しかし，本件発明１の空気袋はそもそも身体の所定部位を点接触で押圧する「指圧子」ではない。本件発明１のように空気袋で脚部の挟み揉み効果を得るマッサージ作用を行う技術は，本件発明１の出願前には存在しなかった。
イ　本件特許２について
（被告の主張）
本件発明２には，法２９条１項（新規性）の要件を欠く無効理由の存在することが明らかであるから，これに基づく請求は権利の濫用として許されない。
(ア)　乙２について
本件発明２の出願前に頒布された刊行物である実願昭５７－１２１３４７号のマイクロフィルム（乙２）には，本件発明２のすべての構成要件を備えた発明が開示されている。
すなわち，同マイクロフィルムの第６頁の９行～１４行には「第５図に示すように，膝関節をほぼ包囲する殻体２１を形成し，その内側に内側側副靭帯部，外側側副靭帯部，或いは膝蓋骨下部等の要所を圧迫する複数のエアーバッグ２２をそれぞれ配設して上記と同様の圧迫治療に使用することもできる。」と記載されている。また，同マイクロフィルムの第４頁の３行～第６頁の１９行には，エアーバッグに所定圧の空気を給排気する構成が記載されている。同マイクロフィルムに記載の複数のエアーバッグ２２，２２，２２は，本件発明２にいう「複数の空気袋」に相当する。また，エアーバッグ２２，２２，２２に所定圧の空気を給排する機構は，本件発明２にいう「エア給排気装置」に相当する。さらに，エアーバッグ２２，２２，２２によって人体を押圧する動作は本件発明２のマッサージ動作に相当するので，同マイクロフィルムに記載のエアーバッグ式圧迫治療器は，本件発明２の「エアマッサージ装置」に相当する。同マイクロフィルム記載のエアーバッグ２２，２２，２２は，人体（脚部の膝関節部）を包囲するように形成された殻体２１の内面に，人体の脚部の中心線の左右に跨って配置されたものと，前記中心線の左右に間隔をおいて配置されたものとにより構成されている。
一方，本件発明２は，人体当接面の中心線の左右に跨って配置された空気袋と，前記中心線の左右に間隔をおいて配置された空気袋とを有している。同マイクロフィルム記載の殻体２１の内面は脚部を包囲するようにして当接するのであるが，殻体２１を前後に２分割したときのその内面も本件発明２の「人体当接面」に相当し，このように分割したときの内面の中心線が，本件発明２の「人体当接面の中心線」に相当する。
(イ)　乙５０について
乙５０には，本件発明２と同一構成の自動車用空気圧制御式シートが記載されている（なお乙５０は米国特許公報であるが，該米国特許出願は優先権主張を伴うものである。この優先権主張は，日本における４件の特許出願を基礎としている。乙５１ないし５４は，これら基礎出願の出願公開公報である。）。ａ　乙５０の第２頁ＦＩＧ．１には，複数のエアバッグが配置されたシートＳが記載されており，第３頁ＦＩＧ．２には，これらエアバッグへのエア供給のための回路が記載されている。ＦＩＧ．２の符号２７は，ポンプユニットを示しており，符号１１～２２は電磁弁を示している。このポンプユニットから電磁弁を介して各エアバッグにエアが供給されるのであるから，このポンプユニットや電磁弁は「エア給排気装置」である。
ｂ　ＦＩＧ．１から明らかなとおり，エアバッグ４，５，６は，シートＳにおいて運転手の腰部が当接する面の中心線の左右に跨って配置されている。よって，エアバッグ４，５，６が膨張すると，運転手の腰部が押し出される。また，ＦＩＧ．１から明らかなとおり，エアバッグ２，３は，シートＳにおいて運転手の腰部が当接する面の中心線の左右に間隔を置いて配置されている。該配置個所は，背もたれ左右端の前方へ張り出した部分であるから，エアバッグ２，３は互いに接近する方向に膨張する。よって，エアバッグ２，３が膨張すると，運転手の腰部が挟み付けられる。
ｃ　エアバッグ４，５，６と，エアバッグ２，３はいずれも運転手の腰部に対応させて，左右方向に沿って配置されている。エアバッグ２，３は，エアバッグ４，５，６の両端より左右方向外側に位置している。エアバッグ４，５，６の膨張により腰部に押し出しによる押圧マッサージ作用が，エアバッグ２，３の膨張により腰部に挟み付けによる揉みマッサージ作用が与えられる。ｄ　シートＳは，自動車の運転席のシートであるが，これらエアバッグにより運転者にマッサージを与える。すなわち，乙５０の１３頁右欄（第１０欄）４４～５２行には，「運転手の居眠り防止のために特定エアバッグを周期的に変更することを前述したが，これをキーボードから手動で行い，運転手の所望に応じてすべてのエアバッグの空気圧を周期的に変化させることもできる。この場合，空気圧変化の周期を長くすることもできるが，比較的短い周期，又は高い周波数にすれば，運転手にマッサージを与えて，運転手の疲労を効果的に軽減させることができる。」旨，記載されている。
このように乙５０には，本件発明２のエアマッサージ装置と同一構成の自動車用空気圧制御式シートが記載されている。よって，乙５０に記載された自動車用空気圧制御式シートの構成は本件発明２と同一である。
(ウ)　乙１０４について
乙１０４の第１０図には，両側の空気袋４と中央の空気袋６とを有するマッサージ機が開示されている。


ａ　乙１０４の４頁左下欄７行ないし右下欄２行には，「第１０図に他の実施例を示す。ここでは壁９，９を密封袋６から独立したものとするとともに，その下端を主ハウジング１０に軸支して，直立した状態と，この位置から内側に倒れ込んで密封袋６及び指圧子２，２を覆う位置の間で回動自在としている。また，上記軸支位置に設けたねじりコイルばね９２によって，各壁９が内側に倒れる方向に付勢している。このものでは，密封袋６が収縮している時，ねじりコイルばね９２による付勢で両壁９，９が内側に倒れ込み，指圧子２，２を完全に覆ってしまうものであり，密封袋６を膨張させた時には，密封袋６によって壁９は直立する位置まで回動するとともに，これ以上の回動ができないようにされているために，密封袋６の膨張を指圧子２が突出する方向に規制する。」と記載されている。ｂ　このように，乙１０４記載のマッサージ機では，中央の空気袋(密封袋)６が膨張するときには，両端の１対の空気袋(密封袋)４が収縮している。そして，両端の１対の空気袋４が膨張するときには，中央の空気袋６が収縮して，その(中央の空気袋６の)両側の壁９が内側に倒れ込む。よって，両端の１対の空気袋４は互いに接近する方向に膨張する。
ｃ　空気袋４，６は上記のように膨張･収縮するので，中央の空気袋６が膨張するときには，その上にある人体の部位を押し出す。また，両端の１対の空気袋４が互いに接近しつつ膨張するときには，中央の空気袋６の上にある人体の部位を挟み付ける。つまり，空気袋４，６は，同一部位に作用する。乙１０４記載のマッサージ機は，人体の同一部位に押し出しによる押圧マッサージ作用と挟み付けによる揉みマッサージ作用とを与えることができる。
ｄ　乙１０４では，中央の空気袋６を人体当接面中心線に対応させることについて記載がない。しかし，このようなマッサージ機においては，使用者の好みに応じた種々な使用方法が採られるであろうことは当業者には自明であるし，中央の空気袋６を人体当接面中心線に対応させる使用方法は，昀も典型的であるといえる。乙１０４の第１０図から見て，このマッサージ機の使用方法として，中央の空気袋６を人体当接面中心線（例えば背骨）に対応させるのが昀も一般的な方法である。
ｅ　以上のとおり，乙１０４には，中央の空気袋６を人体当接面中心線に対応させることが開示されており，乙１０４記載の発明は，本件発明２と実質的に同一である。
(エ)　以上のとおり，本件発明２が新規性を欠くことは明らかである。
（原告の反論）
(ア)　乙２記載の発明について
乙２記載の発明は，「患部を緩く包囲するように形成した堅固な殻体の内側に患部の要所を圧迫する複数のエアーバッグを取付けたことを特徴とするエアーバッグ式圧迫治療器」である。従来の同種装置は，帯状のエアーバッグを患部に巻きつけて装着し，患部の周囲全体を圧迫するものであったのに対して，乙２の装置は，患部を包囲する殻体の内側に複数のエアーバッグを取付けて患部の要所を圧迫するものである。
本件発明２は，「前記中心線の左右に間隔をおいた空気袋の少なくとも一部を前記中心線の左右に跨る空気袋の両端より左右方向外方側に位置させて人体の同一部位に対して押し出しによる押圧マッサージ作用と挟み付けによる揉みマッサージ作用とを与える」（構成要件Ｅ）としている。これに対し，乙２記載の発明は，人体の同一部に対してこのようなマッサージ作用を行うことは記載も示唆もされていない。すなわち，乙２の第５図は「膝関節をほぼ包囲する殻体２１を形成し，その内側に内側側副靭帯部，外側側副靭帯部，或いは膝蓋骨下部等の要所を圧迫する複数のエアーバッグ２２をそれぞれ配設」することを示しているのであり（明細書６頁９ないし１４行），乙２では膝関節を穀体２１で包囲した上でその中の複数のエアーバッグは別々の要所をそれぞれ圧迫する。また，乙２の明細書５頁９行目ないし６頁２行目では，各エアーバッグが同じタイミングで膨縮することが記載されており，挟み付けによる揉みマッサージ作用は行われないことが明らかである。
よって，乙２には，本件発明２の特徴的構成は記載されておらず，本件発明２について無効理由は存在しない。
(イ)　乙５０について
ａ　まず，被告がその主張の根拠としている記載は，乙５０の米国特許には存在するが，同特許の優先権主張出願である乙５１ないし５４の公開特許公報には記載されていない。
ｂ　次に，乙５０には，エアバッグを周期的に膨縮させることが記載されているが，その目的はドライバーの居眠り防止である。確かに，乙５０の１０欄７―４３行には，居眠り防止のための圧力制御についての記述箇所の昀後に，「運転手にマッサージを与えて，運転手の疲労を効果的に軽減させることができる。」と記載されているが，これ以外には，マッサージに言及した記述はない。そして，本来体圧分布制御の目的のために車輌用座席に埋設されている多数のエアバッグのうち，どのエアバッグを短い周期で膨縮させてマッサージを行うかについては全く記載されていない。以上のとおり，乙５０には，具体的にどのエアバッグを膨縮させるかが記載されていないのみならず，本件発明２の特徴的構成である，２種類のエアバッグの組合せによるマッサージ作用は記載も示唆もされていない。
(ウ)　乙１０４について
乙１０４は，「身体押圧用の指圧子をこの指圧子の背後に配した密封袋への流体の充填による密封袋の膨張によって出没させるマッサージ機」に関するものである。乙１０４記載のマッサージ機は，指圧子２が密封袋６により駆動されて人体を押圧するだけで，そもそも空気袋によるマッサージを行うものではない。のみならず，本件発明２のような，空気袋による２種類のマッサージ作用を人体の同一部位に対して行うような装置ではない。
よって，本件発明２が乙１０４記載の発明と同一であるということはできない。
ウ　本件発明３について
（被告の主張）
(ア)　乙１公報について
ａ　乙１公報には，「身体支持台と，この身体支持台の前部に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の両側壁に配設された気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグと，前記エアーバッグに圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段とを備えたエアーマッサージ機」が開示されている。


ｂ　同公報に記載されたエアーマッサージ機は，脚載置台が回動自在であり，他方，本件発明３は「脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段」としている点において，両者は相違する。しかし，マッサージ機において，脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段を備える点は，昭和５５年９月２日に頒布された刊行物である特開昭５５－１１３４５５号公報（乙３号証）にも，脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段を備えたマッサージ機が開示されており，周知である。したがって，本件発明３は，乙１の公報に開示されたエアーマッサージ機に「脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段」という周知技術を単に付加したにすぎないのであるから，新規性（法２９条第１項）を欠く。
(イ)　乙４の１記載の図面について
ａ　乙４の１には，「身体支持台と，この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の両側壁に配設された指圧子と，前記身体支持台に設けられ前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段とを備え，前記脚載置台の回動位置に応じて太さが変化する脚部の側部への指圧子による押圧力を前記脚載置台の回動に応じて可変としたことを特徴とするマッサージ機」の図面が示されている。乙４の２（同公報の「底面図」）によれば，マッサージ機のカバーをその裏から指圧子が押し出し，カバーに突起がでている。
ｂ　本件発明３と乙４の１記載のマッサージ機とを対比すると，本件発明３が，気密性を有するとともに軟質材からなり，圧搾空気供給手段によって供給される圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグを指圧子としているのに対して，乙４の１は，指圧子がエアーバッグである旨の記載がない点において相違する。しかし，上記相違点は，本件発明３出願時において周知であったというべきである。この点は，乙１公報に，気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気供給手段によって供給される圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグを指圧子とした指圧装置が開示されていることからも明らかである。したがって，本件発明３は，新規性を欠く。
（原告の反論）
(ア)　乙１公報記載の発明について
ａ　乙１公報記載の発明は，指圧頭３０，３１が脚部に対して指圧を行う装置であって，本件発明３のようにエアーバッグによって脚部の側面を押圧するものではない。
乙１は，せいぜい，第１図に示されているように，利用者２が指圧台１の上に仰臥し，大腿部イ及びふくらはぎ部ロを指圧できるようにして指圧装置Ａがそれぞれ装備され，指圧台１に設けた案内レール３の上を指圧装置が走行して移動できる装置が示されているにすぎない。
ｂ　被告は，乙１公報に，脚載置台が記載されていることを前提として，乙１公報記載のマッサージ機は，本件発明３の「脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段」が備わっていない点において本件発明３と相違するが，脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段は，乙３からも明らかなように，周知技術にすぎないと主張する。
しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。まず，乙１には本件発明３の構成要件Ａの脚載置台が記載されていないばかりか，被告の主張する乙３などの周知技術を用いて回動することができるような，独立した脚載置台が存在しない。次に，被告が周知技術であるとの根拠とする乙３は，そもそもマッサージ機ではなく，人手によるマッサージを行うための椅子であり，脚載置台は単に下肢を載せるだけのためのものであるので，これを基礎に，周知技術の存在の根拠とすることはできない。
(イ)　乙４の１記載の図面について
本件特許１における主張（前記(4)ア（原告の反論）(イ)）記載のとおりである。
エ　本件発明５について
（被告の主張）
(ア)　法２９条１項柱書の発明でないこと
本件明細書５によれば，本件発明５が解決しようとする課題は，腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすることであり（【０００３】），本件発明５はこれを解決するため，従来のマッサージ機（座部や背もたれ部に袋体が配されたもの）では，身体が自由状態になっていたので身体が上下動し，ストレッチしつつマッサージをすることができなかったところ，本件発明５は，身体の上下動を脚用袋体で拘束し，腿部や尻部の筋肉を引き伸ばす（ストレッチする）というものである。
しかし，本件発明５の手段によって上記課題を解決することは，不可能である。「ストレッチ」とは，関節可動域を広げることなどを目的として，筋肉に緊張や張りを感じるまで伸展させてその状態を維持する運動を指す。ストレッチングの専門書（乙２４，２５）によっても，腿部，尻部の筋肉を伸展させるためには，膝関節を開いて脚を伸ばした姿勢か，膝が胸に近づくように股関節を内側に曲げた姿勢を取って，椅子に腰掛けて背もたれ部に背中を当てて膝関節を曲げた姿勢で腿部や尻部の筋肉を伸展させるストレッチ方法は記載されていない。本件発明５は，使用者が背もたれ部に背中を当て，膝関節を曲げた状態であっても，ふくらはぎを脚用袋体で拘束して座部用袋体を膨張させると，腿部や尻部の筋肉が伸展するというものである。しかし，使用者が背もたれ部に背中を当て膝関節を曲げた姿勢では，腿部や尻部の筋肉はかなり緩んだ状態となっているので，座部用袋体が膨張した程度ではこれらの筋肉に緊張や張りを与えることは不可能である。仮に，脚用袋体によって脚部を拘束した状態で座部用袋体を膨張させたとしても，関節可動域を広げるように腿部や尻部の筋肉が伸展するとは到底考えられない。
このように，本件発明５の手段によって，腿部や尻部の筋肉をストレッチするという課題を解決することは不可能である。したがって，本件発明５は，法２９条１項柱書にいう「発明」に該当せず，無効理由が存することは明らかである。
(イ)　法１７条の２第３項の要件に違反した手続補正本件発明５の出願については，平成１２年６月２２日提出の手続補正書（乙２７）によって明細書又は図面が補正された。同手続補正には，いわゆる新規事項が追加されている。


すなわち，本件発明５の特許出願の出願当初の明細書又は図面（乙２６）の特許請求の範囲には請求項１の発明として，「座部とこの座部の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背もたれ部とを有する椅子本体と，前記座部の前部に設けられた脚載置部と，前記座部，背もたれ部および脚載置部のそれぞれに配設された気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮する複数の袋体と，・・・を備えたことを特徴とする椅子式エアーマッサージ機。」が記載されていた。
このように，出願当初明細書に記載された発明は，座部，背もたれ部，脚載置部を有し，これらの各部それぞれに袋体が配設された椅子式エアーマッサージ機であった。
ところが，前記手続補正によって，請求項１は，「圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨脹時に使用者を押上げる座部用袋体が配設された座部，及びこの座部の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背もたれ部とを有する椅子本体と，前記座部の前部に設けられ，かつ，圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨脹時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部と，・・・を特徴とする椅子式エアーマッサージ機。」と補正された。この補正により，出願当初明細書における背もたれ部の袋体との構成を削除したため，補正後の発明は出願当初のそれよりも，発明の技術的範囲を拡大することとなった。以上のとおり，前記手続補正によって，いわゆる新規事項が追加されているから，本件発明５には，法１７条の２第３項に違反した無効理由（法１２３条１項１号）が存する。
(ウ)　乙８０に基づく無効理由（進歩性欠如）
ａ　乙８０（特公昭４４－１３６３８号公報。以下「乙８０公報」という。）には，脚用空気袋と座部の空気袋とが配された椅子式の指圧装置が記載され，同指圧装置では，左右両側の脚用袋体（伸縮筒）２７は，左脚の左側面と右脚の右側面とに当接するように配置されている。
また，乙８０公報の図６，７には，各袋体への空気の給排を司るためのロータリー式の弁（分給回転バルブ）が記載されている。かかる弁により各袋体の膨縮が制御されるとすれば，脚用袋体と座部用袋体とは異なるタイミングで膨張が開始される。乙８０公報記載の指圧装置において，脚用袋体の方を座部用袋体よりも先に膨張開始させると，「脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押上げるように膨張する」こととなり，本件発明５と同一の椅子式エアマッサージ機となる。
ｂ　本件発明５は「脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押上げるように膨張する」という構成により「腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージできる」という効果が得られるというものであるが，「腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチ」という効果は，本件発明５の構成からは得られないから，発明の進歩性の判断において，この作用効果に関する部分は，参酌すべきでない。
本件明細書５の実施例には，椅子式エアマッサージ装置が記載されており，図１には脚載置部が座部に対して略垂直な角度を保った状態が，図２には脚載置部が水平に設定された状態が記載されている。このうち，図２の状態では，筋肉のストレッチ効果が得られないばかりでなく，膝関節が引っぱられる効果すら得られない。そして，本件発明５の特許請求の範囲の記載には，脚載置部が座部に対して略垂直な角度を保つ旨の記載はなく，脚載置部が座部に対して略垂直な角度を保つ場合のみならず，脚載置部が水平に設定される場合も包含されている。このように本件発明５は，発明の作用効果を奏しない態様を包含しており，上記のとおり，発明の進歩性判断に際して，この点を除いて考えるべきである。ｃ　以上のとおり，本件発明５は，乙８０公報記載の発明から，当業者が容易に想到し得るものであり，本件発明５は進歩性を欠く。
（原告の反論）
(ア)　法２９条１項柱書の発明に当たらないとの主張について本件発明５は，椅子式マッサージ機の発明であり，座部用袋体の膨張と脚用袋体の膨張を所定のタイミングで行うことにより，これらの袋体を別々に膨張させた時に得られる押圧マッサージ効果に加えて，腿部や尻部の筋肉に引張り力を与える効果が生じることを特徴とするものである。したがって，本件発明５は，法２９条１項柱書の「発明」に当たる。
(イ)　法１７条の２第３項の要件違反について
被告の指摘する手続補正では，本件発明５の構成要件Ａ１とＢを追加することによって，当初明細書に記載されていた特徴的構成の限定を加えると共に，背もたれ部の袋体の限定を削除したものである。
本件発明５は，座部の袋体を膨張させるときに脚部の袋体が膨張して脚部を挟持した状態であることに特徴を有し，背もたれ部に袋体が存在しなくても，本件発明５の目的，作用効果には関係がなく，背もたれ部に袋体を設けることは，本件発明５の実施においては任意の選択的事項である。したがって，前記手続補正によって，いわゆる新規事項が追加されたと解する余地はない。
(ウ)　乙８０公報に基づく無効理由について
乙８０公報記載の発明は指圧頭による指圧装置であり，マッサージ作用を行う空気袋は記載されていない。
(5)　損害額及び補償金額
（原告の主張）
ア　損害賠償請求についての主位的主張（法１０２条１項）
(ア)　被告各製品の販売台数
ａ　被告各製品の販売台数及び販売金額については，原告の調査結果（甲３５）によると，以下のとおりである。
数　　量　　　　金　　額
平成１１年　　61,000台　　　6,900,000,000円同１２年　　73,500台　　　8,800,000,000円同１３年　　80,500台　　　9,500,000,000円ｂ　上記に基づき，平成１１年１２月１０日ないし同１４年３月３１日の期間に対応する被告各製品の販売数量，販売金額を，比例按分により算出すると（平成１４年１ないし３月分は，平成１３年の数値を基礎として，その４分の１とした。），以下のとおりである。
販売台数　合計１７万７，５１４台


販売金額　合計２１０億５８３３万３０００円
(イ)　単位数量当たりの利益の額
ａ　原告製品の態様
平成１１年１２月１０日から同１４年３月３１日までの間に原告により販売された椅子式マッサージ機の型番は，次のとおりである（以下，これらを総称して「原告製品」という。）。
MC-133（甲３７の１），AC－108，HM－813，HM－813（MA），OH－808（甲３７の２），WH－238（甲３７の３），BC－320，AM－226（甲３７の４），AM－226S，AM－226SMA，AM－226TGNTC－233（甲３７の５），MX－220（甲３７の６），WH－426（甲３７の７），YM－516，OH－707（甲３７の８），RB－600（甲３７の９），JJ－540（甲３７の１０），RB－163なお，これらの原告製品は，いずれも空気袋による椅子式エアーマッサージ機であり，本件特許１，２，３，５の実施品である。ただし，これらの原告製品は，脚載置部の底部に空気袋を設けていないので，本件発明４の実施品ではない。
ｂ　原告製品の販売価格
平成１１年１２月ないし同１４年３月の間の原告製品の平均販売価格は，「４万７５７０円」である（甲３５）。
ｃ　原告製品の費用構成（甲３８～４２）
(a)　原告会社では，原告製品は生産部門である工場から原告の営業部門に対する「製品価格」が「TOV」として管理されている。工場内での，「TOV」についての費用は，「直接材料費」，「直接労務費」，「間接経費」から構成されている。このうち「直接材料費」が変動的費用であり，他は固定的費用であると考えられる。
(b)　原告の営業部門は原告製品を工場から「TOV」で仕入れ，東芝に販売する。この時の販売金額が「売上高」となる。営業部門にとっての「売上原価」（TOV）以外の費用としては「一般管理費」，「販売部門費」，「荷造発送費」，「広告宣伝費」，「その他販売費」がある。
(c)　原告製品については，販売活動は株式会社フジ医療器（以下「フジ医療器」という。）が行い，また，フジ医療器が原告工場で製品を引き取るため，「荷造発送費」，「広告宣伝費」，「その他販売費」は，ほとんど必要としていない。そのため，営業部門での費用は，すべて固定的費用である。したがって，原告製品について変動的費用は，「直接材料費」のみである。(d)　上記期間における，原告製品１台に対する「平均直接材料費」は「２万７４２４円」である。
ｄ　原告製品の単位数量当りの利益の額
原告製品の前記「平均単価」４万７５７０円から，「平均直接材料費」２万７４２４円を差し引いて得られる上記利益は２万０１４６円である。
(ウ)　原告の実施能力
原告は，平成９年度に原告製品を１０万５１２９台販売しており（甲３６），平成１２，１３年度に被告製品の販売数量に相当する需要があれば，これに応じる能力は十分あった。
(エ)　結論
以上のとおり，原告製品の単位数量当りの利益は，２万０１４６円であるから，法１０２条１項の損害額は，以下のとおり，合計３５億７６１９万７０００円となる。
177,514×20,146＝3,576,197,000
(オ)　被告に対する反論について
ａ　市場における競合品について
被告は，被告製品以外のイス式マッサージ機が市場において競合品として販売されていると主張するが，これらの競合品を分類すると，①第三者による本件各特許権侵害品，②被告製品と同等価格であるが，空気袋を使用しないマッサージ機，③安価なマッサージ機がある。
(a)　第三者が製造販売する本件各特許権の侵害品は，消費者にとっては代替品であっても，１０２条１項ただし書の「事情」として考慮すべきではない。
被告が挙げる他社のイス式マッサージ機のうち，松下電工の「アーバン／モミ＆エアー」と「モミモミ／リアルプロ」及びフジ医療器の「リラックスマスター」，「エアーソリューション」，「スーパーリラックス」，「サイバーリラックス」は，いずれも本件特許の技術的範囲に属する製品である。(b)　被告が挙げる第三者の製品のうち，フランスベッドの「貴賓席（MFD－2）」（乙６４）やツカモト株式会社の「ｉ－ｓｅａｔ」（乙６５）は，脚部マッサージ用の脚載置台を有しているが，これらの脚マッサージは電動のバイブレータによるものであって，空気袋によるものではない。また，三洋電機株式会社の「家族の椅子」（乙６６）は「ワイド４つ玉」と称する機械的なメカニズムによるもので，これも空気袋によるものではない。
(c)　オムロンの販売するフットマッサージャ（乙６８）や座椅子式装置「楽椅子座」（乙６２）は，被告製品や原告製品とは価格帯や性能が異なり，消費者にとって被告製品の代替品とはなり得ない。
ｂ　被告の営業努力について
被告が反論する付加機能やデザイン，広告は，被告製品に空気袋による脚部のマッサージ機能がなかったとしても被告製品に対する消費者の購買意思を決定づけることができるような重要な要素ではない。
ｃ　寄与度・寄与率の主張について
法１０２条１項は排他権である特許権が侵害されたことによる逸失利益の算定に関する規定であり，原告の原告製品の販売による得べかりし利益が損害である。したがって，法１０２条１項には，被告製品の中で本件各発明が実施されているのがその一部か全体かということは考慮の対象にはならない。また，被告製品と本件各発明の関係をみた場合，前述のとおり，本件各発明の脚部マッサージ機能が，需要者の商品選択上極めて重要であり，この機能なくしては被告製品が市場での上位シェアを得ることができなかったことは明らかである。したがって，仮に「寄与率」や「寄与割合」という観点を考慮に入れるとしても，被告製品の市場価値に対する本件各発明の「寄与」は非常に大きいものである。
イ　損害賠償請求についての予備的主張（法１０２条２項）(ア)　法１０２条２項に基づき本件特許権の侵害行為によって被告が得た利益を算出すると，以下のとおりとなる。


ａ　被告製品の平成１３年の平均単価（甲３５）　　　　118,000円ｂ　被告の限界利益率(なお，上記算出した原告の利益率は４２％)
５０％
ｃ　被告製品の１台当りの被告の利益（ａ×ｂ）           59,000円ｄ　被告製品の平成１１年１２月―平成１４年３月の販売数
177,514台
ｅ　被告が侵害行為によって得た利益（ｃ×ｄ）     10,473,326,000円(イ)　原告は，上記金額の一部請求として，被告に対し，上記ア(エ)と同額の請求をする。
ウ　補償金請求（法６５条１項）
(ア)　原告は，平成１１年１０月１日，被告に対し，本件発明１ないし４の公開特許公報を同封した警告書（甲１４）を送付した。(イ)　被告は，平成１１年１０月１日から本件特許１ないし４が特許査定を受けた同年１２月９日の期間までの間に，被告各製品を１万１８６１台販売した（甲３５）。販売金額は，合計１３億４１６６万７０００円である。(ウ)　本件特許権１ないし４の実施に対する通常の実施料率は販売金額の６％が相当である。
(エ)　結論
したがって，補償金額は，以下のとおり，合計８０５０万円である。1,341,667,000円×６％＝80,500,000円
（被告の反論）
ア　法１０２条１項による請求について
(ア)　被告各製品の販売台数
原告の推計に基づく被告各製品の販売数量については否認する。被告各製品の販売数量は，乙７４記載のとおりである。
(イ)　単位数量当たりの利益の額
ａ　原告製品の態様について
原告製品は，本件特許権１，２，３，５の実施品ではなく，原告は，これらの特許権を実施していない。
ｂ　原告製品の販売価格
知らない。
ｃ　控除すべき経費
原告は，直接材料費のみが変動的費用であるとするが，少なくとも，下記のものは経費として利益計算の基礎から控除されるべきである。
(a)　直接労務費
通常，製造量や作業量に比例して，それに投入される製造員の人数・稼動時間の労務量は増大するから，直接労務費は，明らかに変動的要素を有する。
(b)　製造設備
既存の製造設備で対応できなければ新たな製造設備が必要になることは明らかであり，これも売上額から控除されるべきである。原告の状況からすると，相当大規模な台数の増産が必要であって，相当規模の設備の導入と投資が必要となる。
(ウ)　原告の実施能力について
原告の実施能力は具体的に判断されるべきであり，潜在的能力で足りるとするのは相当でない。原告の実施能力については，以下の事情を指摘することができる。
ａ　原告は，原告製品をフジ医療器を通じて販売しているところ，フジ医療器は，自らも原告製品と同じ型のマッサージ機の製造，販売を行っている。上記事実は，原告には，フジ医療器製造分のマッサージ機については，製造能力の余力，あるいは製造計画や製造意思のないことを示している。ｂ　原告が，被告と同程度の製造販売を行うと仮定した場合には，相当規模の設備の導入と投資には時間がかかるというべきであり，この点を考慮すべきである。
(エ)　原告が被告の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を販売することができないとする事情（法１０２条１項ただし書）について
ａ　競合品の存在
(a)　原告及び原告の関係会社であるフジ医療器並びに被告以外の他社の（空気袋によるものを含む）椅子式マッサージ機は主要なものだけでも，下記のとおり多数存在する。
①　松下電工の「アーバン／リラックス」，「アーバン／モミモ
ミ」，「モミモミ／リアルプロ」（乙６３）
②　フランスベッド株式会社の「貴賓室（ＭＦＤ－０２）」（乙６４）
③　ツカモト株式会社の「アイ－シート（ｉ－ｓｅａｔ）」（乙６５）
④　三洋電機の「家族の椅子」，「ＤＲ２１ウェルディ」(ＨＥＣ－
ＤＲ２１)（ただし，空気袋でない）（乙６６）
(b)　上記のうちで，例えば松下電工の「モミモミ／リアルプロ」名称の製品は，空気袋によるマッサージ作用椅子式マッサージ機であって，「脚受部の両側壁にそれぞれ空気袋を配置」するなど，原告が本件で東芝テック製造と主張する製品とほとんど同一構成の製品である。
(c)　フジ医療器の製造に係る製品
フジ医療器は，原告製品の販売活動のみを担当しているだけではない。フジ医療器自身がメーカーとして原告製品と同態様の製品を製造販売している。その空気袋による椅子式マッサージ機として，以下の製品が存在する。①　「ＲＥＬＡＸ　ＭＡＳＴＥＲ（リラックスマスター）」（ＳＫ－５１０）（乙６７）
②　「エアーソリューション」（ＡＳ－７７７，ＡＳ－３５２）
（乙６７）
③　「ＳＵＰＥＲ　ＲＥＲＡＸ」（ＳＣ－３６１）（乙６７）④　「ＣＹＢＥＲ－Ｒｅｌａｘ（サイバーリラックス）」（ＡＳ－００１）（乙６７）
上記各フジ医療器製品は，「脚受部の両側壁にそれぞれ空気袋を配置」するなど，原告が原告製造と主張する製品とほとんど同一構成の製品である。
フジ医療器が製造，販売する製品は，原告とフジ医療器間において製造販売量を調整していると思われ，損害額の算定に当たっては，フジ医療器分の製造販売数量分を加算して，原告製品の売上が減少しているのか否かの点を考慮すべきである。
(d)　競合他社製品の特徴と比較


松下電工の製品（モミモミ／リアルプロ）は，「脚受部の両側壁にそれぞれ空気袋を配置」するなど，原告が原告製品と主張する製品と，ほとんど同一構成の製品である。同社製品は，椅子式マッサージ機の市場における市場占有率が首位である（乙６１，６２）。
ｂ　被告の営業努力
(a)　被告製品のセールスポイント
被告製品は，赤外線センサーにより人の身体，体形を検出し，治療ポイント（ツボ）を探し出してマッサージを行うのが大きな特徴となって需要者に支持されている。
そして，センサー機能に先鞭をつけたのは被告である。各種の新聞（乙５８）あるいは雑誌（乙５９）の掲載記事は，こぞって光センサーによる治療ポイント（ツボ）自動検索システムを昀も特徴ある点として紹介している。さらに，ＦＭＣ－３００では，高級感のある合成皮革とヒーターを採用し機能向上をはかったことも，他製品との差別化によるセールスポイントとなっている。
(b)　広告活動
被告は，新聞広告や雑誌広告（乙６０）を積極的に行い，昀も歴史を有するマッサージ機の専業メーカーであり，そのブランドイメージと相まって，上記の商品特性を消費者に効果的に訴求し，広告宣伝活動が大きく売上げに貢献している。
(c)　被告製品のデザインやその他の性能
被告製品は，その座部に，マッサージの効果を促進するヒーターを内蔵（ＦＭＣ－２００，ＦＭＣ－３００）したり臀部を刺激するバイブレーターを付けるなど様々な商品特徴を付加すると共に，デザインとしては被告意匠（乙７０）を基礎にしている。市場においても，座り心地のよさと共に抗菌・防汚加工を施した合成皮革を使用した高級感を感じさせるデザインについて高い評価を得ている。
(オ)　寄与度による減額
本件のように，製品の一部に特許発明の実施による侵害が問題とされる場合には，製品全体における侵害部分の割合に応じた寄与率又は寄与割合を勘案して，その割合に応じた損害額に限定した額が算定されるべきである。そして寄与割合は，製品全体に占める当該部位の重要度とその部位の製品に占める価格割合を見て決せられるべきである。
ａ　本件発明１は，「脚部」という部位に限定したものであり，さらに凹状受部自体も局部的な技術である。
ｂ　本件発明２は，数多く存在するマッサージの作用と方法に関する技術のうち，限定されたマッサージ作用に関する技術である。ｃ　本件発明３は，「脚載置部」という部位に限定したものであり，それをさらに回動させるという動作についての局部的限定した技術である。ｄ　本件発明４は，「脚部」の部位に限定し，なおかつ空気袋を用いた点に限られた技術である。
ｅ　本件発明５は，「脚部」という部位に関連して，「脚を挟持した状態で座部用空気袋が使用者を押し上げるように膨張」という部位に限られた範囲の技術である。
以上のように，本件各発明は，椅子式マッサージ機の局部や限定された機能に関する部分的な技術にすぎない。したがって，原告の利益額は，相当程度の割合を乗じたものに減額されるべきである。
イ　法１０２条２項による請求について
否認ないし争う。
ウ　補償金請求について
原告の推計に基づく被告各製品の販売数量については否認する。被告各製品の販売数量は，乙７４記載のとおりである。
本件各発明自体が，いずれも「脚部」の局部に関係するにすぎないものであり，被告各製品には，本件各発明以外の種々の技術やデザインが使われていることに照らせば，実施料率は高く見積っても１％を上回るものではない。
第３争点に対する判断
１　被告製品と本件発明１との対比について
(1)　被告製品１と本件発明１との対比
ア　構成要件Ｂについて
(ア)　「凹状受部」の意義
被告は，構成要件Ｂの「凹状受部」における「受部」とは，脚を載せる部分，すなわち脚の重量を受ける部分のみを意味するのであり，足を「受ける部分」は，平面であってはならず，凹状でなければならないとの解釈を前提とし，被告製品１では，脚を載置する部分（脚の重量を受ける部分）は，凹状ではなく，平面状であるから，構成要件Ｂを充足しないと主張する。しかし，当裁判所は，被告主張のように構成要件Ｂの「凹状受部」を限定すべきでないと解する。その理由は，以下のとおりである。
ａ　本件明細書１及び図面の記載
(a)　【特許請求の範囲】には，「上方および前後端が開放されるとともに人体の脚部を載せる１対の凹状受部」，「前記各凹状受部の相対向する側面には空気袋をそれぞれ配設した」との記載がある。
(b)　【発明の詳細な説明】には，「請求項１の発明によれば，凹状受部の上方および前後端が開放されているので，人体の脚部をその凹状受部に簡単に載せることができる。そして，凹状受部の側面に設けた空気袋の膨張・収縮により脚部が両側から押圧されたり，開放されたりするので，人手によるような挟み揉み効果が得られる。」との記載がある。
(c)　【実施例】には，「下肢マッサージ器２０は，マッサージ椅子１と同様にクッション性を備えていると共に，本体２１に左右脚用の保持溝（凹状受部）２２，２２を設け，各保持溝２２，２２の対向する部分に各々１対の空気袋２３ａ，２３ｂを対向させて設けたものである。保持溝２２，２２は，図１および図４から明らかに，上方が開放されるとともに前後端が開放されている。」（３頁左欄２２ないし２８行目）との記載がある。
(d)　図３には，５６「凹状受部」として，円弧状の空間が矢印で示され，その円弧状をなしている側面の両側に空気袋５５ａ，５５ｂが配置されている。
ｂ　「凹状受部」の意義


上記によれば，構成要件Ｂの「凹状受部」の意味について，①特許請求の範囲の記載には，凹状受部に相対向する側面が存し，その側面に空気袋が配設される旨が記載されていること，②発明の詳細な説明及び実施例の記載によれば，凹状受部の両側面に設置された空気袋の膨張・収縮により挟み揉み効果が得られるとしていること，③図１ないし４，図６，７記載の下肢マッサージ器の保持溝２２及び凹状受部５６の形状は，いずれも脚部の曲線に合わせて，脚部の重量を受ける中央部分だけでなく側部を有する半円状の形状をなしていること，④本件明細書１の他の部分を見ても，凹状受部について，脚部の重量を受ける部分のみを意味することを窺わせるような記載が存しないこと等からすると，「凹状受部」とは，脚部の重量を直接受ける部分だけではなく，その両側に形成された側面部分も含む，脚を載せる部分全体を指しているものと認められる。
(イ)　対比
被告製品１のフットレスト３の形状は，別紙被告製品１説明書図２，３のとおりであり，特に布製カバーを取り除いたフットレスト３の平面図は，図３のとおりである（争いがない。）。
これによれば，被告製品１のフットレスト３には，下肢を載置する平面状の脚載置壁５１，側壁６１と中間壁７の側面７１からなり，上部を開放した溝状の部分（脚載置部４１）と，同じく平面状の脚載置壁５２と，側壁６２と中間壁７の側面７２とからなり，上部を開放した溝状の部分（脚載置部４２）があり，これらの各部分の前後端は開放されているから，脚載置部４１，４２は，それぞれ構成要件Ｂにいう「凹状受部」に当たる。
よって，被告製品１は構成要件Ｂを充足する。
イ　構成要件Ｃについて
前記アの構成要件Ｂの解釈において認定したとおり，本件発明１における「凹状受部」とは，側面も含めた脚を載せる部分全体を指すものと解すべきであるから，「各凹状受部の相対向する側面には空気袋をそれぞれ配設した」（構成要件Ｃ）とは，空気袋が，上記脚を載せる部分に含まれる両側面に配されたことを意味すると解すべきである。
被告製品１のうち，下肢を載置する平面状の脚載置壁５１，側壁６１と中間壁７の側面７１からなり，上部を開放した溝状の部分（脚載置部４１）と，同じく平面状の脚載置壁５２と，側壁６２と中間壁７の側面７２とからなり，上部を開放した溝状の部分（脚載置部４２）とが全体として「凹状受部」に当たることは前記認定のとおりである。そして，被告製品１においては，「凹状受部の相対向する側面」に当たる側壁６１の内側面と中間壁７の側面７１，側壁６２の内側面と中間壁７の側面７２に，それぞれ空気袋ａ，ｂとｃ，ｄが配設されている（被告製品１説明書構造の説明⑥）。
よって，被告製品１は，構成要件Ｃを充足する。
(2)　被告製品２の本件発明１との対比
ア　構成要件Ｂについて
構成要件Ｂ記載の「凹状受部」の意義は，前記(1)ア(ア)のとおりであるところ，被告製品２には，下肢を載置する脚載置壁５１と，脚載置壁５１の両側に形成した側壁６１，６２とからなる溝状の部分（脚載置部４１）と，下肢を載置する脚載置壁５２と，脚載置壁５２の両側に形成した側壁７１，７２とからなる溝状の部分（脚載置部４２）があり（被告製品２説明書の図３），これらはいずれも「凹状受部」に当たるものと認められるから，構成要件Ｂを充足する。
イ　構成要件Ｃについて
被告製品２における「凹状受部」は上記のとおり脚載置部４１，４２であるところ，脚載置部４１，４２を構成する側壁６１，６２と７１，７２の各側面にはそれぞれ空気袋ａ・ｂ，ｃ・ｄ，ｅ・ｆ，ｇ・ｈが配置されているから（上記被告製品２説明書の構造の説明⑥），構成要件Ｃにおける「凹状受部の相対向する側面」に，それぞれ空気袋が配設されているものと認められる。よって，構成要件Ｃを充足する。
(3)　被告製品３と本件発明１との対比
ア　構成要件Ｂについて
構成要件Ｂ記載の「凹状受部」の意義は，前記(1)ア(ア)のとおりであるところ，被告製品３には，下肢を載置する脚載置壁５１と，脚載置壁５１の両側に形成した側壁６１，６２とからなる溝状の部分（脚載置部４１）と，下肢を載置する脚載置壁５２と，脚載置壁５２の両側に形成した側壁６３，６４からなる溝状の部分（脚載置部４２）とがあり（被告製品３説明書の図３），これらはいずれも「凹状受部」に当たるものと認められるから，構成要件Ｂを充足する。
イ　構成要件Ｃについて
(ア)　均等に関する判断
ａ　被告製品３における脚載置部の構成
被告製品３においては，脚載置部４１の外側の側壁６１の内側面に空気袋ａ，ｂ，ｃが，内側の側壁６２の内側面にチップウレタン７１～７４及びウレタンフォーム８１が配設され，脚載置壁５１にはウレタンフォーム８２を介して空気袋ｇが配置され，また，脚載置部４２の外側の側壁６４の内側には空気袋ｄ，ｅ，ｆが，又内側の側壁６３の内側面にチップウレタン７１～７４及びウレタンフォーム８１が配設され，脚載置部５２にはウレタンフォーム８２を介して空気袋ｈが配置されている（上記被告製品３説明書の構造の説明⑥）。そこで，被告製品３において，凹状受部の相対向する側面に配設された空気袋の一方を，チップウレタン及びウレタンフォームに置換したことが，本件発明１の構成要件Ｃと均等であるか否かについて，判断する。
ｂ　事実認定
証拠（該当箇所に適示した。）によれば，以下の事実が認められる。
(a)　本件明細書１の記載
本件明細書１には以下の記載がある。


ⅰ　【発明が解決しようとする課題】の欄に，従来のエアマッサージ装置では，「空気袋の長手方向中央に幅方向のくびれ部を設けて，空気袋の中央部が使用者の体重等により多少沈むようにしておくことにより，空気袋の膨出時に左右の部分が身体を挟むようにした構成となっている。しかしながら，この構成では，空気袋の中央部が使用者の体重等により多少沈む構成であるため，空気袋の膨出時に空気袋の左右の部分が身体を挟み込む力が小さく，人手によるような充分な挟み効果が得られないものであった。」（２頁左欄１８ないし２７行目）と，「そこで，この発明は，人手によるような充分な挟み効果がえられるエアマッサージ装置を提供することを目的とするものである。」と（２頁左欄２８ないし３０行目）と，それぞれ記載されている。
ⅱ　【課題を解決するための手段】の欄に，「上記目的を達成するため，請求項１の発明は，空気袋と，この空気袋に対してエアを給排気するエア給排気装置とからなり，前記空気袋を膨張・収縮させてマッサージを行うエアマッサージ装置であって，上方および前後端が開放されるとともに人体の脚部を載せる１対の凹状受部を形成し，前記各凹状受部の相対向する側面には空気袋をそれぞれ配設したことを特徴とする。」（２頁左欄３２ないし３９行目）と記載されている。ⅲ　【作用】の欄に，「請求項１の発明によれば，凹状受部の上方および前後端が開放されているので，人体の脚部をその凹状受部に簡単に載せることができる。そして，凹状受部の側面に設けた空気袋の膨張・収縮により脚部が両側から押圧されたり，開放されたりするので，人手によるような挟み揉み効果が得られる。しかも，凹状受部に脚部を載せるものであるからこの脚部をリラックスした状態にすることができ，このリラックスにより脚部が柔らかくなり，その脚部が十分にマッサージされる。このため，人手によるような挟み揉み効果が十分に得られることになる。」（２頁左欄４７ないし右欄７行目）と記載されている。
(b)　本件発明１に対する先行技術
本件発明１出願前において存在した先行技術としては，以下のものがある。
ⅰ　乙１公報記載の発明（以下「乙１発明」という。）乙１公報（特公昭５２－２８５１７）には，以下の記載がある。
(あ)　「特許請求の範囲」には「身体の脚部，腕部等の被指圧部に対面する内面を凹状に形成した固定枠２４の一端縁に同じく前記被指圧部に対面する内面を凹状に形成した可動枠２５を蝶着２６してなる抱持枠２７と・・・抱持枠２７の相対向する内面に取付けられ，流体圧の給排により伸縮運動を繰り返すようにした少なくとも１対の指圧筒２８，２９と・・・指圧筒２８，２９の伸縮方向と略直交する方向に往復動させる抱持枠横往復動装置ｂとを少なくとも有する指圧装置。」と記載されている。
(い)　「発明の詳細な説明」には，「本発明は，・・・身体特に腕部，脚部を有効に指圧することができるようにした，指圧装置を提供することを目的とするものである。」（１頁右欄３ないし５行目），「取付板２３の端部には，大腿部に対面する内面が凹状になるように屈曲させた固定枠２４が一体的に形成され，この固定枠２４の一端縁には同じく前記被指圧部に対面する内面が凹状になるように屈曲させた可動枠２５がその固定枠２４に対して開閉自在に蝶着２６されており，前記固定枠２４と可動枠２５とによって前記被指圧部を抱持し得る抱持枠２７を構成する。固定枠２４と可動枠２５の相対向する内面には対をなす，蛇腹式の指圧筒２８，２９が気密状態にして固着され，指圧筒２８，２９の上端部には，指圧頭３０，３１がそれぞれ固設されている。指圧筒２８，２９にはそれぞれ図示しない空気圧生成装置によって生成された空気圧が導管３２を介して給排できるようになっており，指圧筒２８，２９を伸縮作動させることができる。」（２頁左欄１２ないし２７行目），「実施例の指圧装置を使用する場合について説明すると・・・流圧シリンダ４３が伸長作動して可動枠２５を蝶着部２６まわりに閉じ方向に回動して第２～４図に実線で示すように可動枠２５を閉成し」（２頁右欄１０ないし１３行目）と，「圧力空気が導管３２，３２を通って指圧筒２８，２９内に給排されて，指圧筒２８，２９は伸縮運動を繰り返し数個の指圧頭３０，３１，３９，４０を間歇的に大腿部イに押圧することができる。この場合に指圧頭３０，３９と３１，４０は大腿部イを挟んで相対向しているので，恰も指圧師が大腿部イを握持して指圧する場合と同じような指圧効果を与えることができる。」（２頁右欄１８ないし２５行目）と，それぞれ記載されている。
ⅱ　実願昭５７－１２１３４７（実開昭５９－１００４１０）のマイクロフィルム（乙２）記載の考案（以下「乙２考案」という。）乙２には，以下のとおりの記載がある。
(あ)　「実用新案登録請求の範囲」には，「患部の上からエアーバッグを当接させ，該エアーバッグに圧力空気を送って間欠的に脹らませることにより患部を間欠的に圧迫して捻挫や打撲等の治療を行うエアーバッグ式圧迫治療器において，患部を緩く包囲するように形成した堅固な殻体の内側に患部の要所を圧迫する複数のエアーバッグを取付けたことを特徴とするエアーバッグ式圧迫治療器。」と記載されている。
(い)　「考案の詳細な説明」には，「例えば，膝関節の筋腱等軟部組織の損傷に対しては，第５図に示すように，膝関節をほぼ包囲する殻体２１を形成し，その内側に内側側副靭帯部，外側側副靭帯部，或は膝蓋骨下部等の要所を圧迫する複数のエアーバッグ２２をそれぞれ配設して上記と同様の圧迫治療に使用することもできる。」（６頁８ないし１４行目）と，「上記の実施例では複数のエアーバッグに対し一度に空気を供給したが，順次供給を行って，複数のエアーバッグを順次脹らませて要所を圧迫することも可能である」（７頁８ないし１１行目）と，それぞれ記載されている。
ⅲ　意匠２９６７６０号の意匠公報（乙４の１）記載の意匠乙４の１，２記載の意匠（以下「乙４意匠」といい，乙４の１の意匠公報を「乙４公報」という。）は，「指圧椅子」に係る意匠であり，その正面図，平面図，底面図，参考図によれば，上記意匠は背もたれ及び肘掛けを有する椅子であって，同椅子には人体の脚部を載せる部分が存在し，脚部を載せる部分の前後端及び上部は開放されており，脚部に対応する部分の側壁に若干の突部が存在することが認められる。
(c)　被告製品３の機能等について


被告製品３のカタログ（乙１１）には，「特に疲れがとれにくいふくらはぎは，３方向から包み込むようにもみほぐし，さらに新搭載のバイブレーターで新感覚のマッサージを実現しました。」と記載されている。また，フットレスト部の両側面から，作用を受ける旨の矢印，波線が記された図が掲載されている。
ｃ　均等に関する判断
以上を前提にして，判断する。
(a)　置換可能性について
上記認定事実によれば，本件発明１は，空気袋を膨張・収縮させてマッサージを行うエアマッサージ装置についてのものであり，その作用効果は，人体の脚部を，凹状受部に簡単に載せてリラックスした状態にし，これを両側から押圧したり，開放したりして，人手によるような挟み揉み効果を十分に得ることにある。
一方，上記認定事実によれば，被告製品３は，前後及び上方に開放したフットレストを備え，その脚載置部の側壁の一方では空気袋を配置し，他方では空気袋をチップウレタン及びウレタンフォームに置換することにより，３方向から包み込むようにもみほぐすマッサージ効果を発揮するものであり，このことは，空気袋の押圧力によって，相対する面に設けられたチップウレタン等からも脚部に対して押圧力が生じ，両側からの挟み揉み効果が生じていることを意味する。そうすると，被告製品３においては，上記置換により，本件発明１と実質的に同一の作用効果を奏するものと認められる。したがって，置換可能性を肯定できる。
(b)　置換容易性について
チップウレタンとウレタンフォームには柔軟性があることは公知であるから，被告製品の製造，販売当時に，脚載置部の一方の空気袋をチップウレタンとウレタンフォームに置換することによって，上記(a)のとおり，空気袋を用いた構成の場合と同一の作用効果を奏する点については容易に想到し得るものと認められる。よって，置換容易性を肯定できる。
(c)　非本質的な部分か否かについて
上記認定事実によれば，①本件発明１出願以前において，空気圧によって指圧頭を移動させて，脚部の一定部位に対して指圧を行う装置（乙１公報），複数のエアーバックに空気を送って脹らませ，脚部等の圧迫治療を行う装置（乙２考案），指圧椅子において，脚部を載せる部分の前後端及び上部が開放されているもの（乙４意匠）はいずれも公知であったこと，また，②本件発明１出願時において，弱いながらも身体を挟み込んでエアマッサージを行う装置（特開昭５８－９９９５８）も，本件明細書１に開示されて，公知であったこと，③本件発明１は，これらの技術を前提として，凹状受部の上方及び前後端が開放されていることにより，脚部を簡単に載せることができ，凹状受部の側面の空気袋の膨張・収縮により，脚部に人手によるような充分な挟み揉み効果が得られるという目的を達成するための構成を開示していることが認められる。
以上の事実に照らすならば，本件発明１の特徴的部分は，上方及び前後端が開放された脚部を載せる部分の側面に，膨張及び収縮によってマッサージ作用をなし得る袋体が設けられ，脚部の両側から十分な挟み揉み作用をする構成
にあるということができ，
凹状受部の相対向する側面に配設された空気袋の一方を，チップウレタン及びウレタンフォームに置換した点の相違部分は，発明を基礎付ける本質的な特徴部分ではないと認められる。
(d)　対象製品等の容易推考性，意識的除外等の特段の事情の不存在に
ついて
本件全証拠によっても，本件発明１出願時に，脚載置部の側面に配置された空気袋で脚部を挟み揉みする公知技術が存在し，これらにより被告製品３の構成が容易に推考できたとは認められず，また本件発明１について，一方の空気袋をチップウレタンとウレタンフォーム等で置き換える構成を意識的に除外したものとも認められない（なお，被告は，これらの点を争っていない。）。
(イ)　小括
被告製品３において，凹状受部の相対向する側面の一方に当たる内側の側壁６２，６３の内側面に，チップウレタン７１～７４及びウレタンフォーム８１を配設し，外側の側壁６１，６４には空気袋を配設した構成は，「凹状受部の相対向する側面に空気袋を配設した構成」と均等といえる。以上によれば，被告製品３は，本件発明１の構成と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
(4)　被告製品４と本件発明１との対比
ア　構成要件Ｂについて
構成要件Ｂ記載の「凹状受部」の意義は，前記(1)ア(ア)のとおりであるところ，被告製品４には，下肢を載置する脚載置壁５１と，脚載置壁５１の両側に形成した側壁６１，６２とからなる溝状の部分（脚載置部４１）と，下肢を載置する脚載置壁５２と，脚載置壁５２の両側に形成した側壁６３，６４からなる溝状の部分（脚載置部４２）とがあり（被告製品４説明書の図３），これらはいずれも「凹状受部」に当たるものと認められるから，構成要件Ｂを充足する。
イ　構成要件Ｃについて
(ア)　均等に関する判断
ａ　被告製品４におけるフットレストの構成
被告製品４においては，脚載置部４１の外側の側壁６１の内側面にチップウレタン７３を介して空気袋ａ，ｂ，ｃが，内側の側壁６２の内側面にチップウレタン７１，７２及び低反発ウレタン８が配設され，脚載置壁５１にはウレタンフォーム９を介して空気袋ｇ，ｈが配置されている。また，脚載置部４２の外側の側壁６４の内側にはチップウレタン７３を介して空気袋ｄ，ｅ，ｆが，内側の側壁６３の内側面にチップウレタン７１，７２及び低反発ウレタン８が配設され，脚載置部５２にはウレタンフォーム９を介して空気袋ｉ，ｊが，それぞれ配置されている（上記被告製品４説明書の構造の説明⑥）。
そこで，被告製品４において，凹状受部の相対向する側面に配設された空気袋の一方を，チップウレタン及び低反発ウレタンで置換したことが，本件発明１の構成要件Ｃと均等であるか否かについて，判断する。
ｂ　置換可能性について
被告製品４について，以下の事実が認められる。
被告製品４のカタログ（乙１２）には，脚部に関し，「エアバックと低反発ウレタンにより包み込むようにしっかりマッサージ」，「エアバックと低反発ウレタンで脚部の形状にあわせてしっかり包み込むように圧迫と開放を繰り返す新方式を採用。足首からふくらはぎを絞るようにほぐし，脚の疲れをとり血行を促進します。」と記載されている。そうすると，フットレストの側壁６２，６３の内側面の空気袋を，チップウレタン及び低反発ウレタンに置換しても，本件発明１の目的を達することができ，実質的に同一の作用効果を奏するものと認められるから，置換可能性を認めることができる。
ｃ　置換容易性について


チップウレタンと低反発ウレタンには柔軟性があることは公知であり，被告製品の製造，販売当時，これを一方の側面の空気袋に置換しても，同一の作用効果を奏することは，容易に想到し得るものと認められる。よって，置換容易性を肯定できる。
ｄ　その他の均等の要件は，被告製品３について判示したとおりであって，被告製品４において充足する。
(イ)　小括
したがって，被告製品４は，本件発明１の構成と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
(5)　本件発明１の明白な無効理由（新規性の欠如）の存否被告は，本件発明１の出願前に頒布された刊行物である乙１公報及び乙４公報には，本件発明１のすべての構成要件を備えた発明が開示されているから，本件発明１には明白な無効理由（法２９条１項）があると主張する。なお，被告は，新規性欠如の無効理由の存在のみを主張するが，念のため，進歩性欠如の無効理由の存在についても判断する。
ア　乙１発明に基づく無効理由について
(ア)　乙１公報
乙１公報には，前記(3)イ(ア)ｂ(b)ⅰで認定した内容のほか，以下のとおりの記載がある。
ａ　「発明の詳細な説明」には，「前記指圧筒２８，２９の伸縮作動と同時に前記抱持枠２７の横移動装置ｂが作動されるものであって，すなわち原動機２２が駆動されて偏心ピン２１と長孔１９を介して支持部材１５，１６は軸支部１７，１８回りに左右に揺動され，この支持部材１５，１６に固着される抱持枠２７は振幅運動を繰り返し，指圧頭３０，３１，３９，４０はその伸縮方向と略直交する方向に往復移動することができる。したがって大腿部にはもみ作用を与えながら指圧することができる。」（２頁右欄２６ないし３５行目）と，「特定個所の指圧を終つて指圧位置を変える場合には，指圧筒２８，２９への圧力空気の給排および原動機２２の駆動を一旦停止した後，他の原動機９を駆動し円盤１０を所定角度だけ回転すれば，・・・移動フレーム４が案内レール３，３上を走行し，これにより抱持枠２７も指示部材１５，１６とともに移動させることができ指定位置の変更を行うことができる。」（２頁右欄３６ないし４４行目）と，それぞれ記載されている。
ｂ　また，第１図として，指圧装置を備えた指圧台の側面概略図，第２，第３図として，下肢を載せた状態での正面図，拡大図が掲載されている。
(イ)　一致点及び相違点
ａ　一致点
乙１発明には，「固定枠２４と可動枠２５の相対向する内面には対をなす，蛇腹式の指圧筒２８,２９が気密状態にして固着され，」と記載され，これにより本件発明１の｢前記各凹状受部の相対向する側面には空気袋をそれぞれ配設した｣との構成が明示されていることに照らすと，乙１発明及び本件発明１は，人体の脚部に，空気力によつて挟むような作用を及ぼす点において，共通する。
ｂ　相違点
(a)　乙１発明は，「固定枠２４と可動枠２５とによって前記被指圧部を抱持しうる抱持枠２７を構成する」，「図示しない運転釦を押すと，・・・可動枠２５を蝶着部２６まわりに閉じ方向に回動して第２～４図に実線で示すように可動枠２５を閉成し」と記載されていることに照らすならば，可動枠２５はその使用時には閉じるため，使用時の状態での脚部は，固定枠２４とともに周囲から抱持されており，開放されていないのに対して，本件発明１では，上方及び前後が開放された脚部を載せる凹状受部の側面に空気袋を設けている点で相違する。(b)　乙１発明は，指圧頭３０，３１が空気力により脚部に対して点接触して指圧を行う「指圧装置」であるのに対して，本件発明１では，空気袋自体を膨張，収縮させて挟み揉み効果を及ぼす，マッサージ装置である点で相違する。
(ウ)　新規性について
以上によれば，乙１発明に，本件発明１のすべての構成要件が開示されているものとは到底認められず，新規性を欠くとの被告の主張には理由がない。
(エ)　進歩性について
被告の主張はないが，念のため判断する。
乙１発明は，解決課題の点において，「従来の指圧装置にあっては単に指圧頭を身体に向けて間歇的に押圧するようにしているだけなので，身体が指圧力の作用方向に逃げてしまい指圧効果が損なわれ，・・・実質的な指圧効果が得られないという欠点があった」という問題点を解決するために，「固定枠２４と可動枠２５とによって前記被指圧部を抱持しうる抱持枠２７を構成する」「図示しない運転釦を押すと，・・・可動枠２５を蝶着部２６まわりに閉じ方向に回動して第２～４図に実線で示すように可動枠２５を閉成し」との構成を開示したものである（乙１）。すなわち，乙１発明に係る指圧装置においては，屈曲させた可動枠２５が固定枠２４に対して開閉自在に蝶着されており，固定枠２４と可動枠２５とによって脚部を上方から覆うような抱持枠２７を構成しているため，脚部を載せるためには，一たん可動枠２５を開く必要があり，また，脚部を載せた後に可動枠２５を閉じる必要が生じ，これによって初めて実質的な指圧効果が得られることとなる。これに対し，本件発明１においては，凹状受部の側面の空気袋の膨張・収縮により，人手によるような充分な挟み効果が得られることを発明の目的とし，人体の脚部を載せる１対の凹状受部の上方を開放させることにより，脚部を凹状受部に簡単に載せることができるようにしたものである。
以上のとおり，本件発明１は，その解決課題が異なるのであって，専ら，指圧装置としての固有の課題解決を目的とした乙１発明に基づいて，当業者が，本件発明１を容易に想到することができたということはできない（乙４公報には，上方及び前後端が開放された１対の凹状受部に人体の脚部を載せるようにした指圧椅子が記載されている点を考慮したとしても，上記判断を左右するものではない。）。
イ　乙４意匠に基づく無効理由について
(ア)　乙４意匠
前記(3)イ(ア)ｂ(b)ⅲで認定したとおり，乙４の１は，「指圧椅子」に係る意匠公報であり，その正面図，平面図，底面図，参考図によれば，上記意匠に係る物品は，背もたれ及び肘掛けを有する椅子であり，同椅子は，人体の脚部を載せる部分を有し，同部分は，その前後及び上方が開放されていること，脚部に対応する部分の側面に若干の突部が存在することが認められる。
(イ)　相違点


しかし，乙４公報には，その外観を示す７枚の写真が掲載されているほか，意匠に係る物品が「指圧椅子」であることが記載されているだけで，その他文章による説明は全くなく，脚部側面の突部が，空気袋からなる指圧子であることも確認できない。
そうすると，乙４意匠と本件発明１とを対比すると，乙４意匠に①「凹状受部の相対向する側面には空気袋をそれぞれ配設している点」（構成要件Ｃ），②「空気袋を膨張・収縮させてマッサージを行うエアマッサージ装置」（構成要件Ａ）の構成が開示されているとは到底認められない。
(ウ)　新規性について
以上によれば，乙４意匠に，本件発明１のすべての構成要件が開示されているものとは到底認められず，新規性を欠くとの被告の主張には理由がない。
(エ)　進歩性について
被告の主張はないが，念のため判断する。
上記のとおり，乙４意匠には，脚部に対応する部分に若干の突部が存在することを認めることができるが，同突部が指圧子であると断定することはできないことに照らすと，同記載から，当業者が，本件発明を容易に想到することができたと認めることは到底できない。
２　本件発明２と被告製品との対比について
(1)　被告製品１と本件発明２との対比
ア　構成要件Ｃについて
(ア)　「互いに近接する方向に膨張する」の意義
本件発明２の構成要件Ｃの「互いに近接する方向に膨張する」の文言は，出願当初の明細書には，人体の中心線の左右に間隔をおいて配置された空気袋に関して記載がなく，後に補正により，付加されたものである。そこで，その経緯を踏まえて，その意味を解釈する。
ａ　本件発明２についての補正の経緯
(a)　出願当初の特許請求の範囲の記載
本件発明２の出願時（平成５年１０月２９日）の明細書によれば（乙５。以下「出願当初明細書」という。），請求項１の構成要件Ｃに係る部分には，「中心線の左右に間隔をおいて分離独立して配置した空気袋とからなる」と記載されていた。
(b)　原告の行った補正
原告は，平成１１年１０月１８日，請求項１に関し，構成要件Ｃについて，「前記中心線の左右に間隔をおいて配置されて前記人体当接面上の人体を挟み付けるように互いに接近する方向に膨張する空気袋とを備え」とする旨の補正を行った。
(c)　出願当初明細書の記載
ⅰ　出願当初明細書には，実施例として，人体の中心線の左右に間隔をおいて配置された空気袋をａ５，ａ５とし（【００１９】。４頁２２行目。），前記空気袋ａ５，ａ５に関して，「空気袋ａ４と空気袋ａ５，ａ５とは，人体の一番重要な腰部に対応しているため，中心線Ｐと交差する同一軸線（図示せず）上に配設されて，異なったタイミングで腰部を人体の左右中央を押し出す伸び作用と人体の左右を押し出す収縮作用とを行なう。」と（【００２１】。５頁８ないし１１行目。），また，「従って，その膨張に伴う人体へのマッサージを，人体の伸び方向（中心線Ｐに跨ったもの）と人体の収縮（挟み付け）方向の両方向で行うことができ，あたかも，人手によるような充分な揉み効果を得ることができる。」（【００４６】。９頁２７ないし２９行目。）と，それぞれ記載されている。
ⅱ　出願当初明細書の図３（Ｂ）には，空気袋ａ９，ａ９が膨張によって互いに接近する状態が記載されており，これに対応して，実施例として，「空気袋ａ１０，ａ１０は，図３（Ａ），（Ｂ）に示す様に，空気袋ａ９，ａ９が膨張する際に，この空気袋ａ９，ａ９で段階的に人体の首部を挟み付けるための壁の役割を果たす。」が記載されている（【００２２】。５頁１５ないし１７行目。）。
ⅲ　出願当初明細書の【発明の効果】には，「本発明のエアマッサージ装置にあっては，複数の空気袋は，本体の人体当接面の中心線の左右に跨って配置した空気袋と，中心線の左右に間隔をおいて分離独立して配置した空気袋とを備えていることにより，人手によるような充分な揉み効果が得られる。」（【００５１】。１０頁２１ないし２４行目。）と記載されている。ⅳ　出願当初明細書の【発明が解決しようとする課題】には，従来技術として，「この公報に開示されたエアマッサージ装置では，空気袋の長手方向中央に幅方向のくびれ部を設けて，空気袋の中央部が使用者の体重等により多少沈むようにしておくことにより，空気袋の膨出時に左右の部分が身体を挟むようにした構成となっている。しかしながら，この構成では，空気袋の中央部が使用者の体重等により多少沈む構成であるため，空気袋の膨出時に空気袋の左右の部分が身体を挟み込む力が小さく，人手によるような充分な揉み効果が得られないものであった。」（【０００６】【０００７】。２頁１３ないし２０行目。）と記載されている。
(d)　上記の経緯に照らして判断する。
出願当初明細書の実施例によれば，中心線Ｐ上に位置する空気袋ａ４と，左右に間隔を置く２個の空気袋ａ５，ａ５とは，いずれも，ほぼ同一平面上に設けられ，上下方向に膨張，収縮するものであるが，異なったタイミングで腰部を人体の左右中央を押し出す「伸び作用」と人体の左右を押し出す「収縮作用」とを行なうことで，同一部分である中心線部分が収縮（挟み付け）作用を受けるという構成が開示されているとみることができ，「互いに接近する方向に膨張する」の意味を，そのように理解する限りにおいて，上記補正は，要旨変更に当たらないと判断することができる。


そうとすれば，構成要件Ｃにおける「互いに接近する方向に膨張する」の意味は，「中心線の左右に間隔をおいて，ほぼ同一の平面上に配置された空気袋によって，人体の中心線部分を挟む作用を行うこと」を指すと解すべきであって，「人体の中心線と平行し，互いに対面する２つの平面上に配置された空気袋によって，人体の側面を押圧すること」を含まないものと解するのが相当である（なお，本件発明２に関する無効審判請求に対し，平成１４年７月３１日，審決（乙７８）では，「互いに接近する方向に膨張する空気袋」について，前記(c)記載のとおりの事実を前提として，人体を挟み付ける空気袋（ａ５，ａ５）は出願当初の明細書に開示されていたものと認定でき，かかる空気袋は，必然的に互いに接近する方向に膨張するものであると解されるとし，「互いに接近する方向に膨張する空気袋」との文言を付加する補正について，要旨変更はない旨の判断している。）。
(イ)　対比
被告製品１においては，フットレスト３の両側壁６１，６２の各内側面及び中間壁７の両側面７１，７２に空気袋ａ，ｂ，ｃ，ｄが配置されているから，ａとｂ，ｃとｄはいずれも相対向する側面に配設され，ほぼ平面上に配置されたものではない。
よって，構成要件Ｃを充足しない。
イ　構成要件Ｄについて
(ア)　構成要件Ｄの「人体の同一部位」の意義
構成要件Ｄの「人体の同一部位」は，人体当接面の中心線上の同じ箇所を指すと解すべきである。その理由は以下のとおりである。ａ　本件発明２の特許請求の範囲には，「前記中心線の左右に間隔をおいた空気袋の少なくとも一部を前記中心線の左右に跨る空気袋の両端より左右方向外方側に位置させて人体の同一部位に対して押し出しによる押圧マッサージ作用と挟み付けによる揉みマッサージ作用とを与える」と記載されている。ｂ　【課題を解決するための手段】には，「人体の同一部位に対して押し出しによる押圧マッサージ作用と挟み付けによる揉みマッサージ作用とを与えることを要旨とする。」（本件明細書２の２頁左欄４５ないし４７行目）と記載されている。
上記記載及び上記補正の経緯によれば，構成要件Ｄにおける「人体の同一部位」とは，人体当接面の中心線上の同じ箇所を指すものと解するのが相当である。
(イ)　対比
被告製品１においては，フットレスト３の両側壁６1，６2の各内側面及び中間壁７の両側面７1，７2に空気袋ａ，ｂ，ｃ，ｄが配置され，ａとｂ，ｃとｄはいずれも相対向する側面に配設されているところ，これらの空気袋が挟み付けマッサージを行う部位は，脚部の中心線部分（ふくらはぎの中心）と直角をなすふくらはぎの側面部分であり，これによれば，被告製品１においては「人体の同一部位」に対して押圧マッサージ作用を行うものとは認められない。よって，構成要件Ｄを充足しない（同様の理由により，構成要件Ｅも充足しない）。
(2)　被告製品２の本件発明２との対比
ア　フットレスト部の空気袋について
(ア)　構成要件Ｃについて
被告製品２においては，フットレスト３の側壁６１，６２，７１，７２の各側面にそれぞれ空気袋ａ・ｂ，ｃ・ｄ，ｅ・ｆ，ｇ・ｈが配置され，また，溝状の脚載置部４１，４２の脚載置壁５１，５２にもそれぞれ空気袋ｉ・ｊ，ｋ・ｌが配置されているところ，これら空気袋は，相対向する側面に配置されており，ほぼ同一平面上に配置されているものではない。
よって，構成要件Ｃを充足しない。
(イ)　構成要件Ｄ，Ｅについて
被告製品２においては，フットレスト３の側壁６１，６２，７１，７２の各側面にそれぞれ空気袋ａ・ｂ，ｃ・ｄ，ｅ・ｆ，ｇ・ｈが配置されており，ａ・ｂとｃ・ｄ，ｅ・ｆとｇ・ｈは，いずれも相対向する側面に配設されているところ，これら空気袋が挟み付けマッサージを行う部位は，脚部の中心線部分（ふくらはぎの中心）と直角をなすふくらはぎの側面部分であり，「人体の同一部位」にマッサージ作用を行うものではない。よって，構成要件Ｄ，Ｅを充足しない。イ　座部の空気袋について（構成要件Ｂ，Ｅについて）被告製品２は，座部４に，空気袋ｐと空気袋ｍ，ｎも備えているところ，原告は，空気袋ｐは，尻部を押し出すように膨張するから，構成要件Ｂ，Ｅを充足すると主張する。
しかし，座部の空気袋ｐは，ウレタンボードの中に埋設されているバイブレータの下にあり（争いがない），その機能は，バイブレータを，その振動が使用者に伝わるように持ち上げるためのものであるから，人体を押し出し，これによるマッサージ作用を与えるものではないと認められる。したがって，被告製品２は，構成要件Ｂ記載の「人体を押し出すように膨張する空気袋」及び構成要件Ｅ記載の「押し出しによる押圧マッサージ作用」を充足しない。
(3)　被告製品４の本件発明２との対比（構成要件Ｂ，Ｅについて）被告製品４の座部の空気袋ｐも，ウレタンボードの中に埋設されているバイブレータの下にあり（争いがない），その機能は，バイブレータを，その振動を使用者に伝わるように持ち上げるためのものであるから，人体を押し出し，これによるマッサージ作用を与えるものではないと認められる。したがって，被告製品４は，構成要件Ｂ記載の「人体を押し出すように膨張する空気袋」及び構成要件Ｅ記載の「押し出しによる押圧マッサージ作用」を充足しない。
３　本件発明３と被告製品との対比について
(1)　被告製品１と本件発明３との対比
ア　構成要件Ｅについて


被告は，構成要件Ｅの「脚載置台の回動位置に応じて太さが変化する脚部」とは，重力変化によって変形して太さが変化する脚部，すなわちふくらはぎ部のみを指すとの解釈を前提として，被告製品１では，フットレスト３が回動すると，空気袋ａ，ｂ，ｃ，ｄの作用点は，ふくらはぎ以外の部位へ移動することになり，本件発明３の作用効果を奏しないから，被告製品１は，構成要件Ｅを充足しないと主張する。しかし，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。(ア)　「脚載置台の回動位置に応じて太さが変化する脚部」の意義本件明細書３の【実施例】には，「脚載置台１６の回動にしたがって，脚載置台１６の両側壁２０ａ，２０ｂおよび中間壁２０ｃに配設したエアーバック２０ａないし２１ｂと脚の相対的位置が変化するため，脚部の押圧位置を変えることができる。」（３頁右欄４３ないし４７行目）と，「脚載置台１６を回動することにより押圧力を変えるとともに同時にマッサージのポイントをも同時に変えることができる」（４頁左欄１２ないし１４行目）と，「使用中に押圧力を変えたいときは，・・・脚載置台１６を回動させ所望の押圧力となったところで位置決めすればよく，使用中に簡単にしかも確実に所望の圧力値にを選択して設定できる。また，所望のマッサージポイントを自由に選択してマッサージを行うことができる。」（４頁左欄３２ないし３８行目。ただし，下線を引いた「に」は誤記と認められる。）と，それぞれ記載されている。
そうすると，本件発明３においては，押圧力を加えるマッサージポイントが脚載置台を回動させることで変化することも前提としていることが明らかであり，構成要件Ｅの「脚載置台の回動位置に応じて太さが変化する脚部」とは，脚載置台を回動させることによって，重力変化による脚部の太さの変化が生じる場合と，マッサージポイントの変化による脚部の太さの変化が生じる場合とを含み，これらの変化により押圧力の変化を生じさせるものをいうと解するのが相当である。したがって，被告主張のような解釈を前提とすることはできない。
(イ)　対比
ａ　被告製品１の構成は以下のとおりである。
すなわち，被告製品１のフットレスト３は，スイッチの操作により電動で使用者の望む位置に回動，停止し（ＦＨＣ－３１６の場合のみ），又はフットレストレバーを手動で操作して垂直位置から水平位置に回動，停止することができる（別紙被告製品１構造の説明⑤）。また，フットレスト３は座部２の前部に，座部にとりつけられた軸によって上下方向に回動自在であり（上記構造の説明③），フットレストの脚部の相対位置を調整するフットレスト位置合わせ手段が装備されている（甲１１）。被告製品１のフットレストにふくらはぎを載せ，フットレストを座部に対して垂直にした場合及び水平にした場合の２つの位置での空気袋による押圧力を測定した結果は，垂直位置の場合よりも，水平位置での押圧力の方が約３６％大きい（甲１３）。なお，上記実験に際しては，フットレストの回動時にフットレストをスライドし，ふくらはぎ部に取り付けたセンサーが，空気袋に対し同じ位置になるように調整している。
上記によれば，被告製品１においては，フットレストを上下方向に回動可能であり，回動させて水平にした場合と垂直にした場合とで，対応するマッサージポイントが変わっているのであるから，脚部の太さは当然に回動に応じて変化しているといえ，それによって空気袋による押圧力も変化しているものと考えられる。また，被告製品１においては，フットレストの回動時にフットレストをスライドし，同じ部位をマッサージすることが可能であり，それらの場合で押圧力に変化がみられるから，フットレストの回動により脚部に重力による太さの変化が生じていることが認められる。したがって，被告製品１は，フットレストの回動による脚部の太さの変化に応じて，空気袋による押圧力を可変とする構成を備えているといえる。
(ウ)　小括
以上によれば，被告製品１は，構成要件Ｅを充足する。
(2)　被告製品２と本件発明３との対比
ア　構成要件Ｅについて
(ア)　対比
ａ　被告製品２の構成は，以下のとおりである。
すなわち，被告製品２は，フットレスト３がリモコンの操作により電動で回動し，所望の位置に停止する（別紙被告製品２説明書構造の説明⑤）。被告製品２のフットレスト３は座部２の前部に，座部にとりつけられた軸によって上下方向に回動自在に設けられており（上記構造の説明③），フットレストの脚部の相対位置を調整するフットレスト位置合わせ手段が装備されている（甲１２）。被告製品２のフットレストにふくらはぎを載せ，フットレストを座部に対して垂直にした場合，４５度に傾斜した場合及び水平にした場合の３つの位置での空気袋による押圧力を測定した結果，水平位置の場合は垂直位置の場合よりも，押圧力が約２２％大きく，４５度傾斜の場合は，垂直位置の場合よりも押圧力が約１４％大きい（甲１３）。なお，上記実験に際しては，フットレストの回動時にフットレストをスライドし，ふくらはぎ部に取り付けたセンサーが，空気袋に対し同じ位置になるように調整している。
ｂ　以上によれば，被告製品２においては，フットレストが上下方向に回動可能であり，フットレストを水平にした場合，４５度に傾斜させた場合，垂直にした場合で対応するマッサージポイントが変わっているのであるから，当然に回動に応じて脚部の太さが変化しているといえ，それによって空気袋による押圧力も変化しているものと考えられる。また，被告製品２においては，フットレストの脚部の相対位置を調整することにより，同じ部位をマッサージすることが可能であり，これらの場合に，押圧力に変化がみられることからすれば，フットレストの回動により脚部に重力による太さの変化が生じていることが認められる。したがって，被告製品２は構成要件Ｅを充足すると解される。
なお，被告は，乙７（実験報告書）によれば，フットレストの回動位置を変化させても，被告製品２について，押圧力が変化しなかったとする。しかし，フットレストの回動位置を変化させた場合には，重力及びマッサージポイントの位置変化により脚部の太さが変化するのであるから，ある程度押圧力の変化が生じると考えるのが合理的であるが，乙７は，この点で合理性がないのみならず，フットレストのエアーセルに感圧センサーを取り付けて実験を行ったとするだけで，脚部に加わる押圧力の変化を測定したものかが不明であり，採用することはできない。
(イ)　小括
以上によれば，被告製品２は，構成要件Ｅを充足する。
(3)　被告製品３の本件発明３との対比
ア　構成要件Ａについて
(ア)　構成要件Ａの「側壁」の意義


構成要件Ａは，「身体支持台と，この身体支持台の前部に上下方向に回動自在に設けられ脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を有する脚載置台と，」と記載されているが，この「側壁」とは，脚載置壁の両側にあって，脚部の両側をマッサージするための空気袋を配設したものに限定されると解すべきである。その理由は，以下のとおりである。すなわち，ａ　本件発明３の特許請求の範囲には，「脚載置壁とこの脚載置壁の両側に形成した側壁とからなる溝状の脚載置部を有する脚載置台と，少なくとも前記脚載置部の両側壁に配設された気密性を有するとともに軟質材からなり圧縮空気の給排気に伴って膨張するエアーバッグと」と記載されており，脚載置台は，脚載置壁とその両側の側壁からなり，両側壁にエアーバッグを配設することが明示されている。
ｂ　【実施例】には，「前記側壁１６ａと中間壁１６ｃの互いに対向する側壁，および側壁１６ｂと中間壁１６ｃの互いに対向する側壁には，それぞれ前記溝１９ａ，１９ｂの底壁１９ｃおよび１９ｄに載せられた脚のふくらはぎ部を押圧してマッサージするため，上記した各袋体と同様の材質からなる脚用エアーバッグ２０ａ，２０ｂおよび２１ａ，２１ｂが配設されている。そして，これら脚用エアーバッグ２０ａ，２０ｂおよび２１ａ，２１ｂは，圧搾空気が供給され膨張したとき脚のふくらはぎ部を両側に位置する大きさとした偏平形状に形成されている。」（３頁左欄６ないし１５行目）と，「脚載置台１６を水平位置・・・に位置決めして，脚部を脚載置台１６の溝１９ａ，１９ｂに位置させた場合は，脚のふくらはぎ部Ｈには脚部全体に加わる重力をふくらはぎ部で受けることになるため，この重力のため図３（Ｃ）に示すようにふくらはぎ部Ｈは偏平状に変形した状態で前記底壁１９ｃ，１９ｄに支持されることになり，この状態でエアーバッグ２０ａと２０ｂおよび２１ａと２１ｂが圧搾空気の供給により所定量膨張すると同図に示すように，ふくらはぎ部Ｈは斜線部分だけエアーバッグにより押圧されることになり」（３頁右欄３ないし１３行目）と，それぞれ記載されている。上記によれば，構成要件Ａにおける，「側壁」は，脚載置壁の両側にあって，脚部の両側をマッサージするための空気袋を配設したものを指すと解するのが相当である。
(イ)　対比
原告は，被告製品３のフットレスト３は，脚載置壁５１，５２とこの両側に形成した側壁６１と６４とが，構成要件Ａの側壁に当たると主張する。しかし，側壁６１及び６４は，それぞれ別の脚の片側に対応するものであって，被告製品３は，脚部置壁の両側にあって，脚部の両側をマッサージするための空気袋を配設した「側壁」を有しない。よって，構成要件Ａを充足しない。
(4)　被告製品４と本件発明３との対比
原告は，被告製品４のフットレスト３は脚載置壁５１，５２とこの両側に形成した側壁６１と６４とからなる溝状の脚載置部４１，４２を有する（別紙被告製品４説明書構造の説明④）から，構成要件Ａを充足すると主張する。しかし，前記被告製品３についての判示と同様の理由により，被告製品４の側壁６１と６４とは，それぞれ別の脚の片側に対応するものであって，被告製品４は，「側壁」を有しないと解される。よって，被告製品４は，構成要件Ａを充足しない。(5)　本件発明３の明白な無効理由（新規性の欠如）の存否被告は，本件発明３は，乙１発明に，乙３等に記載されいる周知技術を付加したにすぎず，本件発明１には明白な無効理由（法２９条１項）があると主張する。なお，被告は，新規性欠如の無効理由の存在のみを主張するが，念のため，進歩性欠如の無効理由の存在についても判断する。
ア　乙１公報に基づく無効理由について
(ア)　乙１公報
乙１公報の「特許請求の範囲」には，「身体の脚部，腕部等の被指圧部に対面する内面を凹状に形成した固定枠２４の一端縁に同じく前記被指圧部に対面する内面を凹状に形成した可動枠２５を蝶着２６してなる抱持枠２７と・・・抱持枠２７の相対向する内面に取付けられ，流体圧の給排により伸縮運動を繰り返すようにした少なくとも１対の指圧筒２８，２９と・・・指圧筒２８，２９の伸縮方向と略直交する方向に往復動させる抱持枠横往復動装置ｂとを少なくとも有する指圧装置。」と，また，「発明の詳細な説明」には，「実施例の指圧装置を使用する場合について説明すると・・・流圧シリンダ４３が伸長作動して可動枠２５を蝶着部２６まわりに閉じ方向に回動して第２～４図に実線で示すように可動枠２５を閉成し」（２頁右欄１０ないし１３行目），「特定個所の指圧を終つて指圧位置を変える場合には，指圧筒２８，２９への圧力空気の給排および原動機２２の駆動を一旦停止した後，他の原動機９を駆動し円盤１０を所定角度だけ回転すれば，・・・移動フレーム４が案内レール３，３上を走行し，これにより抱持枠２７も支持部材１５，１６とともに移動させることができ指圧位置の変更を行うことができる。」（２頁右欄３６ないし４４行目）と，それぞれ記載されている。
(イ)　相違点
ａ　乙１発明は，本件発明３における構成要件Ｄの「前記身体支持台に設けられ前記脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段とを備える」との構成を有しない点において相違する。
ｂ　乙１発明は，指圧筒２８，２９を備える抱持枠２７が案内レール上を走行することにより，指圧個所を移動することができるが，この抱持枠２７等のいずれにおいても，脚部を載置する脚載置台が存在しないのに対して，本件発明３は，脚部を載置する脚載置台を有する点において相違する。ｃ　乙１発明は，指圧筒２８，２９の伸縮により指圧効果を及ぼすものであるが，エアーバッグの膨縮によりマッサージを行うエアーマッサージ機ではないのに対して，本件発明３は，エアーマッサージ機である点において相違する。
(ウ)　新規性について
以上によれば，乙１発明に，本件発明１のすべての構成要件が開示されているものとは到底認められず，新規性を欠くとの被告の主張には理由がない。
(エ)　進歩性について


被告の主張はないが，念のため判断する。
本件発明３は，気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグを，その両側壁に配設した「脚載置台」を設けたことを前提として，脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段とを備えたことによって，脚載置台の回動位置によって押圧力を可変することができるとの作用効果を達成させたものであり，本件発明３は，乙１発明に，乙４意匠の技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到できたものということはできない。
イ　乙４意匠に基づく無効理由について
(ア)　乙４意匠
前記１(5)イ(イ)記載のとおり，乙４公報には，その外観を示す７枚の写真が掲載されているほか，意匠に係る物品が「指圧椅子」であることが記載されているだけで，その他文章による説明は全くなく，脚部に対応する部分に若干の突部が存在するが，同部分が指圧子であると断定することもできない。乙４意匠は，単に指圧を行う際に用いる椅子であることは推測できるが，指圧に関しての技術的内容は，何ら開示されていない。すなわち，乙４意匠からは，椅子自身が何らかの動きをすることによって指圧を行うのか，使用者自身が自ら身体を動かすことによって指圧を行うのか，施術者により指圧がされるのかすら窺うことができない。
(イ)　新規性について
以上によれば，乙４意匠に，本件発明１のすべての構成要件が開示されているものとは到底認められず，新規性を欠くとの被告の主張には理由がない。
(ウ)　進歩性について
被告の主張はないが，念のため判断する。
前記のとおり，本件発明３は，気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮するエアーバッグを，その両側壁に配設した「脚載置台」を前提として，脚載置台を回動させて所定の位置に位置決めする位置決手段とを備えたことによって，脚載置台の回動位置によって押圧力を可変することができるとの作用効果を達成させたものであり，本件発明３は，乙４意匠に，その他の技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到できたものということはできない。
４　本件発明４と被告製品との対比について
被告は，被告製品１と本件発明４との対比について，構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｅの充足性を争わず，また，構成要件Ｂの充足性について，明らかな反論をしない。
よって，被告製品１は，本件発明４の技術的範囲に属する。
５　本件発明５と被告製品との対比について
(1)　被告製品１と本件発明５との対比
ア　構成要件Ａ１について
(ア)　「押上げる」の意義について
ａ　被告は，構成要件Ａ１の「押上げる」とは，本件発明５の作用効果が脚部，尻部にストレッチ効果を及ぼすことにあるから，着座した使用者の身体を空気袋の膨張により，実際に持ち上げるものであることを必要とすると主張する。しかし，当裁判所は，被告主張のように限定すべきではないと解する。その理由は，以下のとおりである。
(a)　本件発明５の特許請求の範囲には，「圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨張時に使用者を押上げる座部用袋体が配設された座部・・・圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨張時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部と・・・脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押上げるように膨張することを特徴とする椅子式エアーマッサージ機」と記載されている。
(b)　【発明の詳細な説明】には，「従来のものにおいては，マッサージ中は身体は自由状態となっているため，圧搾空気の給排気に伴う座部の袋体の膨縮にしたがって身体も上下動することになり，腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすることができず，より効果的なマッサージをするという面では満足のいくものではないという問題があった。」（２頁左欄１２ないし１８行目）と，「座部用袋体が膨張して身体が上方に持ち上げられるとき，膨張した脚用袋体によって脚部はその両側から挟持されているので，腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつマッサージがされる。」（２頁左欄４７ないし右欄１行目）と，「腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の供給が同時になされることにより，腿用袋体４および尻用袋体５が膨張し腿部あるいは尻部を押圧しながら身体を上方に押し上げるが，このとき脚用袋体１５ａないし１６ｂも同時に膨張し脚用袋体１５ａないし１６ｂの間に位置する脚部は膨張した脚用袋体１５ａないし１６ｂによって両側から包み込まれるようにして挟持され押さえられるために腿部あるいは尻部の上方への押上げに伴って脚部ないし腿部等の筋肉は引き伸ばされ，つまりストレッチされるので効果的な筋肉疲労の解消が図れるのである」（４頁左欄４９ないし右欄１０行目）と，それぞれ記載されている。
ｂ　上記記載によれば，本件発明５は，椅子式のエアマッサージ機において，マッサージ中に身体が動き得る状態ではマッサージ効果が十分でなかった点を解消するため，座部用袋体が膨張して身体が上方に持ち上げられるとき，脚用袋体が膨張することにより脚部が両側から挟持され，脚部ないし腿部等の筋肉をストレッチしつつマッサージをし，効果的な筋肉疲労の解消という効果を達成しようとしたものである。そうすると，構成要件Ａ１における「押上げる」とは，着座した使用者の身体を押し上げるまでの押圧力を意味するのではなく，尻部，腿部が持ち上げられて筋肉を伸ばし得る程度の押圧力を意味すると解するのが合理的である（構成要件Ｂ記載の「押上げるように膨張する」についても同様に解される。）。
(イ)　対比
ａ　被告製品１においては，座部にも空気袋ｇ，ｈが配置されている（別紙被告製品１構造の説明⑧）。この空気袋ｇ，ｈは，いずれも座部のフットレスト側半面に，使用者の腿部にまたがるようにして配置されている。そして，この空気袋は，空気給排気装置により，膨張収縮するものである。これによれば，座部用空気袋が膨張した際には，使用者の身体が持ち上げられ，筋肉を伸ばし得る程度の押圧力が作用すると認められるから，被告製品１は，構成要件Ａ１を充足する（同様に，構成要件Ｂ記載の「押上げるように膨張する」も充足する。）。


ｂ　この点について，被告は，ストレッチに関する専門書である乙２４，２５によれば，ストレッチとは，関節可動域を広げることなどを目的として，筋肉に緊張や張りを感じるまで伸展させてその状態を維持する運動のことであり，被告製品１においては，関節可動域を広げるように腿部や尻部の筋肉を伸展させるというストレッチの作用が生じないとし，また，乙４１によれば，被告製品２（ＦＭＣ－２００，ＦＭＣ－３００）を実際に使用した鍼師，灸師，按摩マッサージ指圧師の見解書によれば，座部前方の空気袋が膨張すると，太ももが圧迫され，その部位が若干盛り上がったが，関節の動きは生じず，ストレッチの効果が得られないから，被告製品２は構成要件Ａ１を充足せず，被告製品１においても同様であると主張する。
しかし，上記専門書（乙２４，２５）は，床等で行うストレッチ運動を前提とし，また上記見解書（乙４１）は，ストレッチとは，筋繊維が伸ばされることであり，関節の動きが大きいものであれば，筋は１０ｃｍ近く伸び，この状態になって初めてその筋肉がストレッチされることを前提とした上で，被告製品２によればストレッチ効果がないとするものであるが，本件発明５は，椅子式エアーマッサージ機を前提とした上で，もとより床等で行うストレッチ運動と同等の効果を期待したものではなく，前提において相違する。被告のこの点の主張には理由がない。
イ　構成要件Ｂについて
(ア)　被告製品１においては，座部に空気袋ｇ，ｈが配置されており（別紙被告製品１構造の説明⑧），被告製品１の下半身用操作盤・リモコンによって使用者は「下半身コース」，「脚モード」，「座モード」を選択して動作モードを入力することができるところ，この「下半身コース」の「コースⅡ」を選択したときの各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（別紙被告製品１構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｆ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｇ，ｈも膨張する。上記によれば，被告製品１においては，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張するから，構成要件Ｂを充足する。
(イ)　この点について，被告は，被告製品１では，座部の空気袋ｇ，ｈが膨張するとき，フットレストの空気袋ａないしｄは使用者の脚部を挟持した状態にはならないから，構成要件Ｂを充足しないと主張する。しかし，被告の主張を裏付ける適切な証拠はないばかりか，被告の主張によっても，フットレストの空気袋の圧力が一旦低下することがあっても，これによって，使用者の身体が自由な状態になるわけではなく，なお空気袋の膨張状態が保たれているのであるから，この点の被告の主張は採用できない。
(2)　被告製品２と本件発明５との対比
ア　構成要件Ａ１について
被告製品２においては，座部に４つの空気袋ｍ，ｎ，ｏ，ｐが配置されており，このうち空気袋ｏは，座部を構成するウレタンボード１０の上，座部のフットレスト側半面に，使用者の腿部にまたがるようにして配置されている（別紙被告製品２説明書構造の説明⑧）。そして，この空気袋は，空気袋給排気装置により膨張縮小する（同②）。
以上によれば，座部用空気袋ｏは，大腿部に対して下方から上方へ向けて，使用者の身体が持ち上げられ，筋肉を伸ばし得る程度の押圧力が作用すると認められるから，被告製品２は，構成要件Ａ１を充足する（同様に，構成要件Ｂ記載の「押上げるように膨張する」も充足する。）。
イ　構成要件Ｂについて
被告製品２においては，使用者は自動コース（メディカルコース，快適コース）や自由選択コースが選択でき，自由選択コースでは，「脚」，「座」，「脚＆座」の動作モードを選択して，入力することができる。このうち，「脚＆座」の動作モードを選択した際の，各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（別紙被告製品２説明書構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｈ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｏも膨張する。
上記によれば，被告製品２においては，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張するから，構成要件Ｂを充足する。
(3)　被告製品３と本件発明５との対比
ア　構成要件Ａ１について
被告製品３においては座部に空気袋ｉ，ｊが配置されている（別紙被告製品３構造の説明⑧）。この空気袋ｉ，ｊは，いずれも座部のフットレスト側半面に，使用者の腿部にまたがるようにして配置されている。そして，この空気袋は，空気給排気装置により，膨張収縮する（同②）。
以上によれば，座部用空気袋ｏが膨張した際には，使用者の身体が持ち上げられ，筋肉を伸ばし得る程度の押圧力が作用すると認められるから，被告製品３は，構成要件Ａ１を充足する（同様に，構成要件Ｂ記載の「押上げるように膨張する」も充足する。）。
イ　構成要件Ａ３について
(ア)　「脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部」の
意義


被告は，構成要件Ａ３については，脚載置部の両側に空気袋が配設されて，その膨張時に脚部を挟持することが必要であると解すべきであるとの解釈を前提として，被告製品３においては，フットレストの中央には空気袋が配設されていない側壁６２，６３があり，右脚も左脚も，フットレストに配設された空気袋ａ・ｂ・ｃと空気袋ｄ・ｅ・ｆとによって挟持される状態にはならないから，構成要件Ａ３を充足しないと主張する。しかし，当裁判所は，被告主張のように限定すべきでないと解する。その理由は，以下のとおりである。ａ　本件明細書５の「特許請求の範囲」には，「座部の前部に設けられ，かつ，圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨張時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体」と記載されているが，上記記載からは，左右の脚部それぞれの両側に，空気袋を設けた構成に限定されているものとは解されない。ｂ　また，【発明の詳細な説明】には，「脚のふくらはぎの部分をマッサージするための・・・脚用袋体１５ａ，１５ｂおよび１６ａ，１６ｂが配設されている。そして，これら脚用袋体１５ａ，１５ｂおよび１６ａ，１６ｂは，圧搾空気が供給され膨張したとき脚部のふくらはぎ部分を両側から包み込むような大きさとした偏平形状に形成されている」（３頁左欄１３ないし１９行目）と，「座部用袋体が膨張して身体が上方に持ち上げられるとき，膨張した脚用袋体によって脚部はその両側から挟持されているので，腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつマッサージがされる。」（３頁左欄４７ないし右欄１行目）と，「腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の供給が同時になされることにより，腿用袋体４および尻用袋体５が膨張し腿部あるいは尻部を押圧しながら身体を上方に押し上げるが，このとき脚用袋体１５ａないし１６ｂも同時に膨張し脚用袋体１５ａないし１６ｂの間に位置する脚部は膨張した脚用袋体１５ａないし１６ｂによって両側から包み込まれるようにして挟持され押さえられる」（２頁左欄４９ないし右欄７行目）と，それぞれ記載されており，これらによれば，実施例の記載等によっても，左右の脚部の各々の両側について脚用袋体が配置される構成に限定されていない。
(イ)　対比
被告製品３においては，座部２の前部にフットレスト３が設けられ（別紙被告製品３説明書構造の説明③），このフットレスト３には，脚載置部４１の外側の側壁６１の内側面に空気袋ａ，ｂ，ｃが，又内側の側壁６２の内側面にチップウレタン７１～７４及びウレタンフォーム８１が配設され，また，脚載置壁５１にはウレタンフォーム８２を介して空気袋ｇが配置されている。脚載置部４２の構成についても同様であり（同⑥），これら空気袋は，圧搾空気の給排気に伴って膨縮する（同②）。
上記によれば，被告製品３においては，脚用空気袋ａ・ｂ・ｃ及びｄ・ｅ・ｆが配設されたフットレスト３を有する上，チップウレタン及びウレタンフォームと合わせ，空気袋の膨張時に，脚部を両側から挟持するものといえる。よって，構成要件Ａ３を充足する。
ウ　構成要件Ｂについて
被告製品３においては，使用者は「脚＆座モード」と「脚モード」を選択して動作モードを入力することができるが，「脚＆座モードⅡ」を選択したときの各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（別紙被告製品３説明書構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｆ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｉ，ｊも膨張する。
上記によれば，被告製品３においては，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張する。よって，構成要件Ｂを充足する。
(4)　被告製品４と本件発明５との対比
ア　構成要件Ａ１について
被告製品４においては，座部に４つの空気袋ｍ，ｎ，ｏ，ｐが配置されており，このうち空気袋ｏは，座部を構成するウレタンボード１０の上，座部のフットレスト側半面に，使用者の腿部にまたがるようにして配置されている（別紙被告製品４説明書構造の説明⑧）。そして，この空気袋は，空気給排気装置により，膨張収縮する（同②）。
以上によれば，座部用空気袋が膨張した際には，使用者の身体が持ち上げられるものと認められる。よって，構成要件Ａ１を充足する（同様に，構成要件Ｂ記載の「押上げるように膨張する」も充足する。）。
イ　構成要件Ａ３について
被告製品４においては，座部２の前部にフットレスト３が設けられ（別紙被告製品４説明書構造の説明③），このフットレスト３には脚載置部４１の外側の側壁６１の内側面にチップウレタン７３を介して空気袋ａ，ｂ，ｃが，内側の側壁６２の内側面にチップウレタン７１，７２及び低反発ウレタン８が配設され，脚載置壁５１にはウレタンフォーム９を介して空気袋ｇ，ｈが，それぞれ配置されている。脚載置部４２の構成についても同様であり（同⑥），これら空気袋は，圧搾空気の給排気に伴って膨縮する（同②）。
上記によれば，被告製品４においては，脚用空気袋ａ・ｂ・ｃ及びｄ・ｅ・ｆが配設されたフットレスト３を有する上，チップウレタン及び低反発ウレタンと合わせ，空気袋の膨張時に，脚部を両側から挟持するものといえる。よって，被告製品４は，構成要件Ａ３を充足する。
ウ　構成要件Ｂについて
被告製品４においては，使用者は自動コース（メディカルコース，快適コース）や自由選択コースが選択でき，自由選択コースでは，「脚」，「座」，「脚＆座」の動作モードを選択して，入力することができるが，「脚＆座」の動作モードを選択したときの各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（別紙被告製品４説明書構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｆ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｏも膨張する。
上記によれば，被告製品４においては，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張する。よって，構成要件Ｂを充足する。
(5)　本件発明５の明白な無効理由の存否


ア　法２９条１項柱書の発明でないとの主張について
前記５(1)ア(イ)ｂで検討したとおり，本件発明５は，床等で行うストレッチと同等の効果を目的とするものではなく，椅子式エアーマッサージ機において使用者の筋肉の引き伸ばしを目的とするものであって，腿用袋体及び尻用袋体への圧搾空気の供給と，脚用袋体への圧搾空気の給排気を同時に行うことにより，脚用袋体に脚部は挟持され押さえられた状態で腿部あるいは尻部は上方へ押し上げられるため，押上に伴って脚部，腿部の筋肉が引き伸ばされマッサージするとの効果を及ぼすものである。そして，上記の意味における発明の効果が実現可能であることは容易に認められるから，本件発明５は，法２９条１項柱書の発明に該当する。この点の被告の主張は理由がない。
イ　法１７条の２第３項の要件違反について
(ア)　被告は，本件発明５について，「背もたれ部」の空気袋に関する記載を削除した補正が，いわゆる新規事項の追加に当たり，無効理由があると主張するので，以下検討する。
ａ　証拠（乙２６ないし２８）によれば，補正の経緯につき，以下のとおりの事実が認められる。
(a)　本件発明５出願当時の請求項１の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（下線部分は下記手続補正により削除された部分である。）。「座部とこの座部の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背もたれ部とを有する椅子本体と，前記座部の前部に設けられた脚載置部と，前記座部，背もたれ部および脚載置部のそれぞれに配設された気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨縮する複数の袋体と，圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段と，この圧搾空気供給手段からの圧搾空気を給排気管を介して前記座部および背もたれ部に配設された各袋体に分配して供給する分配手段と，少なくとも前記座部に配設された袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚載置部に配設した袋体への給排気を行う動作モードを含む複数の動作モードを入力する入力手段と，この入力手段から前記動作モードの中から所望の動作モードが入力されたときこの動作モードに応じて前記袋体への給排気を行うように前記各手段を制御する制御手段とを備えたことを特徴とする椅子式エアーマッサージ機。」(b)　原告は，平成１２年６月２２日，本件発明５の請求項１を現在のとおりとする旨（現在の請求項１の記載は前記前提となる事実(2)オ記載のとおり）の手続補正を行うとともに，同日，意見書を提出した。意見書には，「請求項１の発明において，座部に対して追加された「座部用袋体」，及び脚載置部に対して追加された「脚用袋体」についての補正事項は，当初明細書の請求項１に記載されていた「前記座部，背もたれ部および脚載置部のそれぞれに配設された気密性を有するとともに軟質材からなり圧搾空気の給排気に伴って膨張する複数の袋体」の記載，及び当初明細書の段落「００２７」及び「００２９」等の記載に基づいております。」と記載されている。
ｂ　本件発明５の出願当初明細書には，以下のとおりの記載がある。す
なわち，
「この様に腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の供給が同時になされることにより，腿用袋体４および尻用袋体５が膨張し腿部あるいは尻部を押圧しながら身体を上方に押し上げるが，このとき脚用袋体１５ａないし１６ｂも同時に膨張し脚用袋体１５ａないし１６ｂの間に位置する脚部は膨張した脚用袋体１５ａないし１６ｂによって両側から包み込まれるようにして挟持され押さえられるために腿部あるいは尻部の上方への押上げに伴って脚部ないし腿分等の筋肉は引き伸ばされ，つまりストレッチされるので効果的な筋肉疲労の解消が図れるのである。」（【００２７】部分，４頁左欄４９ないし右欄１０行目。ただし，下線を引いた「分」は「部」の誤記と認められる。）と，「・・・上記各動作モードにおける腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の給排気のタイミングと前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の給排気のタイミングとは同期するように・・・制御され，腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の給排気が同時になされる。そして，脚用袋体１５ａないし１６ｂの膨張によりこれら脚用袋体１５ａないし１６ｂの間に位置する脚部は挟持され押さえられた状態で腿部あるいは尻部は上方への押上げられるため，この押上にともなって脚部，腿部および腿部等の筋肉は引き伸ばされ，つまりストレッチされつつマッサージされるので効果的な筋肉疲労の解消を図ることができる。」（【００２９】部分，４頁右欄２５ないし３９行目）と，それぞれ記載されている。
(イ)　検討
以上によれば，原告により平成１２年６月２２日に行われた上記補正は，出願当初の明細書に記載されていた，腿用袋体及び尻用袋体への圧搾空気の供給と，脚用袋体への圧搾空気の給排気を同時に行うことで，脚部が脚用袋体に挟持され押さえられた状態で，腿部あるいは尻部が上方へ押し上げられるため，押上げにともなって脚部，腿部の筋肉が引き伸ばされマッサージされるとの点を特許請求の範囲の記載上も明確化するとともに，上記作用効果と関連しない背もたれ部の袋体の記載を削除し，特許請求の範囲を限定したものと解される。よって，いわゆる新規事項の追加を伴う補正とは解することはできず，法１７条の２第３項違反に基づく無効理由があるとは認められない。
ウ　乙８０公報に基づく進歩性欠如の無効理由について(ア)　乙８０公報記載の発明は，指圧装置に関する発明であり，同公報には，以下のとおり記載されている。


ａ　特許請求の範囲には，「椅子，寝台などの休息具に，指圧頭部を有する多数の蛇腹状の伸縮筒を配設し，これらの伸縮筒を分給回転バルブの多数の通孔にそれぞれ連通せしめ，該多数の通孔が分給回転バルブの給排孔に順次連通するようにしたことを特徴とする指圧装置。」と記載されている。ｂ　発明の詳細な説明には，「蛇腹状の伸縮筒２７の指圧頭部２９は作動前の平常時において表皮３１面より僅か外方へ突出するようにしてある。」（２頁左欄３２ないし３４行目）と，「伸縮筒２７へ接続ホース２６から圧縮空気が送り込まれると，第９図Ｃの如く蛇腹状伸縮筒２７は伸長してＨ３の高さとなり，ｈの高さだけ蛇腹状伸縮筒２７の指圧頭部２９は人体を指圧する作用をなすのである。」（２頁右欄２２ないし２６行目）と，「蛇腹状伸縮筒２７は第８図参考図に見られるように大体首筋の通常”ぼんのくぼ”と言われている個所等指圧の急所と言われている個所を参考にして首筋より肩にかけて８点背中から胃裏にかけて１６点，両腕が左右で１２点，大腿部から脚にかけて２４点と合計６０個所位が椅子１に適当に配設されている。なおこの数は使用者の希望により適宜増減することができるものであることは勿論である。」（２頁右欄３０ないし３８行目）と，それぞれ記載されている。
(イ)　検討
上記によれば，乙８０は，指圧装置に関する発明であり，伸縮筒２７の伸縮により，指圧頭部２９が指圧を行う装置であるところ，脚用袋体，座部用袋体については記載されておらず，また脚用袋体の膨張時に，使用者の脚部が挟持され，座部用袋体が使用者を押上げるように膨張することについても記載されていない点で，本件発明５と相違する。そして，これらの相違点については，当業者が容易に想到し得ると認めることはできない。
６　侵害の有無に関する小括
上記によれば，被告各製品の本件各発明との対比に関する結論は，以下のとおりである。
(1)　被告製品１は，本件発明１，３，４，５の技術的範囲に属する。(2)　被告製品２は，本件発明１，３，５の技術的範囲に属する。(3)　被告製品３は，本件発明１，５の技術的範囲に属する。(4)　被告製品４は，本件発明１，５の技術的範囲に属する。
７　争点５（損害額及び補償金額）について
原告は，被告に対して，被告各製品の販売について，平成１１年１０月１日から同年１２月９日までの補償金，及び同年１２月１０日から平成１４年３月３１日までの損害賠償金を，それぞれ請求する。そこで，これらの額について判断する。
(1)　損害額（法１０２条１項）について
ア　被告各製品の販売台数
証拠（乙７４）によれば，本件発明１，３，４の設定登録日である平成１１年１２月１０日から平成１４年３月３１日までの，被告各製品の販売台数については，以下のとおりであることが認められる（なお，本件発明５の設定登録日は平成１２年１０月２０日である。）。
(ア)　被告製品１の販売台数
ａ　被告製品１は，型番ＦＨＣ－３０６，ＦＨＣ－３１６の椅子式マッサージ機である。被告製品１は，本件発明１，３，４の設定登録日である平成１１年１２月１０日より前から販売されていた。同日以降の販売台数を以下のとおり，算定する。
(a)　ＦＨＣ－３０６の平成１１年１２月１０日から同月３１日までの
販売台数
乙７４の別紙によれば，被告製品１のうち，型番ＦＨＣ－３０６の平成１１年１２月の月間販売台数は，４２１台であることが認められる。そこで，これを同月９日までの分と同月１０日以降の分に按分すると（整数値に四捨五入した。以下同じである。），
４２１÷３１×９≒１２２．２（１２２台）
４２１÷３１×２２≒２９８．７（２９９台）
となる。したがって，同月１０日から３１日まで販売台数は，２９９台であると推認される（なお，同月９日以前の販売台数は，１２２台と推認され，補償金請求の基礎となる。）。
(b)　ＦＨＣ－３１６の平成１１年１２月１０日から同月３１日までの
販売台数
乙７４の別紙によれば，被告製品１のうち，型番ＦＨＣ－３１６の平成１１年１２月の月間販売台数は，１９５２台であることが認められる。そこ
で，これを同様に按分すると，
１９５２÷３１×９≒５６６．７（５６７台）
１９５２÷３１×２２≒１３８５．２（１３８５台）
となる。したがって，同月１０日から３１日までの販売台数は，１３８５台であると推認される（なお，同月９日以前の販売台数は，５６７台と推認され，補償金請求の基礎となる。）。
(c)　被告製品１の平成１１年１２月１０日から同月３１日までの販売
台数
上記型番ＦＨＣ－３０６，ＦＨＣ－３１６の販売台数を合計すると，平成１１年１２月１０日から同月３１日までの被告製品１の販売台数は，１６８４台となる（なお，同月１日から９日までの販売台数は，合計６８９台となる。）。
(d)　被告製品１の平成１２年１月から３月までの販売台数乙７４別紙によれば，平成１２年１月から３月までの被告製品１の販売台数は，合計４７６６台となる。
(e)　被告製品１の平成１２年４月から平成１４年３月までの販売台数乙７４によれば，平成１２年４月以降平成１４年３月３１日までの販売台数は，７５２１台である。
(f)　被告製品１の平成１１年１２月１０日から平成１４年３月３１日
までの販売台数
以上を合計すると１万３９７１台となる。
ｂ　被告製品２ないし４の平成１１年１２月１０日から平成１４年３月
３１日までの販売台数


乙７４によれば，被告製品２ないし４の販売台数は，以下のとおりと認められる。
被告製品２　　　３６７５１台
被告製品３　　　　３３８４台
被告製品４　　　４１９４８台
ｃ　被告各製品の平成１１年１２月１０日から平成１４年３月３１日ま
での販売台数
上記によれば，被告各製品の平成１１年１２月１０日から平成１４年３月３１日までの販売台数は，合計９万６０５４台であることが認められる。これに対して，原告は，被告各製品の販売台数について，１７万７５１４台であると主張し，甲３５，４７ないし５１には，これに沿った記載がある。しかし，上記各証拠は，被告製品の市場占有率等からの推測に基づくものであって，上記の認定を左右するものとはいえない。
イ　原告の実施能力
証拠（甲３６）によれば，原告は，原告製品である椅子式エアマッサージ機を，平成８年度には７万５９９１台，同９年度には１０万５１２９台，同１０年度には８万９７７６台，同１１年度には７万１２２４台を販売していたことが認められ，平成１２，１３年度に被告製品の販売数量に相当する需要があれば，これに応ずる能力を十分に備えていたことが認められる。
以上のとおり，原告の販売実績に照らすならば，原告は，法１０２条１項本文所定の実施能力を備えていたと解することができる。
ウ　原告製品についての単位数量当たりの利益の額
(ア)　原告製品の販売単価
証拠（甲３８，４１）によれば，原告は，原告製品（本件発明の実施品であると推認される。）のすべてを株式会社東芝に販売し，東芝はフジ医療器に販売し，フジ医療器が販売活動を行っていること，原告製品の平均販売単価（東芝に対する出荷価格）は４万７５７０円であることが認められる（なお，その昀終価格は３０万円ないし４０万円である。）。
(イ)　原告製品について控除すべき経費
証拠（甲３８，３９，４２）によれば，以下の事実が認められる。すなわち，原告製品の１台当たりの直接材料費は，平成１１年１０月から同１４年３月までの平均で２万７４２４円であること，この直接材料費は，素材，副資材，購入部品，材料込外注費，外注加工費，社製部品（工場内の他の部門から購入した部品），仕損費（生産工程において生じる不良品費）から構成されること，同直接材料費は，いずれも，製造数量によって変動する性質を有する費用であることが認められる。
ところで，本件全証拠によるも，原告が原告製品を増産した場合に，人件費，販売経費その他の経費のうち，どれだけの額が追加的に必要となるかは，必ずしも明らかであるとはいえない。しかし，①原告は，原告製品をすべて東芝に販売し，東芝がフジ医療器に販売し，販売活動は，専らフジ医療器が行っており，原告は「広告宣伝費」等の費用をほとんど負担していないこと，②原告製品は，原告工場内で，フジ医療器に引き渡され，原告は，「荷造発送費」等の販売経費を負担していないこと，③原告製品の昀終価格がおおむね３０万円ないし４０万円であって，原告の東芝に対する販売価格（出荷価格）との差が大きいことに照らすならば，原告の負担する経費はそれほど大きくないと考えるのが合理的であること，④原告の事業規模や原告の過去における製造規模及び製造実績は小さくなく，仮に，増産したとしても，変動費以外の追加費用を格別に要する状況ではないこと，⑤前記の直接材料費が販売金額（出荷価格）の約５７．６％であり，不合理な額及び割合であるとはいえないこと等の諸事情を総合すると，原告製品の販売利益を算定するに当たり，販売価額（出荷価格）から控除すべき経費は，販売価額（出荷価格）の６５％に当たる額とするのが相当である。
(ウ)　小括
上記によれば，原告製品の単位数量当たりの利益の額は，販売金額（原告の東芝に対する出荷価格）を基準として，その額の３５％に相当する１万６６５０円であると認められる（なお，同金額は，原告製品の昀終価格を基準とすると，その額のおおむね４％ないし５．５％に相当する。）。エ　法１０２条１項ただし書き及び寄与度等の減額に係る主張について
(ア)　法１０２条１項ただし書きの主張
被告は，椅子式マッサージ製品に関しては，他社の製品が存在すること，被告製品が販売できたのは，被告製品に独自の特徴を持たせたことや独自の営業活動を行ったことの結果であるから，被告が販売した数量と同数を，原告において販売することはできなかった事情が存在すると解すべきである旨主張する。しかし，原告の事業規模，原告の過去における販売実績等を総合考慮すると，本件において，法１０２条１項ただし書に該当する事情が存在すると認めることできない。
(イ)　寄与度
被告は，本件発明１，３ないし５は，いずれも，作用を及ぼす部位が限定されていること，また，マッサージ作用と方法に関して限定された技術であるとし，その点を考慮すれば，被告各製品の利益に占める本件発明１，３ないし５の寄与度は低いと主張する。
この点について，確かに，本件発明１，３ないし５は，脚部を対象とするものではあるが，他方，同発明は，エアマッサージ式の椅子の全体的な機能に関連し，製品の販売促進に寄与しているとものと考えられ，ごく一部分だけに関連すると評価するのは必ずしも適切ではないこと，被告各製品は，いずれも原告の有する複数の特許権を侵害していること等の諸事情を総合考慮すると，本件においては，損害額のうち，５パーセントに相当する額を減額するのが妥当であると判断した。
そうすると，１台当たりの損害額は，１万５８１８円となる。
１６６５０円×０．９５＝１５８１８円
オ　損害額
以上のとおり，被告の本件各特許権を侵害したことにより，原告の被った損害額は，１５億１９３８万２１７２円となる。
１５８１８円×９６０５４台＝１５億１９３８万２１７２円なお，原告は，予備的主張として，法１０２条２項に基づく損害賠償を請求する。しかし，本件全証拠によるも，被告各製品の販売によって得られた被告の利益の額が前記認定額を超えると認めることはできない。
カ　遅延損害金の起算日


原告は，平成１３年３月５日に被告に送達された訴状において，被告製品１及び２のみを対象として，同製品を販売したことによる損害賠償金，及びこれに対する訴状送達の日の翌日である同年３月６日を起算日とした遅延損害金の請求をした（なお，その後，被告製品３及び４を販売したことによる損害賠償金の請求を追加している。）。
そこで，同年３月６日を起算日とする遅延損害金の請求が認められる損害金額の範囲について，算定する。
(ア)　被告製品１及び２の平成１１年１２月１０日から同月３１日までの
販売台数（被告製品２はゼロ）
１６８４台
(イ)被告製品１及び２の平成１２年１月から３月までの販売台数（被告製品２はゼロ）
４７６６台
(ウ)　被告製品１及び２の平成１２年４月から平成１３年２月までの販売
台数（乙７４の別紙）
３７６７０台
(エ)　被告製品１及び２の平成１３年３月における総販売台数（乙７４の別紙）
３４２６台
(オ)　被告製品１及び２の平成１３年３月１日から５日の販売台数月間販売台数を基礎として，１日から５日までの販売数を按分すると，以下のとおりとなる。
３４２６÷３１×５≒５５２．５（５５３台）
(カ)　被告製品１及び２の平成１１年１２月１０日から平成１３年３月５
日までの販売台数
１６８４＋４７６６＋３７６７０＋５５３＝４４６７３
(キ)　小括
以上のとおり，原告の被告に対する損害賠償金のうち，金７億０６６３万７５１４円については，平成１３年３月６日から年５分の割合による遅延損害金の請求が認められ，その余の８億１２７４万４６５８円については，訴えの追加的変更申立書の送達の日の翌日である平成１４年５月９日から年５分の割合による遅延損害金の請求が認められる。
１５８１８円×４４６７３台＝７億０６６３万７５１４円１５億１９３８万２１７２円－７億０６６３万７５１４円
＝８億１２７４万４６５８円
(2)　補償金請求について
ア　警告文の送付
原告は，本件発明１ないし４についての公開公報を同封した平成１１年９月３０日付けの文書で警告を行った（甲１４）。
イ　被告製品１の平成１１年１０月１日から同１１年１２月９日までの販売
台数
平成１１年１０，１１月分　　　　４４１３台（５６１＋３８５２）
乙７４のとおり
平成１１年１２月１日から９日分　６８９台
上記(1)ア(ア)ａ(c)のとおり
合計　　　　　　　　　　　　　　５１０２台
なお，原告は，原告提出の証拠によれば，上記期間の被告製品１の販売台数は，１万１８６１台であると主張するが，上記(1)ア(ア)ｃのとおり，推測に基づくものであり採用できない。
ウ　被告製品１の販売単価
上記期間中の被告製品１の販売単価は，これを認定するに足る直接の資料がないところ，甲３５及び弁論の全趣旨によれば，１１万円を下回らないものと推認される。
エ　実施料率
実施料率は，一切の事情を考慮して，販売金額（出荷価格）の５％が相当であると認められる。
オ　小括
以上のとおり，原告が被告に対して請求することができる補償金の額は，上記を計算すると，２８０６万１０００円となる。なお，上記金員の遅延損害金の起算日は，訴状送達の翌日である平成１３年３月６日となる。１１００００×５１０２×０．０５＝２８０６万１０００円
(3)結論
そうすると，原告は被告に対して，以下のとおりの金員の支払を求めることができる。
ア　７億３４６９万８５１４円及び平成１３年３月６日から支払済みまで年
５分の割合による遅延損害金
７億０６６３万７５１４円＋２８０６万１０００円
＝７億３４６９万８５１４円
イ　８億１２７４万４６５８円及び平成１４年５月９日から支払済みまで年
５分の割合による遅延損害金
８　差止請求について
弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品１及び２については，本訴提起後，それぞれ被告製品３及び４へと設計変更を行って現時点では生産していないと推認され，また，被告製品３及び４については，遅くとも平成１４年７月以降生産を停止した旨述べている。
しかし，被告による上記各設計変更ないし生産停止は，いずれも被告が本件各特許権を侵害していることを認めたからではなく，被告が，本訴が提起されたことにより取引先に混乱が生じることを防ぐために行ったものである点を考慮すると，少なくとも，被告製品３及び４については，被告が再び販売するおそれが失われたとまではいえない。
したがって，本件においては，被告製品３及び４についての製造，販売の差止めの必要性があると認められる。
９　昀後に
付言する。前述のとおり，原告は，被告に対して，平成１１年９月３０日，本件発明１ないし４を含む合計１１個の公開公報を同封した書面で警告を発した。次いで，原告は，同年１２月１０日に本件発明１，３及び４について，設定登録を受けた。


しかるに，被告は，被告製品１の製造，販売を継続し，被告製品２の製造，販売を開始した。ところで，被告各製品の構成を仔細に検討すると，被告各製品は，本件各発明への依拠，模倣の程度が極めて高く，被告において，本件各特許権の侵害を回避するための技術的な工夫をした形跡が全く窺えない。平成１３年２月に本件訴訟が提起され，その後，被告は，被告製品１及び２の製造，販売を中止し，設計変更を行って，被告製品３及び４の製造，販売をしたが，変更後の各製品を検討しても，本件各特許権の侵害を回避するための十分な工夫がされた様子がみられない。また，本件訴訟における被告の主張についても，事前に法的及び技術的事項の検討が尽くされた上での的確な主張とは言い難い。およそ，１つの対象製品が同時に４個の特許権を侵害していることは，あまり例がなく，また，４種の対象製品が延べ合計１１個の特許権を侵害していることも，やはり異例といえる。
確かに，一般論として，特許権紛争において，当該製品が特許権の技術的範囲に属するか否かが微妙であったり，特許の有効性について疑念を抱くような場合も少なくないといえるであろう。しかし，そのような疑問については，製品を製造，販売する者が，製造，販売に先立って，法的ないし技術的な観点から問題点を解消させるための適宜の措置を採るべきであるが，被告は，そのようなことを行うこともなく，漫然と被告製品の製造，販売を継続していたのであって，このような態度は，他者の権利を尊重し，法を遵守し，法的な手続に沿って紛争を解決する立場から大きく離れているといえる。被告は，本件口頭弁論を終結した後においても，本件特許５が発明として成り立たないことを示す証拠を新たに発見したとして，口頭弁論の再開を申し立てているが，このような訴訟活動も，迅速な紛争解決を阻害する行為であるといえよう。
第４結論
以上のとおり，原告の本件請求は，主文掲記の限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        大　　寄　　麻　　代
裁判官今井弘晃は海外出張のため署名押印ができない。
裁判長裁判官        飯　　村　　敏　　明
（別　　紙）
物　件　目　録
（１）商品名「ハイブリッドファミリーチェア」（型番ＦＨＣ－３０６，ＦＨＣ－３１６）の椅子式マッサージ機
（２）商品名「ファミリーメディカルチェア　ｉ．１（アイワン）」（型番ＦＭＣ－１００及びＦＭＣ－２００）の椅子式マッサージ機（３）商品名「ハイブリッドファミリーチェア」（型番ＦＨＣ－３１７（Ｃ）／（Ｈ））の椅子式マッサージ機
（４）商品名「ファミリーメディカルチェア　ｉ．１（アイワン）」（型番ＦＭＣ－１００及びＦＭＣ－２００で製造番号がＮ－５０００１以上，並びに型番ＦＭＣ－３００）の椅子式マッサージ機
（別　　紙）
被告製品１説明書
商品名「ハイブリッドファミリーチェア」（型番ＦＨＣ－３０６，ＦＨＣ－３１６）の椅子式マッサージ機（被告製品１）は以下の構成を有している。
第１．図面の説明
図１――被告製品１の全体図
図２――フットレストの正面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の正面からフットレストを見た図）
図３――フットレストの平面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の下方からフットレストを見た図）
図４――図２のＡ－Ａにおける断面図
図５――被告製品１の座部の平面図（表面を覆う布製カバーを取り除いた状態)第２．構造の説明
①被告製品１は図１に示されているように，背もたれ部１，座部２及びフットレスト３を有し，背もたれ部の部分ではもみ玉によるマッサージを行うが，座部及びフットレストの部分ではエアーセル（空気袋）によるマッサージを行う。②空気袋に対し空気を給排気する空気給排気装置が座部２の下に装備されており，給排気管を介して各空気袋に圧搾空気を分配して供給する分配手段が設けられ，空気給排気装置を作動することによって，各空気袋ａ―ｈを膨張収縮させることができる。空気袋は軟質樹脂でできている。
③フットレスト３は座部２の前部に，座部にとりつけられた軸によって上下方向に回動自在に設けられている。
④フットレスト３は図２の示すように２つの溝状の脚載置部４１，４２を有し，各脚載置部４１，４２は下肢を載置する脚載置壁５１，５２と，フットレスト３の両側に形成した両側壁６１，６２と，中央に形成した中間壁７から成っている。⑤フットレスト３はスイッチの操作により電動で所望の位置に回動，停止し（ＦＨＣ－３１６の場合のみ），又はフットレストレバーを手動で操作して垂直位置から水平位置に回動，停止することができる。
⑥図２－４に示されているように，フットレスト３の両側壁６１，６２の各内側面及び中間壁７の両側面７１，７２に空気袋ａ，ｂ，ｃ，ｄが配置され，又溝状の脚載置部４１，４２の脚載置壁５１，５２にも空気袋ｅ，ｆが配置されている。８はウレタンシートである。
⑦空気袋ａ，ｂは脚載置部４１に載せられた下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｅは同じ下肢に対し脚載置部４１の脚載置壁５１から押し出す押圧マッサージ作用を行う。又空気袋ｃ，ｄは脚載置部４２に載せられた下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｆは同じ下肢に対し脚載置部４２の脚載置壁５２から押し出す押圧マッサージ作用を行う。⑧又，図５に示すように，座部にも空気袋ｇ，ｈが配置されていて，膨張したときに各々使用者の大腿部及び尻部を押し上げるように動作する。⑨下半身用操作盤・リモコンによって使用者は「下半身コース」，「脚モード」，「座モード」を選択して動作モードを入力することができる。入力された動作モードに応じて前記各空気袋への給排気を行うように，空気給排気装置や分配手段が制御される。
⑩使用者が「下半身コース」の「コースⅡ」を選択したときの各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングは次のタイミングチャートに示すとおりである。
図面
（別　　紙）


被告製品２説明書
商品名「ファミリーメディカルチェアｉ．１(アイワン)」（型番ＦＭＣ－１００，ＦＭＣ－２００）の椅子式マッサージ機（被告製品２）は以下の構成を有している。
第１．図面の説明
図１――被告製品２の全体図
図２――フットレストの正面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の正面からフットレストを見た図）
図３――フットレストの平面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の下方からフットレストを見た図）
図４――図２のＡ－Ａにおける断面図
図５――図２のＢ－Ｂにおける断面図
図６――被告製品２の座部の平面図(表面を覆う布製カバーを取り除いた状態)
図７――図６のＣ－Ｃにおける断面図
第２．構造の説明
①被告製品２は図１に示されているように，背もたれ部１，座部２及びフットレスト３を有し，背もたれ部の部分ではもみ玉によるマッサージを行うが，座部及びフットレストの部分ではエアーセル（空気袋）によるマッサージを行う。②空気袋に対し空気を給排気する空気給排気装置が座部２の下に装備されており，給排気管を介して各空気袋に圧搾空気を分配して供給する分配手段が設けられ，空気給排気装置を作動することによって，各空気袋ａ―ｐを膨張収縮させることができる。空気袋は軟質樹脂でできている。
③フットレスト３は座部２の前部に，座部にとりつけられた軸によって上下方向に回動自在に設けられている。
④フットレスト３は図２の示すように２つの溝状の脚載置部４１，４２を有し，脚載置部４１は下肢を載置する脚載置壁５１と，脚載置壁５１の両側に形成した側壁６１，６２とからなり，又脚載置部４２は下肢を載置する脚載置壁５２と，脚載置壁５２の両側に形成した側壁７１，７２から成っている。⑤フットレスト３はリモコンの操作により電動で回動し，所望の位置に停止する。
⑥図２－５に示されているように､フットレスト３の側壁６１，６２，７１，７２の各側面にそれぞれ空気袋ａ・ｂ，ｃ・ｄ，ｅ・ｆ，ｇ・ｈが配置され，又溝状の脚載置部４１，４２の脚載置壁５１，５２にもそれぞれ空気袋ｉ・ｊ，ｋ・ｌが配置されている。
８はウレタンと板状軟質材をはり合わせた可撓性シートで，空気袋ａ・ｂ等が下肢と同シートを介して接するように配置されている。９はウレタン製クッション材である。
⑦空気袋ａ・ｂとｃ・ｄは脚載置部４１に載せられた下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｉ・ｊは同じ下肢に対し脚載置部４１の脚載置壁５１から押し出す押圧マッサージ作用を行う。又空気袋ｅ・ｆとｇ・ｈは脚載置部４２に載せられた下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｋ・ｌは同じ下肢に対し脚載置部４２の脚載置壁５２から押し出す押圧マッサージ作用を行う。
⑧又，図６，７に示されているように，座部にも４つの空気袋ｍ，ｎ，ｏ，ｐが配置されている。空気袋ｍ，ｎ，ｏは座部を構成するウレタンボード１０の上に配置されているが，空気袋ｐはウレタンボードの中に埋設されているバイブレータの下にある。使用者が座部に座ると，図７のようにウレタンボードが湾曲するので，空気袋ｍとｎは圧搾空気により膨張したときに使用者の尻部を左右から挟みつける揉みマッサージ作用をする。又，空気袋ｐは同じ尻部に対し下方から上方へ押し出す押圧マッサージ作用を行う。又，空気袋ｏは大腿部に対し下方から上方へ押し上げるように膨張する。
⑨リモコンによって使用者は自動コース（メディカルコース，快適コース）や自由選択コースが選択でき，自由選択コースでは，「脚」，「座」，「脚＆座」の動作モードを選択して，入力することができる。入力された動作モードに応じて前記各空気袋への給排気を行うように，空気給排気装置や分配手段が制御される。⑩使用者が自由選択コースの「脚＆座」の動作モードを選択した時の，各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングは次のタイミングチャートに示すとおりである。（なお，「脚＆座」モードでは空気袋ｐは膨張しない。）
図面
（別　　紙）
被告製品３説明書
商品名「ハイブリッドファミリーチェア」（型番ＦＨＣ－３１７）の椅子式マッサージ機（被告製品３）は以下の構成を有している。
第１．図面の説明
図１――被告製品３の全体図
図２――フットレストの正面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の正面からフットレストを見た図）
図３――フットレストの平面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の下方からフットレストを見た図）
図４――図２のＡ－Ａにおける断面図
図５――被告製品３の座部の平面図（表面を覆う布製カバーを取り除いた状態)第２．構造の説明
①被告製品３は図１に示されているように，背もたれ部１，座部２及びフットレスト３を有し，背もたれ部の部分ではもみ玉によるマッサージを行うが，座部及びフットレストの部分ではエアーセル（空気袋）によるマッサージを行う。②空気袋に対し空気を給排気する空気給排気装置が座部２の下に装備されており，給排気管を介して各空気袋に圧搾空気を分配して供給する分配手段が設けられ，空気給排気装置を作動することによって，各空気袋ａ―ｊを膨張収縮させることができる。空気袋は軟質樹脂でできている。
③フットレスト３は座部２の前部に，座部にとりつけられた軸によって上下方向に回動自在に設けられている。
④フットレスト３は図２の示すように２つの溝状の脚載置部４１，４２を有し，各脚載置部４１，４２は下肢を載置する脚載置壁５１，５２と，側壁６１，６２；６３，６４　から成っている。
⑤フットレスト３はスイッチの操作により電動で所望の位置に回動，停止することができる。


⑥図２－４に示されているように，脚載置部４１の外側の側壁６１の内側面に空気袋ａ，ｂ，ｃが，又内側の側壁６２の内側面にチップウレタン７１～７４及びウレタンフォーム８１が配設され，又，脚載置壁５１にはウレタンフォーム８２を介して空気袋ｇが配置されている。又，脚載置部４２の外側の側壁６４の内側には空気袋ｄ，ｅ，ｆが，又内側の側壁６３の内側面にチップウレタン７１～７４及びウレタンフォーム８１が配設され，又脚載置部５２にはウレタンフォーム８２を介して空気袋ｈが配置されている。
⑦空気袋ａ，ｂ，ｃは膨張により脚載置部４１に載せられた下肢に対し押圧し，これにより下肢は反対側の側壁６２からチップウレタン７１～７４，ウレタンフォーム８１を介して反作用による押圧を受けるので，下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｇは同じ下肢に対し脚載置部４１の脚載置壁５１から押し出す押圧マッサージ作用を行う。又空気袋ｄ，ｅ，ｆは膨張により脚載置部４２に載せられた下肢に対し押圧し，これにより下肢は反対側の側壁６３からチップウレタン７１～７４，ウレタンフォーム８１を介して反作用による押圧を受けるので，下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｈは同じ下肢に対し脚載置部４２の脚載置壁５２から押し出す押圧マッサージ作用を行う。⑧又，図５にも示すように，座部にも空気袋ｉ，ｊが配置されていて，膨張したときは各々使用者の大腿部及び尻部を押し上げるように動作する。⑨リモコンによって使用者は「脚＆座モード」と「脚モード」を選択して動作モードを入力することができる。入力された動作モードに応じて前記各空気袋への給排気を行うように，空気給排気装置や分配手段が制御される。⑩使用者が「脚＆座モードⅡ」を選択したときの各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングは次のタイミングチャートに示すとおりである。
図面
（別　　紙）
被告製品４説明書
仕様変更後の，商品名「ファミリーメディカルチェアｉ．１(アイワン)」（型番ＦＭＣ－１００及びＦＭＣ－２００で製造番号がＮ―５０００１以上，並びに型番ＦＭＣ－３００）の椅子式マッサージ機（被告製品４）は以下の構成を有している。
第１．図面の説明
図１――被告製品４の全体図
図２――フットレストの正面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の正面からフットレストを見た図）
図３――フットレストの平面図（フットレストを垂直位置に回動したときに，椅子の下方からフットレストを見た図）
図４――図２のＡ－Ａにおける断面図
図５――被告製品４の座部の平面図(表面を覆う布製カバーを取り除いた状態)
図６――図５のＢ－Ｂにおける断面図
第２．構造の説明
①被告製品４は図１に示されているように，背もたれ部１，座部２及びフットレスト３を有し，背もたれ部の部分ではもみ玉によるマッサージを行うが，座部及びフットレストの部分ではエアーセル（空気袋）によるマッサージを行う。②空気袋に対し空気を給排気する空気給排気装置が座部２の下に装備されており，給排気管を介して各空気袋に圧搾空気を分配して供給する分配手段が設けられ，空気給排気装置を作動することによって，各空気袋ａ―ｊ，ｍ―ｐを膨張収縮させることができる。空気袋は軟質樹脂でできている。③フットレスト３は座部２の前部に，座部にとりつけられた軸によって上下方向に回動自在に設けられている。
④フットレスト３は図２の示すように２つの溝状の脚載置部４１，４２を有し，脚載置部４１，４２は下肢を載置する脚載置壁５１，５２と，側壁６１，６２；６３，６４とから成っている。
⑤フットレスト３はリモコンの操作により電動で回動し，所望の位置に停止する。
⑥図２－４に示されているように，脚載置部４１の外側の側壁６１の内側面にチップウレタン７３を介して空気袋ａ，ｂ，ｃが，又内側の側壁６２の内側面にチップウレタン７１，７２及び低反発ウレタン８が配設され，又，脚載置壁５１にはウレタンフォーム９を介して空気袋ｇ，ｈが配置されている。又，脚載置部４２の外側の側壁６４の内側にはチップウレタン７３を介して空気袋ｄ，ｅ，ｆが，又内側の側壁６３の内側面にチップウレタン７１，７２及び低反発ウレタン８が配設され，又脚載置部５２にはウレタンフォーム９を介して空気袋ｉ，ｊが配置されている。⑦空気袋ａ，ｂ，ｃは膨張により脚載置部４１に載せられた下肢に対し押圧し，これにより下肢は反対側の側壁６２からチップウレタン７１，７２，低反発ウレタン８を介して反作用による押圧を受けるので，下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｇ，ｈは同じ下肢に対し脚載置部４１の脚載置壁５１から押し出す押圧マッサージ作用を行う。又空気袋ｄ，ｅ，ｆは膨張により脚載置部４２に載せられた下肢に対し押圧し，これにより下肢は反対側の側壁６３からチップウレタン７１，７２，低反発ウレタン８を介して反作用による押圧を受けるので，下肢に対し両側から挟み付ける揉みマッサージ作用を行い，空気袋ｉ，ｊは同じ下肢に対し脚載置部４２の脚載置壁５２から押し出す押圧マッサージ作用を行う。⑧又，図５，６に示されているように，座部にも４つの空気袋ｍ，ｎ，ｏ，ｐが配置されている。空気袋ｍ，ｎ，ｏは座部を構成するウレタンボード１０の上に配置されているが，空気袋ｐはウレタンボードの中に埋設されているバイブレータの下にある。使用者が座部に座ると，図６のようにウレタンボードが湾曲するので，空気袋ｍとｎは圧搾空気により膨張したときに使用者の尻部を左右から挟みつける揉みマッサージ作用をする。又，空気袋ｐは同じ尻部に対し下方から上方へ押し出す押圧マッサージ作用を行う。又，空気袋ｏは大腿部に対し下方から上方へ押し上げるように膨張する。


平成１７年（ネ）第１００６０号　損害賠償等請求控訴事件平成１７年（ネ）第１００６４号　損害賠償等請求附帯控訴事件平成１８年１月２５日判決言渡，平成１７年１１月１５日口頭弁論終結（原審　東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２２４３３号〔甲事件〕，平成１５年（ワ）第４５６４号〔乙事件〕，平成１６年１１月２４日判決）
判　　　　決
控訴人・附帯被控訴人（甲事件被告・乙事件原告）　株式会社ボークス
訴訟代理人弁護士　坂田均，草地邦晴，稲山理恵子
被控訴人・附帯控訴人（甲事件原告・乙事件被告）　株式会社オビツ製作所
訴訟代理人弁護士　上野格，田見高秀
主　　　　文
１　控訴人・附帯被控訴人の控訴に基づき，原判決主文第１項を以下のとおり変更する。
控訴人・附帯被控訴人は，被控訴人・附帯控訴人に対し，２３０万円及びこれに対する平成１４年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　その余の本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人・附帯控訴人の負担とし，その余を控訴人・附帯被控訴人の負担とする。４　この判決は，主文第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
以下，控訴人・附帯被控訴人（甲事件被告・乙事件原告）を「控訴人」，被控訴人・附帯控訴人（甲事件原告・乙事件被告）を「被控訴人」という。
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人の控訴の趣旨
(1)　原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　被控訴人は，控訴人に対し，６６９６万円及びこれに対する平成１４年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人は，原判決別紙第１目録の女性ドール用素体を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
(5)　(3)につき仮執行宣言。
２　被控訴人の附帯控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
ア　控訴人は，被控訴人に対し，７４８０万円及びこれに対する平成１４年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ　控訴人は，「被控訴人のなす原判決別紙製品目録記載の製品の製造販売行為は不正競争行為である」旨を需要者その他の取引関係者に対して口頭又は文書により宣伝し陳述してはならない。
ウ　控訴人は，被控訴人に対し，原判決別紙陳述内容目録記載の陳述をしなければならない。
(2)　(1)アにつき仮執行宣言。
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様に又はこれに準じて「控訴人商品」，「被控訴人商品」，「本件告知行為１」，「本件業務委託契約」，「ａ」，「ビート」等の略称を用いる。
１　甲事件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人の取締役であるａが，業務の過程で，被控訴人の取引先の社員に対して，被控訴人商品は控訴人商品に類似するので，被控訴人及び被控訴人と取引をしている者を訴えると告知した行為が，不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽の事実を告知し，又は流布する行為に該当すると主張して，同号，３条１項，４条及び７条等に基づき，損害賠償，営業誹謗行為の差止め及び信用回復措置を求めた事案である。
乙事件は，控訴人が，被控訴人に対し，①控訴人商品に類似する被控訴人スタンダード商品を製造，販売する被控訴人の行為が，控訴人と被控訴人との間で締結された契約上の秘密保持義務及び競業避止義務に違反する，②控訴人商品の形態は控訴人の周知な商品等表示であり，これと類似する被控訴人スタンダード商品を被控訴人が製造，販売する行為は，控訴人商品と誤認混同を生じさせるものである，と主張して，民法４１５条，不正競争防止法２条１項１号，３条１項及び４条に基づき，損害賠償及び同被控訴人商品の製造等の差止めを求めた事案である。２　原判決は，甲事件について，控訴人の取締役の行為は虚偽の事実を告知し，又は流布する行為に該当すると認め，４００万円（有形・無形損害合計３００万円，弁護士費用１００万円）の限度で，被控訴人の請求を認容するとともに，乙事件について，控訴人の請求をいずれも理由がないとして棄却した。そこで，控訴人は，原判決の甲事件の敗訴部分及び乙事件の全部について控訴を提起し，被控訴人は，甲事件の敗訴部分について附帯控訴を提起した。
３　本件の前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，後記４，５で付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「１争いのない事実」，「２主要な争点」，「３争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
４　当審における控訴人の主張の要点
4-1　甲事件について
(1)　控訴人取締役による虚偽事実の告知流布行為の有無
ア　本件告知行為１について
(ｱ)　控訴人取締役のａと三ツ星商店のｂのやり取りに関する原判決の認定は誤りである。
静岡のホビーショーの直前においては，被控訴人と控訴人との間で，被控訴人商品の販売に関する話合いが継続していた途中であるから，ａが，話合いによる解決が行われる可能性があるこの時期に，訴訟に訴えなければ仕方がないなどと発言するはずがない。
控訴人が問題としていたのは，被控訴人が控訴人商品と類似する商品を販売するという行為自体であるから，控訴人は，被控訴人の取引先に対して訴訟を提起するということはおよそ考えていなかった。したがって，ａが，被控訴人商品を販売する会社に対して，訴訟に訴えなければ仕方がないなどと発言することは考えられない。
ｂは，現在，控訴人と競業関係にある被控訴人商品を取り扱う会社に勤務している者であり，その証言にはおよそ信用性がない。
(ｲ)　三ツ星商店のｂとビートのｃのやり取りに関する原判決の認定も誤りである。


そもそも，ビートの代表者であるｃは，三ツ星商店のｂから，原判決が指摘するような内容の報告ないし助言を受けたことはない。このことは，ビートから被控訴人に対して出された回答書（乙１の１）においても明確にされている。ビートのｃが控訴人・被控訴人間の紛争を知るに至ったのは，被控訴人の代表者から直接聞き及んだからである。そのことは，上記回答書の中でも明確にされている。被控訴人代表者は，ｃに対して，被控訴人と控訴人との交渉経過を逐一報告しており，ｃは，ｂから聞くまでもなく，もともと控訴人・被控訴人間の紛争の内容や，話合いが決裂したことを知っていた。したがって，ｂから事実関係の説明があったとしても，それがｃの判断に影響を与えたとは考えられない。原判決は，上記回答書の存在やｃの陳述書を全く無視し，ｂ証言だけを偏重して，事実認定を誤ったものである。
イ　本件告知行為２について
ａとバニーコーポレーションのｄとのやり取りに関する原判決の認定は誤りである。
ａが被控訴人を訴えようと思っている旨をバニーコーポレーションのｄに話したことはあるが，それは契約書の作成を行う理由を説明する過程で出てきたにすぎない。ａは，この時点では，トゥールズがどのような会社であるのか全く知らなかったのであるから，ｄに対し，トゥールズに訴訟を提起するとか，そのことをトゥールズに伝えて欲しいと明示するはずがない。
ｄの証言は，細部の記憶に欠け，全体的な流れの記憶しかないもので，同証言に基づき，ａの発言やその趣旨を認定することはできない。ｄは，控訴人がトゥールズに訴訟を提起するなどとは聞いておらず，ａの話もトゥールズにそのようなことを伝えて欲しいという意味ではなかったと証言している。仮に，ｄ証言を前提にしても，ａはあくまでも契約書の作成にかかわる会話の中でｄの質問にあいまいに答えたにすぎない。ａがｄに話した内容は，ｄ，ｅ，ｆと順次話が伝わる過程で，伝言ゲームのように誇張され，ゆがんでいったのである。
ウ　告知内容の解釈について
不正競争防止法にいう虚偽事実の告知，流布に該当するか否かは，告知ないし流布された事実についてその受け手となる者が真実に反する誤解をするかどうかにより判断すべきであり，その際には，当該告知がどのような状況下においてされたか，受け手となる者が告知者，被侵害者とどのような関係にあり，告知された事実の分野における予備知識や分析能力を有するか等の事情を考慮することが必要である。仮に，原判決が認定するような告知行為があったとしても，その状況，受け手となる者の立場，その業者としての専門性等に照らしたときには，ａの行為は虚偽事実の告知とは評価できない。
エ　過失について
原判決は，ａの過失を認定しているが，前記のとおり，その前提事実を誤っている。
(2)　被控訴人の被った損害等
ア　本件各告知行為と取引中止との因果関係について
仮に本件告知行為１，２があったとしても，被控訴人との取引が中止されたこととの因果関係はない。
ビートが被控訴人商品の取引を中止することにしたのは，被控訴人商品をめぐる控訴人と被控訴人の話合いが決裂したことを被控訴人の代表者自身から聞かされていたこと，そして控訴人から被控訴人に宛てた内容証明郵便を平成１４年６月１３日に被控訴人代表者から見せられたからである。また，平成１４年５月下旬か６月上旬には，すでに被控訴人はアゾンを通じて被控訴人商品の販売を行っていた。トゥールズが被控訴人商品の取引を中止することにしたのも，ａのｄに対する発言がｅ，ｆとゆがめられて誇張して伝わったことが原因であり，そのような誇張された内容に対応する発言をａが行った事実はない。控訴人は被控訴人からの問い合わせに書面で回答し，被控訴人商品を販売している会社に対して訴訟をするつもりであるとの発言や，トゥールズを訴えるのでトゥールズに伝えて欲しい等の発言をａがした事実がないことを明確にし，その回答書（甲５）は，被控訴人を通じてトゥールズのもとに届けられている。
したがって，ビートやトゥールズが被控訴人商品の取引を中止することにしたのは，それぞれの独自の判断であり，本件各告知行為との間に因果関係はない。
イ　損害額について
(ｱ)被控訴人は，アゾンの報告書（甲３９）の表Ａ及び表Ｂに依拠するが，その記載は具体的な資料に基づくものではなく，信用できない。表Ａ記載の８品目のうち，胸がソフトビニルタイプ及びスケルトンタイプの商品は控訴人商品には含まれておらず，広告反響率も何ら根拠がない。被控訴人はアゾンはＩ社と同等の問屋５社との取引を見込めたと主張するが，その根拠は示されていない。(ｲ)　被控訴人は，ビートが積極的に販売契約を持ちかけてきたと主張するが，もともと販売契約に積極的であったのは被控訴人の方である。ビートを通じての被控訴人の男性バージョンの売行きは芳しくなかった。また，被控訴人が依拠する甲７６～７９の営業報告書は，男性バージョンについての営業を開始したころの報告書であり，女性バージョンに対するものでもなければ，実際の市場の評価でもない。その内容も評価されているのは価格くらいである。ビートが被控訴人商品（女性バージョン）の注文を受け付けてから締切りまでに注文はあまり集まらず，既に販売していた男性バージョンのときよりも少ない状態であった（乙１７８）。(ｳ)　被控訴人は，エスイーの売上予測に基づいた主張をしているが，この売上予測には何ら根拠がない。また，被控訴人は誹謗行為がなければエスイーは新たに１０店舗と取引をすることができたはずであると主張するが，エスイーはかねてから１５０店舗で被控訴人商品を販売してきたというのであるから，誹謗行為の影響があるとは考えられない。さらに，エスイーの売上げは，スケルトンタイプやソフトビニルタイプの素体を含んでおり，これらを総合した金額を算定の基礎とすることは誤りである。
(ｴ)トゥールズを通じての売上予測についても，基礎としているのはエスイーの売上げであり，これに根拠がないことは上記のとおりである。トゥールズは平成１４年８月以降も被控訴人商品を販売しているのであり（乙２～４），被控訴人にはトゥールズとの取引ルートでの損害は発生していない。(ｵ)　被控訴人あるいはエスイーは，被控訴人商品の関連商品等について「電撃ホビーマガジン」や「ホビージャパン」に広告を掲載している（乙１０～１２）。エスイーの「デリタリードール」は，オビツボディの女性バージョンであるから，被控訴人商品についての広告そのものであり，乙１２については２７センチオビツボディのオプションパーツの広告が掲載されている。
(ｶ)　被控訴人は，平成１４年度の売上高の低下をもって損害額の主張を裏付けようとしているが，平成１３年度の被控訴人の売上高のうち，控訴人との取引による売上げは１億円程度あり，平成１４年度については６月以降控訴人との取引を行っていないので，売上げが大きく落ちたにすぎない。


(ｷ)　被控訴人が主張する東京コカコーラボトリング株式会社（以下「東京コカコーラ」という。），株式会社日本ヴォーグ社（以下「日本ヴォーグ」という。），株式会社メガハウス（以下「メガハウス」という。）との取引については，被控訴人の主張するような時期に各社から申入れが実際になされたとしても，それまでの間に被控訴人との取引を行わなかったのは各社の判断にすぎず，また，日本ヴォーグとメガハウスについては原審判決から半年以上たった後に発出された文書であり，不自然である。また，被控訴人が主張する逸失利益の算定方法も根拠のないものである。
4-2　乙事件について
(1)　契約に基づく秘密保持義務及び競業避止義務の有無原判決は，被控訴人が控訴人に対し，本件の継続的業務受託に関して競業避止義務や営業秘密保持義務を負っていないと判断しているが，誤りである。継続的な取引関係が長期間継続し契約当事者の一方が相手方を信頼して商品情報を開示，提供しているときは，相手方は，この信頼関係に基づき開示，提供された情報に関して，秘密保持義務を負い，自由にこれら商品情報を使用することはできず，またその情報に関連して同一もしくは競合する商品を製造販売することは許されないとするのが契約当事者の通常の契約意思に合致するだけでなく，信義則上も相当である。控訴人は被控訴人との間で５年間にわたり取引関係にあること，被控訴人は控訴人商品の頭部の接着や控訴人商品の箱詰等の作業を実際に受託しており，控訴人商品のデザイン，販売数量その他の商品情報提供を受けていたことからして，被控訴人が，控訴人商品の情報に関連して，控訴人商品と競合関係に立つ被控訴人商品を製造販売することは，本件業務委託契約締結時の黙示的合意に反するだけでなく，上記信義則上の附随義務にも反している。
(2)　控訴人商品の形態の商品等表示性の有無
原判決は，控訴人商品の胴体部，脚部，肘・膝関節のいずれの部位についても，機能に由来するものであるなどとして，特徴的な形態を有するとはいえないと判断しているが，誤りである。
胴体部の形態は，女性らしい上半身をそらせるポーズ，上半身をねじりながらそらせるポーズ，上半身を折り曲げるポーズを表現するためであり，脚部の形態は，女性らしい下半身のふくらみと，脚をそろえたときや曲げたときの脚線美を表現するためであり，肘関節及び膝関節に関する形態は，女性らしい横座り，あひる座り，また椅子に座った状態で脚を組み，かつその状態をドール自体で維持しているポーズを表現するためである。このように，控訴人商品は，いずれも，女性らしいポーズがとれるという機能的な要請と女性らしい肢体を維持するという美感上の要請という相互に相矛盾した要請を調和させることを目的としている。原判決は，その機能的成果のみを強調しすぎた結果，誤った判断をしたものである。
５　当審における被控訴人の主張の要点
5-1　甲事件について
(1)　控訴人取締役による虚偽事実の告知流布行為の有無
ア　本件告知行為１について
控訴人は，証人のｂが現在控訴人と競業関係にある会社の従業員であると主張するが，同人の勤務する株式会社さくらやはドール素体を取り扱っているとはいえ，総合小売業者であり，控訴人と競業関係にあるとはいえない。また，ｂの証言は，ａとの電話内容及びｃとの会話内容のいずれについても明確で信用性は高い。逆に，ビートから被控訴人宛てに送付された回答書（乙１の１）は，甲事件が提訴された後の返答であり，信用性は低い。
イ　本件告知行為２について
本件告知行為２を認定する上で最も重要なのは証人ｆの証言であり，同証言によれば，原判決の事実認定が正しいことは明らかである。
ウ　告知内容の解釈について
本件告知行為１及び２が虚偽事実の告知流布行為に該当するとした原判決の認定は正当であり，誤りはない。
エ　過失について
ａの過失を認めた原判決の認定は正当であり，誤りはない。
(2)　被控訴人の被った損害等
ア　本件各告知行為と取引中止との因果関係について
本件告知行為１及び２の事実が認められ，その結果，ビート及びトゥールズは被控訴人との取引を中止したのであるから，取引中止と本件各告知行為との間に因果関係が認められるのは当然である。
イ　損害額について
原判決は，本件告知行為による損害として，無形損害を３００万円，弁護士費用を１００万円と認定したが，この判断は誤りである。
本件は，一定期間の販売前に営業誹謗行為がなされたために，ほとんどの商品流通が妨げられて被害が拡大したとの特殊性があり，それゆえに逸失利益の算定が困難となっている。このような事例において，原判決のように逸失利益の立証が不十分であると判断することは，被控訴人が一定期間販売した場合より販売前に営業誹謗行為がなされた場合の方が控訴人の責任が軽減されるという矛盾した結果となる。
被控訴人は，原審において，有力な問屋の販売経験と実績に裏打ちされた被控訴人商品の販売予測に関する意見書を提出し，模型問屋ルートと画材問屋ルートについてその損害額を算定した。さらにこの主張を補足すると，以下のとおりである。(ｱ)　オビツボディは，テレビ番組でも取り上げられ，その独自性・優秀性が評価されていた（甲７１，７１の２，７２）。このオビツボディの独自性・優秀性に着目し，ビートは，平成１４年２月１９日，被控訴人に対し，積極的に販売契約を持ちかけてきた（甲７３）。ビートはオビツボディ男性バージョンに加えて，女性バージョンの広告を行い，積極的に販売しようとし，有力問屋にも営業活動をして良い反応を得ていた（甲７４，７５）。三ツ星商店は，控訴人の商品以外の人形素体を扱っている問屋であり，オビツボディを扱う可能性が極めて高かった。オビツボディは安価で品質が良かったことから，三ツ星商店はオビツボディの取扱いに積極的であり，光模型教材やイリサワ，宮沢模型等の有力問屋も同様であった（甲７６～７９）。
(ｲ)　東京コカコーラからエスイーを通じて被控訴人に対し，東京コカコーラからオビツボディを販売したいとの申し出があったが，控訴人が類似商品であるとして裁判を提起していることが注目され，その企画が一方的に中止となった（甲８０～８２）。この取引が行われていれば，２７０７万５０００円（商品の定価９０２５円×販売見込み個数２万個×被控訴人の利益率１５％）の利益を得たはずである。また，日本ヴォーグは，オビツボディを使用しての特定のキャラクター人形を製作し，販売しようとしたが，控訴人の営業誹謗行為により計画は一度棚上げとなった。その後，原判決が出されたことにより，再度計画が進められることとなった（甲８３）。控訴人の営業誹謗行為がなければ１５００万円（一体の定価７５００円×一シリーズの売上個数２０００個×年４回×被控訴人の利益率２５％）の利益を得たはずである。


同様に，メガハウスは，被控訴人の素体を使ってテレビアニメーションのキャラクター人形を製造・販売したいと申し入れてきたが，これは原審で被控訴人が勝訴したために，急遽商談を求めてきたものである（甲８４）。控訴人の営業誹謗行為がなければ，メガハウスとの商談により１０３６万８０００円（３種の各商品につき１９２０円×販売見込み個数１８００個＝３４５万６０００円）の利益を得ることができたはずである。
以上，上記３社との取引に関する被控訴人の逸失利益は，合計５２４４万３０００円である。
(ｳ)　控訴人は，「電撃ホビーマガジン」平成１４年１０月号に被控訴人商品の広告が掲載されたと指摘するが，それまでは，被控訴人が同誌に広告掲載を求めても断られていた。同誌は「ホビージャパン」に比べて発行部数も少なく，控訴人の影響力も弱いために広告掲載を許可したものと思われるが，新商品を紹介記事で取り上げて欲しいとの被控訴人の要望は断られた。「電撃ホビーマガジン」平成１５年５月号に掲載された広告は，画材問屋であるエスイーの「デリータードール」として掲載されたものである。「ホビージャパン」で掲載されたと控訴人が主張する広告は，素体そのものではなく，付属品である。素体そのものの広告については，控訴人の営業誹謗行為によりいまだに掲載されていない。(ｴ)　被控訴人の平成１３年度の売上金額，平成１５年度の売上金額は，約５億５０００万円台であったが，平成１４年度の売上高は約３億９０００万円であり，平成１４年度は約１億６０００万円余り売上げが落ちている（甲６７～６９）。したがって，アゾンルートと画材販売ルートの合計により売り逃したと被控訴人が主張している１億６２４３万４４０３円という金額の正確性は，納税申告書からも裏付けられる。
ウ　信用毀損による無形損害
本件における控訴人の主張，立証活動については，信用性に欠け，被控訴人がこのような不当な活動に巻き込まれたことを考慮すると，被控訴人が被った無形損害は，逸失利益以上に大きなものがある。
エ　不正競争防止法６条の３に基づく相当な損害額の認定（予備的主張）不正競争防止法６条の３は，「不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において，損害が生じたことが認められる場合において，損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することができる。」と定めている。本件において，損害額の立証が十分ではないとしても，同条に基づいて，被控訴人主張の損害額が認定されるべきである。
5-2乙事件について
(1)　契約に基づく秘密保持義務及び競業避止義務の有無被控訴人と控訴人の取引関係は，通常の製作物供給契約にすぎず，明文による秘密保持条項や競業避止条項もなしに，控訴人が主張するような義務を取引相手方である被控訴人が負担する理由はなく，かかる契約から自動的に秘密保持義務や競業避止義務の黙示的合意が認定できるものでもない。
(2)　控訴人商品の形態の商品等表示性の有無
女性ドール素体では，女性の体型や姿勢としての美観を高める形状は常に必要であり，そのために各社が商品開発に切磋琢磨し，技術競争を行っている。控訴人が自らの商品の美観上の表現が高度の水準であると主張したとしても，それは主観的な評価にすぎず，控訴人商品の形態が自他識別機能又は出所表示機能を有する商品等表示性を有する理由にはならない。
第３　当裁判所の判断
原判決と同様に，乙事件，甲事件の順に判断する。
第３-１　乙事件について
当裁判所も，乙事件に関する控訴人の請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと認定判断するものであるが，その理由は，控訴人の主張に対する判断として次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」〔乙事件〕のとおりであるから，これを引用する。
１　契約に基づく秘密保持義務及び競業避止義務の有無控訴人は，被控訴人は控訴人に対して秘密保持義務及び競業避止義務を負うと解するのが通常の契約意思に合致するだけでなく，信義則上も相当であると主張する。
しかしながら，控訴人と被控訴人とが継続的な取引関係にあり，被控訴人が控訴人商品の頭部の接着や控訴人商品の箱詰等の作業を控訴人から受託し，控訴人商品に関する商品情報の提供を受けていたとしても，それによって，被控訴人が控訴人に対し，自らの営業活動が制限される競業避止義務や営業秘密保持義務を信義則上当然に負うと解することはできない。
本件証拠を総合しても，本件業務委託契約に際し，控訴人と被控訴人が，書面又は口頭により競業避止義務や営業秘密保持義務について明示的に合意し，又は控訴人と被控訴人の間で黙示的な合意がなされたと認めるに足る証拠はない。したがって，控訴人の主張には理由がない。
２　控訴人商品の形態の商品等表示性の有無
控訴人は，控訴人商品の胴体部，脚部，肘・膝関節のいずれの部位も，女性らしく美しいポーズを表現したものであり，機能的な面のみを強調すべきではないと主張する。
しかしながら，そもそも商品の形態は本来的に商品の出所を表示することを目的とするものではないところ，控訴人商品は女性ドール用素体であるから，その性質上，商品の形状は女性の人体に限定されるとともに，機能面においては女性の人体にできるだけ近い自然な姿勢や動作を取り得る構造が求められ，商品として選択し得る形態には自ずと制約がある。
控訴人が控訴人商品の特徴点であると主張する胴体部，脚部，肘・膝関節の構成は，原判決も認定判断するように，いずれも女性の人体が取り得る動作を実現するための機能的な理由に基づくものであるか，女性の体型の特徴をできるだけ忠実に表現しようとするものであり，その形態について女性らしく美しく見えるように工夫が凝らされているとしても，控訴人商品が需要者に強い印象を与えるような独自の特徴を備え，その形態自体が商品識別力を有するものとは認められない。したがって，被控訴人商品の形態が不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示に該当するということはできない。
３　以上によれば，乙事件について控訴人の請求はいずれも理由がない。
第３－２　甲事件について
１　控訴人取締役による虚偽事実の告知流布行為の有無当裁判所も，本件告知行為１及び２がａによりなされ，同各告知行為は不正競争防止法２条１項１４号に該当するとともに，ａには過失が認められると判断する。その理由は，控訴人の主張に対する判断として以下のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」〔甲事件〕「３争点(1)（虚偽事実の告知流布行為）について」のとおりであるから，これを引用する。
(1)　本件告知行為１について


ア　控訴人は，ａとｂのやり取りに関し，静岡で開催されたホビーショーの直前に，ａがｂに対し訴訟に訴えなければ仕方がないなどと発言するはずがない，控訴人が問題としていたのは，被控訴人が控訴人商品と類似する商品を販売するという行為自体である，ｂは控訴人と競業する会社の従業員であるから，その証言は信用できないなどと主張する。
しかしながら，証拠（乙７，ａ証人）を子細に検討すれば，上記ホビーショーにおけるａと被控訴人代表者との交渉は最終的なものであり，それ以前に被控訴人が被控訴人商品の販売を中止することに同意したことはなく，結果的にその交渉は決裂したとの事実が認められる。同事実に照らすと，上記ホビーショーの直前には，ａは被控訴人代表者と合意し得る可能性が低いことを認識していたというべきであり，被控訴人との交渉が決裂することを念頭に置いて，ｂに対し，被控訴人及び被控訴人商品を販売する会社を訴えるとの発言をしたとしても，何ら不自然ではない。
また，被控訴人は，控訴人商品と類似する商品を販売するという行為自体を問題としていたというが，被控訴人商品に関して販売差止めや損害賠償を求める訴訟は，まさに当該行為に対する救済手段であるから，ａが被控訴人商品を販売する者に対して訴訟を提起することは考えていなかったとの控訴人の主張は採用できない。
さらに，控訴人はｂ証言の信用性は低いというが，同証人の現在の勤務先が控訴人と競合する商品を扱っているからといって，その従業員であるｂ証人の証言の信用性が一概に低いということはできない。同証言は明確で合理的であり，その信用性は決して低くはないというべきである。
イ　控訴人は，ｃとｂのやり取りに関し，ｃが，ｂから，原判決が指摘するような内容の報告ないし助言を受けたことはない，ｃは，控訴人・被控訴人間の紛争の内容等を被控訴人代表者から聞いて知っていたのであるから，ｂの話がｃの判断に影響を与えたとは考えられないなどと主張する。
しかしながら，証拠（甲１０，ｂ証人）によれば，ｂは，平成１４年５月末ころ，ｃに対して，被控訴人商品に関し，控訴人が被控訴人及び被控訴人商品の販売会社に対し訴訟を提起するという動きがあるので，被控訴人商品の取扱いは慎重にした方がいいとの話をしたものと認められる。
これに対し，ｃ作成に係る陳述書（乙６，１７８）には，被控訴人と控訴人との交渉が決裂し，控訴人が被控訴人の取引先を訴える動きがあることをｂから聞いたことはないなど，控訴人の主張に沿う記載がある。しかしながら，ビートの代表者であるｃから被控訴人に宛てた平成１４年６月２５日付け通知書（甲２の２）には，「本件商品については，株式会社ボークス…より，同社製造にかかる人形と類似している旨の抗議がされていることを聞き及びました。貴社からも，ボークス社の代理人弁護士から貴社に内容証明郵便が届いているとお聞きしております。」との記載がある。この記載によれば，ｃは被控訴人以外の者から控訴人が被控訴人商品について抗議していることを聞いて知っていたのは明らかであり，それにより，被控訴人との取引を中止するに至ったものというべきである。したがって，ｃの陳述書の上記陳述部分は採用できない。
また，控訴人は，ビートの被控訴人宛て平成１４年１２月２４日付け回答書（乙１の１）の記載も指摘するが，同回答書は，ビートが被控訴人商品の取引中止を決めてから約半年後のものであり，その発出の経緯も明らかでないのであって，証拠価値を認めることはできない。
(2)　本件告知行為２について
控訴人は，ａはｄと話をした時点でトゥールズがどのような会社か知らなかった，ｄ証言は細部の記憶に欠けて信用できない，ａは契約書作成の過程でｄの質問に答えたにすぎない，ｄからｅ，ｆと話が伝わるにつれて内容が誇張されたものであるなどと主張する。
しかしながら，証拠（甲６の３，１１，ｆ証人，ｄ証人）によれば，控訴人がトゥールズを訴えるとの話があると上司から聞いたｆは，平成１４年８月２１日，ｄに自ら電話し，ａがｄに対し控訴人はトゥールズと出荷元を訴えるつもりであり，その旨をトゥールズに伝えて欲しいと述べた旨を確認したとの事実が認められる。また，トゥールズが被控訴人に宛てた平成１４年８月２２日付けの文書（甲６の３）にも「（株）バニーコーポレーションのｄが（株）ボークスのａ専務と商談中，…ａ専務より「トゥールズと出荷元を訴えるので，トゥールズにお伝えください。」という話が出たことがこの度の問題の始まりです。」と記載され，ｄとａの名前を明示した上で両者の話の内容が明確に記載されている。以上によれば，ｆ証言は控訴人の主張するような伝言ゲームにより誇張されたものとは到底いうことができず，その信用性は高いというべきであり，これに沿うｄ証言も信用できるというべきである。また，ａとｄの上記会話が契約書作成過程でなされ，またａがｄの質問に答える形で話をしたとしても，そのことは上記認定を左右するものではない。
(3)　告知内容の解釈について
以上によれば，ａは平成１４年５月半ばころ，三ツ星商店のｂに対し，被控訴人が控訴人商品と類似した商品を売り出したので，被控訴人と被控訴人商品の販売会社に対し訴訟を提起するつもりであると伝え，その旨をｂがビートの代表者であるｃに伝えたことから，ビートは，同年６月２５日，被控訴人商品の取引を中止するに至ったものと認められる。
また，ａは，平成１４年８月２０日，ｄに対して，電話で，被控訴人が控訴人商品と類似した商品を売り出したので，被控訴人及び被控訴人と取引関係にあるトゥールズを訴えるつもりであり，トゥールズにもその旨伝えるように依頼し，ｄからその旨の連絡を受けたトゥールズは，同月２２日ころ，被控訴人商品の取引を中止するに至ったものと認められる。
控訴人は，以上の各告知行為が認められるとしても，その状況，受け手の立場，業者としての専門性等に照らすと，虚偽事実の告知とは評価できないと主張するが，控訴人が，被控訴人商品が何ら控訴人の権利を侵害していないにもかかわらず，被控訴人商品が自らの商品と類似するなどと主張して，控訴人の権利を侵害する商品を販売しているとの告知をすれば，当該告知を受けた第三者はその主張する事実が真実であると誤解するものというべきであり，本件各告知行為は営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為に当たるということができる。
(4)　過失について
控訴人は，ａの過失を認めた原判決はその前提となる事実認定を誤ったものであると主張するが，当該前提事実の認定に誤りはないことは前記判示のとおりであり，控訴人の主張には理由がない。


２　被控訴人の被った損害等について
当裁判所は，被控訴人が被った損害額について，有形・無形損害として合計２００万円，弁護士費用として３０万円と認めるのが相当であると判断する。その理由は以下のとおりである。
(1)　本件各告知行為と取引中止との因果関係について控訴人は，ビートやトゥールズが被控訴人商品の取引を中止することにしたのは，それぞれの独自の判断であり，損害との間に因果関係はないと主張する。しかしながら，前記のとおり，ビートから被控訴人への前記通知書（甲２の２）の記載内容や，ｂからｃへの連絡の時期（平成１４年６月１３日）と上記通知書発出の時期（同月２５日）の近接性等に照らすと，ビートが被控訴人との取引を中止したことと本件告知行為１との間には因果関係があるものと認められる。控訴人は，ビートが被控訴人との取引を中止したのは，被控訴人から控訴人との紛争について聞いていたためであると主張するが，この主張が採用できないことは前記判示のとおりである。
また，控訴人は，控訴人から被控訴人宛てに送付した文書（甲５）などを根拠にして，トゥールズが被控訴人との取引を中止したのは独自の判断であるなどと主張するが，トゥールズから被控訴人に宛てた平成１４年８月２２日付けファックス（甲６の３），平成１４年８月３０日付け連絡文書（甲９），平成１５年１月３１日付け連絡文書（甲１３），ｆからの聴取書（甲１１），ｆ証人の証言によれば，トゥールズがａのｄに対する告知行為を原因として被控訴人との取引中止を決意するに至ったことは明らかである。
したがって，本件各告知行為と被控訴人との取引中止には因果関係があるというべきである。
(2)　損害額について
ア　逸失利益の算定に関し，被控訴人は，これを模型問屋ルートと画材問屋ルートに分けた上で，模型問屋ルートについては，取引先であるアゾン作成に係る「オビツボディー販売実績と予測数量」（甲３９）に依拠し，控訴人の不正競争行為がなければ，アゾンはＩ社以外に問屋５社と取引ができ，十分な広告もできたであろうし，あるいはビートとの取引が継続していた場合には，アゾンを通じて販売した金額の２倍は売り上げることが可能であったなどとして，約１億４７００万円の販売額を上げることができたはずであると主張する。
しかしながら，上記報告書（甲３９）が基礎とするオビツボディー女性胸ノーマルなど８商品の平成１４年６月から平成１６年１月６日までの販売実績（表Ａ及び表Ｂ）については，その数字を裏付けるに足る具体的な資料は提出されておらず，また販売予測も一方的な推測を記載したものというほかなく，合理的・客観的な根拠に基づくものとは認められない。
また，被控訴人は，画材問屋ルートについては，同様に取引先であるエスイー作成に係る「デリータードール販売実績報告書」（甲４２）及び「デリータードール販売実績報告書の詳細について」（甲４７）に依拠し，控訴人の不正競争行為がなければ，エスイーとの取引を開始した平成１５年３月１日以降は１０店舗分多く取引することができ，それ以前にはトゥールズとの取引により売上げを得ることができたなどとして，約６４００万円の売上げを得ることができたと主張する。しかしながら，上記報告書の販売予測についても，単なる推測の域を出ず，合理的・客観的な根拠を欠くものであって，到底採用できない。イ　損害額についての当審における被控訴人の補足的な主張について，以下，判断する。
(ｱ)　被控訴人は，オビツボディは，その独自性・優秀性が評価されており，ビートは被控訴人商品の販売に積極的であり，三ツ星商店，光模型教材，イリサワ，宮沢模型等の有力問屋もオビツボディを扱う可能性が極めて高かったなどと主張する。
しかしながら，ビート作成に係る三ツ星商店，光模型教材，イリサワ，宮沢模型に関する訪問営業の営業報告書（甲７６～７９）は，いずれも被控訴人の男性バージョンの売込みに関するものであり，本件の被控訴人商品の営業見込み等を推認することはできない。また，ビートが被控訴人商品の販売に積極的である根拠として被控訴人が挙げる甲７３～７４は，取引条件や注文書の形式に関するもので，被控訴人の主張を裏付けるものとはいえない。
(ｲ)　被控訴人は，エスイーを通じて，東京コカコーラ，日本ヴォーグ，メガハウスなどから被控訴人商品を販売したいとの申入れがあったが，本件訴訟のために中止又は延期となっており，この点でも被控訴人は損害を被ったと主張する。しかしながら，上記各社からの申入れを示すものとされる文書（甲８０，８１，８３，８４）は，いずれもその前後の経緯を示す文書や具体的な裏付けとなる文書がないために，軽々に採用し難いが，仮に各社が本件訴訟により被控訴人商品の販売の中止又は延期したとしても，それは各社の判断にすぎず，本件各告知行為と因果関係のある損害ということはできない。また，被控訴人の主張する逸失利益も，客観的，合理的な根拠に基づくものとはいえない。
(ｳ)　被控訴人は，平成１４年度の被控訴人会社の売上高は，平成１３年及び平成１５年と比べ，約１億６０００万円余り落ちているが，これは，本件告知行為により被控訴人が失った売上高を示すものであると主張する。しかしながら，被控訴人の平成１３年度から平成１５年度にかけての売上げについてはその具体的な明細が明らかではない上，平成１４年度における売上高の低下は控訴人との取引が終了したことも影響していると考えられ，さらに被控訴人商品の販売が開始されたのは平成１４年５月であるから，平成１３年度の売上げには被控訴人商品の売上げは含まれておらず，平成１５年度と平成１４年度の売上げの差をもって控訴人の行為により失った売上げであると解すべき合理的な理由もない。したがって，被控訴人の主張には理由がない。
ウ　以上によれば，被控訴人の主張する損害について，本件告知行為１及び２と因果関係を有する損害額を確定することができない。しかしながら，当事者間に争いのない事実，虚偽事実の告知流布行為に関する前記認定事実，その他の証拠（甲４４，４５，７３，７４）によれば，①被控訴人は，女性ドール素体等の被控訴人商品を平成１４年５月２４日から製造，販売したこと，②ビートは，被控訴人との商品基本取引契約に基づき，被控訴人商品を取り扱うことになっており，注文の締切日は同年４月８日に設定されていたこと，③トゥールズは，被控訴人と取引関係があり，同年８月ころから被控訴人商品の販売を開始したこと，④しかしながら，控訴人の本件告知行為により，ビートは同年６月２５日に，トゥールズは同年８月２２日に被控訴人との取引を中止したこと，⑤被控訴人は，同年７月ころ，「ホビージャパン」から広告掲載を拒否され，「電撃ホビーマガジン」には紹介記事の掲載を断られたことの各事実が認められる。


主文
１　被告は，原告に対し，４億６８９２万９３４４円及びうち４億５５９６万９４１０円に対する平成１５年１月３１日から支払済みに至るまで年６％の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１被告は，原告に対し，以下の金員を支払え。
(1)１３億５４０１万０５１２円
(2)うち４９９３万４６８０円に対する平成８年５月１４日から支払済みに至
るまで年６％の割合による金員
(3)うち７９３１万５９７４円に対する平成９年３月２８日から支払済みに至
るまで年６％の割合による金員
(4)うち１億６６３６万２９６３円に対する平成１０年３月３１日から支払済
みに至るまで年６％の割合による金員
(5)うち１億０６３６万２９５２円に対する平成１０年９月２９日から支払済
みに至るまで年６％の割合による金員
(6)うち３億７８１２万６９３５円に対する平成１１年３月２７日から支払済
みに至るまで年６％の割合による金員
(7)うち２億５２０８万４６２３円に対する平成１１年９月２８日から支払済
みに至るまで年６％の割合による金員
(8)うち２億５６１５万０９０３円に対する平成１２年３月３０日から支払済
みに至るまで年６％の割合による金員
(9)うち６５６７万１４８２円に対する平成１２年９月２９日から支払済みに
至るまで年６％の割合による金員
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，原告から特別清算協定に基づく配当金の支払額が不足しているとして，当該不足額と各配当期日の各不足額に対する当該配当期日の翌日からの商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の請求があったのに対し，被告が，為替差益が原告に生じているし配当原資とすべき金員を原告が独自に回収しているとして，その返還請求権と相殺すれば配当不足金はないと主張している事案であり，本件の争点は被告の主張する相殺の成否である。
２　争いのない事実
(1)当事者
ｱ　原告は，平成１１年４月１日，株式会社Ａが株式会社Ｂ銀行を吸収合併して成立した金融機関である。
ｲ　原告は，金融機能の再生のための緊急措置に関する法律並びに特定住宅金融専門会社の債権債務の処理の促進等に関する特別措置法に基づき，日本の金融機能の早期健全化を目的とし，破綻金融機関から譲り受けた債権の回収等を主たる業務としている。
ｳ　原告は，上記業務目的に基づき，破綻金融機関である訴外株式会社Ｃ銀行（以下，「Ｃ銀行」という。）から，同銀行が被告に対して有する特別清算配当金支払請求権（以下，「本件配当金債権」という。）を譲り受けた。ｴ　被告は，昭和４４年１１月１８日設立された株式会社である。(2)本件配当金債権発生の根拠となる特別清算協定・変更協定の内容ｱ　被告は，平成７年１０月３日，特別清算開始決定を得た。ｲ　特別清算開始時において，Ｃ銀行は被告に対し，合計１３５億９４００万６７５３円の債権を有していた。
ｳ　平成８年３月１８日，被告について以下の内容の特別清算協定（以下，「本件協定」という。）が認可された。
(ｱ)第１回配当
本件協定の認可決定確定後速やかに，配当基準債権額の５％を支払う。
(ｲ)第２回ないし第５回配当
平成９年から同１２年まで毎年３月末日に，それぞれ次のとおり支払う。
第２回配当基準債権額の６％
第３回配当基準債権額の６％
第４回配当基準債権額の６％
第５回配当基準債権額の９．６％
なお，上記配当期日までに，上記各支払額の全部又は一部を中間配当として支払うことができる。
また，上記各配当期日に配当原資が上記各支払予定額以上に蓄積できた場合には，次回以降の配当期日の支払予定額の全部又は一部を繰り上げて支払うことができるものとし，配当原資が上記各支払予定額に満たない場合には，次回以降の配当期日に，その不足額を加算して支払う。
(ｳ)第６回配当
平成１３年４月２日に，各債権放棄後の債権額のうち，配当未了の残余債権額を一括して支払う。
ｴ　平成１１年８月１６日，Ｃ銀行は，本件協定に基づき発生した本件配当金債権を原告に譲渡し，被告にその旨を通知した。
ｵ　本件協定につき，平成１２年１２月２１日，以下の内容の変更協定（以下，「本件変更協定」という。）が可決され，同変更協定は，同月２７日に認可された。
(ｱ)第６回ないし第８回配当
本件協定第２条２項の債権譲渡担保契約付債権につき，平成１４年から同１６年まで毎年３月末日にそれぞれ次のとおり配当として支払う。但し，第８回は平成１６年２月末日に支払う。
第６回債権譲渡担保契約付債権額の１．７％
第７回債権譲渡担保契約付債権額の１．２％
第８回債権譲渡担保契約付債権額の１．１％
なお，上記配当期日までに，上記各支払額の全部又は一部を中間配当として支払うことができる。
また，上記各配当期日に配当原資が上記各支払予定額以上に蓄積できた場合には，次回以降の配当期日の支払予定額の全部又は一部を繰り上げて支払うことができるものとし，配当原資が上記各支払予定額に満たない場合には，次回以降の配当期日に，その不足額を加算して支払う。
(ｲ)第９回配当
平成１６年３月１日に，各債権放棄後の債権額のうち，配当未了の残余債権額を一括して支払う。
(3)スワップ契約


ｱ　被告は，エア・カナダ国際割賦案件にかかる国際割賦代金の受渡ヘッジのため，昭和６３年７月２９日，Ｃ銀行との間に通貨間の相互支払（通貨スワップ）契約（以下，「本件スワップ契約」という。）を締結した。ｲ　同日，上記契約に基づき，被告がＣ銀行に対し１３億４０００万円を支払い，Ｃ銀行は被告に対し１０００万ドルを支払った。
ｳ　平成７年９月２２日，Ｃ銀行は，被告が特別清算の申立てを行ったことを理由として，本件スワップ契約の期限前解除条項に基づき同契約を解除した。ｴ　本件スワップ契約において，未返還部分である残債権をプライシング（将来の時点で生じる債権の価値が，現在の価値としてどのくらいのものであるのか引き直すための計算）した結果，上記解除により被告に５億４１７８万３９１７円の為替差損が生じ，Ｃ銀行には同額の為替差益が生じたことが判明した。ｵ　被告は，Ｃ銀行に対し，上記ｴの差額につき不当利得返還請求権を有しているとして，同差益金及び遅延損害金と，Ｃ銀行の被告に対する本件配当金債権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
ｶ　原告も，もし被告が不当利得返還請求権を有すると認定されるのであれば，それと本件協定前の原債権とを対当額で相殺するとの意思表示を，平成１３年６月１２日の第２回弁論準備期日でした。
(4)国際割賦案件
ｱ　国際割賦債権者団への加入
(ｱ)被告は，昭和６１年１月１４日付マスターセール・アグリーメントに基づくＢＴ・アジア・セキュリティーズ・リミティッド（旧名－ＢＴ・アジア・リミティッド）向け国際割賦案件の割賦債権者団に加わった。(ｲ)被告は，昭和６０年４月１５日付パーチャス・アンド・インストルメント・セール・アグリーメントに基づくインドネシア共和国向け国際割賦案件の割賦債権者団に加わった。
(ｳ)被告は，昭和６１年２月４日付パーチャス・アンド・インストルメント・セール・アグリーメントに基づくインドネシア共和国向け国際割賦案件の割賦債権者団に加わった。
ｲ　被告は，上記ｱの参加費用につきＣ銀行から融資を受けた際，被告の有する各割賦債務者に対する貸付債権をＣ銀行に譲渡し，担保権を設定した（債権譲渡担保）。
ｳ　各国際割賦債務者は，平成１１年８月１６日まではＣ銀行に対し，それ以降は原告に対して，別紙１「株式会社整理回収機構（旧株式会社日本長期信用銀行）分見做し配当金明細」の表に記載のとおりの日付に，同表記載のとおりの金額を支払った。（※「別紙１」は添付省略）
ｴ　被告は，Ｃ銀行及び原告に対し，国際割賦案件は別除権ではなく協定内で行使すべき債権であるから上記ｳの支払は被告に対してなされるべきものであると主張し，同金額の返還請求権を自働債権として，本件配当金債権と対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(5)配当金額
被告は，第４回中間配当まではＣ銀行に対し，それ以降は原告に対し，別紙２の配当関係計算書4欄記載のとおり合計２７億９１７４万５５２７円を配当金として支払った。
３　争点
本件の争点は，スワップに関する相殺の抗弁については不当利得返還請求権の存否（後記争点(1)）と，それがあるとした場合にどの時点のＣ銀行の債権と相殺できるか(後記争点(2))であり，国際割賦案件に関する相殺の抗弁については，自働債権の存否（後記争点(3)）である（すなわち，国際割賦案件に関する相殺の抗弁では，Ｃ銀行及び原告が支払を受けた時点で相殺適状となるので相殺できる時期は問題とならない）。
(1)争点(1)
スワップ契約を中途解約した者が非有責当事者であった場合，その解約によって生じた利益を，不当利得として有責当事者である相手方に返還しなければならないか（返還しなくても良いならば，被告の不当利得返還請求権は成立せず，スワップ契約に関し，被告による相殺の自働債権がそもそも存在しないこととなる。）。
(2)争点(2)
争点(1)で，被告にスワップ解約益の不当利得返還請求権があると解される場
合において，
ｱ　相殺の対象は本件協定前の原債権か，本件協定後の配当金債権か。ｲ　被告による配当金債権に対する相殺の主張は信義則に反しないか。
(3)争点(3)
国際割賦案件に関するＣ銀行の債権譲渡担保権（以下，「本件債権譲渡担保権」という。）は，本件協定後においていかなる地位を有するか。ｱ　本件債権譲渡担保権は本件協定外で行使できる別除権か，本件協定上でのみ行使できる別除権か。
ｲ　協定上でのみ行使できる別除権であるとすると，その被担保債権は，本件協定上の，(ｱ)「別除権付債権」（協定２条１項，３条１ないし３項）か，(ｲ)「債権譲渡担保契約付債権」（協定２条２項，４条）か，(ｳ)「別除権の存否について争いのある債権」（協定３条５項）か。
４　争点に対する当事者の主張
(1)スワップ解約益の返還について（争点(1)）
（原告の主張）
ｱ　スワップ契約が中途解約される場合に，それが合意解約であれば，その合意内容によっては原状回復まで行われることもあり得るが，法令や契約に基づく一方的解約の場合には，スワップ契約も継続的契約の一種であるから，既履行部分はそのままで，未履行部分については交換を行わないことになる。よって，元本の原状回復は行われない。
ｲ　為替変動によりＣ銀行が得た利益は，Ｃ銀行がスワップ契約を解除した時点では，その契約時よりも円高であったという偶然の結果生じたものであり，Ｃ銀行が恣意的に動かしたものではないのであるから，法律上の原因がない利得とはいえない。
ｳ　解除の時点では，たまたま円高であったが，そのまま契約が継続していれば，為替変動によりどちらに利得が生じていたか分からないものである。ｴ　本件スワップ契約はＣ銀行の損害が生じた場合に被告がそれを賠償すべきとする条項しかない。


スワップ契約は，当事者の自由意思で様々な内容を設定できる契約なのであるから，直接に契約不履行によって発生したわけでない損益についての清算条項がない以上は，その清算を行わない趣旨と考えるのが自然である。ｵ　本件スワップ契約は，被告が融資を受けるに際してのリスクヘッジのために締結されたものであり，これにより被告はリスクを昀低限にできたのであるから，それにより契約の目的はある意味達成されている。とすれば，その後に一方に利得が生じたからといって，これを清算する意思は何らなかったというべきである。
（被告の主張）
ｱ　本件スワップ契約締結の過程において，中途解約時の処理方法についてはほとんど触れられることがなく，この点に関する約定は本件スワップ契約の契約書に，被告は解除によってＣ銀行に生じる損害を直ちに賠償しなければならない旨の規定（スワップ契約上の損害賠償条項）があるのみである。そして，この規定は，中途解約に伴う損益清算を念頭に置いた規定ではなく，本件スワップ契約解約に伴って，従前のスワップ契約に替わる新たな契約を締結するのに必要な経費等の賠償を想定した規定であると解するのが合理的である。中途解約に伴う損益清算をすべきことは当然のこととして広く認識されており，そのような趣旨を確認するためにわざわざ規定したとは解し難いからである。ｲ　仮に，上記規定が中途解約に伴う損益清算についても定めたものであるとしても，本来そのような損益清算をすべき要請は契約によって生じるものではなく，一般的な不当利得法の理念（又はスワップ契約の一般的商慣習）に基づくものであるから，上記規定を単純に反対解釈して，被告が損害賠償を求めることができないと解することには無理がある。
また，本件スワップ契約においては，「ＯＮＥ　ＷＡＹ　ＰＡＹＭＥＮＴ」方式（一方当事者の債務不履行を原因とする契約の終了の際には，債務不履行が発生しなかった当事者に利得が発生し，債務不履行当事者に損失が発生した場合でも，債務不履行当事者への金銭支払は不要であるという方式）か，「ＴＷＯ　ＷＡＹ　ＰＡＹＭＥＮＴ」方式（解除原因がどちらに発生したかを問わず，利益のある側が損失のある側へと支払をする方式）か，「ＬＩＭＩＴＥＤ　ＴＷＯ　ＷＡＹＰＡＹＭＥＮＴ」方式（解除原因が発生しなかった側に利益が出た場合には，その利益を折半する方式）かは何ら明示されておらず，単純に上記規定の文言のみからいずれであるかを決定することはできない。
ｳ　さらに，仮に上記規定が中途解約に伴う損益清算を，被告の帰責事由に基づく解除の場合に限定して定めているとすれば，それは信義則又は公序良俗に反し，無効である。契約の一方当事者にそのような一方的な不利益を課することについては，公平の原則に照らし，特段の合理的理由がなければならず，かつこれにより不利益を受ける当事者がその合理性を十分に認識してこれに合意していることが必要というべきである。
しかるに本件では，そのような事情はなく，加えて，上記規定は，これにより利益を受けるＣ銀行が一方的に作成した極めて曖昧な規定であって，この規定により不利益を受ける被告が，それにより生じる不利益を理解して合意したものとはいえない。
(2)スワップ解約益についての相殺の対象及び相殺の可否について（争点(2)）
（原告の主張）
ｱ　仮に被告に不当利得返還請求権が認められるとしても，それはＣ銀行による解除と同時に発生し，かつ弁済期が到来していたのであるから（期限の定めのない債務），協定前の段階でＣ銀行債権と相殺適状にあった。したがって，被告による相殺の対象（受働債権）は，協定前の原債権であり，相殺により，具体的には，本件協定において前提とされたＣ銀行債権の額（配当基準債権額）が，スワップ解約益相当分だけ減少することになる。なお，争いのない事実(3)ｶのとおり，原告は，予備的に，協定前の原債権と被告の不当利得返還請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をしているので，相殺の対象は協定前の原債権である。
ｲ　スワップ解約益についての不当利得返還請求権が仮に発生するとしても，同請求権は解除と同時に発生していたのであるから，特別清算協定案可決前に相殺の主張等が可能であったはずである。
にもかかわらず，被告が特別清算協定の可決・認可後になって本件配当金債権に対する相殺の主張をすることは信義則に反し許されない。
（被告の主張）
ｱ　相殺の意思表示前に特別清算協定が可決・認可された場合には，特別清算協定による配当金債権が受働債権となるべきである（協定前の原債権は受働債権とならない。）。よって，被告による相殺の受働債権は，本件協定後の配当金債権である。
ｲ　本件スワップ契約の解除によるＣ銀行の利得及びこれに対応する被告の損失については，本件スワップ契約にかかる国際割賦案件の処理をする中で次第に明らかになってきたものであり，かつＣ銀行の利得額（被告の損失額）が明らかになったのは，本件特別清算における債権確定手続よりも後のことであった。よって，原告の信義則違反の主張は理由がなく，相殺をすることができる。
(3)債権譲渡担保権について（争点(3)）
（原告の主張）
本件債権譲渡担保権は協定外で行使可能な別除権である。仮にそうでなくとも，その被担保債権は本件協定上の「別除権付債権」である。ｱ　Ｃ銀行は本件協定案に同意した際，債権譲渡担保権付債権の取扱いについては留保したうえで協定に参加している。そして，本件債権譲渡担保権については，行使時期の制限や一部免除等に関する協定外の合意はできていない。よって，本件債権譲渡担保権には通常どおり別除権の地位が認められ，Ｃ銀行は上記担保権の限度では特別清算手続外での回収が認められる。ｲ　仮に協定外での行使ができないとしても，その被担保債権は本件協定上の「別除権付債権」である。
確かに，本件協定の定義上は，本件債権譲渡担保権の被担保債権も「債権譲渡担保契約付債権」（協定２条２項）に該当する。
しかしながら，協定３条５項にあるとおり，「別除権の存否について争いのある債権については，当該争いが会社と債権者との間で解決するまでの間，その全額を債権譲渡担保契約付債権又は一般債権として，その例により暫定的に弁済し，当該争いが解決した後，弁済額の清算を行う」こととされているのであり，本件協定が認可されたからといって，被告が主張するように問題が解決済みといえる状況にはない。


また，本件債権譲渡担保権は，一般に被告が貸し付けていた債権に設定された譲渡担保権とは異なる。すなわち，本件債権譲渡担保権の被担保債権は，Ｃ銀行が被告に対して使途を指定して行った融資に関する債権であるところ，Ｃ銀行がその債権の担保として譲渡担保に取ったのは，被告が上記指定に基づいて行った融資の相手方に対する債権である（いわゆる「ひもつき」）。このように，本件債権譲渡担保権は，他の債権譲渡担保権と著しく趣を異にしているのであって，Ｃ銀行はそのことを根拠として協定の可決・認可前から本件債権譲渡担保権の被担保債権を別除権付債権として取り扱うことを主張してきた。
（被告の主張）
本件債権譲渡担保権は通常の別除権と異なり，協定に取り込まれた別除権であり，かつ，協定３条５項の「別除権の存否について争いのある債権」である。ｱ　債権譲渡担保権が一般論として別除権に当たることは原告主張のとおりであるが，本件協定では，債権譲渡担保契約付債権についても定義規定等を設けて，これを協定に取り込んだ上，その取扱いを明示している（配当率の点でプレミアムを付けたことを除いて一般債権と同様の扱い）。
よって，特別清算手続に参加した以上，Ｃ銀行は協定外で行使可能な別除権を放棄したに等しい地位にあり，本件協定に従って権利を行使すべきである。ｲ　種々の問題があったために，被告としては，債権譲渡担保権付債権について，その形式の濃淡（被担保債権と担保目的債権との結びつきの強さ），対抗要件具備の有無等に関わりなく一律に「債権譲渡担保契約付債権」として取り扱うことにした。
ｳ　しかしながら，Ｃ銀行は，債権譲渡担保権付債権を他の一般債権と異なる扱いとすることを主張し（この点は本件協定に反映されている。），さらに，債権譲渡担保権付債権の中でも本件債権譲渡担保権の被担保債権については，第三者対抗要件を具備していることを根拠に他の債権譲渡担保契約付債権と区別して別除権として扱うべきであると主張していた。
ｴ　Ｃ銀行は本件協定案可決の直前においても，本件債権譲渡担保権について別除権扱いすることを主張していたため，被告としては，とりあえず第三者対抗要件具備が債権譲渡担保権付債権の中での差を設ける根拠となるかどうかの解決を先延ばしにし，協定そのものの可決を得ることにした。
ｵ　Ｃ銀行は第三者対抗要件具備をもって，本件債権譲渡担保権の被担保債権を他の債権譲渡担保権付債権と異なる扱いをすべき根拠とするが，特別清算手続に入ったとしても，依然，会社又はその清算人と債権者との関係は単なる当事者間の関係に過ぎないのであるから（この点，破産管財人との関係でも対抗要件具備が要求される破産手続と異なる），第三者対抗要件具備それ自体は特別清算会社又はその清算人との関係で，なんら法的地位に差が生じる根拠となり得ない。ｶ　以上の次第であって，本件債権譲渡担保権の取扱いは後日の解釈に委ねられていたところ，上記のとおり，別除権ではなく，協定内で行使すべき債権として取り扱うべきである。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)本件スワップ契約上の損害賠償条項は，Ｃ銀行側に損害が生じたときに被告からＣ銀行に損害を賠償するよう規定しているだけであり，逆に，被告に損害が生じた場合については規定していない（甲２２，甲２３）。この点につき，原告は，この条項をいわゆるＯＮＥ　ＷＡＹ　ＰＡＹＭＥＮＴの規定であるとし，契約不履行によって直接に発生したわけでない損益については，清算条項がない以上，その清算を行わない趣旨と考えるのが自然であると主張する。
しかし，本件スワップ契約上の損害賠償条項は，Ｃ銀行に損害賠償請求を認める旨を規定したに過ぎないのであり，清算条項がないことをもって，いかなる場合でも被告側からは請求をなし得ないとするのは，解除原因を発生させた当事者に対する制裁という意味を斟酌しても，被告にとって酷に過ぎる反対解釈といえる。ところで，取引関係にある当事者が特別に取決めをしていない部分については，取引法上の一般原則（すなわち，第１次的には慣習法，第２次的には法令）に従うとするのが当事者の合理的意思であるといえよう。そして，契約不履行以外の理由によって一方当事者が損失を負うこととなり，同様の理由によって他方当事者が利得を得ることとなった場合には，不当利得法理の適用があるというのが取引法上の一般原則である。
(2)本件においては，為替の変動によってＣ銀行が利益を得，逆にそれによって被告に損失が生じていることが認められるのであるから，不当利得法理の適用が認められるというべきである。
これに対し，原告は，不当利得法理が適用されるとしても，為替変動によりＣ銀行が得た利益は偶然の結果生じたものであり，Ｃ銀行が恣意的に動かしたものではないので，法律上の原因がないとはいえず，結局不当利得返還請求権は発生しないと主張する。しかし，法律上の原因とは，受益者がその利益を保持するにつき正当な権限を有することをいうのであるから，当該為替差益が偶然に生じたものであるかは，法律上の原因の有無の判断に直接関係するものではない。また，原告は，本件では解除時にＣ銀行に利益が生じていたが，為替変動の状況によってどちらに利益が生じるかが変わってくるのであり，逆に被告側に利得が生じた可能性もあるのだから，Ｃ銀行の利得は不当利得とはいえないとも主張する。確かに，仮に円安が進んだ状態で解除がなされた場合には被告側に利益が生じる可能性があるが，この場合には逆に原告に不当利得返還請求や本件スワップ契約上の損害賠償請求権が発生すると考えられるのであり，原告の上記主張は被告の不当利得返還請求を否定する理由とはなり得ない。
さらに，原告は，本件スワップ契約はリスクヘッジのために締結されたものであって，これにより被告はリスクを昀低限にできたのであるから，契約の目的はある意味達成されており，その後に一方に利得が生じたからといって，これを清算する意思は何らなかったと主張する。
しかしながら，本件においては，プライシングの結果判明した，争いのない事実(3)ｴのとおりの為替差損（益）を清算すべきか否かが問題となっているのであって，解除時までの状況はかかる清算義務の有無についての判断を左右するものではないというべきである。


（なお，今回問題となっているのは，契約開始時と打ち切り時の為替レートの変動により片方に利得が生じ，他方に損失が生じた場合，それをどのように処理すべきかという点にある。この点，スワップ契約が当初予定されていた昀終時点まで実施されず，途中で打ち切られ，その結果，債務不履行のない側が損害を受けることになれば，不公平であるといわなければならない。　しかしながら，途中で打ち切られたときに，昀終時点まで実施された場合と同じ経済状態を実現するため，本件でも昀終時点での金銭的価値に一定のレートを適用して引き直し計算することが行われており（プライシング），Ｃ銀行は約６％のスワップレートでこれを計算しているもので，本件で問題とされているスワップ解約益の金額の算出にあたってはプライシングの結果も反映されていることからすれば（乙１２，弁論の全趣旨），不当利得を理由としてスワップ解約益の清算を求める被告の主張が不当なものとはいえない。）
(3)したがって，被告にはスワップ解約益の不当利得返還請求権が認められる。
２　争点(2)について
本件スワップ契約は，平成７年９月２２日に解除されているところ，相殺は相殺適状の時点で対立する債権を対当額で消滅させるという効果（遡及効）を生じさせるのであるから，本来は，不当利得返還債権は同債権が発生した解除時の対立債権，すなわち協定前の原債権と相殺適状にあったというべきである。しかしながら，本件においては，平成８年３月１８日に本件協定の認可がなされており，その時点で配当金額を超える協定前の原債権は消滅しているところ，弁論の全趣旨によれば被告からの相殺の意思表示がなされたのは協定認可後であると認められるから，既に存在しない原債権との相殺はなし得ないこととなる。そうすると，配当金債権との相殺を許すことになるが，それでは協定認可前に相殺がなされた場合に比べ余りに結果の違いが大き過ぎることとなる。他方，原告も予備的に相殺権の主張をしているところ，原告からの相殺権の行使は，商法４５０条による協定の効力を受けないと解されるから，両債権が協定成立前に相殺適状にあった場合には，清算会社の債務者は，認可決定確定後においても，なお自己の清算会社に対する債権全額をもって相殺し得ることとなり，このことは，原告からの相殺権の行使に先立ち清算会社の側から相殺の意思表示がなされた場合においても同様と解するのが相当である。
そして，相殺権は，認可後の相殺により債権者が損害を被ることを防止するための特別な規定であることなど，本件にあらわれた諸般の事情を考慮すれば，被告の有する不当利得返還債権と，協定前の原債権との相殺を認めるのが相当である。
したがって，具体的には，本件協定の配当額ではなく，配当基準債権額がスワップ解約益相当分だけ減額されることとなる。
３　争点(3)について
(1)協定案（甲１），確認書（甲４），報告書（甲５），ファクシミリ送信書（乙１３），Ｃ銀行からの要請書（乙１４）及び前記争いのない事実を総合すると，以下の事実が認められる。
ｱ　特別清算の協定手続において，本件債権譲渡担保権の取扱いにつき，Ｃ銀行は，第三者対抗要件の具備の有無及び貸付の際にその用途が決められていたか否か（被担保債権と担保目的債権との結びつきの強さ）によって差を設け，本件債権譲渡担保権の被担保債権については協定外で行使可能な別除権とすることを主張した。
これに対し，被告は，全ての債権譲渡担保権付債権に差を設けることをせず，本件債権譲渡担保権の被担保債権についても，協定内でのみ行使可能な債権（協定３条２項の「債権譲渡担保契約付債権」）として扱うことを主張していた。ｲ　ｱの主張の対立を解決するため，Ｃ銀行と被告は協議をしたが，折り合いがつかず，解決には至らなかった。
ｳ　被告は，とりあえずＣ銀行に協定案を同意してもらって，特別清算手続を進めようとして，協定案に３条５項「別除権の存否について争いのある債権」という規定を付加した上で，本件債権譲渡担保権の被担保債権がこの規定に含まれるとし，協定外でＣ銀行と協議をすることで速やかに解決を図ることとした。ｴ　ｳの前提のもと，Ｃ銀行は協定案に同意し，その後，本件協定は可決・認可された。
ｵ　現在に至るまで，Ｃ銀行ないしは原告と被告との間で，本件債権譲渡担保権をどのように取り扱うべきかについての解決はなされていない。(2)以上の事実からすれば，協定手続において協定案に同意した段階では，Ｃ銀行と被告の認識は，両者とも，本件債権譲渡担保権の被担保債権は「別除権の存否に争いのある債権」に当たるとの認識であったと認められる。もっとも，上記事実経過に照らすと，Ｃ銀行と被告は，本件債権譲渡担保権の取扱いについて紛争があったために一時的に当該債権を「別除権の存否に争いがある債権」という分類にしたに過ぎず，当該債権の法的性質は未だ決定していないのであるから，昀終的に被告が原告に対して支払うべき配当金の額を決定するためにも，当該債権の取扱い方を確定する必要がある。
そして，原告・被告間において，協定外の協議により紛争を解決することが期待できない状況であることからすれば，その確定については，協定の内容・性質，Ｃ銀行及び被告の行動その他諸般の事情を総合的に考慮して裁判所が判断すべきものであるといえる。
(3)そこで判断するに，Ｃ銀行は，本件協定の可決に際し，本件債権譲渡担保権の被担保債権を除いた分の債権者として議決権を行使することも可能であったにもかかわらず，これをすることなく本件協定に同意している（甲３０）のだから，Ｃ銀行はもはや本件債権譲渡担保権を協定外での別除権として行使することはできないと認めるのが相当である。すなわち，別除権は協定外での行使が可能であり，協定の内容には影響を受けない。そのため，別除権には議決権が与えられていないのであるから，議決権が行使された本件においては，Ｃ銀行は実質的に別除権を放棄（破産法９６条但書参照）したと認めるのが相当である。したがって，本件債権譲渡担保権は，本件協定に拘束され，本件協定の枠内でのみ行使されるべき債権であり，本件協定の文言からすれば，２条２項の「債権譲渡担保契約付債権」に当たるというべきである。


主　　　　　　文
１　原判決主文２項及び３項を取り消す。
２　丙事件のａに関する訴えを却下する。
３　乙事件被控訴人らの乙事件控訴人に対する請求及び丙事件被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　第１，２審を通じて，乙事件の訴訟費用及び参加によって生じた訴訟費用は乙事件被控訴人らの，丙事件の訴訟費用は丙事件被控訴人らの各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　主文１項同旨
(2)　被控訴人らの訴えをいずれも却下する。
(3)　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の要旨
(1)　乙事件
本件は，福岡県（以下「県」という。）の住民である乙事件被控訴人らが，平成１２年８月から平成１３年７月までの間，福岡県教育委員会（以下「県教委」という。）が福岡県同和教育研究協議会（後に「福岡県人権・同和教育研究協議会」と改称した。以下「県同教」という。）に研修名目で現職教諭を派遣（以下，この県同教への現職教諭の派遣を「本件派遣」と，本件派遣により県同教に派遣された現職教諭を「派遣教諭」と，上記期間の本件派遣を「乙事件の本件派遣」と，上記期間の派遣教諭を「乙事件の派遣教諭」とそれぞれいう。）し，県から乙事件の派遣教諭に上記期間の給与が支出されてきたことはともに違法であり，当時この給与支出の本来的権限者である福岡県知事（以下「県知事」という。）であったｂは故意又は過失により，乙事件の派遣教諭に支出されてきた給与相当の損害を県に与えたから，県が被った損害を賠償すべき義務がある旨主張して，乙事件控訴人に対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項第４号（以下「旧規定」という。）に定める「普通地方公共団体に代位して行う当該職員に対する損害賠償請求」に基づき，乙事件の派遣教諭への上記期間の給与として支払われた合計１億０００５万５１２８円の損害賠償及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１３年１１月３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を県へ支払うよう求めた住民訴訟である。
(2)　丙事件
本件は，県の住民である丙事件被控訴人らが，平成１３年９月から平成１４年８月までの間に，県教委が本件派遣（以下，上記期間の本件派遣を「丙事件の本件派遣」という。）をし，上記期間の派遣教諭（以下「丙事件の派遣教諭」という。）に上記期間の給与が支出されてきたことはともに違法であり，当時県知事であったｂは故意又は過失により，また，当時県教委委員長であったａはこれを知りながら丙事件の本件派遣を維持・推進し，放置してきた作為，不作為という不法行為により，いずれも，丙事件の派遣教諭に支出されてきた給与相当の損害を県に与えたから，県が被った損害を賠償すべき義務がある旨主張して，丙事件控訴人に対し，平成１４年法律第４号による改正後の地方自治法２４２条の２第１項第４号（以下「新規定」という。）に定める「当該職員又は・・・怠る事実に係る相手方に損害賠償・・・の請求をすることを当該普通地方公共団体の執行機関に・・・対して求める請求」に基づき，丙事件の派遣教諭に対する上記期間の給与として支払われた合計８７０４万０５９５円の損害賠償及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１４年１２月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求をｂ及びａに対して行うよう求めた住民訴訟である。
２　審理の経過
原審においては，県の住民であるｃらが，平成１１年３月１７日から平成１２年３月１６日までの間に，県教委が本件派遣をし，その派遣教諭に上記期間の給与が支出されてきたことはともに違法である旨主張して，ｂに対し，旧規定に基づき，上記派遣教諭に対する上記期間の給与として支払われた合計１億１３６３万１４２６円の損害賠償及び遅延損害金を県へ支払うよう求めた住民訴訟である甲事件についても，乙事件及び丙事件と弁論併合の上審理された。そして，原判決は，甲事件についてはその請求を棄却し，乙事件及び丙事件については被控訴人らの請求をいずれも認容した。この原判決に対して，乙事件の被告であったｂ及びその参加人並びに丙事件の被告であった県知事はいずれも控訴したが，甲事件の原告らは控訴しなかった。したがって，原判決中，甲事件に関する部分は，当審における審判の対象とはなっていない。
３　争いのない事実
原判決３頁７行目冒頭から４頁１４行目末尾までに記載（ただし，甲事件に関する部分を除く。）のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３頁１９行目の「派遣職員」を「派遣教諭」と改める。なお，略称についても原判決の表示に従う。）。
４　争点
(1)　丙事件のａに関する訴えの適法性の有無
（丙事件控訴人の主張）


丙事件被控訴人らの丙事件に関する監査請求は，県知事のｂに関するもの以外には，「教育長は現職教諭の県同教派遣の一切を直ちに取りやめること」と明示されているから，県教委委員長であるａは監査請求の対象となっていないばかりでなく，その請求の趣旨も損害賠償を求めるものとなっていないことからすると，丙事件のうちａを対象とした部分は，監査請求前置の手続が採られているとはいえないというべきである。確かに，最高裁判所平成６年(行ツ)５３号同１０年７月３日第二小法廷判決（裁判集民事１８９号１頁参照，以下「平成１０年判決」という。）は，当該事件について，監査請求の相手方とは異なる者を被告とすることを認めている。しかし，いつ，いかなる場合にも，監査請求の相手方と異なる者を被告にできるとするものではない。町長による町有地と道路予定地との交換契約が違法として争われた同事件は，監査請求においては交換契約の相手方を対象としていたのに対し，住民訴訟においては一部転得者と抵当権者を被告として抹消登記手続を請求したものであるから，当該職員の相手方の継承者の変更である点において，当該職員が変更された本件と事案を異にしている。本件の係争対象は，研修命令の違法性という発令者と受命者の固定した人的関係を要素とするものであるところ，元々監査請求の審査対象となっていない者に対する損害賠償を求めるものであって，監査請求前置主義を無視した訴えである。住民訴訟において，地方公共団体が当該職員に対して有する損害賠償請求権は，各人ごとにその成立要件を異にし，その責任原因につき大筋において同一であるときでも，その地位，職務権限，関与の方法，程度を異にし，その結論に及ぼすべき差異が存在するのであるから，損害賠償を求める相手ごとにそれぞれ監査を前置すべきである。県教委教育長を監査の人的対象としたからといって，県教委委員長につき監査を経たものということはできない。上記判決によれば，監査請求と住民訴訟との間に同一性があるか否かについては，あくまで「財務会計上の行為又は怠る事実」が同一であることが
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必要であるとされている。本件における丙事件被控訴人らの監査請求は，財務会計上の行為としては，給与の支出という「公金の支出」を監査請求の対象としていることは明らかである。これに対し，本件訴訟におけるａに関する請求は，財務会計上の行為としては，ａに対して不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実を対象としており，明らかに同一性がない。したがって，丙事件のうちａに関する訴えは，不適法なものとして却下されるべきである。
（丙事件被控訴人らの主張）
平成１０年判決も認めているように，住民訴訟においては，その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り，監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として，同措置の内容と異なる請求をすることも許されると解すべきである。本件の監査請求では，「今後，教員らへの給与支払いはやめること。既に支給した分については，公金支出の最終権限者たる県知事に対して支出相当額の損害賠償を求めること。現職教員の県同教派遣の一切をただちに取りやめること。」と財務会計上の行為又は怠る事実を特定して，必要な措置を講じるよう要求しているのであるから，住民訴訟において，監査請求において求めた具体的な措置の相手方とは異なるａを相手方として，具体的な措置の内容と異なる請求をしたとしても，それが派遣教諭に対する違法な給与支出を是正する意味を持つ請求である限り，監査請求と同一性を有するものとして許されると解すべきである。
(2)　乙事件の本件派遣及び乙事件の派遣教諭への給与支出並びに丙事件の本件派遣及び丙事件の派遣教諭への給与
支出の各違法性の有無
（被控訴人らの主張）
ア　同和教育行政の不要性
国や地方自治体は，同和問題(部落問題)解決のために，これまで様々な特別の行政施策を実施してきた。行政の一分野である教育行政においても，同和問題に起因する教育上の諸問題(同和地区児童・生徒の長期欠席，不就学及び低学力等)解決のために，「同和教育加配教員」制度の実現及び「同和奨学金」制度の実施等，同和地区児童・生徒のための特別施策が実施されてきた。しかるに，社会・経済の発展と永年の同和施策の結果，住民の融合・混住が進み，格差・差別意識は消滅(又は著しく減少)し，特別の行政施策としての同和行政は不必要となった。加えて，住民の融合・混住により，同和地区の実態は大きく変貌しており，特別施策の対象となる住民を特定すること自体も不可能となっている。
このような現状を踏まえて，「同和行政」という行政上の特別措置は，平成９年３月末をもって若干の経過措置を残して原則的に終了し，平成１４年３月末にはすべて廃止し，一般対策によって対処することになった。総務省大臣官房地域改善対策室は，平成１３年１月２６日付けの文書「今後の同和行政について」において，同和特別対策を基本的に終了し，一般対策に移行する主な理由として，特別対策は本来臨時的なものであり，これまでの膨大な事業の実施によって同和地区を取り巻く状況は大きく変化していること，特別対策を続けていくことは差別解消に必ずしも有効ではないこと，人口移動が激しい状況の中で，同和地区・同和関係者に対象を限定した施策を続けることは実務上困難であることを挙げている。
このことは，行政の一分野である教育行政にも当然に当てはまることである。すなわち，貧困及び学力不足等同和地区の子供達が抱える問題は，同和地区の子供達に特有なものではなく，子供達一般にみられる問題となっている。同和問題に起因する教育上の諸問題は既になくなり，また，同和地区児童・生徒の特定も不可能となっている今日，県において，もはや同和教育行政は不要となっている。このような現状を無視して，特別施策としての同和教育行政に対する公費の支出を続けることは，公費の無駄遣いといわざるを得ない。
イ　県同教の性格と活動内容