また、前記ア(ウ)の乙第１７号証の記載は、見学者があったのが、１号機にキックバーを装備する前か後か明らかでなく、仮に、キックバーを装備した後、１０ないし１５日ぐらいの間に見学者があったという趣旨であるとすれば、１号機に平成４年７月２８日以後にキックバーが取り付けられ、同年８月１日に１号機が有限会社Ｋ１に納入されたという認定に反することになるから、前記ア(ウ)の乙第１７号証の記載は、この点からしても、信用することができない。(4)　以上によれば、前記(2)ア(ア)ないし(ク)の証拠によっては、１号機に、有限会社Ｋ１への納入当初からキックバーが装備されていたことは認められず、また、前記(3)ア(ア)ないし(オ)の証拠によっては、原告の浜北工場で、キックバーが装備された１号機が公開されたことは認められない。そして、その他に、１号機に有限会社Ｋ１への納入当初からキックバーが装備されていたこと、及び原告の浜北工場でキックバーが装備された１号機が公開されたことを認めるに足りる証拠はない。
(5)　上記(4)のとおり、１号機に有限会社Ｋ１への納入当初からキックバーが装備されていたことを認めるに足りる証拠はないが、さらに、有限会社Ｋ１へ納入後、１号機にキックバーが取り付けられ、本件特許発明の出願前に公開されたことが認められるかについて検討する。
ア(ア)　乙第１号証（Ｐ１作成の平成１５年２月１７日付け報告書。乙第１６号証（Ｐ１作成の平成１５年５月１９日付け報告書）により、その記載を一部訂正している。）には、次の趣旨が記載されている。
①　有限会社Ｋ１が、招待した関係ユーザーの前で１号機により曲げテストを行い、お披露目を行ったと聞いている。
②　平成４年８月１日から同年９月末日までの２か月間のお披露目の運転中に有限会社Ｋ１に来社した者は、Ｋ１８株式会社の第二生産技術部のＰ５１、Ｋ１９株式会社の技術係であるＰ２４、Ｋ２０の営業次長であるＰ２５、Ｋ２１株式会社の生産本部長であるＰ２６、Ｋ１０工業株式会社の代表取締役であるＰ１２、株式会社Ｋ４のマフラー事業部の生産管理課の次長であるＰ４、課長であるＰ５、課長代理であるＰ２７、株式会社Ｋ２２の代表取締役であるＰ２２、株式会社Ｋ２３のＰ２９、Ｐ３０、株式会社Ｋ２４の生産開発室課長であるＰ３１、生産部主査であるＰ３２、Ｐ３３、Ｐ３４、Ｐ３５、Ｐ３６、有限会社Ｋ２５の代表取締役であるＰ３７、有限会社Ｋ２６の代表取締役であるＰ３８、K８株式会社の技術開発部の工師であるＰ１０、Ｋ１２製作所のＰ１３、Ｐ１４、Ｋ２７のＰ３９、Ｐ４０、Ｐ４１、Ｐ４２、Ｐ４３、Ｋ２８の技術開発チーム課長であるＰ４４、Ｋ９工業のＰ１１であったと聞いている。
(イ)　乙第１２号証は、有限会社Ｋ１が保存していた、前記(ア)②記載の者の名刺である（ただし、乙第１２号証の名刺中には、株式会社Ｋ２４のＰ４５の名刺が２枚あり、また、乙第１２号証に名刺のあるＰ１１、Ｐ４６の氏名が、乙第１号証には記載されていない。）。
(ウ)　乙第１１号証（Ｐ２作成の平成１５年２月３日付け報告書）には、次の趣旨が記載されている。
１号機が納入された後、極小曲げができるということを、二輪車、四輪車のマフラー業者に宣伝したところ、毎日、各社からマフラー担当者が曲げ加工現場を見学に来た。また、原告からも営業担当者が顧客を連れて見学に来た。(エ)　乙第１８号証（Ｐ９の平成１５年８月２３日付け陳述書）には、次の趣旨が記載されている。
①　平成４年８月１日に有限会社Ｋ１に１号機を納入した直後から同年１０月５日までの間、及びその後も、株式会社Ｋ２と取引関係にあったパイプ曲げ加工業者を有限会社Ｋ１に案内し、１号機によるパイプ曲げテストを見学させてもらった。
②　１号機の特色は、極小曲げができるということとパイプのロス材がごく僅かであるということで、キックバーを稼働させて曲げ加工してパイプのロスが少なくなるところを実際に見せ、説明をしてもらったことを覚えている。③　Ｐ９が有限会社Ｋ１に曲げ加工の実演を見学するために案内した者は、Ｋ２１株式会社の生産本部長であるＰ２６、株式会社Ｋ２９の技術開発部の工師であるＰ１０、Ｋ２７の生産技術部のＰ３９、Ｐ４０、Ｐ４１、Ｐ４２、Ｐ４３、Ｋ２０の営業次長であるＰ２５である。
(オ)　乙第２１号証（Ｐ２作成の平成１５年１０月３１日付け陳述書）には、次の趣旨が記載されている。
①　Ｐ２と原告との間には、１号機の納入に当たって秘密保持に関する約束は何もなかった。
②　納入されてしばらくの間は、株式会社Ｋ２のＰ９が株式会社Ｋ２の何人もの顧客を有限会社Ｋ１の工場に連れてきたので、曲げテストを実演し、キックバーの優れているところを顧客に見せた。
(カ)　乙第２３号証（Ｐ１０作成の平成１５年１２月１２日付け陳述書）には、次の趣旨が記載されている。
①　株式会社Ｋ２のＰ９から、株式会社Ｋ２が納品した原告製の極小曲げベンダーが有限会社Ｋ１にあるので是非見てほしいと言われ、Ｐ１１と有限会社Ｋ１を訪問した。
②　有限会社Ｋ１を訪問した日は、平成４年８月の盆明けであった。③　有限会社Ｋ１に行った日は、蒸し暑い日で、１０時半ごろから１２時過ぎまで、曲げ加工の運転を見学させてもらった。キックバーが作動して曲げ終わりストレートを短くできることに感心したことを覚えている。④　Ｐ９、Ｐ２から、キックバーを極小曲げベンダーに組み込んだ経緯などを聞かされたことも記憶している。
(キ)　乙第２４号証（Ｐ１１作成の平成１５年１２月１２日付け陳述書）には、次の趣旨が記載されている。


①　Ｋ９工業を経営していた平成４年８月ごろ、機械商社である株式会社Ｋ２のＰ９から、K８株式会社のＰ１０と一緒に株式会社Ｋ２が納入した新しい極小曲げベンダーを、納入先の有限会社Ｋ１で見てほしいと誘われて、Ｐ１０と有限会社Ｋ１に同行した。
②　平成４年の８月前半は、毎日深夜まで仕事に追われていたが、盆明けに余裕ができて、有限会社Ｋ１に行くことが可能になった。③　有限会社Ｋ１の工場はプレハブの建物で、Ｐ１１も自営していた関係から興味があったので、場内のレイアウトなども記憶している。④　有限会社Ｋ１の工場では、Ｐ２と若い工員、株式会社Ｋ２のＰ９に迎えられ、Ｐ２と若い工員が加工を実演し、キックバーの動きもよく見え、キックバーが作動してストレート部分が短くなることも実演によってよく分かったことを記憶している。
⑤　当日は大変蒸し暑い日で、平成４年の８月の盆明けのときだったことに間違いはない。
イ　そこで、上記各証拠の信用性等について検討する。(ア)　甲第８号証は、原告の現在の代表者であるＰ１５が、平成４年１１月６日付けで起案した原告社内の報告書であり、Ｐ１５が、Ｋ１２製作所の２名及びＫ３０の１名を案内して、同月７日午前、浜北工場で極小曲げの実演を見学し、同日午後、有限会社Ｋ１で見学をすることを予定していたことが記載されている。甲第９号証も、同様にＰ１５が平成４年１１月１９日付けで起案した原告社内の報告書であり、Ｐ１５が、Ｋ１０工業株式会社の社長ほか３名を案内して、同月２１日午前、浜北工場でパイプベンダーの実演を見学し、同日午後、有限会社Ｋ１で見学をすることを予定していたことが記載されている。甲第８、第９号証は、本件訴訟と関係なく平成４年当時作成された書証であるから、本件訴訟のために作成された陳述書や、本件訴訟と関係なく作成された書証等による客観的裏付けのない供述より信用性が高いものと認められる。(イ)　甲第１１号証（Ｋ１２製作所代表者Ｐ１３作成の平成１５年６月４日付け陳述書）には、次の趣旨が記載されている。
①　平成４年１１月ごろ、新しいパイプ曲げ技術として極小Ｒ曲げパイプベンダーが開発されたことを原告の関係者から知り、Ｋ１２製作所の仕事にも使えないかと検討を始めた。それには原告の工場にある極小曲げベンダーを見学することが一番と思った。
②　そこで、当時、原告の浜北工場でそのパイプベンダーを見学できると聞いたことから、原告に見学させてもらえるように頼んだ。その結果、原告の大阪府下の納入先の会社の社長、Ｐ１３及びＫ１２製作所のＰ４７工場長の３名を、原告のＰ１５が大阪から同行して案内することとなった。③　具体的な日時は覚えていないが、原告に見学を打診してすぐ後、原告の浜北工場で極小曲げベンダーの本体と曲げの実演を見学した。浜北工場では、極小Ｒにパイプを曲げられることを、パイプサンプルを手にして確認したが、極小Ｒ曲げを見ただけで、昀終曲げの際にパイプを押し出す、いわゆるキックバーの説明はなかった。
④　見学の当日は、原告の工場の見学以外に、原告の極小曲げベンダーの納入先である有限会社Ｋ１へ案内され、Ｐ２から原告の極小曲げベンダーのある工場内を見せてもらった。その機械の外観を見ただけで、運転はしていなかったし、機械の説明もなかった。キックバーについては説明がなかったので記憶にない。パイプの曲げサンプルをＰ２が見せてくれたので、Ｋ１２製作所に極小Ｒ曲げの引き合いがあれば試作曲げを依頼するのでよろしくとＰ２に伝えたことを覚えている。Ｐ１３が有限会社Ｋ１に行ったのはこの１度だけである。(ウ)　甲第１２号証（Ｋ１０工業株式会社代表取締役Ｐ１２作成の平成１５年６月３日付け陳述書）には、次の趣旨が記載されている。①　平成４年当時、Ｐ１２は、原告が極小Ｒ曲げパイプベンダーを開発していると聞き、見学させてもらうことにした。当時は、曲げ半径の小さい極小曲げに関する技術、機械に大変興味があった。
②　Ｐ１２は、Ｋ３１株式会社のＰ４８、Ｋ１０工業株式会社の専務であるＰ４９とともに、原告のＰ１５に同行して、原告の浜北工場に行き、機械を見学した。見学した時期についてははっきり覚えていないが、平成４年１１月ごろだったと思う。
③　原告の浜北工場では極小曲げのパイプベンダーが運転されていて、実際にパイプの極小曲げを実演してもらった。また、曲げたサンプルを手にとって品質の良さに驚いたことを覚えている。この時のパイプベンダーの曲げ実演では、極小曲げの説明が主体で、キックバーを使用した曲げは見学していないので、キックバーについての詳細な説明はなかった。
④　その日は、原告の工場を見学した後、有限会社Ｋ１へも案内してもらい、Ｐ９と名刺交換の後に極小曲げベンダーと試作した曲げパイプを見せてもらった。しかし、実際にパイプを曲げるための機械の運転はしていなかったし、キックバーのことも話さなかったと記憶している。Ｐ１２が有限会社Ｋ１に行ったのはこの一度だけである。
(エ)　甲第１３号証（原告代表取締役Ｐ１５作成の平成１５年６月４日付け陳述書）には、次の趣旨が記載されている。
①　平成４年１１月当時、Ｐ１５は原告の代表取締役ではなかったが、原告の営業担当であった。
②　平成４年１１月ごろ、原告に対し、Ｋ１２製作所及びＫ１０工業株式会社から、原告の極小曲げベンダーを見学したいという打診があり、両社に浜北工場を見学してもらうことにした。
③　Ｋ１２製作所の代表者であるＰ１３とＰ１４工場長と他１名の計３名を、また別の機会に、Ｋ１０工業株式会社の代表者であるＰ１２とＰ４９専務と他１名の計３名を、Ｐ１５が大阪から同行して浜北工場に案内した。当時Ｐ１５が作成した平成４年１１月６日付け報告書及び同月１９日付け報告書によると、浜北工場へ案内した日付けがそれぞれ同月７日と同月２１日であることが分かる。これらの報告書は、原告の大阪事務所から浜北工場宛に社内連絡としてファックスされたものである。


④　平成４年１１月７日にＫ１２製作所の関係者を招いた際、原告は、極小曲げベンダーの実演を行い、曲げたパイプのサンプルを見せた。Ｋ１２製作所の関係者は、極小曲げに非常に関心をもっており、原告の方から極小曲げに関する説明をしたことを記憶している。原告の浜北工場の見学後、原告製の極小曲げベンダーの納入先である有限会社Ｋ１に案内した。有限会社Ｋ１では、試作した曲げパイプを見せてもらったが、極小曲げベンダーの運転はされなかったと記憶している。
⑤　平成４年１１月２１日にＫ１０工業株式会社の関係者を招いた際にも、原告の浜北工場において極小曲げベンダーの実演を行い、曲げたパイプのサンプルを見せ、Ｋ１０工業株式会社の関係者の極小曲げに関する質問に答えた。また、浜北工場の見学後に有限会社Ｋ１に案内している。このときも、有限会社Ｋ１で試作した曲げパイプを見せてもらった覚えはあるが、実際に極小曲げベンダーを動かすことはなかったと思う。
⑥　Ｐ１５がＫ１２製作所の関係者及びＫ１０工業株式会社の関係者を有限会社Ｋ１に同行したのは、それぞれ平成４年１１月７日と２１日の各１度だけであり、両社の関係者とも、有限会社Ｋ１を訪問したのは、この時のみである。(オ)　Ｐ１５は、その原告代表者本人尋問において、甲第１３号証に記載された前記(エ)とほぼ同趣旨の供述をしている。
(カ)　前記(ア)ないし(オ)によれば、Ｋ１２製作所のＰ１３、Ｐ１４らが浜北工場と有限会社Ｋ１を見学に訪れたのは平成４年１１月７日であり、Ｋ１０工業株式会社のＰ１２らが浜北工場と有限会社Ｋ１を見学に訪れたのは同月２１日であり、その他に、これらの者が有限会社Ｋ１を訪れたことはないことが認められる。したがって、これらの者が同年８月１日から同年９月末日までの２か月間に有限会社Ｋ１を訪れたという乙第１号証の記載は、信用することができない。乙第１２号証の名刺中には、これらの者の名刺も含まれており、これらの各名刺が有限会社Ｋ１に交付された日時を客観的に示す証拠はなく、これらの名刺が本件特許発明の出願前に有限会社Ｋ１に交付されたことを認めるに足りる証拠はない。(キ)　乙第１１号証には、キックバーについての記載はない。また、乙第１８号証、第２１号証、第２３、第２４号証は、本件訴訟のために作成された陳述書であり、本件特許発明の出願前に１号機にキックバーが装備されたこと並びにＰ１０及びＰ１１が平成４年８月に有限会社Ｋ１を訪問してその時にキックバーを見学したことを裏付ける書証等の客観的な証拠はないから、乙第１８号証、第２１号証、第２３、第２４号証の信用性は乏しいというべきである。(ク)ａ　さらに、乙第１１号証には、次の趣旨が記載されている。１号機を導入した後、Ｐ２が、原告に対し、「有限会社Ｋ１と原告との共同出願で特許出願をしよう」と提案したところ、当時の原告の取締役であったＰ１８から、「原告のＰ５０社長兼会長の意見で、特許出願は原告の単独で行うが、１号機を利用する顧客を紹介するから了承してくれ」と言われたことを覚えている。
ｂ　このような乙第１１号証の記載からすると、共同出願の対象とされた技術の内容、共同出願を提案した時期は明らかでないものの、Ｐ２と原告との間で、１号機に関連する技術について共同出願の話があったことが認められ、本件特許発明について実際に特許出願されていることを合わせ考えると、少なくとも本件特許発明について、１号機が有限会社Ｋ１に納入された後しばらくの間は、公然実施に該当するようなことは行われなかったと推認される。(6)　以上によれば、前記(5)ア(ア)ないし(キ)の証拠によっては、有限会社Ｋ１へ納入後、１号機にキックバーが取り付けられ、本件特許発明の出願前に公開されたことは認められない。そして、その他に、これを認めるに足りる証拠はない。(7)ア　Ｐ１は、その証人尋問において、次の趣旨の証言をした。①　１号機の納入設置が終わった後、原告の会長から本件特許発明を特許出願するように言われ、Ｐ１がＫ１３特許事務所へ出願の依頼に行った。②　Ｋ１３特許事務所の出願の担当者はＰ１６で、Ｐ１が、１号機は既に顧客に納入しているという説明をしたところ、公知性の問題があると言われた。そこで、原告社内で、公知性の問題があって特許にならないかも知れないと相談したところ、原告の責任者から、駄目もとでもいいから出すだけは出そうという話があった。
③　そのときは、公知性ということについて全く知らなかった。イ(ア)　しかし、甲第１７号証によれば、平成４年７月当時、Ｐ１６という人物は、Ｋ１３特許事務所に在籍していなかったことが認められる。(イ)　また、Ｐ１は、その証人尋問において、次の趣旨の証言をした。①　本件特許発明を発明する以前に、Ｐ１が発明者となり原告が出願人となっている特許、実用新案がある。
②　Ｐ１が発明した特許、実用新案については、Ｐ１がＫ１３特許事務所に行って発明の内容を説明し、出願を依頼していた。③　本件特許発明の出願前にアメリカ特許がＰ１の名前で登録されたことがあり、そのときに手続上発明者のサインが必要になるなどの問題が生じ、その後は代表者の名前を発明者の名前として出すようになった。④　国内の特許についても、優先権主張の関係で名前が残るので、その関係もあって、発明者をだれにするかお伺いを立てて名前を書き込んでいた。(ウ)　そして、弁論の全趣旨によれば、本件特許発明を発明する以前に、Ｐ１が発明者、考案者となり原告が出願人となっていた特許は４件、実用新案は７件あったことが認められる。


(エ)　前記(イ)のＰ１の証言、及び前記(ウ)の認定事実に照らせば、Ｐ１は、本件特許発明の出願当時においても、特許に関する知識を相当程度有していたことが推認され、公知性などの特許要件についても知っていたものと推認される。(オ)　そうであるとすれば、前記ア②、③のＰ１の証言は信用できないというべきである。Ｐ１は、本件特許発明の出願当時、公知性などの特許要件について知っていたと推認されることから、仮に本件特許発明に公知性の点で問題があれば、その出願の依頼を行わなかったであろうと推測され、Ｐ１が本件特許発明の出願をＫ１３特許事務所に依頼したことからすると、本件特許発明に公知性の点で問題となるような事情が存在したとは考え難い。
(8)　前記(1)ないし(7)で検討したところによれば、本件特許発明がその特許出願前に公然知られ、又は公然実施されていたことを認めるに足りる証拠はないというべきであって、本件特許に特許法２９条１項１号、２号（平成１１年法律第４１号による改正前）、特許法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかであるとは認められない。また、HYP-60STの基本構造が自由技術であると認めるに足りる証拠はなく、イ号製品の製造販売が自由技術の実施であるとは認められない。４　前記２(2)ウのとおり、イ号製品は本件第２発明の技術的範囲に属し、前記３(8)のとおり、本件特許に無効理由が存在することは明らかであるとは認められず、イ号製品の製造販売は自由技術の実施であるとも認められないから、原告は、被告に対し、本件特許権に基づき、イ号製品の製造販売の差止め、イ号製品及びその半製品の廃棄を請求することができるというべきである。５　争点(4)（補償金）ア（被告は本件特許発明が出願公開された特許出願に係る発明であることを知っていたか）について
ア(ア)　前記３(7)イ(ウ)認定のとおり、本件特許発明を発明する以前に、Ｐ１が発明者、考案者となり原告が出願人となっていた特許は４件、実用新案は７件あり、前記３(7)イ(エ)認定のとおり、Ｐ１は、本件特許発明の出願当時においても、特許に関する知識を相当程度有していたことが推認される。(イ)　甲第１８号証の１ないし３、第１９ないし第２２号証によれば、次の事実が認められる。
平成６年４月２６日、本件特許発明の出願を含む３件の原告の特許出願が公開され（特開平６－１１４４４９、特開平６－１１４４５０、特開平６－１１４４５１（本件特許発明の出願公開））、同年５月２６日、Ｋ１３特許事務所から原告宛てに、「贈呈　Ｋ１３特許事務所」という印が押された上記３件の公開特許公報が送付された。原告においてＰ１が管理していたファイルには、上記３件の特許出願の経過書類が綴られ、その中に上記３件の公開特許公報が含まれていた。平成６年６月７日、原告から依頼を受けてパイプベンダー関連の公報調査を行っていたＫ１３特許事務所から原告のＰ１宛に、定期調査報告書（調査期間：同年４月１日ないし同月３０日）が送付された。この定期調査報告書には、３５通の公開特許公報のほか、多数の特許公報等が資料として添付されており、上記３件の公開特許公報も、添付資料の中に含まれていた。上記事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。(ウ)　証人Ｐ１の証言及び弁論の全趣旨によれば、Ｐ１は、本件特許発明の真の発明者であり、本件特許発明の出願をＫ１３特許事務所に依頼し、その出願に深くかかわっていたことが認められる。
(エ)　上記(ア)ないし(ウ)の認定によれば、Ｐ１は、本件特許発明の内容を知っており、遅くとも平成６年６月７日ごろには、本件特許発明が出願公開されたことを知っていたものと認められる。
イ(ア)　乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、Ｐ１は、平成７年１２月、原告を退社し、平成８年６月、被告の取締役技術部長となり、被告におけるイ号製品の開発責任者となったことが認められる。そして、前記第２、２(4)アのとおり、被告は、平成１０年１１月３０日ごろ（別紙イ号製品売上表の１、№１３、１４）からイ号製品を製造販売し、本件特許発明を実施したものである。(イ)　Ｐ１は、前記ア(エ)認定のとおり、遅くとも平成６年６月７日ごろには、本件特許発明が出願公開されたことを知っており、前記(ア)認定のとおり、平成８年６月に被告の取締役技術部長となったことからすると、被告は、同月に、本件特許発明が出願公開されたことを知ったというべきである。したがって、被告は、本件特許発明が出願公開されたことを知って、平成１０年１１月３０日ごろから、別紙イ号製品売上表の１記載のとおり、イ号製品を製造販売し、本件特許発明を実施していたものと認められる。
６　争点(4)イ（実施料率）について
弁論の全趣旨によれば、被告は、キックバーを備えたイ号製品のほかに、キックバーを備えない極小曲げベンダーを販売していることが認められるが、他方、甲第２３ないし第２５号証及び弁論の全趣旨によれば、本件第２発明は、パイプ加工業者が極小曲げパイプの製造コストを低減させる上で有用であることが認められる。そして、これらの認定事実に、本件第２発明の内容などを考慮すると、本件第２発明の実施料率は、売上の１０％と認めるのが相当である。
７　争点(4)ウ（補償金額）について
前記第２、２(4)アのとおり、被告は、本件特許発明の出願公開後、本件特許権の設定登録日までに、別紙イ号製品売上表の１記載のとおり、イ号製品を製造販売し、その売上の合計は３億３３５６万円である。
前記５のとおり、本件特許発明の実施料率は売上げの１０％であると認められるから、補償金の額は、３３３５万６０００円（３億３３５６万円×０．１＝３３３５万６０００円）であると認められる。
８　争点(5)ア（被告の受けた利益の額）について


(1)　本件特許権の設定登録後平成１６年３月２３日までのイ号製品の売上の合計は、前記第２、２(4)イのとおり、３億８９３４万４８００円である。前記第２、２(5)のとおり、イ号製品の利益率は、３０％である。したがって、被告は、本件特許権の設定登録後、平成１６年３月２３日までに、イ号製品の製造販売により、１億１６８０万３４４０円（３億８９３４万４８００円×０．３＝１億１６８０万３４４０円）の利益を得た。特許法１０２条２項によれば、この利益の金額が、原告の受けた損害の額と推定されるべきこととなる。
(2)ア　しかし、本件明細書からすれば、本件第２発明は、出退扞状具が効果を奏する本件第１発明に係るパイプ曲げ加工方法に用いるパイプベンダーの発明（構成要件Ａ）であり、その末尾が「パイプベンダー」とされているものの、その余の構成要件は、ほぼすべてが、出退扞状具に関連する動き又は構成に係るものであって、その進歩性は、出退扞状具（キックバー）という、パイプベンダー本体とは明確に区別し得る一まとまりの部品を備えていることにあり、その実質は、出退扞状具の発明ともいい得るものである。そして、弁論の全趣旨によれば、出退扞状具付きパイプベンダーにおいて、パイプを曲げるという本来的機能は、パイプベンダー本体が担うところであって、出退扞状具が作動し、その機能を発揮するのは、昀終曲げ部が管端部近くにある場合だけであり、出退扞状具がなくてもパイプベンダーとして販売することもできることが認められる。このような場合においては、製品全体（出退扞状具付きパイプベンダー）に対して出退扞状具が寄与していない度合いが、特許法１０２条２項による損害の推定に対する覆滅事由となり得るものというべきである。なぜなら、本件第２発明に係る特許請求の範囲が出退I状具の発明とされていた場合には、同項により損害を推定するに当たっては、被告がイ号製品の販売によって得た利益に出退扞状具（キックバー）の寄与度を考慮してこれを定めることになるところ、本件第２発明について、特許請求の範囲が、出退扞状具の発明として記載されていた場合でも、出退扞状具が搭載されたパイプベンダーの発明として記載されていた場合でも、本件第２発明の実質に鑑みれば、イ号製品の販売によって原告が受けた損害は、本来は同一のはずだからである。イ　キックバーのイ号製品に対する寄与度について、原告は１００％と主張し、被告は２５％を超えることはないと主張するので、判断する。弁論の全趣旨によれば、イ号製品のキックバーは、昀終曲げ部分を２００ｍｍ以下にする場合にのみ稼働し、その使用率は２０％を超えない程度であるものと認められる。しかし、キックバーのないイ号製品を使用する場合には、キックバーが稼働したであろう使用率に対応する割合について、パイプ材の端まで曲げられないことにより顧客に損失が発生することになる。しかも、証拠（乙第１５号証、第２１号証）によれば、平成４年ごろには、本件第２発明の実施品である１号機の買主である有限会社Ｋ１の扱っている製品では、パイプ１０ｍｍが１００円であるところ、パイプベンダーは長期間にわたり使用されるものであるから、その間の材料費の節約額は相当な金額に上ることが認められ、上記事実によれば、イ号製品の買主にとっても、キックバーの存在は相当強い購買動機となっていることが認められる。
また、被告の主張するところによっても、キックバーの部品代、調整費及び組立費は、２０ないし３０万円前後であって、イ号製品の原価全体に占める価格割合は低いから、キックバーを付けたことによる価格の上昇は僅かであるものと認められる。したがって、キックバーは、被告がイ号製品の販売によって得た利益について、大きな貢献ないし寄与をしていたものと認められる。他方、前記ア認定のとおり、キックバーがなくてもパイプベンダーは使用することができ、本件第２発明の実施品である１号機を購入した有限会社Ｋ１は、当初キックバーのないパイプベンダーを代金３０００万円で購入する契約を締結していたこと、弁論の全趣旨によれば、被告は、キックバーのないパイプベンダーも販売したことがあることが認められる。そうだとすると、イ号製品からキックバーを除いても、被告は、一定割合価格を引き下げる等の手段を講じれば、なおこれを販売できた場合もあったものと認められる。
以上の事実を総合して、イ号製品に対するキックバーの寄与度は、イ号製品（出退扞状具付きパイプベンダー）全体の８０％（寄与していない度合いは２０％）と認める。
ウ　したがって、原告の受けた損害の額は、イ号製品の製造販売により被告が得た利益から、イ号製品についてキックバーが寄与していない度合い（２０％）を控除した残割合（８０％）を乗じた金額、すなわち、９３４４万２７５２円（１億１６８０万３４４０円×０．８＝９３４４万２７５２円）と認められる。
９　争点(5)イ（弁護士、弁理士費用）について
弁論の全趣旨によれば、原告は、本件訴訟の追行を弁護士、弁理士に委任せざるを得なかったものと認められる。前記８(2)ウ(1)認定の損害額、事案の性質、審理の経過等諸般の事情に鑑みると、本件において被告による本件特許権の侵害と相当因果関係にある損害としての弁護士、弁理士費用は、１３００万円と認めるのが相当である。
10　争点(6)（合計額）について
(1)　前記７認定の補償金額３３３５万６０００円、前記８(2)ウ認定の損害額９３４４万２７５２円及び前記９認定の弁護士、弁理士費用１３００万円の合計は、１億３９７９万８７５２円である。
(2)ア　補償金３３３５万６０００円の支払義務は、法律の規定から生ずる債務であり、期限の定めのない債務であるから、請求の時から遅滞に陥るというべきであり、遅延損害金の起算日は、本件訴状送達の日であることが記録上明らかな平成１５年１月６日の翌日である同月７日であると認められる。イ(ア)　前記第２、２(4)イのとおり、被告は、本件特許権の設定登録後、平成１６年３月２３日までに、別紙イ号製品売上表の２記載のとおりイ号製品を製造販売した。
(イ)　原告は、損害賠償のうち９１３８万円に対しては本件訴状送達の日の翌日である平成１５年１月７日から遅延損害金を請求し、３億３７８７万円に対しては平成１６年３月２４日から遅延損害金を請求しているから、遅延損害金の起算日を定めるために、平成１５年１月７日までの本件特許権の侵害による損害額について検討する。


別紙イ号製品売上表の２記載の売上のうち、平成１５年１月７日までに販売されたものは、№１（製番K-02415、１５８９万８０００円）、№５（製番K-8Z10、１８５０万円）、№７（製番K-9811、２５００万円）、№１１（製番K-9515、２４３０万円）、№１２（製番K-9713、２３００万円）、№１３（製番K-9904、３４００万円）、№１４（製番K-9911、３７９７万円）であり、その売上の合計は１億７８６６万８０００円であり、前記第２、２(5)のとおり、イ号製品の利益率は３０％であるから、それらについて被告が受けた利益の額は５３６０万０４００円（１億７８６６万８０００円×０．３＝５３６０万０４００円）、そのうち特許法１０２条２項による損害の推定が覆されていない額はその８０％である４２８８万０３２０円（５３６０万０４００円×０．８＝４２８８万０３２０円）であって、この金額が、平成１５年１月７日までの本件特許権の侵害による損害額であると認められる。したがって、この４２８８万０３２０円については、平成１５年１月７日が遅延損害金の起算日であると認められる。そうであるとすると、平成１５年１月７日を遅延損害金の起算日とする金額は、前記アの補償金３３３５万６０００円と合わせ、７６２３万６３２０円（３３３５万６０００円＋４２８８万０３２０円＝７６２３万６３２０円）であると認められる。
(ウ)　前記８(2)ウ認定の損害９３４４万２７５２円のうち、平成１５年１月７日より後の本件特許権の侵害による損害５０５６万２４３２円及び弁護士、弁理士費用１３００万円の合計６３５６万２４３２円について、遅延損害金の起算日は、不法行為の後である平成１６年３月２４日であると認められる。(3)　以上によれば、原告の金銭請求は、１億３９７９万８７５２円、及びうち７６２３万６３２０円に対する平成１５年１月７日から、うち６３５６万２４３２円に対する平成１６年３月２４日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由がある。
11　結論
よって、原告の請求は、主文掲記の限度で理由がある。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　　　　　守　　山    修　　生
（別紙）
イ　号　製　品　目　録
別紙図面及び下記構成の説明に記載するパイプベンダー記
第１　図面の説明
第１図　パイプベンダー全体の概略を示す平面図
第２図　パイプベンダー全体の概略を示す側面図
第３図　曲げ型とクランプ・ダイ及びプレッシャ・ダイとの関係を示す要部の
拡大側面図
第４図　チャックとチャックストッパーとの関係を示す拡大平面図第５図（イ）、（ロ）　曲げ予定部でのパイプの曲げ加工動作を示す拡大平面図第６図（イ）ないし（ハ）　パイプ管端の昀終曲げ予定部でのパイプの曲げ加
工動作を示す拡大平面図
ただし、図面は、曲げ半径の異なる２種類の曲げ型を上下２段に配置した型交換段数２段のパイプベンダーを記載したが、これ以外に曲げ型が上下３段に配置された型交換段数３段のものもある。
代表的なものを機種（型交換段数）別に列記すると、次のとおりである。CNC　BOOSTER　BENDER（KBBシリーズ）・KBB-30ND型（曲げ能力径30mm、ND=型交換段数2段）、同50ND型、同70ND型、同80ND型、同100ND型、120ND型、同30NDL型、同50NDL型、同70NDL型、同80NDL型、同
100NDL型、同120NDL型
・KBB-30NT型（曲げ能力径30mm、NT=型交換段数3段）、同50NT型、同70NT型、同80NT型、同100NT型、120NT型、同30NTL型、同50NTL型、同70NTL型、同80NTL型、同
100NTL型、同120NTL型
第２　符号の説明
１…チャック
２…曲げ型
２m…円弧状部
３…クランプ・ダイ
４…プレッシャ・ダイ
１７…CNC制御装置
３６…チャックストッパー
３７…出退操作用シリンダ
Ｐ…対象パイプ
第３　構成の説明
ｂ　対象パイプＰの管端部を外周側から把持するチャック１と、対象パイプＰの曲げ予定部に対する曲げ案内用の円弧状部２ｍを形成した曲げ型２と、パイプＰの曲げ予定部を前記曲げ型２との間で挟圧保持するクランプ・ダイ３と、そのクランプ・ダイ３のチャック側に位置して対象パイプＰの曲げ予定部を前記曲げ型２との間で挟圧保持するプレッシャ・ダイ４とを備える構成において（第１図ないし第６図参照）
ｃ　対象パイプＰの管端面に対して先端を接当作用させる小径のチャックストッパー３６を、出退操作用シリンダ３７によって前記チャック１の中心軸芯上でチャック先端よりも突出する作用状態とチャック奥部に引退する引退状態とに切り換え
操作自在に設け、（第４図参照）
ｄ　対象パイプＰの管芯方向に並ぶ複数の曲げ予定部に対する順次曲げ加工を自動的に実施するのに、それら複数の曲げ予定部のうち、チャック側の管端近傍に位置する昀終の曲げ予定部以外の曲げ予定部については、ⅰ　前記チャックストッパー３６の引退状態でパイプ管端部を把持させた前記チャック１をその中心軸芯方向に移動させるとともに（第５図（イ）参照）ⅱ　中心軸芯周りで回動させて、曲げ予定部を所要の回動姿勢で前記曲げ型２
に対する適切位置に位置させ、（第５図（イ）参照）


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原告ら
（１）　第１・第２事件
ア　被告鏡町長Ａ（以下「被告鏡町長」という。）は，「八代郡医師会立病院建設支援ふるさと融資利子補給町村負担金」（以下「本件負担金」という。）につき，未払部分の支出命令をしてはならない。
イ　被告鏡町収入役Ｂ（以下「被告鏡町収入役」という。）は，本件負担金につき，未払部分の支出をしてはならない。
（２）　第１事件
被告Ａは，鏡町に対して金６２万２０００円及びこれに対する平成１４年４月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　第２事件
被告Ａは，鏡町に対して金４１万２０００円を支払え。
２　被告ら（第１・第２事件）
（１）　本件訴えを却下する。
（２）　主文同旨
第２　事案の概要
本件は，熊本県八代郡鏡町（以下「鏡町」という。）の住民である原告らが，本件負担金の支出は地方自治法２３２条の２及び地方財政法４条の５に反して違法であると主張して，被告鏡町長及び被告鏡町収入役に対して，平成１３年度及び平成１４年度に係る本件負担金の支出差止めを求めるとともに，鏡町長たる被告Ａが本件負担金に関して違法に支出命令を発したとして，原告らが鏡町に代わって，被告Ａに対して損害賠償金の支払を求めた住民訴訟である。１　前提となる事実（証拠により認定した事実は，各項末尾に主な証拠を掲記した。その他の事実は，当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　原告らは，いずれも鏡町の住民である。
イ　被告鏡町長は，地方自治法２３２条の４第１項に基づき支出命令を行う者，被告鏡町収入役は，同法２３２条の４に基づき支出命令に係る支出を行う者である。ウ　被告Ａは，鏡町長として，平成１３年度及び平成１４年度に係る本件負担金に関し，支出命令を行った者である。
（２）　八代郡医師会立病院開設の経緯
ア　平成７年１１月当時，熊本県地域医療計画による八代保健医療圏において，医療計画上の不足病床数が１８５床であったため，訴外医療法人徳洲会（以下「徳洲会」という。）の医師であった訴外Ｃは，そのころαに救急医療体制を完備した病床数１８５床の病院（仮称「γ病院」。以下「γ病院」という。）の開設を計画し，八代保健所に開設計画書を持参した。
（甲１９，４１，４３，４４）
イ　これに対し，社団法人八代郡医師会（以下「郡医師会」という。）は，平成７年１１月２４日，熊本県に対し，病床数８０床（一般病床２０床，療養型病床６０床）の八代郡医師会立病院（以下「郡医師会立病院」という。）をβに開設する旨の開設計画書を提出し，さらに，同月２９日には，社団法人八代市医師会（以下「市医師会」という。）が病床数１００床（全て療養型病床）の八代市医師会立病院（以下「市医師会立病院」という。）の開設計画書を提出した。Ｃは，同年１２月１２日に熊本県に対し，γ病院の開設計画書を正式に提出したが，平成８年１月１０日開催の八代地域保健医療推進協議会においては，「八代保健医療圏では救急医療主体の病院は不足しておらず，むしろ療養型病院の設置が望ましい。」とされた。
（甲１４，１９，４１，４４，４５）
ウ　その後，Ｃは，熊本県知事に対し平成９年４月１５日付けでγ病院の開設許可申請書を提出したが，市医師会は，同月３０日付けで市医師会立病院の，郡医師会は，同年５月１４日付けで郡医師会立病院の各開設許可申請書をそれぞれ熊本県知事に対して提出したため，病院開設申請病床数が上記不足病床数を超えることとなった。
熊本県知事は，八代地域保健医療推進協議会の意見を踏まえて，所要の手続を経て，同年９月１９日，郡医師会立病院及び市医師会立病院の開設を許可した。（甲１９，２０，４４，４５，弁論の全趣旨）
エ　他方，熊本県知事は，平成９年１１月５日，Ｃに対して，医療計画に定める必要病床数を超えているとして，医療法３０条の７に基づき病院開設を取りやめるよう勧告したが（以下，これを「中止勧告」という。），同人から同月７日ごろ中止勧告に従わない旨回答を受けた。熊本県知事は，同月１８日，Ｃに対し，γ病院の開設を許可した。
（甲１９，４０，弁論の全趣旨）
（３）　本件負担金
ア　上記（２）ウ記載のとおり，熊本県知事が平成９年９月１９日に郡医師会立病院開設を許可したことを受けて，郡医師会は，同年１１月から平成１０年１月にかけて，八代郡の各町村及び八代郡町村会に対し，病院建設資金の借入金の一部につき「ふるさと融資制度」による財政支援を要望した。
ところで，「ふるさと融資制度」は，地域総合整備資金貸付要綱（平成２年３月３１日自治地第８７号自治省財政局地方債課長通知）に基づき民間事業者等に供給される無利子資金（地域総合整備資金）の貸付制度であり，地域振興に資する民間事業活動等を支援し，もって活力と魅力ある地域づくりの推進に寄与するために，地方公共団体が金融機関等と共同して，財団法人地域総合整備財団（通称ふるさと財団。以下「ふるさと財団」という。）の支援を得て，地方債を原資として，民間事業者等の事業（公益性，事業採算性，低収益性の観点から実施され，かつ，新規雇用が見込まれる等の要件を満たす事業）に対し無利子資金の貸付を行うものである。貸付手続の流れは，民間事業者等から地方公共団体への融資申込がされると，地方公共団体がふるさと財団に総合的な調査・検討を依頼し，ふるさと財団における貸付対象事業の決定・通知を受けて，総務省における起債枠配分と地方公共団体における融資決定がされ，その上で，地方公共団体が地方債を発行して民間金融機関から原資を借り入れ，これを当該民間事業者等に対し，１５年以内の期間，無利子で貸し渡すというものである。そして，地方公共団体において負担する民間金融機関に対する利息については，原則としてその７５パーセントが地方交付税により補填され，残り２５パーセントを当該地方公共団体が負担することになっている。


（乙２ないし４，１９ないし２１）
イ　平成１０年４月１６日に開催された八代郡町村長会議では，郡医師会から出された上記要望について検討が行われ，ふるさと融資制度を利用して，病院建設予定地である宮原町が，起債して民間金融機関から原資を調達した上で，郡医師会に無利息で貸付を行い（なお，複数の市町村にまたがる案件については，主たる事業を行う市町村が貸付主体になることとされている。），宮原町が負担する民間金融機関に対する利息の２５パーセントについて，八代郡の各町村が負担することが合意された。そして，各町村の負担金については，上記２５パーセントの内３割を各町村が４．３パーセントずつ均等割で負担し，その余を人口割で負担することとし，宮原町を除く各町村が，合意に係る各負担金を宮原町に支払い，宮原町が当該金融機関に対する利息の支払を行うことが合意された。この合意に基づく鏡町の負担（本件負担金）額は，平成１３年１０月分が６２万２０００円であり，平成１４年１０月分が４１万２０００円であった。
（甲２，３，乙３，２９，３０，証人Ｄ，証人Ｅ，証人Ｆ）ウ　その後，郡医師会は，地元町村長の要請を受けて，住民の交通の便の良い場所へ病院建設予定地を変更することとなったとして，平成１０年１１月４日，熊本県知事に対する郡医師会立病院の開設許可申請を一旦取り下げ，変更後の予定地につき開設許可申請を行ったので，同知事は，同年１２月７日これを許可した。その後，郡医師会立病院は，建築が進められ，平成１２年４月に開院した。（甲４０，４４，乙２２，２９，３０，証人Ｄ，証人Ｅ）エ　郡医師会は，平成１１年１０月１９日，宮原町長に対し，正式に，郡医師会立病院の新築工事事業につき，借入総額１２億４９００万円のうち２億４２００万円をふるさと融資制度に基づき借り入れたい旨申し込んだ。これに対し，ふるさと財団による調査・検討が行われ，同財団から同年１１月５日付けで「貸付対象事業として適当である。」旨通知を受けたことから，宮原町長は，平成１２年３月２４日熊本県から地方債の起債の許可を受けて，同年５月２４日株式会社肥後銀行から２億４２００万円を借り入れて，翌２５日，郡医師会に対し，無利息で，平成１３年１０月以降平成２６年１０月まで，毎年４月及び１０月に分割弁済するとの約定で，これを貸し付けた。（乙９ないし１１，１５ないし１７）オ　鏡町においては，上記イの合意に基づく本件負担金の平成１３年１０月分の利子負担につき，同年３月１９日の町議会定例会における議決を経た上で，被告鏡町長が，同年１１月２６日に支出命令を発し，被告鏡町収入役が宮原町に対し，同年１２月６日，利息負担金６２万２０００円を支出した。また，本件負担金の平成１４年１０月分の利子負担については，同年３月２５日の町議会定例会における議決を経た上で，被告鏡町長が，同年１１月７日に支出命令を発し，被告鏡町収入役が宮原町に対し，同月２１日，利息負担金４１万２０００円を支出した。
（甲３，９，証人Ｆ，弁論の全趣旨）
（４）　住民監査請求
ア　原告らは，平成１３年１２月２０日付けで，鏡町監査委員に対し，本件負担金の支出は違法不当であると主張して，平成１３年度分の本件負担金に係る支出を差し止め，既支出分につき損害回復の措置をとることなどを求める住民監査請求を行った。しかし，上記監査委員は，平成１４年２月８日付けで，原告らが同請求を町外の者（原告ら訴訟代理人）に委任して行っているから，住民監査請求の要件を欠くとの理由で，監査請求を却下したため，原告らは，平成１４年（行ウ）第１号支出命令差止等請求事件（第１事件）を提起した。（甲４，５，弁論の全趣旨）イ　また，原告らは，前同様の主張に基づき，平成１４年６月１２日付けで，鏡町監査委員に対し，平成１４年度分の本件負担金につき同様の措置を求める住民監査請求（以下，平成１３年度分についての請求と併せて「本件監査請求」という。）を行った。しかし，上記監査委員は，上記アと同じ理由で，同年７月３０日付けで監査請求を却下した。そこで，原告らは，平成１４年（行ウ）第１０号支出命令差止等請求事件（第２事件）を提起した。
（甲１０，１１，弁論の全趣旨）
２　争点
（１）　本件監査請求の適法性について
（被告らの主張）
地方自治法２４２条１項の規定に基づく監査請求は，「市町村の区域内に住所を有する」住民が住民全体に係る利益を確保することを目的としているから，住民本人の意思に基づき住民本人により行われることを要件としており，代理になじまない。
原告らは，αの区域内に住所を有しない者（原告ら訴訟代理人）に委任して，その者を代理人として本件監査請求をしているから，同請求は，上記要件を満たしておらず，不適法である。
（原告らの主張）
ア　住民監査請求の要件として，住民本人により行われることは，法文上，要求されていない。監査請求は，講学上，私人の公法行為と呼ばれるもので，意思表示を行為の要素とするものであり，このような私人の公法行為については，事柄の性質上本人の意思によって本人が行わなければならない選挙のようなものを除いて，代理によって行うことができるというべきである。
イ　監査請求は，地方公共団体の行財政の適正な運営を確保し，もって住民全体の利益を擁護することを目的とする制度であるから，住民の意思に基づいて行われさえすればよいのであって，住民本人が自ら行わなければ意味をなさないとはいえない。代理人によって監査請求を行っても，それが本人の意思に基づいて行われていることは明らかである。また，監査請求を行うには，請求の要旨を１０００字以内にまとめなければならないなど細かな要件が規定されており，住民本人が自ら行わなければならないとすると，住民の権利行使を著しく阻害することになる。さらに，本件では，原告らは監査請求を弁護士に委任しているが，弁護士法３条１項によれば，「弁護士は，当事者その他関係人の依頼又は官公署の委嘱によって，訴訟事件，非訟事件及び審査請求，異議申立て，再審査請求等行政庁に対する不服申立事件に関する行為その他一般の法律事務を行うことを職務とする。」として，弁護士の職務が一切の法律事務に及ぶことを規定し，これに対する除外事由は定められていない。
ウ　したがって，住民監査請求が代理に親しむ行為であることは明らかであり，本件監査請求は適法である。


（２）　本件負担金の公益上の必要性の有無について
（原告らの主張）
鏡町の本件負担金の支出は，宮原町に対する寄付又は補助にあたるから，公益上必要がある場合でなければできない（地方自治法２３２条の２）。そもそも，地方公共団体が寄付金や補助金を交付するのに公益上の必要がなければならないとされているのは，これが当該地方公共団体の住民らが納付した税金から交付される以上，納税者全体の利益に帰するような形で支出されなければならないためである。したがって，ある公金の支出が公益上必要がある場合といえるかどうかの判断にあたっては，①当該公金支出の目的が当該普通地方公共団体にとっていかなる公益，すなわち当該地方公共団体の住民の利益に向けられたものであるか，②その支出によっていかなる効果がどの程度挙げられ，③その効果の内容及び程度が公金を支出するほど望ましいものであるか，という観点から検討を行うべきである。本件においては，次のとおり，本件負担金は，γ病院の開設を妨害するという違法な目的を有しているから，そもそも公金支出の目的が住民の利益に向けられているとはいえないし，仮に，そうでないとしても，上記①ないし③の観点から見て公益上必要がある場合とはいえない。
ア　γ病院の開設を妨害する目的の有無について
（ア）　八代保健医療圏においては，過去何年間も病院開設の動きがなかったのに，平成７年１１月ころＣの病院開設計画が公になるや，わずか数日の間に，郡医師会や市医師会が病院開設計画書を提出した。そして，郡医師会が中心となって，γ病院建設に対する執拗なまでの反対活動が行われていたこと，市医師会も徳洲会病院建設進出に反対する要望書を提出するなどしていること，市医師会と郡医師会の希望病床数の合計病床が，当時の不足病床数をほぼ埋める形の病床計画が立てられていること等に照らせば，両医師会の病院開設計画がγ病院の開設を妨害するためのものであることは明らかである。
（イ）　郡医師会立病院の当初の開設予定地が病院開設に適さない崖地であったことや，計画段階において資金調達の予定が全く立っていなかったため，ふるさと融資制度による貸付に頼らざるを得なかったことからしても，郡医師会の病院開設計画は，以前から存在したとは考えられない。また，市医師会や郡医師会は，Ｃが平成９年４月１５日付けでγ病院の開設許可申請書を郵送提出した後になって，あわててそれぞれ病院開設許可申請書を提出しており，このこと自体，両医師会の病院開設計画がγ病院の開設を妨害する目的のもとに急きょ行われたものであることを表している。
（ウ）　熊本県の担当部も，次のとおりこれに関与している。すなわち，救急医療を中心とする徳洲会系のγ病院の開設計画が明らかになるや，γ病院の開設を阻止したい郡医師会は，救急医療体制が整っているという外形を調えるために，郡医師会所属の医師が経営する６医療機関に救急医療機関指定の申請を行わせたが，熊本県は，病院でない診療所が救急医療機関として認定されるのは異常であるにもかかわらず，平成８年５月１日，上記医療機関を救急医療機関として認定告示した（上記認定告示は形だけのものであったが，これを踏まえて，同年７月２４日に開催された第２回八代地域保健医療推進協議会において，「八代郡の救急医療体制はさらに充実している。」旨発表されている。）。そして，熊本県の担当部は，Ｃが病院開設許可申請書を提出する前に，γ病院の開設中止を求める書面をＣ宛に送付したり，Ｃ，市医師会及び郡医師会の病院開設許可申請が出揃った後，不足病床数を超える許可申請がされた場合には，まず病床調整を行うのが通常であるにもかかわらず，病床の調整を全く行わなかったことから見ても，熊本県の担当部が，これに深く関与していることは明らかである。
（エ）　ところで，Ｃに対し知事の中止勧告がされたにもかかわず，γ病院開設に向けた運動がなおも進められていたことから，郡医師会及び熊本県は，現実に病院を開設しなければγ病院の開設を阻止できないと気づき，郡医師会立病院の開設予定地を変更し，それが地元住民らの要望に基づくものであることを装うために，町村会を通じて八代郡内の町村長を県庁に呼び出し，場所変更の要望書に署名させた。そして，郡医師会は，病院を建設するため，八代郡内の各町村に資金援助を求めて，ふるさと融資制度を利用することとなり，宮原町が郡医師会に対する融資の原資を地方債により肥後銀行から借り入れ調達したが，この起債を熊本県が許可している。
（オ）　以上によれば，γ病院の開設を阻止したい郡医師会が，熊本県と結託し，貸付制度を悪用してまで郡医師会立病院の建設を遂行しようとしたことは明らかである。そして，この一連の流れの中で，宮原町の負担する利子の２５パーセントを八代郡内の各町村で負担することになったものであって，本件負担金制度も，郡医師会の要望に基づき，熊本県主導のもと，γ病院の開設を妨害するために導入されたことは明らかである。
（カ）　したがって，このような意図のもとに導入された本件負担金は，地方公共団体の利益に向けられたものとはいえず，公益上必要がある場合にあたらないことは明白であって，本件負担金の支出は違法である。
イ　公益上の必要性の有無について


（ア）　平成７年当時の熊本県八代郡部における救急医療体制は極めて不十分であり，地域住民としては救急医療を中心とした病院の開設を望んでいた。ところが，現実には，療養型の病院である郡医師会立病院が熊本県から開設を許可され，その後，郡医師会からの資金援助の要請を受けるや，平成１０年４月１６日に開催された八代郡町村長会議において，本件負担金が了承されたが，八代郡町村長会議のメンバーであった宮原町長や鏡町長らは，八代郡部の救急医療体制が不十分であるとの認識を有しつつ，ただ郡医師会に日頃からお世話になっているという理由だけで，本件負担金を了承したものである。同じく病院開設を申請していたγ病院は，自己資金で建設することになっていたのであるから，本件負担金のような支出をしなくても，救急医療を中心とする病院の開設実現の可能性があったにもかかわらず，それとの比較検討をすることすらなく，本件負担金を了承し，さらに，鏡町では，本件負担金をそのまま予算に計上したものである。（イ）　そうすると，本件負担金は，単に長年，郡医師会にお世話になってきたからということで導入されており，救急医療体制の充実を望む住民の意向は完全に無視されている。また，公金を支出する以上，公益上必要な場合にあたるか否かや，地方財政法４条の５に関する問題点などを検討すべきであったのに，そういった議論をすることなく，郡医師会からの資金援助要請をほぼ無条件で了承してしまっている。これでは，少なくとも客観的に見て，本件負担金の支出の目的が鏡町の住民の利益に向けられているとは評価できず，前記①の要件を満たしていない。（ウ）　本件負担金が支出されることによって挙げられる直接的な効果は，宮原町の肥後銀行への借入金の利子負担が軽減されるということであるが，鏡町の住民にとって，町の公金を支出してまで宮原町の負担を軽減させることに意味はない。病院開設の申請が競合していた時期，鏡町の住民の圧倒的多数は，γ病院の開設を望んでいた。そして，同病院は，自主財源によって建設されることになっていたので，鏡町としては何らの負担なくして同町に病院建設が実現することになっていたのである。そのようなγ病院の開設が困難になった挙げ句，宮原町の利子負担を軽減させることが鏡町の住民の利益につながらないことは明らかである。さらに，本件負担金を支出することは，間接的に郡医師会を援助していることになるが，鏡町が公金を支出してまで，郡医師会を援助することに何ら合理的理由は見出せない。実際にも，郡医師会立病院がオープンしたが，周辺住民のニーズには応えきれていないというのが地元のほぼ共通した認識となっており，同病院の経営母体である郡医師会に対して，間接的ながらも援助をすることによって，鏡町の住民全体の福祉向上という効果を挙げることはできない。したがって，本件負担金制度は，直接的にも間接的にも公金を支出してまで望むような内容と程度の効果が得られないものであって，前記②，③の観点から考えても，公益上必要がある場合とはいえない。
（エ）　そうすると，仮に，本件負担金に，γ病院の開設を妨害しようとする違法な目的までは認められないとしても，本件負担金の支出には，公益上の必要性が認められないから，地方自治法２３２条の２に違反している。
（被告らの主張）
地方公共団体が行う寄付金の支出に公益上の必要性があるか否かは，まず長及び議会により認定されるべきものである。そして，本件負担金の支出は，町長が町議会の議決を経てそれぞれ執行したものであり，しかも，次のとおり，γ病院の開設を妨害する目的はない上，公益上必要な場合に当たるから，適法である。
ア　γ病院の開設を妨害する目的の有無について
原告らは，本件負担金は，γ病院の開設を妨害するという違法な目的を有している旨主張するが，本件負担金は，郡医師会立病院の開設に賛同する八代郡町村長の総意によって決定されたものであり，γ病院の開設を妨害するという意図の下に決定されたものではないから，原告らの上記主張は理由がない。
イ　公益上の必要性の有無について
原告らは，仮に，本件負担金に違法な目的までは認められないとしても，本件負担金の支出には，公益上の必要性が認められず，地方自治法２３２条の２に違反している旨主張する。
（ア）　しかしながら，上記前提となる事実（３）ア，イ，エ記載のとおり，宮原町は，地方債により肥後銀行から２億４２００万円の借入れを行って融資の原資を調達し，これを郡医師会に対し，郡医師会立病院建設工事事業のために地域総合整備資金（ふるさと融資）として無利子で貸し渡し，上記借入金の利子については，その７５パーセントが地方交付税により宮原町に補填され，残余２５パーセントにつき八代郡内の町村が一定の基準に基づき負担することとなり，鏡町もこれにより本件負担金を支出したものである。
ところで，上記ふるさと融資は，政府が採用した施策である地域総合整備資金貸付制度に基づき，ふるさと財団における総合的な調査，検討の結果に基づき決定されるものであるから，融資対象事業は地域振興に資する民間活動等で，公益性があることが認められているのである。
そして，宮原町が，地方債により肥後銀行から借り入れるに際しては，熊本県から地方債の起債について許可を受けているが，公益上の必要性があるからこそ起債の許可がされたものであり，また，上記借入金の利子の７５パーセントが地方交付税により補填されるのは，利子の支払について公益性が認められているからにほかならない。したがって，本件負担金に係る残余の利子の負担についても等しく公益性が認められるべきである。
（イ）　ところで，熊本県地域医療計画による八代保健医療圏は，６５歳以上の高齢者率が熊本県内の平均を上回り，全国平均よりも１０年以上早い高齢化社会の到来が予想されていた。
そこで，熊本県保健医療計画による八代保健医療圏においては，高齢者に対応する医療供給体制の整備が急務とされたために，入院医療環境を充実すべく療養型病床群の整備促進が目標とされ，また，八代郡内においては，病院（医療法１条の２第１項）が皆無であり，高度の医療サービスを受けられない住民の不安は大きく，診断体制の整備，充実のために八代郡内に病院を開設すべき公益上の必要性が存した。そのような状況の時に，郡医師会が郡医師会立病院を建設することとなったのであり，公益に適うものである。
そして，郡医師会立病院は，療養型病床６０床及び一般病床２０床の合計８０床の病院であり，老人医療，地域医療，救急医療を担い，休祭日，夜間を問わず２４時間の診療体制をとるものであって，不足する病床数を十分に補うものであったばかりでなく，夜間や救急時に速やかな対応が可能であるという安心感を住民に与えるものである。実際にも，郡医師会立病院における鏡町住民の外来，入院患者数は，いずれも八代郡内において最も多く，しかもいずれも著しい増加傾向にあり，同病院の地域医療における貢献は，明らかである。


（ウ）　さらに，郡医師会は，医道の高揚，医学及び医術の発達普及並びに公衆衛生の向上を図り，もって社会福祉を増進することを目的として設立された公益法人であり，事業の一環として八代郡内の地方公共団体，社会福祉法人（保育園等），医療機関と連携して，社会福祉の対象者を包括的にケアしていくための福祉事業などを行っている。郡医師会は，八代郡内町村に対し，乳幼児，高齢者の予防接種に対する協力や乳幼児健康診査に対する協力など，保健，医療，福祉の面で種々の協力をしており，今日までの郡医師会の貢献は大きく，今後も地域医療を充実させていくためには，地方公共団体（町村）と郡医師会双方が提携し協力することが重要不可欠である。
上記のような郡医師会の八代郡内の町村に対する各種の貢献にかんがみ，郡医師会立病院の新築工事を支援することは，郡医師会と八代郡内の町村との協力関係を深め，郡医師会の八代郡内町村に対する各種サービスや医療環境のさらなる向上のため有意義である。
（エ）　以上のとおり，本件ふるさと融資については，ふるさと財団における総合的な調査，検討の結果，公益性があると判断されて融資が実行されていることや，地方債の起債について熊本県の許可がされていること，借入金の利子の一部について地方交付税により補填されていることから見て，郡医師会立病院の開設に公益性があることは明らかであり，実際にも，同病院は，老人医療，地域医療，救急医療を担っており，鏡町住民の多くが同病院を利用しており，同病院の地域医療における貢献が明らかであるから，本件負担金の支出は公益上の必要性があるというべきである。
（３）　地方財政法４条の５違反の有無
（原告らの主張）
ア　地方財政法４条の５は，いわゆる割当的寄付金等を禁止している。これは，元来，寄付金は，自発的，任意的にされるべきものであるが，国，地方公共団体，住民の間において，しばしば寄付金の名目で，隠れた負担の強制的転嫁が行われており，これが財政秩序の混乱を招く重大な原因ともなるおそれがあることにかんがみて設けられた規定である。このような趣旨からすれば，同条は，寄付金等の「割り当て」自体を禁じているのであって，割り当てをしても強制的に徴収さえしなければよいというものではない。
イ　平成１０年４月１６日に八代郡町村長会議において，各町村が郡医師会に対するふるさと融資制度による無利子貸付けを実現するために，宮原町が肥後銀行から借り入れた借入金の利子の２５パーセントを八代郡の各町村が負担することとされ，その負担割合は，総利子の２５パーセントの３割を各町村の均等割とし，残る７割を各町村の人口割とされた。これは，宮原町が八代郡内の他の町村に対して，それぞれの持分を分割して示したのにほかならないのであって，地方財政法４条の５が禁ずる「割り当て」に該当し，本件負担金の支出は，地方財政法４条の５に違反する。
（被告らの主張）
郡医師会立病院の建設については，八代郡内の全町村がこれを支援することとしたものであるところ，その建設場所がβであったことから，宮原町が地方債の起債手続や地域総合整備資金としての貸付手続等の諸手続をとったものである。したがって，宮原町が八代郡内の他の町村に対し，本件負担金の支払を求めたことは，そもそも「割り当てて強制的に徴収する」ことに該当するものではなく，本件負担金の支出は，地方財政法４条の５に違反しない。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　争点（１）（本件監査請求の適法性）について
（１）　被告らは，住民監査請求は，住民本人の意思に基づき住民本人により行われることを要件とし，代理にはなじまないところ，本件監査請求は代理人が行っているから，不適法である旨主張する。
（２）　住民監査請求の制度は，普通地方公共団体の財政の腐敗防止を図り，住民全体の利益を確保する見地から，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の違法若しくは不当な財務会計上の行為又は怠る事実について，その監査と予防，是正等の措置とを監査委員に請求する権能を住民に与えたものであって，住民訴訟の前置手続として，まず当該普通地方公共団体の監査委員に住民の請求に係る行為又は怠る事実について監査の機会を与え，当該行為又は当該怠る事実の違法，不当を当該普通地方公共団体の自治的，内部的処理によって予防，是正させることを目的とするものである。そのため，地方自治法は，このような趣旨から，住民監査請求をなし得る主体を当該地方公共団体の住民に限定している。（３）　しかし，同法上，代理人による住民監査請求を行うことができないとする定めは設けられていない。そして，住民監査請求が代理人の意思表示によって行われたものであったとしても，その請求権の行使が当該地方公共団体の住民である本人の意思に基づくものであることが手続上明確に確認できるのであれば，事柄の性質上，特段支障が生じるとは解されない。そうすると，住民監査請求については，民法の代理に関する規定が類推適用され，代理人による請求であっても適法な請求と評価するのが相当である。
（４）　以上によれば，被告らの上記主張は採用することができない。そうすると，本件監査請求は適法であったというべきであるから，鏡町監査委員による却下決定にかかわらず，原告らの本訴請求は監査請求前置の要件を具備していると解される。そこで，以下，本件負担金の支出の適否につき検討することとする。
２　争点（２）（公益上の必要性の有無）について
（１）　地方自治法２３２条の２は，「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる。」と規定しているところ，地方公共団体の長は，地方自治の本旨の理念に沿って，住民の福祉の増進を図るために地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を担う地方公共団体の執行機関として，住民の多様な意見及び利益を勘案し，寄付等の要否についての決定を行うものである。したがって，その決定は，事柄の性質上，諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断を要するものであるから，公益上の必要性に関する判断に当たっては，寄付等の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権があるものと解されるが，当該地方公共団体の長による公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合には，当該寄付金等の交付は違法と評価されることになるものと解される。そして，地方公共団体の長の上記公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったか否かは，当該寄付金等の交付の目的，趣旨及び経緯，寄付等の対象となる事業の目的，性質及び状況，議会の対応等の諸般の事情を総合的に考慮した上で検討することが必要であると解される。
（２）　γ病院の開設を妨害する目的の有無について
原告らは，本件負担金はγ病院の開設を妨害する目的を有するものであるから，公益上必要な場合には当たらない旨主張する。


ア　なるほど，本件証拠（甲８の１・２，１９，２２，原告本人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，八代保健医療圏においては，過去病院開設の動きがなかったのに，平成７年１１月ころＣの病院開設計画が公になるや，わずか数日の間に，郡医師会や市医師会が病院開設計画書を提出したこと，郡医師会は，徳洲会による病院建設に反対の意向を示し，鏡町議会議長らに対してもその旨の要望書を提出したこと及び熊本県医師会も，会長が熊本県知事に会って，「徳州会の病院の進出に反対する。」旨の要望書を提出したことが認められることからすれば，郡医師会がγ病院の開設計画に対抗して，その進出を阻止しようとする意図を有していた可能性は否定できない。
イ　しかしながら，鏡町を含む八代郡内町村が，徳洲会による病院進出を阻止する目的を有していたと認めるに足る的確な証拠はない。かえって，本件証拠（乙２９ないし３１，証人Ｄ，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，八代郡内町村では，かねてより徳洲会系の病院であれ，郡医師会立病院であれ，住民の医療に対するニーズに適う救急医療体制の整った総合病院の設置への要望があり，竜北町長，宮原町長らは，医療機関が地元に多く開設されれば，住民の医療の選択権が広くなるという考えから，いずれの病院の開設にも賛成しており，γ病院の開設についても賛意を示していたこと，郡医師会立病院の開設許可後，郡医師会から，ふるさと融資制度の利用による財政支援の要請がされたため，八代郡内町村は，病院開設が住民の医療確保に資するものである上，郡医師会が各町村と従前から協力関係にある公共性の高い団体であり，これまで地域医療を支えてきており，今後も乳幼児から高齢者までの医療を確保するために協力が必要と考られ，しかも，宮原町などについては，同病院開設により，雇用の増加，地域の産業振興等が図られ，税収増等の財政的メリットも見込めることなどから，公益性があるものと判断して，ふるさと融資制度の利用による財政支援を決めたこと及びその際，熊本県担当部から八代郡内町村に対して，本件負担金についての働きかけはなかったことが認められる。そうすると，たとえふるさと融資制度による郡医師会への貸付が，γ病院にとって不利に影響するとしても，そのことから直ちに本件負担金の支出がγ病院進出阻止という違法な目的によるものと評価することはできない。ウ　原告らは，熊本県の担当部署がγ病院の開設阻止に関与して，診療所を救急医療機関として認定したり，病床調整をしなかったり，場所変更の要望書に署名させたりした旨主張するけれども，上記各事実をもって，鏡町を含む八代郡内町村において，γ病院の開設阻止の違法目的があったことを裏付けるに足りる事情ということはできないから，上記認定を左右するものではない（なお，原告らは，郡医師会及び熊本県が，町村会を通じて八代郡内の町村長を呼び出し，郡医師会立病院の建設場所変更の要望書に署名させた旨主張するが，本件証拠（乙２２，２９，３０，証人Ｄ，証人Ｅ，証人Ｆ）によれば，八代郡内の町村長が，郡医師会に対し，ふるさと融資を利用して病院建設資金を貸し付けるに当たって，住民の利便性を考えると，病院建設予定地を交通の便が良い場所に変更するのが望ましいとの意向を示したところ，郡医師会から，八代郡内町村会から熊本県に対し働きかけて欲しいと要請されたこと，そこで，八代郡内町村長は，郡医師会立病院の建設場所変更の要望書を作成した上で，日程調整して，熊本県知事と面談して，提出するとともにその旨直接陳情したことが認められるから，上記主張は採用できない。）。エ　したがって，本件負担金はγ病院の開設を妨害する目的を有する旨の原告らの主張は採用できない。
（３）　本件負担金の公益上の必要性の有無について
原告らは，仮に，本件負担金にγ病院の開設を妨害しようとする違法な目的が認められないとしても，本件負担金の支出には，公益上の必要性が認められない旨主張する。
ア　なるほど，本件証拠（甲７，１４，１５，１７ないし１９，３７の３・５，４１，乙２９）によれば，鏡町を含む八代郡内町村において，地元住民の間には救急医療体制を備えた総合病院に対する需要があったこと，鏡町議会においてγ病院の誘致を求める請願が全会一致で採択されたことが認められる。しかしながら，他方，本件証拠（甲４０，４４，４５，乙２４，２５，３１，証人Ｅ，証人Ｄ）によれば，八代保健医療圏は，６５歳以上の高齢者率が熊本県内の平均を上回り，全国平均よりも１０年以上早く高齢化社会が到来することが予想されて，高齢化が急速に進んでいる状況にあり，高齢化社会に備えた社会基盤（医療体制）を整備する必要性があったこと，平成１２年度から介護保険法が施行され，施設介護サービスを行う介護療養型医療施設の需要が高まる状況にあったこと，上記のとおり，地元住民の間には救急医療体制を備えた総合病院に対する需要があったところ，郡医師会立病院は，診療科目が内科や外科で，一般病床２０床を有しており，緊急医療にも対応可能であること（実際にも，同病院の病床は，療養型６０床，一般型２０床であるところ，開設後の入院患者の多くが７０歳以上であり，平成１４年度について見ると，７０歳代が２６．７パーセント，８０歳代が４０．４パーセント，９０歳代以上が１１．１パーセントであって，所期の目的を達成しており，しかも，八代郡内では鏡町の住民が外来及び入院とも最も多く同病院を利用している。また，同病院は，開設後，時間外は当直体制，休日は日直体制で緊急患者に対応しており，時間外・深夜・休日・乳幼児時間外外来患者数は，平成１２年度９８．３人（１か月平均人数。以下同じ。）だったものが，平成１３年度は１５２．４人，平成１４年度１７２．８人と増加し，また，搬送救急患者数も，平成１２年度６．７人（入院・外来を含む１か月平均人数。以下同じ。）だったものが，平成１３年度は１０．６人，平成１４年度１１．３人と増加している。），平成８年５月ころ開催の鏡町議会において，徳州会系病院誘致推進特別委員会の設置が提案されたが，前記前提となる事実（２）イ記載のとおり，平成８年１月１０日開催の八代地域保健医療推進協議会において，「八代保健医療圏では療養型病院の設置が望ましい。」という意見が出されていたことなどから，上記提案は否決されたこと，及び，８０床の病床を有する郡医師会立病院の開設は，βなどの町村の地域経済活性化にも寄与していることが認められる。


上記認定事実によれば，本件負担金の対象事業は，療養型病院（ただし，一般病床も含む。）である郡医師会立病院の設置であって，鏡町を含む八代郡内の各町村の住民の健康，医療，介護や福祉の増進に資するものであり，高齢化社会に対応しており，また，救急医療体制の充実を望む住民の意向にも沿ったものであるから，本件負担金支出の目的は，公益性があるものと評価することができる。そして，上記（２）イ認定のとおり，本件負担金が，これまで地域住民の健康保健の確保に寄与していた公益法人である郡医師会の要請に基づくものである上，前記前提となる事実（３）オ記載のとおり本件負担金の支出につき鏡町議会の議決を経ていることも考慮すれば，鏡町が，宮原町に対して本件負担金を支出し，これにより間接的に郡医師会立病院の新築工事に対する援助を行うことには公益上の必要性があるというべきである。したがって，本件負担金の支出につき公益上の必要があると判断した被告鏡町長の判断に裁量権の逸脱や濫用があるとは認め難いといわねばならない。
イ　これに対し，原告らは，①αにγ病院が自主財源により建設されることになっていたのに，同病院の開設を困難にした上，宮原町の利子返済負担を軽減させる本件負担金は，鏡町住民の利益につながらない，②本件負担金は間接的に郡医師会を援助するものであるが，鏡町が公金を支出して郡医師会を援助することに合理的理由がない，③郡医師会立病院は，救急医療を中心とする鏡町住民のニーズに応えられておらず，本件負担金により鏡町の住民全体の福祉向上という効果を挙げることはできないなどとも主張する。
しかしながら，本件負担金の支出について公益上の必要があることは上記アのとおりである。寄付金の交付について，上記（１）記載のとおり地方自治体の長に一定の裁量権が認められることからすれば，たとえ救急医療体制を完備した病院を自主財源により開設する計画が他に存在したとしても，高齢化社会への対応を迫られる中で，老人医療を担う療養型病院の開設を支援するために本件負担金を交付することや，実質的な財政援助の相手方である郡医師会が，各町村と従前から協力関係にある公共性の高い団体であり，今後も医療を確保するためにその協力が必要と判断して，本件負担金を交付することとしたことが，地方自治体の長に委ねられた裁量権の逸脱，濫用に当たるとは解されない。したがって，いずれも，郡医師会立病院設置に係る公益性を否定するに足る事情とは解されないから，原告らの上記主張は採用できない。
ウ　以上によれば，本件負担金の支出は，公益上必要な場合に当たるから，上記支出は適法である。
３　争点（３）（地方財政法４条の５違反の有無）について（１）　地方財政法４条の５にいう「寄付金を割り当てて強制的に徴収する行為」とは，地方公共団体がその権力関係又は公権力を利用して，強制的に寄付の意思表示をさせて，これを収納する行為をいうと解される。
（２）　ところで，前記前提となる事実（３）イ記載のとおり，平成１０年４月１６日に開かれた八代郡町村長会議で，八代郡内の各町村において八代郡医師会立病院の建設を支援し，同病院の建設に係る金融機関からの融資に対する利子の内２５パーセントを補給することが合意され，各町村の負担金については，その内３割を各町村が４．３パーセントずつ均等割で負担し，その余を人口割で負担することが合意されたところ，本件証拠（甲２，証人Ｄ，証人Ｅ）によれば，宮原町担当者は，各種団体への財政支援を参考に均等割と人口割を考慮して各町村の負担する負担金の具体的額を算定して素案を提示したこと，各町村長は，前記記載のとおり郡医師会立病院の建設を財政的に支援することは公益上の必要性があると考えて納得していたため，さしたる議論もなく，上記負担を自ら受け入れたこと及び上記合意に基づいて，鏡町議会が本件負担金の受け入れを決議して，予算計上したことが認められる。
そうすると，宮原町が鏡町に対して，公権力等を利用して強制的に寄付の意思表示をさせて，これを収納したと認め難いというべきである。（３）　原告らは，地方財政法４条の５は寄付金等の「割り当て」自体を禁じているのであって，割り当てをしても強制的に徴収さえしなければよいというものではない旨主張する。
しかし，地方財政法４条の５は，地方公共団体がその権力関係又は公権力を利用することにより，本来任意的にされるべき寄付を強制し，財政秩序を混乱させることを防ぐための規定であると解され，「割り当て」は強制的徴収の手段ないしそれを推認させる事情というに過ぎない。ところが，上記認定のとおり宮原町担当者が各町村の負担する負担金の素案を提示したとしても，上記説示のとおり本件負担金の支出については，寄付を強制されたものではないから，原告らの主張を採用することはできない。
（４）　したがって，本件負担金の支出が地方財政法４条の５に違反するとの原告らの主張は採用できない。
第４　結論
以上の次第で，原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
熊本地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　永松健幹
裁判官　堀部亮一
裁判官　古玉正紀


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告が平成１５年７月２８日なした，異議申出人Ａ（以下「異議申出人」という。）からの同年４月２７日執行の佐賀市議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）に係る選挙の効力等に関する異議申出について佐賀市選挙管理委員会（以下「市選管」という。）が同年５月２８日になした異議申出を棄却する決定を取り消す旨及び本件選挙を無効とする旨の裁決（以下「本件裁決」という。）は，これを取り消す。
第２　事案の概要
本件は，平成１５年４月に実施された本件選挙において，公職選挙法（以下「法」という。）１７５条所定の候補者の氏名及び党派別の掲示で，党派を無所属と届け出ていたのに「自由民主党」と誤記された候補者である異議申出人が，市選管に対して選挙の効力等に関する異議の申出をしたところ，市選管は同申出を棄却したが，これに対する審査請求について，被告が市選管の決定を取り消して本件選挙を無効とする旨の本件裁決をなしたため，本件選挙の候補者であった原告が，被告に対し，本件裁決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実及び末尾掲記の証拠により容易に認定できる事実
（１）　本件選挙
本件選挙は，平成１５年４月２０日告示され，立候補届出は同日午後５時終了し，定員３４名に対し４４名が立候補届をし，同月２７日投票が行われた。不在者投票は，同月２０日から同月２６日まで行われた。
（２）　本件掲示
ア　本件選挙に際し，異議申出人は，市選管に対して「保守系無所属　Ａ」と申告していた。
イ　市選管は，法１７５条１項，２項の候補者氏名及び党派を記載した掲示を行った。同掲示は，「平成１５年４月２７日執行　佐賀市議会議員選挙候補者氏名　佐賀市選挙管理委員会」とあり，候補者の氏名欄は上下２列からなり，上列及び下列各２２名の計４４名が記載され，各候補者について下段に「候補者氏名」（ふりなが付き）が記載され，上段に「党派」がやや小さい字で記載されていた。異議申出人は上列右から７番目に「Ａ」と記載されている。同掲示において，異議申出人の党派は「無所属」と記載されるべきところ，市選管は誤って「自由民主党」と記載し（以下「本件掲示」という。），この掲示は不在者投票期間には不在者投票所の１９台の投票記載台の各前面に，投票日当日の午前７時からは市内２７カ所の投票所の４０１台の投票台の各前面に掲示された。市選管は，投票日当日に，異議申立人から誤掲示の指摘を受け，各投票所の本件掲示を，異議申出人の党派を「無所属」と訂正した掲示に張り替えた。この張り替え作業は各投票所において，投票日の午後１時ころから始まり午後２時３０分までに終了した。（甲２～４，９）
（３）　選挙結果
ア　開票の結果，異議申出人は１５１５票を獲得したものの，次点で落選したが，当選人のうち昀小得票者との票差は１票であった。
イ　本件選挙の結果は，投票総数７５，３９５票，有効投票７４，５７５票，無効投票８２０票であった。また，本件掲示のもとで投票を行った選挙人の人数は，告示日を除く全不在者投票期間に投票した選挙人が６２８０人，選挙日当日の午後１時までに投票した選挙人が３万６９５４人であることからすると，少なくとも合計４万３２３４人であって，投票総数の５７パーセントを超える。（甲２，弁論の全趣旨）
（４）　本件裁決に至る経緯
ア　異議申出人は，同年４月２８日，市選管に対し，本件選挙の効力に関する異議の申出及び当選の効力に関する異議の申出をした。
イ　これに対し，市選管は，同年５月２８日，異議申出人の各申出を棄却する決定をした。
ウ　市選管の決定に対し，異議申出人は，同年６月１２日，被告に対し審査の申立てをし，これに対し被告は，同年７月２８日，本件裁決をし，本件裁決は同年８月４日告示された。
（５）　本件訴訟の提起
本件選挙の候補者であり，同選挙で当選人とされた原告は，同年８月２８日，被告のなした本件裁決を不服として，本件訴訟を提起した。
２　争点
（１）　本件掲示は，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」にあたるか。
（被告）
ア　法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，「主として選挙の管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続きに関する明文の規定に違反すること，又は，直接そのような明文の規定がなくとも，選挙の管理執行の手続上，選挙法の基本理念たる選挙の自由公正の原則が著しく阻害されることを指称する（昀高裁昭和６１年２月１８日第３小法廷判決）。」ところ，本件掲示は，選挙の管理執行の手続きに関する法１７５条の明文の規定（同条１項本文「市町村の選挙管理委員会は，選挙の当日，投票所内の投票の記載をする場所その他適当な箇所に公職の候補者の氏名及び党派別を掲示しなければならない。」など）に違反しており，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」に該当することは明らかである。


イ　法２０５条１項についての原告の解釈は，上記昀判判旨の前段（明文の規定違反）の場合について，「選挙の自由公正の原則が著しく阻害されると認められる。」という限定を付加するものであって，何らの根拠もなく誤りである。ウ　法１７５条は，選挙管理委員会が選挙公営制度の中で行うべき選挙運動の一部であり，その重要な部分を占めるものであり，投票所における氏名，党派の掲示は選挙管理委員会がその費用を負担して行う選挙運動（選挙公営）であるから，表記の正確性を含む手続的な平等がすべての立候補者に保障されなければならない。法１７５条の投票所の氏名，所属党派の掲示だけがすべての種類の選挙において公営が認められており，このことは，例え経済的な理由から選挙運動を行うことができない候補者がいたとしても，唯一行うことのできる選挙運動であることを示している。そして，法１７５条が候補者の氏名のほか，特に党派別の掲示をしなければならないと規定したのは，公職の選挙において候補者の所属党派の識別を重視することは，民主主義政体における当然の要請であるとするものであり，近時わが国公職選挙の実態においても候補者の党派別が重視せられているからである。したがって，法１７５条についての原告の解釈も誤りである。
（原告）
ア　法２０５条が選挙無効につき規定したのは，選挙をやり直さなければ選挙の自由公正が保たれない場合のあることを予定してのことであるから，同条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，選挙の自由公正が著しく阻害されるような規定違反の場合と解すべきである。極めて軽微な瑕疵があるにすぎない場合にも選挙を無効とすると，再選挙費用の支出，選挙事務職員の超過負担，資力ある者のみが立候補しうることになるなどの弊害を生み，かえって選挙制度に対する国民の信頼を損なう。
イ　法１７５条の趣旨は，選挙人が投票を行うに際し，候補者の氏名を誤りなく記載することのできるよう選挙人に便宜を図って設けられたものである。同一氏名又は類似の氏名の候補者がいる場合等については，選挙人が投票する候補者の氏名を確認する際に「党派」を参照することはあろうが，異議申出人については，他に類似の氏名の候補者はいないから，氏名を間違われ誤記されるなどの虞はない。したがって，本件掲示の党派の誤記は，選挙人に投票すべき候補者の「氏名」を誤らしめるものではなく，投票の意思決定に影響を及ぼすなど選挙の自由公正が著しく阻害される場合には当たらない。
ウ　以上によれば，本件掲示は，法２０５条１項の「選挙の規定に違反すること」に当たらない。
（２）　選挙の結果に異動を及ぼす虞があるか。
（被告）
ア　所属政党に関心を有する選挙人が皆無でない以上，「氏名等の掲示用紙」の誤記により，投票意思の決定に影響を受けた選挙人が存在する可能性を否定することはできない。
本件選挙についてみると，投票総数７万５３９５票のうち少なくみても４万３２３４人もの選挙人が誤掲示のもとで投票を行っている。しかも，本件選挙の当選人のうち昀小得票者と次点者（異議申立人）との得票差は僅か１票であり，本件選挙における所属党派の誤記の違法が選挙の結果（候補者の当落）に異動を及ぼす虞があるといわざるをえない。
イ　法１７５条の趣旨は前述のとおりであり，原告の主張は誤っている。また，原告は，党派の誤記により異議申出人の氏名が間違って投票されることはないと主張するが，別の人に投票される可能性はある。すなわち，原告は「表記」の誤りの可能性を論じているが，誤掲示による選挙人の「選択」の誤りの可能性についてはこれをまったく無視しているのであり，誤掲示によって投票の意思決定に影響を受けた選挙人が存在する可能性を無視している点で不当である。ウ　原告の主張は，すべての選挙人が，投票記載台の掲示を確認する前に，予め投票意思を決定しており，これを決定していない選挙人がいたとしても，同掲示を参考にすることなく投票意思を決定していることが認められないと成り立たないが，このような事実は認められない。
（原告）
法２０５条１項が，選挙無効という重大な結果をもたらすものである以上，その適用には慎重であるべきであり，同項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」とは，単なる可能性ある場合では足りず，選挙結果への影響が濃厚に認められる場合，すなわち，相当な蓋然性が認められる場合をいうものと考えるべきである。前述のとおり，法１７５条の投票所の掲示は，選挙人の投票意思の決定とは関係なく，投票する候補者の「氏名」を正しく記載し投票するための便宜的掲示であり，これによって，選挙人が投票意思を決定するものではない。本件裁決は，昀高裁昭和３９年１２月１０日第１小法廷判決を引用するが，同判決は，選挙公営の立場から候補者の氏名と所属党派別を一般の選挙人に周知させるためのものであった旧１７３条の掲示（昭和３７年の法改正で廃止）に関するものであって本件にはあてはまらない。現在では，選挙人の投票の意思決定は，選挙公報，選挙ポスターの掲示，個人演説会等を通じてなされるものであり，法１７５条の投票所の掲示によって，選挙人が投票意思を決定するものではない。
したがって，本件掲示によって得票数が異動し，当落に影響を及ぼし，選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとはいえない。
（３）　異議申立権の濫用，憲法違反など
（原告）
ア　異議申立人は，落選した後に異議を申し立てており，落選者の都合により異議が申し立てられたものであって，異議申立制度の趣旨である選挙手続の適正確保という法が本来予定している目的を逸脱しており，異議申立権の濫用である。イ　本件掲示を理由に本件選挙を無効とすることは，公務員の選定罷免権，すなわち選挙権を保障した憲法１５条１項に違反する。すなわち，選挙制度は，すべての選挙民に平等に保障されなければならないが，このような軽微の瑕疵によっても再選挙がなされると，再選挙においては都合により投票できない者が存在することは確実であり，投票をなしえない有権者にとって，本来行使しえた選挙権行使の機会が奪われることになる。再選挙が従前の有権者の意思を覆すものである以上，本件のような軽微な手続的なミスについてまで選挙無効原因とすることには，国民の選挙権を保障した憲法１５条１項の趣旨からも，相当に慎重であるべきである。ウ　本件掲示の誤りは事務的な単純ミスであること，本件選挙を無効とするべきであるとの世論がほとんど認められないこと，再選挙となれば相当の費用がかかり，結局税金の負担となって有権者らに跳ね返ってくること，再選挙の間，政治の停滞を招くこと，新たな争点につき有権者の信を問う再選挙ならいざ知らず，単なる手続上の問題により何度も選挙がなされることは，かえって有権者の選挙制度への信頼を損なうものであることなどの事情を斟酌すべきである。
（被告）


公職選挙法１７５条，同法２０５条１項の解釈をめぐる主張ではないから，特に反論しない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（選挙の規定に違反することがあるときに該当するか。）についてア　法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，主として選挙の管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続きに関する明文の規定に違反すること，又は，直接そのような明文の規定がなくとも，選挙の管理執行の手続上，選挙法の基本理念たる選挙の自由公正の原則が著しく阻害された場合を指す（昀高裁昭和６１年２月１８日第３小法廷判決）。そして，法１７５条１項は，市選管は，選挙の当日，投票所内の投票を記載する場所その他適当な箇所に公職の候補者の氏名及び党派別の掲示をしなければならないと，同条２項は，市選管は，選挙の期日の公示又は告示があった日の翌日から選挙の期日の前日までの間，不在者投票管理者のうち政令で定めるものの管理する投票を記載する場所内の適当な箇所に公職の候補者の氏名及び党派別の掲示をしなければならないと規定している。したがって，党派の記載を誤った本件掲示が，不在者投票期間には不在者投票所の１９台の投票記載台の各前面に，投票日当日は，投票開始の午前７時から正しいものに貼り替えられた午後１時ないし午後２時３０分までの間，市内２７カ所の投票所の４０１台の投票台の各前面に，いずれも掲示されたことは，市選管が選挙の管理執行の手続きに関する法１７５条の明文の規定に違反したことになり，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」に該当することは明らかである。イ　原告は，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，選挙の自由公正が著しく阻害されるような規定違反の場合をいうと解すべきであると主張するが，そもそも，選挙に関する規定は，主として選挙の自由と公正とを確保することを期するものであって，それゆえ，法２０５条１項は，「選挙の規定に違反する」場合を選挙無効の要件の一つとしているものと解される。原告の上記主張は，市選管が選挙の管理執行の手続きに関する明文の規定に違反した場合についてまで，重大な限定を持込もうとする独自の見解であって採用することができない。しかも，投票記載所の氏名等の掲示を定めた法１７５条は，選挙の管理執行の手続きの規定のうち，まさしく選挙の自由公正を確保するための選挙運動に関わるものであって，この明文の規定に違反する本件掲示が有効投票の過半の選挙人の投票に当たり掲示されていたという本件を軽く考えて，これをもって，法２０５条１項にいう「選挙の規定に違反することがあるとき」には当たらないとみる余地はないというべきである。
２　争点（２）（選挙の結果に異動を及ぼす虞があるか。）についてア　法２０５条１項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある」というのは，その違反がなかったならば，選挙の結果，すなわち候補者の当落に，現実に生じたところと異なった結果の生ずる可能性のある場合をいう（昀高裁昭和２９年９月２４日第２小法廷判決）。
これを本件についてみるに，個々の選挙人の候補者の選択，投票意思の決定要因は各人各様ではあるが，投票意思の決定に際して，所属党派を重視する選挙人が存在することは明白であるから，本件掲示における党派別の誤記により，投票意思の決定に影響を受けた選挙人が存在する可能性は否定できない。そして，投票総数７万５３９５票のうち少なくても４万３２３４人（５７パーセントを超える。）もの選挙人が本件掲示のもとで投票を行っているうえ，本件選挙における当落得票差は僅か１票にすぎないから，本件掲示の違法は各候補者の得票数に影響し，その選挙の結果，すなわち当落に異動を及ぼす可能性があるというべきである（しかも，上記事情からすると，その可能性は，単なる抽象的なものに止まらず，より具体的なものであるとみることができる。）。
イ　原告は，法１７５条の趣旨は，候補者の氏名を誤りなく記載することのできるよう選挙人に便宜を図って設けられたものであり，法１７５条の投票所の掲示によって，選挙人が投票意思を決定するものではないと主張する。しかし，法１７５条が，候補者の氏名のほか，特に党派別を掲示しなければならないと規定していることからすれば，同条の趣旨は，選挙人が投票用紙に候補者氏名を記載するに際し，候補者の氏名のみらずその所属党派を再確認する機会を与えることにあると解されるのであって，この確認の際に誤った情報を提供されたために，これが昀終的な投票意思に影響し，異議申立人への投票を避けて他の候補者に投票した者などがいる可能性は否定しがたく，原告の主張は採用することができない。３　争点（３）（異議申立権の濫用，憲法違反など）について異議申立人は，候補者として，法により認められた異議権を行使し，その結果，その申立てが本件裁決により認められたのであって，本件異議申立ては，公正を欠く選挙の結果を排除するという公益上の要請のために法が認めた権利の正当な行使なのであって，これが異議申立権の乱用にあたらないことは明白である。また，法２０５条の規定する選挙無効争訟制度は，民主主義の根幹である選挙の自由公正を確保するために規定されているのであり，同条に該当する場合に当該選挙を無効とすることは憲法１５条１項の趣旨に反しないばかりか，かえって，これを保障するものというべきである。原告は，本件選挙を無効とすることによる損失等について縷々主張するが，選挙の自由公正の確保の重大性からすれば，このような損失は，無効な選挙を維持する理由とはなりえない（選挙の管理執行の任に当たる市町村選挙管理委員会には，選挙を無効とさせてそのような多大な損失，影響を及ぼすことになるような手続上の過誤が防止されるように，よくよく心して適正な選挙事務執行に当たるべき責務があるのである。）。
４　結論
よって，市選管の決定を取消し，本件選挙を無効とした本件裁決は正当であるから，その取消しを求める原告の請求は理由がないので棄却する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　小林克已
裁判官　内藤正之
裁判官　白石史子


平成１５年１０月２２日宣告
平成１５年（わ）第８６４号
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
千葉地方検察庁で保管中の包丁１丁（平成１５年千葉検領１２５３号符号１）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ（当時２５歳）を殺害して，同人が所持する株式会社Ｂ経営に係る「Ｃ
店」の従業員出入口の
かぎや金庫のかぎ等が束ねられたかぎ束を強取しようと企て，平成１５年４
月７日午前１時３０分
ころ，千葉市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ先路上に停車中の普通乗用自動車内におい
て，同人に対し，殺意
をもって，所携の筋切り包丁（刃体の長さ１４．５５センチメートル）で，
その右前腕部及び右前
頸部を各１回突き刺し，よって，そのころ，同所に停車中又は同所付近路上
を走行中若しくは同所
付近路上に停車中の同車両内において，同人を頸部刺創により失血死させて
殺害した上，同人管理
に係る上記かぎ束１個を強取し
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午前１時３０分ころ，
同区ｂｃ丁目ｄ番ｅ先
路上に停車中の前記車両内において，前記筋切り包丁１丁（平成１５年千葉検領１２５３号符号
１）を携帯し
第３　金員窃取の目的で，同日午前１時４８分ころ，前記強取したかぎ束のかぎ
等を使用して，同区ｂ
ｆ丁目ｇ番地ｈ所在の「Ｃ店」店長Ｄが看守する同店内に，同店従業員出入
口ドアの施錠を外して
侵入し，同人管理に係る現金約９９万５２３３円，小切手１枚（額面５万５７９１円）ほか２点を
窃取し
第４　同日午前２時３０分ころ，同区ｉ町ｊ番ｋ山林前公道上において，前記Ａ
の死体を前記普通乗用
自動車に乗せたまま放置し，もって死体を遺棄し
たものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，消費者金融業者等に対する借金の返済に窮した被告人が，かつて勤務
していた飲食店（「Ｃ
店」）の売上金を領得しようと企て，かつての同僚であり，同店従業員出入口のかぎや金庫のかぎ等が
束ねられたかぎ束（以下「本件かぎ束」という。）を所持していた当時２５歳の
男性（以下「被害者」
という。）を筋切り包丁で刺殺して同人から本件かぎ束を強取し（判示第１），その際，同包丁１丁を
不法に携帯し（判示第２），強取した本件かぎ束のかぎ等を使用して上記飲食店
に侵入して売上金等を
窃取し（判示第３），さらに，被害者の死体を普通乗用自動車に乗せたまま山林
内に放置して遺棄した
（判示第４），という事案である。
被告人が本件各犯行を決意するに至った動機ないし経緯は，以下のとおりである。すなわち，被告人
は，平成１０年夏ころから，パチスロ代や交際相手との飲食費等の遊興費に充て
るため消費者金融業者
から借金を重ね，平成１１年４月「Ｃ店」で勤務を始めたころには，毎月１８万
円くらいの手取り額の
うち１０万円くらいを借金の返済に充てていたところ，その後も好意を抱いたホ
ステスの勤めるパブに
通い詰めるなどして，平成１４年１２月ころには，多数の消費者金融業者のほ
か，高金利の金融業者か
らも借金をするようになった。やがて，金融業者に対する毎月の支払いが滞り勝
ちになり，平成１５年
２月初めころから勤務先の「Ｃ店」にまで金融業者の督促の電話がかかって来る
ようになったため，被
告人は，同月中旬ころ，その返済資金に窮して同店の売上金から３万円を抜き取った。そのときは，勤
務先関係者の取り計らいにより，同月２５日付けで退職扱いとして退職金を支払
われた上，その後も系
列店である「Ｅ店」でアルバイト従業員として稼働できることとなったものの，
同店には数日間勤務し
たのみで，以後出勤しなかった。そして，勤務先に対する借金が残っていたこと
から同年３月５日の給
料日に給料が支払われず，同日予定していた金融業者に対する返済ができなかっ
たため，同月１０日過
ぎころから，金融業者から被告人方や被告人の携帯電話に以前にも増して厳しい
督促の電話が立て続け
にかかって来るようになった。同年４月初め当時金融業者に対する借金は１２社
合計３６８万円余りに
上っていたが，同居している母からも，以前から援助を受けていた上無断で母の
預金を払い戻したりし
たこともあったため，もはや更なる援助を得ることは困難であったことから，被
告人は，同月７日期限
の返済資金の工面について思い悩むうち，週末で多額の売上金が保管されている
「Ｃ店」の金庫から同
売上金を窃取しようと考え，そのためには，被告人と入れ替わりに同店に勤務す
るようになった被害者
を殺害して同人の所持する本件かぎ束を奪うほかないと決意し，本件各犯行に及んだものである。
このように，被告人は，自己の無計画さから陥った経済的窮状を打開するた
め，何ものにも代え難い
人の生命を犠牲とすることについてさしてためらうことなく，本件強盗殺人等を
決意して実行に及んだ
もので，余りにも自己中心的かつ短絡的で利欲的な本件犯行の動機ないし経緯に
酌量の余地は全くな
い。
一連の犯行の態様等をみるに，被告人は，被害者の携帯電話に誘い出しのメー
ルを送信した上，自宅
にあった本件筋切り包丁を隠し持って自宅近くの路上で被害者と待ち合わせ，何
の疑いも抱いていない


平成１３年（行ケ）第２１７号　審決取消請求事件（平成１３年９月１１日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　奥　　　村　　　茂　　　樹
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　        小　　　池　　　　　　　隆同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年審判第１９４５３号事件について平成１３年３月２６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年１２月１８日に、別紙１のとおり、「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字を二段に併記してなる商標（以下「本願商標」という）について、指定商品を商品及び役務の区分第３１類の「ドライフラワー」として、商標登録出願（平成７年商標登録願第１３１１７９号）をしたところ、特許庁は、平成９年９月８日、拒絶査定をした。
原告は、同年１１月１７日、拒絶査定不服審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成９年審判第１９４５３号として審理した結果、平成１１年５月２１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をした。
原告は、上記審決に対して、東京高等裁判所に訴えを提起し、平成１１年（行ケ）第２１８号として審理された結果、平成１２年２月２８日、上記審決を取り消す旨の判決が言い渡され、その後確定した。
そこで、特許庁は、更に審理をした結果、平成１３年３月２６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下、単に「審決」という）をし、その謄本は平成１３年４月１１日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙２審決書の写しのとおり、審決は、
「本願商標の構成文字の「ＢＯＴＴＬＥ」、「ボトル」、及び「ＦＬＯＷＥＲ」、「フラワー」の各文字は、それぞれ「瓶」、及び「花」を意味する語として広く親しまれている語と認められ、「瓶の中で帆船などを組み立てた手工芸品」を「ボトルシップ」（ｂｏｔｔｌｅ　ｓｈｉｐ）と称している用例にならえば、本願商標は、その指定商品である「ドライフラワー」の需要者に、「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを容易に認識させるとみるのが相当であり、本願商標は、そのような「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字を普通に用いられる方法で書してなるにすぎないこと、朝日新聞１９９８年５月１２日朝刊福岡版（甲第１２号証、審判証拠資料１）、朝日新聞１９９７年９月１４日朝刊京都版（甲第３号証、審判証拠資料２）、朝日新聞１９９５年９月３０日朝刊岡山版（甲第４号証、審判証拠資料３）、インターネットの検索結果（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．１－１００．ｃｏｍ／ｌａｖｉｅｅｎｒｏｓｅ、１９９９年１１月１１日採録、甲第１３号証、審判証拠資料４）、インターネットの検索結果（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｂｒｅｍｅｎ．ｏｒ．ｊｐ／２０００年６月１６日採録、甲第１４号証、審判証拠資料５）、インターネットの検索結果（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓａｇａｎｅｔ．ｎｅ．ｊｐ／２０００年６月１６日採録、甲第１５号証、審判証拠資料６）を総合すると「瓶状容器に入っているドライフラワー等の花のたぐい」を「ボトルフラワー」といっていることが窺い知れることからすれば、「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字は、指定商品「ドライフラワー」の取引者、需要者に、「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを認識させるにとどまるとみるのが相当であり、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、商品の品質、用途を表示したものと理解、認識するにとどまると認められ、本願商標は、自他商品の識別標識として機能し得ないといわざるを得ないから、商標法３条１項３号に該当するとしてその出願を拒絶した原査定は妥当であり、取り消す限りでない」旨認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中、本願商標の構成文字の「ＢＯＴＴＬＥ」、「ボトル」、及び「ＦＬＯＷＥＲ」、「フラワー」の各文字が、それぞれ「瓶」、及び「花」を意味する語として広く親しまれている語であることは争わないが、審決は、特許庁が職権証拠調べで得た甲第３号証（審判証拠資料２）及び第４号証（審判証拠資料３）に記載された事実を誤認し（取消事由１）、また、原告が提出した甲第５ないし第１１号証（審判甲第５ないし第１１号証）に関して何らの判断もせず（取消事由２）、さらに、本件各証拠（甲第３ないし第１５号証）の証拠力の評価を誤った結果、本願商標が自他商品の識別標識として機能し得ないものであり、商標法３条１項３号に該当するとの誤った判断に達したものである（取消事由３）から、取り消されるべきである。
１　取消事由１（甲第３、第４号証に記載された事実の誤認）甲第３号証（審判証拠資料２）は、「ペットボトルを組み合わせて花が咲く様子を再現してみせる」ことを「ボトルフラワー」といっているものである。また、甲第４号証（審判証拠資料３）は、「バイオ技術を使って、瓶の中でサボテン、オリヅルラン、ポトス、ドラセナ等を栽培する」ことを「ボトルフラワー」といっているものである。すなわち、甲第３、第４号証の記載に基づけば、「ボトルフラワー」は、「瓶状容器に入ったドライフラワー」の意味には用いられていない。したがって、甲第３、第４号証の記載に基づいて、本願商標が、「瓶状容器に入ったドライフラワー」を認識させるとの審決の解釈は誤っており、審決には事実誤認の違法がある。
２　取消事由２（甲第５ないし第１１号証についての判断遺脱）甲第５ないし第１１号証（審判甲第５ないし第１１号証）は、「瓶状容器に入ったドライフラワー」なる商品を取り扱っている者が発行しているカタログや書籍等であるが、これらのいずれにも、これが「ボトルフラワー」であるとは説明されていない。すなわち、甲第５ないし第１１号証に基づけば、「瓶状容器に入ったドライフラワー」なる商品を取り扱っている者（取引者）によって、これが「ボトルフラワー」と称される品質のものであるとは認識されていない。しかるに、審決は、この甲第５ないし第１１号証に関して、何らの判断もしておらず、判断遺脱の違法がある。
３　取消事由３（本願商標の自他商品識別力に関する判断の誤り）（１）　本願商標が自他商品識別力を有するか否かは、証拠に基づいて判断しなければならない。この際、恣意的な証拠の取捨選択を行ってはならず、各証拠の証拠適格や証拠力によって、その取捨選択を行わなければならない。本件で提出されている各証拠（甲第３ないし第１５号証）の証拠力は、以下のとおりである。
ア　甲第３号証
上記のとおり、甲第３号証は、ペットボトルで花の形をあしらったものを、「ボトルフラワー」と称している。「瓶状容器に入ったドライフラワー」のことを「ボトルフラワー」と称しているのではない。すなわち、「瓶状容器に入ったドライフラワー」以外のものを「ボトルフラワー」と称している事実が、甲第３号証には示されているのである。この事実は、「ボトルフラワー」は、「瓶状容器に入ったドライフラワー」のことを指し示さないという証拠である。したがって、甲第３号証に基づけば、指定商品ドライフラワーに「ボトルフラワー」なる商標を付した場合、自他商品識別力を有すると認定することができる。したがって、甲第３号証は、本願商標が自他商品識別力を有するとの認定に役立つ証拠である。
イ　甲第４号証
上記のとおり、甲第４号証は、「瓶状容器内で生花を咲かせたもの」を「ボトルフラワー」と称している。「瓶状容器に入ったドライフラワー」のことを「ボトルフラワー」と称しているのではない。すなわち、「瓶状容器に入ったドライフラワー」以外のものを「ボトルフラワー」と称している事実が、甲第４号証には示されているのである。この事実は、「ボトルフラワー」は、「瓶状容器に入ったドライフラワー」のことを指し示さないという証拠である。したがって、甲第４号証に基づけば、指定商品ドライフラワーに「ボトルフラワー」なる商標を付した場合、自他商品識別力を有すると認定することができる。
したがって、甲第４号証は、本願商標が自他商品識別力を有するとの認定に役立つ証拠である。
ウ　甲第５ないし第１１号証
上記のとおり、甲第５ないし第１１号証は、「瓶状容器に入ったドライフラワー」なる商品を扱っている者が発行しているカタログや書籍等である。ここには、「瓶状容器に入ったドライフラワー」を「ボトルフラワー」と称している事実は無い。
したがって、甲第５ないし第１１号証は、本願商標が自他商品識別力を有するとの認定に役立つ証拠である。
エ　甲第１２、第１３号証（審判証拠資料１、４）
甲第１２、第１３号証には、「瓶状容器に入ったドライフラワー」のことを「ボトルフラワー」と称している事実が記載されている。したがって、甲第１２、第１３号証だけを参酌すれば、「ボトルフラワー」は自他商品識別力を有しないとの認定に役立つ証拠ということになる。しかしながら、他方、甲第１７号証には、甲第１２、第１３号証で使用している「ボトルフラワー」を含む標章を商標として出願している事実が認められる。
したがって、甲第１２、第１３号証及び第１７号証を総合的に参酌すれば、「ボトルフラワー」の語は商標として、すなわち、自他商品識別標識としての商標として、使用されているものと認められる。
よって、甲第１２、第１３号証に基づいて、本願商標が自他商品識別力を有しないと認定するのは疑問である。
オ　甲第１４、第１５号証（審判証拠資料５、６）
甲第１４号証は、インターネット検索の結果であり、ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｂｒｅｍｅｎ．ｏｒ．ｊｐ／２０００年６月１６日採録の写しであるが、平成１３年８月１７日に、ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｂｒｅｍｅｎ．ｏｒ．ｊｐにアクセスしてみたが、甲第１４号証に記載された内容のものを採録することができなかった（甲第３２号証参照）。


甲第１５号証も、インターネット検索の結果であり、ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓａｇａｎｅｔ．ｎｅ．ｊｐ／２０００年６月１６日採録の写しであるが、平成１３年８月１７日に、ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓａｇａｎｅｔ．ｎｅ．ｊｐにアクセスしたが、これはｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｆｕｋｕｏｋａｎｅｔ．ｎｅ．ｊｐに移動しており、この移動先にアクセスしてみたが、「ボトルフラワー」なる商品は存在していなかった（甲第３３号証参照）。
したがって、甲第１４、第１５号証は、証拠力の極めて弱いものであり、これに基づいて、本願商標が自他商品識別力を有しないと認定するのは疑問である。すなわち、この甲第１４、第１５号証のように、インターネットから採録されたものは、その証拠力を注意深く検討しなければならない。インターネットに掲載されているものは種々雑多である。例えば、官公庁や上場企業が、情報公開として掲載する信頼性のあるページもあれば、個人が興味本位や趣味的に掲載する信頼性のないページもある。前者のページには証拠力はあるが、後者のページに証拠力があるかどうかは十分な検討が必要であると考える。本件に則して言えば、甲第１４、第１５号証は、後者の部類に属するものであり、十分な検討が必要である。そして、甲第１４、第１５号証は、平成１３年８月１７日現在では、存在しないものなのであるから、十分な証拠力があるとは認められない。要するに、個人のページは、何でも有りの世界であり、ここに記載されている情報を直ちに証拠力ありと認めることはできない。
また、本件のように、商標の自他商品識別力の有無を判断する場合には、インターネットに掲載された時期も検討する必要がある。なぜなら、商標登録出願後にインターネットに掲載された場合には、当該出願に係る商標の自他商品識別力を失わせるという悪意をもって、あるいはそのような悪意がなくとも、模倣（単純なコピー）や流用によってインターネットに当該商標を多数掲載することも可能であるからである。特に、個人が興味本位や趣味的に掲載するページは、一般的な問題ではあるが、悪意や模倣に満ちており、社会問題ともなっている。すなわち、甲第１４、第１５号証はいずれも本件商標登録出願後に掲載されたものであり、証拠力は不十分であるといわざるを得ない。
（２）　以上アないしオの本件における各証拠の証拠力をまとめると、以下のとおりになる。すなわち、本願商標が自他商品識別力を有すると認定するのに役立つ証拠は、甲第３ないし第１１号証である。一方、自他商品識別力を有しないと認定するのに役立つ証拠は、甲第１２ないし第１５号証である。しかしながら、甲第１２、第１３号証は、甲第１７号証を併せて勘案すれば、本願商標が自他商品識別力を有しないと認定するのは疑問である。また、甲第１４、第１５号証は、インターネットで採録されたものであり、その証拠力は不十分であり、これをもって、本願商標が自他商品識別力を有しないと認定するのは疑問である。そこで、甲第３ないし第１１号証と甲第１２ないし第１５号証とを比較すれば、甲第３ないし第１１号証の証拠力を重く評価すべきであり、この結果、本願商標は自他商品識別力を有するとの結論に至るべきである。
すなわち、審決は、上記１の取消事由１のとおり、甲第３、第４号証が本願商標の自他商品識別力を肯定する証拠であるにもかかわらず、その記載の事実を誤認した結果、本願商標が自他商品識別力を有しないとの誤った結論に至り、さらに、上記２の取消事由２のとおり、甲第５ないし第１１号証の証拠に関する判断を遺脱した違法があり、さらに、上記のとおり、本件各証拠の証拠力の評価を誤った結果、証拠力が弱く本来採用すべきでない甲第１２ないし第１５号証を採用して、本願商標が自他商品識別力を有しないとの誤った結論に至ったものということができるから、違法なものとして、取り消されるべきものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定、判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（甲第３、第４号証に記載された事実の誤認）に対して原告は、「甲第３、第４号証の記載に基づけば、「ボトルフラワー」は「瓶状容器に入ったドライフラワー」の意味には用いられていない。したがって、甲第３、第４号証の記載に基づいて、本願商標が「瓶状容器に入ったドライフラワー」を認識させるとの解釈は、誤っており、事実誤認の違法がある旨主張する。しかし、審決の記載をみれば明らかなとおり、審決は、まず本願商標について、その構成文字（「ＢＯＴＴＬＥ」「ボトル」の文字は「瓶」、「ＦＬＯＷＥＲ」「フラワー」の文字は「花」を意味する英語及び外来語としていずれも日常親しまれている）及びその指定商品（ドライフラワー）との関係から、「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いが容易に認識されると認定し、次いで、「ボトルフラワー」及び「フラワーボトル」の文字（語）の使用例（甲第３、第４及び第１２ないし第１５号証）を挙げて、それらが「瓶状容器に入ったドライフラワー等の花のたぐい」を指称している場合が多いことを摘示して、上記認定に客観性をもたせたものである。そして、これら本願商標より生ずる前記意味合いと、本願商標を構成する「ボトルフラワー」等の文字（語）の現実の使用例を総合勘案して、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者は、商品の品質、用途を表示したものと理解、認識するにとどまると認め、自他商品の識別標識として機能し得ないと判断したものであって、審決は、甲第３、第４号証の記載のみに基づいて判断しているのでもなければ、これらを除いて判断したわけでもない。


したがって、甲第３、第４号証の記載を誤って解釈したとの原告の主張は失当であり、本願商標について「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを認識させるにとどまるとした審決に事実誤認の違法はない。２　取消事由２（甲第５ないし第１１号証についての判断遺脱）に対して原告は、「甲第５ないし第１１号証に基づけば、「瓶状容器に入ったドライフラワー」なる商品を取り扱っている者（取引者）によって、これが「ボトルフラワー」と称される品質のものであるとは認識されておらず、審決は、甲第５ないし第１１号証に関して、何らの判断もしておらず、判断遺脱の違法がある旨主張する。しかしながら、拒絶査定に対する審判において審判請求人が挙げた証拠及び主張について、審決がその全てにわたって論じなければならないわけではない。審決が原告指摘の甲第５ないし第１１号証に関して判断を示さなかったのは、これらについて検討しなかったからではなく、結論に到達した判断の過程を明らかにする理由として、その必要がないからである。
すなわち、本願商標については、審決記載のとおり、その構成文字及びその指定商品との関係から、自ずと「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いが容易に認識されるのであり、また、甲第３、第４及び第１２ないし第１５号証に示す現実の使用例からも前記意味合いに認識されるのであって、かかる認識は、本願商標に接する取引者、需要者にごく自然に発生するものであり、甲第５ないし第１１号証のカタログ、書籍等に「ボトルフラワー」の文字（語）の記載がないからといってその影響を受けるものではない。したがって、この甲第５ないし第１１号証の存在をもって、「ボトルフラワー」の文字（語）が「瓶状容器に入ったドライフラワー」の意味合いに認識されないとまで、積極的に否認することはできないというべきであり、結局、当該証拠方法に依拠する原告の上記主張は、本願商標が商標法３条１項３号に該当しないことを裏付けるべき間接的な事情を述べたにとどまるものであり、この点につき、審決において独立して判断を加えなくても、判断遺脱の違法があるわけではない。
３　取消事由３（本願商標の自他商品識別力に関する判断の誤り）に対して以上の１、２からも明らかなとおり、本件各証拠の証拠力に関する原告の主張は、いずれも当を得ていないものであり、審決が、本願商標について、自他商品の識別標識として機能し得ないといわざるを得ないから、商標法３条１項３号に該当するとしてその出願を拒絶した原査定について取り消す限りでないとした判断に誤りはなく、審決に取り消されるべき違法はない。
理　　　　由
１　本願商標及び引用商標の構成及び指定商品について本願商標が、別紙１のとおり、「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字を二段に併記して構成され、指定商品を商品及び役務の区分第３１類の「ドライフラワー」とするものであることは争いがない。２　取消事由３（本願商標の自他商品識別力に関する判断の誤り）について本願商標の構成文字の「ＢＯＴＴＬＥ」、「ボトル」、及び「ＦＬＯＷＥＲ」、「フラワー」の各文字が、それぞれ「瓶」、及び「花」を意味する語として広く親しまれている語であることは争いがなく、審決が説示するように、我が国において、室内の装飾品として「瓶の中で帆船などを組み立てた手工芸品」があることは国民一般に広く知られており、これを通常「ボトルシップ（ｂｏｔｔｌｅ　ｓｈｉｐ）」と称していることは、顕著な事実である。そして、これらの事実に、我が国において、瓶やグラス等の形状の容器の中に、ドライフラワーや生花を入れてアレンジした商品（作品）についても、室内の装飾品として展示、販売等がされていること（甲第４ないし第１３号証、第１５号証）を総合すれば、本願商標を構成する語は、その指定商品である「ドライフラワー」に使用された場合には、一般的な需要者に対して、「瓶状の容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを容易に認識、理解させるものであるとみるのが相当である。
現に、上記の「瓶やグラス等の形状の容器の中に、ドライフラワーや生花を入れてアレンジした商品（作品）」に関して、ガラス瓶など瓶状の容器の中で生花を咲かせたものを「ボトルフラワー」（甲第４号証）、瓶状の容器にドライフラワーを入れた装飾品を「フラワーボトル」（甲第７号証、第１５号証）、「ボトルフラワー」（甲第１２、第１３号証、第１５号証）とそれぞれ称呼している例があることは、このことを裏付けるものであるということができる。なお、原告は、甲第１２、第１３号証における「ボトルフラワー」の語の使用について、甲第１７号証には、甲第１２、第１３号証で使用している「ボトルフラワー」を含む標章を商標として出願している事実が認められるから、甲第１２、第１３号証及び第１７号証を総合的に参酌すれば、「ボトルフラワー」の語は商標として使用されているものと認められる旨主張している。しかし、甲第１７号証によると、原告が指摘している商標登録出願された標章は、デザイン化された「ラビアンローズ」の文字の下部に、これより小さい文字で「ボトルフラワー」と併記した構成のものであることが認められ、このことに、甲第１２、第１３号証の記載内容を合わせて考慮すれば、甲第１２、第１３号証においては、「ラビアンローズ」の語が特別顕著性を備える標章として使用されているのに対して、「ボトルフラワー」の語は商標としての自他商品の識別標識として使用されているとは認めることができないから、原告の上記の主張は採用することができない。また、原告は、甲第１４、第１５号証の証拠力が不十分であると主張するが、これらは「瓶状容器に入っているドライフラワー等の花のたぐい」を「ボトルフラワー」又は「フラワーボトル」と称呼することがあることを示すものであって、それらの掲載内容に照らしても、原告の主張するような信頼性がないことをうかがわせる格別の事情は認められない。
そして、本願商標は、上記のとおり、指定商品である「ドライフラワー」に使用された場合に一般的な需要者に「瓶状の容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを容易に認識、理解させる「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字を、普通に用いられる方法で書してなるにすぎないと認められるから、本願商標は、指定商品「ドライフラワー」の取引者、需要者に、「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを認識させるにとどまるとみるのが相当である。


そうすると、本願商標をその指定商品「ドライフラワー」に使用しても、これに接する取引者、需要者は、商品の品質、用途を表示したものと理解、認識するものというべきであるから、本願商標は、自他商品の識別標識として機能し得ず、商標法３条１項３号に該当するものと認められる。
したがって、これと同旨の審決の認定、判断は相当であって、原告が主張するように審決が本件各証拠の証拠力について総合的な評価を誤ったものとは認めることができない。
３　取消事由１（甲第３、第４号証に記載された事実の誤認）について原告は、甲第３、第４号証の記載に基づけば、「ボトルフラワー」は「瓶状容器に入ったドライフラワー」の意味には用いられていないから、甲第３、第４号証の記載に基づいて本願商標が「瓶状容器に入ったドライフラワー」を認識させるとの解釈は、誤っており、審決には、事実誤認の違法がある旨主張している。確かに、「ボトルフラワー」の語について、甲第３号証は、ペットボトルを使って花の形状を作成したもの、甲第４号証は、ガラス瓶など瓶状の容器の中で生花を咲かせたものをそれぞれ「ボトルフラワー」と称呼していることが認められ、「瓶状容器に入ったドライフラワー」の意味には用いられていないことが認められる。しかしながら、被告が指摘するとおり、審決は、まず本願商標について、その構成文字の「ＢＯＴＴＬＥ」、「ボトル」、及び「ＦＬＯＷＥＲ」、「フラワー」の各文字は、それぞれ「瓶」、及び「花」を意味する語として広く親しまれている語と認められ、「瓶の中で帆船などを組み立てた手工芸品」を「ボトルシップ」（ｂｏｔｔｌｅ　ｓｈｉｐ）と称している用例にならえば、本願商標は、その指定商品である「ドライフラワー」の需要者に、「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを容易に認識させるとみるのが相当であると認定した上で、「ボトルフラワー」及び「フラワーボトル」の文字の現実の使用例について検討して、甲第３、第４号証、第１２ないし第１５号証のとおり、それらの文字が単に「瓶状容器に入ったドライフラワー等の花のたぐい」を称呼する一般的な用語として使用されていることを説示して、上記認定の裏付けとしているものと認められる。この説示部分は、「ボトルフラワー」及び「フラワーボトル」の文字の現実の使用例について、本願商標の指定商品である「ドライフラワー」に限定することなく、より広く、室内の装飾品として、生花や人造の材料によって花の形状としたものを含め、「ボトルフラワー」及び「フラワーボトル」の文字が単に「瓶状容器に入ったドライフラワー等の花のたぐい」を称呼する一般的な用語として使用されていることを指摘したものである。そして、審決は、本願商標の構成文字より生ずる上記の意味合いと、本願商標は、そのような「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字を普通に用いられる方法で書してなるにすぎないこと、さらに、本願商標を構成する「ボトルフラワー」やこれに類する「フラワーボトル」の文字の上記の現実の使用例を総合勘案して、本願商標を構成する「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字は、指定商品「ドライフラワー」に使用された場合に、その取引者、需要者に、「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを認識させるにとどまるとみるのが相当であると判断したのであって、その認定、判断の過程には、何ら誤りはないものと認められる。このように、審決が甲第３、第４号証に関して事実誤認をしたとの原告の上記主張は理由がないものであり、採用することができない。４　取消事由２（甲第５ないし第１１号証についての判断遺脱）について原告は、甲第５ないし第１１号証に基づけば、「瓶状容器に入ったドライフラワー」なる商品を取り扱っている者（取引者）によって、これが「ボトルフラワー」と称される品質のものであるとは認識されておらず、審決は、甲第５ないし第１１号証に関して、何らの判断もしておらず、判断遺脱の違法がある旨主張している。しかしながら、一般に、審決が審理判断した結果について理由として記載する場合に、拒絶査定に対する不服の事由として請求人が提出した証拠については、その評価等の全てを説示しなければならないわけではなく、その審決の結論が導き出される認定、判断の過程につき客観的にみて合理的であることを示すために必要であると思料される範囲で記載すれば足りるものと解される。そして、本願商標を構成する「ＢＯＴＴＬＥ　ＦＬＯＷＥＲ」及び「ボトルフラワー」の文字について、指定商品「ドライフラワー」に使用された場合に、その取引者、需要者に、「瓶状容器に入ったドライフラワー」程度の意味合いを認識させるにとどまるとみるのが相当であるとした審決の認定、判断に誤りがないことは、上記２、３に判示したとおりであって、その説示内容に照らせば、「瓶状容器に入ったドライフラワー」の商品を扱うカタログ、書籍等の中に「ボトルフラワー」の語が使用されていない例がある（甲第５ないし第１１号証）という事実によっては、この認定、判断が左右されるものでない（甲第７号証の「フラワーボトル」は、むしろ審決の認定に沿うものともいえる。）ことは、特段の説示を要するまでもなく、明らかであるというべきである。
したがって、審決が原告指摘の甲第５ないし第１１号証について、これらの証拠が審決の結論に影響を及ぼさないことについて明確な説示をしなかったとしても、審決がこれらの証拠の判断を逸脱したものと認めることはできないし、審決を取り消すべき違法があると評価することはできない。
原告の上記主張も失当である。
５　総括
上記２ないし４のとおり、原告の主張は、いずれも採用することができず、本願商標については自他商品の識別標識として機能し得ないといわざるを得ないから、商標法３条１項３号に該当するとした審決の判断に誤りはないものと認められる。
６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由はすべて理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　    井    　　紀　    　昭裁判官   　古　　      城    　　春    　　実裁判官     　橋　　    本    　　英    　　史
別紙１


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は原告に対し１５５０万円を支払え。
２　被告は原告に対しＮＴＴ会津若松支店への人事発令を速やかに履行せよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　２項につき仮執行の宣言
第２　事案の概要等
本件は，被告（以下，「被告会社」ということがある）に勤務する原告が，被告会社に対し，①原告を被告会社会津若松支店に転勤させる約束があったとして，同支店に転勤させるよう求めるとともに，②平成３年３月１日に被告会社に営業譲渡される前の日本電信電話株式会社会津若松ネットワークセンタから宮城県仙台市内の同社東北ネットワークセンタへの転勤を命じられ，同地に単身で赴任して以来，単身赴任の早期解消を求めてきたにもかかわらず，７年１か月という長期にわたって単身赴任を強いられたなどとして慰謝料等を請求した事案である。１　基本的事実関係（当事者間に争いのない事実の他は，各文中の証拠による。）
（１）　当事者等
①　被告会社は，昭和２７年８月に日本電信電話公社法の施行に伴い発足した日本電信電話公社（以下「電電公社」という）が，分割民営化などの組織改編される中で設立された会社である。電電公社は，昭和６０年４月の日本電信電話株式会社法の施行で民営化され，日本電信電話株式会社（以下，平成１１年７月１日の再編成以前の日本電信電話株式会社を「旧ＮＴＴ」という）が，その時の電電公社の一切の権利及び義務を承継した。旧ＮＴＴは，平成９年６月２０日に公布された「日本電信電話株式会社法の一部を改正する法律」による再編成により，その事業を，新たに設立する東西地域会社及び長距離国際会社（以下「各事業会社」という）に営業譲渡し，自らは各事業会社の株式の総数を保有する持株会社となることとなり，平成１１年７月１日，旧ＮＴＴは，持株会社である日本電信電話株式会社（現在のＮＴＴ），被告会社（東日本電信電話株式会社），西日本電信電話株式会社，エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社に再編成された（乙１）。②　原告は，昭和４１年３月３１日，電電公社東北通信局に採用され，会津若松中継所配属となったものであり，その後，上記の電電公社の分割民営化等の組織改編に伴って，雇用主が，昭和６０年４月から旧ＮＴＴに，平成１１年７月から被告会社に，順次承継されたものである。原告は，平成３年２月まで，会津若松市内の自宅から通勤可能な旧ＮＴＴ会津若松ネットワークセンタに勤務しており，職種も同一であった。
（２）　転勤に係る就業規則，労働協約等の締結状況
①　旧ＮＴＴの就業規則は，電電公社時代からほぼ変わりがない。被告会社の就業規則も同様である。配置転換については，「社員は，業務上必要があるときは，勤務事業所又は担当する職務を変更されることがある」と定められている（乙３。被告会社の社員就業規則６０条，旧ＮＴＴ社員就業規則５５条，電電公社の職員就業規則の第５１条参照）。
②　旧ＮＴＴには，全国電気通信労働組合（以下「全電通」という）を前身とし，平成１０年１２月に，その名称をＮＴＴ労働組合（以下，「ＮＴＴ労組」という）と改称したもののほか，５つの労働組合が組織されていたが，旧ＮＴＴの社員の大半は，ＮＴＴ労組に加入しており，ＮＴＴ労組が多数組合であった。被告会社の社員によって組織されている労働組合は，ＮＴＴ労組のほか，３組合であるが，ＮＴＴ労組が，旧ＮＴＴの時代と同様，被告会社の多数組合となっている。なお，原告は，電電公社に採用されてまもなく全電通の組合員となったものであって，平成１０年１２月以降は，ＮＴＴ労組の組合員の地位にある。電電公社などの各経営主体と全電通やＮＴＴ労組との間で取り交わされた労働協約等は，経営形態の変更に伴って修正等がなされた部分がないわけではないが，基本部分に大きな変更はない。旧ＮＴＴは，昭和６０年４月１日，全電通との間で，「社員の配置転換に関する協約」を締結しており，これが，平成１１年７月１日に，被告会社とＮＴＴ労組との間で締結された「社員の配置転換に関する協約（１１東中約第１号ー１４）」に引き継がれている。
それによれば，配置転換の対象者は，本人の適性，業務上の必要度，家庭の事情，経験，本人の希望，健康，通勤時間，住宅を総合的に勘案して選定することとなっている（乙２，４）。
③　電電公社，旧ＮＴＴ及び被告会社は，また，多数組合に属さない社員も等しく取り扱うため，各種の社内規定や通達を定めてきており，社員の配置転換についても，それぞれ上記協約と同趣旨の通達により社内的に等しい取り扱いをしている（乙５）。
（３）　原告に対する転勤命令
原告は，平成３年３月１日，宮城県仙台市内に所在する東北ネットワーク技術センタに配置転換を命じられ（以下，上記命令を「本件配転命令」と，それによる転勤を「本件転勤」という），会津若松市内の自宅に妻子を残して単身赴任して以来，平成１０年３月まで７年１か月間，同所で勤務していた。
２　主な争点及びこれに対する当事者の主張
（１）　主な争点
①　配置転換請求
原告を被告会社会津若松支店に配置転換するとの合意の有無，及び，上記合意に基づく人事発令履行請求権の存否。
②　人事権の濫用
被告会社の人事権濫用の有無。
③　損害等
原告が７年１か月間単身赴任を強いられたことを理由とする損害賠償請求権の存否，及び，損害額。
（２）　原告の主張
①　配置転換請求について


原告と旧ＮＴＴ及び被告（以下，両者を併せて「被告会社等」ということがある）との間には，原告を会津若松支店に配置転換させるとの合意があった。すなわち，原告の本件転勤は，人材育成のための転勤であって，原告の所属する組合と旧ＮＴＴとの間で，この時，人材育成のために配置転換された社員については，おおむね３年の育成期間を経過すれば，希望の勤務地に戻す，「還流」という人事を行う旨の合意がなされていたものであり，原告についても，おおむね３年の育成期間を経過後は，原告の希望する勤務地へ転勤させることになっていたものである。労使の間に，上記の合意があったことは，全電通東北地方本部（以下，（東北地本」という）から配られた文書（甲６）に，技術センタ等へ異動した社員について，会社側とイメージ合わせをしたとして，「育成メニューが終了した時点をとらえ，積極的な人事交流を図り本人希望の充足を行う」とあったことからして明らかである。
原告は，旧ＮＴＴに対して，単身赴任はできないとの意向を表明し，ルールに従って，労使の配転協議の結果を不服とする苦情解決請求書を提出していたところ，旧ＮＴＴは，原告を忌み嫌い，育成期間が終了した時点において，原告が会津若松支店への配置転換を希望しているにもかかわらず，還流人事の対象から一方的に外して，上記の合意を履行せず，被告会社に移行してからも，被告会社は，旧ＮＴＴと同様に上記の合意を履行しなかった。
よって，原告は，被告会社に対し，上記合意に基づいて，原告を速やかに被告会社会津若松支店へ配置転換させる人事発令をなすよう求める権利を有する。
②　人事権の濫用について
被告会社等は，本件転勤からおおむね３年が経過した時点で原告を希望の任地に配置転換する義務があったにもかかわらず，本件転勤を不服としてきた原告に対する報復として，以下に指摘するような差別人事を強行し，原告を希望の任地に配置転換せず，７年１か月という長期にわたって単身赴任を強いた。これは，被告会社等による人事権の濫用である。
ａ　原告を還流人事から外す工作
原告は，平成６年３月，所属する組合から，会社側より，現在の所属のままで営業の研修を６か月間受けることを条件に前勤務地の支店に戻す，という人事の提示があったので，会社側より原告へ意思確認があるはずだ，という連絡を受けた。そして，原告は，仙台ネットワーク技術センタ所長などから，５回にわたって，上記研修に参加するよう求められたものの，その際に，会社側から，労使間の「平成６年度還流実施にあたっての基本的な考え方」という合意に基づいて，上記の営業研修が設定された（以下，この研修を「本件営業研修」という）と説明されなかった。原告が，労使間の合意の下で，本件営業研修が設定されたことを知っていれば，これを断るはずはなかった。なぜならば，原告の立場からしても，本件営業研修を断れば，一般人事扱いとされ，単身赴任解消の見込みがなくなるのは明らかだからである。
しかるに，旧ＮＴＴは，原告を還流人事からはずすべく策を弄し，原告が研修に参加するか，その意思を確認するなどとして，その際，「研修期間は６か月を超えるかも知れない。」，「支店に戻すにあたっては研修の成果如何による。」などと言って，原告の本件営業研修受諾の意思表明を妨げるような挑発的，高圧的な態度で臨み，しかも，本件営業研修が労使の合意の下に設定されたことを説明せず，原告が一方的に本件営業研修への参加を拒否したと宣言して，原告を還流人事の対象から外したものであって，これは，報復人事というに他ならない。ｂ　原告が行った人権擁護委員会への救済申立てに対する被告会社等の働きかけ原告は，単身赴任の解消の申し入れをしてきたが，単身赴任の解消に向けた人事がなされなかったため，平成８年１２月２６日，仙台弁護士会の人権擁護委員会に人権救済の申立てをした。原告は，平成９年２月１日，全電通会津若松分会委員長から，会社より，「人事のテーブルにのった（会津若松支店長が了承した）ので，仙台での動きは止めて欲しい。」という趣旨の情報を得たので，上記人権救済の申立ての保留を願い出て，会社の出方を待ったが，同年３月期の人事異動はなく，さらに１年間，単身赴任を余儀なくされた。
旧ＮＴＴは，組合を通じて，原告が，人権擁護委員会へ救済の申立てをしたことを知っていたはずであり，旧ＮＴＴが具体的に原告の人事異動に向けて動いていたことなどからすれば，旧ＮＴＴは，組合を通じて，原告に上記救済の申立てを取り下げるように働きかけをしたものである。しかも，旧ＮＴＴは，単身赴任の解消に向けた人事をせず，原告の期待を裏切った。
ｃ　見せしめのための研修，郡山支店への懲罰的な人事発令旧ＮＴＴは，原告に対して，７年１か月もの単身赴任を強要した後，本来，会津若松支店に転勤されなければならない原告に対し，暗に，長距離通勤を強いられる郡山支店への転勤を示唆しつつ，原告１名のみの研修を課し，「研修中の言動，態度などによっては地域への発令は行わない。」などという原告の人格を踏みにじるような脅迫をして，見せしめのような研修を受けさせた上，郡山支店に配置転換するという懲罰的な人事を行った。
旧ＮＴＴは，３か月の研修が主流になっていた当時に，原告のみを対象とした研修を設定したものであるが，研修の内容は，これまでの人材育成期間中に知識技能を身につけてきた原告にとってほとんど意味があるものではなかったもので，これは，見せしめというに他ならない。さらに，旧ＮＴＴは，人事は研修の成果いかんによるという趣旨の文書を原告に突き付けて脅迫し，単身赴任の解消を優先的に考えなければならぬ原告をして，この提示を受けざるを得ない状態にした。その上，本来，会津若松支店への人事発令をすべき原告に対し，郡山支店への懲罰的な人事発令をしたものである。
③　損害等について


原告は，上記②に述べたような旧ＮＴＴの人事権の濫用により，７年１か月もの間，単身赴任を強いられ，妻や思春期にあった子らと長期間別居生活を強いられ，二重生活により多大な経済的な損失を被るとともに，精神的にも苦痛を強いられた。原告は，妻との家事や育児の分担上，毎週末には自宅に帰っていたものであり，自宅との行き来にかかった費用，その他，二重生活に伴って増加した生活費等は，月額にして１０万円を下らない。原告は，旧ＮＴＴの本件配転命令自体を争うものではないが，人事権の濫用により，結果的に７年１か月間単身赴任を余儀なくされたものであるから，８５か月分の生活費相当額８５０万円，並びに，７年１か月もの長期にわたって単身赴任を強いられたことによる慰謝料として７００万円の合計１５５０万円の支払を求めることができる。
（３）　被告会社の主張
①　配置転換請求について
旧ＮＴＴは，社員の配置転換に関して，全電通との間で「社員の配置に関する協約」と題する労働協約を締結する一方，「社員の配置転換について」という社内通達を制定し，配置転換の対象者については，「本人の適性，業務の必要度，家庭の事情，経験，本人の希望，健康，通勤時間，住宅等を総合的に勘案して選定する」こととしている。
原告に対する本件配転命令は，会津若松ネットワークセンタの廃止に伴う必要やむを得ないものであり，本人の適性，業務上の必要度，家庭の事情，経験，本人の希望，健康等を総合的に勘案したものであって，上記労働協約等に沿った適正，妥当なものである。
旧ＮＴＴ東北支社と東北地本との間では，会津若松ネットワークセンタ等から配置転換される労働者につき，「本人の技術修得状況，出身地域等の希望，適性等を見つつ受け入れ先の要員状況等をも総合的に勘案し，積極的に人事交流を図っていくこととする。」という合意をしたが，本人の希望する勤務地に転勤させるという意味の合意はしていない。上記合意につき，組合側は，「育成メニュが終了した時点をとらえて積極的な人事交流を図り本人の希望充足を行う」という合意をしたという文書を作成しているが，ここにいう本人の希望の充足とは，業務の都合を前提として可能な範囲で本人の希望の充足を図るという趣旨と解すべきである。被告会社等は，原告に対し，元の勤務地に戻すというような約束はしておらず，被告会社会津若松支店に配置転換せよとの請求は認められない。
②　人事権の濫用について
被告会社等は，原告に対し，労使間のルール及び旧ＮＴＴの人員配置の必要性に基づき適法かつ適正に人事権を行使してきており，原告に対し，懲罰的な意図で差別人事を行ったようなことは全くない。また，原告が，７年１か月間にわたって単身赴任をしてきたのは事実であるが，被告会社等は，単身赴任者に対し，相応の手当等を支給してきており，過酷な状況に置いたものではなく，人事権を濫用したと
いうような原告の主張は全く認められない
ａ　原告を還流人事から外す工作について
旧ＮＴＴは，各種技術の修得等を中心とした人材の育成を図りつつ，事業部間交流人事を含めた「還流」人事を実施しながら，健全な事業運営の確立及び社員の働き甲斐の向上を図る事業運営を推進してきたものであって，平成６年度の「還流」人事の実施にあたり，その対象者等を営業部門等へ配置するため，それらの者に対し即戦力となり得るような本件営業研修を実施することは，業務運営上必要不可欠であったものである。
旧ＮＴＴは，還流予定の社員全員に対し，「平成６年度還流実施にあたっての基本的考え方」を説明して，研修への参加を求めており，原告を還流人事の対象から外すよう工作したというようなことは全くない。このことは，会社側で，原告に対し，何度も本件営業研修に参加するよう働きかけをしていることからしても明らかである。なお，原告は，本件営業研修が労使の合意に基づくものとは知らなかったというが，原告は，組合側から本件営業研修への参加が求められるという情報を得ていたものであるから，そのようなはずはない。
そして，原告は，原告を還流人事の対象とするために会社側から本件営業研修に参加するよう求められていることがわかっており，本件営業研修に参加しなければ，還流人事の対象から外されるというようなことを聞き及びながら，これに参加しなかったものである。これは，原告自らが選択した結果であって，旧ＮＴＴに非難される点はない。
旧ＮＴＴは，原告が，本件営業研修に参加しなかったことから，還流人事の対象から外さざるを得ず，一般の人事の対象とせざるを得なかったものであり，これは，会社の人員配置の必要に基づく一般的な人事の扱いであって，原告に対し懲罰的な人事権を行使したことにはならない。
ｂ　原告が行った人権擁護委員会に対する救済申立てに対する被告会社等の働きか
けについて
旧ＮＴＴは，原告が人権擁護委員会に対し救済申立てをするといっているという趣旨の情報を得ていたが，具体的な申立てをしたかどうかを知り得る立場になく，組合を使って，申立ての取下げを慫慂したことなどは全くない。原告は，会社が，組合とは違う立場に立つことを無視して，単に憶測で主張しているに過ぎない。ｃ　見せしめのための研修，郡山支店への懲罰的な人事発令について旧ＮＴＴは，東北地本から原告の単身赴任の解消に向けた人事異動の要請を受けて，業務上の必要性に基づく人員配置の必要性や原告の家庭の事情等も総合考慮して（単身赴任のみの解消を目的とする人事異動はあり得ない），原告に対し，配置転換に伴って必要な営業関係業務の知識，技術修得に向けたスキル転換研修を実施したものである。そして，上記の研修により，原告が営業関係の業務に従事し得る状態になったことを踏まえ，郡山支店であれば，その市場性に照らし，業務上の必要性もあるし，同支店であれば，原告が自宅から通勤することも可能と考え，平成９年１０月１日，原告に対し，郡山支店の営業部門（ヘルプデスク担当）勤務を命ずる発令をしたものであり，原告に対する人事上の取扱いは，労使間のルール及び旧ＮＴＴの人員配置の必要性に基づき適法かつ適正に行ってきたものであって，何らの問題はない。
③　損害等について


上記のとおり，被告会社等は，原告に対し，労使間のルールや旧ＮＴＴの人員配置の必要性等に基づいて，適法かつ適正に人事権を行使してきたものであって，人事権の行使が濫用にわたるというようなことは全くない。原告が，７年１か月間にわたって単身赴任をしてきたのは事実であるが，被告会社等は，単身赴任者に対しては，相応の手当等を支給してきており，過酷な状況に置いたものではないから，原告の損害賠償の請求も棄却を免れない。
第３　争点に対する判断
１　本件の背景事情
当事者間に争いのない事実に，各文中の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
（１）　旧ＮＴＴの経営状況等
①　旧ＮＴＴは，民営化以降，事業者間の競争が一層激しさを増す中で，財務基盤を強化し，顧客に対しては低廉な価格でより良いサービスの提供を行うとともに，株主に対しては安定的な配当を行う，そして，社員に対しても労働条件の向上を行うことを目標に，様々な効率化施策，合理化施策を実施してきた。具体的には，営業窓口の統廃合を実施したほか，ディジタル化の推進，新オペレーションシステム等の導入など設備管理・保守業務の見直し，電子番号案内台の改良，広域受付体制の拡大など番号案内業務の見直し及び番号案内業務の全面委託化などを行うとともに，設備保守等業務のグループ会社への移管，社員の新規採用の抑制，希望退職の募集などを進めてきた。
また，マルチメディア時代に向け，ＮＴＴグループ全体としての成長・発展を目指し，経営の人的・物的資源をマルチメディア分野・国際分野へシフトし，経営基盤の確立と雇用の確保・創出を図ることを目的とし，マルチメディアに向けた業務運営の変革にも取り組んできた。
②　また，旧ＮＴＴは，昭和６１年に，事業部制を導入し，地域通信事業部とネットワーク事業部等を設け，東北地域においては，地域通信事業部を統括する東北支社（東北６県の各支店・営業所を統括）とネットワーク事業部（平成４年に組織形態の見直しが実施され，長距離通信事業部となった）を統括する東北ネットワーク支社（後に，東北ネットワークセンタと改称）を置いた。そして，ネットワーク事業部においても，種々の合理化施策等を実施してきたが，平成元年に，電気通信市場において，中継系他事業者が相次いでサービスを開始した結果，競争が日増しに激しさを増すと同時に，通信利用の高度化・多様化のニーズが一段と高まり，通信網のディジタル化の一層の促進により，網のシンプル化，信頼性の向上を図り，アナログ主体の事業運営からディジタル化に即した事業運営へ移行していくことが不可欠となっていた。
（なお，旧ＮＴＴは，上記のような経営の合理化を進めた結果，昭和６０年度末の時点で約１６００あった支店が，平成９年度末で約９０に，昭和６０年度末の時点で約１３００あった交換機の有人保守拠点が，平成９年度末で約６０にそれぞれ減少したほか，社員数も民営化時点（昭和６０年４月１日現在）の約３１万４０００人から，平成９年度末で約１４万５０００人となっている。）
（２）　原告に配置転換を命ずるまでの経緯
①　旧ＮＴＴ東北支社は，ネットワーク事業部制の見直しを図り，ＺＣ（＝中継交換機が設置される交換局をいう）による管内一元管理体制を確立するため，東北地本と協議を重ねた結果，平成元年１２月２６日，地方経営協議会（全電通との労働協約に基づいて，地方支社等の長の権限に属する重要な課題について，地方支社等の会社側委員と組合側委員とが論議する場をいう。）において，「ネットワーク事業部における今後の施策の展開について」という業務運営改善施策（以下，「本件施策」という）について合意した（乙８）。
本件施策は，ＺＣによる管内一元管理体制を確立するというものであり，これにより，非ＺＣ交換局は廃止されることとなり，その当時，原告が勤務していた会津若松ネットワークセンタは，いわき，郡山にあったネットワークセンタとともに廃止され，福島ネットワークセンタに統合されることになった。②　東北ネットワークセンタは，本件施策の実施に伴い，多数の社員の配置転換が必要となることから，本件施策につき，社員の理解を得ることが必要と考え，廃止予定のネットワークセンタなどに，東北ネットワークセンタ所長を派遣し，そこに勤務する社員との対話集会などを開いた。会津若松ネットワークセンタでは，平成元年５月と平成２年７月に対話集会が開かれた。
③　旧ＮＴＴ東北支社及び東北ネットワークセンタは，平成２年７月頃，東北地本に対し，本件施策の実施に伴う配置転換スケジュールを具体的に説明し，その了解を得た上で，廃止ネットワークセンタ等の社員に対する配置転換にかかる希望調査を行い，配置転換計画の策定を行うことにした。東北地本と取り決めた配置転換のスケジュール等は次のとおりである。
会社は，平成２年８月２８日から８月３１日までの間に，配置転換予定者に対し配置転換にかかる希望調査を行って，配置転換計画を策定する。なお，会津若松ネットワークセンタの社員の配置転換先は，福島ネットワークセンタ（所内・企画・総務部門），東北ネットワーク技術センタ，東北ネットワークセンタ（所内部門）の３か所とすることとし，希望先に順位を付した書面の提出を求めて希望調査を行う。会社は，同年９月１０日から９月２８日までの間に，東北地本と配置転換協議を実施し，その上で，配置転換予定者に対しては，同年１０月上旬までに事前通知を行う。


東北ネットワークセンタは，上記スケジュールに基づき，平成２年８月２２日，会津若松ネットワークセンタにおいて，配置転換に伴う希望調書の記入方法に対する社員説明会を開いた。同説明会には，原告も出席した。④　同月２８日から希望調査が行われたが，原告は，これまで単身赴任はできないという意向を表明してきており，希望調書の配置転換先はいずれも単身赴任を余儀なくされる場所であったことから，番号を付することはできないと考え，同月２９日，同人の上長である会津若松ネットワークセンタ回線運営課長に対し，配置転換先の希望欄には何も記入しないまま，希望調書を提出した。そのため，同課長は，上記希望調書を受理せず，原告に対し，希望欄に順位を付した希望調書を提出するよう求めた。原告は，同年９月３日，やはり希望欄には順位を記入せず，余白欄に配置転換先として指定されていない「福島ネットワークセンタ会津若松サービス担当（仮称）（会津若松に事業所を置く）」などと記載し，備考欄に，「家庭の事情により遠距離通勤，単身赴任は全く不可能です。従って，希望欄に記載した事業所に職場を確保していただきたい。」と記入した希望調書（乙１０）を提出した。会津若松ネットワークセンタ所長は，原告に対し，余白に記入した希望先は希望として認められない，希望先はないものとして配置転換先を決定せざるを得ないと伝え，希望調書を受け取ることとしたが，その際，原告は，分かったと答えた。⑤　その後，東北支社と東北地本との間で，上記配置転換に関する協議が行われ，会津若松ネットワークセンタ所属の社員のうち２９名が協議の対象となった。協議の結果，２９名のうち配置転換先を東北ネットワーク技術センタと決定された者は，原告を含め７名，東北ネットワークセンタと決定された者は１名，福島ネットワークセンタと決定された者は１０名，山形ネットワークセンタと決定された者は２名である。その余の９名については，各社員の人道上の理由が勘案されて配置転換先に配慮がなされた。
⑥　旧ＮＴＴ東北支社は，東北地本との間で，本件施策の実施に伴う配置転換協議を実施していた際，東北地本から，会津若松ネットワークセンタ及びいわきネットワークセンタの組織統合に伴い配置転換された人員に対する今後の取り扱いについてどのように考えているのか確認を求められ，その結果，同年９月２８日，東北地本との間で，以下の事項（地方交渉等記録書抜すい（２東記第２００３号。乙１１））について合意するに至った（以下，ここで確認された事項を「本件確認事項」という）。
「〔流動後の扱いの基本的な考え方〕
ネットワーク事業部における今回の施策実施に伴う人員流動は，業務移行，人材育成などを勘案し，ＺＣネットワークセンタ，東北ネットワーク技術センタ等としており，流動後においては，ネットワークセンタの自主的，自己完結的な業務運営にふさわしい企画，戦略的業務への参画，ネットワーク事業活動の充実等を図るとともに，ディジタル化の進展に即した実践に強い各種技術者の育成を図っていくほか，ＮＴＴとして今後一層必要となるＩＳＤＮ関連技術者，システム技術者，システム技術者及びネットワーク技術者等の育成を積極的に図っていく考えである。このため，別紙育成メニュー等のとおり，ネットワークセンタにおけるＯＪＴの充実に努めるとともに本社等への業務参加を積極的に推進していくほか，東北技術センタにおいても一層の充実を図っていく考えである。また，その後において，本人の技術修得状況，出身地域等の希望，適性等を見つつ受入れ先の要員状況等をも総合的に勘案し，積極的に人事交流を図っていくこととする。（以下，略）」
⑦　東北地本は，旧ＮＴＴ東北支局との間で，上記の確認がなされたことにつき，組合員らに対し，同年９月２８日付け「地方本部ＮＷ連絡１３号」という文書（甲６）で報告した。同文書は，「地方労使間において，平成２年度施策に伴う配置転換協議を取り組む前段の論議を行い，以下のイメージ合わせを行った。」とするもので，「技術センタ等へ移動した社員の扱いについて－育成メニューが終了した時点をとらえ，積極的な人事交流を図り本人希望の充足を行う」というイメージ合わせをした旨の報告がなされている。
⑧　平成２年１１月１３日，原告は，「平成３年２月２２日付で，下記のとおり発令することに決定したから通知する。発令事項　平成３年３月１日　東北ネットワーク技術センタ　職掌　機械　担務内容　別途説明会等を開催のうえ決定する」という内容の事前通知書（乙１３）を受領した。
（３）　事前通知に対する原告の対応
①　被告会社では，（ａ）労働協約及び就業規則の適用等の事項についての苦情に関わる苦情処理制度，（ｂ）配置転換の事前通知に関わる簡易苦情処理制度の２つを置いている。上記（ａ）の苦情処理制度は，電電公社の制度が引き続き適用されているものであり，当時電電公社に適用されていた公共企業体等労働関係法第１２条の「公共企業体等及び組合は職員の苦情を適当に解決するため公共企業体等を代表する者及び職員を代表する者各同数をもって構成する苦情処理共同調整会議を設けなければならない」との規定を受けて昭和２８年に電電公社と全電通が締結した「苦情処理に関する協約」に基づく制度が引き継がれ，現在に至っているものである。
簡易苦情処理制度については，昭和３０年に電電公社と全電通との間で締結された「簡易苦情処理に関する協約」が元となっており，その後，昭和６０年の民営化の際には，昭和６０年４月１日付をもって，旧ＮＴＴと全電通との間で「簡易苦情処理に関する協約」が締結され，旧ＮＴＴの再編成後においても，その主旨が変わることなく，被告会社とＮＴＴ労組との間の協約に引き継がれている。これも，前同様，使用者側委員と労働者側委員で構成される（乙６，７）。②　原告は，同年１１月１６日，事前通知に不服があるとして，東北支社と東北地本との間に設置していた簡易苦情処理委員会に対し，「平成２年１１月１３日付事前通知に関して」との件名で苦情申告書（乙１４）を提出したが，同年１２月２１日，同委員会において，「事前通知の内容を是とする」旨の苦情判定が出された（乙１５）。
原告は，その後も数度にわたり，配置転換に伴う事前通知に対し，苦情申告書を会津若松ネットワークセンタ職場苦情処理委員会に提出したが，いずれも受理されなかった。
原告は，平成３年１月２１日，会津若松ネットワークセンタ所長に対し，本件施策に伴う事前通知の撤回等を求める旨の要望書を送付した（甲１，乙１６，１７）


（４）　原告に対する配置転換命令
会津若松ネットワークセンタ所長は，平成３年２月２２日，原告に対し，平成２年１１月１３日付事前通知に基づく人事発令を行い，原告は，平成３年３月１日宮城県仙台市に所在する東北ネットワーク技術センタ，システム開発部門ソフト開発担当勤務となり，主に，ソフトウェア技術の修得，支援業務等に従事することとなった。本件配転命令の当時，原告の妻は，旧ＮＴＴ会津若松支店に勤務しており，二人の子どもは，中学校と高等学校に在学していた。原告は，本件配転命令により，平成３年３月１日，福島県会津若松市内の自宅に妻子を残して，単身で，宮城県仙台市の東北ネットワークセンタ技術センタに赴任して勤務することになった。（５）　東北ネットワーク技術センタにおいて行われた還流人事について①　東北ネットワーク技術センタは，ディジタル化の進展に即した実践に強い各種技術者を養成するとともに，将来一層必要となるＩＳＤＮ関連技術者やネットワーク営業技術者として働けるよう人材の育成を行い，各種の技能を身につけた人材を各地域のネットワークセンタに配置してネットワーク事業部の営業活動等を充実させていくことを目的の一つとしていた。
東北ネットワーク技術センタは，本件施策の実施に伴い，同センタに勤務することになった社員については，本件確認事項に沿って，本人の技術修得状況，出身地域等の希望適性等を見つつ，受入れ先の要員状況等をも総合的に勘案し，東北６県の各ネットワークセンタ及び地域支店等との人事交流を積極的に図っていくという「還流」と称する人事交流を行っていくこととしていた。②　平成５年当時，電気通信事業における競争は熾烈を極めており，旧ＮＴＴは，度重なる料金値下げを実施したが，それでもシェアの低落傾向が続くという非常に厳しい経営状況にあった。東北支社では，（ａ）多様な顧客ニーズに応えた販売・保守面でのキメ細かなサービス提供によるシェアの確保・拡大，（ｂ）市場動向・競争状況の急速な変化や進展に対する機敏な対応，（ｃ）業務運営体制の見直し・改善など，積極的な攻めの事業運営により，経営基盤を確立したいと考え，具体的には，営業・販売部門，設備運営部門，通信機器事業部門等，ほぼ全部門において経営改善施策を実施し，販売拠点や営業窓口拠点の統廃合，「１１６」受付体制の見直し，保守拠点の見直し等を含む諸施策を展開しようとしていた。③　平成６年３月１７日，東北支社及び東北ネットワークセンタは，これまでに行ってきた「還流」を含む人事交流の実施についての考え方を「平成６年度　還流実施にあたっての基本的考え方」と題する書面（乙２６）にまとめ，東北地本との間で，確認した上，同書面に沿った合意をした。合意された内容は，（ａ）「還流」の実施にあたっては，本人の技術修得状況（即戦力となり得る技術の修得状況），出身地域，希望，適性等を見つつ，当該非ＺＣネットワークセンタが所在していた商圏内の支店への人事交流を実施していく，（ｂ）平成６年９月には新たな経営改善施策の実施が予定されていることから，「還流」の実施時期については，同施策実施以降，順次実施することとし，配置部門は営業（通信機器営業を含む）又はシステム営業とする，（ｃ）配置先支店等において戦力となり得るよう，必要な育成について，計画的に実施する，というものであった。
当時，東北ネットワーク技術センタは，同センタにおける人材の育成期間がおおむね３年を経過していたことから，平成６年度末を，人材育成と「還流」の昀終年度と捉えていた。そして，新たな経営改善施策の実施との係わりから，還流人事の対象者には，今後，従事することが予定されている営業業務について即戦力になる力を身につけさせなければならないとの方針に立って，平成２年に締結した地方交渉等記録書抜すい（乙１１）に係る合意を完結する補完策として短期的な営業業務研修を行うことにした。これは，「還流」対象者に対し，同年４月７日から同年８月末日までの約５か月間に，３パターンの業務研修のいずれかを受けさせるというものであった（乙２７の１，２，３）。
東北ネットワーク技術センタにおいては，「還流」人事の対象者１１名に対し，本件営業研修の趣旨を説明し，研修への参加確認を行うため，社員各自と話し合いをした。
④　原告は，本件営業研修に参加しなかった。
⑤　平成６年５月１６日，東北ネットワーク技術センタ所長は，本件営業研修に参加しなかった原告を「還流」人事の対象として取り扱っていくことができないという会社側の方針に基づき，原告に対しては，それまで行っていたソフトウェア技術の育成等を継続するよりも，新たな還境のもとで，他業務の知識・技術を身に付けさせることが必要と考え，服務指定替をした。
平成６年６月２０日，原告は，東北ネットワーク技術センタ所長に対し，平成６年度「還流」の人事実施にあたっての同所長らの対応経過等について説明を求める旨の内容証明郵便（乙２８）を送付した。これに対し，同所長等は，同月２３日，本件営業研修を企画した趣旨や本件営業研修への参加を求めた際の原告の対応経過等について原告に説明し，会社としては，本件営業研修への参加を拒否したのは原告だと判断していると伝えた。
その後，同月２４日，原告は，同所長に対し，上記内容証明（乙２８）に対し文書で回答を求める旨の内容証明郵便（乙２９）を送付した。同所長等は，同月２７日，原告に対し，改めてこれまでの対応における同人の発言等から同人自身の意思により「還流」人事の前提となる本件営業研修を拒否したと判断した経過を説明した。
⑥　原告は，平成８年４月には，組織整備によって東北ネットワークセンタと東北ネットワーク技術センタが統合されたことに伴い，東北ネットワークセンタデータベース品質管理センタ勤務となった。
（６）　人権擁護委員会への救済申立て
原告は，苦情処理委員会に対し，平成６年には，還流人事の実施に関する苦情解決請求をしたほか，平成８年に入ってから，本人の意思を無視して長期の単身赴任を強いるのは基本的人権の侵害ではないかという苦情解決請求をしてきたが，いずれの申立てもすべて却下されてきたことから，平成８年１２月２６日，仙台弁護士会の人権擁護委員会に対し，人権救済の申立てをした。しかし，その後，救済の申立てを取り下げた（乙３０ないし３９，甲７，８）。
（７）　原告が郡山支店に転勤となった経過とその後の会社の対応について①　原告の所属する東北地本は，平成９年初め頃，旧ＮＴＴに対し，原告等の要請を受けて原告の単身赴任の解消を求め，東北支社及び東北ネットワークセンタに対し，原告の自宅所在地（会津若松市）に所在する会津若松支店への人事異動を行って欲しいとの要請をした。


②　東北支社及び東北ネットワークセンタは，原告一人について，営業関係業務の知識・技術修得に向けたスキル転換研修を平成１０年４月から郡山市に所在する福島エキスパートセンタにおいて実施することを計画し，この間は，会津若松市内の自宅から通勤してよいとしたところ，原告は，上記研修に参加した。③　上記研修が終了後の平成１０年１０月１日，原告は，郡山支店の営業部門（ヘルプデスク担当）勤務を命じる人事発令を受け，現在も同支店で勤務している。原告は，会津若松市内の自宅から同支店に通勤している。
（８）　単身赴任者に対する福利厚生
①　旧ＮＴＴにおいては，単身赴任者に対し，単身赴任手当（手当額は平成５年５月に１万円から２万円に増額，平成９年４月に２万円から３万円に増額），帰郷実費（単身赴任者の勤務事業所又は住所と帰郷地との間の往復に要する交通実費を支給するもの，６か月に６回を限度とし支給）等を支給する制度を設けるとともに，社宅希望者に対しては，単身者用社宅を提供するなどしていた。原告は，７年１か月の単身赴任中は，仙台市内の単身者用の社宅を借りて生活していた。
２　争点１（配置転換請求）について
（１）　配置転換は，使用者の有する人事権の一つであって，被告会社のように長期雇用システムを取っている会社において，配置転換という制度が，労働の調整，職場の活性化，生産性の向上，人材の育成等の有用な機能を果たし，不可欠の人材管理の施策となっていることは，公知の事実である。
前記１（２）認定の事実によれば，原告は，会津若松ネットワークセンタの統廃合に伴って，本件配転命令により平成３年３月１日仙台ネットワーク技術センタに転勤となったものであるが，基本的事実関係の（２）①，②のとおり，旧ＮＴＴの就業規則に，「社員は，業務上必要があるときは勤務事業所又は担当する職務を変更されることがある」と規定がある上，「社員の配置転換に関する協約」にも，配置転換の対象者は，本人の適性，業務上の必要度，家庭の事情，経験，本人の希望，健康，通勤時間，住宅を総合的に勘案して選定するとされていることからすれば，被告会社等は，業務上の必要性があれば，個々の社員の同意なしに，社員に対し，勤務地の変更を伴う配置転換を命じて，労務の提供を求める権限を有するものというべきである。原告も，本件配転命令そのものの有効性は争っていない。（２）　以上を前提として，原告と被告会社等の間で，原告を被告会社会津若松支店に配置転換するとの合意があったか否かについて検討する。前記１（１），（２）で認定したとおり，①会津若松ネットワークセンタ等の廃止に伴う配置転換は，基本的に，技術革新の流れに対応した業務体制の確立策の一貫として，技術の進展に即応した人材育成を目的とするものであって，配置転換に先立って，会社側と組合側で配置転換された人のその後の処遇等について協議がなされ，協議の結果が本件確認事項としてまとめられ，②会社は，配置転換された社員については，おおむね本件確認事項に沿った取り扱いをしてきており，平成６年度に実施された本件営業研修を終えた者に対しては，本人の希望する勤務地に配置転換しているものである。
ところで，前記１（２）⑥認定のとおり，本件確認事項には，「本人の技術修得状況，出身地域等の希望，適性等を見つつ，受け入れ先の要員状況等を総合勘案し，積極的人事交流を図っていく」などと記載されているのみである。上記文書が，会社側において，本人の希望に配慮しながらも，本人の技術の修得状況や適性，受け入れ先の要員等も総合勘案して人事を行うという人事に関する会社の裁量権を前提としていることは明らかである。本件確認事項のその他の記載部分を検討しても，上記裁量権自体を否定することを示唆するような記載を見出すことはできない。したがって，本件確認事項から，原告の主張するように，原告の所属する組合と被告会社等の間で，おおむね３年の育成期間が経過すれば，原告の希望する勤務地に転勤させる合意があったとの結論を導き出すことはできない。（３）　なお，原告は，東北地本から配られた文書（甲６）に，技術センタ等へ移動した社員について，会社側とイメージ合わせをしたとし，「育成メニューが終了した時点をとらえ，積極的な人事交流を図り本人希望の充足を行う」とあることからすると，労使の合意内容は，基本的に，組合が配布した文書に従って認定されるべきであり，組合と会社との間で，原告の主張する合意がなされたと主張する。しかし，組合と会社との間で，原告の主張する合意がなされたのであれば，「おおむね３年の育成期間が経過後は，希望の職場に戻す」と記載されるはずであるのに，上記文書は，そのようにはなっていない。また，原告は，これまでに何度も上記のような考えに立って苦情処理の申立てをしているが，組合側の委員においても，会社との間で原告が主張する合意があったことを前提とした対応を取った形跡は全く窺われない。その他，本件全証拠を検討しても，会社と組合との間に，原告が主張するような合意があったと認めるに足りる証拠を見出すことができない。（４）　したがって，被告会社等は，社員の希望を充足するよう努めつつも，（１）で述べた原則どおり，就業規則や労働協約に従い，当該社員の技術修得状況や適性や受け入れ先の要員状況等を総合勘案して，人員の配置を決定していくことができるものというべきである。
（５）　また，そもそも，従業員には，就労義務はあっても，雇用主に対し就労させるよう請求する権利はないから，会社に対し，特定の事業所へ配置転換せよとの人事発令をするよう請求する権利がないことは明らかである。よって，被告会社に対し，原告を被告会社会津若松支店へ配置転換せよとの人事発令をするよう求める原告の請求は，いずれにしても前提を欠くことが明らかであって，採用の限りではない。
３　争点２（人事権の濫用）について


（１）　前記のとおり，被告会社等は，業務上の必要に応じ，その裁量により労働者の勤務場所を決定することができるというべきであるが，被告会社等の配転命令権は無制約に行使できるものではなく，これを濫用することが許されないことはいうまでもない。原告が問題としている人事権の不行使という場合にも，不当な動機，目的をもって，あえて人事権を行使しなかったというような場合や当該人事権の不行使により労働者に対し，通常甘受すべき程度を超える特別の不利益を負わせる時など，特段の事情が認められるときは，当該人事権の不行使が権利の濫用となる場合があるというべきである。ただ，使用者は，基本的に業務上の必要に応じ，その裁量により労働者の勤務すべき場所を決定できるものであり，ここにいう業務上の必要性については，余人をもってしては容易に替え難いといった高度の必要性のある場合に限定すべきではなく，労働力の適正配置，業務の能率の増進，労働者の能力開発，勤務意欲の高揚，業務運営の円滑化など企業の合理的運営に寄与する点があると認められる限りは業務上の必要性が認められると解されていることなどに照らせば（昀高裁昭和６１年７月１４日第二小法廷判決・裁判集民事１４８号２８１頁，判例時報１１９８号１４９頁参照），当該人事権の不行使が権利の濫用となるのは，使用者が，上記のような人事に関する裁量権を逸脱したと認められる場合に限られるというべきである。
（２）　原告を還流人事から外す工作について
①　証拠（甲１２，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
平成６年３月２３日，原告は，分会長から，「会社から，研修参加の意思確認がなされる。条件面などで言いたいこともあるだろうが会社と話した結果を教えて欲しい。」という電話を受けた。東北ネットワーク技術センタ所長らは，同日の午後，原告に対し，本件営業研修に参加するよう勧めたが，原告は，労使間の協定で希望の勤務地に戻してくれることになっていたはずだなどと述べて，本件営業研修に参加する旨の意思を表明しなかった。同所長らは，原告を「還流」人事の対象者とするため，同月２４日，同月３０日，同月３１日にも断続的に話し合いの機会を持ち，原告に本件営業研修に参加するよう勧めたが，原告は，研修に参加する旨の意思を表明しなかった。その後，間もなく，原告の身内に不幸があり，原告が忌引休暇を取得したため，研修開始日の前日である同年４月６日，同所長は，もう一度，原告に対し，電話で，研修に参加するよう呼びかけたが，原告は，本件営業研修に参加するとは述べなかった。
その後，同月１４日，既に，本件営業研修は始まっていたが，同所長は，仏事等も終わって，気持ちも落ち着いた頃ではないかと考え，原告に対し，途中からでもよいから本件営業研修に参加する気持ちがあるかどうか意向の打診をしたが，原告は，参加するとは述べなかった。なお，原告は，本件営業研修に参加を求められた際，会社側としては原告を還流人事の対象とするために本件営業研修への参加を勧めていること，また，本件営業研修への参加を拒否すれば，還流人事の対象から外されることを承知していた。
②　上記認定の事実によれば，東北ネットワーク技術センタ所長らとしては，原告に対し，何度も本件営業研修に参加するよう働きかけをしているものであり，原告が研修に参加しないよう工作したなどというようなことは，およそあり得ないというべきである。
③　なお，原告は，会社は，組合との間で，「平成６年度還流実施にあたっての基本的考え方」に係る合意をしていたのであれば，本件営業研修に参加を求める際に，それが，会社独自のものではなく，組合の了承も受けていると説明をする義務があったという趣旨の主張をしている。しかし，被告会社等は，組合の了承とは無関係に業務研修を実施することができるのであるから，原告の主張するような説明義務があるとはいえない。
そもそも，原告は，本件営業研修が入ったという情報を組合側から入手した後，東北ネットワーク技術センタ所長らからの本件営業研修への参加のあっせんを通じて，還流人事との関係で本件営業研修がどのように位置付けられていたかを十分に把握し得たのである。原告においては，本件営業研修に疑義があって，納得できないところがあったのであれば，組合とも相談して，自らの対応を検討する余地が十分にあったのであって，会社側が誠意を尽くして本件営業研修に参加するよう求めているのに，その趣旨をくみ取ることもなく，その他何らの対応策をも講じなかったのであるから，その全責任は，原告に帰するものというほかはない。原告を還流人事から外す工作をしたとの原告の主張は，採用できない。（４）　原告が行った人権擁護委員会への救済申立てに対する被告会社等の働きか
けについて
原告は，旧ＮＴＴは，組合を通じて，原告が，人権擁護委員会へ救済の申立てをしたことを知っていたはずであり，旧ＮＴＴが具体的に原告の人事異動に向けて動いていたことなどからすれば，旧ＮＴＴは，組合を通じて，原告に上記救済の申立てを取り下げるように働きかけをしたに違いないという趣旨の主張をしているしかしながら，被告会社側は，原告の種々の申立てに対し，会社として人事権を適切に行使しており濫用にわたることはないという姿勢を一貫して取ってきているのであって，このような姿勢を取ってきた会社が，原告が主張するようなことをするとは考えにくい。結局，原告の主張するところは，組合側が円満に交渉をまとめるためには，穏便な方法を取った方が得策ではないかといった助言をしたのを，会社と組合の立場の違いも考えずに，背後で会社が動いたに違いないと曲解した，根拠のない憶測としかいえないものであり，その他，本件全証拠によっても，原告が主張するような結論を裏付けるに足りる証拠を見出すことはできない。この点に関する原告の主張は採用できない。
（５）　見せしめのための研修，郡山支店への懲罰的な人事発令について前記２（２）で認定したとおり，旧ＮＴＴは，労働組合との間で，本件施策の実施に伴って配置転換された者について，配置転換の目的等に照らし，人材の育成がある程度進んだ配置転換後３年を過ぎた時点で，基本的に新たに修得した知識，技術を生かして，希望任地で新たな業務に従事できるよう還流という人事政策を採用して，還流人事の前には，短期の営業等の関係の研修プログラムを用意し，研修を受け終わった者については，希望任地に配置転換するという方針で人事を行ってきた，しかるに，原告は，会社の勧めにもかかわらず，この研修を受けなかったというのであり，その結果，会社側は，原告を人材育成のメニューを終えた者として取り扱うことができず，還流という人事の対象から外さざるを得ず，以後，会社は，還流という特別の人事政策の外側で，個別に，原告の人事をなさざるを得なかったのである。


平成一一年(ネ)第五〇六四号　競業行為差止等本訴請求・同反訴請求控訴事件、平成一一年(ネ)第五七二一号同附帯控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成七年(ワ)第二五一三号、平成八年(ワ)第一四五号）
平成一二年三月二一日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　　　株式会社イースト
右代表者代表取締役　    　　【Ａ】
控訴人（附帯被控訴人）　　　【Ａ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｂ】
右三名訴訟代理人弁護士　　　荒木    新五
同　　　　　　　　　　　　宮    川博    史被控訴人（附帯控訴人）　　　株式会社コフィア・システム
右代表者代表取締役　　　    【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　    福田      　護
主　　　　　　文
一　原判決主文第一、二項を次のとおりに変更する。
１　控訴人（附帯被控訴人）らは、被控訴人（附帯控訴人）に対し、連帯して金一四三三万四八六〇円及びこれに対する平成七年六月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求及び控訴人（附帯被控訴人）株式会社イーストの反訴請求をいずれも棄却する。
二　本件附帯控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを三分し、その一を被控訴人（附帯控訴人）の負担とし、その余を控訴人（附帯被控訴人）らの負担とする。四　この判決は、第一１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人。以下、単に「控訴人」という。）ら１　原判決中、控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人。以下、単に「被控訴人」という。）の本訴請求を棄却する。
３　被控訴人は、控訴人株式会社イースト（以下「控訴人会社」という。）の顧客及び一般顧客に対し、以下のとおりの方法をもって、その取引を妨害してはならない。
(一)　顧客に対し、仮処分決定を示して、控訴人会社がコーヒーサーバー設置等の営業をすべて禁止されているような誤った印象を与えること。(二)　控訴人会社がコーヒーサーバー設置等の営業をすべて禁止されているかのような言辞を用いること。
(三)　控訴人会社は問題を起こして裁判中なのでやめた方がよいなどの言辞を用いること。
(四)　控訴人会社と取引をすれば裁判沙汰になりかねない、若しくはトラブルに巻き込まれるかのような言辞を用いること。
(五)　控訴人会社は元は被控訴人であったから、コーヒーサーバー設置契約を被控訴人に戻して欲しいかのような言辞を用いること。(六)　その他控訴人会社又はその役員若しくは従業員が違法な行為をしているかのような言辞を用いること。
４　被控訴人は、控訴人会社に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成八年二月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　本件附帯控訴を棄却する。
６　訴訟費用は第一、二審とも、本訴反訴ともに被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。
３　控訴人らは、次の方法によって、控訴人会社とコーヒーサーバー設置契約を締結するよう顧客を勧誘することも、右契約を締結することも、してはならない。
(一)　被控訴人の顧客に関する情報を用い、控訴人ら自ら又は控訴人会社の取締役若しくは従業員【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】をして、控訴人会社と契約を締結するよう働きかけ、又は働きかけさせること。
(二)　社名の変更、電話番号の変更、事業所の変更等、控訴人会社が被控訴人のコーヒーサーバー設置契約に関する業務を承継したものと誤認させる虚偽の事実を告知又は流布すること。
(三)　被控訴人は倒産した、又はその危険がある、あるいは被控訴人従業員が被控訴人を退職する予定である、又は控訴人会社に移籍する予定であるとの虚偽の事実を告知又は流布すること。
(四)　控訴人会社の設立年月日について虚偽の事実を告知又は流布すること。
(五)　被控訴人が顧客方に設置・提供していたコーヒーサーバーキャビネット、デカンタ、コーヒーウォーマー、飲料ディスペンサーその他の付属品の全部又は一部を、控訴人会社との契約においても継続使用できるものとすること。４　控訴人会社は、被控訴人が顧客方に設置・提供していた３(五)記載の付属品で、控訴人会社とコーヒーサーバー設置契約を締結するに至っている顧客に現に使用させているものを使用させてはならない。
控訴人会社は、右物件を当該顧客から受領のうえ被控訴人に引き渡せ。５　控訴人らは、被控訴人に対し、連帯して金一五二八万四九一一円及びこれに対する平成七年六月一日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は、第一、二審を通じ、本訴反訴とも控訴人らの負担とする。
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の事実「第二　当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「控訴人【Ａ】」、「控訴人【Ｂ】」、「【Ｄ】」、「【Ｅ】」、「【Ｆ】」、「【Ｇ】」の用語を、原判決に準じて用いる。
一　当審における控訴人らの主張の要点
１　原判決は、被控訴人の顧客情報として、①顧客ごとに管理カードが作成され、これが販売ルートごとにファイル化されて保管されるとともに、顧客情報のコンピュータ管理がされていたもの（以下「管理顧客情報」という。）、②業務を通じて従業員が体験的に知ったもの（以下「体験的顧客情報」という。）を掲げ、これについて不正競争防止法二条一項七号の不正競争があったと認定しているが、誤りである。


(一)　控訴人【Ａ】、同【Ｂ】、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】が管理顧客情報を不正に入手したり、不正にプリントアウトないしコピーして持ち出したりした事実はないし、原判決もこれを認定してはいない。
(二)体験的顧客情報について
(1)　体験的顧客情報は、控訴人【Ａ】の個人的人脈や【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らが「飛び込み」等によって獲得した顧客に関する情報であるから、その性質上、「保護を受けるべき情報」として他と明確に区別して管理することのできない情報であって、秘密管理性があるものとはいえない。また、体験的顧客情報に関して秘密保持義務が課されたことを示す証拠もない。また、体験的顧客情報は、新たな顧客の獲得という点においては、格別役に立つものではない。すなわち、この種の顧客は、単に事業所等にサーバーを設置してＯＣＳ事業者からコーヒー豆等の定期的な供給を受けているというだけであって、探し出すのが困難な特殊な需要者ではなく、「飛び込み」等の営業によって情報を得ることができる者であるし、顧客の名称、所在等を知っていたからといって、直ちに顧客を確保できるわけでもないのである。ＯＣＳ業界では、各ＯＣＳ事業者が営業活動を行っている地域に関する限り、どの顧客がどのＯＣＳ事業者の顧客であるかということは、相互にほとんど知られているし、「飛び込み」等の営業活動の過程において容易に知りうるものであるから、被控訴人の顧客に関する情報は、非公知性を欠いている。体験的顧客情報は、顧客ないし顧客となりうる者の一般的な嗜好傾向、コーヒーサーバー設置契約を締結してもらうための説明方法、既に競業他社との間でコーヒーサーバー設置契約をしているか否か等々の広範囲の情報が含まれ、被控訴人の役員又は従業員であった者の記憶の中に残されているものである。これらがすべて退職後の使用が制限される「秘密」に該当すると解した場合には、労働者の同業種への転職は著しく困難となり、職業選択の自由、営業の自由を不当に制約することになる。
(2)　仮に体験的顧客情報が被控訴人の企業秘密に該当するとしても、体験的顧客情報は、被控訴人が管理顧客情報を保有する以前に、同情報の元になったものとして控訴人【Ａ】の人脈や【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らの営業活動を通じて同人らの記憶の中に残されているものであって、被控訴人が保有する情報ではない。
また、体験的顧客情報は、右のようにもともと控訴人【Ａ】や【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らが取得し、保有していた情報であるから、被控訴人から「示された」営業秘密に当たらない。
(3)　控訴人【Ａ】らの退職後の競業は、自由競争の範囲内の行為として強く保護されるべきであるから、体験的顧客情報の使用については、図利加害目的がないものというべきである。
２　被控訴人の損害について
原判決は、被控訴人の損害を計算するに当たり、被控訴人から控訴人会社に切り替えられた顧客のうち、被控訴人に再切り替えがされなかった顧客（以下「イースト残留顧客」という。）についての被控訴人の平成六年中の売上高を基礎とし、かつ、粗利をもって損害額としているが、誤りである。(一)　ＯＣＳ事業者のセールスマン（営業担当者）は、主として、「ローラー」と称する一軒一軒「飛び込み」をする方法によって、セールスをしているのである。このことを前提とした場合、控訴人会社の顧客となった者の中には、体験的顧客情報による営業活動の結果としてではなく、控訴人会社の提供するコーヒー豆やサービス等の諸条件を考慮した結果としてそうなった者が多数存在することは明らかというべきである。原判決の損害額の計算方法は、控訴人【Ａ】らが、いかなる正当な手段によっても、被控訴人の顧客に対しては一切営業活動をしてはならない、被控訴人の顧客を控訴人会社の顧客に切り替えたことはすべて違法であるとの前提に立つものであって、不当なことは明らかである。(二)　顧客情報は、原判決も認めるとおり、その性質上「時間と共に権利性が希薄となる」（六五頁）ものであるから、それが権利性ないし利用価値を有し、かつ、それが使用された可能性があるのは、せいぜい平成七年二、三月に止まるものとみるべきである。そうすると、損害額も、右二か月間の得べかりし利益に止まることにならざるを得ない。
(三)　原判決が述べるとおり、「顧客からすれば、簡単に取引先のＯＣＳ事業者を変更することができる」（四四頁）のであり、このことは、控訴人会社開業直後に、相当数の顧客が被控訴人から控訴人会社へ、更にその直後にそのうちの相当数が控訴人会社から被控訴人へ切り替えられ、その後も被控訴人を含むＯＣＳ事業者に多数の顧客が切り替えられていることからも明らかである。控訴人会社の顧客として残留している者は、控訴人会社への切替えの直後に被控訴人から再切替えの勧誘を受けながらも、控訴人会社と被控訴人のコーヒー豆やサービス等を比較検討したうえで、その自由意思に基づいて控訴人会社の顧客として止まった者である。このような顧客の自由意思に基づく選択を無視して損害発生を云々するのは、自由競争の理念を無視するものである。
(四)　原判決は、粗利を損害額とした。しかし、損害が被害者の得べかりし利益である場合には、得べかりし売り上げ利益（粗利）から営業活動に伴って支出されるべき販売費及び一般管理費を控除すべきであることは当然であるから、右損害は、粗利ではなく、支出すべき販売費等を控除した得べかりし営業利益（純利益）にならざるを得ない。
ＯＣＳ事業者のセールスマンの給与は歩合給（あるいは歩合給プラス固定給）であることが一般的であり、被控訴人でも、「設置コミッション」や「営業コミッション」等が給与として支払われていたことからすると、売り上げ減少が直接人件費に影響を及ぼすことは明らかである。
二　当審における被控訴人の主張の要点
１不法行為に基づく損害賠償請求について
被控訴人は、選択的に不法行為に基づく請求もしている（原判決二一頁）。右は、控訴人【Ａ】及び同【Ｂ】による控訴人会社の設立準備行為、控訴人会社の設立、競業準備、競業開始、その競業態様の悪質さをとらえ、一連の行為全体を不法行為としているものである。右一連の行為は、控訴人【Ａ】及び同【Ｂ】にとって、取締役としての忠実義務や競業避止義務に反し、信義則にも反するものであるとともに、その競業態様の中には、営業秘密使用、営業誹謗、付属品の流用等の種々の行為が含まれているのである。
２　過失相殺について


カナディアン神奈川の件というのは、平成六年八月に、全国カナディアングループから譲渡の打診があった顧客について、被控訴人が譲り受ける意思がないということであったため、当面カナディアン・ブランドを維持する必要性もあって、湘南ベンディングの休眠子会社をカナディアン神奈川株式会社として、右顧客を譲り受けることにした件のことであり、湘南ベンディングとしては、いずれ右会社を被控訴人と統合する計画であった。そして、控訴人【Ｂ】が処分したがっていた被控訴人の顧客を、相場からして決して安い金額ではない一台四万円で被控訴人からカナディアン神奈川が買い取ったものである。右の、カナディアン神奈川による顧客の譲受けにせよ、被控訴人からカナディアン神奈川への顧客の譲渡しにせよ、すべて、控訴人【Ｂ】らの意思を確認したうえで行われたことである。湘南ベンディングと控訴人【Ａ】、同【Ｂ】との対立の大きな原因は、湘南ベンディングが本拠を藤沢市から高座郡＜以下略＞に移転したのに対して、控訴人【Ａ】、同【Ｂ】が、従前同社の一角を賃借して被控訴人の本拠としていたのを、独自に藤沢市内に移転することに決定したことなどから、右問題の解決のためのものを含め、全般に両者の意思疎通を十分にするため、平成六年一一月の被控訴人の株主総会で、湘南ベンディングから非常勤役員一名が派遣されることが決定されたことにある。控訴人【Ａ】、同【Ｂ】は、親会社から役員を派遣されることによって、被控訴人からの支出により自分個人用の婦人衣料を大量に購入したり、自己の親族等に贈答品を贈ったりというような思い通りの会社運営ができなくなり、これががまんならなかったのである。
３　顧客情報について
(一)　控訴人【Ａ】が管理していた遠隔地（九九ルートと呼ばれる。）の顧客台帳は、控訴人【Ａ】退職後は被控訴人で見つからず、同控訴人が持ち出したことが推定される。控訴人【Ａ】にとって、顧客名簿をコピーして持ち出すのは容易であり、控訴人らの極めて迅速な競業、顧客奪取の事実や控訴人らの競業行為の悪質性からしても、顧客名簿がコピーされて持ち出されたとみるのが経験則に合致する。
(二)　被控訴人の顧客情報の中心は、湘南ベンディングの自動販売機取引先関連で構成されてきたのであって、控訴人【Ａ】の個人的人脈や【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らの飛び込みによるものが主体ということではない。そして、「個人的人脈」や「飛び込み」による顧客の開拓も、被控訴人という法人の業務として行われ、法人の顧客情報として組織的に蓄積され、統一的に管理され、それがまた役員・従業員に法人業務遂行のために示されて、その記憶の中にも残っていくのである。
控訴人らは、「体験的顧客情報」として、各役員・従業員がバラバラで開発した顧客情報が各人にバラバラに記憶されているままの状態を想定しているが、原判決が「業務を通じて従業員が体験的に知った顧客情報も、コンピューター管理情報と同様に重要である」と述べるのは、従業員が法人の業務を通じて体験的に知った顧客情報もコンピューターで管理されている情報と同様に重要であるという意味であって、控訴人らのいう右のような情報を指すものではない。
４　損害について
損害について、得べかりし利益を基準とする場合には、人件費等の固定費は依然として基本的に従来と同様にかかるのであるから、これを控除すべきではない。侵害された側の売上げが減少し、その分侵害者の売上げが増大する本件のような場合にまで純利益を基準とすれば、もともと利益の少ない企業、損失を出していた企業は、いくら侵害されても損害は極めて少ないか皆無であるという不合理な結果となる。
第三　争点に対する判断
争点に対する判断は、次のとおり付加・訂正するほか、原判決の理由「第一本訴関係」及び「第二　反訴関係」と同じであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
１　三三頁三行目の末尾の次に、「例えば、平成七年一月に、【Ｆ】が、被控訴人の顧客であった美容室ウインク、美容室ウェーブに対して、控訴人会社への切替えを依頼して承諾を受け、同月三〇日に被控訴人のコーヒーサーバーを撤去した際、控訴人【Ｂ】は、被控訴人のＯＣＳ撤去理由書に、「代替」との文字を消したうえ、事実と異なる「保健所　使用できない」との記載をしているが、これは、同控訴人が当時から控訴人会社への顧客の切替えについて控訴人【Ａ】と協力していたことを窺わせるものである（甲四三、四四の各一・二、四七）。」を挿入する。２　三八頁六行目の「セールスマン」を「従業員」と、三九頁二行目から四行目までを、「ただし、被控訴人従業員は、定期的に、被控訴人から顧客管理カードを渡されて顧客方にコーヒー豆等の補給に訪問するから、その際に、顧客の住所氏名等管理カードに記載された内容とともに顧客方の実際の場所をも知ることになる。このような業務を通じて従業員が知った顧客情報も、管理カードに記載されたりコンピュータ管理されたりしている顧客情報と同様に重要である。例えば、管理カードに記載されていた正確な顧客名や「何丁目何番地」などという地名は忘れてしまっても、訪問した際の顧客方への道順・目印・顧客の看板等を記憶していて再度右顧客方へ行くことができるとすれば、右道順・目印・顧客の看板等による顧客の記憶も、管理カードの記載と同様、重要な顧客情報ということができるのである。」とそれぞれ改める。
３　同頁八行目から四〇頁六行目までを次のとおりに改める。「(二)　甲六三によれば、被控訴人においては、控訴人【Ｂ】及び同【Ａ】自らが、被控訴人の顧客名簿等は他社に漏らしたり見られたりすることのないようにとの趣旨の注意指導を朝礼において訓戒するなど、顧客名簿に記載されている顧客情報が被控訴人の秘密であり、従業員は右の秘密を守る必要があることを周知徹底させていた事実が認められる。」


４　四〇頁末行の「従業員」から四一頁一行目の末尾までを「従業員の場合には、雇用契約に当然付随する義務として導かれるところである。また、証拠（甲二八、二九、九〇）によれば、被控訴人においては、湘南ベンディングの就業規則を準用して被控訴人の就業規則とすることとされており、その一三条二項に服務規律として「社員は自己の職務に関して知り得たこと、他の社員から聞知したことをとわずすべて会社または会社の取引先の秘密を外部に漏らさないこと」と定められ、これを含む服務規律違反は懲戒事由とされ（同規則六三条一五号）、「業務上の重要な機密を他に漏らしたとき、または漏らそうとしたとき」には、解雇事由とまでされている（同六四条九号）から、従業員の営業秘密保持義務は、右規則からも導かれるものである。」と、四四頁九行目の「簡単に」を「契約した直後はともかく、ある程度以上期間が経過すれば簡単に」と、それぞれ改める。５　四六頁二行目から四七頁一〇行目までを次のとおり改める。
「(四)　顧客情報利用時の行為
(1)　控訴人【Ａ】は、平成七年二月吉日付けで、控訴人会社・代表取締役【Ａ】の名をもって「かねてより、皆様のご援助のもとに新会社設立を準備しておりましたが　この度コフィア・システムより左記の通り新会社発足の運びとなりました」「なにとぞ倍旧の御指導御鞭撻を賜りますようお願い申し上げます」との文言の挨拶状及び「さて、このたび事業所を下記のとおり新設することとなりました。社員一同、心も新たにより一層皆様のご期待に沿うよう努力いたす所存でございますので、」との文言の「事業所新設のお知らせ」と題する文書を同時に被控訴人の顧客に送付した（甲二〇、九三）。
右は、顧客をして、あたかも被控訴人が新会社ないし子会社として控訴人会社を設立したかのように錯覚させる可能性のある記載というべきである。控訴人【Ａ】は、横浜地方裁判所平成八年(モ)第二〇八号競業行為禁止仮処分異議申立事件において、右挨拶状の「この度コフィア・システムより左記の通り新会社発足の運びとなりました」との部分を「この度コフィア・システムを退職し新会社発足の運びとなりました」と変造して書証として提出しており、このことは、控訴人【Ａ】も、前記挨拶状及び「事業所新設のお知らせ」が相俟って顧客をして右のように錯覚させる可能性のあるものであることを認識していたことを裏付けるものである（甲九一、九二）。
(2)　また、控訴人会社の役員又は従業員の顧客切替行為に際しては、控訴人【Ａ】、【Ｄ】、【Ｅ】が、被控訴人の社名、電話番号又は事業所が控訴人会社のそれに変更されたとか、あるいは被控訴人が倒産しそうであるといった虚偽事実を告知し、相手の顧客には同一のＯＣＳ事業者と取引をしていると誤解させたり、あるいは被控訴人の信用に不安を感じさせるという方法を用いたことがあったことが認められる（甲八、九の一ないし五、一〇の一ないし四、一一、四五の一、二、四六の一ないし四）。このことに関して、被控訴人が把握して書証として提出している件数は三〇件前後（顧客数）であり、そのうち被控訴人から控訴人会社の顧客となった者は一五件程度にすぎない。しかし、右事実からは、被控訴人が把握できないまま控訴人会社の顧客となった件数が相当存在するものと推認することができる。なぜなら、いったん控訴人会社と取引を開始した場合、当初の告知が虚偽であることを知ったとしても、控訴人らから虚偽の説明をするに至った事情ないしこれを脚色した説明を受けたり、控訴人会社と被控訴人の争いに巻き込まれることを恐れたり、控訴人会社から現在提供されているサービス内容と被控訴人のそれを比較したりなどの結果として、控訴人会社との取引を継続することは十分にあり得ることであり、また、このような顧客が、当初虚偽の事実を告知されたことをあえて明らかにしようとはしないことも、十分あり得ることだからである。そして、このような顧客が控訴人会社との取引を継続することを選択するに当たっては、現に控訴人会社と取引していることが前提となっているから（取引をしていなければ、控訴人らから説明を受けたり、提供されているサービス内容の比較をすることはできない。）、当初の虚偽の事実の告知と被控訴人の受けた後記損害との間には、因果関係があるということができるのである。
(3)　控訴人【Ａ】、【Ｄ】、【Ｅ】の右(2)の行為は、その行為者が複数であり、複数の顧客先にわたっていることからして、控訴人らの了解のもとに行われたものと認められる。そして、右行為は、控訴人【Ａ】の(1)の行為と相俟って、自由競争の範囲を超える競業行為というべきである。
(五)証拠（甲五五、六九、七〇、一〇二の一ないし七）によれば、控訴人らは、被控訴人から顧客を切り替えた際に、被控訴人が顧客に貸与していたコーヒーサーバーの付属品であるコーヒーサーバーキャビネット、デカンタ、コーヒーウォーマー、飲料ディスペンサー等の付属品を顧客に使用させていたことがあることが認められる。右も不法行為に該当するというべきである。もっとも、程度の差はあるものの、被控訴人も、控訴人会社から被控訴人に顧客を切替えた際に、控訴人会社のコーヒーサーバーの付属品を返還していない場合があることが認められるから、控訴人らの右違法行為の程度は、右事実をも考慮して評価すべきである（乙三一、三二）。」
６　四八頁九行目の「そのような疑いもできないではないが、」を、「確かに、被控訴人においては、平成七年一一月ころから特殊な経費の支出や取引がなされる異常な状態であったことは認められるけれども、控訴人【Ａ】が業務上横領等に及んだと認定するためには、」と改める。
７　四九頁八行目から九行目までを次のとおりに改める。
「６　控訴人らの行為に対する法的評価


以上のとおり、控訴人らは、控訴人【Ａ】、同【Ｂ】が被控訴人の取締役在職中に行った競業避止義務違反の行為、控訴人らの不正競争防止法二条一項七号違反の行為、被控訴人の顧客をして被控訴人と控訴人会社の関係について誤解をさせたり、被控訴人の信用に不安を感じさせたりする行為、コーヒーサーバーの付属品の流用行為をしたことが認められる。これらは、結局は、被控訴人における立場や顧客情報等を利用して被控訴人の顧客を控訴人会社に切り替えることに向けられており、全体として一個の不法行為に該当するというべきである。被控訴人は、本訴において、選択的請求として不法行為に基づく損害賠償請求をしているので、右請求を認めることとし、被控訴人の損害を算定する。」８　五二頁冒頭から五四頁一行目までを「被控訴人が賠償を求めているのは、控訴人らの前記不法行為によって被控訴人の顧客が控訴人会社の顧客になったことに基づく逸失利益であり、その切り替えられた顧客というのは、別紙一記載の顧客である。右顧客らは、理由二４(一)による再切替えのあった顧客を除いた顧客に相当する。さらに、本訴における被控訴人の請求後に控訴人会社から被控訴人に再切替えされた顧客があるので、その分をも減額する必要がある。」と、五四頁三行目の「まず１の前段に指摘の」を「まず１において指摘した」と、それぞれ改める。９　六一頁一一行目から六二頁八行目までを次のとおりに改める。
「４　限界利益の算出
証拠（甲三〇、被控訴人本人（原審））及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人のようなＯＣＳ事業者は、コーヒーサーバーを顧客方に設置して、そこで消費するコーヒーを顧客に購入してもらい、従業員が二ないし四週間に一度程度定期的に巡回してコーヒー豆等の供給、機器の点検等をするという業態であること、ＯＣＳ事業における主要な変動費は商品であるコーヒー豆等の原価であること、人件費については、顧客数が減少しても従業員が巡回すべき区域は変わらないため顧客数の減少は従業員減に直結しないこと、被控訴人は従業員に対して、月間売上目標達成に対する奨励金等の支払いをしていたことが認められる。以上の事実によれば、被控訴人の逸失利益としては、失われた売上額からその売上を得るための変動経費のみを控除した限界利益とでもいうべきものと解すべきである。証拠（甲一〇一の一ないし一〇、一〇三の一、二）によれば、控訴人らの不法行為が発生する直近である平成五、六年ころの被控訴人の変動経費の割合は、別紙三記載のとおり三三パーセントであったことが認められる。右は、平成五年一一月から平成六年一〇月までの毎月の損益計算書をもとに算出したものである。これは、同年一一月に被控訴人が事務所を移転したことから、同年一一月、一二月は、その移転関係費用がかかっており、また、このころは、前記のとおり、特殊な経費の支出や取引がなされる異常な状態であったから、これを除外して、その前年である平成五年一一月、一二月を加えた一年をもって変動経費を算出するのが相当であるため、採用された方法である（甲九〇、一〇九）。そうすると、被控訴人の逸失利益は、次式のとおり、別紙一の切替え後の推定総売上減少額四二七九万〇六二九円に右売上を得るための変動経費と考えられる四二七九万〇六二九円の三三パーセントを控除した二八六六万九七二一円と認められる。
四二七九万〇六二九円×（一ー〇・三三）＝二八六六万九七二一円控訴人らは、被控訴人の損害について、純利益を基準とすべきであると主張する。しかし、顧客が減少しても、支払うべき事務所の賃借料等の固定経費が減少するものではなく、また、被控訴人のようなＯＣＳ事業者の場合は、人件費もこれに比例して減少するというわけのものではないから、被控訴人の逸失利益の損害に当たって純利益を基準とするのが合理的であるとはいえない。」10　六三頁八行目の「ＯＣＳ」から九行目の「買収し、」までを「休眠子会社にカナディアン神奈川という名称でＯＣＳ事業をさせることとし、」と、六五頁八行の「そこで、」を「一方、控訴人らには、控訴人【Ａ】、同【Ｂ】の競業避止義務違反、不正競争防止法二条一項一一号違反の行為、コーヒーサーバーの付属品の流用行為など広い範囲にわたって許されない行為をしているという事情もある。これらの事情を考慮し、」と、同頁一一行目の「一四四二万〇四四二円」を「一四三三万四八六〇円」と、それぞれ改める。
11　六八頁の八行目の次に行を改め、「ちなみに、被控訴人も控訴人会社も、顧客との契約は期間を一年としており、控訴人会社が、控訴人会社から被控訴人に再切替えをし、又はしようとした神奈川トヨタ株式会社鎌倉営業所、株式会社ニューホンダオート・ホンダプリモ横浜東、相模ハムに対して、契約期間が残っていることを指摘したり、違約金を請求したりするなどの行動に出ているという事実があり、控訴人会社への切替え後間もなく被控訴人に再切替えするのは容易ではないことは、このことからも窺えるところである（甲三、四、四一、四二、五八、九〇）。」を加える。
12　六九頁六行目の「不正競業行為」を「不法行為」と改め、七〇頁八行の「証拠はなく」の次に「（控訴人らが平成七年初めころコーヒーサーバーの付属品の流用行為をしていたことは前認定のとおりであるが、右付属品の性質に照らし、それから五年以上を経た現時点において、右顧客らが今なお右付属品を使用し続けているとは認めがたい。）」を加える。
二　当審における控訴人らの主張に対する判断
１　控訴人らは、控訴人【Ａ】が管理顧客情報を不正に入手したり、コピーして持ち出したりした事実はないと主張する。
しかし、控訴人【Ａ】が管理を行っていた九九ルートと呼ばれる販売ルートの顧客台帳は、控訴人【Ａ】退職後被控訴人で見つからなくなっており、一方、被控訴人から控訴人会社に切り替えられた同ルートの顧客の一人リコーテクノネット株式会社について、控訴人会社の伝票には、被控訴人が用いていたのと同一のロケーション番号が記載されている（甲三五の一・二、九〇）。右事実によれば、控訴人【Ａ】は、退職するに当たり、少なくとも九九ルートと呼ばれる販売ルートの顧客台帳を持ち出したものと推認すべきである。


２　控訴人らは、「業務を通じて従業員が体験的に知った顧客情報」を、控訴人【Ａ】の個人的人脈や【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らが「飛び込み」等によって獲得した顧客に関する情報であり、顧客ないし顧客となりうる者の一般的な嗜好傾向、コーヒーサーバー設置契約を締結してもらうための説明方法、既に競業他社との間でコーヒーサーバー設置契約をしているか否か等々の広範囲の情報が含まれるとし、これを前提として、他と明確に区別して管理することのできない情報であると主張する。
しかし、本判決において説示する「業務を通じて従業員が体験的に知った顧客情報」は、顧客が誰であるかという情報であって、控訴人らが主張するものではないことは前示のとおりである。控訴人らの主張は、前提において失当である。また、控訴人らは、「業務を通じて従業員が体験的に知った顧客情報」について、右と同様の前提のもとに、これに秘密保持義務が課されたことを示す証拠はないと主張する。しかし、被控訴人において、控訴人【Ａ】及び同【Ｂ】が、被控訴人の顧客名簿等は他社に漏らしたり見られたりすることがないようにとの趣旨の注意指導を朝礼において訓戒するなどしていたことは、前認定のとおりである。そして、顧客名簿等を他社に漏らしたり見られたりしてはならないということは、その内容を記憶している場合には、それを秘密にしなければならないという意味であることは自明である。
３　控訴人らは、ＯＣＳ事業者の顧客は、探し出すのが困難な特殊な需要者ではなく、顧客の名称、所在等を知っていたからといって、直ちに顧客を確保できるわけでもないと主張する。しかし、顧客の名称、所在等を知っていればより効率よく勧誘できるから、これについての情報が重要であることは明らかである。４　さらに、控訴人らは、ＯＣＳ業界では、各ＯＣＳ事業者が営業活動を行っている地域に関する限り、どの顧客がどのＯＣＳ事業者の顧客であるかということは、相互にほとんど知られているし、容易に知りうるものであるから、被控訴人の顧客に関する情報は、非公知性を欠いていると主張する。しかし、控訴人らの主張を認めるに足りる証拠はない。ちなみに、控訴人【Ａ】も、顧客名簿に記載されている情報が秘密であることを認め、控訴人会社の顧客リストの提出には否定的な態度をとるところである（甲九〇）。
５　控訴人らは、顧客情報に関して、被控訴人が管理顧客情報を保有する以前に、同情報の元になったものとして控訴人【Ａ】の人脈や【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らの営業活動を通じて同人らの記憶の中に残されているものであって、被控訴人が保有する情報ではなく、また、被控訴人から「示された」営業秘密に当たらないと主張する。
しかし、被控訴人は、その設立時から相当数の顧客を有しており、その後も従業員が新たな顧客を開拓したとき、他人から新たな顧客を紹介されたときは報奨金ないし謝礼を支払い、また、顧客の開拓を担当する者を雇用するなどして顧客の開拓をしてきたのであって（甲三〇、五四、六八）、このようにして開拓された顧客の情報は、被控訴人が保有するものである。また、被控訴人がこのような形態で顧客の開拓をしてきたことからすれば、控訴人会社に切り替えられた顧客がすべて控訴人【Ａ】の人脈や、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らが紹介ないし開拓したものとは考えられない。
しかも、控訴人会社は、平成七年二月中に二一六台、同年三月中に一一八台などというように、短期間に被控訴人の顧客を自己の顧客に切り替えることに成功しているのであって、控訴人会社の従業員の人数を考えれば、これだけの結果を発生させるためには相当効率的な方法を採らなければならないことは明らかであるから、何らかの形で整理された顧客情報を、そのようなものとして使用したものと推認せざるを得ない。そうすると、控訴人会社に切り替えられた顧客中に、控訴人【Ａ】の人脈や、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】らが紹介ないし開拓したものが含まれていたとしても、これらの切替えが、右の者らが被控訴人から示されずに独自に開発し、まだそれを記憶していたもののみを用いて行われたものと認めることはできない。
さらに、本件で控訴人らの責任の根拠とされているのは、顧客情報の不正使用のみではなく、これを一部として含む一連の違法な行為であることは前述のとおりであり、これらは総体として一個の不法行為をなすものと評価することが可能であるから、控訴人らが用いた顧客情報の中に控訴人らの主張する意味で「示された」ものでないものが含まれていたとしても、そのことをもって控訴人らの責任を否定する根拠とすることはできないものというべきである。６　控訴人らは、控訴人【Ａ】らの退職後の競業は、自由競争の範囲内の行為として強く保護されるべきであるから、体験的顧客情報の使用については、図利加害目的がないと主張する。しかし、控訴人らの行為が自由競争の範囲内に止まっていないことは前記認定のとおりである。控訴人らの主張は、採用することができない。
７　控訴人らは、控訴人会社の提供するコーヒー豆やサービス等の諸条件を考慮して控訴人会社の顧客となった者が多数存在することは明らかであるから、原判決のような損害額の計算をするのは、控訴人【Ａ】らが、いかなる正当な手段によっても、被控訴人の顧客に対しては一切営業活動をしてはならず、被控訴人の顧客を控訴人会社の顧客に切り替えたことはすべて違法であるとの前提に立つものであって、不当であると主張する。
しかし、控訴人らの行為が、正当な手段を用いているとはいえないことは前認定のとおりである。控訴人会社の提供するコーヒー豆やサービス等の諸条件が一因となって控訴人会社の顧客となった者も存在することは推認に難くないけれども、そのことは過失相殺において考慮すべき筋合いのものである。８　また、控訴人らは、顧客情報は、その性質上「時間と共に権利性が希薄となる」ものであるから、それが権利性ないし利用価値を有し、かつ、それが使用された可能性があるのは、せいぜい平成七年二、三月に止まり、損害額も、右二か月間の得べかりし利益に止まると主張する。しかし、本件全証拠によっても、顧客情報がわずか一、二か月で利用価値がなくなるものと認めることはできない。三　当審における被控訴人の過失相殺に関する主張に対する判断被控訴人は、カナディアン神奈川のＯＣＳ事業開始について、いずれ被控訴人と統合する計画であり、カナディアングループからの顧客の譲受けや被控訴人からカナディアン神奈川への顧客の譲渡しについて、控訴人【Ｂ】らの意思を確認したうえ行われたものであると主張する。


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平成１７年（行ケ）第１０７７２号審決取消請求事件
平成１８年２月１４日口頭弁論終結
判決
原告株式会社天木
同訴訟代理人弁理士竹中   一宣
同大矢広文
被告特許庁長官   中嶋誠
同指定代理人西本   幸男
同上島靖範
同大場義則
同岩井芳紀
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－２００３５号事件について平成１７年９月２６日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，意匠に係る物品を「軒巴瓦」とする意匠（以下「本願意匠」という。）につき，平成１６年４月２１日，意匠登録出願（意願２００４－１２１４４号）をした。この出願について，同年８月６日付けの拒絶理由通知があり，原告は，同月２４日付けの意見書を提出したが，同月２５日付けの拒絶査定を受けたため，同年９月２８日，これに対する不服審判請求をした。特許庁は，この審判請求を不服２００４－２００３５号事件として審理し，
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その結果，平成１７年９月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月１１日，審決の謄本が原告に送達された。
２審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願意匠（審決書別紙第１）は，意匠登録第７５０９８０号の意匠公報（甲第５号証。以下「引用刊行物」という。）に掲載された意匠（審決書別紙第２。以下「引用意匠」という。）と類似するから，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができない，とするものである。
審決は，意匠に係る物品について，両意匠共に，軒先に用いる瓦に係るものであるから一致すると判断した上で，本願意匠と引用意匠との共通点及び差異点を次のとおり認定した。
(1)共通点
両意匠の形態は，全体が，胴部を略半円筒形状とし，頭部に円板状の垂れを垂直状に形成し，尻部に玉縁を形成した基本的構成態様のものである点
各部の具体的態様において，
(あ)胴部の左右側面下端中央部には，段差を形成している点(い)胴部の背の部分につき，側面視凹弧状に形成している点(う)玉縁につき，凸弧状の板体からなり，平面視において，後方に向かって
すぼまり状に形成したものである点
(2)差異点
各部の具体的態様において，
(ア)胴部両側面の平面視につき，本願意匠は，直線状であるのに対して，引
用意匠は，凹弧状としている点
(イ)胴部の背の部分につき，本願意匠は，水切り半円形状の模様と２つの小円孔を有しているのに対して，引用意匠は，無模様，無孔である点(ウ)頭上端部と尻上端部につき，本願意匠は，正面視において重なるように
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表れているのに対して，引用意匠は，尻上端部の方がわずか上方にずれて
表れている点
(エ)玉縁部につき，本願意匠は，引用意匠と比較して幅が狭いものである点
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，本願意匠の要部の認定を誤り，差異点についての判断を誤ったため，本願意匠と引用意匠との類似性の判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
１要部認定の誤り
(1)審決は，本願意匠の要部を具体的態様の(あ)ないし(う)の点に限定しているが，この認定は誤りである。
(2)胴部の背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット，即ち胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さであることは，本願意匠の要部の一つであるにもかかわらず，審決はこの点を認定していない。引用意匠において，胴部の頭端の頂点の高さよりも尻端の頂点の高さが高くなっているのに対して，本願意匠においては，胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とは同じ高さである。そのため，本願意匠の胴部の頭端及び尻端の各頂点を線で結び，線を水平にした上で，軒巴瓦を正面視すると，一般に万十と呼ばれる垂れの部分を真っ直ぐに視認することができる。これにより，万十に描かれた家紋等の柄を真っ直ぐに視認することができ，本願意匠の中心をなす美感が発揮され，看者の注意を惹く。
また，このシルエットは格別評価に値するものであり，類否判断に与える影響は大きい。本願意匠と引用意匠の背の部分とを比較すると，頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエットは大きな相違があり，看者は，本願意匠と引用意匠とを誤認混同することは考えられない。
２差異点(ア)に関する判断の誤り
(1)審決は，差異点(ア)として，胴部両側面の平面視の形状の差異について認
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定しているのに対して，その評価においては，側面視した背の部分について判断している。
本願意匠の胴部両側面を平面視すると，尻側から頭側にかけて直線状で，頭側端部付近において末広がりの構成である。これに対し，引用意匠では，胴部両側面が凹弧状（センター絞りの形状）である。本願意匠の末広がり部分は，特殊な形態で，美的特徴を有するものであり，意匠上格別に評価に値するもので，類否判断に与える影響は非常に大きい。
(2)審決は，背の部分のみを凹弧状とした態様のものが普通に見受けられ，この点を格別評価することはできず，類否判断に与える影響は微弱であると判断したが，仮に一般的な形状であっても，当然に，これを除外ないし捨象して意匠の類否を判断すべきことになるのではなく，その部分を含めた全体が意匠としてまとまりを形成している場合には，当該部分を含めた全体としての両意匠の構成態様を対比し，類否の判断を行うべきであるから，審決が一般的形態を除外して類否を判断したことは妥当でない。本願意匠の胴部の背の部分が凹弧状であり，胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さであることは，本願意匠の形態全体の基本的構成であって，全体の骨格あるいは基調をなすもので，他の部分と相俟って一つのまとまりある意匠を構成しているため，これを除外して類否を判断すべきでない。
３差異点(イ)に関する判断の誤り
(1)審決は，本願意匠の二つの小円孔が単なる取り付け用の孔を表しており，背のほぼ中央部分に取り付け用の穴を２個形成したものは，ごく普通に見受けられ，意匠上格別評価すべきほどでもないことから，部分的な差異に止まると判断する。


しかし，本願意匠の胴部の背の部分のほぼ中央にある二つの小円孔は，半円形の水切りその他の部分と相俟って全体として一つのまとまりのある意匠を構成しており，二つの小円孔を施したものが普通に見受けられるとしても，
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一般的形態を除外して類否を判断するのは妥当でない。(2)水切り部分について，審決は，意匠全体として観察した場合に，本願意匠に表された模様自体がさほど目立つものとはいえないから，両意匠の類否判断に与える影響は微弱であると判断する。
しかし，本願意匠の水切り部分は，胴部の背の部分のほぼ中央にあり，看者の目を惹く上，形状も一般的な直線状ではなく，半円形状であって，新規かつ斬新なデザインであり，本願意匠の軒巴瓦に大きなアクセントを与えている。そのため，本願意匠の水切り部分は，看者が本願意匠と他の意匠とを区別する際の判断材料となり，胴部の背の部分に模様が全くない引用意匠との差異は顕著である。
４差異点(ウ)に関する判断の誤り
頭上端部と尻上端部につき，引用意匠は，尻上端部の方がわずか上方にずれて半月状に表れているのに対し，本願意匠では，正面視において重なるように表れているが，この点は，前記１(2)のとおり，万十及びそこに描かれた家紋等を真っ直ぐに視認することを可能にし，荘厳な雰囲気という美感を発揮させるものであるから，意匠上格別に評価され，類否判断に与える影響は大きく，看者は本願意匠と引用意匠とを誤認混同することは考えられない。審決は，差異点(ウ)に係る両意匠の態様（頭上端部と尻上端部とが正面視において重なるように表れている形態と尻上端部の方がわずか上方にずれて表れている形態）が，いずれも普通に見受けられる態様であると判断するが，仮に普通に見受けられる個所があっても，対比判断する意匠全体を総合考慮して類否の判断をすべきである。本願意匠において，頭上端部と尻上端部とが正面視において重なるように表れている点は，前記１(2)のとおり，他の部分と相俟って，万十及びそこに描かれた家紋等を真っ直ぐに視認することを可能にし，美感を発揮させるための一つのまとまりのある意匠を構成しており，これを個別に判断したり，一般的形態を除外して判断したりすることは，妥当でない。
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５差異点(エ)に関する判断の誤り
(1)審決は，本願意匠と引用意匠とでは，平面視のとき，玉縁部の幅と尻部の幅の差異の大きさにおいてさほど差がないと認定している。しかし，本願意匠においては尻部の幅に対して玉縁部の幅が３分の２程度であるが，引用意匠においては尻部の幅に対して玉縁部の幅が５分の４程度である。そのため，本願意匠では，意匠に係る物品である「軒巴瓦」全体がスマートなイメージとなり，スマートな美感を醸し出すのに対し，引用意匠では，意匠に係る物品である「かわら」全体が重厚なイメージとなり，重厚な美感を醸し出す。また，本願意匠は，玉縁の外縁が万十の円の中にぴったりと当接しておらず，玉縁の外縁と万十の円との間に空白部が存在する。一方，引用意匠は，玉縁の外縁が万十の円にぴったりと当接しており，玉縁の外縁と万十の円との間に空白部は存在しない。さらに，本願意匠の右側面図の玉縁部と引用意匠の正面図の玉縁部とを対比すると，玉縁部の形状，玉縁部の瓦本体に占める割合等について重要な差異がある。このように，異なる美感を生じさせ，全体のイメージも相違することから，玉縁部の幅と尻部の幅の差異の大きさは，両意匠の類否を判断する上で大きな差異であり，看者が本願意匠と引用意匠とを誤認混同することは考えられない。
(2)審決は，使用態様（瓦を葺き上げた後）においても，玉縁部が他の瓦の下に隠れて見えなくなるから，類否判断に与える影響は微弱であると判断している。
しかし，両意匠の対比判断に当たっては，看者が実際に物品を購入する場合を前提にすべきである。看者は，カタログや店頭で他の瓦と対比判断するのであり，この場合には，使用態様において見えなくなる部分も含めて，瓦全体を認識することのできる状態で判断している。したがって，使用態様において見えなくなるから類否判断に与える影響が微弱であると判断すること
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は，現実の取引を無視して，使用態様において見えなくなる部分を除外して判断するものであり，誤りである。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１要部認定の誤りについて
(1)審決は，共通の基本的構成態様と具体的態様の(あ)ないし(う)の点が相俟って類否判断を左右する要部をなすと認定したものであって，具体的態様の(あ)ないし(う)のみを要部として認定したものではない。(2)審決は，「背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット」のうち，背の部分の形状については共通点(い)として認定し，頭上端部と尻上端部の高さの差の有無については差異点(ウ)として認定し，頭部の円板状の垂れについては共通する基本的構成態様において認定している。そして，上記の共通する基本的構成態様及び共通点（い）は他の共通点とともに相俟った態様について評価し，差異点（ウ）は他の差異点と総合して評価し，さらに，共通点と差異点の全体について総合的に判断したものであるから，原告の主張する「背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット」についても，結果として認定し，かつ，評価しているものである。本願意匠と引用意匠の頭上端部と尻上端部の高さの差の有無が類否判断に及ぼす影響をみると，側面図に水平及び垂直の基準線を引いて子細に観察すれば，差異がわかる程度のものであって，「軒巴瓦」又は「かわら」の使用目的，使用態様を考慮すると，両意匠について，正面形態だけが強く着目されるとは考えられない。立体的に観察した場合にも，引用意匠の頭上端部と尻上端部の高さの差はわずかである上，凹弧状とした背の形状がその差を更に希釈化しているから，一見して本願意匠との差異を看取することができず，この点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。
２差異点(ア)に関する判断の誤りについて
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(1)審決は，差異点(ア)について，「同部両側面の平面視につき，本願意匠は，直線状であるのに対して，引用意匠は，凹弧状としている」としたものであるから，「背の部分のみを凹弧状とした」との点は，その前提に，胴部の両側面の平面視形状が直線状であることを意味するものであって，側面視形状について判断したものでない。


本願意匠の胴部の左右両側面の平面視を直線状とし，背部の側面視を凹弧状とした態様は，乙第１号証及び第２号証に普通に見受けられるものであり，垂れの径が胴部の頭側の径よりわずかに大きく末広がり状となることは，引用意匠，乙第２ないし４号証にも普通に見受けられる形状である。したがって，本願意匠のみの特徴として格別評価することはできず，類否判断に与える影響は微弱である。
(2)原告は，本願意匠の胴部の背の部分が凹弧状であることについて，審決が一般的形態を除外して類否を判断したことは妥当でないと主張する。しかし，この点は，差異点(イ)及び(ウ)にも共通することであるが，審決は，まず，公知事実，視覚的効果等を勘案して各構成要素を評価した上で，類否判断に与える影響の大きさを判断したものであって，一般的形態を除外したものでない。
３差異点(イ)に関する判断の誤りについて
(1)本願意匠の胴部ほぼ中央にある二つの小円孔は，瓦を屋根に固定するための取り付け用の孔であり，乙第２号証等にも普通に見受けられるものである。また，孔自体も極小さくて目立たないものであり，部分的なものであるから，意匠上格別評価すべきほどの点でもなく，類否判断に与える影響は微弱なものである。
審決が一般的形態を除外して類否を判断したとの主張については，上記２(2)において述べたとおりである。
(2)本願の願書では，左右側面図に水切り部分の形状が表われておらず，断面
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図もないから，水切りの一般的態様（乙第５号証）をもとに判断すると，原告のいう水切りは，瓦の表面の極浅い凹状の溝であると認められる。これによると，水切りとしての溝は瓦全体の材質と同じもので，明確に二重の半円形状の模様として識別することはできず，さほど目立つものとはいえない。
４差異点(ウ)に関する判断の誤りについて
原告は，垂れ（万十）を真っ直ぐ視認できるようにするために，背の頭端と尻端の頂点を同じ高さとしたと主張するが，本願意匠，引用意匠のいずれでも頭上端部と尻上端部の高さの差の有無にかかわらず，垂れの外側の面が垂直状に形成されているから，頭上端部と尻上端部の高さを同じにすることと垂れを真っ直ぐ視認することができることとは無関係であり，原告の主張は失当である。
また，審決が一般的形態を除外して類否を判断したとの主張については，上記２(2)において述べたとおりである。
さらに，頭上端部と尻上端部の高さの差の有無が類否の判断に及ぼす影響は微弱なものであるから，他の構成要素の共通点を凌駕するほどのものではない。
５差異点(エ)に関する判断の誤りについて
(1)胴縁部の幅に対する玉縁部の幅の比率が，本願意匠と引用意匠を比較して，倍以上の差があるのならともかく，３割にも満たない程度の差異であれば，常套的に行われる変更の範囲に止まるものであって，意匠全体の印象を覆すほどのものではない。
また，玉縁と垂れ（万十）の部分は，立体的に見れば，垂れの部分と玉縁の部分が離れており，図面に表したように，同一面に一体状に表れるものではないから，そこに空白部があるか否かという見方をすること自体，意匠のとらえ方として妥当でない。
(2)使用態様において玉縁部が他の瓦の下方に隠れて見えなくなることについて，原告は，審決が類否判断の対象とせず，除外して判断したと主張するが，
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審決は，本願意匠と引用意匠との幅の差を評価するに当たり，意匠を全体として観察した場合に，玉縁部がどの程度類否判断に影響を与えるかを示したものであるから，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１要部認定の誤りについて
(1)原告は，審決が要部を具体的態様の(あ)ないし(う)の点に限定しており，この認定が誤りであると主張する。
しかし，審決は，「以上の共通点と差異点を総合して両意匠を全体として観察すると，両意匠において共通しているとした基本的構成態様は，両意匠の形態についての骨格的態様であって形態全体を支配する要素に係るものであるから両意匠の類否判断に影響を与えるものと認められ，また，共通するとした各部の具体的態様の(あ)ないし(う)の点は，両意匠の形態を特徴づける要素に係るものであり，そうして，これら共通しているとした態様が相俟って意匠的まとまりを形成し，意匠の大部分を占め，看者の注意を最も強く惹くところであるから，両意匠の類否判断を左右する要部と認められる。」と判断したものであって，本願意匠の要部を具体的態様の(あ)ないし(う)に限定して判断したものでないことは明らかであるから，原告の主張は失当である。
(2)原告は，胴部の背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット，即ち胴部の頭端の頂点と尻端の頂点とが同じ高さであることは，本願意匠の要部の一つであるにもかかわらず，審決はこの点を認定していないと主張する。
審決の認定した共通点及び差異点は，前記第２の２(1)，(2)のとおりであるところ，審決は，「背の部分から頭部の円板状の垂直状の垂れにかけてのシルエット」のうち，背の部分の形状については共通点(い)として認定し，頭上端部と尻上端部の高さの差の有無については差異点(ウ)として認定し，
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