主　　　文
一　原判決を次のように変更する。
１　被控訴人は、控訴人に対し、金一〇九万六九二四円及び内金九万六四九五円に対する平成六年六月二九日から支払済みまで年六分の、内金四二九円に対する平成一〇年七月二八日から支払済みまで年六分の、内金一〇〇万円に対する右同日から支払済みまで年五分の各割合による金員を支払え。
２　控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを八分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
三　この判決の主文一１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人に対し、金九一七万〇八七六円及び内金一八八万七七八九円に対する平成六年六月二九日から、内金七二八万三〇八七円に対する平成一〇年七月二八日から各支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次のように補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中「第二　事案の概要」の記載と同一であるからこれを引用する。１　原判決三頁二行目から末行までを次のように改める。「　本件は、控訴人が被控訴人に対し、①被控訴人と控訴人との間に、控訴人と大学卒業年次が同じで卒業と同時に被控訴人に入社した者（以下「新卒同年次定期採用者」という。）の中間点の格付（以下「平均的格付」という。）による給与を支給することを内容とする雇用契約が成立したのに、被控訴人が控訴人に対し平均的格付を下回る格付による給与を支給したとして、平均的格付による給与と実際に支給を受けた給与との差額の未払賃金（うち時間外手当については付加金を含む。）の支払、②控訴人と被控訴人との間に合意が成立したと主張する住宅手当の額と実際に支給を受けた住宅手当との差額の支払、③時間外手当の支給においてその額の算定に誤りがあるとしてこれによるその支給額の不足分及びこれについての付加金の支払、④被控訴人が控訴人に対し、新卒同年次定期採用者より低い格付をしたほか、昇給や配置転換等における不当な取扱いをしたとして、不法行為に基づく慰謝料の支払をそれぞれ求める事案である。」
２　原判決四頁四行目の「工学部」を「理工学部」に改める。３　原判決五頁三行目の「Ⅰ類からⅣ類」から五行目末尾までを「Ⅰ類からⅣ類ま
でに区分され（Ⅰ類は一般職員、Ⅱ
類は主任、Ⅲ類は課長、支社長、主査等、Ⅳ類は部室店長、調査役、次長等に対応するものとされる。）、各類はＥからＡまでの号（ただし、ＥはⅠ類、Ⅱ類のみ。Ａ１、Ａ２、Ｂ１、Ｂ２のように区分される類もある。）に区分される。Ⅱ類はＥからＡまでに区分される（Ｅが下位、Ａが上位である。）。事務給職員の給与は、この類及び号と年令（期首（四月一日）の年令に従って加算がある。）とによってその額が定まる。」に改める。
４　原判決七頁一行目の「も同様の」を「新卒同年次定期採用者と同待遇で処遇する、その平均的給与からスタートするとの」に、三行目の「、被告は原告に」から五行目末尾までを「本件雇用契約が成立したところ、右によれば、その契約は、被控訴人が控訴人に対しその新卒同年次定期採用者の平均的格付により定まる給与を支給することを内容とするものである。」にそれぞれ改め、五行目の次に行を改めて次のように加える。
「　なお、ａ課長ら被控訴人担当者が、真意は控訴人に対し右平均的格付による給与を支給する意思がなかったとしても、控訴人に対しその趣旨の採用条件を被控訴人から与えられた権限に基づき提示したものであるから、民法九三条本文により、その意思表示は有効である。」
５　原判決七頁八行目の「（なお」から一〇行目の「格付である。）」までを削る。
６　原判決一四頁六行目の次に行を改めて次のように加える。
「３　時間外手当及び付加金
（一）　控訴人の主張
仮に前記１に関する控訴人の主張が採用されない場合においても、控訴人に支給された時間外手当には、以下のとおり支給額の不足分がある。（１）　被控訴人においては、午後四時四五分（ただし平成八年四月以降は午後五時）から午後六時までの勤務を労働基準法三七条の適用のない時間外勤務（以下「法内超勤」という。）、午後六時以降の勤務を同条の適用のある時間外勤務（以下「法適用超勤」という。）とし、これらの勤務に対し、前者については基準給与日額の時間当たり単価（以下「時間単価」という。）により、後者については時間単価に二五パーセントを割増した単価により算出した時間外手当を支給しているところ、控訴人がしたこれらの時間外勤務の時間は、別紙「時間外賃金差額一覧表」記載のとおりである。なお、同表記載の法内超勤時間（一六時四五分から一八時までの欄に記載の時間）のうち平成六年（一九九四年）三月までについては、その記載の時間数に一・五分の一・二五を乗じた時間数が実働時間数である（例えば、一・五とあるのは一・二五と、四・五とあるのは三・七五と読み替える。）。
（２）　時間外手当の計算の基礎とすべき賃金額は、①本給、②類別加算給、③役職手当、④住宅手当、⑤付加給、⑥定額付加給、⑦社会保険料補助を加算したものとすべきである。
（３）　しかるに、被控訴人は、平成四年六月分までは、右⑤、⑥、⑦を、同年七月分以降も⑤を、それぞれその計算基礎から除外している。（４）　右①から⑦までの賃金費目を加算した月額給与を月の所定労働時間（一四〇時間）で除した控訴人の給与の時間単価及びその基礎となる①から⑦までの賃金費目の月額は、各期間毎に次のとおりである。
平成四年一月から同年六月まで　二八六八円


（①二三万二七〇〇円、②七二〇〇円、③四二〇〇円、④二万六〇〇〇円、⑤六万一〇二五円、⑥五万二九〇〇円、⑦一万七五四〇円）
平成四年七月から平成五年六月まで　三〇三二円
（①二四万四二〇〇円、②七二〇〇円、③四二〇〇円、④二万八〇〇〇円、⑤六万三九〇〇円、⑥五万九五〇〇円、⑦一万七五四〇円）
平成五年七月から平成六年三月まで　三二五二円
（①二六万五四〇〇円、②七二〇〇円、③四二〇〇円、④二万八〇〇〇円、⑤六万九二〇〇円、⑥六万三七〇〇円、⑦一万七五四〇円）
平成九年五月から同年七月まで　三三九四円
（①三〇万七四〇〇円、②八三〇〇円、③四七〇〇円、④四万九五〇〇円、⑤一万六〇二〇円、⑥六万五七〇〇円、⑦二万三五〇〇円）（５）　右により被控訴人が支給すべき時間外手当の要支給額、控訴人が現実に受給した実支給額及びその差額（未払額）は、それぞれ別紙時間外賃金差額一覧表記載のとおりであり、その未払額合計は一四万〇一八八円となる。（６）　よって、右未払額及び労働基準法一一四条に基づきこれと同額の付加金の支払を求める。
（７）　被控訴人は、法内超勤についての基礎賃金の額は、別に定めさえすればどのような額でも構わない旨主張するが、労働条件を改善して八時間を下回る所定労働時間を定めたのに、所定労働時間を超える八時間までの労働に対しては所定労働時間の対価より低額な賃金で労働させることになって、その不当であることが明らかである。
次に、付加給は、労使協議により毎年その額に変動があるにしても、社員給与細
則によってあらかじめ
毎月支払われるものとしてその額が確定されているのであるから、臨時に支払われた賃金又は一か月を超える期間ごとに支払われる賃金に当たるものということはできず、これを時間外手当の算定基礎賃金に加えないことは、労働基準法三七条、同法施行規則二一条に違反するものである。
（二）　被控訴人の主張
（１）　（一）（１）、（３）、（４）の各事実及び同（５）のうち控訴人に対する実支給額については、認める。
（２）　（一）（２）の主張は争う。
被控訴人は、時間外手当の算定基礎となる賃金費目を労働組合との協議・協約に基づく社員給与細則により定めているところ、法内超勤については、労働基準法上の割増賃金に関する規定の適用はないのであるから、その算定基準額が著しく低額であるなど特段の事情がない限り、右社員給与規則に基づきその算定基礎から⑤、⑥、⑦の賃金費目を除外しても、何ら違法の問題を生じない。次に、法適用超勤について、まず、付加給は、本来六月及び一二月に会社の業績その他を勘案して臨時に支給すべき臨時給与と同じ性質のものを、運用上分割して支払っているのに過ぎず、実際にも毎年臨時給与、賞与と同様に団体交渉によりその算定方法、支給時期、支給額等を確定しているものであるから、その実体は一か月を超える期間ごとに支払われる賃金にほかならない。また、社会保険料補助は、家族手当と同様に個人的事情に基づくものであるから、時間外手当の算定基礎から除外しても、労働基準法に違反しない。
したがって、時間外手当についての未払分はない。」
７　原判決一四頁七行目の「３」を「４」に改める。
８　原判決の別紙のうち「未払賃金明細表」中期間欄昀上段の「９３．１～３」を「９２．１～３」に改める。
第三　当裁判所の判断
一　本件雇用契約の内容及び未払賃金の請求について
１　前記当事者間に争いのない事実等及び証拠（甲一、二、四ないし八、一七、二三、三〇、三一、三九、乙一、二、七ないし九、一二、二〇、二六ないし三一、四四（枝番のあるものはその全てを含む。）、証人ｂ、同ａ、同ｃ、控訴人本人）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。（一）　控訴人は、昭和五六年に、早稲田大学理工学部を卒業して日産自動車株式会社に入社し、自動車エンジンの設計、品質管理、市場クレーム対策等の業務を担当してきたところ、平成三年ころから、仕事の幅を広げてゼネラリストを目指すべく、就職情報誌等により転職に関する情報を収集するなどして、希望にかなう転職の機会を窺っていた。
（二）　被控訴人は、従業員の人材の量的確保及び質的拡充が不可欠である一方採用環境が年々厳しくなっていること、今後の業務の拡大の中で他業種経験者からの人材確保が有用であることなどの認識に基づき、それまで臨時的に行ってきた中途入社者の採用を計画的に実施し拡充するとの方針を立て、平成三年四月、これを労働組合（全損保日新支部）に提案し、その運用基準等について協議した。その結果、同年七月八日、運用基準について合意に達してその実施につき組合の了解を得ることができたので、運用基準に基づき計画的な中途入社者の採用（以下「計画的中途採用」という。）を実施することを決定した。
（三）　運用基準（乙七）においては、その基準適用者を三〇歳以上の者とし、職種、勤務地域限定の者（地域限定職型）以外の者（総合職型）の初任給の決定は、「当該年齢の現実の適用考課の下限を勘案し、個別に決定する」ものとされた。また、その昇給考課の運用については現行のあり様を基本とするとされたが、昀長滞留制度（同一格付に滞留する年数に限度を設ける制度）等の適用はしないものとされた。これらは、計画的中途採用が既存の新卒採用者の雇用条件に悪影響を及ぼすことを懸念する労働組合との関係をも考慮し、新卒入社後一定の年数内であれば同時入社者の間に格付の差がほとんどないが、一定の年数を超えると同時入社者間に格差が生ずるところ、中途入社者の初任給の格付を新卒同年次定期採用者の中位の者と同等に位置づけることは、社員全体の公平感、モラールを損なうおそれがあるとの判断によるものであった。なお、この運用基準の策定及び労使交渉には、ａ課長が中心的立場で関わった。


（四）　右労使間の合意が成立する直前、被控訴人は、計画的中途採用のため、就職情報誌「Ｂーｉｎｇ」平成三年六月二七日号に求人広告を掲載した。その求人広告（甲一の一）には、「キャリアを活かした転身もよし。」、「新卒としてやり直すもよし。」、「住みなれた土地で落ちつくもよし。」との見出しの下に、「時代の変化、消費者のニーズの変化に対して、事業の多角化や企業内改革で次々と柔軟で弾力的な革新を行ってきた、日新火災海上保険。その一環として今年から、本格的な中途採用をスタートさせました。」
、「キァリアを活かした転職。業界経験、職種経験をフルに発揮して、もっと満足できる環境のなかで能力を磨きたい。そんな方には、きっと納得していただけるような待遇を用意してお待ちしております。」、「第二新卒としてやり直してみたい方。八九、九〇年既卒者を対象として、もう一度新卒と同様に就職の機会を持っていただく制度があります。もちろんハンディはなし。たとえば八九年卒の方なら、八九年に当社に入社した社員の現時点での給与と同等の額をお約束いたします。」などの記載がされた。
（五）　控訴人は、右記事を見て、その希望にかなうものと考え、右求人に対し総合職型社員として応募することとし、同年八月二六日ｄ人事部次長及びｂ人事部課長による第一次面接を受け、次いで、同月三〇日被控訴人の役員や人事部長等による第二次面接を経て、同年九月初めころ被控訴人から入社予定日を平成四年一月一日とする採用内定の通知を受けた。そして、平成三年一一月五日に会社説明会が行われ、初めに総合職型と地域限定職型の両応募者が一緒に、後半は両者各別に説明が行われたところ、総合職型には控訴人外一名が出席し、ａから雇用条件、就業規則等の内容の説明を受けた。その際、「本給・手当項目」と題する書面（甲二の５）が示され、同書面には、各種手当の額が表示されていたが、本給については「別紙のとおり」とのみ記載されただけで、その別紙として本給テーブルその他その具体的な額を示す資料は提示されなかった。控訴人は、同年一二月二五日ころ、採用通知を受け、これに対し誓約書、身元保証書等を提出して、そのころ、被控訴人と控訴人との間に平成四年一月一日を入社日とする本件雇用契約が成立した。（六）　平成四年一月当時、その年度の期首（平成三年四月一日）における満三三歳（控訴人の入社時の年齢）の事務給職員三八名の格付分布は、Ⅱ類Ｂ八名、同Ｃ二四名、同Ｄ六名であった。そこで、被控訴人は、運用基準に基づき、被控訴人の初任給をその下限であるⅡ類Ｄ（平成三年度の本給テーブルにおけるその本給の額は二三万二七〇〇円）に格付することとし、平成三年一二月二五日労働組合と交渉してその合意を得た。
（七）　控訴人は、平成四年一月六日から出社し、同月九日に、採用年月日を同年一月一日、勤務部署を安全サービス部サービス課、本給を二三万二七〇〇円、職位
を主任とする本給通知書（甲二の７）の交付を
受け、これにより自己の本給額を初めて知らされた。
（八）　被控訴人は、前記中途採用に次ぐ計画的中途採用のため、平成四年五月二八日号の「Ｂーｉｎｇ」に再度求人広告を掲載したが、その広告（甲一の三）には、「正社員定期中途採用も二年目を迎えました。」、「同年次新卒者の給与からスタート。」との見出しの下に、「これは当社の正社員として入社し、当社幹部をめざしていただくための募集です。去年四月に約五〇名の新入社員を迎えましたが、それと同様に昨年一年間で定期中途入社者を約三〇名迎えました。」、「全く異職種の方を迎える「定期採用」に当たって私たちは二つのことを用意しました。一つは給与面で新卒同年次入社者の平均給与からスタートしてもらうこと。もう一つは新卒と同様にきちんとした研修プログラムを用意することです。去年入社した三〇名は（中略）今では自分の経験を現場で生かし、新卒組を刺激してくれる存在になっています。」などと記載した。
なお、被控訴人は、平成四年の採用をもって、計画的中途採用を中断した。（九）　控訴人は、平成五年三月に、上司から本給テーブルの等級が同年四月一日付けをもってⅡ類ＤからⅡ類Ｃに上がる旨を告げられた際に、その格付が新卒同年次定期採用者よりも遅れていることを初めて知らされ、そのことを契機に労働組合から資料を得るなどして調査した結果、右Ⅱ類Ｄの格付は新卒同年次定期採用者の下限に位置付けられたものであることを知った。そこで控訴人は、平成四年の求人に応じて中途入社し控訴人と同様に中途入社者の格付に不満を持っていたｃに相談するなどするとともに、安全サービス部の上司に対し平均的格付への格付の変更を陳情したが、平成六年一月にｂ（当時人事部次長）から、「採用時には下限にすることが決まっている。しかし努力すれば上がっていく。」旨の被控訴人側の回答と説明を受けた。
（一〇）　控訴人は、右の回答に納得せず、被控訴人との対決姿勢を採ることに意を決し、平成六年二月初め、被控訴人の中途入社者の採用方法につき、採用前に本給額が示されていないこと及び求人広告の内容と実際の雇用条件とが異なることに問題があるとして、労働省の窓口に相談した上、同月二一日に三田労働基準監督署に被控訴人に対する是正措置の発動を求め、同監督署は、これに基づき、同年三月九日被控訴人に対し、本給通知書の雇用契約前の交付がないこと及び平成四年五月にされた就職情報誌「Ｂーｉｎｇ」掲載の求人広告（甲一の三）中の「同年次新卒者の給与からスタート」との記載部分が実際の運用と異なることをそれぞれ指摘して、その是正を求める行政指導をした。


（二）　控訴人は、平成六年三月二四日、同年四月一日付けでの総務部総務課印刷室への配置転換の通告を受けたが、右印刷室での仕事が印刷物の上げ下ろし等の肉体労働業務であることから、肝機能障害、腰痛等の病気があること及び入社時の採用条件と異なることを理由にこれを拒絶し、このため、右四月一日付けで自宅待機を命じられ、そのまま同年七月二五日まで経過した。その間、控訴人は、自己の健康状態に関し肉体労働を不適とする診断書を提出し、同年六月一五日本件訴訟を提起し、同年七月五日労働基準法違反で被控訴人及びその担当者を労働基準監督官に刑事告訴するなどした。控訴人は、同月二六日から浦和本社総務部の印刷室で製本、印刷等の業務に従事し、平成七年四月一日から総務課内の資料センターへ配置換えとなって、図書の管理、新聞の整理等の業務に従事し、平成九年四月一日付で本店業務部へ配置転換となり、以来、郵便メールの仕訳等の業務に従事している。２　右認定事実を踏まえて判断するのに、まず、控訴人は、本件雇用契約が給与に関し控訴人主張の内容をもって成立したとする根拠として、前記１（四）認定の求人広告（甲一の一）の記載を挙げ、控訴人本人も、その記載を見て、新卒同年次定期採用者と同等の給与待遇を受けるものと理解した旨を供述する。しかしながら、求人広告は、それをもって個別的な雇用契約の申込みの意思表示と見ることはできないものである上、その記載自体から、八九年及び九〇年既卒者について同年次新卒入社者と同等の給与額を支給する旨を表示したもので、それ以前の既卒者についてこれと同様の言及をするものでないことを十分に読み取ることができるものというべきであって、その他には「納得いただける待遇」との表現があるのみであるから、その記載をもって、本件雇用契約が控訴人主張の内容をもって成立したことを根拠づけるものとすることはできないというほかない。３　次に、控訴人の応募に対する被控訴人側からの採用（給与）条件に関する説明の内容につき、控訴人は、その供述証拠（甲一七、控訴人本人）において、「平成三年八月二六日の第一次面接において、ｄは、控訴人の質問に対し、中途採用者に対するハンディはないことを明言し、そこで控訴人は、自分が新卒同年次定期採用者と同一の待遇を受けるものと理解した。また、同年一一月五日の会社説明会において、ａは、控訴人の質問に対し、新卒同年次定期採用者と同待遇で処遇し、平均給与からスタートしてもらう、中途採用者のハンディはないと回答した。」旨を供述する。
これに対し、ａ及びｂは、その供述証拠（乙二七、二八の各一、証人としての証言）において、控訴人の右供述のような発言があったことを全面的に否定するとともに、右会社説明会において、ａは、運用基準に基づき、中途採用者の初任給は当該年齢の現実の適用考課の下限を勘案し、個別に決定するとの趣旨を明瞭に説明した旨供述する。
右面接及び会社説明会における発言の内容については、右供述証拠以外に客観的証拠はないから、この点の認定は、右各供述証拠の信用性のいかんに依拠するほかない。
（一）　そこで、まず、ａ及びｂの右供述証拠について考えると、次のような事情に照らせば、運用基準に基づいて中途採用者の初任給は当該年齢の現実の適用考課の下限を勘案し個別に決定するとの趣旨を説明したとの点については、これらの証拠を採用することはできないというべきである。
（１）　前記１（二）に認定のように、被控訴人においては、当時採用環境が採用側にとって厳しい状態になっていることを認識しつつ、有為の中途入社者の採用を切望していたのであり、このことに照らせば、運用基準で定めたとおり中途採用者の初任給が当該年齢者の現実の適用考課の下限に位置づけられることを明示した上で適切な人材の採用を得ることは客観的にみても困難な状況にあったことは明らかであるというべきであって、そのことは、ａら被控訴人の人事担当責任者も十分に承知していたものと考えられること。
（２）　被控訴人が就職情報誌「Ｂーｉｎｇ」に平成三年六月及び平成四年五月に掲載した求人広告（甲一の一ないし三）の記載に照らせば、被控訴人は、中途採用者として有為の人材を得るため、応募者に対し、同年次新卒者と差別しない処遇を訴える姿勢を採っていたものと認められること。
（３）　被控訴人は、控訴人に対し、その採用前に本給テーブルその他初任給又はその本給の額を具体的に示す資料を提示していないこと。また、もしａらが供述するように、適用考課の下限を勘案して決定するとの趣旨を説明したとすれば、その説明を受けた控訴人らから、「下限」の意味を問われないはずがないと考えられること。
（４）　前記１（九）に認定の事実に照らせば、控訴人が平成五年三月に上司から知らされるまで新卒同年次定期採用者に劣らない格付がされているものと信じていたことは、これを認めることができるものというべきこと。（二）　他方、控訴人の右供述証拠についても、右面接及び会社説明会において被控訴人側から、初任給を新卒同年次定期採用者の平均的格付によるものとするとの明確な説明があったとの趣旨においては、これを採用することはできないというべきである。ａら被控訴人の人事担当責任者は、「当該年齢の現実の適用考課の下限を勘案し、個別に決定する」との運用基準が、労使の交渉により定まったもので、これによる運用が動かし難いものであることを熟知していたのであるから、同人らにおいて、有為の中途採用者を得るため控訴人ら応募者に対し処遇上同年次新卒者と差別しないとの趣旨を抽象的な表現をもって説明したとしても、初任給を新卒同年次定期採用者の平均的格付によるものとするとの運用基準と明確に矛盾する説明を明確な形ですることは考え難いところというほかないからである。また、この観点に照らせば、被控訴人が平成四年五月に「Ｂーｉｎｇ」誌上でした求人広告の内容から見て、同人らにおいて控訴人主張のような説明をしたはずであるとの控訴人の主張も、採用することはできないというべきである。（三）　そこで、以上判示したところを総合して判断すると、被控訴人の人事担当責任者が右面接及び会社説明会において控訴人に対し説明した内容は、これを厳密に明らかにすることはできないけれども、少なくとも、給与条件につき新卒採用者と差別をしない（ハンディはない）との趣旨の抽象的な説明をしたものと認めるべきであるが、しかし、新卒同年次定期採用者の平均給与を支給するとか、それの平均的格付による給与を支給するなど、控訴人の給与の具体的な額又は格付を確定するに足りる明確な意思表示があったものと認めることはできないというべきである。


（四）　そうとすれば、第一次面接及び会社説明会における被控訴人の人事担当責任者の説明によって、被控訴人と控訴人との間に、本件雇用契約上、新卒同年次定期採用者の平均的格付による給与を支給する旨の合意が成立したものということはできない。
４以上によれば、控訴人の人事担当責任者による控訴人への説明は、内部的に既に決定している運用基準の内容を明示せず、かつ、控訴人をして新卒同年次定期採用者と同等の給与待遇を受けることができるものと信じさせかねないものであった点において不適切であり、そして、控訴人は、入社時において右のように信じたものと認めるべきである（もっとも、「同等」といっても、そこにはある程度の幅があり得るものであることを否定することはできない。）が、なお、被控訴人と控訴人との間に、本件雇用契約上、新卒同年次定期採用者の平均的格付による給与を支給する旨の合意が成立したものと認めることはできない。
そうとすれば、控訴人主張に係る右内容の雇用契約が成立したことを前提とする控訴人の本件未払賃金の請求は、後に判断する住宅手当及び時間外手当の点を除いては、その余の点につき判断するまでもなく、理由がないというべきである。なお、控訴人は、入社時の給与の格付のみならず、その後平成一〇年七月に至るまでの給与についても、新卒同年次定期採用者の平均的格付と同様に昇格し、昇給すべきものとする合意が成立しているとして、これに基づく賃金の差額を請求しているが、右に判示したところによれば、この点も理由がないことが明らかというべきである。
二　住宅手当について
１　証拠（甲二の５、乙一、二）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、就業規則に基づくものとしての社員給与規程及びそれに基づく社員給与細則を定めているところ、控訴人の入社当時において効力を有する同規程（乙一）において、社宅等社有施設以外に居住する社員に対し住宅手当を支給するものとし、その支給額を世帯区分により区分し、単身独立生計者はこれを所得税法上の扶養親族を有する者と有しない者とに区分し、所得税法上の扶養親族を有する者とは、本人と同居し扶養している場合（生計を一にする証明書を添付すること）である旨を定め（一八条）、同細則（乙二）において、その支給額を、単身独立生計者で所得税法上の扶養親族を有する者については二万九五〇〇円、それがない者については二万六〇〇〇円と定めている（九条）ことが認められる。
そして、証拠（控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば、控訴人は、母を扶養者としているが、母と同居していなかった者であると認められ、そうすると、右規程
等上控訴人に支給されるべき住宅手当の額
は二万六〇〇〇円である。
２　前記１（五）に認定した平成三年一一月五日の会社説明会において控訴人に示された「本給・手当項目」と題する書面（甲二の５）の住宅手当の欄には、単身者で自宅を有し、扶養者がいる者については月額二万九五〇〇円、扶養者がない者については月額二万六〇〇〇円を支給する旨の記載があるところ、控訴人は、その本人尋問において、右説明会の席上ａから、単身者で扶養親族がある控訴人の住宅手当が月額二万九五〇〇円となる旨を確認した旨供述し、控訴人と被控訴人との間に同額の住宅手当を支給する旨の合意が成立した旨主張する。これに対し、ａは、その供述証拠（乙二七、証人ａ）において、右説明会では、諸手当について住宅手当を含めその概要を説明しただけであり、控訴人との間でその供述するような具体的な応答があった記憶はない旨供述している。３　ところで、給与の内容を成す各種手当の支給区分、額等について就業規則に基づくものとして給与規程が定められている場合には、雇用契約締結時において当事者間でこれと異なる内容によるものとして別段の合意をするなどのことがない限り、その支給額はその規程の定めるところによるものとして雇用契約が成立するものというべきであるところ、右説明会においてａが右書面（甲二の５）に基づいてした説明は、前記社員給与規程及び同規則の定めるところを説明する趣旨でしたものであることは明らかというべきである。したがって、その説明において、細部の説明を欠き、正確性に欠けるところがあり、又は誤りがあったことなどにより、控訴人において正しい理解を持つことができず、右規程等の定めるところと異なる認識を持つに至ったとしても、（労働基準法一五条二項の問題が生ずる余地があるとしても、）そのことから直ちに、その際の説明内容又は控訴人が認識したところのとおりの別段の合意が成立したものと認めることはできないといわなければならない。他に、右規程等の内容と異なる別段のものとして控訴人主張の合意が成立したものと認めるべき事由を見いだすことはできない。
４　よって、住宅手当の未払分の請求は、理由がない。
三　時間外手当について
１　被控訴人において、時間外手当算定上の賃金基礎額に、平成四年六月までは付加給、定額付加給及び社会保険料補助を含めないものとし、同年七月以降も付加給
を含めないものとしていることは、当事者間に
争いがないところ、争点は、法内超勤及び法適用超勤のそれぞれにつき、これらの賃金費目をその基礎額に加えないことの適法性いかんである。
２　法内超勤の時間外手当について
労働基準法三六条一項に規定する労働時間の範囲内でのいわゆる法内超勤については、同法三七条の適用がないから、その労働に対する手当の額をどのように定めるかは、基本的に雇用契約に定めるところによるものというべきである。しかるところ、証拠（乙一ないし六、証人ｂ）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人においては、就業規則に基づくものとしての社員給与規程及びこれに基づく社員給与細則を労働組合との協議を経た上で定めており、同細則によれば、右１のとおり付加給等の賃金費目を含めないものとしてその基礎額を定めていることが認められ、これが被控訴人と控訴人との雇用契約の内容となっているものと認められる。そして、右は労使の協議を経て定められているものである上、本件証拠上、その定められた基礎額が労働契約上の信義則に照らし不当に低額に過ぎると判断すべき事情を認めることもできない。
したがって、法内超勤に関する限り、右付加給等の賃金費目をその基礎額に加えないことをもって違法と評価し、雇用契約外の規範をもってこれを補充しなければならないこととする根拠はないというべきである。
よって、法内超勤に係る時間外手当の未払額及びこれに関する付加金の支払を求める請求は、理由がない。
３　法適用超勤の時間外手当について


労働基準法三六条一項に規定する労働時間を超える労働に対する割増賃金の基礎となる賃金について、同法三七条四項は、家族手当、通勤手当その他命令で定める賃金は算入しないと定め、この規定に基づく同法施行規則二一条は、右賃金に算入しない賃金として別居手当、子女教育手当、臨時に支払われた賃金及び一か月を超える期間ごとに支払われる賃金を定めているところ、これらの規定は、算入しない賃金をこれらの賃金に限定する趣旨と解すべきであるから、右１の付加給、定額付加給又は社会保険料補助が、これら列挙された賃金と実質的に見て同視すべきものということができるかどうかの観点から検討すべきである。そこでまず、付加給についてみると、証拠（乙一ないし六、四〇ないし四二、四五、四八の１、証人ｂ）によれば、被控訴人は、その社員給与規程において、付加
給につき、期首五四歳以前の社員に対
しては臨給分割払分を付加給として支給する旨（乙一の二三条等）、臨時給与につき、臨時給与は会社の業績その他を勘案し必要に応じて支給する、臨時給与の支給期、支給額、支給要件等についてはその都度定める旨（乙一の三九条等）を定めていること、付加給は、通常毎年六月と一二月に支給される臨時給与の一部を分割して毎月支給する趣旨で設けられたものであること、そのため、その支給額（算定基礎額に対する比率、臨時給与との按分等）は、毎年、臨時給与の額の決定とともに、労使協議を経て個別に決定されてきたこと、付加給を割増賃金の基礎に加えないことにつき（定額付加給及び社会保険料補助を除外していた当時においてこれらの賃金費目を加えないことについても）、これまで被控訴人の労働組合から異論が提起されたことがないことがいずれも認められる。これによれば、付加給は、その内容の実質において、臨時給与、すなわち一か月を超える期間ごとに支払われる賃金と同じものと評価することができる。
しかしながら、一か月を超える期間ごとに支払われる賃金を割増賃金の基礎から除外することとした前記規則の規定の趣旨は、家族手当や通勤手当等が労働の質や量と無関係な労働者の個人的事情に応じて支給されるものであることに基づくのとは異なり、それが労働に対する対価であることは否定し得ないものの、計算技術上割増賃金の基礎とすることが困難であるとの理由に基づくものと解されるから、付加給が臨時給与とその内容において同質のものであるとしても、その支給月額が毎年あらかじめ定められ、これにより月毎に支給されるものである以上、これを一か月を超える期間ごとに支払われる賃金と同視して、割増賃金の基礎から除外することはできないものと解すべきである。
次に、定額付加給及び社会保険料補助については、証拠（証人ｂ）によれば、平成四年七月からこれらの賃金費目を基礎額に加えることとしたのは、労働基準監督署からの改善指導によったものであると認められるところ、これらの賃金が家族手当等と同様に労働の質や量と無関係な個人的事情に応じて支給されるものに当たり、その他前記除外賃金と同視すべき賃金に当たるものと認めるに足りる証拠はない。
そうすると、被控訴人は、労働基準法三七条一項に基づき、控訴人の法適用超勤の労働に対し、右付加給、定額付加給及び社会保険料補助の額を加算した基礎額に
基づく
割増賃金を支払う義務があるものというべきところ、控訴人がした法適用超勤の時間、控訴人の給与の時間単価、その基礎となる各賃金費目の額等に関する前記第二の二３（一）（１）、（３）、（４）の事実及び同（５）のうち控訴人の現実の受給額については、当事者間に争いがないから、これにより算出される法適用超勤に係る時間外手当の額と現実に支給した額との差額は、別紙「法適用超勤の時間外手当不足額」記載のとおり、合計九万六九二四円（うち平成六年三月分まで九万六四九五円、平成九年五月から七月分まで四二九円）となる。なお、被控訴人は、時間外手当の請求につき消滅時効の主張をするものかどうか必ずしも明らかでないが、仮にその主張をするものとしても、本件訴状の記載によれば、その中に右時間外手当の請求を含むことが明らかであるところ、同訴状による本件訴えの提起が平成六年六月一五日にされたことは本件記録上明らかであり、かつ、証拠（甲四の１ないし３）によれば、控訴人は被控訴人に対し、同年二月二一日到達の書面をもって未払賃金（時間外手当を含む。）の請求をしていることが認められるから、その主張は理由がない。
４　付加金について
控訴人は、右時間外手当の未払分について労働基準法一一四条の規定による付加金の支払を求めるが、右３判示のとおり、その支払不足額は、主として付加給を基礎額に加えなかったことによるものであるところ、その内容の実質が一か月を超える期間ごとに支払われる賃金と同じものであること、付加給等を基礎額に加えないことについて被控訴人の労働組合からこれまで何らの異論が提起されたこともなかったこと及びその不足額が小額であることに照らし、その不払の違法性の程度は低いものというべきであることにかんがみ、当裁判所としては、これに対し付加金の支払を命じないこととするのが相当であると判断する。
四　慰謝料の請求について
１　前記一に判示のとおり、被控訴人は、計画的中途採用を推進するに当たり、内部的には運用基準により中途採用者の初任給を新卒同年次定期採用者の現実の格付のうち下限の格付により定めることを決定していたのにかかわらず、計画的中途採用による有為の人材の獲得のため、控訴人ら応募者に対してそのことを明示せず、就職情報誌「Ｂーｉｎｇ」での求人広告並びに面接及び社内説明会における説明に
おいて、給与条件につき新卒同年次定期採用者
と差別しないとの趣旨の、応募者をしてその平均的給与と同等の給与待遇を受けることができるものと信じさせかねない説明をし、そのため控訴人は、そのような給与待遇を受けるものと信じて被控訴人に入社したものであり、そして、入社後一年余を経た後にその給与が新卒同年次定期採用者の下限に位置づけられていることを知って精神的な衝撃を受けたものと認められる。


主　　　文
１　原決定主文第１項を取り消す。
２　本件申立てを却下する。
３　本件申立費用及び本件抗告費用は、すべて被抗告人の負担とする。
理　　　由
第１　当事者の申立て及び原決定
１　抗告の趣旨
主文同旨
２　被抗告人の答弁
（１）　本件抗告を棄却する。
（２）　抗告費用は、抗告人の負担とする。
３　原決定の主文
（１）　抗告人が平成１３年１０月３日付けで被抗告人に対して発付した収容令書（同月３０日付けで延長後のもの）に基づく執行は、同年１１月９日午前１０時以降、本案事件（東京地方裁判所平成１３年（行ウ）第２８７号収容令書発付処分取消請求事件）の第１審判決言渡しがあるまでこれを停止する。（２）　被抗告人のその余の申立てを却下する。
（３）　申立費用は、抗告人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、平成１３年８月２７日付けで、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）において、法務大臣に対し、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）６１条の２に基づく難民認定申請をしていた被抗告人が、抗告人に対し、抗告人が平成１３年１０月３日付けで被抗告人に対して発付した収容令書（以下「本件収容令書」という。）の発付処分の取消しを求める訴えを提起するに際し、これを本案として、第１審判決言渡しまで本件収容令書の執行を停止する裁判を申し立てた事案である。
原決定は、本件申立ては、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）２５条３項の「本案について理由がないとみえるとき」には該当せず、かつ、同法２５条２項の「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当すると判断し、さらに同法２５条３項の「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある」との事情をうかがわせる疎明はないと判断し、上記第１の３のとおり本件申立てを認容したので、抗告人が即時抗告をした。
１　判断の基礎となる事実
本件記録によれば、以下の事実を一応認めることができる。
被抗告人の人定事項等
ア　被抗告人は、１９７４年（昭和４９年）１月２０日に出生したアフガニスタン国籍を有するハザラ人である。
イ　別紙「アフガニスタン人に係る出入国状況について」と題する書面（以下「出入国記録」という。）によれば、被抗告人は、１９９５年（平成７年）１月２２日から２０００年（平成１２年）８月１０日まで６回にわたって来日し、最後に同年
１１月７日に
成田空港から出国したと記録されている。被抗告人が過去６回日本に入国した際の乗機地については、イスラマバード、バンコク及びシンガポールと記録されており、出国した際の降機地については、イスラマバード、バンコク及びロサンジェルスと記録されている。なお、被抗告人は、最後の出国時は、成田空港からロサンジェルスではなく成田空港からシンガポールに出国したと供述している。これらの記録によれば、いずれも本邦における在留資格を「短期滞在」として適法に日本に入国し、９０日間の在留期間満了の前後で出国していることになる。ウ　被抗告人は、アフガニスタンの公用語であるダリ語及びハザラ語を解するほか、日常会話程度ならば英語も解する。また、数回にわたり来日して中古車部品の買付けをしているため、日本語を少し解する。
エ　日本における被抗告人の活動を裏付ける客観的な疎明資料により明らかな事実は、以下のとおりである。
すなわち、被抗告人は、平成１０年１２月４日、株式会社東京三菱銀（千葉支店扱い）に普通預金口座を開設しており、その預金通帳には、平成１２年１１月２日までの間に多数回にわたる入出金が記入されており、外為送金による入金としては、同月１０日から平成１１年２月２３日までの間（上記出入国記録では３回目の入国後の在留期間内）に２回、同年６月３日から同年７月１９日までの間（同じく４回目の入国後の在留期間内）に１回、平成１２年１月３１日から同年４月２０日までの間（同じく５回目の入国後の在留期間内）に１回、同年８月１１日から同年１１月２日までの間（同じく６回目の入国後の在留期間内）に２回、少ないときでも８０数万円、多いときは３００万円近い相当多額の金員が振り込まれている。また、被抗告人は、上記イの最後の出国の前日である平成１２年１１月６日、生年月日昭和４９年○月○日、本籍アフガニスタン、住所佐倉市αということで、千葉県公安委員会から運転免許証の交付を受けているが、この点について、更新の期限が迫っていたので更新しただけでありまた来日するときのため更新しておこうと思ったと供述している。さらに、被抗告人は、平成１３年７月２６日、佐倉市α他の山林のうち７０坪の土地を、栄徳建設株式会社から、賃料は１か月３万５０００円、期間は２年、使用目的は資材置場との約定で賃借した。
（２）　日本に入国するまでの経
過に関する被抗告人の供述


被抗告人は、日本に入国するまでの経過に関し、概要以下のとおり供述している。ア　被抗告人は、１９７４年（昭和４９年）１月２０日、父であるａ、母であるｂの長男として、アフガニスタン、パルワン、スルフ・パールサ、トルクマンで出生し、高校２年生になるまでカブールにある中学、高校に通っていたが、１９９２年（平成４年）に内戦が激化したため、マザリシャリフに家族と共に転居し、そこの高校を卒業した後は、父の自動車修理工の仕事を手伝うようになった。イ　被抗告人は、１９９４年（平成６年）９月ないし１０月、アフガニスタンからパキスタンに初めて出国し、父の従兄弟で中古車部品買付けの事業をしていたｃから日本で自動車部品を購入して送って欲しいと言われ、同人がしてくれた手続によりパスポートを取得し、日本の在留資格を取得するためイスラマバードに行き、１９９５年（平成７年）１月ころ、イスラマバードから北京を経由し、成田から日本に入国し、その後、在留期間内に成田から出国し、北京を経由してイスラマバードに到着し、陸路ペシャワール、カブール等を経由してマザリシャリフまで帰った。その１回目に日本に入国したときは、ｃから紹介されたアフガニスタン人２人とともに千葉県四街道市に居住し、中古車の部品の買付けを行った。２回目として、同年１２月ころにも、ペシャワール、イスラマバード、北京を経由して成田から日本に入国した。
ウ　被抗告人は、その後も４回にわたり来日し、上記四街道市のほか、千葉県佐倉市α１４２３や鎌ヶ谷市などに滞在した。その間、中古車部品を買い付けてそれを輸出する仕事をしていたが、佐倉市α１４２３の土地を賃借し（上記（１）、エに記載した賃借の前にも賃借していた経過がある。）、そこにコンテナを置いて住居とし、運転免許も取得し、自己名義のトラックを購入しそれを運転して中古車部品の買付けに出かけるなどしていた。
エ　１９９６年（平成８年）ころ、ｃは、マザリシャリフからＵＡＥのドバイに事務所を移転し、１９９７年（平成９年）１月ころ、被抗告人のためにＵＡＥの３年間のビザを取得した。そのため、被抗告人は、マザリシャリフで自動車修理工の仕事をしながら、１年間に３ないし４回、長くて１か月程度、主としてｃと打合せをするためＵＡＥに滞在するようになった。ところが、１９９７年（平成９年）にタ
リバンがマザリシャ
リフに進攻し、翌１９９８（平成１０年）年８月ころにもタリバンが進攻してきたことから、タリバンの兵士に連行されて身柄を拘束され、逃走するなどし、さらに、１９９９年（平成１１年）後半にもマザリシャリフの状況が悪化したため、家族とともに出生地であるトルクマンに戻り、父と農作業に従事していた。しかし、そのような状況下においても、ペシャワール、ドバイを経由して中古車部品買付けのため来日していた。
オ　被抗告人は、２００１年（平成１３年）３月ないし４月ころ、タリバンの兵士に連行されて拘束され、いったんは母がタリバンに４００ドルを渡してくれたことから釈放されたものの、親戚宅に身を隠している間、父がタリバンに連行され、妹がタリバンの兵士に殺害されたので、母の勧めに従い、母の従兄弟であるｄに紹介されたブローカーらの手引きで出国し日本に入国した。すなわち、同ブローカーの手引きでパキスタンのペシャワルまで行き、さらに紹介された別のパキスタン人ブローカーがアフガニスタンの旅券（後に同ブローカーに取り上げられた。）を偽造し、同ブローカーとともに飛行機でカラチに行き、そこからドバイ、香港、韓国のソウルヘと行き、韓国内で約４０日監禁された後、同ブローカーと２人でプサンにバスで行き、１１日間ほど民家に滞在してから同ブローカーの案内で大型貨物船に乗り込み、その後は韓国人船員の案内で、同年７月初めころ、横浜港に上陸した。上陸後は、出迎えのワゴン車に乗って１時間ほど走ったところで降車し、そこからタクシーで千葉県佐倉市α１４２３に行き、そこに居住して、ｃから現金を送ってもらい、解体屋や会社を回って中古車部品を買い付け、これを上記居住地に集め、コンテナに入れてドバイ宛輸出する仕事をしていたものであり、これにより１か月約１５万円の収入を得ていた。
（３）　被抗告人の難民認定申請等
被抗告人は、平成１３年８月２７日、東京入管において、同年８月１３日ごろに横浜に上陸したなどと申告し、法６１条の２に基づく難民認定申請をした。
（４）　本件収容の経緯及び被抗告人の供述
ア　東京入管は、平成１３年１０月３日、警視庁及び千葉県警と合同で、千葉県佐倉市α１４２３を強制調査し、その結果、被抗告人を含むアフガニスタン人ら７名を摘発した。そして、同日、東京入管入国警備官は、被抗告人の違反調査を実施し
た結果、被抗告人が法２４条１号に該当す
ると疑うに足りる相当の理由があるとして、抗告人から本件収容令書（収容期間は同月３日から同年１１月１日まで）の発付を受けてこれを執行し、被抗告人を東京入管の収容場（以下「本件収容場」という。）に収容した（以下「本件収容」という。）上、同月５日、法２４条１号に該当する容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。
イ　当初、被抗告人は、アフガニスタン人ブローカーであるｄ（男、年齢不詳）が手配してくれたことにより、２００１年（平成１３年）７月２３日ごろ、パキスタンのカラチ港で船籍船名不詳の大型船舶に乗船し、同年８月１３日ころ、横浜港に到着し入国した、出迎えに来ていたワゴン車に乗せられ、１時間ほどで降ろされてから、タクシーで以前日本にいたときに居住していた千葉県佐倉市α１４２３のコンテナハウスに行き、そこで中古車部品の解体・販売の仕事をした、そして、ドバイにいる叔父のｃの注文に応じて部品の調達、輸出をしており、収入は１か月約１５万円であることなどの入国経緯を申告していた。ところが、被抗告人は、引き続いて行われた取調べにおいて、母親の従兄弟であるｄと同人が紹介してくれたパキスタン人ブローカーの手引きでパキスタンのペシャワルまで行き、さらに紹介された別のパキスタン人ブローカーがアフガニスタンの旅券を偽造し、同ブローカー一とともに飛行機でカラチに行き、そこからドバイ、香港、ソウルヘと行き、韓国内で約４０日監禁された後、ブローカーと２人でプサンにバスで行き、１１日間ほど民家に滞在してからブローカーの案内で大型貨物船に乗り込み、その後は韓国人船員の案内で、同年７月初めころ、横浜港に到着したと供述し、入国の経路・方法について大幅に供述を変更するに至った。


（５）　被抗告人と同時に摘発された容疑者の供述等
ア　被抗告人が摘発された千葉県佐倉市α１４２３においては、合計７名の容疑者が摘発されているが、そのうち、ｅ及びｆは、被抗告人と同様に、千葉県佐倉市α１４２３を外国人登録上の居住地としており、これにｇを加えた３名については、被抗告人と同様に、複数回にわたり、「短期滞在」との在留資格で適法に来日し、９０日間の在留期間満了の前後で出国した旨の出入国状況が記載され、また、それぞれそのような出入国歴を供述しており、かつ、いずれも２００１年（平成１３年）７月ころ、韓国から横浜港に密入国したと供述しており、同年８月、ほとんど同時期に難民認定申請をしているのである。
イ　平成１３年１０月３日に摘発された容疑者は、アに記載した者を含め、合計１３名にのぼり、そのうち１２名が本件収容場に収容されているところ、東京都八王子市β所在のアパートにおいて摘発されたｋことｈは、身柄を収容された当初、ブローカーが用意してくれた偽造旅券を用いて同年５月下旬にパキスタンからタイのバンコク経由でソウルに行き、同年７月上旬、大型貨物船に乗って韓国の港を出航し神戸付近の港に上陸した旨を供述していたが、その後、上記供述は虚偽であり、真実は、同年３月３日に在留資格を「短期滞在」として適法に来日した後、在留期限を徒過して不法に残留したものである旨供述するに至り、旅券を所持して適法に入国した上で不法残留したと言うより初めから不法入国したと言う方が難民認定してもらいやすいと他から聞いたので、同年７月１日に密入国したとの虚偽の事実を述べ、同年８月に難民認定申請した旨及び出入国の記録上、ｈの弟がｈの旅券を使用して出国した旨を供述した。
そして、被抗告人とともに千葉県佐倉市α１４２３において摘発された者のうち、ｇ及びｉは、ｈと同じく、東京都八王子市β所在のアパートを外国人登録上の居住地としており、ｊは、ｈが摘発された八王子市β１７－３３内藤第２ビル３０２を外国人登録上の居住地としているなど、千葉県佐倉市α１４２３で摘発された被抗告人らアフガニスタン人とｈの間には密接な関係があることが窺われるのであって、そうすると、被抗告人も、ｈと同様に、難民認定を受けるため、不法残留の事実を隠し、本邦への虚偽の密入国の経緯を述べている可能性があることを否定できない。
ウ　さらに、被抗告人と同じ日に摘発された者の中には、アフガニスタン人と偽り難民認定申請をしていたパキスタン人２名が含まれている。（６）　被抗告人の収
容中における動静等
ア　被抗告人は、本件収容場に収容される際、食欲不振、筋肉痛及び腰痛を訴えていたものの、本件収容場に収容された後は、平成１３年１０月３０日に心動悸を理由に診療を受け、処方薬の投薬を受けたが、診療所の医師から「次回診療の必要はない」と診断されており、それ以外に体調の不良を訴えて診療を受けるなどしたことはなかった。また、被抗告人は、本件収容場の居室内において、トランプゲーム
をしたりテレビを見たりペルシャ語を理解す
る同室者と雑談するなどして過ごしており、官給食の摂食も良好で、シャワーも使用していた。
イ　ちなみに、被抗告人が収容されていた本件収容場では、被収容者に寝具として１人当たりに毛布を、夏期（６月１５日から９月１５日まで）は３枚以上８枚以下、夏期以外は５枚以上１２枚以下貸与しているほか、枕１個、枕カバー、シーツ、毛布カバー各１枚を貸与しており、被収容者から毛布の追加申し出があれば個別に必要枚数を追加貸与している。また、被収容者のシャワー使用は、週２回実施しており、１人当たりのシャワー使用時間は概ね１０分程度である。ウ　本件収容場には診療室が設けられており、医師１名が毎週火曜日と金曜日に派遣され、看護婦１名が週５日派遣され、被収容者の申し出等により診療を行っており、定期診療日以外や夜間に医師の診療を要する被収容者が発生した場合は、外部の病院に連絡して病院に連行し、又は救急車の出動要請を行っている。加えて、診療室には、被収容者のため、各種薬剤のほか心電計及び全自動血圧計等が備えられている。
（７）　本件収容令書執行後の状況
ア　被抗告人は、平成１３年１０月１９日、本件収容令書の発付処分は違法であるとしてその取消しを求める本案訴訟を東京地方裁判所に提起するとともに、本案訴訟の第１審判決の言渡しがあるまで本件収容令書に基づく執行を停止するよう求めて本件申立てをした。抗告人は、同月３０日、本件収容令書による収容期間を同年１１月２日から１２月１日まで延長したが、原審が前記第１の３のとおり執行停止の決定をしたため、被抗告人を釈放した。
イ　法務大臣は、上記アの釈放後である平成１３年１１月２７日、上記（３）の難民認定申請につき、被抗告人に対し難民不認定処分をした。２　当番における当事
者の主張
（１）　抗告人の本件抗告の理由は、平成１３年１１月２１日付け抗告理由書のとおりである。その骨子は、①本件申立ては、執行停止の積極要件である「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」の要件を満たさず、②消極要件である「本案について理由がないとみえるとき」に該当するというものである。（２）　これに対する被抗告人の反論は、２００１年１２月６日付け相手方意見書（１）、同日付け相手方意見書（２）及び同月１１日付け相手方意見書（３）のとおりである。その骨子は、①本件収容及び再度の収容は、ＡＴＳＤ（急性心的外傷ストレス傷害）やＰＴＳＤ（心的外傷後ストレス障害）など被抗告人の精神状態に重大な悪影響を及ぼし、耐え難い精神的肉体的苦痛を生じさせる上、難民認定申請に関する被抗告人の主張・立証活動を制約し、かつ、本件収容に伴う被抗告人の深刻な精神状態が難民認定自体にも悪影響を及ぼすから、回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるときに当たると認められる、②被抗告人は、法２条３号の２及び難民の地位に関する条約（昭和５６年条約第２１号。以下「難民条約」という。）３１条に定める「難民」に該当し、本件収容は難民条約３１条２項所定の必要な移動の制限に当たらないから、本案について理由がないときの要件を満たさないというものである。
第３　当裁判所の判断


当裁判所は、被抗告人の本件申立ては、行訴法２５条２項の「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」の要件に該当することの疎明がないから、理由がないものと判断する。そのように判断する理由は、以下のとおりである。１　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」の要件該当性本件収容令書の発付処分について、その「処分の執行により生ずる回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」の要件が存するか否かを検討する。
（１）　総論
収容令書の執行による収容は、法２４条各号に定める退去強制事由のいずれか１つに該当すると疑うに足りる相当の理由のある外国人について、その出頭を確保して当該容疑事実の有無の調査を円滑に行うとともに、審査の結果退去強制事由に該当すると認定された場合における退去強制令書の発付、その執行を支障なく行い、その者の送還を確実に実施できるようにするため必要な限度で、当該外国人の身体を拘束しておく手続であって、我が国の外国人に対する出入国管理行政の遂行上必要な手続として法が認めているものである。
したがって、法は、収容令書の執行により被収容者が収容場に収容されてその自由が制限されることやその収容自体がもたらす精神的苦痛等の不利益を受けることを当然に予定しているものというべきところ、そのような自由の制限や精神的苦痛等の不利益が収容による通常の程度のものにとどまる限りにおいては、これによって被収容者が被る損害は事後的な金銭賠償によって回復が図られるべきであり、収容令書の執行の停止を求める申立てにおいて、行訴法２５条２項にいう「回復の困
難な
損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するというためには、上記のような身体拘束による自由の制限や精神的苦痛等の不利益を超え、被収容者の身体的状況、収容場等の環境その他諸般の事情により、収容を不相当とするような特別の損害を被るおそれがあることを要すると解するのが相当である。この点に関し、被抗告人は、収容は人身の事由を拘束する処分であるから、収容すること自体が「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当する旨を主張するようであるが、採用することはできない。そこで、被抗告人について、本件収容により、被収容者が収容に通常伴う程度の自由の制限や精神的苦痛等の不利益を受けるにとどまらず、収容又は収容の継続を不相当とするような特別の損害を被るおそれがあるか否かをさらに立ち入って検討する。
（２）　被抗告人に対する自由の制限及び被抗告人の被る精神的苦痛等の程度ア　被抗告人は、本件収容は、ＡＴＳＤやＰＴＳＤなど被抗告人の精神状態に重大な影響を及ぼし、耐え難い精神的肉体的苦痛を生じさせるから、回復困難な損害を避けるため緊急の必要がある旨を主張し、被抗告人について、病名は①ＰＴＳＤ、②精神不安症、③不眠症であり、本件収容易に拘束されてから症状はさらに悪化するようになったもので、今後いかなる場合でも症状の悪化を防ぐため拘束はすべきでないとの記載がある診断書を提出している。
しかしながら、被抗告人が収容されていた本件収容場では、前記第２の１、（６）のとおり、寝具として相当量の毛布、枕、枕カバー、シーツ、毛布カバー等が貸与され、被収容者のシャワー使用は、週２回で１回につき１０分程度実施されており、特に衛生上問題があるとは認められないし、各種薬剤が常備されている診療室には、定期的に医師及び看護婦各１名が派遣され診療を行っており、定期診療日以外や夜間であっても、医師の診療を要する被収容者が発生した場合は外部の病院に連行しているなど、被収容者の健康管理上も特に問題は見られない。そうすると、本件収容場においては、その環境が過酷であって人道上容認し難いような状況にあるということはできず、他に本件収容場がそのような状態にあることを認めるに足りる疎明はない。
また、被抗告人に対する上記各診断書には、病名として、（１）ＰＴＳＤ、（２）精神不安症、（３）不眠症と記載されているが、上記第２の１、（６）のとおり、被抗告人は、心動悸を訴えて１回投薬を受けているが、それ以上に体調の不良を訴えて診療を受けるなどしたことはなかったし、居室内においても、トランプゲームをしたりテレビを見たりペルシャ語を話す同室者と雑談するなどして過ごしていたものであり、上記各疾病の症状に悩まされていた形跡はない。仮に、これらの疾病による症状があらわれたとしても、投薬、医師の診察及び速やかに外部の病院に連行することが可能であること等本件収容場の健康管理体制に照らすと、本件収容の継続が被抗告人の健康にとって看過し難い状態をもたらし、被抗告人に精神的肉体的に耐え難い苦痛を与えると認めることは困難である。なお、上記診断書には、今後いかなる場合でも本件収容場での拘束をすべきでないという医師の意見にわたる記載があるが、本件収容場の健康管理体制を的確に把握した上での意見かどうか疑問が残るところであるから、これをもって本件収容により通常の程度を超える著しい不利益が生じると認めることはできない。イ　以上のとおり、被抗告人は、本件収容によって、自由が制限され精神的苦痛等を被ることがあったとしても、それだけでは収容を不相当とするような特別の損害を被るおそれがあるということはできない。
（３）　難民認定申請及び難民該当性に関する影響
ア　次に、被抗告人は、法２条３号の２及び難民条約３１条に定める「難民」に該当すると主張して難民認定申請をしているところ、本件収容は、訴訟代理人との十分な打合せを含め難民認定申請に関する被抗告人の主張・立証活動を制約し、本件収容に伴う被抗告人の深刻な精神状態が難民認定自体に悪影響を及ぼすから、回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるときに当たると主張する。イ　そこで検討するに、まず、被収容者は、訴訟代理人である弁護士との面会（被収容者処遇規則３３条１項２号）や保安上支障があると認められない通信文の発受（同規則３７条）等を認められており、被抗告人がこれらの権利を行使して訴訟代理人である弁護士と面会し、連絡を取り、難民認定申請手続及び退去強制手続において必要な打合せや証拠資料の収集を行うことは十分可能であるし、法務大臣は、難民認定の申請人が提出した資料のみでは適正な難民認定ができないおそれがある場合、その他難民の認定に関する処分を行うため必要がある場合には、難民調査官
に事実を調査さ


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　控訴人（附帯被控訴人）が，被控訴人（附帯控訴人）ら及び選定者らに対して，平成１３年９月１９日付けでした原判決別紙２記載の公文書一部非公開決定（平成１４年１１月７日付け原判決別紙３の書面により一部変更した後のもの）のうち，処分説明書及び訓告書中にある団体に係る情報の非公開決定部分を取り消す。
(2)　被控訴人（附帯控訴人）らのその余の請求を棄却する。２　本件附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審ともこれを１０分し，その１を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（附帯被控訴人，以下「控訴人」という。）(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しにかかる被控訴人・附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）らの請求を棄却する。
(3)　本件附帯控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　原判決中被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(3)　控訴人が，被控訴人ら及び選定者らに対して，平成１３年９月１９日付けでした原判決別紙１の１，２記載の公文書非公開決定のうち，公職選挙法違反事件等に関する聞き取り調査票中にある事情聴取内容の非公開決定部分を取り消す。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人ら及び選定者らが，控訴人に対し，岐阜市情報公開条例（以下「本件条例」という。）に基づき，①平成１３年１月２８日施行の岐阜市長選挙における選挙違反（以下「本件市長選挙違反」という。）に関する調査について作成した文書等，及び②本件市長選挙違反に関与した職員の懲戒及び任意処分の通知書類等の公文書等の開示を請求したところ，控訴人が，①につき原判決別紙１の１，２記載の全部非公開処分（以下「本件処分１」という。）をし，②につき原判決別紙２記載の一部非公開処分（ただし，原判決別紙３の書面により一部変更されている。以下「本件処分２」という。）をしたので，被控訴人らがこれらの処分（ただし，本件処分１のうち，原判決別紙１の２のＮｏ１ないし４の人事記録の全部非公開処分を除く。）の取消しを求めた事案である。
原審は，本件処分１については，公職選挙法違反事件等に関する聞き取り調査票中にある所属，職名，氏名の非公開決定処分を取り消し，本件処分２については全部取り消したところ，控訴人が請求の全部棄却を求めて控訴し，被控訴人らが請求の全部認容を求めて附帯控訴したものである。
２　争いのない事実，争点及び争点についての当事者の主張は，以下に当審主張を付加するほか，原判決の「第２　事案の概要等」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決８頁１９行目の「処理事務について」を「処理事務は」と改める。
３　控訴人の当審主張
(1)　本件処分１について
原判決は，調査票中の「所属，職名，氏名」を開示しても，「事実関係を的確に把握し，適切な懲戒処分等の処分をすることができなくなるおそれ」がない旨判示するが，明らかに誤りである。
これらが開示された場合，以下のことが明らかになる。ア　氏名を公開された者が，人事当局から事情を聴取されたことが明らかとなり，疑惑があるから調査された，との評価がなされる可能性が大きい（調査対象者は，全職員４３２９名中２４０名である。甲３１）。仮にインターネット等で「事情聴取を受けた者の氏名」という形で氏名等が公開された場合を想像すれば，私人のスクープではなく公権力により公開されたと同様であるから，開示された者のダメージはより甚大である。このようなダメージを考えれば，今後この種の任意調査に協力する者はいなくなり，また人事当局者としても，このような調査を避けるようになり，行政の自浄作用は低下する。イ　仮に，氏名を開示された者の関係者（上司，同僚，部下など）が処分を受けていた場合，その者の供述のせいでその処分がなされたという合理的な推測が成り立つ。そうなると，被処分者と供述者との人間関係が悪化することが懸念されるのみならず，供述者は調査者に不信を抱くに至ることは明白である。すなわち，今後，この種の任意調査に協力をする者はいなくなり，また人事当局者としてもこのような調査を避けるようになり，行政の自浄作用は低下する。ウ　原判決の判断による限り，強制捜査権を持たない人事当局者は，今後処分のための調査が不可能となり，人事管理は深刻な事態となる。すなわち，従来から何の疑問もなく実施してきた人事管理の手法の重要な一つがこの裁判により奪われ，そのことにより職員の不正の糾明が著しく困難となるのである。また，この裁判では，ことの性質上，氏名等を開示される者の防御権については何等の配慮もなされていない。開示によりもたらされる社会的利益と，開示により失われる社会的利益を比較考量してみれば，どちらが選択されるべきかは明白である。
よって，原判決は取り消されるべきである。
(2)　本件処分２について
原判決は，懲戒処分及び任意処分は「その職務の遂行に係る情報」（条例６条１項２号ただし書ハ）に該当し，「氏名，職名，所属，処理事務にかかる情報」は，開示しなければならないという。
その論拠とするところは，「訓告書等は，一般的に，直ちに職務の遂行に係る情報に該当するとはいえないが，その対象となった行為が職務の遂行に係る行為であれば，これに該当する。本件においては，職務上の指揮監督権を利用し，勤務時間内に職場内で行われた行為が処分の対象であったことから，少なくとも公務に付随して行われたものといえるので，これに該当する」ということに要約できる。
しかし，本件訓告文書等のうち，地方公務員法上の懲戒処分に係る処分説明書に記載されている公職選挙法違反行為は，職務命令によるものではないし，職務ではないのはもちろん，職務に関連する行為でもなく，単なる犯罪行為である。


また，地方公務員法上の懲戒処分ではなく，任意の処分として行われた訓告等に係わる文書に記載されている行為も上記と同様に職務に関連する行為ではないことはもちろん，行為の内容としても，犯罪行為よりも軽微な不適切な行為とされているものである。さらにいえば，訓告等を地方公務員法上の懲戒処分と同様にみなして公開を認めている点も，公平，比例原則に照らして問題があるといわざるを得ない。
以上，これらの情報は，いずれも「その職務の遂行に係る情報（条例第６条１項２号ただし書ハ）」ということはできない。
なお，処分すること自体は処分者の職務であることから，これらの文書の情報は，職務の遂行に係る情報に該当すると考えられなくはないが，被処分者の側から見れば，処分されることは職務ではないことは明らかであり，職務の遂行に係る情報に該当するとはいえず，個人のプライバシーとして保護されるべき情報であるといわざるを得ない。
したがって，仮に原判決のいうように，これらの文書が条例６条１項２号ただし書ハに該当すると評価したとしても，被処分者が処分を受けたことが判明することのない限りにおいて公開が認められるものであって，その範囲は，結局，既に公開されている処分者の氏名，職名，処分内容等の処理事務に係る情報となるものである。
よって，原判決は誤りがあるから，取り消されるべきである。
４　控訴人の当審主張に対する被控訴人らの応答
(1)　控訴人の当審主張(1)について
ア　控訴人の当審主張(1)のアは争う。実際の調査が，疑惑があるから調査されたのであれば控訴人のいうような評価がなされることは受容すべきことであり，実際の調査が，疑惑に関係なく調査したにもかかわらず，その懸念があるという主張であるなら，調査方法を明らかにすれば誰も誤解しない。イ　同イは争う。一般的に人事において「誰かがこういった」ということをもって職員を処分することはしない。処分をする場合は，いくつもの情報を得て総合的になされるものであるから，特定の人物の処分に関して特定の誰かの供述のせいで処分がなされたといえるものではない。したがって，控訴人の「その者の供述のせいで処分がなされたという合理的な推測が成り立つ」との主張は誤りである。
ウ　同ウは争う。本件事案は，特殊な行為についての処分であって，組織ぐるみの行為に関しての処分であるから，関係文書の公開によって今後の問題が生ずるというより，関係文書の市民への公開によって事件の調査解明，そして再発防止が一層進むというべきである。
(2)　控訴人の当審主張(2)について
控訴人の当審主張(2)は争う。犯罪行為であるから職務に関連がないというものではなく，本件事案は，職制を利用してなされているものであり，控訴人において監督義務に反したものとして上司を処分していることは，控訴人において本件行為が職務に関するものであるとの認識があるからである。また，控訴人は，懲戒処分と同様にみなして公開を認めている点も公平，比例原則に照らし問題がある旨主張するが，地方公務員法は，処分関係書類の公開を定めている訳ではないし，そもそも公平，比例原則による評価と本件条例の非公開事由該当性の判断とは別個のものである。
さらに，控訴人は，処分されることは職務ではない旨主張するが，処分すること自体は職務の遂行であり，本件文書も控訴人が市長の職務として作成したものであるから，市長の職務に関する文書であるのは明白である。
５　被控訴人らの当審主張
(1)　当審における新主張
本件条例８条２項は「公開をしない理由」を通知することを定め，本件条例施行規則第３条で決定通知書の様式を定め，解釈運用規定においても「非公開の理由は，具体的にどのような理由によるのか記載し，複数の理由に該当する場合はその全てを記載する」としている。
本件条例が，このように公文書公開請求決定通知にその理由を付記すべきものとしているのは，本件条例に基づく公文書の公開請求制度が，市政に対する市民の理解と信頼を深め，地方自治の本旨である市民による一層公正な市政の実現に寄与することを目的とするものであって（本件条例１条），実施機関は，市民の知る権利が十分に尊重されるよう運用すべきものとされていること（本件条例３条）に鑑み，非公開理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，非公開の理由を公開請求者に知らせることによって，その不服申立に便宜を与える趣旨にあるのは明白である。本件条例におけるこのような理由付記制度の趣旨に鑑みれば，公文書公開請求決定通知書に付記すべき理由としては，公開請求者において，本件条例６条各号所定の非公開事由のどれに該当するのかをその根拠とともに了知しうるものでなければならず，単に非公開の根拠規定を示すだけでは本件条例８条２項の要求する理由付記としては不十分である。
本件処分における非公開理由の明示は，条例の文言をそのまま記載しただけで，公開しない旨を通知したものであるところ，原判決別紙１の１記載の付記理由によっては，いかなる根拠により同号所定の非公開事由のどれに該当するとして本件非公開決定がされたのかを，請求人において知ることができないものといわざるを得ない。
実際，本件提訴時点において，被控訴人らは推量によってしか主張し得なかった。しかも，控訴人も原審において非公開事由の追加をするなど，本件非公開処分自体が極めてずさんであったというしかない。
このように単に本件条例６条の各号の規定の文言の記載のみが付記されたにすぎない本件非公開決定の通知書は，本件条例８条２項の要求する理由付記の要件を欠くものというほかない。
なお，公文書公開決定通知書に理由付記を命じた規定の趣旨が前記のとおりであることからすれば，これに記載することを要する非公開理由の程度は，相手方の知，不知にかかわりがないものというべきであるし（最高裁昭和４９年４月２５日判決民集２８巻３号４０５頁），また，本件において，訴訟の中で，実施機関側によって，非公開理由の補足や追加がなされたとしても，それによって，付記理由不備の瑕疵が治癒されたものということはできない。
(2)　本件処分１について
ア　非公開事由該当性は，それぞれの情報について個別，具体的に検討して判断すべきである。
岐阜市職員４３２９人のうち，事情聴取を受けて本件調査票の当事者となったのは２４０人であるが，２４０人の関与はさまざまな形態である。また，調査票の４の各号の欄に全部「犯罪」といえる行為を記録している者もごく一部あると考えられるが，逆に，一切，犯罪に関与してないことが明白となる者もあるはずである。
このように，個別の職員の関与状況や背景を考えれば，１件ずつの文書のさらに個々の事項について非公開事由該当性の判断をしなければ審理は尽くされない。


したがって，本件調査票は，それぞれ事情や，背景，関与が異なる２４０人に関しての２４０件の文書として存在しているにもかかわらず，聴取内容（職氏名以外を除く）の情報について，これを一律に非公開事由に該当すると即断した原判決は，誤っている。
イ　本件調査票の「２　日時」及び「３　場所」についての判示は不明であるが，公開することによる支障は見いだせないから，非公開事由に該当しないのは明白であり，公開されるべきである。
したがって，上記部分について公開を命じなかった原判決には誤りがある。ウ　原判決は，職員に「他の目的に使用しない旨を告知して聴取した」ことを前提に，公開されれば約束違反になって，同種の聴取ができなくなるおそれがあるとともに，多数から円滑かつ効果的に実施することができなくなるおそれがあるとする。
しかし，「他の目的に使用しない旨を告知」とは当該聴取内容の利用の仕方についてのものであり，「情報の公開」は条例に従って岐阜市の所有する文書を市民に公開することであるから，告知の存在をもって「公開することが約束違反となる」として非公開事由該当性を認定した原判決には誤りがある。エ　原判決は本件調査票を公開すると今後の同種調査をする場合，調査内容が公開されることを職員が嫌がるであろうという点を主旨として，非公開事由に該当すると判断している。
しかし，職員が嫌がることが正当であるといえる場合であるのかどうか，仮に正当であるとしてもそれが非公開事由に該当するのか検討されなければならない。
本件のような場合において，当該非違行為をした職員あるいは関係した職員が，そのことを外部に知れることを嫌がることがあり得ることであっても，その願望が実現されることが正当であるとは到底いえない。したがって，原判決には誤りがある。
オ　職員の非違行為に関する調査の記録であるからといって，直ちに市政執行に支障を及ぼすと断定することは本件条例の解釈を誤っている。仮に，一般的に，何か問題があった際における職員からの聴取・調査において，職名，氏名や内容が公開されたとき本件条例６条１項４号ロ(1)あるいは(4)のおそれの懸念があるとしても，本件の場合は，市役所全体の問題というべきほどの特殊な事例の調査であるから，一般論における調査記録等の公開で本件条例６条１項４号ロ(1)あるいは(4)が懸念されるという判断をした原判決は誤っている。
カ　地方公務員法１条には，「地方公共団体の行政の民主的且つ能率的な運営」とある。本件はその行政機関職員が組織的に違反したというのだから，単に職員個人の問題とするのではなく，住民や自治体に利害や関心が高い問題であるとの観点が不可欠である。
本件事案の解明と，再発防止策の徹底は，岐阜市のその後の市政の運営に不可欠であるからこそ，控訴人が自ら要綱を定め，控訴人が外部の委員を特別に任命してまで委員会を作り，そこに諮るための調査をしたものである。このような場合の調査においては，関係した職員は調査に応じる義務がある。本件のような事案は他に例はないのだから，仮に本件文書を公開したときの影響に関して多少の支障や懸念があるとしても，この事案についての懸念が他の一般的な人事に影響するとか，今後の調査に影響するとまではいえない。
本件条例は，市政に対する市民の理解と信頼を深め，地方自治の本旨である市民による一層公正な市政の実現に寄与することを目的とするものである（本件条例１条）から，本件事案の特殊性に鑑みれば，本件調査票は，裁量により公開すべきである。
よって，原判決は誤っているから，取り消されなければならない。６　被控訴人らの当審主張(1)に対する控訴人の応答被控訴人らの当審主張(1)は争う。本件条例は，実施機関に対し，８条２項の規定により，非公開処分の場合に理由の提示義務を課している。この規定の趣旨は，非公開事由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，非公開の事由を公開請求権者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与えるというものである。
本件処分１については，原判決別紙１の１及び同１の２に記載されている公文書の名称から，情報の内容は当然に推認でき，原判決別紙１の１の非公開理由の欄に記載された記述と合わせれば，その理由が十分に了知できるものである。なお，本件公文書は，調査票という性質から全部を非公開とする処分を行う必要があり，限定的な記述とならざるを得ないという事情もある。
また，本件処分２については，原判決別紙２及び同３に記載されている公文書の名称によりその内容が推認できるとともに，公開しない部分の記述及び根拠となる条文が示され，かつ，現実に一部非公開とされた公文書の写しが被控訴人らに交付されており，これらを総合してみれば，非公開事由の該当性及び根拠は当然に了知しうるものである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人らの請求は，本件処分２のうち，本件訓告書等にある「団体に係る情報」の非公開決定部分の取り消しを求める部分は理由があり，その余は理由がないものと判断するが，その理由は，以下のとおり原判決を訂正し，被控訴人らの当審主張に対する判断を付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決１１頁２６行目の「公務員」から「一種であり」までを，次のとおり改める。「公務員の非違行為又は職務上の義務違反に対し，職務履行の改善，向上等の目的のための注意又は指導としての性質を有する監督上の措置の一種であり」(2)　原判決１３頁１３行目の「同情報」を「本件調査票に記載されている情報」と改める。
(3)　原判決１３頁１４行目の「当該公務員」から同１７行目の「とおりである」までを「公開を拒むことはできない」と改める。


(4)　原判決１３頁２６行目から１４頁１行目にかけての「これらにいう「事務」には，本件の」を，「「人事管理」とは，職員の任免，懲戒，給与，研修その他職員の身分や能力等に関する事務を意味し，また，「事務」には，当該」と改める。(5)　原判決１４頁１０行目冒頭から１５頁１行目末尾までを，次のとおり改める。「そして，このような事情聴取は，これを受ける職員が任意に供述してくれることによって，はじめて所期の目的を達することができるものである。しかし，非違行為をした当該職員にとって事情聴取の内容は個人の権利利益に直接かかわるものであり，このような記載内容が事後に公になるとすれば，当該職員から任意の供述を得ることが困難となるおそれがあるばかりではなく，今後の調査においても同様のおそれがあることは否定できない。そして，事情聴取によって正確な情報を得ることができなければ，事案の実態に即した適正な懲戒処分等を行うことの妨げとなり，ひいては控訴人に対する信頼が損なわれて処分の効果が減殺されることにもなりかねない。
また，非違行為の相手方となった職員が事情聴取に応ずることは，処分決定前の過程における一つの情報を提供するにすぎないが，非違行為に関する調査の端緒となる情報，もしくは非違行為に関する裏付けともなるべき情報であるから，できるかぎり正確な情報を幅広く率直に提供してもらうことが必要である。そのためには，情報提供者の氏名及び提供した情報の内容を聴取目的以外に利用することはなく，外部に公開しないことを事情聴取を受ける職員に納得させ，協力を得ることが不可欠である。したがって，このような情報が公になることがあれば，率直な情報の提供が妨げられるおそれがあり，また控訴人に対する信頼が損なわれて今後の情報提供への協力を得ることが困難となり，事案の実態・真実を的確に把握できないおそれがあることは否定できない。」(6)　原判決１５頁７行目冒頭から１４行目末尾までを削除する。(7)　原判決１５頁１９行目「本件調査票」から２４行目末尾までを次のとおり改める。「本件条例６条１項４号ロ(1)の「監査，検査，取締り又は試験に係る事務」とは，法令の規定等により控訴人が行うべき又は行うことができるとされている監査，検査，取締り又は試験に係る事務と解すべきである。
そして，懲戒処分もしくは監督上の措置という人事管理の事務を遂行するための調査事務は，人事に係る事務に関するものであり，本件条例６条１項４号ロ(4)において非公開事由とされているから，本件条例６条１項４号ロ(1)に定める事務からは除かれ，これに該当しないと解される。
よって，本件調査票に記載されている情報が，本件条例６条１項４号ロ(1)に該当するとの控訴人の主張は理由がない。」
(8)　原判決１６頁２行目冒頭から同８行目末尾までを，次のとおり改める。「しかし，本件条例６条の２に定める「公益上必要」があると認められる場合とは，本件手引によれば，不特定又は多数の者の人権を保護する必要がある場合であると解される。そうすると，本件調査票中の事情聴取の内容を公開することにより，行政の透明性の確保，公正性の担保，市民の理解と信頼の確保及び同種事犯の再発防止等が図られるが，不特定又は多数の者の生命，身体，財産等の安全性等に直接にかかわるものではないことを考慮すると，本件調査票を公開することの公益上の必要性は必ずしも高いとはいえないので，本件調査票を公開しないとした措置が裁量権を逸脱する不合理なものであったということはできない。」
(9)　原判決１６頁１１行目及び１３行目の「中の事情聴取内容」をいずれも削除する。(10)　原判決１６頁１６行目の「以上によれば」から同１８行目の「ことになる」までを，「以上のとおり，本件調査票を非公開とした本件処分１は適法である」と改める。(11)　原判決１８頁２３行目の「本件訓告書」から２０頁１５行目末尾までを，次のとおり改める。
「本件訓告書等には，上記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，懲戒処分及び訓告処分を受けた公務員の氏名や処分事由が記載されているところ，本件は，本件市長選挙に際し，被処分者が職務上の指揮監督権を利用して，勤務時間中に市庁舎内で部下に対し紹介者カードを配布するなどして選挙運動を行ったという事案であり，勤務時間中に選挙運動を行ったということ自体は職員の職務の遂行に係る情報であるが，職務の遂行における非違行為により職員が処分されたという情報は，処分された職員の職務の遂行に係る情報であると認めることはできない。
被控訴人らは，原審において，本件訓告書等の非公開部分は，職務の遂行に関する情報である旨主張するが，上記のとおり採用できない。したがって，本件訓告書等の非公開部分に記載された情報は，本件条例６条１項２号ただし書ハには該当しない。」
(12)　原判決２１頁２６行目の「本件訓告書」から２２頁４行目末尾までを，次のとおり改める。
「本件訓告書等のうち，「団体に係る情報」については本件条例６条１項２号本文，３号本文のいずれにも該当しないから，これを非公開とした処分は違法であるが，その余の情報については，本件条例６条１項２号本文に該当し，同号ただし書ハに該当しないから，これを非公開とした処分は適法である。」
２　被控訴人らの当審主張について
(1)　当審主張(1)について
被控訴人らは，本件処分における非公開理由の明示は，条例の文言をそのまま記載しただけで，公開しない旨を通知したものであるところ，原判決別紙１の１記載の付記理由では，いかなる根拠により同号所定の非公開事由のどれに該当するとして本件非公開決定がされたのかを，請求人において知ることができないものといわざるを得ないから，付記理由不備の違法がある旨主張する。本件処分１についての非公開の理由は，上記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，「個人に関する情報で，特定の個人が識別され，又は識別され得るもののうち，通常他人に知られたくないと認められるもの及び人事管理に係る事務に関し，公正な人事の確保に支障を及ぼすおそれがあるものに該当するため」とされていたことが認められる。
このように上記非公開理由は，条文をそのまま引用しているが，本件調査票は，非違行為に関する調査文書であるから「通常他人に知られたくない」情報であることは，当該文書の種類，性質等とあいまって開示請求者がそれらを当然知りうるものであると認められ，また，条文の根拠を示さなくとも，上記記載内容から本件条例６条１項２号と４号ロ(4)に該当するということは容易に判明すると認められる。
また，本件処分２の非公開の理由は，上記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，「条例第６条１項２号に該当するため」とされていたことが認められる。


上記非公開理由は，条文の根拠を示すにとどまるが，訓告等にかかる文書であるから，「通常他人に知られたくない」情報であることは，当該文書の種類，性質等とあいまって開示請求者がそれらを当然知りうるものであると認められる。以上によれば，控訴人の非公開理由について，理由付記の要件を欠くものであったとはいえない。
したがって，被控訴人らの主張は理由がない。
(2)　当審主張(2)のアについて
被控訴人らは，本件調査票は，それぞれ事情や，背景，関与が異なる２４０人に関しての２４０件の文書として存在しているから，聴取内容（職氏名以外を除く）の情報について，これを一律に非公開事由に該当することはできない旨主張する。
しかし，上記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，本件調査票は，非違行為をした当該職員及びその相手方となった職員を対象に行われたもので，これを公開すると公正な人事の確保に著しい支障を及ぼすおそれがあると認められるのであるから，本件調査票ごとにその内容を個別に検討して，非公開事由の有無について判断する必要はない。
したがって，被控訴人らの主張は理由がない。
(3)　当審主張(2)のイについて
被控訴人らは，本件調査票のうち，「日時」及び「場所」については，非公開事由に該当しないことは明らかであり，公開されるべきである旨主張する。本件条例６条２項には，公開を拒むことができない部分を合理的に分離できるときは，当該部分について公開しなければならないとされている。そして，本件手引によれば，「合理的に分離できる」とは，非公開部分を分離しても当該公文書の内容を推知しうる場合であり，非公開部分を分離した結果，公開部分のみでは当該公文書の内容が明らかに不明となり，意味をなさないような場合には，当該公文書全体を非公開とすることができるとされている。そうすると，「日時」及び「場所」は，本件調査票においては，調査の日時と場所のみを明らかにする情報にすぎず，非公開部分を分離すると，もはや本件調査票の対象となった事項・内容を推知することは困難である。したがって，本件条例６条２項の合理的に分離できるときに該当しないから，「日時」及び「場所」のみでも公開しなければならないとはいえない。よって，被控訴人らの主張は理由がない。
(4)　当審主張(2)のウについて
被控訴人らは，職員に他の目的に使用しない旨を約束して聴取したとしても，他の目的に使用しない旨の約束とは，当該聴取内容の利用の仕方についてのものであり，情報公開条例に従って岐阜市の所有する文書を市民に公開する場合には，公開することが約束違反となるとはいえないから，本件調査票を公開しても，今後の調査に支障を及ぼすおそれはない旨主張する。本件調査票に記載された情報が，本件条例の非公開事由のいずれにも該当せず，公開すべきものであるならば，控訴人は職員に対し公開しない旨を約束していたことをもって公開を拒否することはできない。
しかし，本件調査票については，上記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，調査の対象者や聴取の内容が明らかになると，今後の調査に支障を及ぼし，公正な人事の確保を損なうおそれがあると認められる。したがって，被控訴人らの主張は理由がない。
(5)　当審主張(2)のエについて
被控訴人らは，本件のような場合において，当該非違行為をした職員あるいは関係した職員が，そのことを外部に知れることを嫌がることがあり得ることであっても，その願望は正当なものではないから，それを理由に本件調査票の開示を拒否することはできない旨主張する。
しかし，本件条例６条１項４号ロ(4)により保護されるべき法益は，控訴人の公正な人事の確保である。そして，上記のとおり，非違行為を行った当該職員及びその相手方となった職員に対する調査の内容が，調査後に明らかになるのでは，事案の実態等の的確な把握が困難となるおそれがあるから，本件調査票を調査の対象となった職員の所属，職名及び氏名を含めこれを非公開とすることは，公正な人事の確保の観点からすると，必要性及び合理性があると認められる。
よって，被控訴人らの主張は理由がない。
(6)　当審主張(2)のオについて
被控訴人らは，職員の非違行為に関する調査の記録であるからといって，直ちに市政執行に支障を及ぼすと断定することは本件条例の解釈を誤っているし，仮に，一般的に，何か問題があった際における職員からの聴取・調査において，職名，氏名や内容が公開されたときには本件条例６条１項４号ロ(1)あるいは(4)のおそれの懸念があるとしても，本件の場合は，市役所全体の問題というべきほどの特殊な事例の調査であるから，一般論における調査記録等の公開で本件条例６条１項４号ロ(1)あるいは(4)が懸念されるということを理由に公開を拒否することはできない旨主張する。
しかし，上記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，本件調査票を公開すると，控訴人の公正な人事の確保に支障を及ぼすおそれがあると認められ，本件市長選挙違反が岐阜市政を揺るがす大問題であったことは，上記結論を左右するものではない。
したがって，被控訴人らの主張は理由がない。
(7)　当審主張(2)のカについて
被控訴人らは，本件事案の解明と，再発防止策の徹底は，岐阜市のその後の市政の運営に不可欠であり，そのために調査を行ったものであるから，仮に本件調査票を公開したときの影響に関して多少の支障や懸念があるとしても，この事案についての懸念が他の一般的な人事に影響するとか，今後の調査に影響するとまではいえないから，裁量により公開すべきであった旨主張する。しかし，上記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，本件調査票を非公開としたことが控訴人の裁量権の逸脱に該当するということはできない。したがって，被控訴人らの主張は理由がない。
(8)　その他
被控訴人らは，原審及び当審において本件処分１，２は取り消されるべきである旨るる主張するが，いずれも採用できない。
第４　結論
よって，以上と異なる原判決を変更し，被控訴人らの附帯控訴は理由がないから棄却し，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　藤　　　田　　　　　　　敏
裁判官　　　田　　　邊　　　浩　　　典


主　　　文
１　被告は，原告に対し，金３３０万円及びこれに対する平成１１年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを８分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金８８０万円及びこれに対する平成１１年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，大学院で被告の指導を受けていた原告が，被告からセクシュアル・ハラスメント行為を受けたために，人格的尊厳・性的自由などの人格的権利，良好な環境の中で研究し，教育を受ける利益等を侵害されたとして不法行為に基づく損害の賠償を請求した事案である。
１　当事者間に争いのない事実等
（１）　当事者
原告は，昭和４０年８月１９日生まれであり（甲３４），平成３年３月α大学医学部を卒業し，同年４月同大学神経内科に入局し，平成９年４月，同大学大学院研究科博士課程に入学した。被告は，昭和２８年９月２１日生まれであり（弁論の全趣旨），昭和５４年３月α大学医学部を卒業し，昭和５５年４月に同大学神経内科に入局した。被告は，昭和５８年から放射線医学総合研究所（以下「放医研」という。）でポジトロン断層撮影法（以下「ＰＥＴ」という。）を利用した研究を開始し，同大学医学部助手及び神経内科医局長となり，平成８年１月に，同内科講師となった。被告には，妻と３人の子がいる。
原告は，ＰＥＴを利用した脳高次機能の研究を行っており，被告は，その指導教官であった。
（２）　平成１０年５月２０日から同２２日まで，国立京都国際会館において日本神経学会総会が開催され，被告はそこで行われたシンポジウムのシンポジストの一人として，原告はＰＥＴの研究に関する発表者として，それぞれ同総会に参加した。原告は、同月２１日午後１１時ころまで，被告から翌日の発表について指導を受けた後，宿泊していたホテルの部屋を見ていくよう誘われ，被告の部屋で約１５分から２０分くらい会話をした際，被告から３回ほど抱きつかれるなどのセクシュアル・ハラスメント行為（被告の行為の態様については争いがある。）を受けた。（３）　原告は，同年７月２８日，研究テーマをＰＥＴとは全く関係のない新しい
ものに
変更し，指導教官も変更された。
（４）被告は，平成１１年２月２８日，α大学医学部講師を辞職した。
２　争点
被告の行為の態様及び不法行為の成否
３　争点に対する当事者の主張
（原告）
（１）　被告は，ホテルの被告の部屋で，上着を脱いで原告に抱きつき，「だめですよ，先生，酔っているでしょう。」と原告が言ったにもかかわらず，原告の首筋に顔を押し付け，「いやなの？」と言った。原告が「だめですよ」と押しのけたが，被告は，「燃えてきちゃった。一緒に寝て」などと言い，べッドに原告を押し倒した。原告は，被告のまったく予想外の突然の行為に驚き，不快感とともに強姦されるのではないかとの恐怖をも抱いたが，あまりのことにすくんでしまい、とっさに大声で叫んだりはできなかった。また，被告は，大学院においても，医師としても優位に立つ指導官であり，いきなり殴ったり強く突き飛ばしたりする勇気は持てなかった。原告は，平静を装って相手をやり過ごすしかないと考え，「私が初めてだといったらどうするんですか？」と言い，被告を押しのけたが，被告はさらに原告に抱きつき，もう一度原告をベッドに押し倒した。原告が再度被告を押しのけて立ち上がると，被告は，「じゃあもう一回」と言って抱きついた。原告は，被告に対する嫌悪感と学会発表を控えた女子大学院生に対してこのような行動をする被告の非常識さに対する憤りでいっぱいだったが，早く無事に部屋を出たかったので，大声を出したりせずに，「先生，酔っているでしょう。早く休んでください。」と言って被告を振りほどき，荷物をつかんで「失礼します」と言って部屋を出た。
（２）　被告は，原告の研究テーマを指導し，研究の進め方，学会発表，論文の作成及び評価の全てにわたり強い権限を有し，原告の研究者としての将来や学位の取得を左右できる立場にあり，原告と被告との間には，教育上の支配従属関係があった。被告は，このような支配従属関係を利用して前記のとおりの行為に及んだものである。
被告において，原告が被告の性的勧誘に応じたと考えたとしても，それは被告の身勝手な思いこみに過ぎない。
（３）　前記被告の行為により原告の人格的尊厳・性的自由などの人格権，働く権利，良好な環境の中で研究し教育を受ける利益が侵害された。被告は，前記行為後も，原告の苦情に真摯に対応せず，原告の研究テーマの変更を先送りさせて新たな
研究の開始を遅ら
せるのみならず，その行為について謝罪せず，逆に被害者たる原告に落ち度がある旨の発言等をして，原告の人格を傷つけ，その業務に悪影響を及ぼし，精神的苦痛を増大させた。
（４）　原告は，前記被告の行為の直後から，不眠，覚醒障害，体調不良（全身倦怠・無気力・悪心・めまい感・緊張性頭痛など）などの症状が現れ，さらに神経性胃炎，原因不明の全身性じんま疹などの症状も出現し，平成１１年３月２７日から国立千葉病院神経料を受診し，投薬を受けている。
（５）　原告は，被告の指導の下で研究を続けることができず，研究テーマの変更を余儀なくされた。そのため，ＰＥＴによる研究に費やした１年３か月間が無駄になったのみならず，新たな学位研究テーマに費やす時間が短くなってしまったため，大学院留年のおそれもあり，精神的なプレッシャーを強く感じている。（６）　原告は，前記被告の行為をめぐる指導教授や医局関係者からの恫喝的発言，無神経なうわさ話等により精神的苦痛を受け，今後の神経内科医局内での将来や，医師としての将来についても不安を覚えている。
（被告）
（１）　被告は，平成１０年５月２１日，被告の部屋で原告に対してした行為が，原告が許容していない性的意識を有する行為であり，人事院規則１０－１０第２条１号に定義されたセクシュアル・ハラスメント行為に該当する行為であることは認めるが，これは不法行為に該当するような行為とは質的に異なるものであり，金銭賠償には適さないというべきである。


（２）　被告は，原告に対する学会発表の指導を終え，引き続き会話を続けるうち，原告と親密な関係に入りたいと考えるに至り，これに対する原告の意向を聞く目的で「部屋を見て行かない」と原告に尋ねたところ，原告は，「はい」と答えて被告に同行した。被告は部屋に入って原告と文学や音楽の話をするうち，原告と親密な関係になりたいという被告の望みを原告が受け入れてくれるものと確信するようになり，原告を抱擁した。原告から拒絶の意思や態度が示されなかったので，被告は，原告と一緒にベッドの縁に腰掛け，原告を静かに仰向けに寝かせるとともにその横に仰向けに寝た。すると，原告が「私が初めてだといったらどうするんですか」と言ったので，被告は，原告が被告を必ずしも許容していないことに気づいて行為を中止し，「嫌なら帰っていいよ」言ったところ，原告は起き上がった。被告
は，原告への
好意をもう一度示したいと考え，原告を抱擁すると，原告はこれを避けることなく，笑顔を見せながら被告の背後に手を回し，平手で被告の背中を，ふんふんと鼻で調子を取りながら赤ん坊をあやすように軽く叩いた。その後，原告は，取り乱すこともなく部屋を出た。
以上のとおり，被告は原告を押し倒す等実力を行使したたことはなく，原告が女性として恥ずかしいと感じる部分または嫌悪感を感じる部分に触れる等ということはなかった。
（３）　いわゆるセクシュアル・ハラスメント行為といっても，その程度は様々であり，このうち不法行為を構成するのは，行為者がその地位を利用して行ったもので，行為の態様その他具体的状況を総合的に検討した結果，当該行為が社会通念上許容される限度を超えると評価される場合に限られる。被告は，原告の指導教官ではあったが，これは正式ないし公的な地位ではなく，大学院生等の研究につき評価等は一切行わず，権限らしきものも全く有していないこと，指導教官の役割は，研究のヒントやアイデア等を示すなどの助言，研究手技の伝授，研究に必要な施設への紹介及び論文のまとめ方の指導などに止まること，α大学の医局においては封建的な上下関係は存在しないこと，被告が学会発表の指導を前日の夜に行ったのは，原告の都合によるものであること，本件は，学会発表の指導が終わり，指導教官と大学院生としての関係がなくなってからの出来事であることなどに照らすと，被告が原告に対する地位を具体的に利用したという事実はない。
また，被告の行為には，反復継続性がなく，被告が原告を３回ほど抱擁したことに尽き，原告を不快にする性的言動に該当するとしてもその程度はかなり低いものであること，原告は，深夜，異性である被告から誘われて被告が一人で宿泊しているホテルの客室に赴いたのであるから，被告の性的勧誘に応じたものとみられても無理からぬ根拠があること，被告は自分の誤解に気づくと行為を直ちに断念したことなどの事情がある。かかる諸事情に照らせば，本件被告の行為は，不法行為を構成しないというべきである。
（４）　原告は，深夜，特段の用件もないのに，被告の誘いに応じ，異性が一人で宿泊している部屋に入室し，それまでにはない打ち解けた雰囲気で会話を交わすなどする対応をしたから，これをもって被告が性的勧誘を受諾したと考え，前記の行
為に及んだことには過失が認められない
。（５）　原告は，①翌日の平成１０年５月２２日，学会発表を落ち着いて行い，昼休みには医局員との談笑の輪に加わっている。②同月２８日，先輩医師であるＡと話した際，被告に対する怒り，強い不快感のようなものを表明していない，③同月２９日，被告と被告の行為について会談した際，被告を恐れるような態度はなかった，④同年６月，慣れない着物を着用し，３，４時間も自分で車を運転して医局旅行に参加している，⑤同年７月１７日，原告の研究分野と無関係の学会発表を行っているなどの行動をしており，精神的苦痛，睡眠障害，体調不良に悩んでいた形跡はない。
また，被告の行為から４か月経過後に原告の状態が悪化している点については，原告自身，医学部や医局等との接触が心身の不調の原因であることを認めているのであるから，前記被告の行為との相当因果関係は存しない。（６）　原告は，現在学位を取得し，平成１３年３月に大学院を修了することが確定している。また，学会発表，共著論文などは原告の実績として残るものであるから，研究テーマ変更による具体的損害や不利益は存しない。そもそも原告は，①放医研の研究班から被告が抜け，原告のみが残る，②ＰＥＴを利用した研究の実績，経験のある他の医師を指導教官にする，③神経内科主任教授であるＢ教授の直接指導を受ける，などの方法で，研究を継続することが可能であったから，研究テーマの変更は原告が任意に行ったものというべきである。（７）　原告の主張する医局関係者からの恫喝的発言，無責任なうわさ話等については，その存在が明らかでなく，仮にあったとしても，第三者によってなされたものである。
（８）　被告は，原告に対し，口頭及び文書でその行為につき謝罪ないしその申し入れを行ってきた。また，被告は，平成１１年２月２６日，α大学から厳重注意処分に処せられ，同月２８日，諭旨免職となったほか，本件につきマスコミ等で報道もされ，社会的制裁を受けている。したがって，仮に不法行為が成立し，原告に損害が生じたとしても，すでに慰謝されているというべきである。（９）　仮に，被告の行為が不法行為に該当し，原告主張の各損害との間に相当因果関係が認められるとしても，前記のような，被告に誤解を生ぜしめた原告の行為について過失相殺されるべきである。
第３　当裁判所の判断


１　前記争いのない事実及び証拠（甲１，４，５，８の１，２，１３，１４，２６，３０，３２ないし３４，４５ないし４９，乙１，６，証人Ａ，原告本人，被告本人）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。（１）　原告は，昭和４０年８月１９日生まれであり，平成３年３月α大学医学部を卒業し，同年４月α大学神経内科に入局し，その後関連病院で勤務していた。被告は，昭和２８年９月２１日生まれであり，昭和５４年３月α大学医学部を卒業し，昭和５５年４月に同大学神経内科に入局した。被告は，昭和５８年から放医研でＰＥＴを利用した研究を開始し，同大学医学部助手及び神経内科医局長となり，平成８年１月に，同内科講師となった。被告には，妻と３人の子がいる。（２）　原告は，平成８年７月ころ，被告に対し，学位取得のための論文のテーマを「ＰＥＴを利用した脳高次機能の研究」としたいと申し出，同年９月から，被告の指導を受けるために放医研に毎月１回通っていたところ，同年１１月ころ，原告は，被告から大学院進学を勧められ，大学院入学試験を受験し，合格した。（３）　原告は，平成９年４月１日，α大学大学院医学研究科博士課程に入学し，Ｂ教授が指導教授に，被告が指導教官になった。原告は，入学後，付属病院の病棟患者の受け持ちや，外来患者の診療をしながら，放医研で毎週水曜日の午後，研究に専念していた。
ＰＥＴを利用した研究においては，放射性同位元素の作成，薬剤の静脈内投与，動脈採血，放射能測定，画像処理，データ解析等，高度で専門的かつ多岐に渡る知識・技術が必要とされることから，数人の研究者がグループを組んで共同研究を行わなければならず，原告は，被告のグループに加えてもらう形で研究を行っていた。
（４）　原告は，平成１０年４月２５日から同年５月２日まで，被告のアメリカ合衆国ミネアポリスにおける神経学会での研究発表に同行した。当初，被告は，単独で渡米するつもりだったが，原告が参加を希望したため，もう１名の医師を加えた３名で同学会に参加した。
（５）　平成１０年５月２０日から２２日まで，国立京都国際会館において日本神経学会総会が開催され，被告は，同月２１日午後２時からのシンポジウム「脳機能画像の臨床応用」にシンポジストとして参加し，原告は，同月２２日午前９時から「ＰＥＴによるパーキンン病とアルツハイマー病の脳内コリン作動性神経系機能の測定」の演題で発表する予定であった。
原告は，事前
に行われた医局での学会予行で，原告の発表内容についてＢ教授から修正の指示があったことから，発表前に指導教官である被告と発表内容についての打ち合せが必要であったため，同月２１日午後１時４０分ころ，学会会場で，被告に発表内容の最終チェックを依頼したところ，被告は，シンポジウムの開始直前であり，その場で発表内容の点検することができなかったことから，後に連絡をすることとして，原告の宿泊先のホテルの電話番号を聞いた。被告は，シンポジウム終了後，シンポジストを招待する懇親会に出席し，同日午後９時３０分ころ，原告の宿泊していたホテルに電話連絡をした。原告は，シンポジウム等を聴講後，ホテルに戻り，一人で発表内容の手直しをしていたところへ被告から電話があったので，発表内容を点検して欲しい旨伝えた。被告は，「じゃあ，君が泊まっているホテルのラウンジででも。」と言ったので，原告は，発表原稿と発表に使用するためのスライドを用意してホテルのロビーで被告を待った。
被告は，午後９時４５分ころ，原告の宿泊していたホテルに到着したが，打ち合わせに適当な場所がないと判断し，同ホテルを出て，タクシーで被告の宿泊するホテルに向かった。
被告は，宿泊していたホテルの地下１階のバーにおいて，午後１０時ころから約１時間，原告に対し，発表に関する指導をしたり，雑談をするなどしたが，原告と会話をするうち，原告に対してそれまで抱いていた，取り澄まして人を寄せ付けないような態度がないように感じ始め，原告が，周囲の反対があったにもかかわらず，ミネアポリスの神経学会に被告と一緒に参加したことなどを思い起こし，原告が被告に好意を持っているのではないかとの思いを強くした。原告と被告は，午後１１時ころバーを出た。被告は，原告の異性としての自分に対する好意を確かめたい，男女の関係として親密になりたいとの思いから，自分の部屋を見ていかないかと原告を誘った。原告は，遅い時間であるし，翌日朝には発表が控えていたことから，早く自分のホテルに帰りたいとの思いもあったが，わざわざ指導してもらった被告の誘いを断るのは角が立つと思い，被告の部屋に行くことに同意した。被告は，原告が，男女の関係として親密になることを許容する趣旨で同意したものと考えた。
（６）　部屋に入った後，原告は，部屋にあったティーバッグでお茶を入れ，被告
とテーブルを挟んでいす
に座り，１５分から２０分程度，海外留学や語学修得，オペラやイギリス文学などの話をした。
被告は，原告と親密な関係を持ちたいとの思いをますます強くし，「Ｃさんは近寄りがたく見えていたけれど，こうして話をするとあなたも普通の女の子だなと思いました。」と言って，立ち上がった。原告は，被告の行動を不審に思い，立ち上がったところ，被告は，原告に抱きついた。原告は，「先生，だめです。酔っているでしょう。」と言って離れようとしたが，被告は離れず，なお，原告が「だめですよ。」と言うと，被告は「一緒に寝ようよ。」などと言い，原告の体を押したので原告は，ベッドサイドに腰をついてバランスを崩してしまった。被告は，その状態で原告に体重をかけてきたので，原告は，ベッドの上に仰向けに倒れ，その上に，被告がうつぶせにのしかかった状態になった。原告は，被告から強姦されるかもしれないとの恐怖感を感じたが，医師であり，指導教官として信頼していた被告との間で起きている事態を直ちに理解し難い思いもあり，とっさに被告を押しのけることはできなかったものの，被告の行為を中止させるために，「私がもし初めてだと言ったらどうするんですか。」と言った。しかし，被告が離れなかったので，原告は，被告を押しのけて起き上がった。原告は，ショックで動けなかったところ，被告は，再び原告に抱きつき，のしかかってきたので，原告は，被告を押しのけて立ち上がり帰ろうとした。すると，被告は，「じや，帰りますか。」と言い，「もう一回。」と言って原告に抱きついた。原告は，被告に対する強い嫌悪感を抱いたが，被告が指導教官であり，男性でもあることから，怒らせてはいけないと思い，被告の肩をたたいて「先生，酔っているでしょう。早く休んでください。」と言ってこれを振りほどき，部屋を出た（以下，被告の部屋で被告の一連の行為を「本件行為」という）。


原告は，自分のホテルに戻ったが，これまで大学院生として研究に専念し，医師として仕事もきちんとしてきたのに，なぜ学会発表のために来た京都で指導教官からこのようなことをされるのかと思い，情けない気持ちで一杯だったが，既に夜中であり，誰にも相談できず，眠れないまま朝となった。（７）　翌２２日午前９時，原告は，予定されていた発表を行った。被告も学会場に来たが，前夜の行為について全く触れず，原告は，発表終了後，被告と別行動をとった。
（８）　原告は，同月２８日，Ａに対し，被告に抱きつかれたことを話し，学位論文のテーマの変更について相談した。
（９）　原告は，同月２９日午後１時ころ，被告に面談を申し入れ，本件行為により被告との研究を続けることはできないので，学位論文のテーマを変えたいと伝えた。被告は，「君の気持ちを混乱させるようなことをして申し訳なかった。二度とあのようことはしない。ぜひ仕事は一緒にして欲しい。」と言い，さらに「テーマを変えるなどと言い出せば理由を詮索されて僕も困るけどあなたも落ち着かなくなる。」「認定医試験が終わったらまた話そう。」などと言って，研究テーマの変更を思いとどまるよう説得した。原告は，被告の謝罪が十分なものでないと思い，同日以降，放医研での研究を止めた。
（１０）　原告は，認定医試験が終了した後の同年７月２０日，被告と話合いの機会を持った。その際，被告は，原告の方に誤解を生じさせた原因があるという趣旨の発言をし，原告は，被告に対する不快感をいっそう募らせた。（１１）　被告は，同月２１日Ｂ教授に本件行為について概略を報告し，同月２２日午前１０時ころ，Ｂ教授から原告に対し，被告との関係を修復できないものかと尋ねる趣旨の電話があった。
（１２）　原告は，同月２８日，研究テーマを従前の研究とは関係のない「多系統萎縮症における声帯外転麻痺」に変更し，指導教官も変更された。（１３）　原告は，同年９月２８日午前１１時ころ，Ｂ教授に対して，不眠，早朝覚醒，体調不良などの症状が出現したため，医局の業務の一部をしばらく免除して欲しいと要請した。
（１４）　同年１０月８日午前１１時ころ，原告が外来診療の最中に，被告が原告のところに来て，「もう一度話し合いたい。」「謝っておきます。」などと述べたが，原告は，被告のこのような態度を非常に不愉快なものに感じた。同日午後６時ごろ，Ｂ教授は，原告を呼び出し，被告に対して厳しいペナルティーを課さないで欲しいと要望して，原告がα大医学部神経内科の関連病院に移ることを提案した。原告は，Ｂ教授が，原告に対し親身に対応しているのではなく，医局のスキャンダルになりかねない本件を何とか揉み消そうとしており，そのためには原告に対し理不尽な処置をすることも辞さないという対応であると感じた。（１５）　原告は，その後，本件行為に関するうわさが医局内に広まっていることを知ってショックを受け，原告の受けた被害の深刻さや精神状態を分かってもらえないことに失望し，孤立感を深めた。
（１６）　原告は，その後も原告の両親を交えるなどして，被告やＢ教授と話し合いを重ねたが，平行線であるとして，同年１１月２７日，α大学等に対して，本件行為に関して事実関係の調査を望むこと，原告がセクシュアル・ハラスメント行為の被害をα大学に訴えたこと等を理由として，原告に身分上あるいは今後の研究生活において不利益を与えないこと，事実調査が終了し，人事上の処分が決定されるまで，被告の転勤等を保留するよう要請すること等が記載された書面を送った。（１７）　原告は，同年１２月１１日，Ｂ教授から大学内にセクハラ調査委員会ができたこと及び同月１４日に原告に対する調査が予定されていることを告げられた。そして，同日，医学部学部長応接室で同調査委員会の原告に対する調査が行われ，原告は，その席で，被告に対し，正式な文書による謝罪，研究テーマ変更に対する補償等の希望を出した。
（１８）　原告は，平成１１年１月４日午後４時，学部長室において被告，Ｄ医学部長及びＢ教授らと面談した際，Ｄ学部長から，被告の謝罪文を示され，これを受け取るように言われたが，謝罪文の内容に納得できず，また，学部長が，大学の体面を保つために謝罪を急いでいるように感じ，大学当局に対しても不信感を抱くようになった。
（１９）　α大学は，平成１１年１月２０日付け書面により，原告に対し，医学部調査委員会から，被告が原告に対していわゆるセクシュアル・ハラスメント行為を行ったものと認めることが相当と考えるとの結論に至ったと報告を受けたこと，被告に対する処分については，本人も事実を認めており，大学としてそれ相応の処分を検討していることを回答した。
（２０）　被告は同年２月２５日，α大学学長から厳重注意処分を受け，同月２８日付けで，α大学医学部講師を辞職した。
（２１）　原告は，同年４月２７日，原告は，国立千葉病院精神科を受診し，不眠，抑欝状態，感情の不安定を訴え，同年９月７日及び平成１２年６月２０日，心因反応との診断がなされた。
２　被告は，本件行為について以上の認定と異なる主張をし，前掲の証拠の中にはこれに沿う部分もあるが，被告が原告を押したり，体重をかけたりしたかという点を除き，両者の主張に大きな違いは見られず，被告が原告を部屋に誘った動機や，懇親会に続きバーで飲酒をしていたことなどの状況からすると，被告に全く有形力の行使がなかったとは考えられないから，前記認定に反する被告の主張及び証拠は採用しない。
３　また，被告は，原告が異性である被告から誘われて，被告が一人で宿泊しているホテルの部屋へ赴いたことをもって，被告の性的勧誘に応じたものとみられても無理はないと主張するが，本件行為以前，原告と被告は研究以外に特別の親交がなかったこと（原告本人，被告本人），原告と被告の年齢差，被告に妻子のあること，原告は，被告を指導教官として学問的に尊敬していたこと（原告本人）及び翌日の原告の研究発表に関する指導に引き続いてのことであったことを考慮すると，原告が，被告を異性として意識することなく信頼して誘われるままに被告の部屋へ行ったことは，やや無防備であったとはいえ，責められることではなく，むしろ，被告は，原告を非常に堅い家庭に育った真面目な人柄だと考えていた（乙６，被告本人）のであるから，シンポジウムが終了した解放感や飲酒の影響があったとしても，原告が被告の部屋へ行くことを承諾したことをもって，男女関係を持つことに同意したと即断することは，軽はずみであったというべきであり，この点についての被告の主張は採用できない。


平成１１年（ﾜ）第１７６０１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１月３０日
判　　　　　　　決
原　　　　告       　　　大日本印刷株式会社
代表者代表取締役         【Ａ】
訴訟代理人弁護士　       赤　尾　直　人
補佐人弁理士         　　内　田　亘　彦
同                       蛭　川　昌　信
被　　　　告　　　   　　ゼネラル株式会社
代表者代表取締役        【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　久保田　　　穰
同　　　          　　　増　井　和　夫
補佐人弁理士         　　岡　部　正　夫
同                       臼　井　伸　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙原告物件目録記載の感熱転写シートの製造及び販売を行ってはならない。
２　被告は，原告に対し，金４億８０００万円及びこれに対する平成１１年８月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１　争いのない事実等
(1)ア　原告は，印刷業務及び印刷を行うために必要な物品の製造販売などを目的とする株式会社である。
イ　被告は，印刷用の物品の製造販売などを目的とする株式会社である。(2)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。また，本件特許権に係る明細書（甲２の２）を，「本件明細書」という。）を，ザ・インクテック株式会社と共有している。
登録番号　　第２００７４４３号
発明の名称　感熱転写シート
出願日　　　昭和５９年１２月１８日
出願公告日　平成５年１１月１８日
登録日　　　平成８年１月１１日
特許請求の範囲請求項１
「ベースフィルム面上にマット層を設け，且つ該マット層上にマット層から剥離する熱溶融性インキ層を有している感熱転写シートであって，該マット層が
下記の成分Ａ，Ｂ，Ｃ
Ａ　熱可塑性樹脂，またはＯＨ基，またはＣＯＯＨ基を有する熱可塑性樹脂にアミノ基を２個以上有する化合物またはジイソシアネートを加えた樹脂，
Ｂ　無機顔料の微粉末からなるマット剤，
Ｃ　導電性粉体
からなり，該マット層の平均マット深度が０．１５～２μであり，且つ
該マット層の表面抵抗値が10
９Ω以下であることを特徴とする感熱転写シート。」
(3)　本件考案の構成要件は，次のとおり分説される（以下「構成要件ア」などという。）。
ア　ベースフィルム面上にマット層を設け，且つ該マット層上にマット層から剥離する熱溶融性インキ層を有している感熱転写シートであって，
イ該マット層が下記の成分Ａ，Ｂ，Ｃ
Ａ　熱可塑性樹脂，またはＯＨ基，またはＣＯＯＨ基を有する熱可塑性樹脂にアミノ基を２個以上有する化合物またはジイソシアネートを加えた樹脂，
Ｂ　無機顔料の微粉末からなるマット剤，
Ｃ　導電性粉体
からなり，
ウ　該マット層の平均マット深度が０．１５～２μであり，且つ該マット層
の表面抵抗値が10
９Ω以下であることを特徴とする
エ　感熱転写シート。
(4)　被告は，平成７年１月ころから，感熱転写シートを製造販売している（弁論の全趣旨）。
２　本件は，本件特許権を共有している原告が，被告に対し，被告の製造販売している感熱転写シートは本件発明の技術的範囲に属するから，その製造販売は本件特許権の侵害であると主張して，その製造販売の差止め及びこの侵害による損害の賠償を求める事案である。
第３争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)被告の製造販売している感熱転写シートの特定(2)被告の製造販売している感熱転写シートが，構成要件アの「剥離する」を
充足するか
(3)　　被告の製造販売している感熱転写シートが，構成要件ウの「平均マット
深度が０．１５～２μ」を充足するか
(4)先願の抗弁の成否
(5)本件特許の有効性
(6)損害の発生及び額
２　争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告の主張）
被告の製造販売している感熱転写シートは，別紙原告目録記載のとおりである。
（被告の主張）
原告の上記主張は否認する。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
「剥離」は，インキ層がマット層から完全に分離することを意味しない。一般に，完全な分離でなくとも，圧倒的多数の素材が離れた状態になれば，それを「剥離」と評価することが可能である。
本件発明において，加熱による転写では，一部のインキがマット層に付着して残存することが当然に生じうるし，インキ層が完全に分離しなくとも，マット層表面の凹凸形状を反映した転写及び印字がなされれば，本件発明の作用効果を奏することができる。
本件明細書にも，「剥離」がインキ層の完全な分離を意味するとの記載はなく，「加熱時に剥離性がよいことが必要である。」（公報５欄３ないし４行）との記載は，部分的にインキが残存することを前提にしている。
（被告の主張）


本件発明は，マット層表面の凹凸形状を反映した転写及び印字がなされることで，つや消しの効果を生じさせるものであるから，インキ層は，この効果を奏するため，完全にマット層から剥離しなければならない。本件明細書においても，加熱時に剥離性が高いことが必要である旨の記載など，インキ層がマット層から完全に分離することに留意した記載がある。したがって，「剥離」は，マット層とインキ層が実質上完全に剥離することを意味するが，構成要件ウの「平均マット深度が０．１５～２μ」との要件が本件発明の核心であることからすると，「剥離」は，平均マット深度の測定方法と同一の測定方法によって，０．０１μｍを越えるインキ層の残存あるいはマット層の剥げがないことを意味すると解すべきである。
被告の製造販売している感熱転写シートは，インキ層がマット層から完全に分離せず，印字後アンダーコート上にインキが残留するから，「剥離」を充足しない。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
ア「マット」には，つや消し面という意味があり，また，反射面において凹凸面が形成されることでつや消し効果が生じることは，当業者における技術常識に該当する。
本件発明において，マット層に凹凸が形成されることは，マット剤として粒状の無機顔料を使用することから明らかであるし，本件発明が，マット層から剥離して転写されたインク表面における適切なつや消し効果を目的とすることは，本件明細書において，発明の効果として，つや消し印字等を行うことができる旨の記載があること，実施例においてマット層を使用したものとしないものとで光沢度が異なる旨の説明がなされていることから明らかである。このように，本件発明がつや消し効果を目的とし，この効果が，マット層の表面粗さに由来している以上，「平均マット深度」は，マット層における表面粗さに基づく深さの平均値を意味し，また，当業者も，この意味を，当然に察知することができる。
イ　マット層における表面粗さに基づく深さの平均値を算出するには，必然的に基準となる位置が存在しなければならないが，この基準位置は，マット表面を平均に均した平坦面と解すべきである。なぜなら，凹凸が存在しない場合には，全くつや消しの効果が生じず，平均マット深度が０であるので，この平坦面を基準位置とすべきであるからである。そうすると，「平均マット深度」は，表面の凹凸形状を均したことによる平坦面に対する凹部及び凸部の深さの程度の平均値を意味することになる。
本件明細書には，マット層の膜厚について，「好ましい平均マット深度０．１５～２μを確保する上でも，０．２μ以上の厚さが必要である」との記載がある（公報第５欄６～７行）から，「平均マット深度」の程度を規律する基準位置と，マット層の膜厚を規律する基準位置は，同一でなければならないところ，ここでいうマット層の膜厚は，凹凸の表面を均した平均値である。このことは，①マット層の膜厚の上限値について，本件明細書に，「３μを超えると熱感度が低くなる。」（公報５欄７～８行）との記載があるところ，熱感度がマット層の厚さによって左右されるのは，熱がマット層を伝達する際に，マット層における熱抵抗に伴って吸収されることに由来するが，このような吸収は，マット層の平均厚さによって規律されること，②本件明細書の実施例において，「コート量１ｇ／㎡で塗布した。」と，マット層の厚さを「ｇ／㎡」の単位による平均厚さで表現していること，③本件明細書において，ベースフィルムの厚さは平均厚さによって表現されていると解されること，④本件特許出願当時に存在した感熱転写シートの厚さに関する特許公報（別表１ー１，１－２）において，厚さを「ｇ／㎡」と平均値で表したものが複数あること，⑤本件特許出願当時に存在した塗装に関する技術文献（甲７９）において，塗膜の厚さの表示は原則として平均値である旨記載されていること，⑥本件特許出願後に制定された塗料の膜厚測定に関するＪＩＳ規格において，本件特許出願時の技術常識を採用して，膜厚を平均値で求める旨規定されていることから明らかである。
ウ　「平均マット深度」の測定基準は，本件特許出願時に存在した基準であって，工業製品全般の表面粗さに適用し得るものとして，昭和５９年１２月１８日当時のＪＩＳ規格であるＪＩＳ　Ｂ０６０１規格（以下「旧ＪＩＳ規格」という。）の中心線平均粗さ方法によるべきである。
(ｱ)中心線平均粗さ方法は，「表面粗さ」を，対象面からランダムに抜き取った各部分における所定の計算方式に基づく算術平均値と定義し，被測定面における断面曲線から，所定の波長より長い表面うねり成分を除去した曲線を粗さ曲線と定義し，粗さを形成する凹凸面を均した平坦面における直線を中心線又は平均線として設定した上で，所定の測定長さにおける粗さ曲線の積分計算を行って，所定の測定長さにおける凹部及び凸部の深さの程度による平均値を表す方法であるから，「平均マット深度」の定義に合致する。
中心線平均粗さ方法においては，うねり成分の波長を除去（カットオフ）のするが，このような波長は，コーティングムラやコーティングの外傷によって生じるものであって，本件発明の想定する凹凸形状形成要因ではなく，また，明らかにつや消しには寄与しないから，除外する方が適切である。旧ＪＩＳ規格では，経験則及び客観的推定に立脚し，中心線平均粗さの範囲によって，カットオフの基準値を定めているから，このような基準値を採用することに何らの不合理性はない。
中心線平均粗さ方法による０．１５μｍが，急激なつや消し効果の現象に至らないための下限値であり，中心線平均粗さ方法による２．０μｍがインキ層とマット層との剥離性維持及び適切な解像度を得るための上限値であることは，実際の実験の結果からも認められる。


原告は，昭和５８年１１月８日，本件特許の出願に先立ち，感熱転写シートの特許の出願（特願昭５８ー２０８３０６，以下「原告先願」という。）をし，この出願においても，「平均マット深度」との用語を用いているが，その実施例において，中心線平均粗さ方法による測定を行っている。この実施例の測定が中心線平均粗さ方法によることは，この実施例におけるマット層の厚さの記載から，又は，この実施例を追試することにより，当業者が容易に把握し得る。本件特許は，その出願審査過程において，この先願発明との対比を経た上で権利付与されたものであること，被告が本件特許の無効審判において本件発明とこの先願の「平均マット深度」の同一性を主張していることからすると，この先願を本件特許の「平均マット深度」の斟酌に用いることは十分許容される。(ｲ)　　旧ＪＩＳ規格の十点平均粗さ方法は，以下の理由から，「平均マット深度」の測定方法として適当でない。
十点平均粗さ方法は，凹部及び凸部の概略の平均位置による「幅平均」を算出するもので，特定の位置を基準とする「深度」すなわち「深さの程度」を測定するものではなく，また，連続した表面の全てを「平均」するものではないから，「平均マット深度」の用語自体に明らかに適合しない。十点平均粗さ方法では，最高から五番目まで及び最深から五番目までの標高の位置が平均の対象となるだけであって，その中間の標高を呈する凹凸は完全に無視されるところ，中間の標高を形成する凹凸もつや消し効果に寄与している。
十点平均粗さ方法による場合，「平均マット深度」が膜厚よりも大きい場合が当然に生じうるが，これは，本件明細書中の，「好ましい平均マット深度０．１５～２μを確保する上でも，０．２μ以上の厚さが必要である」との記載と明らかに矛盾する。
旧ＪＩＳ規格の解説表において，十点平均粗さ方法は，μｍを単位にした場合の有効数字を小数点以下１桁にしているが，これは，「平均マット深度」の下限値である０．１５μｍの表現形態と合致しない。十点平均粗さ方法は，１０点しかデータを取らないため，測定精度が低いが，あえて，このような測定精度の低い方法に依拠しなければならない理由はない。
実際の測定結果によっても，十点平均粗さ方法による測定値が０．１５～２μｍである場合，つや消しの効果が生じない。
(ｳ)　　自乗平均平方根粗さ方法は，標準偏差値の算出において欠陥を有することなどから，旧ＪＩＳ規格において採用されておらず，我が国において，表面粗さの基準として一般的に採用されていない。また，本件明細書には，単に「平均」と記載されていて，「平均マット深度」が，凹凸の深さの単純な平均値を算出するものであること，算術平均で求められた膜厚と対比する必要性からすると，「平均マット深度」の「平均」とは，自乗平均のような特殊な平均ではなく，単純な算術平均と解すべきである。
したがって，自乗平均平方根粗さ方法も，「平均マット深度」の測定方法として適当でない。
エ本件特許出願当時存在した表面粗さの測定方法の中で，「平均マット深度」を測定できるのは，触針式測定方法のみである。
オ　被告の製造販売している感熱転写シートは，旧ＪＩＳ規格の中心線平均粗さ方法に基づいて，触針式測定方法で「平均マット深度」を測定した場合，その測定値は，０．１５ないし２μｍの範囲内にあるから，構成要件ウの「平均マット深度が０．１５～２μ」を充足する。
（被告の主張）
ア「平均マット深度」なるものは，学術用語や一般に用いられている技術用語ではなく，本件明細書の記載からもその意味は把握できない。本件明細書には，「平均マット深度」と，本件発明の効果であるつや消し効果との関係すら説明がないから，「平均マット深度」の意義（効果）も不明であるし，また，「マット」には，凹凸という意味はないから，「マット深度」がマット層の表面粗さと関係すると理解することもできない。このように，本件特許は，「平均マット深度」の意味が不明であるから，これに基づく権利行使はできない。
イ　「平均マット深度」の測定方法として旧ＪＩＳ規格を用いることは，本件明細書中に一切記載がない。また，表面粗さの測定方法は，ベック平滑度，自乗平均平方根粗さ，中心線の深さなど旧ＪＩＳ規格以外の方法もあったこと，紙の表面粗さを測定する方法として最も広く用いられているのはベック平滑度であること，旧ＪＩＳ規格は，元来，機械表面の粗さを想定したものであって，紙などの光沢のつや消しを直接念頭に置いたものではないことからすると，旧ＪＩＳ規格が，「平均マット深度」の測定方法として，当業者から当然に推察されるものではない。
また，旧ＪＩＳ規格において，測定手段は，触針法の他にも種々の方法があり，それによって，測定値が異なるし，触針法においても，触針の先端の大きさによって測定値が異なる。そもそも，触針法では，平均マット深度の下限値である０．１５μｍ程度の大きさの凹部を完全に測定できない。結局，本件発明において，「平均マット深度」の数値の基準はないというべきであるところ，数値を要件としつつ，その数値の基準のない特許に基づく権利行使はできないというべきである。
ウ旧ＪＩＳ規格において，測定方法は，中心線平均粗さ方法以外に，最大高さ方法，十点平均粗さ方法がある。
「平均マット深度」は，「深度」という表現から，頂上から谷底までの距離（以下「頂上－谷底深度」という。）を意味すると解するのが自然であるが，この距離の現実的な評価方法としては，十点平均粗さ方法によるのが合理的である。十点平均粗さ方法においても，頂上－谷底深度の平均を算出するから，「平均マット深度」の「平均」に該当しないとはいえない。
十点平均粗さ方法によると，小さな山や谷を無視することになるが，つや消しの効果は，大きな凹凸が支配的な影響を与えているから，大きな凹凸のみで平均値を算出することは，十分合理的である。
マット層の膜厚は，明細書に特別な注意がない以上，ＪＩＳ規格に従ってマイクロメーターで測定することになるが，その場合，凸部の高さを基準とした膜厚が測定される。そうすると，マット層の膜厚は，底面から凸部の頂上を連ねた面までの距離が求められるから，十点平均粗さ方法による平均マット深度は，マット層の膜厚よりも当然に小さくなる。したがって，十点平均粗さ方法によっても，マット層の膜厚と平均マット深度の関係についての本件明細書の記載と矛盾しない。


被告の製造販売している感熱転写シートは，十点平均粗さ方法による測定によると，測定値が約２．６７μｍであるから，「平均マット深度が０．１５～２μ」を充足しない。
(4)争点(4)について
（被告の主張）
特許出願において，出願公開，審査請求という制度がある以上，特許出願によって技術を公開した者が，その後の他の者の権利にかかわりなく，その技術を実施できることは，正義衡平の見地から当然である。
被告の製造販売している熱転写シートは，被告が本件特許に先立って出願した発明（特願昭５９－６９２０７号）の技術的範囲に属するから，その実施が本件特許によって妨げられることはない。
（原告の主張）
被告が主張する「先願の抗弁」なるものは，実定法上の根拠がなく認められない。
また，被告が先願と主張する発明は，その明細書において，被告の製造販売している感熱転写シートの構成を具体的に開示していないから，先願の抗弁は成立しない。
(5)争点(5)について
（被告の主張）
本件特許は，「平均マット深度」の意味が不明であるし，「平均マット深度」が所定の数値の範囲内であることで作用効果があることの説明がないから，無効である。
また，「平均マット深度」につき，本件発明と同一の数値範囲である原告の発明が，進歩性がないとして特許庁で拒絶査定を受けたから，本件特許も，同様に，進歩性がなく無効である。
したがって，本件特許は，明らかに無効であるから，本件特許権に基づく差止請求権等の行使は，権利濫用として許されない。
（原告の主張）
本件明細書の実施例を追試すると，「平均マット深度」の上限値及び下限値が，つや消し効果，解像度及びインキの剥離性との関係において，限界的効果を有していることがわかるから，当業者は，本件明細書の実施例を追試することで，本件発明の目的，具体的構成及び効果を確認し得る。したがって，本件明細書は，当業者が実施することができる程度に，発明の目的，構成及び効果を開示しているといえる。
また，本件発明は，原告の先願発明を含め，いかなる従来技術とも相違しているから，進歩性を有している。
(6)争点(6)について
（原告の主張）
被告は，平成９年１０月以降，平成１１年６月までに，別紙原告物件目録記載の感熱転写シートの製造及び販売によって，４億２０００万円の利益を得た。また，原告は，被告による製造販売と対抗するために，原告の感熱転写シートの販売価格の値下げを行わざるを得ず，これにより６０００万円の損害を被った。
（被告の主張）
損害の発生及び額については争う。
第４争点に対する判断
１　争点(1)について
証拠（検乙１の１及び２）と弁論の全趣旨によると，被告の製造販売している感熱転写シートは，別紙物件目録記載のとおりであると認められる（以下，この目録記載の感熱転写シートを「被告製品」という。）。
２　争点(3)について
(1)「平均マット深度」の意味について
本件特許出願当時，「平均マット深度」という学術用語や一般技術用語がなかったことは当事者間に争いがなく，また，証拠（甲２の２）によると，本件明細書において，「平均マット深度」を定義した記載は全くないことが認められる。しかしながら，証拠（甲２４ないし２７，２９，３１，４２ないし４８，乙１０，１８）によると，本件特許出願当時，印刷や紙の技術に関する文献や特許公報において，印字等の表面に凹凸を設けることで，つや消しの効果が生じる旨が記載され，また，つや消し用のインキを「マットインキ」，凹凸のある印刷紙を「マットコート紙」と呼称するなど，「マット」が，つや消し，すなわち光沢度を下げるために表面に凹凸を設けたものという意味で，普通に用いられていたことが認められる。
証拠（甲２の２）と弁論の全趣旨によると，本件発明において，マット層には，無機顔料と導電性粉末が含まれている（構成要件イ）から，本件発明のマット層には凹凸が形成されるものと認められる。また，証拠（甲２の２）によると，本件明細書には，本件発明がつや消し印字等の機能を与える感熱転写シートに関するものであるとの記載（３欄１ないし２行，３欄３５ないし３８行），本件発明の作用として，「マット層を有しているので，つや消しされた見やすい文字や図形を印字することができる」との記載（８欄２０ないし２２行），本件発明の効果の１つとして，「つや消し印字」との記載（１２欄１２ないし１４行）があることが認められる。
そうすると，本件発明は，マット層の表面に凹凸を作り，それにより，それと密着するインキ層の底面に雌雄関係の凹凸を形成せしめ，それによって，転写されたインク表面のつや消しを行うことを目的の一つとする発明であると認められる。
以上によると，本件発明の「平均マット深度」にいう「マット」は，マット層に形成された凹凸を意味するものと認められ，「深度」が，深さの度合いを意味すること（甲８８，８９），凹凸の程度によってつや消しの効果に差異が生じると考えられることからすると，当業者は，本件発明の「平均マット深度」について，マット層全体の凹凸の程度を意味するものと一応理解することができるものと認められる。
(2)「０．１５～２μ」が，旧ＪＩＳ規格の中心線平均粗さ方法による表示か
否かについて
ア　原告は，構成要件ウの「０．１５～２μ」は，旧ＪＩＳ規格の中心線平均粗さ方法による表示であると主張する。
しかしながら，本件特許請求の範囲において，このような記載はないのみならず，証拠（甲２の２）によると，本件明細書において，「平均マット深度」の表示方法に関する記載は全くなく，「０．１５～２μ」が中心線平均粗さ方法による表示である旨の記載はないことが認められる。
また，証拠（甲４，３３，３４，９０，乙１０，１１，１６）によると，本件特許出願当時，日本工業規格のＪＩＳ　Ｂ０６０１規格（旧ＪＩＳ規格）において，工業製品の表面粗さの表示法として，中心線平均粗さ（Ｒａ），最大高さ（Ｒｍａｘ）及び十点平均粗さ（Ｒｚ）の３種類の表示方法が規定されており，他にも，自乗平均平方根方法，ベック平滑度などの表面粗さの測定方法があったことが認められるが，このうち，中心線平均粗さ方法が標準的な方法とされていたとも認められず，むしろ，証拠（甲９０，乙１６）によると，本件特許出願当時，旧ＪＩＳ規格の表示方法のうち，最も多く使用されていたのは最大高さであると認められる。


イ　ところで，証拠（甲４，９０，乙１６）によると，中心線平均粗さ方法は，被測定面における断面曲線から，所定の波長より長い表面うねり成分を除去した曲線を粗さ曲線と定義し，粗さを形成する凹凸面を均した平坦面における直線を中心線又は平均線として設定した上で，所定の測定長さにおける粗さ曲線の積分計算を行って，所定の測定長さにおける凹部及び凸部の平均値を表す方法であるので，「平均」を求めるという意味において，「平均マット深度」と共通点を有する。
しかしながら，証拠（甲４，乙１６）によると，十点平均粗さ方法は，最高から五番目までの標高の平均値から最深から五番目までの標高の平均値を引いた値によって表面粗さを算出するものであることが認められるから，十点平均粗さ方法も，「平均」を求めるという意味において，「平均マット深度」と共通点を有する。また，最高の標高から最低の標高までの距離が「平均マット深度」の「深度」という表現に適合しないともいえない。
ウ　原告は，マット層における表面粗さに基づく深さの平均値を算出するには，必然的に基準となる位置が存在しなければならないが，この基準位置は，マット表面を平均に均した平坦面と解すべきであると主張し，この根拠として，凹凸が存在しない場合には，全くつや消しの効果が生じず，平均マット深度が０であると主張する。しかしながら，凹凸が存在しない場合には，全くつや消しの効果が生じず，平均マット深度が０であるからといって，当然に「平均マット深度」は，マット表面を平均に均した平坦面を基準とするものであるということはできない。上記認定のとおり，中心線平均粗さ方法は，マット表面を平均に均した平坦面を基準とする方法であるが，十点平均粗さ方法は，このような平坦面を基準とする方法でないのであって，このように異なる方法が存することからいっても，原告の上記主張を直ちに採用することはできない。
エ　原告は，本件明細書における，マット層の膜厚に関する「０．２μ以上の厚さが必要である」との記載の膜厚は，凹凸の表面を均した平均値であると主張し，その根拠として，前記第３の２(3)原告の主張イ①ないし⑥のとおり主張する。しかしながら，上記①については，熱感度がマット層の厚さによって左右されるのは，熱がマット層を伝達する際に，マット層における熱抵抗に伴って吸収されることに由来するからといって，本件明細書におけるマット層の膜厚の記載が必然的に原告主張に係る「凹凸の表面を均した平均値」によるものとは認められないし，②については，本件明細書の実施例において，「コート量１ｇ／㎡で塗布した。」との記載があるとしても，この記載は，塗布量の記載にすぎず，この記載から必然的に本件明細書におけるマット層の膜厚の記載が原告主張に係る「凹凸の表面を均した平均値」によるものと認めることはできない。また，③については，本件明細書には，ベースフィルムの厚さが平均厚さである旨の明示の記載はないうえ，仮にそうであるとしても，ベースフィルムとは異なるマット層の膜厚の記載が原告主張に係る「凹凸の表面を均した平均値」によるものと認めることはできない。④については，原告が主張する特許公報（甲第７２ないし第７８号証）のうち，甲第７３号証を除いては，「ｇ／㎡」によって表示されているのは，塗布量であって厚さではなく，甲第７３号証も，厚さを「ｇ／㎡」によって表示しており，「μｍ」によって表示しているものではないから，マット層の膜厚の「μｍ」の表示が原告主張に係る「凹凸の表面を均した平均値」であることが技術常識であったとまでは認められず，そうすると，本件明細書におけるマット層の膜厚の記載が上記「凹凸の表面を均した平均値」によるものと認めることはできない。⑤については，証拠（甲７９）によると，「塗装の事典」には，「厚さの表示方法としては，一般に何ヵ所かの測定値の平均値をとってあらわしている」との記載があるが，この記載は，何ヵ所かの測定値を平均すると述べているにすぎず，直ちにこれを原告主張に係る「凹凸の表面を均した平均値」による旨の記載とは認めることはできない。⑥については，証拠（甲８０）によると，平成１１年に制定された塗料の膜厚測定に関するＪＩＳ規格において，塗料の膜厚を膜厚全体の平均値で求める旨規定されていることが認められるが，この規格が制定されたのは，本件特許出願の後であるから，これから本件明細書におけるマット層の膜厚の記載が原告主張に係る「凹凸の表面を均した平均値」によるものと認めることはできない。かえって，証拠（乙２７ないし３０）と弁論の全趣旨によると，本件特許出願時に存したＪＩＳ規格においては，紙やプラスチックフィルムや塗膜の厚さの測定方法については，マイクロメータを用いて何ヵ所かの厚さを測定し，それらを平均する方法又は紙やプラスチックフィルムを何枚か重ねてマイクロメータを用いて厚さを測定し，その結果を枚数で割る方法が示されていたことが認められる。これらの方法は，平均を求めるものであるが，マイクロメータを用いていることからすると，何ヵ所か又は何枚かの最大厚さの平均を求めるものであると解されるから，原告が主張する「凹凸の表面を均した平均値」を求める方法とは異なっている。なお，原告は，前記のＪＩＳ規格の方法においては，紙やプラスチックフィルムを何枚か重ねて圧力を加えているから，別紙図面Ａのとおり重畳し合うフィルムの凹凸面から生じる空隙が失われている旨主張するが，凹凸面はもっと複雑な形態を有していると考えられることからすると，原告が主張するように凸部が互いに入り込んで空隙が失われているとまで認めることはできない。また，原告は，乙第２７号証の別紙計算式は，Ｔが「凹凸の表面を均した平均値」でないと説明できないとも主張するが，Ｄが見かけ上の密度を求めているのであれば，Ｔが原告主張のようなものでなくとも不自然でないし，そもそも，原告の主張は，前記のとおり測定方法にそぐわないものである。
もっとも，本件発明のマット層は，前記のとおり，望ましい膜厚が「０．２μ以上３μ以下」と薄く，しかも，ことさら凹凸を設けたものであるので，上記乙号証の紙やプラスチックフィルムや塗膜の厚さの測定方法を直ちに適用できないとも考えられる。しかし，そうであっても，厚さの測定に関する本件特許出願当時のＪＩＳ規格の方法が参考にならないということはない。また，これらの方法が参考にならないとすると，本件特許出願当時，本件発明のマット層のような特殊な層の膜厚の表示について，何らかの基準があったことを認めるに足りる証拠はないし，証拠（甲２の２）によると，本件明細書において，「膜厚」の意味を説明する記載は一切ないことが認められるから，参考とするものがないことにならざるを得ない。


したがって，本件明細書における，マット層の膜厚に関する「０．２μ以上の厚さが必要である」との記載の膜厚は，凹凸の表面を均した平均値であるとの原告の主張は，これを認めることができない。
オ　原告は，うねり成分は，明らかにつや消しに寄与しないから，これを除去する中心線平均粗さ方法によるのが適切であって，これを除去しない十点平均粗さ方法によるべきではないと主張する。
しかしながら，証拠（甲４，５５，乙１６）によると，十点平均粗さ方法においても，基準長さの設定によって，表面粗さの凹凸と区別される長い周期成分を除去するものと認められるから，原告の上記主張はこれを採用することができない。
カ　証拠（甲２の２）によると，本件明細書において，マット層の「膜厚」について，「好ましい平均マット深度０．１５～２μを確保する上でも，０．２μ以上の厚さが必要である」（５欄６ないし７行）との記載があることが認められる。
原告は，「膜厚」をマット層の凹凸の表面を均した平均値と解した上で，十点平均粗さが「膜厚」よりも大きくなる場合があることから，上記記載に照らし，十点平均粗さ方法は「平均マット深度」の測定方法に当たらないと主張する。
しかしながら，上記エのとおり，本件明細書における「マット層の膜厚」が「凹凸の表面を均した平均値」であるとは認められない。キ　原告は，「平均マット深度」の下限値である「０．１５μｍ」は，小数点以下２桁まで規定されているところ，旧ＪＩＳ規格の解説表１において，中心線粗さの有効数字が小数点以下２桁までであるのに対し，十点平均粗さの有効数字は小数点以下１桁までであるから，十点平均粗さ方法は本件発明から除外されると主張する。
証拠（乙１６）によると，財団法人日本規格協会の発行した「日本工業規格　表面粗さの定義と表示」という書籍に，粗さの程度を示す粗さ数と中心線平均粗さ，十点平均粗さ等との関係についての表が記載され，その中の十点平均粗さは，０．１から０．８までの範囲についてμｍを単位とした小数点以下の長さ範囲において有効数字が１桁であるが，中心線平均粗さは，０．１０から０．８０の範囲についてμｍを単位として小数点以下の長さ範囲において有効数字が２桁であることが認められる。
しかしながら，証拠（甲４）によると，旧ＪＩＳ規格自体においては，中心線平均粗さにつき，０．１から０．８までの範囲について，μｍを単位とした小数点以下の長さ範囲において，有効数字１桁で表記していることが認められる。また，上記表は，各粗さ数等に該当する中心線平均粗さ，十点平均粗さ等の範囲を記載したものにすぎないから，中心線平均粗さや十点平均粗さの実際の表記における有効数字について，上記表から直ちに知ることはできない。したがって，十点平均粗さの表記がμｍを単位とした小数点以下の長さ範囲において有効数字１桁までであるとは認められないから，原告の上記主張はこれを採用することができない。
ク　証拠（甲２３，５３，６７）によると，原告の技術部員が，本件明細書の実施例１に準じた６種類の感熱転写シートを製造し，その表面粗さを中心線平均粗さ方法及び十点平均粗さ方法によって測定したことが認められる。そして，原告は，これらの測定結果に基づいて，つや消し効果が生じるのは，マット層の表面粗さが十点平均粗さで０．１５μｍから２μｍまでの範囲ではなく，中心線平均粗さで０．１５μｍから２μｍまでの範囲であったから，「０．１５～２μ」は，中心線平均粗さ方法による表示であると主張する。
しかしながら，証拠（甲２の２，甲２３，５３）によると，これらの６種類の感熱転写シートのマット層インキの組成は，各２種類ずつが同じであるが，他の種類との間では異なっていること，いずれの組成も，本件明細書の実施例１と比べた場合，組成物の組成割合が異なっていること，本件明細書の実施例１では，マット層インキをグラビア印刷法で塗布しているのに対し，原告が行った上記測定では，バーコーターで塗布していること，本件明細書の実施例１では，ベースフィルムの厚さが６μｍであるが，上記測定では，４．５μｍであること，以上の事実が認められる。なお，原告は，上記シートのうち，シート３及び４については，最終的に生成されたマット層の組成割合が本件明細書の実施例１のものとほぼ近似すると主張するが，塗布したマット層インキの組成割合は，上記のとおり相違しており，それにもかかわらず，マット層の表面の状態が影響を受けないことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，上記６種類の感熱転写シートは直ちに対比できるものではないし，上記測定が本件明細書の実施例１に準じて行われたとも認められない。
また，「０．１５～２μ」という数値の技術的意義については，前記(1)認定の事実によると，つや消し効果と何らかの関連があることが知れるが，証拠（甲２の２）によると，本件明細書には，「０．１５～２μ」という数値の技術的意義について何ら記載がないことが認められるから，上記認定以上のことは明らかでない（証拠（甲３，乙７）によると，原告先願の特許請求の範囲には，「平均マット深度が０．１５～２μ」との要件が規定されており，その明細書（甲３の２頁左下欄）には，平均マット深度の技術的意義について記載されていることが認められるが，証拠（甲２の２）によると，原告先願の明細書は，本件明細書に引用されていないことが認められるから，直ちに原告先願の明細書に基づいて，本件発明における「０．１５～２μ」という数値の技術的意義を解釈することはできない。）。そのうえ，証拠（甲２の２）によると，本件明細書の実施例においては，「平均マット深度」について何ら記載がなく，その測定結果の数値さえも記載されていないことが認められる。そうすると，「平均マット深度」に関する限り，原告の上記測定結果を実施例と対比することは困難である。したがって，上記測定結果から直ちに原告の上記主張を採用することはできない。
ケ　原告は，原告先願の明細書に記載された実施例を追試した結果や，この実施例中のマット層の厚さの記載から，原告先願における「平均マット深度」が中心線平均粗さ方法による表示であるとし，これを本件特許請求の範囲の解釈においても斟酌すべきであると主張する。


平成１５年(ワ)第９２１５号　特許権に基づく侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１２月２２日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　株式会社プラネット
同代理人弁護士　　　　　　　　土釜惟次
同　　　　　　　　　　　　　　佐々木良行
同補佐人弁理士　　　　　　　　阿部美次郎
被　　　　　　　　告　　　　　株式会社並木製作所
同代理人弁護士　　　　　　　　保田眞紀子
同　　　　　　　　　　　　　　吉武賢次
同　　　　　　　　　　　　　　宮嶋学
同補佐人弁理士　　　　　　　　勝沼宏仁
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の物件を製造，販売してはならない。２　被告は，前項記載の物件を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，４５３６万円及びこれに対する平成１５年５月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　本件は，ネックレスの止め具及び紐止め装置の発明に係る特許権（後掲「本件特許権」）を有する原告が，被告が製造販売している製品は当該特許発明（請求項１及び３）の技術的範囲に属すると主張し，特許法１００条に基づき被告製品の製造・販売の差止めを求めるとともに，同法１０２条２項に基づき損害賠償を求めている事案である。
２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。ただし，当事者間に争いのない事実であっても参照の便宜のために証拠を掲げたものもある。）
(1)　原告の有する特許権（以下「本件特許権」という。）（甲１，２）
特許番号　　　第３３６７６５１号
登　録　日　　平成１４年１１月８日
出願番号　　　特願平１１－２８５９９５号
分割の表示　　特願平１１－１９２３９５号の分割
出　願　日　　平成１１年１０月６日
原出願　　　　平成１０年８月１０日
発明の名称　　止め具及び紐止め装置
(2)　本件特許権の特許請求の範囲の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）の「特許請求の範囲」のうち【請求項１】ないし【請求項３】の記載は次のとおりである（以下，請求項１ないし３に記載された各発明を「本件特許発明１」ないし「同３」といい，本件特許発明１及び本件特許発明３を併せて，単に「本件特許発明」ということがある。）
【請求項１】
「外殻体と，弾性体とを含む止め具であって，前記外殻体は，孔と，中空部とを有し，前記孔は，前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており，前記中空部は，内壁面が球面状であり，前記弾性体は，通孔部を有し，前記中空部に内蔵されており，前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており，前記通孔部は前記孔に通じている止め具。」
【請求項２】
「請求項１に記載された止め具であって，前記外殻体は，前記孔が２個であり，前記孔のそれぞれは互いに対向する位置に備えられている止め具」【請求項３】「止め具と，紐部材とを含む紐止め装置であって，前記止め具は，請求項１または２の何れかに記載されたものであり，前記紐部材は，前記止め具の前記外殻体の前記孔及び前記弾性体の前記通孔部を貫通し，前記弾性体によって弾性的に保持される紐止め装置。」
３　本件特許発明１及び本件特許発明３を，それぞれ構成要件に分説すると，次のとおりとなる。
(1)　本件特許発明１について（以下「構成要件１－Ａ」などという。）
本件特許発明１は，
「１－Ａ　外殻体と，弾性体とを含む止め具であって，
１－Ｂ　前記外殻体は，
①　孔と，中空部とを有し，
②　前記孔は，前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており，
③　前記中空部は，内壁面が球面状であり，
１－Ｃ　前記弾性体は，
①　通孔部を有し，前記中空部に内蔵されており，
②　前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧
接によってのみ前記内壁面によって支持されており，
③　前記通孔部は前記孔に通じている
１－Ｄ　止め具。」
と分説される。


(2)　本件特許発明３について（以下「構成要件２－Ａ」などという。）「２－Ａ　止め具と，紐部材とを含む紐止め装置であって，２－Ｂ　前記止め具は，請求項１または２の何れかに記載されたものであ
り，
２－Ｃ　前記紐部材は，前記止め具の前記外殻体の前記孔及び前記弾性体の前記通孔部を貫通し，前記弾性体によって弾性的に保持される２－Ｄ　紐止め装置。」
と分説される。
４　被告の行為等
(1)　被告は，業として別紙「物件目録」記載の装身具（以下「被告製品」という。）を製造，販売している。
(2)　被告製品の全体図は別紙「装飾チェーン止め装置の全体図」のとおりであり，デザインパーツ１と装飾チェーン６からなる装身具である（検甲１）。デザインパーツ１は球形状の殻体と弾性材とを含み，殻体は孔と中空部を有しており，当該中空部の内壁面が球面状であり，孔は殻体の外部から内部へ通じていること，また，装飾チェーン６はデザインパーツ１の外殻体を貫通していることについては，当事者間に争いがなく，被告製品の構成は，本件特許発明における構成要件１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｄ，２－Ａ，２－Ｄを充足する。
５　本件特許発明の作用効果等
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，本件特許発明の作用効果等につき，次の記載がある。
(1)　段落【０００８】（本件明細書３欄３３行ないし４１行）「本発明に係る止め具は，弾性体を有しており，弾性体は，通孔部を有し，中空部の内部に内蔵される。弾性体の通孔部は，外殻体に設けられた孔に通じている。従って，外殻体の孔を通して，外殻体の内部に導入された紐を，弾性体の通孔部に導くことができる。この場合，紐の内径と，弾性体の通孔部の内径とを適当に選定することにより，弾性体の弾力性を利用して，通孔部を通る紐に摩擦抵抗を生じさせ，紐を任意の長さに係留することができる。」
(2)　段落【００４５】【発明の効果】
「以上述べたように，本発明によれば，次のような効果を得ることができる。
（ａ）紐部材を容易に係留できる止め具を提供することができる。（ｂ）本発明に係る止め具を組み合わせた紐止め装置，例えば，装飾品を提供することができる。」
６　本件特許発明が特許された経緯について
本件特許権は，次のような経緯を経て設定登録された（甲１，２，８ないし１０，乙３ないし５，弁論の全趣旨）。
平成１０年８月１０日　　特願平１０－２２６３５５号の出願（以下「親出願」という。）
平成１１年７月６日　　　親出願に係る手続補正書（甲８）の提出
親出願の分割出願（以下「原分割出願」とい
う。）（特願平１１－１９２３９５号。乙３）
平成１１年８月４日　　　親出願の特許査定（起案日）（甲９）平成１１年８月２７日　　親出願の登録（特許第２９７１４５３号）平成１１年１０月６日　　原分割出願の分割出願（以下「本件分割出願」という。）（特願平１１－２８５９９５号。乙４）
平成１２年９月２９日　　原分割出願の登録（特許第３１１４８６８号。以下，ここで登録された発明を「原出願特許発明」という。）平成１３年７月２日　　　原出願特許発明について特許無効の審判請求（無効２００１－３５２８８号。甲１１参照）
平成１３年１２月１３日　原出願特許発明についての特許無効審判請求は成り立たないとの審決（①。甲１１）
平成１４年２月７日　　　本件分割出願に係る手続補正書（甲１０）の提出平成１４年３月８日　　　本件分割出願に対する拒絶理由通知（②）平成１４年４月９日　　　手続補正書及び②に対する意見書提出（乙５）平成１４年９月２０日　　上記審決（①）に対する審決取消請求に対し，請
求棄却の判決（甲１２）
平成１４年１１月８日　　本件特許権の登録（甲１，２）
第３　争点
１　争点１　被告製品の構成について
２　争点２　構成要件１－Ｃの充足性について
(1)　１－Ｃ－②の「弾性体は，外周が円形状」に該当するか(2)　１－Ｃ－②の「弾性体は，‥‥‥その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，‥‥‥圧接によってのみ前記内壁面によって支持されて」いる
といえるか
３　争点３
分割手続違反を前提としない特許法２９条２項違反の特許無効を理由とする
権利濫用の抗弁
４　争点４
(1)　分割手続違反を前提とした特許無効を理由とする権利濫用の抗弁
ア　特許法２９条１項１号違反の特許無効
イ　特許法２９条１項２号違反の特許無効
ウ　特許法２９条１項３号違反の特許無効
エ　特許法２９条の２違反の特許無効
(2)　分割手続違反を前提とした先使用の抗弁
５　争点５　原告の損害額
第４　当事者の主張
１　争点１（被告製品の構成）について
（原告の主張）
(1)　被告製品の構成は，別紙「原告主張物件説明書」のとおりである。(2)　弾性材１ｄは，通孔部１ｇを有し，外周が円形状の部材であって，殻体１ｃの中空部に内蔵され，その円形状外周面が殻体１ｃの球面状内壁面に圧接している。通孔部１ｇは，孔１ａに通じている。
(3)　装飾チェーン６は，弾性材１ｄの通孔部１ｇに弾性的に係留されている。
（被告の主張）


(1)　被告製品の図面は，別紙「被告説明図面」のとおりである（符号の説明は，別紙「原告主張物件説明書」と同じ。）。
(2)　弾性材１ｄについての原告の説明は，本件特許発明の「弾性体」に関する請求項の文言をそのまま用いて被告製品を特定しようとするものであって，不当である。
(3)　装飾チェーン６は，弾性材１ｄの通孔部１ｇに弾性的に係留されているのではなく，弾性材１ｄの内縁部１ｆによって係留されている。
２　争点２（構成要件１－Ｃの充足性）について
（原告の主張）
(1)　１－Ｃ－②の「弾性体は，外周が円形状」に該当するかについてア　被告製品の弾性材は，「中空球形状」であり，殻体から取り出した状態で，中心部が空洞の円柱状（筒状）である。
したがって，被告製品の弾性材は，外周が円形状といえる。イ(ア)　被告は，本件特許権の技術的範囲を解釈する際には，原分割出願の出願当初の願書に添付された明細書（以下「原出願明細書」という。）に記載されていない発明を含まないように解釈すべきである，つまり，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法４４条１項（以下，特許法４４条１項については，特に断らない限り，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法４４条１項を指す。）に定める要件を満たすように解釈すべきである旨を主張するが，原出願明細書の記載を参酌することができるのは，特許法４４条１項の分割要件の判断に限られるというべきであって，本件特許権の技術的範囲の解釈は，本件分割出願の願書に添付した本件特許発明の明細書における特許請求の範囲の記載に基づいて定めるべきである。
被告の主張は，特許発明の技術的範囲の解釈に，分割要件の判断基準を持ち込むもので許されない。
(イ)　仮に，本件特許発明の技術的範囲の解釈にあたって，原出願明細書を参酌することが許されるとしても，本件特許発明における「弾性体」の解釈については，原分割出願のもとになっている親出願の当初願書に添付した明細書（以下「親出願明細書」という。）及び図面を基準にすべきである（このように解することが，出願日まで遡る遡及効を認める分割出願制度の趣旨にも適合する。）。すなわち，本件特許発明の出願当時，既に親出願が特許査定されていたため，親出願に係る発明を補正することができず，親出願の分割をすることは手続上不可能であった。そのため，本件特許発明は原分割出願を分割出願したものであって，形式的には原分割出願を分割出願した発明であるが，実質的にみれば，親出願を分割出願した発明といえる。したがって，本件特許発明の構成要件を解釈する際には，原出願明細書ではなく，親出願明細書及びその図面を参酌すべきである。
そうすると，親出願明細書には，「発明の実施の形態」の欄の段落【００１２】に一例として，Ｏリング状の弾性体が記載されているにすぎず，弾性体をＯリング状のものに限定する記載はないから，本件特許発明において，弾性体をＯリング状部材に限定して解釈すべき理由はない。
(2)　１－Ｃ－②の「弾性体は，‥‥‥その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，‥‥‥圧接によってのみ前記内壁面によって支持されて」い
るといえるかについて
被告製品の弾性材は，その外周面が中空部の球面状の内壁面に面で圧接し，外周面と球面状の内壁面との圧接によってのみ内壁面によって支持されている。
(3)　以上から被告製品は，構成要件１－Ｃをすべて充足する。
（被告の主張）
(1)　１－Ｃ－②の「弾性体は，外周が円形状」であるか否かについてア(ア)　本件特許発明は，原分割出願から分割されたものであるが，分割出願とは，２つ以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願とすることであるから，本件特許発明は，原出願明細書に開示されている発明の１つであるはずであり，原出願明細書に開示されていないものは分割出願による発明たり得ない。原出願明細書（乙３）の【請求項１】には，「Ｏリング状部材である弾性体」に係る発明であることが開示されているほか，同明細書の発明の詳細な説明の段落【０００７】，段落【０００８】及び段落【００１２】には「弾性体」が開示され，いずれも「Ｏリング状」のものであることが記されている。また，段落【００１０】には「Ｏリング状」との記載はないが，段落【００１０】を受けた段落【００１１】には，「止め具において，Ｏリング状部材でなる弾性体を用いている」との記載があること，段落【０００８】，段落【００１１】，段落【００１２】の記載からは，原出願明細書に開示されている作用効果は，弾性体がＯリング状部材でなることで奏されていることが明らかであることから，同明細書における発明の詳細な説明において開示されている弾性体は，Ｏリング状部材でなるものであるといえる。
そして，本件分割出願が，特許法４４条１項の分割要件を満たしていることを前提とするならば，本件特許発明の技術的範囲を解釈する際には，原出願明細書に記載されていない発明を含まないように解釈すべきである。そうすると，構成要件１－Ｃ－②「弾性体は，外周が円形状」との記載は，原出願明細書に記載されている「Ｏリング状」部材を指すものと解される。そして，「Ｏリング」とは，「機械用語辞典」（株式会社コロナ社昭和４７年発行。乙６）によれば，一般に「漏止めに用いられる円形断面の環状パッキング」を指すことから，「Ｏリング状」とは，「円形断面の環状パッキングの形状」及びこれと類似する形状に係るものと解すべきであって，具体的には原出願明細書の図１に示される中心部に通孔部を有する円盤状のものと理解すべきである。したがって，構成要件１－Ｃ－②の「弾性体」に，「筒状」及び「中空球形状」の弾性体は含まれないと解釈すべきである。(イ)　被告製品についてみると，被告製品に使用されている弾性材は，「中空球形状」であり，通孔部方向の厚さが厚いので，少なくともＯリング状とはいえない。したがって，被告製品の構成は，本件特許発明１の構成要件１－Ｃ－②「弾性体は，外周が円形状」との要件を充足しない。


イ　なお，原告は，実質的にみれば，原出願明細書よりも親出願明細書を参酌することが分割出願制度に適合する旨主張する。
しかし，親出願に係る発明から，分割出願（原分割出願）した際に分割しなかった発明について，原分割出願に係る発明を分割出願（本件分割出願）した際に復活することを認めるのは，親出願に対する補正の制限を潜脱することを認めることと同じであるから，原告の主張のように解釈することはできない。(2)　構成要件１－Ｃ－②「弾性体は，‥‥‥その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，‥‥‥圧接によってのみ前記内壁面によって支持され
ており，」の「圧接」するか否かについて
乙１０の１ないし１８，乙１１の写真から，被告製品において，外殻体と弾性材との間に空隙があることは明らかであり，両者は全面で圧着していない。３　争点３（分割手続違反を前提としない特許法２９条２項違反の特許無効を理由とする権利濫用の抗弁）について
（被告の主張）
(1)　本件特許の出願日（平成１０年８月１０日）前の公知文献である登録実用新案第３０４２０７１号公報（乙７・以下「文献１」という。）には，本件特許発明における「前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており，」という構成以外の構成をすべて具備した止め具が開示されている。
そして，実公昭６１－２４０８７号公報（乙８・以下「文献２」という。）には，その考案の詳細な説明の記載並びに第１図及び第３図から明らかなとおり，外殻体（飾玉）の筒状の中空部に筒状の弾性体を押入することで，弾性体の外周面と外殻体の中空部の内壁面との圧接によってのみ弾性体が支持される飾玉が開示されており，この弾性体の通孔部より若干太い化粧鎖を挿通し，飾玉を強制移動することを可能にしつつ，弾性体の弾性力で飾玉を同じ位置に停止した状態を維持できる発明が開示されている。
上記の文献１及び文献２に開示される発明は，ネックレス等の装身具に関するものであり，中空部を有する球体に内蔵される弾性体の弾性力で，これを貫通する紐上の同じ位置に球体を保持するものであって，この２つを組み合わせることは容易であり，本件特許発明の弾性体を筒状のもの，あるいは，筒状の弾性体が内壁面からの圧力によって変形した中空形状に変えた止め具及び紐止め装置を容易に想到できる。
さらに，実開昭５９－９７６０６号公報（乙９・以下「文献３」という。）には，管状の弾性体を外殻体の中空部に内蔵した止め具が開示されている。(2)　本件特許発明１は，上記文献１ないし文献３を組み合わせることで，容易に想到できたものであるから進歩性を欠き，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号（以下，特に断らない限り，同項１号ないし３号については，平成１１年法律第４１号による改正前の条文を指す。），特許法２９条２項に違反して特許されたもので，無効であることは明らかである。なお，本件特許発明３の構成については，上記各文献から明らかに公知である。
（原告の主張）
被告は，原出願特許発明について，特許無効審判を請求し，この無効審判請求事件において，文献１ないし３を含む文献が検討されたが，原出願特許発明における「弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接している」という構成が，上記文献に記載された技術との相違点として審理され，その結果，上記構成の点において，進歩性がある旨評価され，上記審判請求は成り立たない旨の審決（甲１１）がなされた。また，同審決の取消訴訟も提起されたが，同取消訴訟の判決においても，「圧接される弾性体の形状と中空部内壁面の形状とは密接不可分の関係にあり，これらの形状と圧接した構成とを独立した技術とみることはできない。」旨判示され，上記審決の結論は維持されている（甲１２）。したがって，本件特許発明１の構成要件１－Ｃ－②「前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており，」との構成を解釈する際にも，圧接される弾性体の形状と中空部内壁面の形状とは密接不可分の関係にあり，これら形状と圧接構成とを独立した技術とみることはできないことは明らかである。
一方，文献１ないし３には，圧接される弾性体の形状と，中空部内壁面の球面形状とがそれぞれ独立に記載されているだけで，両者が密接不可分の関係にあることについては記載がない。
上記によれば，文献１ないし３の組合せにより，構成要件１－Ｃ－②の構成を容易に推考することはできない。
４　争点４－(1)分割手続違反を前提とした特許無効を理由とする権利濫用の抗弁
（被告の主張）
(1)ア　本件分割出願が，原分割出願の分割として適法なものであり，出願日の遡及効が認められるためには，本件分割出願に係る発明が原出願明細書に記載されている必要がある。
イ　原出願明細書における弾性体の形状に係る記載についてみると，「Ｏリング状の弾性体」に係る発明しか記載されていないところ，本件特許発明１においては，「通孔部を有し，」及び「外周が円形状であって通孔部を有する弾性体」と記載されている（本件特許発明３は，本件特許発明１を前提とするので，以下の被告の主張では，本件特許発明３については特に言及しない。）。本件特許発明１における「外周が円形状であって通孔部を有する弾性体」が，原分割出願における「Ｏリング状の弾性体」より広い概念であることは明らかであるから，本件特許発明１における弾性体は，原出願明細書に記載されていない弾性体を含むものである。
したがって，本件特許発明１は，原出願明細書に記載されていない発明を含むことになり，本件分割出願は特許法４４条１項に規定する分割要件を満たさないものである。


(2)　上記(1)のとおり，本件分割出願が分割要件を満たさないから，本件特許発明の出願日は，原分割出願の日である平成１０年８月１０日（原分割出願は親出願からの分割出願であるため親出願の日）まで遡及せず，本件分割出願日である平成１１年１０月６日となることから，本件特許権には次のとおり明らかな無効理由があり，明らかな無効理由を有する特許権に基づいた原告の請求は，いずれも権利の濫用として許されない。
ア　特許法２９条１項１号違反
親出願は，平成１１年８月２７日に設定登録されていることから，本件特許出願日には，親出願明細書，図面等に記載された発明は，公然知られていた。すなわち，親出願明細書の特許請求の範囲には，本件特許発明１の「前記中空部は，内壁面が球面状であり，」，「前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており，」との構成を除き，本件特許発明１及び本件特許発明３の構成はすべて開示されている（本件特許発明１の構成は，親出願の特許請求の範囲【請求項１】に，本件特許発明３の構成は，同【請求項５】に開示されている。）。そして，本件特許発明１における「前記中空部は，内壁面が球面状であり，」との構成は，親出願明細書の段落【００１１】「外殻体１０は球体状である。」との記載及び親出願の【図１】に開示されている。また，本件特許発明１における「前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており，」との構成は，親出願の【図１】に開示されている。以上より，本件特許発明１及び同３は，特許法２９条１項１号の規定に違反して特許されたものであり，無効である。
イ　特許法２９条１項２号違反
被告は，本件分割出願日より前に，被告製品を公然販売していた。すなわち，被告製品は，被告が有する特許第３１３４２２４号（出願日：平成１１年３月２日。乙１３の１及び２）及び登録実用新案第３０６３１６４号（出願日：平成１１年４月１６日。乙１４の１及び２）をそのまま実施したものであり，本件分割出願日である平成１１年１０月６日の約半年前には製品として完成していた。したがって，仮に被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するというのであれば，本件特許発明は，特許法２９条１項２号の規定に違反して特許されたものであり，無効である。
ウ　特許法２９条１項３号違反
(ア)　第３０６０６３６号登録実用新案公報（乙２８）は，本件特許出願前の平成１１年９月７日に発行された刊行物であるところ，本件特許発明１及び同３の構成について，すべて開示されている。
したがって，本件特許発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものであり，無効である。
(イ)　親出願は，平成１１年８月２７日に設定登録されている（特許第２９７１４５３号）ところ，親出願明細書（甲７）及びその図面等は，本件分割出願前に発行された刊行物であり，公然知られていたものである。本件特許発明１及び同３の構成は，すべて親出願明細書等に記載されているものであるから，本件特許発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものであり，無効である。
(ウ)　被告は，被告製品に係るデザインパーツの実用新案を出願し（実願平１１－３６５７号），平成１１年８月４日，実用新案登録第３０６３１６４号（乙１４の１及び２）として，実用新案権の設定登録を受けている。仮に，被告製品が，本件特許発明１及び同３の技術的範囲に属するというのであれば，本件特許発明１及び３は，実願平１１－３６５７号の出願書類に記載された発明といえる。
したがって，本件特許発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものであり，無効である。
エ　平成１４年法律第２４号改正前の特許法２９条の２（以下，特に断らない限り，同条については，平成１１年法律第４１号による改正前の条文を指す。）
違反
本件特許発明１及び同３は，その出願前に出願された特願平１１－６１１７８（特開２０００－１３９５２８・乙２９）の当初明細書等にすべて記載されているところ，当該特願平１１－６１１７８は，本件特許の出願後に公開され，しかも，その発明者は，本件特許の発明者と同一でなく，また，本件特許の出願時において，特願平１１－６１１７８の出願人が同一でもない。したがって，本件特許発明は，特許法２９条の２の規定に違反して特許されたものであり，無効である。
（原告の主張）
(1)　適法な分割出願の要件は，①原出願に係る明細書又は図面の記載において，二以上の発明が包含されていて，分割出願に係る発明が，上述した二以上の発明の一部であること，②分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明の構成とが同一でないことである。
したがって，本件においても，分割要件を満たすか否かは，原分割出願が２つ以上の発明を包含しているか否かによるのであって，本件特許発明の構成において，原出願明細書の特許請求の範囲に記載されている発明の構成要件を備えている必要はない。本件においては，親出願，原分割出願及び本件分割出願の一連の出願及びそれらの特許査定の結果から，親出願明細書及び図面，又はこれを引き継ぐ原出願明細書及び図面において，「弾性体が複数個」であることを内容とする発明，「弾性体がＯリング状部材」であることを内容とする発明，及び，「弾性体は外周が円形状」であることを内容とする発明の３つの発明が包含されていた。そして，このうち，本件特許発明１は「弾性体は，外周が円形状」である構成を特許請求の範囲としたものであり，「弾性体は，外周が円形状」である構成は，「その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接」する構成と一体不可分の関係で結びつき，原分割出願における「弾性体がＯリング状部材」であることとは別の発明を構成するものである（本件分割出願に係る本件特許発明と原分割出願に係る原出願特許発明とは同一でない）。


したがって，本件分割出願について，特許法４４条１項の分割要件を満たすことは明らかである。
(2)　上記(1)に記載のとおり，本件分割出願が特許法４４条１項の分割要件を満たしていることは明らかであり，これを満たしていないことを前提とした特許無効を理由とする権利濫用の抗弁は，いずれも失当である。５　争点４－(2)（分割手続違反を前提とした先使用の抗弁）について
（被告の主張）
前記４のとおり，本件分割出願が特許法４４条１項の分割要件を満たさない場合，出願日が親出願の日である平成１０年８月１０日には遡及せず，本件分割出願の実際の出願日（本件分割出願日）である平成１１年１０月６日となることから，前記４「被告の主張」の(2)イに記載のとおり，被告は，本件分割出願日前に，被告製品を製造，販売をしているため，先使用による通常実施権を有する。
（原告の主張）
前記４「原告の主張」に記載のとおり，本件分割出願は特許法４４条１項に規定する分割要件を満たしていることは明らかであり，これを満たしていないことを前提とする被告の主張は失当である。
６　争点５（原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)　被告は，遅くとも平成１４年１１月８日から平成１５年４月２５日までの間に，単価９００円で，少なくとも１０万８００個の被告製品を製造販売した（１日当たり６００個の売上げで１６８日間。）。
(2)　被告の利益率は５０％と推定され，被告は，被告製品の製造販売により少なくとも４５３６万円の利益を得たというべきである（９００円×１０万８００個×０．５＝４５３６万円）。
(3)　したがって，特許法１０２条２項により，原告は，上記被告が得た利益である上記金額と同額の損害を被ったものと推定される。
（被告の主張）
原告の主張はすべて争う。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品の構成）について
(1)　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　被告製品の止め具部分（デザインパーツ）の製造方法（乙１２，検乙１，検乙２の１及び２）
被告製品の止め具部分（デザインパーツ）は，別紙「被告製品の製造方法」の図１に示すとおり，管状になった金属性パイプ２の中に，同じく管状の弾性材チューブ３を一体に嵌合した素材４を，同別紙の図２に示すように，軸周りに間欠的に回転させながら軸方向に間欠的に移動させる間に，この移動方向の後方側から前方側に行くに従って，順次殻体１ｃの形状に近づくように，複数の凹型５１，５２，５３，５４を形成した一対の金型５，５により間欠的にプレスして，殻体１ｃの中に，中空の弾性材１ｄを有するデザインパーツ１を連接して形成し，乙１２に添付された写真番号４及び５に示されるとおり，球状の外殻体が連接したものが形成され，乙１２に添付された写真番号６のとおり，この連接して形成されたデザインパーツ１の連接部分を，ハサミなどで順次切り離して製造するものである。イ　被告製品に使用されている金属性パイプの外径は５．０㎜，内径は４．４㎜，肉厚は０．３㎜であり，弾性材チューブ（樹脂製パイプ）の外径は４．０㎜であり，金属製パイプと弾性材チューブを金属製パイプに挿入した状態は，内径，外径の差によるわずかな間隙がある。
(2)ア　上記のような被告製品の製造方法及びその材料にかんがみると，金属製パイプが順次プレスされて球状の外殻体を形作っていくものであるから，外殻体と外殻体の間における，対向する位置に備えられることになる孔部分においては，金属性パイプ中に挿入された弾性材チューブもその圧力で収縮し，外殻体の両孔側付近では，必然的に，弾性材の外周面の一部は，外殻体の内壁面に圧接することになる。そして，外殻体の内壁面が球面状であることから，弾性材チューブは，外殻体の両側の孔部分において収縮し，この収縮した分が，外殻体の中空部における最も径の大きい中央部分に向かって中空部から外殻体方向に膨らみ，弓なりになることは明らかである。そして，弾性材チューブの中空部における膨らみの程度（弓なりの程度）によっては，弾性材チューブの外周面全面が，外殻体の内壁面に圧接することもあり得なくはないが，この点は，金属製パイプのプレスの程度や弾性体の弾性力等によって異なるものであるから，本件各証拠からは明らかでなく，弾性材チューブの外周面全面が，外殻体の内壁面に圧接するとまでは認められない。イ　この点，原告は，被告製品のデザインパーツ部分を，注型用高透明エポキシ樹脂「デブコンＥＴ」の主剤約２０グラムをアクリル容器内に入れ，同補助剤約１０グラムを添加し，混ぜ合わせたものの中に入れ，硬化した後，糸のこを用いて切断し，殻体及び弾性材の切断面を撮った写真甲５の９及び１０，甲１９，２０，検甲２の１及び２などを提出しており，なるほど，これらによると，弾性材チューブの外周面全面が，外殻体の内壁面に圧接しているように見える。しかし，他方，被告製品の構造を示すために被告から提出されたデザインパーツ部分の一部を切断した写真乙１０の９，１０の１０，１０の１５，１０の１６，１１の写真番号５番などをみると，弾性材チューブの外周面全体が，外殻体の内壁面にすべて圧接しているとはいえず，これらを排斥する合理的な理由は本件証拠を精査しても認められないから，これらを総合すると，被告製品が原告の主張する構成を有しているとまでは認められない（なお，原告は，原告第３準備書面１頁以下で，乙１０における写真の信用性について縷々述べるが，いずれも上記認定を左右するものではない。）。
ウ　したがって，被告製品の構成は，別紙「被告説明図面」の【図６】のとおり，少なくとも弾性材チューブの外周面の一部分（外殻体の孔周囲部分）においては外殻体の球面状の内壁面に圧接することが認められるものの，弾性材チューブの外周面全面が外殻体の内壁面に圧接するとまでは認められない。
２　争点２について


(1)　被告製品は，１－Ｃ－②の「弾性体は，外周が円形状」を充足するか否かア　上記１で述べたとおり，もともと被告製品で用いられる弾性材チューブは管状のものであり，これが外側の金属製パイプがプレスされることによって止め具の形状である球状の物が連なった形となり，これが順次切り離されて球状の止め具となるのであるから，被告製品における止め具に内在する弾性材は，甲６の３ないし８，乙１０の７，１０の８の各写真に見られるように，円筒状（円柱状）のものである。
イ　ところで，本件特許権１は，原分割出願からの分割出願によるものであるから，本件特許発明１の構成を解釈する際には，原出願明細書に記載されていない事項を含むような解釈は許されない。
すなわち，そもそも，特許出願の分割については，特許法４４条１項に，「特許出願人は，願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる期間内に限り，２以上の発明を包含する特許出願の一部を１又は２以上の新たな特許出願とすることができる。」と規定されているが，この分割出願が適法と認められるためには，もとの出願が特許庁に係属し，かつ，もとの出願が２以上の発明を含むものでなければならず，２つ以上の発明を含むということは，単に特許請求の範囲に含まれている場合だけではなく，明細書に２以上の発明が含まれていればよいと解されていること，また，分割出願は，補正をなし得る期間内に出願されることが必要であること（特許法４４条１項），さらに，分割出願はもとの特許出願の時にしたものとみなされ（同条２項），新規性・進歩性の判断等については分割出願の基になった特許出願時を基準とすることになることなどにかんがみると，出願の分割は補正（特許法１７条）と類似した機能を持つものであるといえるから，分割出願をすることができる範囲についても，もとの出願について補正をすることが可能である範囲に限られるものと解すべきであって（補正の要件を欠く場合にも出願の分割をなし得るとすれば，実質的には分割手続により補正の要件を潜脱することを許すことになり，不合理である。），分割出願の明細書又は図面に，原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲外のものを含まないように解するのが相当である。
そうすると，本件特許発明１における「弾性材」についても，原出願明細書又は図面に記載されているもの以外は，含まれないものと解すべきである（そのように限定して解せないのであれば，本件特許権１は分割出願の要件に違反して出願されたものとして，出願日遡及の効果を生じないこととなる。）。ウ　そこで，検討するに，原出願明細書（乙３）及び図面には，次のとおり記載されている。
(ア)　特許請求の範囲
（なお，原出願明細書は，その後の補正され，原分割出願に係る発明は，以下の請求項の記載とは異なる記載により登録されている。乙１添付の特許公報〔特許第３１１４８６８号〕参照）
【請求項１】
「外殻体と，弾性体とを含む止め具であって，前記外殻体は，孔と，中空部とを有し，前記孔は，前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており，前記弾性体は，通孔部を有するＯリング状部材であって，前記中空部の内部に内蔵され，その外周が前記中空部の内壁面に圧接しており，前記通孔部は，前記孔に通じている止め具。」
【請求項２】
「請求項１に記載された止め具であって，前記Ｏリング状部材でなる弾性体は，前記外殻体の内部に導入する前，その外径が前記外殻体の前記中空部の内径よりも大きい止め具。」
【請求項３】
「請求項１または２の何れかに記載された止め具であって，前記弾性体は，前記外殻体の前記孔を通して，前記中空部内に導入可能である止め具。」
【請求項４】
「請求項１乃至３の何れかに記載された止め具であって，前記弾性体は，複数個であり，それぞれは，前記中空部内で積層されている止め具。」
【請求項６】
「請求項１乃至５の何れかに記載された止め具であって，前記弾性体は，前記通孔部の内径が前記外殻体の前記孔の直径より小さい止め具。」
【請求項７】
「止め具と，紐部材とを含む紐止め装置であって，前記止め具は，請求項１乃至６の何れかに記載されたものであり，前記紐部材は，前記止め具の前記外殻体を貫通し，前記弾性体によって弾性的に保持される紐止め装置。」
(イ)　発明の詳細な説明における記載
ａ　段落【０００７】【発明を解決するための手段】
「‥‥‥前記弾性体は，通孔部を有するＯリング状であって，前記中空部の内部に内蔵され，その外周が前記中空部の内壁面に圧接している。」ｂ　段落【０００８】「‥‥‥弾性体はＯリング状部材でなるから，‥
‥‥」
ｃ　段落【００１０】
「‥‥‥弾性体は通孔部を有し，中空部に内蔵されている。弾性体の通孔部は，外殻体に設けられた孔に通じている。」
ｄ　段落【００１１】
「しかも，止め具において，Ｏリング状部材でなる弾性体を用いてい
るから，‥‥‥」
ｅ　段落【００１２】
「‥‥‥本発明に係る止め具では，Ｏリング状部材でなる弾性体が用いられているから，弾性体として，市販のＯリングの中から選択使用できる。」
(ウ)　その他
【発明の実施の形態】における段落【００１５】において，「弾性体２１は，通孔部２２を有し，中空部１３に内蔵されており，通孔部２２は，孔１５，１６に通じている。弾性体２１の通孔部２２の内径Ｄ２は，外殻体１０の孔１５あるいは１６の内径Ｄ１よりも小さい。弾性体２１は，ゴム，シリコンゴム等によって構成することができる。弾性体２１は，通孔部２２を有するＯリング状部材でなる。」と記載されているほか，弾性体の形状について，「Ｏリング状」のものという以外に特に記載はない。


(エ)　また，原分割出願の願書に添付された【図１】ないし【図９】，【図１６】ないし【図１９】に表れた「弾性体」の形状については，Ｏリング状のもののほか，断面が円形状ではなく四角形であり，環状になったいわゆる円盤状のもの，あるいは，Ｏリング状のものか円盤状のものを複数結合した状態で球形状になっているもの以外は示されていない。
エ　さらに，乙６（「機械用語辞典」株式会社コロナ社昭和４７年９月３０日初版発行）には，「Ｏリング」の意味について，「漏止めに用いられる円形断面の環状パッキングをいう。ゴム製であって，みぞにはめ込んで用いる。」と記載されている。このことからすると，原出願明細書に記載された「Ｏリング状の弾性体」も，上記によれば，「円形断面の環状パッキングの形状，又はこれと類似の形状」をした弾性体と解するのが相当である。
オ　上記イないしエからすると，原出願明細書及び図面に記載された弾性体は，「円形断面の環状パッキングの形状及びこれと類似する形状に係るもの」，あるいは「円盤状」のものに限られると解される（なお，原分割出願に係る発明について，原告が被告に対して提起した侵害訴訟（東京地方裁判所平成１２年(ワ)第２７７１４号特許権に基づく製造販売禁止等請求事件判決〔乙１〕及び東京高等裁判所平成１４年(ネ)第１０８９号特許権に基づく製造販売禁止等請求控訴事件判決〔乙２〕）においても，原出願明細書の【請求項１】における弾性体の解釈については，「円形断面の環状パッキングの形状及びこれと類似する形状に係るもの」と判断されている。）。そうすると，本件特許発明１の構成要件１－Ｃ－②における「弾性体は，外周が円形状」との記載も，弾性体の外周が円形状のもののうち，「円形断面の環状パッキングの形状及びこれと類似する形状に係るもの」あるいは，「円盤状」のものに限定して解釈すべきである（仮に，これ以外で，「外周が円形状」を満たす，円筒状や，円錐状といった形状の弾性体も含むとすれば，本件特許発明１においては，原出願明細書や図面に記載のない弾性体を含むことになり，新規事項の追加として，特許法４４条１項の分割手続要件を満たさないことになる。）。
他方，被告製品における弾性体は，上記アに記載のとおり，円筒状のものである。
したがって，被告製品は，本件特許発明１の構成要件１－Ｃ－②の「弾性体は，外周が円形状」を充足しないというべきである。カ　上記の点に関し，原告は，被告製品が，本件特許発明１を文言上充足するか否かの判断に当たっては，本件明細書に記載された特許請求の範囲に記載された文言（本件特許発明１においては本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】に記載された文言）と対比すべきであり，原出願明細書に記載されているか否かは，本件分割出願が分割手続要件を満たすか否かの判断の際にのみ必要な事項である旨主張する。
しかしながら，特許請求の範囲の文言が概括的ないし多義的なものであって，これを一定の意味のものに限定して解釈する余地がある場合には，明細書の他の部分の記載のほか，出願経過を参酌し，出願人及び審査官の合理的な意思を斟酌して特許請求の範囲の文言の意味を確定することは合理的なことである。本件についても，本件特許権が分割出願として出願され，特許査定されたものである以上，特許法の規定する分割出願の要件を満たすものとして，特許請求の範囲を確定することは，合理的な手法であり，何ら問題のあることではない。原告の主張は採用できない。
また，原告は，本件特許発明について，本件分割出願時に，既に親出願が特許されており，親出願からの分割をなし得なかったために手続上，原分割出願から分割したものであること，出願日の遡及効は親出願まで遡及するから，本件特許発明の解釈にあたっては，親出願明細書を参照すべきである旨も主張している。しかし，原告のように解することは，特許登録後において，「特許請求範囲の減縮，誤記又は翻訳の訂正，明瞭でない記載の釈明」などの要件を満たす場合に限って訂正することができるとする特許法１２６条の規定を潜脱することを容認するものであって妥当でない。本来，特許登録後であれば，同条の要件を満たす場合に限り，願書に添付した明細書又は図面を訂正することができるにすぎないにもかかわらず，親出願が分割出願され，原分割出願が特許庁に係属中であったことから，親出願が特許された後に，本来訂正手続としては許されない内容の訂正を，分割出願によってなし得ると解することは，手続相互の間での矛盾を来すことになり，採用できないものである。原告の上記主張も，また，採用できない。(2)　１－Ｃ－②の「弾性体は，‥‥‥その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，‥‥‥圧接によってのみ前記内壁面によって支持されて」い
るといえるか
ア(ア)　本件分割出願において，本件特許発明１は，当初，その明細書の特許請求の範囲に，次のとおり記載されていた（乙４）。【請求項１】「外殻体と，弾性体と，紐止めとを含む止め具であって，前記外殻体は，孔と，中空部とを有し，前記孔は，少なくとも２個であり，前記孔のそれぞれは前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており，前記中空部は，内面が球形状であり，前記弾性体は，通孔部を有し，前記中空部の内部に内蔵され，その外周が前記中空部の内壁面に圧接しており，前記通孔部は，前記孔に通じており，前記紐止めは，前記外殻体の外面に突設されている止め具。」(イ)　しかし，本件分割出願に対して，特許庁審査官から，平成１４年３月８日付けで拒絶理由通知が発せられたため，原告は，手続補正書と共に意見書（乙５）を提出した。同意見書には，次の記載がされていた。
ａ　補正について
(a)「前記弾性体は，外周が円形状であって」と補正する点については，「出願当初明細書において，弾性体の１実施例として『Ｏリングの形状』と記載されていたこと，弾性体を表示する添付図面の全図において，弾性体の外周が円形状になっていること，弾性体が収納される外殻体の中空部が球面状であることから，これに圧接すべき弾性体の外周が円形状であることは当然である‥‥」と記載されている。


(b)「外周面が中空部の球面状の内壁面に面で圧接し」と補正する点については，「補正前請求項１に『外周面が中空部の内壁面に圧接し』という記載があり，『外周面』と『内壁面』との２つの面の圧接となることが明らかであること，弾性体が三次元的物体である以上，面で圧接することになることは自明であること，図面も面で圧接した状態を示していることから，明確性を期するため，『面』で圧接するとしたものである。」と記載されている。(c)「外周面と球面状の内壁面との前記圧接によってのみ内壁面によって支持されており」と補正する点については，「出願当初明細書段落００１２に『弾性体２１に，針金等を用いた引っ掛け手段を引っ掛け，外殻体１０の内部に導入することができる。』と記載され，導入後の支持構造として，外殻体の球面状内壁面によって支持された構造のみが図示されていることから，出願当初明細書から，直接的，かつ，一義的に導かれるもの」であると記載されている。ｂ　原告は，審査官から示された登録実用新案第３０４２０７１号公報（引用文献１＝乙７），実公昭６１－２４０８７号公報（引用文献２＝乙８）との相違点として，①本件特許発明１における弾性体は，「外周が円形状」であるのに対し，引用文献１の弾性部材は，立方体状，四角筒状またはサイコロ状であること，②本件特許発明１においては，「弾性体の外周面が中空部の球面状の内壁面に圧接」しているのに対し，引用文献１では，「弾性部材６を半球部１ｂ中に接着剤などで固定」する点，③本件特許発明１においては，「弾性体は外周面と球面状の内壁面との圧接によってのみ中空部の内壁面によって支持」されているのに対し，引用文献１では，「弾性部材６を半球部１ｂ中に接着剤などで固定」する点を挙げ，これらの相違点の検討について，次のとおり記載している。
(a)　上記相違点①について
「引用文献２には，外周が円形状の弾性部材が記載されている。しかし，引用文献２の弾性部材は，孔径同一で筒状をなす大径孔３の中に入れることを前提として，外周を円形状としたものであり，‥‥‥『弾性体が外周が円形状』となっている本願発明とは，その持っている意味が異なる。」
(b)　上記相違点②について
「本願発明の『弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接』している構成は，引用文献１と同様に，引用文献２にも記載されておらず，かかる事項を示唆する記載もない。」，「引用文献２のものは，中空部の内壁面が管状であって球面状ではないから，本発明の『弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接している』構成を満たし得ない。」
また，「引用文献１は，弾性部材６を半球部１ｂ中に内蔵し，その後に上側の半球部１ａを被せて，接合部１ｃをロウ付けなどで結合する工程をとることから，この工程において，弾性部材６が動かないようにする必要があり，そのために『弾性部材６を半球部１ｂ中に接着材などで固定する』……ことが必須であり，欠くことができない技術的処理というべきでありますから，『接着』に代えて『圧接』を用いることは，引用文献１の全く意図しないところ」である。さらに，「引用文献２に記載された弾性部材を，引用文献１の弾性体に代えて，球面状の球体の内部に内蔵させる構造を想定して見ても，『弾性体はその外周面が中空部の球面状の内壁面に面で圧接』する構成には想到し得ない。」として，参照図面の図Ａ及び図Ｂを示し，「引用文献２に記載された弾性部材は，外径寸法に比べて，軸方向の長さが長すぎるため，引用文献１に記載された球体に組み合わせた場合，図Ａに示すように，弾性部材の外周面が，球体の内壁面に圧接できない。圧接させるためには，球体の内径を，例えば図Ｂに示すように，縮小しなければならない。そうすると，今度は，弾性部材を，球体内に内蔵させることが困難になる。結局，引用文献１に引用文献２を組み合わせて見たところで，本願の『前記弾性体は，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接』する構成には到達し得ない。」
ｃ　審査官から指摘された引用文献との相違点の説明における本件特許発明の作用効果については，次のとおり記載されている。(a)「本発明では，『弾性体はその外周面が中空部の球面状の内壁面に面で圧接』しているから，紐状部材を通して弾性体に力が加わり，弾性体が外殻体の中空部の内部において位置を変えようとすると，反作用的に，中心部に向かう方向の力が加わる。ここで，弾性体は，『外周面と球面状の内壁面との圧接によってのみ内壁面によって支持され』るから，紐状部材を通して弾性体に力が加わった場合，弾性体は球面状内壁面に沿い，力の加わる方向に変位または移動し，位置を変えることができるとともに，力が取り去られた後は，球面状内壁面に沿って，元の位置に，変位または移動し，外殻体の中空部内の所定位置に安定して保持されるから，『紐部材を容易に係留する』という課題を達成することができる。」(b)「本発明では，中空部の内壁面が球面状であるから，紐部材の操作時に弾性体に力が加わり，弾性体が外殻体の孔の方向に引っ張られたとき，弾性体が球面状の絞り込みに応じて圧縮される。ここで，弾性体は『その外周面が中空部の球面状の内壁面に面で圧接』しているから，弾性体は，球面状内壁面の広い範囲で面接触状態で受けられることになる。しかも，弾性体は『外周面と球面状の内壁面との圧接によってのみ内壁面によって支持され』ているから，力が加わった場合，中空部内において，弾性体が球面状内壁面に沿って変位または移動し得る。このため，弾性体に対する局部加圧接触を回避し，局部的加圧接触による損傷を回避することができる。従って，本発明によれば，長期にわたって，『紐部材を容易に係留する』ことができる。」


(c)「本発明では，弾性体は『外周面と球面状の内壁面との圧接によってのみ内壁面によって支持』されているから，弾性体は，チェーン等の紐部材を通じて加わる力に対し，中空部の内部において球面上を三次元的に追従移動し得る。従って，弾性体の局部的摩耗を回避し，長寿命を確保し得る。このため，本発明によれば，長期にわたって，『紐部材を容易に係留する』ことができる。」ｄ　審査官から，「本願発明における弾性体の形状は特定されておらず，例えば図１のような薄い円盤状のもの，あるいは円盤状のものが中空部の一方に片寄って配置されたもの等も含まれるが，そのような場合に所定の作用効果を奏するものとは認められず，請求項の記載の裏付けを欠いたものと認められる」との指摘を受けたことについては，次のとおり記載されている。「弾性体の形状は，この追加記載により，外殻体との相対関係として，間接的ではあるが，更に，具体的に特定されている‥‥‥追加された構成要件によれば，客観的にみて，‥‥‥上記(a)～(c)の作用効果が得られることは明らかです。」，「『弾性体はその外周面が中空部の球面状の内壁面に面で圧接し，外周面と球面状の内壁面との圧接によってのみ内壁面によって支持』されている構成の技術的意義が，課題達成に結びつく上記作用効果(a)～(c)を奏することにある」イ　上記の各記載からすると，本件特許権１は，審査官から，原告に対し，引用文献を掲げられるなどして拒絶理由通知が発せられ，この拒絶を回避するため，上記アに記載のとおり意見を述べて，本件特許発明１の特許請求の範囲を補正したものである。そして，これによれば，①　原告は，前記意見書において，弾性体の形状は，中空部が球面状であることに合わせて外周が円形状であると規定したものであり，これによって，弾性体の外周と外殻体の球面状の内壁面とが圧接し，圧接により接着剤などで固定する必要がなくなる旨を説明しており，弾性体の形状は，外殻体の球面状の内壁面の形状との相対関係として特定されるとしていること，②　原告は，同意見書において，弾性体の外周が，外殻体の形状と同一であることから，紐部材操作時に弾性体に力が加わっても，弾性体が球面状内壁面に沿って変位また移動し得る旨の効果を説明していること，③　本件特許権１の特許出願に添付された当初明細書において，弾性体の外周面の一部が，中空部の球面状の内壁面の一部の面に圧接していればよいことを示唆する記述や図面は認められず，弾性体の外周面全面が，中空部の球面状の内壁面に圧接していることが認められることなどが指摘されるところである。これらの点を総合すれば，本件特許発明１における「弾性体は，‥‥‥外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており，」との記載の意味は，弾性体の「外周面全体」が，「中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接」することを意味するものと解すべきである（仮に，弾性体の外周面の一部でも中空部の球面状の内壁面に面で圧接していればよいと解すると，当初明細書に記載されていない新規事項を追加することになり，上記アの(イ)における補正は，新規事項の追加として許されないこととなる。）。したがって，構成要件１－Ｃ－②を充足するには，弾性体の外周面全体が，中空部の球面状の内壁面に面で圧接することが必要であるところ，被告製品については，弾性体の外周面全体ではなく，外殻体の孔周辺部分において，弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面の一部に圧接していることが認められるにすぎない。
(3)　以上(1)，(2)からみると，被告製品の構成は，本件特許発明１の構成要件１－Ｃ－②を充足せず，本件特許発明１の技術的範囲に属しない。また，本件特許発明２は本件特許発明１の各構成要件を引用するものであるから，被告製品は，本件特許発明２をも充足しない。したがって，本件特許発明３は，本件特許発明１又は本件特許発明２の各構成要件を引用するものであるから，構成要件２－Ｃについての充足性を判断するまでもなく，被告製品は，本件特許発明３を充足しない。
したがって，被告製品が本件特許発明１，３の技術的範囲に属することを前提とする原告の本訴請求は，いずれも理由がない。
３　なお，構成要件１－Ｃ－②における弾性体の解釈につき，上記２(1)のとおり，限定解釈せずに，「外周が円形状」のものすべてを含むとするなら，新規事項を追加したものと認められ，本件分割手続は特許法４４条１項に規定する分割手続要件を満たさないこととなる。また，構成要件１－Ｃ－②における「面で圧接」の解釈について，上記２(2)のとおり，弾性体の外周面全面で圧接せず，外周の一部の面であってもよいものと解釈すると，これについても新規事項の追加と認められるから，分割手続の要件を満たさず，いずれにしても，本件分割出願は，特許法４４条１項違反となる。そうすると，本件分割出願の出願日は，親出願の出願日である平成１０年８月１０日に遡ることはなく，本件分割出願が実際に特許出願された平成１１年１０月６日となり，本件特許権には，次のとおり，無効理由があることが明らかということができ，あるいは，被告の先使用による通常実施権を有するものといえるから，原告の請求はいずれにせよ認められない。以下，詳述する。
(1)　無効理由について
ア　親出願明細書には，次の記載がある（甲７）。
【特許請求の範囲】【請求項１】
「外殻体と，弾性体とを含む止め具であって，前記外殻体は，孔と，中空部とを有し，前記孔は，前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており，前記弾性体は，通孔部を有し，前記中空部に内蔵されており，前記通孔部は，前記孔に通じている止め具。」
【請求項２】
「請求項１に記載された止め具であって，前記弾性体は，複数個であり，それぞれは，前記中空部内で積層されている止め具。」
【請求項４】
「請求項１乃至３の何れかに記載された止め具であって，前記弾性体は，前記通孔部の内径が前記外殻体の前記孔の直径より小さい止め具。」
【請求項５】


「止め具と，紐部材とを含む紐止め装置であって，前記止め具は，請求項１乃至４の何れかに記載されたものであり，前記紐部材は，前記止め具の前記外殻体を貫通し，前記弾性体によって弾性的に保持される紐止め装置。」
【請求項７】
「外殻体と，弾性体とを含む止め具であって，前記外殻体は，孔と，中空部と，突起とを有しており，前記孔は，前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており，前記突起は，前記外殻体の外面に突出して備えられ，先端部が膨らんでおり，前記弾性体は，通孔部を有し，前記中空部に内蔵され，前記通孔部が，前記孔に通じている止め具。」
【発明の実施の形態】【００１１】
「‥‥‥本発明に係る止め具１は，外殻体１０と，弾性体２１とを含む。外殻体１０は，孔１５，１６と中空部１３とを有する。孔１５，１６は外殻体１０の外部から中空部１３へ通じている。‥‥‥外殻体１０の形状は任意である。実施例では，外殻体１０は球体状である。」
イ(ア)　以上のとおりであるから，本件特許発明１における，構成要件１－Ｂ－③「前記中空部は，内壁面が球面状であり」，構成要件１－Ｃ－②「前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており」との構成以外は，親出願明細書の特許請求の範囲【請求項１】に開示されている。
また，構成要件１－Ｂ－③「前記中空部は，内壁面が球面状であり」，構成要件１－Ｃ－②「前記弾性体は，外周が円形状であって，その外周面が前記中空部の前記球面状の内壁面に面で圧接し，前記外周面と前記球面状の内壁面との前記圧接によってのみ前記内壁面によって支持されており」との構成は，親出願明細書の段落【００１１】の記載，親出願明細書の【図１】に開示されていることが明らかである。
(イ)　さらに，本件特許発明３における構成要件２－Ｃの「‥‥‥前記孔及び前記弾性体の前記通孔部を（貫通し），‥‥‥」との構成以外は，すべて親出願明細書の特許請求の範囲【請求項５】に記載されている。なお，本件特許発明２については，親出願明細書の特許請求の範囲【請求項３】にすべて開示されている。
(ウ)　以上のとおり，本件特許発明１及び本件特許発明３の構成は，親出願明細書及びその図面にすべて記載されているところ，親出願は，本件分割出願の出願日の平成１１年１０月６日より前の同年８月４日に特許査定され，同月２７日にはその登録がされたものである。そうすると，この時点から公然知られ得る状態にあったということができ，公然知られたことが推定されるのであって，これに反する証拠は認められない。
したがって，本件特許発明は，特許法２９条１項１号の規定に違反して特許されたものというべきである。
ウ　以上によれば，本件特許権には無効理由の存することが明らかであり，本件特許権に基づく原告の請求は，いずれも権利の濫用に当たるものとして許されない（最高裁平成１０年(オ)第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。
エ　なお，加えて，本件特許発明１及び３の構成は，上記イに記載のとおり，親出願に係る発明の構成と同一と認められるから，本件特許発明は，特許法３９条１項の規定に違反して特許されたものというべきである。この点からも，本件特許権に無効理由が存することは明らかというべきであるから，原告の請求は権利の濫用に当たり許されない。
(2)　被告が特許法７９条に基づく先使用による通常実施権を有するか否かにつ
いて
ア　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)　被告は，被告製品に係るデザインパーツについて，平成１１年３月２日に特許出願し（特願平１１－９９２０９号。乙１３の１，２），平成１２年１２月１日に特許されたこと，また，平成１１年４月１６日には，実用新案を出願し（実願平１１－３６５７号。乙１４の１，２），同年８月４日には登録されている（実用新案登録番号第３０６３１６４号）。したがって，遅くとも実用新案が出願された時点においては，被告の下において，被告製品の具体的構成が成立していたと推認される。
(イ)　また，原告は，被告に対し，平成１５年２月２４日付けの内容証明郵便（乙２０）に，「当社は，特許第３３６７６５１号，特願平１１－２８５９９５，登録日平成１４年１１月８日にかかる特許権を所有しております。これに対し，貴社が製造販売されている長さ調節可能なチェーン（貴社の名称によると，『ＳＳＴ　ＣＨＡＩＮ（スライドストッパーチェーン）』は，前記当社が所有する特許の構成要件を全て具備し，当社の特許の技術的範囲に属することから，貴社が前記商品を製造・販売される行為は当社の特許権を侵害するものです。」旨記載しており，本件で原告が対象とする被告製品も，この「ＳＳＴ」シリーズであることが窺われるところ，乙２１ないし２５の請求書や仕様書に添付された写真，材料等の記載及び弁論の全趣旨によれば，被告は本件対象物である被告製品と同様の構成を持つ「ＳＳＴ」シリーズの止め具を使ったネックレス等を，本件分割出願日（平成１１年１０月６日）前から販売していたことが推認され，これに反する証拠は認められない（原告もこの点については明らかに争っていない。）。イ　上記の各事実に照らせば，本件特許発明の構成を有する被告製品は，本件特許発明の実際の出願日（本件分割出願日の平成１１年１０月６日）前から，本件特許発明の実施あるいは実施の準備をしていたものと認められ，被告は，特許法７９条に基づき，先使用による通常実施権を有するものと認められる。第６　結論


主　　　文
一　被告は、原告に対し、一四二五万三九二三円及びこれに対する平成二年九月二〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員の支払をせよ。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その三を原告の、その余を被告の負担とする。四　この判決は、原告勝訴の部分に限り、仮に執行することができる。ただし、被告が一五〇〇万円の担保を供するときは、右仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、二〇三六万二七四七円及びこれに対する平成二年九月二〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員の支払をせよ。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　仮執行宣言
第二　事案の概要
被告は、平成二年三月一九日零時から昀大七二時間のストライキの実施を原告に予告していたが、その予告時刻より半日早い同月一八日の正午からストライキを実施した。本件は、原告が、このストライキの前倒し実施は違法であると主張して、損害賠償を被告に訴求した事案である。
一　争いのない事実等
１　当事者
原告は、「日本国有鉄道改革法（昭和六一年法律第八七号）」並びに「旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（昭和六一年法律第八八号）」に基づき昭和六三年四月一五日設立された、旅客鉄道事業等を営む株式会社であり、日本国有鉄道（以下「旧国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業のうち、主として東北及び関東地方の営業を引き継いだものである。また、被告は、原告の千葉支社管内における動力車に関係する業務に従事する従業員などで構成される労働組合である。
２　労働関係調整法三七条に基づく通知
被告の上部組織である国鉄動力車労働組合総連合は、平成二年一月五日（以下、月日のみで示すものは、平成二年のものをいう。）、労働関係調整法（以下「労調法」という。）三七条に基づいて、労働大臣及び中央労働委員会に対し、概要次のとおりの内容で争議行為に関する通知を行うとともに、その通知書の写しを原告本社勤労課に交付した。
（一）　事件
定年延長、日本国有鉄道清算事業団配属者の雇用確保、ダイヤ改正に伴う労働条
件確立に関する争議
（二）　争議の日時
一月一六日零時以降、本件の完全解決に至るまでの期間
（三）　争議行為の場所
原告が、東京都内、千葉県内、茨城県内等で経営する旅客鉄道輸送事業及び貨物
鉄道輸送事業に関する全職場
３　本件ストに関する具体的通知
被告は、かねてからの諸懸案要求事項に対する原告の対応が不誠実であるとして、原告から誠意ある対応がない限り、三月一九日からストライキ（以下「本件スト」という。）を実施することを決定し、同月一六日、原告千葉支社長宛に、概要次のとおりの争議行為に関する具体的通知を行った。なお、原被告間には、ストライキに先立ちその具体的内容を通知する旨の労働協約は存在しない。
（一）　ストライキの日時
三月一九日零時以降四八時間ないし七二時間。ただし、本線乗務員については始発時、地上勤務者については始業時より。
（二）　対象者
（１）　津田沼運転区、千葉運転区、館山運転区、勝浦運転区、銚子運転区及び京
葉運輸区の全本線乗務員
（２）　幕張電車区及び習志野電車区の検修業務の日勤勤務者を対象とする時限ス
トライキ
（３）　指名ストライキ（対象者略）
（三）　なお、右通知には、「会社及び警察権力からの不当な介入、不当労働行為及びスト破り行為があった場合は、戦術を拡大する。」との記載がある。また、諸懸案要求事項の具体的内容は、概要次のとおりである。（１）　千葉県地方労働委員会による救済命令の完全履行
（２）　強制配転者の元職復帰の道筋明確化
（３）　予科採用者の運転士登用
（４）　ダイヤ改正に関する労働条件改善
（５）　研修等を実施する場合の要員配置実施
（６）　被告津田沼支部・Ａ支部長の強制配転撤回
（７）　転勤を希望しない者の強制配転中止
（８）　定年延長に関する労働条件改善
４　被告組合員の入構制限と組合事務所前のフェンス設置等（一）　原告は、被告の主要拠点である千葉運転区において、三月一八日、勤務開始時刻（午前一一時一六分）より二時間三〇分以上早く出勤してきた被告の千葉運転区支部・Ｂ副支部長に対し、その時点における入構を認めなかった。また、原告は、同日午前八時五〇分ころ、被告のＣ副委員長と千葉運転区支部・Ｄ書記長の入構要求を拒否した。
（二）　原告は、被告の主要拠点である津田沼運転区において、三月一八日午前一〇時過ぎころ、被告のＥ書記長、津田沼支部・Ｆ書記長の入構要求を拒否した。また、原告は、同日午前一一時前ころ、被告が使用する津田沼運転区内の原告所有事務所（以下「本件事務所」という。）の壁面から約二・八メートル離れた通路上に
人の背の高さほどのトタンフェンスを設置す
る工事をはじめ、工事は一時間ほどで終了した。
（三）　また、原告は、本件ストの開始前に、勤務予定の被告組合員で宿泊を伴う者に宿泊施設を提供しない措置をとったり、本件ストの前倒し実施に先立ち、千葉運転区及び津田沼運転区の駅構内にビデオカメラやサーチライトを設置したりしたことがあった。
５　本件ストの前倒し実施直前の交渉経過（三月一八日）午前九時五〇分ないし五五分と一〇時三〇分ころにはＧ交渉部長が電話で、午前一〇時四五分ころにはＣ副委員長らが原告千葉支社を訪れて、原告に対し、被告組合員を駅構内に立ち入れるよう、本件事務所前のフェンス設置工事を中止するよう申し入れたが、原告側はこれを拒否した。そのような交渉の中、被告側からは、遅くとも午前一一時二〇分ころ、原告が態度を変えないのであれば戦術拡大を行わざるを得ず、同日正午からストライキ前倒しを行うと述べたが、原告側が態度を変えることはなかった。そして、同日午前一一時五五分ころ、被告Ｃ副委員長は、戦術を拡大して、正午以降全乗務員を対象としたストライキを実施することを口頭で正式に通告した。また、被告は、午後二時三五分ころ、原告Ｈ勤労担当課長にその旨のストライキ通告書を交付した。
６　本件ストの前倒し実施


被告は、三月一八日正午以降、傘下の全乗務員を対象とするストライキを実施し、被告組合員のうち、運転中の列車乗務員は、終着駅あるいは乗り継ぎ駅まで運転した後、運転室から離れてストライキに参加し、乗務予定の乗務員は、始発駅あるいは乗り継ぎ駅において乗務に就かずにストライキに参加した。なお、ストライキ突入時に運転中の被告組合員のうち八人は、運転室を離れる際、ブレーキ弁ハンドルの抜き取りや、手ブレーキ緊締、手歯止めなどの転動防止措置を懈怠した。
７　本件ストの前倒し実施による混乱状況
本件ストの前倒し実施により、千葉県のほぼ全域及び東京都の東部にわたる広範な地域で別紙一のような列車運行の乱れが生じた。原告は、右による混乱は本件ストの前倒し実施により惹起されたものであると主張している。
８　原告が本件ストの前倒し実施対応に要した費用
原告は、本件ストの前倒し実施の対応として、別表（一）のとおり一〇九九名の人員配置を行い、本件ストの前倒し実施に関して要した費用として、合計二〇三六万二七四七円（人件費九二四万九四一六円〔別表（二）〕、代替輸送費七七四万八四一一円〔別表（三）〕、払戻費三三六万四九二〇円〔別表（四）〕を支払ったが、原告は、その合計額全額が本件ストの前倒し実施と相当因果関係にある損害であると主張している。
（右事実は、当事者間に争いがないか、証拠〔甲八、九、一四、一八、二三、三三、三四ないし四二、四七、四九ないし五一、五七ないし六一、七六ないし一九〇、一九二、一九三、乙一一ないし一三、一六、一七、一九、二四ないし二七、三一、三二、三五、三六、三八、三九、四九ないし五三、六三、証人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ〕及び弁論の全趣旨により認められる事実である〔なお、書証の枝番は省略した。以下同じ。〕。）
二　争点
１　本件ストの前倒し実施が違法か
２　本件ストの前倒し実施による損害額
三　争点についての当事者の主張
１　本件ストの前倒し実施が違法か
（一）　原告の主張
本件ストの前倒し実施の目的は、その経緯から明らかなように、被告組合員の代替乗務員らに対する威圧行為を防止するために原告が行った駅構内への立入り制限やフェンス設置等に対する抗議・報復にあり、原告に対して一方的に損害を与えようとするものである。
また、本件ストの前倒し実施の手続に関し、原被告間にその予告義務を定めた労働協約が締結されてはいなかったが、労調法に基づく予告通知は漠然としたものであって、その通知がなされただけでは多数の利用客に生じるであろう甚大な被害を回避することができないから、これまで、被告は労調法に基づく通知とは別に争議の具体的内容を原告に事前に通知し、原告はそれをもとに利用客に周知方を図ってきたという経緯があり、この具体的内容の通知は、ストライキが法律で認められていなかった旧国鉄時代でさえ行われてきたことであって、いわば労使間の信義則に由来する義務であり、被告は、この通知義務に違反して本件ストを前倒し実施した。
しかも、前倒し実施の態様は、単なる労務不提供にとどまらず、その対応を混乱させるべく運転業務途中でストライキに入ることで関係線区全体に影響を生じさせ、ストライキに参加していない他の従業員の業務を積極的に妨害したものであり、また、事故防止のための転動防止措置等を懈怠する等、乗客の安全を著しく脅かすストライキであった。
以上を総合考慮すると、本件ストの前倒し実施は違法である。
（二）　被告の主張
本件ストの前倒し実施は
、当初のストライキの目的の下で戦術を拡大したものであり、その契機は、原告が被告の正当な争議行為を妨害することに終始し被告との団体交渉に応じなかった点にある。
また、被告は、原告との間にストライキの予告通知に関する協約がないにもかかわらず、三月一六日に具体的なストライキ通告を行い、その際、戦術拡大があり得ることも通告していたのみならず、本件ストの前倒し実施に至る経緯から明らかなように、その実施も事前に口頭で通告しているのであって、何ら抜き打ちストライキではなく、争議戦術の裁量において著しく社会的妥当性を欠くものでもない。しかも、ストライキの開始時期は必ず始発からでなければならないわけではなく、また、車両整理が不可能又は困難な場所でストライキに入った列車はないし、転勤防止措置等の懈怠があったとしても、それは争議戦術ではない。なお、本件ストが、結果的にストライキに参加しない他の従業員に対する妨害をもたらすものであっても、それはストライキに通常伴う労務不提供の効果に過ぎない。そもそも、原告は、被告に対し不当労働行為を反復していたほか、本件ストの前日に組合役員等の駅構内への立入りを拒否したり、本件事務所前にフェンスを設置したり、被告組合員に対しストライキ前日に宿泊施設を提供しない等の不当な支配介入を行っているのであるから、労使間の信義則に由来する事前通告義務などということを主張することのできる立場にはない。
以上のとおり、本件ストの前倒し実施は違法ではない。
２　本件ストの前倒し実施による損害額
（一）　原告の主張
原告主張の前記損害額は、全額本件ストの前倒し実施と相当因果関係があるというべきであるが、これを敷衍すると、次のとおりである。
（１）　人件費相当損害額について
「警護」・「支援」・「添乗」関係費用は、被告組合員が、平成元年一二月五日及び平成二年一月一八日のストライキに際し、ストライキ前日、駅構内へ立ち入り滞留するなどして原告の退去通告に応じなかったり、ストライキ当日、代替乗務員らに対し罵声を浴びせ、追いかけ、写真撮影を行うなどの威迫行為を数多く行ったため、本件ストにおける同様の反復行為を排除し代替乗務員を守るために必要な支出である。「現認」関係費用は、ストライキ中の非違行為は懲戒処分の対象となることから、その適正な運用をするために必要な支出、「警備」関係費用は、被告を支援する集団が、国鉄清算事業団職員の解雇問題について被告と共に戦い抜く戦線を作り上げると宣言していたことから、その対策のために必要な支出である。また、千葉運転区と津田沼運転区については、被告の重要拠点であり、被告傘下の多数の組合員が代替乗務員に威迫行為を行うことが予想されたことから、これに備えた相応の人員配置したものである。無人駅などの小さな駅でも、ストライキの前倒し実施により乗客に混乱が生じることは当然であるから、これらの駅に人員の配置を行うことには合理的な根拠がある。


なお、原告が請求している人件費は、本件ストの前倒し実施により所定の勤務時刻より早く出勤し、または、所定勤務における休憩時間をとらず、あるいは所定勤務のない者が急遽出勤を命ぜられたりしてストライキ対策に従事したことに対して支払ったものであって、本件ストの前倒しが行われる以前に超過勤務をしていた者に対する人件費は含まれていない。
（２）　代替輸送費相当損害額について
いすみ鉄道・小湊鉄道は、本件ストの対象路線が運転を停止した場合、外房方面から千葉方面に向かう旅客の振替が可能な鉄道である。また、終着・始発駅で接続している両鉄道で代替輸送対象者の人数が異なっている点については、原告が関知するところではなく、原告は、あくまで両鉄道からの請求に基づいて代替輸送費を支払ったにすぎないものである。したがって、原告の代替輸送費相当損害額に過剰見積はない。
（二）　被告の主張
（１）　人件費相当損害額について
原告のストライキ対策要員としては、乗客対応要員と団体交渉等の組合対応要員だけで充分なはずであり、「現認」・「警護」・「支援」・「添乗」の関係要員は、ストライキに対する不当な支配介入のためのものであるのに、この関係で五〇〇名以上もの要員を配置したのは不当であって、これらに対する人件費の支出が本件ストの前倒し実施によって生じた損害であるといえないことは明らかである。また、「警備」関係要員は、原告が勝手にゲリラを想定して配置したものにすぎず、同様に、これに対する人件費の支出が本件ストの前倒し実施によって生じた損害であるとはいえない。さらに、各配置先における勤務の具体的内容や実際の超過勤務時間の短さからその合理性に疑問があるものや、無人駅に対する配置等その必要性に疑問があるものもある。
そもそも、「乗務」関係要員を除いて
、適切な人数についての基準は作りようがないにもかかわらず、原告側の恣意的な要員配置をすべて本件ストの前倒し実施によって生じた損害とすることには根拠がない。また、原告は、三月一八日の朝からストライキ対策をとっていたのが現実であり、かなりの者が同日朝から超勤で動員されていたはずであるから、本件ストの前倒し実施のために超勤手当を払ったわけではないはずであるにもかかわらず、これを損害であるとして被告にその支払を求めるのは不当である。以上のとおり、原告が人件費相当損害額を過剰に見積もっていることは明らかである。
（２）　代替輸送費相当損害額について
いすみ鉄道・小湊鉄道の振替輸送は本件ストの対象路線とは関係のないものである。仮に関係があるとしても、大原駅から五井駅の間を両鉄道を乗り継いで行くとした場合、いすみ鉄道に関する大原駅から上総中野駅までの代替輸送対象者が九一名、小湊鉄道に関する上総中野駅から五井駅までの代替輸送対象者が八二名と人数に相違があることには合理的な根拠がない。また、原告が主張する代替輸送費の中には、代替輸送を企画して車両の手配を予約しただけで実際には代替輸送すべき旅客がいなかったため実車配備の輸送を実施せずに待機料を支払ったにすぎない部分が含まれているが、これは原告の代替輸送計画における旅客動向把握の見込み違いによって生じたものである。さらに、各駅で利用客に混乱が生じたのは、原告のストライキ対策の拙劣さによるものであって、その解消のために要した人員に関する費用を損害として被告にその支払を求めるのは不当である。したがって、原告が代替輸送費相当損害額を過剰に見積もっていることは明らかである。
第三　当裁判所の判断
一　本件ストの前倒し実施の違法性について
原告は、本件ストの前倒し実施が原被告間の信義則上に由来する通告義務に違反し、原告に対し一方的に損害を与えようとする目的と方法で行われたものであると主張するので、この点について判断する。
１　本件ストの前倒し実施の目的について
本件ストの前倒し実施直前、被告が原告に対して要求していたのは、もっぱら三月一八日午前中に原告が行った駅構内への立入り拒否を撤回すること及びフェンス設置工事を中止することであり、被告としてはこの要求が受け入れられない限り本件ストを前倒しせざるを得ないと言明したことは、前示のとおりである。そうすると、被告が本件ストを前倒し実施した意図の中には、駅構内への立入り拒否及びフェンス設置に対する抗議といった要素が含まれていたことは、少なくとも明らかである。また、前示のとおり、本件事務所は原告所有の建物であるところ、証拠（甲三二、七三ないし七五、乙一一、証人Ｉ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｏ）によれば、（一）被告は、旧国鉄時代に本件事務所の使用承認を受けていたが、使用承認期限である昭和六二年三月三一日経過後も引き続き使用していたこと、（二）　原被告間において、本件事務所につき賃貸借契約や使用貸借契約等は締結されていないし、本件事務所の使用に関する便宜供与を内容とする労働協約も締結されていないこと、（三）　原告は、被告に対し、昭和六二年一月二一日、右承認期限をもって本件事務所を明渡すよう予告したが、同年一〇月一日以降本件ストに至るまでの間、本件事務所を明け渡すよう再三求めていたことが認められる。ところで、いわゆる抗議ストライキであっても、それが広い意味での労働条件の向上ないし経済的地位の向上に関係している限り、直ちにその目的が違法であるということはできない。しかしながら、原告には使用者としての施設管理権があり、労働組合又はその組合員が、使用者の許諾を得ないで使用者の所有し管理する物的施設を利用して組合活動ないし争議行為を行うことは、これらの者に対しその利用を許さないことが当該施設につき使用者が有する権利の濫用であると認められる特段の事情がある場合を除いては、当該施設を管理利用する使用者の権限を侵し、企業秩序を乱すものであり、正当な組合活動ないし争議行為に当たらないというべきである（昀高裁昭和四九年（オ）第一一八八号同五四年一〇月三〇日第三小法廷判決・民集三三巻六号六四七頁の趣旨は、本件のような争議行為ないしその準備行為の場合についても妥当するというべきである。）。