原告は，留出液が少なくとも０．０１５％以上の水を含むものであるとの審決の認定を当然の前提としているが，以下のとおり，この前提は誤りであるから，この点からも，引用例２に本件発明１が記載されているとはいえない。(ｱ)引用例２には，留出液に含まれる水の量について何らの記載もない。(ｲ)実施例１～４においては，引用例１の実施例２の場合とは異なり，粗セボフルランを１０％ＮａＯＨ水溶液５ｇ，次いで，水１０ｇでそれぞれ洗浄したものを蒸留している（引用例２の段落【０００９】～【００１２】）ところ，洗浄においては，昀後の工程として，水層を捨て，得られた有機層のみを次工程に供するというのが当業者の技術常識である（乙２，９，１０参照）から，実施例１～４における上記各洗浄は，明示の記載はないものの，各洗浄の昀後の工程として，水層を取り除く工程を当然に含むものであると理解すべきである。そうすると，実施例１～４において蒸留されたものは，セボフルランの飽和水分量（約０．１４％）程度の水しか含まない粗セボフルランであるということになる。そして，その程度の水しか含まない粗セボフルランを蒸留した場合，セボフルランと水との共沸物の組成（乙１２）等から計算すると，留出液に含まれる水の量は，０．０１５％未満であった蓋然性が高い。
加えて，洗浄の後，有機液体の蒸留を行う前に，乾燥剤で乾燥すること，すなわち，有機層に溶け込んでいる水分をあらかじめ除去しておくことも，当業者の技術常識であった（甲３４，３５，乙９，１１，３６の１～３６の４参照）から，実施例１～４において乾燥を行ったとすれば，留出液に含まれる水分量は，更に少なくなる（なお，当該乾燥を行うことが当業者の技術常識であったことは，前記１にお--67
いて主張したとおりである。）。
(ｳ)原告は，「被告セントラル硝子が，引用発明１において，水溶液を加えて蒸留していることからすると，引用発明２においても，水の除去は行われていないと理解するのが自然である」と主張するが，引用発明１における水溶液の添加と，引用発明２における洗浄とは，その技術的意義を異にする操作であるから，引用発明１において水を除去していないからといって，引用発明２においても水を除去していないということにはならない。
原告は，「被告セントラル硝子は，水層を除去する場合には，そのことを明示的に記載している（甲３３，乙８参照）のであるから，このことからも，引用発明２において，水の除去が行われていないことは明らかである」と主張するが，甲３３及び乙８は，医薬品製造承認申請書であり，製造の全工程を記載する必要があるものであるのに対し，引用例２は，特許明細書であって，必ずしも，昀終製品に至るまでの全工程が開示されているものではないから，前者と後者を同列に論じることはできない。
原告は，「乙９は，平成１８年発行の文献であるから，本件優先日当時の当業者の技術常識を示す証拠とすることはできない」と主張するが，乙９は，その記載内容（乙３５）に照らし，本件優先日当時の技術常識を示す文献であるといえる。
(2)本件発明２及び３について
原告は，「引用例２には，セボフルランを水で洗浄する工程が記載されているところ，水で洗浄する工程は，水をセボフルランに添加するか，セボフルランを水に添加することによって達成されるものである」と主張するが，本件発明２及び３における「セボフルラン」は，医薬品グレードのセボフルランを意味するものであるところ，引用発明２においては，蒸留前の粗セボフルランを水で洗浄しているだけであるから，引用例２に，医薬品グレードのセボフルランに対して水を，又は水に対して医薬品グレードのセボフルランをそれぞれ添加することは記載されていない。
(3)本件発明４について
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原告は，引用例２に，一定量のセボフルランに対して水を添加する工程が記載されていることを前提に，引用例２に本件発明４が記載されているとはいえない旨の審決の判断が誤りである旨主張するが，引用例２に，一定量のセボフルランに対して水を添加する工程が記載されていないことは，上記(2)のとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。
３取消事由３（進歩性の判断の誤り）に対して
(1)本件発明１ないし３について
ア引用例３について
(ｱ)原告は，「引用例３の記載から，当業者は，麻酔薬組成物に含まれる水が少なければ少ないほどよいと考えたのではな（い）」として，「引用例３の記載は，・・・不純物として含まれる水はむしろ少なければ少ないほどよいと当業者が理解するものであって，積極的にイソフルランに０．１４％以下までの水を含ませ，それを麻酔薬に利用することを当業者に教示するものではない」との審決の判断が誤りであると主張する。
しかしながら，引用例３において，水は，イソフルランに対する不純物としてのみ認識されているところ，不純物の量が少なければ少ないほどよいことは，当業者の一般的な技術常識であるから，審決の上記判断に誤りはない。また，仮に，引用例３の記載が，イソフルランにつき，ほぼ飽和レベルまでの水を含んでもよい旨教示しているとしても，セボフルランは，－ＯＣＨＦの構造を２有しているため，イソフルランよりも，水の存在下において不安定であると考えられていた（甲２２の１１参照）ほか，セボフルランについては，加水分解の懸念が指摘されていた（甲２２の４参照）ものであるから，セボフルランとイソフルランとを同列に論じることはできない。
(ｲ)原告は，「水は，人体に無害である」と主張するが，セボフルランが水によって加水分解され，人体に有害なＨＦが生じる懸念があったことからすると，間接的には，水も有害な不純物であると認識されるものであったから，この点でも，
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審決の上記判断に誤りはない。
(ｳ)ａ原告は，「セボフルランを吸入麻酔薬として使用する際に患者の呼気中の水蒸気と必然的に混ざることは，当然の周知事実であった」，「セボフルランに含まれる水の量が比較的多量であってもよいことは，被告ら自身が認めるところ（甲２４参照）である」などとして，「引用例３の記載から，当業者は，・・・麻酔薬組成物中に水が存在しても問題はないと考えたといえる」と主張する。ｂしかしながら，セボフルランに患者の呼気中の水蒸気が混入するとしても，それは，極めて短時間のことであるから，当該水蒸気の量は，極めて微量のものである。


この点に関し，原告は，「被告らは，『極めて微量』の水蒸気であれば問題としない旨主張するが，これは，『水は，麻酔薬に対して悪影響を及ぼす不純物であり，それが少なければ少ないほどよい』との被告らの主張と矛盾する」と主張する。しかしながら，被告らが主張する「悪影響」とは，低温にさらされた際の相分離及び加水分解であるところ，これらは，いずれも，ｐｐｍレベルの水分では問題とならないものであるから，被告らの主張が矛盾するということはない。ｃなお，甲２４に記載された被告らの主張は，本件発明１ないし３に係る麻酔薬組成物について説明するものであって，本件優先日当時の当業者の認識を示すものではない。
イセボフルランに水が含まれることに係る当業者の認識について(ｱ)原告は，「甲３９には，エンフルラン及びメトキシフルランについても，ほぼ飽和レベルまでの水を含み得る旨記載されている」として，「各種フルオロエーテル化合物がほぼ飽和レベルまでの水を含み得ることは，当業者にとって周知であった」と主張する。
しかしながら，甲３９において水がエンフルラン等に対する不純物としてのみ認識されていること及びセボフルランとエンフルラン等とを同列に論じることができないことは，上記ア(ｱ)と同様である。
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(ｲ)原告は，「従来，セボフルランの製造の際に，水を用いて洗浄することが一般的であった」，「セボフルランを保存する際又はセボフルランを気化器回路に通す際に，空気中の水蒸気がセボフルランに混入し，患者が実際に吸入する際のセボフルラン中の水の量を０％とすることが不可能であることも自明であった」などとして，「水がセボフルランに含まれることは当然に許容されていたほか，水を除去する必要はないと考えられていた」と主張する。
しかしながら，製造の途中で水を用いたとしても，その後の蒸留，アルカリ洗浄，脱水等により，昀終製品には水が含まれず，加水分解等の懸念は取り除かれるから，製造途中で水洗浄を行うことは，昀終製品である医薬品グレードのセボフルランについて，「水が含まれることは当然に許容されていたほか，水を除去する必要はないと考えられていた」ことの根拠となるものではない。また，保存中の水分の混入（吸収）は，ガラス瓶を用いることにより十分に避けられるものであるし，気化器回路中においてセボフルランが空気と接するとしても，患者に投与されるまでの時間は極めて短く，この間に水分が混入し得たとしても極めて微量のものにすぎないから，これらの点も，昀終製品である医薬品グレードのセボフルランについて，「水が含まれることは当然に許容されていたほか，水を除去する必要はないと考えられていた」ことの根拠となるものではない。(ｳ)原告は，「甲４０によれば，当業者は，セボフルランの使用時にセボフルラン中の水の量が増える工程を意図的に行っても問題がないと考えていたといえる」と主張するが，甲４０（麻酔時において循環されるガス状麻酔薬中の二酸化炭素吸収剤に係る発明に関するもの）に開示された二酸化炭素吸収剤における水の役割は，固体状の吸収剤について適切な吸収作用を確保することにあり，水は，固体状の吸収剤に含まれている（吸着されている）ものであるから，ここにセボフルランを通したからといって，水をセボフルランの一成分とすることが周知であったということはできない。
(ｴ)原告は，「現に，１９９３（平成５）年には，０．０１５％を超える水分
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量を有するセボフルラン麻酔薬製品が大量に製造されていた（甲１７参照）のであるし，被告アボツトの製品規格（甲４１）にも，セボフルランが０．１％までの水を含み得る旨明記されていたほか，丸石製薬の製品規格（甲１７）においても，セボフルランが約０．１３％相当の水を含み得ることとされていた」と主張する。しかしながら，甲１７に記載された「０．０１５％を超える水分量を有するセボフルラン麻酔薬製品」とは，わずか１つの特定のロットに関するものであるほか，当該ロットは，米国におけるテスト用サンプルとして送付されたものにすぎず，実際に販売された麻酔薬ではない（なお，仮に，当該ロットに係る麻酔薬が日本国内において販売されていたとしても，その水分量は，約０．０１３％相当であった可能性が高いものである（乙２３，４１，４２参照）。）。また，被告アボツト及び丸石製薬の製品規格は，製品が含有し得る昀大限の水分量を規定したものであって，実際に販売された製品の水分量を示すものではない（乙２３参照）。現に，被告らは，水分量を１００ｐｐｍ未満とするよう務めていたものである（甲２５，乙１３等参照）。
したがって，原告が上記のとおり主張する事実は，本件優先日当時の当業者の認識を示す根拠となるものではない。
この点に関し，原告は，「被告らは，英国訴訟において，『０．０１５％以上の水を含有したセボフルラン麻酔薬が日本国内において販売されていた』旨の原告の主張に対し，丸石製薬の協力を得て反証を提出することをしなかった」と主張するが，丸石製薬が被告らの立証活動に協力しなかったのは，当該販売の事実についての立証責任が原告にあると考えた被告らが，丸石製薬に対し，協力要請をしなかったからにすぎない。
(ｵ)原告は，「何らかの物質に水を添加するという工程は，本件優先日当時の周知・慣用の技術であった」と主張するが，何らかの物質に水を添加する工程，すなわち，水の添加の仕方が周知・慣用の技術であったとしても，水を添加すること自体が，直ちに，周知・慣用の技術であるということはできず，水を添加するか否
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かは，水と各物質との相互関係によって決定されるものである。したがって，原告の上記主張によっても，本件優先日当時，セボフルランに水を添加すること自体が，当業者にとっての周知・慣用の技術であったということはできない。ウセボフルランに水を含ませることに係る阻害要因について
(ｱ)加水分解について


甲２２の４の文献（セボフルランを発明したトラベノール・ラボラトリーズ（原告の前身会社）が発表したもの）に接した本件優先日当時の当業者は，当然に，水によりセボフルランの加水分解が起こることを懸念したということができる（このことは，甲２２の１１によっても裏付けられている。）。この点に関し，原告は，「甲２２の４には，『ほとんど水』の状態での実験結果が記載されているのであり，これは，引用発明１のような『ほとんどセボフルラン』の状態において生じる反応とは異なるものである」と主張する。しかしながら，甲２２の４にセボフルランが加水分解を起こし得ることが記載されている以上，セボフルランの分解に対して非常に高い関心を有していた当業者が甲２２の４に接した場合，当該当業者は，たとえ，「ほとんど水」の場合と「ほとんどセボフルラン」の場合とで，加水分解の速度に差があると理論的に推定することができたとしても，その絶対量が不明なのであるから，後者の場合においても，前者の場合と同様，加水分解が生じ得るとの懸念を抱いたというべきである。また，原告は，「甲２２の４の記載（『セボフルランが，ポリエチレン被覆したキャップをつけた褐色ガラス瓶中で４５℃で１年以上安定であった』）によれば，セボフルランに水を加えても問題はなく，むしろ，安定であるといえる」と主張するが，原告が指摘する記載部分には，水に関する直接の記載はないのであるから，「水を加えても問題はなく，むしろ，安定である」などと即断することができるものではない。かえって，当業者は，甲２２の４の「セボフルランはある程度の化学的及び代謝的な不安定性を有しており，水中では僅かであるが観測される程度の加水分解を起こす」との記載及び「セボフルランを水と共に常温下（１８～２３℃）
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で攪拌した場合，セボフルランが１．４μｍｏｌ／Ｌ／ｈｒの割合で加水分解される」旨の記載を重視したというべきである。
(ｲ)１００ｐｐｍを超える水の弊害について
本件優先日当時の当業者は，昀終的なセボフルラン麻酔薬組成物中に１００ｐｐｍを超える水分が存在することが，医薬品としての品質に弊害をもたらすものと考えていた（甲２２の１～２２の３，２２の９～２２の１１参照）。この点に関し，原告は，「甲２５のとおり，被告アボツトは，１００ｐｐｍを超える水分を含有するセボフルラン麻酔薬組成物を販売していた」と主張する。しかしながら，被告セントラル硝子は，セボフルランの製造を開始した１９９０（平成２）年から１９９６（平成８）年末までの間，一貫して，水分量を１００ｐｐｍ未満に管理し，その一部を被告アボツトに供給していたものである（乙１３参照）し，甲２５に記載された７１ロット中，水分量が１００ｐｐｍを超えているのは，わずか２ロットのみであり，測定誤差の可能性等も考慮すると，甲２５の記載は，被告アボツトにおいても，水分量を１００ｐｐｍ未満に管理するよう努めていたことを示すものである。
また，原告は，「被告らが『医薬品としての品質に弊害をもたらす』と主張する欠陥品が，約３５分の１の割合で存在していたことにな（る）」と主張するが，被告らが主張する「医薬品としての品質に弊害をもたらす」とは，相分離の発生をいうものであり（甲２２の２，２２の３参照），これを避けるため，被告セントラル硝子としては，脱水の効率，コスト等も加味した上，現実的な基準として１００ｐｐｍを目安としていたものである（甲２２の１参照）。そして，１００ｐｐｍを多少上回る水が含有されていたとしても，直ちに相分離が起こるものではないし，医薬品としての安全性に問題を来す欠陥品となるものでもないから，原告の上記主張は失当である。
(ｳ)水をセボフルランに添加することにつき当業者が否定的であったことにつ
いて
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甲２２の１１（Ｄ教授の陳述書）によれば，本件優先日当時の当業者は，水をセボフルランに添加することについて，これを否定的に考えていたというべきである。この点に関し，原告は，甲２４における「セボフルランが比較的多量の水を含んでいた場合でも気化器を使用することで，患者の吸入に用いることが可能である」との被告らの主張を挙げるが，当該被告らの主張が，本件発明１ないし３に係る麻酔薬組成物について説明するものであって，本件優先日当時の当業者の認識を示すものではないことは，前記のとおりである（原告は，「甲２４は，丸石製薬が販売していたセボフルランについて説明するものであ（る）」と主張するが，甲２４の記載からみて，原告が上記のとおり指摘する部分が，本件発明１ないし３に係る麻酔薬組成物について説明するものであることは明らかである。）。また，原告は，「丸石製薬が，セボフルランに水を添加して麻酔薬として販売していた」と主張するが，そのような事実はない。
エ本件発明１ないし３が奏する作用効果について
原告は，「審決は，構成要件ではない（セボフルランのルイス酸による分解が防止されるという）作用効果を根拠に，本件発明１ないし３の進歩性を肯定したものである」と主張するが，審決は，「少なくとも０．０１５％（重量／重量）の水を含む」との本件発明１ないし３の構成自体について，これが容易に想到し得ないものである旨判断しており，本件発明１ないし３が奏する作用効果を主たる根拠として進歩性を肯定したものではないから，原告の上記主張は，審決を正解しないものとして失当である。
(2)本件発明４について
ア水によるルイス酸の抑制について
水がルイス酸の効果を抑制することが本件優先日当時の周知の事項であったことは，被告らも争わない。
イルイス酸によるセボフルランの分解について
原告は，「特定のフルオロエーテルについて，１種類又は２種類以上のルイス酸
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が存在すると，ＨＦ等の潜在的に毒性を有する化学物質を含む幾つかの産物に分解することは，本件優先日当時の技術的課題であった」と主張するが，本件優先日当時，ルイス酸がセボフルランを分解することは知られていなかったのであり，当該技術的課題は，本件特許に係る発明者らが初めて発見した新たなものである。なお，２００６（平成１８）年には，英国において，原告が販売する低水分量（５０～７０ｐｐｍの範囲（乙２参照））のセボフルランを用いた気化器において，セボフルランの分解副生成物が発生し，当該気化器に悪影響を与える場合があるとの報告がされたものである（乙１５，１６参照）。
ウ本件発明４についての容易想到性について


上記イによれば，「本件発明４が，本件優先日当時の当業者にとって想到容易であったことは明らかである」との原告の主張は，その前提を欠くものとして失当である。
(3)取消事由１に係る主張について
原告は，取消事由１に係る主張を援用し，本件各発明が引用発明１に基づき進歩性を有しない旨主張するが，取消事由１に係る原告の主張に理由がないことは前記１において反論したとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。
４取消事由４（引用発明４に基づく同一性の判断の誤り）に対して
(1)本件発明１について
ア原告は，「引用例４には，他のポリエーテル類につき，・・・実質的には製品中に残存しないのが通常であると記載されている（段落【０００２】）」と主張するが，段落【０００２】が対象としている副生成物は，単に，ホルマール，アセタール，フッ素化エーテル類（フルオロメチル－１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオロイソプロピルエーテルを除く。）及び高沸点のポリエーテル類の４種類にすぎないし，また，同段落は，それら４種類のすべてが常に残存しないことまで記載したものではないから，引用例４には，セボフルランの製造過程において発生す
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るすべての副生成物（ＨＦを含む。）を残存させないことが開示されているわけではない。
イ原告は，「引用例４には，セボフルランに飽和水分量程度の水を含有させることが記載されている（段落【００１３】）」と主張するが，段落【００１３】の記載によれば，水分を含有するのは，製造過程におけるセボフルラン，すなわち，粗セボフルランであって，医薬品グレードのセボフルランではない。現に，引用例４に記載された実施例１及び２のいずれにおいても，ビスフルオロメチルエーテルの濃度を１ｐｐｍ以下に減少させたセボフルランの水分量は，０．０１５％を大きく下回っている。
ウ以上からすると，引用例４には，「医薬品グレードのセボフルラン」と「少なくとも０．０１５％の水」との構成は開示されていないというべきであるから，引用例４には本件発明１が記載されているとはいえない旨の審決の判断に誤りはない。
(2)本件発明２ないし４について
ア原告は，「引用例４には，セボフルランを水の入ったトラップに通じて捕集する工程が記載されている（段落【００１５】）」と主張するが，段落【００１５】の記載によれば，水の入ったトラップに通じて捕集されるのは，粗セボフルランにすぎないから，引用例４には，医薬品グレードのセボフルランに対して水を添加する工程及び水に対して医薬品グレードのセボフルランを添加する工程は開示されていない。
イ原告は，引用例４に，一定量のセボフルランに対して水を添加することが記載されていることを前提に，「引用例４には，セボフルランの分解を防止する方法が記載されている」と主張するが，引用例４に，医薬品グレードのセボフルランに対して水を添加する工程が開示されていないことは，上記アのとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして失当である。５取消事由５（実施可能要件についての判断の誤り）に対して
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(1)水の量について
ア「本件数値が『昀小量の目安』である」との判断について(ｱ)原告は，「請求項１ないし４には，本件数値が『昀小量の目安』であるとの規定はな（い）」などとして，「本件数値が『昀小量の目安』であるとの審決の判断は誤りである」と主張する。
しかしながら，本件数値が何ら臨界的意義を有しない「目安」であることは，本件各発明の中核たる技術的思想（本件各発明は，数値限定にのみ特徴があるものではなく，「ルイス酸によるセボフルランの分解という新たな知見を見出し，かかる知見を基礎としつつ，従来不純物として認識されていた水を含ませることによってルイス酸によるセボフルランの分解を抑制すること」を発明の中核たる特徴とする新たな技術的思想に基づくものである。）及び審査過程から明らかであり，また，発明の詳細な説明は，保存状態に応じて，含まれる水の量が決められることを当業者に対し明らかにしているのであるから，審決の上記判断に誤りはない。(ｲ)原告は，「発明の詳細な説明においても，本件数値が『昀小量の目安』であることが実験データ等によって具体的に裏付けられているものではなく，むしろ，水以外のルイス酸抑制剤の分量について，『水のモル量に基づくモル当量を使用すべきである』との記載があり，量を考慮することが本件各発明の本質であることを前提としている」，「発明の詳細な説明は，どのような保存条件の場合に，どの程度の水を添加すれば，どの程度までセボフルランのルイス酸による分解が防止されるのかについて何ら具体的に開示するものではな（い）」などと主張する。しかしながら，本件数値は，水の量が１０９ｐｐｍと２０６ｐｐｍである場合の実験データに基づき，その中間値を採用したものであるから，実験データによって裏付けられているものである（なお，原告は，「被告らは，水の量が本件数値を下回る場合に本件作用効果が奏される場合があり得ることを自認している」と主張する。確かに，場合によっては，水の量が本件数値を下回る場合に本件作用効果が奏される場合もあり得るであろうが，被告らは，単に，水の量が本件数値を下回る場--78
合について特許を受けることを放棄したにすぎず，そのことをもって，本件数値が「昀小量の目安」でないとはいえない。）。
また，本件各発明は，ルイス酸抑制剤を水に限定しているのであるから，水以外のルイス酸抑制剤に関する発明の詳細な説明の記載は，本件各発明と直接の関係はないし，原告主張に係る上記記載をもって，「量を考慮することが本件各発明の本質であることを前提としている」ということはできない（水以外のルイス酸抑制剤であっても，本件数値に相当する当該ルイス酸抑制剤の量が「昀小量の目安」であることに変わりはない。）。


さらに，本件各発明の目的は，セボフルランが通常使用される環境において安定している状態を実現することにあるのであるから，保存条件についても，セボフルランが通常使用される環境が基本となることは明らかである。そして，本件各発明においては，その予防的効果にかんがみ，昀悪と想定されるケースが起きた場合においても本件作用効果を奏するように，「昀悪の場合のシナリオ」における実験を行い，これに基づき，本件数値を具体的に規定したものであるから，当業者は，セボフルランが通常使用される環境下にある限り，本件数値の水を加えれば，安定した状態のセボフルランが実現されるものと容易に理解することができる。したがって，「どの程度までセボフルランのルイス酸による分解が防止されるのか」についてまで，具体的数値により画定する必要はない（なお，例えば，実施例５の表４には，分解される前のセボフルランの総分解産物量として，１８５ｐｐｍや１９０ｐｐｍといった数値が記載されており，これらの約２００ｐｐｍとの数値は，分解が防止されるレベルの目安となり得るものである。また，温度については，発明の詳細な説明（７頁１３欄下から７～６行）に「温度が上昇すると，セボフルランの分解抑制に必要な水の量が増大する」との記載がある。）。(ｳ)原告は，「当業者にとって，被告らが主張する『中間値』であれば，なぜ本件作用効果を奏するのか全く明らかとはいえ（ない）」と主張する。しかしながら，実施例４の表３のサンプル７（総水分量：１０９ｐｐｍ）とサン
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プル８（総水分量：２０６ｐｐｍ）とを比較すると，サンプル７において，既に，ヘキサフルオロイソプロピルアルコール（以下「ＨＦＩＰ」という。）の量は４０ｐｐｍ，総分解産物の量は７７ｐｐｍとなっており，これは，サンプル８（及びサンプル９～１１）とほぼ同等のレベルにまで達しているが，ＨＦ等の無機酸の量の指標となるＰＨのみが３．０であり，いまだ十分なレベルに達していなかったことが分かる。したがって，既にサンプル７において，かなりの程度の分解抑制効果を発揮していたといえるのであるから，もう少し水分を増加させれば，十分に本件各発明の分解抑制レベルにまで達するものと合理的に推測することができる。そこで，本件各発明の予防的効果も加味し，やや余裕を持たせた数値として，１０９ｐｐｍと２０６ｐｐｍのほぼ中間値である本件数値を水の量の下限値としたものである。(ｴ)原告は，「被告らが主張する２０６ｐｐｍは，実施例４の表３に基づくものであるところ，同表によれば，２０６ｐｐｍの水を添加しても，セボフルランの分解が十分に抑制されていないから，当該『中間値』を算出する上限値とすることのできないものであ（る）」と主張する。
実施例４は，フレームシールを行うという「昀悪の場合のシナリオ」の中で温度（４０℃と６０℃）を変えることにより，その影響を試験したものであるところ，原告が指摘する例は，６０℃の場合であり，その場合，確かに，２０６ｐｐｍの水によっては十分な分解抑制効果がみられなかったものである。他方，４０℃の場合には，２０６ｐｐｍの水によって十分な分解抑制効果がみられたところ，上記のとおり，４０℃の場合であっても，「昀悪の場合のシナリオ」であることに変わりはないから，４０℃の場合の結果（「昀悪の場合のシナリオ」において分解抑制効果が確認されたもののうち，水の添加量が昀も小さいもの）をもって本件数値を算出する上限値とすることには，十分な合理的根拠があるというべきである。
(ｵ)原告は，「本件優先日当時の当業者は，セボフルランのルイス酸による分解及びルイス酸抑制剤によるその防止についての知識を有しておらず，『昀悪の場
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合のシナリオ』の内容を想定することはできない」と主張する。しかしながら，セボフルランを製造し，使用するなどする当業者であれば，製造，輸送，貯蔵工程等においてセボフルランが通常さらされ得る環境を容易に想定することができるのであるから，これと比較して，各実施例が「昀悪の場合のシナリオ」に該当するものであることも，容易に理解することができる。現に，原告自身，各実施例について，これらを「昀悪の場合のシナリオ」におけるものであると主張している。
イ甲９に記載された実験結果について
(ｱ)原告は，「本件各発明において本件数値により本件作用効果が奏されることと，甲９実験の結果とは，明らかに矛盾しているといえるから，発明の詳細な説明は，本件各発明を実施可能に開示していないというべきである」と主張する。しかしながら，本件数値は，ルイス酸によるセボフルランの分解を防止することができる昀小量の目安として示されたものであり，あらゆる条件下において当該防止を可能にする量であると解すべきではない。
そして，甲９実験におけるサンプルは，タイコン（大きな金属製の容器）の抜き出し口のバルブに存在するルイス酸にさらされ得るものであったところ，そのような場合には，通常では想定されないような多量のルイス酸がサンプル内に蓄積されるのであるし，さらに，当該ルイス酸によるセボフルランの分解に伴って生成されたＨＦにより，セボフルランの分解が進んだ可能性もある（このような苛酷な条件下においては，１８７ｐｐｍの水では十分にルイス酸によるセボフルランの分解を抑制することができず，追加の水を必要とするかもしれない。）。したがって，このような極めて特異な例がたまたま１例存在したからといって，本件各発明が実施可能に開示されていないといえないことは明らかである。(ｲ)原告は，「甲９には，５１ｐｐｍ・・・の水しか添加していないのにセボフルランが分解されなかった結果が記載されている」と主張するが，５１ｐｐｍの水を添加した例は，ルイス酸に接していない普通の状態のセボフルランの場合を示
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したものにすぎないから，本件各発明における水の量を画定するに当たって参照されるべきものではない。
(ｳ)原告は，「発明の詳細な説明には，甲９実験の条件よりも緩い条件が具体的にどのようなものであるかについての開示が一切ない」と主張するが，発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，当業者は，加熱のない常温下での保存，ルイス酸の少ない容器を用いた保存，短時間の保存といった保存条件下では，水の量が少なくても，セボフルランの分解を防止するのに有効であろうことを理解することができるのであり，そのような条件が，原告主張に係る「緩い条件」であるから，原告の上記主張は失当である。
この点に関し，原告は，上記「緩い条件」につき，「発明の詳細な説明には，そのような記載はない」と主張する。


しかしながら，実施例４（７頁１３欄下から７～６行）には，「温度が上昇すると，セボフルランの分解抑制に必要な水の量が増大する」との記載があるのであるから，逆に，加熱のない場合に必要な水の量が減少することは，当業者にとって明らかである。また，一般に，化学反応において，その原因たる化学種の量や接触時間に応じて当該化学反応の程度が増減するのは，当業者の技術常識であるから，ルイス酸の量や接触時間に応じてセボフルランの分解量が増減することも，当業者の技術常識であるといえ，したがって，ルイス酸を中和してその作用を抑制する水の量がルイス酸の量や接触時間に応じて増減することも，当業者の技術常識であるといえる。
そうすると，発明の詳細な説明の記載及び当業者の技術常識によれば，加熱のない常温下での保存の場合であって，甲９実験に比べてルイス酸がより少ないときや保存がより短時間のときに，必要な水分量が同実験の場合よりも少なくなることは，当業者にとって明らかであるから，原告の上記主張は失当である。
ウ実施例の記載について
(ｱ)原告は，「発明の詳細な説明には，本件数値の水についての実施例が全く
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存在（しない）」と主張する。
しかしながら，実施例４には，水の量が１０９ｐｐｍでは不十分で，２０６ｐｐｍでは十分な効果があったことが記載されているのであるから，この中間値である本件数値については，具体的な実験結果に基づく十分に合理的な範囲の開示があるといえる。
また，実施例１においては，２０ｍｌのセボフルランに対し，昀低でも１０ｍｇの活性アルミナを加えているところ，活性アルミナは，セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において想定される主なルイス酸の中でも昀も強いものの１つであるし，１０ｍｇ／２０ｍｌとの量も，通常のセボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等において想定され得るルイス酸の量と比較して，多量（高濃度）である。したがって，そのような条件下で行われた実施例１において，本件作用効果を確認し，その結果等に基づき，本件数値を定めたのであるから，当業者は，本件数値の水を含むことにより，大抵の場合においては本件作用効果が奏されるものと容易に理解することができるといえる。以上のとおりであるから，発明の詳細な説明に，本件作用効果を奏するために必要な水の量の基準として，本件数値の記載があることは明らかである。(ｲ)原告は，「実施例３の表２によれば，少なくとも３０３ｐｐｍを超える濃度の水を用いなければ本件作用効果を十分に奏することができないことが明らかであ（る）」と主張する。
しかしながら，実施例３は，水の添加量に対応したセボフルランの分解抑制の傾向を短時間で確認するため，１１９℃（なお，セボフルランの沸点は，約５８℃である。）という極めて高温の条件下で行われた一種の苛酷試験（一般的に広く用いられている有用な試験方法である。）であり，このような条件は，通常の貯蔵状態（通常は室温付近の温度で貯蔵される。）ではあり得ない。加えて，実施例４における「温度が上昇すると，セボフルランの分解抑制に必要な水の量が増大することを示唆している」との記載（７頁１３欄下から７～５行）も参酌すると，実施例３
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の結果は，「高温条件下においては，通常の状態と比較して，セボフルランの分解抑制に必要な水の量が増大する」ことを示唆するものにすぎず，本件各発明が本来の目的とする通常の貯蔵状態においても，「３０３ｐｐｍを超える濃度の水を用いなければ本件作用効果を十分に奏することができない」ことを示すものではない。(ｳ)原告は，「実施例５及び６にも，本件数値の水では本件作用効果を十分に奏しないことが記載されている」と主張する。
しかしながら，実施例５は，２０ｐｐｍの水しか含有しない例であり，本件数値の水を含有する例ではないし，実施例６は，２０ｐｐｍの水を含有する場合にはセボフルランの分解が抑制されなかったのに対し，４００ｐｐｍの水を含有する場合にはセボフルランの分解度がかなり低減されたことを示しているのであるから，実施例５及び６について，「本件数値の水では本件作用効果を十分に奏しないことが記載されている」ということはできない。なお，実施例６も，通常の貯蔵状態では考え難い５０℃という高温の条件下において行われた一種の苛酷試験として，水の添加量に対応したセボフルランの分解抑制の傾向を確認したものであって，通常のセボフルランの貯蔵状態において４００ｐｐｍの水では不十分であることを直接的に示すものではない。
(ｴ)原告は，実施例１に関し，「ルイス酸の量がとてつもないレベルにあるものであり，当業者が日常接し得るものではない」，「発明の詳細な説明には，実施例１におけるルイス酸を，実際のセボフルランの製造現場におけるルイス酸に置き換えるためのテストについて何ら開示していない」などとして，また，実施例２～７に関し，「昀悪の場合のシナリオにおける実施例にすぎない」，「発明の詳細な説明には，実施例２～７における実験条件を，実際のセボフルランの製造現場における条件に置き換えるためのテストについての開示もない」などとして，「当業者は，実施例１～７の記載を参考にしても，本件各発明を実施することができない」と主張する。
しかしながら，前記のとおり，実施例１～７は，「昀悪の場合のシナリオ」にお
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いてすら本件作用効果を奏することを記載するものであり，当該記載により，当業者は，実際の保存状態においてセボフルランがさらされ得る大抵の場合には，それ以上に効果を奏することを容易に理解することができるものである（したがって，「実際のセボフルランの製造現場における条件に置き換えるためのテスト」なども必要がない。）。
(ｵ)原告は，「実施例２～７においては，いかなる強さのルイス酸が抑制の対象とされているのかすら記載がない」と主張するが，以下のとおり，原告の上記主張は理由がない。
ａ実施例２～４について
実施例２は，セボフルラン及び水を「タイプⅠ」の透明ガラス製アンプルに入れた後，アンプルの首部分を炎で溶かして焼き切ることにより封管する（フレームシール）ものであること，「タイプⅠ」の透明ガラス製アンプルには，Ｓｉ－ＯＨ基や酸化アルミニウムが含まれていること（乙２０，２１参照），一部のセボフルランの分解に伴い発生したＨＦによりガラス壁が腐食して酸化アルミニウムが露出すること（発明の詳細な説明の２頁４欄１～３行及び１５～１７行参照）からすると，フレームシールの際の加熱の結果，活性化されたガラス表面部分に存在することとなったＳｉ－ＯＨ基，酸化アルミニウム等が，実施例２における主たる抑制対象ルイス酸であることは明らかである。


実施例３及び４についても，フレームシールの際の加熱の結果，活性化されたガラス表面に存在するルイス酸が，主たる抑制対象ルイス酸であることは明らかである。
ｂ実施例５～７について
実施例５～７においては，内面にかなりの量の腐食があるボトルが用いられていること，ガラス壁が腐食すると酸化アルミニウムが露出し，容器の内容物と接触すること（発明の詳細な説明の２頁４欄１～３行参照）からすると，腐食によって露出した表面に存在する酸化アルミニウム，Ｓｉ－ＯＨ基等が，実施例５～７におけ
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る主たる抑制対象ルイス酸であるあることは明らかである。
エ当業者の技術常識について
(ｱ)被告らは，本件優先日当時，セボフルランがルイス酸によって分解されるという事実が知られておらず，したがって，当時の当業者が，その原因に関する知識を有していなかったことを争うものではない（ただし，発明の詳細な説明の記載に当時の当業者の技術常識を加味すれば，当時の当業者は，本件各発明を容易に実施することができたものである。）。
(ｲ)また，被告らは，本件優先日当時の当業者の認識として，セボフルランがルイス酸に対して安定であると考えられていたことを争うものではない（ただし，本件各発明の過程において，そのような理解が正確ではないことが判明したものである。）。
(ｳ)原告は「様々な種類のルイス酸がどこにでも存在し，セボフルランが，その製造から投与に至るまでのあらゆる段階において，ルイス酸にさらされている（甲２２の５，２２の６参照）」と主張する。
しかしながら，セボフルランが実際にルイス酸によって分解されるのは，分解に足る有意量のルイス酸の存在下において，セボフルランやその容器が悪条件にさらされた場合に限られるところ，実際には，そのような事態は，ほとんど生じない（Ｂも，セボフルランがルイス酸にさらされる可能性について言及するにすぎない（甲２２の５）。）。したがって，セボフルランが現実にルイス酸によって分解された事例が少ないとしても不自然なことではないし，そのことをもって，「セボフルランが，通常は，ルイス酸となり得る物質に対して極めて安定している」と結論付けることもできない。
(ｴ)原告は，「セボフルランの分解が生じたとの報告事例は，本件優先日前，全世界において，１件しか知られていなかった（本件優先日後のものを加えても，合計２件のみである。）」と主張するが，これまで，ルイス酸による分解に起因してリコールされたセボフルラン製品は，多数のロットにわたっていることが報告さ
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れている（乙３２の１及び２参照）。
(ｵ)原告は，「セボフルランが，通常は，ルイス酸となり得る物質に対して極めて安定しているとの本件優先日当時の当業者の認識は，化学的にも裏付けられているものである（甲５３，５４参照）」と主張する。
確かに，甲５３の鑑定意見書には，「α－フルオロエーテルが極めて強力なルイス酸でなければ通常は分解されない」との記載があるが，同鑑定意見書は，その引用論文からは「加熱及び強酸処理を行わなかった常態での酸化ジルコニウムは，超臨界二酸化炭素の存在という極めて特殊な反応条件下における糖構造中に存在する特殊なフルオロエーテル部分の置換反応に対しては触媒活性を示さなかった」といえるにすぎないにもかかわらず，反応条件の特殊性等を考慮せず，また，特段の実験を行うこともせずに，「－Ｃ－Ｏ－Ｃ－Ｆ－」の化学構造を有する点でのみ共通することを根拠として，α－フルオロエーテルの反応に一般化したものであって（なお，この点につき，甲２２の１１及び乙２５参照），十分な合理的根拠に基づくものではないし，さらに，セボフルランは，同引用論文に記載された特殊なフルオロエーテルとは，その全体構造を大きく異にするものであり，加えて，本件各発明のセボフルランが通常使用される環境は，同引用論文に記載された反応環境と大きく異なるものであるから，同鑑定意見書の上記記載内容を採用することはできない（実際，セボフルランは，例えば，鉄さびによっても分解されるものである（乙２５，３３参照）。）。
また，甲５４の鑑定意見書には，酸化アルミニウムを大気中に放置したりすると活性度が低下して平衡状態に達することが示されているが，平衡状態においても活性度が０になるわけではなく，所定の活性度を保っていることも記載されているのであるし，また，同鑑定意見書に記載されているように立体構造の変化によってルイス酸が不活性化するわけでもない（乙２５参照）から，同鑑定意見書の記載を根拠に，セボフルランがルイス酸となり得る物質に対して極めて安定しているということはできない。
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(ｶ)原告は，「本件優先日当時の当業者は，セボフルランに様々な量の水を添加してセボフルランの分解に係る実験を行い，その結果，セボフルランの分解が生じない場合があったとしても，それが，セボフルランが単に分解しなかっただけなのか，水がルイス酸の働きを抑制したためにセボフルランの分解が生じなかったのかを判別することはでき（ない）」と主張する。
原告の上記主張は，セボフルランを取り扱う通常の環境下における分解を問題にしているものと解されるところ，前記のとおり，セボフルランを取り扱う通常の環境下において，現実にセボフルランが有意量のルイス酸にさらされること自体，頻繁に起こることではなく，そのような普通の状態におけるセボフルランは，水の有無にかかわらず安定し，分解しないのであるから，そのような状態のセボフルランの分解や水の添加による効果について検討すること自体，本件各発明に関しては無意味である。
すなわち，本件各発明は，予期せぬ何らかの理由によりセボフルランが有意量のルイス酸と悪条件下において接触した場合に起こり得るセボフルランのルイス酸による分解を抑制するためのものであるから，各実施例に記載されているように，セボフルランが有意量のルイス酸と接触した場合を想定して，水による本件作用効果の有無を検討するのが当然である。そして，そのような場合においては，水によってルイス酸の抑制効果が生じたことが容易に判別され得るのであるから，原告の上記主張は失当であるといわざるを得ない。
オ適切な水の量の決定について
(ｱ)原告は，「当業者において，あらゆる種類・量のルイス酸につき，本件作用効果が奏されるような水の量を決定するためには，過度の試行錯誤（なお，甲６９，７０，７２参照）を要することになる」と主張する。しかしながら，本件各発明において問題となるルイス酸は，実際上，本件各発明において抑制の対象となるべきルイス酸，具体的には，セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るルイス酸であっ
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て，「あらゆる種類のルイス酸」ではない（乙１７参照）。そして，当業者であれば，そのようなルイス酸として，発明の詳細な説明に具体的に記載されている酸化アルミニウムやＳｉ－ＯＨ基の外，例えば，輸送容器や貯蔵容器が特に金属製の場合，これらがさびることにより発生する金属酸化物，空気中のちりや砂塵等に含まれる珪素，アルミニウム，鉄等のクラーク数が大きな元素から成る成分等が主なものとして容易に想定されるところである（乙１７参照）。そうすると，これらのルイス酸と水との間において本件作用効果を確認することは，当業者が一般的な技術常識を用いることにより容易に行い得ることであって，過度の試行錯誤を要するものではない。
この点に関し，原告は，「発明の詳細な説明も，当業者が，セボフルランを取り扱う通常の環境下において，どのようにしてルイス酸の種類・量を知り，どのような保存条件の場合に，どの程度の水を添加すれば，どの程度までセボフルランのルイス酸による分解が防止されるのかについて判断する基準を全く開示して（いない）」と主張するが，前記のとおり，発明の詳細な説明に接した当業者は，セボフルランが通常使用される環境下にある限り，本件数値の水を加えれば，安定した状態のセボフルランが実現されるものと容易に理解することができるのであるから，原告の上記主張は失当である。
そして，発明の詳細な説明には，各種ルイス酸によってセボフルランが分解されること，本件数値の水を含ませることによって，「昀悪の場合のシナリオ」におけるセボフルランのルイス酸による分解ですら抑制することができることがそれぞれ記載されているのであるから，これらの記載を参酌すれば，当業者が，自己の製品等におけるルイス酸の量が「昀悪の場合のシナリオ」におけるルイス酸の量よりも極めて少ないと容易に理解し，本件数値の水を添加すれば足りると決定することができることは明らかである。
なお，原告が引用する甲６９，７０及び７２は，英国訴訟における尋問調書等であるが，英国訴訟においては，ルイス酸抑制剤の量につき「分解を防止するのに十
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分な量」と機能的に規定するにすぎない請求項の記載の具体的意義が明らかであるか否かが問題とされたのであるから，甲６９，７０及び７２の記載内容を，ルイス酸抑制剤の量を本件数値により規定している本件各発明に当てはめることはできない。
(ｲ)原告は，発明の詳細な説明の４頁７欄４０～４２行の記載に関し，「ここでいう『約０．０１５０％ｗ／ｗから約０．１４％ｗ／ｗ』との水の量は，いかなる種類・強さのルイス酸に関する数値であるのか，その記載上，全く明らかではない」と主張するが，当該数値が，「昀悪の場合のシナリオ」におけるルイス酸に関する数値であることは明らかであるから，原告の上記主張は失当である。(ｳ)原告は，「発明の詳細な説明は，『セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るルイス酸』が何であるかにつき明確にしていない」，「被告らが挙げる酸化アルミニウム等は，ルイス酸の例示として列挙するものにすぎず，ルイス酸の具体的範囲を何ら限定列挙するものではないから，本件各発明において問題となるルイス酸の範囲は，依然，無限定のままである」などと主張する。
しかしながら，上記のとおり，本件各発明において問題となるルイス酸の具体的範囲は，一般的な技術常識に基づき，当業者が容易に理解することができる程度に十分明確なものであるから，原告の上記主張は失当である。(ｴ)原告は，「『クラーク数が大きな元素から成る成分』については，発明の詳細な説明の記載によって裏付けられているものではないし，『クラーク数』によりルイス酸を限定することが，本件優先日当時の技術常識であったということもできない」と主張する。
しかしながら，クラーク数（地球表層部の元素の平均存在度）が大きな元素（酸素を除く。）として，珪素，アルミニウム，鉄等が挙げられることは，当業者にとって周知の事実であるし，当業者であれば，典型的なルイス酸として金属酸化物が挙げられることも十分に理解しているのであるから，クラーク数が大きなこれらの
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金属元素とクラーク数順位が１位の酸素が反応した金属酸化物が，ルイス酸としてちり等の形で空気中に多く含まれるものであり，セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等においても存在し得る可能性が高いものであることは，当業者であれば，容易に想定することができる。よって，原告の上記主張は失当である。(ｵ)以上のとおりであるから，発明の詳細な説明には，添加すべき水の量が，明確に実施可能な態様で開示されているというべきである。
(2)ガラス容器以外の容器について
ア分解防止のメカニズムについて
(ｱ)原告は，ガラス容器以外の容器に関し，「発明の詳細な説明においては，本件メカニズムの正当性が実証的に記載されていない」と主張するが，以下のとおり，原告の上記主張は失当である。
ａ酸化アルミニウム及びＳｉ－ＯＨ基がセボフルランを分解し，その主たる分解産物として，ＨＦＩＰ，メチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル（以下「Ｐ１」という。），ジメチレングリコールヘキサフルオロイソプロピルエーテル（以下「Ｐ２」という。），メチレングルコールフルオロメチルヘキサフルオロイソプロピルエーテル（以下「Ｓ１」という。）等が生じることは，実施例１及び２の結果を表した図１及び２に明示されている。ｂ「タイプⅠ」がガラス製のものであることは，実施例３及び４に明示され，また，「タイプⅠ」が主として硼珪酸ガラスから成り，「タイプⅢ」が主としてソーダ石灰ガラスから成ること（乙１９参照）や，硼珪酸ガラス及びソーダ石灰ガラスの詳細組成等（乙２０，２１参照）は，当業者に周知の事項である（硼珪酸ガラスは，ソーダ石灰ガラス中のＣａＯ，ＳｉＯの一部をＢＯ   で置換した形式のも２２３のであり（乙２０），他方，ソーダ石灰ガラスは，ソーダ（酸化ナトリウム），石灰（酸化カルシウム），珪酸（二酸化珪素）を主成分とするガラスであり，その成分例として，「ＳｉＯ６５～７５％」がある（乙２１）。したがって，「タイ２プⅠ」，「タイプⅢ」とも，基本的には，ＳｉＯの構造から成る。）。２
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そして，ガラスを構成する主成分であるＳｉＯの表面の一部が変化して，多数２のＳｉ－ＯＨ基が存在することも，当業者に周知の事項であるから，「タイプⅠ」及び「タイプⅢ」は，いずれも，Ｓｉ－ＯＨ基の例を示しているといえる。ｃそうすると，セボフルランが，ルイス酸（酸化アルミニウム及びＳｉ－ＯＨ基）の作用によって分解され，ＨＦＩＰ，Ｐ１，Ｐ２，Ｓ１等が分解産物として生じたとの上記実験事実は，２頁の図に記載された分解メカニズムによって合理的に説明されているといえるから，本件メカニズムは，実施例１，２等により，具体的な実験結果をもって実証されているといえる。
したがって，２頁の図に記載された分解メカニズムは，Ｓｉ－ＯＨ基のみならず，ルイス酸一般に適用されるものであり（この点は，発明の詳細な説明の２頁４欄１９～２０行に，「ルイス酸の存在下におけるセボフルランの分解メカニズムは次のように図解することができる」と記載されていることからも明らかである。），同図中のＳｉ－ＯＨ基は，ルイス酸の例示にすぎない。
(ｲ)原告は，「アルミナは，活性アルミナと異なり，セボフルランに対してルイス酸として働くことはない」と主張する。
しかしながら，アルミナも活性アルミナも，化合物としては同一（ＡｌＯ）の２３ルイス酸であり，いずれも，水のようなルイス酸抑制剤と接触すると，その活性を失うものである（なお，鉄さびのような特に活性化されていないルイス酸であっても，セボフルランの分解を引き起こすことは，乙３３に示された実験結果からも明らかである。）。
また，原告は，「Ｓｉ－ＯＨ基は，ルイス塩基である」と主張する。しかしながら，化学大辞典には，４価のＳｉ（Ｓｉ（ＩＶ））が強い酸であると記載されているのであるから，当業者の技術常識を参酌すれば，４価のＳｉに含まれるＳｉ－ＯＨ基がルイス酸であることは明らかである。また，Ｓｉは，１２個までの電子を受け入れることができるから，Ｓｉ－ＯＨ基は，８個の電子を有していても，更に４個の電子を受け入れることができる空軌道を有しており，構造の点か
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らも，ルイス酸であるといえる（理論的には，Ｓｉ－ＯＨ基を有する珪素化合物中の珪素原子がルイス酸性を有し，これに基づく反応活性を発現し得るものである（乙３７参照）。）。
(ｳ)原告は，「実施例において使用された容器には，酸化アルミニウムが含まれていない」と主張する。
しかしながら，乙２０には，硼珪酸ガラスについて，「Ｒ－ＲＯ－ＢＯ   －Ｓ２２３ｉＯ系が主体で，更にＡｌＯ   を含む」と明記され，具体的成分としても，二酸２２３化珪素（６５～８０％），ホウ酸（５～２５％），酸化ナトリウム（６～１４％）及び酸化カルシウム（５～８％）に続く量のものとして，酸化アルミニウム（１～５％）の記載があり，また，乙２１にも，ソーダ石灰ガラスの成分例として，二酸化珪素（６５～７５％），酸化ナトリウム（１０～２０％）及び酸化カルシウム（５～１５％）に続く量のものとして，酸化アルミニウム（０．５～４％）の記載があるのであるから，各実施例において用いられた「タイプⅠ」及び「タイプⅢ」に，酸化アルミニウムが主成分として含まれていないということにはならない。(ｴ)原告は，実施例２～５について，「セボフルランを分解したものが何であるか明確でなく，仮に，ルイス酸によるセボフルランの分解が起こったのであるとしても，それをどのように再現するのかが明らかでな（い）」と主張するが，以下のとおり，原告の上記主張は理由がない。
ａ実施例２において，フレームシールの際の加熱の結果，活性化されたガラス表面に存在するＳｉ－ＯＨ基，酸化アルミニウム等のルイス酸が原因で分解が生じたことは明らかであり，同実施例は，当業者であれば，容易に再現可能なものである。
ｂ実施例３は，実施例２と同様，フレームシールを行い，実施例２と同一の条件で，様々なレベルの水の抑制効果について確認した実験であることが明らかであり，当業者であれば，容易に再現可能なものである。
ｃ実施例４において，実施例２及び３と同様，フレームシールの際の加熱の結
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果，活性化されたガラス表面に存在するＳｉ－ＯＨ基，酸化アルミニウム等のルイス酸が原因で分解が生じたことは明らかであり，同実施例は，当業者であれば，容易に再現可能なものである。
ｄ実施例５において，腐食によって露出し，活性化された表面に存在する酸化アルミニウム，Ｓｉ－ＯＨ基等のルイス酸が原因で分解が生じたことは明らかであり，同実施例は，当業者であれば，容易に再現可能なものである。ｅなお，実施例６及び７は，実施例１においてセボフルランの分解が起こったものと同様のボトルを「分解したセボフルランの貯蔵に使用したタイプⅢの褐色ガラス製ボトル」として用いれば，容易に再現可能なものである。(ｵ)原告は，「容器内壁以外の供給源（空気中等）に存在するルイス酸についても，発明の詳細な説明には，何らの記載もない」と主張するが，当業者であれば，空気中に含まれる主なルイス酸として，珪素，アルミニウム，鉄等のクラーク数が大きな元素から成る成分等を容易に想定することができ，これらのルイス酸が，原理的には，２頁の図に記載された分解メカニズムと同様の反応によりセボフルランを分解することも，発明の詳細な説明の記載（２頁３欄８行～４欄２０行）を参酌すれば，容易に理解することができるのであるから，原告の上記主張は理由がない。
イ活性酸化アルミニウムについて
(ｱ)原告は，「活性酸化アルミニウムの存在下におけるフルオロエーテルの分解には，ルイス酸は関与せず，当該分解反応は，ルイス酸による分解反応とは独立した，完全に異なった反応メカニズムによるものである（甲３２参照）」と主張する。
しかしながら，甲３２に記載された実験は，セボフルランとは構造を異にする化合物（（ＣＦＨ）Ｏ）のみを用い，アルミナ表面において熱分解される際に起こ２２る反応のみを対象とした結果，表面アルミナ中のルイス酸部位であるＡｌが当該
３＋
熱分解に関与せず，ルイス酸と異なる部位が関与して当該熱分解が起こったことを確認したものである。すなわち，同実験は，ルイス酸による分解反応とは独立した，
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完全に異なった反応メカニズムによる（ＣＦＨ）Ｏの分解反応についてのみ検討２２したものであって，同実験の結果は，酸化アルミニウム表面においてルイス酸によるセボフルランの分解が起こらないことを意味するものではない。現に，実施例１においては，ルイス酸としての活性アルミナによってセボフルランを分解した結果，ルイス酸であるＳｉ－ＯＨ基による分解の場合と同様，ＨＦＩＰ，Ｐ１，Ｐ２，Ｓ１等が分解産物として生じており，ルイス酸による分解が起こったことが確認されている。
したがって，原告の上記主張は，甲３２の内容を正解しないものとして，失当である。
(ｲ)なお，仮に，本件各発明に係る現実の製品において，ルイス酸以外によるセボフルランの分解が起こり得るとしても，本件各発明が特許として成立するに当たっては，本件数値の水を含むことにより本件作用効果が奏されればよいのであるから，ルイス酸以外によるセボフルランの分解を抑制し得るか否かは，本件各発明が実施可能であるか否かとは関係がない。
ウ「容器に存在するルイス酸の種類や量」について
原告は，「当業者が，『容器に存在するルイス酸の種類や量』を知ることができなかったことは明らかであり，したがって，『含ませる水の量』を算定することなどおよそ不可能であった」と主張する。
しかしながら，発明の詳細な説明には，「昀悪の場合のシナリオ」において，本件数値の水を含ませれば十分に本件作用効果を奏することを確認した旨記載されているのであるから，セボフルランが通常さらされ得る環境下において，実際に容器に存在するルイス酸の種類や量を必ずしも具体的に特定することができないとしても，発明の詳細な説明に接した当業者であれば，自己の実際の製品等におけるルイス酸は「昀悪の場合のシナリオ」におけるルイス酸よりも極めて低レベルにあり，本件数値の水を含ませれば十分であると容易に理解することができるものである。エガラス容器以外の容器に係る発明の詳細な説明の記載について
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酸化アルミニウムはルイス酸の一種であるから，実施例には，ガラスに起因するルイス酸以外のルイス酸を用いた例が具体的に記載されているといえる。また，発明の詳細な説明の４頁８欄１０～１５行には，「容器」の素材として，「ガラス，プラスチック，スチール，または他の材料」との記載があり，ガラス以外の素材についても明記されている。
この点に関し，原告は，「これら容器の種類のみからでは，容器に存在するルイス酸の種類・量は不明なのである」と主張する。
しかしながら，ガラス容器以外の容器であっても，材料によっては，それ自体がルイス酸の性質を示す場合もあり得るし，材料の変質によって，あるいは，セボフルランがさらされ得る環境下における空気中等からの混入や，容器の製造・使用の過程における混入によって，容器中にルイス酸が存在し得るという点では，ガラス容器の場合と変わりはないのであるから，本件各発明においては，本来的に，容器の種類やそこに存在し得るルイス酸の種類が問われるものではない。そして，各実施例においては，セボフルランの分解が促進されやすいガラス容器の場合（いわゆるカスケード反応が起こり得る。）においてすら，本件作用効果が確認されているのであるから，本件各発明が，ガラス容器よりもセボフルランの分解が起こりにくい他の材質の容器に対しても有用であることは自明のことである。
第５当裁判所の判断
各取消事由相互の関係，各取消事由に係る当事者双方の主張立証の内容等にかんがみ，取消事由５から判断することとする。
１取消事由５（実施可能要件についての判断の誤り）について(1)旧特許法３６条４項に定めるいわゆる実施可能要件について旧特許法３６条４項は，「・・・発明の詳細な説明は，経済産業省令で定めるところにより，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載しなければならない。」と定めるところ，この規定にいう「実施」とは，物（麻酔薬組成物）の発明である本件発
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明１にあっては当該物の生産，使用等を，物を生産する方法（麻酔薬組成物の調製法）の発明である本件発明２及び３にあっては当該方法の使用，当該方法により生産した物の使用等を，方法（一定量のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法）の発明である本件発明４にあっては当該方法の使用をそれぞれいうものであるから，本件各発明について実施可能要件を満たすというためには，発明の詳細な説明の記載が，本件発明１については当業者が同発明に係る麻酔薬組成物を，本件発明２及び３については当業者が同各発明に係る麻酔薬組成物の調製法を，本件発明４については当業者が同発明に係る一定量のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法をそれぞれ使用することができる程度のものでなければならない。そして，本件発明１のような組成物の発明においては，当業者にとって，当該組成物を構成する各物質名及びその組成割合が示されたとしても，それのみによっては，当該組成物がその所期する作用効果を奏するか否かを予測することが困難であるため，当該組成物を容易に使用することができないから，そのような発明において実施可能要件を満たすためには，発明の詳細な説明に，当該組成物がその所期する作用効果を奏することを裏付ける記載を要するものと解するのが相当である。また，上述したところは，本件発明２及び３のような組成物の調製法の発明並びに本件発明４のような物質間の化学反応を防止する方法の発明においても，同様に妥当するものというべきである。
(2)本件各発明が所期する作用効果について
ア請求項１ないし４の記載
前記第２の２の記載の本件各発明に係る請求項１ないし４の記載を再掲すると，次のとおりである。
「【請求項１】麻酔薬組成物であって，
一定量のセボフルラン；及び
少なくとも０．０１５％（重量／重量）の水を含むことを特徴とする，前記麻酔薬組成物。
--97
【請求項２】上記一定量のセボフルランに対して水を添加するステップを含むことを特徴とする，請求項１に記載の麻酔薬組成物の調製法。
【請求項３】水に対して上記一定量のセボフルランを添加するステップを含むことを特徴とする，請求項１に記載の麻酔薬組成物の調製法。
【請求項４】一定量のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法であって，該方法は，該一定量のセボフルランに対して所定量の水を添加するステップを含むことを特徴とし，但し，該所定量の水が，得られる溶液中において少なくとも０．０１５％（重量／重量）である前記方法。」
イ発明の詳細な説明の記載
発明の詳細な説明（甲２１の１）には，次の各記載がある。
(ｱ)「発明の技術分野
本発明は，一般に，ルイス酸の存在下においても分解しない，安定した麻酔用フルオロエーテル組成物に関する。また，本発明は，ルイス酸の存在下におけるフルオロエーテルの分解抑制法についても開示する。」（１頁２欄５～９行）
(ｲ)「発明の背景


フルオロエーテル化合物は麻酔薬として広く用いられている。麻酔薬として使用されているフルオロエーテル化合物の例は，セボフルラン・・・を含む。フルオロエーテルは優れた麻酔薬であるが，幾つかのフルオロエーテルでは安定性に問題があることが判明した。より詳細には，特定のフルオロエーテルは，１種類もしくはそれ以上のルイス酸が存在すると，フッ化水素酸等の潜在（的）に毒性を有する化学物質を含む幾つかの産物に分解することが明らかになった。フッ化水素酸は経口摂取及び吸入すると毒性を呈し，皮膚や粘膜を強度に腐食する。従って，医療分野では，フルオロエーテルのフッ化水素酸等の化学物質への分解に対する関心が高まっている。
フルオロエーテルの分解はガラス製の容器中で起こることが分かった。ガラス製容器中でのフルオロエーテルの分解は容器中に存在する微量のルイス酸によって活性化されるものと考えられる。ルイス酸のソースはガラスの天然成分である酸化アルミニウムであり得る。ガラス壁
--98
が何らかの原因で変質または腐食すると酸化アルミニウムが露出し，容器の内容物と接触するようになる。すると，ルイス酸がフルオロエーテルを攻撃し，フルオロエーテルを分解する。例えば，フルオロエーテルであるセボフルランが無水条件下でガラス容器中の１種類もしくはそれ以上のルイス酸と接触すると，ルイス酸はセボフルランをフッ化水素酸と幾つかの分解産物に分解し始める。・・・セボフルランの分解により生じたフッ化水素酸が更にガラス表面への攻撃を進行させ，ガラス表面に更に多くのルイス酸を露出させる。この結果，セボフルランの分解が一層促進される。
・・・
従って，当分野においては，ルイス酸の存在下においても分解しないフルオロエーテル化合物を含有する安定した麻酔薬組成物が求められている。」（１頁２欄１０行～３頁５欄３行）
(ｳ)「発明の詳細な説明
本発明はルイス酸の存在下においても分解しない，安定な麻酔薬組成物を提供する。また，本発明は，該麻酔薬組成物の調製法についても開示する。」（３頁５欄４９行～６欄２行）(ｴ)「化学構造式Ｉを有するフルオロエーテル化合物は，アルファフルオロエーテル部分－Ｃ－Ｏ－Ｃ－Ｆ－を含んでいる。ルイス酸はこの部分を攻撃し，それによりフルオロエーテルの分解が起こり，様々な分解産物や毒性化学物質がもたらされる。」（３頁６欄下から１６～１２行）
(ｵ)「本発明の麻酔薬組成物は生理学的に許容可能なルイス酸抑制剤も含んでいる。本明細書で用いる『ルイス酸抑制剤』という用語は，ルイス酸の空軌道と相互作用し，それによりその酸の潜在的な反応部位を遮断するあらゆる化合物を表している。生理学的に許容可能なあらゆるルイス酸抑制剤を本発明の組成物に使用することができる。本発明で使用できるルイス酸抑制剤の例は，水・・・を含む。
本発明の組成物は有効な安定化量のルイス酸抑制剤を含んでいる。本組成物に使用できるルイス酸抑制剤の有効な安定化量は，約０．０１５０％ｗ／ｗ（水当量）からフルオロエーテル化合物中におけるルイス酸抑制剤の約飽和レベルまでであると考えられる。本明細書で用いる『飽和レベル』という用語は，フルオロエーテル化合物中におけるルイス酸抑制剤の昀大溶解
--99
レベルを意味している。・・・例えば，フルオロエーテル化合物がセボフルランで，且つルイス酸抑制剤が水の場合，本組成物を安定化するために使用される水の量は，約０．０１５０％ｗ／ｗから０．１４％ｗ／ｗ（飽和レベル）であると考えられる。しかし，一旦本組成物がルイス酸に晒されると，本組成物とルイス酸抑制剤の望ましくない分解反応を防止するため，ルイス酸抑制剤がルイス酸と反応するので，本組成物中のルイス酸抑制剤量は減少し得ることに留意すべきである。
本発明の組成物で使用するのに好適なルイス酸抑制剤は水である。・・・先述の如く，本組成物に付加できる水の有効量は，約０．０１５０％ｗ／ｗから約０．１４％ｗ／ｗであり，好適には約０．０４００％ｗ／ｗから約０．０８００％ｗ／ｗであると考えられる。・・・フルオロエーテル化合物がルイス酸に晒されると，本組成物中に存在する生理学的に許容可能なルイス酸抑制剤がルイス酸の空軌道に電子を供与し，該抑制剤と該酸との間に共有結合を形成する。これにより，ルイス酸はフルオロエーテルのアルファフルオロエーテル部分との反応が妨げられ，フルオロエーテルの分解が防止される。」（４頁７欄５行～８欄１行）ウ上記ア及びイによれば，麻酔薬として広く用いられているセボフルラン（フルオロエーテル化合物）は，ルイス酸（酸化アルミニウム等）と接触すると，ルイス酸がセボフルラン中のアルファフルオロエーテル部分を攻撃することにより，皮膚や粘膜に有害なフッ化水素酸を含む分解産物に分解されるとの問題があったところ，本件各発明は，ルイス酸の存在下においても分解しないセボフルランを含有する安定した麻酔薬組成物を提供するため，ルイス酸抑制剤（ルイス酸の空軌道に電子を供与してルイス酸との間に共有結合を形成することにより，ルイス酸と上記アルファフルオロエーテル部分との反応を妨げるもの）である水を麻酔薬組成物中に含有させ，もって，ルイス酸によるセボフルランの上記分解を防止することを目的とするものであるといえる。
したがって，本件各発明が所期する作用効果は，セボフルランを含有する麻酔薬組成物について，セボフルランがルイス酸によってフッ化水素酸等の分解産物に分解されることを防止し，安定した麻酔薬組成物を実現すること（以下「所期の作用--100
効果」という。）であると認めるのが相当である。
(3)所期の作用効果を奏するための手段について
上記(2)によれば，本件各発明が所期の作用効果を奏するための手段は，セボフルランを含有する麻酔薬組成物中の水の量を本件数値のものとすることであると認められる。
そして，原告は，本件各発明につき，本件数値の水によっても所期の作用効果を奏するものと発明の詳細な説明の記載からは当業者が理解し得ない旨主張するので，以下，この点につき検討する。
(4)水の量及びセボフルランの分解抑制効果についての発明の詳細な説明の記載発明の詳細な説明には，次の各記載があり，また，発明の詳細な説明中において引用される図面の記載は，次のとおりである。
ア「実施例１：ルイス酸としての活性アルミナ
タイプⅢのガラスは主に二酸化珪素，酸化カルシウム，酸化ナトリウム，及び酸化アルミニウムからなっている。酸化アルミニウムは既知のルイス酸である。・・・特定の条件（無水，酸性）下では，ガラス表面が攻撃され，または変質し，セボフルランを酸化アルミニウム等の活性ルイス酸部位に晒すことがある。


以下の３つのレベルの水分を含有する２０ｍｌのセボフルランに様々な量の活性アルミナを付加することにより，セボフルランの分解における水の効果を試験した：１）２０ｐｐｍの水－測定した量の水であって，それ以外に水は何も加えていない；２）１００ｐｐｍの水－添加--101
（spiked）；３）２６０ｐｐｍの水－添加。次の表１は試験のマトリックスを示している。２０ｐｐｍの水は水０．０
０２％ｗ／ｗに相当すること
が理解されよう。サンプルを
６０℃に放置し，２２時間後
にガスクロマトグラフィーで
分析した。図１は，同量の酸
化アルミニウム（５０ｍｇ）の存在下において，水の量が増えるほどセボフルランの分解度が減少することを示している（表１のＡ列）。酸化アルミニウムの量が２０ｍｇ及び１０ｍｇの場合も同様な傾向が観察された（Ｂ列及びＣ列）。」（４頁８欄４２行～５頁９欄下から１７行）
イ図１（１０頁）
ウ「実施例２：水を加えた場合と加えない場合の，加熱によるアンプル内でのセボフルラン
の分解
約２０ｍＬのセボフルランをタイプＩの１つ目の５０ｍＬ入り透明アンプルに入れ，２つ目のアンプルには約２０ｍＬのセボフルランと１３００ｐｐｍの水を入れた。両アンプルともフレームシール（flame-sealed）した後，１１９℃で３時間オートクレーブした。次いで，２つのアンプルの内容物をガスクロマトグラフィーで分析した。図２は，１番目のアンプルに入れたセボフルランが分解したことを示している。図３は，ルイス酸抑制剤，即ち水を加えた結果，２番目のアンプルに入れたセボフルランは分解しなかったことを示している。」（５頁９欄下--102
から１６～５行）
エ図２及び図３（１１頁）
【図２】【図３】
オ「実施例３：水添加試験（１０９ｐｐｍから９５１ｐｐｍ）によるアンプル内でのセボフ
ルランの分解
タイプＩの透明ガラス製アンプルを用いて，様々なレベルの水がセボフルランの分解を抑制する効果について試験した。約２０ｍＬのセボフルランと，約１０９ｐｐｍから約９５１ｐｐｍの範囲の異なるレベルの水を各アンプルに入れた。その後，それらのアンプルをシールした。合計１０本のアンプルにセボフルランと様々な量の水を充填した。そのうち５本のアンプルをセットＡとし，残りの５本をセットＢとした。次いで，それらのアンプルを１１９℃で３時間オートクレーブした。セットＡのサンプルは一晩振とう機に掛け，水分をガラス表面に被覆できるようにした。セットＢのサンプルはガラス表面を水で平衡化することなく調製した。幾つかの対照サンプルも調製した。オートクレーブに掛けていない２本のアンプル（対照アンプル１及び対照アンプル２）と１本のボトル（対照ボトル）に，それぞれ，２０ｍＬのセボフルランを充填した。どの対照サンプルにも水を全く加えなかった。また，対照サンプルは一晩振とうもしなかった。ヘキサフルオロイソプロパノール（ＨＦＩＰ）と総分解産物（メチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル，ジメチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル，メチレングリコールフルオロメチルヘキサフルオロイソプロピルエーテルを含む）のレベルをガスクロマトグラフィーで測定した。その結果が以下の表２に示され
--103
ている。
上記表２の結果は，セットＡ及
びセットＢのアンプルの場合，少
なくとも５９５ｐｐｍの水があれ
ば充分にセボフルランの分解を抑
制できることを示している。また，
この結果は，一晩振とうしたアン
プルと一晩振とうしなかったアン
プルとの間に有意な差がないこと
を示している。」（５頁９欄下か
ら４行～６頁１１欄下から６行）
カ「実施例４：６０℃または４０℃における水添加セボフルラン試験によるアンプル内での
セボフルランの分解
タイプＩの透明ガラス製アンプルを用いて，様々なレベルの水及び温度がセボフルランの分解抑制に及ぼす影響について試験した。約２０ｍＬのセボフルランと，約１０９ｐｐｍから約９５１ｐｐｍの範囲の異なるレベルの水を各アンプルに入れた。その後，それらのアンプルをフレームシールした。分解プロセスを加速するため，各水分レベルのサンプルを２つの加熱条件下に置いた。サンプルは，６０℃の恒温装置（stabilitystation）に１４４時間置くか，あるいは４０℃の恒温装置に２００時間置いた。各サンプルにおいて得られたセボフルランをガスクロマトグラフィーで分析し，ｐＨも調べた。ヘキサフルオロイソプロピルアルコール（ＨＦＩＰ）とセボフルランの総分解産物を測定した。その結果が以下の表３に示されている。
--104
表３の結果は，４０℃で２００
時間貯蔵した場合，２０６ｐｐｍ
より以上のレベルの水があればセ
ボフルランの分解を抑制できるこ
とを示している。また，サンプル
を６０℃で１４４時間またはそれ
以上貯蔵した場合には，３０３ｐ
ｐｍより以上のレベルの水があれ
ばセボフルランの分解を抑制でき
る。このデータは，温度が上昇す
ると，セボフルランの分解抑制に
必要な水の量が増大することを示
唆している。」（６頁１１欄下か
ら５行～７頁１３欄下から５行）
キ「実施例５：活性化されたタイプⅢの褐色ガラス製ボトル内におけるセボフルランの分解分解したセボフルランの貯蔵に使用したタイプⅢの褐色ガラス製ボトルを試験した。ボトルの内面にかなりの量の腐食があるボトルを選んだ。合計１０本のタイプⅢ褐色ガラス製ボトルを選択した。これらの各ボトルに含まれている分解したセボフルランを排液し，分解していない新鮮なセボフルランでこれらのボトルを数回すすぎ洗いした。約２０ｐｐｍの水を含有する約１００ｍＬの分解していないセボフルランを各ボトルに入れた。開始時（時間ゼロ時）と５０℃で１８時間加熱した後に，すべてのサンプルをガスクロマトグラフィーで分析した。ヘキサフルオロイソプロピルアルコール（ＨＦＩＰ）とジメチレングリコールエーテル（Ｐ２）について測定した。その結果が以下の表４及び表５に示されている。
--105
表４及び表５の結果は，これら
のボトルのガラス表面が分解した
セボフルランにより『活性化』さ
れていたことを示している。この


ように，『活性化』されたガラス
表面は新鮮なセボフルランの分解
に対する開始剤とし   て作用   し
た。」（７頁１３欄下から４行～
８頁１５欄下から４行）
ク「実施例６：活性化されたタイプⅢ褐色ガラス製ボトル内でのセボフルランの分解に関す
る追加試験
実施例５の各ボトル内でのセボフルランの分解の程度をガスクロマトグラフィーで定量化した。１０本のボトルを，対照Sevoグループ（ボトル２，３，５，７，８を含む）と試験   Sevoグループ（ボトル１，４，６，９，１０を含む）の２つのグループに分けた。１０本のボトルすべてを，約２０ｐｐｍの水を含有する分解していないセボフルランで再度数回すすぎ洗いした。５本の対照Sevoグループのボトルに対しては，約２０ｐｐｍの水を含有する１００ｍＬのセボフルランを各ボトルに入れた。一方，５本の試験グループボトルに対しては，約４００ｐｐｍの水（添加）を含有する１００ｍＬのセボフルランを各ボトルに入れ
--106
た。
開始時（時間ゼロ時）と５０℃で１８時間加熱した後にすべてのサンプルをガスクロマトグラフィーで分析した。ヘキサフルオロイソプロピルアルコール（ＨＦＩＰ），ジメチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｐ２），及び総分解産物を測定した。その結果が以下の表６に示されている。
表６の結果は，時間ゼロ時で
は，表４のゼロ時の結果と比べ
ると，セボフルランの有意な分
解が観察されなかったことを示
している。表６の結果は，試験
Sevoグループ（４００ｐｐｍの
水）ではセボフルランの分解度
がかなり低減されたことを示し
ている。分解産物Ｐ２（ジメチ
レングリコールビスヘキサフル
オロイソプロピルエーテル），
及びＳ１（メチレングリコールフルオロメチルヘキサフルオロイソプロピルエーテル）の量は，対照グループ１（２０ｐｐｍの水）の場合よりもずっと少なかった。しかし，試験SevoグループのＨＦＩＰ濃度はかなり高く，ガラス表面が尚も幾分活性状態にあったことを示唆している。
図４は，表５及び表６のデータから得られる分解産物ジメチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｐ２）量をグラフで比較したものである。また，図５は，実施例５及び６で現れる分解産物メチレングリコールフルオロメチルヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｓ１）量をグラフで比較したものである。図４及び図５は共に，４００ｐｐｍの水（の）付加によりセボフルランの分解が抑制されることを示している。」（８頁１５欄下から３行～９頁１８欄下から１５行）
--107
ケ図４及び図５（１２頁）
【図４】【図５】
コ実施例７：活性化されたタイプⅢ褐色ガラス製ボトル内でのセボフルランの分解に関す「
る追加試験
実施例６の試験Sevoグループの５本のボトルからセボフルランをデカントした。各ボトルを新鮮なセボフルランで充分にすすぎ洗いした。次いで，各ボトルに約１２５ｍＬの水飽和セボフルランを入れた。その後，その５本のボトルを回転機に約２時間掛け，活性化されたガラス表面に水を被覆できるようにした。次いで，各ボトルから水飽和セボフルランを排液し，４００（添加）ｐｐｍの水を含有する１００ｍＬのセボフルランで置換した。５０℃で１８時間，３６時間，及び１７８時間加熱した後，すべてのサンプルをガスクロマトグラフィーで分析した。ビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｐ２）と総分解産物について測定した。その結果が以下の表７に示されている。
表７の結果は，活性化されたガ
ラス表面を加熱する前に水飽和セ
ボフルランで処理することにより，
セボフルランの分解が大いに抑制
されたことを示している。」（９
頁１８欄下から１４行～１０頁２
０欄末行）
(5)検討
--108
ア上記(4)の各記載及び図示によれば，水の量及びセボフルランの分解抑制効果について発明の詳細な説明に記載された事項は，次のとおりである。(ｱ)実施例１は，水の量が増える（２０ｐｐｍ（重量／重量。以下同じ。），１００ｐｐｍ及び２６０ｐｐｍ）に従ってセボフルランの分解度が減少する傾向にあることを示すものである。
(ｲ)実施例２は，水を加えない場合（ただし，この場合においても，発明の詳細な説明において，「無水」とは，「フルオロエーテル化合物に含まれている水の量が約５０ｐｐｍ未満であること」（３頁６欄４～７行）とあるように，上記程度の水が存在し得ることを意味している。）と１３００ｐｐｍの水を添加した場合とを比較し，前者においてはセボフルランが分解し，後者においてはセボフルランが分解しなかったことを示すにすぎない。
(ｳ)実施例３は，２０ｍｌのセボフルランと，１０９ｐｐｍ，２０６ｐｐｍ，３０３ｐｐｍ，５９５ｐｐｍ又は９５１ｐｐｍの水をタイプⅠの透明ガラス製アンプルに入れてシールし，１１９℃で３時間オートクレーブするなどした結果，３０３ｐｐｍ以下の水しか存在しない場合にはセボフルランの分解を抑制することができず，５９５ｐｐｍ以上の水が存在する場合にはセボフルランの分解を十分に抑制することができたことを示すものである。
(ｴ)実施例４は，実施例３の量のセボフルランと水をタイプⅠの透明ガラス製アンプルに入れてフレームシールし，各水分量のサンプルにつき，２つの加熱条件下に置いた（６０℃の恒温装置に１４４時間置くか，又は４０℃の恒温装置に２００時間置くかした。）結果，４０℃の条件下では，１０９ｐｐｍの水しか存在しない場合にはセボフルランの分解を抑制することができず，２０６ｐｐｍ以上の水が存在する場合にはセボフルランの分解を抑制することができ，他方，６０℃の条件下では，２０６ｐｐｍ以下の水しか存在しない場合にはセボフルランの分解を抑制することができず，３０３ｐｐｍ以上の水が存在する場合にはセボフルランの分解を抑制することができたことを示すものである。
--109


(ｵ)実施例５は，分解したセボフルランの貯蔵に使用し，内面にかなりの量の腐食があるタイプⅢの褐色ガラス製ボトルにおけるガラス表面の「活性化」を確認するための試験であり，水の含有量は，２０ｐｐｍである。(ｶ)実施例６は，実施例５で用いたボトル内でのセボフルランの分解に関する追加試験であり，水の含有量は，２０ｐｐｍ及び４００ｐｐｍである。(ｷ)実施例７は，実施例６において４００ｐｐｍの水を含有させたボトルを用い，更にセボフルランの分解に関する追加試験を行ったものであり，水飽和セボフルラン（なお，発明の詳細な説明において，「水飽和セボフルラン」とは，１４００ｐｍｍの水を含有するセボフルラン意味している（４頁７欄２３～３２行）。）による処理等の後，試験に付されたセボフルランに係る水の含有量は，４００ｐｐｍである。
イ上記アのとおり，発明の詳細な説明には，本件数値（少なくとも１５０ｐｐｍ）の水を含ませることにより所期の作用効果を奏したとの直接の記載は一切なく，実験に用いられた水の量のうち本件数値に昀も近似する水の量である１０９ｐｐｍの水しか存在しない場合にはセボフルランの分解を抑制することができず，２０６ｐｐｍ以上の水が存在する場合にはセボフルランの分解を抑制することができたとの記載（実施例４のうち４０℃の場合）があるのみである。ウこの点に関し，被告らは，１０９ｐｐｍと２０６ｐｐｍの中間値を本件数値として採用した旨主張し，次のとおり，その合理性の根拠を挙げるので，被告らの主張に即して検討する。
(ｱ)被告らは，「実施例４の表３のサンプル７（総水分量：１０９ｐｐｍ）とサンプル８（総水分量：２０６ｐｐｍ）とを比較すると，サンプル７において，既に，ＨＦＩＰの量は４０ｐｐｍ，総分解産物の量は７７ｐｐｍとなっており，これは，サンプル８（及びサンプル９～１１）とほぼ同等のレベルにまで達しているが，ＨＦ等の無機酸の量の指標となるＰＨのみが３．０であり，いまだ十分なレベルに達していなかったことが分かる。したがって，既にサンプル７において，かなりの
--110
程度の分解抑制効果を発揮していたといえるのであるから，もう少し水分を増加させれば，十分に本件各発明の分解抑制レベルにまで達するものと合理的に推測することができる。そこで，本件各発明の予防的効果も加味し，やや余裕を持たせた数値として，１０９ｐｐｍと２０６ｐｐｍのほぼ中間値である本件数値を水の量の下限値とした」と主張する。
しかしながら，実施例４の表３によれば，ＨＦＩＰの量は，サンプル８ないし１１では５ないし７ｐｐｍであるのに対し，サンプル７では４０ｐｐｍであるから，そもそもサンプル７がサンプル８と「ほぼ同等のレベルにまで達している」と評価し得るかについても，疑問の余地が残るというべきである。また，発明の詳細な説明には，水の量が増えるに従ってセボフルランの分解度が減少する傾向にあることが記載されている（実施例１，３及び４）といえるが，ｐＨが３．０であり，「いまだ十分なレベルに達していなかった」サンプル７（１０９ｐｐｍ）につき，「もう少し水分を増加させ（た）」数値，あるいは，「やや余裕を持たせた数値」が，なぜ１０９ｐｐｍの約１．３８倍，２０６ｐｐｍの約０．７３倍である１５０ｐｐｍとなるのかにつき，これを合理的に説明する証拠が一切ない以上，被告らの「もう少し水分を増加させ（た）」数値，「やや余裕を持たせた数値」との主張は，科学的な裏付けを欠いた単なる憶測にすぎないといわざるを得ない。
さらに，実施例４の実験は，タイプⅠの透明ガラス製アンプルにセボフルランと水を入れてフレームシールしたものであるから，そこで問題となるルイス酸は，そのほとんどがガラス容器に由来するものであると認められる。他方，被告らの主張によれば，本件各発明が抑制の対象とするルイス酸は，「セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るルイス酸」であるところ，被告らの上記主張は，ガラス容器に由来するルイス酸以外のルイス酸が及ぼす影響を考慮に入れたものではない。
なお，発明の詳細な説明に，水の量が増えるに従ってセボフルランの分解度が減
--111
少する傾向にあることが記載されていることからすると，１０９ｐｐｍと２０６ｐｐｍとの間に，所期の作用効果を奏する数値が存在する蓋然性が高いとはいえるが，それが両者の単純な中間値（１５７．５ｐｐｍ）付近の数値であるといえる知見は何ら存在しない。
以上のとおりであるから，被告らの上記主張を採用することはできない。(ｲ)被告らは，「実施例１～７は，『昀悪の場合のシナリオ』においてすら本件作用効果を奏することを記載するものであり，当該記載により，当業者は，実際の保存状態においてセボフルランがさらされ得る大抵の場合には，それ以上に効果を奏することを容易に理解することができるものである（したがって，『実際のセボフルランの製造現場における条件に置き換えるためのテスト』なども必要がない。）」と主張する。
確かに，実施例４のサンプル７及び８の実験条件は，フレームシールを施した上，４０℃の恒温装置に２００時間置いたというものであり，当業者は，かかる実験条件を，通常のセボフルラン含有麻酔薬の製造，保存等における環境下では生じ得ない条件であると理解し得るものと認められる。
しかしながら，上記条件下において，１０９ｐｐｍの水しか存在しない場合にはセボフルランの分解を抑制することができず，２０６ｐｐｍ以上の水が存在する場合にはセボフルランの分解を抑制することができたとの実験結果から，これを通常のセボフルランの製造，保存等における環境下に置き換えることにより，１５０ｐｐｍの水が存在すれば所期の作用効果を奏することができるとの結論を導き得ることを合理的に説明する証拠は一切存在しない。
ましてや，本件優先日当時の当業者は，セボフルランがルイス酸によって分解されるという事実を知らず，当該分解の原因に関する知識も有しておらず，むしろ，セボフルランがルイス酸に対して安定であると考えていた（当事者間に争いがない。）のであるから，「昀悪の場合のシナリオ」の記載に接した当業者が，「実際の保存状態においてセボフルランがさらされ得る大抵の場合」には，１５０ｐｐｍ
--112


の水が存在すれば所期の作用効果を奏することを容易に理解することができたものと認めることができないことは，論を待たない。
したがって，被告らの上記主張も，これを採用することができない。(ｳ)なお，被告らは，甲９実験に関してではあるが，実施例４に「温度が上昇すると，セボフルランの分解抑制に必要な水の量が増大する」との記載があること，化学反応において，その原因たる化学種の量や接触時間に応じて当該化学反応の程度が増減することが当業者の技術常識であることを根拠に，「発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，当業者は，加熱のない常温下での保存，ルイス酸の少ない容器を用いた保存，短時間の保存といった保存条件下では，水の量が少なくても，セボフルランの分解を防止するのに有効であろうことを理解することができる」と主張する。
しかしながら，上記主張は，一般論としてそのようにいえるとしても，具体的に，１５０ｐｐｍの水が存在すれば「加熱のない常温下での保存」等の場合に所期の作用効果を奏することができることを何ら説明するものではないから，失当といわざるを得ない。
エ小括
以上によれば，発明の詳細な説明には，本件各発明について，本件数値の水を含有させることにより所期の作用効果を奏することを裏付ける記載があるものと認めることはできず，その他，そのように認めるに足りる証拠はないから，発明の詳細な説明には，本件各発明の少なくとも各一部につき，当業者がその実施をすることができる程度の記載があるとはいえないというべきである。
(6)審決の判断について
ア審決は，前記第２の３(4)アのとおり，「発明の詳細な説明は，保存条件に応じて含まれる水の量が決められることを当業者に明らかにしているのであるから，下限値として示された『０．０１５％（重量／重量）』は，あくまでルイス酸による分解を防止できる昀小量の目安として示されているのであって，あらゆる条件下
--113
においてルイス酸による分解を防止できる量であると解すべきものではない」として，「甲９で水の量０．０１８７％のサンプルでセボフルランの分解がみられたとしても，当該サンプルでは単にルイス酸抑制剤である水が０．０１８７％では不足であったことが推定されるだけであって，このことにより本件各発明が当業者に実施しえないとすることはできない」と判断した。
確かに，前記(2)イの発明の詳細な説明の記載によれば，本件各発明は，セボフルランがルイス酸によって分解され，有害なフッ化水素酸等の分解産物を生じるとの課題を解決するため，ルイス酸抑制剤である水を含有させることにより，所期の作用効果を奏することを目的とするものと認められる。しかしながら，発明の詳細な説明には，本件各発明は，単に，ルイス酸抑制剤としての水を含有させればよいとするものではなく，水によるその「有効な安定化量」を問題とし，これを，「約０．０１５０％ｗ／ｗから０．１４％ｗ／ｗ（飽和レベル）である」とする旨の記載（４頁７欄１９～２３行及び２９～３２行）があるのであり（なお，前記のとおり，発明の詳細な説明は，「無水」，すなわち，セボフルランにあえて水を添加しない場合であっても，セボフルラン中に約５０ｐｐｍ未満の水が存在することを前提にしている。），前記(4)の各実施例の記載をみても，そのほとんどにおいて，含有させる水の量を問題にし，水の量の多寡によって，所期の作用効果を奏するか否かを確認しているのであるから，本件数値は，所期の作用効果を奏する有効量を意味するものと解され，これを，場合によっては所期の作用効果を奏しないこともあるという意味での単なる「目安」とみることはできない。
したがって，審決の上記判断は，その前提を誤るものといわざるを得ない。イこの点に関し，被告らは，審決の上記判断と同旨の主張をするとともに，本件数値が「目安」にすぎないことの根拠として，「本件各発明の中核たる技術的思想（本件各発明は，数値限定にのみ特徴があるものではなく，『ルイス酸によるセボフルランの分解という新たな知見を見出し，かかる知見を基礎としつつ，従来不--114
純物として認識されていた水を含ませることによってルイス酸によるセボフルランの分解を抑制すること』を発明の中核たる特徴とする新たな技術的思想に基づくものである。）及び審査過程から明らかであ（る）」と主張するが，上記アにおいて説示したところに照らせば，被告らの上記主張は，本件数値を，場合によっては所期の作用効果を奏しないこともあるという意味での単なる「目安」とみるべき根拠となるものではない。
(7)以上のとおりであるから，発明の詳細な説明には，本件各発明の少なくとも各一部につき，当業者がその実施をすることができる程度の記載があるとはいえず，審決の判断は誤りであるから，取消事由５のうち，本件数値の水によっても所期の作用効果を奏するものと当業者が理解し得ない旨をいう部分は，理由がある。
２結論
よって，その余の点について判断するまでもなく原告の請求は理由があるから，同請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
田中信義
裁判官
浅井憲
--115
裁判官
杜下弘記


平成１３年（行ケ）第５５９号　審決取消請求事件
平成１５年６月３日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ダイセル化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　古　谷　　　馨
同　　　　　　　　　　　溝　部　孝　彦
同　　　　　　　　　　　古　谷　　　聡
同　　　　　　　　　　　持　田　信　二
同　　　　　　　　　　　義　経　和　昌
被　　　　　　告　　　　株式会社神戸製鋼所
被　　　　　　告　　　　日本化薬株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　梶　　　良　之
同　　　　　　　　　　　須　原　　　誠
同　　　　　　　　　　　市　川　ル　ミ
主　　　　　　文
１　特許庁が無効２００１－３５０４８号事件について平成１３年１１月２日にした審決中，特許第２８６２０２３号の請求項２に係る発明についての審判請求は成り立たない，との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告ら
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告らは，発明の名称を「ガス発生器」とする特許第２８６２０２３号の特許（平成７年９月２５日出願（優先日平成６年９月３０日，平成７年３月３１日，平成７年６月２６日。以下「本件各優先日」という。），平成１０年１２月１１日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１４である。）の特許権者である。
原告は，平成１３年２月７日，本件特許を請求項１，２，４ないし９に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００１－３５０４８号事件として審理した。被告らは，この審理の過程で，特許請求の範囲の訂正を内容とする訂正（以下「本件訂正」という。）の請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１３年１１月２日，「訂正を認める。特許第２８６２０２３号の請求項１，４ないし９に係る発明についての特許を無効とする。特許第２８６２０２３号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を同年１１月１４日に原告に送達した。
２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲（以下，【請求項２】に係る発明を，「本件発明２」という。別紙図面Ａ参照）
【請求項１】内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器であって，前記ガス発生剤が，無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の組み合わせであり，前記破裂板の引張り強さをＡ〔kgf/cm
２〕，前記破裂板の
厚みをｔ〔cm〕，破裂板が接する開口部の円相当径をＤ〔cm〕としたとき，下記の（１）式（判決注・以下「本件計算式」ともいう。）を充足するように前記破裂板の厚みｔと前記開口部の円相当径Ｄを設定したガス発生器。
ｔ＝Ｂ×Ｄ
Ａ　　，但し，Ｂ＝８～４０〔kgf/cm
２〕・・・（１）
【請求項２】前記開口部が複数個設けられ，且つ前記（１）式における前記破裂板の厚みｔ〔ｃｍ〕を一定に固定したとき，Ｂ＝８～４０の範囲で変化させた前記開口部の円相当径Ｄを複数の組み合わせとした請求の範囲第１項に記載のガス発生器。
【請求項３】ないし【請求項１４】は省略。
３　審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明２は，特開平５－２８６４０６号公報（本訴甲第２号証，審判甲第１号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。別紙図面Ｂ参照），特開昭５０－９００３２号公報（本訴甲第３号証，審判甲第１３号証。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。），特開平２－７４４４２号公報（甲第５号証，審判甲第５号証。以下「刊行物３」という。），に記載された発明（以下「引用発明３」という。），特公平６－３７１５９号公報（甲第９号証，審判甲第１０号証。），米国特許第４，３６９，０７９号明細書（甲第１０号証，審判甲第１１号証。）及び特開昭５７－１７８９５５号公報（甲第６号証，審判甲第６号証。）に記載された各発明のいずれとの関係においても同一であるということはできず，また，それらから当業者が容易に発明をすることができたものとすることもできない，と認定判断して，原告主張の無効理由をすべて排斥するものである。
(2)審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明２と引用発明１との一致点及び共通する相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器であっ


て，
前記破裂板の引張り強さをＡ〔kgf/cm
２〕，前記破裂板の厚みをｔ〔cm〕，
破裂板が接する開口部の円相当径をＤ〔cm〕としたとき，下記の（１）式を充足するように前記破裂板の厚みｔと前記開口部の円相当径Ｄを設定したガス発生器。
ｔ＝　Ｂ×Ｄ
Ａ　　，但し，Ｂ＝８～２８．６〔kgf/cm
２〕・・・（１）
の発明である点」
相違点１
本件発明２は，「前記ガス発生剤が，無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の組み合わせであるものであるのに対して，甲第１号証のもの（判決注・引用発明１）のガス発生粒に関しては，具体的な記載がない点」（以下「相違点１」という。）
相違点２
本件発明２は，「開口部及び破裂板が，（１）式における前記破裂板の厚みｔ〔cm〕を一定に固定したとき，Ｂ＝８～４０の範囲で変化させた前記開口部の円相当径Ｄを複数の組み合わせとしたものであるのに対して，甲第１号証のものは，孔及びアルミニウムフォイルが，（１）式における前記アルミニウムフォイルの厚みは一定に固定されるものの，孔の径は，Ｂ＝７．９～２８．６の範囲内の一の値である点」（以下「相違点２」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明２は，引用発明１，引用発明２及び引用発明３に基づいて容易に発明することができたものであるにもかかわらず，容易に発明することができたものではないと誤って判断したものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として，取り消されるべきである。１　審決は，「甲第５号証（判決注・刊行物３）には，破裂可能な蓋と異なる径の開口を組み合わせる技術が記載されるものの，それらの開口の径をＢ＝８～４０の範囲で（１）式を満たすことを示すものではなく，甲１号証（判決注・刊行物１）を甲第２号証（判決注・本訴甲第４号証）に示される技術を前提に見れば，Ｂ＝７．９～２８．６の範囲で（１）式を満たす数値範囲内のもが示されており，無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の組み合わせからなるガス発生剤が周知であって，甲第１０，１１号証（判決注・本訴甲第９，第１０号証）により，甲第１号証のものに周知のガス発生剤を適用することが示唆され，結果として，その燃焼器で燃焼可能であったとしても，甲第１号証のものの孔及びアルミニウムフォイルが，Ｂ＝７．９～２８．６の範囲で（１）式を満たす一点の値をとることは，複数異なる径の各開口の径が（１）式を満たすようにＢが分布すべき範囲として，８～４０という値を何等開示も示唆もなすものではないため，甲第１号証のものに，異なる径の開口の組合せである甲第５号証（判決注・刊行物３）のものを適用することを考慮しても，各開口の径をどのように定めるかは，いずれの証拠にも示されていない。また，甲第１３号証（判決注・刊行物２）のものも，Ｂ＝８～４０の範囲の一点で（１）式を満たすことを開示するのみで，何等複数の各開口の径をＢ＝８～４０という値の範囲でそれぞれ（１）式を満たすように径を定めることを開示も示唆もなすものではない。」（審決書２１頁末段～２２頁２段）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
刊行物１には，アルミニウムフォイルは，厚みｔ＝０．００２５４ｃｍ，円筒に設けられた孔の円相当径Ｄ＝０．１６ｃｍと記載されており，アルミニウム箔の引張強さは５００～１８００ｋｇｆ／ｃｍ２であることは周知であるから，引用発明１の，本件計算式におけるＢ値は，審決が認定するとおり，「７．９～２８．６の範囲で（１）式を満たす一点の値をとる」ものである。刊行物２には，アルミニウム箔は，厚みｔ＝０．００４ｃｍ，円筒に設けられた孔の円相当径Ｄ＝０．２ｃｍと記載されており，アルミニウム箔の引張強さは５００～１８００ｋｇｆ／ｃｍ２であることは周知であるから，引用発明２の，本件計算式におけるＢ値は，１０～３６となり，審決が認定するとおり，「Ｂ＝８～４０の範囲の一点で（１）式を満たすことを開示する」（審決書２２頁８行～９行）のである。
刊行物３には，そこに記載されたガス発生器につき，本件発明２の構成要件「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器」である点を具備したものであることの開示に加えて，次の事実が開示されている。①　温度変化によりエアバッグの膨張時間が異なるという従来技術の欠点を解決することを目的とすること。
②　ガス発生器には，ガスを排出するための異なる三つの開口径の開口部３ａ，３ｂ，３ｃが設けられ，それらは同一の箔蓋１１で閉塞されていること。③　ガス発生器の作動により，開口部３ａ，３ｂ，３ｃは大きさの順に破裂して行くこと。
④　－３０℃と＋６０℃の両方において，ガス発生器内の圧力変化を小さくすること。
このように，刊行物３には，本件発明２のものと同一の目的が開示され，本件発明２の構成と効果の一部（開口部の円相当径を数種類にすると，ガス発生器のガス圧の制御がより確実となり，ガス発生剤の燃焼速度に多少のばらつきがあっても，これを吸収してガス発生器内のガス圧のばらつきを少なくすることができる点）と同一のものが開示されている。
本件発明２において，開口部を複数個設け，本件計算式の破裂板の厚みｔ〔ｃｍ〕を一定に固定して，Ｂ＝８～４０の範囲で変化させた開口部の円相当径Ｄの複数の組み合わせを定める場合に，本件発明２の目的を達成し，本件発明２の上記効果を得るべく，円相当径Ｄの複数の組み合わせを定めることは当然であるから，円相当径Ｄは，上記目的及び効果との関連において決定されるものである。したがって，引用発明１と引用発明２と引用発明３とを組み合わせて考えるとき，刊行物１及び刊行物２で開示されたＢ値を元にして，刊行物３に開示された目的効果に従って，ガス発生器の三つの異なる円相当径Ｄを求めることには，何らの困難性もない。


引用発明３における円相当径Ｄとして，中間の大きさの開口部３ｂの径を刊行物１，２で開示された０．１６ｃｍ又は０．２ｃｍとし，その前後の径のものを３ａ，３ｃとして，刊行物１，２で開示された厚さ０．００２５４ｃｍ又は０．００４ｃｍのアルミニウム箔とすることは極めて容易である。また，開口部径は，最小の３ｃを刊行物１で開示された０．１６ｃｍとし，最大の３ａを刊行物２で開示された０．２ｃｍとし，それらの中間を３ｂとすることもできるのである。このようにして決定されたものの開口部３ａ，３ｂ，３ｃのＢ値は，いずれも８～４０ｋｇｆ／ｃｍ２の範囲内である。エアバッグ用ガス発生器において，通常の性能を具備させるためにＢ値を８～４０ｋｇｆ／ｃｍ２の範囲に設定すべきことは，刊行物１及び刊行物２に開示された周知の事実である。
以上のとおり，本件発明２は，刊行物１及び刊行物２と，刊行物３とを組み合わせれば容易に発明することができるものである。審決の判断は，誤りである。２　被告らは，刊行物１及び刊行物２に記載されたアルミニウムフォイル又はアルミニウム箔の引っ張り強さが５～１８ｋｇｆ／ｍｍ２であるということはできないから，引用発明１及び引用発明２についての審決のＢ値の認定は誤っている，と主張する，しかし，「アルミニウムハンドブック第４版」（社団法人軽金属協会標準化総合委員会編，平成２年１月１５日社団法人軽金属協会発行，本訴甲第４号証・審判甲第２号証。以下「甲４文献」という。）に示される技術常識からすれば，引用発明１及び引用発明２のアルミニウムフォイルないしアルミニウム箔の引っ張り強さは，５～１８ｋｇｆ／ｍｍ２であるということができるのである。したがって，引用発明１のＢ値は，「７．９～２８．６の範囲で（１）式を満たす一点の値をとる」（審決書２２頁２行～３行），引用発明２のＢ値は，１０～３６となり，「Ｂ＝８～４０の範囲の一点で（１）式を満たすことを開示する」（審決書２２頁８行～９行）との審決の認定には誤りはない。
第４　被告らの主張の要点
１　本件発明２は，引用発明１ないし引用発明３などに基づいて容易に想到することができたものではない，とした審決の判断に誤りはない。審決が，甲４文献に示された技術常識に基づき，引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明２のアルミニウム箔の引っ張り強さを５～１８ｋｇｆ／ｃｍであると認定したことは誤りである。したがって，そもそも，引用発明１のＢ値が７．９～２８．６の範囲の一点の値をとり，引用発明２のＢ値が８～４０の範囲の一点の値をとり，それぞれ本件計算式のＢ値を満たす，ということはない。このことは，審決の，「甲第１号証（判決注・刊行物１）のものの孔及びアルミニウムフォイルが，Ｂ＝７．９～２８．６の範囲で（１）式を満たす一点の値をとることは，複数異なる径の各開口の径が（１）式を満たすようにＢが分布すべき範囲として，８～４０という値を何等開示も示唆もなすものではない」（審決書２２頁１行～５行）との判断，及び，「甲第１３号証（判決注・刊行物２）のものも，Ｂ＝８～４０の範囲の一点で（１）式を満たすことを開示するのみで，何等複数の各開口の径をＢ＝８～４０という値の範囲でそれぞれ（１）式を満たすように径を定めることを開示も示唆もなすものではない。」（同書同頁９行～１１行）との判断を，一層正しいものとするのである。
(1)審決が引用発明１のＢ値を「７．９～２８．６」と認定したことは，本件計算式から逆算すれば，アルミニウム箔の引張り強さを５～１８ｋｇｆ／ｍｍ２であると認定したことになる。しかし，甲４文献には，アルミニウム箔の用途・材質には種々のものがあり，用途に合った材質が選択されること，及び，材質によってその引張り強さは異なり，高強度材の引張り強さは，例えば３０．５１ｋｇ／ｍｍ２（５０５２材の箔）であることが記載されているだけであり，破裂板用アルミニウム箔としてどのようなものが使用されるかについての記載はない。刊行物１に記載されたアルミニウムフォイルは，ガス発生粒１８の保護（吸湿の防止，微粉化防止）に使用されるものである。この用途から，アルミニウム箔の引っ張り強さを特定することはできない。
(2)甲４文献には，「純度・合金組成」の項目に，「もっとも広く用いられているのが９９．３％アルミニウムでＪＩＳでは１Ｎ３０と記載されている。」（甲第４号証，１７２頁左欄（１））との記載，「（１）強さ」の項目に，「はくの引張り強さは，材質１Ｎ３０の硬質材（Ｈ１８）で１５～１８kgf/mm
２，軟質Ｏ材で５
～８kgf/mm
２」（甲第４号証，１７３頁左欄（１））との記載がある。しかし，審決が，これを根拠として，アルミニウム箔の引張り強さの技術常識が５～１８kgf/mm２であると判断したとすれば，その判断は合理的な根拠を欠くものである。甲４文献には，上記記載のほかに，「３００３材のＨ１８硬質材で２０～
２４kgf/mm
２・・・」（甲第４号証１７３頁左欄（１））との記載があり，また，「METALSHANDBOOKDesk   Edition」（１９８４年１１月初版発行，乙第１号証。以下「乙１文献」という。）には，「よく知られたフォイル合金は，１１００，１１４５，１２３５，３００３，５０５２及び５０５６である。合金２０２４，５０５２又は５０５６から造られる高強度のフォイルは，結合されたハニカムサンドイッチパネルに使用されるハニカムコアの生産に使用される。」（乙第１号証６－２３頁左欄１段）との記載がある。アルミニウムフォイルとして，このうち，５０５２材，５０５６材も使用されており，５０５２－Ｈ１８（９０μm）の引
っ張り強さは２９．９９又は３０．５１kgf/mm
２であり（乙第２号証８頁表２．
１），５０５６－Ｈ１８材の引張り強さは４４．５kgf/mm２である（乙第３号証３３


頁表５．２．１）。上記各引っ張り強さから，引用発明１における本件計算式のＢ値を計算すれば，Ｂ値はそれぞれ４７．６，７０．６となり，本件発明２の本件計算式におけるＢ値（８～４０）の範囲外である。
このように，アルミニウム箔については，少なくとも５～４４．５kgf/mm２の引張り強さのものが存在していることがその技術常識であるといえるのであるから，引用発明１のアルミニウムフォイルの引っ張り強さが５～１８kgf/mm
２であると
する審決の判断は誤りであり，このことを前提とした審決の判断も誤りである。また，引用発明２について，引用発明１と同様の理由により，そのＢ値が８ないし４０の範囲の１点に入るとした審決の前記認定も誤りである。もともと，インフレータ用破裂板は，その強さを意識して使用されるものであり，工業用の部類に入るべきものである。このようなインフレータ用破裂板に用いる箔材料として，１Ｎ３０以外の種々の箔材料が排除されるべき合理的理由はない。
２　原告は，引用発明１と引用発明２と引用発明３とを組み合わせて考えるとき，刊行物１及び刊行物２で開示されたＢ値を元にして，刊行物３に開示された目的効果に従って，ガス発生器の三つの異なる円相当径Ｄを求めることには，何らの困難性もない，と主張する。
しかし，本件発明２では，複数の開口径は，それぞれについて，Ｂ値が一定範囲となるような破裂板の厚さと引張り強さとの関係で決められている。本件発明２では，これにより，（ａ）非アジ化系ガス発生剤のような燃焼速度の周囲温度による影響が大きい場合であっても，危険のない燃焼速度を保ち，極めて安定して燃焼させることができるとともに，（ｂ）－４０℃～＋８０℃の広範囲の周囲温度で特性の変化が少ないガス発生器を得ることができることに加えて，ガス発生剤の燃焼速度に多少のばらつきがあっても，これを吸収してガス発生器内のガス圧のばらつきを少なくすることができる，という格別の効果を奏するものであって，引用発明３とは全く異なるのである。本件発明２は，刊行物３に記載のない，上記（ａ）と上記（ｂ）の効果を奏するものであって，この効果は，当業者が容易に予測することができるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　刊行物３には，本件発明２の構成要件「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器」（請求項１参照）である点を具備したものと認められるガス発生器について，次の記載がある（甲第５号証）。①　「本発明の基礎となっている課題は，・・・始動の時点にガス発生器の固有温度に関係なく均一な圧力経過が得られるようにガス発生剤器を構成することである。」（同２頁左下欄［発明が解決しようとする課題］）②　「第３図に示す実施例では，異なる大きさの開口３ａ，３ｂ，３ｃが示され，その後方にある普通の箔蓋１１の破壊によって，大きさの順序にこれらの開口が開かれる。場合によっては異なる大きさの穴の範囲にある箔蓋の破裂強度を，その有効肉厚の変化によって変えることもできる。」（同２頁右下欄３段）③　「燃焼時間のこれらの差は本発明により大幅に相殺できる。例えば－３０℃では燃焼室内に比較的小さい所期圧力が存在して，流出開口の比較的小さい断面積しか開かない。これにより燃焼室内に圧力が引続き確立されて，燃焼速度を上昇させる。これに反し＋６０℃では，燃焼室内に高い所期圧力が非常に速く現れて，できるだけ大きい流出断面積を開き，それにより燃焼室内の引続く圧力上昇は少なくともゆるやかにされ，従って燃焼速度が減少される。」（同３頁左上欄１４行～右上欄４行）
刊行物３の上記記載及びそのＦｉｇ．３（異なる大きさの開口３ａ，３ｂ，３ｃを一枚の蓋１１で閉塞していること等が示されている図面）によれば，引用発明３は，破裂板を有するガス発生器の開口部の円相当径を数種類のものとし，有効肉厚が同じ蓋で閉塞することにより，数種類の破裂圧力の破裂板を備えることにより，周囲温度に関係なく均一な圧力経過が得られ，均一なエアバッグの膨張が得られるものである，と認められる。
破裂板と認められるアルミニウムフォイルを有する引用発明１のガス発生装置又はアルミニウム箔の破裂板を有する引用発明２のガス発生装置において，周囲温度に関係なく均一な圧力経過を得，均一なエアバッグの膨張を得られることが望ましいことは当然のことであり，そのために引用発明３の開口部の円相当径を数種類にし，有効肉厚が同じである蓋で閉塞することにより，数種類の破裂圧力の破裂板を備える技術を適用することは，当業者であれば容易になし得ることである。このときの各開口における破裂板の破裂圧力は，エアバッグの膨張に適切な範囲に対応するガス流出速度が得られ，ガス発生剤が完全燃焼し，かつ，通常の強度の容器が破裂しない範囲でなければならないことは当然であるから，そのＢ値が８～４０の範囲内において設定されるものであること，すなわち，それぞれの開口部の円相当径を「Ｂ＝８～４０の範囲」で変化させることは当然のことである（その詳細は，次項のとおりである。）。
以上のとおり，相違点２に係る本件発明２の構成に想到することは，当業者が容易になし得たものということができる。
２　被告らは，審決が，甲４文献に示された技術常識に基づき，引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明２のアルミニウム箔の引っ張り強さを５～１８ｋｇｆ／ｃｍ2であると認定したことは誤りであるから，引用発明１のＢ値が７．９～２８．６の範囲の一点の値をとり，引用発明２のＢ値が８～４０の範囲の一点の値をとり，それぞれ本件計算式のＢ値を満たすということはない，このことは，相違点２について，容易想到性がないとする審決の判断を，一層正しいものとするのである，と主張する。
被告らの上記主張は，審決取消訴訟である本件訴訟において，本来許されないものであるというべきである，しかし，１で述べたところと関連するところもあるので，念のため，この点についても判断をする。
(1)甲４文献に示される技術常識について
甲４文献には，次の記載がある。
「１７．アルミニウムはく
１７．１　アルミニウムはくの種類と用途
・・・
（１）　純度・合金組成
通常純度が９９．００％から９９．９９％の純アルミニウムのほか，特に強さを必要とするものには，マンガンやマグネシウムを添加した３００３，３００４合金が・・・はくに圧延される。


もっとも広く用いられるのが９９．３％アルミニウムでＪＩＳでは１Ｎ３０と記されている。９９．７％は主として電線被覆用に，９９．８％から９９．９％は電解コンデンサー用にほぼ限られる。マンガン添加の３００３および３００４は，ホイル・コンテナーや冷房用のフィン材に用いられている。・・・
（２）　厚さ
はくの厚さは，ＪＩＳでは０．２mmを上限とし，薄いものは，０．００６mm（６ミクロン）まである。
・・・
（３）　質別
アルミニウムはくを圧延したままの，加工硬化でかたくなった状態のはく（Ｈ１８材）を用いるか，これを焼鈍して軟らかくなったはく（Ｏ材）を用いるかは，はく使用上考えておくべきことである。・・・Ｏ材は，出荷されるはくの８０～９０％を占め，・・・Ｈ１８材は，はく生産の１０～２０％であるが，硬いはく，或いは外力でパチンときれいに破れるはくなどが欲しいときに用いる。・・・
１７．２　アルミニウムはくを使う製品の設計
・・・
（１）強さ
はくの引張り強さは，材質１Ｎ３０の硬質材（Ｈ１８）で１５～１８
kgf/mm
２，軟質Ｏ材で５～８kgf/mm
２，マンガン添加のホイルコンテナやフィン用３
００３材のＨ１８硬質材で２０～２４kgf/mm
２，軟質Ｏ材で１０～１３kgf/mm
２であ
る。」（甲第４号証１７２頁１行～１７３頁左欄下から４行）甲４文献の上記記載によれば，最も広く用いられているアルミニウム箔は，１Ｎ３０であり，その強度は，硬質材（Ｈ１８）で１５～１８kgf/mm
２，軟質Ｏ
材で５～８kgf/mm
２であることが認められる。また，上記記載によれば，特に強さを必要とするものには，マンガンやマグネシウムを添加した３００３，３００４合金が圧延されたものがあり，これらはホイルコンテナやフィン用に使用されるもので，その強度は，Ｈ１８硬質材で２０～２４kgf/mm
２，軟質Ｏ材で１０～１３kgf/mm
２であることも認められる。
(2)刊行物１においては，推進薬チューブ１６の内側に張られているアルミニウムフォイル２２について，その厚さが０．０２５４ｍｍと記載されているだけで，特に強さを必要とするアルミニウム箔を用いるべきであるとの記載はない（甲第２号証）。刊行物２においても，その実施例１のアルミニウム箔について，その厚さが４０ミクロンと記載されているだけで，特に強さを必要とするアルミニウム箔を用いるべきであるとの記載はない（甲第３号証）。(3)以上によれば，審決が，引用発明１及び引用発明２において使用されているアルミニウムフォイル２２又はアルミニウム箔の引っ張り強さを，特に強さを必要とするものではなく，一般に広く使用されているアルミニウム箔の引っ張り強さ
であるとして，５ないし１８kgf/mm
２であると認定し（明示の認定はないものの，引
用発明１及び引用発明２におけるＢ値として審決の認定した数値から逆算すれば，この数値を認定していることが明らかである。），その上で，引用発明１の推進薬チューブについて，孔の径１．６０ｍｍ，アルミニウムフォイルの厚み０．０２５４ｍｍと，上記のアルミニウム箔の引っ張り強さ５ないし１８kgf/mm２から，引用発
明１における推進薬チューブ１６のＢ値を約７．９～２８．６kgf/cm
２と認定したこ
と，及び，引用発明２についても同様にＢ値を約１０～３６kgf/cm
２と認定した（審
決書２２頁２段，２３頁３段）ことを特に誤りとすべき理由はない。審決は，その結果，引用発明１及び引用発明２のＢ値は，本件発明２のＢ値の範囲に含まれると認定したものであり，審決のこの認定に誤りはない。なお，本件発明２は，Ｂ値が８～４０の範囲に含まれるものをすべて包含する発明であるから，引用発明１又は引用発明２のもののＢ値が８～４０の範囲に含まれることが認められれば，これを両者の一致点と認定することができるのであり，引用発明１又は引用発明２において，そのＢ値が８～４０のものすべてを開示している必要がないことはいうまでもないところである。
(4)被告らは，甲４文献には，アルミニウム箔の用途・材質には種々のものがあり，用途にあった材質が選択されること，及び，材質によってその引張り強さは異なることが記載されているだけであり，ガス発生器の破裂板用アルミニウム箔としてどのようなものが適用されるかについては，全く記載がない，アルミニウム箔として，５０５２材，５０５６材も一般に使用されており，５０５２－Ｈ１８（９０μm）の引っ張り強さは２９．９９又は３０．５１kgf/mm
２であり（乙第２号証８
頁表２．１），５０５６－Ｈ１８材の引張り強さは４４．５kgf/mm２である（乙第３
号証３３頁表５．２．１），上記各引っ張り強さから，引用発明１における本件計算式のＢ値を計算すれば，Ｂ値はそれぞれ４７．６，７０．６となり，本件発明２の本件計算式におけるＢ値（８～４０）の範囲外である，引用発明２でも同様である，と主張する。
しかし，引用発明１及び引用発明２のアルミニウムフォイル２２ないしアルミニウム箔のいずれについても，特に強さを必要とするアルミニウム箔を使用すべきであるとの記載は，刊行物１にも，刊行物２にもないことは，上記認定のとおりである。


また，本件発明２におけるＢ値は，次項において述べるとおり，その下限値は，それ未満の場合は，燃焼速度が十分でないか未燃焼物が残る値であり，換言すれば，ガス発生剤が完全燃焼し得る容器内圧であって，エアバッグへの適切なガス供給速度とすることができるガス発生速度が得られる容器内圧の最小値を示すものであり，また，その上限値は，これを超えると燃焼速度が速すぎてガス発生剤の容器が破壊するおそれがある値であって，換言すれば，容器が破裂する恐れがない容器内圧の上限値（以下「許容内圧」という。）を示すものである。そして，引用発明１及び引用発明２は，いずれも車両用のエアバッグのためのガス発生装置であるから，車両用のエアバッグのために適当とされるガス供給速度が得られ，そして，ガス発生剤が完全燃焼し，かつ，ガス発生器が破裂しないように，アルミニウム箔の引張り強さが設定されているものであって，その容器の強度が，本件発明２のものと比較して，格別のものに設定されているものではない，と認められる（甲第２，第３号証。その詳細は，次項において述べる。）。引用発明１及び引用発明２のＢ値は，この観点からも，本件発明２と同様に，８ないし４０の範囲内のいずれかの値であると推認するのが相当である。引用発明１及び引用発明２のアルミニウムフォイル２２ないしアルミニウム箔として，５０５２材あるいは５０５６材の上記引っ張り強さのものを使用するとなると，本件計算式におけるＢ値をはるかに超えることになり，許容内圧を超え，ガス発生剤の容器が破壊するおそれがあるものとなることは明らかであるから，引用発明１又は引用発明２のアルミニウムフォイル２２ないしはアルミニウム箔として，５０５２材あるいは５０５６材の強度のものを使用することがあることを前提とする被告らの上記主張は到底採用することができないのである。(5)本件発明２の本件計算式におけるＢ値の意義について，簡略に説明すれば，次のとおりである。
(ｱ)本件発明２に係る「ガス発生器」は，「車両のエアバック用」（甲第１４号証２頁３欄４６行，甲第１５号証）に使用するものであるから，エアバッグが急速かつ適正に膨張するガス速度でガスをエアバックに供給する機能を有することが要求される（甲第３号証１頁右下欄参照）。
この車両のエアバックに要求される適切なガス供給速度の制御を，本件発明２のように，「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器」（請求項１）とし，破裂板を所定の内圧において破裂するように設定することによって行うことは，本件各優先日前によく知られたことである（甲第５号証）。
ガス発生器の破裂板の破裂する圧力に影響する要素として，本件各優先日前に知られていたものとして，破裂板の厚さ（甲第１１号証【００１４】，【００２７】，【００４１】，【００４２】），破裂板自体の強さ及び流出用開口の孔径（甲第５号証２頁右下欄第３段落）が挙げられる。
そして，破裂板自体が弱いほど，すなわちその材質の強度（引っ張り強さ）が小さく，その厚みが薄いほど，破裂するときの容器内圧が小さく，開口部の孔径が大きいほど，破裂するときの容器内圧が小さいのであるから，これらの要素と容器内圧との関係を単純化した式で表すと，容器内圧は，（破裂板材質強度）×（破裂板厚み）／（開口部の孔径）となり，この式から「破裂板が破裂するときの容器内圧」が算定される。これを本件計算式の記号（アルミニウム箔の厚みｔ，アルミニウム箔の引張り強さＡ及び円相当開口径Ｄ）で表すと，
A×ｔ／Ｄとなるから，
ｋ’×（破裂板が破裂する容器内圧）＝A×ｔ／Ｄ　　　（ｋ’は定数）と表すことができ，これは，本件発明２の本件計算式を変形した
Ｂ＝A×ｔ／Ｄ
と同じである。
上記各式から明らかなとおり，本件発明２の本件計算式は，破裂板が破裂するときの容器内圧に影響することが知られた要素を単純に数式化したものにすぎず，そのＢは，「破裂板が破裂するときの容器内圧」に対応したものであると認められる（以下，Ｂを「破裂圧力」という。）。
(ｲ)本件計算式のＢ値は，上記(ｱ)で示したとおり，「破裂板の破裂するときのガス発生器の容器内圧」に対応する値であると認められる。本件計算式におけるＢ値の範囲の技術的意義について，本件明細書における「（１）式において，Ｂ値が８未満の場合は燃焼速度が充分でないか未燃焼物が残る。Ｂ値が４０を越える場合は燃焼速度が速すぎてガス発生剤の容器が破壊する恐れがある。」（甲第１４号証３頁５欄４２行～４５行，甲第１５号証）との記載からすれば，本件発明２で規定するＢ値の下限値は，それ未満の場合は「燃焼速度が充分でないか未燃焼物が残る」値であり，換言すれば，ガス発生剤が完全燃焼し得る容器内圧であって，エアバッグへの適切なガス供給速度とすることができるガス発生速度が得られる容器内圧の最小値を示すものであり，また，その上限値は，これを超えると「燃焼速度が速すぎてガス発生剤の容器が破壊する恐れがある」値であるから，容器が破裂する恐れがない容器内圧の上限値（許容内圧）を示すものである。ガス発生速度は，容器内圧に依存するのであるから，破裂板を有するガス発生器においては，着火後破裂板の破裂前は，容器内圧が上昇し，その容器内圧に応じてガス発生速度が上昇して所定の速度に達することができる。本件発明２の「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器」（請求項１），すなわち，破裂板を有するガス発生器，においては，破裂板の破裂圧力自体によって容器内圧を制御するのであるから，その破裂板の破裂圧力は，当然，燃焼が完全燃焼する容器内圧以上のものであり，破裂板が破裂した後エアバッグへの適切なガス供給速度とすることができるガス発生速度を与える容器内圧以上である値に設定されていることは当然である。
また，ガス発生器の容器の破裂は，容器自体の強度に依存し，容器内圧の最大値がその強度を超える場合に起こり得る。そして，容器内圧の最大値は，流路抵抗が無視し得る程度のものである場合には，破裂板の破裂圧力にほぼ一致し，流路抵抗が無視し得る程度を超える場合には，破裂板の破裂圧力より高くなる。そして，本件明細書には，「開口部の円相当径Ｄが極端に小さい場合には，ガス発生器内のガス圧が高くなりすぎるという不都合が生じるため，標準状態（２７３゜Ｋ，１気圧）でのガス発生量に対する開口部総面積が，０．１４３〔cm
２／リット


判決　平成１３年１１月９日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第２５４３号損害賠償請求事件
主文
１　被告和洸フューチャーズ株式会社，被告甲，被告乙は原告に対し，連帯して，金５１１万５３５０円及びこれに対する平成１０年１０月６日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを７分し，その１を被告和洸フューチャーズ株式会社，被告甲，被告乙の，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは，各自金３５３５万２５１２円及びこれに対する平成１０年１０月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
原告は，昭和１０年生まれの男性で，本件先物取引の勧誘当時６２歳であった。原告は，昭和２９年に高校を卒業後，Ａ省，測量コンサルタント会社を経て，Ｂ公団に勤務し，平成８年１１月に同公団を定年退職後，Ｃ会社で働いている。被告和洸フューチャーズ株式会社（以下「被告会社」という。）は，商品先物取引の受託業務を目的とする株式会社で，関西商品取引所等の商品取引員である。被告甲，被告乙，被告丙はいずれも被告会社の従業員である。
(2)　本件取引の経緯
ア　平成９年８月頃，某男性から原告の職場へ，原告を指名した架電があった。某男性は，原告と同じ宮崎県出身で，現在ある会社で働いているが一度郷里の話がしたいので原告の都合のよい日を教えてほしいという申出をした。
原告は，６０歳を過ぎたころから郷里がとても懐かしく感じるようになっていたことから，架電者は初めての人であったが，同年９月１０日午後２時に原告の職場で会うことにした。
イ　しかし，同日，原告の職場を訪問したのは，被告甲であった。被告甲は，原告に対し，先日電話した者は本日風邪をひいて休んでいるので私が来た。商品先物を取り扱っている会社であるので話をさせてほしい旨申し出た。なお，この日以前に原告が被告会社従業員から電話・面談による勧誘を受けたことはない。
原告は，商品先物には全く興味がなかったことから帰ってもらうよう言ったが，被告甲は契約するしないは原告の判断であるが説明だけはさせてほしいと繰返し懇願し，原告もあまりにもむげにしても同郷の人に悪いような気がしたため，説明だけは聞くことにした。被告甲は，原告に対し，先物取引をする条件は，安全・妙味・効率の３点であるが，まず安全第一で行う，原告に儲けてもらって友人を紹介してほしい，昀初の人に損をさせたら次の顧客の範囲が広がらないので損をさせるようなことはしない等，安全性を強調し，平成９年７月４日付日本証券新聞や関西輸入大豆先限週間足を示し，関西輸入大豆が安値で今買い時であり，ぜひ取引をしてほしい，関西大豆１００枚の買建てで２０００円上がれば６００万円の粗利があり，手数料を引いても５３０万円の純利益があって，元金の７００万円と合わせれば１２３０万円にもなる等のセールストークで勧誘をしたが，先物取引の仕組みや危険性・投機性については説明していない。先物取引に関心のない原告は，被告甲の勧誘を断った。
ウ　しかし，被告甲は，その後原告に対し，手紙，電話，訪問等で繰返し先物取引の勧誘をするようになった。
９月２４日には，被告甲は原告の職場を突然訪問してきて，新聞などでご存じだと思うが，大豆の価格が上昇している，エルニーニョの影響で２０年来のチャンスである，この機会を逃しては二度とチャンスがない，今なら絶対儲かる，損はさせない等電話での勧誘文言を繰り返し，更に，今上昇が始まったばかりであるから１か月くらいで儲けて入金した７００万円は返すことができる，価格は現在３万８７２０円であるのが５万円くらいにはなる等と称して原告を勧誘した。
原告は，パート勤務の妻とともにこつこつと貯えた金であるから妻と相談してから等と断っていたが，被告甲が，今なら必ず儲かる，二度とこんなチャンスはない，約諾書には「先物取引の危険性を了知した上で私の判断と責任において取引を行う」旨一応記載されているが，今上昇が始まったばかりなので今なら危険性はない等執拗な勧誘を受け，根負けし約諾書にサインをしても入金しなければよいと思いつつ，約諾書に署名捺印することになった。約諾書には「先物取引の危険性を了知した上で，私の判断と責任において取引を行うことを承諾」と記載されているが，この点について原告は，被告甲に対し，先物取引について何もわからないので，危険を了知したと記載されている約諾書にはサインできないと言ったところ，被告甲から「一応そう書いてあるが，今だったらそういう心配はない。」等と言って署名捺印させたもので，原告は先物取引の仕組みや危険性などは理解していなかった。この時，原告は，委託のガイドと受託契約準則の交付を受けたが，その内容については何らの説明も受けていない。
エ　同月２６日，原告は，被告甲から，強く証拠金７００万円の入金の督促を受けた。原告は，約諾書に署名捺印した際，署名捺印しても入金しなければよいと考えてはいたが，被告甲の督促の様子からそういうわけには行かないと感じ，妻と相談して，同月２９日，７００万円の入金を了承する旨の電話をかけ，同月３０日に出金後送金すると告げた。この際，原告は，被告甲に対し，儲かっても損をしても１回限りの入金でそれ以上は拡大しない旨明言している。
原告は，同月３０日午前，退職金（約１６００万円）の相当部分を取り崩して７００万円を被告会社に送金した。


原告はその直後に被告甲から電話を受け，一番大事なことは安値の時にたくさん買ってある程度上昇した時に仕切ることである，本日午後に被告乙と一緒に伺うのであと４０枚２８０万円の入金をお願いしたい，今なら絶対儲かる等の勧誘を再度受けた。原告は１回限りの入金に決めていると被告甲の電話勧誘を断ったが，被告甲と被告乙は同日午後に原告の職場に押しかけ，安値の時にたくさん買って，８０００円くらい上昇した時に売却することが大事である，期間としては２，３か月で，２０００円上昇すれば７４２万円，４０００円上昇すれば１５８２万円，８０００円上昇すれば３２６２万円の利益になる等と称して執拗に勧誘した。
被告甲らの勧誘は午後１時３０分から午後４時頃までに及び，原告は結局断り切れず，更に１００枚７００万円に加えて４０枚２８０万円の入金をすることになった。なお，原告の取引は別紙取引一覧表記載のとおりである。オ　平成９年１０月６日午後，被告甲は，原告の職場を訪問し，原告に対し，同日，９８年８月限を４月限に切り替え，７４０万円の利益があった，８月限を持っているよりも価格の安い４月限の方が有利である，７４０万円のうち４０万円は振り込むが，残りの７００万円を証拠金に振り替えて１００枚買い足せば合計２４０枚買建てができる，２４０枚建てだと価格が２０００円上がれば１４００万円，３０００円上がれば２１６０万円の利益がある，安値の時にたくさん買って４万４０００円から４万５０００円くらいまで上昇した時に決済するのが得策である，ついては利益分で１００枚の買建てをし，さらにあと１００枚の買建ての証拠金を追加入金してほしい旨勧誘した。
原告は，被告甲の言うとおり，１週間で値上がりして７４０万円もの利益を生じていたことから，被告甲をすっかり信用し，いわれるままに同月７日，郵便貯金を取り崩し，７００万円を入金した。
カ　平成９年１０月１７日午後２時頃，原告は被告甲から電話を受け，価格が下がってきた，原告には迷惑をかけることになって申し訳ない，このままだと投資額がゼロになるどころか損金を増すことになる，今は買いだけだが，これ以上下がると元も子もなくなる，投資額を守るため売りを建てるしかない，買いと売りの双方を建てておけば上がっても下がっても損はない，ついては５９００万円を用意してほしい，昀低でも１４５５万０６０５円が必要だと言われた。
原告は，被告甲に対し，元金が減ることは絶対にないと言っておきながら半月で１６００万円がゼロになったうえ，５９００万円を用意せよとはむちゃくちゃな話ではないか，そんな大金はないとクレームをつけたところ，途中で電話が被告乙に変わり，被告乙は原告に対し，取引の時間が近づいている，ぐずぐずしている時ではない，責任を持って投資した金を取り戻す，今大事なことは投資した金を守ることで被告甲が話したとおり昀低限でも１４５０万０６０５円を用意してもらわないと投資額がなくなるばかりか損金が増えて原告に大変な迷惑をかけることになる，時間がないので今すぐ返事をしてもらいたい，詳しいことは本日の午後６時頃に被告甲と一緒に説明に行く，原告の事情は分かっているので入金は１０月末頃まで出よい，被告会社には原告の事情を話して了解をとる等と言って入金を迫った。原告は，そのような大金は用意できないと言ったものの，被告乙から汗水流して働いた１６００万円を水に流すのか，絶対に取り戻す自信があるので１４５０万円を用意してもらいたい，原告の兄から借金してでも用意してもらいたい，返済は１か月では無理だが２，３か月あれば絶対に返すように頑張る，原告に絶対に迷惑をかけないので兄から借りてもらいたい等有無を言わさない調子で入金を迫られ，考える精神的時間的余裕を与えられないまま，結局１４５５万０６０５円を用意することを了承せざるを得なかった。同日午後６時３０分頃，被告甲と被告乙が原告の職場を訪問し，被告乙は，原告に対し，３２００万円は絶対に取り戻す旨確約した。
原告は，その後自己及び妻の長年の蓄財と借入金により，平成９年１０月２１日に１００万円，２３日に８００万円，２４日に１００万円，２７日に１００万円，２８日に２００万円，２９日に１５５万１０００円の合計１４５５万１０００円を送金した。キ　その後，原告は，被告乙の言うがままに頻繁な建落を繰り返すことになった。原告は，投資額が減少していったため，被告乙に対し，このまま続けていて大丈夫なのか，このあたりで手仕舞いしたい旨何度も申し出るが，被告乙は絶対に自信があるから原告は枕を高くして眠っていてくれ，ワンチャンスで取り戻せる等種々の理由をつけて容易には手仕舞いをさせなかった。
ク　平成１０年３月２日，被告乙は，原告の担当者を営業副部長の被告丙に一方的に変更した。
原告は，担当が営業部長から配下の副部長に代わったことを不安に感じたが，被告丙が過去に３０００万円以上の損失を取り戻した経験があり，絶対に取り戻す，心配しないで任せてほしいと断言していたし，原告としても既に被告会社の指示に従うほかない状態であったため，その後も言われるままに取引を継続させられ，頻繁な建落を繰り返すこととなった。
ケ　原告は，思い悩んだあげく，神戸弁護士会総合法律センターを訪れ，松本隆行弁護士の紹介を受け，相談したところ，同弁護士から手仕舞いを指示され，平成１０年１０月６日，被告会社に手仕舞いの電話をかけた。
被告会社は従前原告からやめたいという申出に対し，種々の理由をつけて手仕舞いさせなかったが，この時点では原告の拠出した証拠金もほとんどなくなってしまっていたので，原告の申出を了承し，ようやく全取引を終了した。
(3)　商品先物取引と委託者保護について


ア　商品先物取引は，少額の証拠金で差金決済により多額の取引ができるが，商品価格は上がるか下がるかのいずれかであり，当該建玉に評価益が出るか評価損が出るかは，基本的に五分五分の確率である。しかも，委託手数料を支払わなければならないため，益の出る確率は更に減少する。また，取引単位が大きいため，わずかな値動きにより多額の差損が生じる危険性のある投機性の極めて高い取引である。商品先物取引の仕組みは複雑であるうえ，専門的な用語が多用されるため，その仕組み及び特殊用語を十分に理解しなければ適切な取引はできない。また，商品先物市場における商品の値段は，当該商品の需給関係，国内外の政治・経済の動向等極めて複雑なファクターによって影響を受けるから，その相場についての判断には，これら多様な市場価格形成要因について，極めて高度の知識・経験が必要となる。このような事情により，商品先物取引における売り・買いの建玉の決定には，当該商品先物相場についての判断ができる高度の専門的知識と経験が必要不可欠とされる。このように危険が大きく，専門的で複雑な仕組みとなっており，高度の知識と経験が要求される商品先物取引は，投機取引への興味と積極的な参加意欲を有し，当該取引の仕組み等を十分理解して相場の動きを研究し，相応の知識を持った者のみが危険を覚悟で投機行為としてこれを行うべきものである。
したがって，右のような投機取引についての興味も知識もなく，自ら投機を行う意欲も自覚もない一般大衆に対しては，右のような危険性を有する商品先物取引への参加を勧誘すべきではない。
イ　我が国の法制度は，経済政策上から商品価格の変動の危険を分散させるため，一般大衆への投機への参加の必要性を認め，商品取引員による一般大衆への勧誘及び取引の受託を許している。しかし，知識・情報・経験・資力の面で取引員とは比較にならないほど弱い立場にあることから，一般大衆が一方的に危険を負担させられる危険性が極めて強く，そうなっては一般大衆の参加を望み得ないため，一般大衆投機家保護すなわち委託者保護の原則を明確にし，取引員の勧誘行為及び受託業務に関しては，同原則からの厳しい規制が課せられている。
商品取引法は，１条に委託者保護を規定し，９４条では断定的判断の提供による勧誘，一任売買，その他委託者の保護に欠け，又は取引の公正を害する行為等を禁止している。また，各商品取引所は，受託契約準則で委託者保護のための規定を設けている。商品取引業界ではこれらを受けて受託業務に関する規則，外務員に関する規則など種々の自主規制を行っている。
商品取引員及び外務員は，法令及び規則等により商品先物取引を勧誘する場合は，顧客の経歴・能力・意欲を十分に検討して，不適切な者を取引に誘い込むことがないよう注意し，取引の仕組み及びその投機的本質について十分な説明をすべきであり，また，商品先物取引を受託するときには，当該商品先物取引の仕組み，危険性についての理解と認識を得たうえ，その者の資産状況，資金力，判断力，経験等に応じて，相応な取引が行われるよう注意し，特に商品先物取引に習熟しない新規委託者に対し，その売買状況をチェックするなどの方法で委託者の取引状況を管理し，適切な助言，指導を行い，過度の危険に陥らせないような配慮をし，保護すべき義務を負っている。委託者保護の原則の確立は委託者の自己責任の前提である。委託者に対し，委託取引の結果についての自己責任を求めるには，委託者保護に関する法令上の規定及び業界内の自主規制による諸規制が遵守されることはもちろん，勧誘行為が社会的相当性を逸脱しないものであり，取引員の受託業務が当該委託契約の趣旨に基づいて公正に実行されることが不可欠の前提条件であると解すべきである。
(4)　被告らの不法行為
被告らは，原告との受託取引契約に関して，次のとおり委託者保護義務に違反して違法行為を行い，原告に多大な損害を被らせた。
ア　不適格者の勧誘
原告は，本件先物取引以前には，先物取引の経験はむろん，証券取引の経験すらなく，先物取引に対する知識や関心は一切なかった。また，原告は本件先物取引勧誘当時既に６２歳で，長年勤務したＢ公団を定年退職後，関連会社Ｃで働いていたのであり，とうてい専門的で複雑な先物取引の仕組みなどを理解できる能力などなかった。さらに，原告の本件当時の年収は約５７０万円であり，本件先物取引で投資資金として使用され，被害を受けた元金は退職金や長年の蓄財であり，本来老後資金として大事にされるべきものであった。
このように，原告は元来危険性の高い投機取引である先物取引を勧誘するにはふさわしくない不適格者であって，商品取引員の受託業務に関する取引所指示事項（以下「指示事項」という。）１(1)，財団法人日本商品取引員協会（以下「日商協」という。）「受託業務に関する規則」（以下「受託業務に関する規則」という。）５条(1)，全国商品取引員協会連合会（以下「全協連」という。）「受託業務に関する協定」（以下「協定」という。）２，日商協作成「受託業務管理規則」（以下「受託業務管理規則」という。）等の不適格者の勧誘禁止規定に該当し，かかる勧誘は違法である。
イ　説明義務違反
被告甲は，原告を本件先物取引に勧誘するに際して，先物取引の有利性を強調するだけで，先物取引の本質というべき高い危険性や投機性については十分な説明をしておらず，指示事項１(3)，協定４，受託業務に関する規則５条(2)，受託業務管理規則４条等の定める説明義務違反が認められる。
ウ　断定的判断の提供
被告甲ら被告会社従業員は，原告に本件先物取引を勧誘するに際し，エルニーニョ現象の影響で２０年来のチャンスであり，この機会を逃しては二度とチャンスはない，今なら絶対儲かる，損はさせない等断定的な判断を繰り返し頻繁に提供しているが，これは商品取引所法９４条１号，日商協定款（以下「定款」という。）１３８条(1)，(2)，受託契約準則（以下「準則」という。）２３条(2)，(3)の禁止する商品市場の取引についての断定的判断の提供に該当し，違法である。
エ　新規委託者保護義務違反
委託者保護育成の見地（全商連受託業務基準（Ⅳ）及び日商協受託業務に関する規則（６条，７条））から，受託業務管理規則は，新規委託者について３か月間の習熟期間を定め，制限建玉枚数（原則２０枚）の範囲内においてこれを行うこととしているのが一般である。
ところが，本件では，取引を開始した平成９年９月３０日の時点でいきなり１４０枚の買建玉を建て，同年１０月６日には３４０枚の買建玉，同月７日には１００枚及び３２０枚の売建玉，同月８日には合計４２０枚の売建玉，同月９日には合計５１０枚，同月１４日は６２０枚の買建玉，同月１５日には８５０枚の売建玉等，新規委託者保護育成規定違反の建玉が繰り返されており，明らかに違法である。


オ　一任売買，無断売買
被告会社の原告に対する建玉のほとんどは事後報告であり，被告会社は商品市場の取引につき，数量・対価額・約定値段等の事項について原告の指示を受けないまま取引委託を続けていたのであって，これらの行為は商品取引所法９４条３号の禁止する一任売買に該当する。
また，全く連絡のないまま取引がなされていたこともしばしばあったが，これは同条４号（施行規則３３条）の禁止する無断売買であって，違法である。本件では，平成９年１２月８日，平成１０年１月１４日，同年４月７日，同月２３日，同月３０日，同年５月２８日，同月２９日，同年６月２日，同月４日，同月１１日，同月１８日，同月１９日，同年７月８日，同月１５日，同月２３日，同年８月１０日，同月１２日，同月１７日，同月２６日，同年９月２１日の取引は，原告が出張中に取引がなされており，原告に無断でなされたことは明らかである。
カ　過度な売買取引
顧客の資産状況や，先物取引の経験等に照らして明らかに不相応と思われる過度な取引は許されない（協定５）。
原告は，先物取引の経験はおろか，証券取引の経験すらなかったのであり，また，本件先物取引の投資資金となった財源は退職金や，妻も含めた長年の間の蓄財という老後資金である。しかも，前記資金だけでは足りず，証拠金捻出のために借り入れまで行っている。原告は，本件で被告会社従業員の言われるままに平成９年９月３０日から平成１０年１０月６日までの約１年間に２５９回の建落を繰り返させられ，昀初の取引から１４０枚，昀大で８５０枚の建玉を建てさせられ，証拠金として合計３１５５万１０００円を入金させられているが，前記の原告の資産状態や経験に照らして，本件先物取引が不相応な取引であることは明白である。
キ　無意味な反復売買（ころがし）
受託業務指導基準は，委託者の理解が得られないままに過度の取引を勧めることを不適切な取引行為として禁止し，具体例として，(ア)　既存玉を仕切ると同時に売直し又は買直しを行うこと，(イ)　同一区域内の建落を繰り返すこと，(ウ)　委託者の意志に反して同時両建又は引かれ玉を手仕舞いしないままでの両建等を禁止事項としてあげている。また，取引所指示事項は，取引に関する不適切な行為として，委託者の十分な理解が得られないまま過度に取引を勧めることを挙げ，事例としては委託者の理解が得られない状態において既存の建玉を仕切ると同時に売直し又は買直し等を勧めたり，建落を頻繁に繰り返して行わせること等を指摘し，これらの行為を商品取引員の受託業務の適正履行義務に背くものであって，社会的信用の保持並びに委託者保護に欠ける行為として現に慎むことを規定している。
さらに，農水省は昭和６３年１２月２６日付通達で，商品先物取引の受託者事故の未然防止・委託者保護の強化等を目的に，平成元年４月１日から「委託者売買状況チェックシステム」を導入し，委託者の売買状況を精査することを求めている（通産省の売買状況に関する「ミニマムモニタリング」も同趣旨。）が，チェックされる売買内容を次のとおり定義している。
(ア)　売直し，買直し－既存建玉を仕切るとともに，同一日内に新規で売直し又は買直しを行っているもの（異限月を含む）。
(イ)　途転－既存建玉を仕切るとともに，同一日内で新規に反対の建玉を行っているもの（異限月を含む）。
(ウ)　日計り（同一日建落）－新規に建玉し，同一日内に手仕舞いを行っているもの。(エ)　両建玉（異限月を含む）－既存建玉に対応させて，反対建玉を行っているもの。(オ)　手数料不抜－売買取引により利益が発生したものの，当該利益が委託手数料より少なく，差引損になっているもの。
無意味な反復売買の判断にあたっては，上記特定売買の割合（特定売買率）や，売買回転率，手数料化率等の数値的基準を重視し，かかる数値的基準により違法性を判断する客観的アプローチを採用すべきである（なお，東京地裁が参照した農水省のチェックシステムでは特定売買率を２０％以下，売買回転率を月間３回以内，手数料化率を１０％程度とする方法で指導していくというものであった。）。本件では，特定売買の回数は１０３回（のべ回数１２２回であるが，そのうち１９回は特定売買の重複がある。）で全取引（建落の全部）２５９回のうちの３９％を占める。また，本件取引により原告は合計３００５万２５１２円の損失を被ったのに対し，被告は４００７万８８００円の手数料収入を取得しており，損金のうちで手数料収入が占める手数料化率は１３３％である。
さらに，月間における売買回転率は１１．６９回である。このように，本件取引における特定売買率は前記チェックシステムの数値的基準を遙かに上回るものであって，本件が無意味な反復売買（ころがし）であることは明らかである。
ク　直し売買
直し売買とは，既存建玉を仕切ると同時に同じ日に既存建玉と同じ建玉（異限月を含む。）を新規に建てる取引をいう。
直し売買は，同一日に同商品について仕切と新規建玉を行う点において意味がない。すなわち，既存の建玉をそのまま維持するのと何ら変わりなく，取引回数が増えて手数料がかさむだけで委託者にとって有害無益である。
ケ　途転
途転とは，既存建玉を仕切るとともに，同じ日に既存建玉と反対の建玉（異限月を含む。）を新規に建てる取引をいう。
途転は，仕切玉と反対の玉を同日に建てることから，相場が逆に展開することを予測している時に行うとされるが，仕切った後，様子を見る時間的余裕をおかず直ちに反対の新規建玉をすることができるだけの合理的根拠があるのかは疑問である。仮に１，２回は利益が出ても証拠金全額を使ってこれを繰り返していると，数回のうちには追証がかかる結果となり，利益分も含めて元も子もなくなってしまう。その反面，業者にとっては頻繁な建玉により多大な手数料が入る。
コ　日計商
日計商とは，新規に建玉をしたその同じ日にその新規建玉を仕切る取引をいう。日計りは，一定の予測のもとに建てた玉をその日のうちに仕切るのであるから，よほどの事情がなければならないが，通常そのような特別事情は考えられない。
サ　両建


両建とは，同一商品について買玉と売玉を同時に建てる取引をいう。両建の場合，損を固定する（値段が上がっても下がっても買玉と売玉の両方があるので，両方合計した損益は同じ。）だけであって，いったん仕切って立て直す場合と何ら変わりがなく無意味であるばかりか，手数料が２倍必要となり，また，両建することにより建玉枚数が増大し，より高額な損を被る契機になる等，顧客の利益を害することが明らかである。さらに，両建をした後，それをはずして利益に導くことは至難の業であり，一般投資家には不可能である。両建後，委託者は外務員の判断に依存せざるを得ないのであって，両建は主体的取引を著しく困難にし，外務員による委託取引の支配に導くものであり，両建を勧誘すること自体が違法であると解すべきである。
本件の場合，別紙取引一覧表記載のとおり，平成９年１０月１７日に売建玉２４０枚，買建玉２４０枚の両建にした以降，合計４７回にわたって両建にさせられており，同日以降はほぼ常時両建状態であって，その違法性は明らかである。
シ　手数料不抜
手数料不抜とは，売買取引により利益が発生したものの，当該利益が委託手数料より少なく，売買益が手数料で食われて差引損になっているものをいう。
ス　利乗せ満玉
利益を生じた顧客に対し，手仕舞い要求を延引し，利乗せ満玉（利益を証拠金に振り替えて証拠金の限度いっぱいの建玉をすること。）を繰り返していると，売買の規模が拡大されているため，ひとたび損失が生じた場合にはそれまでの利益は簡単に消失して損失に転じるのであり，すべての売買において例外なく利益を得続けることは不可能である以上顧客に確実に損失を生じさせる結果になることは明らかであり，かかる利乗せ満玉は客殺し商法として許されないと解すべきである。
本件では，平成９年９月３０日の取引開始以後，頻繁に売買を繰り返して，生じた利益を証拠金に振り替え，その証拠金の限度（あるいは証拠金不足の状態）で建玉を建てさせ，わずか２週間の間に買建玉８５０枚まで建玉枚数を拡大し，その結果として原告に多大な損失を被らせており，かかる利乗せ満玉は明らかに違法というべきである。
セ　無敷・薄敷
委託証拠金は，商品取引員が委託を受けた取引につき，将来委託者に対する債権が発生した場合にそれを担保する意義を持つほか，建玉の継続に対して委託者に決断の判断材料を提供し，過当投機を抑制し，委託者を保護する意義を持つ。そこで，商品取引所法９７条１号，商品取引所受託契約準則９条は，委託証拠金の徴収義務を規定しており，証拠金欠如ないし不足の状態で取引を委託する無敷・薄敷は違法であって許されない。本件では，平成１０年１０月８日や同月１７日等に証拠金不足の状態のまま建玉が建てられているが，これは無敷・薄敷にあたり明らかに違法である。
ソ　向かい玉
顧客の損失に見合う利益を会社に帰属させる手段として会社自身が顧客の取引に対当する売買をすることを向かい玉という。向かい玉は利益相反になり，委託者の利益を害するおそれが特に大きいことから，「農産物の商品取引に関する取引方法の改善について」と題する昭和４５年５月３０日農林省農林経済局長通達等において禁止されている。そして，ある業者の自己玉が前委託者に対する関係であれ，ほぼ恒常的に向かい玉の形をとっているということは，その業者にいわゆる客殺しの体質があることを推認させる重要な根拠となるものである。
本件では，平成９年９月３０日から平成１０年１０月６日までの各取引日における被告の輸入大豆の各限月の売りと買いの枚数及び取引高は概ね一致ないし近似しており，被告の自己玉は売り買いのうち，委託玉枚数の少ない側にその差を埋めて枚数を概ね一致ないし近似させる方向で建てられ，また，取組高のうちの自己玉も同様な形になっており，被告の自己玉はほぼ恒常的に被告全委託者に対する関係で向かい玉になっている。したがって，被告が向かい玉の手法により，客殺し商法を行っていたことは明らかである。
タ　仕切拒否（手仕舞い要求の延引）
原告は，相当早い時期から被告会社に手仕舞いを求めていたが，被告会社は種々の理由や言逃れをもって仕切拒否ないし手仕舞い要求を延引してきたのであって，かかる対応も被告会社の手数料稼ぎ目的を推認する重要な徴表と見るべきである。
(5)　被告らの責任
ア　被告甲，被告乙，被告丙は，それぞれ自らの違法行為に基づき民法７０９条の不法行為責任を負う。
イ　また，被告甲らの行為は被告会社と原告との委託契約に関する業務執行としてなされたものであるから，被告会社は民法７１５条の使用者責任を負う。
(6)　原告の損害
原告の損害は，以下の合計額である３５３５万２５１２円である。
ア　財産的損害：３００５万２５１２円
原告が，本件先物取引で被った被害金（実損）は，原告が被告会社に入金した合計３１３５万１０００円から返金額１２９万８４８８円を控除した３００５万２５１２円である。
イ　精神的損害：２００万円
原告は，本件先物取引により毎日が憂鬱で夜も眠れない状態に陥っており，その精神的損害の評価としては２００万円が相当である。
ウ　弁護士費用：３３０万円
(7)　よって，原告は，被告らに対し，上記不法行為ないし使用者責任に基づき，３５３５万２５１２円及び本件先物取引の終了した日である平成１０年１０月６日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)のうち，原告の職業及び被告らの業務については認め，原告の学歴及び本件取引以前の商品先物取引の経験の有無については知らない。(2)　請求原因(2)は，以下の被告らの主張に反しない限度で認め，その余は否認ないし争う。
ア　平成９年９月４日，訴外丁が原告に商品先物取引の仕組みについて説明するために訪問の約束を取り付けた。


２，３度の架電ののち，同月１０日，被告甲が丁の代わりに原告を訪問した。被告甲は，図面を書いて，値段の形成要因，買いから入る方法，売りから入る方法，損益計算方法，本証，追証，追証の入金がない時には建玉が処分されること，両建，難平，限月，呼値，取引単位，手数料等について説明をした。また，商品については大豆を勧め，当時の大豆の生産，消費，過去からの値動き，現在の状況を新聞や罫線を示して説明し，あわせて自分の相場観を開示した。もっとも断定的なことは言っていない。被告甲は，先物取引は危険性を含むものであるから，仕掛時としては「安全，妙味，効率」を考えてやらなければならないと言った。当時は，エルニーニョの影響による作柄悪化予測，需要好調による在庫の減少などのニュースがあり，仕掛時としてはいい時ではないかという意味で「安全，妙味，効率」と書いた。訪問時の先物取引の説明から，原告よりたびたび質問があり，被告甲からは原告が先物取引に興味があるように思えた。そのため，被告甲は先物取引の仕組みや危険性・投機性について説明した。
イ　同月２４日，被告甲は，原告を訪問した。原告は翌日から四国巡礼へ行くと楽しそうに話していた。そういった話の後，契約の段階になり，被告甲は，委託のガイドと受託契約準則を原告に説明し，先物取引の仕組みや危険性・投機性について更に理解し納得してもらい，委託のガイド及び受託契約準則を原告に渡したうえ，再度関西輸入大豆の説明をした。原告は，契約だけはしてもよい，どの程度取引をするかは考えてみるということであった。そこで，原告にその場で約諾書に署名捺印してもらい，被告会社が受領した。被告甲は，原告がどの程度の取引をするか考えてみるということだったので，同月２５日，結論が出ているかどうかの確認の電話をかけたが，まだ考えているとのことであった。同月２６日，原告から再度考えたいと連絡があったため，被告甲が原告を訪問してみると，原告は出張中で会うことができなかった。
ウ　同月２９日午前９時から１０時の間に，原告は，被告会社に対して，「休みに山へ行って考えたんだけど今回はお世話になって，やってみようと思う。」と，９００万円の入金をするので翌日集金に来てほしいとの電話をかけた。その際に原告が被告甲に対して，儲かっても損しても一回限りの入金に決めている等とは言っていない。エ　同月３０日，原告の７００万円の入金確認後，被告乙は，挨拶をかねて，状況説明のために原告を訪問した。
原告は，あまりにも先物取引に対する知識が豊富であったため，午後１時半頃から午後３時まで真剣に先物取引について話をしていた。原告は，更に入金したい旨を申し出てきたが，被告乙は再度取引の仕組み及び輸入大豆状況を説明のうえ，資金的に余裕の範囲で購入を勧めた。そして，原告は，「４０枚２８０万円分ならできるから，１回やってみましょう。今からお金をおろしてくるから，ここで待っておいて。」と銀行へ払戻に行った。そこで，後場３節４０枚２８０万円の入金をすることになった。原告は，追加分２８０万円の入金後，被告乙と午後４時頃まで雑談をしていた。オ　同年１０月６日，被告甲は，朝，原告へ電話をし，既存建玉に利益が乗っているので，利食って利益金ともとの証拠金を合わせて増玉しないかと勧誘をしたところ，原告は同意した。そこで，既存１４０枚を利食い，２４０枚の買直しの注文をした。なお，直し建玉（新規建玉）の場節の選択は委され，各回６０枚ずつの指示はあった。被告甲は同日昼頃原告を訪問し，調子がよいので新規に資金を出して買玉の増しをしてはどうかと原告を勧誘した。原告は，「資金は明日しかできないが。」というので，明日必ず入金ならということで１００枚の買玉を建てた。
カ　同月７日，被告甲は朝９時過ぎに原告に連絡をした。そして，４月限は３５００円，８月限は２８６０円の利幅が出ており，相当上げているのでここで下がるかもしれないから利食ってはどうかと言うとともに，いったん下げがあると思われ，もし相場が下げ基調なら大きく下げると思うので売りを大きく建ててはどうかと言った。また，売玉を大きくするために新たな資金を出すのがいやであれば，１００枚の売りを利食って益金を出すことも考えられた。
話し合いの結果，当日は，前場３節で買玉３４０枚の売落ち，後場１節で売り玉１００枚の建玉，後場３節で売玉１００枚の利食い，売玉３２０枚の建玉をした。なお，原告と被告甲の話では，売玉を建てることについて，追証１回分はプールしておこうということになった。
同月１４日，原告は買い増しを指示した。なお，この日の取引は直し売買ではない。この日は前場で買玉の仕切の指示のみがなされ，これに従い買玉の仕切をしたところ，その後，後場に至って新たに買建ての指示を受けたものであり，落玉と建玉を同時に注文する直し売買とは異なる。
カ　同月１７日は，午後から大豆の値段が急落し，後場２節現在で原告の建玉は追証状況となっていた。
そこで被告甲は原告に架電し，どうするか聞いたが，原告は被告甲が相場を外したことに苦情を言っており，なかなか結論が出なかった。そこで，被告乙は，被告甲と電話をかわり，仕切・追証・難平・両建の方法を説明し，後場２節の値段を前提に，仕切では約４４１万円残り，追証では約１６０７万円の入金が，両建では約３６０２万円の入金が必要であることを説明し，いったん仕切った方がよいと勧めた。しかし，原告がそれは話にならないということであったため，一部仕切る方法があるがいくらかの入金が必要である旨説明した。また，これらの説明の際，今日はストップ安になる可能性が高く，そうなれば原告の買玉の売り落ちは困難となり，また，明日値を下げるとなると損金が拡大するので結論は今日中に出した方がよいと思うと助言した。原告からは，「とにかく今の状態では決済したくない。両建をしたいが資金的に３６００万円は無理だ。ただ１５００万円位なら作ることができる。入金は遅れるが必ず入金するのでその範囲で両建をやってくれ」という回答があった。その後，被告乙は被告甲に電話を戻し，相談の上，原告が両建を希望したため両建にした。
同月１７日に，被告甲が原告に対し，「昀低でも１４５５万０６０５円が必要だ。」と言ったこともない。
同日午後６時３０分頃に被告乙が原告の職場を訪問したり，３２００万円を絶対取り戻す旨確約したりしたことはない。


その後，被告乙は原告の担当となったが，原告からは毎日のごとく連絡を受け，その際には値段を連絡した。また，新たな建玉，落玉は同連絡の際，原告が被告乙の相場観を聞いた上で行った。この取引は被告丙のときも同様である。キ　原告は，自ら手書きの値段グラフを作成して研究しており，原告の相場観で売買していた。また，被告乙が返還可能額を出金する旨申し出ても，原告は「取り替えしたい」，「今は必要ない」と言っており，原告からの手仕舞いの意思表示はなかった。ク　被告丙は，「私なりに努力します。」と言ったのであり，「過去に３０００万円以上の損失を取り戻した経験があり，絶対に取り戻す，心配しないで任せてほしい」等と断言したことはない。
(3)　請求原因(3)は認める。
(4)　請求原因(4)は，以下の被告らの主張に反しない限度で認め，その余は否認ないし争う。
ア　不適格者の勧誘
(ア)　先物取引の勧誘が，不適格者に対する勧誘であるかどうかは，信義則の適用場面であることから考えて，一律に決せられるべきではなく，勧誘の相手方の知的水準・年齢・社会的地位及び資力等を総合して個別に判断されるべきである。そもそも先物取引も取引のルールは通常の取引となんらかわらないものであり，決して専門的な知識を要する高度のものではない。先物取引をいたずらに難解視しすぎるのは現実から乖離することになる。
委託者は知識・情報を収集し，多年の経験から有する判断能力を働かせれば相場予測は可能であり，知識・情報がないので相場予測ができないというのは投機家の努力不足であり，判断能力がないというのは先物取引を現実世界とは全く別個の世界のものであるとして特殊領域化してしまうからである。相場予測は特別の判断能力が必要であるかのごとき主張は机上論であり，現実の価格予測は新情報，新知識を収集して通常人の有する判断能力を働かせればできないというものではない。
(イ)　原告は，Ｂ公団勤務後，その関連会社へ勤務したものであり，原告において未成年者や精神薄弱者と同等の能力しかないのであれば，同社に定年まで勤務することはあり得ないし，定年後，関連会社において受け入れられることは考えられない。原告の経歴から考えても，原告が一般社会人として常識・判断能力を有することは明らかである。原告は，投資資金が退職金・長年の蓄財であって，本来老後の資金に充当すべきものであるから，かかる資金で取引をするのは不適格であると主張する。しかし，蓄財をどのように使用するかは本人の責任であり，他人がとやかく言うものではなく，このことは投機的取引に使用する場合も同様である。
イ　説明義務違反
前記のとおり，先物取引の本質というべき高い危険性や投機性については十分説明をしている。
原告は，平成９年９月２４日に商品先物取引委託のガイド等を受領し，同月３０日に昀初の証拠金を拠出していることから，十分な検討時間があったといえるし，取引を開始するかどうかについて妻にまで相談しているうえ，被告会社が実施しているアンケートにも取引内容を十分理解した旨記載している。
これらのことからすれば，原告は本件取引の方法を十分検討して本件取引に参入したことは間違いがない。
ウ　断定的判断の提供
被告会社従業員は，本件取引開始前に原告に対し，商品取引が投機行為であり，利益保証のないこと，相場の変動によっては証拠金以上の損失が生じることがあること及び相場の変動に伴う差損金の計算方法等について具体的に説明したのみならず，右内容を記載した「商品先物取引委託のガイド」やパンフレットを交付し，本件取引が大豆相場の変動を予測して売買を行う投機行為であることはもちろん，取引には追証等の証拠金が必要になることも十分説明し，原告の理解を得ていた。
被告甲ら被告従業員は，商品取引の媒介のため顧客を勧誘するに際して，顧客に対し当該取引によりある程度利益を得られるものと期待させるような言辞を用いて説明することはありうることであり，それが真実に反するものではなく，かつ，法令等に違反するものでない限り，この種の取引の勧誘行為に通常伴う常套的な言辞の範囲内のものとして許容されるべきである。
また，原告の取引態度等からしても，原告が本件取引を開始したのは被告甲の勧誘によるものであることは確かであるが，単に被告甲の勧誘文言のみによって取引に参入したのではなく，客観的情報を参考にして取引に参入したものである。
エ　新規委託者保護義務違反
原告が，先物取引の経験がない委託者であることを考えれば，本件３か月内の取引枚数はいささか多数の感はある。
もっとも，原告は十分にリスクを知って取引に参入していること，リスクがあることを知っており自己の資金の性質を考えれば自己抑制すべき義務もあったこと，取引量がどの程度のものとなるかは委託者の意思とは全く無関係のものではないことからすれば，本件取引枚数が当初大きな枚数となったのは取引に利益が乗ったことを原因とするものであって，これを肯定した原告の責任も見逃せない。
オ　一任売買・無断売買
原告は，１０月８日の取引について無断売買であると主張する。しかし，売買報告書を受けた原告から無断であることについての異議は出ていない。
同日の取引は，利益金のうち，１０５０万円を証拠金に振り替えて行われたものである。
被告会社は，従前の預かり金２３８０万円に上記金額を加えた３４３０万円の預かり証を原告に交付しており，その際，原告は旧預かり証を被告会社に返還している。仮に同売買が無断売買であったとすれば，原告が，同建玉のための証拠金を益金振替によって処理することを許容するとは思えない。
カ　手数料化率等による判断の適否
(ア)　損金の手数料割合という考え方は，手数料は損金にかかるものだという根本的誤りを犯しており，偶然的な損益結果によって手数料化率を大きく変動させることとなる。このような根本的な誤りを犯して偶然的な手数料化率を導く方法論を受託業務の可否の判断基準に用いることは偶然的判決を導くとしか言いようがなく，これは受託業務の適否の判断基準には用いることのできない方法である。


そもそも商品取引所法９７条は，委託手数料の徴収義務を定めている。委託者が先物取引をすれば委託手数料の支払義務を履行するのは当然であり，商品取引員がこれを徴収するのは民事上の権利であり，商品取引所法上の義務である。委託者が多数回の取引をすれば積算された手数料が増大化するのも当然のことである。問題は，無意味な手数料を支払っているかいないかを検討することである。手数料が増大化したことの一事をもって当該受託業務が非難されるいわれはない。(イ)　次に，特定売買比率は，相場要因を無視して単純計算をするものであり，合理的説明ができない。特に，ザラ場方式では，商品市場に出ている全売申出枚数と全買申出枚数の一致がなくとも，一致した範囲でそのときの値段で順次売買を成立させる方式であることから，一回の建玉申出が２回，３回に別れて成立することがありうる。したがって，ザラ場方式の勘定元帳で売買取引を記載しこれによって特定売買比率を出せば数字は偶然的なものになる。
このように，特定売買回数はザラ場方式かどうか，委託者の相場観がどういうものかによって異なってくるものであり，特定売買比率も合理性ある明確な基準とはいえない。(ウ)　次に，建玉回転率について，そもそも売買取引を行うかどうかは委託者の決するところであり，自らが行った取引の回数が多いか少ないかについて異議を言うことは禁反言の法理に反する主張である。
(エ)　以上のように，手数料化率，特定売買比率，建玉回転率などの数値化されたデータを元に受託業務の適否を論ずることは無意味かつ不合理であり，法的根拠もないものである。
農水省のチェックシステムは，全商品取引員と当該商品取引員の平均特定売買比率を比較し，受託業務全般の指導・監督を行おうとするものであり，個別事案の適否を判断するものではない。また，同システムは平成１１年４月に廃止されている。
キ　特定売買
特定売買も売買自体は通常の売買と異なるものではなく，ただ，他の建玉との関係で無意味な手数料負担がないかが問題となるだけである。そもそも先物取引は相場の動き，相場情報に従って売買取引をしていくものであり，相場の変動は物理的法則のように規則正しく動くものではない。このような不規則・不確実な要因が存在することから，相場の動きによって機敏な取引を行う先物取引にあっては特定売買があっても何ら不思議なことではない。
問題は，無意味な手数料を支払わなければならない売買取引か否かである。原告は，特定売買が損失の危険性が高い取引であると主張するが，損益は相場変動の結果にすぎず，特定売買が損失の危険の高い取引であるということはできない。受託業務指導基準も特定売買を初めから禁止するのではなく，一定の要件を備えた場合に初めて無意味な売買取引を推認しているだけである。また，その場合でも，委託者の経験，個々の取引の手数料の損金比率，相場の動きその他諸般の事情を参酌すべきとしており，特定売買が当然には無意味な手数料稼ぎとはいえないとの前提に立っている。
ク　無意味な反復売買
(ア)　反復売買（売直し，買直し）とは，既存建玉を仕切ると同時に新規に売直し，買直しを行っているものをいい，「同時に」とは，同場，同節をいい，同一日の意味ではない。なぜなら，相場は刻々と変動し，場節が違えば委託者の相場観も変わることが多々あるからである。
直し売買は，売買の前後も同一方向の建玉がなされており，相場観の変化はなく，損益発生状況が変わるものではない。
したがって，当該顧客にとって既存の建玉をただ単に維持していること以上に何らの意味を見いだせない直し売買は全く無駄な手数料を発生させるだけであり，受託業務指導基準で禁止される。
もっとも，利益金の受領，増玉，定時増証拠金の回避その他の事情のある場合は，当該顧客にとっては意味のあることでその合理性は投機家自身の判断に任せるべきものである。
これらのことは，既存建玉をただ単に維持するままではなし得ることではなく，既存建玉の仕切があってはじめて可能なことである。
以上からすると，すべて直し売買が顧客にとって手数料の負担のみが増加する合理性のない取引と直ちに断言することはできない。
(イ)　本件取引において指導基準で問題とされる同場節における直し売買は，平成９年１０月９日の増玉及び平成１０年４月２日の取引である。平成９年１０月９日の取引については，従前建玉が売玉４２０枚であったところ，当日，原告から被告甲に電話があり，被告甲は，「７日，８日と下げ予測のもと，売建てをしてきたが，今後まだ下げると判断した場合は売り増しをしたらどうか。仮に上げるなら相場状況は変わったと思えるので売玉全玉を仕切ってしまえばよいと思う。」と伝えた。原告は，被告甲の助言に従って，午前中の動きを見て，直し売増玉をするなら６月限を仕切って８月限の売建てをしてもよいとの指示を出した。そして，当日，前場での動きはさしてなく，いまだ下げ相場と判断して，同節に６月限売玉７０枚の買落ちをして，８月限９０枚を売建てた。また，平成１０年４月２日の取引については，従前より追証であったため，値洗損の多い５３枚の買落ちをして確定損を出したが，そのままでは証拠金より確定損に弁済充当がなされ，証拠金不足で他の建玉を落とさなければならないことになるため，益金の出ている売玉も落とした。このままでは売り１０８枚，買い２０枚で，もし相場が上昇すると直ちに大きな値洗損が発生し，追証となるため，４０枚の買玉を入れ，売買の差を縮めた。したがって，この日の直し売買は資金的都合による取引である。
(ウ)　その他の直し売買（場節違いを含む）
平成９年１０月１３日，被告甲は午前１１時ころ原告に電話をし，９日の買玉にかなりの利益が出ていたことから利食いを勧めた。そして，後場に至ってなお上げるようだと再び買いを増してはどうかと言ったところ，相場の動きによってはそうしてくれということであった。そこで，前場３節で３５５枚の買玉を落とし，相場の様子を見たところ，前場３節８月限が３万８０６０円，後場２節が３万８２６０円であり相場は上げ基調であると判断したので後場３節にて５００枚の買建てをした。
次に，平成１０年７月１７日の取引は，従前建玉は売り６１枚，買いなしであり，相場観として迷いが生じ，３０枚の範囲で両建になった。この両建資金を作るための益出しのために売りを仕切った。この日は，資金作りのための売落玉とはいえ２５枚の売玉の落ちは多数枚すぎるので５枚の限度で直しをした。


そして，落玉は平成９年１０月限で，直し売建玉は平成１１年４月限として，限月を半年先へ延ばした。これは，近い限月を両建にすると両建中に限月到来となって両建後の相場変動による益金を生み出す可能性を摘んでしまうことになるからである。
ケ　日計商
(ア)　日計商とは，同一計算区域内において手数料金を考慮しないと思われる建て落ちを繰り返しているものをいい，同一計算区域内で，前記日計商の繰返しがあるかどうか，手数料金が考慮されているかどうかの３点についての検討が必要である。日計商についても，前場各節，後場各節と時間の経過によって相場の様相が変わることがあるので，日計商の存在のみで直ちに無意味な手数料稼ぎとみることはできない。(イ)　本件取引中，指導基準に該当するような日計商はない。
コ　途転
(ア)　途転とは，既存建玉を仕切ると同時に新たに建玉を繰り返しているものをいい，不適切な途転というためには，①　同場，同節の途転があり，②　これを繰り返しているもの（連続性）という２つの要件に該当する必要がある。
(イ)　本件における途転は，平成９年１０月７日，同月９日，同月１５日，平成１０年４月１日の取引のみであり，頻繁な途転とはいえない。
平成９年１０月７日の途転については，前記のとおりであり，原告と相談の上，原告の指示に従ったものである。
同月９日の途転については，前記のとおり，前場では下げ基調であった相場が，後場２節にて６月限，８月限が大きく上げ始めたので，売玉を全玉損切りした。そして，被告甲は直ちに原告に全売玉を仕切ったこと，相場は上げに変わったかもしれないことを報告し，買建てを勧誘したところ，原告より承諾の返事が出たので後場３節にて３５５枚の買建てをした。なお，前節に比べて６月限は４５０円高，８月限は６５０円高で，結果としては買建ては正解であった。
サ　両建
(ア)　商品取引指示事項により禁止されているのは，両建を利用して委託者の損勘定に対する感覚を誤らせることを意図したと認められる両建取引であって，具体的には，①同時両建（売りと買いを同時に建てること），②　常時両建の状況にあるもの（どの時点を見ても両建が繰り返し行われその売買取引に投機目的がうかがわれないもの），③　因果玉の放置（引かされ玉を仕切らず反対玉を継続反復建てしていること）の要件に該当する両建が不適切な両建であり，すべての両建が禁止されているものではない。商品相場が常に変動し予測と反対に動く危険性が避けられない以上，利益の確保と損失の減少を目的として，被告会社従業員が原告に対し，買玉又は売玉を維持しながら売建玉又は買建玉を勧めたとしても，この両建取引には合理性が認められる。(イ)ａ　平成９年９月３０日から同年１０月１５日までの間に両建の取引はない。ｂ　平成９年１０月１６日から平成１０年５月１９日までの間は両建が存在する。これは，平成９年１０月１６日に建てられた買玉が，翌日の相場の急落によって大きな値洗損を出して追証となったが，前日建てた建玉を損切りするのを嫌って一部建玉をして相場の見通しが立つまで様子を見ようということになった。このように，売り買い重複枚数部分で値洗損益を相殺して度重なる追証の発生を防止しつつ，売玉，買玉の落玉によって発生した確定損益を相殺し，大きな帳尻損を発生させることなく，落玉によって余剰となった証拠金を使って相場の一時的上げ下げから利益をとろうとして売玉をし，あるいは買玉をして利益を計ったのである。そして，昀終的に相場の回復によって大きな損を被ることなく平成１０年４月７日に仕切った。
これは，大きな損切り，度重なる追証入金の必要を回避しつつ，相場回復までは一時的値動きを利用して益金を取得しようという手法であって，決して無定見なものではない。特に，買玉に対して殆ど売建てをしていることは，将来的には相場は上げという相場観に支えられた取引であることを証明するものである。両建後に両建状態の解消しない間，売建てあるいは買建てを頻繁に入れ，両建枚数が拡大していくという無定見のものでないことは明らかである。
これは，平成９年１１月１２日の買玉に対する売建て，平成１０年４月２日，同月３日，同月７日の買玉に対する売建てによる両建も同様である。ｃ　平成１０年７月１７日から同年１０月６日までの間も両建が存在する。この期間は，同年８月７日から同月１０日までの３日間を除いて売玉が多く，一貫して下げ相場観に支えられた取引である。
両建中にそれが解消しない間に，売玉，買玉が頻繁になされいかなる相場観による取引か不明で，かつ，いたずらに両建枚数のみが増大するという無意味な両建ではない。
この期間中に両建玉は売玉に対し買建てを行ったという態様であり，その買玉の殆どが損切りとなっている。これは，相場は下げとの思惑で建玉を行ったが，思惑に反して相場が上がった場合，一時的に買玉を建てて値洗損の発生，拡大を防止して再び相場が下げはじめと確認した時に買玉を仕切って売り越しの状態で取引を行ったものであり，因果玉の放置とはいえない。
このように，この期間は明らかに下げ相場観に支えられた取引で，一時的な様子見のための両建があるにすぎない。
シ　利乗せ満玉
被告会社従業員が，原告に対し，違法な利乗せ満玉をさせた事実はない。
ス　無敷・薄敷
受託契約準則は，委託証拠金を事前に預託するものとするとしている。これは，委託証拠金が商品取引員の委託者に対する債権担保の手段であるからである。委託証拠金の未徴収は，結果として商品取引員の財務体質を弱めることとなり，仮にも倒産ということになれば，委託者にも多大な損害を与えることがあるからである。しかし，委託証拠金事前徴収の原則は取締規定であって，効力規定ではない。受託契約準則は，一定の者には建玉先行を許容している。もともと商品取引員と委託者の関係は委任関係であり，純私法的取引行為であり，証拠金が商品取引員の債権担保の手段であることを考えれば商品取引員が証拠金の入金時期に猶予を与えることは，社会一般の取引通念から見てそれほど非難されるわけでもないし，相場変動の機敏性を考えれば証拠金の入金先行を貫くことは実際には困難である。よって，無敷・薄敷は取締法規違反の問題が生じるのみであり，私法取引としては有効である。
本件では，平成９年１０月１７日の両建の際に証拠金の入金遅れ，無敷状態になっているが，これは無断売買によってこの状態になったわけではなく，被告の責任によるものではない。また，本件取引中，無断売買はない。


よって，本件取引において無敷・薄敷があったとしても，被告が非難されるわけのものではなく，直ちに違法とまではいえない。
セ　仕切拒否（手仕舞い要求の延引）
原告は，被告会社に対し，「兄からの借金がある。取り返してくれ。」と終始主張しているのであり，原告には取引を終了する意思はなかったといえる。このように，被告会社は，本件取引期間中から取引打ち切りの確定的な申出がなされたことはなく，むしろ明確な意思表示がなされた昀終決済日には全部手仕舞いしているのであるから，仕切拒否の事実はない。
ソ　向かい玉
原告の取引と，被告会社とが行っている取引とが，向かい玉の関係に立っている取引は，別紙対照表のとおりである。
このうち，原告の取引が損金となっているのは，平成９年１０月７日後場３節の取引，同月９日後場１節の取引の２つのみである。
このことからも，原告と被告会社の建玉が相反する方向に建ったとしても原告に損金が発生するとは限らないことは明らかである。
よって，向かい玉が客殺しの手段というのは誤りである。(5)　請求原因(5)は争う。
(6)　請求原因(6)は否認ないし争う。
(7)　委託者の義務
ア　先物取引は，委託者が売買委託をし，商品取引員が売買受託をするもので，法的には委任である。
そして，委託者と商品取引員の間には，証拠金，利益金，損金の授受ということに限らず，各種書面の授受，毎日の相場情報の連絡，委託者からの売買の相談など種々の関係がある。
したがって，委託者・受託者の間には一個の現実的債権が存在するだけでなく，信義則と公平に支配された債権関係が成立しているのである。原告は，業者の義務のみを強調するが，委託者も当事者として種々の義務を負うものといわなければならない。ただ単に取締規定を振り回して業者の義務のみを強調するのは信義則と公平に支配された債権関係を見逃すものとの批判を免れない。イ　商品取引所法以下の法規は，先物取引の投機性，取引の臨機性に臨み，商品取引員に説明義務，警告義務，種々の書面の交付義務を課している。
(ア)　先物取引の仕組み・投機性の説明義務
この義務は，先物取引の仕組みにつき，単に口頭の説明では足りず，これらを記載した書面の交付を義務づけているものである。
「商品先物取引の委託のガイド」には先物取引の仕組み・危険性をわかりやすく説明している。
また，危険性については，同ガイドとは別に，「危険開示告知書」の交付を義務づけているものである（近時は，ガイドの中にこれが書き込まれている。）。
(イ)　売買取引の報告義務
先物取引は，相場変動に応じて，臨機応変に取引行為をしなければならない性格のものである。
このため，個々の売買注文が注文書等の文書によってなされることはなく，ほとんど口頭，それも電話注文であって，委託者と外務員の間では，食い違いが生ずることも少なくない。
そこで，注文の正確性を担保するために，売買契約後直ちに売買報告書の送付を義務づけている。
そして，同報告書に不審があれば，委託者に対し直ちに連絡をいれるべく申入れをしている。
(ウ)　残高照合通知書
先物取引においては，単に一回の取引で終わることは少なく，連続的に売買委託がなされることが多く，先の売買取引の継続中に後の売買取引が終了してしまうこともある。また，未決済の売買注文は，毎日毎日の相場変動によって，損益状況を変動させている。
本来どの建玉が残っているか，どの建玉にどの程度の損益が出ているか等は，投機家自身が把握しておくべきものである。
しかし，時として委託者側と商品取引員側の思い違いや連絡ミスによって，双方にとってこれらの事項につき食い違いが生じてしまう事態も発生しかねない。そこで，受託契約準則は，月一回定期的に，残高照合通知書の発行を商品取引員に義務づけることによって，委託者に建玉状況，損益状況，証拠金の出入状況を再確認する機会を確保しているのである。
(エ)　入金出金振替通知書
先物取引は一回で終わるものも，何回となく連続的に行われるものもある。そして，取引中証拠金の入出，益金の出金，損金の入金等が現実的に行われることもあれば，金銭の移動することの煩雑なため証拠金の振り替え，益金の振替が行われることも現実としては多々にありうる。
このような入出金，振替が行われた場合には，その正確性の担保とするため，その都度入金出金振り替え通知書の発行を行っている。委託者はここで金銭の移動を再確認できる。
ウ　商品取引員は，上記のごとく，種々の文書の交付義務，発行の義務を負わされている。これは，先物取引の投機性，臨機性に臨み，委託者に種々の情報を発信し，その投機性を認識させ，また，建玉状況，損益状況を正確に認識させるためである。前記各文書の内容を見れば，説明的事項，報告的事項，警告的事項を含んでいるのであり，これをみて分からなければ委任者は受認者に聞けばよいのである。エ　このような文書の発行は，商品取引員に多大な費用と労力を負担させることになるものであるが，少なくとも商品取引員がこのような義務を尽くした限り，これらを受け取った委託者に，その内容を確認し，誤りがあれば相当期間内に商品取引員に連絡をして誤りを正すべき義務を負わせても当事者の公平に反することはない。そして，商品取引員が同文書を委託者に発行，発送し，委託者がこれを受領した以上，委託者が相当期間内に特別に問題にしなかった以上，この記載範囲に関する事項は当然免責されると考えるのが取引当事者の公平に合致する。オ　委託者の，「これらの文書を見なかったので判らなかった。」という異議は，自らの怠慢を主張しているにすぎないものと評価すべきであり，仮にこれらの抗弁を許容することは，不知の抗弁を多用する狡猾な委託者を不当に利することになり，当事者間の信義に反する結果をも招来しかねない。
理由
１　請求原因（不法行為責任）について
(1)　請求原因(1)のうちの原告の職業，被告らの業務内容，請求原因(3)の事実は当事者間に争いがなく，証拠（甲１の１ないし１１６，１４ないし２０，３０，乙１２ないし２６，原告本人尋問の結果，被告甲本人尋問の結果，被告乙本人尋問の結果，被告丙本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　当事者


原告は，昭和１０年に宮崎県で出生し，昭和２９年に高校を卒業後，Ａ省（ノンキャリア），測量コンサルタント会社で勤務したのち，昭和４７年にＢ公団に入社，平成８年１１月まで同公団で勤務していた。なお，退職時はＤ工事事務所副所長であった。その後，同公団の関連会社であるＣ株式会社に入社し，本件取引当時は同社に勤務していた。同社では，原告は，用地買収の仕事に従事しており，主に用地買収の財産管理（登記関係）の仕事を行っていた。平成９年当時，原告の収入は約５６０万円であり，預貯金は公社債投資なども含めて約２４００万円程度あった。その他，一戸建ての住宅を所有していたほかは特に資産はなかった。
原告は，本件取引の勧誘を受けるまでに，野村の投資信託，山一証券の中国ファンド等の証券取引を行ったことはあったが，先物取引の経験は有していなかった。
イ　取引開始の経緯
(ア)　原告は，平成９年９月４日，被告会社の丁から電話を受けた。その際，原告は，丁から，出身が原告と同じ宮崎であり，今は大阪の会社で働いていること，一度原告と話がしたいので，都合のいい日に会いたいことを告げた。原告は，郷里が懐かしくなっていたことから，丁と会うことにし，面会の日を同月１０日午後２時とした。(イ)　被告甲は，同月１０日，原告の職場に行き，原告と面会した。その際，被告甲は，丁が体調不良のためにこられなくなり，代わりに自分がきたこと，先物取引を扱っている会社に勤めており，今回も先物取引の説明でやってきたことを告げた。被告甲は，新聞記事やグラフを交付したり，紙に図面や説明用の例え等を記載したりしながら，先物取引の仕組みについて説明していった。被告甲は，先物取引をする際の条件としては，安全，妙味，効率を考えなければならないと説明した。また，被告甲は，大豆に関する説明も行い，現在関西輸入大豆が安値であり，被告甲の相場観としては上げ相場であることを説明した。原告は，被告甲の説明を聞いて，先物取引の相場は上がることもあれば下がることもあり，そのことによる取引のリスクがあることは理解していたが，この時点では先物取引を行おうとは考えなかった。
(ウ)　原告は，仕事上の経験から，交渉等を行った場合にはメモをとり，あとで内容をまとめて綴っておくこととしており，今回の取引についても同様の作業をしていた。(エ)　第１回の訪問後，原告は，被告甲から，面談のお礼及び先物取引の勧誘の手紙を受け取った。また，２，３回ほど，被告甲から先物取引の勧誘の電話があった。電話での勧誘の際，被告甲は，エルニーニョ現象の影響があるので大豆の価格は上昇すると思われるとの自分の相場観を説明し，原告に取引を始めるよう勧誘した。同月２４日，被告甲は原告を訪問した。その際，被告甲は，原告に対し，商品先物取引委託のガイド，受託契約準則を交付し，先物取引の内容等について説明をした。原告は約諾書の内容を確認した上で，約諾書にサインをした。もっとも，この時点では，約諾書にサインをしても現実に入金をしなければ取引を開始しなくてもよいと考えていた。同月２６日，原告は被告甲から委託証拠金７００万円の入金の督促を受けた。原告は，入金を留保する旨返答した。
原告は，妻に先物取引の説明をし，取引をするかどうか考えていることを相談したところ，その時は反対されたが，翌日には原告の判断でそうしたいというのであればということで了解を得た。原告は，妻の了解も得たことから，同月２９日，委託証拠金の７００万円を入金する旨の電話をした。
そして，同月３０日，原告は，被告会社に対し，委託証拠金７００万円を入金した。(オ)　被告甲は，原告との面談の際に聞いた原告の話や，原告に記載してもらったアンケート等に基づいて顧客カードを記載していった。もっとも，原告の資産についてはあまり確認をせず，原告から聞いていた原告の職歴や年齢などからだいたいこのくらいであろうとの判断で記入をした。
(カ)　被告会社の受託業務管理規則では，以下の規定が定められている。「当社は，受託業務管理規則第６条(3)に基づき，商品先物取引の経験のない新たな委託者から取引の受託を行うにあたっては，委託者の保護とその育成を図るため，当該委託者の資質，資力等を考慮のうえ，相応の建玉枚数の範囲において受託を行うよう，次のことを厳守するものとする。
１　商品先物取引の経験のない委託者の建玉枚数にかかる外務員の判断枠を２０枚とする。
２　当該委託者から上記１の判断枠を超える建玉の要請があった場合には，管理担当班の責任者が審査を行いその適否について判断し，妥当と認められる場合は，１００枚以下の範囲内において受託の可否を認定し本社の総括責任者にこの旨を報告する。３　上記２以上の超過枚数の要請に対しては，管理担当班の責任者は受託の可否を本社の総括責任者に調書を添えて具申する。
４　本社の総括責任者は，報告事項についてその内容を再確認するとともに，必要と認められる場合には当該管理担当班の責任者に対し所要の指示を行い，当該委託者の管理に万全を期するものとする。」
被告甲は，原告からは３００枚の建玉の申出はなかったものの，その程度の判断力や資金力はあるであろうと考え，３００枚までの建玉を許可してほしい旨の申請書を被告会社に提出した。被告会社は，原告について，上記規定に従い，平成９年９月３０日付けで，被告甲が作成した顧客カード等を参考に，３００枚までの建玉を許可する旨の総括責任者の審査がなされた。
ウ　取引中の経緯
(ア)　平成９年９月３０日，原告から入金があった後，被告甲は原告に，入金のお礼と，２８０万円の追加投資の勧誘の電話をした。原告は，利益が出ても損をしても取引は１回にしようと考えていたことから，このときは，２８０万円の追加投資の話は断った。同日の昼頃，被告甲及び被告乙は原告を訪問した。被告甲らは，原告が当時部長職にあったことや，原告の今までの職歴を原告から聞いて知っていたこと等から，原告には判断力も資金力もあると考え，新規委託者ではあるが，多数枚の建玉をしても大丈夫であると判断していた。
そこで，被告甲らは，取引の手法としては，昀初の建玉は少な目にしておき，そこから徐々に増やしていく方法（Ａ方法）と，昀初に多く建玉をし，そこから減らしていく方法（Ｂ方法）とがあることを説明し，安値の時にたくさん買って，値上がりした時に売却することが肝心であることを説明した上で，被告甲らの相場観からすると，この時点ではＢ方法を勧める旨説明した。


原告は，被告甲らの説明を聞き，取引枚数を増やしてもいいと考え，２８０万円の追加投資をすることとした。
(イ)　平成９年１０月６日の午後，被告甲は，原告の職場に原告を訪問した。被告甲は，原告に対し，約１週間で７４０万円の純益があり，そのうち４０万円を原告の口座に振り込む旨伝えた。また，被告甲は，８月限の建玉を持っているよりは，価格の安い４月限の建玉を持っている方が有利である旨伝えた。また，被告甲は当時の相場状況を説明するための情報として，時事通信（Ｊ－ＣＯＭ）の記事や，新聞の商品先物欄のコピーを原告に渡した。原告は，被告甲の相場観があたり，利益が出たことや，被告らから入金額が大きい方が利益も大きいとの説明を受けていたこと等から，７００万円の追加投資をすることとし，被告甲のアドバイスを参考にして，４月限の買玉を２４０枚，８月限の買玉を１００枚建てることとした。同日午後４時ころ，被告乙から原告に，前記建玉を行った旨の報告の電話があった。原告は，同月７日午前１０時３０分頃，定額・定期郵便貯金を解約し，被告会社に７００万円を振込送金した。
この後も，原告は，被告甲からの情報の提供や，被告甲の相場観等の説明を受けた上で，自己の判断によって取引を行っていた。
(ウ)　平成９年１０月１７日午後２時ころ，被告甲から原告に電話があった。被告甲は，大豆の価格が下がってきており，追証状態であることを説明し，なんらかの対策をとる必要がある旨説明した。被告甲は，電話の途中で被告乙に電話を替わった。被告乙は，原告に対し，損切りをする場合には約４４０万円が残り，追証であれば１６００万円程度，両建であれば３６００万円程度必要である旨を説明した。
原告は，資金があまりないため，借金でもしないことには１４５０万円もの金は用立てできない旨説明したが，昀終的には建玉を落としつつ両建をすることとした。そして，同月２１日，住友生命から１００万円を借り入れるとともに，野村証券の公社債投資を解約して８００万円の返却を受け，残金は原告とその妻の貯蓄から捻出し，被告会社に１４５５万１０００円を支払った。
原告は，借金をしていることを被告らに説明すれば，被告らが一生懸命マイナスを取り戻してくれるのではないかと考え，実際には兄から借金をした事実はなかったが，兄から借金をしており，それを返済しなければならないから頑張ってほしい旨被告らに伝えていた。
この日から，原告の担当が，被告甲から被告乙に代わった。(エ)　原告は，平成９年１１月６日，「お客様へのアンケート」への記入を行った。同アンケートでは，「相場の動きに対するご相談やアドバイスは担当外務員が致しますが，売買取引のご注文は，お客様ご自身の意思と判断により行っていただくことをご存じですか。」「委託証拠金には委託本証拠金，委託追証拠金，委託定時増証拠金，委託臨時増証拠金の四種類あるのをご存じですか（預託すべき日時等）」「追い証拠金等を期限までに預託しない時，建玉が処分される場合があることをご存じですか。」「値幅制限についてご存じですか。（ストップ時の値幅等）」「残高照合通知書でお客様ご自身の取引内容を確認されていますか。」という質問に対し，「知っている。」あるいは「確認している。」を選択しているほか，「商品先物取引の損益計算方法について」という質問には「特定の商品について損益計算ができる。」を選択している。また，「担当外務員の電話の応対や訪問態度はいかがでしょうか。」との質問には「良い」を選択している。このように，原告は同アンケートに，先物取引の仕組み等について理解している旨の記載をしていた。
エ　平成１０年２月末ころ，被告丙は，被告乙から原告の担当を引き継いだ。被告丙は，少なくとも１日に１回は原告に連絡をとるようにしていた。また，取引がなされた日には，取引成立後，報告の電話を入れていた。原告が，出張で用地買収の交渉に赴いている時は，原告のほうから被告丙へ連絡をしていた。また，被告丙も，原告が指定した電話番号に架電して報告等を行ったことがあった。
原告は，被告会社に対し，平成１０年１０月６日，本件取引を手仕舞いする旨の連絡を行い，本件取引を終了した。
オ　原告がなした取引は，別紙取引一覧表記載のとおりである。被告会社は，取引が成立するたびに売買報告書を送付しており，原告は送付されてきた売買報告書には目を通していた。
また，被告会社は，原告が取引を開始した日の約１か月後から，毎月１回，残高照合通知書を原告に送付し，取引状況の確認をしてもらうようにしていた。これに対して原告は，残高照合回答書で，被告会社に対して，取引内容に間違いがない旨の回答をしていた。
更に，被告会社は，原告から委託証拠金の入金がなされたり，帳尻金から委託証拠金への切替入金がなされる毎に，委託証拠金預かり証を新規に発行するとともに，従前の委託証拠金預かり証は返還してもらっていた。
(2)　不適格者の勧誘の有無
争いのない事実及び前記認定事実によれば，原告は高校卒業後，各種の職務を歴任し，本件当時はＣ会社で土地買収の仕事をしていたというのであるから，少なくとも通常人と同程度の判断能力は有していたと考えられるばかりか，Ａ省やＢ公団に在職した当時の経験を生かし，取引交渉の際のやりとりを記録化して残しておくなど，取引や交渉に関してはその経験・認識・慎重さ等において，通常人よりも高い能力を有していたと認められる。したがって，原告が，公社債投資などリスクの少ない証券取引しかしたことがなく，先物取引は一度も行ったことがないことや，取引開始時に投資した資金は原告が老後の資金と考えていた金員の一部であったことを考慮しても，原告への先物取引の勧誘が不適格者への勧誘であったということはできない。
(3)　取引過程における違法性の有無
ア　新規委託者保護義務違反
新規委託者保護義務の趣旨は，商品先物取引の性質にかんがみ，先物取引に習熟していない新規の委託者が不測の損害を被ることのないよう，保護・育成を計る点にある。とすれば，新規委託者保護規則自体は先物取引業界団体内の自主規制であるから，仮に同規則に反する建玉がなされていたとしてもそのことのみをもって取引がすべて違法であるとはいえないが，具体的な事情のもとで，前記趣旨を逸脱するような過度の取引がなされた場合には，保護期間内になされた取引が違法であると評価できる場合もあると解すべきである。


本件では，争いのない事実及び前記認定事実によれば，確かに原告は，被告甲らから先物取引についての説明等を受け，先物取引の仕組み等について一応の理解を有していたものと認められる。また，個別の取引についても，被告甲らから相場要因となる具体的な情報等を提供され，自己の判断に基づいて取引をなしていたものと認められる。更に，建玉枚数についても，形式的には新規委託者に対する制限建玉枚数を超過する点についての審査がなされている。
もっとも，本件では，取引開始時である平成９年９月３０日の時点で１４０枚の建玉がなされ，その後も順次建て落ちを行いながら建玉枚数が増やされ，同年１０月１５日には８５０枚もの建玉がなされている。その後も新規委託者保護期間とされる３か月の間，概ね１００枚を超える建玉がなされている。
そして，同年１０月１７日には相場が反転し，追証状態に陥っており，話合いの上，両建の方法を選択し，取引開始当初に入金した７００万円の２倍以上の委託証拠金を入金せざるを得ない状況になっている。
また，制限建玉枚数超過についての審査についても，前記認定のとおり，原告の資産状況などについてきちんとした調査がなされないまま記載された顧客カードの記載等に基づいてなされたものであり，判断の妥当性には疑問が残るといわざるを得ない。また，現実には，審査の際に記載されていた３００枚の建玉を大きく超える８５０枚もの建玉がなされている。
以上のことからすれば，たとえ原告が先物取引についての一応の知識・判断力を有していたとしても，いまだ取引を開始したばかりであり相場動向等については十分に習熟していなかったといえ，新規委託者保護期間内に前記のような過大な取引を行うことは違法であるといわざるを得ない。
イ　説明義務違反
原告は，被告らからは先物取引の危険性に関する説明は全くなく，また，取引の仕組みについても，被告らの説明を聞いても全く理解できなかった旨主張し，これに沿う供述をする。しかしながら，原告は被告甲から値上がりした場合の説明を聞き，逆に値下がりがすれば損失が出ることは理解していたこと，約諾書の記載内容を把握していたこと，約諾書にサインをしても入金をしなければ具体的な取引を開始したことにはならないことを知っていたこと（同事項は，商品先物取引受託のガイドに記載されており，このことからも，原告は同ガイドを読み内容を理解していたものと考えられる。），約諾書にサインをしてから現実に入金するまでの数日間，入金をするかどうか，妻と相談して検討していたこと，自ら取引内容に関する表を作成していること等からすると，原告が先物取引について全く理解していなかったと考えることはできない。
ウ　断定的判断の提供
原告は，被告甲らが勧誘等の際に断定的判断等を示した旨主張するが，被告甲らの勧誘の際の言動が，原告が主張するような断定的判断の提供であったと認めるに足りる証拠はない。もちろん，被告らは先物取引を勧誘している以上，セールストークを行うことは当然であり，相場状況の説明や，自己の相場観の説明の中で，原告に誤解を生じるような話があった可能性は十分にありうる。しかし，前記認定のとおり，原告は，被告甲らの説明を聞いて，相場の動向によっては利益が出る時もあるし，損失が生じることもあることを理解していたのであるし，被告甲から先物取引の勧誘を受けてから実際に委託証拠金を入金するまでの間，先物取引を行うかどうかを十分に検討していたというのであるから，原告が，被告甲らの言動で，先物取引の危険性の判断を誤って本件取引を開始し，あるいは継続したと考えることはできないと解する。
エ　無断売買・一任売買
原告は，被告らは無断売買を行っていた旨主張し，これに沿う供述をする。しかし，そもそも原告は取引に対しては慎重な性格であり，わざわざ取引経過を記載した書面まで作成していたにもかかわらず，単に被告甲から専門的であり任せてほしいと言われただけで自分が行っている取引の内容を全く理解しようとせず，被告らに任せっきりであったということは考えにくいし，自分が行う意思のない取引を執拗に勧める被告甲らを半ば盲目的に信用したり，出会って間もない被告甲らの立場を考えたという点も疑問が残るといわざるを得ない。むしろ，前記認定のとおり，就業週報上「出張」とされている日にも被告らと連絡をとったことがあることや，その後原告方に送付されている「売買報告書」を確認しても被告らに対して何ら文句を言っていないほか，原告が取引経過について逐次記載をしていたという甲１４にも，取引期間を通じて一度も無断売買に関する記載は出てこないことからすれば，無断売買があったと認めることはできないというべきである。
オ　特定売買
取引一覧表によれば，原告も主張するとおり，確かにいわゆる特定売買がなされている部分が存在し，原告の主張するチェックシステムによれば，特定売買率，売買回転率，手数料化率はいずれも高いものとなっている。しかし，このような基準は，商品取引員が顧客の利益を犠牲にして手数料稼ぎを目的として違法な取引を行ったことを推認させる一事情にはなるとしても，これらの数値は取引の状況や相場の値動き等の個別的事情を捨象しているのであるから，これらの数値が高いことが直ちに取引に違法があったということに結びつくわけではない。
また，原告は，両建，途転等の各取引手法についても，そのような手法は取引手法としては意味がなく，客殺しの手段であるから違法である旨主張する。しかし，各取引手法にはそれを行う意味があるといえることから，これらの取引手法が用いられていることをもって直ちに違法であるとはいえず，無意味な手数料稼ぎの方法として利用されている等の事情がある場合に，これらの手法による取引が違法と評価されるというべきである。このことは，先物取引の有する危険性が認識され，委託者保護のための法整備がなされた後においても，これらの手法を行うこと自体は禁止されていないことからも明らかである。そして，本件においては，前記のとおり，原告は，先物取引の仕組みについての一応の理解を有しており，原告の承諾も得ていたものと認められ，その他に各取引が違法であることを認めるに足りる証拠はないことから，特定売買がなされていることをもって，本件各取引が違法であるということもできない。
カ　向かい玉
原告は，被告会社がいわゆる向かい玉の方法により，原告に損益が生じ，反対に被告会社に利益が生じるような操作をしていた旨主張する。しかし，そもそも原告の損益は基本的には相場の動向によって生じるものである。したがって，被告会社が相場を操縦できるような特別の事情のない限り，向かい玉によって原告に損失を生じさせたということはできない。
本件では，そのような特別の事情を認めるに足りる証拠はない。
キ　手仕舞い拒否


平成１４年（行ケ）第４５２号　審決取消請求事件
平成１５年４月１０日判決言渡，平成１５年３月２７日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　告　　　京セラ株式会社
訴訟代理人弁理士　　高橋昌久
被　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　石川昇治，水垣親房，林栄二，小曳満昭，梅岡信幸
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２０００－１９７５５号事件について平成１４年７月１５日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記本願発明の出願人である原告が，特許拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が審判請求不成立の審決をしたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願発明
出願人　　　　　京セラ株式会社（原告）
発明の名称　　　「電子写真装置」
出願番号　　　　特願平９－３６２１２１号
出願日　　　　　平成３年３月１５日
（平成３年３月１５日出願の実願平３－２２４５９号を平成９年１２月１１日に特許出願に変更したもの。）
(1-2)　本件手続
拒絶査定　　　　平成１２年１１月１４日（発送）
審判請求　　　　平成１２年１２月１４日（不服２０００－１９７５５号）
審決日　　　　　平成１４年７月１５日
審決の結論　　　「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日　平成１４年８月３日（原告に対し）
(2)　本願発明の要旨（平成１４年５月７日補正後のもの。以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」といい，請求項２及び同３に係る発明をそれぞれ「本願発明２」及び「本願発明３」という。）
「【請求項１】　少なくとも上面に給紙ローラから記録材のレジスト及び転写位置を経由して定着器入口側に至る記録材搬送路を有するとともに，装置本体から引き出し可能な搬送ユニットを備えた電子写真装置において，前記搬送ユニットに，該搬送ユニット内底域のほぼ全面に亙って形成され，カセットの給紙端側まで収納可能な給紙カセット収納部を設けるとともに，該搬送ユニットが感光体ドラム軸線とほぼ直交する方向に装置本体から少なくとも途中位置まで引き出し可能であって，引き出し側の記録材給紙端側に給紙ローラと該給紙ローラより奥側の前記記録材搬送路上にレジストローラ対の少なくとも下
ローラがそれぞれ配置され，
更に，該収納部内に，ユニット引き出し方向と同じ方向に単独で引き出し可能に
給紙カセットがカセット給紙端側まで収納配置され，
該給紙カセットに載置された記録材を前記給紙ローラにより前記給紙端側で反転給紙されながら前記レジストローラ対まで搬送されるように構成し，前記搬送ユニットを前記途中位置まで引き出し時に，前記給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されることを特徴とする電子写真装置。
【請求項２】　前記搬送ユニット側に設けるレジストローラが下ローラのみであり，該搬送ユニットを引き出した際に，前記レジスト下ローラが装置本体外に露出した位置で前記搬送ユニットが停止可能な係止手段を設けた事を特徴とする請求項１記載の電子写真装置。
【請求項３】　定着器及び前記感光体ドラムは前記搬送ユニットの上部側の前記装置本体に配置したことを特徴とする請求項１記載の電子写真装置。」
(3)　審決の理由
審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，本願発明１は，刊行物１（特開昭５７－１９０９８２号公報，甲５），刊行物２（特開昭６１－２３８６２０号公報，甲６）及び刊行物３（特開昭６４－４２６６２号公報，甲７）記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（相違点(３)の判断の誤り）
相違点(３)につき，審決が「搬送ユニットを途中位置まで引き出し時に，給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域を開放されるように構成することは，当業者が容易に考えつくことができた構成の変更である。」とした判断は，誤っている。
刊行物１（甲５）のユニットは，給紙部より排紙部に至るユニットを２つに分割して，定着ユニットと搬送ユニットに分割された構成であり，搬送ユニットの引き出された搬送路の上部は，給紙ローラとレジストローラ間の記録材搬送路上方がガイド板によって隠蔽されており，上方空間全域が露出されていない。したがって，ガイド板によって邪魔をされ，給紙側のジャム処理が容易にできない。また，刊行物３（甲７）においても，プロセスユニットには，給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間にペーパーガイドが存在し，両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されているものとは明らかに異なる。


しかも，刊行物３は，プロセスユニットの複写機本体からの引き出し方向が，感光体ドラム軸線とほぼ直交する方向ではなく，感光体ドラム軸線と同一方向であるために，たとえペーパーガイドが存在しなくても，前記ユニットを途中位置まで引き出したときに，前記両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されることはあり得ない。そのため，刊行物３では，前記ユニットを完全に引き出さなければジャム処理ができず，操作面積が大幅に広くなってしまうので，本願発明１のように，搬送ユニットを途中位置まで引き出すだけで，ジャム発生の多い場所が簡単に開放され，給紙ローラからレジストローラ入口までの記録材搬送路上方空間全域が露出されて，ジャム処理が容易であるという効果を達成し得ない。なお，給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上で用紙がジャムした場合に，刊行物３のような方式では，搬送路上方空間に用紙が凸状にふくらんだ状態になるおそれがあり，プロセスユニットを感光体ドラム軸線方向に引き出す操作をしたときに，ふくらんだ用紙を残置してしまうおそれがある。よって，刊行物３では，ふくらみを防止するペーパーガイドの存在は必須であり，また，プロセスユニットを途中位置まで引き出しても，前記両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されることはあり得ないことから，審決のように，「紙詰まりの除去だけのことを考えるならば，搬送路上にガイドなどを設けずに，搬送ユニット引き出し時に搬送路の上方が開放されることが好ましいことは当業者ならば普通に考えつくことである。」と判断するのは失当である。よって，刊行物１と刊行物３に基づき，相違点(３)について，前記のように判断することは誤りである。
(2)　取消事由２（相違点(１)の判断の誤り）
審決は，「搬送機構を搬送ユニットとして独立させ，複写機本体から引き出し可能としたものではないが，搬送機構として本体内に挿入したカセット内に収納された用紙を，該カセット挿入方向の後端側から抽出した後に折り返して，すなわち反転させてレジストローラ対まで搬送するものが記載されており，刊行物１記載の発明において搬送ユニットの搬送機構を刊行物２記載の搬送機構に変えることに格別の阻害要因もないから，この点は当業者が容易に考えつくことができた構成の変更である。」と判断するが，誤っている。
刊行物２（甲６）に記載された発明は，搬送ユニット引き出しの構成がなく，搬送ユニットそのものが存在しない。また，刊行物２においては，給紙ローラが装置本体側に存在し，かつ，上面に給紙ローラから記録材のレジスト及び転写位置を経由して定着器入口側に至る記録材搬送路も装置本体側に存在している。刊行物２に記載の発明は，本願発明１のようにユニット側で反転給紙をするものではなく，装置本体側で反転給紙するものである。したがって，刊行物２記載のユニットでは，給紙ローラからレジストローラ入り口までの両ローラ間の記録材搬送路上で用紙がジャムした場合に，用紙の後端が搬送ユニット側の給紙ローラに支持されるという本願発明１の最も重要な機能を達成する余地がなく，刊行物２の場合には，用紙がジャムした場合に，用紙の後端を支持する給紙ローラが装置本体側に存在するために，用紙後端が装置本体側の給紙ローラに支持されて，搬送ユニットとともに引き抜けるという作用を達成し得ない。
以上によれば，刊行物１記載の発明において，装置本体から着脱自在に別異のものとして構成されている搬送ユニットの搬送機構を，刊行物２記載の装置本体側の搬送機構に変えることに，格別の阻害要因もないとし，この点は当業者が容易に考えつくことができた構成の変更であるとする審決の判断は誤りである。(3)　取消事由３（相違点(２－１)の判断の誤り）本願発明１では，装置本体内に挿入されるのは，給紙カセットが組み込まれた搬送ユニットであって給紙カセット自体ではない。給紙カセット収納部は，搬送ユニット側に位置している。
一方，刊行物２記載の発明は，給紙カセットが装置本体に直接収納されたもので，搬送ユニットが介在しておらず，単に給紙カセットのほとんどを本体内に挿入できるようにしたものであり，反転給紙機構である給紙ローラは装置本体側に存在する技術である。
刊行物１の「給紙部より排紙部に至るユニットを２つに分割してなる搬送ユニット」に，刊行物２の反転給紙機構が装置本体側に存在する給紙カセットのレイアウト構成を適用することは，論理の飛躍である。よって，審決が，「給紙カセット収納部を搬送ユニット内底域のほぼ全面に亙って形成され，カセットの給紙端側まで収納可能と構成することは，搬送機構を反転給紙する機構に変更したことに伴って，当業者が普通に考えつくことができたことである。」との判断は誤りである。
(4)　取消事由４（手続上の違法）
(4-1)　拒絶理由通知書では，本願発明２及び３について判断がなされているが，審決では何ら言及していない。改訂審査基準（甲８）の精神に照らせば，拒絶理由通知だけでなく，審決においても，すべての請求項，すなわち請求項２及び３（本願発明２及び３）についても特許要件を満たすか否かの判断を示すべきであって，この判断をしなかった審決は違法である（もっとも，特許出願において，複数の請求項に係る発明のいずれか一つが特許の要件を欠く場合には，その特許出願全体について拒絶の査定がされるという特許庁の扱い自体を特に争うものではない。）。(4-2)　本願発明１の主要な構成である「両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域を開放されるように構成すること」につき，拒絶理由通知書（甲３）では一致点であると認めたが，審決では，これを相違点に変更したにもかかわらず，再度の拒絶理由通知も出さず，出願人に再度の意見の機会を与えずに，当業者が容易に考えつくことができた構成の変更であると判断した。この点は，拒絶査定不服の審判にも当然に適用すべき特許法５０条の立法趣旨に照らして違法である。
３　被告の主張の要点


(1)　取消事由１（相違点(３)の判断の誤り）に対して相違点(３)についての審決の判断に原告主張の誤りはない。刊行物３（甲７）記載の発明は，①「用紙搬送機構を具えるプロセスユニットを複写機本体から引き出すことによって紙詰まりを除去できるようにした複写機において，記録材搬送路上に設けたガイドが，紙詰まり除去に当たっては邪魔になる」という知見を与えるものである。そして，②「ガイドを開放して給紙ローラからレジストローラ入り口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間を露出すれば，紙詰まり用紙を容易にかつ迅速に除去できる」という知見も同時に与えるものである。刊行物３記載の発明と刊行物１記載の発明とは，用紙搬送機構を具えるユニットを複写機本体から引き出すことによって紙詰まりを除去できるようにした複写機である点で共通した技術であり，刊行物１記載の「搬送ユニットを途中位置まで引き出し時に，給紙ローラからレジストローラ入り口までの両ローラ間」が複写機本体の外に露出される型式の複写機に，上記①，②の知見を適用することにつき，原告主張のような具体的な構成上の違いが阻害要因となるものではない。刊行物３記載の発明においても，ペーパーガイドを必ずプロセスユニット側に設けなければならないわけではないのであるから，刊行物３記載の発明にとってペーパーガイドが必要な構成であることは，上記②の知見を与えるのに阻害要因とはならない。なお，本願発明１は，用紙を確実に搬送するとともにジャム時のふくらみを防止することなどを一切考慮することなく，ただ単に紙詰まり用紙の除去の容易化だけを考慮して記録材搬送路上方空間全域が露出されるように構成するとしたものであって，本願発明１のように紙詰まり除去の容易化だけに注目する場合には，刊行物３記載の発明にとってペーパガイドが必要な構成であることは，搬送ユニットの搬送路上方にガイドを設けなければ，紙詰まりの除去が容易になるという知見を与えるのに，阻害要因とはならない。
(2)　取消事由２（相違点(１)の判断の誤り）に対して刊行物２には，「搬送ユニット」は開示されていない。しかし，審決は，本願発明１と刊行物１記載の発明との一致点として，「上面に転写位置を経由して定着器入口に至る記録材搬送路を有するとともに，装置本体から引き出し可能な搬送ユニット」，「給紙ローラと該給紙ローラより奥側の前記搬送路上にレジストローラの少なくとも下ローラがそれぞれ配置され」と認定し，原告は，この点を争わないのであるから，上記の構成は，刊行物２を引用するまでもなく刊行物１に開示されていることである。
原告は，刊行物１に関して，２分割ユニット構造であることの欠点を述べる。しかし、本願発明１は定着器から排紙部に至る構成については何ら規定するものではないから、刊行物１記載のユニットが２分割ユニット構造であるからといって，刊行物１に「上面に給紙ローラから記録材のレジスト及び転写位置を経由して定着器入り口に至る記録材搬送路を有する搬送ユニット」が記載されていないとの原告の主張は失当であるし，前記のとおり，そもそもこの点は，刊行物１に記載されているのである。
刊行物２に記載された記録材を反転給紙するような搬送機構は，搬送機構を装置本体に対して固定的に設置したものにしか採用できないような特有の搬送機構ではなく，このことは，刊行物３にあるように，装置本体から引き出し可能に構成された搬送機構を含むプロセスユニットにおいても反転給紙するような搬送機構を採用しているものがあることから明らかである。
以上のように，刊行物１記載の発明の搬送ユニットの搬送機構を刊行物２に記載された反転給紙するような搬送機構に変えることに格別の阻害要因もないから，この点は当業者が容易に考えつくことができる構成の変更であるとした審決に何ら違法はない。
(3)　取消事由３（相違点(２－１)の判断の誤り）に対して前記(2)で反論したように，刊行物１記載の発明が２分割ユニット構造であることは本願発明１との相違点にはならないし，２分割ユニット構造であることにより，給紙機構として刊行物２に記載の反転給紙機構を適用できないとする阻害要因もない。したがって，審決に違法はない。
(4)　取消事由４（手続上の違法）に対して
(4-1)　審決は，本願発明１につき特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断し，これによって本件出願が全体として特許法４９条２号に該当し拒絶をすべきものとしたものであり，本願発明２及び本願発明３について判断しないことは違法ではない。
(4-2)　原告は，拒絶理由通知書に対して，拒絶理由通知では指摘されていない本願発明１と刊行物１記載の発明との相違点を指摘し，意見を述べた。審決は，その意見を参酌して，原告が主張する点を相違点とするなど，拒絶の理由の説明の仕方は変えたものの，補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本願発明１）に対して，拒絶理由通知書の拒絶理由と同じく，刊行物１ないし３を引用し，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
審決は，拒絶理由通知においては相違点として挙げていなかった点を原告（審判請求人）の意見を参酌して相違点としても，なお，拒絶理由通知で引用した証拠によって拒絶すべきと判断したものであり，特許法５０条の規定の趣旨に沿った手続を経たものであって，審決に違法はない。
第３　当裁判所の判断


１　取消事由１（相違点(３)の判断の誤り）について(1)　刊行物３には，審決の理由中の「２．引用刊行物記載の発明」，「［刊行物３：特開昭64－42662号公報］」の項における「ａ～ｃ」のとおりの内容が記載されていることが認められる（甲７。この記載内容は原告も争わない。）。そして，上記「ｃ」の部分を詳しく引用すると，「Ａ～Ｄの何れの箇所で用紙が停止した場合にも，用紙はプロセスユニット24の何れかのローラに挟持されているか，或いはペーパーガイドで抑え付けられた状態になるため，紙詰り発生によりプロセスユニット24を第２図に示すように外部に引き出すと，紙詰りした用紙が複写機本体１内に残ることなく必らずプロセスユニット24と共に引き出される。ここで，紙詰り箇所に対応するペーパーガイド28，29または上面カバー30を開放することによって紙詰り用紙を容易に且つ迅速に除去できる。」というものである（甲７）。以上の記載によれば，刊行物３記載の発明において，詰まった用紙を，複写機本体１から引き出したプロセスユニット24の上方から取り出そうとする場合に，記録材（用紙）搬送路の上方に位置し，用紙を抑え付けているペーパーガイド29が取り出しの邪魔になることは明らかであり，そのペーパーガイド29を開放すれば，紙詰まり用紙を容易にかつ迅速に除去できることも明らかである。したがって，審決が，刊行物３の記載事項から「用紙搬送機構を具えるプロセスユニットを複写機本体から引き出すことによって紙詰まりを除去できるようにした複写機において，…記録材搬送路上に設けたガイドが，紙詰まり除去に当たっては邪魔になることが知られている。このことから紙詰まりの除去だけのことを考えるならば，搬送路上にガイドなどを設けずに，搬送ユニット引き出し時に搬送路の上方が開放されることが好ましいことは当業者ならば普通に考えつくことである。」と判断したことに誤りはない。
(2)　刊行物１（甲５）には，次のような記載がある。「本発明は…複写紙の搬送部を２つのユニットに分割し，それぞれのユニットをその装着位置か機体外部に向けて，複写紙の搬送方向と平行に引き出し可能に装着して，紙詰まりした複写紙の除去等の作業を簡単に行うことができる複写機を提供
しようとするものである」（１頁右下欄）
「紙詰まりした複写紙(14)の除去等の作業においては，定着部に至るまでに，紙詰まりした場合には，ユニット(Ａ)をその装着位置から外部に向けて引き出し，紙詰まりした複写紙(14)を取り除けばよい。そして，ユニット(Ａ)は，機体(１)の引き出し口(101)より，ユニット(Ａ)が一段低くなっている箇所，たとえば，転写部付近まで引き出せるように構成されている方がよい。これは，引き出し口(101)から操作する手が入りやすく，操作がより簡単にできるからである。」（２頁左下欄～右下欄）
そして，第２図の記載からすれば，刊行物１記載の複写機においては，ユニットＡを途中位置まで引き出した時に，給紙ローラ16からレジストローラ17入口までのガイド板で上方を覆われた両ローラ間の記録材搬送路が，機体１の外部に位置することがあると認められる。
以上によれば，刊行物１記載の発明において，ユニットＡを引き出すのは，詰まった用紙の除去作業を簡単にするためであるので，刊行物３の記載事項から得られる「紙詰まりの除去だけのことを考えるならば，搬送路上にガイドなどを設けずに，搬送ユニット引き出し時に搬送路の上方が開放されることが好ましい」という知見に基づいて，詰まった用紙の取り出しを簡単にするために，詰まった紙を上方から取り出すのに邪魔となる上記両ローラ間の記録材搬送路を覆うガイド板を省略することは，当業者が容易に想到し得る程度の事項であると認められる。そして，上記のような刊行物１記載の発明において，上記ガイド板を省略すれば，「搬送ユニットを途中位置まで引き出し時に，給紙ローラからレジストローラ入口までの両ローラ間の記録材搬送路上方空間全域が開放（露出）される」ように構成されることは明らかである。
よって，相違点(３)に関する審決の判断に誤りがあるとはいえない。(3)　原告は，刊行物３記載のようなプロセスユニットを感光体ドラム軸線方向に引き出す方式では，感光体ドラム軸線方向に引き出す操作をしたときに，ふくらんだ用紙を残置してしまうおそれがあるので，刊行物３記載の発明ではふくらみを防止するぺーパーガイドの存在は必須であり，また，たとえ，ぺーパーガイドが存在しなくても，プロセスユニットを途中位置まで引き出したときに，給紙ローラとレジストローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されることはあり得ないので，上記審決の認定判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，仮に，原告主張のとおり，ペーパーガイドが必須であり，給紙ローラとレジストローラ間の記録材搬送路の上方空間全域が露出されないとしても，ペーパーガイド29が記録材搬送路の上方に位置し，詰まった用紙の取り出しを邪魔することに変わりはなく，ペーパーガイド29を開放すれば，紙詰まり用紙を上方から容易にかつ迅速に除去できることも明らかである。よって，紙詰まり用紙の除去について，刊行物３に記載された事項から上記知見が得られることなどをいう審決の判断を誤りであるということはできない。
(4)　原告は，刊行物３記載の発明においては，前記(3)に指摘の点があることに加え，刊行物１記載の発明においては，ユニットＡを引き出しても給紙ローラとレジストローラ間の記録材搬送路上方がガイド板によって隠蔽されており，上方空間全域が露出されていないことなどを挙げて，相違点(３)についての審決の判断は，誤っている旨主張する。
原告が主張する刊行物１，３記載の発明の記録材搬送に係る構成は，給紙ローラからレジストローラ間の記録材搬送路上方空間全域が露出されていないことを裏付けるものではある。しかし，この点は，刊行物１記載の発明も紙詰まりの除去作業を簡単にするためのものであるので，紙詰まりの除去に関する限り，それを容易にするための前記知見を刊行物１記載の複写機に適用することを妨げる理由にはならないというべきである。したがって，相違点(３)についての審決の判断に誤りはない。
(5)　原告主張の取消事由１は，理由がない。