また，被告は，原告らに使用料を支払っても，同時再送信が適法になる余地はないことになってしまい，不合理である。
(イ)　これに対し，原告らは，原告ら各自が原作者，放送事業者，無所属の権利者などの他の権利者との合意によらずに単独で権利を行使することが許されるかのように主張する。
しかし，前記最高裁判例は，二次的著作物である漫画の作者である漫画家が，原著作物である脚本の作者である原作者との合意に基づかずに，権利を行使することが違法である旨判示している。もし，漫画家が二次的著作物である漫画の利用権を「専有」し，漫画については漫画家の権利と原作者の権利とが「併存」しているならば，最高裁判例のような結論になるはずがない。このように，原告らの主張は，最高裁判例を理解しないものであって失当である。
(ウ)　なお，原告らは，テレビ番組について，原作者，音楽家，脚本家，放送事業者，その他無所属の権利者などの総員の合意によらなくても，ある権利者が単独で権利行使をすることは可能であり，当該権利者から許諾を受けた者が，順次，他の権利者の同意を得ていけば足りると考えているようである。しかし，最高裁判例は，二次的著作物である漫画について，二次的著作物の著作者（漫画家）と，原著作物の著作者（原作者）の総員の合意を二次的著作物利用の前提と考えていることは明らかである。
このとき，仮に，事後的に他の権利者総員の許諾が得られたとしても，総員の許諾が得られるまでの間の無断使用が遡って適法化されるわけではなく，無断使用した権利者はその間の利用について損害賠償義務を負うことになる。よって，「順次同意」または「順次許諾」という考え方は失当である。
(エ)　さらに，原告らは，脚本を二次的著作物とした場合の漫画家など，自らの著作物の原著作者等に対しては，同時再送信について使用料を支払っていないが，自ら原著作者の権利を侵害しながら，被告に対する権利を主張するのは，権利の濫用，信義則違反として許されない。
（原告らの主張）
被告の主張は争う。以下に述べるとおり，被告の主張は，判例を正解しないものであって，失当である。
ア　被告が挙げるキャンディ・キャンディ事件においては，一審（東京地方裁判所），二審（東京高等裁判所），上告審ともに「長編連載漫画が，原作原稿を原著作物とする二次的著作物に当たり，長編連載漫画の主人公を描いたリトグラフ用原画の作成等が，当該漫画の原作原稿の著作者が二次的著作物たる当該漫画につき原著作者として有する複製権を侵害するとして，原作原稿の著作者による差止請求」を認めたものである。
被告は，上記最高裁判例の判旨中にある「上告人の権利は上告人と被上告人の合意によらなければ行使することができない」との部分の意味を誤解し，論旨を展開しているものであって，失当である。
上記判例の事案は，漫画の著作者である被告（控訴人・上告人）が原著作者である原告（被控訴人・被上告人）の許諾なしに，二次的著作物である長編連載漫画の主人公を描いたリトグラフ用原画の作成等を行ったことから，原告が被告にこの差止めを求め，これを裁判所が認めたものである。これを上告人と被上告人の「合意」といおうが，被上告人の「許諾」といおうが同義である。本件は，原告らが放送等の同時再送信をしているわけでなく，（本件各契約がないとした場合）被告が原著作者である原告らの許諾なしに二次的著作物である放送作品の同時再送信を行うという事案であって，上記判例からしても，これは原著作者が有する公衆送信権を侵害することになるのは明らかである。イ　被告の同時再送信に係る放送作品について原告ら加盟員（信託者）以外にも原著作者がいる場合に，その者の許諾がなければ，当該原著作者が被告に対し，同時再送信の差止請求や損害賠償請求を行うことができることはもちろんであるが，そのことと原告らの被告に対する本件契約による使用料の請求あるいは差止請求・損害賠償請求とは全く別の問題である。
著作権法２１条ないし２７条は，著作者は各権利を「専有」していると定めており，二次的著作物においては，原著作者が複数いる場合の各原著作者の権利，当該二次的著作物の著作者の権利は，当該二次的著作物においてはまさしく併存しているのである。
(4)　原告らの請求は仲介業務法に違反するものか
（被告の主張）
以下に述べるとおり，仲介業務法に定める認可を受けていない本件各契約書の使用料に関する規定は無効であって，少なくとも原告日脚連ら４団体）の請求は許されない。
ア　仲介業務法及び同法施行規則においては，著作物使用料規程において定めるべき事項が厳格に定められ，一定の手続を経た後に文化庁長官の認可を受けるべきこととされていた。仲介業務法にこのような定めがおかれたのは，国の政策として特定の団体に著作権に関する仲介業務を独占させていたため，仲介団体に使用料規程を自由に作成させたのでは，仲介団体にとって一方的に有利で，利用者にとって不利な使用料規程が作成されるおそれがあり，このようなことを防止するために，文化庁長官に契約内容及び使用料率のチェックをさせ，その内容の合理性を確保し，使用者の利益を保護するためである。したがって，認可を受けていない使用料規程に基づいて請求を行うことは，仲介業務法に違反することになる。イ　ところで，原告日脚連ら４団体は，本件各契約のみならず，同契約中のテレビジョン及びラジオの同時再送信の使用料規定のいずれについても，文化庁長官の認可を受けていない。このような契約は以下に述べるとおり無効と解すべきである。
(ア)　仲介業務法は，上記のとおり，著作権の仲介，管理業を国策として育成するために，これを文化庁長官の許可にかからしめたものであり，実際にも著作権のジャンルごとに仲介，管理業務を行い得る団体を原則として一つに限定してきた。


その結果，仲介，管理団体は，それぞれのジャンルで独占的地位をもつこととなり，管理著作物の使用を当事者間の自由な契約に任せたのでは，利用者に対して仲介，管理団体に都合のよい契約内容，使用料が押しつけられ，ひいては視聴者の利益が害されるおそれがあり，これを防ぐために，契約約款及び使用料規程を文化庁長官の認可にかからしめ，認可を受けた契約及び使用料規程によらないで業務を行うことは，刑事罰をもって禁じられている。(イ)　近年消費者取引の分野においては，取引秩序あるいは消費者行政法令に違反する行為については，私法上の効果をより積極的に否定すべきというように考えられている。すなわち，消費者を保護するため，あるいは自由な経済活動を保障するために，最も有効な方法は，これらを阻害する行為に刑事罰や行政罰を科すにとどまらず，私法上の取引行為の効力を否定することであると考えられており，現に，このような考え方を採用したと考えられる判例（最高裁昭和４４年(オ)第３６４号同４５年２月２６日第一小法廷判決・民集２４巻２号１０４頁）も存在する。
(ウ)　仲介業務法も，国家が原告らに著作権の仲介，管理業務を独占することを許した反面，独占の弊害から使用者を守るために，約款及び使用料規程を文化庁長官の認可にかからしめているのである。これは，まさに，公正な取引秩序の観点から，契約自由の名の下に行われる商慣習の見直しが行われているものというべきであり，契約約款及び使用料規程について文化庁長官の認可を受けることは，著作権の仲介，管理業務を行う上で「公序」をなしているのである。それにもかかわらず，原告日脚連ら４団体が，文化庁長官の認可を得ないで，著作物使用について利用者と契約を行い，使用料を請求することを許すことは，「公序」に反することとなる。このような場合，契約を無効とすることが「公序を維持するために最も有効な方法である。
したがって，本件各契約は無効であり，原告日脚連ら４団体は本件各契約に基づき著作権使用料を請求することはできない。ウ　また，原告日脚連ら４団体の定めている使用料規程においては，具体的な使用料率を定めていない。
仲介業務法施行規則が，使用料規程に「使用料率」を定めなければならないとしている趣旨は，仲介機関が独占的ないし寡占的地位を占めることに対応して使用料を規制する必要があるためである。本件でいえば，原告日脚連ら４団体の主張する「テレビジョン放送の同時再送信については，被告の得た受信料総額に，①区域内再送信は１波について０．０１５％，②区域外再送信は１波について０．０９％を乗じて計算する」という計算式そのものについて認可を受ける必要があったというべきである。
しかしながら，原告日脚連ら４団体の主張する使用料規程においては，このような具体的な定めはなく，使用料率について認可を受けたとはいえないのであって，この点からも原告日脚連ら４団体が被告に対して請求をすることはできないというべきである。
（原告らの主張）
被告の主張は争う。以下に述べるとおり，被告の主張は失当である。ア　原告日脚連ら４団体の文化庁長官から認可を受けた使用料規程のうち，本件の有線放送による同時再送信に適用される規定の内容は，別紙１のＡ欄記載のとおりである。
原告日脚連ら４団体は，上記の使用料規程の規定に基づき，使用者（有線放送事業者）である被告（その上部団体である社団法人日本ケーブルテレビ連盟及びその前身である社団法人日本有線テレビジョン放送連盟（以下両者を区別せずに「ケーブルテレビ連盟」という。）を含む。）との間で著作権等の包括的許諾及びその使用料等につき協議し，被告と本件各契約を締結しているものである。イ　被告が述べるところの，原告日脚連ら４団体の請求は，文化庁長官の認可を受けていない使用料規程に基づくものである等の主張は，次に述べるとおり失当である。
(ア)　原告日脚連ら４団体の使用料規程には，原告音楽著作権協会の使用料規程を除いて，他の著作権団体等との関係を踏まえた形の使用料規程はないが，だからといって放送の有線同時再送信に関する使用料規程が存在しないということにはならないし，また，原告日脚連ら４団体が有線放送事業者である被告と著作権等の包括的許諾及びその使用料等について協議し，これに基づいて本件各契約のような契約を締結できないとか，これが違法であるということにもならない。(イ)　被告は，本件各契約の第２条に定める使用料等の計算式自体について文化庁長官の認可を受けていないから，原告日脚連ら４団体の本件各契約に基づく請求は失当であると主張する。
しかし，原告日脚連ら４団体の使用料規程（「使用者（事業者）と協議の上定める」）は，上記アに述べたとおり文化庁長官の認可を受けたものであって，使用料規程は必ずしも計算式をもってのみ定められるものではないし，原告日脚連ら４団体は，当該使用料規程に基づき，すべての有線放送事業者と画一的に同内容の契約を締結し，使用料等を徴収しているものであって，これによって使用者の利益が害されるといったこともない。
(5)　本件各契約は，原告芸団協に関する部分についての詐欺もしくは錯誤によ
り，取り消されるべき，あるいは，無効というべきか
（被告の主張）
ア　原告芸団協は，同時再送信について著作隣接権を有さないこと同時再送信の対象となる番組は，①実演家が生出演しているもの，または，②実演家の実演を録音，録画等しているものである。そして，原告芸団協及びその構成員である実演家個人は，番組製作者又は放送事業者に対し，①の場合には自らの実演が放送されることを，②の場合には自らの実演が放送を前提として録音，録画等されることを，それぞれ許諾している。
そうすると，上記①，②は，著作権法９２条２項１号，２号にそれぞれ該当するから，結局，同時再送信の対象となる番組には，実演家の有線放送に関する著作隣接権が及ばない（いわゆるワンチャンス主義）。したがって，被告の同時再送信行為は，いかなる意味においても，実演家の有線放送に関する著作隣接権を侵害しない。
イ　被告が本件各契約を真意に基づいて締結したものではないことそれにもかかわらず，本件各契約は，著作権法上支払義務がない原告芸団協に対する補償金を支払うことを内容としている。しかし，一般に，法律上の支払義務のない金員を，あえて契約を締結して支払うことは考えられない。殊に，被告のように商法上の商人である株式会社の場合，法律上の支払義務がない金員をあえて支払うはずがない。
結局，本件各契約は，一方で，被告に対し，法律上の原因を欠く贈与にも等しい支払いを強い，他方で，原告芸団協に対し，法律上の原因を欠く「不当利得」を得させるという極めて不合理で，かつ，一方的に原告芸団協に有利な内容となっている。


このような契約を被告が真意に基づいて締結するはずがない。ウ　原告ら５団体は，原告芸団協が同時再送信について著作隣接権を有する
かのごとく，被告を欺罔したこと
原告ら５団体が，被告に対して本件各契約の締結を促すために送付した書面（乙１）には，「私ども放送に係わる権利者５団体」との表記がされ，原告芸団協とその余の原告ら，脱退原告で何の区別もされていない。次に，「放送番組を有線により再送信する場合は，著作権法第２３条（著作者は，その著作物を放送し，有線放送する権利を専有する。）により著作者の許諾が必要です。」と記載され，「原告芸団協以外の原告らに関する著作権の条文」は引用されているが，「原告芸団協に関する著作隣接権の条文」は引用されていない。
また，原告ら５団体が，被告に対して契約の締結を促すべく更に送付した書面（乙２）には，「ご存じのとおり，著作権者の許諾なしに放送番組を有線により再送信することは，著作権法違反行為となります。」との警告がなされているが，原告芸団協が有線放送による同時再送信について著作隣接権を有していないことについて，一切触れられていない。
もちろん，原告芸団協が著作隣接権者，その余の原告ら及び脱退原告が著作権者であるとの説明は全くなされていない。
この原告らの勧誘文言は，次の諸点において，原告芸団協が同時再送信に対する権利者であるかのように意図的に誤信せしめるものである。①　著作権と著作隣接権の区別を明示していないこと。②　著作権者と著作隣接権者の区別を明示していないこと。③　ことに，原告ら５名を単純に併記し，いずれが著作権者で，いずれが著作隣接権者であるかを区別していないこと。
④　引用される条文は，著作権法２３条という著作権に関する条項に限られ，著作隣接権については一切触れられていないこと。⑤　「郵政省の許可を受けている営利法人とは昭和４８年度から（ラジオ同時再送信は昭和５９年度から）契約し，使用料も支払っていただいております。」，「社団法人日本ＣＡＴＶ連盟と話し合いの上，決めたものです。」といった表現により，原告芸団協も，同時再送信に関し，あたかも他の原告と同じ権利（補償金請求権）を有していることが公的に認められているかのような印象を与えていること。
⑥　仮に契約締結に応じなかった場合には，原告芸団協との関係でも他の原告と同じく著作権侵害を生じる記載になっていること（原告芸団協には，著作権法上，差止請求権及び損害賠償請求権がないことが記載されていない。）このように，原告ら５団体は，原告芸団協が，同時再送信についてその余の原告ら及び脱退原告と同様，著作権法２３条に基づく権利を有しており，もし，被告が原告芸団協に使用料を支払わないで同時再送信を行えば，著作権法に違反し，同原告の権利を侵害する不法行為になるかのごとく被告を欺罔した。そして，原告ら５団体は，著作権と著作隣接権の区別について十分な説明をしないまま，独占的，優越的地位を利用し，一種の抱き合わせとして，本来，同時再送信について著作隣接権を有しない原告芸団協に対する支払いを上乗せした契約を被告に締結させたのである。
エ　原告らの請求が認められないこと
(ア)　上記ウにおいて述べたとおり，被告は，原告ら５団体の欺罔行為により錯誤に陥って本件各契約を締結したのであり，著作権法上，原告芸団協が同時再送信について著作隣接権を有さず，同時再送信が原告芸団協との関係で違法となる余地がない（損害賠償義務を負わない）ことを知っていれば，本件各契約を締結しなかった。
しかるに，原告ら５団体は，原告芸団協が同時再送信について無権利者であるのにこれを秘し，むしろ，積極的に原告芸団協が同時再送信について権利者であるかのように装って，被告に本件各契約を締結させたのであるから，本件各契約は全体（少なくとも原告芸団協に関する部分）について，詐欺を理由に取り消し得る。
(イ)　また，被告は，原告ら５団体の前記欺罔行為の結果，有線放送による同時再送信について，原告芸団協について，著作権使用料を支払わなければならないものと誤信して本件各契約を締結した。
本件各契約は，原告芸団協に対する使用料の支払をその内容とするものであるにもかかわらず，著作権法９２条２項１号，２号の規定からすれば，原告芸団協は被告に対し使用料を請求できないのであるから，法律行為の要素に関する錯誤である。
したがって，本件各契約は，全体（少なくとも原告芸団協に関する部分）が錯誤により無効である。
（原告芸団協の主張）
被告の主張は争う。原告芸団協が被告との間で本件各契約を締結し，補償金を請求することは何ら著作権法に反するものではない。ア　著作権法上，放送される実演を同時に有線放送する場合（著作権法９２条２項１号）には，実演家は有線放送権を主張できないとされている。しかしながら，この規定の趣旨は，実質的に実演家の権利を否定したものではなく，実演が放送されれば，その放送波の利用の問題は放送事業者の権利によって処理することとなるので，その放送事業者の権利を通じて実演家の権利を実質的にカバーしてもらうことを予定して，法律上は，有線による同時再送信には実演家の権利が及ばないこととしたものにすぎない。
このように，著作権法は，放送される実演を同時に有線放送することについて，放送事業者の権利を通じて実演家に対して一定の対価（報酬）が支払われることを予定しており，これにより実演家の権利（利益）が確保されるものと考えているのである。
しかるに，本件各契約が規定する放送される実演を同時再送信することについては，本来，実演家側が放送事業者側から支払いを受けるべき対価（報酬）の支払を受けていないため（放送事業者との契約締結はない），本件各契約により，放送事業者からではなく，有線放送事業者である被告から上記の対価（報酬）相当分の支払を受けることを被告との間で合意したものである。イ　著作権法９２条２項１号は，昭和４５年の著作権法の改正により設けられたものであるが（昭和４６年１月１日施行），その後ケーブルテレビ連盟との間において原著作者，実演家の権利の包括処理について議論が繰り返され，本件各契約が締結されたものである。


したがって，著作権法上は，有線による同時再送信には実演家の権利がないとしても，原告芸団協は，本件各契約により，放送事業者からではなく，有線放送事業者である被告から前記の対価（報酬）相当分の支払を受けることを合意しているものである。したがって，原告芸団協（実演家）が被告からの支払いを受ける対価は「補償金」の名称とされており，本件各契約に基づき請求するものであって（契約上の請求権），著作権法上の報酬請求権とも有線放送権の許諾に係る使用料とも性格は異なるものである。このため，本件各契約では，原告芸団協（実演家）は，「丙（被告）がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。」と取り決めているのである。
この理は，被告の加盟団体であるケーブルテレビ連盟も理解しているものである。
したがって，被告の原告芸団協に対する反論は失当である。(6)　原告らの請求権は契約期間満了，時効消滅により認められないものか（被告の主張）
ア　本件各契約は契約期間満了により終了している
本件各契約は，いずれも有効期間が平成２年１０月１日から同３年３月３１日までであるから，既に契約期間が満了し，失効している（本件各契約第８条）
この点，本件各契約には自動更新条項のごとき記載があるが，本件各契約の本質が使用料，補償金（以下「使用料等」という。）の支払いにあること，前述のとおり契約内容自体が不合理であること，被告が原告らに対して一貫して使用料等を支払っていないこと等に照らせば，被告が本件各契約を更新する意思がなかったことは明らかである。
よって，契約終了後（平成３年４月１日以降）の使用料等の請求は失当である。
イ　使用料等の一部は時効消滅している
仮に，本件各契約が現在も有効に存続しているものとしても，原告らの請求する使用料等の少なくとも一部は，時効により消滅している。すなわち，被告は，株式会社であり，使用料等の支払いも営業のためにする行為であるから，使用料請求権は，商事債権として５年の短期消滅時効に服す
る（商法５０３条，５２２条）
ところで，本件各契約においては，使用料等は被告が「当該年度」に受領すべき利用料総額に基づいて計算すること（Ａ契約第２条１項，Ｂ契約第２条１項），その弁済期は「当該年度」終了後２か月以内であること（Ａ契約第４条，Ｂ契約第４条）が規定されている。
「当該年度」については，格別の規定がないから，毎年１月１日から１２月３１日までと解されるところ，被告が本訴提起より５年以上前に弁済期を迎えた年度分の使用料等は，時効により消滅している。
（原告らの主張）
被告の主張はいずれも争う。
ア　契約期間満了について
本件各契約には，いずれも自動更新の規定（第８条）が存するところ，原告らは，本件訴訟前に被告から口頭・文書を問わず本件契約の解除の意思表示を受けていない。
よって，本件各契約は，少なくとも平成１４年３月３１日までは有効に存続しているものである。
イ　消滅時効について
まず，使用料算定の基準となる「当該年度」とは，毎年４月１日から翌年３月３１日までである。
本件使用料等の算出の前提としては，本件各契約第３条に定められているとおり，被告が，当該年度の自身の利用料収入を原告らに報告する必要がある。具体的には，被告から利用料収入の報告（有テレ法施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しの添付）を受け，原告らは被告に対し，使用料等を請求し，被告は当該年度終了（毎年３月３１日）後２か月以内に原告らに支払をするのである。
ところが，被告は，本件事件で原告らが請求している年度分に関して，原告らに利用料収入の報告をしていない。このため，原告らの請求が遅れたものである。
このように，自己の契約上の義務を履行しないにもかかわらず，消滅時効を援用することは信義則上許されない。
(7)　原告らの使用料等
（原告らの主張）
本件各契約に基づく使用料等（補償金を含む）は次のとおりである。
ア　Ａ契約（テレビ放送番組）
(ア)　被告の年間の利用料収入
①契約総世帯数　　　　　　　　８０００軒
②月額利用料　　　　　　　　　３０００円
③年間の利用料収入　①×②×１２か月＝２億８８００万円
(イ)　料率
①区域内再送信　１２波×０．０１５％（１波あたり）＝０．１８％②区域外再送信　　１波×０．０９％（１波あたり）＝０．０９％
③①＋②＝０．２７％
(ウ)　単年度使用料
(ア)×(イ)＝７７万７６００円
イ　Ｂ契約（ラジオ放送番組）
(ア)　被告の年間の利用料収入
アの(ア)と同じ　　　２億８８００万円
(イ)　料率
①区域内再送信　３波×０．００１５％（１波あたり）
＝０．００４５％
②区域外再送信　３波×０．００９％（１波あたり）
＝０．０２７％
③①＋②＝０．０３１５％
(ウ)　単年度使用料
(ア)×(イ)＝９万０７２０円
ウ　請求金額
(ア)　Ａ契約について
①平成６年から平成８年分の消費税相当額合計
７７万７６００円×３（年）×１．０３＝２４０万２７８４円
②平成９年から平成１１年分の消費税相当額合計
７７万７６００円×３（年）×１．０５＝２４４万９４４０円
③合計額
①＋②＝４８５万２２２４円
(イ)　Ｂ契約について
①平成６年から平成８年分の消費税相当額合計
９万０７２０円×３（年）×１．０３＝２８万０３２４円
②平成９年から平成１１年分の消費税相当額合計
９万０７２０円×３（年）×１．０５＝２８万５７６８円
③合計額


①＋②＝５６万６０９２円
（被告の主張）
原告らの主張は，争う。
仮に，本件において本件各契約に定める使用料相当額を支払うべき義務が被告にあるとしても，その額は，別紙２の合計欄に記載する額が限度とされるべきである。以下詳述する。
ア　利用料収入について
(ア)　有線放送では，契約世帯数が毎月変動するため，逐一，利用料収入を算出するのは不可能である。このため別紙２においては，一般の有線放送事業者の例にならい，利用料収入を次の算式に基づいて計算している。（算式Ⅰ）当年度の契約世帯数×月額利用料×１２か月なお，算式Ⅰにおける「当年度の契約世帯数」は次の算式による。（算式Ⅱ）期初の契約世帯数＋｛（期末の契約世帯数－期初の契約世帯数）÷２｝
(イ)　原告らは，業務運営報告書上の利用料収入額を用いるべき旨を主張するが，そうすると，当該年度の途中から加入した者の利用料が正確に反映されないこととなるし，業務運営状況報告書上の利用料収入には本来利用料に含まれていない加入金も含まれているので，この数値を用いるのは適切といえない。
イ　電波障害施設等維持費について
電波障害施設等維持費（別紙２では「電波障害回線利用料収入」と表示）とは，電波障害により正常に電波を受信できない場合における対策施設の維持費である。この電波障害施設等維持費は，有線放送事業者が，電波障害の原因者の委託を受けて行う電波障害対策の維持費であるから，原告らにおいて，著作物使用料を算定する基礎となる利用料収入には当たらない。
それゆえ，別紙２においては，電波障害施設等維持費を利用料収入から控除すべき項目として計上した。
ウ　コンバーターリース料について
コンバーターとは，各契約世帯に設置する多チャンネル用の受信装置であり，ケーブルの信号を変換してテレビ（受像機）に伝達する働きを有する。このように，コンバーターは，契約者がテレビを視聴するために必要な機材であり，本来，契約者が各自購入すべきものである。
しかし，有線放送事業者は，有線放送の普及のため，契約者が手軽に有線放送を視聴できるように，コンバーターのリースを手配し，本来的に契約者がリース業者に支払うべきリース料の回収を代行しているにすぎない。すなわち，コンバーターリース料は，コンバーターという機械のリース料であり，かつ，リース業者に帰属すべき収入である。したがって，有線放送事業者が著作物を利用したことに対する対価とはいえず，利用料収入に含まれないから，原告らが使用料を課すべき根拠がない。それゆえ，別紙２においては，コンバーターリース料を利用料収入から控除すべき項目として計上した。
エ　自営柱電気代について
自営柱とは，各契約世帯に送信すべき電波を増幅する増幅器（ブースター）に電気を供給するための電柱であり，自営柱電気代とは，自営柱を稼働するための電気代である。契約世帯が増加するのに応じて増幅器，ひいては自営柱の設置が増えるため，自営柱電気代も増加することになる。
このように，自営柱電気代は，契約世帯数の増加によって変動する設備の維持管理のための経費なのであって，有線放送事業者の利用料収入とは全く関係がない。すなわち，有線放送事業者が原告らの管理する著作物を利用したことに対する対価とはいえず，利用料収入に含まれないから，原告らが使用料を課すべき根拠がない。
それゆえ，別紙２においては，自営柱電気代を利用料収入から控除すべき項目として計上した。
オ　番組費について
番組費（別紙２においては「番組購入費」と表示）とは，有線放送事業者が同時再送信の対価として，委託放送事業者に支払う代金である。原告らは，番組費について，委託放送事業者に課金しているのであるから，これをさらに有線放送事業者の収入に計上し，使用料を課金するのは完全な二重取りであり，不合理であることは明らかである。
それゆえ，別紙２においては，番組費を利用料収入から控除すべき項目として計上した。
カ　番組表費について
番組表とは，有線放送の番組内容を紹介するプログラムであり，番組表費（別紙２においては「番組表通信費」と表示）とは契約者に番組表を配布した対価（製作配布の実費）である。
このように，番組表は，契約者が番組を視聴するために必要なプログラムであり，本来，契約者が各自入手すべきものである。しかし，有線放送事業者は，有線放送の普及のため，契約者が手軽に有線放送を視聴できるように，番組表を製作し，契約者に実費で配布しているにすぎない。すなわち，番組表費は，番組表の対価（雑誌の代金）であり，有線放送事業者が原告らの管理する音楽著作物を利用したことに対する対価とはいえず，利用料収入に含まれないから，原告らが使用料を課すべき根拠がない。
それゆえ，別紙２においては，番組表費を利用料収入から控除すべき項目として計上した。
（原告らの再反論）
ア　本件各契約において，被告の支払うべき使用料，補償金の合計金額は，被告が「当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする」（本件各契約第２条）とされ，計算の基となる金額は被告の「当該年度に受領すべき利用料総額」である。
そして，この利用料総額は，有線放送事業者が総務大臣（郵政大臣）に提出する業務運営状況報告書に記載された利用料収入によっているのであり，何ら不合理ではない。
イ　ただし，業務運営状況報告書に記載された利用料収入の中に，①電波障害施設利用料収入，②ペイチャンネル収入，③ホームターミナル利用料収入及び④番組ガイド誌購読料収入のような収入が含まれている場合には，これらが同時再送信にかかわる収入（基本利用料，受信料）でないことから，原告らは，被告がその金額を証明する帳簿書類等を提出した場合には，当該金額を控除した金額を基とした使用料，補償金を計算する扱いとしている。
被告の提出した証拠に記載された金額を基にして，上記の扱いにより計算した使用料，補償金の合計金額は別紙３の「請求金額」欄記載の金額となる
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告の同時再送信するテレビ番組は映画の著作物であって，原告らは著作権等の主張をすることができないものであり，本件Ａ契約は錯誤により無効か）について
(1)　被告は，被告が同時再送信するテレビ番組は，映画の著作物であるから，その著作者となり得るのは，製作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に寄与した者，具体的にはテレビ番組の番組製作者のみであるから，原告らはテレビ番組について著作者として権利を行使し得る立場にないにもかかわらず，テレビ番組の同時再送信について権利を留保しているかのように被告を誤信させて本件Ａ契約を締結させた旨主張する。
(2)　しかしながら，被告の上記主張を採用することはできない。その理由は次のとおりである。


まず，著作権法２条３項において，同法において保護される「映画の著作物」には，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物を含むものとされているところ，同規定によれば，物に固定されていないような表現は，視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されているものであっても，同法において保護される「映画の著作物」には該当しないこととなると解される。
被告が同時再送信するテレビ番組は，テレビドラマのように録画用の媒体に固定され，しかる後に放送される番組もあるが，生放送番組のように媒体に固定されずに放送される番組もあることは当裁判所に顕著である。このような，媒体に固定されずに放送されるテレビ番組は上記の「映画の著作物」に該当しないものと解されるところであって，およそテレビ番組はすべて「映画の著作物」に該当することを前提とする被告の主張を採用することはできない。仮にこの点を措くとしても，著作権法１６条においては，映画の著作物の著作者は，「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除き」映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする旨規定されているところ，同規定の趣旨は，映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者（いわゆるクラシカル・オーサー）については，映画の著作物の著作者とは別個に映画の著作物について権利行使することができることをいうものと解される。したがって，被告が同時再送信するテレビ番組の中に映画の著作物に該当するものがあったとしても，本件原告ら５団体のうち，少なくとも，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会及び脱退原告（原告日脚連ら４団体）については，クラシカル・オーサーとして，テレビ番組の著作者とは別個にテレビ番組について権利行使を行うことが可能なのであって，上記原告らがテレビ番組の著作者と別個に被告の行う同時再送信について権利行使することができないとする被告の主張を採用することはできない。
被告は，上記のような解釈は，テレビ番組に関する権利関係をいたずらに複雑化し，放送コンテンツの利用に不当に制約を加えるものであって妥当でない旨主張するが，著作権法１６条が明文をもって，映画の著作物の著作者とは別に原著作物の著作者が存在することを認めている以上，被告の主張するように原著作物の著作者が権利行使できないと解釈することは困難である。以上のとおりであって，被告の同時再送信するテレビ番組は映画の著作物であるから被告の行う同時再送信に原告らが著作権を行使することはできないという点を前提として，本件Ａ契約の詐欺取消あるいは錯誤無効を主張する被告の主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。(3)　よって，被告の上記主張は理由がない。
２　争点(2)（被告による同時再送信は，原告ら５団体が放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれているものであって，被告は改めて許諾を得る必要はなく，本件各契約は錯誤無効か）について
(1)　被告は，被告が行う放送の同時再送信は，放送事業者が行う放送の単なる中継行為と変わらないものである上，難視聴解消という公益目的も有するものであるから，放送事業者に対して許諾した放送での使用の範囲内に含まれているものであって，被告は放送の同時再送信について原告ら５団体から放送事業者とは別に許諾を得る必要なく，それにもかかわらず，原告ら５団体に許諾権限があるかのように被告を誤信させて締結させた本件各契約は詐欺あるいは錯誤に当たると主張する。
(2)　しかしながら，被告の上記主張を採用することはできない。その理由は次のとおりである。
著作権法上，放送も有線放送も公衆送信の１形態として位置付けられ，著作権者は放送事業者の行う放送及び有線放送事業者の行う有線放送とも，自己の専有する公衆送信権（著作権法２３条１項）に基づき許諾するものであるけれども，放送事業者の行う放送と有線放送事業者の行う有線放送とは，送信の主体が異なるだけでなく，著作権法上別個の公衆送信と位置付けられていること（著作権法２条１項８号，９号の２，６３条４項参照）に加えて，現実の送信の態様も大きく異なるものであるから，放送事業者に対する放送の許諾の際に，有線放送事業者に対する有線放送の再許諾権限を放送事業者に対して付与していたと認められる特段の事情がある場合を除き，放送事業者に対する放送の許諾によって，有線放送事業者の行う有線放送までを許諾したということはできないというべきである。この点につき，被告は，著作権者において放送事業者が放送に著作物を使用することついて許諾をした場合，当該放送事業者の業務区域内で視聴者がテレビ番組を視聴することは当然想定した上で許諾しているものであるところ，このことに，有線放送事業者の同時再送信は，社会通念上放送事業者の放送として扱われており，同時再送信の効果も放送事業者に帰属すること，放送事業者自らが有線放送したり，下請け会社に有線放送させたりした場合と実態が異ならないことを併せ考慮すれば，同時再送信は，新たな著作物の使用ではなく，放送事業者に対する著作物の使用の許諾があった場合には，著作権法上有線放送による同時再送信の使用の範囲内であると主張する。
しかしながら，上記のとおり，放送事業者の行う放送と有線放送事業者の行う有線放送とは，送信の主体が異なるだけでなく，著作権法上別個の公衆送信と位置付けられていること，現実の送信の態様も大きく異なるものであること等の事情に加え，著作権法３８条２項において非営利の同時再送信について著作権が制限されることを規定している趣旨に鑑みれば，有線放送事業者が行う同時再送信については，著作権法上，放送事業者の行う放送とは独立して公衆送信権の侵害となると解さざるを得ない。
被告は，テレビ番組の原著作物の著作権者に，放送事業者による放送の段階と有線放送事業者による同時再送信の段階の２回にわたる権利行使を認めるならば，実質的に著作物使用料の「二重取り」を許すことになり不当であると主張する。しかしながら，上記のとおり，著作権法が，放送と有線放送について，同時に行われるものであっても，別個の公衆送信と位置付けている以上，双方に対して別個に権利行使すること自体を不当ということは到底できないのであって，被告の上記主張を採用することはできない。
したがって，上記のとおり，テレビ番組の原著作物の著作権者において，放送事業者に対する放送の許諾の際に，有線放送事業者に対する有線放送の再許諾権限を放送事業者に対して付与していたと認められる特段の事情がある場合を除き，放送事業者に対する放送の許諾によって，有線放送事業者の行う有線放送までを許諾したということはできないと解すべきところ，本件においては，本件全証拠によっても，放送事業者に対する放送の許諾の際に有線放送事業者の行う同時再送信の再許諾権限まで与えていたものと認めることはできない。(3)　以上のとおりであるから，被告は放送の同時再送信について原告ら５団体から放送事業者とは別に許諾を得る必要ない旨の主張を前提とする上記被告の詐欺あるいは錯誤の主張はいずれも理由がない。


３　争点(3)（原告らの請求は，権利の濫用あるいは信義則違反か）について(1)　被告は，キャンディ・キャンディ事件上告審判決の趣旨に従えば，二次的著作物ないし三次的著作物たるテレビ番組の原著作物の著作者たる原告らは，脚本の原作となった漫画の著作者等の他の著作権者と共同しなければ，被告に対して権利行使することはできないにもかかわらず，原告らが被告に対して他の著作権者と共同せずに許諾をするのは，権利の濫用であり，信義則違反であると主張する。(2)　しかしながら，被告の上記主張を採用することはできない。理由は次のとおりである。
著作権者は，それぞれ他人に対し，著作物の利用を許諾する権限を有しているのであり（著作権法６３条１項），このことは二次的著作物の場合であっても変わりがない。したがって，二次的著作物の原著作物の著作者は，他の権利者と共同しなくても，それぞれ自己の著作権に基づく権利行使をなし得るものである。被告は，キャンディ・キャンディ事件上告審判決の趣旨に照らすと，二次的著作物の原著作者は，当該二次的著作物の著作者を含む他の権利者と共同しなければ権利行使なし得ないと主張するものであるが，上記判決は，二次的著作物の著作者による当該二次的著作物の複製行為に関し，原著作物の著作者は，当該二次的著作物を合意によることなく利用することの差止めを求めることができる旨を明らかにしたにすぎず，二次的著作物の原著作物の著作者が単独で第三者に許諾権限を行使することができない旨を述べたものとは解されない。したがって，被告のこの点の主張を採用することはできない。
(3)　以上のとおりであるから，テレビ番組が二次的著作物ないし三次的著作物に該当する場合であっても，当該テレビ番組の著作物の原著作物の著作者らは，それぞれ個別に権利行使をすることが可能であるから，これと異なる前提に立って論旨を展開する被告の上記主張を採用することはできない。４　争点(4)（原告の請求は仲介業務法に違反するものか）について(1)　被告は，著作権等の仲介事業者が定める本件各契約に定める使用料等の規定は，仲介業務法に定める文化庁長官の認可を受けない限り効力を有しないものであることろ，本件各契約について文化庁長官の認可を経ていない以上，原告日脚連ら４団体（原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会及び脱退原告）は本件各契約に基づき被告に対して使用料等を請求することはできないと主張する。
(2)　この点，証拠（甲２３の１，２４の１，２５の１，２６の１）によれば，原告日脚連ら４団体は，本件各契約締結当時，それぞれ文化庁長官の認可を受けた使用料規程を有していたこと，原告日脚連，原告シナリオ作家協会及び脱退原告の使用料規程のうち，有線放送事業者の行う放送の同時再送信について適用される規定は，「著作物の性質，利用の目的，態様及びその他の事情に応じて，使用者と協議の上定めるものとする」旨の内容であり，同様に原告音楽著作権協会の規定の内容は「原告音楽著作権協会を含む著作権・著作隣接権団体が有線放送事業者と協議して定める料率によることができる」旨の内容であること，本件各契約においては，テレビジョン放送の同時再送信及びラジオ放送の同時再送信について，それぞれ使用料の算定方式が定められているものであることがそれぞれ認められる。(3)　以上の事実によれば，原告日脚連ら４団体は，文化庁長官による認可を受けた使用料規程に基づき，それぞれの規定において，有線放送事業者と協議の上で定めることとされている使用料の額について，本件各契約において有線放送事業者である被告との間で定めたものであることが認められる。そうすると，文化庁長官による認可を経て定められた原告日脚連ら４団体の使用料規程の範囲内において，本件各契約が締結されたものということができるから，仲介業務法に違反するとまでは解することができない。(4)　被告は，仲介業務法３条を受けて定められた同法施行規則４条においては，使用料規程には著作物の使用料率に関する事項を定めるべきものとされ（同法施行規則４条１項），かつ，その使用料率の定めについては著作物の種類及びその利用方法の異なるごとに各別に定めることとされているのは（同施行規則４条２項），具体的な使用料の額についても監督庁の監督に服せしめる趣旨であって，使用料規程において具体的な額を定めず，それ以外の契約で使用料を定めるのは，上記の法の趣旨を逸脱するものであり，許されないと主張する。しかしながら，仲介業務法３条は，著作物の利用者を保護する観点から，仲介事業者の恣意的な使用料設定を防止するために，いくら支払えば著作物等を利用することができるかを利用者に明らかにし，その内容の適正さを確保するために，使用料規程について文化庁長官の認可にかからしめることとしたものと解されるところ，同法施行規則４条１項の規定により定められる「使用料率の定め」とは，当該定めに基づき一義的に適正な額の使用料が導かれるものであれば足り，具体的な使用料の額を定めることが困難なものについても一律に具体的な使用料の額や使用料算定方式の定めを要するとまでは解されない。原告日脚連ら４団体の各使用料規程においては，有線放送事業者の行うテレビジョン放送の同時再送信についての使用料は，有線放送事業者との協議の上定められるべきことが定められているものであるが，情報通信分野においては技術革新等により急速に事情が変化し得るものであり，あらかじめ利用態様を想定して使用料の額や算定式を使用料規程で規定することが困難であることに加え，有線放送事業者と原告らの協議によって適正な額の使用料が定められることは十分に可能であることに照らせば，上記の原告日脚連ら４団体の使用料規程の定めが仲介業務法に違反するとまではいうことはできず，そのような使用料規程を受けて締結された本件各契約が無効であるということはできない。
(5)　以上のとおりであるから，本件各契約の定めが仲介業務法に違反するという被告の上記主張を採用することはできない。
５　争点(5)（本件各契約は，原告芸団協に関する部分についての詐欺もしくは錯誤により，取り消されるべき，あるいは，無効というべきか）について(1)　前記前提となる事実関係に証拠（甲１，２，乙１，２，２７）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められ，これを左右するに足る証拠はない。ア　平成２年１０月３日ころ，協同組合日本放送作家組合（原告日脚連の前身）は，原告ら５団体の代表として，被告に対し，概ね次の内容を記載した書簡を送付し，本件Ａ契約の締結を促したが，同書簡では，実演家の権利について特に区別することなく，有線放送の同時再送信には原告ら５団体の許諾が必要である旨を述べている。


「私ども放送に係わる権利者５団体（中略）は，各々の団体の構成員に代わり，それぞれの分野の著作権及び著作隣接権の管理を行っております。つきましては，貴社は有線による放送番組の同時再送信を実施されるご予定のようですが，放送番組を有線により再送信する場合は，著作権法２３条（著作者は，その著作物を放送し，有線放送する権利を専有する。）により，著作者の許諾が必要です。私ども放送に係わる権利者５団体は，有線放送事業者と一括契約することによって，各団体加盟の著作者に代わり，放送番組の有線による同時再送信を許諾しており，同封いたしました許諾契約書は，社団法人日本ＣＡＴＶ連盟と話し合いの上，決めたものです。」
イ　さらに，平成３年５月２２日ころ，原告日脚連は，原告ら５団体の代表として，被告に対し，概ね次の内容を記載した書簡を送付し，本件各契約の締結を重ねて促したが，同書簡中においては，原告芸団協の著作隣接権が有線放送による放送の同時再送信に及ぶかどうかについては触れていない。「放送番組の有線による同時再送信について，ご契約いただくよう再三お願いいたしておりますが，本日に至るもまだご契約いただいておりません。改めて契約書を同封いたしますので，６月１５日までにご契約くださいますようお願いいたします。なお，ラジオ（ＦＭ他）放送番組の同時再送信につきましても，（社）日本ＣＡＴＶ連盟と合意に至りましたので併せてご契約願います。ご存じの通り，著作権者の許諾なしに放送番組を有線により再送信することは著作権法違反行為となります。私ども放送に係わる権利者５団体は，郵政省の許可を受けている営利法人とは，昭和４８年度から（ラジオ同時再送信は昭和５９年度から）契約し，使用料も支払っていただいております。」
ウ　平成３年６月１２日，原告ら５団体と被告は本件各契約を締結したが，本件各契約においては，原告芸団協は，被告が本件各契約に定める補償金を支払うことを条件として，原告芸団協の会員の実演によって製作された放送番組（又はラジオ放送番組）を，被告が変更を加えないでケーブルによって同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約する旨が定められた。(2)　ところで，原告芸団協は，著作権法９５条５項，９５条の３第４項に基づき，文化庁長官により実演を業とする者の相当数を構成員とする団体として指定を受けた団体であるところ，同団体は，著作権法の規定に従い，実演家の有する商業用レコードの二次使用料請求権や商業用レコードの貸与の許諾に係る使用料請求権を実演家から委任を受けて自己の名をもって権利行使すべき権限を有する。そして，原告芸団協はこのような立場に基づき本件各契約を締結したものと認められる。
しかしながら，被告の同時再送信するテレビジョン放送及びラジオ放送の番組のなかには，実演家の生実演を放送する番組や市販の目的をもって製作されるレコードの複製物を利用した番組が存在していることは顕著な事実であるが，いずれの番組についても，放送される実演を有線放送する場合には，著作権法９２条２項１号により当該有線放送に実演家の権利は及ばないものと解される。すなわち，実演家は，有線放送事業者の行うテレビジョン放送及びラジオ放送の同時再送信について，原告芸団協を通じて行使すべき権利を有しないのであり，有線放送事業者に対して許諾を行うことができる立場にないのはもちろんのこと，放送事業者との契約において同時再送信を許諾してはならない旨の取り決めが存在するなどの特段の事情の存在しない限り，同時再送信が行われたことにつき放送事業者に対して異議を述べることもできないものと解される。
この点につき，原告芸団協は，著作権法は，有線放送による同時再送信について著作権者が権利行使を行うことを禁じておらず，放送事業者から支払いを受けるべき対価の支払いを受けていないような場合には，有線放送事業者との間に契約を締結して，有線放送事業者に対して対価相当額の支払を求めることも許されると主張する。しかしながら，著作権法９２条２項１号において有線放送による放送の同時再送信の場合に実演家の著作隣接権が及ばないこととされているのは，同号の規定が実演家が放送を許諾しているかどうかを区別せずに一律に有線放送による同時再送信について権利が及ばないとしていることに照らせば，実演の無形的利用については当初の利用契約によって処理すべきものとするいわゆるワン・チャンス主義の観点から，放送の段階についてのみ権利行使を許容する趣旨であると解される。したがって，実演家は，放送事業者から十分な対価を得ていたかどうかにかかわりなく，有線放送事業者の行う同時再送信について著作隣接権に基づき二次使用料を請求することはできないものと解され，上記の原告芸団協の主張を採用することはできない。
(3)　上記(2)で述べた点に(1)において認定の事実を総合するならば，本件においては，有線放送による放送の同時再送信について，実演家の著作隣接権に基づき対価を徴収することは実際は法律上許されていないにもかかわらず，これが可能であると被告において信じ，かかる誤信にもとづき本件各契約が締結されたものと認められる。
被告の上記誤信は，動機に関するものではあるが，上記(1)に認定した本件各契約締結時の，原告ら５団体と被告との交渉経緯に照らすと，被告が上記誤信に基づいて本件各契約を締結したことは原告芸団協も認識していたものと認められ，かつ，被告の上記誤信は契約の要素に関する錯誤であるというべきであるから，本件各契約のうち原告芸団協に関する部分は錯誤により無効であるというべきである。
また，被告は，原告芸団協に関する部分の錯誤により，本件各契約は全体が無効になる旨も主張しているが，しかし，本件各契約は，原告ら５団体がそれぞれ管理等を行う著作物等に関する個別の権利関係について，被告との間で締結された契約であって，原告ら５団体のうちの一部と被告との契約につき無効事由が存在するとしても，他の契約当事者との契約の効力に影響を及ぼすものではない。したがって，本訴請求中，原告芸団協の請求は理由がないので，棄却すべきものである。
６　争点(6)（原告らの請求権は契約期間満了，時効消滅により認められないものか）について
(1)　契約期間満了による契約終了の主張について
被告は，本件各契約は，契約期間満了により終了した旨を主張する。しかしながら，前記前提となる事実関係記載のとおり，本件各契約においては，契約期間満了の日の１か月前までに，契約当事者から契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１年間その効力を有すること，それ以降の満期のときもまた同様であることが定められている。


本件においては，全証拠によっても，本件で原告らが使用料等の請求の対象期間としている平成６年度から平成１１年度の間に被告から本件各契約を解除する旨の意思表示が行われた事実を認めることはできない。被告は，使用料等を支払っていなかった以上，被告が契約を継続しない意思を有していたことは明らかであった旨主張するが，単に契約上の義務を履行していなかったことをもって契約を継続しない意思があったということができないものであり，上記のとおり，本件各契約においては文書による意思表示を契約終了の要件としているものであるから，被告の主張を採用することはできない。
(2)　時効消滅の主張について
前記前提となる事実関係記載のとおり，本件各契約においては，被告は，各年度において定められる使用料等を，当該年度の終了後２か月以内に原告ら５団体の代表である原告日脚連に持参又は送金して支払うべき旨が定められている。したがって，本件各契約に基づいて発生する使用料等の支払義務は，各年度（４月１日から３月３１日と認められる。（乙３８の１ないし６））終了後２か月の経過（具体的には５月３１日の経過）をもって履行期が到来し，原告ら５団体ないし原告ら４団体において，被告に対して請求をなし得るものと解される。ところで，本件各契約は，商人たる被告がその営業のために締結したものと認められるから，同契約に基づき発生する使用料等の請求権は商行為によって生じた債権として，履行期から５年の経過をもって時効により消滅するものと解される（商法５２２条）。したがって，本件においては，原告日脚連の分については，原告日脚連が本訴を提起した平成１３年４月２６日より，原告音楽著作権協会，原告シナリオ作家協会及び参加人の分については，これらの原告及び脱退原告（民事訴訟法４９条参照）が本訴を提起した平成１４年２月２６日より，それぞれ５年以上前に履行期の到来した使用料等請求権（具体的には原告日脚連の平成６年度分の使用料等請求権，その余の原告ら及び参加人の平成６年度，７年度分の使用料等請求権）については，消滅時効が完成しているものである。被告が上記消滅時効を援用したことは，当裁判所に顕著であるから，原告らは，消滅時効に係る上記の使用料等を被告に対して請求することはできない。原告らは，原告らが被告に対して使用料等の請求をしていなかったのは，被告が契約に定められた業務運営状況報告書の写しの提出をしなかったためであり，このように自己の契約上の義務を履行しないにもかかわらず，消滅時効を援用することは許されない旨主張するが，原告らにおいて使用料等を請求するにつき法律上の障害があったものとは到底いうことができない本件において，上記のような事情があるからといって被告による時効の援用が信義則に反するということはできない。上記原告らの主張を採用することはできない。
７　争点(7)（原告らの使用料等）について
(1)　本件各契約における「利用料収入」について
本件各契約において使用料等算定の基礎となる「利用料収入」については，各年度の業務運営状況報告書添付の損益計算書に計上されている利用料収入から，①電波障害回線利用料収入，②コンバーターリース料，③ペイチャンネル収入，④番組ガイド製作費及び通信費（番組ガイド代金及び送料）は控除することとするのが相当である。けだし，これらの収入は，損益計算書上利用料収入の費目に計上されているとはいっても，放送の同時再送信とは無関係に被告が得ている収入であるから，使用料算定の基礎となる「利用料収入」と解することはできないからである。被告は，これらの費目に加えて，自営柱電気代及び番組購入費も控除すべき費目に加えるべきものと主張するが，本件各契約において「利益」ではなく「収入」を基礎として使用料等を算定すべきものと規定されていることに照らせば，これらの経費を控除すべきものとはいえない。
また，被告は，業務運営状況報告書添付の損益計算書に計上されている利用料収入では，期間中の利用者の増減が反映されないこととなるので，（当年度受信契約者数－前年度受信契約者数／２＋前年度受信契約者数）×単価３０００円×１２か月という算式による収入を基礎となる収入とすべきと主張する。しかし，本件各契約３条において，被告は業務運営状況報告書により利用料収入の報告を行うべき旨が定められていることに照らすならば，本件各契約においては，期間中の利用者の増減にかかわらず，業務運営状況報告書に記載された利用料収入を基礎とし，そこから同時再送信と関係のない収入を控除することが想定されているというべきである。被告の上記主張を採用することはできない。
(2)　本件各契約に基づく原告らの使用料等
以上より，本件各契約に基づき発生する各年度ごとの使用料等を計算する。　まず，乙３８号証によって認められる業務運営状況報告書記載の利用料収入から，乙４３号証によって認められる電波障害回線利用料収入，乙２８，３４号証によって認められるコンバーターリース料及びペイチャンネル収入，乙２８，４５号証によって認められる番組表製作費，番組表通信費を控除して本件各契約における「利用料収入」に該当する金額を算定する（ただし，平成６年度分はすべて時効消滅しているので算定しない。）。


その上で，甲１，乙３７の１及び弁論の全趣旨によれば，本件Ａ契約については，①区域内再送信は１１波，②区域外再送信は１波と認められるため，本件Ａ契約に基づく使用料等としては，上記において算定される利用料収入に，契約において定められた区域内再送信の使用料率０．１６５％（＝①１１波×０．０１５％）及び区域外再送信の使用料率０．０９％（＝②１波×０．０９％）の合計である０．２５５％を乗じ，さらに平成７年度分及び平成８年度分の使用料等には３％の，平成９年度分から平成１１年度分の使用料等には５％のそれぞれ消費税相当額を加算して，各年度ごとの使用料等を算定すると（平成７年度及び平成８年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．２５５％×１．０３，平成９年度ないし平成１１年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．２５５％×１．０５），別紙使用料等計算表の本件Ａ契約（含消費税）欄記載の金額となる。さらに，本件Ｂ契約については，①区域内再送信は３波，②区域外再送信は４波であることは当事者間に争いがないから，本件Ｂ契約に基づく使用料等としては，上記において算定される利用料収入に，同契約において定められた使用料率の上限である０．０３５％を乗じ（区域内再送信の使用料率〔①３波×０．００１５％〕＋区域外再送信の使用料率〔②４波×０．００９％〕の合計は０．０４０５％となるが，同契約２条により，上限である０．０３５％を乗ずるものである。），さらに平成７年度分及び平成８年度分の使用料等には３％の，平成９年度分から平成１１年度分の使用料等には５％のそれぞれ消費税相当額を加算して，各年度ごとの使用料等を算定すると（平成７年度及び平成８年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．０３５％×１．０３，平成９年度ないし平成１１年度については，別紙使用料等計算表の本件各契約における「利用料収入」欄記載の金額×０．０３５％×１．０５），別紙使用料等計算表の本件Ｂ契約（含消費税）欄記載の金額となる。
(3)　小括
原告らは本件Ａ契約に基づく請求につき各自の債権額を５分の１ずつとして請求をしており（前記第１(原告の請求）の第１項），原告ら（原告音楽著作権協会を除く。）は本件Ｂ契約に基づく請求につき各自の債権額を４分の１ずつとして請求をしている（前記第１の第２項）ところ，本件各契約に基づく使用料等についてはそれぞれ契約当事者たる原告ら及び脱退原告（参加人）の間で平等の割合で帰属するものとされていたと認められるから（第２０回弁論準備手続期日において，原告ら及び脱退原告は，本件Ａ契約に基づく請求につき，各自の債権額を５分の１とすることに異論はない旨を陳述しているところであり，かかる原告らの陳述からすれば，本件Ｂ契約に基づく請求について各自の債権額を４分の１ずつとすることにも異論はないものと解される。また，本件各契約に基づく使用料等の原告ら及び脱退原告（参加人）の間における分配については，被告も争っていない。），本件Ａ契約に定める使用料等の額として認められる金額から原告芸団協の請求分である５分の１の金額，本件Ｂ契約に定める使用料等の額として認められる金額から原告芸団協の請求分である４分の１の金額を，それぞれ控除すべきものである。
したがって，本件Ａ契約について５分の１を，本件Ｂ契約について４分の１をそれぞれ控除すると，別紙使用料等計算表記載の芸団協分控除後欄記載のとおりとなる。
さらに，平成７年度分の使用料等請求権については，原告日脚連の分を除き時効消滅しているので，同年度分の本件Ａ契約に基づく使用料等については，原告日脚連分として控除後の上記金額の４分の１である４万２１６円，同じく本件Ｂ契約に基づく使用料等については，原告日脚連分として控除後の上記金額の３分の１である６８９９円に限って認められることとなる（合計４万７１１５円）。そして，別紙使用料等計算表記載の各契約に基づく平成８年度ないし１１年度の使用料等の額（原告芸団協分控除後）を合算して各契約ごとの使用料等の額を算定すると，本件Ａ契約の使用料等の合計額が１０１万１０８１円，本件Ｂ契約の使用料等の合計額が１３万１０２円と認められる。
８　結論
以上のとおりであるから，原告らの本訴請求については，①原告日脚連が平成７年度分の本件各契約に基づく使用料等として４万７１１５円及びこれに対する履行期の経過後である平成１３年５月１５日以降の年５分の割合による遅延損害金，②原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会及び参加人が平成８年度ないし１１年度の本件Ａ契約に基づく使用料等として１０１万１０８１円及びこれに対する履行期の経過後である平成１３年５月１５日以降の年５分の割合による遅延損害金，③原告日脚連，原告シナリオ作家協会及び参加人が平成８年度ないし１１年度の本件Ｂ契約に基づく使用料等として１３万１０２円及びこれに対する履行期の経過後である平成１３年５月１５日以降の年５分の割合による遅延損害金，の各支払いを求める限度で理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　松　　岡　　千　　帆
裁判官大須賀寛之は転任のため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
（別紙）
別紙１別紙２別紙３使用料等計算表


平成１３年(ワ)第１８４４号　著作権確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１１月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社スタジオぬえ
原　　　　　　告　　　　　株式会社ビックウエスト
原告ら訴訟代理人弁護士　　新　　　　保　　　　克　　　　芳同　　　　　　　　　　　　國　　　　廣　　　　　　　　　正同　　　　　　　　　　　　五　　　　味　　　　祐　　　　子被　　　　　　告　　　　　株式会社竜の子プロダクション訴訟代理人弁護士　　　　　大　　　　野　　　　幹　　　　憲同　　　　　　　　　　　　窪　　　　木　　　　登　志　子同　　　　　　　　　　　　塩　　　　谷　　　　崇　　　　之同　　　　　　　　　　　　千　代　田　　　　有　　　　子
主　　　　　　　文
１　原告らが，別紙目録１ないし４１記載の各図柄について，著作権を有することを確認する。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，３分して，その２を被告の，その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　主文１項同旨
２　被告は，別紙目録１ないし４１記載の各図柄を使用した映画を自ら制作し，又は第三者に制作させてはならない。
第２事案の概要
本件は，原告らが，別紙目録１ないし４１記載の各図柄（以下「本件各図柄」という場合がある。）の著作権を取得したとして，著作権の確認等を求めた事案である。
なお，映画の著作物である後記テレビアニメの著作権の帰属に関して，原告らと被告との間で争いがあり，別件訴訟（当庁平成１３年(ワ)６４４７号著作権確認等請求事件）が係属している。
１　前提となる事実（争いのない事実及び弁論の全趣旨より認められる事実）(1)　原告株式会社スタジオぬえ（以下「原告スタジオぬえ」という。）はアニメーションの企画，制作等を，原告株式会社ビックウエスト（以下「原告ビックウエスト」という。）は広告代理業等を，被告は映画，動画の企画，制作等を，それぞれ業としている。
(2)　昭和５７年１０月３日から昭和５８年６月２６日までの間，訴外株式会社毎日放送（以下「毎日放送」という。）をキー局として，別紙アニメーション目録記載の連続テレビジョン放送用アニメーション「超時空要塞マクロス」全３６話（以下「本件テレビアニメ」という。）が放映され，原告らと被告は，それぞれ，何らかの形で，本件テレビアニメの制作，放映に関与した。(3)　本件テレビアニメは，地球に落下した全長１２００メートルに及ぶ巨大な宇宙艦「マクロス」を旗艦とする統合軍と，文化を持たない身長１０メートルの巨人宇宙人ゼントラーディ軍との激しい宇宙戦闘を背景に，民間人から志願して軍に入った「一条輝」，マクロス艦内でアイドル歌手となる「リン・ミンメイ」及びマクロスの主任管制官「早瀬未沙」らの活躍を描いている。また，本件テレビアニメには，宇宙艦の内部に５万人を超える民間人が居住することや，使用される戦闘メカが，合体等によらず，飛行機からロボットの形態に変形するといった特徴がある。
２　争点及び主張
(1)　請求原因
ア　原告スタジオぬえ
原告スタジオぬえは，本件各図柄について，その業務に従事する者が職務上著作したことにより，著作権を取得したか。
イ　原告ビックウエスト
原告ビックウエストは，原告スタジオぬえから，本件各図柄の著作権について持分権の譲渡を受けたか。
（原告らの主張）
ア　アニメーション作品企画の経緯
原告スタジオぬえの代表者（当時）であるＭ，並びに従業員であるＫ及びＬことＷは，巨大な宇宙艦の中に民間人を住まわせ，宇宙艦の内外で巨大宇宙人軍との宇宙戦争を行うことを内容とするアニメーション作品の制作を企画し（以下「本件企画」という。），Ｋの友人であるＮことＳを加えて，登場人物の図柄，性格付け等の作成作業等を進めていた。
原告スタジオぬえは，昭和５６年２月ころ，本件企画を原告ビックウエストに持ち込み，原告らは，原告ビックウエストがスポンサー探し及びテレビ局の放送枠の確保を，原告スタジオぬえがアニメーションの制作をそれぞれ行うこと，著作権については原告スタジオぬえから原告ビックウエストが持分を譲り受けて，共有とすること，著作権表示は原告ビックウエストとすることを合意した。原告ビックウエストは，上記合意に基づき，本件企画をテレビ局及び玩具等のメーカーに持ち込み，その結果，昭和５７年１月ころ，毎日放送が本件企画をテレビアニメーションとして放映すること，玩具，プラモデル，文具等を製造する数社がそのスポンサーとなることが決定された。
イ　本件各図柄の原図柄の作成


Ｋは，本件企画の初期段階から，飛行機，ロボット及びその中間形態に変形することのできる「バルキリー」と呼ばれる戦闘メカに関する図柄の作成作業を行い，昭和５６年１２月ころまでに，別紙目録１ないし１６記載の原図柄を作成した。またＷは，昭和５７年３月ころまでに，別紙目録１７ないし２７記載の各図柄の原図柄を作成した。同人らは，同年３月から４月にかけて，スポンサーであるプラモデルメーカー等に，登場メカの三面図等を交付した。Ｓは，原告スタジオぬえと協力関係にある訴外株式会社アートランド（以下「アートランド」という。）に所属していたが，本件テレビアニメの制作に参加し，人物に関する図柄の作成を担当した。Ｓは，人物の性格を描写した説明文，人物の基本的なイメージを伝えるためのストーリー設定ボード及び人物の設定画を作成し，昭和５７年３月ころまでに，別紙目録２８ないし４１記載の原図柄をほぼ完成し，同年５月までに，Ｍ，Ｋ，Ｗの意見を参考にして，人物の図柄を修正した。
Ｋは，本件テレビアニメのストーリー構成をも担当し，原告スタジオぬえの企画会議で出されたアイデアを基に，昭和５７年２月までに，全３９話のストーリー構成表を作成した（制作開始後にストーリー構成に変更が加えられ，全３６話となった。）。
ウ　被告の関与の時期及びその程度
原告らは，当初，本件企画をアニメーション化する作業のすべてを，アートランドに委託しようとしたが，アニメーターの人員が不足することから，被告にもこれを委託することとし，被告は，これをその関連会社である訴外株式会社アニメフレンド（以下「アニメフレンド」という。）に更に委託した。被告及びアニメフレンドが，本件テレビアニメの制作に関与するようになったのは，昭和５７年４月２７日以降である。
エ　本件各図柄の作成経緯
アニメーションの制作は，前記の原図柄を基にして，作画作業の基本となる「アニメ設定画」（以下単に「設定画」という。）を作成し，次に，設定画を基に，アニメーションとして画面上で動かすための「原画」及び「動画」を作成する手順で進める。本件テレビアニメにおいては，Ｋ，Ｗ及びＳ（以下この３名を「Ｋら３名」ということがある。）が作成した前記原図柄等に基づいて，Ｋら３名が別紙目録１ないし４１の各上段記載の設定画を作成した（一部，原告らの従業員が，Ｋら３名の指揮監督下に作成したものも含まれる。）。さらに，原告スタジオぬえ，アートランド，アニメフレンドに所属するアニメーターらが，原告スタジオぬえの指揮監督の下に，各設定画に基づいて原画又は動画を作成して，別紙目録１ないし４１の各下段記載のとおりアニメカットを作成した。なお，被告は，Ｋら３名が，被告のスタッフとして被告の業務に従事する過程で本件各図柄を作成した旨主張する。しかし，Ｋら３名が被告の業務に従事したことはないし，被告から，報酬又はデザインに対する対価を受領したこともない。
オ　結論
(ア)　原告スタジオぬえ
本件各図柄は，いずれもＫら３名が，原告スタジオぬえの発意に基づき，その業務に従事する過程で創作したので，原告スタジオぬえは，本件各図柄に係る著作権を取得した。
(イ)　原告ビックウエスト
原告らの間では，本件テレビアニメ制作の過程で取得した著作権について，原告スタジオぬえから原告ビックウエストが持分権の譲渡を受け，共有とする旨の合意がある。原告ビックウエストは，本件図柄に係る著作権（持分権）を取得した。（なお，原告ビックウエストの著作権表示がされている。）
（被告の反論）
ア　本件企画の性格
否認する。原告スタジオぬえは，企画を大手のアニメーション製作会社に持ち込んだり，大手のアニメーション製作会社の制作の補助をする企画会社の一つであり，原告ビックウエストは広告代理業者であって，いずれも，アニメーション映画を制作する経験もスタッフも持ち合わせていない。被告は，数々の著名なアニメーション映画の制作を手がけ，現在のアニメブームの草分け的存在というべきアニメーション映画製作会社であって，「タツノコプロ」の名で親しまれている。
イ　本件図柄の原図柄の作成
否認する。Ｋら３名は，被告が本件テレビアニメの製作を開始した後に，被告又は被告が選任したプロデューサーの指示に基づき，本件各図柄を制作した。Ｋら３名がそれ以前に制作していた原図柄は，ラフスケッチにすぎず，本件各図柄との同一性もない。
ウ　被告の関与の時期，程度，本件図柄の作成
否認する。原告ビックウエストは，遅くとも昭和５７年１月ころまでに，本件企画のテレビアニメ化を被告に持ち込んだ。原告ビックウエストは，同原告においてテレビ局の放送枠の確保とスポンサー探しを行うので，被告において，Ｓ及びＫの発案に係る登場人物や登場メカを中心としたアニメーション映画を制作するよう提案した。この時点では，登場人物の性格付け及び物語の端緒についての大まかな設定が存するにとどまり，後に本件テレビアニメで使用された登場人物や登場メカの図柄及び詳細なストーリー構成は作成されていなかった。被告は，原告ビックウエストの提案を契機として，その発意と責任において本件テレビアニメを制作することを決め，被告の従業員を担当プロデューサーに選任してテレビ局やスポンサーとの連絡調整を行わせ，制作スタッフへの報酬等の制作費用を捻出するなどして，本件テレビアニメを制作した。
エ　結論
Ｋら３名は，被告が本件テレビアニメを制作するという業務の過程で，本件各図柄を作成した。また，本件各図柄を含む本件テレビアニメは，その放映時に被告の名義の下に公表された。したがって，本件各図柄は被告の法人著作物であり，原告スタジオぬえは著作権を有しない。
なお，被告とＫら３名との間に雇用関係がなかったとしても，Ｋら３名は，被告の業務に従事し，その報酬も被告が負担したのであるから，著作権法１５条の適用が妨げられるものではない。
(2)　抗弁
（被告の主張）
被告は，本件テレビアニメを制作する過程で，原告スタジオぬえが負担すべき費用を支払った。また，原告スタジオぬえは，被告が本件テレビアニメを制作するに当たり，制作に参加することを約束した。このような経緯に照らすならば，原告スタジオぬえは被告に対して，明示又は黙示に，本件各図柄に係る著作権を譲渡する旨の意思表示をしたとみるべきである。
（原告らの反論）
否認する。
原告スタジオぬえは，被告から本件各図柄に係る著作権の譲渡の対価を受け取ったことはないし，著作権譲渡の意思表示をしたこともない。Ｋら３名は，被告から報酬又はデザインに対する対価を受領したことはないし，被告の業務に従事したこともない。被告及びアニメフレンドは，原告らがストーリー構成や原図柄を完成した後に，アニメーションの制作作業に関与したにすぎず，スポンサーの獲得等も原告らにおいて行っているのであるから，本件テレビアニメが，被告の発意と責任により制作されたということもできない。


第３争点に対する判断
１　請求原因について
Ｋら３名が，原告スタジオぬえの発意に基づき，その業務に従事する過程で，本件各図柄を創作したことにより，原告スタジオぬえが本件各図柄に係る著作権を取得したと認められるかについて判断する。
(1)　事実認定
前記前提となる事実，証拠（甲１ないし３，５ないし１０，１２ないし１９，乙１ないし３，６，１２ないし１４。枝番号の表示を省略する。ただし乙６及び１４のうち後記認定事実に反する部分は除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　本件企画の立案
原告スタジオぬえは，昭和５５年ころ，巨大な宇宙艦の中に民間人を住まわせ，宇宙艦の内外で巨大宇宙人軍との宇宙戦争を行うことなどを内容とし，戦闘の主役となる戦闘機に，従来のものとは異なる変形メカを使用することなどを特徴とする新しいアニメ作品の制作を企画して，代表者であるＭ，並びに従業員であるＫ及びＷらがチームを組んでその制作に着手した。またＫは，友人のＳが行った人物キャラクターの作画に注目し，Ｓを，原告スタジオぬえと協力関係にあるアートランド在籍のまま，前記企画の実施を担当させた。
原告スタジオぬえは，当初，第三者と共同して，玩具メーカー等に企画の説明を行ったが，採用されなかったため，その後は単独で本件企画の実施をすることとし，昭和５５年後半から，Ｋが，全体のストーリー案の作成及び戦闘機を中心とする登場メカの図柄等を，Ｗが，登場メカのうち宇宙艦や敵軍の図柄等を，Ｓが，登場人物の図柄等を作成して，本件企画のストーリー構成及び登場人物等の図柄の制作を進めた。
昭和５６年２，３月ころ，原告スタジオぬえが原告ビックウエストに本件企画を持ち込んだところ，原告ビックウエストの代表者であるＯは，その斬新性に着目して，本件企画をテレビアニメ作品として放映することを考えた。Ｏは，本件企画を成功させるためには，テレビ放映開始と同時に関連するキャラクター製品や雑誌等を販売する必要があり，また，戦闘機がロボットに変形する玩具等の開発には困難が予想されることから，早くから玩具メーカー等の協力を得る必要があると考え，昭和５６年８月ころから，玩具メーカー及びプラモデルメーカーに対し，Ｋら３名が作成した登場メカの図柄や手作りの見本を示して，変形する玩具等の販売の可能性について協議し，テレビ放映時にスポンサーとなるよう要請した。また，幼児誌及び学年誌を発行する出版社に対しても，テレビ放映開始と同時にマンガや小説の連載をすることができるよう交渉した。Ｏは，当初，昭和５７年４月の放映開始を考えたが，適当な放送枠が得られずにいたところ，同年１月ころ，毎日放送の放送枠を同年１０月以降確保できる見通しが立ち，また，そのころまでに，玩具，プラモデル，文具及び菓子のメーカー等から本件企画のスポンサーとなる承諾が得られ，放送費用を調達する目途が立ったことから，本件企画のテレビアニメ化を進めることを決めた。また，Ｏは，その題名を「マクロス」と名付けた。
イ　本件各図柄の原図柄の作成
Ｋは，昭和５６年１１月ころまでに全３９話分のおおまかなストーリーメモを作成し，昭和５７年２月までに，このストーリーメモを基ににストーリー構成表を作成した。その後，放送枠の決定に伴い，エピソードを減らすなどして２６話のストーリー構成とし，これに基づいてＭがシリーズ全体の構成を行った（放映開始後に延長が決定され，最終的に全３６話の構成となった。）。Ｋは，登場メカの図柄も担当し，昭和５６年以降，主人公らが使用する，「バルキリー」と呼ばれる変形可能な戦闘メカの図柄の作成作業を進め，同年１２月ころまでに，飛行機の形態及びロボットの形態の「バルキリー」について，原図柄を作成した。飛行機とロボットの中間形態の「バルキリー」やその他のメカについても，昭和５７年３月ころまでにその原図柄を作成した。また，玩具メーカー等から，同一の金型を使用して複数の玩具を製造したいとの要望があったことから，仕様や装備が異なる複数の「バルキリー」の図柄を作成し，同年４月には，玩具やプラモデルの制作に必要な三面図をメーカーに交付した。Ｗは，宇宙艦「マクロス」やその他の登場メカの図柄及びマーク類について作成を担当し，同年３月ころまでにその原図柄を作成した。また，同年４月には，各種メカの図柄のサイズの対比表や「マクロス」等の三面図を作成して，メーカーに交付した。
Ｓは，Ｋが制作したストーリー構成を基に，「一条輝」，「リン・ミンメイ」，「早瀬未沙」等の登場人物の図柄の作成を担当し，昭和５６年１２月ころまでにはそのラフ・スケッチを多数作成し，昭和５７年１月ころまでには，「一条輝」を除く登場人物の原図柄を作成し，同年２月から３月に掛けて，登場人物について様々な表情，姿勢，衣装を変えたラフ・スケッチを多数作成し，同じころ，人物像の設定やストーリーの設定を行うためのストーリー設定ボードのラフスケッチを多数作成した。なお，「一条輝」については，当初作成した図柄について，Ｋらから，作品の主人公としては弱いとの指摘を受けたため，修正を加えた上で，同年５月に原図柄を作成した。
ウ　被告関与の時期，程度
原告スタジオぬえは，当初，本件企画のアニメーション化の作業を，協力関係にあるアートランドに委託することを予定していた。しかし，Ｏは，アートランド１社ではアニメーターの数が不足すると考え，昭和５６年１２月末ころ，多数のアニメーターを擁する被告に協力を打診し，昭和５７年４月，アニメーション制作作業への参加を正式に依頼した。被告は，本件テレビアニメの担当プロデューサーとしてＩを選任し，その子会社であるアニメフレンドに対し，アニメ化の作業を担当させることとした。被告側を交えての最初の打合せは，昭和５７年４月２７日に行われ，アニメフレンド側の担当プロデューサーとなるＨがこれに出席し，Ｍ，Ｗ，Ｋ，Ｓらから，本件企画の内容やメカの特徴等についての説明を受けた。アニメフレンドは，同年５月以降，本件テレビアニメの制作作業に関与した。
エ　本件各図柄の作成経緯


本件テレビアニメを制作するための作業としては，Ｋが作成したストーリー案に基づいて脚本及び絵コンテを作成する作業，並びに原図柄に基づいて設定画を作り，設定画を基に原画及び動画を描く作画作業その他の作業があるが，各回の制作が並列的に進められるため，脚本，絵コンテ，演出等の担当者は放映回によって異なる。基本となる設定画の作成作業については，以下のとおり，Ｋら３名が自ら，又はＫら３名の指揮監督を受けたアニメーターがこれを担当した。(ア)　別紙目録１ないし１６上段記載の各図柄は，「バルキリー」等の登場メカの設定画である。Ｋが，前記のとおり作成した原図柄に基づいて，自ら又はＫの指揮監督を受けたアニメーターがこれを完成させた。(イ)　別紙目録１７ないし２７上段記載の各図柄は，「マクロス」等のメカ及びマークの設定画である。Ｗが，前記のとおり作成した原図柄に基づいて，自ら又はＷの指揮監督を受けたアニメーターがこれを完成させた。(ウ)　別紙目録２８ないし４１上段記載の各図柄は，登場人物の設定画である。Ｓが，前記のとおり作成した原図柄に基づいて，Ｓ自身がすべて完成させた。
(エ)　上記設定画を基に原画及び動画を描く作画作業が，主としてアートランド及びアニメフレンドにおいて行われ，別紙目録１ないし４１下段記載の各アニメカットを含む，本件テレビアニメのアニメーション部分が作成された。またＳらは，作画作業等を行うスタッフらの間に誤解が生じないよう，登場人物の人物像や登場人物相互の関係等を説明するストーリー設定ボードを多数作成して，作業を進めた。
Ｉの陳述書（乙６，１４）には，被告が本件テレビアニメの制作に関与するまでの間に，Ｋらによって作成された原図柄は，ラフスケッチ程度のものや，他のアニメ作家の作風に酷似した創作性のないものであったこと，Ｋら３名がＩの指示に沿って作業した結果，本件各図柄が完成した旨の記載部分がある。しかし，Ｓ及びＫの陳述書（甲１５，１６）には，原図柄の作成過程において，また，これに基づく設定画の作成及びその後の作画作業の過程において，被告側から特段の指示等を受けたことはなかった旨が陳述記載されていることに照らすならば，前記Ｉの陳述記載は，具体性に乏しく，採用することはできない。
オ　制作費の支払及び利益の配分
(ア)　原告ビックウエストは，本件テレビアニメのスポンサーである玩具，プラモデル，文具及び菓子のメーカー等から広告料の支払を受け，本件テレビアニメの放映期間中，毎日放送に対し月額４８００万円（制作費２４０５万円，電波料２２４４万５０００円，マイクロ費１５０万５０００円。ただし原告ビックウエストの手数料５２４万２６００円を控除する。）を支払い，その支払の保証として，毎日放送に５０００万円を預託した。また，毎日放送と被告との契約に基づき，毎日放送は被告に対し，本件テレビアニメの制作費として１話につき５５０万円を支払い，毎日放送は，最終話の放送終了から２年を経過するまでの間，本件テレビアニメの独占的放送権を取得した。これによって，アニメーション制作に従事するアニメフレンド等は，形式的には，被告から制作費の支払を受けることとなったが，これは，毎日放送が，アニメ制作に関する長年の実績を有する被告との契約を希望したことから，原告ビックウエストがアニメフレンド等に直接制作費を支払うのではなく，毎日放送と被告を経由して支払ったためである。(イ)　被告は，本件テレビアニメの放映開始前に，原告ビックウエストに対し，当初の予定よりも制作に費用が掛かり，毎日放送を通して支払われる前記制作費では不足する旨を訴えた。このため原告らと被告は，制作費の不足分に充当するために，昭和５７年１０月１日，商品化事業の利益の一部並びに海外における番組販売権及び商品化権を被告に与えることなどを内容とする覚書（乙３）を作成した。
上記覚書により，キャラクター等の商品化権及び国内再放送のための番組販売については原告ビックウエストが，小学６年生までを対象とする出版物，音楽並びに海外における番組販売権及び一般商品化権については被告が，中学生以上を対象とする出版物については原告スタジオぬえが，それぞれ窓口となって権利行使をすること，また，対象ごとに，原告らと被告の間で利益を配分する比率が定められた（国内の商品化権については毎日放送にも利益が配分され，海外における商品化権行使等による利益は，被告がすべて取得した。）。
カ　著作権等の表示
(ア)　本件テレビアニメ放映前の昭和５７年７月から同年１０月に掛けて，本件テレビアニメの内容等を紹介する記事が学習雑誌等に掲載されたが（乙１５ないし２０），これらすべてに，原告スタジオぬえと被告連名の著作権表示がある。また本文中に，原告スタジオぬえが原作を作成したこと，シリーズ構成はＭ，キャラクターデザインはＳがそれぞれ担当したことなどを説明したものもある。(イ)　本件テレビアニメ放映時のオープニングクレジットでは，企画はＯ，原作は原告スタジオぬえ，キャラクター・デザインはＳ，メカニック・デザインはＷ及びＫであることなど，企画，原作，原作協力，シリーズ構成，チーフディレクター，設定監修については，原告ら及びアートランドの関係者が担当したことが表示され，プロデューサーとして，被告のＩ及びアニメフレンドのＨが表示されている。また，オープニングクレジット及びエンドクレジットの双方において，製作は，毎日放送，被告及びアニメフレンドであることが表示されている。(ウ)　昭和５８年８月から１０月に掛けて，本件テレビアニメの制作時の資料やスタッフの回想等を集めた書籍（甲１，２，９，１４）が多数発行され，そのすべてに，原告ビックウエストと毎日放送の連名の著作権表示がある。また本文中には，原告スタジオぬえが原作を担当したこと，シリーズ構成はＭ，キャラクターデザインはＳであることなどが記載されている。
(エ)　平成５年４月に，被告の３０周年記念全集（甲１８）が発行された。同書中，被告が制作した他のテレビアニメを取り上げた部分には，著作権表示は存しないが，本件テレビアニメを取り上げた部分には，原告ビックウエストの著作権表示がある。また，本文中には，原告スタジオぬえによる独創的な物語であること，Ｓがキャラクターデザインを担当したこと，メカニックデザインはＷ，Ｋが担当したこと，Ｋは，演出，脚本にも参加したことなどが記載されている。(オ)　平成１０年２月に発行された被告監修に係る被告のアニメ大全史（甲３）は，アニメ作品を年代順に整理した部分，一連のギャグ・アニメシリーズを取り上げた部分，及びそれ以外の作品を集めた部分に大別され，前２者に収録された作品には，すべて，単独又は連名で被告の著作権表示があるのに対し，後者に属する作品は，被告の著作権表示のないものが大部分である。本件テレビアニメは後者に分類され，原告ビックウエストの著作権表示のみがある。また，本文中には，原告スタジオぬえ原作による初のオリジナル作品であること，メカニックデザインのＫは演出や脚本にも加わったこと，キャラクターデザインのＳその他若手が活躍したことなどが記載されている。


平成１３年１０月３０日判決
平成１１年（ワ）第２３１１号　損害賠償請求事件
主文
１　被告は原告に対し，金４６６万２３００円及びこれに対する平成１１年９月１７日から支払い済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金７６２万０６９２円及びこれに対する平成１１年９月１７日から支払い済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，建物請負契約の発注者である原告が，請負人である被告に対し，瑕疵の修補に代わる損害賠償等を求めた事案である。
１　前提事実〔争いがないか，証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によって明らかに認
められる〕
(1)　当事者
ア　原告は，昭和６年生まれの高齢者であり，単身生活をしている。体型が小柄であって，身長は１３７．５センチメートルである。
イ　被告は，建物の設計，施工，請負及び監理等を目的とする株式会社である。
(2)　本件請負契約の締結，施工
ア　原告と被告は，平成７年１２月１日，次の内容の建物建築請負契約を締結した（以下「本件請負契約」という）。
(ア)　工事場所　京都市ａ区ｂ町ｃ番地ｄ（以下「本件土地」という）
(イ)　型式　グルニエＥＸ（ＮＥＷ）
(ウ)　構造　軽量鉄骨造瓦葺平家建居宅
(エ)　床面積　７２・０２平方メートル
(オ)　工期　平成８年１月１０日から同年３月２３日まで
(カ)　代金　２１００万円
イ　その後，工事内容の追加，変更があり，昀終的に工事代金は２０５７万８８００円となった。
ウ　上記工事（以下「本件工事」という）は，予定どおり平成８年３月２３日までに竣工し，原告は，同日，上記建物（以下「本件建物」という）の引き渡しを受けた。
２　当事者の主張
(1)　原告
ア　瑕疵の修補に代わる損害賠償請求
(ア)　本件工事には，別表番号１ないし５，７ないし23，25，26，28ないし31，33記載のとおりの瑕疵がある（６，24，27，32は欠番である。以下，瑕疵を表示するときは，別表番号にしたがって「瑕疵１」等と表示する）。以上の瑕疵を分類すると，次の３種類に分けられる。
ａ　本来，居住用の建物として当然備えているべき性能が備わっていない瑕疵（瑕疵２，４，７，18，19，21，28，31，33，以下「ａの瑕疵」という）ｂ　具体的な合意内容に違反した設計，施工をした瑕疵（瑕疵３，５，７ないし10，15，17，以下「ｂの瑕疵」という）
ｃ　原告は，上記のとおり小柄で高齢であるが，それでも不都合なく生活できる建物を要望した。これに対し，被告の担当者は，被告はプレハブメーカーではあるが，規格商品を手直しすることによって要望に応えることが可能である旨説明した。そこで，原告は，本件請負契約を締結した。以上の経緯によって，小柄な原告が不都合なく生活できる建物を建築することが契約内容になっていたところ，その契約内容に違反する設計，施工をした瑕疵（瑕疵１，11ないし14，16，20，22，23，25，26，29，30，以下「ｃの瑕疵」という）(イ)　上記の各瑕疵を修補するためには，別表１ないし５，６ないし23，25，26，28ないし31，33の修補費用欄記載の費用及び廃材処分費として１５万円が必要である。これらを合計すると，４８２万６８９２円（消費税込み価格）となる。
イ　二重請求に基づく不当利得返還請求
原告が被告に支払った請負代金中には「外構工事」として「配線取付施工費」が含まれている（代金算出の元となった見積書に「配線取付施工費２万円」が計上されている）。しかるに，原告は，追加変更工事として「配線取付施工費」として２万４０００円を請求され，支払った。これは二重請求であり，原告は不当に利得している。
ウ　架空請求に基づく不当利得返還請求
原告は，被告に対し，残土処分費として３９万７０００円を支払ったが，被告は残土処分をしておらず，被告は，同金額を不当に利得している。
エ　不当高額請求に基づく不当利得返還請求
(ア)　原告は，住宅用鋼管引込小柱（以下「引き込みポール」という）代金として２１万５６００円を支払ったが，現実に設置された引き込みポール（松下電工製のXD7534W）は，定価１５万７３００円の商品であり，被告は，差額５万８３００円を不当に利得している。
(イ)　原告は，電気温水器代金として１９万５０００円を支払ったが，現実に設置された電気温水器（タカラ製のEM-370SN・コントローラEM-Nセット）は，定価１７万２５００円の商品であり，被告は，差額２万２５００円を不当に利得している。
オ　建築士に支払った調査費用
原告は，瑕疵33（本件建物の傾斜の有無，程度）の調査を１級建築士であるＡに依頼して報告を受けたが，その費用として１２万５０００円を要した。本件建物が傾斜しているのは被告の債務不履行であり，これは，その債務不履行による損害である。
カ　慰謝料請求
原告は，本件建物を終の住居とする予定で本件請負契約を締結したのに，瑕疵のある建物を建築され，生活上の不便を強いられ，多大の精神的苦痛を受けた。これを金銭で評価すると金１００万円を下回らない。瑕疵ある建物を建築したのは被告の債務不履行であり，原告が受けた精神的苦痛は，被告の債務不履行に基づく損害である。
キ　弁護士費用


原告は，本件訴訟の遂行を原告代理人に委任し，その費用として１１６万７０００円を支払うことを約した。本件訴訟の専門性，複雑性に照らし，これは，被告の債務不履行に基づく損害である。
ク　まとめ
よって，原告は被告に対し，アないしキの合計７６２万０６９２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年９月１７日から支払い済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
(2)　被告
ア　瑕疵の修補に代わる損害賠償請求について
(ア)　本件工事に瑕疵がある旨の主張は否認する。
ａ　個別の瑕疵主張に対する被告の反論は別表の「被告の主張」欄記載のとおりである。
ｂ　ｃの瑕疵についての主張を補充すると，次のとおりである。確かに，原告の身長に対して，多少配慮不足の箇所や施工，説明の不足があったかもしれないが，そもそもプレハブ住宅建物は，規格の範囲内で変更可能なものを変更することしかできず，原告の身長にあわせたきめの細かい設計，施工はできないのである。
(イ)　仮に，原告が主張する瑕疵が認められるとした場合，その修補に必要な補修費用が，瑕疵１ないし３，５，７ないし９，10ないし16，20，22，23，25，26，29，30については原告が主張する金額であること，更に廃材処分費として原告主張どおり金１５万円を要することは認める。
イ　二重請求に基づく不当利得返還請求について
当初請負代金に含まれていたのは，玄関から門扉の電気鍵までの配線工事であり，追加変更工事として請求したのは電気鍵の電源を建物内からとり配線をつなぐ工事であるから，二重請求ではない。
ウ　架空請求に基づく不当利得返還請求について
建物基礎工事のために溝（幅約八〇センチメートル，深さ約３０センチメートル）を掘り，これをできあがった基礎の隙間に埋め，余った土を処分した。
エ　不当高額請求に基づく不当利得返還請求について
(ア)　現実に設置された引き込みポールが松下電工製のXD7534Wであることは認める。その定価が原告主張どおりであること及び原告がその代金として主張にかかる金額を支払ったことは明らかに争わない。被告が原告に請求した引き込みポールの代金は，商品代金以外に工事費用と被告の利益を含む金額であるので，被告に不当な利得はない。
(イ)　現実に設置された電気温水器がタカラ製のEM-370SN・コントローラEM-Nセットであることは認める。その定価が原告主張どおりであること，原告はその主張にかかる代金を支払ったことは明らかに争わない。被告が原告に請求した電気温水器の代金は，商品代金以外に工事費用と被告の利益を含む金額であるので，被告に不当な利得はない。
オ　建築士に支払った調査費用の請求について
否認ないし争う。
カ　慰謝料請求について
否認ないし争う。
キ　弁護士費用について
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲２４，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　原告は，昭和６年１２月６日生まれの独身女性であり，子はなく，両親は既に鬼籍に入っており，同胞は，埼玉県内に一人，神奈川県内に一人いるのみである。(2)　原告は，東京でフリーの脚本家として活躍していたが，第二の人生を奈良，京都で好きな歴史の勉強をして過ごしたいと考え，平成３年に奈良に転居し，平成７年には終の住居を建てる目的で本件土地を購入した。
(3)　その後原告は，本件土地上に居宅を建築しようとして幾つかの業者と接触した。同年１０月２０日，原告が京都市内の円町住宅展示場内の被告のモデルハウスを訪ねたところ，店長Ｂ（以下「Ｂ」という）のセールスを受けた。原告は，小柄で高齢である自分が快適に暮らすためには，様々な要望を出すが，プレハブメーカーである被告はこれに応えられないのではないかと質問したところ，Ｂは，「大抵の要望には応じることができる。今のプレハブ業界は，競争が激しくて，そうでなくては競争に勝ち抜けない」などと説明した。その後，原告は，営業担当のＢ，設計担当のＣ（以下「Ｃ」という）と数度にわたって打ち合わせをした。その席で，原告は，自らの身長が１３７センチメートルであることを話し，設備等のすべてを原告の身長に適合した高さに取り付けるよう設計することを依頼し，Ｃはこれを了承した。
２　本件工事の瑕疵の有無及びこれが肯定される場合の修補費用についての当裁判所の判断は次のとおりである。
(1)　瑕疵１について
ア　証拠（甲２４，原告本人，証人Ｃ）によると，次の事実が認められる。(ア)　書斎の南西出窓は，床上１００センチメートルから上部に存在する。原告は，書斎の南西出窓下部の壁際に机を置く予定をし，その天板上部の壁にコンセントの設置を希望した。Ｃは，原告の机の高さを確認せず，標準的な７０センチメートルを想定し，その上部にコンセントを設置することを考慮すると，出窓下部は，平均的な高さである１００センチメートルでよいと考え，その旨の設計をした。そのことについて，原告の具体的な了解をとらなかった。(イ)　原告の机は，高さが６２センチメートル，奥行きが６０センチメートルであり，原告が椅子に腰掛けて机に向き合うと，目前に出窓下部までの高さ３８センチメートルの壁があり，窓外眼下の展望が全く見えないばかりか，昼間でも手元に外光が届かず，出窓が外光取りとしての役割すら果たせない状態にある。また，原告の身体では，机越しに出窓の鍵に手が届かない。
(ウ)　本件建物はプレハブ住宅ではあるから，出窓の高さを自由に変えることはできないが，幾つか設定してある高さがあるので，それを選択することによって上記出窓の高さを低くすることは可能である。


イ　(1)の事実に１の事実を総合すると，次のようにいうことができる。(ア)　被告等のプレハブメーカーは，顧客の個別の要望に応えるには限界があることは社会的な常識であると言ってよいと思われ，豊富な社会経験を有する原告がその認識を持っていなかったとは考えがたい。しかしながら，他面，激しい競争をしているプレハブメーカーが，多くのバリエーションを用意して顧客の個別の要望に少しでも応えるための努力をしていることも，また社会的な常識に属すると言ってよいと思われ，原告もその認識を持っていたと考えられる。そして，Ｂは，小柄で高齢である自分が快適に居住できる居宅を建築してもらえるか否かを気にかけていた原告に対し，被告のプレハブ住宅のセールスをし，「大抵の要望には応じることができる。」と説明したし，Ｃは，原告から「設備等を原告の身長に適合した高さに取り付ける」旨の依頼を受け，これを了承したのであるから，被告において，設備の設置等について，可能な限り原告の身長や年齢に配慮した設計，施工をすることが本件請負契約の一内容となっていたというべきである。(イ)　Ｃは，原告が書斎の南西出窓下部の壁際に机を置く予定であること，その天板上部の壁にコンセントの設置を希望していることを聴取したのみで，机の高さを聴取せず，原告が椅子に腰掛けて机に向かったときに原告の顔面がどの程度の高さに位置するかを検討することもなく，安易に出窓の高さを決定してしまい，その高さについて原告の了解を得ることもなかった。その結果，アの(イ)の不都合が生じてしまったのである。　そうすると，出窓の位置が高すぎることは，本件請負工事の設計の瑕疵に当たるというべきである。
ウ　出窓の位置を下げるために金３０万円を要することについては，当事者間に争いがない。
(2)　瑕疵(2)について
ア　証拠（鑑定の結果）によると，書斎の南西出窓について，その外壁とサッシ下端の取合部にバックアップ材が充填されているが，これが不完全であること，床仕上げの一部不陸により，腰壁付きの付け巾木に隙間があることが認められる。これらは，本件請負工事の施工の瑕疵と認めるのが相当である。イ　上記瑕疵の修補は，瑕疵(1)の修補の際に合わせてすることが可能であり，(1)のウの３０万円以上に費用を要しないことについて当事者間に争いがない。
(3)　瑕疵(3)について
ア　証拠（甲２４，乙７，証人Ｃ，原告本人）によると，次の事実が認められる。(ア)　原告は，寝室の北側の壁に沿って漆の洋箪笥及びカリンの洋箪笥を設置する予定をしていた。これらの箪笥の奥行きはいずれも６０センチメートルであり，原告は，そのことをＣに伝えていた。
(イ)　寝室の床暖房パネルの設置場所については，下請けの設備業者が図面を書き，Ｃがそれを承認した。その図面では，パネルの北端と北側壁までの距離は５０センチメートルとなっていた。そして，パネルは，その図面どおり設置された。(ウ)　その結果，上記の箪笥の南側が幅１０センチメートルにわたって床暖房パネルの上に位置することになり，原告が床暖房を使用したところ，その熱によって箪笥がゆがみ，扉が閉まらないようになった。以後，原告は，約４年間にわたって，寝室の床暖房を使用していない。
イ　以上の事実によれば，寝室の床暖房パネルの設置の設計に瑕疵があったというべきである。
ウ　この瑕疵の修補のために金８６万２９６０円を要することについては，当事者間に争いがない。
(4)　瑕疵(4)について
ア　証拠（鑑定の結果）によると，寝室西側ドアの内壁とドア枠の隙間の防止措置が十分でないこと，ガラス止めビート材が入隅コーナー等で不良があることが認められる。これらは本件請負工事の施工の瑕疵と認めるのが相当である。イ　証拠（鑑定の結果）によると，上記瑕疵の修補に７万円を要することが認められる。
(5)　瑕疵(5)について
ア　証拠（甲５，９，１９，２４，乙７，証人Ｂ，同Ｃ，原告本人）によると，次の事実が認められる。
(ア)　本件請負契約締結後の平成８年１月２５日までに作成された本件建物の昀終設計図では，本件建物のリビング・ダイニングルームには，床暖房パネル２２枚（大が１１枚，小が１１枚）が設置されることになっていた。これによって，同部屋のほぼ全域にパネルが敷き詰められる予定であった。(イ)　その後，原告とＢ間で，請負代金額を減額するため，パネルの枚数を１２枚（大８枚，小４枚）に減らすこと，これによってリビング部分の南端の窓際付近及びリビング部分とダイニング部分の境界付近のパネルをなくすことが合意された。Ｂは，そのことをＣに伝え，Ｃは，新たにパネルの配置図を作り直したが，その配置図では，上記のとおり合意された部分のパネルが無くなっただけでなく，ダイニング部分及びリビング部分のパネルを敷き詰めた部分の東西の幅が約２メートル５０センチメートルであったのが約２メートル１０センチメートルに狭まった。そして，Ｃは，これを西側に詰めた配置図を作成したため，東側の４０センチメートル幅の部分にパネルが存在しないこととなった。Ｃは，新たな配置図を原告に見せて了解を得ることなく，施工業者に同配置図にしたがった施工をさせた。(ウ)　その結果，原告がダイニングテーブルを置き，椅子を置こうと考えていた場所に床暖房パネルが存在しないこととなった。なお，原告のダイニングテーブルはダイニングルームとキッチンを隔てる壁に接して配置する形状であるから，床暖房パネルの位置に合わせてダイニングテーブルを移動させるわけにはいかない。イ　以上の事実によると，Ｃは，原告の了解を得ることなく，新たな配置図を作成して施工業者に施工させ，その結果，原告の日常生活に不都合を生じさせたのであるから，これは，本件請負工事の設計の瑕疵に当たるというべきである。ウ　この瑕疵の修補のために金８６万７３００円を要することについては，当事者間に争いがない。
(6)　瑕疵(7)について
ア　証拠（甲５，８，原告本人）によると，次の事実が認められる。(ア)　本件建物には，便所が２か所ある（メイン便所及びゲストルーム内便所）ところ，本件請負契約締結時，その便座はいずれも普通便座を使用することが合意されていた。


(イ)　原告は，その後一旦，両便座ともウォシュレット便座に変更することを希望し，その旨Ｃに伝えた。そして，平成８年１月２６日付で被告に対し，追加変更工事注文書（甲８，以下「本件追加変更工事注文書」という）を作成，交付したが，その中に，普通便座からウォシュレット便座への変更も記載されている。しかるに原告は，その後更に考えを改め，ゲストルーム内便所についてのみ普通便座に戻すこととし，その旨Ｃに伝えた。しかし，その旨の変更工事注文書は作成されていない。
イ　原告本人の供述中には，原告からゲストルーム内便所を再度普通便座に戻す希望を伝えられたＣが，「わかりました」と言ったとの部分があるが，その旨の変更工事注文書が作成されていないことに鑑み，上記部分を直ちに採用することができない。そうすると，ゲストルーム内便所について普通便座からウォシュレット便座に変更する旨の変更契約が成立したが，それを更に普通便座に変更する旨の再変更契約が成立したことを認めるにたる証拠が十分でないといわざるを得ない。ウ　よって，ゲストルーム内便所にウォシュレット便座を設置したことが契約内容に違反する瑕疵に当たるということができない。
(7)　瑕疵(8)(9)(10)(15)について
ア　証拠（甲１，３，８，１３，証人Ｃ，原告本人）によると，次の事実が認められる。
(ア)　本件請負契約締結の前提となった見積書によると，ゲストルームの洗面化粧台は，「LDS-60N-SH」（２口水栓仕様）と，ゲストルームのタオル掛けは，「TS115S」（シングルタイプ）と，メイン洗面所の洗面化粧台は「INAXグラスティ」と，メイン洗面所のタオル掛けは，「TS113WMK6」（ダブルタイプ）とされていた。
(イ)　その後，請負代金額を減額する必要が生じ，原告は，平成８年１月２６日付で被告に対し，請負代金総額を４２万６４２０円減額する結果となる追加変更工事注文書（甲８，以下「本件追加変更工事注文書」という）を作成，交付した。これによると，ゲストルームの洗面化粧台が「ARC-1500LとARF613KSのセット」（２口水栓仕様）と，タオル掛けがゲストルーム及びメイン洗面所とも「TS113AAYIR」（シングルタイプ）とそれぞれ変更されている。そして，本件追加変更工事注文書記載のとおりの設備が設置された。
(ウ)　原告は，当初から，洗面化粧台の水栓はワンハンドル混合水栓を，タオル掛けはダブルタイプを希望しており，そのことをＣに伝えていた。イ　以上の事実によると，原告から請負代金額の減額を求められたＣが，設置する設備の変更を原告に提案したが，その説明内容が不十分であり，他方原告は，変更後の設備も従前からＣに伝えていた希望を満たすものであると考え，その提案内容を了解し，本件追加変更工事注文書に署名押印したのではないかと見る余地があり，原告の追加変更の意思表示に瑕疵がある可能性がある。しかし，本件追加変更工事注文書が作成され，それに基づいて設備が設置され，代金が支払われたのであるから，原告と被告間では本件追加変更工事注文書の内容どおりの契約が成立したというべきであって，その契約どおりに施工された被告の工事内容に，契約に違反する瑕疵があるということはできない。
(8)　瑕疵(11)ないし(14)及び(16)についてア　証拠（検甲１２，１３，１５，１７，原告本人）によると，次の事実が認められる。
(ア)　メイン洗面所の鏡の取付位置が高く，原告がその前に立っても，首から上しか写らない。
(イ)　メイン洗面所の鏡の上のスポットライトの取付位置が高く，鏡の前に立った原告の顔が陰になる。
(ウ)　メイン洗面所のスポットライトのスイッチが戸棚の裏に位置するため，原告は，これを押す際に手の甲を戸棚の角に引っかけることがある。(エ)　メイン洗面所鏡戸キャビネットの位置が高く，原告には使用が困難である。(オ)　メイン洗面所の窓の位置が高く，原告は，そのクレセント錠に手が届かない。
イ　(1)のイの(ア)に記載したように，被告において，設備の設置等について，可能な限り原告の身長に配慮した設計，施工をすることが本件請負契約の一内容となっていたというべきである。そうすると，アの(ア)ないし(オ)はいずれもその契約に違反する瑕疵であるとの評価を免れない。
ウ　上記瑕疵を修補するためには，次のとおり，金２０万０１７０円を要すると認めるのが相当である。
(ア)　瑕疵(10)ないし(16)の修補のため金２２万６１３０円を要することについては当事者間に争いがない。
(イ)　弁論の全趣旨によると，上記金額は，被告が作成した見積書（乙４）による瑕疵(10)ないし(16)の修補のための見積額２０万６１３０円に２万円を加算したものであり，加算されたのは，「既存外壁パネル撤去」「既存サッシ・額縁取り外し」「既存軸溶接加工」「内壁ＰＢ下地新設」「外壁パネル新設」「サッシ・額縁再取付」の各項目であり，その余の項目は上記見積書どおりの金額で合意されたことが認められる。
(ウ)　上記見積書の内，瑕疵(10)及び(15)の修補のための見積額は，「カラン」「タオル掛け」「カラン及びタオル掛け取替」の各項目の合計額２万５９６０円であり，これらの金額は，そのとおり合意されたものである。(エ)　よって，上記瑕疵の修補費用としては，(ア)の金額から(ウ)の金額を控除した金２０万０１７０円と認めるのが相当である。
(9)　瑕疵(17)について
原告は，メイン洗面所のタイルの目地をグレー色とすることが合意されていたのに，白色で施工された旨主張するが，被告は，薄いグレー色で施工された旨主張する。現実に施工された目地の色が白色であると認めるに足る証拠はない。
(10)　瑕疵(18)について
ア　証拠（鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によると，鑑定人がメイン洗面所で浅い水溜まりを現認したこと，メイン洗面所の床に不陸が生じていることが認められる。これは被告の施工の瑕疵であるというべきである。イ　証拠（鑑定の結果）によると，上記瑕疵を修補するためには，瑕疵(19)の修補を併せて，３４万８０００円を要することが認められる。
(11)　瑕疵(19)について
ア　証拠（鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。(ア)　メイン洗面所床の排水トラップ（以下「本件トラップ」という）から，悪臭がしたり，虫が侵入することがある。


(イ)　本件トラップは，目皿付椀型トラップであるが，水封の深さが０．５センチメートルであり，ＪＩＳ規格が５ないし１０センチメートルであることと比べて極めて浅い。
(ウ)　水封が浅くても，補水が十分行われていればトラップの機能上問題がないが，それが不十分であれば，トラップ内の水が容易に蒸発し，トラップの機能を果たさなくなる。(ア)の現象は，本件トラップ内の乾燥が原因であると考えられる。イ　以上の事実によると，老人の一人暮らしの家庭における洗面所床のトラップとしては，本件トラップは水封が浅すぎるというべきであり，これは設計もしくは施工の瑕疵に当たるというべきである。
ウ　上記瑕疵を修補するためには，(10)のイで記載したとおり，瑕疵(18)の修補を併せて，３４万８０００円を要すると認められる。
(12)　瑕疵(20)(22)(23)について
ア　証拠（甲１，３，２４，検甲１９，２０，証人Ｃ，同Ｂ，原告本人）によると，次の事実が認められる。
(ア)　ユニットバス（TOTO製のKRV1216UMC，以下「本件ユニットバス」という）の窓の位置が高く，原告は，浴槽越しにクレセント錠に手が届かない。これは，本件ユニットバスが，浴槽と窓の間に横位置の安全手摺が設置される構造になっているためである。
(イ)　本件ユニットバスの安全手摺のうち，縦位置の安全手摺の取付位置が高く，原告には用をなさない。
(ウ)　本件ユニットバス内の鏡の取付位置が高く，原告がその前に立っても，顔の上半分しか写らない。
(エ)　本件請負契約締結時，ユニットバスには被告のオリジナル製品を使用する予定であった。しかし，その製品は原告の気に入るところとならず，原告は，ＣやＢが提案する様々なメーカーの製品を検討した結果，本件ユニットバスを選んだ。イ　以上の事実によると，本件ユニットバスは，原告が他の製品と比較検討した結果，選んだものである。そして，本件ユニットバスの窓の位置が高いのは，その構造上やむを得ないものである。そうすると，被告において，設備の設置等について，可能な限り原告の身長に配慮した設計，施工をすることが本件請負契約の一内容となっていたことを考慮しても，原告が選んだユニットバスを設置したことが被告の契約違反になるとまで解することはできない。もっとも，その際原告としては，窓位置が高くなることまでは気がつかなかったのであろうと考えられるし，ＢやＣとしては，原告に対し，原告が選んだユニットバスの窓位置について注意を促すのが望ましかったとは言えるが，だからといって，そのことが上記結論を左右するとは解しがたい。
ウ　しかしながら，安全手摺及び鏡の各取付位置については，本件ユニットバスを設置することを前提としても，これを調整することは可能であるから，被告がこれをしなかったのは，設備の設置等について，可能な限り原告の身長に配慮した設計，施工をする義務に反しており，瑕疵に当たるというべきである。エ　瑕疵(22)(23)の修補のためには，次のとおり，金６０００円を要すると認められる。
(ア)　瑕疵(20)(22)(23)の修補のために３５万６４２０円を要することは当事者間に争いがない。
(イ)　弁論の全趣旨によると，その金額は，被告が作成した見積書（乙４）どおりの金額であることが認められる。
(ウ)　上記見積書によると，手摺及び鏡位置移動の費用が６０００円と見積もられていることが認められる。
(エ)　よって，瑕疵(22)(23)の修補のために，金６０００円を要すると認めるのが相当である。
(13)　瑕疵(21)について
ア　証拠（鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。(ア)　ユニットバスの換気扇が有効に機能していない。(イ)　その原因は，給気量の不足にある。すなわち，ユニットバス内には浴室扉の給気用スリットを通して前室であるメイン洗面所から給気がなされているが，そのメイン洗面所には，給気口がない。とりわけ，メイン洗面所のトイレ用換気扇が作動しているときは，給気量不足が深刻となる。
イ　以上の事実によると，ユニットバスの換気については設計の瑕疵があるというべきである。
ウ　証拠（鑑定の結果）によると，上記瑕疵の修補のために，メイン洗面所の北隅天井から北外壁にダクトをつないだ給気口をもうけるのが相当であり，そのために金５万２０００円を要することが認められる。
(14)　瑕疵(25)(26)について
ア　証拠（甲２４，検甲２１，２２，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(ア)　システムキッチン上部の吊り戸棚の位置が高く，原告にはその使用ができない。
(イ)　システムキッチン換気扇スイッチの取付位置が高く，原告の手が届かない。原告は，棒を使用してスイッチを押しているが，その際不自然な姿勢になるため，右腕の筋を痛めている。
イ　上記のとおり，被告において，設備の設置等について，可能な限り原告の身長に配慮した設計，施工をすることが本件請負契約の一内容となっていたのであるから，これらは，被告の設計の瑕疵に当たるというべきである。ウ　上記瑕疵の修補のために金３６万円を要することについては当事者間に争いがない。
(15)　瑕疵(28)(31)について
ア　証拠（鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。(ア)　キッチン換気扇を使用している時，レンジ周辺，コンセント，壁と床の隙間等から風の吹き出しがある。
(イ)　その原因は，給気量の不足にある。すなわち，キッチン，リビング・ダイニングルーム及び洗濯場が一つの空間となっているが，その空間において，給気口はリビングルーム南面の引き違いサッシの障子上框にある給気用スリットしかなく，キッチン換気扇の排気量に比べて給気能力が極端に低い。そのため，キッチン換気扇の使用時，レンジ周辺，コンセント，壁と床の隙間等から風が吹き込むのである。
イ　以上の事実によれば，これは被告の設計の瑕疵であるというべきである。ウ　証拠（鑑定の結果）によると，上記瑕疵の修補のためには給気口を新設する必要があり，それに金１５万５０００円を要することが認められる。
(16)　瑕疵(29)(30)について
ア　証拠（甲１，２，２２ないし２４，検甲２３，乙１）によると，次の事実が認められる。


(ア)　玄関ドアの覗きアイの位置が高く，原告には使用することができない。(イ)　本件請負契約締結時，玄関ドアには被告製の「ヴィンテージ」なる商品名の製品を使用する予定であった。その後，Ｂは原告に対し，グルニエＥＸ－ＮＥＷの標準仕様である被告製の「スカルド」なる商品名の製品に変更することを勧めた。(ウ)　「スカルド」は，面材に溶融亜鉛アルミ合金メッキ鋼板を使用した製品で，決して軽い製品ではなかったが，原告は，被告のパンフレットに「アルミ合金鋼板製玄関ドア」と記載されているのを見て，高齢者でも容易に開け閉めができる軽いドアであると思いこみ，「スカルド」への変更を決めた。(エ)　しかるに，本件建物に設置された「スカルド」は，原告が思っていたのよりもはるかに重く，原告は，玄関ドアの開け閉めに苦労している。(オ)　原告は，平成１１年８月６日，公正取引委員会に対し，上記パンフレットについて，不当景品類及び不当表示防止法に違反するとして報告したところ，同委員会は，被告に対し，法律上の措置はとらなかったものの，同法に違反するおそれがある表示であるとして警告した。
イ　被告は，原告が玄関ドアの覗きアイを使用することができないため，テレビモニターを設置したのであって，覗きアイが使用できないことは原告において了解済みである旨主張するが，証拠（甲２４，証人Ｃ）によると，玄関ドアの覗きアイの高さが原告と被告間で問題となったのはテレビモニターを設置することが決まった後のことであることが認められるから，被告の上記主張は採用できない。ウ　前記のとおり，被告において，設備の設置等について，可能な限り原告の身長や年齢に配慮した設計，施工をすることが本件請負契約の一内容となっていたことに照らすと，被告が，原告において覗きアイを使用できない玄関ドアを設置したことは，被告の瑕疵であるというべきである。
しかし，玄関ドアの材質については，パンフレットの記載が不当表示に当たる可能性があるとはいえ，「アルミ合金鋼板製玄関ドア」との表示が虚偽の内容ではないこと，ＢやＣが「スカルドが軽い」と説明したのではなく，原告がそのように思いこんでしまったこと，ドアが軽いか重いかは，各人の主観に頼る部分が大きいこと等に鑑みると，ＢやＣが原告の年齢を考えて軽いドアを勧めなかった点において不親切であったとの評価は免れないものの，原告が決めた「スカルド」を設置した
ことが，契
約に違反した瑕疵に当たるとまでいうことはできない。エ　瑕疵(29)の修補のために５３万５８７０円を要することは当事者間に争いがない（修補方法は，玄関ドアの取替しかないから，瑕疵(30)が認められないことは上記金額に影響を与えない）。
(17)　瑕疵(33)について
ア　証拠（甲２１，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(ア)　一級建築士Ａが平成１１年３月３１日に本件建物の南面３か所，北面２か所の壁の傾斜を測定したところ，その内４か所で，いずれも南方向へ，１メートルにつき１．０ミリメートルないし２．５ミリメートル傾斜していた。(イ)　鑑定人が，外壁，内壁及び床等を前後３回にわたって調査した結果，次の事実が判明した。
ａ　本件建物は全体的に南に向かって傾斜している。床の傾斜の程度は，住宅の品質確保の促進等に関する法律７０条に基づいて建設大臣が定めた技術的基準（平成１２年７月１９日建設省告示第１６５３号）に照らすと，構造耐力上主要な部分に瑕疵が存する可能性が低いとされるレベル１（3/1000未満）である。ｂ　基礎立ち上がりモルタル塗り面には，東西南北の各面に，床下換気口の鉄筋コンクリート欠損部からの斜めクラックが発生している。また，玄関ポーチ上にもクラックが発生している。これらのクラックは，本件建物の傾きによって生じたものと推測される，その幅は，鑑定人が本件建物を調査した期間において，拡大していない。
イ　以上の事実及び鑑定の結果を総合すると，次のとおりいうことができる。(ア)　本件建物は全体として南方向に傾いており，その原因は，基礎の根切底の地盤転圧が不十分であったことにあると考えられる。しかし，地盤圧密沈下や基礎の不等沈下は既に安定していて現在では進行しておらず，その傾き自体が修補を要するとは認められない。
(イ)　しかしながら，基礎立ち上がりと玄関ポーチのクラックについては，水の浸透による凍結等で今後拡大することが予想されるので，基礎立ち上がりのクラックは，弾性アクリル系樹脂剤の塗布によって，玄関ポーチのクラックはエポキシ系樹脂剤の注入によってそれぞれ修補する必要がある。
ウ　証拠（鑑定の結果）によると，上記修補工事のために金２５万５０００円を要することが認められる。
(18)　瑕疵の修補工事の結果，廃材処分費として１５万円を要することは当事者間に争いがない（一部瑕疵を認めなかったものもあるが，廃材処分費には影響しないものと認める）。
３　二重請求に基づく不当利得返還請求について
(1)　証拠（甲６，９）によると，外構工事の当初の見積書（甲６）に，「配線取り付け施工費２万円」が計上されていること，これに加え，原告は，被告から，追加工事として，「電気鍵用配線及び電源工事一式２万４０００円」を請求され，支払ったことが認められる。
(2)　ところで，証拠（甲１，６，９，証人Ｃ，同Ｂ）によると，本件請負契約締結時，外構工事については，具体的な工事内容を定めておらず，その代金は，「概算で１７０万円」とされたこと，建物工事の進捗と平行して外構工事の内容が決められ，その中で，門扉に電気鍵を設置することが決まり，平成８年３月１１日付で作成された外構工事の見積書には，門扉の電気鍵の設置費用とともに，玄関横から門扉までの配線の取付施工費が計上されたこと，ところで，電気配線は，本件建物内の分電盤から引くため，建物本体工事に，分電盤から玄関横までの配線工事が必要となったこと，そこで，被告は，同工事を追加工事として施工し，その代金を請求したこと，以上の事実が認められ，その事実によると，上記追加工事代金の請求が二重請求と認めることはできない。
４　架空請求に基づく不当利得返還請求について
原告は，被告が残土処分をしていない旨主張し，原告本人の供述中にはその主張に沿う部分がある。しかしながら，基礎（本件建物は布基礎である）を構築するために地盤を掘削することによって残土が発生するのは明らかであるところ，これが処分されないで，敷地内で利用されたことを積極的に認め得る証拠はない。そうすると，被告の残土処分費の請求が架空請求であると積極的に認定するのは困難である。


平成１７年（行ケ）第１００４８号　審決取消請求事件（平成１７年９月２１日口頭弁論終結）
判決
原告　   　        上野製薬株式会社
訴訟代理人弁理士   小林    茂雄
同                 川島    利和
被告　　       　東和化成工業株式会社
訴訟代理人弁護士   竹田       　稔
同　　　　弁理士   廣田    雅紀
同                 小澤    誠次
主文
特許庁が無効２００３－３５４１１号事件について平成１７年１月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，発明の名称を「マルチトール含蜜結晶の製造方法」とする特許第２１３２２７３号〔平成３年５月２３日出願（以下「本件出願」という。），優先権主張日・平成２年６月２５日（以下「本件優先日」という。）及び平成３年２月２６日，優先権主張国・日本，平成９年９月２６日設定登録。以下「本件特許」という。〕の特許権者である。
(2)　原告は，平成１５年１０月３日，被告を被請求人として，本件特許のうち請求項１及び請求項４に係る発明の特許を無効とすることを求めて審判の請求をした。
特許庁は，上記請求を無効２００３－３５４１１号事件として審理した上，平成１７年１月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年２月７日に原告に送達された。
２　本件特許の出願の願書に添付した明細書（甲１０。「本件明細書」という。）の特許請求の範囲（以下「本件特許請求の範囲」という。）の請求項１ないし４に記載された発明（以下，請求項１に記載された発明を「本件発明１」，請求項４に記載された発明を「本件発明４」といい，これらの発明と請求項２，３に記載された発明を併せて「本件発明」という。）の要旨
【請求項１】　マルチトール含蜜結晶を製造するに際し，マルチトール水溶液を細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給し，種結晶の存在下で冷却・混練してマルチトールマグマを生成させた後，押出しノズルから連続的に押出すことを特徴とする，マルチトール含蜜結晶の製造方法。【請求項２】マルチトール含蜜結晶を製造するに際し，濃度８０～９８重量％で固形分中のマルチトール含有量が８０～９９重量％であるマルチトール水溶液を，連続する複数のゾーンからなる細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機の第１ゾーンに連続的に供給し，５０～９０℃迄冷却・混練して，中のマルチトール水溶液が５０～８０℃に達した第２ゾーンに，押出量に対して３～８０重量％の種結晶を連続的に又は間歇的に添加・混練して，更に連続する第３ゾーン内で冷却・混練し，最終ゾーンで２５～６０℃迄冷却・混練した後，形成されたマルチトールマグマを，押出しノズルから連続的に押出すことを特徴とする，マルチトール含蜜結晶の製造方法。
【請求項３】マルチトール含蜜結晶を製造するに際し，ａ）濃度８０～９８重量％で固形分中のマルチトール含量が８０～９９重量％であるマルチトール水溶液を，連続する複数のゾーンからなる細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機の第１ゾーンに連続的に供給し，５０～９０℃迄冷却・混練して，中のマルチトール水溶液が５０～８０℃に達した第２ゾーンに，押出量に対して３～８０重量％の種結晶を連続的に又は間歇的に添加・混練して，更に連続する第３ゾーン内で冷却・混練し，最終ゾーンで２５～６０℃迄冷却・混練した後，形成されたマルチトールマグマを押出しノズルから押出す第１工程，ｂ）　押出されたマルチトールマグマを１５～８０℃で５～３０分間熟成させる第２工程，
ｃ）　次いで，熟成したマルチトールマグマを粗粉砕し，８０～１１５℃，６０分以上の条件で乾燥し，粉砕・分級する第３工程，
の各工程を逐次的に経由して製造することを特徴とする，マルチトール含蜜結晶の製造方法。
【請求項４】　マルチトール水溶液が，ソルビトール０．５～１５重量％，マルチトール８０～９８重量％及びマルトトリイトール及びそれ以上の分子量（ＤＰ≧３）の糖アルコール１．５～１０重量％の組成を有することを特徴とする，請求項１～３の何れか一つに記載のマルチトール含蜜結晶の製造方法。
３　審決の理由
審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１は，特公昭６３－２４３９号公報（甲６，以下「甲６刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲６発明」という。）及び栗本技報Ｎｏ．１５号「ＫＲＣニーダの用途例について」（甲９，１０３頁～１１７頁，株式会社栗本鐵工所・昭和６１年７月１０日発行，以下「甲９刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲９発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとする請求人（原告）の主張（理由２－１）について(ア)　本件発明１と甲６発明とは，「マルチトール含蜜結晶の製造方法であって，種結晶の存在下にマルチトール溶液を冷却・混練してマルチトールマグマを生成させ，析出した結晶を採取するものである点」で一致し，本件発明１においては，「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機を用い，冷却・混練して生成したマルチトールマグマを押出しノズルから連続的に押出す」ものであるのに対して，甲６発明では，そのような特定がない点で異なっている（審決謄本９頁第１段落）。
(イ)　甲９刊行物は，ＫＲＣニーダの用途例を紹介した刊行物であり，その表４に用途及び製品として，「人工甘味料（注　人口甘味料）（各種水あめ，ソルビトール），有機薬品」と記載されているが，この記載中の「各種水あめ」が，マルチトールを意味するものと解することは到底できないし，この記載がマルチトールの晶析に使用できることを示唆しているものともいえない（同頁下から第２段落～１０頁第２段落）。


(ウ)　ＫＲＣニーダ等の連続ニーダ装置は，本件優先日前はもちろん，甲６発明の出願日前から周知であるが，甲９刊行物に記載されているとおり，「非常に短時間で処理物に分散，圧縮，せん断，引延し，せん断，粉砕作用を万遍なく与える」ものである。そうすると，本件出願前に結晶化しにくいと認識され，「ゆっくり攪拌しながら徐冷し，その後０．５日～５日間（実施例３では４日間）も静置する」ような甲６刊行物に記載されたマルチトールの結晶化に適すると当業者が予測できたとはいえず，甲６刊行物に記載されたマルチトールの結晶化に使用して，その結果，本件明細書に記載されたような優れた物性の結晶を短時間で得ることができる本件発明を，当業者が容易に想到し得たものと認めることはできない（同１０頁最終段落）。
イ　本件発明１は，甲６発明，甲９発明及び特開平２－４２９９７号公報（甲４，以下「甲４刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）に基づいて容易に発明をすることができたとの請求人（原告）の主張（理由２－２）について
〔なお，審決は，この点の請求人（原告）の主張を，「請求項１に係る発明（注，本件発明１）は，・・・甲第６号証（注，甲６刊行物）に記載された発明及び甲第４号証（注，甲４刊行物）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」（審決謄本２頁第５段落）と記載しているが，審決の全体の記載内容に照らし，上記の趣旨の主張として判断しているものと解される。〕
(ア)甲４刊行物には，マルチトール含蜜結晶を得る方法の例として，噴霧増粒法（注，「噴霧造粒法」の誤記と認める。），流動増粒法（流動造粒法」の誤記と認める。），ブロック粉砕法等とともにニーダー法が採用できることが記載されているが，その記載は，公知の結晶化方法を列記しただけにすぎないものである上，ニーダーにはバッチ式と連続式があって，それぞれに種々のタイプがあることが知られているのであるから，甲４刊行物の上記記載が本件発明１の「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機」による結晶化を示唆しているということはできない（審決謄本１１頁第１段落～第２段落）。(イ)　そして，マルチトールの含蜜結晶の製造にＫＲＣニーダ等の「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機」を使用することを，当業者が容易に想到し得たといえないことは，上記アで述べたとおりである（同頁第３段落）。
ウ　本件発明１は，周知技術〔甲９刊行物，特公昭４９－３６２０６号公報（甲２，以下「甲２刊行物」という。），特開昭６２－１４８４９６号公報（甲３，以下「甲３刊行物」という）及び甲４刊行物参照〕及び甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの請求人（原告）の主張（理由１）について
請求人（原告）の上記主張は，実質的には甲９発明及び甲６発明から当業者が容易に発明をすることができたものである旨の主張と解される。甲９刊行物を主引例としても，ＫＲＣニーダが「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機」に相当するものであることは明らかであるが，甲９刊行物には，ＫＲＣニーダによってマルチトール含蜜結晶を製造することを示唆する記載はなく，ＫＲＣニーダ等の連続ニーダー装置を甲６刊行物に記載されたようなマルチトールの含蜜結晶の製造のために使用することを，当業者が容易に想到し得たものでないことは，上記ア記載のとおりである（審決謄本１１頁第４段落）。
(2)　本件発明４について
本件特許請求の範囲の請求項４は，同請求項１においてマルチトール水溶液が，ソルビトール０．５～１５重量％，マルチトール８０～９８重量％及びマルトトリイトール及びそれ以上の分子量（ＤＰ≧３）の糖アルコール１．５～１０重量％の組成を有することをさらに特定したものであるので，「月刊フードケミカル」Vol１１，NO．７（甲７，６９頁ないし７７頁，株式会社食品化学新聞社・昭和６０年１１月１日発行，以下「甲７刊行物」という。）によりこれに対応する組成のマルチトール水溶液が知られていたとしても，本件発明１について述べた理由と同様の理由より，甲６発明，甲９発明及び甲４発明並びに甲２刊行物，甲３刊行物及び甲７刊行物に記載された発明から当業者が容易に発明できたものとはいえない（審決謄本１１頁下から第３段落）。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明１の容易想到性の判断を誤る（取消事由１，２）とともに，本件発明４の容易想到性の判断を誤った（取消事由３）ものであり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り～「請求人の主張する理由２について」の判断の誤り）
(1)ア審決の認定するとおり，甲６刊行物には，甲６発明，すなわち，混練冷却して結晶化マルチトールを製造する方法が記載されている。イＫＲＣニーダの用途例を紹介した甲９刊行物には，「クリモトＫＲＣニーダは，横型密閉式を標準とする連続混練機である。まゆ型のバレルの内に，２本の攪拌軸を横一列に並べ，それぞれの軸に，スクリューとパドルを組込み，同一方向に等速で回転させる。バレルの一端上部から供給された原料は，スクリューで混練ゾーンに送り込まれ，ここでパドルに依り混練されて，バレルの他端下部，側面または前方より連続的に排出される。」（１０４頁左欄）と記載され，表４（１０８頁）には，「ＫＲＣニーダの代表的使用例」が示され，その＜化学反応＞の項の「混練材料名　晶析」の欄には，用途及製品として「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）　有機薬品」，混練方法として「スラリー状で投入，冷却とともに結晶化を進め，粒状で排出」，着眼点として「前段晶析／後段冷却　付着防止」とそれぞれ記載されている。
そして，上記用途例における「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）」との記載は，人工甘味料（人口甘味料）としての各種水あめの一種である還元麦芽糖水飴（マルチトール）を例示していることは明らかであり，したがって，甲９刊行物の上記記載は，「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する連続押出し機」としての連続式ニーダを，マルチトールの晶析に適用し得ることを示唆するものである。


ウまた，甲４刊行物には，「得られた水素添加液は，現在市販されているマルチトールと比較して割合高い純度を有するものであり，その成分組成が三糖以上のオリゴ糖アルコール含有量が少ないので，公知の方法で直接結晶・粉末化することも容易に可能であり，」（５頁左下欄１４行目～１８行目）と記載され，これを受けて，「粉末マルチトールを得る方法としては，例えば噴霧造粒法，ニーダー法，流動造粒法，ブロック粉砕法，分蜜法等の各種方法またはそれらの組み合せが採用可能である。」（同頁右下欄４行目～７行目）と記載されている。甲４刊行物の上記の各記載に接した当業者であれば，上記各記載に基づいて，マルチトールの結晶化の方法として，ニーダー法も採用可能であると容易に理解することができるというべきである。
エ　したがって，本件発明１は，甲６発明及び甲９発明に基づき，あるいは甲６発明，甲９発明及び甲４発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
(2)　審決は，甲９刊行物に記載された「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）」との部分中の「各種水あめ」について，マルチトールを意味するものと解することは到底できないし，この記載がマルチトールの晶析に使用できることを示唆しているものともいえないとした上，この解釈に基づいて，「そうすると，本件出願前に結晶化しにくいと認識され，『ゆっくり攪拌しながら徐冷し，その後０．５～５日間（実施例３では４日間）も静置する』ような甲第６号証（注，甲６刊行物）に記載されたマルチトールの結晶化に適すると当業者が予測できたということはできず，甲第６号証（注，甲６刊行物）に記載されたマルチトールの結晶化に使用して，その結果，本件明細書に記載されたような優れた物性の結晶を短時間で得ることができる本件発明を，当業者が容易に想到し得たものと認めることはできない。」（審決謄本１０頁最終段落）と判断しているが，甲９刊行物の上記記載についての解釈は誤りであり，したがって，上記容易想到性の判断も誤りである。甲９刊行物には，ＫＲＣニーダの使用例として，「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）」の晶析との例示があり，還元麦芽糖水飴（マルチトール）は，その人工甘味料（人口甘味料）である「各種水あめ」に含まれるから，甲９刊行物には，ＫＲＣニーダの使用例として，マルチトールの晶析が例示されているということができる。
審決は，「乙第１号証（注，甲１６，桜井芳人編「総合食品事典第６版」株式会社同文書院・昭和６１年５月５日・第１刷発行，以下「甲１６刊行物」という。）や乙第２号証（注，甲１７，中村道徳ほか編「澱粉科学ハンドブック」株式会社朝倉書店・昭和５２年７月２０日第１刷発行，以下「甲１７刊行物」という。）に記載されているとおり水飴には各種のものが存在し，一般に水飴がマルチトールを意味するものでないことは，当業者の常識であり，また，マルチトールが人工甘味料という用語を代表するような人工甘味料であるともいえない。」（審決謄本９頁最終段落～１０頁第１段落）と判断しているが，以下に述べるとおり，甲９刊行物に記載の人工甘味料（人口甘味料）である「各種水あめ」にマルチトールが含まれるとする原告の主張を排斥する理由とはなっていない。甲１６刊行物及び甲１７刊行物に記載されている「水飴」は，人工甘味料ではない。すなわち，社団法人全国調理師養成施設協会編「改訂調理用語辞典」（甲１１，株式会社調理栄養教育公社・平成１０年１２月２５日第１刷発行）には，「甘味料」の項に，「食品に甘味を与える調味料。天然物に由来する天然甘味料の中では砂糖（ショ糖）がもっとも一般的であり，そのほかにブドウ糖，水あめ，はちみつ，ステビアなどがある。一方，食品添加物として許可されている人工甘味料には，サッカリン，サッカリンナトリウム，アスパルテーム，グリチルリチン酸二ナトリウムなどがある。」（２７９頁）と記載され，「水あめ」は人工甘味料とは区別されている。
そして，マルチトールが人工甘味料の代表的なものであるかどうかはともかく，杉田浩一ほか編「日本食品大事典」（甲１２，医歯薬出版株式会社・平成１５年２月２５日発行）には，「人工甘味料」の項に，「糖質甘味料のうち多くの糖アルコールも人工甘味料であるが，」と記載され，マルチトールが属する糖アルコールが人工甘味料であることが開示されているし，また本件出願と同時期に出願された発明に係る特開平４－５３４６８号公報（甲１３）の「従来技術とその問題点」の欄には，「マルチトールは低カロリー食品，ダイエット食品，低齲蝕性食品，機能性食品などの人工甘味料として広く用いられており，」（左下欄最終段落）と記載され，マルチトールが，人工甘味料に類することが開示されている。なお，人工甘味料（人口甘味料）である点を除いて，単に「各種水あめ」という用語のみを取り出して解釈したとしても，その概念中に少なくとも，還元麦芽糖水飴（マルチトール）も含まれることは当業者にとって容易に理解できるところである。例えば，中山正夫監修「新甘味料技術資料集」（甲１４，第一インターナショナル株式会社・昭和６２年１２月１５日発行）には，「表８．４各種水飴の甘味度の比較」に，甲１６刊行物及び甲１７刊行物で示される水あめという概念のものに含まれる低糖化還元水飴及び高糖化還元水飴と並んで，還元麦芽糖水飴が各種水飴の一つとして記載されている（１３６頁）から，甲９刊行物における「各種水あめ」という記載の内容に接した当業者は，人工甘味料（人口甘味料）という限定を取り外しても，それが甲１６刊行物及び甲１７刊行物で示される種類の水あめという概念のものに限定されると理解するものではないし，上記「各種水あめ」には，還元麦芽糖水飴についても開示があると当然に理解するものである。(3)審決は，「一般に糖や糖アルコール等の結晶化の挙動は各化合物毎に様々である上，同じ化合物であっても攪拌強度や冷却速度などの条件によって結晶生成の可否や生成した結晶の性状が異なることが知られている。・・・マルチトールは，ソルビトールと同じ糖アルコールという上位概念に属するものではあるものの，晶析操作において問題となる結晶性等の物性や挙動に関して，これらの糖アルコールが同等に扱いうるものであるとの技術常識が存在していたとはいえない。特に，マルチトールについては，甲第６号証（注，甲６刊行物）により初めてその結晶化に成功したものであって，乙第２号証（注，甲１７刊行物）に『マルチトールの結晶化は，・・・成功していない。』と記載されているように，甲第６号証（注，甲６刊行物）以前には，マルチトールは他の糖アルコールと異なり結晶化・粉末化が困難なものとの認識があったことが窺える。」（審決謄本１０頁第３段落～第４段落）とし，そのことが甲６発明に甲９発明を適用することの阻害要因となるかのように判断している。


しかし，仮に，糖や糖アルコール糖の結晶化について上記審決認定のことがいえるとしても，甲９刊行物には，連続式ニーダをマルチトールの晶析に適用することが示唆され，また，本件発明１は，攪拌強度や冷却速度などの条件が何ら特定されていないものであり，要は，単にマルチトールの製造方法に，本件優先日当時に当業者に周知であった甲９発明の連続式ニーダ法を用いたものにすぎない。したがって，この部分の審決の認定は，本件発明１の容易想到性を判断するに当たって，何ら意味をなさない。
また，マルチトールを結晶化することは，甲６刊行物によって，本件優先日当時には既に公知であっただけでなく，マルチトールは，他の糖アルコール，例えば，ソルビトール（ソルビット）と比較して，結晶化・粉末化の点で著しく異なる挙動を示すものではない。このことは，本件発明１の構成である「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給し」に対応する連続式押出機が，ソルビトール（ソルビット）の結晶化に使用されている（甲２刊行物，特公昭５２－２０４４４号公報（甲１９，以下「甲１９刊行物」という。参照）だけでなく，同じ糖アルコールに属する還元パラチノースの結晶化にも使用されていることからも明らかである。
さらに，甲１９刊行物には，本件明細書に記載されているマルチトールと同様に，ソルビトールも結晶化し難い性質を有していること，その結晶化し難い性質を利用して連続ニーダー法により結晶化に成功したことが記載されている（４欄２９行目～３９行目，同欄４０行目～５欄６行目）。加えて，特公昭５７－１８４５９号公報（甲２０，以下「甲２０刊行物」という。）には，還元麦芽糖水飴は，ソルビトールと同じように結晶化し難い性質を有する糖アルコールであり，ソルビトールの製造法を還元麦芽糖水飴の製法に適用して成功したことが記載されている（２欄９行目～１３行目，同欄１８行目～２２行目，同欄３０行目～３５行目）。このように，甲１９刊行物及び甲２０刊行物には，マルチトールも，ソルビトールも，同じ糖アルコールとしての共通の特性を有することが記載され，結晶化し難い性質を有する糖アルコールであるソルビトールの製造方法が，マルチトールの製造方法に利用できることが開示されている。
マルチトールとソルビトールが同等に扱い得るものであるとの技術常識が存在したとはいえないとした審決の認定は，甲１７刊行物の記載を根拠として挙げているが，甲１７刊行物の発行日は「昭和５２年７月２０日」であるから，その記載は，本件優先日より約１３年前（本件出願日より約１４年前）のマルチトール，ソルビトール，特にマルチトールの結晶化に関する技術的知見，あるいは技術水準を示すものであって，本件優先日の技術的知見，あるいは技術水準ではない。甲４刊行物の記載（５頁左下欄１４行目～右下欄７行目）から明らかなとおり，本件優先日当時には，甲１７刊行物に示されるような技術的知見とは異なり，高い純度を有するマルチトールを主成分とする糖アルコール液であれば，公知の方法で直接に結晶・粉末化することが当業者にとって技術常識であったのである。審決のこの点の認定は誤りであり，このことを前提とするその判断も誤りというほかない。(4)　審決は，「そうすると，本件出願前に結晶化しにくいと認識され，『ゆっくり攪拌しながら徐冷し，その後０．５～５日間（実施例３では４日間）も静置する』ような甲第６号証（注，甲６刊行物）に記載されたマルチトールの結晶化に適すると当業者が予測できたということはできず，甲第６号証（注，甲６刊行物）に記載されたマルチトールの結晶化に使用して，その結果，本件明細書に記載されたような優れた物性の結晶を短時間で得ることができる本件発明を，当業者が容易に想到し得たものと認めることはできない。」（審決謄本１０頁第５段落）と結論づけているが，以下に述べるとおり誤りである。
ア上記審決のマルチトールの結晶化方法として摘示する甲６刊行物の記載部分は，ブロック粉砕方法に関するものである。甲６刊行物には，マルチトールの結晶化方法として，含蜜方法，ブロック粉砕方法，流動造粒方法，噴霧乾燥方法などの公知方法を利用すればよいとの記載があるから，当業者は，甲６刊行物に開示のマルチトールの結晶化方法をブロック粉砕方法に相当する方法に限定して理解するものではなく，甲９刊行物に，「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給する連続式押出し機」としての連続式ニーダを，マルチトールの晶析に適用することが示唆されているから，甲６刊行物記載のマルチトールの結晶化の方法を，甲９刊行物記載の連続式ニーダを用いて本件発明１のように構成することは，当業者にとって容易であるということができる。
イ本件明細書（甲１０）には，本件発明は，極めて短時間で，かつ，人手の掛からない簡素な工程で，破砕された比較的密な結晶構造を有し，見掛け比重が重く，吸油性が少ない物性の改良されたマルチトール含蜜結晶を得ることができるという効果を奏することが記載されている。
しかしながら，本件発明の奏する上記効果は，甲６発明のマルチトール含蜜結晶の製造方法に甲９刊行物に記載されているような連続式ニーダー法を用いた結果により当然に生じたものであり，何ら格別な効果ではない。甲９刊行物には，「２．１　特長　(1)　抜群な連続混練性能」の欄に「密閉バレル，小さいクリアランス，パドル相互のセルフクリーニング作用，同方向回転，材料に最適なパドルの組合せ等により，非常に短時間で処理物に均一分散，圧縮，引延し，せん断，粉砕作用を万遍なく与える。したがってバッチニーダの３０分～６０分に相当する混練を，投入から排出迄短時間（１５秒～１０分）にワンパスで処理できる能力を持つ。」（１０３頁右欄）と記載されているように，連続式ニーダー法を用いれば，本件発明のように，極めて短時間（例えば，本件実施例１での平均滞留時間は１．５分）で，かつ，人手の掛からない簡素な工程で製造することができることは明白である。
また，本件発明によれば，破砕された比較的密な結晶構造を有し，見掛け比重が重く，吸油性が少ない物性の改良されたマルチトール含蜜結晶が得られるというが，それらの効果は，本件明細書（甲１０）に「以上述べたように，本発明による物性の改良されたマルチトール含蜜結晶は，従来方法によって得られたマルチトール含蜜結晶と比較して１０００倍の倍率で見ることができる，破砕された比較的蜜な（注，「密な」の誤記と認める。）の結晶構造であり，見掛比重が重く，他の糖アルコールであるソルビトール等と同程度であり，吸油性が少ない。」（１５欄１４行目～１６欄２行目）と記載されているように，ソルビトールと同様に，ニーダー法を採用することにより得られるものであると理解することができ，また，ニーダー法及びソルビトールに関する知見から，当業者が容易に予測し得るものにすぎない。


さらに言えば，そもそも，本件明細書の上記発明の効果に関する記載中，見掛け比重が重い，吸油性が少ないといった効果は，本件明細書（甲１０）に「該表１より，本発明品は対照品より，見掛比重が重く，吸油率が低いことが確認できる。」（１５欄１２行目～１３行目）と記載されているように，上記表１に示された測定結果によっている。しかし，上記表１に示された本件発明の方法により製造されたマルチトール含蜜結晶は，実施例－１の第３工程を終えて得た，乾燥，粉砕，分級後の粉末状のものであって（１４欄１９行目～２１行目），本件審判請求の対象発明である，本件発明１及び本件発明４とは異なるものであり，上記効果はそれらの発明の効果として認定できるものではない。すなわち，実施例ー１の本件発明の方法により製造されたマルチトール含蜜結晶は，第１工程から第３工程からなり，また，乾燥，粉砕，分級後の粉末状のものであり，しかも，それぞれについて数値的に限定した条件により製造された結果生じた製品であるところ，本件発明１は，実施例－１の第１工程の一部で，しかも，何らの数値的条件がないものであるので，本件発明１によって，上記表１の示されたような結果が得られることなどは，何ら証明されていないものである。
(5)審決の「請求人の主張する理由２－２について」の判断も，以下に述べるとおり，誤りである。
ア審決は，「甲第４号証（注，甲４刊行物）の記載は，公知の結晶化方法を列記しただけに過ぎずない（注，「過ぎない」の誤記と認める。）ものであるうえ，ニーダーにはバッチ式と連続式があって，それぞれに種々のタイプがあることが知られているのであるから，甲第４号証（注，甲４刊行物）の上記記載が本件発明の『細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機』による結晶化を示唆しているということはできない。」（審決謄本１１頁第２段落）としているが，上記の「公知の結晶化方法を列記しただけに過ぎないものである」という判断は，誤りである。
まず，上記の「公知の結晶化方法を列記しただけに過ぎない」から，甲４刊行物にニーダー法が記載されていることが容易推考性の根拠にならないという審決の理由付け自体が理解し難いものである。
また，甲４刊行物では，「得られた水素添加液は，現在市販されているマルチトールと比較して割合高い純度を有するものであり，その成分組成が三糖以上のオリゴ糖アルコール含有量が少ないので，公知の方法で直接結晶・粉末化することも容易に可能であり」（５頁左下欄１４行目～１８行目）という前提の下に，公知の方法として噴霧造粒法，流動造粒法，ブロック粉砕法，分蜜法等のほか，ニーダー法を開示しているものであり，上記の各記載に接した当業者であれば，上記の各記載に基づいてマルチトールの結晶化方法として，ニーダー法も採用可能であると容易に理解できるというべきである。
イさらに，「ニーダーにはバッチ式と連続式があって，それぞれに種々のタイプがあることが知られているのであるから」という上記判断も，甲６発明において，本件発明１で使用する「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機」を採用することが困難とする理由にはならない。粉末マルチトールを得る方法としてニーダー法を採用し得ることが甲４刊行物に記載されており，加えて，甲９刊行物には，糖アルコールの結晶化法として，「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機による結晶化法」が記載されているのであって，これらの記載に基づいて，マルチトールの結晶化法として，本件発明１の「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機」による結晶化を想到することは，当業者にとって容易であるということができる。
ウ原告は，本件審判の請求において，「理由２－２」として，本件発明１は，甲６発明，甲９発明及び甲４発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである旨主張したのに対し，審決は，この点の主張を，本件発明１の構成は，甲６発明及び甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとする主張であると誤って解釈し，その結果，誤った結論に至ったものである。(6)　以上のとおり，「請求人の主張する理由２について」の審決の判断は誤りである。
２　取消事由２（本件発明１の容易想到性の判断の誤り～「請求人の主張する理由１について」の判断の誤り）
審決は，「甲第１号証（注，甲９刊行物）にはＫＲＣニーダによってマルチトール含蜜結晶を製造することを示唆する記載はなく，」（審決謄本１１頁第４段落）と認定し，その認定に基づいて，甲９刊行物を主引用例としても，本件発明１の構成とすることが当業者が容易に想到し得たものとはいえないことに変わりはないと判断している。
しかしながら，甲９刊行物には，「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給する連続式押出し機」としてのＫＲＣニーダの使用例として，「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）」の晶析が記載されており，人工甘味料（人口甘味料）としての各種水あめの一種である還元麦芽糖水飴（マルチトール）の晶析を例示していることは明らかであり，また，粉末マルチトールを得る方法としてニーダー法を採用し得ることが，甲４刊行物にも記載されているから，本件優先日前に，周知の連続式ニーダ法によってマルチトール含蜜結晶を製造することを示唆する刊行物が存在したことは明らかである。
審決の上記の認定判断は誤りである。


３　取消事由３（本件発明４の容易想到性の判断の誤り）本件発明４は，マルチトール含蜜結晶の原料に相当するマルチトール水溶液の組成を一定の範囲に限定したことを特徴とする，本件特許請求の範囲の請求項１ないし３のいずれかの一つに記載のマルチトール含蜜結晶の製造方法である。本件発明４におけるマルチトール含蜜結晶の原料に相当するマルチトール水溶液の組成は，以下に述べるとおり，本件優先日当時において，当業者に一般的に知られていたものであり，また，本件発明１が当業者が容易に想到し得たものであることは上記１，２で述べたとおりであるから，本件発明１を引用する本件発明４も，当業者において容易に想到し得たものというべきである。すなわち，甲６発明におけるマルチトール含蜜結晶の製造方法においても，マルチトール水溶液が用いられており，甲６刊行物には，その組成について，「本マルトース溶液を濃度５０％にし，・・・組成がソルビトール０．８％，マルチトール９２．２％，マルトトリイトール４．６％，マルトテトライトール以上のデキストリンアルコール２．４％からなるマルチトール溶液を原料澱粉に対して収率約９２％で得た。」（１４欄２４行目～３３行目）と記載されている。上記記載中の「マルトトリイトール，マルトテトライトール以上のデキストリンアルコール」は，本件特許請求の範囲の請求項４に記載の「マルトトリイトール及びそれ以上の分子量（ＤＰ≧３）の糖アルコール」に当たるところ，その合計は７重量％であるから，甲６刊行物記載のマルチトール水溶液の組成は，上記請求項４記載のマルチトール水溶液の組成の要件を満たすものである。
また，甲４刊行物には，「粉末マルチトールを得る方法としては，例えば噴霧造粒法，ニーダー法，流動造粒法，ブロック粉砕法，分蜜法等の各種方法またはそれらの組み合わせが採用可能である。」（５頁右下欄４行目～７行目）と記載され，その前段階の粉末化可能なマルチトールの１例として，「得られた液を触媒と分離した後，粒状活性炭のカラムを通して高速液体クロマトグラフィーにて分析した結果は以下の通りであった。ソルビトール１０．１％マルチトール８４．２％三糖以上のオリゴ糖アルコール５．７％」（６頁左下欄８行目～１４行目）と記載され，「三糖以上のオリゴ糖アルコール」については「マルトトリイトールやマルトテトライトールなどのＤＰ３以上のオリゴ糖又はオリゴ糖アルコール」(３頁右下欄１０行目～１２行目）と記載されているので，甲４刊行物記載のマルチトール水溶液の組成は，上記請求項４記載のマルチトール水溶液の組成の要件を満たすものである。
さらに，甲７刊行物の表５の「還元麦芽糖水飴の種類と糖組成」（７４頁）には，結晶性粉末製品である「粉末マルチ」の組成が，ソルビット０～３％，マルチトール８８～９２％，マルトトリイトール５～９％，オリゴ糖アルコール０～３％であり，「粉末マルチ－ＭＲ」の組成が，ソルビット０～３％，マルチトール９３～９６％，マルトトリイトール０～３％，オリゴ糖アルコール０～３％であることが記載されている。
以上のように，本件発明４における結晶化前のマルチトール水溶液の組成は，本件優先日当時，当業者に一般的に知られていたものにすぎない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り～「請求人の主張する理由２－１，２－２について」の判断の誤り）について
(1)　原告は，甲９刊行物には，ＫＲＣニーダの使用例として，「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）」の晶析との記載があるとし，還元麦芽糖水飴（マルチトール）は，上記記載の人口工甘味料（人工甘味料）である「各種水あめ」に含まれるから，甲９刊行物には，ＫＲＣニーダの使用例として，マルチトールの晶析が例示されているとし，甲９刊行物の記載についての審決の判断は誤りであると主張するが，以下に述べるとおり，原告のこの点の主張は誤りである。ア　原告は，還元麦芽糖水飴（マルチトール）が，甲９刊行物記載の人口甘味料（人工甘味料）である「各種水あめ」に含まれると主張する。しかしながら，各種の糖・糖アルコールの業界において特に著名な各文献，すなわち，日本食品工業学会編「食品工業総合事典」（乙２，・株式会社光琳・昭和５４年１０月２５日発行），甲１７刊行物（乙３），不破英次ほか編「澱粉科学の事典」（乙４，株式会社朝倉書店・平成１５年３月２０日発行），渡辺長男ほか編「製菓事典」（乙５，株式会社朝倉書店・昭和５６年１０月３０日発行），甲１６刊行物，「あめ菓子製造・流通管理等マニュアル」（甲１８，社団法人食生活開発研究所・昭和５８年３月２４日発行）等は，いずれも，水あめと称するものを，マルチトールやその上位概念である糖アルコールとを区別して記載している。水あめには多くの種類が存在するものの，一般に水あめがマルチトールを含むものではないことは明らかである。
水あめには国際規格が存在し，その他公的規格に照らし合わせても，水あめには一定量以上の還元糖が含まれていることが必須要件となっており，還元糖ではない糖アルコールは，その規格を満たさず，当然に水あめのカテゴリーから外れるものと一般に認識されている。したがって，「各種水あめ」と記載があれば，当業者であれば，国際規格や公的規格に合致する還元糖を有する物質であって，糖アルコールのごとき水素化処理などはされていない糖質を指すものと解するのが技術常識といえるから，甲９刊行物に記載された「各種水あめ」が，マルチトールを含むものと解することは到底できない。
また，人工甘味料とは，甘味料を有する合成品を指すが，純粋な合成甘味料として使用が許されているのはサッカリンとそのナトリウム塩のみであり，ソルビトールなどの糖アルコールは半合成的なものとして，純粋な人工甘味料とは区別されており，マルチトールに至っては，天然物として扱うと記載されている。このように，マルチトールは，人工甘味料という用語を代表するような人工甘味料ではない。
イ　還元麦芽糖水飴（マルチトール）が甲９刊行物記載の人口甘味料（人工甘味料）である「各種水あめ」に含まれている，また，「各種水あめ」という用語の概念中に少なくとも，還元麦芽糖水飴も含まれるという理由だけで，甲９刊行物の「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給する連続式押出し機」としての連続式ニーダを，マルチトールの晶析に適用することが同刊行物に示唆されていると主張することは，それ自体，理由のないことである。まして，甲９刊行物が発行された当時，「ＫＲＣニーダ」が「マルチトール」の晶析に使用された事実はなかったのであるから，同刊行物の「ＫＲＣニーダの代表的使用例」に，「マルチトールが使用例として例示されている」ことはあり得ず，原告の上記主張は，その根拠を欠くものである。


ウ結晶化が比較的容易で，ＫＲＣニーダのような連続式ニーダによってその晶析が行われることが公知であったソルビトールに対して，同じ糖アルコールといっても，マルチトールはその結晶化が困難であり，甲６刊行物に記載されているように，その晶析には，「ゆっくり攪拌しながら徐冷し，その後０．５～５日間静置して晶出固化させ」，結晶を得る方法が採用されていたのであるから，甲９刊行物に，「ＫＲＣニーダの代表的使用例」としての「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）」の晶析という記載があるからといって，当業者において，同刊行物に，「マルチトールの晶析が使用例として例示されている」と認識することは困難である。そのような認識は，この分野の当業者の技術認識と齟齬するものであり，当業者の常識に反して妥当なものではない。また，当業者間にこれに反するような認識があったという事実もない。
(2)ア　審決が，ＫＲＣニーダのような連続式ニーダが，マルチトールの晶析に使用し得ることを当業者が容易に想到しうるか否かの判断に際して，「一般に糖や糖アルコール等の結晶化の挙動は各化合物毎に様々である上，同じ化合物であっても攪拌強度や冷却速度などの条件によって結晶生成の可否や生成した結晶の性状が異なることが知られている。」（審決謄本１０頁第３段落）と認定判断したのに対して，原告は，本件発明１は，攪拌強度や冷却速度などの条件が何ら特定されていないものであり，要は，単にマルチトールの製造方法に，審決が認定している周知の甲９刊行物の連続式ニーダ法を用いたものにすぎないから，この部分の審決の認定は本件発明１の容易性を判断するに当たって，何らの意味もなさないと主張している。
しかしながら，審決のこの点の認定は，糖や糖アルコール等の結晶化の挙動について，各化合物ごとに相違があること，その条件等による結晶化の挙動の相違について認定判断しているものであり，ここでの審決の認定・判断は，原告が主張するように，本件発明１の構成要件について言及しているものではない。したがって，原告の上記主張は，審決の認定・判断の趣旨を誤って理解したもので，失当であることは明らかである。
イ　原告は，①マルチトールを結晶化することは甲６刊行物によって本件優先日当時には公知であったばかりでなく，マルチトールは，他の糖アルコール，例えば，ソルビトール（ソルビット）に比較して結晶化・粉末化の点で著しく異なる挙動を示すものではない，②甲１９刊行物，甲２０刊行物には，マルチトールも，ソルビトールも同じ糖アルコールとしての共通の特性を有することが記載され，結晶化し難い性質を有する糖アルコールであるソルビトールの製造方法が，マルチトールの製造方法に利用できることが示されているとし，マルチトールがソルビトールと同等に扱い得るとの技術常識が存在していたとはいえないとした審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，マルチトールが，ソルビトールのような糖アルコールと比較して，結晶化し難い性質を有する糖アルコールであることは，この技術分野の技術常識であり，マルチトール含蜜結晶の取得の歴史を見ても周知のところである。このことは，ソルビトールがニーダを用いてその結晶化が行われていたのに対して，マルチトール含蜜結晶については，本件発明がされるまで，甲６刊行物に記載されているように，「マスキット（糖の結晶と糖蜜の混合物）を，０．５～５日間静置して」結晶化する方法が採用されていたことからも明らかである。マルチトールが他の糖アルコール，例えば，ソルビトール（ソルビット）に比較して結晶化・粉末化の点で著しく異なる挙動を示すものではないとの原告の主張は，マルチトールの結晶化技術を理解していない主張であって，失当である。また，原告が，証拠として挙げる，甲１９刊行物及び甲２０刊行物には，マルチトールについて，同じ糖アルコールであるソルビトールと共通の特性を有することが記載されているわけでなく，この点に関する原告の上記主張は根拠のない主張である。
(3)　審決が，甲９刊行物記載のニーダ装置を甲６刊行物記載のマルチトールの結晶化に適用することが容易に想到し得るか否かの判断において，「ＫＲＣニーダ等の連続ニーダー装置は，・・・甲第１号証（注，甲９刊行物）に記載されているとおり『非常に短時間で処理物に分散，圧縮，せん断，引延し，せん断，粉砕作用を万遍なく与える』ものである」（審決謄本１０頁最終段落）から，「本件出願前に結晶化しにくいと認識され，『ゆっくり攪拌しながら除冷し，その後０．５日～５日間（実施例３では４日間）も静置する』ような甲６刊行物に記載されたマルチトールの結晶化に適すると当業者が予想できたということはできない。」（同段落）と判断したのに対し，原告は，甲６刊行物には，マルチトールの結晶化方法として，含蜜方法，ブロック粉砕方法，流動造粒方法，噴霧乾燥方法などの公知方法を利用すればよいとの記載があるから，当業者は甲６刊行物に開示のマルチトール結晶化方法をブロック粉砕方法に相当する方法に限定して理解するものではなく，甲９刊行物に「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給する連続式押出し機」としての連続式ニーダを，マルチトールの晶析に適用することが示唆されているから，甲６刊行物記載のマルチトールの結晶化を，甲９刊行物の連続式ニーダを用いて本件発明１のように構成することは，当業者にとって容易であると主張する。
しかしながら，甲９刊行物には，「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給する連続式押出し機」としての連続式ニーダを，マルチトールの晶析に適用することは示唆されていないのであるから，原告の上記主張はその前提において根拠がなく，失当である。
(4)原告は，審決の「請求人の主張する理由２－２について」（審決謄本１０頁第１ないし第３段落）の判断に関し，甲４刊行物においては，「得られた水素添加液は，現在市販されているマルチトールと比較して割合高い純度を有するものであり，その成分組成が三糖以上のオリゴ糖アルコール含有量が少ないので，公知の方法で直接結晶・粉末化することも容易に可能であり」（５頁左下欄１４行目～１８行目）という前提の下に，マルチトール含満結晶を得る方法として，噴霧造粒法，流動造粒法，ブロック粉砕法，分蜜法等と並んで，具体的にニーダー法が記載されており，上記記載に接した当業者であれば，上記記載に基づいてマルチトールの結晶化方法として，ニーダー法も採用可能であると容易に理解できると主張する。
しかしながら，「ニーダ法」についての甲４刊行物の記載は，公知の結晶化方法を列記しただけにすぎないものであるから，「甲第４号証（注，甲４刊行物）の上記記載が本件発明の『細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機』による結晶化を示唆しているということはできない。」（審決謄本１１頁第２段落）という審決の認定は妥当なものである。したがって，この点の原告の主張は理由がない。


また，原告は，審決の上記判断に関し，マルチトールの結晶化法として，「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機による結晶化法」が甲９刊行物に記載されているので，これに甲４刊行物及び甲６刊行物の記載を併せてみれば，本件発明１の「細長い冷却・混練ゾーンを有する連続供給する押出し機」による結晶化を想到することは当業者にとって容易であるということができるのであって，審決は，請求人（原告）の主張を誤って解釈し，誤った結論に至ったものであると主張する。
しかしながら，上記(1)で述べたとおり，甲９刊行物には，マルチトールの結晶化法について示唆する記載はないのであるから，原告が主張するように，甲９刊行物の記載と甲４刊行物及び甲６刊行物の記載を結び付ける根拠はない。したがって，この点の原告の主張は，その前提において理由がない。(5)原告は，本件発明の奏する効果について，甲９刊行物に記載されているようなニーダ法を用いた結果により当然生じたものであり，何ら格別な効果ではないと主張する。
しかしながら，甲９刊行物には，本件発明１におけるマルチトール含蜜結晶の製造にニーダ法を用いることは示唆されていないのであるから，この点の原告の主張は，その前提において当を得たものではない。その点を措いても，ニーダ法を用いれば，本件発明におけるように，見掛け比重が大きく，かつ，吸油性の小さい「密な結晶構造」の優れた物性を有するマルチトール含蜜結晶の製造を，迅速に製造することができることを，当業者が予測できたことであるとする原告の主張には，何らの根拠もない。逆に，原告が提示した甲１９刊行物に記載のソルビット（ソルビトール）の製造法においては，ニーダを用いて，「柔らかな可塑性微細結晶粒塊」を得ることが記載されており，原告の主張が単なる推測に基づくものであって，失当であることは明らかである。
２　取消事由２（本件発明１の容易想到性の判断の誤り～「請求人の主張する理由１について」の判断の誤り）について
原告は，甲９刊行物を主引用例としても，本件発明１の構成とすることが当業者が容易に想到し得たものとはいえないことに変わりはないとした審決の判断は誤りであるとし，その根拠として，甲９刊行物には，「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給する連続式押出し機」であるＫＲＣニーダの使用例として，還元麦芽糖水飴（マルチトール）の晶析が例示されており，また，粉末マルチトールを得る方法としてニーダー法を採用し得ることが，甲４刊行物に記載されていると主張する。
しかしながら，上記１(1)で述べたとおり，甲９刊行物には，マルチトールの結晶化法についての示唆はなく，また，「ニーダ法」についての甲４刊行物の記載は，公知の結晶化方法を列記しただけにすぎないものであるから，甲９刊行物の記載と甲４刊行物の記載とを結びつける根拠はない。したがって，この点の原告の主張は，その前提において理由がない。
３　取消事由３（本件発明４の容易想到性の判断の誤り）について原告は，審決における本件発明４の容易想到性の判断の誤りをいうが，その主張は，審決における本件発明１の容易想到性の判断が誤っていることを前提とするものである。
しかしながら，前記１及び２で述べたとおり，本件発明１の容易想到性の判断は妥当なものであって，その判断に誤りはない。したがって，この点の原告の主張は，その前提において理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り～「請求人の主張する理由２－１，２ー２について」の判断の誤り）について
(1)　甲６発明について
ア　甲６刊行物は，発明の名称を「無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶と製造方法」とする発明の特許公報であるところ，同刊行物には，以下の記載がある。
(ア)　「６　マルチトール溶液から無水結晶マルチトールを晶出せしめ，これを採取することを特徴とする無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶の製造方法。
９　マルチトール溶液に種晶を共存せしめることを特徴とする特許請求の範囲第６項・・・記載の無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶の製造方法。」（特許請求の範囲第６項，第９項）
(イ)　「本発明で使用する晶出用マルチトール溶液は，マルチトールの過飽和溶液であつて無水結晶マルチトールが析出すればよく，マルチトールの製造方法は問わない。通常・・・純度６５％以上のマルチトールを望ましくは濃度約６５～９５％水溶液とし，・・・晶出方法は，通常４０～９５℃の比較的高温の過飽和マルチトール溶液を助晶缶にとり，これに種晶を望ましくは，０．１～２０％共存せしめて，ゆつくり攪拌しつつ徐冷し，晶出を促がしてマスキツトにすればよい。このように，本発明の無水結晶マルチトールは，過飽和マルチトール溶液に高純度無水結晶マルチトールまたは比較的低純度の無水結晶マルチトール含有含蜜結晶を種晶として加えることにより容易に晶出させることができる。」（４頁７欄８行目～２８行目）


(ウ)　「晶出したマスキツトから無水結晶マルチトールおよびそれを含有する含蜜結晶を製造する方法は，・・・例えば含蜜方法（注，分蜜方法の誤記と認める。），ブロツク粉砕方法，流動造粒方法，噴霧乾燥方法などの公知方法を利用すればよい。例えば，分蜜方法は通常マスキツトをバスケツト型遠心分離機にかけ，無水結晶マルチトールと蜜とを分離する方法で，・・・他の三つの方法は，蜜を分離しないので得られる含蜜結晶に・・・無水結晶マルチトール以外に蜜成分として澱粉糖由来の糖アルコール，例えばソルビトール，マルトトリイトール，マルトテトライトールなどが含まれる。噴霧乾燥の場合には，通常，濃度７０～８５％，晶出率２５～６０％程度のマスキツトを高圧ポンプでノズルから噴霧し，結晶粉末が溶融しない・・・６０～１００℃の熱風で乾燥し，次いで３０～６０℃の温風で約１～２０時間熟成すれば非吸湿性または難吸湿性の含蜜結晶が容易に製造できる。また，ブロツク粉砕方法は，通常，水分５～１５％，晶出率１０～６０％程度のマスキツトを０．５～５日間静置して全体をブロツク状に晶出固化させ，これを粉砕または切削などの方法によつて破砕し乾燥すれば，非吸湿性または難吸湿性の含蜜結晶が容易に製造できる。」（同頁７欄２９行目～８欄１４行目）(エ)　「また，マルチトール水溶液を常法に従い水分５％未満に加熱濃縮して溶融状態とした過飽和マルチトール溶液とし，この過飽和マルチトール溶液に種晶をマルチトールの融点以下の温度で混捏し，これを各種の形状，例えば粉体，顆粒，棒状，板状，立方体などに成形して非吸湿性または難吸湿性の含蜜結晶を得ることも自由にできる。」（同頁８欄１５行目～２１行目）(オ)　実施例１には，無水結晶マルチトールの種晶の製造例が，実施例２には，分蜜方法による無水結晶マルチトールの製造例が，実施例３には，ブロツク粉砕方法による無水結晶マルチトール含有含蜜結晶粉末の製造例が，実施例４には，噴霧乾燥方法による無水結晶マルチトール含有含蜜結晶粉末の製造例が，それぞれ記載されている。このうち，実施例４は，マルチトール溶液として，実施例２の方法で製造したマルチトール溶液を用いるもので，この溶液は，「組成がソルビトール０．８％，マルチトール９２．２％，マルトトリイトール４．６％，マルトテトライトール以上のデキストリンアルコール２．４％からなるマルチトール溶液」である。（７頁１３欄４行目～８頁１６欄８行目）イ　甲６刊行物の上記アの記載よれば，甲６刊行物には，①マルチトール水溶液に種晶を共存させ，無水結晶マルチトールの晶出を促してマスキツトとし，このマスキツトに分蜜方法を適用して無水結晶マルチトールを製造する方法，②マルチトール水溶液に種晶を共存させ，無水結晶マルチトールの晶出を促してマスキツトとし，このマスキツトにブロツク粉砕方法を適用して無水結晶マルチトール含有含蜜結晶を製造する方法，③マルチトール水溶液に種晶を共存させ，無水結晶マルチトールの晶出を促がしてマスキツトとし，このマスキツトに流動造粒方法を適用して無水結晶マルチトール含有含蜜結晶を製造する方法，④マルチトール水溶液に種晶を共存させ，無水結晶マルチトールの晶出を促してマスキツトとし，このマスキツトに噴霧乾燥方法を適用して無水結晶マルチトール含有含蜜結晶を製造する方法，⑤マルチトール水溶液を水分５％未満に加熱濃縮して溶融状態とした過飽和マルチトール溶液とし，この過飽和マルチトール溶液に種晶をマルチトールの融点以下の温度で混捏し，これを粉体，顆粒，棒状，板状，立方体などに成形する，無水結晶マルチトール含有含蜜結晶の製造方法（以下，⑤の製造方法に係る発明を「甲６発明⑤」という。）が記載されていると認められる。
(2)　本件発明１と甲６発明⑤との対比
本件発明１と，甲６発明⑤とを対比すると，甲６発明⑤の「過飽和マルチトール溶液」，「種晶」，「混捏」，「無水結晶マルチトール含有含蜜結晶」は，それぞれ本件発明１の「マルチトール水溶液」，「種結晶」，「混練」，「マルチトール含蜜結晶」に相当し，また，甲６発明⑤においては，はじめ溶融状態だった過飽和マルチトール溶液に，種晶をマルチトールの融点以下の温度で混捏（混練）するので，この混捏の工程は，その温度が混捏前の初めの温度以下になる，冷却を伴い，その工程で結晶が晶出して可塑状物が生成するものと解される。そして，この可塑状物は本件発明１の「マルチトールマグマ」に相当すると認められる。したがって，両者は，「マルチトール含蜜結晶を製造するに際し，マルチトール水溶液を種結晶の存在下で冷却・混練してマルチトールマグマを生成させる工程を有する，マルチトール含蜜結晶の製造方法。」である点で一致し，「本件発明１は，冷却・混練を，細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機を用い，冷却・混練して生成したマルチトールマグマを押出しノズルから連続的に押出して行うのに対し，甲６発明⑤においては，マルチトール水溶液と種結晶をどのような混練装置で冷却・混練するのか，粉体等のマルチトール含蜜結晶をどのような装置で成形するのか明らかでない点」（以下「相違点」という。）で相違する。
(3)　相違点について
ア　甲４発明について
(ア)　甲４刊行物は，発明の名称を「粉末マルトース及び粉末マルチトールの製造方法」とする発明の公開特許公報であるところ，同刊行物には，以下の記載がある。
ａ　「（１）濃度１０～３０重量％の地上澱粉水溶液に液化酵素を作用させて液化し，デキストロース当量１０以下にて液化酵素を失活させる第１工程，（２）上記工程で得られた液化物にβ－アミラーゼ及びプルラナーゼ及び／又はイソアミラーゼを作用させて糖化する第２工程，（３）第２工程開始後１～１０時間後に液化酵素を基質固形分１ｇあ
たり１～２０単位添加して更に糖化する第３工程，
（４）更に，基質固形分１ｇあたり０．１～１０単位のグルコアミラーゼを加えて作用させ，糖化物のマルトース含有量が固形分中７５～８８重量％で，且つ糖化物に含まれるオリゴ糖の含有量が次式で計算したとき８以下の数値の
範囲に糖化する第４工程，
〔（３糖以上のオリゴ糖の固形分重量）／｛（二糖の固形分重量）＋
（三糖以上のオリゴ糖の固形分重量）｝〕×１００
（５）得られた糖化物を還元する第５工程，
上記５工程を経ることを特徴とする粉末マルチトールの製造法。」
（特許請求の範囲第２項）


ｂ　「上記の工程を経た還元物は公知の方法により，精製，濃縮，クロマト分離，結晶化（固化），乾燥，粉末化などの工程に供することによって容易に粉末状マルチトールや高純度マルチトールを得ることができる。」（４頁左下欄末行～右下欄４行目）
ｃ　「グルコアミラーゼ・・・処理工程は，マルトース純度を７５～８８重量％で且つ糖化物の組成が次式（注，式は省略）を満足する範囲で酵素反応を停止する。・・・この処理液をそれ自身は公知の回分式又は連続式の方法で，ニッケル系又は貴金属系などの触媒の存在下で水素添加してマルチトールを主成分とする糖アルコール液にする。」（５頁右上欄１０行目～左下欄６行目）ｄ　「得られた水素添加液は，・・・その成分組成が三糖以上のオリゴ糖アルコール含有量が少ないので，公知の方法で直接結晶・粉末化することも容易に可能であり，この後晶析やクロマト分離工程に供してマルチトール純度を高め・・・高純度マルチトールを製造することができる。粉末マルチトールを得る方法としては，例えば噴霧造粒法，ニーダー法，流動造粒法，ブロック粉砕法，分蜜法等の各種方法またはそれらの組み合わせが採用可能である。」（同頁左下欄１４行目～右下欄７行目）
ｅ　実施例－１には，水素添加を行う第５工程まで行って，「ソルビトール１０．１％，マルチトール８４．２％，三糖以上のオリゴ糖アルコール５．７％の成分組成の液」を得たことが記載されている。（５頁右下欄下から２行目～６頁左下欄１４行目）
ｆ　「本発明を実施することにより，容易な工程管理で汎用性の高い酵素を組合わせて使用し，三糖以上の・・・糖アルコール含有量は少なく，その結果，直接結晶・粉末化可能な・・・マルチトールを経済的に有利に製造することが可能になる。」（６頁右下欄９行目～１４行目）
(イ)　甲４刊行物の上記(ア)の記載によれば，同刊行物には，澱粉に特定の酵素を組み合わせて作用させて糖化し，水素添加して，三糖以上のオリゴ糖アルコール含有量が少ないマルチトール溶液を得，これを公知の噴霧造粒法，ニーダー法，流動造粒法，ブロック造粒法，分蜜法等で直接結晶・粉末化して粉末マルチトールを製造する方法の発明が記載されていると認められる。甲６刊行物は，上記(1)アのとおり，甲４刊行物より約３年前に刊行された，発明の名称を「無水結晶マルチトールまたはそれを含有する含蜜結晶と製造方法」とする発明に係る特許公報であり，このことと，その記載内容を併せ考慮すれば，甲４刊行物に記載の上記の「噴霧造粒法」，「流動造粒法」，「ブロック造粒法」，「分蜜法」は，それぞれ，甲６刊行物に記載された「噴霧乾燥方法」，「流動造粒方法」，「ブロツク粉砕方法」，「分蜜方法」に対応し，また，「ニーダー法」は，ニーダーとは混練装置を意味すると解されるから，甲６発明⑤における「混捏し成形する」方法に対応すると認められるが，甲４刊行物には，いずれも，具体的な結晶・粉末化の方法は記載されていない。しかし，甲４刊行物の「ニーダー法」との記載によれば，これに接する当業者は，甲４刊行物には，マルチトール溶液を原料とし，何らかのニーダー（混練装置）により，マルチトールの結晶・粉末化を行い得ることが示唆されていると理解するものと認められる。被告は，ニーダ法についての甲４刊行物の記載は，公知の結晶化方法を列記しただけにすぎない旨主張するが，甲４刊行物の上記記載内容等からすれば，甲４刊行物には，マルチトールの粉末の製造のために使用し得る方法としてニーダー法が記載されているものであり，その製造に使用し得るか否かと関係なく，一般的に公知の結晶化方法を列記したものでないことは明らかというべきである。この点の被告の主張は，採用することができない。
イ　甲２刊行物，甲１９刊行物及び甲９刊行物の記載事項(ア)   甲２刊行物には，以下の記載がある。
ａ　「１　原料供給口，互に噛み合つた二軸のネジからなる処理部，および半固化物排出口をもつ装置の原料供給口に，濃厚ソルビトール水溶液と粉末ソルビトールとを供給し，上記ネジを回転させて供給原料を混合捏和すると共に連続的に半固化物排出口に移動させ該排出口から半固化状ソルビトールを取り出し，ついで室温に放置して固形ソルビトールとすることを特徴とするソルビトールの固化法。」（特許請求の範囲）
ｂ　「本発明によれば装置中に於て濃厚ソルビトール液と結晶種となるソルビトール粉末とは２本のネジ相互の相対運動による剪断作用，ネジの溝の中を処理物質が流動することによつて生ずる混合作用，ネジの回転によつて生ずるケースとネジ及び処理物との間の相対運動によつて生ずる剪断作用によつて，混合作用と捏和作用とをうけ急速に粘度を増しながら半固化状になつてネジのリードに沿つて出口の方に移動し，出口より排出される。」（２頁３欄２２行目～３１行目）ｃ　「本発明に使用する装置としては例えば第１図乃至第３図に示す装置を用いることができる。第２図においてＡはソルビトール粉末の入口，Ｂは濃厚ソルビトールの入口，Ｃは処理物の出口，Ｄは二軸のネジ，Ｅはケースを示す。ＡとＢとは図の如く別々に設けてもよいが，Ｂを設けないでＡより濃厚ソルビトール液とソルビトール粉末とを同時に入れてもよい。」（同頁４欄１４行目～２１行目）
ｄ　「本発明に使用する濃厚ソルビトール液は・・・特に水分含量が５％以下であることが好ましい。・・・操作中の温度は・・・高過ぎると結晶種としてのソルビトール粉末が融解し，融解したソルビトールが粉末を包むためにその分散が悪くなる。又低すぎると濃厚ソルビトール液の粘度が高くなる為めソルビトール粉末の分散が悪くなる。・・・装置から排出される処理物の性状は液の温度，結晶種の混合割合，ネジの寸法，回転数等を変えることによつて任意に調節することができる。」（２頁４欄２４行目～３頁５欄１行目）
ｅ　「この固化物を粉砕することにより増甘味粉末ソルビトールが得られる。」（３頁６欄１３行目～１５行目）
ｆ　第１図～第３図には，装置の断面図が記載されている。（４頁）(イ)　甲１９刊行物には，以下の記載がある。


ａ　「１　水分約１５％以下としたソルビツト濃厚水溶液又は溶融物に，かかる水溶液又は溶融物の固形分の１～５０％の粉末又は顆粒ソルビツトを加え，この混合物をニーダー（双腕型捏和機）中で，温度６０℃以上ないし上記原料ソルビツトの融点末満（注，「融点未満」の誤記と認める。）で混合捏和して，全体を柔らかな可塑性微結晶塊となし，ついでこれを押出し式成型機に送りこんでそうめん状に押し出し，このそうめん状物を冷却したのち，所定長に切断又は粉砕することを特徴とする，固形ソルビツトの製造法。」（特許請求の範囲）ｂ　「まずソルビツト水溶液を加熱濃縮して水分を約１５％以下にした濃厚水溶液，又は更に水分１％以下にまで濃縮した溶融状のソルビツトを，高温状態のままこれを双腕型捏和機即ちニーダーに連続的に流し込みながら，・・・粉末状のソルビツトをシードとして加え，所定温度下で混ねりして微結晶の析出成長を促進せしめる。上記ソルビツト濃厚水溶液又は溶融物の温度は・・・６０℃以下では・・・粘度が高くなりすぎて混ねりが円滑に行なわれがたく，又原料ソルビツトの融点以上では・・・結晶化は起こらない・・・。・・・所定温度下の混合攪拌によつて漸次細かい結晶が析出成長して・・・ソルビツトの結晶化が充分進み全体が可塑性をもつた柔らかな結晶粒子塊となつたときに，これを押出し式成型機例えばスクリユー押出し式成型機に連続的に送りこんで，同機の射出部からそうめん状に押し出す。・・・つぎにこの冷却されたそうめん状物は・・・一定の長さに切断整粒される。この場合，前記そうめん状とするための押出し式成型機の射出孔の大きさとその后の整粒機による切断長とを選択一致させると，そのまま一定大きさと形の顆粒状の結晶性ソルビツトが得られる。これらの顆粒は粉砕して粉末状とすることが容易である。」（２頁３欄１１行目～４欄２８行目）(ウ)甲９刊行物には，以下の記載がある。
ａ　「２．２　ＫＲＣニーダの構造と性能」の項に，「クリモトＫＲＣニーダは，横型密閉式を標準とする連続混練機である。まゆ型のバレルの内に，２本の攪拌軸を横一列に並べ，それぞれの軸に，スクリューとパドルを組込み，同一方向に等速で回転させる。バレルの一端上部から供給された原料は，スクリューで混練ゾーンに送り込まれ，ここでパドルに依り混練されて，バレルの他端下部，側面または前方より連続的に排出される。」（１０４頁左欄）と記載されている。ｂ　「３．ＫＲＣニーダの用途」の項に，「粉体の連続混練だけでなく，下記物質の組合せに対しても，連続した混合・混練に効果を発揮する。」と記載され，その次に，図があり，（供給側）に「粉体」，「高粘度物質」，「スラリー」，「液体」，（排出側）に「粉体」，「高粘度物質」，「スラリー」，「液体」が記載されている。また，それに続けて「特に混練中，材料の形態が変化する物質に有効で，セルフクリーニング効果により混練とともに容易に輸送できる。また，混練機を外部より加熱，冷却することにより，混練中に必要な操作条件を付加することができる」と記載されている（１０６頁左欄～右欄）。ｃ　「４．実験について」の項に，「ＫＲＣニーダによって希望する製品を得る為の取組み方法として　　(１)目的，処理方法を適確につかむ・・・(２)処理する原料の特質を良く理解し・・・(３)投入方法　・・・(４)温度条件・・・(５)滞留時間　(６)パドルパターン　(７)パドル回転数　(８)圧力条件　(９)機長（Ｌ／Ｄ）　(10)製品の形状(11)前処理の条件　(12)後処理の条件　(13)実験フロー　(14)混練物の分析および評価方法」（１０６頁右欄～１０７頁）が記載されている。
ｄ　「７．ＫＲＣニーダの代表的使用例」の項に，同じ題の表４が記載され，同表に，４頁にわたって＜化学工業一般＞，＜化学反応＞，＜樹脂関係＞，＜食品＞，＜窯業・無機物関係＞，＜その他＞に分けて多数の使用例が記載されており，＜化学反応＞の「晶析」の欄に，用途及製品として「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）　有機薬品」，混練方法として「スラリー状で投入，冷却とともに結晶化を進め，粒状で排出」，着眼点として「前段晶析／後段冷却　付着防止」とそれぞれ記載されている（１０８頁）。
ｅ　「ＫＲＣニーダ外観図」と題する図１には装置の外観写真が，「ＫＲＣ－Ｅニーダ構造図」と題する図８には装置の構造図が，「ＫＲＣニーダの使用例」と題する図９には装置の斜視図が，それぞれ記載されている（１０３頁，１０６頁，１０７頁）。


(エ)　甲２刊行物の上記(ア)の記載によれば，同刊行物には，原料供給口，互に噛み合つた二軸のネジからなる処理部，及び半固化物排出口を持つ装置の原料供給口に，濃厚ソルビトール水溶液と粉末ソルビトール（結晶種）とを供給し，上記ネジを回転させて供給原料を混合捏和するとともに連続的に半固化物排出口に移動させ該排出口から半固化状ソルビトールを取り出し，次いで，室温に放置して固形ソルビトールとし，この固化物を粉砕して粉末ソルビトールとする，ソルビトールの固化法の発明が記載されていると認められる。上記「原料供給口，互に噛み合つた二軸のネジからなる処理部，および半固化物排出口をもつ装置」は，その処理部において濃厚ソルビトール水溶液と粉末ソルビトールとを混合捏和する「細長い混練ゾーンを有する押出し機」であり，上記処理部で冷却がされるかどうか明らかではないから，厳密には，本件発明１の「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機」に相当する型式のものではないが，上記処理部での放冷を許すことにより，あるいは適宜の冷却装置を付加することにより，容易に「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機」にすることができる構造のものと認められる。また，上記装置は，濃厚ソルビトール溶液が連続的に供給され，半固化物が半固化物排出口から連続的に排出される，連続式のもので，上記「半固化物排出口」は，本件発明１の「押出しノズル」に相当する。そして，甲２刊行物には，排出された半固化物がどのような形状で固化するのか明記されていないが，その固化物を粉砕して粉末ソルビトールとすることが記載されているから，少なくとも粉体に成形するものということができる。
また，甲１９刊行物の上記(イ)のよれば，同刊行物には，水分約１５％以下としたソルビツト濃厚水溶液又は溶融物に，特定量の粉末又は顆粒ソルビツトをシード（結晶種）として加え，この混合物をニーダー（双腕型捏和機）中で，特定温度で混合捏和して，全体を柔らかな可塑性微結晶塊となし，次いで，これをスクリュー押出し式成型機に連続的に送りこんで同機の射出部からそうめん状に押し出し，このそうめん状物を冷却したのち，所定長に切断又は粉砕して顆粒又は粉末のソルビツトとする，固形ソルビツトの製造法の発明が記載されていると認められる。甲１９刊行物に記載された発明においては，混合捏和（混捏，混練）は，「ニーダー（双腕型捏和機）」でバッチ式で行い，得られた柔らかな可塑性微結晶塊をスクリュー押出し式成型機に連続的に送りこんでいる。この「スクリュー押出し式成型機」は，そうめん状に押し出す「押出しノズル」を備えた「押出し機」と認められるが，ソルビツト濃厚水溶液又は溶融物と粉末又は顆粒ソルビツトの混合捏和は，起こるとしても押出すまでの間に付随的に起こるにすぎないものであるから，「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機」には相当しない。また，甲１９刊行物には，顆粒又は粉末のソルビツトとすることが記載されているから，顆粒又は粉体に成形するものといえる。
さらに，甲９刊行物の上記(ウ)の記載によれば，同刊行物には，まゆ型のバレルの内に２本の攪拌軸を有する「ＫＣＲニーダ」という連続式ニーダ（混練装置）を用い，「スラリー状で投入，冷却とともに結晶化を進め，粒状で排出」する混練方法を採用して，人口甘味料（人工甘味料），ソルビトール，有機薬品の晶析を行い得ることが記載されていると認められる。
そして，上記の「スラリー状で投入，冷却とともに結晶化を進め」とは，ソルビトール水溶液とソルビトール結晶種とを混合し，スラリー状として上記ＫＲＣニーダに投入し，冷却・混練して結晶化を行うことを意味すると解されるから，上記の連続混練装置としての「ＫＲＣニーダ」は，本件発明１の「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機」に相当する。また，「粒状で排出」との記載及び甲９刊行物記載の図８，図９の図示からすれば，「ＫＲＣニーダ」の排出口は本件発明１の「押出しノズル」に相当し，連続的に排出して，顆粒に成形する機能を有するものということができる。
(オ)上記(エ)によれば，ソルビトールの固化，粉末化については，ソルビトール水溶液をソルビトール結晶種の存在下に混練し，次いで，得られた可塑状物を押出機の押出しノズルから連続的に押出して，粉体又は顆粒に成形する方法があり，また，混練装置（ニーダー）としては，混練してそのまま押出しまで行う連続式のもの（甲２刊行物に記載の発明及び甲９発明）と，バッチ式で混練して押出機に送るもの（甲１９刊行物に記載の発明）とがあって，それらのいずれも使用し得るものであることは，本件優先日当時において，当業者に周知であったと認められる。
ウ(ア)上記ア，イの認定によれば，甲４刊行物には，粉末マルチトールの製造に関し混練装置（ニーダー）の使用が示唆され，また，甲９刊行物には，「人口甘味料（各種水あめ，ソルビトール）」の晶析とあるように，連続式ニーダとしての「ＫＲＣニーダ」をソルビトール以外のものの晶析に使用し得ることが明確に示唆されているから，糖類あるいは糖アルコール類の製造の技術分野の当業者であれば，甲６発明⑤の「過飽和マルチトール溶液（マルチトール水溶液）に種晶（結晶種）をマルチトールの融点以下の温度で混捏（冷却・混練）し，これを粉体，顆粒，棒状，板状，立方体などに成形する」との構成につき，ソルビトールの固化，粉末化などで周知の，上記イ(オ)の連続式又はバッチ式の混練装置（ニーダー）と押出機により，混捏（混練）し成形する方法を直ちに想起し，その適用を試みるものと認められる。そして，甲６発明⑤に係るマルチトール含有含蜜結晶の製造法において，上記イ(オ)の連続式又はバッチ式の混練装置（ニーダー）と押出機のいずれを採用するかは，当業者がマルチトール含蜜結晶の製造法に使用する場合にいずれが所望の機能を果たし得るか否かの観点から，適宜に選択し得る事項であると解される。


(イ)上記(ア)の点に関し，被告は，結晶化が比較的容易で，ＫＲＣニーダのような連続式ニーダによってその晶析が行われることが公知であったソルビトールに対して，同じ糖アルコールといっても，マルチトールはその結晶化が困難であり，甲６刊行物に記載されているように，その晶析には「ゆっくり攪拌しながら徐冷し，その後０．５～５日間静置して晶出固化させ」結晶を得る方法が採用されていたのであるから，甲２刊行物，甲１９刊行物及び甲９刊行物に上記イ(オ)のとおりの事項が記載されているからといって，当業者において，連続式ニーダーをマルチトールの晶析にも使用し得ると認識することは困難なことである旨主張する。しかしながら，マルチトールとソルビトールは，いずれも糖アルコールに分類される（甲５等）ものであり，また，甲１９刊行物には，「ソルビットは本来ブドウ糖その他の糖類などに比べて結晶化しがたい性質が強いために，かかる柔らかな可塑性微結晶粒塊の状態が得られるのである。換言すると，本発明はソルビットの結晶化しがたい性質を利用して，前記可塑性微結晶粒塊の状態を得て」（２頁４欄３１行目～３７行目）と記載され，ソルビトールがブドウ糖その他の糖類と比べて結晶し難い性質を有することが開示されている。したがって，マルチトールが，同じ糖アルコールに属するソルビトールと比較して結晶化が困難な性質を有するとしても，それは程度の差にすぎないというべきである。そして，適用対象物の物性，例えば，融点や可塑化された状態の粘度等に応じて，温度条件や，攪拌軸の回転数などの条件を検討することは，甲２刊行物の上記イ(ア)ｄの記載，甲９刊行物の上記イ(ウ)ｂ，ｃの記載に照らしても，当業者が当然に考慮する事項であるから，甲６刊行物記載の混捏法において上記イ(オ)の連続式又はバッチ式の混練装置（ニーダー）と押出機を適用するに際し，マルチトールとソルビトールとが異なる物質であり，物性が多少異なることは，阻害要因となるものではないというべきである。
また，甲６刊行物は，甲６発明⑤の混捏（冷却・混練）による方法に関しては，上記(1)ア(エ)のとおり，「マルチトール水溶液を常法に従い水分５％未満に加熱濃縮して溶融状態とした過飽和マルチトール溶液とし，この過飽和マルチトール溶液に種晶をマルチトールの融点以下の温度で混捏し」（４頁８欄１５行目～１９行目）と記載しているだけである。甲６刊行物の上記引用箇所は，甲６刊行物に記載された無水マルチトール含有含蜜結晶の製造法として例示された方法のうちブロック粉砕法（上記(1)イ②）に関するものであり（４頁８欄８行目～１０行目，８頁１５欄４行目～２９行目），甲６発明⑤の混捏（冷却・混練）による方法に関するものではない。また，甲６刊行物には，「晶出方法は，通常４０～９５℃の比較的高温の過飽和マルチトール水溶液を助晶缶にとり，・・・ゆっくり撹拌しつつ徐冷し，晶出を促がしてマスキットにすればよい。」（４頁７欄１８行目～２３行目）と記載され，晶出したマスキットから無水結晶マルチトール及びそれを含有する含蜜結晶を製造する方法として，含蜜方法，ブロック粉砕法，流動造粒法，噴霧乾燥方法を例示しているが，甲６発明⑤の混捏（冷却・混練）による方法においては，マスキットを使用するものとされていないから，「ゆっくり撹拌しつつ徐冷し」との記載も，甲６発明⑤の混捏（冷却・混練）による方法とは関係がないものである。そして，結晶化の方法により，温度条件，撹拌の条件が異なることは当業者の技術常識であるから，甲６刊行物に上記各引用箇所の記載があるからといって，当業者において，マルチトール含蜜結晶の製造に，上記イ(オ)の連続式又はバッチ式の混練装置（ニーダー）と押出機の適用を想起することを困難とする事情があるということはできない。
被告の上記主張及びこれと同様の趣旨の乙７（A大学教授B作成の鑑定書）の意見は採用することができない。
(ウ)　したがって，相違点に係る本件発明１の構成，すなわち，「細長い冷却・混練ゾーンを有する押出し機に連続的に供給し」，「押出しノズルから連続的に押出す」混捏（混練）及び成形法を採用することは，当業者が容易に想到し得る程度のことと認められる。
(4)　本件発明１の効果について
ア本件明細書（甲１０）には，「本発明による物性の改良されたマルチトール含蜜結晶は，従来方法によって得られたマルチトール含蜜結晶と比較して１０００倍の倍率で見ることができる，破砕された比較的蜜な（注，「密な」の誤記と認める）結晶構造であり，見掛比重が重く，他の糖アルコールであるソルビトール等と同程度であり，吸油性が少ない。従って，（ａ）容積がかさむことなく，専用の包装材料や包装容器を必要とせず，他の糖アルコール用の包装材料や包装容器を用いることができ，貯蔵や運搬の際にも大きな場所や運搬具を必要としない。（ｂ）粉末が重いので微粉末の飛散が生じ難く，各種用途に利用できる。（ｃ）結晶の構造が密なので，直接打錠した場合に錠剤の硬度に優れている。また，本発明によるマルチトール含密（注，「含蜜」の誤記と認める。）結晶の製造方法によれば，極めて短い時間で，且つ人手の掛からない簡素な工程で物性の改良されたマルチトール含蜜結晶を製造することが可能になり，これにより，仕掛かり品の保管場所や保管容器を大巾に省くことが可能になり，工程の自動化も容易になる。」（８頁１５欄下から４行目～１６欄末行）と記載されている。イ　しかしながら，本件発明の奏する上記効果は，甲６発明⑤のマルチトール含蜜結晶の製造方法に甲９刊行物及び甲２刊行物に記載の連続式ニーダー法を適用した結果，生じたものである。
そして，甲９刊行物には，「２．１　特長　(1)　抜群な連続混練性能」の欄に，「密閉バレル，小さいクリアランス，パドル相互のセルフクリーニング作用，同方向回転，材料に最適なパドルの組合せ等により，非常に短時間で処理物に均一分散，圧縮，引延し，せん断，粉砕作用を万遍なく与える。したがってバッチニーダの３０分～６０分に相当する混練を，投入から排出迄短時間（１５秒～１０分）にワンパスで処理できる能力を持つ。」（１０３頁右欄）と記載されており，この記載に照らせば，短時間に，かつ，人手の掛からない簡素な工程で製造することができるという効果は，甲６発明⑤に連続式ニーダー法を適用した場合に得られる効果として，当業者が予測し得る範囲内のことである。次に，従来の方法により得られるマルチトール含蜜結晶と比較して，結晶構造が比較的密なものとなり，見掛け比重は高くなり，また，吸油性が低くなるということも，甲６発明⑤に連続式ニーダー法を適用した場合，ニーダー（混練）に伴い圧力がかかることからして，当業者が予測し得る範囲内のことと認められる。


平成１７年（行ケ）第１０３６１号　審決取消請求事件平成１７年１１月１５日判決言渡，平成１７年９月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　          株式会社セント・ローラン
訴訟代理人弁護士　浅井正，弁理士　足立勉
被　告            ベアー，ユー，エス，エー，インコーポレーテッド訴訟代理人弁護士　吉武賢次，宮嶋学，弁理士　黒瀬雅志，塩谷信，小泉勝義
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
（本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。）
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－３５１０８号事件について平成１６年１１月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告を商標権者とする後記登録商標について無効審判請求をしたところ，特許庁は，同商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は当該商品を被告又は被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であると誤認，混同するおそれがあるとして，同商標登録は商標法４条１項１５号の規定に違反し，無効であるとの審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者：原告（株式会社セント・ローラン）
本件商標：別紙のとおり。
指定商品：第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
登録出願日：平成１３年２月８日
設定登録日：平成１４年１月１８日
登録番号：第４５３６５０５号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１６年２月２４日（無効２００４－３５１０８号）
審決日：平成１６年１１月３０日
審決の結論：「登録第４５３６５０５号の登録を無効とする。」審決謄本送達日：平成１６年１２月１０日（原告に対し）
２　審決の理由の要旨
(1)　被告商標の著名性
審決は，雑誌，新聞における報道記事，紹介記事，広告等において被告が主として使用しているのは，別紙の商標（以下「被告商標」という。）であるとした上で，以下のとおり，被告商標は本件商標の出願当時に著名であったと認定判断した。
「(ｱ)請求人の提出した証拠によれば，以下の事実が認められる。(a)雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年１月号（審判甲１２・本訴甲１６）に，「ニューヨークで超話題のストリートブランド『Ｂｅａｒ』のダウンジャケット」と記載されて「Ｂｅａｒ」ブランド商品が掲載され，別のページには紙面の全面を使用した「Ｂｅａｒ」ブランド商品の広告が掲載されている。(b)雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年２月号（審判甲１２・本訴甲１６）に，「Ｎ・Ｙ・生まれの本格アウトドアブランド」として「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンウエア，パーカーなどが掲載され，別のページには紙面の全面を使用した「Ｂｅａｒ」ブランド商品の広告が掲載されている。
(c)雑誌「ＢＯＯＮ」１９９６年２月号（審判甲１０・本訴甲１４）に，「Ｎ・Ｙ・のブラック達は黒のダウンで完全武装！　寒波襲来と共に定番アイテムの流行が，日本来襲！！」として「あまりの人気にメディアも混乱。ブームの秘密はＭＴＶデビューにあり？」，「…ノースフェイス，マーモットなどアウトドア系のビッグブランドと肩を並べるほど，広く認知されたのが，この『Ｂｅａｒ』だ。…アメリカの人気音楽番組『ＭＴＶ』でストリートファッションのマストアイテムとして取り上げられたのが大きな要因。」と記載されて，「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが掲載されている。
(d)平成８年４月８日発行「繊研新聞」（審判甲２８・本訴甲２３）に，「ベアーＵ・Ｓ・Ａ社偽物排除へ強硬手段」，「春夏物対日輸出を停止『今日本で売られているのは偽物』」として「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａは一昨年から販売して以来，米国や日本などで人気を集めているカジュアルウエア。」と記載されている。(e)平成８年４月２５日発行「繊研新聞」（審判甲２９・本訴甲２４）に，「偽ブランド品摘発／奈良県警」として「…アメリカの『ベアー』など海外人気ブランド…」と記載されている。
(f)平成９年１０月１７日発行「繊研新聞」（審判甲２４・本訴甲３３）に，「この冬，Ｂｅａｒで差をつけろ！！」と記載された「Ｂｅａｒ」ブランド商品の広告が紙面の全面を使用して掲載されている。
(g)平成９年１０月２２日発行「繊研新聞」（審判甲２０・本訴甲２０）に，「変わるヒップポップ系ブランド」，「洗練され大人びたデザインに」として，他のメーカーの商品と共に，「グラデーションを使った『ベアーＵＳＡ』のダウンジャケット」と記載されて「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが掲載されている。(h)平成８年４月１１日，同１１年９月２７日，同１１年１０月５日，同１１年１０月１３日，同１２年９月２５日及び同１２年１０月２３日発行の「繊研新聞」（審判甲３０ないし３５，本訴甲２５，３５ないし３９）に，「Ｂｅａｒ　Ｕ・Ｓ・Ａ・からの警告」，「現在日本市場で売られているＢｅａｒ　Ｕ・Ｓ・Ａ・ロゴが付いている商品は全て偽物です。」等と記載された警告広告ともいえる広告が掲載されている。


(i)雑誌「ｓｔｒｅｅｔ　Ｊａｃｋ」１９９９年１月号，１９９８年１１月号，１９９８年１２月号及び１９９９年２月号（審判甲３６ないし３９，本訴甲４０ないし４３）に，「偽物の商品が氾濫しております。」，「偽物に注意せよ！」等と記載された「Ｂｅａｒ」ブランドの商品の警告広告ともいえる広告が掲載されている。」
「(ｲ)上記した事実によれば，平成８年の初めには，請求人が雑誌に広告を掲載した「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが，米国において人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられて人気を得ていることが我が国の雑誌，新聞で紹介されていて，同年４月には，ベアーＵ・Ｓ・Ａが米国や日本で人気を集めているカジュアルウエアなどと新聞に記載されている。また，時期を同じくして，既に同ブランドの偽物が出回り，同ブランド商品の対日輸出が停止される旨が報じられており，請求人は，同１２年１０月にかけて，同ブランドの「偽物が売られている」旨を記載した広告を１０回にわたり新聞，雑誌を通じて行っている事実が認められる。以上によれば，「Ｂｅａｒ」ブランドとして主に使用されている被告商標は，本件商標の登録出願の時には，ダウンジャケットなどのカジュアルウエアの商標として取引者，需要者の間に広く認識され，著名性を獲得していたものというべきである。」
(2)　本件商標と被告商標の類似性
審決は，以下の理由により，本件商標と被告商標は類似していると判断した。「本件商標と被告商標とを対比すると，本件商標は，頭部のみを右に向けた熊の図形と，その右側に「ＵＳＢＥＡＲ」の文字を表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描いてなるものである。これに対し，被告商標は，左を向いた熊の図形と，その右側に「Ｂｅａｒ」の文字を大きく表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描き，さらに，その右側に左に９０度回転させた「ＵＳＡ」の文字を配してなるものである。
そして，両商標における熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれているものである。
以上の両商標の構成よりすると，熊の図形の向きが異なり，また，構成文字が，一方が「ＵＳ」の文字に連続して「ＢＥＡＲ」の文字が表されているのに対し，他方は「Ｂｅａｒ」の文字の右側に「ＵＳＡ」の文字が分離して配されているという相違を有するものではあるが，両商標は，熊の図形の描出方法（筆致）において相似た印象を受け，また，文字においては，「ＵＳ」と「ＵＳＡ」の文字の配置が異なるものの，文字の全部又は一部を囲うように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠が描かれているという点においても共通するものであるから，両商標は，外観において相当程度近似しているという印象を受けるものというべきである。次に，称呼及び観念の点についてみるに，本件商標中の「ＵＳＢＥＡＲ」は，熊の図形との関係よりすると「ＵＳ」と「ＢＥＡＲ」の両文字よりなると容易に看取されるものである。そして，「ＵＳ」の文字が「Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ」（アメリカ合衆国）の略称であり，「ＢＥＡＲ」の文字が「熊」を意味する英単語であることは，我が国において広く知られているといえるから，本件商標は，その構成文字の全体に相応して「ユーエスベアー」の称呼，及び「アメリカ合衆国の熊」の観念を生ずるものと認められる。
これに対し，被告商標は，熊の図形と「Ｂｅａｒ」及び「ＵＳＡ」の両文字よりなるものであって，全体の印象を支配するのは「熊（Ｂｅａｒ）」を表したものということができるから，「ＵＳＡのＢｅａｒ」すなわち「アメリカ合衆国の熊」を表したものと認識されることも少なくないというべきである。そうすると，本件商標（判決注：被告商標の誤り）は，「ベアー」及び「ベアーユーエスエイ」の各称呼のほか，「ＵＳＡのＢｅａｒ」より派生する「ユーエスエイベアー」の称呼を生ずる余地も多分にあるものといわなければならず，また観念については，「熊」の観念のほか「アメリカ合衆国の熊」の観念をも生ずるものと認められる。そうすると，両商標は，「ユーエスベアー」と「ユーエスエイベアー」の両称呼を比較した場合には，中間における「エイ」の音の有無の相違を有するに止まる彼此相紛れるおそれがあるものであり，かつ，「アメリカ合衆国の熊」についてみれば，観念を同一にするものである。
以上の両商標における外観，称呼，観念を総合すれば，本件商標は，被告商標と彼此相紛れる程度に近似するものということができる。」
(3)　結論
審決は，以下のとおり，本件商標は，商標法４条１項１５号の規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効とすべきものであると結論付けた。
「被告商標の著名性，及び，本件商標の指定商品には請求人の使用する商品が含まれており，それ以外の商品もファッション（装身に関する流行）に関連する商品であるということからすれば，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，これより直ちに被告商標を連想，想起し，該商品が請求人又は請求人と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認，混同するおそれがあるものといわなければならない。」
第３　原告の主張の要点


１　取消事由（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）(1)　審決は，本件商標の登録出願当時，被告商標は著名であったと判断しているが，審決が基礎とした雑誌広告及び新聞記事の量は著名性を認定するには不十分である。また，これらの雑誌は外国雑誌，専門誌などであって，一般によく読まれているものではなく，新聞も日刊紙ではなく，発行部数は少ないと予想される。(2)　本件商標は，審決のいうように「アメリカ合衆国の熊」の観念が生じるものではなく，文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じない。また，本件商標と同一の文字から構成される商標は多数登録されている（例えば，甲３ないし８）。この事実は，特許庁においても「ＵＳＢＥＡＲ」が一連一体の商標であり，熊の図形も被告商標とは印象が異なると理解されていることを示している。したがって，本件商標と被告商標との類似性の程度は低い。(3)　本件商標の指定商品である「被服，履物」については，「ベアー」「ｂｅａｒ」の文字だけでは識別力がなく，他の文字と結合させた標章として初めて自他商品を識別する機能が生じる。また，「ｂｅａｒ」「ベアー」を使用した商標や，熊の図柄の商標は多数あり，取引者，需要者は結合されている他の文字や図形に基づいて注意深く商品を区別する習慣が身に付いている。したがって，本件商標と被告商標程度の文字や図形の相違があれば，混同の生ずるおそれがあるとはいえない。(4)　被告商標の熊の図はその登録以前から第三者が使用していた著名標章（甲１，２）を盗用したものである。また，審決のいうとおり本件商標中の「ＵＳＢＥＡＲ」の文字部分の呼称，観念がそれぞれ「ユーエスベアー」，「アメリカ合衆国の熊」であり，被告商標と相紛れるおそれがあるのであれば，被告商標は，原告が平成７年に出願した登録商標である「ＵＳＢＥＡＲ」の商標権（甲３）を侵害していることになる。このように，被告商標は，他人の商標権を侵害しているものであるから，商標法４条１項１５号を適用して保護すべきではない。
２　結論
以上によれば，審決は，本願商標が商標法４条１項１５号に該当すると誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）に対して(1)　平成８年の初めには，被告が雑誌に広告を掲載した「ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが米国の人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられて人気を得ていることが我が国の雑誌，新聞で紹介されており，同年４月には，ベアーＵ．Ｓ．Ａが米国や我が国で人気を集めているカジュアルウェアであるなどと新聞に紹介されている。「ｂｅａｒ」ブランドの商品は，製造が間に合わないほど売上げが急増し，そのことに目を付けた悪質業者による偽物商品が大量に市場に出回るようになり，被告は，平成１２年１０月にかけて，同ブランドの偽物が売られている旨を警告した広告を１０回にわたり新聞，雑誌に掲載している。これらの事実によれば，「ｂｅａｒ」ブランドとして主として使用されている被告商標は，本件商標の登録出願時には，ダウンジャケットなどのカジュアルウェアの商標として取引者，需要者に広く認識されていたというべきであり，偽物商品が大量に出回るほどに需要者間で人気を博していたことは，被告商標が著名性を獲得していたことを如実に示しているといい得る。
(2)　原告は，本件商標から「アメリカ合衆国の熊」との観念は生じないと主張する。しかしながら，「ＵＳ」の文字の部分は「Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ」の略として広く知られている語であり，アメリカ合衆国を表示する語として日常的に使用されている。したがって，本件商標の「ＵＳ」の文字部分は，「アメリカ合衆国」を表す意図で出願されたものであり，これに接する取引者，需要者も「アメリカ合衆国」を表すものと容易に理解できるというべきである。(3)　被告は平成８年よりジャケット，パーカー等の被服に商標登録番号第４３４５５１２号に係る商標（商願平７－４３９９１，乙７）を使用しており，原告を商標権者とする「ＵＳＢＥＡＲ」の文字を含む登録商標（甲３ないし８，乙５，６）は，いずれも，上記商標が出願された後に出願されたものである。原告は，主として被服，靴等のファッションに関する商品のブランドライセンスを業としている会社であることから，日本を含む世界各国の著名ブランドには精通していると推測され，被告の著名な商標を知った上で，これにフリーライドする目的をもって本件商標を登録出願し，使用しているものである。被告商標の著名性，本件商標と被告商標との外観，呼称，観念の類似性等を併せて総合勘案すれば，本件商標を付した商品に接した取引者，需要者が被告の業務に係る商品と混同するおそれがあることは明らかである。
(4)　原告は，被告商標の熊の図は被告が第三者から盗用したものであると主張するが，何ら根拠のないものである。被告は，被告商標の熊の図を独自にデザインして採択したものである。原告が盗用したという第三者の商標は，半円形の背景から頭部が突き出した右向きの熊の図と，その下に図形と一体的になるようにして書された「ＳＯＲＥＬ」の文字との組合せからなるのに対し，被告商標は，輪郭線で描いた左向きの熊の図とその右側に書された「Ｂｅａｒ」の文字との組合せよりなるものであって，全体の構成が異なる。
２　結論
本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとした審決の判断には何ら誤りはなく，原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（混同を生ずるおそれの有無）について


(1)　商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（最判平成１２年７月１１日民集５４巻６号１８４８頁）。
(2)　そこで，まず被告商標の著名性について検討する。ア　証拠によれば，以下の事実を認めることができる。(ｱ)　雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年（平成８年）１月号（甲１６）には，「ニューヨークで超話題のストリートブランド『Ｂｅａｒ』のダウンジャケット」などと記載され，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付した被告商品の広告が掲載されている。
(ｲ)　雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年（平成８年）２月号（甲１６）には，「Ｎ・Ｙ・生まれの本格アウトドアブランド」「昨年くらいからＮ.Ｙ.のブラック達の間で異常に支持され出し，あまりの人気にＭＴＶでも取り上げられるほど。」などと記載され，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付したダウンウェア，パーカーなどの広告が掲載されている。(ｳ)　雑誌「ＢＯＯＮ」１９９６年（平成８年）２月号（甲１４）には，「あまりの人気にメディアも混乱。ブームの秘密はＭＴＶデビューにあり？」「…ノースフェイス，マーモットなどアウトドア系のビッグブランドと肩を並べるほど，広く認知されたのが，この『Ｂｅａｒ』だ。…アメリカの人気音楽番組『ＭＴＶ』でストリートファッションのマストアイテムとして取り上げられたのが大きな要因。」などと記載され，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付したダウンジャケットの広告が掲載されている。(ｴ)　１９９６年（平成８年）４月８日発行「繊研新聞」（甲２３）には，「ベアーＵ・Ｓ・Ａ社偽物排除へ強硬手段」「『ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａ』の偽物が日本で大量に出回っている事態に対処するため，真正品の対日輸出を今春夏物の期間中はいったん停止する。」「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａは一昨年から販売して以来，米国や日本などで人気を集めているカジュアルウエア。…昨秋冬商戦では日本でもダウンジャケットやアウターウェアがヒットした。」と記載されている。(ｵ)　１９９６年（平成８年）４月２５日発行「繊研新聞」（甲２４）にも，「偽ブランド品摘発／奈良県警」として「…アメリカの『ベアー』など海外人気ブランド…」と記載されている。
(ｶ)　１９９７年（平成９年）１０月１７日発行の繊研新聞（甲３３），雑誌「ＣＯＯＬ」１９９９年（平成１１年）１２月号（乙２２），雑誌「ＢＯＹＳ　ＲＵＳＨ」２０００年（平成１２年）１１月号（乙２８）には，被告商標を付したダウンジャケット等の商品の広告が掲載され，雑誌「ｓｔｒｅｅｔ　Ｊａｃｋ」１９９８年（平成１０年）１１月号，１２月号，１９９９年（平成１１年）１月号，２月号（甲４０ないし４３）及び雑誌「ＣＯＯＬ」１９９８年（平成１０年）１１月号，１２月号，１９９９年（平成１１年）１月号（乙２４ないし２６）には，被告商標が表示されるとともに，被告商品の広告が掲載されている。(ｷ)　１９９９年（平成１１年）１０月５日発行の「繊研新聞」（甲３６）には，「ＢＥＡＲ　ＵＳＡ社からのお知らせ」として，「類似品，偽物については断固たる法的処置を取ります。発注に際しては真正品である証明として下げ札のついている３Ｄホログラムシールを必ずご確認ください。」などと記載され，その下に掲載された真正品であることを示すシールには被告商標が付されている。また，２０００年（平成１２年）９月２５日及び同年１０月２３日発行の「繊研新聞」（甲３８，３９）には，「ＢＥＡＲ　ＵＳＡ社からのお知らせ」として，被告の登録商標を示すものとして被告商標が大きく表示され，「偽物にご注意下さい!!」などの記載がなされている。


イ　上記認定事実によれば，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付したダウンジャケットなどの被告商品は，米国の人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられたことなどから，平成８年ころまでには「ｂｅａｒ」ブランドとして米国や我が国で広く認知され，人気を得るとともに，我が国では被告商品の偽物や類似品が大量に出回るに至っていたとの事実が認められる。そして，「ｂｅａｒ」ブランドの商標の一つである被告商標は，ダウンジャケット等の被告商品に付され，我が国の新聞，雑誌広告等を通じて広く取引者，需要者の目に触れるとともに，被告が偽物，類似品について新聞広告等を通じて消費者に注意喚起をした際には，真正品であることを示す商標として被告商標が表示されているとの事実も認められる。こうした事実によれば，被告商標は，本件商標の登録出願の時には，ダウンジャケットなどのカジュアルウエアの商標として取引者，需要者の間に広く認識され，著名性を獲得していたものというべきである。これに対し，原告は，審決が基礎とした雑誌広告及び新聞記事の量は著名性を認定するには不十分であり，その雑誌，新聞は一般に広く読まれているものではないと主張する。しかしながら，著名性の認定はその証拠の量によって左右されるものではない。また，繊研新聞がファッションビジネスの情報紙であって，多くの繊維・アパレル業者が目を通していることは，原告自身が広告を掲載していること（乙１８）からうかがわれるところであり，また前記認定のとおり被告商標を付した被告商品の広告が掲載された雑誌も多様である。したがって，被告商標が掲載された雑誌広告及び新聞記事が一般に広く読まれているものではないとの原告主張も採用の限りではない。
(3)　次に，本件商標と被告商標の類似性について検討する。ア　本件商標と被告商標とを対比すると，審決の認定したとおり，本件商標は，頭部のみを右に向けた熊の図形と，その右側に「ＵＳＢＥＡＲ」の文字を表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描いてなるものであるのに対し，被告商標は，左を向いた熊の図形と，その右側に「Ｂｅａｒ」の文字を大きく表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描き，さらに，その右側の枠外に左に９０度回転させた「ＵＳＡ」の文字を配してなるものであり，両商標における熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれているものと認められる。
両商標の外観を対比すると，両商標は，熊の頭部の向きが異なり，構成文字が，一方が「ＵＳＢＥＡＲ」の文字からなるのに対し，他方は「Ｂｅａｒ」の文字の右側に「ＵＳＡ」の文字が分離して配されているという相違を有するものの，両商標は，熊の図形の描出方法（筆致）及びその結果描かれた熊全体の図柄において相似た印象を受け，また，文字においては，文字の全部又は一部を囲うように熊の図形の輪郭線を延長する線で枠が描かれているという点においても共通する。したがって，両商標は，外観において相当程度近似しているというべきである。イ　称呼及び観念に関し，本件商標中の「ＵＳＢＥＡＲ」は，熊の図形を考慮すると，「ＵＳ」と「ＢＥＡＲ」の両文字よりなると容易に看取される。そして，「ＵＳ」の文字が「Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ」（アメリカ合衆国）の略称であり，「ＢＥＡＲ」の文字が「熊」を意味する英単語であることは，我が国において広く知られているといえるから，本件商標は，その構成文字の全体に相応して「ユーエスベアー」の称呼及び「アメリカ合衆国の熊」の観念を生ずるものと認められる。他方，被告商標は，熊の図形と「Ｂｅａｒ」及び「ＵＳＡ」の両文字よりなるものであるから，「ベアーユーエスエー」の呼称及び「アメリカ合衆国の熊」の観念をも生ずるものと認められる。そうすると，両商標は，観念を同一にしており，呼称においても「アメリカ合衆国の熊」を想起させる「ユーエス」「ベアー」の音を共通にしているものであって，両商標は，称呼及び観念においても相当程度似ているということができる。
ウ　以上の両商標における外観，称呼，観念を総合すれば，本件商標は，被告商標と相紛れる程度に近似しているというべきである。
エ　これに対し，原告は，文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じないと主張するが，本件商標の文字と図形を一体のものとして理解すれば，「アメリカ合衆国の熊」との観念が生じることは明らかである。また，原告は，本件商標と同一の文字から構成される商標は多数登録されている旨指摘するが，類似性の判断は，外観，称呼，観念を総合して個別に行うべきものであり，本件商標と同一の文字から構成される商標が登録されている事実は，本件商標と被告商標の類似性の認定を左右するものではない。
(4)　混同を生ずるおそれの有無
以上のとおりの被告商標の著名性，本件商標と被告商標との類似性の程度に加え，本件商標の指定商品には被告の使用する商品が含まれていることからすれば，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，被告商標を連想，想起し，当該商品が被告又は被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認，混同するおそれがあるというべきである。これに対し，原告は，「ｂｅａｒ」「ベアー」を使用した商標や，熊の図柄の商標は多数あることから，本件商標と被告商標程度の文字や図形の相違があれば，取引者，需要者に混同の生ずるおそれがあるとはいえないと主張する。確かに熊の図柄の商標は多数あり，「ｂｅａｒ」「ベアー」の文字を使用することもありふれているといえるが，その点を考慮に入れてもなお，前記判示のとおりの本件商標と被告商標の類似性，とりわけ両商標が熊の図形の描出方法（筆致）や，文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠が描かれているという点においても共通し，観念も同一であることに照らすと，取引者，需要者に混同の生ずるおそれがあるものということができる。


平成１７年（行ケ）第１０３８６号　審決取消請求事件平成１７年１１月２２日判決言渡，平成１７年９月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　エナジーサイエンシーズインコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　古谷聡，溝部孝彦，西山清春
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　鹿股俊雄，前川慎喜，高木彰，青木博文
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本判決においては，審決等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－３１７８号事件について平成１６年１０月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたが拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
なお，本願発明に係る明細書の発明の詳細な説明欄によれば（甲２～４），本願発明は，電子及び他のビームの加速器などによる物質の照射区域を遮蔽する方法及び装置に関するものであり（段落【0001】），本願発明の目的は，便利さを著しく改善することを可能にし，必要な処理ライン空間を減少し，かつかなり小さい遮蔽装置を使用できるようにする不活性区域電子照射等を遮蔽するための新規で改善された方法及び装置を提供することである（段落【0009】）とされている。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：エナジーサイエンシーズインコーポレイテッド（原告）発明の名称：「電子及びその他の粒子線加速器の遮蔽のための改善された方法及
び装置」
出願番号：特願平５－７１８４号
出願日：平成５年１月２０日（優先権主張：平成４年１月２１日米国）
(2)　本件手続
手続補正日：平成１２年１０月２７日
手続補正日：平成１３年１０月１０日
拒絶査定：平成１３年１１月２７日（発送日）
審判請求日：平成１４年２月２５日（不服２００２－３１７８号）
審決日：平成１６年１０月１８日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１１月２日(原告に対し。出訴期間として90日附加)２　特許請求の範囲【請求項１４】の記載（平成１３年１０月１０日付け手続補正後のもの。なお，請求項は全１７項であるが，請求項１４以外の記載は省略する。）
【請求項１４】シート状物質が電子線伝送窓区域を過ぎてラインに沿って縦方向に進行するときに該シート状物質を照射するための電子線加速器を有する電子線照射ステーションを備えるシート状物質の処理ラインにおいて，前記区域におけるシート状物質の照射を遮蔽し，ラインに要求される最小の空間と高さでその維持と調整
ができるようにする方法において，
前記ラインを横断して伸びる遮蔽ハウジング内に前記窓と区域を収容するステップであって，前記シート状物質は該窓の側を通って該区域内を通過することからな
るステップと，
前記ハウジングを，静止した半身と，該静止した半身に対してラインを横断して
移動する摺動可能な半身とに分割するステップと，
前記シート状物質を，前記窓の向かい合った側において前記ハウジングの内外に縦方向に通過させ，及び，中間にある窓の区域を通過させるステップと，前記シート状物質を前記静止したハウジングの半身の中に残したまま該ハウジングを開閉するために前記静止した半身に対して前記摺動可能なハウジングの半身を
横方向に摺動させるステップ
からなる方法。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，引用刊行物１として，「PMichaelFletcher著，“RADTECH   EUROPEEDINBURGH1991”，スコットランド，1991年9月29日，p.190-201」（本訴甲５）を摘示し，その記載内容を引用した上，刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）を次のとおり認定した。
「電子線加速器，窓，電子線照射ステーション，自己遮蔽部材，及びウエブの処理ラインを有する電子線照射装置のウエブ照射方法において，ウエブは電子線伝送窓区域を縦方向に進行するとともに，窓の側を通って電子線伝送窓区域を通過し，その過程でウエブは電子線加速器から発生された電子線により照射され，窓及び電子線電送窓区域には処理ラインをまたがって自己遮蔽部材が配置され，同部材は一つの可動矩形部を有し，同可動矩形部は横方向に移動可能である，ウエブ照射方
法」
(2)　審決は，本願発明と刊行物１発明との一致点を次のとおり認定した。「刊行物１に記載された『ウエブ』，『自己遮蔽部材』，『可動矩形部』は，それぞれ本願発明に係る『シート』，『遮蔽ハウジング』，『摺動可能な半身』に実質的に相当し，また，刊行物１に開示の照射方法の各プロセスはそれぞれステップともいえるものであるから，両者は，『シート状物質が電子線伝送窓区域を過ぎてラインに沿って縦方向に進行するときに該シート状物質を照射するための電子線加速器を有する電子線照射ステーションを備えるシート状物質の処理ラインにおいて，前記区域におけるシート状物質の照射を遮蔽し，前記ラインを横断して伸びる遮蔽ハウジング内に前記窓と区域を収容するステップであって，前記シート状物質は該窓の側を通って該区域内を通過することからなるステップと，前記シート状物質を前記静止したハウジングの半身の中に残したまま該ハウジングを開閉するために前記静止した半身に対して前記摺動可能なハウジングの半身を横方向に摺動させるステップからなる方法』である点で一致（する。）」(3)　審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点を次のとおり認定した。
「［相違点１］
本願発明では，ラインに要求される最小の空間と高さでその維持と調整ができるようにするのに対し，刊行物１に係る発明ではその旨の明示的な記載がない点。
［相違点２］