②　しかし，消費者契約法の附則によると，平成１３年４月１日施行にかかる消費者契約法は，その施行前の消費者契約については適用されないことが明らかである。
のみならず，当事者において債務者の期限の利益喪失にかかる合意をすることは契約自由の原則上有効であるというべきであるから（昀高裁判所昭和３９年(オ)第１５５号同４５年６月２４日判決・民集２４巻６号５８７頁参照），消費者契約法の趣旨や民法１条２項に照らしても，本件約款の効力を否定することはできないものというべきである。
そして，証拠（甲１）によると，本件貸付にかかる金銭消費貸借契約証書（甲１）の第５条（期限の利益の喪失）は，第１項において所定の要件があれば通知催告等がなくても当然に債務者の期限の利益喪失が生じることを定めているが，更に第２項においては下記のとおり定め，所定の要件があれば債権者の請求によって債務者の期限の利益喪失が生じることを規定していることが認められる。記次の各場合において，債権保全を必要とする相当の事由があるときには，貴行の請求によって貴行に対するいっさいの債務の期限の利益を失い，直ちに債務を弁済します。
(1)　借主が債務の一部でも履行を遅滞したとき。
(2)　担保の目的物について，差押または競売手続の開始があったとき。(3)　貴行の請求する担保，もしくは増担保の差し入れ，あるいは保証人の追加を怠ったとき，その他借主が貴行とのいっさいの取引約定の一にでも違反したとき。
(4)　手形交換所（これに準ずる施設を含む）の不渡報告があったとき。(5)　貴行に対する預金，積金を貴行の承諾なく，他に譲渡，もしくは質入したとき。
(6)　貴行の承諾なく担保物を処分し，または物件，賃借権を設定し，もしくはこれが保全に必要な行為を怠ったとき。
(7)　死亡，その他一身上の変動を生じたとき。
(8)　刑事上の訴追を受けたとき。
(9)　借主または保証人の振出，裏書，引受，参加引受または保証にかかる手形，小切手で貴行の所持するものの関係人，または借主の保証する本人が，前項各号または本項各号の一にでも該当したとき。
(10)　保証人が前項各号または本項各号の一にでも該当したとき。(11)　前各号のほか，債権保全を必要とする相当の事由が生じたとき。③　上記認定事実にかんがみると，本件約款（上記(11)）は，上記(1)から(10)に列挙した具体的事由に準ずる客観的にみて債権保全の客観的必要性があるとき，すなわち債務者の信用度がかなり低下し，本件貸付債権回収を弁済期到来まで待つことを債権者である被控訴人に期待することが社会通念上無理であるときに，被控訴人に期限の利益喪失形成権が発生することを規定したものと解するのが相当である。
そうすると，本件約款については，控訴人らに不当な不利益を強いるものではなく，また法律関係を不当に混乱させるものでもないから，有効なものというべきである。
したがって，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(2)　期限の利益喪失の有無
①　被控訴人は，控訴人らに「債権保全を必要とする相当の事由」が存在するものとして，本件約款に基づいて適法にその期限の利益喪失を請求したものであると主張する。
これに対し控訴人らは，ア　被控訴人が控訴人らに対し，平成１１年９月７日，控訴人らが本件借入金の返済を１度も怠ったことがないにもかかわらず，追加担保を要求し，この要求に応じない場合には本件貸付にかかる金銭消費貸借契約を破棄し，本件貸付の残債務約７５０万円の一括返済を請求することになるとともに，強制的な手段を取らざるを得ない旨を通告したこと，イ　上記追加担保の要求は，銀行取引約定上も控訴人らに義務のないものであって，何らの法的根拠もないものであるから，被控訴人の控訴人らに対する脅迫行為であること，ウ　控訴人ｂが分割弁済に応じないものと受けとめられるような言動をしたとしても，上記追加担保の要求を発端とするトラブルに基づき，控訴人らと被控訴人との間で本件貸付を白紙撤回するかどうかについての交渉がなされていた際のものにすぎないこと，エ　控訴人ａが被控訴人に対し，平成１３年３月，１００万円を返済口座に預け入れたので，控訴人らには返済能力があったことを理由として，「債権保全を必要とする相当の事由」は存在しないから，被控訴人が主張する期限の利益の喪失は認められないと主張する。
②　上記前提事実に加えて，証拠（甲１，３，４，５ないし７の各１及び２，８，９，１０の１，１０の４の１の１及び２，１０の４の２，１０の４の３の１ないし３，１０の４の４ないし６，１０の４の７の１及び２，１０の４の８，１０の４の９，１０の４の１０の１及び２，１０の４の１１ないし１５，１０の４の１６の１ないし３，１０の４の１７の１及び２，１０の４の１８，１０の４の３０ないし３２，１０の４の３３の１及び２，１０の４の３４ないし４０，１０の４の４１及び４２の各１及び２，１０の４の４３の１ないし５，１０の４の４４，１０の４の４５の１及び２，１０の４の４６，乙１ないし３，原審証人ｃ，原審の控訴人ｂ）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア　被控訴人福山支店は，控訴人ａに対し，下記土地（以下「本件土地」という。）の購入資金として本件貸付をした。
福山市ｍ町字ｎｐ番
雑種地　　４２１㎡
福山市ｍ町字ｏｑ番ｓ
雑種地　　　２３㎡
福山市ｍ町字ｏｒ番ｔ
雑種地　　１２８㎡


イ　控訴人ａは，本件貸付の主債務者（借主）として，また控訴人ｂは，その連帯保証人として，それぞれ金銭消費貸借契約証書（甲１）に署名押印したが，同契約証書の第４条（担保）の第１項には「債権保全を必要とする相当の事由が生じたときは，請求によって直ちに貴行の承認する担保もしくは増担保を差し入れ，または保証人を立て，またはこれを追加します。」と定められている。ウ　控訴人ａは，被控訴人に対し，平成元年６月９日，本件土地について，本件貸付債務を被担保債務とする抵当権を設定したが，同設定契約証（甲１０の４の１の２）の第３条（抵当物件の保全）には「１　抵当権設定者は，書面によって貴行に対し特に申し出たものをのぞき，抵当物件のうえに貴行の抵当権に影響をおよぼす権利が存在していないことを確約しました。２　抵当権設定者は，抵当物件につき，貴行の書面による承諾がなければ譲渡行為，物権的負担もしくは債権的負担を生ぜしめる行為または原状を変更する行為をしません。」と，また同第４条（補償金等の譲渡）第１項には「抵当物件につき滅失，毀損または公用徴収その他抵当権に影響を生じる事実が発生した場合，その他重大な変化を生じ，または生じるおそれのあるときは，抵当権設定者は直ちに貴行にその旨を通知します。」と定められている。
エ　控訴人ｂが代表取締役として経営するｄ株式会社は，被控訴人福山支店から，平成２年１１月７日，事務所兼倉庫建築資金として１０００万円を借り入れた上，本件土地上に建物を建築したが（以下「本件建物」という。），平成６年１月１４日，同借入金を完済した。
オ　ｄ株式会社は，被控訴人福山支店から，平成９年５月３０日，運転資金として１０００万円を借り入れたが，平成１１年９月ころ，経営不振となったため，控訴人ｂにおいて被控訴人に対し，その個人資産を売却して一括返済をすることを条件にｄ株式会社による約定返済の猶予を申し出た。カ　これに対し，被控訴人福山支店の融資担当者は，控訴人らの個人資産を再調査したところ，控訴人ａから上記抵当権設定契約証（甲１０の４の１の２）の第４条第１項に基づく本件建物に関する通知がなかったため，本件貸付の担保として本件建物の提供を受けていないことが判明したことから，平成１１年９月上旬，控訴人らに対し，上記金銭消費貸借契約証書（甲１）の第４条及び抵当権設定契約証（甲１０の４の１の２）の第３条に基づき，その追加担保として本件建物の提供を求めるとともに（以下「本件追加担保の要求」という。），これに応じないときは，本件貸付債務につき一括返済請求を含めて強制的な手段を取らざるを得ないことになる旨を説明した。
キ　その後，ｄ株式会社は，被控訴人福山支店に対し，上記約定返済の猶予の申出を撤回し，平成１１年１２月６日までにその債務を完済した。ク　ところで，控訴人らは，被控訴人福山支店に対し，平成１１年１２月１５日付け書面（甲１０の４の７の２）をもって，本件追加担保の要求については，被控訴人福山支店の融資担当者において本件建物が完成した平成２年にこれをすることができたはずであり，現在ではすでに１０年が経過していることに加えて，本件貸付債務につき一括返済請求を含めて強制的な手段を取る旨の説明が控訴人らに対する脅迫的要求であるとして抗議をした。
ケ　被控訴人福山支店のｅ支店長代理は，控訴人ｂに対し，平成１１年１２月２０日，本件追加担保の要求は正当であるが，その説明には担当行員の不適切な表現があったとして謝罪した。
コ　しかし，控訴人ｂは，控訴人ａの代理人として，被控訴人福山支店に対し，「私は不当な要求を受けた日から支店長代理に謝罪されるまでの間に理不尽な要求を受け入れ，追加担保に建物を入れるべきか，一括返済をするとなれば資金を確保出来るかなど，大変な精神的苦痛のなかで，辛うじて一括返済出来る資金を確保することが出来たが，その為に受けた経済的損失も又甚大であった。」などと記載した平成１２年１月１１日付け書面（甲１０の４の１０の１）を送付した。サ　このため被控訴人福山支店のｆ副支店長及びｅ支店長代理は，控訴人らに対し，平成１２年１月１３日，上記抵当権設定契約証（甲１０の４の１の２）の第３条等に基づき，その追加担保として本件建物の提供を求めていることを説明したところ，控訴人ｂにおいては，本件追加担保の要求の約定は理解したものの，本件貸付債務の一括返済請求を含めて強制的手段を取るとした点の説明については納得しなかった。
シ　その後，被控訴人福山支店の行員と控訴人ｂとの間で度々話し合いが行われ，控訴人ｂは，被控訴人の謝罪を要求するとともに被控訴人に対する損害賠償の請求をほのめかしていたが，平成１２年２月１５日，被控訴人に対して，控訴人ら側が作成，準備した「被控訴人福山支店は追加担保不当請求によって多大な迷惑をかけたことでその弁済処置案の提示を求める件で，その提示された内容がいかなるものであろうと検討課題として受け入れるものであり，それ以外他意なきことを約束します。」旨の被控訴人福山支店副支店長名の「誓約書」（甲１０の４の１７の２）に調印するよう要求するなどした。被控訴人は，控訴人ら側の要求は不当なものであるとしてこれに応じることを拒否した。ところが，同月２５日，控訴人ｂから被控訴人福山支店に対して問題の解決を他の者に委任した旨の電話があり，その後の同年４月１７日，控訴人ｂから委任を受けたと言って右翼団体政治結社ｇの者が被控訴人福山支店を訪れ，「常識ある回答をｊ氏にしてほしい。１週間待って何の進展も見られないならば抗議文を持って来る。市民の皆さんに被控訴人はこんなことをしているということを岡山，福山で聞いてもらう。岡山にｈ協議会の支部があり一緒に行動を起こす。」などと発言したが，被控訴人福山支店は控訴人らの件については第三者とは交渉しない旨回答した。しかし，その後も，上記ｇの者が被控訴人福山支店を訪れて「抗議文を持って来る。その後すぐ運動に入る。玄関でみんなのおる前で大きい声でバッという。戦闘服を着て入って来る。」などと言ったり，ｇ名で被控訴人福山支店に「誠意ある対応をしない場合には，広く世論へ訴える目的で街宣運動を展開する用意がある。」などの内容の申入書（甲１０の４の２４の１ないし３）を送付するなどした。


ス　控訴人ｂは，被控訴人福山支店のｉ支店長及びｃ次長に対し，平成１２年７月１３日，上記コの平成１２年１月１１日付け書面（甲１０の４の１０の１）に対して書面で回答すること，控訴人らに対するお詫びの文書を提出することを求めた。
セ　このため被控訴人福山支店のｉ支店長ら５名は，控訴人らに対し，平成１２年８月１日，本件追加担保の要求交渉の際の被控訴人福山支店行員による説明に不適切な点があったことについて口頭で謝罪したが，控訴人らはこれに納得しなかった。
ソ　控訴人ｂは，被控訴人福山支店に対し，平成１２年８月２１日付け書面（甲１０の４の３３の１）をもって，「ａに対する脅迫的に追加担保を強要されたことに起因するトラブルにつき」「誠意ある謝罪と償い」を求める旨を申し入れた。
タ　上記ｉ支店長及びｃ次長は，控訴人ｂに対し，平成１２年１１月１３日，再度本件追加担保の要求交渉の際の被控訴人福山支店行員による説明に不適切な点があったことについて口頭で謝罪するとともに，上記追加担保についても通常に返済されている限り，強力にお願いすることはない旨を説明したが，控訴人ｂはこれに納得しなかった。
チ　控訴人ｂは，被控訴人福山支店に対し，「１　本件貸借契約日（平成１年６月９日）にさかのぼり，契約を白紙撤回し，金銭的にすべて清算すること。２　トラブル発生から１年６ケ月にも及ぶ期間に受けた精神的苦痛，及び経済的損失等々に対する慰謝料金１００万円也を支払うこと。」と記載した平成１３年３月１３日付け申入書（甲３，１０の４の３９）を提出した。ツ　次いで控訴人ｂは，被控訴人福山支店に対し，「Ａ　ａの借入金１０００万円也を返却する。Ｂ　平成１年６月９日から平成１３年２月２８日までの間に返済した元利合計金額金８９０万５９４０円也をＡから相殺する。Ｃ　相殺残金１０９万４０６０円から慰謝料１００万円を相殺する。Ｄ　慰謝料相殺残金９万４０６０円也を返却する。」旨を記載した平成１３年３月１５日付け「ａの賃借契約清算明細書」と題する書面（甲４，１０の４の４１の１）及び額面９万４０６０円の普通為替証書（郵政省同月１５日発行。甲１０の４の４１の２）を送付した。テ　これに対して被控訴人福山支店は，控訴人ｂの上記チ及びツの申入れは受け入れがたいとして，直ちに上記普通為替証書を返送したものの，控訴人ｂから受取りを拒否されたため，平成１３年３月２３日，広島法務局福山支局に９万４０６０円を供託するに至った。
ト　上記ｉ支店長は，控訴人らに対し，平成１３年３月２６日ころ到達の同月２３日付け書面をもって，本件貸付債務の返済について，同月３０日までに被控訴人が引き続き控訴人ａの返済口座から返済金を引き落とすことを承諾する旨の連絡がないときは，本件約款に基づく請求により，同年４月２日限り期限の利益を喪失させる旨を通知した。
ナ　また，ｃ次長は，控訴人ｂに対し，平成１３年３月２６日，電話をもって，控訴人ｂの上記チ及びツの申入れは受け入れられないこと並びに９万４０６０円を供託したことを説明するとともに，控訴人ａから返済口座へ預け入れられた１００万円の趣旨を確認するため，「この３月末の借入金の返済はどうされるんでしょうか。」と問い質したところ，控訴人ｂは，「銀行へは入っている。あんたとこの口座に入っているがね。おれは３月１５日付けで決済しておりあんたの所とは貸し借りはないはずや。だから書面も返してもらって，担保も外してもらい，ちゃんとしてもらわねば困る。」「あんたらは好きにすればいい。決済が済んでいるのにあんたらが，勝手に取るということは，人の物を黙って取るのと同じことなんだ。」と返答をした。
ニ　控訴人ｂは，平成１３年３月２７日，被控訴人福山支店を訪れた上，ｉ支店長及びｃ次長に対し，「この口座には１００万円入れている。いっぺんたりともこの問題で取ってみろただでは済まさんぞ。お前らに払うために，泥みたいなやつらのためにおれはお金を入れているわけではない。その口座から取ってみろただでは済まさんぞ。」と発言するとともに，「迷惑になるのなら，営業妨害でも何でもやればいい。」などと怒号した。そのため，他の顧客の迷惑になると考えた被控訴人福山支店行員が警察署へ通報し，控訴人ｂは，駆け付けた警察官により同支店外に連れ出された。
ヌ　その後控訴人ｂは，平成１３年３月２８日，再度被控訴人福山支店を訪れた上，ｉ支店長及びｃ次長に対し，「貸し借りの債務はない。」「貸し借り契約書を返してもらいたい。」などと要求したが，同支店長らは，本件貸付債務の弁済が未了であるとしてこれに応じなかった。
ネ　控訴人らにおいて被控訴人が引き続き控訴人ａの返済口座から返済金を引き落とすことを承諾する旨の連絡をしなかったため，上記トの催告期限である平成１３年３月３０日が経過した。
ノ　なお，被控訴人は，この間に控訴人ｂが被控訴人に対してとった言動は，被控訴人並びにその役員及び従業員に対して面会又は架電をする等の方法で違法，不当に交渉を要求するなどして被控訴人の業務を妨害する危険性のあるものであるとして，これを理由に，平成１３年４月３日，控訴人ｂを債務者として，広島地方裁判所福山支部に，「控訴人ｂは，自ら若しくは控訴人ｂの従業員又は第三者をして，被控訴人の役員及び従業員に対し面会又は架電を強要する方法で被控訴人の業務の遂行を妨害する一切の行為をしてはならない。」旨の仮処分命令を求める申立てをし，同年５月２８日，同裁判所同支部によるこれを認める仮処分命令を得た。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人が平成９年１月１７日付でした次の相続税物納申請に対する物納財産変更要求通知処分を取り消す。
ア　控訴人が平成５年５月２６日にした相続税物納申請（ただし，平成６年２月２４日に物納を求めようとする税額及び物納申請財産を変更したもの）イ　控訴人が平成６年１１月２５日にした相続税物納申請（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」欄（３頁４行目から２４頁３行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，７頁２行目の「四二条」を「４１条」と，４行目の「同項」を「４２条２項」と各訂正する。
第３　証拠
証拠関係は，原審及び当審記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本訴請求は，理由がないからこれを棄却すべきであると判断するものである。その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」欄（２４頁５行目から３３頁９行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　２９頁６行目の「兵庫県」の次に「神戸」を付加する。（２）　３１頁２行目の次に改行して次のとおり付加する。「以上の本件山林についての原判決の認定判断に対し，控訴人は，当審において，次のとおり主張する。
①　相続税基本通達４２ー２は，管理又は処分をするのに不適当という相続税法４２条２項ただし書の不確定概念について，その判断基準を指示した行政規則であるところ，上記通達は，物納不動産の適格性について，境界が明確であり，それについて隣接地主から境界線に異議のない旨の了解が得られるか，若しくは隣接地主との間に争いがない事実が確認できれば足り，公図訂正や地積更正登記まで要求しているものでないことは明白であるにもかかわらず，原判決は，公図訂正や地積更正登記等上記通達に定める以上の要件を加重しており，いわゆる平等原則に違反している。
②　３１０１番の土地は，３０９９番の土地の隣接地ではあっても，本件山林とは隣接していない土地であるから，仮に，３１０１番の土地と３０９９番の土地の境界について，将来争いが生ずることがあるとしても，３１０１番の土地所有者が本件山林の境界線を争うことはあり得ない。そこで，まず，上記①の主張について検討するに，前述したとおり，本件山林については，本件平面図，本件公図，国鉄図面，登記簿を比較すると，その形状，隣接関係，面積に種々の齟齬が存在するから，境界が明確であるとは必ずしもいえないのであって，現状のままでは本件山林を管理又は処分するのに事実上の障害が存在するといわざるを得ない。原判決は，以上を前提としたうえでこれを解消するための一つの手段として本件公図の訂正が必要であると判示しているものと解されるから，必ずしも上記通達に定める以上の要件を加重しているものではなく，いわゆる平等原則に違反しているとはいえない。
次に，上記②の主張について検討するに，本件公図上，３１０１番の土地は３０９９番の土地と隣接しているから（乙２の１，２），公図訂正のためには，３１０１番の土地の所有者の承諾書が有力な資料となるのであり，これが得られないと，公図訂正に困難をきたすことが予想されるところ（公図訂正の必要性については，前述したとおりである。），原判決の判示は，そのような趣旨であると解されるから，控訴人の上記主張は，採用できない。なお，控訴人は，３１０１番の土地の所有者と３０９９番の土地の所有者との間で，土地の境界について協議し，概ね合意がされている旨主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。」（３）　３１頁６行目の「認められるし、」から８行目末尾までを「認められ（前記認定），境界が明確であるとはいえない。この点につき，控訴人は，当審においても，本件雑種地と長尾川河川敷地との境界が未確定であるのは，控訴人と原処分庁との間で，本件山林の物納申請にかかる許可の見通しがついたうえで本件雑種地の境界確認，測量等の補完作業を行うこととし，本件山林にかかる物納申請についての補完作業（境界確認及び測量等）を先に行う旨の合意（確約）が存在することによるものであり，被控訴人が，上記合意に反して，本件雑種地と長尾川河川敷地との境界が未確定であるから，管理又は処分をするのに不適当であると主張することは，禁反言・信義則に反して許されないものというべきであり，また，長尾川河
川敷地との
境界明示が行われなかったのは，国の機関である河川管理者（兵庫県知事）の職務怠慢であると主張する。しかしながら，国有財産法３１条の３第１項は，各省各庁の長は，その所管に属する国有財産の境界が明らかでないためその管理に支障がある場合には，隣接地の所有者に対し，境界を確定するための協議を求めることができると規定しており，この規定によれば，国有財産の管理者側において，管理に支障がある場合に，境界を確定するための協議を行うことができるのであるが，管理者側において境界明示をすることが隣接地の所有者との関係で義務付けられていると解することはできない。そして，本件においては，むしろ控訴人の方に境界確定の必要性があるところ，本件雑種地の面積の大きさ等からして境界確定のために多額の測量費用等を要することが予想されることから，控訴人の負担をも考慮して，本件山林にかかる物納申請についての補完作業（境界確認及び測量等）を先に行うことにしたものと認められること（乙４）を併せ考慮すると，河川管理者（兵庫県知事）の職務怠慢であるとか，被控訴人において，本件雑種地と長尾川河川敷地との境界が未確定であるから，管理又は処分をするのに不適当であると主張することが禁反言・信義則に反して許されないとはいえない（控訴人の方でどうしても物納申請を認めてもらいたいのであれば，費用負担が無駄になることを覚悟のうえで，本件雑種地についての境界確定のための協議の申立てをするかあるいは境界確定訴訟を提起すべきである。）。」と訂正する。
（４）　３２頁４行目の「現に」を「なお，」と訂正し，５行目の次に改行して次ごとおり付加する。


「　これに対し，控訴人は，当審において，地積測量図（甲２０）によって，３０９６番５の土地の位置，形状，面積は正確に特定されているのであるから，同土地とその残地である本件雑種地との境界は，上記地積測量図によって明確であり，また，本件雑種地はその残地全部なのであるからその特定に欠けるところはないと主張する。
しかしながら，地積測量図（甲２０）には，基点が記載されておらず，現地で上記地積測量図記載の境界線を特定することは，３０９６番５の土地の所有者が争うと，困難が予想されるというべきである。また，本件雑種地は，その北側で本件山林以外の土地とも接しているところ（乙２の１，２），それら隣接土地との間で境
界が明確で
あるか必ずしも明らかではない。控訴人は，前記のとおり，本件雑種地の特定に欠けるところはないと主張するが，原判決も説示するとおり，上記地積測量図（甲２０）は，分筆する土地である３０９６番５の土地を測量した図面であり，分筆前の３０９６番２全体を測量してその位置，形状を確定したものではないから，上記地積測量図（甲２０）記載の隣接土地との境界線は，必ずしも正確であるとはいえない。したがって，控訴人の上記主張は，採用できない。」（５）　３３頁７行目の「事実の」を「事実上の」と訂正し，８行目の次に改行して次のとおり付加する。
「　これに対し，控訴人は，当審において，本件申請財産は，もと国有財産として国が国有財産法によって管理し，それが日本国有鉄道に承継された後においては，国鉄図面（甲１８）のようなきわめて精度の高い管理図面を作成していることからも窺い得るように，特定の行政目的に供される財産として国以上に厳格かつ精密な管理がなされたことは疑う余地がなく，日本国有鉄道において用途廃止後は，一時大蔵省普通財産として管理された後，芦有開発株式会社に売り払われ（その際，公図訂正，地積更正登記は行われていない。），次いで控訴人の被相続人Ａに売り渡され，その際，隣接地との境界明示は行わなかったものの，Ａの請求によりセンター杭を打設するものとされ（実際にセンター杭は打設されている。），現在，隣接地主らの境界線に異議がない旨の了解を得ている（乙１の１，２）という一連の事実経過に照らしてみれば，本件申請財産につき管理又は処分を困難ならしめることのある事情が存在するとは到底考えられないと主張する。しかしながら，本件申請財産につき境界が明確でない等の問題点があり，管理又は処分に事実上の障害が存在するといわざるを得ないことは前述したとおりである。もっとも，本件申請財産につきそのような問題点がありながらも，過去において，国や日本国有鉄道が本件申請財産を管理又は処分してきたことは事実であるが，境界が明確でない等の問題点がある以上，上記のような事実があるからといって，今後の管理又は処分に障害がないとはいえないというべきである（前記物納制度の趣旨〔原判決第三，一〕に照らせば，物納財産として収納後，国が適正な売却価額を実現するために，境界確定等の作業を行うことは予定されていないと解される。）。したがって，被控訴人
が上記のような主張をすることが信義則に反するとはいえない。なお，控訴人は，原判決が争点として摘示しながら判断を示していない点があると主張するので，そのうち判断を示す必要があると考えられる控訴人の主張について，以下に判断を示す。
①　原判決第二，二，１，（二），（２），①の主張について確かに，一般に，山林の公図の精度に問題があることは，控訴人主張のとおりである。しかし，本件公図の記載のうち特に本件で問題となっている土地の配置が誤りであることを窺わせるだけの明確な証拠はなく，これが誤りであると断定することはできない。なる程，本件山林の隣接地の所有者とされている者が本件山林との境界に関する同意書に署名押印しているが（乙１の１，２），境界は，当事者の合意により定まるものではないところ，上記の者らが乙１の２の図面のとおり合意した根拠は明らかではなく，これをもって本件公図に記載された土地の配置が誤りであるということはできない。
②　原判決第二，二，１，（二），（５）の主張について前述した物納制度の趣旨に鑑みると，物納申請に係る物納財産が管理又は処分をするのに適当であるか否かは，国が当該財産の管理又は処分により，金銭による納付があった場合と同等の経済的利益を確保し得るかどうかといった観点から判断されることになるから，相続税の課税価格計算の基礎となる財産をどのように評価するかということとは，判断の観点を異にするというべきである。したがって，本件申請財産について相続財産としての時価評価がされているとしても，そのことから直ちに本件申請財産が物納財産として管理又は処分をするのに適当であるということにはならないというべきである。
控訴人の原審及び当審におけるその他の主張，立証を検討しても，前記認定判断を左右する程のものはない。」
２　よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官　見満正治
裁判官　辻本利雄
裁判官　角隆博


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主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
控訴人は，「原判決を取り消す。被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。」との判決を求め，被控訴人は，主文同旨の判決を求めた。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)被控訴人は，札幌市ａ区ｂｃ条ｄ丁目ｅ－ｆ所在のＡという名称の一棟の建物（以下「本件建物」という。）の区分所有者全員で構成する団体である。
(2)控訴人は，本件建物のうちのｇ号室を所有する本件建物の区分所有者の一人である。
(3)被控訴人は，平成１３年３月１７日，設立総会を開催し，建物の区分所有等に関する法律（以下「建物区分所有法」という。）３１条１項に則り，区分所有者及び議決権の各４分の３以上の多数による集会の決議によって，「Ａ管理組合規約」（以下「本件規約」という。）を設定した。
(4)本件規約は，区分所有者は被控訴人に対し，管理費，修繕積立金，駐車場使用料，専用庭使用料及び町内会費（以下「管理費等」という。）を納入しなければならないと定めているところ，控訴人が被控訴人に対して支払うべき管理費等の金額は，本件規約などによって次のとおりとされている。
ア　管理費　　　　月額　　　８９００円
イ　修繕積立金　　月額　　　４７５０円
ウ　駐車場使用料　月額　１万５０００円
エ　専用庭使用料　月額　　　１４００円
オ　町内会費　　　月額　　　　３００円
カ　合計　　　　　月額　３万０３５０円
(5)控訴人は，被控訴人に対し，本件規約などによって算出される平成１２年１２月分から平成１３年１２月分までの管理費等合計３８万９８４２円のうち，３２万１２５０円のみを支払ったが，差額の６万８５９２円を支払わない。
(6)よって，被控訴人は，控訴人に対し，本件規約に基づき，管理費等６万８５９２円を支払うことを求める。
２　請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)のうち，被控訴人が本件建物の区分所有者で構成する団体であることは認め，控訴人が被控訴人の構成員（組合員）であることは否認する。なぜならば，控訴人は，被控訴人に対し，「Ａ管理に係る承認書」（乙第３号証，以下「管理に係る承認書」という。）を提出していないからである。
(2)同(2)の事実は認める。
(3)同(3)ないし(5)の事実は否認する。
３　控訴人の主張
(1)本件規約の原本が不存在であることによる本件規約の無効ア　本件建物の販売業者である株式会社Ｂは，控訴人に対してｇ号室を販売するに際し，本件規約の原本に本件建物の区分所有者全員の記名押印のある「管理に係る承認書」を添付することによって本件規約の原本とするので，控訴人に対し，「管理に係る承認書」に記名押印して提出することを求めた。
これは，本件規約の設定につき，書面決議によること（建物区分所有法４５条１項参照）とされたものである。
イ　しかし，控訴人は，株式会社Ｂに対し，記名押印をした「管理に係る承認書」を提出せず，いまだ，控訴人の手元に所持している。ウ　したがって，本件規約の原本は不存在であり，本件規約は無効というほかない。
(2)控訴人が支払うべきものとされる管理費の金額の不当性ア　本件規約は，控訴人の所有するｇ号室の管理費につき，専有部分面積を基準として，８９００円と定めている。この管理費には，エレベーター保守費及びエレベーターに関わる電気代並びに灯油給油施設に関わる保守料等が含まれている。
イ　しかし，控訴人の所有するｇ号室は，１階にあるから，控訴人は，エレベーターを利用していない。また，同ｇ号室は，控訴人の選択によって，オール電化住宅仕様になっているものであり，控訴人は，灯油供給施設を利用していない。
ウ　したがって，本件規約が，控訴人の所有するｇ号室の以上のような特質を考慮せず，単に専有部分面積のみを基準として，その管理費を８９００円と定めたことは不当である。
(3)本件規約の設定についての手続的な瑕疵
ア　建物区分所有法３１条１項は，「規約の設定，変更又は廃止は，区分所有者及び議決権の各四分の三以上の多数による集会の決議によつてする。この場合において，規約の設定，変更又は廃止が一部の区分所有者の権利に特別の影響を及ぼすべきときは，その承諾を得なければならない。」と定めている。そして，本件規約の設定は，控訴人の権利に特別の影響を及ぼすべきものであるから，控訴人の承諾を得なければならない。
また，同法３５条５項，１項は，「集会の招集の通知をする場合において，会議の目的たる事項が，規約の設定に関する決議事項であるときは，その議案の要領をも通知しなければならない。」旨を定めている。
イ　しかるに，本件規約の設定について，控訴人の承諾を得ていないし，また，被控訴人の設立総会の通知には，会議の目的たる事項として本件規約の設定が明記されず，かつ，議案の要領も通知されていない。
ウ　したがって，本件規約の設定については，手続的な瑕疵があり，無効である。
理　　　　　由
１　請求原因(1)について
(1)請求原因(1)のうち，被控訴人が本件建物の区分所有者で構成する団体であることは争いがない。
そして，区分所有者は，全員で，建物並びにその敷地及び附属施設の管理を行うための団体を構成するものであるから（建物区分所有法３条），被控訴人は本件建物の区分所有者全員で構成する団体であることが明らかである。
以上によれば，請求原因(1)の事実はこれを認めることができる。(2)なお，控訴人は，控訴人が被控訴人の構成員であることを否認し，その理由として，控訴人は，被控訴人に対し，「管理に係る承認書」を提出していないことをあげる。


しかし，控訴人がｇ号室の所有者であることは当事者間に争いがないから，控訴人は，建物区分所有法３条の適用によって，当然に被控訴人の構成員になるものであり，控訴人の上記主張は採用することができない。
２　請求原因(2)について
請求原因(2)の事実は当事者間に争いがない。
３　請求原因(3)について
請求原因(3)の事実は，乙第１３号証及び弁論の全趣旨によって，これを認めることができる。
４　請求原因(4)について
請求原因(4)の事実は，甲第６号証，第８号証の２，３，乙第４号証によって認められる本件規約２４条１項，２８条，６５条３号及び管理費等・使用料一覧表並びに弁論の全趣旨によって，これを認めることができる。
５　請求原因(5)について
請求原因(5)の事実は，前記請求原因(4)の事実に加えて，甲第２号証及び弁論の全趣旨によって，これを認めることができる。
６　控訴人の主張(1)について
控訴人は，本件規約の原本が不存在であることを理由として，本件規約が無効である旨主張する。
しかし，本件規約が平成１３年３月１７日に開催された被控訴人の設立総会の決議によって設定されたこと（請求原因(3)の事実）は，前認定のとおりであって，本件規約の原本が仮に原告の主張するとおりに不存在であるとしても，これによって本件規約が無効になるものではなく，控訴人の上記主張は採用することができない。
なお，控訴人は，本件建物の販売業者は，控訴人に対してｇ号室を販売するに際し，本件規約の原本に本件建物の区分所有者全員の記名押印のある「管理に係る承認書」を添付することによって本件規約の原本とするので，控訴人に対し，「管理に係る承認書」に記名押印して提出することを求めたこと（以下「本件提出要求」という。）をもって，本件規約の設定につき，書面決議によること（建物区分所有法４５条１項参照）とされたものである旨主張するが，本件建物の販売業者の本件提出要求があったからといって，本件規約の設定につき，書面決議によることとされたことになるものではない。
７　控訴人の主張(2)について
控訴人は，本件規約が，控訴人の所有するｇ号室の特質（１階にありエレベーターを利用する必要がないこと，オール電化住宅仕様となっていて灯油供給施設を利用する必要がないこと）を考慮せず，単に専有部分面積のみを基準として，その管理費を８９００円と定めたことは不当である旨主張する。しかし，本件建物に附属しているエレベーター及び灯油供給施設が本件建物の共用部分となっていることは，甲第４号証及び弁論の全趣旨によって，これを認めることができるところであり，区分所有建物が１階にあるからといってエレベーターの保守管理等に要する費用を負担しないでよいことになるものではないし，また，乙第８号証，第１０，第１１号証及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，本件建物に灯油供給施設が附属し，これが本件建物の共用部分となっていることを知りながら，本件建物の販売業者に対し，ｇ号室をオール電化住宅仕様とすることを特注したことが認められるから，控訴人がそのような特注をしたからといって灯油供給施設の保守管理に要する費用を負担しないでよいことになるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
８　控訴人の主張(3)について
(1)控訴人は，まず，本件規約の設定は，控訴人の権利に特別の影響を及ぼすべきものであるから，控訴人の承諾を得なければならないところ，控訴人の承諾を得ていないという手続的な瑕疵がある旨主張する。しかし，本件規約の内容が，控訴人の権利に特別の影響を及ぼすべきものであることの具体的な主張・立証はない。
ちなみに，本件規約に，控訴人がエレベーターを利用することを禁止し，また，控訴人がその所有するｇ号室につき灯油供給施設を利用することができるように将来改造することを禁止する旨の規定があれば，それは，控訴人の権利に特別の影響を及ぼすべきものであると考えられないではないが，本件規約にそのような規定があるとは窺われない。
そうすると，控訴人の上記主張は採用することができない。(2)控訴人は，次に，被控訴人の設立総会の通知には，会議の目的たる事項として本件規約の設定が明記されず，かつ，議案の要領も通知されていないという手続的な瑕疵がある旨主張する。
そこで検討するに，甲第４号証，乙第３号証，第１２，第１３号証及び弁論の全趣旨によれば，①控訴人は，平成１２年１月ころ，本件建物の販売業者から，本件建物のｇ号室を購入する際に，本件規約と同内容の記載のある文書を受領し，将来本件建物の区分所有者全員で構成する管理組合が設立され，管理組合の集会においてその文書の内容をもって規約とする旨の決議がされた場合に，それが建物区分所有法の定める規約となる旨の説明を受けたこと，②控訴人を含む本件建物の区分所有者は，平成１３年３月６日ころ，書面をもって，被控訴人の設立総会を同月１７日に開催する旨の通知を受けたこと，③その通知書には，議案の一つとして「管理組合運営および委託管理業務に関する件」が掲げられていたことが認められる。以上の事実によれば，被控訴人の設立総会の通知には，会議の目的たる事項として，「管理組合運営および委託管理業務に関する件」が掲げられているところ，これには本件規約の設定も含まれるものとみることができるし，また，本件建物の販売業者は，その販売に当たって，本件建物の区分所有者各自に対して本件規約と同内容の記載のある文書を交付し，かつ，将来本件建物の区分所有者全員で構成する管理組合が設立され，管理組合の集会においてその文書の内容をもって規約とする旨の決議がされた場合に，それが建物区分所有法の定める規約となる旨の説明をしているのであるから，本件規約に関する議案の要領も通知されていたものと認めるのが相当である。そうすると，控訴人の上記主張は採用することができない。９　以上によれば，被控訴人の請求は理由があり，原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。
よって，本件控訴を棄却することとし，控訴費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　橋　本　昇　二
裁判官　　岩　松　浩　之
裁判官　　石　川　真紀子


【判事事項の要旨】
平成１７年法律第５３号による改正前の農業振興地域の整備に関する法律１５条の１５第１項（現１５条の２第１項）に基づく開発許可申請に対する審査は，行政手続法５条の審査基準を定めるべき場合に当たるが，その定めがなかったとしても不許可処分の取消事由には該当せず，また，当該不許可処分をするに当たって，理由提示に欠けることはなかったとした事例。
主　　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，補助参加によって生じた費用を含め，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　主文１，２項同旨。
２　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，宮城県知事である控訴人に対し，農業振興地域の整備に関する法律（平成１７年法律第５３号による改正前のもの。以下「農振法」という。）１５条の１５第１項の規定に基づく被控訴人の開発許可申請を控訴人が平成１３年１０月１９日付けで不許可とした処分（以下「本件不許可処分」という。）を取り消すことを求めた事案である。
原審が被控訴人の本件請求を認容したので，控訴人が控訴し，さらに，当審において，農業振興地域整備計画を定めている白石市が控訴人のために補助参加した。そのほかの事案の概要は，下記２ないし４のとおり，控訴人の追加主張，控訴人補助参加人の主張及びこれに対する被控訴人の反論があるほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の追加主張
(1)農業振興地域制度に関するガイドライン（平成１２年４月１日１２構改Ｃ第２６１号農林水産省構造改善局長通知。以下「本件ガイドライン」という。）は，農振法１５条の１５第４項各号を解説し，審査に際しての留意事項を記載しているにすぎないものであって，具体的な審査基準を規定したものではない。農用地等として利用することが困難になるか否かは様々な用途ごとに判断せざるを得ないものであるし，市町村の農業振興地域整備計画は各市町村の個別の計画ごとにその実施期間がまちまちであるのであるから，一律に期間等の客観的指標をもって審査基準を定めることなどもとより不可能である。(2)仮に審査基準を定めないことが行政手続法５条に違反するとしても，同条の趣旨は行政庁の許認可処分の透明性と公正さを確保するというところにあり，それらは個々の行政処分に対応してその手続中に内在しているものではないから，審査基準の作成・公開の手続が履践されないとしても，個々の行政処分がそれゆえに直ちに違法となることはない。
(3)本件不許可処分においては，本件開発行為が本件土地を相当長期にわたり農用地等以外の用途に利用する計画であるという具体的事実に基づき，白石市が定める農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあるという判断基準により処分した，と具体的にその理由を明示しているのであり，本件不許可処分に行政手続法８条違反はない。
３　控訴人補助参加人の主張
本件施設を設置すれば，産業廃棄物に含まれる重金属等の汚染物質が１０年以上にわたり本件土地に蓄積され，汚染された土壌が永久に残存し続けることになる。それらの上に盛土をしても，地層内の亀裂や地層の凹凸，間隙水圧等を介しての地下水汚染や汚染された物質からの毛細管現象により，汚染物質は地上に向かい拡散していくことになる。そうすると，本件開発行為により本件土地がもはや農地として復元される可能性がなくなることは明らかである。
４　控訴人補助参加人の主張に対する被控訴人の反論
補助参加人の主張は，農振法の目的とは関係のない廃棄物処理法の目的にかかわるものであるから，本件不許可処分の適法事由の主張としては失当である。また，被控訴人は，産業廃棄物最終処分場の跡地に盛土して農地として復元すると決めたわけではない。もともとは跡地にゴルフ場を建設する予定であったのであり，それ以外の用途であっても市民と相談して選択するつもりである。
第３　当裁判所の判断
１　本件不許可処分に至る経緯等について
前記争いのない事実等に後掲の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，本件不許可処分に至る経緯等について，以下の事実を認めることができる。
(1)本件申請までの経緯
ア　被控訴人は，昭和５４年１２月，本店所在地を東京都新宿区，商号を甲株式会社として設立された会社であるが，平成元年４月に商号を株式会社乙に変更するとともに本店所在地を宮城県白石市に移転し，そのころ，本件開発行為の予定地付近を中心にゴルフ場を建設する計画を立てた。しかし，ゴルフ場建設予定地の地形の関係上ゴルフ場造成のための土工量が宮城県の定める大規模開発行為に関する指導要綱の土工量規制に抵触したため，ゴルフ場建設計画はいったん中止された。なお，被控訴人のゴルフ場建設計画は，過疎化が進んでいた地元からは歓迎された。（甲８，１０，１２）イ　その後，被控訴人は，産業廃棄物でゴルフ場予定地を埋め立てた上その跡地利用としてゴルフ場を造成すれば宮城県の土工量規制に抵触せずにゴルフ場新設工事が可能になると考え，産業廃棄物処分場の設置について計画を立てることにし，地元の地権者等とも話し合った。
地元の地権者も他の産業廃棄物処分場を見学するなどした上で被控訴人の考えに賛同したため，被控訴人は，平成４年１月，商号を現在のものに変更するとともに事業の目的に新たに産業廃棄物，ごみ，汚物等の収集，再加工，廃棄処理等を加え，同年２月，地権者等との間で本件開発行為に関する開発基本協定を締結した。
（甲８，１０，１２，１３）
ウ　被控訴人は，平成４年５月ころから，被控訴人の考えに基づく計画を宮城県や補助参加人である白石市に説明した。また，被控訴人の計画に賛同する地元の地権者らも同年６月２４日，白石市長に面会して協力方を求めたが，その際，白石市長は被控訴人の計画に反対である旨表明した。


白石市長は，以後，一貫して反対の立場を表明し続けているが，その反対の理由は，本件開発行為における廃棄物処分場の建設予定地が仙南仙塩広域水道水供給事業やａ地区の簡易水道の取水口の上流に位置するため水質が汚染された場合の被害が甚大であること，被控訴人の計画している管理型処分場では長期的管理ができるのか不安があること，宮城県の土工量規制は産業廃棄物で埋め立てる場合にも適用があること，白石市はゴルフ場の開発協議に参加しないからゴルフ場の建設自体の実現可能性も乏しいことなどであった。白石市長は，同年１１月２６日，被控訴人にも反対の意向を表明した。また，平成５年１月ころからは，白石市議会，白石市ｂ地区自治会を始めとし，宮城県議会，宮城県下の諸市町村議会，白石商工会議所等の各種団体も宮城県や白石市に対し被控訴人の計画に反対である旨の意思を表明した。
（甲８，１２，１３）
エ　このような中にあって，被控訴人は，宮城県や白石市に対し事前協議に入るよう要請し続けていたが，宮城県や白石市はこれに応じなかった。そのため，被控訴人は，平成６年３月２２日，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）に基づく申請書を宮城県に提出したが，宮城県が定める指導要綱上の手続を経ていないことなどを理由に受理されなかった。被控訴人は，平成７年１０月１６日，廃棄物処理法に基づく産業廃棄物処理業の許可申請及び産業廃棄物処理施設の設置許可申請に係る各申請書を提出しようとしたがやはり指導要綱上の手続未了を理由に受理されず，これを郵送したところ，申請書は返戻された。
そこで，被控訴人は，控訴人を相手に産業廃棄物処理業の許可申請及び産業廃棄物処理施設の設置許可申請の受理を拒否した処分の取消しを主位的請求とし，各申請に対して何らの処分をしないことの違法確認を予備的請求とする行政訴訟を仙台地方裁判所に提起し（同裁判所平成７年（行ウ）第１５号），同裁判所において主位的請求に係る訴えは却下されたものの予備的請求は認容された。これに対して控訴人が控訴し，被控訴人が附帯控訴をしたが，仙台高等裁判所は，平成１１年３月２４日，控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する旨の判決を言い渡し，この判決に対しては双方から不服の申立てがなかったため，上記仙台地方裁判所の判決が確定した。
（甲８，１２，１３，当裁判所に顕著な事実）
オ　上記判決後，被控訴人は，平成１１年４月２７日，産業廃棄物処理業の許可申請及び産業廃棄物処理施設の設置許可申請に係る各申請書を再度宮城県に提出し，これは受理されたため，宮城県や白石市の担当部署と協議をするようになったが，その過程で産業廃棄物処分場の建設予定地が森林法に基づく地域森林計画の対象地域になっていること，したがって，森林法の規定に基づく林地開発許可が必要なことを知り，平成１３年４月２５日付けで控訴人に対して林地開発許可の申請をした。
その後，被控訴人は，宮城県から建設予定地の一部が農用地区域に指定されている旨の通知を受けたため，同年５月２９日，本件申請をした。
（甲２，１４）
(2)本件開発行為の内容
ア　本件申請に係る本件開発行為は，本件土地を含む宮城県白石市ｂ字ｃｄ山林５５１５１㎡外１６筆の土地上に管理型産業廃棄物最終処分場（本件施設）を設置しようとするものであり，開発区域面積は２５万８０００㎡，埋立地面積は７万１４００㎡，埋立容量は１０５万２６２０立方メートルに及び，造成後の土地に埋立地（産業廃棄物搬入地），管理棟，水処理施設，搬入道路・管理用道路，排水施設等が築造されることになっている。
産業廃棄物の種類は，燃え殻，汚泥，廃プラスチック類，紙くず，木くず，繊維くず，動植物性残さ，ゴムくず，金属くず，ガラス及び陶磁器くず，鉱さい，建設廃材，ばいじんである。
（甲２）
イ　また，本件申請書（甲２）によれば，本件施設の設置工事期間は２年，営業期間は１０年，水質管理期間は１５年（営業期間１０年と営業終了後５年の合計）とされており，少なくとも，設置工事開始から水質管理等が終了するまで１７年間を要するものであるが，跡地について，ごみ搬入終了後に１.０ｍないし１.５ｍの最終覆土をして樹木などを植栽して元の森林に復旧するものとされているものの，他方では，「浸出水の水質，発生ガスの質と量，埋立地層内の温度等を考慮して判断し，跡地利用の経済的推移を観測し，浸出水処理の停止時期並びに跡地の本格的使用時期を決定するものとする。但し，ごみ搬入終了最終覆土完了後においても，上記検測結果を勘案し浸出水処理の停止時期に至るまで水処理は続けるものとする。」とされており，本件土地の利用期間は１７年を超える可能性がある。また，施設管理終了後の建築物及び工作物等の撤去計画は示されてはいない。（甲２）
(3)補助参加人白石市の地域整備計画
ア　宮城県知事（控訴人）は，白石市について昭和４７年３月２８日付けで農振法６条に基づく農業振興地域の指定をし，この指定を受けて，白石市は，昭和４９年３月，宮城県知事の同意を得て農振法８条に基づく農業振興地域整備計画（以下「地域整備計画」という。）を策定した。昭和４９年３月２２日付けで，宮城県知事は，白石市が策定した農業振興地域の地域整備計画を認可した。（争いのない事実，甲１８の４頁，乙１２の４頁）
イ　その後，白石市は，昭和５９年６月，平成５年５月及び平成９年６月に，それぞれ宮城県知事の同意を得て地域整備計画を変更したが，本件土地は，白石市が昭和５９年に策定した地域整備計画において，「林班番号ｅ番い，ｆ番い～ほ」と表示される農用地区域（農用地等として利用すべき土地の区域。農振法８条２項１号参照）に指定されていた。その後の平成５年に策定された地域整備計画や平成９年に策定された地域整備計画でも，「林班番号ｅ番い，ｆ番い～ほ」と表示される区域は農用地区域（用途区分・農地）として指定されている。そして，本件申請に当たって被控訴人が提出した白石市森林計画図によると，本件開発行為に係る開発区域の北側部分が「林班番号ｅ番い，ｆ番い～ほ」に係る区域と重なっている。（甲２の字寄図・白石市森林計画図，１８の４頁，３５，乙６の９頁，１２の８頁，３２，３３，３４の１・２）


なお，昭和５９年，平成５年及び平成９年の各地域整備計画においては，いずれも「林班番号ｅ番い，ｆ番い～ほ」で表示された土地が農用地区域となっているが，地域整備計画書添付附図については，昭和５９年地域整備計画書のものと平成５年及び平成９年地域整備計画書のものとではその形状，面積及び位置が異なっており，前者よりも後者の方が北西方向に大きく拡大した形となっている（乙３１の附図１号，３２の附図１号，３３の附図１号を参照）。すなわち，昭和５９年地域整備計画書添付附図では農用地区域が「林班番号ｅ番１い」付近を中心とした卵形の形状の範囲の土地として表示されていたのに対し，平成５年及び平成９年の各地域整備計画書添付附図では，農用地区域が３倍以上に拡大したように表示されている。（乙３１ないし３３）
ウ　平成９年策定の地域整備計画中，本件土地が含まれるｂ地区に関する内容は次のとおりである（乙６，３３）。すなわち，農用地等利用の方針については，「市の南西に位置し，国道１１３号線を挟んで平坦部から丘陵地に介在する水田地帯と，山沿いの果樹地帯に大別される。未整理地が多いため，荒し作りや耕作放棄地がみられ生産力が低下してきている本地域は，中山間地域に指定されており，未整理地については，中山間総合整備事業等を導入し，条件整備を図っていく。」と，用途区分の構想については，「白石川を挟んで介在する農用地約１９８haの内２９％５７haが水田として，６０％１１８haが樹園地として利用されており，他地域と比較し，樹園地の比率が極めて高いのが特徴である。地域としては，ｇ地区，ｈ地区，ｉ地区に集中しており，特にｇ地区については，当市果樹の主産地となっており，一層の整備を行っていく。水田については，３団地２９haについて圃場整備済であるが，まだまだ未整理地が多い状況である。本地域は，中山間地域指定を受けており，これら未整理地については，中山間地域総合整備事業等を導入し，整備を行っていく。また，地場産品である，葛（くず）の団地化にも積極的に取り組んでいくとともに，畜産振興（肉用牛）の一環として草地としての整備等も行っていく。」と，土地基盤の整備及び開発の方向については，「地区内の農用地の内約２９haについては，小規模排水対策事業（ｊ・ｇ・ｋ地区）により整備済となっているが，まだ多くの小規模未整理農地が点在的に残っている状況であり，近代化農業に対応するため，圃場整備が望まれる。本地域は，中山間地域指定を受けており，今後は，中山間総合整備事業を活用し，整備を図っていく。また，当市果樹の主産地であるｇ地区については，樹園地の整備を図るとともに，地場産品である葛の団地化を図っていく。農業用排水路については，団体営灌漑排水事業により，ｌ地区並びにｍ地区の水路について整備を行っていく予定である。」と，認定農家の農業経営の目標については，「現状で１戸，目標年次において３戸程度の認定農家を認定していく。主な営農類型は，米を基幹に果樹（りんご・もも），肉用牛等を組み合せた複合経営であるが，経営規模・所得が零細であり大幅な向上が必要である。米については，１戸当たりに水田面積が少ない上，地形的に点在しているため，規模拡大は望めないが果樹の栽培面積・肉用牛の頭数については増やせる余地がありそれにより所得の向上を図っていく。また，本地域は，中山間地域指定を受けており，活性化の起爆剤として，地場産品である葛の生産に力を入れていく。」と，農業近代化施設の整備の方向については，「水稲については，一層の省力化と生産性の向上を目指す。果樹については，スピードスプレーヤー等機械施設は概ね整備されており有効活用を図っていく。畜産については，畜舎の改良整備を図り増頭・技術面の向上を目指す。また，地場産品である『葛』の生産を省力化するために，バックホー，粉砕機等を導入していく。」とされている。もっとも，葛に関する明示的な記載は，昭和５９年の地域整備計画書（乙３１）及び平成５年の地域整備計画書（乙３２）には見当たらない。（乙６，３１ないし３３）
なお，中山間地域とは，平野の周辺部から山間地に至る地域のことであり，傾斜地が多く平野部に比べ生産性が劣る反面，土砂崩れの防止や水の供給など公益的な役割を果たしており，宮城県では耕地全体の４割強を占めているものであるが，耕作放棄地が増加していることなどから，食料・農業・農村基本法３５条は，中山間地域等を対象にして，新規作物の導入，地域特産物の生産及び販売等を通じた農業その他の産業の振興による就業機会の増大，生活環境の整備による定住の促進その他必要な施策を講ずることを国に義務付けており，国は補助金の交付等を通じて地方自治体に中山間地域等の改善促進事業等を推進させている。（乙１１ないし２２，弁論の全趣旨）
エ　葛はマメ科クズ属に分類される多年草であり，北海道から九州（奄美・徳之島まで）まで広く分布し，白石市にも全域にわたり自生しており，林縁，荒れ地，空地，土手などに生え，地面を這い，あるいは樹木に覆いかぶさるなど旺盛に生育する。葛根には約２０％のでんぷんが含まれ，根を叩いてすりつぶし冷水にさらすことによってでんぷん質を取り出し，葛粉を製造することができる。葛粉は，薬用，食用になる。しかし，自生する葛が減少し，また，塊根はほとんどがごく小さく，葛粉にするための太さになるまでには数年から１０年を要するといわれ，原料となる葛根の採取は困難になってきている。葛根の人工栽培方法は未だ研究段階である。（甲３９，乙７，３７，３８）


オ　白石市ｂ地区は，江戸時代中期から山の斜面に自生する葛を採取して葛粉を生産してきた歴史があったが，昭和３０年代には高齢化による生産農家の離脱などにより生産が途絶えた。しかし，平成７年ころから，ｂの葛粉の復活を目指して白石市ｂ地区の農家によって「ｂ寒葛生産組合」が設立され，白石市は，平成７年度から平成１１年度にかけて，国や宮城県の補助事業である中山間地域活性化推進事業において，葛生産調査研究，葛生産販売の機械整備，生産（採取）拡大促進，遊休農地による葛の試験栽培約２５haの実施，「ｂの寒くず」のブランド名での葛粉の一般消費者向けへの販売，ブランド名の知名度を向上させるためのパンフレット（乙９）作成などの支援をした。また，平成１３年度から平成１７年度にかけては国及び宮城県の補助事業である特定農山村地域市町村活動支援事業を，平成１２年度から平成１６年度にかけては同中山間地域等直接支払事業をｂ地区で行っている（乙７）。ただし，本件土地が含まれるｎ集落については，同集落が本件開発行為に賛成していることもあって，白石市からの呼びかけにもかかわらず，上記事業に参画していない。
（甲１０，乙７，９，１２，３７，３８，証人丙）
(4)本件不許可処分の経緯及び理由
ア　被控訴人は，控訴人に対し，平成１３年５月２９日付けで，白石市長を経由して農振法１５条の１５第１項に基づく本件開発行為の許可申請（本件申請）を行った。（争いがない。）
イ　白石市長は，農振法１５条の１５第３項に基づき，控訴人に対し，平成１３年７月６日付け白農第１２５６号をもって，本件申請の目的は産業廃棄物最終処分場の設置にあり，開発行為後の土地は農業上の利用に供することが適さない土地になること，開発行為後の土地は地域整備計画で用途指定した畑（草地）に供することが困難になると認められ，地域整備計画の達成に支障を及ぼすことを理由に農振法１５条の１５第４項１号に該当する旨の意見書（甲３）を提出した。（争いがない。）
ウ　控訴人は，被控訴人に対し，平成１３年１０月１９日付け宮城県（大産）指令第５１９号をもって本件申請に対し不許可処分（本件不許可処分）をした。上記書面（甲４）に記載された理由は，「当該申請において計画されている開発行為は，申請地を相当長期間にわたって農用地等以外の用途に利用する計画であり，白石市が定める農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼす恐れがあるため，農業振興地域の整備に関する法律第１５条の１５第４項第１号に該当する。」というものである。なお，控訴人は，農振法１５条の１５第１項の規定に基づく開発許可の審査基準については，同条第４項各号の規定に基づき判断可能であるとして，行政手続法５条に基づく審査基準を定めてはいない。（争いがない。）
２　関係法令等について
(1)農振法の規定
ア　農振法は，農林水産大臣が農用地等の確保等に関する基本指針を定め（同法３条の２第１項），この基本指針に基づき都道府県知事が当該都道府県における農業振興地域の指定及び農業振興地域整備計画の策定に関し農業振興地域整備基本方針を定め（同法４条１項），この基本方針に基づき都道府県知事が農業振興地域を指定することとしている（同法６条１項）。そして，都道府県知事が指定した農業振興地域に当たる市町村は，その区域内にある農業振興地域について地域整備計画を定めなければならないとし（同法８条１項），この地域整備計画においては，農用地区域及びその区域内にある土地の農業上の用途区分の定め（農用地利用計画）が含まれる（同条２項）。
イ　市町村の作成した，農用地区域の指定を含む農用地利用計画の案は，公告の日から３０日間縦覧に供され（同法１１条１項），農用地利用計画に係る農用地区域内に在る土地の所有者等が当該農用地利用計画案に対して異議があるときは縦覧期間満了の翌日の日から起算して１５日以内に市町村に対して異議を申し出ることができ（同条２項），異議の申出に対する市町村の決定（同条３項）については不服申立てをすることができる（同条４項，５項）。市町村は，所有者等からの異議の申出がないとき，異議の申出があった場合においてはそのすべてについて市町村の決定があり，かつ，その決定に対して審査の申立てがなかったとき，又は審査の申立てがあった場合においてそのすべてについて都道府県知事による裁決があったときでなければ，地域整備計画について知事の同意を得るための協議（同法８条４項）の申出をすることはできない（同法１１条７項）。
ウ　農用地区域内にある土地の所有者が農用地利用計画において指定した用途に供していない場合であって地域整備計画の達成のため必要があるときは，市町村長は，当該土地の所有者等に対して当該土地を農用地利用計画で指定した用途に供すべき旨を勧告し（同法１４条１項），更にはこの勧告を受けた者が勧告に従わないとき，又は従う見込みがないと認めるときはその所有者等に対し，当該土地を農用地利用計画で指定された用途に供するためその土地の所有権等を取得しようとする者で市町村長の指定を受けたものとその土地の所有権の移転等について協議すべき旨を勧告することができるとされている（同条２項）。そして，土地の所有権の移転等について市町村長の勧告に係る協議が調わず，又は協議をすることができないときは，市町村長から指定を受けた者は，都道府県知事に対して所有権の移転等につき調停をなすべき旨を申請することができる（同法１５条１項）。
エ　農用地区域の開発行為（宅地の造成，土石の採取その他の土地の形質の変更又は建築物その他の耕作物の新築，改築若しくは増築）をするについては，都道府県知事の許可を受けることが必要であり（同法１５条の１５第１項），この許可申請を審査する手続においては，開発行為に係る土地の所在する市町村長の意見を聴く手続が設けられており（同条２項，３項），市町村が定めた地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあるとき（同条４項１号）は，都道府県知事は，開発行為を許可してはならないとされている（同条４項）。
オ　なお，農振法は，農林水産大臣は農用地等の確保等に関する基本指針を定め，これを公表しなければならないとしているが（同法３条の２第１項，第４項），この規定に基づいて，農林水産大臣は，農用地等の確保等に関する基本指針を定め，平成１２年３月１７日，これを公表した。（甲１５）
(2)農振法施行規則の規定


農振法施行規則は，市町村が農振法８条１項の規定により同項の地域整備計画を定めようとする場合において農用地区域及びその区域内にある土地の農業上の用途区分を定めようとするときには，大字，字，小字及び地番，一定の地物，施設，工作物又はこれらからの距離及び方向，平面図等により，当該農用地区域に含められる土地と当該農用地区域に含められない土地との区別が明らかになるように定めなければならない旨規定している（同規則４条）。
(3)本件ガイドラインの規定
ア　地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（平成１１年法律第８７号）の施行に伴い，農振法の農業振興地域制度に係る市町村又は都道府県の事務は，原則として自治事務となり，そのため農振法関係の通達も廃止されたが，農振法一部改正（平成１１年法律第１２０号。改正法の施行は平成１２年３月２０日）もあったため，農林水産省構造改善局は，平成１２年４月１日，改正内容や従来の通達を踏まえ，農業振興地域制度全般についての技術的助言として，「農業振興地域制度に関するガイドライン」と題する本件ガイドラインを定め，今後の農業振興地域制度を円滑かつ適正に運用するに当たっての参考とするよう関係機関に通知した。（甲１５）
イ　本件ガイドラインは，農用地利用計画を表示するに当たっての留意事項について次のとおり規定している。（甲５）
「ア　一定の地物，施設，耕作物
規則第４条の『一定の地物，施設，工作物』とは，例えば道路，鉄道，河川，水路，建築物等をいうが，固定的でなく容易に移設又は移動できるものは不適当であること。
イ　平面図
表示の手段として平面図を用いる場合の平面図の縮尺は，おおむね５００分の１ないし２５００分の１程度であること。
ウ　表示の時点
表示に当たっては，表示の時点を附記すること。
エ　附図
附図としては，農用地区域及び用途区分された土地の区域のおおよその範囲を明らかにした図面（１万分の１ないし５万分の１）を添付すること。」
ウ　本件ガイドラインは，農振法１５条の１５第４項の審査に当たっては次の事項について留意することが適当と考えられるとして，同項１号について次のように規定している。（甲５）
「①　第１号関係
ア　当該開発行為に係る土地を農用地等として利用することが
困難となる場合
『当該開発行為に係る土地を農用地等として利用することが困難となる』場合とは，開発後の土地の用途が農用地等以外の用途となり，かつ，その土地に建築される建築物その他の工作物の種類，構造，規模等からみて，その土地の用途が固定化されることが確実と認められる場合その他開発行為後の土地の状態が開発行為前の土地の状態に比べて農用地等への転換可能性が低下する場合をいうものと解されること。イ　市町村整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがある場合市町村整備計画のうち農用地利用計画には，土地の農業上の用途が指定されているので，開発行為により開発行為に係る土地を農用地等として利用することが困難になる場合には，その土地を当該指定用途に供することが困難となるため，『農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがある』場合に該当すると解されること。
ただし，農用地区域内にある土地を現在の状態のまま利用し，又は保全することを目的として行う開発行為であって，当該開発行為により設けられている工作物（建築物を除く。）の種類，構造，規模等からみて，容易に移転し，又は除却することができる場合その他開発行為に係る土地及びその周辺の土地の農用地等への転換の実施上妨げる度合いが軽いと認められる場合は，『農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがある』場合に該当しないと解されること。
ウ　留意事項
次の事項を踏まえて，判断されるものであること。
ａ　申請書の『開発行為後の土地又は建築物等の用途』が農用地等に該当するか否か。
ｂ　開発行為後の土地の用途が農用地等に該当している場合には，申請書に記載された工事計画に従って工事が施工されることが確実かどうか。
ｃ　開発行為後の土地の用途が農用地等に該当しない場合には，農用地等としての利用を困難にしないための措置が十分で，かつ，そのための工事が確実に行われるか否か並びにその開発行為に係る土地及びその周辺の土地の農用地等への転換の実施上妨げとならないか。」
３　農用地区域の指定の効力について
(1)被控訴人は，農用地区域の指定は土地所有者の権利義務に大きな影響を及ぼす行為であるから明確に表示しなければならず，したがって，登記簿上の地番，平面図及び附図の三者併用方式によって表示されるのが原則というべきところ，本件において白石市が行った農用地区域の指定は林班番号と附図のみで指定しており無効である旨主張する。しかるところ，本件土地に係る白石市の行った農用地区域の指定が林班番号によって行われていることは前記１で認定したとおりである。そこで検討するに，農用地区域に含められる土地と農用地区域に含められない土地との区別が明確にされなければならないことは被控訴人の主張のとおりである。そして，農用地区域の指定に当たっての農用地区域の表示の仕方についての農振法施行規則の規定や本件ガイドラインの留意事項は，上記２でみたとおりであるが，これらも，農用地区域に含められる土地と農用地区域に含められない土地との区別が明確にされることを前提にして，その方法について言及するものであるところ，農振法施行規則は，大字，字，小字及び地番，一定の地物，施設，工作物又はこれらからの距離及び方向，平面図等によるべきことを規定しているのであって，必ずしも被控訴人の主張するように登記簿上の地番，平面図及び附図の三者併用方式によることまでは要求していない。要は，ある土地が農用地区域に含まれるか否かを明確に表示し得る方法を採用すべきというものであり，不動産登記簿等の表示，不動点からの距離・方向等の数値，あるいは図面などの方法のいずれを用いてもよく，またこれらを組み合わせてもよいものと解せられる。もっとも，地番で表示される土地の一部を指定する場合などには地番の表示では特定が足りず，平面図等の図面を用いる必要があるが，これはそのような場合の表示手段の一つにすぎず，農用地区域の指定に当たって常に独自の平面図を作成しなければならないとの趣旨を読み取ることはできない。したがって，他の法律に基づき指定されている地域・地区等を用いたり，公的な帳簿，図面等によりその位置が明示されているものを用いたりすることも許されるものというべきである。


ところで，森林法は，全国森林計画に即した地域森林計画をたてることを都道府県知事に義務付けているところ（同法５条１項），地域森林計画をたてる際の便に供するため，地域森林計画の対象森林を分けて林班を定め，林班を更に分けて小班を定めることとされている（平成１２年５月８日付け１２林野計第１５４号農林水産事務次官依命通知）。林班は，おおむね５０haで字界，天然地形又は地物をもって分け，小班は，森林所有者別に分けることが原則とされている。そして，小班ごとに林種，林齢，樹冠粗密度，樹種の混合歩合，樹種別の材積等の林況を調査するなどして森林簿が作成され，これを基礎として計画事項が定められることになる。計画事項のうち「その対象とする森林の区域」については，具体的には，縮尺５０００分の１の森林計画図により明らかにされるが，この森林計画図は，森林の所有者等の森林が地域森林計画の対象に含まれるかどうかが容易に判断し得るように作成されなければならないとされており，また，地域森林計画は，その計画書及び森林計画図が公衆の縦覧に供されることとなっている（森林法６条１項，上記依命通知）。林班番号は，上記のように定められた林班の符号であり，その前提となる森林計画図と相俟って，地域森林計画の対象となっている山林原野の土地を特定するについて十分に機能を果たすものというべきである。したがって，農用地区域を指定するに当たって林班番号を用いることも，どの土地が農用地区域に含まれるかを明確にし得るものというべきであるから，農用地区域の指定に当たって林班番号を用いることは許されるものと解される。現に乙第２９号証によれば，従前の農用地区域の指定の実務にあっては「公的な帳簿等によりその位置が明示されている地区・施設」の一つとして林班番号が用いられてきたことが認められる。そして，甲第２号証中の白石市森林計画図によれば，本件土地付近一帯は地域森林計画の対象となっていることが認められるから，白石市において本件土地付近につき林班番号をもって農用地区域を指定し，登記簿上の地番，平面図を用いなかったからといって，農用地区域の指定が無効となるとはいえない。
(2)次に，被控訴人は，昭和５９年地域整備計画書附図による農用地区域の表示と平成５年及び平成９年地域整備計画書附図による農用地区域の表示とには，本件土地周辺において，形状，位置，面積とも大きな差異が認められるから，本件土地の農用地区域の指定は無効である旨を主張する。
確かに，本件土地周辺において，昭和５９年地域整備計画書附図による農用地区域の表示と平成５年及び平成９年地域整備計画書附図による農用地区域の表示とには，その形状，面積及び位置とも差異が認められることは前記１で認定したとおりである。そして，このことの結果として農用地区域の指定範囲が不明確であったとすれば，農用地区域の指定が特定性に欠けて無効となることもないではない。しかしながら，前記２，(3)のとおり，本件ガイドラインにおいては，附図は地域整備計画書に添付して「農用地区域及び用途区分された土地の区域のおおよその範囲を明らかに」するものとして位置付けられており，その縮尺も，平面図がおおむね５００分の１ないし２５００分の１程度の縮尺とすべきとされているのに対し，附図は１万分の１ないし５万分の１とされているのである。そうしてみると，附図自体からはある土地が農用地区域に含まれているか否かを判別することはもともと困難といわざるを得ないのであり，附図自体は農用地区域か否かを明示する機能は有しておらず，あくまで「おおよその範囲」を示すものにすぎないというべきであり，農用地区域に含まれているか否かを判別するためには地域整備計画書内に定める区域指定内容と照らし合わせるほかないというべきである。そうすると，附図の表示が全く別な地域になされているような場合は格別，そうでない限り，附図の表示が多少不正確であるからといって農用地区域の指定範囲を知るに当たって支障を来すものではなく，附図の不正確をもって農用地区域の指定の無効を招来するものとはいえない。そして，昭和５９年地域整備計画書附図は，その形状，面積及び位置が後のものと相違するとはいっても，本件土地付近が農用地区域に指定されていること自体は表示しているのである。
したがって，農用地区域の指定が特定性に欠けて無効であるとはいえない。なお，昭和５９年地域整備計画書附図による農用地区域の指定範囲と平成５年及び平成９年地域整備計画書附図による農用地区域の指定範囲との表示が異なるのは，昭和５９年地域整備計画書附図の記載が正確さを欠いたことによるものであって，農用地区域の変更があったわけではないから，農業振興地域整備基本方針の変更若しくは農業振興地域の区域の変更（農振法１３条１項参照）が必要でないことはいうまでもない。また，証拠（乙７，１０，１２）によれば，本件土地に対する農用地区域の指定は公告縦覧等の法定手続を経て適法に行われたことが認められる。被控訴人が手続上の瑕疵として主張するところは独自の見解であって採用することができない。また，被控訴人は，昭和５９年の地域整備計画では本件土地は農用地区域に含まれていなかったかのような主張もするが，前記１の認定に照らし，採用することはできない。
(3)したがって，本件について農用地区域の指定が無効である旨の被控訴人の主張はいずれも採用することができないというべきものである。
４　農振法１５条の１５第４項１号該当性について
(1)前記１で認定したところによれば，本件開発行為は，本件土地を含む２５万８０００㎡の土地に管理型産業廃棄物最終処分場を設置するためのものであり，埋立地面積は７万１４００㎡，埋立容量は１０５万２６２０立方メートルというものであって，造成後の土地に埋立地（産業廃棄物搬入地），管理棟，水処理施設，搬入道路・管理用道路，排水施設等が築造される予定であり，本件施設の設置期間は２年，営業期間は１０年，水質管理期間は１５年（営業期間１０年と営業終了後の期間５年の合計）を予定していること，跡地についてはごみ搬入終了後に１．０ｍないし１．５ｍの厚さで覆土をし，樹木などを植栽して元の森林に復旧すること，ごみ搬入終了後最終覆土を完了した後の浸出水等の状況次第では水処理を続けることになるため，水質管理期間，すなわち本件土地の利用期間が更に延びる可能性があること，白石市の平成９年策定の地域整備計画においては，本件土地が含まれるｂ地区については中山間地域に指定されていることから中山間地域総合整備事業を導入し，整備を行っていくこと，地場産品である葛の団地化にも積極的に取り組み，畜産振興（肉用牛）の一環として草地としての整備も行っていくことなどが定められていることが認められる。


以上によれば，本件土地は，本件開発行為の許可があってから少なくとも１７年間にわたって農用地等以外の用途である産業廃棄物最終処分場として使用されることになるものといえ，また，本件開発行為が進められた場合，この間は白石市の中山間地域総合整備事業の導入や地場産品である葛の団地化，畜産振興のための草地の整備などが行えなくなることは明らかといえる。
したがって，本件開発行為が本件土地を農用地区域として指定した白石市の上記のような地域整備計画に支障を及ぼすことは明らかであり，本件申請には農振法１５条の１５第４項１号の不許可事由が存するものと認められる。
(2)被控訴人は，事業期間が８年であることを前提にして，控訴人及び控訴人補助参加人が許認可の引延ばしをしなければ，平成１６年末に事業を完了する予定であったから，平成１６年には本件土地を農用地として利用することができた旨を主張するが，事業期間が８年であることは本件申請に係る申請書（甲２）には記載されていない上，農振法に基づく開発許可を得なければ本件施設は設置し得ないところ，前記１で認定したとおり，被控訴人が本件申請をしたのは平成１３年５月なのであって，その主張は前提を欠くものである。
(3)したがって，本件申請について不許可事由があるとした控訴人の判断に誤りがあるとはいえない。
５　行政権の濫用の有無について
(1)被控訴人は，本件不許可処分は本件施設の設置を阻止するためにされたものであり，行政権限の濫用である旨を主張する。そして，前記１で認定した事実によれば，白石市が本件開発行為に反対していただけでなく宮城県議会も反対の意思を表明していたことや，控訴人も被控訴人が指導要綱に従わないことを理由に被控訴人の廃棄物処理法に基づく産業廃棄物処理業の許可申請及び産業廃棄物処理施設の設置許可申請に係る各申請書の受理を拒んでいたことが認められる。
しかしながら，本件申請に不許可事由があることは前記４の判断のとおりである。そして，不許可事由が実際に存する以上，控訴人は，農振法１５条の１５第４項の規定上，許可することはできないものというべきであるから，本件不許可処分が行政権の濫用とはいい難いところである。
また，被控訴人が本件開発行為について控訴人に許認可の引延ばしがあると主張するところは，廃棄物処理法に基づく事業許可や施設設置許可に係るものであり，本件不許可処分についてのものではない。被控訴人は，本件開発行為の対象地の調査が不十分であったため，本件土地が農用地区域に含まれていることを知らず，平成１３年５月まで本件申請をしなかったものにすぎない。したがって，上記被控訴人が主張するところをもって本件不許可処分が行政権の濫用であることを裏付ける事情にはならない。農用地区域の指定に瑕疵がないことは前記３で判断したとおりである。
さらに，前記１で認定したように，ｂ地区においては，平成７年ころからｂの葛粉の復活を目指して白石市ｂ地区の農家によって「ｂ寒葛生産組合」が設立され，白石市は平成７年度から平成１１年度にかけて，国や宮城県の補助事業である中山間地域活性化推進事業において，葛生産調査研究，葛生産販売の機械整備，生産（採取）拡大促進，遊休農地による葛の試験栽培約２５haの実施，「ｂの寒くず」のブランド名での葛粉の一般消費者向けへの販売，ブランド名の知名度を向上させるためのパンフレット（乙９）作成などの支援をし，平成１３年度から平成１７年度にかけては国及び宮城県の補助事業である特定農山村地域市町村活動支援事業を，平成１２年度から平成１６年度にかけては同中山間地域等直接支払事業をｂ地区で行っていることからすると，白石市の農業振興地域整備計画中ｂ地区に係る部分が虚構のもとになされたものとは認め難いところであり，平成９年策定の地域整備計画が不合理であることが明らかであるとまではいえない。そもそも，本件土地は，被控訴人が本件施設設置の計画をした平成４年ころより前の昭和５９年には既に農用地区域として指定されていたのである。
(2)また，被控訴人は，特定の私有山林を一方的に葛栽培用地とし，他の用途に使用することを禁ずる農用地区域に指定することは憲法２９条に違反する旨を主張するが，補助参加人白石市が本件土地で葛のみの栽培を強制しているわけではない上，市町村の作成する土地利用計画案に異議のある者は異議を述べ，異議に対する決定にも不服申立てができるにもかかわらず，本件土地の所有者等が白石市の作成した土地利用計画案に異議を述べた形跡はないのであって，適法に地域整備計画が策定されているものといわざるを得ない。そうである以上，農振法の規定に基づいて土地の利用が制限されることはやむを得ないものというべきであり，そのことゆえに憲法２９条に違反するとはいえない。被控訴人の上記主張は採用し難い。
(3)以上の次第であるから本件不許可処分は行政権の濫用であるとする被控訴人の主張は採用することができない。
６　行政手続法５条違反の有無について
(1)控訴人が農振法１５条の１５第４項１号に該当するか否かについての審査基準を定めていなかったことは当事者間に争いがない。控訴人は，上記条項自体が許可不許可の基準を明らかにしているから審査基準は設ける必要はないし，農用地として利用することが困難になるか否かは様々な用途ごとに個別に判断せざるを得ず，期間等の客観的指標をもって基準を定めることも不可能である旨主張する。そこで検討するに，行政手続法５条の趣旨は，行政庁の解釈・裁量の余地のある許認可等について，その性質に応じてできる限り具体的な審査基準を作成し，公表することにより，行政庁の判断過程を透明化し，もって申請に対する適切・公正な処理を確保するとともに，申請者に対して許認可等を受けられるか否かについての予測可能性を与え，また，申請者ごとの不公正な取扱いを防止しようとするところにあるものと解される。そして，このような趣旨にかんがみれば，行政手続法５条にいう「審査基準」とは，審査に当たってよるべき数量的指標その他の客観的指標のみならず，行政庁内で共有されるべき法令の規定に対する解釈や審査に際しての指針，留意事項，考慮事項等をも含むものと解するのが相当である。
したがって，法令自体に許認可等の基準が具体的に明らかにされており，法令の定めのみによって審査をし得る場合は格別，そうでない場合は，行政庁は審査基準を設けなければならないことになる。ある事項についての許認可等につき一律に数値的及び期間的な客観的指標をもって審査基準を定めることが困難であるとしても，法令の解釈，審査の指針，留意事項，注意事項等，行政庁内で共有されるべき審査の基準を定めることは可能というべきであるから，客観的指標をもって審査基準を定めことができないからといって直ちに審査基準を要しないとはいえないのである。


ところで，農振法１５条の１５第４項１号は，「当該開発行為により当該開発行為に係る土地を農用地等として利用することが困難となるため，農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあること」と定めており，いまだこの要件には解釈，裁量の余地があって判断基準が法令の定めに尽くされているとも，法令の定め以上に具体的な基準を定めることができないともいい難い。現に農林水産省構造改善局が技術的助言として定めた本件ガイドラインにおいても，農振法１５条の１５第４項１号の審査をするに当たって留意すべき事項として，前記２，(3)のとおり定めているのである。なお，本件ガイドラインの趣旨に照らせば，本件ガイドラインの内容自体は，本件ガイドラインが定められる以前においても，通達等の形で行政内部の運用基準として存在していたものと推認されるのである。
(2)しかしながら，審査基準の定めがない場合又は審査基準の定めがあっても不十分なものでしかなかった場合にされた許認可等であっても，そのことのみを理由に直ちに当該許認可等が違法になるものと解すべきではない。なぜならば，行政手続法５条１項は，審査権者である行政庁において申請により求められた許認可等をするかどうかを法令の定めに従って判断するために必要とされる基準を定めるものとすると規定し，同条２項も「できる限り具体的なものとしなければならない」としているのであって，審査基準の在り方は個々の法令ごとにまた個々の行政庁ごとに種々様々あり得ることを前提としているのであって，審査基準の有無あるいは審査基準の具体性が一様になることは必ずしも予定されてはおらず，したがって，このような審査基準の在り方自体が，許認可等の当不当とは別に，許認可等の瑕疵を一律にもたらすとは考え難いからである。
もっとも，行政手続法５条の趣旨は，上記のとおり，行政庁の許認可等の透明性と公正さを確保するというところにあるのであり，法令の定め自体が抽象的であるため，法令の定め自体からはどのような事情を考慮して許認可等が行われるかを理解することが不可能であったり，著しく困難であったりする場合には，審査をする行政庁としても審査の基準がなければ場当たり的に許認可等を行うおそれがあり，また，申請者ごとに不公正な取扱いをしたのではないかとの疑いを招くことになる。したがって，そのような場合には審査基準の定めのないままにされた許認可等は瑕疵を帯びることになるというべきである。これに対して，法令の定めがある程度具体的であり，審査基準の定めがなくとも，行政庁の許認可等の透明性と公正さを確保することができ，適切・公正な処理についてさほど支障を来さないような場合には，審査基準の定めの有無は，当該許認可等について違法を招来するものではないというべきである。
(3)かかる見地に立って本件をみるに，農振法１５条の１５第４項１号は，①開発行為によって開発行為に係る土地を農用地等として利用することが困難となること，②その結果として市町村の策定した地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあることの２点を不許可の要件としており，この２点が認められれば許可をしてはならないとしているのである。そして，開発行為に係る土地が農用地等として利用することが困難となるという要件もある程度幅のあるものとはいえても，「農用地等」の定義は農振法３条に規定するところであり，開発行為に係る当該土地が農用地等として利用し得るかどうかは比較的容易に知り得るものといえる。また，地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあるか否かという要件もある程度幅のあるものといえるが，地域整備計画自体は遠い将来の計画ではなく，近い将来に実施すべきものとして策定されるものであることからすると，ごく短期間に農用地等に復元することが可能となる開発行為以外のものは通常地域整備計画の達成に支障を及ぼすものといえる。
したがって，農振法１５条の１５第４項１号の規定は，不許可の要件をある程度具体的に定めているといえ，不許可要件に該当するか否かは，開発行為自体の客観的性質と当該市町村の地域整備計画とを照らし合わせることによって比較的容易に判断されるものであり，都道府県知事の恣意が入る余地は少なく，審査基準の定めがなくとも，行政庁の許認可等の処分の透明性と公正さを確保することができ，適切・公正な処理についてさほど支障を来さないものというべきである。なお，農振法１５条の１５第４項１号について審査基準を設けるにしても，市町村の地域整備計画は各市町村の個別の計画ごとにその実施期間がまちまちな上，各計画についても地元関係者との調整がまとまったものから順次予算化され，実施されるという性質を有しており，客観的指標をもって基準を定めることはできず，抽象的な指針や留意事項，考慮事項等を定めるほかはないものと思われる。(4)したがって，控訴人が農振法１５条の１５第４項１号について審査基準を設けていなかったことは，本件不許可処分を違法ならしめるものではなく，取消事由にはならないというべきである。行政手続法５条違反をいう被控訴人の主張は採用することができない。
７　行政手続法８条違反の有無について
(1)本件不許可処分の理由につき提示されたところが，「当該申請において計画されている開発行為（本件開発行為）は，申請地を相当長期間にわたって農用地等以外の用途に利用する計画であり，白石市が定める農業振興地域整備計画の達成に支障を及ぼす恐れがあるため，農業振興地域の整備に関する法律第１５条の１５第４項第１号に該当する。」というものであったことは前記１で認定したとおりである。ところで，行政手続法８条の趣旨は，申請により求められた許認可等を拒否する処分に同時に当該処分の理由を提示することを義務付けることによって，行政庁に当該処分の判断過程を申請者に提示させ，もって行政庁の判断の慎重・合理性を担保しその恣意を抑制し，また，申請者に不服申立て又は訴え提起の便宜を与えるなどしてその事後的救済を円滑化させることにあると解されるのであり，提示された理由は，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用したかを申請者がその記載自体から了知しうる程度のものであることを要するものと解される。
(2)しかるところ，本件開発行為は，産業廃棄物最終処分場を農用地区域内に設置しようとするものであり，その事業期間は少なくとも１７年間であり，その期間はいうまでもなく，事業終了後も産業廃棄物が当該地域に残存し続ける以上，社会通念上，事業期間終了後も相当長期にわたり本件土地の農用地としての使用を困難にすることは明らかである。
そして，上記のような本件施設の位置関係，開発行為の期間の内容は本件申請書の中に具体的に記載されており，また，農用地区域の指定範囲，地域整備計画の内容は公にされている白石市地域整備計画の中に具体的に記載されているのである。
本件不許可処分は，このような事実関係の下において，農振法１５条の１５第４項１号の不許可事由があるとしてされたものであり，理由の提示において，本件開発行為が本件土地を相当長期にわたって農用地等以外の用途に利用する計画であること，そのような利用計画が白石市の定める地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあると述べているのであるから，これは農振法１５条の１５第４項１号に該当する理由の提示として十分であるというべきである。


主　　　　　　文
１　被告甲は，原告に対し，金３１１７万３８６９円及びこれに対する平成１２年５月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告有限会社乙及び被告丙に対する請求並びに被告甲に対するその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告と被告甲との間においては，原告に生じた費用の４分の１を被告甲の負担とし，その余は各自の負担とし，原告と被告有限会社乙及び被告丙との間においては，全部原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して金３７１７万３８６９円及びこれに対する平成１２年４月４日（訴状送達の日の翌日，但し被告甲につき同年５月２８日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告から被告らに対し，被告有限会社乙（以下「被告会社」という）に対する貸金につき，被告丙及び被告甲が連帯保証したとして，その支払を求めた事案である。
被告会社及び被告丙は，本件貸金の一部を認めたが，一部を否認した。被告甲は，公示送達による呼出しを受けたが，本件口頭弁論期日に出頭しない。
一　請求原因
１　原告は，次のとおり，被告会社に金員を貸し付け，被告丙及び被告甲が連帯保証した。
なお，貸金ＧないしＩを除き，被告会社及び被告丙につき，被告甲が代理（署名代理権も含む）したものである。
また，貸金Ｊ及び貸金Ｌを除き，記載金額の金員を貸し渡した。貸金Ｊ及び貸金Ｌについては，平成７年７月３０日ころ，原告と被告ら（被告会社及び被告丙につき被告甲が代理した）との間で，今後原告が第三者からの借入金をもって被告会社に貸付をする場合は第三者に対する利息も原告からの借入金とする旨約し，同約定（以下「みなし約定」という）に基づき，それぞれ第三者に対する利息分を付加して貸付金額としたものである。
ａ　平成７年７月３０日金８０万円（同額面の被告会社振出の約束手形［甲５の１］を担保として受領した）（以下「貸金Ａ」という）
ｂ　同年８月２９日金１００万円（同額面の被告会社振出の小切手［甲５の２］を担保として受領した）（以下「貸金Ｂ」という）
ｃ　同年１１月６日金１４０万円（同額面の被告会社振出の約束手形［甲５の３］を担保として受領した）（以下「貸金Ｃ」という）
ｄ　同年１２月１日金１００万円（同額面の被告会社振出の小切手［甲５の４］を担保として受領した）（以下「貸金Ｄ」という）
ｅ　平成１０年５月１日金１００万円（以下「貸金Ｅ」という）ｆ　同年６月２０日金２０万円（同額面の被告会社振出の小切手［甲５の５］を担保として受領した）（以下「貸金Ｆ」という）
ｇ　同年７月６日金５００万円（以下「貸金Ｇ」という）ｈ　同月２４日金５００万円（以下「貸金Ｈ」という）ｉ　同年８月１０日金５００万円（以下「貸金Ｉ」という）ｊ　平成１１年１月４日金１５３万３３７５円（但し貸し渡した金員は１４５万円）（以下「貸金Ｊ」という）
貸金Ｊの原資は，原告が住友生命保険相互会社から自己の生命保険契約を担保として借り入れたものであり，１年分の利息が８万３３７５円で，これを付加した金額である。
ｋ　同年４月２７日金２１０万円（同額面の被告会社振出の小切手［甲５の６］を担保として受領した）（以下「貸金Ｋ」という）
ｌ　同年８月３日金１４９４万０４９４円（但し準消費貸借であるとともに，貸し渡したとされる金員は合計１２８８万円）（以下「貸金Ｌ」という）貸金Ｌの旧債権は次のとおりであり，原告所有の株券を担保として各質店に差し入れた。
①　平成１０年１２月７日金１４０万円（春日井市の丁質店から原告が借り入れし，被告会社代理人被告甲に貸し渡した）
②　同月１０日金４４０万円（津島市の戊商店から原告が借り入れし，被告会社代理人被告甲に貸し渡した）
③　平成１１年１月６日金１４０万円（名古屋市ｓ区の己質店から原告が借り入れし，被告会社代理人被告甲に貸し渡した）
④　同月２９日金１８３万円（津島市の戊商店から原告が借り入れし，被告会社代理人被告甲に貸し渡した）
そして，同年８月３日，被告会社代理人被告甲は，さらに借り入れを求めたので，原告は上記①ないし④を，上記戊商店からの借り入れに一本化してさらに借り入れをし，戊商店から合計１２８８万円の借入金とし，借入金約３８０万円（原告は具体的な手続を被告甲に委ねていたので，具体的な金額は不明）を被告会社代理人被告甲に交付した。その後平成１２年３月３日までに，原告は戊商店からの借入金を弁済したが，支払った利息は２０６万０４９４円であった。したがって，同利息額を付加するものである。
２（表見代理－予備的に）
原告は，各貸金（貸金ＧないしＩを除く）の際，被告甲に被告会社及び被告丙の代理権があると信じた。
被告甲は，当初の貸金の際から，原告に対し「被告会社は娘婿の被告丙が代表者をしている。被告会社は一般貨物自動車運送事業等を目的としている。被告丙は若いこともあって，代表者といっても運送業務に専念し，資金のやり繰りを含め経理面及び陸運局に対する諸手続等の事務面は，全て被告甲が担当している。」旨説明した。そして，被告甲は，原告に運転させて，何度となく陸運局や税理士事務所に行った。また，貸金ＡないしＤ，Ｆ，Ｋの際には，被告甲が被告会社振出の約束手形や小切手を持参し原告に交付した。
よって，原告が被告甲に代理権があると信ずるについて正当の理由がある。また，商法４２条，４３条の類推適用が成立する。
３（求償金－貸金Ｌにつき予備的に）


ａ　平成７年７月３０日ころ，被告甲及び被告丙は，原告に対し，今後原告が第三者からの借入金をもって被告会社に貸付をする場合に，被告会社が原告に対し負担する債務につき連帯保証する旨約した。
ｂ　被告会社は，平成１０年１２月から平成１１年１月にかけて，次のとおり，原告所有の株券を担保（質入れ）として，被告甲名義で，各質店から金銭を借り入れた。
①　平成１０年１２月７日春日井市の丁質店から金１４０万円
②　同月１０日津島市の戊商店から金４４０万円
③　平成１１年１月６日名古屋市ｓ区ｔの己質店から金１４０万円
④　同月２９日津島市の戊商店から金１８３万円
ｃ　同年８月３日，被告会社は，更なる借入をするため，上記４口の借入を一本化し，上記戊商店に，原告所有の株券３０通（一部は前記株券を流用）を質入れして，被告甲名義で，利息月額３８万６４００円の約定により金１２８８万円を借り換えた。
ｄ　その後被告らは戊商店に対する返済ができず，原告は，同年１２月２２日から平成１２年３月３日の間に，合計６回にわたり，上記借換債務元金１２８８万円及び利息２０６万０４９４円，合計１４９４万０４９４円を戊商店に弁済し，上記株券３０通を取り戻した。
ｅ　原告の戊商店に対する上記弁済は，物上保証人的地位に基づくものであるから，民法３５１条の類推適用により，原告は被告会社に対する求償権を有する（形式的には物上保証人ではないとしても同様の地位にある）。なお，同求償権も，被告会社の資金調達に由来するものであり，前記連帯保証の範囲に含まれるものである。
４（使用貸借の返還債務不履行に基づく損害賠償請求権ー貸金Ｌにつき予備的に）ａ　前項記載のとおり，原告は，質入れすることを了解して，被告会社に株券３０通を貸与した。
しかし，被告会社は，流質期限までに株券３０通を取り戻す資金を準備できず，原告において自ら戊商店に弁済しなければならなかった。したがって，原告は，使用貸借契約における被告会社の目的物返還債務不履行に基づく損害賠償請求として，前記１４９４万０４９４円の支払を求める。ｂ　なお，同損害賠償請求権も，被告会社の資金調達に由来するものであり，前記連帯保証の範囲に含まれるものである。
５　よって，原告は，被告らに対し，本件金銭消費貸借契約（予備的に求償請求権ないし損害賠償請求権）及び連帯保証契約に基づき，連帯して金３７１７万３８６９円（一部弁済後）及びこれに対する弁済期後であり本件訴状送達の日の翌日である平成１２年４月４日（但し被告甲につき同年５月２８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否（被告会社及び被告丙）
１　請求原因１のうち，貸金ＧないしＩにつき認める。請求原因１のその余の貸金は，被告甲が勝手にしたものであり，被告会社の借入，被告丙の連帯保証を否認する。被告会社及び被告丙は被告甲に代理権を授与していない。
但し，貸金ＡないしＤ，Ｆ，Ｋにつき被告会社は追認し，被告丙はその分につき連帯保証した。
なお，みなし約定の事実を否認する。被告会社，被告丙の被告甲への代理権授与も否認する。
２　請求原因２の主張は争う。
被告会社の経理面，陸運局の手続は被告丙がしていた。その余の事務を被告甲がしていたとしても，事実的な事務面を代表者がすべてしている会社はなく，事実上事務作業をしているからといって，会社の代理権があるとか，商法４２条，４３条の類推適用があるとか言えるものではない。
被告会社においては，車両購入費用，多額の修理費以外は，約束手形を振り出してはおらず，また，支払は銀行振り込みによりしているので，被告甲が約束手形や小切手を振り出す権限も必要性もなかった。
また，仮に原告が代理権があると信じたにしても，重大な過失が存した。すなわち，原告は，被告甲に約３０００万円の貸付をしており，その返済はほとんどされていなかった。被告甲個人の借入の使途につき合理的な事情はなく，同被告が派手な浪費生活をしていたことは明らかな状況であって，被告会社の資金繰りといった説明も非常に疑わしいことが原告において容易に判明する状態であったものである。
３　請求原因３のうち，被告会社及び被告丙の行為を否認し，主張は争う。４　請求原因４のうち，被告会社及び被告丙の行為を否認し，主張は争う。三　抗弁（弁済及び和解契約）（被告会社及び被告丙）１　平成１１年９月３０日，被告丙は，原告から緊急に２００万円を返してほしいとの申し出により，２００万円を返済した。
２　同年１０月１７日ころ，もしくは同年１１月末ころまでの間に，被告会社及び被告丙と原告との間で，次の内容の和解契約が成立した。
ａ　被告会社及び被告丙は原告に対し，総額２１５０万円を，平成１１年１１月から毎月末日限り３０万円宛て分割して支払う。
ｂ　原告は被告会社及び被告丙に対し，その余の請求を放棄する。３　被告会社及び被告丙は，同和解に基づき，平成１１年１１月から平成１３年１２月までの間に，原告に対し，各３０万円ずつ合計７８０万円を返済した。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実を認めるが，本訴請求債権に対する弁済ではない（再抗弁記載のとおり）。
２　抗弁２の事実を否認する。
３　抗弁３の事実を認める。
五　再抗弁
平成１１年５月２１日，原告は，被告会社代理人被告甲に対し，２００万円を貸し渡した。被告甲の説明では，銀行から融資を受けるために被告会社の帳簿をきれいにする必要があるとのことであり，原告は実姉庚から融資を受けて被告会社に貸したものである。
同年９月中旬に，被告甲が出奔したので，原告は被告丙に上記貸金を説明し，早急に庚に返済の必要がある旨求め，返済を受けたものである。
六　再抗弁に対する認否（被告会社及び被告丙）
再抗弁のうち，被告会社が２００万円を借り受けたことを否認する。被告甲が借り受けたかどうかは知らない。
本訴請求債権の一部として被告丙が返済したものである。


第３　当裁判所の判断
一　まず，被告甲に対する請求について判断する。
被告甲は，公示送達による呼出しを受けたが，本件口頭弁論期日に出頭しない。本件全証拠によれば，被告甲は，本訴請求貸金債権すべてにつき，連帯保証人ないし本人として，債務を負担したことを認めることができる。そして，弁論の全趣旨によれば，減縮された本訴請求額から被告丙ないし被告会社から６００万円が弁済されたことを認めるから，被告甲に対する請求は，金３１１７万３８６９円及びこれに対する平成１２年５月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
二　次いで，被告会社及び被告丙に対する請求について判断する。請求原因１について検討する。
請求原因１のうち，貸金ＧないしＩについては，当事者間に争いがない。また，貸金ＡないしＤ，Ｆ，Ｋについては，その後被告会社が同貸金を追認し，被告丙は連帯保証した旨を同被告らは自認する。
請求原因１のその余の点につき判断するに，証拠（甲１，２，３の１ないし３０，６，７の１ないし６，２２，原告）によれば，被告甲から，被告会社の借入であり，被告甲及び被告丙が連帯保証するからと言われて，原告が被告甲に貸金Ｅ，Ｊ，及びＬを貸したこと，時期は別にして，被告甲は原告にみなし約定を約したことを認めることができる。しかしながら，本件全証拠を精査しても，その際，被告甲が被告会社及び被告丙から代理権を与えられていたことを認めるに足りる証拠はない。三　請求原因２（表見代理）について判断する。
当事者間に争いのない事実に証拠（甲１，２，３の１ないし３０，４，５の１ないし６，６，７の１ないし６，８の１・２，９，１０，１１の１ないし３，１２，２２，２３，乙３，５，証人戊，原告，被告丙）を総合すれば，次の事実が認められる。１　被告丙は，昭和６１年ころから「丙商店」の屋号で運送業を営んでいたが，平成５年６月法人化して被告会社を設立し，代表取締役となった。取締役は妻の辛，監査役を辛の母である被告甲とした。
被告丙は，妻辛と春日井市ｕ町のマンションを賃借して生活していたが，昭和６２年１０月に被告甲夫婦（辛の父母）が借金のため名古屋市ｖ区の自宅を売却し，被告丙夫婦と同一マンションの他の部屋に引っ越してきた。その後平成元年５月，被告丙一家は春日井市ｗ町のｘマンションに転居したが，その間被告丙夫婦に２人の子供ができたこともあり，被告甲らもｘマンションに入りびたるようになった。
被告丙は，運送業の事務的作業を妻の辛にさせていたが，平成元年ころから辛は被告甲に同作業を代わってもらっていた。平成５年に法人化した際，被告会社は被告甲をパート従業員とし，月額８万円の給料を支払う形とした。２　昭和６２，３年ころ，原告は，被告甲と知り合い，一緒に旅行や食事に行くなど親しくなり，平成１１年ころまで，原告は被告甲とほとんど毎日のように会ったり電話したりしており，同被告の運転手代わりに用事に付き合っていた。被告甲は原告に「被告会社は私と被告丙とが中心になってしており，私は経理及び事務全般を担当している。被告丙は若く，運送業務に専念している。」と話しており，被告会社の印鑑を常に所持していた。原告は，時々被告甲を労働基準局，陸運事務所，税理士事務所，銀行等へ運転して連れて行った。原告は，被告甲に頼まれ，金を貸したり，丸栄の外商カードを貸したりしていた。３　平成７年７月３０日ころ，原告は，被告甲から「被告会社に金を貸してほしい。私と被告丙が連帯保証するので，迷惑はかけない。」と依頼され，８０万円を貸し渡した。そのとき，被告甲は，被告会社振出の額面８０万円の約束手形を担保として原告に交付した（貸金Ａ）。
４　その後も同様に，同年８月２９日に１００万円（貸金Ｂ），同年１１月６日に１４０万円（貸金Ｃ），同年１２月１日に１００万円（貸金Ｄ）を，被告会社振出の同額の約束手形あるいは小切手を担保として，原告は被告甲に貸し渡した。５　平成１０年５月１日，原告は，被告甲から「被告会社は平成１１年４月末までに県保証から融資を受けられるので，それまでに返す。」と言われ，１００万円を同被告に貸し渡した（貸金Ｅ）。
６　同年６月２０日，原告は，従前同様に，２０万円（貸金Ｆ）を，被告会社振出の同額の小切手を担保として受領し，被告甲に貸し渡した。
７　同年４月ころ，被告会社は，４トン車２台を増車することにし，その代金１５００万円をディーラーローンで支払う予定としていたが，同年６月ころ，被告甲が被告丙に，原告から借入をしたい，これまで原告に約６００万円借りている旨話し，被告丙は，会社として原告から借入をし，これまでの分の金利分も含めて全部で２７００万円として，分割で返済しようと思い，その旨を書面（甲１０）に記載し，署名押印した。そして，同年７月初めころ，被告丙と被告甲は，原告方を訪れ，１５００万円の借入を依頼し，上記書面（甲１０）及び被告会社の印鑑証明書（甲１２）を原告に交付した。
上記書面の記載は，被告丙の意図のとおりには読み取れず，「１５００万円の分割と２４００万円の分割」に読める記載になっていたが，原告は，それまで貸した合計額が５４０万円にすぎず，今回の１５００万円を併せても２０４０万円にしかならないことを把握していながら，貸金額の確認や同書面の金額の記載（例えば金利なのか等）についても何ら尋ねることなく，記載上窺える合計額３９００万円は２０４０万円よりかなり多いと思いながら，黙ってこれを受領した。そして，貸金ＧないしＩが行われた。その際は，被告丙が被告甲に同道して原告宅を訪れた。後に被告甲が出奔するまで，原告が被告丙に会ったのはこの３回だけであった。
８　同年８月１０日，貸金Ｉの際，被告丙は，１５００万円につき車両を担保として提供する旨の書面（甲４）を原告に交付した。
９　原告は，このころまでに，被告甲個人に対し，合計３０００万円程度を貸し渡しており，返済が受けられるかどうか不安であった。


10　同年１２月７日ころ，原告は，被告甲から「被告会社のガソリン代等の資金が不足しているので金を貸してほしい。」と言われ，原告所有の株券を春日井市の丁質店に質入れし，被告甲名義で同質店から借り入れて，被告甲に金１４０万円を交付する形で，被告会社に対し同金員を貸し付けた（貸金Ｌの旧債権①）。その際，原告と被告甲は，今後原告が第三者からの借入金をもって被告会社に貸付をする場合は第三者に対する利息も原告からの借入金とする旨約し（みなし約定），被告甲と被告丙が連帯保証する旨約した。
11　同月１０日ころ，同様にして，原告は，原告所有の株券を津島市の戊商店に質入れし，被告甲名義で同質店から借り入れて，被告甲に金４４０万円を交付する形で，被告会社に対し同金員を貸し付けた（貸金Ｌの旧債権②）。12　同年暮れころ，原告は，被告甲から借入を頼まれ一旦断ったものの，「どうしても被告会社の資金が不足しているので，金がないなら加入している生命保険会社で借りて，被告会社に貸してほしい。」と懇願され，そのころ，住友生命保険相互会社から１４５万円を借り入れる手続をし，平成１１年１月４日，被告甲に金１４５万円を交付して，被告会社に貸し付けた（貸金Ｊ）。なお，その後平成１２年４月１４日原告が住友生命保険相互会社に利息８万３３７５円を付加して弁済したので，みなし約定によれば，貸付金額は金１５３万３３７５円となる。13　平成１１年１月６日，原告は，原告所有の株券を名古屋市ｓ区の己質店に質入れし，被告甲名義で同質店から借り入れて，被告甲に金１４０万円を交付する形で，被告会社に対し同金員を貸し付けた（貸金Ｌの旧債権③）。14　同月２９日，原告は，原告所有の株券を津島市の戊商店に質入れし，被告甲名義で同質店から借り入れて，被告甲に金１８３万円を交付する形で，被告会社に対し同金員を貸し付けた（貸金Ｌの旧債権④）。
15　同年２月上旬，被告甲は，原告に「同年４月３０日ころ県保証協会から被告会社に融資が実行されるので，貸金Ｋ及び貸金Ｌの旧債権を返済する。」と言って，その旨の書面（甲８の１）を原告に交付した。同書面は，原告の面前で被告甲が作成し，被告会社名義の印鑑は被告甲が所持していた印鑑で押印し，被告丙の名前は被告甲が記載し，押印した。
16　同月１９日，被告甲は，原告に前項同様の書面（甲８の２）を交付した。同書面は被告甲の単独名義であった。
17　同年４月２７日，原告は，２１０万円（貸金Ｋ）を，被告会社振出の同額の小切手を担保として受領し，被告甲に貸し渡した。
18　同年６月１日ころ，被告甲は，貸金Ｋ及び貸金Ｌの旧債権を返済することができなかったので，原告に対し，被告丙の生命保険証券（甲１１の２）を交付し，その場で同証券を担保に預ける旨の書面（甲１１の１）を記載して交付した。同書面は，被告会社及び被告丙名義であったが，被告甲が被告丙の名前も記載して押印した。19　同年８月３日，被告甲は，さらに原告に借り入れを求めた。原告と被告甲は，上記①ないし④を，戊商店からの借入に一本化してさらに同商店から借り入れをすることにした。
被告甲がその手続をし，原告所有の株券３０通を戊商店に質入れし，被告甲名義で同質店から借り入れて，被告甲に対する合計１２８８万円の借入金とする形で，被告会社に対し貸し付けた（貸金Ｌ）。なお，その後同年１２月２２日から平成１２年３月３日までに原告が戊商店に利息２０６万０４９４円を付加して弁済したので，みなし約定によれば，貸付金額は金１４９４万０４９４円となる。20　同年（平成１１年）９月２１日，被告甲夫婦，辛，被告丙の２人の子供が出奔し，被告会社の金員約４８０万円がなくなっており，また，被告丙に無断で協議離婚届が提出されていた。なお，被告会社が原告から借り入れた１５００万円（貸金ＧないしＩ）は，車両代金に支払われておらず，行方不明である。被告会社は，同月３０日期日の手形を決済することができず，銀行取引停止となり，同年１０月４日廃業に至った。
以上の事実が認められる。
同認定事実によれば，貸金Ｅについては平成１０年７月６日ころ被告会社及び被告丙が追認したものと認める（なお，貸金ＡないしＤ，Ｆ，Ｋについては被告会社及び被告丙が追認を自認している。）。
そこで，貸金Ｊ及び貸金Ｌにつき，表見代理の成立を検討する。前記認定事実によれば，被告甲が原告に対し，被告会社は私と被告丙が中心で，私は経理及び事務全般を担当している旨言っていたこと，被告甲が被告会社の印鑑を常に所持していたこと，被告甲は原告とともに陸運事務所，税理士事務所，銀行等へ行っていたこと，貸金ＧないしＩの際，被告丙が被告甲と同道して借入をしたことを認めることができ，原告が被告甲に被告会社及び被告丙の代理権があるものと信じたことを認めることができる。


平成１７年（行ケ）第１０３７３号　審決取消請求事件平成１７年１０月１３日判決言渡，平成１７年９月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　Ｘ
原　告　株式会社アシスト
上記両名訴訟代理人弁理士　西村教光
被　告　アップル医療機器株式会社
訴訟代理人弁護士　水上洋，鈴木正勇
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５４０３号事件について平成１６年１２月１５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告らは無効とされた特許の特許権者，被告は上記特許に対する無効審判の請求人である。
１　特許庁等における手続の経緯
(1)　原告らは，発明の名称を「加圧ベルト」とする特許第２１０１１６８号（請求項の数２。平成２年８月２５日に出願，平成８年１０月２２日に設定登録。）の特許権者である。
(2)　被告は，平成１４年９月２５日，請求項２に係る特許（以下「本件特許」という。）について無効審判の請求をした（無効２００２－３５４０３号事件として係属）。
(3)　特許庁は，平成１５年９月９日，請求項２に係る発明（以下「本件発明」という。）は，被告が提出した証拠方法によっては，当業者が容易に想到することができたとはいえないから，本件特許を無効とすることはできない，として，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。甲２）をした。
(4)　被告は，平成１５年１０月１０日，東京高等裁判所に第１次審決の取消しを求める訴訟を提起したところ（同年（行ケ）第４５３号事件として係属），同裁判所は，平成１６年８月２４日，特許庁が，本件発明と引用発明１（後記引用発明１と同じ。）との相違点の認定を誤り，これを前提としてされた相違点についての判断も誤ったとして，第１次審決を取り消す旨の判決（甲２）を言い渡し，同判決は確定した。
(5)　特許庁は，上記審判請求事件について更に審理し，平成１６年１２月１５日，「特許第２１０１１６８号の請求項２に係る特許を無効とする。」との審決をし，同月２８日，その謄本を原告らに送達した。
２　請求項２の発明の要旨
「織物状の広幅ゴム（６）を帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ両端（８ａ，８ｂ）を縫合し，該広幅ゴムの両端表裏に面ファスナー（９ａ，９ｂ）を設けたことを特徴とする腰部の加圧ベルト。」
３　審決の理由
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件発明は，審判甲１記載の発明並びに審判甲２及び審判甲３に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである，というのである。
(1)　審判甲各号証記載の内容
審判甲各号証には，次の事項が記載されていると認める。ア　審判甲１（本訴甲３，実願昭４９－４０３８６号（実開昭５０－１３０１９８号）のマイクロフィルム）
(ｱ)　「本考案は，妊婦などの腹部に十分にフイツトし全体を被覆支持しうる腹帯に関するものである。
腹帯の中央部を二重とし，両端部を一重とするようにして，二重部分を上下に拡げうる構造となし，幅広く腹部を包み込み得るようにした腹帯について検討したが，例えば，二重部分５，５'と一重部分６とを縫着７したものは第１図に示すよう
に・・・易い」（明細書１頁下から６行－２頁５行）
(ｲ)　「帯本体あるいは補助帯としては，通常の厚地の布，芯入り布，ゴムなどの発泡体と一体化したものなどが用いられ，布地自体伸縮性を有しているものも有効である。」（明細書３頁１２－１５行）
上記(ｱ)及び(ｲ)により，審判甲１（本訴甲３）には，次の「腹帯」の発明が記載されていると認める。
「伸縮性を有する布を帯状に２枚重ね合わせ，中央部が上下に拡げうるように二重で両端部が一重となるように一方の布の両端を他方の布に縫合した腹帯」（以下「審判甲１記載の発明」という。）
イ　審判甲２（本訴甲４，実願昭６３－６３８５８号（実開平１－１６７２２１号）のマイクロフィルム）
(ｱ)　「本考案は，姿勢を正したり股関節亜脱臼などの股関節部組織の異常を匡正して神経痛，腰痛などの各種障害の治療に用いるべく股関節部のある位置のヒトの腰部及び下腹部の周りを緊締できるようにされた弾性バンドとか，ヒトの容姿を端正に保つべくウエスト部の周りを緊締できるようにされた弾性バンドといつたようなヒトの胴部を押圧状に緊締すべき弾性バンド用のバンド地に関し，特にバンド地を構成する織物組織に検討を加えて・・・バンド地に係る。」（明細書１頁１２行－２頁４行）
(ｲ)　「第１図に示すように，織物を織るときの・・・経糸（８）と，第６図に示すような糸ゴムを芯としつつ・・・弾性糸（１）とが，交互に配列されたものにすると共に，・・・第１図に示すような織物組織のバンド地（２）としたものであ
る」（明細書６頁９行－７頁６行）
ウ　審判甲３（本訴甲５，実願昭５３－１６４３０７号（実開昭５５－７８３２２号）のマイクロフィルム）
「近年腰痛用，健康保持用或いは妊婦用腹帯としては弾性ゴム等の内蔵した布バンドを腰部に捲纏し，これを接着布によって接合するなどの手段によって腰部に着脱していた。」（明細書１頁下から６－３行）


エ　審判甲１６（本訴甲６，真田幸一・高橋悦二郎編「最新赤ちゃん百科」株式会社講談社１９８８年（昭和６３年）２月２２日発行）「いちだんと大きくなるおなかを保護し，冷えを防ぐということや，腹帯を巻くことによってなんとなく安心したり，妊婦としての自覚が促されるということから，巻く人も多いようです。また，姿勢の変化からおこる腰痛の防止や改善にも役立ち，腹部を固定して支えるので，姿勢が正しくなって動きやすくなるという効用があります。」（１０４頁上段）
(2)　対比
本件発明と審判甲１記載の発明とを対比すると，本件発明の「腰部の加圧ベルト」と審判甲１記載の発明の「腹帯」とは，ベルトであることに限り共通している。
また，本件発明の「織物状の広幅ゴム」と審判甲１記載の発明の「伸縮性を有する布」とは，伸縮材であることに限り共通している。
さらに，本件発明の「織物状の広幅ゴムを帯状に２枚重ね合わせ両端を縫合」することは，特許明細書等の記載事項より，中央部を上下に拡げうるためのものであることから，本件発明の「両端を縫合」することと審判甲１記載の発明の「中央部が上下に拡げうるように二重で両端部が一重となるように一方の布の両端を他方の布に縫合」することとは，中央部を上下に拡げうるように縫合することに限り共通している。
以上のとおりであるので，両者は，次の「ベルト」で一致している。伸縮材を帯状に２枚重ねあわせ，中央部を上下に拡げうるように縫合したベルト。
そして，両者は，次の各相違点で相違している。
ア　相違点１
ベルトが，本件発明では，「腹部の加圧ベルト」であるのに対し，審判甲１記載の発明では，「腹帯」である点。
イ　相違点２
伸縮材が，本件発明では，「織物状の広幅ゴム」であるのに対し，審判甲１記載の発明では，「伸縮性を有する布」である点。
ウ　相違点３
中央部を上下に拡げうるように縫合することが，本件発明では，「両端を縫合」することであるのに対し，審判甲１記載の発明では，「中央部が上下に拡げうるように二重で両端部が一重となるように一方の布の両端を他方の布に縫合」することである点。
エ　相違点４
本件発明では，広幅ゴムの両端表裏に面ファスナーを設けているのに対し，審判甲１記載の発明では，面ファスナーを設けているものであるのか明らかではない点。
(3)　判断
上記各相違点について，以下検討する。
ア　相違点１について
前記(1)ウの審判甲３（本訴甲５）についての摘記事項より，弾性ゴム等を内蔵した布バンドは，腰痛用にも妊婦用の腹帯用にも使用しうるものであり，また，前記(1)エの審判甲１６（本訴甲６）についての摘記事項に見られるように，腹帯が妊婦の腰痛の改善に役立つものであることは，技術常識である。したがって，腰痛防止用の加圧ベルトと腹帯とはその技術分野としてきわめて密接な関係にあるものであり，審判甲１記載の腹帯を腰部の加圧ベルトに用いることに格別の困難性は見当たらない。
イ　相違点２について
前記(1)イの審判甲２（本訴甲４）についての摘記事項より，審判甲２には，糸ゴムを芯とする弾性糸を用いた織物組織のバンド地，すなわち織物状の広幅ゴムを腰痛治療に用いることが記載されているので，上記相違点１についてで検討した腹帯を腰部の加圧ベルトに用いるに際し，上記審判甲２（本訴甲４）に記載されて事項を参酌し，その伸縮材である伸縮性を有する布に代えて織物状の広幅ゴムを使用することにも格別の困難性は見当たらない。
ウ　相違点３について
審判甲１記載の発明では，中央部が上下に拡げうるように二重で両端部が一重となるように一方の布の両端を他方の布に縫合しているが，一方の帯状の布と他方の帯状の布とを縫合するに際し，両者をどのような箇所で縫合するかは必要に応じて適宜決定する設計的事項であって，本件発明におけるように両端を縫合することに格別の困難性は見当たらない。
エ　相違点４について
腰部の加圧ベルトも腹帯も腰痛等の程度や母体や胎児の状況に応じて様々な加圧力が必要とされるものであり，その使用者が腰部の加圧ベルトや腹帯を着用する際に，面ファスナー等でその加圧力を調整しながら着用するものであることは自明の事項であるので，広幅ゴムの採用に際し，その広幅ゴムの両端に面ファスナーを設けることは，当然になされることであり，また，その面ファスナーを表裏に設けることにも格別の困難性は見当たらない。
オ　本件発明の作用効果について
本件発明の作用効果は，審判甲１記載の発明並びに審判甲２（本訴甲４）及び審判甲３（本訴甲５）に記載された事項から当業者が予測できる程度のものであって格別のものではない。
なお，本件発明は，請求項２に記載された事項より，腰部に巻いて面ファスナーで固定し，腰部を加圧するベルトであると解することはできるものの，２枚の重ね合わせた部分をどのように着用するのか，腰痛防止用又は腰痛治療用のものであるのかの点についてまで明確に規定されているものではない。したがって，本件発明は，腰痛を阻止させるような大きな加圧力を必要とするものであり，腹帯のように妊婦の腹部が不安定とならないように保持する構造とは，構成及び作用効果が基本的に相違するものである旨の被請求人の主張は，採用することができない。
(4)　審決のむすび
以上のとおり，本件発明は，審判甲１記載の発明並びに審判甲２（本訴甲４）及び審判甲３（本訴甲５）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
第３　当事者の主張
１　原告ら主張の審決取消事由
(1)　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）審決は，相違点３について，「審判甲１記載の発明では，中央部が上下に拡げうるように二重で両端部が一重となるように一方の布の両端を他方の布に縫合しているが，一方の帯状の布と他方の帯状の布とを縫合するに際し，両者をどのような箇所で縫合するかは必要に応じて適宜決定する設計的事項であって，本件発明におけるように両端を縫合することに格別の困難性は見当たらない。」と判断したが，誤りである。


審判甲１記載の発明は，中央部を二重とし，両端部を一重とする構成であって，本件発明のように，「帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ」た構成でも，「両端（８ａ，８ｂ）を縫合し」た構成でもないから，両者は構成が明らかに相違する。そして，相違点３に係る「織物状の広幅ゴム（６）を帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ両端（８ａ，８ｂ）を縫合し，」との構成は，甲４ないし６（審判甲２，３，１６）に記載がなく，当業者が適宜決定するような設計的事項であるとはいえない。
(2)　取消事由２（作用効果についての判断の誤り）審決は，「本件発明の作用効果は，審判甲１記載の発明並びに審判甲２及び審判甲３に記載された事項から当業者が予測できる程度のものであって格別のものではない。」と判断したが，誤りである。
ア　本件発明の加圧ベルトは，広幅ゴムの両端を縫合しているから，その中間部のみならず，端部においても，二重の比較的強い均等な伸縮加圧と上下方向へのズラシによる広がりが可能となり，腰部の背部のみならず，腰部の前部，特に骨盤や股関節，すなわち，恥骨部分を十分に強くかつ上下に広く加圧し，これにより，「骨盤の安定」を図るとともに，ヒップアップも同時にできる。これに対し，審判甲１記載の発明の腹帯のように，中央部のみが二重で両端部が一重であると，装着に当たり，一重部分が先に伸びて二重部分の伸長加圧が不完全になり，一重部分での加圧は，本件発明に比較して，圧力面積及び伸縮圧力ともに不十分で，仮に審判甲１記載の発明の腹帯の両端部を体の前部で結合したとしても，本件発明の優れた作用効果，特に，恥骨部分での十分な加圧と骨盤の安定作用は得られない。
イ　審判甲１記載の発明は，「縫着部分の上下において着用時一方の帯体５'がゆるみを生じ，不要なしわや折り目を形成し，着用感を悪くし，帯体５による締めつけ効果が少なく，しかも外観も損なわれ易い。」という不具合があるが，本件発明の腰部の加圧ベルトは，装着時，端部及び中間部が全体として略均等に伸びるため，このような不具合は生じない。
ウ　審判甲１記載の発明の腹帯は，中央の二重部分で妊婦の腹部を包み込むように保持したときに，二重部分での伸長加圧が不完全であり，胎児に加圧による悪影響を与えることがないから，腹帯として適している。これに対し，仮に本件発明を腹帯に転用したとすると，全体としての二重部分に二重の比較的強い均等な伸縮加圧があり，胎児に悪影響を与えることが避けられないから，これを腹帯として用いることはできない。
エ　本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明や効果の欄に記載されているように，使用者による唯一典型的な使用例により，使用者の体形と要望に応じて，①腰部尻部を安定させる効果，②ヒップアップ効果，さらには，③加圧ベルトの装着時のズレ上がり防止効果，④腰痛防止効果，⑤ギックリ腰の防止効果，⑥骨盤のゆがみ防止効果，⑦腰の安定保護効果など多数の優れた効果が期待できるが，このような本件発明の作用効果，特に上記④ないし⑦の作用効果は，本件発明の「織物状の広幅ゴム（６）を帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ両端（８ａ，８ｂ）を縫合し，」との構成により，恥骨部分を含めた骨盤の周囲が均等に二重加圧されることにより得られるものである。これに対し，審判甲１記載の発明の腹帯は，二重部分５，５'と一重部分６の加圧が不完全で不均一であるから，本件発明による上記のような作用効果は得られない。
オ　本件発明は，「織物状の広幅ゴム（６）を帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ両端（８ａ，８ｂ）を縫合し，」との構成を採用したことにより，以上のような審判甲１記載の発明にはみられない作用効果を奏するのであり，しかも，これらの作用効果は当業者が予測する範囲を超えるものである。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）に対して本件発明と審判甲１記載の発明は，「中央部で上下に拡げうるように縫合」するところまでは共通しており，原告らが主張する点は，差異として指摘するほどのものではなく，単なる設計的事項にすぎないから，審決の判断に誤りはない。(2)　取消事由２（作用効果についての判断の誤り）に対して原告らが主張する本件発明の作用効果は，本件明細書に記載されていない上，審判甲１記載の発明並びに甲４及び甲５に記載された事項から当業者が予測できる程度のものにすぎないから，審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）について
(1)　審判甲１記載の発明について
ア　甲３（審判甲１）には，以下の記載がある。
「本考案は，妊婦などの腹部に十分にフイツトし全体を被覆支持しうる腹帯に関するものである。腹帯の中央部を二重とし，両端部を一重とするようにして，二重部分を上下に拡げうる構造となし，幅広く腹部を包み込み得るようにした腹帯について検討したが，例えば，二重部分５，５'と一重部分６とを縫着７したものは第１図に示すように縫着部分の上下において着用時一方の帯体５'がゆるみを生じ，不要なしわや折り目を形成し，着用感を悪くし，帯体５による締めつけ効果が少なく，しかも外観も損われ易い。本考案は，このような欠点をなくしたもので，第２図に示すように，両側に係着具２，２'を有する腹帯本体１において，その一面において着用時の両端部に相当する部分に取りつけられた枢着部材・・・の一方の部材３と，本体１より短かい補助帯４の両端部に取りつけられた枢着部材または着脱自在係着具の他方の部材・・・とを係着することにより帯本体１上に補助帯４を支持してなる腹帯である。この構造によれば，枢着部材の場合，補助帯４が両端の枢着部材を中心として回転しうるため，帯本体１と補助帯４とを無理なく幅方向に分離するように拡げ，第３図のように着用しうる。」（１頁下から６行ないし２頁２０行）
「帯本体あるいは補助帯としては，通常の厚地の布，芯入り布，ゴムなどの発泡体と一体化したものなどが用いられ，布地自体伸縮性を有しているものも有効である。」（３頁１２ないし１５行），


イ　上記アの記載によれば，審判甲１記載の発明は，実願昭４９－４０３８６号（実開昭５０－１３０１９８号）のマイクロフィルムに従来技術として記載された腹帯であってゴムなどを用いた伸縮性を有する布地を使用し，帯状の布を２枚重ねあわせた状態にして，その二重部分の帯体の両端を一重部分の帯体に縫着したというものである。
(2)　審判甲１記載の発明は，上記(1)のように，帯状の布を２枚重ねあわせた状態にして，その二重部分の帯体の両端を一重部分の帯体に縫着したものであるから，本件発明の「帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ」た構成と相違するわけではない。そして，本件発明の「両端を縫合し」たとの構成について，審決は，「本件発明では，「両端を縫合」することであるのに対し，審判甲１記載の発明では，「中央部が上下に拡げうるように二重で両端部が一重となるように一方の布の両端を他方の布に縫合」することである点。」を相違点３として認定しているところ，二重部分の帯体の両端を一重部分の帯体とを縫合するに際し，両者をどのような箇所で縫合するのかは，必要に応じて適宜決定すれば足りると考えられるから，相違点３に係る構成を本件発明のように「両端を縫合」する構成とすることに格別の困難があるとは認められない。
(3)　したがって，取消事由１は，理由がない。
２　取消事由２（作用効果についての判断の誤り）について
(1)　上記第３の１(2)アの主張について
ア　本件発明について
本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の【請求項２】には，「織物状の広幅ゴム（６）を帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ両端（８ａ，８ｂ）を縫合し，該広幅ゴムの両端表裏に面ファスナー（９ａ，９ｂ）を設けたことを特徴とする腰部の加圧ベルト。」との記載があり，これによれば，本件発明の加圧ベルトは，広幅ゴムを帯状に２枚重ねあわせて両端を縫合し，両端表裏に面ファスナーを設けたというのものであって，腰部に巻いて面ファスナーで固定し，腰部を加圧するベルトであると理解することができる。しかし，上記【請求項２】には，加圧の程度や２枚の重ね合わせた部分をどのように着用するのかという点についてまでは明確に規定していない。
また，本件明細書の発明の詳細な説明には，【作用】の欄に「二重に設けられている腰用広幅ベルトの両端を両手で持ち，広幅ゴムは二重のまま尻部中央に当て，広幅ゴムを引き伸しながら結合部（８ａ，８ｂ）を体の前部の恥骨上で結合させ，広幅ゴムの一枚（７ａ）を尻部下方に下ろし当てる。広幅ゴムの伸縮によって腰部はかるく押さえられ骨盤の安定をはかるとともに尻を下方より上に持ち上げているのでヒップアップも同時にできる。」（２頁左欄２１ないし２８行），【効果】の欄に「腰部加圧ベルトについては１．広幅ゴム（７ａ）で尻部下辺をささえ，広幅ゴム（７ｂ）で尻部外周を押さえているので腰部尻部を安定させる効果がある。２．広幅ゴム（７ａ）によって尻部の下方を上方に押し上げる形となるのでヒップアップの効果がある。」（２頁右欄７ないし１２行）との記載があり，これによれば，本件発明の加圧ベルトは，広幅ゴムを二重のまま尻部中央に当てて結合部を体の前部の恥骨上で結合させ，広幅ゴムの一枚を下げて尻部下方に当てて装着し，これにより，腰部を軽く押さえて腰部及び尻部を安定させるとともにヒップアップの効果を奏するものであると認められる。しかし，本件明細書には，原告らの主張するような，「恥骨部分を十分に強く且つ上下に広く加圧」する装着方法やその装着による作用効果を明示する記載はなく，実施例の装着状態を示す第１図にも，体の前部の結合部から徐々に上下に広がる様子が示されているにすぎないから，本件発明が，「恥骨部分を十分に強くかつ上下に広く加圧」するものであるとまでは認めることができない。
イ　また，審判甲１記載の発明は，一重部分の長さが特定されているわけではなく，一重部分の長さを短くすれば，両端部を前にして装着する際に，恥骨部分の周辺においても，二重部分を上下にずらすことは可能であるから，「恥骨部分を上下に広く加圧」するという点において，本件発明と格別の差異があるとは認められない。
しかも，審判甲１記載の発明は，例えば，二重部分を伸ばしながら装着すれば一重部分が先に伸びるということはないと考えられるし，一重部分が先に伸びるとしても，それを前提に設計したのであれば，二重部分の伸長加圧が不完全になるということもできない。そして，審判甲１記載の発明における一重部分の加圧が，本件発明のように端部においても二重であるものの加圧と相違するとしても，本件明細書には，これにより格別の作用効果の差異が生じるものであると理解すべき記載はないから，恥骨部分での十分な加圧と骨盤の安定作用の点で，本件発明と審判甲１記載の発明とに格別の差異はない。
ウ　原告らの上記第３の１(2)イの主張は，採用することができない。
(2)　上記第３の１(2)イの主張について
上記１(1)アで摘示した甲３（審判甲１）の記載によれば，原告らが主張する審判甲１記載の発明の不具合は，両側に係着具３，３'を有する腹帯との対比で説明されたものであると認められる。ところで，本件発明も，審判甲１記載の発明も，いずれも帯状に重ねあわせた端部を縫合するものであって，係着具を有しないという点において，両者に差異はない。
したがって，原告らが主張する審判甲１記載の発明の不具合の点で，本件発明と審判甲１記載の発明とに格別の差異があるとは認めることができない。原告らの上記第３の１(2)イの主張は，採用することができない。
(3)　上記第３の１(2)ウの主張について
本件発明を腹帯に用いることができるかどうかは，本件発明の進歩性の有無を論じる上で関係のない事柄であるし，本件発明も，審判甲１記載の発明も，いずれも，伸縮性や加圧の程度が特定されているわけではなく，二重部分の伸縮の仕方，加圧の程度において，両者に格別の差異があるということはできないから，本件発明を腹帯に用いることができないとまでは断定することができない。原告らの上記第３の１(2)ウの主張は，採用の限りでない。
(4)　上記第３の１(2)エの主張について


主　　　　　文
１　被告住友不動産株式会社は，原告Ａに対して５０万円及びこれに対する平成１５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂに対して８５万円及びこれに対する平成１５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｃに対して９０万円及びこれに対する平成１５年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を，それぞれ支払え。
２　原告らの被告住友不動産株式会社に対するその余の請求及び被告住友不動産販売株式会社に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用については，被告住友不動産株式会社との関係では，これを１０分し，その９を原告らの負担とし，その余を被告住友不動産株式会社の負担とし，被告住友不動産販売株式会社との関係では，全部原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し，６５１万０９００円及びこれに対する，被告住友不動産販売株式会社においては平成１５年４月４日から，被告住友不動産株式会社においては同月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，連帯して，原告Ｂに対し，６６４万７３００円及びこれに対する，被告住友不動産販売株式会社においては平成１５年４月４日から，被告住友不動産株式会社においては同月３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，連帯して，原告Ｃに対し，７４４万３７００円及びこれに対する，被告住友不動産販売株式会社においては平成１５年４月４日から，被告住友不動産株式会社においては同月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，被告住友不動産株式会社（以下「被告住友不動産」という。）が建築し，被告住友不動産販売株式会社（以下「被告住友不動産販売」という｡）が販売した別紙物件目録一記載の１５階建てマンション「大通シティハウス」（以下「本件マンション」という。）の高層階の区分建物を購入した。本件は，同じく被告住友不動産が本件マンションの南側に１５階建てマンションを建築したことにより，原告らの各区分建物からの眺望等を阻害されるに至ったが，これはマンション業者としての信義則に違反するなどとして，原告らが，被告らに対し，不法行為ないし債務不履行に基づき，損害賠償として上記各金員及びこれに対する，被告住友不動産販売に訴状が送達された日の翌日である平成１５年４月４日から，被告住友不動産においても同様に同月３日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第３　争いのない事実等
１　被告住友不動産は，国内においてマンションを建築することを業とする会社である。
被告住友不動産販売は，被告住友不動産が建築したマンションを販売することを業とする会社である。
被告らは，「住友シティハウス」シリーズのマンションを建築販売していた。その一環として本件マンションを販売した。
２　原告らは，被告住友不動産が建築し，被告住友不動産販売が販売した本件マンションを，以下のとおり購入した。
(１)原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は，平成１３年３月１６日，本件マンション１３階のa号室（別紙物件目録二(１)，以下「a号室」という。）を２９５９万５０００円で購入した。
(２)原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は，平成１３年１０月３０日，本件マンション１４階のb号室（別紙物件目録二(２)，以下「b号室」という。）を３０２１万５０００円で購入した。
(３)原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）は，平成１３年１１月１６日，本件マンション１４階のc号室（別紙物件目録二(３)，以下「c号室」という。）を３３８３万５０００円で購入した。
３　被告住友不動産は，本件マンションの南側約５７ｍの距離の場所に「住友シティハウス」シリーズの「シティハウス大通東」という１５階建て新マンション（以下「本件新マンション」という。）を建築し，被告住友不動産販売がこれを販売することにし，平成１４年７月１５日に工事着工した。本件口頭弁論終結時には１５階建ての本件新マンションが建築された（弁論の全趣旨）。
第４　争点及び当事者の主張の骨子
１　本件の争点
(１)被告らには，原告らが主張するような，本件新マンション建築計画を説明すべき義務，あるいは，本件新マンション建築において１１階以上の建築を差し控える義務があり，この義務に違反したか（争点１・被告らの義務及び義務違反）。(２)原告ら主張の損害が認められるか（争点２・損害）。
２　争点１（被告らの義務及び義務違反）について
(１)原告らの主張
ア　被告らは，本件マンション高層階を分譲販売するにあたって，眺望が良く，目隠しが不要であること等を重要なセールスポイントとして販売活動を行った。また，区分建物についても，高層になればなるほど高額になるという価格設定を行った。
原告らは，被告らのセールスから，本件マンション，特に高層階の区分建物を購入するにあたり，高層階での上記眺望等による居住空間の快適さを重要な購入動機とした。被告住友不動産販売担当者もそのことは十分承知していた。イ　被告らは，本件マンションの建築販売の過程で本件新マンション建築の計画を持っていた。
ウ　被告住友不動産は，本件マンションの分譲の時に上記のような勧誘をしながら，他方で本件新マンションを建築分譲する計画を有していたにもかかわらず，これを秘匿した。
仮にそうでないとしても，被告らは，本件新マンションの敷地を購入する際，本件マンションが存在することは十分承知しており，本件新マンションを建築することにより本件マンション高層階からの眺望を害することを十分理解していた。被告らは，本件マンション建築販売業者として，本件マンションの販売の際に，本件新マンション建築の計画を開示して説明すべき信義則上の義務がある。また，本件新マンションの階層を１１階に制限して，原告らの眺望を害さないようにすることが可能であり，また，そのようにする同様の義務がある。しかし，被告らは，原告らに具体的な本件新マンション建築の計画の説明をせず，かえって，上記のようなセールスをし，また，原告らが確保した本件マンションからの眺望を害するような本件新マンションを建築した。したがって，被告らには，不法行為ないし債務不履行が認められる。


エ　被告らは，原告らの眺望につき権利性を問題にするが，本件では，被告らとは全く無関係の不動産業者が建築したマンションによる眺望の障害を訴えているものではなく，本件マンションを建築し原告らに販売した，マンション業者としての信義則上の義務に違反していることを主張するものである。
(２)被告らの主張
ア　被告住友不動産販売担当者は，眺望の良さを殊更強調したり，眺望を保証したり，さらに，本件マンション南側に１１階建て以上のマンションが建たないと断定した事実はない。各原告が本件マンションの区分建物購入の昀大条件が眺望であったとの点は否認する。
本件マンションのセールスポイントは都心の利便性である。本件マンションは，札幌市中心部のデパートまで徒歩５分，地下鉄直結の地下街入り口まで１００ｍと近い。一般的にマンションは高層階の方が人気が高く，本件マンション南側の２５ｍ道路（以下「２５ｍ道路」という。）を隔てた向かいに１１階建てマンション（以下「南側賃貸マンション」という｡）が２棟建築されることから，本件マンションも高層階の方が人気が高く早期に売れていくであろうことが予想された。したがって，敢えて高層階の購入を誘導するようなこともなかった。売買契約締結時の原告らに対する重要事項の説明においても，周辺に建物が建築される可能性があることは説明している。そして，眺望の阻害は建設主体がだれであろうと違いはないのであるから，同説明には被告らが本件新マンションを建築販売することも含まれている。
イ　被告らは，原告らに本件マンションの区分建物を販売した段階では，本件新マンションの計画を説明できる状況にはなかった。原告らが購入契約をした後の平成１３年１２月２１日になって初めて本件新マンション敷地の地権者と購入のための交渉を始めた。その時には，他のマンション業者も交渉をしており，被告住友不動産が購入できることが確実であったわけでもない。したがって，原告らに対する説明義務は発生しない。
ウ　被告住友不動産が，法令に従って本件新マンションを建築することは何ら違法なことではない。それにより本件マンションの眺望に影響を及ぼすとしても，損害賠償までが認められるには，①眺望が重視されるべき地域性，②眺望を強調した販売勧誘の存在，③隣地に新建物が建築された事実，以上が認められることが前提であるところ，本件マンションに関しては，以上の条件はいずれも満たさない。すなわち，①本件マンションは札幌市の昀中心部にあり，オフィスビルが多く建ち並ぶ地域にある。都市計画法上も商業地域であり日影規制さえもない。②本件マンションのセールスポイントは都心の利便性であったから，殊更眺望を強調したものではない。③本件新マンションと本件マンションとの間には，本件マンションから南側に２５ｍ道路，南側賃貸マンション，３階建て及び８階建てのビルがあり５７ｍ離れている。したがって，本件マンションの眺望は，損害賠償の対象になるような権利性を有していない。
３　争点２（損害）について
(１)原告らの主張
ア　原告らは，本件新マンションの建築により眺望等を阻害されたことから，各所有の区分建物の経済的価値が減損した。少なくとも販売価格の１割が減損した。
イ　原告らは，本件マンションの各区分建物を購入し眺望を得て，他人の目を気にせずに快適な生活をしていたところ，本件新マンションの建築により，これらを失った。原告らは，被告らのセールストークに動かされて本件マンションの各区分建物を購入したものの，これに相反する被告らの本件新マンション建築行為により裏切られ，衝撃を受けた。被告らはこの精神的苦痛に対して少なくとも販売価格の１割を下らない慰謝料を支払うべきである。ウ　原告らは本件提訴を余儀なくされ，原告ら代理人に本件訴訟遂行を委任した。被告らが負担する上記損害賠償額の１割の弁護士費用を損害とすべきである。
エ　原告らの損害額は次のとおりである。
(ア)原告Ａ
｛2959万5000円×(経済的減損1割＋慰謝料１割）｝×（10割＋弁護士費用1割)
＝651万0900円
(イ)原告Ｂ
｛3021万5000円×(経済的減損1割＋慰謝料１割）｝×（10割＋弁護士費用1割)
＝664万7300円
(ウ)原告Ｃ
｛3383万5000円×(経済的減損1割＋慰謝料１割）｝×（10割＋弁護士費用1割)
＝744万3700円
(２)被告らの主張
争う。
第５　争点１（被告らの義務及び義務違反）に対する判断
１　本件マンションと本件新マンションの立地条件等
(１)本件マンションと本件新マンションの立地条件等について，証拠（以下で引用する証拠のほか，乙１，２，４，検証の結果）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　本件マンションは，札幌市中央区南１条東３丁目に所在し，札幌市内でも中心部に位置する。本件マンションエントランスから約１００ｍで地下街に直結する地下通路に行ける。また，周辺にはビル群が建ち並ぶ。イ　本件新マンションは，同市中央区南２条東３丁目に所在し，本件マンション東側道路に並び，２５ｍ道路を挟んで１ブロック南に位置する。ウ　本件マンション及び本件新マンションの建築地は，都市計画法上，既成市街地及び市街化を図るべき区域にあたる市街化区域にあり，建築基準法上の用途地域は，主として商業その他の業務の利便を増進するために定める商業地域に入る。日影規制はない。
エ　本件新マンションと本件マンションとの間には，本件マンションから南側に２５ｍ道路，１１階建ての南側賃貸マンション，３階建て及び８階建てのビルがあり５７ｍ離れている。
(２)以上からすると，本件マンション及び本件新マンションは，札幌市内にあっても特に中心地域に位置し，周辺には繁華街や商店が近く，冬場には便利な地下街に近く，ビル群の中に並び立つ都心部のマンションといってよい。
２　被告住友不動産販売の本件マンションの販売
(１)本件マンションの販売について，証拠（以下で引用する証拠のほか，甲１の１，３の１）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア　本件マンションのパンフレット（甲３の１）には，被告住友不動産及び被告住友不動産販売が並記されている。
同パンフレットには，「徒歩通勤の快楽。」，「都心への徒歩通勤が，暮らしの余裕を象徴的に語ります。」，「札幌の都市機能そのものを生活の舞台として使いこなす便利さ」，「仕事帰りにふらりと立ち寄る，地下街やデパート。食品もファッションも，札幌で一番の鮮度とバラエティーを吟味して。日々のお買物が，これからは素敵なイベントです。」といった記載があり，札幌市内の繁華街やその夜景の写真が掲載されている。


他方，「札幌の風物詩を，特等席から眺める。」，「豊平川の夜空に咲く，花火。」といった記載があり，花火の写真や大通公園の夜景を上から撮影した写真も掲載されている。
イ　本件マンションの価格設定について，甲第４号証及び弁論の全趣旨によると，本件マンションの階層ごとの価格は，別紙価格表記載のとおりである。(２)上記１で認められる事実と以上の事実を併せ考慮すると，確かに，本件マンションは都心の利便性を追求したマンションということができる。しかし，「札幌の風物詩を，特等席から眺める。」といったパンフレットの文言は，本件マンションの高層階からは，本件マンションが都心部に建っているにもかかわらず，その眺望が良いことを意味していると考えざるを得ない。そして，被告らはこのパンフレットを作成していることから，都心部にありながら本件マンションの高層階からの眺望が非常に良好であることを十分認識し，本件マンションのセールスポイントにしていたと認められる。
また，上記事実からすると，本件マンションは，高層階にいくほど高額の価格が設定されていることが認められる。
これは，被告らが主張するような，都心の利便性だけでは説明できない。この価格差は，①日照について高層階の方が将来にわたって影響を受けにくいこと，②防犯上の利点も高いこと，③通行する自動車，通行人の騒音，排気ガス等の影響を受けにくいこと，④通風がよいこと，以上とともに，⑤眺望が良いことも重要な要素と考えられる。さらに，こうした居住面での機能性から価格差が生じ，これによりマンション販売業者が高層階ほど価格を高くする傾向から，高層階を購入した者はそれだけの資金力があることを意味し，⑥高層階の方が「ステイタス」があるという購入者の一般的な心理も理由として認められる。被告らも，こうした要素を考慮の上で上記のような価格設定をしたと認められる。被告らは，１階から１１階にかけても価格差があること，４階ないし６階の間の価格差は大きくないこと，以上から眺望が価格差には反映されていないと主張する。しかし，眺望は本件で問題になっているような遠方までの眺望ばかりか，近い場所の眺望も含まれるところ，この点からも高層階の方が眺望が良く，実際に１階から１５階まで順次価格差がある。したがって，本件マンションの階層の上下によって，その重要性の多寡はあるものの，眺望という要素が価格設定の要素になっていることは否定できない。
特に，上記のとおり，１２階以上は，都心部にあるマンションにしては，南側賃貸マンションを超えて遠方の眺望を得ることができ，それは高層階になればなるほど顕著である。そして，実際にも１３階以上の階層の１階下との価格差は大きく，この差額中には眺望の要素が大きく反映していると認められる。
３　原告らの眺望
(１)原告らが各区分建物を購入して得た眺望及び本件新マンション建築により阻害された眺望については，証拠（以下で引用する証拠のほか，甲５の１ないし５の１２，２２の１ないし２２の５，２４，乙１，２，検証の結果）及び弁論の全趣旨によると，次のとおり認められる。
ア　本件新マンション建築以前は，原告らの各区分建物の居間からの眺望は，左手奥に札幌市内南方面の豊平川（夏は河川敷で花火が行われる。）が僅かに見え，右手に札幌市を取り囲む藻岩山等の山並み，中央奥に遠く恵庭岳の遠望も認められる。
各居間からの眺望中，南窓ガラスから２．６７ｍで床から８５ｃｍの高さ（居間のソファーに座った場合の視線の高さ程度）から外を見ると，左右９０度程度の視界が確保され，上下は概ね空が見え，わずかに高層ビルの上部が下の方１割程度に連なって見える。
また，居間の南窓ガラスから１ｍで床から１４７ｃｍ（居間の南窓ガラス前に立った場合の視線の高さ程度）から外を見ると，左右は１２０度程度の視界が確保され，上５割程度が空で，下５割程度に市街地が見え，手前に南側賃貸マンションの屋上が見下ろせ，その奥にビル街の屋上や遠くに本件マンションと同じ程度の高さのビル群の上部が連なって見える。
イ　本件新マンション建築以降は，原告らの各区分建物の居間からの眺望は，左手奥の豊平川への遠望が本件新マンションにより遮られる。右手に札幌市を取り囲む藻岩山等の山並みはそのまま見える。中央奥に遠く見えた恵庭岳の遠望は，居間の場所によっては本件新マンションにより遮られる。上記居間のソファーに座った場合の高さの視線位置から外を見ると，左右９０度程度の視界中，本件新マンションが上下で５割程度，左右で３分の１程度を占める。
また，上記居間の南窓ガラスに立った場合の高さの視線位置から外を見ると，左右１２０度程度の視界中，本件新マンションが，上下で６割程度，左右で３割程度占める。
(２)以上からすると，視界の確保ということでは，右手奥の藻岩山等の見通しには変化がないものの，さらに遠方の恵庭岳は立つ位置によって遮られ，豊平川は遮られる。特に，居間に座った場合の視線では概ね空が見えていたのが，本件新マンションの建築により，本件新マンションの上層部が如実に視界に入ってくることになったと認められる。
４　原告Ａのa号室購入の経過


(１)証拠（甲９，１０，２８，乙５の１，６（一部），Ｄ証人（一部），原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，定年後埼玉県三郷市から札幌市に移住して終の住みかを探していたところ，本件マンションが建築されることを知ったこと，平成１３年２月ころ，被告住友不動産販売担当者であった訴外Ｄ（以下「訴外Ｄ」という。）に連絡したところ，訴外Ｄから希望していたＤタイプは４階，５階，７階しか空いておらず，本件マンションの南側には１１階建ての南側賃貸マンションがあると聞いたこと，そこで，いずれにしても眺望は望めないことから価格の低い４階のＤタイプの購入を予約したこと，平成１３年３月１５日，被告住友不動産販売に赴いたところ，訴外Ｄから１３階のＤタイプが空いたこと，本件周囲は１１階建てまでの建物が多く，眺望が素晴らしく，豊平川の花火もよく見えるといったことの説明を受けたこと，原告Ａは４階のＤタイプの価格に４３５万円を上積みしてa号室を購入することとし，翌１６日に契約したこと，訴外Ｄは，平成１４年１月になって本件新マンションの建築の話を聞いたこと，そこで，お客様に情報提供しておいた方が良いと考え，原告Ａに知らせたこと，以上が認められる。(２)以上の事実からすると，原告Ａは，本件マンションの利便性に着目して購入を決意したものの，訴外Ｄからの説明を受け，４００万円以上を上積みして眺望も付加価値としてa号室を購入したことが認められる。そして，上記３の認定事実からして，a号室に入居後は，そこからの眺望を得て，上記付加価値に満足していたと認められる。これに対し，訴外Ｄは，原告Ａのこうした動機を十分理解していたと認められる。だからこそ，本件新マンションの建築の話を聞いた際には，原告Ａに情報提供をしているのである。
５　原告Ｂのb号室購入の経過
(１)証拠（甲１１ないし１４，２９，乙５の２，７（一部），Ｅ証人（一部），Ｆ証人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ｂは，札幌市北区にマンションを所有していたが，５階建てで眺望が良好とはいい難かったこと，妻の訴外Ｆとともに，平成１３年１０月ころ，上記マンションの住み替えを考え，本件マンションのモデルルームへ行って，被告住友不動産販売担当者訴外Ｅ（以下「訴外Ｅ」という。）から本件マンションの説明を受けたこと，原告Ｂ夫婦は，再度モデルルームへ見学に行った際には，訴外Ｅから建築中の本件マンションの１４階まで上って撮ってきたというビデオを見せられ，南側賃貸マンションは１１階建てであるが，眺望が良く，花火も見えると説明を受けたこと，その結果，原告Ｂは本件マンション１４階のb号室を購入することにしたこと，所有していた上記マンションは被告住友不動産販売の斡旋で売却して購入資金にし，残金に退職金を充てることにし，平成１３年１０月３０日，b号室を購入したこと，訴外Ｅは，平成１４年１月に本件新マンションの話を聞いて，原告Ｂから後にそのような話を聞いていないと言われたくなかったことから，原告Ｂに情報提供をしたこと，以上が認められる。(２)以上の事実からすると，原告Ｂは，これまでのマンションに比べて眺望の良さを重要な動機として，退職金という終身の生活の糧を充ててb号室を購入したと認めることができる。そして，原告Ａ同様に，実際にb号室に入居してその眺望に満足していたと認められる。他方，訴外Ｅは１４階からの眺望までビデオ撮影して原告Ｂに説明をし，また，本件新マンションの情報提供もしていることから，原告Ｂが眺望に関心を持っていたことは十分承知していたと認められる。
６　原告Ｃのc号室購入の経過
(１)証拠（甲１５，３０，乙５の３，７（一部），Ｅ証人（一部），Ｇ証人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ｃは，定年後の生活の本拠地を札幌市に置き，特に都心部での生活を望んでいたこと，平成１３年１１月１０日，本件マンションのモデルルームを見に行き，当初は経済的に無理をしない８階の８０６号室を予約したこと，さらに，同月１２日，家族で同モデルルームへ行って，より高い階の空きを確認したところ，訴外Ｅから，１４階に１室が空いていて，そこからの眺望は良く，豊平川の花火等も良く見えると説明を受け，パノラマ写真を見せられたこと，原告Ｃは老後を夫婦で住むにはc号室が４ＬＤＫで少し広過ぎ，また，８階よりも約３００万円経済的負担が増えることに躊躇を感じたが，眺望の良さに惹かれc号室を購入することを決意し，同月１６日，c号室を購入する契約を締結したこと，訴外Ｅは，平成１４年１月，原告Ｂと同様に本件新マンションの情報提供をしたこと，以上が認められる。
(２)以上の事実からすると，原告Ｃは，８階から１４階に変更し，約３００万円負担が増加し，しかも，少し広いc号室を購入したのは，他の原告らと同様に，c号室からの眺望を重要な動機としていたことが認められる。そして，実際にも定年退職後はc号室に入居し，そこからの眺望を老後の楽しみにしていたと認められる。他方，訴外Ｅは，１４階からのパノラマ写真を使って原告Ｃに説明をし，また，本件新マンションの情報提供もしていることからして，原告Ｃが眺望に関心を持っていたことは十分承知していたと認められる。
７　本件新マンションの計画


(１)本件新マンションの計画，建築について，上記第３の争いのない事実等に，証拠（以下で引用する証拠のほか，甲６，７の１，７の２，８，乙１，８，９，Ｈ証人，Ｉ証人）及び弁論の全趣旨を併せ考慮すると，被告住友不動産は，平成１３年８月ころから，用地取得部署の担当者レベルで本件新マンション敷地の取得，本件新マンション建築の計画を始めたこと，この段階で，本件新マンションの戸数と総床面積が分かり，その時点で１５階建てのマンションにより採算が合うと判断されたこと，その計画を基に，同年９月１８日，被告住友不動産札幌支店において協議し，なお計画を進行することを決めたこと，これを受けて，本件新マンション敷地の地権者に接触したところ，売却の意向があることを確認したが，同地権者が法的手続に入っており，本件新マンション敷地の売却には鑑定をした上で裁判所の許可が必要であったこと，その場合，鑑定が同年１２月ころまでかかるとのことであったこと，同年１２月１０日ころ，鑑定結果の情報を得て，鑑定価格による採算が可能と判断し，同月２０日，被告住友不動産本社の決裁を取り，本件新マンション敷地の取得交渉に入ることになったこと，そして，翌２１日，本件新マンション敷地の地権者と具体的な交渉に入ったこと，地権者からは価格の上積みを求められ，再度，本社決裁を取り直し，平成１４年３月６日付け売買により，同日所有権移転登記をしたこと（甲８），現在，本件新マンションは建築され，申込を受け付けていること，なお，本件新マンションは，被告らが進めている「住友シティハウス」シリーズの一環となるマンションであり，本件新マンションのパンフレットにも，被告らが並記されていること，このパンフレットによると，「その広さも，その眺望も，その仕様も。上質な都心生活のたしかなかたちがここにあります。」との記載があること，以上が認められる。
(２)以上の事実からすると，被告住友不動産は，本件新マンション建築の計画は平成１３年８月ころから始まっていたものの，地権者の売却につき鑑定，裁判所の許可という通常の売却方法によらない手続が必要であったことから，本件新マンション敷地の取得という具体的な行動にまで至らなかったこと，被告住友不動産が本件新マンション建築を対外的に明らかにできる状態になったのは本社決裁を経た平成１３年１２月からで，原告らのうち，昀後に契約をした原告Ｃが同年１１月１６日に契約した時点では，被告住友不動産販売は，本件新マンションの計画を知らせることは不可能であったと認められる。
これに対し，原告らは，原告らが契約した段階では本件新マンション建築の計画があり，これを秘匿していたと主張するが，上記のとおり，そのころは未だ鑑定額が出ておらず，また，裁判所の許可も下りていなかったのであるから，担当者レベルでの目論見はあったものの，原告らに説明すべき義務の前提になるような具体的な計画まではなかったと認めるのが相当である。
８　被告らの義務
(１)以上を総合すると，本件マンションは，札幌市内中心部に位置する利便性の極めて高い，ビル群の中に並び立つ都心型のマンションということができること，本件マンションのパンフレットの記載からは，本件マンション全階層の眺望が良いことを宣伝文句にはしていないが，控えめながらも眺望のことも触れられていて，これは，本件マンションが上記のような都心部に建っているにもかかわらず，本件マンションの高層階からの眺望が良いことを意味していると考えざるを得ないこと，そうすると，このパンフレットが被告ら並記の上で作成されていることからして，本件マンションの高層階からの眺望が本件マンションのもう一つのセールスポイントであったことを被告らが十分承知していたこと，そして，本件マンションは，高層階にいくほど高額の価格設定がされており，この高額化の一要素として高層階からの眺望が重要なものとして位置付けられているといえること，特に１２階以上は，都心にあるマンションにしては，南側賃貸マンションを超えて遠方の眺望を得ることができ，それは高層階になればなるほど顕著であることから価格設定に反映されていると考えられること，実際の眺望も，原告らの区分建物居間からの視界は良好で，札幌市中心部から多くの遠景を見ることができたこと，ところが，本件新マンション建築により，視界の確保という点では全面的な遮蔽がされたというわけではないが，居間からの視界中に本件新マンションが入るものとなり，豊平川方面への遠望は遮られることになったこと，特に，居間に座った場合の視界では概ね空が見えていたのが，本件新マンションの建築により，本件新マンションの上層部が如実に視界に入ってくることになったこと，原告らは，退職金を費やし，あるいは経済的負担の増加を負いながら階下から変更して，一様に高層階の購入をしており，その動機は高層階からの眺望に重きをおいていたこと，これに対し，被告住友不動産販売担当者も，そうした動機を十分理解していたこと，ところが，被告住友不動産は本件新マンションの建築を担当者レベルで計画したものの，上記障害により具体化が進まず，原告らが契約を締結する段階では本件新マンション建築の計画を説明することは不可能であったこと，以上が認められる。
(２)そうすると，被告住友不動産販売は，原告らに対し，原告ら主張のような説明義務を負っていたということはできない。実際にも，被告住友不動産販売担当者は，本件新マンションの話を聞いた際には程なく原告らに対し情報提供をしている。したがって，この点に関する限り，原告らの主張は認められない。(３)そこで，被告住友不動産が本件新マンションを建築する際に，原告らの眺望を害さないよう配慮する義務が認められるかについて検討を進める。上記(１)の認定からして，被告らは「住友シティハウス」シリーズの一環として本件マンションを建築し，特に高層階については，その利便性とともに眺望もセールスポイントとして販売し，価格にも反映させている。そして，ここに居住する原告らは，この眺望も高層階の区分建物購入の重要な動機としており，被告らもそのことは了解していたはずである。そうすると，被告住友不動産は，本件マンション建築をし，被告住友不動産販売ともども販売を進めた者として，原告らに対し，信義則上その眺望を害しないよう配慮する義務があるといわなければならない。しかし，被告住友不動産がこうした配慮をしたと認めるに足りる証拠はない。本件新マンションを建築する際に本件マンション居住者に説明会を開催したことが窺われるが，そのことが上記義務の履行と呼べるものでないことは明らかである。したがって，本件のような上記特殊な事情が認められる場合には，被告住友不動産は上記義務違反による損害賠償責任を負うべきである。なお，被告住友不動産販売が本件新マンション建築にどのような関与をしていたかは，証拠上明らかではない。
第６　争点２（損害）に対する判断
１　原告ら所有の各区分建物の時価減損について


平成１４年７月１７日判決言渡平成１２年(ワ)第１６０６２号　損害賠償請求事件
平成１２年(ワ)第２３２０８号反訴請求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１０４万１８００円及びこれに対する平成１２年８月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告の反訴請求に係る訴えを却下する。
３　訴訟費用は，本訴・反訴を通じ，全部被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
（本訴）
主文第１項と同旨
（反訴）
１　被告は，原告に対し，何らの債務も負担していないことを確認する。２　原告及び反訴被告Ａは，連帯して，被告に対し，金１０００万円を支払え。
第２　事案の概要
１　本訴
(1)　本訴は，原告名義ないしその妻であるＢ名義で負担した合計３００万円を超える債務の整理を弁護士である被告に委任し（以下「本件委任契約」という。），委任事務処理費用等として合計２７３万６０００円を支払った原告が，本件委任契約は，①弁護士法２７条，７２条に違反し，無効である，②被告は弁護士としての誠実義務に違反したので，原告は本件委任契約を解除した，③原告は，本件委任契約が弁護士法２７条，７２条に違反し，また，被告のする債務整理が不誠実なものであることを知っていれば，債務整理を委任することはなかったのであるから，本件委任契約の申込みには錯誤があり，本件委任契約は無効である，④被告は，本件委任契約が弁護士法２７条，７２条に違反し，また，被告のする債務整理
が不誠実なものであること
を秘匿し，通常の債務整理業務を行うかのごとき体裁を取り，本件委任契約を締結させたものであるから，原告は本件委任契約を詐欺を理由として取り消した，⑤本件委任契約は弁護士法２７条，７２条に違反し，また，被告のする債務整理は不誠実なものであったから，本件委任契約は公序良俗に反するなどと主張して，原告が支払った前記金員の内金１０４万１８００円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１２年８月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものであり，原告の主張する事実経過は，次のとおりである。
ア　原告は，平成１０年６月９日，新聞の折込広告で知った「生活改善友の会」なる団体から，債務整理のために被告の登録事務所である平成法律事務所の紹介を受け，同事務所を訪れた。原告は，同事務所で，事務員のＣの指示に従い債権者一覧表を作成し，更に，「債務整理に関する委任契約書」に署名，押印した。なお，同書面には，被告の氏名が印刷され，被告の職印が押捺されていた。イ　原告は，その後，毎月１１万４０００円ずつ支払を続けたが，平成法律事務所からは債務整理の状況に関する報告は一切なかった。そのため，原告は，平成法律事務所宛に状況の確認を求めたが，同事務所の回答は曖昧なものに終始し，また，送付された書面によれば，弁護士報酬は極めて多額になる一方で，同書面自体に矛盾する内容の記載があった。なお，原告は，弁護士との面談も求めたが，実現されなかった。
ウ　原告及びＢは，平成１２年６月２７日に被告に到達した書面で，被告を解任する旨を通知した。
エ　被告は，原告の各債権者に対して取引経過の開示請求を行ったり，取引経過に基づいて利息制限法による制限超過利息による元本充当を行うこともなく，単に原告の各債権者と，その主張する債権額に応じて分割払契約を締結したにすぎない。
(2)　被告は，本訴は，Ｄ弁護士を中心とする共産党系クレサラ弁護士一派が競合弁護士つぶしのため，原告訴訟代理人弁護士Ａが原告の名義を借りて提起した氏名冒用訴訟であると主張して，本訴請求に係る訴えの却下を求め，また，本案の答弁として，請求棄却の判決を求めるものの，請求原因については，被告が送付した書面の内容，送付の事実のみ認め，その余の事実は否認すると述べるのみで，具体的な事実毎の細かな認否あるいは積極的な反論は全く提出しない。
２　反訴
本件反訴は，被告が，本訴における被告の主張を援用するとともに，反訴被告Ａについて，Ｄ弁護士一派及び原告と共同して被告を訴追する同人の行為は，弁護士法，独占禁止法，刑法，民法その他の法令に違反する不法行為であると主張して，原告に対して債務不存在確認を求めるとともに，原告及び反訴被告Ａに対し，連帯して損害賠償金１０００万円の支払を求めるものである。
第３　当裁判所の判断
１　本訴について
(1)　被告の本案前の主張について
甲第１８号証及び原告本人尋問の結果によれば，原告は，被告に支払った金員の返還を求めるために，原告訴訟代理人弁護士Ａに本訴の提起及び追行を委任したことが認められる。したがって，本訴は，被告が主張するような氏名冒用訴訟ではないから，被告の本案前の主張は理由がない。
(2)　本案について
証拠（甲１ないし５，６の１及び２，７，８の１及び２，１２ないし１６，１８，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，前記第２の１の(1)のアないしエの各事実を認めることができる。
これら認定の事実に弁論の全趣旨を合わせると，被告は，いわゆる非弁提携弁護士であると認められ，しかも，原告から委任を受けた債務整理に関する業務を専ら自己の法律事務所の事務員に行わせ，しかも，その業務遂行の方法ないし内容は極めて不誠実であったということができる。そして，原告が，被告が弁護士として誠実に債務整理業務を行うことを期待し，そのことを契約の内容として本件委任契約を締結したことは明らかであるから，本件委任契約は錯誤により無効であると解するのが相当である。
そうすると，本件委任契約に基づく委任事務処理費用等として支払われた金員の一部の返還を求める原告の本訴請求は理由がある。
２　反訴について
(1)　原告に対する反訴について


主　　　文
１　原告らの被告に対する滋賀県犬上郡豊郷町α５１８番地所在の豊郷町立豊郷小学校本校舎の新築工事の差し止めを求める訴えを却下する。２　被告は，上記豊郷町立豊郷小学校本校舎の新築工事にかかる工事代金を支出してはならない。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの，その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告ら
（１）　被告は，豊郷町立豊郷小学校の本校舎の新築工事を執行してはならない。
（２）　主文第２項同旨
２　被告
（１）　本案前
ア　主文第１項同旨
イ　原告らの被告に対する豊郷町立豊郷小学校の本校舎の新築工事にかかる工事代金の支出の差し止めを求める訴えを却下する。
（２）　本案
原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，滋賀県犬上郡豊郷町（以下「豊郷町」という。）の住民である原告らが，豊郷町長（以下「町長」という。）で，町の執行機関である被告に対し，豊郷町α５１８番地所在の豊郷町立豊郷小学校（以下「豊郷小学校」という。）の本校舎の新築工事（以下「本件工事」という。）及び同工事代金（以下「本件工事代金」という。）にかかる支出が，地方自治法（以下「法」という。）２３２条の３に違反する等として，本件工事の執行及び本件工事代金支出の差止めを求めた事案である。
Ⅰ　争いのない事実等（争いのない事実のほか括弧内に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実も含む。）
１　当事者
（１）　原告らは，いずれも豊郷町の住民である。
（２）　被告は，町長であり，豊郷町の執行機関を務めるものである。なお，被告は，平成１５年３月９日に行われた被告に対する解職投票によって，同日付けで町長としての地位を失い，同年４月２７日に行われた町長選挙により当選し，同日付けで町長に就任した。豊郷町においては，同年３月１０日から同年４月２６日まで，豊郷町総務課長が，豊郷町長職務代理者（以下「町長職務代理者」という。）として，町長の職務を代理した。（乙６７）
２　豊郷小学校の概要
（１）　豊郷小学校は，その卒業生である実業家ａの寄付により，昭和１２年５月３０日竣工し，その建築設計は，滋賀県近江八幡市所在のｂ建築事務所によって行われた。同事務所の主催者であったｂは，アメリカ合衆国に生まれ，明治時代後半に来日し，大正年間および昭和初期に建築設計の仕事に携わり，現在，滋賀県の指定文化財となっているｂ邸（同県近江八幡市）のほか，関西学院大学（兵庫県西宮市），神戸女学院大学（同前），プール女学院（大阪市）等の建物を建築設計した。
（２）　豊郷小学校は，β本線γ駅の北東方面に位置し，同線の北側に平行して通っている県道δ線沿いに，約４万㎡の敷地を有しており，主に，敷地のほぼ中央に建てられた南北に長い鉄筋コンクリート造２階建，一部３階建の本校舎（以下「本件校舎」という。）と，その南北に配置され，それぞれ渡り廊下で本件校舎と繋げられた図書館及び講堂によって構成されている。また，本件校舎の正面（敷地西側）には，ロータリー状のアプローチや噴水のある池からなる前庭や実習農園の水田と畑地が，本件校舎の東側には，陸上トラックを中心とした校庭等の運動施設が整備されている。（甲８）
３　本件工事の着工までの経緯
（１）　豊郷町は，平成８年４月，豊郷小学校が建築後６０年以上が経過し，老朽化が進んでいることから，株式会社森野設計事務所（以下「森野設計事務所」という。）に対し，耐震診断調査を依頼し，また，豊郷町議会においても，豊郷小学校の建て替えの要否等につき議論を重ねていたが，被告は，豊郷小学校の校舎建設のために，本件校舎，講堂及び附属施設を解体することを計画し，豊郷町議会は，平成１３年１２月６日，上記講堂の解体工事費用についての補正予算を議決した。（２）　その後，被告は，上記講堂を保存し，平成１４年度及び平成１５年度に本件校舎を解体して，その跡地に新校舎を建設するとして，上記（１）の計画を変更し，豊郷町議会は，平成１４年９月６日，豊郷小学校改築事業にかかる工事請負費等を内訳とする豊郷小学校整備費１８億８４０７万５０００円についての補正予算（以下「平成１４年度補正予算」という。）を議決した。同月３０日，豊郷小学校等改築工事にかかる指名競争入札が実施され，株式会社桑原組彦根支店（以下「桑原組」という。）が落札し，被告は，同日，桑原組との間で，工期を契約成立日から７日以内の日から平成１５年３月３１日まで，請負代金を１９億１１００万円とする建設工事請負仮契約を締結し，同契約は，同年１０月４日，豊郷町議会での議決を経て成立した（以下「本件請負契約」という。）。（３）　被告は，平成１４年１２月２４日，本件校舎を保存し，敷地内に新校舎を建設するとして，上記（２）の計画を変更した（以下，同変更後の計画を「新計画」といい，上記（２）の変更前の計画を「旧計画」という。）。町長職務代理者は，平成１５年３月３１日，本件請負契約の工期を平成１６年３月３１日までに変更する旨の建設工事請負変更契約を締結し，平成１４年度豊郷町一般会計予算における豊郷小学校費１８億６５９８万２０００円（事業名・豊郷小学校等改築事業）のうち１５億４９０３万８０００円を平成１５年度に繰り越す（以下「本件繰越明許費」という。）等を内容とする専決処分を行った（以下「本件専決処分」という。）。
被告は，本件繰越明許費等についての平成１４年度豊郷町一般会計繰越明許費繰越計算書を調製し，同年５月２０日，豊郷町議会においてこれを報告し，その議決を経た。
（４）　桑原組は，平成１５年５月２５日から，新校舎の建設工事（本件工事）に着工し，被告は，本件繰越明許費に基づいて，本件工事代金を支出することを予定している。
（以上につき，甲３，４４，１０３，１７５，乙８，１８ないし２０，５０，５３，５６ないし６１）


４　監査請求
原告らは，平成１４年１２月２７日，豊郷町監査委員に対し，本件工事の着工及び本件工事代金の支出の停止の勧告を求める住民監査請求を行ったが，同監査委員は，平成１５年２月２１日，原告らに対し，上記各請求を認めることはできない旨を通知した。（甲１）
Ⅱ　争点
１　本件各差止請求にかかる訴えの適否
２　本件工事の執行及び本件工事代金の支出の適否
（１）　本件工事代金の支出が，法２３２条の３に違反するか否か。（２）　被告が町長としての裁量権を逸脱して新計画を決定したといえるか否か。
Ⅲ　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（被告の主張）
（１）　本件工事の差止請求について
本件工事は，豊郷町と本件請負契約を締結した請負業者が施工するものであるから，法２４２条の２が住民訴訟の対象として規定する財務会計上の行為に該当しない。したがって，原告らの本件工事の差止請求にかかる訴えは不適法である。
（２）　本件工事代金の支出の差止請求について
法２４２条の２に基づく差止請求は，当該財務会計行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，これを前提としてされた当該行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限って認められる（昀高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決民集４６巻９号２７５３頁）。また，私法上の契約が無効でない場合，豊郷町は当該契約の相手方に対して債務を履行すべき義務を負うから，義務履行行為は違法ではなく，その差止請求は不適法である。本件工事代金の支出の原因行為である本件請負契約には，何ら財務会計法規上の違法はなく，原告らは，本件請負契約が無効となるような具体的事情を一切主張していない。したがって，原告らの本件工事代金の支出の差止請求にかかる訴えは不適法である。
（原告らの主張）
（１）　本件工事の差止請求について
本件工事は，法２４２条が規定する「契約の締結」である本件請負契約の履行として施工されるものであるから，本件請負契約との間には一体的関係が存し，先行行為の違法性が後行行為に承継される。後記２の原告らの主張のとおり，本件請負契約は，違法・無効であり，本件工事が財務会計上の行為に該当しないとしても，先行行為である本件請負契約の違法・無効によって，後行行為である本件工事も違法・無効となる。
また，本件工事代金の支出の差止めだけでは，支出時まで本件工事が進行し，新校舎が完成に近づくことになり，結局，本件請負契約の解除・中止によって豊郷町が負担する損害賠償額が増大する結果を招くから，これを回避するためには，本件工事を差し止めることが不可欠である。
さらに，本件請負契約は，注文主である豊郷町において，請負人が仕事を完成しない間は，いつでも契約を解除して工事を中止させることができる旨が契約条項に規定されているから，被告は，工事の差止めを認める判決を受けても，契約を解除して工事を中止又は中断することができ，本件請負契約を履行せざるを得ない事態に陥ることはない。
したがって，本件工事の差止請求にかかる訴えは適法である。
（２）　本件工事代金の支出の差止請求について
原告らは，後記２の原告らの主張のとおり本件請負契約が無効となる理由を具体的に主張して，本件工事代金の支出の差し止めを求めており，適法な訴えである。
２　争点２（１）について
（原告らの主張）
（１）　被告は，以下のとおり，法２３２条の３に規定された支出の原因となるべき契約その他の行為（以下「支出負担行為」という。）が存在しないのにもかかわらず，本件工事を執行して，本件工事代金を支出しようとしており，いずれも違法である。
新計画に基づく本件工事については，旧計画に基づく新校舎の建設工事請負契約（本件請負契約）を流用することは許されない。即ち，新計画による設計は，校舎の構造，階数，デザイン，内容，延べ面積，建設費等，設計内容が旧計画におけるそれと，大幅に変化しているから，旧計画に基づく本件請負契約は，目的物の喪失によって無効となる。
したがって，新計画については，改めて，設計契約のコンペを行って設計案を公募してこれを選定した上で，工事費の積算見積りを行い，入札を実施して，落札者との間で請負契約を締結し，同契約につき，法９６条１項５号及び豊郷町議会の議決に付すべき契約および財産の取得または処分に関する条例（甲１７４）に従って，議会の議決を得る必要がある。
しかるに，被告は，上記手続等を経ることなく，森野設計事務所との間に随意契約で新計画の設計を依頼し，旧計画による見積もりの下で講じられた予算を，職務代理者の専決処分によって来年度予算への繰越明許費として流用し，請負契約も旧計画について平成１４年１０月４日付けで成立した桑原組との本件請負契約を新計画によるそれに流用し，建築確認申請を一旦取り下げて，新たな建物で再申請をなした。
（２）　また，本件工事の執行及び本件工事代金の支出については，法２３２条の３に規定された予算の定めに従った支出負担行為が存在しない。新校舎の建設に関する予算は，解職投票及びそれに続く町長選挙において，争点とされた重要事項であって，本来議会が議決すべきであり，法１７９条１項が規定する長の専決処分の対象には含まれないから，町長職務代理者による本件専決処分は，同項所定の要件を欠き違法である。
（被告の主張）
新計画については，以下のとおり，法２３２条の３に規定された法令及び予算の定めに従った支出負担行為が存在するから，本件工事の執行及び本件工事代金の支出は，適法である。
（１）　新計画の決定に伴い，被告は，新校舎の建築位置やその仕様を変更し，また，本件校舎の解体差止の仮処分（大津地方裁判所平成１４年（ヨ）第１００号）に伴う工事の遅延により，本件請負契約の工期を平成１６年３月までに変更した。地方公共団体においては，工事の施工中に当初の想定と異なる施工条件が発生したり，地元との調整上，当初の計画を変更せざるを得ない事態が生じた場合，自らの意思で図面及び仕様書を変更しなければならず，その場合，当初の契約の同一性を失わない範囲で，契約を変更することが実務上許されている。新計画における工事と，旧計画におけるそれとは，同一敷地内の建設工事であって，新校舎の建築という契約の目的や請負代金の変更もないから，契約の同一性は失われない。したがって，新計画について，新規に建設工事請負契約を締結する必要はなく，本件請負契約の変更は適法である。


本件請負契約が新計画の決定によって，当然に無効になることはない。本件請負契約を豊郷町の都合によって解除する場合には，請負業者の被った履行保証の費用や工事開始の遅延により発生した損害を賠償する必要がある。（２）　また，本件工事代金の支出については，平成１４年度補正予算に計上され，議会の議決を経ていたが，これが同年度内に執行されないまま町長が失職し，町長選挙が平成１５年度に実施されることが確定したため，町長職務代理者は，取り敢えず，当時点の予算状況を凍結し，新町長がこれを執行するか否かを決定すればよいとの判断の下に，議会の招集を行う暇がないとして，法１７９条１項に基づいて，本件専決処分を行った。同項は，その文言上，本来議会が議決しなければならない事項を除き，その議決事項の全てに及び得るから，本件繰越明許費の決定は，長の専決処分の対象となり，本件専決処分は適法である。新町長となった被告が，同年５月２０日の豊郷町議会において，本件繰越明許費を報告して，その承認議決を経ている。したがって，本件工事代金の支出については，予算に従った支出負担行為が存する。仮に，本件専決処分に何らかの瑕疵があるとしても，上記の議会の承認議決により，その瑕疵は治癒されている。更に，そもそも，予算措置そのものは，特定の計画を前提とするものではない。
３　争点２（２）について
（原告らの主張）
（１）　豊郷小学校は，県下における鉄筋コンクリート造りの小学校建築の先駆けであり，充実した建築が整然と配置された環境を保持する我国有数の小学校であり，地元関係者の間では東洋一の学校と言われ，地域的歴史的遺産の価値の高い秀でた近代建築といえる。しかし，被告が決定した新計画は，本件校舎を保存するとしながら，これを教育施設として使用せず，立ち腐れさせるものであって，以下のとおり，町長としての裁量権を逸脱し，これに基づく本件工事の執行及び本件工事代金の支出は，違法である。
ア　本件校舎は，補強改修工事により，教育施設として十分に活用することができ，また，補強改修工事に要する費用は，約７億８０００万円であり，新校舎の建設費用約１５億円に比べて，はるかに安い。
本件校舎のコンクリート強度は，時間の経過に比例して強くなっており，一度，補強改修工事を行えば，新築と同じ耐用年数を有することになるから，再度の補修の必要はない。被告が本件校舎の耐震性及び工事費に関して依拠した唯一の建築専門家の意見は，本件校舎の新築につき営業上の利益を得る森野建築事務所によってなされた虚偽の調査結果に基づく報告書である。上記報告書においても，本件校舎を解体する必要はなく，補強で十分対応できるとされている。本件校舎は，解体しなければ，児童の命が危険にさらされるという状況にはない。したがって，新計画は，地方財政法８条に基づく善良な管理者としての注意義務及び同法４条１項，法２条１４項に定められたいわゆる経済的合理性の原則に違反する。
イ　被告は，新計画の決定において，豊郷町の歴史的文化的な環境の保全及び良き教育環境の育成という行政目的の達成の下に，本件校舎についての保存改修の要請と学校設備の整備充実の要請とをいかに調和させるべきかにつき，建築学，文化財，教育学等の客観的な専門家の意見を聴取して情報を収集し，調査を尽くすべき義務があるが，これを怠り，尽くすべき調査を行なっていない。ウ　被告は，自己の諮問機関として，本件校舎の解体を前提とする委員からなる豊郷小学校改築等検討委員会を設置して，強引に本件校舎の解体を決定し，町民に対し情報も公開せずに，非民主的な手法で強行に豊郷小学校の改築計画を進行させた。また，豊郷小学校の寄贈者の子孫，遺族に対して，本件校舎について虚偽の説明をして，これを解体することへの了解を求めるという人道に反する方法をとった。被告の行為は，民法９０条の公序良俗に違反し，法２条１６項，１７項により違法である。
被告が主張する豊郷小学校旧校舎後利用検討委員会は，本件校舎の保存を求める原告らの意見を一切聞かないという態度に始終しており，上記の豊郷小学校改築等検討委員会と本質的に何ら変わりがない。
エ　本件校舎は，文化財保護法２条１項に規定する文化財に該当し，同法５６条の２所定の登録有形文化財として認められるための要件を全て充足している。建物は，使用しないでおくと，急速に立ち腐れする。したがって，豊郷町は，同法４条２項に基づき，本件校舎を保存改修によって，教育施設として活用しながら文化財として保存すべきである。
（２）　被告の主張に対する反論
本件校舎を補強改修した上で教育施設として使用することは，児童に良い教育環境を与え，その福祉を増進することになるのに対し，新計画は，新校舎から講堂，図書館及び体育館に行くために，百数十メートルの長い渡り廊下で繋ぐ必要があること，運動場に１日中影がかかること，運動場が狭小になること，児童への目の届かない死角部分が多いこと，本件校舎の他用途利用による問題が多いこと，新校舎内部の設計そのものに問題点が多いこと等の欠陥，デメリットがある。被告が小学校教育に欠かせないとするコンピュータ教室，多目的室，ランチルーム教室の設備は，本件校舎を改修あるいは別棟を建設することで設置可能である。また，オープンスペースの確保は，教育に必要なものではないが，本件校舎は，将来の機能の改良に対して，既存の非耐力壁を自由に撤去し，要所に耐力壁を付加することで，オープンスペースを設けて，耐震性能を容易に向上できるように配慮されている。
（被告の主張）
（１）　行政機関は，その保有する建物の利用方法について，行政的見地からの広い裁量権を有しており，その判断が違法と評価されるのは，その裁量権を逸脱ないし濫用した場合に限られる。
地域の中核的な小学校である豊郷小学校をいかに整備するかは，豊郷町における極めて行政的な問題であり，被告は，豊郷小学校の教育機能の充実を図るとの行政目的の下に，本件校舎を保存し，校舎とは別の目的に活用し，近代的な設備と機能を有する新校舎を建築することとして，新計画を決定したのであって，以下のとおり，裁量権の逸脱ないし濫用はない。
ア　本件校舎は，現代の教育をするために適切なスペースが不足している。豊郷町内に新築された日栄小学校は，現代的な設備が完備されており，同じ町内の小学生が同等の教育環境を享受しえない状態を容認することはできず，町民もそれを容認しない。教育環境をよりよいものにすることは，豊郷町における昀大の政策的コンセンサスである。
イ　本件校舎は，建築後６５年を経過し，鉄筋コンクリート建築の一般的な耐用年数である５０年を経過しており，床，壁等が老朽化し，また，耐震性にも問題がある。


ウ　被告は，町長選挙における昀大の公約として校舎の改築（新築による改築）を掲げ，町民の多数の支持を得て当選しており，公約を推進することは当然の責務である。
エ　豊郷町においては，豊郷小学校の改築のための資金として，教育施設設備基金１２億５３１９万９５８４円（平成１２年末時点）が積み立てられているところ，豊郷町は，平成１７年に滋賀県彦根市との合併が予定されており，合併後は政策選択において常に豊郷町の事情が優先される保障はなく，早急かつ確実に教育施設の整備を行うためには，早期に新計画を実施する必要がある。オ　豊郷小学校の校舎改築問題については，平成５年１２月議会から議論が開始され，本件校舎が現代の教育の場として相応しくないとの見地から，議会での質問等が再三にわたって行われ，被告も，教育の場としてどのような施設が相応しいかを，財政問題，父兄や職員の意見等を含め，十分考慮して，新計画を決定した。
（２）　原告らの主張に対する反論
ア　被告及び豊郷町は，助役及び１４名の委員からなる豊郷小学校旧校舎後利用検討委員会を設置して，積極的に本件校舎の後利用計画の早期構築を目指して活動を開始しており，原告らの主張するような立ち腐れを狙っていることはない。イ　原告らが主張する本件校舎の補強改修工事にかかる費用は，他の校舎等の例に基づく抽象的なもので，本件校舎の現状に即して算定されたものではない。また，本件校舎を小学校として，メンテナンスを続けながら活用しようとすれば，多額の補修費用を継続的に支出する必要がある。
本件校舎の耐震性については，劣化の程度について十分な調査がされていないとの原告らからの批判を受け，被告としては，豊郷小学校旧校舎後利用検討委員会の議論の進展をまって，詳細な耐震性の調査を実施し，後の用途に相応しい保存のあり方と耐震改修を行う予定である。
ウ　原告らが主張する新計画の欠陥，デメリットは，いずれも，解決可能な問題であって，新計画の合理性を覆すものではない。
第３　判断
Ⅰ　争点１について
（１）　本件工事の差止請求にかかる訴えの適否
原告らは，法２４２条の２第１項１号の規定に基づき，本件工事の差止めを求めるところ，同条に定める住民訴訟は，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とし，その対象とされる事項は，同項に定める事項，すなわち普通地方公共団体の執行機関又は職員が行う公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実，財産の管理を怠る事実に限られるのであり，これらはいずれも財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものである（昀高裁判所平成２年４月１２日第１小法廷判決・民集４４巻３号４３１頁）。
そこで，検討するに，本件工事は，前記第２のⅠ３（４）掲記のとおり，豊郷町の小学校建設のために行われるものにすぎず，同項が住民訴訟の対象として定めるいずれの事項にも該当しない。
したがって，本件工事は，住民訴訟の対象となる行為とはいえないから，原告らの本件工事の差止請求にかかる訴えは不適法というべきであり，この点に反する原告らの主張は理由がない。
（２）　本件工事代金の支出の差止請求にかかる訴えの適否前記第２のⅢ２（２）摘示の原告らの主張のとおり，原告らは，被告が法２３２条の３所定の支出負担行為が存在しないにもかかわらず，本件工事代金を支出しようとしている等と主張して，法２４２条の２第１項１号の規定に基づき，公金の支出の差止めを求める訴えを提起するところ，上記訴えは，原告らにおいて，本件請負契約を違法無効であるとした上で，同契約を原因とする被告の上記支出行為自体が，支出負担行為が存在しないにもかかわらずなされようとする違法なものであるとして，その差し止めを求めるものであるから，法２４２条の２第１項１号に定める住民訴訟の対象となる行為であることは明らかである。したがって，原告らの本件工事代金の支出の差止請求にかかる訴えは，適法であって，この点に反する被告の主張は理由がない。
また，被告が主張する本件請負契約の有効性は，本件工事代金の支出の適否にかかる事柄であって，このことから直ちに被告の上記公金支出行為が同号にいう住民訴訟の対象となる行為にあたらないとはいえず，上記被告の主張は失当である。
Ⅱ　争点２（１）について
１（１）　前記第２のⅠ３掲記の事実，証拠（乙５０）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事は，桑原組が，新計画に基づく工程表に従って施工し，本件工事代金は，本件繰越明許費から支出されることが予定されていることが認められるところ，新計画の決定後，豊郷町が，新たに法２３４条所定の手続を履践して，桑原組との間で，豊郷小学校改築工事についての建設工事請負契約を締結した事実がないことは被告も自認するところである。
（２）　この点につき，被告は，前記第２のⅠ３（３）掲記の新計画における工事と旧計画におけるそれとは建設工事請負契約の同一性が失われないから，新計画について新規に建設工事請負契約を締結する必要はなく，本件請負契約の変更をもって，本件工事代金の支出の原因となるべき支出負担行為が存在すると主張する。そこで，新計画に基づく新校舎の建設施工について，新たな建設工事請負契約を締結せず，旧計画の下に作成された図面及び仕様書（設計図書）に従って施工することを内容とした本件請負契約（乙５７）の変更をもって，本件工事代金の支出につき，法２３２条の３にいう支出負担行為が存在するといえるか否かを，以下，検討する。


ア（ア）　証拠（甲１６１，１７３，１７８ないし１８０，乙１９ないし２０，５２の１ないし５，５３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。本件請負契約の施工内容とされた旧計画は，本件校舎を解体した跡地（敷地のほぼ中央）に，南北に鉄筋コンクリート造２階建（一部３階建），床総面積４９３２㎡の新校舎を建設するというものであり，新校舎の内部は，１階の中央に玄関と玄関ポーチを設け，その北側に職員室，校長室，家庭科調理室，会議室等を，南側に保健室，オープンスペースを備えた２つの障害児教室と４つの普通教室を並べ，その奥にＬ字型にランチルーム，調理室等を設け，２階は，中央に図書室を置き，その北側にコンピュータ室，理科室，図工・書写室，児童会室等，南側にオープンスペースを備えたＩＴ教室と６つの普通教室，多目的室等を並べ，３階は，中央に音楽室を置くこととされた。新校舎の形状はＬ字型で，南端のランチルーム等が設置された部分が１階建，中央部分が３階建となっている他は２階建である。その後，被告によって決定された新計画は，本件校舎を保存し，校庭の東側（敷地の東端）に南北に鉄筋コンクリート造３階建，総床面積約５０７８㎡の新校舎を建設するというものであり，新校舎の内部は，１階の中央に玄関と保健室を設け，北側にオープンスペースを備えた２つの障害児教室と２つの普通教室等を，南側に職員室，校長室，会議室，用務員室，ランチルーム，調理室等を，２階は中央に図書室を置き，その北側にオープンスペースを備えた４つの普通教室等を，南側にコンピュータ室，理科室，児童会室等を，３階は，中央にオープンスペースを備えたＩＴ教室を置き，北側にオープンスペースを備えた４つの普通教室等を，南側に多目的室，家庭科調理室，図工・書写室，音楽室等をそれぞれ配置することとされている。新校舎の形状は，南北に長いほぼ長方形で，南端のランチルーム等が設置された部分が１階建となっている他は３階建である。
また，新計画の設計については，豊郷町は，森野設計事務所に対し，新たに随意契約によって，設計を依頼し，その実施設計委託料として２８４０万円を支払った。なお，森野設計事務所に対する旧計画の設計委託料は，４６２０万円であった。
（イ）　以上のとおり，新計画における新校舎の建設施工の内容は，新校舎の建設位置，建物の構造，形状，建物内部の教室等の配置や総床面積等建物の仕様の各点で旧計画と異なっており，新たに施工方針となる設計図書の作成が必要とされる他，必要な建築資材，骨材等の材料の種類，規格，数量等も，旧計画のそれと相当程度異なるものと推認され，建物の構造の変更や総床面積の増加等に伴ない工事代金の変更も予想されること，新計画の実施設計につき旧計画のそれにかかる委託料の６割を超える委託料が支払われていることを総合すれば，両計画が新校舎の建設を目的としている点で共通することを考慮しても，旧計画による施工の内容と新計画によるそれとの間に，建設工事請負契約上の同一性を認めることはできない。イ　そして，公金の支出にかかる支出負担行為の存否については，地方公共団体における公金の支出に先だって，その支出の原因となる行為（支出負担行為）を債務発生の第一段階として捉え，その段階において，地方財務行政の計画的な統制を行って，負担する債務の限度を明らかにするとともに，予算を超過する支出義務の負担を未然に防止し，予算執行の適正化を図ることを目的とする支出負担行為制度の趣旨を考慮して判断すべきところ，新計画による本件工事については，上記ア認定のとおり，旧計画による施工内容との同一性が認められず，また，被告主張の本件請負契約の変更をもって，本件工事に関して豊郷町が負担することになる債務の限度が明らかになるとは断言できないこと（後記２（１））からして，被告は，法に則った方法によって，改めて設計契約を締結し，その設計に基づいて新たに建設工事請負契約を締結する必要があるというべきである。
したがって，新たな建築工事請負契約を締結することなく施工された本件工事にかかる工事代金の支出について，支出負担行為が存すると認めることはできない。
２　被告の主張に対する補足説明
（１）　被告は，新計画による施工工事と旧計画によるそれとの間の工事請負代金に変更がないと主張するが，これを裏付ける的確な証拠はない（乙６０は，本件請負契約について，工期を平成１６年３月３１日に改める旨の変更契約書であって，新計画に基づく施工内容について請負代金額に変更がないことを裏付ける証拠とはいえない。）。
（２）　また，被告は，工事の施工中に，当初の計画を変更せざるを得ない事態が生じた場合，地方公共団体は自らの意思で，図面及び仕様書を変更しなければならず，契約の同一性を失わない範囲で契約を変更することが許されると主張して，これに沿う内容が記載された乙６２を提出する。
しかしながら，前記１（２）ア認定のとおり，旧計画による施行内容と新計画によるそれとの間に建設工事請負契約上の同一性が認められない以上，被告の上記主張はその前提において採用できず，乙６２は，前記１（２）の認定を左右しない。（３）　さらに，被告は，豊郷町の都合によって本件請負契約を解除する場合には，請負業者の被った損害を賠償する必要があると主張するが，そのような問題は，被告において，旧計画の中止を判断する際に考慮すべき事柄であって，新計画の決定後に行われることになる本件工事代金の支出の適法性を左右する事情とはいえない。
３　以上のとおり，本件工事代金の支出については，支出の原因となるべき支出負担行為の存在を認めることができないから，原告らの主張するその余の違法理由を判断するまでもなく，原告らの本件工事代金の支出の差止めを求める請求には理由がある。
Ⅲ　結論
よって，原告らの被告に対する本件工事の差止請求にかかる訴えは不適法であるからこれを却下し，本件工事代金の支出の差止請求は理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担につき，行政訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項を適用して，主文のとおり決定する。
大津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　神吉正則
裁判官　山口芳子
裁判官　本多智子


平成１３年(ワ)第６号詐害行為取消等請求事件
（平成１３年１０月２５日口頭弁論終結）
判        決
主        文
１　被告Ｄと被告Ｅの間で，別紙物件目録１記載の土地建物につき，平成１１年３月９日付けで行った財産分与をその各物件の持ち分２分の１について取り消す。２　被告Ｅは，別紙物件目録１記載の土地建物につき，ａ地方法務局敦賀支局平成ｃ年ｄ月ｆ日受付第ｇ号所有権移転登記を被告Ｅの持ち分各２分の１とする更正登記手続をせよ。
３　被告Ｄは，原告に対し，１億１３３５万７８１３円及びこれに対する平成１１年３月１０日から支払済みに至るまで年１割４分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを４分し，その１を原告の，その２を被告Ｄの，その１を被告Ｅの各負担とする。
６　この判決の主文第３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｄと被告Ｅの間で，別紙物件目録１記載の土地建物につき，平成１１年３月９日付けで行った財産分与を取り消す。
２　被告Ｅは，別紙物件目録１記載の土地建物につき，ａ地方法務局ｂ支局平成ｃ年ｄ月ｆ日受付第ｇ号所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。３　主文第３項と同じ。
４　訴訟費用被告ら負担
５　３項につき仮執行宣言
第２　事案の概要及び当事者の主張
１　事案の概要
本件は，詐害行為取消及び保証債務金請求事件であり，原告は，平成４年７月２９日訴外Ｈ株式会社（以下「訴外会社」という）に１億６０００万円を遅延損害金年１４パーセントの約定で貸し付け，被告Ｄはこれを平成９年５月３０日連帯保証したのであるが，訴外会社は，平成１１年３月９日に，２回目の手形不渡りにより銀行取引停止処分を受けて期限の利益を喪失し，被告Ｄはこの保証債務履行追求を免れるために，妻であった被告Ｅに対し，被告Ｄの主要な資産であった別紙物件目録１記載の土地建物（以下「本件不動産」という）につき，平成１１年３月９日財産分与を原因として，ａ地方法務局ｂ支局平成ｃ年ｄ月ｆ日受付第ｇ号所有権移転登記手続を行ったのであり，これは詐害行為に当たると主張して，その取消及び所有権移転登記の抹消並びに被告Ｄに対する保証債務履行請求をしている事案である。
２　前提となる事実
争いのない事実及び証拠上明らかな事実は以下の通りである。
(1)　当事者等
被告両名は，昭和４６年１０月に婚姻届出をし，２子をもうけ，夫婦として生活していたが，平成１１年３月５日協議離婚の届出をした。被告Ｄは，もとはシャッター設置請負業を営んでいたが，後に主としてサッシの設置業を営むようになり，これをＨの屋号で行っている自営業者である。被告Ｄの父親Ｉは不動産を所有していたが，昭和５７年に亡くなり，長男である被告Ｄがその資産のほとんどを相続した。
原告は，本件で問題となっている被告Ｄの連帯保証以前に，被告Ｄ自身がテナントビルを建設する資金を調達するために，平成５年に２億円を被告Ｄに貸し付け，被告Ｅほか１名が連帯保証人となった取引をしていた
(2)　本件貸付及び被告Ｄの連帯保証
原告は訴外会社に対し，平成４年７月２９日，金銭消費貸借契約証書により，１億６０００万円をテナントビル建設資金として，遅延損害金年１４パーセントの約定で貸し付けた。この貸付けの当初の連帯保証人は，訴外会社の代表者Ｋのほか２名であったが，平成５年３月４日，１名が連帯保証人から外れると同時に２名が連帯保証人に加わった。そして，平成９年５月３０日，平成５年に連帯保証人に加わった２名のうち１名が連帯保証人から外れると同時に，被告Ｄが連帯保証人に加わった。その後，平成１０年４月２８日，平成５年に連帯保証人に加わった残りの１名が連帯保証人から外れると同時に別の者が新たに連帯保証人に加わったが，この際の保証人加入脱退契約証書に被告Ｄは署名押印している。
(3)　訴外会社の銀行取引停止処分と期限の利益喪失等訴外会社は，平成１１年３月に２回の手形不渡りを出して，同月９日銀行取引停止処分を受けて，約定により期限の利益を喪失した。期限の利益喪失時の貸付金の残金は１億１３３５万７８１３円である。
(4)　本件所有権移転登記
被告両名は，平成１１年３月９日に，ａ地方法務局ｂ支局に本件不動産について同日財産分与を原因とする被告Ｄから被告Ｅに対する所有権移転登記申請を行い，同日受理され，所有権移転登記が行われた。
(5)　被告Ｄの資産
被告Ｄの前記(4)記載の登記申請時の主たる資産は別紙物件目録２記載の不動産であり，このほかにも所有する不動産が相当あり，これらの評価額の合計は別紙物件目録２記載の評価額の合計にほぼ匹敵するが，いずれも担保権が設定されており，被担保債権額を超える資産価値は見込まれない。これらの不動産はいずれも被告Ｄが父親から相続したものか，父親から相続した財産により取得されたものである。
３　争点
本件の争点は以下のとおりである。
(1)　連帯保証契約についての心理留保（争点１）
(2)　受益者の善意（争点２）
(3)　離婚の有効性（争点３）
(4)　財産分与の相当性（争点４）
４　争点についての当事者の主張
(1)　争点１について
（被告ら）
本件連帯保証は，訴外会社の代表者Ｊから被告Ｄが取締役になることを頼まれた際，「取締役になる以上，保証人として名前を貸してくれないか。サインしてくれるだけでいい。迷惑はかけない。」と言われて，保証契約書に署名押印したものに過ぎず，現実の保証債務を負うという効果意思を全く欠いていた。単に取締役に就任した被告Ｄに多額の債務を保証しなければならない理由はないから，原告銀行は被告Ｄの真意を知ることができた。
（原告）


被告Ｄは，本件連帯保証以前に，自分自身で原告から借り入れをしており，また，訴外会社代表者個人の物上保証人になったこともあり，保証意思を欠いていたということはありえない。原告が被告Ｄに保証意思がないと知ることができるということも考えられない。
(2)　争点２について
（被告ら）
被告Ｅは，財産分与を受ける正当な権利があるとの考えの下に，単に自己が受けるべき財産について登記を移転したという意識しか持っていなかったのであり，債権者を害することについて善意であった。
（原告）
本件所有権移転登記は，訴外会社が事実上倒産した日に行われており，被告両名が共謀の上，保証債務の追及を免れるために行ったものであることは明らかで，被告Ｅは詐害性について悪意である。
(3)　争点３について
（原告）
被告両名は，協議離婚届出以降もそれ以前と変わらない状態で同居生活をつづけており，その離婚届出は，訴外会社の事実上の倒産を承けて，専ら，財産分与の名目で被告Ｄが保証債務の責任を追求されることを免れる目的で行われた偽装離婚であり，有効な離婚意思に基づくものではない。したがって，被告Ｅに財産分与請求権が生じていない。
（被告ら）
本件離婚は，被告Ｄの行為により夫婦もろとも経済的破綻に直面させられたことから，被告Ｅが被告Ｄに対し不信感を持ち，離婚を決意し，被告Ｄもこれに同意した結果行われたものであり，同居状態は続いているものの，法律上の夫婦関係を解消する意思に欠けるところななく，離婚意思に基づく有効なものであり，被告Ｅに財産分与請求権が生じた。
(4)　争点４について
（原告）
本件財産分与が行われた当時，被告Ｄの主要な積極財産は別紙物件目録２記載のとおりであり，その時価評価額は９６１４万９０００円であり，被告Ｅに所有権移転登記を行ったのは，そのうち同目録１，６，７記載の土地建物で，その時価評価額合計は８７５３万３０００円である。これら資産は被告Ｄが父親からの相続により取得した固有資産であり，被告Ｅのこれらの資産に対する関与はその維持に関する貢献にとどまり，これは相当性のある財産分与として考慮するほどのものではない。被告Ｄの責めに帰すべき離婚原因が存在しない本件において，慰謝料請求権は認められず，慰謝料的要素も考慮する必要がない。したがって，被告Ｅには相当な財産分与として受けるべき根拠はない。よって，全てを過大なものとして，取消の対象とすべきである。
（被告ら）
被告Ｅは，被告Ｄと結婚して以来３０年にわたり妻，主婦として家事労働をこなし，精神的にも被告Ｄを支えてきた。そして，被告Ｅは自分自身慎ましい生活をし，夫を支え，夫の両親の世話や２人の子の養育教育に献身しながら，自分自身の財産は得ていない。ところが，被告Ｄが善良な性格をつけ込まれ，Ｋの懇願に応じて保証人になってしまったばかりに，被告Ｅの描いた人生計画は水泡に帰すこととなった。これらの貢献と慰謝料的要素を評価すると，被告Ｅには被告Ｄの全財産の２分の１に相当する財産の分与を受ける権利がある。本件不動産は，被告Ｄの全財産のほぼ２分の１である。ほかの財産の大半に抵当権が設定されていて残余価値は見込まれないが，本件不動産を財産分与の対象として選択したことは，これらが娘らとも同居している自宅であることなどの事情によるものであり，本件財産分与は相当な範囲内で行われたものである。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
争いのない事実によれば，被告Ｄは本件連帯保証に先立ち，自分自身が原告から保証人を立てて融資を受けたこともあり，さらに，被告Ｄ本人尋問の結果によると，その経済的危険性も考慮して，あえて妻であった被告Ｅに知らせずに，通常被告Ｅが保管していた実印を無断で持ち出して本件連帯保証契約の書面に署名押印したというのであるから，本件連帯保証契約に際し，保証の意思が十分あったことは明らかである。被告らの主張は理由がない。
２　争点２について
争いのない事実によると本件所有権移転登記手続申請は，訴外会社の事実上の倒産と同日に行われていること，さらに，被告両名の本人尋問の結果によると，本件所有権移転登記手続は，被告Ｄが訴外会社が倒産したようで代表者の行方が分からなくなったとの情報に接して呆然とし，被告Ｅにその事実及び実は訴外会社の連帯保証人に被告Ｅに無断でなっていたことを告白し，被告Ｅが憤慨したことに端を発して，離婚届出を行い，さらに財産分与を行うことになったものであると認められる。以上の事実によると，被告Ｅに詐害性についての認識があったことは明らかである。被告らの主張は理由がない。
３　争点３について
離婚意思については，法律上の夫婦としての権利義務関係を解消する意思で足りると解する。これを本件について検討する。
本件連帯保証契約は，前記１，２で判示したとおり，被告Ｅにあえて隠し，被告Ｅが保管していた実印を無断で持ち出して行われたもので，被告Ｄがこのような行為をしたのは，同被告本人尋問の結果によると，一方で，友人であったＫからの頼みを断り切れず，また，Ｋが羽振りがよいという印象を持っていたため大丈夫だと思って連帯保証人になることに同意したものの，他方で，連帯保証のもしもの場合の危険を考えると堅実な性格の被告Ｅが賛成するはずがなく，また，被告ＥはＫを信用できない好ましくない人物と思っていることも感じていたという，幾分矛盾した感情及び考えの板挟みにあった上でのことであったと認められる。そして，これらの事情について被告Ｄは被告Ｅに問いただされて，ほぼ正直に告白していることも被告両名の本人尋問からうかがわれる。そして，被告両名本人尋問の結果によると，被告Ｅはこの被告Ｄの告白により，はじめて事態を知り，それまで長年の献身苦労の甲斐があって，成人しているものの独立はしていない娘二人の独立を援助し見届けた後，安定・安心した老後を送ることができるものと思っていたのが，突然，生活不安と老後の不安に直面させられ，しかも，それが，自分を信頼せずにあえて自分に無断で行った被告Ｄの軽率な行為によることを知り，驚き，憤慨，不安などの感情が一気にわき起こり，被告Ｄを許せないという気持ちが大変強まり，それまで考えたこともなかった離婚ということを本気で考え，被告Ｄも自責の念からこれに応じることとした結果，被告両名の合意により離婚届提出と本件財産分与を行うこととなったと認められる。


以上の事情によると，被告Ｅに被告Ｄの背信性にいわば愛想を尽かして，正式離婚を希望する意思が十分あり，被告Ｄもこれを認め応じたと考えられる。同居生活の途絶が離婚意思の存否と関係ないことは言うまでもなく，また，実質的な婚姻関係解消の動機は前記認定のとおり十分認められる以上，同居生活の継続をもって，偽装結婚と評する根拠はない。したがって，原告らの主張は理由がない。
４　争点４について
民法７６８条３項が規定する財産分与は，離婚に際して婚姻中の実質上の共同財産を清算分配するとともに，離婚後の相手方の生活の維持及び有責配偶者による相手方に生じた精神的損害に対する賠償の意味も含めて決定されるべきものであり，そのような趣旨に反して不相当に過大であり，財産分与に仮託してされた財産処分であると認められるような特段の事情がない限り，詐害行為取消の対象とならないが（最高裁判所昭和５８年１２月１９日第２小法廷判決・民集３７巻１０号１５３２頁），このような事情がある場合には不相当に過大な部分について，その限度で詐害行為として取り消されるべきもの（最高裁判所平成１２年３月９日第１小法廷判決・民集５４巻３号１０１３頁）と解される。そして，不相当に過大で，財産分与に仮託してされたと言うべきか否かの判断基準については，当事者の合意が整わず家庭裁判所の審判により決せられる場合と全く同じ基準で考えて，それを上回る部分は直ちに取消の対象になるとすべきか，当事者間の協議により決定される性質上，自ずとそれよりある程度の幅があるという前提で取消の対象になるかならないかを検討すべきかという問題があり，この点については上記２つの最高裁判所判例は直接判示していない。私は，この点について，協議で定まる場合については当事者の合理的意思が尊重されるべきことを考慮して，後者の考え方に立ち，財産分与の額を決定するにあたり考慮すべき要素それぞれについて，どの程度の額まで合理性を認めることができるかという観点から検討すべきであると考える。そして，このように考えることが，前記昭和５８年最高裁判所判決の「そのような趣旨に反して不相当に過大であり，財産分与に仮託してされた財産処分であると認められるような特段の事情がない限り」という判示の趣旨に合致すると解する。これを本件について検討する。
争いのない事実及び被告両名本人尋問により認められる事実を総合すると被告両名の離婚届提出に至るまでの婚姻生活は以下のとおりである。被告Ｄと被告Ｅは昭和４６年に婚姻届出して以来平成１１年３月まで，約２８年間夫婦として生活していたが，被告Ｅは平成４年から平成９年まで約５年間パートに出て月収１２万円ほどを得ていたことを除き，定職に就いていたことはなく，被告Ｄの仕事をたまに手伝うことがあるくらいで，基本的には主婦として被告Ｄが安心して仕事に向かえるよう家事全般をこなし，２人の子どもの養育や被告Ｄの老母の世話を行うなどしてきた。被告Ｅは堅実で慎ましい生活をしており，被告Ｄには親からの遺産が相当あり，また，個人事業で収入も概ね平均以上にあったが，自分の好みにより贅沢な出費をするようなことはなかった。
そして，被告Ｄの軽率かつ被告Ｅに対して背信的な本件連帯保証により，老後の不安に直面させられているが，これがなければ，被告Ｄの営む事業は順調であり，被告Ｄ自身が原告から借り入れた返済も収入から滞りなく行っていることを考えると，被告Ｅは老後を安定した生活基盤の上で送ることができることはほぼ約束されていた状態であり，被告Ｅの失ったものはまことに大きく，その原因は，ひとえに，あえて妻に無断で軽率な連帯保証をした被告Ｄにあるのであって，この事情は財産分与の相当性を考慮する際に十分斟酌されるべきである。ところで，被告Ｄの資産の主要部分が父親からの相続財産またはそれを原資として取得されたものであることは，当事者間に争いがなく，一般の家事審判において財産分与について判断される場合には，婚姻生活中に夫婦共同の生活に関連して取得された資産の額を明らかにし，それに対する貢献度を割合的数字で判定し，これを乗じた額を基本として，その他の要素はこれを補充修正するものとされ，その際，相続によるものは固有資産として除外されるという扱いが，多く行われ，ほぼ通例といっても良いと思われるが，このような考え方は，あらゆるケースで合理性を持つとは限らず，破綻に関する責任が分与者に全面的にあり，かつ，破綻により相手方が老後の生活不安にさらされるような場合は，扶養的な要素や慰謝料的な要素を中心として，分与額が決められる方がより合理性を持つと考えられ，また，清算的な要素についても，現有資産の増殖維持にどの程度の貢献があったかという観点のみならず，配偶者としての努力労力を別の形で使いその収入から自己名義のなどをしていたらどの程度になったかといった労力自体を経済的に評価　　する観点も加えて検討すべきであり，本件の事例はまさにそのような場合に当たる。
清算的な要素としては，財産増殖維持についての貢献度としては，被告Ｄの資産が相続によるものであり，この相続が昭和５７年であるから，その後の約１２年間についての維持に関する貢献にとどまり，これは，最大限見ても資産の１割５分程度であろう。これに，２８年間主婦として尽くしてきた労力を考慮にいれても，離婚時の積極財産の総額が約９６１４万９０００円であるから，清算的要素から合理性が見いだせる金額は最大２０００万円程度であると考える。次に，慰謝料的要素について検討すると，被告Ｅが慎ましく主婦としての役割を２８年間にもわたり果たしてきたにもかかわらず，被告Ｄの軽率かつ背信的でさえある行為によって，安定した老後を過ごす期待を奪われたことによる損失は大きく，２５００万円程度まで合理性が見いだせると考える。さらに，扶養的要素を検討するが，扶養的要素については，ほかの要素を基に算出した金額では離婚後の生活の不安が残る場合に補充的に考慮されるべき性質を持つと考えるので，ほかの要素から４５００万円程度の額を合理性のある金額として導き出しており，これは老後の生活資金として十分な額であるから，これに加えて扶養的な要素に基づく金額をさらに加算すべき必要性は見いだせない。以上の検討により，合理性が見いだせる財産分与の額は金銭に換算すると４５００万円弱が上限であり，これを超える部分は不当に過大であって，　財産分与に仮託した資産隠しと評価される。したがって，本件財産分与の評価額が約８７５３３万３０００円であるから，その半分については明らかに過大な部分と認められ，詐害行為として取り消されるべきものと考える。
そして，本件不動産は住宅の土地建物であり，そのうち敷地の評価額が評価額合計の大半を占めているため，物件を適宜分けることによって適切に取消対象物件を取り消すべき範囲と一致させることはできないので，全物件について，その持ち分２分の１を取消の対象とするほかない。


主文
１　本件控訴及び当審における請求拡張部分をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，４８５万０２５０円及びうち４１０万１０７０円に対する昭和６０年３月２４日から，うち７４万９１８０円に対する平成３年３月３０日から支払済みまで年７．３パーセントの割合による金員を支払え（当審拡張後の請求）。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行の宣言
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，特別土地保有税納付金の返還を求めるもので，原審における請求の要旨は，原判決書別紙物件目録１及び同物件目録２各記載の土地（以下，同目録１記載の土地を「本件第１土地」といい，同目録２記載の土地を「本件第２土地」といい，これらを総称して「本件各土地」という。）について，控訴人は，被控訴人に特別土地保有税を納付したが，本件各土地を控訴人において真実に取得・保有していた事実はなかったのであるから，上記納付金は法律上納付すべき理由がないにもかかわらず納付された過誤納金であるとして，上記納付金の返還を求めるとともに，訴状送達の日の翌日である平成１６年２月２５日から支払済みまで年７．３パーセントの割合による金員の支払を求めるものであったところ，原判決が控訴人の上記請求を棄却したため，控訴人は，これを不服として，原判決の取消しを求めるとともに，上記納付金の返還については，各納付日の翌日から支払済みまで，いずれも地方税法１７条の４所定の年７．３パーセントの割合による還付加算金の支払請求権があるとして，前記控訴の趣旨記載のとおり請求を拡張したものである。
１　争いのない事実及び各項掲記の証拠から容易に認められる事実（１）　控訴人は，函館市長による課税処分に基づいて，次のとおり本件各土地についての特別土地保有税及び督促手数料を納付した（以下，納付額全額を総称して「本件納付金」と，うち税額部分を「本件納税額」といい，本件納税額に対応する函館市長による課税処分を「本件課税処分」という。）。納　付　日         　　　   納税額　　　　督促手数料
ア　昭和６０年３月２３日
（内訳）昭和57年1～12月取得分　1,984,800円　100円昭和58年度保有分　　　　1,080,310円　100円昭和59年度保有分　　　　1,035,660円　100円
イ　平成３年３月２９日
（内訳）昭和60年度保有分　　　　　749,080円　100円
本件納税額合計　4,849,850円
本件納付金合計　4,850,250円
（甲３の１・２，１９の１・２，２３の１ないし３，乙２，３，５ないし７）（２）　上記（１）ア記載の課税対象物件は本件各土地の全物件（面積合計５万９３３４平方メートル）であり，上記（１）イ記載の課税対象物件は，本件第１土地の全部（面積合計４万８８８１平方メートル）及び本件第２土地（面積合計１万０４５３平方メートル）のうちの番号１，９及び１１各記載（面積合計１０９８平方メートル）の土地で，いずれも，各課税対象年度における不動産登記簿上の所有権者は控訴人であった。（甲１，２，４，１０の１ないし１５，弁論の全趣旨）（３）　控訴人及び控訴人が代表取締役であった創寿圏開発株式会社ほか数名と泰邦興業株式会社（以下「泰邦興業」という。）及び泰邦興業の代表取締役であったＡらとの間には，昭和５７年ころから本件各土地の造成・分譲に関する各種の交渉や取引が行われ，その過程で控訴人が泰邦興業の代表取締役に就任（昭和５７年６月１日）し，同年１１月４日，本件第１土地について，同年１０月２８日売買を原因とする泰邦興業から控訴人への所有権移転登記手続がなされるなどしたが，造成・分譲のために進めていた融資獲得交渉が頓挫した後の昭和５８年ころから，上記所有権移転登記を巡って，控訴人と泰邦興業及び上記Ａらとの間における紛争が顕在化し，訴訟に進展するまでに至り，こうした紛争は，平成１０年１２月３日言渡しの東京高等裁判所の判決（東京高等裁判所平成６年（ネ）第１７３６号。同判決確定の日は，同月１８日）によって，平成１１年１月２９日に，本件各土地のうちの２９筆（面積合計１万４４８６平方メートル）について「真正な登記名義の回復」を原因とする控訴人から泰邦興業への所有権移転登記がなされたことによって，大方の決着を見ることとなった。
なお，控訴人は，平成１５年中に，東京地方裁判所に対し，泰邦興業を被告として，本件第１土地について控訴人が支払った固定資産税及び特別土地保有税相当額の返還を求める不当利得返還請求訴訟（同裁判所平成１５年（ワ）第２７６６８号）を提起し，平成１６年８月３１日，泰邦興業から控訴人に対する３７４万５２６０円の金員の支払を命じる判決を得た（同判決確定の日は，同年９月１６日）。
（甲１，２，１５，３４の１・２，弁論の全趣旨）
２　争点
本件課税処分の効力
（控訴人の主張）