被控訴人が主張するように，周術期に血栓が飛ぶなど偶発的な心筋梗塞が発症する可能性自体は，一般論としては否定できないが，本件の具体的な事実経過からは空論に過ぎない。本件では，右冠状動脈の入口部近くを縫合した事実があり，その直後から，右冠状動脈の虚血状態，すなわち血圧の低下や中心静脈圧の上昇という右冠状動脈の閉鎖不全に伴う症状が発症している。また，本件手術前の冠状動脈造影では右冠状動脈に血栓閉塞を示唆する病変はない。この事実からは，明らかに再縫合により開口部を締め付けることで右冠状動脈の血流不全が発症し，周術期心筋梗塞を疑わせるような右冠状動脈の虚血状態が発症したと考える以外にない。さらに，Ｄの術前の冠状動脈造影検査の結果からは，少なくとも右冠状動脈バイパス術が必要なほど右冠状動脈の狭窄所見は認められなかった。術中の操作により，偶発的に不整脈が発症することはあっても，それまでさほど狭窄していなかった右冠状動脈が閉塞し，周術期心筋梗塞を疑われるほど右冠状動脈の血流不全が発症した原因は，本件での上行大動脈切開口の再縫合閉鎖の際，右冠状動脈の入口部付近の再縫合で入口部を締め付けすぎて，閉鎖してしまった以外には考えられない。
その場合，右冠状動脈の入口部で血流を閉鎖してしまったが故の右冠状動脈の虚血状態であるから，虚血は一過性ではなく，虚血の原因である血流不全を取り除かない限り，補助循環をいくら行なおうが回復するものではない。
したがって，血流不全を起こしてしまった右冠状動脈の代わりに右冠状動脈バイパス術を迅速に実行して新たな血流をつける以外に，虚血状態から心臓を救うすべはなかったことは明らかである。
それにもかかわらず，右冠状動脈バイパス術の実行が遅きに失したことは，明らかに被控訴人病院の医師らの過失である。
ウ原判決は，午後９時２０分ころ，被控訴人Ｅが，手術場に戻り，Ｄの心臓を見て，右室の拡大や右室の動きから，一見して右室梗塞が疑われたとの事実を認定する。
仮にそのような事実があった場合，被控訴人Ｅに一見して診断できる右室の虚血状態について，それまで手術場にいた他の医師らに診断できなかったとすれば，そのこと自体が視診義務の重大な懈怠である。また，視診で右室の虚血が疑われたとすれば，その原因は右室に血流を運ぶ右冠状動脈の血流不全以外にはなく，既に右室の拡大が一見して認められて人工心肺から離脱できない状態にあったのであるから，直ちに右冠状動脈バイパス術を施行して，右室を虚血状態から解放してやる必要があった。
エ原判決は，被控訴人ＥがＣＰＫ－ＭＢ（心筋細胞由来の逸脱酵素）を調べるように指示し，午後９時５５分にその検査結果が判明したとの事実を認定しているところ，そのこと自体，常軌を逸しており，信じ難いが，仮にそれが事実であるならば，心臓が露出された状態で目の前にあり，その右室の拡大と動きから，一見して心筋梗塞であるとの視診をしておいて，手術場の中で３０分もかけて血液検査の結果を待つという迂遠な方法は，およそ臨床の常識からかけ離れている。右室の機能評価や右冠状動脈の血流評価を更にするとすれば，エコー検査で直ちに評価ができたはずである（甲３６の４頁）。
オ原判決は，上記検査結果により，右冠状動脈の閉塞による心筋梗塞以外に考えられないということで意見の一致を見た後，午後１０時５分から午後１０時２５分ころまでの約２０分間にわたり，右冠状動脈を触診したとの事実を認定する。
しかし，２０分間もかけて触診する意味は何もない。原判決は，冠状動脈の性状，すなわち，動脈硬化の程度，石灰化の有無，心筋内埋没の有無，緊張性の認知，切開部位の決定，バイパス術後の末梢側の血流の程度の判定等のために触診するのが医学的常識に属する旨認定するが，およそ世界の心臓外科医の中で，被控訴人病院の医師以外にこの「常識」を共有する者はいない。右室の虚血を確信した時点で，右冠状動脈は直ちに右冠状動脈口からすっぽりバイパスにその役割を取って代わられる運命にある。右室梗塞を確信した上で，心筋に埋没した右冠状動脈をえぐりながら触診することには，今更何の意味もない。
そして，手術準備といっても，既に手術中であるから，麻酔も消毒もされており，人工心肺もスタンバイしており，特別新たに時間をかけて準備すべき器具など存在しない。
したがって，直ちに右冠状動脈バイパス術が施行されるべきであった。カまた，原判決は，上記触診の結果，右冠状動脈の１番２番の領域では緊張が良く触知できたが，３番４番領域での緊張は不良であり，３番領域の周術期心筋梗塞と診断したとの事実を認定する。
しかし，１番２番の領域では緊張が良く触知できたが，３番４番領域での緊張は不良であったということはあり得ない。
右室梗塞は，右冠状動脈近位部の急性閉塞により，急激に右室収縮能が低下し，右室拍出量が低下することにより起こる（甲３９）。すなわち，右室梗塞は，右冠状動脈近位部，１番から２番の領域で閉塞が起こるのであり，遠位部である３番４番の閉塞で起こるのではない。また，右冠状動脈のうち，４番から遠位は，そもそも右室ではなく，左室を灌流し，左室を栄養している（甲３８）。
さらに，Ｄに対する右冠状動脈バイパス術は，３番の部位に施行された（乙２の２７頁）。したがって，バイパスによって置き換えられたのは１番２番の血流である。すなわち，同バイパス術が施行されたことで，上行大動脈からの血流は，１番２番の領域を流れずに，バイパスを流れ，３番に流れるようになった。このことからは，病変部は１番２番であり，３番以降は健全であるからこそ生かされたことが明らかである。したがって，Ｄの右室の虚血は，右冠状動脈の近位部で発生したものであり，血流不全は右冠状動脈近位部で発症していた。
(4)説明義務違反について
ア大動脈壁の脆弱性及び本件手術の危険性について


Ｄは，平成１０年８月ころから，時々前胸部圧迫感などを覚えるようになったため，同年９月にＪ病院循環器内科を受診したところ，大動脈弁閉鎖不全症と診断されたので，１月２５日から２月１日まで，検査のため同病院に入院して，精密検査を受けた結果，大動脈弁狭窄及び大動脈弁閉鎖不全により大動脈弁置換術が必要であるとの診断を受けた。もっとも，緊急に手術をしなければならないという状態ではなかったので，Ｄとしてもなかなか手術を受けることに踏み切れなかったが，８月ころ，家族の勧めもあって手術を受けることとし，Ｊ病院のＫ医師に紹介されて，９月２０日に被控訴人病院に入院し，本件手術の日を同月２８日と決定された。被控訴人病院での主治医は，Ｆ医師であったが，Ｆ医師からの説明でも，本件手術に大きな危険性があることは告げられなかった。ところが，被控訴人Ｅの見解及び本件鑑定によれば，Ｄには，①加齢，高血圧，大動脈弁閉鎖不全，粘液状弁（floppyaorticvalve）等，大動脈壁の脆弱の原因となる事実がある，②術前のレントゲン写真において，上行大動脈の突出，大動脈弓の円形拡大，下行大動脈の蛇行があり，これらは大動脈壁が弱くなければ起こり得ないことである，③石灰化，粥状変性がなくとも，大動脈が脆弱である場合もある，④胸部ＣＴ像で示された上行大動脈径４０㎜×３７㎜（２．３cm／㎡）というのは著明な拡大であり，大動脈壁の脆弱性を疑わせる，⑤中膜の退行性変性による大動脈根部疾患で，大動脈径が４．０cmあるいは２．４cm／㎡以上の場合は，大動脈が脆弱なためであるなど，大動脈壁が脆弱であることを示す事実が存在するというのである。
そして，上記の各事実は，粘液状弁を除けば，いずれも本件手術前に明らかとなっていた事実である。
したがって，被控訴人Ｅは，Ｄ及び控訴人らに対し，Ｄには大動脈壁が脆弱であると考えられる点がいくつかあるので，本件手術を施行するに際しては様々な問題が発生する可能性があり，場合によっては重大な結果を招来することもあるかもしれないこと，並びに大動脈壁が脆弱であることについての具体的な内容は上記①ないし⑤記載のとおりであることを説明した上で，それでも本件手術を受けるかとの確認をすべきであった。被控訴人Ｅが本件手術前にＤの診察をしたことがなかったとしても，被控訴人Ｅは，被控訴人病院におけるチーム医療の総責任者として，また，実際に本件手術を執刀する者として，上記のような説明義務を免れ得るものではない。
イ執刀医について
執刀医が誰であるかは，患者自身が手術を受けるか否かを決定をするにあたっての重要な情報である。
本件の場合，Ｄは，少なくとも，執刀医が変更になったことを知った上で，再度本件手術に同意するか否かについて考慮する機会を与えられるべきであったのに，その権利を侵害されたものというべきであり，被控訴人Ｅには，この点でも説明義務違反がある。
４当審における被控訴人らの主張
(1)右冠状動脈バイパス術の施行時期に関する過失の有無（当審における控訴人らの前記の各新主張）について
カルテ上のスケッチ（乙２の２６頁）によれば，右側のスリットは右冠状動脈に近づいているが，まだ余裕があり，右冠状動脈入口部に及ぶものではなかったこと，並びに再縫合時の糸も，同入口部には及んでおらず，右冠状動脈の血流に影響を与えるようなものではなかったことが示されている。Ｄが周術期心筋梗塞であったことは，Ｆ医師が，控訴人らに対し，手術中にも，霊安室やその後の面談の際にも，説明していた。心筋梗塞という場合の血流障害は，控訴人らが主張するような右冠状動脈の起始部分からの閉塞ではなかったことを前提としている。
また，原判決認定のとおり，心筋梗塞と判断した根拠の一つは，パッチ縫合後の右冠状動脈１，２番領域の緊張は良かったが，３，４番領域の緊張は不良であったことである。これは，右冠状動脈口から冠状動脈１，２領域までは良好な血行があり，控訴人が主張するような閉鎖は起きていなかったことを示している。
さらに，右冠状動脈口上部の組織に，パッチを縫合した後で，順行性に右冠状動脈へ心筋保護液を注入していることも，右冠状動脈口に閉鎖がなかったことを裏付けている。
(2)説明義務違反（大動脈壁の脆弱性）について
本件鑑定においては，中膜の性状が決定的な役割を果たすＤの大動脈壁の脆弱性は，事前には予見不可能とされている。予見不可能なものについて，説明義務は成立しない。
第３当裁判所の判断
１判断の前提となる認定事実は，原判決「事実及び理由」欄第３「争点に対する判断」の１及び２(1)（原判決２１頁末行から３３頁１０行目まで）に認定のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２２頁１行目の「６３の１・２，」の次に「当審提出の７９，８５の１，当審証人Ｌ医師，」を加える。）。
２被控訴人Ｅの手術手技上の過失の有無について
(1)本件手術において，被控訴人Ｅが切開すべきでない上行大動脈の右冠状動脈口にごく近い部位まで切開したとは認められないこと，被控訴人Ｅが行った切開部位について，右側への切開線が弁輪部に極めて近く，縫合する部分の幅が狭小となったとは認められないこと，本件手術開始後にＤの大動脈壁が通常より脆弱であることが判明したため，慎重に切開部位の縫合閉鎖をしたが，大動脈壁が予測を上回って脆弱であって，予測しないスリットが２箇所発生し，止血困難に陥ったことから，大動脈壁の弱い部分を切除し，大動脈内膜側から人工血管パッチを縫着して止血したものであること，したがって，被控訴人Ｅに手術手技上の過失があったとは認められないことは，いずれも原判決の認定・説示するとおりであるから（原判決３３頁１７行目から４４頁１６行目まで），これを引用する。
(2)これに対し，控訴人らは，当審において，昀初の切開部が右冠状動脈入口部に近すぎたため，人工弁を弁輪に縫着する際に，同入口部を締め付けすぎ，あるいは縫合部分に同入口部を縫い込んでしまい，同入口部を閉鎖してしまったものであって，カルテ上のスケッチ（乙２の２６頁の左下）は同入口部に近接して縫合したことを窺わせるものであり，そのような場所に切開を加えたのは被控訴人Ｅの過失である旨，並びに再縫合が必要になるような縫合不全が発症したことは，被控訴人Ｅの縫合の際の手技が稚拙であったことに尽きる旨をそれぞれ主張する。
しかしながら，切開部位についても，縫合についても，被控訴人Ｅに手術手技上の過失があったとは認められないことは，原判決の説示するとおりである。


そして，カルテ上のスケッチ（乙２の２５頁，２６頁の左上）には，被控訴人Ｅが行った当初の切開線や縫合部位は，右冠状動脈入口部を閉鎖するほど同入口部に近接していなかったことが示されていること，並びに大動脈壁が脆弱な場合には，術者に手技上の過失がなくても，出血を繰り返すことがあることは，Ｍ意見書（甲２７）やＩ意見書（当審提出の甲３５）も認めるところであることに照らしても，控訴人らの上記各主張はいずれも採用することができない。
３Ｄの大動脈壁の脆弱さを見落とした過失の有無について被控訴人病院の医師らについて，Ｄの大動脈壁の脆弱さを見落とした過失があったとは認められないことは，原判決の説示するとおりであるから（原判決４４頁１９行目から同頁２５行目まで），これを引用する。また，本件鑑定（補充鑑定書６頁）において，本件では，大動脈に拡大があることにより，大動脈壁が通常より脆弱であることを予測して，フェルトのプレジェットを使用しての縫合閉鎖を行っている旨の意見が示されていることに照らしても，上記過失があったと認めることはできない。４上行大動脈の再縫合直後に右冠状動脈バイパス術の施行を怠った過失（当審における控訴人らの新主張）について
控訴人らは，切開部を再縫合する際に，切開線の下縁又は傷口が，右冠状動脈の血流を閉塞してしまう危険の強いカルテ上のスケッチ（乙２の２６頁の左下）記載の部位まで至っていたため，再縫合の糸が右冠状動脈入口部を締め付けて，同入口部を事実上閉鎖したことにより，右冠状動脈の血流不全が発生したことを前提として，同再縫合直後に右冠状動脈バイパス術を施行すべきであった旨主張する。
しかしながら，上記カルテ（乙２の２６頁）に上記スケッチとともに描かれた別のスケッチ（同頁の右下）には，再縫合の際の糸が，右冠状動脈入口部には及んでいなかったことが示されていること，証拠（乙２の３７頁，乙７１，８１）によれば，同再縫合の際，右冠状動脈口から順行性に心筋保護液が注入されたこと，原判決認定のとおり，その後の触診の際，右冠状動脈１，２番領域の緊張は良かったが，３，４番領域の緊張は不良であったことに照らすと，再縫合の糸が右冠状動脈入口部を締め付けて，同入口部を事実上閉鎖したとの事実を認めることはできない。
なお，控訴人らは，１番２番の領域で緊張が良く触知できたということはあり得ず，右冠状動脈バイパス術が３番の部位に施行されたことからしても，病変部は１番２番であった旨も主張するが，本件全証拠によっても，通常３番領域で閉塞が起こって右室梗塞になることがないとは認められないし，同バイパス術を施行したＬ医師は，２番と３番の境付近が閉塞している可能性が高いと判断して，３番領域に施行した旨供述している（当審証人Ｌ医師の証言，並びに乙７９，８５の１）ところ，同供述内容に不合理な点は見当たらないから，控訴人らの同主張は採用できない。
そうすると，再縫合直後に右冠状動脈バイパス術を施行すべきであった旨の控訴人らの前記主張は，前提を欠くものであって，採用することができない。５再縫合後の管理・観察が不十分であったために右冠状動脈バイパス術の施行時期が遅きに失した過失の有無（当審における控訴人らの新主張）について控訴人らは，再縫合の際に右冠状動脈入口部を事実上閉鎖したことにより，右冠状動脈の血流不全が発生したことを前提として，仮に再縫合直後に右冠状動脈バイパス術を施行すべきであったといえないとしても，その後，右冠状動脈の血流が十分保たれた状態にあることを慎重に管理・観察し，右冠状動脈バイパス術が必要になれば直ちに手術にかかれるように，術後の管理がなされなければならなかったが，本件では，十分な管理・観察がなされなかったために，同バイパス術を施行すべき時機を逸してしまったものであり，遅くとも２回目の体外循環を離脱できなかった９月２８日午後８時２５分には，右冠状動脈バイパス術が施行されるべきであった旨主張する。
しかしながら，再縫合の際に右冠状動脈入口部を事実上閉鎖したとの事実を認めることはできないことは，上記４のとおりであるから，控訴人らの上記主張は，やはり前提を欠くものであって，採用することができない。また，本件鑑定（８頁）において，右室梗塞の診断並びにそれに対する右冠状動脈バイパス術の決断と敏速な施行は立派と考える旨の意見が示されていること，視診によって右室の虚血が疑われた場合であっても，更なる診断のために，血液検査（ＣＰＫ－ＭＢ検査）を行ったり，冠状動脈の触診をするのが一般的であることについては，Ｎ意見書（甲４２）も認めるところであることに照らしても，右冠状動脈バイパス術施行の時期が遅きに失したと認めることはできないから，その意味でも，控訴人らの主張は理由がない。なお，仮に右冠状動脈バイパス術があと１，２時間早く施行されていたとしても，Ｄの死亡という結果を回避できた相当程度の蓋然性があると認めるに足りる的確な証拠もない。
６説明義務違反について
(1)大動脈壁の脆弱性及び本件手術の危険性についてア被控訴人らは，中膜の性状が決定的な役割を果たすＤの大動脈壁の脆弱性は，事前には予見不可能であるから，予見不可能なものについて説明義務は成立しない旨主張し，原判決も同旨の理由により，Ｄの大動脈壁の脆弱性についての説明義務を否定する。


しかしながら，原判決の認定するとおり，大動脈壁の脆弱性について，臨床的には，大動脈の拡大があれば，大動脈壁が脆弱であるとの推測が可能であるとされていること，大動脈の石灰化や粥状変性がなくとも，上行大動脈中膜の退行性変性があれば，大動脈壁脆弱化の原因となるところ，同退行性変性をきたす要因として，加齢，大動脈弁閉鎖不全，高血圧，粘液状弁（floppyaorticvalve）等があること，大動脈が薄く，脆弱な症例は，高齢者の大動脈弁閉鎖不全，特に上行大動脈が拡大している場合に，かなりの頻度で見られること，大動脈弁置換術の縫合部からの出血は，時に中等度の出血もあり，さらに重度の出血（人工心肺を使って，縫合部を開放して再点検し，大動脈壁の亀裂等の出血の原因を確認してから止血を行うような出血）も稀にはあるが，これらは，大動脈壁が薄く，中膜の退行性変性があると推測される症例で起こりやすいとされていること，本件手術当時，Ｄは，高血圧症，脳梗塞，高脂血症の既往症のある６７歳の男性であって，大動脈弁閉鎖不全により大動脈弁置換術が必要であると診断されていたこと，Ｄに対する術前の胸部レントゲン撮影の結果，右第１弓（上行大動脈）の突出，左第１弓（大動脈弓）の円形拡大，下行大動脈の蛇行が認められ，それらの所見は，Ｄの胸部大動脈が全体に拡張及び延長していることを示していたこと，ＤのＣＴ像によると，上行大動脈径が４０㎜×３７㎜（１０番），下行大動脈径が３０㎜×３０㎜（９番）と，上行大動脈で約１９０パーセント，下行大動脈で約１５０パーセントに拡大しており，上記胸部レントゲン撮影の所見と一致していたことがそれぞれ認められる上，さらに，原審における被控訴人Ｅ本人尋問の結果によると，１月２９日にＪ病院で実施された心臓カテーテル検査の結果である左室拡張末気圧の数値（乙２の８４頁）からみて，Ｄの左室は相当へたばっており，同時点で既に，心不全の状態にあったと判断できるというのであり，同被控訴人自身，本件手術前のＤの大動脈弁閉鎖不全の状態が重症であることを認識していたことが認められる。
上記各事実に照らせば，被控訴人病院におけるチーム医療の総責任者であり，かつ，実際に本件手術を執刀することとなった被控訴人Ｅには，Ｄないしその家族である控訴人らに対し，Ｄの上記症状が重症であり，かつ，Ｄの大動脈壁が脆弱である可能性も相当程度あるため，場合によっては重度の出血が起こり，バイパス手術の選択を含めた深刻な事態が起こる可能性もあり得ることを説明すべき義務があったというべきである。にもかかわらず，被控訴人らは，被控訴人Ｅにおいて，大動脈壁の脆弱性について説明したことはなかったことを自認しているものであり，したがって，上記のような説明をしなかった被控訴人Ｅには，信義則上の説明義務違反があったというべきであって，被控訴人らは，後記の限度において，損害賠償責任（被控訴人Ｅについては不法行為責任，被控訴人大学については使用者責任）を負うと解するのが相当である。イこれに対し，被控訴人らは，本件鑑定において，中膜の性状が決定的な役割を果たすＤの大動脈壁の脆弱性は事前には予見不可能とされており，予見不可能なものについて説明義務は成立しない旨主張する。しかしながら，本件鑑定（補充鑑定書６頁）においては，大動脈切開部の出血をきたさないで直接縫合閉鎖できるだけの強度があるかどうかを，術前あるいは縫合前に確実に知ることは不可能である旨の意見が示されているにすぎず，上記アの説明義務の前提として，Ｄの大動脈壁が脆弱である可能性が相当程度あり，重度の出血が起こることもあり得ることの予見可能性を否定する趣旨のものではないというべきであるから，被控訴人らの上記主張は，前提を欠いており，採用することができない。
(2)主治医について
控訴人らは，執刀医が誰であるかは患者自身が手術を受けるか否かを決定をするにあたっての重要な情報であるから，Ｄは，執刀医が変更になったことを知った上で，再度本件手術に同意するか否かについて考慮する機会を与えられるべきであった旨も主張する。
しかしながら，チーム医療を行っている大学病院については，患者が執刀医について強い関心を有していることを病院側に伝えていたなどの特段の事情がない限り，病院側に，患者ないしその家族に対して，執刀医が誰であるかや執刀医の変更を説明すべき義務があると認めることはできないから，この点に関する控訴人らの主張は採用することができない。
７控訴人らの損害及び相当因果関係について
(1)説明義務違反とＤの死亡との間の相当因果関係について原判決認定のとおり，Ｄは，１月２９日，Ｊ病院において，心臓カテーテル検査を受けた結果，大動脈弁閉鎖不全により大動脈弁置換術（本件手術）が必要であると診断された後，同病院のＫ医師から，同手術を受けるよう繰り返し勧められたことから，９月ころには，同手術を受けることを決心していたこと，Ｄは，同医師から被控訴人病院の心臓外科を紹介されて，同心臓外科を受診し，そのまま入院して，本件手術を受けることになったことがそれぞれ認められるところ，それらの事実に照らすと，仮にＤが被控訴人病院の医師から上記６(1)のような説明を受けたとしても，Ｄが本件手術を受けることに同意しなかった相当程度の蓋然性があると認めることはできず，逆に，上記説明によって，Ｄが本件手術をしないことを選択・決定したからといって，これにより延命の可能性がより高くなったことを認めるべき証拠もないから，上記の説明義務違反とＤの死亡との間に相当因果関係を認めることはできないというほかない。
(2)慰謝料及び弁護士費用について


平成１５年（行ケ）第４５３号　審決取消請求事件
平成１６年７月２２日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　アップル医療機器株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　鈴　木　正　勇
同　　　　　　　　　　　　水　上　　　洋
被　　　　　　　　告　　　津久田　喜代枝
被　　　　　　　　告　　株式会社アシスト
両名訴訟代理人弁理士　　　西　村　教　光
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００２－３５４０３号事件について平成１５年９月９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告ら
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告らは，発明の名称を「加圧ベルト」とする特許第２１０１１６８号の特許（平成２年８月２５日特許出願（以下「本件出願」という。），平成８年１０月２２日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。
原告は，平成１４年９月２５日，本件特許を請求項２に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００２－３５４０３号事件として審理し，その結果，平成１５年９月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を同年９月１９日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項２】織物状の広幅ゴム（６）を帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ両端（８ａ，８ｂ）を縫合し，該広幅ゴムの両端表裏に面ファスナー（９ａ，９ｂ）を設けたことを特徴とする腰部の加圧ベルト。」（以下，【請求項２】の発明を，審決と同様に「本件発明」という。別紙図面Ａ参照。）
３　審決の理由


(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明は，(ｱ)実願昭４９－４０３８６号（実開昭５０－１３０１９８号）のマイクロフィルム（以下「甲３文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。別紙図面Ｂ参照）に，①実願昭６３－６３８５８号（実開平１－１６７２２１号）のマイクロフィルム（以下「甲４文献」という。），実願昭５３－１６４３０７号（実開昭５５－７８３２２号）のマイクロフィルム（以下「甲５文献」という。），実願昭６２－１７９２８８号（実開平１－８３００４号）のマイクロフィルム（以下「甲６文献」という。），実願昭６３－１１１７３４号（実開平２－３２８１４号）のマイクロフィルム（以下「甲７文献」という。），日本義肢装具学会監修，加倉井周一編，「装具学」第１版（医歯薬出版株式会社，１９８７年６月２０日発行，９９～１００頁。以下「甲８文献」という。），児玉俊夫監修，武智秀夫・明石謙著，「装具」第２版（株式会社医学書院，１９７５年５月１日発行，９１～９３頁，１６５～１６６頁。以下「甲９文献」という。）及び実願昭６３－１４３８２５号（実開平２－６６６１０号）のマイクロフィルム（以下「甲１０文献」という）に記載された各発明を参酌しても，また，②甲４文献ないし甲１０文献に記載された発明のみならず，本件の審判請求後に提出された，実開昭４８－３８６９５号公報（出願公開後の補正箇所を掲載した昭和５０年７月３１日発行の公報を含む。）及び実願昭４６－８２３２４号のマイクロフィルム（以下「甲１１文献」という。），橋倉一裕・飯田卯之吉編，「新しい交付基準による義肢装具」第１版（株式会社医学書院，１９７４年１１月１５日発行，１２２頁。以下「甲１２文献」という。），米国特許第３１３０７３１号明細書（以下「甲１３文献」という。），実願昭６０－１５５５５８号（実開昭６２－６４７０４号）のマイクロフィルム（以下「甲１４文献」という。），「わたしの健康」（株式会社主婦の友社，昭和６２年５月１日発行，第１２巻第５号。以下「甲１５文献」という。），五味雅吉著，「腰痛自分で治すバンドの本」初版（株式会社八広社，平成元年１２月２０日発行，１１２～１１４頁。以下「甲１６文献」という。），実願昭６１－１８４４４３号（実開昭６３－９２６１４号）のマイクロフィルム（以下「甲１７文献」という。），真田幸一・高橋悦二郎編，「最新赤ちゃん百科」（株式会社講談社，１９８８年２月２２日発行，１０４頁，１７４～１７５頁。以下「甲１８文献」という。），毛利子来著，「ひとりひとりのお産と育児の本」初版（株式会社平凡社，１９８７年５月２５日発行，４３～４４頁，９３頁。以下「甲１９文献」という。）並びに実願昭５７－３９１７号（実開昭５８－１０８８２１号）のマイクロフィルム（以下「甲２０文献」という。）に記載された発明を参酌したとしても，容易に想到することはできない，(ｲ)甲６文献に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に，甲３文献ないし甲５文献及び甲７文献ないし甲２０文献に記載された発明を参酌しても，容易に想到することはできない，(ｳ)甲４文献，甲５文献，甲７文献ないし甲１０文献に記載された発明によっても，容易に想到することはできない，と認定判断して，【請求項２】について原告主張の無効理由をすべて排斥するものである。(2)審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明と引用発明１との相違点として認定したところは，次のとおりである。
相違点
「本件発明の「腰部の加圧ベルト」とは，腰痛防止用又は腰痛治療用のものであり，二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てるものであるのに対し，甲第１号証に記載の発明（判決注・引用発明１）は，妊婦などが使用する腹帯であり，二重になっている部分を腹部に当てるものである点」（審決書１１頁４段）（以下「相違点Ａ」という。）
(3)審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明と引用発明２との相違点として認定したところは，次のとおりである。
相違点
「本件発明の「腰部の加圧ベルト」は，腰痛防止用又は腰痛治療用のものであり，広幅ゴムが帯状に２枚重ねあわされているのに対し，甲第４号証に記載の発明（判決注・引用発明２）は，妊婦用のものであり，２枚重ねあわされた平ゴムの一方及び他方が妊婦帯の腰部カバーの正面中央の上部及び下部にそれぞれ縫い付けられたものである点」（審決書１２頁３段）（以下「相違点Ｂ」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明と引用発明１との相違点ではないものを相違点と認定するなどして，本件発明と引用発明１との相違点Ａについての判断を誤り（取消事由１），本件発明と引用発明２との相違点Ｂについての判断も誤り（取消事由２），本件発明と甲４文献，甲５文献，甲７文献ないし甲１０文献に記載された発明との相違点についての判断も誤ったものであり（取消事由３），これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点Ａについての判断の誤り）
(1)本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義
審決は，本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義について，「特許明細書等には，上記（１）のとおり，従来技術の項に，腰痛のためのコルセットについての欠点に関することが記載されており，そして，特許明細書等全体を通してみても，腰部を加圧するものがコルセット以外のものであることが明記されていないこと，また，上記（３）のとおり，腰部の加圧ベルトの使用方法として，体の前部で結合部（８ａ，８ｂ）を結合させ，二重になっている広幅ゴムを尻部に当てることが記載されており，そして，特許明細書等全体を通してみても，これ以外の使用方法が記載されていないことから，本件発明の「腰部の加圧ベルト」とは，腰痛のためのもの，換言すると，腰痛防止用又は腰痛治療用のものであり，その結合部（８ａ，８ｂ）を体の前部で結合し，その二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てて着用するものであると解すべきである。」（審決書１１頁１段）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。


(ｱ)本件明細書の【請求項２】においては，審決が認定したところの「腰痛防止用又は腰痛治療用のもの」との構成及び「その結合部を体の前部で結合し，その二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てて着用する」との構成について何ら記載されておらず，しかも「腰部の加圧ベルト」との記載の趣旨が不明確といった理由もないのであるから，本件発明を審決のように解する余地はない。(ｲ)本件出願の願書に添付した明細書（以下，この明細書と図面とを併せて「本件明細書」という。）の【産業上の利用分野】には，「本発明は，頭部，肩部，腰部に，それぞれの加圧ベルトを巻きつけ加圧し体のコンディションを整えることに関するもの」（甲２号証１欄１２～１４行）と記載されており，上記「コンディションを整える」とは，腰痛防止，腰痛治療に限定されるものではなく，整形も含まれるものである。また，本件明細書に，本件発明の【効果】として記載されている「ヒップアップの効果」（甲２号証４欄１２行）は，整形そのものである。本件明細書には，本件発明の用途が，腰痛治療，腰痛防止であるとの記載は一切ないのであるから，本件発明の「腰部の加圧ベルト」の用途が腰痛治療，腰痛防止に限定されると解することはできない。
(ｳ)確かに，本件明細書の【従来の技術】には「腰部に関しては，従来，腰痛のための腰部を固定するコルセットはあったがコルセットを装着のままでは腰部の運動はできない欠点があった。」（甲２号証２欄８～１０行）と記載されている。しかし，上記記載は，単に身体を加圧する既存の技術を例示し，本件発明の加圧ベルトがそれらと異なるものであることを明らかにする趣旨でなされたものにすぎず，本件発明の「腰部の加圧ベルト」がコルセットの改良発明であることを示すものではない。コルセットとは，医療用具である「整形外科で患部の固定・安静を保つのに用いる装具」（広辞苑）であり，腰部を軽く押えるだけの本件発明の「腰部の加圧ベルト」とは，その機能，目的が異なる。
(ｴ)審決は，「なお，請求人は，特許明細書等には，上記（３）のとおり，「腰部はかるく押さえられ」と記載されていることを挙げ，本件発明の「腰部の加圧ベルト」は，腰痛を阻止させるような大きな力で加圧するものではない旨主張している。上記「腰部はかるく押えられ」とは，その程度が明らかでないが，上記（１）の「従来，腰痛のための腰部を固定するコルセットはあったがコルセットを装着のままでは腰部の運動はできない欠点があった。」及び上記（２）の「腰部においては加圧ベルトを尻部に当てて尻回りを締めて腰部を安定させながら，どのような運動も可能とすることを目的とする。」の事項より，腰部の運動ができないぐらい固定する従来のコルセットの加圧力に比較して，加圧力が小さいというものであって，運動ができ且つ腰部を安定させることができる程度のもので腰痛を防止又は治療することができる程度の加圧力を有するものと解すべきであるので，上記主張は採用できない。」（審決書１１頁２～３段）とも認定判断した。しかし，本件明細書においては，単に「広幅ゴムの伸縮によって腰部はかるく押えられ」（甲２号証３欄２５～２６行）と記載され，従来のコルセットとの比較として記載されているのではないから，審決の上記認定判断は明らかに本件明細書の記載の趣旨を逸脱するものである。
(ｵ)上記のように，審決における本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義についての認定判断は明らかに誤りであるから，それを前提とした審決の相違点Ａの認定も誤りである。審決には，相違点ではないものを相違点と認定した誤りがある。
(2)相違点Ａについての判断の誤り
審決は，「甲第１号証に記載の発明（判決注・引用発明１）の妊婦などが使用する腹帯と本件発明の腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトとは，その使用目的からみれば，一般的に，その加圧力が異なるものであり，また，二重になっている部分を当てる体の部位も異なっているので，甲第１号証に記載の発明の腹帯から本件発明のように二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てる腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトを想到することは，容易であるとすることはできない。」（審決書１１頁５段）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
(ｱ)甲５文献には，従来技術として「近年腰痛用，健康保持用或いは妊婦用腹帯としては弾性ゴム等の内蔵した布バンドを腰部に捲纏し，これを接着布によつて接合するなどの手段によつて腰部に着脱していた。」（甲５号証１頁下から６～３行）と記載され，腰痛用バンドと妊婦腹帯とが併記されていることから明らかなように，引用発明１の腹帯（「中央部を二重とし，両端部を一重とするようにして，二重部分を上下に拡げうる構造となし・・・た腹帯」（甲３号証１頁下から４行～２行））と本件発明の「腰部の加圧ベルト」は，同じ技術分野に属するものである。
(ｲ)審決の，引用発明１の腹帯と本件発明の「腰部の加圧ベルト」とは加圧力が異なる，との判断は誤りである。
(a)本件発明は，腰痛防止用又は腰痛治療用に限定されるようなものでないことは前記のとおりであるから，両者の加圧力の程度に差異はない。そもそも，腰痛防止や腰痛治療といっても，症状の程度は様々で，一律に加圧力が定まるようなものではなく，その程度に応じて適宜調整すれば足りるものであって，当業者にとっては単なる設計的事項にすぎない。
(b)甲４文献に記載された弾性バンド及び甲５文献に記載された弾性ゴム等を内蔵した布バンドは，妊婦用腹帯にも腰痛用のベルトにも使用し得るものである。
(c)本件発明は，装着したままでは腰部の運動ができないように腰部を固定するコルセットと異なり，どのような運動も可能なものである上，広幅ゴムによって腰部は軽く押えられるものであり，ヒップアップも同時にできるものであることから，甲４文献に記載された弾性バンド及び甲５文献に記載された弾性ゴム等を内蔵した布バンドを使用し得るものである。
(d)甲３文献には，「帯本体あるいは補助帯としては，通常の厚地の布，芯入り布，ゴムなどの発泡体と一体化したものなどが用いられ，布地自体伸縮性を有しているものも有効である。」（甲３号証３頁下から９～６行）と記載されており，引用発明１についても，甲４文献及び甲５文献に記載されたバンドを用いることが可能である。
(e)妊婦用腹帯は，腰痛防止や腰痛治療のための加圧機能も備えているのであって（甲１８文献及び甲１９文献参照），本件発明が腰痛防止用又は腰痛治療用の加圧力を有するとしても，その使用目的において両者は重なっており，その加圧力も同程度のものが用いられることになる。
(f)以上からすれば，引用発明１と本件発明とは，同じ弾性ゴムバンドを用いることができるものであり，帯やベルト自体の加圧力に格別の差異を認めることはできない。


(g)仮に，引用発明１の腹帯と本件発明の腰ベルトの加圧力が相違していたとしても，そのこと自体は，当業者が引用発明１から本件発明を想到することを何ら困難にするものではない。すなわち，甲３文献に記載されている「帯の中央部を二重とし，両端部を一重とするようにして，二重部分を上下に拡げうる構造」自体は，極めて単純なものである上，甲５文献に記載された「伸縮性バンド帯」や甲６文献に記載された「平ゴム」においても同様の構造が採用されているように，腹帯に限定される技術ではなく，極めて汎用的な技術であり，腹部以外の身体の加圧にも当然に用いることができ，二重に加圧することが必要な身体の箇所に，容易に転用することが可能なものである。
そして，引用発明１の構成を腰痛防止用のものに転用する場合には，腰痛防止用等のベルトは周知であるから，腹帯の加圧力を腰ベルト用に調整することも，当業者は容易に想到し得るものである。
(ｳ)審決の，引用発明の腹帯と本件発明の加圧ベルトとは二重になっている部分を当てる体の部位も異なっている，との判断も誤りである。腹帯も腰部に装着するものであり，本件発明と装着する位置は同じである。仮に，本件発明が二重になっている部分を尻部に当てるものであるとしても，尻部は，引用発明１の腹帯の二重になっている部分を当てる腹部と類似した部位である。さらに，甲１５文献，甲１６文献に示されるとおり，腰痛防止用等に，腰部と尻部を二重に加圧することは周知であるから，当業者は，引用発明１の腹帯の二重になっている部分を当てる体の部位を，腹部から腰部と尻部に変更することは容易に想到することができる。
(ｴ)以上から明らかなように，審決の相違点Ａについての判断は誤りである。
(3)被告らが主張するその余の相違点について
被告らは，本件発明は織物状の広幅ゴムを帯状に２枚重ね合わせ両端を縫合する構成となっているのに対し，引用発明１は，このような構成を備えていない，と主張する。
しかし，本件発明の両端を縫合する構成は，単なる設計事項にすぎないものであり，甲５文献の「伸縮性バンド」や甲６文献の「平ゴム」，さらには甲１１文献の「づり落ちない妊婦の安全サラシ腹帯」から，当業者であればきわめて容易に想到することができるものである。
２　取消事由２（相違点Ｂについての判断の誤り）
審決は，本件発明と引用発明２との相違点Ｂについて「・・・甲第１号証に記載の発明（判決注・引用発明１）の妊婦帯と本件発明の腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトとは，その使用目的からみれば，一般的に，その加圧力が異なり，また，甲第４号証に記載の発明（判決注・引用発明２）の平ゴムは，上記腰部カバーに縫い付けられて使用されるものであるので，腰部カバーから平ゴムを取り外し，単独で腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトとして使用することは，容易に想到できることとすることはできない。また，上記腰部カバーから平ゴムを取り外して，単独で腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトとすることは，甲第１乃至３及び５乃至１８号証（判決注・甲３文献ないし甲５文献及び甲７文献ないし甲２０文献）記載の事項を参酌しても，容易に想到できることとすることはできない。」（審決書１２頁４段～５段）と判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
(1)引用発明２の妊婦帯は，単なる腹帯ではなく，「骨盤を固定するために用いるコルセットとしての機能も併せ持つもの」（甲６号証６頁６～７行）であるから，本件発明の「腰部の加圧ベルト」と加圧力が異なるものではない。また，腰部を幅広く二重加圧する必要がある場合に，引用発明２の妊婦帯から「平ゴム」を取り外し，これを単独で使用できないとする理由はない。(2)腰痛防止用又は腰痛治療用に，腰部と尻部を二重に加圧することが周知であり（甲１５文献ないし甲１７文献参照），これらの二重の加圧のために，引用発明２の妊婦帯から平ゴムの構成を取り外し，単独で腰痛防止用又は腰痛治療用に，これを転用することは，当業者が容易に想到し得るものである。３　取消事由３（甲４文献等に基づく進歩性の判断の誤り）審決は，「本件発明と甲第２，３，５乃至８号証（判決注・甲４文献，甲５文献，甲７文献ないし甲１０文献）に記載の事項とを対比しても，本件発明の「帯状に２枚重ねあわせ両端を縫合」した「腰部の加圧ベルト」の点については，甲第２，３，５乃至８号証のいずれにも記載されておらず，示唆もされていない。以上のとおりであるので，本件発明は，甲第１乃至８号証（判決注・甲３文献ないし甲１０文献）に記載の事項に基づいて当業者が容易に想到することができたものとすることはできず，さらに，甲第１乃至８号証に記載の事項に加え，甲第９乃至１８号証（判決注・甲１１文献ないし甲２０文献）に記載の事項を参酌したとしても，当業者が容易に想到することができたものとすることはできない。」（審決書１２頁末段～１３頁２段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。(1)甲５文献に記載された「伸縮性バンド帯」は，同文献の第１図ないし第３図から明らかなように，帯状に２枚重ねあわせて，両端を縫合し，腰部を加圧するベルトであることは明らかである。しかも，本件発明の「腰部の加圧ベルト」は単独で腰部に着脱するとの限定はないから，甲５文献の「伸縮性バンド帯」のように腹帯本体に縫合して装着する場合をも含むものである。したがって，甲５文献に記載された「伸縮性バンド帯」は，本件発明の「腰部の加圧ベルト」に相当するものである。
(2)本件発明の「腰部の加圧ベルト」が単独で用いるものであったとしても，甲５文献に記載された「伸縮性バンド帯」を単独で用いることに何らの困難もなく，当業者は甲５文献の「伸縮性バンド帯」から本件発明の「腰部の加圧ベルト」を容易に想到することができるものである。
第４　被告らの反論の要点
審決の認定判断に誤りはなく，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点Ａについての判断の誤り）について(1)本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義について(ｱ)本件明細書には，特許請求の範囲の請求項１の頭部の加圧ベルトに関する記載と，同請求項２の本件発明に係る「腰部の加圧ベルト」に関する記載と，特許請求の範囲には記載されていない肩部の加圧ベルトに関する記載とが，分けて記載されている。原告が挙げる本件明細書の「産業上の利用分野」の記載は，本件発明とは直接関係がない，頭部の加圧ベルト，肩部の加圧ベルトを含めた加圧ベルトに関する概括的一般的な記載であり，本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義を解釈すべき根拠とはならないものである。本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義を解釈すべき根拠となる本件明細書の記載は，審決が具体的に挙げた記載だけである。原告の主張は，根拠がなく，成り立たない。


(ｲ)審決の「本件発明の「腰部の加圧ベルト」とは，腰痛のためのもの，換言すると，腰痛防止用又は腰痛治療用のものであり」（審決書１１頁８～９行）との認定は，本件発明は，「腹帯」とはその構成及び作用効果において基本的に相違する旨を説示したものであり，適正な指摘である。本件発明の「腰部の加圧ベルト」から腰痛防止用等以外のヒップアップなどの用途や効果が得られるからといって，審決の認定が誤りであるということにはならない。審決の「その結合部（８ａ，８ｂ）を体の前部で結合し，その二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てて着用するものであると解すべきである。」（審決書１１頁９～１１行）との認定は，本件発明の構成から必然的に生じる用法に関する説明であって，本件発明の技術的範囲を判断する上において重要かつ適正な指摘である。
(ｳ)本件明細書に「腰部はかるく押さえられ」と記載されている趣旨は，本件発明の「腰部の加圧ベルト」の加圧力は，従来のコルセットの加圧力に比較して小さいということを記載したものである。本件発明の「腰部の加圧ベルト」は，運動ができかつ腰部を安定させることができる程度のもので，腰痛を防止又は治療することができる程度の加圧力を有するものと解すべきである。(ｴ)審決の本件発明と引用発明１との相違点Ａの認定に誤りがないことは，上記(1)から明らかである。
(2)相違点Ａについての判断の誤りについて
(ｱ)本件発明に係る「腰部の加圧ベルト」は，二重になっている広幅ゴムで腰部を加圧する構成であるのに対し，引用発明１の腹帯は，「本考案は妊婦などの腹部に十分にフィットし全体を被覆支持しうる腹帯に関するものである。」（甲３号証１頁１３～１４行）から，その二重部分で腹部を支持するものであり，本件発明とは，その基本的構成と機能が相違している。
そもそも，引用発明１の腹帯は，妊婦の腹部（胎児）が不安定とならないように，腹部にフィットさせて保持するもので，腹部を加圧するものではない。仮に，妊婦の腹部を，本件発明のように，二重の広幅ゴムの伸縮力により加圧する構造としたときには，胎児に悪影響を与えることは明らかである。審決が，引用発明１の腹帯と本件発明とは，その使用目的からみれば，一般的に，その加圧力が異なるものであり，また，二重になっている部分を当てる体の部位も異なっていると認定しているのは，上記のような点を踏まえた判断であって，適切な判断である。
(ｲ)原告は，本件発明の「腰部の加圧ベルト」と「腹帯」とは同じ技術分野に属すると主張する。しかし，問題は，本件発明の「腰部の加圧ベルト」と引用発明１の腹帯とが転用容易か否かである。引用発明１の腹帯から，本件発明のように二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てる，腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトを想到することは，容易ではない。
(ｳ)原告は，甲１５文献及び甲１６文献を引用して，当業者は引用発明１の腹帯の二重になっている部分を当てる体の部位を，腹部から腰部と尻部に変更することを容易に想到することができる，と主張する。しかし，甲１５文献及び甲１６文献に記載のものは，一本の長尺のゴム帯を体に巻いて締めつける構造であって，本件発明とはその構成と目的・作用効果が全く相違しているものであり，これらのものを根拠として，本件発明の容易想到性を主張することはできない。
(3)その余の相違点について
本件発明では「織物状の広幅ゴムを帯状に２枚重ねあわせ両端を縫合し，」との構成を必須とするのに対し，引用発明１の腹帯は，このような構成を備えていない。
引用発明１の腹帯は，甲３文献に示されているとおり，帯本体よりも補助帯が短い構成であり，本件発明のように，２枚の広幅ゴムの両端を縫合するものではない。また，甲３文献には，「帯本体あるいは補助帯としては，通常の厚地の布，芯入り布，ゴムなどの発泡体と一体化したものなどが用いられ，布地自体伸縮性を有しているものも有効である。」（甲３号証３頁１２～１５行）との記載はあるものの，本件発明において必須の「織物状の広幅ゴム」を素材として用いることについては示されていない。甲３文献に記載された「伸縮性」とは，同文献の他の記載からも，不必要なゆるみ，しわを矯正し，あるいはフィット感を得る程度の伸縮性があることを示すものであり，本件発明のような「腰部を加圧」する構成を示すものではない。また，本件発明に係る腰部の加圧ベルトは，広幅ゴムの両端を縫合しているところから，その中間部のみならず端部においても，二重の比較的強い伸縮加圧性と上下方向へのズラシによる広がりが可能となり，腰部の背部のみならず，腰部の前部，特に骨盤や股関節を強くかつ上下に広く加圧して骨盤の安定を図るとともにヒップアップも同時にできる。これに対し，引用発明１の腹帯のように両端側が一重であると，装着したときに，一重部分が先に伸び二重部分の伸長加圧は不完全となるばかりか，この一重部分での加圧は，圧力面積及び伸縮圧力ともに本件発明に比較し不十分で，本件発明の優れた作用効果は得られない。
(4)本件発明の顕著な効果
本件発明については，本件明細書に記載されたとおり，使用者の体形と要望に応じて，ａ．腰部尻部を安定させる効果，ｂ．ヒップアップ効果，ｃ．加圧ベルトの装着時のズレ上がり防止効果，ｄ．腰痛防止効果，ｅ．ギックリ腰の防止効果，ｆ．骨盤のゆがみ防止効果，ｇ．腰の安定保護効果など多数の優れた効果が期待できる。これに対し，引用発明１の腹帯からは，係るａないしｇの作用効果は得られない。
(5)以上からすれば，引用発明１の腹帯には，本件発明に必須の「織物状の広幅ゴムを帯状に２枚重ねあわせ両端を縫合し，」及び「腰部の加圧ベルト」との構成が示されておらず，その目的・作用効果の点についても大きな差異がある。したがって，本件発明は，引用発明１の腹帯から，又は，引用発明１の腹帯に甲４文献ないし甲２０文献に記載された発明を適用しても，当業者が容易に想到し得るものではない。


２　取消事由２（相違点Ｂについての判断の誤り）について引用発明２の妊婦帯は，甲６文献の第１図及び第２図から判るとおり，本件発明のような帯状の構成ではなく，中間部に１枚の広幅腰部カバーがあり，その一方の側には広幅の腹部カバーが，また他方の側には比較的細幅の複数枚の締着帯が枝状に延出されており，本件発明の「織物状の広幅ゴムを帯状に２枚重ねあわせ両端を縫合し」との構成あるいはこれと類似の構成は全くなく，使用方法の点でも共通性はない。引用発明２から本件発明を想到し得るものではない。３　取消事由３（甲４文献等に基づく進歩性の判断の誤り）について甲５文献に示される「腰部保護腹帯」は，１重の広幅腹帯本体を人体の背部から前部に巻いて，その端部の接着布を表面のパイル部に係止して固定して使用するものである。甲５文献に記載された広幅腹帯本体は，１重の構成であって，表面にパイル部を有する通気性の生地で形成され，それ自体伸縮力がない。このため，補助部材として，その背部に倒Ⅴ形の伸縮性バンド帯を対象に設け，これにより腰部の背面を圧して，プラスチック板よりなる腰板を身体に圧着せしめている。甲５文献の第１図，第３図を見ても，左右の倒Ⅴ形のバンド帯が，それぞれ分離された別部材により構成され，その分離側両端が腹帯本体の背部に若干の間隔をあけて上下にⅤ形に開いた状態で縫合されている。このように，倒Ⅴ形の伸縮性バンド帯は，左右に分離されて固定されており，全体として二重の構造ではなく，腹帯本体と一体のもので，腹帯本体と分離されて使用されるものではない。また，伸縮性バンド帯の両端の接着布は，広幅腹帯本体表面のパイル部に係合し，接着布同志が結合されるものではない。
甲５文献に記載された広幅腹帯本体，倒Ⅴ形の伸縮性バンド帯，又は，それらの結合にかかる「腰部保護腹帯」には，本件発明に必須の「織物状の広幅ゴムを帯状に２枚重ねあわせ両端を縫合し」との構成及びこれと類似の構成は全く開示されていない。甲５文献に記載された伸縮性バンド帯は，左右にⅤ形に延出された中間部が，腹帯本体に縫い付けて使用されるものであるため，腹帯本体から取り外してこれを使用することを容易に想到することはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点Ａについての判断の誤り）について(1)本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義について審決は，本件発明の「腰部の加圧ベルト」の意義について，腰痛防止用又は腰痛治療用のものであり，その結合部を体の前部で結合し，その二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てて着用するものである，と判断した。(ｱ)しかし，本件明細書の【請求項２】は，「織物状の広幅ゴム（６）を帯状に２枚（７ａ，７ｂ）重ねあわせ両端（８ａ，８ｂ）を縫合し，該広幅ゴムの両端表裏に面ファスナー（９ａ，９ｂ）を設けたことを特徴とする腰部の加圧ベルト。」というものである。
【請求項２】の上記記載からすれば，本件発明は，広幅ゴムを帯状に２枚重ねあわせて両端を縫合したものであり，両端表裏に面ファスナーを設けているものであるから，腰部に巻いて面ファスナーで固定し，腰部を加圧するベルトであると解することはできるものの，２枚の重ね合わせた部分をどのように着用するのかとの点，及び，腰痛防止用又は腰痛治療用のものであるかとの点についてまで明確に規定するものではない。
(ｲ)本件明細書の発明の詳細な説明には，「腰部の加圧ベルト」に関して，次の記載がある。
「【産業上の利用分野】本発明は，頭部，肩部，腰部に，それぞれの加圧ベルトを巻きつけ加圧し体のコンディションを整えることに関するものである。」（甲２号証１頁左欄１１～１４行）
「腰部に関しては，従来，腰痛のための腰部を固定するコルセットはあったがコルセットを装着のままでは腰部の運動はできない欠点があった。」（同１頁右欄８～１０行），
「腰部においては加圧ベルトを尻部に当てて尻回りを締めて腰部を安定させながら，どのような運動も可能とすることを目的とする。」（同１頁右欄１４行～２頁左欄１行），
「二重に設けられている腰用広幅ベルトの両端を両手で持ち，広幅ゴムは二重のまま尻部中央に当て，広幅ゴムを引き伸しながら結合部（８ａ，８ｂ）を体の前部の恥骨上で結合させ，広幅ゴムの一枚（７ａ）を尻部下方に下ろし当てる。広幅ゴムの伸縮によって腰部はかるく押さえられ骨盤の安定をはかるとともに尻を下方より上に持ち上げているのでヒップアップも同時にできる。」（同２頁左欄２１～２８行），
「腰部加圧ベルトについては１．広幅ゴム（７ａ）で尻部下辺をささえ，広幅ゴム（７ｂ）で尻部外周を押さえているので腰部尻部を安定させる効果がある。２．広幅ゴム（７ａ）によって尻部の下方を上方に押し上げる形となるのでヒップアップの効果がある。」（同２頁右欄７～１２行）本件明細書の上記記載によれば，本件発明は，腰部に加圧ベルトを巻きつけ加圧し体のコンディションを整えることに関するものであり，従来は腰痛のための腰部を固定するコルセットはあったものの，運動ができないという欠点があったため，加圧ベルトを尻部に当てて腰部を安定させながら，どのような運動も可能とすることを目的とし，広幅ゴムは二重のまま尻部中央に当てて結合部を体の前部で結合させ，広幅ゴムの一枚を下げて尻部下方に当てることにより，腰部を軽く押さえて腰部及び尻部を安定させると共にヒップアップの効果を奏するものと認められる。


このように，本件発明は，腰部を安定させながら，どのような運動も可能とすることを目的とするものであるから，腰痛のための腰部を固定する従来のコルセットとは異なるものであることは明らかである。また，本件明細書全体をみても，腰部を安定させることが腰痛防止や腰痛治療のみに関係しているとは記載されておらず，ヒップアップなどの効果も奏するのであるから，本件発明が腰痛防止用又は腰痛治療用のものに限定されるということはできないことも明らかである。(ｳ)そうすると，審決が，本件発明の「腰部の加圧ベルト」を腰痛防止用又は腰痛治療用のものに限定して解釈したことは，明らかに誤りである（なお，審決が，本件発明の「腰部の加圧ベルト」を，その結合部を体の前部で結合し，その二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てて着用するものであると解した点は，本件発明の腰部の加圧ベルトに関する，使用者の使用態様の典型例を明示し，これを相違点Ａについての判断の一資料としたのであれば，誤りとはいえないものの，これを本件発明の構成と解したとすれば誤りであるといわざるを得ない。）。したがって，審決がこれを前提としてなした本件発明と引用発明１との相違点Ａの認定は，本来相違点ではないものも含めて相違点として認定したものであるから誤りである。この相違点認定の誤りが，相違点Ａの判断の誤りの理由の一つとなっていることは，次に述べるとおりである。
(2)相違点Ａについての判断の誤りについて
審決は，本件発明と引用発明１とを対比して，妊婦などが使用する引用発明１の腹帯と本件発明の腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトとは，その加圧力が異なり，また，二重になっている部分を当てる体の部位も異なっていることから，引用発明１の腹帯から，本件発明のように二重になっている広幅ゴムの部分を尻部に当てる腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトに想到することは容易ではない，と判断した。しかし，審決のこの判断は，次に述べるとおり，誤りである。
(ｱ)甲３文献には次の記載がある。
「本考案は，妊婦などの腹部に十分にフイツトし全体を被覆支持しうる腹帯に関するものである。腹帯の中央部を二重とし，両端部を一重とするようにして，二重部分を上下に拡げうる構造となし，幅広く腹部を包み込み得るようにした腹帯について検討したが，例えば，二重部分５，５’と一重部分６とを縫着７したものは第１図に示すように縫着部分の上下において着用時一方の帯体５’がゆるみを生じ，不要なしわや折り目を形成し，着用感を悪くし，帯体５による締めつけ効果が少なく，しかも外観も損われ易い。本考案は，このような欠点をなくしたもので，第２図に示すように，両側に係着具２，２’を有する腹帯本体１において，その一面において着用時の両端部に相当する部分に取りつけられた枢着部材・・・の一方の部材３と，本体１より短かい補助帯４の両端部に取りつけられた枢着部材または着脱自在係着具の他方の部材・・・とを係着することにより帯本体１上に補助帯４を支持してなる腹帯である。この構造によれば，枢着部材の場合，補助帯４が両端の枢着部材を中心として回転しうるため，帯本体１と補助帯４とを無理なく幅方向に分離するように拡げ，第３図のように着用しうる。」（甲３号証１頁下から６行～２頁末行），
「帯本体あるいは補助帯としては，通常の厚地の布，芯入り布，ゴムなどの発泡体と一体化したものなどが用いられ，布地自体伸縮性を有しているものも有効である。」（同３頁１２～１５行），
審決が認定した引用発明１は，甲３文献に従来技術として記載された腹帯であり（審決書３頁第３・１参照），甲３文献の上記記載によれば，伸縮性を有する腹帯の中央部を二重とし，両端部を一重として，二重部分を上下に拡げうる構造となした腹帯であって，補助帯の両端を帯本体に縫着したものであり，ゴムなどを用いた伸縮性を有する布地を使用するものである。
(ｲ)甲４文献には，「本考案は，姿勢を正したり股関節亜脱臼などの股関節部組織の異常を匡正して神経痛，腰痛などの各種障害の治療に用いるべく股関節部のある位置のヒトの腰部及び下腹部の周りを緊締できるようにされた弾性バンドとか，ヒトの容姿を端正に保つべくウエスト部の周りを緊締できるようにされた弾性バンドといつたようなヒトの胴部を押圧状に緊締すべき弾性バンド用のバンド地」（甲４号証１頁下から９行～末行）と記載され，甲５文献にも，「近年腰痛用，健康保持用或いは妊婦用腹帯としては弾性ゴム等の内蔵した布バンドを腰部に捲纏し，これを接着布によって接合するなどの手段によつて腰部に着脱していた。」（甲５号証１頁下から６～３行）と記載されていることから明らかなように，弾性バンドあるいは弾性ゴム等を内蔵した布バンドは，腰痛用にも，妊婦用の腹帯用にも使用し得るものである。
また，甲１８文献（「最新赤ちゃん百科」）に，「いちだんと大きくなるおなかを保護し，冷えを防ぐということや，腹帯を巻くことによってなんとなく安心したり，妊婦としての自覚が促されるということから，巻く人も多いようです。また，姿勢の変化からおこる腰痛の防止や改善にも役立ち，腹部を固定して支えるので，姿勢が正しくなって動きやすくなるという効用があります。」（甲１８号証１０４頁上段）と記載されているように，腹帯が，妊婦の腰痛の防止や改善にも役立つものであることは技術常識であると認められる。このように，弾性バンドあるいは弾性ゴムを使用した布バンドは，腰痛用にも腹帯用にも使用し得るものであり，また，腹帯といっても，妊婦の腰痛の防止や改善にも役立つものであるから，腰痛防止用の加圧ベルトと腹帯とはその技術分野として極めて密接な関係にあることが認められる。したがって，引用発明１の腹帯の構成を「腰部の加圧ベルト」に用いることを考えることは，当業者にとって，何ら困難なことではないというべきである。
(ｳ)審決は，妊婦などが使用する引用発明１の腹帯と，本件発明の腰痛防止用又は腰痛治療用の腰部の加圧ベルトとは，加圧力が異なると判断した。しかし，前記のとおり，本件発明の「腰部の加圧ベルト」を腰痛防止用又は腰痛治療用のものに限定することができないこと，本件発明は，「織物状の広幅ゴムを帯状に２枚重ねあわせ」たものであり，引用発明１は，ゴムなどを用いた伸縮性のある布地を使用するものであるから，その材質においても類似していること，並びに，甲４文献及び甲５文献において，上記のとおり，弾性ベルトあるいは弾性ゴム等を内蔵した布バンドは，腰痛用にも，妊婦用の腹帯用にも使用し得るものであることが記載されており，腰痛用ベルトと妊婦用の腹帯のベルトに使用する材料に共通性があることからしても，本件発明の「腰部の加圧ベルト」と引用発明１の腹帯とが，加圧力において異なるということは当然には断定し得ないことである。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの訴えをいずれも却下する。
３　訴訟費用及び補助参加費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　本案前の申立て（ただし，控訴人Ａを除く。）ア　原判決を取り消す。
イ　被控訴人らの訴えをいずれも却下する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
（２）　本案の申立て
ア　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
イ　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（１）　本件控訴をいずれも棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人らの負担とする
第２　事実関係
１　次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第二記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決２頁９行目の「被告補助参加人」を「控訴人３名補助参加人」と訂正する。
（２）　同３頁３行目の「被告東芝，被告富士電機」を「控訴人株式会社東芝（以下「控訴人東芝」という。）及び控訴人富士電機株式会社（以下「控訴人富士電機」）という。）」と訂正する。
（３）　同３頁９行目の「被告補助参加人」を「補助参加人」と訂正する。（４）　同４頁４行目の「被告Ａ」を「控訴人Ａ」と訂正する。（５）　同４頁６行目の被告Ｂ」を「１審被告Ｂ（同人については原判決が確定した。）」と訂正する。
（６）　同４頁１１行目の「また」から５頁２行目までを「）を締結し，また，平成３年７月１５日，本件基本協定に基づいて平成３年度の年度実施協定を締結し，平成４年２月１４日，上記年度実施協定の一部変更協定を締結したほか，事業団との間で，本件浄化センター建設にかかる一連の協定を締結した（上記各協定を「本件委託協定」と総称する。争いがない。）。」と訂正する。（７）　同５頁９行目の「本件各入札に関して談合が行われ」の次に「，これによって，公正な入札が実施されれば形成されたはずの落札価格に比して，現実の落札価格が高額になったことにより，三重県が損害を受け」を付加し，１０行目の「住民監査請求」を「，住民監査請求（以下「本件監査請求」ともいう。）」と訂正する。
（８）　同２１頁９行目の「東芝」を「控訴人東芝」と訂正する。（９）　同２７頁１行目の「成立も」を「成立は」と訂正する。
２　当審
における当事者の主張（本案前の申立ての理由）
（１）　控訴人ら
ア　地方自治法２４２条２項所定の期間制限の適用を受ける，いわゆる「不真正怠る事実」とは，怠る事実として構成すると，必然的にある特定の違法な財務会計行為を論理的前提とせざるを得ないものをいう。
そして，被控訴人らが主張する怠る事実（控訴人らに対する談合行為に基づく損害賠償請求権の不行使）は，必然的に三重県の平成３年度の年度実施協定（以下「本件年度実施協定」）という。）と，その一部を変更するため平成４年２月１４日に締結された一部変更協定（以下「本件変更協定」という。）の違法を論理的前提とするから，上記怠る事実は不真正怠る事実であり，上記期間制限の適用を受ける。
イ　本件各工事についての談合による三重県の損害を発生させた同県の支出負担行為は，本件年度実施協定であり，仮にそうでないとしても，本件入札後である平成４年２月１４日，同入札結果を踏まえて締結された本件変更協定である。したがって，地方自治法２４２条２項所定の１年間の期間は，遅くとも本件変更協定締結のときから起算すべきであるから，本件監査請求は上記期間経過後の請求として不適法であるので，本件訴訟も不適法として却下されるべきである。
（２）　被控訴人ら
ア　地方自治法２４２条２項所定の期間制限の適用を受ける不真正怠る事実の監査請求とは，特定の財務会計行為の違法，不当を主張する監査請求と表裏一体の関係にあるものに限られる。
そして，地方公共団体が談合（詐欺）によって違法に高額の契約を締結したことに基づく，同談合行為者らに対する損害賠償請求権の不行使を理由とする監査請求は，単に財務会計職員が違法に高額の契約を締結したことのみを理由とする監査請求と表裏一体の関係にあるとはいい難いから，後者の監査請求は真正怠る事実にあたるので，上記期間制限の適用は受けない。
イ　本件年度実施協定は，本件入札の前に締結されたものであるから，談合の結果を踏まえたものとはいえないので，違法な支出負担行為とはいえない。本件変更協定も，本件入札の結果を踏まえて締結されたものではないから，違法な支出負担行為とはいえない。
したがって，控訴人らの上記（１）アの見解に立っても，違法な財務会計行為が存在しない以上，本件監査請求の対象たる「怠る事実」は，真正怠る事実であり，
地方自治法２４２条２項所定の期間制限の
適用を受けない。よって，本件監査請求は適法であるから，本件訴訟も適法である。
第３　当裁判所の判断
１　前記第二の一の各事実，証拠（乙ハ１，丙１の１，２，丙２の１，２，丙３，４，丙１５，丙４５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（１）　三重県と事業団は，平成元年９月３０日，本件基本協定を締結した。本件基本協定は，数年次にわたる建設工事の全体の基本的事項について契約するものである。三重県は，本件基本協定において，事業団に対し本件浄化センターの建設工事を委託し，その完成予定年度は平成５年度とし（３条），予定概算事業費を４４億５０００万円（うち取引に係る消費税額は１億２９６１万１６５０円）と定め（４条），上記の完成予定年度及び予定概算事業費については，設計内容の変更，国の毎年度の予算の配布状況，賃金又は物価の変動などを考慮した上で，必要に応じて，三重県と事業団とが協議して，変更することができるものとされた（３条，４条）。なお，本件基本協定の予定概算事業費は，平成４年９月２９日，４４億５０００万円から５２億円に改められた。


また，三重県と事業団とは，本件基本協定を実施するため，各年度に行う建設工事の内容及びその範囲，費用，施設の引渡しその他必要な事項について，毎年度，年度実施協定を締結するものとされ（１１条），年度実施協定に基づいて，事業団は建設工事を行い，三重県は建設工事に要する費用を負担するものとされた。さらに，事業団は，建設工事に関し建設業者と工事請負契約を締結したときは，速やかに三重県にその概要を通知するものとされた（９条）。なお，上記費用は，工事費及び管理諸費からなり，管理諸費は，受託業務費用負担細則に従って算出される金額である。
（２）　三重県と事業団は，平成３年７月１５日，本件基本協定に基づいて本件年度実施協定を締結した。本件年度実施協定においては，平成３年度において事業団が行うべき建設工事の内容が定められ，その中に本件各工事が含まれており（１条），上記各建設工事の完成期限は平成５年３月３１日とされた（ただし，平成３年度国庫補助対象額にかかるものについては，平成４年３月３１日とされた。２条）。また，同建設工事の施行に要する費用は，２４億１２００万円（うち消費税７０２５万２４２７円）とされ（３条），上記は三重県の予算に計上される扱いとされていた。さら
に，本件年度実施協定では，その対象である建設工事が完成したときは，事業団は費用の精算を行うものとされ，精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は三重県に還付されることと定められていた（７条）。
なお，その後である平成４年２月１４日，本件変更協定が締結され，建設工事の施行に要する費用が２４億１２００万円（うち消費税７０２５万２４２７円）から２６億１６００万円（うち消費税７６１９万４１７４円）に改められた。（３）　事業団は，平成３年８月２２日に受変電設備工事の，同月２７日には電気設備工事の指名競争入札をそれぞれ実施したところ，控訴人東芝が，受変電設備工事について１億８５００万円で，電気設備工事については５億１４５０万円でそれぞれ落札した。
（４）　事業団と控訴人東芝とは，上記入札結果に基づき，平成３年８月２２日，本件受変電設備工事に関する請負契約を締結した。同契約によれば，工期は同月２３日から平成５年３月１８日まで，請負代金額は１億９０５５万円（うち消費税５５５万円）とされていた。
また，事業団と控訴人東芝とは，平成３年８月２７日，本件電気設備工事に関する請負契約を締結した。上記契約によれば，工期は同月２８日から平成５年３月１８日まで，請負代金額は５億２９９３万５０００円（うち消費税１５４３万５０００円）とされていた。
（５）　三重県は，事業団に対し，本件年度実施協定に基づいて，次のとおり建設費用を支払った。
ア　平成３年１０月３日１億７９７２万００００円
イ　平成３年１１月５日１億４６７２万５２００円
ウ　平成３年１２月５日４０３８万００００円
工　平成４年３月１１日５２０３万５６００円
オ　平成４年３月２５日６億１６１３万９２００円
カ　平成４年６月１５日５億４５０３万２６００円
キ　平成４年１１月１３日２億６８９９万２２００円
ク　平成４年１２月２５日５３５６万００００円
ケ　平成５年３月５日１億５７７８万１２００円
コ　平成５年３月２９日５億５５６３万４０００円
（６）　事業団と控訴人東芝は，本件受変電設備工事請負契約について，平成４年３月１８日に支払限度額の一部変更を，平成５年３月２２日に設計変更に伴う請負代金の一部増額等（従前の代金額に２９万８７００円を増額して，総額を１億９０８４万８７００円にした。）をそれぞれ合意し，事業団は，控訴人東芝に対し，上
記代金を平成５年５月１８日までにす
べて支払った。
（７）　事業団と控訴人東芝は，本件電気設備工事請負契約について，平成５年３月５日に設計変更に伴う請負代金の一部減額等（従前の代金額から２４７万２２００円を減額して，総額を５億２７４６万３０００円にした。）を行い，事業団は，控訴人東芝に対し，上記代金を平成５年５月１８日までにすべて支払った。（８）　本件各工事の請負契約の代金は，全額，本件年度実施協定に基づいて三重県から事業団に支払われた費用をもって賄われている。（９）　その後，事業団は，本件年度実施協定に関する精算を行い，三重県に対し，年度完了精算報告書を提出した。同報告書によれば本件各工事を含むすべての工事について，三重県の納入済額と精算額とは一致しており，三重県に対する還付金額は零円であった。
２　上記１の事実及び前記第二の一の事実に基づいて，本件監査請求の対象たる事実が真正怠る事実，不真正怠る事実のいずれにあたるかを判断する。（１）ア　三重県が事業団に対して本件各工事の施行に係る費用を支払ったのは，三重県が，本件年度実施協定及び本件変更協定の締結により，事業団に対し上記費用を支払うことを約束したことに基づくものであって，本件年度実施協定及び本件変更協定が有効に存在する限り，事業団に対し上記費用を支払うことは，三重県の義務である。
言い換えれば，本件においては，本件年度実施協定及び本件変更協定（財務会計行為としての「支出負担行為」，地方自治法２３２条の３）に違法又は無効がない限り，これら協定に基づく上記費用の支払（財務会計行為としての「支出」，地方自治法２３２条の４第２項）を違法ということはできないから，同費用の全部又は一部の支払が三重県の損害にあたるとはいえない。


イ　ところで，三重県が事業団に対しどのような工事についていくらの費用を支払うか，言い換えれば，本件年度実施協定及び本件変更協定の内容をどのように定めるかは，三重県の財務会計上の判断に基づくものである。そして，三重県の財務会計職員が，上記判断を誤って，事業団との間で，より低額の工事費用を定めて締結できるはずの年度実施協定や変更協定を，実際には，より高額の工事費用を定めて締結したときは，同財務会計職員に故意，過失がなくても，上記各協定は地方財政法４条に違反する支出負担行為として，客観的に違法となり，これに基づく支出も違法となるから，三重県には同違法支出額相当の損害が発生するということができる（談合行為は，上記判断の過程に作用して，財務会計職員の判断を誤らせ，客観的に違法な支出負担行為をさせることによって，これに基づく違法な支出をさせ，これによって地方公共団体に対し損害を与えるものである。）。
ウ　上記の観点からは，被控訴人らの本件監査請求が，談合行為の存在を理由とし，地方自治法２４２条１項に基づくものである以上，三重県が上記談合行為者らに対し損害賠償請求権を有するという被控訴人らの主張の中には，論理的前提として，三重県と事業団が締結した本件年度実施協定及び本件変更協定は違法である旨の主張が含まれていると考えざるを得ず，これら協定（支出負担行為）が違法であるからこそ，同協定に基づいて行われた費用支払（支出）の一部が三重県の損害にあたると主張されているものというべきである。
言い換えれば，被控訴人らが三重県の控訴人らに対する損害賠償請求権の不行使を怠る事実として構成する以上，損害発生を主張しなければならないが，その損害は，談合によってつり上げられた価格とあるべき適正な価格との差額であって，あるべき適正な価格とは，地方財政法４条１項が規定する目的達成のための必要最小限度の価格であるがら，被控訴人らが損害の発生を主張すると，必然的に地方財政法４条１項に違反した違法な価格で上記各協定を締結したという事実を主張する関係になる。
したがって，本件監査請求は不真正怠る事実に係るものに該当し，談合に加わったが落札しなかった者に対する請求も，談合に加わって落札した者に対する請求と同様，当該財務会計行為から１年間の監査請求期間の制限に服することとなる。エ　ちなみに，被控訴人らは，本件年度実施協定にも本件変更協定にも違法はないから，違法な財務会計行為は存在しないので，本件監査請求の対象事実は「真正怠る事実」である旨主張する。
しかし，前記のとおり，三重県に違法な財務会計行為がなければ，同県に談合（不法行為）による損害が発生することはあり得ず，被控訴人らが，談合により三重県に損害が生じたと主張して本件訴訟を提起しながら，本件年度実施協定にも本件変更協定にも違法はなく，違法な財務会計行為は存在しないと主張するのは，背理というべきである。また，本件変更協定は，本件の入札の後に締結されているの
であるから，本件の談合に起因する違法な財務会
計行為を観念することができないということはない。
（２）ア　ところで，被控訴人らは，地方自治法２４２条２項所定の期間制限の適用を受ける不真正怠る事実の監査請求とは，特定の財務会計行為の違法，不当を主張する監査請求と表裏一体の関係にあるものに限られると主張する。しかし，上記主張によると，談合に加わって落札した者に対しては，これに基づく地方公共団体との間の契約などを違法な財務会計行為としてとらえ，当該行為に係るものとして監査請求を構成すれば，その監査請求は，地方自治法２４２条２項所定の期間制限の適用を受けるのに対し，談合を談合者らの地方公共団体に対する共同不法行為としてとらえ，同不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実として構成すれば，その監査請求には上記期間制限が及ばないことになる。しかし，このような結果は，昭和６２年最高裁判決の趣旨，すなわち，監査請求の法的構成を変えることにより地方自治法２４２条２項所定の期間制限を潜脱することを認めれば，同条項の制限が設けられた趣旨を没却することになるとの趣旨に反することになる。
また，上記見解によると，落札者に対する監査請求の場合は，財務会計行為の相手方として上記期間制限が及ぶが，談合には加わったものの落札しなかった者に対する監査請求は，真正怠る事実として上記期間制限を受けないこととなり，不合理な結果となる。
よって，被控訴人らの上記主張に係る見解は採用できない。イ　被控訴人らは，地方自治法２４２条１項所定の違法，不当な財務会計行為とは，財務会計職員に違法，不当な行為がある場合を指し，地方公共団体の相手方等（談合者など）に違法，不当な行為があるのみの場合を含まないと主張する。しかし，地方自治法２４２条１項は，文理上，被控訴人ら主張のような限定をしていない。また，監査請求は，地方公共団体の財政の腐敗防止を図り，住民全体の利益を確保する制度であり，しかも，監査請求を前置手続とする住民訴訟においては，明文をもって「当該行為又は怠る事実」に係る相手方に対し損害賠償の請求をすることができることを規定していること等にかんがみると，違法又は不当な財務会計行為があれば，住民がこれについてすべて監査請求をすることができるのは当然であって，被控訴人らが主張するように，財務会計職員が違法，不当な行為をし
た場合と「当該行為若しくは怠る事実」に係
る相手方が違法，不当な行為をした場合とを区別して考える理由はない。
３　本件監査請求の請求期間の起算日
前記１の事実関係によれば，本件監査請求の請求期間の起算日は本件変更協定の締結日であると解するのが相当である。
なぜなら，地方公共団体においては，契約などの支出負担行為に基づいてされた履行行為としての支出は，当該支出負担行為が違法でない限り，支出自体を違法なものと解することはできないところ，前記認定のとおり，本件年度実施協定の締結の後に本件各契約が締結され，その後に本件変更協定が締結され，支出負担行為の内容に変更を生じているものがあると認めることができる事実関係の下では，その最後の変更協定が締結されたときを基準として，本件変更協定による変更を加えた本件年度実施協定の内容に被控訴人ら主張の談合行為に起因する違法事由がなかったかどうかを判断するのが相当であり，かつ，それが監査請求の対象になっていると考えられるからである。
なお，被控訴人らは，地方公共団体に談合の事実が発覚した時点から１年の期間が起算されると解すべきである旨主張するが，これは，要するに，談合行為が秘密裏に行われていたので，本件監査請求の直前近くまで，三重県及びその住民がその事実を知り得なかったというにすぎず，これは，下記４の「正当な理由」の有無の問題として考慮すべきものであって，監査請求期間の起算点の主張としては失当である。


判決　平成１３年９月２７日　福井地方裁判所
平成１３年（わ）第３４号　傷害致死被告事件
主　　　　　　　文
１　被告人を懲役３年６月に処する。
２　未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
Ａは，前夫Ｂとの間に長男Ｃ（平成７年４月１日生）及び二男Ｄ（平成９年４月２７日生）をもうけ，前夫が勤務先から借りている福井市の社宅でＣとＤを養育していたが，平成９年１２月頃から被告人の勤務先でアルバイトとして働くようになって夫婦仲が悪くなり，被告人が平成１０年１２月初めに東京へ転勤したのちも被告人と親密な交際を続け，同月末頃，ＣとＤの養育を前夫に委ねて社宅から福井市の借家へ転居した。
被告人は，前夫と別居したＡとの交際を重ねるうちＡの妊娠を知り，平成１２年５月に勤務先を退職して福井市の借家でＡと同棲生活を送るようになり，同市内のホテルでアルバイトとして働いていた。
しかるところ，Ａは，前夫と協議のうえ平成１２年６月１日にＣとＤの親権者をＡと定めて離婚し，同月終わり頃，Ｃ及び排尿の練習中のＤを引き取ったので，被告人は，Ａの出産を控えて手狭になると考え，同年９月，福井市の「ａ」ｂ号室へ転居し，Ａは同年１２月２１日，戸籍上前夫の三男として記録されたＥを出産した。
被告人と同居するようになったＤは，当初，排便は毎回トイレですることができ，排尿についても毎回でないにせよ尿意をＡや被告人に知らせることができたが，次第に紙おむつに排尿することが多くなり，被告人の言うことを聞かなくなったため，被告人も，Ｄの頬を叩くなどして言うことを聞かせようとするようになった。「ａ」ｂ号室へ転居した頃から，Ｄは，紙おむつに排尿することを続け，被告人がＤの尻等を叩くなどして言うことを聞かせようとすればするほど逆効果となり，遂には排便まで紙おむつの中にするようになった。このように被告人の思いどおりにならないＤに対し，なおも言うことを聞かせようとした被告人は，Ｄの服をめくり上げて背中を平手で直に叩いたり，太股，腕，頬，頭などを平手で叩くようになり，次第に，その回数も増え，叩く力も強くなっていったが，Ａは，このような被告人の暴行をしつけであるとして黙認していた。かくして，激しさを増す被告人の暴行から自力で逃れる術のないＤは，全身いたるところに皮下出血や表皮剥脱の傷痕が残ったほか，ストレスにより萎縮するとされている胸腺が強度に萎縮するほどのストレスを受けていた。
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年２月１１日午前零時３０分頃，福井市「ａ」ｂ号室の被告人方１階寝室において，それまでのようにＤ（当時３歳）が脱糞したことや被告人の追及に対し脱糞していないと嘘をついたことに立腹し，Ｄのパジャマと下着をめくり上げて背中を手掌で二回くらい叩く暴行を加え，その背中の右肩甲骨下部付近に二重条痕様皮下出血及び肩甲骨付近から腰部にかけて粟粒大皮下出血を生じさせ，さらに，同日午前３時頃，Ｄがうなり声を出しているのを聞いてＥが目を覚ましてしまうと思い，これをやめさせるため，仰向けで寝ているＤの肩を数回揺すったものの，Ｄが目を半開きにしてうなり声を出すのをやめなかったので，わざとうなり声を上げているものと思って立腹し，そのパジャマと下着をめくり上げて右腹部を手掌で少なくとも４回くらい強打する暴行を加え，その右腹部に二重条痕様皮下出血を生じさせたほか，上記背部への暴行又は右腹部への暴行の際に，Ｄの頭部を手掌で叩く暴行を加え，頭皮軟部組織間出血を生じさせた。
かくして，Ｄは，同所において，同日午前８時頃までの間に，上記背部及び右腹部への暴行により急性出血性すい炎を発症し，上記背部，右腹部又は頭部への暴行あるいは急性出血性すい炎により胃の内容物を嘔吐し，急性出血性すい炎によるショック状態に陥っていたため気道内に嘔吐物を吸引し，この吸引により窒息死した。
（事実認定の補足説明）
１　　検察官は，「本件犯行当日である平成１３年２月１１日，被告人は，Ｄの右腹部のほか頭部及び背部を強打しているが，これは，Ｄに対する継続的な虐待を続けたうえでの犯行である。」と主張するのに対し，弁護人は，被告人の供述に依拠して「本件犯行当日，被告人が頭部に暴行を加えたことはなく，背部に対する暴行については部位が違う。それまで被告人は，Ｄを実の子のようにかわいがってきたのであって，虐待と言えるような暴行はなかった。」旨を主張するので，これらの争点につき前記のとおり認定した理由を説明しておくこととする。
２　Ｄの遺体に残された傷痕について


(1)　　　捜査報告書４通及びＦ大学医学部法医学講座医師Ｇ作成の鑑定結果報告書によれば，Ｄの死体の右腹部には新しい二重条痕様皮下出血が多数存在し，背部には，右肩甲骨下部付近に新しい二重条痕様皮下出血が存在し，肩甲骨付近から腰部にかけて新しい粟粒大皮下出血が多数存在したほか，その頭部，胸腹部，背部，左右の上下肢に陳旧性又はやや陳旧性の皮下出血や表皮剥脱が多数散在したこと，また，その前頭部左右，頭頂部，側頭部の頭皮には粟粒大から小鶏卵大の新しい頭皮軟部組織間出血が多数散在し，同部位には拇指頭大から小鶏卵大の陳旧性又はやや陳旧性の頭皮軟部組織間出血が多数存在したこと，Ｄの胸腺は，腺組織が高度に萎縮し，３グラムしかなかったことが認められる。(2)　　　Ｄの死体を解剖した上記Ｇ医師は，その鑑定結果報告書及び検察官調書において，「(1)の新しい皮下出血及び頭皮軟部組織間出血は，死亡の当日又は１日前に生じたものと考えられ，陳旧性又はやや陳旧性の皮下出血及び表皮剥脱は，いずれも１，２日前から１か月前後の間に当該部位への鈍体の作用により生じたものと考えられる。腹部と背部の二重条痕様皮下出血は，成人の平手様の鈍体で叩くことによって生じた可能性が高く，頭部の頭皮軟部組織間出血及び背部の皮下出血は鈍体で叩くことによってできたものと考えられる。右腹部及び背部の皮下出血や頭皮軟部組織間出血ができた順番や時期は分からないものの，腹部は柔らかい部位であり，皮下出血を生じさせるにはかなり強い力を加える必要がある。胸腺が３グラムにまで萎縮したのは，ストレスを受けた期間（被虐待期間）がおよそ３か月以上と推定される。なお，死因は嘔吐物の気道吸引による窒息であるが，腹部又は背部への殴打により急性出血性すい炎を引き起こし，頭部への殴打も加わって胃内容物を嘔吐したと考えられ，頭部，腹部，背部のいずれを殴打しても嘔吐する可能性がある。」旨の鑑定意見を述べている。
３　Ｄの頭部に対する暴行について
(1)　　　Ｄの左右の前頭部，頭頂部，側頭部の頭皮にはＤが死亡する当日又は１日前にできたと考えられる新しい頭皮軟部組織間出血が多数散在し，同部位には陳旧性又はやや陳旧性の頭皮軟部組織間出血が多数散在していること，その背中には，新しい皮下出血のほかに陳旧性又はやや陳旧性の皮下出血が多数散在していることは上記のとおりであり，Ｃも検察官調書において，被告人がＤの頭，頬，背中を叩いていた旨を供述していることからすれば，被告人は本件犯行以前から，Ｄの背中を殴打する際には頭部をも殴打するのが通常であったものと認めるのが相当である。(2)　　　他方，被告人の警察官調書及びＡの検察官調書によれば，被告人は本件犯行の前日である平成１３年２月１０日には，午前９時頃から午後６時頃まで仕事で外出し，帰宅後自宅でＡ及びＣと共に夕食をとり，午後８時３０分頃から午後１１時頃まではＥを連れて知人との飲み会に出かけていたことが認められるから，Ｄの新しい頭皮軟部組織間皮下出血は同日午後１１時頃以降に発生した可能性が高く，また，上記のとおり本件犯行以前にはＤの背部と共に頭部も殴打するのが通常であった被告人が，本件犯行時に背部及び腹部を叩いているのに，その時に限って頭部は叩かなかったとは考えにくいことからすれば，被告人は，背部への暴行を加えた際又は右腹部への暴行を加えた際のいずれかに，頭部をも殴打したものと認められる。
(3)　　しかるに，被告人は，「Ｄの頭部を殴ったことは，本件犯行以前に１回あるだけであり，本件犯行時にも頭部は叩いていない。Ｄの頭のけがは，家の中でＤとプロレスごっこをしていたＣがＤを叩いたりしたことによるものである。Ｄを毎日のように散歩に連れて行ったが，そのつど１，２回前のめりに転んだ。おでこ（前頭部）のけがは，その際に転んでできたものである。」旨を供述している。
しかし，被告人の言う頭部のけがについては，Ｃは本件犯行当時５歳であり，弟のＤとプロレスごっこなどして遊んでいたとしても，ＣがＤの頭部及び背部に夥しい皮下出血ができるほどの力で繰り返し叩いたり蹴ったりしていたなどとは到底考えられず，その原因に関する被告人の供述は信用できない。また，被告人の言うおでこのけがについても，原因として供述するところは，それ自体極めて不自然であるだけではなく，前記２(1)の証拠によれば，Ｄの死体には前のめりに転倒すれば通常負傷するような部位にはそれらしい傷跡もないと認められることに照らしても信用できない。被告人の上記供述は，死に至る危険性の高い頭部への暴行を，ことさら否認して，自らの罪責を少しでも軽減するためのものと考えられる。
４　Ｄの背中に対する暴行について
(1)　　　被告人は当公判廷において「本件犯行当日の午前零時３０分頃，日頃Ｄを怒るときに叩くのと同じくらいの強さ，すなわち「パチン」と音がする程度の強さでＤの背中を１，２回平手で叩いたが，そのとき叩いた部位は，背中といっても腰の少し上の辺りである。」旨を供述する。(2)　　　しかしながら，Ｄの背部には，Ｄが死亡する当日又は１日前にできたと考えられる新しい右肩甲骨下部付近の二重条痕様皮下出血及び肩甲骨付近から腰部にかけて多数の粟粒大皮下出血が存在したこと，その二重条痕様皮下出血は成人の平手で殴打することによって生じた可能性が高いことは前記のとおりであり，その傷痕は，被告人の供述する上記暴行の態様に符合しているうえ，被告人が「本件犯行前日の午後１１時頃にＤを風呂に入れたときには背中に新しい皮下出血があることには気がつかなかった。本件犯行当日午前３時頃，寝室の板の間の所で仰向けに寝ているＤの右腹部を左手掌で叩いた際には，背中は一切叩いていない。」旨を供述していることを併せ考えると，上記背部の各皮下出血は，いずれも本件犯行当日の午前零時３０分頃の暴行によって生じたものと認められる。被告人の「叩いた部位は腰の少し上の辺り」とする上記供述は，被告人が警察官調書において，叩いた部位につき「背中の真ん中の上の方だったと思う。」と供述していることに照らしても信用できない。
５　被告人がＤに加え続けた暴行の性格について


主              文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
押収してあるカッターナイフの刃１枚（平成１４年押第６８号の１）及びカッターナイフ１本（同号の２）を没収する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　帰宅途中のＡ（当時２５歳）を認めるや，強いてわいせつな行為をする目的で，平成１３年２月６日午後７時３５分ころ，埼玉県ａ市内のマンションの同女方に，鍵のかかっていない玄関から侵入したが，顔を見られたことなどから強いて姦淫しようと考え，その顔面に所携のカッターナイフ（平成１４年押第６８号の２は，刃を付け替えた後のもの）を突き付け，「静かにしていれば，殺さない。」などと語気鋭く申し向けるなどの暴行・脅迫を加え，反抗を抑圧した上，強いて同女
を姦淫し，
第２　帰宅途中のＢ（１９歳）を認めるや，強いてわいせつな行為をしようと企て，同年６月２１日午後３時５分ころ，ａ市内の同女方玄関前において，背後からその口を塞ぎ，頸部に所携の前記カッターナイフ（同号の１，２。同号の２は刃を付け替えた後のもの）を突き付け，「大声を出すなよ。」などと語気鋭く申し向ける暴行・脅迫を加え，反抗を抑圧して強いて同女にわいせつな行為をしようとしたが，抵抗されたためその目的を遂げず，抵抗された際，その胸部を前記カッターナイフで１回突き刺すなどし，同女に全治約１０日間を要する右前胸部刺創等の傷害
を負わせ，
第３　帰宅途中のＣ（当時１６歳）を認めるや，強いて姦淫しようと企て，同年７月５日午後４時３０分ころ，ａ市内のマンションの同女方に，鍵のかかっていない玄関から侵入し，顔面に所携の前記カッターナイフ（同号の２）を突き付け，「てめえ，殺すぞ。」などと語気鋭く申し向ける暴行・脅迫を加え，反抗を抑圧して強いて姦淫しようとしたが，姦淫を止めるよう哀願されたため自己の意思により姦淫を中止し，口淫させるなどしたにとどまり，その目的を遂げず，さらに，前記日時・場所において，同女が前記暴行・脅迫により極度に畏怖しているのに乗じて，金員を強取しようと企て，「幾らあるんだ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，更に反抗を抑圧した上，Ｄ管理に係る現金約２万３０００円を強取し，第４　同月１９日午後８時３５分ころ，ａ市内のマンション北側出入口付近において，Ｅ（当時６７歳）の腹部等を数回足で蹴り，頭部，顔面，胸部，腹部等を手拳等で多数回殴打するなどし，よって，同人に対し全治約２週間を要する頭部・胸
部・右手打撲，顔面挫傷等の傷害を負わせ，
第５　帰宅途中のＦ（当時３１歳）を強いて姦淫しようと企て，同月２４日午後７時２５分ころ，ａ市内の同女方に，鍵のかかっていない玄関から侵入した上，顔面に所携の前記カッターナイフを突き付け，「騒ぐと殺すぞ。」，「やらせろ。」などと語気鋭く申し向ける暴行・脅迫を加え，反抗を抑圧して強いて同女を姦淫しようとしたが，生理中であったため，胸を触るなどしたにとどまり，その目的を遂げ
ず，
第６　金員を強取しようと企て，同年８月８日午後１０時１０分ころ，ａ市内のアパートのＧ方玄関において，Ｈ（当時２４歳）の顔面付近に所携の前記カッターナイフを突き付け，「金を出せ。」と語気鋭く申し向ける暴行・脅迫を加え，反抗を抑圧した上，同女所有に係る現金１万３０００円を強取し，第７　帰宅途中のＩ（当時２７歳）を認めるや，強いて姦淫しようと企て，同日午後１１時６分ころ，ａ市内の駐車場付近において，頸部に所携の前記カッターナイフを突き付け，「静かにしろ。」，「旦那に会えないようにするぞ。」などと語気鋭く申し向け，同女が着用していた衣服を脱がせ，前記カッターナイフで下着を切り裂くなどの暴行・脅迫を加え，反抗を抑圧して強いて姦淫しようとしたが，抵抗されたため，陰部をなめるなどしたにとどまり，その目的を遂げず，その際，同女に全治約２週間を要する左Ⅰ，Ⅲ指切創の傷害を負わせ，第８　業務その他正当な理由による場合でないのに，第７記載の日時・場所において，前記カッターナイフ１本（刃体の長さ約７．５センチメートル）を携帯したものである。
（証拠の標目）
省　略
（法令の適用）


被告人の判示第１，第３及び第５の各所為のうち，住居侵入の点はいずれも刑法１３０条前段に，強姦（判示第１）の点は同法１７７条前段に，強姦未遂（判示第３及び第５）の点はいずれも同法１７９条，１７７条前段に，強盗（判示第３）の点は同法２３６条１項に，判示第２の所為は同法１８１条（１７９条，１７６条前段）に，判示第４の所為は同法２０４条に，判示第６の所為は同法２３６条１項に，判示第７の所為は同法１８１条（１７９条，１７７条前段）に，判示第８の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，判示第１の住居侵入と強姦，判示第３の住居侵入と強姦未遂及び強盗，判示第５の住居侵入と強姦未遂との間には，いずれも手段結果の関係があるので，刑法５４条１項後段，１０条によりいずれも１罪として，判示第１の罪については重い強姦罪の刑で，判示第３の罪については昀も重い強盗罪の刑で，判示第５の罪については重い強姦未遂罪の刑でそれぞれ処断することとし，各所定刑中判示第２及び第７の各罪についてはいずれも有期懲役刑を，判示第４及び第８の各罪についてはいずれも懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の昀も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３００日をその刑に算入することとし，押収してあるカッターナイフの刃１枚（平成１４年押第６８号の１）は判示第２の犯罪行為の用に供した物，カッターナイフ１本（同号の２）は判示第３の犯罪行為の用に供した物で，いずれも被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれらを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，平成１３年２月から同年８月までの間に行った合計６名の女性に対する住居侵入，強姦，強制わいせつ致傷，強姦未遂，強盗，強姦致傷の事案（判示第１ないし第３，第５ないし第７）と，傷害（判示第４），銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第８）の事案である。
まず，女性を被害者とする一連の犯行をみるに，被告人は，犯行の動機として，かねてから女性を憎む気持ちがあり，女性が一番傷つくことをしようと思ったなどと述べており，性格の強い偏りを露わにしている。その犯行態様をみると，帰宅途中の被害者を追尾した上，夜間人気のない路上を通行していた被害者を羽交い締めにしてその頸部にカッターナイフを突き付けるなど判示の暴行・脅迫を加え，執拗に胸や陰部を弄んだ挙げ句，強姦しようとしたが，抵抗されて未遂に終わったものの，被害者に全治約２週間の傷害を負わせ（判示第７），被害者らが自宅に帰り着く機会をねらい，他に家人がいないのを見届けた上，顔面等にカッターナイフを突き付けるなどの暴行・脅迫を加え，口淫させるなどした後，姦淫したり（判示第１），被害者から懇願されて姦淫することは断念したものの，陰部をなめるなどした上，被害者が極度に畏怖しているのに乗じて現金約２万３０００円を強取し（判示第３），わいせつ行為をしようとして，被害者の抵抗に遭い，胸部にカッターナイフを突き刺して傷害を負わせる（判示第２）などしているのであって，いずれの犯行も女性の人格を蹂躙する卑劣な犯行というほかない。被害者らは，被害に遭った後，夜になって物音がしたり，ドアのインターホンが鳴ったりすると，また犯人が来たのではないかと思って怖くなると述べたり，精神的疾患の悪化を訴えるなどしているほか，転居や休業を余儀なくされているのであって，肉体的苦痛はもとより，精神的，経済的な被害も深刻である。傷害の犯行（判示第４）についても，バスの中で見かけた女性にわいせつ行為をしようとしてそのマンションまで追尾したところ，その父親である被害者に気付かれ，尾行した理由を詰問されるなどしたことに憤激し，頭部等を清涼飲料水の空き缶や手拳で多数回殴打したり，顔面を足でけるなど，激しい暴行を一方的に加えて判示の傷害を負わせているのであって，これまた甚だ犯情悪質な事案である。被告人が平成９年８月に強制わいせつ罪で懲役１年６月（３年間執行猶予）に処せられていることなどをも併せ考えると，その刑責は重いといわざるを得ない。
そうすると，被告人が，判示第３の犯行においては被害者から哀願されて姦淫するのを中止していること，本件各犯行を概ね認め，被害者らに対し謝罪の手紙を書くなど反省の念を示していることなど，被告人のために斟酌すべき事情を十分に考慮しても，被告人に対し，主文程度の刑を科すことはやむを得ない。よって，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第二刑事部


主　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人（当時は建設大臣）が平成９年１月３１日付けでした，昭和電工株式会社（昭和電工）に対する原判決別紙許可目録記載１ないし３の各許可処分（本件許可処分）をいずれも取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人（当時は建設大臣）が平成９年１月３１日付けで昭和電工に対してした，長野県大町市内の河川及び湖からの水力発電用水の各取水許可処分（本件許可処分）について，大町市内に居住する８名の住民及び同市内に活動の拠点を有する２つの権利能力なき社団が，本件許可処分は，河川・湖沼の機能を破壊し，河川法に違反する違法なものであるとして，その取消しを求めた事案である。原審では，原告適格ないし訴えの利益の有無が問題となった。控訴人らは，本件許可処分の取消しを求める原告適格があることの根拠として，①漁業権侵害，②防火用水の不足による火災発生の危険性，③各種排水の希釈浄化が妨げられることによって生じる悪臭・病害虫による健康阻害，④井戸水の汚濁による地下水利用権の侵害，⑤自然享有権・環境権の侵害を主張し，控訴人Ｐ７，控訴人Ｐ９及び控訴人Ｐ８の３名（控訴人Ｐ７ら）の漁業権ないし漁業を営む権利は，本件許可処分に優先するから，訴えの利益があると主張した。原審は，控訴人Ｐ７らについては，漁業を営む権利を有する者として原告適格を認めた上，控訴人Ｐ７らの権利は本件許可処分により新たな制約を受けるものではないとして訴えの利益を否定し，その余の１審原告らについては，原告適格を否定して，本件訴えをいずれも却下したところ，控訴人ら６名が控訴した。２　「関係法規等」，「前提事実」及び「争点に関する当事者の主張の要旨」は，次のとおり，原判決を訂正し，控訴人らの当審における主張の要旨を付加するほか，原判決「事実及び理由」第３の２，３及び第４に摘示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正）
(1)原判決２頁１７行目の「この許可申請があった場合には」を「水利使用に　関し２３条の許可申請があった場合には」に改める。
(2)　同４頁１３行目冒頭から同１５行目末尾までを削る。(3)　同１８行目の「平成９年」を「平成１１年」に改める。(4)　同１０頁３行目から同６行目までを削る。
(5)　同１３頁１６行目及び同２３頁９行目から同１０行目の「第１ないし第３原告ら」を「控訴人ら」に改める。(6)　同３３頁１６行目の「第２原告ら及び第３原告ら」を「控訴人Ｐ５，同Ｐ２及び同Ｐ３」に改める。(7)　同１８行目の「第３原告らは」から同２１行目の「関係河川使用者」の前までを削る。(8)　同３８頁６行目の「食品衛生法」の前に「平成１５年法律第５５号による改正前の」を加える。）。（控訴人らの当審における主張の要旨）
(1)　本件訴えは，国策の下に進められた昭和電工という一企業のための発電用水の取水により，瀬切れ現象（河に水が流れない場所が生じていること）を生じる等，失われてしまった本来の川と湖を取り戻すために，住民が起こしたものである。
(2)　被控訴人は，昭和４０年４月１日施行の現行河川法１条に基づき，流水の正常な機能を維持するために，魚族の生存繁殖が維持されるよう河川を管理しなければならない義務を負うことになった。北安中部漁協は，昭和３９年１月１日から免許に基づく漁業権を有していたのであるから，本件許可処分は，控訴人Ｐ７らの北安中部漁協の漁業権に基づく漁業を営む権利を侵害するものである。
(3)　平成９年の河川法改正により，河川法１条に法の目的として新たに「河川環境の整備と保全」が加えられたが，本件の問題である「発電水利権の期間更新時における河川維持水量の確保」ということとの関連においては，従前から河川法１条の目的に含まれていたものが確認的に規定されたものであって，新たに創設されたものではない。控訴人らの防火用水としての河川流水の利用は，慣行水利権に基づく許可や届出とは関わりのないものであり，控訴人らの安全の確保は，既存の防火設備では不十分である。排水希釈の問題も，河川環境の整備と保全という河川法の目的から検討されるべきであり，希釈水は現に不足しているのである。(4)　本件許可処分は，平成９年１月３１日にされたものであり，この時点において，青木湖に関係する控訴人らに係る地下水が侵害されているか否かを判断しなければならない。本件許可処分により昭和電工に取水が許可されているのは，青木湖の水だけであり，青木湖周辺の陸地の地下水まで取水許可がされているわけではない。仮に，昭和電工が昭和２７年４月２２日以降，青木湖から取水していることを考慮するとしても，半世紀も経った今日において，湖面の水位が最大で２１メートルも低下することによる周辺地の地下水の減退を，今後も許容し続けるべきか否かについては，再検討がされるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件許可処分の取消訴訟について，控訴人らは，いずれも原告適格を有しないものと判断する。その理由は，次のとおり，原判決を訂正し，控訴人らの当審における主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」第５の１に説示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正）
(1)　原判決４３頁２５行目冒頭から同４４頁１７行目末尾までを次のとおり改める。
「(3)　関係河川使用者の原告適格について
ア　関係河川使用者


河川法は，河川について，洪水，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，もって公共の安全を保持し，かつ，公共の福祉を増進することを目的としており（１条），河川は，公共用物であって，その保全，利用その他の管理は，前条の目的が達成されるように適正に行わなければならない（２条）旨規定し，河川法が究極的には公共の安全を保持し，公共の福祉を増進することを目的とすることを明らかにするとともに，公共用物として公の目的のために供されることを宣言し，河川の流水に私権の成立することを否定している。その上で，河川法２３条は，河川の流水を占用しようとする者は，河川管理者の許可を受けなければならない旨，同法２４条は，河川区域内の土地を占用しようとする者は，河川管理者の許可を受けなければならない旨規定し，同法３８条は，本文で，河川管理者は，水利使用に関し２３条又は２６条（工作物の新築等の許可）１項の許可の申請があった場合においては，当該申請が却下すべきものである場合を除き，申請者の氏名，水利使用の目的その他建設省令で定める事項を２３条から２９条までの規定による許可を受けた者及び政令で定める河川に関し権利を有する者（関係河川使用者）に通知しなければならない旨規定している。そして，河川法３９条は，前条の通知があったときは，関係河川使用者は，河川管理者に対し，当該水利使用によりその者が受ける損失を明らかにして，当該水利使用について意見を申し出ることができる旨，同法４０条１
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項は，河川管理者は，水利使用に関し，２３条又は２６条１項の許可をしようとする場合において，前条の申出をした関係河川使用者で当該申請に係る水利使用により損失を受けるものがあるときは，当該水利使用を行うことについて当該関係河川使用者のすべての同意がある場合を除き，次の各号の一に該当する場合でなければ，その許可をしてはならない旨規定し，１号で，当該水利使用に係る事業が関係河川使用者の当該河川の使用に係る事業に比し公益性が著しく大きい場合，２号で，損失を防止するために必要な施設を設置すれば関係河川使用者の当該河川の使用に係る事業の実施につき支障がないと認められる場合を挙げている。さらに，河川法は，当該水利使用に関する許可を受けた者による当該許可に係る損失の補償（４１条），水利使用の許可を受けた者と関係河川使用者との損失の補償に関する協議，河川管理者の裁定（４２条），損失の補償までの間における流水の貯留又は取水の制限（４３条）について規定している。その一方で，河川法３８条は，ただし書において，当該水利使用により損失を受けないことが明らかである者及び当該水利使用を行うことについて同意をした者については，この限りでない旨規定し，これらの者に対しては通知を要しないものとしている。
以上のような河川法の規定によれば，河川法は，関係河川使用者のうち，当該水利使用により損失を受けないことが明らかである者及び当該水利使用を行うことについて同意をした者以外の者については，上記のとおりの河川法所定の水利使用の申請があったことの通知，損失を明らかにした意見の申出，水利使用の許可に係る制限，損失の補償義務，損失の補償に係る協議及び裁定，流水の貯留等の制限等の規定を通じて，それらの者の利益を個別的利益としても保護しているものと解されるから，かかる関係河川使用者は，河川法２３条又は２６条に基づく許可処分について，行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益を有する者」に該当するものというべきである。
イ　北安中部漁協の漁業権と控訴人Ｐ７らの原告適格
河川法施行令２１条は，河川法３８条の政令で定める河川に関し権利を有する者は，漁業権者及び入漁権者とする旨規定している。これは，漁業権者及び入漁権者が行う河川の使用は，河川法２４条又は２６条１項の許可を受けて区画漁業を行っている場合を除き，一般的には自由使用であって，河川法上権利としては認められないものであるが，漁業権及び入漁権が漁業法２３条及び４３条によって物権とみなされており，水利使用によってそれが影響されることが多いことから，それらの者を関係河川使用者と定め，水利使用との調整を図ったものである。北安中部漁協は，本件河川について第五種共同漁業権（漁業法６条５項５号。内水面又は湖沼に準ずる海面を共同で利用して営む漁業であって１号に掲げるもの以外のもの）を有する漁業権者であるから，河川法所定の関係河川使用者に該当することは明らかである。そして，控訴人Ｐ７らは，北安中部漁協の組合員であるから，北安中部漁協が制定した漁業権行使規則に規定する資格に該当する限りにおいて，北安中部漁協の共同漁業権の範囲内において，水産動植物の採捕又は養殖の事業としての漁業を営む権利を有する（漁業法２条１項，８条。前提事実(1)ア及び(5)）。


ところで，漁業権は，都道府県知事の免許によって設定されるものであり（漁業法１０条），北安中部漁協は，前提事実(5)記載のとおり，平成５年１２月２０日に長野県知事から免許を得たのであるから（乙１の１・２），北安中部漁協の漁業権に基づく控訴人Ｐ７らの漁業を営む権利も，同日発生したものである。控訴人Ｐ７らは，明治時代以前からの慣行漁業権を有している旨主張するが，仮に，控訴人Ｐ７らが現行漁業法（昭和２４年法律第２６７号）施行前に何らかの漁業権を有していたとしても，漁業法施行法１条により，現行漁業法施行の際現に存する漁業権については，同法施行後２年間は，同法の規定にかかわらず，旧漁業法（明治４３年法律第５８号）の規定は，なおその効力を有するとされ，旧漁業法は，漁業法附則２項により廃止されたのであるから，現行漁業法が施行された昭和２５年３月１４日から２年が経過した後は，現行漁業法施行の際現に存する漁業権は，消滅するものとされたことが明らかであり，これに伴い，消滅する漁業権者等に対しては，補償金を交付することとされたものである（漁業法施行法９条）。長野県においては，昭和２６年１０月１５日付け長野県漁業権補償委員会公告第１号により，総額５５８５万８０００円の漁業権等補償計画が定められており，その中には「専用漁業権　北安中部漁業会　北安曇郡α　４５１，０００」との記載もある（乙５）。したがって，漁業法施行後２年経過後は，従前の漁場の権利関係は，河川に関する慣行漁業権も含め，かつ，慣行漁業権の内容によって区分されることなく，全て一律に消滅したものであって，その後は，漁業法に基づいて設定された権利関係のみが存続しているものである。以上のとおり，北安中部漁協の漁業権は，平成５年に設定されたものであるところ，前提事実(3)ウ記載のとおり，漁業権設定当時，既に昭和４１年許可がされていたものである。そうすると，北安中部漁協の漁業権は，昭和４１年許可がされていることを当然の前提とする権利ということができるが，昭和４１年許可と本件許可処分とを比較すると，本件許可処分の内容は，原則として従前の昭和電工の水利使用の継続を許可したものであるが，更に従前の許可処分に加えて，各河川の流量が，高瀬川の常盤発電所大出取水所地点で０．４９立方メートル毎秒を，高瀬川の広津発電所取水口（常盤発電所放水口地点）で０．５４立方メートル毎秒を，農具川の広津発電所取水地点で０．６９立方メートル毎秒を，それぞれ超える場合に，その超える部分の範囲内で取水を行うこととする取水制限を新たに課したものであって，本件許可処分により，本件河川の流量は従前よりも改善されたことになるのであるから，昭和４１年許可を超えて北安中部漁協の漁業権が法律上の不利益ないし制約を受けることになるものではない。したがって，北安中部漁協は，漁業権者として関係河川使用者には該当するが，本件許可処分に係る水利使用により損失を受けないことが明らかである者に当たるから，本件許可処分の取消しについて原告適格を有する漁業権者には該当しないというべきであり，控訴人Ｐ７らは，当該漁業権を有する者ではないから，そもそも河川法３８条所定の関係河川使用者には当たらない上，北安中部漁協の漁業権に基づいて漁業を営む権利を有するにすぎないから，原告適格は認められないというべきである。」
(2)　同４９頁１３行目冒頭から同２０行目末尾までを削る。(3)　同５３頁９行目の「第１ないし第３原告ら」を「控訴人ら」に改める。
（控訴人らの当審における主張に対する判断）
(1)　控訴人らは，本件訴訟の目的を，発電用水の取水により失われてしまった本来の川と湖を取り戻すために住民が起こしたものであると主張する。失われた自然環境を取り戻すことを希求する本件訴えの目的は，もとよりそれ自体は正当なものであるが，それによって直ちに原告適格が認められることになるものではなく，原告適格の有無は，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通じて保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきものである。
(2)　控訴人らは，昭和４０年４月１日施行の現行河川法１条に基づき，被控訴人は，流水の正常な機能として，魚族の生存繁殖が維持されるよう河川を管理しなければならない義務を負うことになったとした上で，控訴人Ｐ７らの権利が北安中部漁協の漁業権に基づくものであるとしても，北安中部漁協は，昭和３９年１月１日から免許に基づく漁業権を有していたから，本件許可処分は，控訴人Ｐ７らの漁業権に基づく漁業を営む権利を侵害するものであると主張する。
河川法１条の河川法の目的には，「流水の正常な機能が維持され」ることが含まれており，流水の正常な機能には，水性動植物の生存繁殖等も含まれるものと解され，漁業権者が関係河川利用者とされていることは上述したとおりであるが，北安中部漁協が，昭和３９年１月１日に共同漁業権の免許を得ていたとしても（甲８８），漁業権の存続期間は法定されていて，共同漁業権については１０年であり，その更新は認められていない（漁業法２１条）から，法定の存続期間の経過により消滅するものと解される（最高裁平成元年７月１３日第一小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁参照）。したがって，昭和３９年に免許を得た漁業権は，１０年の経過により消滅しており，これに基づいて控
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訴人Ｐ７らの漁業を営む権利も消滅しているから，本件許可処分がこれを侵害する余地はない。(3)　平成９年６月の河川法の改正により，河川法１条に，河川法の目的として新たに「河川環境の整備と保全」が加えられたところ，控訴人らは，本件の問題である「発電水利権の期間更新時における河川維持水量の確保」ということとの関連では，従前から河川法の目的に含まれていたものが確認的に規定されたものであって，新たに創設されたものではないし，河川の流水による排水希釈の問題も，河川環境の整備と保全という目的から検討されるべきであると主張する。


しかしながら，この改正は，改正前の河川法１条が，「洪水，高潮等による災害の発生が防止され」るという治水と，「河川が適正に利用され，及び流水の正常な機能が維持される」という利水を河川法の目的として規定したものであって，具体的には，洪水，高潮その他の異常な天然現象による災害，通常の河川の状態において発生する河床の上昇・低下，河岸の侵食等に起因する地盤沈下による溢水等の災害の防止，並びに各種排水の希釈浄化，塩害の防止，河道の維持，河口の埋塞防止，既得水位の取水等のための水位の維持，水性動植物の生存繁殖を図ることを目的とするものであり，河川環境については，明確に位置づけたものになってはいなかった。しかし，近年の豊かな自然環境を残し，うるおいのある生活環境を求める国民のニーズの高まりを背景として，河川環境の一層の整備及び保全を図るため，「河川環境の整備と保全」が河川法の目的として新たに加えられたものであり，具体的には，流水に生息・繁茂する水性動植物，流水を囲む水辺地等に生息・繁茂する陸生動植物の生態系及び流水の水質，水と緑の景観等の整備と保全をいうものであって，この改正の効果は，もとより改正後に生ずるものである。また，河川は，本来自然の一部であり，無目的なものであるが，社会的には公共用物として，国民の共同の利益となるように管理されるべきものであるところ，改正後の河川法１条は，河川環境だけを特別に重視すべきものとしたのではなく，河川について，治水，利水と併せてこれを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，もって公共の安全を保持し，公共の福祉を増進することを河川法の目的としたものであり，実際には，治水・利水の目的と環境整備等の目的とが相反する場合もあり得るのである。したがって，改正の前後を問わず，河川法１条を根拠として直ちに，控訴人ら個々人の個別的利益が保護されたものと解することはできず，これによって原告適格が基礎づけられることになるものではないのであり，少なくとも，河川法１条が，改正の前後において，特に発電水利権との関係で河川維持水量の確保を河川法の目的としたものと解すべき根拠はない。
防火用水としての河川流水の利用についても，河川の適正な利用として，総合的な河川管理の一環として考慮すべき場合もあり得ると考えられるが，消防水利については，河川法は，何ら具体的な規定を置いておらず，消防水利に係る利益は，河川において，公共用物であることに基づく一般的公益として位置づけているものと解される。なお，控訴人らが，本件許可処分の対象河川について，防火用水としての利用につき慣行水利権を有するものとは認められない。既存の防火設備が控訴人らの安全上十分なものかどうかも，消防法に基づいて判断し，対処されるべき問題である。
河川の流水による排水希釈の問題についても，同様であり，流水の正常な機能として，総合的な河川管理の一環として考慮すべき場合もあり得ると考えられるが，これについて河川法は，何ら具体的に規定するところがないのであり，控訴人ら個々人の個別的利益が保護されたものと解することはできず，これによって控訴人らの原告適格が基礎づけられるものではない。
(4)　控訴人らは，本件許可処分は，平成９年１月３１日にされたものであり，この時点において青木湖に関係する控訴人らに係る地下水が侵害されているか否かを判断しなければならないと主張する。しかしながら，本件許可処分は，実質的には昭和４１年許可の許可期間を更新したものである。河川法２３条に基づく流水の占用許可について，存続期間を定めた規定は存在しない。もっとも，同法９０条は，河川管理者は，この法律又はこの法律に基づく政令若しくは都道府県の規則の規定による許可又は承認には，必要な条件を附することができる旨規定しており，同法２３条の流水の占用許可については，条件として，水利使用規則において許可期間が定められるのが通例であり，昭和４１年許可においても，昭和７１年（平成８年）３月３１日が許可期限とされている。しかし，工作物を設置して取水をしようとする者は，半永久的に取水を継続することを前提として流水の占用の許可を申請し，河川管理者もそのようなものとして許可しているものというべきである。許可に付されている許可期間は，当初予期しなかった事情が生じた場合に見直しをし，又は遊休水利権を排除する等の機会を河川管理者に与えるため，一定の期間ごとに改めて流水の占用の許可を受けるべきことを命じた条件と考えるべきであり，許可期間の満了により許可の効力が当然に失効することを予定したものとは解されない。これは，昭和４１年許可に添付された水利使用規則１１条（甲５）において，許可が失効する場合の一つとして，「許可期間の更新の許可の申請がなされた場合において，当該許可期限後に当該許可を拒否する処分があったとき」と規定し，許可期限経過後もなお，従前の占用許可の効力が存続することを前提としていることからも明らかである。以上のとおり，本件許可処分は，実質的には昭和４１年許可の許可期間を更新したものにすぎず，同許可の内容は，新たに取水制限を課したものであることは上述したとおりである。したがって，控訴人らに対する権利利益侵害の有無は，当初許可と昭和４１年許可との連続性はひとまずおくとしても（河川法施行法２０条），少なくとも昭和４１年許可を前提として判断されるべきであるところ，青木湖に関係する控訴人らが，青木湖畔に住居を構え，井戸を掘削したのは，控訴人らの主張によれば，昭和５０年以降であり，昭和電工の青木湖からの取水を前提として井戸を設置したものであるから，本件許可処分により青木湖に関係する控訴人らの権利利益が侵害されることはないというべきである。
控訴人らは，本件許可処分により昭和電工に取水が許可されているのは，青木湖の水だけであり，青木湖の周辺の陸地の地下水まで取水許可がされているわけではないと主張する。しかし，そもそも，河川法は，地下水の利用の保護について何ら具体的な規定は置いていないのであり，河川からの取水による地下水の利用に対する影響は，河川が公共用物であることに伴う一般的公益の問題と解すべきであることは，原判決説示のとおりである。また，控訴人らは，昭和電工が昭和２７年４月２２日以降，青木湖から取水していることを考慮しても，半世紀も経った今日においては，再検討されるべきであると主張する。しかし，年月の経過による事情の変化の有無とこれに対する対応の要否は，河川管理者において検討すべきことではあるが，それによって本件について控訴人らの原告適格が認められることになるものではない。


主　　　文
一　別紙目録一４及び５記載の原告らの訴えをいずれも却下する。二　その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とし、補助参加によって生じた訴訟費用は補助参加人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求
被告が平成八年三月二九日付けでした国営川辺川土地改良事業変更計画（以下「本件変更計画」という。）に対する異議申立てを棄却する旨の各決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。
二　被告の答弁
（本案前の申立て）
別紙目録一１ないし３記載の原告らの訴えをいずれも却下する。
（本案に対する答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
被告は、熊本県内の人吉市並びに球磨郡の錦町、多良木町、須恵村、深田村、相良村及び山江村（以下「関係市町村」という。）にまたがる一定の地域を施行地域とする国営川辺川土地改良事業（農業用用排水、区画整理及び農地造成の各事業。以下、右各事業をまとめて「本件事業」といい、農業用用排水事業を「用排水事業」という。）につき、昭和五九年六月九日付けで、各事業ごとにそれぞれ事業計画（以下、まとめて「当初計画」という。）を決定したが、その後、平成六年一一月四日付けで、右各事業ごとに本件変更計画を決定した。これに対し、原告Ｐ１ら一一六八名（うち七名は後に取下げ。以下、右七名を除いて「本件異議申立人」という。）が、同年一二月一九日から同月二一日までの間に、被告に対し、本件変更計画に対する異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）を行ったが、被告は、平成八年三月二九日付けで、本件異議申立人のうち二二名に対し異議申立てを却下する旨の決定をし、本件異議申立人のうちその余の一一三九名に対し本件決定をした（以上につき、後記二参照）。
本件は、本件異議申立人等からなる原告らが、本件変更計画の違法として、①事業の必要性がないこと、②土地改良法（以下「法」という。）八七条の三第一項所定の法三条の資格を有する者（計画変更後に当該土地改良事業の施行に係る地域に該当しないこととなる地域内にある土地について同条に規定する資格を有する者を含む。以下「三条資格者」という。）の三分の二以上の同意を取得する手続（以下「同意取得手続」という。）に瑕疵があること、③同条項所定の三条資格者の三分の二以上の同意が得られていないことなどを、また、本件決定に固有の違法として、本件異議申立人全員に口頭による意見陳述の機会を十分に与えなかったことなどをそれぞれ主張して、本件決定の取消しを求めた事案である。これに対し、被告は、本案前の主張として、①本件異議申立てについての決定を受けていない原告の訴えは、いわゆる異議申立前置主義及び裁決主義から、不適法である、②三条資格者でない原告には原告適格がないとし、本案に関する主張として、本件変更計画について、①本件変更計画における事業の必要性の有無は本件訴訟の審理の対象外である、②同意取得手続に瑕疵はない、③法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の要件も充足しているなどとして、その適法性を主張し、また、本件決定については、本件異議申立人に十分に口頭意見陳述の機会を保障したなどとして、本件決定に固有の違法がないと主張している。二　前提事実（各項末尾に証拠を掲記したほかは、当事者間に争いがない。なお、以下において証拠を摘示する場合、特定の必要のない限り枝番号は付さない。）
１　当初計画の確定に至る経緯等
（一）　本件事業は、特定多目的ダム法に基づき建設大臣が建設する川辺川ダムを水源とし、導水路、幹線水路、揚水機場等を建設する用排水事業、未整備既耕地の区画整理事業及び山林、原野等を対象とする農地造成事業の三つの国営土地改良事業である。
（二）　関係市町村内に居住するＰ２外三四名は、本件事業の計画概要の策定、右計画概要についての各関係市町村長からの意見聴取、右計画概要等の公告、三条資格者からの同意取得等、法八五条所定の手続を経るなどした上で、昭和五八年一〇月一二日付けで、被告に対し、本件事業を国営土地改良事業として施行するよう申請を行った。
なお、市町村別及び大字別同意状況集計表（乙一五）によれば、本件事業のうち用排水事業については九七・一パーセント、区画整理事業については九六・八パーセント、農地造成事業については一〇〇パーセントの三条資格者の同意が得られたとされている。（乙一〇ないし一六）
（三）　右申請を受けて、被告は、法八六条二項所定の関係都道府県知事である熊本県知事との協議、法八七条二項、八条二項、三項所定の専門的知識を有する技術者からの調査報告の聴取等を行った。（乙一七、一九）
（四）　その上で、被告は、昭和五九年六月
六日付けで、本件事業を国営として実施することが適当である旨の決定をし、さらに、同月七日付けで、用排水、区画整理及び農地造成の各事業についての事業計画である当初計画を、国営川辺川土地改良事業計画書（乙二〇ないし二二）のとおり定めた。当初計画の概略は、別紙二のとおりである。
（五）　被告は、当初計画につき、法八七条五項所定の公告及び縦覧（縦覧期間は昭和五九年六月九日から同年七月二日まで）を行ったが、異議申立期間（法八七条六項により縦覧期間満了日の翌日から起算して一五日間）内に異議申立てはなく、当初計画は同年七月一八日に確定した。
そして、本件事業のうち区画整理五〇ヘクタール及び農地造成一九〇ヘクタールについては、平成五年度までに工事が終了した。一方、用排水事業については、川辺川ダムの本体工事が着工されていないこともあり、未着工のままとなっていた。
（甲一、乙二四ないし二六、弁論の全趣旨）
２　本件変更計画の決定に至る経緯
（一）　被告は、農業情勢の変化等による一部の三条資格者らの本件事業の推進意欲の減退、農業従事者の高齢化、後継者不足等により、当初計画のままでの事業の実施が困難であるとして、本件事業の施行地域、主要工事計画及び事業費の変更を内容とする計画変更を行うこととした。


そこで、被告は、本件事業の変更後の計画概要について定めた国営川辺川土地改良事業変更計画概要書を用排水、区画整理及び農地造成の各事業ごとに作成するとともに（乙二七ないし二九）、本件事業によって造成された施設の予定管理方法等について定めた「国営川辺川土地改良事業（農業用用排水・農地造成・区画整理）によって造成された施設の予定管理方法等」と題する書面（乙三〇）、本件事業費の負担区分等について定めた「国営川辺川土地改良事業（農業用用排水・農地造成・区画整理）における事業費の負担区分の予定及び地元負担の予定基準」と題する書面（乙三一）及び「±地改良区の設立予定時期及び方法」と題する書面（乙三二）を作成した。
また、被告は、法八七条の三第六項、八条二項、三項所定の専門的知識を有する技術者からの調査報告の聴取手続として、九州共立大学教授Ｐ３らから、平成五年八月二〇日付けで、本件変更計画の内容が総合的にみて適正なものと認められる旨の調査報告書（乙三六）による報告を受けた。
また、被告は、法八七条の三第四項所定の関係都道府
県知事との協議として、同年一一月一九日付けで熊本県知事と協議を行い、平成六年一月二六日付けで、同知事から、本件変更計画に異議がない旨の回答を得た。さらに、被告は、法八七条の三第一項所定の公告として、同年二月八日から同月一四日までの間、右各変更計画概要書、「国営川辺川土地改良事業（農業用用排水・農地造成・区画整理）によって造成された施設の予定管理方法等」と題する書面、「国営川辺川土地改良事業（農業用用排水・農地造成・区画整理）における事業費の負担区分の予定及び地元負担の予定基準」と題する書面等を、関係市町村の市役所又は町村役場の掲示板に掲示した（以下「本件公告手続」という。）。（乙二七ないし三四、三六）
（二）　被告は、おおむね平成六年五月ころまでの間に、関係市町村に依頼するなどして、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意を取得するための手続をした。
そして、同年六月一〇日、川辺川総合土地改良事業組合（以下「事業組合」という。）の組合長であるＰ４（当時相良村長）が、同組合の臨時議会において、本件変更計画のうち、用排水事業について九一パーセント、区画整理事業について九三パーセント、農地造成事業について九七パーセントの三条資格者から同意を得た旨報告した。（乙三五）
（三）　一方、平成六年四月二七日ころ以降、多数の者から、被告に対し、本件変更計画への同意を撤回する旨の通知が書面でなされた。これに対し、被告は、同年六月二二日ころ以降、右通知をした者のうち同意署名を得ていた三条資格者に対し、関係市町村の同意取得担当者等を通じて、右の同意撤回を取り下げるよう働きかけをし、相当数の者から、同意撤回を取り下げる旨の書面を徴集した。
しかし、右同意撤回を取り下げる旨の書面を提出した者の中には、再び同意を撤回する旨の通知をする者も現れた。被告は、このうちの一部の者からは、再び同意撤回を取り下げる旨の書面を徴集した。
これらの同意撤回及び同意撤回取下げの状況は、被告の第五準備書面別紙２「甲第５号証及び甲第６号証確認調書」のとおりであり、要約すると、別紙三のとおり、同意撤回取下者は、用排水事業で二六三名、区画整理事業で一二二名、農地造成事業で三八名である。（甲五、六、乙六七、一一五）（四）　被告は、平成六年一一月四日付けで、九州農政局長から、用排水事業につ
いて、三条資格者総数
三九二二名のうち三四一七名（乙六四の１ないし７。三条資格者中同意した者の割合（以下「同意率」という。）八七・一パーセント）から、区画整理事業について、三条資格者総数一四七六名のうち一三四三名（乙六五の１ないし７。同意率九一・〇パーセント）から、農地造成事業について、三条資格者総数八八一名のうち八四一名（乙六六の１ないし７。同意率九五・五パーセント）から、それぞれ同意を得た旨の報告を受けた。（乙六九）
（五）　被告は、右報告を受けて、平成六年一一月四日付けで、国営川辺川土地改良事業変更計画書（用排水事業につき乙三七、農地造成事業につき乙三八、区画整理事業につき乙三九）のとおり、本件変更計画を決定した。本件変更計画の概略は、別紙二のとおりである。
被告は、同月七日付けで法八七条の三第六項、八七条五項所定の本件変更計画を決定した旨を公告するとともに、同月八日から同年一二月六日までの間、関係市町村の市役所又は町村役場において右各変更計画書の写しを縦覧に供した。（乙四一、四二）
３　本件異議申立て及び本件決定の状況
（一）　原告Ｐ１ら一一六八人（うち七名は後に取下げ）が、本件変更計画に対する異議申立ての期間内の平成六年一二月一九日から同月二一日までの間、被告に対し、本件異議申立てをした。
（二）　これに対し、被告は、平成八年三月二九日付けで、本件異議申立人のうち二二名に対し異議申立てを却下する旨の決定をし、その他の本件異議申立人一一三九名に対し本件決定をした。（乙四五）
三　本件の争点
【本案前の争点】
１　本件異議申立てについての決定を受けていない原告の訴えの適法性（別紙目録一１記載の原告らについて）
２　三条資格者でない原告の訴えの適法性（別紙目録一２及び３記載の原告らの原告適格の有無及び異議申立前置の要件の成否）
【本案の争点】
１　本件変更計画の違法性の有無について
（一）　事業の必要性及び費用対効果について（国営土地改良事業の変更計画の適法要件か否か。また、適法要件と解した場合、それらの要件を充足しているか否か。）
（二）　本件事業の受益面積が本件変更計画により土地改良法施行令（以下「施行令」という。）四九条一項所定の基準面積を下回ることによる本件変更計画の違法
性の有無
（三）　本件公告手続の違法性の有無
（四）　同意取得手続の違法性の有無について
（１）　三条資格者の特定に関する違法性の有無
（２）　同意署名簿に添付すべき書類が欠けていたことによる違法性の有無（３）　同意署名簿の記載事項の不備による違法性の有無


（４）　同意署名の瑕疵による違法性の有無
（５）　同意取得時の説明義務違反による違法性の有無（五）　法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の要件の成否
について
（１）　三条資格者の人数
（２）　三条資格者のうちの同意者の人数
（３）　同意の無効原因の有無１‐同意が説明義務違反により無効になるか否か（４）　同意の無効原因の有無２‐同意が錯誤により無効になるか否か（５）　同意を撤回した者が右撤回を取り下げる旨の意思表示をした場合に、その
者を同意者として扱うべきか否か
２　本件決定固有の違法性の有無について
（一）　本件決定が法八七条七項所定の期間を徒過してなされたことによる違法性
の有無
（二）　本件異議申立人全員に行政不服審査法（以下「行審法」という。）二五条一項ただし書所定の口頭による意見陳述の機会を与えなかったことによる違法性の
有無
（三）　行審法二五条一項ただし書の口頭意見陳述につき同法一六条後段の手続を
経ていないことによる違法性の有無
四　争点に関する当事者の主張
【本案前の争点について】
１　本件異議申立てについての決定を受けていない原告の訴えの適法性（別紙目録一１記載の原告らに関して‐本案前の争点１）
（被告の主張）
（一）　法八七条の三第六項、八七条一〇項は、土地改良事業変更計画に不服がある者は、同条七項の異議申立てについての決定に対してのみ、取消しの訴えを提起することができると規定している。これは、右変更計画の決定について、異議申立前置主義とともに、いわゆる裁決主義を採用したものである。したがって、異議申立てについての決定を受けていない者については、取消しの対象となる決定もないから、取消訴訟を提起することができないというべきである。
（二）　なお、原告らは、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）八条二項の適用があるとの前提に立って、同項二号ないし三号に該当すると主張しているが、土地改良事業変更計画の決定について異議申立前置主義とともに裁決主義を採用している法の仕組みからすれば、行訴法八条二項が適用される余地はないというべきである。
（三）　別紙目録一１記載の原告らは、いずれも本件異議申立てについての決定を
受けていないのであるから、これらの原告らの訴
えは不適法である。
（原告らの主張）
（一）　被告は、十分な口頭審理を実施せず本件異議申立人に十分な陳述の機会も与えないまま、本件異議申立ての手続を打ち切ったのであり、このような形式的かつおざなりな審理を経る意味はなく、行訴法八条一項本文の原則に戻って、異議申立てを経ずに取消訴訟を提起することも許されるべきであるから、同条二項三号の「裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」に該当するというべきである。（二）　また、被告が、川辺川ダムから各三条資格者の農地までの用排水事業の費用負担を明らかにしないまま、本件事業を強行しようとしていたことからすれば、同項二号の「手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき」にも該当するというべきである。
（三）　したがって、本件異議申立てについての決定を受けていない原告の訴えも適法である。
２　三条資格者でない原告の訴えの適法性（別紙目録一２及び３記載の原告らの原告適格の有無及び異議申立前置の要件の成否に関して‐本案前の争点２）
（被告の主張）
（一）　原告適格について
法は、異議申立てについての決定に対する取消しの訴えを提起し得る者を「土地改良事業計画に不服がある者」と規定している（法八七条の三第六項、八七条一〇項）が、右にいう「不服がある者」は、行訴法九条にいう「法律上の利益を有する者」と同義であり、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解すべきである。そして、法が、三条資格者につき、土地改良事業の変更計画について賛否を表示し（法八七条の三）、国営、都道府県営事業の申請人となり（法八五条）、その費用の一部を負担する（法九〇条、九一条等）等の権利と義務を有する旨規定していることに照らすと、三条資格者は、土地改良事業の変更計画の取消しを求める法律上の利益を有する者に該当する（法八七条の三第六項、八七条一〇項）が、それ以外の者はこれに該当せず、原告適格を有しないというべきである。別紙目録一２及び３記載の原告らは、いずれも三条資格者ではなく、原告適格を有しないから、これらの原告らの訴えは不適法である。
（二）　異議申立前置について
異議申立前置主義が採られている場合、訴え提起前に経由する異議申立ては適法なものであることを要し、本来不適法として却下すべき異議申立てについて実体的裁決がなされた場合であっても、異議申立前置の要件を充足したことにならない。
被告は、別紙目録一２記載の原告らに対し、異議申立適格を有しないことを理由に却下決定をし、また、別紙目録一３記載の原告らに対し、棄却決定をしたが、これらの原告らは、三条資格者ではなく、適法な異議申立てを経ていないのであるから、この点からも、別紙目録一２及び３記載の原告らの訴えは不適法である。
（原告らの主張）
（一）　行訴法九条にいう「法律上の利益」は、単なる実体法上の権利ないし保護法益にとどまらず、事実上の利益をも含むものと解すべきであるし、その利益を侵害される者であれば、必ずしも処分当事者に限らず、第三者であっても、その処分の取消訴訟を提起し得ると解すべきである。
（二）　ところで、本件事業は、川辺川ダムの建設を前提としており、本件事業と川辺川ダム建設は密接不可分の関係にあるが、川辺川ダムが建設された場合、三条資格者でない者も、これまで享受してきた川辺川の豊かな清流を失い、川辺川ダムの放水による洪水の危険にさらされるなど事実上の多大な影響を受け、良好な環境を享受する権利を侵害され、あるいは財産権を侵害され、場合によっては生命、身体を損なわれる危険にさらされる。これらの権利や利益は、本件変更計画を決定するに当たっても当然に配慮されるべきものである。
したがって、原告適格を有する者を三条資格者に限定すべきではなく、原告ら全員に原告適格が認められるべきである。


（三）　なお、行訴法九条にいう「法律上の利益を有する者」につき、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうとの見解に立つとしても、原告適格を有する者を三条資格者に限定すべきではない。例えば、本件事業の対象地に地上権、永小作権、賃借権等を有している者については、「法律上の利益を有する者」に該当するというべきである。
【本案の争点について】
１　本件変更計画の違法性の有無について
（一）　事業の必要性及び費用対効果について（国営土地改良事業の変更計画の適法要件か否か。また、適法要件と解した場合、それらの要件を充足しているか否か‐本案の争点１（一））
（原告らの主張）
（１）　法八条四項一号は、土地改良事業が政令で定める土地改良事業の施行に関
する基本的な要件に適合することを要求しており
、施行令は、右要件として、「当該土地改良事業の施行に係る地域の土じょう、水利その他の自然的、社会的及び経済的環境上、農業の生産性の向上、農業総生産の増大、農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資するためその事業を必要とすること」（施行令二条一号。以下「事業の必要性」という。）及び「当該土地改良事業のすべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」（同条三号。以下「費用対効果」という。）を明示している。
土地改良事業計画の変更に関する法八七条の三第六項は、法八条四項を準用していないが、法八七条の三第六項が準用する法八条二項、三項等に照らすと、土地改良事業の変更計画においても、事業の必要性及び費用対効果が要求されており、これらのいずれかを欠く変更計画は違法であるというべきである。（２）　本件変更計画に係る変更計画概要書（乙二七ないし二九）では、事業の必要性を基礎づける事情として、①用水手当が皆無であること、②用水施設の老朽化により恒常的な用水不足を来していることなどが指摘されている。しかしながら、これらは事実に反するか、あるいは、本件事業の施行地域の実情にそぐわないものである。本件事業の施行地域において農業のための水は十二分に確保されており、多大な費用を投じ農業経営者に過大な負担を強いて、本件事業を行う必要性は全くない。
したがって、事業の必要性はなく、本件変更計画は違法である。（３）　また、被告は、本件変更計画を策定するに当たり、本件事業が十分な経済効果をもたらすことが判明しているとして、本件変更計画に係る変更計画書（乙三七ないし三九）の記載内容を指摘している。しかしながら、右各変更計画書には、本件事業の費用対効果について、結論となる数字が示されているだけで、その算出の基礎になった資料等は何ら明らかにされていない。また、前記二２（一）の調査報告書（乙三六）にも、本件事業の費用対効果について、その評価の根拠や算出基礎を示すものは何も記載されていない。
また、本件事業を全体として見ると、面積規模等が縮小され、増加見込効果額及び増加見込所得額が減少しているのに、事業費が増加するなど、本件変更計画の内容は費用対効果の観点からみても不可解なものである。このように、本件変更計画の費用対効果についての検討や調査報告は全く不十分であって、本件変更計画はこの点においても違法である。（被告の主張）
法八七条の三第六項は法八条四項を準用しておらず、事業の必要性及び費用対効果は、国営土地改良事業の変更計画の要件ではない。
したがって、事業の必要性及び費用対効果の有無は、本件訴訟の審理の対象外であり、この点に関する原告らの主張は、主張自体失当である。（二）　本件事業の受益面積が本件変更計画により施行令四九条一項所定の基準面積を下回ることによる本件変更計画の違法性の有無（本案の争点１（二））
（原告らの主張）
施行令四九条一項は、国営土地改良事業につき、受益地の面積が一定の規模以上であることを要求している。これを本件事業に当てはめると、受益面積が、用排水事業についてはおおむね三〇〇〇ヘクタール以上、区画整理事業についてはおおむね二〇〇ヘクタール以上、農地造成事業についてはおおむね四〇〇ヘクタール以上でなければならない。
当初計画段階においては右各事業とも右基準を満たしていたが、本件変更計画段階においては、用排水事業が三一一〇ヘクタールから二八二〇ヘクタールに、区画整理事業が五六〇ヘクタールから五〇ヘクタールに、農地造成事業が四八〇ヘクタールから一九〇ヘクタールにそれぞれ変更され、右基準を大幅に下回っている。国営土地改良事業においては、その費用の相当部分を国が負担することになるため、国費を投じるにふさわしい規模を有することでなければならない。施行令四九条一項は「おおむね」という文言を用いているが、右のような大幅な基準の割り込みを是認するものではない。
したがって、本件変更計画は、法八五条一項、施行令四九条一項に違反しており、違法である。
（被告の主張）
施行令四九条一項一号等は、法八五条一項に基づき三条資格者が国営土地改良事業として申請するに当たっての要件を定めたものであり、国営土地改良事業の変更計画には適用されない。
したがって、この点に関する原告らの主張は主張自体失当である。（三）　本件公告手続の違法性の有無（本案の争点１（三））
（原告らの主張）
本件公告手続は、三条資格者に対し個別になされたものではなく、事前にすべての三条資格者を対象に回覧に付されたものでもない。原告らが公告されていることを知ったのは、早くて平成六年二月一〇日であり、同日から同月一四日までの間、祝日、土曜日及び日曜日を除くと、実質的に公告事項の閲覧が可能であったのは、二日間だけである。
しかも、公告の方法は、関係市町村の市役所又は町村役場のガラス張りの掲示板に、書面を全部開いて掲示することなくつり下げていたにすぎないもので、到底その内容をうかがい知ることはできなかった。
したがって、本件公告手続には、法八七条の三第一項の趣旨に反する重大な瑕疵があるというべきである。
（被告の主張）
法八七条の三第一項所定の公告は、三条資格者に対し個別にされるべきものではない。また、公告期間とは、土地改良法施行規則（以下「施行規則」という。）六一条の八の三、八条が規定するとおり、市町村の事務所の掲示場に掲示した期間をいうのであって、個々の三条資格者が実際に知った日から起算するものではなく、祝日等を除外して計算するものでもない。
したがって、本件公告手続に違法はない。
（四）　同意取得手続の違法性の有無について
（１）　三条資格者の特定に関する違法性の有無（本案の争点１（四）（１））
（原告らの主張）


同意取得手続が憲法の保障する重要な人権にかかわるものであることからすれば、その同意を得るべき対象者である三条資格者は、厳格に特定されていなければならない。施行規則六一条の九、九条一項は、同意を得るには三条資格者の総数を記載した同意署名簿に三条資格者の署名及び押印を得なければならないと規定しているが、これは、同意を得る前の段階で三条資格者を特定し、その総数を記載した同意署名簿を作成した上で、同意取得手続をすることを要求する趣旨と解すべきである。そして、三条資格者の中に一人でも同意署名簿に記載されず同意するかどうかの意思表示をする機会を与えられなかった者がいた場合には、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の要件の成否にかかわらず、土地改良事業変更計画を違法なものとして取り消すべきである。
ところが、被告は、三条資格者の確認に当たり、①統一的な指針を示すこともなく関係市町村に三条資格者の確認作業を委託したまま任せきりにし、関係市町村がした確認作業の結果の点検もしておらず、また、②三条資格者の特定の前提となる農用地・非農用地の区別を土地の現況で決すべきであるのに、単に農地基本台帳、土地原簿、登記簿で確認したにすぎなかったのであり、さらに、③時間の経過により三条資格者となるべき者が変動することが当然予想されるのに、同意取得手続を
開始する約一年前に三条資格者を確認したきり
で、その後の三条資格者の変動を考慮していなかった。右のような同意取得手続の中で被告が作成した同意署名簿（以下「本件同意署名簿」という。）が真の三条資格者を記載したものであるとは到底考えられない。現に、被告が第五準備書面で認めただけでも、用排水事業で一九八名、区画整理事業で八九名、農地造成事業で一〇名の者が、三条資格者であるにもかかわらず本件同意署名簿に三条資格者として記載されず同意するかどうかの意思表示の機会を与えられていなかったことが判明している。しかも、この中には死者を三条資格者と誤認したものもあり、このような場合には、相続関係や使用収益権の設定の有無を確認する必要があるにもかかわらず、本件ではそのような確認がなされておらず、本来の三条資格者がだれであったのか、今なお特定されていないのである。以上からすれば、本件変更計画は違法であるというべきである。
（被告の主張）
被告がした三条資格者の確認に欠けるところはなく、この点に違法はない。被告は、関係市町村に三条資格者の整理業務を委託し、その結果をもって三条資格者を確認した上で、同意取得手続を行ったが、これは、三条資格者を確認する方法としては通例のものであり、原告ら主張の①の批判は当たらない。また、被告は、法三条の趣旨に沿って、三条資格者の確認の前提となる農用地と非農用地との区別をしており、原告ら主張の②のような違法はない。さらに、原告ら主張の③については、手続の違法を基礎づける事由とはなり得ないものというべきである。なお、被告は、三条資格者の確認作業を一応完了した平成五年四月以降も可能な限りで三条資格者の変更の把握に努めており、また、同意取得時に三条資格者に変更があったことが判明した場合は、三条資格者を修正することにしていた。実際には、一部の三条資格者の変更を把握できず、本件変更計画時に三条資格者でない者を三条資格者として扱ったり、三条資格者を三条資格者として扱っていなかったりした場合が生じたが、これも、三条資格者以外の者によってなされた同意を除外すれば足りるのであって、本件変更計画の手続全体を違法とするものではない。原告らは、三条資格者の中に一人でも同意署名簿に記載されず同意するかどうかの意思表示をする機会を与えられなかった者がいた場合には、法八七条の三第一項
所定の三分の二以上の同意の要件の成否にかかわらず
、土地改良事業変更計画が違法となると主張している。しかしながら、右主張は、三条資格者であるにもかかわらず同意署名簿に記載されず同意するかどうかの機会を与えられていなかった者以外の者にとっては、他人の利益に関するものであり、自己の法律上の利益と関係のないものであるから、行訴法一〇条一項によりこの点を違法事由として主張することはできない。また、三条資格者の一部の者が同意署名簿に記載されず同意するかどうかの機会を与えられていなかったという手続上の瑕疵があったとしても、結果として三条資格者の三分の二以上の同意が得られているのであれば、本件変更計画は取り消すまでの違法性を帯びるものとはいえない。本件では、結果として三条資格者の三分の二以上の同意が得られている上、被告が本件変更計画時に三条資格者として把握していた者に対しては漏れなく同意取得手続を行っていること、三条資格者であるにもかかわらず同意取得手続を行わず本件同意署名簿に氏名を登載されなかった者は、被告の通常の調査で把握し得なかったわずかの者に限られていることからすれば、本件変更計画に取り消すべき違法があるとはいえない。（２）　同意署名簿に添付すべき書類が欠けていたことによる違法性の有無（本案の争点１（四）（２））
（原告らの主張）
施行規則六一条の九、九条二項は、同意署名簿には、法五条二項により公告した事項、すなわち、変更後の土地改良事業計画の概要及び予定管理方法その他必要な事項等を記載した書面を添付しておかなければならないと規定している。ところが、本件同意署名簿には何らの書面も添付されていなかった。この点について、被告は、同意取得手続に際し、三条資格者に「人吉・球磨に水を活かす（国営川辺川総合土地改良事業の計画変更のしおり）」と題する書面（乙四六。以下「本件パンフレット」という。）を用いるなどして説明したと主張している。
しかしながら、同意署名簿に添付すべき書面は、公告した事項そのものを記載したものであって、公告後に作成されたものでなければならないところ、①本件パンフレットには、公告した事項そのものが記載されていたわけではない。また、②本件パンフレットには、受益者にとって昀も関心のある重要事項、例えば、既存の水路や水利権が本件土地改良事業によって一体どうなるのか等について何ら記載されていない。さらに、③本件事業の関
連事業に関する情報については、三条資格者が関連事業も含めた全体が無料となる旨誤信することをねらって、意図的に記載していないのである。このように、本件パンフレットは、三条資格者が同意するかしないかを判断するに当たって必要かつ十分な情報が網羅されたものではなく、公告された事項を記載した書面とはいえない。しかも、④本件パンフレットは、被告が平成五年七月から同年一一月にかけて関係市町村の四六会場で実施したという説明会の資料として作成されたものであって、公告後に作成したものでもない。
したがって、本件パンフレットは、同意署名簿に添付すべき書面には当たらないから、同意取得手続には、施行規則六一条の九、九条二項に反する重大な違法があり、同意の効力自体も認められないというべきである。
（被告の主張）


施行規則六一条の九、九条二項の趣旨は、土地改良事業の計画変更について三条資格者から同意を得る際に、三条資格者に対し変更計画の概要等について必要かつ十分な情報を提供して、右同意の判断に資することにある。したがって、同条項にいう「公告した事項を記載した書面」とは、三条資格者が同意をするかどうかを判断する上で必要かつ十分な情報が盛り込まれていればよく、公告した事項の要旨を記載した書面で足りるというべきである。また、同条項にいう「添附」とは、必ずしも同意署名簿に物理的に一体化することに限られず、三条資格者が同意署名簿に署名押印する際に右書面を交付することも含むと解すべきである。本件パンフレットは、三条資格者が同意するか否かを判断する上で必要かつ十分な事項を簡潔に記載した書面で、公告された乙二七ないし三二の関係書類の要旨を記載したものであり、右規定の趣旨に沿うものであるから、公告した事項を記載した書面に該当する。被告は、本件パンフレットを作成し、同意取得担当者が三条資格者一人一人にこれを交付し、これに基づいて本件変更計画の内容を説明したが、これは、右規定による手続を行ったものにほかならない。なお、施行規則六一条の九が準用する同規則九条二項の規定は、訓示的な意味を有するにすぎず、仮に同条項と異なる取扱いがあったとしても、そのことをもって直ちに同意取得手続が違法となるものではない。
（３）　同意署名簿の記載事項の不備による違法性の有無（本案の争点１（四）（３））
（原告らの主張）
三条資格者から同意を
得るには、同意署名簿に①事業名及び公告年月日、②すべての三条資格者の氏名及び三条資格者の総数、③三条資格者が受益地に有している権利の種別（所有権かそれ以外の権利か）、④当初計画との関係での区分（継続・新規・除外）が記載されていなければならないものというべきである。
しかしながら、本件同意署名簿には、三条資格者の総数が記載されておらず、施行規則六一条の九、九条一項に反している。のみならず、本件同意署名簿の中には、例えば、乙六四の６一八一頁のＰ８８の署名押印のように、署名押印の外には何ら前記必要事項の記載がないものがあり、また、須恵村では、必要事項の記載が全くなされていない状態で同意の署名押印がなされていたことも判明しているのであって、同様の事態は、須恵村以外でもあったと考えられる。したがって、同意取得手続には重大な違法があるというべきであり、本件同意署名簿のすべてが無効であるか、少なくとも本件同意署名簿のうち須恵村の部分（乙六四の４、乙六五の４、乙六六の４）については無効であるというべきである。
（被告の主張）
施行規則六一条の九、九条一項は、同意署名簿の様式等について規定しているが、これは、専ら変更計画を決定する事業施行者の事務の便宜のための訓示的な規定であって、仮に、同意署名簿が右規定に違反したとしても、直ちに違法の問題は生じず、同意署名簿が同意の対象である国営土地改良事業の変更計画についてのものであることが明確になっていさえすれば、同意署名簿ないし同意の効力には何ら影響を及ぼすものではないというべきである。
本件同意署名簿は、その記載上からも、本件計画変更についての同意署名簿であることを十分認識できるものであり、同意の対象が明確に示されているから、同意の有効性に何ら支障を来すものではない。
なお、同意取得手続は、多くの場合、同意署名簿に三条資格者が受益地に有している権利の種別や当初計画との関係の区別をあらかじめ記載された上で行われたが、同意取得時にこれらが記載されていなかったとしても、同意取得時には、三条資格者に対し、本件パンフレットや事業種別受益者調書、三条資格者早見表、名寄調書等を用いて、①本件変更計画の内容、②本件事業の負担金、③本件計画変更によって当該三条資格者の土地が本件事業の施行区域から除外となるのか、引き続き
継続となるのか、新規編入となるのか等の説
明がなされており、三条資格者は、このような同意取得担当者からの説明等によって三条資格の内容はもとより当初計画との関係についても十分知った上で同意署名したものであるから、その同意が無効となることはない。（４）　同意署名の瑕疵による違法性の有無（本案の争点１（四）（４））
（原告らの主張）
施行規則九条一項は、同意取得手続について、同意署名簿に三条資格者の署名（記名を含む。）及び押印を得なければならないと規定しているが、土地改良事業における三条資格者の同意の重要性にかんがみれば、三条資格者本人が同意したことが明らかになるように、右の署名は、原則として本人が自らしなければならず、例外的に第三者が本人に代わって署名をする場合には、その旨を明記すべきである。
この点、本件同意署名簿の署名の中に第三者が本人に代わって署名したものがあることは、被告も自認しているが、第三者が本人に代わって署名した旨の記載がなされているものは一切存在せず、本人が自ら署名したものと第三者が本人に代わって署名したものとの区別ができなくなっている。このような自署と代署の区別さえつかない同意署名簿は、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意を得たことの証拠となり得るものではなく、同意取得手続は違法である。
（被告の主張）
施行規則九条一項は、署名には記名を含むことを明記しているが、記名とは、文書上に自己の名称を自筆以外の方法で記載することであって、本人が第三者をして本人の名称を記載させる場合も含まれるものと解される。したがって、第三者が本人に代わって本人の名称を記載した場合にその旨の記載をしなかったからといって、その同意署名が無効となるものではなく、自署と代署の区別がつかないからといって、同意取得手続が違法となるものでもない。
（５）　同意取得時の説明義務違反による違法性の有無（本案の争点１（四）（５））
（原告らの主張）
（イ）　被告は、同意取得手続に際し、三条資格者に対して、一定の事項を説明する義務があるが、その説明義務の範囲は、本件事業に関する事項に限られるものではない。そもそも、本件事業のように、国営土地改良事業と併せて県営及び団体営で土地改良事業が施行される場合、三条資格者は、県営及び団体営で行われる関連事業を含む事業全体の費用負担について情報の提供を受けなければ、同意・不同意
の判断ができない


。また、本件事業で三条資格者に費用負担がないといっても、これは建設費に関してのみであり、建設後の維持費など無料ではないし、本件事業に関する費用も昀終的に三条資格者に求償されていくという関係にある。すなわち、国営土地改良事業の費用負担について、国は政令の定めるところにより都道府県に費用の一部を負担させることができ（法九〇条一項）、都道府県は、条例でその費用の全部又は一部を受益者である三条資格者などから受益の限度で徴収するか（同条二項）、土地改良区から負担金に相当する金銭を徴収するか、又は市町村にその負担金を負担させることができる（同条四項、五項）。そして市町村は条例でこの負担金を右の者から徴収することができるとされているのである（同条六項）。以上からすれば、被告には、関連事業まで含めた費用の負担について説明義務があるというべきであり、このような説明をすることなく、形式的に同意の署名を得ても、同意取得手続は違法であり、同意も無効になるというべきである。（ロ）　ところが、被告は、三条資格者が費用負担をしなければならなくなると同意を取れなくなると判断して、あたかも費用がかからないかのような説明をして同意を取得した。すなわち、被告は、費用負担に問題意識を有している三条資格者に対しては、関連事業に参加しなくてもいいとの虚偽の説明をし、費用負担につき問題意識を有していない三条資格者に対しては、単に国営事業の費用負担がなくなったとのみ説明し、あたかも費用負担が生じないかのような誤解をさせ、同意を取得したのである。
また、甲二三三ないし二三五によれば、川辺川ダム建設の総事業費のうち約一〇億円が受益農家の負担となるのに、この費用についても説明がなされていなかったことが明らかとなっている。
このように、被告が、関連事業はもとより川辺川ダム建設に関する受益者の費用負担についても説明しておらず、説明義務違反があることが明らかである。したがって、同意取得手続には重大な違法があり、取得された同意もすべて無効であるというべきである。
（ハ）　これに対し、被告は、被告が同意取得手続において説明すべき範囲は本件事業の変更計画に限定されると主張している。
しかしながら、同意署名簿に公告した事項を記載した書面が添付されていなかったことは、本案の争点１（四）（２）で述べたとおりであり、このことは、被告が
主張
する範囲の説明すらなされていなかったことを示すものである。また、本件パンフレットの問題点についても右争点において述べたとおりであって、三条資格者に本件パンフレットを交付したことによって、説明義務が果たされたことにはならない。
しかも、現実には、本件パンフレットを使っての説明さえ行われなかったことが、原告本人尋問によって明らかになっている。
（被告の主張）
（イ）　土地改良事業について、その事業種別、事業主体別に行う構造を採っている法の仕組みなどにかんがみると、被告が三条資格者から変更計画について同意を取得する際に公告等の方法により説明すべき範囲は、同意の対象である当該事業の変更計画の概要（予定管理方法等を変更する必要があるときは変更後の予定管理方法等を含む。）に限定され、管理事業や関連事業についてまで説明する義務はない。
用排水施設の新設事業の完成後に予定される右施設の管理を内容とする土地改良事業は、本件事業の対象外であり別途設立される土地改良区によって行われるものである（その事業では別途同意取得が行われ、三条資格者はその際に賛否の意見を表明できる。）。また、用排水施設の関連事業として予定されている県営事業・団体営事業も、本件事業とは別個の事業であり、別個の手続にのっとって実施されるものである（したがって、その事業でも別途同意取得が行われ、三条資格者はその際に賛否の意見を表明できる。）。これらの本件事業以外の事項について、被告に説明義務はないというべきである。
（ロ）　被告は、右の説明義務を尽くして同意取得をしている。すなわち、被告は、同意取得に先立ち、本件変更計画の内容を周知するために地域ごとに説明会を実施した。その際、①本件事業の内容、②本件事業と関連事業との関係、③本件変更計画によって施行地域から除外される地域、引き続き施行地域となる地域、新たに施行地域となる地域、④当初計画と本件変更計画の工事計画の内容及び相違、⑤本件事業によって設置される施設の維持管理、⑥本件事業の負担金の負担区分の変更内容及び本件事業に係る農家の負担額やその償還の方法、⑦関連事業の実施方法等について十分な説明をした。その上で、被告は、関係市町村や事業組合に同意取得作業を依頼した。関係市町村は、それぞれ同意取得の体制を整えた上で、組織的に同意取得手続を行った。同意取得担当者は、被告及び関係市町村の指示どおりに、三条資格者から同意を取得する際に、本件パンフレット等を交付した上、これに基づいて本件変更計画の内容を説明して同意の署名押印を得た。
（ハ）　原告らの中には、本件パンフレットをもらっていないとか、その記憶がないなどと供述している者がいる。しかしながら、これは、これらの原告らの同意署名時の記憶があいまいになったり、失われたりしたにすぎないものと考えられるのであって、被告が本件変更計画について説明を十分尽くした上で同意取得をした事実を覆すものではない。
（五）　法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の要件の成否（１）　三条資格者の人数（本案の争点１（五）（１））
（被告の主張）
（イ）　三条資格者の人数は、用排水事業については三九〇四名、区画整理事業については一四六九名、農地造成事業については八七九名である。（ロ）　被告が本件変更計画決定時までに行った三条資格者の確認手続は次のとおりである。
まず、九州農政局川辺川農業水利事業所（以下「事業所」という。）が、平成四年二月二四日、関係市町村に対し、本件事業の計画変更のための受益地域の調査を依頼し、これに対する関係市町村の調査結果に基づき、本件事業の受益地を、計画変更後も引き続き本件事業の施行地域に含まれる土地（以下「継続地」という。）、計画変更により新たに施行地域に編入される土地（以下「編入地」という。）、計画変更により施行地域から除外される土地（以下「除外地」という。）に区分した変更計画受益地平面図を作成した。


次いで、事業所は、関係市町村に右変更計画受益地平面図を交付した上で、同年九月一日付けで三条資格者の整理業務を委託したが、これに先立つ同年七月一六日、関係市町村の右業務担当者を招集して会議を開催し、右業務の作業手順や三条資格者整理の基本的な考え方等について、以下の説明を行った。すなわち、①右変更計画受益地平面図、市町村で所有する一筆ごとに地番を示した図面（以下「字図」という。）、本件事業を開始するに当たって作成された昭和五八年当時の土地原簿（以下「旧土地原簿」という。）を基に、土地登記簿等で確認しながら本件変更計画に係る新たな土地原簿（以下「新土地原簿」という。）を作成する、②右新土地原簿を基に、名寄調書及び事業種別受益者調書を作成する、③三条資格者の整
理に当たっては、農用地は基本的には耕
作者を三条資格者として整理し、新たな農地造成事業に係る土地は所有者を三条資格者として整理する、④三条資格者の整理に当たって疑問点が生じた場合には、事業所の担当者に照会するなどである。
その後、事業所は、平成五年一月一四日、関係市町村の担当者から三条資格者の整理作業の進捗状況について説明を求めるとともに、右担当者との会議で三条資格者の整理を行う上での問題点を検討し、整理方法を指導した。関係市町村の担当者は、これ以外の機会にも、三条資格者の整理を行う途中で疑問点が生じたときには事業所に照会し、事業所の指導を受けた。その結果、関係市町村は、変更計画受益地平面図、字図及び旧土地原簿、土地登記簿、土地課税台帳、農地基本台帳等を用いて、本件変更計画に係る新土地原簿を作成した。そして、関係市町村は、新土地原簿に基づいて、新たな名寄調書及び事業種別受益者調書を作成し、平成五年三月、事業所に対し、その結果を報告し、事業所は、右報告に基づいて三条資格者を確認した。
なお、被告は、平成五年四月以降も三条資格者の変更の把握に努め、三条資格者に変更があったことが判明した場合には、三条資格者を修正した。以上の結果、被告は、本件変更計画時において、本件同意署名簿に記載されている者を三条資格者として把握したのであり、その人数は、用排水事業については三九二二名、区画整理事業については一四七六名、農地造成事業については八八一名であった。
（ハ）　しかし、その後の調査で、被告が本件変更計画時に三条資格者と把握していた者の中に、右時点において既に死亡していたり、農業経営を他の者に移譲していたり、受益地の権利関係の変動が生じるなどしたために、三条資格者でなくなっていた者が含まれていたことが判明した。また、右のように三条資格者から除かれるべき者が判明したことなどに伴い、三条資格者として扱われるべきであったのに、三条資格者であると把握されていなかった者がいることが判明した。被告は、これを踏まえて、三条資格者の人数につき訂正を加えた上、三条資格者の人数につき右（イ）のとおりと主張するものである。（ニ）　なお、農用地については使用収益権者が三条資格者となることから、三条資格者が死亡して共同相続が生じたとしても、新たに三条資格者となるのは一人の使用収益権者であるというべきである。また、非農用地については、原則として所有者が三条資格者となるが、三条資格者が死亡して共同相続が生じた場合であっても、遺産分割によって所有者が確定的に複数とならない限り、当該土地の三条資格者は従前どおり一人として扱うべきである。
（ホ）　したがって、本件変更計画時に三条資格者として把握されていた者の人数から、三条資格者でなかったことが判明した者の人数を差し引き、これに新たに三条資格者であったことが判明した者の人数を加えたのが三条資格者の総数であり、右（イ）のとおりである。
（原告らの主張）
（イ）　被告が本件変更計画時までに行った三条資格者の確認手続に問題があったことは本案の争点１（四）（１）で述べたとおりであり、本件同意署名簿に記載された者が真の三条資格者であるかどうかは疑わしい。現に、三条資格者であるのに本件同意署名簿に記載されていなかったり、三条資格者でないのに三条資格者として本件同意署名簿に記載されている者が相当数いることが判明しているところである。
被告は、本件訴訟の中で、三条資格者であるのに本件同意署名簿に記載されなかった者及び三条資格者でないのに三条資格者として本件同意署名簿に記載されている者を指摘しているが、このような者がこれですべてであるとはいえない。（ロ）　また、三条資格者として把握されていたが本件変更計画時に既に死亡していた者が相当数いることが判明しているが、このような場合は、相続人の一人を三条資格者として扱えば足りるというものではない。遺産分割協議が整うまでは共同相続人全員を三条資格者として扱うべきである。にもかかわらず、被告は、右の死亡者の相続関係について主張立証していないのであるから、被告主張の三条資格者の人数は正確なものであるとはいえない。
これに対し、被告は、共同相続が生じた場合でも三条資格者は一人であると主張しているが、右主張は、民法の均分相続の原則を無視したものである。（ハ）　したがって、被告が正確な三条資格者の総数について主張・立証したとはいえず、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意が得られたことの立証もなされていないというべきである。
（２）　三条資格者のうちの同意者の人数（本案の争点１（五）（２））
（被告の主張）
被告は、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意を得た。すなわち、用排水事業については三二〇五名（同意率八二・一パーセント）の、区画整理については一二五九名（同意率八五・七パーセント）の、農地造成事業については八二八名（同意率九四・二パーセント）の三条資格者から、本件変更計画についての同意を得たものである。なお、右の同意者数は、①本件変更計画時に三条資格者であると把握されていたが、その後の調査で三条資格者でなかったことが判明した者名義の同意を除き、かつ、②本件変更計画時に三条資格者と把握されていなかったがその後の調査で三条資格者であったことが判明した者及び同意を撤回した者を不同意者として扱うなど、同意者数を昀も少なく見た場合の数字である。
これに対し、原告らは、本件同意署名簿のうち、用排水事業につき合計五一六名、区画整理事業につき合計二〇二名、農地造成事業につき合計一二六名の同意署名の成立を否認している。
しかしながら、本件同意署名簿の同意署名は、原則として本人が自らしたものであり、例外的に、家族や同意取得担当者が代筆したり、代わりに押印したりしたものもあったが、このような場合においても、同意署名はすべて三条資格者の意思に基づいてなされており、同意取得担当者が無断で記名押印したものはない。
（原告らの主張）


被告が申請した証人Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８の尋問の結果等によっても、被告が行った同意取得手続のずさんさを露呈しただけであって、適法に同意取得が行われたことの証拠はない。
また、原告らが調査した限りにおいても、少なくとも、本件同意署名簿に氏名が記載されている者のうち、用排水事業について合計五一六名、区画整理事業について合計二〇二名、農地造成事業について合計一二六名は、同意の署名をしていない（その内訳は、原告らの平成一〇年六月一七日付け書証認否書（同意調書その二）記載のとおりであり、右各合計人数は、署名押印部分の成立を否認するが印影は認める者と、署名押印部分の成立を否認し印影も否認する者の合計である。）。（３）　同意の無効原因の有無ｌ‐同意が説明義務違反により無効になるか否か
（本案の争点１（五）（３）について）
（原告らの主張）
本案の争点１（四）（５）で述べたとおり、被告は同意取得手続を行うに当たって三条資格者に対し説明義務を果たしておらず、同意取得手続には重大な違法があるというべきであるから、三条資格者から得られた同意もすべて無効というべきである。
（被告の主張）
被告が同意取得手続に
おいて果たすべき説明義務の範囲及び被告がその説明義務を果たしていることは、本案の争点１（四）（５）で述べたとおりであり、三条資格者から得られた同意が無効となるものではない。
（４）　同意の無効原因の有無２‐同意が錯誤により無効になるか否か（本案の争点１（五）（４）について）
（原告らの主張）
本件同意署名簿に氏名が記載されている者のうち、錯誤により同意の署名をした者が、用排水事業について五四六名、区画整理事業について一九〇名、農地造成事業について一〇四名いる。錯誤の主な態様は、本件同意署名簿の権利区分欄や区分欄の記載がない白紙同様の用紙に署名した場合や、同意取得担当者の「負担金は一切いらない。」、「県営・団体営の事業には参加しなくてもよい。」、「あなたの農地は対象地域から除外された。」、「国営事業は中止になった。」等の説明を信じて署名した場合である（錯誤により署名した者及びその錯誤の内容については、原告らの平成一〇年六月一七日付け書証認否書（同意調書その二）記載のとおりである。）。
（被告の主張）
三条資格者の同意につき、民法九五条が類推適用される余地があるとしても、錯誤により無効となるためには少なくとも同条にいう「法律行為ノ要素」に錯誤があることを要する。
しかしながら、原告らが主張する錯誤の理由の中には、「その他」という項目を挙げるだけで何ら錯誤の理由を主張していないものがある上、その他の錯誤の理由もすべて抽象的な主張にとどまり、各人ごとの具体的な主張も欠いており、主張自体失当である。
また、原告らの指摘する錯誤の理由を個別に検討しても、原告らの錯誤の主張は理由がない。
錯誤の理由のうち「負担金は一切いらない。」というものについては、本件事業のうち用排水事業についてはそのとおりなのであるから、何ら錯誤はない。仮に、その後に予定される管理事業の賦課金や県営・団体営の関連事業についての償還金も含めて無償であると誤信したとの趣旨であるとしても、同意取得担当者が、管理事業や関連事業を含めた説明をしたわけではなく、原告らがこのような意味に理解して錯誤に陥ったとは到底考え難い。万一、原告らのうちにそのような錯誤に陥った者がいたとしても、このような錯誤は動機の錯誤にすぎず、要素の錯誤に当たらない。
また、錯誤の理由のうち「県営・団体営の事業には参加しなくてもよい。」とい
うものについ
ては、本件変更計画に同意したからといって、本件事業とは別個の事業である県営・団体営の事業に同意しなければならないものではないから、この点に何ら錯誤はないというべきである。
また、錯誤の理由のうち「あなたの農地は対象地域から除外された。」というものについては、その意味内容が不明である。
さらに、錯誤の理由のうち「国営事業は中止になった。」というものについては、同意取得担当者がこのような説明をしたことはなく、原告らがこのような錯誤に陥ったとは到底考え難い。
したがって、同意が錯誤により無効になるということはできない。（５）　同意を撤回した者が右撤回を取り下げる旨の意思表示をした場合に、その者を同意者として扱うべきか否か（本案の争点１（五）（５）について）
（原告らの主張）
被告が同意者として扱っている者の中には、同意を撤回した後に同意の撤回を取り下げる旨の書面を提出した者が含まれている。しかしながら、右書面を提出した者の真意が同意の効力を復活させることにあったかどうかは疑問であって、同意を撤回した以上は、同意の法的効力は失われ、その後に同意の撤回を取り下げる旨の意思表示をしても、同意の法的効力が復活するものではないというべきである。したがって、同意の撤回をした者は、同意の撤回を取り下げる旨の書面が提出されているかどうかにかかわらず、不同意者として扱うべきである。
（被告の主張）
同意を撤回した者が、本件変更計画決定前に同意の撤回を取り下げた場合には、同意の撤回は効力を失い、当初の同意の効力が復活すると解すべきである。また、同意の撤回の取下げができないという見解によるとしても、乙六七の同意撤回を取り下げる旨の通知は、自らを同意者として扱うことを求めるものであるから、同意を撤回した後、再度新たに同意する旨の意思を表示し、併せて、新たな同意の署名押印として当初の同意の署名押印を流用する旨の意思を表明したものと解される。したがって、同意の撤回の取下書と当初の同意の署名押印をもって三条資格者の同意として扱うことには、何らの問題もない。
なお、同意撤回の取下者ないし再撤回の取下者を同意者から控除しても、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の要件を充足していることには変わりがない。
２　本件決定固有の違法性の有無について
（一）　本件決定が法八七条七項所定の期間を徒過し
てなされたことによる違法性の有無（本案の争点２（一））
（原告らの主張）


法八七条の三第一〇項、八七条七項は、国営土地改良事業の変更計画についての異議申立てを受けたときは、農林水産大臣は、同条五項に規定する縦覧期間満了後六〇日以内に決定しなければならないと規定している。右規定は、土地改良事業について可及的速やかに法律関係の安定を図る趣旨のものであり、右規定を訓示規定と解するとしても、その趣旨は十分に尊重されなければならないから、例外的に決定期間を徒過する場合であっても、可及的速やかに決定が下されるべきである。ところが、被告は、縦覧期間満了から一年三か月余りも経過した平成八年三月二九日に本件決定しており、右規定に定められた期間を大きく徒過している上、本件異議申立ての審理経過に照らしても可及的に速やかに本件決定がなされたものともいえないから、本件決定は違法である。
（被告の主張）
法八七条の三第六項、八七条七項の趣旨は、土地改良事業が多数の権利者、関係人などに影響をもたらすものであることから、できる限り速やかに決定をすることによって、三条資格者が決定について訴えを早期に提起することを可能とし、併せて法律関係の早期確定を図る趣旨に出たものである。このような趣旨にかんがみると、右規定は訓示規定であり、これに反しても直ちに違法の問題は生じないと解するのが相当である。
実質的に考えても、本件のように、多数の者から異議申立てがあり、かつ、これらの者から口頭による意見陳述の申立てがあった場合には、法定期間内に異議申立人らから意見を聴き、これを基にした調査を行った上で決定を行うことは事実上不可能である。また、法定期間経過後にされた決定を取り消したとしても、三条資格者の訴え提起の機会の早期保障の観点からも、法律関係の早期確定の観点からも、何ら問題の解決にならない。
したがって、六〇日の法定期間を経過した後に本件決定がされたことは、何ら本件決定を違法として取り消すべき理由とはならない。
（二）　本件異議申立人全員に行審法二五条一項ただし書所定の口頭による意見陳述の機会を与えなかったことによる違法性の有無（本案の争点２（二））
（原告らの主張）
（１）　行審法二五条一項ただし書は、審査請求の審理について、審査請求人から申立てがあったときは、審査庁は、申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなけれ
ばなら
ないと規定し、右規定は、同法四八条により異議申立ての審理にも準用されている。
異議申立人らは、本件異議申立人全員について各一〇分間ずつ意見陳述の機会を与えるよう申立てを行った。ところが、三回の口頭審理の結果、異議申立人らのうち延べ二八五名（陳述を行った異議申立人二五二名）しか口頭で意見陳述をすることができなかった。そこで、異議申立人らは、四回目の口頭意見陳述の機会を設けるよう文書をもって申し入れた。
しかし、被告は、平成八年三月二九日、更なる口頭による意見陳述を行わない旨の通知をし、それ以上の意見陳述を機会を与えることなく本件決定をした。（２）　なお、被告は、本件異議申立人にはそれぞれ弁護士を含む代理人がつき、各代理人が整理して本件異議申立人の意見を陳述することも可能であったなどと主張している。
しかしながら、本件同意署名簿が作成された具体的事情の陳述のように、異議申立人本人でしか行い得ない行為もあり、また、代理人が出頭していない異議申立人の意見陳述まで代理したものではない。さらに、異議申立人が本件同意署名簿に署名した際に錯誤に陥っていた場合のように、錯誤に陥った事情は、同意取得担当者の説明や異議申立人の対応の仕方により様々であり、具体的事情を陳述しなければ錯誤の内容は明らかにならない。加えて、被告は、異議申立人ら代理人に対してしか口頭による意見陳述の開催日程を通知していない。そのため、異議申立人らの多くは、意見陳述が行われることを知らされておらず、実質的に意見陳述を行う機会を保障されなかった。
（３）　したがって、本件決定には、本件異議申立人全員に行審法二五条一項ただし書所定の口頭による意見陳述の機会を与えなかった違法がある。
（被告の主張）
（１）　行審法は、同法二五条一項ただし書所定の口頭意見陳述の機会の保障の仕方について何ら規定しておらず、これについては処分庁の合理的裁量にゆだねられていると解するのが相当である。
（２）　被告は、以下のとおり口頭意見陳述の機会を保障した。（イ）　被告は、異議申立人らから口頭による意見陳述を聴取するに当たって、あらかじめ、異議申立人らから意見陳述の日時、場所について要望を聞いた。（ロ）　被告は、異議申立人らからの要望を考慮して、事前に異議申立人らに期日を通知した上で、平成七年二月一〇日から同月一二日まで、同年四月四日から同月
六日まで及
び同年八月二八日から同月三〇日までの延べ九日間（七二時間）にわたって口頭審理を行った。
（ハ）　また、被告は、あらかじめ、代理人及び異議申立人らに対し、出席者全員が陳述できるようにするために各人の意見陳述を整理して行うよう指示した。特に、平成七年八月四日付けで三回目の口頭審理の日程の通知をする際には、代理人に対し、これを昀終の機会とするので十分に陳述者の陳述を整理して臨むように指示した。しかし、異議申立人らは、同一の者が重複して意見陳述を行ったり、同一事由に関して繰り返して陳述したり、同一人が長時間陳述したりした。（ニ）　さらに、被告は、二回目及び三回目の口頭審理の各昀終日には、いずれも聴取時間の延長を申し出て、出席者全員の口頭意見陳述の機会の保障について配慮した。しかし、異議申立人らは、二回目の口頭審理の初日には、代理人の都合で終了予定時間よりも一時間余り早く意見陳述を終了し、さらに、二回目及び三回目の口頭審理の各昀終日における被告の右時間延長の申出をいずれも断った。（ホ）　現に意見陳述した者も、同趣旨、同内容の意見を繰り返すばかりであり、三回目の口頭審理の昀終段階でも、出席者のうち意見未陳述者が既に陳述した者と異なる意見を陳述する様子はなかった。殊に、本件変更計画に同意していない者が、既になされた意見陳述と異なる意見を述べることは考え難い。また、意見陳述期日に出席したものの意見陳述をしなかった者が、意見陳述をした者と異なる意見を有していなかったことは、本件訴訟における原告らの訴状や準備書面をみても明らかである。


したがって、被告は、本件異議申立てをした原告らのうち、意見陳述期日に出席しなかった者に対してはもちろん、右期日に出席したものの意見陳述をしなかった者に対しても、口頭意見陳述の機会を十分に保障しているというべきであって、被告のした口頭意見陳述の機会の保障に何ら違法な点はない。（３）　なお、原告らのうち、本件異議申立人であって口頭意見陳述の申立てをし被告の指定した口頭審理の期日に出頭したものの意見陳述の機会を与えられなかった者以外の者の主張は、自己の法律上の利益に関係のないものであるから、行訴法一〇条一項により許されない。
（三）　行審法二五条一項ただし書の口頭意見陳述につき同法一六条後段の手続を経ていないことによる違法性の有無（本案の争点２（三））
（原告らの主
張）
行審法一六条は、口頭で審査請求がなされた場合、審査請求人から陳述を受けた行政庁は、その陳述の内容を録取し、これを陳述人に読み聞かせて誤りのないことを確認し、陳述人に押印させなければならないと規定しており、右規定は同法四八条により異議申立ての手続に準用されている。
右規定の趣旨は、記載内容の正確を期するためであるが、同法二五条一項ただし書所定の口頭による意見陳述がなされた場合と、口頭による審査請求ないし異議申立てがなされた場合とで、記載内容の正確性が求められることには変わりはないのであるから、前者の場合にも、同法一六条に規定されているとおり、陳述内容を録取し、これを陳述者に読み聞かせて誤りのないことを確認し、陳述者に押印させなければならない。
しかしながら、被告は、平成七年八月二八日から同月三〇日までの三回目の口頭審理については、意見陳述をした異議申立人らに録取した内容が正確であることを確認させた上、異議申立人らの代理人にそれぞれ押印させるという手続を踏まず、口頭意見陳述録取書を完成させないまま、本件決定をした。したがって、本件決定には、手続上に重大な違法があるというべきである。
（被告の主張）
行審法一六条後段は、口頭による審査請求がなされた場合の規定であり、同法二五条一項ただし書所定の意見陳述には適用されず、陳述された意見の録取に関する規定はない。そうすると、意見陳述の結果を録取するか否か、録取した場合に異議申立人に押印を求めるか否かは、専ら処分庁にゆだねられた事項であり、被告には、口頭意見陳述の録取書を作成する法的義務はないというべきである。
第三　当裁判所の判断
【本案前の争点について】
一　本件異議申立てについての決定を受けていない原告の訴えの適法性（本案前の争点１）
１　法八七条の三第六項、八七条一〇項は、国営又は都道府県営の土地改良事業の変更計画に不服がある者は、当該変更計画に対する異議申立てについての決定に対してのみ、取消しの訴えを提起することができると規定しており、いわゆる裁決主義を採用している。これは、国営又は都道府県営の土地改良事業の変更計画において定められる事項が専門的技術的な内容にわたるため、右異議申立てについての行政庁の判断を経ないで直ちに当該変更計画の取消訴訟を提起し得るとすることが妥当でないことから、当該変更計画に不服がある者は、まず異議申立てをし、異議申立てを棄却する旨の決定を受けた後に、右棄却決定の取消訴訟を提起し、右訴訟において当該変更計画の適否を争うべきこととした趣旨を含むものである。
このような法の仕組みなどにかんがみると、ある者が、国営又は都道府県営の土地改良事業の変更計画に対して異議申立てをし、右異議申立てを棄却する旨の決定を受けた場合において、当該変更計画に対し異議申立てをしておらず右棄却決定の名宛人となっていない者が、右棄却決定の取消しを求める訴えを提起しても、両者が当該変更計画に対し一体的な利害関係を有し、実質的にみれば、右異議申立てが同時に異議申立てをせず棄却決定の名宛人となっていないのに訴えを提起した右の者のための異議申立てでもあるといえるような特段の事情がない限り、右訴えを適法な訴えと解することはできないというべきである。
２　これを本件についてみるに、別紙目録一４（一）記載の原告ら（別紙目録一１記載の原告らから原告Ｐ９（乙四五の４）及び同Ｐ１０（乙四五の３。なお、訴状別紙当事者目録一ノ①１５３に「Ｐ１１」とあるのは誤記）を除いた者）が本件変更計画に対する異議申立てをしておらず、したがって、また、これについての決定を受けてないことは証拠上（乙四五）明らかである。また、別紙目録一４（二）記載の原告ら（訴状別紙当事者目録八記載の二〇名。別紙目録一２記載の原告らから原告Ｐ１２、同Ｐ１３、同Ｐ１４及び同Ｐ１５の四名を除いた者）は、本件変更計画に対して異議申立てをしているが、異議申立てを却下する旨の決定を受けているのみで（乙四五の９、１０）、棄却決定である本件決定の名宛人となっていない（乙四五の１ないし８）。そして、これらの原告らについて、前記特段の事情の主張・立証もない。ちなみに、本件取消訴訟の対象は棄却決定のみであり、却下決定はその対象となっていない。
３　なお、原告らは、行訴法八条二項二号ないし三号に該当する事由があるから、異議申立てについての決定を受けていない原告の訴えも適法であると主張している。
しかしながら、同条項は、同法八条一項ただし書のいわゆる裁決前置主義が採られている場合に、裁決を経ないで原処分の取消訴訟を提起することができる例外を定めたものであって、そもそも原処分に対する取消訴訟が禁じられている裁決主義の場合に、同法八条二項二号ないし三号を適用ないし類推適用する余地はないものといわざるを得ない。
４　したがって、別紙目録一４記載の原告らの訴えは不適法であり、却下を免れない。
二　三条資格者でない原告の訴えの適法性（原告適格の有無及び異議申立前置の要件の成否‐本案前の争点２）


１　法八七条の三第六項、八七条一〇項が、国営又は都道府県営の土地改良事業の変更計画に不服がある者は、当該変更計画に対する異議申立てについての決定に対してのみ、取消しの訴えを提起することができると規定していることは前述のとおりであるが、右にいう「不服がある者」とは、取消訴訟の原告適格について規定した行訴法九条の「法律上の利益を有する者」と同義であると解される。そして、同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通じて保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（昀高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決・民集四六巻六号五七一頁、同平成九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二五〇頁等参照）。２　ところで、別紙目録一５記載の原告らについては、本件事業のいずれについても三条資格者に該当すると認めるに足りる証拠はない（後述する本案の争点１（五）（１）に対する当裁判所の判断参照）。
これに対し、原告らは、三条資格者でない原告であっても、本件事業の施行と密接不可分の関係にある川辺川ダムの建設によって、良好な環境を享受する権利を侵害され、また、洪水により財産権や生命・身体が危険にさらされることになるのであるから、本件変更計画の取消しを求めるにつき法律上の利益を有していると主張している。
しかしながら、法は、農用地の改良、開発、保全及び集団化に関する事業を適正かつ円滑に実施するために必要な事項を定めて、農業生産の基盤の整備及び開発を図り、もって農業の生産性の向上、農業総生産の増大、農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資することを目的とし、土地改良事業の施行に当たっては、その事業は、国土資源の総合的な開発及び保全に資するとともに国民経済の発展に適合するものでなければならないと規定するが（法一条）、右規定から、原告らが主張する良好な環境を享受する権利等を個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むことを読み取ることができないことはもちろん、他に、その趣旨を含むものと解することができる規定も法及び関係法令には見当たらない。加えて、川辺川ダムの建設は、特定多目的ダム法に基づき建設大臣によって行われる事業であって、本件事業と事実上密接に関連しているとはいえ、あくまで別の事業なのであるから、この点からも、原告らが川辺川ダムの建設によって侵害されると主張する良好な環境を享受する権利等を、個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできない。
また、原告らは、三条資格者でない者でも、本件事業の施行に係る地域内にある土地に地上権、永小作権、賃借権等を有している者については、法律上の利益を有する者に当たるから、原告適格があるというべきであると主張している。しかしながら、原告適格を有する者が三条資格者に限られるのかどうかはともかくとしても、原告らのうちだれがこれに該当しいかなる権利を有するのかについて、具体的な主張・立証がない以上、原告らの右主張は前提を欠くものといわざるを得ない。
３　なお、本件決定の名宛人である者は、本件変更計画の取消しを求めるにつき法律上の利益を有していなくても、本件決定の取消訴訟において原告適格を有しているといえるのかについて付言する。
確かに、別紙目録一５記載の原告らは、いずれも本件決定の名宛人となっている。しかしながら、たとえ本件決定の名宛人となっていても、本件変更計画の取消しを求めるにつき法律上の利益を有していない以上は、本件決定の取消訴訟を提起しても、自己の法律上の利益に関係のない違法事由の主張を制限した行訴法一〇条一項により、原処分である本件変更計画の違法を主張することができない。のみならず、本件変更計画の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しない者は、本件変更計画に対する異議申立ての適格も有していないことになるから、本件決定に固有の違法があることを理由に本件決定を取り消す旨の判決を得ても、結局、被告から異議申立てを却下する旨の決定を受けるほかなく、本件決定に固有の違法があることを理由にその取消しを求める利益を有しないものといわざるを得ない。したがって、別紙目録一５記載の原告らは、本件変更計画の取消しを求めるにつき法律上の利益を有していない以上、たとえ、本件決定の名宛人となっていても、本件決定の取消訴訟の原告適格を有しないものというべきである。４　以上のとおりであって、別紙目録一５記載の原告らの訴えは不適法であって、却下を免れない。
【本案の争点について】
一　本件変更計画の違法性の有無について
１　事業の必要性等について（本案の争点１（一））
（一）　法八七条一項は、三条資格者の申請に係る国営又は都道府県営の土地改良事業につき適当とする旨の決定をしたときは、農林水産大臣又は都道府県知事は、その決定に係る国営又は都道府県営の土地改良事業を行うため、土地改良事業計画を定めなければならないとし、同条三項は、右土地改良事業計画は、これに基づいて施行される土地改良事業が法八条四項一号の政令で定める基本的な要件（以下「基本的要件」という。）に適合するものとなるように定めなければならないと規定している。
そして、施行令二条は、基本的要件として、「当該土地改良事業の施行に係る地域の土じょう、水利その他の自然的、社会的及び経済的環境上、農業の生産性の向上、農業総生産の増大、農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資するためその事業を必要とすること」（事業の必要性。同条一号）、「当該土地改良事業の施行が技術的に可能であること」（同条二号）、「当該土地改良事業のすべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」（費用対効果。同条三号）、「当該土地改良事業の施行に係る地域内にある土地につき法第三条に規定する資格を有する者（中略）が当該土地改良事業に要する費用について負担することとなる金額が、これらの者の農業経営の状況からみて相当と認められる負担能力の限度をこえることとならないこと」（同条四号）などを定めている。


なお、国営及び都道府県営以外の土地改良事業については、当該事業を開始するに当たり、認可申請を受けた都道府県知事が、土地改良事業計画が基本的要件に適合するかどうかを審査してその適否を決定することとされ（土地改良区の行う事業につき法八条、農業協同組合等又は三条資格者の行う事業につき法九五条三項、八条、市町村営事業につき法九六条の二第五項、八条）、また、土地改良事業計画を変更する場合においても、計画変更の認可申請を受けた都道府県知事が、基本的要件に適合するかどうかを審査してその適否を決定することとされている（土地改良区の行う事業につき法四八条九項、八条、農業協同組合等又は三条資格者の行う事業につき法九五条の二第三項、八条、市町村営事業につき法九六条の三第五項、四八条九項、八条）。
一方、国営又は都道府県営の土地改良事業計画の重要な部分を変更しようとする場合の規定である法八七条の三は、法八条四項や八七条三項を準用する明文の規定を設けていない。しかしながら、土地改良事業計画が基本的要件に適合していなければならないことは、事業主体を問わず、また、当初計画か変更計画かを問わず、すべての土地改良事業計画に妥当するものであって、国営又は都道府県営の土地改良事業の変更計画だけが基本的要件に適合することを要しないというわけでないことは当然というべきである。また、当初計画時に基本的要件の適合性が審査されているからといって、変更計画が審査するまでもなく当然に基本的要件に適合するものともいえない。法八七条の三第六項が準用する法八条二項及び三項が、農林水産大臣又は都道府県知事が土地改良事業計画等の適否を決定するに当たり行う詳細な審査は、省令の定めるところにより、農用地の改良、開発、保全又は集団化に関し専門的知識を有する技術者が調査して提出する報告に基づかなければならず、右調査は当該土地改良事業のすべての効用と費用とについての調査を含むものでなければならないと規定し、右省令である施行規則一五条が、法八条二項の報告について、①当該土地改良事業の施行を必要と認める場合には、その理由及び必要の程度、不必要と認める場合には、その理由、②当該土地改良事業の施行を技術的に可能と認める場合には、その理由、不可能と認める場合には、その理由、及びこれらの場合において更に適当な方法又は可能な方法があると認めるときは、その施行方法、③当該土地改良事業のすべての効用と費用との比較及びこれらの算出基礎、④施行令二条四号の要件に適合しているかどうかについての意見等の事項を記載した報告書によるものとすると規定しているのも、国営又は都道府県営の土地改良事業計画の重要な部分を変更しようとする場合に、当該変更計画を基本的要件に適合するものとなるように定めるべきことを前提としているからであると解されるところである。法八七条の三が法八七条三項を準用する明文の規定を置いていないのも、変更計画が基本的要件に適合しているかどうかの審査を不要とする趣旨を含むものとは解されない。
したがって、国営又は都道府県営の土地改良事業計画の重要な部分を変更しようとする場合においても、当該変更計画に基づいて施行される土地改良事業が基本的要件に適合するように変更計画を定めなければならないものというべきである。以下、事業の必要性及び費用対効果についてそれぞれ検討する。
（二）　事業の必要性について
（１）　原告らは、基本的要件の一つである事業の必要性がないことを理由に本件変更計画が違法であると主張しているところ、国営又は都道府県営の土地改良事業において当該事業の必要性があるかどうかの判断は、当該事業の施行に係る地域の自然的、社会的及び経済的諸条件を基に、当該事業による効用を多角的に評価しながら総合的見地より決すべきものであり、専門技術的かつ政策的なものであるから、行政庁の広範な裁量に任されているものといわざるを得ない。したがって、裁判所は、この点に関する行政庁の判断が全く事実の基礎を欠くとか社会通念上著しく妥当を欠くなどその裁量権の範囲を超え又はその濫用があったと認められる場合に限って違法と判断すべきものというべきである。（２）　そこで検討するに、まず、被告が本件変更計画を決定するに先立って聴取した法八七条の三第六項、八条二項所定の専門的知識を有する技術者の調査報告（乙三六）のうち、変更計画に係る事業の必要性に関する部分は次のとおりである。
（イ）　本件事業の施行地域は、火山灰土におおわれた特殊土壌であるため、夏期の干天が続くと、台地上の畑では土壌水分不足をきたし、作物生産が不安定である。畑地は用水施設が皆無で、水田は用水施設が未整備のため、用水源を確保し、水分補給、多目的利用を含む畑地かんがい、水田用水改良等の水利事業が必要である。
台地周辺部においては傾斜地が多く、ほ場区画が狭小で団地規模が小さく、未墾地が混在するため、農業作業効率が低いので、農地造成による規模の拡大及びほ場整備による労働生産性の向上が必要である。したがって、これら自然的条件による農業の近代化を阻害する要因を排除して、新しい時代の農業を展開しうるため本件事業の必要性は十分認められる。（ロ）　本件事業の施行地域は、熊本県の県南農業地域に位置する農山村及び山村経済地帯である。かつては、農産物の大消費地に遠かったが、九州縦貫自動車道が完成したことによって、大消費地との時間距離が短縮された。この地域では、農業以外の産業が乏しく、将来にわたって農業が基幹産業であり、農業就業人口割合は二〇パーセントで、専業農家率も二〇パーセントと全国平均と比較すれば、農業依存度が高く、肉用牛生産振興地域、野菜指定産地、果樹広域濃密生産団地等の指定を受けており、農業生産を振興すべき地域となっている。しかしながら、田、畑、山林等が錯綜する小規模な耕地条件と相まって農業基盤整備の遅れや用水不足等に伴う不安定な生産性から、合理的な農業経営の発展が阻害されている。したがって、この現状を打開するため、用水の確保、農地開発による規模拡大及び区画整理を行い、土地生産性及び労働生産性の向上、農業経営の安定を図る本件事業は、極めて必要性が高いものと判断される。


（ハ）　本件事業を不必要とする理由は認められない。また、本件変更計画の計画書（乙三七ないし三九）には、本件事業の必要性に関して、①本件事業の施行地域内の台地上の畑は、火山灰でおおわれた特殊土壌地帯であり、用水手当は皆無である上、山林原野等と錯綜し団地規模が小さく、既耕地も未整備であること、②本件事業の施行地域内の水田は小河川沿いに開け、用水施設の老朽化等により恒常的な用水不足をきたしていることなどが記載されている。以上からすれば、被告は、本件変更計画を決定するに当たり、右調査報告を踏まえ、右計画書に記載されている事情等を考慮して、本件変更計画時においてもなお本件事業の必要性があると判断したものと解されるところである。（３）（イ）　これに対し、原告らは、右計画書中の「台地上の畑には用水手当が皆無である」旨の記載は明らかな事実誤認であると主張する。しかしながら、本件事業の施行地域内の相良村高原（たかんばる）台地（検証Ｌ地点）においては、高原揚水機場からの用水手当を受
けている水田が一部あるものの、用水手当がなく天水に頼っている茶、たばこ等の畑が大半を占めている。右記載は、このことを指摘したものであって、必ずしも事実に反するものとはいえない。
なお、本件事業の施行に伴い、高原台地の茶畑では、スプリンクラーによる防霜計画が予定されている。茶の栽培においては、一番茶が収入の相当な部分を占めることから、防霜が重要な問題であるところ、現在高原台地で使用されている防霜ファンは、一定の気温以下になると効果を発揮しなくなる。これに対し、スプリンクラーによる防霜は、散布した水が氷結する際の凝固熱を利用するもので、防霜ファンをしのぐ効果があることが報告されており、南九州の他の地域（知覧等）では既に導入されているところである。また、高原台地の畑に用水手当がなされることにより、肥料散布の作業効率の向上が望めるとの指摘があるほか、イチゴやメロンの栽培に意欲的な農家もあり、本件事業の施行に期待を寄せる農家の声も寄せられている（検証、乙一八一、一八三）。
（ロ）　また、原告らは、現在の農民に対し水が十二分に確保されておりこれ以上の水が不要であることは現地検証の結果から明らかであると主張している。しかしながら、右検証の実施された平成一一年七月八日及び同月九日は、相当多量の降雨があった数日後に実施されたものであって、右検証時の河川や用水路の水量によっては、干ばつの発生をも考慮した農業用水の整備の必要性は否定できないものといわざるを得ない。本件事業の施行地域内の農地の中には、馬氷川（検証Ｘ、Ｙ、Ｗ地点）、牛繰川（検証Ｂ地点）等の小河川に依存するものが少なくないところ、これらの河川は、干天が続くと流量が乏しくなる状況も認められる。また、例えば、本件事業の施行地域内にある人吉市下原田町の馬氷川掛かりの水田（検証’Ｘ地点）においては、馬氷川に設置されている平保良堰から取水する用水形態となっているが、水利権があるのは、一部（検証調書添付の被告指示説明書の図面１の１ブロック）のみで、それ以外では、余り水を利用したり、井戸水や排水を揚水するなどしており、恒常的な用水不足が認められる上、ポンプの設置費用や動力費が農家にとって大きな負担となっている。ここに水田を有する受益農家には、本件事業の実施を望む者もいる（検証、乙一八一、一八二）。
（ハ）　さらに、原告らは、右計画書中の「用水
施設の老朽化による恒常的な用水不足をきたしている」との記載について、地域の農業者の判断や実情からは到底そのような状況を見出し得ないと主張している。しかしながら、例えば、相良村の川村飛行場水路は、昭和一五年に完成し、昭和四〇年代前半にかけて補修がなされたものであるが、その取水口である六藤取水口（検証Ｋ地点）は、老朽化によりコンクリートが大きく剥離している状況が認められる。また、右水路に設置されている水路橋（橋の下に道路が通じており、その下には集落もある。検証’Ｍ地点）の側面には、亀裂から漏水が発生しており、崩壊の危険性もないとはいえず、抜本的な対策が必要になっている。さらに、高原揚水機場（検証Ｍ地点）は、川辺川から高原台地上の水田にポンプで水を押し揚げるために昭和四三年に設置された施設であるが、ここでも施設の老朽化が見られるほか、揚程が七九メートルないし五五メートルと高いことから、ポンプの動力費等に相当の費用を要している。また、右揚水機場には、取水位の安定を図るための堰上げ施設がなく、平常時でも取水位が不安定であり、洪水の度に取水位の低下を来し、川底にブルドーザーを入れて取水位を確保している状況となっている。このようなこともあって、相良村土地改良区（右揚水機場地区）の経常賦課金は、近隣の土地改良区と比べて四ないし五倍程度の一反当たり一万九三〇〇円となっており、本件事業の施行を求める受益農家の声もある（検証、乙一八一、一八四）。したがって、右記載が、事実の基礎を欠くものということはできない。（４）　したがって、事業の必要性の判断が全く事実の基礎を欠くとか社会通念上著しく妥当を欠くとまではいえず、裁量権の逸脱又は濫用があったということはできないのであって、原告らの主張は採用できない。
（三）　費用対効果について
（１）　原告らは、本件変更計画について費用対効果の要件を充足していないと主張しているところ、費用対効果の要件を充足しているのかどうかの判断は、当該事業による効用を多角的に評価した結果を数量的に表現し、これを費用と比較して検討すべきものであって、専門技術的なものとならざるを得ず、また、効用及び費用の算出方法等について法は何らの定めも置いていないことにもかんがみれば、行政庁の広範な裁量に任されているものといわざるを得ない。したがって、裁判所は、
この点に関する行政庁の判
断が効用及び費用の算出過程に看過し難い誤りがあるとか判断方法が社会通念上著しく妥当を欠くなどその裁量権の範囲を超え又はその濫用があったと認められる場合に限って違法と判断すべきものというべきである。


（２）　そこで検討するに、被告は、本件変更計画を決定するに当たり、「土地改良事業における経済測定方法について」（昭和六〇年七月一日付け六〇構改Ｃ第六八八号構造改善局長通達）に準拠して経済効果を算出したものであって、被告が本件変更計画を決定するに先立って聴取した法八七条の三第六項、八条二項所定の専門的知識を有する技術者の調査報告（乙三六）においても、効用及びその算出基礎について、作物生産効果、営農経費節減効果、維持管理費節減効果等に区分し算定されており、これらの値が妥当なものであるとされ、また、費用及びその算出基礎についても、妥当なものであるとされ、効用と費用との比較及びその算出基礎についても、効用から算定した妥当投資額を総事業費で除した投資効率が、用排水事業で一・〇〇、区画整理事業で一・〇一、農地造成事業で一・〇二、本件事業全体で一・〇〇となり、本件事業が経済的に見て適正かつ妥当であると認められている。（３）（イ）　これに対し、原告らは、乙三六の調査報告書には評価の根拠、効用及び費用の値の算出根拠、資料が示されておらず、その内容が不備であると主張している。
しかしながら、右報告書は、施行規則一五条各号所定の記載事項を一応網羅したものということができるのであってこれに依拠してなされた本件変更計画を違法とするような記載事項の不備があるとは認められない。
（ロ）　また、原告らは、本件変更計画を当初計画と比較して、①用排水事業の受益面積は減少しているのに事業費が増加している点、②用排水事業による増加見込効果額及び増加見込所得額がそれぞれ増加している点、③農地造成事業の受益面積が約三八〇ヘクタールも減少し、増加見込効果額及び増加見込所得額もそれぞれ減少しているのに、事業費が増加している点について疑問を呈している。しかしながら、当初計画における事業費及び効用が昭和五七年度価格（乙一〇ないし一二）で計算されているのに対し、本件変更計画における事業費及び効用は平成三年度価格（乙二七ないし二九）で計算されているのであるから、両者を単純に比較することはできない。また、農地造成事業については、当初計画においては階段工が主であったが、本件変更計画では地元の要望によりすべて改良山成工に切り替えられているのであって、これに伴って事業費も変更されているものと認められる（乙二八）。原告らが指摘する右の点に照らしても、被告がした効用及び費用の算出過程に看過し難い誤りがあるとか算出方法が社会通念上著しく妥当を欠くなどとはいえない。
（４）　以上のとおりであって、被告の費用対効果の判断が効用及び費用の算出過程に看過し難い誤りがあるとか判断方法が社会通念上著しく妥当を欠くとまではいえず、裁量権の逸脱又は濫用があったということはできない。２　本件事業の受益面積が本件変更計画により施行令四九条一項所定の基準面積を下回ることによる本件変更計画の違法性の有無（本案の争点１（二））（一）　施行令四九条一項は、法八五条一項、八五条の二第一項又は八五条の三第六項の規定により国営土地改良事業を行うべきことを申請する場合に、受益地がおおむね施行令四九条一項各号で定められた面積以上でなければならないと規定している。しかしながら、施行令四九条一項は、国営土地改良事業を申請する場合の受益地のおおよその規模を定めたものにすぎないから、国営土地改良事業計画の受益地が同条項所定の面積を下回っても直ちに右計画が違法となるものではなく、また、国営土地改良事業計画を変更する場合の要件を定めたものとも解されない。（二）　したがって、本件事業の受益面積が本件変更計画により同条項所定の面積を下回ることとなっても、このことから本件変更計画に違法があるとはいえず、この点に関する原告らの主張は採用できない。
３　本件公告手続の違法性の有無（本案の争点１（三））（一）　原告らは、本件公告手続について、①三条資格者に対し個別になされたものではなく、事前にすべての三条資格者を対象に回覧に付されたものでもないこと、②原告らが公告されていることを知った日以降実質的に公告事項の閲覧が可能であった期間が二日間だけであったこと、③公告の方法が関係市町村の市役所又は町村役場のガラス張りの掲示板に、書面を全部開いて掲示することなくつり下げていたにすぎず、到底その内容をうかがい知ることはできなかったことを理由に、違法であると主張している。
（二）　しかしながら、法八七条の三第一項所定の公告の方法は、施行規則六一条
の八の三が準用する同規則八条において
定められているとおり、施行地域内にある土地の属する市町村の事務所の掲示場に五日間掲示することで足りると解されるところ、証拠（乙三四）及び弁論の全趣旨によれば、同条のとおりの公告手続がなされたことが認められる。原告らが指摘する事情は、本件公告手続を違法とするものとはいえず、原告らの右主張は採用できない。
４　同意取得手続の違法性の有無について
（一）　三条資格者の特定に関する違法性の有無について（本案の争点１（四）（１））
（１）　原告らは、施行規則六一条の九、九条一項が、同意を得る前の段階で三条資格者を厳格に特定することを要求する趣旨であるとの前提に立って、三条資格者の特定過程の問題点を指摘しつつ、三条資格者の中に一人でも同意署名簿に記載されず同意するかどうかの意思表明の機会を与えられなかった者がいた場合には、法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意の要件の成否にかかわらず、土地改良事業変更計画が違法となると主張している。（２）　しかしながら、施行規則六一条の九、九条一項が同意署名簿に三条資格者の総数を記載するように求めているのは、三条資格者の三分の二以上の同意の有無を土地改良事業の施行者において明確に把握できるようにするための事務的便宜を図ったものにすぎず、いわゆる訓示規定というべきであり、原告らが主張するような同意取得手続前の三条資格者の厳格な特定を要求する趣旨を含むものとは解することはできない。
ところで、法八七条の三第一項が、国営又は都道府県営の土地改良事業計画の重要な部分を変更しようとする場合に、三条資格者の三分の二以上の同意を得なければならないと規定しているのは、国営又は都道府県営の土地改良事業計画の重要な部分を変更するかどうかを決するに当たり、三条資格者の意思を可及的に反映させようとする趣旨によるものであると解されるところ、同意署名簿に記載されず三条資格者として把握されていなかった者がいた場合には、たとえその者が計画変更に反対の意向を有していたとしても、その意思が反映され得ないことになる。ただ、三条資格者の同意は、もともと、三条資格者各人が個別に変更計画に対する賛否を表明するものであって、株主総会における議決権の行使のように、他の三条資格者と協議したり議論したりしてすることが予定されているものではなく、三条資格者
の一部に対し同意するかどうかを聴


取しなかったからといって、他の三条資格者がした同意の効力に影響を与える性質のものではない上、事業規模が大きく三条資格者も相当多数になることが予想される国営土地改良事業において、すべての三条資格者を把握するための手続が法的に整備されていない現在の状況の中で、これを漏れなく正確に把握することは必ずしも容易ではないのであるから、真実の三条資格者の総数を基準とし、現実に同意をしたと認められる三条資格者の人数が三条資格者の三分の二以上となるという実態を備えている以上、三条資格者の中に同意署名簿に記載されず三条資格者として把握されていなかった者がいたとしても、それだけで直ちに変更計画を違法として取り消すべきものとするのは相当ではないというべきである。真実の三条資格者の総数を基準としてもなお三条資格者の三分の二以上の同意の要件を充足する場合において、手続的瑕疵があることを理由に変更計画を取り消すべきとするのは、被告が三条資格者を確認した方法、三条資格者であるにもかかわらず三条資格者として把握されなかった者が生じた事情等にかんがみ、前述した法八七条の三第一項の趣旨に照らして著しく適正を害しその趣旨を没却すると認められるような瑕疵がある場合に限られるものと解するのが相当である。
（３）　そこで検討するに、証拠（乙四七、六三、六九、七〇ないし七九、八一ないし八八、九五、九六、九九ないし一〇九、証人Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（イ）　事業所は、本件変更計画に係る三条資格者の確認作業を行うに当たり、まず、平成四年二月二四日付けで、関係市町村に対し、本件事業の受益地域の調査を依頼し、これに対する関係市町村の調査結果に基づき、本件事業の受益地を、継続地、編入地及び除外地に区分した変更計画受益地平面図を作成した。（ロ）　次いで、事業所は、同年九月一日付けで、関係市町村に対し、平成五年三月一〇日を期限として三条資格者の整理業務を委託した。なお、事業所は、これに先立つ平成四年七月一六日、関係市町村の担当者を招集して会議を開催し、その作業手順や三条資格者整理の方針として、①右変更計画受益地平面図、字図、旧土地原簿を基に、土地登記簿等で確認しながら新土地原簿を作成し、さらにそれを基に名寄調書及び事業種別受益者調書を作成すること、②三条資格者の整理に当たり、農用地は基本的には耕作者を三条資格者として整理すること、③三条資格者の整理に当たって疑問点が生じた場合には事業所の担当者に照会することなどを説明した。また、事業所は、業務委託後の平成五年一月一四日、関係市町村の担当者を招集して、三条資格者の整理業務の進捗状況について説明を求めるとともに、右業務に関する打ち合わせのための会議を開催し、右業務に関する質疑応答等を行った。（ハ）　関係市町村が、新土地原簿の作成に当たり、対象土地の所有者等を確認した方法は、おおむね次のとおりであった。
①　関係市町村のうち山江村を除く六市町村について
人吉市の除外地及び多良木町の編入地以外では、土地の地目、地積及び所有者を土地登記簿又は土地課税台帳で、土地の耕作者及び所有権以外の権利を農地基本台帳で確認することとし、多良木町の編入地では、当該地域を受益地とする県営ほ場整備事業に係る換地計画書で確認することとしたが、人吉市の除外地では、旧土地原簿の記載事項を転記したのみで、特に改めて調査はしなかった。なお、錦町及び須恵村では、住民票で死亡者の確認をしたが、他の市町村（山江村を含む。）では、戸籍や住民票による死亡者の確認はしなかった。
②　山江村について
継続地及び除外地については、旧土地原簿の記載事項を転記したのみで、この時点では特に改めて調査はしなかった。
また、編入地については、当該土地を受益地とする県営ほ場整備事業に係る一時利用地指定通知書で、土地の所有者、耕作者及び所有権以外の権利を確認した。（ニ）　関係市町村は、新土地原簿を作成した後、これに基づいて名寄調書及び事業種別受益者調書を作成し、平成五年三月ころ、これらを被告に提出して、三条資格者の整理業務の結果を報告した。
（ホ）　被告は、右（ニ）の結果に若干の修正を加えて、本件変更計画時に、本件同意署名簿記載の者（用排水事業について三九二二名、区画整理事業について一四七六名、農地造成事業について八八一名）を三条資格者として把握した。（４）　ところで、被告は、本件訴訟において、①本件同意署名簿に三条資格者として記載されていたが、実際には三条資格を有していなかった者（別紙四１記載のとおり、用排水事業について二五七名、区画整理事業について一一一名、農地造成事業について一三名）、②三条資格者であるにもかかわらず、三条資格者として把
握されておらず、本
件同意署名簿にも三条資格者として記載されていなかった者（別紙四２記載のとおり、用排水事業について二四四名、区画整理事業について一〇四名、農地造成事業について一二名）がいることを認めている。
右②の者が生じた理由を大別すると、（イ）死亡による三条資格者の変動の把握漏れが、用排水事業について七一名、区画整理事業について三四名、農地造成事業について四名、（ロ）経営移譲による三条資格者の変動の把握漏れが、用排水事業について一三二名、区画整理事業について五九名、農地造成事業について五名、（ハ）三条資格に係る土地の権利移転等による三条資格者の変動の把握漏れが、用排水事業について一九名、区画整理事業について八名、農地造成事業について二名、（ニ）同意取得の対象地域を対象外と誤認したことによる把握漏れが八名（すべて用排水事業のみ）、（ホ）その他（理由が明らかにされていない者を含む。）が、用排水事業について一五名、区画整理事業について三名、農地造成事業について一名となる。
このように三条資格者の変動の把握漏れが生じた要因としては、錦町及び須恵村以外において、新土地原簿を作成する際に、戸籍や住民票により死亡者の有無を確認していなかったこと（現に、住民票により死亡者の有無を確認した錦町及び須恵村では、右（ロ）のような者は生じていない。）、人吉市の除外地並びに山江村の継続地及び除外地については、新土地原簿を作成する際に、当初計画以降の三条資格者の変動を念頭に置いた確認作業が行われていなかったこと、新土地原簿を作成する際に経営移譲や権利移転の有無を十分に把握し得ていなかったこと、三条資格者の確認作業がおおむね終了した平成五年三月ころから同意取得手続を開始するまでに約一一か月が経過しており、この間にも三条資格者の変動があったと考えられることなどが挙げられる。


（５）　以上のとおりであって、右（４）の②に該当する者が多数生じた結果からすれば、被告がした三条資格者の確認には、当初計画以降の三条資格者の変動を把握するのに十分でなかったところがあることは否定できない。しかしながら、被告が本件事業の施行地域の実情により精通している関係市町村に三条資格者の確認作業をゆだねたこと自体は、格別問題とすべきものではない上、事業所が関係市町村の担当者を招集して打ち合わせをするなどして、関係市町村における確認作業が的確に行われるための方策も採っていること、関係市町村における三条資格者の確認方法は、各市町村によって異なるが、多くは、農地基本台帳、土地登記簿、土地課税台帳等の基本的、客観的資料に基づいて確認作業がされているのであるから、同意の対象となる三条資格者の総数が極めて多数に上る本件変更計画において、戸籍や住民票で死亡者の確認をしていなかったり、対象土地の現況を把握するために現地に赴いて調査するなどしなかったからといって、その方法が法八七条の三第一項の趣旨に照らして許容し得ないものであるとまではいえないこと、右（４）の②に該当する者が生じた理由も、三条資格者の変動の把握漏れが大半であって、主として同一農家内の新旧の経営者の把握が十分でなかったことによるもので、その瑕疵の程度は大きいとはいえず、それ以外の事情によるものはわずかであり、恣意的に特定の者を三条資格者から除外しようとしたような形跡はうかがわれないこと、関係市町村による三条資格者の確認作業がおおむね終了してから同意取得手続が開始されるまでに約一一か月が経過しているという点も、この間に三条資格者に対する説明会や同意取得手続に向けての事前の打ち合わせが行われていたのであり（後記（五）（２）（イ）ないし（ニ））、この点を手続的瑕疵として取り上げることは必ずしも相当ではないことなどからすれば、後記５で検討するとおり真実の三条資格者の総数を基準に法八七条の三第一項所定の三条資格者の三分の二以上の同意があることが認められる本件において、同条項の趣旨に照らして著しく適正を害しその趣旨を没却すると認められるような瑕疵があるということはできない。したがって、原告らの主張は採用できない。
（二）　同意署名簿に添付すべき書類が欠けていたことによる違法性の有無につい
て（本案の争点１（四）（２））
（１）　原告らは、施行規則六一条の九、九条二項が、同意署名簿には、法八七条の三第一項により公告した事項を記載した書面を添付しておかなければならないと規定しているにもかかわらず、本件同意署名簿にはこのような書面が添付されておらず、同意取得手続に重大な違法があると主張している。他方、被告は、右規定を訓示的なものであるとしつつ、本件パンフレットが施行規則九条二項にいう「公告した事項を記載した書面」に当たり、同意取得担当者が三条資格者一人一人にこれ
を交付し、これ
に基づいて本件変更計画の内容を説明しているのであるから、右規定による手続が履践されていると主張している。
（２）　思うに、施行規則六一条の九、九条二項は、法八七条の三第一項所定の同意を得る場合の方式について省令で定めた細目的規定であって、三条資格者が計画変更に同意するかどうかを判断する一助として同意署名簿に公告事項を知ることができるような書面を添付することとしたものであるが、施行規則六一条の九、九条二項にいう「公告した事項を記載した書面」とは、公告に付した書面そのものに限らず、公告に付した書面の要旨を記載した書面でも足り、無論、公告手続開始前に作成されたものであっても内容的に公告に付した書面の要旨を記載したものであれば差し支えないというべきである。
そこで、本件パンフレットが右の「公告した事項を記載した書面」に当たるかどうかを見るに、本件パンフレットには、受益面積、主要工事計画、工期、総事業費、事業費の負担区分及び三条資格者の負担額等の変更計画の要点が、当初計画と対比しながら記載されている上、本件パンフレット中の「川辺川地区計画概要図」には本件事業の受益地の分布や本件事業で造られる水路、揚水機、ファームポンド等の施設の概要も記載されており、本件公告手続で公告に付された書面（乙二七ないし三二）の要旨を簡潔ではあるが分かりやすくまとめたものと評価できる。したがって、本件パンフレットは、公告に付した書面の要旨を記載したものとして「公告した事項を記載した書面」に当たるということができる。原告らは、本件パンフレットに三条資格者の関連事業における費用負担や本件事業で建設された施設の予定管理方法の具体的内容についての記載がないことをるる主張するが、これらの事項は、本件公告手続において公告に付された書面にも記載されていないものであって、その記載を欠いたとしても、施行規則六一条の九、九条二項に反するものとはいえない。
（３）　また、右規定は、同意署名簿に「公告した事項を記載した書面」を添付することを定めているにすぎないが、同意署名簿に右書面を添付したからといって三条資格者が同意の署名押印をする際に必ず目に留まるとも限らないのであるから、三条資格者に同意するかどうかを判断するのに必要な情報を提供する方法として、同意署名簿に右書面を添付するという方法以外の方法を全く許容していないものと
は考
えられず、三条資格者から同意の署名押印を得る際に右書面を三条資格者に交付するという方法を採ったとしても、右（２）の冒頭で述べた右規定の趣旨に反するものではないから、本件変更計画を違法とするものではないと解すべきである。（４）　ところで、本件パンフレットの交付状況については、後記（五）（２）（ニ）、（ホ）のとおりであって、同意取得担当者は、おおむね三条資格者から同意を得る際に本件パンフレットを交付していたものと認められる。なお、原告らの中にも、原告本人尋問において本件パンフレットの交付を受けたとか、見たことがある旨供述している者（原告Ｐ１６、同Ｐ１７、同Ｐ１８、同Ｐ１９、同Ｐ２０、同Ｐ２１）や、本件異議申立ての口頭意見陳述において本件パンフレットの交付を受けたことを認めていた者（原告Ｐ２２）もいる。また、事業推進委員として同意取得事務を担当していた原告Ｐ２３は原告本人尋問において、記憶が定かでないとしつつも、本件パンフレットを一軒ずつ配ったと思うと供述しているところである。