「適正」の中には「正義」の観念が含まれる。違法な土地占有をしたものが，その回復をしないまま，法に基づく権原の取得を求めることは，法の一般的普遍的原理である「クリーンハンドの原則」に反し，適正且つ合理的の要件を欠く。
(4)　上記のほか，「適正且つ合理的」の要件を充足しているか否かを正確に判断するためには，以下のような歴史的経過やその他の諸事情を踏まえる必要がある。
ア　米軍による土地の長期使用の歴史的経過
米軍は，沖縄占領と同時に，沖縄本島在住の住民を島内十数か所の捕虜収容所に抑留し，その間，土地所有権等権利の行使を停止し，軍事上必要とされる地域を土地所有者の意思と無関係に囲い込んで軍用地とした。本件各土地もこのようにして米軍基地とされたものである。米軍の土地強制使用は，「陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則」（いわゆるヘーグ陸戦法規）の定める「私有財産尊重」，「没収，掠奪の禁止」の原則に違反するのみならず，それによる基地の形成は，日本の民主化と平和の確立という駐留目的を定めたポツダム宣言に明白に違反していた。日本政府は，沖縄の復帰に当たって，暫定使用法を制定し，米軍の不法不当な土地取上げを追認し，本件各土地を含む県民の広大な土地を強制使用し，米軍及び自衛隊に使用を許した。しかし，復帰前の米軍による土地接収・使用は，全く権原を欠く違法なものであり，暫定使用法の制定によってこの違法状態は何ら治癒されていない。しかも，暫定使用法自体が合理的な理由なく沖縄県民を不当に差別し財産権を侵害するものであり，財産権の尊重を掲げる憲法２９条，法の下の平等を定める１４条，適正手続を定める３１条に違反し，また憲法前文及び９条の恒久平和主義にも違反する無効なものである。さらに，暫定使用法による土地強制使用権は，昭和５２年５月１５日に消滅し，同法の延長法（位置境界明確化法）が成立発効した同月１８日までの４日間は，政府による土地の使用は，何ら権原に基づかない不法使用であった。原告ら土地所有者の意思を無視して取り上げた本件各土地が，米軍により，あるいは政府の手により，今日まで５３年という長期にわたって強制使用されている事実からすれば，もはや本件各土地は原告らに返還されるべきものであり，使用認定の「適正且つ合理的」の要件は全く存在しない。
イ　米軍基地の果たした役割
昭和２４年の中国革命政権樹立，それに続く朝鮮戦争勃発という極東情勢の変化の中で，沖縄の米軍基地は一層拡大強化され，対共産圏封じ込め戦略の拠点とされ利用された。朝鮮戦争の際には，沖縄の米軍基地を足場にして無数の朝鮮人民が殺戮され，ベトナム戦争では，沖縄の米軍基地が昀大の戦略拠点として利用され，多くのベトナム人民が殺戮された。
今なお，沖縄の米軍基地は，安保条約にいう「極東」の範囲を越えて，米軍の中東，世界戦略の拠点としてますますその機能強化が図られており，核兵器や化学兵器の存在も疑念がもたれている。
ウ　県土利用の障害たる米軍基地
沖縄は，全国との比較で，人口１パーセント弱，面積０．６パーセント弱であるが，全国の約２３．５パーセントの米軍基地が置かれており，専用施設でいえば，約７４．８パーセントの基地が沖縄にある。米軍基地は，沖縄県の１０．５パーセントを占め，沖縄本島での比率は１８．９パーセントである。
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基地は，県民全体の福祉増進につながる健全な地域開発と産業の発展を大きく阻害している。せめて基地の提供に反対している原告らの本件各土地だけでも返還し，その健全な利用に委ねることが，土地利用上適正且つ合理的というべきである。
エ　県民の生活と人権を破壊する米軍基地
沖縄県民は，広大な米軍基地がある故に，日常生活の上で，言いしれぬ多大の損害を被っている。α２３飛行場，α２４飛行場，α２５射爆場は住宅地域や教育施設に接近しており，地域住民や児童・生徒は騒音に悩まされ，その健康や発育・向上が著しく阻害されている。演習による被害も枚挙にいとまがなく，事故等による住民の不安も度し難い状況にあり，米軍人・軍属による県民への犯罪の多発等は，県民の生命，健康に対する直接的な脅威となっている。土地を強制使用し，基地を保持し続けることは，憲法の理念に反する。オ　使用認定は，その性質上，裁量の余地を含んでいるものではあるが，一旦使用認定がされると，土地所有者は，事実上，当該土地を処分したり使用することができなくなり，その財産権を剥奪するに至る「根幹的処分」の性質を有しているのであり，使用認定処分の要件を積極的に肯定するには相当の合理的根拠に基づくことを要し，その意味で，同要件に該当するか否かの判断は，羈束された判断というべきである。これに対し，政策ないし専門技術性を根拠に一般の裁量処分と同列に捉えることは，行政処分による人権侵害が頻発する現代において，根拠を欠き採用することができない。
(5)　本件土地１についてなされた使用認定は，以下のとおり，使用認定の要件を欠いてなされたものである。
ア　「必要性」要件の欠如
本件土地１は，米海軍安全保障グループの管理するα１通信所の施設用地の一部として，航空機，船舶及びその他の軍事通信の傍受施設として使用され，通信の傍受，コンピューター分析を任務としていたが，沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）で，平成１２年を目処に返還する合意がなされた。これに伴い，平成９年４月２３日付け，米国海軍省，海軍作戦本部長名で，α１通信所における通信保全郡活動を廃止する旨の決定がなされ，同年９月１０日，同通信所において米海軍安全保障グループの解任式が行われた。平成１０年６月１日以降，活動が廃止され，現在，同通信所は米民間会社に運営が委託されており，施設本来の任務はほとんど果たしていないのである。また，仮に，同通信所の活動を再開する必要が生じたとしても，本件土地１を使用する必要性はない。本件土地１は，５３万５０００平方メートルの敷地を有するα１通信所の東側に所在し，面積は２３６平方メートルで，全体の０．０４パーセントとごく一部である。本件土地１は，一番外側の棒状アンテナ鉄塔の一部の敷地となっており，これが撤去されても，同通信所の電子工学的機能に支障を生じない。平成３年のソ連邦解体以後，α１通信所の対象地域は，朝鮮半島，台湾海峡，南沙諸島の方向など沖縄の南側，北東側，南西側になったと考えられることにかんがみれば，東側に存する本件土地１上のアンテナ鉄塔を撤去しても，軍事作戦上の運用に支障は生じない。また，α１通信所については全部返還が合意されており，本件使用認定処分以前に軍事的役割を終えており，本件土地１を返還しても，駐留軍の軍事的作戦的機能に基本的支障を生起せず，強制使用の客観的必要性はない。
イ　「適正且つ合理的」要件の欠如


本件土地１を含むα１通信所は，平穏な大地上にあり，周辺一帯は主に農業用地として使用され，施設の区域の大半が実際には黙認耕作地として農業利用されている。こうした同通信所の存在は，α２６の農業を中心とした産業振興に多大な障害となっている。施設の区域のうち実際に利用されている部分はごく一部であり，本件土地１上のアンテナ鉄塔を他に移設することも可能であり，移設により本件土地１を農業に利用することを意図している原告Ｐ１の利益との調整が図られる。本件土地１について，提供土地の非代替性がなく，適正且つ合理的の要件を欠く。ウ　本件土地１については，平成８年３月２９日付けで那覇防衛施設局長から使用裁決の申立てがなされ，平成１０年５月１９日，被告沖縄県収用委員会はこれを認める裁決をしているが，同裁決では，権利取得の時期は同年９月３日，土地の使用期間は平成１３年３月３１日までとされている。同裁決の申請では，使用の期間を権利取得の日から１０年間としていたのに，沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）の平成１２年返還の合意を受けて，申請の内容をわざわざ変更したものであり，このような経緯も考慮すべきである。エ　以上より，本件土地１に対する本件使用認定は，米軍基地として使用する必要性も，適正且つ合理性もなく，特措法３条の要件を欠く違法な処分である。
(6)　本件土地２についてなされた使用認定は，以下のとおり，使用認定の要件を欠いてなされたものである。ア　本件土地２の存するα２０補給地区は，α２７とも呼ばれ，浦添市の西部，国道５８号と東シナ海に挟まれた細長い平地で，施設の面積は約２７５万平方メートルといわれている。同地区には，第３海兵遠征軍の３本柱のひとつで第３軍役務支援軍のほとんどの部隊である約２０００人が駐留し，海兵隊の補給整備，医療などの任務を果たしている。
第３軍役務支援軍は，海兵隊の戦闘員に分類されており，前線における戦闘支援を本来の任務としている。前記のとおり，海兵隊は，日米安保条約６条に挙げられている３軍に該当せず，その海兵隊の使用のための強制使用は，特措法３条の「必要性」の要件を充足しない。
イ　α２０補給地区の施設区域を含め，在沖縄米軍基地は，太平洋，インド洋のほか，中東に関する戦時の拠点ともなっており，日米安保条約６条の極東条項を越えて使用されていることは明らかであるから，本件土地２についての本件使用認定は，「必要性」の要件を欠くものである。ウ　α２０補給地区はその所在する浦添市の面積の１４．４パーセントを占め，地域の産業発展の障害となっており，国道５８号の慢性的な交通渋滞の原因ともなっている。浦添市は，同地区の返還を強く求めており，跡地利用計画も定めている。α２０補給地区は，都市の健全な発展，産業振興の重大な阻害要因となっており，同地区の用地に供するために本件土地２を強制使用することは，適正且つ合理的の要件を欠く。エ　α２０補給地区では，基地内から廃油等有毒物質が海に排出され，また施設内に危険物質があり，住民の健康被害，環境悪化の原因となっているばかりか，現実に同地区内で化学物質が燃える火災事故等が発生しており，常に事故等の危険にさらされていて，周辺住民の精神的不安は計り知れず，このような施設のための強制使用は，適正且つ合理的の要件を欠く。
オ　本件土地２は，α２０補給地区内の道路敷に使用されており，同土地上に建物及び工作物はない。本件土地２を返還しても，道路位置を少しずらせばよく，施設全体の機能に何ら支障はない。同地区内の倉庫及び工場はほとんど遊休化した状態である。かかる同地区の使用のため道路敷として本件土地２を使用する具体的必要性，適正且つ合理性の要件を欠く。被告ら主張の有機的一体性もない。
カ　原告Ｐ２は，戦争につながる一切のものを固く拒否することを思想・信条としている。本件土地２についての使用認定は，同原告の思想・信条を著しく侵害し，適正且つ合理的の要件を欠く。
(7)　本件各使用裁決の違法性
ア　収用委員会は，使用裁決手続において，そのもととなる使用認定にこれを無効とすべき重大な瑕疵が存する場合又は使用認定が違法であると判断される場合には，使用裁決をすることができず，裁決申請を却下せねばならない。前記のとおり，本件各使用認定は特措法３条の要件を欠くもので違法であり，先行する行政処分の違法性の承継の法理から，それにもかかわらずなされた本件各使用裁決は違法である。イ　    土地調書及び物件調書は，裁決申請書に添付すべき不可欠な書類であり（土地収用法４０条１項３号，４７条の３第１項２号），土地調書及び物件調書の作成手続に違法があれば，起業者の申請は，土地収用法４７条によ
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り却下されなければならない。
本件各使用認定については，①使用認定後に作成することが義務付けられている土地調書の実測平面図が，使用認定の前に作成されていること，②土地調書，物件調書が，原告ら地権者の立会いのないまま作成されていることの各違法がある。
ウ　被告沖縄県収用委員会は，その裁決書において，本件各土地にかかる実測平面図が平成７年５月９日の使用認定の告示前である平成６年７月から９月にかけて作成されているが，実測平面図が使用認定の告示前に用意されていても，起業者の署名押印及び土地所有者の署名押印が使用認定の告示後であれば，調書の作成は有効であるとしている。しかし，実測平面図の作成時期について直接の規定はないものの，土地収用法３６条１項が「事業認定の告示があった後」の土地調書の作成を起業者に義務付け，同法３７条がその土地調書に実測平面図の添付を義務付け，同法が実測平面図の添付を要求しているのは，使用又は収用裁決申請対象土地を特定し，土地所有者に異議を述べる機会（同法３８条）を与えると共に，収用委員会の審理充実を図るためであることからすれば，同平面図は，土地所有者が異議を述べる機会にできるだけ近い時期に作成されるべきであり，上記裁決書の説示には理由がない。エ　土地収用法３６条２項は，「前項の規定により土地調書及び物件調書を作成する場合において，起業者は，・・・・土地所有者及び関係人・・・・を立会わせた上，土地調書及び物件調書に署名押印させなければならない。」と規定しているところ，この「立会わせ」の解釈として，土地所有者の現場での立会権を保障していると解するのが相当である。なぜなら，土地調書，物件調書の作成目的は，対象土地を限定し，事前に争点を整理することにあると考えられるからである。これは，同法３８条で，適法に作成された調書に真実に合致していることの推定力が与えられていることからも明らかである。


本件各土地の土地調書，物件調書の作成に先立って，原告らは，起業者に対し，現地立入調査のための措置をとるよう申し出たが，起業者は，現地での立会いを拒否したまま土地調書，物件調書を作成した。地権者らの立会いを拒否して作成した土地調書，物件調書は違法であり，かかる違法な調書をもってなされた本件の各使用裁決の申請は却下を免れないものである。
２　被告らの主張
(1)　本件各使用認定の適法性
ア　特措法３条の要件の解釈
(ア)　同法５条による土地等の使用又は収用の認定は，①対象土地等を駐留軍の用に供する必要がある場合で，かつ，②対象土地等を駐留軍の用に供することによって得られる公共の利益と駐留軍の用に供することによって失われる利益とを比較衡量し，前者が後者に優っているときにされるものと解される。この要件の認定は，我が国の安全と極東における国際の平和と安全の維持にかかわる国際情勢，駐留軍による当該土地等の必要性の有無，程度，当該土地等を駐留軍の用に供することによってその所有者や周辺地域の住民などにもたらされる負担や被害の程度，代替すべき土地等の提供の可能性等諸般の事情を総合考慮してされるべきものであり，政治的，外交的判断を要するだけでなく，駐留軍基地にかかわる専門技術的な判断を要することも明らかである。そして，このような事柄の性質上，使用認定に関する内閣総理大臣の裁量は極めて広範なものであるから，その判断は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用した場合に限って違法となる。従って，被告内閣総理大臣のした本件各使用認定の判断に裁量権の逸脱，濫用があることを原告らにおいて具体的事実に基づき主張・立証すべきである。(イ)　特措法は，日米地位協定を実施するため駐留軍の用に供する土地等の使用又は収用に関し規定するものである（１条）から，同法３条にいう「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」とは，使用又は収用しようとする土地等が日米安保条約６条，日米地位協定２条に基づき合意された施設及び区域に含まれていることを意味し，かつ，それで足りるとの趣旨に理解されるべきである。(ウ)　沖縄県における駐留軍基地は，日米安保条約６条，日米地位協定２条による国際的合意に基づくものであり，我が国は合意された施設及び区域を米国に提供する義務を負っている。そして，これらの各施設及び区域の用地の大部分は，国が，国有地以外の土地については土地所有者との間に賃貸借契約を締結して使用権原を得て，これに国有地部分を併せて駐留軍用地として提供している。
本件各使用認定の対象となった本件各土地は，各施設及び区域のうち土地所有者との間に使用権原の合意の得られない土地であり，ごく一部分を占めるにすぎない。これら施設及び区域は，いずれも本件各使用認定の対象土地とそれ以外の土地（契約に基づき提供された土地，国有地）とから成り，当該施設及び区域全体が一体となって駐留軍施設及び区域として有機的に機能している。
したがって，このような使用認定における「適正且つ合理的」の要件充足性の判断に当たっては，使用認定の対象土地のみを単独で切り離してその公益性を判断することはできず，同土地を含む当該施設及び区域が一体として有機的に機能しているという実態に着目して検討することが必要となる。
イ　本件各土地の共通事情
(ア)　本件各土地の使用認定に至る経緯
本件各土地は，沖縄復帰時において，沖縄返還協定３条１項の規定に関し両国政府間で行われた協議の結果を示すものとして昭和４６年６月１７日に交わされた了解覚書（乙９）により，駐留軍が使用する施設及び区域として日米合同委員会において合意する用意のある施設及び用地に区分された土地の範囲の中にある。沖縄返還協定は，昭和４７年３月２１日に公布され，同年５月１５日，日米合同委員会において日米安保条約６条及び日米地位協定２条に基づき駐留軍が沖縄県内で使用を許される施設及び区域の提供等について合意した（乙１０）。この合意によれば，本件各土地は提供に係る施設及び区域に含まれている。沖縄の復帰に際しての日米首脳会談において，佐藤内閣総理大臣は，沖縄の駐留軍施設及び区域が復帰後できる限り整理縮小されることが必要と考える理由を説明し，ニクソン大統領も，双方が施設及び区域の調整を行うに当たって，これらの要素は十分に考慮に入れられる旨を答えた。その後，我が国は，駐留軍の使用に供された施設及び区域の整理統合縮小のために，日米合同委員会，日米安全保障協議会等において交渉を重ねてきた。
昭和５４年には，沖縄県，那覇防衛施設局及び在沖米軍の三者連絡協議会が設けられ，基地から派生する問題の軽減のための対策を協議し，軍用機の夜間飛行の規制，エンジンテストの時間規制等の措置や基地周辺住宅等の防音対策を講ずるなどしてきた。
その後，前記争いのない事実等のとおり，本件土地１を含むα１通信所については，沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）昀終報告で返還することとされた。
(イ)　沖縄における駐留軍用地の状況
沖縄は，複数の島々から成り，アジア大陸に近く，日本列島の南西端にあるため，「日本国の安全に寄与し，並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与する」という日米安保条約６条の目的達成のために駐留軍施設及び区域を設けることにつき，優れた地理的条件を満たしている。沖縄において一定範囲の駐留軍用地を確保することは，日米両国にとって沖縄復帰の際の基本的政策であり，両国とも，本件各使用認定の時点においても，この政策を変えることなく維持している。
沖縄において従前提供されてきた駐留軍用地の大部分（使用権原を必要とする土地の総面積中の約９９．８パーセント）は，国が土地所有者との間の賃貸借契約に基づき使用権原を取得してきたものであり，今後も賃貸借契
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約により使用することができる見込みがあった。したがって，所有者との合意により使用権原を取得できる見込みのない土地（使用権原を必要とする土地の総面積中の約０．２パーセント）の所有者に対して特措法が適用されれば，賃貸借契約を締結する所有者の土地と併せて従前の駐留軍用地をそのまま提供することができる関係にあった。従前駐留軍用地として提供されていた土地をそのまま提供することは，新たに同種同規模の土地を確保して提供する方法（新しい土地の確保に係る経費，施設及び区域の建設・設置費が別途必要になる。）に比べ，財政的な負担も少ない。
以上のように，従前提供されていた駐留軍用地をそのまま提供することは，新たに同種同規模の土地を確保して提供することに比べ，はるかに実現可能性・容易性があるだけでなく，駐留軍用地提供により失われる利益も小さい。
ウ　本件土地１を含むα１通信所固有の事情


(ア)　α１通信所の概要は，争いのない事実等に記載のとおりである。(イ)本件土地１の使用認定・使用裁決に至る経緯平成８年１２月２日に取りまとめられた沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）昀終報告において，α１通信所については，「アンテナ施設及び関連支援施設がα２２に移設された後に，平成１２年度末までを目途に，α１通信所（約５３ヘクタール）を返還する。」とされた。国は，それ以降，移設実現のための努力を続けてきたが，α１通信所の施設の移設・返還に対する地元自治体の理解を得ること，具体的な移設場所の決定及び工事の内容の検討等に予想以上の日時を要し，その結果，同施設の移設完了までには，なお，数年を要する見込みであり，平成１３年３月３１日までの返還は困難となった。そして，平成１３年３月３１日をもって使用期間が満了するため，同日以降の使用について賃貸借契約の締結を依頼したが，原告Ｐ１はこれを拒否し，合意の得られる見込みがない状況にあった。
(ウ)α１通信所の必要性
本件土地１を含む本件第１区域は駐留軍のα１通信所用地として使用されており，その利用状況は争いのない事実等記載のとおりである。今日，あらゆる情報の収集とその整理・分析が国家の安全保障のために極めて重要であるとされているところ，そのような情報収集の中核の一つとなるのが通信施設であり，α１通信所は，そのような通信施設の一つとして，世界的な規模で展開しているアメリカ合衆国の通信ネットワークの不可欠な部分を構成しており，我が国の安全に寄与し，極東における平和及び安全の維持に寄与するための不可欠な施設及び区域の一つとして，我が国が駐留軍に使用を許しているものである。前記のとおり，α１通信所の通信施設については，沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）昀終報告において，α２２への移設を検討することとされているが，これは通信施設そのものの重要性を否定するものではなく，移設が実現しない限り，α１通信所の必要性を否定することはできない。しかも，α１通信所の上記のような使用状況は既に３０年以上継続してきており，本件土地１の面積は，本件第１区域の土地の面積のわずか０．０４パーセントを占めるにすぎず，他の土地については，国有地であるか賃貸借契約により使用権原を取得しており，本件土地１について使用認定をしなければ，このような用地確保の努力が水泡に帰してしまう。
そうすると，本件土地１の必要性が高いことは明らかである。
エ　本件土地２を含むα２０補給地区固有の事情
(ア)　α２０補給地区の概要は，争いのない事実等に記載のとおりである。本件土地２は，同地区全体と一体となって有機的に機能している。
(イ)　本件土地２の使用認定・使用裁決に至る経緯
本件土地２については，昭和６３年８月９日，原告Ｐ２との間で賃貸借契約（前所有者Ｐ３との賃貸借契約を改定したもの）を締結し，使用してきた。この契約は，昭和５６年４月１日を始期としており，民法６０４条の規定により契約の始期から２０年後にあたる平成１３年３月３１日をもってその期間を満了するものであった。そこで，国は，同日以降の使用について賃貸借契約の締結を依頼したが，再三の交渉にもかかわらず，原告Ｐ２はこれを拒否し，合意の得られる見込みがない状況にあった。
(ウ)α２０補給地区の必要性
本件土地２を含むα２０補給地区は，本件使用認定の前から現在に至るまで，主として駐留軍の後方支援施設として使用されてきた。後方支援施設の個々の時点における具体的な使用の程度は，国際情勢等によって大きく変動するものであり，これに対応できる広さを常時確保しておく必要があることは明らかである。しかも，α２０補給地区の上記のような使用状況は既に３０年以上継続してきており，本件土地２の面積は，本件第２区域の土地の面積のわずか０．００５パーセントを占めるにすぎず，他の使用認定の対象となっている４筆の土地を除いた部分については，国有地であるか賃貸借契約により使用権原を取得している。本件土地２について使用認定をしなければ，このような用地確保の努力が水泡に帰してしまう。そうすると，本件土地２の必要性が高いことは明らかである。
オ　被告内閣総理大臣による３条要件充足性の判断
以上の事実に基づき，被告内閣総理大臣は，本件各土地を駐留軍の用に供することが特措法３条の要件を充足すると判断した。その要点は，次のとおりである。
(ア)本件各土地を含む各施設及び区域は，いずれも日米安保条約６条，日米地位協定２条により我が国が日米地位協定２５条に定める日米合同委員会を通じて締結される日米両国間の協定によって合意された施設及び区域であるから，本条約上の義務を履行するために各施設及び区域全体を駐留軍用地として提供することが必要不可欠である。(イ)　本件各土地を含む各施設及び区域を駐留軍用地として提供することは，上記条約上の義務の履行という高度の公益性があるばかりでなく，日本国の安全と極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するという条約の目的のためのものであって極めて高度の公共の利益を有する。(ウ)　他方，駐留軍用地を提供することによって失われる利益は，本件各土地の所有者がその使用を受忍しなければならなくなるという私益である。しかし，使用認定の対象となった本件各土地には正当な補償金が支払われるから，当該所有者が使用認定により経済的損失を受けることはない。このほか，駐留軍用地を提供することによって周辺地域の住民などに基地から派生する騒音等の問題が生じることがあるが，争いのない事実等記載の本件第１区域及び本件第２区域の利用状況と本件各土地の位置，面積などからすると，騒音等の問題が本件各土地の使用認定によって直接もたらされるという関係になく，これが本件各使用認定によって失われる利益に含まれるものでないことは明らかである。しかも，基地から派生する上記問題に対しては，昭和５４年に沖縄県，那覇防衛施設局及び在沖米軍の三者連絡協議会が設けられ，その軽減のための対策を協議し，軍用機の夜間飛行の規制，エンジンテストの時間規制等の措置や基地周辺住宅等の防音対策を講ずるなどしてきた。(エ)また，本件各土地を含む各施設及び区域は，従前から駐留軍用地として提供されていたものであり，これを引き続き駐留軍用地として提供することは，新たに同種同規模の土地を確保して提供することに比べ，はるかに実現可能性・容易性があるだけでなく，駐留軍用地提供により失われる利益も小さい。(オ)　そうすると，本件各土地を含む各施設及び区域は，全体として駐留軍用地の用に供する高度の客観的必要性があり，かつ，提供によって得られる公共の利益が極めて高く，提供によって失われる利益よりも優っていることが明らかである。
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したがって，各施設及び区域に含まれこれと一体となって有機的に機能している本件各土地を駐留軍の用に供することは，「適正且つ合理的」の要件を充足する。(カ)以上のとおりであるから，本件各使用認定の申請は，特措法３条の要件を充足する。
カ　原告らへの反論
(ア)　必要性の要件に関する主張（第５，１(2)ア）についてａ　前述したとおり，特措法３条にいう「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」とは，使用又は収用しようとする土地等が日米安保条約６条，日米地位協定２条に基づき合意された施設及び区域に含まれていることを意味し，かつ，それで足りるとの趣旨に理解されるべきものである。したがって，内閣総理大臣は，必要性の要件を判断するに当たり，当該土地が提供に係る施設及び区域に含まれているか否かを調査し，これに含まれていれば「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」に当たると判断し得るのであって，それ以上に施設及び区域の使用主体の実態についてまで審査する必要はない。
したがって，原告らが主張する上記事由は，使用認定の取消訴訟における審理の対象外であって，主張自体失当である。
ｂ　なお，原告らの指摘するものが駐留軍用地を使用することは，以下のとおり何の問題もない。
(ａ)　海兵隊について
原告らは，海兵隊が「駐留軍」に含まれないとする根拠として，日米安保条約６条にアメリカ合衆国の海兵隊の記載がないことを挙げる。
しかし，アメリカ合衆国国家安全保障法第５０１３号「米海兵隊・・・構成と機能」(ａ)の規定から明らかなように，海兵隊は，米軍の組織の上でアメリカ海軍省に属している。したがって，海兵隊は，海軍省に属するアメリカ合衆国の軍隊として日本国において施設及び区域を使用することが許され（日米安保条約６条），海兵隊現役の人員は，我が国の領域にある間において，「合衆国軍隊の構成員」として日米地位協定の適用を受ける（同協定１条(ａ)）ことが明らかである。したがって，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，失当である。
(ｂ)　特殊機関等について
原告らが挙げる特殊機関等については，そもそもその内容が不明確であって，原告らの主張は，この点において失当である。
(ｃ)歳出外資金によって運営する諸機関や軍属，家族等についてまず，軍属，家族であるが，日米地位協定１条で，「合衆国軍隊の構成員」の他に「軍属」，「家族」の定義を置いた上で，９条ないし２０条等で，合衆国軍隊の構成員及び軍属並びにその家族の権利等について規定するとともに，２条で，「１(ａ)合衆国は，相互協力及び安全保障条約第６条の規定に基づき，日本国内の施設及び区域の使用を許される。」と規定していること，特措法は，この日米地位協定を実施するため，駐留軍の用に供する土地等の使用又は収用に関し規定することを目的とするものであること（１条）などから，日米地位協定によって認められる駐留軍が使用する施設及び区域は，合衆国軍隊の構成員のみならず，軍属，家族も使用することができることが明らかである。
また，歳出外資金によって運営する諸機関については，日米地位協定１５条で，合衆国の軍当局が公認し規制する諸機関の管理等として，合衆国軍隊の構成員及び軍属並びにそれらの家族の利用に供するため，合衆国軍隊が使用している施設及び区域内に設置することができる等と規定しており，これらの機関が，合衆国軍隊の構成員らの利用に供するため，合衆国軍隊が使用している施設及び区域に設置することができることは明らかである。ｃ　「駐留目的」に関する主張（第５，１(2)イ），目的と手段の関連性に関する主張（第５，１(2)ウ）に
ついて
特措法３条にいう「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」の意味は上記のとおりであり，内閣総理大臣は，必要性の判断をするに当たって，上記の点以上に，個々の施設及び区域が日米安保条約６条の目的の範囲内で使用されているか否かという具体的な使用の実態，使用又は収用しようとする個々の土地等の具体的用途が日米安保条約６条の目的を遂行するための手段として直接的な関連性を有するか否かまで審査する必要はない。したがって，原告らが主張する上記事由は，使用認定の取消訴訟における審理の対象外であって，主張自体失当である。
(イ)　「適正且つ合理的」の要件に関する主張（第５，１(3)）についてａ　「客観的必要性」に関する主張（第５，１(3)ア）について原告らは，「適正且つ合理的」の要件について，①提供方法の非代替性，②提供土地の非代替性，③使用する範囲が必要昀小限の範囲内であることの３つの具体的適用基準を満たすことを要すると主張するが，そのような要件を必要とするものではなく，前提において失当である。ｂ　利益衡量に関する主張（第５，１(3)イ）について原告らが「適正且つ合理的」の要件の判断において，駐留軍用地として提供することによって失われる利益として検討すべきと主張する①思想・良心・信条の自由の侵害，②街作り，都市計画上の被害，③騒音，軍事基地がある故の基地被害，④土地所有権への侵害の程度，⑤当該土地の従前の違法な使用状況は，原告ら独自の見解を述べるものにすぎず，失当である（なお，①，②，⑤は，昀高裁大法廷平成８年８月２８日判決・民集５０巻７号１９５２頁（以下「平成８年昀高裁大法廷判決」という。）においても考慮すべき要素に上げられておらず，これらの要素の１つを欠いても「適正且つ合理的」の要件を欠くとはされていない。⑤については，使用認定は，内閣総理大臣が特措法に基づき行うものであるから，その取消訴訟における審理対象は，専ら本件申請にかかる使用認定が要件を充足しないものか否かに限られ，従前の使用状況は審理の対象外というべきである。）。ｃ　クリーンハンドの原則に関する主張（第５，１(3)ウ）について「適正且つ合理的」の要件は，前述したとおり，「適正」と「合理的」に分断して解釈するのではなく，これを一体として解釈すべきものであるから，原告らの上記主張は，その前提において失当である。
(2)　本件各使用裁決の適法性


ア　本件各使用裁決の取消訴訟の訴訟物は，本件各使用裁決の適法性，すなわち本件各使用裁決が法に定める処分要件に適合しているか否かである。特措法は，収用委員会に対し，起業者から使用裁決の申請があった場合，申請を却下する場合（土地収用法４７条）を除くほか，使用裁決をしなければならない（特措法１４条１項，土地収用法３９条，４７条の２）としているから，土地収用法４７条の却下事由のないことが本件各使用裁決の処分要件となる。したがって，上記各処分の違法事由となり得るのは，これらの法に定める処分要件に関するものに限られ，それ以外のものは違法事由とはなり得ないところ，本件各使用裁決について，土地収用法４７条の却下事由は認められないから，本件各使用裁決は処分要件に適合しており，適法であることは明らかである。原告らは，本件各使用認定は，特措法３条の要件を欠き，違法であるから，本件各使用裁決も違法であると主張するが，特措法は駐留軍の用に供する土地等の使用又は収用の手続を使用又は収用の認定と裁決の手続に二分し，使用又は収用の認定手続は内閣総理大臣に，裁決手続は収用委員会に担当させているのであって，本件各土地の使用認定に取り消し得べき瑕疵があるとしても，これが取り消されない限り，被告沖縄県収用委員会は有効な使用認定が存在することを前提に使用裁決をするのであり，本件各使用認定の瑕疵の有無は，その取消訴訟で審理判断されるべき事柄であって，本件各使用裁決取消訴訟における審理の対象ではない。さらに，本件各使用認定が要件を備えたものである
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ことは既に述べたとおりである。
イ　土地調書，物件調書等の作成手続の違法に対する反論原告らは，土地調書，物件調書や図面の作成手続に違法があるから，本件各使用裁決は違法であると主張するが，以下に述べるとおり，理由がない。
(ア)　裁決申請書添付の土地調書添付図面の作成時期について原告らは，土地調書の実測平面図は使用認定後に作成が義務付けられているとの前提に立って，図面が使用認定の前に作成されているのは違法であり，したがって，本件各使用裁決も違法であると主張するが，特措法はもとより同法が適用する土地収用法も，土地調書の実測平面図の作成時期については何ら規定を置いていないのであって，同図面を使用認定前に作成していたとしても，何ら違法となるものではないから，原告らの主張は，失当である。(イ)　裁決申請書添付の土地調書，物件調書作成の適法性について原告らは，土地収用法３６条２項は，裁決申請書添付の土地調書及び物件調書を作成するに当たり原告ら地権者の現地立会権を保障しているとの前提に立って，同調書が地権者らの立会いの機会を保障しないまま作成されたのは違法であり，違法な調書に基づいてされた本件各使用裁決は違法であると主張するが，同項は，土地調書及び物件調書が有効に成立する署名押印の段階で，調書を土地所有者及び関係人に現実に提示し，記載事項の内容を周知させることを求めているにとどまり，土地調書及び物件調書作成の全過程で，土地所有者及び関係人に立会いの機会を与えることを要求しているものではない（平成８年昀高裁大法廷判決参照）。したがって，原告らの主張は，その前提を誤るものであり，失当である。
第６　当裁判所の判断
１　認定事実
前記争いのない事実等に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　α１通信所の概要及び本件土地１の状況等
α１通信所の概要及び本件土地１の状況等は，以下のとおりである（甲１，乙５，１４，１８，２０の１，２，原告Ｐ１）。
ア　本件第１区域（面積は約５３万５０００平方メートル）は昭和２０年の軍事占領と共に米軍が使用を開始し，昭和４７年５月１５日にα１海軍通信補助施設とα１方向探知東サイトが統合され，提供施設となった。イ　α１通信所の主たる任務は，無線の迅速な中継並びにアメリカ合衆国及び同盟国の防衛のための通信の確保であり，付加的任務は，送信の保全，電磁波現象の研究並びに航行及び空対海救難任務支援のための方向探索の支援である。そのため，α１通信所には，３６０度の全方位からの微弱な電波をも受信できるように，受信能力を上げる装置が設けられている。すなわち，α１通信所の施設の中央部に，アンテナ，中継所，支援施設，倉庫，警衛所，補給事務所等が設けられ，その外側をいずれも円形に取り囲むように，「象のオリ」と通称されるゲージ状のリフレクタースクリーン，低周波用アンテナ，外側のリフレクタースクリーン，高周波用アンテナが順次設置され，さらに，その外側を円形に取り囲むように，電磁障害除去地と通称される区域が設けられていて，「象のオリ」から電磁障害除去地までの地下約６インチないし１２インチには，通路部分を除く全面に，メッシュ状の金属線が敷き詰められている。α１通信所の管理責任を有する米海軍安全保障グループ（ハンザーグループ）は世界的規模で軍事，政治及び外交分野にわたる広範囲な通信電子諜報活動を行うアメリカ国家安全保障局から作戦統制を受け活動しており，α１通信所もそのような目的を実現するために機能してきたとの専門家の指摘もある。ウ　本件土地１は，この電磁障害除去地と「象のオリ」の間に位置し，その上には，低周波用アンテナの支線の基礎及び外側のリフレクタースクリーンの一部が設けられ，地下には，メッシュ状の金属線が敷き詰められている。エ本件土地１は，他のα１通信所の土地から独立して利用されているものではなく，他の土地と共にアンテナ敷地等として一体的に利用されている。本件土地１の地積は２３６．３７平方メートルであり，α１通信所の全体の約０．０４パーセントにすぎない。なお，本件土地１以外のα１通信所の用地は，国有地であるか，または土地所有者と賃貸借契約を締結し，国が使用権原を取得している。
オ　平成８年１２月２日に取りまとめられた沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）昀終報告において，「アンテナ施設及び関連支援施設がα２２に移設された後に，平成１２年度末までを目途に，α１通信所（約５３ヘクタール）を返還する。」とされた。


カ　平成９年９月１０日，α１通信所を管理する米海軍安全保障グループの解任式が同通信所前のレクリエーション施設で行われた。それまでα１通信所には約１１０人が配置されていたが，同年１０月１日から約４０人が削減されたのを皮切りに，段階的に要員を縮小し，その運営は米民間会社に委託することにより行うこととされた。しかし，上記のような解任式が行われた以降も，α１通信所において，上記のような任務が依然遂行されており，平成１０年ころからは施設の自動化などに基づき遠隔操作によりその任務が行われており，現在も米国の情報通信体系の中で重要な役割を果たしているとの専門家の指摘もある。
キ　しかし，結果的に，α１通信所について，移設場所の決定及び工事の内容の検討等に予想以上の日時を要するなどしたため，本件使用認定や使用裁決当時までに，施設の移設は行われず，平成１２年度末である平成１３年３月３１日までの返還の実現が困難となり，現在に至っている。ク　原告Ｐ１は，本件土地１を，平成６年６月１日父親Ｐ４から贈与により取得した。従前，Ｐ４は，国と同土地についての賃貸借契約を締結していた。
(2)α２０補給地区の概要及び本件土地２の状況等α２０補給地区の概要及び本件土地２の状況等は，以下のとおりである（乙２，６，１５，１８，原告Ｐ２）。ア　本件土地２を含む本件第２区域（現在の面積は約２７５万平方メートル）は，昭和２０年に米軍が使用を開始し，以来沖縄における補給基地として使用されてきたもので，沖縄県浦添市の西部に所在し，国道５８号の西側に沿って，東西約１キロメートル，南北約３キロメートルのやや細長いほぼ楕円形の形状をした平たんな地域であり，α２０補給地区として利用されている。
イ　α２０補給地区は，現在，海兵隊α２１基地司令部管理の下，第３海兵役務支援軍，第３海兵営繕大隊，第３補給大隊等が使用し，倉庫，機械修理工場，洗濯場，宿舎，事務所等が設置されている。α２０補給地区のうち，国道５８号沿いは事務所・倉庫・工場地区として，その余の部分は住宅・隊舎及び資材置場地区として使用されている。本件土地２は，駐留軍が使用しているα２０補給地区の用地の一部であり，道路敷及び倉庫用地として使用されている。
ウ本件土地２は，他の土地と共に一体的に地区内の道路敷等として利用されており，その地積は約１４８平方メートルであり（乙２の実測平面図では，１４８．０５平方メートル），α２０補給地区全体の約０．００５パーセントに当たる。なお，同地区のうち，本件土地２及び使用認定の対象となっている他の４筆の土地以外は，国有地であるか，または土地所有者と賃貸借契約を締結し，国が使用権原を取得している。エ　本件第２区域の面積は，日米地位協定等に基づいて駐留軍に使用を許した当時は，約３１４万５０００平方メートルとされていたところ，その後，数次にわたる一部返還を経て，現在の面積は約２７５万平方メートルとなっている。本件第２区域については，一部の土地について国道５８号拡張のため調整が行われているものの，全体については返還の合意に至っておらず，現在のところその見込みも立っていない。
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オ　原告Ｐ２は，本件土地２を，昭和６３年２月８日，売買によりＰ３から取得し，以後所有し，同年８月９日，国との間で，Ｐ３が国と締結した賃貸借契約（期間は昭和５６年４月１日を始期として２０年間）を改定した賃貸借契約を締結した。
(3)　沖縄における駐留軍用地の利用状況，日米間の交渉等（乙９ないし１２，１８，１９）ア　戦後，米軍は単独で沖縄を占領し，その後，朝鮮戦争の勃発などの東アジア情勢にかんがみ，１９５０年代を中心に土地を接収し，基地の整備を行った。そのころ，米国政府は，極東における沖縄の軍事的な価値に着眼し，沖縄における軍事基地を長期にわたり継続的に使用する意向を持っていた。イ　昭和４０年ころから，日米両国は，沖縄返還の実現に向けての折衝を開始した。この中で，米国政府は，沖縄の米軍基地の継続使用が日本を含む極東における平和と安全のため不可欠な前提であるとの認識を表明し，他方，日本政府も，沖縄の米軍基地の継続使用が日本を含む極東における平和と安全のために重要であると考え，沖縄における米軍基地の重要性に関する両国の基本的な認識は一致した。ウ　そして，以上の認識を前提として，沖縄の復帰に際し，日米両国は，従前から存在した米軍の施設及び区域について覚書(昭和４６年６月１７日の「了解覚書」，乙９)を作成し，この施設及び区域を，駐留軍用地として提供するもの(Ａ表)，自衛隊や運輸省に引き継ぐもの(Ｂ表)及び沖縄の復帰の際又はその前に全部又は一部の使用が解除されるもの(C表)の３種に区分し，そして，Ａ表記載の施設及び区域については，別段の合意がない限り，沖縄の復帰の日から駐留軍が使用する施設及び区域とすることとされた。
本件各土地を含む本件第１区域及び本件第２区域は，Ａ表に記載され，復帰の日から駐留軍に提供の合意をする用意のある施設用地に区分された。
エ　沖縄返還協定は，昭和４７年３月２１日に公布されているところ，同年５月１５日，日米合同委員会において日米安保条約６条及び日米地位協定２条に基づき駐留軍が沖縄県内で使用を許される施設及び区域の提供等について合意され（乙１０），この合意によれば，本件各土地を含む本件第１区域及び本件第２区域は，いずれも当該提供等の対象となる施設及び区域に含まれている。すなわち，沖縄復帰に当たり，本件第１区域（α１通信所）は通信所として使用する目的で，本件第２区域（α２０補給地区）は，宿舎，事務所及び後方支援に使用する目的で，駐留軍の用に供されたものである。
オ　沖縄復帰に際しての日米首脳会談（昭和４７年１月）において，佐藤内閣総理大臣は，在沖米軍施設・区域，とくに人口密集地域及び産業開発と密接な関係にある地域に所在するものが，復帰後できる限り整理縮小されることが必要であることを説明し，ニクソン大統領も，双方が施設及び区域の調整を行うに当たって，これらの要素は十分に考慮に入れる旨を答えたことが確認された。


カ　その後，我が国は，上記オ記載の確認事項を踏まえ，駐留軍の使用に供された施設及び区域の整理統合縮小について，日米合同委員会や日米安全保障協議委員会等において米国政府との交渉を重ねてきており，それらの結果，復帰直前の時点における沖縄在日米軍施設，区域（専用施設）は１４４件，約３５３平方キロメートルあったのが，復帰時には８３件，約２７８平方キロメートルに，平成１２年１月の時点には３７件，約２３５平方キロメートルに減少している（ただ，それでも，沖縄は，全国との比較で，人口１パーセント弱，面積０．６パーセント弱であるが，全国の約２３．５パーセントの米軍基地が置かれており，専用施設でいえば，約７４．８パーセントの基地が沖縄にあり，米軍基地は，沖縄県の１０．５パーセントを占め，沖縄本島での比率は１８．９パーセントに達している。）。キ　    α１通信所については，平成８年１２月２日にとりまとめられた沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）昀終報告において，平成１２年度末までを目途に返還される見込みとなったが，結局，平成１２年度末である平成１３年３月３１日までの返還の実現が困難となり，現在に至っていること，本件土地２を含む本件第２区域については，返還の合意に至っておらず，現在のところその見込みも立たないことは上記のとおりである。クまた，昭和５４年には，沖縄県，那覇防衛施設局及び在沖米軍の三者連絡協議会が設けられ，基地から派生する問題の軽減のための対策を協議し，軍用機の夜間飛行の規制，エンジンテストの時間規制等の措置や基地周辺住宅等への防音対策等が行われてきた。
２　特措法３条の解釈について
(1)　特措法３条は，「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合において，その土地等を駐留軍の用に供することが適正且つ合理的であるときは，この法律の定めるところにより，これを使用し，又は収用することができる」と規定しているところ，「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」とは，同法の目的が，日米地位協定を実施するため，駐留軍の用に供する土地等の使用又は収用に関し規定することにある（同法１条）ことなどを考えると，日米安保条約，日米地位協定により日本国が負う義務等を果たす上で，その土地を提供することが客観的に必要である場合をいうものと解するのが相当である。
他方，特措法３条の「その土地等を駐留軍の用に供することが適正且つ合理的であるとき」とは，土地等の提供の客観的必要性が高く，かつ，その提供により得られる公共の利益がこれにより失われる利益に優っていることを意味するものと解するのが相当である。
(2)　そして，使用認定（特措法５条）における特措法３条の要件該当性の判断は，我が国の安全と極東における国際の平和と安全の維持にかかわる国際情勢，駐留軍による当該土地等の必要性の有無，程度，当該土地等を駐留軍の用に供することによってその所有者や周辺地域の住民などにもたらされる負担や被害の程度，代替すべき土地等の提供の可能性等諸般の事情を総合考慮してなされるべき政治的，外交的判断を要するだけでなく，駐留軍基地にかかわる専門技術的な判断を要することも明らかであるから，その判断は，被告内閣総理大臣の政策的，技術的な裁量にゆだねられているものと解すべきであり，沖縄県に駐留軍の基地が集中していることによって生じているとされる種々の問題も，以上の判断過程において考慮，検討されるべき問題であるというべきである（平成８年昀高裁大法廷判決）。そして，被告内閣総理大臣のなした使用認定の判断について，上記裁量権の逸脱又は濫用があった場合には，当該処分は違法として取り消すべきものになる。
３　本件各土地の使用認定について
(1)　本件土地１について
前記認定したとおり，本件土地１は，了解覚書や日米合同委員会で合意された駐留軍に提供される施設，区域に含まれているものであり，α１通信所は，日米地位協定２条１項に基づく施設及び区域として駐留軍の用に供されており，その提供は，「日本国の安全に寄与し，並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため」という日米安保条約上における高度の公益性を有する責務の履行として行われるものであり，それ自体極めて公益性が高いものと認められる。そして，同通信所は，要員が削減されたり，その管理を民間会社に委託されたりしているが，その返還が決定されてはいるものの，未だ施設の移設がされておらず，現在もその任務を果たしており，本件土地１もアンテナ敷地等として他の土地とともにα１通信所として一体的に利用されているなどの現状からすれば，なお，本件土地１を駐留軍へ提供すべき必要性が客観的に高いものと認められる。平成８年１２月２日に取りまとめられた沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）昀終報告において，平成１２年度末までを目途に，α１通信所を返還するとされたこと，α１通信所の要員が削減され，その運営は米民間会社に委託して行われていることなどをもって，本件土地１を駐留軍へ提供すべき必要性に直ちに影響するとみることはできない。さらに，それに加えて，日本政府，関連諸機関によりなされた前記１(3)オ，カ（ただし，かっこ内を除く，），クなどのような経緯，事情も存在する。また，上記のとおり，駐留軍への提供には高度の公益性が認められ，α１通信所についても，その提供の高い
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客観的必要性が肯定されるところ，確かに，本件土地１の所有権をできる限り保護すべきことはいうまでもなく，特措法に基づく土地等の使用は財産権に対する大きな制約となり得る強制処分であるから，所有者等の任意の協力が得られる土地等を駐留軍に提供することが望ましいところではあるが，本件土地１が，既に国において使用権原を取得している同土地以外の土地とともにα１通信所として一体的に使用されており，その地積もα１通信所全体のわずか０．０４パーセントであって，同土地の返還を行うことが現実的なものとは考え難い現状にあることからすると，これを駐留軍の用に供すべき高度の客観的必要性があり，かつ，その提供により得られる公共の利益は，原告Ｐ１の被る不利益（同人の被る不利益のうち，土地使用に伴う経済的な不利益は補償金により填補される。）と比較しても，それを相当に上回るものということができるのであり，被告内閣総理大臣の使用認定の判断に裁量権の逸脱や濫用があるとは認められない。このことは，現在においても，沖縄県に駐留軍の基地が集中しているという状況，原告Ｐ１の本件土地１に対する思い（原告Ｐ１本人）などを考慮しても，同様である。
(2)　本件土地２について


上記(1)に述べるのと同様に，前記認定事実のとおり，本件土地２は了解覚書や日米合同委員会で合意された駐留軍に提供される施設，区域に含まれているものであり，α２０補給地区は，日米地位協定２条１項に基づく施設及び区域として駐留軍の用に供されており，その提供は日米安保条約上の責務の履行として極めて高い公益性を有し，本件土地２が，α２０補給地区において，道路敷等として他の土地とともに一体的に利用されているなどの現状からすれば，その駐留軍への提供の必要性は，客観的にも高いものということができる。さらに，それに加えて，日本政府，関連諸機関によりなされた前記１(3)オ，カ（ただし，かっこ内を除く。），クなどのような経緯，事情も存在する。また，上記のとおり，駐留軍への提供には高度の公益性が認められ，α２０補給地区についても，その提供の高い客観的必要性が肯定されるところ，確かに，本件土地２の所有権をできる限り保護すべきことはいうまでもなく，特措法に基づく土地等の使用は財産権の大きな制限となり得る強制処分であるから，所有者等の任意の協力が得られる土地等を駐留軍に提供することが望ましいところではあるが，本件土地２が，既に国が使用権原（他の４筆の土地については，使用認定による。）を取得している同土地以外の土地とともにα２０補給地区として一体的に使用されており，本件土地２の地積もα２０補給地区全体の０．００５パーセントに止まるものであって，同土地のみの返還が現実的なものとは考え難いことからすると，これを駐留軍の用に供すべき高度の客観的必要性があり，かつ，その提供により得られる公共の利益は，原告Ｐ２の被る不利益（同人の被る不利益のうち，土地使用に伴う経済的な不利益は補償金により填補される。）と比較しても，それを相当に上回るものということができるのであり，被告内閣総理大臣の使用認定の判断に裁量権の逸脱や濫用があるとは認められない。このことは，現在においても，沖縄県に駐留軍の基地が集中しているという状況，原告Ｐ２の本件土地２に対する思い，戦争につながる一切のものを拒否するという考え（原告Ｐ２本人）を考慮しても，同様である。
(3)　原告らの主張について
ア　ところで，原告らは，特措法に基づく強制使用は，同法３条所定の「日本に駐留するアメリカ合衆国の軍隊」である３軍に限られるところ，海兵隊はこれに含まれないし，上記３軍が主体となって直接の使用に供する場合に当たらない歳出外資金によって運営する諸機関や軍属，家族等の使用の場合は上記必要性の要件を満たさないなどと主張する。
しかし，前判示のとおり，上記必要性は，日米安保条約，日米地位協定により日本国が負う義務等を果たす上で，その土地を提供することが客観的に必要である場合をいうと解せられるのであるから，その提供が厳密に３軍に対するものに限定されるとまでいうことはできないし，アメリカ合衆国国家安全保障法第５０１３号「米海兵隊・・・構成と機能」(ａ)が，「海兵隊は，海軍省に属し，少なくとも３個師海兵師団，３個海兵航空団，並びにその他の地上戦闘部隊，航空部隊及びこれらの有機的構成要素をなす他の部隊を含むものとして組織される。」と規定している（弁論の全趣旨）とおり，海兵隊は，米軍の組織の上でアメリカ海軍省に属している。さらに，その組織も戦闘部隊を含み，軍事行動に当たる組織であることが明らかであって，海兵隊が「日本に駐留するアメリカ合衆国の軍隊」に含まれると解するのが相当である。
また，基地内において諸々の用務を果たすためには，人員を雇用するなどしてこれに当たらせたり，駐留軍の構成員等がその家族を伴って基地内で生活するのは必然的なことであり，「駐留軍の用に供する」とは，そのような者達のための土地使用も含むものと解すべきであり，このような解釈が日米安保条約６条，日米地位協定，特措法の各法規の趣旨にも沿うものというべきである。
したがって，原告らの上記主張を採用することができない。イ　原告らは，駐留軍が提供物件を使用する場合であっても，その使用は駐留目的の範囲内に限られるところ，同物件が，いわゆる極東を超えた地域に対する戦略の拠点として使用され，安保「再定義」によってさらにその範囲を逸脱しており，必要性の要件を満たさないと主張する。しかし，前判示のとおり，本件各土地を駐留軍へ提供することには高度の公益性が認められ，その提供の高い客観的必要性が肯定されるのであり，その必要性の要件も充足していると認められるところ，駐留軍が当該基地をどのような戦略拠点にするかとか，日米安保条約の条項をいかに定義付け，解釈するかなどの極めて政策的ないし政治的問題は，上記要件の判断と直接関係するものとは認め難いのであって，上記要件の判断に当たり，この点を斟酌することは相当ではない。したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。ウ　原告らは，土地等の使用に日米安保条約６条に掲げる「目的」を遂行するための「手段」として土地等を提供する客観的必要性（「目的」と「手段」との直接的な関連性）が認められる必要があり，例えば，ゴルフ場や教会等の設置を目的とする土地等の使用は，駐留目的との関連性がなく，必要性の要件を満たさないと主張する。しかし，本件において，原告らは抽象的に前記のとおり主張するにとどまり，駐留目的と関連性がないどのような利用が実際になされているかを明確にしないもので，その点において，既に失当であるが，さらに，特措法３条にいう「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」の意味は上記のとおりであり，内閣総理大臣は，必要性の判断をするに当たって，上記の点を判断すれば足りるものである。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
エ　原告らは，「適正且つ合理的」の要件が認められるためには，当該土地を強制使用してまで提供しなければならない程度の客観的必要性が高いことを要し，提供によって得られる公共の利益がこれによって失われる利益に優っていることが必要である旨主張するが，客観的必要性が高く，提供によって得られる利益がこれによって失われる利益に優っていることは前判示のとおりである。
この点，原告らは，客観的必要性について，当該土地の具体的用途との関係で，個別の必要性があることについて説明が尽くされていなければならないこと，客観的必要性の程度が高いこと，客観的必要性が高いことの基準は，提供方法の非代替性（任意契約により提供可能か，そのような努力をしたか），提供土地の非代替性（他に提供する土地が存在しない）及び必要昀小限性（強制使用する範囲は必要昀小限でなければならない）によるべきであるなどと主張する。
しかし，上記のような厳格な基準は，日米安保条約，日米地位協定及び特措法の目的等からして採用できるものではなく，原告らの独自の見解といわざるを得ない。オ　原告らは，違法な土地占有をしたものが，その回復をしないまま，法に基づく権原の取得を求めることがクリーンハンドの原則に反すると主張するが，同原則と「適正かつ合理的」の要件との関係が必ずしも明らかではなく，
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採用の限りではない。
カ　さらに，原告らは，「適正且つ合理的」の要件を充足しているか否かを正確に判断するためには，歴史的経過やその他の諸事情を踏まえる必要があるとし，米軍による土地の長期使用の歴史的経過，米軍基地の果たした役割，県土利用の障害たる米軍基地，県民の生活と人権を破壊する米軍基地などについて主張するところである。しかし，原告らのこれらの主張は，いわば一般的な議論や背景事情にとどまるものであり，具体的に，本件各土地についての「適正且つ合理的」の要件に係る事実を述べるものではないから，これらの主張を本件各土地に係る本件使用認定の適法性に際し考慮することは相当とは認め難い。キ　その他，原告らが縷々主張する点は，前記本件各土地に係る使用認定の適法性について判示したところに照らし，採用することはできない。
４　本件各使用裁決について
(1)　特措法は，収用委員会に対し，起業者から使用裁決の申請があった場合，申請を却下する場合（土地収用法４７条）を除くほか，使用裁決をしなければならない（特措法１４条１項，土地収用法３９条，４７条の２）としており，土地収用法４７条の却下事由のないことが本件各使用裁決の処分要件となるから，上記各処分の違法事由となり得るのは，これらの法に定める処分要件に関するものに限られ，それ以外のものは違法事由とはなり得ないと解される。これを本件についてみるに，本件各使用裁決について，土地収用法４７条の却下事由は認められないから，同裁決は処分要件に適合しているというべきであり，適法である。(2)　原告らは，本件各使用認定が違法であるから本件各使用裁決をすることは許されないと主張する。しかし，前判示のとおり，本件各使用認定を違法と認めることはできないから，原告らの主張は前提を欠き，採用の限りでない。
(3)　土地調書等の作成手続について
ア　原告らは，使用認定後に作成が義務づけられている土地調書及びこれに添付されている実測平面図が，使用認定前に作成されていること，本件各使用裁決に係る申請書に添付する土地調書，物件調書の作成が，原告ら地権者の立会いのないまま作成されていることなどの違法があると主張する。イ　特措法１４条に基づき同法３条の規定による土地等の使用又は収用に関して適用される土地収用法３６条によれば，防衛施設局長は，土地等の使用又は収用の認定の告示があった後，土地調書及び物件調書を作成しなければならないとされているところ，これは，収用委員会の審理における事実の調査，確認における煩瑣を避け，その効率化を図るために使用又は収用する土地及びその土地上にある物件に関する事実及び権利の状態並びに当事者の主張を記載し，予め整理しておくことを目的とするものであり，裁決申請の準備手続としての意味を持つものと理解できる。そして，土地収用法３７条１項は，土地調書に実測平面図を添付すべきことを定めているところ，土地調書，物件調書の作成時期については同法３６条１項に規定があるが，それらに添付することが要求される実測平面図の作成時期については何ら規定が存在しない。このように，土地収用法には実測平面図の作成を義務付ける規定はあるが，その作成時期についての規定は存せず，告示後に作成すべき義務があるとまでは解し難く，使用認定の告示前に予め実測平面図が作成されていたとしても，使用認定の告示がなされるまでの間に実測平面図に記載した内容に特段の変動が認められないような場合には，告示前に作成された実測平面図を添付して行った申請も適法であるというべきである。
本件では，各使用裁決申請書添付の実測平面図は，いずれも平成１２年２月２３日に作成されており，使用の認定の告示がなされた同年６月２７日より約４か月ほど前である（乙５，６）が，α１通信所及びα２０補給地区が以前から継続して米軍により使用されており，上記のような実測平面図の作成時期から上記各申請までの間に，本件各土地の状況について特段の変化はなかったものと認められる（弁論の全趣旨）ことからすれば，本件各使用裁決の申請は適法であるというべきである。
ウ　上記のとおり，防衛施設局長は，土地等の使用又は収用の認定の告示があった後，土地調書及び物件調書を作成しなければならず，これを作成する場合において，土地所有者及び関係人（防衛施設局長が過失なくして知ることができない者を除く。）を立ち会わせた上，土地調書及び物件調書に署名押印をさせなければならないものとされている（土地収用法３６条２項）。この趣旨は前記イ記載のとおりと解される。このような趣旨や土地収用法３６条２項の文言からすると，同項は，土地調書及び物件調書作成の全過程において，土地所有者及び関係人に立会いの機会を与えることまでを要求しているものではなく，調書が有効に成立する署名押印の段階で，調書を土地所有者及び関係人に現実に提示し，記載事項の内容を周知させることを求めているものと解するのが相当である。
確かに，本件各土地の所有者及び関係人にとっては，現地を確認することなく，土地調書及び物件調書の記載内容の真偽を判断することが困難である場合もあることは，原告らが指摘するとおりであるとしても，土地所有者及び関係人は，同条３項に基づき，異議を付記して署名押印をすることができ，そうすることによって，調書の記載が真実に合致するとの推定を排除することができるのである。その場合には，那覇防衛施設局長が収用委員会の審理手続の中で土地調書及び物件調書の記載内容が真実に合致することを立証しなければならないことになるのであるから，本件各土地の所有者及び関係人に現地における立会いの機会を与えなくても，その権利を不当に侵害するものとはいえない（平成８年昀高裁大法廷判決）。
よって，この点に関する原告らの主張には理由がない。
第７　結論
よって，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６５条１項本文，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
那覇地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　　　窪　　木　　　　　稔
裁判官　　　　　　鈴　　木　　　　　博
裁判官　　　　　　野　　澤　　晃　　一
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平成１５年(ワ)第６２５６号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年１２月４日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　日本フネン株式会社
訴訟代理人弁護士          田　倉　　整同                        内　藤　義　三
補佐人弁理士　　　　　　　田　村　公　總
被　　　告　　　　　　　　近畿車輛株式会社
訴訟代理人弁護士　    　　美　根　晴　幸
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は、原告に対し、金２０００万円及びこれに対する平成１５年７月３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告は、原告に対し、金１５００万円及びこれに対する平成１５年１０月１６日（平成１５年１０月７日付け準備書面（原告第１回）送達日の後）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告が、その「採光窓付き鋼製ドアの製造方法」に関する特許権に基づき、原告による採光窓付き鋼製ドアの製造販売の差止等を求める仮処分を申し立て、同仮処分命令を得て、これを執行した後、上記特許権に対する無効審決が確定したため、上記仮処分命令に基づく被告の権利行使により損害を被ったとして、被告に対し、主位的に民法７０９条に基づく損害賠償を、予備的に民法７０３条に基づく不当利得の返還をそれぞれ請求した事案である。（基本的事実）証拠を掲記しないものは、争いのない事実のほか、当裁判所に顕著な事実である。
１(1)　原告は、建築用不燃ドア、パネルの開発、製造、販売並びに施行等を目的とする株式会社である。
(2)　被告は、車両の製造販売のほか、建築材料の製造修理、販売並びに取付工事等を目的とする株式会社である。
２　被告は次の特許権を有していた（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）。
特許番号　第１８６１２８９号
発明の名称　採光窓付き鋼製ドアの製造方法
出願年月日　昭和６３年７月２０日
登録年月日　平成６年８月８日
特許請求の範囲　採光窓部の絞り線のコーナー半径が絞り加工によってほぼ２０㎜以下に形成される両面フラッシュドアにおいて、前面と背面パネルの少なくともいずれか一方の採光窓部の絞り線より内側にパネル板厚のほぼ８倍以上のフランジ代を残した開口を設け、該開口の各コーナー部に前記絞り線の各コーナーの曲線部分中央からの最短距離がパネル板厚のほぼ８倍以下となる隅フランジ代を、先端に丸味を備えた切れ目または切り欠きによって形成し、上記構成の両パネルを絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ、フランジ代が折り曲げられた両パネルをドア枠体と採光窓枠とに接着剤その他の手段を用いて固着し、両パネルと一体化された採光窓枠に採光用窓ガラスを挿入して保持させたことを特徴とする採光窓付き鋼製ドアの製造方法（請求項１）。
３(1)　被告は、平成９年１０月２８日、本件特許権に基づき、本件原告を被告とする特許権侵害差止等請求訴訟（大阪地方裁判所平成９年(ワ)第１０９０５号。以下「前訴」という。）を提起するとともに、同日、本件原告を債務者として、その採光窓付き鋼製ドアの製造販売の差止等を求める仮処分（大阪地方裁判所平成９年(ヨ)第２７４１号。以下「本件仮処分事件」という。）を申し立てた。(2)　本件仮処分事件につき、平成１０年３月２６日、債権者である本件被告の申立てを認める命令が発令された（以下「本件仮処分命令」という。）。(3)　本件仮処分事件の債権者である本件被告は、執行官に対し、本件仮処分命令の執行を申し立て、担当執行官は、平成１０年４月２日、同事件債務者である本件原告の本社工場内にあった採光窓付き鋼製ドア２枚につき、債務者の占有を解いて執行官の保管とする執行を行った。
４(1)　ところが、本件特許権（請求項１）に対する無効審判請求事件（無効２０００－３５６７０号事件。本件原告を請求人とする。）において、平成１３年１１月９日、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特公昭５３－１１７９１号特許公報（甲１７の1、以下「刊行物１」という。）及び実開昭６３－６２２１９号のマイクロフィルム（甲１７の6、以下「刊行物２」という。）に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができた（以下「本件無効理由」という。）として、本件発明についての特許を無効とする審決が出された。(2)　本件仮処分事件の債務者である本件原告は、上記(1)の無効審決を根拠として、本件仮処分事件につき事情変更による保全取消しを申し立てた（大阪地方裁判所平成１３年(モ)第５９０３２号）ところ、平成１４年２月１日、上記３(2)の本件仮処分命令は取り消された。
(3)　上記(2)に対する保全抗告事件（大阪高等裁判所平成１４年(ラ)第１７６号）においても、平成１４年７月３１日、その保全抗告を棄却する旨の決定がされた。
(4)　本件被告は、上記(1)の無効審決に対する審決取消請求訴訟（東京高等裁判所平成１３年（行ケ）第５７５号）を提起したが、平成１５年３月２６日、本件無効理由の存在を根拠として、同事件原告（本件被告）の請求を棄却する判決が出され、同判決に対しては上告又は上告受理の申立てがされることがなく、同判決は確定した。
(5)　上記３(1)の前訴も、弁論終結後の平成１５年７月２８日の和解期日において、原告の請求放棄により終了した。
（争点）
１　不法行為における被告の過失
（原告の主張）


無効審決の確定により本件特許権は遡及的に無効となったのであるから、本件仮処分命令に伴う本件特許権行使は違法であり、特段の事情のない限り、被告には過失があったものと推定すべきである（最高裁昭和４３年１２月２４日第三小法廷判決・民集２２巻１３号３４２８頁参照）。次の点に照らしても、本件では、被告の過失を否定すべき特段の事情はない。
(1)　一般に、無効審判請求がされた特許が最終的に無効と判断される割合は５割前後と相当高いから、特許権が特許庁審査官の審査を経て認められた権利であるからといって、他の所有権等の私法上の権利と比べて安定した権利であるとはいえない。したがって、特許庁の審査を経ているからといって、当然に無過失であるということはできない。
(2)　上記無効審決及びこれに対する審決取消訴訟判決が認定した本件無効理由は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物１及び２に記載された発明に基づき進歩性が否定されたものである。歴史も古く、プレス技術の分野で多彩な技術を有する被告にとって、調査困難な無効理由であったとはいえないし、本件発明に特許性があると信ずる特段の事由もないから、被告はこれらの刊行物を知っていたか、仮に知らなくとも知り得べきであったという点で過失があったというべきである。
(3)　本件無効理由についてみると、本件発明は、四辺形にフランジを立てるには、四隅に切り欠きを設けてプレス等で曲げること、その切り欠きの奥には丸味をつけておくという、周知の技術を、鋼製ドアの製造に応用したにすぎない。本件無効理由を肯定した上記無効審決及び審決取消訴訟判決の理論構成や事実認定は極めてオーソドックスなものであり、当業者として本件特許に無効理由があることは十分予想できるものであった。
(4)　上記のような無効理由があるのであれば、原告側として何故もっと早い段階で無効審判請求をしなかったのかを問題にする見解もあるかもしれないので、この点について補足すると、そもそも無効審判請求を行うか否かは原告の自由であるばかりか、原告は、刊行物１を発見した時点では直ちに無効審判請求を行っている。原告が本件特許に対する無効審判請求を早期に行えなかったのは、原告が専任の特許スタッフもいない地方の中小ベンチャー企業であり、当初は特許事件の経験のない弁護士に依頼せざるを得ない状況にあったためである。また、本件仮処分事件申立当時は、キルビー特許事件最高裁判決（最高裁平成１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁）が出される以前のことであったから、債務者である本件原告が本件仮処分事件の審尋期日において本件無効理由を主張立証しなかったのはむしろ当然である（これらの点は、過失相殺の問題としても重視されるべきではないが、被告の無過失をおよそ基礎付けるものでもない。）。
（被告の主張）
原告の引用する最高裁判決を前提としても、次の点に照らせば、本件では、被告の過失を否定すべき特段の事情があるというべきである。(1)　一般に、発明が進歩性を有するか否かの判断は決して容易ではないところ、本件発明は、特許庁審査官が先行技術や周知技術を検討した上で、いったんは特許査定をしたものであるから、刊行物１及び２により進歩性が否定されるか否かについて見解が相違することは当然であった。
(2)　被告は、本件仮処分事件当時、上記刊行物の存在を知らなかった。現に、被告は、本件特許が進歩性を有することを信じて、上記無効審判請求事件における平成１３年５月１０日付け審判答弁書（乙２０）や上記審決取消訴訟における平成１４年２月１４日付け準備書面（乙２１）で、本件特許に進歩性が存することを具体的に主張していた。
(3)　原告は、本件無効理由は極めてオーソドックスなものであるなどと主張するが、刊行物１記載の発明には本件発明のような数値限定はないし、刊行物２記載の発明は本件発明と技術分野が異なり、数値限定も欠くものである。異なる技術分野への転用については、原被告間で本件特許の有効性が争われていた当時、特許庁では、何らかの作用効果が認められれば登録を認める考えが有力であったのであり、本件発明について転用が容易であったとはいえない。これらの点から、特許査定がされた本件発明に進歩性ありと判断したものであり、被告に過失はない。(4)　原告は、本件仮処分事件当時、無効審判請求を提起することがなかったばかりか、その審尋期日においても、上記の無効事由を何ら主張しなかったのであるから、特許権者である被告が、本件特許の有効性を疑う余地もなかった。
２　原告の損害
（原告の主張）
原告は、民法７０９条に基づく損害賠償として後記(1)～(3)の合計額２５１０万円の内金２０００万円を主位的に請求する。
(1)　本件仮処分命令の執行自体による損害　　　　　　　　　　　１０万円執行官保管に係る採光窓付き鋼製ドア２枚（当時の時価は１枚当たり５万円）は、既に数年も経っており、現在では減額しても販売できないから、無価値である。
(2)　本件仮処分に伴う無形損害　　　　　　　　　　　　　　　１５００万円原告におけるドア全体の製造販売高（年間売上額５０億円）は、本件仮処分事件の前後を通じ、極端な減額はしておらず、その上昇率に陰りがあったという程度であるが、原告の製造販売に係る採光窓付き鋼製ドアにつき、特許権侵害を理由とする差止めの仮処分命令が出され、原告の本社工場内でその執行が行われたという事実は、上記ドアの購入を検討していた者に対し、原告との取引を躊躇させるという悪影響をもたらしたことは明らかである。さらに、被告は、本件仮処分命令に関する事実を業界紙に情報提供し、同業界紙による公表（甲４）を通じて、需要者に強い圧力を加えた。
本件仮処分命令の対象とされた採光窓付き鋼製ドアの年間売上額が１億円、１億５０００万円、２億円と上昇傾向にあり、その利益率が１０％前後であったから、本件特許に対する無効審決が出されるまでの４年間にわたり、少なくとも２５％減の悪影響を受けていたこと、本件仮処分命令の立担保の額でさえ１０００万円であったことに照らせば、本件仮処分に伴う無形損害は１５００万円を下らない（1億5000万円×10％×4年間×25％。もっとも、上昇中であった原告の上記製造販売高が、本件仮処分事件により、どれだけ減少したかは、景気の動向による影響もあるため、これを厳密に確定することは極めて困難であるから、裁判所の裁量による認定を求める。）。


(3)　被告による本件仮処分に対抗するための手続費用　　　　　１０００万円原告は、本件仮処分が違法であること及びその継続を阻止するために、次の各事件につき、弁護士及び弁理士にこれを委任せざるを得なかった。これに要した費用は次のとおりである。原告は、このうち１０００万円を損害として主張する。
ア　上記基本的事実３(1)の特許権侵害差止等請求訴訟の応訴（損害論に関する審理部分を除く。）　　　　　　　　　　　　　　　　　   ５００万円イ　上記基本的事実４(1)の無効審判の請求　　　　　　　　　　３００万円ウ上記基本的事実４(2)の保全取消しの申立て　　　　　　　　　５０万円エ　上記基本的事実４(3)の保全抗告の応訴　　　　　　　　　　２００万円オ　上記基本的事実４(4)の審決取消請求訴訟の応訴　　　　　　３００万円カ　東京高等裁判所平成１４年（行ケ）第５４７号審決取消訴訟への補助参加                                                    　２００万円キ　本件訴訟の提起　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円
（被告の主張）
原告の主張(2)の被告が本件仮処分命令に関する事実を業界紙に情報提供したことは認めるが、その余の事実は否認する又は知らない。
３　不当利得
（原告の主張）
本件仮処分命令により生じた原告の販売低下による損失は、同時にそれに相応する販売上の利益を被告に生じさせたものである。被告のこのような利益は、本件特許権が無効となった以上、法律上得られるべき利益ではない。そこで、原告は、予備的に、民法７０３条に基づく不当利得の返還を請求する。原告の損失額、被告の利益額は上記２の（原告の主張）(2)と同じである。なお、この損失や利益の具体的な算定は困難であるが、民訴法２４８条の規程が類推適用されるべきであり、また、特許法１０２条の規定も可能な範囲で利用されるべきである。
（被告の主張）
原告の主張はいずれも否認する。次のような事情があることに照らせば、原告における販売の減少が被告における販売の増加につながるものではないというべきである。
(1)　採光窓付き鋼製ドアの製造メーカーは多数あり、被告のシェアは約１０％にすぎない。
(2)　原告と被告との顧客先は大きく異なる。また、被告における顧客への販売は、被告による販売努力、当該顧客との従前の取引関係、当該顧客からの信用等に基づいて成り立つものである。
(3)　原告は、本件仮処分命令の対象とされた採光窓付き鋼製ドアの製造を中止した後、別の製造方法による採光窓付き鋼製ドアの製造販売を新たに開始しており、前者の損失は後者の販売により解消されている。
第３　判断
１　争点１（不法行為における被告の過失）について
(1)上記基本的事実によれば、本件特許権に基づく差止請求権を被保全権利とする本件仮処分命令が発令され、その執行がなされた後に、本件特許を無効とする審決が確定したものである（仮処分は取り消され、本案訴訟は請求放棄で終了した。）。したがって、本件特許権は、初めから存在しなかったものとみなされる（特許法１２５条）から、結果的に、被告が本件仮処分命令を得てその執行をしたことは違法であったことになる。
仮処分命令が被保全権利の不存在を理由に取り消された場合、同命令を得てこれを執行したことに故意又は過失があったときは、債権者は民法７０９条により債務者がその執行によって受けた損害を賠償すべき義務があり、一般に、仮処分命令が異議もしくは上訴手続において取り消され、あるいは本案訴訟において原告敗訴の判決が言い渡され、その判決が確定した場合には、他に特段の事情のないかぎり、当該債権者には過失があったものと推認すべきではあるが、当該債権者において、その挙に出るについて相当な事由があった場合には、上記取消しの一事をもって同人に当然過失があったということはできないというべきである（最高裁昭和４３年１２月２４日第三小法廷判決・民集２２巻１３号３４２８頁参照）。そして、上記に判示したところは、特許権に基づく差止請求権を被保全権利とする仮処分命令が発令され、その執行がされた後に、当該特許を無効とする旨の審決が確定した場合も同様に解するのが相当である。      この場合、上記過失の推定を覆す事由の存否を判断するに当たっては、当該特許発明の内容、特許出願の経過、無効理由の内容、無効判断の根拠資料の内容、収集の難易、仮処分発令時までの相手方の対応その他の事情を総合考慮して検討すべきである。(2)　そこで、まず、本件特許を無効とした上記審決の理由（本件無効理由）をみると、上記審決は、次のような判断をしている（甲３）。ア　刊行物１には、「窓の周縁からドアの内側に向って屈曲したガラス等の挟持用リブを備えたフラッシュ板を２枚重ね合せて成るフラッシュドアを製造するに当たり、平板状のフラッシュ板の窓の輪郭線より内側に挟持用リブの幅だけ内側に位置する開口部を形成し、上記構成のフラッシュ板をプレス加工によって窓の輪郭線の部分で内側に折り曲げ、挟持用リブが折り曲げられた２枚のフラッシュ板を挟持用リブが内側へ向くように、枠板及び補強板を介して重ね合わせ、補強板にガラスを挿入し、リブの間にガラスを嵌着するようにした窓付きスチール製フラッシュドアの製造方法」が記載されている。
イ　刊行物２には、「プレス加工により板部材に屈曲部を有するフランジを成形加工する際に、歪みの発生を回避するために、板部材の開口の各コーナー部に隅フランジ代を、先端に丸味を備えた切り欠きによって形成すること」が記載されている。
ウ　本件発明と刊行物１記載の発明とを対比すると、次の点で一致し、後記の点で相違する。
（一致点）


「採光窓部の絞り線のコーナー半径が絞り加工によって所定の寸法に形成される両面フラッシュドアにおいて、前面と背面パネルの少なくともいずれか一方の採光窓部の絞り線より内側に所定の寸法のフランジ代を残した開口を設け、該開口の各コーナー部に前記絞り線の各コーナーの曲線部分中央からの最短距離が所定の寸法の隅フランジ代を形成し、上記構成の両パネルを絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ、フランジ代が折り曲げられた両パネルをドア枠体と採光窓枠とに接着剤その他の手段を用いて固着し、両パネルと一体化された採光窓枠に採光窓用ガラスを挿入して保持させた採光窓付き鋼製ドアの製造方法。」
（相違点）
(ア)　本件発明では、絞り線のコーナー半径の所定の寸法が「ほぼ２０㎜以下」であるのに対し、刊行物１には特定の寸法は記載されていない点（相違点１）。
(イ)　本件発明では、フランジ代の所定の寸法が「パネル板厚のほぼ８倍以上」であるのに対し、刊行物１には特定の寸法は記載されていない点（相違点２）。
(ウ)　本件発明では、隅フランジ代の所定の寸法が「パネル板厚のほぼ８倍以下」となる、及び、隅フランジ代を「先端に丸味を備えた切れ目または切り欠きによって」形成するのに対し、刊行物１には、隅フランジ代の特定の寸法、及び、隅フランジ代を上記のように形成することは記載されていない点（相違点３）。
エ　上記各相違点について検討すると、相違点３の開口部の各コーナー部に隅フランジ代を先端に丸味を備えた切り欠きによって形成することは、刊行物２記載の技術的思想を用いて、当業者ならば容易に想到し得たものであり、相違点１ないし３の数値限定は、数値に臨界的意義が認められず、当業者が適宜選択する事項である。そして、本件発明の効果も刊行物１及び２記載の発明から予測し得る程度のものである。
オ　したがって、本件発明は、刊行物１及び２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できたものである。
(3)　次に、上記審決に対する審決取消訴訟の判決をみると、本件被告は、審決取消事由①として「本件発明と刊行物１（引用例１）記載の発明との一致点の認定の誤り」、同②として「相違点１、２についての判断の誤り」、同③として「相違点３についての判断の誤り」を主張したが、東京高等裁判所はいずれの主張も排斥し、審決の判断に誤りはないとして、請求を棄却したことが認められる（甲３）。
(4)　上記のとおり、審決は、刊行物１及び２から本件発明に進歩性がないと判断し、東京高等裁判所の判決もこの判断を是認したものである。しかし、      一般に、特許の有効性に関する判断は、当業者であれば常に正しく判断し得るものとは限らないし、特に本件のような進歩性（特許法２９条２項）の有無に関する判断にあっては、要求される先行技術の調査範囲としても、当該技術分野に限定してよいとは限らず、他の技術分野における技術の転用可能性も視野に入れる必要が存するほか、どのような刊行物を探索収集すればよいか、いかなる組み合わせを検討すればよいか、いかに当該発明の容易推考性を基礎付けられるか等の個別的問題を想定すれば、当業者はもとより、特許権者自身といえども、相当の困難を伴う場合もあり得ると考えられる。さらに、上記審決及び取消訴訟判決の内容を検討しても、引用例とされた刊行物１及び２に基づいて当業者が容易に発明することができたという判断過程には、相違点についての判断等、微妙な法的評価が含まれていると解され、刊行物１及び２の存在を知り得たことを前提としても、当業者であればそのような判断をすることが当然に期待できるものとは直ちに言い難いと考えられる。(5)　そこで、更に進んで、本件仮処分事件及びこれと併行して審理された前訴の特許権侵害差止等請求訴訟の審理経過の概要につき検討すると、後掲証拠と当裁判所に顕著な事実によれば、次の事実が認められる。
ア　本件仮処分事件においては、債権者・債務者双方の審尋が行われたが、債務者（本件原告）の主たる攻撃防御方法は、（本件仮処分命令の対象とされた採光窓付き鋼製ドアが本件発明の技術的範囲に属することを前提として）①債務者は、本件特許出願前に本件発明と同一の発明の実施を準備していたから先使用による通常実施権が存在する、②本件特許出願前に債権者は本件発明の実施品を宣伝・販売していたから、本件発明は出願前公知であり、本件特許は無効とされるべきものである、③債務者は、本件特許による採光窓付き鋼製ドアの製造方法を既に変更しており、その在庫も有しないから、保全の必要性を欠く、というものであり、本件無効理由に関する主張立証は全くなされておらず、刊行物１及び２の提出も行われていなかった（乙１～３）。本件仮処分事件の担当裁判所は、債務者の上記①～③の主張をいずれも採用することができないと判断して、本件仮処分命令（甲１）を発令した。
イ　前訴においても、その被告であった本件原告は、主として、本件仮処分事件と同じく、先使用による通常実施権の主張をするとともに、本件原告が通常実施権を有することの確認を求める反訴請求（大阪地方裁判所平成１０年(ワ)第５６２１号）をも提起したが、侵害論の審理終了時までに、本件無効理由に関する主張立証は全く行わず、先使用の成否についての主張立証が審理の中心であった。前訴被告による採光窓付き鋼製ドアの製造販売は本件特許権を侵害するものとして、損害論の審理が開始されたが、前訴において本件無効理由に関する主張立証が提出されたのは、損害論の審理がかなり進行した後のことであった（かえって、本件原告は、損害論の審理に入った後の平成１２年４月１４日付け準備書面（甲１５）においても、損害論の審理に関する主張を行う一方、侵害論に関しても、先使用に関する主張を依然として繰り返していた。）。損害論の審理中に、本件特許を無効とする審決が出たが、これを受けて、前訴の裁判所は、審決の確定まで訴訟手続を中止した。


(6)　本件無効理由の主張立証の提出が後れた点に関し、前訴被告である本件原告は、前訴原告（本件被告）と対比して、自己及びその委任に係る代理人の調査能力が劣っていたことを根拠とするかのようである。しかし、本件仮処分事件の債務者であった本件原告は、平成１０年３月１６日当時、その主張に係る自らの新たな製造方法につき弁理士に特許出願を依頼済みであったことが認められ（乙３）、相応の企業規模を有し（甲１２の1及び2）、多額の販売実績もあった（争点２における原告の主張参照）原告において、少なくとも同弁理士を通じて本件仮処分事件に関する助言や、他の弁護士や弁理士の紹介を受けることは可能であったと考えられるのであるから、本件無効理由の主張立証が容易であったにもかかわらず、これをなし得ないほど原告側の調査能力が劣っていたとは認めるに足りない。原告の主張を前提としても、原告がその無効理由の根拠の１つとなった刊行物１（甲１７の1）を発見し得たのは、本件仮処分事件申立時から実に３年以上も経過した平成１２年１２月１２日（上記無効審判請求提起日。甲３）ころのことであったと推認し得るから、原告主張のように、被告が高度な技術力を有する（甲１８の1）と仮定しても、刊行物１及び２（甲１７の1及び6）やこれに基づく本件無効理由が存することにつき、本件仮処分事件当時、被告がこれを知っていた又は知り得べきであったとまでは認めるに足りない。
また、本件特許に対する無効審判請求を提起するか否かが原告の選択に委ねられるとしても、原告は、その主張を前提とすれば、本件無効理由の根拠とすべき刊行物１（甲１７の1）を既に発見していたにもかかわらず、敢えて無効審判請求を提起しなかったのではなく、本件仮処分事件当時、これをそもそも発見し得なかったものである。同様に、前訴においても、原告は、キルビー特許事件最高裁判決（最高裁平成１２年４月１１日第三小法廷判決）が言い渡されるまで、敢えて本件無効理由を主張立証しなかったものではない。むしろ、原告としては、多大な労力と時間を費やした結果、ようやく本件無効理由の根拠となり得る刊行物を見い出し、本件無効理由を主張立証することができたものと推認される。さらに、前訴においては、本件無効理由が主張立証され、無効審決が書証として提出された後も、無効理由が存在することが明らかであるとはいえないものとして、特許法１６８条２項により訴訟手続が中止されるに至ったのであるから、前訴の裁判所も、本件無効理由の有無に関する判断は微妙なものがあるととらえていたのである。このような本件仮処分事件及び前訴の審理経過に照らすと、その根拠とする基礎資料の探索収集、無効理由の具体的構成、容易推考性の検討等の点で、本件無効理由に関する主張立証は、本件原告側にとっては相当の困難を伴うものであったというべきであり、これを本件被告側からみれば、本件特許が有効であると信ずるにつき相応の根拠があったというべきである。
(7)　以上の点を総合考慮すれば、本件仮処分事件において、被告が本件特許権を行使するについては相当の事由があり、他に被告の過失を基礎付けるに足りる証拠はないというべきである。したがって、主位的請求である不法行為に基づく損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
２　争点３（不当利得）について
(1)　原告は、予備的請求として、民法７０３条に基づく不当利得返還請求権がある旨を主張するところ、原告主張のような不当利得が成立するためには、本件仮処分命令の発令とその執行により原告が損失を被り、一方で被告が利益を得たことが認められるとともに、この損失と利得の間に因果関係が存在することが必要である。
(2)　しかし、証拠（後掲各書証）によれば、原告は、本件仮処分命令の発令に先立ち、その対象とされた採光窓付き鋼製ドアの製造販売を自ら中止し、本件発明とは別の新たな製造方法による採光窓付き鋼製ドアの製造販売を開始したこと（乙３）、平成１０年３月１６日の時点では、本件仮処分命令の対象とされた採光窓付き鋼製ドアの在庫をほとんど有していないと主張しており（乙３）、現に本件仮処分命令後間もない時期に執行されたにもかかわらず、執行官保管の対象とされたのは、わずか２枚にすぎなかったこと（甲２）、防火ドア等の市場占有率は、原告、被告のいずれもせいぜい１０％程度にすぎず、他に同規模又はそれ以上の市場占有率を有する競合会社が少なくとも３社は存すること（乙１５）が認められる。(3)　上記(2)認定の事実によれば、本件仮処分命令の対象とされた採光窓付き鋼製ドアに関する限り、その債務者であった原告は、本件仮処分命令の発令を待つことなく、リスク回避に関する自らの判断に基づき、その製造販売を自発的に中止し、本件発明とは別の製造方法による採光窓付き鋼製ドアの製造販売を新たに開始しており、結果的にも、既存の採光窓付き鋼製ドアの納品を完了し、その在庫をほとんど有していなかったのであるから、本件仮処分命令の対象に係る採光窓付き鋼製ドアの製造販売の中止に伴う原告の損失との間に当然に因果関係があるということはできない。
また、本件仮処分命令の発令の事実が業界紙（甲４）により報道されたこと及びその情報提供者が被告であったことは当事者間に争いがなく、上記報道に伴い、原告が何らかの営業上の不利益を被った可能性は否定し難いものの、採光窓付き鋼製ドアを含む防火ドア等に関する市場占有率は、上記(2)認定のとおりであり、原告から購入しない場合には被告から購入せざるを得ないという必然性又は高い蓋然性までは存しないのであるから、本件仮処分命令により、原告の製造販売に係るドアを購入しようとしていた顧客が、これに代えて、被告の製造販売に係るドアを購入したとまでは認めるに足りず、他に原告主張の因果関係を認めるに足りる証拠はない。
なお、原告主張のような、民訴法２４８条の規定の類推適用や特許法１０２条の規定の利用といったことは、これらの規定が対象とするところと性質の異なる不当利得返還請求においては考慮の余地がなく、原告の主張は失当である。(4)　したがって、予備的請求である不当利得返還請求も、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
第４　結論
以上によれば、原告の請求はいずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官      田　　中　　秀　　幸
裁判官      守　　山　　修　　生


主　　　　　　文
１　原判決主文１項を取り消す。
２　控訴人の反訴請求にかかる部分を名古屋地方裁判所に差し戻す。３　本件控訴に基づき，原判決主文２項を次のとおり変更する。４　控訴人は被控訴人に対し，８３万９４８８円及びこれに対する平成１０年１月３１日から完済まで年６分の割合による金員を支払え。５　被控訴人のその余の本訴請求を棄却する。
６　訴訟費用は，控訴人の反訴請求にかかる部分を除き第１，２審を通じてこれを１０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
７この判決は主文４項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　控訴人の本訴請求を棄却する。
３　被控訴人は，控訴人に対し，２６５万０１７１円及びこれに対する平成１２年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
５　３項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が控訴人に対し，被控訴人が控訴人から請け負った工事代金及びこれに対する同工事完成，引渡し後から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた（本訴）のに対して，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人の行った前記工事には瑕疵があるとして，これによる損害及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（反訴）事案であり，原判決が本訴を認容し，反訴を民訴法１４６条１項ただし書を適用して却下したため，これを不服とする控訴人が控訴したものである。
１　争いのない事実等及び争点
争いのない事実等及び争点は次のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第２の１，２」に摘示のとおりであるからこれを引用する。(1)　原判決２頁２６行目の「本件第１工事の代金額」を「本件第１工事の代金額の合意の有無，合意がなかったとした場合の適正な代金額」と改める。(2)　同３頁２行目冒頭から３行目末尾までを次のとおり改める。「　控訴人と被控訴人とは，本件第１工事の着工の際に，工事代金はエアコン，ボイラー等本体の代金の他にかかった付属品や工事費を含む旨合意しており，この合意に基づき被控訴人は，納品書（甲５）及び請求書（甲３）に記載のとおり工事の内訳明細を付して本件第１工事代金額１９４万６５７９円を算定した。よって，本件第１工事代金額は１９４万６５７９円と合意されたものであり，本件第２工事代金額５万４０７５円との合計額２００万０６５４円から控訴人の既払額を控除しても，９２万６６５４円が未払となっている。
また，本件第１工事代金額について合意がなかったとした場合でも，その適正な代金額は前記納品書及び請求書に記載のとおり１９４万６５７９円とされるべきである。」
(3)　同頁５行目冒頭から６行目末尾までを次のとおり改める。「　控訴人と被控訴人とは，平成１０年１月３０日，本件第１工事代金額を１０１万９９２５円とする旨合意した。よって，本件第２工事代金額５万４０７５円との合計額１０７万４０００円はすべて支払済みとなっており，控訴人に未払はない。
また，本件第１工事代金額について合意がなかったとした場合でも，被控訴人の前記納品書及び請求書に記載の代金額は不当に高額であって，適正な代金額は１０１万９９２５円とされるべきである。」(4)　同頁１７行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「（控訴人の主張）
本件は，当初訴訟手続の素人である控訴人代表者による本人訴訟であったため，速やかな訴訟審理に対応できず，やむなく反訴提起が遅れたが，本訴提起後６か月目には提起しており，通常の訴訟進行と対比すれば，反訴提起は決して著しく訴訟手続を遅滞させることになるものではない。さらに，反訴は被控訴人のした本件各工事の瑕疵により多大な損害が発生していることを理由とするものであり，本訴が認容され，反訴について実体審理のないまま却下されることは，控訴人のみが一方的に損害を蒙り，公平に反する事態を招く結果となり，その不当性は明白である。」
第３　当裁判所の判断
１　本訴について
(1)　本件各工事に至る経緯及び内容，工事代金の請求，支払に関する経緯及び内容等についての判断は，原判決５頁１２行目冒頭から２３行目末尾までを次のとおり改めるほか，同４頁８行目冒頭から５頁２３行目末尾までのとおりであるから，これを引用する。
「(5)　そこで，被控訴人は控訴人に対し，同月１１日付けで本件第１　工事代金額は，１９４万６５７９円であるとの内訳明細を付した　納品書（甲５）を作成，交付した。
(6)　また，被控訴人は控訴人から，同月１６日頃，本件第２工事を請け負い，その頃にこれを完成させた。
(7)　そこで，被控訴人は控訴人に対し，本件各工事につき，本件第１工事の工事代金を１９４万６５７９円，本件第２工事の工事代金を５万４０７５円，合計２００万０６５４円であるとして，その支払を請求したが，控訴人は本件第１工事の代金額内訳の内人工費，作業員の宿泊費等が過大であり納得できないとして，同月３０日，とりあえず本件各工事代金の一部として６５万円を支払った。


(8)　その後，被控訴人は控訴人に対し，同月３１日締切分として，本件各工事の代金合計を２００万０６５４円，前記６５万円入金後の請求額を１３５万０６５４円とする請求書（甲３，乙３，４）を送付したが，前記のとおり本件第１工事に関する被控訴人の請求金額が過大であるとする控訴人と被控訴人との間で，平成１０年１月３０日，前記請求書（乙３，４）に記載の内訳明細を元に本件第１工事代金額に関する交渉がもたれ，同日，控訴人は被控訴人に対して，４２万４０００円を支払い，被控訴人は控訴人に対して，その旨の領収書（甲１４，乙２）を交付した。その際，被控訴人代表者は同領収書の但書欄に「長府ストーブ無償」，「２Ｆ医者ファンヒーター代２４０００円含む」，「割引含む終了」と記載したが，このうち，「長府ストーブ無償」とは本件第２工事の現場で被控訴人が工事中使用していた長府ストーブを控訴人に無償譲渡するとの趣旨，「２Ｆ医者ファンヒーター代２４０００円含む」とは本件第１工事の現場であるＡビル２階で歯科医院を開業している控訴人代表者の息子に販売したファンヒーター代金を含むとの趣旨であると解される。
(9)　被控訴人は控訴人宛てに，同年１月３１日締切分として，前回請求額１３５万０６５４円，入金額４２万４０００円，今回請求額９２万６６５４円とする請求書（甲４）を送付し，その後も毎月同様の請求書を送付したが，前記６５万円と４２万４０００円との合計１０７万４０００円の支払によりすべて精算済であるとする控訴人からは本訴に至るまで何らの回答も支払もなかった。」
(2)　以上のとおり認められるところ，これによると，控訴人と被控訴人との間で，その着工から完成引渡までに，本件第１工事の代金は工事に要するボイラー等の機材代金の他に据付け工事にかかる費用等をも含むとの概略の合意がされたことは認められるものの，本件第１工事に関する契約書は作成されていないばかりか具体的な代金額の見積書等を前提とした工事代金の協議もされていないことが指摘できる。そうすると，被控訴人による前記納品書及び請求書記載の金額をもって代金額が合意されたものと認めることはできず，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。
次に，控訴人は，前記平成１０年１月３０日における工事代金額の交渉により本件第１工事代金額は１０１万９９２５円と合意し，４２万４０００円の支払をもって本件各工事代金額は既払となった旨主張するので検討するに，なるほど，前記請求書（乙３，４）によると，請求書記載のボイラー等の機材代金８９万５３５０円に相当する代金を４６万２０００円に，請求書記載の人工費等据付け工事代金９５万８５３５円に相当する代金を５３万５３５０円にそれぞれ減額訂正されたかのように理解できる手書き部分，そして前記４６万２０００円と５３万５３５０円との合計額９９万７３５０円から既に一部支払済の６５万円を控除した残額が３４万７３５０円であると算定された手書き部分がみられ，これら手書き部分は被控訴人代表者による記載であること（被控訴人代表者［原審］），また，前記領収書（甲１４，乙２）の但書欄の「割引含む終了」との記載部分は正確に判読するのは容易ではなく，控訴人がこれを「貴社全部終了」と記載されていると判読し，本件各工事代金については全て終了したものと理解した（控訴人代表者［原審］）としても一概に不自然，不合理とも言い難く，「割引含む終了」と正確に判読しても同様の理解をすることも十分考えられるところではある。しかしながら，前記請求書に記載の「長府ボイラーＰＧ－５０１Ｓ・１基１５万６０００円」は長府製作所発行のカタログ価格２４万円と比べると３５パーセント割引された価格であり，「長府オイルタンクＯＴ－１９８・１台１万９３００円」は同様のカタログ価格３万３０００円と比べると約４２パーセント割引された価格であること（甲８，９）からして，既に被控訴人はボイラー等の機材代金については相当の割引価格をもって請求代金としていることが窺われる。そうすると被控訴人において，これを更に前記請求書記載の８９万５３５０円から手書きの５３万５３５０円まで割り引くことを了解したとは到底考えがたいし，また前記請求書記載の「人工費３６人工，１人工当たり１万８０００円，計６４万８０００円」，「宿泊費１式１７万６０１５円」は，実際に本件第１工事に要した日数と宿泊日数から算出された金額であり（甲１１の①ないし⑤，１２の①，②），その金額が適正かどうかはともかくとして，被控訴人において，これを更に前記請求書記載の９５万８５３５円から手書きの４６万２０００円まで割り引くことを了解したとも考えがたい。しかも，被控訴人は控訴人と本件第１工事代金についての交渉の上，控訴人から４２万４０００円を領収した後も，毎月，控訴人宛に，月末締めで本件各工事残代金を９２万６６５円とする請求書を送付して請求していること，これに対して，既に既払であるなら何らかの抗議をしてしかるべきであるのにもかかわらず，控訴人は本訴に至るまで何らの抗議も回答もしていないのである（控訴人代表者が弁護士に相談した結果，被控訴人の請求に対して放置しておいてよい旨の助言があったとしても，被控訴人に何らの回答もしないことの不自然さ，不合理さを解消するものではない。）。そうすると，前記請求書に記載の手書き部分も控訴人代表者の言い分を被控訴人代表者において書き留めたにすぎず（被控訴人代表者［原審］），被控訴人がこれを了解したものとは認めがたく，前記領収書の但書欄の「割引含む終了」との記載文言をもって本件各工事代金の支払がすべて終了ずみであることを被控訴人が認めた証左であると断定することも困難というほかない。
以上の検討によると，控訴人と被控訴人とが，平成１０年１月３０日，本件第１工事代金額を１０１万９９２５円と合意したとまで認めることはできないというべきである。
(3)　このように，被控訴人と控訴人との間で本件第１工事に関する代金額の合意を認めることはできないから，適正な工事代金額はいくらであるかについて次に検討する。
①　ボイラー等の機材代金額について
前記請求書記載の当該代金計８９万５３５０円がカタログ価格よりも相当の割引がされていることが窺われることは前記検討したとおりであるから，同金額をもって適正代金額と認めるのが相当である。この点に関する控訴人の５３万５３５０円をもって適正代金額である旨の主張は，客観的証拠もなく採用することはできない。
②　人工費等据付け工事代金額について


(ア)　本件第１工事を完成するために，被控訴人の従業員３名が，平成９年１０月２７日から２８日まで（１泊），同月３０日から３１日まで（１泊），同年１１月１１日から１３日まで（２泊），同年１２月３日から５日まで（２泊），同月１１日から１２日まで（１泊）従事しているが，前記平成９年１０月３０日から３１日の出張工事については同月３０日は午後２時に出発し，被控訴人の所在地から工事現場まで自動車で片道約５時間を要するというのであるから，同日は移動のみであって工事に従事していないといわざるを得ない。よって，本件第１工事に要した延べ日数は１１日間（７泊），延べ人数は３３名となるところ，１人工は１万８０００円が相当であるから，人件費は５９万４０００円となること（１万８０００円×３人×１１日），宿泊費（１泊２食付）は１人当たり７０００円であり，計７泊で１４万７０００円（７０００円×３人×７日）を要したこと（なお，甲１２の①，②では，ビール，酒等の飲酒代が含まれているが，これを控訴人が負担すべき工事代金に含めることはできない。），交通費（高速道路料金）として７万４５２０円を要したこと，その他に自動車のガソリン代等の諸経費として６万円を要したことが認められる（甲７，１０，１１の①ないし⑤，１２の①，②，１３の①，②，証人Ｂ，被控訴人代表者［いずれも原審］，弁論の全趣旨）。これによると、被控訴人は人工費等据付け工事代金として８７万５５２０円（５９万４０００円＋１４万７０００円＋７万４５２０円＋６万円）を要していることになる。
(イ)　なお，本件第１工事と同様の工事は，通常であれば延べ日数１１日間（７泊），延べ人数３３名も要するような工事ではないことが認められる（前掲証人Ｂ，控訴人代表者［原審］，弁論の全趣旨）が，本件においては，工事現場が遠方であったこと，ペンションは建設途中であり，その進行具合に合わせて本件第１工事をする必要があるところ，被控訴人が控訴人から建設の工程表を示されたことはなく，主に控訴人代表者の指示により本件第１工事を進めざるを得なかったというのである（前掲証人Ｂ，被控訴人代表者［原審］）から，前記のとおり要した延べ日数，延べ人数が不相当であるとは言い難い。(ウ)　よって，本件第１工事の適正な代金額は，ボイラー等の機材代金額８９万５３５０円と人工費等据付け工事代金額８７万５５２０円の合計額１７７万０８７０円に消費税を加えた１８５万９４１３円（円未満切捨て）と認めるのが相当である。
(4)　以上の結果，本件各工事代金額合計は１９１万３４８８円（１８５万９４１３円＋５万４０７５円）となるところ，既払額１０７万４０００円を控除すると，未払工事代金は８３万９４８８円となるから，控訴人は被控訴人に対して８３万９４８８円及びこれに対する履行期後であることの明らかな平成１０年１月３１日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払うべきである。
２　反訴について
(1)　本件記録によると，以下のとおり認められる。平成１２年２月２４日，本訴が起され，第１回口頭弁論期日が同年４月５日と指定され，本訴状は同年３月７日控訴人に送達されたこと，口頭弁論期日が第１回（同年４月５日），第２回（同年５月１９日）と開かれ，第２回口頭弁論期日で弁論準備手続に付す決定がされ，第１回弁論準備手続（同年６月２２日）において争点整理がされて同手続は終結となり，第３回口頭弁論期日が同年８月２５日午後３時に指定され，同期日で控訴人，被控訴人各代表者，証人Ｂの集中証拠調べが実施されたこと，控訴人は，その前日の同年８月２４日に，反訴を提起し，被控訴人は同年８月２５日午前１１時に反訴状の送達を受けたこと，第３回口頭弁論期日で控訴人代表者はその本人尋問調べ終了後倒れ，後日，脳梗塞後遺症，高血圧症と診断されたこと，そこで，次回本件口頭弁論期日は追って指定とされ，同年９月２６日に弁論準備手続に付す旨の決定がされ，その期日を同年１０月２６日と指定されたが，これまで本人訴訟として本件訴訟を追行していた控訴人が表記訴訟代理人弁護士にこれを委任し，同弁護士から弁論準備手続期日の変更申請がされ，同年１０月２６日，同期日は同年１２月５日に変更となったこと，そして第２回弁論準備手続（同年１２月５日）において，反訴状及び反訴答弁書の各陳述がされ，第３回弁論準備手続（平成１３年１月３０日）で被控訴人による訴訟進行意見書の陳述を経て，第４回弁論準備手続（同年３月６日）において，同手続が終結されると同時に同日第４回口頭弁論期日が開かれて口頭弁論は終結となり，原判決の言い渡しに至ったことが認められる。
(2)　そして，反訴請求は本件各工事の瑕疵に基づく損害賠償請求であるところ，集中証拠調べが予定どおり実施された第３回口頭弁論期日においては，未だ反訴について双方から十分な主張，立証がされておらず，その審理判断のためには更に書証，人証の証拠調べが必要であることが認められるから，その意味で反訴提起は遅きに失したことは否定できないところである。しかしながら，本件各工事の規模，内容及び程度，控訴人の主張する瑕疵の内容，損害等に鑑みると，瑕疵の有無，内容及び損害の有無，程度等の反訴請求に関する審理判断が複雑かつ困難であるとは言い難く，その審理に長期間を要するとまで断定するに足りる事情は窺えない。加えて，本訴提起後集中証拠調べが実施された第３回口頭弁論期日及び反訴の提起まで約６か月間であって訴訟の進行が特段に遅れているわけでもないこと，その間は控訴人代表者がいわゆる本人訴訟として訴訟追行していたこと，その後表記訴訟代理人弁護士に訴訟委任していることからして速やかな訴訟進行が期待できることも併せ考えると，反訴の提起が著しく訴訟手続を遅滞させることになるとまで断ずることはできないというべきである。
(3)　よって，これを民事訴訟法１４６条１項ただし書により不適法却下した原判決は取り消しを免れない。
３　以上の次第で，本訴について一部異なる原判決は相当でないから，これを変更することとし，反訴についてこれを却下した原判決を取り消し、民訴法３０７条により差し戻すこととし，主文のとおり判決する。


平成１８年３月３０日判決言渡
平成１６年（ワ）第１８０４号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し４９３０万７７５７円，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対しそれぞれ１２３２万６９３９円，及びこれらに対する平成１３年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告Ａに対し５１３０万５０００円，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対しそれぞれ１２８２万６２５０円，及びこれらに対する平成１３年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，Ｆが，国立療養所豊橋東病院（以下「被告病院」という）におい。て胸部大動脈瘤と診断され平成１３年８月１日同病院に勤務していたＧ   以，，（下「Ｇ」という）により，胸部ステントグラフト内挿術を受けたところ，左。外腸骨動脈が破損し，手術中に出血性ショックを起こし，その結果，同年９月１７日に死亡したとして，Ｆの相続人である原告らが，被告に対し，不法行為又は債務不履行に基づき，損害賠償及び民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求を求める事案である。
１前提となる事実
以下の事実は，当事者に争いがないか，当該箇所に掲記の証拠（特に記載の。。）。ない限り枝番を含む以下同じ及び弁論の全趣旨から認めることができる
()当事者1
ア原告ら
原告Ａは，Ｆの妻であり，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，Ｆの子である。
イ被告
被告は，本件当時，国により運営されていた被告病院（現在は，豊橋医療センターという名称に変更されている）の運営及び権利義務関係等を。引き継いだ独立行政法人である。
()胸部ステントグラフト内挿術について（甲Ｂ７号証，乙Ａ２２，Ｂ４号2証）
ア大動脈瘤は，放置すると破裂に至る予後不良な疾患であるが，薬物療法の効果をほとんど期待することができないため，治療の基本は，外科的な病変切除及び人工血管を用いた血行再建又は置換術とされていた。外科手術は，患者の身体に対する侵襲が非常に大きいこと，瘤が破裂するとその治療は極めて緊急性の高い困難なものになること，術後の回復に時間がかかることなどのデメリットも存在している。
，，イステントグラフト内挿術は経管的人工血管内挿術とも呼ばれるもので金属ステントを骨格にもち，人工血管で被膜した代用血管であるステントグラフトを細く折り畳んでシース内を通過させて血管内に運搬し，動脈瘤の中枢付近でこれを拡張，固定させることによって，瘤内の減圧と血行再建を図る治療装置である。
ステントグラフト内挿術は，患者の身体に対して低侵襲であることから実施されるようになり，我が国においては，平成６年ころから，Ｈらによって，その臨床応用が開始された。なお，以下においては，Ｈによって開発され，同医師の関与のもとに実施されているものを，原則として「Ｈ式ステントグラフト内挿術」といい，その他のものを含めたステントグラフト内挿術を単に「ステントグラフト内挿術」という。
()Ｆの診療経過等について3
，，。ア平成１１年７月６日   新城市民病院にて腹部大動脈瘤の診断を受けたイ平成１１年９月９日，被告病院を受診し，同月１０日，腹部大動脈から総腸骨動脈にかけて，Ｙ型のステントグラフト（以下「Ｙ型グラフト」という）内挿術を受けた。。
ウ平成１３年４月５日（以下，平成１３年については，原則として月日のみで表示する，被告病院で造影ＣＴ検査を受けた。。）エ６月２０日，東栄町国民健康保険東栄病院において，レントゲン検査の結果，胸部大動脈瘤が疑われた。
オ６月２１日，被告病院を受診し，造影ＣＴ検査の結果，直径約６ｃｍの胸部大動脈瘤が認められた。
カ６月２６日，被告病院で大動脈造影検査を受けた。キＧは，当時康生会武田病院に所属し，Ｈ式ステントグラフト内挿術に用いるステントグラフトをオーダーメイドで作成しているＨに対し，４月５日，６月２１日及び同月２６日の画像データを送付し，Ｆの胸部大動脈瘤について，ステントグラフトの形状・サイズ，使用するシースの太さ，Ｈ式ステントグラフト内挿術の適応についての検討を依頼した。ク７月中旬ころ，ＨからＧに対し，本件の場合２本枝付ステントグラフト及び２４Ｆｒ（フレンチ，シースの内径を表す単位）シースを用いることで対応可能であるとの回答があった。
ケ７月２６日，被告病院に入院した。
コ８月１日，Ｇのほか，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｈ，Ｌのチームによる胸部のＨ式ステントグラフト内挿術（以下，この手術を「本件手術」という）を受け。た。
サ本件手術中，左外腸骨動脈が破損した結果，出血が起こり，血圧が低下しショック状態となった。間もなく，被告病院冠動脈疾患集中治療室に運ばれ，集中治療を受けた。
シ９月１７日，Ｆは，上記出血による虚血性多臓器障害と出血性脳梗塞，及び敗血症により死亡した。
２争点
()本件手術中における出血の原因1
()治療方針選択の過失の有無2
()手術適応判断の過失の有無3
()手技上の過失の有無4
()説明義務違反の有無5
()損害6
３争点に関する当事者の主張
()争点(   )（本件手術中における出血の原因）について11
（原告らの主張）
アＦの外腸骨動脈は動脈硬化が高度であり，特に本件破損部位における狭。，窄度は５０％であったこのように血管壁が動脈硬化を起こしていた場合血管壁は亀裂，断裂を起こしやすい状態となる。
イＧが，ダイレータ付シースを左外腸骨動脈に下から上に突き上げて通過させようとした際に，ダイレータの先端部が血管壁を貫通し，左外腸骨動脈を破損させ，本件出血が起きた。
（被告の主張）


ア本件で左外腸骨動脈の起始部の狭窄度は１７３％であった。.イ５０％狭窄とは，一般に，軽い狭窄病変があることを意味するものであって，高度の狭窄部分があることを意味するものではない。ウ本件手術においては，左大腿動脈からシースを挿入した。シースは左外腸骨動脈と腹部に留置されているＹ型グラフト内で通過に抵抗を感じたものの通過した。しかし，Ｙ型グラフト上端部である腎動脈下まで達した時点で抵抗が強く，止まってしまった。
エ当初，シースは胸部下行大動脈まで進める予定であったが，シースがＹ型グラフトを超えていればステントグラフトを胸部まで運搬することは可能であるため，Ｇはそれ以上シースを進めなかった。
オ次に，上記シース内にステントグラフト運搬システム付のガイドワイヤーを挿入し，ガイドワイヤーを牽引しながらステントグラフトを運搬していったが，ステントグラフトは総腸骨動脈と外腸骨動脈の分岐点付近より先に進むことができなかった。この部分には屈曲があるが，ここにステントグラフトの枝付部分を折りたたんだ結果太くなった部分が引っ掛かったのではないかと推定される。
カそこで，手術は不成功と判断し，シースを抜去したところ，血圧が４０㎜Ｈｇまで低下しショック状態となった。
キ上記血圧低下は左外腸骨動脈が破損し，出血したことが原因である。本件では，ある程度動脈硬化が進んでいたため，シース挿入後も血管の屈曲が多少残った状態であった。
操作中のどの時点で血管を破損したか，については，①シース挿入時に破損した，②シースは無事挿入できたものの，シース自体も血管の屈曲に合わせて若干つぶれたような状態であったところ，ステントグラフトを挿入した際に，シースがステントグラフトの形に合わせて膨らみ，その負荷に血管が耐えきれず破損した，③シースとステントグラフトは無事挿入できたが，シースを抜去する際，血管が引っ張られる力に耐えきれず破損した，という３つの場合が考えられるが，そのうちのどれが原因であるかは不明である。
()争点(   )（治療方針選択の過失の有無）について22
（原告らの主張）
ア本件手術当時，ステントグラフト内挿術は，臨床治験段階の試行的治療であった。
イステントグラフト内挿術は，安全性に乏しく，極めて危険な手術手技を伴うもので，高度の専門的技巧を要する。
ウ本件では，腹部ステントグラフトがシース挿入の障害となるため，もともとステントグラフト内挿術を実施すること自体に無理があった。エ他方，胸部大動脈瘤については，安全性の確立した開胸手術による人工血管置換術を実施するのが一般的，標準的なものとされている。オまた，本件手術は類まれな手術であり，ドイツから医師が見学に来ていた。
カ以上の事情を考慮すると，本件手術は成功率の乏しい臨床治験段階の危険な手術だったのであり，そのような手術を治療方針として選択したこと，，。につきＧには   患者の安全性に配慮すべき注意義務を怠った過失がある
（被告の主張）
アステントグラフト内挿術が安全性に乏しく，危険な手技であるという点は否認する。
イ腹部Ｙ型グラフトを通してシースを挿入する点についても，本件当時，既に複数の成功例が存在していた。
ウ胸部大動脈瘤につき，従来開胸手術による人工血管置換術の実施が一般的だったことは認めるが，近年は胸部大動脈瘤につきステントグラフト内挿術を選択する例が増加している。
エ本件手術は類まれな手術ではない。
.オ非解離性大動脈瘤に対する開胸手術の場合，在院死亡率は全体で１１４％，弓部から下行大動脈の大動脈瘤の場合で１７１％という統計調査.がある。これに対し，ステントグラフト内挿術については，術後３０日以内の死亡率は全体で５１％，弓部及び遠位弓部大動脈瘤については８２..％とする統計調査がある。さらに，本件で使用されたＨ式ステントグラフトの内挿術については，院内死亡率は全体で２４％，弓部及び遠位弓部.大動脈瘤については８６％となっている。.
以上から，①Ｆの弓部から遠位弓部大動脈にかけての大動脈瘤は，他の部位に比べて相対的に手術死亡率が高く，開胸手術とステントグラフト内挿術のどちらをとっても，手術の危険性は一定程度内在している，②治療成績を比較した場合，ステントグラフト内挿術による方が，開胸手術によるよりも手術死亡率が低く，安全性が高いといえる。
また，外科手術の場合には侵襲が過大で，術後の回復が遅いという短所がある。
カ上記のとおりであり，Ｇには治療方法の選択につき，過誤はない。()争点(   )（手術適応判断の過失の有無）について33
（原告らの主張）
ア胸部大動脈瘤が上行大動脈に位置する症例については，ステントグラフト内挿術の適応から除外されている。
イＦの胸部大動脈瘤は，上行大動脈から弓部大動脈にかけて位置していたのであり，適応対象外であることは明らかである。
したがって，本件手術は，手術適応のない，違法なものである。
（被告の主張）
ア平成１３年８月１日当時，上行大動脈にかかる大動脈瘤の中でも３分枝付ステントグラフトを留置する場合，中枢側に３㎝以上，末梢側に２㎝以上のネックがあれば適応可能であった。
イＦの大動脈瘤は，主に弓部大動脈から遠位弓部大動脈にかけて存在していたのであり，上行大動脈にはかかっていない。
()争点(   )（手技上の過失の有無）について44
（原告らの主張）
アステントグラフト内挿術は，少なくとも本件手術当時は，合併症（腸骨動脈断裂）の発生率が０５％と高く，著しく危険な手技であった。.臨床経験豊富な施設において，熟練者が施術した場合においても腸間膜動脈断裂の合併症が不可避的に起こり得るところ，Ｇのステントグラフト内挿術の経験数はわずか２４例であって，熟練者とはいえなかった。さらに，本件手術が，腹部のＹ型グラフトを通じてのシース挿入というＧにとって初体験の手術だったことからすると，本件手術の手技は非常に難しく，そのリスクは予測できず危険なものであった。イ本件においては，本件患者の大動脈から総・内外腸骨動脈にかけて，高度の動脈硬化が進行し，血管壁が脆弱化しており，かつ，外腸骨動脈に強度の狭窄部分が存在するため，過度の力が加われば血管壁を破損させ易い状態にあることを，手術中，常に念頭に置いて，慎重な操作をすべきであった。


，，ウステントグラフト内挿術を実施する医師にはシースを通過させる際に，，①通過状況をＸ線透視のモニター方法で凝視しつつ②無理な挿入を避け③手の感触で，少しでも抵抗感，違和感を感知したときは，いったん挿入を中止し，④当該部位の解剖学的，病理学的諸要因を検討の上，⑤さらに挿入した場合の安全性を確認できない限りはシース等の挿入を中止する，という義務があった。
Ｇは上記①ないし⑤の義務にすべて違反し，腹部のＹ型グラフト内にシースを挿入する際，その手前で大きな抵抗を感知したにもかかわらず，シ，。ース挿入を停止しないで強行したことにより左外腸骨動脈を破損させた
（被告の主張）
アステントグラフト内挿術が高度の専門的技巧を要するものであり，血管損傷等の合併症の可能性があること，本件は腹部Ｙ型グラフトを通してのシース挿入であり，通過が難しい可能性のあったことは認めるが，本件手術のリスクは予測できており，本件手術が著しく危険な手技であったということはない。
イ原告主張ウの⑤については，さらに挿入した場合の安全性を確認することは事実上不可能である。なぜなら，動脈硬化の程度は造影ＣＴ検査や大動脈造影検査により判断するところ，どの部分の血管壁がどの程度脆弱化，，しているか又は弾力性を欠いているのかは検査結果からの推測にすぎずさらに挿入した場合の安全性を完全に確認することは不可能だからである。
また，シース挿入時やステントグラフト挿入時に抵抗を感じることはしばしばあり，抵抗を感じても結果として通過することができるケースも多々ある。抵抗を感じた際に安全性が確認できないからといって手技をすべて中止するとすれば，ステントグラフト内挿術の活用場面は極めて限定されることになり，妥当でない。
以上からすると，原告主張ウの⑤については，通過が困難と判断された場合には，シース等の挿入を中止する注意義務があると解すべきである。ウＧは，①シース等の通過状況について，Ｘ線透視のモニター方法で適切に監視していた。②無理な挿入もしていない。そして，③シース挿入の際に，左外腸骨動脈とＹ型グラフトで抵抗を感じ，ステントグラフト挿入の際には外腸骨動脈から総腸骨動脈に移行する付近で抵抗を感じたため，それぞれ，一旦挿入を停止させた。その際，④当該抵抗部位の解剖学的・病理学的諸要因を検討しており，その結果，⑤左外腸骨動脈を通過し，Ｙ型グラフト上端部までシースを進めた状態で挿入を中止し，ステントグラフトは外腸骨動脈から総腸骨動脈に移行する付近で通過が困難と判断し，挿入を中止した。
()争点(   )（説明義務違反の有無）について55
（原告の主張）
ア上記の各過失が認められないとしても，本件手術は治験段階の手術手技にすぎない。このような試行的な治療法を選択しようと考えたときは，医師は，患者及びその家族に対し，次のような説明を十分にして，その同意を得ることが必要不可欠である。
①試行的な治療行為であること
②当該治療行為の有効性とその合理的な根拠
③当該治療行為を採用する必要性とその合理的な根拠④当該治療行為を採用した場合の危険性の具体的内容⑤上記危険性がある場合，その危険性が具体化した場合における医師の
対応措置の内容
⑥当該疾病に対し，従来採られている他の治療方法の内容，その効果の
程度，他の治療法と当該試行的治療行為との比較
⑦当該医師及び医療機関における当該治療行為の試行の程度，その際の
結果・内容
イしかし，Ｇは，原告らに対しても，Ｆに対しても，上記①ないし⑦について必要十分な説明を怠った。
ウもしＦが，上記各説明事項について，十分な説明を受けていたならば，あえて自己の生命の危険を冒してまで，自ら被験者となることを承諾しなかったことは自明である。
エ以上の説明義務違反により，Ｆのステントグラフト内挿術を承諾するか否かの決断，選択をする機会を不当に奪い，その自己決定権は不当に奪われた。
（被告の主張）
ア医師は，緊急を要し時間的余裕がないなどの特別の事情がない限り，治療行為を行う場合，以下の事項について，具体的に説明する義務がある。
①患者の現症状とその原因
②当該治療行為を採用する理由
③治療行為の具体的内容
④治療行為に伴う危険性の程度
⑤治療を行った場合の改善の見込み，程度
⑥当該治療を受けなかった場合の予後
イさらに，当該治療法が特に新しい治療法であって術者が少なく，長期の観察例も乏しくてその評価が定まっていない場合には，以下の事項も加えて説明する義務がある。
⑦手術の意義・有効性
⑧その合理的根拠（有効性に関する議論の余地がある場合にはその議論の状況）
⑨手術に伴う合併症の有無
⑩手術を行わなかった場合の危険性
⑪他に採り得る治療方法の有無
ウＧは，６月２７日，７月２９日，７月３１日及び８月１日の４回にわたり，以下の説明を行った。
①本件胸部大動脈瘤の最大径は，６㎝あり，手術をしないと破裂する危
険があること
②治療の選択肢には，腹部の場合と同様，外科手術とステントグラフト
内挿術があること
③これらが確立した治療法であるか，治験段階のものであるか
④それぞれの内容及びメリット，デメリット
⑤ステントグラフト内挿術の被告病院における成功率や合併症の具体的内容（動脈硬化の症状があり，シース通過が難しい可能性があること，血管損傷が起こり得ることも含む）。
⑥胸部の場合と腹部の場合の違い（Ｙ型ではなく２本枝付グラフトであ，，ること動脈瘤がある弓部には脳へ血液を送る太い動脈が分岐しており小さな血栓を飛ばしても脳梗塞を起こす危険性があること，前回留置した腹部のＹ型グラフトの中を通すためその部分で抵抗があること等）⑦その他，Ｈ式ステントグラフト内挿術に係る同意文書の内容の詳細エステントグラフト内挿術が治験段階のものであることについては，Ｆが平成１１年の腹部ステントグラフト内挿術で入院費用を支払った際に，保険認可がされていないことについて当然に了知していた。オＧが以上の説明をした結果，Ｆは低侵襲のステントグラフト内挿術を希望するに至ったのであり，Ｆは自らの意思により，この術式を選択している。
カ患者の家族に対してまで医師は説明義務を負うものではない。
()争点(   )（損害）について66
（原告らの主張）
ア逸失利益は，年収１４６１万３６１８円を基礎として，就労可能年数８年，生活費控除３０％とすると，６６１１万円を下らない。


イ慰謝料２５００万円
ウ葬儀費用１５０万円
エ弁護士費用は，本件では１０００万円を被告に負担させるのが相当である。
オ以上の合計１億０２６１万円につき，原告Ａは２分の１の５１３０万５０００円，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅは，それぞれ８分の１の１２８２万６２５０円を相続した。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件手術中における出血の原因）について
()本件手術の経緯及びＦの死亡について1
前記前提となる事実，当事者間に争いのない事実，乙Ａ２１，２２号証，当該箇所に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によると，本件手術からＦの死亡に至る事実は次のとおりであったものと認められる。
ア８月１日午後零時１８分に本件手術が開始された（以下，アないしスは８月１日のことである。。）
イＧは，右上腕動脈，左上腕動脈，左総頸動脈の３箇所から経皮的にイントロデューサー（乙Ａ１６号証の１）を用いてガイドワイヤー（同号証の２）を挿入し，これに沿ってそれぞれシースを挿入してシースを目的位置まで進めた後，ガイドワイヤーを抜去した。これによって３つのシースがそれぞれ動脈内に留置された状態になっている（このイにおけるガイドワイヤー及びシースは血管損傷の原因として争われている左外腸骨動脈の分岐部付近に挿入されたものとは別のものである。。）ウ午後２時０５分，左大腿動脈の血行を遮断して，ガイドワイヤーの挿入を開始し，このガイドワイヤーを上記イの右上腕動脈のシースから入れたカテーテルで捕獲し，ガイドワイヤーを右上腕動脈のシースから取り出した。これによって，ガイドワイヤーが左大腿動脈から右上腕動脈に通っている状態になっている。
エ（シースの挿入から中止まで）
(ア)Ｇは，午後２時０７分，ガイドワイヤーに沿ってダイレータ付きシース（乙Ａ１６号証の３）の挿入を開始した。
(イ)Ｇは，シースを押していったが，Ｙ型グラフトの脚入口からやや末梢よりの箇所で抵抗を感じたため，いったんシースの挿入を停止した。同医師は，術前検査の結果，抵抗があると予想された総腸骨動脈と左外腸骨動脈の分岐部付近に停止したシースがあるものと推測した。この部分は，術前検査の結果，屈曲が５０度であり，血管内径がシースの外径よりも太いことが判明していたことから，更に押せば通過する可能性があると判断し，力を加えてシースを継続的に押していったところ，当該。，，部分を通過させることができた同医師は   摩擦による抵抗を感じたがＹ型グラフトの内径（１２㎜）はシースよりも太いので，通過するものと考えており，シースをＹ型グラフト内に進めていった。(ウ)シースがＹ型グラフトの上端付近まできたところでより抵抗が強くなった。Ｇは，Ｙ型グラフトは強い屈曲がなく，内径が十分あるので，通過する可能性があると考え，更に力を掛けて押したが，シースが進ま。，，なくなった当初   シースを胸部下行大動脈まで進める予定であったがＧは，Ｈと相談し，シースがＹ型グラフトを越えていればステントグラフトを胸部まで運搬することは可能と思われるので，シースをそれ以上先に進める必要はないものと判断して，シースをその位置に留置し，ダイレータ及びガイドワイヤーを抜去した。
オＧは，造影剤を使用して，シースの先端の位置がＹ型グラフトの上端を越えていることを確認した。
カＧは，シース内にステントグラフト運搬システム付きのガイドワイヤーを挿入し，そのガイドワイヤーの先端を上記イの右上腕動脈のシースから入れたカテーテルで取り出した。これによって，ガイドワイヤーが本シース内を通って右上腕動脈まで通っている状態になっている。
キ（ステントグラフトの挿入から中止まで）
(ア)Ｇは，午後２時２０分から，ステントグラフトの挿入を始めた。シースの終わりの部分（体外）についている弁にカートリッジシース（乙Ａ１６号証の５）を装着し，シース内にステントグラフトを押していった。
(イ)Ｇは，シース挿入時と同様，Ｙ型グラフトの脚入口からやや末梢よりのところで抵抗を感じた。しかし，同医師は，シースが通っているからステントグラフトの通過する可能性はあると推測し，更に力をかけてステントグラフトを押したり，ガイドワイヤーの先端を引き，方向を変えたりして通過を試みたが，ステントグラフトは進まなかった。，，(ウ)ＧがＨに対してステントグラフトが進まないと述べたところＨは術前検査によると，ステントグラフトが進まなくなっている部分は，屈曲は約５０度と緩いものであり，血管内径がシースよりも太いこと，そして，従来の経験によると，もっと程度の重い屈曲，狭窄及び石灰化が見られたものも通過させることができていたことからすれば，更に押せば通過できる可能性があると考え，Ｇに代わって，ステントグラフトを押した。ところがステントグラフトをほとんど進めることができなかった。
(エ)ＧとＨは協議し，ステントグラフトを進めることは困難であるので本件手術は中止し，ステントグラフトのリングの数を減らし小さくする等の変更が可能かどうかを検討した上で，再手術を行うことにした。クＧは，午後３時０８分から同１５分の間，ステントグラフトが入った状態のシースを抜去した。
，，，ケ午後３時１５分   シースを抜去した直後血圧が３９㎜Ｈｇまで低下しＦは，ショック状態となった。直ちに，点滴を全開にして，急速静注を行ったが，血圧上昇が見られず，Ｆから，左下腹部が痛いとの訴えがあり，，。左下腹部に膨張が見られたことから左外腸骨動脈からの出血が疑われた呼吸状態が悪化してきたため，気管内挿管を開始し，血圧低下に対する応急措置も採られた。
，，。コ午後３時４９分ころ   造影剤を流し血管破裂及びその位置を確認したシ午後４時１０分，止血するため，破裂部位にステントグラフトを留置することにし，Ｙ型グラフトと一部重なるようにして，外腸骨動脈にステン。，。トグラフトを留置したその後   ステントグラフトをバルーンで拡張したス午後５時２０分，外科医師により，左大腿動脈の血管縫合が開始され，同５時５８分，手術は終了した。
セその後，Ｆは，被告病院において治療を受けたが，９月１７日，虚血性多臓器障害，出血性脳梗塞及び敗血症により死亡した。
()出血の原因について2


ア原告らは，Ｇが，ダイレータ付シースを左外腸骨動脈に下から上に突き上げて通過させようとした際，ダイレータの先端部が血管壁を貫通し，左外腸骨動脈を破損させ，本件出血が起きた旨主張する。この点については，ダイレータの先端は細くとがっており（乙Ａ１６号証の３，Ｆの出血部位は，外腸骨動脈が総腸骨動脈の分岐部に向けて屈）曲している部分であること（Ｈの証言）によると，ダイレータの先端が屈曲した血管壁を貫通したとみる余地もないではないと考えられる。イしかし，ダイレータの先は，血管壁を突き破ることのないように非常に柔らかくなっていること，ガイドワイヤーが入っており，血管はまっすぐの方向に伸ばされていること，ダイレータは，ガイドワイヤーに沿って進むことが認められるので，このとがった部分が血管壁を突き破るとことは考え難い（Ｈ及びＧの証言。）
上記によると，左大腿動脈から右上腕動脈に通っているガイドワイヤーによって屈曲が緩やかにされている血管をガイドワイヤーに沿ってダイレータが進むのであるから，このダイレータが血管壁を貫通することは通常考え難いものであるといい得る。
ウ上記のとおりであり，Ｇの操作したダイレータの先端部が血管壁を貫通したものと認定することはできない。
２争点２（治療方針選択の過失の有無）について
()原告らは，ステントグラフト内挿術は，成功率の乏しい危険な手術であ1り，Ｇが本件手術を治療方針として選択したことに注意義務違反があった旨主張する。
()ステントグラフト内挿術について2
ア我が国において，腹部大動脈瘤に対するものとしては平成７年（１９９５年，胸部大動脈瘤に対するものとしては平成１１年（１９９９年）に）始められたとの文献（乙Ｂ４号証）もあるが，Ｈは，Ｈ式ステントグラフト内挿術につき，上記のとおり平成６年から臨床使用を始めており，本件，，手術当時被告病院をはじめ合計７つの医療機関で同術が実施されており手術総数は３５７例，うち胸部大動脈瘤の手術総数は１１７例であったとされる（乙Ａ２２号証。）
イステントグラフト内挿術は，本件手術当時，保険適用がなかった（乙Ａ２１，２２号証）ものであり，平成１４年及び同１５年においても「大，動脈疾患のステントグラフトによる治療体系の確立に関する研究」が継続されており，その研究目的として「胸部及び腹部大動脈瘤に対する治療，法の一つとしてステントグラフト内挿術が行われるようになってきているが，ステントグラフトの大半が自家製で，しかもそれを施行する施設の独自の考えで行われていることから，その適応，方法，治療効果及び合併症等に関してまとまった研究がされていないのが現状であり，治療体系の確立することを目的にする」旨述べられており，この研究には，Ｈ，Ｇも研究者として加わっている（甲Ｂ８，９号証（枝番号を含む。。））ウ上記によると，ステントグラフト内挿術は，本件手術のされた平成１３年８月当時，完成された治療法として確立していたものとはいい難いが，全国的規模で相当数の症例における施行の実績が積み重ねられていたことが明らかであり，Ｈ式ステントグラフト内挿術も相当数の症例に施行されていたことによれば，原告らの上記主張はその前提を欠くというべきである。
()Ｙ型グラフトが既に留置されている場合におけるＨ式ステントグラフト3
内挿術の実施について
ア上記のとおり，Ｆには既に平成１１年９月１０日の被告病院における手術によって，腹部大動脈から総骨動脈にかけてＹ型グラフトが留置されていたのであり，本件手術は，ステントグラフトをＹ型グラフトを通過させて胸部大動脈瘤まで運搬させるものであった。
イＨは，既に留置されている人工血管の中を通すのは，人工血管自体が伸びないために抵抗がやや増えるので，シースと比べ脚の内径に十分余裕のあることが好ましいと思っていた旨証言している（Ｈの証言。これによ）ると，Ｙ型グラフトが既に留置されている場合には，そうでない場合と比べて，Ｈ式ステントグラフト内挿術を施行するについて抵抗に対する注意が必要であることを認識していたことがうかがわれる。ウしかし，本件手術当時，Ｙ型グラフトが留置されていた症例についてＨ式ステントグラフト内挿術を実施して事例が既に６件あり，そのうち４件は成功していた（乙Ａ２１号証，Ｂ１２号証）のである。そうすると，Ｙ型グラフトが留置されていたということのみから，本件手術が極めて危険なものであったと評価することはできない。()上記のとおりであって，原告らの主張を採用することはできない。4
３争点３（手術適応判断の過失の有無）について
()原告らは，胸部大動脈瘤が上行大動脈に位置する症例についてはステン1トグラフト内挿術は適応がないところ，Ｆの胸部大動脈瘤は上行大動脈から大動脈弓部にかけて位置していたから適応がなかった旨主張する。
()Ｆの胸部大動脈瘤の位置について2
アＦの死亡後，病理解剖をした岐阜大学医学部病理学教室の担当者は，胸部大動脈瘤は「上行大動脈～大動脈弓部」に位置していたと判断している（甲Ａ３号証。）
イしかし，Ｈ及びＧは，Ｆの胸部大動脈瘤の部位は，弓部から遠位弓部にかけてであり，上行大動脈にはかかっていないという（乙Ａ２１，２２号証，Ｈ及びＧの各証言。）
ウ上記によると，病理解剖担当者の上記判断のみから，直ちに，Ｆの胸部大動脈瘤が上行大動脈に位置していたものと認定するのは困難であり，この点を的確に認定するには足りないといわざるを得ない。()上行大動脈の胸部大動脈瘤へのステントグラフト内挿術の適応について3ア上行大動脈は，血流が非常に速く，人工血管を固定するものがなく，ずれて流れてしまう可能性があり（Ｇの証言，Ｈも，Ｈ式ステントグラフ）ト内挿術の適応について，平成１０年の時点では，上行大動脈に留置を要する症例は適応から除外していることを明らかにしていた（乙Ｂ５号証５１頁。また，平成１４年にも，胸部領域におけるステントグラフト内挿）術は，一部の遠位弓部を含む下行大動脈が対象となる旨を指摘している論考が発表されている（甲Ｂ１号証１５０１頁。）


イしかし，Ｈは，枝付ステントグラフトの開発が進んだことから，平成１０年を境に，それまでの遠位弓部大動脈瘤，下行大動脈瘤及び腹部大動脈瘤から，弓部大動脈瘤，上行大動脈瘤にまで広げられた旨述べる（乙Ａ２２。これによれば，平成１０年以降については，胸部大動脈瘤が上行大）動脈に位置していたことのみをもって，Ｈ式ステントグラフト内挿術が適応のないものということはできない。
()上記に検討したところよれば，Ｆの胸部大動脈が上行大動脈に位置して4いたものと認定することは困難であり，仮に上行大動脈に位置していたとしてもこのことから直ちに本件手術が適応のなかったものということはできない。したがって，原告らの主張を採用することはできない。
４争点４（手技上の過失の有無）について
()Ｈ式ステントグラフト内挿術を実施する医師の搬送経路の血管に関する1
注意義務について
ア搬送経路の血管に関する術前の検討について
(ア)術前検査の具体的内容
乙Ａ２１，２２，２４号証，Ｈ及びＧの各証言によると，次の事実が認められる。
ａＨは，Ｈ式ステントグラフト内挿術の実施を検討する場合，当該患者の大動脈瘤の造影データから，ステントグラフト設計用のコンピューターシュミレーションソフトを用いてステントグラフトの形状やサイズを決定し，設計図を作成する。この形状やサイズを決めると，それに合わせて使用するシースの太さを定め，当該患者の搬送経路の造影ＣＴのデータ及び大動脈造影のデータから，搬送経路の血管の状態を検討し，シースの通過可能性を検討する。
ｂ搬送経路の血管の状態に関しては，造影ＣＴのデータから，屈曲，狭窄，石灰化の３つの要素を総合して検討する。具体的には，①９０度以上の屈曲が複数あるか，②血管内径とシース外径とを比べ，血管内径が小さい箇所が長い範囲にわたるかどうか，③石灰化が高度で血（，管の進展性が少なくシースの通過が困難か石灰化の程度にもよるが血管径３６０度のうち半分を超える部分が石灰化しているか，で。）ある。上記の要素は，搬送経路の血管につき，①屈曲の角度が大きいほど，また屈曲の数が多いほど，②血管内径が小さいほど，③石灰化については，血管径に占める割合が大きいほど，また，石灰化の程度が高く，範囲が広いほど，シース等を挿入する際，血管壁にかかる負荷が大きくなり，血管損傷の危険性が高くなるということから，適応を判断する基準としている。
(イ)術前検査の限界について
ａ上記のとおり，搬送経路の血管に関して検討するが，術前検査によっても，(ａ)血管内径は厳密には分からず，狭窄の形は楕円であったり，三日月形であったりいろいろな形をしているが，その形も判明しない（Ｇの証言。また，(ｂ)石灰化のうち，輝度（白さの度合い））が高く動脈硬化が進行した状態についてはＣＴ画像に鮮明に写るが，粥腫（動脈硬化の状態の一つで，粥のようにどろどろしたものが血管内壁に付着しているような状態のこと）については，この部分も血液と誤認して血管内径を実際よりも大きく見てしまう場合がある（乙Ａ２１号証。(ｃ)屈曲や石灰化の角度についても，見る角度やその人）の見方によって誤差が生じ得る（乙Ａ２１号証。）
そこで，術前検査によって得られる屈曲や石灰化のデータによっても，動脈壁の脆弱性を正確に推測することはできず，搬送経路のどの部位について血管損傷の危険性が高いかという個々の血管壁の強さは明らかにはならない（乙Ａ２１，２２号証。）
ｂ血管壁の状況について
乙Ａ２１，２２号証によると，次の事実が認められる。(ａ)ステントグラフト内挿術を実施する患者の多くは，搬送経路の血管に動脈硬化の症状を有しており，健常者と比較すると，動脈壁が脆弱化している可能性が高い。しかし，①動脈硬化の進行と動脈壁の脆弱化の関係は不明であり，②血管壁の弾力性は，部位毎に強弱があり，動脈硬化が進んだ部位とそれほどではない部位が混在している箇所において，弾力性がどのように変化するのかについても分かっておらず，また，③本来的に個人差がある。
(ｂ)動脈壁の弾力性の低下傾向は，ＣＴ画像及び血管造影の検査からは判別不能であり，事前に予測することはできない。イＨ式ステントグラフト内挿術におけるシース及びステントグラフトの経
路血管への挿入について
乙Ａ２１，２２，２４号証，乙Ｂ６号証，Ｈ及びＧの各証言によると，次の事実が認められる。
(ア)ステントグラフトは，蛇腹を持ち，平織りポリエステル人工血管の外側に，血管壁に固定するためにニッケルチタンワイヤーのリングが数個取り付けられているものであり，このステントグラフトを小さく折り畳んでシース内に入れ，目的部位まで進め，シースから放出する。折り畳まれたステントグラフトは，シースの直径よりも若干大きい。(イ)ステントグラフトを押しているとき，アシスタントの医師が同時に，，ガイドワイヤーを引いておりガイドワイヤーやシースが挿入されると血管はまっすぐの方向に伸ばされ，屈曲が９０度程度あっても，３０度くらいになる。
(ウ)血管とシースの間は，余り隙間のない密着した状態であることが多い。
(エ)シース又はステントグラフトを挿入する際にはある程度強い力で押さなければならない。強い力で押すことが多いので，手の微妙な感覚は分からず，仮にその際，血管壁を破ったとしても手の感触では分からない。
(オ)シース又はステントグラフトを挿入する際に抵抗を感じた場合の処
置について
ａ血管の粥腫，屈曲，狭窄及び石灰化は，シースやステントグラフトを進める際の障害となり，抵抗を感じる要素になり得る。ｂ抵抗がある場合，いったん押すのを中止して原因を推測する。その際には，術前の造影ＣＴデータ，その場で見ているＸ線照射のモニター画面の両方を併せて考える。ただし，後者のモニター画面には血管は写らず，血管の屈曲，狭窄の場所及び程度を見ることはできないので，造影剤を流してシースと血管の位置関係を確認することもある。しかし，何が原因で抵抗を感じているのか不明の場合もある。ウステントグラフト内挿術を実施している医師の認識について(ア)大動脈疾患のステントグラフトによる治療に関し，胸部について実施した４６例中，６４％に当たる３例に血管損傷があったことに対し.て，細径シースの開発が必要と考えられる旨の報告がある（甲Ｂ８号証の５。平成１４年。）


(イ)胸部大動脈瘤に対するステントグラフト内挿術について，予定部位にステントグラフトが到達し得ない場合が３０２例中５例に見られたとして，アクセスルートとしての腸骨動脈領域につき，石灰化の存在や血管全体が狭小である場合にはシースの通過が困難で，シースの引き抜き時にも注意が必要であり，術前の画像のみで予想することは難しく，執拗な操作の継続は血管を損傷し，時として重篤な合併症を引き起こす可能性があり，注意が必要であるとの指摘が見られる（甲Ｂ１３号証。平成１５年。）
(ウ)ステントグラフト内挿術に関するものではないが，大動脈内バルーンカテーテルセットの取扱説明書（甲Ｂ６号証７頁）には，カテーテル挿入時において胸部大動脈損傷を防止するため，挿入時に抵抗を感じた場合，無理をせずに引き戻してから再度挿入を試みる旨が記載されている。
(エ)上記にみたところによると，ステントグラフト内挿術を実施している医師の間では，経路血管損傷のおそれがあることから，シースの挿入や引き抜き時には，血管を損傷しないように注意する必要のあることが認識されていたものと認められる。そして，これは，他のカテーテルを動脈に挿入する施術をする場合も同様であることがうかがわれる。
エＨ及びＧの認識について
(ア)Ｈ式ステントグラフト内挿術の実施について患者に作成を求める同意書（甲Ａ５号証）には，操作に関連した合併症として，血管損傷のあることが記載されている。これによると，Ｈ及びＧは，Ｈ式ステントグラフト内挿術の実施に際し，血管損傷のおそれのあることを認識し，患者に対してこの点を説明する必要があると判断していたことが明らかである。(イ)Ｈは，本件手術当時，Ｈ式スタントグラフト内挿術を実施した症例数３５７例のうち，シースが通過しなかった症例数を８例，シースは通過したが，ステントグラフトが通過しなかった症例を４例（本件も含む）有。していた。そして，ステントグラフト内挿術の際における血管損傷として，（，）。は   平成１４年６月までに４例を経験していた乙Ａ２２号証Ｈの証言(ウ)Ｈは，Ｈ式ステントグラフト内挿術につき，搬入システムが大腿動脈に比較して径が大きく，搬入に力を要するものであることなどを述べ，現在，搬入システムのプロファイルを小さくし，手技を簡素化する方向で改良が進められているとし（甲Ｂ８号証の３。平成１４年，また，今後の）改良点として，導入用シースのサイズをより小さくすることを目標にしているという（甲Ｂ９号証の４。平成１５年。）
(エ)上記によると，Ｈは，Ｈ式ステントグラフト内挿術の施行に際して経路血管の損傷をするおそれのあることを認識しているだけでなく，その対策として，シース等のサイズを小さくする必要のあることを十分認識していたことがうかがわれる。
オＨ式ステントグラフト内挿術を実施する際の経路血管に関する注意義務に
ついて
(ア)上記に認定したところに，動脈壁を破損すると大量の出血が生じるおそれがあり（乙Ａ２号証，Ｇの証言，その場合には，止血するまでに相）応の時間を要し，極めて危険な状態になるものと考えられることを総合すると，Ｈ式ステントグラフト内挿術を実施する医師は，その実施過程において経路動脈壁を破損するおそれのあることを念頭に置き，シース又はステントグラフトを動脈に挿入する際，また，シースを引き抜く際に，過度の力を加えて血管を損傷しないように慎重に操作すべき義務を負うものと考えられる。
(イ)Ｈ及びＧのＨ式ステントグラフト内挿術に対する姿勢について乙Ａ２１ないし２４号証，Ｈ及びＧの各証言によると，次の事実が認められる。
ａＨは，Ｈ式ステントグラフト内挿術を開発し，オーダーメードでステントグラフトの設計をしている。また，Ｇは，平成７年からＨ式ステントグラフト内挿術を実施している。
ｂＨは，シースの通過可能性に関する適応につき，外科手術の適応がないためにステントグラフト内挿術を希望する患者が多くいること，同術は低侵襲で手術そのものによる負担が大きいわけではないことから，実施する価値があると考えており，術前検査の結果では，屈曲，狭窄及び石灰化の程度からシース等の通過が困難と思われるケースでも通過に成功するケースを多く経験していることから，限界事例に対しても前向きに判断することにしている。実際に，シース内でステントグラフトを移動させる際に抵抗が強く，操作が難渋する症例にあっているが，その大部分で結果的にはシースを通過し，ステントグラフト内挿術に成功している。
，，，Ｇはステントグラフト内挿術は   外科手術よりも院内死亡率が低く低侵襲で魅力的な治療方法であると評価しており，外科手術の適応のない患者だけでなく，その適応がある患者であってもその希望によりステントグラフト内挿術を選択しており，本件手術前，ステントグラフト内挿術を７８例，胸部動脈瘤に対するステントグラフト内挿術は２４例，シース等不通過による手技の中止例は４例という経験を有していた。(ウ)上記(イ)のＨ及びＧのＨ式ステントグラフト内挿術に対する姿勢について検討するに，Ｈは，前記のとおり，経路血管の通過可能性について屈曲，狭窄及び石灰化の３つの要素から検討をするものの，自ら開発したＨ式ステントグラフト内挿術をできるだけ実施しようとしていることがうかがわれる。
また，前記の１()エ及びキに認定したところによると，Ｈ及びＧは，1シース及びステントグラフトの挿入に際し，上記の屈曲，狭窄及び石灰化の要素に照らすと通過が困難と考えられた場合においても結果的には所期の目的を達することが多いことから，抵抗を感じても，より力を加えて押し続けることを原則としていることがうかがわれる。こうしたＨ及びＧの，，姿勢には経路血管を破損するおそれのあることに対する緊張感が足りず経路血管の安全性に対する配慮が薄弱であると指摘せざるを得ない。
()Ｆに対する本件手術について2
ア本件手術前のＨ式ステントグラフト内挿術の適応の検討について乙Ａ１７，１８，２１，２２号証，Ｈ及びＧの各証言並びに該当箇所に掲記した各証拠によると，次の事実が認められる。
，，（），(ア)   ＨはＧから①４月５日付け造影ＣＴ検査の結果   乙Ａ１０号証②６月２１日付け造影ＣＴ検査の結果（乙Ａ９号証，③６月２６日付け）大動脈造影検査の結果（乙Ａ１１号証）の３つのデータの送付を受け，Ｈ式ステントグラフト内挿術の適応を検討した。その結果，次のとおり判断した。


ａ胸部大動脈瘤部位は弓部から遠位弓部にかけてのものであり，ネック（ステントグラフトを確実に固定するための動脈瘤の中枢側と末梢側に必要な正常血管部位）も確保でき，適応があると判断した。ｂ次のとおり，シースの通過可能性も問題ないと判断した。①シース等の挿入に最も抵抗があると考えられた総腸骨動脈と左外腸骨動脈の分岐部の屈曲は約５０度であり，９０度以上の屈曲はなかった。
②本件手術に使用するシースの外径は約８７㎜，総腸骨動脈と左外.腸骨動脈の分岐部の内径は約８８４㎜ないし９６４㎜であって，シ..ースの外径よりも大きいため，シースの通過に問題はないものと判断した。また，Ｙ型グラフトを留置済みであるが，その脚の直径は約１２㎜あるため，この点でも通過に問題はないと判断した。③石灰化については，総腸骨動脈と左外腸骨動脈の分岐部に石灰化が認められるが，血管の内腔がシース外径よりも大きく，石灰化が約１１０度であり半周に満ちていないため，シースの通過に問題はないものと判断した。
(イ)Ｈは，７月中旬ころ，Ｇに対し，Ｆにつき，２本枝付きステントグラフト，２４Ｆｒシース（外径約８７㎜）で対応が可能である旨を連絡し.た。
Ｇは，Ｈ式ステントグラフト内挿術の適応につき，前記の経路血管の屈曲，狭窄及び石灰化に関する３つの要素を検討し，①ないし③が認められ，，る場合には原則として適応のないものと考えているところＦについては，。前記の基準に照らしシースの通過可能性について適応があると判断した
イステントグラフトについて
(ア)本件手術に用いるステントグラフトは，長さが約１９２㎜，太さについては，細い部分（長さ約５０㎜）の直径３２㎜，太い部分（長さ約１４２㎜）の直径３８㎜であり，これに約２０㎜の長さの２つの枝が付けられている（乙Ａ１４号証，Ｈの証言。）
(イ)枝付きのステントグラフトは枝のある部分で太くなっているが，そもそも，ステントグラフトは折り畳んだときの太さを実際には計ることができない（Ｈ及びＧの各証言。。）
ウ本件手術の施行の際のＨ及びＧの対応について
(ア)本件手術におけるシース及びステントグラフトの挿入については，前記認定のとおりであるが，挿入に抵抗を感じた際のＨ及びＧの対応等は，次のとおりである。
ａシースを挿入する際，Ｙ型グラフトの脚入口からやや末梢よりの箇所で抵抗を感じたため，いったん挿入を停止したが，更に押せば通過する可能性があると判断し，力を加えてシースを押していったところ，通過させることができた。その後，シースがＹ型グラフトの上端付近まできたところで，より抵抗が強くなった。Ｇは，強い屈曲ではなく，内径が十分あるので，通過の可能性があると考え，更に力を掛けて押したが，シースが進まなくなった。当初，シースを胸部下行大動脈まで進める予定であったが，ＧとＨとは協議して，シースをその位置に留置しておくことにした。
ｂその後，ステントグラフトの挿入を始め，シース内にステントグラフトを押していった。シース挿入時と同様，Ｙ型グラフトの脚入口からやや末梢よりのところで抵抗を感じたが，Ｇは，血管内径は十分にあり，シースは通っているから通過する可能性はあると推測し，更に力をかけてステントグラフトを押したり，ガイドワイヤーの先端を引き，方向を変えたりして通過を試みたが，進まなかった。
，，，ｃＧは   Ｈに対してステントグラフトが進まないと述べたところＨは術前検査によると，この部分は，屈曲は約５０度と緩いものであり，血管内径がシースよりも大きく，もっと程度の重い屈曲，狭窄及び石灰化のものも通過できていた従来の経験からすると，更に押せば通過できる可能性があると考え，Ｇに代わって，ステントグラフトを押したがほとんど進めることができなかった。そこで，ＧとＨは，通過が困難と判断し，今回は中止し，ステントグラフトのリングの数を減らしてステントグラフトを小さくする等の変更が可能かを検討した上で，再手術を行うことにした。
ｄＧがステントグラフトの入った状態のシースを抜去した直後，Ｆはショック状態となった。
(イ)上記によると，シース及びステントグラフトを挿入する際，いずれもＹ型グラフトの脚入口からやや末梢よりのところで抵抗を感じたが，シースは力を入れて押すことによって更に進めることができたが，ステントグラフトはその場から進まなくなったのである。この間，ガイドワイヤーによって引っ張られて伸ばされた状態の血管にＧ及びＨが力をかけてステントグラフト等を挿入しようとし，その後本件手術を中止することを決定した後，ステントグラフトの入った状態のシースを抜いたというのであるから，ステントグラフト（長さ約１９２㎜）の挿入を試みるための下から上へ押す力，そして，その後抜くための上から下へ引く力が強く加えられたことが明らかである。
エ本件出血の原因となった血管の破損部位について
(ア)破損部位として推定される部位は，術前検査において最もシースの通過に抵抗があると推測され，実際も抵抗のあった総腸骨動脈と左外腸骨動脈の分岐部付近ではなく，それよりも末梢よりの部位であった。この部位のうち，最も血管内径が細いと思われる部分は，約５０度の屈曲があり，，。（，）血管内径は約９８６㎜   石灰化はみられなかった乙Ａ２１２２号証.(イ)しかし，当該部分が石灰化がみられなくても，石灰化があればそのすぐ横は非常に脆弱になる（Ｈの証言。）
，，，そしてＦには   胸部及び腹部大動脈に瘤が存在していたことによると動脈瘤が多発する傾向にあり，動脈の弾性の低下傾向は，胸部及び腹部の，。，みでなく他の動脈に波及していた可能性のあるものと考えられる   また解剖の結果によると，Ｆの大動脈は，粥腫形成を伴い動脈硬化が高度で，総・内外腸骨動脈まで及んでいたのである（甲Ａ３号証。粥腫が形成さ）れていた動脈壁はもろく脆弱化するが，粥腫に関しては画像による判断は難しいものとされる（Ｈの証言。）
上記によると，破損部位の動脈は，脆弱化していたが，術前のデータからは，この点が判明していなかった可能性が高いものと考えられる。
オ本件手術におけるＧらの過失の有無について


上記に認定したところによると，Ｇ及びＨは，術前のデータから本件手術を実施するにつき，経路血管にシース等を通過させることについての適応の有無を一応検討したものと認められる。しかしながら，術前の検査からは，実際の経路血管の状態を認識することが困難であることは前記認定のとおりである。また，本件手術を実施したＧ及びＨは，シース等の挿入につき，抵抗を感じても力を加えて押し続けることを原則にしていることも前記認定のとおりである。
上記に，以下に認定する(ア)ないし(エ)の事情を考え併せると，本件においては，Ｇ及びＨが，Ｈ式ステントグラフト内挿術を実施する医師に求められる注意義務に違反し，従来の経験を頼りにして力を入れて押せば通過する可能性があると即断してステントグラフトを過度の力で押したために，Ｆの左外腸骨動脈壁を破損させるに至ったものと解される。殊に，Ｆの場合，外科手術の適応があった（Ｇの証言）のであるから，無理な力を加えてステントグラフトの挿入を試みることは避けるべきであったと考えられる。(ア)Ｆには，Ｙ型グラフトが留置され，これによって当該部位は固定されて伸縮しない状態になっていたから，その近辺の血管に押したり引いたりする力が働くと，その伸縮の圧力が増幅されたものと推認される。(イ)上記のとおり，ＧとＨは，ステントグラフトが進まなくなったことから本件手術を中止することにし，再度の施行を検討しているが，その際，ステントグラフトを小さくすることを検討している。これによると，両医師は，シースよりもステントグラフトの太さに問題があったものと認識していたことがうかがわれる。
(ウ)本件手術中，Ｆは，痛みを訴えており，(ａ)午後１時２７分，局所麻酔としてキシロカインが，(ｂ)同２時７分に疼痛を訴えたため，麻酔薬のレペタンが(ｃ)同２時５９分に疼痛を訴えたことからレペタンが   (ｄ)，，，同３時８分に精神安定剤のアタラックスＰがそれぞれ投与されている乙，（Ａ７号証の９９頁，Ｇの証言。）
確かに，本件手術に際し，鼠径部がかなり大きく切られているので麻酔が切れたら痛みを感じるものと解されるところ（Ｇの証言，上記麻酔薬）の効果の持続時間及びＦが痛みを感じていた部位を的確に認定するに足りる証拠は存しないが，午後２時５９分に麻酔薬が投与され，その９分後に精神安定剤が投与されているという経緯に照らすと，そのころステントグラフト挿入のために強い力が加えられたこと及びこれによって血管が損傷するに至ったことによる激痛のために，Ｆは，不穏な状態に陥ったものと推認することができる。
(エ)Ｇは，本件手術後，原告Ａらに対し「血管が石のように固くて管を，無理に入れてさけてしまった」旨述べた（乙Ａ７号証２０３頁，原告Ａ本人尋問の結果。）
この点について，Ｇは，無理にということを言った覚えはない旨証言しているが，上記の発言内容については看護師がその旨を記載（乙Ａ７号証２０３頁）していること，原告Ａがそのように聞いた旨述べていることに照らすと，上記のＧの証言は前記認定を覆すに足りない。，，，()   以上に検討したところによると被告は被告病院医師の使用者として3被告病院医師がＨ式ステントグラフト内挿術を実施した際における過失によってＦを死亡させたことについて，損害賠償責任を負う。なお，Ｈは，被告病院に勤務する医師ではないが，本件手術についてＧの依頼を受け，その実施を担当するチームの構成員として関与しているものであり，被告病院に勤務する医師に準ずる立場にあるものとして，Ｈの行為についても被告は責任を負うべきものと解される。
５損害について
()Ｆの逸失利益   ６６１１万５５１５円1
，，，，甲Ａ４号証   Ｃ２号証の１及び２原告Ａ本人尋問の結果によるとＦは住宅の模型を製造販売する仕事をしており，給与所得及び年金等所得を合計すると，平成１１年に１４７３万３８３８円，平成１２年に１４４９万３３９８円の収入を得ていたことが認められ，これらを平均すると，１４６１万３６１８円となる。
Ｆは，死亡当時６８歳であったことから，就労可能年数は８年と認め，生活費控除は３０％が相当と認める。
.そこで逸失利益は６６１１万５５１５円   １４６１万３６１８円×０，，（７×６４６３２）と認められる。.
()慰謝料   ２３００万円2
本件の諸事情を総合すると，死亡慰謝料として２３００万円を相当と認める。
()葬儀費用   １５０万円3
()弁護士費用   ８００万円4
被告病院医師の不法行為と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は８００万円を相当と認める。
()以上，合計９８６１万５５１５円となる。そこで，Ｆの相続人として，5原告Ａは４９３０万７７５７円，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅはそれぞれ１２３２万６９３９円につき，被告に対し損害賠償請求権を有する。６以上のとおりであって，原告らの被告に対する本件請求は，主文掲記の限度で理由があるから認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６４条，仮執行宣言につき，同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐久   間邦夫
裁判官樋口英明
裁判官大野千尋


平成１５年（行ケ）第４４６号　審決取消請求事件（平成１６年２月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　木　下　貴　司
同　　　　　　　　　　國　政　直　子
同　　　　　　　　　　高　木　浩　二
同　　　　　　　　　　布　川　博　良
被　　　　　　告　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　荒　井　鐘　司
同　　　　弁理士　　　河　野　尚　孝
同　　　　　　　　　　嶋　崎　英一郎
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が取消２００３－３００１８号事件について平成１５年９月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
主文第１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙目録記載のとおりの構成からなり，指定商品を旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」とする商標登録第１０２９４１４号商標（昭和４６年２月１２日商標登録出願，昭和４８年９月１日設定登録，昭和５８年１０月２８日，平成６年２月２４日及び平成１５年９月２日更新登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１５年１月８日，本件商標の指定商品中「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，下着，ねまき類，和服，くつ下，たび，手袋（ゴム手袋・絶縁用ゴム手袋を含む。），えりまき，マフラー，スカーフ，ネッカチーフ，ショール，ネクタイ，ゲートル，たびカバー，エプロン，おしめ，帽子，ナイトキャップ，ずきん，ヘルメット，すげがさ，頭から冠る防虫網」に係る商標登録につき，不使用による登録取消しの審判を請求し，その予告登録は，同年２月５日（以下「予告登録日」という。）にされた。
特許庁は，同請求を取消２００３－３００１８号事件として審理し，平成１５年９月９日に「登録第１０２９４１４号商標の指定商品中『洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，下着，ねまき類，和服，くつ下，たび，手袋（ゴム手袋・絶縁用ゴム手袋を含む。），えりまき，マフラー，スカーフ，ネッカチーフ，ショール，ネクタイ，ゲートル，たびカバー，エプロン，おしめ，帽子，ナイトキャップ，ずきん，ヘルメット，すげがさ，頭から冠る防虫網』については，その登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，被請求人（原告）は，本件審判の請求に対し，答弁していないから，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により，指定商品中上記商品についてその登録を取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標の登録は，指定商品中上記商品について，商標法５０条に規定する商標登録取消事由を認めた誤り（取消事由）があるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）
(1)専用使用権者による本件商標の使用
ア　専用使用権の設定
原告と株式会社シーン（以下「シーン」という。）は，平成４年１２月７日，同月１日から１０年間，原告がシーンに対し，本件商標を含む６件の登録商標について専用使用権を設定し，シーンが原告に対し，これに対する対価を支払う旨を内容とする専用使用権設定契約（以下「本件専用使用権設定契約」という。）を締結した（甲８－１）。
本件専用使用権設定契約に基づき原告が同社に対し専用使用権を設定した６件の登録商標の各構成は，「MACBETH／マクベス」（本件商標の構成），「マクベス／MACBETH」，「MB（ただし，Mの右辺とBの左辺が一体化した構成。以下同様。）」及び「マクベス／MACBETH／MB」であった。シーンは，本件専用使用権設定契約に基づき，平成５年６月２３日，本件商標について，平成４年１２月７日付け許諾を原因とする専用使用権設定登録の申請をし，同年８月２３日，その登録がされた。
平成１４年５月３１日，原告とシーンは，本件専用使用権設定契約を合意解約した（甲８－２）。
原告とシーンは，上記合意解約に際し，当時シーンが有していた本件商標の表示された在庫商品の取扱いについて，原告はシーンに対し，上記合意解約後平成１４年１１月３０日までの期間に限り，これらの在庫商品をシーンが引き続き販売することを許諾し（甲８－２の第３条），シーンは原告に対し，その対価として販売許諾料を，上記合意解約時において，一括して支払う旨を合意した（同第４条）。
イ　シーンによる本件商標の使用
シーンは，本件専用使用権設定契約に基づき，平成４年１２月７日から平成１４年５月３１日までの間，本件商標を表示したジャケット，スーツ等の洋服その他の被服等の商品を製造し，平成４年１２月７日から平成１４年１１月３０日までの間，これらの商品を販売した。ただし，平成１４年６月１日から同年１１月３０日までの間は後記在庫商品に限り販売した。


シーンによる上記製造・販売実績のうち，現時点において，商品の種類，点数，製造時期等の詳細について明確に把握できているものは，次のとおりである。すなわち，シーンは，平成１４年５月３１日当時，製造済みの在庫商品として，本件商標が表示されたフリース製ジャケット合計１２０４点を有していた（甲８－２添付別紙「在庫明細」）。これらのジャケット合計１２０４点には，少なくとも襟の内側などに縫い付けられた折ネーム（以下「折ネーム」という。）及び付け札（商品に附属させられたタグ）に，「MACBETH」，「MacBeth」，「macbeth」又は「マクベス」のいずれか一つの商標（ただし，書体のみに変更が加えられたものを含む。）が表示されていた。
ウ　シーンの使用に係る商標の構成
シーンが，上記ジャケット等の商品の折ネーム等に表示していた商標は，主に「MACBETH」，「MacBeth」，「macbeth」又は「マクベス」のいずれかであるところ，これらは，本件商標の「MACBETH／マクベス」との構成のうちの一部（上段又は下段のみ）を使用するものであり，また，「MacBeth」及び「macbeth」との構成は，「MACBETH」についてその文字の種類に変更を加えたものであるが，本件商標「MACBETH／マクベス」は，「MACBETH」（上段）と「マクベス」（下段）という，共に呼称及び観念を同一にする文字を上下二段に併記した構成からなるものであり，「MACBETH」又は「マクベス」は，そのうちの一方であって，「MacBeth」及び「macbeth」は，「MACBETH」の書体ないし文字の種類のみに変更を加えたにすぎず，これと同一の呼称及び観念を生ずる商標であるから，これらの商標は，いずれも本件商標と社会通念上同一と認められる商標に当たることが明らかである。したがって，シーンが上記各商標を商品（その折ネームや付け札等を含む。）に表示した行為は，本件商標の使用に当たる。
(2)通常使用権者による本件商標の使用
ア　通常使用権の許諾
原告と株式会社互興（以下「互興」という。）は，平成１４年５月３１日，同年６月１日から平成１６年５月末日までの期間，アパレル業界での常識範囲のカットアンドソー（丸編Ｔシャツ及びポロシャツ類），セーター，スポーツシャツ及びカジュアルシャツを商品範囲として，原告が互興に対し，本件商標及び他の１件の登録出願中の商標についての通常使用権を許諾し，互興が原告に対し，これに対する対価を支払う旨を内容とする通常使用権設定契約（以下「本件通常使用権設定契約」という。）を締結した（甲９）。
イ　互興による本件商標の使用
互興は，本件通常使用権設定契約に基づき，平成１４年６月１日から同年１１月３０日までの間に，少なくとも本件商標を使用したセーター，ベスト（商品概念のうちの「チョッキ」に該当し，「セーター」及び「チョッキ」は，いずれも「セーター類」に包含される。），ラガーシャツ及びボタンダウンシャツ（いずれも商品概念のうちの「スポーツシャツ」に該当し，「ワイシャツ類」に包含される。）その他の被服商品合計３万０７２２点を製造・販売した（甲１４）。上記各商品への本件商標の表示方法は，具体的には，上記各商品の商品本体，折ネーム及び付け札等に「MACBETH」，「MacBeth」，「macbeth」又は「MB」等と表示するものであり，このうち少なくとも折ネーム及び付け札については，全商品について「MACBETH」，「MacBeth」又は「macbeth」のいずれか一つ（書体のみに変更が加えられたものを含む。）の商標が表示されている。なお，検甲１（ボタンダウンシャツ）は，互興において同年６月１日から同年１１月３０日までの間に製造した商品の一つ（品番２３４０００２・品名ミニウィンドペンボタンダウンシャツ）であり，当時，サンプル品として互興から原告に交付された商品を，原告において保管していたものである。
互興は，本件通常使用権設定契約に基づき，同年６月１日から同年１１月３０日までの間に販売した本件商標を使用した各商品の販売価格及び販売枚数を集計した結果に基づいて，互興が原告に支払うべき対価（商標使用料）を計算し，その計算の結果を記載した計算書（甲１４）を，同年１２月１６日付けで原告に送付し，その後，その対価を原告に支払った。互興は，同年１２月１日以降も現在に至るまで，本件通常使用権設定契約に基づき，本件商標を使用したセーター，チョッキ，スポーツシャツ，その他の被服を製造している（甲１６～１８）。なお，甲１６（写真）に写っている各商品は，互興において製造した商品であり，その大半は同年１２月１日以降現在までの間に製造された商品であって，本件審判後に，同社が在庫品として保有していたものを原告において入手したものであるが，これらは，いずれも本件通常使用権設定契約に基づき，同年６月１日から同社において開始された「マクベス」ブランドの商品展開の一部であり，商標の表示態様（折ネームや付け札への表示態様）や商標の構成等については，同年６月１日から同年１１月３０日までの間に製造・販売された商品のものとほぼ同様である。
ウ　互興の使用に係る商標の構成
互興が，本件専用使用権設定契約に基づき，前記各商品に「MACBETH」，「MacBeth」又は「macbeth」等と表示する行為が，本件商標の使用事実と認められることについては，上記(1)ウのとおりである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について
(1)専用使用権者による本件商標の使用について
ア　専用使用権の設定について
原告とシーンとの間で，本件商標について，専用使用権の設定契約が平成４年１２月７日に締結され，同契約において，「第１１条　有効期限　本件契約の有効期限は契約開始の日より１０年間とするが，その後は甲・乙の一方が本件契約の終了を希望する旨を記した書面による通知を本件契約の最初の契約期間又は，その後の延長期間終了の少なくとも９０日以前に促す事により，本件契約を終了させる権利を有することを条件として１年間づつ自動的に延長されるものとする」とされていること，及び平成５年８月２３日に専用使用権設定の登録がされたことは認める。
しかし，上記登録においては，「期間の終期は平成５年９月１日まで」（甲１１）とされており，平成５年９月１日より後の期間においては，法律上，専用使用権者は存在しない。
イ　シーンによる本件商標の使用について


シーンが本件商標の指定商品に含まれる商品を製造・販売したこと，その商品に本件商標が付されていたこと，シーンが本件商標が表示されたフリース製ジャケット合計１２０４点を有していたことは，客観的に，十分に直接的に立証されとはいえない。
ウ　シーンの使用に係る商標の構成について
シーンは，平成５年９月１日より後の期間においては，法律上，専用使用権者ではなかったのであるから，シーンの使用に係る商標の構成についての主張は，無意味である。
(2)通常使用権者による本件商標の使用について
ア　通常使用権の許諾について
原告と互興が，平成１４年５月３１日，原告主張に係る内容の本件通常使用権設定契約を締結したことは認める。
イ　互興による本件商標の使用について
原告の互興による本件商標の使用に係る主張事実は，いずれも，客観的に，十分に直接的に立証されとはいえない。
ウ　互興の使用に係る商標の構成について
登録商標と完全に一致しない標章の使用も登録商標の使用とされるのが通例であることは，あえて争わない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について(1)まず，通常使用権者による本件商標の使用について検討する。
ア　通常使用権の許諾について
原告と互興が，平成１４年５月３１日，原告主張に係る内容の本件通常使用権設定契約を締結したことは，当事者間に争いがない。
イ　互興による本件商標の使用について
証拠（甲１４～１８，２９，３１，３２及び検甲１）を総合すれば，互興は，本件通常使用権設定契約に基づき，平成１４年６月１日から同年１１月３０日までの間に，本件商標（本件商標と社会通念上同一の商標を含む。その具体的構成は後記のとおり。）を使用したセーター，ベスト，ラガーシャツ及びボタンダウンシャツ等の被服商品合計３万０７２２点を製造・販売し，その商標使用料として１６０万５９８９円を原告の指定したみずほ銀行自由が丘支店の有限会社アイランズ・コーポレーション名義の普通預金口座に振り込み，支払ったこと，互興は，同年１２月１日から平成１５年５月３１日までの間に，本件商標を使用した上記同様の商品合計３万６９６０点を製造・販売し，その後も，同様の取引を行ったこと，上記各商品の商品本体，折ネーム及び付け札等には，「MACBETH」のローマ字を通常の活字体で横書きしてなる表示（以下「『MACBETH』表示」という。），「MacBeth」のローマ字を斜体の活字体で横書きしてなる表示（以下「『MacBeth』表示」という。）又は「macbeth」のローマ字をやや太めの丸みを帯びた活字体で横書きしてなる表示（以下「『macbeth』表示」という。）が付されていたことが認められるところ，上記セーター及びベストは，被告の本件取消請求に係る指定商品中のセーター類（旧別表第１７類２，別表第２５類１(3)）に，ラガーシャツ及びボタンダウンシャツは，同ワイシャツ類（旧別表第１７類３，別表第２５類１(4)）に該当するものと認められる。
被告は，互興による上記各表示の使用の事実は，いずれも，客観的に，十分に直接的に立証されたとはいえないと主張する。しかしながら，上記各証拠は，その証明力を疑わせるような事情は全くうかがわれず，信用できるものと認められるところ，これらの各証拠を総合検討すれば，通常使用権者である互興による使用の事実について，商標法５０条２項本文にいう「証明」がされたものということができるから，被告の上記主張は失当というべきである。
ウ　互興の使用に係る商標の構成について
本件商標は，別紙目録記載のとおりの構成からなり，太字の活字体で表した「MACBETH」のローマ字を上段に表し，同じく太字の活字体で表した「マクベス」の片仮名を下段に表してなる結合商標であるところ，下段の「マクベス」は，「MACBETH」の称呼を片仮名で表したものであるから，本件商標の上段部分及び下段部分のいずれも「マクベス」の称呼を生ずるものであることが明らかであり，また，「マクベス」が英国の劇作家シェークスピアが著した戯曲の題名ないしその主人公の名であることは当裁判所に顕著であるから，本件商標の上段部分及び下段部分のいずれも，上記戯曲ないしその主人公の観念を生ずるものと認められる。他方，「MACBETH」表示，「MacBeth」表示及び「macbeth」表示は，いずれも，その構成から，「マクベス」の称呼を生じ，また，上記戯曲ないしその主人公の観念を生ずるものと認められる。
ところで，商標法５０条１項に規定する商標登録の取消しの審判においては，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標の使用も，登録商標の使用として認められるところ（同条１項括弧書），「MACBETH」表示，「MacBeth」表示及び「macbeth」表示は，上段部分及び下段部分共に「マクベス」の称呼及び観念を生ずる本件商標の上段部分のローマ字のみの構成とし，その字体を若干変更し，あるいは大文字の一部又は全部を小文字に変更したものにすぎないから，いずれも，本件商標と社会通念上同一であると認められる。したがって，互興による上記各表示の使用は，本件商標の使用と認められるというべきである。
(2)以上によれば，本件商標の通常使用権者である互興は，予告登録日前３年以内に，被告の本件取消請求に係る指定商品中のセーター類及びワイシャツ類に該当する商品について，本件商標を使用したものと認められる。２　そうすると，本件商標の指定商品中上記被告の本件取消請求に係る指定商品について，商標法５０条に規定する商標登録取消事由を認めた審決の認定は，誤りというほかなく，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，原告主張の取消事由は理由があり，審決は取消しを免れない。よって，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由があるからこれを認容し，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴
（別紙）
目録


主　文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成７年１０月１２日明石簡易裁判所において住居侵入，窃盗の各罪により懲役２年（３年間刑の執行猶予，平成８年１０月４日その猶予取消し）に，平成８年９月１０日神戸地方裁判所明石支部において窃盗罪により懲役１年に，平成１２年５月３１日神戸地方裁判所において同罪により懲役２年にそれぞれ処せられ，いずれもそのころ前記各刑の執行を受け終わったものであるが，更に常習として，平成１４年９月３日午前零時２０分ころ，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号所在の西日本旅客鉄道株式会社ａ駅下りホームにおいて，同所西寄りの３番ホーム側に向けて設置されたベンチで仮眠していたＡ（当時６３歳）のズボン左後ろポケットから同人所有の現金約２万１０００円及びメンバーシップカード１枚在中の財布１
個（時価合計約１０
００円相当）を抜き取り窃取したものである。
（証拠の標目）－括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号
省略
（補足説明）
１　弁護人は，被告人は判示の窃盗に及んでいない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするところ，前掲関係各証拠によれば，判示犯罪事実は疑いの余地なく認定できるのであるが，その理由につき，補足して説明を加える。２　前掲関係各証拠並びに司法警察員作成の捜査復命書（検察官請求証拠番号６。ただし，不同意部分を除く。），司法巡査作成の捜査復命書（同７。ただし，不同意部分を除く。），司法警察員作成の捜索差押調書（同８）及び司法警察員作成の現行犯人逮捕手続書（同１。ただし，不同意部分を除く。）によれば，兵庫県警察本部刑事部捜査第３課所属の警察官であるＢはいわゆる旧国鉄の鉄道公安職員時代を含め３０年以上すり捜査に従事した経験を有する者であるが，平成１４年９月２日，Ｃ，Ｄほか１名の警察官とともに，２班に分かれ，Ｃ警察官とペアになって，すり捜査（「要撃捜査」）に従事中，同日午後１１時ころ，西日本旅客鉄道株式会社（ＪＲ）ｆ駅下りホーム上に被告人を発見し，前記チームで連携しながら，ＪＲ
電車に乗車して，Ｊ
Ｒｆ駅から同ｇ駅へ，同駅から同ｈ駅へ，同駅から同ｇ駅へ，同駅から同ａ駅へと順次移動する被告人を追尾したこと，Ｂ警察官は，被告人がＪＲａ駅で下車したため，同駅で下車して反対側上り線ホームから同駅下りホーム上の被告人の動静を観察したこと，同月３日午前零時２０分ころ，Ｂ警察官は，被告人において，同駅下りホーム西端から二つ目の３番ホーム側に向けて設置された３人掛けのベンチの左（東）端に座って仮眠していたＡの隣りに座り，右手で同人のズボンの左後ろポケットをまさぐり，財布様のものを引き上げ抜き取るのを目撃したこと，その際のＢ警察官の目撃態勢は，同警察官において上り線ホーム上の売店裏に身を隠し，腹這いになって，所携の単眼鏡（倍率７倍のもの）を用いて線路を挟んで約２５．８メ
ートル前方の被告人
を観察するというものであったこと，Ｂ警察官は，その後ホームから階段を下りる被告人を追い，途中，Ｄ警察官に被害者の確保を依頼した上，連絡通路において被告人を発見し，同通路に降りる階段付近から，同人が同所に設置されているゴミ箱内に右手に持った財布らしき物を捨てるのを目撃したこと，引き続き被告人は手元で札を数えながら同所付近の男子トイレに向かい同所に入ったこと，Ｂ警察官は同トイレ出入口付近でしばらく待機しＤ警察官を待ったが，あらわれないため，一人で同トイレ内に入り，同日午前零時２５分ころ同所において被告人を現行犯逮捕したこと，他方，Ｄ警察官は被害者と接触して同人から財布が盗まれていることを確認したこと，被害者はその後前記ゴミ箱内から発見された財布が盗まれた同人所有
の財布であることを
確認したこと，以上の事実が認められる。
３　判示事実は前認定の経過でＢ警察官により現認されているところ，前認定のとおり，その目撃供述は誤りの生じる余地のない正確なものと認められる。そして，同供述の正確性は，犯行直後，Ｄ警察官により被害者から被害確認がとれたことやＢ警察官において被告人がゴミ箱に財布を投棄したのを現認し，そのゴミ箱から投棄された被害品である財布が発見されたことその他の前認定の犯行直後の諸事実によっても裏付けられているというべきである。
弁護人は，証人Ｂの公判供述は，予断と偏見をもって被告人を監視追尾した同警察官において被告人の行動を仮睡者への物色行為と誤認したものであり，その目撃供述は正確ではなく，判示事実は合理的な疑いを容れない程度に証明されていないと主張するが理由がない。
４　被告人は，犯行当日，かつてのすり仲間から貸金の返還を受けようとＪＲ電車に乗車してすり仲間の居りそうな各駅間を移動していたものであり，尿意を催しＪＲａ駅で下車し，被害者がその東端の席に座っていた３人掛けのベンチに座ったことは事実であるが，西端の席に座ったのであり，被害者から財布を抜き取ったことはない旨供述するのであるが，犯行当日の電車による頻繁な移動の理由に関するそれを含め被告人の弁解供述はいずれも不自然で信用性の乏しい供述といわざるを得ず，被告人の犯行に及んでいない旨の弁解は採用の限りではない。５　以上のとおり，被告人が判示犯行を行ったことにつき証明は十分であり，弁護人の主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，(1)平成７年１０月１２日明石簡易裁判所において住居侵入，窃盗の各罪により懲役２年（３年間刑の執行猶予，平成８年１０月４日その猶予取消し）に処せられ，平成１１年４月２２日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した窃盗罪により平成１２年５月３１日神戸地方裁判所において懲役２年に処せられ，平成１４年３月３１日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号３６）及び判決書謄本２通（同４１，４３）によって認める。
（法令の適用）
罰条　盗犯等の防止及び処分に関する法律３条，２条（刑法２３５条）累犯加重　刑法５９条，５６条１項，５７条（同法１４条の制限内で３犯加重）
宣告刑懲役３年６月


平成１３年（行ケ）第１１７号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年９月１２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　南海プライウッド株式会社訴訟代理人弁理士　　　　　畑　　　中　　　芳　　　実被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　    　　　小　　　林　　　　　　　武同　　　　　　　　　　　　桐　　　本　　　　　　　勲同　　　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７３４３６号事件について平成１３年１月３１日にした特許取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「化粧木材の製造方法及び化粧木材」とする特許第２８６９２６３号の特許（平成４年９月１日に発明の名称を「化粧木材およびその製造方法」として特許出願，平成１０年１２月２５日に名称を「化粧木材の製造方法及び化粧木材」として特許権設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許の請求項１，２について，特許異議の申立てがなされ，その申立ては，平成１１年異議第７３４３６号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，平成１２年１月３１日に，本件出願の願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下「本件訂正請求」という。）。特許庁は，平成１３年１月３１日に，「特許第２８６９２６３号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年２月１９日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)　本件訂正請求前のもの
「【請求項１】木理が顕著に表れていない板材の表面に木理模様を形成する化粧木材の製造方法であり，表面に，突出高さが０．１～０．２ｍｍ，幅が０．３ｍｍ～１．８ｍｍ，長さが１．３ｍｍ～８．０ｍｍ大の細長いエンボス用突起が突設されると共に，多数のエンボス用突起が木理模様を構成するように，密集して配列形成された型を用意し，前記板材を研磨した後，前記板材の繊維方向に対して，約５度の角度範囲において前記エンボス用突起の長手方向が向くように，前記型と前記板材との方向を調整した後，前記型を前記板材に押圧して前記板材の表面に木理模様を形成し，この木理模様を形成した板材の表面を染色し，染色後に樹脂塗装により表面を平滑に仕上げることを特徴とする化粧木材の製造方法。」（以下「本件発明１」という。）
「【請求項２】研磨された表面を有し，その表面に木理が顕著に表れていない板材に，個々の深さが０．１～０．２ｍｍ，幅が０．３ｍｍ～１．８ｍｍ，長さが１．３ｍｍ～８．０ｍｍ大の細長いエンボスが，前記板材の繊維方向に対して約５度の角度範囲において並列的に配列され，更に，配列された前記エンボスの全体が木理模様を形成し，前記エンボス及び前記板材の表面は染色されると共に樹脂塗装により平滑面とされていることを特徴とする化粧木材。」（以下「本件発明２」という。）
(2)　本件訂正請求に係るもの（下線部が訂正個所である。）「【請求項１】木理が顕著に表れていない板材の表面に木理模様を形成する化粧木材の製造方法であり，表面に，突出高さが０．１～０．２ｍｍ，幅が０．３ｍｍ～１．８ｍｍ，長さが１．３ｍｍ～８．０ｍｍ大の細長いエンボス用突起が突設されると共に，多数のエンボス用突起が木理模様を構成するように，密集して配列形成された型を用意し，前記板材を研磨した後，前記板材の繊維方向に対して，約５度の角度範囲において前記エンボス用突起の長手方向が向くように，前記型と前記板材との方向を調整した後，前記型を前記板材に押圧して前記板材の表面に木理模様を形成し，この木理模様を形成した板材の表面を染料又は顔料により染色し，染色後に透明塗料による樹脂塗装により表面を平滑に仕上げることを特徴とする化粧木材の製造方法。」（以下「訂正発明１」という。）「【請求項２】研磨された表面を有し，その表面に木理が顕著に表れていない板材に，個々の深さが０．１～０．２ｍｍ，幅が０．３ｍｍ～１．８ｍｍ，長さが１．３ｍｍ～８．０ｍｍ大の細長いエンボスが，前記板材の繊維方向に対して約５度の角度範囲において並列的に配列され，更に，配列された前記エンボスの全体が木理模様を形成し，前記エンボスおよび前記板材の表面は染料又は顔料により染色されると共に透明塗料による樹脂塗装により平滑面とされていることを特徴とする化粧木材。」（以下「訂正発明２」という。）
３　決定の理由の要点


別紙決定書の写し記載のとおり，①訂正発明１，２は，特開昭４８－５８１１１号公報（甲第２号証。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。），特公昭４７－２９９６２号公報（甲第３号証。以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下「刊行物２発明」という。），森北出版株式会社１９７４年７月１０日発行「実用木材加工全集　第９巻　特殊合板」（柳下正著）２１６頁ないし２２１頁（甲第４号証。以下「刊行物３」という。）記載の事項及び周知慣用の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正請求は認められない，②本件発明１，２は，訂正発明１，２に係る上記①と実質的に同じ理由により，当業者が容易に発明をすることができたものというべきであるから，本件発明１，２に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである，と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「【１】　手続きの経緯」，「【２】　訂正の適否［１］」（決定書１頁下から１６行～２頁１８行）は認める。「［２］」（同２頁１９行～３頁１４行）のうち，刊行物１発明の認定（同２頁２２行～３０行）は争い，その余は認める。「［３］」（同３頁１５行～５頁下から８行）のうち，４頁下から６行の「さらにまた，」から５頁７行の「できたものである。」まで，５頁２７行の「そして，」から同頁３２行の「できたものである。」までは否認し，その余は認める。「［４］」（同５頁下から７行～下から４行）は否認する。「【３】　特許異議の申立てについて」（同５頁下から３行～６頁下から２行）のうち，６頁下から１４行の「したがって，」から同頁下から１２行の「る。」まで，同頁下から６行の「したがって，」から同頁下から４行の「る。」までは，否認し，「［３］」（同６頁下から３行～２行）は争い，その余は認める。「【４】　むすび」（同６頁末行～７頁３行）は，争う。
決定は，訂正発明１，２と刊行物１との間の相違点の一つ（相違点４）についての判断を誤り（取消事由１），刊行物１発明の認定を誤った結果，訂正発明１及び訂正発明２と刊行物１発明との相違点を看過した（取消事由２）ものであり，これらの誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきものである。
１　取消事由１（相違点４についての判断の誤り）
決定は，「透明塗料による樹脂塗装により表面を仕上げるにあたり，訂正発明１においては，平滑に仕上げるとしているのに対して，刊行物１に記載された発明においては，この点について記載がない点。」（決定書３頁３２行～３４行）を，訂正発明１と刊行物１発明との相違点の一つ（相違点４）として認定した上，この相違点について，「樹脂塗装により表面を仕上げるにあたり，平滑に仕上げることは，本件特許に係る出願の出願前において周知慣用の技術である。しかも，このようなものを化粧木材の透明塗料による表面の仕上げに適用したところで，当然の効果を奏するにすぎないから，この相違点において掲げた訂正発明１の構成のごとくすることは，当業者が容易に想到することができたものである。」（決定書４頁３５行～５頁１行）と認定判断し，訂正発明２と刊行物１発明との関係においても，同様の認定判断をした。
しかし，表面にわざわざエンボスを形成して凹凸を設けた後，更に樹脂塗装により表面を平滑に仕上げることが，本件出願前において周知慣用の技術であったとは考えられない。
決定は，周知慣用でないものを周知慣用であると誤って認定し，その結果，上記相違点についての判断を誤っている。
２　取消事由２（刊行物１発明の認定の誤りによる相違点の看過）(1)　決定は，刊行物１に，「ラワン合板の表面に木理模様を形成する化粧木材の製造方法であり，表面に，導管溝凹部より大きい多数のエンボス用突起が導管溝状の模様を構成するように密集して配列形成された型を用意し，前記合板の導管溝の走行方向，すなわち，繊維方向に前記エンボス用突起の長手方向が向くように，前記型と前記合板との方向を調整した後，前記型を前記合板に押圧して前記合板の表面に模様を形成し，この模様を形成した合板の表面を木下地色塗料を塗布し，塗布後に透明塗料による樹脂塗装により表面を仕上げること（判決注・原文のまま）化粧木材の製造方法及びこの製造方法により製造された化粧木材。」（決定書２頁２３行～３０行）が記載されていると認定した。
しかし，刊行物１発明では，エンボスを形成した板材表面に木下地色塗料を塗布して乾燥させた後，この板材表面に木下地色よりも暗色の着色塗料を塗布するとともに，平滑部分の着色塗料をかき取っており，この結果，エンボスの内面には木下地色塗料による塗膜及び着色塗料による塗膜（着色塗膜）が存在することになるにもかかわらず，決定は，この点を刊行物１発明として認定しなかった。訂正発明１及び訂正発明２では，エンボスを形成した板材の表面を染料又は顔料により染色した後，この板材の表面に透明塗料を塗布しており，着色塗料を塗布する工程及びその後に平滑部分の着色塗料をかき取る工程がなく，エンボスの内面及び平滑部の表面に染料または顔料を含む塗膜及び透明塗料による塗膜が存在するだけで，エンボスの内面には着色塗膜が存在しない点において，刊行物１発明と相違する。
このように，決定は，刊行物１発明の認定を誤った結果，訂正発明１及び訂正発明２と刊行物１発明との相違点を看過したものであり，これが請求項１，２のいずれについても，決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。(2)　被告は，訂正発明１は，染色をする工程と樹脂塗装をする工程との間に別の工程，例えば，染色した塗料より暗色の着色塗料を塗布するとともに平滑部分をかき取る工程が介在することを排除する発明ではない，訂正発明２は，この訂正発明１によって製造された化粧木材に係る発明であるから，訂正発明１と同様である，と主張する。
しかし，訂正発明１が前記の「染色した塗料より暗色の着色塗料を塗布するとともに平滑部分をかき取る工程」を有さず，訂正発明２が上記工程による着色塗膜を有さないことは明らかである。なぜなら，上記のような工程およびそれによる着色塗膜を設けた場合には，訂正発明１および訂正発明２の特有の効果である次の（イ）～（ハ）の効果は得られないからである。


（イ）訂正発明１及び訂正発明２によれば，木理が顕著に表れない板材であっても，細長いエンボスが繊維方向に沿って表れる。さらに，個々のエンボスは，深さが０．１～０．２ｍｍ，幅が０．３ｍｍ～１．８ｍｍ，長さが１．３ｍｍ～８．０ｍｍ大の一定の細長さを有しているため，導管の切断面と同様に細長く細かいものとなる。しかも，このエンボスが，繊維方向に密集して並列しているので，木理が顕著に表れていない板材であっても，木理模様を天然木そっくりに表現することができる。
（ロ）訂正発明１及び訂正発明２によれば，木理模様のエンボス群と研磨された表面は染料または顔料により染色され，さらに染色後に透明塗料による樹脂塗装により表面が平滑に仕上げられる。このとき，エンボス部分が一定の深さを有しているので，研磨部分より顕著に目視され，木理模様が一層鮮やかに表現される。（ハ）訂正発明１及び訂正発明２によれば，エンボス部分及び研磨部分の両者が段差なく滑らかに塗装されているので，天然木にニスを塗装したように化粧することができる。また，エンボス内に埃などが入り込まず，掃除が容易に行える。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点４についての判断の誤り）について樹脂塗装により表面を仕上げるに当たり，平滑に仕上げることが，本件出願の前において周知慣用の技術となっていたことは，特開昭６０－６４８８６号公報（乙第１号証），特開平３－２１８８０１号公報（乙第２号証）及び特公昭５２－２７２０８号公報（乙第３号証）から明らかである。
上記各刊行物には，上記周知慣用の技術だけでなく，表面にわざわざ凹凸を設けた後のものについても，樹脂塗装により表面を仕上げるに当たり，平滑に仕上げることまでが記載されている。
２　取消事由２（刊行物１発明の認定の誤りによる相違点の看過）について訂正発明１の特許請求の範囲には，「この木理模様を形成した板材の表面を染料又は顔料により染色し，染色後に透明塗料による樹脂塗装により表面を平滑に仕上げる」と記載されている。
この記載からすると，訂正発明１は，染色をする工程と樹脂塗装をする工程との間に別の工程，例えば，染色に用いた塗料より暗色の着色塗料を塗布するとともに平滑部分の着色塗料をかき取る工程が介在することを排除する発明ではない。訂正発明２は，訂正発明１によって製造された化粧木材に係る発明であるから，訂正発明１と同様である。
したがって，決定に原告主張の相違点の看過はない。
また，乙第２号証刊行物に記載されているように，染色をする工程と樹脂塗装をする工程との間に別の工程を介在させない化粧木材の製造方法は，本件特許に係る出願の出願前において周知慣用の技術である。
第５　当裁判所の判断
１　訂正発明１，２の概要
甲第６号証によれば，本件訂正請求に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）には，次の記載があることが認められる。
ア「【産業上の利用分野】この発明は，住宅の床材，壁材，天井材，造作材などの内装材に用いられる化粧木材およびその製造方法に関するものである。【従来の技術】従来から，上記のような化粧木材として，表面に木理が表われている木部を化粧面側に設けたものがある。その代表的なものとしては，原木から裁断した一枚形状のいわゆる無垢材が知られている。ところで，この種の化粧木材は，一般にその表面に塗装などの化粧仕上が施されているが，さらに化粧面には，意匠的な外観として，木部が本来もっているいわゆる柾目や板目などと呼ばれる木理が表されていることが多い。この木理は，原木を構成する細胞の配列によって自然に表われるもので，樹種によってその色調の強弱や意匠的な美観の程度が異なる。また，同じ原木から無垢材を裁断する場合でも，裁断の際の板取りのし方によって，木理の色調の強弱や意匠的な美観の程度が異なってくる。このため，木理の色調が淡かったり，模様として意匠的に美観に欠けるような化粧木材が得られる場合もある。なお，この発明で木理とは，木材の断面（表面）に年輪，繊維，導管，師管などの細胞の配列が種々の模様をなして表われているものと定義する。
」（段落【０００１】～【０００６】）
イ「【発明が解決しようとする課題】ところで，この木理は，化粧木材の商品価値を決める要素の一つになっており，色調が淡かったり，模様として意匠的に美観に欠けるようなものは，商品価値が低いものとして扱われてしまう場合がある。
この発明は，上記の問題点を背景としてなされたもので，木理の意匠的な美観が少ない化粧木材であっても，化粧木材の木部がもつ木の質感を損なうことなく，商品価値を高めたものを提供することを目的としている。」（段落【０００７】～【０００８】）


ウ上記課題を解決するため，訂正発明１，２は，上記第２の２(2)記載のとおりの構成を備えることを特徴とする（段落【０００９】参照）。エ「【発明の効果】本発明の化粧材の製造方法及び化粧木材によれば，木理が顕著に表れない板材であっても，細長いエンボスが繊維方向に沿って表れる。更に，個々のエンボスは，深さが０．１～０．２㎜，幅が０．３㎜～１．８㎜，長さが１．３㎜～８．０㎜大の一定の細長さを有しているため，導管の切断面と同様に細長く細かいものとなる。しかも，このエンボスが，繊維方向に密集して並列しているので，木理が顕著に表れていない板材であっても，模様を天然木そっくりに表現することができる。更に加えて，木理模様のエンボス群と研磨された表面とは，染色により着色されるが，エンボス部分が一定の深さを有しているので，研磨部分より顕著に目視され，木理模様が一層鮮やかに表現される。さらに，エンボス部分及び研磨部分の両者が段差なく滑らかに塗装されているので，天然木にニスを塗装したように化粧することができる。このように，木理模様が顕著に表れない板材であっても，導管による木理模様をそっくり且つ美麗に表現できるので，化粧木材の外観品質が向上する。さらに，このエンボスの配列を様々に変えた型を用いることにより，木理模様を様々に変化させることができる。」（段落【００３５】）上記認定の記載によれば，訂正発明１，２は，木理の意匠的な美観が少ない化粧木材であっても，化粧木材の木部がもつ木の質感を損なうことなく，商品価値を高めるため，化粧木材として用いる板材の表面に，型によって，一定の深さを有する模様（エンボス）を形成した後，染色によって着色し，染色後に樹脂塗装により表面を平滑に仕上げることを特徴とするものである，ということができる。２　取消事由１（相違点４についての判断の誤り）について原告は，訂正発明１と刊行物１発明との相違点の一つ（相違点４）である「透明塗料による樹脂塗装により表面を仕上げるにあたり，訂正発明１においては，平滑に仕上げるとしているのに対して，刊行物１に記載された発明においては，この点について記載がない点」（決定書３頁３２行～３４行）について，決定が，樹脂塗装により表面を仕上げるに当たり，平滑に仕上げることは，本件出願前における周知慣用の技術である，と認定判断し，訂正発明２についても同様の認定判断をしたことについて，表面にわざわざエンボスを形成して凹凸を設けた後，さらに樹脂塗装により表面を平滑に仕上げることは，本件出願前において，周知慣用の技術であったとはいえない，と主張する。
しかしながら，本件出願前（本件出願日は平成４年９月１日）に公開された各刊行物中には，次のとおりの記載がある。
(1)　特開昭６０－６４８８６号公報（乙第１号証）ア「この発明は，着色によって明確なコントラストの木目模様をあらわし高級な板材外観を呈するようにした木質化粧板に関する。」（乙第１号証１頁左下欄末行～右上欄２行）
イ「この化粧原板（５）の表面を，夏材部（１）が凸部（２）に，春材部（３）が凹部（４）になるように加工するには，上記表面をロール状の金属ブラシ或いはナイロンブラシ等でブラッシング研削することにより最も簡易に行いうるが，これに限られるものではなく，例えば研削材を吹き付けるブラスト加工，或いは弾性体を介して木材を圧縮し，柔かい春材部を陥没させるプレス加工等に依って表面凹凸状に形成せしめるものとしても良い。凹部（４）の深さは，これを０．１～０．５㎜程度に形成することによって良好に所期する効果を期待することができる。次に，第３，４図に示すように，上記化粧原板（５）の凹凸状表面の全体に，春材部色に着色した透明または半透明の春材部色塗料による春材部色塗層（６）を施す。・・・次に，この化粧原板原板（判決注・「化粧原板」の誤記と認める。）（５）の凸部（２）の両側の傾斜部（７）から頂部（８）にかけて透明または半透明の夏材部色塗料による夏材部色塗層（９）を，頂部（８）へ行く程濃くなるよう複数の単位塗層（９ａ）（９ｂ）（９ｃ）に分けてに（判決注・「分けて」の誤記と認める。）塗着形成する。」（同２頁左下欄下から３行～右下欄１４行，３頁左上欄９行～１４行））
ウ「これらの着色塗層（６）（９）の上にさらにカラークリア塗装施し（判決注・「塗装を施し」の誤記と認める。），全体の調色をはかるようにすることが好ましく，またこのカラークリアを全体の表面保護膜（１５）を形成するためのシーラーとしておいてもよい。全体の保護塗膜（１５）をどのようなものにするかは，化粧板の用途によって適宜に選択されるものであり，例えば床材であれば，ある程度の平滑性，耐摩耗性，耐候性が要求されることに鑑み，ポリエステル樹脂等で凹部をある程度充填して表面平滑ないしはそれに近い状態に仕上げたり，あるいはジアリルフタレート等の透明化しうる樹脂含浸シートを熱圧成形して表面平滑に仕上げるものとする。」（同４頁左下欄１行～１４行）(2)　特開平３－２１８８０１号公報（乙第２号証）ア「（３）基板の表面に導管孔などの木肌模様をエンボス加工により凹部として形成し，その基板の表面に木肌模様の凹部にも浸透するように着色下地塗料を塗布して乾燥し，次いで透明なサンデングシーラーを塗付して乾燥した後，その表面を平滑とし，木目模様を印刷したことを特徴とする化粧板の製造方法」（乙第２号証１頁特許請求の範囲（３）」
イ「本発明は，建築用，家具製造用に供する化粧板，特に導管孔などの木肌模様を凹部として有する化粧板とその製造方法に関する。」（同１頁右欄７行～９行）
(3)　特公昭５２－２７２０８号公報（乙第３号証）ア「ドライオフセット印刷を併用したエンボス化粧合板の製造方法」（発明の名称）


イ「本実施例は，セン，タモなど比較的軟らかな感じの導管孔模様を表現する場合である。・・・エンボスロールによつて木目模様部に導管溝凹部を形成する。・・・タモの木目模様に合ったボケ柄模様の印刷をグラビヤオフセツト印刷機で行う。・・・リバースローラーコーターによつて半透明着色の水性アクリル塗料を全面に塗布し，リバースロールによつて凹部に半透明塗料を圧入充填しつつ，平面部をかきとり，凹部の着色をするとともに上塗表面を平滑にかつ艶消しを行い，乾燥固化せしめる。」（乙第３号証２頁４欄２８行～３頁５欄３行）上記認定の各刊行物の記載によれば，化粧板の製造において，化粧板の表面に凹凸を設けた後に，樹脂塗装により表面を平滑に仕上げることは，本件出願当時において，既に周知慣用の技術となっていたということができる。上記相違点についての決定の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。３　取消事由２（刊行物１発明の認定の誤りによる相違点の看過）について原告は，刊行物１発明では，エンボスを形成した板材表面に木下地塗料を乾燥させた後，この板材の表面に木下地色よりも暗色の着色塗料を塗布するとともに，平滑部分の着色塗料をかき取っており，この結果，エンボスの内面には木下地塗料による塗膜及び着色塗料による塗装（着色塗膜）が存在するのに対し，訂正発明１，２では，着色塗料を塗布した後に平滑部分の着色塗料をかき取る工程がなく，エンボスの内面に染料又は顔料を含む塗装及び透明塗料による塗膜が存在するだけで，着色塗膜が存在しない点において相違するのに，決定は，この相違点を看過した，と主張する。
刊行物１の特許請求の範囲は，「ラワン合板の導管溝凹部を目止してしまうことなく，木目状に分布させてラワン合板表面の導管溝凹部よりも大きな導管溝状の凹部を，該ラワン合板の導管溝の走行方向（繊維方向）と同方向になるように多数かつ密にエンボス加工により形成し，この表面に木下地色塗料を塗布し，これを乾燥させた後さらに木下地色よりも暗色の着色塗料を塗布すると共に直ちに塗布された平滑部分の塗料を逆回転するロールによってかき取り，ラワン合板の導管溝凹部とエンボス加工凹部との内面に着色塗膜を形成させると共に，このエンボス加工凹部の縁から平滑部にかけてしだいに一方向に淡くなって消える着色塗膜を形成させ，その他の平滑部に前記木下地塗膜を露出させ，しかるのちこの塗料を乾燥させることを特徴とする広葉樹化粧合板の製造方法。」というものである（甲第２号証）。
上記刊行物１の特許請求の範囲の記載によれば，刊行物１発明においては，原告の主張のとおり，エンボスを形成した板材表面に木下地塗料を乾燥させた後，この板材表面に木下地色よりも暗色の着色塗料を塗布するとともに，平滑部分の着色塗料をかき取る工程を有しており，その結果，エンボスの内面に木下地塗料による塗膜及び着色塗料による塗装（着色塗膜）が存在する，ということができる。原告は，訂正発明１，２は，エンボス内面及び平滑面を染料又は顔料により染色するのみであり，この染色の後に暗色の着色塗料により染色し，平滑部分の着色塗料を直ちにかき取ることにより，エンボスの内面に着色塗膜が存在するという，上記刊行物１発明の構成を有しない，と主張する。しかしながら，訂正発明１，２の特許請求の範囲中には，染色ないし着色について，「染料又は顔料により染色」（訂正発明１），「エンボスおよび前記表層材の表面は染色される」（訂正発明２）との各記載があるだけである。前記１記載のとおり，訂正発明１，２は，木理の意匠的な美観が少ない化粧木材であっても，化粧木材の木部がもつ木の質感を損なうことなく，商品価値を高めるため，化粧木材として用いる板材の表面に，型によって，一定の深さを有する模様（エンボス）を形成した後，染色によって着色し，染色後に樹脂塗装により表面を平滑に仕上げることを特徴とする発明であり，訂正明細書を検討しても，訂正発明１，２において，染色の具体的な方法，態様に意味があることをうかがわせるような記載を見いだすことはできない（原告は，刊行物１発明の構成を前提としたのでは，訂正発明１，２の作用効果とされているものは得られない，と主張する。しかし，原告が訂正発明１，２の作用効果と主張するものが，刊行物１発明の上記構成を前提とすると得られないことは，本件全証拠によっても認めることができない。）。そうすると，訂正発明１，２においては，染色の具体的な方法，態様は何ら限定されていないと解するのが相当であるから，訂正発明１，２は，刊行物１発明のエンボスを形成した板材表面に木下地塗料を乾燥させた後，この板材表面に木下地色よりも暗色の着色塗料を塗布するとともに，平滑部分の着色塗料をかき取る方法により染色する構成をも含むものであるというべきである。したがって，訂正発明１，２と刊行物１発明との間に，原告主張の相違点があると認めることはできず，決定に相違点の看過はない。決定は，刊行物１発明を，「ラワン合板の表面に木理模様を形成する化粧木材の製造方法であり，表面に，導管溝凹部より大きい多数のエンボス用突起が導管溝状の模様を構成するように密集して配列形成された型を用意し，前記合板の導管溝の走行方向，すなわち，繊維方向に前記エンボス用突起の長手方向が向くように，前記型と前記合板との方向を調整した後，前記型と前記合板に押圧して前記合板の表面に模様を形成し，この模様を形成した合板の表面を木下地塗料を塗布し，塗布後に透明塗料による樹脂塗装により表面を仕上げること（判決注・原文のまま）化粧木材の製造方法及びこの製造方法により製造された化粧木材。」（決定書２頁２３行～３０行）と認定し，木下地色塗よりも暗色の着色塗料を塗布し，直ちに平滑部分の着色塗料をかき取ることについては，認定しなかった。しかしながら，このことを，訂正発明１，２と刊行物１発明との相違点と認めることはできないことは前記のとおりである。仮に，上記の点を認定しなかったことを決定の誤りというとしても，この誤りが結論に影響を及ぼさないことは，明らかである。原告の主張は，採用することができない。
取消事由２も，理由がない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の決定取消事由はいずれも理由がなく，その他，決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，原告に対し，２３０万円及びこれに対する平成14年９月18日から支払済みに至るまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告のａ支店に普通預金口座を有していたところ，何者かによって230万円が引き出されたとして，230万円の払戻を請求した事案である。１　前提事実（証拠を適示したものを除いて，当事者間に争いはない。）(一)　原告と被告（旧株式会社東海銀行）は，被告のａ支店において，原告名義で普通預金契約を締結し（口座番号ｂ。以下「本件預金」という。），平成13年８月29日現在の本件預金の残高は242万1944円であった。(二)　原告は，平成13年８月30日午後８時30分ころ帰宅したが，部屋に入ると，部屋の中が荒らされているのに気付き，盗まれたものがないかどうかを確認したところ，本件預金の届出印は盗まれていなかったものの，本件預金の通帳（以下「本件預金通帳」という。）が盗まれていた（甲２及び原告本人）。そこで，原告は，同日，自宅の近くにある被告のｃ出張所に行き，本件預金から１万円（手数料105円）を引き出したところ，本件預金の残高は11万1839円となっていて，何者かによって230万円が引き出されていた（甲２，原告本人及び弁論の全趣旨）。
２　被告の主張
(一)　被告は，平成13年８月30日，被告ｄ支店（現在はｅ支店に統合されている。）の窓口において，原告名義の本件預金通帳と，原告の届出印（甲１）が押捺され，所定の記入事項がすべて記入された230万円の預金払戻請求書（乙２）の提示を受けたので，その者（以下「本件払戻請求者」という。）に230万円を支払った（以下「本件払戻」という。）。
(二)　原告と被告との預金取引に関する東海総合口座約定（以下「本件約款」という。）14条には，「この取引において払戻請求書，諸届その他の書類に使用された印影（または署名・暗証）を届出の印鑑（または署名鑑・暗証）と相当の注意をもって照合し，相違ないものと認めて取扱いましたうえは，それらの書類につき偽造，変造その他の事故があっても，そのために生じた損害については，当行は責任を負いません。」と規定されている。
本件払戻を担当したのは，被告ｄ支店の窓口担当のＡであるところ，Ａは，本件払戻に際し，預金払戻請求書（乙２）に押印された印影と本件通帳に押捺された副印とを平面照合ないし折り重ね照合の方法で照合し，その後，役務者であるＢが，預金払戻請求書（乙２）に押印された印影と通帳に押捺された副印とを平面照合の方法で照合し，両者とも２つの印影が一致していると判断した。原告の届出印による印影（甲１）と預金払戻請求書（乙２）の印影とを平面照合ないし折り重ね照合の方法で照合すると，両者の印影は酷似していて，いずれの照合方法によってもその相違を発見することはできない。
したがって，被告のｄ支店の担当者２名がどのような注意を払っても印影の相違を発見することは到底不可能であり，本件払戻手続について被告には何ら過失はないし，たとえ本件払戻請求者が無権限であったとしても，被告は本件約款14条により免責され，あるいは民法478条の適用により本件払戻は有効な弁済となる。
３　原告の反論
原告は，本件預金を開設した時，届出住所地を「ｆ区ｇｈｉ－ｊ－ｋ　ｌ３Ｅ」とし，その後，現住所地である「ｆ区ｇｈｍ－ｎ－ｏ　ｐ７－Ｃ」に転居したが，そのことを被告に届け出ていなかった。
預金払戻請求書（乙２）には「ｆ区ｇｈｍ－ｎ－ｏ　ｐ７」と記入されていたことから，被告ｄ支店の担当者は，届出の住所と異なることに気付き，本件払戻請求者に住所の変更について尋ね，さらに，旧住所を記載するよう求めたところ，本件払戻請求者は，「忘れた。」と答えた。そこで，担当者は，旧住所を本件払戻請求者に教えて旧住所を書かせ，本件払戻に応じた。その際，本件払戻請求者は，「ｆ区ｇｈ」の「ｈ」の字を誤って別紙のとおり記載した。
また，担当者の上司であるＢは，本件払戻に際し，当時の被告の内部ルールに違反して，預金名義人本人に電話で確認することを怠った。したがって，被告ｄ支店の担当者は，本件払戻について相当の注意を払ったとはいえず，被告には過失がある。
４　争点
本件払戻手続において，被告ｄ支店の担当者に過失があるか。すなわち，本件払戻について本件約款14条ないし民法478条の適用はあるか。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲１ないし３，乙１ないし５，証人Ａ，証人Ｂ及び原告本人）によれば，以下の事実を認めることができる。


(一)(1)　原告（昭和49年７月10日生）は，被告のａ支店に本件預金を有し，平成13年８月29日現在の本件預金の残高は242万1944円であった。(2)　原告は，平成13年８月30日午後８時30分ころ，実母と同居している名古屋市ｆ区ｇｈｍ－ｎ－ｏ所在のｐ７－Ｃに帰宅したが，その際，部屋の中が荒らされているのに気付き，部屋の中を確認したところ，ハンドバッグや貴金属，現金などとともに本件預金通帳が無くなっていた。原告は，本件預金の届出印や健康保険証も自宅に置いていたが，これらは盗難の被害に遭っていなかった。原告は，本件預金通帳が無くなっていたことから，同日，自宅近くの被告のｃ出張所に行き，本件預金から１万円（手数料105円）を引き出したところ，残高が11万1839円となっていて，何者かによって230万円が引き出されていた。(二)(1)　平成13年８月30日午後１時すぎころ，30歳くらいのめがねを掛けた女性（本件払戻請求者）が，被告のｄ支店を訪れ，本件預金通帳と預金払戻請求書（乙２）を窓口に提出して本件預金の払戻を請求した。預金払戻請求書（乙２）に押印された原告の印影は，何者かによって偽造された印鑑によって顕出されたものであったが，その印影は，原告が被告に届け出ていた印鑑の印影（甲１）と酷似していた。
(2)　窓口で本件払戻請求者に応対したのは，被告の行員であるＡであったが，Ａは，被告内部のルールで，他店の預金の払戻（代払い）の場合，金額にかかわりなく住所と電話番号を書いてもらうことになっていたことから，本件払戻請求者に，預金払戻請求書（乙２）の欄外に住所と電話番号の記入をお願いした。本件払戻請求者は，窓口のカウンターで，「ｆ区ｇｑｍ丁目ｎ－ｏ　ｐ７」と記載したので，Ａが，原告の住所を確認すると，原告が届け出ていた住所と異なっていたため，「住所変更されましたか。届出住所を書いてください。」とお願いした。この時，本件払戻請求者は「ｇｈ」の「ｈ」の字を別紙のとおり記載したが，Ａは，この点に気付かなかった。
本件払戻請求者は，Ａから届出住所を記載するよう言われたが，届出住所を思い出すことができなかったようなので，Ａは，本人確認のため，本件払戻請求者に運転免許証の提示を求めた。本件払戻請求者は，Ａの求めに対し，「運転免許証は持っていない。」と答え，さらに，「健康保険証を持っている。そこに住所が書いてある。」と言って，健康保険証を取り出し，それを見ながら「払戻請求書」の欄外に記載した住所の下に，「〃ｉ丁目ｊ番ｋ号　ｌ３Ｅ」と記載し，その下に電話番号を記載した。
Ａは，本件払戻請求者が記載した住所・電話番号と原告が届け出ていた住所・電話番号が一致したので，本件払戻請求者に番号札を渡して待機してもらい，預金払戻請求書（乙２）の印影と本件預金通帳に押印された副印とを並べて比較する（平面照合）とともに，両者を折り重ねて比較し（折り重ね照合），両者が一致していると判断した。
当時，被告の内部ルールでは，過去に店頭での払戻がなく，キャッシュカードでの支払もない預金については，役務者の判断を仰ぐことになっていたため，Ａは，当時被告ｄ支店の支店長代理であるＢの判断を仰ぐことにした。(3)　Ｂは，窓口にいたＡの所に行って，払戻を求めた女性の挙動を確認したところ，特に不審なところは見られなかった。
当時，被告の内部ルールでは，窓口の担当者から役務者が引き継いだ場合，まず預金名義人本人に電話して払戻の意思を確認することになっていて，もし電話連絡がつかない場合は，払戻請求者に運転免許証や健康保険証などの提示を求めることになっていた。Ｂは，本件預金の払戻がなされた当時，この内部ルールができて間もない時期であったことから，預金名義人本人への電話連絡を必須のものとは考えず，本人確認の一つの方法と考えて，原告本人への電話連絡を行わなかった。Ｂは，預金払戻請求書（乙２）の印影と本件預金通帳に押印された副印とを平面照合により確認し，両者が同一であると判断し，さらに，Ａに対し，預金払戻請求書（乙２）の住所・電話番号と被告に届けている住所・電話番号とが一致しているかどうか，健康保険証の氏名が届出のものと一致しているかどうかを確認したところ，Ａからいずれも間違いないと言われたので，本件請求者が本件預金の名義人本人であると判断し，払戻に応じることにした。
また，Ｂは，Ａに，健康保険証に不審な点がないかどうかを確認するとともに，健康保険証の記号番号を「預金払戻請求書」に記入するよう指示した。(4)　Ａは，Ｂの指示を受けて，窓口に本件請求者を呼び出し，再度健康保険証を提示してもらい，Ｂとともにそれを確認したが，特に不審な点はみられず，健康保険証の記号番号を預金払戻請求書（乙２）の最下部に記載して，本件払戻を実行し，現金と本件預金通帳を本件払戻請求者に渡す際，住所変更の手続を依頼し，必要な書類を渡した。
本件請求者が，本件払戻を請求してからそれが終了するまでの間，本件払戻請求者に，不審な点はみられなかった。
２(一)　本件払戻請求者は，本件預金通帳を所持し，本件預金通帳の届出印（甲１）と酷似した印影の押捺された預金払戻請求書（乙２）を提示しているから，本件預金債権の準占有者にあたるといえる。
(二)　一般に，預金の払戻に当たって，銀行の担当者の果たすべき注意義務について，払戻担当者は，取引通念上払戻請求者が正当な受領権限を有しないことを疑わせる特段の事情がない限り，払戻請求書に押印された印影と届出印との印影を対照し，業務上相当の注意をもって印鑑の照合を行い，同一と判断したことに過失がない限り，免責されると解するのが相当である。
すでに認定したように，本件払戻に際し，Ａは，平面照合だけでなく，折り重ね照合の方法でも両者を比較し，Ｂも平面照合の方法により同一性を確認しているが，本件預金通帳の届出印の印影（甲１）と預金払戻請求書（乙２）に押捺された印影とを比較すると，その大きさは同一で，字体もほぼ同一であって，両者は極めて酷似していることが認められ，肉眼による平面照合の方法で，両者の相違を発見することは困難と考えられるから，本件払戻について，Ａ及びＢは，業務上相当の注意をもって印鑑の照合を行ったといえ，同一の印鑑と判断したことに過失はないというべきである。


平成１５年７月１０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１３年(ﾜ)第５５１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月２６日
判決
主文
１　被告は，原告Ａに対し，金１３８４万００４９円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ金４６０万６６８３円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
(1)　被告は，原告Ａに対し，金２６９０万７０６４円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，各金８９６万９０２１円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
(4)　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は、交通事故による損害賠償請求事件であり、ａ町議会議員の被害者Ｅが被告運転の車と衝突して３日後に死亡したが、原告ら遺族（妻、子供３人）において、被害者に生じた損害を相続したとして、被告に対し、損害賠償請求し、被告は、被害者の過失（過失相殺）を主張し、損害額を争った事案である。
１　争いのない事実
（１）　交通事故（以下「本件事故」という。）の発生ア　日　時　　平成１２年１２月２２日午後８時４８分ころ
イ　場　所　　群馬県佐波郡ａ町ｂ番地
ウ　加害車　　普通乗用車（群馬ｃせｄ。以下「本件車両」という。）
運転者　　被告
エ　被害者　　Ｅ
オ　態　様　　被害者が現場道路を歩行横断中、北方から南方へ走行してきた加害車に衝突されたもの。
（２）　被告の責任
被告は，加害車両を自己のために運行の用に供していた。
（３）　Ｅの受傷と死亡
Ｅは，本件事故により，全身打撲の傷害を負い，平成１２年１２月２２日から同月２４日までＦ市民病院に入院したが，同日午前５時５３分死亡した。
２　原告らの主張
（１）　Ｅの受傷・死亡による損害
ア　治療費（文書料を含む）　　　　　　　　　　　４３万１１７５円イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３９００円
１日当たり１３００円×３日＝３９００円
ウ　入院付添費　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万８０００円Ｅは、瀕死の重傷で危篤状態であり、原告Ａ（妻）及びその他の原告ら（子供ら）も付き添った。１日当たり６０００円×３日＝１万８０００円エ　入院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万００００円オ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　６７０８万３４３０円（訴状では５１６４万０７２８円）
（ア）　Ｅは、昭和１５年１月３０日生（死亡時満６０歳）の健康な男性であり、妻である原告ＡとＧ大学４年の長男（地元にＵターン後、同大学に再入学）及びその妻と生活しており、自らの収入によりこれらの家族の生計を維持していた。
（イ）　Ｈ工業有限会社からの給与　　２８４１万５４１２円（訴状では２３３５万８２０４円）
Ａ　Ｅは、タイル工事等を営むＨ工業有限会社の代表取締役であったが、同社は従業員５名の小会社であり、Ｅが自ら工事見積もり、資材の仕入、職人の手配等をしていた。
Ｂ　本件事故前年度（平成１１年度）のＥの同社からの給与は年額４３２万１４４０円であった。
Ｃ　同金額を基礎に、平均余命期間（平成１１年簡易生命表によれば２０．９１年）の３分の２である１３年を就労可能年数（実際には定年がないので、この年数は控え目なものである。）とし、生活費割合を３割とし、中間利息をライプニッツ係数９．３９３５を乗じることにより控除すると２８４１万５４１２円となる。
Ｄ　計算式
４３２万１４４０円×（１ー０．３）×９．３９３５＝２８４１万５４１２円（イ）　ａ町議会議員　　　　　　　　　　　２８２８万２５２４円Ａ　Ｅは、平成元年１０月、ａ町議会議員に当選し、平成５年１０月及び平成９年１０月の選挙も当選した。
Ｂ　第２回の選挙は、無所属候補の中ではトップ当選であり、同町の選挙の候補者数は定員２２名を僅かに上回るに過ぎないのが慣例（第１回は無投票）であるから、経験則上少なくとも満７２歳までの１２年間は議員活動を続けていたと考えるのが相当である。