前記１で認定したとおり，補助参加人は，被控訴人に対して，本件楽曲につき，本件支払金のほかに，本件ビデオの複製本数に応じた複製許諾料の支払を求める意思表示を明示的にはしておらず，被控訴人も，補助参加人に対し，上記複製許諾料の支払を行う旨の意思表示を明示的にはしていない。しかし，同時に，補助参加人は，被控訴人に対して，本件支払金のほかに上記複製許諾料の支払を求めない旨の意思表示を明示的にはしておらず，被控訴人も，補助参加人に対し，本件支払金の支払は上記複製許諾に対する対価をも含むものである旨の意思表示を明示的にはしていないことも，弁論の全趣旨で明らかである。したがって，本件において次の問題となるのは，本件楽曲につき，補助参加人が，被控訴人に対し，本件支払金以外の対価を支払うことなく複製することを許諾する旨の黙示の意思表示をしたと認めることができるかどうか，すなわち，上記のように，この点についての明示の意思表示のない状態の下で，それにもかかわらず明示の意思表示があったのと同様に扱うべきであると評価することを正当化する事情があったかどうか，ということである。
(2)　当事者間に争いのない事実，前記認定事実及び証拠（甲第３，第４，第１１，第１３，第１４号証，第１６号証の１ないし１３，丙第１号証，原審証人【Ａ】（以下「証人【Ａ】」という。））を総合すると，次の事実が認められる。ア　控訴人と補助参加人は，平成３年１月１日，補助参加人が有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を信託財産として控訴人に移転し，控訴人は，補助参加人のためにその著作権を管理することを内容とする本件信託契約を締結した。
イ　補助参加人は，本件信託契約を締結した後，今日に至るまで，その作曲に係る多数の作品（平成１２年８月３０日現在合計１９０曲）について，作品届を控訴人に提出している。このうち，補助参加人が，平成４年ころ，本件楽曲の場合と同様，東映ビデオ株式会社のオリジナルビデオの背景音楽のために作曲した作品については，同社が，控訴人に複製許諾を求めたうえで，複製許諾料を控訴人に支払い，控訴人から補助参加人に対し複製許諾料が分配された（被控訴人は，東映ビデオ株式会社が控訴人に対し複製許諾料を支払っていない旨主張し，原審における被告（被控訴人）代表者の尋問の結果中にはこれに沿う供述があり，乙第２号証にも同主張に沿う記載があるが，甲第１１，第１３号証及び証人【Ａ】の証言に照らし採用できない。）。
補助参加人は，本件楽曲についても，最終的には，すべて控訴人に作品届を提出しており，うち，別紙番号１ないし１０のビデオの音楽については，平成７年１２月末までに作品届を提出し，その余のビデオの音楽は，番号１１については平成９年に，番号１２，１３については平成１０年に，それぞれ作品届を提出した。
上記認定によれば，補助参加人は，控訴人の会員となってからは，自らの作曲に係る，本件楽曲を含む多数の作品の作品届を控訴人に提出し，現に，これに基づき，本件楽曲の場合と同様の場合につき控訴人から複製許諾料の分配を受けた例もあることになる。被控訴人が補助参加人の黙示の意思表示により，本件支払金以外の対価を支払うことなく複製許諾を得たとするためには，上記事実の下でもなお，補助参加人が上記複製許諾の意思表示を明示的にしたのと同様に扱うことを正当化するに足る事情が認められなければならないことになるのである。(3)　そこで，本件において，このような事情が認められるか否かについて検討する。
前記１で認定した事実によれば，被控訴人は，本件楽曲の作曲につき，補助参加人に対し，１件当たり，約１０万円から５０万円の金員を支払ったことが認められる。被控訴人は，右金員は複製許諾料をも含むものとして支払ったものである旨主張する。
しかしながら，証拠（甲第１２，第１４号証）によれば，バンダイビジュアル株式会社及び東映ビデオ株式会社は，ビデオ用に作曲された背景音楽については，作曲者に対し，複製許諾料とは別個に創作委嘱料として一定額の金員を支払っていること，東映ビデオ株式会社は，ビデオの背景音楽の作曲を補助参加人に依頼した際，同人に対し，複製許諾料とは別個に，委嘱料として１件当たり，６０万円から１５０万円の金員を補助参加人に支払ったことが認められ，これらの事実と，被控訴人が補助参加人に支払った金員が，ビデオの販売本数にかかわらず一定額であるうえ，別件で支払われた委嘱料に比べても低額であることを総合すると，本件楽曲につき被控訴人が補助参加人に支払った金員は，いわゆる委嘱料であるとみることが十分可能であり，複製許諾料を含むものであると認めるには足りないものといわざるを得ない。
被控訴人は，ビデオに使用するための背景音楽について，ビデオの販売本数に応じた複製許諾料については，これを支払わないのが業界の慣行である旨主張し，乙第３，第４，第６号証にはこれに沿う記載がある。しかしながら，前記認定のとおり，少なくともバンダイビジュアル株式会社及び東映ビデオ株式会社がビデオの背景音楽につき複製許諾料を支払っている事実があることに照らすと，右主張及び記載を直ちに信用することはできず，支払わない例があることまでは認められても，支払わないのが慣行であるとまでは認めることができない。


被控訴人は，乙第１７号証中の控訴人の信託契約約款改正委員会での発言内容を引用して，控訴人自身が上記慣行を認めていると主張する。しかし，乙第１７号証に記載されているのは，著作権者が控訴人に管理を委託した著作物の管理範囲を一定の場合に留保又は制限することができるとする信託契約約款８条及び経過措置につき，著作権者の立場が弱く，依頼者との力関係により使用料が支払われない事例があるので，同規定を撤廃すべきであるとの意見に対し，同規定により留保，制限が可能な場合があることは既に商慣習化しているので撤廃は困難であるとする控訴人の執行部の意見が出され，最終的に留保，制限の範囲を現行から拡大しないことを確認したというものであって，同号証の記載から，控訴人が複製許諾料を支払わない慣行があることを認めたなどとは，到底いうことができない。被控訴人は，控訴人と信託契約を締結している著作権者が作曲した「少年アシベ」と題するビデオプログラムの背景音楽につき，買取契約がなされたことを，上記慣行が存在することの根拠として挙げる。しかし，上記主張事実は，それだけでは，控訴人と信託契約を締結している者であっても，買取契約をする事例があることを示すにすぎず，このことから，直ちに，買取契約の慣行の存在を認めることができるものではないことは，いうまでもないことである。被控訴人は，補助参加人が買取契約を締結した事例があると主張し，証拠（乙第５号証の１，２，第１０号証，第１１号証の１ないし３，第１２ないし第１５号証，丙第２号証及び証人【Ａ】の証言）及び弁論の全趣旨によれば，補助参加人は，株式会社コダイが製作した「ワイルドタッチ」と題するビデオの背景音楽を担当し，その対価として４２万円の支払を受けたこと，この背景音楽については控訴人に作品届を提出しておらず，別途複製許諾料の支払を受けたことがないこと，補助参加人は，同人が背景音楽を担当した乙第１０号証，第１１号証の１ないし３，第１２ないし第１５号証の各ビデオについても，控訴人に作品届を提出せず，複製許諾料の支払を受けていないことが認められる。
しかしながら，仮に，上記各ビデオの背景音楽として用いられた楽曲が補助参加人の作曲に係るものであり，かつ，補助参加人が，これらの楽曲につき，買取契約を締結した事実があったとしても，そのことから，直ちに，控訴人に作品届がなされている本件楽曲につき，補助参加人が被控訴人との間で買取契約を締結したことまでは認めることはできないというべきである。被控訴人は，本件のように，劇場公開を予定せず，最初からビデオの製作を目的としているビデオについては，収入，製作費が低いので，販売本数に応じた複製許諾料を支払うことには，経済合理性がない旨主張する。しかしながら，ビデオ製作による収入は，その販売本数に応じて増加するものであるから，製作費が低いことは，いわゆる委嘱料を低額とする理由とはなり得えても，販売本数に応じた複製許諾料の支払をしないことの根拠には直ちにはなり得ない。被控訴人の主張する事情は，その個々のものを採り上げた場合，上記のとおり，前記事情としていずれも採用することができず，これらを総合しても，同事情とするに足りないものというべきである。
なお，前記１の認定事実によれば，補助参加人は，被控訴人に対し，本件楽曲の作曲後相当期間を経過した平成８年９月２６日になって，初めて被控訴人に複製許諾料の支払を請求したことが認められる。しかし，前記認定の，補助参加人が控訴人に対して作品届をした時期や，これまで，補助参加人が，他の作品について，控訴人から複製許諾料の分配を受けていたことに照らすと，被控訴人に対する支払請求が上記の程度遅れたとしても，そのことから直ちに，補助参加人が当初は複製許諾料の支払請求の意思を持っていなかったとすることはできない。他にも，前記事情に該当する事実は，本件全証拠によっても認めることができない。
(4)　以上述べたところによれば，結局のところ，補助参加人が，被控訴人に対し，本件支払金以外の対価を支払うことなく本件楽曲を複製することを許諾した，と積極的に認めることはできないのである。
３　付言するに，本件紛争の根本の原因は，補助参加人と被控訴人との間で複製許諾に関する明確な意思表示ないし合意がされなかったことに求められる。補助参加人が，作曲の依頼を受けるに当たって，被控訴人に対し，自分が控訴人の会員であること，被控訴人は控訴人に対して複製許諾料を支払う必要があることを明示していれば，このような紛争は避けられたということができ，その意味では，補助参加人にも本件紛争を発生させたことについての責任の一端はあるというべきである。特に，本件楽曲は，ビデオ製作用のものとして，多数複製されることが当初から予定されていたものであることを考えると，なおさらである。しかしながら，同じことは，被控訴人についてもいえることである。甲第１４号証，原審における被告（被控訴人）代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は控訴人の存在を以前からよく知っていたこと，被控訴人と控訴人の間で，過去にもビデオの背景音楽の複製許諾料の支払をめぐって紛争があったことが認められるから，被控訴人において，このような不利益を避けるため，作曲の依頼に当たり，補助参加人に対し，控訴人との契約の有無や複製許諾の意思の有無を明らかにする等の紛争防止の措置をとることは十分に可能であったということができる。特に，被控訴人と補助参加人との力関係において被控訴人の方が優位にあること（被控訴人の自認するところである。）を考慮に入れると，このことはより一層強くいうことができる。したがって，上記の結論を，被控訴人にとって酷なものとすることはできない。
４　以上によれば，被控訴人が本件楽曲の複製許諾を得ていたとは認められず，被控訴人は，本件信託契約に基づく，補助参加人から控訴人への本件著作権の移転についての著作権登録原簿への登録の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者には当たらないものというべきである。そうすると，被控訴人は，本件楽曲につき，控訴人の複製許諾を得るべきであったのに，少なくとも過失により許諾を得ないまま複製行為をしたことになり，控訴人に対し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償の責任を負う。
５　損害について
甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律３条に基づき，著作物使用料規程（甲第６号証）を定め，文化庁長官の認可を受けていることが認められ，この著作物使用料規程に基づき算出される使用料の額は，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１４条２項にいう「著作権又は著作隣接権の行使につき通常受けるべき金銭の額」に該当するものというべきである。もっとも，本件において適用されるのは，上記改正後の著作権法１１４条２項（平成１３年１月１日施行）であるものの，上記損害が，同項にいう「著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額」の範囲内にあることは明らかである。


平成１６年（行ケ）第１５０号　審決取消請求事件
平成１６年１０月２７日判決言渡，平成１６年９月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社ノエビア
訴訟代理人弁理士　　三好秀和，岩崎幸邦，鹿又弘子，川又澄雄，岡田貴子，小
西恵
被　　　　　　告　　株式会社ジュベリアコスメディカルズ
訴訟代理人弁護士　　加藤静富，野末寿一，宮田逸江
同弁理士　　　　　　入江一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が取消２００３－３１１０５号事件について平成１６年３月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本件商標の商標権者である被告に対し，商標法５０条に基づき，本件商標登録を取り消すことを求める審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件登録商標
商標権者：被告（株式会社ジュベリアコスメディカルズ）本件商標：「コスメディカルズ」のカタカナ文字を横書きしてなるもの。指定商品：第３類「「せっけん類（薬剤に属するものを除く），化粧品（薬剤に属するものを除く）」
登録出願日：平成８年１月１９日
登録査定日：平成９年４月４日
設定登録日：平成９年６月１３日
登録番号：第４０１０３５１号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年８月２０日（取消２００３－３１１０５号）
審決日：平成１６年３月９日
審決の結論：「本件審判の請求は成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年３月１９日（原告に対し）２　審決の理由の要旨（以下，便宜上，審決の番号の表記方法を変更し，それに応じて審決の引用部分の番号も変更した。また，「請求人」は「原告」，「被請求人」は「被告」と読み替えて表示した。）
(1)　審決は，以下の事実を認定した
「(ｱ)　乙第２号証（判決注：本訴乙３。以下，同様に表記する。）ないし乙第６号証（本訴乙７）に添付のパンフレットは，表紙の上部に「貴方は，もっと美しい／見てもらうことから魅せることへ／コスメディカルズのご紹介」との表題が記載され，その下部に「ジュベリアコスメディカルズ」と記載されたパンフレット（パンフレットＡ。判決注：以下，本判決を通じて「パンフレットＡ」という。）と，表紙の上部に「ジュビネレディーの１日／コスメディカルズの使い方」との表題が記載され，その下部に「ジュベリアコスメディカルズ」と記載されたパンフレット（パンフレットＢ，但し，パンフレットＢは，乙第２号証（本訴乙３）には添付されていない。判決注：以下，本判決を通じて「パンフレットＢ」という。）であるところ，パンフレットＡの３枚目には，「コスメディカルズは，『トラブル解消と老化防止を同時に！』が目的です」，「コスメディカルズを使い切るまで効果が持続」などの記載があり，同４枚目には，「コスメディカルズ全８品で，」，「ジュベリアコスメディカルズは，肌と髪を徹底して科学した独自の理論を持っています。その理論は全てのコスメディカルズと，その使い方に集約・反映されています。」などの記載がある。また，パンフレットＢの１枚目の左側には，「“コスメディカルズの正しい使い方ビデオ”」の記載があり，同３枚目には，「コスメディカルズで，健康・素肌美人に！！／ジュベリアではマイナスイオンをコスメディカルズに応用」，「コスメディカルズは今までの化粧品と考え方が根本的に異なります。」，「お届けのサンプルはコスメディカルズ全８品が揃っております」などの記載がある。
(ｲ)　乙第２号証（本訴乙３）ないし乙第６号証（本訴乙７）に添付の「ご注文明細書」は，受付日を２００１年（平成１３年）８月２日から２００２年（平成１４年）１２月１６日にかけてのものであり，取引があった商品は，パンフレットＡに掲載された商品「ビューリゲン－ｉｏｎｉｃｉｎ　８０ｍｌ」，「ディローションＤ－ｉｏｎｉｃ」等である。
(ｳ)　乙第２号証（本訴乙３）ないし乙第６号証（本訴乙７）に添付の証明書は，上記(ｲ)の「ご注文明細書」における注文者が注文書に記載の商品を購入したこと及びパンフレットＡ及びＢを受け取ったことを証明するものである（但し，乙第２号証（本訴乙３）に添付のものについては，パンフレットＡのみ。）。(ｴ)　乙第７号証の１（本訴乙８）ないし乙第８号証の２（本訴乙１１）は，オクムラ印刷が被告に宛てたパンフレットＡ及びＢについての，平成１３年３月２８日付け及び同年９月２６日付けの納品書である。その内訳は，パンフレットＡが４９００部，パンフレットＢが２０００部である。」
(2)　上記(1)の事実認定に基づいて，審決は，以下のとおり，判断した。「前記(1)で認定した事実によれば，商標権者（被告）は，本件審判の請求の登録日（平成１５年９月１０日）前３年以内である２００１年（平成１３年）８月２日から２００２年（平成１４年）１２月１６日にかけて，本件商標の指定商品中に含まれる「ローション（化粧品），ペースト石鹸」等について，本件商標を使用していたと認め得るところである。」


(3)　さらに，審決は，原告の主張について，以下のとおり，説示した。「(ｱ)　原告は，パンフレットＡ及びＢには，「コスメディカルズ」のほか，「ジュベリアコスメディカルズ」，「コスメディカルズ式」の文字も同時に使用されており，「コスメディカルズ」の文字は，被告の商号の一部であることから，同人の商号の略記と認識される場合があるとしても，自他商品の識別標識として直接具体的商品等に使用されていたものとも認めることができない旨主張する。しかしながら，前記(1)(ｱ)で認定したとおり，パンフレットＡ及びＢの表紙には，「コスメディカルズのご紹介」，「コスメディカルズの使い方」との記載があるばかりでなく，商品の説明文と認められる「コスメディカルズを使い切るまで効果が持続」，「コスメディカルズ全８品で，」，「コスメディカルズは今までの化粧品と考え方が根本的に異なります。」，「お届けのサンプルはコスメディカルズ全８品が揃っております」との記載も認められる。加えて，「ジュベリアコスメディカルズは，肌と髪を徹底して科学した独自の理論を持っています。その理論は全てのコスメディカルズと，その使い方に集約・反映されています。」，「コスメディカルズで，健康・素肌美人に！！／ジュベリアではマイナスイオンをコスメディカルズに応用」のように，被告の商号の略称と商品に使用する商標とを使い分けた記載が認められるところからすれば，パンフレットＡ及びＢに表示された「コスメディカルズ」は，被告の取扱いに係る商品に使用される商標と理解されるというべきである。
(ｲ)　原告は，被告の販売方法は，通信販売であり，また，パンフレットＡ及びＢは，その記載内容並びに添付の商品購買者の証明書内容からみて，「商品取扱説明書」として商品に添付して直接商品購買者にのみ提供されるものと認められ，不特定多数を対象として頒布されたものでないから，これらパンフレットに使用されている「コスメディカルズ」の文字は，商標法２条第３項に規定する商標の「使用」に当たらない旨主張し，さらに，パンフレットＡの印刷枚数が４９００枚，パンフレットＢが２０００枚という，一般需要者に頒布するには少なすぎる枚数であることから，これらが購買製品の取扱説明書としてしか使用されなかったという証拠である旨主張する。
しかし，パンフレットＡ及びＢの頒布方法が商品購買者のみに限られたものであるという明確な証拠は存在しないのみならず，パンフレットＡ及びＢの印刷注文が１回限りのものであるという明確な証拠も存在しない。また，仮にパンフレットＡ及びＢが，商品購買者のみに頒布されるものであるとしても，被告の取扱いに係る商品を広告するためのものとして何ら機能を発揮していないということはできないし，単なる商品の説明書であったとしても，商品の取引書類の一形態といえるから，当該登録商標が表示されているとすれば，商標の使用に当たらないとすることはできない。
付言すれば，パンフレットＡ及びＢは，その記載内容からみれば，単なる商品の説明書でなく，商品の広告機能を兼ね備えたものであることは明らかである。」(4)　審決は，以下のとおり，結論づけた。
「以上のとおりであるから，本件商標は，商標法５０条の規定により，請求に係る指定商品について，その登録を取り消すべきではない。」
第３　原告の主張の要点
１　取消事由１
審決は，上記のとおり，「パンフレットＡ及びＢに表示された「コスメディカルズ」は，被告の取扱いに係る商品に使用される商標と理解されるというべきである」と判断したが，誤りである。
そもそも，商標が商標法の下において保護される理由は，自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別するための標識として機能するためである。そうすると，商標法２条３項ないし同法５０条における「使用」というためには，当該登録商標が単に形式的に商品等に表示されているだけでは足らず，自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。これを商標法２条３項８号についていえば，登録商標と認められる表示が付されている広告，取引書類すべてを「使用」に当たるとすることは妥当でなく，かかる表示が，指定商品自体やその包装に直接付された場合と同視し得る程度に，指定商品そのものについての識別機能を発揮していることを要すると解すべきである。本件商標の表示が唯一存在するパンフレットＡ及びＢでは，指定商品である個々の化粧品の説明文部分に本件商標の表示がなされておらず，これらのパンフレットに記載された全８品の商品すべてに一連の商品群（パッケージ）を識別させるべき統一的な標章が用いられているわけでもない。また，パンフレットＡ及びＢにおける「コスメディカルズ」の表示は，「ジュベリアコスメディカルズ」との被告の商号とともに表記されている。さらに，パンフレットＡにおける「コスメディカルズは，『トラブル解消と老化防止を同時に！』が目的です」（３枚目），「画期的かつ斬新なコスメディカルズ」（３枚目），「コスメディカルズ独自のトラブル解消法」（３枚目）等の表示も，特段識別性のない他の表示と同一のフォント及びポイントで表示されているにすぎない。以上によれば，パンフレットＡ及びＢにおける「コスメディカルズ」の表示は，被告が提案する美容方法，その美容方法のキャッチフレーズないし被告の営業表示にすぎず，特定の指定商品について自他商品識別機能を発揮する態様で表示されているものとはいえない。
２　取消事由２
審決は，「仮にパンフレットＡ及びＢが，商品購買者のみに頒布されるものであるとしても，被告の取扱いに係る商品を広告するためのものとして何ら機能を発揮していないということはできないし，単なる商品の説明書であったとしても，商品の取引書類の一形態といえる」として，何ら実質的な検討を加えることなく「商標の使用に当たらないとすることはできない」と認定判断するが，誤りである。パンフレットＡは被告商品８点を紹介するパンフレットであり，パンフレットＢにおいても，表紙に「コスメディカルズの使い方」と記載され，商品の使用方法が紹介されている。すなわち，これらのパンフレットはいずれも被告商品の取扱説明書であると理解すべきである。まして，パンフレットＡないしＢは，既に指定商品を購入済みの注文客に対し，郵送された指定商品に同封されるという態様で頒布されたものであるから，広告が本来担うべき需要喚起の機能を何ら果たしていない。したがって，本件商標は，「広告」にも「取引書類」にも当たらない。また，前記のとおり，「使用」に該当するかどうかを判断するにあたっては，本件商標が自他商品識別機能を発揮するような態様で使用されているかどうかを具体的に吟味しなければならない。パンフレットＡ及びＢにおける「コスメディカルズ」との文字の使用が商標の「使用」に当たるというためには，少なくとも，パンフレットＡ及びＢが不特定多数を対象として展示又は頒布されたものであることが証明されなければならないというべきである。しかるところ，本件の証拠によれば，パンフレットＡ及びＢが，商品取扱説明書として商品に添付して直接商品購買者に提供された事実を認めることはできても，それ以上に不特定多数を対象とし，一般需要者・取引者の目に触れる態様において展示又は頒布されたものとは認められない。


なお，審決は，「パンフレットＡ及びＢの頒布方法が商品購買者のみに限られたものであるという明確な証拠は存在しないのみならず，パンフレットＡ及びＢの印刷注文が1回限りのものであるという明確な証拠も存在しない」と説示するが，これは被告が立証すべき事項の立証責任を原告に負わせたものであり，誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１に対して
パンフレットＡでは，パンフレット表紙の，しかも同パンフレット掲載の各商品を一同に写した写真の真上に，「コスメディカルズのご紹介」との記載がなされている。また，同パンフレット４枚目にも，冒頭に「コスメディカルズ全８品で，基礎手当て・洗顔…のケア全てをカバー」との記載がある。本文中にも「コスメディカルズご購入のポイント」との項があり，この項中には「コスメディカルズ８品は，お互いに連携作用的に働く事で美応効果が発揮されます。一品を外すと工夫が壊れて効果が見られない事がございます。」との記載がなされている。また，同パンフレットの至るところにおいて，「コスメディカルズを使用」，「コスメディカルズの使い方」，「コスメディカルズの使用中」との記載がなされている。以上の記載から明らかなように，「コスメディカルズ」は，化粧品を使った美容方法ないしキャッチフレーズとして使用されているのではなく，パンフレットＡ記載の化粧品８品の総称名あるいはグループ，シリーズ名として使用されているものである。すなわち，パンフレットＡにおいて「コスメディカルズ」は被告の化粧品に付されており，商品についての標章の「使用」であるということができる。パンフレットＢにおいても，表紙に「コスメディカルズの使い方」との表題が記載され，「コスメディカルズの正しい使い方」（１枚目左側），「コスメディカルズを正しく使って頂く事で，肌は始動します。」（３枚目）との記載に加え，３枚目下部にも「お届けのサンプルはコスメディカルズ全８品が揃っております」との記載がある。すなわち，パンフレットＢにおいても，「コスメディカルズ」は，キャッチフレーズないし美容方法の名前として使用されているのではなく，被告の化粧品について使用されている。
なお，被告商号は「ジュベリアコスメディカルズ」であるが，上記パンフレットにおいては，「ジュベリアコスメディカルズ」と「コスメディカルズ」を併記しており，「コスメディカルズ」を商号の略称として使用しているものではない。以上のとおり，被告は，パンフレットＡ及びＢにおいて，「コスメディカルズ」の標章を，指定商品である化粧品に付しており，本件商標を「使用」していたものである。
２　取消事由２に対して
原告は，パンフレットＡないしＢが，商標法２条３項８号にいう「広告」ないし「取引書類」に該当せず，また不特定多数を対象に「展示」又は「頒布」されたものとは認められないと主張する。
しかしながら，「広告」とは，パンフレット，カタログ等をいい，「取引書類」には，商品取扱説明書，カタログ等，取引に関する全ての書類が含まれる。したがって，パンフレットＡ及びＢが，仮に，原告の主張するとおり，商品取扱説明書であったとしても，「取引書類」に該当する。被告は，商品購買者に対してだけではなく，新たに問い合わせがあった場合に購買勧誘のためパンフレットを頒布しており，パンフレットは広告としての役割も果たしている。原告は，パンフレットの印刷部数が少ないことや，商品購買者に頒布されることをもって「頒布」に該当しないと主張する。しかしながら，「頒布」とは量的概念ではないから，印刷部数の多寡を理由に「頒布」が否定されるものではない。被告の営業規模に照らすと，パンフレットの１回の注文部数は，納品書（乙９，１１）記載の２０００部ないし４９００部程度が通常である。被告は，パンフレットＡないしＢのような自社商品についてのパンフレットを常時制作して頒布しており，商品購買者に限らず，新規の問い合わせがあった場合にも配布しているのであるから，「頒布」しているということができる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
原告は，パンフレットＡ及びＢにおいて，本件商標である「コスメディカルズ」は，被告が提案する美容方法，その美容方法のキャッチフレーズないし被告の営業表示として用いられているにすぎず，被告商品に関する表示として用いられているということはできないと主張する。
確かに，パンフレットＡ（甲４，乙３～８）及びＢ（甲５，乙４～７，１０）によれば，「コスメディカルズ」はこれらのパンフレット中で紹介されている被告商品の個別的な名称ではなく，また「コスメディカルズ式朝のお手当」（パンフレットＢ２枚目）など，被告の提案する美容方法の表現の一部に「コスメディカルズ」という言葉が用いられている例も存在する。
しかしながら，パンフレットＡには，「貴女は，もっと美しい／見てもらうことから魅せることへ／コスメディカルズのご紹介」との表題の下，被告商品の写真が掲載され，「コスメディカルズ全８品」（４枚目），「コスメディカルズご購入」（４枚目），「コスメディカルズを使い切るまで」（３枚目），「コスメディカルズご使用中」（４枚目）などの記載がなされている。また，パンフレットＢには，「ジュビネレディーの１日／コスメディカルズの使い方」との表題が付され，「コスメディカルズご購入」（２枚目），「コスメディカルズ全８品」（３枚目），「コスメディカルズを正しく使って頂く」（３枚目）などの記載がなされている。これらの記載によれば，本件商標である「コスメディカルズ」は主として被告商品の総称として用いられているものということができ，少なくとも，被告の提案する美容方法やそのキャッチフレーズ，あるいは被告の営業表示に限定して用いられているものでないことは明らかである。
したがって，「パンフレットＡ及びＢに表示された「コスメディカルズ」は，被告の取扱いに係る商品に使用される商標と理解される」との審決の認定判断に誤りはなく，原告の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について
(1)　原告は，パンフレットＡ又はＢは，被告商品の取扱説明書にすぎないから，商標法２条３項８号の「広告」又は「取引書類」に当たらないと主張する。しかしながら，パンフレットＡ及びＢには，購買者が購入した特定の商品に限らず，被告商品８点の内容，特性の説明がなされ，さらに，「画期的かつ斬新なコスメディカルズ」（パンフレットＡ３枚目），「コスメディカルズ独自のトラブル解消法」（同３枚目），「一度お試しを…」（同３枚目），「お奨めの逸品です」（パンフレットＢ２枚目），「紫外線防止には欠かせないコスメディカルズ」（同２枚目），「お客様がコスメディカルズを正しく使って頂く事で，肌は始動します」（同３枚目）など，被告商品の特性や効用をアピールし，その購入を勧める文言が記載されていることが認められる。これらの記載によれば，パンフレットＡ及びＢは，その購買者向けの単なる商品取扱説明書ではなく，一般消費者をも念頭に置いた「広告」であると認めるのが相当である。


平成１１年（行ケ）第３９２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　アイコム株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】
被　告　　　　　　株式会社アイコム
代表者代表取締役　【Ｅ】
訴訟代理人弁理士　【Ｆ】、弁護士　西村國彦、本山信二郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５２０１号事件について平成１１年９月１７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第３１８９０８１号商標（平成４年９月３０日に使用に基づく特例の適用を主張して登録出願、平成８年８月３０日に特例商標として設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は別紙に示すとおりの構成から成り、第４２類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機による計算処理その他の情報の処理，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守のコンサルティング，電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路･磁気ディスク･磁気テープの貸与」（本件役務）を指定役務とする。
原告は、平成１０年５月２２日、被告を被請求人として、本件商標登録の無効の審判請求をし、平成１０年審判第３５２０１号事件として審理されたが、平成１１年９月１７日、「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年１１月１日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　請求人の引用商標
①　登録第2269852号商標（引用A商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、昭和61年5月15日に登録出願､平成2年9月21日に設定登録がなされたものである。②　登録第2431298号商標（引用B商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、平成1年8月2日に登録出願､同4年6月30日に設定登録がなされたものである。③　登録第2513298号商標（引用C商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、平成1年10月27日に登録出願､同5年3月31日に設定登録がなされたものである。④　登録第2269854号商標（引用E商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、昭和62年7月20日に登録出願､平成2年9月21日に設定登録がなされたものである。そして、①～④の指定商品は、いずれも旧第11類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料」とするものである。
⑤　登録第912916号商標（引用D商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、旧第11類「電気機械器具、電気通信機械器具、その他本類に属する商品」を指定商品として､昭和44年6月19日に登録出願､同46年7月29日に設定登録がなされたものである。
⑥　登録第2593221号商標（引用F商標）は、別紙に示すとおりの構成から成り、旧第11類「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、同磁気ディスク、同磁気テープ、同光ディスク」を指定商品として､平成1年12月20日に登録出願､同5年10月29日に設定登録がなされたものである。
(2)　原告（請求人）の主張
(2)－１　本件商標は、商標法４条１項１１号に該当する。本件商標と引用A商標～引用C商標とは、その指定役務と指定商品とが類似するものであって、商標も類似するものである。
①　役務と商品の類否に関して
本件商標に係る役務、例えば「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」が提供される場合は、磁気ディスクやCD-ROM等のプログラム記憶媒体を介して提供されることが一般的である。
したがって、本件商標の指定役務が提供されるときに用いられるプログラム記憶媒体と、引用A商標～引用C商標の指定商品中の「電子応用機械器具である電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、磁気ディスク、磁気テープその他の周辺機器）」とは類似するものである。また、第9類の商品としてのプログラムを記憶させた磁気ディスクと第42類の電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守の役務は、添付した新聞・雑誌の記事等（審判甲第１１号証）に見られるように、商品としての電子応用機械器具若しくは電気通信機械器具の記事と、役務としての電子計算機のプログラムに関する記事は、共通の新聞の紙面若しくは共通の雑誌に掲載されることが多い。例えば、コンピュータ技術者向けの月刊誌である「インターフェース」誌のソフトウエアに関する特集記事が掲載された別冊付録に、原告の広告記事が掲載されている。また、マイクロコンピュータ総合誌なる月刊誌「ASCII」にはアマチュア無線のハムフェアに関する記事が詳細に紹介されている。そこには、原告を始めアマチュア無線関係の各社の商品等が紹介されている。また、会社人事・機構改革の紹介記事や役員人事の紹介記事においては、原告である「アイコム株式会社」は「情報・通信」の分類若しくは「電機」の分類に掲載されている。また、システムハウス関連や各種ソフトウエアの紹介記事と同一紙面に原告である「アイコム株式会社」の新商品の紹介記事が掲載されている。
このようなことからも、商品としての電子応用機械器具若しくは電気通信機械器具と、役務としての電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守は、相互に類似する商品・役務といえる。
現に、原告が、旧第11類（新第9類）において出願した、引用F商標は登録されている。すなわち、電子計算機のプログラムを想起する「ソフト」なる用語は、旧第11類（新第9類）の分野においても、商品として極めて一般的に流通しているものであり、旧第11類（新第9類）の「電子応用機械器具」、「電気通信機械器具」と、第42類の「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」とは、商品と役務の用途が一致するなど、明確には分離できない類似する商品・役務であるといわざるをえない。


すなわち、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」なる役務が提供される場合も、「電子計算機による計算処理その他の情報の処理」なる役務が提供される場合も、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守のコンサルティング」なる役務が提供される場合も、「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープの貸与」なる役務が提供される場合も、電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、同磁気ディスク、同磁気テープ、同光ディスクを介して提供されることが一般的である。
したがって、本件商標の指定役務は、引用A商標ないし引用C商標の指定商品と類似するものである。
②　外観・称呼・観念の類否について
本件商標は、構成中の「株式会社」の部分は会社の組織形態を示すものであるので省略されることが多く、これより「アイコム」なる称呼を生ずる。他方、引用A商標～引用D商標からは、いずれも「アイコム」なる称呼を生ずる。したがって、本件商標と引用A商標～引用D商標は、「アイコム」の称呼を共通にする類似の商標である。
また、本件商標と引用A商標は、「アイコム」の外観が同一であるので、両者は外観が類似する。
したがって、本件商標は引用A商標ないし引用D商標と類似するものである上に、本件商標の指定役務は引用A商標ないし引用D商標と類似するものである。(2)－２　本件商標は、商標法４条１項１０号に該当する。引用A商標、引用E商標は、本件商標の出願の日前において既に周知の商標であるので、本件商標は、商標法４条１項１０号の規定に基づいて拒絶されるべきものである。
引用A商標、引用E商標は、添付した新聞・雑誌の記事等（審判甲第９号証）によれば、本件商標の出願の日前において既に周知の商標である。審判甲第９号証は、いずれも本件商標の出願前の日付であり、電波新聞や日刊工業新聞に限らず、日本経済新聞や朝日新聞等の一般的な日刊紙にも頻繁に引用A商標、引用E商標、及び「アイコム株式会社」の関連記事が記載されており、原告の商号商標である引用A商標、引用E商標は、本件商標の出願前から既に周知であったことを証明している。
特に、大阪証券取引所の２部上場に当たっては、頻繁に「アイコム株式会社」に関する記事が掲載され、当業者に限らず広く一般社会に認知されるに至った。また、原告の代表者が日本アマチュア無線機器工業会(JAIA)の会長に選任されたこともあって、さらに、広く認知されるに至った。２部上場の後は、審判甲第１０号証に示すように、今日に至るまで、各紙の株式欄には継続して株価が紹介されていることはいうまでもない。
また、審判甲第１３号証によれば、1994年(平成6年)1月号から1997年(平成9年)1月号のアマチュア無線に関する月刊誌「CQHamRadio」、及び1998年(平成10年)3月号のマイクロコンピュータに関する月刊誌「DOS/Vmagazine」には、原告のアマチュア無線機器に関する広告記事が、引用A商標、引用E商標とともに掲載されている。また、1997年(平成9年)8月号、及び1998年(平成10年)3月号のマイクロコンピュータに関する月刊誌「DOS/Vmagazine」には、原告のアマチュア無線機器に関する広告やそれらの機器を制御するためのプログラムを記憶させた磁気ディスクの広告記事が、引用A商標、引用E商標とともに掲載されている。また、1997年(平成9年)9月号、及び1998年(平成10年)3月号のアマチュア無線に関する月刊誌「CQHamRadio」には、原告のアマチュア無線機器に関する広告やそれらの機器を制御するためのプログラムを記憶させた磁気ディスクの広告記事が、引用A商標、引用E商標とともに掲載されている。
したがって、引用A商標、引用E商標は、本件商標の出願前から現在に到るまで、需要者の間に広く認識されていることが明らかである。そして、本件商標は、これらの周知の商標と類似する商標である。
(3)　被告の主張
被告は、要旨次のように答弁した。
(3)－１　商標法４条１項１１号について
本件商標の指定役務と引用A商標ないし引用C商標の指定商品は非類似であり、当該役務と当該商品との間には、いずれも類似関係がないから、出願・登録の前後関係あるいは商標の類似関係を検討するまでもなく、本件商標が商標法４条１項１１号の規定に該当するものとすることはできない。
(3)－２　商標法４条１項１０号について
本件商標の指定役務と、原告が掲げる引用A商標ないし引用C商標の指定商品は、明らかに非類似である。したがって、その余の点を検討するまでもなく、本件商標は、同一類似の商品・役務に対して適用される商標法４条１項１０号の規定に該当しない。
引用A商標及び引用E商標が周知か否か、被告は不知であり、仮に周知であるとしても、指定商品中いかなる商品について周知なのか、原告はこれを示すことがなく、また、いずれの証拠によっても、周知性を認めることができず、原告主張は、失当である。
(4)　審決の判断
(4)－１　商標法４条１項１１号について
本件商標は、平成4年9月30日に出願されたものであるが、商標法等の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則４条２項によれば、この法律の施行の日（平成4年4月1日）から６月間にした役務に係る商標登録出願については、新法４条１項（１１号及び１３号に係る部分に限る。）及び８条１項の規定は、適用しない、とされているから、本件商標が、商標法４条１項１１号に該当するとする原告の主張は、無効事由にならない。
(4)－２　商標法４条１項１０号について
本件商標は、別紙に示すとおり、「株式会社アイコム」（「株式会社」の文字が「アイコム」の文字に比してやや小さい。）の文字から成るものであるが、該文字を構成する「株式会社」の文字は、法人組織を表すものであり、簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては、法人組織を表す部分を省略し「アイコム」の文字を捉えてこれより生ずる称呼をもって取引に当たる場合も決して少なくないものというのが相当である。
してみれば、本件商標は、「アイコム」の文字に相応して「アイコム」称呼をも生ずるものである。


他方、引用A商標は、「アイコム」の文字のみから成り、また、引用E商標は、別紙に示すとおり、「ICOM」の「I」の文字の上に「○」を付した態様から成るものであり（以下、「引用A商標」及び「引用E商標」をまとめて「引用商標」という。）、これより「アイコム」の称呼が生ずるものである。したがって、本件商標と引用商標は、外観及び観念の点を考慮しても、「アイコム」の称呼を共通にする類似の商標である。
しかしながら、原告が提出した審判甲第９号証～審判甲第１１号証、審判甲第１３号証及び審判甲第１８号証をみると、引用商標が「通信機器」に使用して周知であると認められるとしても、本件商標の指定役務と「通信機器」は、非類似のものである。また、原告は、本件役務と原告の業務に係る「プログラムを記憶させた磁気ディスク」等との類似性を主張するが、両者は、取引の対象、取引の形態、流通経路等を異にする非類似のものというのが相当である。(4)－３　したがって、本件商標は、商標法４条１項１１号及び同１０号に違反して登録されたものとはいえないから、本件商標の登録は、同法４６条１項の規定により無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決が本件商標について商標法４条１項１０号の該当性を否定したのは誤りであり、これに基づき本件審判請求を成り立たないとした審決は取り消されるべきである。
２　本件商標の指定役務（本件役務）、例えば、「電子計算機のプログラムの設計・作成」が提供される際には、磁気ディスクやＣＤ－ＲＯＭ等のプログラム記憶媒体を介するのが一般である。ところが、このようなプログラム記憶媒体は、引用商標の指定商品中の「電子応用機械器具である電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、磁気ディスク、磁気テープその他の周辺機器）」に規定された磁気ディスク、磁気テープ等の商品と類似する。上記の商品のほか通信機器を含む引用商標の指定商品と本件役務とは、①　役務の提供と商品の製造、販売が同一事業者によって行われているのが一般であり（例えば、電子計算機の基本ソフトのバージョンアップ等の役務は、当該商品である電子計算機を製造販売した事業者と同一の事業者から提供されるのが一般的である。）、
②　役務と商品の用途が一致し（商品としての磁気ディスクも役務の提供に用いられる媒体としての磁気ディスクも、電子計算機を所定の目的に応じて動かすことを目的としているので、両者の用途は一致している。）、③　役務の提供場所と商品の販売場所とが一致し（商品としての磁気ディスクは、いわゆるパソコンショップ等の店頭で販売されることが多く、役務の提供に用いられる媒体としての磁気ディスクも、小型の電子計算機の場合とはパソコンショップ等で販売されることが多いから、販売場所と提供場所とは一致することが多い。）、
④　需要者の範囲が一致する（電子計算機の利用者は、ハードウェアである電子計算機の購入と共に、商品としてのプログラムを記憶させた磁気ディスクを購入するし、電子計算機のプログラムの設計、作成又は保守のために、必要なプログラムやデータが記憶された媒体を購入するから、両者の需要者は一致する。）、ので、取引の対象、取引の形態、流通経路等が一致し、両者は極めて類似性が高い。
３　よって、「本件商標の指定役務と「通信機器」は、非類似のものである。原告は、本件役務と原告の業務に係る「プログラムを記憶させた磁気ディスク」等との類似性を主張するが、両者は、取引の対象、取引の形態、流通経路等を異にする非類似のものというのが相当である。」との審決の判断は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
本件商標の出願時においてはもちろん、本件商標の登録時においても本件役務と原告主張の商品は、明らかに非類似である。
①　原告の①の主張の根拠は、引用商標の指定商品の製造販売業者は、その保守のために役務を提供し、かかる役務は商品の製造販売と同一事業者によって行われているというものであるが、商品を製造販売した者が、該商品の保守のために一定の役務を提供すれば、それが同一事業者により行われるのは当たり前である。②　原告の②の主張の根拠は、引用商標の指定商品も本件役務の提供に用いられる媒体としての磁気ディスクも、用途は一致するというものであるが、ここでいう一致は、商品の用途と役務の提供に用いられる物の用途の一致ではなく、役務自体の用途と商品の用途の一致である。
本件役務の用途は、所定の情報処理等を電子計算機で行うためのプログラムを設計・作成し又は保守することにある。一方、例えば原告主張の商品としての磁気ディスクの用途は、原告主張のとおり、電子計算機を所定の目的に応じて動かすことを目的としているのであって、両者の用途は明らかに次元が異なり、一致するとは到底いえない。
③　原告は、③の主張において、本件商品の販売場所と本件役務の提供のために用いられる物品としての磁気ディスクの販売場所を、比較するにすぎない。物品としての磁気ディスクが一般に販売されれば、それは役務の提供ではなく、商品の販売にほかならない。商品としての両者の販売場所が一致するのは当然である。④　原告の④の主張については、需要者が、電子計算機とそのソフトウェアを購入するのは当然で、プログラムの設計・作成あるいは保守のための記憶媒体を購入することも当然である。これらのハードウェア及びソフトウェアは、すべて商品で、本件役務とは全く関係がない。
第５　当裁判所の判断


１　原告が審決の取消事由として主張しているのは、本件商標について商標法４条１項１０号の該当性を否定した判断部分の誤りである。審決は、原告が商標法４条１項１０号に該当する引用商標として審判で主張したのが引用A商標、引用E商標（以下、合わせて「引用商標」）であることを前提にして、本件商標と引用商標とは「アイコム」の称呼を共通にする類似の商標であり、引用商標が「通信機器」に使用して周知であるとしても、本件商標の指定役務と引用商標の指定商品「通信機器」あるいは「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」とは非類似のものであるとして、商標法４条１項１０号の該当性を認めなかったものである。ところで、これら引用商標の指定商品は旧第１１類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）、電気材料」であり、原告は、これら引用商標が、「電子応用機械器具である電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路、磁気ディスク、磁気テープその他の周辺機器）」に規定された磁気ディスク、磁気テープ等の商品についても、本件商標の出願前から周知になっているとして、これらの商品のほか通信機器を含む引用商標の指定商品と本件役務とは類似するものである旨主張している。２　そこで、まず、本件役務と引用商標の指定商品一般との類否について検討する。
本件役務は、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」等であるのに対し、引用商標の指定商品は旧第１１類の「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療器械器具に属するものを除く）、電気材料」であるところ、旧別表第１１類掲記の機械器具は多種多様なものにわたっており（現行では、第９類及び第１１類に含まれている。）、例えば、「電気機械器具」には、民生用電気機械器具として電気洗たく機、電気冷蔵庫、電気がま、電気掃除器等があり、また、「電気通信機械器具」には、放送用機械器具としてラジオ送受信機、テレビジョン送受信機があり、「電子応用機械器具」には電子計算機がある。そして、これらの機械器具には電子計算機のプログラムが格納されることが多く、今日において、マイコンチップに埋め込まれたプログラムは多くの電化製品に組み込まれて使用されていることは、当裁判所に顕著である。この場合において取引の対象、形態等の観点からみれば、電子計算機のプログラムがこれらの機械器具の部品に相当するものということができる。他方、これら機械器具に収められずに機能する電子計算機のプログラムも存在するのも事実である（甲第１４号証は、被告が提供する役務である「移動体管理配車支援システム」のパンフレットであるが、そこには、パーソナルコンピューター等の電気機械器具等を有機的に関連付ける電子計算機のプログラムの概念図が示されており、全体としてのプログラムは特定の機械器具のみに組み込まれるものでないことが明らかである。）。そもそも、電子計算機のプログラムはそれ自体で取引される性質を有し、例えば、原始的ではあるが、プログラムの内容を印刷して提供することもあり得るし、近時はインターネットを介してプログラムが供給される機会も多くなっているから、プログラムと電気機械器具等の供給が別個に消費者に提供される可能性も高い。プログラムの提供がその提供者自らの手によって電気機械器具等に組み込まれることもあり得る。電気機械器具等がパーソナルコンピューターのように汎用性の高い製品であれば、そのためのプログラムは機械器具との取引上の独立性は高く、プログラムと機械器具とは別個に消費者に供給される可能性は高まるということができる。さらに、本件役務のうち、「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機による計算処理その他の情報の処理，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守のコンサルティング」が、一般的には引用商標の指定商品とは別個に提供されるものであることはいうまでもない。
これらの事実関係からすると、本件役務と、引用商標の指定商品とは取引の対象、形態、流通経路を共通にする場合があり得るとしても、多くの取引の対象、形態、流通経路について共通するものではないというべきであり、一部共通する場合のあり得ることをもって、両者が直ちに類似するものであるということはできない。
３　次に、原告は、引用商標（原告が審判請求において商標法４条１項１０号の関係で引用したのは引用A商標、引用E商標であり、原告がここで主張する引用商標はこの二つのものと理解すべきである。）は、「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」という商品についても周知になっていることを前提にして、本件役務と引用商標に関するこれらの商品とは、①役務の提供と商品の製造、販売が同一事業者によって行われているのが一般であり、②役務と商品の用途が一致し、③役務の提供場所と商品の販売場所とが一致し、④需要者の範囲が一致する、と主張する。なるほど、本件役務には、「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路･磁気ディスク･磁気テープの貸与」も含まれているところ、甲第５、第６、第８及び第９号証によれば、原告が主張するこれら①ないし④の観点からみて、本件役務と「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」という商品の間において共通する場合もかなり存在することは否定することができない。しかしながら、原告主張の「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」が流通することを予定している商品であるのに対し、本件役務のうち磁気ディスク等に関連するものは「電子計算機用プログラムを記憶させた・・・磁気ディスク・・・の貸与」であって、商品と貸与との相違があるし、前記２に説示したところに照らせば、共通しない他の取引態様も多く存在し得るものであるから、これら共通する態様のある点をもってしても、本件役務と、引用商標について原告が主張する商品とが類似するものと認めることはできない。
なお、引用商標が、通信機器から独立して、「プログラムを記憶させた磁気ディスク等」という商品について商標法４条１項１０号で要件とされている「需要者の間に広く認識されている」ことを認めるべき的確な証拠もない。４　付言するに、前示のとおり、今日において、マイコンチップに埋め込まれたプログラムは多くの電化製品に組み込まれるに至っているところ、電子計算機のプログラムの設計、作成又は保守などを始めとする本件商標の指定役務（本件役務）が広く旧第１１類の電気機械器具等の商品と類似するものとすると、電子計算機のプログラムを組み込んだ電気冷蔵庫、電子レンジ、電気洗たく機、電気がま、テレビ、ビデオデッキなど多くの家庭用電化製品の商品までもが、本件役務と類似するおそれが生じ得る。


平成１５年（行ケ）第４６２号　審決取消請求事件
平成１６年７月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社ブイ・テクノロジー
訴訟代理人弁護士　出澤秀二，髙野浩樹，丸野登紀子，弁理士　飯沼義彦，唐澤
勇吉
被　告　株式会社ソキア
訴訟代理人弁理士　八木秀人，清水修
主　　　　文
特許庁が無効２００３－３５００３号事件について平成１５年９月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は，本件特許第２８８９０８３号（発明の名称「二次元座標測定機」，平成５年６月２５日特許出願，平成１１年２月１９日特許権の設定登録）の特許権者である。
原告は，平成１５年１月６日，本件特許のうち，請求項１及び２に係る発明の特許について無効審判を請求し（無効２００３－３５００３号），平成１５年４月１日，被告により訂正請求がされた。
本件無効審判請求につき，平成１５年９月１０日，「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり，その謄本は同年９月２２日原告に送達された。
２　訂正発明の要旨（上記訂正請求によるもの。下線部分が訂正による付加部分。(Ａ)ないし(Ｇ)は，便宜付したもの）
【請求項１】
(Ａ)平行に延設されたガイドレール上にスライド移動自在に設置されたＸ軸フレ
ームと，
(Ｂ)このＸ軸フレームを前記ガイドレールに沿って移動させるＹ軸駆動部と，(Ｃ)前記Ｘ軸フレームの長手軸方向に沿ってスライド移動自在に設けられた検出
部と，
(Ｄ)この検出部を前記Ｘ軸フレームに沿って移動させるＸ軸駆動部と，(Ｅ)前記検出部の下方から被測定物を照射する光源部とを備えた二次元測定装置
において，
(Ｆ)前記Ｙ軸駆動部を，
(ｆ１)その縦断面が略凹形に形成され，
(ｆ２)かつ被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔が設けられた(ｆ３)前記Ｘ軸フレームの長手軸方向略中央部下面に設けたことを特徴とする二次元座標測定機。
【請求項２】
(Ｇ)前記光源部は，前記Ｘ軸フレームに取り付けられ，かつ，前記検出部と同期
移動する
ことを特徴とする請求項１記載の二次元測定機。
３　原告が審判で主張した無効理由
下記アないしエの理由により，請求項１及び２に係る特許は，本件出願前に頒布された刊行物である下記審判甲第２号証及び審判甲第３号証ないし審判甲第９号証に記載された当該技術分野における従来技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項により特許を受けることができないものである。
記審判甲第２号証：実願昭５７－８８３０４号（実開昭５８－１８９９０５号）の
マイクロフィルム（本訴甲２）
審判甲第３号証：実願昭６１－６５９５８号（実開昭６２－１７８３９５号）の
マイクロフィルム（本訴甲３）
審判甲第４号証：特開平１－１５２３０６号公報（本訴甲４）審判甲第５号証：「機械設計」１９９２年（平成４年）１２月号，５７～６０頁
（本訴甲５）
審判甲第６号証：米国特許第４８１５８５７号明細書（本訴甲６）審判甲第７号証：実願平３－６０６６９号（実開平５－６３０８号）のＣＤ－Ｒ
ＯＭ（本訴甲７）
審判甲第８号証：米国特許第４６８２４１８号明細書（本訴甲９）審判甲第９号証：米国特許第５１７３６１３号明細書（本訴甲８）ア．（訂正前の）請求項１及び請求項２に係る発明は，審判甲第２号証に記載された発明において，審判甲第３号証ないし審判甲第６号証にそれぞれ記載された周知技術を適用したにすぎないものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができないものである。
イ．平成１５年４月１日付けの訂正請求書による明細書の訂正は，以下の理由１及び２により，認められない。
理由１）訂正後の明細書は特許法３６条４項及び５項に規定する要件を満たしていない。
理由２）本件特許明細書に記載されていない作用効果を主張しており，実質上特許請求の範囲を変更するものである，
ウ．訂正後の請求項１及び２（訂正発明１，２）は，審判甲第２号証に記載された発明において，審判甲第３号証ないし審判甲第６号証にそれぞれ記載された周知技術を適用したにすぎないものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができないものである。
４　審決の理由の要点
(1)　訂正請求は，関係規定に適合するので，これを認める。
(2)　訂正発明１についての対比
訂正発明１と審判甲第２号証記載の発明とを対比すると，以下のとおりである。①　審判甲第２号証に記載された発明では，「アーム２」と「該アーム２に固定されたＹ軸移動装置」とは一体となって，平行に延設されたガイドレールであるレール４ａ，４ｂ上をスライド移動自在に設置されていることは明らかであるから，審判甲第２号証に記載された発明における「アーム２」と「該アーム２に固定されたＹ軸移動装置」が，訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」（構成(Ａ)）に相当する。


②　審判甲第２号証には，「アーム２」と「該アーム２に固定されたＹ軸移動装置」を，レール４ａ，４ｂに沿って移動させる手段については具体的な記載はないものの，何らかの「Ｙ軸駆動部」（構成(Ｂ)）があることは自明である。③　第１図からも明らかなように，審判甲第２号証記載の発明における「測定ヘッド３」は，アーム２の長手軸方向に沿ってスライド移動自在に設けられているから，訂正発明１における「検出部」（構成(Ｃ)）に相当し，該測定ヘッド３がＸ方向に移動することが明記されている以上，測定ヘッド３をアームに沿って移動させる何らかの「Ｘ軸駆動部」（構成(Ｄ)）があることも自明である。④　第１図からも明らかなように，審判甲第２号証記載の発明においては「ガラス基板を下方から照射する点光源８」が，測定ヘッド３の下方に設けられており，該「点光源８」が，訂正発明１における「光源部」（構成(Ｅ)）に相当する。⑤　上記①のとおり，審判甲第２号証に記載された発明における「アーム２」と「該アーム２に固定されたＹ軸移動装置」は，訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」に相当するものであるが，第１図からも明らかなように，審判甲第２号証記載の発明では，門形をした「アーム２」と，該アーム２の脚部に固定された「Ｙ軸移動装置７」によって形成された空間を設け，該空間を「被測定物を載せるテーブル」に相当するガラス基板６が挿通し得るように構成されている。よって，審判甲第２号証記載の発明においても，Ｘ軸フレームには，被測定物を載せるテーブルが挿通する空間が設けられているといえる。
以上の①ないし⑤から明らかなように，両者は，
「(Ａ)平行に延設されたガイドレール上にスライド移動自在に設置されたＸ軸フレ
ームと，
(Ｂ)このＸ軸フレームを前記ガイドレールに沿って移動させるＹ軸駆動部と，(Ｃ）前記Ｘ軸フレームの長手軸方向に沿ってスライド移動自在に設けられた検出部と，
(Ｄ)この検出部を前記Ｘ軸フレームに沿って移動させるＸ軸駆動部と，(Ｅ)前記検出部の下方から被測定物を照射する光源部とを備え，前記Ｘ軸フレームには，被測定物を載せるテーブルが挿通する空間が設けられている二次元座標測定機。」
である点で一致しており，以下の点で相違している。
【相違点ア】
前記「Ｘ軸フレーム」について，訂正発明１では，「その縦断面が略凹形に形成され」ているのに対して（構成(ｆ１)），審判甲第２号証記載の発明では，そのような構成を有していない点。
【相違点イ】
Ｘ軸フレームに設けられた，前記「被測定物を載せるテーブルが挿通する空間」が，訂正発明１では，「窓孔」であるのに対して，審判甲第２号証記載の発明では，「アーム２」と「該アーム２に固定されたＹ軸移動装置７」によって形成された空間である点。
【相違点ウ】
前記「Ｙ軸駆動部」について，訂正発明１では，「前記Ｘ軸フレームの長手軸方向略中央部下面に設けた」としているのに対して（構成(ｆ３)），審判甲第２号証の発明では，その設置場所については言及されていない点。
(3)　訂正発明１の相違点についての判断
①　相違点イについて
「被測定物を載せるテーブルが挿通する空間」が，審判甲第２号証記載の発明では，「アーム２」と「該アーム２に固定されたＹ軸移動装置７」によって形成された空間であるのに対して，訂正発明１においては，「窓孔」であるとしている。しかしながら，請求人（原告）が新たに提出した審判甲第８，第９号証にも記載されているとおり，二次元座標測定機において，Ｘ軸フレームを１つの環状構造体で構成すること，すなわち，窓孔を有するＸ軸フレームを用いることは，本件出願前に既に周知である。
したがって，被測定物を載せるテーブルが挿通する空間を設けるに当たり，審判甲第２号証記載の発明のように，門形の「アーム２」と「該アーム２に固定されたＹ軸移動装置７」によって該空間を形成するか，あるいは，Ｘ軸フレームを１つの環状構造体で構成する，すなわち，窓孔を有するＸ軸フレームを用いるかは，単なる設計的事項にすぎず，相違点イが，実質的な相違点であるとすることはできない。
②　相違点アについて
「その縦断面が略凹形に形成され」るという意味については，既に訂正の適否の判断で述べたとおりである。
（判決注：ここで引用された「訂正の適否の判断」の該当部分は，次のとおり）******************************************************本件明細書において、「Ｘ軸フレーム」の縦断面の形状に関する記載は、【００１５】の「Ｘ軸フレーム１４は、その縦断面が略凹形に形成され、その下面側の両側にガイドレール１２と嵌合する複数のスライダー２４が固設され、その上端面側には検出部１８が載置される載置台２５をスライド移動自在に支持する複数のレール２６が固設されている。」という記載だけであり、また、本件図面の記載をみても、第１実施例を示す図１及び第２実施例を示す図３～５に、上記明細書の記載事項のとおりの事項が図示されているにすぎず、本件明細書及び図面のいずれにも、Ｘ軸フレームの縦断面が、Ｘ軸フレームの特定の箇所での縦断面である旨の記載、略凹形の向きが、横向きであったり下向きであってもよい旨の記載、あるいは、略凹形における凹部の幅や深さに関する記載はない。
そして、本件訂正請求における「その縦断面が略凹形に形成され」という限定が意味するところは、明細書及び図面に記載された事項から判断されるべきものであることは当然であるところ、明細書及び図面の記載からみて、上記限定における「その縦断面」とは、Ｘ軸フレームの全長における縦断面であること、すなわち、Ｘ軸フレームの全長に亘り、縦断面が略凹形に形成されていることは明らかであり、また、凹形とは文字どおり上向きの凹形であり、さらに、その凹部の幅や深さが特に限定されるものではないことも、明白である。
したがって、「訂正後の請求項１及び請求項２は、発明の詳細な説明に記載した事項の範囲を超えるものであって、同請求項１及び請求項２に係る発明は、発明の詳細な説明に記載したものということができず、また発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその発明を実施することができる程度にその発明の目的、構成及び効果が記載されていない。」とする請求人（原告）の主張は採用できない。


******************************************************
（以上，審決の「訂正の適否の判断」の該当部分）
そこで，Ｘ軸フレームの縦断面が略凹形に形成されることが，審判甲第３ないし６号証に記載あるいは示唆されているか否かについて検討する。審判甲第３号証には，ＸＹ移動テーブルに関し記載があり，該ＸＹ移動テーブルにおける「Ｘ方向移動台５」は，訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」に対応するものであるが，フレーム（枠体）ではない上，その断面形状についての記載もない。
審判甲第４号証には，形状測定装置が記載されており，該装置において，訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」に相当するものは「センサ支持枠２０」であるが，その縦断面を略凹形に形成する旨の記載も示唆もない。審判甲第５号証には，プリント基板用ＮＣテープ自動作成装置が記載されており，該装置は，訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」に相当するものは有していない。そして，審判甲第５号証の図４には，訂正発明１のように移動するものではなく固定された枠体であって，その上面にＹ軸モータ及びＹ軸ボールネジが設けられた枠体が図示されており，その上面に「凹溝」が設けられていることが見てとれるものの，該枠体の縦断面が「略凹形」であるとすることは到底できない。審判甲第６号証には，「側部直立柱１０，１１」と「上部及び下部横断部材１２，１３」とからなるフレームを有する測定機が記載されており，該フレームは，訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」に相当するものであるが，そのフレームの縦断面を略凹形にすることについては，何ら示唆する記載もない。以上のとおり，審判甲第３号証ないし審判甲第６号証には，Ｘ軸フレームの縦断面が略凹形に形成されることについては何ら示唆する記載はない。したがって，訂正発明１の相違点アに係る構成については，審判甲第３号証ないし審判甲第９号証に記載された周知技術からでは，当業者といえども，容易に想到し得るものであるとすることはできない。
③　相違点ウについて
平行に延設された一対のガイドレール上にスライド移動自在に設置されたフレームやテーブル等の移動体を，該ガイドレールに沿って移動させる際，その軸駆動部を，フレームの長手軸方向略中央部下面あるいはテーブルの幅方向力中央部下面に設けることは，審判甲第３号証ないし審判甲第６号証，あるいはさらに，新たに請求人（原告）が提出した審判甲第８号証及び審判甲第９号証にも記載されているとおり，本件出願前に既に周知である。
すなわち，審判甲第３号証には，軸駆動部である「Ｘ方向移動用モータ２及びＸ方向移動用ボールネジ３」を「Ｘ方向移動台５」の長手軸方向略中央部下面に設けることが，審判甲第４号証には，軸駆動部である「ボールネジ及びモータ」を「センサ支持枠２０」の長手軸方向略中央部下面あるいは「フレームＦ」の幅方向略中央部下面に設けることが，審判甲第５号証には，軸駆動部である「Ｘ軸ボールねじ及びＸ軸モータ」を「テーブル」の幅方向略中央部下面に設けることが，審判甲第６号証には，軸駆動部である「ナット１６と共働するウオーム１５よりなるウオームギア機構」を「下部横断部材１３」の長手軸方向略中央部下面に設けることが，それぞれ記載されている。
してみれば，審判甲第２号証記載の発明において，Ｙ軸駆動部を，移動体であるＹ軸移動装置の長手軸方向略中央部下面，すなわち，Ｘ軸フレームの長手軸方向略中央部下面に設ける程度のことは，当業者が容易になし得ることである。訂正発明１は，相違点ウにより，「軸駆動部がＸ軸フレームの長手軸方向略中央に設けられているので，ガイドレールの加工誤差によりヨーイング運動が発生したとしても，Ｘ軸フレームにスライド移動自在に設けられている検出部は，Ｙ軸駆動部に対して，最大でもＸ軸フレームの長手軸方向の略１／２しか移動せず，このため，ヨーイング運動による測定誤差を略１／２に低減できる。」という本件明細書（【００１２】）記載の作用効果を奏するものであるが，審判甲第３号証に「前述の従来装置においては，一対のＸ方向レールの摩擦力（レール４とＸ方向移動台５との間の摩擦力）の違いがあると移動台５が平行移動できず傾斜状態で移動したり，円滑に移動しないという不都合がある。またこの傾斜は移動台５が図面上左方向に移動するときと右に移動するときとでは互いに逆となり，移動台の位置精度が著しく悪いという問題点があった。」（明細書２頁下から２行～３頁７行）と記載されているように，ヨーイング運動による測定誤差があることは，本件出願前に既に知られているところであり，そして，ガイドレールの加工誤差により被移動体にヨーイング運動が発生したとしても，軸駆動部を移動体の中央部下面に設けた場合には，軸駆動部を移動体の一端側に設ける場合に比して，そのヨーイング運動による被移動体上の最大の移動誤差を，略１／２に低減し得ることは，当業者にとって自明のことである。
よって，審判甲第２号証記載の発明において，Ｙ軸駆動部を，Ｙ軸移動装置の中央部下面に設けたことによるその効果についても当然に予期し得る範囲内の効果にすぎない。
④　訂正発明１についてのまとめ
以上のとおり，相違点イ及び相違点ウに係る構成については，審判甲第３ないし６号証，あるいは審判甲第８，９号証等に記載された当該技術分野における周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるが，相違点アに係る構成については，当業者といえども，容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。
したがって，訂正発明１が，審判甲第２号証ないし審判甲第６号証に記載された発明，あるいは審判甲第２号証に記載された発明及び当該技術分野における周知・慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。
(4)　訂正発明２について
訂正発明２は，訂正発明１の構成に，さらに「前記光源部は，前記Ｘ軸フレームに取り付けられ，かつ，前記検出部と同期移動する」という構成を付加したものである。
そこで，この付加された構成について検討するに，審判甲第２号証記載の発明においては，点光源８はＹ軸移動装置に組付けられており，該点光源８が測定ヘッド３の移動に連動するようにされており，該付加された構成を有するものである。よって，訂正発明２と審判甲第２号証記載の発明との一致点，相違点，及び相違点についての判断については，前項に記載したとおりである。したがって，訂正発明２が，審判甲第２号証ないし審判甲第６号証に記載された発明，あるいは審判甲第２号証に記載された発明及び当該技術分野における周知・慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。


(5)　結び
以上のとおりであるから，請求人（原告）の主張する理由及び提出した証拠方法によっては本件の請求項１及び２に係る特許を無効とすることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（梁構造についての誤った認識）
審判甲第２号証に記載された「アーム２」あるいは訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」において，全体の構造が，その中央部に被測定物を載せるテーブルが挿通する空間が設けられた門形のフレームあるいは窓孔を有するフレーム（枠体）であっても，「梁」に相当する部分の縦断面を略凹型とすることによる効果，例えば，２本の「梁」に相当する部分の縦断面の面積を同じくした場合に，縦断面を略凹型とした場合の「梁」に相当する部分の曲げ剛性や捩れ剛性が，縦断面を矩形のままとした場合の「梁」に相当する部分の曲げ剛性や捩れ剛性に比べて大きくなるとか，縦断面を略凹型としたことによって形成された凹溝を，Ｘ軸フレームに沿って移動させる検出部を案内する案内溝あるいはガイドレールとして利用することができるようになるとか，凹溝内に，検出部をＸ軸フレームに沿って移動させるＸ軸駆動部の推進ねじ等を収容することができ，そうすることによってＸ軸駆動部の重心の位置を，「梁」に相当する部分の凹溝内の位置まで低い位置にすることができるようになって，「梁」に相当する部分を全体としてより安定な姿勢に保つことができるようになるとかの効果は，「梁」に相当する部分に直接生じる効果にほかならず，審判甲第２号証に記載された「アーム２」あるいは訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」の全体の構造が，その中央部に被測定物を載せるテーブルが挿通する空間が設けられた門形のフレームあるいは窓孔を有するフレーム（枠体）であることによって，審判甲第２号証に記載された「アーム２」あるいは訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」に特有の効果として生じるものではない。審判甲第２号証に記載された「アーム２」あるいは訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」の「梁」に相当する部分は，審判甲第２号証に記載された「アーム２」あるいは訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」の一部によって構成されていることは明らかである。そのような構造であるから，「梁」に相当する部分の縦断面を略凹型とすることによる効果は，審判甲第２号証に記載された「アーム２」あるいは訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」にも，二次的に当然に生じることは明らかである。
本件明細書には，「Ｘ軸フレーム」の「梁」に相当する部分の縦断面を略凹型とすることによって，「Ｘ軸フレーム」に，当業者が当然予測し得る効果を超えて予期し得なかった効果が生じるとの記載はない。
したがって，審決が，「梁構造のごく一般的な構造として，その縦断面を略凹型とすることが従来より周知・慣用手段であったとしても，いわゆる「梁」と，審判甲第２号証に記載された「アーム２」あるいは訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」とは異なる形状であって，その機能も異なるものであるから，梁構造において周知・慣用手段であるというだけでは，相違点アについて，容易に想到し得る構成であるとすることはできない。」としたことには，誤りである。２　取消事由２（審判甲第５号証の記載事項の認定誤り）審判甲第５号証の図４に示された枠体は固定された枠体ではあるが，その固定された枠体は，左右両側の固定された脚部によって支えられた「梁」に相当する部分を有している。この「梁」に相当する部分は，その側面に付設された「リニアスケール」を除いて，その縦断面の形状が全体として概ね矩形状の輪郭を有しており，その上面側に２本の矩形断面の凸条が互いに平行に一体的に形成されている。これらの２本の凸条によって，縦断面の形状が概ね矩形の「梁」に相当する部分の上面側には「凹溝」が形成されているのである。その結果，「梁」に相当する部分は，全体として縦断面が「略凹型」の「梁」を形成している。しかるに，審決は，これについて，「該枠体の縦断面が「略凹型」であるとすることは到底できない。」と誤って認定した。
３　取消事由３（審判甲第７号証の記載事項の認定誤り）審判甲第７号証における「架台３６」の「梁」に相当する部分の縦断面は，全体として概ね矩形状の輪郭を有している。この縦断面が全体として概ね矩形状の輪郭を有する「架台３６」の「梁」に相当する部分の上面側には，凹溝が設けられているのであるから，「架台３６」の「梁」に相当する部分の縦断面は，当然「略凹型」の形状となる。
審決は，この点の認定も誤っている。
４　取消事由４（周知慣用技術の誤認）
Ｘ軸フレームとＹ軸フレームとを備えて二次元的に座標を測定したり，あるいは二次元的に座標を測定しながら高精度の加工を行ったりする機械装置において，Ｘ軸フレームがＹ軸方向に移動するように構成されている場合であっても，また，Ｘ軸フレームをＹ軸方向に移動させる代わりに測定テーブルをＹ軸方向に移動させる場合であっても，Ｘ軸フレームの梁部の縦断面を略凹型に形成することは，審判甲第５号証及び甲第７号証に示されているのはもちろん，本訴で提出した下記甲第１０号証ないし甲第１４号証にも示されているとおり，従来より極めて周知であって，ごく普通の技術として慣用されていることにすぎない。審決は，この周知慣用技術の認定を誤っている。
記甲第１０号証（米国特許第４，３７９，３０８号明細書）甲第１１号証（実願昭６２－１９５４７１号（実開平１－９９００８号）のマイクロフィルム）
甲第１２号証（特開平３－１３８０９２号公報）
甲第１３号証（特開平４－１０５００１号公報）
甲第１４号証（特開平４－１８４２０８号公報）
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対し


(1)　審決は，「いわゆる梁」と訂正発明１における「Ｘ軸フレーム」とは，異なる形状であって，その機能も異なることのみをもって，Ｘ軸フレームの縦断面を略凹形とすることは当業者が容易に想到できるものではない，と判断したのではない。審決では，審判甲第３ないし第９号証には，Ｘ軸フレームの縦断面を略凹形とすることを示唆することについての記載がないから，Ｘ軸フレームの縦断面を略凹形とすることは，当業者が容易に想到できることではない，としたものである。(2)　審判甲第２号証に記載されたものの「アーム２」は，梁状部分の両端に脚を有する門形の形状をしており，脚の下端間に結合されたＹ軸移動装置７によって，アーム２とＹ軸移動装置７の間に，被測定物を載せるガラス基板６（テーブル）が挿通する空間を形成している。このような「アーム２」は，上下方向荷重を受ける機能を有する単なる横臥部材である「いわゆる梁」とは異なる形状であって，その機能も異なる。
訂正発明１のＸ軸フレームは，縦断面が略凹形で，かつ被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔が設られており，同様に単なる横臥部材である「いわゆる梁」とは，異なる形状であって，その機能も異なるものである。(3)　したがって，「アーム２」は，いわゆる梁とは異なる形状であって，その機能も異なる。審決はこのことを理由にして，「訂正発明１のＸ軸フレームに相当する審判甲第２号証に記載のもののアーム２の縦断面を略凹形とすることは，当業者といえども，容易に想到し得ることはできない」と判断したものである。
２　取消事由２に対し
審判甲第５号証の図４には，Ｙ軸スライド板をガイドする固定された枠体上においてＹ軸ボールねじの両側にレールを配置して，枠体とレールで凹溝を構成した点が記載されているが，この図に記載のものでは枠体自体に凹溝を形成してはいない。審決は，このことをもって，「枠体の上面に凹溝が設けられていることが見てとれるものの，該枠体の縦断面が「略凹型」であるとすることは到底できない」と認定したものである。
３　取消事由３に対し
審判甲第７号証の第７図に記載された架台３６に設けられた凹溝は，同号証の図１に記載されたＸ方向駆動架台１３のガイド溝１３ａに相当する。このガイド溝１３ａは，観察ヘッド１４下部の係合突起１４ａをガイドするだけの小さな凹溝であり，Ｘ方向駆動架台１３の同一断面積に対する断面係数を大きくするために設けたものではない。
これに対して，訂正発明１においては，同一断面積に対するＸ軸フレームの断面係数を大きくし，すなわち，Ｘ軸フレームの幅及び高さを大きくするために，Ｘ軸フレームの縦断面を略凹形にしているのである。したがって，審判甲第７号証の第７図に記載の架台３６に凹溝があるからといって，訂正発明１と同じ意味で，架台３６の縦断面が略凹形に形成されているとはいえない。
４　取消事由４に対し
(1)　原告は，甲第１０号証ないし甲第１４号証を新たに提示して，「Ｘ軸フレーム」の縦断面を「略凹形」に形成することが周知である旨，主張しているが，これらは，本審決の引用しなかったところであるから，許されない。(2)　仮にこれらの証拠提出が許されるとしても，次に述べるように，Ｘ軸フレームの縦断面を略凹形とすることが周知であるとは，認めることができない。甲第１０号証の図１には，Ｘ軸ガイドビーム１１４に推進ねじ１２６を収容する小さな凹溝が設けてあるが，この凹溝はＸ軸ガイドビーム１１４の同一断面積に対する断面係数を大きくするために設けたものではない。したがって，Ｘ軸ガイドビーム１１４の縦断面が略凹形であるとはいえない。
甲第１１号証の第３図には，審判甲第７号証の第７図に記載された架台３６と同様に，凹溝を設けた架台１５が記載されている。しかし，この凹溝は，審判甲第７号証に記載の架台３６に設けた凹溝と同様に，架台１５の同一断面積に対する断面係数を大きくするために設けたものではない。したがって，架台１５の縦断面が略凹形であるとはいえない。
甲第１２号証の第２図及び第４図には，移動台４，１８の上面に小さなガイド溝６，２０を設けた点が記載されている。しかし，ガイド溝６，２０は，審判甲第７号証に記載の架台３６に設けた凹溝と同様に，架台３６の同一断面積に対する断面係数を大きくするために設けたものではない。したがって，移動台４，１８の縦断面が略凹形であるとはいえない。
甲第１３号証及び甲第１４号証の第５図及び第６図には，「デジタル精密測長機又は厚み測定装置において，前後方向（第５図では上下方向）にスライド移動するＹ軸９は，底面と一対のＸ軸固定レール１３と一対の左右側壁からなる箱型で，Ｙ軸９内には，Ｘ軸本体１５を左右方向にスライド移動させるための空間を形成した」点が記載されている。しかし，わずかこの２つの証拠から，Ｙ軸９が箱型であることが本件出願前に周知であったことは証明されない。仮にこの２つの証拠を考慮したとしても，審決の結論は変わらない。なぜなら，Ｙ軸９内の空間はＸ軸本体１５を左右方向にスライド移動させるための空間であるから，訂正発明１の構成である「被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔」をＹ軸９に設けることは不可能であり，これにより，Ｙ軸９にテーブルが挿通する窓孔を設けるという構成を想到することはできないからである。
５　審決の判断に関する被告の主張の補充


(1)　相違点アについては，字句どおり解釈すべきではなく，相違点イが存在しないことを前提に，「被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔が設けられたＸ軸フレームについて，訂正発明１では，その縦断面が略凹形に形成されているのに対し，甲第２号証記載の発明では，そのような構成を有しない点」と解すべきである。すなわち，縦断面略凹形の溝形鋼と呼ばれるものが梁や柱等に用いられることが周知であり，単なるＸ軸フレームの縦断面を略凹形にすることには特に困難性がないこと，そして，審決が，相違点イの判断を先にした上で，梁構造において縦断面略凹形とすることが周知慣用手段であったとしても，被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔のない「いわゆる梁」と訂正発明１のＸ軸フレームとは，形状と機能が全く相違するから，前記相違点アについて容易に想到し得るものではない旨説示していることからして，上記のように解すべきである。(2)　審判手続において原告が提出した証拠は，審判甲第２～第９号証だけであり，審決の判断に誤りがあるか否かは，これらの証拠のみによって決せられるべきである。
これら審判甲号証には，Ｘ軸フレームの縦断面が略凹形に形成されているものが含まれていないのであるから，審判では，被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔を有するＸ軸フレームにおいて，その縦断面が略凹形に形成されたことに特許性があるか否かを判断すれば足りる。訂正発明１のように，被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔が設けられたＸ軸フレームの縦断面を略凹形にすることは，当業者といえども容易に想到できることではない。
(3)　原告が新たに提出した甲第１３，第１４号証及び本件特許公報の従来例に記載されたものにおいて，訂正発明１のＸ軸フレームに相当するものは，いずれも縦断面が略凹形であるが，この凹形はボールネジと該ボールネジに螺合する移動体（甲第１３，第１４号証に記載のＸ軸本体１５参照）を移動自在に収容するものである。したがって，移動体と被測定物を載せるテーブルとの干渉を防ぐため，Ｘ軸フレームにはテーブルを挿通させる窓孔を設けずに，テーブルはＸ軸フレームの下側に配置されている。
このような証拠が審判請求時に適正に提出されていたとしても，次のような理由によって，審決の結論が変わることはない。
これらの書証に記載されたものにおいて，訂正発明１のＸ軸フレームに相当するものは，縦断面略凹形の梁状をしているが，被測定物を載せるテーブル挿通用の窓孔を設けておらず，審判甲第２号証に記載のアーム２とＹ軸移動装置７の連結体とは全く異なる形状を有していることは，従来周知の縦断面略凹形の梁と同じである。したがって，審判甲第２号証に記載のアーム２とＹ軸移動装置７の連結体と，新たに提出された証拠のＸ軸フレームの縦断面を略凹形とする構成とからでは，訂正発明１のように，被測定物を載せるテーブルが挿通する窓孔が設けられたＸ軸フレームの縦断面を略凹形にすることは，当業者といえども容易に想到できることでない。
第５　当裁判所の判断
１　原告主張の審決取消事由について一括して判断する。(1)　審判甲第７号証（甲第７号証）記載の「テーブル型測長装置」の架台３６は，本件発明１に係る二次元座標測定機のＸ軸フレームに相当することは明らかであり，第７図の架台３６に凹溝が設けられている。
そもそも，訂正発明１と審判甲第２号証に記載の発明との間の相違点アは，Ｘ軸フレームの縦断面が略凹形に形成されているか否かという形状自体に係る事項であって，その「凹形」の形状が厳密に規定されているわけでもなく，同一断面積に対する断面係数を大きくしたり，Ｘ軸フレームの幅及び高さを大きくするためにその縦断面を凹形とすることが規定されているわけでもない。このような凹形の形状とその意義にかんがみれば，架台３６が審決の認定のとおり門形であるとはいえ（審判甲第７号証第７図），架台３６に凹溝が設けられていることからすると，門形の脚部である両端を除く部分（審決でいう「梁」に相当する部分）の縦断面は略凹型の形状の範疇に属するというべきである。
したがって，審判甲第７号証には，二次元座標測定機のＸの軸フレームの縦断面を略凹形とすることが記載されていると認めることができる。(2)　甲第１０号証（米国特許第４，３７９，３０８号明細書）記載の「表面上における図面のパラメータ決定装置Apparatusfor   determiningtheparameters   offiguresona   surface」のガイドビームguidebeam   １１４，甲第１１号証（実願昭６２－１９５４７１号（実開平１－９９００８号）のマイクロフィルム）記載の「基板測定装置の試料載置台」の架台１５，甲第１２号証記載（特開平３－１３８０９２号公報）の「レーザ加工機」の移動台４，１８が，本件発明１に係る二次元座標測定機のＸの軸フレームに相当することは明らかである。そして，甲第１０号証図１のガイドビーム１１４に推進ねじleadscrew   １２６を収容する小さな凹溝が設けられていること，甲第１１号証第３図の架台１５に凹溝が設けられていること，甲第１２号証第２図及び第４図の移動台４，１８の上面に小さなガイド溝（凹溝）６，２０が設けられていることも明らかである。


判決　平成１５年２月１９日　神戸地方裁判所　平成１４年(行ウ)第６号労災保険
不支給処分取消請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告が原告に対して平成１１年２月１７日付でなした労働者災害補償保険の遺族補償給付及び葬祭料の支給をしないとする処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，グループ企業の形態をなす関連数社（以下，「Ｂ企業グループ」という。）において，各社いずれかの運送業務に継続的かつ専従的に従事していた運転手が，骨材の運搬を業とする訴外関連会社の運搬業務に従事してトラックを運転していたところ，くも膜下出血を発症して意識を失い，雑木林に突っ込んで停止するという交通事故を起こして死亡したので（以下，「本件交通事故」という。），運転手の妻である原告が被告に対し，平成１０年３月４日，労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付，葬祭料支給の請求をしたところ，被告が平成１１年２月１７日，上記各給付の対象たる労動者に上記運転手が当たらないとの理由でそれぞれ不支給処分としたため（以下，「本件処分」という。），原告がその取消しを求めたものである。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾記載の証拠により容易に認定できる事実である。
(1)　訴外Ａ（以下，「亡Ａ」という。）は，昭和１９年４月に生まれ，昭和４８年ころから訴外Ｂ（以下，「Ｂ」という。）の経営する訴外Ｂ建材において運搬業務に従事し，Ｂが，昭和６２年２月ころ，訴外Ｂ建材を法人化し，骨材やアスファルト合材の販売を業とする訴外株式会社東武急運（以下，「東武急運」という。）を設立すると，東武急運やその関連会社における自動車運送業部門において，引き続き運搬業務に従事するようになった（争いがない）。(2)　亡きＡの具体的な業務内容は，Ｂが代表取締役を務める訴外錦長建門株式会社（以下，「錦長建門」という。）やＢの妻である訴外Ｃ（以下，「Ｃ」という。）が代表者を務める訴外康幹舗道株式会社（以下，「康幹舗道」という。）から発注される骨材及びアスファルト合材の運搬と訴外関電化工株式会社赤穂事業所（以下，「関電化工」という。）から発注される石こうの運搬であり，亡Ａは，平成９年３月２４日以降は，訴外有限会社ミチビキ建材（以下，「ミチビキ建材」という。）が錦長建門の下請けとして骨材の販売を行うことになったため，ミチビキ建材においても，骨材（コンクリート原料など）の運搬や水切り業務（荷揚げした採石などを土置き場に輸送する業務）に従事するなどしていた（甲３，乙９，１１）。
(3)　平成９年１１月１１日午前６時１５分ころ，亡Ａは，「甲１９６３」の１０トントラック（以下，「１９６３車」という。）を運転して赤穂市ab所在の関電化工の東側路上を北から南へ走行中，くも膜下出血を発症して意識を失い，同所付近に備え付けの金網フェンスを突き破り，そのまま雑木林に突っ込んで停車するという交通事故を起こし（本件交通事故），同月１６日午後０時５８分ころ，搬送先である赤穂市民病院で，くも膜下出血により死亡した（争いがない）。(4)　１９６３車は，亡Ａが神戸いすゞ自動車株式会社（以下，「神戸いすゞ」という。）から，平成８年１月９日に割賦払いで購入したものであり，名義上の所有者は神戸いすゞであるが，亡Ａから神戸いすゞに対し，毎月２３万円が支払われていた（乙６，７）。
(5)　ミチビキ建材は，平成９年３月６日に設立された有限会社で，その取締役は訴外Ｄ（以下，「Ｄ」という。）であり，その事務所は，康幹舗道の所有地にあった（争いがない）。
(6)　本件交通事故当時，亡Ａの妻であった原告は，厚生年金保険法に基づく遺族補償年金の支給を請求し，平成１０年３月１２日，請求を認める裁定を姫路社会保険事務所長から受け，遺族補償年金を受給した（争いがない）。(7)　これに先立ち，原告は，被告に対し，平成１０年３月４日，亡Ａの死亡は業務上の事由によるものであるとして，所属事業所を東武急運とした上，労災保健法に基づき，遺族補償給付及び葬祭料を請求（以下，「本件労災請求」という。）した（争いがない）。
(8)　被告は，平成１１年２月１７日付けで，上記請求に対して，いずれも不支給とする旨の処分（本件処分）を行い，その旨原告に通知した（争いがない）。(9)　原告は，同年３月１２日，本件処分に不服があるとして，兵庫労働者災害補償保険審査官に対し，労働保険審査請求を行ったが，同審査官は，同年８月２４日付けで，これを棄却した（争いがない）。
(10)　原告は，同年１１月１５日，労働保険審査会に対して，労働保険再審査請求をしたが，同審査会は，平成１３年１１月２８日付けで，同再審査請求を棄却する旨の裁決をした（争いがない）。
２　争点
原告は，本件交通事故当時，亡Ａが東武急運又はＢ企業グループの業務に従事していたと主張して亡Ａに労働者性があると主張し，被告は，従事していた事業がミチビキ建材のものであるとした上で，亡Ａに労働者性が認められないと主張した。
３　争点に対する当事者の主張
(1)　適用事業
ア　原告の主張
(ア)　東武急運の事業であること
亡Ａが本件交通事故の当時従事していた運搬業務は，形式的にはミチビキ建材が指示していたものであるとしても，ミチビキ建材は仕事の振り分けを行っていただけであって，実質的には東武急運の事業であり，賃金台帳に亡Ａの名前を載せて給与を支払い，源泉徴収票，健康保険証まで発行していた東武急運との関係で労働者性を判断すべきである。
(イ)　Ｂ企業グループの事業であること


仮に，東武急運の事業でなくとも，亡ＡはＢ建材の業務に従事し，ＢがＢ企業グループを立ち上げた後も，専属的にＢ企業グループの業務にのみ従事して他社の業務には一切従事しておらず，他方で，東武急運の本社の所在地は錦長建門本社の所在地でもあり，康幹舗道の支店の一つの所在地でもあり，東武急運の龍野営業所の所在地は錦長建門及び康幹舗道の１つの所在地であると同時にそれらの会社の営業地でもあって，上記３社の本社は東武急運及び錦長建門の各本社にある等相互に区別することが難しく，東武急運の従業員の中には所属意識がない者がいる等，Ｂ企業グループ各社は渾然一体となっていたのであるから，亡Ａは，総体であるＢ企業グループの事業に従事していたといえるのであり，Ｂ企業グループとの関係で労働者性を判断すべきである。
本件処分に対して労働保険審査会のなした裁決は，東武急運，錦長建門，康幹舗道について，実質的にこれらを同一のものと判断し，Ｂ企業グループと亡Ａとの間の使用従属関係の有無を検討しているのであって，敢えて，使用者を一企業に限定する必要はなく，適用事業を一企業に限定すべきとの主張は，禁反言の原則に反する。
イ　被告の主張
(ア)　東武急運の事業ではなく，ミチビキ建材の事業である。平成９年４月以降，亡Ａが従事していた事業内容は，東武急運に関しては，関電化工から高砂市に所在する多木化学株式会社（以下，「多木化学」という。）に石こうを運搬する作業であるところ，亡Ａが本件事故当日に従事していた作業は骨材の水切り作業であって，東武急運の事業には該当せず，むしろ，ミチビキ建材の業務であったといえるのであり，亡Ａと東武急運との関係で亡Ａの労働者性を検討する必要はなく，ミチビキ建材との関係で労働者性を判断すべきである。また，亡Ａに骨材の水切り作業を指示していたミチビキ建材は，東武急運や錦長建門や康幹舗道とは本店や支店の所在地も異なる上，これらの取締役である訴外Ｅ，ＢやＣら（以下，「Ｅら」という。）もミチビキ建材の取締役とはなっておらず，ミチビキ建材の唯一の取締役であるＤも東武急運等の役員になっていないほか，Ｅらと特別な関係を有しておらず，運搬業務も錦長建門との間で正式に契約書を交わして下請け会社として行っていたものであるから，単にミチビキ建材が東武急運の仕事の振り分けをしていただけであるという事実はない。(イ)　グループの総体としての事業を判断してはならない。労災保険法３条は適用事業を単位としているところ，事業とは，一定の場所において，組織のもとに相関連して行われる作業の一体を言うものと解され，経営上一体をなす支店，工場等を総合した全事業を意味するものではない上，労働保険の保険料の徴収に関する法律３条によれば，労災保険法３条１項の適用事業の事業主については，その事業が開始された日に，その事業につき労災保険に係る労働保険関係が成立する旨規定していることからすれば，そもそも，原告が主張するような法人格を異にするグループ企業を総体として適用事業とすることはおよそ許されない。したがって，Ｂ企業グループの労働者であるか否かの判断はできない。
本件に対する兵庫労働者災害補償保険審査官及び労働保険審査会等の判断は，いずれも，Ｂ企業グループと亡Ａの使用従属性について判断したものでないし，そもそも禁反言の原則の適用はない。
(2)　労働者性
ア　原告の主張
(ア)　以下の(イ)から(ケ)の事情を考慮すると，東武急運またはＢ企業グループとの間で，亡Ａの労働者性が認められる。
(イ)　代表者の認識
Ｂ企業グループの実質的代表者であるＢは，平成７年８月ころ，東武急運の営業ナンバーを取っていたダンプカーを，当時亡Ａが使用していた訴外Ｆ（以下，「Ｆ」という。）が使用していることを知って，亡Ａに対し「お前が乗らんかい」と注意したことがあり，また，Ｆが平成元年から東武急運の社会保険に加入していたことをＢが知るや否や，ＢはＦの社会保険を切り，他方で，亡Ａの社会保険は切らずにいたものであり，このことを，「当社の従業員でもないのでその時点で社会保険も切った。」と述べていたことなどから，Ｂは，亡Ａを従業員と考えてきた。事後的にも，Ｂは，遺族補償年金支払請求書，葬祭料請求書において，東武急運に所属する被災者が平成９年１１月１１日に業務に従事中に事故死した旨を証明する東武急運の会社印と代表者印を押印し，原告の労災請求に協力した。
(ウ)　業務従事の指示
Ｂ企業グループは，亡Ａに対して，朝から夜までかけなければこなせない仕事を任せており，実際に，Ｂ企業グループの取締役の一人である訴外Ｇ（以下，「Ｇ」という。）は，亡Ａに対して，深夜や早朝の電話により，急な仕事を指示していたことがあり，他社の仕事を禁止するまでもなく，亡Ａが他社の仕事に従事することなどおよそ不可能であるのが常態であった。
(エ)　指揮監督，時間的場所的拘束
錦長建門の仕事については，亡Ａは，午前８時ころでないと運行することは許可されないなど，昀低限の時間的拘束を受けていた一方，休憩時間や運行経路，勤務経路については何ら具体的な指揮命令を受けていなかったが，これは，Ｂ企業グループにおける亡Ａの職務が運搬業務であり，Ｂ企業グループにとっては，指定した納入時刻までに指定した納入品が納入場所に届けばよく，それ以外の具体的な拘束をする必要がなかったことによるものである。
(オ)　代替性の有無
東武急運の仕事につき，亡ＡがＦを使用することを禁止されていなかったことについては，Ｆが，東武急運のダンプに乗車し，また，東武急運のヘルメットを着用して業務に従事したり，そのダンプにかかる費用を全額東武急運が負担したり，東武急運から給与を受けるなど，そもそもＢ企業グループの従業員であったという事情があったからであり，代替性があったことを認める事情にはならない。
(カ)　使用車両


１９６３車の購入資金の原資及び毎月のガソリン代等は，ミチビキ建材名義で毎月支払われる金員の中から支払われていたのであり，また，東武急運は，ガソリン代，修理代を直接負担する旨の申出を行っていたこともある他，Ｃは，亡Ａが使用していた車両について東武急運で償却中と認識しているなど，１９６３車は亡Ａの所有ではなく，事業者性があるとの一応の推認をすることも許されない。
(キ)　源泉徴収の有無
東武急運は，亡Ａに対し，毎月定額の３０万５０００円から亡Ａの所得税と社会保険料を差し引いて支払ってきた。
(ク)　財団法人日本中小企業福祉事業財団への加入について被告は，亡Ａが，経営者に類する者しか加入できない財団法人日本中小企業福祉事業財団（以下，「日本フルハップ」という。）に加入していた旨主張するが，この加入は，原告の昔ながらの知人である訴外協栄生命の外交員に原告が勧誘されるままに，会社勤務のトラック運転手には加入資格がないことなどとは知らずに亡Ａに相談することなく加入したものであり，亡Ａ自身は，日本フルハップへの加入を知らなかったという事情がある。
(ケ)　労務提供の形式
昭和６２年２月に東武急運が設立された際，「株式会社東武急運に従業員として勤務する上においては本就業規則を遵守致しますことを誓約致します」旨が記載された誓約書名簿に亡Ａが署名押印した他，亡Ａが業務に使用していた車両は，いわゆる青ナンバー登録で，自賠責保険及び登録名義は東武急運になっており，車体にも同社名が大きく書かれていた。
イ　被告の主張
(ア)　以下(イ)から(サ)に指摘した事情からすると，ミチビキ建材との関係で亡Ａの労働者性は認められず，また，仮に適用事業が東武急運や錦長建門，康幹舗道の事業であったとしても，亡Ａと東武急運との間に労働者性は認められない。
(イ)　代表者の認識
ミチビキ建材の取締役Ｄは，ミチビキ建材の従業員がショベルの運転手１名のみで，亡Ａとは請負契約であって，亡Ａはミチビキ建材の労働者ではなかった旨供述している。東武急運，錦長建門，康幹舗道の実質的代表者であるＢや同社の取締役であるＣは，いずれも，亡Ａが東武急運や錦長建門などの従業員ではなく，亡Ａとの契約は請負契約である旨供述している。遺族補償年金支給請求書と葬祭料請求書への協力については，原告からの強い言動が影響しており，代表者の当時の認識とは評価できない。
(ウ)　業務従事の指示等
亡Ａは，ミチビキ建材の作業に従事するに当たり，他の東武急運や錦長建門の作業に従事することを禁じられておらず，また，Ｄは，亡Ａに対し，直接運送先を指示していたものの，運送という業務の性質上当然に必要とされる指示以外の指示をしていなかった。亡Ａは，東武急運からの仕事を受注していたものであって，いずれの会社からも，他社での仕事を禁じられていなかった。また，東武急運や錦長建門，ミチビキ建材から，運搬先等の指示を受けていたものの，その他特段の指揮監督を受けていない。
(エ)　時間的場所的拘束
亡Ａがミチビキ建材から始業時刻や終業時刻を指定されていたことはなく，亡Ａに対しては，ミチビキ建材の事務所に立ち寄ることなく，直接現場に行くいわゆる直行型を取ることが許されていた。東武急運や錦長建門においては，従業員の勤務時間を午前８時から午後５時までと定められていたものの，亡Ａには始業時刻や終業時刻の指定等が一切無かった。
(オ)　代替性の有無
東武急運の仕事として行った関電化工の石こう運搬業務につき，亡ＡはＦを自己の労働者として雇用し従事させていたことがあったところ，東武急運において，亡ＡがＦを使用することを禁止した形跡がない。原告は，Ｆが東武急運の従業員であった旨主張して反論するが，Ｆの仕事に対する支払いは東武急運等から亡Ａに対してなされており，Ｆも亡Ａが使用者であったことを認めている。Ｆが東武急運所有の車を使用したり，ヘルメットの着用をしていたとしても，これは関電化工の敷地に入るために必要であったから行っていたことであり，Ｆが東武急運の従業員であったことにはならない。
(カ)　使用車両
亡Ａがミチビキ建材から受注した運搬作業で使用していた１９６３車は，平成８年１月９日に亡Ａが神戸いすゞから割賦払いで購入したものであり，名義上は神戸いすゞであるが，亡Ａが神戸いすゞに対して購入代金として毎月２３万円を支払う等，実質上の所有者及び使用者は亡Ａであった。原告は，上記原告の主張(カ)のように主張するが，亡Ａはミチビキ建材の作業を行うようになった平成９年４月よりも以前から１９６３車を使用していたこと，１９６３車は自家用貨物車であり東武急運等の所有物とみるべき事情が存しないこと等から失当である。また，Ｆが主に使用していた「乙８９３１」のダンプカー（以下，「８９３１車」という。）については，東武急運名義の車両ではあるが，亡Ａが，東武急運から亡Ａに支払われる運賃から車輌購入代金を毎月控除する方式で東武急運から購入して代金の支払いを継続していた途中であったものであり，実質的所有者は亡Ａである。
(キ)　源泉徴収の有無等
ミチビキ建材においては，亡Ａへの支払いにおいて，所得税の源泉徴収や社会保険料の控除等を行っていない上，亡Ａに対する支払を外注費として処理していた。
原告の主張(キ)にある東武急運の会計処理は，同社が昭和６２年２月に陸運局から営業許可を取る際に，７台分の運転手をそろえる必要があり，持ち込み運転手として請負契約していた者についても，あたかも同社の労働者であるが如く装った上で陸運局に申請したことを発端とするものであって，実際に，東武急運が，従業員から所得税を源泉徴収した場合に提出義務を負う給与支払報告書を亡Ａの住所地である赤穂市に提出しない等，源泉徴収をしていた事実がないことは明らかであって，東武急運でなされていた会計処理は何ら実態を表していない。
(ク)　日本フルハップへの加入


亡Ａは，事業主やその家族従業者並びに出先機関の責任者及び経営幹部，言い換えれば，労災保険では労働者と扱えない者しか加入できない日本フルハップに，平成元年９月７日付けで原告及び亡Ａの子Ｈを加入させ，平成７年２月８日付けで，「Ｎ」という個人事業の事業主として自らも加入し，死亡するまで毎月会費を支払っていた。
(ケ)　報酬について
亡Ａに対するミチビキ建材からの支払いは，積込日報と運転日報により照合して支払われれ，運賃の計算方法は１日，１０トンダンプで１回の運搬場所によっていくらと定められ，その支払方法は本人に手渡しでなされ，領収書をとって，帳簿上は外注費で計算されるなど出来高払いであり，１９６３車の購入代金はもとより，諸経費，ガソリン代等も亡Ａが負担していた上，亡Ａの毎月の受取金額は１００万円から１８０万円前後と相当高額にわたっている。また，亡Ａは，支払いを受けた場合，「建設業Ａ」の名前でミチビキ建材に対し，その都度領収証を発行している上，「Ｎ」という屋号を使用していた。
東武急運の従業員の場合は２０日締めの翌月２５日支払であり，賞与等も支給されていたが，亡Ａに対する支払いは，出来高払いで，月末締めの翌月２５日払いで支払われており，諸費用，ガソリン代等も亡Ａが負担し，賞与等の支払もなかった上，亡Ａに対しては，錦長建門と東武急運の仕事の出来高から，８９３１車の代金を控除した額が支払われていた。
(コ)　亡Ａの申告内容
亡Ａは自己の所得を営業所得として申告していた。
(サ)　福利厚生等
東武急運，錦長建門，康幹舗道の従業員には，制服やヘルメットが支給されているが，亡Ａには支給されていなかった。
(3)　亡Ａの労働者性を否定できないと主張するその他の事情
ア　原告の主張
(ア)　特別加入制度の活用を指導しなかったこと
亡Ａは，約２８年という長期に渡って東武急運の労災保険加入者とされ，その加入形態が誤っているとの指摘が被告側からなかった以上，亡Ａにおいて特別加入制度の利用を期待することができなかったという特殊な事情を考慮すると，労働者性を否定した被告の判断（本件処分）には信義則違反の，あるいは禁反言の法理に反する違法がある。
(イ)　遺族厚生年金が給付されたこと
実際に，原告は亡Ａの死亡後，厚生年金保険法５８条１項１号に基づく遺族厚生年金の支給を受けており，厚生年金との関係では政府が労働者と認める判断を一度下しているところ，死亡した労働者の損害の填補という点では，労災保険法に基づく遺族補償年金も厚生年金保険法に基づく遺族厚生年金も目的が基本的に共通していることから，国家機関の一翼を担う被告が，本件で亡Ａの労働者性を否定する主張をすることは，亡Ａを労働者であるとして政府が一度認定したことに実質的に矛盾し許されない。
イ　被告の主張
(ア)　特別加入制度の活用を指導しなかったこと
亡Ａは，いわゆる「一人親方等」（独立の事業者）であったのであるから，本来，通常の労災保険に加入することはできず，特別加入制度を利用すべきものであるところ（労災保険法第４章の２），亡Ａは，東武急運の労災保険に不実の申請に基づき加入していたものであり，亡Ａ自身も十分知悉した上でその不実の申請に協力していたので，自ら労災保険に加入したかのような虚偽の外形を作出しながら，特別加入制度を活用するよう指導すべきである旨の主張をすることは許されない。
(イ)　遺族厚生年金が給付されたこと
厚生年金保険法に基づくものである遺族厚生年金の給付は，労災保険法とは行政目的を異にするのであり，遺族厚生年金の支給の事実は，亡Ａの労働者性の判断に影響を与えない。
第３　理由
１　適用事業について
(1)　我が国の労災補償制度は，労働災害による被災者の損害を填補するべき現実の必要性がある一方，労働災害が企業の営利活動に伴う現象であることをふまえて，企業活動によって利益を得ている使用者に当然に損害の補償を行わせることで労動者を保護する趣旨で立法化され，現在機能しているものであり，労災保険法３条が労働者を使用する事業を適用事業とする旨明確に規定するように，労災補償がなされるか否かは，被災時に実際に労働者が従事していた業務の事業者との関係で労働者性を判断すべきものであることは明らかである。加えて，労災保険の保険給付が認められるためには「業務上の事由による労働者の負傷，疾病，障害又は死亡」が必要となる（労災保険法１条，７条１項１号）ところ，かかる「業務」とは，上記のとおり，労災保険法の適用を受ける事業の運営に係る業務で，当該労働者が従事するものをいうことから，複数の事業に従事する労働者に労働災害が発生した場合には，いかなる適用事業の運営に係る業務であるかを厳密かつ慎重に判断する必要があることも明らかである。そうであれば，これを本件において見ると，亡Ａが労災保険法３条の労働者に該当するか否かの判断をする基準となる労働者性は，本件交通事故の当時，亡Ａが従事していた業務（適用事業）の事業者と亡Ａとの間で判断するべきこととなり，亡Ａが本件交通事故の当時に従事していた業務についての判断が不可欠である。


(2)　そこで，まず，この点についてみると，上記争いない事実に加え，以下の証拠（甲２ないし７，９の１ないし６，１０，１４，１６ないし１８，乙１の１，２，乙２，３，５，８ないし１０，１２，１６ないし１８）からすると，次のような事実が認められ，他に当該認定を左右するに足りる証拠はない。ア　亡Ａは，昭和１９年４月に生まれ，昭和４８年ころからＢの経営する訴外Ｂ建材において運搬業務に従事し，Ｂが，昭和６２年２月ころ，訴外Ｂ建材を法人化し，骨材やアスファルト合材の販売を業とする東武急運を設立すると，東武急運に設置された自動車運送業務部門において，引き続き運搬業務に従事するようになった。Ｂは，錦長建門の代表取締役をも務めており，また，その妻Ｃは康幹舗道の代表取締役を務めており，亡Ａは，錦長建門や康幹舗道から発注される運搬業務に従事することもあった。亡Ａは，東武急運において，骨材（海砂，真砂土，砕石，バラス等）の運搬を行っていたが，平成９年３月２４日以降は，ミチビキ建材が錦長建門の下請けとして骨材の販売を行うことになり，亡Ａは，骨材の運搬業務については，ミチビキ建材から直接仕事を受け，同社において運搬業務に従事していた。
イ　平成９年４月以降に亡Ａが従事していた各運搬業務の具体的内容は，①東武急運に関するものとして，訴外関西電力株式会社赤穂発電所の下請けである関電化工から高砂市に所在する多木化学に石こうを運搬する業務であり，②錦長建門のプラントのアスファルト合材や砕石等の運搬及び水切り作業であり，③ミチビキ建材に関するものとして，指定された港に船が入港した際に船に積載されている骨材（海砂，真砂土，砕石，バラス等）を岸壁まで運ぶ横持ち作業及びその後の土置き場まで骨材を運ぶ水切り作業並びに建築現場や現場（生コン屋）への運搬作業である。
ウ　ミチビキ建材は，錦長建門のＢの提案により，Ｄが，平成９年３月ころに設立した有限会社で，主に錦長建門が販売する骨材を仕入れる仕事を行っており，亡Ａは，Ｂと古くから付き合いのある者で，「仕事に関しては段取りから任せることのできる人材」としてミチビキ建材の設立と同時に仕事を行い，同社から，毎月１００万円以上の支払い（平成９年１０月２５日支払い分は，１５６万９９００円）を受けていた。
エ　亡Ａは，本件交通事故当日の午前６時１５分ころ，１９６３車を運転して赤穂市ab所在の関電化工の東側路上を北から南へ走行中，くも膜下出血を発症して意識を失い，同所付近に備え付けた金網フェンスを突き破り，そのまま雑木林に突っ込んで停車する交通事故を起こし（本件交通事故），同月１６日午後０時５８分ころ，搬送先である赤穂市民病院で，くも膜下出血により死亡したが，本件交通事故を起こした現場は，東武急運赤穂営業所等の事業場から直線道路で約５００メートルの距離であり，また，赤穂港の船着き場から直線道路で約３００メートルの距離でもあり，船着き場付近の荷積場所と思われる場所には康幹舗道のネーム入りのショベルカーが１台置かれていた。本件交通事故の当時，関電化工の仕事で関電化工の敷地に入る者は午前８時５０分からとされている一方，ミチビキ建材からの骨材水切り業務については，赤穂千鳥港区運営協議会での合意上，午前７時からとされていた。ミチビキ建材のＤは，本件交通事故の前日に赤穂港に日東丸が入港したと述べており，本件交通事故の当日（平成９年１１月１１日）までに，赤穂港に骨材を積載している日東丸が入ったことを知り，同船から降ろされた土砂などの骨材を約５００メートルほど離れた土置き場へ運搬する業務につくために，港へ向かっていた途中であったであろうと認識している。前日にＦは，日東丸の水切り作業に従事していたが，当日は，亡Ａから自宅で待機するように指示されていた。(3)　以上の認定事実によれば，亡Ａが本件交通事故の当時従事していた業務がどの事業者の指示によるものか直接認定できる証拠はないが，本件交通事故の時刻と積み込み開始時刻の関係，前日にＦがミチビキ建材の日東丸の骨材（粗砂）の水切り業務に従事している一方，当日は亡Ａから待機を命じられていること等の事情からすると，亡Ａが当時従事していた業務はミチビキ建材の骨材の運搬業務であることと推認するのが相当である。
(4)　なお，これに反して原告は，実質的に骨材の運搬が東武急運の仕事でありミチビキ建材による運搬業務の指示は仕事の振り分けを東武急運から任されていたにすぎない旨や東武急運における賃金台帳の記載，源泉徴収，健康保険証の発行などを主張して，東武急運との関係で亡Ａの労働者性を判断すべき旨主張するが，東武急運の仕事は関電化工の仕事のみを基準に計算されていたこと，骨材の運搬業務に対する支払いは，ミチビキ建材の計算でなされていたこと等からすると，かえって，実質的にも骨材の運搬業務はミチビキ建材での仕事であることが認められるから，東武急運における源泉徴収や賃金台帳の記載如何によって上記判断が覆ることはないというべきである。


(5)　そして，原告はさらに，Ｂ企業グループが渾然一体となったグループ企業である旨主張し，予備的に，Ｂ企業グループとの関係で亡Ａの労働者性を判断すべき旨主張するので，この点について検討すると，労災保険法３条は，労働者を使用する事業を適用事業とする旨明確に規定しているところ，そこにいう「事業」とは，一定の場所において，ある組織のもとに相関連して行われる作業の一体をいうものと解され，経営上一体をなす支店，工場等を総合した全事業を意味するものではないこと，また，労働保険の保険料の徴収等に関する法律（以下，「労働保険徴収法」という。）３条及び４条の２によれば，労災保険法３条１項の適用事業の事業主については，その事業が開始された日に，その事業につき労災保険に係る労働保険関係が成立し，保険関係が成立した事業の事業主は，その成立した日から１０日以内に，その成立した日，事業主の氏名又は名称及び住所，事業の種類，事業の行われる場所その他厚生労働省令で定める事項を政府に届け出なければならない旨規定していることからすると，労災保険にかかる法律関係もそれぞれの事業との関係で成立するものとして規定されていることが明らかであるから，法人格が別個である複数の企業が相互に関連して事業を行っていたとしても，グループ企業の行う事業全体を総体として一つの適用事業とすることはできないものと解される。(6)　また，原告は，労働保険審査会のなした裁決がＢ企業グループを渾然一体のものであると判断した上でＢ企業グループと亡Ａの間の使用従属関係の有無を検討している旨主張し，適用企業を一企業のものに限定することは禁反言の原則に反して許されない旨主張するが，原告の上記主張を前提としても，労働保険審査会の裁決における前示判断が本件においても被告の判断を拘束し，禁反言の法理が適用される結果となると解することはできないから，原告の上記主張には理由がない。(7)　したがって，本件労災請求における適用事業がミチビキ建材の事業であることが認められ，東武急運やＢ企業グループの事業である旨の原告の主張はいずれも理由がない。
２　亡Ａの労働者性
(1)　労働者性の判断基準
労災保険法は，その適用を受ける労働者についての定義規定を置いていないが，同法が労働基準法第８章「災害補償」に定める各規定の使用者にあたる個別事業者に課せられた災害補償責任を保険するための責任保険として制定されたという事情に鑑みると，労災保険法上の「労働者」も労働基準法の「労働者」と同一に解するのが相当である。そして，労働基準法９条は，同法上の「労働者」とは，職業の種類を問わず，同法８条所定の「事業又は事務所に使用される者で，賃金を支払われる者」をいうと規定しているが，これは要するに使用者との使用従属関係の下に労務を提供し，その対価として使用者から賃金の支払いを受ける者をいうものであり，その使用従属関係の有無は，雇用，請負といった形式の如何にかかわらず，使用者とされる者と労働者とされる者との間における業務遂行上の指揮監督関係の存否・内容，時間的及び場所的拘束性の有無・程度，労務提供の代替性の有無，業務用器材の負担関係，使用者の服務規律の適用の有無，報酬の性格，公租などの公的負担関係，その他諸般の事情を総合的に考慮して，その実態が使用従属関係の下における労務の提供と評価するにふさわしいものであるか否かによって判断されるべきものである。
(2)　そこで，ミチビキ建材と亡Ａとの間においてこれを見るに，前記本件で争いのない事実に加え，証拠（甲２，３，１０，１４，１６ないし１８，２３，乙４ないし７，１０，１２，１３，１６，１８，１９，２０の１ないし２０の５）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　代表者Ｄの認識
ミチビキ建材の代表者であるＤは，同社の従業員はシャベルの運転手１名だけであると認識しており，亡Ａを従業員とは認識していなかった。
イ　業務上の指示
亡Ａについては，後記のように，亡Ａの裁量においてＦと分担して仕事を処理するべきものとして，複数人でするべき分量の仕事を一括してミチビキ建材から指示されており，亡ＡはＦに運搬業務を指示する一方，自らも，ほぼ毎日朝早くから夜遅くまで運搬業務にあたっていたが，他社で業務をすることを禁じられてはいなかった。
ウ　時間的場所的拘束
亡Ａは，ミチビキ建材の事務所に立ち寄ることなく，指示された運搬業務をこなすために，積みおろし現場に直接向かう方式で就労する方式（いわゆる直行型）で従事していた。
エ　仕事の代替性
Ｆは，平成２年ころから亡Ａにアルバイトとして雇われ，東武急運からの仕事である関電化工での石こうの運搬業務のほか，ミチビキ建材の仕事で骨材を生コン製造所に運搬しており，亡Ａからの指示は，前日までに指示内容が分かるときは，亡ＡがＦに対し運搬先を具体的に特定した連絡をなし，Ｆがダンプカーを家に持ち帰って，現場に直行するものとし，前日までに分からなければ，当日の朝，亡Ａから電話があるので，自家用車で亡Ａの自宅まで出勤し，ダンプカーに乗り換えるとするものであった。
ミチビキ建材は，亡Ａに対して段取りを全て任せており，亡Ａはミチビキ建材からＦ分を含めて亡Ａに対し仕事の振り分け及び配車が行われており，亡ＡはＦに対して仕事の伝達を全て行い，亡ＡからＦに対する支払いについては，「Ｎ」名が活字体で表示され，Ｆ殿とかかれた封筒により亡Ａから給与を受けていた（亡Ａ死亡後の平成９年１２月分は，亡Ａの妻である原告から支払いを受けた。）。Ｆに対しては，東武急運において源泉徴収票や給料明細書が作成されていた一方，Ｃらは，この処理が偽装であることを認める供述をしており，Ｆ自身，亡Ａに雇われていたことを認める旨の供述をしている。
オ　使用車両（業務用機材）の負担関係


ミチビキ建材はダンプを１台所有していたが，亡Ａが所有するダンプも運搬業務に使用され，さらに，錦長建門が足りないダンプを手配することがあり，配車が優先的に亡Ａに回されることがあった。本件交通事故当時，亡Ａが使用していた車両は，平成８年１月９日に亡Ａが神戸いすゞから約１３８０万円で購入したダンプカー（車両番号甲１９６３，１９６３車）であり，本件交通事故当時，同車には，東武急運や錦長建材などの社名の表記はなかった。本件審査請求の際，原告は，審査請求代理人を通じ，「１０トンダンプカーの購入は，東武急運から言われたことをやりやすくするために，被災者の裁量の下に行ったものと思う」と述べた。
ミチビキ建材の仕事である骨材の運搬業務にどの車両が使用されていたか不明であるが，亡Ａは，東武急運の３台のダンプカーの払い下げを受けて仕事に使用しており，払い下げを受け車両代金は亡Ａの運賃から毎月１０万円くらいずつ差し引かれていた。
カ　源泉徴収の有無
ミチビキ建材は，亡Ａに対する支払いにおいて，源泉徴収や社会保険料を控除していない。
キ　日本フルハップへの加入
日本フルハップは，中小企業の健全な発展と福祉の増進に寄与することを目的として昭和６３年に設立された労働大臣（現・厚生労働大臣）許可の公益法人であり，中小企業経営者等を対象に災害補償共済事業，災害防止事業，福利厚生事業，高齢者福祉事業等を実施する団体であり，加入資格につき，個人事業所関係者については，事業主，事業主の家族従事者，出先機関の責任者および経営幹部とされているところ，亡Ａは，平成元年９月７日，原告及び亡Ａの子Ｈを日本フルハップに加入させ，平成７年２月８日付けで，「Ｎ」名で個人事業の事業主として加入した。その後，亡Ａは，会費の支払いを継続したが，平成７年７月３１日に上記裕樹を脱退する手続きを行い，亡Ａの死亡後，原告は，日本フルハップに対し，事業主Ｎの代表者を亡Ａから原告自身に変更する手続きを行った。
ク　報酬の性格
亡Ａに対する支払いは，ダンプカーの運賃として，積込日報と運転日報を照合して，１日，１０トンダンプカーで１回の運転場所によっていくらと定められており，毎月末締めの翌月２５日払いで計算し，支払い方法は，本人に現金で渡し，領収書を受け取るという方式をとり，帳簿上は外注費として計上されていた。亡Ａに対しては，毎月約１００万円が支払われていたが，ダンプカーにかかる諸費用，ガソリン代などは，亡Ａが自ら負担しており，また，実際に，ダンプカーの保険，税金，減価償却分，燃料費を含んだものとして運賃は手渡されおり，亡Ａの受ける支払いは，赤字，すなわち，諸費用にかかる支出が収入を上回る状態になることがあった。亡Ａは，生前，「以前よりも状態が厳しく，Ｎの方は赤字気味で，自分の給料で補填している，Ｂ建材の社員でもあり，Ｎのオーナーも大変だ。」と話したことがあるが，ミチビキ建材からの支払いは，「建材業Ａ」宛てに支払われていた。
ケ　亡Ａの申告内容
亡Ａは，その住所地である赤穂市に対する平成７年度と平成８年度の所得申告において，営業所得として１４５万６１２６円（平成７年度），１８６万８５８６円（平成８年度）の申告を行った。
(3)　評価
以上認定の事実によれば，亡Ａは，外形上は，東武急運の従業員として賃金台帳に載せられ，毎月一定額の支払いを受けていたように処理されているものの，その実質は，いわゆる持ち込み運転手として，東武急運を中心とする関係企業が発注する運搬業務を請け負ってきた者であることが認められる。このことは，①亡Ａが受け取っていた支払いは出来高に応じたものであること，②その運搬に係る費用として，ガソリン代，保険料，車の購入費用は亡Ａ本人の負担とされていたこと，③亡Ａは，運送物品，運送先，納入時刻等運搬業務に不可欠である指示を除けば，他に特段の指示を誰からも受けていないこと，④勤務時刻の拘束はなく，また，特定の会社で勤務することもなかったこと，⑤東武急運及び関係企業の代表者は亡Ａと請負契約をしていたとの認識を有していたことなどから裏付けられる。加えて，亡ＡがＮなる屋号で報酬を受取り，Ｆを使用監督して同人に仕事を振り分けるなどして運搬業務をこなし，その収益を営業利益として申告すると同時に，日本フルハップに加入して事故の危険を引き受けてきたこと等の亡Ａ本人の行動をも併せ考えると，亡Ａがミチビキ建材の指揮監督のもとに労務を提供してきたとの事実は認め難い。
他に亡Ａがミチビキ建材の労働者であることをうかがわせる証拠はない。
３　労働者性を否定できないと主張する事情の存否
(1)　原告は，亡Ａが東武急運等で長期にわたって労災保険加入者とされ，被告からその加入形態が誤っているとの指摘を受けなかったため，仮に亡Ａが「一人親方等」に該当する独立の事業者であったとしても，亡Ａには特別加入制度の利用を期待することができなかったこと及び原告に対して遺族厚生年金が給付されたことをそれぞれ主張して，本件処分は信義則違反及び禁反言の法理に反すると主張する。
(2)　よって，検討するに，争いのない事実及びこれまでに認定した事実に加え，証拠（甲３，７，９の２，１０ないし１８，２１ないし２４，乙８，９，１２，１３，１６なしい１８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　Ｂは，昭和６２年２月，東武急運の法人設立のために陸運局から営業許可を取得する必要から７台分の運転手の頭数をそろえるため，亡Ａを東武急運の従業員扱いにした形で給料月給の会計処理を行い，社会保険に加入させる手続きを行った。東武急運は，訴外Ｉ，訴外Ｊ，訴外Ｋ，訴外Ｌ，訴外Ｍ，Ｆの６名に亡Ａを加えて，７台分の運転手をそろえた形にすることで陸運局から営業許可を取得した。


イ　東武急運に形式上従業員として従事することから，亡Ａは，東武急運の就業規則を遵守する旨の誓約書に署名，押印し，提出した。ウ　昭和５８年ころにＢ興業に社員として入社し，東武急運の従業員として，東武急運龍野営業所で勤務している訴外Ｉは，就労時間午前８時から午後５時半まで，休憩時間は，午前１０時からの３０～４０分間と午後３時から３０～４０分間あり，昼休みは，午後１２時から１時間あり，休日出勤はほとんどなく，制服やヘルメットを東武急運から支給されていたのに対し，亡Ａは，運搬業務に際しては現場に直行することがほとんどであり，龍野営業所に立ち寄ることは少なく，休憩時間などについての指示を受けていなかった。東武急運の従業員に対する賃金は，毎月２０日締めの翌月２５日支払いであったが，亡Ａに対しては，１回運搬していくらという基準で，月締めの翌月２５日払いの形式で支払われていた。エ　亡Ａに対する支払いは，東武急運から，給料支払い明細書によってなされ，基本給を基準に時間外賃金，交通費などを加え，支給額の合計が毎月定額である３０万５０００円になるように計算され，亡Ａは東武急運の賃金台帳に記載され，源泉徴収票に従って差し引かれて支払われていた旨の記載が東武急運の会計上なされていた。
オ　平成９年３月以前は，亡Ａに対する実際の支払いは，錦長建門の運搬業務にかかる運賃と東武急運分の運搬業務にかかる運賃（後に認定するように，亡Ａが，当時使用していたＦに指示することにより，Ｆに従事させていたものも含む。）の合計額を錦長建門から外注費として支払う形とされており，亡Ａは，錦長建門あてに毎月２５日付けで領収書を提出していたが，その領収証には亡Ａの住所，電話番号及び「建材業Ａ」の文字が活字体で表示されており，「Ｈ」の印影が押捺されていた。平成９年４月以降，錦長建門の下請けとしてミチビキ建材が設立されてからは，領収証は，ミチビキ建材と錦長建門あてに分けて提出されている他は，それまで錦長建門に提出されていた領収証とほぼ同じ表示がなされていた。カ　亡Ａに支払われていた錦長建門の運搬業務にかかる運賃は，関電化工の仕事であり，これは亡Ａが車両番号８９３１車でＦに行わせていたものであったところ，平成９年１月２５日分として亡Ａに対し錦長建門から支払われた金額の内訳は，①錦長建門の運搬業務にかかる運賃から錦長建門の亡Ａに対する貸付分を控除した額，②８９３１車による運賃のうち，東武急運以外の額，③８９３１車による運賃のうち，東武急運の運搬業務による金額から社会・労働保険料・所得税控除額を差し引き，これに現物給与を加えた額となっていた。キ　Ｃは，東武急運の賃金台帳に亡Ａの分として記載されている賃金が帳簿上操作されたものであり実際には支払われていないこと，東武急運の運搬業務として亡Ａに支払われていた運賃は，労働の対価たる実質のない単なる「名義料」として毎月亡Ａに支払われていた３０万５０００円と，実際に運搬した場合にはその運賃とを合計したものであったことをそれぞれ認めている。ク　平成９年１１月１７日に，亡Ａの通夜の席で，Ｂは，亡Ａの親族に対し，「心配することはない，労災の手続きをするから」と述べ，親族らを慰めた。ケ　社会保険庁長官は，平成１０年３月１２日，厚生年金保険法に基づく遺族厚生年金を原告に対して支給する旨決定し，姫路社会保険事務所長は，同日，支給開始年月を平成９年１２月，年金額１０５万６０００円（基本となる年金額を４６万６９００円，加給年金額又は加算額を５８万９１００円）の支給を原告に対して行う裁定を原告に通知した。
コ　亡Ａは，生前，親しい友人に対し，「以前よりも状態が厳しく，Ｎの方は赤字気味で，自分の給料で補填している，Ｂ建材の社員でもあり，Ｎのオーナーも大変だ。」と話していた。
(3)　被告が特別加入制度への加入を指導しなかったこと以上によれば，亡Ａが実際に受け取っていた支払い額は，亡Ａが自ら運送していた業務，あるいは，第三者を使用して運搬させていた業務の対価として計算された運賃額の合計であることが明らかであり，これは，直接には，錦長建材（平成９年５月分以降は錦長建材及びミチビキ建材）から亡Ａに対して支払われており，その内訳から認められる社会保険料等の控除額（上記(2)カの③）については，あたかも，東武急運分の基本給についてなされていたように計算されているものの，その対価である労働の実質は認められず，東武急運の運転手として亡Ａを登録しておく必要上，社会保険料の支払い等の計算を東武急運がしなければならないために行われていたものに過ぎないのであって，労務提供の実態はなく，亡Ａが東武急運の従業員でなかったと認められる。
他方，労働の対価たる実質のない定額を毎月東武急運から受けていた亡Ａとしても，当然，上記のような東武急運の実情を認識していながら，本件交通事故に至るまで，自らが東武急運の従業員であるかのように仮装することに協力してきたことは，以上認定の事実から容易に推認できる。
そうだとすれば，被告側につき禁反言法理に反する事由は認められず，むしろ亡Ａが東武急運の従業員であるかのように仮装し，虚偽の外観作出に関与しているものであるから，信義則違反あるいは禁反言の法理に基づき本件処分が違法である旨の原告の主張には理由がない。
(4)　遺族厚生年金の支払い
以上の認定事実によると，確かに，社会保険庁長官が，本件交通事故について，原告に対し遺族厚生年金を支払う旨の裁定を行ったことが認められる。そして，厚生年金保険の適用も，事業所を単位として適用事業所を認定することによって行われ，被保険者の資格は，臨時的な使用の者を除き，使用関係がある者は全て有するとされ，使用関係の生じた日にその資格を取得し，使用関係が消滅した日の翌日にその資格を喪失するものとされるなど，厚生年金保険法の目的も，労災保険法と同様，補償金給付等により被保険者やその家族の生活と福祉の向上に寄与するものとされていることは法の規定から明らかである。


【判事事項の要旨】
改正前の行政事件訴訟法による取消訴訟が控訴審に係属中に，改正後の同法１９条１項に基づいて控訴審に提起された同法３条６項２号の義務付けの
訴えの帰すう（訴え却下）
主　　　　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求の趣旨
１　原告が平成１３年５月２９日付けで農業振興地域の整備に関する法律１５条の１５第１項の規定に基づいて提出した開発許可申請について，被告（行政庁は宮城県知事）は申請どおりの開発許可をせよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，当裁判所に係属している平成１７年（行コ）第６号農振法に基づく開発不許可処分取消請求控訴事件（控訴人宮城県知事，被控訴人原告。以下「本件基本事件」という。）の被控訴人（第１審原告）である原告が，行政事件訴訟法１９条１項に基づく関連請求として，当審において，被告を相手方として，農業振興地域の整備に関する法律（平成１７年法律第５３号による改正前のもの。以下「農振法」という。）１５条の１５第１項の許可をすべきことを求めて，行政事件訴訟法３条６項２号の義務付けの訴えを提起した事案である。
平成１６年法律第８４号による行政事件訴訟法の一部改正に伴い，平成１７年４月１日以降，取消訴訟の被告適格が従来の行政庁から行政庁の属する国又は公共団体に改められたため（改正後の行政事件訴訟法１１条１項。以下，改正後の同法を「新法」といい，改正前の同法を「旧法」という。），従前行政庁を相手として取消訴訟を提起していた者が同一処分に関して新たな訴えを提起するには当事者を異にする国又は公共団体を被告としなければならなくなった。
そこで，既に行政庁を被告とする取消訴訟が控訴審に係属しており，当該取消訴訟の原告が関連請求として控訴審において新法に規定する義務付けの訴えを新たに提起し，新たに被告とされたものがこれに同意しなかったとき，新たに提起された義務付けの訴えをいかにすべきかが問題となる。
２　本件の訴訟の経過は，おおむね以下のとおりである。(1)原告は，宮城県白石市ｂ字ｃｄ山林５５１５１㎡外１６筆の土地に管理型産業廃棄物最終処分場を設置する計画を立てたが，設置予定地の一部が農振法に基づいて指定された農用地区域内に在るため，平成１３年５月２９日付けで宮城県知事に対し，農振法１５条の１５第１項の規定に基づき開発行為の許可申請（以下「本件申請」という。）を行った。
(2)本件申請は，白石市長を経由してされたが（農振法１５条の１５第２項），白石市長は，本件申請に係る開発行為は同条第４項１号に該当する旨の意見を付して本件申請の申請書を宮城県知事に送付し（同条第３項），これを受けた宮城県知事は，平成１３年１０月１９日，計画されている開発行為は農用地区域内にある土地を相当長期にわたり農用地等以外の用途に利用する計画であり，白石市が定める地域整備計画の達成に支障を及ぼすおそれがあり，農振法１５条の１５第４項１号の不許可事由に該当するとの理由で本件申請を許可しない旨の処分（以下「本件不許可処分」という。）を行った。
(3)これに対して，原告は，平成１４年６月１３日，本件不許可処分の取消しを求める取消訴訟を仙台地方裁判所に提起したところ，同裁判所は，本件不許可処分は行政手続法５条及び８条に違反することを理由に取り消すべきものと判断した。そのため，宮城県知事が控訴したが，この控訴事件が本件基本事件である。
(4)原告は，本件基本事件が当審に係属した後の平成１７年６月９日，本件不許可処分を取り消す判決が確定したのみでは宮城県知事が手続をやり直した上で再び本件申請を不許可にするおそれがあるとして，本件基本事件の関連請求として，当審において，本件申請を許可する旨の判決を求める本件訴えを追加して併合提起した（なお，原告は，当初は宮城県知事に対して訴えの変更の規定によって義務付けの訴えを提起していたが，同年９月８日，被告を宮城県とする関連請求の訴えに補正した。）。
本件訴えに係る訴状の送達を受けた被告は，同月２０日，本件訴えについて同意をしない旨の答弁書を提出した。
第３　当裁判所の判断
１　本件基本事件は，旧法下において提起された取消訴訟であって，被告は行政庁である宮城県知事であり（旧法１１条１項），新法の下においても，改正法附則３条の規定によって，なお従前のとおり，宮城県知事が被告となるべきものである。他方，本件訴えは，新法下において提起された新たな訴えであるから，被告適格については新法が適用され，本件不許可処分をした宮城県知事の属する公共団体である宮城県が被告となる（新法３８条１項，１１条１項）。
ところで，取消訴訟の原告は，取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで，関連請求に係る訴えをこれに併合して提起することができるのであるが（新法１９条１項前段），取消訴訟が高等裁判所に係属しているときは，当該関連請求に係る訴えの被告の同意を得なければならないとされている（新法１９条１項後段，１６条２項）。
そして，原告は，新法３条６項２号の義務付けの訴えとして本件訴えを当審において提起したものであるが，本件訴えの相手方とされた被告宮城県は，答弁書を提出し，本件訴えについて同意をしないことを明らかにしている。
したがって，本件訴えの提起は，高等裁判所に係属している取消訴訟の関連請求として提起されたが，新たに被告とされた者の同意を欠くものであり，本件基本事件の関連請求としては併合要件を欠くものといわざるを得ない。そして，併合し得ないとすると，本件訴えは，高等裁判所に提起すべきものではなく，第１審管轄裁判所である仙台地方裁判所に提起すべきものである（新法３８条１項，１２条１項）。なお，被告が異なる以上，本件訴えにつき訴えの変更の規定（民事訴訟法１４３条）の例によることはできない。


２　次に，高等裁判所に提起された関連請求に係る訴えが被告の同意を欠く場合，これを不適法な訴えとして却下すべきか，又は第１審管轄裁判所に移送すべきかが問題となるところ（最高裁昭和５９年３月２９日第一小法廷判決・判例時報１１２２号１１０頁参照），本件訴えは，第１審管轄裁判所に移送すべきではなく，不適法な訴えとして却下するのが相当と解される。その理由は以下のとおりである。
新法３条６項２号で規定された義務付けの訴えは，不作為の違法確認の訴え又は取消訴訟，無効等確認の訴え（以下，これらの訴えを「取消訴訟等の訴え」という。）と併合提起しなければならず（新法３７条の３第３項），併合して提起された義務付けの訴えと取消訴訟等の訴えに係る弁論及び裁判は，分離しないでしなければならないとされている（新法３７条の３第４項）。したがって，義務付けの訴えのみを提起することは許されず，義務付けの訴えのみが提起された場合には不適法な訴えとして却下されるべきであるが，既に取消訴訟等の訴えが提起されている場合は追加して義務付けの訴えを提起することは許されると解されるし，義務付けの訴えのみを提起した場合でも，これが却下される前に取消訴訟等の訴えを提起すれば，瑕疵は治癒されるものと考えられるところである。いずれにしても，新法は，取消訴訟等の訴えと義務付けの訴えとは同一の裁判所で同時に審理・判断することを予定しているものというべきであるが，これは取消訴訟等の訴えに係る請求に理由があることが義務付けの訴えによる救済の必要性を根拠付けるものであり，取消訴訟等の訴えに係る請求の当否と義務付けの訴えにかかる請求の当否とは切り離して判断することはできないことによるものと解される。しかるところ，仮に本件訴えを第１審管轄裁判所に移送すべきとすると，本件の取消訴訟は既に高等裁判所に係属しているのであるから，移送を受けた裁判所は，義務付けの訴えである本件訴えに係る請求の当否のみを審理判断せざるを得ないことになるが，このようなことは法の予定していないことといわなければならない。なぜならば，上記のように，法が取消訴訟等の訴えと義務付けの訴えとを併合提起することを義務付けたのは，取消訴訟等の訴えに係る請求に理由があることが義務付けの訴えによる救済の必要性を根拠付けるものであるがゆえであり，そうである以上，取消訴訟等の訴えに係る請求の当否を審理判断することをしないで義務付けの訴えに係る請求の当否のみを判断することはできないというべきところ，仮に義務付けの訴えのみを第１審管轄裁判所に移送するとすると，移送を受けた裁判所としては，義務付けの訴えに係る請求の当否を判断するために，取消訴訟等の訴えに係る請求の当否についてまでも審理判断せざるを得ないことになるのであって，そうなっては，同一の行政行為に係る取消訴訟等の訴えに係る請求が異なる裁判所に二重に係属したに等しい結果となり，訴訟経済に反することになるだけでなく，同一事項についての裁判所の判断に食い違いが生ずるおそれもあるからである。
もっとも，新法３７条の３第６項前段は，裁判所は審理の状況その他の事情を考慮して取消訴訟等の訴えについてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは当該訴えについてのみ終局判決をすることができる旨を規定しており，この規定によれば，取消訴訟等の訴えについての判決が先行した結果，取消訴訟等の訴えが高等裁判所に，義務付けの訴えが地方裁判所に係属することがあり得ることになる。しかし，この規定も，当初は取消訴訟等の訴えと義務付けの訴えとが同一裁判所に適法に併合提起されたことを前提とし，当該裁判所の判断によって取消訴訟等の訴えについてのみの終局判決を先行させることを認めたものと解されるのであって，適法に併合提起されていない場合についてまで，取消訴訟等の訴えと義務付けの訴えとが異なる裁判所に係属することを認めた趣旨と解することはできない。したがって，本件訴えを第１審管轄裁判所に移送することは相当でないというべきであり，不適法な訴えとして却下するのが相当である。なお，このように解すると，被告適格の規定を改め，国民にとって行政訴訟をより提起しやすくした行政事件訴訟法の改正の趣旨に反するようにみえなくもないが，新法が規定する義務付けの訴えは，新法の施行によって認められた訴訟類型であり，旧法下では提起し得なかったものであるから，やむを得ないことといわなければならない。原告としては，新たな行政処分を待ってそれに不服があれば，取消訴訟の訴えと共に義務付けの訴えを併合提起するほかはないものというべきである。３　したがって，本件訴えは不適法であってその不備を補正することができず，また，第１審管轄裁判所に移送するのが相当とはいえないから，これを却下することとし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　大　　　橋　　　　　　　弘
裁判官    　　鈴　　　木　　　桂　　　子
裁判官    　　中　　　村　　　　　　　恭


平成１４年（行ケ）第１０４号　審決取消請求事件（平成１４年１１月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　メッツォ・ミネラルズ・ジャパン株式会社
（旧商号）　　ノードバーグ日本株式会社
訴訟代理人弁理士　　　須　藤　阿佐子
同　　　　　　　　　　藤　　　文　夫
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　中　田　　　誠
同　　　　　　　　　　安　藤　勝　治
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１５２４６号事件について平成１４年１月２１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許出願の特許を受ける権利の承継人及び拒絶査定に対する不服審判請求人であり，その手続の経緯は次のとおりである。平成　４年　７月２１日　宇部興産株式会社による特許出願（特願平４－２３５０６７号，発明の名称「トンネル内のずり搬送方法」，以下その発明を「本願発明」という。）
平成　７年　７月２４日　宇部興産株式会社から原告（当時の商号・ノードバーグ日本株式会社）への特許を受ける権利の譲渡に伴う出願名義人変更届提出
平成１３年　７月３１日　拒絶査定
同　　　年　８月２９日　不服審判請求（不服２００１－１５２４６号）
平成１４年　１月２１日　請求不成立審決
同　　　年　１月３０日　原告への審決謄本送達
２　本願発明の要旨
トンネル掘削工事の際の発破作業において生じた岩石等のずりをトンネル外へ搬送する方法において，切羽で生じたずりをショベルローダで移動式クラッシャへ供給して所望のサイズまで破砕した後，毎日トンネル掘進距離に応じて伸張する延伸ベルトコンベヤを経由してトンネル外へ搬送するトンネル内のずり搬送方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特公平３－３０６８０号公報（本訴甲３，以下「刊行物１」という。），実願昭６２－１９２６６８号（実開平１－９６４１９号）のマイクロフィルム（本訴甲４，以下「刊行物２」という。）及び特開昭５２－１５４１６７号公報（本訴甲５，以下「刊行物３」という。）に記載された各発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点の認定を誤り（取消事由１），審決の認定に係る相違点についての判断を誤り（取消事由２），かつ，本願発明の効果を看過した（取消事由３）結果，本願発明が，刊行物１～３記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）
(1)　審決は、刊行物１記載の発明の「土砂」，「トラクタショベル１」及び「土砂排出方法」が，それぞれ本願発明の「岩石等のずり」，「ショベルローダ」及び「トンネル内のずり搬送方法」に相当するとの認定に基づいて，両者の一致点として，「トンネル掘削工事の際の発破作業において生じた岩石等のずりをトンネル外へ搬送するトンネル内のずり搬送方法」を，相違点として，「本願発明では，切羽で生じたずりをショベルローダで移動式クラッシャへ供給して所望のサイズまで破砕した後，毎日トンネル掘進距離に応じて伸張する延伸ベルトコンベヤを経由してトンネル外へ搬送するのに対し，刊行物１に記載の発明では，切羽で生じたずりをショベルローダによりダンプに積載しトンネル外へ搬送する点」を認定する（審決謄本３頁「３．対比・判断」の項）が，誤りである。(2)　トンネル工事における従来技術においては，大量に発生するずりを効率よく坑外へ排出するためには大型のダンプトラックを頻繁に往復させる必要があり，その走行により人身事故の多発のおそれがあるほか，排気ガスや粉塵によるトンネル内の環境を劣悪なものにするという問題点があり，他方，発破によって生じたずりの中には巨大な岩石も含まれており，コンベヤによる搬出は考慮外であった。そこで，本願発明は、移動式クラッシャには機動性があり、間欠的に供給される大寸法の岩石を含むずりを一定以下の寸法に破砕して連続的に排出する機能を有すること、延伸ベルトコンベヤは容易に伸縮できることに着目し、それらを有機的に結合して、上記問題点を解決したものである。
このように，本願発明は，「岩石を含むずり」を対象として，「クラッシャ」による「破砕」と「コンベヤ」による「搬送」を結合させたものである。これに対し，刊行物１記載の発明は「発破後のトンネルの切羽付近に飛散堆積した土砂」であり，この土砂はダンプで「搬送」するだけで足りる。したがって，前者の「岩石を含むずり」と後者の「土砂」は一致しない。さらに，審決の上記認定は，本願発明の破砕手段である「クラッシャ」と搬送手段である「コンベヤ」を，刊行物１記載の発明の「ダンプ」に対応させることで，「搬送」工程だけに着目して一致点及び相違点を認定するにとどまり，「破砕」と「搬送」の結合が「搬送」と相違する点を看過している。


２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と刊行物１記載の発明との相違点を上記のとおり認定した上，当該相違点について，「刊行物２及び３に記載された技術事項を，刊行物１に記載の発明に適用するにあたっての特段の阻害要因も見当たらないことから，刊行物１に記載の発明において，ダンプによる搬送にかえて，刊行物２に記載の延伸ベルトコンベヤ，及び刊行物３に記載の移動式クラッシャを適用して相違点に係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得ることである」（審決謄本３頁末行～４頁第１段落）と判断するが，誤りである。
(2)　まず，刊行物１（甲３）記載の発明は，従来技術と同様，搬送用車輌を使用するという考えの域を出ないものであり，本願発明の課題とする問題点を解決するものではない。
次に，刊行物２（甲４）には，「地中を掘進して得られたズリ、例えば石炭、鉱石、土砂等を坑外へ搬出するズリ搬出用コンベア設備」（明細書１頁「産業上の利用分野」欄）が記載されており，そのコンベア設備として延伸コンベアが使用されているが，搬送対象は「トンネル掘削機」で掘削されたずりであり、そのようなずりの大きさは限られるので、そのままコンベヤによる搬送が可能である。これに対し，本願発明は，発破工法によるずりの搬出に関するものであり，切羽近傍には発破作業時に破砕された岩石が飛散するため，機材を配設することができない。したがって，刊行物２記載の発明のコンベアを刊行物１記載の発明に適用することはできない。
また、刊行物３（甲５）記載の移動式破砕設備は，解放された岩石や土砂の採掘場で用いるものであり，トンネル掘削に用いるものではない。しかも，同記載のベルトコンベアは，破砕した岩石を先端から排出して，その場に堆積させるか，ダンプトラック等の搬送車輌に積み込むためのものであり，移動式破砕設備の一部をなすもの（本願発明の実施例でいえば，メインコンベヤ２４０）にすぎない。これに対し，本願発明は「ずりを所望サイズに破砕した後・・・延伸コンベヤを経由してトンネル外へ搬送する」ものであり，このような延伸コンベヤが刊行物３に記載されているとはいえない。
そして，刊行物１には，コンベア設備を適用すべき課題が何ら示されておらず，刊行物２，３にも，その構成を刊行物１記載の発明に適用できるとの記載及び示唆もない。すなわち，刊行物１～３のいずれにも本願発明の課題が存在しないので，刊行物１記載の発明の「ダンプ」に代えて刊行物２記載の「コンベア」及び刊行物３記載の「破砕装置」を適用することは容易とはいえない。
３　取消事由３（本願発明の効果の看過）
審決は，本願発明によってもたらされる効果は，刊行物１～３記載の各発明から当業者が当然に予測できる程度のものであって顕著なものとはいえない旨判断する（審決謄本４頁第２段落）。しかし，この判断は，構成のみの予測可能を前提とするものであり，発明の目的を勘案すると，構成の組合せが予測できたとする判断が誤っており，したがって，これを前提とする上記効果についての判断も誤りというべきである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について原告は，審決の認定は，本願発明の「クラッシャ」と「コンベヤ」を，刊行物１記載の発明の「ダンプ」に対応させるものである旨主張するが，審決は、あくまで切羽で生じたずりをトンネル外へ搬送するまでの工程において、前記相違点として記載した相違があるとの認定を行ったにすぎず、本願発明の「クラッシャ」と「コンベヤ」を刊行物１に記載された発明の「ダンプ」に対応させたものではない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１記載の発明は搬送用車輌を使用するという考えの域を出ず，本願発明の課題とする問題点を解決するものではない旨主張するが，発破工法が大部分である山岳トンネルの掘削工事において，ずり搬出手段としてベルトコンベヤを使用することは，本件出願前において周知である（昭和５５年技報堂出版発行の「新版土木工学ハンドブック中巻」１３３３頁，１３３５頁，１３４０頁〔乙１〕）。
(2)　原告は，切羽近傍には発破作業時に破砕された岩石が飛散し，機材を配設することができないため，刊行物２記載の発明のコンベアを刊行物１記載の発明に適用することはできない旨主張する。しかし，刊行物１記載の発明と刊行物２記載の延伸コンベアとは、ともにトンネル掘削工事の際に生じたずりの搬送という共通の技術分野に属するものであり、また、上記１のとおり，刊行物１に記載の発明のダンプに代えてベルトコンベヤを含む他の搬送手段の適用を検討することは当業者が普通にし得ることといえるから、刊行物２に記載された延伸コンベヤを刊行物１に記載された発明に適用することは当業者が容易に想到し得ることである。そして、発破作業によりトンネル掘削を行えば、ベルトコンベヤでは搬送できない大きな岩石がずりに含まれることは当業者にとって自明の事項であるから、刊行物１記載の発明のダンプによる搬送に代えて刊行物２に記載の延伸ベルトコンベヤを適用するに当たって，何らかの岩石の破砕手段を併用することは当業者が当然に考慮すべき事項である。
(3)　原告は，刊行物３記載の発明と本願発明とを対比して，前者のベルトコンベアと後者の延伸コンベヤの違いを主張するが，審決は，本願発明と刊行物３記載の発明の対比をしているのではなく，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明の延伸ベルトコンベアを適用するに当たって必要となる岩石の破砕手段として，移動式クラッシャが公知であることを示すために刊行物３を引用したものである。原告の上記主張は理由がない。
(4)　原告は，刊行物１～３のいずれにも本願発明の課題が存在しない旨主張するが，本願発明の課題は，トンネル掘削工事において自明又は周知のものであり，かつ，刊行物１～３記載の各発明の組合せに係る特段の阻害要因もないから，この点の審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（本願発明の効果の看過）について
本願発明の効果は，ダンプを使用せずに，ずりをコンベヤ搬送することにより当然に生ずる効果にすぎず，原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)　原告は，本願発明の「岩石等のずり」と刊行物１記載の発明の「土砂」とは一致しない旨主張する。しかし，刊行物１（甲３）の「発明の詳細な説明」欄の冒頭に「本発明は，発破工法によるトンネル掘削工事における土砂排出方法に関するものである。従来，発破工法において，発破後のトンネルの切羽付近に飛散堆積した土砂は・・・トラクタショベル１により，ダンプ２に積載し・・・トンネル外へ排出されていた」と記載されているところ，これは，本件明細書（甲２）の「ずり」の坑外への搬送方法に係る従来技術の記載（段落【０００２】）とほぼ同じ内容であり，しかも，刊行物１において，「土砂」を「岩石」と区別して取り扱っていることをうかがわせる記載もない。そうすると，前者の「土砂」と後者の「ずり」と異なる意義を持つものと解することはできず，刊行物１記載の発明の「土砂」が本願発明の「岩石等のずり」に相当するとした審決の認定に誤りはないというべきである。
(2)　また，原告は，本願発明と刊行物１記載の発明との対比判断において，審決は，本願発明の破砕手段である「クラッシャ」と搬送手段である「コンベヤ」を，刊行物１記載の発明の「ダンプ」に対応させることで，「搬送」工程だけに着目して一致点及び相違点を認定するにとどまり，「破砕」と「搬送」の結合が「搬送」と相違する点を看過している旨主張する。しかし，審決が両者の相違点として，本願発明の「切羽で生じたずりをショベルローダで移動式クラッシャへ供給して所望のサイズまで破砕した後」との構成を明示的に認定しているところであるから，原告の主張するような「破砕」工程の有無を看過した誤りがあるとはいえない。その他，原告の主張する趣旨は，相違点についての判断の誤りとして取消事由２で述べるところと重複するので，下記２で併せて検討する。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　まず，刊行物１記載の発明に，刊行物２記載の発明の「ズリ搬出用コンベア設備」を適用することの容易性ないし困難性について検討する。原告は，刊行物２記載の発明の搬送対象は「トンネル掘削機」で掘削されたずりである旨主張する。確かに，刊行物２（甲４）の実施例に関する記載及び図示は，トンネル掘削機を用いた掘進を前提とする内容となっているが，明細書１頁の「産業上の利用分野」欄には「本考案は，地中を掘進して得られたズリ，例えば石炭，鉱石，土砂等を坑外へ排出するズリ搬出用コンベア設備に関するものである」と記載されており，実用新案登録請求の範囲の記載においても，当該コンベア設備が，トンネル掘削機で掘削されたズリに限定される旨の記載はない。加えて，前掲乙１（「新版土木工学ハンドブック中巻」）の第３章「山岳トンネル工法」１３４０頁右欄ｂ項には，「ずり運搬車としてはレール方式のずりトロとダンプトラックが主なものであるが，このほか特殊なものとしてベルトコンベヤ・・・などもあり，トンネル断面の大きさ，ずり積機の能力などを考え施工計画に適合したものとしなければならない」との記載があり，これによれば，トンネルの掘削に伴い排出されるずりの搬送手段としてのベルトコンベヤの使用は，本件出願前から当業者の選択し得る手段として周知であったことが認められる。そして，刊行物１，２記載の各発明が，ともにトンネル掘削工事に伴うずりの排出方法という共通の技術分野に属するものであることを併せ考えれば，刊行物１記載の発明に，刊行物２記載の発明の「ズリ搬出用コンベア設備」を適用することに格別の困難性はないというべきである。
なお，原告は，発破工法において，切羽近傍には発破作業時に破砕された岩石が飛散するため，機材を配設することができないとも主張するが，コンベア設備の適用に当たり，発破の現場から必要な距離を保つという程度のことは，当業者の当然に考慮する自明の事項であって，上記組合せを何ら阻害するものとはいえない。
(2)　次に，刊行物１記載の発明に，刊行物２記載の発明の「ズリ搬出用コンベア設備」を適用するに当たり，刊行物３記載の「移動式破砕設備」による破砕工程を併用することの容易性ないし困難性について検討する。原告は，刊行物３記載の移動式破砕設備は，解放された岩石や土砂の採掘場で用いるものであり，トンネル掘削に用いるものではない旨主張する。確かに，刊行物３（甲５）には，その移動式破砕設備をトンネル掘削工事に用いる旨の記載はないものの，掘削された岩石や土砂の大塊を搬出するに先だって，これらを所望のサイズまで破砕するための設備であることは明らかであって，刊行物２記載のズリ搬出用コンベア設備との組合せを阻害する特段の要因は見当たらない。かえって，昭和４３年平凡社発行の「世界大百科事典９」（甲１１）２４６頁右欄の「コンベヤ」の項には，「各種のコンベヤがそれぞれ単独で使用されることもあるが，種々の形式を組み合わせたり，あるいは他の機械装置（たとえばクレーン等の荷役機械，粉砕機，ふるい等）と組み合わせ一つの荷役運搬設備として使用される場合が多い」（下から１５行目以下）との記載があり，これによれば，コンベヤと破砕機（粉砕機）を適宜に組み合わせて使用すること自体は本件出願前から当業者に周知な技術事項にすぎないことが認められるところである。そうすると，刊行物１記載の発明に，刊行物２記載の発明の「ズリ搬出用コンベア設備」を適用するに当たり，刊行物３記載の「移動式破砕設備」による破砕工程を併用することは当業者の容易に想到し得たことというべきである。(3)　原告は，本願発明は，移動式クラッシャと延伸コンベヤの有機的結合によりトンネル内の作業環境の悪化等の課題を解決したものであることを強調するとともに，刊行物１～３のいずれにも本願発明の課題が存在しない旨主張するが，本願発明の課題（前記第３の１(2)）は，いずれも前掲乙１（「新版土木工学ハンドブック中巻」の１３４８頁「３．５．２換気」の項，１３４９頁「３．５．４   事故防止」の項）に記載されている自明又は周知のものにすぎないというべきであり，課題という点に着目したとしても，これらの構成の組合せに格別の困難性は見いだせないというべきである。なお，原告は，刊行物３には本願発明の延伸コンベヤに相当するものが記載されていない旨主張する点については，審決が刊行物３を引用している趣旨が，移動式クラッシャによる破砕工程に係る構成を開示するものとしてであることを看過しあるいは正解しない議論であって，何ら審決の判断の誤りを基礎付けるものとはいえない。
(4)　したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（本願発明の効果の看過）について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人林正明作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する（なお，弁護人は，「控訴趣意中，Ｂの告訴が不適法であることをいう点は，親告罪で適法な告訴がないから，刑訴法３３８条４号で公訴棄却の判決をすべきであるのに，これをしなかったという同法３７８条２号の控訴理由をいう趣旨である。」と当審法廷で釈明した。）。
第１　刑訴法３７８条２号に該当するとの控訴趣意について論旨は，Ｂは，平成１３年１０月４日頃，ホームページの掲示板に本件書き込みがなされている事実を知り，かつ，その時点で被告人が犯人であることを知ったにもかかわらず，それから６ヶ月以上経過した平成１５年４月２２日に告訴をしたものであるから，同女の告訴は不適法であるのに，原判決は，これを看過して不法に公訴を受理し，同女に対する名誉毀損の事実についても，被告人を有罪としたものであり，刑訴法３７８条２号に該当し，破棄を免れない，という。
【要旨】刑訴法２３５条１項にいう「犯人を知った日」とは，犯罪終了後において，告訴権者が犯人が誰であるかを知った日をいい，犯罪の継続中に告訴権者が犯人を知ったとしても，その日をもって告訴期間の起算日とされることはない。そこで検討するのに，名誉毀損罪は抽象的危険犯であるところ，関係証拠によると，原判示のとおり，被告人は，平成１３年７月５日，Ｃ及びＢの名誉を毀損する記事（以下，「本件記事」という。）をサーバーコンピュータに記憶・蔵置させ，不特定多数のインターネット利用者らに閲覧可能な状態を設定したものであり，これによって，両名の名誉に対する侵害の抽象的危険が発生し，本件名誉毀損罪は既遂に達したというべきであるが，その後，本件記事は，少なくとも平成１５年６月末ころまで，サーバーコンピュータから削除されることなく，利用者の閲覧可能な状態に置かれたままであったもので，被害発生の抽象的危険が維持されていたといえるから，このような類型の名誉毀損罪においては，既遂に達した後も，未だ犯罪は終了せず，継続していると解される。もっとも，関係証拠によると，平成１５年３月９日，大阪府泉佐野警察署警察官によって，本件名誉毀損事件を被疑事実として被告人方が捜索されたことなどがきっかけとなり，その２，３日後，被告人は，同警察署に電話し，自分の名前を名乗った上で，「自分が書き込んだ掲示板がまだ残っており，消したいが，パスワードを忘れてしまったので消せない。ホームページの管理人の電話を教えてほしい。」旨申し入れたところ，同警察署側において，被告人に対し，「こちらから管理人に連絡の上削除してもらうよう依頼する。」と返答した上，直ちに本件ホームページの管理者であるＤに対して，「パスワードを忘れたので消せないと言ってきた。そちらで削除してやってほしい。」と申し入れ，同人もこれに異を唱えていなかった事実が認められるところ，この事実は，被告人が，自らの先行行為により惹起させた被害発生の抽象的危険を解消するために課せられていた義務を果たしたと評価できるから，爾後も本件記事が削除されずに残っていたとはいえ，被告人が上記申入れをした時点をもって，本件名誉毀損の犯罪は終了したと解するのが相当である。しかして，Ｂの本件告訴は，上記申入れの時点において犯罪が終了した後６ヶ月以内であることが明らかな平成１５年４月２２日になされているから，適法である。論旨は理由がない。
第２　事実誤認及び法令適用の誤りの控訴趣意について論旨は，本件記事の内容はなんら名誉毀損罪にいう事実を摘示したものではなく，また，Ｃの関係において，一部具体的事実の摘示が存したとしても，この点について真実性の証明があるのに，これらを否定して名誉毀損罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認及び法令適用の誤りがある，という。しかしながら，原判決が，（弁護人の主張に対する判断）の項で説示しているところは，論旨が指摘する点を含め，全て正当として是認することができ，原判決に，なんら事実誤認や法令適用の誤りはない。
所論は，本件記事内容は，どの点をとっても，名誉毀損罪における「事実の摘示」に該当する具体的事実であるとはいえず，ことに，原判決は，「教育者であるのに校則を知らない。」「うそをうそで塗り固める。」の２文をもって，Ｃ，Ｂが校則を知らず，うそをうそで塗り固める言動をしている教師，教育者であると理解されるとした上で，これを具体的事実の摘示であるとしているが，この２文は連動しておらず，校則を知らないことと，うそをうそで塗り固めることとは，何らの脈絡もないから，これらをもってしても，被害者らの社会的評価を低下させる程の具体的事実の摘示があるとは到底いえない，という。確かに，本件記事内容のうち，「最悪。」「人間のくず。」「ただのでしゃばり。」「非常に陰湿。」「自分の理論のみで現世に生きている。」「今後，生きていく価値なし。」との文言は，それ自体としては，抽象的なものであって，具体的な事実を摘示するものとまでいえないことは，所論が指摘するとおりである。しかしながら，原判決も説示するように，「教育者であるのに校則を知らない。」という文言及び「うそをうそで塗り固める。」という文言は，いずれも具体的な事実を摘示するものであることは疑いがなく，しかも，これらの具体的事実は，「こんな人間に腹が立つ」という掲示板に「馬鹿教師」という題名で，Ｃ，Ｂという実名を挙げた上で，前記のとおりの抽象的な誹謗文言とともに書き込まれているものであって，このような本件記事の内容は，これを全体として観察すると，原判決も指摘するように，Ｃ，Ｂが，教育者であるのに校則も知らない人物であり，かつ，うそをうそで塗り固める言動をする教師である，という具体的な事実を摘示した上で，前記のとおりの抽象的な誹謗文言も加わって，同人らの社会的評価を低下させ，名誉を毀損するに足りるものと認めることができる。所論は理由がない。
また所論は，Ｃの関係で，「教育者であるのに校則を知らない」との部分が真実であると証明されており，そうである以上，本件記事の中に，他に具体的事実の摘示にわたる部分は存在しないから，同人に対する名誉毀損が成立する余地はない，という。しかしながら，本件における具体的事実の摘示の内容が，所論指摘の点に限られるものでないことは，さきにみたとおりであるし，所論指摘にかかる真実性の証明があったとする具体的事実の摘示部分が，その中核を構成していたとまでは到底いえず，全体として真実性の証明があったということもできないから，この点の所論も失当である。論旨は理由がない。
第３　量刑不当の控訴趣意について
論旨は，被告人を懲役１年４月に処した原判決の量刑は重すぎて不当であり，罰金刑が相当である，という。


主　　　　　　　　　文
１　被告知事が，被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ及び被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂに対し，金７８４６万６５００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
２　被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ及び被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂは，県に対し，各自金７８４６万６５００円及びこれに対する平成１２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用中，原告に生じた費用の２分の１と被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ，被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂ及び被告知事に生じた費用はいずれもこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余を上記被告３名の負担とし，原告に生じた費用の２分の１と被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５に生じた費用を原告の負担とする。
事　実及　び    理　由
第１　請求
１　被告知事（以下「被告知事」という。）が，被告Ｙ３（以下「被告Ｙ３」という。），被告Ｙ４（以下「被告Ｙ４」という。），被告Ｙ５（以下「被告Ｙ５」という。），被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ（以下「被告Ｙ１破産管財人」という。）及び被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂ（以下「被告Ｙ２破産管財人」という。）に対し，金１億１０７８万９０００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
２　被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ１破産管財人及び被告Ｙ２破産管財人は，県に対し，各自金１億１０７８万９０００円並びにこれに対する被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ２破産管財人及び被告Ｙ１破産管財人については平成１２年２月２日から，被告Ｙ５については同月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，徳島県（以下「県」という。）の住民である原告が，県の実施した公共工事の指名競争入札について，Ｙ２（以下「Ｙ２」という。）の経営する指名業者の株式会社Ｙ１（以下「Ｙ１」という。）が他の指名業者と談合して不当に高額な価格で落札したものであり，県は，上記談合により損害・損失を被ったから，被告Ｙ１破産管財人，被告Ｙ２破産管財人，県知事であった被告Ｙ３並びに県職員であった被告Ｙ４及び被告Ｙ５に対して不法行為に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しているにもかかわらず，被告知事は，その行使を違法に怠っているとして，地方自治法２４２条の２第１項（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）３号に基づき，被告知事に対し，その怠る事実の違法確認を求めるとともに，同項４号に基づき，県に代位して，怠る事実の相手方である前記被告５名に対し，損害賠償又は不当利得返還を求める事案である。１　前提事実（当事者に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ｱ　原告は県の住民である。
ｲ被告Ｙ３は，平成５年１０月５日から平成１４年３月１５日まで県知事の職にあったものである。
ｳ　被告Ｙ４は，平成７年１１月１日から平成１０年１０月３１日まで県土木部長の職にあったものであり，被告Ｙ５は，平成９年４月１日から平成１１年３月３１日まで県農林水産部長の職にあったものである（以下，被告Ｙ４と被告Ｙ５を併せて「被告職員」という。）（乙ロ３）。
ｴ　Ｙ１は，建設・土木工事の請負等を業とする株式会社であり，県の実施する公共工事の指名競争入札に参加していたものである。
Ｙ２は，長年にわたって県議会議員の職にあり，かつ，Ｙ１の株式（登記簿上の発行済株式総数５万株）を，妻とともに２万株づつ保有していたものである。
Ｙ１は，平成１４年１月１５日に，Ｙ２は，同年３月２９日に，徳島地方裁判所n支部において，それぞれ破産宣告を受け，その破産管財人として，いずれも弁護士Ｂが選任された。
(2)請負契約
Ｙ１は，県が平成１０年度にn・ｏ地区において実施した別紙公共工事目録記載１ないし８の工事（以下「本件工事」という。）に係る指名競争入札（以下「本件入札」という。）において，本件工事を落札し，県との間で本件工事の請負契約を締結した。そして，Ｙ１は，本件工事を施工し，県から本件工事代金（別紙代金及び損害一覧表記載の代金額）の支払を受けた（甲１７ないし２４）。
(3)　住民監査請求
原告は，平成１１年１０月２５日，県監査委員に対し，本件工事は，Ｙ１が他の指名業者と談合した結果，落札したものであるから，Ｙ１等に対して上記談合によって県の被った損害の賠償請求をなすよう求める旨の住民監査請求をしたが，同委員は，同年１２月２２日，これを棄却した（甲１及び２）。
２　争点
本件の争点は，①被告職員の被告適格，②談合の有無，③Ｙ１及びＹ２の責任，④被告Ｙ３及び被告職員の責任並びに⑤損害額である。
(1)　争点①（被告職員の被告適格）
（被告職員の主張）


本件工事のうち，土木部担当の工事（別紙公共工事目録１ないし３記載の工事）は，被告Ｙ４が県土木部長を退任した後になされたものであり，しかも，同工事に係る入札の執行及び請負契約締結は，県事務委任規則（昭和４２年３月２８日県規則第１６号。以下「事務委任規則」という。）により，n土木事務所長に委任されており，県土木部長であった被告Ｙ４の権限外の事務であった。また，本件工事のうち，農林水産部担当の工事（別紙公共工事目録４ないし８記載の工事）に係る入札の執行及び請負契約締結についても，事務委任規則により，n農林事務所長に委任され，又は県事務決裁規程（昭和４２年３月２８日県訓令第１６０号。以下「事務決裁規程」という。）により，森林整備課長に専決権限が与えられており，農林水産部長であった被告Ｙ５の権限外の事務であった。したがって，被告職員は，本件工事に係る入札の執行，契約の締結の事務に関与していないことになるから，本件入札における談合を理由とした不法行為による損害賠償請求の相手方にはなりえず，被告適格を有しない。
(2)　争点②（談合の有無）
（原告の主張）
本件入札に際し，Ｙ１が中心となって入札に参加した全ての指名業者の間で，本件工事を予定価格直下でＹ１に落札させるという談合がなされ，Ｙ１は，かかる談合によって本件工事を落札した。
（被告らの主張）
Ｙ１は，他の指名業者との間で，談合をしたことはない。すなわち，本件入札には，多数の業者が入札に参加しており，その中には，Ｙ１やＹ２と敵対関係にある業者も含まれていたのであって，このような状況のもとで，Ｙ１が，全業者との間で談合を成立させるのはあり得ないことである。
(3)　争点③（Ｙ１及びＹ２の責任）
（原告の主張）
ア　談合行為は，競争入札の公正を害する違法行為であるから，Ｙ１は，不法行為に基づき，談合によって県が被った損害を賠償する責任を負う。また，談合によって落札された工事の請負契約は，私法上も無効であるから，Ｙ１は，不当利得として，本件工事の請負契約によって得た利得を県に返還する義務を負う。イ　Ｙ２は，妻とともにＹ１の発行済株式総数の５分の４を保有するなど，Ｙ１の経営を支配しているものであるが，県議会議員としての政治的地位と権力を利用して県から公共工事の受注を得るために，議員の関係諸企業への関与禁止を定める地方自治法９２条の２の規定を潜脱してＹ１を経営し，その法人格を濫用していたものである。
したがって，Ｙ２は，Ｙ１の本件工事の受注につきＹ１と実質的に同一の人格を有していたというべきであるから，Ｙ１の談合による不法行為につき，損害賠償責任を負うというべきである。
（被告Ｙ２管財人の主張）
Ｙ２は，Ｙ１から報酬等の金員を受領したことはなく，その経営を支配していたわけではない。
(4)　争点④（被告Ｙ３及び被告職員の責任）
（原告の主張）
ア　被告Ｙ３は，県知事として，被告職員は，入札担当職員として，いずれも本件入札について談合があったことを容易に知り得たにもかかわらず，談合を防止する方策を講ずることなく，Ｙ１らの談合を放任したものであるから，被告Ｙ３及び被告職員には重大な過失があったというべきである。
イ　Ｙ１は，前記のとおり，Ｙ２が県議会議員の地位を利用して公共工事を得るために経営していた業者である上，建設業営業許可に係る申請書類や商業登記簿に虚偽の記載をして建設業を営んでいたものであるから，そもそも，指名競争入札に参加する資格を有していなかった。しかるに，被告Ｙ３及び被告職員は，Ｙ１を本件入札に参加させていたものであり，かかる措置は，その裁量権を濫用したものとして違法であるというべきである。
ウ　よって，被告Ｙ３及び被告職員は，指名競争入札を適正に執行すべき任務に違背したものとして，Ｙ１らの談合について，共同して不法行為責任を負う。
（被告Ｙ３及び被告職員の主張）
ア　県知事であった被告Ｙ３は，前記のとおり，事務委任規則及び事務決裁規程に基づき，本件入札に係る事務をn土木事務所等の入札執行職員に委任し，又は専決させていたものであり，同事務に直接関与していなかった。被告Ｙ３は，知事在任中，入札の談合を防止するための施策を尽くしており，入札執行職員及び入札参加業者に対し，一般的な指揮監督を怠ったこともない。
被告Ｙ４及び被告Ｙ５も，前記のとおり，本件入札に係る事務に全く関与していなかった。
イ　Ｙ１は，長年にわたり県から指名を受け，公共工事を実施していた実績を有していたものであり，談合を予期し得ない状況にあった。したがって，県がＹ１を本件入札に参加させたこと自体に不適切な点はなかった。
(5)　争点⑤（損害額）
（原告の主張）
Ｙ１は，談合により予定価格に近い高額な代金で本件工事を落札したのに対し，自由競争によって入札が実施されていた場合には最低制限価格に近い価格で落札されていたから，県は，談合により，落札価格と最低制限価格の差額に相当する金１億１０７８万９０００円の損害を被ったことになる。
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点①（被告職員の被告適格）について
地方自治法２４２条の２第１項４号による怠る事実に係る相手方に対する代位請求訴訟は，地方公共団体が怠る事実に係る相手方に対し，実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず，これを積極的に行使しようとしない場合に，住民が地方公共団体に代位し，上記請求権に基づいて提起するものである。このような怠る事実に係る相手方に対する代位請求訴訟の構造に鑑みれば，同訴訟の被告適格を有する者は，同訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者であると解するのが相当である。本件訴訟において原告が県に代位して行使しようとする請求権は，被告職員の共同不法行為により県に加えた損害について県が有する損害賠償請求権であり，被告職員は原告により怠る事実に係る相手方として上記損害を賠償する義務を負うと主張されているのであるから，被告職員に被告適格があることは明らかである。
２　争点②（談合の有無）について


(1)　前記前提事実に加え，証拠（甲２ないし５，甲１７ないし５２，甲５７，乙イ１ないし３，乙イ７及び８，証人Ｃ，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ｱ　Ｙ１は，昭和２６年ころ設立して以降，県の発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加していたものであり，平成１０年度n・ｏ地区で実施された入札に参加して，本件工事を落札した（本件入札における予定価格，最低制限価格，落札価格並びに入札参加業者の各順位及び入札金額は，別紙公共工事目録記載のとおりである）。
ｲ　平成１０年当時，県の発注する公共工事の入札は，次の手続で執行されていた。(ｱ）　入札執行職員は，あらかじめ当該工事の最低制限価格及び指名業者の名前を公表し，指名された業者は，事前に公表される最低制限価格及び工事内容を基に入札金額を決定して応札していた。
(ｲ)　入札執行職員は，予定価格（最高価格）と最低制限価格の範囲内において，最低の価格をもって申込みをした指名業者に当該工事を落札させていた。(ｳ)　予定価格は，入札に当たり事前に公表されていなかったが，最低制限価格がおおむね予定価格の３分の２とされていたため，継続的に入札に参加していた指名業者は，最低制限価格から予定価格をおおよそ推測することができた。ｳ　平成１０年度にn・ｏ地区で実施された入札は，Ｙ１が落札した本件入札を除き，入札金額が最低制限価格付近に集中し，くじ引きで落札者を決定していた場合が多かった。なお，このような傾向は県全体でみられたことから，県は，くじ引きによる落札業者選定の弊害をなくすため，平成１３年５月１日から最低制限価格を事前に公表しない運用に改めた。
ｴこれに対し，本件入札は，別紙公共工事目録記載のとおり，落札率（予定価格に対する落札価格の割合）のほとんどが９９パーセントを超えており，低いものでも９８パーセント台と極めて高く，予定価格の直下で落札されており，しかも，落札したＹ１以外の指名業者のほとんどが，予定価格以上の金額で応札していた。ｵ　また，本件入札は，別紙公共工事目録記載のとおり，入札に参加した指名業者の各入札金額が一定の幅で並んでいる傾向がみられるものが多かった。とりわけ，同目録２記載の入札は，第８順位から第１６順位までの入札金額が５万円の差額で均等に並び，同目録３記載の入札も，第２順位から第１７順位までの入札金額が１０万円の差額で均等に並んでいた。また，同目録８記載の入札も，第２順位から第１２順位までの入札金額が１０万円の差額で均等に並んでいた。(2)　前記認定のとおり，本件入札は，入札金額が最低制限価格付近に集中していた他の入札とは異なり，予定価格の直下の金額で落札されていたばかりか，指名業者の各入札金額が一定の幅で整然と並んでいたことが認められるところ，このような事態が指名業者間で相談もなしに偶然に生じたと考えるのは困難である。以上からすると，本件入札は，指名業者の間でＹ１に予定価格直下で落札させる旨の談合があったことが強く推認される。
(3)ア　ところで，本件入札に参加していた株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）も，次のとおり，本件入札について，談合があったことを認める旨の証言をし，同内容の陳述書（甲５７）も提出した。すなわち，Ｃは，「Ｙ１の実質的経営者はＹ２であり，県議会議員であるＹ２の影響力は大きく，Ａも長年Ｙ２やＹ１と親しくつきあっていた。本件入札に際し，Ａは，Ｙ１の入札担当者から，事前に電話でＹ１に落札させてほしいとの依頼を受け，Ｙ１が予定価格直下で落札できるよう，Ｙ１の指定した金額若しくはそれ以上の金額で応札していた。Ｙ１が万一入札書の記入の誤りなどで失格になった場合にも，Ａが落札してそのままＹ１に下請けに出せるように，Ｙ１の次順位の金額で応札していたこともあった。なお，県の監査委員から質問を受けたときには，談合の事実を否定したが，当時は，Ａも県から指名を受けていたため，談合への関与を認めるわけにはいかなかった。その後，自分のほうからＹ１に談合をもちかけたが，断られ，そのことが原因でＡが倒産したため，正直に談合の事実を話す気持ちになった。」旨証言した。
イ　そこで，Ｃの前記証言内容の信用性について検討する。前記証言に至った経緯に照らせば，Ｃは，Ｙ１に対して敵意を抱いていることがうかがわれるものの，Ｙ１の主謀した談合に関与していた事実のほか，自らもＹ１に談合を持ちかけたことがあることなど自己に不利益な内容も包み隠さず供述していることからすると，Ｙ１を陥れるためにあえて虚偽の供述をしているとまでは考えがたい。また，談合の方法に関するＣの証言内容は，前記認定に係る客観的な入札状況と一致し，何ら不自然，曖昧な点はみられない上，Ｙ１が落札できなかった場合の対処方法に関する証言内容も具体的であって創作によるものとは考えがたい。
ウ　以上の事情を総合すれば，談合に関するＣの証言は，十分信用することができる。
(4)　これに対し，被告らは，n地区の指名業者の中には，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）などＹ１と対立関係にある業者もおり（乙ホ１ないし３），このような状況で談合を成立させるのは不可能であった旨主張する。しかし，被告らが対立業者の例としてあげているＤは，別紙公共工事目録記載のとおり，本件入札のいずれにも参加していなかった。むしろ，Ｄが参加していた他の入札については，入札金額等に談合の存在を疑わせるような不自然な点はみられないこと（甲２５ないし３４，甲３６ないし４４，甲４７）からすると，Ｙ１は，Ｄのような対立業者の参加していない入札を選んで談合をもちかけていたと推測することもできる。(5)　以上で検討した本件入札の状況やＣの証言内容に加え，当時Ｙ１の代表者であったＥが本件訴訟で証人として呼び出しを受けながら，正当な理由なく出頭を拒絶していることなどの事情を総合すれば，本件入札において，Ｙ１が本件工事を落札するために他の指名業者との間で談合したものと認めることができる。
３　争点③（Ｙ１及びＹ２の責任）について


(1)　談合行為は，競争入札の公正を害する違法行為であるから，Ｙ１は，不法行為に基づき，談合によって県が被った損害を賠償する責任を負う。(2)　また，Ｙ２は，Ｙ１の取締役には就任していなかったものの，妻とともにＹ１の発行済株式総数の５分の４を保有していたものであり，Ｙ１の経営を左右しうる立場にあったところ，談合行為は，発覚した場合に刑事処分の対象になるほか，県から指名回避措置を受けるなどの制裁を受けるおそれのある事柄であるから，Ｙ１の代表者が，大株主であるＹ２の指示を受けることなく，独断で談合行為を主謀していたものとは考えがたい。むしろ，Ｂの前記証言に加え，弁論の全趣旨によれば，Ｙ１に落札させる旨の談合は，県議会議員であったＹ２の指名業者に対する影響力の強さによって実現できたものとうかがわれる。これらの事情を総合すれば，本件入札談合は，Ｙ２がＹ１の代表者又は入札担当者と共謀してなしたものと推認することができる。
以上によれば，Ｙ２は，本件入札談合について，共同不法行為責任を負うものというべきである。
４　争点④（被告Ｙ３及び被告職員の責任）について
(1)　県では，事務委任規則（乙ロ１）９条に基づき，農林事務所の長に対して請負対象額が１件５０００万円以下の工事の施工，入札の執行及び請負契約の締結に係る事務が委任され，また，土木事務所の長に対して請負対象額が１件１億円以下の土木工事の施工，入札の執行及び請負契約の締結に係る事務が委任されている。また，事務決裁規程（乙ロ２）７条に基づき，森林整備課長に対して請負対象額が１件５０００万円を超え１億円未満の工事の施工，入札の執行及び請負契約に係る事務の専決権限が与えられている。
かかる規定に基づき，本件工事のうち，別紙公共工事目録１ないし３記載の工事については，n土木事務所長が，同目録４及び５記載の工事については，森林整備課長が，同目録６ないし８記載の工事については，n農林事務所長が，それぞれ入札の執行及び請負契約の締結事務を処理していたものである。(2)ア　被告Ｙ３は，県知事として，工事の請負契約締結権限を法令上本来的に有しているものであるが，前記のとおり，本件工事に係る入札の執行及び請負契約締結の事務については，n土木事務所長等入札執行職員が，事務委任規則又は事務決裁規程に基づいて，県知事より委任を受け又は専決権限を与えられた事務として処理していたものであるから，県知事であった被告Ｙ３としては，本件工事につき入札執行職員の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反した場合に限り，不法行為責任を負うと解すべきである。
イ　しかし，本件入札において入札執行職員が指名業者の間で談合がなされていることを知りながら入札を執行したなど，入札執行職員による違法行為の存在を認めるに足りる証拠はない。また，県知事であった被告Ｙ３が入札執行職員の違法行為をあらかじめ認識し得たことを認めるに足る証拠もない。ウ　原告は，被告Ｙ３には県知事として談合を防止する施策を講じるべき義務を怠る過失があった旨主張する。しかし，一般的に地方公共団体の長が談合防止のためにいかなる施策を講じるべきか否かについては，長の広範な裁量に委ねられているというべきであり，本件においても，被告Ｙ３が談合防止のために講じていた施策に著しい不備があったとまではいえないから，上記裁量の範囲を逸脱・濫用する違法な点があったということはできない。
エ　原告は，県が県議会議員であるＹ２の支配するＹ１を公共工事の指名競争入札に参加させていたこと自体，知事の裁量権の濫用にあたると主張する。しかし，県議会議員のＹ２がＹ１の取締役として直接経営にあたっていたわけではないから，県において地方自治法９２条の２（関係諸企業への関与禁止）に違反するものとしてＹ１を指名競争入札から排除しなければならない義務があったとはいえない。また，Ｙ１が建設業営業許可に係る申請書類や商号登記についてずさんな処理をしていたとしても，その点については別に規制されるべき問題であり，Ｙ１が建設業者としての実態を有していた以上，これを指名競争入札に参加させていたこと自体に違法な点があったとはいえない。
オ　以上によれば，被告Ｙ３は，県知事として，本件入札について指揮監督上の義務を怠る過失があったものとは認められないから，不法行為責任は負わない。
(3)　また，土木部長であった被告Ｙ４及び農林水産部長であった被告Ｙ５は，本件入札に係る事務について何らの権限も有していなかったものであり，事実上同事務に関わったというような事情もみられない以上，本件入札における談合を理由とする損害賠償責任は負わない。
５　争点⑤（損害額）について
(1)　公共工事の入札で談合がなされた場合，通常，現実の落札価格は，適正な競争がなされたと想定した場合の落札価格より高くなるから，本件においても，談合によって形成された実際の請負契約金額（落札価格に消費税額を加えた額）と適正な競争により形成されたであろう想定契約金額の差額相当額が県の被った損害になるということができる。もっとも，入札価格は，当該工事の内容，規模等多様な要因が複雑に影響しあって形成されるものであることに鑑みると，適正な競争により形成されるであろう金額を立証することは，その性質上極めて困難であるから，民事訴訟法２４８条を適用して，相当な損害額を算定するほかない。(2)　前記認定事実によれば，本件工事は予定価格の直下（約９９パーセント）で落札されたのに対し，公正な自由競争が行われていた他の入札については，おおむね最低制限価格（予定価格の約６７パーセント）付近の金額で落札されていた傾向があったとうかがわれるところ，このような傾向に鑑みれば，入札価格形成要因の複雑・多様性を考慮しても，県の被った損害額は，契約金額の２０パーセントを下回ることはないものというべきである。そうすると，Ｙ１らによる本件入札談合によって県が被った損害額は，別紙代金及び損害一覧表損害額欄記載のとおり，７８４６万６５００円となる。
(3)　なお，原告は，不法行為に基づく損害賠償のほか，不当利得の返還も選択的に求めているところ，本件工事の請負契約が談合により私法上無効となったとしても，県は，Ｙ１の工事施工によって前記想定落札価格に相当する利得を得ているから，かかる利得と県が支払った代金（損失）について損益相殺すると，県の被った損失額は，結局，上記損害額と一致することになる。
６　被告知事の怠る事実の違法性


以上のとおり，県は，本件入札談合についてＹ１及びＹ２に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有するから，被告知事としては，地方自治法２４０条２項，同法施行令１７１条，１７１条の２第３号の規定に従い，上記被告両名に対し，訴訟等により損害賠償請求をなすべき義務がある。しかるに，被告知事は，何ら合理的理由なく，上記損害賠償請求権の行使を怠っているから，その怠る事実は違法というべきである。
第４　結論
よって，原告の本件請求のうち，被告Ｙ１管財人及び被告Ｙ２管財人に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金７８４６万６５００円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年２月２日（訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告知事に対し，上記損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法確認を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとする。
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　村　　岡　　泰　　行
裁判官        古　　田　　孝　　夫
裁判官        井　　出　　弘　　隆
別紙　　　　　　　公　共　工　事　目　録
１(1)　工事名　　緊急地方道路整備工事
(2)　路線名等・工事箇所　ａ・ｂ～ｃ（第２分割）
(3)　入札日　平成１０年１２月３日
(4)　予定価格　　９２５０万円
(5)　最低制限価格　６２４０万円
(6)　落札額（落札比率）　　９２００万円（９９．４５パーセント）
(7)　入札参加業者（１８社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　９２００万円
②　イ　　　　　　　　　９２７０万円
③ロ　　　　　　　　　９３００万円
④　Ａ　　　　　　　　　９３０５万円
⑤　ハ　　　　　　　　　９３１０万円
⑤　ニ　　　　　　　　９３１０万円
⑦　ホ　　　　　　　　　９３１５万円
⑧　ヘ　　　　　　　　　９３２０万円
⑨　ト　　　　　　　　　９３２５万円
⑩　チ　　　　　　　　　９３３０万円
⑪リ　　　        　　９３３５万円
⑫ヌ　　　　　　　　　９３４０万円
⑬ル　　　　　　　　　９３５０万円
⑭ヲ　　　　　　　　　９３５５万円
⑮ワ　　　　　　　　　９３６０万円
⑯カ　　　　　　　　　９３７０万円
⑰ヨ　　　　　　　　　９３８０万円
⑱タ　　　　　　　　　９４００万円
２(1)　工事名　　河川特殊改良工事河川海岸維持修繕工事合併(2)　路線名等・工事箇所　ｄ・ｅ（第２分割）
(3)　入札日　平成１１年３月３日
(4)　予定価格　　１４８８万円
(5)　最低制限価格　１００５万円
(6)　落札額（落札比率）　　１４７０万円（９８．７９パーセント）
(7)　入札参加業者（１７社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　１４７０万円
②　Ａ　　　　　　　　　１５００万円
③　ニ　　　　　　　　　１５１０万円
④　ヲ　　　　　　　　　１５１５万円
⑤　リ　　　　　　　　　１５２０万円
⑤　カ　　　　　　　　　１５２０万円
⑦　ト　　　　　　　　　１５２５万円
⑧　ワ　　　　　　　　　１５３５万円
⑨　タ　　　　　　　　　１５４０万円
⑩　レ　　　　　　　　　１５４５万円


⑪ソ　　　　　　　　　１５５０万円
⑫　ツ　　　　　　　　　１５５５万円
⑬　ネ　　　　　　　　　１５６０万円
⑭　ナ　　　　　　　　　１５６５万円
⑮　ラ　　　　　　　　　１５７０万円
⑯　ム　　　　　　　　　１５７５万円
⑰　ヨ　　　　　　　　　１６００万円
３(1)工事名　　通常砂防工事
(2)　路線名等・工事箇所　ｆ・ｇ
(3)　入札日　平成１１年３月２４日
(4)　予定価格　　７８７０万円
(5)　最低制限価格　５２６０万円
(6)　落札額（落札比率）　　７８３０万円（９９．４９パーセント）
(7)　入札参加業者（１８社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　７８３０万円
②　イ　　　　　　　　　７８５０万円
③　ロ　　　　　　　　　７８６０万円
④　ハ　　　　　　　　　７８７０万円
⑤　ホ　　　　　　　　　７８８０万円
⑥　Ａ　　　　　　　　　７８９０万円
⑦　カ　　　　　　　　　７９００万円
⑧　ヲ　　　　　　　　　７９１０万円
⑨　リ　　　　　　　　　７９２０万円
⑩　ト　　　　　　　　　７９３０万円
⑪　ニ　　　　　　　　　７９４０万円
⑫　ヨ　　　　　　　　　７９５０万円
⑬　ワ　　　　　　　　　７９６０万円
⑭　タ　　　　　　　　　７９７０万円
⑭　ル　　　　　　　　　７９７０万円
⑯　ヘ　　　　　　　　　７９８０万円
⑰　ヌ　　　　　　　　　７９９０万円
⑱　チ　　　　　　　　　７９９５万円
４(1)　工事名　　平成１０年度林道開設事業
(2)　路線名等・工事箇所　ｈ・ｉ
(3)　入札日　平成１０年５月２２日
(4)　予定価格　　６５４５万円
(5)　最低制限価格　５３７７万１０００円
(6)　落札額（落札比率）　　６５３０万円（９９．７７パーセント）
(7)　入札参加業者（１１社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　６５３０万円
②Ａ　　　　　　　　　６５４０万円
③　ニ　　　　　　　　　６５４５万円
④　ト　　　　　　　　　６５５０万円
⑤　リ　　　　　　　　　６５６０万円
⑥　タ　　　　　　　　　６５７０万円
⑦　レ　　　　　　　　　６５８０万円
⑧　ヲ　　　　　　　　　６６００万円
⑨　ワ　　　　　　　　　６６１０万円
⑩　カ　　　　　　　　　６６３０万円
⑪　ヨ　　　　　　　　　６６５０万円
５(1)　工事名　　平成１０年度復旧治山事業
(2)　工事箇所　ｊ
(3)　入札日　平成１０年７月２９日
(4)　予定価格　　５４５０万円
(5)　最低制限価格　３７００万円


(6)　落札額（落札比率）　　５４２０万円（９９．４４パーセント）
(7)　入札参加業者（１７社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　５４２０万円
②　Ａ　　　　　　　　　５４５０万円
③　ニ　　　　　　　　　５４７０万円
④　ツ　　　　　　　　　５４９０万円
⑤　ト　　　　　　　　　５５００万円
⑥　リ　　　　　　　　　５５１０万円
⑦　ヘ　　　　　　　　　５５５０万円
⑧　ル　　　　　　　　　５５７０万円
⑨　タ　　　　　　　　　５５８０万円
⑩　ワ　　　　　　　　　５６００万円
⑪　ヌ　　　　　　　　　５６１０万円
⑫　ソ　　　　　　　　　５６３０万円
⑬　ヲ　　　　　　　　　５６５０万円
⑭　ヨ　　　　　　　　　５６６０万円
⑮　チ　　　　　　　　　５６９０万円
⑯　レ　　　　　　　　　５７００万円
⑰　カ　　　　　　　　　５７２０万円
６(1)　工事名　　平成１０年度地すべり防止事業
(2)　工事箇所　ｋ
(3)　入札日    平成１０年８月７日
(4)　予定価格　　２５６７万円
(5)　最低制限価格　１７２１万円
(6)　落札額（落札比率）　　２５５０万円（９９．３３パーセント）
(7)　入札参加業者（１４社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　２５５０万円
②　Ａ　　　　　　　　　２５７０万円
③　ニ　　　　　　　　　２５７５万円
④　ラ　　　　　　　　　２５７８万円（無効）
⑤　リ　　　　　　　　　２５８０万円
⑥　タ　　　　　　　　　２５８５万円
⑦　ト　　　　　　　　　２５８７万円
⑧　カ　　　　　　　　　２５９０万円
⑨　レ　　　　　　　　　２５９２万円
⑩　ワ　　　　　　　　　２５９５万円
⑪　ヲ　　　　　　　　　２５９８万円
⑫　ソ　　　　　　　　　２６００万円
⑬　ヨ　　　　　　　　　２６１０万円
⑭　ツ　　　　　　　　　２７１８万円
７(1)　工事名　　Ｈ９補広域ｍ川中部３工区流末水路工事
(2)　工事箇所　ｌ
(3)　入札日　平成１０年１２月２１日
(4)　予定価格　　　６７３万円
(5)　最低制限価格　　４５７万円
(6)　落札額（落札比率）　　　６６５万円（９８．８１パーセント）
(7)　入札参加業者（１４社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　　６６５万円
②　ト　　　　　　　　　　６８５万円
③　ニ　　　　　　　　　　６９０万円
④　ワ　　　　　　　　　　６９５万円
④　ヨ　　　　　　　　　　６９５万円


平成１４年５月２３日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１２年（ワ）第３７１号　退職金請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年２月７日）
判決
主文
１　被告は，原告に対し，４１３９万７２００円及びこれに対する平成１２年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は５分し，その１を原告，その４を被告の各負担とする。４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，５３８１万６３６０円及びこれに対する平成１２年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　１項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が長年被告に勤務したところ，先般退職したので，被告労働協約所定の退職金を請求したのに対し，被告は，①原告は被告の役員であり，一般の従業員を対象とする退職金の支給は出来ない，②仮に，一般の従業員と同様の退職金計算が可能としても，退職金規定部分が改定されており，同改定などによれば原告主張の退職金は到底認められないなどと主張した事案である。
１　争いのな事実及び証拠上容易に認められる事実
（１）　被告は，石灰石，苦灰石の採掘，販売などを業として昭和２２年１１月１４日に設立された会社である（乙１）。
（２）　入社時と退社日
ア　原告は，昭和３６年３月日本大学工学部を卒業し，古河電気工業株式会社勤務を経て，昭和４３年１月２３日被告に入社し，平成１２年３月１４日退社した（乙４，５）。
イ　原告は，被告に入社してから約１か月間，a県b町所在の第一工場で総務係員として勤務したが，昭和４３年２月２６日から，c県d郡e村f番地所在のg工場に単身赴任し，同年７月にはh市i町に住居を構え，同工場に出勤していた（乙４）。ウ　原告は，昭和４３年２月２６日g工場専従，昭和４４年５月から工場次長として勤務し，昭和４７年７月１日被告取締役，昭和５８年７月１日常務取締役，平成５年７月１日専務取締役にそれぞれ就任した（乙４）。
（３）　退職金規定等
ア　被告労働協約（以下「本件（労働）協約」「（本件）協約」という。甲１）４４条では，停年は満６０歳と定められている。
イ　これまでの被告役員の退職金支給に当たっては，協約の組合員退職金規定に準じて支給することが慣行になっていた。
ウ　被告は経営困難のため現在再建中であり，平成１２年１月分から従業員の給与の一部カットが行われている。
２　原告の主張
（１）　平成元年１２月g工場は売却されたが，原告は，前記のとおり，取締役に就任後も，同売却までの間，現場で，機械設備の管理，営業活動等に従事してきた。
（２）　被告の協約９７条（２）では，退職金支給は，停年に達したとき，但し，満２０年以上に達したときは，９８条の規定の１３０％と定められている（甲１，２）。
（３）　被告では，平成８年５月１日役員退職・功労金規定が定められ，役員の退職，功労金額については停年扱いとし，退職時の役職により，専務取締役には３０％加算して支給されることとなっている（甲３）。
（４）　原告は，昭和４３年１月１日被告に入社し，平成１２年３月１４日専務取締役で退職したが（前記），退職金は，本件協約，役員退職功労金規定に基づき，以下のとおり，５３８１万６３６０円となる（甲１，２）。
勤務期間　３２年３か月
３３年（１１１６．７日）ー３２年（１０８０．３日）＝３６．４日
３６．４日×３／１２＝９．１日
従って，１０８９．４日×９５万円（月額給与）／２５日＝４１３９．
７２万円
専務取締役加算　　３割（１２４１万９１６０円）
請求金額　５３８１万６３６０円
（５）　原告の退職金の算定方法について
ア　原告の役職は名目的なものであり，その実態は，工場の機械設備の管理及び生産管理を担当する従業員に過ぎず，協約４条（１）には該当せず，組合員として協約の適用を受ける。
イ　仮に，原告が非組合員であるとしても，これまでの被告役員の退職に当たっては，協約の組合員の退職金規定に準じて支給することが慣行となっていた（被告も自認）ところ，同規定の適用に当たって問題となる点を検討する。（ア）　原告の退職が自己都合退職として協約９７条（６）に該当するか。Ａ　原告は，定年を迎えた平成１０年１月，被告に退職を申し出たが，原告が工場の機械設備に精通しており，他に原告に替わるべき者がいなかったことから，被告に強く慰留されたため，原告は，短期間に限ることや毎週水曜日を休みとして貰うことを条件に，勤務を継続した。その後，原告は，平成１２年３月１４日まで出勤し，翌１５日に退職届を郵送で提出したが，今度は慰留されずに受理された。
すなわち，原告は一方的に自己都合で退職したものではない。Ｂ　原告は，平成１２年３月１５日の時点で６２歳であり，協約４４条に定める定年に達しており，協約９７条（２）に該当する。したがって，原告は何時退職しても同条（６）の自己都合退職には該当しない（従前の（退職）取締役も，本人の希望により退職しているが，何れも協約９７条（６）の適用を受けていない。）。
仮に，被告の主張が認められるならば，被告は定年に達した役員の辞任を拒否することにより，退職金の金額を減額することが可能となり，著しく不当な結果を招く。
（イ）　原告の退職時の基本給はいくらか


Ａ　原告の平成１２年１月，同年２月，同年３月の給与支払明細書（甲４ないし６）には，基本給として８６万円と明記されている。もっとも，平成１２年１月から支払金額が一部減額されているが，これは，再建期間限定の減額であって，退職金算定の基準となる基本給や役職手当の変更ではない（同明細書の記載から明らか）。
Ｂ　役員の退職金の算定に当たっては，基本給に役職手当も含めるのが被告の慣行である（甲７）。
したがって，原告の退職金算定基準となる基本給金額は，本来の基本給に役職手当を加算した９５万円である。
（ウ）　退職金増加規定（甲２）は廃止されたか
被告は，上記規定は平成１２年１月２５日に廃止されたと主張するが，被告の労働組合が同規定の廃止を決定するには，組合大会，または，組合員投票等による特別の授権が必要と考えられるが，当該手続が取られたことはない。しかも，同規定の廃止は，廃止を決定する時点で，既に退職金支払請求権を有する組合員の権利を処分することになるので，当該組合員の個別的授権を必要とする。しかるに，被告の労働組合がそのような授権を受けた事実はない。
（エ）　功労金規定（甲３）は存在したか
被告は，当該規定は，株主総会手続等を経ておらず，効力がないと主張する。しかし，常務取締役Ｅは，平成８年１２月に退職した際，同功労金規定どおり２０％加算の退職金を受け取っており，また，常務取締役Ｂも，平成９年４月退職した際，２０％には達しないが，一定額の功労金が加算された退職金を受け取っている。したがって，同功労金規定は，有効に存在している。
３　被告の主張
（１）　原告の主張は争う。原告は，g工場のトップとして，管理職一切をしていたものであり，工場次長就任は昭和４４年５月である。（２）　退職金増加協定（昭和５４年７月１７日付。甲２）は，平成１２年１月２５日に廃止されている（乙２。全組合員対象の説明がなされ，了承のうえ廃止されている。）。また，原告は，専務取締役であり，労働協約（甲１）４条（１）（会社の利益代表者とみなすべきもの）に該当し，本件労働協約は原告には適用がない。
（３）　原告主張の役員退職・功労金規定（平成８年５月１日制定。甲３）は，原告の実兄Ａが，被告の代表取締役を退任直前に，案として原告に作成させたものであるが，株主総会決議等の手続が取られていない。Ｂは，同規定（書面）の制定後に常務取締役を退任したが，同規定は適用されていない。（４）　原告の退職時の報酬月額は，４７万５０００円である。（５）　被告役員の退職功労金扱いと原告の退職功労金退職功労金については，定款（乙１）に定めが無く，退職金規定（甲３）も前記のとおりであり，これまでの役員退職に当たっては，労働協約の組合員退職規定に準じて支給されることが慣行となっていた。したがって，原告の退職は，協約（甲１）９７条（６）の自己都合によるものであって，９８条による計算の５０％支給になる。また，役員には定年制度はない。原告の退職時の基本給は，４７万５０００円であるから，日額は，１万９０００円であり，勤務期間計算は，３２年３か月であるから，協約９８条の表によって計算すると，次のようになる。
１万９０００円×８３８日÷２（自己都合退職）＝７９６万１０００円
（６）　原告退職功労金の支払について
被告は，金融機関の監督下に，再建計画を実施中であり，原告退職金の支払も一括は困難であり，しかも，被告の現状については，原告にも多大な経営責任があることも考慮すれば，長期の分割支払とされるべきである。
４　争点
原告主張の退職金の額は幾らとすべきか。
第３　当裁判所の判断
証拠（甲１ないし１３，乙１ないし７，原告，被告代表者Ａ）に基づき，以下のとおり認定，判断する。
１　原告に対する本件協約（甲１）適用の肯否（甲１３，乙４，５，原告）（１）　原告は，昭和４７年７月１日被告取締役，昭和５８年７月１日常務取締役，平成５年７月１日専務取締役にそれぞれ就任し，平成１２年３月１４日に退任（職）した。
（２）　原告は，平成１２年３月２９日商業登記簿上取締役辞任登記がなされた。（３）　原告は，被告に入社以降，同期の職員及び現場従業員よりも高額の給与を支給され，平成元年７月以降，役員賞与を支給されており，取締役就任時以来，被告の経営者会議に出席していた。
（４）　以上の事実を総合すると，原告は，昭和４７年７月１日から平成１２年３月１４日退任（職）するまで原告会社の取締役に就任しており，その役職が名目的であったと認めるに足りる証拠はなく，本件協約（甲１）４条（１）の「会社の利益代表と看做すべきもの」に該当する。
（５）　よって，原告には本件協約が適用されない。
２　自己都合退職（協約９７条（６））適用の肯否（甲７，８）（１）　原告は，平成１０年１月，被告に退職を申し出たが，原告が工場の機械設備に精通しており，他に原告に替わるべき者がいなかったことから，被告に強く慰留され，結局，短期間に限ることや毎週水曜日を休みとして貰うことを条件に，勤務を継続した。その後，原告は，平成１２年３月１４日まで出勤し，翌１５日に退職届を郵送で提出し，退職届は受理された。
（２）　原告は，平成１２年３月１５日の時点で６２歳であり，本件協約４４条に定める停年の年齢満６０歳に達していた。
原告には，本件協約が直接適用されないが，退職金支払については協約の組合員退職金規定に準じて支給されることが慣行になっており，本件協約（甲１，２）９７条（２）に準じた扱いを受けるものである。したがって，原告が満６０歳に達した後は何時退任であっても自己都合退職にはならない。（３）　原告退任（職）以前にも他の取締役においてその希望により退任（職）しているが，いずれも退職金は本件協約に則り支給されており半減していない。（４）　被告代表者尋問の結果によると，被告取締役Ｂは任期中退任しているが，被告は同人を自己都合退職の扱いとしていない。


（５）　以上の事実を総合すると原告は，自己都合退職に当たらず，仮に当たるとしても本件協約９７条（２）に該当し，同条（６）の規定は適用されない。３　退職金増加規定（協約９７条（２）。甲１，２）適用の肯否（１）　被告代表者は，被告の役員には停年制はなく，任期年の再任制があるのであり，また，満６０歳に到達したとき停年として退職するという扱いもしておらず，任期切れと満６０歳とは必ずしも一致するものではなく，任期途中の退職であっても６０歳とは一致しないと供述する。しかし，同供述は後記認定に照らし採用しない。
前記争いのない事実によると，原告は，昭和４３年１月２３日被告に入社し，平成１２年３月１４日に退社するまで満２０年以上（約３２年間）勤続し，昭和４７年７月１日から退任まで満２０年以上（約２８年間）被告の役員に就任していたことが認められる。そして，被告役員の退職金支給に当たっては，協約の組合員の退職金規定に準じて支給することが慣行になっていたものであり（前記），満２０年以上勤続した者に退職金を増額する規定をあえて適用しない理由，必要性はない。（２）　以上の検討によれば，原告に本件協約（甲１，２）第９７条（２）但書の規定（退職金増加規定）が適用される。
４　退職金増加規定（協約９７条（２）但書）廃止の肯否（乙２，３）（１）　本件協約を変更・廃止するためには，会社・組合が変更の合意を締結し，書面で双方確認しなければならない（本件協約（甲１）１１５条２項）。そして，会社・組合双方の合意が有効に成立するためには，当該合意が協約締結権限を有する者によって締結されることが必要である。具体的には，会社側は，締結権者が当該事項について処分権限を有しているか，特別の授権を与えられていることが必要であり，組合側は，規約その他により交渉過程で必要とされる組合大会の決議等協約締結権限の授権手続を経ていることが必要である。
（２）　被告代表者は，被告役員会に対して会社の実情を報告し，平成１２年１月分より役員報酬を半額減額し，組合員の給与を１０パーセントカットすること，本件協約９７条（２）但書の規定（退職金増加規定）を廃止する了承を得た。（３）　被告は，平成１２年１月１９日，被告労働組合に対して団体交渉の申し入れをした。
（４）　被告は，同月２５日，職員に対して上記（２）と同じく説明をし，職員から上記（２）と同様の了承を得た。
（５）　被告は，同日，組合役員に対しても上記（２）と同じく説明をし，（２）と同様の了承を得た。
（６）　被告は，同日，出社している全員の従業員に対しても上記（２）と同じく説明をし，組合員全員から（２）と同様の了承を得た。（７）　以上の事実を総合すると，被告側は，役員会で本件協約９７条（２）但書の規定（退職金増加規定）を廃止する了承を得ており，被告代表者（締結権者）は退職金増加規定廃止について処分権限を有しており，また，被告労働組合側は，組合員全員が退職金増加規定廃止を了承しているのであるから，組合大会の決議等を経なくても協約締結権限の授権手続があったと認められる。（８）　以上の検討によれば，本件協約９７条（２）但書の規定（退職金増加規定）が廃止されたことが認められ，上記認定を覆すに足りる証拠はない。５　役員・功労金規定（甲３，以下「本件役員規定」という。）適用の肯否（甲７，乙１，３，被告代表者）
（１）　役員退職・功労金は，商法２６９条の「報酬」に当たるので，役員退職・功労金支給を適法化するには，役員退職・功労金規定を定款に定めるか株主総会決議によって定めることが必要である。
（２）　被告の定款には，役員退職・功労金に関する規定が存在しない。（３）　被告の株主総会において本件役員退職・功労金規定が決議された事実はない。
（４）　以上の事実を総合すると，本件役員退職・功労金規定は有効に成立していないことが認められる。
（５）　次に，成立に争いのない甲７によると，過去に本件規定に基づいて被告役員の退職金が支給されたケースが認められるが，本件規定は定款に定めがなく株主総会決議を経ていない。
（６）　さらに，常務取締役Ｂは，役員退職・功労金規定（甲３）の作成日（平成８年５月１日）後に退職しているが，その際，同規定に従った退職功労金が支給されてはいない（甲７）。
（７）　以上の検討によれば，上記規定は無効であり，原告には同規定は適用されない。
６　原告の退職金（甲２，４ないし７，乙１，２，７）
（１）　退職金算定の基礎になる支給日数について
団体交渉確認書（乙２）は平成１２年１月２５日に成立したが，これによると，２０年以上勤続した組合員は退職金が１３０パーセント増しの規定があったがこれを今回廃止し，１００パーセントにすることとなったところ，退職金算定の基礎になる支給日数に関する規定はない。
被告の定款には，被告役員の退職金算定の基礎になる支給日数に関する定めがなく，被告株主総会において被告役員の退職金算定の基礎になる支給日数に関する規定が定められたことはない。
（２）　以上の事実を総合すると，団体交渉確認書においては，昭和５４年４月１７日に締結された協定書（甲２）９７条２項但書（退職金割増制度）の部分のみが廃止されたのであり，同協定書の支給日数に関する９８条の部分は依然有効であり，同協定の支給日数が基準となる。
（３）　原告の被告における勤務期間は３２年３か月であり，本件協定によると原告の支給日数は１０８９．４日である（計算は以下のとおり）。１１１６．７日（３３年）－１０８０．３日（３２年）＝３６．４日
３６．４日×３÷１２＝９．１日
１０８０．３＋９．１＝１０８９．４日
（４）　よって，退職金算定の基礎になる支給日数は１０８９．４日である。（５）　退職金算定の基礎になる原告退職時の基本日額について原告の退任以前（平成９年４月３０日）に退任した常務取締役Ｂ及び原告の退任以後（平成１２年６月３０日）に退任した取締役Ｃの退職金算定の基礎となる基本月額は，月額給与を２５日で割って計算された。


平成１７年２月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１１年（ワ）第７６４号損害賠等償請求事件（以下「甲事件」という。）平成１２年（ワ）第５３４１号損害賠償等請求事件（以下「乙事件」という。）平成１６年（ワ）第２８２号損害賠償請求事件（以下「丙事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１６年１０月７日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
（１）被告らは，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対し，別紙１記載の「謝罪文」を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞，中日新聞，東亜日報，中央日報，朝鮮日報，韓国日報，ハンギョレ新聞及び光州日報に掲載して謝罪せよ。（２）被告らは，原告Ｆ及び同Ｇに対し，別紙２記載の「謝罪文」を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞，中日新聞，東亜日報，中央日報，朝鮮日報，韓国日報，ハンギョレ新聞及び光州日報に掲載して謝罪せよ。（３）被告らは，原告Ｆに対し，別紙３記載の「謝罪文」を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞，中日新聞，東亜日報，中央日報，朝鮮日報，韓国日報，ハンギョレ新聞及び光州日報に掲載して謝罪せよ。
（４）被告らは，連帯して，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅに対し，３０００万円及びこれに対する平成１１年３月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（５）被告会社は，原告Ｄに対し，３０００万円及びこれに対する平成１１年３月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（６）被告国は，原告Ｄに対し，３０００万円及びこれに対する平成１６年２月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（７）被告らは，連帯して，原告Ｆに対し，６０００万円及びこれに対する平成１２年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（８）被告らは，連帯して，原告Ｇに対し，３０００万円及びこれに対する平成１２年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（９）訴訟費用は被告らの負担とする。
（１０）仮執行の宣言
２被告国
（１）原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。（２）原告らと被告国との間に生じた訴訟費用は原告らの負担とする。
（３）担保を条件とする仮執行免脱の宣言
３被告会社
（１）原告らの請求を棄却する。
（２）訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，大韓民国（以下，原則として「韓国」という。）に在住する原告らが，原告ら（原告Ｆを除く。）並びに原告Ｆの妻のＨ（２００１年（平成１３年）２月１３日死亡）及び同原告の妹のＩ（１９４４年（昭和１９年）１２月７日死亡）が第二次世界大戦中に朝鮮半島から女子勤労挺身隊（以下「勤労挺身隊」という。）の隊員として来日して，当時の三菱重工業株式会社（以下，これを「旧会社」という。）名古屋航空機製作所道徳工場（以下「本件工場」という。）で労働に従事させられた実態は，強制連行，強制管理及び強制労働（以下，原則として「本件不法行為」という。）であり，また，被告らは，戦後，原告ら（原告Ｆを除く。）及びＨが新たな被害を被らないように調査，公表，謝罪等をすべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったなどと主張して，被告らに対し，精神的及び財産的損害の賠償並びに新聞紙上への謝罪広告の掲載を請求した事案であり，甲事件は，（ａ）原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅが被告らに，（ｂ）原告Ｄが被告会社に，乙事件は，原告Ｆ及び同Ｇが被告らに，丙事件は，原告Ｄが被告国に対し，それぞれ上記の請求をしたものである。以下，原則として，原告Ｆを除く原告ら及びＨを「勤労挺身隊員原告ら」と，勤労挺身隊員原告ら及びＩを「本件勤労挺身隊員ら」という。
２前提となる事実
甲Ｂ１０号証，２０号証の１ないし６，２１号証の１及び２，甲Ｃ５号証，７号証の１及び２，８号証，９，１１，１３，１５，１６，２１，２２，２５及び５２号証，７１，７４，７５，７８，７９，８０及び８１号証の各１及び２，８４号証，甲Ｇ１，２号証，４号証の１及び２，５号証，６号証，甲Ｈ１号証の１及び２，２号証，３号証の１及び２，４号証，６及び８号証の各１及び２，９号証，１７号証の１及び２，１８号証，３１号証，３７号証の１及び２，３９号証，４３，４５及び４６号証の各１，証人Ｓ，同Ｔ及び同Ｕの各証言，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
（１）勤労挺身隊の動員
１９３７年（昭和１２年）の日中戦争の開始以後，我が国の軍需産業における労働力不足が次第に深刻となり，その中で，我が国政府は，１９３８年（昭和１３年）４月に国家総動員法を，１９３９年（昭和１４年）７月に国民徴用令をそれぞれ公布し，朝鮮においては募集形式の労務動員計画を実施して，労働力の統制と総動員体制の確立を図った。１９４０年（昭和１５年）には朝鮮職業紹介所令が公布されてより大々的な労働力動員が行われ，１９４１年（昭和１６年）には国民勤労報国協力令が施行されて労働力動員は更に強力に進められた。そして，太平洋戦争の開始によってより多くの労働力が必要となったため，１９４２年（昭和１７年）には国民動員計画が立てられた。


そうした中，１９４３年（昭和１８年）９月１３日の次官会議で，「女子勤労動員ノ促進ニ関スル件」が決定され，女子遊休労力の解消を期し，必要な勤労要員を確保するために，動員の対象となる女子をおおむね「新規学校卒業者」，「１４才以上ノ未婚者」，「整備セラルベキ不急不要学校在学者」及び「企業整備ニ依ル転職可能者」とし，「航空機関係工場」，「政府作業庁」などに優先して充足することとされ，動員の方法として，「都庁府県指導ノ下ニ市区町村長ヲシテ極力其就職ノ勧奨ニ務ムルコト」，「町内会，部落会，隣組，婦人会，学校長等ヲシテ積極的ニ協力セシムルコト」，「学校卒業者ヲ以テスル女子挺身隊ニ付テハ都庁府県指導ノ下ニ学校長等ヲ中心トシテ結成セシムルヤウ指導スルコト」などが挙げられた。さらに，１９４４年（昭和１９年）３月１８日には「女子挺身隊制度強化方策要綱」が閣議決定され，女子挺身隊の結成に関し「学校長，女子青年団長，婦人会長，其ノ他適当ナル職域又ハ地域ノ団体ノ長ヲシテ女子挺身隊ヲ組織スルニ必要ナル措置ヲ執ラシムルコト」として，「女子挺身隊ニ依リ勤労ニ従事セシムベキ者ハ国民登録者タル女子ニシテ家庭ノ根軸タル者ヲ除キ尚身体ノ状況，家庭ノ事情等ヲ斟酌シテ之ヲ選定スルコト」，「右ニ依リ選定セラレタル者ニ対シテハ必要ニ応ジ挺身隊組織ニ依リ必要業務ニ挺身協力スベキコトヲ命ジ得ルモノトスルコト」などと定め，国民登録者である女子を強制的に挺身隊に組織し，必要業務の協力を命令することを可能にした。そして，同年６月２１日に「女子挺身隊受入側措置要綱」が閣議決定された後，同年８月２３日には，「女子挺身勤労令」（同年勅令第５１９号）が公布施行され，朝鮮においても同時に施行された。朝鮮における勤労挺身隊の動員は，「女子挺身勤労令」施行以前から行われていたが，１９４４年（昭和１９年）以降に特に多く，主に国民学校を通じて同校の６年生又は卒業生を対象に募集が行われた。勤労挺身隊が動員された工場は，本件工場のほか，不二越鋼材鉱業株式会社富山工場，東京麻糸紡績株式会社沼津工場などの軍需工場であった。
（２）本件勤労挺身隊員らが国民学校で受けた教育
本件勤労挺身隊員らは，１９３０年代の後半に国民学校に入学したが，当時の国民学校では，児童らは，毎朝の朝礼で東に向かって見えない天皇陛下に昀敬礼をし（皇居遙拝），声を合わせて皇国臣民の誓詞を唱えさせられた。歴史の授業では韓国の歴史ではなく日本の神話が取り上げられ，「天皇は神である。」，「日本は良い国である。」などと教えられた。修身の授業では，二宮金次郎，楠木正成，東郷平八郎などが教えられ，また，教育勅語を暗記させられ，覚えないと罰を受けた。君が代や軍歌なども教えられた。学校内では，朝鮮語の使用が禁止され，使うと罰を受けた。１９４０年（昭和１５年）ころに創氏改名が行われ，学校内では日本名で呼び合った。本件勤労挺身隊員らは，これらの教育を素直に受け入れていた。
（３）勤労挺身隊への勧誘及び日本への出発
１９４４年（昭和１９年）５月ころ，本件勤労挺身隊員らは，国民学校の校長，担任教諭等を通じて，勤労挺身隊への参加を勧誘された。この際，本件挺身隊員らは，「日本に行けば，学校にも行けるし，お金ももらえる。」などと言われていたため，日本に行けば女学校へ通えると信じて，勤労挺身隊に参加することとした。
同年５月末ころ，全羅南道の木浦，羅州，順天，麗水及び光州の各地から，本件勤労挺身隊員らを含め，勤労挺身隊に参加する少女らが汽車で麗水に集合した。木浦から約４０人，羅州から約２４人，順天から約１４人，麗水から約２５人及び光州から約５０人の合計約１５０人が集まった。同年６月初めころ，麗水に集合した少女らは，羅州大正国民学校のＪ教諭とＫ憲兵に引率されて麗水港から船で下関に向かい，下関に到着した後は汽車で名古屋まで行き，本件工場の第四菱和寮に到着した。寮の前の門では，１０人ほどの職員が出迎えた。
（４）本件工場での生活
本件工場には，部品工場と組立工場とがあり，約２０００人が昼夜２交替で働いていた。第四菱和寮では，全羅南道から来た本件勤労挺身隊員らを始めとする約１５０人，忠清南道から来た約１５０人が，寮長のＬ舎監らの監督の下，８畳程度の部屋に６人ないし８人で生活した。
勤労挺身隊は，出身地別に中隊，小隊に分けられ，全羅南道出身者は第１中隊，忠清南道出身者は第２中隊とされ，第１中隊のうち，木浦が第１小隊，羅州が第２小隊，順天が第３小隊，麗水が第４小隊，光州が第５小隊とされた。
勤労挺身隊員らは，午前６時に起床し，朝食後，寮から工場まで徒歩２０ないし３０分の距離を，「神風」と書かれた鉢巻きをして４列縦隊で「我ら乙女の挺身隊」などを歌いながら行進して行った。工場では，出身地別に仕事に配置され，午前８時から午後５時ないし６時ころまで働いた。工場での作業は，厳しい監視の下で行われ，作業中はよそ見をしたり話をしたりすることはできなかった。トイレに行くときも，許可をもらって行かなければならず，決められた時間内に戻らない場合には，怒られたり罰せられたりした。休憩時間は，昼食時間も含めて午後零時から午後１時までの１時間であり，休日は日曜日だけであった。また，食事の量も少なかったため，本件勤労挺身隊員らは常に空腹を感じていた。勤労挺身隊員らは，団体で，名古屋城，熱田神宮，護国神社，東山動物園及び松坂屋などを訪ねたことはあったが，自由な外出は禁止されており，集団で外出するときは監視員がついた。また，朝鮮に手紙を出すことはできたが，検閲を受けなければならなかったため，本件勤労挺身隊員らは，生活上の不満を書くことはできなかった。また，本件勤労挺身隊員らは，第四菱和寮で日本の歌や礼儀作法，裁縫などを教えられることはあったが，学校へ通うことはなかった。
（５）東南海地震
１９４４年（昭和１９年）１２月７日午後１時半ころ，東南海地震が発生した。この地震により，本件工場の建物の多くが倒壊し，全羅南道出身の勤労挺身隊員であったＩ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ及びＱの６人を含む５７人が死亡した。
（６）帰国まで