６　ａ名義への所有権移転登記後の本件土地の耕作状況等(1)　被控訴人は，ａ名義への所有権移転登記経由後も，本件土地を単独で耕作し続けた。控訴人らはこれに対して異議を述べなかった。(2)　本件土地の固定資産税は，一貫して被控訴人が納めてきた。
〔以上，被控訴人本人〕
７　紛争の発生
(1)　平成２年当時，本件土地の所有名義は亡ａのままであった。(2)　被控訴人は当時５７歳であったが，６０歳から農業年金を受給するべく農業委員会に相談に赴いたところ，同委員会から，６０歳から農業年金の支給を受けるためには亡ａ名義の農地を被控訴人名義に変える必要がある旨指導を受けた。
(3)　そこで，被控訴人は，平成４年１月，控訴人ら及びｈを相手方として，本件土地について，遺産分割の調停を申し立てた。
(4)　これにより，被控訴人らと控訴人ら間の本件紛争が明確化した。〔以上，乙１の１・２，２，３，被控訴人本人，控訴人ｄ本人〕
８　現在の登記名義
その後，本件土地については，長崎地方法務局佐世保支局平成１３年３月３０日受付第６７６３号により，相続を原因として，被控訴人，控訴人ｄ，同ｅ及び同ｆが持分８分の１，同ｇが持分６分の１，ｈが持分６分の２とする所有権移転登記が経由されている。
第４　当事者の主張
１　取得時効の成否
（被控訴人の主張）
(1)　起算点を昭和２２年７月２日とする主張
ア　被控訴人の占有
(ｱ)　ｂは，昭和２０年３月１７日，死亡した。
(ｲ)　当時，ａは７０歳を超える高齢で，農業労働に従事することができなかった。
(ｳ)　そこで，被控訴人は，昭和２１年１２月，当時通っていた中学を中退して農業に専念することとし，以後本件土地を耕作してこれを占有した。
イ　所有の意思
(ｱ)　被控訴人は，昭和２０年３月１７日，亡ｂを家督相続し，Ａ家の戸主となった。
(ｲ)　被控訴人は，昭和２１年１２月，中学を中退して農業に専念し，そのころ，実質的にも，Ａ家の中心，代表となった。
(ｳ)　本件土地の買受代金は，ｃと被控訴人が農業をして得た収入によりまかなわれた。
(ｴ)　自創法による買受名義人がａとなったのは，被控訴人が当時未成年であったからにすぎない。
(ｵ)　よって，被控訴人は，本件土地の売渡処分のあった昭和２２年７月２日，本件土地の実質的な買受人は被控訴人であると信じ，本件土地を所有する意思を生じた。
ウ　時効期間の経過
(ｱ)　被控訴人は，昭和２２年７月２日当時，本件土地を占有していた。(ｲ)　被控訴人は，昭和４２年７月２日経過時，同土地を占有していた。
エ　援用の意思表示
被控訴人は，平成１３年１２月２５日，本件原審第６回口頭弁論期日において，上記時効を援用する旨意思表示した。
(2)　起算点を昭和２３年２月６日とする主張
ア　被控訴人の本件土地占有
(1)ア記載のとおり，被控訴人は，昭和２３年２月６日当時，本件土地を占有していた。
イ　所有の意思
(ｱ)　ａは，昭和２３年２月６日死亡した。
(ｲ)　被控訴人は，上記に先だち，亡ｂを家督相続しており，当然のこととして，亡ａの財産も家督相続すると信じた。
(ｳ)　よって，被控訴人は，昭和２３年２月６日に亡ａが死亡した時点で，本件土地を所有する意思を生じた。
ウ　時効期間の経過
被控訴人は，昭和４３年２月６日経過時，本件土地を占有していた。
エ　援用の意思表示
被控訴人は，平成１３年１２月２５日，本件原審第６回口頭弁論期日において，上記時効を援用する旨意思表示した。
(3)　起算点を昭和２３年４月２６日とする主張
ア　被控訴人の本件土地占有
(1)ア記載のとおり，被控訴人は，昭和２３年４月２６日当時，本件土地を占有していた。
イ　所有の意思
(ｱ)　ｃは，昭和２３年４月２６日，被控訴人の親権者として，亡ｂ名義の８筆の土地につき被控訴人の家督相続を原因として，亡ａ名義の４１筆の土地につき亡ｂ及び被控訴人の各家督相続を原因として，いずれも被控訴人名義に所有権移転登記手続をした。
(ｲ)　被控訴人は，上記時点で本件土地も被控訴人が単独で相続したと信じた。
(ｳ)　よって，被控訴人は，他の土地について相続登記のすんだ昭和２３年４月２６日，本件土地を所有する意思を生じた。
ウ　時効期間の経過
被控訴人は，昭和４３年４月２６日経過時，本件土地を占有していた。
エ　援用の意思表示
被控訴人は，平成１３年１２月２５日，本件原審第６回口頭弁論期日において，上記時効を援用する旨意思表示した。
（控訴人らの主張）
(1)　独立した占有の有無
ア　ｂ出征後，本件土地を主体として耕作したのはａとｃである。被控訴人は，昭和２２年７月２日当時は１４歳，同２３年２月６日当時は１５歳，同２３年４月２６日当時も１５歳の若年で，ａとｃが行う農業の補助的な手伝いをしていたにすぎない。
イ　したがって，いずれの起算点当時も被控訴人は本件土地を独立して占有していない。
(2)　所有の意思
ア　起算点を昭和２２年７月２日とする主張について
(ｱ)　自創法は，「当該農地に就き耕作の業務を営む小作農」等に農地を売り渡す制度である。
(ｲ)　昭和２２年７月２日当時，本件土地を耕作していたのはａであり，買い受け資格を有するのはａをおいてほかにない。


(ｳ)　よって，買受資格を有しない被控訴人が自創法により本件土地を取得したと信じる余地はない。
イ　起算点を昭和２３年２月６日とする主張について
(ｱ)　家督相続の制度は，日本国憲法の施行に伴う民法の応急的措置に関する法律の施行により，昭和２２年５月３日停止され，同２３年１月１日廃止された。
(ｲ)　ａが死亡したのは昭和２３年２月６日であるから，亡ａの相続には改正後の民法の相続の規定が適用される。
(ｳ)　したがって，仮に被控訴人がａの死亡により本件土地を家督相続したと誤解したとしても，その誤解は保護の対象とならず，その時点で所有の意思（単独所有の意思）を生じたとすることはできない。ウ　起算点を昭和２３年４月２６日とする主張について(ｱ)　本件土地は，改正後の民法により，本件各当事者とｈが共同相続した。
(ｲ)　したがって，昭和２３年４月２６日に本件土地以外の亡ａ名義及び亡ｂ名義の土地について被控訴人単独名義への所有権移転登記が経由されたとしても，そのことは本件土地について被控訴人が単独所有の意思を生じる原因とはならない。
エ　被控訴人が所有の意思を有していなかったことを示す間接事実(ｱ)　被控訴人は，本件訴え提起に先立ち，平成４年，本件土地について遺産分割の調停を申し立てた。これは，被控訴人においても，本件土地が亡ａの遺産に属すると認識していたことを示している。(ｲ)　被控訴人は，昭和４６年ごろ，ｃが被控訴人と別居するにあたり，ｃに対し，本件土地で穫れる米から年間３俵を渡す旨約束した。他に農地があるにもかかわらず，あえて本件土地から穫れる米と特定したのは，本件土地が亡ａの遺産であることを被控訴人が自認していたからである。
（上記間接事実についての反論）
(1)　被控訴人が本件土地について遺産分割の調停を申し立てたのは，被控訴人名義に所有権移転登記を行うための便法としてであり，本件土地が亡ａの遺産に属することを認めたものではない。
(2)　被控訴人は，ｃに対して年間３俵の米を渡す旨は約束したが，その際，交付する米を本件土地で収穫されたものに特定したことはない。
２　時効援用権の喪失
（控訴人の主張）
(1)　被控訴人は，平成４年，控訴人らを相手方として，本件土地について遺産分割の調停を申し立てた。
(2)　これは，取得時効完成後に，本件土地が亡ａの遺産に属することを認めたものである。
(3)　よって，被控訴人は，その時点で時効援用権を喪失した。
（被控訴人の主張）
(1)　被控訴人は，本件土地につき，被控訴人名義に所有権移転登記を行うための便法として遺産分割の調停を申し立てた。
(2)　したがって，被控訴人は，本件土地が亡ａの遺産に属することを認めたものではなく，このことにより時効援用権を喪失することはない。
第５　当裁判所の判断
１　Ａ家における農業経営の経緯
(1)ア　Ａ家は，従前，多数の自作地，小作地を持ち，専業農家として生計を維持してきた。
イ　本件土地はその一つとしてＪから借り受けていた小作地である。
〔以上，甲２，４，８ないし１５，被控訴人本人〕
(2)　Ａ家では，その農地を，かつてはａが，同人が老齢となってからは，ｂが耕作した。
(3)　ｂは，昭和１９年２月ころ，出征を命じられた。
〔以上，甲１４，被控訴人本人，控訴人ｄ本人〕
(4)ア　ａは，当時７０歳を超える老齢で，単独で農業を行うに耐えなかった。イ　被控訴人は当時１２歳で中学に通っており，やはり独立して農業に従事することはできなかった。
(5)ア　そこで，ｂは，出征に先立ち，自作地は小作に出し，小作地は地主の承諾を得て当分の間転貸することとした。
イ　本件土地はＩに転貸し，同人がこれを耕作することとなった。(6)ア　ｂは，昭和２０年３月１７日死亡した。
イ　ｃとａは，終戦後も，しばらくは戦死の報が誤報ではないかと考え，ｂの帰りを待っていたが，そのうち戦死の場所が明らかとなり，その死亡が確定的なものであることを知った。
ウ　そこで，ｃとａらは，今後のＡ家の生活について協議をし，その結果，被控訴人は，昭和２１年１２月，中学校を辞め，農業に専念することとなった。
(7)　被控訴人は，中学校を辞めてもすぐには独力で農業をできなかったが，Ｉその他の親戚の協力を得ながら経験を重ね，次第にＡ家の中心として農業を行うようになった。
(8)ア　そして，逐次，他に委ねていた農地の返還を受けた。イ　本件土地については，昭和２１年１２月に返還を受け，Ｉの協力を得ながら，以後被控訴人がこれを耕作した。
〔(4)から(8)まで，甲１４，被控訴人本人〕
(9)ア　この点につき，控訴人らは，ｂ出征後農業を中心として担ったのはａとｃであると主張する。
イ　しかし，前記認定の事実によれば，次のとおり認定・判断される。(ｱ)　ａは昭和１５年に隠居をし，同２３年２月死亡していることからすれば，ｂ出征時に一人で多数の農地を耕作しえたとは考えがたいし，ましてや，死亡直前の昭和２２年まで主体となって耕作をしたとは到底思われない。
(ｲ)　また，ｃは，当時４人の幼い子供を抱えており，特に控訴人ｆは昭和１８年４月生で，ｂ出征時（昭和１９年２月ころ）にはまだ１歳の誕生日も迎えておらず，昭和２２年でもまだ４歳であって，農業に専念できる状態ではなかった。
(ｳ)　これらの状況を考えると，ｂ出征後農業を中心として担ったのはａとｃであるとする控訴人らの主張は採用することができない。(10)ア　なお，控訴人らは，被控訴人が中学校を辞めた理由を，「通学途中に列車から飛び降りたことを学校に知られないようにするためであって，ｂの戦死とは関係ない。」と主張する。
イ　しかし，前記認定の事実によれば，次のとおり認定・判断される。(ｱ)　通学途中に列車から飛び降りたことが退学の理由になるとは通常考えられない。


(ｲ)　また，昭和２１年１２月という退学の時期は，稲刈りその他で農業が忙しい時期の直後であるから，学業との両立が困難になって退学をしたのではないかという事情を推測させる。
(ｳ)　してみると，被控訴人が中学校を退学したのは農業に専念するためであると解するのが相当である。控訴人らの主張はやはり採用できない。２　被控訴人が本件土地について独立の占有を取得した時期と占有の性格(1)　前記認定の事実によれば，次のとおり認定・判断される。(ｱ)　ｂは，昭和２０年３月１７日死亡し，被控訴人が家督相続をした。(ｲ)　したがって，被控訴人は，その時点で本件土地の小作権を取得した。(ｳ)　小作権者は，実際に耕作をしていなくても，該小作地を間接的に占有する。
(ｴ)　してみると，被控訴人はＡ家を家督相続した時点で本件土地の小作権者となり，そのときに本件土地についても独立の占有を取得したというのが相当である。
(2)ア　この点につき，控訴人らは，被控訴人は当時１２歳の中学生で，実際には本件土地を耕作していないから独立の占有はないと主張する。
イ　しかし，
(ｱ)　誰が小作権を有するかと実際の耕作者が誰かとは次元を異にする問題である。
(ｲ)　してみると，実際に耕作をしていないことは占有の主体でないことの理由とはならない。
(3)　なお，小作権である以上，被控訴人がｂから引き継いだ占有の性格は他主占有である。
３　自創法に基づく本件土地のａへの売渡し
前記認定の事実によれば，次のとおり認定・判断される。(1)ア　本件土地については，昭和２２年７月２日付けでａに対して自創法１６条に基づく売渡処分がされている。
イ　小作権者は被控訴人であったのに，何ゆえに売渡処分の相手方がａになったかは，実際にその手続をとったａ，ｃとも死亡しているので，必ずしも明らかではないが，おそらく(2)以下の経過によるものと推察される。(2)　自創法は，一定以上の広さの土地を持つ地主から，政府が農地を買い上げ，これを「買収の時期において当該農地に就き耕作の業務を営む小作農その他命令で定める者で自作農として農業に精進する見込のあるもの」（自創法１６条１項）に売り渡すという構造をとっている。
(3)ア　政府が本件土地を買収したのは，どんなに遅くとも昭和２２年６月以前である。
イ　被控訴人は昭和２１年１２月に中学を辞め，そのころＩの協力を得ながら耕作を開始したのであるから，昭和２２年当時は被控訴人はまだ独力では耕作をすることができなかった。
(4)　してみると，自創法は，「耕作者の地位を安定し，その労働の成果を公正に享受させるため自作農を急速且つ広汎に創設」することを目的とする（１条）から，その趣旨にかんがみれば，法形式上は小作権者であっても，実際には独立して耕作をしていない被控訴人が買受人となることは実際上困難であったと思われる。
(5)　そこで，とりあえず本件土地をＡ家の所有に帰するよう確定するため，ａを買受人としたのではないかと推測される。
４　新権原の発生
前記認定の事実及び末尾掲記の証拠によれば，次のとおり認定・判断される。
(1)ア　自創法により農地を取得するのは，通常該土地の小作人である。イ　被控訴人は，本件土地についてａ名義への売渡処分があった昭和２２年７月２日当時，本件土地の小作人であった。
(2)ア　被控訴人は，当時，Ａ家の農地の所有者であり，小作権者であったから，実際の耕作者が誰であるかにかかわりなく，農業収入はすべて被控訴人に帰属していた。
イ　また，被控訴人は当時いくつかの農地を小作に供していたが，該土地も自創法の適用を受けて政府に買収され，被控訴人にはその売得金が入ってもいた。
ウ　よって，被控訴人は，本件土地を買い受けるに足る資金を有していた。
〔以上，甲１４，被控訴人本人，弁論の全趣旨〕
(3)　ｃは，直前まで戸主であった被控訴人を尊重し，本件土地売渡通知書（甲２）を被控訴人に交付し，以後被控訴人がこれを保管した〔被控訴人本人〕。
(4)　被控訴人は，１人で農作業をこなせるようになってからは，単独で本件土地の耕作を続けた。
(5)　本件土地の固定資産税は，一貫して被控訴人が支払ってきた〔被控訴人本人〕。
(6)ア　ところで，被控訴人は，本人尋問（本人調書１１ページ）において，誰の名義で買ったかは関心なかったと供述し，原判決（１０ページ２２行目から２４行目まで）はこれを昭和２２年７月２日に所有の意思を生じたことを認めない理由の１つとしている。
イ　しかし，新憲法が施行され，戸主の制度を適用しないようになったのは昭和２２年５月３日である（日本国憲法の施行に伴う応急的措置に関する法律３条）。本件土地について売渡処分がされた同年７月２日が，まだその直後であったことを考慮すれば，農村では旧「家制度」の意識が抜けきっていなかったものと推測される。
ウ　被控訴人は，まさに昭和２２年５月３日までＡ家の戸主であった。エ　してみると，被控訴人が誰の名義で買ったかに関心がなかったのは，被控訴人が供述するとおり（本人調書１１ページ），本件土地は名義にかかわらずＡ家で買ったという認識しかなく，Ａ家で取得した以上，直前まで戸主であった自分のものになったと考えたからであると解するのが相当である。これと異なる原判決の解釈は相当でない。
(7)ア　以上の諸事実及び当時の法意識を総合勘案すれば，被控訴人は，昭和２２年７月２日に本件土地についてａ名義で政府から自創法１６条の規定による売渡処分を受けた時点で本件土地をＡ家が取得した，すなわちＡ家の戸主たる自分が同売渡処分で取得したと信じるに至ったと解するのが相当である。
イ　これは民法１８５条にいう新権原にあたる。
(8)　よって，被控訴人は，昭和２２年７月２日から，新権原により所有の意思を持って本件土地を占有するようになった旨の被控訴人の主張は正当として是認することができる。これと見解を異にする原審の判断は相当でない。
５　他主占有の主張について
(1)　遺産分割の調停を申し立てた点について


ア　控訴人らは，被控訴人が本件訴え提起に先立ち，平成４年に本件土地について遺産分割の調停を申し立てたことをとらえ，これは被控訴人も本件土地が亡ａの遺産に属すると認識していたことを示すものであると主張する。
イ　しかし，本件調停は，先に認定したとおり，農業委員会から，農業年金の受給手続をとるためには本件土地を自己名義にする必要があると指導されたことがきっかけとなって申し立てられたものである。ウ　したがって，被控訴人としては，とにかく名義が被控訴人に変わればよく，その理由にはこだわっていなかったと推測される。エ　また，被控訴人が遺産分割の調停を申し立てたのには，司法書士にできるだけ早く名義を変えるためにはどのような手続をとればよいかと相談したところ，本件土地は自分のものであることを申し述べたのに本件調停の申し立てを薦められたとの事情がある〔被控訴人本人〕。オ　してみると，被控訴人が本件調停の申し立てをしたからといって，被控訴人が本件土地を亡ａの遺産であると認識していたと速断することはできない。この点に関する原審の判断は相当である。
(2)　被控訴人がｃに与える米を本件土地から収穫される米に特定した旨をいう
主張について
ア　次に，控訴人らは，｢被控訴人は，昭和４６年１２月６日，ｃがつぼね入りをするにあたって，本件土地から収穫される米を毎年３俵与える旨を約したが，あえて本件土地から収穫される米と特定したのは，本件土地は亡ａの遺産であり，被控訴人の所有に属していないことを認識していたからである。｣と主張する。
イ　「つぼね入り」とは，親（ｃ）が子（被控訴人）と別居することを意味するところ，確かに，従来，ｃは被控訴人家族と同居してきたが，昭和４５，６年ころ，不仲になって，ｃが被控訴人宅から隣の別宅に別居するようになったこと，そこで，親族関係者が一同に会して，別居に際して，被控訴人は，ｃに対し，毎年本件土地から収穫される米３俵を交付する旨約束した事実を認めることができる。
〔乙４，証人Ｋ，同Ｌ，被控訴人本人〕
ウ　しかし，
(ｱ)　上記約束は，ｃが被控訴人と別居するにあたり，どの程度の生活援助をするかに意味があり，援助の中身たる米がどの土地から穫れたかはそれほど重要な意味を持たないと解される。
(ｲ)　また，ｃに与える米が本件土地から収穫されたものと特定されていたとしても，そのことは被控訴人が本件土地を亡ａの遺産であると認識していたことと直接結びつくものではない。
(ｳ)　本件土地が真実亡ａの遺産であり，ｃが別居により生活に困るのであれば，控訴人ｄらは，そのころには本件土地が亡ａの遺産である旨をｃから聞いていたというのであるから，その時点で本件土地の遺産分割の協議を求め，控訴人ｄらのものとなった土地ないし代償金からｃを援助するという方法も考えられたにもかかわらず，控訴人らは遺産分割の協議の申し出をした形跡はない。
エ　してみると，ｃと別居するにあたり毎年本件土地から収穫される米３俵をｃに交付する旨を約束したことは，それ単独では，被控訴人が本件土地を亡ａの遺産に属すると認識していたことを認定するに足る間接事実とはならない。
(3)　まとめ
以上，被控訴人が本件調停を申し立てたこと及びｃのつぼね入りにあたり毎年本件土地から収穫された米３俵を与える旨約束したことは，単独では，被控訴人の本件土地占有が他主占有であると認定するに足る間接事実ではない。また，両者を総合しても，やはり，被控訴人の本件土地占有が他主占有であると認定するには至らない。
そして，他に被控訴人が本件土地を亡ａの遺産であると認識していたと認めるに足る証拠はないから，被控訴人の本件土地占有は他主占有であると認めることはできない。
６　時効援用権喪失の主張について
当裁判所も，本件土地が亡ａの遺産であることを前提に控訴人らに対して遺産分割の調停を申し立てたことをもって，被控訴人が時効の利益を放棄した，ないしは時効援用権を喪失したとみることはできないと判断する。その理由は，原判決１５ページ５行目から１８行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
控訴人らは，この点に関する原審の判断を論難するが，理由がない。
７　まとめ
(1)　以上のとおり，被控訴人は，
ア　昭和２２年７月２日から本件土地について所有の意思をもって（民法１８５条）占有を開始し，
イ　その占有は，善意，平穏，公然たる占有であると推定され（同１８６条１項），
ウ　しかも，同４２年７月２日も同土地を占有していたから，その間２０年間継続して，同土地の占有を続けたと推定される（同１８６条２項）。エ　したがって，被控訴人は，２０年の時効により，同土地所有権を取得し
た（同１６２条１項）ところ，
オ　被控訴人が平成１３年１２月２５日原審第６回口頭弁論期日において上記時効を援用した（同１４５条）ことは本件記録上明らかである。カ　被控訴人はそれまでに時効の利益を放棄した，ないしは時効援用権を喪失したと認めることはできない。
(2)　本件土地について，現在登記されている控訴人らの持分は，第３の８のとおりである。
(3)　したがって，
ア　物権的登記請求権に基づき，被控訴人の昭和２２年７月２日時効取得を原因として，本件土地の控訴人らの各持分について被控訴人への所有権移転登記手続を求める請求（予備的請求）は理由があり，イ　控訴人らが，被控訴人に対して，本件土地について控訴人らが上記各持分権を有する旨の確認を求める反訴請求は理由がないから，以上と同趣旨の原判決は相当である。
(4)　ただし，時効取得の起算点を昭和２３年２月６日と判断したことと，主文において控訴人らの持分を明示しなかったのはいずれも不適切である。そこで，時効取得の起算点を昭和２２年７月２日とし，控訴人らの持分を明示すべく，原判決主文第２項を，本判決主文２項のとおり訂正する（このようにしても，本件予備的請求の訴訟物が，土地の時効取得を背景にした物権的登記請求権に基づくものであって，被控訴人の主張する取得時効の起算点はいずれも近接し，被控訴人はどれかが認容されればそれでよいという趣旨であることは明らかであり，また，その起算点をどう判断するかにおいて控訴人らの攻撃防御方法になんら影響を与えるものではないから，弁論主義に反することはない。）。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が原告に対してした平成１３年５月２４日付け成空検第２６３号食品衛生法違反通知を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が「フローズン・スモークド・ツナ・フィレ」（冷凍スモークマグロ切り身）１００キログラム（以下「本件食品」という。）を輸入しようとして食品衛生法（平成１５年法律第５５号による改正前のもの。以下「法」という。）１６条に基づいて輸入の届出をしたところ，被告が，本件食品は一酸化炭素を添加物として使用しているものであるから法６条に違反するとの通知（以下「本件違反通知」という。）をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
差戻前の第一審判決（千葉地方裁判所平成１３年（行ウ）第３５号）は，本件違反通知は，取消訴訟の対象である行政処分に当たらないものとして本件訴えを却下し，控訴審判決（東京高等裁判所平成１４年（行コ）第２３０号）は原告による控訴を棄却したが，上告審判決（最高裁判所平成１５年（行ヒ）第２０６号）は，本件違反通知が取消訴訟の対象である行政処分に当たるとして控訴審判決を破棄し，差戻前の第一審判決を取り消した上で，本案について審理させるため，本件を当庁に差し戻した。
１関係法令等
(1)法２条２項は，添加物の定義につき，「添加物とは，食品の製造の過程において又は食品の加工若しくは保存の目的で，食品に添加，混和，浸潤その他の方法によって使用する物をいう。」と定める。
(2)法６条は，「人の健康を損なうおそれのない場合として厚生労働大臣が薬事・食品衛生審議会の意見を聴いて定める場合を除いては，添加物（天然香料及び一般に食品として飲食に供されている物であって添加物として使用されるものを除く。）並びにこれを含む製剤及び食品は，これを販売し，又は販売の用に供するために，製造し，輸入し，加工し，使用し，貯蔵し，若しくは陳列してはならない。」と定めることにより，厚生労働大臣が定めた場合を除いて添加物の使用等を一般的に禁止している。なお，薬事・食品衛生審議会は，厚生労働省設置法（平成１１年７月１６日号外法律第９７号）により設置され，同法の施行（平成１３年１月６日）以後，従前食品衛生調査会が処理してきた食品衛生法に関する事項を処理している。
(3)法６条の「人の健康を損なうおそれのない場合」として厚生労働大臣が定めた添加物（以下「指定添加物」といい，指定添加物以外の添加物を「指定外添加物」という。）は，食品衛生法施行規則別表第２及び既存添加物名簿に列挙されているが，一酸化炭素はそのいずれにも定めがない。(4)法１６条は，販売の用に供し，又は営業上使用する食品等を輸入しようとする者は，厚生労働省令の定めるところにより，そのつど厚生労働大臣に届け出なければならないと定め，厚生労働省は，当該輸入の届出に係る食品等が法に適合しているかどうか審査を行っている。
(5)厚生労働省設置法１６条２項は，厚生労働大臣は，検疫所に，販売の用に供し，又は営業上使用する食品等の輸入に際しての検査及び指導を行わせることができる旨を定める。
２前提となる事実（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。）
(1)当事者
ア原告は，魚類の燻製等の水産加工食品の輸入・販売等を業とする会社である。
イ被告は，食品衛生法に基づき，輸入食品について食品衛生法違反の有無を検査し，違反物について廃棄・積戻し等の通知をしているものである。
(2)一酸化炭素のメト化防止作用
マグロを含む食用鮮魚類等の血中に含まれるヘモグロビンや筋肉中に含まれるミオグロビンは，ヘムと呼ばれる鉄を含む色素を持ち，赤色ないし赤紫色を呈する。ヘム中の鉄は，第一鉄イオンとして存在しているが，酸化しやすく，第二鉄イオンに酸化すると，これらのタンパク質は褐色に変色したり退色し，結果として，鮮魚の赤い色調が時間の経過とともに褐色化する現象が起こる（以下「メト化」という。）。
これに対し，ヘム中の第一鉄イオンと一酸化炭素が結合した場合には，ヘム中の鉄が酸化しにくいため，メト化の発生が抑制され，魚肉が鮮やかな赤色を呈したままとなる。
その性質を利用して，マグロをはじめとする赤身の食用鮮魚類等を一酸化炭素に暴露させると，ヘム中の第一鉄イオンと一酸化炭素が結合してメト化が生じにくくなることから，食用鮮魚類の変色を防止するために，これらの食用鮮魚類等を一酸化炭素に暴露させる処理がされることがある。(3)食品への一酸化炭素の使用に対する厚生労働省の取締りア厚生省（関係課長）は，平成６年９月２２日，各検疫所長に対し，化学的合成品たる一酸化炭素を食品に使用することは法６条に違反する旨，また，化学的合成品でない一酸化炭素についても，消費者の判断を誤らせ，衛生上の危害が生じるおそれがあるので，かかる一酸化炭素を使用した鮮魚が輸入されることのないよう指導されたい旨の通知を発した（乙２）。イ厚生省（関係課長）は，平成７年１月３０日，各検疫所長に対し，イズミダイ及びマグロについて，魚肉中の一酸化炭素の分析法を定めたので，当該分析法に従い検査を実施し，一酸化炭素による処理を行ったものと見なされる魚介類が輸入された場合には，廃棄，積戻し等の措置をとるべき旨，また，関係営業者に対し，鮮魚介類について一酸化炭素による処理を行うことは，法６条に違反することを周知されたい旨通知した（乙３）。ウ厚生省（関係課長）は，平成９年５月２１日，各検疫所長及び各都道府県等に対し，スモーク品（薫製品）と称しているマグロも含め，マグロへ一酸化炭素を使用したものと判断する基準を下記のとおり定めたとして，マグロの収去検査等においてこの基準を適正に運用するとともに，この基準により法６条違反とされたものに対する積戻し，廃棄等の措置を適正に講ずるよう通知した（以下「平成９年通知」という。）（甲６，乙３，４）。


記マグロの一酸化炭素処理についての検査方法は，魚肉試料を細切し，ホモジナイズした後，遠心分離し，その上清を蓋をした瓶に入れ，硫酸を加えて強く振とうさせることにより，魚肉試料内に含有する一酸化炭素を瓶内に放出させ，瓶内の気体層の一酸化炭素濃度をガスクロマトグラフ装置で定量する方法（以下「Ａ法」という。）で行い，「検査開始日の定量値が２００μｇ／ｋｇ以上であって，その２日後の定量値が検査開始日の定量値より明らかに減少した場合，又は検査開始日の定量値が５００μｇ／ｋｇ以上である場合」には，マグロに一酸化炭素が使用された蓋然性が高く，法６条に違反するものとして取り扱って差し支え
ないこと
エハム，ソーセージ等の既存の燻製品（以下「既存燻製品」という。）を製造する際に用いられる燻煙には一酸化炭素が含まれるが，既存燻製品について，一酸化炭素を添加物として使用したことを理由に取締りが行われた例はない。
(4)本件食品の概要等
ア本件食品
本件食品は，フィリピン共和国に所在する会社であるＰ１が製造した「冷凍スモークマグロ切り身」１００キログラムである。
イ本件燻煙処理の概要等
Ｐ１は，株式会社Ｐ２と共同で，マグロを含む鮮魚の切り身を燻煙を用いて加工する方法（以下「本件燻煙処理」という。）を開発し，本件燻煙処理により加工した食品を製造している。
本件燻煙処理は，概要，生マグロをステーキ状の切り身（以下「さく」という。）にして，０度ないし５度の燻煙（ココナッツの木屑）で燻し，真空パック詰めにしてマイナス１８度で冷凍保存するというものであり，当該燻煙には，一酸化炭素が一定割合で含まれる。
(5)本件燻煙処理に関する食品衛生調査会における審議食品衛生調査会毒性・添加物合同部会（以下「合同部会」という。）は，Ｐ１及びＰ２から，本件燻煙処理により製造されたスモーク品は平成９年通知の対象外であるとして資料が提出されたことを受け，平成１０年６月１日，同年７月７日及び平成１１年２月４日の３回にわたり，本件燻煙処理が添加物の使用に当たるかについて審議をした（甲２７，３３，３４。以下「調査会審議」という。）。
(6)平成１０年実験
調査会審議の過程で，平成１０年１２月，国立医薬品食品衛生研究所において，Ｐ１及びＰ２から提供された試料に基づいて，マグロ切り身の色調の変化を測定する実験（以下「平成１０年実験」という。）が行われ，その結果は調査会審議の資料として供された。
(7)平成１１年２月１０日付け通知
厚生省（関係課長）は，平成１１年２月１０日付け通知により，「一酸化炭素を意図的に使用したものではないスモーク品」と称するマグロ及びブリ等について，調査会審議の結果，その製法等により，製造時に一酸化炭素が使用されたと考えざるを得ないとの結論が得られたとして，当該製品及び同等の製法により製造されたものについては，法６条違反として取り扱うこととする旨を各都道府県等に通知した（甲２９）。
(8)本件違反通知に至る経緯
ア食品等輸入届出書の提出
原告は，平成１３年５月１４日，Ｐ１から本件食品を輸入するため，法１６条に基づき，被告に対し「食品等輸入届出書」を提出した（弁論の全趣旨）。
イ本件食品に係る一酸化炭素の検査
原告は，同月１６日，財団法人Ｐ３検査センター（以下「検査センター」という。）に対して，本件食品について一酸化炭素の検査を依頼した（甲１）。
検査センターは，Ａ法に基づき本件食品について検査を行った結果，同月１８日付けで，原告に対し，「輸入食品等試験成績証明書」（以下「本件成績証明書」という。）を郵送した（甲２）。
本件成績証明書の「検査成績」欄には，下記の記載があった。記
試験項目一酸化炭素（０日目）
試験結果２３７０μｇ／㎏
試験方法平成７年１月３０日衛乳第１０号，衛化第７号（Ａ法による）
ウ本件違反通知
被告は，原告に対し，平成１３年５月２４日付け成空検第２６３号「食品衛生法違反通知書」により，本件違反通知をした（甲３）。前記通知書には，本件食品に関して，「食品衛生法第６条に違反しているため，次のように措置されたい。」として，「措置方法」欄に「当該品は積戻し又は廃棄すること。」と記載されている。また，前記通知書には，本件食品は，指定外添加物の一酸化炭素が５００μｇ／㎏以上検出したため，法６条に違反すると認めたと記載されている。
(9)原告は，同年７月２４日，本件違反通知の取消しを求める本件訴えを提起した。
差戻前の第一審判決（千葉地方裁判所平成１３年（行ウ）第３５号）は，本件違反通知は，取消訴訟の対象である行政処分に当たらないものとして本件訴えを却下し，控訴審判決（東京高等裁判所平成１４年（行コ）第２３０号）は原告による控訴を棄却したが，上告審判決（最高裁判所平成１５年（行ヒ）第２０６号）は，本件違反通知が取消訴訟の対象である行政処分に当たるとして控訴審判決を破棄し，差戻前の第一審判決を取り消した上で，本案について審理させるため，本件を当庁に差し戻した。
（当裁判所に顕著な事実）
(10)平成１６年実験
被告は，差戻後の本件訴訟において，平成１６年１０月に国立医薬品食品衛生研究所において行われた，マグロ切り身の色調の変化を測定する実験（以下「平成１６年実験」という。）の結果を，乙第１６号証として提出した。
３争点
本件においては，本件違反通知の適法性が争点となっており，具体的な争点は，以下の３点である。
(1)本件食品が一酸化炭素を添加物として使用した（法６条）ものか否か。(2)本件違反通知が，平等原則（憲法１４条）に違反するものか否か。(3)本件食品について適用された一酸化炭素の検査方法（Ａ法）が合理的なもか否か。
４争点に関する当事者の主張
(1)本件食品が一酸化炭素を添加物として使用した（法６条）ものであるか
否か（争点(1)）について
【被告の主張】
ア添加物の禁止


各食品の製造，加工，保存，輸送，販売の形態及び手法は，業者や食品ごとに異なるものであることから，行政機関が個別に各食品の製造から販売までの各場面における安全性を具体的に判断して規制することは不可能であるから，行政機関としては，ある物質の潜在的危険性が顕在化し得る場面をある程度概括的に想定して危険性の有無を判断せざるを得ない。また，添加物は食品に人為的に使用するものであり，また，その機能や危険性について化学的に十分解明されていないものが多数存在する。そこで，法６条は，消費者の安全性を確実に図るべく，原則として添加物の使用を禁止することとし，指定外添加物については抽象的に危険性があるものとみなして，その使用を違法としている。
イ一酸化炭素に関する取締りの合理性
(ア)一酸化炭素が指定外添加物に該当することについて指定添加物は，食品衛生法施行規則別表２及び既存添加物名簿に列挙されているが，一酸化炭素はそのいずれにも定めがない。
(イ)基準値を用いた取締りの合理性
一酸化炭素は，自然界の空気中にも存在し，食品そのものにも含まれることがあることから，食品中に一酸化炭素が少しでも含まれることをもって直ちに食品衛生法違反であると扱うことは相当ではない。そこで，厚生省は，平成９年通知により，Ａ法により測定された一酸化炭素について，検査開始日の定量値が２００μｇ／ｋｇ以上であって，その２日後の定量値が検査開始日の定量値より明らかに減少した場合，又は検査開始日の定量値が５００μｇ／ｋｇ以上である場合には，一酸化炭素が使用された蓋然性が高いと定めたものであり，当該基準値は，財団法人日本冷凍食品検査協会に委託したマグロの検査結果に照らして相当なものである。
ウ本件食品が法６条に違反することについて
(ア)本件食品から検出された一酸化炭素の濃度
本件食品から検出された一酸化炭素濃度は，２３７０μｇ／ｋｇであり，前記イで述べた判断基準からすると，本件食品が一酸化炭素を使用したものであることは明らかである。
(イ)既存燻製品との違いについて
既存燻製品は燻製品として広く認識されて流通している食品であり，もともと，燻製処理の過程において通常生じるような変化は生じているものとして流通しているものであるから，一酸化炭素が添加物として使用されたものとは評価されない。これに対し，本件食品は，刺身用に供されるもので，外観上も鮮魚と評価されるマグロについて，マイナス６０度で冷凍保存された通常の冷凍マグロと同じように刺身として利用することができるよう，切り身でマイナス１８度で冷凍保存するための技術であって，色調保持という食品保存等の目的で一酸化炭素が使用されているため，社会通念上，これを添加物と評価することができることから，本件食品は一酸化炭素を添加物として使用したものと評価される。エ本件食品が本件燻煙処理によるものか明らかでないことについて原告は，本件食品は本件燻煙処理によるものであり，一酸化炭素処理と異なると主張する。
しかしながら，本件燻煙処理自体が曖昧な製造方法といわざるを得ない上に，本件食品が，本件燻煙処理により製造されたかについても定かではなく，原告の前記主張の前提自体明らかではない。
【原告の主張】
本件食品は，以下のとおり，一酸化炭素を「使用」したものではない。ア本件燻煙処理は，添加物に該当しないことについて本件食品は，一酸化炭素ガスを施したものではなく，本件燻煙処理により燻煙加工されたものである。そもそも燻煙処理は，人類が火を使い始めた頃から，肉や魚に対する保存性やうま味を高めるために用いられた手法なのであって，「燻す」という行為はいわば，煮る・焼く・蒸す等と同様に，伝統的かつ一般的に用いられてきた調理法に過ぎないのであって，現に，燻製が添加物の使用に該当するものとは全く考えられていなかったものである。燻煙により付着する一酸化炭素について，添加物が使用されたものと評価する余地はない。
イ本件燻煙処理について
(ア)本件燻製処理の開発の経緯
一般に食品はマイナス１８度で冷凍保存されるが，マイナス１８度でマグロ等の鮮魚を保存した場合，メト化が発生するため，このようなメト化を防止するために，マイナス６０度で冷凍保存する必要がある。本件燻煙処理は，このような冷凍中のメト化の発生を燻煙により解消することを目的として，Ｐ２等が平成３年から研究開発を進めてきたものであり，燻煙中の一酸化炭素による解凍後のメト化防止効果などに着目したものではない。
かかる開発経緯からしても，本件燻煙処理をことさらに取り立てて一酸化炭素の「使用」とされなければならないいわれはない。(イ)本件食品は，解凍後は無処理品と同様に変色するものである。この点で，本件食品は，純粋な一酸化炭素に暴露されたマグロとは色調保持効果につき有意な差がある。本件燻煙処理が魚肉の色調に与えた影響としては，被告のいうような一酸化炭素の作用が生じていないといえる。
ウ既存燻製品との区別について
添加物の「使用」という行為は，添加物それ自体の客観的属性と，それを付着させるという客観的な行為によって完結するものであり，製品が事後にどのように流通させられるかや，消費者がその製品を主観的にどのように受け止めているか，あるいは添加される客体の側が何であるか等によってその性質が変わるものではないはずである。
この点，既存燻製品については，一酸化炭素の添加物としての「使用」に該当しないと解するのであれば，本件食品もまた，一酸化炭素の「使用」には該当しないと考えるほかない。
被告は，既存燻製品と本件食品との違いについて，既存燻製品は，「もともと当該食品に，自然界において存在する他のものが何らかの形で含有される可能性がある食品というのではなく，原材料に，燻製処理の過程において通常生じるような変化は当然に生じているものとして流通している」から，これに含まれる一酸化炭素は「添加物」とはいえないと主張するが，なぜ「添加物」に当たらないのかが全く論証されておらず，このような区別は著しく不合理なものである。
エ本件食品が本件燻煙処理により製造されたものであることについて本件食品は本件燻煙処理により製造されたものであり，被告の主張は失当である。
(2)本件違反通知が，平等原則（憲法１４条）に違反するものか否かについて
【被告の主張】
前記(1)【被告の主張】のとおり，既存燻製品は一酸化炭素を添加物として使用したと解されないことから，法６条違反ということはできない一方で，鮮魚に対する一酸化炭素の使用を法６条違反として取り締まることは，以下のとおり必要かつ合理的であり，本件違反通知は平等原則（憲法１４条）に違反していない。


ア一酸化炭素のメト化防止作用による鮮度誤認のおそれ前記２(2)のとおりの一酸化炭素の性質を利用して，食用鮮魚類の変色を防止するために一酸化炭素を暴露させる処理がされることがある。当該処理がされた食用鮮魚類が市場に出回った場合，何ら処理が施されていない食用鮮魚類と比較して明らかに退色が遅れる効果を有していることから，鮮度が高いものと消費者を誤信させるおそれがあり，一酸化炭素を添加物として規制する必要がある。
イ鮮魚を対象とすることの合理性
消費者は，マグロ等の鮮魚の鮮度を衛生上安全かどうかを判断する基準の一つとしており，その判断に当たっては外見や色調を重要な要素としているため，（メト化により）退色していないことをもって新鮮だと判断していることは明らかである。とりわけ，魚肉が赤身でミオグロビンを多く含むマグロについては一酸化炭素を含む煙等で処理したものと何ら処理されていないものの間には有意な色調の違いがあり，消費者の鮮度に関する判断に及ぼす影響が大きいといわざるを得ない。
また，本件食品は，店頭販売に当たり，解凍の上で，生食用の刺身として，生の切り身と同様の形状で「燻煙冷凍処理」等の特段の表示もなく提供される可能性が高く，特有の香気，風味の付与，脂肪の酸化防止，菌等の微生物の増殖防止を目的として燻煙処理され，鮮魚として取り扱われる可能性が明らかにない他の燻製加工品とは異なる対処をする必要がある。
ウ本件食品に関する調査会審議の結果等
(ア)平成１１年２月４日に開催された合同部会に出席した当時の厚生省生活衛生局食品化学課課長補佐であるＰ４は，本件訴訟の証人として，本件食品はマイナス１８度でマグロを冷凍保存した場合に本来生じるメト化を防止する効果があり，そのような効果を目的として製造されたものであるところ，そのような効果は一酸化炭素によるものであり，その効果により解凍後も赤味が保持される可能性が高く，鮮度を誤認させるおそれがあることに変わりないことを供述している。
(イ)そして，合同部会は，合同部会に提出された平成１０年実験の結果は科学的判断材料としては不安定で，よりどころとして不十分だという指摘をしながらも，結局，本件燻煙処理による燻煙処理は一酸化炭素による変色防止効果を目的としているとし，本件燻煙処理をされた製品については，その製造に当たり一酸化炭素が添加物として使用されたと考えざるを得ないと結論づけたものである。
エ実験結果について
一酸化炭素が使用された鮮魚の色調変化を検証する実験は複数あるが，これらの実験は次のとおり評価できるのであって，一酸化炭素の効果による鮮度誤認のおそれを裏付けるものである。
(ア)平成１０年実験
平成１０年実験の結果は，マグロを一酸化炭素に暴露させたことで色調変化に差異が見受けられず，資料に記載されたデータの変動幅が大きいものであった。
また，平成１０年実験は，Ｐ２の提供した試料に基づき行われたため，当該試料についてされたとする「１０パーセント一酸化炭素処理」及び「一酸化炭素１０パーセントを含む燻煙処理」がどのような方法（使用部位，処理時間等）で行われたかについては不明である。また，当該試料に含まれる一酸化炭素の値を計測していないため，具体的数値については不明である。
(イ)平成１６年実験
平成１６年実験の結果，メバチマグロ及びキハダマグロともに，一酸化炭素処理をした解凍後３日目のものの方が，無処理の解凍後０日目のものよりも赤色が維持されており，無処理の解凍後０日目のものよりも，燻煙冷凍処理区の解凍後３日目のものの方が，鮮度がよいと誤解する可能性が高いことが判明しており，一酸化炭素処理の効果によって，鮮魚の鮮度に関する消費者の判断を誤らせ，衛生上の危害が生じるおそれがあるといわざるを得ない。
(ウ)ティラピアに関する実験結果
富山大学工学部物質生命システム工学科のＰ５教授が，ティラピア（イズミダイの一種）に関して行った実験の結果が記載された「ティラピアの色調変化に関する意見書」（乙１８）によれば，色合いから鮮魚の鮮度を把握しようとする消費者が，本件燻煙処理の施されていない解凍後１日目のティラピアよりも，本件燻煙処理の施された解凍後２日目のものの方が鮮度がよいと誤解するおそれがあることが明らかである。
オヨーロッパでの規制について
フランスをはじめとするヨーロッパ諸国においては，一酸化炭素で処理された食品（とりわけマグロ等の鮮魚）が細菌汚染による変質を隠す危険があることを理由に取締りがされ，しかも，燻煙をフィルターでろ過して行う「軽い燻製」「クリア・スモーク」などの低温で，燻製・燻煙香味のない燻製技術について一酸化炭素を食品に添加する間接的な方法として，取締りの対象としている。
【原告の主張】
仮に，本件食品が一酸化炭素を添加物として使用していると解するときは，既存燻製品もまた，一酸化炭素を使用していることになる。その場合，同じく一酸化炭素を使用している，すなわち法６条に違反しているにもかかわらず，既存燻製品は規制されず，本件食品のみが規制されていることは，そのような差別的取扱いに合理性が認められない限り，平等原則（憲法１４条）に違反して違憲・違法となる。
ア差別の根拠が存在しない
ある差別的取扱いが平等原則の例外となるためには，前提として，異なる取扱いを受けるグループの違いが明確であり，かつ，異なる取扱いをすることについて法律上の根拠がある必要があるが，本件においては，法令上は，本件食品と既存燻製品を差別する根拠は何ら存在せず，異なる取扱いがされるグループの境界が全く不明である。
よって，本件差別は，差別の合理性を問うまでもなく，平等原則に反し違憲・違法である。また，仮に合理性の問題となりうるとしても，差別について法律上の根拠が存在しない以上，合憲性の推定を考慮する余地は全くないから，合理性の審査は厳格に行われなければならない。イ鮮度誤認のおそれを基準とすること自体が不合理な差別である。被告は，消費者の鮮度誤認のおそれがあることをもって，本件食品を取り締まる根拠としている。
(ア)しかし，法６条は，文言上，指定外添加物を使用している食品について，安全であることを理由として適用除外を認めておらず，法６条に違反するかどうかは，使用者の目的といった主観的要素や，安全性といった実質的要素に関わりなく，指定外添加物を使用したかどうかという形式的・客観的基準によって判断されている。したがって，法６条の適用において，本件食品を含む燻煙加工品についてのみ，安全性についての誤認防止という実質的要素を含む目的のもとに不平等な取扱いをすることは許されず，本件差別には合理性がない。
(イ)また，消費者の鮮度誤認は適切な食品表示によって防止しうるのであり，色調による鮮度誤認を理由に差別することには合理性が乏しい。
ウ本件食品について鮮度誤認のおそれはない


前記(1)【原告の主張】で述べたとおり，本件食品は，解凍後は無処理のマグロと同様に変色するのであり，「一酸化炭素の変色防止作用によって消費者に鮮魚の加工後の時間経過の判断を誤らせるおそれ」があるという規制の前提事実自体が存在しないのであって，本件食品につき，既存燻製品と異なる差別的取扱いをすることは不合理な差別である。
(ア)各実験結果について
平成１０年実験において，無処理のマグロと１０パーセントの一酸化炭素を含む燻煙で処理したマグロの色調の経時変化を比較した結果，国立医薬品食品衛生研究所による測定（乙１３）及び長岡保健所による測定（乙１２）のいずれにおいても，両者は同様に変色した。平成１０年実験は，当時Ｐ４及び長岡保健所の立会いのもと試料が作成され，国立医薬品食品衛生研究所及び長岡保健所が測定を行ったもので，信頼性は極めて高い。
これに対し，平成１６年実験は，さく状の冷凍マグロをいったん解凍の上，マイナス１８度で再冷凍した試料を使用しているところ，冷凍マグロをマイナス１８度で保存した場合には，冷凍期間中にもメト化が進行するものであり，同実験の無処理解凍区についてのメト化の進行は，実際に店頭に並ぶマグロよりもはるかにメト化が進行した状態のものである。
また，ティラピア実験については，ティラピアはマグロと異なる魚であり，その保存方法もマグロと異なることから，これについての実験結果をマグロと比較することは不相当である。また，原告が実験後に確認したところ，乙第１８号証で生ティラピアとされた試料が，一酸化炭素処理をされたものであることが後に判明したものであり，本件では参考とならない。
(イ)調査会審議について
Ｐ４は，本件訴訟の証人として，調査会審議の結果にいう「一定の変色防止効果」は解凍前（冷凍中）のメト化防止効果を指すものであるとし，本件食品については，解凍後のメト化防止効果ではなく，冷凍中のメト化防止効果があることが消費者の鮮度誤認に結びつくとの考え方に基づいて規制を行った旨証言した。
しかし，消費者の鮮度誤認を問題とするならば，問われるべきは解凍後の変色防止作用であり，上記の考え方は不合理である。また，調査会審議自体，平成１０年実験の結果により，本件食品が無処理のマグロと同様に変色することが明らかになっているにもかかわらず，この点を含めて，本件食品に鮮度誤認のおそれがあるか否かについてほとんど議論されないまま，厚生省による強引な誤導により，本件食品が一酸化炭素を添加物として使用したとの取りまとめがされたものである。
(ウ)他国での規制の状況
被告が主張するヨーロッパ諸国における規制については，日本の食品衛生法との異同が全く不明であり，規制の対象とされる「クリア・スモーク」が何を意味しているのかも明確でなく，燻製処理と一酸化炭素との関係について，具体的にどのような議論がされているのかも明らかではない。また，もともと欧米には魚を生で食べる食文化がなく，生食の魚に関する知識と理解は，決して日本に先行しているものではない。したがって，これらの議論や書簡などを根拠に被告の原告に対する規制を正当化することはできない。
(エ)本件における危険性の考え方
被告は，法６条に違反するとの判断は，指定外添加物を使用していること自体から認められる食品衛生上の危害の発生に係る抽象的な危険をもって足りる旨主張する。これは，法６条の解釈としては正しいが，平等原則との関係では，そのような抽象的な危険性を有するということは，本件食品だけではなく，既存燻製品にも当てはまることであり，本件食品に抽象的な危険性があるということが差別の合理性の根拠となり得ないことは明らかである。さらに，本件が平等原則という重要な憲法原則に関するものであり，かつ，本件はいわゆる警察目的規制であることに加え，前述のとおり本件差別には法律上の根拠がなく，合理性が厳格に問われるべきであることを考え合わせれば，抽象的な危険性を根拠に本件差別を合理化することは到底許されないというべきである。したがって，燻煙処理には変色防止効果はないことが明らかになっているにもかかわらず，一酸化炭素を単体で使用した場合に変色防止効果があるということを理由に本件食品を規制することは，許されない。
(3)厚生労働省の検査方法の合理性について
【被告の主張】
原告は，厚生省の定めた検査方法であるＡ法が客観性のない不合理なものであると主張する。しかし，Ａ法は，一酸化炭素を低く検出する傾向にあるものの測定値は安定しているのであって，鮮魚に対し一酸化炭素を暴露させていない製品について，誤って，一酸化炭素を使用したとして取り締まる危険性はおよそない検査方法であって，原告の主張は理由がない。アＡ法は，一定の条件下で実施された場合再現性のあるものである。イＡ法には，ホモジナイズ中に試料の組織から一酸化炭素が遊離して大気中に拡散して，一酸化炭素が損失するという問題点があると指摘されるが，測定値の変動は簡易分析法よりもＡ法の方が小さいとされている。ウ原告は，Ａ法の検査結果にばらつきがあり，検査方法として不適切であるとして，陳述書及び試験成績証明書を提出するが，当該試験成績証明書においては，各処理方法からはわずか１検体が提供されて検査をしたに過ぎず，個体差の影響が除かれていないから，各処理方法の差が正確に反映された検体に基づいて比較したものではなく，これら検体の検査方法を比較することで検査方法の精度を検証することはできない。
【原告の主張】
Ａ法は，その誤差が著しく大きく，到底合理的な検査方法とはいえない。すなわち，Ｐ２が，燻煙中の一酸化炭素濃度と残留一酸化炭素濃度の関係を確認するため，国指定の検査機関等に依頼した検査結果によると，本来，残留値は燻煙中の一酸化炭素濃度に比例すると考えられるにもかかわらず，一酸化炭素濃度１０パーセントの検体と５０パーセントの検体がほとんど同じ残留値になり，２０パーセントの検体が５０パーセントの検体の２倍近い残留値となったほか，また，同濃度（３０パーセント）の一酸化炭素を含む燻煙に５分間曝して同時期に作ったサンプルについて，最低値１１０μｇ／ｋｇ，最高値４１０μｇ／ｋｇという，約４倍の差が生じた。さらに，Ｐ５教授は，同一試料に燻煙処理を行って作成した９検体を，３検体ずつ厚生労働省指定の３検査機関に送り，Ａ法による残留一酸化炭素濃度の測定を依頼したところ，測定値は最低７５から最高１１００μg/kgまで，１４倍以上のばらつきがあった。
このように，Ａ法は，同一検査機関で同一検体を検査しても４倍，検査機関が違うと１４倍もの誤差を生じうるものであって，規制目的の達成手段として著しく不合理であり，このような検査方法に基づいてされた本件違反通知はそれ自体違法である。また，このような検査方法に基づき，本件食品と既存燻製品を差別的に取り扱うことは，平等原則に違反する。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について


(1)前記第２の２の事実，証拠及び弁論の全趣旨（認定に用いた証拠等は後掲する。）によれば，以下の各事実が認められる。
ア本件食品は，Ｐ１が本件燻煙処理により製造したものであり，その工程は，概ね以下のとおりである（甲４，弁論の全趣旨）。(ア)新鮮なマグロをさばき，血抜きをし，さくの状態に切る。(イ)さく状のマグロを塩水に漬け，塩出しする。
(ウ)ココナッツの木くずを加熱して発生したガスを，活性炭のフィルターでろ過してタールや不快臭を除去し，その後これを低温（０～５度）にした燻煙で約１２時間燻し，真空パックし，マイナス１８度で冷凍保存する。
(エ)前記(ウ)の燻煙には，一酸化炭素が数パーセントないし１０パーセント前後の割合で含まれている（証人Ｐ６）。
イ通常，マグロは，マイナス１８度で冷凍保存されるとメト化が進行し，商品価値を失うため，マイナス６０度で冷凍保存される。本件燻煙処理は，マイナス１８度での冷凍保存中のメト化を防止して，マイナス６０度で保存される通常のマグロよりも，その保管・運搬の費用を節約することにより，廉価で刺身用マグロを供給することを主な目的として開発されたものである。
（甲２５，３２，証人Ｐ６，同Ｐ４，弁論の全趣旨）
(2)法２条２項及び６条の文言及び趣旨
ア法２条２項に規定する添加物は，食品の製造の過程又は食品の加工若しくは保存の目的で，食品に添加，混和，浸潤その他の方法で人為的に付加される物である。多数の物質の混合体が付加される場合，当該混合体及びこれに含まれる個々の物質は，ともに添加物であるといえる。イ法２条２項及び６条の文言をみるに，法２条２項は，添加物の定義につき，その付加の方法・態様を幅広く規定しており，また，「食品の製造の過程」で付加される物については，その付加の目的に関する制限を設けていない。また，法６条は，禁止される添加物の範囲について，「天然香料及び一般に食品として飲食に供されている物であって添加物として使用されるもの」又は「人の健康を損なうおそれのない場合として厚生労働大臣が薬事・食品衛生審議会の意見を聴いて定める場合」のみを除外しているものである。
また，法６条は，行政機関が個別に各食品の製造から販売までの各場面における安全性を具体的に判断して規制することは不可能であることや，添加物の機能や危険性について化学的に十分解明されていないものが多数存在することから，添加物の定義について，消費者の安全性を確実に図るべく，原則として添加物の使用を禁止することとし，人の健康を損なうおそれのない場合として厚生労働大臣が薬事・食品衛生審議会の意見を聴いて定める場合以外の添加物については抽象的に危険性があるものとみなして，その使用を違法としているものである。
このような法２条２項及び６条の文言及び趣旨に鑑みると，法６条は，指定外添加物が食品の製造の過程において食品に付加された場合には，その具体的な機能いかんにかかわらず（言い換えれば，その安全性の有無にかかわらず），また，これを食品に付加した者が当該物質の機能ないし効用を利用する目的ないし意図を有しているか否かにかかわらず，その使用を禁止しているものと解するのが相当であり，燻煙のような混合体についても，その成分たる個々の物質についての具体的機能や付加の目的等にかかわらず，その使用を禁止しているものと解するのが相当である。ウ本件燻煙処理に用いられた燻煙は多種多様な成分の混合物であり，一酸化炭素がこれに含まれることは当事者間に争いがないところ，前記イで判示したところによれば，燻煙の一成分である一酸化炭素は，添加物であるというべきであり，前記(1)アのとおり，本件食品は，マグロに本件燻煙処理を施して製造されたものであるから，本件食品については，一酸化炭素が使用されたものというべきである。
そして，一酸化炭素は，法６条の「人の健康を損なうおそれのない場合として厚生労働大臣が食品衛生調査会の意見を聴いて定める場合」に該当しないことが明らかであるから，本件食品は，法６条に違反するものといえる。
(3)以上の判示に関し，①原告は，燻製は，煮る・焼く・蒸す等と同様に，伝統的かつ一般的に用いられてきた調理法に過ぎず，既存燻製品については取締りがされておらず，添加物が使用されたものと評価されていないこと，②また，本件燻煙処理は燻煙中の一酸化炭素による解凍後の変色防止効果などに着目したものではなく，本件食品は解凍後は無処理のマグロと同様に変色することから，本件食品について添加物が使用されたものと評価する余地はない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，法２条２項及び６条の趣旨及び文言に照らせば，法６条に違反するかどうかは，使用者の目的といった主観的要素や，安全性といった実質的要素に関わりなく，指定されていない添加物を使用したかどうかという形式的・客観的基準によって判断されるものであって，原告が主張する前記各事情が，法６条による添加物の使用の禁止の例外となるものとは解し難い。
確かに，既存燻製品が法６条に違反するものとして取締りがされた例がないことについては当事者間に争いがないが，前記(2)のとおり，法６条が，添加物については抽象的に危険性があるものとみなして，その使用を違法としている趣旨に照らせば，燻煙中に含まれる一酸化炭素についても，そのような抽象的な危険性はなお存するものといわざるを得ず，既存燻製品についても，添加物として一酸化炭素を使用したものとして，法６条による取締りを受ける余地はあるものといわざるを得ない。そもそも，燻煙は極めて多様な成分の混合物であり，その機能について，十分に判明していない点も多いものと認められる（弁論の全趣旨）。そうすると，現在までに既存燻製品について法６条による取締りの例がないとしても，今後，ある種の燻煙中に人体に有害な物質が含まれていることが判明したり，一定の食品に対し又は一定の条件下で食品に付加された場合に人体に有害な影響があることが判明するといった事態もあり得るところであり，このような場合に，燻煙中の成分であるとの事情や，当該成分の機能又は効果に着目していなかったとの事情をもって，法６条の適用を除外されるとすれば，法がその目的とする食品の安全の確保は図り難いことは明らかである。
以上によれば，原告の前記主張は採用できない。
(4)なお，法２条２項及び６条の解釈に関する被告の主張のうち，以上の判示に反する部分は採用できない。
２争点(2)（平等原則違反の有無）について
(1)前記１のとおり，本件食品については一酸化炭素が添加物として使用されているものと評価されるところ，既存燻製品についても，本件燻煙処理と同様に，食品に一酸化炭素を含む燻煙を付着させる加工方法がとられているものであって，既存燻製品もまた，添加物である一酸化炭素を含む食品であるというべきである。


前記第２の２(3)のとおり，厚生労働省は，マグロ等の鮮魚に関し，一酸化炭素の使用について取締りを行っており，本件食品についても，鮮魚に含まれるものとして本件違反通知をしているものである。一方で，既存燻製品については，燻煙又はその成分を添加物として使用したものとして取締りがなされたことはないものであるから，本件食品について，既存燻製品と異なる取扱いをする合理的理由の有無が，平等原則との関係で問題となる。
(2)「鮮魚」の定義
「鮮魚」とは，社会通念上，特段の加工処理を施さない新鮮な魚として認識されて流通している魚介類として定義することができる。本件食品は，前記１(1)イのとおり，刺身として販売することを目的として開発されたものであり，燻製処理がされている旨の特段の表示がされることなく販売・提供される可能性があるものであって，「鮮魚」に該当するものというべきである。
原告は，法令上「鮮魚」を定義したものはなく，その定義は曖昧であるとして，このような概念を取締りの有無の基準とすること自体が不合理な差別として許されない旨主張する。しかしながら，「鮮魚」の概念自体は，上記のとおり定義が可能であるし，「鮮魚」の定義につき法令上の根拠がないことのみをもって，当該取締りが違法と解されるものではないから，原告の前記主張は理由がない。
(3)鮮魚を取締りの対象とすることの合理性
ア鮮魚は新鮮な状態で消費者に提供されることを前提とした食品であり，消費者は，鮮魚の鮮度を判断するにあたって，その色調を重要な判断要素としていることは明らかである。一方で，前記第２の２(2)のとおり，一酸化炭素は，鮮魚，特にマグロに付着した場合に，そのメト化を防止し，色調を鮮やかな赤色に保つ効果があることは争いがない。そうすると，このような一酸化炭素の作用によって，本来は鮮度が劣化したマグロについても，その魚肉の色調は鮮やかな赤色を保っている場合があることから，消費者は，一酸化炭素が付着したマグロ等の鮮度を誤認するおそれがあることとなる。
一方で，弁論の全趣旨によれば，既存燻製品については，燻煙に含まれる一酸化炭素によって，その鮮度を誤認させるおそれは現在のところ判明していないことが認められる。そうすると，鮮魚については一酸化炭素のメト化防止作用に着目して，その使用を禁ずる取締りが行われ，既存燻製品についてそのような取締りを全く行われていないとしても，そのような取扱いの差異が不合理なものとはいえないというべきである。イそして，本件食品は，前記(2)のとおり，刺身として販売することを目的として開発された食品であって，鮮魚に該当するものであるから，本件食品について，法６条に違反するものとして取締りをした本件違反通知は，平等原則に違反するものとはいえないというべきである。ウ以上の判示に関し，原告は，法６条に違反するかどうかは，使用者の目的といった主観的要素や，安全性といった実質的要素に関わりなく，指定されていない添加物を使用したかどうかという形式的・客観的基準によって判断されることから，法６条の適用において，本件食品を含む燻煙加工品についてのみ，安全性についての誤認防止という実質的要素を含む目的のもとに不平等な取扱いをすることは許されず，当該取扱いには合理性がないと主張する。
しかしながら，前記１で判示したとおり，法６条は，行政機関が個別に各食品の製造から販売までの各場面における安全性を具体的に判断して規制することは不可能であり，また，添加物の機能や危険性について化学的に十分解明されていない物質は多数存在することから，指定外添加物の使用を包括的・一般的に禁止しているものであって，同条により取締りの対象となり得る添加物や，添加物を使用したものと評価される食品は，本来無数に存在するものといわざるを得ない。このような事情に照らせば，指定外添加物が使用された食品について，その全てを取締りの対象としなければ平等原則に違反するものとは言い難く，具体的な危険性が判明し，又は指摘された添加物や，これを使用したと評価される食品について取締りが行われ，そのような事情のない添加物や食品について取締りが行われていないとしても，それ自体が不合理であるとは言い難い。この点，前記のとおり，鮮魚については一酸化炭素の作用について鮮度誤認のおそれがあり，既存燻製品についてはそのようなおそれが認められないのであるから，原告の前記主張は採用できない。
エまた，原告は，消費者の鮮度誤認は適切な食品表示によって防止し得るのであり，色調による鮮度誤認を理由に差別することには合理性が乏しい旨主張する。
しかしながら，法６条は，添加物の使用自体を禁止することにより，食品の安全等を確保しようとするものであるから，たとえ適正な食品表示がされるとしても，法６条による規制が不要となるものとは言い難い。特に，鮮魚は，飲食店における提供をはじめとして，食品表示を付されずに消費者に販売・提供される場合があることを考慮すれば，仮に一酸化炭素の使用による鮮度誤認を適切な食品表示により防止しうる場面があるとしても，当該事実をもって，法６条による取締りが不必要又は不合理となるものとはいえない。したがって，原告の前記主張は採用できない。
(4)本件食品の取締りの合理性
原告は，本件食品は，無処理のマグロと同様に変色するから，本件食品については，鮮度誤認のおそれはなく，既存燻製品と異なる取扱いをすることは合理性がない旨主張する。
ア鮮度誤認のおそれに関する各種実験等の結果について証拠及び弁論の全趣旨（認定に用いた証拠等は後掲する。）によれば，以下の各事実が認められる。
(ア)平成１０年実験（甲２８，３０，３１，乙１２，１３，証人Ｐ６，証人Ｐ４）
ａ平成１０年実験は，調査会審議の過程において，Ｐ４がＰ２代表者であるＰ６に対して，調査会審議の資料として提供するために，色調変化の比較試験を行うよう依頼したため，Ｐ２及びＰ１が提供した試料により行われたものである。
ｂ試料としては，平成１０年１２月１４日，Ｐ４の立ち会いの下，市場で購入したメバチマグロについて，①無処理の検体（以下「無処理区」という。），②一酸化炭素を，その濃度が１０パーセントとなるよう空気で希釈した気体に２４時間暴露した検体（以下「１０パーセントＣＯ区」という。）及び③一酸化炭素濃度が１０パーセントとなるよう調整した燻煙に２４時間暴露した検体（以下「１０パーセント燻煙区」という。）を作成し，それぞれマイナス５０度で凍結したものを使用した。
ｃ前記ｂの試料は，国立医薬品食品衛生研究所に送付され，同研究所において，マイナス２０度で保存された後，平成１１年１月４日に解凍され，同日から７日後まで，魚肉の色調についてａ値（魚肉の赤色度を示す数値）を測定した。
ｄその結果，無処理区，１０パーセントＣＯ区及び１０パーセント燻煙区のいずれについても，魚肉の色調の変化につき有意な差は見られなかった。


ｅなお，Ｐ２は，前記ｂと同様の試料を作成し，長岡保健所に送付した上で，Ｐ２の職員において，前記ｃと同様の測定を行ったが，その結果は概ね前記ｄと同様であった。
(イ)共同添付資料（乙３１，証人Ｐ６）
ａＰ２及びＰ１は，共同で，平成１０年実験とは別途，以下の実験（以下「共同添付資料実験」という。）を行い，その結果を調査会審議の共同添付資料（乙３１）として提出した。
ｂ試料としては，市場で入手したキハダマグロについて，概ね前記(ア)ｂ及びｃと同様の無処理区，１０パーセントＣＯ区及び１０パーセント燻煙区を作成したほか，前記(ア)ｂのようなマイナス５０度での凍結を経ず作成し，一酸化炭素又は燻煙を付加しない検体（以下「生無処理区」という。）及び濃度１００パーセントの一酸化炭素に２４時間暴露した検体（以下「１００パーセントＣＯ区」という。）を作成したものを使用した。
ｃ前記ｂの試料は，マイナス１８度で１０日間冷凍保存された後，解凍され，７日間にわたってａ値及びＫ値（魚肉の鮮度を示す数値）を測定した。
ｄその結果，生無処理区，無処理区及び１０パーセント燻煙区については，いずれも７日間の測定期間中にａ値が約半分程度まで減少し，色調の顕著な変化が認められたのに対し，１００パーセントＣＯ区においては測定期間中ほとんどａ値が変化せず，また，１０パーセントＣＯ区においてはａ値の減少は１割程度であって，いずれも色調の顕著な変化は認められなかった。
(ウ)平成１６年実験（乙１６，弁論の全趣旨）
ａ被告は，本件訴訟の係属後，以下の実験を行い，その結果を当裁判所に乙第１６号証として提出した。
ｂ試料としては，メバチマグロ及びキハダマグロそれぞれについて，無処理のもの及び９９．５パーセントの一酸化炭素を含む気体に２４時間暴露したものを作成し，これら４種類をさらに①冷蔵したもの，②マイナス１８度で冷凍保存したもの及び③マイナス１８度で冷凍後解凍したものに細分化した検体（１２種類）を使用した。ｃ前記ｂの試料について，開始日から７日後までの間，その色調を目視して観察した。
ｄその結果，メバチマグロ及びキハダマグロのいずれについても，また，冷蔵，冷凍及び冷凍後解凍のいずれの方法を採ったものについても，無処理のものの方が，一酸化炭素に暴露されたものよりも顕著な退色を示した。
イ各実験の評価
(ア)まず，共同添付資料実験及び平成１６年実験の各結果によれば，濃度１００パーセントの一酸化炭素に，マグロのメト化を防止し，その色調を赤色に保つ効果があることは明らかであって，消費者に，マグロの鮮度を誤認させるおそれがあるというべきである。この点，原告は，平成１６年実験の信用性を争うが，平成１６年実験自体は，解凍後のマグロについて，一酸化炭素によるメト化防止作用があることを示すものに過ぎないものであって，そもそも一酸化炭素に一般的にメト化防止作用があることは当事者間に争いがないことを考慮すれば，平成１６年実験の信用性は否定できない。
(イ)次に，濃度１０パーセントの一酸化炭素を含む気体については，平成１０年実験の結果によれば顕著なメト化防止作用は認められない一方で，共同添付資料実験の結果によれば，顕著なメト化防止作用が認められることとなる。このように実験結果の差異が生じた理由について，証人Ｐ６は，共同添付資料実験において使用したマグロは，平成１０年実験において使用したマグロよりも新鮮なものであったために，このような差異が生じた旨供述する。しかし，上記供述を前提としても，マグロの当初の鮮度によっては，１０パーセントの一酸化炭素を含む気体の作用によって，マグロのメト化が防止されるものといわざるを得ない。また，上記供述は，マグロの当初の鮮度により上記の差異が生じた合理的理由を説明しているものとは言い難いのであって，平成１０年実験と共同添付資料実験のその他の条件の差異等の理由によって，上記実験結果の差異が生じた可能性も否定できない。以上によれば，１０パーセントの一酸化炭素を含む気体については，少なくとも，一定の条件の下ではマグロのメト化を防止する作用があるものと認められるから，マグロの鮮度を誤認させるおそれがあるというべきである。
なお，原告は，マグロに含まれ得る一酸化炭素の量は気体中の一酸化炭素に比例するとして，甲第３６号証及び甲第５０号証を提出するが，これらの証拠によっては，共同添付資料実験の結果を説明することができないし（これらの証拠はいずれもＰ５教授により作成された意見書であるが，甲第５０号証によれば，同教授は，主に平成１０年実験の結果を前提としてこれらの意見書を作成したものと認められる。），また，濃度１０パーセントの一酸化炭素を含む気体について，程度の差はあれメト化防止作用があり得ることが否定されるものではない。したがって，これらの証拠は，上記判示を左右するものとはいえない。(ウ)平成１０年実験及び共同添付資料実験の結果は，前記ア(ア)のとおり，１０パーセントの一酸化炭素を含む燻煙に暴露されたマグロは解凍後，無処理区と同様に色調が変化するものとしており，これらの実験結果自体の信用性を否定するに足りる証拠はない。
ウ以上を前提として，本件食品について，既存燻製品と異なる取扱いをし，その取締りをすることにつき合理性があるといえるか否かにつき検討する。(ア)前記イ(ウ)のとおり，平成１０年実験及び共同添付資料実験の結果は，１０パーセントの一酸化炭素を含む燻煙に暴露されたマグロは解凍後，無処理区と同様に色調が変化するものとしている。(イ)しかしながら，一酸化炭素にメト化防止作用があること自体は当事者間に争いがなく，また，前記イのとおり，濃度１００パーセントの一酸化炭素のみならず，濃度１０パーセントの一酸化炭素を含む気体にも，少なくとも一定の条件の下では，解凍後のマグロのメト化を防止し，鮮度を誤認させるおそれがあることが認められるものである。一方，前記１(1)ア(エ)のとおり，本件燻煙処理において用いられる燻煙中には，数パーセントないし１０パーセント前後の一酸化炭素が含まれるのであるから，本件食品についても，一酸化炭素のメト化防止作用により，解凍後のメト化が防止される可能性は，少なくとも潜在的には存在するものといわざるを得ない。
これに対し，本件燻煙処理において用いられる燻煙について，一酸化炭素の機能により，解凍後のメト化が防止されないこととなる機序については，本件全証拠及び弁論の全趣旨によっても，合理的な説明を見出すことができない。


(ウ)また，本件燻煙処理は，もともと，前記１(1)イのとおり，マイナス１８度での冷凍保存中に生ずるメト化を防止することを目的として開発された製法であるところ，甲第２７号証（１７頁）及び乙第２２号証の２によれば，文献調査の結果，マグロ等の色調変化を防止し，鮮やかな赤色が維持される原因につき，一酸化炭素の機能以外の原因は発見されていないことが認められるのであって，このようなメト化の防止作用は燻煙中の一酸化炭素の機能によるものと推認するほかない。そうすると，本件燻煙処理で用いられる燻煙については，少なくとも冷凍保存中には一酸化炭素のメト化防止機能が作用しているものといわざるを得ないが，一方で，本件燻煙処理で用いられる燻煙について，解凍後のメト化防止作用がないこととなる機序については，本件全証拠及び弁論の全趣旨によっても，合理的な説明を見出すことができない。(エ)ところで，法６条は，指定添加物として添加物の使用が許される要件として，厚生労働大臣が，学識経験のある者のうちから任命された委員等で構成される薬事・食品衛生審議会（厚生労働省設置法１１条２項，薬事・食品衛生審議会令３条参照）の意見を聴いた上で，人の健康を害するおそれがないものと認められることが必要であるとしている。そうすると，法６条は，ある添加物の使用が許容されるか否かの判断に当たっては，当該添加物の使用により人の健康を害するおそれがないことについて，合理的な説明が可能か否かを重要な判断基準としているものと解するのが相当である。
この点，本件燻煙処理については，前記(イ)，(ウ)のとおり，少なくとも一定の条件の下で，一酸化炭素を含む燻煙が付加されることにより，一酸化炭素のメト化防止作用が生じるおそれがあることをうかがわせる事情が認められるところ，そのような作用が生じない機序について，合理的な説明を見出すことができない。
加えて，前記イ(イ)のとおり，平成１０年実験及び共同添付資料実験の結果については，濃度１０パーセントの一酸化炭素を含む気体に関して差異があるものであることを考慮すれば，これらの実験結果が，濃度１０パーセントの一酸化炭素を含む燻煙について，無処理のマグロと同様に色調が変化するとの結論で一致しているとしても，前記のとおり，その機序につき合理的な説明を見出すことができないとの状況の下では，そのような結果が，一定の条件の下でのみ生ずる結果である可能性は否定できず，他の条件の下での鮮度誤認のおそれを否定にするに足りるほど，安定的な実験結果であると評価することはできない。したがって，本件燻煙処理で使用される燻煙についても，一酸化炭素のメト化防止効果により，消費者をしてマグロの色調につき誤認させるおそれはなお存するものといわざるを得ない。
(オ)以上によれば，本件食品について，一酸化炭素を使用した鮮魚一般と同様に，既存燻製品と異なる取扱いをし，添加物として一酸化炭素を使用したものとして本件違反通知をしたことについては合理性が認められるのであって，平等原則違反に関する原告の主張は理由がない。(5)なお，原告は，①厚生労働省の担当者であるＰ４は，本件燻煙処理について，本来解凍後のメト化防止作用の有無を判断すべきところ，冷凍中のメト化防止作用に着目して本件燻煙処理に対する規制を行ったものであり，また，②調査会審議についても，本件食品に鮮度誤認のおそれがあるか否かについてほとんど議論されないまま，厚生労働省による強引な誤導により，本件食品が一酸化炭素を添加物として使用したとの取りまとめをしたものであるとして，本件食品に対する取締りは不合理である旨主張する。しかしながら，前記(4)のとおり，本件食品に鮮度誤認のおそれが認められ，既存燻製品と異なる取扱いをすることに合理性が認められる以上，仮に原告の前記主張を前提としても，本件の結論を左右するものとはいえない。また，前記(4)アのとおり，平成１０年実験及び共同添付資料実験の結果は，いずれも調査会審議の資料として供されているところ，これらの実験は，いずれも，解凍後のマグロの色調変化を測定したものである。特に，平成１０年実験は，Ｐ４の指定により使用する検体の種類が選定され，実験自体にもＰ４が立ち会ったというものであるから，Ｐ４としては，鮮度誤認のおそれの有無の判断に当たっては，解凍後の色調変化の有無を問題とすべきことを十分に理解していたものというべきである。確かに，Ｐ４は，本件訴訟において，本件燻煙処理について，解凍前のメト化の防止に着目した旨供述しているものはあるが，上記のような事情に照らせば，上記供述をもって，厚生労働省において，解凍前のメト化防止作用のみに着目して本件燻煙処理の取締りを行ったものとは認め難いのであって，Ｐ４の上記供述は，前記(4)で判示したところを左右するものではない。
また，証拠（甲２７，３３，３４）によれば，調査会審議においては，平成１０年実験の結果について，無処理区と１０パーセント燻煙処理区が同じ色調変化を示したことについて十分な審議がされないなど，その審議に問題があることはうかがわれるものの，これを全体としてみれば，一酸化炭素に一般的にメト化防止効果が認められることや，本件燻煙処理に解凍前のメト化防止効果があることを前提として，平成１０年実験及び共同添付資料実験の結果について，安定的な実験結果が得られていない（甲２７の２０頁（Ｐ７委員の発言））等の発言を受けて，結論として，本件燻煙処理は，一酸化化炭素を添加物として使用したものといわざるを得ないとの取りまとめに至ったものと認められるのであって，その審議に不合理な点があったものとは認められない。
以上によれば，原告の前記主張は採用できない。
３本件処分の適法性
以上によれば，前記１で判示したとおり，本件食品は，一酸化炭素を添加物として使用したものであり，前記２で判示したとおり，かつこれに対して本件違反通知をすることが，平等原則に違反するものとはいえないから，本件違反通知は適法なものというべきである。
なお，原告は，厚生労働省の採用する検査方法（Ａ法）は，その誤差が著しく大きいものであって，到底合理的な検査方法とはいえない旨主張する（争点(3)）。
しかし，本件食品には，燻煙に含まれる一酸化炭素が人為的に付加されていることは争いがないところ，前記１で判示したところによれば，本件食品が法６条に違反するか否かは，本件食品について，一酸化炭素を含む燻煙が付加されたという客観的事実によって判断されるものであるから，検査方法の当不当は，本件食品が法６条に違反したか否かの判断を左右しないというべきである。また，前記２で判示したところによれば，鮮魚（本件食品を含む。）への一酸化炭素の使用につき取締りを行う一方で，既存燻製品につき全く取締りを行わないことについて合理性が認められるのであり，かつ，本件食品については，一酸化炭素が使用されたものといえることについては前記１で判示したとおりであるから，検査方法の当不当は，本件違反通知についての平等原則の適用に関する判断を左右しないというべきである。


平成１５年（行ケ）第２９６号　審決取消請求事件
平成１６年６月２３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　岡本インターナショナル株式会社
訴訟代理人弁護士　北村行夫，中島龍生，大井法子，杉浦尚子，吉田朋,雪丸真
吾，芹澤繁，亀井弘泰，弁理士　樋口盛之助
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　山口由木，山田忠夫，高木進，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決，本願発明の特許請求の範囲及び書証等の各記載を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－２１４４６号事件について平成１５年５月１６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：岡本インターナショナル株式会社（原告）
発明の名称：「プレハブ複合建築パネル」
出願番号：特願平９－１７７８５９号
出願日：平成９年６月１９日（優先権主張：平成８年６月２１日米国）（甲２）
手続補正日：平成１２年８月４日（甲３）
拒絶査定日：平成１３年１０月１９日（乙３）
(2)　本件手続
審判請求日：平成１３年１１月３０日（不服２００１－２１４４６号）手続補正日：平成１３年１２月２７日（本件補正。甲４）
審決日：平成１５年５月１６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」なお，本件補正は却下された。
審決謄本送達日：平成１５年６月９日（原告に対し）
２　本件出願に係る発明の特許請求の範囲請求項１の記載(1)　本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載（平成１２年８月４日付けの補正後で本件補正前のもの。甲３。以下「本願発明」という。請求項２以下の記載は省略。）
【請求項１】建築物の垂直壁に取り付けるためのプレハブ複合建築パネルにおいて，このパネルが：前記壁に対して外向きに面する外側表面と前記壁に対して内向きに面する内側表面を有する，硬質セルラー高分子材シート；石膏をベースにした材質を含むセメント質材の固定層で，このセメント質層は前記シートから分離して，シートの外向き面に結合されている，前記固定層；前記セメント質層の外側面上に担持され前記パネルの最も外側の表面を成す複数の硬質外装部材で，これら外装部材の少なくともいくつかの中で，隣り合う外装部材間にスペースを成すパターンで担持されている，前記外装部材；及びセメント質層並びに高分子シートそして外装部材に係合する複数の機械的支持体を含むことを特徴とする，前記建築パネル。
(2)　本件補正に係る特許請求の範囲請求項１の記載（甲４。以下「補正発明」という。請求項２以下の記載は省略。下線部分が上記(1)に変更が加えられた部分。）【請求項１】建築物の垂直壁に取り付けるためのプレハブ複合建築パネルにおいて，このパネルが：前記壁に対向する側の後面とその反対側の前面を有する，硬質セルラー高分子材シート；前記シートの後面に結合されている，支持パネル；石膏をベースにした材質を含むセメント質材の固定層であって，このセメント質層は，前記シートの前面に結合されている，固定層；前記セメント質層の外側面上に担持され前記建築パネルの最も外側の表面を成す複数の硬質外装部材であって，これら外装部材が隣り合う外装部材間にスペースを成すパターンで担持されている，前記外装部材；及び前記支持パネル及びセメント質層並びに高分子材シートに結合されかつセメント質層を介して外装部材に結合される複数の機械的支持体を含むことを特徴とする，建築パネル。
３　審決の理由の要点
(1)　本件補正についての審決の認定判断
(a)　審決は，本件補正につき，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとした上で，独立特許要件の判断に入った。
(b)　審決は，刊行物１（特公平７－２５０８６号公報，本訴甲５。以下，刊行物１記載の発明を「引用発明１」という。）について検討し，次の発明が記載されていると認定した。
「壁用断熱パネルにおいて，このパネルが：前記壁に対向する側の後面とその反対側の前面を有する，発泡合成樹脂単板等の断熱板；前記断熱板の後面に結合されている，コンクリート層；前記シート〔判決注：原告が指摘し被告も認めるとおり，「シート」は「断熱板」の誤記と認める。〕の前面に結合されている，モルタル層；前記モルタル層の外側面上に担持され前記壁用断熱パネルの最も外側の表面を成す複数の仕上げ材であって，これら仕上げ材が隣り合う仕上げ材間にスペースを成すパターンで担持されている，前記仕上げ材；及び前記コンクリート層，モルタル層並びに断熱材に支持される複数のアンカーボルトと，該アンカーボルトに締結されモルタル層並びに仕上げ材に結合される鉄筋ネットを含む壁用断熱パネル。」
(c)　審決は，補正発明と引用発明１とを対比し，一致点として，次のとおり認定した。


「引用発明１の『発泡合成樹脂単板等の断熱板』，『仕上げ材』，『壁用断熱パネル』は，補正発明の『硬質セルラー高分子材シート』，『外装部材』，『建築パネル』に相当し，引用発明１の『モルタル層』は，補正発明の『固定層』又は『セメント質層』に相当し，引用発明１の『アンカーボルト』と『鉄筋ネット』は締結されて支持体を形成しているから，補正発明の『機械的支持体』に相当する。また，引用発明１の『壁用断熱パネル』は，建築物の垂直壁に取り付けるためのプレハブ複合建築パネルであり，引用発明１の『コンクリート層』と補正発明の『支持パネル』とは『支持層』である点で共通するから，補正発明と引用発明１とを比較すると，両者は，『建築物の垂直壁に取り付けるためのプレハブ複合建築パネルにおいて，このパネルが：前記壁に対向する側の後面とその反対側の前面を有する，硬質セルラー高分子材シート；前記シートの後面に結合されている，支持層；セメント質材の固定層であって，このセメント質層は，前記シートの前面に結合されている，固定層；前記セメント質層の外側面上に担持され前記建築パネルの最も外側の表面を成す複数の外装部材であって，これら外装部材が隣り合う外装部材間にスペースを成すパターンで担持されている，前記外装部材；及び前記支持層及びセメント質層並びに高分子材シートに結合されかつ外装部材と結合する機械的支持体を含む，建築パネル。』である点で一致する。」(d)　審決は，補正発明と引用発明１との相違点として，次のとおり認定した。「相違点１：支持層が，補正発明は，『支持パネル』であるのに対し，引用発明１は『コンクリート層』である点。」
「相違点２：セメント質材の固定層が，補正発明は『石膏をベースにした材質を含む』ものであるのに対し，引用発明１はこのようなものであるか否か不明な点。」
「相違点３：機械的支持体が，補正発明は『セメント質層を介して外装部材に結合される』のに対し，引用発明１は，外装部材に直接結合される点。」「相違点４：機械的支持体が，補正発明は複数設けられているのに対し，引用発明１は，アンカーボルトと鉄筋ネットが一体化されたひとつのものである点。」(e)　審決は，相違点１について，次のとおり判断した。なお，刊行物２とは，特開平７－１０２７３７号公報（本訴甲６。以下，刊行物２記載の発明を「引用発明２」という。）である。
「引用発明２の『断熱サイジングパネル』，『無機質成形体』，『硬質発泡体層』，『不燃ボード』，『アンカー』は，補正発明の『建築パネル』，『外装部材』，『硬質セルラー高分子材シート』，『支持パネル』，『機械的支持体』に相当するから，刊行物２には『硬質セルラー高分子材シートの後面に結合されている支持パネル，硬質セルラー高分子材シートの外側面上に担持される複数の外装部材，及び，支持パネル，硬質セルラー高分子材シート及び外装部材に結合される複数の機械的支持体を含む建築パネル。』の発明が記載されていると認められ，引用発明１において，支持層として支持パネルを用い，これに硬質セルラー高分子シート等に結合される機械的支持体を結合することは，引用発明２に基づいて当業者が容易になし得ることである。」
(f)　審決は，相違点２について，次のとおり判断した。「モルタル等のセメント質層に石膏を含有させることは，原査定の拒絶の理由に引用した特開平７－１００８１０号公報に記載されているように周知の技術であり，相違点２は当業者が適宜なし得る程度のことである。」(g)　審決は，相違点３について，次のとおり判断した。「引用発明１は，外装部材を機械的支持体に直接結合させることにより，セメント質層との結合と，機械的支持体との直接結合により支持されるのに対し，補正発明の外装部材は，セメント質層を介して間接的に機械的支持体に結合させたものであるから，引用発明１に比較し，強度的に劣ることは明らかであり，相違点３の特定事項とした点に格別の作用効果は認められない。」
(h)　審決は，相違点４について，次のとおり判断した。「上記のとおり刊行物２には，支持パネル，硬質セルラー高分子材シート及び外装部材に結合される複数の機械的支持体を設けることが記載されており，引用発明１において，複数の機械的支持体を設けることは引用発明２に基づいて当業者が容易になし得ることである。」
(i)　審決は，補正発明の効果について，次のとおり判断した。「全体として補正発明による効果は，引用発明１，２及び上記周知技術から予測できる程度のものである。」
(j)　審決は，次のとおり結論付けた。
「補正発明は，引用発明１，２及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，…特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。本件補正は，…却下されるべきものである。」
(2)　本願発明についての審決の認定判断
審決は，本願発明について，次のとおり認定判断した。「本願発明は，補正発明から『パネル』が『シートの後面に結合されている，支持パネル』を有するとの限定事項，『機械的支持体』が『支持パネルに結合される』との限定及び『機械的支持体』が『セメント質層を介して外装部材に結合される』との限定を省いたものである。
そうすると，…補正発明が，前記のとおり，引用発明１，２及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も，同様の理由により，引用発明１，２及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。…本願発明は，…特許を受けることができないものであり，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点


１　取消事由１（補正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）(1)　審決は，「引用発明１の『アンカーボルト』と『鉄筋ネット』は締結されて支持体を形成しているから，補正発明の『機械的支持体』に相当する」と認定した。しかしながら，引用発明１の「支持体」と補正発明の「機械的支持体」の各々の支持対象・役割を無視した認定であって，誤りである。引用発明１の「支持体」は，「アンカーボルト」と「鉄筋ネット」とが締結されて形成されるものである。この「支持体」を形成している「鉄筋ネット（６）」は，すべての「仕上げ材（１３）」に結合されるものである。引用発明１の「支持体」は，すべての「仕上げ材」（セラミック陶板１３）を「直接」支持する支持体である。これに対し，補正発明の「機械的支持体」は，「硬質セルラー高分子材シート」を補強支持するための支持体であり，引用発明１の「セラミック陶板」に相当する「外装部材」とは，「セメント質層」（引用発明１の「モルタル層１２」に相当）を介して「間接的に」しか結合されない支持体である。支持対象・役割の違いを看過し，引用発明１の「支持体」は補正発明の「機械的支持体」に相当すると認定した審決には誤りがある。
(2)　引用発明１の「支持体」と補正発明の「機械的支持体」は，以下のとおり，支持の仕方，構造，配置及び目的が全く異なり，引用発明１の「支持体」は，何ら補正発明の「機械的支持体」を示唆するものとはいえない。
(a)　支持の仕方の違い
引用発明１の「支持体」は，「アンカーボルト」と「鉄筋ネット」の２つの部材が締結されて形成されるものであり，「鉄筋ネット」は全ての「仕上げ材」に結合されるものであるから，引用発明１の「支持体」は「仕上げ材」を直接支持するものである。これに対し，補正発明の「機械的支持体」は，「セメント質層」を介して「外装部材」を間接的に支持するものである。
(b)　支持体の構造の違い
引用発明１の「支持体」は，上記のとおり，「アンカーボルト」と「鉄筋ネット」の２つの部材が締結されて形成されるものである。これに対し，補正発明の「機械的支持体」は，上記「支持体」のように一の部材と他の部材が締結されて形成されるものではなく，それ自体独立したものである。
(c)　支持体の配置の違い
引用発明１の「支持体」を形成する「鉄筋ネット」は，「断熱層」の前面全域と「モルタル層」の内部全域に面状に形成されるものである。これに対し，補正発明の「機械的支持体」は，「フォームシート」と「セメント質層」の内部に配置されるものである（甲４【0019】，【0020】）。
(d)　支持体の目的の違い
引用発明１の明細書（甲５）には，引用発明１の「支持体」に防火性向上の目的がある旨の記載は一切ない。これに対し，補正発明の「機械的支持体」の目的は，硬質セルラー高分子材シートの前面の全域に施される「セメント質層」と協働して，この高分子材シートの防火性を向上させるために補強する点にある。２　取消事由２（補正発明と引用発明１との相違点１についての判断の誤り）審決も，引用発明１と補正発明との相違点３として，「機械的支持体が，補正発明は『セメント質層を介して外装部材に結合される』のに対し，引用発明１は，外装部材に直接結合される点」と認定しているとおり，外装部材と機械的支持体との結合が直接的かセメント質層を解した間接的なものかという点において，補正発明と引用発明１とは大きく相違している。そして，審決の上記認定における，「硬質セルラー高分子材シート等に結合される機械的支持体」の「等」としては，引用発明２では，無機質成形体（タイル）が開示されているのみであり，引用発明２には「セメント質層」という構成は存在しない。
そうすると，審決がいう「硬質セルラー高分子材シートとタイルに結合される機械的支持体を支持パネルに結合させる」構成自体は，仮に当業者が容易に推考できたとしても，この「硬質セルラー高分子材シートとタイルに結合される機械的支持体を支持パネルに結合させる」構成は，補正発明における「セメント質層を介して外装部材に結合される（複数の）機械的支持体」の構成とは全く異なるものである。
このように，審決は，引用発明２の構成は補正発明の構成とは全く異なるのに，この構成の違いを看過して引用発明２を引用し，同発明に基づいて当業者が容易になし得ると認定したものであって，誤りである。
３　取消事由３（補正発明と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）(1)　補正発明の「機械的支持体」は，「外装部材」と直接結合することによってその結合強度を高めることを目的としたものではない。すなわち，補正発明の「機械的支持体」は，先行技術である建築パネルに使用される硬質セルラー高分子材シートに耐熱性の問題（熱を受けて硬質セルラー高分子材シート〔ポリウレタンフォーム〕が軟化し，「外装部材」の重量により「たるむ」こと）があったために，硬質セルラー高分子材シートの前面を全面覆ってしまうセメント質層と上記硬質セルラー高分子材シート内に設ける機械的支持体とを協働させて解決することを目的としたものである。
これに対し，引用発明１は，仕上げ材の揃列状況を外方から目視し，適宜矯正しながら製造工程を進められるようにし，かつ，従来技術である起立吹き付け製造方法の場合のように不安定な作業ではなしに簡単確実に所期の製品を製造できるようにすることを目的として，コンクリート層４に起立支持したアンカーボルト３に鉄筋ネット６を締結して，コンクリート層４と断熱板５とセラミック陶板１３等の仕上げ材を嵌合させた鉄筋ネット６とを一体化するという解決手段を提供したものである。
このように，引用発明１と補正発明とは目的・手段を全く異にするものであるのに，これを看過して同列に論じ，補正発明において「機械的支持体」を用いる目的を「外装部材」との結合強度の向上であると認定した審決には誤りがある。先行技術である建築パネルを前提として，同パネルに使用される硬質セルラー高分子材シートの耐熱性の問題の解決手段を，硬質セルラー高分子材シートの前面を全面覆ってしまうセメント質層と硬質セルラー高分子材シート内に設ける機械的支持体とを協働させることで提供したのが補正発明であり，その目的も構成も全く異なる引用発明１によっては，何らの動機づけも与えられないのであって，当業者といえども容易に発明できるものではない。
(2)　被告は，引用発明１と補正発明とは，作用効果に差異が認められないとするが，誤りである。


(a)　被告は，「機械的支持体」の作用効果を「セメント質層と外装部材をたるまないように保持するもの」であるとするが，これ自体，誤りである。補正発明では，硬質セルラー高分子材シートの前面を全面覆う「セメント質層」と「機械的支持体」とを協働させて，軟化したフォームシートを支え，フォームシートの軟化により外装部材がたるむことを防いでいるものである。このように，補正発明の「機械的支持体」は，「セメント質層」と協働して「外装部材」が動かないように作用するのであって，「セメント質層」をたるまないように保持するものではない。(b)　被告は，引用発明１の支持体（アンカーボルト及び鉄筋ネット）の作用効果として，仕上げ材を強固結合させて，仕上げ材及びモルタル層が動いたり，たるんだりすることを防止することを挙げている。しかしながら，仮に，引用発明１の支持体（アンカーボルト及び鉄筋ネット）の作用効果が，被告の主張のとおりであるとしても，引用発明１と補正発明とはその作用効果を異にするものである。まず，引用発明１の支持体の作用効果が被告主張のとおりであれば，同支持体は，それのみで各「仕上げ材」を動かないようにしているものである。しかしながら，補正発明においては，「機械的支持体」が単独で「外装部材」を動かないようにしているのではなく，「セメント質層」との協働により，「外装部材」を動かないようにしているのである。したがって，引用発明１の「支持体」と補正発明の「機械的支持体」とはその作用を全く異にする。
また，引用発明１における「支持体」の「アンカーボルト」は，「鉄筋ネット」を支持するためのものであり，「鉄筋ネット」は，各「仕上げ材」を抱持するためのものであって，「断熱板」（補正発明のフォームシートに相当する。）を補強してたるむ状態を防ぐためのものではない。これに対し，補正発明においては，硬質セルラー高分子材シート（フォームシート）の前面を全面覆う「セメント質層」と「機械的支持体」とを協働させて，軟化した「フォームシート」を支え，「フォームシート」の軟化により外装部材がたるむことを防いでいるものである。換言すれば，補正発明においては，「フォームシート」が「機械的支持体」と「セメント質層」によって補強された結果，「フォームシート」が加熱されてその強度を失っても，「機械的支持体」が「セメント質層」と「フォームシート」に結合しているので，たるむ状態にはならないのである。
以上のとおり，引用発明１と補正発明の作用効果は，明らかに異なる。(c)　被告は，機械的支持体を，直接外装部材に結合することに代えて，セメント質層を介して外装部材に結合させた点に格別の技術的意義はないとする。しかしながら，補正発明は，「硬質フォームシートに外装部材を結合した建築パネル」における硬質フォームシート（硬質セルラー高分子材シート）の防火性の問題を解決することを目的として，硬質セルラー高分子材シートの前面を全面覆ってしまうセメント質層と硬質セルラー高分子材シート内に設ける機械的支持体とを協働させるように用いたものであって，機械的支持体を，直接外装部材に結合することに代えて，セメント質層を介して外装部材に結合させたことには，十分な技術的意義がある。
４　取消事由４（補正発明による効果についての判断の誤り）(1)　審決は，補正発明による効果が引用発明１，２及び周知技術から予測できる程度のものであると認定しているが，補正発明の目的（課題）及びその課題解決のために採った手段（補正発明の構成）のうち，特に，硬質セルラー高分子材シートの全面を覆う「セメント質層」と，支持パネルと前記セメント質層と前記シートとに直接結合され外装部材に前記セメント質層を介して間接的に結合される「複数の機械的支持体」に係る目的及び作用効果を無視したものであって，その判断の前提も結論も誤りである。
補正発明は，「硬質フォームシートに外装部材を結合した建築パネル」における硬質フォームシート（硬質セルラー高分子材シート）の防火性の問題を解決することを目的として，「セメント質層」と「機械的支持体」とを協働作用させるように用いたものであって，単に機械的強度を高めることを目的としたものではない。審決は，補正発明の目的及び（課題）及びその課題解決の手段を無視しており，その判断の前提からして誤っている。
補正発明は，上記目的の達成のため，セメント質層３と機械的支持体４について，「セメント質層３は，フォームシート２の前面２Ｂに付着している」（甲４【0018】），「機械的支持体４が，フォームシート２とセメント質層３内に入り込み，セメント質層の前面３Ｂ上で，外装部材５を支持できるように配されている」（【0019】）という構成を採用したものであり，これにより，「機械的支持体及びセメント質層によって提供される外装部材の付加的支持体がなかった場合，パネルの外側表面に熱を作用させると外装部材が動いてしまうが，これらの支持体により外装部材が動かない」（【0009】），また，「強度が充分にあり，安定した支持構造を有し，さらに，防火性が規準以上に向上した建築パネルが提供された」（【0029】）との効果を得たものである。
引用発明１，２及び周知技術（甲７）においては，使用されるフォームシートの防火性の向上については目的とされておらず，当然，これを解決する手段も何ら示唆されていない。それゆえ，引用発明１，２及び周知技術から，補正発明による上記効果を予測することは不可能である。
(2)　補正発明の目的である「フォームシート」の防火性の向上は，「フォームシート」の内部に「機械的支持体」を配置することと，「フォームシート」の前面全域を覆う「セメント質層」を設けたことの効果として達成されるものである。引用発明１，２には，補正発明の上記構成は全く示唆されておらず，その効果を予測させる記載も一切ない。それゆえ，引用発明１において防火性という効果は「モルタル層」を設けることで得ることができるとしても，「支持体」である「アンカーボルト」及び「鉄筋ネット」が「断熱板」の防火性に寄与するか否かは全く不明である。また，引用発明２において「支持体」を構成する「アンカー」が「硬質発泡体層」（フォームシート）を防火的に補強する趣旨で設けられたか否かも全く不明である。これは，セメント質層に石膏を含有させること自体が周知であったとしても変わるものではない。
したがって，補正発明において，「フォームシート」の内部に「機械的支持体」を配置することと，「フォームシート」の前面全域を覆う「セメント質層」を設けたことにより得られる防火性向上の効果は，引用発明１，２及び周知技術のいずれからも予測できる程度のものではない。
５　取消事由５（本願発明の進歩性に関する認定判断の誤り）審決は，本願発明について，前記第２，３(2)のとおり説示したが，前記のとおり，補正発明について，引用発明１，２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとする点において，その前提自体が誤っている。本願発明も当業者が容易に発明することができたと認定する点でも誤っている。
第４　被告の主張の要点


１　取消事由１（補正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）に対して本件補正による明細書（甲４）の段落【0019】の記載にあるとおり，補正発明の「機械的支持体」は，「硬質セルラー高分子材シート」を補強支持するとともに「セメント質層」を介して「外装部材」を支持するものである。一方，引用発明１の「アンカーボルト」と「鉄筋ネット」とは，締結されて，断熱板，モルタル層及び仕上げ材の「支持体」を形成するものである。そうすると，引用発明１の「アンカーボルト」と「鉄筋ネット」も補正発明の「機械的支持体」も，いずれも，「硬質セルラー高分子材シート」（引用発明１においては「断熱板」）及び「外装部材」（同じく「仕上げ材」）を支持する役割を果たすものといえるから，引用発明１の「アンカーボルト」と「鉄筋ネット」は，補正発明の「機械的支持体」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
原告が主張する差異について，審決は，相違点３として認定しているのであり，相違点を看過して一致点を認定したものではない。
２　取消事由２（補正発明と引用発明１との相違点１についての判断の誤り）に
対して
引用発明１においては，支持層は打設により形成される「コンクリート層」であり，機械的支持体を構成するアンカーボルトは，コンクリート打設時に基部をコンクリートに埋設して支持されている。一方，補正発明においては，支持層は，「支持パネル」であり，機械的支持体は支持パネルに結合されている。引用発明２には，建築パネルの最も後側の支持層を，「支持パネル」で構成し，硬質セルラー高分子材シートに結合される複数の機械的支持体を支持パネルに結合することが示されている。
そして，引用発明１と引用発明２はいずれも，「硬質セルラー高分子材シートの後面に結合されている支持層，硬質セルラー高分子材シートの外側に担持される複数の外装部材，及び，支持パネル，硬質セルラー高分子材シート及び外装部材に結合される複数の機械的支持体を含む建築パネル」である点で共通するから，支持層として，引用発明１の「コンクリート層」に代えて，引用発明２の「支持パネル」を採用する点に困難性はなく，相違点１についての審決の判断に誤りはない。なお，外装部材と機械的支持体との結合が直接的かセメント質層を介した間接的なものかという点，引用発明２に「セメント質層」が存在するか否かは，建築パネルの支持層がどのようなもので，機械的支持体をどのように結合しているかの構成と直接関連するものではなく，建築パネルの支持層の構成に引用発明２を適用することに困難性はない。そして，審決は，外装部材と機械的支持体との結合の相違については，相違点３で検討し，判断している。
３　取消事由３（補正発明と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）に
対して
本件補正による明細書（甲４）の段落【0009】，【0023】，【0024】の記載によれば，補正発明の「機械的支持体」は，外装部材が動かないようにして，セメント質層内でクラックの形成される時間を遅延させ，硬質セルラー高分子材シートが火によって加熱されてその強度を失ったときにも，セメント質層と外装部材をたるまないように保持するものと認められる。
一方，引用発明１の機械的支持体（アンカーボルト及び鉄筋ネット）も，補正発明の外装部材に相当する仕上げ材を，強固結合させて，仕上げ材及びモルタル層が動いたり，たるんだりすることを防止していることは明らかであるから，補正発明と引用発明１とは，目的の点はさておいても，作用効果において差異は認められず，原告の主張は根拠がない。
そして，補正発明において，「外装部材が動かないように」するための手段として，機械的支持体を，直接外装部材に結合することに代えて，セメント質層を介して外装部材に結合させた点に格別の技術的意義は認められないから，「相違点３の特定事項とした点に格別の作用効果は認められない。」とした審決の判断に誤りはない。
４　取消事由４（補正発明による効果についての判断の誤り）に対して引用発明１も，硬質セルラー高分子材シート（「断熱板」）の前面にセメント質層（「モルタル層」）を設け，硬質セルラー高分子材シート，セメント質層及び外装部材を機械的支持体で支持している以上，引用発明１が，補正発明と同様，硬質セルラー高分子材シートの防火性向上効果を有していることは明らかである。そもそも，建築構造物が一定の防火基準を満たしていなければならないことは，法律に規定されており，「建築パネル」を防火性を有するものとすることは当然のことである。そして，モルタル層，モルタルに仕上げ材としてタイルを施したものは，防火構造を形成するものとして周知のものであって，引用発明１は，防火性を有するモルタル層を積層した建築パネルにおいて，さらに製造方法を改良したものであって，発泡合成樹脂単板等の断熱板の前面のモルタル層とタイル等の仕上げ材が，発泡合成樹脂単板等の断熱板に防火性を付与する目的を有していることは自明のことである。
また，補正発明においてセメント質層を石膏をベースとしたものとすることによる作用について，本件補正による明細書の段落【0012】，【0025】には，セメント質層に石膏を添加すると，防火性が改良されることが示されている。しかしながら，モルタル等のセメント質層に石膏を含有させることは周知の技術であり，このようなセメント質層中の石膏が，加熱時に結晶水を放出し，発熱低減効果をもたらすことも周知である（例えば，乙１）。また，補正発明において「支持パネル」を採用したことによる作用効果は，引用発明２において「支持パネル」を用いたことによる作用効果と差異はない。
そうすると，補正発明の作用効果は，いずれも，引用発明１，２及び周知技術から予測できる程度のことであるから，審決における補正発明の作用効果に関する判断に誤りはない。
５　取消事由５（本願発明の進歩性に関する認定判断の誤り）に対して審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（補正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，引用発明１の「支持体」（「アンカーボルト」及び「鉄筋ネット」）を補正発明の「機械的支持体」に相当するとの審決の認定が誤りであるとし，前者がすべての「仕上げ材」（セラミック陶板１３）を「直接」支持する支持体であるのに対し，後者は，「セメント質層」を介して「間接的に」しか「外装部材」と結合されない支持体であることを主張する。


(a)　補正発明に関する請求項１の記載をみると，「…セメント質層並びに…に結合されかつセメント質層を介して外装部材に結合される複数の機械的支持体を含む…」と規定されている（甲４）。すなわち，より正確には，補正発明の「機械的支持体」は，「セメント質層を介して外装部材に結合される」ものである。(b)　次に，引用発明１について検討するに，引用発明１の「アンカーボルト３」と「鉄筋ネット６」，「モルタル層１２」，「セラミック陶板１３（仕上げ材）」の結合関係に関する刊行物１（甲５）の記載は，次のとおりである。「９は所要の間隔で透孔１０を列設した固定部材で，この固定部材９を敷設した鉄筋ネット６の縦筋７に重合し，各透孔１０から上記アンカーボルト３の先端を突出させ，その先端にナット１１を螺合し緊締する。これによりコンクリート層４と断熱板５及び鉄筋ネット６が一体化することになる。」（【0011】）「断熱板５の上に，少なくても鉄筋ネット６の横筋８を埋没させる厚さになるまでモルタルを吹き付け等により打設して所要の厚さのモルタル層１２を形成する。１３は仕上げ材の一つであるセラミック陶板で，図５に示すように，それは，外面を平坦にし，内面上下に横筋嵌合部１４，１５を形成するとともに，上端面に凸部１６を，下端面には上記横筋嵌合部１５に連続する嵌合開口１７を開口させている。」（【0012】）
「セラミック陶板１３は，モルタル層１２の打設直後にすなわちそれが未だ硬化しないうちにそのモルタル層１２に押し付けながら，横筋嵌合部１４，１５を上記横筋８に嵌合させることにより，鉄筋ネット６に張り付け装架する。この場合，上段のセラミック陶板１３の嵌合開口１７が下段のセラミック陶板１３の凸部１６に被さった状態になるとともに，モルタル層１２が各セラミック陶板１３の内面に充満する。上記モルタル層１２はセラミック陶板１３の接着剤として作用するもので
ある…」（【0013】）
「図５」には，「鉄筋ネット６の横筋８及び縦筋７，アンカーボルト３の頭部や固定部材９がモルタル層１２に覆われていること」が記載されている。以上の記載によれば，「セラミック陶板１３」は，打設直後で硬化していないモルタル層１２に押し付けられながら，「アンカーボルト３」に緊締された「鉄筋ネット６」に嵌合するものであること，また，セラミック陶板１３と横筋８及び縦筋７からなる鉄筋ネット６やアンカーボルト３の頭部との間には，硬化していないモルタル層１２が充満し，このモルタル層１２が硬化するとその接着作用により，セラミック陶板１３は，鉄筋ネット６の横筋８及び縦筋７やアンカーボルト３の頭部に結合されることが認められる。
そうすると，引用発明１において，セラミック陶板１３は，アンカーボルト３に緊締された鉄筋ネット６に嵌合し、かつモルタル層１２を介して鉄筋ネット６に結合されているのであって，引用発明１の「アンカーボルト３」と「鉄筋ネット６」は，「セラミック陶板１３」（外装部材）を直接支持するとともに，「モルタル層１２」（セメント質層）を介して「セラミック陶板１３」（外装部材）に結合されているものといえる。
(c)　以上によれば，引用発明１の「支持体」（「アンカーボルト」及び「鉄筋ネット」）と補正発明の「機械的支持体」とは，「セメント質層を介して外装部材に結合される」点で一致するのであり，前者を後者に相当するとした審決の認定は，是認し得るものである。
なお，上記「直接」支持する点について，審決は，引用発明１の「機械的支持体」（支持体）が「外装部材」（仕上げ材）に「直接結合されている」点を，相違点３として別途認定した上で判断しており，この点でも誤りはない。(2)　原告は，引用発明１の「支持体」と補正発明の「機械的支持体」は，(a)支持の仕方，(b)構造，(c)配置，(d)目的が全く異なり，引用発明１の「支持体」は，何ら補正発明の「機械的支持体」を示唆するものとはいえないと主張する。検討するに，まず，支持の仕方については，前記(1)に判示したとおりである。次に，支持体の構造及び配置の違いに関する主張についてみるに，補正発明に関する請求項１には，「機械的支持体」としか記載されておらず，「機械的支持体」と「硬質セルラー高分子材シート」及び「セメント質層」との関係についても，「セメント質層並びに高分子材シートに結合されかつセメント質層を介して外装部材に結合される複数の機械的支持体」としか記載されていない。したがって，補正発明の機械的支持体が，それ自体独立したものであり，「フォームシート」と「セメント質層」の内部に配置されるものであるという原告の主張は，いずれも補正発明の構成に基づくものではなく，採用することができない（例えば，補正発明である請求項１の構成に対して，「機械的支持体が，セメント質層と高分子材シート内に入り込むように成形されている」との構成が付加されたものは，別途，請求項１１とされている〔甲４〕。なお，原告は，上記配置の違いに関する主張の根拠として，補正明細書の発明の詳細な説明欄の段落【0019】，【0020】の記載を挙げるが，請求項１の記載は，それ自体で技術的意義が一義的に明確に理解できるものであり，発明の詳細な説明欄を参酌して原告主張のような構成であると解釈すべき特段の事情は認められない。）。
さらに，支持体の目的の違いについての主張についてみるに，前判示のとおり，補正発明の「機械的支持体」と引用発明１の「支持体」（「アンカーボルト」及び「鉄筋ネット」）は，「セメント質層を介して外装部材に結合される」点で一致するので，引用発明１の「アンカーボルト」と「鉄筋ネット」も，引用発明１の「モルタル層」（セメント質層）と協働して，引用発明１の「断熱材」（硬質セルラー高分子材シート）を補強支持するものであることは明らかである。また，仮に，補正発明と引用発明１の目的が相違するものであったとしても，そのことから直ちに両者の構成に関する一致点の認定が左右されるものではない。(3)　なお，原告は，取消事由としてではないが，引用発明１には，「前記コンクリート層，モルタル層並びに断熱材に支持される複数のアンカーボルト」という構成は存在しないとして，審決の認定を非難するので，念のため，この点についても触れておく。


確かに，引用発明１において，モルタル層及び断熱材がアンカーボルトを「支持」しているといえるか否かについては，疑問の余地がなくはない。しかし，補正発明においても，「前記支持パネル及びセメント質層並びに高分子材シートに結合され…複数の機械的支持体」と規定しており，セメント質層及び高分子材シートが機械的支持体を「支持」していると規定されているわけではない。また，審決は，補正発明と引用発明１との一致点を「前記支持層及びセメント質層並びに高分子材シートに結合されかつ外装部材と結合する機械的支持体を含む」と認定するとともに，相違点１として，「支持層が，補正発明は，『支持パネル』であるのに対し，引用発明１は『コンクリート層』である点」と認定した上で，判断を加えている。
以上によれば，原告が非難する，引用発明１のモルタル層及び断熱材がアンカーボルトを「支持」しているか否かの点は，補正発明と引用発明１との一致点の認定及び相違点の認定判断を左右するものではなく，審決の結論に対して影響を及ぼさないというべきである。
２　取消事由２（補正発明と引用発明１との相違点１についての判断の誤り）に
ついて
(1)　刊行物２（甲６）によれば，「硬質セルラー高分子材シートの後面に結合されている支持パネル，硬質セルラー高分子材シートの外側面上に担持される複数の外装部材，及び，支持パネル，硬質セルラー高分子材シート及び外装部材に結合される複数の機械的支持体を含む建築パネル」が記載されていると認められ，引用発明２には，建築パネルの最も後ろ側の支持層を，「支持パネル」で構成し，硬質セルラー高分子材シートに結合される複数の機械的支持体を支持パネルに結合することが示されている。
そして，引用発明１，２は，いずれも，「硬質セルラー高分子材シートの後面に結合されている支持層，硬質セルラー高分子材シートの外側に担持される複数の外装部材，及び，支持パネル，硬質セルラー高分子材シート及び外装部材に結合される複数の機械的支持体を含む建築パネル」である点で共通するので，支持層として，引用発明１の「コンクリート層」に代えて，引用発明２の「支持パネル」を採用する点に困難性はないというべきである。
よって，相違点１についての審決の判断に誤りはない。(2)　原告は，前記のとおり，①外装部材と機械的支持体との結合が直接的かセメント質層を介した間接的なものかという点で補正発明と引用発明１とは大きく相違し，②引用発明２には「セメント質層」という構成は存在しない点において，補正発明と引用発明２とは全く異なるとして，審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら，上記①の点については，前記１に判示したことから明らかなように，相違点１についての審決の判断の誤りを根拠付けるものではない。また，②の点については，相違点１は，セメント質層に係るものではないから，相違点１の判断を左右しない。
(3)　以上のとおり，原告主張の取消事由２は理由がない。３　取消事由３（補正発明と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）に
ついて
(1)　原告は，補正発明の「機械的支持体」は，「外装部材」と直接結合することによってその結合強度を高めることを目的としたものではなく，建築パネルに使用される硬質セルラー高分子材シートの耐熱性の問題を解決することを目的としたものであって，引用発明１と補正発明とは，目的，手段を全く異にするのに，これを看過して同列に論じ，補正発明において「機械的支持体」を用いる目的を「外装部材」との結合強度の向上であると認定した審決には誤りがあると主張する。検討するに，前記１に判示したとおり，引用発明１の機械的支持体は，「外装部材を直接支持し，かつセメント質層を介して外装部材に結合される」ものであると認められる。そして，引用発明１において，外装部材（セラミック陶板）をセメント質層（モルタル層）を介して機械的支持体（鉄筋ネット）に結合するだけでなく，機械的支持体に直接支持（結合）しているのは，外装部材と機械的支持体の結合強度を高めるためであることは技術常識に照らしても明らかである。そうすると，ことさらに，上記２つの結合手段のうち直接支持することをやめて，外装部材と機械的支持体間の結合強度の低下を甘受し，両者の結合手段として，モルタル層を介して結合することを選択することは，当業者が必要に応じて適宜なし得る程度の事項にすぎない。
審決が，相違点３について，「引用発明１は，外装部材を機械的支持体に直接結合させることにより，セメント質層との結合と，機械的支持体との直接結合により支持されるのに対し，補正発明の外装部材は，セメント質層を介して間接的に機械的支持体に結合させたものであるから，引用発明１に比較し，強度的に劣ることは明らかであり，相違点３の特定事項とした点に格別の作用効果は認められない。」と判断したのは，上記と同旨をいうものであって，是認し得るものである。(2)　原告は，補正発明において，機械的支持体を，直接外装部材に結合することに代えて，セメント質層を介して外装部材に結合させたことには，十分な技術的意義があり，引用発明１と補正発明の作用効果は明らかに異なることをるる主張する。
しかしながら，既に判示したとおり，引用発明１の機械的支持体は，「外装部材を直接支持し，かつセメント質層を介して外装部材に結合される」のであるから，引用発明１においても，仮に熱を受けて硬質セルラー高分子材シートが軟化した場合には，セメント質層（モルタル層）と機械的支持体（アンカーボルトと鉄筋ネット）とが協働して，軟化した「フォームシート」を支え，「フォームシート」の軟化により外装部材（セラミック陶板）がたるむことを防ぐことができることは明らかである。よって，原告の上記主張も直ちに採用することができない（なお，原告は，補正発明におけるセメント質層が，硬質セルラー高分子材シートの前面の「全面」を覆うと主張するが，請求項１においては，セメント質層が単に「硬質セルラー高分子材シートの前面に結合されている」と規定されているのみである。）。４　取消事由４（補正発明による効果についての判断の誤り）について既に判示したとおり，引用発明１の機械的支持体は，「外装部材を直接支持し，かつセメント質層を介して外装部材に結合される」ものであるから，引用発明１は，補正発明と同様に，硬質セルラー高分子材シートの防火性向上の効果を奏することは明らかである。


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　請求の趣旨の訂正に基づいて，原判決主文第一項を次のとおり変更する。（１）　控訴人Ａ及び控訴人Ｂは，連帯して，大垣市に対し，６７０万５４１０円及びこれに対する平成７年１１月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（２）　控訴人Ｃは，控訴人Ａ及び控訴人Ｂと連帯して，大垣市に対し，３３５万２７０５円及びこれに対する平成７年１１月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（３）　控訴人Ｄ及び控訴人Ｅは，控訴人Ａ及び控訴人Ｂと連帯して，大垣市に対し，それぞれ１６７万６３５２円及びこれに対する平成７年１１月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨（被控訴人は，承継前控訴人Ｆが平成１３年３月３日に死亡し，同人の妻である控訴人Ｃ，子である控訴人Ｄ及び控訴人Ｅが相続したことにより，請求の趣旨を主文第２項の（１）ないし（３）のとおり訂正した。）
第２　事実関係
本件は，大垣市の住民である被控訴人が，同市内の納税貯蓄組合に対する同市の補助金の支出行為が，納税貯蓄組合法に違反して違法である旨主張して，当時の市長（当審係属中に市長在職のまま死亡し，妻と２人の子が訴訟承継した。）並びに収入役及び総務部長に対して，同補助金相当額を大垣市に返還することを求めた住民訴訟の控訴審である。
１　争いない事実並びに証拠（乙４，５，乙２１の１ないし４，乙２２，乙２３の１，２，乙２４ないし２７）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実（１）　被控訴人は，大垣市の住民であり，かつ同市議会の議員である。平成７年当時，承継前控訴人Ｆは大垣市長の地位にあり，控訴人Ａは同市収入役の地位にあり，控訴人Ｂは同市総務部長の地位にあった。承継前控訴人Ｆは平成１３年３月３日に死亡し，同人の妻である控訴人Ｃ（相続分２分の１），子である控訴人Ｄ及び控訴人Ｅ（相続分各４分の１）が，承継前控訴人Ｆを相続した。
（２）　大垣市は，納税貯蓄組合法（昭和２６年法律１４５号）の制定，施行に伴って，昭和２６年４月，大垣市納税貯蓄組合補助金交付規則（以下「本件規則」という。）を定め，納税貯蓄組合に対する補助金制度を設けた。本件規則は，昭和４１年に全部改正され，その後も昭和５１年，昭和６２年，平成５年等に改正された。
（３）　控訴人らは，大垣市議会に対し，本件規則に基づいて，納税貯蓄組合に対する補助金を計上した平成７年度大垣市予算案を提出し，同市議会は，平成７年３月，同補助金を計上した平成７年度大垣市予算を決議した（以下，同予算を「本件予算」といい，同決議を「本件予算決議」という。）。（４）　承継前控訴人Ｆは，平成７年１０月３１日，大垣市長として，本件規則に基づき，同市内に存在する合計４１２の納税貯蓄組合（以下，併せて本件組合）という。これら組合がいずれも，納税貯蓄組合に基づく組合として成立したことについては争いがないが，その後，平成７年までに同法に基づかない任意団体に変化したか否かについては，争点（１）のとおり争いがある。）に対し平成７年度前期（同年４月ないし９月）分の補助金として合計６７０万５４１０円（以下「本件補助金」という。）を交付すること等について，主管課である総務部収納課の求めにより，本件補助金を交付することを決裁した。これにより，総務部長である控訴人Ｂは，大垣市事務専決規程に基づいて，本件補助金の交付決定（支出負担行為）及び支出命令を専決した。
控訴人Ａは，大垣市の収入役として，上記支出命令を審査し，平成７年１１月３０日，本件組合（合計４１２組合）に対し，本件補助金の口座振込を実施して，これを支出した（以下，上記の支出負担行為，支出命令及び支出を併せて「本件支出」という。）。
（５）　ところで，納税貯蓄組合法（昭和２６年法律１４５号）の目的は「納税貯蓄組合の健全な発達を図り，もって租税の容易且つ確実な納付に資せしめること」（同法１条）であり，同法１０条１項は，補助金の交付目的として事務費を補うためと規定するとともに，同条２項において，納税貯蓄組合の役員又は組合員の報酬の支払に充てるために補助金を交付することを禁止し，補助金の交付目的を組合の事務費の補助に限定している。また，納税貯蓄組合法１０条３項は，補助金交付の手続については政令で定める旨規定し，これを受けて，同法施行令４条１項１号は，納税貯蓄組合が補助金の交付を受けようとするときは，費用の金額及びその費途別の内訳を記載した補助金交付申請書を提出することを義務づけている。
一方，本件規則は，１世帯又は１法人あたり１００円の割合で組合事務補助金を交付する旨定め，また，納期内納税率に応じて納税奨励補助金（納期内納税率１００パーセントの場合は納税額の２パーセント，同９５パーセント以上１００パーセント未満の場合は納税額の１パーセント）を交付する旨定めている。さらに，本件規則は，もと補助金交付申請書の提出及びその記載内容に関する規定を有したが，同規定は，昭和４１年の改正により削除された。
（６）　被控訴人は，平成８年５月１３日，本件支出につき，大垣市監査委員会に対し，地方自治法２４２条１項に基づく監査請求をしたが，同委員会は同年７月１日，被控訴人の監査請求を棄却する旨の決定をし，同日，被控訴人に通知した。（７）　大垣市は，本件支出に関して，承継前控訴人Ｆ（又はその相続人ら）に対し，不法行為に基づく損害賠償の請求をしていない。
また，大垣市は，控訴人Ａ及び控訴人Ｂに対し，地方自治法２４３条の２第１項に基づく損害賠償の請求をしていない。
２　争点


（１）　本件組合は，本件支出当時，納税貯蓄組合法に基づかない任意団体であったか。
ア　控訴人らの主張
本件組合はいずれも，成立当初は納税貯蓄組合法に基づく組合であったが，本件支出当時には既に同法に基づかない任意団体たる納税組合となっていた。（ア）　昭和２６年の納税貯蓄組合法等の施行に伴い，大垣市は本件規則を定めて，納税奨励補助金や組合奨励補助金などの制度を設け，納税貯蓄組合から補助金交付申請書の提出を受けて，補助金を支出していたが，その後，奨励補助金の引上げや，補助金が機械的に計算できるようになったことから，昭和４１年に本件規則を全面改正し，上記申請書についての規定を削除した。その後も，本件規則については，昭和５１年の改正で納税奨励補助金の一部が廃止され，昭和６２年の改正では，プライバシー保護の観点から納税通知書が直接納税者に郵送されるようになったことに伴い，納税通知書の配布についての組合奨励補助金が廃止された。
さらに，平成５年の改正では納税奨励額を縮小するとともに，本件規則から納税貯蓄組合が納税貯蓄組合法に根拠を置く旨の規定を削除し，同法に基づかない組合であることを明確化した。
（イ）　これら改正によって，大垣市における納税貯
蓄組合の実態は，納税貯蓄組合法に基づく納税貯蓄組合から，同法に基づかない任意の納税貯蓄組合に変化した。
したがって，本件規則による補助金の交付は，納税貯蓄組合法１０条に基づくものではなくなり，地方自治法２３２条の２及び大垣市補助金等交付規則に基づき，大垣市が組合の健全な発達と市税の容易かつ確実な納付を図るという公益上の必要性を認めて交付することになったものである。
イ　被控訴人の反論
控訴人ら主張の本件規則の改正は，補助金の算定根拠を変更し，補助金交付申請書の提出規定を削除したにすぎず，組合の実態には何ら変更はない。また，納税貯蓄組合法に基づく納税貯蓄組合を任意団体に変更するには，納税貯蓄組合法１３条に基づく解散の届出が必要であり，さらに，納税貯蓄組合でないものが納税貯蓄組合の名称を使用することは，納税貯蓄組合法１４条で罰則をもって禁止されているところ，本件組合のうち上記解散届出の手続をした納税貯蓄組合はないし，本件組合は，本訴提起後まで納税貯蓄組合の名称を使用していたのであるから，任意団体に変化したということはできない。
（２）　本件規則は違法であるか。その違法は本件支出に承継されるか。
ア　被控訴人の主張
本件規則は，納税貯蓄組合法が定める要件を緩和して納税貯蓄組合に対する補助金交付をより広く認めているから，納税貯蓄組合法１０条及び同法施行令に反して違法である。そして，本件支出は，違法な本件規則に基づいて行われたものであるから，違法である。
イ　控訴人らの反論
（ア）　本件支出は，本件規則に基づくものであるとともに，本件予算決議に基づくものであり，本件予算決議は，議会の多数による決議であるから，適法であるので，本件予算決議に基づく本件支出も適法である。
（イ）　仮に本件予算決議が違法であったとしても，その違法性は本件支出に承継されない。
ａ　すなわち，先行行為の違法が後行の財務会計行為に承継されるためには，先行行為が著しく合理性を欠き，その結果，これに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵がある場合に限られるが（最高裁平成４年１２月１５日判決），本件予算決議に，上記のような瑕疵があるとはいえない。したがって，控訴人らは，本件予算決議の内容に従って財務会計上の措置を採るべき義務があるから，本件支出に財務会計法規上の義務に違反する違法性があるということはできない。
ｂ　仮に
，本件予算決議に上記のような瑕疵があるとしても，控訴人らが本件予算決議が違法であるか否かの判断を軽々に下すことができない上，控訴人らが本件予算の執行を拒むとなると，予算の執行が確保されないことになるから，控訴人らが本件支出をしたことに違法性はない。
ウ　被控訴人の再反論
（ア）　本件支出の根拠となったのは本件規則であり，これは，地方自治法１５条に基づいて，執行機関である地方自治体の首長が自ら制定，改廃できるものであるから，承継前控訴人Ｆには，納税貯蓄組合法に反する本件規則を改廃する権限及び義務があった。
本件では，執行機関が自ら制定した違法な規則に基づいて本件支出を行ったことの違法性が問われるべきであって，本件予算決議の存在は，本件支出の違法性を検討する上で問題とされるべきではない。
（イ）　仮に本件予算決議の存在が問題になるとしても，本件規則自体が違法である以上，本件予算決議もその限りにおいて違法であるところ，本件では，納税貯蓄組合法１０条に違反する本件予算決議の違法性は重大かつ明白であり，また，地方自治体の首長は予算の適法性を独自に判断すべき義務があるから（地方自治法１７７条），本件支出は本件予算決議の違法性を承継するものであって，同決議の存在によって控訴人らの責任が否定されるものではない。
（３）控訴人Ｂ及び同Ａには，本件支出を行うについて重過失があったか。
（被控訴人の主張）
納税貯蓄組合法１０条１項の規定が存在し，同条項が補助金の使途，交付要件を厳格に定めていること，それゆえ，本件支出が違法であることは，控訴人Ｂ及び同Ａにおいて容易に認識し得，又は認識し得べき事項であった。また，本件支出に先立つ平成３年に，他の地方公共団体でも本件と同種の住民訴訟が提起されており，同事件の被告及び当該地方公共団体が補助金支出の違法性を認め，同訴訟は取下げによって終了した経緯がある。
したがって，遅くともこの訴訟の終了した平成４年には，控訴人Ｂ及び同Ａは，納税貯蓄組合法に基づかない組合への補助金支出が違法であることを容易に認識し得たはずであるにもかかわらず，これを怠ったのであるから，控訴人Ｂ及び同Ａには重過失があった。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について


証拠（乙４，乙６（各枝番，孫枝番を含む。），乙３１，乙３７）及び弁論の全趣旨によれば，昭和４１年の改正により本件規則から補助金交付申請書の規定が削除されたこと，昭和５１年の改正により納税奨励補助金の一部が廃止されたこと，昭和６２年の改正により納税通知書の配布についての組合奨励補助金が廃止されたこと，平成５年の改正により本件規則から納税貯蓄組合が納税貯蓄組合法に根拠を置く旨の規定が削除されたことが認められる。しかし，納税貯蓄組合法１２条，１４条１号は，納税貯蓄組合でない者が納税貯蓄組合の名称を使用することを禁じ，その違反に対しては過料を科す旨規定しており，また，同法１３条は，納税貯蓄組合が解散したときは，同組合の代表者が，設立時に規約の届出をした税務署の長及び地方公共団体の長に対し，解散を届け出なければならない旨規定しているところ，証拠（乙２８，乙３１，乙３６，証人中野昭）によれば，本件規則が平成５年に改正された後も，平成８年１０月までは本件組合が「納税貯蓄組合」という名称を用いていたこと，また，平成９年３月までは本件組合の代表者等が税務署長及び大垣市長に対して納税貯蓄組合の解散の届出をしていないことが認められる。これらの事実は，少なくとも本件支出があった当時，本件組合が組織変更されていないことを裏付けるものである上，本件規則について上記アの改正があったことは，本件補助金の算定根拠を変更し，本件補助金の交付申請手続を変更したにすぎないと認められるので，本件規則の上記改正により，本件組合が納税貯蓄組合法に基づかない任意団体に変化したとは認められない。
２　争点（２）について
（１）　本件規則の違法性について
ア　納税貯蓄組合法１０条１項は，「国又は地方公共団体は，納税貯蓄組合に対し，組合の事務に必要な使用人の給料，帳簿書類の購入費，事務所の使用料その他欠くことができない事務費を補うため，予算の範囲内において補助金を支出することができる。但し，国及び地方公共団体が交付する補助金の合計額は，組合が使用した当該費用の金額をこえてはならない。」と規定し，同条３項を受けた同法施行令４条１項１号は，「組合は，納税貯蓄組合法１０条１項による国又は地方公共団体の補助金の交付を受けようとするときは，毎年１０月から翌年９月までの分について，当該期間内に使用した同項の費用の金額及びその費途別の内訳を記載した補助金交付申請書を，その年１０月末日までに当該組合の規約の届出をした税務署長
を経由して当該組合の主たる事務所の所在
地を管轄する国税局長に，又は当該補助金の交付を受けようとする地方公共団体の長に提出しなければならない。」と規定している。
納税貯蓄組合法及び同法施行令の上記各規定は，国又は地方公共団体が納税貯蓄組合に交付することができる補助金の対象の範囲及び限度額並びにその交付手続を明確にし，もって，国又は地方公共団体の財政の健全性を維持し，納税貯蓄組合の健全な発達を図るため，同組合に対し実際に要した事務費を超え，また，その補填を図る以外の目的で補助金を交付することを禁止する趣旨であると解され，国又は地方公共団体がこれら各規定に違反して補助金を交付することは許されないというべきである。
イ　そして，証拠（乙４，乙５，乙６の６の１ないし３，乙６の７ないし１４）及び弁論の全趣旨によれば，平成７年１１月３０日当時の本件規則は，その７条１項で，補助金の種類を，組合事務補助金及び納税奨励補助金と規定するとともに，その内容を，組合事務補助金については，１世帯又は１法人につき１００円，納税奨励補助金については，納期内納税率が１００パーセントの場合，納税額の２パーセント，納期内納税率９５パーセント以上１００パーセント未満の場合，納税額の１パーセントと定め，また，同条２項で，「納税奨励補助金の納税額は，１の納税者にかかる１納期毎の納税額が１０万円を超えるときは，これを１０万円として計算する」旨規定するほか，同条３項では，「市長は，第１項に定めるもののほか組合及び納税貯蓄組合連合会に必要と認める場合は，別に補助金を交付することができる。」と規定しているが，他方，本件規則が組合の事務に欠くことのできない事務費を補うことを上記各補助金の支給の要件としておらず，それらの補助金の支出額について組合の使用した上記事務費の金額を超えてはならないとの制限も設けていないこと，また，当該期間内に使用した上記事務費の金額及びその費途別の内訳を記載した補助金交付申請書の提出を求める規定が存在しないことが認められる。ウ　したがって，本件規則は，納税貯蓄組合法１０条１項，３項，同法施行令４条１項１号の要件とかかわりなく，独自の基準により，組合への補助金支給を認めるものであり，納税貯蓄組合法１０条１項が定める事務費補填の目的以外の目的をもってする補助金ないし事務費の範囲を超える補助金を許容するものであるから，上
記法令に反し違法とい
うべきである。
エ　ちなみに，納税貯蓄組合法１０条は，地方公共団体が地方自治法２３２条の２に対する特別法にあたると考えられるところ，「公益上必要がある場合」には，広く組合に対する補助金を交付し得るとすれば，納税貯蓄組合法が，国又は地方公共団体の財政の健全化及び納税貯蓄組合の健全な発達を図る観点から，納税貯蓄組合の事務に不可欠の費用に限って補助金の交付を認め，その金額は現実に使用した金額を限度とするとして，納税貯蓄組合に対する補助金の交付に具体的な制限を設けた趣旨がそこなわれることが明らかである。したがって，地方公共団体が，この制限を超えて，地方自治法２３２条の２に基づいて，本件組合に対する補助金を交付することは許されない。
（２）　本件支出の違法性について
ア　上記（１）のとおり本件規則が違法である以上，これに基づいて行われた本件支出（支出負担行為，支出命令，支出）もまた違法であるというべきである。本件規則は，昭和２６年以来，遅くとも全面改正された昭和４１年以来，継続して施行されてきたものではあるが，地方自治法１５条に基づいて，大垣市長が制定した規則であるから，大垣市長は，同法同条に基づいて，本件規則を改廃する権限を有し，本件規則が法令に適合しない場合には，これを改廃する義務をも有するに至る。したがって，大垣市長であった承継前控訴人Ｆは，平成７年当時，既に違法となっていた本件規則を改廃する権限と義務を負っていたにもかかわらず，これを改廃せず，本件規則に基づいて本件支出を行ったものであるから，本件規則が既存の規則であったことをもって，本件支出を適法であると主張することはできない。イ（ア）　ところで，控訴人らは，本件支出は本件予算決議に基づくものであり，本件予算決議は議会の多数による決議として適法であるから，本件予算決議に基づく本件支出もまた適法であると主張する。


平成１２年(ネ)第４７６４号特許権侵害行為差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第７８６５号）
平成１３年２月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　　オリンパス光学工業株式会社
代表者代表取締役　        　　Ａ
訴訟代理人弁護士   　　　　　大　場　正　成
同                   　　　　鈴　木　　　修被控訴人　        　　　　　　有限会社三笠商事
代表者代表取締役   　     　　Ｂ
被控訴人          　　　　　　Ｂ
被控訴人　　　　　　　　　　株式会社渡邉工業（旧商号有限会社渡邉工業）
代表者代表取締役　        　　Ｃ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　吉　邉　敬　夫
同　　　　　　　　　      　　牧　野　知　彦
主　　　　　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)　被控訴人有限会社三笠商事及び同Ｂは、原判決別紙物件目録（一）記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。(3)　前記被控訴人両名は、その占有にかかる前項記載の物件及びその半製品並びに製造用部品（フィルムを除く。）を廃棄せよ。
(4)　被控訴人株式会社渡邉工業は、原判決別紙物件目録（二）記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
(5)　同被控訴人は、その占有にかかる前項記載の物件及び同物件製造用の金型を廃棄せよ。
(6)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「本件特許発明」、「被控訴人製品」、「本件明細書」の用語を、原判決の用法に従って用いる。
（当審における控訴人の主張の要点）
１　均等の主張における発明の本質的部分について
原判決は、本件特許発明の本質的部分に関し、「半球面という形状を含めた係合部材の具体的構成は、本件特許発明特有の解決原理として、本件特許発明の本質的部分をなすものというべきである。」（４３頁）と判断したが、誤りである。(1)　本件特許発明において、半球面という形状は、それ自体では、あくまでも一つの形状であって、課題を解決する手段でもなければ、その手段の原理でもないから、これが「発明の本質」となることはあり得ない。いわば、上記原理を実現する技術における設計事項にすぎない。
本件特許発明で、課題の解決手段ないし解決原理は、「フィルムカセットをカメラに装着する際に、スプールの係合部材が、カセットの装着方向の力を受けて、カメラのカセット収納室の上面と干渉しない位置まで変移する」ということである。言い換えれば、巻上げ軸の軸線に対し横方向の力（軸線に向う方向の力）を軸線の方向の力に変えて、係合部材をカセット内に向けて変移させるというのが、本件特許発明の本質である。
本件特許発明において係合爪部の構造を「半球面部」としたことの技術的意味は、上記変移をスムーズに実現するための具体的手段としてのものにすぎない。すなわち、、係合爪部の構造を「半球面部」とすることにより、水平面と半球面の接触点が水平方向に移動するにつれて係合部材が没入することにより接触角が連続的に浅くなるように変化するということで、これによりスムーズな係合部材の没入が可能となっているのである。
(2)　被控訴人製品中の係合部材も、フィルム巻上げ軸の軸線に対し横方向の力を受けて係合爪部をカセット内に没入させるものである。それだけではなく、その解決原理も、突起部４は、スライド板１６と接触すると、徐々に回動しながら没入して行き、スライド板１６との接触角度も徐々に浅くなり、スムーズに突起部４がカセット内に収納されていくのである。このことにより、実際上、被控訴人製品の突起部４の接触面は、球面と同じ解決原理で、同じ作用効果を奏しているのであるから、これが本件特許発明の本質（解決原理）を用いていることは、明らかというべきである。
２　均等における置換容易性について
(1)　Ｄ著「機械運動機構」（株式会社技報堂昭和３６年１０月１５日５版発行。以下「甲第５号証刊行物」という。）には、図面（別紙第１図面参照）とともに、「605.斜面による直角方向への変向機構（１）　原動体（１）の運動により直角方向に従動体（２）を動かすには楔の原理を利用することがある。即ち原動体（１）及び従動体（２）とを斜面にて接触させ、原動体（１）を押し込んで従動体（２）を進出させる。但し原位置へ復帰させるには発条のようなものを以って押し戻さねばならぬ。」、「607.斜面による直角方向への変向機構（３）原動体（１）の斜面（３）に原動体（１）と直行する従動体（２）を転子（４）によって接触させれば、原動体（１）の左右の運動はこれと直交する従動体（２）を上下に摺動する。従動体（２）を常に斜面に密着させるには従動体の重量を利用するか､あるいは発条のようなものを使用せねばならぬ。」、「951.直動カム　カム（１）は上下に往復直線運動をなす。これに転子（２）を介して接触した従動体（３）はカムの傾斜面（４）により左右に往復運動させられる。この種のカムを直動カム・・・という。自動旋盤においてバイト・ホールダーの運動に応用される。」との記載がある。


上記605の項に示された構成において、従動体（２）が、被控訴人製品における発条（バネ）で付勢されたフィルムカセットの突起部に該当すると考えれば、原動体（１）は被控訴人製品のプルタブに該当し、フィルム巻き上げ軸に垂直な方向の力によって突起部を没入させる原理が、同項に記載されているといえる。また同様に、607の項に示された構成においては、バネで付勢された転子（４）が被控訴人製品における突起部に該当し、原動体（１）がプルタブに該当すると考えることができる。951項に示された構成においては、転子（２）が被控訴人製品における突起部に、カム（１）がプルタブにそれぞれ該当すると考えることができる。このように、力の方向を直角方向に変えるための構成は、従来から多数示されており、その具体的構成は、設計的な事項に属するのである。(2)　フィルムカセット係合部材に相当する構成に関するものとしては、甲第５号証刊行物の1109の項及び1111の項に、係合の原理が示されている（別紙第２図面参照）。
(3)　上記(1)、(2)の構成は、同一刊行物に示された構成であるから、これを組み合わせることは容易である。したがって、被控訴人製品の楔形状の突起部４のような構成は、甲第５号証刊行物から当業者が容易に想到できたものである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと判断する。その理由は、次のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第三　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
１均等の主張における発明の本質的部分について
(1)　控訴人は、本件特許発明で、発明の効果を実現するための解決手段ないし解決原理は、「フィルムカセットをカメラに装着する際に、スプールの係合部材が、カセットの装着方向の力を受けて、カメラのカセット収納室の上面と干渉しない位置まで変移する」ことであるとか、「巻上げ軸の軸線に対し横方向の力を軸線の方向の力に変えて、係合部材をカセット内に向けて変移させる」ことであるとか、主張する。
しかし、フィルム巻上げ軸を上下動させることなくフィルム巻上げ軸と直交する方向に押し込み、又は引き出すことが可能なフィルムカセットを提供することを目的とすれば、フィルム巻上げ軸が上下動しない以上、スプールの係合部材の方をフィルム巻き上げ軸の位置まで上げなければならず、そのためには、フィルムカセットの着脱に当たり、上記係合部材を、何らかの方法でカセット収納室の上面と干渉しないように移動させなければならないことは自明である。また、これを上記のように移動させるとすれば、横方向の力を軸線の方向の力に変えて使用するという結果となることも、明らかである。すなわち、控訴人の主張する「フィルムカセットをカメラに装着する際に、スプールの係合部材が、カセットの装着方向の力を受けて、カメラのカセット収納室の上面と干渉しない位置まで変移する」とか、「巻上げ軸の軸線に対し横方向の力を軸線の方向の力に変えて、係合部材をカセット内に向けて変移させる」とか、ということは、フィルム巻上げ軸を上下動させることなくフィルム巻上げ軸と直交する方向に押し込み、又は引き出すことが可能なフィルムカセットを提供するという上記目的を前提にした場合には、これを実現するあらゆる手段に伴うものであることが自明であり、いわば、同目的を機能ないし作用効果の面から表現したものであるにすぎない。もし、このような機能ないし作用効果が同一であるものすべてを、本件特許発明と、発明の本質的部分が同一であるということができる場合があるとすれば、それは、上記目的を発見し、その実現を課題としたこと自体が発明の眼目であるものとして出願がなされ、それに対して、上記目的を発見し、その実現を課題としたこと自体、特許権に値する困難の克服なしにはなし得なかったものであるとの評価が特許庁によって下されたと認定できる場合であり、その場合以外にはあり得ないものというべきである。ところが、本件明細書の記載その他の全資料によっても上記のように認定することはできない。そうである以上、上記のような機能ないし作用効果を、具体的に、どのような構成によって実現したかという点こそを、本件特許発明の本質的部分というべきである。
(2)　本件特許発明は、原判決の事実及び理由「第三　当裁判所の判断」二２(二)(2)（特に、原判決４１頁７行～４３頁４行）のとおり、カセット収納室の縁部と当接する係合部材の上部に、弾性的に突没自在の「半球面部」を設けるという具体的な構成を採用することにより、横方向の力を利用して、係合部材のカセット本体筒内への没入を実現したものである。すなわち、本件特許発明は、上向きの半球面の斜面とカセット収納室の上面を形成する水平面とを当接させて、半球面に水平方向の力を加え、上向きの半球面という形状の特性を利用して、これを下向きの力に変え、弾性的に突没自在の半球面全体を弾性を利用してカセット本体筒内に没入させるものというべきである。
したがって、係合部材の上記具体的構成は、本件特許発明の本質的部分をなすものということができる。
(3)　一方、被控訴人製品が、カセット着脱時における係合部材のカセット本体筒内への没入を実現するために、回転運動により傾倒自在な４個の楔形形状の突起部４よりなる係合部材という具体的構成を採用したものであることは、原判決の事実及び理由「第三　当裁判所の判断」二２(二)(2)（特に、原判決４３頁７行～４５頁８行）のとおりである。すなわち、被控訴人製品は、弾性的に突没自在の半球面の特性ではなく、突起部４を回転運動によって傾倒させることにより、カセット本体筒内への没入を実現したものであるから、この点で、本件特許発明の本質的部分とされる構成を具えていないものというべきである。
(4)　控訴人は、本件特許発明は、係合爪部の構造を「半球面部」とすることにより、水平面と半球面の接触点が水平方向に移動するにつれて係合部材が没入することにより接触角が連続的に浅くなるように変化するということで、これによりスムーズな係合部材の没入を可能にしていると主張する。しかし、弾性的に突没自在の半球面という係合部材の具体的構成は、本件特許発明の本質的部分をなすものであることは、前示のとおりである。確かに、「半球面部」とされた係合部材が、上向きの「半球面」の形状を維持したまま、カセット本体筒内に没入すれば、控訴人主張に係る接触角の変化が生じるけれども、半球面という形状を含めた本件発明における具体的構成と、突起部を回転運動によって傾倒させる被控訴人製品における構成という異なるものが、ある特定の点に関して、機能ないし作用効果において同一であるとしても、そのことをもって、本件特許発明と被控訴人製品が同一であるということができるものではないから、これを根拠とする控訴人の主張は、採用することができない。
２　均等における置換容易性について


（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第５２７２号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１３年２月６日））
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、各控訴人に対し、それぞれ金１００万円及びこれに対する平成１０年３月２５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件事案の概要は、当審における控訴人らの主張を次の二のとおり加えるほか、原判決「事実及び理由」欄中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人らの主張
１　Ｎシステムにおいて、車両の運転者及び同乗者が撮影されたとしても、被控訴人主張のように、それが人目に触れることなく処理され、運転者等の容ぼう等の画像が記録、保存されることがないということはあり得ない。このことは次の事実からも明らかである。
(一)　ストロボの照射範囲の変遷
Ｎシステムが車両のナンバーデータの取得を目的とするものであるならば、その装置により車両のナンバープレートを照射することで足りるはずであり、現に初期のものは、専ら車両先端部にあるナンバープレート付近を照射していた。ところが、その後、Ｎシステムに改良が重ねられるにつれて、運転席、助手席を含む車両全体に赤外線を照射する型式のものが増えてきた。これは、Ｎシステムの対象がナンバープレートから運転者及び同乗者へと変化していることを示している。(二)　自動車盗で検挙された犯人１人当たりの車両窃取台数の変化自動車盗で検挙された犯人１人当たりの車両窃取台数は、平成４年までは１人平均２．３２台であったものが、平成５年からはそれが３．０台を超え、同年から平成１０年までの１人平均窃取台数は３．４台に達している。これは、Ｎシステムに運転者の容ぼう等の画像データが含まれるに至ったため、１人の犯人を検挙したときの余罪捜査が容易になったためと考えられる。
(三)　警察が様々な方法で画像データの活用を意図していることＮシステムと同様の末端を使用し、画像の記憶装置をも備えた車両の速度取締装置について、現在、特許請求がなされており、また、警察とコンビニエンスストアをオンラインでつなぎ、コンビニエンスストア側の操作によって監視カメラの画像を警察に送る実験も開始されている。更に、警察では、運転免許証の書替え時に撮影された顔写真のデータ化など、人の顔を識別するためのデータ収集を積極的に推進している。
以上に鑑みると、もともと、画像の撮影、記録、保存機能を備えるハイテクカメラを主要な構成要素とするＮシステムが、画像の記録、保存を敢えて行わないということは、著しく不自然である。
２　Ｎシステムの目的が、盗難車両や、自動車使用犯罪における被疑者の車両を速やかに捕捉し、犯人を検挙することにあるとすることは、あくまでも被控訴人の建て前であり、Ｎシステムは、現実には、諜報、公安、場合によっては警察の内部監視を目的として使用されているものである。
また、Ｎシステムに記録されたナンバーデータについて、被控訴人は、一定期間保存された後消去されることになっていると主張するが、一定期間とは具体的にどの程度の期間かの明示がなく、データの廃棄方法も不明であり、現実に廃棄されていることを示す証拠の提出もないことからみると、上記主張のような方法が取られているとは認められない。
３　Ｎシステムは増殖を続けており、本訴提起時には全国で４００箇所強の設置であったものが、控訴提起時には６８０箇所を数えるに至り、国民の権利、自由に対する制限が強まっている。
４　以上からみるならば、Ｎシステムの設置が違法なものであることは明らかである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人らの本件請求は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由については、当審における控訴人らの主張に対する判断として次の二のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人らの主張について
１　当審における控訴人らの主張１(一)の事実（Ｎシステムにおいて、運転席、助手席を含む車両全体に赤外線を照射する型式のものが増えていること）及び同１(三)のうち、画像記憶装置を備えた速度取締装置の特許請求がなされている事実については、それらが、直ちに、Ｎシステムにより運転者等の画像が記録、保存されていることを示すものとはいえず、このことは前記引用に係る原判決において説示するとおりである。
２　また、当審における控訴人らの主張１(二)の主張事実（自動車盗の犯人１人当たりの車両窃取台数）については、甲２３（Ａの陳述書）中にそれに沿う記載があるが、仮にそのとおりであるとしても、そのことから、直ちに、Ｎシステムにおいて車両運転者等の画像が記録、保存されている事実を認めることは困難であり、同１(三)の特許請求以外の主張事実についても、仮にそのような事実があるとしても、同様に解される。
３　Ｎシステムの目的及び方法についても、当審における控訴人らの主張２のように解すべき根拠はなく、かえって、前記引用に係る原判決掲記の証拠によると、それらについて原判決認定のとおり認めることができる。同３についても、仮にＮシステムの設置箇所について控訴人らの主張を前提としても、その程度からみて、控訴人ら主張の情報コントロール権に関する前記引用の原判決の判断を左右するものではない。
４　なお、控訴人らが当審において提出した甲３３（新聞記事）によると、刑事事件の被疑者の乗用車が京都市内の交差点に設置された「交通監視カメラ」に撮影、記録されていた旨の記事が平成１３年６月１８日付の新聞に掲載されたことが認められるが、その「交通監視カメラ」がＮシステムに該当するものであるか否かは必ずしも明らかではなく、また、その記事内容も、被疑者自身の姿、容ぼう等が撮影、記録されていたとするものでもないから、それが、Ｎシステムにおける運転者等の画像の記録、保存の事実を裏付けるものとはいえない。
第四　結論
以上によれば、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法第６７条第１項、第６１条、第６５条１項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　魚　住　庸　夫
裁判官　　飯　田　敏　彦
裁判官　　持　本　健　司


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２月に処する。
理        由
第１　控訴の趣意
本件控訴の趣意は，検察官原島肇作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，弁護人吉田孝夫作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，(1)酒気帯び運転の公訴事実について，被告人が呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有していたのに，これを認定するに足りる証拠がないとして無罪とした点で，判決に影響を及ぼす事実の誤認があり，(2)仮に，(1)の公訴事実について無罪であるとすると，赤信号無視の公訴事実については，反則金納付の通告をせずに公訴が提起されたものとして公訴を棄却しなければならないところ，これを看過して被告人を罰金に処している点で，刑事訴訟法３７８条２号の違法がある，というのである。
第２　当裁判所の判断
１　そこで，一件記録及び当審における事実取調べの結果に基づいて検討するに，被告人が，平成１４年５月２６日午前５時２０分ころ，宮崎県a市b町の道路で，酒気を帯び，当時の政令で定める呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有した状態で普通乗用自動車を運転した事実は，証拠により優に認め得るものである。
すなわち，関係証拠によると，被告人は，平成１４年５月２５日ころ，宮崎県c郡d町内のダム建設工事に従事し，同町内の作業所内宿舎に宿泊していたが，翌２６日の仕事が休みであったことから，同県a市内で飲酒しようと思い，同月２５日午後１０時ころ，自家用車を運転して同市内へ赴いたこと，そして，午後１０時３０分ころから午後１１時３０分ころまで，スナック「Ａ」で，ビール中瓶（５００ミリリットル）１本分と酎ハイ２杯分を，翌２６日午前零時前後ころから午前１時過ぎころまでの間，スナック「Ｂ」で，少なくともビール中瓶１本分を飲酒したこと，「Ｂ」を出た時点で，足下がふらついていたこと，そこで，そのまま車を運転して帰ることを諦め，車内で仮眠をとったこと，同日午前５時過ぎころに目を覚まし，アルコールが身体に残っているのを自覚したが，この時間帯であれば警察官に発見されないものと思い，宿舎に向かって車の運転を開始したこと，その直後ころに，パトカーで警ら中の警官から停止を命じられ，そのパトカーから警官が降りて近づいて来るのを認めると，飲酒運転が発覚するのを免れようとし，車を急発進させて逃走したこと，そして，パトカーに追跡されると，高速度で走行し，原判決認定の犯罪事実（以下「原判示」という。）のように，交差点の赤信号の表示を無視するなどして，１キロメートル以上逃走を続けた末に，ハンドル操作を誤り，橋の欄干に衝突させる自損事故を起こして停止するに至ったこと，被告人を追跡していたＣ及びＤ警察官は，パトカーを降りて職務質問のために被告人に近づくと，強い酒臭を感じ，被告人に対して呼気検査に応ずるよう求めたこと，被告人は，当初は，なおも飲酒運転の発覚を免れようとして，これに応じなかったが，病院で治療を受けた後，警察署へ行く途中で，その求めに応じ，同日午前７時５０分ころ，呼気検査を受けたこと，同検査に使用された器具は，北川式飲酒検知管ＳＤ型であり，Ｄ警察官は，その検知管内の薬剤が変色した部分にマークシールの測定線を合わせて貼ったうえで，これを被告人に見せて確認させ，酒気帯び鑑識カードに，その測定濃度を呼気１リットル当たり０．２５ミリグラム以上である旨記入したこと，その検知管には，０．２５と０．３の間にマークシールの測定線（赤線）が入っていること，被告人は，その後の取調べにおいても，上記検知管を見せられ，０．２５と０．３の間の上記測定線を再度確認し，その事実を了解していること，上記の検出された数値は，飲酒後６時間以上，運転行為後２時間以上経過した時点のものであり，被告人がその間に飲酒をしていないことの各事実が認められ，これらによると，被告人が，本件運転当時，呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有していたことは明らかというべきであり，上記警察官らが上記検査にあたって被告人にうがいをさせたか否か，原裁判所で上記検知管を取り調べた際の検知剤の変色状況，上記検知管の保管状況，上記測定数値に関するＤ警察官の記憶等の，弁護人や原判決が挙げる事情は，いずれも上記認定を何ら左右するものではない。なお，弁護人は，原審が，酒気帯び鑑識カードを証拠として採用している点を非難するが，記録によると，原審は，その作成者の捜査官を尋問したうえ，刑事訴訟法３２１条３項により同カードを証拠採用し，その後，同カードのうち実質的に捜査報告書としての性質を有する「質問応答状況欄」部分について証拠排除決定をしていることが明らかであり，上記非難は当たらないものというべきである。したがって，被告人が上記運転行為当時，呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有していたと認定しなかった原判決には，判決に影響を及ぼす事実の誤認があるといわなければならない。論旨(1)は理由がある。
２　以上のとおり，論旨(1)は理由があり，被告人には公訴事実のとおりの酒気帯び運転の罪が成立し，論旨(2)は，その主張の前提を欠くこととなる。よって，刑事訴訟法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条但書に則り，更に判決する。
（原判示事実に加え，当裁判所が認定した罪となるべき事実）被告人は，酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成１４年５月２６日午前５時２０分ころ，宮崎県a市b町e号f番地付近道路において，普通乗用自動車を運転した。
（累犯前科）
(省　略）
（法令の適用）


（原審・東京地方裁判所八王子支部平成８年(ワ)第２５０６号（原審言渡日平成１２年６月２８日））
主　　　　　　文
１　原判決中，控訴人らに関する部分を取り消す。
２　控訴人らと被控訴人との間において，控訴人らが，５５歳時年度以降の給与について，平成５年４月１日から施行すると規定された被控訴人の就業規則第４２条に基づく給与規程第１章第３条(3)に定められた労働契約上の地位を有することを確認する。
３　被控訴人は，控訴人Ａに対し，金６９９万１１６２円，並びに内金１６０万３９１０円に対する平成１０年１０月２１日から，内金３４２万４０１０円に対する平成１２年２月１９日から，内金１１８万４７１１円に対する同年１１月２１日から，内金７７万８５３１円に対する平成１３年５月１９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人は，控訴人Ｂに対し，金６３８万１２７９円，並びに内金１４９万０１９０円に対する平成１０年１０月２１日から，内金３０９万０３４９円に対する平成１２年２月１９日から，内金１０８万６６５５円に対する同年１１月２１日から，内金７１万４０８５円に対する平成１３年５月１９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。６　この判決は，第３，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨（当審で拡張された請求を含む。）
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人の職員である控訴人らが，被控訴人による就業規則及びこれに基づく給与規程の不利益変更は，控訴人らの同意がなく，かつ必要性も合理性も認められないものであるから，控訴人らに対しては効力を有しないとして，同変更前の被控訴人との労働契約上の地位にあることの確認を求めるとともに，変更前の給与規程等により支払われるべき給与及び賞与（以下「給与等」という。）と，変更後の給与規程等によって支払われた給与等との差額の金員の支払を求めた事案である。
２　原判決は，上記の就業規則等の変更は，控訴人らに対する不利益を法的に受忍させることもやむを得ない程度の高度な必要性に基づいた合理的な内容のものであると認められると判断して，控訴人らを含む合計７名の一審原告らの請求を全部棄却した。
同原告らのうち，控訴人ら２名がこれを不服として控訴したものである。　なお，控訴人らは，当審において，給与等の差額支払の請求を拡張した。３　当事者の主張は，次項に控訴人らの当審における請求の原因の追加分を含めた請求の要約，並びに後記第３，第４項に当審における双方の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄第三「当事者の主張」（原判決７頁８行目から３７頁４行目までと，４０頁末行から１０４頁４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，控訴していない一審原告らのみに関する部分を除く。）。
なお，本件で問題となる「歳時年度」の意味（原判決１１，１２頁），平成４年３月３１日に行われた定年の延長及び給与制度の変更に関する就業規則及び給与規程の改正を「旧制度」と呼称すること（同１２頁），並びに平成８年７月８日に行われた給与体系及び人事考課制度の改正を主たる内容とする就業規則及び給与規程の変更を「本件就業規則等変更」といい，同変更に伴う体制を「新制度」と呼称すること（同１５頁）は，いずれも原判決と同様である。また，当事者双方が引用する株式会社みちのく銀行事件の上告審判決は，昀高裁判所平成８年(オ)第１６７７号・平成１２年９月７日第一小法廷判決（民集５４巻７号２０７５頁）であり，以下，これを「みちのく銀行事件上告審判決」と略称し，同判決の事案を単に「みちのく銀行事件」という。４　よって，控訴人らは，被控訴人に対し，控訴人らがいずれも旧制度に基づく労働契約上の地位にあることの確認を求めるとともに，被控訴人との雇用契約に基づいて，旧制度のもとで支払われるべき給与等の合計額と，新制度によって現実に支払われた給与等の合計額との差額として，原判決別表１及び３記載の各金員に，本判決別表Ⅰ及びⅡ記載の各金員を加えた金員の合計である控訴の趣旨記載のとおりの各金員の支払を求める。
５　控訴人らが求める上記給与等の差額が，控訴人ら主張のとおりの金額であることは，被控訴人もこれを認める。
第３　当審における控訴人らの主張
１　原判決の概括的批判と，みちのく銀行事件上告審判決の判断の枠組み
(1)　原判決の概括的批判
原判決は，本件就業規則等変更によって５５歳時以上の高年齢職員という特定の層のみに著しい不利益を与えることを容認し，高年齢職員から人間らしく生きていく権利を奪い，人間を年齢によって差別する不当な判決である。ア　まず，本件では，就業規則変更前に既に６２歳定年制は導入されており，職員は誰でもこれを前提としてそれぞれの生活設計を立てていたものであるから，本件は，定年制延長に伴う賃金切り下げの事案とは明らかに性格を異にしている。しかも，５５歳時以上の職員は，旧制度下でも賃金が毎年６％ずつ減額されるという大幅な不利益を受けていたものであり，その上に本件の変更によって，旧制度に比して，１８・８％又は２１・２％の減額（コースを選択しない場合に適用される原判決(ウ)(a)のコースでは，基本給が５７歳時年度から５４歳時に比して５０％の減額となる。）という著しい不利益を被ることとなったものである。この点に関し，被控訴人は，５４歳時年度の賃金額を１００として，旧制度の減額率が７６％で，新制度のそれが６１・７１％だから，その差はわずか１４・２９％にすぎないと主張するが，これは誤りである。すなわち，被控訴人は，５４歳時年度の賃金額を旧制度下でも新制度下でも同じとみているところに誤りがあり，旧制度からみれば，新制度の賃金が１８・８％又は２１・２％ダウンすることは計算上明らかである（なお，旧制度下でも，それ以前と比べ７年間で２４％も減少するのであり，これに被控訴人の主張する１４・２９％を合わせると，新制度では３８・２９％も減少するのである。）。


イ　次に，控訴人らは，いずれも８級職以上の管理職資格であり，５５歳時までは支店長などの極めて重要かつ中核的な地位にあって，重要な職責と役割を担ってきたものである。被控訴人においても，５５歳時以降のスタッフの重要性を強調していたものであり（甲２１），したがって５５歳時以降の職位がラインからはずれても，それまでの経験・知識・能力を有用活用し，公正に処遇することを予定していた。
本件の一審原告らも，５５歳時になると直ちに原判決のいうような「定型的で軽易な職務」に就いたのではなく，監督的業務などに携わってきたものであるから，原判決が，控訴人らの職務を概ね定型的で軽易な職務であるとして，本件就業規則等変更の合理性の判断要素としていることは，事実誤認であり，結果的に高年齢者の立場をないがしろにするものである。
ウ　また，原判決は，証拠に基づかないで，中高年齢職員層の増加及びこれに伴う人件費の増加・偏在化が若手・中堅職員の士気低下につながるとか，人事の停滞，企業の活力低下という状況を招きかねないなどと認定する誤りを犯している。エ　さらに，年齢による差別禁止の考え方は，国際的人事慣行基準（ＩＬＯ１１１号条約「雇用及び職業についての差別待遇に関する条約」，１６２号同勧告「高年齢労働者に関する勧告」）であり，国内法においても憲法１４条，労働基準法３条，４条等により公序となっているが，原判決は，このような公序にも反する不当な差別判決である。
(2)　みちのく銀行上告審判決の判断の枠組み
原判決の論旨は，みちのく銀行上告審判決の原審である仙台高裁判決の論旨を下敷きにしたものであり，同高裁判決が上告審で破棄された以上，本件の原判決も当然に破棄されるべきである。
同昀高裁判決は，本件事案にもほぼそのまま適用されるといえる。ア　両事案は，定年の年齢に違いはあるものの，定年の延長を伴うことなく，就業規則変更によって５５歳以上の高年齢職員の賃金を大幅に減額する点で共通である。
イ　賃金の減額率も，みちのく銀行事件では「得べかりし標準賃金額に比しておおむね４０数％程度から５０数％程度」であり，本件では，標準的コースで５７歳時以降６２歳時まで５０％減となり，結果的に両事案とも同じ程度の賃金減額幅ということができる。
ウ　みちのく銀行事件では，約７３％を組織する多数者労働組合の合意を得て就業規則を変更しているが，本件では，５５歳時未満の職員で構成する組合との交渉において，５５歳時以降の賃金減額を交渉事項とすることを拒否して利益調整は行われておらず，昀終的にも組合の合意を得ていない。
エ　さらに，みちのく銀行事件では一定の緩和の経過措置や代償措置がとられているが，本件では，それらの措置は何らとられていない。オ　みちのく銀行事件上告審判決は，当該労働者の受ける不利益の大きさに着目し，そのような大きな不利益を課すことを正当化するには，「差し迫った必要性」が必要であるとし，同事件ではそのような差し迫った必要性は認められないとしたものである。
したがって，被控訴人が，みちのく銀行事件を本件とは事案を異にすると位置づけて指摘するような「中堅層の賃金等が改善された等の事実」は，差し迫った必要性を否定する間接事実として位置づけられているにすぎない。そして，後記に詳述するとおり，本件の新制度により受ける控訴人らの不利益は極めて大きいのに比し，被控訴人に「差し迫った必要性」がなかったことは明らかである。
差し迫った必要性とは，被控訴人主張のような自己資本比率の維持等のことを指すのではなく，上記昀高裁判決が判示するように，当該企業の存続自体が危ぶまれたり，経営危機による雇用調整が予想される場合を指すのである。(3)　ディスクロージャーされた被控訴人の経営指標の恣意的使い分け被控訴人は，原審において本件就業規則等変更の必要性を主張するために，被控訴人の経営悪化を盛んに主張したが，本件訴訟外では，以下のとおり，広く外部に対して経営状態を良好なものとして宣伝したり，別件訴訟でも経営状態がよいことを主張しており，このような被控訴人の態度は，禁反言の原則に反するものであって，このようなアンフェアで禁反言の原則に反するような理由付けで行われた本件就業規則等変更には合理性を認めることはできないはずである。ア　平成７年８月２９日付け読売新聞（甲１８）で，Ｅ理事長は，平成６年度の預金伸び率が都内５１信用金庫中，２年連続でトップとなった理由について「不良債権が少ない」と答えている。
イ　地元紙である平成８年５月７日の東京速報（甲１４）によれば，被控訴人の平成７年度決算については，「業務純益前年比３６・７％増」「３１億円と大巾増益」との見出しで，預金，貸出金とも３年連続６～８％台の伸びを記録し，質の向上を伴って業容の拡大が図られたことが報じられている。ウ　被控訴人の業績を報告したディスクロージャー誌（甲１３）でも，平成７年度末での破綻先債権額は４２億円であるが，担保及び保証で１８億円が保全され，債権償却特別勘定として２３億円が既に経費計上されているので，実質破綻先債権は１億円であり，これについては法定の貸倒引当金が別途７億円計上されているので，昀終的には全く懸念がない旨記載されている。
エ　平成８年度決算報告を報じた平成９年５月１３日付け東京速報（甲１５）にも，「２７億円の好決算」「預金・四年連続一位」とある。オ　上記Ｅ理事長が当事者となっている別件の会員代表訴訟において同理事長は，被控訴人の経営状態がよいことを縷々主張している（甲５７の１～３）。
２　原判決の「不利益性論」の誤り
(1)　原判決の不利益性判断の誤り
原判決は，秋北バス事件以来の従来の判例理論によって確立されたリアルな比較衡量判断の枠組みを意図的に形骸化し，本件就業規則等変更によって控訴人らが被る重大な不利益をことさら軽視し，他方で，被控訴人のいう新たな情勢（「金融機関を取り巻く厳しい環境」などというもの）に応じて経営効率化を図るための新制度の必要性なるものを鵜呑みにし，そして，これを補うためか，本来はあくまでも付随的な判断要素に過ぎない同業他社水準や高年齢者に対する社会的趨勢などについて，あたかも基本的判断要素であるかのように格上げし，これらに重きを置き過ぎているところに問題がある。
(2)　原判決が故意に見ようとしない控訴人らの重大な不利益ア　原判決は，新制度により控訴人らが被る賃金上の重大な不利益について，数年間の合計金額という形で極めて抽象的に述べているだけであり，控訴人らが毎月どのような思いで，どれだけの窮乏生活を強いられているのかなどについて全く言及もされていない。


イ　原判決は，本件不利益変更後の控訴人らの月々の手取額を看過している。控訴人らについて，①賃金切り下げ前の平成７年度，②旧制度適用時期であった平成９年度，③新制度の適用による平成１０年度における各月額賃金は，以下のとおりとなる。
控訴人Ａ   ①５４万９７４０円（うち基本給５１万９７４０円）
②５０万５７６０円（同　　　　４５万８２６０円）
③３０万７８７０円（同　　　　２６万０３７０円）
控訴人Ｂ①５２万７６２０円（同　　　　４７万６６２０円）
②４６万０８１０円（同　　　　４２万０３１０円）
③２７万９３１０円（同　　　　２３万８８１０円）
以上のように，控訴人Ａにあっては，平成１０年４月以降の支給総額は，平成７年度に比べ約４４％のダウン，平成９年度に比べても約３６％のダウン，控訴人Ｂにあっては，同様にそれぞれ約４７％，約３９％のダウンとなっている。しかも控訴人Ｂは，平成１１年度からは事務課長権限も奪われ，職務手当７５００円がさらに減額されている。
しかも，実際の手取額は，上記の金額からさらに法定控除等が引かれたものであり，新制度は，わずかな年金しかない年老いた父母や，教育費のかかる大学・高校生の子供らを抱え，また多額の住宅ローンの返済にあえいでいる年代に当たる控訴人らの家計を直撃し，家族の生活を根底から覆しかねないほどの重大な経済的不利益を与えているのである。
ウ　毎月の賃金の減少は，これに連動して夏期及び冬季賞与の減額をもたらすものである。さらに控訴人らについては，平成９年度以降，報復的に支給月数が切り下げられ，結果としてさらに多額の減収となっている。
エ　原判決は，以上のような控訴人らの生活の窮状を看過している。控訴人らは，この点について原審においても控訴人Ａの家庭を例に詳細に主張・立証したにもかかわらず，原判決は全く触れようともしていない。控訴人Ａの窮状は，甲３１の１，６１の１～７，６３及び原審の本人尋問の結果のとおりであり，控訴人Ｂも同様に困窮状態にあり，生活費の切り詰め，貯金の取り崩しその他の自己防衛に追われているものである。
オ　原判決は，新制度が旧制度に比べて更なる賃金切り下げであったことを看過している。
この点は，前記１(1)アのとおりであるが，原判決は，旧制度との比較でしか新制度の不利益性を捉えていない。
(3)　新制度による５５歳時年度未満の一部管理職の賃金の上昇についてア　原判決は，新制度によって５５歳時年度以降の職員のみではなく，５５歳時年度未満の職員の本給も平均４・３１％の減額となっていることを認定する（原判決１４０頁）。
しかし，５５歳時年度未満の職員については，現実には減収にならないように，上位資格等級昇格時まで調整給与支給という形で，代償措置がとられている（甲８，Ｄ証言）。
しかも，５５歳時年度未満の職員のうち，８級職ないし１０級職の管理職については，新制度の適用により，逆に基本的に賃金が上昇することになっている。原判決は，この点を全く看過している。
イ　すなわち，新制度の賃金体系は，旧制度下の年齢給が廃止された代わりに，１級職ないし７級職の一般職は職能給，５５歳時年度未満の職員のうち８級職ないし１０級職の管理職は職能給＋業績給，５５歳時年度以降の職員は職能給が各支給されるという３本立てとなったところ，このうち，職能給については，資格等級・年齢に関係なく，平成８年度から一律１０００円アップしたので問題はないが，業績給については，同年度から年齢に関係なく基本的に一律１９万１７００円に統一され，ただ業績査定により２０％の幅でプラスマイナスされることとなった。平成８年４月時点では，５５歳時年度未満の職員のうち８級職ないし１０級職の管理職は約８０名いたが，これらの職員は，旧制度では，年齢給として昀高でも４９歳で１９万０２００円，４０歳では１７万３７００円しか支給されなかったのに，新制度実施により，一律基本ベースとして１９万１７００円を支給されることとなった結果，毎月１５００円ないし昀高で１万８０００円もの賃金水準のアップとなったのである。
ウ　被控訴人は，もとより上記の事実を知りながらあえて新制度を実施したものであり，このように５５歳時年度未満の者と同歳時年度以降の者とで差別をし，後者にのみ重大な不利益を課すことは，みちのく銀行事件上告審判決の判示するところからしても，効力を生じないというべきである。
(4)　原判決の安易な「金融業界での世間相場」論の誤りア　原判決は，被控訴人提出の「中小企業の賃金事情」（乙１０４）のみを根拠にして，東京都内の中小金融・保険業に勤務する５５歳及び６０歳男子の平均年収と，被控訴人における新制度下の平均年収とを比較し，後者の賃金水準が他の金融機関のそれと比較して特に遜色ないこと（原判決１９１，２０４頁），並びに全信協の資料から，全国の信用金庫における定年年齢前の高齢職員に対する処遇の概況なるものを示した上で，新制度の内容自体の相当性を肯定する（原判決１８９～１９１頁，２０５，２０６頁）。
イ　しかし，前記(1)のとおり，同業他社との比較は，判例上確立された基本的判断枠組みとの関係では，あくまで付随的な要素にすぎないから，これに重きを置いて本件就業規則等不利益変更の合理性を判断することは許されない。仮にこれを重視すれば，労働条件が重大な不利益な内容に変更されることの合理性，必要性の判断がおろそかにされる上，そもそも同業他社との比較といっても，それぞれの企業・労使関係の歴史的経過や考え方の違いがあり，単純に比較できるものではない。ウ　仮に比較するとしても，都内金融機関における賃金水準の相場は，原判決の認定するようなものではない。そもそも，原判決の認定するところによっても，東京都内の中小金融・保険業に勤務する５５歳男子の平均年収が９１７万２６００円，６０歳のそれが６８２万円であり，他方，新制度による控訴人Ａの平均年収は６４４万円，控訴人Ｂのそれは６１３万円というのであるから，その単純な比較だけからしても，控訴人らの平均年収が大きく下回っていることは明らかであり，なぜ「特に遜色ない」と断定できるのか甚だ疑問である。


しかも，原判決の上記認定のもとなった被控訴人提出の資料は何故か平成４年の数値を集めた平成５年版であり，平成６年以降の調査結果を調べれば，それら数値が控訴人らの平均年収よりも大きく上回ることは明らかである。エ　次に，原判決が引用する定年年齢前の高齢職員の処遇の概況に関する数値は，故意に数字を大きくしたもので不適切である。
すなわち，原判決は，「過半数の信用金庫で，新制度と同様に高齢者に対する処遇についてその給与を逓減するという制度を採用しているところ，その逓減率についても，新制度と同じ程度のところが３割以上存在している。」旨認定するが（原判決２０５頁），原判決は，乙５７の２９頁第４表の数値を誤って引用している上（原判決は，１８９頁において，処遇の変更をするという信用金庫の数を４１７金庫中の２７３金庫として過半数であると認定するが，本件と同様に「基準内給与」について処遇を変更するものは，同号証によれば，４１７金庫中１９２金庫しかないから，過半数ではない。），給与の逓減率が７０％台の信用金庫をも本件の新制度と「同じ程度」と強弁することで，故意に新制度と同様の逓減率の割合の数値を「３割以上」と高く見せようとしている点で不適切である。真実は，本件と同様の切り下げ率（６０％台の前半）で実施している金庫のは，４１７金庫中の３２金庫，わずか７・７％でしかないのである。
(5)　原判決の「職務内容比例」論の誤り
ア　原判決は，一審原告らの職務内容を概ね「定型的で軽易な職務」と認定した上で（原判決１８８頁），同原告らの賃金水準は，その職務内容に照らして不相当に低いものとまではいえないとした（原判決２０４頁）。しかし，控訴人らが５５歳時年度以降担当している職務は，決して定型的で軽易な職務ではない。
しかも，「定型的で軽易な職務」などという主張は，本件訴訟対策として被控訴人がにわかに始めた後付け主張であって，原判決は，同主張が苦しい言い訳けであることを全く看過している。
イ　みちのく銀行事件上告審判決は，「賃金が減額されても，これに相応した労働の減少が認められるのであれば，全体的にみた実質的な不利益は小さいことになる。」としながら，他方，①所定労働時間の変更の有無，②就業規則改定による賃金切り下げ前後での職務軽減の有無，程度をメルクマールとして挙げている。本件では，まず，新制度導入後も，労働時間の変更は一切ない。次に，質的な側面においても，５５歳時年度以降の職務が新制度によって軽減された事実はない。
もともと５５歳に到達した職員を原則的に役職を離脱させる制度は，昭和５７年１１月の定年年齢延長の就業規則改定の際に既に発足していたものであり，本件の新制度の導入とは全く連動しないものであるから，５５歳時年度以降の役職離脱は，新制度による賃金切り下げの相当性を裏付ける理由とはならない。しかも，甲７２の１，２からも明らかなとおり，５５歳時年度以降の本部勤務の職員及び「支店長席」の職務も，決して定型的で軽易なものではない（そもそも「支店長席」の定義やその職務内容を定めた規定は存在しない。）。実際にも，控訴人Ａは，５５歳で役職離脱後，平成８年４月から事務課長権限を付与された支店長席であったが，その間，監督職としての課長がいない支店もあったため，自ら広範な職務内容を持つ課長の職を全て担当していたものである。ウ　原判決は，被控訴人の悪意の職務軽減政策に惑わされている。被控訴人の「定型的で軽易な職務」などという主張が後付けの訴訟対策でしかないことは，甲２１（平成７年２月中旬に配布された「高齢者の職務について」と題する書面）からも明らかである。
すなわち，同書面では，「支店長席」の職務の範囲を「指導的，管理的なもの等職務基準に基づき決定する。」と定めており，「定型的で軽易な職務」とは全く逆の概念となっている。
しかも，高年齢職員の知識と経験を活用し，指導的，管理的な職務を担当させようとの考え方は，旧制度実施後，被控訴人が一貫して取ってきた考え方である（乙１１７参照）。被控訴人が，新制度による賃金切り下げの理由として，５５歳時年度以降の職員の職務内容が定型的で軽易であり，５級職ないし６級職に相当するにすぎないなどと説明したことは一度もないのである。
原判決は，上記のような被控訴人の後付け主張を鵜呑みにしたところに決定的な誤りの一つがある。
エ　控訴人らが担当させられた職務は，見せしめ的なものである。控訴人らは，現在営業店に配属され，控訴人Ｂについては，平成１１年度から事務課長権限を奪われ，支店長席の職務さえ奪われている。控訴人らが５５歳時年度以降担当させられた職務の全部ないし一部が見せしめ的なものであることは，次のような被控訴人の言動からも明らかである。
①　被控訴人が平成８年３月１８日，故ＦとＧを呼びつけた際，Ｅ理事長は「申入書は見た。覚悟ができているのですか。」と述べ，不利益処分を匂わせて恫喝した。
②　上記Ｇは，同年８月２３日にも，被控訴人のＨ常務らから，「該当者（組合結成者）の解雇はやる。」などと恫喝された。
③　平成９年８月２６日，控訴人らが加わる「Ｃユニオン」と被控訴人との団体交渉の席上，Ｄ理事は，第一審原告ら４名の夏期賞与がマイナス査定されたことについて「企業防衛のためマイナス考課したことは一理あると判断する。」旨述べて，これが報復的なマイナス査定であったことを露骨に明らかにした。以上のように，控訴人らは，見せしめ的に屈辱的な職務を担当させられたものであり，本来の職務を担当したものではないから，控訴人らが実際に担当した職をもって控訴人らの賃金切り下げを正当化することは絶対に許されない。オ　控訴人らは，これまで被控訴人の発展に寄与するべく，自分の体調を崩すほどに職務に一生懸命精励してきたものであり，控訴人らには，被控訴人の発展に寄与する能力も経験も意欲もある。


(6)　原判決の「高齢者の雇用確保における社会的趨勢」論の誤りア　原判決は，「高齢者の雇用についての社会情勢等」という項目をわざわざ設け（原判決」１９２頁），Ｉ電力とＪ電機の例を根拠に，本件の新制度が給与面だけでも特に高齢者に不利に設定されているとはいえず，雇用確保の観点からはむしろ有利に設定されているとすらいうことができるとする（原判決２０６頁）。イ　しかし，同業他社との単純な比較や社会趨勢論を安易に持ち出すことが不当であることは前記のとおりであるが，そもそもＩ電力やＪ電機の例は，本件とは全く事案を異にする「定年後再雇用制度」の問題である（甲８０，８１）。しかも原判決は，新聞記事や被控訴人の準備書面のみで事実認定をするといった判決のあり方としてはあまりにお粗末で乱暴な手法を取っている。
ウ　新制度は，近年の国際社会において認められてきている高齢者労働者の人権保障の流れ（昭和２３年世界人権宣言，昭和４１年「経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（通称Ａ規約）並びに市民的及び政治的権利に関する国際規約（通称Ｂ規約）」，昭和５５年の高齢労働者に関する勧告（ＩＬＯ第１６２号勧告）等の様々な国際条約や勧告）に逆行するものである。
３　原判決の「必要性論」の誤り
(1)　原判決の誤り
原判決は，本件就業規則等変更の必要性について，①被控訴人の経営状態が良好ではなく，早期に経営を立て直す必要に迫られていたこと，②自己資本比率を維持・上昇させる必要があったことを指摘した上で，他と比較して高水準にある物件費や人件費を削減せざるを得ない状況にあったとする（原判決１９９から２０１頁）が，これは，以下の点において誤っている。
(2)　被控訴人の経営状態は，決して悪くないこと
ア　まず，平成８年７月８日に導入された本件就業規則等変更の必要性を判断するのに，平成８年度の終了をもって初めて判明する平成８年度の経常利益や当期利益に関する指標をもって判断するのは誤っている。また，預金保険制度に基づく預金保険料の大幅な増加も同年１１月のことであるから，この点を考慮することも間違っている。
指標とすべきものは，平成７年度のものまでである。
イ　次に，原判決は，経常利益や当期利益が減少した原因の一つに，貸出金利息収入の減少を挙げている（原判決１４７頁）が，平成４年度から７年度にかけては，公定歩合が３・７５から１・００と約４分の１に下降しているのであるから（甲５８），貸出金利息収入が減少するのは当然である。他方において預金金利支出も減少するのであるから，何ら経営悪化を示すものではない。ウ　原判決は，経常利益と当期利益のみに基づいて，被控訴人の経営状態を判断しているが，これは誤りである。
金融機関の基本的な業務の成果を示す金融機関固有の利益指標である「業務純益」をみると，平成５年度から７年度にかけて，１４億０１０９万１０００円，２２億８０６１万４０００円，３１億１７５１万８０００円と劇的に増加している（甲１３の１６頁）。
また，被控訴人が，ディスクロージャー誌において平成７年度の業績の安定等を訴え，東京速報でも被控訴人の経営の好調ぶりが記事にされていることは，いずれも前記のとおりであり（甲１３～ｌ５），これを社内報にも回している（甲１９）。
なお，原判決は，平成７年４月２７日に全役職員に一律２万円の報奨金が支払われていること（甲３２，Ｋ証言）も無視している。
その他，預金残高，貸出金残高，有価証券残高，総資産額は，いずれも右肩上がりに伸びていること，預貸率も総資産が相当増加していることからすれば好調であること，総資金利鞘は劇的に増加していること，自己資本比率も極めて安定していることは，いずれも原審において控訴人らが指摘していたところであるが，原判決は，何故かこれらの事実を判断の対象から除外している。このように被控訴人の経営状態は好調であったのであり，原判決は，以上の点を一切無視している。
エ　不良債権問題
原判決は，平成８年度の償却額が３１億円以上に上ったことを認定するが（原判決１７３頁），同数値を示すものは乙８８や乙８４の陳述書のみであり，客観的な資料ではなく，とうてい証明があったとはいえない。
しかも，平成８年度の償却額は，本件就業規則等変更後のことであり，変更の必要性を判断する際に考慮すべきことではない。
そして，特別積立金１５億円の取り崩し（原判決１７４頁）は，次年度以降，会計処理が変更となることから行われたことであり，同変更を契機として不良債権償却を一気に進めただけである（甲１４）。その証拠に，その後の償却額（貸出金償却額）は，平成９年度が１億８７１１万４０００円，１０年度が９８１６万３０００円（以上，乙１３０），１１年度が５３４９万６０００円と激減している。(3)　人件費を削減してまで自己資本比率を維持・上昇させる必要はなかったことア　まず，原判決は，ここでも平成８年度の自己資本比率を挙げるという誤りを犯している。数値は平成７年度のものまでである。
イ　また，原判決は，被控訴人の自己資本比率について，何の説明もなく「低水準で推移した」と断ずるが（原判決１６７頁），被控訴人の自己資本比率は，決して低水準ではない。被控訴人の平成４年度から７年度までのそれは，５％以上で安定しており（原判決１６４，１６５頁），問題となる４％との比較では１％以上もの余裕があり，少なくとも緊急に維持・上昇させなければならない事態ではない。都内の信用金庫の加重平均値と比べても，平成４年度から７年度では５％台で推移しており，被控訴人の数値と大差ない。
ウ　さらに原判決は，被控訴人が自己資本比率が低くなる施策を敢えて選択実行している点を看過している。
被控訴人は，預金や貸出金について拡大路線をとり（原判決１４１，１４２，１４６，１４７頁），物件費をかけて新規支店を積極的に開設しているが，貸出金は自己資本比率の計算において分母となるから，貸出金が増えると自己資本比率は減少するのである。すなわち，被控訴人の拡大路線は，自己資本比率を低下させているのである。


自ら自己資本比率を低下させておきながら，それが問題であるとして，賃金を切り下げることが許されるはずはないし，そもそも被控訴人にとって自己資本比率は全く問題でなかったことは，Ｅ理事長の「成長性と自己資本比率とは矛盾するが，一般的には成長性を評価する。」という主張からも明らかである（甲５７の３）。なお，被控訴人が拡大している「債務保証見返」業務も，自己資本比率を低くさせるものであり（Ｋ証言），原判決は，この点も無視，看過している。エ　自己資本比率を上昇させるための方法として，原判決は，会員を追加募集することによる自己資本額の増加は困難であるとするが（原判決１６８，１６９頁），被控訴人自身，平成１０年度に６億０５００万円から６億２８００万円に増資をし（乙１３０），平成１１年度にはさらに９億０３００万円に増資をし，平成１２年９月現在では自己資本額が２５億１０００万円となっている（甲９０の３）のであるから，原判決の同認定は誤りである。都内の他の信用金庫の多くも同様に増資を行っており，会員を追加募集することによって自己資本額を増加することは容易なのである。
かかる観点からも，自己資本比率を上昇させるために，人件費を削減する必要性などなかったことは明らかである。
オ　そもそも本件就業規則等変更の問題と，被控訴人の自己資本比率の維持・上昇とは全く無関係であった。
このことは，上記イ，ウ，エの各点のほか，①自己資本の充実は，平成４年３月３１日以前から要請されていたことであり，４％という数値も従来からの国内基準にすぎないところ，被控訴人は，これまで同基準を充たしてきたのであるから，平成７年末になって突然，自己資本比率を理由に本件不利益変更をしたというのは不自然であること，②被控訴人が本件就業規則等変更をしなければ自己資本率が４％を下回ってしまうという主張を裏付けるものとして提出された乙４２の１ないし４は，本訴提起後の平成９年２月に作成されたものであり（Ｋ証言），被控訴人は，本件就業規則の改定前には，自己資本比率と賃金切り下げの関係をシミュレーションで検討することさえ全くしていなかったこと，③被控訴人が人事制度改定に際しての説明資料として配付した甲７，甲８には，自己資本比率の維持・上昇が必要であるとの趣旨の記載は一切ないこと，④Ｋ証言のいう人件費削減の目標額が２億円であるとする根拠がないこと，以上の諸点からも明らかである。
(4)　物件費や人件費は高水準ではないこと
ア　原判決は，他の信用金庫と比較して，被控訴人の物件費や人件費が高水準にあるとしており，その理由は明確ではないが，おそらく物件費率や人件費率を比較したものと考えられる（原判決１５５，１５７，１６１頁）。ところで，物件費率や人件費率は，物件費や人件費を預金・積金期中平均残高で除したもの（原判決１５５，１５７，１５８頁）であるから，預金・積金期中平均残高が大きい金庫，すなわち経営規模の大きい金庫ほど費率が低くなるのであり，したがって経営規模の異なる金庫間で費率を単純比較しても意味はない。原判決は，同じ地域内で競合関係にある信用金庫の人件費率を比較して，被控訴人のそれが高水準にあるとするが（原判決１６１頁），預金量についてみると，一番低額のＬ信用金庫でさえ約２倍の預金量であり，Ｍ信用金庫では約４倍であって，単純比較することが不適切な規模の差違があり，被控訴人の人件費率が上記各金庫よりある程度高くても何ら問題はないのである。しかも，平成７年度の人件費率の差は，０・１４％から０・３２％であり，全く問題ない数値である。イ　物件費増加の原因について，原判決は，平成７年度と８年度に３つの支店を開設したこと，並びに被控訴人が負担すべき預金保険料が７倍にも跳ね上がったことを挙げる（原判決１５４頁）。
しかし，預金保険料が増額となったのは平成８年度以降であり，その負担が決まったのは平成８年１１月であって（乙１９の１），本件就業規則等変更前には保険料増額の事実はなかったものであるから，同事実を就業規則等変更の必要性を判断する資料とするのは誤っている。そうすると，同変更の必要性との関係でいえば，被控訴人の積極的な店舗出店という営業方針が，物件費増額の主な原因であるということになる。
ウ　また，人件費率についても，原判決は，被控訴人のそれが年々低下していることを認定しているのであるから（原判決１５８頁），被控訴人の経営について人件費率の問題は発生していなかったものである。
にもかかわらず，原判決は，何故かこの点を無視し，他の信用金庫との比較を問題視して，本件就業規則等変更の必要性を認めており，極めて不合理な判断である。
エ　さらに，原判決は，被控訴人のパーヘッドが良好であり，効率性が上昇していることを認定している（原判決１６２頁）。
パーヘッドが良好であることは，職員の生産性が上がっていることを示し（Ｋ証言），人件費削減の必要性を減少させる一要素となるのであるから，原判決が，就業規則の変更の必要性を判断する際に，この点を考慮しなかったのは不当である。
(5)　物件費を増額させる等の不合理な経営
ア　労働者にとって昀も重要な賃金を一方的に切り下げることが許容されるためには，使用者において賃金切り下げを回避するための様々な努力をしたことが必要であるところ，被控訴人は，このような努力をほとんどしていない。にもかかわらず，原判決は，経費削減の必要性を認めることから直ちに人件費削減の必要性を肯定するという，論理の飛躍も甚だしい誤りをしている。イ　以下，被控訴人が賃金切り下げを回避する努力をしていない事実を　指摘する。
①　物件費の増大（乙８１）
前記のとおり，被控訴人は，積極的な店舗出店という営業方針を取ったため，物件費を激増させた。
②　新規採用（甲５１添付の表）
他の都内信用金庫が新規採用を減らしている中で（甲１７の３１頁），被控訴人は，新規採用を積極的に行っており，それでいながら賃金を大幅に切り下げることは許されない。
③　役員の人数増・役員報酬の据え置き
被控訴人は，役員を減らすどころか，平成７年度には，常勤理事を２名増員して６名とした（乙２５，２６）。この２名の増員がなければ，約３２００万円の経費が削減でき，人件費の削減率を１６％も減らすことができたのであり（Ｋ証言），控訴人ら５５歳以上の職員の賃金切り下げを，５５歳未満のそれと同程度に押さえることもできたのである。
しかも，被控訴人は，役員報酬は全く切り下げていない。役員についても，５５歳以上の職員と同様の切り下げをすべきである。


(6)　中高年齢層の増加と賃金配分の偏在化という認定の誤りア　被控訴人は，原審において，本件就業規則等変更の必要性として，昭和５０年代から始まった金融自由化まで持ち出しながら，これとは別次元のことである中高年齢層の増加と賃金配分の偏在化を主張したところ，原判決は，わが国社会の高齢化の進展に伴い，被控訴人においても中高年齢職員の増加が見込まれること等を挙げて，人件費，とりわけ高齢職員の人件費削減のため，新制度の導入の必要性が高度なものであった旨判示するが（原判決２０１～２０４頁），これは以下に述べるとおり事実誤認であり，評価の誤りでもある。
イ　まず，原判決は，平成４年度から２１年度までの１８年間に，被控訴人における５５歳以上の職員の人数が１７倍以上になると予想された旨認定しているが（原判決２０１頁），その証拠とされた乙４３とＤ証言は，全く根拠薄弱な証拠であり，信用性がない上，同証拠によっても，１８年後の高齢者の人数は７・８倍にしかならず，計算違いも甚だしい。
しかも，乙１１７からも明らかなように，今後は他の年齢層の職員の増加も見込まれるのであるから，高齢者の人数増だけを取り上げても意味がない。また，そもそも被控訴人は，本件就業規則等の変更に際して，平成２１年度などという長期予測など検討してはいない。このことは，平成４年における旧制度の制定の際にも長期予測をしていなかったことからも明らかである。ウ　次に，原判決には，中高年齢層（４０歳以上）と５５歳以上の職員の混同がみられる。
原判決は，被控訴人における中高年齢（４０歳以上）職員が占める割合と人件費の占める割合の推移を認定し（原判決１７６～１７９頁），その証拠として乙４４と４５の１～８を挙げているが，Ｄ証言によっても，これらの書証の作成過程や数値の根拠は全く不明であり，このような根拠薄弱な書証と証言により具体的な人数の推移を事実認定すること自体問題である上，そもそも５５歳以上の職員の賃金切り下げの合理性が問題となっている本件において，何故４０歳以上の職員の割合や人件費が判断の基準となるのであろうか。
乙４５の１～８からすれば，４０歳は職員の年齢構成のちょうど中間点に当たるから，４０歳以上の職員が４０％になり，人件費の割合が５４％になったとしても，何ら問題視される理由はない。
また，原判決は，昭和５９年当時と平成４年当時の各割合を比較するが，従前の定年は６０歳であったから，６２歳定年制が導入された平成４年以降と単純比較することも妥当でない。
エ　さらに原判決は，平成１４年度に被控訴人の預金量が５０００億円に達することを前提としてシミュレーションすると，人件費に占める中高年齢層の割合が５０・４４％に達することを認定する（原判決１１１から１１２頁）。しかし，ここでも「中高年齢層」とは４０歳以上の職員を指しており，そうであるならば，人件費の占める割合が上記の数値になったとしても何ら問題ではないし，そもそも４０歳以上の者を判断の対象とすることが不適切であることは前記のとおりである。
しかも，上記判断の前提となる５０００億円という数字も，乙１１７によると，あくまで「仮説ではあるが」と留保された不確定要素であり，同号証における予測の正確性にも疑問がある。
オ　原判決は，支店長の年収を上回る支店長席の職員が存在したことの具体例を認定するが（原判決１７９～１８０頁），その基礎となった乙９８は，匿名のデータであり，その真偽を確認するすべもなく，しかもわずか２名分の比較にすぎず，就業規則変更の「高度の必要性」を認定する証拠としては，あまりに薄弱である。しかも，同号証では，１０歳も年齢が離れた職員間の比較であり，これだけの年齢差があれば，年収でこの程度の差が出たからといって，何ら不当ということはできない。
カ　以上のように，４０歳以上の職員数の割合や人件費の割合は，何らアンバランスではなく，偏在化と呼べるものではない。
にもかかわらず，原判決が，中高年齢職員に対する人件費の増加・偏在化が，志気の低下や人事の停滞，企業の活力低下という状況を招きかねないなどと判断して「高度の必要性」を認めたことは，客観的な証拠もない事実認定に基づく，まことに杜撰としか言いようがない判断である。
４　代償措置及び経過措置について
(1)　本件では代償措置がないこと
原判決も，本件の新制度において，５５歳時年度以降の職員に対する直接的な代償措置が設けられていないことは認めた（原判決２０７頁）。しかし，原判決は，①家族手当Ｂが新設されたこと，②新制度では給与体系として８つのコースが設けられ，職員は生活設計等を考慮して，昀も望ましいコースを選択できること，③退職金額が減額されないことをもって，新制度の内容の相当性を肯定する方向に働く重要な事情であるとする点で誤っている。(2)　家族手当Ｂは，不利益緩和措置とはなり得ない。ア　同手当は，新制度による収入減に比し，極めて少額である。控訴人Ａは，平成８年４月から平成１３年３月分まで月額１万円を受給するが，その総額は６０万円にすぎない。
控訴人Ｂは，平成８年４月から平成１１年３月分まで，同様に受給するが，その総額は３６万円にすぎない。
イ　そもそも同手当は，５５歳時以上の全職員に支給されるものではなく，満１５歳以上２２歳未満までの扶養子女がいる職員に対してのみ支給される制度にすぎない。
ウ　また，被控訴人も，同手当を代償措置であるとは主張していない。被控訴人は，原審において「雇用維持という大きな代償措置を得ている。」と主張しているだけである。
したがって，原判決は，この点で弁論主義違反，不意打ち的判断をした重大な違法がある。
(3)　給与体系の選択肢は拡大されておらず，新制度の相当性を導き得ない。ア　どのコースも大幅に賃金が切り下げられているものであり，生活設計をぶち壊しにする制度である。
イ　８つのコースのうち，６０歳時定年コースを選択した場合の５５歳時から定年までの賃金は「４１０」であるが，他方６２歳時定年コースを選択すると，７年間の賃金は「４３２」であり，その差はわずか「２２」にすぎず，仮に５４歳時の年間給与を１０００万円とすると，２年多く働いても２２０万円（月額１０万円を切る。）の低額しかもらえない。
また，６１歳時定年コースを選択すると，支給総額は「４１９」であり，上記と同様の給与を前提とすると，１年間多く働いても９０万円しか得ることができない。


すなわち，６２歳時定年コースでは２年間，６１歳時定年コースでは１年間，ほぼただ働きと同様の給与しか得られないのであって，選択を迫られた職員は，必ず６０歳時定年コースを選択せざるを得なくなる。
したがって，８つのコースのうち昀も望ましいコースを選択できるとする原判決の認定は，実態を全く無視した暴論である。
(4)　退職金額の変更がないことは，代償措置とは無関係退職金額に変更がないことは，大幅に減額された賃金について何ら不利益を緩和するものではなく，これが代償措置に当たらないことは当然である。むしろ，賃金の切り下げに対し，退職金が増額されてしかるべきである。みちのく銀行上告審判決では，退職金が増額されていても代償措置とはならないと判示している。
しかも，この点も，被控訴人が代償措置と主張していなかったものであり，原判決は，ここでも弁論主義違反，不意打ち的判断をしている。(5)　不利益が大きいにもかかわらず，代償措置等がとられていない。５５歳時未満の職員については，小幅な減額率（平均４・３１％）に止まっているのに，現実には減収にならないように，前記のとおり調整給支給という形で代償措置がとられている（甲８，Ｄ証言）。
これに対し，５５歳時以降の職員については，前記のとおり大幅な減額率（１８・８％又は２１・２％）にもかかわらず，金銭的な代償措置は全く設定されていない。
(6)　経過措置についての考え方
みちのく銀行事件では，業績給の削減率について年度ごとの経過措置を取り，かつ，早期退職した場合の加算金や特別融資制度の新設等の代償措置も取られた事案であるが，それにもかかわらず，昀高裁は，上記経過措置や代償措置は不利益の緩和措置としては十分でないとして，就業規則不利益変更の効力を否定した。したがって，経過措置も代償措置も全く講じられていない本件では，就業規則変更の効力が生じないことは明らかである。
５　労使間の利益調整について
(1)　平成８年７月１日当時，５５歳以上の組合員はいなかったこと原判決は，５５歳以上の組合員も一人所属していたと認定するが（原判決２０８頁），その証拠を乙１２０（Ｄの陳述書）のみに依ることは，あまりにも粗雑な事実認定である。
５５歳以上の組合員として認定されたＱ本人に確認すると，当時，同人はＣ信労の組合員ではなかったことが判明した。
(2)　当時の組合員の構成
原判決は，５０歳以上５５歳未満の組合員が８名，４０歳以上５０歳未満の組合員が１４名所属していたことを認定するが（原判決２０８頁），全体の組合員に占める割合は，前者が１・８８％，後者が３・３％にすぎない。このような割合が少ないものを過大視し，利益調整が行われたことの重要な事情とする原判決の判断は，明らかに不合理な認定手法といわざるを得ない。
(3)　労使交渉における被控訴人の不誠実さ
原判決は，被控訴人が，控訴人ら組合員以外の職員に対しても個別的に説明会を開催し，意見を述べる機会を十分に保証した旨認定するが（原判決２１０～２１１頁），これは，以下のとおり全くの事実誤認である。
ア　平成７年２月の説明会において，原判決が「平成７年度からの導入は性急すぎるとの意見が出た。」とする部分（原判決１１４頁）についての証拠はない。イ　同年１２月頃から平成８年２月頃にかけての説明会については，原判決は，書面による新制度の説明があったことを認定しているだけで，口頭による具体的かつ真摯な説明があったとの認定にはなっていない（原判決１１６～１１７頁）。ウ　原判決の１２２～１２３頁にかけての事実認定によっても，被控訴人が控訴人らに対し誠実な交渉を拒否していたことは明らかである。被控訴人は，以下の事実経過のとおり，控訴人らを含む５５歳以上の者の要求を一切無視し，控訴人らに対する説得，協議の機会を一切持とうとしなかった。①　平成７年１２月，被控訴人は，新制度についての説明会を行ったが，その直後から５５歳以上の職員を中心として，控訴人ら非組合員から新制度に反対するグループが生まれた。
②　平成８年２月以降，Ｆら８名がＮ常務と面談し，生活維持の崩壊を訴えたが，Ｎ常務は全く聞く耳を持たず，「勤められることをよしとしなければならない。」との発言に終始した。
③　同年３月８日，控訴人らを含む１２名が被控訴人に協議を申し入れ，新制度に反対する申入書（甲９）を被控訴人に提出し，その後内容証明郵便をも送付した。④　同月１８日，被控訴人のＥ理事長は，上記のＦとＧを呼びつけ，「申入書は見た。あなた達はこれにより覚悟はできているのか。」と恫喝した。⑤　同年４月３日，同月１５日にも一審原告Ｏ，同Ｐらが上記申入書の回答を求めたが，被控訴人から拒否された。
⑥　控訴人らは，以降，Ｃ信労との情報交換を深めつつ，訴訟提起を含め対策を練った。
⑦　同年７月８日，本件の新制度が強行された。
そこで，控訴人らは，同年８月１９日，被控訴人に対しユニオンの結成を通知し，新制度撤回のための協議を申し入れた。
同年８月２３日，上記Ｇは，Ｎ常務らに呼びつけられ，「組合の結成に関与した者は全員解雇する。」「負けるのは覚悟で（解雇を）やる。」との組合蔑視発言で威嚇された。
エ　被控訴人は，Ｃ信労との対応においても，新制度のうち，５５歳時年度以降の部分については，交渉を拒否し，誠実に交渉に応じていないのである（原判決１１８～１１９頁からも明らかである。）。
(4)　Ｃ信労の態度
Ｃ信労は，５５歳時年度以降の職員に関する部分を除いて，新制度導入に同意したものである。
この点に関する原判決の認定（原判決２０９頁）は明らかに誤りであり，乙５６の２の証拠判断を誤っている。
そして，甲２６～２８により明らかな交渉経過からしても，被控訴人とＣ信労との間では，少なくとも５５歳以上の部分については，利益調整が全く行われていないのである。
(5)　組合の同意の位置づけ
仮に，労働組合の同意があったとしても，本件では，そもそも不利益の程度が甚だしく大きいのであるから，同意の有無を大きな考慮要素として評価することは相当でない。
この理は，みちのく銀行事件上告審判決でも判示されている。
第４　当審における被控訴人の主張
１　原判決の判断の正当性と，みちのく銀行事件上告審判決
(1)　原判決の正当性


原判決は，これまでの判例の考え方を踏襲した正当なものであり，就業規則変更の合理性及び必要性に関する判断手法も，確立した判例の考え方と同様であって，この点に関する控訴人らの主張は失当である。
(2)　みちのく銀行事件上告審判決の事案と本件事案との基本的な違いア　５５歳時以上の職員のみを不利益にした事案ではないことみちのく銀行事件は，６０歳定年制の下で，就業規則変更により５５歳に達した行員を専任職に発令し，基本給の約半額程度を占める業績給の一律５０％減額・管理職手当及び役職手当の不支給，賞与支給率の削減をしたものであり，人件費総額が増加している中で，５５歳未満の職員の基本給等を増額し，とりわけ中堅職員層の賃金を格段に改善しながら，他方で，５５歳以上の高年層のみを対象に本給等を大幅に引き下げた事案である。
これに対し，本件では，次の点で同上告審判決と異なる。①　本件の賃金引き下げは，５５歳時以上の高年層のみならず，５５歳時未満の職員層全体に対し，応分になされたものである。
②　５５歳時以上の高年層は，引き下げ前の賃金水準による利益を得ている。むしろ５５歳時未満の若年の中堅層は，将来にわたり高年層の受ける不利益よりも大きな不利益を受けるものである。
換言すれば，本件の新制度の導入により，５５歳時以降の職員に比べ，５５歳時未満の職員の方がはるかに賃金上の不利益が大きい。
５５歳時未満の一般・監督職層の職能給（基本給に相当するもの）は，次のとおり，旧制度に比べ大幅にベースダウンする。
１～３級職　　　ほぼ旧制度と同様
４級職　　　　　２・７２％減
５級職　　　　　３・８１％減
６級職　　　　　６・４６％減
７級職　　　　　７・００％減
５５歳時未満の職員は，５５歳に達するまで上記の不利益を受けるほか，５５歳に到達後は，控訴人らと同様の処遇を受ける。
そこで，被控訴人は，新制度の導入に際し，５５歳時未満の職員に対しては，旧制度と新制度との差額を調整給として支給し，昇格時に調整給を解消することとしたものである（以上，乙１０６，１２０，Ｄ証言）。
③　なお，控訴人らは，５５歳時年度未満の職員のうち８ないし１０級の管理職では，新制度の適用により逆に賃金が上昇する旨主張するが，同主張が誤りであることは後記のとおりである。
④　控訴人らは，本件が５５歳時以上という特定層のみに著しい不利益を与えるものである旨主張するが，これは前記上告審判決になぞらえるため，本件事案を歪曲して主張するものであり，そもそも控訴人らは，原審ではこのような主張を全くしていなかった。
イ　変更の高度の必要性があったこと
次に，本件では，就業規則の変更は，被控訴人の維持・存続上不可欠な差し迫った高度の経営上の必要性に基づくものであり，総人件費コストでいえば約２億円の削減を図る目的を有するものである（実際に，人件費コストは，今回の新制度の完全実施時点である平成１１年度末で約２億円の削減となっている。）。信用金庫を含め金融機関が生き残りをかけて経営維持の施策をとっていることは公知の事実であり，とりわけ被控訴人は，小規模の信用金庫として厳しい状況にあるものである。近時において，一方で経営破綻や危機に瀕した金庫の救済合併・営業譲渡が依然として続いており，他方で平成１４年４月に予定されるペイオフ（預金等の払戻保証を一定額までとする措置）解禁後の信用維持のため，経営規模の拡大・自己資本比率８％が大きな目標とされており，そのための預金量の拡大，合併・営業譲渡等が急がれており（乙１３３～１４３），このような再編が迫られる中で，被控訴人の本件新制度の必要性も位置づけられるのである。この点に関し，控訴人らは，みちのく銀行事件上告審判決が「差し迫った必要性」を必要とする旨判示したと主張するが，誤りである。同判決は，就業規則変更に関する高度の経営上の必要性については肯定した上で，変更内容の合理性との関係で「差し迫った必要性」を論じているのであって，同事件を離れて一般的にこれを要件としているわけではない。
ウ　担当職務の内容の変更
みちのく銀行事件上告審判決は，職員に対する不利益の程度を判断する場合の一要素として，担当職務の変更を考慮要素としており，同事件では，５５歳の前後で担当職務にさほど変更がない事案であった。
しかし，本件では，５５歳到達の年度末をもって，職位から離脱し，原則としてスタッフ職として「定型的で軽易な」職務を担当することになっており，実際に控訴人らは，定型的で軽易な職務を担当しているものである。すなわち，５５歳時以降の職員は，専任職として位置づけ，原則として支店長席の職務を担当する。その主要な職務の内容は，概ね定型的で軽易な専任的職務で，部下の管理監督を伴わないものである。支店長席は，新制度の資格等級上は，５級ないし６級職の職務に位置づけられる（乙８９，Ｄ証言）。原判決も同様の認定をしており，したがって，本件では不利益性は減弱される事案である。
エ　労使間の利益調整手続上の相違
みちのく銀行事件では，当時二つの労働組合が併存し，多数組合は変更に同意したが，少数組合は変更に反対した事案である。
これに対し，本件は，職員の大多数を組織する労働組合が唯一存在していた事案であり，かつ，変更について同組合の同意を得ていただけでなく，事前に控訴人らを含む非組合員に対しても，度々説明会を開いて理解を得る手続を行い，実際に控訴人らを含む非組合員からは反対の意思表示もなかったのである。この点に関する控訴人らの主張は失当である。
オ　代償措置又は経過措置について
上記のとおり，本件は，みちのく銀行事件とは事案を異にするから，同上告審判決の代償措置及び経過措置に関する判断をそのまま当てはめることも誤りである。
カ　まとめ
以上のように，みちのく銀行事件上告審判決の判断を本件に当てはめようとする控訴人らの主張は，牽強付会の乱暴な議論であり，失当である。２　不利益の程度について（控訴人ら主張の「原判決の不利益性論の誤り」に対する反論）
(1)　原判決批判への反論
控訴人らは，原判決が控訴人らの被る不利益を十分に把握していない旨主張するが，就業規則等変更の内容そのものは当事者間に争いがなく，原判決も正しく内容を把握しているところである。


まず，控訴人らは，原判決が控訴人らの毎月の手取額を考慮していない旨主張するが，毎月の手取額は，法定控除項目のほか，各職員が自ら任意に加入する貯蓄性の高い生命保険料や，損害保険料，月賦払い等の控除が含まれており，このような控除額が各職員ごとに異なるから，昀終的な手取額を不利益内容とすることはできない。
また，個々の職員の私生活状況も様々であるから，第三者にとって関知できないこれらの事情を不利益性の内容とすること自体も失当である。そもそも賃金体系は多数の職員を対象として集団的・画一的に定められるものであるから，就業規則等変更による不利益の程度については，各職員ごとの私生活に立ち入って判断すべき事柄ではない。
(2)　賃金減額の程度
ア　新制度の賃金減額の程度
控訴人らは，本件就業規則等変更による賃金の減額幅につき，旧制度に比して１８・８％又は２１・２％と主張するが，これは，退職までの賃金総額を旧制度と比べた場合の数字である。
同数値を年収平均でみると，コースを選択しない場合に適用される原判決（ウ）(a)のコースでは，５４歳時給与年度の年収を１００とすると，旧制度では６２歳定年までの平均年収は７６％であったのが，新制度では６１・７１％となり，その差は１４・２９％にすぎない。
控訴人らは，５６歳時と５７歳時の月例賃金の差（５０％減額）だけを取り上げて大幅ダウンであると主張するが，制度全体の減額率を論じるものでなく，不当である。
新制度の合理性を判断するには，５５歳時以上の７年間通算の減額の程度を評価する必要がある。
また，控訴人らは，新制度が旧制度の更なる賃金切り下げであった旨主張するが，旧制度は定年を６０歳から６２歳に延長するのに伴って行われたものであるから，単純に５５歳時以上の高齢職員のみを対象とした賃金切り下げということは誤りであるし，本件で問題となっているのは，あくまで新制度の合理性であり，旧制度と新制度を併せた合理性ではないから，控訴人らの主張は失当である。
イ　控訴人らの賃金減額の程度
まず，不利益の程度を判断する上で，控訴人らの毎月の手取額や私生活の状況を考慮すべきでないことは前記のとおりである。
控訴人Ａの５５歳時以降の７年間の平均年収は６４４万円であり（乙５４の２），控訴人Ｂのそれは６１３万２０００円である（乙５３の２）。なお，控訴人Ｂについて，控訴人らは平成１１年度から事務課長権限剥奪により職務手当７５００円の減額も加わった旨主張するが，同控訴人は平成１１年４月から配置転換によりａ支店事務課員となったため，支店長席に伴う職務権限手当が支給されなくなっただけのことであり，権限剥奪による減額ではない。また，控訴人らは，賞与の減額をも主張するが，賞与は，毎年労使交渉により決定されるもので既得の権利ではなく，この点は新制度下でも同様であり，職員全体の問題である。
(3)　新制度による５５歳時年度未満の一部管理職については賃金が上昇されるとの
控訴人ら主張の誤りについて
ア　まず，５５歳時未満の職員に調整給を支給することとした理由は，前記のとおり５５歳時以上の職員に比べ賃金減収の程度がはるかに大きいためであって，賃金条件を上昇させたものではない。
イ　次に，控訴人らは，５５歳時年度未満の職員のうち，８級職ないし１０級職の管理職の賃金が上昇することを主張するが，原審ではこのような主張は全くなかった上，主張自体も誤りである。
①　まず，８級職ないし１０級職は，概ね４０歳程度から昇格できるものではなく，４２歳以上でなければならない。
②　賃金体系は，旧制度では，職能給＋年齢給であったのを，新制度により，職能給＋業績給とした。旧制度では，８級職以上の職員の年齢給として月額昀高１９万１７００円から昀低１７万７７００円であったが，新制度では年齢給を廃止し，業績給の基本を一律１９万１７００円とした。
この点は，新制度の内容として，当初から明らかにしてるところである（甲８）。
そして，この基本となる業績給では，５０歳以上でなければ昇格できない１０級職の職員では全く増額はない。昀高でも４２歳職員で１年間に限り１万４０００円であるが，これも毎年減少する。
③　しかも，控訴人らは，業績給のみを取り上げて賃金が上昇すると主張するが，８級職及び９級職の職員のうち，４９歳までは業績給は制度上増額となったが，同時に８級職ないし１０級職の職員の職能給は減額されている（乙１５１の１～３）。
すなわち，業績給と職能給の合計でみると，８級職の４２歳から４５歳までと，９級職の４６歳から４７歳までが昀高で１万４０００円，昀低で１２８０円の増額となるが，加齢とともに増額金額は減少し，さらにマイナスとなる。その余の８級職ないし１０級職の職員は全て賃金総額が減額となるのである。(4)　控訴人らの「安易な金融業界での世間相場論の誤り」の主張に対する反論ア　原判決は，定着した判例の見解を踏襲したもので，同業他社の水準等のみに重きを置いて判断したものではない。みちのく銀行上告審判決でも，従来の判例と同様に，同業他社の水準等を考慮要素にすることを明言しており，決して付随的要素であるが故に考慮しないというものではない。
イ　被控訴人は，原審において，「つまみ食い」的に乙１０４を提出したものではなく，敢えて平成４年の資料のみを提出したものでもない。被控訴人は，平成５年３月，全信連コンサルティングの提言（乙９６の別紙）が出されたことを受けて本件の人事制度の見直しに着手したものであり，同年１２月２４日に発行された平成５年版「中小企業の賃金事情」（乙１０４）を参考としたのである。そこでこれを書証として提出したものであり，あくまで参考資料の一つである。各金融機関の賃金内容は公表されていないが，被控訴人は，上記資料のほか，同業他社の賃金水準等を非公式に集め，これらを参考にして，少なくとも同業他社の水準を下回らない賃金水準にしているのである。
ウ　控訴人らが他社の賃金水準として数値を挙げていることの根拠とする甲７４～７８や甲８８の１，２は，公表されたものでなく，その出所も不明であり，都合のよいケースを集めたとしか考えられない。
エ　控訴人らは，原判決が乙５７の数値を誤って引用した旨主張するが，誤っているのは控訴人らの方である。