そして，３月２３日付で，東京国税局査察部長に対し，原告興進海運を犯則嫌疑者，横浜市中区役所を調査先として，Ａらの娘Ｌ及びその夫Ｍの住民票の徴求及び課税事績の収集を嘱託し，４月１日，その回報を受けた（回報書は３月３０日付。乙９，１２。）。
(2)　Ｎ査察官による調査
４月１２日，調査査察部職員であるＮ査察官は，今治市役所においてＡ及びＣの住民票を，波方町役場においてＡ及びＣの戸籍謄本を，松山地方法務局今治支局において，原告ら２社の商業登記簿謄本を入手した（甲１５，５５ないし６０。これらの書類をあわせて，以下「Ａの住民票等」という。）。
(3)　臨検・捜索・差押許可状交付請求
４月１３日，調査査察部は，原告興進海運を嫌疑者として，臨検場所を原告事務所，各金融機関とし，高松簡易裁判所に対し，臨検・捜索・差押許可状交付請求を行い（以下「本件許可状請求」という。），同日，同許可状の交付を受けた（甲１５参照）。嫌疑事実は，平成３年７月期につき，隠ぺい所得額が６８７３万円，ほ脱税額が２５７７万３０００円，平成４年７月期につき，隠ぺい所得額が１億３０１４万２０００円，ほ脱税額が４８８０万３０００円，平成５年７月期につき，隠ぺい所得額が６１４３万１０００円，ほ脱税額が２３０３万７０００円とされた（甲１６）。また，本件許可状請求の際，調査査察部は，Ｆ統括官からファックスで送付された資料のうち，⑥預金メモ５枚のうちの１枚を，波方町農業協同組合を臨検場所とすることの疎明資料として用いた。
(4)　臨検・捜索・差押
調査査察部は，４月１４日午前９時ころから原告事務所などで臨検・捜索・差押を行った。なお，本件資料のうち①ないし④については，原告事務所において，いったん今治税務署から原告ら２社に返却されたうえで，調査査察部により押収された。
４　本件訴訟に至るまで
(1)平成７年５月２２日，今治税務署長は原告ら２社に対して重加算税等の賦課決定処分をし，同年７月６日，原告ら２社及びＡは，法人税法違反被告事件（以下「刑事事件」という。）について起訴された。
(2)なお，平成７年１０月９日付で，原告ら２社は，国税不服審判所長に対する審査請求書を作成し，同月１２日，これを提出した。審査請求の理由として「請求人の信頼を保護せずに当該職員はその決定的資料を国税局調査査察部に渡し，その後犯則調査に移行したことは，信義則違反であり，税務署員の権限の逸脱であり，更に国税犯則取締法に規定する犯則調査手続上違法な行為である。」と記載されている（乙１，２参照）。
(3)また，平成８年９月５日には，刑事事件においてＦ統括官の証人尋問が終了し（甲５の２参照），同年１０月１７日には，同じく調査査察部査察第１部門Ｏ主査の証人尋問が終了した（甲２８参照）。
(4)平成１１年６月２２日，原告らは，本件訴えを提起した。
第４　争点
１　各公務員の行為の違法性の有無
(1)　原告らの主張
ア　税務調査と犯則調査を峻別する法理
(ア)法人税法等に基づく調査，すなわち税務調査と，国税犯則取締法に基づく犯則事件の調査，すなわち犯則調査とは，調査の目的，手続，組織上の権限を異にし，前者は純然たる行政手続であるのに対し，後者は実質的に刑事手続に近い性格を持つから，両者は厳格に区別して行使されるべきであり，犯則事実発見の手段として税務調査を利用したり，逆に租税の賦課，徴収のために犯則調査権限を行使することは許されない。税務調査の結果を直ちに犯則調査に利用することは，法人税法１５６条等の禁止するところであるし，刑事制裁を背景とする税務調査への応答義務を課しつつ（法人税法１６２条２号），その結果を犯則調査に直ちに利用することは，令状なくして犯則事実の証拠資料を強制的に収集することを認めることになり，憲法３１条，３５条，３８条に違反する。
特に，本件においては，重加算税が課されないための要件である自主的修正申告書の提出（国税通則法６５条５項，６８条１項かっこ書き参照。これらの規定を，以下「重加算税免除規定」ということがある。）を納税者側が表明し，その表明を受ける形で初めて所轄税務署の調査が開始されたという特殊性がある。このような場合，所轄税務署は，修正申告書の提出を待たず，上記表明が真摯なものであるかどうかを確認するために質問検査権を行使することができるが，それは，あくまで重加算税免除規定の適用の可否を検討するために，その限りで行使されなければならず，調査の過程で収集された情報や資料の中に犯則事実の嫌疑にかかわるものが含まれていた場合でも，これを犯則事件担当の部門である調査査察部に通報したり，資料を提供することは絶対に許されない。そのようなことを許すならば，重加算税免除規定の適用を求めて自主的修正申告をしようとする納税者はなくなり同規定を無意味にしてしまうのみならず，同規定の適用の可否を検討するため認められたに過ぎない質問検査権を犯則調査のために利用することを認める結果となるからである。
しかも，重加算税免除規定の適用を検討するための質問検査は，一般の質問検査とは異なり，直接には更正処分を目的とするものではないし，犯則事実そのものの調査と密接にかかわることが避けられないという特徴がある。したがって，そのような質問検査の結果を犯則調査に利用することを許容すれば，質問検査の応答義務違反という刑事制裁を背景に不利益な供述を強要し，あるいは令状なくして犯則事実の証拠資料を強制的に収集することを認めることとなり，一般の質問検査と比べ，憲法３１条，３８条，３５条に反する程度がいっそう強いことになる。
(イ)　税務職員が調査査察部へ通報することは，公務員の守秘義務違反の罪をも構成する違法行為である。税務職員は，国家公務員として一般的な守秘義務を課せられており（国家公務員法１００条１項），さらに各租税法は守秘義務違反の行為に対して刑罰を加重する（法人税法１６３条等）。守秘義務の結果として，税務職員は納税者の秘密を，公務員であると私人であるとを問わず，他の者に漏らしてはならないのである。


イ　しかるに，Ｆ統括官及び調査査察部職員は，以下のとおり，違法行為を行った。(ア)　Ｆ統括官がＨ調査官らをして質問検査権を行使させた行為Ｆ統括官は，Ｄ税理士がＥ副署長に対して修正申告の決意を表明してきたことを知った際，それまで今治税務署は原告ら２社に対する税務調査をしておらず，その予定もなかったのに，大型の脱税事案であることから，質問検査により得られる資料・情報を調査査察部に提供し，同部による犯則調査を有利に進めることに協力するため，４月１２日，Ｈ調査官らをして質問検査権を行使させ，罪証隠滅を防止する目的で本件資料を預からせたものであり，この行為は，憲法３５条，３８条，法人税法１５６条に違反する。(イ)　Ｆ統括官が，質問検査の結果入手した本件資料・情報を調査査察部に提供
した行為
Ｆ統括官は，Ｈ調査官らから報告を受けた後，その内容を調査査察部のＪ総括主査に連絡するとともに，預かった本件資料について調査査察部で検討する機会を与えた（Ｆ統括官は，質問検査の結果を情報として連絡した事実と，本件資料のうち⑤ないし⑦を調査査察部にファックス送信した事実のみを自認しているが，実際には上記資料のみにとどまらず，本件資料すべてについて，何らかの方法により調査査察部が検討する機会を与えていたものである。また，Ｆ統括官が初めて調査査察部に連絡をしたのがＨ調査官らの報告の後ということも考え難く，Ｈ調査官らを原告事務所に行かせる前の段階で，調査査察部と連絡をとりあっていた可能性が濃厚である。）。また，Ｆ統括官は，調査査察部に対して，原告ら２社が過去に売上除外などを手段とする多額の不正計算をしており，そのことを自ら認めた上で修正申告の意思表明を所轄税務署にしてきたこと，現在修正申告書提出の準備中であることなどの情報の提供をした。これを受けて，調査査察部は，予定になかったのに４月１３日の本件許可状請求と翌１４日の強制調査を決定した。原告ら２社が強制調査よりも早く修正申告書を提出してしまった場合は，適正な納税が納税者自身によって自主的に実現されたことになり，査察調査の目的に照らし，あえて犯則調査をさらにすすめるだけの必要性がないとされるのが査察実務の運用だからである。この点で，Ｆ統括官の情報提供の役割は重要であった。
なお，Ｆ統括官からの連絡があった時点で，調査査察部は原告ら２社の登記簿謄本や役員の戸籍謄本，住民票すら入手しておらず，また，船舶や不動産など原告ら２社の保有資産の調査もしていなかったから，犯則嫌疑を裏付ける資料は収集されておらず，上記許可状の嫌疑事実を構成し，疎明する資料は存在しなかったものである。
以上のとおり，Ｆ統括官が調査査察部に本件資料・情報を提供した行為は，憲法３５条，３８条，法人税法１５６条に違反するものであり，かつ，その守秘義務（法人税法１６３条）に反するものである。
(ウ)　調査査察部職員が，Ｆ統括官から提供された本件資料・情報を本件許可状
請求に用いた行為
Ｆ統括官による調査査察部への本件資料・情報の提供は，前記のとおり憲法３１条，３５条，３８条，法人税法１５６条，１６３条に違反するところ，調査査察部の職員としては，同資料や情報を，いかなる態様であれ，原告ら２社に対する犯則調査をすすめるための資料として利用することは，許されないものである。しかるに，調査査察部職員は，前記の資料・情報を利用して，修正申告書の提出がある前に強制調査を実施することを決定し，また本件許可状請求を行ったのであり，これが違法であることは明らかである。
(2)　被告の主張
ア　税務調査と犯則調査を峻別する法理
一般に，税務調査と犯則調査は，調査の目的，手続，組織上の権限を異にしており，更正処分等を行うために国税犯則取締法上の調査権限を用いたり，逆に，犯則事実の発見のために税務調査を行うことは許されない（法人税法１５６条等）。しかし，適正な税務調査により犯則事件が探知された場合にこれを端緒として犯則調査が開始されることは何ら憲法３５条，３８条１項に違反しない。
イ　そして，以下のとおり，Ｆ統括官及び調査査察部職員の行為には，何ら違法な点はない。
(ア)　Ｆ統括官がＨ調査官らをして質問検査権を行使させた行為本件税務調査が開始されたのは，４月１１日のＤ税理士の説明内容によって，初めて法人税等の調査の必要があると判断したことによるものである。本件税務調査の前に，Ｆ統括官ら調査担当者と調査査察部職員との間で，本件税務調査又は犯則調査（内偵調査）に関する連絡はなかったし，Ｆ統括官が当初から犯則調査に協力する目的で本件税務調査を行った事実はない。本件税務調査において収集した資料も，あくまで法人税等の調査に必要なものであった。調査査察部の強制調査が開始された場合に備え，原告らの罪証隠滅を防止する目的で収集したものではない。
４月１１日におけるＤ税理士のＥ副署長に対する説明は，原告ら２社から修正申告書の提出について相談を受けたという表明に留まり，修正申告の内容については何らの資料提示もなく，概略的な数字を述べただけで具体性に欠けるものであった。したがって，同月１２日に実施した本件税務調査は，原告らが主張するような重加算税免除規定の適用の可否を判断するために行われたものではなく，Ｄ税理士の説明から，原告ら２社に多額の申告漏れが想定されたため，その申告内容を早急に確認すべく実行されたものであって，本件税務調査における質問検査権の行使に違法な点はない。(イ)　Ｆ統括官が，質問検査の結果入手した資料・情報を調査査察部に提供した
行為
Ｆ統括官が，Ｈ調査官らから報告を受けた後，Ｊ総括主査に電話し，ファックスで資料を送付したのは，本件税務調査に際して大規模な脱税をうかがわせる事実を発見したことから，調査査察部に対して，その旨の情報を提供する必要があると判断したことによる。脱税行為は適切な課税を妨げ，租税負担の公平を著しく侵害するものであるから，税務調査に際して脱税となる事実を発見した場合，調査査察部に通報するのは当然の義務であり，Ｆ統括官は通報等を行うべき立場にあった。このような場合，守秘義務違反の問題は生じないというべきである。
なお，本件においては，後述のとおりＦ統括官がＪ総括主査に連絡をした時点で，既に調査査察部が原告ら２社について犯則調査のための内偵を行っており，強制調査の準備を進めていたものであるが，Ｆ統括官はそのことを知らなかった。


(ウ)　調査査察部職員が，Ｆ統括官から提供された資料・情報を本件許可状請求
に用いた行為
調査査察部は，２月ころから，原告ら２社について脱税容疑で内偵調査をしていたところ，４月１２日夕刻のＦ統括官の連絡を受けたものであり，前記内偵調査により得ていた資料と本件税務調査により入手された資料から速やかに強制調査に着手する必要があると判断して本件許可状請求に至ったのであって，その行為に何ら違法な点はない。原告らは，調査査察部が予定になかった強制調査に着手したのは修正申告を阻止するためであったと主張するが，そのような事実はない（なお，前記Ｆ統括官からの連絡より以前に調査査察部と今治税務署との間で本件に関する連絡がされたことはなかった。）。また，今治税務署から提供を受けた資料は，その一部を一箇所に対する本件許可状請求の疎明資料として使用したに過ぎないのであって，調査査察部は，前記内偵調査により原告興進海運の法人税の脱漏について隠ぺい所得額を把握し，本件許可状請求をするに足りる疎明資料を収集し終えていたものである。
２　各公務員の故意・過失の有無
(1)　原告らの主張
Ｆ統括官，調査査察部の職員はいずれも前記の各行為が違憲，違法であることを認識していた。もしくは認識することが可能であった。
(2)　被告の主張
仮にＦ統括官，調査査察部の職員の行為が違法であると評価される場合であっても，前記１(2)で述べたところに照らすと，各人において故意又は過失がないことは明らかである。
３　損害
(1)　原告らの主張
憲法３５条，３８条，法人税法１５６条は，課税行政手続と犯則調査手続の峻別・分離を通じて適正手続を保障し，納税者が質問検査手続において罰則規定の制裁を背景として答弁や検査を義務づけられ，これに応じた結果を犯則調査のために流用されない権利を保護し，法人税法１６３条も同様に，納税者が質問検査に応じて答弁し，検査に応じた結果を課税行政手続以外に漏泄されない権利ないし利益を保護する規定である。納税者は質問検査手続において課税当局がそれらの規定を遵守することを当然に期待するのであって，原告らが今治税務署による質問検査権の行使に対して誠実に応答し，すべての証拠資料をすすんで提供したのは，それがあくまで重加算税免除規定の要件の審査など課税調査に必要な限りにおいて利用されるに留まり，自らの刑事責任追及に結びつく犯則調査手続にそのまま提供されることはないと信頼しているからこそであり，この利益は憲法上の保護にまで高められている納税者の重大な権利，利益である。Ｆ統括官と調査査察部職員による前記行為により，原告らの前記権利，利益は侵害され，甚大な損害（原告ら２社の場合は無形損害，Ａらは精神的損害。）を被った。その損害額はいずれも１００万円が相当である。
(2)　被告の主張
原告らの主張は争う。
Ａらは，本件税務調査の際，Ｈ調査官らに本件資料を提供した時点では，刑事責任を追及されるおそれが全くなくなったとまで認識していたものではないから，原告らが主張するような信頼に対する侵害があったとは認められない。仮に，Ａらが刑事責任を追及されるおそれがないと認識し，又は期待していたとしても，それは根拠のない事実上のものに過ぎず，法的保護に値するものではないから，いずれにしても，原告らに損害は発生していない。
４　消滅時効の成否
(1)　被告の主張
原告らは，国税不服審判所長に対する平成７年１０月９日付審査請求において，本件訴訟におけるのと同様の主張を行っている。
したがって，遅くとも原告らが審査請求書を作成した平成７年１０月９日の時点においては，原告らのいう本件損害を知っていたということができるから，原告らの主張する違法な事実に係る損害賠償請求権は，そのときから３年を経過した平成１０年１０月９日をもって，時効により消滅している。被告は本訴においてこれを援用する。
なお，原告らは，刑事事件におけるＦ統括官やＯ主査の証人尋問によってはじめて違法行為があることが判明したかのように主張するが，同人らの証言は違法を認めたものでも，違法があったと誤解させるようなものでもなく，同証言によって違法が明らかとなったといえるものではない。
(2)　原告らの主張
ア　Ｆ統括官がＨ調査官らをして質問検査権を行使させた行為についてこの行為は，Ｆ統括官が犯則調査に協力する目的を有していたこと，調査査察部と連絡を取った上で質問検査権を行使したこと等が明らかになってはじめて違法といえるところ，平成７年１０月９日の審査請求書作成の時点ではこれらは何ら判明しておらず，刑事事件におけるＦ統括官の証人尋問において，これらの一部がはじめて明らかになったに過ぎない。したがって，消滅時効の起算日を問題にするのならば，Ｆ統括官の証人尋問が終了した平成８年９月５日以降とすべきである。
イ　Ｆ統括官が，質問検査の結果入手した本件資料・情報を調査査察部に提供した
行為について
審査請求書作成時点では，この行為がなされたことは推測の域に留まり，また，資料提供をした時期，その方法，提供した資料・情報の範囲などの具体的事情は全く不明であった。今治税務署長も原告ら主張事実を否認し（甲１，３），裁決書でも情報提供，資料提供の事実は認定されていなかった（甲２，４）。ア同様，Ｆ統括官の証人尋問によって，はじめて具体的，合理的根拠をもって加害行為の存在の一部を認識できたものであり，消滅時効の起算日を問題にするのならば，Ｆ統括官の証人尋問が終了した平成８年９月５日以降とすべきである。
ウ　調査査察部職員が，Ｆ統括官から提供された本件資料・情報を本件許可状請
求に用いた行為について
この行為は，審査請求書作成の時点では全く明らかになっておらず，刑事事件におけるＯ主査の尋問がなされて，はじめてこの事実が判明したものである。よって，消滅時効の起算日を問題にするのならば，Ｏ主査の証人尋問が終了した平成８年１０月１７日以降とすべきである。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（各公務員の行為の違法性の有無）について
(1)　認定事実
前提事実に加えて，証拠（各項目ごとに記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告ら２社につき，修正申告の相談に至る経緯（甲３５ないし３８，７２，乙４，Ｂ本人）


原告ら２社の売上除外金を定期預金にするなどして管理してきたＢは，脱税について新聞報道等があるたびに不安になっていたが，２月ころ，上記定期預金のうち，愛媛銀行今治支店に同原告の姪Ｐ名義でしていた定期預金が満期となったことから，書換えのために同支店に赴いたところ，同支店職員から，高松国税局が来ているので，今は書換えなどはしない方がよいと言われた。Ａらは，原告ら２社が高松国税局の調査対象になっているかも知れないと不安になり，３月ころ伊予銀行波止浜支店にも問い合わせたところ，原告ら２社が対象ではないと思うが調査はあった旨回答を受けた。さらに，４月６日には，高松国税局の査察が原告興進海運ともう１社を調べている旨の匿名の手紙を受け取った（乙１８の１ないし１８の３）ことから，４月７日，ＡらはＤ税理士に相談した。Ａは，Ｄ税理士に，自首する方法はないかを尋ねたところ，同人から修正申告をする方法があると聞いたため，修正申告をすれば，重加算税の賦課を免れることができるかもしれないし，法人税のほ脱についても，罪が軽くなるか，罪を問われなくなるかもしれないなどと考えて，修正申告をすることにし，４月９日にはＤ税理士にその旨依頼をした。
これを受けて，Ｄ税理士は，４月１１日午前１１時３０分ころ，今治税務署のＥ副署長を訪ね，前提事実２(1)の話をした。
イ　税務調査の実施（甲５の１，５の２，３３ないし３８，７２，乙３の１，３の２，４）Ｅ副署長は，４月１２日午前９時ころ，Ｆ統括官及びＧ統括官と協議し，事実の確認などのために税務調査を実施し，今治税務署職員を原告ら２社の本店事務所に行かせることにした。同日昼ころ，Ｆ統括官とＧ統括官は，Ｈ調査官らに原告ら２社に対する税務調査を指示した。
そして，Ｄ税理士立会いの下で本件税務調査が実施された（前提事実２(2)参照）。Ｈ調査官らはＡらに対して供述や書類の提出を執拗に求めたことはなく，Ａらは，Ｈ調査官らの質問に対して率直に答え，隠すことなく説明し，帳簿類等についても提出を拒んだことはなかった。なお，Ｈ調査官らは，本件資料のうち，①ないし④はいずれも原本を預かったことから預かり証を作成したが，⑤ないし⑦については，いずれも原本の写し（コピー）をもらい受けたため，預かり証には記載しなかった。
ウ　調査査察部による調査（甲５の１，５の２，２７ないし３２，乙５，６，１４ないし１６。ただし，下記認定に反する部分を除く。）
(ア)　調査査察部では，２月ころから原告ら２社を対象として，愛媛銀行今治支店など，相当数の金融機関の調査を行っていたが，３月２２日には，原告ら２社に対する内てい立件決議をし（甲２５，２６），その後も内偵調査により資料を収集していた。
こうして収集した資料に基づき，調査査察部は，原告ら２社ないし原告興進海運を嫌疑者とする臨検・捜索・差押を，４月下旬ころに実施する予定で準備を進めていた。
(イ)　ところが，４月１１日から１２日午前中ころまでの間に，今治税務署から調査査察部に対して，原告ら２社に関する修正申告の相談があった旨の連絡があった。調査査察部は，この連絡を受けて，原告ら２社について罪証隠滅のおそれがあるものと判断し，急遽，臨検・捜索・差押の実施を早め，早急に本件許可状請求をすることとした。そして，Ｎ査察官を今治市方面に派遣し，本件許可状請求のため，４月１２日付でＡの住民票等を入手した（前提事実３(2)参照）。
(ウ)　また，調査査察部は，４月１２日夕方本件資料のうちの⑤ないし⑦について今治税務署からファックス送信を受け（前提事実２(3)参照），これらをＡの住民票等とともに本件許可状請求の疎明資料として使用した。なお，調査査察部は，本件資料のうち，①ないし④についても今治税務署が預かっていることは聞いたが，これらの内容については検討する機会はなく，本件許可状請求の資料とすることもなかった。
(2)　上記認定事実に関する原告らの主張について
ア　原告らは，「３月２２日付け内てい立件決議書（甲２５，２６）は後日作成されたものであり，同日の内てい立件決議はなかった。４月１１日ないし１２日の段階では，調査査察部は原告ら２社を嫌疑者とする臨検・捜索・差押に必要な資料は全く収集できていなかった。本件税務調査により今治税務署に持ち帰られた本件資料のうち，⑤ないし⑦が利用されただけでなく，①ないし④についても調査査察部が内容を検討し，当該資料及びこれらに基づいて急遽金融機関等から取り寄せられた資料が主な疎明資料とされて，本件許可状請求が行われた。」と主張する。
イ　しかし，まず，高松国税局調査査察部長の作成に係る調査嘱託書（乙７ないし９）及びこれに対する広島国税局調査査察部長等の作成に係る調査回報書（乙１０ないし１２）の各日付に照らすと，３月２２日に内てい立件決議があったことが優に認められる。また，２月ころから３月ころにかけ，愛媛銀行今治支店，伊予銀行波止浜支店から，Ａらが査察が動いているとの情報を得ていることや，同内容の匿名の手紙がＡらに対して送付されていること（第５の１(1)ア）などからしても，２月ころから原告ら２社を嫌疑者として調査査察部による内偵調査が行われていたことは明らかである。
ところで，本件許可状請求における嫌疑事実は，隠ぺい所得額・ほ脱税額ともに大きく，複数事業年度にわたるものであり，また，臨検場所も少なくとも１０か所以上に及んでいることが明らかであるから，その嫌疑事実や臨検場所の特定等には相当の時間が必要であると認められるし，請求に必要な疎明資料も相当の分量になるものと推測される。しかるに，前提事実２，３のとおり，本件税務調査の結果，Ｈ調査官らにより今治税務署に本件資料が持ち帰られたのが４月１２日午後４時ころであり，翌１３日には本件許可状請求がなされていることからすると，原告ら主張のように，調査査察部が本件資料の①ないし④の内容を検討し，急遽金融機関等から疎明に必要な資料を取り寄せて嫌疑事実を構成した上でその疎明資料を作成できたものとは時間的にみて考え難く，すでに入手していた資料に基づいて本件許可状請求をしたものと推認するのが相当である。


そして，今治税務署に持ち帰られた本件資料のうち①ないし④については，前記のとおり検討する時間的な余裕が乏しいと認められること，本件資料は売掛金発生時を基準にして記載されたものである（甲１４，２１，２２，Ｂ本人）のに対し，本件許可状請求における嫌疑事実の隠ぺい所得額は，実際に売上除外分の手形等が換金され現金化された時点を捉えて認定した額で算定したものであること（甲２１，弁論の全趣旨）などに照らすと，これらの資料を調査査察部において検討する機会はもたれなかったものと認めるのが相当である。
前記のとおり，調査査察部は，内偵調査の段階において，各種金融機関に対する調査を行っていたものと認められ，原告興進海運あるいは関係者名義の普通預金元帳等を入手していたことが認められるから，これに基づいてその入金額を精査し，本件許可状請求における嫌疑事実の概要を把握することは十分に可能であったというべきである。原告らは，愛媛銀行今治支店の原告興進海運名義及びＢ名義の各普通預金口座（甲１８参照）への手形による入金の中には，集中取立手形入金の方法が用いられたため振出人が不明で，入金者が特定できないものが多数あり，しかも隠ぺい所得の疎明に当たり現金入金分と利息を特に除外していることに照らすと，原告らが今治税務署に提出した本件資料すべてを疎明資料として利用することなしに本件許可状請求ができたとは考えられないと主張する。しかし，これらはいずれも売上除外金を入金するための簿外の預金口座であり（Ｂ本人，弁論の全趣旨），さらに，手形による入金である以上，一応は原告興進海運の取引関係に基づく入金であると考えることができるから，本件許可状請求の段階では，当該入金者を厳密に特定できなくとも差し支えはないものというべきである。また，原告ら提出の資料をすべて利用しても，本件許可状請求における隠ぺい所得金額を計算できるとは直ちに認め難い。
ウ　以上によれば，この点の原告ら主張には理由がない。
(3)　上記認定事実に関する被告の主張について
ア　他方，被告は，「今治税務署から調査査察部に対して連絡があったのは，４月１２日午後６時ころ，Ｆ統括官がＪ総括主査に連絡をしたのが最初である。Ｎ査察官は４月下旬に予定されていた本件許可状請求に備えて，Ａの住民票等を入手するために４月１１日朝から今治に赴いたものである。また，本件資料のうちファックス送信された⑤ないし⑦については，⑥預金メモ５枚のうちの１枚（５枚目）を，波方町農業協同組合を臨検場所とすることの疎明に用いたのみで，その他の資料については使用していない。」と主張する。イ　しかし，前提事実３(2)のとおり，Ｎ査察官は，４月１２日，今治市役所等に直接赴いて，Ａの住民票等を入手していたことが明らかであるところ，①前日である４月１１日に，今治税務署にＤ税理士が修正申告の相談をしていること，②Ａの住民票等は，いずれも送付嘱託によることなく，窓口での交付請求により取得されており，至急入手する必要があったと解されること，③Ｎ査察官が入手した住民票等が，翌１３日の本件許可状請求に疎明資料として用いられていることなどに照らすと，Ｎ査察官の行動は，今治税務署からの連絡を受けてのものであったと推認するのが自然である。これを前提とすれば，今治税務署（具体的な職員名は不詳）から調査査察部にはじめて連絡があったのは，４月１２日午後６時ころなどではなく，４月１１日から遅くとも１２日午前中ころまでの間であったと推認するのが相当である。
また，本件資料のうち⑥預金メモ５枚のうちの３枚目（甲１２の３参照）には，今治市農業協同組合のＱ及びＲ名義の口座が記載されているが，これら名義人と原告らとの関係はもちろん，調査査察部においてどのようにして当該口座の存在を調査したかも不明といわざるを得ないから，当該部分も疎明資料として用いられた蓋然性が高いというべきである。そうとすれば，甲２７（Ｏ主査の刑事事件証人調書），２８（同），３１（調査査察部査察第１部門総括査察官Ｓの刑事事件証人調書），３２（同）のうち，ファックス送信された⑤ないし⑦の一部のみしか用いていないとする部分は信用できず，結局，⑤ないし⑦はすべて本件許可状請求の疎明資料に用いられたものと推認するのが相当である。被告は，前記のとおり当裁判所の認定事実とは異なる主張をし，前掲書証のほか，甲５の１（Ｆ統括官の刑事事件証人調書），５の２（同），２９（Ｊ総括主査の刑事事件証人調書），３０（同），乙５（Ｆ統括官の別件行政事件証人調書），１６（Ｎ査察官の別件行政事件証人調書）もこれに沿ったものである。しかし，これらはいずれも本件税務調査又は本件犯則調査に関わった利害関係人の供述を内容とするものであるから，その信用性判断は慎重になされねばならない。そして，これら供述部分を裏付けるに足りる客観的資料はなく，合理的な説明もなされたとはいえないばかりか，かえって，前記のとおりこれら供述部分とは必ずしも整合しない事実関係が認められるのであるから，採用することができない（なお，Ｊ総括主査は，一般に査察では住民票や戸籍については送付嘱託はせず，査察官が市役所等へ交付要求に行く旨供述しているが（甲２９），そのような運用がなされているとの裏付けはない。）。ウ　よって，かかる被告の主張も理由がない。
(4)　違法性について
ア　法人税法１５６条について
(ア)　犯則調査は，犯則事件の証憑を収集して，犯則事実の有無や犯則者を確定するために認められた，いわば刑事手続に準ずる手続である。これに対し，税務署職員が法人税に関する調査のために行う質問検査権（法人税法１５３条ないし１５５条）の行使を中心とする税務調査は，租税の公平かつ確実な賦課徴収という行政目的をもって，課税要件事実を認定し，課税処分を行うために認められた純然たる行政手続である。このように，両者はその目的，手続等を異にしており，しかも質問検査権については，これに応じない者に対しては，罰則の適用をも伴うものであるから（同法１６２条２号），かかる行政目的を逸脱して，同法所定の調査の場合と全くその目的性格を異にする犯則調査のための手段として，若しくは犯罪捜査を有利に行おうとして質問検査権を行使し，調査に藉口して証拠資料を収集することは，憲法３５条，３８条の法意に照らし，許されないものといわなければならない。法人税法１５６条は，この法理を明確化したものと解される。


もっとも，法人税法１５６条の趣旨がこのようなものであるならば，税務調査中に犯則事件が探知された場合に，これが端緒となって収税官吏による犯則事件としての調査に移行することをも禁ずる趣旨のものとは解されない（最高裁昭和５１年７月９日判決・裁判集刑事２０１号１３７頁参照）。また，税務調査によって得られた資料あるいは情報を，犯則調査のために用いること自体は禁止されていないというべきである。
(イ)　そこで，本件税務調査が法人税法１５６条に違反するものであったか否かにつき検討する。前記認定事実のとおり，本件税務調査に先立つ４月１１日ないし１２日の段階で，今治税務署から調査査察部に対し，原告ら２社に関する修正申告の相談があった旨の連絡がなされていること，その上で，Ｆ統括官がＨ調査官らに本件税務調査を実施させていること，Ｆ統括官は，本件税務調査の直後，調査査察部のＪ総括主査に対し，上記調査で得た資料の一部・情報を提供し，調査査察部はこれを本件許可状請求の疎明資料として利用したことが認められる。これら一連の事実に照らせば，今治税務署職員（少なくともＦ統括官）は，本件税務調査を行うに当たり，これによって得られる資料・情報を調査査察部に提供し，本件犯則調査のために用いさせることを予定していたものと推認するのが相当である。そうとすれば，本件税務調査は，当初から本件犯則調査のための手段として用いられたというほかはなく，法人税法１５６条に違反するものであったといわざるを得ない。
イ　上記のとおり，本件では法人税法１５６条に違反する行為があったものと認められるが，国家賠償請求においては，法令に違反する行為の有無のみならず，侵害行為の態様，被侵害利益の種類，内容等の具体的事情に照らして，実質的な法益侵害があったか否かという観点から違法性の有無の判断をしなければならない。
そこで，以下，原告らが違法性ありと主張するＦ統括官及び調査査察部職員の行為について，具体的に検討する。
(ア)　Ｆ統括官がＨ調査官らをして質問検査権を行使させた行為についてａ　Ｄ税理士のＥ副署長に対する相談の内容は前提事実２(1)のとおりであって，原告ら２社の売上除外金額は多額であった一方，修正申告をしようとする動機，経緯等は不明であったことからすると，今治税務署において，原告ら２社に対する税務調査を行う必要性は高かったものというべきである。
ｂ　また，Ｈ調査官らによる本件税務調査手続，特に質問検査権の行使は，Ｄ税理士が立ち会う中で，質問や検査の強要がなされることもなく，Ａらの任意の協力によって進行したものであり（第５の１(1)イ），法人税法１５６条に違反する点を除けば，適法かつ適切な方法で実施されたものと認められる。Ａらは，自らがした不利益陳述や，Ｈ調査官らに提出した本件資料が，場合によっては原告ら２社やＡの刑事責任追及のために用いられるかもしれないことを十分に認識しながらも，うまくいけばその罪を問われなくなるかも知れないなどと考えていたものであり（第５の１(1)ア），かような思惑をもって，Ｈ調査官らによる質問検査権行使にも任意に供述し，本件資料についても任意に提出したものというべきである。そうすると，本件税務調査における質問検査権の行使によって，Ａらの黙秘権が実質的に侵害されたとは認め難いし，上記質問検査権の行使に令状主義の潜脱があったということもできない。
ｃ　なお，原告らは，納税者が重加算税免除規定の適用を求めて税務署に相談した場合（前提事実２(1)をいうものと解される。）には，税務調査の範囲が限定されるべきであると主張するが，当該相談は事実上のものでしかなく，税務調査の範囲を限定するような法的効果が生じるものではない。(イ)　Ｆ統括官が，質問検査の結果入手した本件資料・情報を調査査察部に提供
した行為について
ａ　前記のとおり，本件税務調査は法人税法１５６条に違反するものであったと認められるから，Ｆ統括官がこれによって入手した本件資料・情報を調査査察部に提供した行為も，同条違反となるといわざるを得ない。しかしながら，(ア)で説示したように，本件税務調査は，法人税法１５６条に違反する点を除けば，適法かつ適切な方法で実施されたものであって，Ａらの黙秘権が実質的に侵害され，あるいは令状主義の潜脱があったとは認められないから，このような税務調査により得られた本件資料・情報を調査査察部に提供する行為は，特段原告らの権利を侵害するものではないというべきである。
ｂ　原告らは，本件資料・情報の提供行為が公務員の守秘義務に違反する旨主張する。しかし，公務員には犯罪があると思料するときには告発が義務づけられていること（刑事訴訟法２３９条２項），告発により犯人の処罰を求めることについての公益上の要請が強い場合もあることなどからすれば，本件のような場合には，守秘義務違反は問題とならないものというべきである。
(ウ)　調査査察部職員が，Ｆ統括官から提供された本件資料・情報を本件許可状
請求に用いた行為について
前記説示のとおり，本件税務調査により得られた本件資料・情報を調査査察部に提供する行為は，特段原告らの権利を侵害するものではないこと，税務調査によって得られた資料・情報を犯則調査において用いること自体は，法人税法１５６条により一般的に禁止されたものではないと解されることに照らすと，調査査察部職員が，Ｆ統括官から提供された本件資料・情報を本件許可状請求に用いた行為は実質的に原告らの権利を侵害するものではないというべきである。
ウ　以上説示したところによれば，Ｆ統括官及び調査査察部職員の各行為は，実質的に原告らの権利を侵害しているとはいえず，法益侵害は認められないから，国家賠償法１条にいう違法があったとすることはできない。
２　結論
以上の次第で，その余の争点について検討するまでもなく，原告らの請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
松山地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　坂倉充信
裁判官　　　大嶺　崇
裁判官中山雅之は，転補のため署名，押印することができない。
裁判長裁判官　　　坂倉充信


主　　　    　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１３２万４３８０円及びこれに対する平成１４年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，パソコンスクールの経営等をしている会社であり，被告在職中に就業規則を変更して，従業員の退職後の競業避止義務を定めるとともに，従業員が競業避止義務に違反した場合には当該従業員に対し過去６か月分賃金相当額を損害賠償として請求することができる旨を定めた。
本件は，原告の従業員であった被告が退職後前記就業規則に反して近隣の同業他社に就職したとして，原告が，被告に対し，前記就業規則に基づき，被告の退職前６か月分賃金相当額である１３２万４３８０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　前提となる事実（末尾に証拠等が掲げられているものは当該証拠等により認められ，その余は当事者間に争いがない。）
（１）（当事者）
ア　原告は，パーソナルコンピューターの技術教室（以下「パソコンスクール」という。）の経営及びインターネットに関するホームページの作成を目的とする会社である。
イ　被告は，平成１２年３月２６日，原告に入社し，３か月間の試用期間を経て，同年６月２６日，正式に採用された。
そして，被告は，平成１３年１０月下旬，原告を退職した（なお，その具体的な退職日については争いがあり，原告は，平成１３年１０月２５日と主張し，被告は同月３１日と主張している。）。
（２）（就業規則の変更）
ア　原告は，平成１３年９月１１日，就業規則を一部変更し，次のとおり競業避止義務に関する規定を加えた（甲１）。
「第３０条　当社を退職後３年以内については，同業の他社に就職しない。また，地域についてはa郡，b郡，c市，d市，e市地域において，就業しないこと。
２　同地域における同業種の会社創業をおこなわないこと。３　なお，前各号に準ずる行為を行った場合については，過去６ヶ月分賃金相当額を損害賠償として請求するものとする。」イ　原告は，同日，d労働基準監督署に前記変更にかかる就業規則を届け出た（甲２）。
（３）（被告の他社への就職）
被告は，原告を退職した後３年を経過する前に，栃木県b郡f村大字g番地hに本店を置く有限会社Ａ（以下「訴外会社」という。）に就職した（弁論の全趣旨）。
訴外会社は，パソコンスクールの経営等を目的とする会社である（甲４，６，７，弁論の全趣旨）。
（４）（被告の原告退職直前の給与）
被告の退職前３か月の平均給与額は１か月２２万０７３０円であった。
２　争点
（１）　原告の就業規則３０条の効力（以下，原告の就業規則を「本件就業規則」という。）
ア　被告の主張
本件就業規則３０条は，次のとおり効力を有しない。
（ア）　労働者は，労働契約終了後は職業選択の自由の行使として競業行為であってもこれを行うことができるのが原則であり，労働契約終了後まで一般的に競業避止義務を当然に負うものではないから，就業規則の変更によって労働者に労働契約終了後の競業避止義務を一方的に課することは，労働者の重要な権利に関し実質的な不利益を及ぼすものであるところ，原告会社のパソコンスクールにおいては市販の教科書を用いてその解説や理解を助ける授業を行っており，営業秘密に該当するようなものは存在しないから，原告には本件就業規則の変更によって保護すべき正当な利益が存在しないのに対し，パソコンの普及やこれを支持する政府方針に伴ってパソコンスクールやそのインストラクターは極めて普遍的な職業になっていること，栃木県のi地域においても多数のパソコンスクールが存在しあるいは生成・消滅するなど流動的状況にあること，その結果パソコンのインストラクターが不足気味であること，被告はパソコンの専門学校を卒業してパソコンに対して強い意欲を持っていること，競業避止の場所的範囲や期間があまりにも広大であること等を考慮すれば，競業避止義務により被告の被る不利益が甚大であり，本件就業規則の変更にあたって何ら代償措置や労働条件改善措置が執られなかったことを併せ考慮すると，本件就業規則の変更には合理性はないというべきであるから，本件就業規則３０条は無効である。
（イ）　原告は，労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定の就業規則の周知義務を履行していないから，本件就業規則３０条は効力を有しない。
なお，原告は，従業員に対し，説明会を開催したり，個別的に説明して周知させたと主張するが，そのような事実はなく，また，仮に説明会等があったとしても労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定の就業規則の周知義務が履行されたということはできない。
（ウ）　被告は，平成１３年６月２日の時点で既に同年１０月に退社する意思を固めて原告に伝えていたが，原告は，この被告の退社予定を前提として，被告に競業避止義務を課することを目的として，被告の退社直前である同年９月１１日に競業避止義務を盛り込んだ本件就業規則の変更を行ったものであり，このように，退社予定の明確な特定人を対象にして，退社直前に一方的に不利益な就業規則変更を行うのは公序良俗に反して無効である。
（エ）　本件就業規則３０条は，労働契約の不履行（競業避止義務違反）について違約金又は損害賠償額を予定するものであるから，労働基準法１６条に反して無効である。
イ　原告の主張
（ア）　被告の主張（ア）について
原告においては，原告代表者がコンピューターの技術，知識の修得を専門とする大学を経て，女性スタッフ２名とともに基本的にマンツーマンシステムによる授業方法を考案し，原告独自のパソコンスクールの指導方法を確立した。そして，原告は，パソコンスクールのインストラクター候補者として採用した従業員に対し，給料を支払いながら，パソコンに関する知識と技術を習得させ，また，原告独自の考案による指導方法を習得させていかなければならない。このように従業員として採用した後も一定の教育期間と教育費用を必要とする場合には，企業としては競業避止義務を設けることが不可避である。そして，本件において，競業避止の期間は３年と比較的短く，地域的範囲も原告の所在する栃木県のi地域に限定されており、退職した従業員の職業選択の自由を奪うものではないから，本件就業規則３０条は無効ではない。


（イ）　被告の主張（イ）について
本件就業規則は通常インストラクターがいつでも出入りのできる会長室の部屋に備え付けられており，本件就業規則３０条の周知手続は採られていた。また，就業規則の周知手続は労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定の方法に限られるものではなく，原告は，従業員に対し，説明会を開催したり，個別的に説明して，本件就業規則３０条を周知させていた。
（ウ）　被告の主張（ウ）について
原告は，退職した他の従業員の問題に鑑み，本件就業規則を変更して競業避止義務を設けたものであり，被告の退職を前提としてこれを変更したものではない。
（エ）　被告の主張（エ）について
原告は，パソコンスクールのインストラクター候補者として採用した従業員に対し，給料を支払いながら，パソコンに関する知識と技術を習得させ，また，原告独自の考案による指導方法を習得させていかなければならないのであるから，本件就業規則違反の場合にはその間の投下費用の返還を求めることが許されるべきであり，この投下費用の返還について一定の金額を予め定めておくことは決して労働基準法１６条に違反するものではない。
（２）　競業避止義務違反の事実の有無
ア　原告の主張
被告は，訴外会社においてパソコンスクールの業務に従事しており，本件就業規則３０条に違反している。
イ　被告の主張
被告は，訴外会社に勤務しているが，担当業務はインターネットマガジンの企画，運営及び営業であり，本件就業規則３０条には違反していない。
第３　当裁判所の判断
１（１）　就業規則が法的規範としての性質を有するものとして拘束力を生ずるためには，その内容を適用を受ける事業場の労働者に周知させる手続が採られていることを要するものというべきである（最高裁判所平成１５年１０月１０日第二小法廷判決参照）。
（２）　この周知手続が労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定のものに限定されるのか，それには限定されず他の方法で周知されれば足りるのかは１つの問題点ではあるが，仮に後者のように解したとしても，本件においては，次のとおり，被告の退職前に本件就業規則３０条の周知手続が採られたと認めることはできない。
ア　原告は，①本件就業規則は通常インストラクターがいつでも出入りのできる会長室の部屋に備え付けられており，本件就業規則３０条の周知手続は採られていた，②原告は，従業員に対し，説明会を開催したり，個別的に説明して，本件就業規則３０条を周知させていたと主張するので，検討する。
イ　前記①の主張について
被告が本件就業規則の存在や変更が労働者に知らされていなかったと主張したところ，原告は，社会保険労務士Ｂの陳述書（甲１３）を提出したが，その陳述書には，平成１３年１２月２６日に会社全体の説明会を実施し，被告に対しては同年９月に個別的に説明をしたことが述べられているだけで，本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたという記載はない。
Ｂの陳述書が前記の経緯で提出された経緯に鑑みれば，仮に本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたのであれば，その旨の記載があってしかるべきであるが，前記陳述書にはその旨の記載はない。そして，他に本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたことを認めるに足りる証拠はない。また，仮に本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたとしても，作業場の見やすい場所に備え付けられた（労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２第１号）ということは困難であるし，仮に周知手続を広く解するとしても，少なくとも本件就業規則の備え付け場所が従業員に周知されていなければならないが，本件ではそれがなされていたことを認めるに足りる証拠はない（なお，被告は，本件就業規則について原告から何ら説明がなったと供述している。）。
したがって，原告の前記①の主張は，採用できない。
ウ　前記②の主張について
原告は，従業員に対する説明会を開催したと主張するが，Ｂの陳述書（甲１３）には，その説明会が開催された日は平成１３年１２月２６日であると記載されている。したがって，仮に従業員に対する説明会があったとしても，それは被告が原告を退職した後のことであるから，本件就業規則３０条は被告に対し拘束力を有しない。
また，原告は，従業員に対し個別的に説明して本件就業規則３０条を周知させていたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない（かえって，原告が従業員に対する説明会を行ったということは，原告が従業員に対し個別的に説明した事実がなかったことを窺わせるものである。なお，被告も原告から個別的な説明がなかった旨供述しているところである。）。
したがって，原告の前記②の主張は，採用できない。
エ　そして，原告が他の方法で本件就業規則３０条の周知手続を採ったことの主張，立証はない。
オ　したがって，就業規則の周知手続は，労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定のものに限定されず，他の方法で周知されれば足りると解したとしても，本件においては，被告の退職前に本件就業規則３０条の周知手続が採られたと認めることはできない。
（３）　したがって，少なくとも被告との関係で本件就業規則３０条が法的規範としての拘束力を有すると認めることはできない。
２　よって，原告の本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
宇都宮地方裁判所大田原支部
裁　判　官　　伊　藤　　　繁


（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１９３８９号預託金返還等請求事件（原審言渡日平成１３年３月２９日））
主　　　　　　文
１　一審被告の控訴に基づき，原判決主文第二項を取り消す。２　一審原告Ａの請求を棄却する。
３一審原告らの各控訴及び一審原告Ａの当審で拡張した請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じて，一審原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１一審被告の控訴の趣旨
(1)　原判決主文第二項を取り消す。
(2)　一審原告Ａの請求を棄却する。
２　一審原告Ａ及び一審原告Ｂの各控訴の趣旨
(1)原判決中一審原告Ａ敗訴の部分及び一審原告Ｂに関する部分を取り消す。(2)一審被告は，一審原告Ａに対し，７１９８万２５００円及びこれに対する平成１０年９月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)一審被告は，一審原告Ｂに対し，１４９９万４０００円及びこれに対する平成１１年５月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３一審原告Ｃの控訴の趣旨
(1)原判決中一審原告Ｃに関する部分を取り消す。(2)一審被告は，一審原告Ｃに対し，３０００万円及びこれに対する平成１０年９月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４一審原告らの本訴請求の趣旨
(1)一審被告は，一審原告Ａに対し，１億５０００万円及びこれに対する平成１０年９月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え（なお，一審原告Ａの上記請求のうち，５０００万円及びこれに対する平成１０年９月４日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める部分は，当審において拡張された請求である。）。(2)   一審被告は，一審原告Ｂに対し，１４９９万４０００円及びこれに対する平成１１年５月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え（なお，一審原告Ｂの請求は，当審において減縮された。）。
(3)　一審被告は，一審原告Ｃに対し，３０００万円及びこれに対する平成１０年９月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２本件事案の概要
１原判決の記載の引用
本件事案の概要，前提となる事実及び判断すべき事項は，次項以下に一審被告，一審原告Ａ及び一審原告Ｂの当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「二　事案の概要」の項の記載のとおりであるから，この記載を引用する。すなわち，一審原告らは，一審被告の従業員であるＤから，高額の手数料を支払うとして金員の交付を申し込まれ，それぞれＤの指定する銀行口座に金員を振り込むなどした。本訴請求は，一審原告らと一審被告との間で，預託金契約が締結され，これに基づき一審原告らが一審被告に対し上記各金員を交付したとし，仮に上記の預託金契約が締結されていなかったとしても，これはＤが一審被告との間の預託金契約であるとの虚偽の事実を述べて金員を交付させた不法行為であり，Ｄの使用者である一審被告には使用者責任があるとし，さらに，一審原告Ａ及び一審原告Ｂは，一審被告との間で旅行企画の委託又は旅行券の販売委託の契約が締結されたとして，上記契約の履行あるいは使用者責任を原因として，一審原告らが，一審被告に対し，上記各交付金に相当する金員の支払をそれぞれ求めている事件である。
これに対し，一審被告は，上記預託金契約などの契約の成立を否定し，また，一審原告らは，Ｄの不法行為について悪意であり，これを知らなかったとしても重過失があるなどとして，一審原告らの請求を争っている。
２　一審被告の当審における追加主張
一審原告らが行っていたとする取引は，我が国最大手の旅行会社である一審被告が通常の商取引では考えられない暴利を約束して一審原告らから資金調達をするというものであって，それ自体極めて不自然なものであり，また，正規の契約書も作成されず，元本の返還時期も手数料の支払時期も約定されず，わざわざ一審被告の支店以外の場所で取引が行われ，極めて高額の手数料が一審原告Ｃを通して他の一審原告らに現金で交付され，その領収書の交付もされていないなど，その内容もおよそ正常な取引とは考えられないものであった。また，上記取引では，一審被告との取引であるとしながら，その従業員にすぎないＤが連帯保証をしたり，債権者であるはずの一審原告ＡがＤに対し高額の約束手形を振り出したりしており，しかも，一審原告らは，このような不自然な点について，一審被告に何の問合せもしていないのである。
上記の事実関係からすれば，一審原告らが行っていた取引はＤ個人との間の取引であって一審被告の事業の執行についてされたものでない。また，仮に一審被告の事業の執行につきされたものと解されるとしても，一審原告らは，Ｄには上記の行為をする職務権限がないことを知っており，仮に知らなかったとしてもそれについて重大な過失がある。したがって，Ｄの不法行為につき，一審被告は，一審原告らに対し，使用者責任を負わない。


３　一審原告Ａ及び一審原告Ｂの当審における追加主張(1)一審被告の正規の銀行預金口座に，一審原告Ａは２億５５００万円を，一審原告Ｂは３０００万円をそれぞれ振り込み，また，一審原告Ａ及び一審原告Ｂは，一審被告の東京市ヶ谷支店の印が押印された預かり証，念書などの交付を受けていたのであるから，一審原告Ａ及び一審原告Ｂと一審被告との間には，上記金員についての預託金契約が成立している。また，一審原告Ａの預託金及びその手数料の残額は２億１５４０万円であり，一審原告Ｂの預託金の残額は１４９９万４０００円となっている。(2)　仮に上記の預託金契約が成立していないとしても，これはＤが一審被告との間の預託金契約であるとの虚偽の事実を述べて金員を交付させた不法行為であり，一審被告はその使用者責任を負うが，一審原告Ａの損害は上記預託額から手数料として受領した金額を差し引いた２億２０４０万円となり，一審原告Ｂの損害も同様に上記預託額から受領金額を差し引いた１４９９万４０００円となる。また，一審原告Ａと一審原告Ｂには過失はなく，仮に過失が認められるとしても，その過失割合は３割以下である。(3)　したがって，預託金契約又は使用者責任に基づき，一審原告Ａは，一審被告に対し，上記金員のうち１億５０００万円及びこれに対する平成１０年９月４日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合の遅延損害金の支払を，一審原告Ｂは，一審被告に対し，１４９９万４０００円及びこれに対する平成１１年５月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合の遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
第３　当裁判所の判断
１一審原告らが一審被告あてに金員を送金した経緯などについて前記引用に係る原判決の記載にある前提となる事実及び関係証拠（甲１５，２２ないし２４，３３，甲Ａ１ないし４，乙１，２，３の１ないし７，乙４の１ないし６，乙５の１，２，乙６の１ないし１７，乙７の１ないし１３，乙８ないし１０，証人Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，一審原告Ｃ，一審原告Ａ，一審原告Ｂ及び関係箇所に掲記の各証拠）によれば，一審原告らが一審被告あてに金員を送金した経緯などについて，次のとおりの事実が認められる。(1)　平成９年及び同１０年ころ，一審原告Ｃは日本第三通信株式会社という会社の代表者，一審原告Ａは三栄管理興業株式会社及び高松商事株式会社という会社の代表者，一審原告Ｂは夫が経営する石井基礎工事株式会社という会社の取締役であり，いずれもこれら中小の会社の経営に携わっていた。
一審被告は，旅行業，旅客鉄道会社及びその他の運輸機関の乗車船券類の発売などを業とする我が国最大手の著名な旅行会社である。
Ｄは，平成９年から同１０年３月末までの間，一審被告の東京市ヶ谷支店（以下「本件支店」という。）の営業担当社員であった。
(2)　Ｄは，平成９年初めころ，一審被告の内規に反する不正な取引を行ったことなどで多額の債務を負い，その支払に窮したため，一審被告の営業行為のように装って顧客から金員を騙取することを企てた。Ｄは，平成９年２月ころ，営業活動などを通じて知り合った一審原告Ｃに対し，一審被告が航空券を大量に安く仕入れて販売しているので，この購入資金を預けてもらえれば，高額の手数料を支払うことができるとの架空の話をした上で，この預入金に対して１か月１０％もの高額の手数料を支払うとして，資金の預入れを勧誘した。これに対し，一審原告Ｃは，この裏付けとして，一審被告の振出手形あるいは一審被告作成の預り証及び印鑑登録証明書などの提供を求めたが，Ｄは，それはできないとしたが，本件支店の印を押印した預り証なら交付できるとの回答をした。一審被告Ｃは，しばらくして，１か月２０％の手数料を先払いするのであれば，資金を預け入れ，他の預入者をも紹介するとの提案をし，Ｄもこの提案を承諾した。
一審原告Ｃは，平成９年６月ころ，一審原告Ａに対し，上記Ｄが話した内容を説明した上で，資金を預け入れれば多額の手数料が短期間に得られるとして，一審被告に資金を預け入れるよう勧誘し，その承諾を得た。そこで，Ｄは，そのころ，一審原告Ａと会ったが，手数料の額及びその支払時期，預け入れるべき金額及びその返還時期などの基本事項の確認をすることもなく，単に，挨拶をして本件取引について雑談しただけであった。また，一審原告Ｃは，一審原告Ｂに対しても，そのころ，上記と同様の説明をして勧誘し，その承諾を得たので，Ｄが一審原告Ｂと会ったが，同じく手数料の額及びその支払時期，預け入れるべき金額及びその返還時期などの基本事項を確認することもなく，単に，挨拶をして上記取引について雑談しただけであった。


一審原告らは，上記の金員の預入れ取引（以下，この取引を「本件取引」という。）をすることを承諾したので，一審原告Ｃと一審原告Ａに対しては，Ｄからそれぞれ覚書（甲２０，２１）と題する書面が交付された。しかし，これは，一審被告の社名の入った便せんにワープロで文字が印字され，作成名義人である本件支店の名下に同支店の印が押印された簡易な書面でしかなく，一審被告が取引をするに当たって通常作成される正規の契約書とは全く異なるものであり，しかも，その内容は，預り金について預り証を発行すること，手数料は現金持参払いとすること，預り金は返済約束期日前にも払い戻すことができることなどが記載されているにすぎず，肝心の手数料の額及びその支払日，預け入れるべき金額及びその返還時期などについては何も記載されていないようなものであった。また，一審原告Ｂに対しては，この覚書すら交付されなかった。なお，上記覚書の本件支店名下の印影は，Ｄが同支店の印を盗捺したものであった。したがって，本件取引については，手数料の額及びその支払日，預け入れるべき金額及びその返還時期などの主要な事項について合意が成立したことを示す書面は何ら作成されず，また，一審原告Ａ及び一審原告Ｂについては，上記事項を口頭でＤに確認することすらしていなかったのである。ただし，Ｄと一審原告Ｃとの間では，上記のとおり，手数料額を１か月当たり預入金額の２０％とするとの口頭の合意がされ，一審原告Ａ及び一審原告Ｂも，少なくとも，２か月当たり預入金額の１０％以上の金額の手数料が支払われるべきものと認識していた。ところで，一審原告らは，極めて高額な手数料などのＤの勧誘内容から，当初から，本件取引が正常な取引ではなく，税務申告をせずに済ませられるいわゆる裏の取引であると認識し，そのため，後記のように手数料を受領しても領収書を発行せず，また，本件取引の主要な事項を書面化しようとしなかったものとうかがわれる。(3)一審原告Ａは平成９年７月１日から，一審原告Ｂは同月２９日から，一審原告Ｃは平成１０年１月１９日から，それぞれＤの指示する本件支店の正規の銀行口座である本件口座に金員を送金し（乙２），Ｄは，これに対し，本件支店の印を盗捺して作成した本件支店名義の預り証を交付した。なお，Ｄが一審原告Ｃ及び一審原告Ａに対し交付した預り証の中には，Ｄが預り金の返還を個人で連帯保証する旨を記載したものもあった（甲２，甲Ｂ１２ないし１５）。
一審原告Ａの送金は，平成９年７月１日に２０００万円（甲２５），同月９日に３０００万円（甲２６），同年１０月３日に２０００万円（甲７），平成１０年６月１８日に５０００万円（甲８），同月３０日に２０００万円（甲９），同年７月３日に１０００万円（甲１０），同月３０日に２０００万円（甲２７），同日に８０００万円（甲１１），また，同月３１日に５００万円（甲１２。これは現金をＤに交付した。）であった（年月日は入金日）。
一審原告Ｂの送金は，平成９年７月２９日に１０００万円，平成１０年１月３０日に２０００万円（甲３１）であった（年月日は入金日）。
一審原告Ｃの送金は，平成１０年１月１９日に５００万円，同月２１日に６００万円（甲Ｂ５の２），同年２月１７日に５００万円，同日に５００万円，同年３月５日に５００万円，同年５月２５日に５００万円，同年６月３日に２２００万円であった（年月日は入金日）。(4)　Ｄは，平成９年７月ころから平成１０年１０月ころまで，一審原告らに対し，１か月当たり預入金の２０％の割合の金額の手数料をほぼ毎月支払い，その支払総額は２億円近くにまでなった。この手数料は，Ｄが，毎月，その月の一審原告らの手数料の合計額を，一審原告Ｃに対し直接現金で交付し（数回は一審原告Ｃの口座に振り込んだ。），一審原告Ｃが，これから一審原告Ａ及び一審原告Ｂに対し，各手数料を現金などで支払った。ただし，一審原告Ｃは，Ｄが一審原告Ａ及び一審原告Ｂの手数料として交付した金員の一部を差し引いて自ら取得し，残金のみを一審原告Ａ及び一審原告Ｂに支払っていたことがうかがわれるが，その差し引かれた額は明らかではない。なお，一審原告らは，この手数料の授受について，領収書を一切発行しないなど，手数料の支払状況が明らかにされないよう工夫し，また，預り証，預託金及び手数料の授受などの本件取引に関する行為は，すべて本件支店以外の一審被告と無関係の場所で行った。
(5)　Ｄは，一審原告らが送金した金員で一審被告が発行するナイストリップという名称の旅行券を購入し，これを金券業者に売却して現金化していた。すなわち，Ｄは，本件支店に対しては，一審原告らが本件口座に入金する金員は金券業者がナイストリップを購入する代金であるとの虚偽の申告をし，さらに，大阪の金券業者などにナイストリップを廉価で販売するとしてその購入の注文を受け，同支店をして，本件口座に入金された金額に相当するナイストリップを上記業者あてに発行送付させ，その金券業者からこの代金をＤの個人口座に送金してもらっていた。また，場合によっては，Ｄが直接金券業者に送付するとして，これを預かって金券業者に持ち込んでこれを換金していた。ところで，換金によって得られた金員は，Ｄの債務の支払に充てられたり，さらに本件の手数料の支払に充てられたため，この預入金を返済できる見込みは当初から存在せず，この利息の支払のために新たに預入金の提供を求めるような状況に陥っていた。なお，一審原告らによって本件口座に送金された金員の合計３億３３００万円のうち，一審原告Ａから入金のあった平成１０年７月３０日の２口合計１億円については，Ｄから，送金ミスとの連絡がされて，その扱いがされ，また，一審原告Ｃから入金のあった同年５月２５日の５００万円のうちの４８３万円が別の口座に入金されたほかは，残額２億２８１７万円についてナイストリップが現実に発行され（乙２），Ｄにおいて換金されていた。


(6)　Ｄは，平成１０年秋ころ，一審原告Ｃ及び一審原告Ａに対し，一審被告の経理担当者から不審に思われているので，一審被告に信用してもらうため見せるだけで決済はしないなどと述べて，約束手形の振出しを依頼した。一審原告Ａは，これに応じ，一審原告Ａが経営する会社振出名義の同年１０月６日付けの額面７億９０００万円の約束手形を振り出し，さらに，この額面７億９０００万円の約束手形の書換えのため，一審原告Ａが経営する高松商事株式会社振出名義の同年１０月１６日付けの額面合計９億９０００万円の約束手形３通を振り出し（甲１７），これらをＤに交付した。Ｄは，これらの手形をＤの債権者（金券業者）に交付したが，そのうち，平成１０年１０月１６日付けの２億円の約束手形が不渡りとなった結果（甲１９の１，２），本件取引は破綻し，Ｄが行っていた本件の不正行為が一審被告に発覚するに至った。
なお，一審原告らは，いずれも，本件取引が破綻するまで，一審被告に対し，本件取引の不審な点について問い合わせをしたことがなく，また，一審被告は，Ｄの本件の不正取引を全く認識していなかった。
(7)一審原告Ｃは，Ｄの本件の不正行為が一審被告に発覚すると，一審被告から和解により金員を回収しようと考え，Ｄに対し，Ｄが上記の預入金及び支払手数料の明細を記載していたノートを破棄させ，さらに，あらかじめ本件支店の印を盗捺してあった白紙の一審被告の便せんを利用して，一審原告Ａと共同して，自己の都合に合わせた内容の預り証（甲２，１４）や念書（甲３，１３，２０）を何通か偽造させた。その上で，一審原告らは，手数料として受領した金額が実際に受領した金額より少ない額であるとの虚偽の主張をして，本訴を提起し，一審被告との和解を求めた。なお，一審原告Ａ及び一審原告Ｂは，本訴の提起後，上記の金額の主張が虚偽であったことを認め，その主張を訂正している。なお，一審原告Ｃ及び一審原告Ａは，いずれも，本件取引をするに当たって，本件支店の支店長に電話をし，本件取引が間違いのないものであることを確認したとの供述及び陳述（甲２２）をするが，上記の事実関係に照らして，この供述及び陳述は信用できない。
２一審被告の一審原告らに対する責任について
上記の事実関係に基づいて，一審被告に一審原告が主張する責任があるか否かを検討する。
(1)一審被告の契約責任について
一審原告らは，一審原告らと一審被告との間に預託金契約が締結されたとの主張をし，一審原告Ａ及び一審原告Ｂは，これに加えて，一審原告Ａ及び一審原告Ｂと一審被告との間に旅行企画の委託又は旅行券の販売委託契約が締結されたとの主張をする。しかし，上記１の事実関係によれば，一審原告らに交付された預り証などはＤが偽造したものであり，Ｄは，この偽造した預り証などを使用して，一審原告らに対し，一審被告に金員の預入れをするなどの虚偽の事実を申し向け，これを信じた一審原告らに金員を送金させたことが認められるのであって，一審被告が一審原告ら主張の契約関係の事実を認識したり，その契約を締結したりしたことを認めるに足りる証拠は存在しない。したがって，一審原告らの上記契約責任の主張には，いずれも理由がない。
(2)　一審被告の使用者責任について
ア一審原告らは，本件は，Ｄが一審被告との間の預託金契約であるとの虚偽の事実を述べて一審原告らに金員を送金させた不法行為であり，これは一審被告の事業の執行につきされたのであるから，Ｄの使用者である一審被告には使用者責任があるとの主張をする。
そこで検討するに，上記１の事実関係からすれば，Ｄは，一審被告の航空券の仕入れ及び販売の業務に関連して，営業担当のＤの業務のように装った上で，一審原告らに対し，本件支店の印が押印された預り証を示すなどして，一審被告が航空券を購入するための資金の提供を受けてその手数料を支払うとの虚偽の事実を申し向け，一審被告にこの資金を預け入れるよう勧誘し，これを信じた一審原告らに，本件支店の正規の取引口座である本件口座に金員を送金させたのであるから，Ｄの上記行為は，詐欺による不法行為に当たるものということができる。また，Ｄの上記行為は，外形的にみれば，航空券の仕入れ及び販売などの業務を営む一審被告の事業活動に属し，また，本件支店の営業担当従業員であったＤの職務の範囲内の行為に属するものと認められるので，一審被告の事業の執行につきされたものと認められる。
イ　一審被告は，外形からみてＤの行為が一審被告の事業の範囲内に属するものであったとしても，Ｄが権限なくこれを行ったことについて，一審原告らはそのことを知っており，また，これを知らなかったとしても，そのことについて重大な過失があるとして，一審被告は使用者責任を負うものではないとの主張をする。
そこで検討することとする。


平成１６年（行ケ）第８６号　審決取消請求事件
平成１７年２月３日判決言渡，平成１７年１月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　アサヒ飲料株式会社
訴訟代理人弁理士　　正林真之，相川俊彦，藤田和子，渡邉昭彦
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　田中久直，種村慈樹，一色由美子，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，文献の引用箇所を含め公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００３－３９１０３号事件について平成１６年１月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第３２４６８９６号「新規な半発酵茶飲料」は，平成１１年１月７日に特許出願され，平成１３年１１月２日に特許権の設定登録がなされ，その後，その特許について，特許異議の申立て（異議２００２－７１７１３号）があり，平成１４年１1月２６日に訂正請求がなされた。
異議申立てについて，平成１５年１月７日，「訂正を認める。特許第３２４６８９６号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定があり，原告はその取消訴訟を東京高裁に提起した（平成１５年(行ケ)第６７号）。原告は，その審理中の平成１５年５月２１日，本件特許につき訂正審判の請求をしたが（訂正２００３－３９１０３号），平成１６年１月２８日，審判請求不成立の審決があり，その謄本は同年２月９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　設定登録時の特許請求の範囲
【請求項１】　浸出前の原料において包種茶の配合量が５０重量％以上であって，タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることを特徴とする半発酵茶飲料。
【請求項２】　テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることによって茶飲料の苦味と渋みが抑制させられ，すっきり感が増大された半発酵茶飲料。
【請求項３】　テアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによって茶飲料の苦味と渋みを抑制する方法。
(2)　本件訂正審判請求に係る特許請求の範囲（下線部が訂正箇所）【請求項１】　浸出前の原料において包種茶の配合量が５０重量％以上であって，タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることを特徴とするＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料。【請求項２】　テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されることによって半発酵茶飲料の苦味と渋みが抑制させられ，すっきり感が増大されたＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料。【請求項３】　テアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによってＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料の苦味と渋みを抑制し，すっきり感を増大させる方法。
（以下，訂正後の請求項１ないし３に係る本件発明を，それぞれ「訂正発明１」などと表記する。）
３　審決の理由の要点
(1)　引用例
引用例１（「茶業研究報告」第６０号５４～５８頁，１９８４年。本訴甲第３号証）には，「半発酵茶は紅茶と緑茶の中間的な茶で，特有な味と香りをもっていることで知られており，中国（福建省，台湾省）で主として製造されているが，・・・・・・・・一方包種茶は発酵程度が１０～２０％と少なく緑茶に近いものとされている。」（５４頁左欄２～７行），「試料の内容は表１に示すとおりである。なお，試料は粉砕し０．５ｍｍのふるいを通して分析に供した。」（５４頁左欄１９～２０行），「烏龍茶，包種茶の個別カテキン含量を表５に示したとおりである。これによると，烏龍茶のカテキン類の中で（－）‐エピカテキン，・・はこれまで分析された日本の緑茶におけるこれらの含量の約半量程度であった。包種茶の４種のカテキン含量はいずれも緑茶の含量に近かった。」（５５頁右欄８行～５６頁左欄１行），「烏龍茶，包種茶ともにアミノ酸合計値は少なく，日本の緑茶の下級茶並みであった。」（５６頁左欄７～８行），及び「また，包種茶のアミノ酸含量は緑茶と大体同じ含量組成を示した。」（５６頁右欄１０～１１行）と記載されている。


また，引用例１の表３及び表６には，１９７９年産の包種茶の上級茶，中級茶，下（上）級茶，下級茶には，それぞれ１６．０９，１５．８８，１５．５８，１６．０７％のタンニンが含まれ，また，それぞれ６３６．９，８９９．０，８６０．７，８８３．２ｍｇ／１００ｇのテアニンが含まれていることが，同じく１９８０年産の包種茶の上級茶，中級茶，下級茶には，それぞれ１１．７０，１１．５５，１２．７５％のタンニンが含まれ，また，それぞれ９３１．２，６３９．８，８２０．４ｍｇ／１００ｇのテアニンが含まれていることが記載されている。さらに，引用例１の表６には，１９７９年産の烏龍茶の上級茶，中級茶，下（上）級茶，下級茶には，それぞれ４９７．１，４９０．６，３３２．１，３２６．４ｍｇ／１００ｇのテアニンが含まれていることが，同じく１９８０年産の烏龍茶の上級茶，中級茶，下級茶には，それぞれ４９６．０，５０７．７，３８３．１ｍｇ／１００ｇのテアニンが含まれていることが記載されている。引用例２（「日本食品工業学会誌」第１９巻第１０号４７５～４８０頁，１９７２年。本訴甲第４号証）には，「緑茶の普通審査法に近い濃度にするため，１８ｇの緑茶を大型のきゅうすに入れ熱湯１０８０ｍｌを注ぎ，４分間静置したのち，１ｌの三角フラスコに浸出液をとり，・・・官能検査に使用した。また，一部のものについては，緑茶の量を上記の１／３，１／２，２／３，３／２，２，９／４倍とし，同様な方法によって浸出液を調製した。」（４７５頁右欄８～１４行），及び「また，同じく中級煎茶の普通審査液の２／３の濃度のものに，テアニンを茶に対して３，６，１２％の割合で加えた結果では，第４図に示すように，３％の添加ではし好度がわずかに増加したが，１２％では低下した。この場合，テアニンの添加はうま味，甘味の増加よりもむしろ苦味，渋味を抑える方向に作用しており，１２％添加では苦味，渋味がかなり抑えられて味が弱くなり過ぎたため，し好度が低下したものと思われた。」（４７９頁右欄下から１０～３行）」と記載されている。引用例３（月刊「茶」１９９８年／３月号２４頁～３０頁。本訴甲第５号証）には，「上質煎茶ほどアミノ酸（テアニンやアルギニン）が多く旨みの主体とされている。しかしテアニンは味が弱く旨味を左右するというより，むしろ苦渋味を抑制する働きがあって，結果として緑茶の旨味に貢献している可能性が―と提言している。」（２４頁），「緑茶の浸出液の渋みやうま味などの測定を行った結果，玉露や上級煎茶は，うま味が強く，嗜好度が高かった。これは，うま味成分であるアミノ酸類，とくに，テアニン，アルギニンを多く含んでいるためと考えられる。しかし，テアニンを多く含んでいても，必ずしも，うま味が強いとは限らない。」（２８頁），及び「結論　　緑茶のうま味は，嗜好度に大きな影響をもつ重要な要素であるが，テアニンは，味が極めて弱く，従って，テアニン自体の味がうま味の主体になっているとは考えにくい。ただし，テアニンには，苦渋味を抑える作用があるので，間接的には，うま味に貢献していると考えられる。一方，茶の場合，うま味は，苦渋味の強さによって左右され，カテキン（タンニン）の影響が大きいことが認められた。このように緑茶中には，種々の味を持つ成分が共存し，これらが総合的に組み合わされた結果，緑茶の味がきまる。」（２９頁～３０頁）と記載されている。
引用例４（特開平９－３１３１２９号公報。本訴甲第６号証）には，「本発明者らは，風味改善に効果のある物質について検討した結果，緑茶に多く含まれているアミノ酸の一種，テアニンを含有させることで上記課題を解決し，本発明を完成した。テアニンを含有することを特徴とする風味改善組成物の効果についてはこれまで知られておらず，本発明者らが初めて見いだした新規効果である。さらに詳しくは風味改善の中でも特に苦味，酸味，塩味改善に効果的であることを見いだした。」（【０００５】），「本発明における風味改善とは，苦味，酸味，塩味，えぐ味，辛味，渋味など体感可能な風味を改善し，又はより好ましい風味に改善することを指し，より好ましくは苦味，酸味，塩味の改善である。本発明に用いられるテアニンは，茶の葉に含まれているグルタミン酸誘導体で，茶の旨味の主成分である。」（【０００６】），「風味改善を要する飲食品としては特に限定されるものではないが，好ましくは・・・各種嗜好飲料・・・が挙げられ，苦味物質としては・・・タンニン類・・・が挙げられる。」（【０００７】），及び「本発明において風味改善組成物として用いるには，改善する風味の強さによって異なるが，一般に風味改善を要する製品に対してテアニンとして０．００１重量％以上であれば充分な効果を得ることができる。テアニンの添加量に特に上限は存在しないが，テアニンの特有の呈味と経済性を考慮すると一般的に製品に対して５重量％程度を越えないことが好ましい。従って，本発明の風味改良剤がその効果を充分に発揮するためには，テアニンを製品に対して０．００１重量％～５重量％添加することが好ましい。さらに望ましくは０．００１重量％～０．５重量％添加することが好ましい。また，０．００１重量％～０．０５重量％とすることが最も好ましい。」（【０００９】）と記載されている。
(2)　訂正発明１についての対比・判断


訂正発明１と引用例１に記載の発明を対比すると，包種茶の茶葉をきゅうすに入れ，熱湯を注ぎ所定時間おいたあと，茶碗につぎ分ければ半発酵茶飲料の一種である包種茶飲料が得られることは自明な事項であり，また，引用例１に記載の１９７９年産及び１９８０年産のタンニン及びテアニンを上記量で含む包種茶の茶葉を通常の浸出方法により茶成分を浸出させた場合には，得られる包種茶飲料にタンニン及びテアニンが含まれていることは明らかであることを考慮すると，両者は，包種茶を主原料とする半発酵茶飲料である点で一致し，(a)前者は，浸出前の原料として包種茶を５０重量％以上配合したものを用い，かつ，浸出後の半発酵茶飲料中のタンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整され，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定されているのに対して，後者では，浸出前の原料として包種茶１００重量％のものを用いており，また，該包種茶原料を通常の浸出方法により茶成分を浸出させたとき，得られる半発酵茶飲料の一種である包種茶飲料にどの程度のタンニン及びテアニンが含まれるのか明らかでない点，(b)前者は，ＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料であるのに対して，後者には，半発酵茶飲料の一種である包種茶飲料をＰＥＴボトルに充填することについて記載されていない点，及び(c)前者は，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填する前に該飲料を加熱殺菌処理するのに対して，後者には，この点が記載されていない点で，両者は相違する。
上記相違点について検討する。
相違点(a)について
訂正明細書の請求項１の記載及び実施例の記載からみて，訂正発明１は，浸出前の原料として包種茶の茶葉のみからなるもの，すなわち包種茶の配合量が１００重量％のものを用いる態様を包含するものである。
ところで，訂正明細書には，実施例として「原料茶において包種茶の配合量がほぼ１００パーセントの半発酵茶を作製し，香りの好み，苦渋味の好み，飲んだ感じ（スッキリ感），総合飲用感についての官能試験を行った。試験は，対照物として現存のウーロン茶４種類を選び，これらと本発明に係る半発酵茶飲料につき，・・・・・なお，これらに含まれるテアニン量・タンニン量は，下記の表１の通りである。」（段落００２６）と記載され，表１には，サンプルＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｑのテアニン量（ｍｇ／１００ｍｌ）が，それぞれ０．６６０，０．６５２，１．３５８，１．８０９，３．２５４であること，サンプルＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｑのタンニン量（ｍｇ／１００ｍｌ）が，それぞれ５１．０，５５．８，４８．２，３１．７，４０．０であることが示されている。
上記実施例には，包種茶原料として特殊な包種茶を用いる旨の記載はなく，また，包種茶の茶葉成分を浸出させるに当たって特別な浸出手段を採用する旨の記載はないのであるから，極く普通の包種茶の茶葉（すなわち，包種茶の配合量が１００重量％に相当）を通常の浸出方法により茶成分を浸出させた包種茶飲料に含まれるテアニン及びタンニン量を測定した結果を表１に記載したものと解するのが妥当である。
そうすると，極く普通の包種茶の茶葉（すなわち，包種茶の配合量が１００重量％に相当）を通常の浸出方法により包種茶飲料を作製したときには，それに含まれるテアニン及びタンニン量は，訂正発明１で規定する範囲内にあるものということができる。
一方，引用例１に記載の１９７９年産の包種茶の上級茶，中級茶，下（上）級茶，下級茶，及び１９８０年産の包種茶の上級茶，中級茶，下級茶は，包種茶原料として極く普通のものと認められ，該包種茶原料から通常の浸出方法により作製された引用例１に記載の包種茶飲料には，上記実施例と同様に，訂正発明１で規定する範囲内のタンニン及びテアニンが含まれていると認めるのが相当である。してみると，上記相違点(a)は，両者の実質的な相違点とはいえない。なお，訂正発明１において，浸出前の原料において包種茶の配合量が１００重量％であるものを用いる態様を除いた，「包種茶の配合量が５０重量％以上である」ものを用いる態様について検討しても，「浸出前の原料として包種茶を５０重量％以上配合したものを用い，かつ，浸出後の半発酵茶飲料中のタンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整し，テアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定する」ことは，以下に示すとおり，当業者が容易になし得ることである。
緑茶に含まれているテアニンには，茶の苦味，渋味を抑制する働きがあり，結果として緑茶の旨み，嗜好度に貢献していることが引用例２及び３に記載されていること，及びテアニンは茶の旨みの主成分であることが引用例４に記載されていることからすれば，半発酵茶飲料に含まれるテアニン量と該飲料の食味，食感とは密接に関連し，該テアニン量が半発酵茶飲料の食味，食感に大きな影響を及ぼすことは当業者なら容易に予想できることである。
してみると，半発酵茶飲料の食味，食感とテアニン含有量との関係を実験により確認して，テアニンの最適含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することは，当業者が容易になし得ることであり，そのために浸出前の原料として包種茶を５０重量％以上配合することも，鳥龍茶の茶葉よりも包種茶の茶葉の方が多量のテアニンを含むことが引用例１に記載されていることを考慮すると，当業者において容易になし得ることである。
また，訂正明細書の実施例の表１に示される包種茶１００重量％の包種茶飲料及び現存のウーロン茶４種類に含まれるタンニン量は，すべて訂正発明１で規定する範囲内にあることからみて，「２０から６０ｍｇ／１００ｍｌ」なる数値は，半発酵茶飲料に含まれるタンニン量として格別なものではなく，浸出後の半発酵茶飲料中のタンニン含有量を２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整することは，当業者が適宜なし得ることである。
相違点(b)について
茶飲料をＰＥＴボトルに充填してＰＥＴボトル入り茶飲料とすることは，本件特許の出願時周知であったことからすれば，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填してＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料とすることは，当業者が容易になし得ることである。
相違点(c)について


茶等の飲料を容器に充填する前にあらかじめ加熱殺菌処理することは当業者の慣用手段であることから，半発酵茶飲料を容器に充填する前に該飲料を加熱殺菌処理することは，当業者が容易になし得ることである。
そして，訂正発明１の「図１に示されるように，本発明に係る半発酵茶飲料は，ＰＥＴボトル飲料の場合に，現存のウーロン茶よりも高い評価を得ている。」という効果は，単にＰＥＴボトルに充填した普通の包種茶飲料が現存のＰＥＴボトル入りウーロン茶飲料よりも食味，食感が優れていることをいっているにすぎない。包種茶飲料は，本件特許の出願前に半発酵茶飲料として当業者において広く知られていたものであり，包種茶飲料をＰＥＴボトルに充填することもさきに説示したとおり，当業者において容易になし得ることである以上，上記効果は格別なものとはいえない。
また，ＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料が缶入り半発酵茶飲料に比べて食味，食感が優れているという訂正発明１の効果についても，かかる効果は，お茶などの流通容器として極く普通に用いられるＰＥＴボトルを採用したことにより必然的に生じた効果であって，格別なものとはいえない。
してみると，訂正発明１は，引用例１に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　訂正発明２についての対比・判断
訂正発明２と引用例１に記載の発明を対比すると，両者は，半発酵茶飲料である点で一致し，(d)前者は，浸出後の半発酵茶飲料中のテアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによって，苦味と渋味が抑制させられ，すっきり感が増大された半発酵茶飲料とするのに対して，後者には，得られる半発酵茶飲料の１種である包種茶飲料にどの程度のテアニンが含まれるのか明らかでなく，また，苦味，渋味，すっきり感等の食味，食感について記載されていない点，(e)前者は，ＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料であるのに対して，後者には，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填することについて記載されていない点，及び(f)前者は，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填する前に該飲料を加熱殺菌処理するのに対して，後者には，この点について記載されていない点で，両者は相違する。上記相違点について検討する。
相違点(d)について
上記相違点(a)の項に説示したとおり，引用例１に記載の半発酵茶飲料の１種である包種茶飲料には，訂正発明２で規定するテアニン量が含まれており，結果として，後者の半発酵茶飲料は，苦味と渋味が抑制され，すっきり感が増大したものと認められるので，上記相違点(d)は，両者の実質的な相違点とはいえない。なお，上記相違点(d)が両者の実質的な相違点であるとしても，引用例１に記載の包種茶飲料中に含まれるテアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによって，苦味と渋味が抑制させられ，すっきり感が増大された半発酵茶飲料とすることは，以下に示すとおり，当業者が容易になし得ることである。緑茶に含まれているテアニンには，茶の苦味，渋味を抑制する働きがあり，結果として緑茶の旨み，嗜好度に貢献していることが引用例２及び３に記載されていること，及びテアニンは茶の旨みの主成分であることが引用例４に記載されていることからすれば，半発酵茶飲料に含まれるテアニン量と該飲料の食味，食感とは密接に関連し，該テアニン量が半発酵茶飲料の食味，食感に大きな影響を及ぼすことは当業者なら容易に予想できることである。
してみると，半発酵茶飲料の食味，食感とテアニン含有量との関係を実験により確認して，テアニンの最適含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによって，苦味と渋味が抑制させられ，すっきり感が増大された半発酵茶飲料とすることは，当業者において容易になし得ることである。
相違点(e)及び(f)について
訂正発明１の相違点(b)及び(c)に説示したとおりの理由で，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填してＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料とすること，及び半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填する前に該飲料を加熱殺菌処理することは，当業者が容易になし得ることである。
そして，訂正発明２は，訂正発明１と同様の理由で，格別の効果を奏するものではない。
してみると，訂正発明２は，引用例１に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　訂正発明３についての対比・判断
訂正発明３と引用例１に記載の発明を対比すると，両者は，テアニンを含む半発酵茶飲料に関する技術である点で一致し，(g)前者は，テアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することにより，半発酵茶飲料の苦味と渋みを抑制し，すっきり感を増大させるのに対して，後者には，この点の記載がない点，及び(h)前者は，ＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料であるのに対して，後者には，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填することについて記載されていない点，(i)前者は，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填する前に該飲料を加熱殺菌処理するのに対して，後者には，この点について記載されていない点で，両者は相違する。上記相違点について検討する。
相違点(g)について
緑茶に含まれているテアニンには，茶の苦味，渋味を抑制する働きがあり，結果として緑茶の旨み，嗜好度に貢献していることが引用例２及び３に記載されていること，及びテアニンは茶の旨みの主成分であることが引用例４に記載されていることからすれば，半発酵茶飲料に含まれるテアニン量が該飲料の食味，食感に大きな影響を及ぼすことは当業者なら容易に予想できることである。してみると，半発酵茶飲料の食味，食感とテアニン含有量との関係を実験により確認することにより，最適なテアニン含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定して，半発酵茶飲料の苦味と渋みを抑制し，すっきり感を増大させることは，当業者において容易になし得ることである。
相違点(h)及び(i)について
訂正発明１の相違点(b)及び(c)に説示したとおりの理由で，半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填してＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料とすること，及び半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填する前に該飲料を加熱殺菌処理することは，当業者が容易になし得ることである。
そして，訂正発明３は，訂正発明１と同様の理由で，格別の効果を奏するものではない。
してみると，訂正発明３は，引用例１ないし４に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。


(5)　審決のむすび
以上のとおり，訂正後の請求項１ないし３に係る発明は，上記引用例１ないし４に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
したがって，本件審判の請求は，同法１２６条４項の規定に適合しない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１(相違点(a)の判断の誤り)
(1)　審決は「引用例１に記載の包種茶飲料には，・・・訂正発明１で規定する範囲内のタンニン及びテアニンが含まれていると認めるのが相当である」と認定し，「してみると，上記相違点(a)は実質的な相違点ではない」と判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
訂正発明１は「ＰＥＴボトル用加熱殺菌処理後」のものであり，引用例１に係る飲料はかかる工程を経ていないものである。
テアニン及びタンニンの含有量が加熱によって変化することは，当業者において周知なものである。両者は代謝的に表裏の関係にあり，テアニンはタンニンに代謝転換され，その代謝は温度が高くなるにつれて促進されるものである(甲第８号証)。すなわち，熱を加えることにより，タンニン及びテアニンの含有量は変化してしまうことが公知の事実として存在している。
淹れたての茶と加熱殺菌処理工程を経た茶とでは，成分の含有量も相違してくるはずであるにもかかわらず，審決においてはかかる点について留意されていない。訂正発明１に係る飲料は加熱殺菌処理を経たものであり，引用例１に係る飲料はかかる工程を経ていないものであるにもかかわらず，その相違を看過して「引用例１に記載の包種茶飲料には，訂正発明１で規定する範囲内のタンニン及びテアニンが含まれていると認めるのが相当である」とした審決の認定は，誤りである。(2)　審決は，「緑茶に含まれているテアニンには，・・・緑茶の旨み，嗜好度に貢献していることが引用例２及び３に記載されていること，及び，テアニンは茶の旨みの主成分であることが引用例４に記載されていることからすれば，半発酵茶飲料に含まれるテアニン量と該飲料の食味，食感とは密接に関連し，該テアニン量が半発酵茶飲料の食味，食感に大きな影響を及ぼすことは当業者なら容易に予想できることである」と判断して「テアニンの最適含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することは，当業者が容易になし得ること」であると判断した。しかし不発酵茶である緑茶と半発酵茶とが異なる飲料であることを充分に理解している当業者が，緑茶とテアニンとの関係が半発酵茶にそのまま転用できると予想するとは考えられないから，審決の上記判断は誤りである。
包種茶と緑茶とは，そもそも品質の判断基準が異なる性質である。旨みが品質を左右する緑茶とテアニン量との間における密接な関連を示す文献や研究報告(引用例２，３)があるからといって，香りが品質を左右する包種茶においてテアニン量が風味にどのような影響を及ぼすのかは当業者が容易に予測することはできない。緑茶と包種茶における成分含有量は，例えば加水分解型タンニンの量は玉露において包種茶よりも３倍以上と大変多くなっているなど，大きく相違する(甲第７号証)。
香りが品質を左右する包種茶においても旨み成分であるテアニンが「包種茶の食味，嗜好度に影響を及ぼす成分であると当業者が考えるのが普通である」と判断することは，茶の種類ごとに製造工程，品質管理等を異ならしめている当業者の常識を無視したものである。
「半発酵茶飲料に含まれるテアニン量・・・が半発酵茶飲料の食味，食感に大きな影響を及ぼすことは当業者なら容易に予想できることである」とした認定は誤りであるから，その認定を根拠に「テアニンの最適含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することは，当業者が容易になし得ること」であるとの判断も誤りである。
各引用例においては，茶にテアニンが所定量含有されていることは記載されている。しかし，いずれの引用例のどこにもテアニンを訂正発明１の好適な数値にするということについては開示されていない。
引用例４にはテアニン量の数値は記載されているが，「テアニンとして０．００１重量％以上であれば充分な効果を得ることができる」，「テアニンの特有の旨味と経済性を考慮すると一般的に製品に対して５重量％程度を超えないことが好ましい」，「本発明の風味改良剤がその効果を充分に発揮するためには，テアニンを製品に対して０．００１重量％～５重量添加することが好ましい。さらに望ましくは０．００１重量％～０．５重量％添加することが好ましい。また，０．００１重量％～０．０５重量％とすることが最も好ましい」(【０００９】)との記載があり，訂正発明１の２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上のように，単にテアニンが多ければよいということは示されていない。
引用例２においても，テアニンの添加量による呈味構造につき，「浸出温度を変えることにより，苦味，渋味を増加させることは可能であったが，うま味，甘味を増加させることは困難であり，テアニンを添加してもうま味，甘味があまり増加しなかった」(４７８頁右欄１０行～４８０頁左欄２行)ことが記載されており，単にテアニンを多量に入れるだけでは好適な緑茶を製造することはできないことが明らかにされている。
(3)　審決は，テアニンの最適含有量を設定するために「浸出前の原料として包種茶を５０重量％以上配合することも，烏龍茶の茶葉よりも包種茶の茶葉の方が多量のテアニンを含むことが引用例１に記載されていることを考慮すると，当業者において容易になし得ることである」と断じたが，誤りである。引用例２から４において示される緑茶におけるテアニン量の調整は，テアニンのみを抽出して添加したりする複雑な方法を経るものである。そして，緑茶でさえも単にテアニンの含有量を増やすだけでは好適な飲料とすることができないことが示されている。
茶葉の量を調整するだけでテアニン量が好適に調整できることが記載されていない以上，テアニン量を最適な量に調整する手段として包種茶葉を用いることも，当業者において容易になし得ることということはできないはずである。ただ「テアニンを多く含むから」という理由だけで包種茶の茶葉を用いて好適な半発酵茶を製造できると，茶飲料における風味調整の困難性を熟知している当業者が容易に想到するとは考えられない。


訂正発明１は，「テアニンの含有量を所定量以上に設定することによって・・・今までよりもマイルドな風味の半発酵茶が得られること，そしてそれは通常のウーロン茶よりも発酵度の低い包種茶を５０％以上配合することによって容易に実現することができることを見いだし，本発明を完成するに至った」(【０００６】)のであって，各引用例で示される複雑な方法を経ることなく，「テアニン及びタンニンの含量を一定量に設定すること」を積極的な調整・設定を行うことなく，単に包種茶葉量の調整という簡易な手段によってテアニンの調整を可能としている。(4)　審決は，「実施例の表１に示される包種茶及びウーロン茶４種類に含まれるタンニン量は，すべて訂正発明１で規定する範囲内にあることからみて，半発酵茶飲料に含まれるタンニン量として格別なものではなく，浸出後の半発酵茶飲料中の含有量を２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整することは，当業者がなし得ることである」と判断した。
この判断も，実施例のものはすべて加熱殺菌処理を経たものであることを看過したものであり，誤りである。
２　取消事由２(訂正発明１の進歩性の判断の誤り)
審決は「茶飲料をＰＥＴボトルに充填してＰＥＴボトル入り茶飲料とすることは本件特許の出願時周知」であり，「茶等の飲料を容器に充填する前にあらかじめ加熱殺菌処理することは当業者の慣用手段」であるから，相違点(b)及び相違点(c)は，「当業者が容易になし得ることである」と判断した。茶飲料をＰＥＴボトルに充填してＰＥＴボトル入り茶飲料とするためには，あらかじめ加熱殺菌処理を施さなければならない。このこと自体は，確かに本件特許の出願時周知であったものということもできる。
しかしながら，上述したように，半発酵茶飲料に加熱殺菌処理を施した後に所定のテアニン及びタンニン量を含有した状態にするということと，加熱殺菌処理を施す前に所定のテアニン及びタンニン量とするということとは，異なる。半発酵茶飲料に加熱殺菌処理を施した後に所定のテアニン及びタンニン量を含有した状態にすることは，当業者が適宜なし得るということはできない。不発酵茶である「緑茶」と「半発酵茶」とはその品質，性質を異にするものであり，容器詰めにして販売ルートに乗せるに当たり，その取扱いを異ならせるというのが当業者の常識と考えられる。
このようなことから，「半発酵茶飲料をＰＥＴボトルに充填してＰＥＴボトル入り半発酵茶とすること」や「半発酵茶飲料を容器に充填する前に該飲料を加熱殺菌処理すること」自体は当業者がなし得ることであったとしても，訂正発明１に係る効果を奏する状態においてかかる作業を行うことは，当業者が容易になし得ることではない。
したがって，上記相違点についての審決の判断は誤りである。
３　取消事由３(訂正発明２の進歩性の判断の誤り)
(1)　審決は，「引用例１に記載の半発酵茶飲料の１種である包種茶飲料には，訂正発明２で規定するテアニン量が含まれており，結果として苦味と渋味が抑制され，すっきり感が増大したものと認められる」と認定し，「相違点(d)は実質的な相違点とはいえない」と判断する。
しかし，訂正発明２は「加熱殺菌処理」を経たものであるが，引用例１には加熱殺菌処理については記載されていない。
茶飲料は加熱殺菌処理工程を経ることにより風味に影響が出るものであり，「すっきり感」も加熱殺菌処理工程で害される可能性が高い。事実，実施例で示されるウーロン茶のみで作成された半発酵茶飲料では，すっきり感が損なわれている。加熱殺菌処理工程の有無によって訂正発明２に係る飲料と引用例１に記載された飲料とは明らかに相違するものであるにもかかわらず，審決は加熱殺菌処理工程の有無の相違を看過し，「相違点(d)は実質的な相違点とはいえない」と誤って判断したものである。
(2)　審決は，「テアニンの含有量を２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定することによって，苦味と渋味が抑制させられ，すっきり感が増大された半発酵茶飲料とすることは，・・・当業者において容易になし得ることである」と判断した。しかし，訂正発明２は加熱殺菌処理後のテアニン量が所定以上とされているものである。
このテアニン量の調整によって加熱殺菌処理後の半発酵茶の苦味と渋味を抑制させるということが容易であるということはできない。
また「すっきり感」とは，飲んだ瞬間に感じるものではなく，喉を通過して「飲んだ」に至った状態の「喉越し」に重点がおかれたものである。訂正発明２は，茶飲料についても「飲んだ後の感じ」を改善した，最初の半発酵茶飲料である。そしてこの「すっきり感」は，缶飲料とした場合には維持できないような微妙な味である。訂正発明２はかかる繊細な味覚に着目して，テアニンを所定量に設定することによりその増大を可能としたのである。
これに対し，引用例１～４に記載されている発明は，すべて，旨味，呈味，苦味，渋味などを飲むとき（茶を口に含んだ瞬間）に感じられる感覚，すなわち舌の上で味わうものにすぎない。訂正発明２によって従来看過されていた「飲んだ後の感じ」が増大されたことは，実質的な差異である。
(3)　審決は，「緑茶に含まれているテアニンには，茶の苦味，渋味を抑制する働きがあり・・・半発酵茶の食味，食感に大きな影響を及ぼすことは当業者なら容易に予想できることである」と判断して「半発酵茶飲料の食味，食感とテアニン含有量との関係を実験で確認して」最適なテアニン含有量を設定し，「苦味と渋味が抑制させられ，すっきり感が増大された半発酵茶飲料とすることは，当業者において容易になし得ることである」と判断した。しかし，不発酵茶である緑茶と半発酵茶との相違にかんがみれば，誤りである。
半発酵茶の風味を調整しようとすること自体も容易になし得るものではない。そして，半発酵茶の特性や飲料業界の常識にかんがみれば,半発酵茶飲料の食味や食感とテアニン含有量との関係を予測することは，当業者にとって容易なものではない。
したがって，実験により確認して最適なテアニン含有量を設定し，苦味と渋味を抑制してすっきり感を増大させることは「当業者に容易になし得ることである」こと自体も，容易になし得るものではない。
このようなことを容易とする認定判断は，訂正発明２の内容を見た後にされたものであり，典型的な後知恵(hind-sight)であって，特許庁の審査官や審判官が起こす判断ミスの典型例である。
(4)　相違点(e)及び相違点(f)は，上述の相違点(b)及び相違点(c)について述べたのと同様に，実質的な相違であり，「当業者が容易になし得ることである」とする判断は誤りである。
４　取消事由４(訂正発明３の進歩性の判断の誤り)


(1)　訂正発明３は，「すっきり感を増大した」半発酵茶飲料の製造方法であり，「すっきり感を増大した」とは，従来の茶飲料においては考慮されていなかった「飲んだ（後の）感じ」を改善したものである。
そしてこの「すっきり感」は，図１において明らかにされているように，ＰＥＴボトル入り飲料とした場合には維持できるものの缶飲料とした場合には維持できないような微妙な味であり，訂正発明３はかかる繊細な味覚に着目して，これを，テアニンを所定量に設定することによりその増大を可能とした方法である。これに対し，引用例１から４に記載されている発明は，すべて，旨味など舌の上で味わうものにすぎず，飲んだ感じ，すなわち舌の上を通過した後の感じについては何ら記載も示唆もされていない。このように，訂正発明３によって増大が可能となった「すっきり感」は従来看過されていた味なのであり，この有無は，実質的な差異である。
また，半発酵茶飲料の食味や食感とテアニン含有量との関係は，半発酵茶の特性や飲料業界の常識にかんがみれば，予測することは当業者にとって容易なものではない。したがって，実験により確認して最適なテアニン含有量を設定し，苦味と渋味を抑制してすっきり感を増大させることは「当業者に容易になし得ることである」とする審決の判断は誤りである。
(2)　相違点(h)及び相違点(i)は，相違点(b)及び(c)について述べたのと同様に，実質的な相違であり，「当業者が容易になし得ることである」とする判断は誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１(相違点(a)の判断の誤り)について(1)　原告は，茶におけるタンニン及びテアニン量は加熱により変化するものであるから，この点に触れずに引用例１の包種茶原料から通常の浸出方法により作製された包種茶飲料のタンニン及びテアニン量は訂正発明１で規定する範囲内であるとする審決の認定は誤りであり，その認定に基づく上記判断も誤りであると主張する。
ここで，請求項１においてタンニン及びテアニン量の範囲を規定する構成，「タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定される」は，その記載から「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り半発酵茶飲料」の構成を規定するものであることは明らかである。
してみると，訂正発明１で規定するタンニン及びテアニン量は「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」の後の半発酵茶飲料におけるものであると認められる。審決の「引用例１に記載される包種茶原料から通常の浸出方法により作製された引用例１に記載された包種茶飲料」が「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」を経たものであるか否かいずれであるかについては明らかではない。そして，引用例１の包種茶原料から通常の浸出方法により作製された「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」前の包種茶飲料のタンニン及びテアニン量は訂正発明１で規定する範囲内のものである点について原告が争うところではなく，後記(2)に判示するとおり，「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」によって半発酵茶飲料におけるタンニン及びテアニン量が変化するものではないから，「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」を経たものであるか否かいずれにしても，引用例１に記載の包種茶飲料には，「訂正発明１で規定する範囲内のタンニン及びテアニンが含まれていると認めるのが相当である」とした審決の認定に誤りはない。(2)　原告は，茶における加熱によりタンニン及びテアニン量は変化するものであると主張しており，その根拠として「茶の科学」１９９１年３月１５日発行（甲第８号証。以下「甲８文献」という。）を提出する。
甲８文献は茶樹の葉における酸化酵素が関与するテアニンからカテキンを中心としたポリフェノールへの代謝について記載するものであり（３５頁１行～７行），原告が上記主張の根拠とする「テアニンの代謝は温度によって明らかに影響を受け，気温が高いほど，温度が１０°上がれば１０日速く，代謝は促進する」（同頁下から５行～２行）との記載は，上記テアニンからカテキンを中心としたポリフェノールへの代謝速度における気温（図２．２５によれば２０℃と３０℃）の影響についての記述である。
しかしながら，この記載からは，茶樹の葉におけるテアニンのカテキンを中心としたポリフェノールへの代謝が気温が２０℃より３０℃の方が速いことが認められるにすぎず，茶葉の浸出物である茶飲料におけるテアニンの温度による変化について，しかも「１３５℃で３０秒程度の短時間の超高温」のような高温，短時間の「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」条件におけるテアニンの温度による変化について示唆するものではない。
他に，原告の主張を認めるべき証拠はない。
訂正明細書（甲第９号証）の記載をみても，包種茶飲料を含め半発酵茶飲料におけるタンニン及びテアニン量が「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」により変化することを認めることはできない。むしろ訂正明細書の記載によれば，当業者には，半発酵茶飲料におけるタンニン及びテアニン量は「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」の前後で変化するとの認識はなかったことがうかがわれる。(3)　原告は審決の相違点(a)の判断のうち，なお書きの説示について縷々主張する。
審決のここでの説示は，上記「訂正発明１において，浸出前の原料において包種茶の配合量が１００重量％であるものを用いる態様」を除いた，「包種茶の配合量が５０重量％以上であるものを用いる態様」について検討し，その判断を記載するものである。
訂正発明１に包含されることが明らかな「浸出前の原料として包種茶の茶葉のみからなるもの，すなわち包種茶の配合量が１００重量％のものを用いる態様」についての相違点(a)の判断は，上記のとおり誤りがないのであるから，原告のこれらの主張を検討するまでもなく，相違点(a)の判断に誤りはない。２　取消事由２(訂正発明１の進歩性の判断の誤り)について(1)　原告の主張は，相違点(b)及び相違点(c)に関する構成は周知慣用手段であるとしても，これらの構成を適用した結果，所定量のタンニン及びテアニンを含む半発酵茶飲料とした点に顕著な効果があるから，審決の訂正発明１についての進歩性の判断は誤りであるというにある。


そこで判断するに，まず，包種茶飲料は本件特許の出願時において茶飲料の一種として周知である（刊行物１，乙第１号証，乙第２号証参照）。一方茶飲料において，ＰＥＴボトルや缶等の密封容器に充填されて流通，販売されることが本件特許の出願時周知であり，それらの密封容器への充填前又は充填後に茶飲料を加熱殺菌処理をすることも，当業者の慣用手段であったものである（弁論の全趣旨。審決が認定するところであり，原告はこの点を争っていない。）。そして，半発酵茶飲料におけるタンニン及びテアニン量は「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」により変化するとは認められないことは，取消事由１に関して説示したとおりである。その他，少なくとも「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」して「ＰＥＴボトル入り」とすることにより半発酵茶飲料が劣化するなど，相違点(b)及び相違点(c)に関する構成の包種茶飲料への適用を阻害する特段の要因も認めることはできない。
そうすると，本件特許の出願時に周知である包種茶原料から通常の浸出方法により作製された包種茶飲料について，密封容器に充填して流通，販売しようとすること，そのとき従来茶飲料におけるようにＰＥＴボトルや缶等の密封容器に充填すること，それらの密封容器への充填前又は充填後に茶飲料を加熱殺菌処理をすること，すなわち包種茶飲料を「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」とすることは，当業者にとって容易に想到し得ることであるというべきである。
そして，刊行物１の包種茶原料から通常の浸出方法により作製された包種茶飲料には「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」とする前においても後においても，訂正発明１で規定する範囲内のタンニン及びテアニンが含まれていると認められることは，前記説示のとおりである。したがって，「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」の包種茶飲料は，「タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定される」と認めることができる。したがって，当業者にとって「タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定される」ところの「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」の包種茶飲料とすること，すなわち訂正発明１の１つの態様の構成とすることは容易になし得たことというべきである。
(2)　訂正発明１の効果についてみるに，まず訂正発明１の上記１つの態様が現実に有する効果が，当該構成「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」としたものの効果として予想されるところと比べて格段に異なるものであるかについて検討する。
ここで，「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」をしていない包種茶飲料を含め本件特許の出願時周知の茶飲料について，「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」としたときに何らかの変化があることを示す証拠は存在しないので，包種茶飲料を「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」とした場合も，本件特許の出願時周知の茶飲料に，相違点(b)及び相違点(c)に関する構成を適用した場合と同様，実質的に変化はないというのが予想されたというべきである。
してみると，包種茶飲料を「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」とした訂正発明１の上記１つの態様が有する現実の効果が，訂正発明１の包種茶飲料に上記構成を採用したものの効果として予想されるところと比べて格段に異なるというためには，訂正発明１の上記１つの態様が現実に有する効果が包種茶飲料を「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」とする前に比べて，何らかの評価において格別の向上が認められる等の格段の効果が認められなければならない。そこで，次にこの点について検討してみる。(3)　甲第１号証及び甲第９号証によれば，訂正明細書には，「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」の構成に基づく効果に関して以下の記載があることが認められる。
ａ「［密封容器への充填］缶やＰＥＴボトル(ペットボトル)などの密封容器への充填は，常法に従い，浸出により得られた原液を純水で飲用濃度まで希釈し，ビタミンＣなどの酸化防止剤等を適宜添加してから行う」(【００２３】)ｂ「ＰＥＴボトルに充填する場合と缶に充填する場合とを比較した場合の工程上における相違は，加熱殺菌してから，殺菌された容器に充填するか(ＰＥＴボトルに充填する場合)，容器に充填してから容器ごと加熱殺菌(レトルト殺菌)を行うか(缶に充填する場合)，ということである。そして，前者は１３５℃で３０秒程度の短時間の超高温殺菌に供するのに対し，後者は１２０℃で７～１０分程度の加熱を行
う」(【００２４】)
ｃ「同じ密封容器であっても，本発明に係る半発酵茶飲料においては，後の実施例に示すように，缶に充填した場合よりもＰＥＴボトルに充填したほうが需要者の評判がよい。この原因は，茶系飲料の缶ドリンクにある特有のレトルト臭によるもの等，種々の要因が考えられるが明らかではない。しかしながら，いずれにしても，従来のウーロン茶飲料等の半発酵茶飲料では充填容器の相違に起因する消費者の評価について客観的かつ顕著な相違は見られないのであるから，このことは本発明に係る半発酵茶飲料について特有のものと認められる」(【００２５】)ｄ「【実施例】原料茶において包種茶の配合量がほぼ１００パーセントの半発酵茶飲料を作製し，香りの好み，苦渋味の好み，飲んだ感じ(スッキリ感)，総合飲用感についての官能試験を行った。試験は，対照物として現存のウーロン茶４種類を選び，これらと本発明に係る半発酵茶飲料につき，缶飲料とＰＥＴボトル飲料のそれぞれについて行った。なお，これらに含まれるテアニン量・タンニン量は，下記の表１の通りである。パネラーは３０名，評価は７段階のモナディック評価により
行ってもらった」(【００２６】)


ｅ「【発明の効果】図１に示されるように，本発明に係る半発酵茶飲料は，ＰＥＴボトル飲料の場合に，現存のウーロン茶よりも高い評価を得ている。従って，本発明によれば，現在の消費者の好みにマッチした半発酵茶飲料(特に，密閉容器入り半発酵茶飲料)が提供されたことになる」(【００２９】)(4)　以上の記載によれば，実施例においてＰＥＴボトルに充填した包種茶飲料Ｑは表１のタンニン及びテアニン量からみて訂正発明１の上記１つの態様の例と認められる。
「パネラーは３０名，評価は７段階のモナディック評価」した結果を示す【図１】の評価によれば，このＰＥＴボトルに充填した包種茶飲料Ｑは，缶に充填したものより「香りの質の好み」，「苦渋味の好み」，「飲んだ感じ」，「総合」いずれの項目においても評価の値が高いことが認められ，「缶に充填した場合よりもＰＥＴボトルに充填したほうが需要者の評判がよい」との所見が得られている。また，ＰＥＴボトルに充填したウーロン茶飲料Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄよりも，いずれの項目においても評価の値が高く，一応「ウーロン茶よりも高い評価を得ている」との所見が得られている。
しかし，これらの所見は，包種茶飲料を含め半発酵茶飲料において「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」とする構成の適用する前と比較して後において，何らかの評価が向上したことを示すものではない。訂正明細書の実施例には「ＰＥＴボトル入り」の訂正発明１の包種茶飲料Ｑ及びウーロン茶飲料Ａ～Ｄ４種については「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」前のもの,「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理」後であって「ＰＥＴボトル入り」とする前のものいずれについても上記各評価は記載されていない。その他，訂正明細書その他の証拠によっても，包種茶飲料において上記構成の適用する前と比較し，その後において，何らかの評価が向上した等効果が格段に異なることを認めることはできない。
以上のとおり，訂正発明１の上記１つの態様に観察された効果が，包種茶飲料を「ＰＥＴボトル充填用加熱殺菌処理後のＰＥＴボトル入り」としたものの効果として予想されるところと比べて格段に異なるものと認めることはできない。(5)　原告は，加熱殺菌処理を施した半発酵茶飲料の「タンニンの含有量が２０から６０ｍｇ／１００ｍｌに調整されていて，テアニンの含有量が２．００ｍｇ／１００ｍｌ以上に設定される」という所定のテアニン及びタンニン量を含有した状態にすることにより苦味と渋味が抑制され，すっきり感が増大した茶飲料を得ることができたものであることを，訂正発明１の格別の効果である旨主張する。しかしながら，原告のこの主張は，以下のとおり根拠がないものである。上記のとおり訂正明細書の実施例においてＰＥＴボトルに充填した包種茶飲料Ｑは，ＰＥＴボトルに充填したウーロン茶飲料Ａ～Ｄに比べて，評価の値が概ね大き
いことが認められる（【図１】）
しかし，これら包種茶飲料Ｑ，ウーロン茶飲料Ａ～Ｄの評価をみても，各茶飲料におけるタンニン及びテアニン量と各評価項目における評価の値との間に相関があることは認められない。すなわち，タンニン及びテアニン量と苦味と渋味が抑制され，すっきり感が増大した茶飲料とすることとの間に関連があるかについて確認することはできない。
(ｱ)　テアニン量について
「ＰＥＴボトル入り」の各茶飲料におけるテアニン量(ｍｇ／１００ｍｌ)は包種茶飲料Ｑのみ訂正発明１で規定する範囲内であって，ウーロン飲料茶Ｂ(０．６５２)＜同Ａ(０．６６０)＜同Ｃ(１．３５８)＜同Ｄ(１．８０９)＜(２．００)＜包種茶飲料Ｑ(３．２５４)の順に増大することが認められる（【表１】）。
【表１】
しかし，各茶飲料におけるテアニン量と苦み，渋み（評価項目「苦渋味の好み」が相当すると認められる。）及び，すっきり感（評価項目「飲んだ感じ」に相当。【００２６】）等の評価はこの順になっていない。例えば，それら茶飲料の「苦渋味の好み」の評価項目において評価はウーロン茶飲料Ｂ＜同Ａ＜同Ｄ＜同Ｃ＜包種茶飲料Ｑの順であって，ウーロン茶Ｄ，Ｃにおいて逆転が認められる。また，「すっきり感」の評価項目において評価はウーロン茶飲料Ｄ＜同Ｂ＝同Ｃ＜同Ａ＜包種茶飲料Ｑの順である。その他の評価項目いずれにおいても，各茶飲料におけるテアニン量と評価の値との間に相関があることは認められない。
(ｲ)　タンニン量について
「ＰＥＴボトル入り」の各茶飲料におけるタンニン量(ｍｇ／１００ｍｌ)は，いずれも訂正発明１で規定する範囲内であって，(２０)＜ウーロン茶飲料Ｄ(３１．７)＜包種茶飲料Ｑ(４０．０)＜ウーロン茶飲料Ｃ(４８．２)＜同Ａ(５１．０)＜同Ｂ(５５．８)＜(６０)の順に増大することが認められる（【表１】）。しかし，各茶飲料におけるタンニン量と苦み，渋み及び，すっきり感等の評価の間に相関があることは認められない。例えば，それらの「苦渋味の好み」は上記のとおりウーロン茶飲料Ｂ＜同Ａ＜同Ｄ＜同Ｃ＜包種茶飲料Ｑの順，「すっきり感」の評価はウーロン茶飲料Ｄ＜同Ｂ＝同Ｃ＜同Ａ＜包種茶飲料Ｑの順である（【図１】）。その他の評価項目いずれにも，各茶飲料におけるタンニン量との間に相関があることは認められない。


その他タンニン及びテアニン量と，苦味と渋味が抑制されすっきり感が増大した茶飲料とすることとの間に関連があることを認めるに足りる証拠はない。(6)　訂正明細書には，訂正発明１で規定するタンニン及びテアニン量を含有した包種茶飲料Ｑ１例についてＰＥＴボトルに充填したもの及び缶に充填したものについての評価の値が記載されている。それらのタンニン及びテアニンの量は両者同じである(【表１】)。それにもかかわらず，上記評価項目における評価の値は両者相違することが認められる。ウーロン茶飲料Ａ～Ｄについても，ＰＥＴボトルに充填したもの及び缶に充填したものとタンニンやテアニンの量は同じである(【表１】)にもかかわらず，評価の値は相違することが認められる。そうであれば，上記評価項目の評価は，各茶飲料におけるタンニンやテアニン量以外のものにより影響されているものというべきである。すなわち，苦味と渋味が抑制され，すっきり感が増大した茶飲料であることがタンニンやテアニン量以外のものによる効果であることも認められるのである。
してみれば，「ＰＥＴボトル入り」の包種茶飲料Ｑが，苦み，渋みが抑制され，すっきり感が「ＰＥＴボトル入り」ウーロン茶飲料Ａ～Ｄに比較して，良好であるという評価が認められるとしても，何によってその効果がもたらされたものであるのかは明らかではなく，少なくともそれが訂正発明１で規定するタンニンやテアニンの量を含むことによるものであると明確には認めることはできない。以上のとおり，所定のタンニン及びテアニン量を含有した状態にすることにより苦味と渋味が抑制され，すっきり感が増大した茶飲料を得ることができたとの原告の主張は，理由がない。
(7)　したがって，相違点(b)及び相違点(c)を当業者が容易になし得ることと認め，その効果も格別のものとはいえないから，「訂正発明１は引用例１に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」とした審決の判断に，誤りはない。
３　取消事由３(訂正発明２の進歩性の判断の誤り)について(1)　原告は，審決が相違点(d)について「引用例１に記載の・・・包種茶飲料には，訂正発明２で規定するテアニン量が含まれており，結果として，後者の半発酵茶飲料は，苦味と渋味が抑制され，すっきり感が増大したものと認められるので，上記相違点(d)は，両者の実質的な相違点とはいえない」とした判断は誤りである，と主張する。
しかし，前記説示のとおり，引用例１に記載の包種茶飲料には，訂正発明２に規定するテアニン量が含まれている。そして，そのテアニン量は，刊行物１の包種茶原料から通常の浸出方法により作製された包種茶飲料に含まれる量である。一方で，そのテアニン量が所定量以上に設定したことと包種茶飲料の上記評価項目における評価の間には相関は認められないことも前記説示のとおりである。そうすると，刊行物１の包種茶原料から通常の浸出方法により作製された包種茶飲料を「ＰＥＴボトル入り」の飲料としたものは，訂正発明２で規定するテアニンを含むものであると認められ，苦みと渋みが抑制され，すっきり感の増大したものとなると認められる。よって，相違点(d)に関する審決の上記判断に誤りはない。(2)　原告は，審決の相違点(d)の判断のうち，なお書きの記載について縷々主張する。
審決のここにおける説示は，訂正発明２において，浸出前の原料において包種茶の配合量が１００重量％であるものを用いる態様を除いた，包種茶の配合量が５０重量％以上であるものを用いる態様に関するものである。しかしながら，上記のとおり，審決の訂正発明２に包含される包種茶の配合量が１００％の態様についての判断に誤りがないのであるから，原告のこれらの主張を検討するまでもなく，相違点(d)の判断に誤りがあるとすることはできない。(3)　そして相違点(e)及び相違点(f)の判断が誤りであるとする主張は，訂正発明１と引用例１に記載された発明との相違点(b)及び相違点(c)の判断が誤りであるとする主張と同様の理由により，理由がない。
４　取消事由４(訂正発明３の進歩性の判断の誤り)について(1)　原告は，相違点(g)について訂正発明３は，テアニンを所定量に設定することによりすっきり感の増大を可能とした方法であると主張する。しかし，上記のとおり，テアニンを所定量に設定することと，すっきり感の増大，さらに苦みと渋みとの間には相関を認めることができない。訂正発明３は，刊行物１の包種茶原料から通常の浸出方法により作製された包種茶飲料を「ＰＥＴボトル入り」飲料とする方法にすぎないといわざるを得ない。(2)　相違点(h)及び相違点(i)の判断が誤りであるとする主張は，訂正発明１と引用例１に記載された発明との相違点(b)及び相違点(c)の判断が誤りであるとする主張についてと同様の理由により，理由がない。
(3)　よって，訂正発明３に関する審決の判断に原告主張の誤りはない。
第５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　塩　　月　　秀　　平
裁判官　髙　　野　　輝　　久


平成１５年（行ケ）第２７８号　審決取消請求事件（平成１６年２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　飛島建設株式会社
訴訟代理人弁護士　　　石　谷　　　勉
同　　　　弁理士　　　原　田　信　市
同　　　　　　　　　　原　田　敬　志
原　　　　　　告　　　株式会社カテックス
訴訟代理人弁護士　　　大　場　常　夫
同　　　　弁理士　　　原　田　信　市
同　　　　　　　　　　原　田　敬　志
被　　　　　　告　　　東海ゴム工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　鳥　海　哲　郎
同　　　　　　　　　　山　岸　和　彦
同　　　　　　　　　　金　子　憲　康
同　　　　弁理士　　　西　藤　征　彦
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００２－３５１９８号事件について平成１５年５月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「地山固結工法」とする特許第２０５６１０６号発明（平成元年２月２２日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成８年５月２３日設定登録）の特許権者である。
原告らは，平成１４年５月２１日，上記特許の明細書の特許請求の範囲の【請求項１】に係る特許（以下「本件特許」という。）を無効にすることについて審判の請求をし，無効２００２－３５１９８号事件として特許庁に係属したところ，被告は，平成１５年２月６日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正（以下「本件訂正」といい，訂正後の明細書と願書に添付した図面を併せて「本件明細書」という。）する旨の訂正請求をした。特許庁は，上記事件について審理した上，同年５月２３日に「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月４日，原告らに送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の記載（以下「【請求項１】の記載」という。）
地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記長尺管の内部を，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切るとともに複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させた状態にし，上記複数の吐出管の先端開口から速硬性の固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成することを特徴とする地山固結工法。
（以下「本件発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（注，原告ら）の主張する無効理由，すなわち，①【請求項１】の記載は，発明の詳細な説明に実施例として記載したものではない発明を記載し，また，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項に区分されていない点において，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条（以下「旧３６条」という。）４項１号，２号に違反し，②本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，本件発明の構成を記載していない点において，同条３項の規定に違反し，③本件発明は，特開昭６１－１８６６１３号公報（本訴甲３添付，審判甲１，以下「刊行物１」という。），昭和５７年１１月２０日理工図書株式会社発行，斎藤重治著「トンネルにおけるパイプルーフ工法・地盤」１７頁～２１頁，３８頁～４２頁，１０４～１０５頁（同，審判甲２，以下「刊行物２」という。），昭和６１年１１月５日社団法人土木学会昭和６１年改訂版第１刷発行，土木学会トンネル工学委員会編「トンネル標準示方書（山岳編）・同解説」１８５頁～１９０頁（同，審判甲３，以下「刊行物３」という。），特公昭６３－６３６８８号公報（同，審判甲４，以下「刊行物４」という。）及び実願昭５７－８８８０３号（実開昭５８－１９４２９９号）のマイクロフィルム（同，審判甲５，以下「刊行物５」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本件特許は，同法１２３条１項の規定により無効とされるべきであるとの主張に対し，上記①及び②の無効理由はいずれも失当であり，上記③の無効理由について，本件発明は，刊行物１～５記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできないので，請求人の主張及び証拠方法によっては本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由


審決は，旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性の判断を誤り（取消事由１），同条３項所定の記載要件の充足性の判断を誤り（取消事由２），本件発明の進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性の判断の誤り）
(1)審決は，【請求項１】の記載は，「長尺管の内部を，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切る」工程と「複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ」る工程が同時に行われる場合を排除する趣旨とは解されず，実施例には上記２工程を同時に行うことが記載されているから，本件発明は，両工程を同時に行うことを予定しているとして，旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性を肯定した（審決謄本５頁～６頁「（六）無効理由についての検討」の１の項）が，誤りである。(2)本件明細書の発明の詳細な説明には，上記２工程を経時的に行う実施例の記載がないから，【請求項１】の記載は，旧３６条４項１号，２号所定の記載要件を充足しない。
【請求項１】の記載は，上記２工程を同時に行うことのほか，経時的に行うことも包含していると解釈できることは，その表現法ないし記載態様自体から，また，本件発明が方法の発明に係るものであることから容易に理解でき，審決も，【請求項１】の記載は，両工程を時間的順序に従い経時的に行う場合をも包含するものであることを前提にしていると解される。そうすると，本件発明は，上記２工程を経時的に行う場合を包含するものであるにもかかわらず，本件明細書の発明の詳細な説明には，両工程を経時的に行うことの記載がないことは明らかであるから，本件特許は，特許請求の範囲に発明の詳細な説明に記載したものでない発明を記載し，また，特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載した項に区分されていないことになる。
２　取消事由２（旧３６条３項所定の記載要件の充足性の判断の誤り）(1)審決は，「長尺管５内に，隔壁板６と吐出管７の組み合わせ体を挿嵌する」ことについて，長尺管５の内周面若しくは隔壁板６の外周面に対する潤滑油の塗布等が行われることにより，また，シール機能を奏する構成を付加する等により実施不可能とはいえない（審決謄本６頁第２段落）と判断したが，誤りである。(2)本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施例に係る組み付け構造体を地山に押し込み埋設されている長尺管５内に挿嵌することが不可能と認められるから，旧３６条３項所定の記載要件を充足しない。すなわち，発明の詳細な説明に記載の実施例は，隔壁板６として厚み３００ｍｍの円板体６個と，長さが５ｍずつ異なる最長２８ｍ，最短３ｍ，外径が１２ｍｍ，内径１０ｍｍの６本の吐出管７とを一体化して成る組み付け構造体を，地山２に押し込み埋設された内径１００ｍｍ，全長略３０ｍの長尺管５内に挿嵌するとしているが，このように，内径１００ｍｍ，全長略３０ｍという極端に細長い長尺管５を，地山に押し込み埋設する場合，その押し込み時に不陸を生ずるとともに内部に掘削ずり（スライム）が残留するのを避けることができない。また，隔壁板６は，その目的，作用及び機能上，外径が，長尺管５の内径との間で液密を保持することができる寸法であることが必要であるから，潤滑油の塗布等によって挿嵌が可能であるとしても，上記のような極端に細長い長尺管５に，その口元（外端）から嵌合して内奥端近くまで押し込むようなことは，実際には不可能であると認められる。さらに，シール機能を奏する構成を付加することについて，本件明細書には何ら開示されていないから，発明の詳細な説明に記載の実施例は，当業者が容易に実施できるものではない。
３　取消事由３（本件発明の進歩性の判断の誤り）


(1)審決は，本件発明と刊行物１（甲３添付）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）との相違点として認定した，「本件特許発明（注，本件発明）では，地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する（注，以下「構成Ａ」という。）のに対し，甲第１号証に記載された発明（注，刊行物１発明）では，地盤に建込みスリーブグラウトを注入したケーシング内に長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管を備えるグラウト注入装置を挿入し，次いでケーシングを引き抜く前施工後，速硬性との限定のないグラウトを，内管から相互に異なる注出室内に注出し，外管の注入口からスリーブグラウトを破りながら周辺地盤へと注入することを，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら行う点」（審決謄本１０頁相違点）について，「本件特許発明は，作用において・・・吐出管が長尺管内を移動自在で，ステップアップして吐出作業を行うものではなく，また，後に吐出管は引き抜かれるものではなく，残置されるものである（注，以下「構成Ｂ」という。）。一方，甲第１号証に記載された発明は，内管とパッカー部を有する内管部材が，外管内をその軸心方向に移動自在とされており，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら注入を行うものであり，甲第１号証に記載された発明において，また，甲第１号証に記載された発明の従来例としてあげられている，外管の注入口間隔たる１ステップごと内管をスライドさせながら注入する，ソレタンシュ工法において・・・内管とパッカー部を有する内管部材を地山内に残置したままとするとは考えられない。したがって・・・甲第１号証に記載された発明及びソレタンシュ工法において，外管の注入口からスリーブグラウトを破りながら，内管の注出口から注出されたグラウトを周辺地盤へと注入することを，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら行って，周辺地盤への注入が終了後，内管部材を引き抜いた後の，外管内にセメントベントナイト等の中詰め材を中詰めして，外管内に固結領域を形成するとしても，『吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する』という，相違点における本件特許発明に係る構成（注，構成Ａ）は有し得ないと解される。また，上記相違点における本件特許発明の『吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する』という構成は，甲第２～５号証（注，刊行物２～５〔いずれも甲３添付〕）のいずれにも記載されていない。そして，本件特許発明は当該構成によって，明細書記載の作用効果を奏するものであるから，本件特許発明は，上記甲第１号証ないし甲第５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易になしうる発明であるとはいえない」（同１０頁最終段落～１１頁第３段落）と判断したが，誤りである。
(2)まず，本件発明の構成Ａに係る上記「吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する」との構成について検討すると，前半の「吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ」ることは，刊行物１発明が，第１内側管２２Ａ，第１外側管２１Ａの注出口２２ａ，２１ａから吐出されたグラウト（Ａ液，Ｂ液）を，注出室７１，７２に注出させるとともに，外管１０の注入口１１Ａ，１１Ｂから周辺地盤に浸透させているのと一致し，後半の「上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する」ことは，刊行物２，３（いずれも甲３添付）に記載され，本件特許出願前，既に周知慣用の技術である。したがって，本件発明の構成Ａは，刊行物１発明と刊行物２又は３記載の周知慣用の技術とを組み合わせることによって当業者が容易に想到することができる。
(3)また，構成Ａに係る速硬性の固結用薬液についてみると，刊行物１～３記載の固結用薬液は，速硬性の固結用薬液を格別除外しているとは認められず，速硬性の固結用薬液自体は，本件明細書にも記載されているように，本件出願前公知のものであり，かつ，特開昭６３－８４７７号公報（本訴甲６添付，審判甲６，以下「刊行物６」という。）には，速硬性の二液型発泡ウレタン樹脂から成る岩盤固結用薬液の組成などについて詳述されている。したがって，本件発明が速硬性の固結用薬液を採用している点に，発明としての新規性や進歩性もない。被告は，刊行物１～３記載の各発明においては速硬性の固結用薬液は注入途中で硬化してしまうので使用できないと主張するが，速硬性の固結用薬液自体が本件特許出願前から公知である以上，刊行物１発明に速硬性の固結用薬液を採用することは，当業者にとって容易である。
(4)次に，本件発明の構成Ｂについても，刊行物４，５（いずれも甲３添付）等により，隔壁や吐出管に相当する部材を地山内に残置することは，本件特許出願前から公知であり，また，従来，ソレタンシュ工法においても，必ずセメントベントナイト液等の中詰め材により注入外管（マンシェットチューブ）内を中詰めしている事実がある以上，本件発明の吐出管等の埋設残置構成は，刊行物１発明と上記刊行物記載の技術に基づいて，当業者が容易に想到することができたものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性の判断の誤り）について


本件訂正は，訂正前の【請求項１】記載の発明では，「区切り工程」と「管開口工程」とが「経時」であることと「同時」であることの双方を含むものであったのを，「同時」であることに限定したものであり，本件明細書には，本件発明の一実施例として，隔壁板６と吐出管７との組合せ構造体を長尺管５内に挿嵌する両工程を同時に行うことが記載されているから，本件訂正後の本件発明の記載と実施例とが対応しており，旧３６条４項１号，２号所定の記載要件を充足する。２　取消事由２（旧３６条３項所定の記載要件の充足性の判断の誤り）について原告らの主張は，施工の実際を無視した主張であり，実際の施工では，長尺管５内に掘削ずりの残留は，通常生じない。仮に，水流の勢いが弱く掘削ずりが多少残ったとしても，水圧を高くして，再度，水流で排出することが行われるのであり，これは技術常識である。また，ドリル刃１１の軸先端から水を吹き出させながらドリル刃１１を回転させ，地山に所定寸法の孔を容易に穿設することができることから，長尺管５の不陸は生じない。したがって，長尺管５内に，隔壁板６と吐出管７の組合せ体を挿嵌することは容易に行うことができ，さらに，この場合，上記組合せ体の隔壁板６をスポンジ材等で構成すれば，挿嵌の容易性とシール機能とを満足させ得ることは当業者の技術常識である。
３　取消事由３（本件発明の進歩性の判断の誤り）について(1)本件発明の構成Ａについての容易想到性をいう原告らの主張は失当である。すなわち，刊行物１（甲３添付）に記載されたグラウト注入装置は，ソレタンシュ工法に係るものであり，この装置は，地盤内に埋設された外管１０内に，固結用薬液注入用の内管部材２０，５０（パッカー３１，３２，３３を備え外管内壁に対し液密になっている。）を軸方向に移動自在に挿入し，内管部材２０，５０を外管１０内の軸方向に移動させ，ゾーンごとにステップアップしながらグラウト（固結用薬液）を，内管部材２０，５０から外管１０の注入口１１Ａ，１１Ｂを経て周辺地盤へ注入する。そして，①内管部材をゾーンごとにステップアップする際，そのゾーンでの注入を終え，次のゾーンヘと内管部材をステップアップさせた後の外管の部分には，固結用薬液は存在せず，その結果，すべての注入を終えた後の外管全体は空のまま地盤内に残される。また，このとき，②内管部材は外管から引き抜かれており外管内に残置されない。ソレタンシュ工法においては，上記①，②は技術常識であり，刊行物２，３（いずれも甲３添付）に，地山に，単なる長尺パイプを埋設し，そのパイプ内にセメントモルタル等を注入充填するパイプルーフ工法が記載されていたとしても，当業者が，ソレタンシュ工法の上記技術常識を打破して，固結用薬液の注入施工後の後加工で外管１０内にセメントモルタルを注入し充満させるならともかく，外管内に内管をステップアップして固結用薬液を注入する過程で，刊行物２，３のセメントモルタルを充満させ固結領域を形成することに想到することはなく，そのようなことは技術的にも不可能であるから，刊行物１発明と刊行物２又は３記載の技術とを組み合わせることは，当業者が容易に想到し得るものではない。
(2)また，本件発明は，速硬性の固結用薬液を使用することができるのに対し，刊行物１発明では，それを使用することができないのであり，この点も構成Ａの大きな相違点となる。すなわち，刊行物１発明では，内管部材２０，５０を引き抜き再度注入に使用すること及び注入を内管部材２０，５０を引き上げ段階的に行う（ゾーンごとにステップアップして行う）ことから，速硬性の固結用薬液を使用すると内管部材２０，５０内で硬化し，内管部材２０，５０が再使用できなくなったり，注入の途中で内管部材２０，５０内で固結用薬液の硬化が始まり，詰まったりすることから，速硬性の固結用薬液を使用することができない。これに対し，本件発明は，速硬性の固結用薬液を使用し，作業の容易化，施工時間の大幅な短縮化及び地山補強効果の増大という刊行物１発明からは得られない顕著な作用効果を奏することができる。なお，刊行物２，３（いずれも甲３添付）記載の発明も，速硬性の固結用薬液を使用することができない。すなわち，上記両刊行物の発明は，パイプルーフ工法に関するものであり，パイプルーフ工法のパイプは長尺であって，薬液は長いパイプの入口から注入され，先端開口から吐出されるため，速硬性の薬液を用いると，パイプの途中で硬化し，パイプが詰まってしまうからである。また，刊行物４（甲３添付）には，短尺のパイプから成るパッカーの先端開口から速硬性の固結用薬液を吐出させることが記載されており，刊行物５（甲３添付）には，固定用のパッカーを備えた短尺のロックボルト内にセメントモルタルを圧送して先端から吐出させ地山に浸透させることが記載されているが，いずれも，対象が短尺管であり，また，吐出される固結用薬液は，地山の削孔に対するものであり，本件発明のように，対象が長尺管であって，その区切られた空間に対するものではないことから，当業者がこれらをソレタンシュ工法に係る刊行物１発明に適用することは困難である。
(3)本件発明の構成Ｂについても容易想到ということはできない。すなわち，刊行物１発明は，ソレタンシュ工法に関するものであり，同工法の上記(1)②の技術常識から，刊行物１発明のグラウト注入装置の内管部材２０，５０は，全注入作業終了後，外管１０から引き抜かれて，次の使用に供されるものであり，地盤内に残るのは外管１０だけであるから，外管１０は，空の状態で地盤内に残される。このように，ソレタンシュ工法では，内管部材２０，５０は，全注入作業終了後引き抜かれることが当業者の技術常識であるから，刊行物４（甲３添付）に，薬液注入後，本件発明における長尺管ではない削孔内にシール材を備えた中空パイプ１４を残置させることが記載され，また，刊行物５（同）に，パッカー３１，３２，３３を備えたロックボルト１を削孔７内に残置することが記載されていても，ソレタンシュ工法の上記技術常識に反して，内管部材２０，５０を外管１０内に残置することについて当業者が想到することは困難である。実際上も，内管部材２０，５０を外管内に残すと，残したところから上側に位置するゾーンには，固結用薬液の注入ができなくなること，及び内管部材２０，５０は極めて高価なことから外管内に内管部材２０，５０を残置し，内管部材２０，５０の繰り返し使用ができないとすると，施工コストがばく大なものとなることから，内管部材２０，５０を外管内に残置することは，技術的にも経済的にも不可能である。


第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（本件発明の進歩性の判断の誤り）について(1)審決は，刊行物１発明を，「地盤にボーリング機を用いてケーシングを建込み，そこにいわゆるスリーブグラウトを注入し，その後ケーシング内に，長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管と，この外管内をその軸心方向に移動自在とされた内管部材とを備え，前記内管部材は，複数の独立した流路を有する内管と，長手方向に間隔を置いて外管の内面にそれぞれ内接してグラウトの液密を図るべく設けられた３以上のパッカー部とを有し，前記パッカー部間における外管と内管との間隙たる相互に異なる注出室に，前記内管の各流路が１対１で独立的に連通しているグラウト注入装置を挿入し，次いでケーシングを引き抜く，前施工後，複数の独立した流路を有する内管の注出口からグラウトを，相互に異なる注出室内に注出し，外管の注入口からスリーブグラウトを破りながら周辺地盤へと注入することを，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら行う地盤へのグラウト注入工法」（審決謄本７頁第２段落～８頁第１段落）と認定した上，本件発明と刊行物１発明との相違点として認定した，「本件特許発明（注，本件発明）では，地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する（注，構成Ａ）のに対し，甲第１号証に記載された発明（注，刊行物１発明）では，地盤に建込みスリーブグラウトを注入したケーシング内に長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管を備えるグラウト注入装置を挿入し，次いでケーシングを引き抜く前施工後，速硬性との限定のないグラウトを，内管から相互に異なる注出室内に注出し，外管の注入口からスリーブグラウトを破りながら周辺地盤へと注入することを，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら行う点」（同１０頁第１段落の相違点の項）について，刊行物１～５（いずれも甲３添付）に基づく容易想到性を否定した。
(2)そこで，審決の認定した本件発明の構成Ａに係る刊行物１発明との相違点について検討する。
昭和５７年３月２０日鹿島出版会発行，坪井直道著「薬液注入工法の実際」２３６頁～２３８頁（乙４）によれば，ソレタンシュ工法は，①削孔機（掘削機）を用いて直径１００ｍｍ前後の孔を設けケーシングを建て込み，②この孔の中に約３０ｃｍ間隔に注入孔が開けられ，バルブとして作用する短いゴムスリーブで覆われた内径４０ｍｍのマンシェットチューブを建て込み，③マンシェットチューブとケーシングとの間に，スリーブグラウトと呼ばれる特殊注入を行い，その後にケーシングを引き抜き，④注入予定箇所の上下にダブルパッカーを設置できる仕組みの注入パイプをマンシェットチューブの中にセットして注入する，という工程の薬液注入工法である。


ところで，刊行物１（甲３添付）には，「長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管と，この外管内をその軸心方向に移動自在とされた内管部材とを備えた注入装置において；前記内管部材は，複数の独立した流路を有する内管と，その長手方向に間隔を置いて外管の内面にそれぞれ内接してグラウトの液密を図るべく設けられた３以上のパッカー部とを有し；前記パッカー部間における外管と内管との間隙たる相互に異なる注出室に，前記内管の各流路が１対１で独立的に連通していることを特徴とするグラウト注入装置」（１頁左下欄特許請求の範囲），「〔従来の技術〕この種のグラウト注入工法として，いわゆるソレタンシュ注入工法は，注入位置を適確に定めることができるなどの利点から，汎く用いられている。・・・注入装置の流路は１つである。また，同工法に使用されるグラウトは１種のみで，もし異種グラウトを注入するのであれば，先行注入グラウトを注入した後，他の種のグラウトで流路を置換する必要がある」（１頁左下欄末行～右下欄第３段落），「〔発明が解決しようとする問題点〕・・・本発明は，注入の確実性を損うことなく施工能率を向上させることができ，異種グラウトの同時注入を行うことができるグラウト注入装置を提供することを主たる目的としている」（１頁右欄最終段落～２頁左上欄第２段落），「〔作用〕本発明は，内管に複数の流路を独立的に構成していること，パッカー部を３以上設けていること，前記各流路の注出口がパッカー部間において開口しており，各流路と相互に異なる注出室とが１対１で対応していることを主要点としている。したがって，内管の第１流路に第１グラウトを供給し，注出口から注出室に注出させ，さらに注入口から直接に，またはスリーブを撓せながら周辺地盤へ注入しているときに，内管の他の第２流路に第２グラウトを供給し，同様にして別の注入口から周辺地盤に注入できる。したがって，同時にゾーンごと区画された注入口から各グラウトを注入できる。その結果，各注入口からの注入量が従来例と同じであっても，時間当りの注入量は２倍となり，施工手間は１／２となる。そして，第１グラウトと第２グラウトとの種別を異らせておくと，異種グラウトを同時注入できる」（２頁右上欄第２段落～左下欄第２段落），「（基本例の作用）かかる装置においては，まずボーリング機を用いてケーシングを建込み，そこにいわゆるスリーブグラウトを注入し，その後ケーシング内に本装置を挿入し，次いでケーシングを引き抜く。この前施工後，本体内管部材５０の内側管にＡグラウト（Ａ液）を供給する。その結果，Ａ液は，ソケット６０，接手６１および第２内側管２２Ｂを通り，第２パッカー部３２を抜け第１内側管２２Ａ内に入り，その注出口２２ａから注出室７１内に注出され，さらにそれ自体の圧力で，注入口１１Ａからスリーブ１２を撓せながらその両端部から注入され，続いてスリーブグラウトを破りながら周辺地盤へと注入される。これに対して，本体内管部材５０の外側管５１と内側管との間にＢグラウト（Ｂ液）を圧送すると，Ｂ液はソケット６０の貫通孔６０ｃを抜け，継手３３Ｃおよび３３Ｅと接手６１との間隙を通り，第１外側管２１Ａと第２内側管２２Ｂとの間に入った後，注出口２１ａ，注出室７２および注入口１１Ｂを通り，スリーブ１２を撓せながら，周辺地盤へと注入される。前述の説明からも明らかなように，Ａ液およびＢ液の流路（Ａ液路，Ｂ液路）は，内管部材２０内において独立しており，また注出口２１ａ，２２ａ，換言すれば注入口１１Ｂ，１１Ａが装置の長手方向において間隔を置いて区分されている。（施工例）したがって，Ａ，Ｂ両流路に異種のＡ，Ｂ両液を同時に供給して，注入することができる。またＡ，Ｂ両流路を通して同種グラウトを長手方向に異なる注入口１１Ａ，１１Ｂから同時に注入することができる。その結果，改良ゾーン当りの施工時間は実質的に１／２となる。勿論，注入口１２Ａ，１２Ｂからの注入タイミングを適宜ずらすことも可能である。同種グラウトを同時注入する場合，第３図のように，注入口１１Ａ，１１Ｂの間隔長の２倍のステップごとステップアップしながら注入することができる」（３頁右上欄最終段落～右下欄最終段落），「上記例は２重内管例であるが，第７図のような３重管以上の流路構成にて３個所以上からの同時注入を行うこともできる。なお，第７図の左方には第４パッカーが設けられるが，図示されていない」（４頁左上欄第３段落）との記載がある。


上記記載によれば，刊行物１には，審決が認定した刊行物１発明であるソレタンシュ注入工法の改良工法が開示されていると認められるが，内管に複数の流路を独立的に構成していること，パッカー部を３以上設けていること，上記各流路の注出口がパッカー部間において開口し，各流路と相互に異なる注出室とが１対１で対応していることを主要点としており，「３重管以上の流路構成にて３個所以上からの同時注入を行うこともできる」との記載から，内管の独立的に構成した複数の流路の数を，周辺地盤へグラウトを注入させるべき外管の注入口の数と同数とし，当該流路の注出口に対応する注出室をパッカー部間により形成し，各注出口から同時に注出室に注出させ，さらに，スリーブをたわませながら周辺地盤へグラウトを注入する工法（以下「刊行物１開示工法」という。）も開示されているものと認めることができる。そして，刊行物１の上記記載によれば，刊行物１開示工法は，内管を移動させる必要がなく，また，「内管（本件発明の吐出管に相当する。以下，同様に相当する構成を記載する。）から吐出されたグラウト（固結用薬液）を各注出室（空間）内に注出させ，さらに，スリーブをたわませながら（充満させたのち），外管（長尺管）の注入口（周壁孔）から外管（長尺管）外周の地盤（地山）内に浸透硬化させ，上記外管（長尺管）内及び外管（長尺管）外周の地盤（地山）に固結領域を形成する」ものであることが明らかである。ところで，被告は，本件発明は，速硬性の固結用薬液を使用することができるのに対し，刊行物１発明では，それを使用することができないのであり，この点も構成Ａの大きな相違点となると主張する。しかしながら，刊行物１（甲３添付）には，グラウトが速硬性か否かについての明示はなく，ソレタンシュ工法であれば速硬性の固結用薬液を使用することに支障があるとしても，速硬性の固結用薬液を使用すること自体は，刊行物６（甲６添付）に「下記のＡ液およびＢ液を備えた速硬性の二液型ウレタン樹脂からなる岩盤固結用薬液」（１頁左欄特許請求の範囲の請求項１）と記載され，本件明細書（甲８添付）に「最近では，硬化が早く，高強度を有することからウレタン樹脂等の薬液用いた工法も行われている」（２頁〔発明が解決しようとする問題点〕欄）と記載されているように，本件特許出願前から周知であると認められるところ，刊行物１開示工法においては，速硬性の固結用薬液を使用することに何ら支障は認められない。そして，刊行物６に，「上記工法は，岩盤固結用薬液として，２液混合後の硬化時間が３～５分の二液型発泡ウレタン樹脂を使用しているため，上記孔内にパッカー３０を挿入してウレタン樹脂を圧入すると，地山に浸透する樹指の硬化までに時間がかかって樹脂の浸透領域が大きくなり，したがって，使用樹脂量が多くなると同時に樹脂の圧入時間も長くなる」（２頁右上欄末行～左下欄），「従来の岩盤固結工法は硬化時間の長い薬液を用いるため，地山を通じての切羽手前への薬液のリークは時として避けられず，固結に先立って天盤面にコンクリート吹き付け処理を行う必要があり，施工に時間がかかるという難点がある。この発明は，このような事情に鑑みなされたもので，施工時間の短縮，使用樹脂液の低減および施工作業の簡素化を実現しうる岩盤固結用薬液の提供をその目的とする」（２頁左下欄～右下欄第２段落）と記載されているように，本件発明や刊行物１発明のような地山固結工法において，速硬性の固結用薬液を使用すれば作業時間を短縮することができることは明らかであり，かつ，作業時間の短縮は自明の課題であるということができる。刊行物１開示工法は，刊行物１に開示された工法であるから，これを刊行物１発明に適用できないとする理由はなく，刊行物１発明に刊行物１開示工法を適用し，その際，自明の課題である作業時間の短縮を図るために周知の速硬性の固結用薬液を使用することは，当業者が容易に想到し得ることである。したがって，本件発明の構成Ａに係る刊行物１発明との相違点である「吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する」との構成は，刊行物１発明，刊行物１開示工法及び周知の技術に基づいて当業者が容易に想到し得ることというべきである。
(3)次に，本件発明の構成Ｂに係る刊行物１発明との相違点である「吐出管が長尺管内を移動自在で，ステップアップして吐出作業を行うものではなく，また，後に吐出管は引き抜かれるものではなく，残置されるものである」との構成について検討する。
審決は，本件発明は，吐出管を長尺管内でステップアップして吐出作業を行うものではなく，また，後に吐出管は残置されるものであるのに対し，刊行物１発明及びソレタンシュ工法は，内管部材をステップアップしながら注入を行うものであり，内管部材を地山内に残置したままとするとは考えられない（審決謄本１０頁最終段落～１１頁第１段落）とし，被告は，刊行物１発明は，ソレタンシュ工法に関するものであり，ソレタンシュ工法では，内管部材は，全注入作業終了後引き抜かれることが当業者の技術常識であるから，これを外管内に残置することを当業者が想到することは困難であり，実際上も，内管部材を外管内に残置することは，技術的，経済的に不可能であると主張する。


平成１３年（行ケ）第３３９号　審決取消請求事件（平成１４年１１月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　右　　　田　　　登　志　男
同　　　　　　　　　　千　　　且　　　和　　　也
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      神　　　崎　　　　　　　潔
同　　　　　　　　　　大　　　熊　　　雄　　　治
同　　　　　　　　　　藤　　　井　　　　　　　昇
同                    山　　　口　　　由　　　木
同　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－５９９５号事件について平成１３年６月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年１２月１３日、名称を「２自由面への斉発穿孔発破における装薬量決定方法」とする発明について特許出願（特願平２－４１９２５４号、以下「本件特許出願」という。）をしたが、拒絶査定を受けたので、平成１２年４月２６日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を不服２０００－５９９５号事件として審理した上、平成１３年６月１１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をし、その謄本は、同年７月２日、原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成４年１２月４日付け及び平成９年１０月２９日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）に記載した発明の要旨（以下、【請求項１】に係る発明を「本願発明１」、【請求項２】に係る発明を「本願発明２」という。）
【請求項１】１つの自由面に開口部をもち、かつ、他の自由面に対して最短破壊距離ＷとＷを保って略平行に所定の穿孔長ｈに穿った孔を所定の穿孔間隔長Ｆ
で複数設ける場合において、
前記最短破壊距離Ｗと込物長Ｅと穿孔間隔長Ｆとを略等しく設定し、発破係数をｃとした場合に装薬量Ｌの値をＬ＝ｃ×Ｗ×Ｆ×ｈにより、ま
た、装薬長Ｐの値をｈ－Ｅにより算定する、
ことを特徴とする２自由面への斉発穿孔発破における装薬量決定方法。【請求項２】１ｍ当りの装薬量Ｌ１値をＬ１＝Ｌ／Ｐにより算出し、その値と、所望の爆薬比重における穿孔径Ｒとを対比して穿孔径Ｒを決定することを特徴とする請求項１記載の２自由面への斉発穿孔発破における装薬量決定方法。
３　審決の理由
本件審決の理由は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願発明１、２は、社団法人工業火薬協会編「新・発破ハンドブック」（平成元年５月１５日株式会社山海堂初版発行、甲第２号証）１８４頁～１８６頁（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、「1.手続の経緯・本願の発明」、「2.引用例とその記載事項の概要」及び「3.発明の対比」は認め、その余は争う。審決は、本願発明１と引用例発明の相違点の判断を誤り（取消事由）、ひいては本願発明２の進歩性の判断をも誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点の判断の誤り）


(1)　審決は、「本願発明（注、本願発明１）では、『最短破壊距離Ｗと込物長Ｅと穿孔間隔長Ｆとを略等しく設定』するというものであるのに対し、引用例にはこのような設定についての明確な言及がない点」（審決謄本４頁２３行目～２５行目）を本願発明１と引用例発明との相違点と認定した上、「引用例記載の発明（注、引用例発明）において、所要の操業状況等に対応して、上記の相違点で指摘した本願発明と同様の設定条件を想定することは、当業者にとって格別困難とはいえない」（同５頁９行目～１１行目）と判断したが、誤りである。審決は、上記相違点の判断に当たり、引用例（甲第２号証）には、「『孔間隔』、つまり『穿孔間隔長Ｆ』に関して、『最小抵抗線の1.25倍が標準とされているが，普通は，0.8倍から1.4倍までとられている』という記載があり、最短破壊距離（最小抵抗線）Ｗと穿孔間隔長Ｆとを『略等しく設定すること』については、引用例に示唆があるといえる」（同４頁２９行目～３２行目）、「込め物長に関して『発破効果等から，最低，最小抵抗線の長さはなくてはならない』という記載があるし、拒絶査定の理由で直接の引用はされていないが、上記刊行物には『ベンチカットのような下向きせん孔の長装薬で、２自由面発破のときには最小抵抗線の１～1.5倍程度を込め物長とし』（９１頁第６～７行）という記載もあるところから、引用例には『最短破壊距離Ｗと込物長Ｅ』とを略等しく設定することについての示唆もあるといえる」（同４頁３３行目～５頁１行目）と認定判断した。しかしながら、審決が摘記した引用例の記載から想定される穿孔間隔長Ｆ、最短破壊距離Ｗ及び込物長Ｅの組合せは多数あり、これらの組合せの中からあえて穿孔間隔長Ｆ、最短破壊距離Ｗ及び込物長Ｅの長さを略等しくするという組合せを選択することは、引用例に示唆されておらず、その選択は容易ではない。(2)　被告は、引用例（甲第２号証）の「孔間隔は・・・普通は，0.8倍から1.4倍までとられている」（１８５頁２０行目～２２行目）との記載について、四捨五入が有効とされるような日常生活の局面では、約１倍を意味すると解するのが適切な場合も存在し得ると主張する。しかしながら、日常生活においても、通常二桁の数字を四捨五入することはないので、「0.8から1.4倍」が約１倍と理解されることはない。また、本願発明１は、日常生活と異なり、極めて危険を伴う発破作業において使用されるものであって、このような作業において四捨五入を用いるのは、極めて危険である。
被告は、さらに、本願発明１が、最短破壊距離Ｗ、込物長Ｅ及び穿孔間隔長Ｆを略等しく設定しており、これらを厳密に等しく設定するものではないと主張するが、本願発明１の「略」という記載は、誤差も含むという趣旨である。引用例（甲第２号証）の「0.8倍から1.4倍」との記載は、危険を伴う発破作業において誤差の範囲内とはいえない。
被告は、加えて、引用例発明の「0.8倍から1.4倍」という要件は、本願発明１より安全性を重視したものであると主張するが、原告の実験によれば、孔間隔を最小抵抗線の1.25倍とすると、孔間隔を長くした分だけ装薬量が増え、上方及び最小抵抗線方向の力を増加させるため、本願発明１よりも、多くの飛石が生じ、安全性を重視したということはできない。
(3)　このように、２自由面への斉発穿孔発破において、引用例（甲第２号証）の記載から想定される穿孔間隔長Ｆ、最短破壊距離Ｗ及び込物長Ｅの無限の組合せの中から一つを選択して装薬量Ｌを決定した場合、飛石が生ずる危険な発破を行ってしまう可能性が多い。これに対し、本願発明１は、相違点に係る構成を採用することにより、熟練した技術や知識を有しない者であっても、容易に飛石が生じない安全な２自由面への斉発穿孔発破を行うことができるのであるから、引用例発明よりも高度な技術といえる。
(4)　また、審決は、「ベンチカット発破の設計に当たっては、作業目的に係る『破砕の程度』を考慮すると共に、『岩質，岩盤の状況』等を検討して試験発破を行い，また、『実操業に入った後でも，ベンチの岩質，節理の発達状況』等の変化に対処する必要があるとされるところから、極めて多岐にわたる作業の状況や条件に対して適切に対応する結果として、『最短破壊距離Ｗと込物長Ｅと穿孔間隔長Ｆとを略等しく設定』する場合もありうることは当然想到されるべき事項といえる」（審決謄本５頁２行目～８行目）と判断するが、本願発明１は、このような偶然の設定を前提にしておらず、引用例（甲第２号証）からは想定し得ないものである。
第４　被告の反論
１　原告主張の取消事由は理由がなく、審決の認定判断に誤りはない。
２　取消事由（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例発明（甲第２号証）について、想定される穿孔間隔長Ｆ、最短破壊距離Ｗ及び込物長Ｅの組合せが多数あると主張するが、引用例には、「標準的には最小抵抗線の1.25倍が標準とされているが，普通は，0.8倍から1.4倍までとられている」と記載され、四捨五入が有効とされるような日常生活の局面では、これらの記載が約１倍を意味すると解するのが適切な場合も存在し得る。しかも、本願発明１は、最短破壊距離Ｗ、込物長Ｅ及び穿孔間隔長Ｆを略等しく設定し、厳密に等しく設定していないから、日常生活の論理に従う方が適切である。(2)　原告は、また、多数ある組合せの中からあえて穿孔間隔長Ｆ、最短破壊距離Ｗ及び込物長Ｅの長さを略等しくするという組合せを選択することが引用例に示唆されておらず、そのような選択は容易ではないとも主張する。しかしながら、穿孔間隔長Ｆ及び込物長Ｅのそれぞれについて、最短破壊距離Ｗと等しい値とし得る旨の記載がある以上、これらを略等しくすることについて示唆がないとはいえない。


(3)　原告は、さらに、本願発明１の飛石に係る作用効果についても主張する。確かに、引用例に飛石に関する言及はないが、飛石が生じないことは発破作業の安全性に関し極めて重大であるところから、飛石の生じない安全な装薬量Ｌは、当然求められるべきものである。しかも、引用例における、孔間隔は最小抵抗線の1.25倍が標準、込物長は最低でも最小抵抗線の長さはなくてはならない旨の記載は、本願発明１が規定する、最短破壊距離Ｗ、込物長Ｅ及び穿孔間隔長Ｆを略等しく設定するという条件よりも、更に安全性を重視したものとみるべきである。原告の行った実験も、本願発明の上記作用効果を立証するものではない。すなわち、原告の実験における比較発破と本願発明の発破を比較すると、前者では最小抵抗線及び込物長が3.2ｍ、装薬量が37.30kgであるのに対し、後者では最小抵抗線及び込物長が3.48ｍ、装薬量が35.29kgであり、後者の方が深い位置に少量の火薬を配置するのであるから、後者の飛石が少ないことは、予測される結果にすぎない。発破作業において、安全性の見地から「全体のバランス」を考慮するのは当然のことというべきであって、「最短破壊距離Ｗと込物長Ｅ及び穿孔間隔長Ｆとを略等しく設定」することによる格別の効果が本件明細書に明示されているわけではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点の判断の誤り）について
(1)　本件明細書（甲第３号証）には、「この発明（注、本願発明１、２）は、例えば崖のように２つの自由面を有する岩盤に対して斉発穿孔発破すなわち複数の孔を列刻して一斉に発破を行う場合において、装薬量を決定する方法に関し・・・安全最多装薬量、穿孔径、装薬長、込物長及び穿孔間隔長を決定する方法に関する。・・・従来、発破の装薬量を決定する算出式として、ハウザーの公式、すなわ
ち装薬量Ｌ(kg)＝発破係数ｃ×最小抵抗線Ｗ
３が周知である。・・・ハウザーの公式
は・・・自由面が２つの場合に対応し得ない。・・・ハウザーの公式は、１点集中装薬方式であって、装薬量Ｌkgの実体、すなわち、穿孔径Ｒmm、装薬長Ｐｍ、込物長Ｅｍ、及び斉発穿孔発破における穿孔間隔長Ｆｍが無視されている。従って、それらの実体因子間のバランスを欠いた状態で発破を行う危険性があり、事実、そのために飛石事故が生じる事例が多発している」（２頁左欄２０行目～右欄１１行目）、「ハウザーの公式Ｌ＝ｃ×Ｗ
３において、Ｗ３＝Ｗ×Ｆ×ｈを代入して・・・
穿孔長ｈは、ｈ＝Ｅ＋Ｐ・・・Ｌ＝ｃ×Ｗ×Ｆ×（Ｅ＋Ｐ）・・・この発明では、Ｗ≒Ｅ≒Ｆ・・・とする」（同頁右欄３７行目～４７行目）、「この発明によれば、２自由面において斉発穿孔発破を行う場合に、装薬量Ｌの実体因子を明らかにし、かつ、最短破壊距離Ｗと込物長Ｅ及び穿孔間隔長Ｆとを略等しく設定して、全体のバランスを考慮したので、飛石事故を生ずるおそれのない安全性を確保することができ、その基礎に立って、最多装薬量を決めることが可能となった」（４頁右欄２行目～８行目）との記載がある。
これらの記載によれば、本願発明１は、名称を「２自由面への斉発穿孔発破における装薬量決定方法」とする発明であるが、単に装薬量の決定のみならず、斉発穿孔発破に関する穿孔径、装薬長、込物長及び穿孔間隔長の決定をも技術事項に含む発明であると認めることができる。そして、従来のハウザーの公式は、１点集中装薬であることと、穿孔径、装薬長、込物長、及び斉発穿孔発破における穿孔間隔長間のバランスを欠いた状態で装薬量を決定するため、飛石事故の原因となることが指摘されており、最短破壊距離、込物長及び穿孔間隔長を略等しく設定した上、ハウザーの公式において考慮されていない装薬長Ｐ、込物長Ｅ及び穿孔間隔長Ｆをも装薬量算定のパラメータに加え、２自由面における斉発穿孔発破においてより合理的に装薬量を決定するものと解される。
(2)　しかしながら、本願発明１における算出式は、装薬長Ｐ、込物長Ｅ及び穿孔間隔長Ｆを略等しくするものの、装薬量Ｌについて、Ｌ＝ｃ×Ｗ×Ｆ×ｈなどと記載されており、具体的な算出に当たっては、「Ｗ≒Ｅ≒Ｆ」との記載はあるものの、「Ｗ＝Ｅ＝Ｆ」を前提とする計算式ではなく、これらが異なる場合にも個々のＷ、Ｅ、Ｆ及びＰに基づいて算出する旨記載されている。そうすると、本件明細書の記載は、「略」が誤差の範囲内の趣旨であるとは認められず、技術上の誤差の範囲を逸脱する数値も許容するものと解さざるを得ない。(3)　引用例（甲第２号証）には、「孔間隔は，最小抵抗線と関係し，この間隔の大小は破砕粒度と関係づけられる．標準的には最小抵抗線の1.25倍が標準とされているが，普通は，0.8倍から1.4倍までとられている」（１８５頁２０行目～２２行目）、「込も物長（注、「込め物長」の誤記と認める。）は，発破孔の装薬量と孔径によって自ずから決まってくるが，発破効果等から，最低，最小抵抗線の長さはなくてはならない．・・・種々条件を考慮に入れて，最小抵抗線，孔間隔等が決定される」（同頁３０行目～３５行目）との記載があり、これによれば、引用例発明は、孔間隔（穿孔間隔長）と最小抵抗線（最短破壊距離）との関係につき、この間隔の大小は破砕粒度と関係付けられるとした上、両者が等しい場合を含む「0.8倍から1.4倍」との限定を付したものである。


また、引用例（甲第２号証）には、「せん孔発破において特に重要な事項として考えられるのが爆落石の破砕の程度である．この破砕粒度は積込み作業に直接影響を与えるばかりでなく，運搬，破砕作業や，それぞれのコストに対しても大きな影響を与える．このためにベンチカット発破の設計に当たっては，爆落石の破砕の程度を，積込み作業等関連作業に最も適した大きさにすることを目的として考慮がなされなければならない」（１８４頁３１行目～末行）と記載があり、これによれば、孔間隔と最小抵抗線との関係は、破砕粒度をどの程度の大きさとするかによって、上記「0.8倍から1.4倍」の範囲内から適宜選択されるものと認められる。そうであれば、その破砕粒度から割り出した孔間隔と最小抵抗線との関係が略等しい場合もあり得るというべきであって、審決の「最短破壊距離（最小抵抗線）Ｗと穿孔間隔長Ｆとを『略等しく設定すること』については、引用例に示唆があるといえる」（審決謄本４頁３１行目～３２行目）、「ベンチカット発破の設計に当たっては，作業目的に係る『破砕の程度』を考慮すると共に、『岩質，岩盤の状況』等を検討して試験発破を行い，また、『実操業に入った後でも，ベンチの岩質，節理の発達状況』等の変化に対処する必要があるとされるところから、極めて多岐にわたる作業の状況や条件に対して適切に対応する結果として、『最短破壊距離Ｗと込物長Ｅと穿孔間隔長Ｆとを略等しく設定』する場合もありうることは当然想到されるべき事項といえる」（同５頁２行目～８行目）との判断に誤りはないというべきである。
(4)　また、引用例発明（甲第２号証）は、込物長と最小抵抗線との関係につき、前者が後者以上であるとし、この点で本願発明１の「略等しい」と一致する部分を含む。そして、引用例には「込め物長は，発破孔の装薬量と孔径によって自ずから決まってくる」（１８５頁３０行目～３１行目）との記載があるところ、これは、同一穿孔長に対して、装薬量と孔径が決まれば、装薬長が一義的に決定し、その結果穿孔長と装薬長の差分である込物長が自然と定まることを述べたものである。引用例発明において、穿孔径が小さければ装薬長が長くなり、ひいては込物長が短くなることから、込物長の長さは穿孔径次第であることが明らかであり、込物長が最小抵抗線と同程度となるまで穿孔径を小さくしてはならない理由は見当たらないから、引用例の上記の記載は、込物長と最小抵抗線を略等しくする場合があることを示唆するといい得るものであって、審決の「引用例には『最短破壊距離Ｗと込物長Ｅ』とを略等しく設定することについての示唆もあるといえる」（審決謄本４頁末行～５頁１行目）との認定判断に誤りはない。
そうすると、審決の「引用例記載の発明において、所要の操業状況等に対応して、上記の相違点で指摘した本願発明と同様の設定条件を想定することは、当業者にとって格別困難とはいえない」（審決謄本５頁９行目～１１行目）との判断にも誤りはないというべきである。
(5)　原告は、本願発明１の作用効果について、原告の実験によれば、孔間隔を最小抵抗線の1.25倍とすると、本願発明１よりも多くの飛石が生じると主張する。しかしながら、装薬量が孔間隔に比例することは、装薬量算出式から明らかであり、孔数は孔間隔に反比例するから、斉発穿孔発破における総装薬量が孔間隔によらないことは明らかである。また、装薬量算出式によれば、装薬量は穿孔長には比例するものの、穿孔長が一定である場合には、込物長にはよらないことが明らかである。すなわち、孔間隔を増加した場合、総装薬量及び総破壊力は不変で、個々の装薬量及び破壊力が増加する。そして、２自由面への斉発穿孔発破では、二つの自由面への方向及び隣接する孔方向の計３方向に岩盤破壊が進むのであるから、孔間隔及び個々の破壊力を増加した場合、二つの自由面への方向への破壊力が過剰となり、多量の飛石を生ずることは、当業者であれば容易に予測し得ることである。
したがって、引用例発明（甲第２号証）に従い、破砕粒度の観点から最短破壊距離と穿孔間隔長を略等しくした場合に、飛石防止の点で有利であることは、当業者にとって容易に予測し得るというべきである。
また、原告の実験（甲第５、第６号証）は、最短破壊距離と込物長を略等しくした場合とそうでない場合とを比較した実験ではないから、両者が略等しい場合に飛石が少なくなるとの作用効果を立証するものではない。理論上も、込物長が大きくなったとしても、個々の装薬量は変わらず、爆薬と自由面の距離が大きくなるのであるから、これによって飛石が多くなると理解することは困難である。(6)　原告は、また、多数ある組合せの中からあえて穿孔間隔長Ｆ、最短破壊距離Ｗ及び込物長Ｅの長さを略等しくするという組合せを選択することが引用例に示唆されていないとか、本願発明１が、このような偶然的な設定を前提にしているものではなく、引用例からは想定し得ないものであると主張する。しかしながら、本願発明１がこのような選択発明として進歩性を有するというためには、その作用効果が当業者の予測し得ないほど顕著なものであることを要するところ、上記のとおり、穿孔間隔長と最短破壊距離を略等しくした場合の作用効果には予測性があり、最短破壊距離と込物長を略等しくした場合の作用効果を認めることはできないから、原告の主張は採用することができない。
(7)　このように、本願発明１は、引用例発明（甲第２号証）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願発明２について判断するまでもなく、本件特許は拒絶されるべきものである。
２　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


（原審・東京地方裁判所八王子支部平成９年(ワ)第３０７９号、第３１３４号賃料増額、賃料減額確認各請求事件（原審言渡日平成１２年１０月１３日））
主　　　　　　文
一　光専寺の控訴及び株式会社パルコの当審における訴えの変更に基づき、原判決を次のとおり変更する。
１　光専寺が株式会社パルコに賃貸している原判決添付別紙物件目録記載の各土地（いずれも東京都武蔵野市ＡＢ丁目所在）の１か月当たりの賃料が、イ　同目録１記載の土地については、平成７年４月１日以降、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも金２５万６５
７６円、
ロ　同目録２記載の土地については、平成７年４月１日以降、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも金１４万２６
２１円、
ハ　同目録３記載の土地については、平成７年４月１日以降、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも金２６万８９
５９円、
ニ　同目録４記載の土地については、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも金１５万５８６２円であることを確認する。
２　株式会社パルコは、光専寺に対し、金３０万８２３３円及び内金８万９４８７円に対する平成８年１月１日から、内金１１万９３１６円に対する平成９年１月１日から、内金９万９４３０円に対する同年１１月１日から各支払済みまで年１割の割合による金員を支払え。
二　光専寺のその余の控訴並びに株式会社パルコの控訴及びその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを４分し、その３を株式会社パルコの負担とし、その余を光専寺の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　株式会社パルコ（以下、単に「パルコ」という。）原判決を次のとおり変更する。
１　光専寺がパルコに賃貸している原判決添付別紙物件目録記載の各土地（いずれも東京都武蔵野市ＡＢ丁目所在）の１か月当たりの賃料が、イ　同目録１記載の土地（以下「土地１」という。）については、
平成７年４月１日以降２５万２０００円、
平成８年６月８日以降２５万４０００円、
平成１０年４月２８日以降２５万円、
平成１１年１０月１日以降平成１３年３月３１日まで２４万７０００円、ロ　同目録２記載の土地（以下「土地２」という。）については、
平成７年４月１日以降１３万９０００円、
平成８年６月８日以降１３万８０００円、
平成１０年４月２８日以降１３万５０００円、
平成１１年１０月１日以降平成１３年３月３１日まで１３万３０００円、ハ　同目録３記載の土地（以下「土地３」という。）については、
平成７年４月１日以降２６万５０００円、
平成８年６月８日以降２６万６０００円、
平成１０年４月２８日以降２６万２０００円、
平成１１年１０月１日以降平成１３年３月３１日まで２５万９０００円、ニ　同目録４記載の土地（以下「土地４」という。）については、平成８年６月８日以
降１５万１０００円、
平成１０年４月２８日以降１４万８０００円、
平成１１年１０月１日以降平成１３年３月３１日まで１４万７０００円であることを確認する。
２　光専寺の請求を棄却する。
二　光専寺
原判決を次のとおり変更する。
１　平成７年４月１日以降の１か月当たりの賃料が、土地１については２７万５８０３円、土地２については１４万２６２１円、土地３については２８万９１１５円であること、本件土地４の平成８年６月８日以降の１か月当たりの賃料が１５万５８６２円であることを確認する。
２　パルコは、光専寺に対し、１５２万９１０６円及び内金４４万３９３４円に対する平成８年１月１日から、内金５９万１９１２円に対する平成９年１月１日から、内金４９万３２６０円に対する同年１１月１日から各支払済みまで年１割の割合による金員を支払え。
３　パルコの請求を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、賃貸人である光専寺と賃借人であるパルコとの間に継続中の土地１ないし４に関する賃貸借契約について、光専寺が本件特約（固定資産税及び都市計画税が増額されたときは、増額された金額の、堅固建物敷地部分については３倍、非堅固建物敷地部分については２倍の金額のそれぞれ１２分の１を従前の１か月分の賃料に加算した額をもって新たな月額賃料とする、また、経済情勢、地域の繁栄情況に比し賃料が不相応となったときは、賃貸人と賃借人が協議の上増減することができるとの特約）に基づいて賃料増額の意思表示をしたのに対し、パルコが賃料減額の意思表示をし、それぞれ賃料額の確認を求めるとともに、光専寺がパルコの実際支払賃料との差額（平成７年４月１日から平成９年１０月３１日までの分）及びこれに対する借地借家法所定の年１割の割合による利息の支払を求めた事案である。


原審は、本件特約の効力につき、賃料増減額の紛争を未然に防ぐという役割からすれば、本件特約の適用結果を不服とする当事者が任意のときに争い得るものとしては、その目的を達し得ないところであるから、特約に基づく賃料額が、特約を離れて試算された相当賃料額と実質的に乖離していないと認められる限度では、賃料増減額請求は許されないものとして、本件特約が事情変更の原則により遅くとも平成７年４月１日までに失効したとのパルコの主張を排斥した。そして、鑑定人Ｃの鑑定結果（Ｃ鑑定）を正当と認め、ひとまず本件特約を離れたとき、土地１ないし土地４の各時点（土地１ないし３については、光専寺の賃料増額請求及びパルコの賃料減額請求に係る平成７年４月１日、土地１ないし４については、パルコの賃料減額請求に係る平成８年６月８日及び平成１０年４月２８日）における相当賃料額については、Ｃ鑑定の結論を採用すべきであるとした上、Ｃ鑑定による賃料額と光専寺主張の賃料額とを対比すると、土地２の平成７年４月１日の時点の賃料を除き、両者の間には有意の差があるとして、同土地の上記時点の賃料については本件特約に従って算出された賃料額、その他の賃料についてはいずれもＣ鑑定による賃料額をもって相当賃料額と認定したが、双方がこれを不服として控訴を提起した。なお、当審において、パルコは、光専寺に対し、平成１１年９月４日到達の書面により、同年１０月１日以降の各土地の賃料につき更に１０パーセントの減額をすべき旨の意思表示をし、平成１３年３月２３日到達の書面により、同年４月１日以降の各土地の賃料につき更に減額すべき旨の意思表示をしたとして、平成１０年４月２８日以降の賃料額の確認請求を、同日から平成１１年９月３０日までの賃料額の確認請求と同年１０月１日以降平成１３年３月３１日までの賃料額の確認請求（賃料額は、いずれもＣ鑑定による。）に変更し、光専寺は、上記請求の変更に同意した。一当事者間に争いがない事実及び争点は、原判決について次のとおり付加・訂正し、パルコの当審における新主張及び補充主張並びに光専寺の当審における補充主張を次項及び第三項のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第２　事案の概要」１及び２に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決４頁１３行目の末尾に「また、賃料については、当月分を毎　月末日限り支払う約定であった。」を加える。
２　同５頁１行目の「同日」を「平成７年４月１日」に、同３行目の　「その後」から同４行目末尾までを「、同年６月２０日に賃借人の地　位を承継した後、後記平成８年６月８日の賃料減額請求までの間、同　訴外人の支払賃料と同額の賃料を支払っていた。」に、それぞれ改め　る。
３　同頁７行目の「平成７年４月１日」の前に「土地１ないし３の」を、同９行目から１０行目にかけての「平成８年４月１日」の前及び同１３行目の「平成１０年４月２８日」の前にいずれも「土地１ないし４の」を、それぞれ加える。４　同１３行目の次に改行して次のとおり加える。
「　パルコは、光専寺に対し、平成１１年９月４日到達の書面により、同年１０月１日以降分の賃料を減額するように請求した。
パルコは、光専寺に対し、平成１３年３月２３日到達の書面により、同年４月１日以降分の賃料を減額するように請求した。」
二　パルコの当審における新主張及び補充主張
１　本件特約は、固定資産税額に一定の係数を乗じた額をもって地代額を算出しようとするものであるが、固定資産税額の決定の前提となる固定資産評価額は、従前は時価の２、３割に抑えられていたものが、平成６年以降は一挙に時価の７割もの金額に引き上げられたところ、このような税務政策の変更は、契約当事者はもとより、経済専門家又は税務専門家の誰一人として全く予期できなかったものである。東京地方裁判所調停部の裁判官も、固定資産税額に一定の係数を乗じた額をもって地代額を算出しようとする手法が平成６年以降分の賃料については妥当性を欠くに至ったことを認めている（甲１９）。
したがって、本件特約は、平成６年以降、事情変更の原則により失効したというべきであるが、仮にそうでないとしても、光専寺自身、本件特約が合理性を喪失するに至っていることを自覚しており、平成８年４月８日以降分については、本件特約に基づいて算出される金額の賃料を請求していないから、本件特約は、平成８年４月ころ、黙示的に合意解約されたというべきである。
２　借地借家法の定める賃料増減額請求権は、事情変更の原則を基礎にしてこれを拡充したものであり、一般の賃料増減額訴訟においては、２、３年間の経済変動により数パーセントの乖離が生じた場合には、賃料額の変更が認容されているところ、土地２の平成７年４月１日以降平成８年６月７日までの賃料については、本件特約に基づいて算出された賃料額１４万２６２１円とＣ鑑定による賃料額１３万９０００円との間に２．６パーセントもの乖離が生じているのであるから、当然、賃料減額請求権に基づく変更を認めるべきである。
３　パルコは、光専寺に対し、土地１ないし４の賃料について、平成１１年９月４日到達の書面により、同年１０月１日以降、平成１３年３月２３日到達の書面により、同年４月１日以降それぞれ更に減額すべき旨の意思表示をした。Ｃ鑑定によれば、平成１１年２月１５日時点の適正継続地代月額は、土地１については２４万７０００円、土地２については１３万３０００円、土地３については２５万９０００円、土地４については１４万７０００円とされている。そして、平成１１年２月１５日以降同年１０月１日までの間の経済事情の変動は、現状維持ないし悪化していることはあっても上昇していることはないから、同年１０月１日の時点での相当賃料額は、上記各金額を超えることはない。４　原判決２２頁１０行目に判示されているとおり、平成８年６月８日以降はパルコの実際支払賃料額が相当賃料額を超過しているから、パルコは、光専寺に対し、上記支払超過額の返還請求権を有している。


パルコは、当審の平成１３年２月１４日の口頭弁論期日において、光専寺に対し、同日までの上記支払超過額の返還請求権をもって、光専寺のパルコに対する原判決主文第２項の金員の返還請求権とその対当額において相殺する旨の意思表示をした。
三　光専寺の当審における補充主張
１　Ｃ鑑定は、賃貸借対象土地のうち、土地１については１３平方メートル（全体の面積４５．９５平方メートルの２８．２９パーセントに当たる。）、土地３については１３平方メートル（全体の面積４８．０３平方メートルの２７．０６２９パーセントに当たる。）、土地４については１２平方メートル（全体の面積２６．９０平方メートルの４４．６０パーセントに当たる。）を控除して土地価格を算出している点に誤りがある。２　Ｃ鑑定は、標準的画地価格に個別格差率を乗じて土地１ないし４の価格を算出しているが、この個別格差率の査定に当たり、画地条件、街路条件、交通接近条件、環境条件、行政的条件の５条件を設け、それぞれの条件について判定した標準的画地との偏差率を百分率で表し、これらを乗じて得た数値をもって格差率としている。しかし、上記５条件の設定自体の合理性、５条件についての格差率の判定の正確性に疑問があるばかりでなく、５条件の各格差率の相乗積を求めることの妥当性にも疑問がある。
３　原判決は、本件特約に基づいて算出した各時点における賃料額とＣ鑑定による適正賃料額とを比較して有意の差があるか否かを判断した上、相当賃料額を認定しているが、両者の格差及び従前賃料額とＣ鑑定による賃料額の格差は次のとおりであるから、いずれも有意の差がないというべきである。したがって、パルコの減額請求はいずれも認められない。
(一)　土地１について
平成７年４月１日の時点においては、光専寺主張の賃料額（本件特約に基づいて算出された賃料額）２７万５８０３円はＣ鑑定による賃料額２５万２０００円の９．４５パーセント高である。このようなわずか１０パーセント足らずの差を「有意の差」として本件特約の効力を否定してしまうことは、かかる特約の趣旨を没却するものというべきであり、賃貸人、賃借人双方にとっての特約存在の利便性を失わせるものであって、相当ではない。
仮に本件特約の効力が認められないとしても、従前の賃料２５万６５７５円が継続するだけであるが、パルコの減額請求の効果を考えるとしても、Ｃ鑑定による賃料額２５万２０００円は従前賃料額２５万６５７６円のわずか１．７８パーセント減にすぎないのであって、従前賃料額が未だ不相当となっていないことが明らかというべきである。したがって、減額請求は認められない。
平成８年６月８日の時点においても、Ｃ鑑定による賃料額２５万４０００円は、光専寺主張の賃料額２７万５８０３円（本件特約に基づいて算出された賃料額は２９万０５２１円であるが、光専寺は賃料増額請求をしていない。）の８．５８パーセント減であり、従前の支払賃料額２５万６５７６円の１．０１パーセント減にすぎない。すなわち、いずれにしても、従前の賃料額は未だ不相当となっていないから、パルコの減額請求は容認されない。
平成１０年４月２８日の時点においても、Ｃ鑑定による賃料額２５万円は、光専寺主張の賃料額２７万５８０３円（この時点でも、光専寺は、本件特約に基づく賃料増額請求をしていない。）の１０．３２パーセント減であり、従前の支払賃料額２５万６５７６円の２．６３パーセント減にすぎず、この程度では、賃料減額請求は認められるべきではない。
(二)　土地２について
平成７年４月１日の時点においては、光専寺主張の賃料額（本件特約に基づいて算出された賃料額）１４万２６２１円は、Ｃ鑑定による賃料額１３万９０００円のわずか２．６０パーセント高にすぎず、この程度では、パルコの減額請求が認められる余地はない。
平成８年６月８日の時点においても、Ｃ鑑定による賃料額１３万８０００円に対し、光専寺主張の賃料額１４万２６２１円（本件特約に基づいて算出された賃料額は１４万９７７０円であるが、光専寺はその金額を主張していない。）はわずか３．３４パーセント高にすぎないから、パルコの減額請求は理由がないことが明らかである。平成１０年４月２８日の時点においても、光専寺主張の賃料額１４万２６２１円はＣ鑑定による賃料額１３万５０００円の５．６４パーセント高にすぎず、この程度では、従前の賃料額が不相当になったとはいえないから、パルコの減額請求は認められない。
(三)　土地３について
平成７年４月１日の時点においては、Ｃ鑑定による賃料額２６万５０００円に対し、光専寺主張の賃料額（本件特約に基づいて算出された賃料額）２８万９１１５円は９．１パーセント高である。このようなわずか１０パーセント足らずの差を「有意の差」として本件特約の効力を否定してしまうことは、上記のとおり、かかる特約の趣旨を没却するものというべきであり、相当ではない。
仮に本件特約の効力が認められないとしても、従前の賃料２６万８９５９円が継続するだけであるが、パルコの減額請求の効果を考えるとしても、Ｃ鑑定による賃料額２６万５０００円は、従前の賃料額２６万８９５９円のわずか１．４９パーセント減にすぎないのであって、従前賃料額が未だ不相当となっていないことが明らかというべきである。
平成８年６月８日の時点においても、Ｃ鑑定による賃料額２６万６０００円は、光専寺主張の賃料額２８万９１１５円（本件特約に基づいて算出された賃料額は３０万４５０２円であるが、光専寺は賃料増額請求をしていない。）の８．６８パーセント減であり、従前の支払賃料額２６万８９５９円の１．１１パーセント減にすぎないのであって、従前の賃料額は未だ不相当となっていないから、パルコの減額請求は認められるべきではない。
平成１０年４月２８日の時点においても、Ｃ鑑定による賃料額２６万２０００円に対し、光専寺主張の賃料額２８万９１１５円は１０．３４パーセント高であり、従前賃料額２６万８９５９円は２．６５パーセント高にすぎないから、この程度の変動では不相当になったとまではいえない。
(四)　土地４について


平成８年６月８日の時点においては、Ｃ鑑定による賃料額１５万１０００円に対し、光専寺主張の賃料額１５万５８６２円（本件特約に基づいて算出された賃料額は１６万４４８４円であるが、光専寺は増額請求をしていない。）は３．２１パーセント高にすぎないから、パルコの減額請求は理由がない。
平成１０年４月２８日の時点においても、従前の賃料額１５万５８６２円はＣ鑑定による賃料額１４万８０００円の５．３１パーセント高となる計算であるが、この程度の較差では、未だ従前賃料が不相当になったとまではいえない。
第三　当裁判所の判断
一　本件特約がなかったとした場合の相当賃料額について１　当裁判所も、Ｃ鑑定の結論は正当なものとして採用することができ、本件特約がなかったとした場合の、パルコ、光専寺双方の増減額の意思表示に係る時点における相当賃料額については、Ｃ鑑定によるのが相当と判断する。その理由は、原判決１０頁１８行目の「１．１倍」を「１．０１倍」に、同２４行目の「太さ」を「幅員」に、同１４頁２８行目の「低価」を「低下」に、同１５頁末行の「原告、被告」を「パルコ、光専寺」にそれぞれ改めるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第３　争点の判断」１に記載のとおりであるから、これを引用する。
２　これに対し、光専寺は、「Ｃ鑑定は、賃貸借対象土地のうち、土地１については１３平方メートル、土地３については１３平方メートル、土地４については１２平方メートルを控除して土地価格を算出している点に誤りがある」と主張する。しかしながら、証拠（甲３２の１、２、甲３３、３４、丙１の１ないし５、証人Ｃ、鑑定人Ｃの鑑定結果）及び弁論の全趣旨によれば、Ｃ鑑定は、賃貸借対象土地のうち、土地１及び土地３についてはそれぞれ１３平方メートル、土地４については１２平方メートル（いずれも概測）を控除して土地価格を算定しているが、上記控除部分は、武蔵野市道第Ｄ号線の敷地となっているため、道路敷以外の使用ができない土地であること、パルコは、上記道路敷部分の西側歩道部分に衣料品を展示するなどしてこれを利用しているが、Ｃ鑑定は、土地価格の算定に当たりこの歩道部分は除外していないこと、以上の事実が認められる。したがって、Ｃ鑑定の上記土地価格の算出方法に何ら誤りはない。
光専寺の上記主張は、採用することができない。
３　また、光専寺は、「Ｃ鑑定は、標準的画地価格に個別格差率を乗じて土地１ないし４の価格を算出しているが、この個別格差率の査定に当たり、画地条件、街路条件、交通接近条件、環境条件、行政的条件の５条件を設け、それぞれの条件について判定した標準的画地との偏差率を百分率で表し、これらを乗じて得た数値をもって格差率としている。しかし、上記５条件の設定自体の合理性、５条件についての格差率の判定の正確性に疑問があるばかりでなく、５条件の各格差率の相乗積を求めることの妥当性にも疑問がある」と主張する。
しかしながら、Ｃ鑑定の上記土地価格の算出方法は、不動産鑑定評価基準に沿ったもので、相当なものと認められる。
光専寺の上記主張は、採用することができない。
二　本件特約の効力について
１　当裁判所も、本件特約が事情変更の原則により遅くとも平成７年４月１日までに失効した旨のパルコの主張は理由がないものと判断する。その理由は、原判決が「事実及び理由」欄中の「第３　争点の判断」２において説示しているとおりであるから（ただし、原判決１９頁１５行目の「平成６年度の」から同１８行目の「けれども、」までを削る。）、これを引用する。
２　パルコは、本件特約は平成８年４月ころ黙示的に合意解約されたと主張するが、本件の全証拠をもってしても、これを認めるに足りない。光専寺が、平成８年４月８日以降の分について、本件特約に基づいて算出される額の賃料を請求していないことも、この判断を左右するものではない。したがって、上記主張は採用することができない。
三　本件各土地の相当賃料額について
１　当裁判所も、ひとまず本件特約を離れた場合の、土地１ないし土地４の各時点（土地１ないし３については、光専寺の賃料増額請求及びパルコの賃料減額請求に係る平成７年４月１日、土地１ないし４については、パルコの賃料減額請求に係る平成８年６月８日、平成１０年４月２８日及び平成１１年１０月１日）における相当賃料額については、Ｃ鑑定の結論を採用するのが相当であると判断する。そして、本件特約が設けられた趣旨は、賃貸借契約継続中に生ずべき賃料増減額に関する紛争を未然に防ぐことにあると解されるから、本件特約の適用結果を、これを不服とする当事者が任意のときに争い得るものとしては、その目的を達し得ないことが明らかである。そうすると、本件特約に基づく賃料額が、本件特約を離れて試算された相当賃料額と実質的に乖離しないと認められる場合には、賃料増減額請求は許されないものと解するのが、本件特約の趣旨に適うものというべきである。


２　Ｃ鑑定によって認められる平成６年度以降の固定資産税等の額を用いて、係争各年度（ただし、平成１１年度を除く。）における本件特約に基づく賃料額を試算し（なお、本件賃貸借契約においては、賃料を構成する部分のうちに堅固建物敷地部分と非堅固建物敷地部分があるから、正確には、非堅固建物敷地部分については固定資産税等の増額分の２倍をもって計算すべきであるが、便宜上一律３倍の数値を用いた。しかし、これにより大きな差違は生まれないものと認められる。）、本件各増減額請求時における鑑定による相当賃料額（適正支払賃料額）とを比較すると、別表のとおりとなる（ただし、土地４の平成６年４月１日及び平成７年４月１日の各特約欄記載の額は、各時点における合意賃料額である。）。３　そこで、１の考え方に従い、２の数値を用いて、まず、平成７年４月１日の時点における賃料増減額請求について検討すると、土地１の本件特約に基づく賃料額２７万５８０３円は、本件特約を離れて試算された相当賃料額２５万２０００円の約９．４パーセント増、土地３の本件特約に基づく賃料額２８万９１１５円は、本件特約を離れて試算された相当賃料額２６万５０００円の９．１パーセント増に当たる。この程度の較差をもって上記１にいう実質的な乖離に当たるとみるべきかどうかについては、不動産ないしその賃料額の鑑定が、ある程度の幅を伴うものであって、所詮相対的なものであることを免れないことからして、見解の分かれるところと思われるが、本件においては、本件特約に基づく賃料額と本件特約を離れて試算された相当賃料額（鑑定額）との間には実質的な乖離がないということはできず、したがって、土地１及び土地３については、光専寺の賃料増額請求は許されないものというべきである。
これに対し、土地２の本件特約に基づく賃料額１４万２６２１円は、本件特約を離れて試算された相当賃料額（鑑定額）１３万９０００円の約２．６パーセント高にすぎないから、その間には実質的な乖離がないと認めるのが相当であり、したがって、光専寺の賃料増額請求は、正当として容認されるべきものということができる。次に、同時点におけるパルコの減額請求について検討すると、土地１及び土地３については、上記のとおり、光専寺の賃料増額請求は許されないのであるから、パルコの減額請求の当否は、同時点における従前の支払賃料額を基準として判断されるべきであるところ、土地１の上記鑑定額２５万２０００円は、従前の賃料額２５万６５７６円に比して約１．８パーセント減、土地３の上記鑑定額２６万５０００円は、従前の賃料額２６万８９５９円に比して約１．５パーセント減にとどまることが明らかであるから、この程度の較差では、未だ従前の賃料額が不相当になったとは認められないというべきである。また、土地２については、光専寺の賃料増額請求に係る１４万２６２１円と上記鑑定額１３万９０００円との間には、わずか２．６パーセントの較差があるにすぎないから、この程度ではパルコの減額請求は容認される余地はないものというべきである。
そうすると、別表「認定額」欄のとおり、平成７年４月１日の時点における土地１の相当賃料額は、従前の支払賃料額と同額の２５万６５７６円、土地２の相当賃料額は、上記増額に係る１４万２６２１円、土地３の相当賃料額は、従前の支払賃料額と同額の２６万８９５９円となる。
４　次に、平成８年６月８日、平成１０年４月２８日及び平成１１年１０月１日の各時点における賃料額については、光専寺は本件特約に基づく増額請求をしていないから、専らパルコの減額請求の当否が検討の対象となる。そこで、平成８年６月８日の時点における、本件特約を離れて試算された土地１の相当賃料額（鑑定額）２５万４０００円は、上記従前の支払賃料額２５万６５７６円の１パーセント減、本件特約を離れて試算された土地２の相当賃料額（鑑定額）１３万８０００円は、上記増額に係る１４万２６２１円の約３．３パーセント減、本件特約を離れて試算された土地３の相当賃料額（鑑定額）２６万６０００円は、上記従前の支払賃料額２６万８９５９円の約１．１パーセント減、本件特約を離れて試算された土地４の相当賃料額（鑑定額）１５万１０００円は、従前の合意による支払賃料額１５万５８６２円の約３．２パーセント減にとどまることが明らかである。また、同様にして、平成１０年４月２８日の時点における、各土地の本件特約を離れて試算された相当賃料額（鑑定額）と従前の支払賃料額（土地１、３、４）又は増額に係る賃料額（土地２）との較差をみると、土地１は約２．６パーセント減、土地２は約５．６パーセント減、土地３は約２．７パーセント減、土地４は約５．３パーセント減にとどまることが認められる。
さらに、同様にして、平成１１年１０月１日の時点における、各土地の本件特約を離れて試算された相当賃料額（鑑定額）と従前の支払賃料額（土地１、３、４）又は増額に係る賃料額（土地２）との較差をみると、土地１は約３．９パーセント減、土地２は約７．２パーセント減、土地３は約３．８パーセント減、土地４は約６．０パーセント減であると認められる。
以上のうち、平成８年６月８日及び平成１０年４月２８日の各時点における上記の程度の較差をもってしては、未だ従前の賃料額が不相当になったとは認められないというべきであり、平成１１年１０月１日の時点における土地１及び土地３についても同様に解することができる。これに対し、平成１１年１０月１日の時点における土地２及び土地４についての較差は、それぞれ約７．２パーセント、約６．０パーセントであり、やや微妙なものを含むといわざるを得ないが、本件賃貸借契約に本件特約が設けられた趣旨等に照らし、従前の賃料額が、パルコの減額請求を容認するのを相当とする程度に不相当となったものと認めることはできないというべきである。そうすると、上記各時点におけるパルコの減額請求はいずれも理由がないというべきであり、本件各土地の相当賃料額は、別表「認定額」欄のとおりとなる。５　以上によれば、本件各土地の１か月当たりの賃料額は、別表「認定額」欄記載
のとおり、


イ　土地１については、平成７年４月１日以降、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも２５万６５７６円、ロ　土地２については、平成７年４月１日以降、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも１４万２６２１円、ハ　土地３については、平成７年４月１日以降、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも２６万８９５９円、ニ　土地４については、平成８年６月８日以降、平成１０年４月２８日以降及び平成１１年１０月１日以降、いずれも１５万５８６２円であるから、光専寺及びパルコの各賃料額確認請求は、その限度において理由があるが、その余は理由がない。なお、パルコは、前記のとおり、当審において、平成１３年４月１日以降の賃料につき更に減額請求をしたとして、平成１１年１０月１日以降の賃料額確認請求を平成１３年３月３１日を終期とする請求に変更している。しかし、平成１３年３月３１日までの間に光専寺から賃料増額請求がなされた可能性を否定できないので、平成１１年１０月１日以降の賃料額確認部分については、終期を定めないで判決をすることとする。したがって、光専寺が平成１３年３月３１日までの間に賃料増額請求をしていないときには、上記部分に係る判決の効力は、同年４月１日以降には及ばないことが明らかである。念のため付言する次第である。
四　差額賃料について
１　以上のとおり、土地１、土地３及び土地４については、光専寺の賃料増額請求及びパルコの賃料減額請求のいずれも認められないから、結局、従前の賃料額が維持されていることになり、光専寺の差額賃料の請求は理由がない。２　これに対し、土地２については、平成７年４月１日以降月額１４万２６２１円への増額が認められるから、光専寺は、パルコに対し、従前の支払賃料との差額月額９９４３円の支払請求権を有することになる。
したがって、光専寺のパルコに対する差額賃料の請求は、平成７年４月１日から平成９年１０月３１日まで３１か月分合計３０万８２３３円及びうち８万９４８７円に対する平成８年１月１日から、うち１１万９３１６円に対する平成９年１月１日から、うち９万９４３０円に対する同年１１月１日から各支払済みまで借地借家法所定年１割の割合による利息金の支払を求める限度で理由がある。
３　なお、上記によれば、パルコには原判決のいうような賃料の過払いがあるとは認められないから、過払いがあることを前提とするパルコの相殺の抗弁は失当である。
第四　結論
よって、光専寺の控訴及びパルコの当審における訴え変更に基づき、原判決を主文第一項のとおり変更し、パルコの控訴及び当審におけるその余の請求並びに光専寺のその余の控訴をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第６７条第２項、第６１条、第６４条本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　魚　住　庸　夫
裁判官　　飯　田　敏　彦
裁判官菅野博之は、差支えにつき、署名押印することができない。
裁判長裁判官　　魚　住　庸　夫
（別表）
6/4/1　　　　　7/4/1　　　　　8/6/8　　　　　10/4/28　　　　　11/10/1
土地１
特　約   256,576　　　　275,803　　　　290,521　　　　　290,521鑑　定　256,576　　　　252,000　　　　254,000　　　　　250,000　　　　　247,000認定額　　　　　　　　　256,576　　　　256,576　　　　　256,576　　　　　256,576差　額　　　　　　　　　　　　　　0　　　　　　　　　0　　　　　　　　　0　　　　　　　　　0
土地２


平成１５年２月２５日宣告　平成１４年刑(わ)第２５８４号　偽計業務妨害被告事件
主　　　　　文
被告人両名をそれぞれ懲役１年に処する。
被告人両名に対し，この裁判が確定した日から３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，鉄等の商品に関する貿易業，売買業，発電及び電気の供給等を目的とするＣ株式会社に産業機械部開発・産業プロジェクト第二室チームリーダーとして勤務していたもの，被告人Ｂは，同社に同開発・産業プロジェクト第二室マネージャーとして勤務していたものであるが，被告人両名は，外務省欧亜局ロシア課ロシア支援室総務班に課長補佐（班長）として勤務し，日本国とロシア連邦等との間で締結された支援委員会の設置に関する協定に基づき，日本国から国際機関である支援委員会に拠出された資金の使用につき，ロシア連邦等の受益諸国に対する具体的支援の実施方法を決定し，それを支援委員会に通報して実施させることに関する企画立案等の事務を担当していたＤ，同省国際情報局分析第一課に勤務していたＥ
及びＣ株式会社に産
業機械部開発・産業プロジェクト第二室員として勤務していたＦと共謀の上，支援委員会事務局発注に係る北方四島住民支援国後島ディーゼル発電施設設置工事（以下「本件工事」ともいう。）の施工業者選定のための一般競争入札に関し，競争意思のある業者の入札参加を断念させる一方，競争意思のない業者を同入札に参加させるとともに，入札予定価格に関する情報を入手した上，その情報を基に，Ｃ株式会社が同価格をわずかに下回る金額で入札し，他の入札参加者にはこれを上回る金額で入札させることにより，Ｃ株式会社に入札予定価格とほぼ同額の金額で受注を得させようと企て，平成１２年２月下旬又は同年３月上旬ころ，東京都千代田区（以下略）Ｇ株式会社に電話をかけ，本件工事を受注する意欲のない同社の従業員
Ｈに対し，本件工事の
入札に参加してＣ株式会社に協力するように働きかけ，同人にその旨承諾させるとともに，同年２月下旬又は同年３月上旬ころ，東京都港区（以下略）Ｉ株式会社に電話をかけ，本件工事を受注する意欲のない同社の従業員Ｊに対し，本件工事の入札に参加してＣ株式会社に協力するように働きかけ，同人にその旨承諾させ，さらに，同年３月１０日ころ，東京都千代田区（以下略）Ｃ株式会社内において，本件工事の受注意欲を有していたＫ株式会社の提携先であるＬ株式会社の従業員Ｍらに対し，同社がＫ株式会社との提携を継続すれば，Ｌ株式会社の営業に支障が生じることになる旨を申し向け，その旨同人らを困惑させてＫ株式会社との提携を断念させ，その結果，同社に本件工事の受注意欲を放棄させて入札参加を断念させるな
ど，競争意思のある業
者の入札参加を断念させた上，同月下旬ころ，同区（以下略）支援委員会事務局に電話をかけ，同事務局職員から，本件工事の入札予定価格である１９億９４００万円を算出する基礎となった積算金額を聞き出し，これらの情を秘して，同月３１日，同区（以下略）Ｎ内の会議室で実施された本件工事の施工業者選定のための入札において，Ｃ株式会社，Ｇ株式会社及びＩ株式会社の３社のみが応札するに当たり，被告人ＢがＣ株式会社を代理して本件工事に係る上記入札予定価格をわずかに下回る１９億９２２７万円で入札するとともに，Ｇ株式会社及びＩ株式会社の代理人に，それぞれ被告人Ｂらが指定した，いずれも１９億９２２７万円を上回る金額で入札させ，本件工事に係る入札執行者である支援委員会事務局にＣ株式会社を第
１交渉順位者として同
社との本件工事に係る契約交渉を開始させ，同年４月７日，上記Ｃ株式会社内において，支援委員会事務局と同社との間で，請負代金額を１９億９２２７万円とする工事請負契約を締結させ，よって，支援委員会事務局をして競争意思のある者による入札に基づく施工業者選定及び契約締結を不能ならしめ，もって偽計を用いて支援委員会事務局の業務を妨害した。
（量刑の理由）
本件は，Ｃ株式会社の従業員である被告人両名が，共犯者らと共謀の上，国際機関である支援委員会事務局発注に係る判示北方四島住民支援国後島ディーゼル発電施設設置工事の施工業者選定のための一般競争入札に関し，Ｃに入札予定価格とほぼ同額の金額で受注させるために，判示のとおりの態様で，支援委員会事務局の入札業務を妨害したという偽計業務妨害の事案である。
被告人らは，本件工事の入札参加に意欲を見せていたＫ株式会社を入札から排除するため，Ｋの重要な提携先であるＬ株式会社の関係者を呼び出し，Ｏ衆議院議員との関係などにも言及しつつ，圧力をかける趣旨の言動に及んで，結局Ｋとの提携を解消させ，その結果，Ｋにも入札参加を断念するに至らせて，同社を入札から排除するとともに，Ｃに対する協力を表明しているＧ株式会社及びＩ株式会社を入札に参加させて，競争入札の体裁を整え，さらに，入札予定価格算定の基礎となる積算価格をコンサルタント会社から聞き出そうとしたものの，担当者の協力を得られないとみるや，ロシア等に対する支援事業等を担当する部署に所属する外務省職員である共犯者Ｄを介し，もとより外部に対して秘密にされていなければならない上
記積算価格の情報を
支援委員会事務局職員から聞き出して入手し，Ｃのため，現に予定価格をわずかに下回る金額で入札する一方，Ｇ等にはこれを上回る金額で入札させるなどして，結局Ｃに同社の上記入札金額で本件工事を落札させ，もって，本件入札業務を妨害したものであって，その犯行態様は巧妙かつ悪質というほかはない。被告人らの本件犯行によって，Ｃは予定価格の約９９．９パーセントという高額で本件工事を落札するという利益を現に享受した一方，競争意思のある者による自由公正な入札に基づいて施工業者を選定し，施工契約を締結するという支援委員会事務局の業務が実際に大きく妨害され，同委員会の利益が損なわれたことは明らかであり，我が国と受益諸国との協定に基づき受益諸国の改革支援等のために設置された国際機関であり，我が国の国庫によって支出された資金によりその活動をまかなわれる支援委員会の公的性格にもかんがみるとき，本件の結果にもまた大きなものがある。


主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金７７万９３００円及びこれに対する平成１４年１０月５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金７７万９３００円及びこれに対する平成１４年１０月５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃに対し，金７０万４３００円及びこれに対する平成１４年１０月５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告の設置に係る大学の入学試験に合格して被告へ入学金等を納付した原告らが，同大学への入学を辞退したとして，被告に対し，不当利得返還請求権に基づき，それぞれ学納金に相当する額の金員及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１４年１０月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ｱ　被告は，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的として設立された学校法人であり，関西外国語大学（以下「被告大学」という。）を設置している。
ｲ　原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，いずれも，次表のとおり，被告大学の入学試験（以下「本件各入学試験」という。）を受験してこれに合格し，被告に対して学納金を納付したが，被告大学への入学を辞退した者である（甲１の１，乙３の１ないし３，４の１ないし５，５，顕著な事実，弁論
の全趣旨）。原告Ｂ原告Ａ   原告Ｃ
入学試験年度平成13年度平成13年度平成５年度
入学試験の方式センター試
験利用方式公募制推薦
方式公募制推薦
方式
入学試験日H13.2/上旬H12.11/13
又は同/14H4.11/22
合格発表日H13.2/15H12.11/21H4.12/1学納金合計\779,300\779,300\704,300内訳入学金\250,000\250,000\2
50,000
授業料(初
年度１学期)\360,000\360,000\2
85,000
教育充実費
(１年次)\160,000\160,000\1
60,000
学友会入会
金\3,000\3,000\3,00
学友会会費
(１年次)\4,000\4,000\4,00
学生保険加
入料(４年)\2,300\2,300\2,30
納入期限入学金H13.2/26H12.12/6H4
.12/16
入学金以外H13.3/16H13.1/26
納入日入学金H13.2/23H12.12/6H4
.12/16
入学金以外H13.3/16H13.1/26
入学辞退日H13.3/26H13.3/29H5.4/1
(2)被告大学学則について
本件各入学試験当時，被告大学学則第３２条には，「既納の納付金はいかなる事情があってもこれを返さない。」と規定されていた。(3)入試ガイド，入学試験要項及び入学手続要領について
ｱ　平成５年度入学試験について
被告大学の入試ガイド並びに被告大学が原告Ｃに対して交付した入学試験要項及び入学手続要領には，それぞれ以下のとおり（入学試験要項については太字で）記載されていた。
(ｱ)入試ガイド２５頁（乙３の１）
公募制推薦入学の場合，入学手続きのうえは必ず入学されるものとして取り扱いますので，一度受理した入学手続書類および学費その他の納入金は一切返還しません。十分ご承知おき下さい。
(ｲ)入学試験要項４頁（乙３の２）
一旦納入した学費・諸会費および手続書類は，いかなる場合も一切返戻しません。（公募制推薦入学試験による入学手続者の学費返還制度はありません）
(ｳ)入学手続要領２頁（乙３の３）
入学手続後入学辞退を申し出られても，納入した学費，諸会費及び入学手続書類等は，いかなる理由があっても返還しませんので，留意の上入学手続をして下さい。
ｲ　平成１３年度入学試験について
被告大学の入試ガイド並びに被告大学が原告Ａ及び原告Ｂに対して交付した入学試験要項及び入学手続要領には，それぞれ以下のとおり（入試ガイド及び入学試験要項については太字で）記載されていた。
(ｱ)入試ガイド２９頁（乙４の１）
大学，短大とも，一次手続時に入学金，二次手続時に授業料等を二段階で納入することになっています。ただし，特別入試（指定校，特技）と一般入試・特別入試後期日程は一括納入とし，学費返還制度はありません。（入学手続後は納入金は一切返還いたしません）
(ｲ)入学試験要項５頁及び１７頁（乙４の２及び３）１．入学手続きの詳細は，合格発表の際通知します。２．期限までに入学手続き（１次及び２次）を完了しない者は，入学することができません。３．一旦納入した学費・諸会費および手続書類は，いかなる場合も一切返戻しません。
(ｳ)入学手続要領（乙４の４及び５）
入学手続きは１次手続きと２次手続きに分かれています。１次手続きは入学金，２次手続きは授業料他を納入し，それぞれ下記の要領で必要な書類を期日までに送付してください。入学手続後入学辞退を申し出られても，納入した学費等及び入学手続書類は，いかなる理由があっても返還しませんので，留意の上入学手続をしてください。
(4)本件不返還特約の成立
原告らは，それぞれ，前記(3)ｱないしｲの記載を認識して，前記(1)ｲの表のとおり被告に対して学納金を納付し，これによって，各原告と被告との間で，原告らが納入した学納金はいかなる理由があっても返還しないとの合意（以下「本件不返還特約」という。）が成立した。
３　争点


(1)本件不返還特約が公序良俗に違反し無効となるか。(2)本件不返還特約が原告らに適用されるか。
(3)被告が本件不返還特約を根拠に原告らに学納金を返還しないことが信義則に反するか。
(4)本件不返還特約が被告大学の学則及び学校教育法の趣旨に違反し無効となるか。
４　争点に対する原告らの主張
(1)公序良俗違反（争点(1)）について
本件不返還特約は，受験生が入学願書を提出する申込に対して被告大学が合格発表をする承諾によって成立する準委任契約たる在学契約上の教育役務の提供に対する前払費用ないし前払報酬として支払われた学納金を理由の如何を問わず返還しないとするものであるところ，以下のとおり，暴利行為ないし不公正な消費者契約条項に該当するものであるから，公序良俗に反し全部ないし一部無効である。
ｱ　本件不返還特約は，被告大学の入学試験に合格しても第一志望の大学の入学試験に合格したため被告大学へ入学しない者がいることを予測した上，かかる受験生が浪人による経済的精神的負担を極力避けたいと思う心理につけ込んで，このような受験生からも学納金を徴収して被告大学の経営資金とする意図に基づくものであるところ，受験生は，かかる心理状況の下で，入学手続要領に不動文字で記載された本件不返還特約にやむを得ず従っているにすぎない。また，入学辞退者が在学契約に基づく教育役務の提供を受けることがない一方，かかる入学辞退によって被告大学が実際に被る損害の額は入学辞退者への各種通知の郵送費及び人件費等のわずかな額に限られるから，本件不返還特約によって受験生へ返還されない学納金の額は，経済的対価性が全く認められない。さすれば，本件不返還特約は，暴利行為に該当するものというべきである。
ｲ　入学を辞退した者は，在学契約に基づく教育役務の提供を受けることがないにもかかわらず，本件不返還特約によって納入した高額の学納金の返還を受けることができないし，経済的に余裕のない受験生は本件不返還特約によって大学選択の自由ひいては学問の自由が侵害されている。他方，受験生は経済的に許容される限り後に合格したより志望順位の高い大学に入学することに鑑みれば，本件不返還特約によって被告大学が定員を確保できることにはならず，被告大学において長年の経験に基づいてどの程度合格させればどの程度入学するかを事前に予測し，入学辞退者が出る都度補欠合格を出せば，定員割れによる損害を回避することは可能であって，被告大学は，現に定員を大幅に上回る学生数を確保しているものである。加えて，被告大学が国から補助金の交付を受けて国民の教育を受ける権利及び学問の自由の保障を充足させる公益的存在価値を有すること，本件不返還特約が民法上の準委任契約における報酬後払いの原則と大きく乖離し特定商取引法との均衡も欠くこと，及び，本件不返還特約が入学辞退者の個別的事情を考慮しないで一律に学納金の不返還を許容する過度に広範なものであること，などをも考えあわせると，本件不返還特約は，不公正な消費者契約条項に該当するものというべきである。
ｳ　上記のとおり，暴利行為ないし不公正な消費者契約条項に該当する本件不返還特約は，公序良俗に違反するものとして全部無効というべきであるが，仮にそうでないにしても，学納金を返還することによって被告大学が実際に被る損害の額ないし社会的に相当な額を超える部分については，本件不返還特約は，公序良俗に反し一部無効とされるべきである。
(2)解釈上の適用制限（争点(2)）について
被告大学が定員割れによる損害を填補するために入学手続要領等において本件不返還特約を定めているとしても，かかる本件不返還特約は，合格者の入学辞退によって現に填補を要する経済的損害が被告大学に発生して初めてその合理性が肯定されるものであるところ，被告大学は，原告らの入学辞退にもかかわらず，現に定員を大幅に上回る学生を確保しており，かかる損害の発生自体が認められないから，本件不返還特約は，解釈上原告らには適用されないものである。
(3)信義則違反（争点(3)）について
上記(2)のとおり，被告大学は，原告らの入学辞退によって経済的損害を被っておらず，上記(1)のとおり，本件不返還特約によって原告らは著しい不利益を被ることとなるから，被告が本件不返還特約を援用して学納金の返還を拒むことは信義則に反する。
(4)学則違反（争点(4)）について
被告大学学則２７条には「入学を許可された者は指定期日までに入学金を納めなければならない」と規定され，被告大学の学則には入学を許可された者が指定期日までに授業料を納付しなければならない旨規定する条項は存在しないところ，本件不返還特約は，かかる被告大学学則に反するものであり，被告大学学則が学校教育法上の認可事項であることからすれば，本件不返還特約は，学校教育法の趣旨にも反するものである。
５　争点に対する被告の主張
(1)公序良俗違反（争点(1)）について
ｱ　学納金は，被告大学が教育役務を提供することの対価であるのみならず，合格者がその納付等の所定の手続を行う申込みに対して被告大学が自動的に入学許可を行う承諾によって成立する在学契約に基づき，特殊部分社会たる被告大学へ加入してその学生としての身分ないし地位を取得するための対価でもあるところ，合格者は学納金の納付によって被告大学の学生としての身分ないし地位を取得する目的を達成しているから，そもそも被告大学は，納付された学納金を返還する義務を負わず，学納金を納付した合格者が入学を辞退したとしても，それは権利を放棄したものにすぎないのであって，本件不返還特約は，学納金の上記性質から当然であることを注意的に確認したものにすぎない。
ｲ　被告大学は，その定員に基づいて事業計画を立てているが，かかる事業計画の大部分は被告大学の学生が納付する授業料等に依存しており，入学生の数が定員を割り込めば，かかる事業計画そのものに重大な支障を来すこととなる。また，被告大学は，入学生が円滑に教育役務の提供を受けることができるように，合格者から納付された学納金をもって直ちに事業計画を立て，かかる事業計画に基づき，被告大学の人的物的体制を整備している。被告大学は，不当な意図に基づいて本件不返還特約を定めたものではなく，その定員を確保し上記各問題を回避するという正当な目的から本件不返還特約を定めているものである。
そして，本件不返還特約が，原告らの自由な意思に基づく選択の結果であることからすれば，現に被告大学への入学者の数が定員を超過していたり，被告大学が国から助成を受けていたりしても本件不返還特約は，公序良俗に反するものではない。