判　　　決
主　　文
被告人は無罪
理　　由
第１　本件公訴事実
本件は，未成年者飲酒禁止法（大正１１年法律第２０号，以下単に「法」という場合はこの法律を指す。）１条２項の「未成年者ニ対シテ親権ヲ行フ者若ハ親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者未成年者ノ飲酒ヲ知リタルトキハ之ヲ制止スヘシ」（罰則は法３条２項）に係る罪に関する事案で，その訴因変更後の公訴事実は，要旨，「被告人は，Ａ塗装の経営者として未成年者である同店従業員のＢ（当時１７歳）及び同Ｃ（当時１６歳）を親権者に代わって監督する者であるが，平成１５年２月９日午後６時過ぎころから同日午後１０時３０分過ぎころまでの間，栃木県下都賀郡ａ町所在の被告人方及び同町内所在のスナック店舗内において，上記Ｂら２名に対し，同人らが未成年者であることを知りながら，酒類であるビール，焼酎等を提供して飲酒させ，これを制止しなかった。」というのである。
第２　証拠によって明らかに認められる前提事実
１　そこで検討すると，（証拠‐略）によれば，以下の事実が認められる。「被告人は，平成７年ころからＡ塗装の名称で建築塗装業を経営しているものであるが，平成１３年夏ころからＢ（本件当時１７歳）を，平成１５年１月２８日ころからＣ（本件当時１６歳）を，いずれもＡ塗装の従業員として雇用していた。被告人は，Ｂ及びＣが未成年者であることを知りながら，平成１５年２月９日午後６時ころから同日午後８時３０分ころまでの間，仕事を終えて戻ってきたＢ及びＣ並びに同従業員Ｄ及び同Ｅに対し，栃木県下都賀郡ａ町大字ｂｃ番地ｄ・ｅ号室の被告人方において，日本酒，ビール等を振る舞って飲酒させ，その後場所を代えて，同日午後９時ころから同日午後１０時３０分ころまでの間，被告人の実父が経営するスナックであり，その日は定休日であった同町大字ｆｇ番地ｈの「Ｆ」店舗内において，上記４名らに対し，さらに焼酎等を振る舞って飲酒させた。」
２　上記認定事実によれば，被告人がＢ及びＣに対し，同人らが未成年者であることを知りながら，酒類を提供して，飲酒させたことは明らかである。なお，法１条２項にいう「飲酒を制止しない」とは，文理上は，未成年者が自発的に飲酒することを知りながら，これを止めさせないという不作為を意味することは明らかであるが（大阪家庭裁判所昭和３９年１２月２３日判決（家裁月報１７巻７号１８１頁），福岡家庭裁判所久留米支部昭和４３年５月６日判決（家裁月報２０巻１１号２１７頁）等参照），本件のように，より積極的に未成年者に酒類を提供して飲酒させた場合が不処罰となるのは不合理であるから，当然これに含まれるものと解する（水戸家庭裁判所昭和３３年９月２０日判決（家裁月報１０巻９号１３０頁）も同旨）。そして，法１条２項の「未成年者ニ対シテ親権ヲ行フ者」とは，通常は父母らの親権者（民法８１８条）を指し，また，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」の中に，法律上の親権代行者（親権者が子の親権を代行する場合（民法８３３条），未成年後見人（民法８５７条等），未成年後見人が未成年被後見人の親権を代行する場合（民法８６７条），児童福祉施設の長（児童福祉法４７条）等）が含まれることは，その文言等から見ても明白であると言えるが，被告人は，Ｂ及びＣの親権者でも法律上の親権代行者でもない。
第３　争点及び当事者の主張
１　争点
そこで，本件犯罪の成否は，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」の中に，法律上の親権代行者以外にどのような者が含まれるのか，そして，被告人がＢ及びＣとの関係でこれに該当するか否かによることになる。
２　検察官の主張
これについて，検察官は，要旨，以下のとおり主張する。法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」とは，文理上，親権そのものを代行する者ないしは法律上の義務に基づいて未成年者を監督する者には限られない。未成年者飲酒禁止法は，飲酒による未成年者の心身への悪影響から未成年者を社会全体で保護しようとする趣旨で制定された法律であるから，その法の理念，機能と目的，当該刑罰法規の保護法益と保護の目的などの諸要素を考慮して解釈すべきである。近時，少年犯罪の増加，凶悪化が著しく，重大な非行へとつながる飲酒を社会全体で防止する必要性が高まっており，警視庁，厚生労働省，文部科学省等の関係各機関が連携しながら飲酒防止対策を進めている中，平成１２年には同法の改正がなされ，営業者による酒類の販売禁止違反の罰則が科料から罰金に引き上げられ（法３条１項），酒類を提供する側の責任が拡大されるに至ったという社会情勢に照らせば，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」を「法律上の義務」に基づいて未成年者を監督する者に限定的に解釈するのは，法の制定趣旨に反する。したがって，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」とは，法律上親権代行者とされている者はもとより，事実上親権者に準ずる監護教育をなすべき地位にある者も含まれると解すべきである（安西温「改訂特別刑法４」１５５頁同旨）。裁判例も，親代わりに実弟を監督していた兄につき，これに該当するとしており（前掲福岡家庭裁判所久留米支部判決），法律上の義務に基づいて未成年者を監督する者などと限定的に解釈していない。


本件において，被告人は，Ｂ及びＣの雇主であるところ，上記安西「改訂特別刑法４」には，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」の意義につき，「単なる雇主とか上司など職務上の監督者であるということだけでは足りない。」との記載があるが，雇主や上司であることから直ちに本件の構成要件該当性が否定されるとする趣旨でないことは明らかである。被告人は，会社としてではなく，個人経営で塗装業を営んでいることから，雇主である被告人と従業員との人間関係が緻密であり，会社における経営者と従業員との関係とは質的に異なるものがある。また，個人で営む塗装業においては，未成年者を雇い入れることが多いが，一人前の塗装工として成長するには昀低２，３年かかり，従業員を定着させて確保し，安易に辞めさせないようにしないと，経営が維持できないという特殊性があるため，未成年者らの従業員については，仕事面のみならず，日常生活についても指導監督する必要があった。また，被告人は，Ｂ及びＣの親権者らから，個別的に生活全般を含めた監督を強く依頼されていた。そして，Ｂは，中学生のころから非行化し，高校を中退して，暴走族に加入し，無免許運転を繰り返して，保護観察処分に付されたり，多数の女性と代わる代わる交際したりしていて，Ｂの両親が日常生活の監督が困難な状態になっていたため，被告人は，Ｂに対し，暴走族から脱退するように注意したり，無免許運転をしないように指導するなど，生活面についても指導監督していた。また，Ｃは，実母，実母の内縁の夫らと生活していたが，実母の内縁の夫と折り合いが悪かったため，家に寄り付かず，友人宅を泊まり歩く生活をしており，窃盗，道路交通法違反により保護観察中であったため，被告人は，平成１５年２月初旬ころにＣを数日間にわたって被告人方に宿泊させたり，保護司の観察に服するように注意するなど，その生活面も含めて指導監督していた。Ｂ及びＣの親権者らは，Ｂ及びＣの生活状況に問題があることから，いずれも親権者自らの監督は困難と考え，その子らに対する監督を被告人に委ねていた。このように，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」とは，親権者の依頼等により，未成年者に対し，事実上親権者に準ずる監護教育をなすべき地位にある者も含まれると解され，本件において，被告人は，これに該当する。
３　弁護人の主張
一方，弁護人は，要旨，以下のとおり主張する。
法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」とは，「親権者ニ代リテ」との文言が規定されているので，親権者の代替要員でなければならないと解されるところ，一般的，包括的な親権者の代替要員は，親権代行者（未成年後見人，児童福祉施設の長）以外には存在しない。ただ，教師や舎監は，教育現場や寄宿舎内という一定の限られた場面ではあるが，未成年者を指導・懲戒・措置をする権限と義務が法定されており，親権者の監督権の行使が著しく困難な場面であるから，このような場合には，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に含まれると解される。しかし，監督権限や義務が法定されておらず，単に事実上親権者に準ずる監護教育をなすべき地位にある者を，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に該当するとするのは妥当でない。上記安西「改訂特別刑法４」では，事実上親権者に準ずる監護教育をなすべき地位にある者も含まれるとされているが，そこで例示されている学校教師，寄宿舎の舎監及び実兄は，いずれも学校教育法１１条（教師の懲戒権），労働基準法９６条（寄宿舎における安全衛生措置義務）及び民法７３０条（互助義務）などという，いずれも親権とは異なるが，関係法令により監督権限が与えられている場合であるから，そこで言われている「事実上親権者に準ずる」とは，何らかの意味で未成年者の法律関係に関与しうる法律的裏付けによって，監督権限が認められている場合を意味していると解される。よって，この見解によっても，これらの関係法令の存在しない単なる雇主や上司が排除されるのは当然である。仮に，そうでないとすると，例えば，学習塾や書道塾の教師，趣味のサークルの指導者や先輩，町内会の役員や隣人等までそのような地位に立ち得ることになり，可罰と不可罰の限界が余りにも不鮮明となってしまうから，罪刑法定主義に反することになる。
また，未成年者の親権者が雇主に私生活の監督を依頼した場合に，雇主に未成年者の監督者としての地位を与えるのは，前近代的な労使関係の復活の危険性がある。親権者と雇主との行為により，未成年者の労働契約を締結することは禁止されているから（労基法５８条），この面から見ても，親権者の依頼の存在が，雇主に未成年者に対する監督者としての地位を与えるとの主張は誤りであるが，被告人は，そもそも，Ｂ及びＣの親権者らから，Ｂ及びＣの監督や親代わりになることを依頼されたことはなかった。被告人は，Ｂの母親と顔を合わせた際に，互いに，「息子をよろしくお願いします。」，「承知しました。」程度の話をしたことがあったが，このような会話は，単なる挨拶の範疇を出るものではなく，僅かな時間でなされたことでもあり，監督権の依頼というような特別な法的意味を付与するものではなかった。また，被告人は，Ｃに対しては，その複雑な家庭事情から，Ｃが家庭に寄り付かない状態にあったため，Ｃを雇用する以前から自宅に泊めてやるようなこともあり，Ｃの母親とは以前からの知り合いであったが，金銭上のトラブルがあり，双方気まずい関係にあったので，電話連絡などしておらず，挨拶もしていない。ましてや，「親代わり」など依頼されていないのである。
本件において，被告人の営む塗装業は零細企業であり，一般的に大企業の場合と異なって，労使の人間関係は濃密であるところ，被告人は，人の良さ，面倒見の良さにより，従業員との濃密な人間関係を形成したが，そのことによっても，労使関係の権利義務に変化が生じることはなく，雇主の権限や義務が拡張された訳ではない。
したがって，被告人は，Ｂ及びＣの単なる雇主であって，親権者に準ずる地位にはなく，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」には該当しない。
第４　当裁判所の判断
１　法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」の意義について(1)　一般に，成文法の解釈は，条文上の用語，字句に密着してその意味を考え（文理解釈），また，論理上の整合性や法の目的に適合した規定の意味を追求しなければならない（論理解釈，目的論的解釈）。しかし，刑罰法規の解釈の場合は，罪刑法定主義（憲法３１条）の要請に従う必要があり，国民の予測を超えて適用範囲を不当に拡げることがないようにするため，刑罰法規の解釈はできるだけ厳格であるべきで，成文法規の文言の可能な意味の範囲を超える解釈は許されないとされる（類推解釈の禁止）。


したがって，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」の意義を解明するにあたっても，まず，その法規の文理解釈を基本としなければならない。しかし，この「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」の字句のみからは，必ずしもその意味ないし範囲が明確とは言い難い。そこで，さらに，法の制定趣旨，目的，立法の沿革，立法当時の社会的実態とその後の変化，法改正の有無，関連法規との関係等を十分に考察して，その法規の持つ可能な意味の範囲が明確になるように解釈していかなければならない（明確性の理論）。
(2)　そこで，まず，法１条２項の文理を見ていくと，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」という文言は，他の規定で親権代行者を示す場合に用いられている「……に代わって親権を行う」という文言（民法８３３条，８６７条１項等参照）とは明らかに異なっており，その文言自体から，親権代行者のみに限定する趣旨ではないと解される。
そして，次に，親権代行者以外のどのような者が「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に該当するかについて検討するに，法１条２項は「未成年者ニ対シテ親権ヲ行フ者若ハ親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」というように，親権者の次にこれと並べて「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に未成年者の飲酒を制止すべきことを規定しており，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」にも，親権者と同じ刑罰を科している（法３条２項）。したがって，この規定の構造自体からみても，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」とは，親権者と同等か，あるいは，少なくともこれに準ずる程度に一般的，包括的に未成年者を監督することが期待されるような特別な関係ないしは立場にある者を意味していると解すべきである。また，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」とは，親権者がいないか，いたとしても何らかの理由によって，親権者が当該未成年者を監督できないような場合に，これに代わって未成年者を監督する者を意味すると解すべきである。「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」の「代リテ」との文言は，本来の監督権者である親権者が監督できない場合であることを当然の前提としていると解されるのである。また，論理的に考えてみても，本来未成年者を監護教育する権限及び義務を一般的，包括的に有しているのは親権者であるから（民法８１８条ないし８２０条参照），未成年者が飲酒をしようとしている現場に親権者がいる場合には，その未成年者の飲酒を制止するという作為義務を負うのは親権者のみであって，他の者は，たとえその未成年者の親族，知人等親しい関係にあったとしても，親権者に監督を任せておけばよく，倫理的，道徳的な義務は別として，法律上はそのような作為義務を一切負わないことは明らかである。それにもかかわらず，例えば，その場に親権者がいなくなると，それだけで直ちに親族らが未成年者の飲酒を制止すべき作為義務を負うに至るというのはあまりにも不合理であるし，その作為義務を負う者の範囲をどこまでにするかなど，基準が非常に不明確になる。したがって，その親権者以外の者が，親権者と同様の作為義務を負い，かつ違反した場合に同じ刑罰を科されるのは，単に親族等であるというだけではなく，その者が親権者と同等か，あるいは，少なくともこれに準ずる程度に一般的，包括的に未成年者を監督すべき権限及び義務を有するという特殊な関係ないし立場にある場合に限られると考えられるのである。
前記の親権代行者は，正に，親権者がいないか，あるいは，親権者がいても親権を行使できない場合で，かつ，法律上親権者と同等の監督義務を持つとされた者であるから，親権者と同等の責任を負うのである。(3)　ところで，弁護人は，この親権者以外の者が，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に当たるための監督権限，義務は，何らかの法律上の権限，義務でなければならない旨主張するが，法１条２項の文理解釈上，弁護人の主張するような法律上の権限，義務でなければならないという限定は認められないし，実質的にもそのような限定をすべき理由は見当たらず，親権者との間の契約（依頼）により監督している場合や，契約もなくて単に事実上，民法の事務管理者（民法６９７条）等として監督しているような場合であっても妨げないと解する。要は，前記のとおり，親権者と同等か，あるいはこれに準ずる程度に一般的，包括的に未成年者を監督することが期待される立場にあるか否かによるべきであり，その監督権限の由来や根拠は問わないのである。
このことは，法１条２項と類似した規定を持つ民法７１４条（責任無能力者の監督者の責任）の文言からも明らかであると言える。すなわち，同法同条１項は，無能力者を監督すべき法定の義務ある者（親権者及び未成年後見人等）の責任を規定し，これと区別して同法同条２項では，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」と類似した文言を用いて，「監督義務者ニ代ハリテ無能力者ヲ監督スベキ者」（代理監督者）の責任を規定しており，この２項の「監督義務者ニ代ハリテ無能力者ヲ監督スベキ者」とは，法定の義務者以外の者を意味することが明らかなのである。


(4)　そして，より具体的に，親権代行者以外のどのような者が，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に該当するかという問題についても，刑罰法規と民事法規との相違，監督の対象の年齢層，監督内容及び目的等の相違はあるが，上記民法７１４条２項の解釈が一応参考になる。同法同条２項の「監督義務者ニ代ハリテ無能力者ヲ監督スベキ者」（代理監督者）の意義については，一般に，法律によって無能力者を託された公立小学校等の教員，少年院の職員等のほか，１項の親権者，未成年後見人等との契約（依頼）によって無能力者を預かる託児所の保母，幼稚園の教員等がこれに当たると解されているのである（加藤一郎「不法行為」増補版１６１頁以下（法律学全集22－Ⅱ有斐閣），山本進一「注釈民法(19)」２６１頁（有斐閣），同「民法(7)」１６６頁（有斐閣双書）等参照）。また，未成年者飲酒禁止法制定に当たっての立法府での議論の状況もこれを解釈するに当たっての参考資料とされなければならないが，同法は，未成年者喫煙禁止法（明治３３年３月７日制定）の法案提出者でもある根本正衆議院議員によって，明治３３年に初めて帝国議会に提出された法案が，毎年否決・再提出を繰り返して，大正１１年３月３０日に至ってようやく成立したものであるが，成立時の大正１１年の第４４回ないし第４５回帝国議会衆議院，貴族院議事録においては，法１条２項の意義については，ほとんど議論された形跡がない。そこで，それ以前の議事録等の資料を見ていくと，明治３４年２月１８日の第１５回帝国議会衆議院「未成年者飲酒禁止法案委員会会議録（速記）第２回」によると，当時の同法案では，「未成年者ニ対シテ親権ヲ行フ者」のみが未成年者の飲酒を制止すべき者とされていたが，その「親権ヲ行フ者」の解釈につき，提案者である前記根本正委員長が，「両親トカ，兄トカ，後見人トカ云フモノデアリ」云々と答弁しており，また，明治３７年１２月２３日の第２１回帝国議会衆議院「未成年者飲酒禁止法案委員会会議録（速記筆記）第２回」によると，現行の法文と同旨の「親権者ニ代リテ未成年者ヲ監督スル者」が加わり，その解釈につき，同じく根本正委員が，「之ハ主ニ学校ニ居ルトコロノ教官デアルトカ，後見者デアルトカ，父兄デアルトカ云フ者ヲ，指シタ積モリデアリマス」と答弁しており，ここに父兄を入れているのはやや疑問であるが，ここでは学校の教師も含まれるとしている。なお，明治３３年に成立した上記未成年者喫煙禁止法の審議においては，明治３２年１２月１５日の第１４回帝国議会衆議院「幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第２号」によると，法１条２項と全く同義である同法案３条２項の「親権ヲ行フ者ニ代リテ未成年者ヲ監督スル者」の意義に関し，「本案ノ責任ヲ負フモノト云フモノハ父，父ガゴザイマセヌケレバ母，詰リ父母トモアラザルトキハ，後見人等ニ於テ是等ノ人ヨリ依頼ヲ受ケテ未成年者ヲ監督スルモ（ノ）」が責任を負うことになり，（中略）「学校教員ノ如キモノハ，茲ニ含ミマセヌ」，（中略）「雇主ト云フモノハ受ケナイ」などと答弁しており，学校教員は，一般監督者と被監督者との関係とは違って，徳義上の責任を負わせるべきではなく，生徒の悪行に対して責任を負わせるのは不穏当であるとし，また，雇主も同様であるとして，かなり限定的に解釈していたことが窺われるのである。
(5)　なお，検察官は，前記のとおり，近時，少年犯罪の増加，凶悪化が著しく，重大な非行へとつながる飲酒を社会全体で防止する必要性が高まっており，未成年者飲酒禁止法の改正がなされ，営業者による酒類の販売禁止違反の罰則が引き上げられたという社会情勢に照らし，飲酒による未成年者の心身への悪影響から未成年者を保護するという，法の制定趣旨を実現するためには，法１条２項を限定的に解すべきではない旨主張しており，確かに，時代の推移によって，少年を取り巻く環境は著しく変化し，その中で少年非行は増減を繰り返し，現在は，少子化の進む中で，少年非行の絶対数はそれほど多いとは言えないが，凶悪化，低年齢化等の傾向が顕著であるとされている。しかし，未成年者を飲酒の害悪から保護すべきであるとする法の制定趣旨，目的自体は，現在も，何ら変化していないと認められ，その目的を社会全体の努力で実現していかなければならないということも，成立当時から現在まで共通して言えることであり，未成年者の飲酒を制止しなかった者をどの範囲まで処罰し，どの範囲までは倫理，道徳等に任せて処罰まではしないかという問題に関しては，立法当時も現在も，その社会情勢，すなわち，立法事実に大きな変化があるとは認められないのである。このことは，未成年者飲酒禁止法の近時の改正は，酒類の販売業者の関係に限られており，法１条２項の監督者の範囲については，立法当時から現在まで一度も改正されていないことからも言えることである。したがって，法１条２項の監督者の範囲を，立法当時よりも安易に拡大して解釈することは許されないと解する。
(6)　小結


したがって，以上を総合して考察すると，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」とは，親権者や親権代行者のように，未成年者に対する監督権限や義務が法定されていなくても，親権者らが欠けたり，親権者らがいても何らかの理由で未成年者を監督できないときに，親権者に準じて一般的，包括的に未成年者を監督すべき立場にある者が，これに当たると解するべきであり，その監督権限の由来は，必ずしも法律上の義務である必要はなく，親権者や親権代行者から契約等によって依頼されたり，あるいはそのような依頼がなくても，事実上親権者らに代わって未成年者を手元に引き取り，同居させるなどして，日常一般的，包括的にこれを監督する者などが，これに当たると解するのが相当である。そこで，例えば，親に代って実弟を監督している同居の兄等は，親権者が遠隔地等にいて，当該未成年者を事実上監督できず，親権者からその監督を託されている場合と考えられるから，これに該当する典型的な場合の１つであると認められる（前掲福岡家庭裁判所久留米支部判決参照。ただし，同判決が，単なる甥をも監督すべき未成年者に含ませている（と読める）点は疑問である。）。また，寄宿舎の舎監（前掲・安西「改訂特別刑法４」１５５頁），住込店員の雇主（３訂版「犯罪事実記載の実務『特別法犯Ⅰ』８５頁」近代警察社参照），内弟子を指導する各種の師匠，地方から出てきた親類，知人等の子を預かって都会の家に同居させ，面倒を見ている者（前掲第１４回帝国議会衆議院「幼者喫煙禁止法案審査特別委員会速記録第２号」における根本正委員の答弁参照）等も，親権者らが未成年者を日常監督できない場合であるから，同様と解される。さらには，親権者が欠けて未成年後見人が選任されるまでの間，事実上未成年者を同居させて面倒を見ている親族等（弁護人も例外的な場合としてこれを認めている。），あるいは，家出中の未成年者や孤児を事実上同居させて世話をしている者等も，場合にもよるが，これに含まれ得ると解されるのである。ただし，ここで問題とされている監督の内容は，あくまでも未成年者の飲酒を制止するという，未成年者の生活面に関する一般的，包括的なものでなければならないから，監督内容としてそれを含まないような場合は，法１条２項の「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」には該当しないというべきである。弁護人が例示する学習塾や書道塾の教師，趣味のサークルの指導者や先輩，町内会の役員や隣人等は，通常親権者等から未成年者の飲酒の制止等をも含めた生活面全般についての監督を依頼されているとは考えられないから，この意味で，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」には含まれないと解されるのである。そして，同様に，本件の被告人のような，未成年者の雇主は，上記の住込店員等の場合とは違って，通常は，職務上の監督権限及び義務を有するのみで，日常的な生活面についての監督権限及び義務は有さないから，「単なる雇主」はこれに含まれないと解されるのである（上記・安西「改訂特別刑法４」１５５頁同旨）。なお，因みに，上記の学校等の教師については，これに含まるべきかどうか疑問がないではない。学校等の教師は，通常学校内という限られた場面でのみ学生，生徒の指導，監督をするもので，朝夕，休日等においては，親権者が当該未成年者を監護，教育をしているのであって，上記の多くの例にあるような未成年者が親許にいない場合などとは違って，親権者が日常一般的，包括的に未成年者たる学生，生徒を監護教育している場合であること，監督される学生，生徒にも，小学校から，中学校，高校，専門学校，大学までと各種あり，しかも飲酒をする恐れが高いと思われる高校生以上の生徒等にあっては，教師の学習指導内容も次第に高度化，専門化してきて，教師の役割も知識の教授面に重きが置かれるようになり，生活面の指導という役割は相対的に減少していくと考えられること，また，高校生以上にもなると，教師が生活面の指導をしようと思っても，非常な困難が伴うと思われることなどから，そのような教師に一律に法１条２項の義務を課するのはやや酷な感じを受けるのである。上記のとおり，未成年者飲酒禁止法及び未成年者喫煙禁止法の発案者である根本正委員の学校教師の扱いに対する衆議院での説明も，一貫していないのである。２　被告人が，Ｂ及びＣを「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に該当するか否か。(1)以上を前提に，被告人が，Ｂ及びＣを「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」に該当するか否かにつき判断すると，前記認定のとおり，被告人は，Ａ塗装の名称で建築塗装業を営み，Ｂ及びＣを雇用する雇主であるが，単に雇主であるというだけでは，Ｂ及びＣを「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」には該当しない。逆に，雇主であるからといって，「親権者ニ代リテ之ヲ監督スル者」になり得ないわけでもない。要するに，被告人が単なる雇主という立場を超えて，Ｂ及びＣを親権者に代わって監督するような特別な関係ないし立場にあったか否かが問題である。(2)　そこで，この点につき判断すると，（証拠‐略）によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告人の未成年の従業員に対する監督状況等


「被告人が経営するＡ塗装では，従前から若年の従業員を多く雇い入れており，本件当時８人の従業員がいたが，そのうちＢ及びＣを含む３名が未成年者で，４名が２０歳代であった。そして，Ａ塗装は，宇都宮市所在のＧ建築塗装工業等から下請けの仕事を受注していたが，同社の社長から，特に１８歳以下の従業員は生活面も含めて指導，監督するように注意を受けていた。また，同社から東京都内等の現場の仕事を受注した場合には，同社の用意した埼玉県朝霞市内のアパートに従業員を宿泊させる必要があったが，そのような場合，被告人は，腰痛等もあってあまり現場へは行かず，専ら営業の仕事をしていたため，同行はしないが，年長の従業員を通じて，Ｂら未成年者を含む従業員に，同アパート内では飲酒しないように生活面の注意もしたり，Ｂその他の従業員に電話をして，その様子を確認したりしていた。その他，雇い入れた従業員が仕事を十分に覚えないうちに辞めてしまうと，採算がとれず，受注に必要な人員確保もできなくなるため，長く定着させる必要もあって，被告人は，日頃から仕事が終わった後，未成年者を含む従業員らを自宅兼事務所に呼んで，しばしば夕飯を食べさせながら，仕事の話をして従業員との親睦を図ったほか，従業員の個人的な悩み事の相談にも乗ったりしていた。また，夕飯を振る舞う際には，未成年者も含めて従業員に飲酒をさせることもしばしばあった。自宅以外でも，被告人の実父が経営する本件スナック「Ｆ」等へ従業員を連れて行って飲酒させたりして，従業員らとの関係を深めていき，若い従業員らからも慕われていた。なお，Ａ塗装には従業員寮などはなく，基本的に従業員は全員通いであった。」


イ　Ｂの生活状況及び被告人のＢに対する監督状況等について「Ｂは，中学校２年生のころから非行が現れ始め，タバコやシンナーを吸ったりし，中学３年生の冬ころから，両親に反発して，友人宅で無断外泊することなどを繰り返し，中学校にもあまり登校しなくなり，平成１３年４月に高校に進学したが，すぐに登校しなくなって，暴走族にも加入し，自動二輪車の無免許運転等を頻繁に繰り返し，同年６月末ころには両親の反対を押し切って高校も退学してしまい，同年８月ころまで就職もせず，昼間寝て夜活動するといった荒れた生活を続けていた。そして，Ｂは，同月１９日ころから，友人の紹介でＡ塗装で働くようになったが，その後１週間から２週間ほど経過したころ，被告人が仕事帰りにＢを自動車で自宅まで送りがてら，Ｂ方へ赴き，在宅していたＢの両親と玄関先で，Ｂの仕事振りや，今後の雇用のことなどについて，互いに，「ちょろちょろしていますけど，仕事は真面目にやっていますか。」「真面目にやっているので大丈夫です。」程度の簡単な挨拶を交わして帰って行った。その後，被告人は，Ｂの両親に，Ｂを通じ，Ｂが現場で勤務することの承諾書を書いて貰って提出を受けたことはあったが，それ以外は，本件時まで，Ｂの両親と一度も会っておらず，電話や手紙のやりとりなども一切したことはなかった。Ｂは，被告人の給料の支払いが遅れがちだったことなどもあって，平成１４年６月ころから８月ころまでの２か月間ほどＡ塗装を辞めたこともあったが，その後またＡ塗装に復帰し，本件当日まで月に２０日程度一応まじめに勤務し，その間，被告人は，Ｂを説得して，同年５月ころには暴走族を脱退させ，言葉使いや挨拶なども注意して良くなっていった。また，被告人は，Ｂが，暴走族に加入していたころに犯した自動二輪車の無免許運転等により，同年６月に家庭裁判所で保護観察処分を受けたことも聞かされており，Ｂに対し，無免許運転や女性との奔放な交際等について注意したり，悩み事の相談に乗ったりしていた。Ｂの誕生日には，スナックに連れて行き，Ｂの友達も呼んで誕生会を開いてやったりした。それらの結果，Ｂの問題行動がすべてなくなったわけではなく，特に職場の先輩から普通乗用自動車の運転を教えられてからは，無免許運転をしばしば繰り返し，本件で飲酒をした後，普通乗用自動車の無免許運転をして重大な死亡事故を惹起してしまったりしたが，本件当時の日常の生活態度はかなり改善されてきており，月に２，３回程度友人宅に泊まることはあったが，無断外泊はなくなり，普段は両親のいる家に戻り，家から仕事に出掛け，仕事のない日は家で過ごしていた。両親との関係も良くなり，家で食事をするようになり，仕事の話など会話もよくするようになっていた。なお，Ｂは，被告人方に宿泊したことは一度もなかった。」ウＣの生活状況及び被告人のＣに対する監督状況等について「Ｃは，実父母の離婚等に伴い，平成９年ころから，実母，実母の内縁の夫，祖母らと生活していたが，平成１３年夏ころ，Ｃが実母の内縁の夫所有のバイクを壊してしまった際に，実母の内縁の夫がＣに辛く当ったことを契機として，以後Ｃと実母の内縁の夫との折り合いが極端に悪くなり，Ｃは，家に居づらくなって，しばしば友人宅に泊まりに行くようになった。Ｃは，平成１４年春，中学校を卒業して定時制高校に通い始めたが，同年８月末ころ経済的事情から退学し，以後，レストランやガソリンスタンド等で働いたりしていたが，無職のときの方が多かった。Ｃの普段の素行は良くなく，オートバイの窃盗，無免許運転等を繰り返し，同年５月に家庭裁判所で保護観察処分を受けたりしていた。Ｃは，平成１５年１月ころ，Ｂの紹介で被告人方に出入りするようになり，同月２８日ころから，Ａ塗装に雇用されたばかりで，本件当日まで延べ数日間働いただけであった。Ｃの実母は，平成１４年１０月２１日覚せい剤取締法違反の罪で逮捕され，平成１５年１月２０日に釈放されるまで家にいなかった。被告人は，Ｃが自宅に帰りたがらず，友人宅に泊まり歩くことが多いことを知って，Ｃを不憫に思い，同年２月初旬ころにＣを２，３日間被告人方に宿泊させたことがあった。また，仕事がない日でもＣを食事に連れて行ったりし，Ｃに対しても無免許運転をしないように注意するなどしていた。ただし，Ｃとその実母や祖母らとの関係は比較的良く保たれており，Ｃは，実母らとは会話もしていた上，自宅に全く帰っていなかったわけではなく，特にＡ塗装に雇われて，仕事に出掛ける際には，母親の作る弁当を持って自宅から出掛け，帰りも先輩等に自宅まで送ってもらっていた。被告人は，Ｃの実母とは以前から面識があり，Ｃを雇用した後の同年１月下旬ころ，Ｃに連絡するため，Ｃ方に電話をかけた際，これを取り次いだＣの実母と短い会話をし，互いに，「Ｃがいつもお世話になっております。息子をお願いします。」「大丈夫です。」程度の簡単な挨拶を交わした。Ｃの実母は，被告人がＣの父親代わりになってくれればいいなどと一方的に期待していたが，それを口に出して被告人に依頼したわけではなかった。」
(3)　判断
アＢとの関係について


以上認定した事実により，まず，被告人とＢとの関係についてみると，被告人は，Ｂを雇い入れて間もないころ，Ｂ方でその両親と会って一度挨拶を交わしているが，それは玄関先の立ち話程度で，その内容も，雇主と使用人の両親との間で交わされる通常の挨拶の範囲を超えてはおらず，特別に，Ｂの仕事面のみならず，日常生活面についても両親に代わって監督することを依頼されたりしたものとは認められず，その後，Ｂの両親からＢが現場で働くことの承諾書を書いて貰ったことはあったが，それ以外には，本件までの約１年半の間，全く接触もしていなかった。確かに，被告人は，個人で建築塗装業を営んでおり，従業員も少ない零細企業の特殊性等から，Ｂとの関係は，一般の大企業の経営者と社員の関係などより濃密で，職務上必要な指導監督に止まらず，仕事が終わった後夕飯を食べさせたり，相談に乗ったり，その他日常生活面についても指導，助言等をしていたため，Ｂから，両親よりも頼られていた側面が認められ，Ｂの両親も，日常生活面も含めた指導を被告人に期待していたことが窺われる。しかし，被告人は，従業員とともに現場に出ていることは少なく，これらの被告人のＢに対する指導等は，主に一日の仕事が終わった後以降に限られていたと見られ，このようなことは，程度の差はあっても，未成年者を雇用する個人営業の雇主であるならば，通常行う範囲のことであるとも考えられ，被告人の場合ややそれが濃密であったが，このような濃密な人間関係を形成していたとしても，それが，被告人とＢの労使関係を質的に変化させて，被告人にＢの私生活面についての監督権限や義務を発生させるものとは考えられない。そして，被告人がＢを自宅に泊めたことは一度もなく，Ｂは，本件当時は，生活関係がかなり改善されてきていて，両親と同居し，家から仕事に通い，両親とよく話もするようになっていたのというであるから，現実的にもＢは，親権者である両親の監督に服していたものと認められるのである。
なお，被告人の警察官に対する供述調書中には，「従業員にその保護者に代わり監督する立場にありながら，未成年者に酒を飲ませ……」「未成年者を雇用した以上は，私が経営者ですから，その間は，保護者に代わって，生活実態を監督していかなければならないことも充分に分かっていたのです。」「保護者に代わり監督する立場にありながら……」などと，被告人がＢらの親権者に代わって指導監督すべき立場にあったことを認めるような内容の供述部分があるが，これらは，法律知識が十分でなく，本件の争点等を良く理解していない被告人に対し，捜査官が都合の良い見解を押しつけたことによって作成されたものに過ぎないと認められ，その証拠価値は乏しいと言わざるを得ない。
したがって，以上によれば，検察官が主張する，被告人がＢの親権者から個別的にＢの生活全般を含めた監督を強く依頼されていたというような事実は認められず，その他事実上にしても，被告人が，単なる雇主という立場を超えて，Ｂの親権者に代わってその生活面等についてまで指導監督すべき立場にあったとは認められないから，被告人は，Ｂとの関係において，未成年者飲酒禁止法１条２項の「親権者ニ代リ之ヲ監督する者」には該当しない。
イ　Ｃとの関係について
次に，被告人とＣとの関係についてみると，上記認定事実によれば，被告人がＣを雇い入れる少し前から，Ｃは，被告人方等に出入りし始め，Ｃの家庭の事情等を聞いて，その境遇を不憫に思い，Ｃを雇い入れ，平成１５年２月上旬ころには，Ｃを２，３日間自宅に泊めてやったり，食事や遊びに連れて行ったりしたこともあったが，ＣがＡ塗装の仕事に従事したのは，まだほんの数日間しかなく，他の従業員と同様に，仕事が終わった後に夕飯を一緒に食べさせたりしたことはあったが，それ以上特別に，Ｃに対し，雇主と使用人の立場を超えて，一般的，包括的に生活全般について指導していたというほどのことでもなかったと認められる。また，被告人は，Ｃの実母とは以前からの知り合いであったが，Ｃを雇い入れた後，本件までの間に，Ｃの実母とは会ったこともなく，Ｃへの電話を取り次いで貰った際に，一度だけＣの実母と短い間電話で話したことはあったが，その内容は，Ｂの際と同様に，雇主と使用人の親権者との間で交わされる通常の挨拶程度のものに過ぎず，特別にＣの日常生活面を親権者に代わって監督することを依頼されたりしたものでは全くなかった。確かに，Ｃの実母は，Ｃが実母の内縁の夫と折り合いが悪く，家にあまり寄り付かず，友人方に泊まり歩くような生活を続けていたことなどから，親権者としての指導が行き届かず，被告人に雇われた後は，被告人にＣの父親代わりになって指導して貰えたならばよいなどと暗に期待していた面は窺われるが，それを被告人に口に出して伝えたわけではないから，被告人も，Ｃの実母から，そこまで依頼されたなどと考えてはいなかったものと認められる。逆に，Ｃは，実母や祖母との関係は比較的良く保たれており，自宅にも全く帰っていなかったわけではなく，本件当時は，実母や祖母らと一応同居して，家人らと会話もしていたのであるから，不十分ながら，親権者である実母の親権に服していたものと認められるのである。
したがって，以上によれば，被告人は，Ｃとの関係においても，検察官が主張する，被告人がＣの親権者から個別的にＣの生活全般を含めた監督を強く依頼されていたというような事実は認められず，一般の大企業の経営者と社員の関係などよりは濃密な関係にあったが，それは主に被告人の親切心や面倒見の良さ等から出たものに過ぎず，労使関係を質的に変化させるものとは認められないから，事実上にしても，被告人が，単なる雇主という立場を超えて，Ｃの親権者に代わってその生活面等についてまで指導監督すべき立場にあったとは認められず，被告人は，未成年者飲酒禁止法１条２項の「親権者ニ代リ之ヲ監督する者」には該当しない。
第５　結論
よって，以上によれば，本件公訴事実については，犯罪の証明がないことに帰するから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
（求刑・科料９０００円）
平成１６年９月３０日
宇都宮家庭裁判所栃木支部
裁判官      山　　田　　敏　　彦


平成１５年４月２３日判決言渡
平成１３年(ワ)第１３４８４号著作権確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月２４日
判　　　　　　決
原　　　　　　告              　X
訴訟代理人弁護士　    　　      河　　合　　弘　　之同　　　　　　　　              松　　村　　昌　　人同　　　　　　　　　　　　　　　蓮　　見　　和　　也同　　　　　　　　　　　　　　　久　　保　　健一郎被　　　　　　告                株式会社角川書店訴訟代理人弁護士　　　　　　　前　　田　　哲　　男同　　　　　　　　　　　　　　　池　　田　　　　　靖同　　　　　　　　　　　　　　　矢　　嶋　　髙　　慶同　　　　　　　　　　　　　　　相　　羽　　利　　昭同　　　　　　　　　　　　　　　若　　林　　　　　剛
主　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
原告が，別紙映画目録記載の映画について，著作権（共有持分権を含む。）を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対して，別紙映画目録記載の各映画（以下「本件各映画」と総称する。個々の映画を示すときは，本文においては「本件映画」の後に同目録の番号を付して表記し，別紙Ａ及び別紙Ｂにおいては別紙映画目録の「題名」欄記載の題名により表記する。）の著作権（本件各映画のうちの一部については少なくともその共有持分権）を有することの確認を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　被告は，昭和２９年に設立された出版社である。原告は，昭和５０年から平成５年まで被告の代表取締役であった。また，原告は，昭和５１年に映画等の製作等を目的として設立された株式会社角川春樹事務所（以下「春樹事務所」という。）の代表取締役を兼務していた。被告は，平成元年に，春樹事務所を吸収合併し，春樹事務所の権利義務をすべて承継した。なお，現在，被告ないし春樹事務所とは別に，「株式会社角川春樹事務所」という商号の会社が存在する。
(2)　本件各映画は，昭和５１年ころから平成５年ころまでの間に製作され，それぞれ映画館において上映された。
２　争点
(1)　原告は，本件各映画の制作，監督等を担当して，その映画の全体的形成に創作的に寄与した者か（著作権法１６条）。
(2)　原告は，本件各映画についての映画製作者か（著作権法２９条１項）。
３　争点及び当事者の主張
(1)　争点(1)　原告は，本件各映画の制作，監督等を担当して，その映画の全体的形成に創作的に寄与した者か（著作権法１６条）。
（原告の主張）
本件各映画は，その発案，出資者との交渉，選定，映画の制作過程の指揮監督，作成された映画の頒布に関する第三者との交渉等あらゆる面で，原告の才能に依拠した制作・頒布形態が採られた。原告が本件各映画の著作者であることについての詳細は，別紙Ａ「著作権法１６条の適用に関する原告の主張」記載のとおりである。したがって，原告は，制作，監督として，本件各映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与したといえる。なお，本件映画１７，２７，３８，４９，５９は，原告自身が監督を務めている。
また，本件各映画には，その原作品のスタッフロールに，原告の氏名が掲載されているので，原告は本件各映画の著作者と推定される。以上のとおり，原告は，本件各映画の制作，監督等を担当して，その映画の全体的形成に創作的に寄与した者であるから，本件各映画について著作権を取得した。本件映画１７，２７，３８，４９，５９については単独の，その余のものは各映画の監督との共有持分相当の，それぞれ著作権を有している。
（被告の反論）
否認する。原告が本件各映画の全体的形成に創作的に寄与した事実はない（なお，本件各映画のうち，原告自身が監督を担当したものは，数点にすぎない。）。
(2)　争点(2)　原告は，本件各映画についての映画製作者か（著作権法２９条１項）。
（原告の主張）
本件各映画は，その発案，出資者との交渉，選定，映画の製作過程の指揮監督，作成された映画の頒布に関する第三者との交渉等あらゆる面で，原告の才能に依拠した製作・頒布形態が採られた。原告が本件各映画の著作者であることについての詳細は，別紙Ｂ「著作権法２９条１項の適用に関する原告の主張」記載のとおりである。したがって，本件各映画の製作に発意と責任を有していた者は原告であり，本件各映画の映画製作者は原告である。なお，原告は，本件映画５９の製作に当たり，１億円を出資した。


確かに，乙１ないし５９（枝番号は省略する。以下同じ。）の各契約書には，各契約の当事者として春樹事務所の記名捺印が存在する。しかし，春樹事務所は，当時被告の代表者であった原告が，被告とは区別するために対外的な便宜のために設立したにすぎず，春樹事務所には，法形式上は法人格が存するが，同法人格は形骸化しており，春樹事務所は原告と同一と評価されるべきである。したがって，上記各契約の主体は，実質的には原告である（ただし，乙第２７号証の３の契約を除く。）。また，仮に，春樹事務所の法人格が否認されなかったとしても，上記各契約の締結に際して，春樹事務所の取締役会決議を経ていないから，上記各契約は効力を有さない。
また，春樹事務所の法人格が認められたとしても，上記各契約書には，本件各映画の著作者である原告が春樹事務所に対して本件各映画の製作に参加することを約する旨の合意についての記載はない。本件各映画の著作権法（以下「法」という。）１６条による著作者である原告が本件各映画の製作に参加した事実はない。
したがって，原告は，本件各映画についての映画製作者に当たり，法２９条１項の規定により著作権を取得した。
（被告の反論）
映画製作者とは，「映画の製作に発意と責任を有する者」であり，映画の製作につき，「法律上の権利・義務が帰属する主体であって経済的な収入・支出の主体になる者」である。そして，乙１ないし５９の各契約書から明らかなように，本件各映画はいずれも，被告が当事者となって，原作者に対価を支払って映画化権の譲受又は映画化許諾を受けたり，脚本家に対価を支払って脚本作成及び映画利用許諾等を受けたり，監督に対価を支払って監督としての役務提供を受けるなどの契約を締結して，映画を製作し，また，映画配給会社との間で配給契約を締結して，被告が製作，完成させた映画フィルム等を配給会社に納品する法的義務を負い，かつ，その配給の対価を取得する権利を有していた。したがって，本件各映画の製作に発意と責任を有していた者は，被告ないし春樹事務所であるといえる。原告は，被告ないし春樹事務所の代表取締役として，本件各映画の製作について関与したにすぎない。なお，原告は，被告に対して，本件映画５９の製作に関して１億円を提供したが，これは，本件映画５９の製作に対する出資であるから，これにより原告が本件映画５９の製作者となるものではない。
以上のとおり，本件各映画の映画製作者は被告ないし春樹事務所である。なお，著作権法２９条の「参加することを約束し」とは，映画の著作物を製作する行為に参加する意思があったということであり，本件各映画のように通常の劇場用映画の場合であれば，その製作に参加した者は当然にこのような認識を有しているといえる。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)について
原告が法２９条１項所定の本件各映画の映画製作者に該当するか否かについて検討する。
(1)　事実認定
証拠（乙１ないし５９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア本件各映画は，昭和５１年から平成５年までの間に，「角川映画」と銘打って，劇場で上映されたが，その製作及び配給等に関する経緯は，以下のとおりである。


イ　春樹事務所は，昭和５１年から平成元年までの間に，映画の配給会社と，①春樹事務所が契約の相手方である各配給会社に対して，本件映画１ないし４４，４６ないし４９の配給を許諾すること，②春樹事務所と上記各配給会社は，上記各映画の配給収入を一定の割合により分配すること，③春樹事務所は，上記各配給会社に対して，一定の期限までに上記各映画を固定したものを引き渡し，上記各配給会社は，春樹事務所から引渡を受けた上記各映画を固定したものを，その配給期間が終了したら速やかに春樹事務所に返還すること等を内容とする契約をそれぞれ締結した。また，被告は，平成３年１月，映画の配給会社と，①被告は同配給会社に対して，本件映画５０の配給を許諾すること，②被告と上記配給会社は，本件映画５０の配給収入を一定の割合により分配すること，③被告は，上記配給会社に対して，一定の期限までに本件映画５０を固定したものを引き渡し，上記配給会社は，被告から引渡を受けた上記各映画を固定したものを，その配給期間が終了したら速やかに被告に返還すること等を内容とする契約を締結した。さらに，被告は，平成３年から平成５年までの間に，映画の配給会社と，①被告は配給会社に対して，本件映画５１ないし５７，５９の各映画を一定の期限までに完成すること，②被告は上記各配給会社に対し，上記各映画の配給等を委託すること，③被告と上記各配給会社は，上記各映画の配給収入を一定の割合により分配すること等を内容とする契約をそれぞれ締結した。そして，春樹事務所及び被告は，前記各契約に基づく債務を履行し，前記各契約を春樹事務所ないし被告と締結した上記各映画配給会社は，当該契約の対象となった本件各映画を実際に配給し，これにより，本件各映画は劇場で上映された。被告は，平成３年１１月，KADOKAWAPRODUCTIONSU.S.INC（以下「KADOKAWAU.S.   」という。）との間で，①KADOKAWAU.S.は，被告の指図に従い本件映画５８を制作し，完成し，被告に引き渡すこと，②被告はKADOKAWAU.S.に対し，本件映画５８の制作料を支払うこと，③本件映画５８の著作権は被告が有することを確認すること，④被告は，KADOKAWAU.S.に対し，本件映画５８の配給を許諾すること，④本件映画５８の配給収入は被告が受領すること等を内容とする契約が締結された。そして，被告及びKADOKAWAU.S.は，それぞれ，上記契約の債務を履行し，これにより本件映画５８は劇場で上映された。ウ春樹事務所は，本件映画１，７，８，１６，１９，２５，２８，３０，３２，３５，３７ないし４１，４３ないし４９の各原作の著作権者との間で，春樹事務所は，上記各著作権者から上記各原作についての映画化権，上映権等を譲り受け，その対価を支払うことなどを内容とする契約を締結し，上記各原作についての映画化権及び上映権等を譲り受けた。また，被告は，本件映画５１，５３，５５ないし５７について，その原作の著作権者との間で，上記と同様の内容の契約を締結し，上記各映画の各原作についての映画化権及び上映権等を譲り受けた。エ春樹事務所は，脚本家ないし脚本家を擁する法人との間で，本件映画１，４ないし７，１１，１３，１６ないし２０，２２，２３，２６ないし２８，３４，３７，３８，４３，４６，４７，４９ないし５２について，上記各脚本家は，春樹事務所のために上記各映画の脚本を作成し，春樹事務所は，上記各脚本家等に対してその対価を支払うこと等を内容とする契約を締結し，同各契約に基づき，上記各映画の脚本が作成された。また，被告は，本件映画５３，５５ないし５７について，脚本家との間で，上記と同様の内容の契約を締結し，同契約に基づき，上記各映画の脚本が作成された。
オ　春樹事務所は，映画監督ないし映画監督を擁する法人との間で，本件映画５ないし７，１０，１１，１３，１６，１８，２０，２２，２３，２６ないし２８，３７，４３について，上記各映画監督は春樹事務所に対し上記各映画の監督としての役務を提供し，春樹事務所は上記各映画監督等に対してその対価を支払うこと等を内容とする契約を締結し，同契約に基づき，上記各映画監督はそれぞれ上記各映画の監督をした。また，被告は，本件映画５１，５２について，映画監督との間で，上記と同様の内容の契約を締結し，同契約に基づき，上記各映画について監督としての役務が提供された（なお，本件映画２７については，原告が映画監督としての上記契約の一方当事者となった。）。
カ春樹事務所は，株式会社博報堂（以下「博報堂」という。）との間で，本件映画４６及び４７について，博報堂が春樹事務所に対して協賛金を支払い，春樹事務所は博報堂に対して，上記各映画の配給収入等の利益のうち，当該契約に規定した計算方法により算定した金額を支払うこと等を内容とする契約を締結した。キ被告は，株式会社ＩＭＡＧＩＣＡ（以下「ＩＭＡＧＩＣＡ」という。）との間で，本件映画５０，５２ないし５７について，ＩＭＡＧＩＣＡは上記各映画の製作費の一部を負担すること，被告は上記各映画を製作，完成し，上記各映画の著作権は被告が有することを確認すること，被告はＩＭＡＧＩＣＡに対して，上記各映画の配給収入の分配金を支払うこと等を内容とする契約を締結した。また，被告は，松竹株式会社との間でも，本件映画５１及び５９について，上記と同様の内容の各契約を締結した。また，被告は，原告から，被告に対して，本件映画５９の製作のために，１億円の出資を受ける契約をした。
(2)　判断
ア　上記認定した事実を基礎として，法２９条１項所定の映画製作者が誰であるか等について検討する。
法２条１項１０号は，映画製作者について，「映画の製作について発意と責任を有する者」と規定している。すなわち，映画製作者とは，自己の危険と責任において映画を製作する者を指すというべきである。映画の製作は，企画，資金調達，制作，スタッフ及びキャスト等の雇い入れ，スケジュール管理，プロモーションや宣伝活動，並びに配給等の複合的な活動から構成され，映画を製作しようとする者は，映画製作のために様々な契約を締結する必要が生じ，その契約により，多様な法律上の権利を取得し，又，法律上の義務を負担する。したがって，自己の危険と責任において製作する主体を判断するためには，これらの活動を実施する際に締結された契約により生じた，法律上の権利，義務の主体が誰であるかを基準として判断すべきことになる。


平成１１年(ワ)第９９８７号　特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年３月１日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　アイエヌジ商事株式会社
訴訟代理人弁護士　　藤　　木　　　　　　久
被　　　　　　告　　古河マゴト株式会社
訴訟代理人弁護士　　安　　田　　　有　　三
補佐人弁理士　　    越　　場　　　　　　隆
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙被告製品目録（原告）記載の物件を製造し、輸入し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。２　被告は、その占有に係る前記目録記載の物件及びその半製品を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金１００万円及びこれに対する平成５年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
（争いのない事実）
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
(1)　特許第１６１８５７４号
(2)　発明の名称　粉砕機に使用される破砕面部材
(3)　出　願　日　昭和６１年１２月９日（特願昭６１－２９２８８４号）(4)　公　告　日　平成２年９月７日（特公平２－３９９３９号）
(5)　登　録　日　平成３年９月３０日
(6)　特許請求の範囲
本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）記載の特許請求の範囲第１項の記載は、別添特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおりである（以下、その特許発明を「本件発明」という。）。
２　本件発明は次のとおり分説するのが相当である。
①　破砕面ａと破砕面ｂとの間に連続的に材料を噛み込み粉砕して行く粉砕機
の破砕面部材Ａ、Ｂであって、
②　その少なくとも表層部分に耐摩耗性の異なる２種類のブロック１、２が、前記破砕面ａ、ｂ上で材料の噛み込まれて行く方向Ｘに交互に配列されており、③　耐摩耗性の低いブロック２の巾ｗが耐摩耗性の高いブロック１の巾Ｗに対
して０．１×Ｗ～１．０×Ｗを満足し、
④　且つ、使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹みの深さｌが０．５～１５㎜になるように両ブロックの耐摩耗性および巾が設定
されてなる
⑤　ことを特徴とする粉砕機に使用される破砕面部材
３　被告は、ベルギー国の法人であり親会社でもあるマゴトー・ソシエテ・アノニムから、商品名が「ＤＵＯＣＡＳＴ」という粉砕機に使用される破砕面部材を輸入し、販売している（そのパンフレットが甲９）。
（原告の請求）
原告は、上記「ＤＵＯＣＡＳＴ」のうち形状がテーパー状のもの（以下「被告製品」という。）は、本件発明の技術的範囲に属するから、被告がそれを輸入、販売等することは本件特許権を侵害するとして、その製造、輸入、譲渡等の差止めと損害賠償（弁護士費用）を請求している。
（争点）
１　被告製品の特定。
２　被告製品は構成要件①及び②を充足するか。
３　被告製品は構成要件③を充足するか。
４　被告製品は構成要件④を充足するか。
５　損害の額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品の特定）について
【原告の主張】
被告製品は、別紙被告製品目録（原告）のとおり特定されるべきである。
【被告の主張】
被告製品は、別紙被告製品目録（被告）のとおり特定されるべきである。２　争点２（被告製品は構成要件①及び②を充足するか）について
【原告の主張】
(1)　被告製品の破砕面部材は、粉砕機に単体（対象物を噛み込んでいく破砕面の一方）で使用されるものであるが、このようなものも本件発明の技術的範囲に属する。構成要件①には「破砕面部材Ａ、Ｂ」と記載され、構成要件①及び②には「破砕面ａ、ｂ」と記載されているが、①本件明細書添付図面では、破砕面部材Ｂは第９図にしか記載されておらず、同図は粉砕機の一般的な粉砕原理を図示したものにすぎないから、本件明細書添付図面上は破砕面部材Ｂには本件発明の構成が要求されていないこと、②特許請求の範囲の記載に当たり、明細書添付図面中の符号を使用したとしても、それは、特許請求の範囲の記載を理解するためのものであり、その技術的範囲を同図面の符号記載のものに限定することにはならないこと、③本件発明は、破砕面部材の構成に関する発明であって、セットとなる破砕面部材との組み合わせに関するものではないこと、④粉砕機の破砕面部材である以上、他の破砕面部材とセットで使用する必要はあるが、その他方の破砕面部材に本件発明を使用しなくても、本件発明の構成上全く支障がなく本件発明の作用効果に影響がないことは、本件明細書の記載から明らかなことから、本件発明の構成を具備する破砕面部材は１つで足りる。
したがって、被告製品は、構成要件①及び②を充足し、本件発明の技術的範囲に属する。


(2)　本件明細書の特許請求の範囲には、「破砕面部材Ａ、Ｂ」と記載されているが、本件発明の技術思想や作用効果からは破砕面の一方で本件発明の破砕面部材が使用されていればよく、本件明細書には破砕面の一方に本件発明の破砕面部材が使用された場合が記述されているから、破砕面の両面で本件発明の破砕面部材を使用することを前提にしたかのような特許請求の範囲の記載は、明らかな誤記と理解することができる。仮に明らかな誤記といえないとしても、同様の理由から、本件発明の破砕面部材を片面若しくは両面のいずれで使用するかは、実質的な意味のない微差にすぎない。
(3)　仮に、被告製品が破砕面部材単体であることをもって、本件発明の文言侵害に該当しないとしても、被告製品は、本件発明と均等であり、その技術的範囲に属する。すなわち、本件発明の本質的部分は、耐摩耗性の高いブロックと低いブロックを構成要件②のように交互に配列することと、構成要件③、④の部分にあり、破砕面部材Ｂの存在は本質的部分でない。その他、被告製品のように破砕面部材を対で使用しなくても本件発明と同一の作用効果を奏するし、そのことは当業者が容易に推考できたものであり、また、被告製品は本件発明の特許出願時の公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外したというような特段の事情もない。
【被告の主張】
(1)　本件発明は、「破砕面部材ＡとＢ」及びその「破砕面ａとｂ」を必須の要件とするものである。本件発明の特許請求の範囲には、符号が使用されているが、当該符号を取り除いたとしても、構成要件①が、２つの破砕面部材の存在を要求していることは明らかである。
被告製品を使用する粉砕機は、被告製品を一方の破砕面とし、他方の破砕面がテーブル状破砕面となるものであって、被告製品は１個単位で使用されるものであり、被告製品を２つ並べて接触させ、その２つのロール両面で粉砕作業がなされることはないから、構成要件①及び②を充足しない。また、被告製品が採用される縦型ローラミルでは、押し潰し粉砕手段が採用されているから、構成要件①の「噛み込み粉砕」を行っていない。
(2)　原告は、本件発明の特許請求の範囲の記載は誤記であると主張するが、誤記とは、例えば「長さ５平方センチメートル」というように記載自体が矛盾しており、その記載を訂正しないと意味自体が把握できない場合をいうところ、構成要件①及び②に「誤記」など存在しない。
したがって、原告の主張は失当である。
(3)　原告は、本件発明の破砕面部材を片面と両面のいずれで使用するかは実質的な意味のない微差にすぎないと主張するが、「破砕面部材Ａと破砕面ａ」だけの場合、構成要件①の「破砕面ａと破砕面ｂとの間に連続的に材料を噛み込み粉砕」及び構成要件②の「表層部分に耐摩耗性の異なる２種類のブロック１、２が、前記破砕面ａ、ｂ上で材料の噛み込まれて行く方向Ｘに交互に配列され」との構成及び作用が得られない。
したがって、「破砕面部材Ａと破砕面ａ」だけと、構成要件①及び②との間には、本質的な相違があるから、その相違を微差ということはできない。(4)　原告は、被告製品は本件発明と均等であると主張するが、被告製品と本件発明には、上記(3)記載のとおりの本質的な相違があるのであるから、均等に当たらない。また、原告の主張によれば、被告製品には、そもそも本件発明の「破砕面部材Ｂ」と均等を論ずる物がそもそも存在しないこととなるから、特許発明の要件中「対象製品等と異なる部分」と「対象製品等におけるもの」との存在を前提とする均等が成立する余地はない。
また、原告は、本件特許出願の過程で平成２年１月１２日付手続補正書を提出し、本件発明の出願当時公知であった実公昭５５－９３８９号実用新案公報（乙３）記載の考案により容易推考との拒絶理由を回避するため、構成要件③及び④を特許請求の範囲に加えた。したがって、構成要件③及び④を有する２つの破砕面部材が存することが、本件発明の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的部分であるというべきであるとともに、原告は、構成要件③及び④を具備する２つの破砕面部材でないものを、本件発明の技術的範囲から意識的に除外したというべきである。
また、破砕面部材Ｂがあるものと、破砕面部材Ｂがないものとを置き換えた場合、その作用効果が異なるものとなることは明らかであり、また、そのように置き換えることは本件明細書の記載と矛盾するものであるから、当業者が容易に想到することはできない。
さらに、被告製品は、上記公知技術から当業者が容易に推考できたものである。
したがって、原告の主張は失当である。
３　争点３（被告製品は構成要件③を充足するか）について
【原告の主張】
被告製品が構成要件③を充足していることは、被告製品を撮影した写真（甲５）を見れば明らかである。
【被告の主張】
構成要件③は、両ブロックの全長にわたっての要件であるが、被告製品はリブ５０部分において構成要件③を充足しない。
４　争点４（被告製品は構成要件④を充足するか）について
【原告の主張】
(1)　本件明細書の記載（本件公報５欄８～２０行）からすると、構成要件④の「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹み」とは、使用後に、耐摩耗性の低いブロック２が耐摩耗性の高いブロック１よりも早く摩耗することによって生じる凹みのことであり、いったん所定の深さの凹みを生じると、耐摩耗性の高いブロック１の摩耗進行の分だけ、耐摩耗性の低いブロック２の頂部が摩耗するので、凹みは常にほぼ同じ深さを維持することを示している。したがって、前記「安定的な凹み」が製品出荷時における使用前の状態や、ブロック１が摩耗し尽くして製品寿命が終了した段階の状態でないことはいうまでもない。
そして、被告製品はマゴトー・ソシエテ・アノニムの有する特許第２７９９２５０号特許権に係る特許発明の実施品でもあるところ、その特許公報（乙１）の記載（同証拠の【００１５】）からすれば、被告製品が「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹み」を有していることは明らかである。


(2)　また、破砕面部材の少なくとも表層部分に耐摩耗性の異なる２種類のブロックが、破砕面上で材料の噛み込まれていく方向に交互に配列されて破砕面部材においては、耐摩耗性の低いブロックに生じる凹みの深さは、当該ブロックの幅よりも大きくならない。なぜなら、原料は、まず耐摩耗性の高いブロックによって粉砕され、耐摩耗性の高いブロック相互の隙間（耐摩耗性の低いブロックの幅）よりも小さくなったものだけが、耐摩耗性の低いブロックによって粉砕されるところ、原料は自らの大きさ以上には耐摩耗性の低いブロックを摩耗できないから、結局、耐摩耗性の低いブロックの幅以上には、当該ブッロクを摩耗できないからである。しかも、対となる破砕面の間には、実際は３～８㎜の遊びがあることや、粉砕された原料によるセルフライニング効果（粉砕された原料が溝の底に埋没して溝の摩耗進展を防止すること）などのために、その凹みの深さはその幅よりも浅くなるのである。
そして、被告製品における耐摩耗性の低いブロックの幅は７～８㎜であるから、その凹みの深さもこれ以下となると考えられるところ、実際、被告製品のパンフレットには、その凹みの深さが３～４㎜であると記載されている。したがって、被告製品は、構成要件④の「安定的な凹みの深さｌが０．５～１５㎜になるように両ブロックの耐摩耗性および巾が設定されてなる」という要件を充足する。(3)　なお、被告が提出する被告製品の写真（乙９ないし１２）に写されている被告製品は、粉砕を行う大径部分において、耐摩耗性の高い部材がすべて摩耗して消失しており（穴や亀裂が生じているものもある。）、溝がなくなっているから、商品寿命のなくなった廃品であり、これらの写真を根拠に、被告製品が構成要件④を充足しないということはできない。
【被告の主張】
(1)　原告の本件特許出願に対する審査における主張及び構成要件④の記載からすれば、構成要件④の「安定的な凹み」とは、ロール幅（長手軸）方向に存在する耐摩耗性の高いブロック１（幅Ｗ）が同方向での偏摩耗をせず、耐摩耗性の低いブロック２（幅ｗ）にブロック１の表面に対して凹みが生じることをいう。すなわち、ブロック１がロール幅方向で偏摩耗しないので、「ブロック２の凹みがロール幅方向のブロック１の全長に沿って溝状に延在していること」になる。しかし、被告製品のロール面には使用に従って絶えず摩耗し続け、しかも、ロール幅（長手軸）方向で偏摩耗を生じさせるものであるから、「使用時の摩耗に伴って放射状フィン５２に安定的な凹み」はそもそも存在しない。(2)　また、被告製品は、「安定的な凹みの深さｌが０．５～１５㎜になるように両ブロックの耐摩耗性及び巾が設定」されていない。被告製品でも、使用中両ブロックが併存するときは、耐摩耗性の低い部分に自然発生的に凹みが生じる。しかしその深さは、「０．５～１５㎜」が過渡的かつ局部的に生じても、凹みの深さが同数値範囲に維持されることはない。また、耐摩耗性の高いブロックが消失しても、耐摩耗性の低い支持部材４２の耐摩耗性を利用して粉砕を行うから、この時点では両ブロック間の凹みを論ずる余地がない。
したがって、被告製品は、構成要件④を充足しない。
(3)　なお、原告の主張によれば、耐摩耗性の異なるブッロク１及び２が存在すれば、本件発明の技術的範囲に属することになるが、そのような主張は、原告が、実公昭５５－９３８９号実用新案公報記載の考案により本件発明の特許出願が拒絶されることを回避するために、構成要件④を追加する補正をした行為と矛盾するものであり、禁反言の法理から見ても許されず、また、そのような主張は権利濫用であり許されない。
５　争点５（損害の額）について
【原告の主張】
原告が本件解決のために要した弁護士費用のうち、少なくとも金１００万円を被告に負担させるのが相当である。
【被告の主張】
争う。
第４　争点に対する判断
１　争点４（構成要件④充足性）について
被告製品の構成の特定については、当事者間に争いがあるが、被告製品の構成全体の認定はひとまず措き、まず争点４について判断する。(1)　構成要件④には、「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹みの深さ」という記載があるが、これが具体的にどのような状態を意味しているのかについては、特許請求の範囲の記載からは、一義的に導き出されない。そこで、本件明細書の記載を参酌するに、証拠（甲１）によれば、本件明細書には次の記載があることが認められる。
ア　問題点を解決するための手段
(ア)　本件公報５欄５～２０行
ブロック１よりブロック２の耐摩耗性が劣ると規定して、本発明のローラＡで材料の粉砕を行えば、第２図イ、ロに示されるように、使用開始後しばらく経過すると、耐摩耗性の低いブロック２の頂部破砕面は耐摩耗性の高いブロック１より速やかに摩耗を生じ、図に示した深さｌの凹みを自然発生的に生じる。このような状況に至ると材料の噛み込みが良くなり、粉砕効率が急激に改善され、その後、耐摩耗性の高いブロックｌが使用限界まで摩耗するまで、高水準の粉砕効率が維持継続される。
すなわち、一旦所定の深さｌの凹みを生じると、耐摩耗性の高いブロックｌの摩耗進行の分だけ、耐摩耗性の低いブロック２の頂部が摩耗するので、凹みは常に同じ深さｌを維持するものである。
(イ)本件公報８欄１９～２３行
この凹みは、主に耐摩耗性ブロック１（耐摩耗性の高いブロック１のこと）とスペーサブロック２（耐摩耗性の低いブロック２のこと）との耐摩耗性差に支配されるが、スぺーサブロックの幅ｗによる影響も受ける。したがって所望の深さｌを得るためには、耐摩耗性差とブロック幅の双方が調整される。イ　発明の効果（本件公報９欄３３行～１０欄２４行）本発明の粉砕面部材はその少なくとも表層部分に耐摩耗性の異なる２種類のブロックを交互に配列し、耐摩耗性の劣るブロックに自然発生的に凹みを形成させて、材料の噛み込み状態を良好ならしめるもので、粉砕面部材そのものの寿命は耐摩耗性の高いブロックに支配されるので、粉砕面部材は全体として極めて高い耐久性を示すことになり、更に、その間、凹みは両ブッロクの耐摩耗性の差に応じて一定に保持されるので、耐用期間の全体にわたって良好な粉砕効率を維持し、また、この凹みは自然発生的に形成されるので、凹みに起因して騒音や振動を生じることも極めて少ないものである。


(2)　以上の本件明細書の記載を参酌すれば、構成要件④にいう「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹みの深さ」とは、耐摩耗性の高いブロックと耐摩耗性の低いブロックが交互に配列されている破砕面部材において、使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロックが耐摩耗性の高いブロックよりも、その耐摩耗性の差に起因して先に摩耗することによって生じる凹みであって、しかも、その深さが、耐摩耗性の高いブロックが使用限界まで摩耗するまで、常に所定の深さを維持することを意味しているというべきである。被告は、「安定的な凹みの深さ」とは、ロール幅（長手軸）方向に存在する耐摩耗性の高いブロック１（幅Ｗ）が同方向で偏摩耗せず、耐摩耗性の低いブロック２（幅ｗ）にブロック１の表面に対して凹みが生じることをいうと主張する。しかし、耐摩耗性の高いブロックがロール幅（長手軸）方向に偏摩耗しても、その偏摩耗に応じて隣接する耐摩耗性の低いブロックが摩耗することにより、耐摩耗性の低いブロックに生じる凹みの深さが所定の深さを維持し続けることはあり得るのであって、その場合には、本件発明が「安定的な凹みの深さ」との構成によって奏しようとした効果が奏されると解されるから、被告の主張は採用することができない。すなわち、「安定的な凹みの深さ」とは、ロール周方向に着目し、耐摩耗性の低いブロックに生じた凹みの深さが、所定のものかどうかを検討すれば足りるものと解される。
なお、構成要件④には、「安定的な凹みの深さｌが０．５～１５㎜になるように・・・設定」と記載されているが、これは、０．５～１５㎜の範囲で所定の深さが設定されることを意味し、設定された所定の深さが変動することを予定しているものではないことは、本件明細書の上記記載から明らかである。(3)　そして、構成要件④は、「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹みの深さｌが０．５～１５㎜になるように両ブロックの耐摩耗性及び巾が設定されてなる」とあるので、所定の凹みの深さは、両ブロックの耐摩耗性及び幅を設定することにより達成されるものであると認められる。このように、両ブロックの耐摩耗性を設定するのは、破砕面部材が粉砕する原料との関係で、適切な耐摩耗性を有するブロックを選択することにより、両ブロックの耐摩耗性の差を利用して、耐摩耗性の低いブロックに凹みを生じさせることができるからであると考えられる。また、耐摩耗性の両ブロックの幅を設定するのは、本件明細書の上記(1)ア(イ)の記載及び弁論の全趣旨からすると、耐摩耗性の低いブロックに生じた凹みの深さは、耐摩耗性の高いブロック相互間の幅に規制されることになるからであると認められる。すなわち、①破砕面部材の少なくとも表層部分に耐摩耗性の異なる２種類のブロックが、破砕面上で材料の噛み込まれていく方向に交互に配列された破砕面部材においては、原料は、まず耐摩耗性の高いブロックによって粉砕され、耐摩耗性の高いブロック相互間の幅よりも小さくなったものだけが、耐摩耗性の低いブロックによって粉砕されるが、②原料は自らの大きさ以上には耐摩耗性の低いブロックを摩耗できないから、結局、耐摩耗性の低いブロックは、耐摩耗性の高いブロック相互間の幅以上には摩耗しないこととなる。(4)　以上を前提に、被告製品について検討すると、弁論の全趣旨によれば、被告製品は、耐摩耗性の低いブロックと同一部材を支持部材としつつ、耐摩耗性の低いブロックと耐摩耗性の高いブロックとを、材料の噛み込まれていく方向に交互に配列していると認められる。そして、証拠（甲５）によれば、未使用の被告製品と、ある程度の時間使用した被告製品とを比較すると、前者よりも後者の方が、少なくともロール大径部において、耐摩耗性の高いブロック相互間の幅が広くなっていると認められる。これは、そもそも、被告製品の      耐摩耗性の高いブロック相互間の幅（耐摩耗性の低いブロックの幅）が、表面部分よりも中心部に近い方が広く設定されているためか、被告製品の耐摩耗性の高いブロックの耐摩耗性が原料との関係で十分ではなく、当該ブロックの幅方向中央部よりも耐摩耗性の低いブロックとの境界付近（いわゆるエッジ部分）が早く摩耗してしまったため、その結果として耐摩耗性の高いブロック相互間の幅が広がってしまったかのいずれかであると推認される。
そうすると、少なくとも、被告製品のロール大径部に着目した場合には、耐摩耗性の低いブロックは、使用時の摩耗に従って耐摩耗性の高いブロック相互間の幅が広がっていくのに伴い、当初よりも直径の大きな原料を粉砕することになるので、それにより「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロックに生じる」「凹みの深さ」は、耐摩耗性の高いブロックが使用限界まで摩耗しないうちに、より深くなる方向で変化してしまうものと考えられる。
そうすると、被告製品は、「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹みの深さｌ」を得るために、「両ブロックの耐摩耗性及び巾が設定」されているとは認められないから、構成要件④を充足しているとは認められない。
なお、原告は、被告製品はマゴトー・ソシエテ・アノニムの有する特許第２７９９２５０号特許権に係る特許発明の実施品でもあるところ、その特許公報（乙１）の記載（同証拠の【００１５】）からすれば、被告製品が「使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロック２に生じる安定的な凹み」を有していることは明らかであると主張するが、乙１には、使用時の摩耗に伴って耐摩耗性の低いブロックに凹みが生じることは記載されていると認められるものの、その凹みが、耐摩耗性の低いブロック又は耐摩耗性の高いブロックのどちらかが使用限界まで摩耗するまで、常に所定の深さを維持することまで記載されているとは認められないから、原告の主張は採用することができない。
２　以上より、その余の争点について検討するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　小　　　松　　　　一　　　雄
裁判官　　　　　安　　　永　　　　武　　　央
裁判官高松宏之は転勤のため署名押印することができない。裁判長裁判官　　　　　小　　　松　　　　一　　　雄


平成１４年７月１２日判決言渡
平成７年（ワ）第５７７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月１２日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告千葉市は，原告に対し，金２億７０００万円及びこれに対する平成７年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払をせよ。２　原告の被告千葉市に対するその余の請求及び被告千葉県に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，被告千葉県に生じた費用を原告の負担とし，原告及び被告千葉市に生じた費用を１０分し，その１を被告千葉市の，その余を原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　原告らの請求
１　被告らは，原告に対し，連帯して金２９億７７４７万７３４１円及びこれに対する平成７年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払をせよ。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，千葉市ａ町に工場用地を所有していたところ，被告千葉市（以下「千葉市」という。）がこれを下水処理場建設用地として利用するため譲渡してほしいと要請し，そのかわりに，当時，被告千葉県（以下「千葉県」という。）が埋立てを進めていた千葉市ｂ町の埋立地を代替地として取得させる旨確約したにもかかわらず，その後，千葉県が同埋立地の使用計画を見直したことから原告がこれを取得できなくなったと主張して，被告らに対し損害賠償金の連帯支払を訴求した事案である。
１　争いのない事実等
(１)　原告（旧商号「山源興業株式会社」）は，木材加工等を目的とする株式会社であり，木材加工製品工場の建設用地として，別紙物件目録記載の土地（以下「本件買収地」という。）を所有していた者である。
（２）　千葉市は，昭和５１年春ころ，原告に対し，本件買収地を下水処理場建設用地として利用したいので買収に応じてほしいとの申入れをした（以下「本件交渉」という。）。原告も本件買収地を必要としていたため，本件交渉は一旦決裂しかけたものの，その後の交渉の進展により，原告は，千葉市に対し，別紙売買契約目録記載のとおり，本件買収地を合計６億２２４３万２６５９円（１㎡当たり２万２５７３円）で売り渡し（以下「本件売買契約」という。），そのころ，千葉市から代金を受領した。その後，本件買収地には，千葉市南部下水処理場及び千葉市衛生処理場の施設が設置された。
(３)　本件交渉の結果，千葉市企画調整局次長Ａ（以下「Ａ次長」という。）は，「千葉市は山源興業株式会社が将来建設予定の工場用地として，現在千葉県が造成中のｂ地区内の都市再開発用地を県の分譲条件に従い斡旋する。」と記載した昭和５１年６月２２日付書面（以下「本件仮覚書」という。）を原告に交付し，千葉市長Ｂ（以下「Ｂ市長」という。）は，「千葉市は山源興業株式会社が将来建設予定の工場用地として，現在千葉県が造成中のｂ地区内の都市再開発用地約３０，０００平方メートルを千葉県の分譲条件に従い斡旋する。」と記載した同月２４日付書面（以下「本件覚書」といい，本件覚書に係る土地を，以下「本件代替地」という。）を原告に交付した。
(４)　千葉市ｂ町ｃ丁目ｄ番のｅ地先からｂ町ｆ丁目ｇ番のｈ地先の公有水面６５２万０８１２．６８㎡（以下「ｉ地区」といい，このうち，２１３万１３６６．１８㎡〔別紙図面において太線で囲まれた地区〕を「ｂ地区」という。）は，千葉県が昭和４８年８月１４日付けで千葉港港湾管理者の長である千葉県知事（以下，単に「港湾管理者の長」という。）から昭和４８年法律第８４号による改正前の公有水面埋立法に基づき埋立免許を受けた事業（以下「本件事業」という。）に係る埋立地であり，千葉県はその事業主体，千葉県企業庁長は予算の調製等を除く本件事業の執行に関する千葉県の代表者である。なお，本件事業において，千葉県がｂ地区について告示した埋立地の用途と異なる用途に供する場合には，港湾管理
者の長の許可が必要と
され，また，ｂ地区の土地を分譲する際には，「千葉県企業庁造成土地等分譲基準」（昭和４８年９月１４日開発庁訓令第４号）の定めた分譲の相手方の選考基準及び分譲価額の算定基準等に合致するかどうかにつき千葉県企業庁造成土地等分譲・貸付委員会の意見を聴いて検討し，港湾管理者の長の許可を受けることが必要とされた。
(５)　本件事業においては，当初，ｂ地区について別表のⅠ欄のようにその使用目的・使用面積が定められ，その中には千葉市内の住工混在を解消するための工場移転用地を配置することも計画されていたが，その後，千葉県は，港湾管理者の長の許可を受けて，別表のⅡ①ないし⑤欄のようにその使用目的・使用面積を変更し，平成元年３月２３日には，製造業向け都市再開発用地を３万㎡の減少を伴う使用目的・使用面積の変更をし（別表のⅡ⑥欄），さらに平成３年６月１１日には，製造業向け都市再開発用地の廃止を伴う使用目的・使用面積の変更をし（別表のⅡ⑦欄），昀終的に別表のⅡ⑧欄のように使用目的・使用面積を変更した。(６)　原告は，平成７年４月４日，本件訴訟を提起し，その訴状は，平成７年４月２１日に被告らに送達された。
（以上の事実は，当事者間に争いがないか，証拠〔甲１の１ないし４，２，３，１４，４３の１ないし３，乙１２，２８，４０，丙１ないし１４〕，弁論の全趣旨及び記録によって認める。）
２　争点
(１)　千葉市の債務不履行責任，契約締結上の過失又は不法行為責任・千葉県
の不法行為責任の成否
ア　原告の主張
（ア）　本件買収地の重要性


原告が本件買収地の売買に消極的だったのは，本件買収地が，陸路・水路とも交通至便の地であること，ｊ川ないしその周辺の池沼地を貯木場として利用できること，面積が充分であること等から，ノボパン株式会社（以下「ノボパン」という。）を中心としたヤマゲングループの関東における拠点とすべく，原告が昭和３０年代から何年もかけてようやく買収した土地であり，原告にとって必要不可欠の土地であったからである。したがって，原告に本件代替地を取得させることについて千葉市から確約をとることは，本件売買契約の必須の条件であった。
(イ)　本件売買契約の交渉経過
原告が一旦断りかけた本件売買契約に応じたのは，本件交渉において，本件買収地を何としても取得したかった千葉市の方から，原告に対し，本件買収地の代替地として，立地その他の条件において遜色のない本件代替地を千葉県から取得できるようにすることを条件とする旨を提示してきたため，本件買収地を公共事業に役立てるのであればやむなしと考えるに至ったからである。また，本件交渉の結果として本件覚書を作成するに至ったのは，当時，本件代替地が埋立未了で未だ存在しない土地であって，直ちに本件買収地と等積交換することができない性質のものであったため，将来，原告が本件代替地を確実に取得することができるようにしておくことが必要であると原告が感じたからである。
(ウ)　千葉県と千葉市との関係
本件事業においては，千葉市内の住工混在を解消するための工場移転用地をｂ地区に配置することが計画されていたのであるから，このような事業の目的・用途に内在するものとして，千葉市は，ｂ地区のうち工場移転用地の取得者を自ら決定しうる立場にあり，また，千葉県は，千葉市が決定した取得者に同工場移転用地を譲渡しなければならないという立場にあったものというべきである。・　千葉市の債務不履行責任又は契約締結上の過失ないし不法行為責任以上のとおり，本件覚書の「斡旋する」との文言は，本件代替地を原告に取得させる旨の法的義務を千葉市に課したものと解するのが相当であるから，原告と千葉市との間では，これを本件売買契約の条件としていたか，少なくとも本件代替地取得合意が成立していたものというべきである。仮にしからずとしても，千葉市は，本件買収地と本件代替地との交換を必須条件に掲げていた原告に対し，Ｂ市長あるいはＡ次長において，本件代替地を間違いなく原告に取得させることができる旨言明して本件買収地の売却を迫った上，本件仮覚書，本件覚書を差し入れて原告を信頼させたのであるから，このような行為は社会的に相当な範囲を超え，契約締結上の過失又は不法行為責任を負うものというべきである。また，千葉市は，原告が千葉県から本件代替地を取得できるようにするために必要なありとあらゆる行動をとるべき義務を負っていたというべきであるのに，原告に対して本件代替地の具体的場所や取得時期を明確にしないまま先延ばしにし，千葉県によるｂ地区の使用目的・使用面積変更許可申請に先立ち，原告が本件代替地を取得できなくなることを知りながらこれを了解するなど，何らの代償措置を講ずることもなく原告に本件代替地を取得させることを不可能とする行為に出た結果，原告が本件代替地の分譲を受けることができなくなったものであるから，原告に対し，本件売買契約ないし本件代替地取得合意についての債務不履行責任若しくは契約締結上の過失又は不法行為責任を負うものというべきである。
（オ）　千葉県の不法行為責任
以上の経緯に照らすと，千葉県は，本件代替地を原告に取得させることについて千葉市に協力すべき法的義務を負っていたというべきである。ところが，千葉県は，幕張新都心構想に進出を希望する企業の増加及び幕張メッセ計画の浮上に伴い，本件売買契約の条件ないし本件代替地取得合意の存在を了解しながらこれを無視してｂ地区の使用計画を見直した結果，本件代替地を原告に取得させることを不可能とした。千葉県は，このようなｂ地区の使用目的・使用面積の変更の許可申請に先立ち千葉市に了解を得るなどしているのであるから，原告が本件代替地を取得できなくなることを知りながらこのような変更許可申請をし，積極的に原告の債権を侵害した者として，原告に対し不法行為責任を負うものというべきである。
そして，千葉県の不法行為は，故意に本件売買契約の一内容としての本件代替地取得合意を侵害したというものであるから，千葉県の損害賠償義務は千葉市のそれと不真正連帯の関係にあるというべきである。
イ　千葉市の主張
（ア）　千葉市の債務不履行責任について
千葉市が原告に対して負う義務は，本件覚書の文言どおり，すなわち，本件代替地を原告が取得できるよう千葉県に斡旋するということのみであって，千葉市は千葉県にその旨伝える等，この斡旋義務を尽くしているのであるから，原告に対して債務不履行責任を負う理由はない。
ａ　本件売買契約の交渉経過・本件覚書の文言
本件交渉に際してｂ地区に代替地を原告が取得したいとの申出があったのは原告の方からであり，原告から本件代替地の取得を確約するよう求められたが，千葉市は，ｂ地区は千葉県の所有に属するものであって千葉市はその譲渡先や条件を決定しうる立場にはないから，千葉県の定める条件で原告が代替地を取得することのできるよう斡旋することしかできないし，千葉県が千葉市の意向に拘束される根拠もないと説明した。そのため，本件交渉に当たった原告側弁護士との間で本件覚書の文言をどのようなものにするかについて議論となった。そして，このような議論の末に作成された本件覚書には，本件代替地を「千葉県の分譲条件に従い斡旋する」との文言が記載されているにすぎず，その場所や正確な地積，価格，時期は記載されていない。
ｂ　千葉県と千葉市との関係
ｂ地区の所有権・分譲権限は千葉県に帰属し，所定の手続を経て分譲希望業者に分譲することになっていたものであるから，千葉市はその譲渡先や分譲条件を決定しうる立場にはなく，また，千葉県が行う土地利用計画の変更を阻止することのできる立場にもない。
ｃ　本件覚書記載の斡旋義務の履行


千葉市は，本件覚書に基づき，ｂ地区の使用計画見直しの委員会や会議の中で千葉県側に分譲条件の提示を求めたり，同計画の見直しが定まった後，平成３年１月に提示された分譲面積１５００㎡では原告の希望と隔たりがありすぎることを指摘して面積増を要望し，同年３月に倍増の提示を受ける等，原告が本件代替地を取得することができるよう斡旋に努めている。そもそも，ｂ地区においては，公募により分譲することとされていたのにもかかわらず，分譲申込の手続もしていない原告に千葉県が分譲を提示したのは，千葉市による斡旋があったからに他ならない。(イ)　千葉市の契約締結上の過失ないし不法行為責任についてまた，原告が本件代替地取得の実現につき合理的な信頼を抱いていたとはいえない。しかも，原告が本件代替地を取得できなくなったのは，この契約の第三者である千葉県の申請によるものであって千葉市に帰責性があるわけではないから，千葉市が原告に対して契約締結上の過失ないし不法行為責任を負う理由もない。
ａ　原告が本件代替地を取得できる可能性
本件代替地なるものは特定されていない上，原告主張の分譲価格と千葉県による分譲価格との間には大きな差があったのであるから，分譲条件が将来的に合致するかどうかも未確定であった。
ｂ　原告による本件買収地取得の経緯に対する疑念
本件買収地の不整形な形状，本件買収地を分断する国有地の存在，大型トラックの進入困難さ等に照らすと，そもそも本件買収地が原告主張のように木材加工製品工場を建設するのに適切な土地であったのか疑問がある。むしろ，原告が，本件買収地周辺における下水処理場計画の事前協議直後（昭和４８年１月２２日），本件買収地の西側に隣接する合計５万２６９０．０６㎡の土地（以下「第二土地」という。）を取得したこと，第二土地はすべて下水処理場計画の区域内にあり，まとまった一団の土地であり，原告は，その取得から間もない昭和４８年７月に千葉市へこれを売却したにもかかわらず，本件買収地の売買については難色を示していること，原告ないしＤが，本件買収地以外にも，大阪府堺市及び千葉県市原市において，その取得した土地を他へ転売している例があること等に照らすと，原告は，千葉市が公共施設を展開するために本件買収地を必要とするであろうと予測し，転売利益を得る目的で本件買収地を取得するに至ったのでは
ないかとの疑念すら
ある。
ｃ　本件代替地の必要性の消滅
原告は，本件売買契約後，平成元年から平成３年にかけて，茨城県つくば市に土地を取得して木材加工製品工場を操業しており，また，千葉県によりｂ地区の使用計画について見直しがなされたことを千葉市が原告に説明した際，原告は，当初予定の木材加工製品工場が建設できないとしても，千葉県の土地利用計画に併せた事業展開をすると述べてＦの設立計画を策定する等し，少なくとも同地区における木材加工成品工場建設の意思を放棄しているのであるから，遅くともこの時点で，本件代替地の取得は原告にとって必要不可欠なものではなくなったはずである。なお，原告は，千葉県に対して直接分譲申込をすることができるにもかかわらず，未だにこれをしていないのであるから，そもそも本件代替地を必要としていたのかすら疑わしい。
ウ　千葉県の主張
（ア）　千葉市と千葉県との関係
ｂ地区の譲渡には所定の手続が必要とされているだけで，千葉市が決定した譲渡先を千葉県が受け入れなければならないという関係にはない。また，ｂ地区の使用目的の変更に際しては，港湾管理者の長たる千葉県知事の許可を受けているのであるから，このような使用目的の変更が非難されるべき筋合いにはない。さらに，千葉市にはｂ地区の譲渡先の決定権限はないのであるから，本件交渉において原告主張のような申入れが千葉市から千葉県に対してなされるはずがなく，また，仮にそのような申入れがなされたとしても，千葉県がこれに応じたり了解を与えたりするはずがない。
(イ)　本件覚書の文言
本件覚書の内容は，あくまで千葉市が原告に対して代替地取得について斡旋をするということを記載したに過ぎないものであって，仮に千葉市が本件覚書により原告に対し何らかの義務を負うとしても，本件覚書の第三者であり斡旋の相手方である千葉県が，原告に対し代替地を提供する義務はないし，そもそも，千葉県が原告の千葉市に対する斡旋請求権を侵害しうる立場にはない。
(ウ)　千葉県の不法行為責任について
以上によれば，千葉県がｂ地区の使用目的を変更したことに伴い原告が本件代替地を取得できなくなったとしても，そのことで千葉県が原告に対し不法行為責任を負ういわれはない。
（２）　本件売買契約における原告の意思表示は錯誤無効か。
ア　原告の主張
原告が本件買収地を手放すことも止むなしとまで考えるに至ったのは，千葉市が原告に対して縷々再考を促し，当時の千葉市長が原告代表者と面談して本件買収地を譲ってほしいと懇請するなどされたからであり，原告は，立地その他の条件において本件買収地と遜色のない土地との等積交換であれば買収に応じることも止むなしとの条件提示をした。そして，このような条件提示に対して本件買収地に匹敵するような代替物件は容易に見つからず，交渉が暗礁に乗り上げかけたときに千葉市から持ち出されたのが本件代替地を原告に取得させるとの合意であった。このように，原告側提示の代替地との交換という本来の条件に代わるものとして本件代替地を将来原告に取得せしめるとの申し入れがなされた以上，その内容は原告
と千葉市が本件買収
地と代替地を交換するのと同等の結果を確実にもたらしうるものでなければならず，仮に千葉市においてもとより本件代替地を確実に取得させることができなかったというのであれば，原告が本件代替地を取得できることが確実であると誤信して本件買収地を売買したものであり，この意思表示には錯誤があったことになる。そして，本件代替地を確実に取得できるか否かは，千葉市の買収要請に応じて原告の事業に不可欠な買収地を手放すこととなる本件売買契約の締結に応じるか否かという判断に重大な影響を及ぼすものであり，本件売買契約の重要な要素に当たるから，原告のした本件売買契約の意思表示はその要素に錯誤があったものというべきである。なお，原告の錯誤は動機の錯誤ではあるが，上記のような売買契約締結に
いたる経緯等によれば，
原告の上記動機が本件売買契約締結の際に千葉市に対して表示されていたことは疑いがない。
以上によれば，本件売買契約における原告の意思表示は錯誤により無効である。
イ　被告らの主張


千葉市において，本件代替地を原告に「もとより」斡旋できなかったという事実はない。当時，千葉県の埋立地利用方針には都市再開発用地内に工場予定地があったのであり，千葉市は，その場所がどこかは未定であったにせよ，製造業用地を斡旋しようと考えていたことは紛れもない事実である。ただ，このような土地利用方法が後に変更になって工場移転用地がなくなったことは予想外の出来事であったが，原告及び千葉市は，埋立地は埋立工事完了後千葉県の所有となること，従って分譲は千葉市ではなく千葉県が行うものであること等の明確な認識を持っていたから，このような変更があり得ることは理解しなければならず，原告には錯誤はない。加えて，埋立地の取得の成否は本件売買契約の要素にはなっていないか
ら，売買の意思表示に
要素の錯誤があったということもできない。
(３)　原告の損害額
ア　原告の主張
（ア）　本件売買契約の解除に基づく損害額
原告は，千葉市に対し，本訴をもって本件売買契約を解除する。本来ならば，原告は，千葉市に対して，本件売買契約の解除に基づく原状回復請求権により，本件買収地を原状に復した上でこれを原告に返還するよう請求すべきところであるが，本件買収地上には既に公共施設が存在しており，その撤去は非現実的で社会経済上の損失も計り知れないため，本件買収地の更地価格として，現在の路線価（本件買収地の時価はこれを下回ることはない。）を参考にした１㎡あたり１３万円で計算した原状回復に代わる価格賠償を請求する。その金額は，合計３６億０１９１万円となるが，そこから，本件売買契約に基づいて原告が千葉市から受領した本件買収地売買代金を差し引いた２９億７７４７万７３４１円となる。また，千葉県の不法行為は，故意に本件売買契約の一内容としての本件代替地取得合意を侵害したというものであるから，これにより被った損害額は上記金額を下回らない。
(イ)　本件代替地取得合意の履行不能に基づく損害額また，原告は，本件代替地取得合意の履行不能によって損害を被ったものであるから，この履行を条件とする本件売買契約を解除するまでもなく，被告らはこれを賠償する義務を負う。その金額は，千葉市が本件代替地取得合意を履行していれば原告が取得していたはずのｂ地区内の元都市再開発用地３万㎡の履行不能時である平成３年の評価額から，その土地を取得するために要すべき取得原価である本件代替地の造成原価方式による算定額を差し引いた額となる（なお，千葉県企業庁造成土地等分譲基準１条，昭和４８年法律第８４号による改正後の公有水面埋立法２７条２項３号によれば，権利を移転し又は設定しようとする者がその移転又は設定により不当に受益してはならないことが定められており，そのためには埋立造成原価方式によることが
要請されていると解されるところ，このような規定が存在しなかった同法改正前も同法の精神・目的から同様に解されていたところであるから，本件代替地の分譲条件も埋立造成原価方式によるべきことは明らかである。）。しかしながら，仮に本件代替地の評価額につき地価下落後の平成９年時点の路線価をもとにしても，その総額は５２億５０００万円（１㎡あたり１７万５０００円）であり，一方，本件代替地の取得原価を１坪当たり２０万円としても，その総額は１８億１５００万円（１㎡あたり６万０５００円）となるから，原告の得べかりし利益は３４億３５００万円を下らない。そこで，原告は，千葉市に対し，この内金２９億７７４７万７３４１円を請求する。
(ウ)　錯誤無効による原状回復に代わる価額賠償としての損害額また，（２）の（ア）のとおり，本件売買契約は錯誤により無効であるから，原告は，千葉市に対し，原状回復に代わる価額賠償として，（ア）と同様，２９億７７４７万７３４１円の支払を求める。
・　本件代替地取得合意に関する契約締結上の過失責任に基づく損害額ａ　本件代替地売買合意が成立するまでには至っていなかったとしても，千葉市は，本件代替地の取得が確実である旨原告をして信頼せしめたにもかかわらず，自らｂ地区の使用目的変更について千葉県に同意したものである以上，本件代替地取得合意の実現がなされなかったために原告が損害を被ったことは，まさしく千葉市のみの帰責事由によるものである。
したがって，原告は，千葉市に対し，契約責任と同等の履行利益の損害賠償を請求する。その金額は，前記のとおりである。
ｂ　仮にａの履行利益を損害額とみることができないとしても，原告は，本件代替地を取得することができると信じたことによって被った損害（信頼利益）の賠償を請求することができる。すなわち，原告は，本件代替地を取得できないことを知っていれば本件買収地を手放さずにいたのであり，これを手放さなければ得られたであろう利益，すなわち，本件買収地において原告が工場を操業していた場合の営業利益相当額等が原告の損害である。
本件買収地の昭和５２年３月１２日時点における時価は６億２４４３万２６５９円を下回ることはなく，これを基に算出した平成３年３月１１日（本件代替地取得の不能が確定した以前の日）までの１４年間の期間賃料合計額は７億０７１１万７０３７円となるから，原告の当該期間における通算営業利益相当額はこれを下回ることはない。他方，原告は，千葉市に本件買収地を売却した結果，その売却代金６億２４４３万２６５９円を受領しており，これに対する年５分の割合の１４年分の利息相当合計額は４億３７１０万２８６１円である。よって，これを上記営業利益相当額から控除した２億７００１万４１７６円が原告の被った損害になる。また，原告は，本件代替地取得合意が有効であると信じて千葉市や千葉県を訪問した
際の交通費，事業計
画書作成費等の現実の出捐をしており，その額（別紙損害一覧表のとおり合計６０５万３８７０円）も原告の被った損害である。
よって，千葉市の過失行為によって原告の被った損害額は，これらの合計２億７６０６万８０４６円である。
イ　千葉市の主張
（ア）　本件売買契約の解除に基づく原告主張の損害については，原告は，本件買収地を時価で売却し，代金を受領しているから損害もないというべきであるが，そもそも，本件売買契約について，千葉市はその代金を支払っているから債務不履行にはならず，原告には本件売買契約の解除権は発生していない。(イ)　また，本件代替地取得合意の履行不能に基づく原告主張の損害については，そもそも，本件代替地取得合意なるものは成立していないから，その履行不能による原告の損害なるものは存しない。


(ウ)　契約締結上の過失責任に基づく原告主張の損害については，このような消極損害を契約締結上の過失責任において請求しうるとした事例は存しない。また，原告は本件代替地の取得ないし事業展開のために費用を投下したわけではないから，積極損害は発生していない。さらに，原告は，本件買収地の１４年間の賃料相当額をもって損害額と擬制できるとするが，昭和５１年当時，本件買収地は虫食い状態で使い物にならず，使い物になる土地にするためには１０年ないし２０年の歳月と莫大な先行投資が必要であったと考えられるから，昭和５１年からの賃料を損害とみることはできない。
・　また，上記のとおり，原告の意思表示に錯誤がないことも明らかであって，原状回復に代わる価額賠償額が損害となることもない。
ウ　千葉県の主張
千葉県には，原告に本件代替地を取得させるよう千葉市に協力する法的義務は存しないから，千葉県の不法行為による原告の損害なるものは存しない。
第３　当裁判所の判断
１　千葉市の債務不履行責任・千葉県の不法行為責任の成否(１)　本件仮覚書及び本件覚書の記載文言は前示のとおりであり，また，証拠（甲１の１ないし４，６，乙２，証人Ｇ，証人Ｈ）によれば，原告側として本件交渉を担当したのが弁護士であったこと，本件売買契約書には原告に本件代替地を取得させることを条件とする旨の記載が存しないことが認められる。この点につき，原告は，ｂ地区の当初の使用目的に照らすと，ｂ地区のうち工場移転用地の取得者については千葉市が自ら決定しうる立場にあり，千葉県がこれに従わなくてはならないという関係にあったから，千葉市としては本件代替地を原告に取得させる旨を確約しうる立場にあったと主張するが，ｂ地区の当初の使用目的等は前示（第２の１(４)）のとおりであって，このことから原告主張のような協力義務が千葉県に生じるということはできない上，本件全証拠によっても，千葉県に帰属するｂ地区の取得者について，第三者である千葉市がこれを決定し，千葉県がこれに従わなくてはならないというような関係にあったと認めることはできないから，この点に関する原告の主張はその前提を欠くものであって採用できない。
また，原告は，原告が本件買収地を千葉市に売却することについて消極的であったところ，本件交渉の過程において千葉市側が本件代替地を原告に取得させる旨確約したとも主張するが，原告側に弁護士まで関与してなされた本件交渉の結果として作成された昀終書面が本件仮覚書及び本件覚書であって，その文言は前示のように「斡旋する」との記載にとどまっていることと，ｂ地区の分譲先について千葉市が決定権を有するということができないとの上記説示を併せると，原告が本件代替地を取得することを本件売買契約の条件とすることで原告と千葉市との意思が合致していたとするにはなお疑念が残るところである。Ｇ作成の報告書（甲６）及び原告代表者の陳述書（甲１６）ないし証人Ｇの供述のうち，これに反する部分
をたやすく措信する
ことができない。
したがって，原告と千葉市との間で，原告に本件代替地を取得させることを本件売買契約の条件とする旨の合意が成立していたということはできず，本件売買契約の代金が原告に支払われていることは前示のとおりであるから，本件売買契約について千葉市の債務不履行をいう原告の主張は理由がない。（２）　また，原告と千葉市との間で，本件売買契約とは別個に本件代替地取得合意が成立していたということもできないことは(１)で説示したとおりであるから，本件代替地取得合意について千葉市の債務不履行をいう原告の主張にも理由がない。
(３)　なお，原告は，千葉県には本件代替地を原告に取得させることについて千葉市に協力すべき法的義務があったとも主張するが，その前提を欠くことは(１)で説示したところから明らかである。
２　錯誤無効の主張について
原告は，本件売買契約の意思表示には動機の錯誤があり，無効であると主張する。そこで検討するに，前記争いのない事実等及び証拠（乙３，証人Ｈ，証人Ｉ）によれば，ｂ地区は，昭和４８年ころから千葉市内等の住宅地に混在している工場等の移転，再配置の受け皿として工場移転用地を配置するものと位置づけられており，千葉市も，本件売買契約当時，本件代替地としてｂ地区を原告に斡旋しようと考えていたが，千葉県は，港湾管理者の長の許可を受けて，別表のⅡ①ないし⑤欄のようにその使用目的・使用面積を変更し，平成元年３月２３日には製造業向け都市再開発用地を３万㎡の減少を伴う使用目的・使用面積の変更をし（別表のⅡ⑥欄），さらに平成３年６月１１日には製造業向け都市再開発用地の廃止を伴う使用
目的・使用面積の変更
をし（別表のⅡ⑦欄），昀終的に別表のⅡ⑧欄のように使用目的・使用面積を変更したこと，この結果，ｂ地区への工場の移転は原告を含め，１件も実現しなかったことが認められる。
ところで，動機の錯誤は，意思表示の形成過程における動機に瑕疵のある場合であり，契約締結時点において表意者の意思決定が効果意思の内容事項の性質に関する誤った認識によって生じた場合をいうものであるところ，契約締結後に客観的事情が変化して契約条件が履行できなくなったような場合には，契約締結時における表意者の意思決定に瑕疵はないから，意思表示が錯誤無効となる余地はない。そうすると，本件契約時点において，千葉市が原告に本件代替地を斡旋するつもりがなかったとはいえないのみならず，本件においては，本件代替地の斡旋を受けられると考えて本件売買契約を締結した原告について，その意思決定が誤った認識によって生じたものともいえないから，意思表示の錯誤が問題となる余地はない。
よって，原告の上記主張は理由がない。
３　千葉市の契約締結上の過失ないし不法行為責任の成否
(１)　本件代替地取得の斡旋について


本件覚書の内容が前記争いのない事実等のとおりであることに照らすと，千葉市は，原告に対し，本件代替地を原告が取得することのできるよう千葉県に斡旋する義務（以下「本件斡旋義務」という。）を負っていたものということができる。そこで，本件斡旋義務が尽くされたか否かについて検討すると，証拠（乙３，丙９ないし１１，１３ないし１５，証人Ｉ，証人Ｊ）によれば，①　昭和６２年９月１７日，原告が千葉県側と直接話をしたいとの要請に応え，千葉市の職員がこれに同行したこと，②　千葉県から千葉市に対してｂ地区の使用計画見直しの基本方針についての昭和６４年１月７日付協議申出書に対して，千葉市が，平成元年２月６日付けで，千葉市内の公共事業等に関連して，進出を望む事業所等に対する分譲方について配慮されたい旨の回答をしたこと，③　千葉県から千葉市に対し，同月１４日付けで，この回答における要望事項に対しては今後具体化した段階でその対応を協議することとしたい旨の再回答がなされたこと，④　千葉市は，これに対し，
同月２８日付けでこ
れを了承する旨の回答をしたこと，⑤　このようなやりとりの後，千葉県が，平成元年３月１３日付けで，別表のⅡ⑥欄の変更許可申請をしたが，その中で，当該土地は免許上都市再開発用地（製造業）となっているが，現在の周辺土地利用状況等にかんがみ，都市再開発用地が減少することについては特に問題がない旨が記載されていること，⑥　平成３年１月ころ，千葉県側が千葉市に対し原告への斡旋用地として１５００㎡の提示をしたのに対して，千葉市がこれでは原告の要望とあまりにも隔たりがあると考え，千葉県側に面積増加を強く要望したこと，⑦　その結果，千葉県が改めて３０００㎡を提示したことが認められる。以上の事実によれば，千葉市は，本件斡旋義務に基づき，原告が本件代替地を取得することのできるよう千葉県に対して相応の働きかけをしていたことが認められるから，この点をもって千葉市に本件斡旋義務違反の責任が生じるということはできない。
（２）　本件売買契約締結の際の義務違反について
ア　認定事実
証拠（甲６，１３，４１，４２の１ないし５，４３の１・２，乙３，４の１ないし４，５の１・２，１２，丙１５，証人Ｇ，証人Ｉ，証人Ｊ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（ア）　原告は，東京都のｋ，ｌ，ｍ，大阪府堺市において木材加工製品等の製造工場を有していたが，昭和３０年代後半ころ，東京都から工場を別の場所へ移転するよう行政指導を受けたため，東京都内の３か所の工場を新たに１か所に集めて工場を建設しようと考え，その建設用地として本件買収地を取得した。原告は，本件買収地付近を原告のグループ企業の関東における事業拠点とするため，本件買収地周辺の土地を取得すべく所有者と交渉するなど，遅くとも昭和４７年１０月ころには，本件買収地における木材加工製品工場の建設計画を具体化させ，本件買収地周辺の土地を取得して工場用地の整形を試み，一方で工場の建設計画を立てる等，積極的に本件買収地において木材加工製品工場を建設すべく，計画を進めていた。(イ)　一方，千葉市は，千葉市ｎ町に下水処理場を建設することを計画し，昭和５１年２月ころ，Ｂ市長が当時の原告代表者であったＫらに対し，本件買収地を下水処理場建設用地として売却してほしい旨要請した。原告は，本件買収地がその事業に不可欠であるとしてこれを断っていたが，千葉市から再三にわたって買収に応じて欲しいと懇請されたため，原告の事業計画に合致する代替地との等積交換が可能であれば買収に応じる旨千葉市に回答した。
千葉市は，同年４月ころ，原告に対して適当な代替地は見つからないが，千葉県企業庁が千葉市ｏに埋立を計画しているｂ地区について，海が近く，全体が工場地帯となるので，その内１万坪を確保し，原告に取得させるとの提案をした。原告は，社内で検討の結果，坪当たりの価格や本件買収地と等積の土地を取得できることがもう少し明確に保証されれば千葉市の提案を受け入れようということになり，原告の顧問弁護士であった冬柴鐵三にその折衝を依頼した。Ｇ弁護士は，Ｋから，上記の事項について将来争いにならないよう，千葉市長と面会した上で書面を作成してもらいたいとの依頼を受け，昭和５１年６月２２日，千葉市役所においてＢ市長及びＡ次長らと会談した。その中で，同人らから，①　ｂ地区の斡旋にできるだけ努力すること，②　面積は，本件買収地と等積の１万坪であること，③　価格は原価主義であり，坪当たりおよそ１２万円から１３万円となること，④　引渡時期は昭和５５年から５６年ころになること，などについて説明を受けた。このような交渉の中で，Ａ次長は本件仮覚書を，Ｂ市長は本件覚書を原告に交付した。
(ウ)　原告は，本件代替地の引渡時期の目途とされた昭和５５年２月ころから，千葉市に対して本件代替地の斡旋の時期や条件等について折衝を開始し，原告が千葉県から本件代替地を取得することができるよう催促したが，千葉市は，まだ確定的なことは言えない，千葉県に確認しているなどとして確答を避け，結局，第２の１(５)記載のような経過で，平成３年６月にｂ地区の都市再開発用地のうち製造業用地が廃止されたことにより，原告が本件代替地を取得することは不可能となった。
イ　本件への当てはめ
（ア）　以上を前提に，本件について千葉市の責任を検討する。一般に，契約締結の際に，契約当事者の一方が相手方の意思決定に対して重要な意義を持つ事実について信義則に反するような申立てを行い，相手方を契約関係に入らしめ，損害を生じさせた場合には，売買契約に伴う信義則上の義務に違反したものとして，損害賠償責任を負うというべきである（契約締結上の過失責任）。
本件では，アで認定した事実によれば，原告が本件買収地を千葉市に売却することを決意したのは，本件買収地を公共事業のために手放す代わりにその公共事業を行う地方公共団体自らの斡旋により本件代替地を取得することができるという期待を抱いたからであるということができる。そして，前示のような本件交渉の過程，本件売買契約締結後の原告と千葉市とのやりとりの内容，本件買収地における原告の工場建設へ向けての準備態様，本件代替地取得の斡旋担当者が地方公共団体であったこと等に照らすと，原告がこのような期待を抱くに至ったことにも合理性があるものということができる。


そして，千葉市は，原告にこのような期待を抱かせるような方法で本件売買契約を締結したにもかかわらず，その後のｂ地区における土地使用目的の変化により昀終的には本件代替地を原告に取得させることができず，原告の期待は水泡に帰したものであるから，このような期待を抱かせるような方法を用いて原告を契約関係に入らしめ，本件売買契約を締結した千葉市関係者らの行為は，売買契約に伴う信義則上の義務に反するものとして契約締結上の過失責任を免れないというべきである（なお，本件交渉の経緯や原告と千葉市との間のやりとりの内容等を考慮しても，千葉市の行為をもって社会通念上違法とまで評価することはできず，千葉市の行為が不法行為に当たるということはできない。）。
(イ)　この点，千葉市は，本件買収地は工場用地には到底なり得なかったと縷々主張するが，前記認定のように，本件買収地周辺に未買収地が存するが，これは買収作業の途中であり，国有地買収や農地転用の可能性については，本件全証拠によっても皆無とすることはできないから，千葉市主張のように本件買収地が工場用地には到底なり得なかったとすることはできない（そもそも，仮に本件買収地が工場用地となり得なかったのであれば，千葉市が本件代替地を原告に斡旋する旨を約した理由が釈然としないこととなる。）。
また，千葉市は，原告による第二土地の取得時期や本件買収地の周辺地の買収，第二土地その他の土地の転売例等を挙げて，原告が将来千葉市に土地を高く売るために原告が本件買収地の売買を拒み，代替地を要求したのではないかとも主張する。しかしながら，仮に原告に千葉市主張のような意図があるとすれば，原告が第二土地を千葉市に売却する際にも同様に売却を渋り代替地を要求してしかるべきとも思われるのに，本件全証拠によっても原告がこのような要求をしたことは窺えないし，前示のとおり，本件交渉において本件斡旋義務の話が持ち上がったこと，原告が本件買収地の周辺地の買収を進めていたことにも照らすと，この点に関する千葉市の主張は未だ憶測の域を出ないものといわざるを得ない。さらに，千葉市は，原告が茨城県つくば市に土地を取得し工場を建設したことや，千葉県によるｂ地区の使用計画見直しに応じて本件代替地の使用目的の変更を持ちかけたこと，未だに千葉県に対して直接分譲申込をしていないことをもって，本件代替地を工場用地として取得する必要性が消滅したのであるから，もはや本件代替地取得に対する原告の期待は合理的なものではなくなっているとも主張するが，ここで問題となるのは，本件斡旋義務の履行による本件代替地取得の可能性について原告が千葉市を信頼したことの合理性の有無であるから，この点に関する千葉市の主張は採用できない。
(ウ)　以上によれば，千葉市は，原告に本件代替地を取得できるとの期待を抱かせた点において契約締結上の過失責任を免れない。
４　原告の損害額
(１)　上記のように，千葉市は，契約締結上の過失責任を免れないが，その賠償すべき損害額は，原告が本件代替地を取得できると信じて支出した費用及び本件代替地を手放さなければ得られたであろう利益と解すべきである。この点，原告は，契約が履行された場合に得られたであろう利益（履行利益）についても損害であると主張するが，契約締結上の過失責任は契約の有効を前提とするものではないから，履行利益の賠償までは認められず，契約が有効であると信頼したことによって生じた損害（信頼利益）のみが賠償の対象となる損害というべきである。本件では，千葉市は，原告に上記のような期待を抱かせて本件買収地を買収し，原告の本件買収地における営業活動の機会を奪い，営業上の利益を侵害したものであるから，本件買収地において，原告が工場を操業していた場合等の営業利益相当額及び本件代替地を取得できると信じて支出した費用相当額をもって損害というべきである。
（２）　そして，原告が本件買収地を手放したことによる営業利益相当額の損害について検討すると，証拠（甲４５）によれば，本件買収地の昭和５２年３月１２日時点における時価は６億２４４３万２６５９円を下回ることはなく，これを基に算出した平成３年（本件代替地取得の不能が確定した時点）の３月１１日までの１４年間の期間賃料合計額は７億０７１１万７０３７円となることが認められる。そうすると，原告の当該期間における通算営業利益相当額は，少なくとも上記賃料合計額であると推認することができる。他方，原告は，千葉市に本件買収地を売却した結果，その売却代金６億２４４３万２６５９円を受領しており，これに対する年５分の割合の１４年分の利息相当合計額は４億３７１０万２８６１円であり，こ
れを上記金額から控
除すると，２億７００１万４１７６円となる。また，証拠（甲４６）によれば，原告は，本件代替地取得合意が有効であると信じて弁護士らを千葉市や千葉県に派遣した際の交通費，事業計画書作成費等の現実の出捐をしていることが認められ，その額は別紙損害一覧表のとおり合計６０５万３８７０円程度である。(３)　一方，前示のとおり，本件買収地の地目は全て田であり，本件買収地周辺土地が買収作業の途上であったこと，いつの時点でそこに工場を建設して操業を開始することができたかを認定することは困難であることからすると，前記合計額２億７６０６万８０４６円の全額が原告の被った損害とするにも疑問がある。そして，前示通算営業利益相当額（原告主張額と同額）が相当控え目の数額であることなどの事情を考慮し，当裁判所は，民事訴訟法２４８条により，２億７０００万円をもって損害額と認定することとする。
なお，千葉市は，本件買収地は虫食い状態で使い物にならず，使い物になる土地にするためには１０年ないし２０年の歳月と莫大な先行投資が必要であったから，昭和５１年からの賃料を損害とみることはできないと主張するが，前示のとおり，原告は本件買収地周辺土地の買収作業の途中であったのであり，本件買収地周辺に未買収地が存するからといって，本件買収地がが工場用地には到底なり得ないとまでいうことはできないから，千葉市の上記主張は採用できない。(４)　よって，原告の被った損害額は，２億７０００万円である。
第４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は被告千葉市に対して上記損害金とこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，被告千葉市に対するその余の請求及び被告千葉県に対する請求は理由がないからこれらを棄却し，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項に従い，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言は相当でないから，その申立てを却下することとする。
千葉地方裁判所民事第三部


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が，控訴人に対し，平成１５年４月２１日付けでした特別土地保有税徴収猶予取消処分を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，地方税法（平成１５年法律第９号による改正前のもの。以下「法」という。）附則３１条の３の２の規定により特別土地保有税の徴収猶予を受けていた株式会社Ａが，被控訴人から徴収猶予の取消処分を受けたため，同社を承継した控訴人が，被控訴人に対し，同処分の取消しを求めた事案である。原審は，控訴人の請求を棄却したため，控訴人は，原判決を不服として控訴した。
【以下，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」及び「第３争点に対する判断」の部分を引用した上で，当審において，内容的に付加訂正を加えた主要な箇所をゴシック体太字で記載し，それ以外の字句の訂正，部分的加除については，特に指摘しない。】
２法令の定め
(1)特別土地保有税
特別土地保有税は，昭和４８年に，土地保有に伴う管理費用の増大を通じて土地投機を抑制し，地価の安定を図るとともに土地の供給促進に資することを目的として創設された税制である。
当初は，住宅用地等の非課税土地（法５８６条）を除き土地の利用度を問わず一律に課税する仕組みを採っていたが，昭和５３年に，事務所，店舗，工場施設等で恒久的な利用に供される土地（以下「免除土地」という。）について免除制度が創設された（法６０３条の２第１項）。非課税土地については，非課税土地として利用することが確実な計画がある場合に徴収を猶予する制度が規定されていたところ（法６０１条），平成１０年には，免除土地として利用することが確実な計画がある場合の徴収猶予制度が規定された（法６０３条の２の２）。
さらに，資金繰りの悪化等により徴収猶予を続けている土地が相当数存在することから，未利用地の有効利用を促進するため，平成１１年に住宅・宅地供給事業に資する土地の譲渡に係る徴収猶予・納税義務の免除制度（以下「他人譲渡制度」という。）が創設され，平成１３年及び平成１４年度改正により拡充された（法附則３１条の３の２）。なお，平成１５年度改正により，平成１５年１月１日以降，所有・取得された土地については，当分の間特別土地保有税の課税が停止されている（同改正後の地方税法附則３１条）。
(2)他人譲渡制度
法附則３１条の３の２第１項は，次のとおり規定している。市町村は，６０１条第１項に規定する納税義務の免除に係る期間（省法略），６０２条第１項に規定する納税義務の免除に係る期間（省略）又は法６０３条の２の２第１項に規定する納税義務の免除に係る期間（省略）法（以下本項において「免除期間」という。）が定められている土地の所有者等（省略）が，平成１３年４月１日から平成１５年３月３１日までの期間（当該期間内に免除期間の末日がある場合には，平成１３年４月１日から当該免除期間の末日までの期間）内に当該土地を譲渡した場合において，当該譲渡が非課税土地等予定地（当該譲渡の日から２年を経過する日までの期間（工場，事務所その他の建物若しくは構築物の建設又は大規模な宅地の造成に要する期間が通常２年を超えることその他の政令で定める理由がある場合には，政令で定める期間とする。以下本項及び第４項において「予定期間」という。）内に，当該譲渡を受けた者（以下，本項及び次項において「譲受者」という。）が，当該土地を５８６条２項各号に掲げる土地（省略。以法下本項において「非課税土地」という。）として使用し，若しくは使用させる予定であること，当該土地について６０２条１項各号に掲げる者の区分法に応じ当該各号に定める土地の譲渡（以下本項において「特例譲渡」という。）をする予定であること又は当該土地を６０３条の２第１項の規定に法該当する土地（以下本項において「免除土地」という。）として使用し，若しくは使用させる予定であることにつき市町村長の認定を受けた土地をいう。）のための譲渡に該当し，かつ，譲受者が，予定期間内に，当該土地を非課税土地として使用し，若しくは使用させたこと，当該土地について特例譲渡をしたこと又は当該土地を免除土地として使用し，若しくは使用させたことにつき市町村長の確認を受けたときは，当該土地の所有者等の当該土地に係る特別土地保有税に係る地方団体の徴収金（省略）に係る納税義務を免除するものとする。
３争いのない事実等（認定に供した証拠（書証番号は枝番を含む。）は末尾に掲記）
(1)控訴人は，全国に「Ｂ」，「Ｃ」，「Ｄ」を展開するスーパーであるが，平成１３年１２月３１日，東京地方裁判所で会社更生手続開始決定（同裁判所平成１３年（ミ）第４号）を受け，管財人Ｅ及び同Ｆが選任され，平成１が，平成１７年１５年９月３０日，同裁判所で更生計画案認可決定を受けた２月３１日，同裁判所で会社更生手続終結の決定を受けた。株式会社Ａは，控訴人の関係会社で，控訴人が出店する店舗の開発行為や不動産事業を展開している会社であり，控訴人同様，平成１３年１２月３１日，東京地方裁判所で会社更生手続開始決定（同裁判所平成１３年(ミ)第５号）を受け（以下，同決定後の更生管財人を含めて「Ｇ」という。），平成１５年９月３０日，同裁判所で更生計画案認可決定を受けたが，更生計画により控訴人に吸収合併された。
(2)Ｇは，平成１１年９月３０日，別紙物件目録１記載の土地（以下「本件１土地」という。）を取得した。Ｇは，被控訴人に対し，本件１土地の取得及び保有に関し次のとおり合計５億７３６０万３１００円の特別土地保有税を申告し課税を受けている（甲５から１０まで）。
ア平成１１年度の土地取得に係る特別土地保有税
２億３８５８万９８００円
イ平成１２年度の土地保有に係る特別土地保有税
１億１３２５万０８００円
ウ平成１３年度の土地保有に係る特別土地保有税
１億１２０３万２０００円
エ平成１４年度の土地保有に係る特別土地保有税
１億０９７３万０５００円


(3)Ｇは，本件１土地について，鉄骨造１３階建ての複合商業施設及び駐車場を建設する事業計画により，法６０３条の２の２の規定による免除土地として被控訴人に申請し，被控訴人から，平成１１年度から平成１３年度の上記特別土地保有税について，平成１４年２月２２日までの期間徴収猶予の決定を得ていた（甲５から９まで）。
しかし，Ｇは，本件１土地で予定した開発行為を実現することができず，平成１４年２月２０日，本件１土地を，本件１土地上に分譲マンションを建築する目的を表示してＨ株式会社（以下「Ｈ」という。）に譲渡し（甲１１），同日，被控訴人に対し，他人譲渡制度の適用を求めて特別土地保有税非課税土地等予定地のための譲渡申出書を提出した（乙４）。被控訴人は，同月２７日，法６０３条の２の２の規定による前記徴収猶予を取り消し，法附則３１条の３の２の規定に基づく他人譲渡制度の適用のため，同年８月１９日までに特別土地保有税非課税土地等予定地認定申請がされた場合には，同認定の日まで徴収を猶予することとした（乙５）。Ｇは，同年５月３１日，被控訴人に対し，平成１４年度分の特別土地保有税の申告をして徴収猶予を受け（甲１０），同年８月６日，被控訴人に対し，Ｈが本件１土地に分譲マンション，オフィス，ホテル等複合ビルの建設を計画していることを理由に特別土地保有税非課税土地等予定地認定申請を行った（甲１２）。
被控訴人は，同年１２月３日，Ｇに対し，法附則３１条の３の２第１項の規定に基づき同年２月２０日から平成１８年９月２日までの期間，特別土地保有税の徴収を猶予する決定（以下「本件猶予決定」という。）をした（甲１３）。
(4)Ｈは，平成１４年４月１日，会社分割をし，Ｉ株式会社がその事業の一部を承継した。Ｈは，同日，Ｊ株式会社（以下「Ｊ」という。）に吸収合併されて解散した。Ｉ株式会社は，同日，Ｋ株式会社（以下「Ｋ」という。）に商号変更し，本件１土地はＫに承継された（甲２２から２６まで）。Ｋは，平成１４年１１月５日，本件１土地を別紙物件目録２記載の土地（以下「本件２土地」という。）と同所５番３３の土地に分筆し（甲３），平成１５年３月２５日，本件２土地の２分の１の共有持分をＪに譲渡（以下「本件譲渡」という。）し（乙６，８，調査嘱託），同月２６日，被控訴人に対し，本件譲渡に係る本件２土地の共有持分について法附則３１条の３の２の規定の適用を受けるため特別土地保有税の非課税土地等予定地のための譲渡申出書を提出した（乙７）。
(5)被控訴人は，Ｇに対し，本件譲渡により法附則３１条の３の２の規定する要件に該当しなくなったとして，平成１５年３月２６日付けで本件猶予決定のうち本件２土地の共有持分割合により按分した次の合計１億６７６５万１６００円の特別土地保有税について徴収猶予を取り消し（以下「本件取消処分」という。），平成１５年４月２１日付け通知書により通知した（甲１４）。
ア平成１１年度の土地取得に係る特別土地保有税
６９７３万４６００円
イ平成１２年度の土地保有に係る特別土地保有税
３３１０万０７００円
ウ平成１３年度の土地保有に係る特別土地保有税
３２７４万４５００円
エ平成１４年度の土地保有に係る特別土地保有税
３２０７万１８００円
(6)Ｇは，本件取消処分を不服として，平成１５年６月１８日，大阪市長に対し審査請求をしたが（甲１５），大阪市長は，同年１２月２４日，上記審査請求を棄却する裁決をした（甲１７）。
これに対し，Ｇを承継した更生会社株式会社Ｌ管財人Ｅは，平成１６年３月２４日，本件取消処分の取消しを求めて本訴を提起した。同管財人は，同が，平成１７年１２月３１日をもって退任し，同管財人Ｆが本訴を承継した月３１日，同裁判所で会社更生手続終結の決定を受け，控訴人が本訴を承継した。
４争点
(1)他人譲渡制度における「譲受者」は，直接の譲受者に限られるか否か。
（控訴人の主張）
他人譲渡制度における「譲受者」は直接の「譲受者」に限られないと解すべきである。
ア法附則３１条の３の２の譲受者を直接の譲受者に限定する規定や，譲渡を１回に限る規定はない。同条を納税者にとって不利益に解釈するのは，「疑わしきは国庫の利益に反して」の法理に反する。
イ他人譲渡制度の規定は，バブル崩壊後資金繰りの悪化により相当数の土地がいわゆる塩漬け状態になっている状況を打破するため，土地の流動化，有効活用の促進を図る必要があることから規定，改正されたものであるが，土地の所有者等が「譲受者」に土地を譲渡する時点では「譲受者」が再譲渡を予定していなかった場合は，「譲受者」を直接の譲受者に限定する解釈に従うと，土地の所有者等は，自らが全くあずかり知らないところで，自らに選択権が全くない状態でなされた「譲受者」による再譲渡により，徴収猶予を取り消されるという法的に不安定な立場におかれることになるから，土地の処分を差し控えることになる。土地所有者等が徴税猶予取消処分によるリスクを避けるためには，譲受人との間で，譲受人が再譲渡をした場合について損害賠償の合意をすることが考えられるが，回収可能性という点で不安定な地位におかれることになる。また，かかる合意をすることは，「譲受者」の一部再譲渡等による資金融通を閉ざすことになり，「譲受者」の購買意欲を著しく後退させ，土地の譲渡を困難にしてしまうからである。
ウ投機目的の不動産取引の抑制には，徴収猶予の予定期間内に予定された事業計画の完成を要求すれば足りる。特別土地保有税非課税土地等予定地認定申請書には「非課税又は特例譲渡の予定年月日」が記載され，それをもとに徴収猶予期間が明確にされている。「譲受者」が当初予定されていた特例譲渡に当たらない譲渡により再譲渡した場合や予定期間内に法附則３１条の３の２の指定する譲渡や使用（若しくは使用させる）がなされなければ，特別土地保有税の目的及び同法条の条文から，徴収猶予取消処分がなされることは明らかである。
したがって，「譲受者」は直接の「譲受者」に限られないと解したとしても，特別土地保有税の目的や法附則３１条の３の２の趣旨に反して当該土地が転々譲渡される不都合は生じない。


エ法附則３１条の３の２第１項は，「譲受者」が，当初から第三者への再譲渡を予定した特例譲渡による徴収猶予及び納税義務の免除の取扱いを規定している。これは，土地所有者等が「譲受者」が再譲渡を最初から既に予定している場合にのみ適用が可能であって，土地所有者等が「譲受者」に土地を譲渡した後に「譲受者」が土地の譲渡を企図し実行した場合には適用されない。
（被控訴人の主張）
法附則３１条の３の２の解釈として，同条の「譲受者」が直接の譲受者を指すことは明確である。
ア他人譲渡制度は，徴収猶予期間内の土地の譲渡については当該徴収猶予を取り消すという原則に対して，譲渡者と譲受者との間で土地の有効利用を条件とした譲渡が期待できることから認められたものであり，当該土地が譲受者から更に第三者に譲渡される等土地の転々譲渡が行われた場合においては，譲渡者と転々譲渡を受けた所有者との間では土地の有効利用を図る趣旨が承継されない不都合が生じるおそれがあることから，譲渡者と直接の譲受者との間における土地の譲渡に限り，政策的に徴収猶予の延長を認める制度を創設したものである。
本件猶予決定では，Ｇから譲渡を受けたＨが特別土地保有税非課税土地等予定地認定申請書に記載された用途を完成させることが徴収猶予の条件となっているのであり，再譲渡により譲受者となったＪによる完成が条件となっているのではない。
イまた，他人譲渡制度が適用される土地の所有者等は，法６０１条，６０２条及び６０３条の２の２の規定に基づく徴収猶予を現に受けている者であり，他人譲渡制度の適用を受けると当初の徴収猶予が取り消され，法附則３１条の３の２を根拠とする新たな徴収猶予が適用されることになる。これは，他人譲渡制度の規定により救済されるのは１回のみとし，いたずらな徴収猶予期間の延長は認めないとする基本的考え方によるものである。本件譲渡によりＪが譲受者となったことによって，Ｇが再度他人譲渡制度の適用を受けることができないことは明らかである。
(2)本件譲渡は実質的に存在しないといえるか否か。
（控訴人の主張）
本件譲渡は，Ｍグループの不動産事業の再編に伴い，Ｈの吸収分割により，その事業の一部を承継したＫから親会社であるＪに対してされたもので，その後，ＫとＪが本件２土地上に共同事業として高層ビル・マンション（以下「本件マンション」という。）を建設し，同土地の恒久的な利用を図ったものである。
Ｈは，会社分割によりＫにその事業のＪの１００パーセント子会社である一部を承継し，本件１土地はＫが承継した。一方，分割後のＨは，Ｊに吸収合併されて解散した。そして，本件１土地の一部であった本件２土地の２分の１の共有持分がＫからＪに譲渡されたのである。
本件２土地の譲渡だけを捉えれば，形としては別法人間での譲渡であるが，Ｍグループの不動産事業の再編の実態からすれば，Ｈを会社分割で事業承継した会社（Ｋ）とＨを吸収合併した会社（Ｊ）との間での不動産の移転にすぎず，法附則３１条の３の２が抑制しようとする転売には当たらない。「譲受者」であるＨを承継したＫ自身も，Ｊの共同事業として本件２土地を含む本件１土地上にマンションを建築した。
そして，Ｈは，平成１４年１月３１日当時，Ｊの１００パーセント子会社であること，本件２土地の登記名義はＨのままで，Ｊに移転していないこと，本件マンションの建築確認申請は，Ｋを建築主としてされていること，本件譲渡の対象は，本件マンション敷地の共有持分であり，非譲渡土地との区別は不可能であることに，上記の取引経緯や，Ｋ及びＪの関係を考慮すれば，本件譲渡は実質的に存在しないというべきであって，本件譲渡を理由に法附則３１条の３の２第１項の適用を失わせることは不当である。この点，地方税法７３条の７が，法人の合併又は一定の場合の分割による不動産の取得について，形式的な所有権の移転に当たるとして，不動産取得税を課さないこととしていることや，特別土地保有税でも同様の扱いをしていること（同法５８７条）の実質的意義が本件にも当てはまるものである。
（被控訴人の主張）
ＫとＪとは独立した法人格を有する以上，本件２土地の共有持分について転売がされた事実は明らかであり，その持分に相当する部分について徴収猶予が取り消される要件を具備している。
調査嘱託に対する回答のとおり，不動産取得税は，Ｊに対し課税された上で徴収猶予されていることから，実質的な所有権移転があったことは明らかである。
特別土地保有税は，土地の移転ないし移転後当該土地を保有すること自体に着目して課せられるものである以上，土地の所有者等について登記名義人を基準に判断すべきものではない。
建築基準法上，建築主は建築物の敷地の所有者や地上権者である必要はなく，本件マンションの建築主でないからその敷地の権利者でないとはいえない。本件マンションの販売に係る広告には，Ｊが事業主，売主として明記されており，Ｊが同マンション事業に参画していることは明らかである。
第３争点に対する判断
１争点(1)（他人譲渡制度における譲受者の意義）について上記のとおり，特別土地保有税は，昭和４８年に，土地保有に伴う管理(1)費用の増大を通じて土地投機を抑制し，地価の安定を図るとともに土地の供給促進に資することを目的として創設された税制であるが，免除土地について免除制度が創設され（法６０３条の２第１項），免除土地として利用することが確実な計画がある場合の徴収猶予制度が規定された（法６０３条の２の２）。その上，バブル崩壊後資金繰りの悪化により相当数の土地がいわゆる塩漬け状態になっている状況から，土地の流動化，有効活用の促進を図る土地の所有者等が，自ら土地の有効利用を図ることを予定した徴収猶ため，予期間内に予定した利用ができず当該土地を譲渡した場合，当該徴収猶予は取り消される原則の下，譲渡者と譲受者との間で土地の有効利用を条件とした譲渡が期待できる場合に，例外的に徴収猶予の継続を認める制度として他人譲渡制度が創設されたものである。


したがって，他人譲渡制度は，土地の有効利用の促進という立法目的のための制度であるとしても，あくまで例外的に徴収猶予の継続を認めるという制度にすぎないから，その文言を離れて，拡張して理解すべきものではない。控訴人は，租税法の解釈については，「疑わしきは国庫の利益に反し(2)て」の法理が存在するから，その法理に従って解釈すべきであると主張するが，仮にそのような法理が存在するとしても，その法理が妥当するのは，法文からは解釈が明らかではない場合であるところ，次に検討するように他人譲渡制度の法文の解釈上，「譲受者」とは土地の所有者等から当該土地の譲渡を直接に受けた者をいうと解すべきことは明らかであるから，控訴人主張の上記法理に従うべき場合でない。
ア法附則３１条の３の２第１項は，特別土地保有税の免除期間が定められている土地の所有者等が，当該土地を譲渡した場合，その譲渡を受けた者を「譲受者」とし，「譲受者」が予定期間内に当該土地を非課税土地等として使用したことなどについて市町村長の確認を受けたときは，納税義務を免除すると規定している。
同項の法文からすれば，土地の所有者等から当該土地の譲渡を受けた者を「譲受者」としていることは明らかであるから，この「譲受者」から当該土地の再譲渡を受けた者までを「譲受者」に含めることは法文の文言とは相容れない。
イまた，同項は，「譲受者」が，当初から第三者への再譲渡を予定した特ことか例譲渡による徴収猶予及び納税義務の免除の取扱いも規定しているらすれば，同項が「譲受者」を土地の所有者等から当該土地の譲渡を受けた者であることを前提としていることは明らかである。ウさらに，同条２項は，土地の所有者等が，前記の規定の適用を受けようとする場合には，「譲受者」に対する土地の譲渡の日までに市町村長に対から，その対象とし，その旨の申出をしなければならないと規定しているなる土地の譲渡は，「土地の所有者等」から「譲受者」への譲渡であるこ同条にいう「譲受者」は，土地所有者等とは明らかであり，したがって，からの直接の譲受者であることは明らかである。
エそして，法が同条の「譲受者」を土地の所有者等からの直接の譲受者に限定したのは，当該土地が転々譲渡された場合に，限りなくこの特例が適用されるとしたのでは不都合であることから，土地の所有者等にとってこの特例が適用されるのは１回限りとすべきあるという考え方によるものでであり（乙２，１１），この考え方に特段不合理な点はない。(3)控訴人は，他人譲渡制度の譲受者を直接の譲受者に限定する解釈は，土地の有効利用を阻害することになることを根拠に，法附則３１条の３の２のすな「譲受者」を直接の譲受者に限定して解釈すべきではないと主張する。わち，土地の所有者等が「譲受者」に土地を譲渡する時点では「譲受者」が再譲渡を予定していなかった場合において，「譲受者」を土地所有者等からの直接の譲受者に限定する解釈に従うと，土地の所有者等は自らが全くあずかり知らないところで，自らに選択権が全くない状態で起きた事象である「譲受者」による再譲渡により，いつとも分からない状態で徴収猶予を取り消されるという法的に不安定な立場におかれることになると主張する。しかし，上記のとおり，他人譲渡制度は，例外的な徴収猶予の継続を認めた制度にすぎず，法文の定めも上記のとおり明らかであるから，土地の所有者等に，控訴人の主張するリスクを負わせることとなっても，制度の在り方として不当なものとはいえないから，上記事情をもって，法文から明らかな上記解釈を左右するには至らない。
譲受者を直接の譲受者に限定しないことが土地控訴人の主張するように，の有効利用を一層促進することになるとしても，土地の有効利用を促進するために，いかなる要件の下で他人譲渡制度による特別土地保有税の徴収猶予及び納税義務の免除を認めるかは，土地政策税制としての立法論の問題であり，他人譲渡制度は，上記の限度で土地の有効利用を促進しようとしたもの上記のとおり，法附則３１条の３であるにすぎないものと理解できるから，の２の解釈として，同条の「譲受者」が直接の譲受者を指すことが明確である以上，控訴人の上記主張を採用することはできない。
２争点(2)（本件譲渡の実質的不存在）について
控訴人は，本件２土地の登記名義や本件マンションの建築確認申請における建築主がＫのままであること，Ｍグループの不動産事業の再編に伴う本件譲渡の経緯，ＫとＪとの関係，マンション建設が両社の共同事業として行われていることなどを理由に，本件譲渡は実質的には不存在であるから，他人譲渡制度の適用を失わせるものではないと主張する。
しかし，証拠（乙６～８，調査嘱託）によれば，ＫとＪは，別個の法人格を有する株式会社であること，Ｋは，平成１５年３月２５日，本件２土地の共有持分２分の１をＪに対し，代金１１億０３００万円で売り，同日，代金全額を受領したこと，Ｊは，前同日，上記共有持分を取得するとともに，同土地の引渡し及び所有権移転登記に必要な一切の書類の引渡しを受けたことが認められる。
そして，これらの事実によれば，本件譲渡により，本件２土地の２分の１の共有持分は，Ｊに帰属したことは明らかであり，控訴人が主張する登記名義が変更されていないなどの各事実は，いずれもこの認定を左右するものではない。このように，本件譲渡は，実質的にも存在するものであり，本件譲渡により，本件２土地の２分の１の共有持分について，Ｇが本件猶予決定時に予定したＨによる土地の有効利用方法が達成できなくなった以上，この限度で，他人譲渡制度の適用の要件に欠けることになったといわざるを得ず，控訴人の上記主張を採用することはできない。
３なお，控訴人は，「譲受者」であるＨ（正確に言えば同社を承継したＫ）が本件１土地について，法附則３１条の３の２の本文にいう使用をしていることに変わりがないとして，①本件２土地は，投機目的等の特別土地保有税が抑制しようとした目的で再譲渡されたわけではない，②控訴人に対する徴収猶予の時点で想定されていた用途と全く別の用途で利用されたわけではなく，「譲受者」であるＨを承継したＫ自身も，Ｊの共同事業として本件２土地を含む本件１土地上にマンションを建築したのであり，Ｍグループの不動産事業の再編に伴うＫとＪとの関係を見れば，「譲受者」によって使用されたといって過言ではないと主張している。
しかし，上記①の事実は，「譲受者」が当該土地を使用しているかどうかの判断に資すべき事実ではないし，上記②の事実によっても，上記２の認定説示に照らし，Ｊに本件２の土地の２分の１の共有持分を譲渡し，同社が共同事業者として加わっている（調査嘱託）のであるから，Ｋのみが同土地を使用しているとは認め難いことは明らかである。
よって，控訴人の主張は採用できない。
第４結論


主　　　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
金田町が，平成１６年１２月１日，α，β，γの三町合併案を福岡県知事に対してなした申請処分は，無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，福岡県田川郡のα，β，γの三町合併申請をめぐり，αの前町長が，合併の賛否を問う住民投票の実施の是非が主たる争点となった町長選挙で住民投票の実施に反対の立場で落選したにもかかわらず，町長としての残任期期間中に，臨時町議会を招集し，三町合併案の可決裁決を経て，福岡県知事に対してγ，α及びβの廃置分合についての申請を行ったとして，住民投票の実施を求めてきた原告らが，金田町を被告として，同申請の無効確認を求めた事件である。これに対し，三町合併の賛否を問う住民投票の実施を選挙公約としてきた現町長を代表者町長とする被告金田町は原告らの請求を争わなかった。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
原告らは，いずれも福岡県田川郡αに居住し，選挙権を有する住民である。被告は，福岡県田川郡αに居住する住民をもって組織された地方公共団体であり，前町長はＡ，現町長はＢである。
(2)福岡県知事に対する三町合併に関する申請（以下「本件申請」という。）福岡県田川郡γ，同郡α，同郡βの三町の町長は，地方自治法第７条第１項に基づき，平成１６年１２月１日付けで，福岡県知事に対し，「田川郡γ，同郡α及び同郡βの廃置分合について（申請）」と題する文書を提出し，「平成１８年３月６日から田川郡γ，同郡α及び同郡βを廃し，その区域をもって田川郡「δ」を設置することとしたい」旨の申請（乙１）を行った。
(3)本件申請に至る経過（甲１，２，４（いずれも枝番を含む。），乙１，２，５）ア　福岡県田川郡αでは，平成１６年３月，「γ，α，β合併協議会」の設置に関する議案を賛成８，反対７で可決し，同郡γ及び同郡αとの間で合併協議会を設置し，同年４月から，同協議会において合併の協議を進めていた。
イ　αの住民である原告らは，三町合併の賛否を問う住民投票を実施するための条例の制定を求めていたが，平成１６年６月のα定例議会において，議員発議による三町合併の賛否を問う住民投票条例制定案は賛成７，反対８で否決された。
同議会において，前町長Ａは，三町合併に対する住民の意思は，同年１１月のα町長選挙の結果によって明確になるなどの答弁をした。
ウ　同年１１月１４日，α町長選挙が行われた。
開票の結果，三町合併を推進していた前町長Ａは落選し，三町合併の賛否を問う住民投票の実施を公約としていた現町長Ｂが当選した。
これにより，現町長Ｂが，同年１２月４日にα町長に就任することとなった。エ　ところが，１２月３日まで任期を残していた前町長Ａは，任期中の同年１１月２２日，α臨時議会を招集し，同月２６日，同議会が開かれ，同議会において地方自治法７条５項に基づく本件申請に関する議案を提案し，同日，賛成６，反対５で可決された。
オ　同年１２月１日，前町長Ａは，γ町長及びβ町長とともに，福岡県知事に対し，本件申請を行い，福岡県知事は，これを受理した。
２　当事者の主張
(1)原告らの主張
ア　憲法９２条は地方自治の本旨を定め，同条を受けて地方自治法１条及び１条の２においては，地方自治の本旨を貫いた地方公共団体の組織及び運営がなされることの重要性と目的が定められている。また，地方自治の本旨を構成する住民自治の下に，地方自治法は，住民の団体の長及び議員の選挙権及び被選挙権を１７条，１８条及び１９条で定め，条例の制定及び監査請求を同法７４条ないし７５条で定め，議会の解散並びに議員及び長の解職請求等を７６条ないし８８条で定めている。そして，地方自治は，住民の意思による住民の自治を根本原理として，住民の福祉増進を基本としているのであるから，住民に選挙された長は，その方向に沿って行政を執行し，民意に著しく反するような行動をとることは許されない。
α町長選挙においては，三町合併を推進する前町長Ａが落選し，三町合併の賛否を問う住民投票の実施を公約とした現町長Ｂが町長に当選した。これにより，αにおいては前町長Ａの政策に対する住民の不支持の意思が明らかになった以上，落選した前町長Ａは，残任期期間中は，新町長への引継ぎのための業務が主体となるべきであるのに，本件申請を行った。
この本件申請は，町長選挙の結果，αにおいては三町合併に対して反対である住民が多数であることが明らかになったにもかかわらず町長残任期期間を利用し行われたもので，民意に著しく反する行動であり，地方自治の本旨に反する。また，住民の参政権というべき選挙権行使の結果を否定し，α住民の三町合併に対する住民投票の機会を奪ったものである。
したがって，本件申請は，憲法１５条１項及び９２条，地方自治法１条，１条の２，１１条，１７条，１８条及び７４条に違反する。そして，この違法性は，地方自治の本旨である住民自治制度に反する重大な違法であるとともに，議会や選挙という公然の場での公約を破っており，明白な違法である。イ　本件申請は，α住民の選挙権の内実を否定するものであり，住民のこの不利益は重大である。しかも，本件申請によって，県知事により，原告ら住民の全く手の届かない県段階において，県議会に提案され，議決がなされれば，直ちに県知事より総務大臣に届け出されることによって，三町合併による現在のαにおける行政上の福利と異なる様々な制約を受けることになる。したがって，原告らは，本件申請行為の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する。
また，本件申請を前提としての県議会の議決や，総務大臣の告示のなされた後には，原告らによる争う法的手段は皆無となる。
(2)被告の主張
ア　本件申請行為は，町長選挙で明らかになった住民の意思に反しており，住民自治の精神に照らして重大な違法性を有する。


平成１３年（行ケ）第８４号　審決取消請求事件
平成１４年５月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　三菱瓦斯化学株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　佐　伯　憲　生
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　中　島　次　一
同　　　谷　口　浩　行
同　　　森　田　ひとみ
同　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が訂正２０００－３９０８１号事件について平成１３年１月１６日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告とソニー株式会社（以下「ソニー」という。）は，発明の名称を「光ディスク用ポリカーボネート成形材料」とする特許第２６７２０９４号の特許（昭和６２年年７月２９日特許出願，平成９年７月１１日設定登録，以下「本件特許」という。）の共有特許権者であった。
本件特許に対し，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを，平成１０年異議第７２０９９号事件として審理し，その結果，平成１１年１１月１５日，「特許第２６７２０９４号の特許を取り消す。」との決定をし，平成１１年１１月２９日にその謄本を原告とソニーに送達した。
原告とソニーは，平成１１年１２月２７日に，同決定の取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（同裁判所平成１１年（行ケ）第４３７号）。原告は，平成１２年８月７日，ソニーから同社が有する本件特許の持分全部を譲り受け，その登録を了した。
原告は，平成１２年７月２５日に，本件特許の願書に添付した明細書又は図面（以下「本件明細書」という。）を訂正すること（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「本件訂正明細書」という。）につき審判を請求した。特許庁は，これを訂正２０００－３９０８１号事件として審理し，その結果，平成１３年１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１３年２月５日，その謄本を原告に送達した。
２　本件訂正に係る特許請求の範囲（以下「本件訂正発明」という。）「ジクロロメタンを溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒として，ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン又はトルエンを沈殿が生じない程度の量を加え，得られた均一溶液を45～100℃に保った攪拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした後，水を分離し，乾燥し，押出して得られるポリカーボネート樹脂成形材料であって，該ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料。（下線は訂正個所を示す。）なお，本件訂正前の特許請求の範囲は，次のとおりである。「ハロゲン化炭化水素を溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒を沈殿が生じない程度の量を加え，得られた均一溶液を４５～１００℃に保った攪拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした後，水を分離し，乾燥し，押出して得られるポリカーボネート樹脂成形材料であって，該ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるハロゲン化炭化水素が１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料。」
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本件訂正発明は，刊行物である特開昭６１－２５００２６号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），日本プラスチック工業連盟誌「プラスチックス」７月号第３８巻第７号１４頁ないし２３頁・昭和６２年７月１日株式会社工業調査会発行（以下「刊行物２」という。）に記載された発明，特開昭５８－１２６１１９号公報に記載された発明及び特開昭４９－２８６４２号公報（以下「刊行物４」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるので，本件訂正は，特許法１２６条３項の規定に違反し，認められない，と判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「［１］請求の趣旨」及び「［２］訂正拒絶の理由及びそれに対する請求人の主張」及び「［３］刊行物の記載事項」は認める。「［４］対比」については，審決書７頁４行ないし９行及び１３行ないし１９行を争い，その余は認める。「［５］当審の判断」及び「［６］むすび」は争う。審決は，本件訂正発明と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１），本件訂正発明と引用発明１との相違点を看過し（取消事由２），本件訂正発明と引用発明１との相違点についての判断を誤り（取消事由３ないし５），本件訂正発明の予想外の顕著な効果を看過し（取消事由６）たものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（本件訂正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）審決は，本件訂正発明と引用発明１との一致点について，「刊行物１には「滴下」或いは「噴霧」という語は記載されていないが，「この溶液を，加熱化（判決注・「加熱下」の誤記と認める。）の温水に添加しつつ，溶媒及び固形化用溶媒を通常0.1～1.0時間，好ましくは0.5～1.0時間で留去するように添加する」（摘示事項ｇ）と記載されていることから，刊行物１に記載された発明も「滴下」しているものと解することが相当であり，この点で，両発明は一致する。」（審決書７頁４行～９行）と認定したが，誤りである。
(1)刊行物１に記載された「留去するように添加する」方法が「滴下或いは噴霧」であるとは限らない。刊行物１には，どっと入れても，少しづつ連続的に入れても，また，バッチ式に入れても，要するに「留去するように添加する」ことができればよいことが開示されているにすぎず，どのような方法で添加したかということについては，何も記載されていない。
本件訂正発明が，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とするために，「非或いは貧溶媒として，ｎ－ヘプタン・・・を・・・滴下或いは噴霧してゲル化」することを特徴とするものであることは，本件訂正明細書の特許請求の範囲に記載されているとおりである。
したがって，本件訂正発明と引用発明とが，この点で一致しているとした審決の認定は，誤りである。
(2)被告は，刊行物１に記載された「添加しつつ」が滴下する操作を意味することは，当業者には当然のこととして理解できる，と反論している。しかし，刊行物１には，「好ましくは０．５～１．０時間で留去するように添加する」（甲第５号証３頁左下欄１７行～１８行）と記載され，実施例－１では，メチレンクロライド（ジクロロメタンと同義）１２６０ｌ，ｎ－ヘキサン３８０ｌ，合計１６４０ｌの溶媒が１分間に２７．３ｌ，１秒間に約４５５ml添加されている。仮に，被告が主張するように，上記溶媒を小液滴として添加しなければビーズ状にならないということであれば，１０mlの小液滴として添加しても，１秒間に少なくとも４５滴を添加しなければならず，約２０ミリ秒に１０mlを機関銃のように滴下しなければならないことになる。一方，本件訂正明細書の実施例１の記載では，溶媒２４ｌが約１時間で滴下され，これは１分間に４００ml，１秒間に約７mlであり，問題なく滴下できる量である。
このように刊行物１に記載された実施例をみても，上記溶媒を「滴下」したものでないことは明らかである。したがって，被告の主張は誤りである。２　取消事由２（本件訂正発明と引用発明１との相違点の看過）審決は，「刊行物１に記載された発明は，固形化の際に，「固形化過程の液を湿式粉砕機に循環する」工程を必須の構成要件としているのに対し，訂正後の本件発明は，該工程を必須の構成要件としていない点で一応相違するが，訂正後の本件明細書に「この水スラリーを製造する際に，ゲル化粒子を適宜，拡散翼や湿式粉砕機によって粉砕しつつ行うことは・・・好ましい方法である。」（特許公報４欄１０行～１４行）と記載されていることから，実質的な相違点ではない。」（審決書７頁１３行～１９行）と認定したが，誤りである。
引用発明１においては，「固形化過程の液を湿式粉砕機に循環する」工程こそが，発明の中核部分である。このことは，刊行物１に，「配管中の移送～固形化物の粉砕による「ゴミ」の発生の実質的にない方法について鋭意検討した結果，固形化と同時に湿式粉砕する方法を見出し，本発明を完成させた。」（甲第５号証２頁左上欄１５行～１８行）と記載されていることからも，明らかである。一方，本件訂正発明においては，審決においても摘示されているように，湿式粉砕をする工程は，任意に選択すれば足りる工程にすぎない。本件訂正明細書に記載された実施例においても，この工程を採用したことは記載されていない。審決は，両発明の構成にしか着目していないため，本件訂正発明と引用発明１との間に存在する，目的についての相違点を看過したのである。引用発明１は，ポリカーボネート樹脂の配管中の移送ないし固形化物の粉砕による「ゴミ」の発生を防止することをその目的（課題）とするものであり，この目的（課題）を解決するためにポリカーボネート樹脂の「固形化過程の液を湿式粉砕機に循環する」工程を必須とするものである。このことは，刊行物１に，「固形化物の水スラリー液の移送工程～固形化物の粉砕工程において，配管および機器からの「ゴミ」の発生，混入という問題点があり，より高品質－すなわち「ゴミ」の少ないものの要求される用途－特に光学用途などのポリカーボネート樹脂を製造する方法としては不十分な場合もあった。
［問題点を解決するための手段］　本発明者らは，配管中の移送～固形化物の粉砕による「ゴミ」の発生の実質的にない方法について鋭意検討した結果，固形化と同時に湿式粉砕する方法を見出し，本発明を完成させた。」（甲第５号証２頁左上欄７行～１８行）と記載されていることからも，明らかである。これに対し，本件訂正発明は，ジクロロメタンなどのハロゲン化炭化水素が除去されたポリカーボネート樹脂を提供することを目的（課題）としているものである。このことは，本件訂正明細書に，「［発明が解決しようとする問題点］　この記録膜の長期信頼性の改良すべく，ポリカーボネート樹脂に種々の化合物を添加して，高温多湿環境での試験（環境試験）をしたところ，コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見出した。ハロゲン化炭化水素を芳香族ポリカーボネート樹脂より除去する方法としては，充分に乾燥する方法があるが，実用的な乾燥方法によりこれを実現しようとする場合には，粉体状で得られたポリカーボネートをより微粉砕し，乾燥することが必須となるが，微粉砕すると，粉砕工程で必然的に「ダスト」が増加し，光ディスク用の成形材料とすることは困難であった。又，金属腐食防止剤類を配合して腐食を防止する方法もあるが，ポリカーボネート樹脂に無害でかつ記録膜の保護を充分に行う添加剤は，未だ見出されていない。」（甲第２号証２頁３欄５行～２１行）と記載されていることによって，明白である。
このように，審決は，本件訂正発明と引用発明１との目的（課題）の相違を看過し，その構成の点のみから判断したため，引用発明１が「固形化過程の液を湿式粉砕機に循環する」工程を必須とする点を，実質的な相違点ではないと看過したものである。


３　取消事由３（相違点２（多孔質体の形成の有無）についての判断の誤り）審決は，本件訂正発明と引用発明１との相違点の一つとして，「訂正後の本件発明は，「多孔質」とされているが，刊行物１には，「多孔質」とは記載されていない点」（審決書７頁２８行～２９行）を認定し，これを「相違点２」とした上で，この相違点２について「刊行物１には，「多孔質」という語はないが，ポリカーボネート樹脂溶液を撹拌下の温水中に添加，溶媒を留去しながら，ポリカーボネート樹脂を固形化しているのであるから，該ポリカーボネート樹脂は，溶媒の留去により生じた多孔質の粉粒体であるものと解することが相当である。」（審決書８頁７行～１０行）と判断したが，誤りである。
(1)刊行物１には，発明の名称が「ビーズ状ポリカーボネート固形粒子の水スラリー液の製造法」（甲第５号証１頁左欄３行～４行）であることが明記され，この「ビーズ状ポリカーボネート固形粒子」について，「このものは，水スラリーの状態に於ける配管中の移送による抵抗が小さく，且つ，後処理工程における水分離および乾燥も効率よく行え，かつ乾燥粉体としても形状がビーズ状であることから，配管や機器壁との接触による「ゴミ」の発生や混入も低減されるものである。」（甲第５号証３頁右下欄１２行～１８行）と記載されている。ビーズとは，一般に，小さくて固い粒子であり，その表面はツルツルのものである。刊行物１に記載されたポリカーボネート樹脂は，このようなビーズ状であるからこそ，抵抗も小さく，配管中の移送によるゴミの発生や混入も少ないのである。このように，刊行物１には，むしろ，引用発明１が多孔質ではないことが記載されているのであり，同発明が多孔質であることについては全く記載も示唆もされていないのである。
審決は，上記のとおり，引用発明１と本件訂正発明とで方法が同じであるとして，これを前提に引用発明１のポリカーボネート樹脂も，「多孔質の粉粒体であるものと解することが相当である」（審決書８頁１０行）と認定判断しているが，両発明の方法が同じであるとする前提そのものが誤りなのである。審決自体，本件訂正発明と引用発明１との間には，五つもの相違点があると認定していることからも分かるように，両者の方法は異なるのである。それゆえにこそ，引用発明１のものはビーズ状であり，本件訂正発明のものは多孔質の粉粒体となるのである。(2)本件訂正発明は，多孔質の粉粒体とすることを特徴とするものであり，これによりジクロロメタンの含有量が１ppm以下となるポリカーボネート成形材料を得ることができたのである。
本件訂正発明により多孔質の粉粒体が得られた詳細な理由は明らかではない。おそらく，その主要な原因は，ポリカーボネートを製造する際に使用されているジクロロメタンの沸点が約４０℃であるのに対して，非あるいは貧溶媒として用いられるものの沸点が８０℃以上であること（非あるいは貧溶媒として用いられるもののジクロロメタンとの沸点差が４０℃以上であること）であり，溶媒を留去するときに，この沸点差のために，ジクロロメタンと非あるいは貧溶媒とがほぼ同時に留去されるのではなく，段階的に留去されることになるためであろう，と考えられる。
本件訂正発明におけるこのような段階的な溶媒の留去は，刊行物１に記載されているｎ－ヘキサン（沸点６８．８℃でジクロロメタンとの沸点差は２８．８℃しかない。）を用いた場合には生起しない。
本件訂正発明においては，前述したように，「滴下或いは噴霧してゲル化」させることも特徴の一つであり，同発明と引用発明１とは，溶媒の沸点差や添加の仕方などの相違により，得られるポリカーボネート樹脂が異なってきているのである。
したがって，溶媒の沸点差や添加の仕方などが相違している引用発明１のポリカーボネート樹脂を，本件訂正発明の「多孔質の粉粒体であるものと解することが相当である」（審決書８頁１０行）とした審決の認定判断は誤りである。(3)被告は，特公昭４６－３１４６８号公報（乙第２号証。以下［乙第２号証公報］という。）を挙げて，刊行物１に記載された粉体が多孔質であることは同号証からも立証される，と主張する。
しかし，乙第２号証公報は，ポリカーボネート樹脂に関するものであるとはいえ，食器などの成形材料として使用される昔の成形用ポリカーボネート樹脂に関するものにすぎず，そこで問題とされるポリカーボネート樹脂は，本件訂正発明における　光ディスク用ポリカーボネート樹脂とは，同じものではない。刊行物２にも記載されているように，ポリカーボネート樹脂は透明性や機械的強度において優れた樹脂ではあるものの，流動性が悪く，そのため，ビットを形成する小さな穴などを再現して成形することが困難である，複屈折率などの光学特性が十分でない，という欠点を有していた（甲第６号証１４頁～１５頁）。ポリカーボネート樹脂の流動性や光学特性を改善するために，実用的な機械的強度を保ち得るぎりぎりまで分子量を低下させ，またその分子量分布を極めて厳格に制御している（同１６頁左欄下から３行～１行）のが光学用のポリカーボネート樹脂である。従来の成形材料用のポリカーボネート樹脂も，光ディスク用のポリカーボネート樹脂も，同じポリカーボネート樹脂の範疇には入るとはいえ，両者は，分子量やその分布が明確に相違しており，化学物質としてはむしろ異なるものなのである。このことは，「エンジニアリングプラスチック」平井利昌監修，株式会社プラスチックス・エージ，１９８４年発行（甲第１１号証）からも明らかである。したがって，乙第２号証公報に記載された事項を刊行物１に記載された光学用ポリカーボネート樹脂に直ちに適用して両者に相違はないとすることはできない。乙第２号証公報に記載された方法は，刊行物１に記載された方法では，ポリカーボネート樹脂の塩化メチレン溶液に固形化用溶媒を添加し，この混合物を水中に添加しているのに対し，ポリカーボネート樹脂の塩化メチレン溶液にトルエンなどの膨潤剤及び水を添加している点で，刊行物１に記載された方法と相違しているのみならず，刊行物１に記載された方法では湿式粉砕機に循環して溶剤を留去しているのに対し，ポリカーボネート樹脂の塩化メチレン溶液にトルエンなどの膨潤剤及び水を添加して成る混合物から，強力な溶剤回収装置を用いて減圧下に溶剤を回収している点においても，刊行物１に記載された方法とは相違している。そして，刊行物１においては，乙第２号証公報に記載された「トルエン」や「低級アルキル基置換ベンゼン」については何ら記載されておらず，この点においても乙第２号証公報に記載された事項と刊行物１の開示とは相違している。このように，乙第２号証公報に記載された方法は，刊行物１に記載された方法とは方法として異なるのである。刊行物１に記載されたビーズ状ポリカーボネート粒子が多孔質であることが乙第２号証公報により何等裏付けられるものではないことは，このことからしても明らかというべきである。


被告は，乙第２号証公報に記載された方法と刊行物１に記載された方法が基本的に同じ原理によるものであるから，引用発明１も多孔性である，と主張している。しかし，溶媒に溶解している物質を貧溶媒中に加えて物質を析出させ溶媒を揮発させる，という点が同じであるからといって必ずしも析出した物質が多孔性になるとは限らないことは化学常識である。事実，刊行物１ではビーズ状になると記載されていることは前記のとおりである。まして，前述したように，乙第２号証公報に記載されている物質と刊行物１に記載されている物質とは異なるものであり，その操作方法も異なるものであるから，乙第２号証公報に記載されたポリカーボネート樹脂と刊行物１に記載されたポリカーボネート樹脂とが，同じ状態になるか否かは不明というほかない。
被告のこの点に関する主張は，化学常識に反するものであり，その前提において既に誤っており，失当である。
４　取消事由４（相違点５（残存溶媒量の相違）についての判断の誤り）審決は，本件訂正発明と引用発明１との相違点の一つとして，成形材料中のジクロロメタンの残存量について，「訂正後の本件発明は，「１ppm以下」とされているが，刊行物１には，残存溶媒の量について何も記載されていない点」（審決書７頁下から１行～８頁１行）を認定し，これを相違点５とした上で，この相違点５について，「刊行物２には，「反応溶媒がディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性」（摘示事項１，(4)）を指摘し，第４表には，「ユーピロンH-4000」のペレット中の不純物分析例として，反応溶剤（重合溶媒と同義）のガスクロマトグラフーによる分析値を「検知限界以下」（第４表）としていることから，ペレット中の反応溶剤の量をガスクロマトグラフィーの検知限界以下のできる限り小さい値に設定することは，当業者が容易にできることである。そして，訂正後の本件明細書において，「上記で得たポリカーボネート乾燥粉体に・・・押出してペレット化し，塩化メチレンは１ppm以下で検出されず（ND），・・・成形材料を得た。」と記載されていることを勘案すれば，前記できる限り小さい値として，１ppmとすることは，当業者が容易に想到できることである。したがって，成形材料中の重合溶媒を１ppm以下に限定することは当業者が容易にできることである。」（審決書８頁２８行～９頁２行）と判断したが，誤りである（審決は，上記判断に続いて，カッコ書きで「（なお，請求人は，意見書で，この１ppm以下にすること自体についての容易性について認めた。）」（審決書９頁３行～４行）とするが，誤りである。原告（請求人）は，そのようなことを認めていない。）。
刊行物２には，反応溶剤の量をガスクロマトグラフィーで測定した結果が「検知限界以下」であったことが表として記載されているのみであり，反応溶剤が何であるかということも，「１ppm以下」という具体的な数値もいずれも記載されていない。また，刊行物２には，反応溶媒が１ppm以下のものを製造するための手段も全く記載されていない。
刊行物２に記載されている「光ディスクグレード・H-4000」は，光ディスクグレードの要求を満たした初めてのポリカーボネート樹脂であり，極めて高度の技術の結晶であることは刊行物２の記載からも明らかである。そうであるから，刊行物２に記載された事項を達成するためには，極めて高度の技術的手段が要求されるのであり，刊行物２の記載から直ちにその記載事項が，その当時の当業者にとって容易であったということもできない。
審決は，本件訂正明細書の記載を引用して，本件訂正発明が容易であったとしている。しかし，上記記載で示されているのは，本件訂正発明（本件発明）により達成された効果そのものであり，同記載は，本件訂正発明に係る構成を採用した結果，当業者が容易に反応溶剤を１ppm以下とすることを達成することができたものであることを述べているまでのことである。
ある発明の容易性の判断において，当該発明に係る出願明細書において初めて開示された事項を参酌することは，一般に，許されないことである。審決が本件訂正明細書の記載を参酌しなければならないことは，本件訂正発明の困難性を示している，というべきである。
本件特許の出願日当時，ガスクロマト分析による反応溶媒（ジクロロメタン）の検出限界が「１０ppm」であったことは，特公平７－９４５４４号公報（甲第１２号証）から明らかである。したがって，当時，ポリカーボネート樹脂に含まれる反応溶媒の濃度を１ppm以下とすることに想到することは，当業者といえども困難であった。
引用発明２に基づいて，当業者が容易に本件訂正発明における相違点５に係る構成を発明することができたとした審決の判断は誤りである。５　取消事由５（相違点１（固形化溶媒の相違）についての判断の誤り）審決は，本件訂正発明と引用発明１との相違点の一つとして，「訂正後の本件発明の「非或いは貧溶媒」は，「ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン又はトルエン」と限定されているのに対し，刊行物１に記載された発明では，「固形化溶媒」の具体例として，ｎ－ヘキサンが記載されているだけで，ｎ－ヘプタン等の上記限定された化合物名が記載されていない点」（審決書６頁２５行～２８行）を認定し，これを相違点１とした上で，この相違点１について，「刊行物１に記載された発明において，「固形化用溶媒」として，ｎ－へキサン以外の物質を用いようとするときに，甲第４号証（判決注・刊行物４）に記載されたポリカーボネート樹脂の貧溶媒を，なかでも，実施例として用いられている物質をまず用いてみることは，当業者が容易に想到することである。」（同９頁１９行～２２行）と判断したが，誤りである。
(1)引用発明１は，前述のとおり，「ゴミ」の少ないポリカーボネート樹脂を提供することをその目的（課題）とするものであり，本件訂正発明は，ジクロロメタンの少ないポリカーボネート樹脂を提供することを目的（課題）とするものであるから，両者はその目的（課題）を異にしている。したがって，「刊行物１に記載された発明において，「固形化用溶媒」として，ｎ－へキサン以外の物質を用いようとする」（同９頁１９行～２０行）ということ自体，そもそも想定することのできることではない。仮に，そのような想定がなされたとしても，引用発明１によって得られるのは，「ゴミ」の少ないポリカーボネート樹脂だけであるから，上記想定に従って行うことにより，本件訂正発明の目的を達成し，本件訂正発明の課題を解決することができるなどということは，想定できないのである。この点についての審決の認定判断は，その前提において既に誤っている。(2)刊行物４に，審決が摘示しているように各種の貧溶媒が列記されていることは，事実である。


しかし，刊行物４に具体的に記載されている沈殿法は，ポリカーボネート樹脂のジクロロメタン溶液にｎ－ヘプタンなどの貧溶媒を直接添加して，ポリカーボネート樹脂の沈殿を得るというものである（刊行物４の実施例１～４）のに対し，本件訂正発明における沈澱法は，ポリカーボネート樹脂のジクロロメタン溶液に非あるいは貧溶媒を「沈殿が生じない程度の量」添加し，この混合溶液を温水中に滴下あるいは噴霧してゲル化する，というものであり，これら二つの沈殿法は，相違しているのである。そうである以上，ある貧溶媒が刊行物４に記載されている沈殿法で使用されているからといって，その貧溶媒を，そのまま，本件訂正発明で採用されている上記沈殿法に適用できるということが，当業者に予測できることになるわけではないのである。
刊行物４には，本件訂正発明で採用されている特定の非あるいは貧溶媒を特定する記載も示唆もされていない。まして，ジクロロメタンの含有量の少ないポリカーボネート樹脂を提供するための非あるいは貧溶媒としてどのようなものがあるかということについては，全く記載も示唆もされていない。刊行物４の実施例１ないし４では，ｎ－ヘプタン，酢酸エチル，イソプロピルアルコール，ｎ－ヘキサンがそれぞれ使用されているものの，刊行物４には，これらを使用することによりジクロロメタンの含有量の少ないポリカーボネート樹脂を提供することができることは何ら記載も示唆もされていない。むしろ，刊行物４にはこれらの貧溶媒は同等なものとして使用することができることが示唆されているのである。
したがって，仮に，審決で説示されているように，刊行物１に具体的に記載されている「ｎ－ヘキサン」に代えて，貧溶媒として刊行物４の実施例に記載されている「ｎ－ヘプタン」や，「酢酸エチル」や，「イソプロピルアルコール」を用いたとしても，その結果（効果）は，刊行物１に記載されている程度と同等であると想到されるのである。
しかしながら，原告の提出した「実験報告書－３」（甲第９号証の添付書類）によれば，本件訂正発明の構成によれば，貧溶媒が刊行物１に記載された「ｎ－ヘキサン」である場合（「実験報告書－３」の参考例１）と，刊行物４に記載された「ｎ－ヘプタン」である場合（「実験報告書－３」の実施例１）とでは，その結果が異なってくることが明らかである。
したがって，ジクロロメタンの含有量の少ないポリカーボネート樹脂を提供する本件訂正発明の目的（課題）を達成するために，刊行物１に記載された「ｎ－ヘキサン」に代えて，貧溶媒として刊行物４の実施例に記載されたものを用いてみようと考えることは，当業者にとって容易なことではないのである。(3)審決は，また，「ポリカーボネート成形材料中のジクロロメタンの残存量は，その製造中において，乾燥条件，押出の条件等を変えることにより変化するものであって，貧溶媒として特定した物質を用いた結果であるものとは認められない。」（審決書９頁２８行～３１行）と認定判断している。しかし，訂正審判で原告が提出した平成１２年１１月２１日付け意見書（甲第９号証）に添付された「実験報告書－３」には，乾燥条件，押出の条件等が同じであっても，貧溶媒の種類が相違することにより目的を達成することができる場合とできない場合があることが明らかにされている。すなわち，同じ操作条件で，貧溶媒としてｎ－ヘプタンを用いた場合（「実験報告書－３」の実施例１）と，ｎ－ヘキサンを用いた場合（「実験報告書－３」の参考例１）の実験結果が報告されており，それによれば，実施例１ではジクロロメタンは１ppm以下であったが，参考例１では３ppmである。このことは，ポリカーボネート成形材料中のジクロロメタンの残存量は，その製造中における乾燥条件，押出の条件等が同じであっても，異なり得るものであり，好ましい結果が得られるのは，貧溶媒として特定の物質を用いた結果である，ということを，明らかにするものであり，審決の前記認定判断が誤りであることを証明している。
したがって，審決の上記認定判断は誤りである。
(4)審決は，「請求人が主張する効果は，ｎ－へプタン等を用いた場合には，ｎ－へキサンを用いた場合より，ジクロロメタンが，ポリカーボネート樹脂粉末中に，ひいては，ポリカーボネート成形材料中に残存しにくいという製造工程中に得られた効果（製造方法の発明の効果）であって，物自体により得られた効果（物の発明の効果）ではない。したがって，請求人が主張する効果は，訂正後の本件発明により得られた効果とは認められない。」（審決書９頁下から３行～１０頁４行）と認定判断している。
しかし，発明の効果とは，目的の達成，又は達成の程度であるから，物を目的とした発明の効果は物の提供であり，方法を目的とした発明の効果は方法の提供である。そして，本件訂正発明は製造方法で特定された物を目的にした発明であり，特定された製造方法で得られた物の効果は，すなわち本願発明の効果である。ある特定の溶媒を用いて製造された物が，他の溶媒を用いて製造された物と異なる性質を有しているということは，物を目的にした発明においては物の効果であり，製造方法を目的にした発明においては方法の効果である。したがって，本件訂正発明においては，ｎ－ヘプタン等の特定の非あるいは貧溶媒を用いることにより，多孔質の粉粒体が得られることによって，ジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料を提供するという目的（課題）を達成することができたのであるから，これそのものが本件訂正発明の効果であるというほかない。本件訂正発明の「製造工程中に得られた効果（製造方法の発明の効果）」であったとしても，それを製造工程の効果ととらえることもできるし，それを当該製造工程で得られた物の効果ととらえることもできる。いずれでとらえるかということは，法に規定されるものではない。
したがって，仮に，製造工程中に得られた効果であったとしても，これを製造方法の発明の効果に限定して解釈すべき合理的な理由はなく，前記審決の認定判断は誤りである。
(5)被告は，本件訂正発明は，「物」に係る発明であり，それを製造するための製造方法に係る発明ではないのであるから，ある技術が本件訂正発明に該当するとするためには，ペレット化した後のものが，ジクロロメタンの含有量１ppm以下を実現していればよいのである，と主張している。


しかし，本件訂正発明は，本件明細書の特許請求の範囲に記載されているとおり，製法限定付きの「物」の発明である。このような製法限定付きの「物」の発明も，多数特許されているのであり，かつ，このような製法限定に全く技術的意義がないというものではない。とりわけ，本件訂正発明のようなポリマー樹脂についての発明においては，ポリマーの各種の特性が，単純にポリマーの繰り返し単位や分子量のみにより特定されることなく，ポリマーの密度や結晶性や立体的な配置などの各種の複雑な性状により特定されることが多々あり，それらの複雑な性状のすべてが常に解明されるとは限らないことから，製造方法によりポリマー樹脂を特定するほうがより好ましい場合や，製造方法によらなければ，十分な特定ができない場合もあることは，よく知られているところである。本件訂正発明は，製造方法により特定されたポリマー樹脂からなる成形材料に関するものであり，このような製造方法が，本件訂正発明のポリマー樹脂を技術的に特定しているのである。被告は，本件明細書の特許請求の範囲の記載における製法部分を合理的な理由もなく無視して主張しているのであり，このような主張が本件明細書の特許請求の範囲の記載の解釈を誤っているものであることは，明らかである。(6)以上のとおりであるから，引用発明１及び刊行物４に記載された発明に基づいて，相違点１に係る本件訂正発明の構成に想到することが，当業者に容易であった，とした審決の認定判断は誤りである。
６　取消事由６（本件訂正発明の顕著な効果の看過）
審決は，「請求人が主張するこの効果（判決注・残存ジクロロメタンの量が１ppm以下と少なくなるという効果）は，上記「刊行物１に記載された発明において，「固形化用溶媒」として，ｎ－へプタン等訂正後に限定された物質を用いることは，当業者が容易に想到することであるもの」とした判断を妨げるものではない。」（審決書１０頁５行～８行）として，本件訂正発明の効果が顕著でなく，仮にその効果があったとしても審決の判断を左右するものではない，と認定判断しているが，誤りである。
本件訂正発明は，本件訂正明細書にも記載されているように，「この要求を満たす光学用熱可塑性樹脂としては・・・ポリカーボネート樹脂・・・などが挙げられる。これらの中でポリカーボネート樹脂は，コンパクトディスクにおける実績などより最も可能性のある材料として開発，改良が行われているが，アルミニウム・・・ガドリニウム及びこれらの合金をポリカーボネート基板上に蒸着又はスパッタリングして形成される記録膜の長期信頼性の点では必ずしも満足されるものではなかった。
［発明が解決しようとする問題点］　この記録膜の長期信頼性を改良すべく，ポリカーボネート樹脂に種々の化合物を添加して，高温多湿環境での試験（環境試験）をしたところ，コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見出した。」（甲第２号証２欄８行～３欄１１行）
という事実に基づいている。
このような問題点については，刊行物１ないし４のいずれにも記載も開示もされていない。
本件訂正発明は，このような問題点の認識の下に，特定の非あるいは貧溶媒を選び，沈殿が生じない程度の量だけこれを加え，得られた均一溶液を４５ないし１００℃に保った撹拌下の水中に滴下あるいは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とすることにより，ジクロロメタンなどのハロゲン化炭化水素が１ppm以下であるポリカーボネート成形材料を提供することができることを見いだしたのである。ジクロロメタンの含有量を１ppm以下にすることにより，ディスクの欠陥の数が大幅に改善されることは，例えば，本件訂正明細書に記載された実施例及び比較例に示される試験結果から，明らかである。
刊行物１の実施例１に記載された方法で得られたポリカーボネート成形材料では，ジクロロメタンが４ppm含有されており（甲第９号証に添付された実験報告書－２），刊行物４の実施例１ないし４に記載された方法で得られたポリカーボネート成形材料ではジクロロメタンが７ないし８ppm含有されている（甲第９号証に添付の実験報告書－１）。この７ないし８ppmの含有量は，前記本件訂正明細書に記載の「比較例⑥」とほぼ同程度の値である。
本件訂正発明は，このように，非あるいは貧溶媒としてｎ－ヘプタン等の特定の溶媒を用いることにより，記録膜の長期信頼性を維持することができるポリカーボネート成形材料を提供することができたのである。このような本件訂正発明の顕著な効果は，刊行物１ないし４のいずれにも記載も示唆もされておらず，本件訂正発明は製造時の非あるいは貧溶媒としてｎ－ヘプタン等の特定の溶媒を用いるという簡便な構成により，予想外に顕著な効果を奏したものである。審決は，本件訂正発明のこの予想外に顕著な効果を看過したものである。
第４　被告の反論の要点
審決に，原告主張の誤りはない。
１　取消事由１（本件訂正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について原告は，引用発明１においては，ポリカーボネート溶液を「留去するように添加」すればよいのであって，その手段は，「どっと入れても」，「少しづつ連続的に入れても」，「バッチ式に入れても」よい，と主張する。しかし，刊行物１には，審決で摘示したとおり，「この溶液を，加熱下の温水中に添加しつつ・・・留去するように添加する」と記載されているのであり，この「添加しつつ」は，「添加しながら」と同義語であって，「どっと入れる」（一時に入れる）という意味でも，「バッチ式に入れる」という意味でもないのである。
実施例は，当業者が追試できる程度に記載されるものであって，「どっと入れる」のであれば，「どっと入れる」と，「バッチ式に入れる」のであれば，入れる時間も含めて「バッチ式に入れる」と記載されるものである。引用発明１においては，ポリカーボネート樹脂は，ビーズ状の粉末として得られている。上記「添加」も，このことを前提に理解すべきであることは，いうまでもないところである。
仮に，ポリカーボネート樹脂溶液を，「どっと入れる」とすると，添加された樹脂液は，攪拌下の温水中では，「大液滴」として混合されることになる。そうなると，ポリカーボネート樹脂は，「大液滴」から「大きな塊」となってその形で固形化されやすく，後に湿式粉砕機に循環することにより粉砕するとしても，湿式粉砕機に大きな負荷を与えることになり，必ずしも均一な粉体が得られないこととなる。
一方，「滴下」すれば，添加された樹脂溶液は，攪拌下の温水中で，「小液滴」として混合される。「小液滴」からは，小さい塊（粉体）として固形化されることになり，ビーズ状の粉体を得る引用発明１の目的とも合致するのである。したがって，刊行物１の「添加しつつ」が，「どっと入れる」（小液滴としないで入れる）でも，「バッチ式に入れる」でもなく，滴下する操作であることは，当業者には当然のこととして理解できるところである。


２　取消事由２（本件訂正発明と引用発明１との相違点の看過）について原告は，「固形化過程の液を湿式粉砕機に循環する」工程を必須の工程とする刊行物１の発明と，同工程を必須の工程とはしない本件訂正発明とは，発明の目的が異なるものである，と主張する。
しかし，引用発明１のビーズ状ポリカーボネート固形粒子は，最終的には乾燥され，光学用ポリカーボネート樹脂となるのであるから（甲第５号証１頁右下欄参照），これを，本件訂正発明とその目的を全く異にするものとすることはできない。
訂正請求に添付された本件訂正明細書３頁１７行ないし１９行には，「この水スラリーを製造する際に，ゲル化粒子を適宜，撹拌翼や湿式粉砕機によって粉砕しつつ行うことは，乾燥工程による溶媒の留去をより容易に行うために好ましい方法である。」と記載されている。一方，刊行物１にも「湿式粉砕機に循環しつつ固形化する」と記載されており，本件訂正発明において，「湿式粉砕機」を用いたときには，この点で両発明は一致するものとなる。
したがって，上記の点を相違点としなかった審決の認定に誤りはない。３　取消事由３（相違点２（多孔質体の形成の有無）についての判断の誤り）に
ついて
原告は，本件訂正発明のポリカーボネート樹脂は「多孔性の粉粒体」であるのに対し，引用発明１のポリカーボネート樹脂は「ビーズ状」のものである点で，両発明は相違すると主張する。
しかし，「多孔性」が，内部又は表面に多数の空隙を持つという意味の語であるのに対し，「ビーズ状」の語は，外形がビーズ状（球形）であることを意味するにすぎず，内部又は表面に多数の空隙を持つか否か，あるいは，内部が中実（空隙がない）であるか否か，ということとは無関係である。したがって，引用発明１のポリカーボネート樹脂がビーズ状であるからといって，同樹脂が多孔性であることがそれによって否定されることになるわけではない。引用発明１において，得られた粉体が多孔性であることは，乙第２号証公報から明らかである。
乙第２号証公報には，「ジヒドロキシジアリールアルカンとホスゲンとの縮合反応によって得られる高分子量ポリカーボネートの低沸点溶剤溶液にポリカーボネートの膨潤剤として低級アルキル基置換ベンゼンおよび水を加え，往復回転式撹拌機の如き強力撹拌機により充分攪拌混合し，一定速度で昇温して大半の低沸点溶剤および若干の低級アルキル基置換ベンゼンを回収して，内容物は，糊状ゲルを経て球状ゲルとして水相に分散せしめ，次で強力の溶剤回収装置を用いて減圧下溶剤類回収をなし球状ゲルを多孔質球状となし，さらに加熱して溶剤類回収を終了して得られた樹脂を水分を分離した後乾燥することを特徴とする，ポリカーボネートの多孔性成形材料の製造方法。」（補正後の特許請求の範囲）が記載されている。ここで，「ジヒドロキシジアリールアルカン」とは，「ビスフェノールＡ」を包含する語であり，「低沸点溶剤」とは，「ジクロロメタン」を包含する語であり，「低級アルキル基置換ベンゼン」とは，「トルエン」を包含する語である（第７欄実施例１参照）。
乙第２号証公報に記載された粉体を得る方法は，溶剤中に溶けた状態のポリカーボネート樹脂を，温水中で溶剤を揮発させることにより粉体の状態に変える，というものであり，そのよって立つ原理は，引用発明１の粉体を得る方法におけるものと，基本的に同じであるから，引用発明１においても，得られた粉体は同じように多孔性であると解することができる。
ジクロロメタンの含有量が１ppm以下であることは，後の工程（乾燥，ペレット化）で達成されたことであって，多孔質であることとは無関係である。４　取消事由４（相違点５（残存溶媒量の相違）についての判断の誤り）についてポリカーボネートの反応溶媒としては，通常，ジクロロメタンが使用されているのであるから（刊行物１の実施例１及び刊行物４の実施例１参照），当業者は，刊行物２の反応溶媒として，まず，ジクロロメタンを想起するものである。その含有量の許容値が検知限界以下であるということは，その物質が存在しないことが，その用途に使用される樹脂の理想の性質であることを示している。また，刊行物２には反応溶媒がディスクの長期安定性に悪影響を及ぼすことが明記されている（甲第６号証１６頁左下欄④）。
これらのことを前提にすれば，本件訂正発明において，ジクロロメタンの含有量を１ppm以下とすることは，有害であるとされる不純物である反応溶媒の含有量の限界値を設定したということ以上の意味を持ち得ないことが，明らかである。このような値の設定は，分析機器の性能及び不純物の除去のための費用を勘案することにより決定されることであって，当業者が当然に行うことである。ジクロロメタンの含有量を１ppm以下とすることは容易ではない，ということはできない。
５　取消事由５（相違点１（固形化溶媒の相違）についての判断の誤り）について原告は，「固形化溶媒」としてｎ－ヘキサン以外の物質を用いようとすること自体，想定することができないことである，という。しかし，原告自身，刊行物１に係る出願（特願昭６０－９１８５０）の審査の過程において，ｎ－ヘプタン及びシクロヘキサンを用いた実施例５，６を追加することにより，両者が固形化溶剤として同等に扱われ得ることを明らかにしている（乙第１号証）。原告は，同じ条件で操作すれば，ｎ－ヘプタンを用いたときの効果は，ｎ－ヘキサンを用いたときの効果より優れ，ｎ－ヘプタンを用いたときに，ジクロロメタンの含有量１ppm以下を達成できても，ｎ－ヘキサンを用いたときには達成できないことがある，と主張している。
一方，本件特許の特許異議申立事件において，特許異議申立人は，実験報告書で，刊行物１の実施例１の方法を追試し，ビーズ状固形物を得，そのビーズ状固形物をペレットとし，この追試の結果として，ビーズ状固形物中のメチレンクロライド（判決注・ジクロロメタンと同義語）含有量７．３ppm，ペレット中のメチレンクロライド含有量０．７ppmを報告している。（乙第４号証，実験報告書。なお，該実験報告書の２頁最終行の「ｎ－ヘプタン」は，「ｎ－ヘキサン」の誤記である。）
この報告書の上記二つの値は，前記原告作成の甲第９号証の意見書に添付された実験報告書－３の実施例１（ｎ－ヘプタンを用いたもの）の値とほぼ同一である。すなわち，特許異議申立人の実験結果からは，ｎ－ヘキサンをｎ－ペプタンに変更しても結果は変わらないことになる。
本件訂正発明は，あくまでも，「物」に係る発明であり，ジクロロメタンの含有量１ppm以下を実現するための具体的な方法に係る発明ではない。ペレット化した後に，ジクロロメタンの含有量１ppm以下を実現していれば，同発明の要件は満たされることになるのである。


ジクロロメタンの残存量は，使用した固形化溶媒の種類によって決まってしまうというものではなく，使用した溶媒の種類が同じであっても，乾燥，ペレット化の条件を変更すれば変わってしまうものである。すなわち，乾燥温度を高くあるいは乾燥時間を長く，ペレット化温度を高くあるいはペレット化時間を長く，ペレット化するための押出機のベンド圧を低くすることにより，ジクロロメタンの含有量を減ずることができる。
固形化溶媒としてｎ－ヘキサンを用いている引用発明１を出発点として，用いる固形化溶媒をｎ－ヘキサンからｎ－ヘプタンに変えることは，当業者が容易にできたことというべきである。
６　取消事由６（本件訂正発明の顕著な効果の看過）についてジクロロメタン（反応溶媒）がディスクの長期安定性に悪影響を及ぼす可能性があることは，刊行物２（甲第６号証１６頁左下欄④）が示すところであり，原告の主張は，ジクロロメタンの残存量とその有害の程度との関係を数値化したものにすぎない。
刊行物２により，ジクロロメタンの残存量を少なくすることは，当業者が容易に想到することであり，本件請求項１の発明は，その残存量を規定したものにすぎず，しかも，その残存量を規定することに創意或いは工夫があるものとすることができないことは，前述したとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　本件訂正発明について
本件訂正発明を特定する特許請求の範囲の記載が，「ジクロロメタンを溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒として，ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン又はトルエンを沈殿が生じない程度の量を加え，得られた均一溶液を４５～１００℃に保った攪拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした後，水を分離し，乾燥し，押出して得られるポリカーボネート樹脂成形材料であって，」との表現により，発明とされるのがポリカーボネート樹脂成形材料であることを明らかにしつつ，そのポリカーボネート樹脂成形材料の製造方法を規定した上で（以下「本件製法要件」という。），「該ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料。」との表現により，発明とされるポリカーボネート樹脂成形材料の用途を特定しつつ，同樹脂中のジクロロメタンの含有量が１ppm以下であるとの構造を規定しているものである（以下「本件構造要件」という。）。
本件訂正発明が，製造方法の発明ではなく，物の発明であることは，上記特許請求の範囲の記載から明らかであるから，本件訂正発明の上記特許請求の範囲は，物（プロダクト）に係るものでありながら，その中に当該物に関する製法（プロセス）を包含するという意味で，広い意味でのいわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームに該当するものである。そして，本件訂正発明が物の発明である以上，本件製法要件は，物の製造方法の特許発明の要件として規定されたものではなく，光ディスク用ポリカーボネート成形材料という物の構成を特定するために規定されたものという以上の意味は有し得ない。そうである以上，本件訂正発明の特許要件を考えるに当たっては，本件製法要件についても，果たしてそれが本件訂正発明の対象である物の構成を特定した要件としてどのような意味を有するかを検討する必要はあるものの，物の製造方法自体としてその特許性を検討する必要はない。発明の対象を，物を製造する方法としないで物自体として特許を得ようとする者は，本来なら，発明の対象となる物の構成を直接的に特定するべきなのであり，それにもかかわらず，プロダクト・バイ・プロセス・クレームという形による特定が認められるのは，発明の対象となる物の構成を，製造方法と無関係に，直接的に特定することが，不可能，困難，あるいは何らかの意味で不適切（例えば，不可能でも困難でもないものの，理解しにくくなる度合が大きい場合などが考えられる。）であるときは，その物の製造方法によって物自体を特定することに，例外的に合理性が認められるがゆえである，というべきであるから，このような発明についてその特許要件となる新規性あるいは進歩性を判断する場合においては，当該製法要件については，発明の対象となる物の構成を特定するための要件として，どのような意味を有するかという観点から検討して，これを判断する必要はあるものの，それ以上に，その製造方法自体としての新規性あるいは進歩性等を検討する必要はないのである。
本件訂正発明は，光ディスク用ポリカーボネート成形材料において，含有される重合溶媒であるジクロロメタンが記録膜を腐食させる原因となっていることを見いだし，同成形材料中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンを１ppm以下とするとの構成により，記録膜の腐食による劣化，破壊が生じにくいように改善したものであって，本件製法要件は，含有されるジクロロメタンが１ppm以下であるとのポリカーボネート成形材料を製造するための製造方法であるものの，このこと以外に，本件訂正発明の対象であるポリカーボネート成形材料の構造ないし性質，性状その他の構成自体を特定するための要件としての特段の意味を有するものであると解することはできない。このことは，本件訂正明細書の次の記載から明らかである。
〔産業上の利用分野〕
本発明は，レーザー光の反射や透過によって信号の記録や読み取りを行う光ディスク用のポリカーボネート成形材料であり，記録膜の腐食による劣化，破壊を大幅に改善したものである。（甲第２号証１欄１４行～２欄３行，甲第１０号証。なお，甲第１０号証は，原告が平成１２年２月１０日に本件訂正と同趣旨の訂正を求めて審判を請求したときの審判請求書であり（この請求は，原告がソニーから本件特許の持分を譲り受ける前に単独で請求したものであったため，同年５月２４日に却下された。），原告が平成１２年７月２５日に本件訂正を求めて審判を請求したときの審判請求書ではないものの，これら二つの審判請求書の内容が同趣旨のものであることは，甲第１，第３，第４号証及び弁論の全趣旨から明らかである。）
〔発明が解決しようとする問題点〕
この記録膜の長期信頼性の改良すべく，ポリカーボネート樹脂に種々の化合物を添加して，高温多湿環境での試験（環境試験）をしたところ，コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見出した。


ハロゲン化炭化水素を芳香族ポリカーボネート樹脂より除去する方法としては，充分に乾燥する方法があるが，実用的な乾燥方法によりこれを実現しようとする場合には，粉体状で得られたポリカーボネートをより微粉砕し，乾燥することが必須となるが，微粉砕すると，粉砕工程で必然的に「ダスト」が増加し，光ディスク用の成形材料とすることは困難であった。又，金属腐食防止剤類を配合して腐食を防止する方法もあるが，ポリカーボネート樹脂に無害でかつ記録膜の保護を充分に行う添加剤は，未だ見出されていない。（甲第２号証３欄５行～２１行，甲第１０号証）
〔問題点を解決するための手段〕
本発明者らは，このハロゲン化炭化水素の低減と，許容限界について検討した結果，「ダスト」の増加を実質的に防止したハロゲン化炭化水素の除去法を見出し，本発明に到達した。すなわち，本発明は，ジクロロメタンを溶媒としてビスフェノールとホスゲンとの反応によって得られ，低ダスト化されたポリカーボネート樹脂溶液に，ポリカーボネート樹脂の非或いは貧溶媒として，ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン又はトルエンを沈殿が生じない程度の量を加え，得られた均一溶液を45～100℃に保った撹拌下の水中に滴下或いは噴霧してゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体とした後，水を分離し，乾燥し，押出して得られるポリカーボネート樹脂であって，該ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが1ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料である。
（甲第２号証３欄２２行～３７行，甲第１０号証）
〔発明の作用および効果〕
以上，本発明のポリカーボネート樹脂成形材料による光ディスクは，記録膜の材質によらず長期信頼性に優れたものとなることが明瞭であり，高温多湿環境下において使用することを余儀無くされる場合にも，安心して使用可能なものであり，その工業的意義は極めて高いものである。（甲第２号証７欄３行～８欄４行，甲第１０号証）
本件訂正発明においては，本件訂正発明の対象となる物は，本件構造要件により十分に特定されている。このことは，本件訂正明細書の上記記載から明らかである。本件訂正発明における本件製法要件は，本件特許の対象である光ディスク用ポリカーボネート成形材料の構成を特定するための要件としては，ポリカーボネート樹脂中に含まれる量が１ppm以下とされているジクロロメタンが，ビスフェノールとホスゲンとの反応によってポリカーボネート成形材料が得られる際の重合溶媒であることを意味する以外には，特段の意味を有するものと解することはできない。要するに，本件製法要件は，本件特許の対象である「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料。」を製造するための方法を単に特許請求の範囲に記載したものにすぎず，それ以上に出るものではないのである。
そうである以上，物の発明である本件訂正発明に特許を付与する要件となる新規性あるいは進歩性等を判断するに当たっては，本件製法要件は，本件訂正発明の構成を特定する要件としては，上記の程度の意味しか有していないことを前提とした上で，これを判断すべきことになるのは，当然である。２　取消事由１（本件訂正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り），取消事由２（本件訂正発明と引用発明１との相違点の看過），取消事由３（相違点２（多孔質体の形成の有無）についての判断の誤り）及び取消事由５（相違点１（固形化溶媒の相違）についての判断の誤り）について
(1)　原告は，①取消事由１として，審決は，本件訂正発明と引用発明１との一致点について，「刊行物１には「滴下」或いは「噴霧」という語は記載されていないが，「この溶液を，加熱化（判決注・「加熱下」の誤記と認められる。）の温水に添加しつつ，溶媒及び固形化用溶媒を通常0.1～1.0時間，好ましくは0.5～1.0時間で留去するように添加する」（摘示事項ｇ）と記載されていることから，刊行物１に記載された発明も「滴下」しているものと解することが相当であり，この点で，両発明は一致する。」（審決書７頁４行～９行）と認定したが，誤りである，刊行物１に記載された「留去するように添加する」方法が「滴下或いは噴霧」であるとは限らない，刊行物１には，どっと入れても，少しづつ連続的に入れても，また，バッチ式に入れても，要するに「留去するように添加する」ことができればよいことが開示されているにすぎず，どのような方法で添加したかということについては，何も記載されていない，と主張し，②取消事由２として，審決は，「刊行物１に記載された発明は，固形化の際に，「固形化過程の液を湿式粉砕機に循環する」工程を必須の構成要件としているのに対し，訂正後の本件発明は，該工程を必須の構成要件としていない点で一応相違するが，訂正後の本件明細書に「この水スラリーを製造する際に，ゲル化粒子を適宜，拡散翼や湿式粉砕機によって粉砕しつつ行うことは・・・好ましい方法である。」（特許公報４欄１０行～１４行）と記載されていることから，実質的な相違点ではない。」（審決書７頁１３行～１９行）と認定したが，誤りである，審決は，本件訂正発明と引用発明１との目的（課題）の相違を看過し，その構成の点のみから判断したため，引用発明１が「固形化過程の液を湿式粉砕機に循環する」工程を必須とする点を，実質的な相違点ではないと看過したものである，と主張している。
しかしながら，本件訂正発明の「滴下或いは噴霧」との要件（取消事由１），は，本件製法要件中の要件であり，また，固形化過程において「湿式粉砕機」によって粉砕する行程を必須の要件とするかどうかも（取消事由２），製造方法そのものに関する事柄であり，いずれも本件訂正発明の対象となる物の構成，すなわち「重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料」を特定する上では特段の意味を有しない要件であることは，本件訂正明細書の上記記載から明らかである。原告の上記主張は，本件製法要件中の前記の各要件が，製法として刊行物１に開示されていないとの主張，あるいは，両発明が製造方法として異なるものであるとの主張であるにすぎない。前に述べたところから明らかなように，物の発明である本件訂正発明の特許要件を論ずるに当たり，このような物の構成を特定する上で特段の意味のない製法要件に関し，製造方法としての新規性あるいは進歩性等があるかどうかについての議論をする必要は全くないのであるから，原告の主張する上記取消事由は，いずれも主張自体において既に失当である。


審決は，本件訂正発明の進歩性を判断するに当たって，本件構造要件のみならず，本件製法要件に係る上記要件についても判断している。しかし，審決のこの判断手法を客観的に評価すれば，審決は，本来判断すべき他の論点に加え，本来判断する必要のない論点についても念のために判断した，ということになるにすぎない。
(2)原告は，①取消事由３として，審決は，本件訂正発明と引用発明１との相違点の一つとして，「訂正後の本件発明は，「多孔質」とされているが，刊行物１には，「多孔質」とは記載されていない点」（審決書７頁２８行～２９行）を認定し，これを相違点２とした上で，この相違点２について「刊行物１には，「多孔質」という語はないが，ポリカーボネート樹脂溶液を撹拌下の温水中に添加，溶媒を留去しながら，ポリカーボネート樹脂を固形化しているのであるから，該ポリカーボネート樹脂は，溶媒の留去により生じた多孔質の粉粒体であるものと解することが相当である。」（審決書８頁７行～１０行）と判断したが，誤りである，審決自体，本件訂正発明と引用発明１との間には，五つもの相違点があると認定していることからも分かるように，両者の方法は異なるのである。それゆえにこそ，引用発明１のものはビーズ状であり，本件訂正発明のものは多孔質の粉粒体となるのである，と主張し，②取消事由５として，審決は，本件訂正発明と引用発明１の相違点の一つとして，「訂正後の本件発明の「非或いは貧溶媒」は，「ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン又はトルエン」と限定されているのに対し，刊行物１に記載された発明では，「固形化溶媒」の具体例として，ｎ－ヘキサンが記載されているだけで，ｎ－ヘプタン等の上記限定された化合物名が記載されていない点」（審決書６頁２５行～２８行）を認定し，これを相違点１とした上で，この相違点１について，「刊行物１に記載された発明において，「固形化用溶媒」として，ｎ－へキサン以外の物質を用いようとするときに，甲第４号証（判決注・刊行物４）に記載されたポリカーボネート樹脂の貧溶媒を，なかでも，実施例として用いられている物質をまず用いてみることは，当業者が容易に想到することである。」（同９頁１９行～２２行）と判断したが，誤りである，引用発明１は，前述のとおり，「ゴミ」の少ないポリカーボネート樹脂を提供することをその目的（課題）とするものであり，本件訂正発明は，ジクロロメタンの少ないポリカーボネート樹脂を提供することを目的（課題）とするものであるから，両者はその目的（課題）を異にしている，刊行物４に具体的に記載されている沈殿法は，ポリカーボネート樹脂のジクロロメタン溶液にｎ－ヘプタンなどの貧溶媒を直接添加して，ポリカーボネート樹脂の沈殿を得るというものである（刊行物４の実施例１～４）のに対し，本件訂正発明における沈澱法は，ポリカーボネート樹脂のジクロロメタン溶液に非あるいは貧溶媒を「沈殿が生じない程度の量」添加し，この混合溶液を温水に滴下あるいは噴霧してゲル化するものであり，両者の沈殿法は，相違しているのである等，と主張している。


しかしながら，本件訂正発明の「ゲル化し，溶媒を留去して多孔質の粉粒体と」するとの要件（取消事由３）及び「非或いは貧溶媒として，ｎ－ヘプタン，シクロヘキサン，ベンゼン又はトルエンを・・・加え」との要件（取消事由５）は，いずれも，本件製法要件中の要件であって，本件訂正発明の対象となる「重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料」を特定する上では特段の意味を有しない要件であることは，前述のとおり，本件訂正明細書の記載から明らかである。原告の上記主張は，本件製法要件中の前記の各要件が，製法として刊行物１に開示されていないとの主張，あるいは，両発明は製造方法として異なるものであるとの主張であるにすぎない。物の発明である本件訂正発明の特許要件を論ずるに当たり，このような物の構成を特定する上で特段の意味のない製法要件に関し，製造方法としての新規性あるいは進歩性等があるかどうかについて議論をする必要は全くないこと，及び，審決が，本来，判断する必要のない本件製法要件に係る上記要件についても念のために判断したにすぎない，と評価し得るものであることは，前述のとおりである。原告は，取消事由５に関し，本件訂正発明は，製法限定付きの「物」の発明である，本件訂正発明のようなポリマー樹脂についての発明においては，ポリマーの各種の特性が，単純にポリマーの繰り返し単位や分子量のみにより特定されることなく，ポリマーの密度や結晶性や立体的な配置などの各種の複雑な性状により特定されることが多々あり，それらの複雑な性状のすべてが常に解明されるとは限らないことから，製造方法によりポリマー樹脂を特定するほうがより好ましい場合や，製造方法によらなければ，十分な特定ができない場合もあることは，よく知られているところである，本件訂正発明は，製造方法により特定されたポリマー樹脂からなる成形材料に関するものであり，このような製造方法が，本件訂正発明のポリマー樹脂を技術的に特定しているのである，と主張する。本件訂正明細書の現実の記載を離れて，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム（原告のいう「製法限定付きの「物」の発明」）についての一般論としてみる限り，本件訂正発明のポリマー樹脂を原告主張のようなものとして理解するのが合理的である場合も十分存在し得るということができよう。しかし，問題は，本件訂正明細書において，本件製法要件がどのような意味を有するものとされているか，ということである。この問題を離れて，一般論のみによって，本件製法要件が本件訂正発明のポリマー樹脂を技術的に特定していると認めることはできないのである。そして，本件訂正明細書には，本件製法要件の有する技術的意義に関するものとしては，「コンパクトディスク用のポリカーボネート成形材料においては従来問題とされなかった成分であるハロゲン化炭化水素が記録膜を腐食破損させる原因となっていることを見出し」（甲第２号証３欄８行～１１行，甲第１０号証），ハロゲン化炭化水素を低減させる本件製法要件記載の製法により，「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成型材料」（甲第２号証３欄３４行～３７行，甲第１０号証）との構成の本件訂正発明に至ったとの記載はある反面，原告主張のように，本件訂正発明のポリカーボネート樹脂が，ポリマーの密度や結晶性や立体的な配置などの各種の複雑な性状等によりその特性が特定されるものであることを述べた記載も，このことを示唆する記載もなく，まして，このことを前提に，本件訂正発明は，「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成型材料」すべてであるわけではなく，その中の一部である本件製法要件により製造されたものに限られることを述べた記載，あるいは，これを示唆する記載はない。いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームの形により特許を得ようとする者は，発明の対象を製法としないで物とすることを何らかの理由で自ら選択した以上，当該物は当該製法によって製造されたものに限られることを主張しようとするなら，そのことを出願に係る明細書において明示すべきであり，それをしないで，明細書の記載を他の解釈の余地を残すものとしておきながら（例えば，侵害訴訟において，当該発明の対象となる物は，当該製法によって製造されたものには限られない，等の主張をすることが考えられる。），このような主張をすることは，許されないというべきである。結局のところ，原告の本件訂正発明に関する上記主張は，本件訂正明細書に基づかない主張というべきであり，同主張を採用することはできない。(3)以上によれば，原告の取消事由１，取消事由２，取消事由３及び取消事由５の各主張は，本件訂正発明の対象となる物の構成を特定する上で特段の意味のない本件製法要件に関し，製法としての新規性，進歩性についての議論をすべきであるとの主張であるから，これらの取消事由が，審決の結論に影響を与える瑕疵ということができないものであることは，明らかであり，いずれもその主張自体失当であるという以外にない。


３　取消事由４（相違点５（残存溶媒量の相違）についての判断の誤り）について原告は，審決は，本件訂正発明と引用発明１との相違点の一つとして，成形材料中のジクロロメタンの残存量について，「訂正後の本件発明は，「１ppm以下」とされているが，刊行物１には，残存溶媒の量について何も記載されていない点」（審決書７頁下から１行～８頁１行）を認定し，これを相違点５とした上で，この相違点５について，「刊行物２には，「反応溶媒がディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性」（摘示事項１，(4)）を指摘し，第４表には，「ユーピロンH-4000」のペレット中の不純物分析例として，反応溶剤（重合溶媒と同義）のガスクロマトグラフーによる分析値を「検知限界以下」（第４表）としていることから，ペレット中の反応溶剤の量をガスクロマトグラフィーの検知限界以下のできる限り小さい値に設定することは，当業者が容易にできることである。そして，訂正後の本件明細書において，「上記で得たポリカーボネート乾燥粉体に・・・押出してペレット化し，塩化メチレンは１ppm以下で検出されず（ND），・・・成形材料を得た。」と記載されていることを勘案すれば，前記できる限り小さい値として，１ppmとすることは，当業者が容易に想到できることである。したがって，成形材料中の重合溶媒を１ppm以下に限定することは当業者が容易にできることである。」（審決書８頁２８行～９頁２行）と判断したが，誤りである，刊行物２には，反応溶剤の量をガスクロマトグラフィーで測定した結果が「検知限界以下」であったことが表として記載されているのみであり，反応溶剤が何であるかということも，「１ppm以下」という具体的な数値もいずれも記載されていない，と主張する。原告が主張する上記取消事由４は，本件訂正発明の本件構造要件である「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である」に関するものである。プロダクト・バイ・プロセス・クレームについて，前述したところによっても，原告主張の上記取消事由は，本件訂正発明の構成要件自体にかかわるものとして，それが認められるか否かが検討されなければならない。(1)刊行物２には，原告の従業員による「光ディスク用特殊プラスチック　ポリカーボネート」との表題の論文が掲載され，その中に次の記載がある（甲第６号証）。
①「現在光ディスク用基板材料としては，ＣＤ用にはポリカーボネート（ＰＣ）・・・が用いられている。本報では，・・・光ディスク用ＰＣの特徴ならびに最近の技術動向について概括する。」（１５頁左欄３行～９行）②「三菱瓦斯化学（株）の光ディスクグレード「Ｈ-4000」（判決注・ポリカーボネート樹脂の商品名）では，以下のような材料設計を行なっている。」（１５頁右欄下から１５行～１４行）
③「揮発成分および不純物の除去
反応溶媒，反応副生物および未反応モノマー等は，ディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性があるため，樹脂の精製および乾燥に充分配慮されている。」
（１６頁左欄下から７行～４行）
④「第４表　「ユーピロンＨ-4000」のペレット中の不純物分析例」，「反応溶剤　ガスクロマト　検知限界以下」（１６頁第４表）刊行物２の上記各記載によれば，同刊行物は，光ディスクに使用するポリカーボネート樹脂（上記①）において，樹脂中に残留する「反応溶媒」（重合溶媒），「反応副生物」，「未反応モノマー」等の「揮発成分」及び「不純物」が，「ディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性がある」こと（③），それゆえ，光ディスクの長期安定性を改善するには，揮発成分である反応溶媒の残留濃度は，「ガスクロマト分析」で「検知限界以下」（④）とすべきことを教示するものと認めることができる。
(2)刊行物１には，「本発明は，ポリカーボネート樹脂の固形化方法に関し，・・・特に，光学用のポリカーボネート樹脂を製造する方法として好適なものである。」（甲第５号証１頁右下欄１１行～１９行），「本発明のポリカーボネート樹脂溶液とは，従来のポリカーボネート樹脂の製法と同様の製法，即ち，・・・二価フェノール系化合物・・・を・・・ホスゲンと反応させることによって作られる芳香族ポリカーボネート樹脂のホモ－もしくはコーポリマーの溶液である。」（２頁左下欄１行～８行），及び，「反応に使用する溶媒としては，塩素化された脂肪族または芳香族の炭化水素・・・特にメチレンクロライド（判決注・ジクロロメタンの同義語である。）が好ましい。」（３頁右上欄９行～１３行）との記載がある。刊行物１の上記各記載によれば，同刊行物には，「光学用」の「ポリカーボネート樹脂」が記載されていること，当該ポリカーボネート樹脂は，ハロゲン化炭化水素の１種であるジクロロメタンを反応溶媒として使用する反応により製造されるものであること，及び，上記反応に使用された「反応溶媒」であるジクロロメタンは，「重合溶媒」であること（上記反応が，重合によりポリカーボネートを製造する反応であることは明らかである。）が認められる。刊行物４の実施例１（甲第８号証３頁左下欄）にも，光学用のポリカーボネート樹脂の製造において，メチレンクロライド（ジクロロメタンの同義語である。）が反応溶媒として使用されていることが記載されている。刊行物１及び同４の上記各記載によれば，刊行物２の上記「反応溶媒」の代表的なものが「ジクロロメタン」であることは，本件当業者にとっては明らかなことであったと認められる。


そうすると，刊行物２の上記教示に接した当業者は，光学用ポリカーボネート樹脂を代表的な光学用途の一つである光ディスクに使用する際には，光ディスクの長期安定性を改善するためには，樹脂中に残留する反応溶媒（重合溶媒），すなわち，ジクロロメタン等のハロゲン化炭化水素の量を，「ガスクロマト分析」で「検知限界以下」とすべきことに，容易に想到し得るものというべきである。(3)本件訂正明細書の実施例１においては，重合溶媒（反応溶媒）のハロゲン化炭化水素である塩化メチレン（判決注・ジクロロメタンの同義語である。）の残留量について，「１ppm以下で検出されず（ＮＤ）」（甲第２号証５欄１５行～１６行，甲第１０号証）と記載され，また，実施例１及び２の結果をまとめた第６欄の第１表及び第２表の「塩化メチレン」の欄に，「ＮＤ」と表示され，これら表の略号の説明には，「表中の略号は，下記である。　塩化メチレン　・ＮＤ：検出されず」（甲第２号証５欄４２行～４４行，甲第１０号証）と記載されていることから，本件訂正発明の「１ppm以下」との規定の技術的意義は，何らかの分析方法による検出（検知）限界を規定することにあるものと認められる。本件訂正明細書の他の記載中に，この認定の妨げとなるものは見当たらず（甲第２，第１０号証），この認定を妨げる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。本件訂正明細書には，反応溶媒の残留量の検出にどのような分析法を使用したかは記載されていない。しかし，訂正審判での平成１２年１１月２１日付け原告の意見書（甲第９号証）に添付された「実験報告書－１」ないし「実験報告書－３」（いずれも，原告の従業員により作成されたものである。）には，ポリカーボネート樹脂中に残留する反応溶媒（ジクロロメタン）の分析限界（検知限界）は，ガスクロマト分析による場合，「１ppm」であることが明記されていることが認められる。また，本件全証拠によっても，ガスクロマト分析以外の分析法で，ポリカーボネート樹脂中に残留するジクロロメタンの量を１ppm以下の検知限界で分析することが可能であると認めるべき根拠を見いだすことはできない。そうすると，本件訂正発明における，重合溶媒（反応溶媒）の残留量を「１ppm以下」とする限定は，刊行物２が教示する「ガスクロマト分析」における「検知限界以下」との残留量を，単に数値に置き換えて表現したにすぎないものということになる。
以上によれば，本件特許の出願日当時におけるガスクロマト分析法による塩化メチレンの検出限界値は，およそ１ppm程度であったことが認められるから，刊行物２の上記教示に接した当業者が，光ディスクにおける長期安定性を改善するために，本件訂正発明におけるこのような限定をすることは，容易になし得るものということができる。
原告は，本件特許の出願日当時，ガスクロマト分析による反応溶媒（ジクロロメタン）の検出限界は「１０ppm」であったとし，このことは甲第１２号証（特公平７－９４５４４号公報）から明らかであり，したがって，ポリカーボネート樹脂に含まれる反応溶媒の濃度を１ppm以下とすることを想到することは，当業者といえども困難であった，と主張する。
しかしながら，甲第１２号証には，同号証に記載された実施例１及び２で製造されたポリカーボネート樹脂中の残留溶媒の濃度をガスクロマト分析により測定したところ，その濃度が「１０ppm」以下であったことが記載されているにとどまり，ガスクロマト分析による残留溶媒の「検出限界」が「１０ppm以下」であるとの記載はない。したがって，原告の上記主張も，採用することができない。(4)原告は，刊行物２には，反応溶媒をどのような手段で除くかということについて，何ら記載も示唆もされていない，と主張する。しかし，本件訂正発明は，物の発明であり，製法の発明ではないのであるから，刊行物２に反応溶媒の残留量を１ppm以下とする手段が記載されていないとしても，このことは，本件訂正発明の「ポリカーボネート樹脂中に含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である」との構成に，当業者が想到することが容易かどうかとは，関係のない事柄である。
４　取消事由６（本件訂正発明の顕著な効果の看過）について原告は，審決は，「請求人が主張するこの効果（判決注・残存ジクロロメタンの量が１ppm以下と少なくなるという効果）は，上記「刊行物１に記載された発明において，「固形化用溶媒」として，ｎ－へプタン等訂正後に限定された物質を用いることは，当業者が容易に想到することであるもの」とした判断を妨げるものではない。」（審決書１０頁５行～８行）として，本件訂正発明の効果が顕著でなく，仮にその効果があったとしても審決の判断を左右するものではない，と認定判断しているが，誤りである，本件訂正発明は，ジクロロメタンの含有量を１ppm以下にすることにより，ディスクの欠陥の数を大幅に改善し，非あるいは貧溶媒としてｎ－ヘプタン等の特定の溶媒を用いることにより，記録膜の長期信頼性を維持することができるポリカーボネート成形材料を提供することができたのである，このような本件訂正発明の顕著な効果は，刊行物１ないし４のいずれにも記載も示唆もされていない，と主張する。
しかしながら，審決が本件訂正発明の構成自体が想到の容易なものであったと認定判断し，その認定判断に誤りがないことは，既に認定したとおりであり，このように構成につき容易想到性が認められる発明に対して，それにもかかわらず，それが有する効果を根拠として特許を与えることが正当化されるためには，その発明が現実に有する効果が，当該構成のものの効果として予想されるところと比べて格段に異なることを要するものというべきである。そして，本件全証拠によっても，本件訂正発明が現実に有する効果が，本件訂正発明の構成のものの効果として予想されるところと比べて格段に異なることを認めるに足りる証拠はない。すなわち，「反応溶媒，反応副生物および未反応モノマー等は，ディスクの長期安定性に悪作用を及ぼす可能性がある」（甲第６号証１６頁左欄下から６行～５行）ことは刊行物２に記載されており，この反応溶媒の代表的なものがジクロロメタン（塩化メチレン）であることは，前記認定のとおりであるから，本件訂正発明の「含有される重合溶媒であるジクロロメタンが１ppm以下である光ディスク用ポリカーボネート成形材料」との構成及びそれによる効果が，当業者にとって容易に想到し得るものであることは，明らかであり，結局，原告の上記主張は，採用することができないのである。
５　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部


平成１０年（ワ）第２０号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月１日
主文
１被告Ｂは，原告Ａに対し，金２２３２万７１８５円並びにうち金２０３２万７１８５円に対する平成７年３月２３日から，及びうち金２００万円に対する平成１０年４月１１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ａのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を被告Ｂの負担とし，その余を原告Ｂの負担とする。
４　この判決は，原告Ｂ勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実
第１　請求
被告Ｂは，原告Ａに対し，金６７２８万６０１円並びにうち金５９８１万６０１円に対する平成７年３月２３日から，及びうち金７４７万円に対する平成１０年４月１１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　当事者の主張
１請求原因
(1)　不法行為
被告Ｂは平成７年３月２３日午後１１時３５分ころ，普通乗用自動車（車両登録番号沖縄Ｃ）を運転して，沖縄県石垣市Ｄ町Ｅ番地先道路を，Ｆ方面から，Ｇ町方面に向かい時速約３０キロメートルで進行するに当たり，同所は，右方へ湾曲して見通しが悪い上，当時は夜間でかつ降雨中であり，前方に対する見通しはより困難であったから，適宜減速するとともに厳に前方注視に努め，進路の安全を確認しつつ進行すべき注意義務があるのにこれを怠り，後方から接近してくる車両に気を取られて前方を十分注視せず，進路の安全確認不十分のまま，速度を時速約２５キロメートルに減速したのみで漫然進行した過失により，進路前方で路上に座り込んでいた原告Ａ（当時５０歳）を前方約８メートルの地点に迫って発見し，急制動の措置を講じたが間に合わず，自車前部を原告に衝突させた（以下この事故を「本件事故」という。）。
(2)　損害の発生・因果関係
ア　本件事故により，原告Ａは，①頭部外傷，頭蓋骨骨折の傷害を負い，その結果，②外傷性硬膜下水腫と③亜急性硬膜下血腫を生じ，これらを原因として④水頭症となった。
イ　原告Ａの水頭症の症状は，平成８年５月１３日に症状固定となり，現在終身介護を要する状態である。
(3)　損害額
ア　治療費　１７６万８０８６円
原告Ａは，沖縄県立Ｈ病院に平成７年３月２３日から同月２９日まで２回通院し，同日から同年１２月２５日まで同病院に入院し，さらに，同月２６日から平成８年４月３０日までＩ病院に入院しており，その間の治療費として，１７６万８０８６円を支出した。
イ　入院雑費　４２万３８００円
原告Ａは，平成７年３月２９日から平成８年５月１３日まで合計３２６日間入院しており，その間の入院雑費としては，１日当たり１３００円が相当である。
ウ　傷害慰謝料　３０３万３３１８円
受傷から症状固定日までは１３か月と２２日間であるところ，その間の傷害慰謝料としては，３０３万３３１８円が相当である。
エ　休業損害　１９４万１０５６円
原告Ａの本件事故直前の平成７年１月から同年３月までの３か月間の収入は４２万円であるから，１日当たりの平均収入を４６６６円として，受傷日から症状固定日までの４１６日間の休業損害としては，１９４万１０５６円が相当である。
オ　後遺障害慰謝料　２６００万円
原告Ａの現在の症状は，後遺障害等級１級に該当することから，その後遺障害慰謝料としては２６００万円が相当である。
カ　逸失利益　２０５６万８２１７円
エのとおり，原告Ａの１日当たりの平均収入は４６６６円であるから，６７歳まで就労可能として，就労可能年数１７年の新ホフマン係数（１２・０７７）を適用して算出すると，原告Ａの逸失利益としては，２０５６万８２１７円が相当である。
キ　将来の介護料　２６８６万４７６０円
原告Ａの現在の症状が常に介護を要する状態にあることから，介護料としては１か月当たり１３万円が相当であり，平均余命２８年として，新ホフマン係数を適用すると，将来の介護料としては，２６８６万４７６０円が相当である。
ク　将来の介護雑費　８１７万１３６４円
介護雑費としては１日当たり１３００円が相当であり，平均余命２８年として，新ホフマン係数を適用すると，将来の介護雑費としては，８１７万１３６４円が相当である。
(4)　損害のてん補
原告Ａは，自動車損害賠償責任保険金として，平成９年９月２６日，２８９６万円の支払を受けた。
(5)　弁護士費用
原告Ａは，本件訴訟提起・追行について原告代理人に委任しており，その弁護士費用としては７４７万円が相当である。
(6)　よって，原告Ａは，被告Ｂに対し，民法７０９条に基づく損害賠償請求として金６７２８万６０１円の支払，並びにうち弁護士費用相当損害金７４７万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１０年４月１１日から，及びうち弁護士費用相当損害金を控除した金５９８１万６０１円に対する本件事故の日である平成７年３月２３日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（不法行為）は認める。
(2)ア　請求原因(2)（損害の発生・因果関係）アのうち，①（頭部外傷・頭蓋骨骨折）の傷害の発生，それと本件事故との因果関係，及び④（水頭症）の発症の事実は認め，その余は否認する。