被告人Ａは本件犯行の首謀者であるが，又しても自らは手を下すことなく背後に控えて，意図した目的を遂げ，Ｅを殺害した全責任を実行行為者であるＤ及びＧに押し付けようとしたもので，その手口は誠に卑劣で狡猾であり，犯情は極めて悪質である。被告人ＢがＥ事件において果たした役割も大きい。被告人Ｂは，被告人Ａの指示について，ＤやＧに，殊更「殺せっていうことよね。」と聞いてみたり，Ｄに，「被告人Ａさんにもう一回尋ねてみたらどうか。」と提案されても，結局これを行わなかった。被告人Ｂは，ＤやＧに，被告人Ａの意図がＥの殺害にあることを理解させたばかりか，その実行を逡巡するＤに対し，「Ｅも生きていたって辛いだけだし。」などと，理由になり得ない理由を言って，決断を迫ったのである。実妹を救うための具体的な行動は何一つすることなく，被告人Ａの意図の実現のため，Ｄ及びＧへの説得を取り仕切って被告人Ａに協力したものであり，誠に冷酷，非情である。被告人Ｂの行為は厳しい非難に値する。
オ　Ｄ事件
Ｄは，Ｂ夫婦の養子でＢ夫婦の次女Ｅの夫であるが，Ｂ夫婦やＥに続いて，マンションＡに通うようになったのを機に，被告人Ａに取り込まれて，Ｂ夫婦やＥとの間に葛藤が生じる一方，被告人両名による暴行，虐待を受けるようになった。暴行，虐待は，通電のほか，極めて粗末な食事しか与えない，七，八分の間に食事を終わらせる，それを超えると通電するというような過酷な食事制限，その他であった。Ｄの食事は，当初は市販の弁当（コンビニ弁当）などもあったが，Ｂ事件の後は殆ど食パンであった。すなわち，Ｄには一日１回マヨネーズを塗った食パン６枚と水のみが与えられた。その結果，Ｄは高度の飢餓状態に陥り，激しく痩せ，心身共に衰弱した。被告人Ａは，Ｂ一家の親族らに脅迫電話をかけさせる，自動車で被告人Ａらを搬送させる，道具等の買い物に行かせるなど，種々の目的にＤを利用した。Ｂ事件においては，その死体解体作業に加担させ，Ｃ・Ｅ事件においては，両名の殺害や死体解体作業に加担させて，利用した。Ｄは高度の飢餓状態により胃腸管障害を発症し，激しい下痢や嘔吐を繰り返し，特に被告人Ａらを車に乗せて大分県中津市内に行き，食事をした後被告人Ａらを乗せてマンションＡに帰って以降，病状が悪化し，腹膜炎を併発し，あるいはその危険がある状態に陥り，激しい嘔吐に見舞われ，明らかに医師による治療が必要な状態に立ち至った。被告人両名には，刑法上，Ｄを保護する作為義務，すなわち，医師による治療を受けさせる作為義務が生じた。被告人Ａは，せめてその時点でＤを解放し，福岡県久留米市内の自宅又は実家に帰すべきであった。
ところが，被告人Ａは，Ｄを病院に連れて行けば，指名手配中の被告人両名の所在やＢ事件等の犯罪等が発覚することを恐れ，むしろ，Ｄがこのまま病死してくれれば好都合であるなどと期待し，確定的な殺意をもって，ＤをマンションＡの浴室内に放置して，死亡するに至らせた。誠に自己中心的で冷酷，残忍な犯行である。被告人Ｂは，Ｄの病状を毎日観察して被告人Ａに報告し，Ｄの病状を十分に認識しながら，被告人Ａの上記のような意図を察知し，同じく確定的な殺意をもって，Ｄを見殺しにしたのであり，被告人Ａとほぼ同じ非難を免れない。被告人両名の態度は，被害者を利用するだけ利用し，被害者が重篤な病気になって死に瀕しても必要な治療を受けさせずに放置し，死に至らせて殺すというものであって，Ｃ事件等における態度と基本的に変わりがない。Ｄは，真面目で律儀な性格で，警察官であったが，実父が病気になると退職して実家に帰って来たほどで，優しく親思いであり，その人柄を買われてＢ夫婦の養子に迎えられた。肉体は健康で，土地改良区に勤務しながら，家業の農業を手伝った。マンションＡで，被告人Ａの巧妙な工作に翻弄され，Ｂ夫婦やＥとの間に葛藤も生じたが，被告人両名の支配下に置かれ，通電等の暴行，虐待を受け続けながら，昀後までＢ夫婦やＥと行動を共にし，これを見捨てることはしなかった。その思いの一端は，Ｃ事件において，被告人Ａに対し，「良くなるかもしれないので，もうしばらく様子を見ましょう。」と提案したり，Ｅ事件において，「Ｅ，すまんな。」と詫びたり，「とうとう自分の嫁さんまで殺してしまった。」と言ってすすり泣いたことにも表れている。Ｄは，激しい嘔吐を繰り返し，自力で起き上がることも，食べ物や水を摂取することもできないほど病状を悪化させていたにもかかわらず，医師による治療を受ける機会を与えられないまま，Ｇと共に閉じ込められたマンションＡの浴室で３８歳の若さで絶命した。その肉体的苦痛はもとより，絶望感，恐怖感，後にまだ幼い２人の子を残して世を去らねばならなかった無念の情は筆舌に尽くし難いものである。被告人両名は，幼いＧとＦから母親のＥを奪ったのみならず，昀後の頼りであった父親のＤまで亡きものにしたのであり，犯行の結果は極めて重大である。被告人Ａは，Ｄが死亡するや，被告人ＢとＧに死体の解体作業をさせ，徹底的に罪証を隠滅した。
被告人Ａは，自らあるいは被告人Ｂに指示して行わせて加えた暴行，虐待によってＤを重篤な病気に罹患させたのに，死の危険に瀕したＤをマンションＡの浴室に閉じ込めたまま放置したのであり，作為義務違反は極めて重大であり，しかも本件犯行を主導したものであるから，その刑責は極めて重い。被告人Ｂは，被告人Ａに同調し，ＤをマンションＡに同居させてからは，被告人Ａの指示に唯々諾々と従い，義弟のＤに対し，仮借のない暴行，虐待を加え続けた。Ｄの頬を叩き，「あんたと私は身内やけん，叩いたっちゃよかろう，Ｄ。」と言ったこともある。Ｄが重篤な病気に罹患してからは，そのことを熟知し，被告人Ｂ自身においてもＤに医師の治療を受けさせることが可能であったにもかかわらず，義姉らしい行動を何一つ起こすことなく，あえてＤを浴室内に放置して殺害した。被告人Ｂの果たした役割は大きく，その刑責は重い。
カ　Ｆ事件


被告人両名がＢを死亡させ，Ｃ，Ｅ及びＤを次々に殺害した後，マンションＡにはＤ夫婦の長男Ｆ（当時５歳）と長女Ｇ（当時１０歳）が残された。Ｆは，Ｂ一家の将来の跡取りとして期待され，両親や祖父母の愛情を一身に浴びて育ったが，被告人両名によってマンションＡでの生活を強制されるようになってからは，両親や祖父母に甘えることも，保育園に通うことも，子供らしく遊ぶことも許されず，殺害されるまでの長期間にわたり，幼い身には過酷過ぎる生活を余儀なくされ，通電こそなかったが，被告人両名から事ある毎に叩かれたり立たされたりする虐待を加えられ続けた。それにもかかわらず，Ｆは健気にも過酷な境遇に耐えていたのである。被告人Ａは，せめて，Ｄが死亡し，マンションＡに残るＢ一家はＦとＧの２人だけになった時点で，２人の子らを解放し，福岡県久留米市内の親族らのもとに帰すべきであった。ところが，被告人Ａは，同児をこのまま生かしておけば，被告人両名の犯した犯罪を他言したり，将来被告人両名やその子らに仕返しするかもしれないなどと危惧し，Ｆの殺害を決意した。被告人Ｂも被告人Ａの説得を受け，当初はＦとＧをｎ家に帰すことや，手元に置いて育てることを提案したが，被告人Ａに反論されるや，さほどの抵抗を示すことなく，被告人Ａに同調し，Ｆの殺害を決意した。被告人Ｂにとっては，Ｆは甥であり，被告人Ａと共謀して殺害した実妹Ｅ夫婦の遺児である。そのことへの自覚と謝罪，甥姪に対する愛情と伯母としての責任感があれば，Ｆを殺害することなど，到底受け入れられないことであり，まして幼いＧにその説得をすることなど，なおさらできないはずである。ところが，被告人Ｂは，被告人ＡがＧの説得をするのに立ち会い，被告人Ａに同調的な態度を示してＧの説得に当たった。Ｇは，被告人Ａの説得を受けたとき，「（私は）何も言いません。」，「（Ｆには）何も言わせません。」などと，Ｆの生命を守るため抗弁した。被告人両名はＧの必死の訴えを聞き入れなかったのである。被告人両名の態度は，邪魔になれば子供でも殺す，というものであり，幼い生命を庇護しようという精神は全く見出せず，誠に冷酷，非道である。被告人Ａは，Ｆの姉のＧと甲女を実行に加担させたばかりか，ＧにＦの首を絞める役を命じ，マンションＡの浴室でＦの首に巻いた布製の帯状の紐を両側に強く引っ張らせ，その際，被告人ＢにＦの腕を押さえさせ，甲女に足を押さえさせた。Ｆは，「ウウッ」と声を出したり，足をばたつかせたりして苦しんだ挙句，窒息死するに至ったのである。確定的な殺意に基づく犯行であるが，可愛がっていた実弟を自らの手で首を絞めて殺害しなければならなかったＧの胸中は如何ばかりであったか，犯行態様は誠に残虐で非情である。Ｆの殺害によって昀も利益を受けるのは被告人Ａであり，そのことを昀も望んでいたのも被告人Ａであるはずなのに，Ｆ殺害に手を下したくない一心から，Ｇに対し，「もしＦ君が何か言って，それがもとで警察が動いたら，Ｇちゃん自身も犯罪を犯しているから，Ｇちゃんも警察に捕まってしまうよ。」などと，あたかもＦを殺すことはＧのためであるといわんばかりに，脅迫を交えた巧妙な説得をし，未熟なＧにその旨信じ込ませてやむなくＦ殺害を決意させ，絞殺の実行までさせており，犯行の手口は誠に卑劣かつ狡猾である。Ｆは，身の周りで次々と起こった祖父母や両親の殺害という惨事を殆ど理解できないまま，伯母の被告人Ｂから救いの手を差し伸べられなかったばかりか，伯母自身が犯行に加担して，突如として幼い生命を無惨にも奪われたのであって，幼い身に受けた肉体的苦痛や恐怖感は計り知れず，余りにも不憫である。犯行の結果はいうまでもなく極めて重大である。殺害後，Ｆの死体は被告人Ｂ及びＧの手によって解体され，処分された。被告人Ａは，本件犯行の首謀者であり，被告人Ｂらを主導してＦの殺害を決意させ実行させたのであり，果たした役割は極めて重大である。被告人Ｂは，被告人Ａの働き掛けを受け，被告人Ａと同様の思惑から，Ｆを殺害する決意をし，引き続き，被告人Ａに同調してＧの説得に当たり，ＧにＦの殺害を決意させた。そして，被告人ＡからＦ殺害の実行を指示されるや，何の躊躇もなくこれを受け入れた上，被告人Ａが具体的に指示した殺害方法，役割分担に従い，ＧにＦの首に巻き付けた紐を引っ張らせてＦの首を絞めさせ，自らはＦの両腕を押さえ，甲女にはＦの足を押さえさせ，手を離した甲女を叱責するなどし，実行場面において積極的役割を果たし，Ｆの殺害を遂げた。このように，被告人Ｂの果たした役割も重大である。
キ　Ｇ事件


Ｆが殺害されると，Ｂ一家でマンションＡに残るのはＧ一人となった。Ｇは，元々元気かつ活発な性格で，人に愛され，しっかりしており，学校の成績も良かった。マンションＡで生活するようになってからは，祖父母（Ｂ，Ｃ）や父母（Ｄ，Ｅ）と同様，身体への通電や，過酷な食事制限等の暴行，虐待を加えられ続けた。食事は，極めて粗末なもので，当初は市販の弁当（コンビニ弁当）が与えられたが，Ｂ事件後は，マヨネーズを塗った食パン数枚か菓子パン数個と，水であった。Ｇは激しく痩せていった。家族との交流は許されず，小学校にも殆ど通学させてもらえず，友達と遊ぶこともできず，マンションＡの台所等で長時間立たされる，過酷で悲惨な毎日であった。のみならず，祖父が電撃死する場面に立ち会い，強い精神的衝撃を受けたのを初め，祖父母，父母及び弟Ｆの各死体の解体作業に加担させられ，更には，母とＦの殺害に加担させられ，利用された。それらは，幼い魂をずたずたに引き裂く生き地獄のような体験であった。Ｇは凍り付いたように無表情になった。Ｇをこのような目に遭わせただけでも，被告人Ａの犯情は非常に悪い。被告人Ａに人間の心があれば，せめて，ＧとＦの２人だけが残った時点で，ＧをＦと共に福岡県久留米市内の親族らのもとに帰すべきであった。ところが，被告人Ａは，Ｇを生かしておけば，被告人両名が犯した殺人事件等を他言するおそれがあるとして，口封じのためにＧを殺害しようと企てた。被告人Ｂは，被告人Ａの意図を察したが，これに異論を唱えるなど，Ｇの助命のための行動を何一つすることなく，被告人Ａに同調した。被告人Ｂにとって，Ｇは姪であり，被告人Ａと共謀して殺害した実妹Ｅ夫婦の遺児である。そのことへの自覚と謝罪，姪に対する愛情と伯母としての責任感があれば，Ｇを殺害することなど到底できないはずである。被告人両名の態度は，子供であっても利用できるだけ利用し，邪魔になれば子供であっても殺す，というものであって，幼い生命を庇護しようという精神は皆無であり，誠に冷酷，非道である。
被告人Ａは，犯行の何日か前から，Ｇが，「何も言いません。絶対に言いません。」と訴えるにもかかわらず，Ｇに激しく通電し，腕に大きな火傷ができても，新聞紙で巻くだけにして，手当をしなかった。「あいつは口を割りそうやけ，処分せないけん。」，「もうあんまり食べさせなくていい。太っていたら大変だろう。」などの言葉を口にし，もはや殺害意図を隠さなかった。犯行当日，マンションＡの台所で，すのこの上に全裸のＧを縛り付け，陰部を含む身体各部への通電を執拗に繰り返した上，Ｇが動かなくなるや，被告人Ｂと甲女に命じて，Ｇの首に巻いた布製の帯状の紐を両側から引っ張ってＧの首を絞めさせ，上記の通電又は絞首のいずれかにより，電撃死又は窒息死させて，Ｇを殺害した。
確定的な殺意に基づく犯行であるが，態様は，幼いＧに対し，長時間にわたり激しい通電をして強烈な苦痛と打撃を与えた上，Ｇが動かなくなるや，首を絞めるという，強固な殺意に基づく計画的で残虐極まりないものであり，犯情は極めて悪い。被告人Ａは，Ｇに対する絞首行為を自ら行うことなく，被告人Ｂと当時１３歳の甲女にさせており，卑劣である。被告人Ａは，後日，甲女に「甲女がＧの首を絞めて殺した。」旨の事実関係証明書を書かせて，責任をなすり付けることまでした。
Ｇは，殺害当時，まだあどけなさが残る１０歳の少女であった。１０か月もの長期にわたるマンションＡでの生活の中で，筆舌に尽くせぬほどの辛酸を嘗め，肉親との辛い別れを重ねた挙句，マンションＡでたった一人になった。ところが，伯母から救いの手を差し伸べられなかったばかりか，他ならぬ伯母自身が深く加担した犯行によって，自らの生命を無惨にも奪われてしまったのである。その恐怖，悲しみ，悔しさは殆ど名状し難いというべきである。犯行の結果は極めて重大である。被告人Ａは，Ｇ殺害後，被告人Ｂと甲女に指示して，Ｇの死体の解体と処分をさせ，罪証を隠滅した。被告人Ａは，本件犯行の首謀者として，被告人Ｂや甲女にも協力させてＧの殺害を実行するなど，終始主導的役割を果たしたものであり，極めて厳しい非難に値する。被告人Ｂは，Ｇ殺害の何日か前から，被告人ＡがＧの殺害を意図していることを察知し，犯行当日は，被告人ＡがいよいよＧの殺害を実行する意図であることを知りながら，被告人Ａが，Ｇに対し，危険極まりない激しい通電を行うのに立ち会い，被告人Ａの指示に唯々諾々と従い，通電の準備をしたり，被告人Ａが指示する部位にクリップを取り付けたりして，積極的に実行に加担した。そして，被告人Ａの指示に基づき，通電で動かなくなったＧに対し，Ｇの首に巻き付けた布製の帯状の紐を甲女と両側から引っ張って首を絞め，Ｇの殺害を遂げた。このように，被告人ＢはＧ殺害の実行行為者として重要で不可欠の役割を果たしたものであり，その刑責は重大である。
(2)　被害感情
Ｂ一家の親族らは，Ｂ一家がたびたび家を留守にしたり，本家の資産に担保を設定して多額の借金を作ったり，Ｄ一家が姿を見せなくなったりするなど，生活や行動に不審な点が多いので，憂慮し，Ｂ夫婦やＤから事情を聞き出そうとしたが，被告人Ａから強い口止め工作を受けているＢらは，被告人Ａの報復や親族らに累が及ぶことを恐れ，Ｂ一家が被告人Ａに取り込まれて通電等の暴行，虐待を受けているなどの実態を伝えることができず，そのため，親族らは，Ｂ一家が置かれていた状況を正確に把握することができなかった。親族らは，事件後数年して，漸く，Ｂ一家が当時未曾有の困難と危機に直面していたこと，親族らの助けを求めたくとも求められず，被告人Ａとそれに追随した被告人Ｂによって，次々と殺害され，幼いＦやＧまで犠牲にされたことを知り，無念さや怒りに身を打ち震わせている。


Ｂ夫婦の親族ら（Ｂの実弟のｄ，同ｅ，Ｃの実姉のｇら）は，Ｂ一家の遺骨もないまま，６人の写真を祭壇に飾って葬儀を行い，Ｂ一家が受けた想像を絶する苦しみに思いを致し，一様に遣り切れぬ無念さ，悔しさを覚えるとともに，被告人両名に対し激しい怒りを抱いている。殊に，被告人Ａについては，自己の関与を頑強に否認し，公判廷で，自己保身のために不合理な弁解を繰り返しているとし，激しい怒り，憎しみを隠さず，「極刑に処しても足りない。」などと峻烈な被害感情を訴えている。被告人Ｂについては，事件の真相を話そうとする態度が見られるとして一定の理解を示し，また，被告人Ｂの親族としての複雑な心情を交えつつも，両親，妹夫婦，その幼い子供達までも次々と殺害した罪は重く，許すことはできないとして，どのような刑にも服して欲しい旨述べている。ｇは，被告人Ａに出会う以前は明るく優しかった被告人Ｂの性格を思い，被告人Ａと出会いさえしなければ事件は起こらなかったとして，被告人Ｂに対しては寛大な刑を望むと述べている。
Ｄ夫婦の親族ら（Ｄの実兄のｌ，実弟の同ｊ及び実母の同ｍら）は，幼いＦやＧを含むＤ一家を無惨にも殺害した被告人両名に対して，悔しさ，憎しみ，怒りの感情を露にしている。ｍは，Ｄ一家が行方不明になってから，毎日濃く熱いお茶を供えて一家の無事を祈ってきた。ＤがＣやＥの殺害に加担したのは，自分やＥ，Ｇ及びＦが虐待を受けていて，被告人Ａに逆らえなかったからであり，自分が行って助けて遣りたかったと，母としての悲痛な思いを述べている。ＦとＧが殺害されたことに関し，被告人Ｂは，同じ幼い子を持つ母親として，ＦとＧだけでも助けて欲しかったと，その冷酷さを厳しく責めている。３名とも，反省の態度が全く感じられない被告人Ａを極刑に処することを強く望み，被告人Ｂについても，Ｄ一家を助けるために何もせず，昀後まで被告人Ａと行動を共にしたのであるから，被告人Ａと同罪であり，絶対に許せないと述べている。
(3)　社会的影響
Ｂ一家事件は，地方の農村部で，農業を営みながら平和な生活を送っていた一家６名が，親族らに理由を告げないまま，家屋敷や田畑，同居していた先代を残して姿を消し，勤務先や学校にも姿を見せなくなり，親族らは心配し，所在を探すなどしたが，消息が判然としないままであったところ，被告人両名に監禁されていた甲女が逃走し，保護されたことが端緒となって，Ｂ一家全員が殺害されていたことが判明したという，衝撃的な事件である。被告人両名は，警察による指名手配を受けて逃走生活を送っていたものであるところ，Ｂ一家は被告人両名の金づるとされて，その潜伏先のマンションに監禁同然の生活をさせられ，長期にわたり通電等の凄惨な暴行，虐待を受けたこと，女性や子供を含め一家全員が殺害されたこと，殺害後，マンションの浴室で全員の死体の解体が行われ，死体が跡形もなく処分されたこと，家族が家族の殺害や死体の解体に加担させられたことなど，どの点を取り上げても，Ｂ一家事件は，凶悪さ，残忍さが際立っており，地域社会はもちろん，社会全体に与えた不安や影響は極めて大きい。
３　乙女事件
(1)　詐欺事件
本件は，被告人両名が，Ａを殺害した後，乙女を新たな金づるに仕立て上げ，多額の現金を手に入れようと目論んで敢行した，卑劣な結婚詐欺の犯行である。被告人Ａは，Ａの高校時代の同級生の妻であった乙女と知り合い，虚偽の氏名，学歴及び職業等を申し向けて交際を求め，乙女の前で，高学歴で優しく思い遣りのある好人物を演じ，好意を寄せてきた乙女に対し，真実は乙女と結婚する意思など全くないのに，甘言を弄して結婚を申し込み，乙女に夫と離婚して被告人Ａと結婚する旨決意させ，夫と離婚させた。被告人Ｂも，被告人Ａの実姉に扮して乙女と会い，被告人両名は，共謀の上，実家が資産家であるように装い，乙女との結婚生活の準備のため資金が要る旨，交々言葉巧みに嘘を並べ立てて乙女を騙し，乙女に消費者金融会社から多額の借入れをさせた上，結婚生活の準備資金名下に，合計３６０万円の現金を騙し取った。被告人両名は，周到な準備をして実行しており，手口は巧妙である。乙女は，被告人Ａの甘言，虚言に騙され，被告人Ａを優しく思い遣りがあって将来が有望な結婚相手と信じ込み，幸福な結婚生活を夢見て，夫と離婚までしたが，被告人両名によって女性としての一途な気持ちや人格を弄ばれ踏みにじられた挙句，少なからぬ現金を騙し取られたものである。乙女が，次に述べる強盗事件及び監禁致傷事件と併せ，「人生をぼろぼろにされた。」として，被告人両名，特に被告人Ａに対し，激しい怒りと峻烈な処罰感情を抱いているのは当然である。
(2)　強盗事件及び監禁致傷事件
被告人Ａは，乙女を騙してアパートＣで「結婚生活」を始めたが，間もなく，本性を現し，被告人Ｂにも協力させて，乙女を被告人両名の金づるとして徹底的に収奪するため，乙女及び当時３歳の同女の次女に対し，通電等の凄惨な暴行，虐待を加え始めた。強盗事件及び監禁致傷事件は，このような動機，経緯に基づく犯行であって，極めて卑劣かつ悪質である。
乙女は，被告人Ａから，通電等の激しい暴行，虐待を受けて，反抗を完全に抑圧されたが，被告人両名は，共謀の上，乙女から現金を強取しようと企て，前後７回にわたり，乙女に対し，その身体に通電する暴行を加え，又はその身体に通電する旨告知して脅迫し，乙女の反抗を抑圧して，両親や友人から借金をさせて，合計１９８万９０００円の現金を作らせ，これを全部被告人両名に交付させて強取した（強盗事件）。また，被告人両名は，乙女をアパートＣの４畳半和室に閉じ込めて出入口に外側から施錠し，さらに，乙女に対し，その身体に通電する暴行を加え，又は，逃走すればその身体に通電する旨暗に告知して脅迫して，乙女を畏怖させ，約２か月半もの期間にわたり，アパートＣからの脱出を著しく困難にして監禁し，乙女を，２階窓から地面に飛び降りて脱出することを余儀なくさせて，同女に対し，入院加療約１３３日間を要する重傷を負わせた（監禁致傷事件）。


被告人両名は，乙女に対し，通電等の凄惨な暴行，虐待を繰り返し，想像を絶する苦痛を強いて，金づるとして利用し尽くし，多額の現金を巻き上げただけでなく，同女を監禁し行動の自由を奪った。本件各犯行は，いずれも乙女の人格をまるで無視し，これを徹底的に踏みにじったもので，厳しい非難に値する。
乙女は，肉体的，精神的苦痛に耐え切れず，また，生命の危険を感じ，隙を見て，次女を残したままアパートＣの２階窓から飛び降りて逃走した。乙女は，逃走時，腰部及び背部等を地面に強打させ，入院加療約１３３日間を要する重傷を負ったほか，監禁中に受けた暴行，虐待によって，重篤なＰＴＳＤ（外傷後ストレス障害）等に罹患し，事件後７年以上が経過してもなお，しばしば被害体験の想起と共に強い恐怖心が再燃し，その都度激しい動悸，身体の硬直等の症状に苦しめられ，社会復帰もままならず，日常生活にさえ重大な支障を来している状態である。このことは，乙女が受けた肉体的，精神的苦痛の凄まじさを十分に物語っている。乙女の処罰感情は当然ながら峻烈である。被告人Ａは，強盗事件及び監禁致傷事件を通じ，終始犯行を主導しており，首謀者として厳しい非難に値する。被告人Ｂは，終始被告人Ａの計画に協力し，各犯行に積極的に加担した。すなわち，被告人Ａが乙女に対し凄惨な暴行，虐待を加える際は，これを制止せずに終始傍観し，被告人Ａが乙女の身体に通電する際は，電気コードを準備したり，乙女の身体を背後から支えるなどして協力した。また，被告人Ｂは，乙女から運転免許証，預金通帳等を預かったり，乙女を閉じ込めていた部屋の鍵を管理したり，両親等が振り込んだ金の払戻しを受けるために乙女を外出させる際には，乙女に付き添い，その行動を監視し，乙女が工面した金をすべて受け取った。したがって，被告人Ｂも，強盗事件及び監禁致傷事件において重要な役割を果たしたのであり，強い非難を免れない。
４　甲女事件
前記１のとおり，甲女（当時１０歳）は，実父Ａが，警察による指名手配を受け逃走生活を送っていた被告人両名の金づるとされ，Ａと共に被告人両名に取り込まれ，マンションＡにおいて，被告人両名と約１年間にわたり同居させられた。その間通電等の暴行，虐待を受け続け，Ａは殺害されたが，甲女は，孤独な境遇になった後も，約６年もの長期にわたり被告人両名の支配下に置かれ，通電等の暴行，虐待を受けつつ，マンションＡ等で生活させられた。甲女（当時１７歳）は，平成１４年１月３０日，隙を見て被告人両名のもとから脱出し，祖母宅に逃げ込んだ。被告人Ａは，被告人両名が犯した犯罪等，被告人両名についての重大な秘密を知っている甲女を，何としても連れ戻す必要があり，甲女が祖母宅に居ることが分かるや，被告人Ａ自ら祖母宅に乗り込み，策を弄して，事情を良く知らない祖母夫婦から甲女を引き離し，マンションＢに連れ戻すことに成功した。甲女事件は，被告人両名が，共謀の上，マンションＢに連れ帰った甲女に対し，甲女が二度と逃げ出すことがないように，暴行，脅迫等を加えて，同所に監禁し，上記暴行により，甲女に傷害を負わせた事案であって，その経緯，動機は非常に悪質である。被告人Ａは，被告人Ｂにも協力させて，甲女が再び被告人両名のもとから脱出するまでの２０日間にわたり，甲女に対し，有らん限りの暴行，脅迫を加え，偽計を用いて，肉体的，精神的に責め苛んだ。すなわち，甲女に対し，逃げ出したことを厳しく責め，その理由を執拗に問い詰めながら，殴る蹴るの激しい暴行を加えたり，身体に通電したり，甲女にラジオペンチで自分の右足親指の爪を剥がさせたり，洗濯紐で甲女の首を絞めたりするなど，凄惨な暴行を執拗に繰り返した。また，「逃げたら探し出して打ち殺す。」などと脅迫したり，甲女に対し，「甲女がＡ，Ｆ及びＧを殺害した。」旨の書面を作成させて，負い目を負わせたり，「生活養育費として２０００万円を借り受けた。逃げれば４０００万円になる。」旨の金銭借用証書を書かせたり，甲女にカッターナイフで自分の人指し指を切らせ，その血液で「二度と逃げない。」旨の誓約書を書かせた。被告人両名は，上記の暴行，脅迫等により，甲女をマンションＢから脱出することが著しく困難な状態にして監禁し，上記一連の暴行により，甲女に，加療約１か月間を要する右側上腕部打撲傷皮下出血，頸部圧迫創，右側第１趾爪甲部剥離創の傷害を負わせた。甲女にとって上記監禁中の日々が如何に絶望的で，恐怖や苦痛に満ちたものであったかは察するに余りある。甲女が身体に負った傷害の点もさることながら，甲女の精神に将来にわたり容易に癒しがたい深い傷跡を残した。甲女の被告人両名に対する被害感情が峻烈であるのは当然である。
被告人Ａは，終始本件犯行を主導したものであり，その刑責は誠に重い。被告人Ｂは，被告人Ａに協力して，甲女に対し仮借のない暴行，脅迫等を加えたもので，その刑責は重い。
第４　本件各犯行の全体を通じ特に考慮すべき犯情
１　はじめに
本件各犯行の中心を占めるのはＡ事件及びＢ一家事件である。これらを主導したのは被告人Ａであるが，被告人Ｂも被告人Ａに同調し積極的に協力した。他の事件に見られる特徴は，すべて上記２事件に集約されている。そこで，次に，上記２事件を中心に，本件各犯行の全体を通じ特に考慮すべき犯情について考察し，総括する。
２　本件各犯行の全体を通じ特に考慮すべき犯情


(1)　被害者らを取り込んだ動機，目的の顕著な自己中心性，反社会性被告人両名は，警察による指名手配を受け，逃走生活を送っていた。自らは働かず，マンションに身を潜め，昼夜逆転の異常な生活の中，生活・逃走資金を得るため，被害者らに接近し，弱みを負わせ，他人や警察に助力を求めにくい状態にして取り込み，通電等の暴行，虐待を加えて支配下に置くとともに，金づるに仕立て，親族，友人，金融機関等から借金させて金を作らせ，経済的に徹底的に収奪した。このように，被告人両名が被害者らを取り込んだ動機，目的は極めて自己中心的で，反社会的なものである。(2)　長期にわたり被害者らに通電等の凄惨な暴行，虐待を加えたことＡやＢ一家は，被告人両名の潜伏先であるマンションにおいて，長期間にわたり，監禁同然の生活を強いられた。その間，凄惨な暴行，虐待を加えられ続けた。その中で昀も特筆すべきは，①通電と②極めて粗末な食事である。①通電は，被害者らの身体にクリップを取り付け，瞬時に通電するというものであるが，胸部や顔面に通電すると，心室細動を惹起するなどして，生命への危険性が特に高い。この点につき，乙女は，「通電による痛みは強烈で，特に乳首に通電されたときは，心臓が止まってしまうのではないかと思うほどの衝撃を受け，このまま死んでしまうのではないかという恐怖感に襲われた。」旨，その凄まじい恐怖を語っている。被告人両名は，顔面，乳首を含め，被害者らの身体中にクリップを付け替えて，何度も通電し，しかも，それを日常的に行った。被告人Ａは女性らの陰部に通電するという恥ずべき行為さえ臆面もなく行った。このように危険な通電を繰り返した結果，被告人両名は，Ｂを死に追い遣った。通電による苦痛と恐怖感が，被告人両名が被害者らを支配する主要な手段の一つであったことは間違いない。次に，②被害者らの食事は，当初の一時期を除き，基本的に一日につき３合半の白米にラードを塗ったもの（Ａ）か，マヨネーズを塗った食パン数枚又は菓子パン（Ｂ一家）であり，いずれも肉類，魚類，野菜等の副食は全く与えられなかった。被害者らは長期にわたり，このように極めて粗末な食事しか与えられず，その結果，被害者らは，エネルギー，タンパク質，ビタミン等が栄養所要量に満たない高度の低栄養状態に陥り，衰弱していった。被害者らを低栄養状態に置いたことは，被害者らが，被告人両名に抵抗したり，逃走したりする体力や気力を大きく殺いだ。このように，被害者らを恒常的に低栄養状態に置くことは，被告人両名が被害者らを支配するもう一つの主要な手段であった。のみならず，低栄養状態は，被害者らの一部を重篤な内臓疾患に罹患させ，死に追い遣った。すなわち，Ａはこれが原因で肝・腎機能障害を伴う何らかの内臓疾患に罹患し，多臓器不全により死亡した。また，Ｄは，高度の飢餓状態に基づく胃腸管障害による腹膜炎に罹患して死亡した。
被告人両名が被害者らを殺害したことの重大さもさることながら，上記のように，それに至る過程において，被害者らの身体，精神に生き地獄のような苦痛と恐怖を与え続けたことも，被告人両名の量刑上極めて重要である。
(3)　殺害の動機，目的の顕著な自己中心性，反社会性被告人両名が被害者らを殺害したのは，Ｂ事件を除くと，いずれも警察による指名手配を受け，逃走中の被告人両名が，その所在や犯した犯罪等が警察に発覚しないように，足手まといになった被害者らの口封じを図ったからである。被告人両名は，被害者らを生活・逃走資金の金づるとして，あるいは殺人の犯行の実行行為者として，更には罪証隠滅のための死体解体作業の要員として，散々利用し尽くし，肉体や精神をぼろぼろにしておきながら，被害者らが重篤な病気になったり，精神に変調を来すなどして，足手まといになるや，それが幼い子供であっても，殺害を決め，躊躇なく実行し又は実行させた。このように，被告人両名が被害者らを殺害した動機，目的は極めて自己中心的で，反社会的なものである。
(4)　短期間の間に合計７名を残酷な方法で連続的に殺害したこと被告人両名の量刑上昀も重視すべき点は，約２年４か月の間に合計７名を連続的に殺害したことである。内訳は，殺人事件が６件で，うち５件は確定的な殺意によるものであり，残るは傷害致死事件である。Ｂ一家事件は，被害者の死体解体を終えるや，間もなく次の被害者を殺害するということを繰り返し，半年足らずのうちに一家６名全員を殺害するに至っており，その甚だしい人命無視の態度には，戦慄を覚えるほどである。しかも，被害者らの殺害方法たるや，通電による電撃死であったり（Ｂ，Ｇ），重篤な病気に罹患しているのに病院に連れて行かず，浴室に閉じ込めたまま殺害したり（Ａ，Ｄ），浴室等で絞殺した（Ｃ，Ｅ，Ｆ，Ｇ）ものであって，いずれも残酷で非道なものであり，血も涙も感じられない。
(5)　被害者らの死体を全員解体し，徹底的に罪証を隠滅したこと被告人両名は，Ａ事件及びＢ一家事件の被害者らを殺害した後，犯行の発覚を防ぐために，浴室内等において，包丁，鋸及びミキサー等を用いて死体を解体し，その肉片等を公衆便所に捨てるなどの方法で，７名全員の死体解体と処分を行い，完璧に罪証を隠滅した。殺人等の犯罪の態様として極めて残忍であると同時に，まさに完全犯罪を狙ったものであり，極めて卑劣かつ狡猾である。


(6)　Ｂ，Ｃは被告人Ｂを見捨てず援助し続けたこと，児童を巻き添えや犠牲にしていることＢ，Ｃは被告人Ｂの父母であり，被告人Ｂを生み育て，短大まで進学させた。Ｂが被告人Ｂと被告人Ａとの交際に反対したのは，跡継ぎの問題だけでなく，当時被告人Ａには妻がいたことが大きな理由になっている。Ｃは後には二人の交際に理解を示した。被告人Ｂが実家を出た後も，Ｂ夫婦は被告人Ｂを見捨てず，被告人Ｂが逃走生活に入ると，Ｃは数年間にわたり総額約１５５０万円もの仕送りをした。Ｂは，経緯はともかく，大切な本家の資産に担保を設定するなどして４０００万円以上の大金を作り，被告人Ａに渡した。被告人Ｂは，このような父母の恩に報いるどころか，二人に暴行，虐待を加え，殺害するという挙に出たのであって，誠に非道の限りである。本件各犯行で見逃せないもう一つの点は，そのすべてで児童が犯行の巻き添えや痛ましい犠牲になっていることである。Ａ事件では甲女（当時１１歳）が巻き添えになり，Ｂ一家事件ではＦ（当時５歳）とＧ（当時１０歳）が犠牲になり，乙女事件では乙女の次女（当時３歳）が巻き添えになった。甲女事件はいうまでもなく被害者が児童である。これらは，本件各犯行の残忍で冷酷な側面を如実に示している。
(7)　まとめ
以上のとおりであって，Ａ事件及びＢ一家事件を通じて見ると，犯行の罪質，犯行に至る経緯，動機，犯行態様，手段方法の残虐性，結果の重大性，被害者の数などに照らし，犯情の悪質さが突出しており，本件は犯罪史上稀に見るような凶悪な事件であるといって差し支えない。
第５　本件各犯行の全体を通じての被告人両名の役割等
１　本件各犯行の全体を通じての被告人Ａの役割等
被告人Ａは，Ａ，Ｂ一家及び乙女を被告人両名の逃走生活の資金の金づるとして利用しようと計画し，被告人Ｂにも協力させて，被害者らを騙したり脅したりして取り込み，潜伏先のマンション等に同居させ，支配下に置いた。そして，被害者らに対し，自ら又は被告人Ｂに指示して行わせる方法で，身体への通電を繰り返すなどの凄惨な暴行や，外出，行動，姿勢，所持品，衣類，食事，排泄，就寝等，生活・行動全般にわたる不条理で過酷な制約を課すなどの虐待を加えた。これらの暴行，虐待の方法，手段，程度等を決めたのはすべて被告人Ａである。その上で，被告人Ａは，被害者らに次々と金銭を要求し，金づるとして徹底的に収奪した。これはすべて被告人Ａ自身が計画し，被告人Ｂにも協力させて実行したものである。やがて，被害者らが重篤な病気に罹患したり，精神に変調を来すなどして，足手まといになるや，被告人Ａは，躊躇なく殺害を決め，病院に連れて行かずに放置して殺害し（Ａ，Ｄ），又はＢ一家等に首を絞めさせて殺害した（Ｃ，Ｅ，Ｆ）。Ｂについては，被告人Ｂに通電させていた際，電撃死させた。Ｇについては自らの通電により，又は被告人Ｂと甲女に命じた絞首行為により殺害した。殺害を決めたり，死亡の原因になった通電を決めたのは，被告人Ａであり，殺害行為の分担，殺害の方法，手段等を決めて指示したのもすべて被告人Ａである。被害者らの死体は，罪証隠滅のため，すべてばらばらに解体され，跡形もなく処分されたが，そのことや作業の分担，方法，手段等を決めて指示したのは，常に被告人Ａである。上記のように，本件各犯行は，徹頭徹尾，被告人Ａの意思，計画に係るものであって，被告人Ａが居なければ起こらなかった性格の犯罪であり，いうまでもなく，被告人Ａは本件各犯行の首謀者である。
２　本件各犯行の全体を通じての被告人Ｂの役割等


(1)　被告人Ｂは本件各犯行において極めて重要な役割を果たしたこと被告人Ｂは，本件各犯行のすべてにおいて，極めて重要な役割を果たしている。各事件についてその主な点を挙げると，①Ａ事件においては，当初はＡとの同居に難色を示したが，同居後は，被告人Ａに協力しその指示に従い，被告人Ａと共にＡに仮借なく暴行，虐待を加え，Ａを死亡するに至らせた。②Ｂ事件においては，被告人Ｂの通電行為が直接の原因となって，Ｂを死亡させたものである。③Ｃ事件においては，被告人Ｂは，「Ｃを殺すしかないでしょうね。」などと，被告人Ａが飛び付く決定的な言葉を吐いて，事態をＤやＥがＣ殺害の決意をせざるを得ない方向に進めている。④Ｅ事件においては，被告人Ｂは，被告人Ａの意図がＥの殺害にあることを逸早く察知し，ＤやＧにそのことを理解させようとしたり，実行を逡巡するＤに決断を促すなど，終始被告人Ａの意図実現のために行動した。⑤Ｄ事件においては，Ｄが重篤な病気に罹患しているのを熟知し，被告人Ｂ自身においてもＤに医師の治療を受けさせることが可能であったにもかかわらず，そのための行動を何一つすることなく，あえてＤを浴室内に放置して，死に至らせた。⑥Ｆ事件においては，Ｆの殺害を意図する被告人Ａに，当初はＦとＧをｎ家に帰すなどの提案をしたが，被告人Ａに反論されるや，さほどの抵抗を示すことなく被告人Ａに同調し，被告人Ａと共にＧの説得をし，犯行に当たっては，幼いＧがＦの首を絞める傍で，Ｆの腕を押さえる役割を果たした。⑦Ｇ事件においては，被告人ＡがＧに激しく通電する際，通電の準備をしたり，クリップをＧに取り付けるなどして協力し，通電で動かなくなるや，被告人Ａの指示に基づき，甲女と紐でＧの首を絞めた。⑧被告人Ｂは，乙女事件，甲女事件においても，被告人Ａに協力して，犯行に深く関わっている。上記のとおり，被告人Ｂは，被告人Ａの共犯として，自ら実行行為をし（Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｆ，Ｇ，乙女，甲女），あるいは，他の共犯者らに犯行の決意をさせた（Ｃ，Ｅ）。被告人Ｂが，被害者らの生命を救うために，具体的な行動を起こしたことは一度もない。被害者らを殺害した後は，被告人Ａの指示を受け，被告人Ａに代わって，死体解体作業をしたり，Ｂ一家に解体の方法を教えるなど，罪証隠滅行為を積極的に行い，これを完璧にし終えた。このように，被告人Ｂは，本件各犯行のすべてにおいて，極めて重要な役割を果たしている。
(2)　被告人Ｂは被害者らの取込み，支配，暴行，虐待等においても極めて重要な役割
を果たしていること
被告人Ｂは被害者らの取込み，支配，暴行，虐待等においても極めて重要な役割を果たしている。各事件についてその主な点を挙げると，①Ａ事件においては，Ａと接触し，投資話をして金を出させたり，Ａを被告人Ａに引き合わせたり，Ａの弱みとなる事実関係証明書等に署名・押印したりして，被告人ＡのＡ取込み工作に協力した。同居後は，Ａを日常的に監視し，被告人Ａに指示されるまま，クリップ付きの電気コード等，暴行，虐待のための道具を作って被告人Ａに渡し，被告人Ａの指示に従い，Ａに通電等の暴行，虐待を仮借なく加えた。②Ｂ一家事件においては，被告人Ａが，Ｂ一家を金づるにするために，Ｂらに対し，「被告人ＢがＡやＲを殺した。」などと，虚実織り交ぜた話をして，Ｂらが信じ込んでいるのを知悉しながら，Ｂらの誤解を解いたり，被告人Ａの意図をＢらに教えたりすることは一切しなかったばかりか，被告人Ａの指示に従い，Ｂ一家に金を出させることなどを取り決めた念書に署名・押印するなどして，被告人Ａの計画を助けた。Ｂ一家を日常的に監視し，被告人Ａの指示があれば，通電等の暴行，虐待を仮借なく加えた。③乙女事件においては，被告人Ｂは，乙女に，「被告人Ａの実姉」として接近し，それらしく振る舞って乙女を信用させ，被告人Ａが自分と結婚してくれるとの誤信を強めている。(3)　被告人Ｂは本件各犯行の被害者らに常に高圧的で無慈悲な態度で臨んでいたこと被告人Ｂは，平素，本件各犯行の被害者らに常に高圧的で無慈悲な態度で臨んでいた。①Ａ事件においては，Ａの手が上がりにくくなってしばらくしたころ，被告人Ａに，Ａを実家に帰してはどうかと尋ねてみたことが一度あったが，それ以外にはＡ親子を解放するために行動したことはなかったのみならず，Ａ親子に対して，被告人Ａの目を盗んで優しい手を差し伸べたことも，殆どなかった。②Ｂ一家事件においては，ＢやＣを「あんた」などと呼び，特に被告人Ａの面前では「Ｂ」，「Ｃ」と呼び捨てにして憚らなかった。入院中のＢに対し執拗に電話をかけ，「動けるなら働け。」などと冷たく言い渡したり，Ｃに対し，「貴様，Ｃ，ちゃんと（茶碗を）洗わんか。」などと怒鳴ったり，Ｅに対し，「貴様何で遅れたとや。Ｅ」と叱り付けたり，Ｄに対し，「あんたと私は身内やけん，叩いたっちゃよかろう，Ｄ。」などと言って，頬を叩いたりした。被告人Ｂが，Ｂ一家を解放しようとしたことは，僅かに，Ｆ事件の前，ＦとＧをｎ家に帰す提案をしてみた以外には全くなく，被告人Ａの目を盗んで，ＦやＧを含め，Ｂ一家に優しい手を差し伸べたことは皆無であった。③乙女に対しては，当初は「被告人Ａの実姉」らしく振る舞ったが，やがて，被告人Ａの乙女への暴力の開始を告げるかのように，「あんた大事になるよ。」と冷たく言い渡したり，被告人Ａに指示され甲女に対し仮借なく暴行を加えるなど，乙女事件，甲女事件においても，被告人Ｂの態度は冷酷そのものであり，被害者らを庇ったり，助けて遣ったことは一度もない。


被告人Ｂの上記のような態度は，犯行の際の被告人Ｂの行動にも見て取れる。Ｂ事件においては，１回目の通電でＢが倒れると，被告人Ｂは，Ｂが倒れた振りをしているのではないかと腹立たしくなり，「何をしているんだ。ちゃんと頭を上げろ。」などと叱り付けた。Ｅ事件においては，犯行当日，Ｅの耳を引っ張って，「お前，わざと耳が聞こえん振りをしよろうが。都合がいいのう。」などと怒った。
被告人Ｂの上記のような高圧的で無慈悲な態度は，被害者らの恐怖心を強め，益々萎縮させて，被告人Ａによる支配を容易にしたことは想像に難くない。
(4)　まとめ
本件各犯行は被告人Ａが主犯とはいえ，上記のとおり，被告人Ｂが果たした役割は付随的，消極的なものではない。被告人Ｂは，犯行においてはもとより，それに至る過程においても，犯行後においても，被告人Ａの意図を実現するために，終始積極的に行動し，極めて重要な役割を果たした。被告人Ｂの犯罪意思は，短期かつ単発的なものではなく，長期かつ系統的で，強固なものである。被告人Ｂは，被告人Ａに意思を抑圧され，自己の意思に反して犯行に加担したと見る余地はない。むしろ，被告人Ｂは被告人Ａの意図に完全に同調して，被告人Ａの指示を受けつつも，それなりに主体的で積極的な意思で，つまり自己の犯罪を遂行する意思で，犯行に加担したものである。被害者らに対する高圧的で無慈悲な態度は，そのことと裏表の関係にあるといって良い。
３　被告人Ｂ弁護人の主張に対する判断
(1)被告人Ｂ弁護人の主張
被告人Ｂ弁護人は，「被告人Ｂは，被告人Ａによって，長期かつ反復的に通電を初めとする暴行，虐待を加えられ，かつ，親族や知人から隔離する，考え方や価値観を徹底的に否定し貶める，細かいルールを強制する，同居者同士で互いに監視させるなどの洗脳的手法による支配を受けた結果，被告人Ａに対し強く心理的に服従させられ，本件各犯行当時，①被告人Ａに逆らえば通電等による制裁を受けるとの恐怖心から，絶対的な服従を強いられていたこと，②判断力，批判力を著しく制約され，視野が狭窄になっていたことから，被告人Ａの指示・命令に逆らうことができず，本件各犯行への加担を避けることが著しく困難な状況に置かれていた。したがって，本件各犯行はいずれも正常な意思決定に基づくとはいえず，被告人Ｂにとって適法行為の期待可能性は著しく低かったので，それに応じて責任が軽減されるべきである。」旨主張する（弁論要旨39ないし73頁）。
(2)　被告人Ａの被告人Ｂに対する暴行，虐待の有無，程度被告人Ｂは，湯布院・門司駅事件において，被告人Ａから離反するかの如き動きを見せ，その後の一，二か月間，怒った被告人Ａから制裁として激しい通電を受け，足の指が癒着するなどの傷を負った。被告人Ｂはそのとき通電による肉体的，精神的苦痛を強く植え付けられた。しかし，上記各事件については，被告人Ｂがひたすら被告人Ａに恭順の態度を取ったことによって，ほとぼりが冷めていき，通電も減った。上記一，二か月間を除くと，被告人Ａと被告人Ｂの内縁生活の期間を通じ，被告人Ａが被告人Ｂに通電した回数は多くはない。本件各犯行の際，被告人Ａが，被告人Ｂに対し，被告人Ａの指示に従わなければ通電する旨脅迫して，犯行への加担を強要したことは一度もない。被告人Ｂの内心に，被告人Ａの指示に逆らえば通電を受けるとの懸念が常に存在したであろうことは否定しないが，それはいまだ被告人Ｂの内心の作用にとどまり，過酷な通電の危険が現に存在したり，極めて間近に迫っていたわけではなかった。逆にいうと，被告人Ｂは，本件各犯行の際，被告人Ａによる通電の制裁を懸念しつつも，なお主体的な意思をもって行動を選択し得る余地が十分あった。
(3)　本件各犯行が被告人Ｂの主体的な意思に基づくことを示すその他の事情
ア　規範の単純，明確性
被告人Ｂが本件各犯行に当たり直面した法規範は，「人を殺してはならない。」，「人の身体に通電してはならない。」などという，それ自体余りにも明白で単純な法規範である。被告人Ｂが，被告人Ａから受けた通電や種々の働き掛けの影響により，思考力，判断力が低下し視野狭窄を呈していたとしても，本件各犯行当時，このような法規範を認識し，それに照らして自らの行動を選択することすら不可能ないし著しく困難となるほどの状況があったとは，考え難い。
イ　被害者らの取込み，支配の合目的性
被告人両名は，警察による指名手配から逃走中であり，多額の生活・逃走資金が必要であったが，仕事に就いて働けば，人目に付きやすく，所在が発覚しやすいというおそれがあった。そこで，被告人Ａは，他人を金づるにして金を巻き上げ，それで生活するという計画を立て，被告人Ｂにも協力させて，周到に準備しつつ，実践してきたものである。本件各犯行は，被告人両名が上記計画に従い，被害者らを取り込み，支配し，金づるにしていった挙句，その必然的な成り行きとして発生したものであるが，生活・逃走資金を必要とした事情や被害者らを金づるにする計画によって利益を享受していた点では，被告人Ｂは基本的に被告人Ａと異ならない。
ウ　被告人Ｂが被害者らに加えた暴行，虐待は，過酷，理不尽，非人間的なものである
こと
被告人Ｂが被害者らに加えた暴行，虐待は，被告人Ａに指示されたとはいえ，通電，暴行，食事制限，所持金品の保管，外出や行動の監視等のほか，排便時の監視，排便後の処置，大便を食べさせるなどにも及んであり，相当に広範である上，過酷，理不尽かつ極めて非人間的なものが多い。被告人Ｂはこれらを拒否することはなかったのであり，Ａ事件においては，被告人Ｂが被告人Ａの指示でＡに通電している際，被告人Ａの指示を超えて，被告人Ｂ自身の意思でＡに通電することさえあった。なぜ被告人Ｂがそこまでしたかという疑問について，被告人Ａの指示に逆らえば通電等の制裁があり，それが怖くて拒否できなかったという消極的な理由のみをもっては説明が困難である。エ　被告人Ｂの抵抗の著しい消極性，被告人Ｂは本件各犯行の被害者らに常に高圧
的かつ無慈悲な態度で臨んでいたこと


被告人Ｂは，被告人Ａの指示に逆らったことは一度もなかった。そして，本件各犯行の被害者らに常に高圧的かつ無慈悲な態度で臨んでいた。この点については，前記２で述べたとおりである。本件各犯行は，被告人Ｂが被告人Ａによって意思を抑圧されて，被告人Ｂの意思，すなわち，被告人Ｂの良心に反してなされたものであるとすれば，その犯行に至る経緯にその葛藤が何らかの形で現れたはずであるし，被害者らに対する態度も，多少とも被告人Ｂの良心や，同情，肉親の情等が感じられるものとなったはずである。
オ　被告人Ｂは本件各犯行を回避する道があったこと
被告人Ｂには，社会常識に富んだＢ一家という家族があり，力強い多くの親族らも控えていた。被告人Ｂが，本件各犯行に至るまでに，①警察署に出頭して保護を求める，②親族らに一切の事情を正直に打ち明けて保護や助力を求める，③被害者らに対し，一切の事情を正直に打ち明け，被害者らを被告人Ａから解放するとともに，自らも被告人Ａのもとを離れる，などの方法を講じることにより，本件各犯行への加担を回避することは，十分に可能であった。それは，ひとえに，被告人Ｂが，逃走生活の愚かさに早く気付き，犯罪を繰り返す被告人Ａに見切りを付け，罪を清算する決意ができるかどうかに掛かっていたのである。
実例としては，Ｏを含め，Ｂ社の従業員達が次々と被告人Ａから逃れた例がある。被告人Ｂ自身も，被告人Ａに知られずに被告人Ａのもとを離れ，湯布院に行って，住居や仕事を見付け，生活の足掛かりを築いたという経験（湯布院事件）がある。また，当時１７歳であった甲女がたった一人で，しかも被告人両名を相手にして脱出を図り，１回目は失敗したが，２回目で成功し，祖母夫婦に保護された例（甲女事件はその経過の一部）もある。危険な方法ではあるが，窓から飛び降りて脱出した例として，乙女の例がある。しかし，被告人Ｂが，実際に，被告人Ａとの逃走生活に終止符を打ち，罪を清算しようと決意して，上記のような行動を起こしたことは，一度もなかったのである。カ　湯布院・門司駅事件は，被告人Ｂが被告人Ａとの逃走生活に見切りを付け，罪を清
算しようと決意して企てたものではないこと
(ｱ)　湯布院事件は，被告人Ｂが，当時有力な金づるであった乙女を失った被告人Ａから，執拗に金策を求められるなどして嫌気が差し，しばらく被告人Ａのもとを離れて自分で働いて金を稼ぎ，被告人Ａに送金しようなどと考えて，一時的にマンションＡを離れた行動に過ぎず，被告人Ｂが被告人Ａとの逃走生活に見切りを付け，罪を清算しようと決意して企てた行動ではなかった。仮に被告人Ａから真剣に逃れようとするのであれば，ＣやＢにそれまでの経過や現在の状況，被告人Ａの人間性等について，真実を洗いざらい打ち明けるべきであった。ところが，被告人Ｂはそれを全くしていない。それどころか，行動は次男（当時１歳）をｇ宅に置いたまま単身湯布院に行くなど，無謀さが目立つものであった。それゆえ，被告人Ａが芝居を打って，被告人Ｂを連れ戻す工作をし始めたとき，事情を良く知らず，かねて被告人Ｂから，「被告人Ａさんは良い人で，被告人Ｂが頼んで同居させてもらっている。迷惑をかけている。」などと聞いていたＢ夫婦は，簡単に被告人Ａに同調し，取り込まれてしまったのである。
(ｲ)　門司駅事件は，被告人Ｂが湯布院事件後，被告人Ａから激しい通電を受け，通電に対する恐怖心から，被告人Ａのもとを逃げ出して自殺しようなどと考えて，とっさに取った行動であるが，当時１２歳の甲女に追い掛けられるなどしたものの，さして大きな追跡を受けたとはいえないのに，「警察を呼べ。」という周囲の声を聞いて逃走を断念したのであるから，被告人Ｂに少なくとも罪を清算しようという意思がなかったことは確かである。
キ　被告人Ｂが被告人Ａに対する負い目等として挙げるものは，すべて不合理なもので
あること
被告人Ｂは，被告人Ａとの関係を深め，本件各犯行に加担していった理由として，被告人Ａから様々な負い目を負わされ，心理的に束縛されていたことを挙げる。しかし，それらの内容は，次のとおり，いずれも不合理なものである。(ｱ)　被告人Ｂは，「被告人Ａから，『被告人Ｂが湯布院に行ったからＢ一家を巻き込み，皆殺すことになった。』，『皆お前が悪いんだ。皆お前の責任だ。』などと言われ続け，『自分が湯布院に行ったことが悪かった。すべては自分の責任だ』と思い込まされていた。」旨供述する（被告人Ｂ６６回等）。


しかしながら，被告人Ａの言葉は，それ自体責任回避的な言葉であって，そのような言葉を聞いて，被告人Ｂがなぜ被告人Ａに対して「すべて自分が悪い。」という負い目を抱いたのか，理解に苦しむものである。Ｂ一家を取り込んで，金づるにする計画は，他ならぬ被告人Ａが立てたものであって，Ｂ一家を殺害する羽目になったのも，元をただせば被告人Ａの上記計画のせいであるから，責任を負わねばならないのは，むしろ被告人Ａの方であるというべきである。被告人Ｂは，Ｂ社時代を含め，長年被告人Ａに連れ添って，被告人Ａの独特の思考形式や卑怯な対人操縦術を散々見てき，他ならぬ被告人Ｂ自身も，被告人Ａに指示されて，親族，友人，知人に対し，その手口を実践したこともあったのであるから，その知識をもってすれば，被告人Ｂがこのような被告人Ａの言葉のごまかしを見抜くことは，決して難しいことではなかったはずである。(ｲ)　被告人Ｂは，「被告人Ａは，『何年経っても復讐してやる。』などと口にしていたので，被告人Ａからは一生逃げられないと思った。逃げたら，被告人Ａが，誰かを使って何かするかもしれないという怖さがあった。」旨供述する（被告人Ｂ６６回）。しかしながら，被告人Ｂは，長年内縁の夫婦として被告人Ａと生活・行動を共にしていたのだから，被告人Ａは被告人Ｂを除いて他に格別の協力者はおらず，経営した会社が倒産し，指名手配から逃走中の被告人Ａは，もはや孤独で無力な存在であることを知っていたはずである。逃げれば，被告人Ａは，被告人Ｂを連れ戻そうとするであろうが，被告人Ｂには社会常識に富んだＢ一家と力強い多くの親族らが控えていたのであり，警察に出頭する方法もあった。家族等を味方に付け，更に警察の力を仰げば，被告人Ａは容易に手を出せなかったのであり，被告人Ａを逮捕する可能性も大きく開けたのである。それができるかどうかは，ひとえに，被告人Ｂ自身が，逃走生活の愚かさに早く気付き，犯罪を繰り返す被告人Ａと決別し，罪を清算する決意ができるかどうかに掛かっていたのである。したがって，被告人Ｂが抱いた上記のおそれは，現実的根拠に乏しい。(ｳ)　被告人Ｂが挙げるその他の点を含め，被告人Ｂを心理的に束縛していたとする負い目等は，いずれもそれ自体不合理であり，社会通念上容認する余地がないものである。
(4)　結　論
以上のとおりであるから，本件各犯行当時，被告人Ｂは常に被告人Ａによる通電に晒されていたのではなく，恐怖心の余り意思を抑圧され，意思に反して被告人Ａの指示・命令に服従せざるを得ないような状況もなかったと認められる。したがって，期待可能性の理論によって被告人Ｂの責任の軽減が図られるべき余地はない。当裁判所も，被告人Ｂが被告人Ａから度々理不尽な通電や暴行，責任の押し付け等の仕打ちを受けていたことは否定しない。心理学的見地からは，それが「慢性トラウマ」をもたらし，判断力・批判力の著しい制限や被告人Ａに対する強度の心理的服従関係を生じさせたという見解も可能であろう。しかし，法的見地からは，心理面のみならず，犯行に至る経緯や動機，犯行状況，犯行後の状況等の客観的な事情も見ていく必要があり，むしろその検討こそ基本とすべきであって，このような見地から見ると，被告人Ｂは，被告人Ａによって意思を抑圧され，意思に反して本件各犯行に加担したものではなく，被告人Ａの意図に完全に同調して，被告人Ａの指示を受けつつも，それなりに主体的で積極的な意思で，つまり自己の犯罪を遂行する意思で犯行に加担したものといわざるを得ない。
したがって，被告人Ｂ弁護人の主張は採用できない。
第６　被告人両名の量刑
１　一般情状等
(1)　被告人Ａの一般情状等
ア　生い立ち，経歴，家族関係，前科等
被告人Ａ（昭和３６年４月２８日生）は，福岡県柳川市内で畳表や布団の行商を営む両親のもとで何不自由なく育てられた。高校，大学（私大，法学部）と進学したが，大学は中退した。家業の布団販売業を引き継ぎ，会社組織にして，昭和６０年４月には自社ビル兼居宅を建築し，従業員を使い，強引な商法で一時売り上げを伸ばしたが，やがて行き詰まり，平成４年８月ころ手形の不渡りを出して倒産した。昭和５７年１月，前妻と婚姻し，長男を儲けたが，平成４年３月離婚し，長男は前妻が引き取った。一方，昭和５７年ころから高校が同窓の被告人Ｂと交際し，内縁関係になり，被告人Ｂとの間に２人の男子（平成５年１月２４日生，平成８年３月２２日生）を儲けた。
被告人Ａには，禁錮以上の刑の前科はないが，被告人Ｂと共に詐欺及び暴力行為等処罰に関する法律違反の被疑事実で警察の指名手配を受けた前歴がある。
イ　性格
被告人Ａには，他人を単に自己の利益を達成するための手段ないし経済的収奪の対象としか考えず，人間の生命，身体，人格を軽視する自己中心性，反社会性，弱者や無抵抗な者に対し，暴行，虐待を加える残虐性，被害者らの惨状を目の当たりにしながら痛痒を感じない冷酷さや非情さが顕著であり，嗜虐性さえ疑われる。自己の犯罪が捜査機関に探知されることを過度に恐れる小心さを有する一方，他人に対する猜疑心が異常に強く，自己を裏切った者に対しては執念深く報復せずにはいられない。他人を言葉巧みに騙したり脅したりして弱みを握り，支配下に置いて収奪しようとする狡猾さも，被告人Ａの性格の特徴を示している。
ウ　供述態度等
被告人Ａは，捜査段階及び公判段階を通じて，本件各犯行，特にＡ事件やＢ一家事件への関与や殺意を頑強に否認し，自己の犯した重大犯罪に向き合おうとせず，その責任をすべて被告人Ｂや死亡した被害者らに押し付け，自己の刑事責任を免れることに汲々とし，不合理で責任回避的な弁解に終始しており，本件各犯行に対する真摯な反省の態度や被害者ら及びその遺族に対する謝罪の気持ちを窺うことは全くできない。
(2)　被告人Ｂの一般情状等
ア　生い立ち，経歴，家族関係，前科等


被告人Ｂ（昭和３７年２月２５日生）は，福岡県久留米市内で農業を営むＢ，Ｃ夫婦の長女として出生し，男の兄弟が居なかったため，将来婿を取って両親の跡を継ぐことが期待され，大事に育てられた。短大を卒業して，幼稚園の教師になったが，昭和５７年ころ，高校の同窓生の被告人Ａと交際し始め，Ｂや親族らの反対にもかかわらず関係を深め，昭和６０年３月，両親の反対を振り切って家を出て，被告人Ａと内縁関係に入った。被告人Ａとの間に長男（平成５年１月２４日生），次男（平成８年３月２２日生）の２人の子を儲けた。
被告人Ｂには，禁錮以上の刑の前科はないが，被告人Ａと共に詐欺及び暴力行為等処罰に関する法律違反の被疑事実で警察の指名手配を受けた前歴がある。
イ　性格
被告人Ａと知り合い交際を始める前の被告人Ｂは，気性の強い一面はあったが，優しく真面目で芯の強いしっかりとした極普通の性格であり，本件各犯行に結び付く犯罪性向はなかった。ところが，被告人Ａと交際し，内縁関係に入るや，それと正反対の性格，すなわち，狡猾性，粗暴性，残忍性等の犯罪性向を徐々に身に付けていき，本件各犯行当時においては，殺人等の重大犯罪を次々に敢行するほどにその犯罪性向を深化させるに至った。被告人Ｂがそのような犯罪性向を獲得し深化させた原因は，被告人Ｂが，若くして，家族や親族，職場や友人等の本来人間が社会性を身に付け，これを錬磨すべき場を切り捨ててしまい，被告人Ａという独特で強力な個性を持った人間と二人だけの，狭くかつ異常な世界に身を置き，被告人Ａの考え方を良く吟味しないまま，殆ど無批判に受け入れ，被告人Ａの暴力さえ愛情と受け止め，被告人Ａに迎合し，常に被告人Ａの意に沿うように自らの行動や考え方を選択し続けてきたことにあるといって過言ではない。そのような人格形成過程を前提とすると，被告人Ｂが前記のような犯罪性向を身に付けたことについては，被告人Ｂ自身にも相応の責任がある。
ウ　供述態度，事案解明への協力等
被告人Ｂは，逮捕後しばらくは頑強に黙秘を続けていたが，後に大きな葛藤の末，自己の犯した罪を清算する決意をして自白に転じ，その後は一貫して本件各犯行を基本的に認め，具体的詳細に供述している。被告人Ｂが本件各犯行につき自白をしたことは，本件各犯行，とりわけＢ一家事件の真相解明に寄与した。中でも，Ｃ事件，Ｅ事件及びＤ事件については，被告人Ｂの自白を除いて，甲女の供述を含め，他に各犯行の経緯，犯行状況を具体的に立証し得る証拠が乏しく，被告人Ｂの自白がなければ，これらの事件の捜査は困難を極めた可能性が高い。被告人Ｂが大きな葛藤の末，自己の犯した罪を清算したいという清明な境地に立って自白を始め，これを貫き通したことは，被告人Ｂの良心を示すものとして銘記すべきことである。公判が進行する過程で，記憶が蘇ったとして供述した点もあり，不合理な弁解を始めた被告人Ａを厳しい言葉で批判したこともあった。被告人Ｂは，現在では，本件各犯行を真摯に反省し，被害者らやその遺族らに対し，どのように謝罪しても取り返しのつかない犯行をしたと深く後悔するに至っている。Ｂ一家の親族らは，被告人Ｂが人間性を取り戻し，真相を語ってくれたことを何よりも嬉しく受け止めている。
２　被告人両名の量刑
(1)　はじめに
死刑は，人間存在の根元である生命そのものを永遠に奪い去る冷厳な極刑であり，誠にやむを得ない場合における究極の刑罰であるから，その適用は慎重に行われなければならないが，犯行の罪質，動機，態様，殊に殺害の手段方法の執拗性・残虐性，結果の重大性，殊に殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の事情を併せ考慮したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも，極刑がやむを得ないと認められる場合には，これを選択することが許されるものである。
(2)　本件各犯行の犯情，被害感情及び社会的影響
前記第４のとおり，本件各犯行の中心を占めるＡ事件及びＢ一家事件を通じて見ると，犯行の罪質，犯行に至る経緯，動機，犯行態様，手段方法の残虐性，結果の重大性，殊に殺害ないし死亡させた被害者が７名にも及ぶことなどに照らし，犯情の悪質さが突出している。これを踏まえると，とりわけＥ事件，Ｄ事件，Ｆ事件及びＧ事件については，被告人両名の行為は昀大の非難に値する。遺族の被害感情は峻烈であり，公判廷で処罰感情を聞かれた遺族の大多数が，被告人両名を極刑に処することを希望している。社会的影響も誠に重大である。
(3)　被告人両名の罪責の重大性
ア　被告人Ａの罪責の重大性
前記第５のとおり，被告人ＡはＡ事件及びＢ一家事件を含む本件各犯行すべての首謀者であり，昀大の非難に値する。その上，供述態度等に見られるように，本件各犯行に対する真摯な反省や被害者ら及びその遺族らに対する謝罪の気持ちを窺うことは全くできない。犯罪性向は強固で根深く，矯正の見通しは立たない。他に酌量すべき格別有利な情状は見出せない。
イ　被告人Ｂの罪責の重大性
前記第５のとおり，本件各犯行の主犯は被告人Ａであるが，被告人Ｂは被告人Ａの意図に完全に同調して，被告人Ａの指示を受けつつも，それなりに主体的で積極的な意思で，つまり自己の犯罪を遂行する意思で，犯行に加担したものである。本件各犯行の中心を占めるＡ事件及びＢ一家事件の凶悪性に照らすと，上記のような意思でそれらのすべてに深く関わった被告人Ｂの罪責は，もとより被告人Ａのそれよりは小さいものの，それでも並外れて大きく，誠に重大である。


平成１４年５月２０日判決言渡平成１１年(ワ)第１８９６５号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，６６０万円と，これに対する平成１０年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ａのそのほかの請求と，原告Ｂ及び原告Ｃの請求を，いずれも棄却する。
３　訴訟費用中，鑑定に要した費用は２分の１ずつを原告らと被告とのそれぞれの負担とし，そのほかの費用は２０分の１を被告の負担，そのほかを原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
被告は，原告Ａに対し１億４４５２万１０８０円，原告Ｂ及び原告Ｃに対しそれぞれ２８７万５０００円と，これらに対する平成１０年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告Ａは，被告が設置する病院で，帝王切開により，常位胎盤早期剥離による重症新生児仮死の状態で出生し，脳性麻痺等の重い後遺障害が生じた。原告Ａとその両親は，医師には常位胎盤早期剥離の診断が遅れて帝王切開の時機を失した過失があるなどと主張して，不法行為に基づき，医師の使用者である被告に対し，介護費用や逸失利益，慰謝料などの損害賠償を求めた。
１　争いのない事実
(1)　当事者
被告は，長野県松本市に信州大学医学部附属病院（以下「被告病院」という）を設置し，平成１０年５月当時，産婦人科においてＬ医師，Ｑ医師を任用していた。
原告Ａは，平成１０年５月２６日午前８時４５分，被告病院で帝王切開により出生した女児であり，原告Ｂと原告Ｃはその父母である。
(2)　出生の経過
原告Ｃは妊娠して，平成１０年４月３日から，被告病院の産婦人科で受診をするようになった。通院中の４月１７日に切迫早産と診断され，これ以降，その治療のために処方された子宮収縮抑制剤ウテメリン（塩酸リトドリン）錠剤を服用していた。
原告Ａが出生した平成１０年５月２６日（妊娠３５週５日）における原告Ｃの症状や医師の処置等の経緯は，次のとおりであった（時刻はすべて午前）。・４時ころ　　　　　原告Ｃは，下腹部痛を感じて目覚めた。・６時ころ　　　　　痛みが軽減しないので被告病院の産婦人科に１回目の電話をかけたところ，Ｌ医師からウテメリンを服用して安静を保つよう指示された。・６時４５分ころ　　ウテメリンを服用したが下腹部痛は治まらず，嘔吐したため，２回目の電話をかけ，来院を指示された。
・７時ころ　　　　　被告病院に到着した。
・７時１０分ころ　　Ｌ医師は，助産婦とともに一般的診察を開始した。原告Ｃのバイタルサインは，血圧が１４６／１００，脈拍が毎分６０，体温が３４．２度であった。次に産婦人科的診察をしたが，出血や子宮口の開大はなかった。・７時２０分ころ　　胎児心拍数を計測するため，助産婦に対し分娩監視装置の装着を指示したが，うまく装着できなかった。
・７時２５分ころ　　Ｌ医師は，自ら分娩監視装置の装着を試みたが，胎児の心臓の位置を確認することができず，超音波検査装置による計測に切り替えた。・７時３０分ころ　　超音波検査により，胎児心拍数が毎分８０であり，高度徐脈であることを確認した。
・７時４０分ころ　　再び超音波検査により胎児心拍数を計測したが，徐脈は回復しておらず，胎児仮死を疑った。
・７時４５分ころ　　原告Ｃに対しウテメリンの点滴投与を開始した。・７時５０分ころ　　研究室にいたＱ医師が診察室に到着した。ウテメリンの点滴量が増加され，酸素の供給が開始された。
・８時ころ　　　　　Ｑ医師は，常位胎盤早期剥離を強く疑い，緊急帝王切開術の施行を決断した。
・８時２５分ころ　　ウテメリンの点滴投与を中止した。・８時４２分　　　　帝王切開術を開始した。
・８時４５分　　　　原告Ａが，重症新生児仮死の心停止状態で出生した。体重は１９３４グラムであり，出生１分後のアプガースコアは０であった。小児科医が蘇生措置を行い，出生５分後に心拍が再開した（アプガースコア１）。
(3)　出生後の状況
翌５月２７日に病理検査に提出された胎盤の病理組織診断により，原告Ｃが常位胎盤早期剥離を発症していたことが確認された。原告Ｃは，ＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）と診断されて，平成１０年６月１４日まで被告病院に入院した。原告Ａは，現在，脳性麻痺等の重い後遺障害により，摂食，排泄，体位交換などに全面的に介助を要する状態にある。
２　争点
(1)　医師の過失
ア　原告Ｃの来院後，速やかに分娩監視装置等により胎児心拍数の計測を行わなかったことに過失があるか。
イ　胎児の徐脈を確認した時点で，直ちに帝王切開術の施行を決断しなかったことに過失があるか。
ウ　原告Ｃに対しウテメリンを投与したことは，適切であったか。また，ウテメリンの投与により常位胎盤早期剥離を悪化させたか。
(2)　因果関係
医師の過失と原告Ａの後遺障害との間に，因果関係が認められるか。
(3)　原告らの損害
３　当事者の主張
(1)　胎児心拍数の計測を行わなかった過失について
ア　原告らの主張


原告Ｃは，５月２６日午前４時から腹痛を訴え，ウテメリン服用後には嘔吐し，２回目の電話は自らかけることができず，代わりに夫にかけてもらうような状態であった。また，受診時の原告Ｃの症状として，強度の持続性の下腹部痛や，そのために背中を丸めた姿勢，腹部の板状硬，顔面蒼白，著明な四肢冷感が見られた。これらはいずれも，常位胎盤早期剥離を強く疑わせる所見である。したがって，Ｌ医師には，原告Ｃが被告病院に来院した７時の時点で直ちに，常位胎盤早期剥離とそれに起因する胎児仮死の可能性を疑い，胎児の状態（well-being）を把握するために，何よりもまず胎児心拍数を計測すべき義務があった。仮にその時点で原因を確定するのが無理であったとしても，何らかの理由で胎児仮死に陥っている疑いがあった。
ところが，Ｌ医師はこの義務を怠り，母体に対する一般的診察と産婦人科的診察を優先させ，胎児心拍数の計測を後回しにした。そして，７時２０分になって初めて，助産婦に対し分娩監視装置の装着を指示したが，胎児の心音を確認することができず，結局７時３０分ころ，ようやく超音波検査で胎児心拍数を計測した。そのため，胎児仮死や常位胎盤早期剥離の診断が遅れた。
イ　被告の主張
Ｌ医師が診察を開始した時点では，原告Ｃの腹部は通常の分娩前の子宮収縮でも見られる程度の硬さであり，顔色が白かったことも痛みによるものとも考えられ，常位胎盤早期剥離の臨床所見はなかった。
Ｌ医師は，原告Ｃが外来で切迫早産の診断を受けていたことを知っていたので（１回目の電話を受けた際，既に外来カルテを確認していた），母体の全身状態を把握するため，一般的診察と産婦人科的診察を優先させた。そして，ショック症状等がなく，子宮口の開大もないことを確かめた後に，胎児心拍数を記録する目的で助産婦に対し分娩監視装置の装着を指示した。原告Ｃが痛みのあまり仰臥位をとれなかったこともあって，その装着はできなかったものの，直ちに超音波検査に切り替え，７時３０分には胎児心拍数の計測に成功した。
このように，Ｌ医師が行った診察の順序は円滑で理にかなっており，来院の３０分後には胎児心拍数の計測に成功したのであるから，過失は認められない。なお，Ｌ医師は，原告Ｃの来院前から，ベテランのＱ医師に電話で助言を求め，これを踏まえて診察に当たっていた。
(2)　直ちに帝王切開術の施行を決断しなかった過失について
ア　原告らの主張
Ｌ医師は，７時３０分ころ，超音波検査により胎児心拍数が毎分８０と高度徐脈の状態にあることを確認したのであるから，腹部板状硬などの諸症状と併せて，直ちに原告Ｃが常位胎盤早期剥離を発症していることを見極め，それに伴う胎児仮死の診断をして，帝王切開術の施行を決断すべき義務があった。ところが，Ｌ医師は，高度徐脈を切迫早産によるものと軽信して，常位胎盤早期剥離が進行していることを見逃し，８時ころまで漫然と経過観察を続けた。そのため，帝王切開術施行の決断が遅れた。
イ　被告の主張
Ｌ医師は，７時３０分ころ高度徐脈を認めた後，Ｑ医師からそれが一過性のものか継続的なものかを確認することが必要と言われ，再度心拍数を計測した。７時４０分にも徐脈が回復しなかったことから，胎児仮死の可能性があると考え，その基礎疾患として切迫早産，過強陣痛，常位胎盤早期剥離等を疑った。そして，正確な診断をするために，触診や超音波検査等により胎児の状態に注意を払いながら，Ｑ医師の助言を参考にして，胎児心拍数の改善と胎児への酸素供給量の増加を目的として，原告Ｃに対しウテメリンと酸素を投与した。このころ，研究室にいたＱ医師が診察室に到着したが，その後も子宮収縮や徐脈の回復が認められなかったので，Ｑ医師は，常位胎盤早期剥離を強く疑い，８時ころ，帝王切開術の施行を決断した。
つまり，Ｌ医師は，Ｑ医師の助言も得ながら，順を追って行うべき処置を尽くし，昀終的に帝王切開術の施行に結びつけたのであり，決して漫然と経過観察をしていたのではない。
被告病院の医師は，原告Ｃが常位胎盤早期剥離を発症した時刻から４時間４５分後には児を娩出した。これは，ゴールデンタイムといわれる時間の範囲内であるから，医療水準に照らして，Ｌ医師に過失はない。また，７時４０分ころ，原告Ｃには，常位胎盤早期剥離の際よく見られる性器出血，内出血に起因するショック症状，母体の頻脈，血圧降下，子宮底の上昇などの症状は認められず，超音波検査でも胎盤後血腫，胎盤肥厚像は見られなかった。それにもかかわらず，この時点で常位胎盤早期剥離の診断をして直ちに帝王切開術に踏み切るべきだというのは，医師に無理を強いるものである。
(3)　ウテメリンを投与した過失について
ア　原告らの主張
Ｌ医師は，ウテメリンが常位胎盤早期剥離に禁忌とされているにもかかわらず，７時４５分ころその点滴投与を開始した。また，７時５０分ころ診察室に到着したＱ医師も，ウテメリンの投与を容認し，かえって投与量を増やす措置をとった。結局ウテメリンが４０分間にわたり投与されたことにより，原告Ｃの常位胎盤早期剥離が悪化し，胎児に著しい悪影響を及ぼした。
イ　被告の主張
ウテメリンの点滴投与は，胎児心拍の改善や胎児への酸素供給量の増加を目的として行われたものである。投与を開始した後１５分弱が経過しても徐脈の回復が見られなかったことから，Ｑ医師は，８時前に常位胎盤早期剥離を強く疑い，帝王切開術の施行を決断した。子宮収縮を放置すると母胎から胎児への酸素供給や栄養物供給が阻害される危険があったため，その後もウテメリンを投与したが，これは一般に採用されている正当な医療行為である。
Ｌ医師やＱ医師は，常位胎盤早期剥離の可能性も考慮に入れたうえで，明確な目的のもとにウテメリンを投与したのであり，その投与によって常位胎盤早期剥離や胎児の仮死状態が悪化することは考えられない。
(4)　過失と後遺障害との因果関係について
ア　原告らの主張
医師の過失がなければ胎児仮死の診断が早まり，これに伴って常位胎盤早期剥離の確定診断，帝王切開術の施行の決断も早まったはずである。そうすると，原告Ａは，実際の経過より３０分から４０分程度早く出生し，脳性麻痺等の重い後遺障害を負うこともなかったと考えられる。


本件においては，分娩監視装置により記録される胎児心拍数図が残されていないため，出生時刻が早まった場合の原告Ａの状態を予測したり，低酸素状態の程度を判断することが困難になっている。すなわち，Ｌ医師が分娩監視装置により胎児心拍数を計測する義務を怠った過失の結果として，原告らの因果関係の立証が困難になっているのであるから，それにもかかわらず，本件に通常の立証責任の分配法則を形式的に当てはめ，原告らに対し立証不十分であることの不利益を負わせるのは，正義衡平の理念に反し相当でない。
イ　被告の主張
帝王切開術の施行の際，胎便による羊水混濁が認められなかったことなどから，原告Ｃの常位胎盤早期剥離は，午前４時に発症した後，極めて急激に進行したものと考えられる。そうすると，仮に原告Ｃの来院直後に帝王切開術が施行されたとしても，原告Ａの新生児仮死状態を回避することはできなかったというべきである。
(5)　原告らの損害について（原告らの主張）
ア　原告Ａ
①　過去の介護費用　３３６万円
出生日（平成１０年５月２６日）から平成１１年７月２０日まで４２０日間。１日８０００円。
②　将来の介護費用　５７４３万０５６０円
１日８０００円，１年で２９２万円。平均余命は８３．１１年なので，これに対応するライプニッツ係数１９．６６８０を乗じる。
③　逸失利益　３９８７万９９４４円
労働能力１００パーセント喪失。賃金センサスによる全労働者の平均年収額５０３万０９００円。就労期間を１８歳から６７歳までとし，この期間に対応するライプニッツ係数７．９２７０を乗じる。
④　慰謝料　２５００万円
⑤　弁護士費用　１８８５万０５７６円（①～④の１５パーセント相当）
イ　原告Ｂ，原告Ｃ
①　慰謝料　各２５０万円
②　弁護士費用　各３７万５０００円（①の１５パーセント相当）
第３　争点に対する判断
１　出生に至る診療経過等
争いのない事実に，証拠（甲１１，１２，乙１，２，７，８，１１，１３～１５，２０，証人Ｌ，Ｑ，原告Ｃ本人，鑑定）を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　原告Ａが出生した平成１０年５月２６日，被告病院の産婦人科の当直医は，Ｌ範彦医師（平成９年５月医師免許取得）と，産婦人科講師を務めていたＱ利彦医師（昭和５４年６月医師免許取得）であった。
(2)　原告Ｃ（昭和４５年９月１０日生まれ）は，平成９年１０月ころ妊娠に気づき，長野市にある○○総合病院に通院していた。初めての妊娠であり，出産予定日は平成１０年６月２５日であった。篠ノ井総合病院では，血圧が上１４０から１５０台，下８０から９０台と高めであったため，栄養指導を受けていたが，胎児の発育は良好で，羊水量や胎盤等に異常はなかった。
原告Ｃは，長野市から松本市へ転居して，平成１０年４月３日，被告病院の産婦人科で受診し，以後，４月１７日，５月１日，５月１５日と２週間ごとに通院した。通院中４月１７日に，子宮収縮が認められて切迫早産と診断され，同日以降，その治療のために処方された子宮収縮抑制剤ウテメリン（塩酸リトドリン）錠剤を服用していた。この通院期間を通じて，原告ＣがＬ医師やＱ医師の診察を受けたことはなかった。
(3)　原告Ｃは，平成１０年５月２６日（妊娠３５週５日），午前４時ころ，下腹部の胎盤のある辺りに痛みを感じて目覚めた。何度かトイレに行き排便もしたが，痛みが軽減しないので心配になり，６時ころ，被告病院の産婦人科に１回目の電話をかけた。電話に出た助産婦がいったんは来院するよう告げたが，電話を替わった当直医のＬ医師は，原告Ｃからの説明でウテメリンを服用していることを聞き知り，「ウテメリンを１錠飲んで安静にして様子を見てください。もしそれでも痛ければ，すぐに電話をしてください」と指示した（この点につき，Ｌ医師は，この段階で既に原告Ｃの外来カルテを見て，切迫早産と診断されウテメリンを投与されていることを確認したと供述している。しかし，この電話の際に作成された被告病院のメモ書きには「ウテメ
リン２Ｔ分２でp.o.(経口服用)しているとのことで，とりあえずウテメリンp.o.して安静にしてもらう」との記載があり（乙２），この記載によれば，Ｌ医師はウテメリン服用の事実を電話で初めて聞き知ったものと認めるべきである）。原告Ｃは，指示どおりウテメリンを服用したが，下腹部痛は治まらず，かえって気分が悪くなり嘔吐した。自分では電話をかけられない原告Ｃに代わって，夫の原告Ｂが６時４５分ころ，被告病院の産婦人科に２回目の電話をかけた。電話に出た助産婦からすぐに来院するよう言われ，原告Ｃは，原告Ｂの運転する自動車で，７時ころ，被告病院に到着した。
(4)　Ｌ医師は，原告Ｃの到着前に，原告Ｃの外来カルテに目を通すとともに，徒歩で５分ほど離れた場所にある研究室で仕事をしていたＱ医師に電話をかけて，切迫早産の診断を受けた患者が腹痛を訴えて来院する予定であるという報告をした。これに対し，Ｑ医師は，早産が進行していないかどうか産婦人科的診察をして確認することなど，診療方針について助言を与えていた。
原告Ｃは，被告病院に到着すると，原告Ｂに付き添われて車椅子で産婦人科病棟の診察室に入り，ベッドへは徒歩で移動したが，強い下腹部痛のため背中を丸めた姿勢を見せていた。
Ｌ医師は，７時１０分ころ，助産婦とともに一般的診察を開始した。原告Ｃのバイタルサインは，血圧が１４６／１００（やや高め），脈拍が毎分６０（やや低め），体温が３４．２度（明らかに低め）であった。腹部は非常に硬い状態であったが，Ｌ医師は，まだ常位胎盤早期剥離の症例を扱った経験がなく，切迫早産の子宮収縮による硬さであると考えた。原告Ｃは，下腹部の痛みが強く，腹部は膨満し，顔色は蒼白で，四肢冷感も著明であったが，意識は清明で，受け答えもはっきりしていた。


Ｌ医師は，次に内診台で産婦人科的診察をしようとしたが，痛みのため原告Ｃが内診台へ移動することが困難であったので，そのままベッドで診察をすることにした。原告Ｃに性器出血，破水は見られず，子宮口の開大もなかった。Ｌ医師は，この所見を電話でＱ医師に報告した。
(5)　Ｌ医師は，７時２０分ころ，助産婦に対し分娩監視装置の装着を指示した。しかし，原告Ｃが痛みのあまり横向きの姿勢で全身を屈曲させていて，仰向きの姿勢をとれず，また，腹部が硬かったこともあって，助産婦は，トランスデューサで胎児の心臓の位置を捜し当てることができなかった。Ｑ医師への報告を終えたＬ医師が交替して，何回か試みたが，やはり胎児の心臓の位置を確認することができなかった。そこで，次善の策として超音波検査装置による測定に切り替え（分娩監視装置のように心拍数を自動的継続的に記録することはできない），７時３０分ころ，胎児心拍数が毎分８０であることを確認した。胎児心拍数の正常値は毎分１２０から１６０であり，１２０を下回ると徐脈，１００を下回ると高度徐脈と判定される。
７時３５分ころ，Ｑ医師は，Ｌ医師から胎児心拍数が毎分８０で高度徐脈の状態にあるとの報告を受けたので，その徐脈が一過性のものか継続するものかに注意を払い，徐脈が続くときには母体に酸素を供給するとともに，子宮収縮を抑制するためにウテメリンを投与するよう指示した。
７時４０分ころ，Ｌ医師は，再び超音波検査により胎児心拍数を計測したが，徐脈は回復していなかった。そこで，この時点で胎児仮死を疑い，助産婦に対しウテメリンの点滴と酸素の投与を指示し，７時４５分ころ，ウテメリンの点滴が始まった。Ｌ医師は，超音波検査によって胎盤の肥厚を認めず，性器出血もないことなどから，徐脈の原因については，常位胎盤早期剥離というよりも，切迫早産の子宮収縮が少し過強的に起こっているためであると考え，胎児の体位変換により徐脈が回復することもあり得ると考えて，触診などをしながら経過を観察していた。(6)　助産婦から，胎児の徐脈が続いているので来てほしいという電話連絡を受けて，７時５０分ころ，Ｑ医師が診察室に到着した。
Ｑ医師は，原告Ｃの腹部を触診して，常位胎盤早期剥離を疑うことができる硬さであると判断した。超音波検査で胎児心拍数を計測すると，徐脈は悪化し，毎分６０から７０になっていた。Ｌ医師の設定した点滴の速度が通常の切迫早産用のゆっくりしたものであったため，Ｑ医師は，徐脈対策用に点滴量を増やした。さらに，酸素の供給を継続し，子宮収縮抑制剤であるボルタレン座薬を投与した。しかし，これらの処置によっても徐脈が回復しなかったため，Ｑ医師は，８時ころ，常位胎盤早期剥離を強く疑い，緊急帝王切開術の施行を決断した。このころまでに，原告Ｃにはショック症状やＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）の徴候は見られなかった。
帝王切開術の準備中の８時２５分ころ，ヴィーンＦ（酢酸リンゲル液）の中にミラクリッド（急性循環不全緩和剤）を入れて点滴投与を開始し，一方，ウテメリンの点滴投与を中止した。
(7)　８時４２分，Ｌ医師も助手として立ち会って帝王切開術が開始され，８時４５分，原告Ａが重症新生児仮死の心停止状態で出生した。体重は１９３４グラムで，ぐったりした様子（floppy）で啼泣もなく，出生１分後のアプガースコアは０であった。動脈血によるガス分析値はｐＨが６．５７１で，著しい代謝性アシドーシスになっていた。
小児科医が，ボスミンの静注や気管内挿管をするなどして蘇生措置を行い，出生５分後に心拍は再開したが，自発的呼吸努力や筋緊張などはなく，アプガースコアはようやく１であった。
(8)　原告Ａの出生時，子宮は筋層内に出血が認められたが，血液や胎便による羊水混濁は見られなかった。胎盤は臍帯の牽引により容易に娩出され，５００グラムの後出血が認められた。
胎盤娩出後，縫合した筋膜より上部にじわじわとした出血が見られ，止血困難となって，原告Ｃに対し輸血が開始された。しかし，外子宮口からも持続的な出血があり，原告ＣはＤＩＣと診断されて，新鮮血ヒト血漿とアンチトロンビンⅢが投与された。原告Ｃは，６月１４日に被告病院から退院した。出産翌日の５月２７日に胎盤が病理検査に提出され，６月９日，その病理組織診断により，原告Ｃが常位胎盤早期剥離を発症していたことが確認された。(9)　原告Ａは，平成１０年５月２６日に出生した後，７月１８日まで被告病院の小児科に入院して治療を受けた。退院時の診断は，低酸素性虚血性脳症等であった。平成１２年１０月当時，原告Ａは身長８０センチメートル，体重７キログラムと小柄で，てんかん発作に対する投薬とリハビリのため，通院が欠かせなかった。平成１３年６月１１日には，重症新生児仮死後の低酸素性虚血性脳症，脳性麻痺（四肢），てんかん（ウエスト症候群），精神発達遅滞，皮質盲（後頭葉にある皮質視中枢が障害されて視覚を喪失している状態）との診断を受け，摂食，排泄，体位交換などに全面的に介助を要する状態にあった。この状態は，その後も改善されていない。
２　常位胎盤早期剥離についての医学的知見
証拠（甲１～３，５，７，８，乙３，４，２０，鑑定）によって認められる医学的知見は，次のとおりである。
(1)　常位胎盤早期剥離とは，正常位置，すなわち子宮体部に付着している胎盤が，妊娠中又は分娩経過中の胎児娩出以前に，子宮壁から剥離することである。胎盤剥離面が３０パーセントを超える常位胎盤早期剥離の診断は，胎盤血腫や胎盤肥厚などの典型的症状が現れることが多いため，比較的容易であるが，その場合の胎児の予後は悪く，母体のＤＩＣの危険性も高い。周産期医療において緊急処置の重要性が非常に高い疾患の１つである。
常位胎盤早期剥離において胎児の予後が不良にならず，母体のＤＩＣの危険性も低いと考えられるのは，発症から５時間ないし６時間までであり（いわゆるゴールデンタイム），早期診断が極めて重要である。早期診断の第一歩は，常位胎盤早期剥離を常に疑うことにある。その初発症状の特徴をしっかり把握し，患者の訴えと臨床症状に注意を払わなければならない。


(2)　常位胎盤早期剥離の初発症状は，下腹部痛又は性器出血である。下腹部痛は，子宮筋層への血液浸潤を示す徴候とされ，胎盤付着部に一致した軽度の局所的圧痛や間欠期のない持続性の腹部緊張で始まり，時間の経過とともに重症化するのが特徴である。悪心，嘔吐を伴うこともある。腹部子宮壁の板状硬，皮膚の蒼白なども特徴として挙げられる。また，発生要因として，重篤な症例では高血圧との間に統計上有意の相関関係が認められている。
性器出血，下腹部痛，強度の子宮収縮などの症状がすべて揃う症例は非常に少なく，臨床症状と病態の進行程度は一致しないので，これらの症状の１つでも認められれば，常位胎盤早期剥離を疑ってかかるべきである。妊娠３７週以前においては，切迫早産の症状と似ていることから，子宮収縮抑制剤が投与されて診断が遅れる危険性が高い。鑑別は容易でないが，下腹部痛が陣痛のように間欠的なものでなく，持続的なものであれば，常位胎盤早期剥離が疑われる。
(3)　常位胎盤早期剥離が発症すると，母胎から胎児への酸素の供給が阻害され，胎児の低酸素状態を招く。高度な酸素欠乏は，心筋代謝の抑制等を来し，徐脈となって現れる。
したがって，臨床症状から常位胎盤早期剥離の疑いがあれば，胎児心拍の確認のために，直ちに超音波検査や胎児心拍数モニタリングを行う必要がある。特に，胎盤血腫や胎盤肥厚などの所見が見られない初期の段階でも，胎児心拍数の監視を通じて低酸素症の所見が得られることから，胎児心拍数モニタリングが有用である。
(4)　常位胎盤早期剥離の診断がされた場合には，急速遂娩の適応となる。急速遂娩は，原則として帝王切開が選択される。経膣分娩は子宮口が全開大のときに限られる。
常位胎盤早期剥離による母体死亡の多くは，ＤＩＣによるものである。母体にショック症状やＤＩＣが生じた症例では，これらに対する治療を行って母体の安全を確保してから，帝王切開に移行することとなる。胎児仮死で児の娩出を優先させなければならないときは，胎児が生存していることから推察して，ＤＩＣがそれほど進行していないと判断されるから，直ちに帝王切開を施行してもよいとの見解も見られる。
３　医師の過失について
(1)　胎児心拍数の計測を行わなかった過失（争点(1)ア）についてア　原告Ｃは高血圧の傾向にあり，平成１０年５月２６日は，午前４時ころから下腹部の胎盤のある辺りに痛みを感じ，ウテメリンを服用しても下腹部痛は治まらず，かえって気分が悪くなり嘔吐した。また，被告病院への来院時には，夫に付き添われて車椅子で診察室に入り，背中を丸めた姿勢で持続する強い下腹部痛を訴え，顔色は蒼白，四肢冷感も著明で，腹部は非常に硬い状態であった。これらの所見は常位胎盤早期剥離の初発症状に合致するから，事前に電話で原告Ｃの症状を聞き，来院させて下腹部痛や腹部の硬さなどの症状を現に診察したＬ医師としては，診察開始の７時１０分ころの時点で，常位胎盤早期剥離を念頭に置いて，胎児が低酸素状態に陥っていないかどうかを確認するために，直ちに胎児心拍数を計測すべき義務があった。
ところが，Ｌ医師は，バイタルサインの測定などの一般的診察や，内診などの産婦人科的診察を優先させ，７時２０分ころ助産婦に分娩監視装置の装着を指示するまで，胎児心拍数の計測に着手しなかった。しかも，助産婦のみならずＬ医師も胎児の心臓の位置を捜し当てることができず，結局７時３０分ころまで心拍数を計測することができなかった。Ｌ医師は助産婦とともに診察に当たっていたのであるから，助産婦と手分けして，一般的診察と並行して分娩監視装置の装着を試みることも可能であった。また，計測器にカウントドップラーを使用すれば，原告Ｃが仰向きの姿勢をとらなくても，胎児心拍数を計測できたと考えられる（鑑定）。したがって，Ｌ医師には，原告Ｃに対する診察を開始した７時１０分ころの時点で，諸症状から常位胎盤早期剥離を疑い，直ちに胎児心拍数を計測すべき義務を怠った過失があるというべきである。
イ　被告は，診察開始時点での腹部の硬さは，通常の分娩前の子宮収縮でも見られる程度の硬さであったと主張する。Ｌ医師も，この点につき，腹部触診により周期的に子宮が硬く収縮するのを認めたが，普通の子宮収縮であったと供述する。しかし，原告Ｃの常位胎盤早期剥離は，下腹部に痛みを感じて目覚めた午前４時ころ，既に発症していたものと考えられ（乙２０，鑑定），７時５０分ころには，Ｑ医師が原告Ｃの腹部を触診し，常位胎盤早期剥離を疑うことができる硬さだと判断している。そうであれば，７時１０分ころの時点でも，原告Ｃの腹部は常位胎盤早期剥離を疑うことができる硬さであったとみるのが自然である。Ｌ医師自身も，カルテに「腹部が非常に硬い（veryhard）」と記載しているし（乙２），分娩後の外来連絡票にも，「来院時腹部は板状硬」と明記されている（乙１）。Ｌ医師がいう周期的な子宮収縮が具体的にどのような状態を指すのかは明らかでないが，そのような子宮収縮があったとしても，原告Ｃは，それに合わせて周期的に痛みを
訴えるのではなく，持続
的な強い下腹部痛を訴えていたのである。そのことを考慮すれば，普通の子宮収縮であったということはできないものと考えられる。
被告は，また，原告Ｃの顔色が白かったのは痛みによるものとも考えられると主張するが，その原因を痛みのみと断定すべき根拠はない。　　なお，岡井崇医師の意見書（乙２０）には，一般的診察と産婦人科的診察を経たうえで分娩監視装置の装着を試みたというＬ医師の診察の順序が適切であったという見解が示されている。まず母体の状態を的確に把握する必要があり，そのための診察をおろそかにしてはならないことは，一般論としては異論のないところである。しかし，一般的診察と分娩監視装置の装着やカウントドップラーの使用は，並行して行うことが可能である。また，Ｌ医師は，原告Ｃに常位胎盤早期剥離を疑わせる症状がいくつも見られたにもかかわらず，これを疑わなかったのであり，常位胎盤早期剥離を念頭に
置いたうえで，母体


の安全確保を第一に考えて一般的診察や産婦人科的診察を優先させたものではない。切迫早産の診断歴を重視するあまり，常位胎盤早期剥離に対する注意が甘くなったとも考えられるのであり，この岡井医師の見解は採用することができない。(2)　直ちに帝王切開術の施行を決断しなかった過失（争点(1)イ）についてア　Ｌ医師は，７時３０分ころ，超音波検査で胎児心拍数が毎分８０の高度徐脈であることを確認し，Ｑ医師から徐脈が一過性のものか継続するものかを確認するよう助言を受けた。そして，７時４０分の超音波検査でも徐脈が回復していなかったため，胎児仮死を疑った。胎児仮死の発生時期は特定できないが，７時３０分に高度徐脈であったこと，出生時には重症新生児仮死であり，動脈血によるガス分析値がｐＨ６．５７１と著しい代謝性アシドーシスになっていたこと，ボスミンの静注や気管内挿管を実施してようやく蘇生したことなどを考慮すると，７時ころには既に胎児仮死の状態にあった可能性がある（鑑定）。
そうすると，７時１０分ころから原告Ｃを診察しており，来院前後の強い持続性の下腹部痛，非常に硬い腹部，血圧がやや高めで体温が明らかに低いなどの諸症状を把握していたＬ医師としては，胎児仮死を疑った時点において，これらを総合判断して，常位胎盤早期剥離を強く疑うことが可能であり，かつ，疑うべきであった。そして，常位胎盤早期剥離を強く疑ったとすれば，胎児を一刻も早く娩出させるために，直ちに帝王切開術の施行を決断すべき義務があった。原告Ｃにおいて子宮口の開大はなかったから，急速遂娩のうち帝王切開術以外の手段の選択はあり得なかった。
ところが，Ｌ医師は，この段階においても，徐脈の原因について切迫早産の子宮収縮が少し過強的に起こっているためであると考えており，Ｑ医師の助言に従ってウテメリンの点滴投与を開始するとともに，胎児の体位変換により徐脈が回復することもあり得ると考えて，触診などをしながら経過を観察していた。したがって，Ｌ医師には，徐脈の回復がなく胎児仮死を疑った時点で，常位胎盤早期剥離を強く疑い，直ちに帝王切開術の施行を決断すべき義務を怠った過失があるというべきである。
イ　これに対し，被告は，Ｌ医師は７時３０分ころ胎児の高度徐脈を認めた後，それが一過性のものかどうか注意深く観察して，ウテメリンの投与を開始するなど順を追ってとるべき処置を尽くし，そのうえで８時にはＱ医師が常位胎盤早期剥離を強く疑って帝王切開術の施行を決断し，常位胎盤早期剥離の発症から４時間４５分後のゴールデンタイムの範囲内で児を娩出できたのであるから，医療水準に照らして過失はないと主張する。
しかし，高度徐脈が継続し胎児仮死が疑われるという，いわば一刻の猶予も許されない状況にありながら，胎児の体位変換により徐脈が回復することもあると考えて触診などを続けたという処置を，順を追ってとるべき処置を尽くしたものと評価することはできない。胎児仮死の疑いが生じた時点で直ちに常位胎盤早期剥離を強く疑うことが可能であったにもかかわらず，依然として切迫早産の子宮収縮が徐脈の原因であると考えていたというのでは，漫然と経過観察を続けたと批判されてもやむを得ない。
常位胎盤早期剥離は，それ自体切迫早産との鑑別が容易でなく，特に本件は，性器出血が見られないなど鑑別が困難な症例であったことは否定できない。しかし，性器出血が見られない症例も１０パーセントから２７パーセントあるとの報告があり（甲３，乙３），本件においても，昀終的には，胎児心拍数の計測結果や母体の諸症状を総合して常位胎盤早期剥離の強い疑いがあると診断されている。常位胎盤早期剥離の早期診断の第一歩は常位胎盤早期剥離を常に疑うことにあり，性器出血，下腹部痛，強度の子宮収縮などの症状の１つでも認められれば常位胎盤早期剥離を疑ってかかるべきであるという認識が正しければ，性器出血が見られなかったことは，常位胎盤早期剥離の診断が遅れたことを正当化する理由にはならないというべきである。
常位胎盤早期剥離におけるゴールデンタイムは，一般的に発症から娩出までの時間をこの程度以内にすべきだとする一種の目標値（治療指針）であると考えられ，個々の症例における過失の有無の判断基準になるものではない。したがって，その時間内に娩出したことをもって直ちに過失がないということはできない。(3)　ウテメリンを投与した過失（争点(1)ウ）について原告Ｃに対するウテメリンの投与について，Ｌ医師又はＱ医師に過失があるものと認めるべき証拠はない。
ウテメリンは能書上，常位胎盤早期剥離に禁忌とされているが，これは子宮収縮抑制に伴い板状硬などの常位胎盤早期剥離特有の症状が発見しにくくなるため，漫然と長期間使用してはならないという意味であり，常位胎盤早期剥離による子宮内圧の著しい亢進を帝王切開術開始までの間に少しでも下降させようとする場合には，本件のような使用も許され，これによって常位胎盤早期剥離が悪化するということはない（甲４，鑑定）。
４　過失と後遺障害との因果関係（争点(2)）について(1)　Ｌ医師には，診察を開始した７時１０分ころ直ちに胎児心拍数の計測をしなかった過失と，胎児仮死を疑った時点で直ちに帝王切開術の施行を決断しなかった過失がある。
これらの過失がなく，７時１０分ころ直ちに胎児心拍数の計測に着手していたとすれば，高度徐脈を確認し，それが回復しないことを確認して，遅くとも７時３０分までには，胎児仮死の状態にあるという判断をすることができたと考えられる。母体の全身状態の安全を確認することも必要であるが，それは，その時までに並行して行うことができるし，帝王切開術の準備中にも行うことができる。したがって，７時３０分までに胎児仮死の状態にあるという判断をしていれば，直ちに帝王切開術の施行を決断することによって，帝王切開術の開始や娩出の時刻も３０分程度は早めることができたということができる。
しかし，娩出が３０分早まって原告Ａが８時１５分ころに出生したと仮定しても，低酸素性虚血性脳症や脳性麻痺等の結果が回避されたかどうかは不明である（鑑定）。むしろ，出生時の代謝性アシドーシスが重症であったこと，帝王切開術において胎盤が容易に娩出されたことなどからすると，８時１５分ころにおいても，胎盤の剥離は相当程度進行しており，その結果として，胎児の脳は既に常位胎盤早期剥離に伴う低酸素状態の影響を少なからず受けていたものと考えられる（前記のとおり，７時ころには既に胎児仮死の状態にあった可能性がある）。したがって，Ｌ医師の過失と原告Ａの後遺障害との間に因果関係があると認めることはできない。胎児心拍数の推移を継続的に記録した心拍数図が残っていたとしても，新生児仮死の重症度からして，この判断が覆る可能性は低いと考えられる。


主文
１　原判決主文１，３項を次のとおり変更する。
(1)　控訴人は，倉敷市に対し，８９２万５０００円及びこれに対する平成１４年３月２９日から支払ずみまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，控訴人と被控訴人間においては，第１，２審を通じて，これを４分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とし，控訴人補助参加人と被控訴人間においては，当審における費用はすべて被控訴人の負担とする。３　この判決は，１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　次のとおり訂正し，当審における控訴人の主張及び控訴人補助参加人の主張として，２，３のとおり付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」のうち，控訴人関係部分に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決３頁１０行目の「平成１４年法４号」を「平成１４年法律第４号」に，２３行目の「落札者」を「落札業者」に，各改める。(2)　同４頁１４行目の「１億７５００万円」を「１億７３００万円」に改める。
(3)　同７頁１４行目の「『入札』に関わる公開質問状」を「『入札』に係わる公開質問状」に改める。
(4)　同８頁７行目の「１巡」を「一巡」に改める。(5)　同１０頁１行目の「前記ａ(b)」を「前記(ア)ａ(b)」に改める。(6)　同添付別表４頁２行目の「入札日時」を「入札日」に改める。
２　当審における控訴人の主張
(1)　原判決は，指名競争入札に参加する業者間の話し合いがされた事実があれば，それはすべて談合行為であると決めつけている。しかし，本件においては，入札当日の平成１３年３月１日に，世話人から丸庄土木を落札予定者とする裁定がされたが，控訴人はそれに応じずに抗議し，自分の判断で入札し，落札したのである。丸庄土木は，その脅しに屈した世話人の協力により，控訴人を押さえつけようとしたが，控訴人はそれを承諾せずに抗議したのであって，談合は成立しなかったのであり，それ以後は，丸庄土木と控訴人との自由競争になり，暴力団の力などを過信した丸庄土木が控訴人に負かされたのである。このように，一般的に言われている「談合」とは異なり，談合しなかったいわゆる「談合破り」が，談合の範疇に
該当するとして，控訴
人に損害賠償義務が課されることは，誠に不合理である。(2)　被控訴人は，指名競争入札において，談合行為がなければ形成されたであろう契約金額を想定落札価格と定義し，本件工事の場合は，談合行為がなく公正な競争に基づいて契約が締結されれば，本件工事の契約金額は，少なくとも２０パーセントは低下していたものといえると主張する。しかし，それはいわゆる「叩き合い」を前提とするものであって，入札業者が適正な利潤を得ることを基本とした営業活動の自由の保障を前提とするものとはいい難く，談合防止対策の一環としてのペナルティー要素を含んでの擬制化といわなければならない。また，原判決は，本件の談合行為により倉敷市が被った損害額は，契約金額の１５パーセント（２６７７万５０００円）であると認めるのが相当であるとするが，正当な自由競争とは，
予定価格が標準的な
業者が標準的な工法で施工した場合の原価に基づいて算出されるものであるから，個々の業者の創意工夫，技術革新，経営の合理化などの努力による利益の捻出から想定されるべき利益であって，それは決してダンピングや労賃や下請け業者に対するしわ寄せ，不良工事，手抜き工事などを想定しての利益であってはならないものであるところ，原判決が，この点を配慮した上で想定落札価格を算出しているとは見受けられず，この点に関する原判決の判断は相当でない。
３　控訴人補助参加人の主張
原判決は，本件談合の経過について，本件工事の入札日の前日である平成１３年２月２８日午後１時ころ，αセンターでの集まりにおいて，「本件工事の入札に関して，Ａ，オリエント開発株式会社のＢ・Ｃ，丸庄土木のＤ，東洋建設工業株式会社のＥ，株式会社ハラダのＦ・Ｇが落札予定者となることに立候補した。そこで，立候補したこれら５業者の間で話し合いが行われ，前記ア(ア)のルールに従って，オリエント開発株式会社，東洋建設工業株式会社が立候補をとり辞め，株式会社ハラダも世話人の裁定に任すとして立候補をとり辞めたため，立候補者は，被告吉田組と丸庄土木だけとなった。」と認定している。しかし，補助参加人（東洋建設工業株式会社）のＨは，同日のαセンターでの集まりに出席していない。同日
は，補助参加人の代表
者であるＩが，本件工事ではなく別の工事についての説明を受けるために同センターを訪れていただけである。既に請け負っている工事の近くで別の工事を請け負う場合，経費を調整する「合算経費」という扱いが行われており，本件工事は，補助参加人が既に請け負っていた別の工事と「合算経費」の扱いを受け，両工事の請負代金の合計額の７パーセント程度が減額されることになっていたので，補助参加人としては，大幅な減額となる本件工事を当初から本気で落札する予定はなく，本件工事について落札予定者に立候補したり，立候補をとり辞めたりするといった行動をとることはあり得ないのであって，原判決の上記認定は誤っている。
第３　当裁判所の判断
１　主たる争点(1)について
原判決１１頁２５行目から１４頁１８行目までの記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１２頁２４行目の「決議」を「議決」に改める。
２　主たる争点(2)について
以下のとおり訂正するほかは，原判決１４頁２０行目から１７頁４行目までの記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１４頁２０行目から２１行目にかけての「乙ア１２ないし１５」を削る。
(2)　同１５頁６行目の「『入札』に関わる公開質問状」を「『入札』に係わる公開質問状」に改める。
(3)　同１６頁につき，
ア　１３行目の「本件刑事事件」の次に，「（甲１６によれば，平成１３年３月１日から同月１３日にかけて発生し，同年４月１６日にＪ及びＤが起訴されたことが認められる。）」を加える。


イ　１５行目の「指定業者ら」を「指名業者ら」に改める。ウ　１８行目の「倉敷市監査委員会」を「倉敷市監査委員」に改める。
３　主たる争点(3)について
(1)　認定事実
次のとおり訂正するほかは，原判決１７頁６行目から１９頁９行目までの記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決１７頁７行目の「被告吉田組代表者〔Ａ〕」を「丙１の(1)，(2)，５ないし７，控訴人代表者〔原審〕，証人Ｈ〔当審〕」に，１０行目の「○○町」を「○○町」に，各改める。
イ　同１８頁７行目の「２月」を「同年２月」に，「○○町」を「○○町」に，各改め，１５行目「東洋建設工業株式会社のＥ，」，１７行目の「５」，１８行目の「，東洋建設工業株式会社」をいずれも削除する。ウ　同１９頁２行目の「前記５名の」から４行目末尾までを，以下のとおり改める。
「前記５名の世話人は，丸庄土木を落札予定者とし，最低入札予定価格を１億７５００万円以下とし，丸庄土木が入札価格の１２パーセントである約２０００万円を名義料として取得するが，実際の工事施工には控訴人も参加するという裁定を下した。」
エ　同頁５行目の「Ａは憤慨し」を「Ａは憤慨して，『憲法を変えるというバカなことはないじゃろう』と言って抗議し」に改める。(2)　そこで，前記認定事実に基づき，本件入札において談合がされたか否かにつき判断する。
ア　指名業者の全部又は一部が一堂に会した場において，公共工事の落札希望者が，その落札の意思を表明して，会合参加者の間で予め落札予定者を決定した上，最低入札予定価格を取り決めておくことは，まさに受注価格の低落防止を目的とし，かつ，そのような結果をもたらすものであって，入札談合（カルテル）の典型的行為であるといえ，独占禁止法３条の不当な取引制限に該当すると同時に，民事上も明らかに自由競争の枠を逸脱した違法な行為であるというべきである。Ａは，本件工事の入札をめぐり，丸庄土木関係者らによって引き起こされた本件刑事事件の被害者として，当該事件の捜査担当検察官に対し，倉敷市の土木建設業者らが，平成１１年９月ころから，一定のルールをもって，公共工事の落札予定者及び最低入札予定価格を入札前に取り決め，その取り決めに従って入札を行っていたことを具体的かつ詳細，明確に供述（甲１６）し，かかる供述の内容は，本件刑事事件の他の被害者や被告人らの供述（甲１６）とも一致しており，その内容には高い信用性が認められるところ，Ａは，本件入札についても，本件入札前日である平成１３年２月２８日及び本件入札当日である同年３月１日に，関係業者間で談合し，落札予定者を丸庄土木，最低入札予定価格を１億７５００万円とす
ることを決めた旨の供述
をしており，かかる手法は，前述の談合の典型的方法であること，逆に本件工事の入札が，αセンターで行われた研究会を通じた落札予定者の決定や最低入札予定価格の対象から外れたことをうかがわせる証拠は見当たらないことからすれば，本件工事についても不正な談合行為が行われたことを認めることができる。イ　この点につき，控訴人は，少なくとも平成９年５月１５日から平成１３年２月２２日までの間，控訴人は一度も落札業者になったことはなく，談合に応じたことはないと主張する。しかし，平成９年５月１５日から平成１３年２月２２日までの間，控訴人が一度も落札業者になっていなかったという事実は，控訴人が本件工事の入札に関して談合を行わなかったということを示すものとはいえない。ウ　また，控訴人は，丸庄土木の脅しに屈した世話人から丸庄土木を落札予定者とする裁定がされたが，控訴人がそれを承諾せずに抗議したため，談合は成立しなかったのであり，それ以後は，丸庄土木と控訴人との自由競争になり，控訴人は自分の判断で入札し，落札したのであって，このように，談合しなかったいわゆる「談合破り」が，談合の範疇に該当するとして，控訴人に損害賠償義務が課されることは不合理であると主張する。
たしかに，前記認定のとおり，本件は，談合が完全に成立して控訴人が落札予定者となり，談合によって定められた価格で落札したというような事案ではない。しかし，前記認定のとおり，控訴人は，丸庄土木は，本件工事の入札より以前の平成１２年８月２１日に，倉敷市発注のβ地区γ線埋設工事（δ）を既に落札していたので，従前のルールに従えば，本件工事の落札予定者となる資格がないから，立候補を辞退すべきであり，控訴人が落札予定者になるべきだと考えていたのであり，控訴人としては，丸庄土木さえ立候補をとり辞めれば，自分が落札予定者として，談合どおり落札する意思であったのであって，どうしても丸庄土木が立候補を辞退しなかったため，世話人の裁定に従わなかったというにすぎない。そし
て，控訴人が世話人の裁
定を拒否したのは，談合が指名業者間で公正な競争をすることによる落札価格の低落を妨害し，もって落札した業者の利益を図るものであるから許されないというような正義感に基づくものではなく，単に自分が世話人の裁定によって落札予定者にしてもらえず，従前のルールによれば立候補を辞退すべきであるはずの丸庄土木が落札予定者とされたことに納得がいかなかったからにすぎないと認められる。さらに，控訴人は，談合における交渉の経過を踏まえて，最低入札価額として落札できる可能性が高いと判断した金額（１億７０００万円）で入札したものと認められる。そうすると，前記のとおり，談合が完全に成立して控訴人が落札予定者となって談合によって定められた価格で落札したわけではなく，控訴人がいわば「談合破
り」をする形になった
にせよ，控訴人はとりもなおさず，談合における交渉の経過を踏まえて，いわばその果実を食したものと評価せざるを得ない。したがって，この点に関する控訴人の主張は採用できない。
エ　なお，控訴人は，Ａが，検察官に対し，上記供述をしながらも談合罪で起訴されていないから，控訴人は談合に関与していないと主張するが，同人が談合罪で起訴されていないことをもって，直ちに当該行為が談合行為に当たらないということにはならない。
(3)　倉敷市の損害について
そこで，本件談合行為によって，倉敷市に損害が発生したといえるか否かについて検討する。


ア　控訴人ほか本件入札参加者による前記認定のような談合行為は，指名競争入札前に落札予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札予定価格を調整して，落札予定者に当初の取り決めどおり落札させようとするものであって，これは結局，指名業者間で公正な競争をすることによる落札価格の低落を妨害し，もって落札した業者の利益を図るものであるから，個別の工事について入札談合が行われた場合には，当該工事の発注者である地方公共団体は，談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格よりも高額な金額で請負契約を締結することを余儀なくされる蓋然性が高いといわざるを得ない。そうすると，その高額の契約金額の支払をすることによって，公正な競争を前提とする価格
との差額相当分の損害
を被ったと認められる。
したがって，談合行為によって発注者が被った損害とは，談合行為がなければ指名業者間の公正な競争を経て入札された場合に形成されたであろう契約金額（又は想定落札金額）と現実の契約金額（又は落札価格）との差額相当分であると解すべきである。
そこで，本件において，倉敷市が被った損害を確定するためには，本件工事の指名競争入札において談合行為がなければ形成されたであろう契約金額（想定落札価格）について検討することが必要となる。
イ　この点につき，被控訴人は，平成１１年度及び平成１２年度の倉敷市における公共工事の入札における設計金額に対する落札価格の占める割合を分析検討して，談合行為がなく公正な競争に基づいて契約が締結されれば，本件工事の契約金額は，少なくとも２０パーセントは低下していたものといえるから，倉敷市が控訴人に支払うべき契約金額もそれと同額低下するといえ，倉敷市は，本件工事の契約金額の２０パーセントに当たる３５７０万円の損害を被ったといえると主張し，これに沿う証拠（甲１３の(1)ないし(4)，１４の(1)ないし(4)）を提出する。しかしながら，指名競争入札においては，入札に係る工事の規模，種類やその特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，さらに，入札当時の社会経済情勢など様々な要因が複雑に影響し合って落札価格が形成されるものであることから，このような要因の近似性を検討することなく，単純に平成１１年度及び平成１２年度の倉敷市の入札結果を例に取って調査した場合の想定落札価格と対比するのみでは，損害額の認定として不正確な部分があるといわざるを得ない。本件において，被控訴人が提出する前記各証拠は，いずれも本件工事と近似した条件下における調査結果であるのか不明であるから，これらを基に本件における損害額を認定することは困難である。
また，最低制限価格とは，これ以下の価格では適正な内容の工事がされるとは考え難いとされる限度額であり，過当競争の結果，手抜き工事となることを防ぐため，たとえ入札価格が低くてもこれ以下の価格では受注させないとして設定された額にすぎないところ，種々の要因の異同にかかわらず，平成１１年度及び平成１２年度の入札結果を分析したというのみでは，これをもって未だ一般的に談合がされなかった場合の落札価額が最低制限価格に近づくとの客観的経験則を認めるに十分であるとまではいえない。確かに，上記事情は，損害額を考える上でひとつの考慮し得る事情には当たるとしても，この価格自体をもってこれが談合がなされず公正に行われた入札において想定される落札価格であると認めることはできない
から，被控訴人の前記
主張は採用できない。
ウ　本件工事における前記世話人の裁定内容からすると，本件工事で２０００万円以上の利潤が見込まれていたことが窺えるが，利潤を０としてまで本件工事に入札する業者が存在したとまでは証拠上認められないから，２０００万円以上の損害が倉敷市に発生したと認めることもできない。
エ　もっとも，前記のとおり，本件において倉敷市に損害が発生していること自体は認められるところ，指名競争入札における落札価格を形成する要因は多種多様であって，影響力についても公式化することができないことに鑑みると，入札談合の事例における損害は，その性質上，金額算定が極めて困難というべきであるから，本件では，民事訴訟法２４８条を適用して，倉敷市が被った損害額を認定するのが相当である。
オ　そこで，この点について検討するに，前記で認定した本件工事に関する控訴人ほか本件入札参加者による一連の談合行為の態様及び入札経過，本件契約金額（１億７０００万円）及び同金額が世話人が裁定した価格よりも５００万円低額であったこと等，本件に現れた一切の諸事情を総合考慮すると，本件の談合行為により倉敷市が被った損害額は，少なくとも契約金額の５パーセントに当たる８９２万５０００円であると認めるのが相当である。
(4)　当審における控訴人のその余の主張，立証に鑑み検討してみても，以上の認定，判断は覆らない。
第４　結論
以上によれば，被控訴人の請求は，控訴人に対し，不法行為による損害賠償金８９２万５０００円及びこれに対する不法行為後である平成１４年３月２９日から支払ずみまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を倉敷市に支払うことを求める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきところ，これと異なる原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所岡山支部第２部
裁判長裁判官   　前　　坂　　光　　雄
裁判官　　岩　　坪　　朗　　彦
裁判官　    横　　溝　　邦　　彦


平成１１年（行ケ）第３１３号審決取消請求事件（平成１２年６月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社サンポウロック
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　Ｃ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｄ
指定代理人　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　Ｇ
同                    Ｈ
同                    Ｉ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成８年審判第８８６２号事件について、平成１１年８月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年９月２６日、意匠に係る物品を「保管庫」とし、その形態を別添審決書写し別紙第１記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）につき意匠登録出願（意願平６－２８７５５号）をしたが、平成８年３月２５日に拒絶査定を受けたので、同年６月６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成８年審判第８８６２号事件として審理したうえ、平成１１年８月２０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年９月４日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願意匠が、本願出願前に頒布された意匠公報に記載され、意匠に係る物品を「金庫」とし、形態を別添審決書写し別紙第２記載のとおりとする登録第９００５５２号意匠（以下「引用意匠」という。）に類似するものであり、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願意匠及び引用意匠の認定（審決書２頁２～１４行）、両意匠の意匠に係る物品の共通性の認定（同２頁１５～１６行）、本願意匠と引用意匠の具体的構成態様の共通点(1)～(3)及び差異点(ｲ)～(ﾊ)の認定（同３頁５行～５頁１６行）は認める。
審決は、本願意匠の特徴である基本的構成態様を誤認したため、本願意匠と引用意匠との基本的構成態様における共通点の認定を誤るとともに両意匠の相違点を看過し（取消事由１）、さらに、両意匠の類否の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されなければならない。１　取消事由１（基本的構成態様の認定誤り及びこれによる相違点の看過）本願意匠は、箱体本体の上面に取り付けられている扉部と操作パネルが、箱体本体の上面において、両側面壁及び背面壁の内側に埋没状態に取り付けられている構成態様に物品としての特徴的な形態が存し、この点が本願意匠の基本的構成態様と認定されるべきものであるが、この認定を欠く点で審決には誤りがある。そして、引用意匠は、箱体本体の上面に取り付けられている扉部と操作パネルが、箱体本体の上面の全部を覆うように載置状態に取り付けられている構成態様である点で、本願意匠の基本的構成態様と相違するにもかかわらず、審決はこれを看過し、かえって、「錠操作パネル部・・・の残余の上面を後辺側を回転軸として開閉する方形板状の扉（蓋）部と」（審決書３頁１～３行）する点を本願意匠と引用意匠の基本的構成態様の共通点とする誤った認定をしている。この共通点とされる形態は、引用意匠のみが有するものであって、本願意匠は、「その残余の上面」が扉部となっていない（下記ａの額縁状の形態参照）。そして、このような基本的構成態様の相違に伴って、以下の具体的構成態様の相違が生じているが、審決は、これらの相違点も看過している。ａ　平面図（引用意匠では正面図に対応）において、本願意匠は、両側面壁が「額縁状」に現れるのに対し、引用意匠では、操作パネルと扉部とで箱体本体の上部を全面的に覆った形態である。
ｂ　正面図（同底面図に対応）において、本願意匠では、両側面壁の上部が「門柱状」に現れ、埋設された操作パネルとの境界部分が二重線で現れるのに対し、引用意匠では、箱体本体の上面に、両側壁いっぱいまで操作パネルが載置状態で配設されている。
ｃ　両側面図及び背面図（同平面図に対応）において、本願意匠は、単に長方形の壁部が現れるのに対し、引用意匠では、操作パネルと扉部とが載置状態にあって、箱体本体の上端との間に明確な区画線が看取され、また、扉部の後端が丸みをもって形成されている点が顕著に看取できる。
２　取消事由２（類否判断の誤り）


審決は、本願意匠と引用意匠との具体的態様の共通点として掲げる(1)～(3)の点（審決書３頁６行～４頁３行）に関し、「具体的態様(1)の点は、全体の具体的な構成比率を表すもので、両意匠の近似感をもたらし、両意匠に共通する具体的態様の(2)及び(3)の点は、両意匠の特徴を具体的に表すところであり、・・・両意匠の全体の特徴的な基調を形成し、両意匠の共通感を看者に強く印象付けるところであり、両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められる。」（同６頁１～９行）として、本願意匠と引用意匠が類似すると判断した。しかし、まず、上記共通点(1)（全体の構成比率）については、この種保管庫又は金庫等において、全体がわずかに横長で扁平な略直方体状のものはごく普通に見られる一般的な形態であるから、両意匠間にのみ近似感をもたらすものではないし、上記共通点(2)（開閉扉部の構成）及び同(3)（操作パネル部の構成）の点は、両意匠の特徴を表すものではなく、両意匠の特徴は、上記１で述べた各構成態様にある。そして、上記１で述べた各相違点に係る態様は、意匠的に見て極めて大きな要素となるものであるのに、審決は、これらを踏まえない類否判断を行った誤りがある。また、保安上の問題に関して、引用意匠においては、扉部が箱体本体の上面に単に載置状態で設けられているため、その載置状態の隙間にバールなどの治具を差し込んでこじ開け易いが、本願意匠のように扉部が嵌め込み状態にあると、バールなどの治具を使用してもこじ開けることが困難であり、保安上極めて有利な構成になっていること、操作パネルに関して、鍵穴の有無、テンキーが長円形か真円形かの相違、テンキーと表示部との配列の相違に係る差異点によって美観と使い勝手に相違が生じること等が、審決の類否判断においては看過又は無視されているほか、審決は「通常正面手前斜め上方からやや俯瞰的に見ることが多い」（審決書７頁１６～１８行）として観察方向を限定するなどの誤った手法を採用している。なお、本願意匠の後願である甲第９号証（意匠公報）記載の登録第９７９２７８号意匠は、本願意匠よりもはるかに引用意匠と類似する構成態様を含んでいるにもかかわらず、登録されているが、この事実は、本件審決の判断が誤っていることを示すものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（基本的構成態様の認定誤り及びこれによる相違点の看過）につ
いて
審決の基本的構成態様の共通点の認定（審決書２頁１９行～３頁５行）は、本願意匠と引用意匠を、それぞれ全体として観察し、その骨格となる態様を概括的に認定したときに、両者が共通するものと認められたので、その共通点を、物品が備える機能が形態全体の中に、いかに具現化され、美的に秩序づけられているかという観点から端的に表現したものであって、その限りで本願意匠の基本的構成態様の認定としても誤りがない。
原告が審決において看過されたと主張する差異点ａ～ｃは、表現に違いはあるものの、審決中の具体的な態様の差異点(ｲ)において、「箱体本体、開閉扉、操作パネルの構成につき、本願意匠は、前辺縁に操作パネルを有する本体の上面に、平板状の開閉扉を本体の側板上端と面一状に填め込んだ構成とし、扉の開閉支軸（回転軸）側となる半円弧状に丸めた後端面及び両側端面が、本体の上面辺縁部に囲われて露出していないのに対して、引用意匠は、帯板状の操作パネルを前辺縁に積層状に取り付けてその余の上面周縁に段差をつけた箱状体とし、その底段部に、操作パネル部と面一状となる平板状の開閉扉を載置した構成とし、扉の開閉支軸（回転軸）側となる半円弧状に丸めた後端面及び両側端面が露出している点」（審決書４頁５～１７行）と認定されており、かつ、この差異点については詳細に検討が加えられている（同６頁１０行～８頁４行）から、原告の主張する差異点の看過は存しない。
また、原告は、本願意匠の特徴が扉部が箱体本体の上面において埋没状態に取り付けられている構成態様にあると主張するが、下記２で述べるとおり、失当である。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
本願意匠及び引用意匠の意匠に係る物品である保管庫及び金庫の従来の一般的な構成態様としては、略直方体状の箱体本体の一つの面のほぼ全体を扉とし、その扉に扉開閉用の手掛け（取っ手）部及び施解錠の操作部等を備えた構成態様のものが普通であり、操作部を設ける際に概して凹凸が形成されることがごく一般的である（乙第１～第４号証）。ところが、引用意匠と本願意匠は、①扉を設けた面（上面）に、扉とは別の開閉しない部分として、単なる縁枠の範疇を超えた一つのまとまりをもった区画を形成し、そこに施解錠の操作部を設けた態様であり、これらの点で従来の構成態様のものと根本的に異なるものであること、②両意匠は、扉部と操作部を一体的に箱体上面において面一状の平坦面状に形成し、全体として凹凸のほとんどないスッキリとした扁平な略直方体状が強調される態様としていることに特徴があり、看者が注意を強く惹かれるところとなっている。これに対し、原告の主張する「額縁状」（正確にはコの字状）の構成態様は、側板上端（木口）がそのまま三辺に等幅の縁枠状に現れたまでのもので、しかも、その態様は、内側の開閉扉、操作パネルとの間に高低差が設けられていたり、縁枠を明瞭に際立たせるような特段の造形処理が施されたものでもない。また、閉扉時には開閉扉との境界、操作パネルとの接合部が単に一筋の細い線として現れる程度のものであり、形態全体として見ても、箱体の横幅、奥行きに比して縁枠がさほど大きな割合を占めるものでもない。結局、「本願意匠は、引用意匠のものの左右及び後方の周側に、薄い縁部あるいは周壁を一皮被せた態様を呈する」（審決書７頁４～６行）にすぎないものである。そして、原告の主張に係る「門柱状」の形態についても、側板の前端面がそのまま現れたもので、視覚上においても単に左右両端寄りにごく短い縦筋が現れるにすぎず、類否判断に影響を及ぼすようなものではない。


しかも、この種の保管庫及び金庫等の分野に限ってみても、本願意匠のごとく、箱体本体の上面又は前面の周囲を、縁枠状に囲むように側板上端を見せて、これに填め込むように扉等を表す態様とすることは極めて広くなされているものであり（乙第１～第３号証）、すでに慣用化された手法である。この点に本願意匠の特徴があるとの原告の主張は理由がない。なお、原告は保安上の観点についても主張するが、保安上の問題は意匠の対象外の事項である。
また、原告は、操作パネルの各部の配列の相違についても主張するところ、確かに、テンキー部の位置、表示部の数、鍵穴の有無、ボタンの形状に差異が認められるが、形態全体としてみると、テンキー部の位置については、両意匠とも中央より右に寄せている点で共通し、表示部の差異についても、これを横長長方形状のものとし、テンキー部に対して横に並置した点では共通し、鍵穴の有無についても、本願意匠の鍵穴は小さく、平坦面状に埋め込まれて目立たず、ボタンの形状の差異も微差であって、いずれも意匠全体としてみれば細部の差異であり、その類否判断に及ぼす影響は微弱である。
さらに、原告は、審決の判断に観察方向を限定した誤りがあると主張するが、本願意匠は、たんすや棚の引出内部等に固定する類のものであって、指向性が強く、その操作部と扉の構成及び位置から通常よく観察される方向である正面手前斜め上方からやや俯瞰的に観察した点を重視したのは当然であり、審決の判断手法に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（基本的構成態様の認定誤り及びこれによる相違点の看過）につ
いて
原告は、審決が本願意匠の基本的構成態様の認定を誤り、その結果、引用意匠との相違点を看過したと主張する。
確かに、本願意匠では、扉部と操作パネル部が箱体本体上面の両側面壁及び背面壁の内側に埋没状態に取り付けられる構成態様（以下「扉部等の埋没構成」ということがある。）を有するのに対し、引用意匠では、扉部と操作パネル部は箱体本体の上面を覆うように載置状態に取り付けられており、これに伴って、原告の主張する前記第３の１ａ～ｃ記載の差異点を生じていることが認められる。しかし、審決は、これらの差異については、原告の主張と表現こそ違うものの、差異点(ｲ)（審決書４頁５～１７行）として認定していることは明らかであり、原告の主張する差異点の看過に係る違法は認められない。すなわち、審決の差異点(ｲ)に係る「本願意匠は、前辺縁に操作パネルを有する本体の上面に、平板状の開閉扉を本体の側板上端と面一状に填め込んだ構成とし、扉の開閉支軸（回転軸）側となる半円弧状に丸めた後端面及び両側端面が、本体の上面辺縁部に囲われて露出していない」（同４頁６～１１行）との認定は、原告の主張に係る扉部等の埋没構成の指摘そのものであるうえ、上記ｃの派生的な差異点も具体的に示されている。そして、上記ａ、ｂの派生的な差異点については、審決に当該表現を用いた記載はないものの、これらの点は、審決の認定する上記差異点(ｲ)に伴う外観の相違を、別の観点から表現したものにすぎず、独立の差異点として取り上げて指摘しなかったとしても、審決の誤りとすることはできない（なお、上記ｂの中で原告が指摘する操作パネル部と側面壁との境界の「二重線」は、両者の間の隙間を示すものにすぎず、意匠全体としてみた場合、無視し得る微細な差異でしかない。）。また、審決が、「錠操作パネル部・・・の残余の上面を後辺側を回転軸として開閉する方形板状の扉（蓋）部と」（審決書３頁１～３行）する点を本願意匠と引用意匠の基本的構成態様の共通点と認定したのは、あくまでも基本的構成態様として、両意匠を全体として観察し、上面が操作パネル部とその残余の扉部に大きく二分されるとの両意匠の骨格となる共通した態様を概括的に認定したものと理解され、具体的態様の差異点に関する審決の認定も踏まえれば、原告の主張する「額縁状」や「門柱状」の構成態様を否定する趣旨まで含むものでないことは明らかであるから、上記審決の認定は、何ら誤りとはいえない。
なお、原告の上記主張の眼目は、審決が扉部等の埋没構成及びその派生的な差異点を類否の判断において十分考慮していないという点にあるとも解されるが、この点については、取消事由２に関して後述する。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
原告は、本願意匠においては、箱体本体の上面に取り付けられている扉部と操作パネルが、箱体本体の上面において、両側面壁及び背面壁の内側に埋没状態に取り付けられている構成態様、すなわち、扉部等の埋没構成に特徴があって、それが本願意匠の基本的構成態様であり、他方、引用意匠においては、箱体本体の上面に取り付けられている扉部と操作パネルが、箱体本体の上面の全部を覆うように載置状態に取り付けれている構成態様に特徴があると主張する。しかしながら、本願意匠及び引用意匠を観察した場合に、いずれも、直方体状の箱体の各面のうち最も変化に富んだ上面において、それぞれ異なる機能を有する操作パネル部と開閉扉部とが上下に截然と区分されたうえ、面一状の平坦面に形成されている点が、それ自体、直ちに看者の注意を惹くものであることは極めて明白である。のみならず、平成２年１２月発行のコクヨ株式会社のカタログ（乙第１号証）、平成４年１月発行の株式会社岡村製作所のカタログ（乙第２号証）、平成２年１月発行の株式会社くろがね工作所のカタログ（乙第３号証）及び平成４年４月に特許庁が受け入れたものと認められる株式会社アルファのカタログ（乙第４号証）並びに弁論の全趣旨によれば、本願意匠出願当時、金庫ないし保管庫（運搬のため手で握持する取っ手が設けられたいわゆる手提金庫を除く。）については、略直方体状の箱体本体の１つの面のほぼ全体を扉とするとともに、その扉上に施解錠のための操作部及び扉開閉用の手掛け（取っ手）を設けた形態がごく一般的ないし標準的な意匠として採用されており、かつ、その場合に、扉部を、側板上端と面一状に埋没するように埋め込んで、扉の周縁を側板上端が縁枠状に囲む態様とすることも広く採用されていることが認められる。そうすると、本願意匠及び引用意匠の上記直方体状の箱体の上面において、操作パネル部と開閉扉部とが上下に截然と区分されたうえ、面一状の平坦面に形成されている形態は、従来の形態と質的に異なるものであって、その点においても看者の注意を惹くことになることが明らかであり、本願意匠及び引用意匠の最大の特徴を構成するものとして、両意匠の基本的構成態様をなすものというべきである。


主　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは，控訴人らに対し，連帯して１５０万円及びこれに対する平成１１年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人らが，「サンクト・フローリアン三重奏団」（以下「サンクト・フローリアン」という。）の構成員などとしてクラシック音楽の演奏活動をしている被控訴人らに対し，被控訴人らは控訴人らとの間で，控訴人らが主催する演奏会において演奏するとの契約を締結したにもかかわらず，これを履行しなかったと主張して，控訴人らに生じた損害の賠償として，連帯して１５０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を請求する事案の控訴審である。被控訴人らは，控訴人らの主張する演奏契約を締結していないし，仮に締結したとしても，これを解除した，と主張して争っている。
２　当事者の主張
(1)　演奏契約の締結について
ア　控訴人らの主張
控訴人らは，平成１０年１１月，被控訴人らに対して，名古屋でサンクト・フローリアンの演奏会を開きたいと申し出たところ，被控訴人Ｃ（以下「被控訴人Ｃ」という。）から，中京方面では演奏会を開いたことがない，また，自分の父親が名古屋に勤務しているので演奏会を開いたらきっと喜んでくれると思う，ぜひやって欲しい，と言われたことから，控訴人らが主催者となって演奏会を開催すべく準備に取りかかった。そして，控訴人らは，平成１１年初め，被控訴人らとの間で，口頭で演奏契約を締結した。遅くとも，同年８月１日には，被控訴人らが，同年１１月１３日に名古屋市において，①ベートーベン作曲ピアノ三重奏曲第７番変ロ長調作品９７及び②ドボルザーク作曲ピアノ三重奏曲作品９０を演奏するという内容の演奏契約が成立した。そこで，控訴人らは，演奏会当日の会場として，名古屋市天白区植田の「日映文化ホール」を借り受けた。
イ　被控訴人らの主張
(ア)　控訴人らと被控訴人らとの間に，双務契約としての演奏契約は成立していない。サンクト・フローリアンは，被控訴人らの外，アメリカ在住のＦを加えた３人によって構成される職業演奏家集団であるところ，被控訴人らが受領すべき報酬に関する話合いはされていない。控訴人Ａ（以下「控訴人Ａ」という。）が被控訴人らに対し，名古屋でサンクト・フローリアンの演奏会を開きたいと申し出たことはある。しかし，控訴人Ａは，看護婦を職業とするものであり，演奏会の企画実行の経験も能力もなかったことから，被控訴人らは，雑談の中で控訴人Ａの話を半信半疑で聞いたが，控訴人Ａがサンクト・フローリアンの支援団体の会員であったため，これを最初から拒否することはせず，実際に控訴人Ａが演奏会の企画実行ができ，採算が合うのであれば，協力しても良い旨の話をしたのであって，被控訴人らは，控訴人らの主催する演奏会において演奏する旨の契約を締結していない。なお，控訴人Ｂ（以下「控訴人Ｂ」という。）が被控訴人らとの話合いにおいて当事者となったことはない。
(イ)　また，そもそも，控訴人らが企画した演奏会は，有償双務契約として成立し得ない内容のものであった。すなわち，控訴人Ａが演奏会の会場として決めた「日映文化ホール」の座席数は１３５であるから，１席４０００円として全席が完売されたとしても，その収入は５４万円となり，これから消費税を差し引くと５１万４２８６円になる。ところが，経費として，①会場関係のものとして，(ａ)会場使用料４万８５００円，(ｂ)ピアノ使用料８０００円及び(ｃ)ピアノ調律費用２万５０００円の合計計８万１５００円，②旅費等として，(ａ)Ｆの日本への渡航費用１２万円，(ｂ)３名の東京との新幹線往復料金６万３４８０円，(ｃ)３名の２泊の宿泊費９万円及び(ｄ)３名の２日分の食費等６万円の合計３３万３４８０円が必要であって，これらを前記の５１万４２８６円から控除すると残額は９万９３０６円になる。しかも，演奏会開催に向けての宣伝活動を外注すると，その事務費は，この残額を超えることになるのであり，被控訴人らに対する報酬は見込めない。
(2)　演奏契約の解除について
ア　被控訴人らの主張
(ア)　履行不能による演奏契約の解除
仮に，控訴人らと被控訴人らとの間で演奏契約が成立したとしても，控訴人らの下記①，②の責に帰すべき事由によって，被控訴人らの演奏債務の履行ができなくなり，被控訴人らは，平成１１年１０月１４日，控訴人らに対し，履行不能を理由として演奏契約を解除する旨の意思表示をした。なお，これが解除の意思表示と認められないとしても，被控訴人らは，控訴人Ａに対して，平成１３年９月１４日，同Ｂに対して同年１０月１７日，いずれも本件口頭弁論期日において，演奏契約を解除する旨の意思表示をした。
①　虚偽の内容の散らし作成
控訴人らが被控訴人らに対して送付した散らし（乙３）には，(ａ)Ｓ席及びＡ席が完売と記載され，(ｂ)「マネージメント/チケットお問合せ」として，「Ｅ」とその連絡先としての電話番号が記載されていた。しかし，Ｓ席及びＡ席は，実際には全く売却されておらず，Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，その名を散らしに記載することを承諾していなかったし，電話番号も誤ったものであった。被控訴人らが，これらについて控訴人らに対して問いただすと，完売の文字及びＥの名及び電話番号を抹消した散らし（甲３）を被控訴人らに対して送付してきた。
②　骨髄バンク関係団体への営利目的での接近
被控訴人らは，骨髄バンク関係団体との間で，被控訴人らがチャリティコンサートをするなどの奉仕をする形での信頼関係を有していた。ところが，控訴人らは，「骨髄バンクを支援する愛知の会」（以下「愛知の会」という。）を営利目的で利用し，愛知の会の関係者に対しチケットを販売しようした。
(イ)　信頼関係破壊による演奏契約の解除


被控訴人らは，平成１３年１０月１７日の本件口頭弁論期日において，控訴人らに対し，信頼関係の破壊を理由として演奏契約を解除する旨の意思表示をした。すなわち，本件における演奏契約は，契約の成立から演奏会まで約１年という長期の継続的な契約関係を結ぶものであるから，相互に信頼関係を維持し，演奏の実現に向けて努力すべき包括的義務を負う。ところが，控訴人らには，上記の(ア)①，②のとおりの行為があり，また，被控訴人らに対して一方的に契約書（乙３９）を送付するなど，被控訴人らに対する背信行為をしてきたのである。控訴人らのこうした行為は，上記の包括的義務に違反し，信頼関係を破壊するものである。
イ　控訴人らの主張
(ア)　被控訴人らの主張は理由がない。被控訴人らは，勝手に演奏契約をキャンセルしたにすぎない。また，演奏契約の履行日である平成１１年１１月１３日から約２年経過した時点で演奏契約を解除することはできないというべきである。
(イ)　被控訴人らの主張に対する反論
①　被控訴人らの演奏会のチケットは実際に売却されていた。
②　骨髄バンク関係団体について
控訴人らは，被控訴人らがこれまで作成したパンフレットなどに，サンクト・フローリアンが全国骨髄バンク推進連絡協議会から表彰されたことがあるとの紹介記事が記載されていたので，控訴人らの作成した散らしにも同様の紹介をしたのであり，また，控訴人Ａの勤務先の医師の紹介で愛知の会からも協力する旨の申出を受けていたのである。愛知の会は，サンクト・フローリアンとは別の組織であるから，控訴人らが連絡をとっても問題はないはずである。仮に，被控訴人らが演奏会をチャリティコンサートにしたいという希望があれば，控訴人らが被控訴人らに対して支払う出演料から骨髄バンク関係団体に寄付すればよいことである。
③　信頼関係の破壊について
控訴人らは，被控訴人らが主張するような信頼関係を破壊する行為をしていない。
(3)　控訴人らの被った損害について
ア　控訴人らの主張
(ア)　控訴人らは，上記のとおり，平成１１年１１月１３日午後６時から「日映文化ホール」でサンクト・フローリアンの演奏会を行うため，会場の使用契約，宣伝（ポスター，散らし及び電話等々），入場券の印刷，発売などを進めた。その間，控訴人らは，山梨県の八ヶ岳，東京などへ出掛けて，被控訴人らと数回にわたって打ち合わせをした。ところが，演奏会を開催することができなかったため，控訴人らは，次のとおり，合計７８万６０００円の損害を被った。
①　打ち合わせのための旅費，宿泊費　２９万３７２０円②　パンフレット，入場券等制作費　　２２万６２８０円
③　通信費　　　　　　　　　　　　　２２万円
④　会場費（キャンセル料）　　　　　　４万６０００円(イ)　控訴人らは，被控訴人らを信用して，長期間にわたり友人知人に声を掛けて演奏会を成功させようと努力してきたにもかかわらず，突然契約を破棄されたことにより，精神的な損害を受けた。これを慰謝するには控訴人１人当たり５０万円，合計１００万円が相当である。(ウ)　控訴人らは，被控訴人らに対し，演奏契約の債務不履行に基づき，上記損害の内金１５０万円の賠償を求める。
イ　被控訴人らの主張
控訴人らの損害に関する主張は理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　甲１号証，３ないし９号証，１２，１３，２５，２６，２８及び３１号証，乙１ないし１１号証，１７ないし４２号証，４７ないし４９号証，５１号証及び控訴人Ａの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。(1)　被控訴人Ｃはヴァイオリン，被控訴人Ｄ（以下「被控訴人Ｄ」という。）はチェロのそれぞれソリストとして活動している演奏家であるが，昭和６２年に，オーストリア共和国のザルツブルグにおいて，ピアニストのＦ（アメリカ在住）を加えてサンクト・フローリアンを結成し，日本，アメリカ，ヨーロッパにおいて，演奏会を開いて活動している。
被控訴人らは，音楽仲間であったザルツブルグ在住のピアニスト，Ｇが，平成２年２月に慢性骨髄性白血病を発病したことをきっかけとして，骨髄移植の治療方法を知った。平成２年ころ，我が国において，骨髄バンクが発足したが，被控訴人らは，これに協力したいと考え，平成４年から毎年，骨髄バンク推進キャンペーンに協力し，東京，神奈川及び千葉などでサンクト・フローリアンのチャリティ演奏会を開催するようになった。被控訴人らのこうした活動は，全国骨髄バンク推進連絡協議会に認められ，同協議会は，平成８年４月６日，平成１２年６月３日に，サンクト・フローリアンに感謝状を贈呈した。
(2)　控訴人Ａは，名古屋記念病院に勤務する看護婦であるが，平成７年秋ころ，被控訴人Ｄのチェロの演奏を聞き，平成８年に，被控訴人らを構成員とする三重奏の演奏を聞く機会を持ち，その際，「Ｄ，Ｃ，Ｆ友の会」（以下「友の会」という。）に入会した。その後，控訴人Ａは，友の会のニュースで知った八ヶ岳のペンションにおける被控訴人Ｃと外国人女性ピアニストとのデュオリサイタルに出掛け，ここで，その企画者である八ヶ岳在住のＥと知り合った。控訴人Ａは，平成９年９月，同Ｂとともに，三重県菰野町での被控訴人Ｄの演奏会に出掛けた。
(3)　控訴人らは，Ｅから案内を受け，平成１０年１１月１５日，八ヶ岳高原音楽堂におけるサンクト・フローリアンの演奏会に行った。この際，控訴人らは，被控訴人らに対して，名古屋でサンクト・フローリアンの演奏会を開きたいとの話をした。これに対して，被控訴人らも，積極的な姿勢を示した。その後，控訴人らは，被控訴人らと打ち合わせ，名古屋での演奏会の日を平成１１年１１月１３日とすることに決め，演奏会場を日映文化ホールとして，平成１１年５月１５日，株式会社日映との間で，同年１１月１３日午後１時から９時３０分まで，同ホールを借り受ける旨の予約をした。控訴人Ａは，同年５月２６日付けの郵便で，被控訴人Ｃから，ポスターに使うことを目的とする４枚の写真の送付を受けた。


控訴人らは，同年８月１日，被控訴人ら会い，演奏会（以下「本件演奏会」という。）における演奏曲目を，①ベートーベン作曲ピアノ三重奏曲第７番変ロ長調作品９７及び②ドボルザーク作曲ピアノ三重奏曲作品９０とすることを決定した。本件演奏会については，同年９月７日に発行された友の会ニュースの「コンサートのご案内」に紹介され，また，同年１０月１日発行の友の会ニュースにおいては，控訴人Ａが本件演奏会を企画し，主催したことを紹介する記事が掲載された。
(4)　控訴人Ａは，同Ｂらと，本件演奏会の主催者の名を個人名としないため，クラブＨという名称の会を作った。そして，控訴人らは，平成１１年９月ころ，被控訴人らに対して，本件演奏会の散らし（乙３号証）を送付したが，これには，Ｓ席（７０００円）及びＡ席（５０００円）が完売であり，自由席（４０００円）のみが残っている旨が記載されていた。ところが，被控訴人らが，控訴人Ａに確認をとると，実際にはＳ席及びＡ席は完売されてはいないことが明らかになった。そこで，被控訴人らは，控訴人Ａに対し，完売の記載を削除した散らしを作成するように話した。その後，控訴人らから被控訴人らに対し，完売の記載を削除した散らし（甲３号証）が送付された。
(5)　控訴人Ａは，全国骨髄バンク推進連絡協議会に電話し，名古屋における骨髄バンク関係団体の連絡先を尋ねたところ，愛知の会を知らされたことから，平成１１年１０月１日ころ，同会に手紙を出した。その内容は，サンクト・フローリアンは，毎年，かなりの地区で骨髄バンクの支援コンサートを開いているが，同年１１月１３日に名古屋市で本件演奏会を開催すること，本件演奏会は控訴人Ａの個人の主催に近いので，１３０席のチケットの販売について心配していること，協力して本件演奏会に来て欲しい旨を記載したものであり，本件演奏会の案内が同封されていた。
被控訴人Ｃは，平成１１年１０月４日，控訴人Ａから，控訴人Ａが愛知の会に連絡したところ同会から協力をしたいとの連絡を受けた旨を伝えられたので，同日，直ちに，控訴人Ａに対し，骨髄バンク関係団体の協力とはどんな協力であるのかを詳しく教えてくれるようにと連絡し，その際，被控訴人らの骨髄バンクに関係する今までの活動はすべて無償であって，毎年数を決めて実施している旨を伝えた。これに対して，控訴人Ａは，愛知の会では，チケットを買ってくれるし，受付等何でもする旨を述べていること，今回の演奏会はチャリティではないことを回答した。そこで，被控訴人Ｃは，同日，控訴人Ａに対し，骨髄バンク関係団体については被控訴人らが奉仕するという形で長年関係を慎重に作ってきているのであるから，同団体に関係する事柄については事前に相談をしてから動いて欲しい旨を連絡した。なお，愛知の会では，サンクト・フローリアンの了解が取られているものと考えて，控訴人Ａに対して協力をする旨を話していたものであった。被控訴人らは，同年１０月５日から同月１３日までアメリカに行く予定であったため，被控訴人Ｃは，アメリカに行く直前に，Ｅに対し，控訴人らにチャリティ形式にすることを条件として本件演奏会に出演協力する旨を伝えて欲しい旨を依頼した。そこで，Ｅは，同月５日，控訴人Ａに対し，本件演奏会については，ポスター，散らし等での骨髄バンクへの協力と売上金の一部を寄付することの約束をするように，この約束ができないようであれば，被控訴人Ｃは本件演奏会を取りやめる覚悟をしている旨を連絡した。(6)　被控訴人らは，アメリカから帰国した後，控訴人らとの間で連絡を取ろうとしたが，連絡を取ることができなかった。そこで，被控訴人Ｃは，同年１０月１４日，控訴人Ａに対し，骨髄バンク関係団体についてのコンセプトの違いが大きいことを理由に，本件演奏会は辞退する旨をファックスで連絡した。控訴人Ａは，同月１５日ころ，事前に被控訴人らと内容について協議することなく，被控訴人らに対し，本件演奏会に関する契約書（乙３９号証）を送付した。同契約書には，会場使用料及び調律費用等を除いた全額を出演料として演奏会終了３日から２週間以内に支払う旨が記載されており，クラブＨ代表者控訴人Ａと記載した欄には押印がされていた。
(7)　被控訴人ら及びＦの３名から依頼を受けたＩ弁護士は，同年１０月２０日，控訴人Ａに対し，控訴人らに対する信頼関係は完全に失われたので，本件演奏会に協力する意思を失い，これ関する契約は締結しない旨を通知した。被控訴人らは，サンクト・フローリアンの名で，同年１１月３日ころ，愛知の会に対して，本件演奏会をキャンセルした事情を説明することなどを内容とする手紙を送付した。
２　上記認定事実を前提にして，検討する。
(1)　演奏契約の締結について
被控訴人らは，控訴人らとの間で演奏契約を締結したことを否認する。確かに，上記認定事実のとおり，控訴人らと被控訴人らとの間では，被控訴人らの報酬について合意されておらず，また，被控訴人らは，控訴人らから平成１１年１０月１５日ころ送付された契約書に記載された内容を承諾することなく，かえってＩ弁護士に依頼し，契約を締結する意思がない旨を通知していることが認められる。
しかし，被控訴人らも，控訴人らが，演奏会を企画し，主催するということについて全く経験のない素人であることを知っていたところ，控訴人らとの間で，本件演奏会の日時及び演奏曲目について合意をし，会場についても連絡を受けているのである。そして，Ｅを通じて控訴人らに対し，愛知の会との関係からチャリティの形で本件演奏会を行うことを提案していることに照らすと，本件演奏会から得る報酬自体についてはさほど関心を有していなかったことがうかがわれ，更に控訴人らが本件演奏会のポスター等を作成するために利用する写真を送付していること及び友の会ニュースに本件演奏会に関する記事が掲載されていたことなどを考え併せると，有償の契約として成立していたとはいい難いものの，演奏曲目について合意した平成１１年８月１日ころには，控訴人らと被控訴人らとの間で，サンクト・フローリアンらが名古屋市において同年１１月１３日に演奏するとの契約が成立したものと認めるのが相当である。
(2)　演奏契約の解除について
ア　上記１の認定事実によると，控訴人らと被控訴人らとの間で成立した演奏契約は，被控訴人らが，友の会の会員である控訴人Ａの名古屋で演奏会を開きたいという熱意に動かされ，これに協力することにして成立したものと認められる。こうした経緯に照らすと，控訴人らと被控訴人らは，演奏会に至るまで，信頼関係を維持しながら，協力し合っていくべき義務を相互に負っていたものと解される。


主　　　　　　　　　文
１　控訴人・被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの本件控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人・控訴人国は，控訴人・被控訴人Ａに対し，１３５２万６６３３円，同Ｂ及び同Ｃに対しそれぞれ６７６万３３１６円並びにこれらの金員に対する平成４年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人・被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃのその余の請求をいずれも棄却する。４　被控訴人・控訴人国の本件控訴を棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを４分し，その１を被控訴人・控訴人国の負担とし，その余を控訴人・被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの負担とする。６　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。ただし，被控訴人・控訴人国が１５００万円の担保を供するときは，この仮執行を免れることができる。事　実　及　び　理　由
（以下，略語は，原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人・被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ（以下，同３名をまとめて「１審原告承継人ら」といい，各人を「１審原告承継人Ａ」等という。）
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人・控訴人国（以下「１審被告」という。）は，１審原告承継人Ａに対し，６１５３万３９６２円，同Ｂ及び同Ｃに対し，それぞれ３０７６万６９８１円並びにこれらの金員に対する平成４年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　１審被告の本件控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，１審被告の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　１審被告
(1)　原判決中，１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しに係る１審原告承継人らの請求をいずれも棄却する。(3)　１審原告承継人らの本件控訴をいずれも棄却する。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告承継人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，１審原告亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という。）が，１審被告病院（岐阜大学医学部附属病院）において心臓バイパス術を受けた後，真菌性眼内炎を発症し，両眼失明に至ったことにつき，①１審被告病院の医療従事者らには，亡Ｄが真菌に感染しないように院内感染防止のための注意義務を怠った過失，②真菌血症の治療として適切な抗真菌剤の投与を怠った過失，③亡Ｄからの視力障害の訴え又はその兆候を見落とし，真菌性眼内炎の発症の発見が遅れ，早期に適切な治療行為を行わなかった過失があり，④各過失と亡Ｄの両眼失明との間に因果関係があり，⑤亡Ｄに１億２３０６万７９２４円の損害が生じたとして，１審被告に対し，準委任契約（診療契約）の履行補助者である１審被告病院の医療従事者の過失を理由とする債務不履行（不完全履行）に基づく損害賠償，ないし選択的に，被用者である医療従事者の同過失による不法行為につき民法７１５条の使用者責任に基づく損害賠償として，１億２３０６万７９２４円及びこれに対する平成４年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，１審被告が，①ないし⑤を否認して争った事案である。
原審において，①及び②の過失は否定されたが，③の過失及びこれに関する④の因果関係が認められた上，⑤につき過失相殺の法理の類推適用等がなされて，診療契約の債務不履行（不完全履行）に基づく損害賠償として２５４８万３６４０円及び結果が発生したと認められる平成４年１１月１０日以降の遅延損害金が認められたところ，双方がこれを不服としてそれぞれ控訴し，控訴審係属中に，亡Ｄが死亡し，相続人である１審原告承継人らが承継した。
２　前提となる事実，争点（当事者の主張を含む。）は，次に改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１及び２のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１４行目の「（証人Ｅ）」を次のとおり改める。「〔証人Ｅ。以下，Ｅ医師，Ｆ医師（１０月５日以降について判示する場合はＦ医師に代えて後記のＧ医師），Ｈ医師，Ｉ教授の４名を『担当医師ら』ということがある。〕」
(2)　原判決６頁２３行目の「自宅で生活している。」を次のとおり改める。「自宅で生活していたところ，平成１４年８月３１日死亡し，その相続により，１審原告承継人Ａが２分の１，同Ｂ及び同Ｃがいずれも４分の１の割合で，亡Ｄの権利を承継した。」
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，１審原告承継人らの請求は，不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償として主文掲記（認容額合計２７０５万３２６５円及び遅延損害金）の限度でいずれも理由があるものと判断する。その理由は，当事者双方の当審における主張・立証も踏まえて次のように改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」の１ないし５のとおりであるから，これを引用する。１　原判決３９頁２２行目の「内因性の感染」の次に「（本件では，カテーテル等の外部から加えられた措置に起因する真菌感染を外因性の感染といい，そうではなく手術以前に体内に潜んでいた真菌の活動により真菌症を発症する場合を内因性の感染という。）」を加える。
２　原判決４２頁１０行目末尾に次のとおり加える。


「１審原告承継人らは，解熱の原因につき，８月１７日にカテーテルを抜去するまでの間の亡Ｄの発熱の状況は，解熱剤を投与すれば解熱がみられるものの，数時間でまた熱が上昇し４０度以上もの発熱がみられていたのに対し，カテーテル抜去後は，８月１８日，１９日とも，３７度台の熱で推移しているのであって，解熱はカテーテル抜去によるものと考えられると主張する。しかし，当時の亡Ｄの体温の状況は，８月１７日の午後１時３０分ころ３８度台の発熱中にカテーテルが抜去された後，むしろ上昇し，午後３時過ぎに３９．５度の発熱に至っている上（乙３，４），発熱の原因が敗血症性ショックで，かつ，急速な発熱後に体温が低下するという経過をたどることもあり得たこと（乙７８）からすれば，この点が８月１７日の発熱より８月１８日，１９日の発熱が低いことの原因であった可能性があり，控訴人主張の発熱状況から，解熱の原因がカテーテル抜去によると特定することは困難である。」３　原判決４２頁１６行目末尾に次のとおり加える。
「１審原告承継人らは，真菌の感染源につき，腸管由来の菌が血中に移行するという機序は，ＩＶＨが長期に行われ，また，ステロイド剤が長期間投与される等して，腸管粘膜が萎縮・破綻することが前提となるところ，本件ではそのような前提を欠くと主張するが，１審原告承継人ら引用の証拠（甲４５，乙１６）において，ＩＶＨが長期に行われる等しない限り腸管由来の菌が血中に移行することはない等が積極的に明示されているものではなく，本件の証拠上，上記主張を裏付ける的確な証拠は存しない。また，１審原告承継人らは，８月１７日に抜去したカテーテル先端の培養がなされていないことを患者の不利に判断することは認められないとも主張するが，担当医師らは８月１７日に採取した血液を培養して８月２４日ころには起炎菌を特定し，亡Ｄの病名をカンジダ菌を起炎菌とする真菌血症による敗血症と診断できたのであるから，それ以上に，８月１７日に抜去したカテーテル先端の培養をすべき義務が生じていたとは解されず，これをしなかったことにより後日の訴訟において患者が病院側の責任を追及する際に証拠の不足による不利益が生ずる可能性があるとしても，条理に反するとまでは解されない。１審原告承継人らは，便の培養がなされていない点も指摘するが，同様に，担当医師らにおいて，亡Ｄの便を培養すべき義務が生じていたとは解されない。」
４　原判決４２頁２５行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　なお，１審原告承継人らは，少なくとも他に明らかな感染巣が考えられるのでなければ，２日以上の発熱がみられる場合には，直ちにカテーテルを抜去すべきであるところ（甲１２，３６），８月１３日に高熱を認めながら１７日までカテーテル抜去を行わず，これが原因となってカテーテル菌血症からカテーテル敗血症，さらには敗血症性ショックを発症したと主張するが，本件の証拠上，亡Ｄの敗血症がカテーテル敗血症である可能性が高くないことは上記認定（原判示）のとおりであるから，１７日までカテーテル抜去を行わなかったことが真菌血症等の発症の原因となったとの事実は認定できない。」
５　原判決４７頁１８行目の次に行を改めて次のとおり加える。「エ　また，抗真菌剤の投与量につき，１審原告承継人らは，当初真菌が検出されてから４０日以上も経過した９月２９日にも血清中のカンジダ抗原は陽性で，９月３０日に膿からカンジダ菌が検出されたことからして，抗真菌剤投与が不十分であり，真菌血症に対する治療が不適切であったこと，クレアチニンクリアランス値が２１を超えた９月２４日以降もフルコナゾールを増量しなかった点は問題であること，９月２８日の２度目の敗血症性ショックの発症が抗真菌剤の投与量が少なかった何よりの証左であること等を主張する。しかし，９月２８日及び９月２９日に採取された各血液（合計３回）及び各ＩＶＨカテーテル（合計３回）についての真菌培養検査の結果（合計６通）はいずれも陰性であって（乙５），当時亡Ｄの血液中からはカンジダ菌が検出されなかったと認められるから（もっともこれにより直ちに血液中にカンジダ菌が全く存しないと断定することはできない。甲４８等），抗真菌剤投与の目的を血液中の真菌を減少させ他の真菌症を予防するためとみる限り，担当医師らにおいて９月２９日ころまでの抗真菌剤の投与量が不十分であると認識し得たとは断定できないし，そのような治療目的を前提とすれば，クレアチニンクリアランス値が２１を超えた９月２４日以降，担当医師らにおいてフルコナゾールを増量する必要性が高いと認識し得たとも認められない。また，膿からカンジダ菌が検出されたことをもって直ちに血液中のカンジダ菌に対する抗真菌剤の投与量が不十分であると認識し得たということもできない。そして，上記認定（原判示）のとおり，亡Ｄは大動脈冠動脈バイパス術（本件手術）後，脳梗塞を発症し，さらに真菌を起炎菌として，縦隔洞炎といった死に至ることもある重篤な術後合併症（乙２４）を併発し，当初，肝機能及び腎機能がかなり低下した状態であったもので，担当医師らは，抗真菌剤の肝臓及び腎臓に対する副作用のリスクを考えて，血液中から真菌を除去し他の真菌症を予防するための治療として抗真菌剤を少量投与し，真菌性縦隔洞炎に対しては局所的な治療（閉鎖式縦隔内洗浄ドレナージ術）を行う治療方法を選択したのであり，そのような治療方法によってもある程度の治療効果は期待できたというべきであるし，後からみれば抗真菌剤の投与量を少なくした結果２度目の敗血症性ショックに至った可能性があるとしても，その反面，抗真菌剤の投与量を少なくすることにより副作用発現のリスクを低減させたことは否定できないから，本件手術後，抗真菌剤の少量投与を前提とする上記の治療方法の選択をしたことをもって直ちに違法ということはできない。」６　原判決５０頁１０行目から１１行目にかけての「特に初期では血行性に脈絡網膜に十分の抗真菌剤を投与すべきとされる。」を「特に初期では血行性による脈絡網膜への感染及び同所から他への浸潤を警戒し，十分な抗真菌剤を投与すべきである。」と，５２頁２５行目から２６行目にかけての「甲１９号証」を「甲１９，４１号証」と，５３頁１１行目の「合併すると」を「合併すること及び早期診断のためには真菌症の疑診があれば眼底検査を頻回に施行すべきであることが」とそれぞれ改め，５５頁１３行目の次に行を改めて次のとおり加える。


「　また，１審原告承継人らは，８月ころ以降眼底検査を行うべき義務の存否に関し，平成２年の段階で，一般開業医も購読する雑誌『治療』において，ＩＶＨ留置中の患者にカンジダ感染症が多く，ときに眼内炎がみられるので，定期的な眼底検査が必要である等の指摘が繰り返され（甲３７，３８），『感染症と抗生物質の使いかた』という書籍の『カンジダによる敗血症への対策』という項目において，“highriskのもので不明の発熱を認めた場合には眼底検査を行う必要がある”と指摘され（甲４８），日本外科代謝栄養学会機関誌『外科と代謝・栄養』には『高カロリー輸液中のカテーテル発熱患者に対する眼底検査の重要性』と題する症例報告等がなされ（甲２１，４６），平成３年の段階で，原判示のとおり同誌では再び類似の症例報告がなされ（甲２７），『日本臨牀４９巻　静脈・経腸栄養』でも上記のとおり頻回な眼底検査の必要性が指摘され（乙３９），『外科感染症治療指針』という書籍の『真菌感染症』という項目において，術後ＩＶＨによる真菌性眼内炎が生ずることが指摘され（甲３４），平成４年３月の日本外科学会総会においても，『ＩＶＨ留置症例の真菌性眼内炎』と題する報告がなされていた（甲４０）ことなどを指摘し，これらの文献は１審被告病院担当医師らに深い関わりのある分野の文献であって当然に目を通すべきものであり，日頃から専門医として研究する機会にも恵まれ，人的物的な医療設備の充実した環境の下で診療に携わり，ＩＶＨを施行する機会も多い上記担当医師らにおいては，８月以降定期的に眼底検査を行うべきだったと主張する。しかし，上記認定（原判示）のとおり，本件手術当時，Ｅ医師において，大きな手術に関われば真菌性眼内炎の発症に遭遇する可能性がある等の認識はあったものの，同医師を含む担当医師らにおいて，ＩＶＨ着装者ないしＩＶＨ着装中真菌血症を発症した者に対し，真菌性眼内炎の兆候がなくても，定期的に眼底検査を実施する必要があることの認識までは有していなかったところ，１審原告承継人らが指摘する文献，報告等が，大学病院の胸部外科医師において当然に目を通しその内容に十分留意すべきものであったか否かは依然として判然とせず（なお，甲第３４号証は，当時の外科分野における常識的な知見の内容を表すものとみることもできるが，定期的な眼底検査の必要についてまで言及するものではない。），また，順天堂大学浦安病院等の眼科医師らが外科と協力し４月からＩＶＨ着装者全員に定期的に眼底検査を実施し，その結果が１１月に日本臨床眼科学会に報告されたこと（乙６３）に照らしても，８月当時，大学医学部附属病院の外科において，ＩＶＨ着装者ないしＩＶＨ着装中真菌血症を発症した者に対し定期的に眼底検査を実施するのが一般的であったとまでは認められないところである。そうすると，本件手術後，１審被告病院担当医師らにおいて，亡Ｄの真菌性眼内炎の兆候を認識しないにもかかわらず，定期的に眼底検査を実施する義務が生じていたとまで認めるには，なお，証拠が不足するといわざるを得ない（１審原告承継人らは，眼底検査の必要性を指摘する甲第３５号証，乙第１６号証も引用するが，いずれも平成５年に発行された文献であり，直ちに本件手術当時における定期的な眼底検査の義務の発生を基礎付けるものとは認められない。）。」
７　原判決５８頁１６行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　これに対し，１審被告は，９月２３日ころに眼の異常をＥ医師に訴えたとする亡Ｄの供述につき，信用性がないと主張するが，当時，亡Ｄに視力障害が生じていたことは明らかであるから，意識状態の比較的良い時にＥ医師にこれを訴えたとしても不自然ではない。他方，視力障害の経過について亡Ｄが『今までのことはよく憶えていない』と言ったとする１１月１０日のカルテの記載は概括的な記載であって，退院後に上記訴えの事実を具体的に思い起こすことと矛盾するとまではみられず，また，亡Ｄの病状からみれば，９月２３日ころ以降，眼の異常に関する措置が行われないことに対し不服を訴えなかったことや病室にいた妻が亡Ｄの眼の異常に気付かなかったこともあり得ることであって，直ちに上記供述と矛盾するとはいえないから，上記供述の信用性を否定するに至らない。」８　原判決６０頁７行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　１審被告は，当時の外科医師の真菌性眼内炎に関する認識及び亡Ｄの意識状態からみて，１審被告病院担当医師らにおいて看護記録の記載を真菌性眼内炎が発生している兆候として読みとることは不可能に近いと主張する。しかし，『文字板をみせるが，文字がさがせない。』，『意識レベルは良いが，目がみにくいのだろうか？』，『自分の目を指し何か訴えようとするが理解できず。』といった看護記録の記載は，意識レベルが良い状態で亡Ｄに視力障害ないし眼の異常があり得ることを窺わせるものであって，これらの記載から亡Ｄの視力障害等の可能性を疑うことが不可能に近いなどとは解されない。そして，視力障害等の可能性を疑えば，これを解明するために眼科医の診断を受けさせるといった調査を行うべきであり，眼科医の診断を受けさせれば，上記認定（原判示）のとおり，真菌性眼内炎を発見することが可能であったと認められる。そうすると，担当医師らが看護記録の記載を十分把握していれば，当時の外科医師の真菌性眼内炎に関する認識及び亡Ｄの意識状態に関わりなく，眼科医の診断を通じて真菌性眼内炎の発症を認識するに至ることが可能であったものと認められる。」９　原判決６２頁１８行目末尾に次のとおり加える。


「もっとも，医療薬日本医薬品集平成１３年版（乙７１の１）によると，フルコナゾールの注射における慎重投与対象者として，『腎障害のある患者［血中濃度が持続するので，投与量を減ずるか，投与間隔をあけて使用する］』，『肝障害のある患者［肝障害を悪化させることがある］』等が指摘され，注射における副作用として，『急性腎不全：急性腎不全等の重篤な腎障害が報告されているので，定期的に検査を行うなど観察を十分に行い，異常が認められた場合には中止するなど適切な処置を行う（自発報告のため頻度不明）』，『肝障害：黄疸，肝炎，胆汁うっ滞性肝炎，肝壊死，肝不全等の肝障害が報告されており，これらの症例のうち死亡に至った例も報告されている。これらの発症と１日投与量，治療期間，患者の性別・年齢との関連性は明らかではない。本剤による肝障害は通常，中止により回復している。投与に当たっては，観察を十分に行い，異常が認められた場合には中止し，適切な処置を行う（自発報告のため頻度不明）』との記載があり，これに沿う副作用が生ずる可能性は否定できない。」
10　原判決６３頁７行目末尾に次のとおり加える。
「もっとも，医療薬日本医薬品集平成１４年版（乙７２）には，ミコナゾールの注射における慎重投与対象者として，『肝障害，腎障害のある患者［症状を悪化させるおそれがある］』が指摘され，注射における副作用として，『肝機能障害（５％未満），黄疸（頻度不明）が現れることがあるので定期的に臨床検査を行うなど観察を十分に行い，異常が認められた場合には中止し，適切な処置を行う』，『急性腎不全（頻度不明）が現れることがあるので，定期的に臨床検査を行うなど観察を十分に行い，異常が認められた場合には中止し，適切な処置を行う』との記載等があり，これに沿う副作用が生ずる可能性は否定できない。」
11　原判決６４頁２３行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　１審被告は，１０月５日ころの亡Ｄの全身状態に関し，９月２８日の敗血症性ショック及びこれに伴う急性腎不全の診断後，クレアチニンクリアランス値は２０台で推移し，１０月２０日になって３０台となったのであり，腎不全の状態にあったこと，当時，腎臓の予備能は著しく低下した状態にあり，ＧＯＴ，ＧＰＴとも正常値を上回る状態で推移し，１０月１５日にはＧＯＴが１２３，ＧＰＴが８４にまで上昇したこと，したがって，亡Ｄは多臓器不全の状態に陥っていたのであり，イノバン（血圧上昇，心収縮力増強，腎血流増加薬），強力ミノファーゲンＣ及びタチオン（肝庇護剤），ＦＯＹ（多臓器不全防止のため）といった薬剤を投与され，これによって重篤な腎機能不全及び肝機能不全に至ることなく推移していたに過ぎず，肝機能障害の副作用が２．１％あるミコナゾールの使用については慎重にならざるを得ない旨主張する。しかし，上記のようなクレアチニンクリアランス値，ＧＯＴ値，ＧＰＴ値で各薬剤投与を受けている状況の患者に対し抗真菌剤を増量投与する治療を開始することが不可能であることを裏付ける的確な証拠はなく，そのような腎機能及び肝機能の低下した全身状況をふまえても，なお，亡Ｄの全身状態の推移や副作用の発現状況に留意しながら，抗真菌剤を増量して全身投与する治療を実施することが可能である旨のＪ鑑定が信用できないとみることは困難である〔ちなみに，原判示のとおり，１０月５日及び１０月９日のクレアチニンクリアランス値はいずれも２８であるところ，抗真菌剤増量（ミコナゾール１日合計１２００ｍｇ投与）後の１１月１６日の同値は３１であって，両者の間にそれほど大きな数値の隔たりがあるわけではなく，また，１０月６日から１０月８日のＧＯＴ，ＧＰＴの値はいずれも４０台であったのに対し，ミコナゾール１日合計１２００ｍｇ投与中の１１月２０日におけるＧＯＴは１５５，翌２１日のＧＰＴは８８と高い値を示していたものの投与量の減少には至っていないのであって，これらの点からみても，１０月５日ころ，なお，抗真菌剤を増量しての全身投与を開始した上で，亡Ｄの全身状態の推移や副作用の発現状況をみながら投与量の増減ないし薬剤の変更をしていく治療を実施することが不可能であったとは認められず，上記部分につきＪ鑑定の信用性を否定するに至らない。〕。」
12　原判決６５頁１８行目の「循環動態にも」の次に「抗真菌剤を増量しての治療の開始を不可能とするような」を加え，原判決６６頁１行目末尾に次のとおり加える。「また，仮に抗真菌剤増量投与開始後に重篤な副作用の兆候が現れたなら，直ちに投与を中止して適切な処置を行うなどして対処することが可能であったと想定されるのであって，１０月５日ころ以降，抗真菌剤の増量投与を開始すること自体が不可能であったとは認められない。」
13　原判決６６頁６行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　なお，１審被告は，ここで問題とされるべきは，仮に亡Ｄが真菌性眼内炎を発症していることが判明した場合，担当医師らが従前と同様の抗真菌剤の投与量にとどまらざるを得ないと判断することが医師の裁量の範囲を超えたものであるかどうかであって，裁判所が当時の状況下において医師に代わって抗真菌剤の投与量を判断することではないと主張する。しかし，上記判断（原判示）は担当医師らが抗真菌剤の増量投与をしなかったこと自体の過失の有無を検討しているものではなく，ここで問題としているのは，亡Ｄの視力障害に気付かなかったという不注意のために有効な治療が実施されなかったことと両眼失明の結果との間の因果関係であり，その因果関係の判断のために，仮に上記不注意がなかった場合にどのような治療方法を採り得たかを問題とし，抗真菌剤の増量投与が可能であったか否かを検討しているものである。したがって，上記主張は失当である。」
14　原判決６６頁７行目の「可能性」を「蓋然性」と，１９行目から２３行目までを次のとおりそれぞれ改める。


「　そうすると，真菌性眼内炎のⅡ期又はⅢ期ａの患者に対しては，十分な量の抗真菌剤の全身投与が失明を免れる上で有効な治療であると認められ，また，本件においては上記認定（原判示）に照らし，１審被告病院担当医師らにおいて１０月５日ころまでに亡Ｄの視力障害等に関する訴えに気付いていれば，眼科医の診療を受けさせて真菌性眼内炎を発見し，亡Ｄの全身状態の推移や副作用の発現状況に留意しながら，眼科医の助言を受けて十分に増量された抗真菌剤を全身投与する治療を実施したものと想定されるところであるから，これらによれば，上記不注意がなければ亡Ｄにおいて両眼失明を免れたであろうことを是認し得る高度の蓋然性を認めることができる。
この点，１審被告は，１０月５日ころは亡Ｄのリンパ球数の絶対値が７３８であって，生体の防御システムが疲弊し，１０月２０日ころ（リンパ球数の絶対値１２００）以降に比べて生体の免疫力が低下している状態であり，このような状態下で抗真菌剤を極量投与しても炎症が治まるものではなく，仮に１０月５日ころにミコナゾール１日合計１２００ｍｇの投与を開始したとしても１１月１３日以降と同様の感染に対する治療効果があったか否かは不明というほかはないと主張する。確かに，１０月５日ころには２回目の急性腎不全及び開胸手術からさほど期間が経過しておらず，１０月２０日ころ以降に比べて生体の免疫力が低下していたものと認めることができるが，当時における亡Ｄの免疫力が，抗真菌剤を十分量投与しても眼内炎が治まらない程度に低下していたことを具体的に裏付ける証拠は存しない上，９月２６日ころ亡Ｄに対し十分量の抗真菌剤を全身投与することにより両眼失明は避けられた可能性が高い旨のＪ鑑定に照らして，当時，亡Ｄの生体の免疫力が低かったことは否めないとしても，上記主張のように抗真菌剤を十分量投与しても眼内炎が治まらない程度に低下していたとまでは認め難い。
また，１審被告は，上記判断につき，担当医師らが１０月５日の時点で真菌性眼内炎を発見したとして，どれほどの抗真菌剤の増量を可とするのか，それによってどの程度の効果が上がるのか等が具体的に判断されていないとして，因果関係を認めることができない旨主張する。確かに，視力障害発見後，十分量の抗真菌剤を全身投与する治療を実施するとしても，投与すべき抗真菌剤の種類，その具体的な量及び投与期間等は，亡Ｄの全身状態の推移や副作用の発現状況等の事情により影響されるものと推測されるところ，医師の不作為による権利侵害の因果関係については，ある範囲の薬剤の投与により結果発生を回避し得る高度の蓋然性を認めることができる以上，因果関係を肯定できるものであって，患者の全身状態とその変化により定まる薬剤の具体的な種類，量及び投与期間等の確定を要するものとは解されない。したがって，本件においては，視力障害を発見すべき時点において，十分量の抗真菌剤を全身投与する治療が実施可能であり，かつ，それが両眼失明を免れる上で有効な治療であると認められるのであれば，投与すべき抗真菌剤の種類，その具体的な量及び投与期間，その治療により亡Ｄの真菌性眼内炎に関し生ずる効果が具体的に認定されなくても，因果関係を肯定することができるものと解すべきである。」15　原判決６７頁３行目から４行目にかけての「診療契約の債務不履行（不完全履行）により」を「１審被告の被用者である担当医師らが医療行為という公権力の行使に当たらない１審被告の事業を執行するに際し負担するに至った義務の共同の過失に基づく不法行為責任につき，使用者として」と改め，２２行目から２５行目までを削り，６８頁１行目の「原告に」から１３行目までを次のとおり改める。「亡Ｄは，失明しなければ満６７歳まで就労可能であり，また，リハビリのため徳洲会病院に入院した平成５年３月の時点では，脳梗塞の後遺症のため全く歩けず，単語は言えたが言葉にならない状態であり（原審亡Ｄ），失明の有無にかかわらず労働能力が回復していなかったものとみられるが，平成７年１月までには起立歩行が可能で言語障害もほぼ回復していたと認められるから（甲４４，乙１），失明しなければ平成６年ころ（４９歳）から１８年間の就労が可能であったと認められ，さらに，上記のとおり亡Ｄは平成１４年８月３１日死亡したものの，就労可能期間の認定上その死亡を考慮すべき特段の事情は認められないから，ライプニッツ方式により中間利息を控除して逸失利益を計算すると，７２３７万５５１８円となる。
計算式
６８２万６０７６円×（１２．４６２２－１．８５９４）＝７２３７万５５１８円」16　原判決６８頁１９行目から６９頁２行目までを次のとおり改める。「　真菌性眼内炎の予後については，病変部が治癒しても重度の視力障害を残すことも少なくなく，特に黄班部が障害された場合，矯正視力０．１程度にしか回復しないこともあると指摘されているところ（甲１９），自賠法施行令別表においては，両眼の視力が０．１以下なった場合の労働能力喪失率は６７％とされている。
ところで，上記認定（原判示）によれば，上記過失行為当時，亡Ｄは開心術後の縦隔洞炎という予後不良で重篤な術後合併症を発症し，脳梗塞も存し，腎機能，肝機能等が通常より低下している状態であったから，仮に上記過失行為がなかったとしても，全身状態や副作用の発現状況等との兼ね合いから，眼内の黄班部の障害を避けて十分な視力回復を得るだけの抗真菌剤を投与できなかった可能性も相当程度残る（この点で，亡Ｄの両眼失明の損害につき，上記過失行為と過失行為以前から存在した術後合併症の疾患等とが共に寄与した可能性を排斥できない。）。また，そのような重篤な術後合併症の疾患等により，亡Ｄにおいて，腎機能，肝機能等が通常より低下していたことを考慮すれば，抗真菌剤の増量投与をした場合，これによる副作用のため，失明ほどではないにしても，腎臓や他の臓器に何らかの後遺症が残った可能性も，あながち否定はできない。１審原告承継人らは，フルコナゾールやミコナゾールの副作用として肝機能や腎機能が悪化すること自体，頻度が低く，副作用に基づき不可逆的な後遺障害が残ることはないとして，副作用が生ずる可能性を想定するのは不当である旨主張するが，上記認定のとおり，これらの薬剤の副作用として，頻度は低いとみられるものの，急性腎不全，黄疸，肝炎，胆汁うっ滞性肝炎，肝壊死，肝不全等が生じ，その中には死亡に至った例もあると報告されているのであるから，上記主張のように副作用の可能性を全く想定しない見解には到底賛成できない。」


平成１５年（ネ）第１９０１号　特許権等に基づく侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１９３２９号）（平成１５年９月２４日口頭弁論終結）
判　　　　決
控　訴　人　　　　　　株式会社スノウチ
訴訟代理人弁護士　　　武　田　正　彦
補佐人弁理士　　　　　滝　口　昌　司
同　　　　　　　　　　中　里　浩　一
同　　　　　　　　　　川　崎　　　仁
被控訴人　　　　　　　栄豊物産株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小　林　政　明
主　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分を次のとおり変更する。(1)　控訴人は，原判決別紙物件目録記載のイ号ないしチ号製品を，製造，販売してはならない。
(2)　控訴人は，その所有に係る前項記載の製品を廃棄せよ。(3)　控訴人は，被控訴人に対し，２８９万８７１５円及びこれに対する平成１１年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その２を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，後記の実用新案権及び２件の特許権を有する被控訴人（原審原告）が，控訴人（原審被告）が製造，販売している原判決別紙物件目録記載のイ号ないしヌ号の各製品は，上記実用新案権又は特許権の技術的範囲に属し，その製造，販売により被控訴人の実用新案権及び特許権が侵害されているとして，控訴人に対し，製造，販売の差止め及び製品の廃棄並びに損害賠償を求めた事案であり，上記の全製品について，製造，販売の差止め及び製品の廃棄を認め，損害賠償請求を一部認容した原判決に対し，控訴人がその敗訴部分の取消しを求めて控訴した。本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「１　争いのない事実」及び「２　争点」並びに「第３　争点に関する当事者の主張」のとおりである（ただし，原判決１７頁１６行目の「図る」を「測る」に改める。）から，これを引用する。
１　控訴人の主張
(1)　ロ号製品について
本件考案の溶接用エンドタブは，抜け落ち防止用脚部を設けたことを特徴とするものであるが，ロ号製品は，イ号製品とは形状が異なり，ルートギャップ部が存在しないから，ロ号製品をＴ継手に用いても，そもそもタブと母材との間に間隙を生じることはない。したがって，ロ号製品の脚部は抜け落ち防止のために設けられたものではなく，タブの位置決め及びタブを積み重ねて固定することを目的として設けられたものであるといえるから，ロ号製品は考案構成要件Ｃを充足せず，本件考案の技術的範囲に属さない。
被控訴人は，ロ号製品に係る公開特許公報（甲３８）の記載からも，ロ号製品の脚部が抜け落ち防止効果を有することは明らかである旨主張するが，甲３８において抜け落ち防止を目的とすると記載しているのは，従来製品においては脚部が存在しなかったため，裏当金の上に載置しても正しい位置からズレ易く，そのため隙間を生じ，その隙間から抜け落ちが生じやすかったところ，ロ号製品では脚部を設け，それにより裏当金と嵌合可能にしたので，正しい位置からズレることはなく，そのため隙間を生じないので抜け落ちが生じないとする趣旨であるから，ロ号製品の技術的思想は，本件考案のものとは全く異なるというべきである。
(2)　ニ号ないしト号製品について
本件特許発明１－１の溶接用セラミックエンドタブは，溶融物から発生するガスを放出するため，タブの下部にガス抜き用の切り欠きを設けたことを特徴とするものであるが，そもそも，溶融金属は粘性が高く，かつ，凝固が早いから，溶融金属内に発生するガスは，浮力によって上方に移動することはあっても，金属内を横又は下方に向かって移動して，タブ底部に設けられた切り欠きを通って外部に放出されることはない。あくまで，ニ号ないしト号製品に設けられた切り欠きは，シールドガスを放出するためのものであって，溶融物から発生するガスを放出するためのものではないから，ニ号ないしト号製品は構成要件１Ｂを充足せず，本件発明１－１の技術的範囲に属さない。
なお，上記のとおり，本件特許発明１－１の切り欠きは，溶融金属から発生したガスを放出するとの目的を果たし得ないものであるから，本件特許発明１－１は，所望の目的を達成し得ない発明，すなわち，実施不能又は発明未完成のものであるといわなければならない。
(3)　チ号製品について
本件特許発明１－３の溶接用セラミックエンドタブは，溶融物から発生するガスを放出するため，タブの平坦面にガスを逃がすためのテーパーを付したことを特徴とするものであるが，上記(2)と同様の理由により，溶融金属内に発生するガスがタブの平坦面のテーパーを伝わって外部に逃げることは起こり得ない。あくまで，チ号製品の平坦面に付されたテーパーは，溶接後，柱母材に向かって広がる溶接端部ビードを確保するためのものであって，溶融物から発生するガスを放出するためのものではないから，チ号製品は構成要件３Ｂを充足せず，本件発明１－３の技術的範囲に属さない。


また，エンドタブは，溶接時に溶融金属が漏れないように母材に密着させて初めて用を成すものであるところ，本件特許明細書１の図５によれば，たとえ，ごくわずかな角度であってもテーパー角度が存する以上，ガス逃げ面５が母材Ｗ１に密着しないため，溶融金属の漏れが生じ，溶接は不能ないし困難となる。したがって，チ号製品を同明細書に記載された用法に従って使用すると，エンドタブとしての用を成さないから，この点からも，チ号製品が本件発明１－３の技術的範囲に属さないことは明らかである。
(4)　リ号及びヌ号製品について
ア　本件特許発明２のセラミックタブは，１本又は２本以上の平行な直線状のスリットが分割可能な深さで形成されていることを特徴とするものであり，当該スリットは「容易に折ることができる深さ及び幅」（本件特許公報２の２頁右欄第２段落）を有するものとされている。しかしながら，リ号及びヌ号製品に設けられたスリットは，あくまで，溶接材の余盛寸法を測る目安とするためのもので，分割可能な深さでは形成されていない。現に，ヌ号製品においては，タブの厚さが１６．０ｍｍであるのに対し，スリットの深さは約１．０ｍｍにすぎず，一見しただけでも，この程度のスリットが折れ目として役立つとは思われない上，実験結果（乙１７，１８）によっても，このことは実証されている。したがって，リ号及びヌ号製品は，構成要件ｂを充足せず，本件発明２の技術的範囲に属さない。
イ　本件特許発明２のセラミックタブは，大型の箱型溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する際に使用するＶ状セラミックタブであるところ，本件特許明細書２に記載されたその使用法に沿った使用をするためには，当該タブの形状及び寸法は，角溶接開先の内面形状と同一で，かつ，タブの上面がエレクトロスラグ溶接部のスキンプレートのウエブとフランジから成る上部表面と同一平面を成さなければならない。しかしながら，リ号及びヌ号製品は，本件特許明細書２において特許発明２の実施例とされる二等辺三角形又は直角三角形状のものとは異なる不等辺三角形状であるから，その形状及び寸法からして，上記の用途に供することは困難であり，あくまで，貫通ダイヤフラム形式の角型鋼管柱のシャフト製作に用いるための製品であるということができる。このことは，被控訴人自身が作成した製品カタログ（乙２０）において，上記実施例と同一形状の製品が「エレスラデポ部用」として「ＥＶ４５」，「ＥＬ３２」，「ＥＶＲ５０」との製品名を付されているのに対し，リ号及びヌ号製品と同一形状の製品が「コラムコア製作用」として「Ａ－７０８」との製品名を付されていることからも明らかである。したがって，リ号及びヌ号製品は，構成要件ｃを充足せず，本件発明２の技術的範囲に属さない。
(5)　被控訴人の損害額について
ア　上記(1)のとおり，ロ号製品の脚部は抜け落ち防止のために設けられたものではないから，イ号製品とロ号製品とは，目的も，作用効果も異なり，相互に補完性があるとはいえない。したがって，被控訴人がロ号製品に対応する製品を製造販売していない以上，ロ号製品について特許法１０２条１項を適用することはできないというべきである。
イ　特許法１０２条１項の適用に当たっては，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用を控除すべきところ，上記追加的費用としては，配送手数料のほか，①当該追加的販売に直接かかわった者の人件費及び法定福利費，②当該製品に関し手形決済をするために要する収入印紙代，並びに③当該製品の開発費，宣伝広告費，製品保管料，車両経費，交通費，消耗品費等をも計上すべきである。
２　被控訴人の主張
(1)　控訴人の上記各主張はすべて争う。
(2)　ロ号製品について
控訴人は，平成４年５月２６日，ロ号製品について特許出願をしているところ，その公開特許公報（甲３８）によれば，「本発明の目的は・・・ロボット溶接に際して溶け落ちを防止し得るエンドタブを提供することにある」（発明の詳細な説明，段落【０００６】），「このような形状寸法であるため，特に同一幅の母材を溶接する際に使用すると，開先底部を越えて一方の母材側にまで延存することになるので，抜け落ちを防止できる」（同，段落【００１４】）等と記載されており，控訴人自身，ロ号製品の脚部に抜け落ち防止の効果があることを認めている。他方，控訴人がロ号製品の脚部の目的であるとする「位置決め」については，同公報には全く見られない。
さらに，控訴人は，同年６月鋼構造出版発行「週刊・鋼構造ジャーナル」５１７号（甲３９）にロ号製品の広告を掲載しているが，同広告においても，「母材同幅溶接時のアークの吹き出しを防ぎロボット溶接のアークの安定性を保てます」と記載する一方，その主張に係る「位置決め」については何ら記載していない。
以上によれば，ロ号製品の脚部が抜け落ち防止の効果を有することは明らかであるから，ロ号製品は，考案構成要件Ｃを充足し，本件考案の技術的範囲に属するというべきである。
(3)　チ号製品について
控訴人は，チ号製品を本件特許明細書１の記載に従って使用すると，溶融金属の漏れが生じ，溶接が不能ないし困難になる旨主張するが，本件発明１－３の実施例は，同明細書の発明の詳細な説明の段落【００１７】に記載されているとおり，異幅の母材を付き合わせて開先を形成した場合に用いるものであり，そうした実施例においては控訴人指摘の溶融金属の漏れは生じない。ただし，同明細書においては，図５として，母材の板幅方向の端面を揃えて使用している図が示されているが，上記のとおり，本件発明の典型的な実施例は異幅の母材を付き合わせた場合であるから，この図は必ずしも適切なものではない。
(4)　リ号及びヌ号製品について
控訴人は，被控訴人が，リ号及びヌ号製品と同一形状の製品である「Ａ－７０８」を，「エレスラデポ部用」としてではなく，「コラムコア製作用」として販売していることを根拠に，リ号及びヌ号製品を本件特許明細書２に記載された用法に従って使用することが困難であることは明らかである旨主張する。しかしながら，被控訴人が，「Ａ－７０８」について「エレスラデポ部用」としての機能がないことを明言しているというのであればともかく，他の機能がある旨を述べたというだけでは，リ号及びヌ号製品について「エレスラデポ部用」としての機能がないことの証明にはならないというべきであるから，控訴人の上記主張には論理の飛躍がある。


また，そもそも，本件においては，リ号及びヌ号製品が本件特許発明２の請求項を満たしているか否かが問題であって，当該製品に類する他の製品が，どのような用途を持つものとして販売されているかが問題なのではないところ，リ号及びヌ号製品を本件特許発明２の用途に供することができることは，被控訴人提出に係るビデオテープ（甲１５）等の証拠によって証明されているから，リ号及びヌ号製品が本件特許発明２の技術的範囲に属することは明らかというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（イ号ないしハ号製品が本件考案の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件実用新案権を侵害するか）について
イ号及びハ号製品が考案構成要件Ｂ及びＤを充足すること，ロ号製品が考案構成要件Ａ，Ｂ及びＤを充足することについて当事者間に争いがないから，ここでの争点は，①イ号及びハ号製品が考案構成要件Ａを充足するかどうか，及び②イ号ないしハ号製品が考案構成要件Ｃを充足するかどうかの２点である。
(1)　考案構成要件Ａの意義について
控訴人は，考案構成要件Ａの「突合わせた継手部を溶接する際に用いる」とは，「突合せ継手」，すなわち２つの母材の端と端をほぼ同一平面内で突き合せて接合する継手を意味し，本件考案は，上記「突合せ継手」という特定の継手にのみ用いるものであると主張する。
そこで検討すると，考案構成要件Ａの「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手部を溶接する際に用いる」との記載は，本件考案の耐火物製エンドタブが使用される溶接の態様を規定したものであるところ，「継手部」を修飾する「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた」との部分は，単に，継手部を形成する母材同士の配設関係を規定したにすぎないと解される。そして，「突合わせた」とは，一般的には，「二つのものを近づけ向かい合わせる」（広辞苑第５版）ことを意味するから，母材同士を板幅方向の端面を揃えて近づけ向かい合わせた，という配設関係にある継手であれば，具体的な継手の種類を問わないと解するのが相当である。
これに対し，控訴人の上記主張は，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手」との記載について，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて」と「突合わせた継手」に分断した上，「突合わせた継手」を継手の種類としての「突合せ継手」の意味に解することを前提とするものであるが，そもそも，当該記載を控訴人主張のように２分して解釈すること自体，通常の日本語の解釈として成り立ち難いものというほかはないし，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた」との記載は，上記のとおり母材同士の配設関係の規定として一体的に解すべきであるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(2)　考案構成要件Ａの充足性について
控訴人は，イ号及びハ号製品は，「Ｔ継手」のみに用いるものであり，「突合せ継手」に用いることはできないとして，イ号及びハ号製品は考案構成要件Ａを充足しないと主張する。
しかしながら，上記(1)のとおり，考案構成要件Ａの「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手部」とは，母材同士を板幅方向の端面を揃えて近づけ向かい合わせた，という配設関係にある継手であれば，具体的な継手の種類を問わないものである。そうすると，控訴人主張のように，イ号及びハ号製品が「Ｔ継手」のみに用いるものであったとしても，考案構成要件Ａを充足するものである。
(3)　考案構成要件Ｃの充足性について
ア　控訴人は，本件実用新案の溶接用エンドタブは，「突合せ継手」のみに用いられるものであるとした上，主として本件実用新案明細書の図５を根拠に，脚部を有する本件実用新案の溶接用エンドタブを「突合せ継手」に用いた場合には，裏当金を通常の位置に配置できないことから，かえって，アーク抜けや溶融金属の抜け落ちが生じやすくなり，実用には到底適さないとし，本件考案はその明細書に開示されている用法に従う限り，所期の目的，作用効果を奏することができない旨主張する。
確かに，本件実用新案明細書の図５には，「突合せ継手」に本件実用新案の溶接用エンドタブを用いているかのようにも見える図が描かれており，仮に，同エンドタブの用例をその図のとおりに理解するとすれば，脚部を持たない通常のエンドタブを用いて，相対する二つの母材をいずれも裏当金上に載置し，二つの母材を裏当金と面接触させる通常の方法（乙２の３の「片面溶接」に関する記載）による場合に比して，有利な効果が期待できないばかりか，かえって不利になると考えられることは，控訴人の主張するとおりである。しかしながら，本件実用新案明細書のその余の記載を併せて見れば，本件実用新案明細書の図４及び図５において，裏当金３が母材２（開先加工面を有しない母材）の下に配置されていないのは，そのように配置できない理由があるためであること，すなわち，上記母材２には図面の下方向に向けた延長部分があること（なお，その場合には，当該継手の種類は，「突合せ継手」ではなく，「Ｔ継手」又は「かど継手」になる。）は，当業者にとって自明の事項というべきであって（そのように理解しないと，脚部を持たない通常のエンドタブを用いた図４において，母材２を裏当金３の上に載置しない理由を説明できない。），控訴人の上記主張は，上記各図面が必ずしも適切なものではないことに乗じて，あえて本件考案の内容を曲解しようとするものというほかはなく，採用の限りではない。
イ　次に，控訴人は，Ｔ継手の場合は，エンドタブに脚部がなくともアーク抜け及び溶融金属の抜け落ちは発生せず，イ号ないしハ号製品における脚部はタブの位置決めを目的とするもの（ロ号製品にあっては，タブを積み重ねて固定することをも目的とする。）である旨主張する。


しかしながら，控訴人作成の「溶接作業標準」（甲７）に，イ号製品につき，「形状についての解説」として，「同幅レ型溶接形状に於いて通常バックステップ方式のタブ材では柱側材端部に隙間が生じ，材端部でのスタートはアーク停止等の異常を起こす問題がありました。溶接用ロボット用(7)（注，イ号製品）は，この問題を解決した画期的な製品です」（４頁）と，また，「溶接ロボット使用時の注意点」として，「柱と梁のフランジ幅が同じ場合の溶接にＳＵＮＯＸ－セラミックタブを用いる際は，図－２３に示す通りタブ材のルートギャップ部と母材柱側Ｙ軸下部との間に間隙が生じ，初層溶接時（特に端部でのスタート方法）にアーク抜けによる溶接ワークがストップする事があります。弊社ではこの隙間が出来ない溶接ロボット用セラミックタブ（図－２５）を用意しております。その取付け図を図－２４に示します」（１５頁）と記載されていることからすれば，イ号製品及びそれと類似の形状のセラミックエンドタブの２体を垂直堰の側面で分割溝を介して一体化した形態の構造となっている溶接用連結セラミックエンドタブ（原判決４２頁，ハ号製品の説明書）であるハ号製品の両者について，その脚部が，本件考案の溶接用エンドタブと同様，抜け落ち防止の効果を有することは明らかというべきである（ロ号製品については後記ウで説示する。）。
この点について，控訴人の技術担当者であるAの陳述書（乙５）には，「端部から離れた位置で溶接を開始するならば（これが正しい方法です。）このようなアーク抜けは起こりません。このことは実験上も実証されております」（５頁）と，イ号製品の溶接用エンドタブについて，その脚部に抜け落ち防止の効果があることを否定するかのような記載がある。しかしながら，他方で，同陳述書に，「当時（注，甲７の「溶接作業標準」の作成時である平成７年１１月を指す。）は私の勉強不足で従来の標準形同幅母材用のセラミックタブ（ＶＳＲ３の脚部のないもの）を用いると垂直堰の下部と柱フランジ，裏当て金の間に小さな間隙が生じ・・・それがアーク抜けの原因になると考えていたのです。それを防止するために脚部が必要だと考えていたのですが，このようなアーク抜けの発生は溶接域の端部から溶接を開始するとき（これは欠陥のある溶接方法で正しい溶接手順ではありません）にのみ生ずるもので・・・」（４～５頁）とあるとおり，上記A自身，当初，イ号製品の脚部は抜け落ち防止を目的とするものであると認識していたこと，溶接の手順次第によっては当該脚部が抜け落ち防止の効果を果たす場合があることは認めているものと解されるところであり，結局，上記陳述書の記載は，上記認定を左右するものではない。
ウ　さらに，控訴人は，ロ号製品は，イ号製品とは形状が異なり，ルートギャップ部が存在しないから，ロ号製品をＴ継手に用いても，そもそもタブと母材との間に間隙を生じることはなく，したがって，ロ号製品の脚部は抜け落ち防止のために設けられたものではない旨主張し，控訴人が当審で提出したビデオテープ（乙１８）及びAの陳述書（乙２１）にも同旨の映像及び記載がある。そこで検討すると，本件実用新案明細書の考案の詳細な説明の記載によれば，「非使用面に堰部が設けられていないタイプ，すなわち，非使用面が溶接使用面と同一の平面に成形されているエンドタブにおいても本考案（注，本件考案）を適用できる」（段落【００２１】）とされ，実施例として図９の形状のエンドタブが示されているところ，確かに，この形状のエンドタブにおいては，堰部がないことから，図４のＡ点におけるような明らかな隙間が生じないと考えられ，このことは，ほぼ図９の形状のエンドタブを２体連結した上で，その表面にディンプルを付したものに相当するロ号製品においても同様であると認めることができるから，上記イで説示したところは，そのままでは，ロ号製品には当てはまらないと考えられる。
しかしながら，上記図９のエンドタブやロ号製品をＴ継手に用いた場合，エンドタブに堰が存在する場合のような明らかな隙間は生じないとしても，本件実用新案明細書の図４のＡ点に当たる部位に，裏当金やタブによる裏当てがされていない「点」が存在することは同様であり，上記図９の実施例やロ号製品の脚部が，その「点」を裏当てすることによって，抜け落ち防止の効果を一定程度発揮すると考えることに特段の妨げはない。そして，控訴人自身が出願したロ号製品についての公開特許公報（甲３８）の発明の詳細な説明において，「本発明の目的は・・・ロボット溶接に際して抜け落ちを防止し得るエンドタブを提供することにある」（段落【０００６】），「このような形状寸法であるため，特に同一幅の母材を溶接する際に使用すると，開先底部を越えて一方の母材側にまで延存することになるので，溶け落ちを防止できる」（段落【００１４】）等と記載され，また，平成４年６月鋼構造出版発行「週刊・鋼構造ジャーナル」５１７号（甲３９）に控訴人が掲載したロ号製品の広告にも，「母材同幅溶接時のアークの吹き出しを防ぎロボット溶接のアークの安定性が保てます」と記載されていることを考え併せれば，上記図９のエンドタブ及びロ号製品についても，その脚部に抜け落ち防止の効果があるものと認めるのが相当である。
なお，この点について，控訴人は，甲３８の公開特許公報において抜け落ち防止を目的とすると記載しているのは，従来製品においては脚部が存在しなかったため，裏当金の上に載置しても正しい位置からズレ易く，そのため隙間を生じ，その隙間から抜け落ちが生じやすかったところ，ロ号製品では脚部を設け，それにより裏当金と嵌合可能にしたので，正しい位置からズレることはなく，そのため隙間を生じないので抜け落ちが生じないとする趣旨であると主張するが，このような主張は，同公報に係る明細書の記載に何ら基づかないものであるばかりか，発明の詳細な説明の記載（特に段落【００１４】）に明らかに矛盾するものというべきであるから，採用の限りではない。
エ　以上のとおり，イ号ないしハ号製品は，いずれも考案構成要件Ｃを充足するものと認められる。
なお，イ号ないしハ号製品の脚部について，被控訴人主張のようにタブの位置決めを容易にする等の副次的な作用効果があるとしても，それが抜け落ち防止の効果を有するものである以上，上記各製品が，本件考案の技術的範囲に属すると認めることの妨げとなるものではない。
(4)　以上によれば，イ号ないしハ号製品は，本件考案の構成要件をすべて充足するから，いずれも本件考案の技術的範囲に属する。
２　争点２及び３（ニ号ないしト号製品が本件特許発明１－１の技術的範囲に属し，また，チ号製品が本件特許発明１－３の技術的範囲に属し，それぞれ同製品の製造・販売が本件特許権１を侵害するか）について


ニ号ないしト号製品が構成要件１Ａ及び１Ｃを充足し，チ号製品が構成要件３Ａ及び３Ｃを充足することは，当事者間に争いがないので，ここでの争点は，ニ号ないしト号製品が構成要件１Ｂを，チ号製品が構成要件３Ｂを充足するかどうかである。
(1)　構成要件１Ｂの充足性について
ア　構成要件１Ｂにおける，「ガス抜き用切り欠き」とは，本件特許発明１－１が「溶接用セラミックエンドタブ」であることからすると，溶接時に発生するガスを抜くことができる切り欠きであると解される。
他方，控訴人作成の「ＳＵＮＯＸ・セラミック・タブを用いた溶接工法溶接施工要領書」（甲９）には，ニ号及びホ号製品につき，「ガス抜き孔付き」である旨が記載されている（６頁）。加えて，控訴人自身の主張によっても，ニ号ないしト号製品の切り欠きは，ガスシールドアーク溶接法において，溶接線の両端部では噴射するシールドガスが壁となるタブにはね返り，その風圧により溶融金属がタブ付近の隅々まで行き渡ることが困難となり母材端部付近に溶接不足を起こし，かつ，この風圧により中央方向に流れた溶融金属がそのまま凝固し折り返し溶接の際に溶かし切れないために底部で融合不良を起こす問題を解決するために，シールドガスの通り道として設けたものであるというのであるから，以上によれば，ニ号ないしト号製品の下部に設けられた切り欠きは，溶接時に発生するガスを抜くことができる切り欠きであり，また，シールドガスを抜くことができる切り欠きである以上，他の要因により別のガスが発生した場合にも，シールドガスの風圧によって当該別のガスも抜くことができると考えられる。
そうすると，ニ号ないしト号製品も「ガス抜き用切り欠き」が設けられたものである以上，構成要件１Ｂを充足するものというべきである。イ　控訴人は，本件特許明細書１に，上記ガスは，溶接時の溶融物から発生する旨記載されていることについて，溶融物自体からガスが発生することはあり得ないと主張し，さらに，何らかの理由で溶融物にガスが閉じ込められたとしても，そのガスは，上方に移動することはあっても，金属内を横又は下方に向かって移動してタブ底部に設けられた切り欠きを通って外部に逃げ出すことは起こり得ないと主張し，さらに，当審において，本件特許発明１－１の切り欠きは，溶融金属から発生したガスを放出するとの目的を果たし得ないものであるから，本件特許発明１－１は，所望の目的を達成し得ない発明，すなわち，実施不能又は発明未完成のものであるとの主張を追加した。
しかしながら，昭和５５年１月産報出版株式会社発行「現代溶接技術体系〈第７巻〉半自動・自動アーク溶接」（益本功，岡田明之著，甲８）に，「実際の溶接では・・・溶接アーク近傍での大気の巻込み，溶接電極ワイヤや母材表面に付着した水分，あるいは，もともと母材やワイヤに含まれるガスなどがあり，溶接金属へ溶解するガス源を完全になくすることは不可能である。このような場合，溶接金属は高温の溶融状態でガスを溶解し，その凝固過程で液相と固相との大きな溶解度の差のため過飽和のガスを急激に放出し，溶融金属内に気泡を形成する。この気泡は，一定の大きさに成長すると普通，浮力によってビード表面に浮上し，大気中に逃げ出すが，気泡が浮上するまえに，溶接金属表面が凝固を完了してしまうと，金属内にとりこまれて，そのまま残留し，ブローホール（気孔）となる」（２８頁下から第２段落～２９頁第１段落）と記載されていることからすると，本件特許明細書１における，「溶接時には溶融物からガスが発生する」（発明の詳細な説明，段落【０００３】），「溶融物内に閉じ込められたガス」（同，段落【００１３】，【００１７】）との記載は，技術的に相当なものであると考えられる。また，タブ付近の溶融物中にガスが残留しており，そのガスが溶融物から放出された場合には，ガスは，タブ底部の切り欠きを伝わって外部に逃げ出すことができると考えられるから，このような現象が起こる余地は十分に認められる。したがって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
(2)　構成要件３Ｂの充足性について
ア　構成要件３Ｂにおける，「厚さ方向にテーパーを有するガス逃げ面」とは，本件特許発明１－３が「溶接用セラミックエンドタブ」であることからすると，溶接時に発生するガスがテーパーを伝わって外部に逃げ出すことができる面であると解されるところ，上記(1)でニ号ないしト号製品について説示したのと同様の理由により，チ号製品についても，タブの平坦面のテーパーを伝わって外部にガスが逃げ出すことができると考えられるから，チ号製品は構成要件３Ｂを充足する。なお，控訴人は，チ号製品の平坦面に付されたテーパーは，溶接後，柱母材に向かって広がる溶接端部ビードを確保するためのものである旨主張するが，上記のとおり，同製品が本件特許発明１の作用効果を有すると考えられる以上，これに加えて，控訴人主張のような，柱側に向かって７度広がった溶接端部ビードを成形するという作用効果が存在しても，そのことにより同製品が本件特許発明１の技術的範囲に属しないことになるものではない。
イ　控訴人は，チ号製品についても，ニ号ないしト号製品に係るものと同様の主張（原判決１６頁，上記第２の１(3)）をするが，その主張が採用できないことは，上記(1)イで説示したとおりである。
また，控訴人は，当審において，チ号製品を本件特許明細書１の記載に従って使用すると，溶融金属の漏れが生じ，溶接が不能ないし困難になる旨の主張を追加し，Aの陳述書（乙２２）には，その旨の記載がある。しかしながら，本件特許明細書１の発明の詳細な説明の記載によれば，本件発明１－３の実施例は，異幅の母材を付き合わせて開先を形成した場合に用いるものであり（段落【００１７】），そうした実施例においては控訴人指摘の溶融金属の漏れは生じないと考えられるから，控訴人の上記主張は採用の限りではない。(3)　以上によれば，ニ号ないしト号製品は本件特許発明１－１の，チ号製品は本件特許発明１－３の，各技術的範囲に属する。
３　争点４（リ号及びヌ号製品が本件特許発明２の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権２を侵害するか）について
リ号及びヌ号製品については，本件特許発明２の構成要件ａを充足することは当事者間に争いがないので，構成要件ｂ，ｃを充足するかどうかが争点である。
(1)　構成要件ｃの充足について
ア　構成要件ｃは，「大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用するＶ状セラミックタブであること」であるから，これを「大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用する」と「Ｖ状」とに分けて，その各記載の技術的意義について検討する。


イ　まず，「大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用する」との記載については，どのような形状の溶接溝に，どのような形で使用するのかなど，その技術的意義が上記文言のみから一義的に明確に理解することができるとはいい難い。そこで，本件特許明細書２の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，同明細書には，①「本発明（注，本件特許発明２）は，大型の箱型溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する場合において，溶融金属の漏れ止めができ，且つ溶接後の整形作業を簡単にすることができるタブを提供することを目的とするものである」（３欄２６行目～２９行目），②「セラミックタブの他の形状としては，第４図（ａ），（ｂ）に示すように，頂辺と一方の側辺とが直角をなすＶ形状も可能である」（４欄１９行目～２１行目），③「このセラミックタブの代表的な使用例を示す。第５図は，スキンプレート２，３からなる大型の箱型断面柱の中にダイヤフラム４をエレクトロスラグ溶接する際の穴５を形成するために，角溶接用の溶接溝６に本発明のセラミックタブ１を用いた場合を示している。まず，第１図に例示したような形状寸法のセラミックタブを選択し，スキンプレート（母材）３の厚さに適した寸法にするために第１のスリットＳ１でタブを分割して，上部分を捨て，下部分のセラミックタブを利用する。次いで，このような２個のセラミックタブを，第５図に示す角溶接用の溶接溝６内でエレクトロスラグ溶接用穴５の前後に粘土などを使用して取り付ける」（同２３行目～３４行目），④「本発明は，箱形溶接構造物の中にダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する場合に角溶接用の溶接溝に使用するタブをＶ形状のセラミック（耐火材）製とし且つスリットを形成したので，少ない種類にて種々の板厚の母材に適用できると共に，溶接後の整形作業およびコストの点で極めて有利になるという優れた効果を奏する」（５欄３行目～９行目）との記載があり，さらに，本件特許発明２の実施例として，二等辺三角形状のもの（第１図，第２図）及び直角三角形状のもの（第４図）が記載されている。
これらの記載によれば，構成要件ｃにおける「大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用する」との記載は，「大型の箱型断面柱の中にダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する際の穴を形成するために，溶融金属の漏れ止めとして，角溶接用の溶接溝内においてエレクトロスラグ溶接用の穴の前後に取り付ける」ことを意味するものと解される。
ウ　次に，構成要件ｃの「Ｖ状」との記載の技術的意義について検討すると，上記のとおり，当該セラミックタブの形状は，当該溶接溝に取り付けることによって溶融金属の漏れ止めの効果を発揮するものでなければならないことになるから，構成要件ｃの「Ｖ状」との記載についても，単に，一般用語としての「Ｖ状」であれば足りるとする趣旨ではなく，当業者の技術常識に照らし，「大型の箱型断面柱の中にダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する際の穴を形成するために，溶融金属の漏れ止めとして，角溶接用の溶接溝内においてエレクトロスラグ溶接用の穴の前後に取り付ける」ものと認め得る「Ｖ状」を意味するものと解される。そこで，この点に関する当業者の技術常識について検討すると，まず，上記イで掲げた発明の詳細な説明の記載自体から，当該セラミックタブの形状は，漏れ止めとして，角溶接用の溶接溝の内面形状に適合したものでなければならないこと，及び当該溶接溝の内面形状としては二等辺三角形状又は直角三角形状に形成されることがうかがわれる上，Aの陳述書（乙２３）及びその添付資料１（平成１０年６月社団法人日本鋼構造協会発行「鉄骨溶接接合部の標準ディテール」３５頁～３７頁）によれば，少なくとも，平成１０年６月時点での当業者の技術常識としては，角継手溶接（角溶接と同義であると認める。）の開先形状としては，スキンプレートの板厚が３２ｍｍ程度までは片側開先が一般的であるが，これを超える場合には両側開先にする場合が多いこと，溶接溝の内面形状は，片側開先の場合には直角三角形状に，両側開先の場合には二等辺三角形状になることが認められる。加えて，当業者の一人である被控訴人自身が作成した製品カタログ（乙２０）において，上記明細書に記載された実施例と同じく二等辺三角形状又は直角三角形状の製品が，「エレスラデポ部用」，「ＣＥＳ先行溶接施工法に依るビルドボックス製作の於けるウェッブの開先内への溶融金属の流れ込み防止の目的でＣＥＳデポ部両端に取り付け使用する」として，「ＥＶ４５」，「ＥＬ３２」，「ＥＶＲ５０」との製品名を付されている（なお，該当部分の記載に照らすと，直角三角形状の製品２種が高さ３２ｍｍ，２６ｍｍで，いずれも３２ｍｍ以下であるのに対し，二等辺三角形状の製品３種は高さ４５ｍｍ，４０ｍｍ，５０ｍｍであるから，被控訴人も，上記「鉄骨溶接接合部の標準ディテール」記載のスキンプレートの厚さに関する技術常識を採用していることが分かる。）のに対し，リ号及びヌ号製品の対応製品であるとされる「Ａ－７０８」が，「特殊形状」製品の一つである「コラムコア製作用」として，上記各製品とは別枠に形状，規格及び用途が掲記されていることをも考え併せれば，他に特段の事情のない本件においては，本件特許権２の特許出願時において，構成要件ｃの「大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用する」，「Ｖ状」との記載に接した当業者は，その技術常識に照らし，「大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用する」ものといえる「Ｖ状」，すなわち，「二等辺三角形状又は直角三角形状」の意味に理解することは明らかというべきである。


以上によれば，構成要件ｃにおける「Ｖ状」との記載は，「二等辺三角形状又は直角三角形状」を意味するものと解するのが相当である。(2)　被控訴人は，この点について，①被控訴人が，「Ａ－７０８」について「エレスラデポ部用」としての機能がないことを明言しているというのであればともかく，他の機能がある旨を述べたというだけでは，リ号及びヌ号製品について「エレスラデポ部用」としての機能がないことの証明にはならない，②リ号及びヌ号製品を本件特許発明２の用途に供することができることは，被控訴人提出に係るビデオテープ（甲１５）等の証拠によって証明されている旨主張するが，①の点については，被控訴人自身が，乙２０において，本件特許発明２の実施品とリ号及びヌ号製品の対応製品とを明確に区別して取り扱っているとの事実は，その事実のみをもってリ号及びヌ号製品が本件発明２の技術的範囲に属さないとの結論を導くものではないことは被控訴人主張のとおりであるが，上記(1)において説示したとおりの意味において，当業者の技術常識を推認する際の有力な間接事実となることは否定できないところである。また，②の点については，確かに，甲１５のビデオテープに示されたエレクトロスラグ溶接の実演の模様からすれば，溶接溝にセラミックタブを設置した後，その上に，粘土を盛り，更にその上に銅製エンドタブを載せるという手順を経ることが認められるから，リ号及びヌ号製品をもって当該用途に使用することが全く不可能であるとまではいえない（角溶接の溶接溝に適合しないセラミックタブを漏れ止めに用いることによって，当該タブの上面に多少の傾きや隙間等が生じたとしても，粘土を盛る際に調整する余地はある。）と考えられるものの，他方，セラミックタブの設置後，その上方に銅製エンドタブを乗せる手順が予定されていることからすれば，セラミックタブの形状が溶接溝の内面形状に適合するものであって，その結果，設置した際のセラミックタブの上面が溶接部の平面と同一平面を構成し，高さや隙間の調節のための粘土盛り等の作業を省略できる方が，本件特許発明２の目的及び作用効果（上記(1)イ）に照らし，より適切であることも明らかというべきであるから，当該用途に使用することが全く不可能ではないというだけでは，当業者の技術常識に関する上記(1)の認定を左右するに足りないといわざるを得ない。被控訴人の上記主張は，採用することができない。(3)　そうすると，二等辺三角形状でも直角三角形状でもない不等辺三角形であると認められるリ号及びヌ号製品（検乙９，１０）は，構成要件ｃを充足せず，本件発明２の技術的範囲に属さないというべきである。
４　争点５（被控訴人の損害等）について
(1)　特許法１０２条１項の意義
本件における被控訴人の損害賠償請求は，実用新案法２９条１項及び特許法１０２条１項に基づくものである。以下，特許法１０２条１項につき規定の趣旨を検討するが，説示する内容は実用新案法２９条１項についても同様である。ア　特許法１０２条１項は，排他的独占権という特許権の本質に基づき，特許権を侵害する製品（以下「侵害品」ということがある。）と特許権者の製品（以下「権利者製品」ということがある。）が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定というべきである。すなわち，そもそも特許権は，技術を独占的に実施する権利であるから，当該技術を利用した製品は特許権者しか販売できないはずであって，特許発明の実施品は市場において代替性を欠くものとしてとらえられるべきであり，このような考え方に基づき，侵害品と権利者製品とは市場において補完関係に立つという擬制の下に，同項は設けられたものである。このような前提の下においては，侵害品の販売による損害は，特許権者の市場機会の喪失としてとらえられるべきものであり，侵害品の販売は，当該販売時における特許権者の市場機会を直接奪うだけでなく，購入者の下において侵害品の使用等が継続されることにより，特許権者のそれ以降の市場機会をも喪失させるものである。
したがって，同項にいう「実施の能力」については，これを侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造能力，販売能力ではなく，特許権者において，金融機関等から融資を受けて設備投資を行うなどして，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えている場合には，原則として，「実施の能力」を有するものと解するのが相当である。イ　次に，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害に係る特許権を実施するものであって，侵害品と市場において排他的な関係に立つ製品を意味するものである。
証拠（甲１５，甲３１等）によれば，被控訴人は，本件実用新案権の実施品として，イ号製品の三つの型式に対応する形状・大きさの各製品３種類，ハ号製品に対応する形状・大きさの製品，本件特許権１の実施品として，ニ号ないしチ号製品に対応する形状・大きさの各製品を，それぞれ製造・販売しており，いくつかの製品については，被控訴人と控訴人で型式番号まで同じであることが認められる。そうすると，イ号，ハ号ないしチ号製品については，原判決別紙「原告商品販売価格等一覧表」（リ号及びヌ号製品に関する部分を除く。以下同じ。）記載の各被控訴人商品をもって「侵害の行為がなければ販売することができた物」と認めるのが相当である。


この点に関して，控訴人は，ロ号製品については，被控訴人がこれに対応する製品を販売していないから，特許法１０２条１項の適用がない旨を主張する。しかしながら，イ号ないしハ号製品は，本件考案の技術的範囲に属するものであって，これらの間には具体的な形態につき相違があるとはいえ，本件考案の実施例の間での態様の差異にすぎないものである。そして，ロ号製品が，中央のスリットに沿って分割することで，２個の製品として使用されることが予定されているものであることに照らせば，ロ号製品に対応する被控訴人商品としては，その形状・大きさが分割後のロ号製品に昀も類似するイ号製品(1)の対応品の２個分とするのが相当である。したがって，ロ号製品についても，原判決別紙「原告商品販売価格等一覧表」記載の被控訴人商品（イ号製品(1)の対応品の２個分）をもって「侵害の行為がなければ販売することができた物」と認めるのが相当である。ウ　上記のとおり，「実施の能力」が，必ずしも侵害品販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造販売能力を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける権利者製品の販売が，侵害品販売時に対応する時期におけるものにとどまらないことに照らせば，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」についても，侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な利益の額を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける販売時期を通じての平均的な利益額と解するのが相当であり，また，「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。このように特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」が仮定的な金額であることを考慮すると，その金額は，厳密に算定できるものではなく，ある程度の概算額として算定される性質のものと解するのが相当である。
具体的な事案において，特許権者が侵害品の販売時に厳密に対応する時期において現実に権利者製品の製造販売を行っている場合には，当該時期における権利者製品の単位数量当たりの現実の利益額を斟酌して，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」を算定することが相当であるが，この場合においても，この利益額が上記のような性質を有する仮定的な金額であることに照らせば，「単位数量当たりの利益の額」は，必ずしも，当該時期における現実の利益額と一致するものではなく，現実の利益額は，同項にいう「単位数量当たりの利益の額」を認定する上での一応の目安にすぎないというべきである。以上を前提に，本件における被控訴人の損害額につき，検討する。
(2)　控訴人製品の販売数量
証拠（甲２４の１ないし３，甲３０，乙７，８，１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人主張の各製品の販売期間における控訴人製品の販売数量は，原判決別紙「株式会社スノウチ製品販売数量データー」（リ号及びヌ号製品に関する部分を除く。以下同じ。）記載のとおりと認められる。なお，被控訴人は，当初，原判決別紙「株式会社スノウチ製品販売数量データー」記載の各製品に加え，イ号製品の型式番号として「ＶＬＲ５５」，ハ号製品の型式番号として「ＲＶ－Ｗ」という製品が存在すると主張していた（訴状）が，証拠（乙１０）によれば，このうち「ＶＬＲ５５」については存在しないこと，「ＲＶ－Ｗ」については製品名としては存在したものの，受注がなく廃番となり，その後受注があった際には，「ＲＶＷＧ」の製品名で販売されたことが認められるから，控訴人製品として存在するものは，原判決別紙「株式会社スノウチ製品販売数量データー」記載の各製品であると認めるのが相当である。
(3)　単位数量当たりの利益の額
証拠（甲２９，甲３１，甲３２）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人製品に対応する被控訴人商品を被控訴人が販売する際の価格及び仕入価格は，原判決別紙「原告商品販売価格等一覧表」のとおりと認められる。そして，上記のとおり，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。
被控訴人は，追加的費用として，原判決別紙「原告商品販売価格等一覧表」の諸経費欄記載のとおり，人件費及び配送料を控除する旨主張しているところ，本件においては，被控訴人商品を追加的に販売するために必要な経費としては，配送手数料程度であると考えられ，被控訴人が追加費用に算入した人件費は，常勤の従業員の給与を指すものであるから，本来，被控訴人商品を追加的に販売するために要したであろう追加的費用には当たらないというべきであるが，上記(1)ウのとおり，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」が仮定的な金額であって，ある程度の概算額として算定される性質のものであることからすると，被控訴人主張の諸経費額をもって，本件において控除すべき追加的費用額であると認めるのが相当である。
控訴人は，追加的費用として，①当該追加的販売に直接かかわった者の人件費及び法定福利費，②当該製品に関し手形決済をするために要する収入印紙代，並びに③当該製品の開発費，宣伝広告費，製品保管料，車両経費，交通費，消耗品費等をも計上すべきである旨主張するが，当審においても，控訴人主張に係る様々な経費のうち，追加的製造販売によって変動すべき経費の額等についての具体的な主張，立証は何らされていない上，そもそも，被控訴人主張の諸経費額自体，上記のとおり，本来，計上する必要のない常勤の人件費を経費として計上した額であるから，配送料以外に多少の変動経費を要することを考慮しても，結局，追加的費用の額は，原判決別紙「原告商品販売価格等一覧表」の「諸経費」欄記載の金額を上回るものとは認められない。
そうすると，被控訴人商品の単位数量当たりの利益の額は，同表の「純利益」欄の金額を下回るものではないと認められる。
(4)被控訴人の受けた損害の額