原判決は，「弾丸の発射に際して銃身部にスライダ部の移動の影響が及ぼされることを確実に回避する目的の下に，弾丸が発射された後にスライダ部の移動が開始されるという動作を実現するための構成として，本件明細書において開示されているのは，装弾室からの弾丸の移動に伴う部材の動作により第１のガス通路部を閉状態にするのと同時に第２のガス通路部が開状態とされ，これにより初めてガスが圧力室形成部に供給される状態となるものである。」と説示しているが（２５頁９行目から１５行目），当裁判所は，ここでいう「ガス通路部を閉状態にするのと同時に」の「同時に」とは，部材の動作が機械的に行われることによる必然として，閉状態となる直前にもガスが圧力室形成部に供給される状態が瞬間的に発生してしまう可能性を否定できない意味におけるものと解するものである。すなわち，控訴人の主張に沿ってガス通路制御部の動きを仔細に検討するならば，本件発明の構成要件Ｈにおける「第１のガス通路部を閉状態として」とは，ガス通路制御部が第１のガス通路部を閉じるべく動き始めて閉じ終えるまでの過程をも含むものと解するものである（ガス通路制御部が動き始める際に原因が与えられる。）。したがって，本件発明においては，控訴人の主張するように，ガス通路制御部が第１の位置から第２の位置に移動する間のわずかの間に，第２のガス通路部が開いた状態が生じる可能性があることをもっても，第１のガス通路部を閉状態とすることにより，初めてガスが圧力室形成部に供給される状態となるものと解することの妨げとなるものではない。
構成要件Ｈ③によると，本件発明では，ガス通路制御部の移動を生じるのが装弾室からの弾丸の移動によるガス圧低下の後になるから，上記の第２のガス通路部が開いた状態になるのは，少なくとも，装弾室の弾丸の移動後であることは明らかであり，いずれにしても，弾丸の移動前から第２のガス通路が開いている被告製品とは異なるものである。
５　控訴人は，前記第２，３(４)において，弾丸とスライダ部とでは，４００倍以上の質量差があり，さらにスライダ部にはリコイルスプリングによる前方への付勢力が作用するから，圧力室形成部に一定以上のガスが供給され，スライダ部に相当程度の圧力がかけられないと後退しないから，ガスが圧力室形成部に供給がされさえすれば，直ちにスライダ部の移動（後退）が生じるということにはならない旨主張する。
しかしながら，本件発明における弾丸とスライダ部の質量差が４００倍以上あることについては，本件明細書に何らの記載も示唆もない。また，本件発明のスライダ部にはリコイルスプリングによる前方への付勢力が作用することについても，実施例に関して記載があるものの，本件発明の構成要件とはされていない。そして，商品化される設計の際には，弾丸とスライド部では前者の方が軽いであろうこと，スライダ部にはスプリングなどにより勢力が付されるであろうことは，容易に想起されようが，どの程度の質量差をもたせるか，どの程度の勢力をもたせるか，そして，それが第２のガス通路部から供給されるガスの圧力との関係でスライダ部の動きにどの程度の影響があるものと定めるかなどについては，様々な要素が考えられるところ，本件発明では，構成においてはもとより，明細書のその他の記載においても何ら規定するところがない。結局，控訴人の主張は，本件明細書の記載に基づかない主張であるというほかない。
６　前判示の点にかんがみれば，控訴人の前記第２，３(５)，(７)の主張も採用の限りではない。
７　以上を要するに，本件発明の特許請求の範囲請求項１の記載をみれば，構成要件Ｈ③は，第１のガス通路部を閉状態とすることを原因として，ガスが圧力室形成部に供給される状態が生じることを規定しているものであり，仮に，この原因が生じる前からガスが圧力室形成部に供給される状態であるのであれば，原因結果の関係に立たないことになるのであるから，同要件を充足しないことになるものと解される。
そして，被告製品の構成をみると，原判決も認定するように，第１のガス通路部を閉状態とする前後を通じてガスが圧力室形成部に供給されているのであり，「第１のガス通路部を閉状態とし」たことを原因として，ガスを「圧力室形成部に供給される状態となす」ものとは認められない。よって，被告製品は，構成要件Ｈを充足しないことになる。
８　控訴人は，前記第２，３(８)のとおり，当審において，均等論の主張を予備的に追加した。
そこで，検討するに，上記主張は，本件発明の特徴的部分が，第１のガス通路部を閉状態として，第１のガス通路部が閉状態とされる前においては装弾室に供給されていたガスに相当するガスが圧力室形成部に供給される状態となす構成であること，被告製品は，第２のガス通路部が常に開状態の構成となっているが，この構成は，弾丸の発射前にスライダ部の移動が開始される状態が生じることを避けるためには，意味のないものであることを前提とするものである。しかし，既に判示したところから明らかなように，本件発明の構成に関する控訴人の上記解釈が採用することができないものであり，また，第２のガス通路部が常に開状態となっていても，弾丸の発射前にスライダ部の移動が開始される状態が生じることを避けるために意味がないことについては，本件全証拠によっても，そのことを認めるに足りない。
よって，均等論の主張は，前提を欠くのであって，採用の限りではない。
９　結論
以上によれば，被告製品は，構成要件Ｈを充足しないのであり，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がない。よって，控訴人の請求をいずれも棄却すべきものとした原判決は相当であり，本件控訴は理由がないので，これを棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利


主              文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１５年１０月２６日午前２時５０分ころ，埼玉県川口市ａ所在の株式会社Ａ「Ｂ川口店」駐車場及び北側路上において，Ｃ（当時６４歳）に対し，顔面を手拳で１回殴打してその場に転倒させた上，顔面，胸部等を多数回足蹴にするなどの暴行を加え，よって，同人に左下顎角部打撲傷，頸椎・頸髄損傷等の傷害を負わせ，同日午前４時１２分ころ，同市ｂ所在のＤにおいて，同人を上記頸椎・頸髄損
傷の傷害により死亡させ，
第２　同日午前２時５０分ころ，前記「Ｂ川口店」駐車場及び北側路上において，被告人の腰に組み付いたＥ（当時６２歳）に対し，顔面，腹部等を多数回足蹴にするなどの暴行を加え，よって，同人に全治約３週間を要する頭部顔面胸部打撲，左
第７肋骨骨折等の傷害を負わせ
たものである。
（証拠の標目）
省　略
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０５条に，判示第２の所為は同法２０４条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２５０日をその刑に算入し，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，(1)被告人がＣ及びＥの両名をそれぞれ手拳で殴打して転倒させたことはないとし，(2)被告人は，Ｃ，Ｅの両名から胸や肩につかみかかられた上，現場付近にある防火水槽の周囲を囲むガードパイプに上半身がのけ反るほど強く押し付けられるという急迫不正の侵害を受け，やむを得ず，体を起こして体勢を戻し，両腕を斜め下に広げるような形にして両名を体ごと押し飛ばしたのであって，このような被告人の行為は正当防衛に当たり，その後，両名の身体を足蹴にした点については，転倒した両名が起きあがって更に攻撃を加えてくるかもしれないとの恐怖心からした行為であって，攻撃の過剰性に関する事実の認識がなく誤想防衛として故意が阻却されるので，被告人は無罪である旨主張し，被告人も，当公判廷において，これらの主張にそう事実を供述しているので，以下，これらの点について当裁判所の判断を示す。


１　本件犯行状況に関する被害者及び目撃者の供述は，次のとおりである。(1)　まず，本件被害者の一人であるＥは，当公判廷において，おおむね次のように供述している。すなわち，「当夜，勤務先のタクシー会社の同僚であるＣと居酒屋で飲んだ後，店を出たが，店の前の道を歩いていると，前方の交差点を左折したバイクがかなりのスピードを出して接近してきたため，Ｃと二人で，「危ない。」とか，「気を付けろ。」などと怒鳴った。バイクは自分たちの右横を通り過ぎていってしまったので，そのまま歩いていると，先ほどのバイクに乗っていた人物が後ろから駆け足で追いかけてきて自分を追い越し，少し前方を歩いていたＣに駆け寄り，両名の間で口論となり，両名が互いに相手の身体を押すなどして，どちらともなく殴り合いになったが，Ｃが被告人に押され，体のどこかを拳で殴られたので，加勢をするため，二人の間に入って，被告人の顔面を１，２回殴ったが，逆に被告人から顔面を１回殴られて意識を失い，その後の記憶はない。」旨供述している。(2)　次に，本件現場から約２６．０ないし２８．２メートル離れた場所に駐車した自動車の中から本件犯行を目撃していたＦは，当公判廷において，おおむね次のように供述している。すなわち，「被告人は，Ｃらを呼び止めてその前に立つと，立ち去ろうとする同人らを引き止めるようにその肩から胸の辺りを押さえた。同人らも被告人の肩から胸の辺りを軽く触ってなだめるような動作をしていたが，被告人がしつこく前に立ちはだかり，詰め寄るので，Ｃらは交番の方向を指さすとともに，ＣかＥのどちらかが少し強くつかむように被告人の肩や胸辺りを押さえた。その後，被告人とＣが１対１で対峙する形となり，Ｃは少し強く被告人の胸か肩をつかんだが，今にも殴り掛かるといった感じではなく，被告人がつかみかかってくるのを振り払うようにしていたところ，被告人はいきなりＣをストレートパンチで１回殴り，同人は仰向けに倒れた。その直後，Ｅがタックルするように被告人に突進したため，被告人は，半回転して道路反対側のガードレール近くまで押され，軽くのけ反る形になったが，その直後にＥがうなるような声を上げ，腹を押さえてうずくまったので，被告人が腹に膝蹴りか何かをしたのではないかと思った。その後，被告人はうずくまったＥの背中の辺りを２，３回足蹴にし，倒れたＣに近付くと，やはり２，３回身体のどこかを蹴った。ちょうどそのとき車が通りかかったが，被告人は，酔っぱらってるだけだなどと言ってこれをやり過ごし，その後，再びＥとＣをそれぞれ２，３回ずつ足で蹴った。」旨供述している。(3)　次に，Ｆ車両の中から，Ｆ同様に本件を目撃したＧは，当公判廷において，おおむね次のように供述している。すなわち，「被告人は，至近距離までＣらに近づき，左手でＣの肩辺りを掴み，今にも殴り掛かるような格好で激しく歩み寄った。Ｃは，被告人の腕を振り払うなどし，Ｅとともに被告人の胸や肩の辺りに手を当て，道路の反対側のガードレールまで被告人を押していったため，被告人は，背中をガードレールにもたせ掛ける格好になったが，Ｅが，「これ以上因縁を吹っ掛けるんであれば，一緒に警察に行こうじゃないか。」などと言い，Ｃ，Ｅの両名が手を離して，揉み合いはいったん収まったように見えた。その２，３秒後，被告人は，いきなりＣをストレートパンチのような格好で殴り，同人はその場に倒れた。これを見たＥが，被告人の腰の辺りにタックルするように飛びかかり，道路反対側の路肩まで被告人を押していったところ，被告人が何をしたのか分からなかったが，Ｅがうめき声を上げてひざまずき，被告人が更にその顔面を１回殴ったので，Ｅはその場に倒れた。その後，被告人は倒れたままになっているＣの所に行き，胸から上の部分をサッカーボールを蹴るようにして３回くらい，踏み付けるようにして２，３回蹴り，その後，倒れているＥの方に行って，同人の身体のどこかを１０回くらい蹴った。ちょうどそのとき車が通りかかったが，被告人は，頭を下げるジェスチャーをしてこれをやり過ごし，その後，再びＣの所に行き同人の胸から上の頭部付近をサッカーボールを蹴るようにして１０回くらい蹴り，次に，Ｅの所に行って体のどこかを同様に１０回ほど蹴った。
」旨供述している。
(4)　次に，現場付近に自宅を持ち，その２階から本件を目撃したＨは，当公判廷において，おおむね次のように供述している。すなわち，「就寝中，外から２，３人の言い争う声がした後，「お前らも酔っぱらっているんだろう。」という言葉が聞こえたので，起きて窓の外を見ると，ＣとＥが，大声で何か言いながら，被告人の両肩を押して防火水槽の囲いに被告人の身体を押し付けていた。被告人は，後ろにのけ反っていたが，手を広げて数歩前に出るようにしてＣらを身体ごと押し返したところ，Ｃは，駐車場から道路に出た辺りで倒れ，Ｅは，道路の反対側までよろけながら進んでいってそこにうずくまった。被告人は，殴る格好はしていなかった。その後，被告人は，倒れたＥとＣの間を３回ほど往復して，それぞれ１，２回ずつ同人らを足蹴にしていたが，その間，同人らは，身動きすらしなかった。その後，車が通りかかり，被告人は，その運転手と話をしていたが，その車が通り過ぎた後，すぐにその場を立ち去った。」旨供述している。２　一方，被告人は，当公判廷において，Ｃらが暴力団関係者で兄弟分のように見えたこと，言葉使いが荒く，挑発的な言動をしてきたこと，その両名が，二人がかりで自己の襟首をつかんで突き飛ばすようにし，ガードレールに押し付けてきたことから，腰痛の持病のある腰を強く打ち付けるとともに，のけ反った際に，ガードレールやアスファルトが眼前に迫るように感じてパニック状態に陥ったことまでは覚えているが，同人らを殴ったり足蹴にしたりしたことは覚えていないこと，その後，Ｃらが道路に転倒した状態でいたところへ自動車が通りかかったので，その自動車がＣらの足を踏んでは困ると思い，自動車が通り過ぎてからひかれていないかどうかを確認したことなどを供述している。


３　これらの各供述の信用性について検討するに，被告人，被害者，目撃者３名の供述の間には，当夜行われた喧嘩闘争の全体としての順序，態様や，その中の個々の行為の行われた場所などの点で多少の差異があり，被告人と被害者両名の行為を細部にわたって詳細に認定することは困難といわざるを得ないが，路面上の血液付着状況や，被告人と被害者両名に生じた創傷の部位・程度，その他関係証拠によって認められる客観的事実をも踏まえて検討すると，Ｆ及びＧの供述が，これらの事実との整合性が高く，迫真性を有する合理的な供述とみることができる。これに対して，被害者Ｅの供述は，本件当時，相当程度酒に酔っていたことや，闘争途中で被告人から強力な攻撃を受けて失神したことによる影響もあって，全体的にみて記憶は明確とはいえず，供述の中には明らかな記憶違いと思われる部分や，記憶に混乱を来していることが窺われる部分などもあって，必ずしもこれにより難い（なお，公訴事実中には，被告人がＥの顔面を殴打してその場に転倒させた旨の記載があり，Ｅ，Ｇの各供述中にはこれにそう部分があるが，Ｆ供述の内容をも考慮すると，Ｅが転倒した理由については，被告人が顔面を殴打したことによるものとは直ちに認定し難いので，Ｅに対する暴行の内容は，罪となるべき事実中で認定した程度のものにとどめることとした。）。
また，被告人が被害者両名を殴り付ける場面を見ていないとするＨの供述についてみると，同供述によると，当初は大声を出して被告人を防火水槽のガードパイプに押し付けるなどしていたＣらが，単に被告人から押し返されたというだけで，その場によろめき倒れ，あるいは数メートル後退してうずくまるなどの状態となり，その後は全く抵抗力を喪失し，立ち上がろうとする気配すら見せず，一方的に被告人の攻撃を受け続けたということになり，同人らが相当に酩酊していたことを考慮しても，余りにも不自然な事態といわねばならず，関係証拠によれば，現場がさほど明るくはなく，素早い手足の動きなどについては確認が困難な状況にあることが窺われることなども考慮すると，Ｈが被告人の行動の一部を見落としている可能性があるといわざるを得ない。
一方，被告人の供述は，自己の暴行に先立つ被害者の言動や，転倒した後の被害者の横を自動車が通りかかった際，被害者の足が踏まれるのではないかと心配したことなどについては記憶があるとしているのに，その間の自己の行為については全く記憶がないとする不自然なものであり，信用性は乏しいといわざるを得ない。４　ところで，弁護人は，Ｇの上記供述につき，被告人がＥの顔面を殴打したなどと捜査段階では述べていなかった新たな事実を付加したり，捜査段階では曖昧であったＣの顔面に加えた被告人の攻撃の内容について，ストレートパンチであると断言したり，同人らを足蹴にした回数などについても，被告人の行為態様を誇張する方向に供述を変えていることなどを指摘し，信用性に疑問があるとする。しかし，Ｇは，被告人がＣの顔面に攻撃を加えて同人をその場に転倒させ，Ｅに対しても腹部に膝蹴りか何かをし，その後，同人らを足蹴にしたという主要な事実については，捜査段階から一貫した供述をしており，その点ではＦ供述とも一致すること，また，被告人がＣらによってガードパイプまで押し込まれた状況などは，むしろ被告人の言い分にそう供述をしていて，殊更に被告人を陥れようとする供述態度も見受けられないことからすると，上記事情があるからといって，Ｇ供述全体の信用性が揺らぐものとはいえない。
弁護人は，また，Ｆ，Ｇ両名が同席の上で取調べを受けたため，供述内容が変容している可能性があり，かつ，両名の目撃位置からではＣらの言動について正確に把握できなかった可能性もあると指摘する。しかし，前者については，Ｆ，Ｇの各供述を精査すると，細部においては食い違いも認められるのであって，これは両名が自己の記憶に従って供述していることの証左といえるし，後者については，犯行現場付近は深夜の住宅地であったにせよ，両名の目撃位置からＣらが倒れていた地点までは２６．０ないし２８．２メートル程度の距離しかなく，遮へい物等がなく見通しが良好であったこと，犯行現場付近には街灯があったことなどにかんがみると，これらの点も，両名の供述の信用性を減殺する事情とはいえない。５　そこで，Ｆ，Ｇの各供述を前提として，正当防衛の成否を検討するに，被告人は，原動機付自転車を運転してＣ，Ｅとすれ違った際，同人らと口論し，いったんはその場を立ち去ったものの，その後，敢えてＣらのもとに立ち戻り，同人らに対し，「足を出しただろう。」などと文句を言って執ように詰め寄り，立ち去ろうとする同人らの肩付近を押すなどしたところ，Ｃらは，被告人の胸や肩付近を多少強くつかんで押したり，被告人を防火水槽を取り囲むガードパイプに押し付けるなどしたが，これに対して被告人は，「殴り掛かるというのではなく，被告人がつかみかかるのを振り払うようにしていた」（Ｆ供述），あるいは，「手を離して，揉み合いがいったん収まったと見えた２，３秒後に」（Ｇ供述），突然，Ｃにストレートパンチを当ててその場に転倒させ，次に，腰の辺りにタックルするように組み付き，押してきたＥに対して膝蹴りか何かをしてその場にうずくまらせ，あるいは，ひざまずかせたというのであって，Ｃらが，二人がかりで多少は挑発的な言動に出たことがあったにせよ，もとはといえば被告人が因縁を付けたことに端を発する喧嘩闘争の過程のものであり，いずれも６０歳を過ぎていて体格的にも被告人に劣る酔余の者の行為であることに照らすと，両名の行為が被告人に対する急迫不正の侵害に当たるものとは到底認め難く，被告人は，被害者両名の言動に乗じ，防衛に名を借りた積極的な加害行為に出たものとみるほかはない。６　次に，弁護人は，被告人が，転倒した後の被害者両名を足蹴にしたのは，被害者両名が再び反撃に出るのではないかとの恐怖心からしたことであり，誤想防衛が成立する旨主張するが，既にみたように，被害者両名は，路上に転倒した後は，被告人の足蹴による攻撃を受けても，抵抗はもとより，ほとんど身動きすらしなかったことが明らかであって，関係証拠を精査しても，被告人が，この時点で，被害者両名が再び反撃に出るのではないかとおそれていたことを窺わせる証拠はないといわざるを得ないから，弁護人の主張はその前提を欠き，およそ採用することができない。
（量刑の事情）


平成１３年９月２１日判決
平成１２年(わ)第５３１号　　詐欺，窃盗被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１０月に処する。
未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。訴訟費用中，証人Ｂ，同Ｆ及び同Ｇに支給した分は被告人の負担とする。本件公訴事実中窃盗の点については，被告人は無罪。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，株式会社ａ発行のＡ名義のクレジットカードを使用して，同社の加盟店からガソリンをだまし取ろうと企て，平成１２年１月３０日午前８時１１分ころ，京都市下京区【以下省略】所在のｂ株式会社ｃ営業所ガソリンスタンドにおいて，同営業所店員Ｂ及びＣに対し，Ａになりすまして同クレジットカードを提示して，被告人らが乗って来た自動車２台への給油を申し込み，Ｂらをして，被告人がＡ本人であり，同クレジットカードについて正当な使用権限を有するものと誤信させ，よって，そのころ同所において，Ｂらからハイオクガソリン合計１０４．９リットル(販売価格合計１万１７４８円)の給油を受け，もって人を欺いて財物の交付を受けたものである。
（事実認定の理由）
第１　本件公訴事実の要旨及び争点
１　本件公訴事実の要旨は，被告人は，不正に入手したＡ名義の株式会社ａ発行のクレジットカードを使用し，人を欺いて同社の加盟店からガソリンを詐取しようと企て，平成１２年１月３０日午前８時１１分ころ，判示ガソリンスタンドにおいて，同店店員Ｂらに対し，Ａになりすまし，同クレジットカードの正当な利用権限がなく，かつ，同クレジットカード会員規約に従いカードの利用代金を支払う意思及び能力がないのに，これあるように装い，同クレジットカードを提示して車両２台への給油方を申し込み，Ｂらをしてその旨誤信させ，よって，そのころ同所において，同人らからハイオクガソリン合計１０４．９リットル(販売価格合計１万１７４８円)の給油を受け，もって人を欺いて財物を交付させ(公訴事実第１)，不正に入手したＤ名義のキャッシュカードを用いて現金を窃取しようと企て，同月３１日午前９時２１分ころから９時２６分ころまでの間，３回にわたり，京都市下京区【以下省略】所在のｄ信用金庫本店ＡＴＭコーナーにおいて，同所に設置された現金自動預払機に同キャッシュカードを挿入して同機を作動させ，同機から同店店長管理にかかる現金２０万円を引き出して窃取した(公訴事実第２)というのである。
２　検察官は，上記Ａ名義のクレジットカード(以下｢本件クレジットカード｣という)及びＤ名義のキャッシュカード(以下｢本件キャッシュカード｣という)は，いずれも各名義人からＥが預かっていたところ，同人が強盗被害に遭って，これらを奪われ，その後，被告人は，これらカードにつき自己に正当な利用権限がないことを知りながら，公訴事実第１及び第２のとおり使用した旨主張する。これに対し，弁護人は，強盗被害に遭ったというＥの供述の信用性を争うほか，公訴事実第１については，被告人は，同公訴事実にあるように，判示ガソリンスタンド(以下｢本件ガソリンスタンド｣という)で本件クレジットカードを提示して給油したことはないし，仮に同カードを使用したとしても，不正に入手したとは認識していなかったので，詐欺の故意はない旨主張し，公訴事実第２についても，被告人が，同公訴事実の現金自動預払機(以下「本件ＡＴＭ」という)から本件キャッシュカードを用いて現金２０万円を引き出したことは認めるが，同カードを不正に入手したとは認識していなかったので，窃盗の故意はない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしているので，以下検討する。
第２　基本的事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる(以下，特に断わらない限り，月又は月日のみの表記は平成１２年である)。
１　Ｅは，友人のＡ及びＤから，それぞれ本件クレジットカード及び本件キャッシュカードを預かっていた。
なお，本件クレジットカードに関する契約の当事者は，Ａの母であり，同女が本人会員であるところ，Ａはその家族会員であって，本件クレジットカードは家族会員用のものである。
また，本件キャッシュカードは，ｅ銀行にＤが開設していた預金口座(以下「Ｄの口座」という)から預金の払戻しを受けることができるほか，残高不足の場合には，一定の貸付限度額の範囲内で，貸付けを受けることができた(なお，本件当時は，本件キャッシュカード１枚で，預金の払戻しも，貸付けを受けることもできたと認められる)。
２　Ｅは，１月３０日午前６時３５分ころ，京都市右京区内の自宅近くの駐車場で強盗被害に遭いセカンドバッグを奪われたとして，同日午前６時４１分ころ，１１０番通報した。警察官は，被害現場とされる駐車場で初動捜査をした後，太秦警察署でＥから事情を聴取し，同日午前１０時に，被害届を受理した。この時，Ｅは，被害品として，現金２５万円(なお，後に１５万円に訂正)及び携帯電話等のほか，本件クレジットカード，本件キャッシュカード及びＤ名義のビザカード(以下「Ｄのビザカード」という)並びにＥ名義のｄ信用金庫ｊ支店及びｋ支店の各キャッシュカード(以下，それぞれ「Ｅのｊ支店のカード」，「Ｅのｋ支店のカード」といい，あわせて「Ｅのキャッシュカード」ともいう)を届け出た。３　Ａは，１月３０日午前８時半ころＥが強盗被害に遭ったと聞き，同日午前８時４４分，株式会社ａに電話をして，本件クレジットカードが盗まれた旨連絡した。
Ｄも，Ｅが強盗被害に遭った旨知らされて，同日午前９時ころに，Ｄのビザカードの利用停止手続をしたが，本件キャッシュカードの方は，Ｅから借入限度額一杯に借りていると聞いていたので，悪用されることはないと考え，同月３１日午前１１時ころになって，ｅ銀行に電話をかけて，本件キャッシュカードを紛失した旨連絡した(３０分後，ｅ銀行の担当者の指摘により盗難届に切り替えている)。なお，本件キャッシュカードの借入限度額は，当時５０万円であったところ，Ｅらは，限度額が３０万円であると思い込んでいたものであって，実際には約２０万円ほど借り入れる余裕があった。


Ｅは，同日午前８時４０分，奪われたセカンドバッグの中に，自身の印鑑登録カードや消費者金融会社のカードが入っていたとして，太秦警察署に，これらの追加被害届を提出したほか，３月２８日には，自身のｄ信用金庫ｊ支店口座の預金通帳(以下「Ｅの通帳」という)の，５月１０日には，自身のアドレス帳(以下「本件アドレス帳」という)の追加被害届をそれぞれ提出した。４　本件クレジットカード及び本件キャッシュカードを含め，Ｅが被害届を出したカード類は，次のように使用された。
(1)１月３０日午前７時ころ，京都駅で，Ｄのビザカードが，新幹線の回数券の購入のために使われたが，利用限度額を越えていたため購入できなかった。(2)同日午前８時１１分ころ，本件クレジットカードが本件ガソリンスタンドで使われた。これは，同日午前８時ころ連なって来店した自動車２台に，店員のＢ及びＣが応対した際，提示されたものである。
上記自動車２台分の給油代金は，４７０４円(税引４４８０円)と７６３１円(税引７２６８円)で，２枚の請求明細書(売上伝票と複写式になったもの)には，いずれもカタカナで｢○△×｣（Ａの名字をカタカナで表記したもの）との署名がなされた。
(3)同日午前９時２４分，ｆ銀行ｉ出張所(同出張所は被告人の自宅の前にある)のＡＴＭで，Ｅのｋ支店のカードが使われ，現金１０万円及び１万円の各引出しが試みられたが，いずれも暗証番号が一致せず，取引は成立しなかった。しかし，直後に残高照会がなされた際には，暗証番号が一致した。同日午前９時３２分，同出張所のＡＴＭで，Ｅのｊ支店のカードが使われ，現金１０万円の引出しが試みられた。その際，暗証番号は一致したが，残高不足のため現金を引き出すことはできなかった。
同日午前９時３５分，同出張所のＡＴＭで，本件キャッシュカードが使われ，２回，Ｄの口座の残高照会がなされたが，いずれも暗証番号が一致せず，照会できなかった。なお，同取引につき，捜査報告書(標目番号25)では，「暗証番号一致」と記載されているが，「暗証相違」と記載されたｅ銀行の回答(標目番号15添付)に照らすと，上記捜査報告書の記載は「暗証番号不一致」の誤記であると解される。
同日午後４時２９分，同出張所のＡＴＭで，Ｄのビザカードが使われ，現金１１万円の引出しが試みられたが，同カードが盗難手配中であったため，機械に回収された。
(4)被告人は，本件ＡＴＭで，同月３１日午前９時２０分ころ，Ｅの通帳に残高記入をした後，午前９時２１分に，本件キャッシュカードを使って１万円の貸付けを受け，引き続き，２９万９０００円の貸付けを受けようとしたが，貸付限度額を超えるため取引が成立せず，さらに，午前９時２３分に，１０万円の貸付けを受けた後，９万１０００円の貸付けを受けようとしたが，貸付限度額を超えるため取引が成立せず，午前９時２６分に，９万円の貸付けを受けた。その後，被告人は，同日午前１１時８分，ｇ信用金庫ｋ支店で，本件キャッシュカードを使って，Ｄの口座の残高照会をしたが，Ｄからの事故届が受理されていたため，照会できなかった。
なお，同日午前１１時５２分，ｈ銀行で，本件キャッシュカードを使って，現金１万円の貸付けを受けようとした者がいたが，やはり事故届が受理されていたため，取り引きできなかった。
第３　争点に対する判断
１　本件ガソリンスタンドで被告人が本件クレジットカードを使用したか否かに
ついて
(1)Ｂの供述の要旨
昀初に入店した自動車(アコードワゴン白色。以下「アコード」という)の運転手から本件クレジットカードを預かり，給油機の側にあるカードリーダーに通したところ，事故カードではなかったため，アコードに給油を始め，アコードの運転手に同カードを返そうとしたところ，同人から，後続して来た自動車にも，同カードで給油するよう言われたので，後続車に給油しようとしていたＣに同カードを渡し，同人も，カードリーダーに通した後，後続車の給油を開始した。アコードに給油した後，請求明細書をアコードの運転手のもとに持っていくと，同人は，カタカナで「○△×」と署名した。アコードと後続車が，すぐにそろって出発しようとしたので，Ｃが，追いかけて，後続車の請求明細書にも「○△×」との署名をもらった。
両車への給油を指示し，アコードの給油分の請求明細書に署名をしたアコードの運転手は被告人であるが，後続車の給油分の請求明細書に署名をしたのが，被告人なのか後続車の運転手なのかは分からない。
(2)Ｂの供述の信用性
弁護人は，Ｂは，多数の給油客を相手にするガソリンスタンド店員であり，本件は，事故カードでひっかかることなく通常の流れで給油されたものなので，カードの提出者に関心を持つはずがないことや，本件について捜査官に供述した時期が，事件の３か月後であることを根拠に，Ｂ供述は信用できない旨主張する。
しかし，Ｂは，平成１１年１０月ころから，２，３回，被告人を見たことがあり(洗車中に店内にいたところも見たと供述している)，乗っていた自動車が他府県ナンバーだったことやその風貌から，被告人の顔を覚えていたこと，以前から必ずハイオクガソリンを一杯に給油するよう注文されていたので，１月３０日も，「ハイオク満タンですか」と聞いて注文を受けたこと，その後，アコードの運転手から，後続車にも給油するよう注文され，請求明細書に署名をもらった際，アコードの運転席側の窓は開いていたこと，当時の被告人の特徴及びアコード内部の状況などを具体的に供述していること，Ｂは，証人として出廷する３日前に，本件ガソリンスタンドに来たやくざ風の男から，出廷しないよう言われ，２日前にも電話で同じことを言われた旨供述しており，公判廷では，被告人の方を向くことができないほど被告人を畏怖している旨供述しており，ことさらに虚偽の供述をしているとは到底考え難いことなども勘案すると，アコードの運転手が被告人であり，被告人が「Ａ」と署名したというＢの供述は信用性が高いと認められる。
(3)請求明細書の署名に関する筆跡鑑定の信用性


前記請求明細書２通(以下これらを｢本件伝票｣という)になされた｢○△×｣という署名について，同署名はいずれも被告人がしたものではないと主張する弁護人の請求に基づき，鑑定人Ｆによる筆跡鑑定(以下｢Ｆ鑑定｣という)がなされたところ，弁護人は，同鑑定で，本件伝票に記載された「○△×」の筆跡と，被告人が書いた対照資料の筆跡とは「同一筆者によるものではないとするのが妥当である」とされているのを根拠に，本件伝票に「○△×」と署名したアコードの運転手が被告人であるとするＢ供述は信用できない旨主張する。
そして，Ｆは，公判廷で，筆記姿勢等の条件が異なっても，配字や字のバランスは個人の特徴が現れることを前提にして，各資料の記載に，わざと普段と違う字を書いていないかという作為性の有無を検討した上，作為性のない記載から筆跡特徴(筆癖)を抽出し，各資料ごとの筆跡特徴を比較対照する手法で鑑定したところ，本件では，資料だけを見比べると，本件伝票の筆跡と，対照資料の筆跡とは１００パーセント違う筆者によるものと思われるが，対照資料の一部は，被告人が，捜査段階で，本件伝票を見ながら書いたものであるため，その後に記載した対照資料を含めて，本件伝票の記載に影響された可能性があるから，「同一筆者によるものではないとするのが妥当である」との判断にとどめた旨供述する。しかし，Ｆ鑑定は，以下の理由から信用できない。
ア　まず，Ｆの鑑定手法の妥当性には疑問がある。
すなわち，Ｆは，７００件近く筆跡鑑定をしているが，鑑定結果が同筆か異筆か不明である旨の鑑定書を出したことがなく，そのような場合は，鑑定依頼自体を受けないと供述しているところ，その供述自体，依頼を受けて資料を見た時の直感で結論を出し，その後，それに沿うような理由を付けているのではないかとの疑問さえ生じさせるものである。
イ　また，Ｆの挙げる筆跡特徴には，特徴とまでいえるのか疑問があるものもある。
すなわち，Ｆは，対照資料には認められない筆跡特徴として，アコードの請求明細書(鑑定書では資料１)につき約５点，後続車の請求明細書(鑑定書では資料２)につき約６点の特徴を挙げているところ，両者につき，「○」の第１筆，「△」の第２，３筆をそれぞれ右ないし左に傾けている点は，字を書くときの伝票の位置等で生じうるものなので，筆跡特徴といえるか疑問であるし，アコードの請求明細書(資料１)中，「×」の第３筆を左回りに大きく回す点(大きく丸く右下に伸ばす点とも記載されている)や，後続車の請求明細書(資料２)中，「×」の第１，２筆を横点型に小さくひっつけて書いている点も，当該文字が給油所で伝票への署名として書かれたものであることに照らすと，筆跡特徴とまでいえるか疑問である。ウ　さらに，本件は，筆跡鑑定が困難な事例であると考えられる。すなわち，本件伝票には，「○△×」との片仮名３文字が，署名として筆早・無造作ないし乱雑に記載されているが，片仮名のように字の画数が少ないと，書く字の自由度が大きいので，個人差が少なく，特徴になりにくい上，字数も少ないため挙げうる特徴が少ないこと，他方，対照資料の一部は，被告人が，捜査段階で，本件伝票を見ながら書いたものであることからすると，その異同の鑑定は一層困難であると考えられる(Ｆも，本件鑑定が困難であった旨供述している)。エ　加えて，筆跡特徴を抽出する際の基準となる基礎資料は，鑑定人が，鑑定をする度に蓄積するもので，他の者と共有することはないものであることからすると，筆跡特徴の抽出は，鑑定人自身が培ってきた経験に基づくところが大きいと解される。また，科学捜査研究所技術吏員Ｇは，その意見書及び公判廷で，作為性の有無を検討した上，筆跡特徴を抽出して対照するというＦ鑑定の前記判断過程自体には異論がないとしながら，Ｆ鑑定は，本件伝票と対照資料とでは筆記条件が異なることを考慮していないなどと批判し，抽出されるべき特徴点が少ないことから，「本件各伝票と対照資料とは同一人が記載したものか不明である」と判断すべきであると供述している。
そうすると，Ｆ鑑定の結論(Ｆの証言を含む)は，Ｂ供述の信用性に影響を及ぼすものとは認められない。
(3)結論
以上によれば，本件ガソリンスタンドで，本件クレジットカードをＢらに提示して給油を受けたのは，被告人であると認められる。
２　Ｅ供述の信用性について
(1)Ｅ供述の要旨
Ｅは，前記強盗被害の状況につき，捜査段階及び公判廷で，次のように供述している。
１月２９日午後８時ころから，同居人のＨとお好み焼きを食べに行った後，同人と別れて麻雀をした。翌３０日午前２時ころ，自分の自動車で麻雀店の店長を送り，帰路に就いたが，途中疲れたので路上駐車して車内で休んだ。明け方に目が覚めたが，この日は朝から人と会う予定があり，家に帰って寝るには中途半端な時間だったので，午前５時ころ，カジノバー「Ｉ」に行った。「Ｉ」では，チップ１枚が１０００円で売られ，バカラ賭博をするには昀低でもチップを５枚買わなければならない。「Ｉ」に来る客は賭博をしていると思うが，自分は，主に無料で飲み食いするために「Ｉ」に行っており，ゲームをするにしても，チップを換金することはなく，次に行くときに，そのまま使っていた。自分は，週に２，３回の割合で，合計２，３０回は「Ｉ」に行ったことがあるが，１回行くごとに費やす額は，いつも２，３万円くらいで，１月２８日も，午後８時２０分ころから午後１０時ころまで「Ｉ」で遊んだ。なお，この日は財布に１５万円ほど入れていた。また，自分は，客同士が，無担保で金を貸し借りしているところを３，４回見たことがあり，お金を借りてでもバカラで遊ぶ客は多いと思う。「Ｉ」では，何度も被告人の顔を見たことがある。
１月３０日午前５時ころ「Ｉ」に行ったときは，自分はカウンターで飲み食いをしただけで，ゲームはせずに午前６時１０分ころ，自動車を運転して帰路に就いた。
そして，自宅近くの駐車場にバックで車を入れているとき，付近をゆっくり走る不審な車に気付いたが，特に気に留めず，続けて車をバックさせていると，その不審な車が駐車場の入口に止まったのを見た。自分が，運転席のドアを少し開け，身を乗り出して後ろを見ながら，バックで車を駐車枠に入れていると，突然，アイスホッケーのゴールキーパーがかぶるマスクをつけ，けん銃様の物を持った男が，ドアの前に現れ，低く小さい声で「金を出せ」と言ってきた。けん銃様の物は，多分右手に持っていたと思う。


自分は恐ろしさのあまり，無意識のうちに車のミッションをパーキングに入れ，車から降りて後ずさりした。男は，自分に近づいてきて運転席の横に立ち，けん銃様の物を突きつけるのをやめて，運転席に体を入れ，多分左手で，運転席と助手席の間に置いてあった自分のセカンドバッグを取るや走り去り，先ほどの不審な車の助手席側に乗って逃げて行った。
犯人の顔は，マスクのため見えず，被告人かどうかは分からないが，後ろ髪が長めで若い男だと思った。
自分は呆然として，少しだけ男を追いかけたが，それ以上追うことはせず，車を完全に駐車枠に入れて，すぐ家に帰り，同居人のＨに事件のことを告げた後，警察に連絡した。そして，ＡやＤから預かっていたカード類が心配だったので，家に帰ってすぐ，Ｈを通じて，Ａ及びＤに，信販会社等に盗難届を出すよう連絡した。
また，１月３１日の朝，Ｄの家に行ったとき，Ｄに「カードを止めたか」と聞いたところ，Ｄは，まだ本件キャッシュカードの支払いを止める手続きをしていなかったので，至急手続きをするよう頼んだ。しかし，その後の電話で，Ｄから，同カードで２０万円を引き出された旨聞いた。
当時，Ｄの口座には預金がなかったが，自分は，本件キャッシュカードで，３０万円を限度額として借入れができると思っており，いつもその限度額一杯に借入れをしていた。
また，本件キャッシュカードとＤのビザカードには暗証番号があるが，いずれも同じ番号でＤから教えてもらっており，本件アドレス帳のうち，Ｄと書いて，その電話番号を記載した欄の下に控えておいた。本件クレジットカードの暗証番号を本件アドレス帳に控えたかは覚えていないが，控えたとすると，Ｄの場合と同じように書いたと思う。
他方，自分のキャッシュカードの暗証番号は，いずれも同じ番号で，前に住んでいた所の電話番号の下４桁の数字にしていたが，これは誰にも教えておらず，本件アドレス帳にも書いていなかった。
したがって，自分のキャッシュカードについては，誰にも暗証番号は分からないだろうし，ほとんど預金もなかったことから，慌てて支払いを止める必要はないと思い，被害に遭った約５日後に，ｄ信用金庫に連絡した。自分は，この事件に関して，何度か警察で話しているが，本件キャッシュカードで現金を引き出されたことが分かった後の２月２５日に，警察で，なぜ本件キャッシュカードの暗証番号が犯人側に分かったのか尋ねられ，そのときから本件アドレス帳に暗証番号を記載していることを言っていた。その後，警察の人に促されて，３月２８日に自分の通帳について追加被害届を出したりしたが，本件アドレス帳については，５月１０日になって追加被害届を出した。
(2)Ｅ供述の信用性
Ｅの供述する強盗被害の状況は，当日，太秦警察署に被害を申告した当初から，具体的でほぼ一貫している上，覆面をしたピストル強盗に遭ったなどと大げさな虚偽を述べる動機が，にわかに見当たらないこと，被害品の一つとされる携帯電話が，１月３１日午前７時ころに京都駅付近で拾得されていることから，信用できるようにも考えられる。
しかし，同人の供述には，次のような疑問ないし不自然な点がある。ア　まず，Ｅの供述を前提にすれば，Ｅのキャッシュカードを使用した者は，どのようにしてその暗証番号を知ったのか疑問である。すなわち，本件クレジットカード等と一緒に奪われたとされるＥのキャッシュカードは，同月３０日午前９時２４分(Ｅが強盗被害に遭ったとする時刻の約３時間後)に使用されているところ，その際，当初は暗証番号が一致しなかったが，３回目からは暗証番号が一致している。ところが，Ｅの供述によれば，強盗犯人を含め第三者がＥのキャッシュカードの暗証番号を知る手掛りはなかったはずであるから，同カードを使用した者が，どのようにして暗証番号を知り得たのか全く不明であるというほかなく，むしろ，Ｅが，暗証番号を教えるなどして，何者かにＥのキャッシュカードを渡した可能性さえ疑われる。
この点，Ｅの５月１０日付け警察官調書の謄本(標目番号56)では，本件アドレス帳の表紙の裏側にＥのキャッシュカードの暗証番号を書いていたかもしれない旨の供述が記載されている。しかし，同供述は，「暗証番号は誰にも知られるはずはないが，実際に，誰かが暗証番号を知って，カードを使っていることからすると」という前提のもとでの推測に過ぎない上，Ｅの３月２８日付け警察官調書の謄本(標目番号54)には，暗証番号はどこにも控えていない旨の供述が記載されていること，Ｅは，公判廷でも，暗証番号はアドレス帳に書いていないと供述している上，Ｅのキャッシュカードの事故届が約５日後になった理由の一つとして，同カードの暗証番号を知られることはないと思った点を挙げていることに照らせば，Ｅのキャッシュカードの暗証番号を，本件アドレス帳に書いていたとは考えられない。また，Ｅのキャッシュカードが使用された当初は，暗証番号が一致しなかったのであるから，同カードを使用した者が，カードリーダー等を用いてその暗証番号を知ったとも考え難い。
イ　次に，本件アドレス帳の被害届の提出時期についても疑問がある。すなわち，Ｅの２月２５日付け警察官調書の謄本(標目番号53)には，Ｄの口座の暗証番号を本件アドレス帳に控えておいた旨の供述が記載されているにもかかわらず，本件アドレス帳の追加被害届は，５月１０日になってようやく提出されている。
この点，Ｅは，２月ころに，警察官に本件アドレス帳の話はしたものの，追加被害届の提出を忘れていた旨供述するが，Ｅが被害に遭ったという強盗事件の捜査における本件アドレス帳の重要性や，Ｅの通帳については，３月２８日に警察官に尋ねられて，即日追加被害届を提出していることなどに照らすと，Ｅのみならず警察官も本件アドレス帳のことを忘れていたとは考え難い。加えて，Ｅ自身も，本件アドレス帳は，電話番号を調べるなどして日頃から使うものなので，奪われたことには気付いていた旨供述していることからすると，なぜＥは早急に本件アドレス帳の被害届を提出しなかったのかとの疑問が生じる。
ウ　また，Ｅの「Ｉ」での遊興態様に関する供述も，内容が不自然である上，不合理に変遷している。


すなわち，「Ｉ」は，バカラの賭博場であると解されるところ，Ｅは，週に２，３回の頻度で通っていたというにもかかわらず，同人自身は金を賭けず，主に飲食していたとする点(Ｅは，「Ｉ」以外の店で平成７年ころからカジノ遊びをするようになったとも供述している)や，１月３０日も，麻雀店の店長を送った後，自宅までそれほど遠いわけでもないのに，車中で仮眠を取った上，「Ｉ」に１時間ほどいて，ゲームもせずに帰ったとする点はいかにも不自然である。そして，Ｅは，強盗の被害を申告した当初は，「Ｉ」について何も述べず，その後，２月２５日の事情聴取の際，警察官に対し，強盗に遭った前夜に「Ｉ」でゲームをしたことなどを供述したが，１月３０日の早朝にも同店に行ったことは供述せず(同人の警察官調書の謄本〔標目番号53〕)，４月１１日の事情聴取で，１月３０日の早朝にも｢Ｉ｣に行ったことを，初めて供述するに至っている(同人の警察官調書の謄本〔標目番号55〕)。Ｅは，その理由について，「Ｉ」に迷惑がかかると考えて話さなかった旨供述するのであるが，「Ｉ」のことを供述するようになってからも，１月３０日早朝に行ったことを供述しなかった理由としては不自然である。
また，Ｅは，「Ｉ」での遊興を供述するようになってから約１年半が経過しているにもかかわらず，公判廷でも，依然として上記のような不自然な供述を繰り返していることからすると，単に自身の賭博行為を隠そうとして，不自然な供述をしているとは考えにくく，むしろ，Ｅが，「Ｉ」でのバカラ賭博に関連して，本件クレジットカードや本件キャッシュカードを第三者に渡したため，「Ｉ」での遊興態様につき不自然な供述をしているのではないかとの疑いも生じる。エ　さらに，１月３１日午前１１時ころに，本件キャッシュカード紛失の届出をした経緯に関するＥの供述が，Ｄの供述と符合しない上，不自然である。すなわち，Ｅは，強盗被害に遭った当日，Ｈを通じて，Ｄに盗難届を提出するよう連絡し，１月３１日にも，再度，Ｄにカードの支払いを止める手続きをするよう注意した旨供述しているが，Ｄの供述からは，そのような事情はうかがわれない。
加えて，Ｅ自身も，Ｄと同様，当時，本件キャッシュカードで貸付限度額一杯まで金を借りていると思っていた旨供述し，第三者が悪用しても，金を借り入れることはできないと考えていたことや，自分のキャッシュカードについては，残高がなく暗証番号を知られるはずがないので，５日ほど盗難届を出さずにいたというのであるが，そうであれば，本件キャッシュカードに限って，悪用されることを心配して，早々と支払いを止める手続きをするよう注意したというのは不自然というほかない。
他方，弁護人が指摘するように，本件クレジットカードや本件キャッシュカードが使用された直後に，各カードの名義人から盗難届が出されている状況は，単なる偶然としては，あまりにも不自然である。
オ　そして，強盗の被害状況に関する供述にも，けん銃様の物を突きつけられた時に，わざわざギアをパーキングに入れて車から降りたことや，犯人が目を離した隙に逃げたり，犯人を追いかけたりすることなく，冷静に車を駐車して家に帰っていることなど不自然な点がある。
これとの関連で，Ｅが強盗被害に遭ったとする時刻から３０分足らず後の１月３０日午前７時ころ，京都駅で，新幹線の回数券購入のためＤのビザカードが使われているところ，強盗事件の発生現場とされる駐車場との距離的関係も考えると，余りに手際が良すぎるとの感が否めない。
(3)結論
以上のとおり，Ｅの供述には，不自然不合理な部分が多々見られることに加え，同人が強盗被害に遭って奪われたというカード類の客観的に認められる使用状況等に照らしても前記の各疑問点があることを併せ考えると，強盗被害に遭って，これらのカード類を奪われたとするＥの供述は全体として信用し難い。むしろ，Ｅが，強盗被害に遭う直前までいた「Ｉ」のことを昀後まで隠し，公判廷でも｢Ｉ｣での遊興について曖昧な供述をしていることなどを考えると，Ｅは，｢Ｉ｣でのバカラ賭博に関連して，本件クレジットカードや本件キャッシュカードを第三者に渡したのではないかとの疑いを払拭することができない。
３　被告人の供述の要旨とその信用性
(1)被告人の供述の要旨
被告人は，捜査段階及び公判廷で，本件クレジットカード及び本件キャッシュカードの入手経緯等について，次のように供述している。本件クレジットカードで給油した点については，１月３０日に本件ガソリンスタンドに行った記憶はないが，Ｂが，同日，本件ガソリンスタンドに自分が来て，本件クレジットカードを提示し，請求明細書に署名したというのであれば否定はしない。しかし，そうであるとしても，自分はクレジットカードを持っておらず，普段は現金で給油するので，この時は，本件ガソリンスタンドで，連れの者から「このカードでガソリン入れたら」と言われて，本件クレジットカードを受け取ったと思う。
また，本件キャッシュカードで現金を引き出した点については，自分は，普段から，「Ｉ」でゲームをしている者が，所持金不足になったとき，銀行が開くまでの間，キャッシュカード等を預かって３０万円から７０万円くらいの金を貸しており，銀行が開く時刻になると，自分が銀行に行き，あらかじめ聞いておいた暗証番号を入力して預金を引き出し，貸金を回収するとともに，２万円から５万円くらいの手数料を取るという「ヤミの金融業」をしていた。本件キャッシュカードは，１月３１日の明け方に，「Ｉ」で，ゲームをしている者に多分３０万円を貸した際，Ｅの通帳とともに預かったものである。後に，通帳と本件キャッシュカードとで名義人が違うことを知ったが，当時は，名義人欄など見ていなかったし，また，金を貸した相手から，「これだけの預金がある」と言われて通帳を示されたので，名義の違いには気が付かなかった。銀行が開く時刻になり，自分は，本件ＡＴＭで，通帳に残高を記入したが，あまり残高がなかったので，本件キャッシュカードの預金口座の残高を見るため，とりあえず１万円を払い戻し，その後，試行錯誤したが，結局，合計２０万円しか払戻しを受けることができなかった。
そこで，自分は，「Ｉ」に戻り，金を貸した相手に文句を言ったところ，間もなく口座に振り込まれる金を引き出すよう言われたので，同日午前１１時ころ，ｇ信用金庫で通帳記入をしようとしたが，金は入っておらず，金を貸した相手とトラブルになりかけた。しかし，結局，トラブルにはなっていないことから，この時貸した金は，後日「Ｉ」で返してもらったと思う。
(2)被告人の供述の信用性


被告人の供述は，本件の事実関係に照らして，本件クレジットカード及び本件キャッシュカードの入手経緯が不自然である上，本件キャッシュカードの処分方については供述が不合理に変遷しており信用できない。すなわち，強盗被害に関するＥの供述が信用できないとはいえ，関係証拠に照らせば，Ｅは，少なくとも１月３０日早朝までは，本件クレジットカード及び本件キャッシュカード等のカード類を一括所持していたと認められる。他方，被告人は，本件クレジットカードは，１月３０日午前８時ころに連れの者から，本件キャッシュカード及びＥの通帳は，１月３１日未明ころに金を貸した相手から，それぞれ受け取ったと供述するが，同じ時期に，一括して所持されていた物が，これと近接した時期に，それぞれ全く無関係の経路で，見ず知らずの被告人の手に渡るとは解し難い。
また，被告人は，本件キャッシュカードの処分方について，当初は，「金を貸した相手に絶対返したと言い切れる」などと供述しながら，その後，捜査段階で「相手に返したかもしれず，それ自体もはっきりわからない」「今となっては，多分その男には返しておらず，捨てたような気がする」などと供述し，公判廷では，「自分が持っていないということは，おそらく返したと思う」などと供述しているところ，このように供述が変遷する理由について合理的な説明をしていない。したがって，被告人の供述は信用できない。
４　小括
以上によれば，被告人は，１月３０日午前８時１１分ころ，本件ガソリンスタンドで，本件クレジットカードを用いて，自動車２台分のハイオクガソリンの給油をし，同月３１日午前９時２１分ころから２６分ころまでの間に，本件ＡＴＭで，３回にわたり，本件キャッシュカードを用いて，貸付けを受ける形で現金合計２０万円を引き出したことが認められる。
しかし，本件クレジットカード及び本件キャッシュカードの入手経緯等についての被告人の供述は信用できないものの，これらのカードが，Ｅの供述するように強盗に奪われたということも認め難い。
そして，被告人とＥとの唯一の接点が｢Ｉ｣であり，Ｅが，この点につき曖昧な供述をしていることからすると，同人が，｢Ｉ｣でのバカラ賭博に関連して，本件クレジットカードや本件キャッシュカードを自分の意思で｢Ｉ｣の関係者(被告人自身である可能性を含む)に渡したのではないかという疑いを払拭することができないのであるから，これらのカードが不正に入手されたものであると認定するに足りる証拠はなく，ひいては，被告人が，本件クレジットカードを用いてガソリンを給油したり，本件キャッシュカードを使用して本件ＡＴＭから合計２０万円を引き出したりするにあたり，これらのカードが不正に入手されたものと認識していたことを認定するに足りる証拠もないといわざるを得ない。
第４　公訴事実第１につき，判示の内容で詐欺罪が成立する理由１　このように，本件クレジットカードが不正に入手されたものであるとは認められない上，被告人にはその旨の認識がなく，むしろ，同カードを名義人のＡから預かっていたＥが，自発的に同クレジットカードを第三者の手に委ねた可能性が排除できないとしても，本件ガソリンスタンドで同クレジットカードを使用して給油した行為について，被告人は判示の内容での詐欺罪の責めを免れない。その理由は次のとおりである。
クレジットカードは，信販会社との間でクレジット契約を結び，自己名義のクレジットカードの交付を受けた者が，当該信販会社の加盟店で商品を購入するに際し，同クレジットカードを提示して商品を受け取り，代金については，信販会社が加盟店に立替払いをした後，当該クレジットカードの名義人が信販会社に返済するという仕組みになっているところ，これは，一定限度額内での商品の購入につき，信販会社が，名義人に無担保で信用を与えるものであり，クレジット契約の際には信用調査がなされる一方，商品購入の際には，提示した者の署名及び信販会社の承認が要求されていることなどにかんがみると，加盟店は，名義人本人がクレジットカードを提示しているとの前提のもとに商品を交付するのであり，クレジットカードを提示した者が名義人以外の者であることが判明すれば，商品を交付しないのが通常であるから，クレジットカードの名義人であるように偽って，クレジットカードを提示し，商品を購入することは，それ自体，原則として詐欺罪に該当すると解すべきである。
もっとも，別人のクレジットカードを提示して商品を購入しても，当該クレジットカードの名義人によって当該取引にかかる代金債務が弁済されることが明らかである場合は，クレジット取引の構造からみて，加盟店が商品を交付しても，特段の問題は生じないから，このような場合にまで，他人名義のクレジットカードを提示した者に詐欺罪が成立すると解するのは相当でない。すなわち，クレジットカードの名義人が，当該提示者によるクレジットカードの使用を承諾した上，この取引から生じる代金債務を負担することも了解しており，かつ，名義人と当該提示者との間に，このような承諾・了解が客観的にも強く推認される関係がある場合(例えば，同居の親族間等)は，詐欺罪が成立しないと解すべきである。２　これを本件についてみるのに，本件クレジットカードを発行した株式会社ａでは，クレジット契約を締結するのは，同社が申込人の信用調査をして，入会を承認した場合に限られ，加盟店で商品を購入する際には，クレジットカードの提示者が売上伝票に署名することとされ，一定額以上の利用の場合，加盟店は，専用端末機を通じてａの承認を得なければ，商品を交付してはならないこととされている。被告人は，本件クレジットカードを用いて給油する際，伝票に「○△×」と署名し，Ａを装って同クレジットカードを用いたことは明らかであるところ，被告人とＡとの間に面識はなく，また，被告人とＥとの関係も｢Ｉ｣で顔を見たことがあるという程度に過ぎないのであるから，ＡやＥと被告人との間に，被告人に対し同クレジットカードの使用を許し，その代金債務を負担する旨了解したものと強く推認されるような関係はなかったと解される。
のみならず，Ｅは，本件ガソリンスタンドで被告人が本件クレジットカードを使用するに先立つ１月３０日午前６時４１分に，１１０番通報しているのであるから，Ｅ自身が，同クレジットカードにより生じた代金債務を負担することまで了解していたとは考えられない。
そうすると，名義人であることを偽った被告人の本件クレジットカードの使用行為については，詐欺罪の成立を否定する特段の事情は存しないのであるから，被告人の同行為は詐欺罪に該当する。
第５　公訴事実第２につき，窃盗罪が成立しない理由
１　一般に，キャッシュカードの使用につき正当な権限を有しない者が，当該キャッシュカードを使って金融機関のＡＴＭを操作し，金融機関の占有する現金を引き出した場合，金融機関の意思に反して現金の占有が侵害されたことになるので，窃盗罪が成立すると解される。しかし，キャッシュカードの名義人から当該キャッシュカード使用の許諾を受けた者が，名義人に代わって金融機関のＡＴＭを操作し，現金を引き出しても，それは正当な権限を有しない者の行為ではないから，窃盗罪は成立しない。


平成一一年(ワ)第二五五七七号損害賠償請求事件（第一事件）平成一二年(ワ)第二六九三号損害賠償請求事件（第二事件）平成一二年(ワ)第三四〇三号損害賠償請求事件（第三事件）
（口頭弁論終結日　平成一二年一一月二二日）
判　　　　　　決
各事件原告　　　　　        有限会社ユタカインダストリー
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　林　    正紀
第一事件被告　　　          株式会社ソニー・ミュージックエ
ンタテインメント
（以下「被告ソニー・ミュージックエンタテインメント」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
第一事件被告　　　          日本ビクター株式会社
（以下「被告日本ビクター」とい
う。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｃ】
第一事件被告　　　          株式会社ビクター
インタラクティブソフトウエア
（以下「被告ビクターインタラクティブソフトウエア」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｄ】
第一事件被告　　　          日本コロムビア株式会社
（以下「被告日本コロムビア」とい
う。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｅ】
第一事件被告　　　          株式会社創美企画（以下「被告創美企画」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｆ】
第一事件被告　　　          株式会社バップ（以下「被告バップ」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｇ】
第一事件被告　　　    　　　ナシヨナル物産株式会社
（以下「被告ナシヨナル物産」とい
う。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｈ】
第一事件被告　　　    　　　株式会社東北新社
（以下「被告東北新社」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｈ】
第一事件被告　　　    　　　【Ｈ】
（以下「被告【Ｈ】」という。）
第二事件被告　　　    　　　ソニー株式会社
（以下「被告ソニー」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｉ】
第二事件被告　　　    　　　株式会社東芝
（以下「被告東芝」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｊ】
右一一名訴訟代理人弁護士　　末　吉　　　亙
同　　　　　　　　　　　　　田　淵　智　久
同　　　　　　　　　　　　　渡　邊　　　肇
同　　　　　　　　　　　　　三　好　　　豊
同　　　　　　　　　　　　　野　口　祐　子
同　　　　　　　　　　　　　松　村　祐　土
第一事件被告　　　    　　　東芝イーエムアイ株式会社
（以下「被告東芝イーエムアイ」と
いう。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｋ】
第一事件被告　　　    　　　【Ｌ】
（以下「被告【Ｌ】」という。）
第一事件被告　　　    　　　【Ｍ】
（以下「被告【Ｍ】」という。）
第一事件被告　　　    　　　パイオニア株式会社
（以下「被告パイオニア」とい
う。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｎ】
第一事件被告　　　    　　　パイオニアエル・ディー・シー株
式会社
（以下「被告パイオニアエル・ディ
ー・シー」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｏ】
右五名訴訟代理人弁護士　　　前　田　哲　男
第三事件被告　　　    　　　株式会社東京放送
（以下「被告東京放送」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｐ】
第三事件被告　　　    　　　株式会社毎日放送
（以下「被告毎日放送」という。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｑ】
第三事件被告　　　    　　　日本テレビ放送網株式会社
（以下「被告日本テレビ」とい
う。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｒ】
第三事件被告　　　    　　　讀賣テレビ放送株式会社
（以下「被告讀賣テレビ」とい
う。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｓ】
右四名訴訟代理人弁護士　　　遠　山　友　寛


同　　　　　　　　　　　　　水　戸　重　之
同　　　　　　　　　　　　　加　畑　直　之
同　　　　　　　　　　　　　高　橋　　　聖
第三事件被告　　　　　　    株式会社フジテレビジョン
（以下「被告フジテレビ」とい
う。）
右代表者代表取締役　　　　　【Ｔ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　松　尾　　　翼
同　　　　　　　　　　　　　加　藤　君　人
同　　　　　　　　　　　　　森　田　貴　英
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
（第一事件）
第一事件被告らは、原告に対し、各自金五億円及びこれに対する被告【Ｍ】及び被告【Ｈ】については平成一一年一一月二四日から、その余の被告らについては同月二五日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（第二事件）
第二事件被告らは、原告に対し、各自金二〇〇万円及びこれに対する平成一二年二月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（第三事件）
第三事件被告らはそれぞれ、原告に対し、各金一〇〇万円及びこれに対する被告東京放送及び被告日本テレビについては平成一二年二月二六日から、被告毎日放送については同月二七日から、被告讀賣テレビ及び被告フジテレビについては同月二九日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
原告は、別紙映画著作物目録一ないし三六記載の映画の著作物（以下順に「本件映画著作物一ないし三六」といい、全体を「本件映画著作物」という。）に係る著作権を取得したところ、被告らが本件映画著作物に係るビデオグラムの販売、テレビ番組の放映等を行い、原告の右著作権及び営業権を侵害したと主張して、被告らに対し、損害賠償を求めた。
一　争いのない事実
１　ＲＫＯ・ラジオ・ピクチャーズ・インク（その後、商号変更により、ＲＫＯ・ジェネラル・インクとなった。以下「ＲＫＯ」という。）は、もと本件映画著作物についての著作権（以下「本件著作権」という。）を有していた。２　ＲＫＯは、一九五五年（昭和三〇年）一二月二二日、Ｃ＆Ｃテレビジョンコープ（以下「Ｃ＆Ｃ」という。）との間で、本件映画著作物に関して、ＲＫＯからＣ＆Ｃに対して一定の権利を付与する旨の同日付契約（乙Ｃ五の一、二。以下「五五年契約」という。）を締結した（なお、契約の内容については争いがある。）。
３　Ｃ＆Ｃの後身であるテレヴィジョン・インダストリーズ・インク（以下「インダストリーズ社」という。）は、一九六二年（昭和三七年）一一月一七日、オリエント・テレビジョン・インダストリー・インク（以下「オリエント社」という。）との間で、本件映画著作物に関して、インダストリーズ社がオリエント社に対して一定の権利をライセンスする旨の同日付契約（乙Ｃ八の三。以下「六二年契約」という。）を締結した。
さらに、インダストリーズ社は、一九六六年（昭和四一年）一月二八日、オリエント社との間で、新たな同日付契約（乙Ｃ八の四。以下「六六年契約」という。）を締結した。この契約は、六二年契約で規定されていた許諾の期間を一九七七年（昭和五二年）一月一日まで延長すること等を内容とするものである。４　インダストリーズ社の後身であるトランスベアコン（以下「破産会社」という。）は破産したところ、その破産手続において、一九七一年（昭和四六年）六月一日付の米国ニューヨーク州南部連邦地方裁判所【Ｕ】破産判事（以下「【Ｕ】破産判事」という。）の決定に基づき、翌六月二日付で破産会社の【Ｖ】破産管財人から原告に対する本件映画著作物に関する一定の権利の譲渡（以下「本件バンクラプシー・セール」という。）がされた。
５　被告らの行為（この項において、争いある旨付記した部分は、原告の主張である。）
被告ソニー・ミュージックエンタテインメントは、本件映画著作物一、二、五、九、一一、一三、一六、一九、二一、二三、二四、二五、二六、二八及び二九をビデオグラムにして販売した。被告ソニーは、その子会社である右被告に前記行為を行わせた（争いがある。）。
被告ビクターインタラクティブソフトウエアは、本件映画著作物二〇をビデオグラムにして販売した。
被告バップは、本件映画著作物一四をビデオグラムにして販売した。被告ナシヨナル物産（行為当時株式会社ビデオ・グラフ）は、本件映画著作物一ないし二九記載の映画著作物をビデオグラムにして販売した。被告日本ビクターは、本件映画著作物一、九、一一、一六、一八、一九、二一、二二、二四及び二六をビデオグラムにして販売した。また、その子会社である被告株式会社ビクターインタラクティブソフトウエアに前記行為を行わせた（争いがある。）。
被告創美企画は、本件映画著作物一一及び二六をビデオグラムにして販売した。


被告パイオニアエル・ディー・シーは、本件映画著作物一、二、三、四、六、七、九、一一、一二、一四、一六、二〇、二一、二二、二四、二六、二七、二八、二九、三〇、三一、三二、三三、三四、三五及び三六をビデオグラムにして販売し、原告ユタカの著作権に係るＲＫＯ作品を含む別紙映画著作物目録三七ないし四〇の映画著作物を頒布した（二八、二九について争いがある。）。被告パイオニアは、その子会社である右被告に前記行為を行わせた（争いがある。）。被告日本テレビは、平成七年三月二三日午後七時から午後九時の時間帯で、関東圏等で放映された「【Ｗ】、【Ｘ】世紀末特別番組、世界超偉人一〇〇〇万人伝説」の番組の中で、本件映画著作物一の映像の一部をテレビ放映した。また、同被告は、同月三一日午後七時から午後九時の時間帯で、関東圏等で放映された「世界大ボラ列伝」の番組の中で、本件映画著作物一六の映像の一部をテレビ放映した。
被告讀賣テレビ及び同日本テレビは、平成八年九月二四日午後一一時五〇分から翌二五日午前〇時四四分の時間帯で、日本テレビ系全国三〇局ネットで放映された「ＴＶじゃん、【Ｙ】のサルでもわかるニュース」の中で、本件映画著作物二六の映像の一部をテレビ放映した。
被告東京放送及び同毎日放送は、平成七年四月三〇日午前八時から午前九時五三分の時間帯で、ＴＢＳ系列二八局で放映された「【Ｚ】のサンデーモーニング」の番組の中で、本件映画著作物六の映像の一部をテレビ放映した。また、同被告らは、平成八年一一月二日午後九時から午後一〇時の時間帯でＴＢＳ系全国二八局で放映された「世界不思議発見！」の番組の中で、本件映画著作物二一の映像の一部をテレビ放映した。
被告毎日放送は、平成八年七月二八日午前二時一〇分から午前三時一〇分の時間帯で、近畿圏で放映された「映画の王様」の番組の中で、本件映画著作物一九の映像の一部をテレビ放映した。
被告フジテレビは、平成八年一〇月八日午前一時一〇分から午前一時四〇分の時間帯で関東圏等で放映された「ディレクターズ（仮題）」の番組の中で、本件映画著作物一六の映像の一部をテレビ放映した。被告パイオニア及び同パイオニアエル・ディー・シーは、これを幇助し容認した（争いがある。）。被告東北新社及び同【Ｈ】は、テレビ会社である前記各被告をして、前記各テレビ放映等をさせた（争いがある。）。
被告東芝イーエムアイ及び被告東芝は、昭和五九年四月九日に東芝映像ソフト株式会社を設立し、その直後から同社をして、本件映画著作物三、四、六、七、八、一〇、一二、一五、一七、一八及び二七をビデオグラムにして販売させた。被告【Ｌ】及び同【Ｍ】は、東芝映像ソフト株式会社が右頒布行為を行っていた当時の同社の代表取締役として、同社に右頒布行為を行わせた（争いがある。）。
被告日本コロムビアは、本件映画著作物二二をビデオグラムにして販売した（争いがある。）。
二　争点
１　原告の著作権の取得
（原告の主張）
原告は、一九七一年（昭和四六年）六月一日の米国ニューヨーク州南部連邦地方裁判所【Ｕ】破産判事の決定に基づき、翌六月二日付の破産会社（トランスベアコン社）の【Ｖ】破産管財人の本件バンクラプシー・セールにおいて、本件映画著作物を含む七四二作の長編及び九〇〇作の短編からなる「アールケーオーライブラリー」の日本、沖縄、韓国、台湾（以下「本件地域」という。）における複製権、放送権、有線送信権、上映権、頒布権、その他すべての著作権（本件著作権）を譲り受けた。
被告らは、原告の前主である破産会社（破産財団）の保有していた権利は、本件著作権の一部にすぎない（ビデオテープを用いたテレビ放送又はビデオグラムの頒布を行う権利を含んでいない。）ので、原告は、破産会社（破産財団）の保有する権利を超えた権利を取得することはあり得ない旨反論するが、右主張は、以下のとおり失当である。
(一)　本件バンクラプシー・セールにおいて原告が取得した権利の内容本件破産手続において、破産管財人が原告にどのような権利を譲渡したかを判断するに当たっては、破産財団に何が存するかについての破産管財人の認識を基準とすべきである。①ショーコーズオーダーには、六二年契約が添付され、同契約には、「著作権または更新著作権に基づいて、三五ミリまたは一六ミリの形式で、現在周知であるかまたは将来発見され考案される手段、方法、手順で、本件映画著作物のテレビ放映権及び劇場以外での頒布権を利用し、頒布し、上映すること、かつそれぞれの映画著作物について第三者をして利用させ、頒布させ、上映させること、また本件映画著作物の各々について下記に記載される領域において劇場上映、劇場以外での頒布、テレビ放映の方法で頒布させ上映させるための権利」と記載されているが、右記載を前提に解釈すべきであること、②五五年契約で、日本を含む域外領域においてＣ＆Ｃに付与されていた権利は、「劇場上映権」「テレビ放映権」「劇場以外における頒布権」であるが、付与された三つの権利は、総体的概念としての「著作権」を構成するすべての権利であると考えるのが常識的判断といえること、③破産管財人の一般的な忠実義務は、配当原資となる破産財団の資産を極大化させることであるから、当時訴訟の相手方であったＲＫＯの主張を前提とするはずはないし、範囲の不明確な五五年契約の制約を最大限に考慮することはあり得ないこと、④その結果、本件バンクラプシー・セールにおける譲渡証書に、「日本、沖縄、韓国、台湾またはこれらが現在構成する地域を領域として、インダストリーズ社とオリエント社との間の六二年契約に記載された特定の映画著作物の初期著作権、更新著作権に基づく唯一かつ独占的権利及びライセンスにおけるすべての権利、資格、利益」と記載されていることに照らすならば、破産管財人は、本件映画著作物に関するすべての著作権を譲渡したとの意思を有していたことは明らかである。
(二)　信託的法律関係
被告らは、五五年契約において、原告の前主である破産会社（Ｃ＆Ｃ、インダストリーズ社）が取得した権利は著作権の一部にすぎないので、原告の取得した権利も一部にすぎない旨主張するが、被告らの右主張は、以下の理由により失当である。
まず、五五年契約は、ＲＫＯがＣ＆Ｃに対して、著作権の一部のみを付与し、一部を留保しているとしているが、右ＲＫＯに留保された権利は、信託的なものにすぎないと解すべきである。


当時実施されていた一九〇九年著作権法は、方式主義による登録制度を採用して、登録・更新登録を行う者をもって著作権者として、著作権としての不可分性を採用していた。そしてその不都合を補うために、リーガルオーナーとエクイタブルオーナー（ベネフィシャルオーナー）という信託的法律関係の理論が発展していた。
さらに、映画著作物については、①映画著作物に利用されたシナリオ、小説、音楽等の原著作物の権利の取扱いの問題があった。映画著作物の権利を維持するためには、原著作物の権利者の許諾が映画著作物との関係で維持されていなければならない。五五年契約では、原著作物の権利者とのライセンス関係の維持についてＲＫＯの責任とし、ＲＫＯが原著作物の権利を保有することとし、映画著作物固有の権利が阻害されることを防止する一方で、Ｃ＆ＣとＲＫＯとの関係では、原著作物の権利である「リメークライツ」、「テレビ翻案権」、「舞台向け翻案権」、「ラジオ権」等をＲＫＯに積極的な権利として帰属させている。そして、この趣旨は、一九五六年に米国著作権局に登録された五五年契約に関する「契約締結の通知」でも明白である。なお、ＲＫＯが有する「リメークライツ」「テレビ向け翻案権」「舞台向け翻案権」「ラジオ権」は、映画著作物固有の権利ではなく、映画著作物の中で使用された小説、シナリオ、音楽等の原著作物の権利にすぎない。②また、撮影時より存在するオリジナルのフィルムの管理の問題もあった。域外領域においては、フィルム素材はＣ＆Ｃに引き渡されるものとし、リーガルタイトルがＲＫＯに帰属することを宣言することによって、フィルム素材に信託関係が存在することを明確にしている。このように、五五年契約においては、著作権及びフィルム管理双方について、信託的法律関係を構築することによって、これをＲＫＯとＣ＆Ｃに分担させている。
五五年契約においては、Ｃ＆Ｃの利益のためにＲＫＯに第一次的な更新登録の義務を負わせている。更新登録は受託者たるリーガルオーナーが実質的権利を有するベネフィシャルオーナー（エクイタブルオーナー）のために行うものであるからリーガルオーナーであるＲＫＯに著作権が帰属するのは当然のことである。現実の著作権者であるベネフィシャルオーナーが誰かを探るのであれば、更新登録が誰の費用と責任で行われるかを検討すべきであるところ、五五年契約では、Ｃ＆ＣとＲＫＯとは、双方の合意に基づき、Ｃ＆Ｃが七〇パーセント、ＲＫＯが三〇パーセントの費用負担で著作権の更新登録を行うことになっている。ここでは、更新登録について信託的法律関係が表れており、受託者として第一次的にＲＫＯを著作権者（リーガルオーナー）としつつも、Ｃ＆ＣとＲＫＯとは、ベネフィシャルオーナーとして著作権を共有している。さらに、ＲＫＯが更新登録の責任を果たさない場合にはＣ＆Ｃが更新登録を行うこととなり、この場合Ｃ＆Ｃがリーガルオーナーとなる。また、ベネフィシャルオーナーは、リーガルオーナーに対して信託的法律関係が解消された場合には、ベネフィシャルオーナーとしての地位のみならず、リーガルオーナーとしての地位も回復できる。
また、五五年契約では、Ｃ＆Ｃの訴訟提起権が規定されており、Ｃ＆Ｃは自らの名、ＲＫＯの名、又は双方の名においてこれを行使することができ、しかもその費用負担は、Ｃ＆Ｃの単独の負担とされている。訴訟提起権が認められていれば、一九〇九年著作権法下において、著作権についての信託的法律関係の中での実質的著作権者「ベネフィシャルオーナー」であるという理論は、米国法上で明確に確立されている。
(三)　破産管財人の権限
被告らは、原告の前権利者である破産会社（Ｃ＆Ｃ、インダストリーズ社）の取得した権利は著作権の一部にすぎないので、原告の取得した権利も一部にすぎない旨主張するが、被告らの右主張は、以下の理由によっても失当である。すなわち、破産管財人が売却できるのは、原則として破産財団に属する資産であるが、これには次の例外がある。まず、破産財団に課せられた契約上の義務（contractualobligation）は排除される。また、破産財団に属しているか否かについて紛争のある権利（other’srightsin   bona-fidedispute）は排除できる。五五年契約でＲＫＯがＣ＆Ｃに付与した「映画著作物固有の権利」は、著作権のベネフィシャルオーナーとして実質的に意味のある権利であり、これを空洞化させる危険性のあるものは、管財人の忠実義務の観点から判断すると「紛争ある権利」となる。
「劇場上映権」「テレビ放映権」及び「劇場以外における頒布権」について、五五年契約及び六二年契約において課せられた「ホームユース」の制約及び「一六ミリまたは三五ミリ」のフィルムを使用するという制約は、破産管財人が排除する権限のある「契約上の義務」あるいは「紛争のある第三者の権利」といえるから、本件バンクラプシー・セールにより既存の法律関係に上書きがなされた以上、その後の手続において、これに反する主張はできない。すなわち、「ホームユース」や「一六ミリ、三五ミリ以外の使用」は、ＲＫＯに留保された権利ではなく、単なる破産財団の資産に課せられた「契約上の義務」にすぎず、ＲＫＯが積極的に行使できる権利ではない。また、「一六ミリ、三五ミリ以外の使用」の抗弁については、一六ミリフィルムまたは三五ミリフィルムは、映画著作物の一時的固定手段にすぎないから、権利を限定する趣旨ではない。ＲＫＯが異議を述べていたとしても、ＲＫＯと破産管財人との間で当事者主義的訴訟構造が設定されると、ＲＫＯは、「ホームユース」や「一六ミリ、三五ミリ以外の使用」が、ＲＫＯの積極的権利であること（権利の有効性）、これがオリエント社に譲渡される権利と抵触することなくかつこれに優先すること（権利の優先性）、その権利がどの範囲まで及ぶのか（当該権利の範囲性）のすべてについて立証責任を負担するが、ＲＫＯがその権利性の立証に成功していたとは考えられない。
(四)　破産手続等における権利主張の制限
仮に、五五年契約により、Ｃ＆Ｃが権利の一部のみ付与されていたとしても、破産手続において原告が著作権を取得したことは、以下の理論によって保護を受ける。すなわち、


(1)　本件バンクラプシー・セールにおいて、フリー・アンド・クリアーの法理の適用がある。本件では、フリー・アンド・クリアーの適切な手続が行われ、ショーコーズオーダーにおいて「免責証書を取り交し、特定の契約を批准する」（ExchangingReleaseand   toaffirma   certaincontract）という記載が付されている。これにより、批准された契約書に書かれた内容の権利が移転し、それ以外の一切の債権債務関係がすべて消滅する。裁判所により特定の契約を批准する許可が与えられた以上、その契約にSaleFreeand   Clearの趣旨を盛り込むことができる。本件バンクラプシー・セールは、申立後、権利の排除される第三者に対して通知が行なわれるという、SaleFreeand   Clearの形式に沿っている。(2)　原告は、ボナファイドパーチェサーである。
五五年契約でＣ＆Ｃに譲渡された権利に課せられたさまざまな制約についての議論は、免責証書を取り交して特定の契約を批准する（exchangingreleaseandto   affirmacertain   contract）権限を破産管財人に付与する決定を行なうためのショーコーズオーダーの通知をＲＫＯが受領した際に、弁論手続に参加して異議を申立てて行うべき事項である。ＲＫＯは、このような機会を与えられながら異議を述べなかった。その結果、事件は既に確定し、従前の法律関係は、本件バンクラプシー・セールの譲渡証書の契約条項で上書き（override）されている。したがって、被告らは、国家によって上書きされる以前の消滅した法律関係を前提に主張を展開できる立場にはない。
本件においてボナファイドパーチェサーとは、「裁判所の決定に基づくバンクラプシー・セールで権利を取得した者」を意味し、「裁判所の決定の部分が上訴で破棄されたとしても、バンクラプシー・セールで購入した権利は保護される」という米国判例法上で確定した法理を意味する。原告は、裁判所の決定によるバンクラプシー・セールで権利を取得したものであるから、ボナファイドパーチェサーである。さらに、本件では、バンクラプシー・セールを許可した決定が確定して既判力を獲得したわけであるから、ボナファイドパーチェサーか否かを議論するまでもなく、既判力を有する米国破産裁判所の決定に基づくバンクラプシー・セールで権利を取得したと主張することで充分である。
(3)　我が国の裁判所は、破産会社がいかなる権利を有していたかについて判断することはできない。
破産手続が係属中はもちろん、破産手続が終結した後においても、破産者の資産に対しては破産裁判所に専属管轄がある。したがって、本件バンクラプシー・セールにおいて権利を取得する際の原告のボナファイドネスの有無を判断する専属管轄は、バンクラプシー・セールの前後を通じてニューヨーク州南部連邦地方裁判所破産裁判所にある。この裁判管轄の問題は、国際私法上、外国国家政府によって、その管轄権に基づいてなされた国家行為を日本国政府が承認するかという問題に帰結するので、国際的協調の観点を尊重しなければならない。
（被告らの反論）
原告は、一九七一年六月二日、破産管財人の譲渡証書に基づき、本件映画著作物についてのすべての著作権を取得したと主張するが、右主張は否認する。その詳細は、別紙被告東北新社外二名の平成一二年四月七日付け、及び同年六月二二日付け各準備書面のとおりである（なお、被告らすべてが援用済みである。）。すなわち、以下のとおり、原告の前主である破産会社（Ｃ＆Ｃ、インダストリーズ社）の保有していた権利は、本件著作権の一部にすぎない（ビデオテープを用いたテレビ放送又はビデオグラムの頒布を行う権利を含んでいない。）。原告は、前主の保有する権利を超えた権利を取得することはあり得ない。(一)　原告の前主である破産会社（Ｃ＆Ｃ、インダストリーズ社）の取得し
た権利の内容
五五年契約において、破産会社の前身であるＣ＆ＣはＲＫＯから、本件映画著作物に関して権利を付与された。
しかし、右付与された権利の内容は、一六ミリ又は三五ミリフィルムという媒体を使用した劇場上映権など限定的な権利であって、右媒体を使用しないテレビ放送権やビデオグラム頒布権を含むものではない。さらに、Ｃ＆Ｃは、ＲＫＯから、本件映画著作物に関する権利の一部につき、譲り受けたのではなく、ライセンスを受けたにすぎない。
(1)　五五年契約の内容について
五五年契約に係る契約書には、日本を含む域外地域における権利として、Ｃ＆Ｃには、①一六ミリ又は三五ミリフィルムを用いた劇場上映権、②一六ミリ又は三五ミリフィルムを用いたテレビ放映権、③一六ミリによる非劇場上映権を付与する旨記載されているが、他方、著作権を含む右①から③以外のすべての権利は、ＲＫＯに留保される旨明示的に記載されている。
ア　米国における著作権に関する契約では、権利付与の規定の文言自体が充分に限定されたものである場合、この規定は他のいかなる権利も付与するものではないとの解釈原則が確立している。五五年契約の権利付与の文言は前記の権利に明確に限定されているから、五五年契約は、前記の明示的に付与した権利以外の何らの権利も含まない。
米国における著作権に関する契約では、権利の留保条項が存在する場合、権利付与の範囲をよりいっそう明確に限定的解釈される原則が確立している。五五年契約における権利の留保条項の存在していることにより、権利付与の範囲を限定的に解釈すべきことになる。
イ　また、五五年契約において、フィルムと磁気テープを別個の媒体として扱っている規定が存在することに照らすならば、他の規定においても、フィルムと磁気テープとは別個の媒体であることを前提として解釈すべきであるから、五五年契約においては、ＲＫＯからＣ＆Ｃに対して、一六ミリ及び三五ミリフィルムに基づく権利のみを付与し、ビデオグラムを使用する権利を付与していないものと解釈するのが相当である。
ウ　仮に、ビデオテープ及びビデオグラムが、「将来技術」に当たると解する余地があるとしても、五五年契約の中で、テレビ翻案権に関する規定においては、「将来技術」の文言が用いられているにもかかわらず、域外地域についての本件映画著作物に関する権利をＣ＆Ｃに付与する規定においては用いられていない点に照らせば、本件映画著作物に関する権利の付与規定において、将来技術を含むものと解釈することは許されない。
エ　域外地域におけるテレビ放映権の付与規定においては、明確に「一六ミリ又は三五ミリフィルムの使用」によるものに限定されていることに照らすと、域外地域におけるテレビ放映権について、媒体に関する制限がないものと解釈することは許されない。したがって、域外地域において磁気テープ等によるテレビ放映権がＣ＆Ｃに付与されていたと解する余地はない。オ　さらに、五五年契約において、ＲＫＯはＣ＆Ｃに対し、本件映画著作物に関する権利の一部につき、譲渡したのではなく、ライセンス（使用許諾）したものと解すべきである。


五五年契約に適用される一九〇九年米国著作権法では、全体の権利に満たない一部の権利の「譲渡」は、著作権の譲渡ではなく、単なるライセンスであると取り扱われてきた。五五年契約では、Ｃ＆Ｃに対して移転された権利が一部の権利に限定されていること、及びＲＫＯには一定の権利が留保されることが明確に規定されていることから、五五年契約は権利全体の移転でない。したがって、ＲＫＯはＣ＆Ｃに対し、本件映画著作物についてライセンスをしたと解すべきことになる。さらに、五五年契約は、文言上も「ライセンス」と明記している。以上のとおり、五五年契約は、日本を含む域外地域においてビデオテープを用いたテレビ放送権又は家庭内使用のためのビデオグラム頒布権をＣ＆Ｃに対し付与するものではないことは明らかである。
(2)　六二年契約の内容について
インダストリーズ社（Ｃ＆Ｃの後身）は、オリエント社に対して、一定の権利を付与したが、右権利の範囲は、五五年契約においてＣ＆Ｃが取得した権利の範囲に限定されていた。六二年契約では、同契約が五五年契約に従い、その範囲内でのみ権利を付与するものであることが明記されているから、Ｃ＆Ｃは、五五年契約に基づいて付与されていた権利を超える何らの権利も、六二年契約に基づいてオリエント社に対して付与していない。
また、六二年契約も、五五年契約の範囲内での権利の移転であり、すべての権利の移転ではないから、不可分性の原則に基づき、オリエント社に対してライセンスを与えたものと解すべきである。ライセンサーは、自己が有する権利以上のものを移転することができないから、五五年契約でライセンスしか受けていないＣ＆Ｃは、六二年契約において、その範囲を超えてライセンスすることができない。さらに、六二年契約は、文言上も「ライセンス」と明記している。(二)　原告が本件バンクラプシー・セールによって取得した権利の内容以下のとおりの理由から、破産管財人の売却許可申請書、財産目録、鑑定書、売却許可決定、ビル・オブ・セール（譲渡証書）、権利放棄文書によれば、破産管財人は、六六年契約によって更新（修正）された六二年契約においてオリエント社に対して既に移転していた権利を、原告に移転したにすぎないと解すべきである。
(1)　破産会社の破産手続によって、ＲＫＯが破産会社に従前付与していた権利以上のものを原告が取得するものではないことは、米国破産法の原則から明らかである。破産財団は、当該財産を否認の対象とするか、破産管財人が破産財団管理の過程で破産法以外の法律に基づいて取得しない限りは、破産債務者が破産時点において所有していなかった財産上の利益を含むことはない。五五年契約でＲＫＯに留保された本件映画著作物に関する権利について、ＲＫＯ又はその承継人に対し否認訴訟が提起されていないのであるから、破産管財人は、一六ミリ又は三五ミリフィルム以外の媒体を用いたビデオグラム権又はその他の権利を原告に移転できない。
(2)　破産管財人は、売却許可申請書の中で「破産者のオリエント社との契約」を「承認する」ことの許可を破産裁判所に求めている。契約を「承認する」とは、米国破産法上、破産管財人が、当該契約上の一切の負担及び制限とともに、当該契約上の一切の利益を引き継ぐこと、すなわち、かかる契約に関して破産債務者の「後釜に座る」ことを意味しており、破産管財人は、破産者が所有していた権利のみを譲渡する権限を有するから、右売却許可申請書が、破産財団が有していた権利の範囲又は性質を拡大させるものではない。
なお、「管財人が何らの責任も負わない形で（withoutanyliabilitytothetrustee）」という文言は、破産財団に属する権利の譲渡が完了した場合は、破産管財人はもはや当該契約に関することから離れ、破産財団は当該契約に関してオリエント社及び原告からそれ以上の請求を一切受けることはない旨を意味するにすぎず、「オリエント社及び原告が何らの責任も負わない形で」ということを意味しない。また、「権利放棄（release）を取り交わすことによって」という文言は、破産管財人がオリエント社に対し有していた請求権の放棄を行い、同様にオリエント社が破産財団に対し有していた請求権の放棄を行うことを意味するものであって、和解の当事者ではない第三者の権利に影響を与えるものではないし、当該売却が第三者の何らの担保、請求及び負担も付されていないこと（セール・フリー・アンド・クリアー）を意味するものでもない。
(三)　原告が主張するその他の法理について
(1)　原告が主張する「フリー・アンド・クリアー」の法理は、本件において適用の余地はない。原告が、同法理によって本件映画著作物に関する著作権を取得することはない。
そもそも「フリー・アンド・クリアー」の法理によって除去される可能性があるのは、破産者の有していた権利に付着していた「担保、請求又は負担」についてである。五五年契約においてＲＫＯに留保された権利は、破産会社の映画に関する権利に対する「担保、請求又は負担」ではないのであるから、同法理による除去の対象とならない。
また、売却許可決定が、「セール・フリー・アンド・クリアー」である旨を明記しない限り、当該売却はこれらの負担の存在を前提にされることになるが、破産会社での本件売却許可決定は、売却が「フリー・アンド・クリアー」であるべきと規定していない。
さらに、米国憲法の適正手続原則の下では、「フリー・アンド・クリアー」が認められる場合であっても、売却前に第三者に対する告知を行って裁判所の審理を受ける機会を与えることなく、当該第三者の権利に影響を及ぼすことはできないとされている。ＲＫＯ又はその承継人は、破産管財人が、本件映画著作物に関してＲＫＯに留保された権利を、第三者に移転することを意図していたことを示す通知を受領していない。原告は、無担保債権者たる当事者に対する破産宣告及び破産手続の日程に関する通知をもって適正手続が履践されたと主張するが、これを「フリー・アンド・クリアー」の十分な告知とすることはできない。(2)　原告が主張する「ボナファイド・セール」の法理は、本件とは無関係である。
「ボナファイド・セール」の理論は、偽装取引の対概念であり、本件においては、いずれの当事者も当該売却を無効にするよう求めているわけではないので、右理論とは無関係である。破産管財人による原告への売却がボナファイド・セールであったからといって、原告が破産会社の破産を通じてＲＫＯに留保された権利を取得したとの結論は決して導かれない。


(3)　原告が主張する「ボナファイド・パーチェサー」の法理は、本件とは無関係である。「ボナファイド・パーチェサー」の法理は、未登録の瑕疵について何ら通知を受けていない善意の第三者が、売買目的物に関して従前の所有者が保有していた権原以上の権原を取得できることがあるとする理論である。本件においては、そもそもＲＫＯに留保された権利を、一六ミリ及び三五ミリフィルムという媒体を用いた権利に関する破産管財人の権原に対する未登録の瑕疵と解することができない。また、原告は、関連する一切の契約を入手して調査することが可能である。そもそも原告とオリエント社との特殊な関係に照らすならば、破産会社及びオリエント社が保有していた権利が限定的なものであったことにつき、原告が善意無過失であったはずはない。よって、原告に「ボナファイド・パーチェサー」の法理は適用されない。
(4)　原告が主張する「我が国の裁判所は、破産会社がいかなる権利を有していたかについて判断する権限を有しない。」旨の主張は、以下の理由から失当である。
すなわち、我が国の裁判所は、本件バンクラプシー・セールの対象について判断することができる。そもそも、ビル・オブ・セール（譲渡証書）は、当事者でない者に対して、また、対象となっていない事項については、拘束力を生じない。本件破産手続では、譲渡の対象となった権利の範囲は、判断の対象となっておらず、また、被告らも同手続の当事者となっていない。したがって、本件訴訟において、同手続中の判断につき生じた拘束力は及ばない。また、破産裁判所は、破産者の資産が管理下にある間は、その資産に専属管轄権を有するが、破産管財人により売却された資産については専属管轄権を保持しない。したがって、我が国の裁判所は、破産管財人が原告に対して譲渡した権利に、原告が主張するような権利が含まれていないとの認定判断を行う権限を有する。
２　原告の対抗要件欠缺
（被告らの主張）
被告らは、本件映画著作物の著作権者であるＲＫＯから、それぞれの行為について正当なビデオグラム権の再許諾又は再々許諾を受けており、対抗要件の欠缺を主張できる法的利害関係を有する第三者である。
すなわち、本件著作権は、もと、ＲＫＯが有していたものであるところ、ＲＫＯは、一九七五年（昭和五〇年）一一月六日、アトランティック・アート・エスタブリッシュメントに対し、本件著作物を含む映画の著作物についての日本での複製権及びビデオグラム頒布権を含む権利を、二〇年間の期間で独占的に許諾した。この際、アトランティック・アート・エスタブリッシュメントは、ＲＫＯより、第三者に再許諾する権利を同時に付与された。そして、被告らは、アトランティック・アート・エスタブリッシュメントの配給会社であるアトランティック・アート・エンタテインメントから再許諾を受けたか、さらにその者から再々許諾を受けてそれぞれの行為を行っている。
仮に原告が本件著作権の譲渡を受けたとしても、かかる譲渡について著作権登録を受けていない以上、原告は被告らに対し本件著作権の譲受けを対抗することができない（著作権法七七条一号）。
（原告の反論）
本件著作権の原告に対する譲渡については、登録を対抗要件とする制度の適用の前提を欠くから、被告らの主張は失当である。
すなわち、登録制度には保存登記に対応する制度がないから、外国著作物について著作物の本国の司法手続で権利を取得した原告には単独申請の方法がなく、登録制度の利用が制約されている。また、登録制度は外国著作物について方式主義による登録を義務づけることにもなり、ベルヌ条約上の無方式主義の履行義務に反する。したがって、米国著作物について米国内の取引法に基づいて著作権の帰属が決められたものについては、日本法に基づく取引関係を前提とする登録制度の適用の前提を欠く。
３　被告らの著作権侵害及び営業権侵害行為
（原告の主張）
被告らの頒布行為は、故意又は過失による原告の頒布権の侵害に当たり、被告らのテレビ放映は、故意又は過失による原告の公衆送信権の侵害に当たる。第一事件及び第二事件被告らは、その頒布行為が著作権侵害であることを知りながら、あるいは過失により知らないで、随時、共謀して、「争いのない事実」欄５記載の行為を含む違法な頒布行為を行った。右被告らは、日本における有力なビデオ機器製造会社の関連会社や、ビデオカセット、ビデオディスク市場の有力な業者であり、その著作権侵害行為が繰り返されたことにより、ＲＫＯ作品七四二作品の著作権者である原告による同作品の日本市場における頒布が不可能な状態となった。その結果、原告の業界での信用を失墜させて、原告を実質的な倒産状態、営業休止状態に追い込み、もって、原告のＲＫＯ作品七四二作品に係る日本における営業権を侵害した。
（被告らの認否）
原告の前記主張を争う。
４　損害
（原告の主張）
原告は、第一事件及び第二事件被告らの営業権侵害行為により、有形無形の利益を失い、その金額は、著作権侵害による損害を除いても、一五〇億円を下らないところ、一部請求として、第一事件被告らに対し各自五億円を、また、第二事件被告らに対し、各自二〇〇万円を請求する。
原告が、その著作権の行使につき第三事件被告らから通常受けるべき金額は、テレビ番組のコマーシャル収入の総額の二割を下らないと考えられるところ、一部請求として、第三事件被告らそれぞれに対し、各一〇〇万円を請求する。
（被告らの反論）
原告の前記主張を争う。
原告は、遅くとも昭和六二年三月二八日には、前記不法行為の損害及び加害者を知っていたから、被告らは、本訴提起より三年以前の不法行為に基づく損害については、消滅時効を援用する。
５　本案前の申立て
（被告東北新社及び同【Ｈ】の主張）
本件訴訟において、原告は、被告東北新社及び被告【Ｈ】に対して、営業権侵害に基づく請求をしているが、右請求は、当庁平成一〇年(ワ)第五四三号事件（以下「前訴」という。）において既に請求済みである。すなわち、原告は、本件において、「被告東北新社及び被告【Ｈ】が訴外アトランティックアートエンタテインメントをしてＡＥ企画等に昭和六三年六月二九日付警告状を発せしめ、以て原告のビデオ頒布をとん挫させた」と主張して、営業権侵害に基づく損害賠償を請求しているが、原告は、前訴の平成一一年一〇月一五日付準備書面の一１において、右と全く同一の事実を、原告の損害賠償請求を基礎付ける事実として主張している。原告が、本件訴訟において、右事実を重ねて損害賠償請求の基礎とすることは、二重起訴に該当して許されない。したがって、右被告らに対する本件訴えは却下されるべきである。
第三　争点に対する判断


一　まず、争点１（原告の著作権取得）について検討する。当裁判所は、以下のとおり判断した。
すなわち、①五五年契約において、破産会社の前身であるＣ＆ＣはＲＫＯから、本件映画著作物に関して権利を付与（ライセンスないし使用許諾）されたが、その権利範囲は、一六ミリ又は三五ミリフィルムという媒体を使用した劇場上映権等に限定され、日本国内においてビデオテープを用いてテレビ放送する権利及び家庭用ビデオカセットを頒布する権利は含まれていなかった。②六二年契約及び六六年契約により、インダストリーズ社（Ｃ＆Ｃの後身）は、オリエント社に対して、一定の権利を付与（サブライセンス、再使用許諾）したが、右権利の範囲は、五五年契約においてＣ＆Ｃが取得した権利の範囲に限定されていた。③本件破産手続の経緯に照らすならば、本件バンクラプシー・セールは、五五年契約により破産会社（Ｃ＆Ｃ）がＲＫＯからライセンスを受け、六二年契約により破産会社（インダストリーズ社の後身）がオリエント社にサブライセンス（修正により期間の制限ないものとなった。）したという契約上の権利関係を、破産管財人が、原告に対して譲渡したものと解することができる。④したがって、原告は、日本国内においてビデオテープを用いてテレビ放送する権利及び家庭用ビデオカセットを頒布する権利を取得していない。
以下において、その詳細を述べる。
１　五五年契約について
(一)　五五年契約の内容は、次のとおりと認められる（乙Ｃ五の一、二）。右は、ＲＫＯとＣ＆Ｃ（破産会社の前身である。）との間で締結された契約であるが、右契約書には、ＲＫＯはＣ＆Ｃに対して、本件映画著作物に関して、一定の権利を売却又は付与する旨記載がされている。
(1)　五五年契約においては、その対象となる映画著作物について、①短編映画、②長編映画、③独立長編映画の三種類に分類しているが、本件で問題となっている本件映画著作物はいずれも長編映画に属する（２・０）。(2)　長編映画については、①域内地域（１・０１）と②それ以外の域外地域（１・０２）との区分に応じて、Ｃ＆Ｃに付与される権利が定められている。域内地域は、合衆国大陸部、アラスカ、ハワイ、カナダ自治領及びその海外県、ニューファンドランド並びにバハマとされ（１・０１）、域外地域は日本を含む。域外地域において、Ｃ＆Ｃに付与される権利は、次のとおりと定められている。
ア　劇場上映権（３・０２ａ）
「各映画を、一六ミリ又は三五ミリフィルムを用いて、域外地域内の映画館において上映し、上映する権限を他者に付与する、著作権に基づく（又はその更新に基づく）単独で独占的かつ永続的な権利、ライセンス、及び特権」
イ　テレビ放映権（３・０２ｂ）
「無料テレビ及び有料テレビの双方において、又は域外地域に所在するテレビ局において、一六ミリ又は三五ミリフィルムを用いて、かかる映画を放送し、配信する権利、及びかかる権利を他者に付与する、著作権に基づく（又はその更新に基づく）単独で独占的かつ永続的な権利、ライセンス、及び特権」
ウ　非劇場上映権（３・０４２、１・１１）
「一六ミリフィルムのみを使用して、各映画を上映し、配給し、その他利用する独占的で世界規模の権利及びかかる映画を上映し、配給し、その他利用
する権限を他者に付与する独占的で世界規模の権利」
(3)　他方、五五年契約においては、ＲＫＯに留保される権利についても規定されている。すなわち、長編映画について「３・０２、３・０３及び３・０４に基づいてＣ＆Ｃに対し明確に付与されてはいないすべての権利は・・・ＲＫＯに明確に留保されている」とされ、特に、リメイク権（３・２）、テレビ翻案権（１・０８）、舞台向け翻案権、ラジオ権、著作権及び域内地域における劇場上映権（再上映を含む。）等は明示的に留保される旨が規定されている（３・１）。(4)　ところで、ＲＫＯに留保された権利の一つとしての前記「テレビ翻案権」は、「(ａ)ライブベースによるか、フィルム、エレクトロニカム又は磁気テープによるか、あるいは現在知られているか又は将来発見されるその他のいかなる記録手段によるかを問わず、テレビ放送での使用のみを目的とした映画の新バージョン又は映画に基づくプレゼンテーション・・・を作成し、かかる作成を行う権限を他者に付与する独占的で永続的な権利・・・並びに(ｂ)かかる新バージョン又はプレゼンテーションをテレビ局で放送し、かつかかる放送を行うライセンス及び権限を他者に付与する独占的で永続的な権利」と定義されている。右規定では、「フィルム」と「磁気テープ」とが明確に区別されている。また、「現在知られているか又は将来発見されるその他のいかなる記録手段によるかを問わず」という文言も明確に示されている。
(5)　また、域内地域における長編映画に関するテレビ放映権は、「映画を無料・有料テレビの双方によって、又は域内地域に所在するテレビ局において、かかる各映画を放送し、配信する権利、及びかかる権利を他者に付与する、著作権に基づく（又はその更新に基づく）単独で独占的かつ永続的な権利、ライセンス、及び特権」と定義されている（３・０３）。域外地域における長編映画に関するテレビ放映権の前記定義と比較すれば、「一六ミリフィルム又は三五ミリフィルムを用いて」という媒体の限定文言が付加されていない点が異なる。(二)　以上のとおり、右契約書の記載内容及び体裁によれば、五五年契約において、Ｃ＆ＣがＲＫＯから付与された権利は、一六ミリ又は三五ミリフィルムを使用した権利に限定され、日本国内においてビデオテープを使用してテレビ放送する権利及び家庭用ビデオカセットを頒布する権利は含まれていないことは明らかである。
その根拠は、以下のとおりである。
①　五五年契約によれば、本件映画著作物を含む長編映画について、日本を含む域外地域においては前記の三つの権利（劇場上映権、テレビ放映権、非劇場上映権）のみを付与する旨明確に規定し、それらの三つの権利の内容についても、「一六ミリ又は三五ミリフィルムを用いた」又は「一六ミリフィルムを用いた」との文言の点も含めて詳細かつ具体的に規定しているから、Ｃ＆ＣがＲＫＯから付与された権利はこれに限定されると解すべきである。また、Ｃ＆Ｃに明確に付与されていないすべての権利がＲＫＯに留保される旨の権利留保規定を、明示的に定めていることもこの解釈を裏付ける。


②　長編映画に関するテレビ放映権の定義規定において、域外地域と域内地域を比較すると、域外地域に関する規定のみ「一六ミリフィルム又は三五ミリフィルムを用いて」という媒体の限定文言が付加されていることに照らすと、同契約における「一六ミリフィルム又は三五ミリフィルムを用いて」という文言は、厳密に媒体を限定したものと解するのが相当である。
③　ＲＫＯに留保された「テレビ翻案権」の定義規定において、「フィルム」と「磁気テープ」とが明確に区別されていることに照らすと、「一六ミリフィルム又は三五ミリフィルム」という用語には、磁気テープを含まないと解するのが相当である。
④　「テレビ翻案権」の定義規定のみに、「現在知られているか又は将来発見されるその他のいかなる記録手段によるかを問わず」という将来技術も含む旨の文言が明記されていることに照らすならば、Ｃ＆ＣがＲＫＯから付与された前記三つの権利の内容にこのような将来技術を含むと解するのは合理的でないというべきである。
なお、五五年契約に適用される一九〇九年米国著作権法は、著作者及び著作権者の保有する権利は不可分であって、その一部の譲渡は許されないとの前提（不可分性の原則）に立っていることは、当事者間に争いがない。前記のとおり、五五年契約ではＣ＆ＣにＲＫＯの有していた権利のうち一部のみが売却又は付与されている旨記載されている点を考慮すると、同契約において、ＲＫＯがＣ＆Ｃに対して付与した権利は、使用許諾権（ライセンス）と解するのが合理的である。五五年契約にはライセンスという語が多数用いられていることもこれを裏付ける。
２　六二年契約及び六六年契約について
(一)　インダストリーズ社（Ｃ＆Ｃの後身）とオリエント社と締結した六二年契約の内容は、次のとおりと認められる（乙Ｃ八の三）。すなわち、インダストリーズ社は、オリエント社に対し、日本、沖縄、韓国及び台湾における、一六ミリフィルム又は三五ミリフィルムによる劇場、非劇場又はテレビにおける本件映画著作物の利用権を許諾する（３・１、４・２）。右契約書には、「本契約における付与及びライセンスは、五五年契約に記載の制限及び条件に従うものである。」とされ（１・４）、許諾の期間は、当初契約締結日から一〇年間（終期は一九七二年（昭和四七年）一一月一七日となる。）とされていた（４・１）。さらに、インダストリーズ社がオリエント社と締結した六六年契約の内容は、次のとおりと認められる（乙Ｃ八の四）。すなわち、六二年契約で規定されていた許諾の期間を一九七七年（昭和五二年）一二月三一日まで延長すると共に、同年一月一日までに一定の対価を支払うことによって当該許諾に係る権利について期間の制限のない利用権を取得するオプションを与える（Ｅ）というものである。(二)　以上の事実によれば、六二年契約及び六六年契約により、本件破産手続開始時において、オリエント社が有していた権利は、五五年契約に基づいてＣ＆Ｃ（インダストリーズ社）が許諾を受けた権利のうちで、一定の期間内における一定地域内の利用権と、その利用権を期間の制限のないものとするオプション権ということができる。また、破産会社は、本件破産手続開始時において、Ｃ＆Ｃ（インダストリーズ社）が有していた右各契約上の権利義務を引き継いでいたことが明らかである。
なお、六二年契約は五五年契約に基づきインダストリーズ社（Ｃ＆Ｃ）がＲＫＯから許諾（ライセンス）を受けた権利の一部を更にオリエント社に付与したものであるから、オリエント社が取得した権利も、再許諾（サブライセンス）を受けた権利と解するのが合理的である。
３　原告が本件バンクラプシー・セールにより取得した権利の内容(一)　証拠によれば、本件バンクラプシー・セールに係る破産手続の経緯は以下のとおりと認められる。
(1)　破産管財人が破産管財業務の一環として作成した双務契約リスト（破産会社が破産宣告前に締結し、破産宣告後も承継すべき双務契約を記載したリスト）には、五五年契約が掲載されている（甲四二）。そして、破産管財人が提出した財産目録（破産管財人が覚知する破産会社の財産を記載した目録）の中にも、「ＲＫＯ契約に記載される一六ミリ白黒ネガのプリント。ただし、破産会社に権利を付与したＲＫＯ契約には、一六ミリカラーフィルム、三五ミリ白黒フィルム及び三五ミリカラーフィルムも含まれていたが、これらは財団には含まれていない。」との記載がある（乙Ｃ一七）。
(2)　破産管財人の破産裁判所に対する一九七一年四月二〇日付け許可申請書には以下のとおりの記載がある（乙Ｃ八の二）。すなわち、ＲＫＯとＣ＆Ｃ（破産会社の前身）との間の五五年契約やインダストリーズ社（破産会社の前身）とオリエント社との間の六二年契約及び六六年契約について、「これまで破産者は、破産者とＲＫＯとの間で締結された契約書に特定される一定の本数からなるＲＫＯ映画ライブラリを頒布し上映する権利を取得していた。破産者は、当該映画ライブラリに関する自らの様々な権利を移転したが、その中には、日本、韓国、沖縄及び台湾において一九七六年末まで当該映画を頒布し上映する権利のオリエント社への移転も含まれていた。」と記載されている（二項）。そして、オリエント社の取得した権利について、「当該契約において、オリエント社は、破産者から当該権利を期限の制限なく利用するオプションを付与された。かかるオプションは価額二万一〇〇〇ドルとされ、その行使期限は一九七一年一二月末まで延長された。」と記載されている（三項）。その上で、オリエント社の買受申出について、「オリエント社は、申請人に対し、破産者のオリエント社との契約を、当該契約に基づいて管財人が何らの責任も負わない形で上記権利を期間の制限なくオリエント社に譲渡する（破産者により取得された権利の譲渡を除く。）ことのみを範囲として承認するよう要求している。オリエント社は買受価額一万ドルを提示している」、「オリエント社による上記提示は、申請人がオリエント社に対して有している上記契約に基づく総額一万三二五〇ドルのロイヤルティ請求権について、申請人がオリエント社を免責することを条件としている。オリエント社は、かかる契約に基づく様々な懈怠行為・・・について主張し、かかる懈怠行為により上映用プリントを販売できなかったため損害を被ったと主張した。」と記載されている（五項、六項）。右買受申出に対する破産管財人の意見については、「申請人は、・・・かかる買取価額が公正かつ合理的であると考えている。」、「申請人は、免責の取り交わしが、少なくとも一万ドル（かかる免責の取り交わしがなければ取得できない可能性が高いと考えられるもの）を本破産財団にもたらすことになる限りにおいて、かかる取り交わしが本破産財団のために最も得策であると真に考えている。」と記載されている（五項、六項）。


(3)　右の許可申請を受けて発令された、【Ｕ】破産判事の一九七一年四月二〇日付ショー・コーズ・オーダー（債権者集会に対する理由開示命令）は、破産管財人が六二年契約を承認するに当たって考慮するために、債権者集会を開催すること等を命じたものである（乙Ｃ八の一）。
(4)　右許可申請及び債権者集会に基づいて行われた【Ｕ】判事の一九七一年六月一日付売却許可決定では、管財人による申請について審理をした結果、許可申請書に記載された前記の範囲で六二年契約を承認することを許可する旨記載されている（乙Ｃ九）。
(5)　その後、翌二日、破産管財人は、原告に対して、破産財団に属する権利の一部について譲渡をしたが、そのビル・オブ・セール（譲渡証書）には、①【Ｕ】判事の右売却許可決定に基づいて、破産管財人が、原告又はその承継人に対して、一万ドルで、一定の権利を譲渡する旨、②その譲渡対象となる権利に関しては、「日本、沖縄、韓国及び台湾の地域及び国々について、インダストリーズ社とオリエント社との間で締結された六二年契約並びに破産会社が破産申立を行った時点において有していた一切の補足及び修正に記載された、特定の映画著作物に関する初期著作権、更新著作権に基づく唯一かつ独占的権利及びライセンスにおけるすべての権利、資格、利益」とする旨が記載されている（乙Ｃ七）。(二)　以上の事実によれば、①双務契約リストや財産目録の記載に照らすならば、破産管財人が、五五年契約の存在及び内容を十分認識していたこと、②買受申出人であるオリエント社は、破産管財人に対し、破産会社がオリエント社に対して六二年契約によって許諾した本件映画著作物に関する権利を期間の制限ないものとして利用する権利をオリエント社に譲渡する範囲でのみ、六二年契約を承認することを求めていたものであること、③破産管財人は、オリエント社の右買受申出を妥当なものと認め、承認の前提として債権者集会の開催等を破産裁判所に求めたこと、④【Ｕ】判事のショー・コーズ・オーダーや売却許可決定は、破産管財人の求めた前記の範囲で六二年契約を承認することの許可申請についてされたものであることが明らかである。
そうすると、右一連の破産手続の経緯に照らせば、ビル・オブ・セール（譲渡証書）によって原告に対して譲渡された権利の内容は、五五年契約により破産会社が付与された権利の範囲内で、かつ、六二年契約によりオリエント社に対して既にサブライセンス（再許諾、前記のとおり修正されて許諾期間の制限はなくなった。）したことに基づく破産会社の法的地位ないし権利であることは疑いの余地がない。
原告は、ビル・オブ・セールの文言は、「六二年契約において特定される映画著作物」に関する一切の権利を本件バンクラプシー・セールの対象とする旨解釈されるべきである旨主張する。
なるほど同ビル・オブ・セールには、「特定の映画著作物に関する初期著作権、更新著作権に基づく唯一かつ独占的権利及びライセンスにおけるすべての権利、資格、利益」と記載されている。しかし、前記のとおり、許可申請書、ショーコーズオーダー、売却許可決定等その他の破産記録の記載と照らし合わせれば、破産管財人の認識は、「六二年契約により、破産会社が既にオリエント社に付与した権利を期間の制限ないものとして利用する権利をオリエント社に付与する」ことの承認に関するものであったことは明らかであるから、右一連の経緯に照らすならば、「specifiedanddescribed   inanagreement   ofNovember17,1962」は「films」ではなく「allofthe   right,titleand   interest」を形容、修飾するもの、すなわち、「六二年契約において特定される破産者の権利」と解釈すべきことは当然である。原告に対し譲渡された権利の内容が、本件映画著作物に関する一切の無制約な権利と解することは到底できない。この点に関する原告の主張は採用できない。
(三)　原告のその他の主張について判断する。
原告は、ショーコーズオーダーにおいて「免責証書を取り交し、特定の契約を批准する」（ExchangingReleaseand   toaffirma   certaincontract）という記載が付されているが、右は、批准された契約書に書かれた内容の権利が移転し、それ以外の一切の債権債務関係がすべて消滅することを意味するから、フリー・アンド・クリアーの適切な手続が行われているものであり、したがって、「劇場上映権」「テレビ放映権」及び「非劇場における頒布権」について、五五年契約及び六二年契約において課せられた「ホームユース」の制約及び「一六ミリ又は三五ミリフィルム」を使用するという制約は、「契約上の義務」あるいは「紛争のある第三者の権利」として、破産管財人が排除したものである旨主張する。しかし、そもそも、前記のとおり、破産管財人は、六二年契約における「ホームユース」の制約及び「一六ミリまたは三五ミリ」のフィルムを使用するという制約を前提として本件バンクラプシー・セールを行ったものと解されるから、原告の主張は、その前提において採用できない。のみならず、証拠（乙Ｃ一三）によれば、「フリー・アンド・クリアー」の法理によって除去される事項は、破産者の有していた権利に付着していた「担保、負担」であると解するのが相当であるが、そもそもＣ＆Ｃは六二年契約によるライセンスに基づく権利しか取得していなかったことは前記のとおりであるから、ＲＫＯに留保された権利が破産会社の権利に対する「担保、負担」であるということは到底できない。さらに、同証拠によれば、「フリー・アンド・クリアー」の法理が適用されるためには、売却前に第三者に対する告知を行い、裁判所の審理を受ける機会を与えることが必要であると認められるところ、ＲＫＯ又はその承継人が、その有する本件映画著作物に関する権利を、破産管財人からオリエント社ないし原告に譲渡する旨の通知を受領したことを認めるに足りる証拠もない。したがって、この点についての原告の主張は失当である。
その他、原告はるる主張するがいずれも理由がない。
二　結論
以上のとおりであるから、その余の点を判断するまでもなく、原告の本件請求はいずれも理由がない。原告の営業権侵害に係る主張も認められない。なお、訴訟要件の有無について検討する。原告は、前訴において、被告東北新社及び同【Ｈ】が訴外アトランティックアートエンタテインメントをして警告状を発せしめ、原告のビデオ頒布をとん挫させた旨を陳述していることは当裁判所に顕著である。しかし、前訴は、著作権侵害に基づく請求であるから、右記載部分は、単なる事情を述べたものと解すべきである。これに対し、本件訴訟は、右被告らに対しては、営業権侵害に基づく損害賠償請求であるから、本件訴訟は、前訴と訴訟物を異にし、二重起訴であるとの指摘は当たらない。この点に関する被告東北新社及び同【Ｈ】の主張は理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二九部
裁　判　長　裁　判　官　　　　　　飯　　村　　敏　　明


平成１６年５月２８日判決言渡
平成１３年（ワ）第２７８７号　損害賠償請求事件
主文
１　被告らは，引受参加人に対し，連帯して２億９８００万円並びにこれに対する被告Ａ及び被告Ｃは平成１３年１２月１３日か　ら，被告Ｂは同月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告（脱退）朝銀千葉信用組合（以下「朝銀千葉」という。）の理事であった被告らが，融資決裁にあたって，理事　としての任務に違反し，朝銀千葉に損害を与えたとして，朝銀千葉から，中小企業等協同組合法（以下「中企法」という。）３　８条の２第１項による損害賠償請求権の譲渡を受けた引受参加人が，被告らに対し，損害金及びこれに対する訴状送達の日の翌　日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めている事案である。１　前提事実（各項目の末尾に証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。）
（１）　当事者等
ア　朝銀千葉は，昭和３５年１２月１５日，中企法に基づき，設立された信用協同組合であり，現在清算中である。朝銀千葉　　　は，平成１３年１２月３日，本件訴訟を提起したが，平成１５年３月７日の本件第６回弁論準備手続期日において，本件訴　　　訟から脱退した。
イ　引受参加人は，朝銀千葉から，本件訴訟の目的である朝銀千葉の被告らに対する損害賠償請求債権を譲り受けた株式会社　　　である。ウ（ア）　被告Ａは，平成４年６月から平成１１年５月２１日まで，朝銀千葉の理事長の職にあった者である（乙２２）。
（イ）　被告Ｂは，平成２年４月から平成５年１１月まで，朝銀千葉の融資担当副理事長の職にあった者である（乙２　　　　　　４）。（ウ）　被告Ｃは，平成４年６月から平成８年４月まで，朝銀千葉の副理事長兼業務部長の職にあった者である（乙２　　　　　　３）。エ　Ｄは，平成４年３月から平成１１年７月までの間，千葉県八千代市内でパチンコ店を経営する三和商事株式会社（以下　　　　　「三和商事」という。）の代表取締役（雇われ社長），かつ，在日本朝鮮人総連合会（以下「朝鮮総連」という。）千葉　　　　県本部財政部長の職にあった者である（甲８，９，乙５の６，弁論の全趣旨）。
（２）　朝銀千葉のＤに対する本件貸付等
ア　被告らは，平成５年３月１０日，次の貸出（以下「本件貸付」という。）に関する稟議書（甲１。以下「本件稟議書」と　　　いう。）に決裁印を押して，本件貸付実行の承認を与えた。
債務者　　　　Ｄ
実行予定日　　平成５年３月１０日
申込額　　　　３億円
昀終返済期限　平成５年９月１０日
貸出科目　　　手形貸付
貸出利率　　　年７．５パーセント
返済財源　　　他行借入れ
資金使途　　　遊技業における土地購入の為の内金
連帯保証人　　記載なし
担保　　　　　「不動産を担保として設定いたします」とのみ記載イ　Ｅ及び関東興業株式会社（以下「関東興業」という。）は，平成５年３月１０日，朝銀千葉に対し，朝銀千葉とＤ間の一　　　切の取引によってＤの朝銀千葉に対し現在及び将来負担する一切の債務について連帯保証するとともに，Ｅは，同日，本件　　　貸付について連帯保証した（甲１４，１５）。Ｅは，当時，朝鮮総連中央機構の財政局長の職にあった。ウ　朝銀千葉は，同日，被告らの本件稟議書の承認に基づき，振出人Ｄ，連帯保証人Ｅの額面３億円の約束手形を受け入れ，　　　朝銀千葉にあるＤ名義普通預金口座に，貸付元金３億円から初回利息等１９７万５１５８円を天引きした２億９８０２万４　　　８４２円を振替入金した。
エ　Ｄ名義の前記普通預金口座には，同日，別途１９７万５１５８円が現金で入金されており，さらに同日，前記口座から，　　　３億円が現金で出金されている（甲３９）。
オ　朝銀千葉は，関東興業との間で，本件貸付の物的担保として，関東興業の所有する別紙物件目録記載１及び２の土地（以　　　下「本件担保土地」という。）及び別紙物件目録記載３ないし５の建物（以下，「本件担保建物」といい，本件担保土地と　　　本件担保建物を併せて「本件担保物件」という。）について極度額を３億円とする根抵当権（以下「本件根抵当権」とい　　　　う。）を設定するとの合意をし，平成５年３月１８日，その旨の仮登記を経由した。なお，本件担保物件には，本件根抵当権の先順位根抵当権（極度額合計９億５０００万円）が設定登記済みであった。
カ　朝銀千葉は，平成１４年１２月２４日の本件担保物件の任意売却にあたり，抵当権抹消代として受領した２００万円を本　　　件貸付債権の元金に弁済充当したため，本件貸付債権の残元金は２億９８００万円となった（弁論の全趣旨）。


キ　現在においても，本件貸付の残元金の弁済はなされておらず，朝銀千葉に損害が生じている。なお，Ｄは平成１２年６　　　月２６日に死亡し，その相続人には本件貸付金の弁済能力はない。また，本件貸付の連帯保証人であるＥは，平成１１年５　　　月２８日に東京手形交換所において銀行取引停止処分を受けた。
（甲１０，弁論の全趣旨）
（３）　朝銀千葉から引受参加人に対する債権譲渡
朝銀千葉は，平成１４年１２月２９日，引受参加人に対し，本件訴訟の目的である朝銀千葉の被告らに対する損害賠償請求　　債権を譲渡し，その旨の通知（同日付け）を，平成１５年１月１６日，被告らに発送し，前記通知は同月１７日，被告らに到　　達した。
（４）　訴状送達の日の翌日は，被告Ａ及び被告Ｃについては平成１３年１２月１３日，被告Ｂについては同月１４日である（記　　録上明らかである。）。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
被告らは朝銀千葉に対する善管注意義務及び忠実義務（以下「善管注意義務等」という。）に違反したか。
（１）　信用協同組合の理事の善管注意義務等違反の判断基準（経営判断の　　原則の適用の有無）
（被告ら）
企業の経営に関する判断は，不確実かつ流動的で複雑多様な諸要素を対象とした専門的，予測的，政策的な判断能力を必要と　する総合的判断であるから，その裁量の幅はおのずと広いものとなり，取締役の経営判断が結果的に会社に損害をもたらしたと　しても，それだけで取締役が必要な注意を怠ったと断定することはできない。この経営判断の原則は，特に営利を目的とする会　社に適用されるものであるが，朝銀千葉においても理事らがその経営を委ねられている以上，このような経営判断にも適用され　ると解される。そして，これは，事後的判断ではなく，当該行為（本件貸付判断時すなわち稟議時）を基準時とすべきである。被告らは，朝銀千葉の設立目的が「在日朝鮮人等の経済的地位向上」にあったこと，朝銀千葉の顧客の大多数が朝鮮総連に所属　していること，Ｄが朝鮮総連千葉県本部財政部長の要職にあったこと，関東興業の代表取締役であるＦもＥもともに朝鮮総連中　央機構の要職にあったこと，Ｄの新取得不動産に担保設定が予定されていたことなどから，本件貸付を拒絶すれば，他の顧客に　対する営業に支障を来すおそれなどがあり，このような経営判断の見地から本件貸付を実行したものである。
（引受参加人）
一般に経営判断の原則の適用場面としては，メーカーや商社等の事業会社の経営者が想定されており，その公共性からより慎　重な経営を行う義務を負っている金融機関の理事には適用されない。仮に適用されるとしても，その裁量は通常の企業より狭く　限定されるべきである。
また，経営判断の原則は将来の業況評価を誤って損害を与えた場合にのみ妥当するものであり，各種判断資料の昀低限の事実　確認すら行われていない本件においては経営判断の原則が適用される余地がない。
（２）　被告らは本件貸付につき必要な調査・審査を怠ったか。
（引受参加人）
被告らは，以下のとおり，融資時に必要な調査・審査を怠ったものである。ア　被告らの購入予定地の調査は不十分であった。
イ（ア）　本件貸付と当初貸付日・貸付金額・返済条件・返済方法・利率が同一で，期間延長の仕方も全く同一で，期限延長稟　　　　　議書の「案件」欄・「支店意見」欄・「本部意見」欄の記載がほぼ同一である朝鮮特産物販売株式会社に対する融資（　　　　　以下「別件貸付」という。）と本件貸付との共通点，本件貸付金も別件貸付金も融資実行当日に全額現金で払い出され　　　　　ていること，両融資実行日の２日前である平成５年３月８日に朝銀千葉は全国信用協同組合連合会（以下「全信組連」　　　　　という。）に対して予め手形借入れの形で現金６億円を調達しており，両融資金が融資実行当日に現金で出金されるこ　　　　　とを被告らは予め了知していたものであることなどからすれば，被告Ａにおいて，平成５年３月１０日に，本件貸付と　　　　　別件貸付の同時実行により現金６億円を準備せざるをえない何らかの特殊事情が働いたことを推測させる。本件稟議書に購入対象地の記載がない点や本来あるべきパチンコ店事業計画書の添付がないのもこのような事情によるものではな　　　　　いかと推測される。したがって，パチンコ店用地購入話は架空のもので，昀初から別の資金使途があった疑いがある。


（イ）　被告らは，本件貸付にあたり，購入予定であるパチンコ店「シャレー」（以下「シャレー」という。）の土地（別紙　　　　　物件目録記載６の土地。以下「シャレーの土地」という。）及び建物の売主である株式会社三川商事（以下「三川商　　　　　　事」という。）に対して，Ｄへの売却意思を確認しておらず，また，売買契約書により売買金額・手付金額・残金決済　　　　　方法・移転登記時期を確認することもしなかった。さらに，被告Ａは，本件貸付金が予定どおり使われなかったり，Ｄ　　　　　と三川商事との間の売買契約が不成立となったことが判明するに至っても，即座の返済要求を怠った。ウ　被告らは，つなぎ融資の借換予定金融機関が特定されないまま，すなわち，「他行よりの借入により返済」の実現可　　　　　能性が曖昧なままで本件貸付を実行した。「他行よりの借入により返済」の確約がとれない状況であれば，被告らには　　　　　「他行よりの借入により返済」は実現されないことを前提にして，独自に本件貸付金の返済方法を審査すべき義務があ　　　　　るところ，シャレーの売上げ予想や収益性の検討は全くなされていない。エ　本件担保物件の実際の時価の総額は３億７０１６万円程度であったとみられる。仮に被告らの時価評価を前提とした　　　　　場合であっても，朝銀千葉の融資審査規程上は担保価格は時価の７割とするのが原則であるから，せいぜい８億４００　　　　　０万円程度と評価するべきであった。したがって，被告らの主張を前提としても，本件担保物件には，すでに極度額合　　　　　計９億５０００万円の先順位根抵当権が設定されていたのであるから，本件貸付金３億円について担保不足であったこ　　　　　とは明らかである。
また，本件貸付金実行と同時に本件購入物件であるシャレーの土地・建物上に朝銀千葉の抵当権が設定登記されていな　　　　　いばかりか，入担予定を確保するための何らの手段・方法も講じられておらず，シャレーの土地に抵当権を設定する予　　　　　定があったとはいえない。
さらに，本件貸付当時，購入予定地とされているシャレーの土地には総額で１２億４０００万円もの担保権が設定さ　　　　　れていたから，被告らには，この担保権の処理について，売主たる三川商事あるいは担保権者たる木更津信用金庫等に　　　　　対して，担保権解除の時期や方法につき確認しておく義務があったはずであるが，被告らは三川商事や木更津信用金庫　　　　　に確認しておらず，Ｄに対してすら何らの確認もしていない。
オ　本件貸付時において，被告らが，連帯保証人であるＥ及び関東興業について，確定申告書，所有資産明細，直近の決　　　　　算書等から保証能力を検討した形跡が全くない。Ｅの年収を裏付ける何らの客観資料もない。仮にＥの年収が約１００　　　　　０万円であるという事実が真実であったとしても，本件貸付金３億円の保証能力を有することの根拠とはならず，むし　　　　　ろ同人の年収から税金・生活費等を控除した手取りベースでは保証能力がなかったといえる。
（被告ら）
被告らは必要な調査・審査を怠っていないものである。ア　購入予定候補地として小岩と木更津市のパチンコ店が挙がっていた。被告Ａは，本件貸付に先立ち，実際に，候補地とし　　　て木更津市のシャレーや小岩所在のパチンコ店を見分したり，朝銀千葉木更津支店長に電話をして時価を聞いたりした。
イ（ア）　別件貸付は本件貸付と全く関連のない問題であり，引受参加人主張の特殊事情などは何ら存しない。
（イ）　被告Ａは，本件貸付実行の数日前に三川商事の代表取締役であるＧに電話をかけ，Ｄに対するシャレーの土地の売却意　　　　思を確認した。また，被告らが本件貸付にあたって行った稟議は内金の申請の稟議であり，売買契約の締結前の稟議であ　　　　るから，当然売買契約書は存在していなかった。ウ　本件稟議書には「他行よりの借入により返済」とあり，本件貸付がいわゆるつなぎ融資であることは明らかであった。Ｄの　　説明によれば，「他行」とはオリックスまたは日債銀とのことであった。朝銀千葉はこのような「他行」その他の各種ノンバ　　ンクと各種取引関係があり，本件貸付においては，朝銀千葉からの紹介の手立てもあったので，特に問題とすべき事柄ではな　　かった。また，シャレーを手放す動機は収益性の悪化ではなかったから，収益性は問題視する必要はない。もっとも，収益性　　については被告Ａが現地で調査をしている。エ　平成元年に購入した朝銀千葉船橋支店店舗用地と本件担保物件とを平成５年度路線価で対比すれば，本件担保物件の担保価　　値は１２億２６３７万１２６５円となる。これは，本件貸付当時，本件担保物件を坪当たり約３００万円と評価したとの被告　　Ａの記憶とも合致する。そうであれば，先順位根抵当権の極度額合計金９億５０００万円を控除しても，２億７６３７万円の　　余剰があり，また，平成５年度は地価水準の下げ止まりとの予測もあったことから，妥当な範囲内の経営判断に基づき，本件　　貸付を実行したものといえる。なお，担保価格は時価の７割とするというのは原則にすぎず，厳格な羈束性を有するものでは　　なく，本件貸付は，６か月間の極めて短期の融資であり，土地の変動リスクもその期間面から見て少ないものであった。
また，被告らとしては，シャレーの土地に対しても担保権を設定する予定であった。
オ　　本件貸付当時，理事長である被告Ａの年収は約１２００万円であり，朝鮮総連の中央幹部である連帯保証人Ｅの年収は被　　　告Ａと同程度以上であることは明らかであった。


カ　本件では理事長である被告Ａが他の職員に任せることなく，自ら率先して調査等に当たった。普段，書類の作成という一般　　事務に慣れない理事長が調査等をしたため，本件稟議書に不備が生じたに過ぎない。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１の事実，証拠（甲１ないし８，１０，１１，１４ないし１８，２５，２８，４１，乙５の６，９，２２ない　　　し２４，被告Ａ本人，被告Ｃ本人，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　朝銀千葉の融資審査規程
ア　審査は，支店審査，本部審査，審査委員会の３段階とする。イ　審査委員会は，貸出審査業務の昀終決定機関であり，構成員の合議によりその可否を決定する。
ウ　審査委員会は，理事長，副理事長，融資担当部長，業務推進部長，総務部長をもって構成する。
エ　審査委員会の議長は，理事長がこれに当たり，理事長が参加できない場合は担当副理事長が代行する。
オ　貸出審査は，申込書類及び具体的調査資料と調査意見を基礎として総合的に検討を行い，主観や偏見を排除し，既取　　　　　引実績等を十分に考慮し公正的確に行わなければならない。
カ　与信額２億円以上の貸出は審査委員会提出案件とする。キ　審査委員会の貸出承認は参加委員による全員一致を原則とする。審査結果については委員全員の責任として欠席した　　　　　委員もその責任を免れることはできない。
ク　債務者に対する調査事項
・　本人の家庭の状況，人格，経営能力，経歴，業歴，世評，法律行為
能力，交際対象
・　資産，信用状態，営業状況
・　朝銀千葉との取引状況
・　申込金額
・　資金使途と返済期限
・　返済能力及び資金繰りの状況
・　法人の場合は，定款，登記事項，代表者の資格，役員等の資産，信用状況，労使関係，事業の設備，昀近の財務諸　　　　　　表の分析と検討（決算書，試算表，諸帳簿，その他資料）
ケ　保証人に対する調査事項
・　家庭の状況，人格，経歴，経営能力，業歴，世評，法律行為能力
・　資産，信用状態，営業状態
・　保証能力及びその他の債務または保証の有無
・　債務者との関係
・　保証人は２人を原則とし，必ず保証意思の確認を行い，確認者が明記する。
コ　担保の調査
不動産の調査は，公簿調査，実地調査，制限調査等を綿密に行い，その価格は（根）抵当権の存続期間中，その債権　　　　　を保全し得る価格でなければならない。
その評価にあたっては一時的または特殊事情による価格に捉われることなく，将来永続すべき公正な価格を決定しなけ　　　　　ればならない。担保評価は次の方法と基準を参酌し決定する。
・　土地は公示評価
・　所有権の内容・形態・法的拘束関係・制限事項
・　売買実例法
・　収益還元法
・　復成価格法
・　固定資産税評価額
・　相続税財産評価基準
担保価格は，担保評価額（時価）の７０％以下，山林，遠隔地の場合は６０％以下を基準とする。
（２）　本件貸付に至る経緯
ア　Ｄは，平成５年３月初めころ，申込人をＤ，申込金額を３億円，借入希望日を平成５年３月１０日，返済予定日を平成５　　　年９月１０日，資金使途を設備，返済財源を他行借入よりとする本件貸付の借入申込書（以下「本件借入申込書」とい　　　　　う。）を作成し，これを朝銀千葉に提出した。本件借入申込書の連帯保証人欄は空欄となっている。
イ　本件貸付について，平成５年３月７日ころ，朝銀千葉の審査委員会が開催され（以下「本件審査委員会」という。），被　　　告らはこれに出席した。本件貸付は理事長である被告Ａの直接案件であり，本件審査委員会においても，被告Ａから口頭で　　　本件貸付についての説明がなされたが，その際，資金使途についての客観的資料はなかった。朝銀千葉における本件貸付の　　　昀終決裁権者であった被告らは，稟議手続を経た後，本件借入申込書と同一の用紙となっており，貸出科目として手形貸　　　　付，貸出利率として７．５０パーセント，預金取引状況として貯蓄預金・前月平残０・残高０，支店意見として「遊技場に　　　於ける土地購入の為の内金の申請」「他行よりの借入により返済」「不動産を担保として設定いたします」と記載された本　　　件貸付の貸出稟議書（本件稟議書）に押印して承認決裁した。本件稟議書の預金担保欄及び担保欄は空欄となっており，また，支店意見欄には，土地購入予定のパチンコ店及び担保として設定する不動産の具体的な名称の記載はない。
ウ　朝銀千葉は，平成５年３月１０日，被告らの本件稟議書の承認に基づき，振出人Ｄ，連帯保証人Ｅの額面３億円の約束手　　　形を受け入れ，朝銀千葉にあるＤ名義普通預金口座に，貸付元金３億円から初回利息等１９７万５１５８円を天引きした２　　　億９８０２万４８４２円を振替入金した。エ　Ｄ名義の前記普通預金口座には，同日，別途１９７万５１５８円が現金で入金されており，さらに同日，前記口座から，　　　３億円が現金で出金されている。なお，被告らは，平成５年３月８日，朝銀千葉の全信組連に対する手形借入れの形による　　　現金６億円の調達の稟議書の決裁をしている。オ　本件貸付については，平成５年３月１０日，朝鮮総連中央機構の財政局長の職にあったＥ及び関東興業が連帯保証人とな　　　った。しかし，当日，Ｅの印鑑登録証明書や関東興業の資格証明書が不足しており，数日後に追完された。


カ　朝銀千葉は，平成５年３月１０日，関東興業との間で，本件貸付の物的担保として，関東興業の所有する本件担保物件に　　　ついて極度額３億円の第３順位根抵当権を設定し，同月１８日，その旨の仮登記をしたが，本件貸付当時，本件担保物件に　　　は，すでに第１順位朝銀大阪信用組合根抵当権極度額３億５０００万円が設定登記され，第２順位朝銀福岡信用組合根抵当　　　権極度額６億円が設定仮登記されており，先順位根抵当権の極度額は合計９億５０００万円であった。
（３）　本件貸付後の状況等
ア　三川商事からＤへのシャレーの土地・建物の譲渡はなされず，売買契約は成立しなかった。三川商事の代表者であるＧ　　　　は，朝鮮総連千葉県本部の要職にあった者である。
なお，被告Ａは，本件貸付前，三川商事に対し，シャレーの土地等をＤに売却する意思があるかを確認しなかった。
イ　Ｄは，本件貸付後間もなく，朝銀千葉に無断で，本件貸付金をＥに転貸した。
ウ　本件貸付については，昀終返済期限に弁済がなされず，その後，以下のとおり，昀終返済期限延長の稟議が繰り返し決裁　　　されている。第１回延長後昀終期限平成６年９月１２日（平成５年１２月２０日付け稟議書）
第２回延長後昀終期限平成７年９月１１日（平成６年９月２２日付け稟議書）
第３回延長後昀終期限平成８年３月１１日（平成７年１０月１２日付け稟議書）
第４回延長後昀終期限平成９年３月１０日（平成８年３月２７日付け稟議書）
第５回延長後昀終期限平成１０年３月１０日（平成９年３月２７日付け稟議書）
第６回延長後昀終期限平成１１年３月１０日（平成１０年３月１７日付け稟議書）
エ　現在においても，本件貸付の残元金の弁済はなされていない。Ｄは平成１２年６月２６日に死亡し，その相続人には本件　　　貸付金の弁済能力はない。また，本件貸付の連帯保証人であるＥは平成１１年５月２８日に東京手形交換所で銀行取引停止　　　処分を受けた。
オ　本件担保土地の平成４年路線価格は１平方メートル当たり３５万円，時価は約４億６２７０万円であった。また，本件貸　　　付当時，本件担保建物には担保価値がなかった。
カ　融資時である平成５年３月１０日の時点において，シャレーの土地には木更津信用金庫を担保権者とする総額１２億４０　　　００万円の担保権が設定されていた。
２　被告らの朝銀千葉に対する善管注意義務等違反の有無について（１）　信用協同組合の理事の善管注意義務等違反の判断基準
ア　理事の責任の根拠
中小企業等協同組合の一種である信用協同組合は，相互扶助の精神に基づき中小企業者である組合員によって組織される相　　　互金融の機関であり（中企法１条，３条，８条４項，９条の８），その事業は，組合員の自主的な経済活動の促進及び経済　　　的地位の向上を目的として組合員全体に直接奉仕するものでなければならず，特定の組合員の利益のみを目的として行って　　　はならないものである。このような信用協同組合の役員である理事は，信用協同組合との間の委任契約に基づき善良なる管　　　理者の注意をもって委任事務を行わなければならず（中企法４２条，商法２５４条３項，民法６４４条），また，法令，定　　　款及び規約の定め並びに総会の決議を遵守して信用協同組合のために忠実に職務を遂行すべき義務を負い（中企法４２条，　　　商法２５４条の３），前記義務に違反して信用協同組合に損害を被らせた場合には，その損害について連帯して賠償する責任がある（中企法３８条の２第１項）。
イ　経営判断の原則の適否
ところで，信用協同組合の理事といえども，信用協同組合という中小規模の金融機関の維持運営を，組合員により包括的　　　に委託されている者であるから，経営の専門家である一般企業の取締役と本質的に変わるところはなく，経済情勢に即応　　　　し，流動的で多様な諸事情を総合した合目的的かつ政策的な判断が求められているものであって，取締役と同様，理事にも　　　信用協同組合の委任に基づき裁量が認められているというべきである。もっとも，金融機関の経営者は，通常の企業の経営　　　者と比べて，その公共性からより慎重な経営を行う義務を負っているというべきであり，その裁量は通常の企業の経営者よ　　　り狭く限定されていると解すべきである。
そうすると，理事が善管注意義務等に違反したかどうかは，当該理事の当該行為に係る経営判断につき，その基礎となる　　　事実の認定又は意思決定の過程に金融事業を営む信用協同組合理事としての看過しがたい過誤，欠落があるために，それが　　　理事に付与された裁量権の範囲を逸脱したものとされるかどうかによって判断すべきである。そこで，以上の見地に立って　　　検討する。
（２）　調査・審査の懈怠の有無について
ア　本件貸付の資金使途について，被告らはＤがシャレーの土地を購入する予定であったと主張するが，前記第２の１及び第　　　３の１の事実のとおり，事前にシャレーの土地の売主である三川商事にＤへの売却意思の確認をしておらず，また，売買契　　　約書等の資金使途確認のための客観的資料も入手しておらず，本件審査委員会において売買代金等の確認を行った形跡もな　　　いことからすれば，本件貸付の決裁時にはそもそも本件貸付の前提となるべき売買契約の成立すら不確定な状況であったと　　　いえる。


また，本件貸付は，三和商事の代表取締役に就任後未だ１年も経過しておらず返済能力は未知数であったというべきＤ個　　　人を債務者とするものであり，その金額も３億円と多額で，返済期間も６か月と短期であったのであるから，本件貸付を決　　　裁するにあたっては回収可能性等について慎重に検討すべきであったにもかかわらず，事前に借換予定金融機関の特定すら　　　しておらず，借換えの実現可能性についても何ら調査をしていないのであるから，他行からの借入れという返済方法の実現　　　可能性が明らかな状況であったとはいえない。加えて，朝銀千葉の融資審査規程に反して，連帯保証人の保証能力について　　　調査は不十分であり，本件担保物件だけでは担保不足であったというべきであるから，本件貸付の決裁時において回収可能　　　性等について慎重に検討がなされたとはいえない。
さらに，本件審査委員会では，客観的な資料もないまま，被告Ａの口頭での説明がなされたにすぎなかった。
以上のような状況に加えて，証拠（甲２９ないし３２）によれば，朝銀千葉に対しては，平成２年度以降平成５年度までの　　　千葉県の朝銀千葉に対する検査報告書において，不動産担保評価及び資金使途確認を厳正に行うべきことが再三指示されて　　　いたことが認められることも併せて考慮すると，被告らが，朝銀千葉の理事として，Ｄが返済期限である６か月後に３億円　　　もの金員を確実に返済する見込みがあるので，本件貸付を行うとの判断をしたとすれば，このような判断は，その基礎とな　　　る事実の認定に信用協同組合理事としての看過しがたい過誤があるといえ，また，以上のように事前調査も十分になされ　　　　ず，決裁の基礎となる客観的な資料も欠いた状況下で決裁しており，被告らの意思決定の過程には，信用協同組合理事とし　　　ての看過しがたい欠落があるといえるから，裁量の範囲を逸脱したものであって，善管注意義務等に違反するといわなければならない。
イ（ア）　被告らは，昀終準備書面において，被告Ａが本件貸付実行の数日前に三川商事の代表取締役であるＧに電話をかけ，Ｄ　　　　に対するシャレーの土地等の売却の意思を確認したと主張し，これに沿う証拠（被告Ａ本人，被告Ｃ本人，被告Ｂ本人）　　　も存在する。
しかしながら，引受参加人は従前から前記の売却意思確認の有無を問題にしていたにもかかわらず，被告らの各陳述書に　　　は前記の売却意思確認についての記載はなく，かえって被告ら準備書面では一貫して三川商事に売却意思の確認をしていな　　　いと主張していたこと，陳述書に記載がないことについて合理的な説明がなされていないことからすると，Ｇの売却意思を　　　確認したという被告らの供述は信用できず，かえって，三川商事に売却意思の確認をしていないことが認められるのであっ　　　て，被告らの前記主張は採用できない。（イ）　また，被告らは，返済方法につき，「オリックス」または「日債銀」からの借入れであると主張するが，オリックス「　　　　または」日債銀という程度であれば，具体的な借入先が特定されていたとはいえない。（ウ）　さらに，被告らは，本件貸付の物的担保につき，本件担保物件の担保価値は１２億２６３７万１２６５円であると主張　　　　するが，これを認めるに足りる的確な証拠はないうえ，朝銀千葉の融資審査規程には，「担保価格は担保評価額（時価）　　　　の７０％以下・・・を基準とする。」とされていることからすれば，１０割で評価している被告らが主張する前記担保価　　　　値を採用することはできない。
また，被告らは，シャレーの土地にも担保権を設定する予定であった旨主張するが，本件貸付金実行と同時にシャレー　　　　の土地上に朝銀千葉の抵当権が設定登記されているわけでもなく，前記抵当権の設定を確保するための何らかの手段・方　　　　法が講じられていたとも認められず，弁論の全趣旨によってもシャレーの土地に設定されている１２億４０００万円の担　　　　保権の処理について被告らが検討していたことはうかがわれないから，被告らの前記主張も採用できない。
（エ）　また，被告らは，連帯保証人であるＥの年収は被告Ａと比較して，１２００万円以上であることは明らかであったと主　　　　張するが，Ｅの年収や資産状況等を調査した形跡はなく，Ｅの年収や資産状況を示す客観的資料を入手した事実も認めら　　　　れず，被告らがＥの保証能力について十分な調査をなしたとはいえない。
３　以上によれば，被告らの前記善管注意義務等違反により，本件貸付の残元金２億９８００万円の回収が不可能になり，これ　により朝銀千葉に本件貸付残元金相当額の損害が生じたといえる。
第４　結論
よって，引受参加人の請求はいずれも理由があるからこれらを認容することとし，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　山口　博
裁判官　      島根里織
裁判官武田美和子は出張中につき署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　山口　博
（別紙）物件目録　省略


平成１３年（行ケ）第５０８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月２２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　松　尾　和　子
同　　　　　　　　　　渡　辺　　　光
訴訟代理人弁理士　　　大　塚　文　昭
同　　　　　　　　　　竹　内　英　人
被　　　　　　告　　　山洋電気株式会社
訴訟代理人弁護士　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
訴訟代理人弁理士　　　西　浦　嗣　晴
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００１－３５０６３号事件について平成１３年１０月３日にした審決のうち「特許第２７１３５５４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ヒートシンク装置」とする特許第２７１３５５４号の特許（昭和６０年８月２９日出願の特願昭６０－１９０８１８号（以下「原出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて，「原明細書」という。）からの分割出願として出願され（特願平６－２６８６０４号。以下「本件出願」という。），平成９年１０月３１日設定登録。以下「本件特許」という。発明の数も請求項の数も１である。本件出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて，以下「本件明細書」という。なお，登録後，後記本件訂正請求により，特許請求の範囲及びこれに伴う発明の詳細な説明の訂正がなされている。）の特許権者である。
被告は，平成１３年２月１５日，本件特許を無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを無効２００１－３５０６３号事件として審理した。原告は，審理の過程で，平成１３年５月１４日，特許請求の範囲の文言の訂正を含む，本件明細書の訂正を請求した（以下，「本件訂正請求」という。本件訂正請求の内容は，甲第３号証（訂正請求書）記載のとおりである。以下，これによる訂正後の明細書を，「訂正明細書」という。その内容は，甲第３号証中の訂正明細書（全文）記載のとおりである。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年１０月３日，「訂正を認める。特許第２７１３５５４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年１０月１５日，その謄本を原告に送達した。
２　訂正明細書における特許請求の範囲（別紙１参照）略四辺形状の，一方の面に発熱素子を取り付け可能としたヒートシンク基盤と，前記ヒートシンク基盤の他方の面に，外端部が前記ヒートシンク基盤の端部まで延在して立設された直線形状の複数の板状のフィンと，前記ヒートシンク基盤のフィンを立設した側に，ファンの半径方向の外端部とフィンの内端部が少なくとも一部において直接対向するように備えられたファンと，前記ファンを回転する駆動手段を備え，前記複数の板状のフィンは，前記複数の板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上には前記駆動手段の回転中心が存在しない，長さの異なるフィンを含んでいるとともに，内端部輪郭形状は円形であり，そして前記ヒートシンク基盤の各辺から空気を放出することを特徴とするヒートシンク装置。（判決注・下線部が本件訂正請求による追加訂正部分である。）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，訂正明細書の特許請求の範囲によって特定される発明（以下「本件発明」という。）は，実公昭５１－２１６０１号公報（審判甲第２号証・本訴甲第５号証，以下，審決と同じく「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と，特開昭５７－１９４６００号公報（審判甲第３号証・本訴甲第６号証，以下，審決と同じく「引用例２」という。これに記載されている発明を「引用発明２」という。）等に現れている周知技術とに基づいて，当業者が容易に発明できたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項に違反し，無効とすべきものである，というものである。
４　審決が認定した，引用発明１の内容，本件発明と引用発明１との一致点・相
違点
(1)引用発明１の内容（別紙２参照）
「（１）引用例記載事項の摘示
＜甲第２号証の記載事項＞


甲第２号証（以下「引用例１」という。）には，電子機器等に設けられる「放熱ユニット」に関して，第１図～６図と共に，次の記載がある。「放熱ユニット２は，大きくはユニット本体と放熱用ファン７から成り，このユニット本体はロッカー外壁の構成要素となる放熱板３及び上枠板４と複数のガイド板５から成るファン支持体を含んで構成されており，ガイド板５は上枠板に対し下枠板と称し得る放熱板３と上枠板４を連結している。上記ユニット本体はその中央にモータ６で駆動される放熱ファン７を回転可能に内蔵している。この場合，ファン風路は上枠板４とガイド板５から成るファン支持体と放熱板３との間に形成される。上下枠板の連結フレームであるガイド板５は夫々ファン７を中心に第３図Ａ或いはＢのように放射状に側方に延長し，上枠板の吸込口４ａからファン７の回転により流入する風を外側方に放出する案内羽根の機能と共に，下枠板の伝導熱を放出する放熱ファンとしての機能をも併せ有している。下枠板３はその外面に突起体の多数の吸熱フィン３ａが突設されている。従ってこの吸熱フィンによる凹凸により下枠板外面はその実表面積が飛躍的に拡張される結果，伝熱効率が極めて大きくなっている。」（第１頁第２欄９～２９行）
また，引用例１の第１，２図を参照すると，放熱板３のガイド板５を立設した側に，放熱用ファン７が，ガイド板５とほぼ同じ高さに配置された状態で備えられていることが示されているし，同じく引用例１の第３図（Ａ），（Ｂ）には，放熱板３が略四辺形状であることが示されている。
更に，ガイド板５の形状及び配置として，引用例１の第３図（Ａ）では，直線形状であって，ガイド板５の外端部から内端部へ向かう延長線上に放熱ファン７の駆動手段の回転中心が存在すると推測されるものが示され，同じく第３図（Ｂ）には，ガイド板５の外端部から内端部へ向かう延長線上にはファン７の駆動手段の回転中心が存在しない，曲線形状のものが示されている。そして，これらいずれの図面に示されるガイド板５も，長さの異なるものが含まれることと，外端部が放熱板３の端部まで延在すると共に，内端部輪郭形状が円形となる配置状態で設けられている点では共通している。」（審決書６頁１２行目～７頁２行目）
(2)本件発明と引用発明１との一致点
「「略四辺形状のヒートシンク基盤と，前記ヒートシンク基盤の一面に，外端部が前記ヒートシンク基盤の端部まで延在して立設された複数の板状フィンと，前記ヒートシンク基盤のフィンを立設した側にファンの半径方向の外端部とフィンの内端部が少なくとも一部において直接対向するように備えられたファンと，前記ファンを回転する駆動手段を備え，前記複数の板状フィンは，長さの異なるフィンを含んでいるとともに，前記内端部輪郭形状は円形であり，そして前記ヒートシンク基盤の各辺から空気を放出するヒートシンク装置」である点。」（審決書８頁５行目～１２行目）
(3)本件発明と引用発明１との相違点
「相違点１：ヒートシンク基盤の一方の面に，本件発明では「発熱素子を取り付け可能とした」のに対し，引用例１記載のものでは「吸熱フィン」が設けられる点。
相違点２：板状フィンの形状及び設置状態に関して，本件発明では，「直線形状」であって，「板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上には前記駆動手段の回転中心が存在しない」とされるのに対し，引用例１にはこれらの構成について明確な言及がない点。」（甲第１号証８頁１３行目～１９行目）（以下，それぞれ「相違点１」，「相違点２」という。）
第３　原告の主張の要点
審決は，相違点を看過し，また，相違点１及び２についての判断を誤った。本件発明の顕著な効果も看過している。これらの誤りはそれぞれ結論に影響することが明らかであるから，審決は，取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過１）
(1)審決は，
「引用例１記載の「下枠板と称し得る放熱板３」は，その図示された形状と吸熱及び放熱機能を備えるところから，本件発明でいう，「略四辺形状の」「ヒートシンク基盤」に相当するものといえる。」（審決書７頁１７行目～１９行目）としている。
しかし，引用発明１の放熱板３は，本件発明のヒートシンク基盤に相当するものではない。その他，引用発明１には，上記ヒートシンク基盤に相当するものは存在しない。
(2)訂正明細書の，「【発明の詳細な説明】【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，パワートランジスタ等の発熱素子の冷却の為に用いられるヒートシンク装置に関するものである。」（甲第３号証中の訂正明細書１頁１３行目～１７行目），「【０００８】そこで，本発明は，上記した種々の問題点を解決し，ヒートシンクの冷却能力の向上と省スペース化を実現することを目的とするものである。」（３頁１行目～３行目），「【００１０】【作用】上記構成としたことにより，本発明のヒートシンク装置は，ヒートシンク基盤の大きさが同一の場合にヒートシンクの長さを長くすることができ，ヒートシンクの面積を大きくすることができるので，ヒートシンク装置の形状を大型化することなく冷却能力を向上させることができるとともに，機器内部への実装の際の省スペース化が図れる。」（３頁１６行目～２２行目）等の記載から明らかなとおり，本件発明は，発熱素子に取り付けられ，機器の筐体内部に実装されるものである。発熱素子に直接取り付けるとの構成は，訂正明細書の第２図，第３図に開示されている。このように，本件発明は，機器の外部に設けられて，機器全体の冷却をする，というものではない。その大きさも，せいぜい数センチメートルないし１０センチメートル角程度である。
(3)「ヒートシンク」という言葉は，一般的に，「半導体装置などで，温度上昇を防ぐために取り付ける放熱体。図はパワートランジスタに取り付けたものである。」（甲第１１号証・「新版エレクトロニクス用語事典」４３６頁），「大きな熱容量をもった金属のブロックで，電子部品などの発生熱損失を吸収する作用をするもの。」（甲第１２号証・「電気電子用語大事典」１１２８頁），と定義されている。
ヒートシンクという言葉の定義そのものから，本件発明は，発熱素子に直接取り付けられるものである，ということが明らかである。ヒートシンクという言葉の有する意味について，被告の挙げる証拠のうち，乙第１号証（新版電気用語辞典）及び第２号証（ＩＥＥＥ電気・電子用語辞典）は，ヒートシンクを，部品の熱を放出するため，その部品に付着させるものである，としている。部品に取り付けられる以上，機器に内蔵されることは明らかである。


(4)これに対し，引用発明１の放熱板３は，発熱素子を直接冷却するものではなく，機器全体を冷却する，大型（数１０センチメートル角）のものである。したがって，本件発明のヒートシンク基盤と，引用発明１の放熱板３とは，大きさ，構造，作用効果がいずれも異なる。後者が前者に相当するということはできない。
２　取消事由２（相違点の看過２）
(1)審決は，
「（判決注・引用発明１の）放熱用ファン７とガイド板５（板状フィン）とをほぼ同じ高さに配置している状態において，ガイド板５の内端部輪郭形状が円形となる配置をとれば，「ファンの半径方向の外端部とフィンの内端部」は当然に「少なくとも一部において直接対向する」ことになる。」（審決書７頁２８行目～３１行目）
としている。
しかし，引用発明１は，ファンの半径方向の外端部とガイド板の内端部とが直接対向している構成を備えていない。
(2)引用例１に開示されている構成では，ファンの半径方向の外周にケーシングが配置されている。これでは，放熱用ファンとガイド板（板状フィン）とが，少なくとも一部において同じ高さにあるとしても，ファンの半径方向外端部とガイド板の内端部とは，直接対向することにならない（引用例２も同様。別紙３，４参照）。
引用例１や引用例２に開示されている放熱用ファンの半径方向の外周にはケーシングが配置されている，と考えるべき理由は，次のとおりである。ア　引用例１や引用例２に示されているような冷却装置では，ファンの半径方向の外端部にケーシングが設けられるのが一般的である。イ　引用例１の第１図や，引用例２の第３図において，ファンは点線で描かれている。これと，引用例１の第２図の吸気口４ａが二重線で描かれていることとを併せ考慮すると，ファンが，ケーシングの向こう側にあって，見えないことを示す作図法で描かれていることが明らかである（なお，同一の考案者，出願人，出願日の出願に係る実開昭５１－２１６０３号公報（甲第１７号証）参照）。ウ　引用例１の第１図及び引用例２の第３図では，ファンによる送風の進行状況を示す矢印は，送風が，ファンの真横方向に流れるようには描かれていない。このことは，ファンの外周方向に遮蔽物があること，すなわち，ケーシングの存在を示すものである。
被告は，引用発明１において，ファンにより惹起された風が，ガイド板を通り抜けることを強調する。しかし，そのことから，当然に，ファンの外端部とガイド板の内端部が直接対向している，ということになるものではない（甲第９号証）。
ファンがケーシングで覆われていても，それにより生み出された風が，ガイド板の間を通り抜けることは可能である（引用例２の第３図，甲第９号証の第４図参照）。引用発明１及び引用発明２において，ファンがケーシングで覆われているということと，ファンにより生み出された風が，ガイド板を通り抜けるということとは，両立し得ることである。
エ　被告は，ガイド板によりファンが隠れて見えないため，点線で描かれている，などと主張する。しかし，このガイド板は，放射状に一定間隔を置いて配置されているのであるから，これによりファンが隠れてしまう，ということはない。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）
(1)審決は，
「上に指摘した引用例２（甲第３号証）の記載は，ヒートシンク基盤に相当する「第２の放熱体５」の一方の面に放熱フィン（「第３の放熱体」）を設け，他方の面には発熱素子（「比較的発熱量の大きな電気部品」）を設ける構成を示しており，この他にも，例えば，甲第４号証（判決注・実開昭５７－１４０６６８公報（本訴甲第７号証），以下「甲７公報」という。）のマイクロフィルムに記載されている「ペルチエ効果素子」は，「一方から他方に電流を流すと，一方の面が吸熱され他方の面が発熱される」ものであって，発熱素子としての機能をも有するものとみることができるところから，甲第４号証においても，「吸熱板１６」（ヒートシンク基盤）の一方の面に「複数のフィン１８」（放熱フィン）を設け，他方の面に発熱素子を接合したものを開示しているといえるし（第２頁第５～２０行，第１～３図参照），更に，甲第５号証で言及されている実願昭５４－６１６９０号（実開昭５５－１６２９５４号）（判決注・本訴甲第９号証，以下「甲９公報」という。）のマイクロフィルム（本件特許に係る分割出願のもとの出願についての拒絶理由で引用された刊行物）にも，同様の構成の開示がある。そうすると，ヒートシンク基盤の一方の面に「発熱素子を取り付け可能」とし，他方の面に放熱手段を設けることは，当該技術分野における常套的な技術事項とみることができ，一方，引用例１記載の「放熱板３」（ヒートシンク基盤）に設けられた吸熱フィン３ａも，結局は回路中の素子等から発生する熱を吸収するものであることを考慮すると，当該吸熱フィン３ａを設けることに代えて，上記の常套的な技術事項を採用して，「発熱素子」を取り付け可能」とすることは，当業者が容易に想到できる設計事項というべきである。」（審決書８頁２２行目～９頁４行目）
としている。
(2)前記（取消事由１）のとおり，本件発明は，特定の素子の冷却を目的とする，小型のものである。これに対し，引用発明１の放熱板は，電子機器全体の冷却を目的とする大型のものである。後者は，発熱素子を直接冷却するものではない。ここでは，発熱素子が産出した熱は，機器本体内部の空気に放出され，この空気を介して，吸熱フィンが熱を吸収し，放熱板が熱を外部に放出する。両者は目的，作用効果，構造が異なる。
(3)上記のとおり，引用発明１は，機器内部の，温められた空気の熱を吸収する装置である。引用発明１は，換気型の機器を対象とするものではなく，密閉型の機器を対象とするものであるから，効率的な冷却をするためには，空気との接触面積を大きくする，この吸熱フィンが不可欠である。
他方，本件発明においては，ヒートシンク基盤に発熱素子を直接固着する。ヒートシンク基盤も発熱素子も，熱伝導率が高いから，素子との接触面積を大きくする必要はない。かえって，接触面積を大きくするため表面形状を複雑にした上で両者を組み合わせて接合しようとしても，加工精度の問題から，意図したとおりには接触面積は増えない。
引用発明１から，吸熱フィンを取り去ることは不可能であり，発熱素子の取付面に吸熱フィン（のような複雑な形状の部材）を必要としない本件発明に想到することはできない。


(4)引用発明１は，「ロツカー壁部の構成要素であるため簡単に外部からの取付取替が可能である。従つて保守点検作業が極めて有利になる。」（引用例１２頁右欄１３行目～１５行目），「ユニツトとして各種の機器に同一形成のものを適用できる」（同欄１７行目～１８行目）としている。引用発明１の吸熱フィンに代えて，発熱素子を直接取り付けると，容易な取付け，取替えができなくなる。また，特定の発熱素子を取り付けるとなると，実装上の制約が生じる。引用発明１の吸熱フィンに代えて，発熱素子を取り付けることが，単なる設計事項ではないことは，以上の点からも明らかである。(5)審決は，甲７公報（別紙５参照）及び甲９公報（別紙６参照）に，ヒートシンク基盤の一方の面に複数のフィンを設け，他方の面に発熱素子を設けた構成が開示されている，と指摘する。
これらの公報に記載された発明は，本件発明と同様，発熱素子に直接取り付けるものである。しかし，これらと，引用発明１とを組み合わせる動機付けは存在しない。
(6)引用例２には，放熱体に発熱素子を取り付ける構成が開示されている。しかし，引用発明２は，空気吸気孔から吸い込んだ空気により，機器本体内部を冷却するものであるから，引用発明１（密封方式）において必要となる，吸熱フィンが不要となるのである。引用発明２を参酌しても，引用発明１の吸熱フィンを取り去り，その裏面に発熱素子を取り付けることはできない。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点２につき，
「上記（１）でも指摘したように，引用例１には，板状フィン（「ガイド板５」）について，第３図（Ａ）では直線形状であって，板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上に放熱用ファンの駆動手段の回転中心が存在すると推測されるものが例示され，同じく第３図（Ｂ）には，曲線形状ではあるが，板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上には前記駆動手段の回転中心が存在しないと推測されるものが例示されている。
この例示の意味について考えると，引用例１には，第３図に関して，「ガイド板５は夫々ファン７を中心に第３図Ａ或はＢのように放射状に側方に延長し，・・・風を外側方に放出する案内羽根の機能と共に，下枠板の伝導熱を放出する放熱ファンとしての機能をも併せ有している」（上述のとおり，「放熱ファン」は「放熱フィンの」の誤記）という記載があるだけで，他には格別の言及がないことからみて，引用例１における上記例示の意味するところは，板状フィン（ガイド板５）の形状や配置を第３図の（Ａ）か（Ｂ）のいずれかのみに限定しようとするものではなく，板状フィンが放熱ファンに対して放射状に配置されて，上記各機能を有するものであれば，その形状は直線形状であっても曲線形状であってもよいし，また，板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上に，放熱用ファン駆動手段の回転中心が存在しても，しなくてもよいことを示唆したものと解すべきである。
しかも，上記板状フィンの形状や駆動手段の回転中心の関係としては，上記第３図（Ａ）又は（Ｂ）に例示された以外の組み合わせ，例えば，「直線形状であって，内端部へ向かう延長線上に放熱用ファン駆動手段の回転中心が存在しないもの」や，「曲線形状であって，内端部へ向かう延長線上に放熱用ファン駆動手段の回転中心が存在するもの」も当業者であれば容易に想到できるし，そのいずれをとっても，上記各機能を有するものとなることは明らかである。そうすると，引用例１における板状フィンの形状及び設置状態に関して，「直線形状」であって「板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上には前記駆動手段の回転中心が存在しない」ものとすることは格別困難とはいえない。」（審決書９頁６行目～３４行目），
と説示している。
(2)引用発明１は，ファンによって起きる風の流れを考慮せず，そのため，ガイド板の形状によって冷却効率に差が出ることを看過している技術である。すなわち，引用例１の第３図（Ａ）の構成では，ガイド板が直線状であるため，その内端部の延長線上にファンの回転中心が存在するために，ガイド板自体が風の流れを妨げ，ガイド板とガイド板との間に風が入っていきにくい構造となっている。第３図（Ｂ）の構成は，ガイド板が曲線形状をしているために，ガイド板とガイド板との間に入った風の流れが，ガイド板によって妨げられ，やはり冷却効率が落ちる。第５図の構成に至っては，ガイド板が螺旋形状をとっているため，ガイド板とガイド板の間を通る風の量は著しく落ちる。引用発明１は，電子機器の外部に取り付けられる装置に関するものであり，ファンを，大型の，強力なものにすれば，十分な冷却性能を確保できるから，ガイド板の形状を工夫して冷却効率を高めることなど考慮する必要がないのである。
引用発明１を基に，多数考えられるガイド板の形状の中から，昀も冷却効率の高い構成を選び出し，本件発明の構成に想到することは困難である。(3)ファンの回転により，空気は回転方向のベクトルを与えられ，回転中心を通る放射線から一定の角度をもった方向に流れ出て，その後は直進する。このことは，「空気が基盤に当って放射状に広がる時に，空気はファンの回転によってやや回転方向に偏って流れる」（被告第１準備書面９頁１行目～２行目）として，被告も認めるところである。
本件発明は，この点に着目し，フィンを直線形状とし，かつ，フィンの内端部の延長線上にファンの回転中心が存在しない構成をとったため，風の流れが妨げられず，フィンとフィンとの間に風が入りやすいので，より多くの風を効率的に流すことができる。
(4)本件発明の実施例に係る図１は，フィンの具体的な傾斜角度や内端部の間隔を明らかにすることを意識して描かれたものではない。しかし，そのような具体的な条件は，ヒートシンク基盤の大きさ，フィンの数，ファンの形状等にも関係するものであり，設計事項に属する事項というべきである。
５　取消事由５（本件発明の顕著な作用効果の看過）
(1)前記のとおり，本件発明の構成では，ヒートシンク装置を小型化，薄型化することができ，機器本体に内蔵するに当たり，他の部品の実装に制約を与えない。
このような効果は，電子機器全体の冷却を目的として，その外部に取り付けられる引用発明１，引用発明２には，全くないものである。(2)甲７公報記載の装置及び甲９公報記載の装置と比較すると，本件発明は，ファンの半径方向外端部をフィンの内端部に直接対向させたことにより，風の流れが効率的となり，冷却能力が高い。
(3)以上のとおり，本件発明は，小型化・薄型化と，冷却能力の向上を両立させるという，困難な課題を解決している。


本件発明が，顕著な作用効果を奏していることは明らかである。審決は，「それぞれの相違点に係る構成を組み合わせることによる本件発明の作用効果をみても，上記各引用例の記載事項から容易に予測しうる域を出るものが認められない・・・」（審決書９頁３７行目～３９行目）として，上記顕著な作用効果を看過した。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点の看過１）に対して
(1)原告は，本件発明のヒートシンク基盤が発熱素子に取り付けられ，機器本体に内蔵されるのに対し，引用発明１の放熱板３はそうでないことを理由に，後者は前者に相当しない，と主張する。
本件発明の構成要件上，ヒートシンク基盤が，機器本体内に実装されるとの限定は存しない。
「ヒートシンク」という語が，常に機器内部に実装されるとの意味で用いられる，ということはない。その一般的な意味は，放熱のために熱を吸収する金属体，という程度のものである（乙第１号証ないし第５号証）。(2)原告は，本件発明のヒートシンク基盤が，発熱素子に直接取り付けられ，機器本体内部に実装されるものであるから，その大きさは数センチメートルから１０センチメートル角程度である，と主張する。
本件発明は，その構成要件上は，「一方の面に発熱素子を取り付け可能としたヒートシンク基盤」である。ヒートシンク基盤が発熱素子に取り付けられるものではない。
もともと，原明細書には，発熱素子に取り付けられる数センチメートル～１０センチメートル角程度のヒートシンク基盤は記載されていない。そのようなヒートシンク装置が登場したのは，平成６，７年にかけてであり，被告製品が初めてのものである（甲第１４号証）。
２　取消事由２（相違点の看過２）に対して
(1)原告は，引用例１の第１図において，ファン７が点線で描かれていることを根拠に，引用発明１において，ファンはケーシングで覆われており，ファンの半径方向の外端部とガイド板の内端部は直接対向してはいない，と主張する。(2)引用例１の第１図からは，ファンの回転により生み出される空気がガイド板５の間を通って外側に流れ出ることを読み取ることかできる。考案の詳細な説明の記載にも，「フアン風路は上枠板４とガイド板５から成るフアン支持体と放熱板３との間に形成される。上下枠板の連結フレームであるガイド板５は夫々フアン７を中心に第３図Ａ或はＢのように放射状に側方に延長し，上枠板の吸込口４ａからフアン７の回転により流入する風を外側方に放出する案内羽根の機能と共に，下枠板の伝導熱を放出する放熱フアンとしての機能をも併せ有している。」（１頁２欄１７行目～２５行目），とある。このことからも，空気がガイド板の間を通っていくことは，明らかである。(3)引用例１の第１図で，ファン７が点線で描かれているのは，第３図から分かるように，ガイド板５が放射状に配置されているため，第１図の手前方向から見ると，ファン７がガイド板５の陰になっているからである。もし，原告が主張するとおり，ファン７の側方の周囲がケーシングで覆われているとすれば，ファンの空気がガイド板５の間から側方に流れ出ることはあり得ない。引用例１の第２図の吸気口４ａ（二重線で書かれているもの）が，ファン７の周囲を完全に覆っていると解すると，そのことはより明らかである。したがって，引用発明１のファンの半径方向の外端部とガイド板の内端部とが直接対向していることは明らかである。
(4)原告は，この直接対向により，小型化・薄型化とともに，冷却効率の向上も図ることができる，としている。
前記のとおり，引用発明１も，この直接対向の構成を備えている。原告の主張は，この点において既に失当である。
そもそも，原明細書に，ファンの駆動手段をヒートシンク基盤に取り付けた構成のヒートシンク装置が開示され，上記のような作用効果を持つものと説明されている（乙第６号証）。原告がいう作用効果は，原発明（分割出願後も原出願に残された発明）のものではあっても，本件発明のものではない。３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）に対して(1)ヒートシンクに発熱素子を取り付けることは，ヒートシンクという言葉の前記のとおりの意味からも，当然のことであり，何ら特別なことではない（甲第１１号証ないし第１３号証）。原告自身も，このことは認めている（原告第１準備書面５頁２３行目～２５行目参照）
ヒートシンクの基盤の一方の面に発熱素子を取り付けることを可能とすることは，当業者にとっての常套的な技術事項である，とした，審決の判断は正しい。
(2)原告は，引用発明１は，密封構造を採用しており，吸熱フィンの存在が必須であり，これを取り除くことは不可能であると，と主張する。しかし，引用発明１の放熱板３に，吸熱フィンを取り付けるか，発熱素子を直接取り付けるかは，筐体の発熱素子の配置等によって適宜選択できる，設計事項にすぎない。密封構造であるか否かとは，関係がない。そもそも，ヒートシンクの目的は，放熱のために，熱を吸収することである。引用発明１の吸熱フィンは，機器内の熱を吸収して放熱体３（ヒートシンク）に伝える機能を有する。この吸熱フィンに代えて，発熱素子を直接ヒートシンク基盤に取り付け，接触作用で熱をヒートシンク基盤に伝えるようにすることは，設計事項にすぎない。
(3)引用発明１は，密封構造の電子機器全体を冷却するという，特殊な課題の解決を目指して，放熱板３に吸熱フィンを接合する構成を採用しているものである。引用発明１が，そのような特徴を持つものであるからといって，その一部を，公知の常套手段で置き換えた本件発明が，進歩性を有することになるものではない。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）に対して(1)原告は，本件発明は昀も冷却効率のよい構成を選び出したものであり，そのような構成を選び出すことは容易に想到できない，としている。しかし，相違点２に係る本件発明の構成要件は，要するに，フィンを直線形状にしてその延長線上に駆動手段の回転中心が存在しないようにする，というだけのものであって，それ以上に，その内容を具体的に特定することはしていない。訂正明細書にも，昀も効率のよいフィンの形状や配置を選択した，ということは，何も記載されていない。
(2)訂正明細書の図１のフィンの配置は，実際には，ファンの回転により生み出された空気が，円滑にフィンの間を流れることを妨げるような構成である。すなわち，上図に示された構成では，ファンによって生み出された空気は，実際には，ヒートシンク基盤にいったん衝突した後，ファンの回転方向にやや偏りつつ，ファン側方に放射状に広がって流れるのである。ファンにより直接その側方に押し出されるものではない。


そうすると，フィンがファンの回転の接線方向に沿って配置されていると，ヒートシンク基盤に当たった後放射状に流れようとする空気は，フィンとほぼ直角に衝突してしまい，その流れが妨げられることになる。空気の流れを妨げないようなフィンの配置とは，例えば甲第１４号証の図５（これは，被告製品のものである。）のようなものである。
原告は，引用例１の第３図（Ａ）の構成は，空気の流れを阻害するという。しかし，上に述べたところから明らかなとおり，訂正明細書の図１のものの方が，はるかに空気の流れが悪い。
５　取消事由５（本件発明の顕著な作用効果の看過）に対して発明の進歩性は，発明を構成する個々の構成要素の有機的な結合により，個々の構成要素からは予期できない相乗的な作用効果を奏することによって，初めて認められるものである。
フィンの内端部とファンの外端部とが，少なくとも一部において直接対向するなどという抽象的な構成を取り出しても，原告が主張するような顕著な作用効果は生じない。
原告は，フィンを特定の方向に傾斜したことに基づき，一定の作用効果が発生する，ということを主張するようである。しかし，そのようなフィンの傾斜は，本件発明の構成要件には含まれていない。本件発明の構成要件でいっているのは，フィンの内端部とファンの外端部を結んだ直線状に，モーターの回転中心がない，ということだけである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過１）について
(1)原告は，引用発明１の放熱板３は，本件発明のヒートシンク基盤には相当せず，この点において，審決には相違点の看過がある，と主張する。原告の主張の根拠は，両者は，取り付ける対象，大きさ，構造等が全く異なる，というものであり，その中でも，原告が強調するのは，本件発明は機器に内蔵されるもので，比較的小さい（数センチメートルから１０センチメートル角程度）のに対し，引用発明１の放熱板は，機器外部に取り付けられるものであって，大きい（数１０センチメートル角程度），ということである。(2)本件発明のヒートシンク基盤は，その請求項の記載から，取り付け可能とされた発熱素子，板状フィン，ファン及び駆動手段という装置要素を配置する基盤の役割を担うとともに，その一方の面で吸収した熱を他方の面及びこの面に立設した板状フィンに伝導する機能を有するものである，と認められる。これに対し，引用発明１の放熱板３は，引用例１の記載（特に実用新案登録請求の範囲の記載「ロツカーで密封されている電子機器において；ロツカー１の外壁の一部を構成し且つ少くともロツカー外壁の内側に配位するフイン３ａを有する放熱板３，３’，３”及びロツカー外壁の外側に配位する放熱フアン７と該放熱板或いはロツカー外壁に取付けたフアン支持体４，５，４’を有し，フアン風路が該放熱板と該フアン支持体との間に形成された放熱ユニツト２を備えた電子機器」参照）によれば，ロッカー１に頂壁として取り付けられる板（下枠板）であり，吸熱フィン３ａ，ガイド板５，ファン７及びモータ６を配置する基盤の役割を担うとともに，そのロッカー内部側の面で吸収した吸熱フィン３ａの熱を同外部側のガイド板５に伝導するものでもある（甲第５号証）。
以上からは，引用発明１の放熱板３と本件発明のヒートシンク基盤とは，フィン（引用発明１ではガイド板）及びファン等の放熱要素を配置する基盤である点，及び熱の伝導経路となる点の限度において一致し，少なくとも，その限度では，引用発明１の放熱板３は本件発明のヒートシンク基盤に相当する，ということができる。
(3)本件発明につき，電子機器本体内に内蔵される態様のものに限定されていると理解することはできない。
訂正明細書には上記限定を明示する記載はない。
特許請求の範囲は前記（第２の２）のとおりであり，その文言自体に，そのような限定はない。
発明の詳細な説明には，次のような記載がある。
「【発明が解決しようとする課題】・・・【０００７】・・・冷却ファンを併用する場合に於ては，図５に示す様に冷却ファン１３を本体１４の外箱に取付けるものと，図６に示すように機器本体１４の内部に発熱素子と冷却ファンを近接させて配置するものとがあるが，冷却ファンを外箱に取り付けるものに於てはその取付け位置によってはヒートシンク１２との距離が離れ，ファンによる風が拡散しヒートシンク１２への送風量が減少し冷却効果が悪くなるということがある。・・・【０００８】そこで，本発明は，上記した種々の問題点を解決し，ヒートシンクの冷却能力の向上と省スペース化を実現することを目的とするものである。・・・
【００１０】
【作用】上記構成（判決注・請求項の記載と同旨）としたことにより，機器の内部への実装の際の省スペース化が図れる。」（訂正明細書２頁１６行目～３頁２２行目）
発明の詳細な説明の以上の記載によれば，本件発明は，ファンを外箱に取り付ける構成の問題点をも解決するものであり，しかも，「実装の際の」としていることからすれば，機器本体に内蔵しない場合も想定していると理解するのが合理的である。
(4)本件発明は，その特許請求の範囲の記載上，発熱素子を取り付けることが可能であるとされている。しかし，発熱素子を取り付けることが可能である，ということは，取り付けるものが発熱素子に限定されていることとは別である。そして，特許請求の範囲中に，取り付けるものを，発熱素子に限定する記載は存在しない。
原告は，この点に関し，ヒートシンクという用語自体により，上記限定が示されていると主張する。
ヒートシンクという用語の定義については，以下のとおり，種々の文献に記載がある。
ア「半導体装置などで，温度上昇を防ぐために取り付ける放熱体。図はパワートランジスタに取り付けたものである。」（甲第１１号証の１ないし３・新版エレクトロニクス用語辞典４３６頁）
イ「大きな熱容量をもった金属のブロックで，電子部品などの発生熱損失を吸収する作用をするもの。」（甲第１２号証の１ないし３・電気電子用語大辞典１１２８頁）
ウ「発生する熱の放熱を効率よくするための部品，通常，半導体などの素子の裏面そのもの，またはそれらを実装したパッケージ，または基板の裏面に取り付け，素子またはパッケージの熱抵抗を小さくすることができる。」（甲第１３号証の１ないし３・半導体用語大辞典９２０頁）


エ「部品が損失のために出る熱で高温に熱せられるとき，その熱を逃がすために部品に付着させる金属の部品」（乙第１号証・新版電気用語辞典６８７頁）オ「(1)（電気式管加熱システム）熱を吸収する部分。電気式管加熱システムに関連するヒートシンクは，配管，弁，タンク等に直接接続している幾多の物体のうちヒータが発生した熱を吸収し得る物体であり，ヒータの効果を弱める物体である。典型的なヒートシンクは管の吊り具，弁の操作機構等である。(2)（半導体整流ダイオードシステム）　　ダイオードよりも大きな熱容量をもち，ダイオードに密着して取りつけられている大きな金属部分で，冷却装置の一部である。ダイオードの熱は熱伝導の作用によってこの金属部に流れ込み，流れ込んだ熱は冷媒によって除去される。
(3)（光起電力システム）熱を吸収できる材料，構成部品あるいはシステムを熱的に保護するために，そのような材料を利用している装置」（乙第２号証・ＩＥＥＥ電気・電子用語辞典５８３頁）
カ「【電子工学】ヒートシンク：回路中の部品から発生する余剰な熱を除くための金属製熱交換器」（乙第４号証・小学館ランダムハウス英和大辞典第２版１２３８頁）
以上の各文献の各記載からは，ヒートシンクに直接取り付けられるものは，発熱素子に限られず，様々な部品や，さらにはその集合体も含まれることが明らかである。
そうすると，取り付ける対象の大きさ及び位置に応じて，本件発明のヒートシンク装置も，その大きさが異なり，また，必ずしも装置内に内蔵されるものとはいえなくなることは，明らかである。
(5)仮に，本件発明に取り付けるものが発熱素子に限定されるとしても，その大きさは様々であろうし（訂正明細書は，発熱素子の大きさについて限定していない。），また，すべての発熱素子が，必ず電子機器本体に内蔵されるものとも認められない。
他方，引用例１には，引用発明１の放熱ユニット２が取り付けられるロッカー１の構成やその大きさについて，具体的な記載はない。そうすると，本件発明と引用発明１とで，その大きさや，機器への内蔵の有無について異なるところがあると決めつけることはできない。原告が指摘するような相違点の看過はない。
２　取消事由２（相違点の看過２）について
(1)引用例１には，以下の記載がある。
ア「第１図は電子機器を密封するロツカー１の頂面に本考案に係る放熱ユニツト２を取付けた構成を示している。・・・放熱ユニツト２は大きくはユニツト本体と放熱用フアン７から成り，このユニツト本体は・・・放熱板３及び上枠板４と複数のガイド板５から成るフアン支持体を含んで構成されており，ガイド板５は・・・放熱板３と上枠板４を連結している。上記ユニツト本体はその中央にモータ６で駆動される放熱フアン７を回転可能に内蔵している。・・・下枠板３はその外面に突起体の多数の吸熱フイン３ａが突設されている。」（甲第５号証１頁２欄５行目～２７行目）
イ「以上の構成の放熱ユニツト２は好ましくは第１図のように電子機器を内蔵した密封式ロツカー１の頂壁構成体として取付けるのが望ましい。」（同１頁２欄３０行目～３２行目）
ウ「本考案に係る放熱ユニツトを取付けた電子機器を示す断面説明図」（同１頁１欄１９行目～２０行目）である第１図には，ロッカー１の頂部に放熱ユニット２を取り付けた構造が示され，放熱ユニット２の構成要素として，放熱板３（下枠板３），上枠板４，ガイド板５が実線で示されるとともに，ファン７が点線で示されている。
エ「次に本考案の作用効果を説明すると，ロツカー内に密封された空気は電子機器の熱を奪つて対流し，下枠板の吸熱フインに熱を与える。次にこの熱は吸熱フイン３ａにより下枠板及びガイド板５に伝導される。それと平行して（判決注・「並行」の誤記と認める。）放熱フアンの回転により外気は上枠板の吸込口からユニツト本体に流入し，下枠板に衝突してその熱を奪う他，・・・ガイド板の熱も奪いながら放出される」（同１頁２欄３７行目～２頁３欄７行目）(2)引用例１の上記アないしウの記載によれば，引用発明１の放熱ユニット２は，放熱板３，ガイド板５，吸熱フィン３ａ，上枠板４，ファン７及びモータ６を構成要素とし，上記エ記載の作用効果を奏するものであると認められる。上記構成要素以外の部品の存在については，引用例１には何も記載されていない。すなわち，ファンの外端部とガイド板の内端部との間に，ケーシング等の介在物が存在することは，全く記載されていない。
上記アの記載から分かるとおり，引用発明１においては，放熱板３及び上枠板４と複数のガイド板５とが，ファン支持体を構成しているから，これとは別にファンを収納するケースは不要である。また，エの記載から分かるように，吸熱フィンからの熱は，ガイド板５にも伝導されるから，冷却のためには，ガイド板全体にファンからの風が当たるようにするのがより効果的である。ファンの側方外周を覆うケースの存在は，この風の流れを阻害しかねないから，有害となる場合もある。
このように，引用発明１において，ファン７の側方外周を覆うケースは，少なくとも不必要であり，しかも，有害ともなり得るものであるから，存在しないと理解するのが，より自然かつ合理的である。引用例１に接した当業者は，このようなケースは存在しないと理解するものと認められる。(3)引用例１の第１図において，ファン７は，上下枠板間に位置するように点線で描画されていること，ガイド板５は「上下枠板の連結フレーム」（２欄１３行目～１５行目，１９行目）であり，上下枠板間に介在していることに照らせば，ファン７とガイド板５とはファンの回転軸方向（第１図の上下方向）について，同じ高さの位置にあることが認められる。
以上から，引用例１には，引用発明１のファンの外端部とガイド板の内端部とが直接対向することが，文言によって記載されているということはないものの，そのような構成のものが記載されていると，すなわち，これに接した当業者はこのような構成のものをそこに読み取る，と認めることができる。(4)原告は，ファンの半径方向の外端部にケースが設けられているものを示す，引用例２の第３図を挙げ，この記載も参酌すると，引用例１の第１図ではファン７が点線で描かれ，それが側面からは見えない構造と理解されるものとされているのは，ガイド板５と放熱ファン７との間にケースが存在することを示している，と解するのが合理的である，と主張する。


ア　点線描画が，通常，何かに隠れて見えない状態を表す際に用いられるものであり，かつ，ファンの半径方向の外端部にケースを設けることが珍しくないことであるとしても，本件で，引用発明１のファン７がケーシングで覆われていると解釈することの合理性については，以下のとおり，疑問がある。(ｱ)そもそも，引用例１の第１図はロッカーの正面（同図手前）から見たガイド板の内端部の様子を忠実に表現したものとは認めることができないものである。
第１図は，「本考案に係る放熱ユニットを取付けた電子機器を示す断面説明図」（１頁１欄１９行目～２０行目）である。同図の放熱ユニットには，５個のガイド板５（正確にはその断面とみるべきである。以下同じ），上下枠板の各端部を結ぶ２本の縦線（ガイド板の端部），下枠板の端部付近の突起様物（下枠板を固定するビスと認められる。）及びファン（点線）が示されている。一方，第３図（Ａ）には，長方形の下枠板３に放射状に延びる計１２本の直線のガイド板と４個の小円が示される。小円はビス孔とみるのが相当である。そうすると，第１図は，第３図（Ａ）において，長辺方向の２個の小円を通る面を切断面とした断面図であるとみるのが合理的である（すなわち，この切断面は，ファンが設置される中心部の円形領域（ガイド板の内端部を結んだ線で形成される円形領域）を通ってはいない。）。この解釈は，ガイド板の切口が５個となる点において，第１図と符合し，正しいものと認められる。しかし，ガイド板の上記切口以外の部分については第１図には表示がない。このように，ガイド板につき上記切口以外には表示がなされていない以上，どこまでがガイド板なのかを特定することはできない。したがって，この第１図だけからは，ファン７が，ガイド板に隠れているとも，ガイド板の間隔から見えるはずだとも，どちらともいえない。
むしろ，第３図（Ａ）のようにガイド板が配置された構成では，側方から見れば，ケースが存在しなくても，ファンはその大部分がガイド板で隠蔽され，回転軸の付近の一部分しか見えなくなるはずである。(ｲ)そこに記載されている考案者，出願人及び出願日がいずれも引用例１に記載されているものと同一である甲第１７号証（実開昭５１－２１６０３号公報）の第１図（別紙７参照）において，実線で描かれたケース内に，ファン８が点線で描かれている。
しかし，この第１図では，ファン８を覆うケースの存在が明示されている。ファン７については，引用例１のファン７と同様の疑問がある。いずれにしろ，引用発明１の理解の参考になるものではない。
(ｳ)引用例１の第４図は，「図のようにガイド板を省略しても・・・」（２頁３欄２３行目～２４行目）との記載から分かるとおり，下枠板のファン側にガイド板がない構成に関するものであり，この図においては，ファンは実線で図示されている。このことと対比すれば，第１図においてファンが側方から見えないものとして図示されているのは，ガイド板が存在するためである，とするのが，むしろ自然な理解であるということができる。
イ　原告は，吸気口４ａが二重線で描かれていること（引用例１の第２図）もケースの存在を示していると主張する。
引用例１の第２図の二重線に対応して，第１図には，上枠板４の上部に突出物の表示がある。これと併せ考えると，この二重線は，吸入口に嵌装した補強枠等としての円筒状枠を図示したものと考えることもでき，かつ，この円筒状枠が下枠板まで貫通する構造であるとする根拠もない。
二重線は，上記のとおりにも解釈できる以上，ケースの存在を示すものとして重視することはできない。
ウ　引用発明２の冷却装置においては，ファンの側面外周を取り囲むケースが存在する。しかし，この証拠から，ファンの側面外周を取り囲むケースを用いることが周知技術であると認めることはできるとしても，引用発明１におけるように，ファンを取り囲むガイド板があり，放熱板及び上枠板とガイド板とがファン支持体を構成するような場合にも，更にケースでファンを取り囲むことが一般的である，ということまでを認めることはできない。
(5)原告は，引用例１の第１図の矢印は，外気が吸込口から下枠板に衝突することを示すものとして，すなわち，横方向ではなく真下に向けて描かれ，ファンの真横方向に流れるように図示されていないことも，ケースの存在を示すものである，としている（同趣旨のものとして引用例２の３図を挙げている。）。しかし，引用例１の第１図のような図示が，ケースの存在と矛盾しないからといって，そのことは，ケースの存在を積極的に認定させるものではない。引用例１の第１図における，風の流れを示す図示は，以下のとおり，むしろ，ケースの不存在を推認させるものである。
ア　引用例１の第１図には，風の動きを示す矢印として，ファン半径方向のものも示されており，しかも，それは，吸込口からの風が，下枠板に衝突するまでにファン半径方向の成分を獲得することを示している。また，本体から放出される風にファン軸方向（流入する風の方向と逆の方向）と同じ方向の成分があることは示されていない。そうだとすれは，ファンとガイド板との間に風路が存在すると考えるのが自然である。
イ　引用例２（別紙４参照）では，ケースと第１の放熱体（風の向きの観点からは，引用発明１の下枠板３に対応）との間に隙間があるとともに，放出される風は流入する風の方向とは反対方向の成分を有する。
甲９公報のもの（別紙６参照）においては，強制空冷ファン２０と冷却フィン１６が立設される基盤部との間に隙間があるとともに，放出される風も流入する風の方向とは反対方向の成分を有する（４図）。これは，ケースが存在するときは，風が流入するのとは反対方向の成分が，放出される風に生ずることを示唆している。
これに対して，引用例１の第１図には，前記のとおり，ケースの存在を示す表示も，ケースと放熱板との隙間の存在を示す表示もない上に，放出される風が流入する風の方向と逆方向の成分を有することの表示もない。引用例２及び甲９公報の記載と併せ考慮すると，むしろ，引用発明１には，ファンの側方外周を覆うケースが存在しないと考えることの合理性は，より大きくなるということができるのである。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，引用発明１は，電子機器全体の冷却を目的とし，機器内部の温められた空気の熱を吸収するための吸熱フィンを必須の要素とするものであるため，これから，本件発明の，ヒートシンク基盤に発熱素子を直接固着する構成に想到することはできない，と主張する。


(2)引用例１の，「ロツカーに密封された空気は電子機器の熱を奪つて対流し，下枠板の吸熱フインに熱を与える」（甲第５号証１頁２欄３７行目～２頁３欄１行目），「従つてこの吸熱フインによる凹凸により下枠板外面はその実表面積が飛躍的に拡張される結果，伝熱効率が極めて大きくなつている。」（同１頁２欄２７行目～２９行目），及び「第５，６図はガイド板を省略した別の放熱ユニツト例における下枠板としての放熱板３”を示す・・・即ち・・・下枠板の内面から見れば螺旋状の送風案内溝を構成し，外面から見れば，この溝が吸熱フインとしての螺旋状突起体を構成している。」（同２頁３欄２６行目～４欄６行目）の記載から分かるとおり，引用発明１において，吸熱フィンが用いられるのは，同発明が吸熱の対象としているのが，特定の発熱素子ではなく，ロッカー内全体であることから，ロッカー内を対流する空気から熱を効率的に奪おうとしてのことである。すなわち，いわば，放熱のための準備として行われていることにすぎない。この吸熱フィンが，引用発明１における，放熱板における放熱自体の機能に不可欠であるとは認められない。
そして，甲７公報（別紙５参照）には，吸熱板１６を介して，ペルチェ素子の発熱面１４ｂが，フィン１８に接合されている構成が，開示されている。また，甲９公報（別紙６参照）にも，ファンを用いた強制冷却スタックにおいて，電子部品１０をアルミブロック１２に直接接合し，熱は，このアルミブロック１０から接着剤１４を介して冷却フィン１６に伝えられる構成が開示されている。引用発明１，甲７公報の放熱器及び甲９公報の強制冷却スタックは，いずれも吸熱用の部材から放熱用の部材（フィン）に熱を伝え，この放熱用の部材に，ファンからの風を当てて冷却するという構成・用途において共通している。引用発明１は，「放熱効率が高いので，それだけ小形ですむ」（甲第５号証１２頁４欄１２行目）というのであるから，そのような特長を持つ引用発明１を，発熱素子に直接取り付け，これを冷却する用途にも用いようとすることには，積極的な動機付けがあることが明らかである。
以上のとおりであるから，引用発明１において，空気を冷やす代わりに発熱素子を直接接合して冷やすことにし，その際，放熱機能において不可欠でなく，発熱素子を取り付けるためにはむしろ邪魔となる吸熱フィンを取り除く程度のことは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。(3)原告は，引用発明１において発熱素子を直接取り付けることは，引用発明１の作用効果（容易な取替交換，各種機器への同一規格のものの適用）を喪失させてしまうものであり，単なる設計事項ではない，と主張する。引用例１には，「次に本考案の作用効果を説明すると，ロツカー内に密封された空気は電子機器の熱を奪つて対流し，下枠板の吸熱フインに熱を与える。次にこの熱は吸熱フイン３ａにより下枠板及びガイド板５に伝導される。それと平行して放熱フアンの回転により外気は上枠板の吸込口からユニツト本体に流入し，下枠板に衝突してその熱を奪う他，ガイド板に案内されて本体の外に移動する間にガイド板の熱も奪いながら放出されるため，この放熱ユニツトは電子機器に対する冷却効果が極めて高い。」（甲第５号証１頁２欄３７行目～２頁３欄８行目）との記載がある。また，このような放熱効果については，「以上のように本考案に係る放熱ユニツトは放熱効率が高いので，それだけ小形で済む。しかもロツカー壁部の構成要素であるため簡単に外部からの取付取替が可能である。」（同２頁４欄１１行目～１４行目）との記載によれば，引用発明１の主位的な効果として把握されていると認めることができる。
相違点１に関して本件で問題となるのは，引用発明１の放熱の機構に着目し，引用発明１における下枠板の下面における吸熱フィンを取り除き，その代わりに，同下面に発熱素子を取り付けることが可能なものとすることの容易推考性である。そして，引用発明１の構成のうち，放熱の機構だけを抜き出しても，優れた放熱効果（と小形化）という重要な作用効果が保持される以上，上記放熱機構だけを取り出して，これに発熱素子に取り付けることにすれば，その他の引用発明１の作用効果（容易な取替交換，各種機器への同一規格のものの適用）が失われることになるとしても，そのことが容易推考性を阻害する事由になるとは認められない。４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について(1)訂正明細書（甲第３号証）には，以下の記載がある。ア「ヒートシンクにより発熱素子の温度をより下げるためには，ヒートシンク表面積を増大させるか，或は放熱効率を高めるため冷却ファンを併用する等の手段が用いられている。」（２頁１２行目～１４行目）
イ「本発明は，・・・ヒートシンクの冷却能力の向上と省スペース化を実現することを目的とするものである。」（３頁２行目～３行目）ウ「本発明のヒートシンク装置は，ヒートシンク基盤の大きさが同一の場合にヒートシンクの長さを長くすることができ，ヒートシンクの面積を大きくすることができるので，ヒートシンク装置の形状を大型化することなく冷却能力を向上させることができるとともに，機器内部への実装の際の省スペース化が図れる。」
（３頁１８行目～２２行目）
エ「フィンの表面積を広くすることができ，冷却効率に優れるとともに，大幅な省スペース化が図られると言う優れた効果を奏する。」（５頁１５行目～１７行目）
オ　図１（甲第２号証の図１と同じ）には，放射状に配置した直線形状の複数の板状のフィンを，駆動手段の回転中心を中心とする放射状方向から一定角度だけ傾けて配置した構成，すなわち，本件発明の「直線形状の複数の板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上には駆動手段の回転中心が存在しない」構成が示されている。
(2)上記によれば，本件発明は，ヒートシンクの面積を大きくすれば（ヒートシンクの長さを長くすれば），冷却能率を向上させることができることに着目し，放射状に配置した直線形状の複数の板状フィンを，「延長線上に回転中心が存在しない」構成，すなわち傾けて配置する構成とすることにより，実質的に板状フィンの長さを長くする（板状フィンの表面積を広くする）ことにより，ヒートシンクの面積を大きくしたものであることが認められる。
もっとも，訂正明細書に，「従って，ヒートシンクにより発熱素子の温度をより下げるためには，ヒートシンク表面積を増大させるか，或は放熱効率を高めるため冷却ファン併用する等の手段が用いられている。」（２頁１２行目～１４行目）と記載されているとおり，冷却能力を高めるためには，ヒートシンクの面積を大きくすればよいということは，周知の技術であった，と認められる。(3)引用例１には，以下の記載がある。


ア「上下枠板の連結フレームであるガイド板５は夫々フアン７を中心に第３図Ａ或はＢのように放射状に側方に延長し，上枠板の吸込口４ａからフアン７の回転により流入する風を外側方に放出する案内羽根の機能と共に，下枠板の伝導熱を放出する放熱フアンとしての機能をも併せ有している。」（１頁２欄１９行目～２５行目）
イ「冷却効果，即ち放熱効果は，吸熱フインと放熱フインのサイズと数及びフアンの送風量に左右される。」（２頁３欄９行目～１１行目）ウ　第３図Ａには，直線形状のガイド板が回転中心を中心として放射状に配置されていると解される例が，同図Ｂには，湾曲板状のガイド板が放射状に配置され，そのガイド板の外端部から内端部に向かう延長線上にファンの回転中心が存在しない例が記載されている。
(4)上記のとおり，引用例１にも，フィンを大きく（長く）することが，冷却能力の向上に有益であるという技術思想が開示されている。そして，引用例１の第３図（Ｂ）は，「湾曲形状」とすることにより風と接触する長さを長くして冷却効果を高めたものと認められ，これは，本件発明と同一の考えに基づき，フィンを長くすることによって，冷却能力を高めるという，一つの構成を開示したものというべきである。
また，この第３図（Ｂ）の「湾曲形状」は，その形状及び上記「ガイド板５は夫々フアン７を中心に第３図Ａ或はＢのように放射状に側方に延長し」の記載に照らせば，第３図（Ａ）のように放射状に配置した直線形状のガイド板を，その内端部の互いの間隔を保ったまま同一周方向に湾曲させるとの配置に基づき，それを変形させた一つの例である，とも認められる。
すなわち，引用例１は，本件発明の構成の一つ（直線形状のガイド板外端部から内端部に向かう延長線が回転中心上に存在しないように配置する）そのものを開示することはしていないものの，そこに開示された配置（第３図（Ａ），（Ｂ），さらには第５図）以外にも，種々の変形例があり得ることを開示している，ということができる。
(5)審決は，引用例１は，「板状フィンが放熱ファンに対して放射状に配置されて，上記各機能を有するものであれば，その形状は直線形状であっても曲線形状であってもよいし，また，板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上に，放熱用ファン駆動手段の回転中心が存在しても，しなくてもよいことを示唆したものと解するべきである」，と説示している（審決書９頁１７行目～２３行目）。この点，審決は，「第３図（Ｂ）には，曲線形状ではあるが，板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上には前記駆動手段の回転中心が存在しないと推測されるものが例示されている。」と認定している（審決９頁９行目～１１行目）。前記のとおり，この審決の認定は正しい。
(6)もともと，引用例１の第３図（Ａ）のように，ファンの回転中心から放射状に延びる直線状のガイド板を設ける場合，駆動手段の回転中心は，ガイド板の延長線上にあるか，ないかのいずれかしかない。そして，ファンの回転中心がガイド板の延長線上になければならないと考えられていたことは，本件全証拠によっても認めることはできない。しかも，前記のとおり，フィンの長さをできるだけ長くした方が，冷却能力の向上の点で有利であることは周知であった。そうだとすれば，ガイド板（フィン）の長さをより長く取ることができるよう，直線形状のガイド板が，その内端部へ向かう延長線上に放熱用ファンの回転中心が存在しない構成を想到することは，当業者が容易になし得ることと認めることができる（引用例１の第３図（Ａ）の構成，すなわち，直線形状のガイド板の内端部方向からの延長線上にファンの回転中心がある構成から出発して，この延長線上にファンの回転中心がない構成とする場合，大きく分けて，①ガイド板の内端部を中心に回転させるようにしてガイド板の外端部をずらす，②ガイド板の外端部を中心に回転させるようにしてガイド板の内端部をずらす，③両者の中間点を中心に回転させるようにずらす，④その他の四通りがある。このうち，幾何学上，確実にすべてのガイド板の長さを長くできるのは②であり，当業者がそのようなずらし方を考え付くのは，極めて容易である。）。
審決の，「上記板状フィンの形状や駆動手段の回転中心との関係としては、上記第３図（Ａ）又は（Ｂ）に例示された以外の組み合わせ、例えば、「直線形状であって、内端部へ向かう延長線上に放熱用ファン駆動手段の回転中心が存在しないもの」や、「曲線形状であって、内端部へ向かう延長線上に放熱用ファン駆動手段の回転中心が存在するもの」も当業者であれば容易に想到できるし、そのいずれをとっても、上記各機能を有するものとなることは明らかである。そうすると、引用例１におけるガイド板の形状及び設置状態に関して、「直線形状」であって「板状フィンの外端部から内端部へ向かう延長線上には前記駆動手段の回転中心が存在しない」ものとすることは格別困難とはいえない。」（審決書９頁２４行目～３４行目），という説示は，少なくとも，結論としては正当である。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）について
原告が主張する本件発明の作用効果は，本件発明の構成の自明の効果にすぎない。このような効果をもって，本件発明の特許性の根拠とすることはできない。
６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
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平成１５年（行ケ）第２７２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士　小谷    悦司
同　　　　　      植木    久一
同　　　　　      菅河    忠志
同　　　　　      三輪    英樹
同　　　　　      二口      　治
被　　　　　　告　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　石井    淑久
同　　　　　      鴨野    研一
同　　　　　      一　色　由美子
同　　　　　      涌井    幸一
同　　　　　      宮下    正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００２－７０３５５号事件について平成１５年４月３０日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「線状低密度ポリエチレン系複合フイルム」とする特許第３１９９１６０号の特許（平成８年２月６日出願，特許法４１条１項に基づく優先権主張日平成７年２月１０日，平成１３年６月１５日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は３である。）の特許権者である。本件特許のすべての請求項について特許異議の申立てがなされ，特許庁は，これを異議２００２－７０３５５号事件として審理し，その結果，平成１５年４月３０日，「特許第３１９９１６０号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年５月２８日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)請求項１
平均粒径が３～１５μｍの不活性微粒子を０．３～２重量％を含む密度が
０．８８～０．９１ｇ／ｃｍ3
であり，重量平均分子量／数平均分子量が１～３であ
る線状低密度ポリエチレンよりなるＡ層と，平均粒径が２～７μｍの不活性微粒子を０．３～１．５重量％を含む密度が０．９０５ｇ／ｃｍ3以上で，かつＡ層に用いた線状低密度ポリエチレンの密度より高い密度である線状低密度ポリエチレンよりなるＢ層とからなることを特徴とする線状低密度ポリエチレン系複合フイルム。
(2)請求項２
Ａ層／Ｂ層の厚み比が０．０１～２であることを特徴とする請求項１記載の線状低密度ポリエチレン系複合フイルム。
(3)請求項３
Ａ層に含まれる不活性微粒子が，架橋有機高分子よりなる微粒子であることを特徴とする請求項１または請求項２記載の線状低密度ポリエチレン系複合フイルム。
（以下合わせて「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件特許は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下単に「法」という。）３６条４項及び５項２号に規定する要件を満たさない出願に対してなされたものである，とするものである。
第３　原告主張の取消事由
決定は，本件発明の技術内容及び周知技術を誤認したため，本件特許が法３６条４項及び５項２号に規定する要件を満たさないと判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１【法３６条５項２号違反の判断の誤り】
(1)決定は，明細書（甲第２号証はその特許公報である。以下「本件明細書」という。）中に，不活性微粒子の「平均粒径」の定義等がなく，その概念が明らかでないから粒子が特定できないとし，原告が，それは一般的に用いられているコールターカウンター法による測定値であると主張したのに対し，そのような事実は認められない，としている。
(2)前提として，本件発明はいわゆるプロダクトバイプロセス発明であり，本件発明の製造工程において，材料である不活性微粒子は実質的に変質しないから，材料としての不活性微粒子の平均粒径が，そのまま製品に含まれるそれの平均粒径となる。
(3)本件発明の属する技術分野（フィルムなどの樹脂成形体）において，不活性微粒子を用いることは一般的であり，かつ，それを平均粒径に基づいて選択する場合，いちいち測定することなどせず，不活性微粒子のメーカーが公表する公称値をそのまま採用することが当業者の常識である。すなわち，特に平均粒径の意義や測定方法が明記されていない場合は，その平均粒径はメーカーの公称値を指すものと当業者は理解できるのである。
この点，例えば，甲第６号証（特許第２９１１７４２号公報）の実施例の記載（【００１９】以下）には，アンチブロッキング剤として富士シリシア化学株式会社製の「サイリシア５５０」が挙げられ，その平均粒径は「一次粒子直径２．７μｍ」との記載がある。これは，同社のカタログの公称値と同じものである（甲第７号証）。同様に，アンチブロッキング剤として挙げられている他社の製品の平均粒径も，カタログの公称値と一致している（甲第８号証）。このほか，明細書において，平均粒径の定義や測定方法を明示せずに，単に用いた製品（不活性微粒子）の名称とメーカー名を挙げ，その公称値を掲記していると推測される例がある（甲第９号証ないし第１３号証）。
平均粒径は，不活性微粒子のメーカーの公称値であると特定されており，そうである以上，粒子も特定されているといえる。


(4)平均粒径の測定方法の明記がないとしても，コールターカウンター法が一般的なものとして用いられていることは，当業者の技術常識であるから（甲第４号証，第７号証，第８号証，第１４号証），本件発明の平均粒径も，このコールターカウンター法をもって測定されたものと認定すべきである。そうすると，やはり平均粒径の意義（球相当径・体積平均径）は明らかであり，粒子の特定はできていることになる。
(5)なお，本件発明で用いる不活性微粒子の形状は特定されておらず，粒子の種類によって，好適な測定方法も異なる。測定方法を限定することは，粒子によっては不適な測定方法を採用することになり，かえって発明が不明確となるという事情もある。この観点からも，本件発明にいう不活性微粒子の平均粒径は，メーカーの公称値（メーカーは，最適な測定方法を選択して測定しているはずである。）を指すものと解すべきである。
２【法３６条４項違反の判断の誤り】
１で述べたとおり，本件発明において，平均粒径の意義は明らかである。当業者は，市販品を購入して追試を行うことができ，そのことに格別の試行錯誤も要しない。
第４　被告の主張
１【法３６条５項２号違反の判断の誤り】に対して
(1)本件発明がプロダクトバイプロセス発明であるとの原告の主張は争う。請求項の記載をみれば，その構成要件が，製造方法により特定されていないことは明らかである。
また，この種分野の特許において，フィルムとして形成した後，その中から不活性微粒子を取り出して平均粒径を測定している例もある（乙第５号証）。原告が主張するように，製造される前の材料の平均粒径を指していると直ちにはいえない。
(2)一口に粒子といってもいろいろな形があり，その代表径，粒度分布及び平均粒径の意義に様々なものがあること，どの意義のものを採用するかで平均粒径の値も異なってくる（乙第１号証ないし第３号証）のであるから，代表径や平均粒径，その測定方法を明確に特定する必要があることは当然である。しかるに，決定が説示するとおり，本件発明では，平均粒径及びその測定方法について，明確な定義はない。したがって，粒子の特定がないことになる。(3)メーカーの公称値をそのまま採用するのが技術常識であるとはいえない。特許明細書において，平均粒径の意義と測定方法を特定した上で，実際の測定結果を開示しているものとして，乙第３号証ないし第８号証がある。原告が提出している甲第６号証，第９号証ないし第１３号証では，単に平均粒径の公称値を挙げているのではなく，そこで用いる不活性微粒子のメーカー名と商品名も挙げている。平均粒径や測定方法の意義を明確にしなくても，不活性微粒子のメーカー名と商品名を挙げることで粒子，ひいては平均粒径を特定することは許されるといえよう（もっとも，甲第１０号証，第１３号証以外は，平均粒径が，発明特定事項でも発明の構成に欠くことのできない事項でもないので，厳密な特定が必要でなかった，とも推測できる。）。しかし，本件明細書は，そのメーカー名も商品名も特定していない。そればかりか，そもそも，市販品を用いたのか，自ら製造したのかすら明らかでない。
(4)平均粒径の測定方法には様々なものがあり，それらは実際に用いられている。コールターカウンター法が，平均粒径の測定方法として一般的であるともいえない。
２【法３６条４項違反の判断の誤り】に対して
(1)１で述べたとおり，本件発明の平均粒径の意義もその測定方法も全く特定されていない。メーカー名及び商品名での特定もない。メーカーの公称値がいかに信頼できるものであっても，そのことと，それが特定の発明に用いることができるか否かとは次元の異なることである。すなわち，ある測定方法に基づき測定された平均粒径の値を持つ不活性微粒子が，本件発明の数値範囲を満たし，本件発明に用いることができるということは，他の測定方法により測定された，同じ値の平均粒径を持つ不活性微粒子もそうであることを何ら保障するものではないのである。そうすると，市販品を用いるとしても，測定方法を特定するか，どのメーカーのどの商品であるかまで特定しなければ，結局本件発明に用いることのできる平均粒径を持つ不活性微粒子を得ることができないのである。
(2)本件明細書の記載によっても，当業者は，数あるメーカーの多数の製品を用い，複数の測定手段によりその平均粒径を測定した上で，本件発明を実施することになる。格別の試行錯誤を要しないなどとはいえない。
第５　当裁判所の判断
１【法３６条５項２号違反の判断の誤り】について
(1)決定が説示し，また，原告も自認するとおり，本件発明では，不活性微粒子の粒子の形状も，平均粒径の意義も，測定方法も特定されていない。乙第１号証（「微粒子ハンドブック」朝倉書店）には，
ア「２．２．１粒子径
粒子の大きさを表す場合，次の三つのものが重要となる。i)１個の粒子の大きさをどのように表すか〔代表径のとり方〕，ii)粒子の大きさに分布がある粒子群をどのように表すか〔粒度分布（→２．２．２）の表し方〕，および，iii)粒子群を代表する平均的な大きさをどのように選ぶか〔平均粒子径（→２．２．３）の選び方〕。
１個の粒子（とくに非球形の粒子）の大きさを表すのに種々の表し方があり，それらを代表径という。表１は主な代表径を示したものである。代表径には大きく分けて，幾何学的な寸法から定まるものと，何らかの物理量と等価な球の直径におきかえた相当径の二つがある。また，代表径は単に粒子径または粒径とよばれることが多いが，その場合にはどの代表径によるものであるのかをあらかじめ明示しておくことが必要である。・・・
顕微鏡写真を撮ってそれから粒径を求める場合，定方向径がよく用いられる．これは，粒子が三次元的にランダムに配向しているものとして，表１中の図のように一定の方向に粒子の寸法を測ることで得られるものである。・・・ふるい径は相隣る目開きの間にふるい分けられた粒子径である。・・・投影面積円相当径は，表１に示すように，粒子の投影面積と等しい面積をもつ円の直径である。粒子に平行光線を照射したときのさえぎり光量を検知して粒径を求める粒径測定法で得られる粒子径がこれに相当する。等表面積球相当径は，粒子の表面積と同じ表面積をもつ球の直径である。等体積球相当径は粒子の体積と等しい体積をもった球の直径であり，電気的検知帯法（→３．３．５．ｃ）によって測定される粒子径はこれに相当する。


・・・ストークス径は，表１中の式からわかるように，流体の粘度や粒子・流体密度が既知のときには，沈降速度vtを測定することから求められるし，またそれ以外の慣性法（→３．３．５．ｇ）といわれる粒径測定法によってもこれが求められる。ストークス径は等沈降速度球相当径ともよぶことができる．・・・流体抵抗力相当径は，ある粒子の流体から受けるストークスの流体抵抗力と等しい抵抗力をもった球形粒子の直径として定義される。拡散法（→３．３．５），モビリティアナライザー（→３．３．５．ｉ），光子相関法（→３．３．５．ｂ）などによって測定される粒子径はこれに相当する。・・・代表径は粒径測定法と密接に関係しており，多くの場合測定法がきまると代表径はきまる。」（５２頁左欄～５３頁右欄　なお５３頁表１参照）
イ「ある粒子群の個々の粒子の大きさがある代表径（→２．２．１）で測定されたとする。測定された個々の粒子の大きさが不揃いである粒子群を多分散といい，非常に揃っている粒子群を単分散であるという。多分散粒子の特徴は，通常，頻度分布またはこれを積算した積算分布－これらを総称して粒度分布という－の形で表される。ある粒子群の粒度分布を表示する場合，代表径を明示しておくことと，粒子の量がどのような基準－個数，長さ，面積，体積（または質量）－で測定されたかを明確に区別しておくことが必要である。これらによって粒度分布が異なるからである。」（５４頁左欄）
ウ「２．２．３　平均粒子径
ある代表径（→２．２．１）を用いて，ある基準で測定された粒度分布（→２．２．２）が与えられたとき，ある粒径区分ｄｐ±Δｄｐ／２（ただし，Δｄｐは粒径区分の幅）内にある粒子群の個数，長さ，表面積，質量をそれぞれｎ，ｌ，ｓ，ｍ・・・とし，・・・表１に示すような種々の平均粒子径が定義できる。・・・結果を図１に示した。この図から，平均粒子径はその定義のしかたによってずいぶん異なることが理解できるであろう。」（５８頁左欄～右欄）との記載がある。また，乙第２号証（「粉粒体計測ハンドブック」・日刊工業新聞社）には，
エ「粒度と粒子径はよく混同されるが，粒子径は個々の粒子を対象にしたときのそれぞれの大きさであり，粒度は粉体を構成している多数の粒子群を代表する粒子の大きさの概念である。現実の粒子は必ず大きさの分布をもつ多数の粒子群からなっているから，粒度の表現には分布を考慮しないわけにはいかない。・・・大きさという言葉には実は長さ，面積，重さの三つの次元が含まれている。それに個数というゼロ次元を加えた４種を考えると，試料中に含まれる粒子の
中で粒子径区分ＤiとＤi＋１の間に属する粒子が，
i)全粒子個数Σｎの中の何個か？
ii)全粒子の径の総和ΣｎＤの中でどれだけの長さを占めるか？
iii)全粒子の表面積の総和ΣｎＤ
2の中でどれだけの面積を占めるか？
iv)全粒子の重量の総和ΣｎＤ
3の中でどれだけの長さを占めるか？
の四つの表現があることになる．・・・これらの関係を図５・２に示しておく。・・・同じ試料でも，どの”大きさ”を基準にして粒度分布を表示するかによって”見掛けの粒度”は図５・１（ａ）のように当然異なってくる。」（２９頁～３１頁　５．１．１（１）　粒度分布に関する記載，図５・１及び図５・２参照）
との記載がある。以上の記載からは，本件の不活性微粒子においても，その代表径は粒子の形状やその取り方により異なること，平均粒径の算定方法も複数あり，同じ代表径からでもその算出値が異なること，さらに，測定方法も複数あること，を認めることができる。
そうすると，粒子の形状，代表径の取り方，平均粒径の意義，測定方法のいずれも特定されていない本件発明においては，平均粒径の数値範囲だけが明記されていても，それがどのような大きさの不活性微粒子を指すかは（本件発明において不活性微粒子が製造工程で実質的に変質せず，材料段階での平均粒径を考えればよいとしても）不明であるといわざるを得ない。
(2)原告は，本件発明の技術分野においては，メーカーの公称値を採用するのが一般的であると主張する。
甲第６号証（特許第２９１１７４２号）等，不活性微粒子のメーカー名・商品名とともに特定の数値を平均粒径として挙げている特許公報があり，その中には，その値がメーカーの公称値と一致していると明らかに認められるものもある（甲第４号証ないし第９号証）。しかし，本件明細書には，不活性微粒子のメーカー名・商品名が記載されているものではなく，そもそも市販品を用いたとの記載もないのであるから，上記の例と同一視することはできない。そして，乙第３号証ないし第８号証（いずれも本件の優先日前の公開特許公報）のように，種々の平均粒径の意義や測定方法の中から採用するものを明示して（例えば乙第３号証の走査型電子顕微鏡で測定する方法，乙第６号証の重力沈降法等），その値を示した例がある。
メーカーの公称値を採用することが技術常識であったとは認められない。(3)原告は，平均粒径の測定方法として，コールターカウンター法が一般的であり，本件発明もこれにより測定された平均粒径の値であると特定される，と主張する。
前記(1)アで引用したとおり，測定方法が決まれば代表径，平均粒径の意義も明らかになるから，本件発明においても，コールターカウンター法が採用されていると解することができれば，特定に欠けるところはないことになる（同方法では，球相当径，重量分布として測定することになる。乙第２号証３６頁）。甲第４号証，第７号証，第８号証及び第１４号証（いずれもメーカーのカタログ）には，例えば甲第７号証７枚目の「平均粒子径（μｍ）〔コールターカウンター法〕のように，いずれも，平均粒径の測定をコールターカウンター法で行ったことが記載されている。
しかし，(1)で述べたとおり，平均粒径の測定方法は複数あり，そして，乙第３号証ないし第８号証には，前記のとおりコールターカウンター法以外の方法を用いた例が開示されている。コールターカウンター法が，平均粒径の測定方法として一般的なものであると認めることはできない。
以上のとおりであるから，法３６条５項２号の判断の誤りをいう原告の主張は理由がない。
２【法３６条４項違反の判断の誤り】について