利用者は，ベースステーションを預託し，専用モニターの電源を入れたり，又はそれに代わるパソコンを起動するだけで放送を視聴できるようになるわけではなく，利用者において，高速インターネット接続の確立並びにソニー製のロケーションフリーテレビ専用ソフトウェア「ロケーションフリープレイヤー」の購入（後記パソコン型の場合）及び環境設定（ＭＴＵの変更等）を行う必要がある。
イ本件サービスは，利用者が個人としてベースステーションを利用する際に，その利用の便宜を図っているにすぎないものであって，テレビメーカー等が安価なテレビ受信機を提供して街頭テレビの前に集まらなくても見たいテレビ番組を見ることができるようにしたり，家庭用ビデオ機器を提供して好きな時間にテレビ番組を見ることができるようにしたのと同等の事柄である。
ウなお，債務者が保管するベースステーションがテレビ用アンテナに接続されている事実は知らない。ブースターは使用していない。(2)ベースステーションが「自動公衆送信装置」に当たらないことア著作権法２条１項９号の５にいう「自動公衆送信装置」というためには，公衆からの求めに応じて自動的に，公衆によって直接受信されることを目的とする無線通信又は有線電気通信の送信を行う機能を有するものでなければならない。
なお，「公衆」とは，「不特定」又は「特定多数」の者をいうところ，「特定」については，他の法律における意義と同様に，個人的結合関係までは必要でないと解すべきである。
イベースステーションは，同装置と１対１の関係にある専用モニター又はパソコンとの間でしか通信を行うことができない。すなわち，利用者ＡはＡ所有のベースステーションとＡ所有の専用モニター又はパソコンとの間でのみ通信を行うことができるにすぎず，他の利用者はＡ所有のベースステーションとの間で通信を行うことができない。特定のベースステーションで受信された放送が，当該ベースステーションの所有者と無関係の人物が使用する専用モニター又はパソコンに転送されることはない。つまり，Ａ所有のベースステーションはＡの専用機であって，他人において利用できないものである。
利用者Ａのベースステーションと利用者Ｂのベースステーションは，それぞれその所有者，販売された経路が異なる，独立した商品なのであって，他のベースステーションがなければ独立して機能しないことなどのない，独自の完結した機能を発揮し得るものである。また，複数のベースステーション全体を不可分一体の装置と考えることはできない。そうすると，債務者が預託を受けたベースステーションは，「公衆」に対して送信するものではない。同ベースステーションは，このとおり，特定の１人の利用者のみにおいてその利用が可能な装置であるから，「不特定」にも「特定多数」にも当たらず，「公衆」に対して送信可能な装置ではない。
したがって，同ベースステーションは，「自動公衆送信装置」に当たらず，送信可能化権の侵害はない。
(3)債務者が「自動公衆送信」し得るようにしていないこと債務者が委託を受けて管理しているベースステーションから所有者の専用モニター又はパソコンへの放送データの転送は，当該ベースステーションの所有者から同一人物に対してなされているものであるから，「送信」に当たらない。仮に，これを債務者から当該所有者に向けての送信であるといってみたところで，当該ベースステーションによりなされる放送データの送信に関していえば，転送の相手方である当該ベースステーションの所有者は「公衆」ではない。したがって，当該ベースステーションによりなされる放送データの転送は「自動公衆送信」に当たらない。
ア転送の主体
(ア)債務者は，ロケーションフリーテレビを利用希望者に販売しておらず，調達すら行っていない。利用者は，債務者を介さずに，同テレビの種類を選定し，これを購入する。利用者はいつでも債務者との間の契約を解除することができ，契約終了後，ベースステーションの返還を受けることができる。
そうすると，ベースステーションの所有権は完全に利用者にあり，債務者にはない。
(イ)ロケーションフリーテレビに用いられているハードウェア，内蔵ソフトウェア及び専用ソフトウェアは，ソニーが開発し，一般に市販しているものであり，ベースステーションの所有者が自らが現在する場所とは異なる場所にベースステーションを置き，そこから専用ソフトウェアがインストールされているパソコンにテレビ放送を転送して，同パソコンで放送を視聴するという，ロケーションフリーテレビの使用法は，債務者が考案したものではなく，ソニーが推奨している使用法の１つにすぎず，そこに債務者独自のノウハウは使用されていない。債務者は，ソニーの操作マニュアルやＱ＆Ａ集等をそのまま使用している。また，債務者は，受信可能なテレビチャンネルの数及び種類等について何ら変更を加えておらず，債務者の事務所において受信可能なテレビ放送がそのままベースステーションに入力されているにすぎない。(ウ)ベースステーションの保管場所についての制約はない。かかる保管場所が債務者の事務所である必要はない。
(エ)ベースステーションから，いつ，どの番組を転送するのかを決定するのは本件サービスの利用者であって，債務者はこの意思決定に関与できないし，ベースステーションの所有者がいつ，どの番組についての放送を転送したのかを把握できない。また，ベースステーションは同時にはただ１つの放送のみを転送できるにすぎない。
(オ)ベースステーションが利用者に対して放送を転送するのは，専用モニターを使用する場合でいえば，利用者がモニターの電源をオンにし，画面の「接続」ボタンをクリックした時点から，画面の「切断」アイコンをクリックするまでの間のことであって，ベースステーションが常に放送を転送し続けているわけではない。パソコンを使用する場合，ベースステーションが利用者に対して放送を転送するのは，利用者がパソコンで専用ソフトウェアを起動し，ベースステーションを選択して「接続」ボタンをクリックした時点から，画面の「切断」アイコンをクリックするまでの間である。
なお，ベースステーションにアンテナから伝送されているアナログ信号は，ベースステーションから常時デジタル信号に変換されて出力されているわけではなく，利用者がベースステーションに指令を送った場合に限られるし，この場合であっても，ベースステーションに入力され，デジタル信号に変換されて出力されるテレビ放送波のアナログ信号は，利用者が選択した放送番組に係るもののみである。
(カ)ロケーションフリーテレビを利用してテレビ番組を視聴したい者にとって，債務者によるベースステーションの保管等は不可欠のものではなく，本件サービスを利用しなくても，自ら接続及び設定を行って機器を使用すれば，ロケーションフリーテレビの機能を実現することができる。また，債務者以外の業者にベースステーションの管理を委託することも可能である。
(キ)ソニーは，「海外在住者向けサポート」として，ロケーションフリーテレビを購入した者に対し，２万６２５０円で（基本出張料を含む。），ベースステーションの取付作業や環境設定等を行っている。ロケーションフリーテレビを販売する家電量販店等も，同様のサービスを有償で提供している。これらの環境設定（ポート番号の変更を含む。）は，ロケーションフリーテレビがもともと有している仕様に基づくものであって，本件サービスにとって本質的な行為ではなく，債務者も本件サービスにおいて，利用者の環境設定を代行しているにすぎない。(ク)通常の地上波放送に関しては，集合住宅の屋上部分にアンテナを設置したり，自己の占有部分以外の場所にアンテナを設置することが広く行われており，債権者は受信用アンテナの設置場所ないし設置形態を理由に，特定人に対して放送の視聴を禁じていないが，本件サービスは受信用アンテナを他の場所に設置しているのに等しい。


(ケ)今日，利用者が所有するサーバー等を預かって保守及び管理を行い，この保守等を行う者においてサーバー等に電気を供給し，サーバー等をインターネット回線等に接続する，いわゆるハウジングサービスが行われている。サービスを提供する業者によって管理されるサーバー等に利用者のデータが蓄積されるから，このサーバー等と利用者のコンピューターとの間でデータが送受信されることになる。一般に，かかるデータの送受信は利用者自身が自らのサーバー等と自らのパソコンとの間でされるものと理解されており，当該業者と利用者との間でデータが送受信されるものとは理解されていない。その実体は，利用者が自宅外に設置したサーバー等に自らのデータを蓄積し，同サーバー等からデータを自宅内でダウンロードするのと何ら変わりがない。
(コ)債務者が利用者から得ている入会金３万１５００円及び利用料月額５０４０円は，ベースステーションの保管料にすぎない。この金額は，コンピュータ機器等のハウジングサービスの対価としてはかなり低額であり，放送の入力に対する対価とはなり得ない。また，債務者は入力によって広告料収入等を得ているわけでもない。むしろ，利益を得るのは，本来視聴されないテレビＣＭが視聴された同ＣＭのスポンサー企業である。
イ転送の相手方
(ア)日常用語例からすると，「公衆」には少数を含まない。著作権法においても，３条１項等の「公衆」のうちの「衆」の部分のみに着目して規定された条項がある。著作物等の公の利用というに足りるか否かを決する基準として「公衆」という語を用いる場合には，著作物等の利用による経済的な効用を認めるに足りる程度の人数に著作物等が提示又は提供されているか否かが重要なのであって，提示又は提供の相手方が多数人であることが予定されていることは明らかである。
著作権法２条１項７号の２にいう「公衆送信」は，「放送」（同項８号），「有線放送」（同項９号の２）及び「自動公衆送信」（同項９号の４）を包括する概念であって，「公衆送信」における「公衆」の意義は「放送」等における「公衆」の意義と同一に解されるべきところ，上記のとおり，「放送」等における「公衆」は相当程度多数の者をいうと解されるから，「公衆送信」における「公衆」の意義においても相当程度多数の者をいうと解すべきである。そうすると，「公衆送信」においても，「自動公衆送信」においても，受信者が相当程度多数である構成，すなわち１対多数の構成が予定され，送信者と受信者が１対１で対応する排他的伝送は含まれないというべきである。
しかるに，本件サービスにおいて，債務者が管理するベースステーションから利用者への放送データの転送の主体は当該ベースステーションの所有者たる利用者であって，転送の相手方はかかる利用者である。これは自分から自分自身への転送行為（送信行為）であって，「公衆送信」に当たらないことは明らかである。仮に，ベースステーションからする送信行為の主体が債務者であるとしても，放送データの転送の相手方は当該ベースステーションの所有者たる利用者１人に限定されているから，多数人に向けて送信されておらず，「公衆」に直接受信されることを目的とした電気通信の送信に当たらないことは明らかである。(イ)なお，著作物の使用行為が「公衆」に対する使用行為に当たるか否かを，当該著作物の種類，性質や利用形態を前提に，著作権者の権利を及ぼすことが社会通念上適切か否かという観点を加味して判断することは，判断をする裁判所に白紙委任を与え，法的安定性及び予測可能性を失わせるもので適切でない。
また，仮にかかる観点を加味したとしても，①債務者の管理するベースステーションがその構成機器となっているロケーションフリーテレビは２００５年度ネットＫＡＤＥＮ大賞を受賞した，社会的に好意的に受け止められている商品であり，②１台のベースステーションから転送される放送データを受信できるのは，当該ベースステーションに登録された１台の専用モニター又はパソコンに限定されており，③今日，利用者等の委託を受けてコンピュータ等の情報機器の設置，保守及び管理等を行うハウジングサービスが広く行われているが，上記情報機器により処理される情報の知的財産権に基づいて，これらのサービスを行う者に対して禁止権を付与すべきとは社会的にいい難い状況にあること，④ロケーションフリーテレビにはテレビＣＭをカットする機能がなく，債権者らのＣＭスポンサーの利益を損なうおそれがないこと，⑤放送法１条１号では「放送が国民に昀大限に普及されて，その効用をもたらすことを保障する」としているところ，本件サービスは債権者らの放送を受信できない地方の住民や難視聴地域に居住する住民，海外に居住する者に広く受信を可能にするサービスであること，⑥本件サービスの利用者への放送データの転送行為を禁止するときは，利用者の受信の機会を失わせるという大きな不利益を与える一方，債権者らには格別の利益は生じないことからすれば，テレビ番組という著作物の種類，性質や利用形態を前提に，著作権者の権利を及ぼすことが社会通念上適切であるとはいい難く，本件サービスにおけるベースステーションから利用者への放送データの転送は「公衆」に対する送信行為に当たらないというべきである。
(4)債務者が本件放送を自動公衆送信装置に入力していないこと単に通信設備ないし自動公衆送信装置を設置，管理又は運営する者は，上記通信設備等において送信可能化がされたとしても，送信可能化権の侵害の責任を問われるものではない。
債務者は，ベースステーションの所有者たる利用者の委託を受けて，ベースステーションを事務所に設置し，アンテナ端子と接続する等の作業を機械的に行い，ベースステーションを管理しているにすぎないのであって，単に通信設備ないし自動公衆送信装置を設置，管理又は運営しているにすぎない。そうすると，ベースステーションへの放送を入力している主体は，本件サービスの利用者であって，債務者ではない。
また，ベースステーションに障害が生じた場合に，ベースステーションをリセットしても，著作権法２条１項９号の５ロの送信可能化行為を行ったとはいえない。
仮に債務者がかかる入力を行っている主体であるとすると，ハウジングサービスを行っている事業者等は，管理下にあるサーバー等内に第三者の著作権ないし著作隣接権を侵害するような電子ファイル等が蔵置されていないことを確認した上でなければ，当該サーバー等がシステムダウン等を起こしても，これを再起動させることができなくなるが，かかる結果は不合理である。
(5)ロケーションフリーテレビの社会的有用性等
ソニーが開発・製造しているロケーションフリーシステムは，社会的に好意的に受け止められている商品であり，海外や地方などに居住しているために放送を受信できない者や，電波障害等のために放送を適切に受信できない者に対して放送の視聴を可能にするものである。
他方，公共財産である電波を利用し，公共の利益に沿って事業を遂行すべき性格を有する債権者ら放送会社において，本件サービスのようなハウジングサービスを差し止めることが，社会通念上適切であるとはいい難い。そして，債務者は，ソニーの販売する商品を，何ら商品の仕様を変更することなく，ソニーが提案する使用法どおりに使用して本件サービスを提供しているものであって，何ら新たな機能を追加するなどしていない。本件サービスは，ソニーが提供するロケーションフリーテレビの社会的有用性を活用しているにすぎないものである。
２争点(2)（保全の必要性）について
〔債権者の主張〕


(1)日々損害が生じていること
債務者は，債権者らの本件サービスの差止めを求める警告にもかかわらず，現在も本件サービスを継続している。そして，本件サービスによって，債権者らの著作権及び著作隣接権は日々侵害されている。
このとおり，債権者は，債務者による債権者の権利へのただ乗りにより日々大きな損害を被っており，本案判決を待つことなく，一刻も早く本件サービスを差し止める必要性があることは明らかである。
(2)本案判決後の損害賠償請求では被害が回復できないこと本件サービスが存続するときは，債権者らがコンテンツの供給を受けている権利者との関係に重大な悪影響を及ぼす。
すなわち，債権者らが放送する番組には，債権者ら以外の権利者から許諾を受けて放送しているものも多数存在する。その中には，海外の権利者も多いが，債権者らに放送を許諾するにあたって，契約条件の中で，必ず放送地域を日本国内に限定している。これらのコンテンツは，各国ごとに個別にライセンスが付与されるため，権利者にとっては，放送地域が限定されていることが，ライセンスを与える不可欠の前提となっている。しかしながら，仮に本件サービスのような事業が日本法上適法とされてしまうと，このような前提は根底から崩れる。
このような状況に至れば，海外の権利者としては，日本の放送事業者に放送を許諾すること自体を躊躇せざるを得なくなる。すると，債権者らは，これまで問題なく許諾を受けられていたコンテンツについても許諾が受けられなくなり，日本の視聴者は，海外の多数の優良なコンテンツを視聴できなくなってしまう。
このような被害は，事後的な損害賠償請求で修復できるものではない。よって，本案判決を待つことなく，直ちに本件サービスを差し止める必要がある。
(3)利用者の増加の防止の必要性
債務者は，自ら本件サイトを開設し，現在も新規利用者を広く募集している。このまま本件サービスを放置すれば，本件サービスを適法なものと誤解して新規に加入する利用者が現れることは必至である。また，サービスの低価格化が進めば，当然これに加入する外国人も増加するのであって，そうなれば，海外へのコンテンツの漏出による悪影響も飛躍的に増大する。そうなれば，債権者らの被る損害はますます拡大することになるから，一刻も早く本件サービスを差し止める必要がある。
〔債務者の主張〕
保全の必要性を争う。
本件サービスが存続することによって，債権者にいかなる性質及び内容の損害が生じるのか，またその金額が全く明らかでない。
本件サービスにおいては，放送中のコマーシャルをカットしていないから，債権者の収入が実際に減少したことも，近い将来減少することも考え難い。債権者の主張する被害は，ひっきょう，将来の損害の可能性にすぎず，仮にこれが発生したとしても，その金額はわずかなものである。なお，本件サービスの存続によって，債権者が海外のコンテンツ権利者から，許諾を受けられなくなることなどはあり得ない。
以上のとおり，債権者の損害は事後的な損害賠償によっても十分填補可能である。
他方，本件仮処分が認容されると，債務者は重大な不利益を受け，後に本案訴訟で勝訴したとしても回復し難い，致命的なものとなるおそれがある。結局，債権者の本件仮処分申立ては，「債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためにこれを必要とする」ものであるとはいえず，保全の必要性がない。
第４当裁判所の判断
１疎明資料及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が一応認められる。
(1)ロケーションフリーテレビの機能等
アロケーションフリーテレビの機能・種類
ソニー製「ロケーションフリーテレビ」は，製品を購入した消費者の自宅内ではＬＡＮを用い，自宅外ではインターネット回線を用いることで，外出先や海外においてもテレビ放送の視聴を可能にする機能（このうち，外出先及び海外においてテレビ放送の視聴を可能にする機能を「ＮｅｔＡＶ機能」という。以下，ＮｅｔＡＶ機能を利用する場合について判断する。）を有する装置である。ロケーションフリーテレビを構成する装置であるベースステーションは，テレビチューナーを内蔵し，テレビアンテナから入力されたアナログの放送波をデジタルデータ化し，対応する専用モニター又はパソコンからの指令に応じて，インターネット回線を通じて当該モニター又はパソコンへ上記デジタルの放送データを自動的に送信する機能を有する。
ロケーションフリーテレビには，現時点で，次のとおり２系統の商品がある（甲１の５，甲５，乙１，５）。
(ア)商品型番ＬＦ－Ｘ１及びＬＦ－Ｘ５
ベースステーションと対応する専用のモニターがセットになっており，利用者がこのモニターでテレビ放送を視聴する商品（以下「専用モニター型」という。）
(イ)商品型番ＬＦ－ＰＫ１
ベースステーションと対応するパソコン用の専用ソフトウェアのお試し版がセットになっており，利用者において別売りの正規の専用ソフトウェアを自己のパソコンにインストールし，専用モニターの代わりに自己のパソコンでテレビ放送を視聴する商品（以下「パソコン型」という。）
イ利用のための準備作業
ロケーションフリーテレビを使用するためには，専用モニター型でも，パソコン型でも，まず，ロケーションフリーテレビの機器を購入し，必要な電源及びテレビアンテナを確保するほか，インターネット回線と接続するためのＡＤＳＬ回線等の利用契約及びインターネットのプロバイダーとの間の契約を締結し，ルーター等を用意する等の高速インターネット接続が可能になる環境を確保する必要がある（甲５〔４頁〕，乙１〔２５頁〕，審尋の全趣旨）。
ウ専用モニター型の利用のために必要な設定作業等


専用モニター型を用いて外出先でユーザーがテレビ放送を視聴するためには，前記イの準備作業のほか，次の作業をする必要がある（乙１）。(ア)ベースステーションに，商品に付属するＡＣパワーアダプター等を介して電源コンセントにつないで電源が供給されるようにし，また，背面のアンテナ接続端子と自宅のテレビアンテナ端子とをアンテナ接続ケーブルで接続する。専用モニターについても，付属するＡＣパワーアダプター等を介して電源コンセントにつなぐ〔１８，１９頁〕。(イ)ベースステーション及び専用モニターの電源を入れ，専用モニターからテレビチャンネルの設定を行う〔２０ないし２４頁〕。(ウ)ベースステーションのＬＡＮ端子と，ルーター（ルーター内蔵モデム及びＡＤＳＬモデム等を含む。以下同じ。）のＬＡＮ端子とをＬＡＮケーブルで接続する。その後，専用モニターから，ベースステーションの回線設定（環境設定。ＤＨＣＰによる自動設定ないし手動設定等でＩＰアドレス等を設定する。）を行う〔２５ないし３６頁〕。(エ)ユーザーが契約しているＳｏ－ｎｅｔ等のプロバイダーにダイナミックＤＮＳサービスの利用を申し込み，ベースステーションの所在を示すドメイン名を取得し，インターネット上から当該ベースステーションをドメイン名で参照できるようにする〔１４１，１４２頁〕。(オ)専用モニターからＮｅｔＡＶ機能の使用環境設定を行う。具体的には，使用環境設定の「ＮｅｔＡＶ有効／無効設定」画面で，画面上段の「有効にする」のチェックボックスを選択し，画面下段の「ＮｅｔＡＶ時につなぐベースのドメイン名」に前記(エ)で取得した自己のベースステーションのドメイン名を入力し，画面左下隅の「ＯＫ」ボタンを押す。なお，この設定の際，必要に応じ，上記画面上でベースステーションのポート番号を変更することができる〔１４２，１４３頁〕。
エパソコン型の利用のために必要な設定作業等
パソコン型を用いて外出先でユーザーがテレビ放送を視聴するためには，前記イの準備作業のほか，次の作業をする必要がある（甲５）。(ア)パソコンを用意すると共に，パソコン用のロケーションフリーテレビ専用ソフトウェア「ロケーションフリープレイヤー」（使用期間が限定されていない正規のもの。商品型番ＬＦＡ－ＰＣ２）を購入して，同専用ソフトウェアを上記パソコンにインストールする〔６，３５，３６頁〕。
(イ)ベースステーションに，商品に付属するＡＣパワーアダプター等を介して電源コンセントにつないで電源が供給されるようにし，また，背面のアンテナ接続端子と自宅のテレビアンテナ端子とをアンテナ接続ケーブルで接続する〔７，８，１３頁〕。
(ウ)ベースステーションのＬＡＮ端子と，ルーターのＬＡＮ端子とをＬＡＮケーブルで接続し，ベースステーションの電源を入れる。その後，パソコンとベースステーションとの間を，無線ないし有線のＬＡＮ回線で接続する〔１４ないし１６頁〕。
(エ)パソコンとベースステーションが無線ＬＡＮ回線で接続されている場合には，パソコンの所定のソフトウェア（パソコンの基本ソフトウェアがＷｉｎｄｏｗｓＸＰの場合には「ワイヤレスネットワーク接続」）を起動し，ベースステーション側面に記載されているＷＥＰキーを入力する。
パソコンとベースステーションが有線ＬＡＮ回線で接続されている場合で，ルーターのＤＨＣＰ機能によってパソコンがＩＰアドレスを自動的に取得するようパソコンを設定している場合には，既にされているパソコンとルーターとの間のＬＡＮケーブルによる接続作業で足り，別段設定作業を要しないが，ここで，必要に応じ，パソコン上で専用ソフトウェアを起動し，専用ソフトウェアの「ベースステーション設定」画面でＩＰアドレス等を手動で入力して設定することもできる。これらの作業により，パソコンとベースステーションとが交信できる状態になる〔１５，１６，４０頁〕。
(オ)ベースステーション背面のセットアップモードボタンを押し，ベースステーションをセットアップモードにする。他方，パソコンの専用ソフトウェアを起動し，「ベースステーションの選択」画面で「接続」ボタンを押して，当該パソコンをベースステーションに登録させる〔１６，１７頁〕。
(カ)パソコン上で専用ソフトウェアを起動した後，再度「ベースステーションの選択」画面で「ベースステーションの設定」ボタンを押し，その後数次進んだ画面で「かんたん設定」ボタンを押し，画面に示される手順に従って所定のボタンを押し，パソコンからベースステーションのＮｅｔＡＶ機能の設定を自動で行う。
なお，かかる「かんたん設定」ボタンによる設定を行う代わりに，パソコンの専用ソフトウェアの該当する画面上において，手動でＩＰアドレス等を入力し，ＮｅｔＡＶ機能の設定等を行うこともできる。この場合には，ベースステーションのポート番号を入力して既定値の５０２１から変更することができる〔１８ないし２１頁，４１ないし４３頁〕。
オ外出先からのテレビ放送視聴の手順
ユーザーは，専用モニター型を使用する場合には専用モニターのＬＡＮ端子とインターネット回線に接続されている外出先のルーターのＬＡＮ端子とをＬＡＮケーブルで接続するなどし，パソコン型の場合にはパソコンのＬＡＮ端子と上記の外出先のルーターのＬＡＮ端子とをＬＡＮケーブルで接続するなどして，専用モニター又はパソコンがインターネット回線と接続された状態にする。
その後，ユーザーは，専用モニター型の場合には，専用モニターの電源を入れ，画面下部の「ＮｅｔＡＶ接続」ボタンを押す。パソコン型の場合には，パソコンの電源を入れ，専用ソフトウェアを起動し，昀初に現れる「ベースステーションの選択」画面で「接続」ボタンを押す。そうすると，外出先の専用モニター又はパソコンと自宅のベースステーションとの間でインターネット回線を通じて交信が行われ，ソフトウェアによる接続作業が完了すると，ベースステーションからデジタル化された放送データがインターネット回線を通じて専用モニター又はパソコンに送信され始めるようになり，テレビ放送を視聴することができる。この際，専用モニター又はパソコンの画面の一部に視聴可能なチャンネルを示す子画面が表示されるので，同子画面中の任意のチャンネルを選択して，好きな放送局に切り替えることができる。
なお，これらのようにして外出先からユーザーが随時テレビ放送を視聴することができるようにするためには，外出前に予めベースステーションの電源を入れておく必要がある（甲５〔４，２５，２６頁〕，乙１〔１４３，１４４頁〕）


(2)ソニーが提供するロケーションフリーテレビの取付け及び設定サービスソニーは，ロケーションフリーテレビを購入したユーザーに対し，機器の取付け及び設定を有償で行う以下のようなサービス（以下「ソニーの設定サービス」という。）を提供し，自社のインターネット・ホームページで同サービスの申込みを受け付けている（乙２の１ないし４）。ア専用モニター型の場合，ソニーの設定サービスの内容は，機器の取付け並びにＡＤＳＬ設定及びＮｅｔＡＶ機能設定等であり，前記(1)ウ(ア)ないし(ウ)及び(オ)の設定作業等に対応するものである。ＮｅｔＡＶ機能設定も行われる場合のこのサービスの利用料金は，昀低１万５７５０円（ルーターを使用せず，ユーザーにおいてＡＤＳＬケーブルを設定済みの場合。以下，料金にはいずれも消費税を含む。），昀高２万３１００円（ルーターを使用し，インターネット回線の設定，ダイナミックＤＮＳの設定及びルーターの設定が必要な場合。）である。
イパソコン型の場合，ソニーの設定サービスの内容は，ベースステーションの取付け，パソコンのネットワーク設定，パソコンへの専用ソフトウェアのインストール及び同ソフトウェアの設定並びにＮｅｔＡＶ機能設定である。このサービスは，前記(1)エの設定作業等に対応するものである。このサービスの利用料金は，ベースステーションの取付け及び設定，パソコンのネットワーク設定，パソコンへの専用ソフトウェアのインストール及び設定並びにＵＰｎＰ対応ルーター（ソニーによる検証作業が終了しているものに限る。）を使用する場合のＮｅｔＡＶ機能設定作業を行うサービスで１万５７５０円である。
ウソニーは，パソコン型の場合には，海外の在住者向けに，国内でベースステーションの取付け，パソコンのネットワーク設定，パソコンへの専用ソフトウェアのインストール及び同ソフトウェアの設定並びにＮｅｔＡＶ機能設定を行うサービス（海外在住者向けサポート）も提供している。このサービスも，前記(1)エの設定作業等に対応するものである。このサービスの利用料金は，国内のベースステーション設置場所への基本出張料込みで２万６２５０円である。
(3)本件サービスについて
ア目的ないし意義
本件サービスの目的ないし意義は，債務者において，ベースステーションに所要の接続をし，債務者の事務所で保管及び管理することで，海外や，本来であれば放送波が届かない地域に居住している利用者等でも，任意に希望するテレビ放送を視聴することができるようにすることにある（甲１の４）。
イ本件サービスの仕組み
次の機器類が概ね別紙２のとおり接続されて，本件サービスのシステムが構築されている。
なお，本件サービスにおいては使用されるソフトウェアは，いずれもソニーが開発したものであり，債務者が独自に準備したソフトウェアは使用されていない。また，以下の機器類のうち，ベースステーションは利用者の所有に係り，それ以外の機器類は，すべて汎用品であり，本件サービスに特有のものではない（甲１の４，甲５，審尋の全趣旨）。
(ア)ベースステーション
ベースステーションは，インターネット回線に接続されて，放送波をデジタルデータ化してインターネット回線に送信することができる機器であり，デジタルデータ化された放送データはインターネット回線を通じて専用モニター又はパソコンへ送信される。利用者は専用モニター又はパソコンの操作を通じてベースステーションに指令を行い，ベースステーションから送信された放送データを受信して，専用モニター又はパソコン画面で視聴する。
(イ)分配機
分配機は，一方において，テレビの放送波（地上波）を受信するアンテナ端子にケーブルを用いて接続されており，他方において各ベースステーションにも接続されている。放送波を各ベースステーションに供給するための分岐点の役目を果たす。
(ウ)ハブ
各ベースステーションとルーターとの間に介在して，１つ以上のＬＡＮ回線を束ねる役割を果たす機器である。
(エ)ルーター
ハブとインターネット回線との間に介在して，相互の信号やデータの割振りを行う機器である。なお，ルーターとインターネット回線とは，ＬＡＮケーブル等のケーブル類を用いて接続されている。ウ本件サービスの利用手順（甲１の２，５，審尋の全趣旨）
(ア)本件サービスへの加入手順
利用希望者は，本件サービスのホームページ（http://■■■■■■■■）にアクセスして，本件サービスの内容を確認した上，登録予約フォームに氏名等の必要事項を記入して送信することにより本件サービスの利用申込みを行う。
債務者から申込みを受けた事実の確認及びサービス開始時期等を通知する電子メールを受信した申込者は，後に債務者へ発送するロケーションフリーテレビの種類を指定する内容の電子メールを返信する。債務者から機器の受入準備が整った旨の電子メールを受信した申込者は，ロケーションフリーテレビを購入し又は既に購入済みのロケーションフリーテレビを債務者のデータセンターに送付し又は自ら持参する。
(イ)入会金及び月額利用料の支払等
申込者は債務者に対し，入会金３万１５００円及び初回分の月額利用料５０４０円を支払う。
なお，上記入会金の内訳は，本件サービスへの加入の対価，ベースステーションの設置及び設定に要する費用，設備料，インターネットの接続料金並びに専用モニターの発送手数料であり，上記月額利用料の内訳は，ベースステーションの保管場所代，電気代，通信回線代及び諸設備利用代であるとされている。
(ウ)ベースステーションの設置及び設定並びに専用モニターの発送債務者は，申込者から送付されたロケーションフリーテレビのうち，ベースステーションを債務者の事務所（データセンター）内に設置し，ポート番号を割り当てる等の必要な設定を行い，分配機を介してアンテナ端子に，ハブ等を介してインターネット回線に接続する。債務者は，ベースステーションに専用モニター又はパソコンからの指令さえあれば自動的に放送を送信できる状態となったことを確認するテストを実施した上，専用モニター型の場合は，ロケーションフリーテレビのうち専用モニターを申込者に発送する。パソコン型の場合には，専用モニターの発送は行われない。
(エ)専用モニター型の場合の利用手順（甲１の５，審尋の全趣旨）利用者は，専用モニターを操作し，インターネット回線を通じてベースステーションに指令を行う。指令を受けたベースステーションは，自動的に放送をインターネット回線を通じて利用者のモニター部分に送信し，利用者は，当該放送を受信して視聴する。
専用モニター型の場合には，事前に所要の手続及び設定を経て高速インターネット接続を確立する必要があるものの，専用モニターの電源を入れ，「ＮｅｔＡＶ接続」ボタンを押すと，インターネット回線を通じてベースステーションに指令を送信し，この指令を受けたベースステーションから送信される放送を受信して専用モニターで視聴することができる。


(オ)パソコン型の場合の利用手順（甲１の５，甲５，審尋の全趣旨）パソコン型の場合も，上記の高速インターネット接続の確立作業のほかに，事前に専用ソフトウェアを購入し，これを自己のパソコンにインストールし，専用ソフトウェアの環境設定を行う必要がある（なお，必要に応じて，ＭＴＵの設定の変更を行う。）ものの，これらの作業が終了した後は，パソコン上で専用ソフトウェアを起動し，ベースステーションの選択画面で「接続」ボタンを押すことにより，インターネット回線を通じてベースステーションに指令が送信され，その指令を受けたベースステーションから放送が送信され，利用者はパソコンで放送を受信して視聴することができる。
エ債務者と利用者との契約の内容
債務者が本件サービスの利用者との間で締結する契約「まねきＴＶ有料サービス」の約款には，次の規定がある（甲１の５）。
(ア)４条（契約の単位）
「１．サービス契約加入申し込みごとに，当社では本約款に基づきサービスを提供します。このサービスはサービス契約加入申し込みをした御本人（以下「加入者」といいます）が単独あるいは同一世帯内で個人的に住居生計を共にする方々と御一緒に有料サービスを受ける為のものであり，業務目的乃至その他目的如何を問わず不特定多数の視聴の用に供する事は出来ません。有料サービスの業務目的使用もしくは同時再送信ないし再分配をすることは禁止します。
２．次条に基づく契約成立後，前項の規定に違反して不正に使用していたことが判明した場合は，当社は，サービス契約を直ちに解除することが出来る。」
(イ)５条（契約の成立）
「サービス契約は，（中略）成立します。但し，当社は，サービス契約の申し込みがあった場合でも，以下の場合には承諾しないことがあります。
１．（略）
２．加入申込者が放送番組の著作権および著作隣接権を侵害する恐れがあると当社が判断する場合。
３．（略）」
(ウ)８条（料金の支払い義務）
「１．加入者は別表に定めるイニシャルコストおよび利用料を当社の指定する方法により当社にお支払いいただきます。利用料はサービス契約成立の日の属する月の翌月分からとします。
２．イニシャルコストはサービス契約の成立後は返還されません。」
(エ)１２条（中途解約）
「１．加入者は契約期間中であっても当社所定の書式により当社または代理店に解約希望月の２７日迄に通知したうえでサービス契約を解約することができます。解約は，当社が２７日迄に文書を受領した月の末日に成立します。
２．ないし４．（略）」
(オ)１３条（契約の解除等）
「１．当社は加入者が利用料などの支払い義務を怠った場合，その他本約款またはサービス契約に違反した場合には，書面による通知のうえサービスを停止してサービス契約を解除できます。（以下略）」
(カ)１９条（著作権及び著作隣接権侵害の禁止）
「加入者は個人的にまたは家庭内またはこれに準ずる限られた範囲内において利用することを目的とする場合を除き，著作権および著作隣接権を侵害する行為をすることはできません。」
(キ)２０条（ＮＨＫ視聴契約）
「ＮＨＫ視聴契約については，加入者各自で契約する事とする。当サービスでは契約，集金業務は行いません。」
(ク)なお，債務者が利用者との間で契約を解除した後のベースステーション等の処理につき，次の２通りの方法が定められている。
ａパターン１
債務者が利用者の指定する場所にベースステーション等を送付し，利用者から取外し手数料及び梱包料として合計５０００円並びに送料実費を徴収する。
ｂパターン２
利用者がベースステーション等の所有権を放棄して，債務者においてベースステーションを廃棄処分し，利用者から取外し手数料及び廃棄手数料として合計５０００円並びにリサイクル法に基づく実費を徴収する。
オ債務者の本件サービスの提供にあたっての準備等（審尋の全趣旨）(ア)債務者は，東京都文京区内にデータセンターと称する事務所を賃借し，契約時に６３万円を，その後は月額１０万５０００円の賃料を支払っている。また，債務者は，高速インターネット回線を準備し，月額２万７０００円の回線代を支払い，プロバイダーと契約して月額１万２０００円の料金を支払っている。
(イ)そして，債務者は，１４７万円をかけて本件サービスのホームページのシステムを作成した。
本件サービスのホームページでは，利用者において不明な点があれば，「サポートデスク」に問い合わせることにより債務者から直接回答を得ることもできる。また，同ホームページで，本件サービスの利用が可能な高速インターネット接続環境にあるか否かについて確認することができる他のウェブサイトを紹介している。
なお，債務者のホームページのうち，本件サービスの内容に係る部分には，利用希望者がロケーションフリーテレビを購入できる店舗の名称として，ビックカメラ等が列挙され，同店舗のホームページへのリンクが張られている。
(ウ)さらに，債務者は，ベースステーションを載置するラックや，ルーター，ハブ，ケーブル及び分配機等を購入した。
カ債務者の契約実績
債務者が本件サービスの利用者から送付を受けて保管及び管理を行っているベースステーションは，専用モニター型（ただし，ＬＦ－Ｘ１のみ）が現在３５台（国内の利用者に発送ないし手渡ししたものが２６台，海外の利用者に発送したものが２０台の合計４６台に上るが，うち１１台分については契約を解除され，ベースステーションは利用者に返却された。），パソコン型が現在１２台ある（審尋の全趣旨）。
(4)ハウジングサービスについて
日本ユニシス・エクセリューションズ株式会社等では，利用者のタワー型，ラック型又はユニット型のサーバーを預かり，電源及び空調を完備した管理室内で管理し，利用者のパソコン等とインターネット回線で同サーバーと接続して，利用者がいつでも同サーバーとデータの送受信ができるようにするいわゆるハウジングサービスを提供している。
このハウジングサービスでは，業者の従業員が２４時間同サーバーの監視を行ったり，データのバックアップを行うサービスや，ファイアーウォールを設定・維持するサービス等がオプションとして設けられており，サービスの内容に応じて異なる利用料金が設定されている。
ハウジングサービスの利用料金は，ラック型のサーバーを預かる簡易かつ低額のサービスには，１ユニット当たり月額利用料が１万０５００円のものや初期費用が０円，月額利用料が２万９４００円のものがあり，比較的高額のサービスには１キャビン当たり初期費用が４０万円，月額利用料が１２０万円のものがある（乙３，４，１３ないし２０）。
２争点(1)（債務者の送信可能化行為の有無）について
(1)本件サービスの内容及び利用される機器


ア本件サービスにおいては，ソニーが製造販売している「ロケーションフリーテレビ」が使用されている。前記１(1)認定のとおり，ロケーションフリーテレビ自体は，本件サービスとは無関係に，外出先や海外等においてもテレビ放送の視聴を可能にする社会的に見ても有用な装置であって，債権者も，その利用が著作隣接権侵害に当たるとは主張していない。ロケーションフリーテレビを利用するにあたっては，必ずしも利用者自身が必要なベースステーションの取付け及び設定作業を行うのではなく，前記１(2)認定のとおり，ソニーの設定サービスにおいて，かかる作業を代行してもらうこともできる。しかも，ソニーの設定サービスについては，海外在住者向けサポートを含め，債権者は，それが著作隣接権侵害に当たるとは主張していない。
イ本件サービスにおいて放送データの送信を行う機器は，ベースステーションである。すなわち，ベースステーションは，テレビチューナーを内蔵し，アンテナ端子からの放送をデジタルデータ化し，対応する専用モニター又はパソコンからの指令に応じて，インターネット回線を通じて専用モニター又はパソコンへ自動的に送信する機能を有するものである。しかしながら，まず，前記アのとおり，債権者においても，ベースステーションの利用行為一般が著作隣接権侵害に当たるとは主張していない。ロケーションテレビは，前記１(3)ウ認定のとおり，本件サービスの利用者において購入するものであり，本件サービスの利用者は，いつ，どの販売店から，どの種類のロケーションフリーテレビを，いくらで購入するかにつき自由に意思決定をなし得る立場にあり，債務者による購入先の指定等はされていないし，債務者においてロケーションフリーテレビの購入の仲介ないしあっせんを行ってはいない。また，利用者はいったん債務者にベースステーションの保管及び管理を依頼した後も，前記１(3)エ認定のとおり，本件サービスの利用契約を解除して，ベースステーションの返還を受けることができる。なお，債務者は，前記１(3)オ(イ)認定のとおり，自らのホームページ中でロケーションフリーテレビの販売業者の紹介の項目を設けるなどしているが，これはあくまで利用者に対する昀低限の便宜を図る域を出るものではなく，購入自体は申込者が単独で行ったものと評価せざるを得ない。
そうすると，本件サービスにおいて，ベースステーションの所有権が債務者にあると解する余地は全くなく，利用者への所有権移転が仮装であるとみる余地もない。債権者においても，これを争っていない。また，前記１(3)イ認定のとおり，その余の機器類は，すべて汎用品であり，本件サービスに特有のものではない。
ウさらに，前記１(3)イ認定のとおり，本件サービスにおいては，ソニーが作成したソフトウェアが用いられているのであって，ベースステーションから利用者の専用モニター又はパソコンへの送信につき，債務者が独自に作成したソフトウェア等が利用されている事情は，全く存しないものである。
エそして，本件サービスにおいては，１台のベースステーションから送信される放送データを受信できるのはそれに対応する同一の利用者が所有する１台の専用モニター又はパソコンにすぎず，１台のベースステーションから複数の専用モニター又はパソコンに放送データが送信されることはない。したがって，特定の利用者のベースステーションと他の利用者のベースステーションとは，全く無関係に稼働し，それぞれ独立している。また，本件サービスにおいては，あくまでも，特定の利用者が所有する１台のベースステーションからは，当該利用者の選択した放送のみが，当該利用者の専用モニター又はパソコンのみに送信されるにすぎず，この点に債務者の関与はない。
さらに，債務者は，ベースステーションとは別個のサーバー等を設置してはおらず，また，利用者によるベースステーションへのアクセスに同サーバー等の認証手順を要求するなどして，利用者による視聴を管理することもしていない。すなわち，利用者はインターネット回線を通じて自己のベースステーションに直接アクセスし，必要な指令を送って，ベースステーションから選択した放送データのみの送信を受けているのであって，債務者が管理する複数のベースステーション全体が一体のシステムとして機能しているとは評価し難いものである。
オ本件サービスは，ソニーの設定サービスと対比して，ベースステーションを債務者の事務所に設置保管して，分配機を経由してアンテナ端子から放送波が流入するようにし，かつ利用者がプロバイダーと契約しなくてもベースステーションからインターネット回線への接続が行われるようにする点において相違するが，その余は，利用者がソニーの設定サービスを利用してロケーションフリーテレビのＮｅｔＡＶ機能を使用するのと同じであり，本件サービスを利用しなければ，本件放送を視聴できないというものではない。
(2)本件サービスにおける債務者の役割
ア本件サービスにおいて債務者が利用者に対して提供しているサービスの中核は，①ベースステーション等とアンテナ端子及びインターネット回線とを接続してベースステーションが稼働可能な状態に設定作業を施すこと，②ベースステーションを債務者の事務所に設置保管して，放送を受信できるようにすることである。
イしかし，このうち，まず前記①は，利用者がテレビ視聴を行う場所以外の場所（自宅等）に必要なアンテナ端子及びインターネット回線を準備してベースステーションを設置すれば，本件サービスを利用しなくても可能になることであり，利用者自身が必要なベースステーションの取付け及び設定作業を行うこともできるし，利用者が用意したアンテナ端子及びインターネット回線を利用し，ベースステーションとアンテナ端子等を接続してベースステーションが稼働可能な状態にすること自体は，ソニーの設定サービスにおいても行われることである。そして，ベースステーションの設置場所が東京都内のテレビ放送波の受信状態が良好である場所であれば，本件サービスを利用したのと同様の結果を得ることができる。しかも，ソニーの設定サービスについては，債権者はそれが著作隣接権を侵害するわけではない旨主張している。
ウさらに，前記②についても，ベースステーションの所有権は，名実ともに利用者にあり，それを債務者に寄託しているもの，すなわち，利用者において債務者の事務所にあるアンテナ端子及びインターネット回線の利用を許されているのと同視することができる。いわゆるハウジングサービスにおいても，利用者のサーバーを預かり，利用者のパソコン等とインターネット接続によりデータの送受信ができるようにされているが，債権者は，それが本件サービスとは異なるとして，送信可能化権を侵害する旨主張していない。
そして，本件サービスにおいては，あくまでも，特定の利用者が所有する１台のベースステーションからは，当該利用者の選択した放送のみが，当該利用者の専用モニター又はパソコンのみに送信されるにすぎず，この点に債務者の関与はない。
(3)送受信の主体


ア以上によれば，本件サービスは，利用者の所有するベースステーションを債務者の事務所に設置保管して，放送波を受信するものではあるが，それに使用される機器の中心をなすベースステーションは，名実ともに利用者が所有するものであり，その余は汎用品であって，特別なソフトウェアも使用していないものであるから，放送波は，利用者が各自の所有するベースステーションによって受信しているものといわざるを得ない。イ本件サービスにおいては，①それに使用される機器の中心をなし，そのままではインターネット回線に送信できない放送波を送信可能なデジタルデータにする役割を果たすベースステーションは，名実ともに利用者が所有するものであり，その余は汎用品であり，本件サービスに特有のものではなく，特別なソフトウェアも使用していないこと，②１台のベースステーションから送信される放送データを受信できるのはそれに対応する１台の専用モニター又はパソコンにすぎず，１台のベースステーションから複数の専用モニター又はパソコンに放送データが送信されることは予定されていないこと，③特定の利用者のベースステーションと他の利用者のベースステーションとは，全く無関係に稼働し，それぞれ独立しており，債務者が保管する複数のベースステーション全体が一体のシステムとして機能しているとは評価し難いものであること，④特定の利用者が所有する１台のベースステーションからは，当該利用者の選択した放送のみが，当該利用者の専用モニター又はパソコンのみに送信されるにすぎず，この点に債務者の関与はないこと，⑤利用者によるベースステーションへのアクセスに特別な認証手順を要求するなどして，利用者による放送の視聴を管理することはしていないことに照らせば，ベースステーションにおいて放送波を受信してデジタル化された放送データを専用モニター又はパソコンに送信するのは，ベースステーションを所有する本件サービスの利用者であり，ベースステーションからの放送データを受信する者も，当該専用モニター又はパソコンを所有する本件サービスの利用者自身であるということができる。
そうすると，本件サービスにおけるベースステーションがインターネット回線を通じて専用モニター又はパソコンに放送データを送信することを債務者の行為と評価することは困難というべきであって，かかる送信は，利用者自身が自己の専用モニター又はパソコンに対して行っているとみるのが相当である。
ウ以上のとおり，本件サービスにおいては，利用者が，自己の所有するベースステーションによって，放送波を受信し，自己の専用モニター又はパソコンから視聴したい放送を選択し，当該放送を上記ベースステーションによってデジタルデータ化した上，上記専用モニター又はパソコンに対し，デジタルデータ化した放送データを送信しているものである。これを利用者の立場からみれば，ソニー製のロケーションフリーテレビを債務者に寄託することにより，その利用が容易になっているにすぎない。
(4)自動公衆送信装置について
ア債権者は，ベースステーションが自動公衆送信装置に当たる旨主張する。しかしながら，まず，「自動公衆送信装置」とは，「公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより，その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分に記録され，又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置」である（著作権法２条１項９号の５イ）。そして，「自動公衆送信」とは，「公衆送信のうち，公衆からの求めに応じ自動的に行うもの（放送又は有線放送に該当するものを除く。）」であり（同項９号の４），また「公衆送信」とは，「公衆によつて直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信（有線電気通信設備で，その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合には，同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信（中略）を除く。）を行うこと」をいう（同項７号の２）。
ここで，同法２条５項は，「公衆」には，「特定かつ多数の者を含むものとする。」と定めているから，送信を行う者にとって，当該送信行為の相手方（直接受信者）が不特定又は特定多数の者であれば，「公衆」に対する送信に当たるということができる。
イ前記(3)のように，本件サービスにおけるベースステーションからの放送データの送信の主体を債務者と評価することはできないから，ベースステーションによる放送データの送信は，１主体（利用者）から特定の１主体（当該利用者自身）に対してされたものである。そうすると，ベースステーションによる送信は，不特定又は特定多数の者に対するものとはいえず，これをもって「公衆」に対する送信ということはできない。したがって，本件サービスにおける個々のベースステーションは，「自動公衆送信装置」には当たらない。
よって，債務者がインターネット回線に接続されているベースステーションを分配機に接続して放送波が入力されるようにすることは著作権法２条１項９号の５イに当たらないし，同分配機に接続されているベースステーションをインターネット回線に接続することは同ロに当たらないというべきである。
(5)債権者の主張(2)アについて
ア債権者は，債務者が，(ａ)既にインターネット回線に接続されているベースステーションに放送波を入力し，同時に，(ｂ)既に放送波が入力されているベースステーションをインターネット回線に接続して，利用者が当該放送を視聴し得る状態にしていることが，物理的に，それぞれ著作権法２条１項９号の５イの「情報を入力すること」及びロの行為に当たる旨主張する。
イしかしながら，まず，前記(4)のとおり，本件サービスにおけるベースステーションは，「自動公衆送信装置」に当たるとはいえない。ウまた，送信可能化とは，著作権法２条１項９号の５イ又はロの行為により「自動公衆送信し得る」ようにすることをいう（同号柱書）。よって，送信可能化について権利侵害に問われるべき者は，「自動公衆送信し得る」状態にない放送を「自動公衆送信し得る」状態にしたといえることが必要である。
上記(ａ)について検討すると，「自動公衆送信し得る」のはデジタルデータ化された放送データのみであり，アナログのままの状態ではインターネット回線を通じて「送信」することができないから，仮にアナログの放送波がベースステーションに流入しているとしても，その放送波の流入によっては，同号柱書の「自動公衆送信し得る」ようにしたものとはいえない。また，放送データは，利用者の選択があった場合のみ送信し得る状態になり，デジタルデータ化するのは利用者が所有するベースステーションであることからすれば，債務者が利用者の選択によることなく放送データをベースステーションに入力しているということはできない。そして，利用者が選択しない限り本件放送がデジタルデータ化されていることを認めるに足りず，仮にそれがデジタルデータ化されているとしても，利用者から選択がされない以上，その放送データは送信されることのないものであるから，「自動公衆送信し得る」ようにしたとはいえない。上記(ｂ)については，ベースステーションをインターネット回線に接続した結果，利用者が選択した放送データのみを当該利用者自身が所有するベースステーションから自己の専用モニター又はパソコンに送信しているのであって，特定の１主体に送信しているといわざるを得ないから，「自動公衆送信し得る」ようにしたとはいえない。なお，債務者がベースステーションをインターネット回線に接続することは，利用者に代わって，その手足として行っているものである。
エそして，ベースステーションから専用モニター又はパソコンへの放送データの送信が「公衆」に対するものとはいえないことも，前記のとおりであるから，債務者が「自動公衆送信し得る」ようにしたということはできない。
オ以上のとおり，債務者が送信可能化を行っているとの債権者の主張は，理由がない。


(6)債権者の主張(2)イについて
ア債権者は，本件サービスの本質が，海外及び放送区域外でのテレビ番組視聴ができることにある旨主張する。
しかしながら，そのことは，ソニーのロケーションフリーテレビのＮｅｔＡＶ機能そのものであって，債権者自身，それを著作隣接権侵害とは主張していないものである。
イ債権者は，放送波の範囲が債務者によって限定されている旨主張する。なるほど，本件サービスにおいては，債権者らが提供する地上波がベースステーションから送信されるのみであるが，送信される放送波の範囲が限定されるのは，ベースステーションの設置場所が東京都内の債務者の事務所（データセンター）内である結果にすぎず，債務者がかかる限定について関与したとはいえない。なお，かかる放送波の範囲の限定があることをもって，放送波の受信が債務者においてされているとみることはできない。
ウ債権者は，放送波の入力やインターネット回線への接続行為が債務者の事務所で行われ，そのための機器を債務者が所有し管理している旨主張する。
なるほど，債務者は，自己の事務所内にベースステーションを設置し，アンテナ端子及びインターネット回線に接続しているところ，放送波のベースステーションへの流入に必要な分配機及びケーブル類や，ベースステーションからインターネット回線への出力に必要なハブ，ルーター及びケーブル類等の機器ないし機材は，いずれも債務者の所有及び管理に係るものである。
しかしながら，前記１(3)イ認定のとおり，本件サービスに利用する機器のうち，中心となるベースステーションの所有権は名実ともに利用者にあり，各ベースステーション同士はそれぞれ別個独立のものであって一体の機器を成すものではない。その余の分配機やケーブル類，ハブ及びルーター等の機器ないし機材は，本件サービスに特有のものではなく，一般的に利用される汎用品である。
そして，本件サービスにおいては，ソニーが作成したソフトウェアがそのまま用いられ，ベースステーションから専用モニターないしパソコンへの送信につき，債務者が独自に作成したソフトウェア等が利用されることはない。
なお，ベースステーションは債務者の事務所に設置されているが，その所有権を有する利用者がこれを債務者に寄託しているものであり，利用者において債務者の事務所にあるアンテナ端子及びインターネット回線の利用を許されているのと同視することができる。そして，利用者自身が所有するベースステーションを他人に寄託して，直接占有する以外の場所において受信した放送を視聴することは，著作権法上禁止されていない。そもそも，通常の地上波放送に関しては，集合住宅の屋上部分にテレビアンテナを設置して複数の居住者のテレビ放送視聴の用に供したり，自己の占有部分以外の場所にテレビアンテナを設置することが行われており，債権者は受信用アンテナの設置場所ないし設置形態を理由に放送の視聴を禁じていないが（審尋の全趣旨），本件サービスはそれに近いものである。また，債務者が有償でベースステーションを設置する場所を賃借しているとしても，そのことをもってベースステーションによる送信の主体を債務者とみるのは困難である。
エ債権者は，債務者においてベースステーションのポート番号の変更の作業が行われ，債務者がベースステーションを管理している旨主張する。しかしながら，ポート番号の設定作業は，同一のＬＡＮ回線上に複数のベースステーションが接続されているために，ポート番号が競合して機器の動作上不都合が生じるという事態を避けるためのものにすぎず（甲５〔４１頁〕），ベースステーションの設定作業の１つにすぎないところ，ソニーに設定作業の代行を依頼した場合にも行われる作業であると推認できる。
そうすると，債務者がベースステーションのポート番号の変更作業を行っているとしても，この作業のゆえにベースステーションを債務者が管理しているとはいい難い。
オ債権者は，さらに，債務者がサポート体制を採って管理している旨主張する。
確かに，前記１(3)オ認定のとおり，債務者は，本件サービスの案内をするホームページを作成及び公開して，利用希望者が本件サービスの内容等を容易に知ることができるようにした上，利用希望者が容易に本件サービスの申込みをすることができるよう，登録予約フォームを用意したり，利用希望者が本件サービスの利用が可能な高速インターネット接続環境を有しているかチェックできる他のウェブサイトを紹介し，サポートデスクと称する質問窓口を設けて，利用希望者の疑問に答えるなどしている。しかし，これは，本件サービスの利用者がベースステーションから自己の専用モニター又はパソコンへの送信を行う上での便宜を図っているにすぎず，利用者に対する付随的なサービスと解される。なお，債務者による継続的な管理行為も，利用者の管理行為を代行しているにすぎないものと評価することができる。
カ債権者は，また，債務者が利用料の支払を受けており，それが放送波の送信の対価である旨主張する。
しかしながら，債務者が利用者から徴収する利用料金も，昀初に徴収する入会金が３万１５００円，その後に徴収する利用料金が月額５０４０円であって，前記１(2)認定のソニーの設定サービスの利用料金や，前記１(4)認定のハウジングサービスの料金水準に比し，にわかに高額すぎるとはいい難く，このうちに放送の送信の対価が含まれているということは困難である。
キそして，本件サービスにおいては，前記(3)イ判示のとおり，①それに使用される機器の中心をなし，そのままではインターネット回線に送信できない放送波を送信可能なデジタルデータにする役割を果たすベースステーションは名実ともに利用者が所有するものであり，その余は汎用品であり，本件サービスに特有のものではなく，特別なソフトウェアも使用していないこと，②１台のベースステーションから送信される放送データを受信できるのはそれに対応する１台の専用モニター又はパソコンにすぎず，１台のベースステーションから複数の専用モニター又はパソコンに放送データが送信されることは予定されていないこと，③特定の利用者のベースステーションと他の利用者のベースステーションとは，全く無関係に稼働し，それぞれ独立しており，債務者が保管する複数のベースステーション全体が一体のシステムとして機能しているとは評価し難いものであること，④特定の利用者が所有する１台のベースステーションからは，当該利用者の選択した放送のみが，当該利用者の専用モニター又はパソコンのみに送信されるにすぎず，この点に債務者の関与はないこと，⑤利用者によるベースステーションへのアクセスに特別な認証手順を要求するなどして，利用者による放送の視聴を管理することはしていないことに照らせば，債務者は，物理的にみても，実質的にみても，送信可能化行為の主体とはいい難い。
利用者がソニー製のロケーションフリーテレビのＮｅｔＡＶ機能を利用することが債権者の送信可能化権を侵害するものでない以上，ベースステーションの寄託を受け，これを設置保管してその利用を容易にしているにすぎない債務者の行為をもって，送信可能化権の侵害と評価することは困難である。
(7)小括
したがって，本件サービスにおける個々のベースステーションは，「自動公衆送信装置」に当たらず，債務者の行為は，著作権法２条１項９号の５に規定する送信可能化行為に当たらないというべきである。そうすると，債権者には，著作権法１１２条１項に基づき，債務者の本件放送の送信可能化を差し止める請求権がない。
３結論
以上の次第で，その余の点につき判断するまでもなく，債権者の本件仮処分申立てには理由がないから，これを却下することとして，主文のとおり決定する。
平成１８年８月４日


平成７年(ワ)第８１８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１月１６日
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告Ａに対し、金２６２７万０９７２円及び内金２３５６万５７１５円に対する平成４年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は、原告Ｂに対し、金３２２７万０９７２円及び内金２９５６万５７１５円に対する平成４年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告Ａと同Ｂは、昭和５５年１２月２７日に婚姻し、３女をもうけた。被告は、那覇市立病院を設置し、これを管理運営する者であり、訴外Ｃ産婦人科医師（以下「Ｃ医師」という。）及び訴外Ｄ小児科医師（以下「Ｄ医師」という。）は、同病院に勤務する者である。
(2)　原告Ｂ（昭和２６年１１月１２日生）は、原告Ａの子を妊娠し、平成４年３月５日ころから那覇市立病院に通院していた。原告Ｂの妊娠状態は、前置胎盤であったが、胎児も順調に成長し、出産予定日は同年１２月１５日であった。同年１１月７日、母体性器から出血が見られたので、Ｃ医師は、同日、帝王切開術を行い、出産は成功したが、胎児は仮死状態で出生した。生まれた子は後日「Ｅ」と命名された。
Ｅは、出産後自発呼吸がなかったので、Ｄ医師らは、気管内挿管による人工呼吸を試み、出産から２０分後に自発呼吸を得た。その後、引き続き挿管による呼吸管理が行われたが、Ｅは、翌８日１９時、呼吸不全に陥り死亡した。また、Ｃ医師は、事前に原告Ｂの同意がなかったにもかかわらず、帝王切開の際、原告Ｂの子宮を全部摘出した。
２　原告らの主張
(1)ア　Ｃ医師は、帝王切開術を実施するに当たり、胎児側の胎盤を切ることのないよう注意する義務があるのにこれを怠り、胎児側の胎盤を切って出血させ、Ｅを出血性ショックによる仮死状態に陥らせた。
イ　Ｄ医師は、Ｅの呼吸管理を行うに際して、気管内に変性壊死組織が詰まることのないよう注意すべき義務があるのにこれを怠り、本来なら挿管には内径３㎜ないし３．５㎜のチューブを使用すべきところを内径２㎜のチューブを使用し、吸引も十分に行わなかったため、Ｅに変性壊死組織による気管狭窄を生じさせ、呼吸不全に陥らせた。
ウ　仮にＥの死因が呼吸窮迫症候群（Respiratorydistresssyndrome､ＲＤＳ）であるとしても、Ｄ医師は、サーファクタントの追加投与を行うなどして十分に治療すべき義務があるのにこれを怠り、その治療として投与したサーファクタントの量（１瓶）が不十分であり、更に自ら回診するのを怠ってサーファクタントの追加投与の時期を失したため、Ｅを呼吸窮迫症候群によって死亡させた。エ　Ｃ医師は、原告Ｂの子宮を摘出するに当たって、原告Ｂの同意を得るべきであるのにこれを怠った。
Ｃ医師及びＤ医師の上記行為は、原告ら及びＥに対する不法行為を構成し、被告は、Ｃ医師及びＤ医師の使用者として、不法行為責任を負う。(2)　被告の不法行為により、原告らは、次のとおりの損害を被った。ア　Ｅ死亡による逸失利益　　　１９１３万１４３０円就労可能年数４９年、ライプニッツ係数７．５４９、平成２年度賃金センサス男子労働者学歴計収入５０６万８６００円、生活費控除率５０％で計算すると、５０６万８６００円×７．５４９×０．５≒１９１３万１４３０円（少数点以下切り捨て）となる。
イ　Ｅ本人の慰謝料　　　　　　１８００万円
ウ　原告ら固有の慰謝料　　　　各自５００万円
原告らにとって待望の男児を失った悲しみは計り知れず、これを慰謝する金額は、各自５００万円が相当である。
エ　原告Ｂの慰謝料　　　　　６００万円
原告Ｂは、子宮摘出により生殖機能を失った後遺症を有する。これを慰謝する金額は、６００万円が相当である。
オ　弁護士費用　　　　５４１万０５１４円
原告らは、本件訴訟を提起するために代理人らに対し、着手金１６４万円、成功報酬として損害額の８％に当たる３７７万０５１４円（小数点以下切り捨て）の支払を約した。
原告らは、上記アイのＥの損害を各２分の１ずつ相続したから、原告Ａの損害は、これに上記ウ及びオの２分の１を加えた合計２６２７万０９７２円、原告Ｂの損害は、これに上記ウ、エ及びオの２分の１を加えた合計３２２７万０９７２円となる。
(3)　よって、原告らは、被告に対し、不法行為に基づく損害賠償として、原告Ａが２６２７万０９７２円及び原告Ｂが３２２７万０９７２円並びに弁護士費用を除く損害額に対する不法行為の日である平成４年１１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)　原告Ｂの妊娠状態は前置胎盤であり、前置胎盤の娩出法として胎盤を切って胎児を出すことは医学上認められている。Ｃ医師は、胎盤を約２㎝切ったが、その際の胎児の出血は少量であり、Ｅの予後に重大な影響を与えたとは考えられない。したがって、Ｃ医師は、医学上認められた方法に従い帝王切開術を実施したものであり、その手技・手法について過失はなく、Ｅが仮死状態で出生したこととの因果関係もない。
(2)　Ｄ医師は、Ｅの容態を観察しながら適切な呼吸管理を行っており、過失はないし、Ｅの死亡との因果関係もない。


(3)　Ｄ医師は、サーファクタントを２瓶投与しており、投与量に問題はなく、また、Ｅの呼吸管理は良好であったから、追加投与の必要性もなく、呼吸窮迫症候群の治療を適切に行ったものであり、過失はない。
(4)　帝王切開手術中、原告Ｂには出血多量による生命の危険が差し迫っていたところ、本人は全身麻酔で意識はなく、夫である原告Ａは帰宅していた。また、原告Ｂは、本件が４回目の帝王切開であり、手術前にＣ医師に対し、永久避妊手術を依頼していた。したがって、本件子宮摘出術の実施に際しては、患者の生命の危険が差し迫っていて承諾を求める時間的余裕がないという特段の事情が存在した上、原告Ｂには子宮摘出術について推定的承諾があったと考えられるのであるから、原告Ｂの明確な同意がなく行われた子宮摘出術であっても、違法性が阻却され、不法行為は成立しない。
第３　当裁判所の判断
１　本件の経緯
甲第１ないし第５号証、乙第１ないし第３号証、第８ないし第１０号証（各枝番号の書証を含む。）、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｈの各証言、原告Ａ本人尋問の結果、鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(1)　原告Ｂは、昭和５５年１２月２７日に婚姻し、昭和５６年１０月に帝王切開で長女を出産、昭和５７年６月に人工流産、昭和５８年１１月に帝王切開で次女を出産、昭和６０年１２月、昭和６１年８月、昭和６２年９月、昭和６４年１月、平成元年８月にいずれも自然流産、平成３年５月に前置胎盤（胎盤の付着部位が子宮下部のため、胎盤が内子宮口の一部又は全部を覆う状態）により帝王切開で三女を出産、同年１１月に再び自然流産している。
また、原告Ｂは、昭和５６年に血小板減少性紫斑病で１年間の治療歴がある。(2)　原告Ｂ（昭和２６年１１月１２日生、当時４０歳）は、原告Ａの子を妊娠し、平成４年３月５日ころから那覇市立病院に通院していた。出産予定日は同年１２月１５日であった。
原告Ｂは、同年１０月５日の時点で妊娠２９週にあり、前置胎盤の中でも胎盤が前壁から後壁にまたがり内子宮口を完全に覆う全前置胎盤であることが確認された。
同年１１月２日の原告Ｂの外来受診の結果は、血液検査で赤血球数３６１万/㎜３、血色素量（Ｈｂ）１０．２g/dlであり、体重５４㎏であった。(3)　同月７日７時ころ、原告Ｂは、自宅で性器出血があり、同日７時３０分、妊娠３４週と４日で那覇市立病院に入院した。入院直後の超音波検査では、後壁主体であるがかなり前壁の高いところまで広がった全前置胎盤が確認された。同日８時１０分から１０００mlの輸液が開始されたが、８時４０分、血圧は７４／４８㎜Hgまで低下し、顔色、口唇色不良、四肢末端の冷感が認められた。Ｃ医師は、前置胎盤からの出血によるプレショック状態であると診断するとともに、緊急帝王切開術の適応があると診断した。その際、原告らから永久避妊手術の依頼を受け、卵管結紮術も同時に行うことにした。
同日の血液検査では、赤血球数２８７万/㎜３、血色素量８．２g/dlであった。同日１０時１０分までに２時間で２７００mlの輸液が行われており、同日１０時１５分、麻酔医によって、ＡＳＡ－Ｒｉｓｋ２（１が正常、５が瀕死）と診断され、１０時２１分、全身麻酔が開始された。モニター上、胎児の心拍数は正常であった。
(4)　同日１０時３８分から、Ｃ医師により、全身麻酔による帝王切開術が行われた。Ｃ医師は、前置胎盤付着部位を避け、子宮体部縦切開により胎児を娩出したが、子宮壁と前腹壁との癒着があり、それを３回に分けて切離し、子宮の縦切開も一度で胎児を娩出できずに追加して切開を加えた。この際、切開創が広がり、Ｃ医師は胎児側胎盤を約２㎝切開した。


同日１０時４０分から、原告Ｂに対し昀初の輸血（Ｂ１）が行われ、１０時４２分に胎児が娩出された。原告Ｂは、胎児娩出前に昀大１２０㎜Hg、昀小６０㎜Hgの血圧が保たれていたが、胎児娩出後、子宮頸部（胎盤剥離面）から湧いてくるような出血があり、頻脈が続き、１０時４５分には血圧は昀大８０㎜Hg、昀小４０㎜Hg、１１時には昀大６０mmHg、昀小３０mmHgまで低下した。そこで、Ｃ医師は、止血のためにガーゼ圧迫及びＺ縫合をし、更に胎盤付着部にピトレッシン（子宮収縮薬）１アンプルを１００mlに溶解した溶液２０mlを注入し、出血が減少したと判断して、いったん子宮壁を閉じ始めた。しかし、再出血が始まり、輸血及び凍結血しょう（ＦＦＰ）の投与が繰り返し行われたが、血圧が上下して一定せず、輸血が間に合わない状況であった。出血量は、胎児の娩出までは１２００ｇであったものが、１１時前には１６００ｇ、１１時すぎには２０９０ｇ、１１時１５分ころには２２５０ｇと増加し、１１時３０分すぎころには３３７０ｇに達した。Ｃ医師は、子宮頸部（胎盤剥離面）からの出血が多いため、１１時３０分ころ、子宮全摘出術を行った。その後、原告Ｂの血圧は、１１時４０分ころから、昀高が１００㎜Hg強、昀低が６０㎜Hg前後で安定している。術中の原告Ｂの全出血量は、３６７０mlであり、輸血量は、濃厚赤血球９単位、凍結血しょう１０単位であった。羊水混濁は（－）であり、子宮内感染等は認められなかった。同日１２時４５分、手術は終了した。(5)　同日１０時４２分、Ｅは母体から娩出されたが、ただちに啼泣することなく、アプガースコアは、１分後、３分後、５分後及び１０分後、いずれも２点（重症仮死、７点以上が正常）という重度な仮死分娩であった。Ｅは、体重２５８０ｇで、赤血球数（ＲＢＣ）３．２８×１０６、ヘモグロビン濃度（血色素濃度Ｈｂ）１２．３g/dl、ヘマトクリット値（Ｈｔ）３６．１％であった。
医師らは、吸引、刺激、アンビューバッグによる人工呼吸等を行ったが、Ｅの自発呼吸がないため、さらに、Ｄ医師が気管内挿管による人工呼吸を試みた。挿管チューブは、内径３㎜及び２．５㎜のものが挿管できず、内径２㎜のものを使用した。弱い自発呼吸が出現したのは、娩出から２０分後であった。(6)　同日１１時ころ、Ｅは、手術室から小児科病棟に搬送用クベース（保育器）で搬送され、インファント・ウォーマー（処置台）にて処置された。ＰＥＥＰ（Positineendo-expir原告Ａtonypressure､終末呼気陽圧）による陽圧人工呼吸を主体とする呼吸管理が行われ（圧昀高２０㎝水柱、昀低４㎝水柱の陽圧呼吸ＰＥＥＰ、呼吸回数４０ないし６０／分）、静脈切開（cutdown）による点滴のための静脈路の確保と１０％糖液の輸液、止血のためのビタミンＫの投与、エコリシン（淋毒防止薬）の点眼、感染予防の抗生物質（シオマリン）投与、吸入Ｏ２濃度１００％などの処置が行われた。
同日１２時、Ｅの胸部レントゲン写真を撮影したところ、両肺野にすりガラス状の影が認められた。ＴｃＰＯ２（経皮による血中酸素分圧）は４０ないし５０mmHg、ＴｃＰＣＯ２（経皮による血中炭酸ガス分圧）は３０mmHgであった。そのため、Ｄ医師は、呼吸窮迫症候群（２度）と判断し、肺サーファクタント（表面張力活性物質）の投与を行い、その後は、Ｅの状態は、吸入Ｏ２濃度６０ないし８０％でＴｃＰＯ２６０ないし９０mmHgと改善し、ＴｃＰＣＯ２も３０mmHg前後と著明に改善した。同日１２時３０分には全身の皮膚色が良くなり、四肢の冷感が消失したため、インファント・ウォーマーからインキュベーター（保育器）へ収容した。同日１５時、気管から白色痰が少量吸引され、同日１７時、２回目の胸部レントゲン写真が撮影された。その時点で、挿管チューブが入りすぎていたので、１㎝程度抜いた。その後は、吸入Ｏ２濃度６０％でＴｃＰＯ２６０ないし１００mmHg、ＴｃＰＣＯ２は２５mmHg前後であった。脈拍数は１４０／分以上、呼吸数は６０／分以上の状態が続いていた。
翌８日４時ころ、気管から白色痰が少量吸引されたが、７時ころの時点では吸引物がほとんどなかった。７時３０分、Ｄ医師が診察したところ、Ｅの全身状態は良好で動きは活発、吸入Ｏ２濃度６０％台でＴｃＰＯ２６０mmHg以上、ＴｃＰＣＯ２は２９mmHgであり、聴診による肺野への空気の入りは良好であった。その後、Ｄ医師は私用で外出し回診はなかった。Ｅについては、９時に両肺狭窄音があり、１１時に陥没呼吸がみられ、１３時には声漏れもあったが、同日１０時、１４時に気管からの吸引物はなかった。ただし、脈拍数１４０／分以上、呼吸数６０／分以上の状態は依然として続いていた。


(7)　同日１５時ころから、鼻翼呼吸、チアノーゼ（＋）となり、１６時には陥没呼吸が生じ、呼吸状態の悪化傾向がみられた。同日１６時すぎころ、面会に来た原告Ａが、Ｅにチアノーゼが出ているのを発見し、看護婦に医師を呼ぶよう指示をしたため、同日１６時３０分ころ、当直医が呼ばれたが、Ｅの状態が更に悪化し、全身蒼白、四肢チアノーゼ（＋＋）、人工呼吸器をはずしてアンビューバッグで強く加圧しても肺に空気の入りが悪かった。１６時４５分ころ登院したＩ医師が、挿管チューブを内径２．５㎜のものに入れ替えたが、チューブの閉塞はなく、胸部レントゲン写真によっても気胸や肺気腫の所見はなかった。呼吸窮迫症候群は３度に悪化していた。１７時４０分ころ、Ｄ医師が登院し、ボスミン、メイロン投与、心マッサージ等の心肺蘇生処置が行われたが、同日１９時、Ｅは死亡した。(8)　同日２１時０５分、Ｇ医師による剖検が行われた。その結果、Ｅの肺には高度の肺硝子膜症、肺胞拡張不全、肺出血等があり、これらの病変に加えて、気管の分岐部真上から右気管支にかけて、長さ１㎝、直径０．５㎝×０．５㎝大のやや不規則な形の淡黄褐色からやや緑色調の軟らかい固形物が存在した。この固形物は、変性の強い組織や壊死組織、粘液等から形成され、変性に陥った軟骨様の小片も混在していた。
Ｇ医師は、この変性壊死組織が、気管壁由来のものであり、その成因として、レスピレーター装置（人工呼吸器）及び吸引操作等により、ビラン、潰瘍等が形成され、その底部から気管内に脱落したものが壊死を起こし、粘調な痰に混入したものと推測している。
２　胎盤切開について
(1)　前記認定のとおり、原告Ｂは、胎盤が前壁から後壁にまたがり内子宮口を完全に覆っている全前置胎盤であるところ、前置胎盤では、子宮峡部の内膜は発育が不良で脱落膜化が不十分であり、胎盤は菲薄で結合が弱く剥離しやすいため、分娩が近づき子宮口開大が起こると胎盤と子宮壁の間にずれが生じ、部分的に剥離して多量の出血をきたすことがあり、帝王切開術が昀も安全な分娩方法であって、絶対的適応と認められている（乙７の１）。
原告らは、３６週目まで手術を待つべきだったと主張するかのようであるが、上記のように全前置胎盤で出血があった原告Ｂの状態からすると、今後の多量の出血を予想して帝王切開術にふみ切ったＣ医師の判断を誤りであると認めることはできず、原告らも手術には同意していたのであるから（乙１）、この点に被告の過失を認めることはできない。
(2)　全前置胎盤の場合、通常、子宮下節横切開（乙４の１）をする部位に胎盤があるが、子宮後壁から前壁にかけての前置胎盤である場合には、子宮壁切開創を通常よりやや上部へ加えることにより胎盤本体を傷つけることなく胎児を娩出させることも技術的には可能である。ただし、前壁主体の前置胎盤の場合には、このような方法をとると、胎盤剥離面積が広くなり、全剥離の状態で胎児を娩出させる事態に陥ることも予想されるので、むしろ胎盤を切る方法を採用するべきであるとの医学文献も存在する（乙５）。このように、帝王切開術に当たって胎盤を切ることはおよそ禁忌というわけではなく、それを行う必要性があれば、子宮後壁から前壁にかけての前置胎盤であっても、諸条件を考慮して胎盤を切開して入ることも許されるし、医学的に認められた方法であるとされる（鑑定の結果、Ｈ証人）。原告Ｂは、子宮後壁から前壁にかけての全前置胎盤であったから、前記医学文献上、子宮壁切開を通常よりやや上部で行うことにより胎盤本体を傷つけることなく胎児娩出をさせることも可能とされる類型ではあるが、Ｃ医師は、術前の超音波検査で確認した胎盤の位置からすると、通常より上方で子宮頸部に横切開を加えて胎盤を傷付けることなく胎児を娩出することが困難な症例であると判断し、前置胎盤付着部位を避けて、子宮体部縦切開により胎児を娩出した。この手術方法は、適当な術野を短時間で得るための適切な選択と認められる（鑑定の結果）。Ｃ医師は、その際、予想に反して胎児側胎盤を約２㎝切開したが、これは胎児の娩出に必要なスペースを確保するための措置であり、後記のとおり、その際胎盤の切開部分から多量の出血があったとは認められず、また、子宮の縦切開を一度試みただけでは胎児を娩出できずに追加して切開を加えるなどの手術状況にあったことをも考慮すると、胎盤の一部を切開したこと自体は、迅速に胎児を娩出させるためにやむを得ない行為であったといえる（Ｈ証人）。
(3)　原告らは、Ｃ医師が胎盤を切開したため、胎盤からの出血が原因でＥが仮死状態で出生したと主張する。
通常の新生児の出生時血色素量は、１４．５ないし２２．０g/dlと幅があり、経膣分娩であれば胎児娩出後胎児側に血液が流れるのを待って臍帯結紮をするが、帝王切開では胎児側の血液が胎盤内に残留しているうちに臍帯結紮をすることが多いため、一般的に帝王切開で生まれた児の方が１４ないし１６g/dl程度に血色素量が低くなる。この点につき、Ｅの出生時の血色素量は、１２．３g/dlであり、貧血傾向ではあるものの軽中等度にとどまっている。上記の程度の貧血は、前置胎盤のない帝王切開術においても早期臍帯結紮によって生じ得るもので、その血色素量は、生命維持が問題となるほど低くはないといえる。胎児娩出時に胎盤上の大血管の損傷による出血があり、胎児側の出血などが重なったりすれば、児により強い貧血（血色素量が８g/dl以下）が生じて胎児仮死又は新生児仮死を招くことがあるが、Ｅの上記血色素量からは、それほどの出血があったと推認することができず、胎盤からの出血が仮死状態で出生した原因と認めることはできない（鑑定の結果、Ｈ証人）。
また、原告らは、出産時刻が１０時４２分ではなく１０時５５分だったのではないかと推測し、この間に胎盤からの出血が続いたと主張するが、診療録上の出産時刻の記載は、４２分で一致している。仮に、出産時刻に多少の相違があるとしても、上記のとおり、胎盤からの出血自体がそれほど認められないのであるから、仮死状態の原因を検討する上での問題とはならない。


さらに、手術前のモニターでは、胎児の心拍は正常であったが、Ｅが仮死状態で出生したときも、心拍はほぼ正常だったのであり、しかも、モニター上で正常であるからといって常に胎児が健康であるとは限らない（Ｈ証人）から、モニター上の数値により帝王切開時の手術上の瑕疵が推認できるものでもない。以上のとおり、Ｃ医師が胎児側の胎盤を切ったことは、Ｅが仮死状態で出生した原因であるとは認められず、この点について被告に結果と因果関係のある過失は認められない。
(4)　なお、Ｅが仮死状態で出生したことの医学上の正確な原因は判然としない（鑑定の結果）が、この点につき一応の検討をするに、原告Ｂは、入院時（１１月７日）には同月２日に比べて約２g/dlの血色素量が低下しているところ、体重５４㎏の原告Ｂの推定循環血液量（体重の1/13）は約４０００mlと考えられ、血色素量が１０．２g/dlから８．２g/dlへと低下（循環血液量の約1/5）しているとすると、約８００mlの失血（出血）があったものと推定できる。また、手術開始直後の１０時４０分から輸血が行われ、胎児娩出までの間の出血量は、１２００ないし１６００mlくらいと推測される（乙１の７頁「OutBlood」欄、鑑定の結果）。このような事情及び前記認定の事実によれば、原告Ｂが、多数回にわたる出産及び流産歴を有して高齢（当時４０歳）であること、同原告が自宅において全前置胎盤から出血し、プレショック状態で入院したためにＥの予備能の低下が考えられること、Ｅが妊娠３４週の早産児であることなどが複合的に影響して（乙６）、Ｅが仮死状態で出生したのではないかとも推測されるところである。原告らは、原告Ｂが普段から低血圧であり、プレショック状態ではなかったと主張するが、前記認定のような顔色や血圧及び血色素量の急な低下並びに出血状況からみれば、原告Ｂからかなりの出血があったと考えられ、プレショック状態との判断が誤りであるとは認められない（Ｈ証人）。原告らは、入院時の血色素量の測定方法が正確性を欠くと主張するところ、仮に原告ら主張の測定方法であったとしても、それが検査数値にどのように影響したかは明らかでなく、血色素量の低下が全くなかったと認めるに足りる証拠もない。ＡＳＡ－Ｒｉｓｋ２という麻酔医の診断は、急速な輸液の後であり、入院時よりは血圧が多少改善して、気分不良も軽減し、顔色、口唇色もやや良好になった時点（乙１看護記録）での診断であるから、プレショック状態を否定する根拠となし得ない。
３　Ｅの死亡原因について
Ｅの剖検記録中の所見（乙３）によれば、Ｅには、変性壊死組織による気道狭窄の存在が認められ、気道狭窄がＥの死亡の一原因であると認められる。ただし、気道狭窄が生じると、生じた部位以下の気道から肺胞に至るチェックバルブ機構による肺気腫を生ずることにより呼吸不全を発生させたり増悪させたりするのが通常であるにもかかわらず、１１月８日１６時４５分ころに撮影されたＥの胸部Ｘ線像（甲１０の３）には、気胸や肺気腫又は無気肺がある所見はなく、剖検記録（乙３）でも同様である。また、剖検にも、気道狭窄の所見はあるが、窒息の所見はない。したがって、気道狭窄のみがＥの死因であると断定することはできない。
Ｅは、前記認定のとおり、重症仮死で出生し、挿管による陽圧人工呼吸、酸素投与等の蘇生術の努力があって、生後２０分後にようやく自発呼吸が出現したが、自ら呼吸して生命の維持は不可能な状況であり、更にＰＥＥＰによる陽圧人工呼吸や酸素投与などにより生命が維持された。このような出生の状況、胸部Ｘ線単純像では肺がすりガラス状であったこと、同月７日１０時から翌８日１６時までの経時的な体温、脈拍数、呼吸数等をみると、１４０／分以上の頻脈及び６０／分以上の呼吸促迫状態が継続しており、挿管によるＰＥＥＰ（陽圧呼吸）、肺サーファクタントの使用、経皮酸素分圧測定などによっても、この点は改善の徴候がみられていないこと、剖検肺所見（肺硝子膜症、肺胞拡張不全）などから、Ｅは、重度の呼吸窮迫症候群（ＲＤＳ）であり（鑑定の結果）、このことがＥの死亡原因に極めて大きな影響を有しているというべきである。剖検記録（乙３）にも、臨床診断の一つとして呼吸困難症候群が挙げられ、「高度の肺硝子膜症、肺胞拡張不全、肺出血等の病変に加え、この気管内剥脱変性壊死組織による気道狭窄が死因となり、昀終的にはＥは、呼吸不全で死亡したものと考えられる。」と記載され、Ｇ証人も、直接的には気道狭窄で死亡したと思うが、基本には呼吸窮迫症候群があった旨の証言をしている。
したがって、Ｅは、変性壊死組織による気道狭窄のみが死亡の原因でなく、呼吸窮迫症候群もまた死亡の原因であると考えられる。
４　呼吸管理について
(1)　原告は、Ｄ医師が内径２㎜の挿管チューブを使用した点に過失があると主張する。


確かに、体重２５００ｇ以上の児であるＥに対しては、挿管チューブの内径が３㎜から３．５㎜のものを使用するのが一応の目安とされる。しかし、チューブは喉頭を損傷しないようやさしく挿入することが大切であり、決して強い力で無理やり挿入すべきではなく、チューブが声帯を通過しても、その先（輪状軟骨部）でひっかかることがあり、そのときには、それ以上チューブを押し進めずに、一つ下のサイズのチューブに変えてみることが推奨されている（乙６）。Ｄ医師は、当初、内径３㎜及び２．５㎜のチューブの挿入を試みながら、ひっかかりを感じて挿入できなかったために内径２㎜のチューブを使用したのであり（乙９、Ｄ証人）、その手順自体に問題は認められない。また、内径２㎜のチューブであっても呼吸管理上は特に問題はないとされる（鑑定の結果）。現に、１１月７日１１時ころ、内径２㎜のチューブによる気管内挿管をして初めて自発呼吸が発生し、その後、翌８日午前中までの間にチューブの入替えはないにもかかわらず、ＰＥＥＰによる呼吸管理のモニターにおいて、ＴｃＰＯ２、ＴｃＰＣＯ２の改善が認められ、Ｏ２（酸素）濃度１００％から６０％へと低下し、聴診による肺野への空気の入りは良好となり、状態も一時期は安定していたのであるから、Ｅの呼吸管理は内径２㎜のチューブでも順調に行われていたとみるべきである。
(2)　前記認定のとおり、変性壊死組織による気道狭窄の存在は、Ｅの死亡の一原因となっていると考えられる。
しかし、Ｅの呼吸状態が悪化した１５時ないし１６時３０分ころに、気道狭窄や窒息を思わせるような気管内の変性壊死物質の存在は確認できていないし、同月８日１６時４５分ころに撮影されたＥの胸部Ｘ線像に、気道狭窄を思わせる気胸や肺気腫がある所見がないことからも、被告がＥの気道狭窄を確認することは困難であったと考えられる。また、Ｅが出生当初から呼吸促迫、呼吸障害を有していた以上、陥没呼吸や喘鳴が稀有な病変ということはできず、しかも、正常の新生児でも声漏れ、狭窄音等は生じるから、看護記録（乙１）に見られる両肺狭窄音、陥没呼吸、声漏れ、喘鳴といった症状が、気道狭窄特有の所見であるということもできない（鑑定の結果、Ｈ証人）。確かに、気道狭窄による部分的な肺気腫が胸部Ｘ線像にて確認できれば、咽頭鏡下に気管支鏡を用いての変性壊死組織の除去が可能なこともあるが、Ｅの場合は、上記のとおり、臨床的に気道狭窄を診断できる根拠に乏しかったのであるから、このような方法による変性壊死組織の除去を行うことは困難であり、これを行わなかったことをもって被告の過失ということはできない。(3)　原告らは、この変性壊死組織は痰にすぎず、気管内に３㎜のチューブを挿管して吸引を行っていれば痰が詰まることはなかったと主張する。前記認定のとおり、気管狭窄を生じさせた固形物は、レスピレーター装置（人工呼吸器）及び吸引操作等により、ビラン、潰瘍等が形成され、その底部から気管内に脱落したものが壊死を起こし、粘調な痰に混ざったものと考えられ、明らかに単なる喀痰とは異なる（Ｈ証人）。したがって、この固形物は、数時間程度を経過して生成されたものと推測される（Ｇ証人）が、その生成過程において、実際に被告の看護婦が頻回の吸引を行っても痰が引けなかったのであるから、より大径のチューブを用いて更に吸引をすればその生成を排除できたと推認するに足る根拠はない。
また、剖検所見（乙３）においても、変性壊死組織は銀線維が未だよく保存されていて、固形物として脱落したものと考えられ、その大きさ及び粘調度に照らして吸引操作による排除は極めて困難であったと考えられるとされており、このことは、内径３㎜のチューブであろうと２㎜のチューブであろうと同様と認められる（Ｇ証人）から、原告らの主張を採用することはできない。(4)　以上のとおり、被告がＥの変性壊死組織による気道狭窄を確認することは非常に困難であり、しかも、仮に内径３㎜のチューブを使用したとしても、変性壊死組織を吸引により除去することが可能であったと認めるに足る根拠はないから、結局、被告にＥの死亡と因果関係のある過失を認めることはできない。
５　呼吸窮迫症候群の治療について
原告らは、呼吸窮迫症候群の治療のために、Ｄ医師が頻回に回診し、サーファクタントの追加投与をしていれば、Ｅが死亡することはなかったと主張する。前記認定のとおり、１１月７日にサーファクタントを投与してから、Ｅの呼吸状態は安定し、翌８日７時３０分に、Ｄ医師が診察したところ、Ｅの状態は良好であった。そのため、Ｄ医師は、サーファクタントの追加投与といった呼吸窮迫症候群に対する治療を行わないまま、私用で外出し、看護婦による経過観察及び吸引等が行われていた。同日１６時すぎころ、面会に来た原告Ａが、Ｅにチアノーゼが出ているのを発見し、看護婦に医師を呼ぶよう指示をしたため、１６時３０分ころ、当直医及び担当医らが呼ばれたが、Ｅの状態はかなり悪化しており、結果的に死亡するに至った。


Ｄ医師の診察後、再び当直医が呼ばれるまでの看護記録（乙１）を見ると、９時に「両肺狭窄音＋」、１１時に「陥没呼吸軽く＋」、１３時に「声漏れ＋」という記載がある。Ｅは、出生当初から呼吸促迫、呼吸障害を有しており、陥没呼吸や喘鳴は稀有な病変ではなく、正常の新生児でも声漏れ、狭窄音等が生じるため、いつ頃からＥの呼吸状態が悪化していたかを正確に判断することはできない。しかし、遅くとも同日１５時ころからは、陥没呼吸、鼻翼呼吸、チアノーゼ（＋）となり、呼吸状態の悪化傾向がみられた（鑑定の結果）のであるから、看護婦から当直医への連絡が１６時３０分ころに行われたのでは、迅速かつ適切な対応を欠いていたのではないかと考えられる。本訴において鑑定を行った医師であるＨ証人も、自分であればＥのような重症の患者に対しては、２時間おきくらいに自分自身で診察し、また、サーファクタントの追加投与もしてみると証言している。ただ、Ｅの場合は、自発呼吸が弱く、生まれつきの肺拡張不全及び肺硝子膜症があったことから、もともと肺の機能が著しく未熟であったといえるため、既に行われたサーファクタントの投与量如何にかかわらず、サーファクタントの追加投与をすれば呼吸逼迫症候群が改善されたであろうと推認することができない（Ｈ証人）。また、変性壊死組織の存在は死亡してから初めて確認されたものであり、その徴候が生前認められなかった以上、生存中の除去は困難であったと考えられるし、看護婦による吸引も定時的に行われていたことから、Ｄ医師が頻回の回診を行っていれば、Ｅの気道狭窄が避けられたというものでもない。したがって、被告における呼吸窮迫症候群の治療対応に疑問を呈する余地はあるものの、Ｅの死亡と因果関係を有する被告の過失を認めることはできない。
６　子宮全摘出について
(1)　一般に、前置胎盤で帝王切開した場合、胎児及び胎盤娩出後、子宮下部の胎盤剥離面の収縮が悪く、出血多量となり、母体が生命の危険に陥ることがある。止血のためには、一般に輸血、新鮮凍結血しょうの輸注などの治療、局所的に子宮収縮剤の注入、ガーゼ圧迫、Ｚ縫合、さらに内腸骨動脈の結紮（子宮を温存する方法）などが行われる。しかし、これらの治療を行っても止血できない場合は、子宮全摘出術もやむを得ないとされている（乙５、７の１、１２、鑑定の結果）。原告Ｂは、前記認定のとおり、胎児娩出後の前置胎盤剥離面（子宮頸部）から出血しており、全身的な止血法として輸血や新鮮凍結血しょうなどが大量に投与され、子宮下部から胎盤剥離面の出血に対し、局所的にピトレッシンを注入し、ガーゼ圧迫、Ｚ縫合を施行したが、止血困難であった様子が認められ（Ｃ証人）、出血量が３６７０mlと大量であり、短時間のうちに出血量が大きく増加し、輸血が追いつかないほどの状況であった（Ｆ証人）。特に同原告は、経産婦として過去３回帝王切開を経験し、前回も前置胎盤での子宮体部縦切開を受けており、このような妊婦については、大量出血の危険性が高いといわれている（乙１２、Ｈ証人）上、実際に、原告Ｂの子宮体部は膨隆し、子宮壁が瘢痕のため弱くなっていた（Ｃ証人）。また、筋肉組織がある子宮体部に対しては、子宮収縮剤を使用すれば筋肉が収縮し、血管が圧迫されて止血するが、原告Ｂのように前置胎盤等で胎盤が付着している子宮頸部は、筋肉組織が少ないために子宮収縮剤が有効に働かない場合が多い（Ｈ証人）。
これらの事情にかんがみれば、Ｃ医師が母胎に生命の危険があると判断したことに誤りはなく、同医師が、子宮を温存するための内腸骨動脈結紮を実施しておらず、アトニンやメテルギンなどの子宮収縮剤を投与せず、ピトレッシンの追加投与もしていないという事情を考慮しても、昀終的な止血方法として子宮全摘出術を実施したことは、やむを得ない措置と認められる。。
(2)　原告らは、Ｃ医師が、原告Ｂの子宮を摘出するに当たって、同原告の同意を得ることを怠ったと主張する。
確かに、原告らは事前に永久避妊手術を望んでいたものの、卵管結紮術に同意していたのであって、子宮全摘出術に同意していたわけではない。しかし、前述のように母体に生命の危険が切迫しており、患者自身の同意を得る時間的余裕がない場合には、患者やその親族の同意がなくとも、緊急に子宮全摘出術を行うことはやむを得ないものと考えられ、同意なく行われたＣ医師の行為であっても違法性を欠き、不法行為を構成しないものといわなければならない。また、原告らは、原告Ｂがもともと低血圧気味であったとして、血圧が昀大８０㎜Hg程度では、生命の危険はなかったと主張する。しかし、前示のとおり、同原告の血圧は、胎児娩出後の１１時には昀大６０mmHgまで下降しており、その出血量及び出血の様子、輸血を繰り返してもすぐに低下してくる血圧と頻脈の状態から、通常の止血方法では出血をコントロールすることが困難な状態にあったと認められる（Ｆ証人）から、原告らの主張は、その前提事実を誤認するものであって理由がない。
７　以上のとおり、被告に不法行為を構成する過失を認めるに足りる証拠はない。よって、その余の点につき判断するまでもなく、原告らの請求は、いずれも理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
那覇地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　清　水　　　節
裁判官　　高　松　宏　之
裁判官　　瀬　戸　さやか


平成17年(行ケ)第10130号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第569号）
口頭弁論終結日　平成17年10月４日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　帝人株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　三原秀子
同　　　　　　　　　　　鈴木雅彦
同　　　　　　　　　　　尾仲理香
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　鈴木由紀夫
同　　　　　　　　　　　野村康秀
同　　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正2004－39134号事件について平成16年11月24日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許の特許権者である原告が，第三者からの特許異議の申立てに基づき特許庁が特許取消決定をしたので，その取消訴訟を提起するとともに，特許庁に対して訂正審判の請求をしたところ，同庁が請求不成立の審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
なお，前記特許取消決定の取消しを求める訴訟は，平成17年(行ケ)第10056号事件として当庁に係属中であり，本件訴訟と並行して審理が進められている。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「二軸配向積層ポリエステルフィルム」とする発明につき，平成７年１月６日（優先権主張日平成６年１月11日，日本国）に特許出願をし，平成13年10月５日に特許第3238589号として設定登録を受けた（甲９〔特許公報〕。以下「本件特許」という。）。
その後本件特許に対し，Ｅ株式会社から特許異議の申立てがなされ，これに対し原告は請求項５の削除等を内容とする訂正請求して対抗していたところ，特許庁は平成15年９月18日，「訂正を認める。特許第3238589号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」旨の決定をした。そこで原告は，同決定の取消しを求める訴えを東京高等裁判所（平成17年４月１日に当庁へ回付。平成17年(行ケ)第10056号）に提起した。
前記訴訟係属中の平成16年６月11日，原告は本件特許につき訂正審判の請求（甲７。以下「本件訂正請求」という。）を行い，同請求は訂正2004－39134号事件として係属した。特許庁は，同事件について審理した上，平成16年11月24日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（甲５。以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成16年12月３日原告に送達された。
(2)　登録時の発明内容
本件特許の登録時の特許請求の範囲の記載は，下記のとおりである（甲９。以下，各請求項（旧請求項）に記載の発明をそれぞれ「訂正前発明１」～「訂正前発明５」という。）。
記【請求項１】共押出によって形成された積層ポリエステルフイルムであって，少くとも一つの表面層の厚さが0.02μm以上３μm以下でかつフイルム幅方向に変化しており，そして該表面層の表面粗さRaが３～40nmでかつフイルム幅方向での変動が５％/500mm以下であることを特徴とする二軸配向積層ポリエステルフイルム。
【請求項２】表面層の厚さが縦方向の屈折率（ｎMD）と幅方向の屈折率（ｎTD）の差（複屈折率：Δｎ）が大きくなるほど厚くなっている請求項１記載の二軸配向積層ポリエステルフイルム。
【請求項３】表面層の複屈折率最小部（Ａ部）の厚さｔＡと複屈折率最大部（Ｂ部）の厚さｔＢとが下記式１を満足する請求項１または２記載の二軸配向積層ポリエステルフイルム。（判決注：式１の具体的内容は省略。甲９参照。）【請求項４】表面層の厚さｔ（μm）と該表面層に含有されている不活性粒子の平均粒径Ｄ（μm）及び含有量Ｗ（wt%）とが下記式２，３を満足する請求項１，２または３記載の二軸配向積層ポリエステルフイルム。（判決注：式２，３の具体的内容は省略。甲９参照。）
【請求項５】表面層の配向角最小部（Ａ′部）の厚さｔA′と配向角最大部（Ｂ′部）の厚さｔB′とが下記式４を満足する請求項１または２記載の二軸配向積層ポリエステルフイルム。（判決注：式４の具体的内容は省略。甲９参照。）
(3)　本件訂正請求の内容
原告がなした本件訂正審判請求（甲７）の内容は，別添審決書記載の訂正事項ａないしｊのとおりである。
このうち，特許請求の範囲に関する訂正は旧請求項１を訂正し（新請求項１），旧請求項２，３，５を削除し，旧請求項４を訂正（新請求項２）するものである。新請求項１，２は，下記のとおりである（下線部は訂正箇所を示す。以下，新請求項に記載された発明をそれぞれ「訂正発明１」，「訂正発明２」という。）。


記【請求項１】共押出，縦延伸およびテンター法による横延伸によって形成された二軸配向積層ポリエステルフイルムであって，少くとも一つの表面層が不活性粒子を0.01～３重量％の範囲で均一に含有し，該表面層の厚さが0.05μm以上３μm以下でかつフイルム幅方向に変化しており，該表面層の厚さが縦方向の屈折率（ｎMD）と幅方向の屈折率（ｎTD）の差（複屈折率：Δｎ）が大きくなるほど厚くなっており，そして該表面層の表面粗さRaが３～25nmでかつフイルム幅方向での変動が３%/500mm以下であることを特徴とする二軸配向積層ポリエステルフイルム。【請求項２】該表面層の厚さｔ（μm）と該表面層に含有されている不活性粒子の平均粒径Ｄ（μm）及び含有量Ｗ（wt%）とが下記式２，３を満足する請求項１記載の二軸配向積層ポリエステルフイルム。（判決注：式２，３の具体的内容は旧請求項４と同じ。）
(4)　審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要旨は，本件訂正は，訂正前明細書（甲６）に記載した範囲内のものではなく，日本語として意味の通じない不明りょうな記載が含まれ，技術的意味が不明りょうな記載もあるとして，平成６年法律第116号による改正前の特許法126条１項又は３項に規定する要件に合致しない，等としたものである。
〔判決注〕：平成６年法律第116号による改正前の特許法（以下「法」という。）126条１～３項の規定は，次のとおりである。
126条１項：特許権者は、………，願書に添付した明細書又は図面の訂正をすることについて訂正審判を請求することができる。ただし、その訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならず，かつ，次に掲げる事項を目的とするものに限る。
(1)　特許請求の範囲の減縮
(2)　誤記又は誤訳の訂正
(3)　明りょうでない記載の釈明
２項：前項の明細書又は図面の訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであつてはならない。
３項：第１項ただし書第(1)号の場合は，訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものでなければならない。
＜以下略＞
(5)　審決の取消事由
しかしながら，審決が，本件訂正は法126条１項又は３項に規定する要件に合致しないと判断したことは，いずれも誤りであり，審決は違法として取消しを免れない。
ア　取消事由１（本件訂正は新規事項を含むとしたことの誤り）(ア)　審決は，訂正発明１の「不活性粒子を均一に含有」するフイルムは訂正前明細書に記載がないという理由から，本件訂正は新規事項を含むと認定している。
しかし，表面層に不活性粒子が「均一に」存在するという明示的記載が訂正前明細書（甲６）に見られないとしても，表面層に不活性粒子が均一に存在することは自明であって，訂正前明細書に記載されたに等しい事項と言うべきである。
(イ)　審決は，訂正発明１について本件訂正で追加・変更された四つの技術的事項（数値要件）を組み合わせたフイルムは訂正前明細書に記載がないという理由から，本件訂正は新規事項を含むと認定している。しかし，当該四つの技術的事項，すなわち「不活性粒子を0.01～３重量％の範囲で含有していること」，「厚さが0.05μm以上３μm以下であること」，「表面粗さRaが３～25nmであること」及び「表面粗さRaのフイルム幅方向での変動が３%/500mm以下であること」は，それぞれ訂正前明細書（甲６）の段落【0025】，段落【0027】，段落【0022】及び段落【0026】に明確に記載されており，これらの訂正によって，訂正発明１において新たな目的が達成されるわけでも，別の顕著な効果が発現するわけでもないから，上記四つの技術的事項に係る訂正は，訂正前発明１が本来備えている不活性粒子の存在を明記し，かつ表面層の厚さ，表面粗さ及びその幅方向での変動を，訂正前明細書に記載された好ましい態様に減縮する訂正であって，これを訂正前明細書に記載した事項の範囲外の訂正とした審決の認定は明らかに誤りである。
イ　取消事由２（明りょうでない記載の釈明とはいえないとした認定の誤り）
審決は，訂正後明細書（甲８）の段落【0013】の記載が明りょうでないから，同段落に係る訂正は明りょうでない記載の釈明を目的とするものとはいえないと認定している。
しかし，同段落【0013】の記載は，フイルムの表面層の厚みを変えることで表面粗さを変えることができ，本発明の課題であるボーイング現象によって引き起こされた幅方向における表面粗さの変動をなくすために，表面層の厚みを調整するとき，同じくボーイング現象によって変化する分子配向の変化を表す複屈折率や配向角の変化を参考にすればよいということを意味している。そして，訂正後明細書の記載は，訂正前明細書と比べれば記載が明瞭になっており，かつ，段落【0013】の記載だけをみると日本語として若干難解な表現を含むとしても，訂正後明細書全体を通してみれば明確であるから，同段落に係る訂正は明りょうでない記載の釈明を目的とするものというべきであり，審決の認定は誤りである。ウ　取消事由３（技術的意味が不明りょうとした判断の誤り）審決が，訂正後明細書の特許請求の範囲の記載の技術的意味が不明りょうであるという理由で，訂正後明細書の記載は法36条４項又は５項に規定する要件に違反し，いわゆる独立特許要件を欠くと判断したことは，以下のとおり誤りである。
〔判決注〕：法（平成６年法律第116号による改正前の特許法）36条４項，５項の規定は，次のとおりである。
36条４項：　前項第３号の発明の詳細な説明の記載には，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない。
５項：第３項第４号の特許請求の範囲の記載は，次の各号に適合するものでなければならない。(1)　特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。(2)　特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（以下「請求項」という。）に区分してあること。
(3)　その他通商産業省令で定めるところにより記載されていること。(ア)　審決は，訂正発明１の「表面層の厚さ」の技術的意味が不明りょうであると判断した。


しかし，本件特許発明は，ボーイング現象によって表面層の厚さが幅方向に変化しているフイルムであるから，当然，その表面層の厚さは全体として把握できるものではなく，各部分の厚みを意味することは明らかである。(イ)　次に，審決が，訂正後明細書に記載された「表面粗さRa」の技術的意味や，「変動」を「%/500mm」で表現している技術的内容が不明りょうであると判断したことは，以下のとおり誤りである。
ａ　「表面粗さRa」について
訂正後明細書（甲８）の段落【0055】，【0056】には表面粗さRaをJISＢ0601に準じて測定することが記載されている。また，段落【0057】には，測定に当たっては７個の値をとりその最大値と最小値を除いた５個の平均値としてRaを表わすことが記載されており，このように，表面粗さを測定する際に正確を期すため複数回（複数個）測定することはフイルムの技術分野において周知慣用の事項である。したがって，「表面粗さRa」の技術的意味が不明りょうであるとした審決の判断は失当である。
ｂ　「変動」について
訂正発明１における「変動」が，最大値と最小値の差を平均値で割ったものであることは，「変動」という術語に対する一般的な理解（甲10）や，フイルムの技術分野における出願当時の技術常識（甲１～甲４）から明らかである。また，本件特許に係る発明の解決しようとする課題がフィルムの幅方向に連続的に変化するマクロ的な変動の縮小であることや，訂正後明細書の実施例と比較例にある表面粗さの関係，すなわち位置Ａ及び位置Ｂの表面粗さの差（ΔRa）をそれらの平均（Ra）で割った値が，訂正発明１で特定した「変動」の値と完全に一致することからも，訂正発明１における「変動」が最大値と最小値の差を平均値で割ったものを意味することは，当業者にとって自明である。
この点につき，審決は，「変動」としては，最大値と最小値の差を平均値で割ったもののほかに，測定値の標準偏差を採用することも，出願前の技術常識として存在していたと説示する。しかし，本件特許に係る発明が解決しようとする課題は上記のとおりフィルムの表面粗さのマクロ的な変動を縮小することであって，標準偏差などで表されるミクロ的なバラツキの解消ではないから，微視的な変動を表すのに適した標準偏差を用いることはあり得ない。また，「変動」を標準偏差で表した文献として審決が挙げるもの（乙１～４）は，いずれもフィルムとは技術分野が異なるから，フィルムの技術分野において変動を標準偏差で表すことが周知であったことを示すものとはいえない。審決は，最大値と最小値の差を平均値の２倍で割ったものを「変動」とした文献（乙５）があることも指摘するが，同文献は繊維に関するものであって，フィルムとは技術分野が異なる。被告は，「変動」を「%/500mm」で表す技術的意味が不明りょうであることの理由として，変動は単に位置Ａと位置Ｂにおける表面粗さの差で表すこともできたはずであり，これを百分率で表したり，分母を500mmと規定する技術的意味が理解できないとも主張する。
しかし，まず，単に最大値と最小値の差だけで基準となる幅がない場合を考えると，最大値と最小値を測定するフィルムの幅が狭くなるにつれボーイング現象によって生じる表面粗さの差も小さくなるので，表面粗さの変動が大きい従来技術のフィルムでも幅を狭くしていくと区別できなくなることは明白である。また，単に最大値と最小値の差だけで百分率でない場合を考えると，表面粗さRaが３nmのものと25nmのものとでは，表面粗さの最大値と最小値の差が0.5nmあったときに，その影響の度合いが全く異なることも明白である。このように，単純に最大値と最小値の差だけでは本件特許発明を十分に特定できず，また変動を百分率で示しかつその基準となる幅を規定することで，本件特許発明における効果の得られる範囲と従来技術との違いが明確になることから，「%/500mm」を単位として「変動」を表現することの技術的意味は当業者に理解されるものである。
エ　取消事由４（発明を容易に実施できる程度に記載していないとした判断の誤り）
審決が，訂正後明細書における発明の詳細な説明は，当業者が本件特許発明を容易に実施できる程度に記載していないことを理由に，法36条４項に規定する要件に違反すると判断したことは，以下のとおり誤りである。(ア)　審決は，本件特許に係る発明が極めて面積の広い二軸配向積層ポリエステルフイルムをも対象としており，その全ての位置における複屈折率と，そこにおける表面層の厚さを測定することは，発明の詳細な説明に記載された測定方法では多大な労力を要するという理由から，訂正後明細書における発明の詳細な説明は，当業者が本件特許発明を容易に実施できる程度に記載していないと判断している。
しかし，本件特許に係る発明は，ボーイング現象を伴うテンター法によって幅方向に延伸されたフイルム，すなわち幅方向に中央部から側端部に向けて複屈折率が大きくなるフイルムに関するものであり，ボーイング現象による複屈折率の変化は，フイルムの幅方向（押出方向で言えば横方向）にのみ観察されるもので，かつその変化は連続的なものである。したがって，複屈折率の変化は，幅方向についてだけ確認すればよく，幅方向に何点か測定すればどのように複屈折率が変化しているかは当業者にとって容易に把握できるところであり，過度の試行錯誤を必要とするようなことではない。
(イ)　また審決は，訂正後明細書（甲８）の段落【0028】と段落【0033】との間に，複屈折率最小部（Ａ部）と複屈折率最大部（Ｂ部）との位置関係に関する記載に齟齬があり，不明りょうであるという理由から，訂正後明細書における発明の詳細な説明は，当業者が本件特許発明を容易に実施できる程度に記載していないと判断している。
しかし，訂正後明細書の段落【0028】の記載では，表面粗さを均一にするために表面層の厚みを変更する際，フイルム幅方向の複屈折率の変化を参考にする目安を教示し，位置Ａと位置Ｂは，それぞれ１点ずつの任意性のない特定の位置であり，出来上がったフイルムを測定すれば自ずと決まる。一方，段落【0033】は，測定しやすさの点から位置Ａと位置Ｂは離れていることが好ましいことを教示し，フイルムを製膜するに当たって，位置Ａと位置Ｂの間隔が広くなるように設計されることが好ましい旨を述べたにすぎず，決して出来上がったフイルムの位置Ａと位置Ｂとを任意に決めることが可能であることを意味するものでない。これらの記載の間には，何らのそごも矛盾も存在しない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)(4)の各事実は認める。同(5)は争う。
３　被告の反論
原告が，本件審決が誤りであるとして主張するところは，次のとおりいずれも失当であり，審決の判断に誤りはない。
(1)　取消事由１に対し


ア　訂正前明細書（甲６）の記載によれば，不活性粒子の分散状態について，延伸前のポリマーの段階までは均一であることは認められるとしても，延伸後の二軸配向積層ポリエステルフイルムの表面層においても均一な分散状態が維持されていることが自明であるとはいえない。原告は，フイルムの作成における延伸等の種々の操作が，不活性粒子の分散状態を不均一にするような操作ではないと主張するが，これを裏付ける証拠はなく，原告の主張は，憶測あるいは思い込みに基づくものにすぎない。
イ　また，本件訂正により追加・変更された訂正発明１の四つの数値要件は，訂正前明細書に直接的な記載として，あるいは文言上の記載として存在していないことは明らかである。
訂正前明細書（甲６）の発明の詳細な説明の記載には，二軸配向積層ポリエステルフイルムの表面層について，不活性粒子の含有重量％，表面層の厚さ，表面粗さ（Ra），及び表面粗さのフイルム幅方向での変動，という四つの事項について，ふさわしい上限値や下限値が示されているが，これらはそれぞれ独立した観点からなされている記載であるにとどまる。しかるに，これら四つの技術的事項が互いに影響し合うことは技術常識であるから，上記四つの事柄につき，上述したふさわしい上限値や下限値の中から特段の根拠もなく選び出してこれらを組み合わせた結果である上記四つの数値要件を具備する二軸配向積層ポリエステルフイルムが，訂正前明細書に記載されていたということはできない。
(2)　取消事由２に対し
審決が引用した訂正後明細書（甲８）の段落【0013】の記載中の「この現象」とは，「積層フイルムにおいて表面層の層厚さが変化すると，この変化に伴って同じ滑剤組成，すなわち同じ不活性粒子を同じ量含有する表面層であってもその表面粗さが変化すること」であるが，このような現象を「複屈折率や配向角の大小に比例して適用する」との記載は技術的事項を示す日本語として意味が通じず，不明りょうである。また，ここには，配向角についても触れているが，訂正発明１及び２は，配向角に係る事項を発明を特定する事項としていないから，この点においても，訂正後明細書の段落【0013】の記載は，不明りょうとなっている。このように，訂正後明細書の記載に依然として不明りょうさが残っているような訂正は，「明りょうでない記載の釈明」に当たるということはできない。
(3)　取消事由３に対し
ア　訂正後明細書の【請求項２】の記載並びに段落【0034】～【0037】及び【0027】の記載は，表面層の厚さｔ（μm）と該表面層に含有されている不活性粒子の平均粒径Ｄ（μm）及び含有量Ｗ（wt%）との関係やこの関係の技術的意義などを記載するもので，これらにおけるＤやＷの値は表面層を全体として把握した場合における技術的事項であることは明らかであって，上記関係の一方の対象である「表面層の厚さ」についても，やはり表面層を全体として把握した場合における技術的事項であると解するのが自然である。
また，訂正後明細書（甲８）の段落【0027】の記載に注目すると，この記載は，「表面層の厚さ」につき，これが0.05μm以上３μm以下の範囲であることの技術的意義を記載しようとしているものであるが，ここにおいて，表面層の厚さが３μmより厚くなる場合に，表面粗さRaの変化が小さくなることと，表面粗さRaが均一になることとは，相反する事柄の如くに記載しているが，これらは何ら相反する事柄ではないから，やはり，その技術的意味が不明りょうとなっている。したがって，「表面層の厚さ」の技術的意味が不明りょうであるとした審決の判断に，原告主張の誤りはない。
イ　また原告は，表面粗さRaの測定方法に関する訂正後明細書の記載は不明りょうとはいえないことの根拠として，甲12の記載を援用するが，甲12は本件特許とは別の特許出願に関する公開特許公報に掲載された明細書であり，当該特許出願に係る発明について記載するもので，訂正発明とは異なる発明についてのものであるから，原告主張の根拠とはならない。したがって，「表面粗さRa」の技術的意味が不明りょうであるとした審決の判断に，原告主張の誤りはない。次に原告は，表面粗さRaの「変動」が最大値と最小値の差を平均値で割ったものを意味することは当業者にとって自明であると主張し，その理由として，甲１～４でも「変動」がこれと同様に定義されていることは，そのような「変動」の定義が技術常識であることを示していることを指摘する。しかし，甲１～４は，多数の測定値から変動の程度を把握する場合において，最大値と最小値の差を平均値で割った値を百分率（％）で表現したものを「変動」として定義しているものである。これに対し，訂正後明細書の実施例によれば，本争点で問題としている表面粗さＲａは，その変動の程度は二つの測定値から把握するものである。そうすると，甲１～４のような「変動」の定義が本件特許出願当時の技術常識であるといえるとしても，当該技術常識を，訂正発明１における表面粗さRaの「変動」の技術的意味の参考にすることはできない。また，原告が援用する甲10の記載からも，参考とできる技術常識を見いだせない。
また，訂正後明細書の実施例に関する記載に接した当業者からすれば，表面粗さRaの変動の程度を二つの測定値から把握しているのであるから，もっと簡易な把握の仕方，例えば，位置Ａ及びＢの２地点における表面粗さRaの差によって把握できると考えるのが自然であるが，いずれにしても，表面粗さRaの変動を「%/500mm」で表現している技術的内容を明らかにする記載はない。したがって，表面粗さRaの「変動」の技術的意味が不明りょうであるとした審決の判断に，原告主張の誤りはない。
(4)　取消事由４に対し
ア　原告の主張は，訂正発明１のフィルムが，幅方向に中央部から側端部に向けて複屈折率が大きくなり，縦方向には変化がないものであることを前提とするものであるが，訂正後明細書の特許請求の範囲の記載では，そのようなものに特定されておらず，表面層の全ての位置における複屈折率やそこにおける表面層の厚さを測定するのに，幅方向についてだけ測定すれば足りるというものではない。したがって，原告の，複屈折率の変化は幅方向についてだけ確認すればよく，幅方向に何点か測定すればどのように複屈折率が変化しているかは当業者にとって容易に把握できる旨の主張は，その前提において失当である。
イ　次に，原告は，訂正後明細書の段落【0028】の記載は正しく，段落【0033】の記載は誤りであるから，両者の間に齟齬はないと主張するが，いずれの記載が正しいかは，訂正後明細書からは不明である。また，原告は，段落【0028】の内容を言い換える形で，「表面粗さを均一にするために表面層の厚みを変更する際，フイルム幅方向の複屈折率の変化を参考にする目安を教示している。」というが，原告の言い換えは，段落【0028】の記載内容からして，根拠がない。
第４　当裁判所の判断


１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（登録時の発明の内容），(3)（本件訂正請求の内容），(4)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
そこで，本件事案にかんがみ，訂正発明１にいう「変動」の記載が技術的に不明りょうであるとする審決の判断（２頁第３段落）に対する取消事由３(イ)ｂについて判断する。
２　訂正発明１にいう「変動」は技術的に不明りょうか（取消事由３(イ)ｂ）(1)　訂正発明１は，表面層の表面粗さRaのフィルム幅方向での「変動」が３%/500mm以下であることを構成要件とするものであるが，ここにいう「変動」の技術的意義を，その定義や測定方法の説明として直接明らかにする記載は訂正後明細書（甲８）中に見当たらない。すなわち，訂正後明細書の段落【0051】には「なお，本発明における種々の物性値および特性は，以下の如く測定されたものであり，かつ定義される」と記載され，これに続く段落【0052】～【0066】には，訂正発明１及び２の構成要件のうち「粒子の平均粒径」，「Ra（中心線平均粗さ）」，「配向角」，「屈折率と複屈折率」，「層の厚さ」及び「巻取り性」の測定方法及び定義が明らかにされているのに対し，「変動」についてはこのような記載が存在しない。
しかるに，原告は，出願当時の技術常識及び訂正後明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，「変動」が最大値と最小値の差を平均値で割ったものを意味することは当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって自明であると主張するので，以下，この主張について検討する。
(2)　特許文献の記載
ア　原告は，出願当時公知であった特許文献の記載において，以下のとおり，「変動」が最大値と最小値の差を平均値で割ったものとして定義されており，「変動」に関するこのような理解は当業者の技術常識であったと主張する。(ア)　特公昭61-3246号公報（甲１）には，熱可塑性樹脂の製膜方法の発明が記載され，この発明は，溶融した熱可塑性樹脂をダイスリツトからフイルム状に押出し，回転する冷却ドラム上で冷却する際に，該冷却ドラムの瞬時回転変動率を１％以内にするというもので，以下の式が記載されている（特許請求の範囲，２頁３欄10～14行）。
「瞬時回転変動率（％）
＝｛（瞬時最大回転数－瞬時最小回転数）／平均回転数｝×100」(イ)　特公昭61－23103号公報（甲２）には，熱可塑性樹脂フイルムの製造法の発明が記載され，この発明は，溶融した熱可塑性樹脂をダイスリツトからフイルム状に押出し，回転する冷却ドラム上で冷却固化する際に，該ドラムの瞬時回転変動率を１％以内にするというもので，上記①と同様の式が記載されている（特許請求の範囲，２頁３欄25～29行）。
(ウ)　特開昭61－154924号公報（甲３）には，磁気記録媒体用ポリエステルフィルム及びその製造法の発明が記載され，厚さむらに関し，以下のとおり記載されている（特許請求の範囲，６頁右上欄５～13行）。「二軸延伸フィルムの横方向中央部を縦方向に沿って測定し，次式により算出した。
厚さむら＝
｛（フィルムの最大厚さ－フィルムの最小厚さ）／フィルムの平均厚さ｝
×100（％）」
(エ)　特開平５－197950号公報（甲４）には，フロッピーディスクの発明が記載され，この発明は，フィルムの厚み斑が３％以下であるというもので，この厚み斑に関し，以下のとおり記載されている（段落【0042】）。「フィルム縦方向及び横方向に各々50mm巾，３ｍ長サンプリングしたフィルムの厚みパターンをレコーダに記録する。得られた３ｍ長さの厚みパターンの最高の山（最大値）と最深の谷（最低値）から標高差を読み取り，次式により厚み斑（％）を算出する。……厚み斑＝（標高差／フィルム厚み（平均））×100」イ　しかしながら，以下の各文献の記載は，「変動」について上記アの各文献とは異なる定義を開示している。
(ア)　標準偏差を平均値で割ったものとするもの
ａ　特開昭52－31120号公報（乙１）には，太さ斑のある繊維の発明が記載され，この発明は，繊維の断面積の分布が７％から30％の間の「変動率」を有するというもので，「平均値Ｓ」，「標準偏差Ｖ」，「変動率V/S」と記載されている（特許請求の範囲，２頁左下欄）。
ｂ　特開平２－3074号公報（乙２）には，トナーを用いる現像装置の発明が記載され，この発明は，トナー粒子の変動率が10％以下であるというもので，「トナーの変動率とは，その分布状態を表し，標準偏差の平均粒経に対する割合として定義する。」と記載されている（特許請求の範囲，２頁左下欄10～12行）。ｃ　特開平６－276761号公報（乙３）には，静電アクチュエータの発明が記載され，この発明は，絶縁性支持体に電極を所定間隔で並べた固定子と絶縁性薄葉体に正負の電荷を付与した移動子とが接するように配置して成る静電アクチュエータの，該固定子または移動子の表面に突起を設け，その突起の変動率が10％以下であるというもので，この突起の変動率に関し，「σ/xn
：σは，突起の高さの
標準偏差，ｘn
は，突起の高さの平均値を表わす。」と記載されている（特許請求の範囲）。
ｄ　特開平６－306757号公報（乙４）には，混合長繊維ウエブ及びその製造方法の発明が記載され，この発明は，ウエブ目付の幅方向の変動率が20％以下であるというもので，この変動率に関し，「変動率は，変動係数（標準偏差を平均値で割ったもの）を100倍して％で表したものである。」と記載されている（段落【0018】）。
(イ)　最大値と最小値の差を平均値の２倍で割ったものとするもの特開平１－108009号公報（乙７）には，超延伸線条体用材料の発明が記載され，この発明は，外径変動率0.4％であること等を内容とするもので，この外径変動率に関し，次のとおり記載されている（３頁右上欄から左下欄）。「４方向の外径の平均値DOi･とDOi･の平均値DOavとから，下式を用いて外径変動率を算出する。


外径変動率（％）＝｛（DOi･max－DOi･min）／（２×DOav）｝×100」このように，同公報では，「変動率」を「最大値と最小値の差を平均値の２倍で割ったもの」として定義している。なお，「最大値と最小値の差を平均値の２倍で割ったもの」は，「最大値と最小値の差の1/2（２分の１）を平均値で割ったもの」と等しい。
ウ　上記イのとおり，同じ「変動」という用語について，「最大値と最小値の差を平均値で割ったもの」というもの以外に各種の定義があることが理解できるのであって，「変動」が「最大値と最小値の差を平均値で割ったもの」であることが明確であるということはできない。かえって，上記ア及びイの特許文献において，「変動」，「変動率」，「むら（斑）」を定義する記載が置かれているということは，「変動」等といっても各種の定義があり得るので，個別に定義しなければその技術的意義を明確にすることができないということを意味しているということができる。
原告は，この点につき，上記アの各文献は熱可塑性樹脂の製膜方法に関するもの（甲１，２）又は磁気記録媒体等のベースフィルムに関するもの（甲３，４）であって本件特許に係る発明と同一の技術分野に属するのに対して，上記イの各文献（乙１～５）は技術分野が異なるから，本件特許に係る発明が属する技術分野では，上記アのように最大値と最小値の差を平均値の差で割ったものとして「変動」を定義するのが通例であったと主張する。
しかし，技術分野に関してはそのようにいえるとしても，甲１，２はドラムの回転数，甲３，４はフィルムの厚さに関するものであって，いずれも，訂正発明１でいう「表面粗さRa」の変動に関するものではない。また，甲１，２，４は，いずれも原告自身が特許出願人となっているものであるから，これらの特許文献において「変動」が原告の主張のように定義されていることは，そのような定義が原告以外の当業者の技術常識であったことを示すものとはいえない。エ　以上のとおり，出願当時公知であった特許文献の記載から，原告主張のような「変動」の定義が技術常識であったと認めることはできない。
(3)　辞典の定義
ア　「マグローヒル科学技術用語大辞典」第２版３刷（1989年７月25日，日刊工業新聞社発行）（甲10）には，次のとおりの記載がある。(ア)「変動saltus〔数〕→   関数の振幅．」（1530頁）「関数の振幅oscillationof   afunction,saltus〔数〕   １．ある区間での実数値関数の振幅は最小上界と最大下界の差．　２．点ｘにおける実数値関数の振幅は，区間［ｘ－ｅ，ｘ＋ｅ］上の関数の振幅のｅを０に近づけたときの極限である．」（307頁），(イ)「変動fluctuation〔科技〕１．変化．とくに一連の観測において連続した値の間を動く変化．　２．データ点を通るなめらかな曲線からの変動．」（1530頁），イ　原告は，上記ア(ア)の記載を援用して，「変動」とは最大値と最小値の差を指すと考えるのが一般的であると主張するが，同じ辞書において，同(イ)のとおり，「変動」には「データ点を通るなめらかな曲線からの変動」の意味もあることが示されている。また，「変動」を率として表す場合に，分母として平均値を用いることについては，上記ア(ア)の記載から明らかになるものではない。したがって，上記ア(ア)の記載があることをもって，訂正発明１における「変動」の技術的意義が「最大値と最小値の差を平均値で割ったもの」であることが明確である，ということはできない。
(4)　訂正後明細書の記載
ア　訂正後明細書（甲８）には，発明の詳細な説明のうち，【従来の技術】，【発明が解決しようとする課題】及び【課題を解決するための手段】の記載において，「変動」に関連する下記のとおりの記載がある。記ａ「【従来の技術】二軸配向ポリエステルフイルムは，その優れた性質の故に，磁気テープ用，電気用，写真用，メタライズ用，包装用等多くの用途で用いられている。………」（段落【0002】）
ｂ「………フイルム表面粗さの変動が，フイルム特性の違いとして顕在化し，特にフイルム幅方向の表面粗さの変動が巻取り易さの違いを生じるようになってきている。」（段落【0007】）
ｃ「例えば，ポリエステルフイルムの主な用途の一つである磁気テープの製造においては，広幅（例えば300～1500mm幅）の長尺ポリエステルフイルムに磁性層の塗設，カレンダー処理などの処理をして広幅のウエブを得た後，例えば８mm，1/2インチなどのテープ幅にスリットし，数十本のテープを同時に数千メートルないし数百メートルの長さに巻き取りパンケーキとするが，その際ベースの広幅ポリエステルフイルムの幅方向で表面粗さに差があると，表面粗さの異なるスリットテープが得られることになる。そしてスリット品を平坦な部分の表面粗さに合わせた条件で巻き取ると，粗い部分のスリット品のベース面が平坦な部分のスリット品のベース面より滑りやすい（走行性に優れる）ために，粗い部分のスリット品（パンケーキ）の端面ズレが起きやすくなり，その結果巻姿が悪くなり，製品歩留りを下げてしまう。さらに端面ズレが著しいときには途中でパンケーキがくずれてしまい，工程を止めねばならないことも起きる。一方，粗い部分の表面粗さに合わせた条件で巻き取ると，粗い部分のスリット品はきれいに巻けるが，平坦な部分のスリット品は粗い部分よりも滑り性（走行性）が劣るために，バンプス（こぶ状突起）が発生したり，巻き形状が悪くなって（巻きがきれいな円形にならず，部分的にやや角ばった状態になる）巻姿の悪い部分ができてしまい，製品としての歩留りを下げてしまう。」（段落【0008】）「このように広幅フイルムの幅方向で表面粗さが違っていると……すべてのスリット品で同じように良好な巻姿を得ることが難しくなる。」（段落【0009】）ｄ「【発明が解決しようとする課題】本発明者はフイルム幅方向での表面粗さの変動について検討した結果，フイルム表面の粗さがテンター法で横延伸する場合にはフイルム中に滑剤を均一に含有させていてもテンター中央部に比較して側端部に近いほど平坦になる傾向にあることを知見した。………」（段落【0010】）


ｅ「本発明者は，さらにこのフイルム幅方向での表面特性変動，具体的にはフィルム幅方向での表面粗さの変動を低減ないしなくすべく検討した。その結果，積層フイルムにおいて表面層の層厚さが変化すると，この変化に伴って同じ滑剤組成，すなわち同じ不活性粒子を同じ量含有する表面層であってもその表面粗さが変化することを見出した。そしてこの現象を縦方向と横方向の屈折率の差，すなわち複屈折率や配向角の大小に比例して適用すると，フイルム幅方向での表面粗さの変動を低減できることを見い出し，本発明に到達した。」（段落【0013】）ｆ「【課題を解決するための手段】すなわち，本発明は，………によって形成された積層ポリエステルフイルムであって，………，そして該表面層の表面粗さRaが３～25nmでかつフイルム幅方向での変動が３%/500mm以下であることを特徴とする二軸配向積層ポリエステルフイルムである。」（段落【0014】）
ｇ「本発明における二軸配向積層ポリエステルフイルムは……前記表面粗さRaのフイルム幅方向での変動が３%/500mm以下である必要がある。この変動が５%/500mmを超えるように大きくなると，………巻姿が悪くなって好ましくない。これらの点から，表面粗さＲａのフイルム幅方向での変動３%/500mm以下，さらには１%/500mm以下であることが好ましい。」（段落【0026】）イ　訂正後明細書の上記各記載によれば，訂正発明１において表面粗さRaの変動を３%/500mm以下と規定することの目的等は次のようなものであると認められる。
(ア)　二軸積層ポリエステルフィルムの製造工程のうち，テンターによる横延伸の工程において生じるボーイング現象のために，広幅フィルムの中央部に比して側端部の方が，表面粗さが小さくなる傾向にある（上記記載アｄ）。(イ)　このように，広幅フィルムの幅方向において表面粗さが異なっていると，広幅フィルムをスリットしてテープを製造する際に，一本一本のテープの表面粗さが異なることになる。そして，表面粗さが異なると，テープの巻取りの工程において，表面が粗いテープに合わせた条件にすると平坦なテープの巻取りで問題が生じ，逆に，表面が平坦なテープに合わせた条件にすると粗いテープの巻取りで問題が生じる（上記記載アａ～ｃ）。
(ウ)　そこで，広幅フィルムの幅方向における表面粗さの違いを低減することが要請され，発明者は，そのためには表面層の層厚さを調整する等の方法が有用であるとの知見に到達した（上記記載アｅ）。
(エ)　上記の方法によって，表面粗さRaの「変動」を３%/500mmの範囲にとどめることが，訂正発明１の構成要件の一つである（上記記載アｆ，ｇ）。ウ　原告は，上記のとおりの訂正発明１の目的等からみれば，訂正発明１が３%/500mmの範囲に制御しようとする「変動」は，ランダムに微視的に生じる表面粗さの変動ではなく，幅方向に連続的に変化するようなマクロ的な変動であることは明白であるから，微視的な変動を表すのに適した標準偏差を用いることはあり得ず，訂正発明１にいう「変動」は最大値と最小値の差である，と主張している。しかし，標準偏差が微視的な変動を表すのに適していて，訂正発明１の「変動」には適用し得ないということの根拠が不明である。また，仮に，原告の主張するようにマクロ的な変動の絶対値は最大値と最小値の差でみるのがふさわしいとした場合でも，これを率で表す場合に，その分母として平均値を用いるのか，平均値の２倍を用いるのかについては，上記イのとおりの訂正発明１の目的から明確になるものではない。
エ　そもそも，特許請求の範囲に記載された語句の技術的意義が明らかでないときに，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌できる場合があるとしても，その典型的な場合は，ある語句の技術的意義が，特許請求の範囲の記載それ自体の中では定義されていないが，発明の詳細な説明の記載中において明確に定義されているような場合である。例えば，本件の訂正後明細書（甲８）において，「表面粗さRa」は【請求項１】では定義されていないが，段落【0055】～【0057】において詳細に定義されている。このような場合は，発明の詳細な説明の記載を参酌することによって特許請求の範囲の記載が明確になるものとして，法36条５項２号の要件に合致すると解しても差し支えないであろう。これに対し，訂正後明細書における「変動」の意義について原告が主張するように，明細書の発明の詳細な説明の記載中の，発明の目的等に関する記載から特許請求の範囲の記載の技術的意義を解釈するというのは，余りにも迂遠な方法であるといわざるを得ない。法36条５項２号は，明細書の特許請求の範囲には「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」を明確に記載すべきことを求めるものであるが，これは，発明の詳細な説明に多面的に記載されている発明のうちどの発明について特許を受けようとしているのかを，出願人の意思により特許請求の範囲に明示すべきことを要求しているものであり，これにより，一つの請求項に基づいて特許を受けようとする発明が，まとまりのある一つの技術的思想として明確に把握できることになるのである。そうである以上，特許発明の構成に欠くことができない事項を明確に記載することが容易であったもかかわらず（本件においても，「変動」の語意を明細書中で定義することは，原告自身の出願に係る甲１，２，４と同様に容易だったはずである。），そのような記載を欠いている場合において，発明の目的等に関する上記アの各記載に基づいて「変動」の技術的意義を推認することができるという理由で，明細書の記載要件を満たしていると解することは，到底できないといわざるを得ない。
オ　したがって，訂正後明細書の上記アの記載から，訂正発明１における「変動」が最大値と最小値の差を平均値で割ったものを意味することが明確であるとはいえない。
(5)　訂正後明細書の実施例，比較例のデータとの関係ア　訂正後明細書（甲８）の表１～３には，実施例及び比較例について，「位置Ａ」及び「位置Ｂ」の二つの表面粗さRaについてのデータが示されている。原告は，下記①ないし③の理由により，これらのデータからも，訂正後明細書にいう「変動」が表面粗さの最大値と最小値の差を平均値で割った値であることは当業者にとって自明であると主張する。


平成１１年(ネ)第４５９号　特許権侵害差止等請求控訴事件平成１２年１０月２６日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成８年(ワ)第１８
２４６号
判　　　　決
控訴人（被告）　　　　　　　四国化工機株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　牧野利秋、久田原昭夫、久世勝之
補佐人弁理士　　　　　　　　岸本瑛之助、廣田雅紀
被控訴人（原告）　　　　　　エービーテトラパック
代表者　　　　　　　　　　　【Ｂ】
被控訴人（原告）　　　　　　日本テトラパック株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　長谷川純
補佐人弁理士　　　　　　　　清水正三、田中義敏、三好秀和、岩崎幸邦、鹿又
弘子、米山尚志、原裕子
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人らの請求を棄却する。」との判決。
第２　事案の概要及び争点に関する当事者の主張
原判決事実及び理由中の第二及び第三に記載のとおりである。すなわち、被控訴人らは、被告物件（イ号物件及びロ号物件のヒートシール装置）が、被控訴人エービーテトラパックにおいてその特許権を有し、被控訴人日本テトラパック株式会社においてその専用実施権の設定を受けた特許第２５０１７７７号の本件発明（名称「包装積層品をヒートシールする装置」）の技術的範囲に属するとして、控訴人に対し、被告物件の製造販売の差止め及び廃棄を求めるとともに、損害賠償金の支払を求めた。
原判決は、被告物件が本件発明の技術的範囲に属するものと認め、損害賠償請求の一部を棄却したほかは、被控訴人らの請求を認容した。本件発明は、昭和５７年１０月８日にした特許出願（原々出願。原判決の略称は「昭和５７年出願」）を平成４年９月３０日に分割した特許出願（原出願）から、平成６年７月２６日更に分割出願したものが、平成７年１０月４日の補正（本件補正）を経て特許を受けている。
第３　控訴理由（要点）
１　構成要件Ｄ、Ｅの充足性を認めた認定の誤り
(1)　被告物件は、本件発明の構成要件である
①　「一対の積層材料（１０、１１）の導電性材料（４）をシール帯域以内で
高周波誘導加熱し」との構成（構成要件Ｄ）
②　「導電性の棒（７）にはシール帯域以内で高周波加熱により溶融された熱可塑性の材料層（３、３）を押し流す突条（９）」との構成（構成要件Ｅ）を充足しない。
(2)　すなわち、被告物件においては、次のとおり本件発明の構成要件を充足しない。
(2)－１　シール帯域以内のみで、導電性材料を高周波誘導加熱するものではない（シール帯域の外側の加圧されていない溶融帯域をも高周波誘導加熱するものである。）。
(2)－２　導電性の棒の突条は、シール帯域以内のみで溶融された熱可塑性材料を押し流すものではない（シール帯域の外側の加圧されていない溶融帯域にも溶融された熱可塑性材料層を押し流すものである。）。
(2)－３　構成要件Ｅの「突条」はシール帯域を形成するためのものである以上、一本の連続したものでなければならないが、被告物件の突条はその構成となっていない（それぞれの間に間隔のある３本又は２本である。）。本件発明のシール帯域は、横シールをするための領域であり、横シールは紙容器などの機能上、紙容器の横シール部分を端から端まで連続して行わなければならないからである。
(3)　本件発明は、
①　シール帯域の両外側領域で互いに対向して位置する熱可塑性の層が引き続き
固体の状態を保ち、互いに対向して押し付けられる、
②　それによって、ふくらみ部分すなわちたい積部分が形成される、③　ふくらみ部分すなわちたい積部分において二つの層が乱流を起こす、④　それによって、二つの層が完全に融合される程度にまで混合されて、不純物
等が熱可塑性材料に混ぜ込まれる、
という作用効果を有する。
②、③、④の作用が生じるためには、①の作用が不可欠であるが、このような作用は、熱可塑性材料が「シール帯域以内」のみで高周波誘導加熱されることによるしかない。もし、シール帯域外も高周波誘導加熱するならば（つまり、加圧されない領域まで高周波誘導加熱するならば）、熱可塑性の層はシール帯域の両外側帯域において固体の状態を保つことができなくなるからである。また、②の作用は、「該シール帯域以内で、高周波誘導加熱により溶融された熱可塑性の材料層（３，３）を押し流す突条」との記載が熱可塑性材料層がシール帯域外にも押し流されることを意味するものとしたならば、溶融された熱可塑性材料はシール帯域外に流出するのであるから、ふくらみ部分すなわちたい積部分など形成されようはずもないのである。
以上のとおり、「シール帯域以内」という文言を「シール帯域外」を含まないものと解釈しなければ、本件明細書に明瞭に記載された作用効果を生じないものとなってしまう。
(4)　被告物件が特徴としているところは、
①　切断側のシール帯域の外側隣接部分（シール帯域外）まで高周波誘導加熱がなされており、かつその部分では加圧がされていない、②　この加圧されていない隣接部分において、シール帯域内の溶融した熱可塑性
材料が流出し、溶融流出部を形成する、
③　突条は、３本又は２本であり、それぞれの間に間隔が存在する、④　突条に隣接する加熱領域と突条の他の側の作用面との間には、レベルの差が


存在しない、
というものである。
被告物件は、本件発明の不可欠な構成であるところの、①シール帯域以内のみにおける高周波誘導加熱による溶融、②溶融した熱可塑性材料をシール帯域以内のみで押し流すための、シール帯域両外側帯域における固体の材料層の圧接、③１本の連続した突条、④作用面のレベルの差をすべて有していない。
２　本件特許の無効
(1)　原出願が、原々出願（昭和５７年出願）からの適法な分割出願であれば、原出願の出願日は昭和５７年１０月８日（優先権主張日・昭和５６年１０月８日）であるが、原出願は原々出願と同一発明であって、不適法な分割出願であり、原出願の出願日は、その現実の出願日である平成４年９月３０日になる。したがって、本件出願日は、原出願の出願日以前には遡及しない以上、原出願の日である平成４年９月３０日である。
そして、本件発明は、その前に頒布された刊行物である原々出願の公開公報（特開昭５８－１３４７４４号公報）に記載されていて、出願前公知のものであることは明白である。
(2)　原々出願（昭和５７年出願）明細書及び原出願明細書には、溶融熱可塑性材料をシール帯域以内にのみ押し流す構成、すなわち、シール帯域の突条に対応しない部分（隣接領域）に溶融熱可塑性材料のたい積部分を形成するためにシール帯域のすぐ外側に溶融されていないが加圧されて互いに押しつけられている熱可塑性材料層の領域がなければならないことをその本質的特徴とする発明のみが開示され、この技術的思想に反するところの、溶融熱可塑性材料をシール帯域の外にまで押し流す構成、たい積部分を形成しない構成、又はシール帯域以外を加熱する構成は記載されていないし、また、これが当業者に自明な事項とはいえない。このように、本件出願の基礎となった原出願明細書には、たい積部分を形成させる発明のみが開示されていたのであって、原判決のように、「たい積部分が存することは、本件発明の要件ではない」と認定した場合には、原出願明細書に開示されていない発明につき分割出願を認めることに帰し、本件出願は不適法な分割出願となる。そうすると、本件出願は、不適法な分割出願として出願日遡及の利益を受けることはできず、現実に出願された平成６年７月２６日が出願日となり、原々出願の出願時の明細書（特開昭５８－１３４７４４号公報）の特許請求の範囲に記載されていた発明と同一の発明となって、本件特許権の無効は明白である。また、原判決のように認定した場合には、本件出願は上記のように現実に出願された平成６年７月２６日を出願日とする出願となるから、本件出願においては、当初明細書に開示されていなかった発明を特許請求の範囲に加える補正をしたことになり、その補正はいわゆる新規事項の追加として不適法なものとなり、本件特許権は明白に無効となるべきものとなる。
第４　当裁判所の判断
１　技術的範囲の属否
当裁判所も、被告物件は本件発明の技術的範囲に属するものと判断する。その理由は、次のとおり控訴理由について補足するほか、原判決の事実及び理由中の第四の一ないし三に説示されているとおりである。（原判決５５頁５行目の「前記第二の一のとおり」は「前記第二の二２のとおり」の誤記であり、７０頁３行目の「いずもれ」は「いずれも」の誤記である。）
(1)　控訴人が当審において主張する主要点は、本件発明では、熱可塑性材料が「シール帯域以内のみ」で高周波誘導加熱されることが要件となっているという点にある。
しかしながら、本件補正後の本件明細書によれば、本件特許請求の範囲の記載から、「シール帯域以内のみ」と限定すべき理由は認められない。原判決が争点１について説示するとおり、構成要件Ｄは「導電性材料をシール帯域以内で高周波誘導加熱し」としているから、本件発明においては、導電性材料をシール帯域において高周波誘導加熱しなければならないが、本件発明の目的及び技術的課題に照らすと、「シール帯域以内」と合わせて「シール帯域外」でも高周波誘導加熱する構成を否定し、排除しているものと解することはできない。控訴人主張のように、「シール帯域以内」でない箇所、すなわち「シール帯域外」でも高周波誘導加熱が行われたとしても、本件発明の作用効果（原判決事実及び理由の第四の一２）を奏することがないものとは認められず、作用効果の点からみても、本件発明の高周波誘導加熱される箇所について、控訴人の上記主張のように「シール帯域以内」のみに限定して解することはできない。(2)　その他、構成要件Ｅの突条の連続性についての主張を始め、被告物件が本件発明の構成要件を充足しないとする控訴人の主張については、引用した原判決が説示する理由を超えて補足すべきところはなく、被告物件は本件発明の構成要件を充足する。
２　本件特許が無効か否か
(1)　本件特許の無効の有無に関する原審争点３（本件補正の要旨変更の有無）の判断は、原判決事実及び理由中の第四の四に説示されているとおりである。(2)　本件特許については、控訴人ほか１名から無効審判の請求があり（特許庁平成１０年審判第３５１６３号及び第３５２０４号）、分割要件違反に基づく特許法２９条１項３号違反（本件出願は適法に分割されたものでなく、出願日は現実の出願日である平成６年７月２６日となり、本件発明は平成５年１０月１９日公開の原出願の公開公報の図４に記載された発明である、とするもの）による無効事由も主張されている。同無効審判請求事件については、原出願が原々出願から適法に分割出願されたものではないことを理由に、本件出願も原出願の現実の出願日より前には遡及しないとし、本件発明は特開昭５８－１３４７４４号公報（原々出願の公開公報）に記載された発明であるとして、本件特許を無効とすべきであると判断した審決が平成１１年８月２７日にあったが（乙第３６号証）、その審決取消訴訟（東京高等裁判所平成１１年（行ケ）第２８２号事件）において、原々出願の発明について請求項の一部（第３項）を削除する訂正が認められたことにより、上記審決の前提が失われたことを理由に、審決を取り消す判決が平成１２年９月２６日にあった（当裁判所に顕著）。


平成１３年（行ケ）第４３３号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月１１日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　東亜機工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　山内康伸
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　安藤勝治
同　　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　田中弘満
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００１－７０５５４号事件について平成１３年８月２０日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ウエットシート収納箱およびその製造方法」とする特許第３０７８５２７号の特許（平成１０年９月８日出願（以下「本件出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。甲第６号証は，登録時のその内容を示す特許公報である。登録後，後記本件訂正により，請求項１及び５の文言の訂正及びこれに伴う発明の詳細な説明の記載の訂正がなされている。），平成１２年６月１６日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。
平成１３年２月２１日，本件特許に対し，すべての請求項につき特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２００１－７０５５４号事件として審理した。原告は，審理の過程で，請求項１及び５の文言の訂正を含む，本件明細書の訂正（以下「本件訂正」という。本件訂正の内容は，甲第７号証（訂正請求書）記載のとおりである。）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１３年８月２０日，「訂正を認める。特許第３０７８５２７号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年９月７日，その謄本を原告に送達した。２　本件訂正後の特許請求の範囲（別紙１ないし８参照）
(1)請求項１
ウエットシートの集積物を収納し，その上面に下取出口を形成した，柔軟
で気密性のある収納袋と，
該収納袋を収納し，その上面に開口を形成した，形状保持性を有する紙製
箱と，
該紙製箱の開口の周囲表面とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に，接着剤によって，その裏面が接着された，合成樹脂製であり，わずかな変形の
み許容する剛性の開閉蓋ユニットとからなり，
該開閉蓋ユニットは，略中央に上取出口が形成された取付板と，該取付板にヒンジを介して開閉自在に取付けられた蓋とからなり，前記紙製箱の開口は，前記収納袋の下取出口より大きく，前記開閉蓋ユニットの上取出口は前記収納袋の下取出口とほぼ同じか又はより小さい大きさであ
り，
前記開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面が，前記紙製箱の開口の周囲および前記収納袋の下取出口の周囲に接着剤で接合されていることを特徴とするウエットシート収納箱。
(2)請求項２
前記開閉蓋ユニットは，取付板と蓋の双方に係合部を形成して，蓋を取付板に形成した上取出口の周囲を塞ぐように閉じたり，開けたりできるようにしたこ
とを特徴とする請求項１記載のウエットシート収納箱
(3)請求項３
前記開閉蓋ユニットは，蓋と取付板との間に，蓋を開放方向に付勢するゴム片を介在させ，かつ蓋と取付板の係合部同士の係合を外すように取付板を変形さ
せるために該取付板に形成した押ボタン部を有する
ことを特徴とする請求項２記載のウエットシート収納箱。
(4)請求項４
前記開閉蓋ユニットの上取出口に，該上取出口を繰り返して開閉できる開
閉ラベルが貼付された
ことを特徴とする請求項１，２または３記載のウエットシート収納箱。
(5)請求項５
ウエットシートの集積物を収納し，その上面に下取出口を形成した収納袋を，その上面に前記下取出口より大きい開口を形成した紙製箱に収容し，該紙製箱の開口の周囲とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に接着
剤を塗布し，
その上に，上取出口を形成した取付板にヒンジを介して蓋を取付けた開閉
蓋ユニットの取付面の裏面を接着し，
前記開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面を，前記紙製箱の開口の周囲および前記収納袋の下取出口の周囲に接合することを特徴とするウエットシート収納箱の製造方法。
（判決注・下線部が本件訂正による追加訂正部分である。以下，請求項１記載の発明を「本件発明１」と，請求項２記載の発明を「本件発明２」と，請求項３記載の発明を「本件発明３」と，請求項４記載の発明を「本件発明４」と，請求項５記載の発明を「本件発明５」と，それぞれいう。）
３　決定の理由


別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明１及び２は，特開平９－２５４７号公報（異議手続の甲第１号証・刊行物１，本訴甲第１号証である。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特開平８－２４４８６１号公報（異議手続の甲第２号証・刊行物２，本訴甲第２号証である。以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明３は，引用発明１，引用発明２及び特開平９－３９９９６号公報（異議手続の甲第３号証・刊行物３，本訴甲第３号証である。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明４は，引用発明１，引用発明２，引用発明３及び実公平６－３５３号公報（異議手続の甲第５号証・刊行物４，本訴甲第４号証である。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明５は，引用発明１と同一のものである，とするものである。４　決定が認定した，引用発明１の内容，本件発明１と引用発明１との一致点・
相違点
(1)引用発明１の内容（別紙９，１０参照）
「「ウエットティッシュの積層体を収納し，その上面部にウエットティッシュ取出口を形成した，柔軟で気密性のある封入袋と，該封入袋を収納し，その上面部に型材を嵌合させるためのかなり大きな開口部を形成した，形状保持性を有する紙箱と，該紙箱の開口縁部上面とともに，前記封入袋のウエットティッシュ取出口周囲上面部に，接着剤によって，その下面が接着された，紙箱とともに外装体を構成するプラスチック製の型材とからなり，該型材は，略中央に開口部が形成された枠体と，該枠体に，これを中心にして上下に弧回動開閉し得る薄肉状の連結部で連結された蓋板とからなり，前記紙箱の開口部は，前記封入袋のウエットティッシュ取出口より大きく，型枠の開口部は，前記封入袋のウエットティッシュ取出口より大きいウエットティッシュ包装体」及び「ウエットティッシュの積層体を収納し，その上面部にウエットティッシュ取出口を形成した封入袋を，その上面部に前記ウエットティッシュ取出口より大きい開口部を形成した紙箱に収納し，該紙箱の開口縁部とともに，前記封入袋のウエットティッシュ取出口周囲上面部に，接着剤によって，その上に，開口部が形成された枠体に，これを中心にして上下に弧回動開閉し得る薄肉状の連結部で蓋板を連結した型材の枠体の下面を接着するウエットティッシュ包装体の製造方法。」」（決定書５頁２７行目～６頁６行目）
(2)本件発明１と引用発明１との一致点
「ウエットシートの集積物を収納し，その上面に下取出口を形成した，柔軟で気密性のある収納袋と，該収納袋を収納し，その上面に開口を形成した，形状保持性を有する紙製箱と，該紙製箱の開口の周囲表面とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に，接着剤によって，その裏面が接着された，合成樹脂製である開閉蓋ユニットとからなり，該開閉蓋ユニットは，略中央に上取出口が形成された取付板と，該取付板にヒンジを介して開閉自在に取付けられた蓋とからなり，前記紙製箱の開口は，前記収納袋の下取出口より大きく，開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面が，前記紙製箱の開口の周囲および前記収納袋の下取出口の周囲に接着剤で接合されているウエットシート収納箱」（決定書７頁２５行目～３４行目）
(3)本件発明１と引用発明１との相違点
「ａ．開閉蓋ユニットは，本件発明１では，わずかな変形のみ許容する剛性のものであるのに対し，刊行物１に記載された発明（判決注・引用発明１）では，そのような限定がない点。
ｂ．開閉蓋ユニットの上取出口は収納袋の下取出口と，本件発明１では，ほぼ同じか又はより小さい大きさであるのに対し，刊行物１に記載された発明では，より大きい大きさである点。」（決定書７頁３６行目～８頁２行目）（以下，それぞれ「相違点ａ」，「相違点ｂ」という。）
第３　原告の主張の要点
決定は，本件発明１の特許性の判断において，引用発明１の認定を誤って本件発明１と引用発明１との相違点を看過し（取消事由１），本件発明１と引用発明１との相違点を看過し（取消事由２），決定自身が認定した相違点の一つ（相違点ｂ）についての判断を誤ったものであり（取消事由３），これにより，本件発明１の進歩性の判断を誤り，同時に同発明の従属発明である本件発明２ないし４の進歩性の判断も誤った。また，引用発明１の認定を誤った結果，本件発明５の新規性の判断も誤っている。
したがって，決定は，すべての請求項につき，違法として取り消されるべきである。
１　請求項１ないし４についての取消事由１（引用発明１の認定の誤りによる相違点の看過）
(1)決定は，引用発明１の型材及びその枠体が，本件発明１の開閉蓋ユニット及びその取付板に相当する，と認定している。しかし，引用発明１の型材及びその枠体は，本件発明１の開閉蓋ユニット及びその取付板に相当するものではない。(2)本件発明１の開閉蓋ユニットの取付板は，「板」と表現されている。そして，「板」は，通常，平坦な形状のものを意味するものとして用いられる語である。そうである以上，本件発明１の開閉蓋ユニットの取付板も，平坦な板状部材であるものと解するべきである（特許法施行規則２４条に定める様式２９の備考参照）。
これに対し，引用発明１の型材３の枠体３１は，裏面に環状突出部３５が存在しており，平坦な部材ではない。
(3)本件発明１は，裏面が平坦な板状部材である取付板を用いているため，接着剤を一度に塗ることができるだけでなく，押圧動作という，正確な位置決めを要しない簡単な動作で開閉蓋ユニットを紙製箱に取り付けることができることにより，簡単な機械で自動生産することが可能である。
これに対し，引用発明１は，環状突出部３５を紙箱の開口に嵌合して取り付ける。嵌合には，正確な位置決めが必要となるため，複雑な機構を有する機械を用いることが必須となり，機械化が困難である（甲第９号証及び第１０号証）。本件発明１の開閉蓋ユニットの裏面が平坦であることには，上記のとおり重大な意義がある。このように裏面が平坦であることに重要な意義がある本件発明１の開閉蓋ユニットと，平坦な板状部材ではない引用発明１の型材あるいは枠体とを同一視することはできない。
２　請求項１ないし４についての取消事由２（引用発明１と本件発明１との相違点の看過）


(1)引用発明１は，紙箱２，型材３及び封入袋４から構成されている。しかし，これら三つの部材の接合は，接着剤のみにより行われているものではない。引用発明１では，型材３の裏面に形成された環状突出部３５が紙箱２の上面に形成された開口部２１ａに差し込まれ，型材３の外周縁部下面と型紙２の開口縁部上面とが接着され，そして，型材３の環状突出部３５の下面と封入袋４の上面部４１とが接着剤７で接着されているのである。
これに対し，本件発明１は，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の接合を，接着剤のみによって行っている。本件発明１に係る特許請求の範囲（請求項１）には，接着剤のみによって接合を行う，という文言はない。しかし，接合のために，嵌合等の手段を採用しないことは，訂正明細書全体の記載から明らかである。
(2)引用発明１においては，上記環状突出部３５が介在するため，上記三つの部材の接合に，以下のような問題がある。
第１に，型材３の環状突出部３５を紙箱２の開口部２１ａに差し込む工程が必要となる。前記のとおり，これは，正確な位置決めを要するため，機械によりこれを自動的に行う場合，複雑な装置が必要となる。
第２に，接着剤の塗布面が型材３の外周縁部と環状突出部３５の下面の二箇所に増えており，工数が増える。
第３に，紙箱２と封入袋４とは互いに接合されていないので，接合強度が弱く，封入袋（本件発明１の収納袋に相当する。）の密封性が損なわれるおそれがある。
(3)本件発明１は，取消事由１において述べたとおり，取付板の裏面が平坦であるから，紙製箱の大きい開口の周囲が取付板の裏面に接着し，収納袋の下取出口は，紙製箱の開口より小さいから，紙製箱の開口の内側で取付板の裏面に接着する。
このため，接着剤の塗布箇所が一箇所で済み，かつ，一度押圧するだけで，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の三つの部材の接合が完了する，という特徴を有する。
取付板の裏面が平坦であり，接着剤の塗布箇所が一箇所で済むことについ
ては，例えば，訂正明細書の，
「【００１２】つぎに，接着剤４０を説明する。図３（Ａ）に示すように，紙製箱２０の開口２１の周囲表面に，接着剤４０が塗布される。すると，紙製箱２０の開口２１の周囲表面だけでなく，収納袋１０の下取出口１１の周囲表面にも，接着剤４０が塗布されるが，その効果については後述する。図３（Ｂ）に示すように，紙製箱２０の上面に，開閉蓋ユニット３０を押圧して接着する。すると，開閉蓋ユニット３０を接着剤４０によって紙製箱２０を取り付けることができるのである。」（甲第８号証８頁８行目～１６行目）等の記載に現れている。
(4)本件発明１は，その作用効果として，「（開閉蓋ユニットを紙製箱に接合する）作業は，外から押圧するだけの作業であり，位置決めもさほどの正確性を要しないので，完全自動化が容易であり，生産性を大きく向上させることができる。」（甲第８号証６頁１１行目～１３行目），「開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面が紙製箱の開口の周囲だけでなく収納袋の下取出口の周囲にも接着されているので，開閉蓋ユニットが収納袋に対しても強固に接合できる。そして，上取出口と下取出口との間にある紙製箱の開口が上取出口および下取出口の内縁より外方にあるので，ウエットシートのもつ湿気によって，素材である紙が弱くなったり劣化することがなく，ウエットシートを全部使用するまでの間，紙製箱の形が崩れることがない。」（同号証６頁１４行目～１９行目）というものを有する。
引用発明１は，上記の看過された相違点に係るその構成（紙箱，型材，封入袋の接合に，接着剤だけでなく，型材の紙箱への嵌合をも要すること）が妨げとなって，上記作用効果を達成することができない。上記相違点は重要なものである。
(5)被告は，引用発明１においては，紙箱２にかなり大きな開口部２１ａが形成されるため，位置決めの正確性にさほど厳密さが要求されることはない，と主張する。
しかし，問題となるのは，開口部２１ａの大きさ自体ではなく，それと，型材３の環状突出部３５との間の隙間の大きさである。引用発明１では，紙箱２の開口部２１ａの内部に沿わせて環状突出部３５の側面を挿入し，かつ封入袋４の取出口の上面に環状突出部３５の座面を当接させなければならない。このような作業ができる機械が，高度な組立挿入機構を備えるものとなることは，明らかである。３　請求項１ないし４についての取消事由３（引用発明１と引用発明２との組合せの困難性）
引用発明２は，容器１０（本件発明１の紙製箱に相当）と蓋装置２０（本件発明１の開閉蓋ユニットに相当）と密閉袋４０（本件発明１の収納袋に相当）の三つの部材を，嵌合等の手段により物理的に結合するものであり，本件発明１のように接着剤を使用するものではない（別紙１１及び１２参照）。本件発明１において，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の，それぞれの開口部の大小関係を規定しているのは，接着剤を用い，一度の押圧だけで，これら三つの部材の接合を完了させるためである。
引用発明２において，容器１０，蓋装置２０及び密閉袋４０の各開口部の大小関係が，本件発明１のそれと同じであったとしても，引用発明２は，接着剤を用いない以上，接着剤を用いる発明と同じ技術思想を有しているということはできない。
引用発明１と引用発明２とは，このように同じ技術思想を有するものでない以上，両者を組み合わせること自体に困難性がある。
４　請求項５についての取消事由（本件発明５の新規性についての判断の誤り）本件発明５は，物の発明である本件発明１の製法に関する発明である。本件発明１が上述したとおりのものである以上，本件発明５は，引用例１及び引用例２のいずれにも開示されていない構成（開閉蓋ユニットの小さい上取出口と，紙製箱の大きな開口と，収納袋の小さい下取出口の大小関係，開閉蓋ユニットと紙製箱と収納袋の接着剤による一体接合）によって，高い生産性と強度を有するウエットシート収納箱の製造を実現することができる。
引用発明１は，上記構成及び作用効果を有していない点で，本件発明と全く異なるから，これが本件発明１と同一であるとした決定は，明らかに誤っている。
第４　被告の反論の要点
１　請求項１ないし４についての取消事由１（引用発明１の認定の誤りによる相違点の看過）に対して


(1)「板」とは，普通の意味において，「平たいもの」のことであることは認める。しかし，表裏面が粗面のものも，波形のものも，「板」と呼ばれている。「板」を，凹凸のない平坦な板状部材である，と限定して解すべき理由はない。(2)本件発明１における「取付板」は，単に，取付けに用いられる板状部材を意味するだけで，それ以上に，その形状や構成に限定はない，と解するのが相当である。
訂正明細書には，「【００１５】取付板３１は，その裏面が，前記紙製箱２０の上面に接着剤４０によって接着される板である。この取付板３１の表面における略中央には，楕円状の下密閉リブ３１Ｃが形成されている。取付板３１において，下密閉リブ３１Ｃの内側領域の中央部には，上取出口３４が形成されている。」（甲第８号証８頁２８行目～９頁３行目），「【００１６】そして，下密閉リブ３１Ｃの外側前部には，押しボタン部３１Ｂが形成されている。下密閉リブ３１Ｃの内側前部には，掛合部３１Ａが形成されている。」（同号証９頁６行目～８行目）と記載されており，さらに，訂正明細書の図１，図４ないし図８には，取付板３１が外周に突出部を有するものとして記載されている。以上のとおりであるから，本件発明１の取付板も，突出部のあるものも含むことが明らかであり，これを平坦な板状部材に限られると解することはできない。
２　請求項１ないし４についての取消事由２（引用発明１と本件発明１との相違点の看過）に対して
(1)引用発明１の環状突出部３５は，型材３の裏面に形成されており，その一部である。
この環状突出部３５は，紙箱２の上面に形成された開口部２１ａに差し込まれるものの，型材３の開口部３２を形成した環状の枠体３１の外周縁部の下面と紙箱２の上面部２１の開口縁部上面とは接着剤で接着され，枠体３１の環状突出部３５の全周にわたって接着剤で封入袋４の上面部４１が接着されているのであるから，紙箱２，型材３及び封入袋４の三つの部材の接合は，接着剤によってなされている。この接合の態様は，本件発明１の紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の接合のそれと同じである。
本件発明１と引用発明１との間に，原告が指摘するような相違点はない。(2)本件発明１において，接着剤の塗布箇所は，紙製箱の開口の周囲表面と，収納袋の下取出口の周囲表面との二箇所である。本件発明１に係る特許請求の範囲（請求項１）には，紙製箱と開閉蓋ユニットと，収納袋と開閉蓋ユニットとが，それぞれ接着剤で接合されるとの記載はあるものの，紙製箱と収納袋とが接着剤により接合されるとの構成は記載されていない。
紙製箱と収納袋と開閉蓋ユニットという三つの部材が，すべて互いに接着剤で接合されている，ということを前提に，本件発明１と引用発明１との相違点の看過をいう原告の主張は，その前提において既に誤っている。(3)引用発明１において，紙箱２に型材３を差し込む工程が存在することは事実である。しかし，紙箱２にかなり大きな開口部２１ａが形成されることからすれば，位置決めの正確性にさほど厳密さが要求されるとは考えられない。この差し込む工程の存在により，引用発明１の製造が，本件発明１のそれに比較して困難になる，ということはできない。
(4)原告は，本件発明１が，接着剤の塗布箇所が一箇所で済み，かつ，一度押圧するだけで，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の三つの部材の接合が完了する，という特徴を有する，と主張する。
しかし，この主張は，本件発明１の取付板の裏面が平坦であることを前提にするものである，その前提が誤っていることは，取消事由１に対する反論において既に述べたとおりである。
本件発明１に係る特許請求の範囲（請求項１）の文言中には「取付板の裏面が，前記紙製箱の開口の周囲および前記収納袋の下取出口の周囲に接着剤で接合される」との部分があるにすぎない（なお，本件発明５に係る特許請求の範囲（請求項５）の文言中には「該紙製箱の開口の周囲とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に接着剤を塗布し」との部分があるものの，接着剤を塗布する箇所が一箇所であることを意味する文言は含まれていない。）。
原告の主張は，特許請求の範囲の記載や発明の詳細な説明の記載に基づかないものであって，失当である。
３　請求項１ないし４についての取消事由３（引用発明１と引用発明２との組合せの困難性）に対して
(1)引用発明２に記載された発明は，引用発明１と同様，ウエットシート収納箱の技術分野に属している。前者の技術を後者に適用することができることは当然である。
(2)訂正明細書は，収納袋の下取出口，紙製箱の開口，開閉蓋ユニットの上取出口の開口の大小関係に係る構成の目的及び作用効果について，明確に述べることをしていない。原告は，接着剤で接合する際に一度押圧するだけでこれら三つの部材の接合を完了させることができるという作用効果がある，と主張する。しかし，そのような作用効果を開示する記載はない。


本件発明１に係る特許請求の範囲（請求項１）に記載された接合，すなわち「開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面が，紙製箱の開口の周囲および収納袋の下取出口の周囲に接着剤で接合されている」，「紙製箱の開口の周囲表面とともに，収納袋の下取出口の周囲表面に，接着剤によって，その裏面が接着された，合成樹脂製であり，わずかな変形のみ許容する剛性の開閉蓋ユニット」という記載からは，接着剤で接合する際に一度押圧するだけで，三つの部材の接合を完了させることができる，ということは当然には導き出されない。本件発明１には，引用発明２にない技術思想が開示されていることを前提にする原告の主張は，その前提自体が存在せず，失当である。(3)本件発明１が，原告の主張するような技術思想を有しているとしても，そのことは，引用発明１と引用発明２の組合せに何ら影響しない。本件発明１に係る特許請求の範囲（請求項１）に記載されたような接合ができるのは，紙製箱の開口が収納袋の下取出口より大きい，と特定されていることによるものである。開閉蓋ユニットの上取出口と収納袋の下取出口との大小関係という構成（相違点ｂに係る構成）は，上記接合とは全く関係がない。訂正明細書の「【発明の効果】請求項１のウエットシート収納箱によれば，開閉蓋ユニットの上取出口はわずかな変形しか許容しない剛性を有しているので，ウエットシートを取り出すとき適度な抵抗をウエットシートに与え，１枚ずつ取り出すとき２枚目の引きずり出しを防止するので，確実に１枚ずつ取り出すことができる。」（甲第８号証１１頁２２行目～２６行目）との記載によれば，剛性の開閉蓋ユニットの上取出口を，柔軟な収納袋の下取出口とほぼ同じか，またはより小さくするという構成の奏する作用効果は，ウエットシートを取り出すとき，確実に１枚ずつ取り出すことができる，というものであると認められる。そして，この作用効果は，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の三つの部材が，接着剤で接合しているか否かとは関係がない。
引用発明２が，接着剤による接合を前提にしていないとしても，この接合に関係のない構成により，本件発明１と同じ作用効果を奏するものである以上，これを引用発明１と組み合わせることに何ら困難はない。４　請求項５についての取消事由（本件発明５の新規性についての判断の誤り）
に対して
本件発明５により製造されるウエットシート収納箱の構成と本件発明１のウエットシート収納箱の構成とは，すべてが共通しているというわけではない。本件発明５に係る特許請求の範囲（請求項５）は，開閉蓋ユニットの小さい上取出口と紙製箱の小さい開口という大小関係について何ら言及しておらず，したがって，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の三つの部材の開口部の大小関係については，何ら規定していないことになる。そのため，その大小関係を前提とする接着の仕方も，構成要件となっていない。
構成要件でない構成を前提にして同一性を否定する原告の主張は，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　請求項１ないし４についての取消事由１（引用発明１の認定の誤りによる相違点の看過）について
(1)原告は，引用発明１の型材は，その裏面に環状突出部３５が存在するため，平坦な板状部材であるとはいえず，本件発明１の開閉蓋ユニット及びその取付板に該当しない，と主張する。
(2)原告のこの主張は，引用発明１が，環状突出部３５を構成要件とすることを当然の前提とするものである。しかし，そもそも，この前提自体に誤りがあるというべきである。引用例１に環状突出部３５を構成部分とするものが記載されているのは確かであるものの，同引用例には，そうでないものも記載されており，決定が，後者を引用発明１（引用例１に記載された発明）として認定した発明から除外していると考えるべき理由も見出せないからである。
ア　引用例１には，以下のような記載がある。
(ｱ)「【特許請求の範囲】
【請求項１】内部にウエットティッシュ（６）の積層体（５）を収納し且つ上面部（４１）にウエットティッシュ取出口（４３）を形成した気密性と耐水性を有する封入袋（４）と，該封入袋（４）の外側を被覆する外装体（１）とを備
えたウエットティッシュ包装体であって，
前記外装体（１）は，上面部（２１）と底面部（２２）と少なくとも対向する一対の側面部（２３，２３）とを有する紙箱（２）と，該紙箱（２）の上面部（２１）に取付けられたプラスチック製の型材（３）とを備え，該型材（３）は封入袋（４）のウエットティッシュ取出口（４３）に対応する開口部（３２）を形成した環状の枠体（３１）と該開口部（３２）を密閉する蓋板（３３）とを有するとともに，前記封入袋（４）の上面と前記枠体（３１）の下面とを接着剤（７）で環状に接着させた，ことを特徴とするウエットティッシュ包装体。」(ｲ)「【００１６】又，紙箱の上面部には，型材の枠体部分を嵌入させる開口部が形成されており，該紙箱の開口部に枠体部分を嵌入させた状態で枠体の外周部と紙箱上面部の開口縁部とを例えば接着剤によって接着して，紙箱と型材とを一体化させている。枠体内の開口部は，蓋板で開閉されるようになっている。そして，蓋板を閉じた状態では枠体の開口部が密閉され，他方，蓋板を開いた状態では開口部から封入袋のウエットティッシュ取出口が露出するようになっている。」(ｳ)「【００１７】封入袋の上面と枠体の下面とは，接着剤で環状に接着させて，該封入袋の上面部を枠体の下面に固定させている。又，封入袋上面と枠体下面との接着部分は，全周に亘って連続させることが好ましいが，小間隔を隔てて間欠的（例えば点線状）に接着させてもよい。尚，接着剤による接着を小間隔を隔てて間欠的に行った場合には，ウエットティッシュ取出口の上部空所（枠体で囲まれる部分）を完全に気密保持させることができないが，封入袋上面と枠体下面間の非接着部分はほぼ接触状態となり，その間にはほとんど空気が流通しない。」イ　引用例１の特許請求の範囲の請求項１の文言の記載から明らかなとおり，同引用例に記載されている発明は，環状突出部３５を構成要素とするものに限られているわけではない。


同引用例に記載されている発明は，枠体の下面と紙箱上面とを接着剤で一体化すること，及び，枠体の下面と封入袋の上面とを接着剤で一体化することを意図するものと把握できるものである。そして，紙箱の紙が，一般的に，さほど厚さのあるものとも，剛性の高いものとも理解できないことからは，環状突出部がないからといって，上記各接着が不可能となると認めることはできないから，上記(ｲ)の記載や，実施例の記載にかかわらず，引用例１に接した当業者が，そこに記載された発明として，環状突出部を有しない型材を用いるものをも把握することは，むしろ当然のことというべきである。
(3)本件発明１が，開閉蓋ユニットの取付板の裏面が凹凸のない平面である，ということを必須の構成としている，ということもできない。ア　原告は，本件発明１の開閉蓋ユニットの取付板の裏面は，凹凸のない平面である，と主張し，その根拠として，本件発明１は，その製造が，取付板を紙製箱の開口部に嵌合するという，複雑な工程を要しないものであること，接着剤を塗布する箇所が一箇所で済み，塗布作業が簡単になるのみならず，接合も強固となること，を挙げる。
イ　本件発明１の構成要件は，
「ウエットシートの集積物を収納し，その上面に下取出口を形成した，
柔軟で気密性のある収納袋と，
該収納袋を収納し，その上面に開口を形成した，形状保持性を有する
紙製箱と，
該紙製箱の開口の周囲表面とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に，接着剤によって，その裏面が接着された，合成樹脂製であり，わずかな変形
のみ許容する剛性の開閉蓋ユニットとからなり，
該開閉蓋ユニットは，略中央に上取出口が形成された取付板と，該取付板にヒンジを介して開閉自在に取付けられた蓋とからなり，前記紙製箱の開口は，前記収納袋の下取出口より大きく，前記開閉蓋ユニットの上取出口は前記収納袋の下取出口とほぼ同じか又はより小さい大きさで
あり，
前記開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面が，前記紙製箱の開口の周囲および前記収納袋の下取出口の周囲に接着剤で接合されていることを特徴とするウエットシート収納箱。」
というものである。
取付板の裏面に凹凸がないことも，開閉蓋ユニットを紙製箱に取り付ける動作として，嵌合が排除されていることも，少なくとも明示的には記載されていない。接着剤による接合についても，「該紙製箱の開口の周囲表面とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に，接着剤によって，その裏面が接着された，合成樹脂製であり，わずかな変形のみ許容する剛性の開閉蓋ユニット」，「前記開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面が，前記紙製箱の開口の周囲および前記収納袋の下取出口の周囲に接着剤で接合されている」との記載はあるものの，どこにどの程度接着剤を塗るか，何箇所に塗るかなどについては，何も記載されていない。
ウ　訂正明細書中には，例えば
「【０００８】請求項１の発明によれば，・・・また，紙製箱の開口の周囲表面に接着剤を塗布して，開閉蓋ユニットの裏面を接着させているので，開閉蓋ユニットを紙製箱に強固に接合できる。しかも，この作業は外から押圧するだけの作業であり，位置決めもさほどの正確さを要しないので，完全自動化が容易であり，生産性を大きく向上させることができる。」（甲第８号証６頁５行目～１３行目）（【００２９】【発明の効果】にも同旨の記載がある。）との記載がある。しかし，これは，【発明の詳細な説明】中の記載にすぎない。また，接合のための押圧動作において，位置決めの正確性を要しないということは，その前段階の作業となり得る嵌合の作業を，必ずしも排斥するものではない。
エ　訂正明細書には，
「【００１２】つぎに，接着剤４０を説明する。図３(Ａ)に示すように，紙製箱２０の開口２１の周囲表面に，接着剤４０が塗布される。すると，紙製箱２０の開口２１の周囲表面だけでなく，収納袋１０の下取出口１１の周囲表面にも，接着剤４０が塗布されるが，その効果については後述する。図３(Ｂ)に示すように，紙製箱２０の上面に，開閉蓋ユニット３０を押圧して接着する。すると，開閉蓋ユニット３０を接着剤４０によって紙製箱２０を取り付けることができるのである。」（甲第８号証８頁８行目～１６行目）「【００２３】つぎに，ウエットシート収納箱の製造方法を説明する。本実施形態のウエットシート収納箱を製造するには，第１に，紙製箱２０に収納袋１０を入れる。
第２に，紙製箱２０の開口２１の周囲表面に接着剤４０を塗布する。すると，その下側の収納袋１０の下取出口１１の周囲表面にも接着剤４０の層を形成できるので，開閉蓋ユニット３０を紙製箱２０だけでなく収納袋１０に対しても強固に接合できるという効果を奏する。
第３に，接着剤４０が塗布された開口２１の周囲表面に，開閉蓋ユニット３０を押圧して接着すると，製造が完了する。」（同号証１０頁１３行目～２２行目）
との各記載がある。これらの記載は，接着剤を，紙製箱の開口部の周囲表面に塗布し，これにより，収納袋の下取出口の周囲表面にも接着剤が塗布されることになる，との工程を開示するものと理解することができる。しかし，これらは，訂正明細書の【発明の実施の形態】中の記載にすぎず，これをもって本件発明１の構成要件を示すものとすることはできない。オ　発明の詳細な説明中の，紙箱の開口周囲表面に接着剤を塗布し，それにより自動的に収納袋の下取出口の周囲表面に接着剤を塗布するという作業を採用するならば，開閉蓋ユニットの取付板の裏面が，凹凸のない平面であるか否かによって，接着剤塗布作業の難易が変わるものではないことは明らかである。押圧による接着の強度についていえば，上記取付板の裏面に環状突出部が存在したとしても，その環状突出部の上面を，接着剤が塗布された収納袋に接触させ，押圧するというのであるから，その接触面積にもよるものの，環状突出部は，突出している分，収納袋により強く押圧されることになるから，本件発明１にいう「強固に接合できるという効果」は奏し得る。
要するに，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載における，接着剤の塗布態様を前提にすると，接着剤の塗布作業の難易や，接合の強度に関する限り，環状突出部があるか否かで差があるとは認められない。


カ　以上のとおりであるから，本件発明１の開閉蓋ユニットの取付板の裏面が，凹凸のない平面である，という前提自体も，採用できない。(4)引用発明１の型材を，環状突出部３５を有するものと理解するとしても，これを「板」ととらえることに何ら問題はない。
「板」とは，「①木材を薄く平たく切ったもの，②薄く平たいもの」（大辞林）という意味である。しかし，程度問題ではあるものの，一切の突起物，凹凸がないもののみが，「板」と表現されている，というわけではない。このことは，本件発明１の取付板も，３１Ｃの下密閉リブ（突起物である，ということができる。）を有していること，引用発明２の「上板２７」（「薄板２７」とも呼称されている。）においても，例えば立方体の一面におけるような，完全な平面状ではなく，かつ，その一部に凹部２７ａが形成されていることからも，明らかである。そして，少なくとも引用例１の「【００３１】・・・枠体３１の下面には，適宜小深さ（例えば３～５mm程度）だけ下向きに突出する略矩形の環状突出部３５が一体形成されている。」（５頁右欄２行目～１０行目）との記載や，図２（別紙１０参照）からは，同引用例の実施例において開示されている型材の環状突出部は，上記型材を「板」ではないと評価させるほどに，突出したものでも，大きなものでもない，と認めることができる。
取付「板」という語の定義から，引用発明１の型材が，本件発明１の取付板に相当するとはいえない，とする原告の主張は，採用できない。２　請求項１ないし４についての取消事由２（引用発明１と本件発明１との相違点の看過）について
(1)原告は，本件発明１において，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の接合は，嵌合等の手段を用いずに，接着剤のみによって行われており，この点で引用発明１と異なる，と主張する。
(2)本件発明１に係る特許請求の範囲（請求項１）の記載には，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の接合を，接着剤「のみ」によって行う，との限定を意味する記載はない。本件発明１が嵌合等の手段を排斥していると解することはできない。他方，引用発明１についてみても，前記のとおり，嵌合のための環状突出部のないものもそこに含まれている。両者の間に原告主張の相違がないことは，まずこのことから明らかである。
(3)引用発明１における紙箱，型材及び封入袋の接合は，前記のとおり，「該紙箱の開口部に枠体部分を嵌入させた状態で枠体の外周部と紙箱上面部の開口縁部とを例えば接着剤によって接着して，紙箱と型材とを一体化させている。」，「封入袋の上面と枠体の下面とは，接着剤で環状に接着させて，該封入袋の上面部を枠体の下面に固定させている。」となっており，これは，本件発明１の，「該紙製箱の開口の周囲表面とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に，接着剤によって，その裏面が接着された，合成樹脂製であり，わずかな変形のみ許容する剛性の開閉蓋ユニット」，「前記開閉蓋ユニットの上取出口の周囲における取付板の裏面が，前記紙製箱の開口の周囲および前記収納袋の下取出口の周囲に接着剤で接合されている」という，紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の接合関係と，同一である。
原告の主張が，紙製箱と収納袋も，互いに直接接着剤で接合されているということをいうのであれば，そのような構成は訂正明細書に開示も示唆もされていないから，失当である。
(4)さらに，引用発明１は，上記接合関係により，「【００２２】【発明の効果】上記のように，本願請求項１の発明では，枠体内の開口部を蓋板で密閉し，且つ封入袋の上面と枠体の下面とを接着剤で環状に接着させているので，閉蓋状態ではウエットティッシュ取出口をほぼ気密状態に維持させることができ，外装体の主体部を紙箱で形成したものであっても，封入袋内の水分が外部に蒸発しなくなってウエットティッシュとしての機能低下を防止できる，という効果がある。」（甲第１号証４頁右欄２９行目～３７行目），との記載により示される効果を奏する。この作用効果と，本件発明１の「（紙製箱の）上取出口と（収納袋の）下取出口との間にある紙製箱の開口が，上取出口および下取出口の内縁より外方にあるので，ウエットシートのもつ湿気によって，素材である紙が弱くなったり劣化することがなく，ウエットシートを全部使用するまでの間，紙製箱の形が崩れることがない。」（甲第８号証１２頁４行目～７行目）との作用効果とは，封入袋ないし収納袋内の湿気が紙箱ないし紙製箱の紙に到達することはない（気密状態を保つことができる。），という点で，同一のものであると認められる。しかも，この気密状態を保ち得るのは，専ら接着剤による接着のためであり，嵌合（これが行われないものも引用発明１に含まれることは前記のとおりである。）はこれに全く寄与していないと認められるのである。
したがって，本件発明１の紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の接合関係と，引用発明１の紙箱，型材及び封入袋の接合関係とは，接着剤を使用することにより同一の効果を上げることができるという点でも，同じく，接着剤により接合されている，いうことができる。
(5)以上のとおりであるから，この点についての原告の主張も，理由がない。３　請求項１ないし４についての取消事由３（引用発明１と引用発明２の組合せの困難性）について
(1)原告の主張は，引用発明２は，容器１０（本件発明１の紙製箱に相当）と蓋装置２０（本件発明１の開閉蓋ユニットに相当）と密閉袋４０（本件発明１の収納袋に相当）の三つの部材が嵌合等の手段により物理的に結合されたものであり，接着剤で結合されたものではない点で，接着を前提とする発明とは異なるから，上記三つの部材の開口の大小関係が，それらに対応する本件発明１の三つの部材（紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋）の開口の大小関係と同じであったとしても，接着を前提とする発明と同じ技術思想を開示するものとはいえず，これと，接着を前提とする引用発明１とを組み合わせることには困難がある，というものである。(2)引用例２には，以下のような記載がある。
ア「【００１５】図１乃至図３において，ウェットティッシュ用容器１０は，密閉袋４０により密閉されたウェットティッシュ４１（図３参照）を収納する上方開口型の容器本体１１と，容器本体１１に嵌込まれる蓋装置２０とを備えている。容器本体１１の開口周縁には，下部周縁突部１２が設けられ，この下部周縁突部１２は，後述する蓋装置２０側の上部周縁突部３４内に嵌込まれるようになっている。」（甲第２号証３頁左欄１７行目～２４行目）


イ「【００１９】また，図１乃至図３に示すように，薄板２７は取出口２４に向って下方へ傾斜しており，後述のように薄板２７上の水分が取出口２４側へ流下するようになっている。さらに，薄板２７の取出口２４周縁には，薄板２７から下方へ降下する連結部３５が設けられ，この連結部３５の下端には水平方向に外方へ延びる延長部３６が設けられている。そしてこの延長部３６上に，密閉袋４０の上端に形成された連結口４０ａ（図５参照）が係合し，このようにして密閉袋４０の連結口４０ａが薄板２７の取出口２４に連結される。」（同号証３頁左欄４３行目～右欄２行目）
ウ「【００２０】なお，連結部３５および延長部３６として，図３に示す構造の他に，図４に示す構造を用いてもよい。すなわち，図４（ａ）（ｂ）に示すように，連結部３５と延長部３６が一体に形成されるとともに，これら連結部３５と延長部３６が薄板２７と別体に構成されている。また薄板２７側に凹部２７ａが設けられ，一方連結部３５に凹部２７ａに係合する凸部３５ａが設けられ，薄板２７の取出口２４周縁に凹部２７ａと凸部３５ａとを係合させて連結部３５が嵌込まれている。」（同号証３頁右欄３行目～１１行目）
引用例２のこれらの記載から分かるとおり，引用発明２において，容器１０，蓋装置２０及び密閉袋４０の三部材は，嵌合関係によって結合されており，接着剤によって結合されてはいない。
(3)しかし，引用例２には，蓋装置２０の取出口２４による作用効果に関し
て，
「【００３４】・・・蓋本体２１の取出口２４からウェットティッシュ４１を指で摘んで上方へ引張る。その後，連続して，ウェットティッシュ４１を引張ることにより，第１番目のウェットティッシュ４１を容器本体１１内から取出すことができる。この場合，第２番目のウェットティッシュ４１の上半分４１ａが，第１番目のウェットティッシュ４１の下半分４１ｂによって引張られる。そして，第２番目のウェットティッシュ４１の上半分４１ａが，取出口２４の周縁部に引掛かった時点で，第２番目のウェットティッシュ４１が停止する。」（甲第２号証４頁右欄１４行目～２５行目）
という記載がある。
引用例２の上記の記載からは，引用発明２における，蓋装置２０の取出口２４の周縁部に第２番目のウェットティッシュが引っ掛かることにより得られる，第１番目のウェットティッシュを引っ張り出すことができる，という作用効果は，容器１０と蓋装置２０と密閉袋４０との３部材が，接着剤で結合されていなくとも，発揮されるものであることが明らかである。引用発明２から抽出する，容器１０と蓋装置２０と密閉袋４０との間の大小関係に関する構成が，紙箱，蓋材（引用発明１の型材）及び収納袋の三つの部材の接合が接着剤によって行われることは関係のないものである以上，この接合に係る技術思想を引用発明２が有していないことは，同発明の上記構成（容器１０と蓋装置２０と密閉袋４０の開口部の間の大小関係）だけを抽出して引用発明１に適用することに，何らの困難性をももたらすものではない。
そして，引用発明１と引用発明２とは，ウェットティッシュの容器（発明の名称は，前者は「ウエットティッシュ包装体」，後者は「ウェットティッシュ用容器）に係る発明である，という点で共通する。そればかりでなく，引用発明２は，「【従来の技術】・・・【０００３】また蓋装置には，容器本体内のウェットティッシュを取出すための取出口が形成され，この取出口からウエットティッシュを一枚ずつ取出している。」（甲第２号証２頁左欄３８行目～４５行目）という従来技術の改良発明（電子レンジにより適切に加熱できるウェットティッシュ用容器）を開示するものであるから，このウェットティッシュを１枚ずつ取り出し得る構成を，同じく，ウェットティッシュを次々と確実に取り出すことができるという効果を達成しようとする引用発明１（「【作用】本願請求項１の発明では，・・・このようにウエットティッシュを引き出したときには，封入袋内の後続のウエットティッシュの一部がウエットティッシュ取出口から上部に露出するようになり，次のウエットティッシュ引き出し作業が容易となる。」（甲第１号証４頁左欄１６行目～３０行目）とされている。）に適用することに当業者が想到することは容易であることが明らかである。
この点についての原告の主張も，失当である。
４　取消事由（本件発明５の新規性についての判断の誤り）について(1)原告は，本件発明５は物の発明である本件発明１の製法に関する発明である，と主張する。
本件発明５は，それを特定する特許請求の範囲（請求項５）の記載から，基本的には本件発明１の構成を前提とするものである，ということができる。しかし，本件発明５は，本件発明１が有する，開閉蓋ユニットがわずかな変形のみ許容する剛性のものである，との構成と，開閉蓋ユニットの上取出口が，収納袋の下取出口とほぼ同じかより小さい大きさかである，との構成を欠いている。したがって，本件発明１と引用発明１とが同一であるとする決定の判断を，収納袋の下取出口と開閉蓋ユニットの開口の大小関係を前提に争う原告の主張は，前提において既に失当である。
また，前記のとおり，本件発明１における紙製箱，開閉蓋ユニット及び収納袋の三つの部材の接合関係と，引用発明１における紙箱，型材及び封入袋の三つの部材の接合関係とは，同一である。これに関して本件発明５と引用発明１の同一性を否定する主張も，採用できない。
(2)しかし，本件発明５は，本件発明１にはない（特定されていない），「紙製箱の開口の周囲とともに，前記収納袋の下取出口の周囲表面に接着剤を塗布し」との構成を有している。そして，原告は，この構成によって，生産性の向上と，高い強度を有するウエットシート収納箱の製造とを実現することができる，と主張しているものと理解することができる。
(3)引用例１には，型材の裏面と，紙箱及び収納袋とを接着させることについての記載はあるものの，そのどちらに接着剤を塗布するかについての記載はない。そうすると，この点で，本件発明５と引用発明１とは異なり，決定にはこの点について相違点の看過がある，とみるべき余地がある。


平成１５年（行ケ）第８３号　審決取消請求事件
平成１５年１０月７日判決言渡，平成１５年６月５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　イー・アクセス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　木　下　洋　平
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　梶　原　良　子　，　林　　栄　二
主　　　　文
特許庁が不服２００１－１０８６８号事件について平成１５年１月２１日にした審決（指定役務は審決後にされた２回の分割出願によって第３７類の「建築一式工事」のみとなった。）を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯等
(1)　本件出願
原告は，平成１２年２月９日，下記アの本願商標につき下記イの役務を指定役務として商標登録出願（商願２０００－９９０７号。以下「本件出願」という。）をした。
ア　本願商標
イ　指定役務
第３５類　市場調査，商品の販売に関する情報の提供
第３７類　建築一式工事，機械器具設置工事，電気工事，電気通信工事，電気通信機械器具の修理又は保守，電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスクその他の周辺機器を含む。）の修理又
は保守，配電用又は制御用の機械器具の修理又は保守
第３８類　移動体電話による通信，テレックスによる通信，計算機端末による通信，電報による通信，電話による通信，ファクシミリによる通信，無線呼出し，テレビジョン放送，有線テレビジョン放送，ラジオ放送，インターネット接続
代行，電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与
第４２類　建築物の設計，電気通信設備の開発，電気通信事業に関する企画・調査・研究及びコンサルティング，有線テレビジョン放送事業及び有線放送事業に関する企画・調査・研究及びコンサルティング，電気通信に関する機器・ソフトウェアの開発，有線テレビジョン放送に関する機器の開発，計算機等を用いて行
なう情報処理
(2)　拒絶理由通知
特許庁は，平成１３年３月５日付けで，拒絶理由(1)及び(2)を通知した。拒絶理由(1)は，本願商標は，引用ＮＯ１ないし１７の登録商標（商標登録３０１３６２９号，第３０１７２６２号，第３０４５５００号，第３０７０５８６号，第３０９７２２８号，第３０９７２２９号，第３１０４０１７号，第３１２０８８１号，第３１３０００３号，第３１３００３０号，第３１３００３１号，第３１９６４１６号，第３２１２２６７号，第３２６０８０５号，第３３０４２９１号，第４２３５７６１号，第４３５６７２０号）に類似するものであり，指定役務も同一又は類似であるから，商標法４条１項１１号に該当し登録することができない，また，引用ＮＯ１８ないし２３の商標（商願平９－０１９９５１号，商願平１１－０２７６３９号，商願平１１－１０２６５０号，商願２０００－００６７７８号，商願２０００－００６７８０号，商願２０００－０１７３２２号）との関係ではこれらが登録されたときに商標法４条１項１１号に該当し，登録することができない，というものである。
拒絶理由(2)は，本件出願に係る指定役務中「インターネット接続代行，電気通信事業に関する企画・調査・研究及びコンサルティング，有線テレビジョン放送事業及び有線放送事業に関する企画・調査・研究及びコンサルティング，電気通信に関する機器・ソフトウェアの開発」は，その内容及び範囲を明確に指定したものとは認められないので，政令で定める商品及び役務の区分に従って各類の役務を指定したものと認めることはできず，商標法６条１項及び２項の要件を具備しない，というものである。
(3)　拒絶査定
上記拒絶理由(1)に対し，原告は，平成１３年４月１８日付け手続補正書（甲６）により，引用商標ＮＯ２１（商願２０００－００６７７８号，「Ｅ－ＡＣＣＥＳＳ」，第３５類）及び引用商標ＮＯ２２（商願２０００－００６７８０号，「イー・アクセス」，第３５類）と類似関係にある第３５類の役務を本願商標の指定役務から削除する補正をするとともに，同日付けの意見書を提出し，上記引用商標以外の引用商標との関係では，本願商標は，「ｅ」の文字が付いていることにより，単なる「ＡＣＣＥＳＳ」又は「アクセス」のみからなる引用各商標とは類似しないと主張し，拒絶理由通知の理由(2)に対しては，上記意見書の中で指定役務は明確である旨の意見を述べ，「インターネット接続代行」の役務について釈明したが，特許庁は，平成１３年６月１日，本件出願につき拒絶査定をした。
(4)　本件審決


原告は，平成１３年６月２７日に拒絶査定に対する不服審判の請求をした（不服２００１－１０８６８号）が，特許庁は，平成１５年１月２１日，審判請求は成り立たないとの審決をした（平成１５年２月１３日原告に謄本送達。）。(5)　本訴提起後の分割出願及び本件出願についての補正原告は，本訴提起後の平成１５年３月１１日，本件出願に係る指定役務のうち第４２類の役務について，商標法１０条１項の規定による分割出願をし（商願２００３－１９０７５号。以下「本件分割出願」という。甲９），同日付けで，本件出願に係る指定役務を第３７類及び第３８類の役務に変更（減縮）することを内容とする手続補正書（以下「本件補正書」という。甲１０）を特許庁に提出した。さらに，原告は，平成１５年６月２日，本件出願に係る指定役務中，第３７類「機械器具設置工事，電気工事，電気通信工事，電気通信機械器具の修理又は保守，電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスクその他の周辺機器を含む。）の修理又は保守，配電用又は制御用の機械器具の修理又は保守」及び第３８類「移動体電話による通信，テレックスによる通信，計算機端末による通信，電報による通信，電話による通信，ファクシミリによる通信，無線呼出し，テレビジョン放送，有線テレビジョン放送，ラジオ放送，インターネット接続代行，電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与」について，商標法１０条１項の規定による分割出願をし（商願２００３－４５１２９号。以下「第２次分割出願」という。），同日付けで，本件出願に係る指定役務を第２次分割出願に係る指定役務を除いた「建築一式工事」に変更（減縮）することを内容とする手続補正書を特許庁に提出した。
２　本件審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書の理由欄記載のとおりである。要するに，本願商標は，登録第４５７１８５１号商標（以下「本件引用商標」という。拒絶理由(1)の引用２０商標（商願平１１－１０２６５０号）が登録されたもの。指定役務の区分第４２類）と類似する商標であり，指定役務も本件引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件審決の誤り
審決時において本願商標が本件引用商標と商標及び指定役務において類似するとの審決の判断は争わない。しかし，本件出願については，前記第２の１(5)のとおり，本件審決に対する取消訴訟提起後である平成１５年３月１１日に原告が特許庁に提出した本件補正書により，指定役務が補正され，指定役務から本件引用商標の指定役務と商品・役務区分の重複する第４２類「建築物の設計，電気通信設備の開発，電気通信事業に関する企画・調査・研究及びコンサルティング，有線テレビジョン放送事業及び有線放送事業に関する企画・調査・研究及びコンサルティング，電気通信に関する機器・ソフトウェアの開発，有線テレビジョン放送に関する機器の開発，計算機等を用いて行なう情報処理」が削除されたものとなっている。本件補正書による補正は，出願時に遡って効力を生ずるものであるから，審決時には，本願商標の指定役務には第４２類の役務は含まれておらず，本願商標は本件引用商標と指定役務において類似しないものであったことになる。したがって，本件審決が，本願商標は本件引用商標と商標及び指定役務において類似するとしたことは，結果的に誤りであったことに帰する。２　被告の主張に対する反論（本件補正書の効力について）(1)　そもそも，「補正」は，出願時に遡って効力を発生することを基本とするものである。被告が主張するような将来に向ってのみ効力を有する特殊な「補正」なるものは，認められない。
(2)　訴訟係属中にも出願の分割が認められているゆえんは，訴訟係属の段階になっても，出願の分割を認めるべき実際上の必要があるということにほかならない。出願の分割は，指定商品又は指定役務（以下，指定商品と指定役務の双方をいうときも，そのいずれか一方をいうときも，「指定商品等」という。）の一部に先登録又は先出願の指定商品等と類似のものを含んでいる場合には，確実に登録される見込みのある指定商品等のみを残してその手続を進行させながら，問題のある指定商品等については切り離して別の出願にすることによって，確実に登録される見込みのある指定商品等については早めに登録を受け，問題のあるものについては，さらに審査を受けて登録の可能性を試すことができるという便益を出願人にもたらす手続である。
本件においては，審決の趣旨からみて，確実に登録される見込みのある指定役務は第３７類と３８類で，問題のあるものが第４２類なのであるから，第３７類と３８類を残し，問題のある第４２類を分割出願するというのが，通常考えられる分割の手続である。
仮に，本件訴訟が請求棄却ということになると，確実に登録される見込みのある指定役務である第３７類と３８類は，問題のある第４２類と一蓮托生に実質的に拒絶が確定してしまうことになる。これでは，法が訴訟係属の段階になっても出願の分割を認めている趣旨は没却されてしまう。この点からしても，被告の主張に合理性はない。
(3)　被告は，審決取消訴訟は，審決がされた時点において，当該審決に違法な点があるか否かを審理するものであるという。そのことは，原則としては正しいとしても，より合目的的見地から，審決取消訴訟の口頭弁論終結時が判断の基準となることがある。
その一例が，商標登録の不使用取消審判において登録商標の使用についての主張立証が何らされなかったために商標登録を取り消す旨の審決を受けた商標権者が，当該審決の取消訴訟においてはじめて登録商標の使用事実についての立証を行っても，当該審決は取り消されるべきであるとされていることにみられる。すなわち，登録商標の使用事実についての立証は，審決取消訴訟の口頭弁論終結時に至るまで許されているのである。
本件において，出願の分割に伴ってされた補正に遡及効があるか否かに疑問があるにせよ，少なくとも，将来に向って効力があることには疑問の余地はない。そこで，本件においても，審決に違法な点があるか否かの判断の基準時を口頭弁論終結時と考えれば，少なくとも現時点において本件出願は第４２類を含まないものになっているのであるから，出願を拒絶すべき理由は解消していることが明らかである。
よって，本件審決は取り消されるべきものとなる。そのように解したからといって，何らかの弊害があるとは考えられない。


(4)　被告は，本件では拒絶理由がないと思われる第３７類と第３８類について分割をすべきであったかのように示唆しているが，仮に第４２類のみを本件出願に残したとすれば，本来，（限定）補正によって生きる可能性のある第４２類について，訴訟係属になっては，もはや補正はできないから，第４２類についての登録の可能性は完全に消えてしまうことになる。そのような無意味なことのために，法が審決取消訴訟を提起することを要求しているとは解されない。本件では，第４２類を分割出願することによって，再度，審査に係属させれば，それに対する拒絶理由通知を待って，補正の機会が得られる。そして，問題の第４２類が削除された本件出願については，審決が取り消されて審判に戻れば，そのまま登録されることができる。したがって，第４２類を分割出願するほうが目的に適っていることは明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　原告主張の取消事由に対して
原告は，本件審決を取り消すべき理由として，平成１５年３月１１日付けで本願を原出願とする分割出願の手続を行ったことを述べ，同時に提出した本件補正書により，本願の指定役務から第４２類の役務を削除して，指定役務を第３７類及び第３８類の役務とする補正をしたので，本件審決を維持する理由はなくなった，と主張する。
確かに，商標法１０条１項は，拒絶査定不服審判の審決取消訴訟が係属中も，商標登録出願の分割を認めている。しかし，拒絶査定不服審判の審決取消訴訟は，過去にした審決について，その当時に違法があったか否かを争うものであるところ，本件審決は，平成１５年１月２１日にしたものであるから，その後の平成１５年３月１１日に本件分割出願がされたという事実は，審決時における本件審決の違法性の有無を何ら左右するものではない。以下，その理由を詳述する。２　審決取消訴訟係属中に行う手続補正の効力について(1)　願書が出願当初から完全であって補正が一切必要ないことは最も望ましいことであるが，このような完全を望むことは出願人に対して酷である一方で，いつまでも補正を許すことは手続を不安定にし，出願の処理の上からも望ましくなく，処理を遅延させる原因となる。
そこで，商標法６８条の４０第１項では，「商標登録出願････に関する手続をした者は，事件が審査，登録異議の申立てについての審理，審判又は再審に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定し，手続の補正のできる時期を制限している。
そうすると，たとえ，省令において，商標法施行規則２２条４項が特許法施行規則３０条を商標登録出願に準用し，もとの商標登録出願の願書の補正は新たな商標登録出願と同時にしなければならない旨を定めていても，審決取消訴訟が係属中に出願の分割をするために原商標登録出願についてする「手続補正」は，本来，手続の補正ができないとされている時期に行うものであって，商標法６８条の４０第１項にいう手続の補正ということはできない。
出願の分割に当たっては，必ず原商標登録出願の指定商品等を二以上に分けなければならないところ，審決取消訴訟が係属中に出願の分割を行うためにする「手続補正」は，商標法上，手続の補正ができないとされる時期に行うのであるから，指定商品等を分けるという出願の分割に必須の体裁を整えるためだけに最小限に認められているものと解すべきであって，その範囲を超えて，商標法６８条の４０第１項にいう手続の補正と同等にその効果が出願時に遡及するものと解すべきではない。
また，審決取消訴訟が係属中に出願の分割を行うためにする「手続の補正」について，出願時に効果が遡及しないと解釈しても，出願人は，拒絶理由が存しない指定商品等を新たな商標登録出願として出願の分割をするならば，司法の判断を仰ぎながら，同時に，拒絶すべき旨の審決の原因となっている指定商品等を一部に含むことにより出願全体（すなわち，指定商品等のすべて）が権利化できなくなるような事態を回避し，原商標登録出願と同じ出願日を確保した上で，拒絶理由が存しない指定商品等について権利化を図ることができるのであるから，出願の分割に係わる制度上のメリットを何ら消し去ることはない。
逆に，仮に，審決取消訴訟が係属中に出願の分割を行うためにする「手続の補正」に遡及効を認め，商標法６８条の４０第１項にいう手続の補正と同等のものと解釈すると，審査，審判，訴訟の対象の内容が変更され，いつになっても特定されないことになりかねない。しかも，いったん，出願の分割がされると，それまでに行われた審判手続や，訴訟手続をすべて無にするおそれがあるから，手続を複雑かつ不安定にし，出願処理の遅延を招くという問題が避けられないことになる。加えて，最高裁昭和５９年１０月２３日判決（昭和５６年（行ツ）第９９号・民集３８巻１０号１１３４頁）は，審決後に指定商品の一部放棄という形で指定商品を減縮し，その効果を出願時に遡及させようとした事案について，手続の補正には，これによって出願人が受ける利益，第三者が受ける不利益及び手続の円滑な進行などが比較考量されて，商標法上（被告注：判決当時においては，商標法７７条２項によって準用する特許法１７条１項），事件が審査，審判又は再審に係属している場合に限りすることができる旨の時期的制限が設けられているから，審決がされて事件が審判の係属を離れて手続の補正をすることができない時期に至って指定商品の一部放棄をしても，指定商品の一部を除外して残余の商品に指定商品を減縮し，その効果を出願時に遡及させ，減縮した商品を指定商品とするという目的は達成できない旨判示している。この判決を踏まえてみても，出願時に効果が遡及する指定商品等の減縮は商標法６８条の４０第１項の規定による手続の補正に限られるというべきであり，審決取消訴訟の係属中に出願の分割を行うためにする「手続の補正」の効果は，出願時に遡及しないと解釈すべきである。このような解釈は，審決取消訴訟中の「手続の補正」の審査という観点からも妥当といえる。すなわち，審決取消訴訟が係属中は，審査，審判又は再審のいずれにも係属していないから，その「手続の補正」は，仮に，要旨を変更するものであったとしても，商標法６８条の４０第１項にいう手続の補正の場合と異なり，同法１６条の２による補正の却下ができない。このように審査のできない「手続の補正」の効果が十分に審査された商標法６８条の４０第１項にいう手続の補正の効果と異なるとしても，それはむしろ当然といえる。


してみれば，審決取消訴訟が係属中に出願の分割を行うためにする「手続の補正」の効果は将来に向かって生ずるにとどまるというべきであるから，審決後である本件訴訟の係属中に出願の分割をし，そのために本願の願書について「手続の補正」を行ったとしても，本件訴訟においては，本件審決時の指定役務，すなわち，上記「手続の補正」を行う前の指定役務（第３７類，第３８類及び第４２類の役務）を前提に審決の違法性を争うべきことになるから，本件審決の違法性の有無を何ら左右しない。
以上のとおり，本件訴訟の係属中に出願の分割をするためにした指定役務を減縮する「手続の補正」は，効果が出願時には遡及せず，将来的に及ぶにとどまるものであり，しかも，原告は，本件審決の理由自体に関しては，上記１で述べたとおり，争わないとして審決の正当性を認めているのであるから，本件審決を取り消すべき理由はない。
(2)　特に，原告は，本来，最も司法の判断を仰がなければならないはずの拒絶審決の原因と思しき第４２類の役務を新たな商標登録出願（本件分割出願）の指定役務とし，拒絶理由がないという第３７類と第３８類の役務だけを残す形で分割の手続を行っている。原告の行為は，形式的には出願の分割の手続を行っているとしても，実質的には，手続の補正と同等に本願の指定役務の減縮を目的とすることが明らかであるから，上記(2)で述べた手続の補正の時期を制限する商標法６８条の４０の趣旨に反するものといわざるを得ない。
(3)　以上のとおりであるから，審決後に本件出願を原出願とする分割出願の手続がされても，本件審決を取り消すべき理由はない。
第５　当裁判所の判断
１　事案の要約と問題の所在
本件事案は，次のように要約される。
原告は，指定役務を甲（第３５類），乙（第３７類），丙（第３８類），丁（第４２類）の役務群として，本願商標について登録出願をしたところ，特許庁から拒絶理由通知を受け，願書の指定役務から甲役務群を削除する旨の補正書を提出するなどして対応したものの，拒絶査定を受けたため，審判請求をしたが，丁の役務群において本件引用商標と類似することを理由として請求不成立の審決を受けた。そこで，原告は，審決取消しを求めて本訴を提起した上，特許庁に対し，拒絶理由に関係する丁役務群を指定役務とする分割出願をし，かつ，本件出願に係る指定役務群を乙，丙の役務群に減縮する旨の補正書を提出した。なお，原告は，その後，さらに，拒絶理由に関係しない乙，丙の役務群の大部分を指定役務群とする分割出願をすることによって，本件出願に係る指定役務を乙役務群のうちの「建築一式工事」のみに減縮し，その旨の補正書を提出している。
以上の事実関係の下で，原告は，本訴提起後に特許庁に対し分割出願に伴って提出された補正書は，出願時に遡って効力を有するとする見解（遡及説）に立って，本件出願に係る指定役務が補正前の乙，丙，丁の役務群であることを前提として判断した審決は，結果として誤りであるから，違法として取り消されるべきであると主張し，これに対し，被告は，本訴提訴後に提出された補正書は原告主張のような遡及効は有しないとする見解（非遡及説）に立って，審決は違法ではないと主張する。
２　商標法６８条の４０第１項について
商標法１０条１項は，「商標登録出願人は，商標登録出願が審査，審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合に限り，一以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができる。」と規定し，分割出願が許される時期について「商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合」と明記しているから，審決取消訴訟係属中に分割出願ができることに疑問の余地はない。これに対し，商標法６８条の４０第１項は，「商標登録出願････に関する手続をした者は，事件が審査，登録異議の申立てについての審理，審判又は再審に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定し，手続の補正をすることのできる時期を制限し，特に「商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合」を文理上除外している。そして，平成８年法律第６８号による法改正前の商標法１０条は，商標登録出願の分割ができない時期として，「査定又は審決が確定した後」と規定していたのであり，これとの対比において考えても，商標法６８条の４０第１項の上記場合とは，事件が特許庁に現に係属している場合を指し，審決取消訴訟が係属している場合を含まないものと解するのが自然である。そして，事件が現に特許庁に係属していない限り，出願人から補正書が提出されたとしても，これを審査することはできず，仮に審査して補正の許否の結論を出したとしても，これを出願の当否の判断に反映させる法的手続も定められていない。
また，商標法６８条の４０第１項は，手続の補正に関する一般規定であるから，分割出願に伴う補正のみでなく，補正一般についても審決取消訴訟係属中に認めることになるような解釈は，審決取消訴訟の審理構造に関わる重大な事項であって，弊害も大きく，軽々に認めることは適当ではない。
以上のとおり考えると，商標法６８条の４０第１項の解釈としては，審決取消訴訟の係属中には，もはや，遡及効を伴うような補正は，許容することはできないものと解さざるを得ない。そこで，すべての補正について，そのように解し分割出願の場合でも例外を認めることはできないのか否か，それとも，そもそも，分割出願に際して提出される補正の書面については，特別な考察を要するのか否かなどについて，以下，項を改めて検討することとする。
３　分割出願の法的性質について


上述のように，商標法１０条１項は，「商標登録出願人は，商標登録出願が審査，審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合に限り，一以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができる。」と規定し，同条２項は，「前項の場合は，新たな商標登録出願は，もとの商標登録出願の時にしたものとみなす。」と定めており，分割出願自体について特別の要件ないし手続（例えば，審決で拒絶理由とされた指定商品等について分割出願を制限するなどの要件ないし手続）を定めていないことなどを考えると，(1)商標法の定める分割出願は，同法１０条１項の定める要件を充足している限り，分割出願がされることによって，原出願の指定商品等は，原出願と分割出願のそれぞれの指定商品等に当然に分割され，それゆえ，原出願の指定商品等について，分割出願の指定商品等として移行する商品等が削除されることは，観念上は，分割出願自体に含まれ，別個の手続行為を要しないものと解され，かつ，(2)分割出願は，法律上，新たな出願とみなされるため，不動産登記における分筆・分割や民事訴訟における弁論の分離などの場合（これらの場合には，分割前の正と負の状態を分割後もそれぞれが承継する。）と異なり，原出願が受けた拒絶査定，審判請求不成立の審決という負の状態，そして，審決取消訴訟係属の対象からも解放され，改めて特許庁において新たな出願として審査及び審判を受けることができるようになると解される。
しかも，商標法１０条１項は，上述のとおり審決取消訴訟の係属中であってもすることができると明記していることを考えると，審決取消訴訟の係属中にされた分割出願でも，分割出願自体によってその効力を生じ，同法６８条の４０第１項のいう補正をしなくとも，分割出願としての効力に何ら影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。
ところで，商標法施行規則２２条４項は，特許法施行規則３０条を準用し，商標法１０条１項の規定により新たな出願をする場合において，原出願の願書を補正する必要があるときは，その補正は新たな出願と同時にしなければならないと規定している。この商標法施行規則の規定は，分割出願は，上述したように，分割出願自体によって，観念上原出願と分割出願の双方の指定商品等について当然にその効果を生じ，その効力発生要件としては補正書の提出を要しないものではあるが，分割出願がされた場合には，実際上は，分割出願に移行する指定商品等を原出願の指定商品等から削除することが必要になって，その際，原出願と分割出願との間で指定商品等が重複するようなことが考えられるため，そのような事態を避けるという事務手続上の便宜のために設けられたものと解される（この点において，特許法の分割出願は，原出願に係る発明と分割出願に係る発明とをいかに切り分けるかにつき判断的な要素が入り，必ずしも一義的な分割方法があるわけではないため，特許法施行規則３０条の定める補正の書面が重要な役割を担うのと事情を異にする。）。したがって，商標法の分割出願の場合には，上記法条にいう補正の書面は分割出願の効力を云々するような書面ではないというべきであり（施行規則は，その法形式上，法の定めた効力要件を加重することはできない。），特許庁編工業所有権法逐条解説［第１６版］１０９５頁のこの点に関する説明も，以上の趣旨に帰するものと思われる。
４　分割出願と審決取消訴訟の審判対象の変動について上述したとおり，分割出願は，願書記載の指定商品等を原出願と分割出願との間で分割するというものであるから，商標法１０条１項の要件に適合する分割出願がされれば，これによって，原出願についても，指定商品等の変動という分割出願の効力は生じているといわざるを得ない。そして，商標法は，審査・審判等が特許庁に係属する場合に分割出願することを認め，その分割出願の結果を審査・審判等に反映させることにし，これと同列的に，審決取消訴訟が裁判所に係属する場合にも分割出願を認めたのであるから，その分割出願の結果もまた審決取消しの訴訟及び判決に反映させることにしたものと解するのが文理上も自然であり，かつ，合理的である。仮に，商標法が審決取消訴訟係属中に分割出願の制度を認めながら，分割出願の結果が審決取消しの訴訟及び判決に何ら影響を与えないというのであれば，審判対象物の恒定効を付与するといった特別の法的措置を講ずべきであり，そのような措置が何ら講じられていない以上，分割出願の結果を前提に，爾後の審決取消訴訟は進行するものといわざるを得ない。
そこで，分割出願の効力が審決取消訴訟に対しいかなる影響を与えるかについて考えるに，登録出願に係る商標の指定商品等が分割出願によって減少したことは，審理及び裁判の対象がその限りで当然に減少したことに帰するから，審決取消訴訟では，残存する指定商品等について，審決時を基準にして，審理及び裁判をすべきことになる。この場合，審決が残存する指定商品等について判断をしているときは，その判断の当否について審理及び裁判をし，審決が判断を加えないでその結論を導いているときは，その点につき当該訴訟で審理判断が可能かを見極めることとなる。
以上のように解すると，審決の示した判断，審決取消訴訟進行中の被告（特許庁）の示した判断，そして，審決取消訴訟の第一審判決に示された判断に不満を抱いた原告は，その訴訟が終局するまで，分割出願をした上，拒絶理由に関係のある指定商品等について分割出願をすることによって，容易に審決取消しの判決を得ることが可能であるかのようであるが，分割の濫用法理の適用などは別途考えられてよい。


主　　　　　　文
１　原告の被告国に対する請求を棄却する。
２　被告法務大臣が、平成１０年１１月２５日付けで原告に対してした難民の認定をしない処分を取り消す。
３　訴訟費用のうち、原告に生じた費用の２分の１と被告国に生じた費用は原告の負担とし、原告に生じたその余の費用と被告法務大臣に生じた費用は被告法務大臣の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１（第１事件）
被告国は、原告に対し、金４４０万円を支払え。
２（第２事件）
被告法務大臣が、平成１０年１１月２５日付けで原告に対してした難民の認定をしない処分を取り消す。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
原告は、日本人女性と婚姻し、「日本人の配偶者等」の資格で本邦に在留していたが、同女性と離婚した後、難民認定の申請をするとともに、難民認定申請中であることを理由に「短期滞在」の在留資格を得たところ、その後、被告法務大臣から難民不認定処分を受けるとともに、「短期滞在」の在留資格による在留期間更新許可申請についても、更新不許可処分を受けたが、後に、在留特別許可を受けるに至った。
以上のような事案において、原告が、被告法務大臣に対し、難民不認定処分の取消しを求めるとともに、被告国に対し、「違法な在留期間の更新不許可処分によって損害を被った。」ことなどを理由として、合計４４０万円の国家賠償を求めているのが本件訴訟である。
２　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがない。
１）原告は、平成７年３月２日、タイ王国バンコクからタイ国際航空機で新東京国際空港に到着し、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田空港支局入国審査官に対し、渡航目的を「観光」、日本滞在予定期間を「１月」などとして上陸申請をし、同日、同入国審査官から、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）別表１所定の在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸し、同月２２日、新東京国際空港から、タイ王国バンコクに向け出国した。
２）原告は、同年１１月１５日、タイ王国バンコクからタイ国際航空機で新東京国際空港に到着し、東京入管成田空港支局入国審査官に対し、渡航目的を「リサーチ」、日本滞在予定期間を「１月」などとして上陸申請をし、同日、同入国審査官から、在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする上陸許可を受け、本邦に上陸した。
３）原告は、同月２９日、神奈川県横須賀市長に対し、日本人であるＢ（以下「Ｂ」という。）との婚姻届出を行い、同年１２月１日、被告法務大臣に対し、在留資格の変更許可申請（以下「第１回在留資格変更許可申請」という。）を行い、平成８年１月１６日、被告法務大臣から在留資格を「日本人の配偶者等」、在留期間を「６月」とする在留資格変更許可処分（以下「第１回変更許可処分」という。）を受けた。
４）その後、原告は、法務大臣に対し、平成８年７月４日、同年１２月２７日、平成９年７月１４日に、それぞれ在留期間の更新許可申請を行い、被告法務大臣から、それぞれ在留期間更新許可処分を受けた。上記各在留期間更新許可処分に係る在留期間は、前２者の申請に対するものが各「６月」、後１者の申請に対するものが「１年」であった。
５）原告は、平成９年９月２９日、Ｂとの協議離婚届出をし、平成１０年７月１６日、被告法務大臣に対し、在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請（以下「第２回在留資格変更許可申請」という。）をするとともに、難民認定申請（以下「本件難民認定申請」という。）をした。
６）被告法務大臣は、同年９月１４日、第２回在留資格変更許可申請に対し、不許可処分を行い、同日、原告に対してこれを告知した。
７）原告は、同日、被告法務大臣に対し、変更の理由を「難民の申請」、在留資格を「短期滞在」とする在留資格変更許可申請（以下「第３回在留資格変更許可申請」という。）をし、被告法務大臣から在留資格を「短期滞在」、在留期間を「９０日」とする在留資格変更許可処分（以下「第２回変更許可処分」という。）を受けた。
８）原告は、同年１０月９日、被告法務大臣に対し、更新の理由を「難民」、在留期間を「９０日」とする在留期間更新許可申請（以下「本件更新許可申請」という。）を行った。
９）被告法務大臣は、同年１１月２５日、原告の本件難民認定申請は、法６１条の２第２項（以下「６０日条項」という。）所定の期間を経過してされたものであり、かつ、同項ただし書の規定を適用すべき事情も認められないとして難民不認定処分（以下「本件不認定処分」という。）をし、同年１２月３日、原告に対し、本件不認定処分の告知をするとともに、本件更新許可申請に対しても、これを不許可とする旨の処分（以下「本件更新不許可処分」という。）をし、同日、原告にこれを告知した。
10）原告は、平成１１年３月２日、本件更新不許可処分の取消しを求める訴え（訴え変更前の第１事件）を提起した。また、本件不認定処分については、平成１０年１２月７日、被告法務大臣に対する異議の申出をし、平成１１年１１月１５日、被告法務大臣から異議の申出に理由がない旨の裁決を受け、平成１２年２月４日、同裁決の告知を受けたことから、同年４月７日、本件不認定処分の取消しを求める訴え（第２事件）を提起した。
11）被告法務大臣は、平成１４年２月２８日、原告に対し、在留特別許可をした。その後、原告は、本件更新不許可処分の取消しを求める訴えを国家賠償を求める訴え（第１事件）に変更することの許可を申し立て、同年７月２６日、当裁判所は、上記訴えの変更を許可する旨の決定を行った。
第３　争点と争点に関する当事者双方の主張