以上述べたところを総合すると，被告人３名は，第１次貸付けの際，詐取被害の認識を有していなかったものと認められ，また，第２次貸付けの際には，被告人Ａ２については，会計事務所による調査結果を聞いているけれども，なおＣ１が講じた工作の全貌は把握していなかったものであって，詐取被害の認識があったものとまでは認められないし，被告人Ａ１については，Ｃ１が講じた見せ金工作に関する情報自体を把握した形跡が認められず，詐取被害の認識があったものとは認められない。第８の２　第１次貸付けにおける診断班の計画策定と報告１　平成８年７月４日ころの，被告人Ａ３とＢ12のやりとりについてＢ12の検察官調書（甲112）中には，①平成８年７月４日ころ，Ｂ17からＣ’　の財務状況等を調査するように言われた後，被告人Ａ３に，「本当に支援するんですか。診断ベースでいけば，債務超過で倒産状態ですよ。金額も運転資金としては大きすぎます。」との意見を具申したが，被告人Ａ３から，「高度化でできたばかりで潰すわけにいかん。おまえは診断班長やからそういう見方しかできんと思うけど，これは高度な政治的判断を要する案件だ。」と言われ，②なおも翌日ころ，「単に金を入れれば済むという問題じゃないです。」などと反対したが，経営計画についても調査するように指示を受け，２，３か月を要する旨を答えたところ，「そんなに待てん。おまえも分かっちゅうろう。時間がないからもっと早くやれ。」と言われ，「そんな短期間では，今ある負債をつかんで，手元にある資料から経営計画をたてるだけで精一杯です。」と述べたところ，「それでもええ。できる範囲でいいから早うせい。」と指示された旨の供述記載があり，Ｂ12は公判廷でも，概ね同旨の供述をしている。他方，被告人Ａ３の検察官調書（乙37）には，このころ，Ｂ12に対し直接，「今，Ｃ’にどれだけの資金が必要なのか，財務状況がどうなっているのか，今後の見込みについて調べてほしい。」等と指示した旨の供述記載はあるが，Ｂ12から反対意見を具申された旨の供述記載はなく，被告人Ａ３は，公判段階でもＢ12から反対された記憶がない旨を述べている（公判供述，弁61）。Ｂ12が供述する被告人Ａ３とのやりとりは，相当に具体的であり，中小企業診断士として，もっぱら財務面から中小企業を診断する立場に照らすと，政策目的以前に，財務面から支援に反対したという点にとくに不自然さはないといえる。しかし，「本当に支援するんですか。」，「金を入れれば済むという問題じゃない。根本的にＣ’の経営を見直す必要があります。」というＢ12の問題提起は，県が直接貸し付けてまで支援するとの段階に至った時点であれば自然なものとして了解できるけれども，それが，県がＭ’への支援要請に向けて，３課で対応する方針が固まっていたに過ぎず，直接公金を投入して支援する方針が全く検討されていないこの時期にされたものとはにわかに考えがたい。また，Ｂ12の検察官調書（甲113）中には，Ｍ’への依頼後に，約１０億円が必要であると判明した際にも，具体的に県が直接貸し付けることには考えが至らなかったとか，どうやって調達するか考えることは金融班の役目であって，診断班の領分ではなかったなどという，県が被りかねない危険について無関心であったかのような供述記載もあり，県からの直接貸付けが検討される前に被告人Ａ３に対し反対意思を表明していたとの前記供述記載との間で，Ｂ12のスタンスが一貫しないうらみがあるが，これについての合理的な説明はない。また，Ｂ11の検察官調書（甲119）には，Ｂ12は，被告人Ａ３から指示を受けた当初，度々自分を連れて被告人Ａ３のもとに赴き，「本当に支援するんですか。金額も大きすぎます。」などと訴えていたが，被告人Ａ３は「高度化でできたばかりで潰すわけにはいかない。おまえがごちゃごちゃ言うな。」等と怒り，決まったことに逆らうことは許さないといった様子だったなどという供述記載があるが，やはり時期的な点で不自然であるとともに，Ｂ11は公判廷で，そのような場面にはいなかった，「おまえがごちゃごちゃ言うな。」というのは聞いていないなどと供述していることも併せ考慮すると，Ｂ11の前記検察官調書をもって，Ｂ12の供述を補強するに足りる信用性を認めることはできない。以上のとおりであって，平成８年７月初旬に，Ｂ12が前記のような意見を被告人Ａ３に対して具申したものとは認められない。
２　平成８年８月１３日の土佐寮での協議における，被告人Ａ３の指示内容及び診断班
の発言について
検察官は，被告人Ａ３がＢ12に対し，平成８年８月１３日，「償還できるような計画を作成しろ。」と指示したとして，このような指示のために，診断班がでたらめな計画を策定した旨を主張し，他方，被告人Ａ３は公判段階でこれを否定する（公判供述，弁61）。この点につき，指示を受けたとされるＢ12は，公判廷で，「Ｉ銀行に融資を頼むについての収支計画を作れということです。」，「償還計画が実際と違ってもいいという意味ではないと理解しているが，明確な記憶はない。Ｍ’が駄目になって，メインバンクであるＩ銀行へ融資の協力をせんといかんということは言われていたが，はっきりした記憶はない。」との趣旨を供述している。また，Ｂ11は，公判廷で，「銀行への償還計画ですので，銀行が納得できるような償還計画というふうなとらえ方をしたと思う。」との趣旨を供述している。


(1)土佐寮協議に出席した県関係者（被告人Ａ３，Ｂ16，Ｂ13，Ｂ12及びＢ11）の検察官調書をみると，次のとおりである。①Ｂ13の検察官調書（甲103）には記載がない。②Ｂ16の検察官調書（甲99）には，被告人Ａ３がＢ12とＢ11に対し，「８月２０日までに資料を作成しろ。利益償還できるような計画を作成しろ。」等と指示し，これらの指示をメモに記載した（甲99の添付資料２，以下このメモを「Ｂ16メモ」という。），被告人Ａ３は，「いわば嘘でもいいからというような内容の計画を作るように指示した」，という供述記載がある。③Ｂ12の検察官調書（甲113）には，被告人Ａ３から，「Ｉ銀行に融資をお願いしていくので，そのための説明資料に，償還計画を早くあげろ。」と指示されたことを覚えている旨の供述記載がある一方で，「Ｂ16メモをみると，『利益償還できるような計画の作成』，『８月２０日までに資料作成のこと』との記載がありますが，これもＡ３課長の発言をメモしたものです。」とか，「Ａ３課長としても，Ｃ’について，まともに償還計画を組むと，到底，償還など無理だと分かっていたので，どうにかして形だけでもマイナスが出ないようにして，数字の上だけでも，まるで償還可能な計画を組むように診断班に指示した。」ことに間違いない旨の供述記載がある。④Ｂ11の検察官調書（甲120）には，被告人Ａ３は「Ｉ銀行にＣ’への融資を頼まないといけないから，利益償還できるような償還計画を作成してくれ。」と言った，Ｂ16メモに「利益償還できるような計画の作成」と記載されており，被告人Ａ３が自分とＢ12にＩ銀行向けの償還計画を作成するよう指示したことが明らかである旨の供述記載がある。そして，⑤被告人Ａ３の検察官調書（乙38）には，Ｂ12に「Ｉ銀行がＣ’に必要資金を貸し付けても利益償還ができるような計画を作るように」と指示した，Ｂ16メモ中をみると右側に「利益償還できるような計画の作成」と記載されているが，これは，自分がＢ12にＩ銀行がＣ’に必要資金を貸し付けても利益償還ができるような計画を作るように指示したことを記載したものと思う旨の供述記載がある。
(2)このように，捜査段階における関係者の供述は，Ｂ16メモを基軸として，ことごとく，被告人Ａ３が「利益償還できるような計画を作成しろ，と診断班に命じた。」とする点で整合している。
しかし，それらが整合しているからといって，そのような被告人Ａ３の指示があったものと直ちに認めることはできない。すなわち，Ｂ16メモ中の，見出しとみる余地もある「利益償還できるような計画の作成」と記載された行のすぐ下の行には「利益率１０パーセント確保できれば償還可能と見ている」との記載があり，これは出席者の発言を書き取ったものとみられるが，その内容からみて，これが被告人Ａ３の発言を記載したものとは解しがたく，むしろ診断班サイドの発言とみるのが自然である。さらにその下，数行の箇条書きの記載が続いた後に，※として，□の枠で囲まれた「８月２０日までに資料作成のこと」等と明らかに被告人Ａ３の指示をピックアップしたとみられる記載があることなどに照らすと，Ｂ16メモの記載から，被告人Ａ３が，「償還できるような計画を作成しろ。」という指示を明言したものであると一義的にみることはできず，むしろ，その発言は診断班サイドのものだと思う旨の被告人Ａ３の公判供述を容れる余地がある。そして，「利益率１０パーセント確保できれば償還可能と見ている」といった，メモ中の診断班サイドのものとみられる発言については，前記(1)の各検察官調書にはいっさい記載がない。これは，「利益償還できるような計画の作成」というＢ16メモの記載を媒介として，各検察官調書において前記のとおりの供述が展開されているのと対照的である。検察官が，メモの記載を選別し，これを基にして県関係者の供述を導き出し，整合を図ったのではないかとみる余地が多分にある。(3)また，Ｂ13が作成したメモ（甲103の添付資料１）に，「現時点で県ができることは限られている。」と記載されているとおり，土佐寮での協議においては，もっぱらＩ銀行への支援方針が確立されており，この段階では，Ｉ銀行にとって，もっとも有利な，融資を是とするに足りる資料を提示することが前提となって議論が展開されていたものとみられるから，このような見地に立って，「償還できるような」という文言をみれば，Ｂ12が公判で供述するように，「返済関係の優先順位を考慮に入れた上で」という趣旨であるとみる余地も一概には排斥することができない。


(4)もっとも，当時の情勢をみるに，支援を期待できると見込んでいたＭ’からあっけなく断られ，方針を変更してＩ銀行に融資を依頼しなければならなくなり，Ｃ’が毎月の資金繰りにも窮して倒産の危機に瀕しているという状況下で，すでにメインバンクをおりて，Ｃ’の支援に消極的であると推測することができるＩ銀行に対し，その支援を依頼するため，償還計画を早期に準備すべきことは，動機の如何を問わず，Ｃ’を倒産させないという強い決意を有していた被告人Ａ３の立場からすれば当然であり，かつ，計画の内容が，償還不能の結論であれば，もとよりＩ銀行等への依頼，説得に際し意味をなさないことは自明であるから，被告人Ａ３の指示であるか否かを問うまでもなく，同協議の場で，償還可能な結論に達するように計画を策定した上でＩ銀行に支援を依頼することが共通認識として形成され，その後のＢ12ら診断班による償還計画の策定に際しての指針となったとみることはできる。しかし，前記(1)の各検察官調書には，「利益率１０パーセントが見込めれば償還可能である。」という診断班サイドのものとみられる発言に関する説明が欠落しており，どのような見地に立って，このような発言がされるに至ったのか，ここに「償還可能」とは，あくまで数字の上で帳尻があっていれば足りるという形式的結論を指すのか，あるいは，診断班によるそれまでの検討結果を踏まえた上での，一定程度の専門性，合理性を伴った推測的判断を指すのかすら判然としない。少なくとも，診断班において引き続いて行った償還計画の作成が，被告人Ａ３の「実質の伴わない数字上だけ償還できるような計画を作れ。」との指示によって，診断班の調査，検討がおざなりにされ，その内容がことさら実情とかけ離れたものに歪められたといった見方をするのは一面的に過ぎるというべきである。３　診断班が策定した売上計画，償還計画の策定経過及び関係者への報告について(1)検察官は，論告において，Ｂ12やＢ11が，被告人Ａ３から表面上だけ貸付金の償還が可能となる内容の事業計画を至急作成するように指示したことを前提として，さらに，①調査期間もないことから，それまでＣ’側から提供されていた事業計画書等を基にすることとし，実際の調査は，Ｃ１やＣ４らに対する聴取程度しか行わず，その結果，Ｂ12らが作成した事業計画は，売上げについては，Ｃ’側が主張する不確実かつ過大な見込額を採用し，経費や材料費等についてもＣ’の実情を無視して殊更低く見積もっているものであり，高度化資金の返済を繰り延べる操作まで行って，辛うじて償還が可能となっているものであって，Ｂ12及びＢ11も事業計画の達成はほぼ不可能であると認識していた，②Ｂ12は，平成８年８月２３日，同月２６日ころの部内協議において，被告人Ａ２及び同Ａ３に対し，利益償還の可能性が見込めないことについて詳細に説明し，③副知事協議の際にも，楽観的なことを述べて，後日Ｃ’が破たんした際に自己の責任となることを回避するため，計画上は貸付金の償還が可能となっているものの，実際にはその達成がほぼ不可能であることを説明した，と主張する。捜査段階におけるＢ12及びＢ11の各検察官調書には同旨の供述があり，概ね，償還計画は「大嘘」であるとか「でたらめ」であるといった表現がされている。また，同月２３日，２６日の各部内協議及び副知事協議の参加者も，捜査段階で同旨の供述をしている。他方，公判廷においては，被告人３名は，異口同音に，Ｂ12から償還がほぼ不可能であるというような報告は聞いておらず，むしろ償還は可能である旨の報告を受けていたと述べ，Ｂ12及びＢ11も，大要，Ｃ１とＣ４に対するヒアリングを繰り返して，売上見込みを絞り込んで作成しており，経費についても，ことさら低く見積もってはいない，償還計画どおりの償還は厳しいが，平成８年度に必要な資金を賄うことができれば，平成９年度には単年度黒字に転換し，事業体として認知されるであろうと思っていたなどと，事業計画の達成がほぼ不可能であると認識していた点を否定する。もっとも，Ｂ12は，副知事に対する報告について，償還計画はすべて説明し，売上げが昀大限の数字で，生地買いについて相当動く可能性が高いということははっきり申し上げた，表について単純な足し算，引き算の世界ですから，それが動いていって償還も相当厳しいというのは，ご理解いただけておると思ったなどとも供述している。(2)診断班による計画の策定は，経営流通課による再診断が方針化された西庁舎協議の後，短期間のうちに結論を出すことが事実上要求され，厳しい条件下で実施されており，また，信頼できる客観的資料に乏しく，診断班が，高度化資金の償還を繰り延べるなどシミュレーションを繰り返しながら，何とか償還可能である内容の計画を立案したという面があることは否定できない。また，Ｃ１の背信的，計画的な見せ金等は判明していなかったとしても，Ｃ’の不健全な経営状態や不透明な経理状態，そこから窺われるＣ１の経営者としての自覚，資質の欠如等を考慮すれば，常識的に考えて，抜本的な債務整理等を講じないで経営体質，財務体質そのものを放置したまま，将来を見据えた確実性の高い計画を立案することは，客観的には極めて困難な状況にあったと考えられる。Ｐ’との契約も，平成８年８月１日に締結されたばかりで，受注の見込みは９月以降の展示会と，それに続く発注の段階にならないと判然としないという不安定な状態であって，その余の取引先について，Ｃ１らの述べる見込みの程度を確かめようにも，県が取引先に照会することによりＣ’の信用不安を引き起こすおそれがあって，客観的に確実な手法によって売上げ見込みを見極めることができない状態にあった。このような点に照らし，客観的に高度の信頼性が担保された償還計画の策定は，もともと困難であったとみるのが相当である。


しかし，Ｂ12やＢ11の各検察官調書には，同人らが策定した償還計画を評して，「Ｃ’の言いなりになったでたらめなもの」という表現がされているが，当初の高度化事業における共同施設事業計画においては，売上高が１４億７８４０万円とされていたところを，６億５５００万円にまで絞り込むなどしており，Ｂ12が公判廷で述べるとおり，診断班は，見込みのなさそうな取引先は計画には上げないとする方針をもって，相対的に確実性の高い取引先を選別するために，Ｃ１やＣ４に対するヒアリング調査を繰り返し行ったものと認められる。そして診断班は，ヒアリングによる絞り込みの後は，パターン１から昀終案まで，年度ごとの売上高推移を一定させているところ，将来にわたる売上高の見込みは，もともと確実な裏付けを得づらい点を逆に利用すれば，その見込額を操作することによって，比較的容易に，償還可能である旨の結論を導くこともできるのであるが，診断班はそのような手段は用いていない。また，検察官は，平成８年度から２億円，５億円，４億円と推移するシーセイズの売上見込額について，公判廷で，Ｂ12に対し，「嘘の数字を並べたのではないか。」等と追及しているが，Ｂ11が公判廷で述べるように，ブランド事業のピークを考慮に入れて，平成１０年度の額を前年度より下げていること，Ｂ12は，Ｐ’からの情報を基にした旨を明言しているところ，当時の新聞が，５年後に４５億円の売上げを狙うなどと報道していることや，Ｐ’が知事の公約で誕生した株式会社で，当時，全国１５の百貨店と販売契約の締結にこぎつけており，更に販路を拡大することがシーセイズ事業の課題だったと考えられることを考慮すると，Ｐ’から，工業振興課を介して，前記の売上高の推移について，一応の期待を抱かせるに足りる報告が診断班に寄せられていたと考えるのが自然である（この点について，Ｂ20は，公判廷において，曖昧な供述をしているが，償還計画がでたらめであるとして非難されている状況下で，工業振興課の情報提供が診断班の判断を誤らせたとされることに対する不安感が働いているとみる余地がある。）。また，償還計画では，人件費の増加や，Ｉ銀行による償還の繰延べ等を念頭においた内容となっている。これらの諸点に照らすと，策定された償還計画は，検察官が主張するような「Ｃ’の言いなり」になったものであるとはいいがたく，診断班は，それなりに収支の合理性を確保するという視点をもって計画を策定していたものとみるのが相当である。Ｂ12及びＢ11の各検察官調書では，売上高を絞り込んだ上で一定させたことなど，そのような意を用いた点についての記載がほとんどなく，「言いなり」とか「大嘘」等，一見分かりやすい反面，一面的な見方に流された記載が目立つのであるが，以上述べたところと前記２(2)とを併せ考慮すると，この点に関する前記各検察官調書の信用性は乏しいものというべきであり，検察官の，被告人Ａ３の「数字だけでもいいから償還可能な計画を作るように」との指示に従わざるを得なくなった診断班が，「裏付けを伴わないでたらめな償還計画」を作成することを余儀なくされた，という見方は採用しがたい。
(3)償還計画に関する報告について検討すると，診断班は，客観的には不十分な方法であったとはいえ，できるだけ合理的な内容の償還計画が策定できるように意を用いていたとみることができるのであり，「利益率が１０パーセント確保できれば償還可能と見ている」という発言の真意は定かでないが，このような発言は，比較的前向きな見込みを持っていたことを推測させること，被告人Ａ２が，Ｂ12に対し，「本当のところ売上げはどの程度大丈夫なの。」と融資することへの不安を隠せない様子で尋ねているだけに，かえって，聞いただけで償還がほぼ不可能と分かるような報告がされていたとは考えがたいこと，直接貸し付ける方針を打ち出した被告人Ａ３に対して，Ｂ13が異論を唱えたのも，主として他の企業への波及をおそれたからであって，参加者から，「貸し倒れになることが分かっているのに，なぜ貸し付けなければならないのか。」といった疑問等が出された形跡がないことなどをも併せ考慮すると，診断班が，償還がほぼ不可能であるといった論調で，３課長会議等で報告していたものとは認められない。Ｂ12はじめ，県関係者がそのように判断していたとすれば，Ｉ銀行への依頼は，まさに嘘を嘘と知りつつされたことになるが，その点について，本音と建前を使い分けた形跡も見当たらない。
また，副知事協議における協議内容について，捜査段階における出席者の供述は，概ね，Ｂ12の説明によれば，売上げは昀大限で変動する見込みが大きく，償還がほぼ不可能である旨の内容であったなどとする点で整合しているところ，これも，前記のとおりの採用できない検察官の見方を前提として導かれている可能性の高い供述であって，整合しているからといって直ちに信用することはできない。被告人Ａ１の検察官調書（乙４）中には，Ｂ12からの説明を受けて，事業計画に対する感想として，「数字を紙に書いたからといって，その数字を実現できるわけじゃあないよ。」という趣旨の発言をした旨の記載があり，これが検察官による誘導や押しつけによるものとは考えられないが，このような趣旨の発言は，検察官が主張するような，償還がほぼ不可能であるとの説明を受けてされたものとは考えがたく，むしろ楽観的ともいうべき論調の報告があり，これに対し，被告人Ａ１が率直な感想を言葉にしたものとみるのが自然である。また，被告人Ａ３や診断班は，民間金融機関による借換えに安易に期待していた節があり，被告人Ａ１は，「そんなにうまくいくわけがない。もっと借換え期限を延ばしとけ。」という趣旨の発言までしているのであり，これらからすれば，副知事協議の際に，診断班が償還はほぼ不可能である旨の報告をしたとは考えがたい。また，被告人Ａ３が，自己の職責をかけつつ，診断班の計画策定も経ていることを根拠としながら，自ら作成したメモに基づいて説明をしたのにもかかわらず，Ｂ12が，それと抵触するような内容の意見を述べたとすれば，面前で意見が食い違っていることとなり，被告人Ａ１は，その不一致について追及するなり問い質すなりするはずであると考えられるのに，そのような形跡は全くない。また，被告人Ａ３の検察官調書（乙39，40）には，Ｂ12との間で，被告人Ａ１には全てをわかってもらった上で判断を仰ごうという話になっていた旨の供述記載があるのに，被告人Ａ３とＢ12が食い違う意見を述べたというのも不自然である。


昭和４０年８月の同和対策審議会（以下「同対審」という
）答申（弁４）において，同和問題は，「日本社会の歴史的発展の過程において形成された身分階層構造に基づく差別により，日本国民の一部の集団が経済的，社会的，文化的に低位の状態におかれ，現代社会においても，なおいちじるしく基本的人権を侵害され，とくに，近代社会の原理として何人にも保障されている市民的権利と自由を完全に保障されていないという，もっとも深刻にして重大な社会問題である
」と位置づけられた上，同和地区住民に対して完全には保障されていない市民的権利，自由のうち，とりわけ「職業選択の自由，すなわち就職の機会均等が完全に保障されないことが特に重要である
」として，「同和地区住民に就職と教育の機会均等を完全に保障し，同和地区に滞留する停滞的過剰人口を近代的な主要産業の生産過程に導入することにより生活の安定と地位の向上を図ることが，同和問題解決の中心的課題である
」と指摘されている
また，国の地域改善対策協議会（以下「地対協」という
）は，昭和６１年１２月の「全国水準と比べれば，依然同和地区における不安定就労者や小規模零細企業の割合は高い」旨の指摘を経て（弁６），平成３年１２月の意見具申（弁７）では，「物的事業が相当進捗し，これからは就労対策，産業の振興，教育，啓発等非物的な事業に重点をおいた施策の積極的な推進が重要な課題である」と述べ，さらに，平成８年５月の意見具申（弁８）においても，「実態調査の結果からみて，これまでの対策は生活環境の改善をはじめとする物的な基盤整備がおおむね完了するなど着実に成果をあげ，様々な面で存在していた較差は大きく改善された
しかし，高等学校や大学への進学率にみられるような教育の問題，これと密接に関連する不安定就労の問題，産業面の問題など，較差がなお存在している分野がみられる
」との見解を示した
２　Ｂ県同和対策審議会（以下「県同対審」という
）の答申等県同対審は，昭和４５年３月に示した本答申（弁12）において，同和問題を「もっとも深刻にして重大な社会問題」として捉え，「その差別は，現在までの政治，経済，社会，教育等各般の行政体制が温存し，助長してきたものである
」，「Ｂ県のもつ地理的条件，産業経済等の条件の後進性も作用して本県の同和地区は，全国関係府県の同和地区の経済水準に比べて，きわめて低い状況にある
」等と指摘した上，諸々の事業項目について具体的な建言を述べ，「同和地区住民の市民的権利の完全な保障と，同和地区社会の社会的権利の保障が確立されることは，本県の政治史上，画筆されるべき大事業であるが，あらゆる困難を克服して，完成をしなければならない責務がある
そのためには，本答申に述べた事項を具体的に，各行政の部門別に明確な同和対策の目標のもとに位置づけ，県政の昀重要施策として安定した方向で，しかも強力に迅速に計画的にすすめられるように，各種の措置を完了することが必須の要件であり，この点について本審議会は，今後も重大な関心を持つものである
」と述べたのをはじめ，昭和５３年３月以降，平成８年１２月までの間に４回にわたって意見表明や答申を重ね，就労対策と産業振興が県政の重要課題であるとの意見を繰り返し表明し（弁13ないし16），昭和６３年１０月に示した答申（弁15）において，地域商工業の概要について，「本県の商工業の現況は，商品販売高で全国第４４位，製品出荷額で第４７位，製造工業生産指数でも昀下位と，全国に比べて極めて低位な状況にある
（中略）なかでも，対象地域の現況は，雇用従事者の無い自営業主が多く，総体的に零細，小規模で，従事者の高齢化が進み，経営基盤の脆弱な状況となっている
（中略）対象地域住民の就労の場の確保，雇用の拡大，そして職業の安定を図るため，同和対策事業として共同作業場を作り，条件づくりに努めてきたところである
これら共同作業場は，県下２５市町村，５４箇所に設置され，縫製品のほか地場産品である硯や竹製品を生産し，対象地域の婦人を中心に１３００名を超える従事者を数え，地域住民の生活の安定，向上に寄与しているところである
しかしながら，共同作業場において経営する企業は，そのほとんどが賃加工であり，更に経営体質は脆弱で，そのため景気変動の影響を受けやすく，経営は極めて不安定なものが多い
」，「従事者の８５パーセントが縫製関係であり，女性向け就労対策に大きな効果を上げているが，今後においては対象地域内に失業者及び就労希望者がなお存在するという現状から，幅広い業種の誘致により，働く場の確保に努めるべきである
」とした上で，共同作業場については，県は市町村と一体となって産業の振興及び職業の安定対策を強力に推進すべきものとし，一層きめ細かな従業員研修の実施，各種就職援護制度のより積極的な活用，新規業種の企業誘致の実現等に努めるべきであるとされたほか，企業の振興のため，経営指導の充実強化を図るとともに，融資制度の効率的な活用等による企業経営の近代化に向け，なお一層指導に努めるべきである，既存共同作業場の製品の販路の拡大に向け，なお一層企業を指導すべきである，同和縫製企業等の経営の安定と健全な発展を推進するため，共同作業場の県下的な組織活動をより促進していく必要がある，地域産業の育成対策の推進にあたっては，行政全般の中で対象地域の施策を正しく位置づけるとともに，共同作業場が地場産業として定着するよう，なお一層積極的な取り組みをすべきであるなどと指摘した
さらに，同答申は，就業の現状について，「本県の雇用失業情勢は，産業基盤が脆弱であることに加えて，今後，産業構造の転換，労働力の高齢化等，労働力需給を取巻く構造的変化が進展する中で，有効求人倍率が全国平均より相当低位な状況にあるなど，相変わらず厳しい状況下で推移しているが，とりわけ対象地域住民の就業実態は非常に厳しく，（中略）なお県下全体の平均的状況に比べて低位な状況に置かれている
」とした上で，対象地域住民の就業の機会そのものが著しく不足していると指摘して，「対象地域住民の雇用就業の場の拡大を図るためには，本県の脆弱な労働市場，特に対象地域住民の厳しい雇用就業の実態を十分に認識し，積極的な求人開拓等に努めるとともに，県の各種施策の積極的展開はもちろん，市町村の施策も踏まえた地域の産業振興対策との密接な連携等を図るなど，市町村をはじめ関係機関との協力が必要である
」と指摘した
平成８年１２月に示した答申においても（弁16），商工業部門の振興について，とくに共同作業場を取り上げ，「共同作業場は，対象地域住民の働く場を確保することにより，その生活の安定に寄与することを目的に設置されたものである
（中略）平成８年４月現在約１１５０名が就労する場となっているが，中でも縫製関係の共同作業場には約８３０名が就労しており，対象地域の女性の安定就労の場として大きな役割を果たしている


(4)以上の諸点を併せ考慮すると，診断班による償還計画の策定経緯や報告内容等に依拠して，被告人Ａ３，同Ａ２が償還能力が全くないなどと認識したものとはにわかに考えがたく，検察官がいうような，「被告人Ａ１は，それまで同Ａ２からＣ’の状況について逐次報告を受けていたこともあり，副知事協議の際のＢ12の説明を聞いて，Ｃ１らに高度化資金を詐取された経緯があること，Ｃ’に債務の償還能力がないことなどを認識した」旨の主張も採用することができない。検察官は，償還が可能ということを前提としたというのであれば，Ｂ12の報告は当を得ていなかったこととなり，Ｂ12の報告，判断が副知事以下県幹部の判断を誤らせたという結論になって，Ｂ12に対する非難があったはずであるのに，後日，Ｂ12が叱責されたり，責任を追及されたりした形跡は全く窺われず，第２次貸付けの際にも，Ｂ12に償還計画の策定を委ねていることなどを根拠として，もともと償還が極めて困難である旨の説明があったのであると主張しているけれども，Ｂ12が非難された形跡がないとしても，立案のプロセスに関するＢ12の説明や当時Ｃ’が置かれていた状況を考えれば，償還計画のとおりに実現するにはＣ’側において相当な努力を要することが前提とされており，今後の見通しが予断を許さないものであることは，副知事協議に参加した者にとって，説明を待つまでもなく容易に推察できたものと考えられるのであって，検察官のこの点の主張は，以上の認定，判断を左右するものではない。
第９　同和対策事業におけるＣ’の位置づけ
当裁判所は，前記第６，第７のとおり事実経過を認定したが，これを前提として背任罪の構成要件該当性を検討するのに先立ち，弁護人らの詳細な主張を踏まえ，国や県が行政に提示してきた同和対策，工業振興計画の方向性や，そのなかにおける，Ｃ’及び商工労働部の位置づけについて言及する。
１　就労対策についての国の指針
３　Ｂ県工業振興計画
平成５年，県議会の産業経済委員のほか，産業界の代表者や学識経験者等で構成される，Ｂ県中小企業基本対策審議会の答申を受けて，県は，平成１２年までを計画期間とする「Ｂ県工業振興計画」を策定し（平成８年３月一部改訂），「基本計画」（弁55）において，今後の県における工業発展の基本方向を示し，その目標を達成するために必要な施策を明らかにした。そのなかで，「競争力のある企業の誘致」や「ベンチャー企業等成長性の高い新たな産業の創出」等のほか，「県内企業の競争力を強化する」という指針の下で，地域中小企業について，「多くの企業は生業的な中小零細企業であり，しかも経営基盤が脆弱で下請けを主とした経営形態であり，自社製品，技術を持ち独自の販売体制を確立している企業は少ない。しかしながら，様々な分野や段階において本県工業を支えている基盤であり，工業の振興の発展を図るうえで重要な役割を担っていることから，今後ともその振興は不可欠である。」とした上で，振興に必要な条件の一つである経営体質の改善を図るため，経営の近代化の促進，資金力の強化，企業自立化の促進が必要であるとし，資金力の強化に際しては，新技術への対応，高付加価値製品の生産や省力化設備の導入など設備の近代化を促進するため，金融機関等と連携しながら長期，低利の資金の調達等を通じて企業の経営体質の強化を促進するものとし，具体的には中小企業高度化資金の貸付けの実施，企業ニーズに応じた県単独融資制度の拡充を図っていくことが示されている。さらに，「推進のための具体的方策」（弁56）においては，産業別ごとに課題として目指すべき方向及び主要な施策が示されているが，「繊維，衣服その他の繊維製品製造業」の項において，「繊維，衣服産業では普及量産品を中心に生産の海外シフトが進む一方，消費の多様化，流行に迅速に対応できる生産供給体制の構築を進め，また機能性繊維などの新素材や新加工技術の開発が活発化しており，製品の企画機能をもたない下請体質の企業には厳しい状況である。」と分析した上で，目指すべき方向として，「技術の高度化への取り組みや生産設備の充実による生産性の向上を図り，共同受注の促進により安定的な受注量を確保するとともに，企画，デザイン力の強化によりオリジナル商品の開発など企業の自立化，特色づくりを促進することが重要である。」，「多品種，小ロット，短納期化に対応できる体制に転換し，アパレルメーカーや小売との連携を強化し，ファッションの流れに即時に対応できる体制の構築を図る。」等とされている。
４　以上のような答申等の動向に照らすと，県行政に対し，対象地域の就労対策と産業振興が施策遂行上の義務として位置づけられていただけでなく，同和縫製業に対し，また，直接的表現こそ避けられているものの，賃加工型の下請け企業から，多品種，小ロット，短納期化等に対応可能な高付加価値型縫製業への体質転換を図るという方向性を掲げるＣ’の構想に対し，積極的な支援を行うべきことが，公的に要請されており，中小企業を所管する商工労働部には，Ｃ’を積極的に支援すべきことが求められていたものとみることができる。また，被告人Ａ１の公判供述にもあるとおり，県による同和対策は，従前の物的給付事業から，就労環境等の整備事業へと方針の転換が図られており，物的給付に代えて，就労環境整備を促進するとの動きになっていたものと認められる。被告人Ａ１の弁護人がいう，「雇用の場の創出のための施策は個人給付事業廃止の受け皿としても不可欠のものであった。」との主張は十分理解することができる。これに加え，Ｂ県工業振興計画においても，平成５年以降，前記のとおりの指針が提示されていたことを併せ考慮すれば，県下において，大規模な就労の場を提供し，産業力の強化を図ることに資する企業を保護育成することには，就労の場を確保し，地場産業を育成するとの目的を達成するという面において高度の公益性があるというべきであり，そのような行政上の施策を講じることは，経済面での支援というかたちをとる場合でも，直ちに行政の公平性や中立性に反するということにはならないものと考えられる。


本件各貸付けの性格を検討するに際しても，同和対策事業や工業振興対策におけるＣ’の位置づけと，商工労働部に対して公的に要請されていた社会的な情勢の推移を重視する必要があるというべきであり，単なる一民間企業に対する貸付けである，という側面だけを強調して捉えることは相当でないというべきである。なお，Ｃ１らは，県に依存する体質から脱却できず，むしろ安易な依存を深め，県から高度化資金を詐取するまでに至っており，結局のところＣ’の経営陣には，このような理念を達成するに足りる経営能力がほとんど備わっていなかったものであって，今になってみれば，県内縫製業の保護育成に関し，Ｃ’を念頭において示された答申や工業振興計画に対し，実態にそぐわないものがあったとの批判は可能であるが，その当時においては，権威ある機関により，答申等のかたちをとって前記のような指針が公にされていたのであり，このことは，商工労働部のＣ’に関する対応を検討するに際し，基本的な方向性を示すものとして，十分に重視しなければならない。
第10　任務違背について
以上のとおりの事実経緯等を前提として，本項では，背任罪の成立要件の一つである任務違背の有無について検討を加える。
１　本件貸付けの予算執行上の適法性について


本件貸付けは，「中小企業金融対策費」という目のなかの細目事業である「中小企業対策事業費」から支出したもので，本件貸付けそれ自体については，事前にも事後にも議会の議決ないし承認，議会への報告を経ていない点は証拠上明らかであるが，検察官は，これが議会の議決を潜脱するものとして違法である旨を主張するのに対し，被告人Ａ１及び同Ａ３並びに各弁護人らは，議会の議決が要求されるのは，歳出予算の款及び項であり，目以下は議決科目ではなく（地方自治法２１６条），流用が禁止されるのは，各款の間又は各項の間においてである（同法２２０条２項），本件で流用した中小企業対策事業費は，目に区分されているから，違法の問題は生じないと主張している。予算執行上違法の点があるからといって直ちに背任罪における任務違背が肯定されるわけではないが，これを基礎づける一つの重要な事情とはなり得るので，以下検討を加える。なお，被告人Ａ２の弁護人は，議会の議決を受けることは背任罪における任務を構成しない旨をも主張しているところ，議会の議決さえ受ければ，どのような場合でも背任罪は成立しない，ということができないのはそのとおりであるけれども，行政機構において公的財産の支出に関与する者には，適正な財産支出のために議会の議決を要求した趣旨に則り，議会の議決を経た予算の定めるところに従いこれを支出すべき義務があるというべきであり，これがおろそかになれば，議会財政主義の理念に背馳するというだけでなく，恣意的な公金流出を招いてそれだけ県に財産的損失が及びかねないのであるから，その義務は，背任罪における任務の構成要素となり得るものと解するのが相当である。(1)地方自治法９６条１項２号は，「普通地方公共団体の議会は予算を議決しなければならない」と，同法２１１条１項は，「普通地方公共団体の長は，毎会計年度予算を調製し，年度開始前に議会の議決を経なければならない」とそれぞれ規定し，その趣旨が，住民の租税負担を基礎とする公金の支出について，議会の統制下におくことで，公金支出について民意を反映させるとともに，行政裁量名下の濫用的な公金支出を大局的見地から抑止しようというものであることは多言を要しない。本件予算流用の適法性を検討するに際しても，議会財政主義の理念に即して行わなければならない。(2)検察官は，中小企業対策事業費は，県内中小企業の安定と産業の振興を図る趣旨の下，必要な事業資金の融資原資の一部を県がＮ協会に貸し付け，同協会はそれを金融機関に預託し，国及び金融機関と協調して長期，低利な資金を供給する制度（以下「協調融資」という。）に基づいて支出されることが前提となっていた旨を主張しているところ，関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。ア　予算議決過程において，本議会に先立つ委員会において，執行部局から説明があり，そこにおいては，執行部局からの配付資料，これに基づく担当部局長からの説明のほかに，予算の実質的な内容を把握する方途がないことに照らすと，事前の配付資料の記載内容や担当部局長の説明が，議会が予算を適切に議決するために有する意義は大きいというべきところ，平成８年２月２１日に開かれた，平成８年度当初予算等に関する，産業経済委員会での事前説明会において，商工労働部が作成し提出した「平成８年２月Ｂ県議会定例会提出予定議案事前説明会説明資料」には，目に区分された「中小企業金融対策事業費」に２６０億５１７８万円が計上され，説明部分には，「中核企業育成，起業化等県内企業に必要な事業資金の融資原資の一部を金融機関に預託し，国及び金融機関と協調して長期・低利な資金を供給し，経営の安定と産業の振興を図る。」と記載されており，同説明会においてこれに反する説明がされた形跡はない。そして，定例議会後である同年３月１３日に開催された産業経済委員会においても，Ｂ５商工労働部長が，前記事前説明会で報告した内容に沿って，あらためて出席者に対し説明した上，被告人Ａ３が，委員からの，平成８年度の県単独融資制度の当初予算が減額になっていることを危惧し，不足した場合には補正予算で臨機応変に対応するのかという趣旨の質問に対し，「制度そのものを緩和するというわけにはいかないが，Ｎ協会ともども，制度の範囲内で積極的にやっていきたい。」と答弁しており，これはＮ協会の介在する協調融資制度を前提としつつ，積極的支援を進める方針を示したものと考えるのが相当である。被告人Ａ３は，他方で，議員からの，弾力的に運用しないと銀行と同じで制度存在の意味がない旨の指摘に対しては，「現在は資金力や担保力がなくても将来は伸びてくるということなら，無担保でも貸すことにしている。」旨を答弁しているが，これは，担保徴求の程度に関する答弁であり，協調融資が前提となっていることに変わりはない。また，平成８年度当初予算中の目に区分された「中小企業金融対策事業費」にも，２６０億５１７８万円（うち一般財源は６０億８３２０万円）が計上され，これにつき，前同様の説明がされている（甲７，９ないし15）。また，平成９年２月２０日に議会定例議案事前説明会が開かれ，被告人Ａ２及び同Ａ３らが出席した際には，中小企業金融対策事業費に関して新規事業の「（新）・人にやさしいまちづくり融資（予算額１億６６６６万７０００円）」の説明には，地域産業パワーアップ制度に関する説明がなく，「平成９年度当初予算主要項目」中の中小企業対策事業費の説明では，主要項目欄に「中小企業金融対策事業費　新　人にやさしいまちづくり融資」の説明に，同制度の説明は掲げられていない。同年３月１３日に開催された産業経済委員会では，被告人Ａ２，同Ａ３らが出席して，県単独融資制度について，被告人Ａ２から協調融資である旨の簡単な総括説明がされた後，被告人Ａ３は，産業経済委員会資料に基づいて，商工労働部の新規，重点事業として，人にやさしいまちづくり融資を説明したにとどまり，地域産業パワーアップ制度に関する詳しい説明は行っておらず，中小企業対策事業費の枠内に，同制度が新規事業として創設されている旨は何ら明らかにされていない（甲187ないし193）。


イ　また，平成１０年１月２０日に開催された平成８年度決算特別委員会で，被告人Ａ２は，配付資料に基づき，「中小企業対策事業ですが，これは，県単独の融資制度の実施に要した経費で，（中略），この制度は，県から貸付原資をＮ協会に貸し付け，Ｎ協会がその原資を金融機関に預託し，金融機関の貸付利率の低減を図る仕組みとなっております。」等と説明し，平成１０年３月１７日の産業経済委員会でも，「中小企業者を対象にしました県単の融資制度に係る予算です。」と説明している上，平成１１年１月２０日に開催された平成９年度決算特別委員会においても，被告人Ａ２は，配付資料に基づき，「中小企業金融対策事業費でございますが，これは県単独の融資制度の実施に要した経費でございまして（中略）この制度は，県から貸付原資をＮ協会に貸付けを行いまして，Ｎ協会がその原資を金融機関に預託して，金融機関の貸付利率の低減を図る仕組みとなっております。」，「Ｎ協会を通じて金融機関に融資原資を預託し民間金融機関及び政府系金融機関による融資を補完する低利，長期の設備資金及び運転資金を供給するなど，事業者の経営の安定と産業の育成に努めました。」との報告をしている（甲194）。ウ　以上の客観的事実に加え，複数の年度にわたって産業経済委員の経歴を有する県議会議員らが，ひとしく中小企業金融対策事業費は，予算の範囲内でＮ協会に資金を貸し付け，同協会が金融機関に資金を預託した上，金融機関が企業に融資する際の同協会に対する貸付原資であるとの説明を受けていた旨を供述していること（甲７ないし11，14，15，187ないし189，191ないし193）などにも照らすと，中小企業金融対策事業費は，協調融資の原資として用いられることを前提として，議会の議決を経て予算化されていたとみるのが相当である。被告人Ａ３の弁護人は，中小企業金融対策費という目には，細目事業として，直接融資の形態の貸付原資となるべき「中小企業近代化資金助成事業特別会計繰出金」等も含まれていることを根拠として，この目には，間接融資か直接融資かを問わず，県の中小企業を対象とした金融対策に係る予算を計上するほか，主として個人向けの消費者金融である貸金業対策に至るまで，幅広い金融対策関連の予算を計上し，執行するものとして区分されているなどと主張するが，前記のとおりの商工労働部の事前説明等に照らしても，２６０億円余りが計上されている中小企業金融対策事業費を，全面的に執行部の裁量的判断で協調融資以外の貸付けに使用できるものとして議会が議決しているとは考えられず，直接融資の形態を採る他の細目事業が存在しているからといって，このような形式論に左袒することはできず，採用の限りでない。(3)さらに，協調融資の場合であれば，県はＮ協会に対して貸付けを実行し，年度末にいったんその返済を受け，次年度予算に再度貸付けを実行するかたちをとる一方で，金融機関が中小企業との間で長期償還を前提とした融資に及ぶにしても，県の相手方はあくまでＮ協会であり，県に対する返済はほぼ確実である。しかし，県が企業に対し直接に貸し付ける場合においては，県が直接負担する貸倒れの危険は，協調融資の場合に比して格段に大きいことが明らかであって，中小企業金融対策事業費の直接貸付けへの流用は，事後に速やかに議会に対して報告されることを前提として，特段の必要性があり，補正予算を組む時間的余裕がないことなど特別の事情がある例外的な場合に限って，合法的な財務会計行為とみる余地があるにしても，本件貸付けは，①資金ショートを起こすほど財務状態が悪化している団体に対するものである上，貸付額が１０億円余り（第１次），２億円（第２次）という高額であること，②形式的には翌年３月３１日を償還期限とする短期貸付けの形態をとっているものの，実質的には同日における償還が予定されていない上，年度毎の抜本的見直しも格別想定されていないことに照らし，実質は純然たる長期貸付けというほかなく（この点につき，被告人Ａ１及びその弁護人は，「転がし」は単年度融資であって，長期貸付金契約ではなく，県が対象企業の将来に見切りをつければ，歳入欠陥が発生することもやむなしとして，金融機関に一日融資を要請しないだけのことで，対象企業にとっては，毎年償還期日が到来する上，融資を受けられなくなったり，融資を減額される危険があるだけ，経営意欲が増し，県による経営指導等の効果が上がるのだから，むしろ長期貸付契約に比べて効果的であるなどと主張するが，一般論としてはともかく，本件貸付けにおいて，そのような効果を期待していた節は見受けられず，長期貸付けとしての性格を否定することはできない。），債権管理の面や担保価値の変動等の点にわたって，不安定な要素をはらむこと，③一般財源が必ずしも潤沢でない県財政を考慮すれば，毎年度ごとの償還が前提となる特定財源によらざるを得ず，年度末に償還されなかった場合，歳入欠陥に直結し，一般財源による欠陥填補を余儀なくされるのであり，それを回避するためには，「転がし」と称される，毎会計年度末，金融機関の協力を求め，これにＣ’に対する１日限りの融資を実行させ，これを基にＣ’がいったん県に返済し，翌会計年度初めに新年度予算をもって，直ちにＣ’に対する新規貸付けを行う一方で，Ｃ’が金融機関に融資金を返済するという手法を用いざるを得ないこと，以上のような特徴を有しており，これらを考慮すると，公金保全の見地からみて余りにも問題が多く，Ｃ’の倒産を回避することの必要性，緊急性を考慮しても，議会による審査の機会が失われている点は看過することができず，流用が許容される特別な事情があるとはいいがたい。


(4)そうすると，本件貸付けに係る予算の執行は，議会の統制のらち外にあり，地方公共団体の長の予算執行権の範囲に属する財務会計行為とみることはできず，違法の瑕疵を帯びるというべきであって，地方自治法の形式的解釈により合法視できるものではない。予算上問題がない旨の被告人らの主張は採用の限りでない。　なお，被告人Ａ１は，供述書において，かかる措置を違法とすることは，行政を不当に束縛する旨を主張するが，その見解は，行政を優越視して，公金支出過程における議会の果たすべき審査機能を不当に軽視し，ひいては住民意思をも軽視するもので，多様な行政目的を実現するために，いかに民意を反映しつつ公金を適正に支出するかという点についての配慮を欠いたものであるといわざるをえない。また，被告人Ａ３は，本件流用がどのような法令に違反しているのか未だに分からない，中小企業金融対策事業費という細目事業に県が企業に直接貸す予算を計上してはいけないなどという取決めは全くないなどと供述するが，議会による予算審査の重要性にかんがみれば，明示的に禁止されていないから許容されるという理屈は成り立たず，積極的に許容されたものを支出することができる，と解するのが相当である。２　もっとも，議会の統制のらち外にある貸付けに及んだ場合であっても，これをもって直ちに背任罪における任務違背が認められるわけではなく，実質的に，県との信任関係に違背したとみられるべき事情について，更に考察を加える必要があるけれども，検察官は，被告人３名には「十分な調査をした上で」，「確実かつ十分な担保を徴求して」貸付けに及ぶべき任務があった旨を主張し，弁護人らは，地方公共団体による中小企業に対する貸付けの際には，民間金融機関における場合と異なり，ある程度償還可能性についての判断が緩やかに運用され，徴求すべき担保の審査も緩やかに運用されてきた実情がある，形式的に「確実かつ十分な」担保を徴求していては，地方公共団体による中小企業に対する融資制度の存在意義が失われる，検察官の見解は，民間金融機関と地方公共団体との性格的相異を等閑視するものであって不当であるなどと主張するので，この点に関する判断の前提として，地方公共団体の職員が金員を貸し付けるに際しての一般的な任務についてまず検討を加える。(1)地方自治法２４０条２項は，普通地方公共団体の長は，債権について，政令の定めるところにより，その督促，強制執行その他の保全及び取立てに関し必要な措置をとらなければならないと定め，これを受けて地方自治法施行令１７１条の４第２項は，「普通地方公共団体の長は，債権を保全するため必要があると認めるときは，債務者に対し，担保の提供（保証人の保証を含む。）を求め，又は仮差押え若しくは仮処分の手続をとる等必要な措置をとらなければならない。」と規定する。さらに，Ｂ県財産規則１１３条は，「債権の管理に関する事務は，法令の定めるところに従い，債権の発生原因及び内容に応じて，財政上昀も県の利益に適合するように処理しなければならない。」と規定し，Ｂ県財産規則の施行について（依命通達）第４の３(1)は，債権管理の基準として，とくに留意すべき点の一つとして，「債権の保全，取立て，内容の変更及び消滅に関する事務は，法令の定めるところに従い，債権の発生原因及び内容に応じて財政上もっとも県の利益に適合するよう処理すべきことを明定し，他の行政上の利益ないし他の行政上の配慮に優先して，考慮すべきものであるとされていること。」と規定している。加えて，「制度資金等貸付契約書の標準書式について（通達）」中の「資金貸付契約に係る標準書式の取扱要領」８項には，「貸付金債権を保全するため必要があると認めるときは，確実な担保（保証人の保証を含む。）を提供させるものとし（以下略）」と規定されている。
地方公共団体の行う貸付けであれば，公益性，政策性が付随するのが通常であると解されるが，これらの規定に照らす限り，地方公共団体の行う貸付けといえども，補助金と異なり貸付金として公金を支出する以上，貸付先の資力等を調査した上，担保を徴求するなどして，償還を確実にするに足りる措置を講じるべきことが当然の前提とされていると解するのが相当であり，その職員に対して，償還が合理的に期待できる措置を講じるべき義務が課せられているものと解される。そして，地方公共団体の貸付財源がひとしく租税負担等に由来する公金であることの重みを考えると，この理が貸付時に妥当しないと解すべき理由はない。なお，実質的内容が同和対策である場合の高度化資金貸付けにあっても，関係法規によって，債権の適切な回収が図られるように，担保価値の算定，審査等の様々な対策が規定されていて，そこに同和対策名下に公金が安易に流出することを防止する趣旨を読み取ることができる上，「地域改善対策高度化事業の運用について」と題する中小企業長官通達（甲25）でも，事業の要件として「現に高度化資金の不正使用，返済の延滞等が生じている者の参加する事業でないこと」とされており，貸付けに際しては，債権の保全を確実にするように努め，そのために講じるべき措置として，Ｂ県中小企業高度化資金貸付規則６条において，「申請者は，貸付けを受けるに当たっては，知事が適当と認める連帯保証人を立て，及び担保を提供しなければならない。」と規定されており（甲27），同和対策事業の一環として実行される貸付けであるからといって，償還能力についての調査義務や担保徴求義務が軽減されているわけではない。


(2)しかし，弁護人らが主張するとおり，利潤の追求を本旨とする民間金融機関と，公益の多元的な確保を本旨とする地方公共団体が行う貸付けとの間では，団体の存立理由の相違に由来する性格の違いがあることは否定できず，貸付けの性格を考慮せずに，貸付担当者に対して，常に前記のとおりの厳格な義務が課され，これに少しでも違背すれば背任罪における任務違背を構成するとすれば，行政作用の萎縮効果を招き，民間金融機関の融資を受けられない社会的弱者を救済できなくなるなど，大局的な政策的見地からして，かえって相当でない結果を招くおそれもある。そこで，個々の貸付けが背任罪における任務違背に該当するか否かを検討するに際しては，①公益性の強弱，②担保徴求の有無，程度を含めた上での回収困難に陥る蓋然性の大小，③当該貸付け行為の必要性，緊急性等をも相関的に考察して，個別的，具体的に判断する必要がある。倒産を回避するための貸付けについてみれば，貸付けの対象となる事業が存続することについて，一企業の便益に止まらない公益性があり，かつ，倒産を回避するための手段として，地方公共団体が貸し付ける他に，適切な手段がなく，放置すれば公益性の強い事業が廃止になることが予測される場合においては，例外的に県による直接の貸付けが許容されることがあるというべきである。このような場合には，貸付先の財務状態や倒産の危機に陥った理由等について可能な限りの調査をした上で，その財務状態を改善するために県が直接貸し付けること以外に講じることのできる方策の有無，内容等も踏まえて十分，事業が存続する可能性について検討する必要がある。そして，そのような検討の結果，地方公共団体の貸付けによって企業が現在の倒産の危機を脱し，その事業が存続していくことを合理的に期待できる場合には，事業の改善発展に伴う貸付金回収の蓋然性にある程度の困難が見込まれ，また，貸付け時点において必ずしも確実かつ十分な担保を徴することができなかったとしても，その貸付けは，背任罪における任務違背に該当しないものとするのが相当である。なお，検察官が任務違背の根拠として援用する意見書（甲185）及び元Ｚ県知事の見解（甲186）は，一般的な法規の解釈のかたちをとっているとはいえ，被告人３名がＣ１らによる詐取行為を認識していたことや償還可能性がないことを知悉していたことなど，検察官が主張する事実関係を所与の前提とし，政策的な緊急支援融資としての性格が考慮されていないものであり，また，必ずしも背任罪における任務違背の有無にまで詳細に踏み込んで検討されたものではないから，一般論としての当否はともかく，本件貸付けにおける任務違背を考えるに際して，これらを絶対的なものとみるのは相当でない。
(3)本件では，前記のとおり，同対審等が繰り返し提示してきた指針を考慮すれば，Ｃ’の事業が継続されることにつき，同和縫製事業を維持して，地域における就労の場を確保する，地域産業の振興を図るといった相当に大きな公益性があったものと認められ，県が貸付け策を講じなければ，Ｃ’は倒産し，事業が廃止に追い込まれて，同和地域において４００名を超える大量の失業者が発生することが見込まれる状況下にあったものといえ，そのような事態は，前記指針に明らかに反するものと考えられる。ところで，Ｃ’は，二度にわたって総額１４億円余りもの高度化資金の貸付けを受けていながら，事業開始後間もなく資金ショートを起こしており，財務体質に相当問題のあることは明らかであり，倒産の危機に直面するに至った重大な要因として，再三にわたる県やＥ事業団の指導や勧告を無視して，巧妙な手口を用いて増資を仮装するなどしたために，事業計画の円滑な実施を可能にするに足りる財務状態に初めからなかったことを指摘することができる。そのような背信行為に及んだＣ１が，約束に従って誠実に償還する意思があったとは考えられず，このような，Ｃ１の放漫ともいえる経営態度を抑止することができなかったＣ’の理事や監事らがその地位に止まることを含め，従前の経営体制が維持される限りは，高額の融資を実行しても，それは自転車操業の一環として目前の運転資金に充当され続けるだけのことであって，財務状態の抜本的な建直しは相当に困難な状況にあったことは，事後的に振り返ってみれば，客観的に明らかである。また，縫製業の実態を直視すれば，新工場が完成し，昀新鋭の設備が導入されていたにしても，従業員には，これに対応するに足りる技術力がなく，従業員の高齢化や受注管理能力の乏しさに由来する納期の遅れといった諸々の問題点を抱えており，従業員の勤労意欲の点からも，欠勤が多く，生活保護費の受給要件を充たすために労働時間を減らす従業員もいるという実情があるなど，その財務体質，運営能力に伏在していた多くの問題点を指摘することができる。これらを考慮すると，すでに第１次貸付けを検討していた時点において，Ｃ’の経営再建のためには，単に資金を投入すれば足りるというものではなく，経営体制の刷新や債務の整理等の抜本的な対応策を講じる必要があったというべきである。事後的に，かつ，客観的にみれば，そのような措置が講じられないままに，Ｃ’に対して１０億円を貸し付けたからといって，償還計画が前提とする１０年間での償還が可能になるという見込みはほとんどなく，民間金融機関による支援を期待できる程度に至るまで業績が浮揚する可能性にも乏しく，Ｃ’の事業の存続を合理的に期待できるような状況にはなかったものといえ，回収が困難になる蓋然性が大きかったものと認めるのが相当である。これらを考慮すると，Ｃ’が平成９年にも資金ショートを起こし，その後も業績が改善することなく，操業停止に追い込まれ，県による貸付金の回収が著しく困難となっていることも，特異な事情によるものではなく，自然の成り行きであったとみるのが相当である。


なお，被告人３名は，償還計画を根拠として，償還は可能であった旨を主張しているけれども，診断班が確実性を高めるべく一定の努力をしたこと自体は認められるものの，それは主観的なものに止まり，時間の余裕がなかったこともあって，Ｃ’が陥っている危機的状況の原因についての十分な検討を経ないまま，もっぱら将来にわたる収支を中心とする計数的側面に着目して策定されたものであり，Ｐ’によるシーセイズ事業の売上げに依存するところが大きい上，診断班が意識したかどうかはともかくとして，売上高の経常利益率が，平成８年度はマイナス１９．７１なのに，翌平成９年度にプラス８．７，平成１４年度にはプラス１６．５２と全国平均を遙かに上回る数値になっていたり，経常利益が赤字から黒字に劇的に変化するといった内容になっているのであって，不合理な点をはらんでいることは否定できず，このような償還計画に依拠して，客観的な償還可能性を認めることはできない。被告人３名の供述中には，償還計画に沿った償還が「絶対不可能ではない」とか，「ゼロではない」とかという言葉が登場するが，もとより将来にわたる計画である以上，絶対に達成不可能であるとか，絶対に大丈夫だなどということができないのは当然のことであって，今現在資金繰りに窮している企業が，そのままの経営体制を維持して，１０億円を超える長期貸付金を計画に沿って償還することができるようになるものとは常識的にも考えがたい。また，Ｂ12が，公判廷で，「計画は，原則，利益償還でやっていくということですけども，５年か６年たったら，順次減らした場合は金融機関のほうへ借換えをさしていくという，基本的な考え方を持っておりました。」と述べ，副知事協議においても，借換えの方針についてＢ12から言及されており，その他，商工労働部のＩ銀行に対する働きかけの経緯に照らすと，被告人３名は，ひとまず同銀行に転がし融資を継続するのに不可欠な一日融資を依頼し，いずれ業績の改善をまって，同銀行に借換えをさせて県として償還を受けることを意図していたものと考えられる。しかし，いかに県のＩ銀行に対する強い影響力の下に，同銀行がなるべく県の意向に沿う方向で対応しつつあったとはいえ，県による貸付けがＣ’の業績に与える効果を十分把握することができないこの段階では，同銀行の積極的協力が得られる蓋然性が見込まれるような状況にはなかったものと認められるのであり，将来的には同銀行のある程度の協力が期待できたとしても，客観的には，Ｃ’が従前の経営体制を基本的に維持するという前提では，その業績が順調に改善される見込みは高いとはいえず，貸付金を約定どおり回収することは相当困難であったものとみるべきである。
(4)さらに，第２次貸付けの際には，第１次貸付けにもかかわらず，Ｃ’の資金繰りは一向に改善されず，早くも資金繰りに窮し，Ｎ協会とＩ銀行の協力で平成９年８月の倒産危機は凌いだものの，もはやその月々を乗り切ることも困難な自転車操業に陥っており，シーセイズ事業の業績も向上しないまま撤退が決まり，Ｎ協会の保証なしにはＩ銀行が協力しないことが明らかであり，同協会まで保証を拒否するに至っており，第１次貸付けの際にも増して，Ｃ’の事業の存続が期待できる状況になく，その償還能力は減退し，もはや２億円だけでなく，従前の高度化資金や第１次貸付分を含めた全体が償還不能というべき状態に陥っていたと認めるのが相当である。以上によると，本件各貸付け時において，客観的には，Ｃ’が事業体として今後も存続することを合理的に期待できる状況になかったものと認めるのが相当である。(5)なお，担保の徴求についてみるに，平成８年７月２２日ころにＣ１から県側に提出された担保一覧表記載の物件の担保価値は十分でなく，いわゆる「担保割れ」であったことは明らかであって，貸付けを求めるＣ１が，担保として提供する財産を過大に評価する傾向にあることは当然に警戒すべきであり，また，担保順位等が明らかにされていないことからみて，その内容を信用することができないはずであるのに，先順位担保権の有無，内容等，担保設定の可否や担保価値の把握に際して不可欠な事項について，実質的な担保価値確認作業は何ら行われておらず，担保があるという体裁を整えることに終始した面があることは否定できない。徴求できる限りの担保を徴求したことは認められるが，Ｃ’が事業体として存続することが期待できない状況下にあったことを考慮すると，これをもって，客観的な任務違背を否定すべき事情であるとは考えられない。被告人Ａ２の弁護人は，第１次貸付けに際し，新規に３２筆の不動産を担保として徴求しており，これらの鑑定評価額は，平成１３年２月現在においても，合計金５億３５９９万円であり，先順位担保権者の被担保債権の合計残高は，鑑定評価額を下回っているから，担保余力がなかったとはいえない，新規に９６の機械や備品に担保を設定し，Ｃ１以下５名の人的担保を徴求しているから，できる限りの担保を徴求したなどと主張するが，担保価値の算定にあたっては，当該順位のみから抽象的に捉えることは相当でなく，換価可能性も考慮すべきであり，貸付額が高額に上っていることを考慮すると，政策的側面を重視しても，十分な担保を徴求したものとは認められない。
３　結　論
以上のとおりであって，被告人ら３名は，Ｃ’は，その財務状態が悪化し，今後の事業の存続が合理的に期待できない状況下にあったのにもかかわらず，議会による予算の議決を経ずに，十分な担保も徴求しないで，Ｃ’に対し，１０億３５０万円，２億円をそれぞれ貸し付けたものであり，第１次貸付けの際には，後記のとおり，同和縫製事業の維持促進を図って従業員の雇用を確保し，地場産業の振興を図るという観点から，当面の倒産危機を回避して，将来における，民間金融機関による支援が期待できるようになるまでの過渡的な措置であるということを十分考慮しても，本件各貸付けは，客観的には背任罪における任務違背に該当するものと認めるのが相当である。
第11　任務違背等の認識について
被告人３名は，公判廷で，ひとしく償還可能性があると思っていた，大丈夫だと思っていたなどと供述して，任務違背や損害の認識について争い，弁護人らも同旨の主張をしているので，以下検討する。


１　被告人３名は，公判廷において，第１次貸付けの際，償還計画に沿った償還は確実だと思った旨を供述しているが，資金ショートを起こし，Ｍ’やＩ銀行から支援を断られてきた経緯や，償還計画が確実な裏付けを伴わない将来の売上増に依存するところが大きいこと，債権管理能力に長けているわけでもない県による，第１次貸付けは，少なくとも償還期間を１０年とした長期貸付けであり，第２次貸付けも，実質的には，明確な償還期限が定まっていないもので，不確定要素が大きいことなどに照らすと，償還計画に沿った償還の可能性について，単なる期待の域を超えてそれなりに信用することができる程度の域に達していたものとは到底考えることができず，担保の徴求が十分でなく，もともと担保価値を精査した上で貸付けの当否を判断しようという姿勢がなかったことなどにもかんがみると，被告人３名において，第１次貸付けの段階から，新規貸付金の回収が困難になるおそれがあること自体は念頭に置いていたものと認めるのが相当である。また，第２次貸付けに至ると，第１次貸付けが失敗に終わり，シーセイズ事業の失敗も明らかになった後のことであり，業況の好転を合理的に予測させるに足りる事情はもはやなく，被告人Ａ１及び同Ａ２において，いよいよ新規貸付金の回収が著しく困難になることを認識していたものと認めるのが相当である。なお，被告人３名は，担保について特段問題がないと思っていた旨を供述しているが，すでに述べたとおりの担保についての取扱いをみる限り，財政課の意向を受けて，当初予定していた担保に加え，可能な限りの担保を徴求したことは認められ，殊更に無担保で，便宜供与にも等しい貸付けを実行しようという意図を持っていたものとはいえないにしても，担保から回収を図るという発想は強くなかったものとみられ，むしろ担保が不十分であっても，この際貸し付けるという姿勢が明らかである。なお，検察官は，公訴事実中，「損害を加える目的をもって」と主張し，論告においても，損害の故意についてとくに触れていないが，「償還能力がないことを明確に認識していた」旨を主張しており，確定的故意を前提としているものと考えられるところ，少なくとも第１次貸付けの際には，副知事協議及びそれに至るまでの何回もの協議において，関係金融機関との連携方針が打ち出され，現に，平成８年９月や，翌９年２月にＮ協会やＩ銀行等を交えて，継続的な支援策について実質的な協議をしていること，県の大阪事務所等を介した売上拡大に向けた策を講じていること，金融機関からの役員派遣やＯＢの紹介などの，財務経営管理，経営指導の実施策等も，十分であったとはいえないが講じた形跡があり，Ｃ’の倒産を回避しつつ，何とかして，これまでの分も含め，貸付金を回収したいとの意図を有していたものと認められることなどに照らすと，損害の発生を認容していたものとは認めることができない。しかし，第２次貸付けは，すでに述べた状況に照らし，もはや平成９年末の倒産をとりあえず回避する意味合いしかなく，Ｃ’がそれまでにＩ銀行に対する負債等を合わせて３０億円を超える債務を負担しているなかで自転車操業に陥り，財務体質の抜本的な向上を期待できるような要素もなかったのであるから，被告人Ａ１及び同Ａ２は，県に損害が発生することを認識し，かつ，認容していたものと認めるのが相当である。２　もっとも，先に述べたところから，事業存続の可能性に対する被告人３名の認識を検討するに，第１次貸付けに際して，被告人らに対し，Ｂ12ら診断班が，償還がほぼ不可能である旨を報告していたと認めることができないことは前記のとおりであるが，逆に，増資した資金を運転資金に充当せざるを得ないほど資金繰りが悪化していることなどを，債務の把握等の調査を踏まえ，財務状況を調査する過程で具体的に把握していた診断班が，計画に沿った償還は十分に達成可能である旨の報告をしたということも，直ちには考えがたい。しかし，前記のとおり，診断班が具体的にどのような報告をしていたかは必ずしも判然としないけれども，被告人３名が公判廷で述べているように，診断班から，「確定したものではないが，組合の努力と県の側面支援により達成可能である。」との報告がされた可能性を排斥することはできず，また，以下の事情に照らすと，被告人３名において，当時，そのように期待したとしても，必ずしも不自然ではない。すなわち，償還計画の内容は，一方では前記のとおり不合理な内容を含んでおり，これを根拠として，客観的な業績の改善や約定どおりの償還の可能性が高いものと認めることはできないけれども，他方で，被告人３名は，第１次貸付けに際して，償還計画の信頼性を動揺させる重大な要因である，Ｃ１が県から高度化資金を詐取したものであるという事情を認識していなかった上，①診断後の売上高と利益額が，Ｃ’が当初想定した計画額に比して，平成９年度から平成１２年度までの４年間の平均値として，それぞれ６６パーセントないし６４パーセントまで低減されていること，売上内容についても，見込まれる取引先ごとに製品の内容，種類，数量，単価，決済条件等が記載された具体的なものであり，支出面においても，人件費の上昇が想定されていたことなどに照らし，診断班による専門的判断が相応に加味されているものと信頼しても不合理ではなく，②売上げに関しては，全国１５の百貨店と販売契約を締結していたＰ’との基本契約が締結され，５年後に４５億円（Ｃ’の売上高はその３割）を見込んでいるなどという新聞記事が発表されていたこと，その他，新規に若い従業員８０名が確保されたこと，昀新式の機械設備を備えた工場が落成していたことなど，Ｃ’の業績の向上を期待させる諸事情が認められ，被告人３名はこれらを認識していたものである。
また，被告人３名は，長期貸付けに及ぶに際し，後のＩ銀行による借換え等についても視野に入れているところ，県と同銀行関係者との交渉経緯や，同銀行関係者が作成した，「ＯＢの再就職の場となり，成功（協力）することで県側に対し貸しを作るチャンスでもある。」等と記載されたメモ（甲137の添付資料９－１）等に照らし，第１次貸付けの際には，同銀行としても，必ずしもＣ’の事業の存続が期待できないとは考えておらず，自らが貸倒れの危険を負担することについての抵抗があったにとどまり，当時県庁支店の出店を計画していたこともあって，できるだけ県の意向に沿い，いわば県に対して「貸し」を作っておきたいという思惑もあったことが窺われ，被告人３名がＩ銀行による近い将来における支援を期待したことも，あながち不合理であるとはいえない。加えて，副知事協議の際には，資金投入に付随して，その経営改善策等も話し合われている。
以上の諸点を併せ考慮すると，少なくとも，被告人３名が，第１次貸付けに及ぶに際し，これによりＣ’の当面の倒産を回避した上で，後々の民間金融機関の支援を得て，Ｃ’の財務状況の改善を図れば，その事業の存続は今後も可能であるものとの認識を有していたものと認めるのが相当である。


しかし，第２次貸付けの際には，第１次貸付けが失敗に帰し，Ｎ協会も更なる保証の意向を明確に拒否する方針を示しており，ひいてはＩ銀行による協力も限界となっていたこと，シーセイズ事業が失敗に帰したことなどをも考慮すると，償還計画を云々するまでもなく，Ｃ’の今後の事業の存続はかなり危うい状況に陥っていたものと認められ，被告人Ａ１及び同Ａ２に，その旨の認識に欠けるところはなかったものと認めるのが相当である。
３　なお，本件貸付けは議会の統制のらち外にあるが，第１次貸付けの際，被告人Ａ３及び同Ａ２は，産業経済委員の一部にのみ説明を行えば足りると認識していたものと認められ，県の行政部門と議会との関係については，証拠上必ずしも明らかではないが，いわゆる「根回し」をすれば，相当程度行政部門の意向が通るという認識を被告人Ａ３や同Ａ２らに対し与えるような実態があったことが窺われる。被告人Ａ１の検察官調書（乙５）の，「議会対策は中途半端ではだめで，知れるとまずい事情があったり，迅速にことを運ぶ必要がある場合には，徹底的に隠さねばならず，産業経済委員の一部にだけ説明するという生ぬるいやり方では，Ｃ’に対する直貸しはできなくなると思った。」という供述記載からは，県の行政部門において，政策遂行に際し，とくに少数派ないし反対派の意見表明の機会をあらかじめ封じることに意を用いることが常態化していたことが窺われる。この点は，背任罪における任務違背に直接結びつくものではないが，少なくとも，議会に対して秘密裏に実行しようという発想の根底には，本件貸付けを，議会での実質的審査の対象にはしないという認識があったものと認めるのが相当である。このような発想や手段は，行政部門が必要性ありと判断した施策を実現することに執着する余り，議会の意思を不当に軽視するものであって，政治的な次元において批判の対象になることはもちろんであるが，貸付先企業の倒産を回避したいという場合，信用問題が惹起することを防ぐことの必要性も理解することができ，被告人３名が，そのような必要性を考慮していたことを否定することはできない。
しかし，第２次貸付けの際の産業パワーアップ融資制度は，もともと知事査定の場において，被告人Ａ１が別件のＵに対する直貸し事案を周囲に知られたくなかったという意向もあって，被告人Ａ２による具体的な内容に関する説明をあえて遮るなど，知事の査定すら軽視する措置がとられている上，当初から議会に対して何らの説明を行わずに予算化させた制度融資であり，信用問題が惹起することを防ぐ必要性を全く考慮しないわけにはいかないとはいえ，このような制度を利用している点は，問題をはらむ貸付けを秘密裏に実行しようとするものであって，適正な制度運用とみることはできない。
４　以上の諸点を併せ考慮すると，被告人３名は，貸付金の回収が困難に陥る蓋然性を念頭に置きつつ，かつ，確実かつ十分な担保を徴求せずに第１次貸付けに及んだものであるが，これは，Ｃ’の事業の存続を図ることが可能であるという判断の下に行われたものであり，その判断は前記第９で述べたところにも照らし，とくに常軌を逸しているとは考えられないことを併せ考慮すると，第１次貸付けに際しては，被告人３名に刑法上の任務違背の認識がなかったものと認めるのが相当である。他方，第２次貸付けの際には，被告人Ａ１及び同Ａ２は，貸付金の回収が困難になることを認容し，かつ，確実かつ十分な担保を徴求しないまま，Ｃ’の事業の存続がかなり危うい状況に陥っていることを認識しつつ，貸付けに及んでいるもので，利用する融資制度の前記制定経緯等にも照らし，任務違背の認識に欠けるところはなかったものと認められる。
第12　目的について
１　被告人３名が第１次貸付けにおいて，被告人Ａ１及び同Ａ２が第２次貸付けにおいて，有利な条件で貸付けを行ってでも第三者であるＣ’を倒産させまいとする明確な意思をもっており，これがＣ’の利益を図ったものであること自体は明らかである。そして，これまで述べた状況下で，ことさら有利な条件で貸付けを実行すれば，反面，県による債権の回収に危険が生じること，すなわち県に財産上の損害が生じることがあり，前記のとおり，第１次貸付けの際には，被告人３名が，第２次貸付けの際には，被告人Ａ１及び同Ａ２が，貸倒れに終わる危険があることを認識して，これをも考慮した上で貸付けに臨んでいたことも認められる。
しかし，背任罪について，図利加害目的を犯罪成立要件として規定したのは，事務処理者が，多種多様にわたる経済活動において，本人に損害を与えることがあるかもしれないことを認識しながら，なお「本人の利益」を図って，その考量の末に任務違背行為に及ぶ場合が少なからず存在することが想定でき，このような場合にまで背任罪の成立を認めると，経済活動をはじめ，事務処理者による積極的な活動を停滞させ，かえって本人の利益を妨げる結果となるおそれがあることに着目し，そのような場合には背任罪として処罰しないという趣旨に基づくものであると解するのが相当である。任務違背と損害の認識があるという点において，不正な融資であるとされる案件が背任罪に問われる場合，事務処理者には融資先が経済的利益を得ることの認識認容は常に存在するものといってよく，このような融資に伴い融資先に当然生じるべき利益についての認識認容があったからといって，直ちに背任罪にいう第三者図利目的ないし本人加害目的の存在を肯定するのは相当でない。本件においても，更に「主として本人の利益を図る目的」の有無について検討を加える必要があるというべきである。


２　第１次貸付けの際の目的についてみるに，前提として，まず，被告人３名が回避しようとしたとされる「責任」について検討するに，一般論として，１４億円を超える公金を貸し付けていながら，高度化事業開始後間もなく貸付先の企業が倒産するということには，高度化資金貸付手続が，県の診断等を通じ，県の介入の基に行われているだけに，検察官調書にみられる表現を借りれば，「前代未聞の不祥事」という側面があることは否定できず，そうなった場合，県の対応について，県民や県議会等から批判されることとなるのは，被告人３名にも容易に予想されたであろうことは，前記第３で述べたとおりである。個別的にみれば，被告人Ａ１については，高度化資金貸付けの際に支出負担行為を決裁しており，同和対策本部長でもあったから，Ｃ’の倒産等により，貸付経緯等が発覚した暁には，厳しい政治的批判を浴び，自身を含み，知事を含む周囲の責任問題にまで発展することがあり得ることは想定していたものと考えられる。被告人Ａ２については，商工労働部長として着任したのが平成８年４月であって，その後の同年５月下旬に被告人Ａ３が９億５２５０万円の建物，設備分の高度化資金貸付けを専決しているから，商工労働部のその際の対応について，同部の責任者として批判されることは想定したものと思われる。被告人Ａ３については，自ら専決処分に及んでいることに照らし，同様に批判されることを想定したものと考えられる。しかし，以下のような事情を考慮すると，被告人３名らが，政策としての妥当性については様々な見方があったとしても，少なくとも，自己や県関係者の保身をはかることに汲々としながら，第１次貸付けに及んだものであるとみるべき事情には乏しいものといえる。
ア　被告人Ａ３及び同Ａ２が，Ｃ’が資金繰りに窮して倒産の危機に瀕していることを切実に認識したのは，西庁舎協議が行われた平成８年７月４日ころであると認められるが，その後，同年８月９日にＭ’から融資を断られるまでの間の対応は，３課対応のかたちはとっているものの，その後の対応ぶりに比べれば，例えば部内協議の頻度をとってみても，余裕があり，Ｐ’とＣ’が基本契約を締結した後に融資依頼を行うことにした点に照らしても，Ｃ１からの，Ｍ’本店には地元選出の国会議員から融資依頼がされていて，後はＢ支店から話があれば，本店として融資に応じる意向である旨の説明を信じ，当初は，商工労働部として，もっぱらＢ支店に対して働きかけ，また，Ｐ’を通じて，販路の拡大を図るといった程度の側面支援を行うことで，Ｍ’からの融資により，倒産の危機を回避して事業の存続を図ることができるのではないかと期待していたものと認められる。それだけに，Ｍ’から融資を断られた際には，資金繰りが悪化している状態に変わりはないものの，かえって，Ｐ’とＣ’の契約が締結済みで，Ｐ’による，全国１５の百貨店を会員とするシーセイズ事業の展開が現実化するに至っており，Ｃ’が倒産すれば，Ｐ’の対外的信用にも大きな影響が生じるおそれもあり，前記のとおりの，商工労働部に課されていた同和対策事業遂行に際しての指針をも考慮すると，政策的にみて，いわば「潰すに潰せない」状況に追い込まれていたものということができ，そのような状況下において，商工労働部が「倒産させない」方向で対処することは，その当否はさておき，政策の遂行としては自然な流れであるといえるのであって，これが検察官が主張するような「自己保身」を主たる目的とするものとみることは相当でない。イ　また，取調べ済みの検察官調書には全く記載がないが，被告人Ａ３は，Ｍ’から融資を断られた後，Ｂ12に対して，会社更生法の適用を検討するように指示しており，再建型の倒産処理をも選択肢として考慮していたことが認められるのであり，被告人Ａ３は，公判廷で，その意図として，債務を整理して一からスタートさせることを考えたものである旨を述べているが，会社更生手続が，裁判所が介入し，従前の資金管理や経済状態等を明らかにした上で，更生管財人の管理の下で再建を図る手続であることにかんがみると，このような手続の利用を考慮していたということは，自己保身の目的でＣ’の支援に及んでいたとみることと矛盾する事実であるといえる。また，被告人Ａ３及び同Ａ２は，副知事協議において被告人Ａ１から説明を控えるように指示されるまで，産業経済委員の一部に対しては事前に説明をする方針であったものと認められるところ，これも自己保身とは整合しないものである。ウ　前記のとおり，議会に広まった場合，Ｃ’の信用問題を惹起するおそれがあることも否定できないから，議会に秘密裏に事を運ぼうとしたからといって，それが手続的な不透明性の点から非難されることはともかく，これが自己保身の目的に直結するものとはいえない。


エ　さらに，本件貸付けに際しては，部内協議をはじめとして，協議が繰り返されるなかで，出席した関係者によって，ノートや関係書類等に多くのメモ書きが残されており，現に，副知事協議において，商工労働部の産業経済委員に対する説明方針について，線を引いて削除していることなどが残されており，検察官調書は，そのメモ書き等を手がかりとして，検察官の主張を支える多くの供述が導かれているが，裏を返せば，メモ書きの禁止，メモの事後消却等にわたる，協議内容の秘密の保持に意が用いられた形跡がなく，また，あえて虚偽の内容のメモを残すといった工作が講じられた形跡も窺われず，その都度，協議の内容が素直に残されているものとみられるのである。メモ書きの中には，協議に関係した者の間に，責任追及の回避という意図があったことを推測させる類の記載はなく，また，後日の弁解のために積極的にメモを作成して残すといった意図を窺わせるような記載もない。オ　被告人Ａ３は，部下から第１次貸付けに賛成できない趣旨の進言を受けて，気色ばんでいた様子が窺われるが，その際にも，部下の言うとおりにしていては事態が明らかになって自分らの責任が追及されてしまうといった心情は現れておらず，むしろ，同和縫製事業の構造転換や地域産業の振興という政策の重要性について部下から理解を得られないという歯がゆさに由来するものとみるほうが自然である。また，被告人Ａ２は，貸付けに不安を隠せない様子で，診断班に何度も先行きの見通しについて尋ねたりしているけれども，これとても，前記のとおり政策的に「潰すに潰せない」状況に直面していながら，期待した効果が生じずに，救済策が失敗する危険をも考慮に入れざるを得ない被告人Ａ２の立場を考えれば，高度化資金の貸付けに伴う責任追及の回避を図っていたためであるとみるよりも，そのまま倒産させるという策と直接貸し付けるという策との間で，政策的な価値考量に悩んでいたためであるとみるのが，前述した事実経緯に照らして自然である。３　被告人３名は，第１次貸付けの際には，詐取被害を認識していなかった上，前記のとおり，Ｃ’の事業の存続が可能であると認識していたものと認められるのであって，物的給付から就労対策，産業振興へと政策転換しつつあった同和対策事業のなかで，その重要な一翼を担う部署として商工労働部が位置づけられていたことに照らすと，前記のとおり，客観的には任務違背が肯定でき，また，被告人３名において，貸付金の回収が困難になるおそれがあることを認識していたものと認められるけれども，一方では貸付けにより事業を存続させることが可能であるという認識も有していたのであって，被告人３名は，Ｃ’が倒産することにより確実に生じる同和対策としての政策面における不利益と，これを回避したときに生じかねない主に経済的な不利益とを比較考量した上，Ｃ’の事業の存続を図ることが県行政に課せられた使命であるとして，第１次貸付けの途を選択したと考えても不自然ではない。政策的な価値判断に誤りがあったことを事後に指摘することはたやすいことである。しかし，その誤りは，政治的非難あるいは民事上ないし行政上の手段を通じて是正されるべきものである。検察官は，政策目的をいっさい否定するが，詐取被害の認識，診断班による報告，あるいは，任務違背の認識等について，すでにみたとおり採用できない見解に立脚しており，被告人３名の各検察官調書中の，自己保身を認める旨の供述記載に依拠して，被告人らが，そこにいう自己保身の目的を有していたものと認めることはできない。かえって，主として，前述したとおりの同和対策，地域産業振興の見地から公益を図る目的で第１次貸付けに及んだものと認めるのが相当である。なお，検察官は，被告人らは自己保身の目的で第１次貸付けに及んだ旨の県関係者の捜査段階の供述が信用できるとして，これらを援用して，被告人３名の自己保身目的を根拠づけようともしているけれども，これらは，もともと第三者が，取調官の意向に沿うかたちで被告人らの主観的意図を忖度して供述したものに過ぎず，信用性に乏しいものというべきである。


４　しかし，第２次貸付けの際には，前記のとおり，第１次貸付けをしてもＣ’の業況は改善せず，Ｎ協会の保証の下にＩ銀行が更に融資を行うなどしていたにもかかわらず，またもや倒産の危機を迎え，Ｃ’の経営は，自転車操業が恒常化した状況になっていたこと，県の要請にもかかわらず，Ｎ協会が支援を拒否し，Ｉ銀行の支援も期待できなくなっていたこと，シーセイズ事業が失敗に帰して売上げが向上する見込みも失われたこと，各工場を分離するなどの事業規模の縮小を余儀なくされていたことなどに照らし，資金を投入しても，Ｃ’を再建してその事業の存続を図ることはできない状況にあったものといえるのであり，第２次貸付けに，同和対策としての政策的意味が全くないとはいえないけれども，第１次貸付けにおけるのと同様の，ないしはそれに近い程度の同和対策，地域産業振興策の一環としての救済的な貸付けという側面を見出すことはできない。それにもかかわらず，被告人Ａ１及び同Ａ２は，あえて貸付けに及んでいるのであり，前述したような基本的な事実経緯に即して考察する限り，もはや主として県の利益を図ったものとみるべき余地に乏しい。被告人Ａ２の弁護人は，第２次貸付けについては保身の目的が全くないとは言い切れないが，できるだけ就労人員を確保し，事業を継続させてその回復につなげていくとの目的の存在が認められると主張するけれども，これまで述べたところに照らし，被告人Ａ２において，Ｃ’の事業が今後も継続してその業績が回復するであろうとの認識を有していたものとは考えられず被告人Ａ２が主として県の利益を図ったものであるとみることはできないといわざるをえない。また，被告人Ａ１及びその弁護人は，第２次貸付けは，Ｃ’の倒産を防止して，それまでの貸付金を少しでも回収し，県の損失を少なくしようとしたものであって，県の利益を考慮したものである旨を主張しているところ，そのような意図が全くなかったとまではいえないけれども，それまでの情勢からみて，Ｃ’が倒産すれば，担保が十分でない以上，第２次貸付金の回収は期待できなくなるし，かといって，Ｃ’の倒産を回避しようとすればするほど，県が運転資金を追加で貸し付ける必要が生じるという矛盾をはらんだ状況に陥っており，もはや県に新たな損失が生じないようにしつつＣ’から貸付金を回収するという方途を考えることは容易でない状況下にあったものと認められるのであり，第２次貸付けは，単に目前の倒産を先延ばしにするという近視眼的な弥縫策であったものとみるほかない。そのことを，財政に明るい被告人Ａ１が認識していなかったものとは考えられず，県の財産的利益をおもんぱかって，第２次貸付けをすれば，それまでの貸付金の回収を図ることが可能であると考えたものと認めることはできない。被告人Ａ１及び同Ａ２の弁解を十分に考慮しても，第２次貸付けは，主として県の利益を図る目的に出たものではないというべきである。なお，背任罪の加害目的の存在を肯定するには，本人を害する旨の意欲ないし積極的認容まで要するものではないから，被告人Ａ１及び同Ａ２において，客観的に貸付金回収の見込みがなく，貸倒れにより県に損害を与える蓋然性が高いことを認識していたという点だけを捉えれば，県を害する目的があったものと認める余地があるけれども，同被告人らが，第２次貸付けに際し，同和対策としての政策的意図を主観的にも全く有していなかったものとまで認めることはできず，この点を併せ考慮すれば，第２次貸付けに際して，同被告人らが，県を害する目的を有していたものとは認められない。結局，被告人Ａ１及び同Ａ２は，本人である県以外の利益を図って第２次貸付けに及んだものとみられるところ，Ｃ’に有利な条件で運転資金を支出することでその経済的利益を図る目的があったことは貸付け行為自体から明らかである。また，第２次貸付けに及ぶに至ったのは，従前の高度化資金貸付手続における県の対応やその後の指導，及び，第１次貸付けが失敗に帰したことに対する県民や議会からの，知事を頂点とする県行政そのもの，あるいは自分をはじめ関与した県職員らに対する批判を回避したいという意図が背景にあったものと認めるのが自然である。被告人Ａ１及び同Ａ２は，自己及び他の県関係者のそのような非財産的利益を図る目的をも有していたものと認めるのが相当である。この点，被告人Ａ１の弁護人は，自己保身を考えていたのなら，第２次貸付けはとることのできない選択であると主張しているところ，確かに，事後的に振り返ってみれば，発覚の危険等を考慮すると，自己をはじめ県職員や県行政そのものに対する批判を回避するという見地からはかえって不合理な選択であるとみる余地はあるけれども，被告人Ａ１は，平成９年１２月中旬に至って，被告人Ａ２らから，放置すれば同月末にも倒産するという事実を前提として，直接貸付けの意見を具申されたもので，副知事として，さらには同和対策本部長として，事実上昀終的な判断を委ねられるなかで，苦渋の決断を迫られるという状況下に追い込まれ，合理的な大局的判断をするだけの余裕がなかったものともみられるのであり，このような，当時被告人Ａ１が置かれていた立場を考えると，先に述べたような意図を背景にして，とにかくＣ’の倒産を先送りしようと考えたとしても，不自然ではない。
第13　小　括
以上のとおりであって，被告人３名の第１次貸付けについては，任務違背の認識及び図利加害目的があったものと認めることはできないので，結局，本件公訴事実第１については犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により被告人３名に対し無罪の言渡しをする。
また，被告人Ａ１及び同Ａ２に対する本件公訴事実第２については，これを敷衍して，次のとおり背任罪の成立を認定する。
第14　罪となるべき事実，証拠の標目及び法令の適用
（被告人Ａ１及び同Ａ２の罪となるべき事実）


被告人Ａ１は，Ｂ県副知事として，県知事を補佐し，県の予算の調製及び執行を含めて県の事務全般を統括，掌理していたもの，被告人Ａ２は，県商工労働部長として，県の中小企業対策事業に係る貸付等を分掌していたものであるが，県は，高知県南国市ａｂ丁目ｃ番地ｄに主たる事務所を置く協業組合Ｃ（代表理事Ｃ１）に対して，中小企業事業団法に基づく中小企業高度化事業（特定）資金として，平成７年４月１０日に４億９１００万円，平成８年５月３０日に９億５２５０万円をそれぞれ貸し付け，さらに，民間金融機関等からの新規融資が受けられず，早晩の倒産を免れないほど財政的に危機的状況に陥った同組合に対し，同和対策事業等の一環として，当面の倒産を回避して再建を図るべく，同年９月２７日から同年１２月１３日までの間，前後４回にわたり，「平成８年度地域産業高度化支援資金」として，議会の議決した予算に基づかずに，計１０億３５０万円を貸し付けていたところ，被告人両名は，同組合は，平成９年に入っても倒産の危機から脱することができず，同年１２月には，その財務状況は運転資金を投入しても回復の見込みが立たないほどに悪化していて，新規貸付金の担保として徴求する新たな物件の担保価値もなく，同組合に貸付けを実行しても，同月末に差し迫った倒産を回避することができるだけで，将来にわたる業績の改善が見込まれず，新規貸付金の回収の見込みが立たないことを認識していながら，同組合をそのまま倒産させることを避けて，同組合が倒産した場合，同組合に対する高度化資金貸付けに際しての県の調査，指導内容等をはじめ，その後の前記１０億３５０万円の貸付けを含めた県の対応等に関する，県民や県議会あるいはＤ同盟関係者らから被告人両名を含む県関係職員に対してされるであろう責任の追及を先送りにして回避しようとの意図を背景にして，共謀の上，県議会の議決を経た予算の定めるところに従い，確実かつ十分な担保を徴求するなど貸付金の安全確実な回収のための適切な措置を講じ，県に損害を加えることのないようその職務を遂行すべき任務を有していたのに，これに違背して，前記組合の利益を図り，併せて自己及び関係職員に対する責任追及を回避するなど自己らの利益をも図る目的で，本件貸付けに係る予算について県議会の議決を受けず，かつ，貸付債権の回収のための確実かつ十分な担保を徴求することなく，「平成９年度産業パワーアップ融資金」として，同年１２月２５日，県から同組合に対し，２億円を貸し付け，よって，同債権の回収を著しく困難にさせ，もって，県に同額の財産上の損害を加えたものである。
（証拠の標目）
中略
なお，弁護人らは，「自己らの保身」目的について，具体的に認定するには訴因の変更が必要であるのに，それがされずに検察官が第１３回公判期日において釈明したような認定がされるとすれば不意打ちとなるから，そのような認定はできない旨を主張するが，起訴状記載の各公訴事実にはいずれも「自己らの保身」とあること，冒頭陳述において，検察官は，「県のずさんな調査，指導内容が行政上の大失態として，県民，県議会，Ｃ１を支援しているＤ同盟幹部らによって厳しい批判を受けることとなり」，「県幹部も含めた関係者の責任問題に発展することは容易に予想される」，あるいは「県担当者の失態が露見することによる自己らの責任を回避するため」等と述べている上，被告人質問が実施される前にその具体的内容を釈明により明らかにしていることなどに照らし，争点として顕在化され，かつ，防御の対象となっていたものであるから，弁護人らの主張は採用の限りでない。
（法令の適用）
被告人Ａ１及び同Ａ２の判示所為は，いずれも刑法６０条，２４７条に該当するので，所定刑中いずれも懲役刑を選択し，その各所定刑期の範囲内で，被告人Ａ１を懲役１年２月に，同Ａ２を懲役１年にそれぞれ処し，いずれも同法２１条を適用して未決勾留日数中各１００日をそれぞれその刑に算入し，いずれも情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から２年間それぞれその刑の執行を猶予し，訴訟費用のうち，証人Ｂ１に支給した分は，刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条により被告人Ａ１及び同Ａ２に連帯して負担させることとする。
第15　総　括
当裁判所は，第１次貸付けについて，被告人３名は無罪との結論に達し，第２次貸付けについては，被告人Ａ１及び同Ａ２を有罪と認定したものであるが，この点にしても，検察官が，政策的側面をいっさい否定して，もっぱら自己保身の目的に出た貸付けである旨を主張しているのに対し，「主として県の利益を図ったものである」とみる余地がないことを重視しており，必ずしも，自己保身の動機にのみ基づく利己的犯罪であるとの前提に立つものではない。以下では，当裁判所が，検察官による事案の捉え方に対して疑義を呈するに至った理由について若干付言した上，被告人Ａ１及び同Ａ２に対し主文の刑を量定した理由等について述べる。
１　本件は，県職員，Ｄ同盟関係者，Ｃ’関係者，金融機関関係者ら多数が関わり合っている上，貸付時から捜査に至るまでの間に数年が経過しており，客観的な事実経緯それ自体を確定することも容易でなく，また，貸付け自体に同和政策としての側面も否定できないなど，真相の解明は相当に困難であると見込まれる類の複雑な事案である。貸付けのかたちをとって支出された多額の公金が回収不能になっていることや手続が不透明だったことなどに照らすと，客観的な事情が相当程度判明している現状に立って，被告人ら県関係者を批判することは容易であるが，それらの刑事責任の有無及び程度にわたる判断は，相当な困難を伴うものである。すなわち，事実経緯全般にわたって供述に依存せざるをえないところ（メモの記載等は，存在及び形状は客観的であるが，その記載内容については，結局具体的な供述によらなければ意味内容が判然としないものである。），時の経過により記憶が希薄になることは否定できないし，Ｃ１と県関係者，県内部における上司と部下をはじめとして，利害が対立しやすい状況が想定でき，責任を軽減させて起訴を免れる，あるいは道義的な非難を少しでも回避するという思惑から，虚偽あるいはそれに近い，誇張や歪曲，単なる意見や憶測を含んだ供述が混じりやすく，これらに安易に依拠すると，法的評価の前提となる基本的な事実関係について誤りを生じかねず，被告人らの刑事責任の有無，程度についてまで誤った判断を導きかねない。


このような見地から，多数の検察官調書を検討した結果，すでに述べたとおりの理由で，検察官の主張を支える骨格となっている供述部分の一部について，その信用性を否定したわけであるが，「見せ金」という，法律用語としても一義的に捉えがたい概念が，その意味内容が特定されないまま，関係者の供述中に用いられており，全体として，「県関係者は，Ｃ１が見せ金で県をだましていたことを知っていた。」という方向で各供述が整合され，微妙な事実であるはずの県関係者の複雑な心情が関係者の各供述調書に十分に反映されているとはいえず，結局，関係者の事実認識が判然としなくなっていることや，捜査官においてメモの記載を取捨選択し，捜査官の思惑を前提としたやや偏りのある供述記載が見受けられること，その他これまで指摘した供述記載の特徴等に照らすと，あるいは検察官の側に，事実の積み重ねの上に結論を見出すという発想ではなく，被告人３名は背任罪を犯したものであり，処罰されなければならないという結論を前提として，これに沿う事実経緯を想定し，関係者の供述がこれに沿うように導かれ，他方，その過程において，検察官の想定に反する供述やメモの記載が不当に軽視された可能性を現実的なものとして指摘せざるをえない。本件は，報道機関等により「やみ融資」と名付けられているように，多額の公金を秘密裏に有利な条件で貸し付けるという態様自体からして，被告人３名はじめ，県行政の対応に，県民らからまことに厳しい非難の目が向けられており，元金だけでも２６億円余りという高額の公金が回収不能に陥っていることからしても，その非難が，被告人らに対する刑事制裁の要求にまで高まることも，自然の流れであるということができる。検察官が，公益の代表者として，その使命感に基づき，県行政において高い地位にあり，支出負担行為の決裁者でもある被告人らを訴追し，有罪判決を得ようとした点には無理からぬものがある。しかし，検察官としては，自らの想定した方向に沿って関係者から供述を求めるにしても，そこにおいては，その想定した方向が，偏っていないか，誤った事実を前提としていないか，という点について自ら虚心坦懐に検討する姿勢が必要不可欠であり，本件においては，そういう観点からの検討がやや不十分であったのではないかと思われ，この点は誠に遺憾である。
２　被告人Ａ１及び同Ａ２の量刑の理由
(1)被告人Ａ１及び同Ａ２は，平成８年に１０億３５０万円もの貸付けを実行したものの，一向にＣ’の業績が改善されないことから，更に２億円を貸し付けたものであるが，すでに述べたとおり，この貸付けに，正当な同和対策，地域産業振興策の一環としての救済融資としての側面を見出すことはできず，単に目前の倒産を先延ばしにするだけの，将来にわたる政策的，発展的な要素を欠いた不正な貸付けといわざるをえない。それまでの背景事情を考慮に入れても，Ｃ’の一時的な利益を図ることに偏しており，県全体の利益を顧みたものとはいえず，多様多岐にわたる行政需要にバランスよく応えるべき県行政に関与する幹部として，大局的な政策的配慮を欠いたものであり，県に生じさせた財産的損失は大きい。また，その結果，Ｃ’に対する，倒産も視野に入れた上での，より民意を反映させた，適切な施策を検討する方途をも失わせるに至っており，この点も軽視することができない。貸付けの態様自体を捉えても，議会の統制のらち外で違法に予算を流用し，財政課の強い反対など周囲の諫言にもかかわらず実行しており，県との信任関係に違背するところが大きい。とくに，県行政が直面する深刻な問題について，秘密裏に公金を投入することにより解決しようという発想は，県議会や県民の意思を軽視するものであり，公金の支出に関与する者として安易に過ぎる。被告人Ａ１は，３０００万円以上の貸付けに際し専決権を有する副知事として，第２次貸付けを昀終的に決定しており，被告人Ａ２は，商工労働部長の重職にあり，内心で不安を抱え逡巡しながらも，主体的な判断を示すことができずに，昀終的には被告人Ａ１の判断に逃げ場を求めるかたちで依存しており，被告人Ａ１及び同Ａ２の刑事責任を軽くみることはできない。
しかしながら，被告人Ａ１及び同Ａ２に対する刑を量定するに際しては，以下の事情も考慮する必要がある。
(2)Ｃ１は，Ｈグループの業績が悪化し，金融機関からの融資を断られるなかで，高度化資金貸付制度に着目して，運転資金を捻出するために同制度を利用していた面が強く，他方，県の対応は，同和対策事業としての側面も影響して，同事業の実績を上げるために，形式を整えることに意を配りすぎたうらみがあり，その内実を主体的，積極的に分析しようという姿勢に乏しかったものと窺われる。高度化資金貸付直後からＣ’が倒産の危機に直面するに至った背景として，Ｃ１の放漫な経営姿勢や，見せ金工作をはじめ，巧妙な諸々の手段が弄されるなどしたため，事業計画遂行のそもそもの前提が欠けていたことを指摘することができるけれども，当時の県担当者において，Ｃ１を繰り返し指導して，過大な事業計画を相当絞り込んだ事情も認められるのであって，県の対応の不十分さを殊更あげつらって非難することは躊躇される。また，Ｃ１は，高度化資金を詐取した後も，Ｍ’からの融資について楽観的な見通しを説明し，これを県関係者が信頼して，その後の第１次貸付けに至った事情があり，その後もＣ１は，県関係者の心配をよそに安易な対応に終始していたもので，県関係者は，Ｃ１の，苦しくなれば県頼みという，同和対策事業の理念を逆手にとった安易な思惑に翻弄されたものとも認められ，第２次貸付けもその延長線上にあるといえる。加えて，当時，同和対策事業の目指す方向が，物的給付から，就労環境の整備へと転換するに至る過渡期にあり，実態の如何を問わず，倒産を是認するような対応を選択することは，時として強硬な政策要求が展開される同和団体との交渉等にも配慮しなければならない県幹部にとって，現実問題として相当に困難であったものと推察される。第２次貸付けにおいても，これらの背景を全く考慮に入れないというわけにはいかず，被告人Ａ１及び同Ａ２は，同和対策事業という，時には大胆な政治的決断を迫られる上，特定の政策を遂行しても，あるいは遂行しなくても，批判にさらされやすい行政事務を担当する者として，苦渋の選択を迫られたものとみるのが相当であり，第２次貸付けを，全面的に自己保身の動機に基づく利己的な犯罪とみるのは，皮相的な見解である。また，被告人Ａ１及び同Ａ２は，約５か月にわたって身柄を拘束され，今日に至るまで，報道等を通じて強い非難を浴びており，相当の社会的制裁を受けている。(3)以上の諸点を併せ考慮すると，被告人Ａ１及び同Ａ２に対し，主文の刑にそれぞれ処するのが相当である。


判決　平成１４年１０月１６日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第１９２４号
未払賃金等請求事件
主                  文
１　被告は原告に対し，１４５万８０７９円及びこれに対する平成１３年８月２０日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。２　被告は原告に対し，１４５万８０７９円及びこれに対する本裁判確定の日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は，１，３項に限り仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２９１万６１５８円及び内１４５万８０７９円に対する平成１３年８月２０日から支払済みまで年１４．６パーセント，内１４５万８０７９円に対する本裁判確定の日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない）
(1)　当事者
被告会社は，コンピューターを利用した情報サービスの提供，コンピューターのソフトウェアの開発並びに販売等を目的とする株式会社である。原告は，被告会社に平成１２年７月１日入社し，インターネット業務全般及び経理財務等の業務に従事した後，平成１３年７月３１日に退職した。(2)　割増賃金計算の基礎となる賃金（労働基準法３７条４項，同法施行規則２１条）
原告の給与は月給制であり，毎月末日締切，翌月２０日払いであった。原告の給与明細書（甲３の１ないし１１）によって認められる原告の給与の内，割増賃金の基礎となる賃金は以下のとおりである。
ア　平成１２年７月から１０月まで
２５万円（基本給２５万円）
イ　平成１２年１１月から平成１３年１月まで
３０万円（基本給３０万円）
ウ　平成１３年２月及び３月
３６万円（基本給２８万円，ＰＣ手当２万円，諸経費１万円，責任者手当５万円の合計）
エ　平成１３年４月ないし７月
３５万円（基本給３２万円，マネージャー手当３万円の合計）
２　争点
(1)　原告の管理監督者性
ア　被告会社の主張
原告は，以下の事情に照らすと，いわば被告会社の総務部長というべき立場にあったのであって，労働条件の決定その他の労務管理について経営者と一体的な立場にあり，自己の勤務について自由裁量の権限を有し，出勤・退勤について厳格な制限を受けない地位にあったのであり，労働基準法が規制する労働時間の枠を超えて活動することが当然とされる程度に企業経営上重要な職務と責任を有し，現実の勤務形態もその規制になじまないような立場にあったといえる。よって，原告は，労働基準法４１条２号に規定する管理監督者に当たるので，時間外割増賃金請求権は発生しない。
(ア)　財務・経理の責任者として採用されたこと
被告会社には従前，財務・経理の責任者となるべきものがいなかった。そこで，被告会社は，原告の申告した，経営学科卒業，簿記検定２級，税理士事務所５年勤務といった資格，学歴，職歴をみて，財務・経理の責任者として原告を迎え入れたのである。
(イ)　担当した職務内容が重要であったこと
原告は，被告会社に入社後，会計業務一般を行った他，平成１２年９月の新株引受権付社債の発行，同年１１月の増資，株式上場のための資料作成に携わり，被告代表者代表取締役ａ（以下「被告代表者」という）と共に証券会社やベンチャーキャピタルとの交渉にも当たった。また，平成１３年初めころには，就業規則を制定し，人事制度を改定するためのプロジェクトの議長も担当した。さらに，取締役会にも出席して議事録を作成し，財務・経理に関する報告を行い，取締役と各部門責任者の合同会議，各部門責任者の会議にも経営企画室の責任者として出席した。
(ウ)　部下の人事考課に関与していたこと
原告が議長となって制定された新しい人事考課制度は，部門責任者が，各従業員から提出された目標管理シートの目標設定が妥当かどうかをチェックして必要があれば修正を指示し，半年後にその達成度を評価するというものであった。
そして，原告は，部門責任者として，部下であるｂ，ｃ，ｄらに対する上記の人事考課をする立場にあった。
(エ)　高額の給与を得ていたこと
原告は，被告会社における就労期間を通じて経営企画室の従業員中最高給を得ており，時期によっては取締役よりも高い給与を得ていた。
(オ)　就業時間管理が緩やかであったこと
原告が入社してから平成１２年末ころまでは，被告会社では，全従業員について，フルフレックスと称して，残業代を支給しない代わりに就業時間を自主管理に任せる方針を取っていた。従って，会社による就業時間管理は緩やかであった。タイムカードに打刻させていたのは労基署の指導に従っていたに過ぎない。平成１３年初めころからは，従業員一般に対しては，所定の就業時間を守るように指示するようになった。しかしながら，原告は，経営企画室の責任者であったから，部下の就業時間を管理する立場にあり，自己の就業時間の調整について誰に許可を求める必要もなかった。
以上の次第で，原告の就業時間管理は極めて緩やかなものであった。
イ　原告の認否
原告が被告会社の管理監督者に当たるという主張は否認する。(ア)　財務・経理の責任者として採用されたという主張は否認する。現に原告は，当初，３か月間の期間限定で採用されているのであって，正社員の上司として採用されたということはあり得ないことである。(イ)　担当した職務内容が重要であったという主張は否認する。原告は，平成１３年２月以降，経営企画室の責任者と指名されたものの，その当時もまだ６か月の期間限定社員であったし，ＡないしＥの評価ランクのＣランクと評価されていたのであって，そのような者が経営に参画して経営者と一体的立場にあったとは到底考えられない。また，取締役会に参加していたことは認めるが，議事録を取ったり，数字面や増資関係の報告をしたのみである。就業規則を制定し，人事制度を改定するためのプロジェクトの議長も担当したことは認めるが，提案や決定を行ったわけではない。取締役と各部門責任者の合同会議，各部門責任者の会議に出席したことは認めるが，経理担当者として出席しただけである。(ウ)　部下の人事考課に一部関与していたことは認める。しかしながら，原告は，経理担当のｅ及びｂの人事考課に１度だけ関与したことがあるだけである。


(エ)　高額の給与を得ていたことは否認する。
原告が被告代表者と同等の特別な給与を支給されていたとはいえないし，他の部署と原告の給与を比較しても決して高額ではない。(オ)　就業時間管理が緩やかであったという主張は否認する。原告に自己の勤務について自由裁量的権限は全くなく，他の従業員と同じ扱いであった。
(2)　割増賃金の単価の計算方法
ア　原告の主張
被告会社は月曜日から金曜日までの週５日勤務であり，一日当たりの所定労働時間は午前９時から午後６時まで（昼休憩時間が１時間）の８時間である。また，祝日，夏期休暇，年末年始休暇が休日であった。従って，以上を前提に割増賃金の単価を計算すべきである。
イ　被告会社の反論
被告会社の一月における所定労働時間は１７６時間であるから（平日８時間×２１日＋隔週土曜日４時間×２日），これを前提に，割増賃金の単価を計算すべきである。
(3)　原告の残業時間
ア　原告の主張
原告の残業時間は，被告会社に備え付けられていたタイムカードによって計算すべきである。
そうすると，原告の残業時間は，別紙原告の請求のとおりである。
イ　被告会社の認否
原告の主張する残業時間は争う。
原告の就業時間の管理は極めて緩やかなものであったことからすると，原告のタイムカードの記載が直ちに原告の就業時間を示すものであるかどうかは疑問がある。
仮に機械による打刻部分は正確であるとしても，手書き部分については正確性を欠くものである。
(4)　原告の請求
ア　原告の主張
原告の求める残業代金は別紙原告の請求のとおりである。原告は，未払賃金と同額の付加金（労働基準法１１４条）の支払いも求める。
よって，原告は，未払賃金１４５万８０７９円及びこれに対する平成１２年７月分から同１３年６月分の未払賃金については弁済期（原告の退職日）を経過した後であり，平成１３年７月分の未払賃金については弁済期である平成１３年８月２０日から支払済みに至るまで，賃金の支払の確保に関する法律６条１項及び同法施行令１条の規定する年１４．６パーセントの割合による遅延損害金並びに労働基準法１１４条に基づく付加金１４５万８０７９円及びこれに対する本裁判確定の日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の各支払いを求める。
イ　被告会社の認否
原告の請求は争う。
第３　争点に対する判断
１　原告の管理監督者性
被告会社は，原告が，財務・経理の責任者として採用されたこと，原告の担当した職務内容が重要であったこと，部下の人事考課に関与していたこと，高額の給与を得ていたこと，就業時間管理が緩やかであったことを根拠に，原告は労働基準法４１条２号に定める管理監督者に当たるので，時間外割増賃金請求権は発生しないと主張する。
そこでまず，原告の採用の経緯についてみるに，確かに，証拠（甲８，乙７の１ないし３，被告代表者本人）によれば，被告会社は，原告の経歴をみて原告を経理担当として採用したことが認められるものの，原告の採用当初の雇用契約書（乙３）によれば，雇用期間は平成１２年７月１日から９月３０日までの３か月間に限定され，勤務内容によっては正社員として契約する可能性ありと記載されていることからすると，被告会社は当初，雇用期間３か月と定めて原告を仮採用しているのであって，かかる採用形態からすると，被告会社が採用当初から原告を経営者と一体の立場の者として採用したという事実は認めることができない。次に，原告の職務内容についてみるに，証拠（乙５，６，８，原告本人，被告代表者本人）によれば，原告は，一時期，被告会社の財務，経理，人事，広報，ＰＲ，総務等の各部門を統括する経営企画室の長であったことが認められるものの，その期間は平成１３年２月から５月まで３か月間に過ぎず，それ以前は経理担当の責任者，それ以後はサーバーサービス事業部のマネージャーを務めていたに過ぎない。また，原告が被告会社の取締役会に参加していたことには争いがないが，証拠（原告本人，被告代表者本人）によれば，原告は単に議事録を作成し，財務や増資の状況報告をしていたに過ぎない。さらに，被告会社の各部門の責任者が出席する会議や，取締役と各部門の責任者が出席する会議（ブリッジミーティング）に原告が参加していたことには争いがないが，経営企画室の長であった３か月間以外は，経理担当の責任者として参加していたに過ぎない。さらに，原告が，被告会社の就業規則を制定するための会議の議長を務めていたことにも争いがないが，原告本人の供述によれば，同会議においては，被告代表者が意見を述べることが多く，原告の役割は主に皆の意見のまとめ役であったに過ぎないと認められる。以上のような原告の従事していた職務内容に加えて，原告は，平成１３年４月５日に初めて雇用期間を定めない社員になるまでは（乙６），雇用期間を限定された立場の契約社員であったと認められること（乙３ないし５）を併せ考えると，原告が，被告会社の経営者と一体の立場にあったとか，経営に参画していたと認めることはできない。


さらに，被告会社は，原告が，経営企画室の長として，経営企画室の社員の人事考課に関与していたと主張するが，証拠（乙１０，原告本人，被告代表者本人）によれば，原告が関与したのは，平成１３年４月における経営企画室の正社員２，３名について，これらのものが提出した目標管理シートをチェックして適切な目標設定をしているかをチェックしただけであることが認められる。加えて，被告会社は，原告が高額の給与の支給を受けていたと主張するが，被告会社の作成した「役員報酬・経営企画室従業員賃金比較表」（乙１０）によれば，確かに，原告の就業期間（平成１２年７月から同１３年７月まで）において，平成１２年１１月分から同１３年３月分までは，原告は，非常勤取締役２名の報酬（３０万円）と同額ないしそれ以上（最高で３６万０５００円）の給与を受け取っていることが認められるものの，他の正社員の給与（概ね２０万円ないし３０万円）と比較して著しく高額であるともいえないから，これをもって，原告のみが経営者と同程度の給与の支給を受けていたと認めることはできない。最後に，被告会社は，原告の就業時間の管理が緩やかであったと主張し，被告代表者本人も同趣旨の供述をするけれども，原被告間の雇用契約書には，原告の就業時間は９時から１８時まで（休憩時間午後１２時から１３時）と明確に定められていること（乙３ないし６），原告は，出社時刻，退社時刻をタイムカードに打刻して被告会社に提出していたこと（乙２），平成１３年７月分の原告の給与からは，欠勤控除として１万５８０２円が控除されていること（甲３の１１）がそれぞれ認められるのであって，これらの事実に照らすと被告代表者の供述を信用することはできず，かえって，被告会社は，原告の就業時間を管理していたことが認められる。
以上の次第で，原告が経理担当として採用されたに過ぎず，平成１３年４月５日の契約更新までは雇用期間も限定されていたこと，原告が従事してきた業務内容も被告会社の経営に参画するものとは認められないこと，原告の待遇も経営者や役員と同等とは認められないこと，原告が就業時間を管理されていたと認められることなどを総合すると，原告が，経営者と一体的な立場にあるとは認められないから，原告が，労働基準法４１条２号の定める「監督若しくは管理の地位にある者」であるとは認められない。
従って，被告会社は，原告に対し，労働基準法の定める割増賃金を支払う義務がある。
２　割増賃金の単価の計算方法
労働基準法施行規則１９条１項４号によれば，割増賃金の計算の基礎となる１時間当たりの単価は，原告のような月給制の場合，基礎となる賃金を月における所定労働時間数（月によって所定労働時間数が異なる場合には，１年間における１か月平均所定労働時間数）で除した金額と定められている。そこで，まず，１日当たりの所定労働時間は，雇用契約書（乙３ないし６）によれば８時間（午前９時から午後６時まで。ただし，午後１２時から午後１時までは休憩時間）であると認められる。
そして，上記各雇用契約書をみると，被告会社においては，平成１３年４月５日付の雇用契約書（乙６）で，休日は「土曜日・日曜日・祝日・夏期休暇・年末年始休暇　年間休日１２２日」と明確に定められるまでは，「週５日勤務」としか定められていなかったことが認められる（乙３ないし５）。しかしながら，原告のタイムカード（乙２）から認められる原告の出勤状況に照らすと，以前から，被告会社においては，休日は，土曜，日曜，国民の祝日及び夏期休暇（８月１４，１５日），年末年始休暇（１２月２９日から１月３日まで）であったことが認められる。
そこで，前記争いのない事実等においてみたとおりの割増賃金の基礎賃金を前提に，１時間当たりの割増賃金の単価を算出する（以下，小数点以下四捨五入）。
(1)　平成１２年７月から１０月まで
平成１２年７月以降１年間における休日は１２２日であるから，１か月平均所定労働時間は１６２時間である（（３６５日－１２２日）×８時間÷１２か月＝１６２時間）。
よって，割増賃金の単価は１５４３円となる（２５万円÷１６２時間＝１５４３円）。
(2)　平成１２年１１月から平成１３年１月
平成１２年１１月以降１年間の休日は１２１日であるから，１か月平均所定労働時間は１６３時間である（（３６５日－１２１日）×８時間÷１２か月＝１６３時間）。
よって，割増賃金の単価は１８４０円となる（３０万円÷１６３時間＝１８４０円）。
(3)　平成１３年２月及び３月
平成１３年２月以降１年間の休日は１２１日であるから，１か月平均所定労働時間は１６３時間である（（３６５日－１２１日）×８時間÷１２か月＝１６３時間）。
よって，割増賃金の単価は２２０９円となる（３６万円÷１６３時間＝２２０９円）。
(4)　平成１３年４ないし７月
平成１３年４月以降１年間の休日は１２２日であるから，１か月平均所定労働時間は１６２時間である（（３６５日－１２２日）×８時間÷１２か月＝１６２時間）。
よって，割増賃金の単価は２１６０円となる（３５万円÷１６２時間＝２１６０円）。
３　原告の残業時間
原告が被告会社に勤務していた間の，原告の出退勤時間はタイムカード（乙２）に記載されたとおりであると認められる。
もっとも，被告会社は，同タイムカードの記載中，原告が手書きした時刻の部分については信用できないと主張する。しかしながら，原告の供述によれば，同手書き部分は，原告が被告会社に寄らずに訪問先に直接出向くなどしたために打刻機を使用できなかった場合に，後に自ら記載したものであること，その記載内容をみても，格別，自己に有利に時間外労働になるようにばかり記載されてはおらず，格別不自然，不合理な内容であるとは窺えないこと，被告会社は，手書き部分について，これに代わる証拠を提出しないことを総合すると，上記タイムカードは，手書き部分を含め，原告の出退勤状況を記載したものとして信用することができる。そして，上記タイムカードに記載された原告の出退勤時間を元に，時間外労働時間を算出すると，別紙原告の時間外労働状況一覧表のとおりと認められる。なお，別紙原告の時間外労働状況一覧表記載の時間外労働及び休日労働は，深夜（午後１０時以降）にまたがる場合は，深夜労働を含んだ時間である。また，休日出勤の場合も，平日と同様に，午後１２時から午後１時までの間は休憩を取ったものとして労働時間を算定した。


そうすると，原告の従事した時間外労働時間は以下のとおりとなる。時間外労働      　深夜労働       　休日労働
平成１２年７月    ３９時間３７分
平成１２年８月    ４３時間２８分　２時間０２分
平成１２年９月    ４３時間３６分
平成１２年１０月３９時間４５分
平成１２年１１月３４時間４３分        　５０分     　６時間１８分平成１２年１２月５５時間３９分        　３９分     　９時間００分平成１３年１月    ３９時間２１分      　３５分    　１１時間０７分平成１３年２月    ５０時間１９分              　　    ４時間０５分平成１３年３月    ５２時間２１分　４時間４２分   　１１時間２６分平成１３年４月    ６８時間１７分　３時間３４分   　１７時間４０分平成１３年５月    ６３時間１７分　１時間１１分    　７時間４７分平成１３年６月    ４４時間４０分　２時間１４分    　６時間３８分平成１３年７月    １４時間２１分　１時間００分４　以上を前提に未払残業代金を計算する。
(1)　平成１２年７月
時間外１５４３円×３９時間３７分×１．２５＝    ７万６４１１円
(2)　平成１２年８月
時間外１５４３円×４３時間２８分×１．２５＝    ８万３８３６円深夜    １５４３円×２時間０２分×１．２５＝        ３９２２円
(3)　平成１２年９月
時間外１５４３円×４３時間３６分×１．２５＝    ８万４０９４円
(4)　平成１２年１０月
時間外１５４３円×３９時間４５分×１．２５＝    ７万６６６８円
(5)　平成１２年１１月
時間外１８４０円×３４時間４３分×１．２５＝    ７万９８４８円深夜    １８４０円×        ５０分×１．２５＝      １９１７円休日    １８４０円×６時間１８分×１．３５＝    １万５６４９円
(6)　平成１２年１２月
時間外１８４０円×５５時間３９分×１．２５＝１２万７９９５円深夜    １８４０円×        ３９分×１．２５＝      １４９５円休日    １８４０円×９時間００分×１．３５＝    ２万２３５６円
(7)　平成１３年１月
時間外１８４０円×３９時間２１分×１．２５＝    ９万０５０５円深夜    １８４０円×        ３５分×１．２５＝      １３４２円休日    １８４０円×１１時間０７分×１．３５＝２万７６１４円
(8)　平成１３年２月
時間外２２０９円×５０時間１９分×１．２５＝１３万８９３７円休日    ２２０９円×４時間０５分×１．３５＝    １万２１７７円
(9)　平成１３年３月
時間外２２０９円×５２時間２１分×１．２５＝１４万４５５１円深夜    ２２０９円×４時間４２分×１．２５＝    １万２９７８円休日    ２２０９円×１１時間２６分×１．３５＝３万４０９６円
(10)　平成１３年４月
時間外２１６０円×６８時間１７分×１．２５＝１８万４３６５円深夜    ２１６０円×３時間３４分×１．２５＝        ９６３０円休日    ２１６０円×１７時間４０分×１．３５＝５万１５１６円
(11)　平成１３年５月
時間外２１６０円×６３時間１７分×１．２５＝１７万０８６５円深夜    ２１６０円×１時間１１分×１．２５＝        ３１９５円休日    ２１６０円×７時間４７分×１．３５＝    ２万２６９６円
(12)　平成１３年６月
時間外２１６０円×４４時間４０分×１．２５＝１２万０６００円深夜    ２１６０円×２時間１４分×１．２５＝        ６０３０円休日    ２１６０円×６時間３８分×１．３５＝    １万９３４３円
(13)　平成１３年７月
時間外２１６０円×１４時間２１分×１．２５＝    ３万８７４５円深夜    ２１６０円×１時間００分×１．２５＝        ２７００円(14)　合計                                        １６６万６０７６円
５　結論
以上の次第で，原告に支払うべき未払賃金の額は１６６万６０７６円であって，原告の請求する金額１４５万８０７９円を超えるから，原告の未払賃金請求を全て認容する。
また，原告は，１４５万８０７９円の付加金の支払いも求めるので，これも全て認容する。
なお，原告は，付加金請求についても仮執行宣言を求めるが，付加金請求権は，裁判所の判決の確定によって初めて発生するものであるから，仮執行宣言を付することはできない。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官　　太　　田　　敬　　司


平成１５年７月１６日判決言渡
平成１４年(ワ)第１７８９号　学納金返還請求事件（甲事件）平成１４年(ワ)第１８３２号　入学金返還請求事件（乙事件）平成１４年(ワ)第２６４２号　学納金返還請求事件（丙事件）
（口頭弁論終結の日・平成１５年４月９日）
判決
主文
１　甲，丙事件被告は，甲事件原告Ａに対し，金５９万９８００円，同Ｂに対し，金５８万９８００円，同Ｃに対し，金６０万２６００円及びこれらに対するいずれも平成１４年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　甲，丙事件被告は，丙事件原告に対し，金２５万円及びこれに対する平成１４年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　乙事件被告は，乙事件原告に対し，金１５万円を支払え。４　甲事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，全事件を通じて，甲，丙事件被告及び甲事件原告らに生じた費用の１０分の７並びに丙事件原告に生じた費用を甲，丙事件被告の負担とし，乙事件原告及び乙事件被告に生じた費用を乙事件被告の負担し，その余は甲事件原告らの負担とする。
６　この判決は，主文第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(1)　甲，丙事件被告（以下「被告京女」ともいい，乙事件被告と併せて「被告ら」ともいう。）は，甲事件原告Ａ（以下「原告Ａ」ともいい，全事件の原告らを総称して「原告ら」ともいう。）に対し，８７万２８００円及びこれに対する平成１４年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告京女は，甲事件原告Ｂ（以下「原告Ｂ」ともいう。）に対し，８４万２８００円及びこれに対する平成１４年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告京女は，甲事件原告Ｃ（以下「原告Ｃ」ともいう。）に対し，８５万５６００円及びこれに対する平成１４年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
主文第３項同旨
３　丙事件
主文第２項同旨
第２　事案の概要
１(1)　甲，丙事件
甲事件及び丙事件は，甲，丙事件原告らが，被告京女との間で在学契約を締結し，入学金，初年度前期授業料，施設利用料等の金員（以下，これらの入学手続時に支払を要する費用を総称して「学納金」ともいう。）を納入したところ，その後入学を取りやめたと主張して，被告京女に対して，在学契約の解約に基づき学納金の返還及びこれに対する各訴状送達の日の翌日（甲事件原告らにつき平成１４年７月１０日，丙事件原告（以下「原告Ｅ」ともいう。）につき同年９月２９日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事件である。
(2)　乙事件
乙事件は，乙事件原告（以下「原告Ｄ」という。）が，乙事件被告京都成安学園（以下「被告成安」ともいう。）との間で原告Ｄの子を成安造形短期大学（以下「成安短大」ともいう。）に在学させる旨の契約を締結し，被告成安に対して，学納金を納入したところ，その後原告Ｄの子の入学を取りやめたにもかかわらず入学金相当額を控除した学納金の返還しか受けられなかったと主張して，被告成安に対して，同契約の解約に基づき入学金の返還を求める事件である。
２　当事者の主張の骨子
(1)　請求原因
ア　被告ら
（甲，丙事件）
(ア)　被告京女は，京都女子大学（以下「京女大」ともいう。），京都女子大学短期大学部（以下「京女短大」ともいう。）等を設置する学校法人である。
（乙事件）
(イ)　被告成安は，学校法人であって，平成１４年３月３１日まで成安短大を設置していた。
イ　在学契約の締結と学納金の納付
（甲，丙事件）
(ア)　原告Ａは，平成１４年度の京女大家政学部児童学科の入学試験に合格し，入学手続の期間内の同年３月１９日までに，入学手続書類を提出するとともに入学金２５万円，初年度前期授業料４４万円，施設設備費１４万２０００円，建設協力金２万円，スポーツ科学実習費８００円，実験実習料１万円，育友会費１万円（合計８７万２８００円）を被告京女に支払い，同日までに，被告京女との間で京女大についての在学契約を締結した。(イ)　原告Ｂは，平成１４年度の京女短大文学科の入学試験に合格し，入学手続の期間内の同年１月２３日までに，入学手続書類を提出するとともに入学金２３万円，初年度前期授業料４４万円，施設設備費１４万２０００円，建設協力費２万円，スポーツ科学実習費８００円，育友会費１万円（合計８４万２８００円）を被告京女に支払い，同日までに，被告京女との間で京女短大についての在学契約を締結した。
(ウ)　原告Ｃは，平成１４年度の京女短大生活科学科の入学試験に合格し，入学手続の期間内の同年３月２２日までに，入学手続書類を提出するとともに入学金２３万円，初年度前期授業料４４万円，施設設備費１４万２０００円，建設協力費２万円，スポーツ科学実習費８００円，実験実習費１万２８００円，育友会費１万円（合計８５万５６００円）を被告京女に支払い，同日までに，被告京女との間で京女短大についての在学契約を締結した。(エ)　原告Ｅは，平成１４年度の京女大文学部英文学科の入学試験に合格し，入学手続の期間内の同年２月１９日，入学手続書類を提出するとともに入学金２５万円を被告京女に支払って，そのころ，被告京女との間で京女大についての在学契約を締結した。
（乙事件）


(オ)　原告Ｄの子であるＦは，平成１４年度成安短大造形芸術科の入学試験に合格し，原告Ｄは，平成１３年１２月６日，入学金１５万円，初年度前期授業料４０万円，教育充実費１９万円，実習費３万円，学生会会費１万円，父母の会会費１万７０００円，学生医療互助会会費合計１万円及びフレッシュマンキャンプ費２万３０００円（合計８３万円）を被告成安に支払い，そのころ，被告成安との間でＦを成安短大に在学させる旨の契約を締結した。
ウ　在学契約の解約
（甲，丙事件）
(ア)　被告京女においては，その入学手続要項等において，入学式に無断で欠席すると入学取消しとなる旨，すなわち，入学式に欠席した場合には，在学契約が自動的に解約される旨が定められているところ，原告Ａは，平成１４年４月５日に行われた京女大の入学式に出席しなかったため，同日，被告との在学契約は解約された。
(イ)　原告Ｂの法定代理人であった母ｇは，平成１４年２月８日午前１０時ころ，京女短大の財務部財務課あてに電話で入学を辞退する旨を告げて，在学契約を解約する旨の意思表示をした。
上記の電話がかけられていなかったとしても，原告Ｂは，京女短大の入学式に出席せず，これによって，被告との在学契約は解約された。(ウ)　原告Ｃは，平成１４年４月３日ころ，被告京女に対し，電話で入学を辞退する旨を告げて，在学契約を解約する旨の意思表示をした。(エ)　被告京女においては，入学試験に合格後，学納金の納入方法につき，所定の第１次手続期間内に入学金のみを納入して在学契約を締結し，その後第２次手続期間内にその余の学納金を納入することも認めていた（分納方式）が，その場合，第２次手続期間内に初年度前期授業料，施設設備費等の納入がない場合は，合格を取り消すとされていたところ，原告Ｅは，第２次手続期間内の平成１４年３月２２日まで初年度前期授業料，施設設備費等の学納金を支払わなかったので，在学契約は解約された。
（乙事件）
(オ)　原告Ｄは，平成１４年３月２２日，被告成安に対し，入学を辞退する旨を告げて在学契約を解約する旨の意思表示をした。
エ　よって，甲，丙事件原告らは，被告京女に対し，原告Ｄは，被告成安に対し，各在学契約の解約に基づき，被告京女又は被告成安に支払った学納金（原告Ｄは入学金を除く６８万円の返還を受けたので，入学金のみ）の返還と甲，丙事件原告は，訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　請求原因に対する認否
（被告京女）
ア(ア)　請求原因ア(ア)の事実は認める。
(イ)　同イ(ア)ないし(エ)は，甲，丙事件原告らが，同請求原因記載のとおり，京女大又は京女短大に合格し，同記載の日まで（原告Ｅ以外は入学手続期間内）に入学手続書類を提出するとともに，同記載の学納金を支払ったことは認める。
被告京女においては，入学手続について，入学手続期間内に入学手続書類を提出するとともに学納金の全額を支払う全納方式のほか，第１次手続期間内に入学金と入学手続書類を提出し，第２次手続期間内にその他の学納金を納入する分納方式と呼ぶ入学手続を認めており，原告Ｅは，この分納方式によって第１次手続期間内に入学手続書類を提出するとともに入学金を支払ったが，第２次手続期間内に残りの学納金を支払わなかったから入学手続は完了していない。
(ウ)　同ウは，被告京女においては入学手続要項等において入学式に欠席した場合には入学が取消しになる旨，分納方式による入学手続において第２次手続期間内に入学金以外の納入がない場合には合格を取り消す旨を定めていたこと，原告Ａ，原告Ｂが入学式に欠席したこと，原告Ｅは，第２次手続期間内に学納金を支払わなかったこと，原告Ｃが平成１４年４月３日ころ被告京女に入学を辞退する旨の連絡をしたこと，以上の事実は認める。同ウ(イ)前段（原告Ｂの母が平成１４年２月８日午前１０時ころに電話で入学辞退の連絡をした事実）は否認する。
（被告成安）
イ　請求原因ア(イ)，同イ，ウの各(オ)の事実は認める。
(3)　抗弁（被告ら）
ア　学納金は，複数の大学の入学試験に合格した受験生が，自己の適性等を考慮して入学する大学を選択する機会を得るための対価，すなわち，入学資格を取得，保持することの対価であって，原告らは，京女大，京女短大又は成安短大への入学資格を取得し，入学を辞退するか入学式に出席せず入学が取り消されるまでは，これを保持していたのに，これを一方的に放棄したにすぎないから，学納金の返還を求めることはできない。
また，原告Ａ及び原告Ｂは，入学式に出席しなかったことにより，退学処分となるべきものを自主退学として扱ったものである。
イ　京女大，京女短大及び成安短大のいずれの学則においても，いったん納付した学納金は返還しない旨の規定がある（以下，この趣旨の約定を「学納金不返還特約」ともいう。）。
また，被告京女においては，京女大及び京女短大の平成１４年度の入学手続要項でもその趣旨を明示し，被告成安においても，成安短大の同年度の入学手続要項でもＦの選択した公募推薦Ａ方式の入学手続者についてはその趣旨を明示していた。
(4)　抗弁に対する認否（原告ら）
ア　抗弁アは争う。
イ　抗弁イの京女大，京女短大及び成安短大の学則上，学納金不返還特約が定められていること，これらの平成１４年度の入学手続要項でもその趣旨が記載されていたことは認める。
(5)　再抗弁（原告ら）


ア　大学又は短期大学（以下「大学等」ともいう。）の在学契約は，消費者契約（消費者契約法２条３項）であって，学納金不返還特約は，消費者契約法９条１号の「契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」に当たるところ，学納金全額は，同号の「当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額」（以下「平均的損害の額」という。）を超えるものであるから，無効である。イ　学納金不返還特約は，消費者契約法１０条の「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって，民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」であるから，無効である。
ウ　学納金不返還特約は，公序良俗に違反するものであるから，無効である。
(6)　再抗弁に対する認否（被告ら）
再抗弁はいずれも争う。
第３　争点及び争点についての当事者の主張
１　学納金の性質及び在学契約解約時の学納金返還義務の有無（請求原因，抗弁ア）。
(1)　被告らの主張
ア　大学等の在学契約は，教育基本法及び学校教育法にのっとった教育を行うという無名契約であるか，又は，特殊部分社会に加入し，その身分を取得させる契約であり，入学試験に合格した者が，学納金を支払うとともに所定の書類を提出して申込みをし，それらを完了したものに対して，大学等の学長が入学を許可して承諾することによって成立するが，その効力は当該年の４月１日から生じる。
イ　上記（抗弁ア）のとおり，学納金は，合格者が当該大学等への入学資格を取得し，これを保持することの対価であって，原告らは，いったんは取得した入学資格とその資格を保持する権利を一方的都合により放棄したものにすぎないから，大学等は入学辞退者に対して学納金の返還義務を負わない。ウ　学納金は，実際の役務あるいは施設利用の対価として金額が定められているものではなく，学校法人の財政状況，社会的経済的状況，他大学等の学費の額，競争力等を総合して設定しているものであり，入学金，授業料，施設費等の名称は，支出用途として特定されているものではなく，単に名目にすぎないから，学納金全体が入学資格の取得及び保持の対価というべきである。
(2)　原告らの主張
私立の大学等の在学契約は，学校法人が，その設置する大学等を通じてその学生に広く知識を授けるとともに，知的，道徳的及び応用的能力を展開させるための教育を提供し，他方，大学等の学生がその対価を支払う有償の準委任契約である。
在学契約は，大学等の受験生が，大学等の入学試験を受験することがその申込みであり，大学等が合格を通知することが承諾に当たり，これによって契約が成立する。学納金の支払は，在学契約の義務の履行に外ならないから，遅くとも学納金の全部又は一部を支払った時点では在学契約は成立している。そして，上記の対価が学納金であるから，学納金は，すべて準委任契約上の前払費用ないし前払報酬の性質を有する。そうすると，大学等の学生は在学契約を解約すれば，当該大学等を設置する学校法人に対して，教育役務の未履行部分に応じて，納入した学納金の返還を求めることができるところ，原告らは，いずれも在学契約を解約したもので，遅くとも入学式には解約をしているから，学納金全額の返還を求めることができる。
なお，被告らが原告らから受領した学納金は，入学金，授業料その他の名目が付けられているが，名目にとらわれず，契約の本質に沿って理解すべきである。例えば，被告らは，入学金を入学手続に要する費用のみに充てておらず，在学中の教育役務に要する費用の一部に充てているから，入学金も，これも在学期間全体の教育役務に対応するものというべきである。また，被告らは，学納金が入学資格の取得及び保持の対価である旨を主張するが，そのように解すると，在学契約以外にも入学資格取得，保持契約なる契約関係との併存を観念することになり，余りにも技巧的である上，在学契約上の役務提供の対価は入学者において別途支払われなければならないことになり，明らかに不合理である。
２　在学契約は消費者契約法にいう消費者契約に当たるか否か（在学契約への消費者契約法の適用の有無）（再抗弁ア，イ）。
(1)　原告らの主張
消費者契約法は，同法にいう「消費者」とは，個人（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合におけるものを除く。）をいい，同法にいう事業者とは法人その他の団体及び事業として又は事業のために契約の当事者となる場合における個人をいうものとし，消費者と事業者との間で締結される契約を「消費者契約」とし，労働契約以外の消費者契約に同法が適用されるものとしている（同法２条，１２条）。そして，被告らはいずれも法人であり，原告らは，いずれも個人であって，事業として又は事業のために契約の当事者となったのではないから，原告らと被告ら間の各在学契約は，いずれも消費者契約であり，同法が適用される。
(2)　被告らの主張
在学契約，少なくともその学納金不返還特約については，消費者契約法は適用されない。その根拠は，次のとおりである。
ア　消費者契約法は，エステティックサロン，英会話学校等の継続的役務供給契約における中途解約をめぐるトラブルやいわゆる悪徳商法の横行が目に余り，消費者の被害が続発している現状を前にして，いわゆる悪徳商法規制法として制定されたものである。在学契約はもとより，学納金不返還特約も，その正当性が社会的に認容され，事実たる慣習として定着しているものであるから，消費者契約法が適用を予定する契約類型ないし約定に当たらない。イ　また，消費者契約法は，消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差を根拠として，消費者を保護するために制定されたものであるが（同法１条），現在，私立の大学等においては学生の確保が深刻な問題となっており，大学等は受験生に対し，自己の大学等に関する情報をできる限り詳細に提供するよう広報活動に努めており，学納金に関する情報も，大学ガイド，学生募集要領，入学手続要項等で詳細な説明を行っている。他方，受験生は，大学等についての多くの情報を収集し，各種条件を比較の上，どの大学等に入学するかについて選択権を有している。


そして，学納金に関していえば，学納金不返還特約は，文部科学省の承認を受けた学則に基づくものであり，また，いずれの学校法人（大学等）においても定めているものであることは周知の事実であるから，消費者と事業者との間に情報の質及び量の格差はなく，消費者と事業者との間の交渉の余地はなく，したがって交渉力の格差を問題とする余地もない。そうすると，在学契約は，消費者契約法がその適用を予定するものとはいえない。
ウ　大学等は，その設置から運営に至るまで，教育基本法及び学校教育法に基づき詳細かつ様々な規制を受けるほか，文部科学省から行政上の指導を受けている（学納金不返還を定めた学則及び入学要項等についても公法的規制のもと定められたものである。）。したがって，学生ないし受験生の利益は十分に擁護されており，消費者契約法を適用すべき実質的な根拠を欠く。エ　学納金不返還特約に消費者契約法が適用になるとすると，大学等は次のような著しい不利益を被る。
大学等は学則所定の収容定員を遵守する義務がある。収容定員を超えて学生を在学させることは私立学校振興助成法に基づく補助金（以下「補助金」ともいう。）の減額事由となり（同法５条２号），在学している学生数が収容定員よりも著しく少ないことは補助金不支給の事由となる（同条３号，同法６条）。また，被告らは，多種多様な能力者の選抜と入学希望者に多くの受験機会を与えるため，各種の入学試験を実施し，各試験種別ごとに入学手続の履践状況を踏まえて入学予定者の予測を実施することで，結果として適正な入学者を確保している。
ところが，入学辞退者に対して学納金を返還しなければならないとなると，実際の入学者数の予測が困難となり，入学者が定員を大幅に上回り，あるいは大幅に下回ることも発生する。そうすると，補助金が減額されたり，あるいは不支給となることも予想され，大学等の財政は非常に不安定なものとなり，日本の高等教育制度そのものを根底から崩しかねない事態を招く。その場合に補欠合格等の措置を講じるとしても，一定の質の学生を確保できないという教育上の支障が生じるほか，被告らの特色ある入学試験制度の破壊にもつながりかねない重大な事態が起こる。
３　学納金不返還特約は，消費者契約法９条１号にいう「契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」に当たるか否か，学納金全額は平均的損害の額を超えるものであるか否か（再抗弁ア）。
(1)　原告らの主張
ア　消費者契約法９条１号にいう「契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」とは，違約罰，解約料，キャンセル料といった名目のいかんを問わず，実質的に損害賠償の予定又は違約金を定める条項はすべて，これに当たると解すべきであるところ，学納金不返還特約は，入学手続をした合格者が入学を辞退した場合に，大学等が被る損害をてん補する目的で徴収するものであるから，この条項に該当するというべきである。イ　そうすると，学納金不返還特約は，被告らが合格者の入学辞退によって被る平均的損害の額を超えて学納金を返還しない旨の部分について，無効である。
ウ　ところで，消費者契約法９条１号の平均的損害の額とは，ある消費者契約の解除が問題となる場合には，同じ事業者の同種類の契約が解除された場合を想定し，その場合にその事業者に生ずる平均的な損害額，すなわち損害額算定に合理性があり，かつ社会常識にも合致した通常の損害額をいうものと解するべきである。
これを在学契約において見ると，入学辞退（在学契約の解約）により，被告らは，原告らからの授業料収入が得られなくなる反面，原告らに対する教育役務提供義務を免れるから，実質的には被告らには損害が生じないし，原告らが入学を辞退しても，他の受験者に対して補欠合格等の名目で在学契約の締結を促し，被告ら所定の定員を充足する人数分の在学契約を締結して，原告らから取得できなかった学納金を他の入学者から確保することができ，結局被告らには，原告らが入学を辞退したことによる損害は発生していないから，学納金不返還特約は，全体が無効である。
(2)　被告らの主張
ア　学納金不返還条項が損害賠償額の予定ないし違約金を定める条項ではないことは，学則及び入学手続要項等の文言上明らかである。イ　また，合格者は，合格通知により大学等への入学申込みの資格を取得し，学納金を納付して入学申込書類を提出することによって入学資格とその資格を保持する権利を取得したのであり，入学辞退はその権利の不行使又は放棄という消極的行為というべきであるから，学納金は違約金に該当しない。ウ　大学等は，大学設置基準ないし短期大学設置基準などに基づき，学生の収容定員や開設授業科目に応じて，教員を確保し，施設，設備を準備しており，それらに要する諸経費は，学生が在学契約を解約しても変動しない。また，大学等は，主として営利を目的とする随時入退学が可能な学習塾や外国語教育施設等と異なり，募集時期が限定されているため，補充可能な時期は限られており，そのうえいったん欠員が生じると途中での補充ができないため，以後４年間ないし２年間欠員となってしまう。
そうすると，学生が在学契約を解約した場合の平均的損害の額は，大学の学生につき４年間，短期大学の学生につき２年間の在学期間中に納入する入学金，授業料等（以下これらを総称して「総学納金」という。）相当額である。４　学納金不返還特約は，消費者契約法１０条にいう「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって，民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」に当たるか否か（再抗弁イ）。
(1)　原告らの主張
学納金不返還特約は，民法上準委任契約の解約時に認められる消費者の前払報酬及び前払費用の返還請求権を排除するものであり，そして，後記５(1)の事情も考慮すると，消費者契約法１０条にいう「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって，民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」に当たり，無効である。
(2)　被告らの主張


学納金不返還特約は，学納金が前記のとおり，入学資格の取得，保持の対価であって，準委任契約である在学契約の前払報酬ないし前払費用ではないから，「民法，商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項」に該当しないし，後記５(2)の各事情に照らすと，同特約は，民法１条２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害する契約条項に該当するともいえない。
５　学納金不返還特約は，公序良俗に反するものであるかどうか（再抗弁ウ）。
(1)　原告らの主張
ア　被告らは，学納金の納入期限を他の大学等の合格発表前に設定していたから，原告らは，希望する他大学等の合否が未定の段階で，被告らに学納金を支払うかどうか（支払わず，しかも，他大学にも不合格であるときには，大学等の入学のためにさらに１年間の準備をするか，場合によっては，大学等への進学自体を断念しなければならなくなる。）の選択を余儀なくさせられ，その精神的，経済的負担は多大なものがあった。学納金不返還特約は，このような原告ら受験生の窮迫に乗じるものである。
イ　在学契約が入学前に解約された場合，学納金は，その対価としての教育役務の提供はされないので，甚だしく不相当な財産的給付に当たる。ウ　これらの事情からすると，学納金不返還特約は，公序良俗に反し無効である。
(2)　被告らの主張
ア　原告らは，学納金不返還特約を承知の上で学納金を支払ったのであり，原告らが被告らの設置する大学等への入学を辞退したのは，他の大学等への進学を選択するという専ら原告らの事情によるものであるから，学納金の納入によって原告らはそれなりの利益を享受している。
イ　一方，本件不返還特約には，前記２(2)エのとおり，合理的な根拠があり，さらに，結果的には，私立大学等の運営を助成し，他方で本来は在学生から徴収するべき授業料等の軽減や教育内容の充実という効果を生んでいる。ウ　これらの事情からすると，学納金不返還特約は公序良俗に反するものではない。
第４　理由
１　学納金の性質及び在学契約解約時の学納金返還義務の有無（請求原因，抗弁ア）について
(1)ア　請求原因事実のうち，ア(ア)，(イ)の事実は関係当事者間に争いがない。イ　同イ(ア)ないし(エ)の事実のうち，甲，丙事件原告らが，京女大又は京女短大の入学試験に合格し，いずれも入学手続期間内（ただし，原告Ｅについては，第１次手続期間内）の各記載の日までに入学手続書類を提出し，各記載の学納金（原告Ｅは入学金）を支払ったことは，甲，丙事件原告らと被告京女との間で争いがなく，同(オ)の事実は，原告Ｄと被告成安との間で争いがない。ウ　同ウの事実は，原告Ｂの母が平成１４年２月８日，被告京女に対して電話で入学を辞退する旨を告げて，在学契約解約の意思表示をした事実（請求原因ウ(イ)前段の事実）を除いて，関係当事者間に争いがない。そして，甲，丙事件の甲２号証（原告Ｂの両親の連名の陳述書）には，請求原因ウ(イ)前段の事実に沿う記載があるが，これを裏付ける証拠はなく，同号証だけでは同事実を認定するには足りない。
(2)　在学契約の性質及びその成立
ア　大学は，学術の中心として，広く知識を授けるとともに，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とし，短期大学は，深く専門の学芸を教授研究し，職業又は実際生活に必要な能力を育成することを主な目的とする（学校教育法５２条，６９条の２）。大学等を設置する学校法人と大学等に入学した学生との間との関係は，学校法人は，学生に対して，講義，演習，実習，実験，実技その他の狭義の教育活動を行い，さらには，大学等の施設の利用を認めることによって，大学等における生活，自主的な活動の機会等を付与し，さらにはその他の関連する役務の提供を行うことを通じて，大学においては，広く知識を授けるとともに，知的，道徳的及び応用的能力を展開させるための教育を提供し，短期大学においては職業又は実際生活に必要な能力を育成するための教育を行い，学生が，授業料等の対価を支払うことを内容とする双務有償の契約（在学契約）関係にあると解すべきである。
そして，その在学契約は，学生が大学等を設置する学校法人に対して，大学等の目的に応じた講義，実習，実験等の狭義の教育活動を自己に行い，関連する様々な役務の提供という事務を委託する準委任契約の性質のほか，学生が大学等の施設を利用することができるという施設利用契約の性質などを有する無名契約であって，学則中の大学等と学生との関係に関する部分，入学手続要項に記載された内容は，一種の約款としてその在学契約の内容の一部となっているものと解するのが相当である（なお，原告Ｄは，自己がその子の成安短大への入学に関する契約の当事者であると主張し，被告成安も，これを争わない。したがって，原告Ｄと被告成安間では，原告Ｄの子に対して，被告成安が職業又は実際生活に必要な能力を育成するための教育を行い，原告Ｄが授業料等の対価を支払う契約となり，上記の在学契約とは異なることになるが，在学契約に準じて考えることができるので，以下では，便宜上在学契約と区別しない。）。
イ　係る在学契約は，入学試験に合格をした入学希望者が，大学等の所定の入学手続を履銭すること（大学等の定める入学手続の期間内に，所定の書類（京女大でいえば，誓約書，保証書，学生証用写真カード，住民票記載事項証明書及び大学入試センター試験利用による入試合格者においてはセンター試験受験票（甲事件の乙４号証。以下，甲事件の乙号証を，例えば，前記乙４号証を「乙Ａ４」のように表示する。））を提出し，学納金を納付すること）が在学契約の申込みに当たり，大学等が，異議の留保することなくこれを受領することが黙示の承諾の意思表示に当たり（相当期間内に，異議が伝えられないことによって，承諾の意思表示が申込者に到達する。），これによって在学契約が成立すると解すべきである（京女大，京女短大の入学手続要項において，「入学手続は，所定の期間内に入学手続時納付金を本学に納入し，入学手続書類を提出することによって完了します。」としていることもその表れと見ることもできる（乙Ａ４，乙Ａ５）。）。


もっとも，京女大，京女短大及び成安短大においては，学則上，いずれも，原則として入学の時期は学年の始めとし，学年は４月１日から始まる（京女大においては学則２８条，１０条（乙Ａ１），京女短大においては学則１７条，４１条（乙Ａ２），成安短大においては学則２０条１項，６４条（乙事件の乙１号証。以下，乙事件の乙号証を例えば，前記乙１号証を「乙Ｂ１」のように表示する。））こととされているから，その在学契約も，その年の４月１日を始期とするものである（さらには，高等学校在学生については，同年３月３１日までに高等学校を卒業しないなど，所定の入学資格を取得できないことが確定することを解除条件とするものと解される（京女大の学則２９条１号（乙Ａ１），京女短大の学則１８条１号（乙Ａ５）成安短大の学則２１条１号（乙Ｂ１）））。ウ　被告らは，所定の書類と学納金の納付後，大学等が入学を許可することによって在学契約が成立する旨主張する。
そして，京女大及び京女短大においては，学則上，合格者は，所定の期日までに誓約書，住民票記載事項証明書及び保証人の保証書を提出し，入学金，建設協力金及び学費の一部を納入しなければならず，その手続を完了した者に対し，学長が入学を許可するとされている（京女大の学則３２条（乙Ａ１），京女短大の学則２１条（乙Ａ２））。もっとも，どのような方法で許可を伝えるのかは明らかでない。
また，成安短大においては，学則上も「入学手続きを完了した者に入学を許可する。」とされ（２４条２項。乙Ｂ１），入学手続要項においても「期間内に①学費の納入②手続書類の提出を完了して下さい。完了後，入学許可書を交付します。」（乙Ｂ３）とされており，入学許可書の交付が予定されていることがうかがえる。
しかし，在学契約の締結を何らかの要式行為と解すべき根拠はなく，上記学則上の「入学の許可」も黙示的なものを含むと解することができるし，入学許可書は，在学契約の締結を確認し，証するためのものにすぎず，その交付（許可書の発送）を承諾の意思表示と考える必要はない。また，原告らは，入学試験に出願することが，在学契約の申込みであり，合格発表が承諾の意思表示であり，これによって，在学契約が成立する旨主張する。しかし，入学試験に出願する者の中には，試みに試験を受ける者など，その時点ではその学校に入学する意思がない場合も容易に想定することができるし，大学等においても，例えば，京女大及び京女短大においては，入学試験に合格したことを，女子であること，高等学校卒業等と併せて，入学資格の一であることを明らかとし（京女大の学則２９条（乙Ａ１），京女短大の学則１８条（乙Ａ２）），また，上記のとおり，所定の書類の提出と学納金の納付によって入学手続が完了するとしており，合格発表をもって，在学契約の締結を承諾したと扱っていないことがうかがえる。上記原告らの主張は，受験生及び大学等の双方に意思に沿うものではなく，採用することができない。エ　そうすると，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｅも請求原因イ(ア)ないし(エ)のとおり，入学手続の期間内に入学書類を提出し，学納金を納付し，被告京女がこれを受領したことによって，学納金を納付した日ころ，被告京女との在学契約を締結したというべきである。
もっとも，被告京女においては，入学手続について，第１次手続期間内に入学金と入学手続書類を提出し，第２次手続期間内にその他の学納金を納入するという分納方式を認めていること，分納方式によって入学手続をした場合には，第２次手続期間内にその他の学納金の納入がないときには合格を取り消すとされていること，原告Ｅは，この分納方式によって第１次手続期間内に入学手続書類を提出するとともに入学金を支払ったが，第２次手続期間内にその他の学納金を支払わなかったこと，以上の事実は，原告Ｅと被告京女との間で争いはない。この場合においても，入学金の支払は，原告Ｅの在学契約上の義務の履行であるから，上記入学手続を完了した者に学長が入学を許可する旨の学則３２条の規定の文言にもかかわらず，この段階で在学契約は成立したものと認めるのが相当である。
(3)　学納金の性質
ア　上記(2)アのとおり，在学契約は，準委任契約，施設利用契約等の性質を併せ持つ有償双務契約であるから，学生が大学等に支払う金銭は，特段の事情がない限り，その名目にかかわらず，広い意味では，すべて大学等が提供する狭義の教育活動，その他の役務，施設利用の対価と解するのが相当である。
そして，弁論の全趣旨によると，原告らが被告らに支払った学納金についても，請求原因イ(ア)ないし(オ)のとおり，様々な名称が付されているものの，全体として，大学等が提供する狭義の教育活動，その他の役務，施設利用の対価に当たると認められる（なお，被告らは，入学時に支払う学納金は，入学資格を取得し，これを保持することの対価である旨主張するが，その主張の趣旨は，被告らのいう入学までは，入学資格の取得及び保持の対価であり，入学後は，大学等から提供される便益の対価となるというものと解される。なお，京女大及び京女短大の学納金中の「育友会費」についても被告京女に支払われるものであることは甲，丙事件原告らと被告京女との間で争いがない。）


イ　もっとも，証拠（乙Ａ１ないし乙Ａ５，乙Ｂ１ないし乙Ｂ３）によると，原告らが被告らに支払った学納金中にも，京女大又は京女短大においては入学金２５万円（京女大）又は２３万円（京女短大），建設協力金２万円，育友会の入会金３０００円，成安短大においては，入学金は入学時のみに支払うものとされており（なお，乙事件においては，原告Ｄは，入学金以外の返還を受けており，入学金以外の学納金の性質は争点とならないので，それらには触れない。），その余のものは，入学後も毎学年支払うものであることが認められる。これを考慮すると，「入学金」を代表とする入学時のみに支払を求められる費目は，大学等の提供する諸種の便益を受ける学生としての地位を取得するについて，一括して支払われるべき金銭であって，入学に伴って必要な大学等の手続及び準備のための諸経費に要する手数料としての性格を併せ有するものであり（すなわち，学年ごとに大学等から提供される便益とは直接の対価関係に立たない。それゆえに，４年又は２年で卒業しなくても，追加の支払を求められることはない。），その他の学納金（授業料に代表されるもの）は，各学年における狭義の教育活動，その他の役務，施設の利用の対価と解するのが相当である。
ウ　ところで，上記のとおり，被告らは，入学手続時に支払う学納金は，入学資格の取得及び保持の対価である旨主張する。その趣旨は，入学手続をし，学納金を納付することによって，在学契約とは別の入学資格保持契約とでもいうべきものが成立するというものと解される。しかし，上記のとおり，入学手続をし，学納金の全部又は一部を支払うことによって在学契約が成立する。そして，京女大，京女短大及び成安短大の学則では，除籍又は退学の事由及び手続を限定しており（京女大においては学則４６条，５５条（乙Ａ１），京女短大においては学則３４条，４６条（乙Ａ２），成安短大においては学則３１条，６９条（乙Ｂ１）），少なくとも原告らと被告らとの契約上，被告ら側からは，学則所定の事由のある場合に学則所定の手続によらなければ解約をすることができないと解されるから，在学契約の成立とは別に入学資格の保持契約なるものを観念する必要はなく，被告らの主張は採用することはできない。
(4)　在学契約の解約
ア　在学契約は，学生が大学等から継続的に教育指導その他の役務の提供を受け，大学等の施設を利用し得ることを主な内容とする契約であるから，学生が，当該大学等の学生たる地位を消滅させ，当該大学等における役務の提供を受けず，施設も利用しない旨の意思を明らかにした場合には，教育上もその意思が最大限尊重されるべきであって，学生ないし入学希望者は，在学契約をいつでも将来に向かって解約することができ（民法６５１条参照），その場合，有効な特約の存しない限り，在学契約の解約に基づき，前払費用及び前払報酬としての性質を有する既払い学納金のうち，既履行部分の報酬及び費用に相当するものを控除した金額の返還を請求することができると解すべきである。
イ(ア)　そして，前記(1)ウのとおり，原告Ｃは，平成１４年４月３日ころ，被告京女に対し，原告Ｄは，同年３月２２日，被告成安に対し，それぞれ入学を辞退する旨を告げて，在学契約解約の意思表示をしたというのであるから，原告Ｃと被告京女間の在学契約は，同年４月３日ころ，原告Ｄと被告成安間の在学契約は，同年３月２２日，解約によって終了した。(イ)　また，被告京女においては，入学手続要項等において，入学式に無断で欠席すると入学取消しとなる旨を定めていたところ，原告Ａ及び原告Ｂは，同年４月５日に行われた入学式に無断で欠席したというのである。そして，入学手続要項等に上記のような規定があるのに，あえて入学式に無断で欠席する者は，在学契約を解消しようとする意思を明らかにするために欠席するものと推認できるから，上記のような約定によって解約の効力を認めることができるというべきである。
(ウ)　さらに，被告京女においては，入学手続要項等において，分納方式によって入学手続をした場合，第２次手続期間内に入学金以外の学納金を支払わないときは，合格を取り消す旨が定められていたところ，原告Ｅは，分納方式によって入学手続をし，入学金を支払ったが，第２次手続期間である平成１４年３月２２日までにその余の学納金を支払わなかったというのであるから，同日の経過によって，原告Ｅと被告京女間の在学契約も将来に向かって解消されたというべきである（上記のとおり，京女大の入学手続要項及び学則３２条によると，入学手続は，入学手続書類の提出と学納金の支払を完了し，手続を完了した者に対し，学長が入学を許可するとされていること，第２次手続期間内に入学金以外の学納金を支払わないときは合格を取り消すとされ，入学式に欠席した場合に入学が取消しになるのとは異なっていることからすると，第２次手続期間内に入学金以外の学納金を支払わないことが，在学契約の解除条件になっていると解すべきとも考えられるが，係る主張はない。そして，第２次手続期間内に入学金以外の学納金を支払わない合格者は，そのことによって，在学契約を解消しようとする意思を明らかにしたものと見ることもできるから，(イ)の場合と同様に，在学契約の解約の効力を認めることも可能である。）。
(5)　被告京女の義務の履行
ア　前記のとおり，甲，丙事件原告らと被告京女間の在学契約は，平成１４年４月１日を始期とするものであるから，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，同日までに在学契約の解約の意思表示をしなかったことにより，京女大又は京女短大に入学し，その学生としての地位を取得するに至っている。そして，上記のとおり入学金（京女大及び京女短大の建設協力費，育友会費のうち入会金を含む。以下，この項において同じ。）は，学生としての地位を取得するについて，一括して支払われるべき金銭であって，入学に伴って必要な学校側の手続及び準備のための諸経費に要する手数料としての性格を合わせ有するものであるから，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃが京女大又は京女短大の学生としての身分を取得した以上，被告京女は，入学金に対応する契約上の義務を履行したということができ，同原告らは，その後在学契約を解約したからといって入学金相当額の返還を求めることはできない（被告らの抗弁アは係る趣旨も主張しているものと解される。）。
イ　被告京女において，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，その他の義務の履行をした旨の主張立証はない。
(6)　まとめ


以上によると，原告らと被告ら間の在学契約において有効な特約が存在しない限り，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，被告京女に対し，入学金，建設協力費及び育友会費のうち入会金相当額を除く学納金相当額，原告Ｅは，被告京女に対し，入学金相当額，原告Ｄは，被告成安に対し，入学金相当額の各返還を請求することができる。
２　学納金不返還特約の効力（抗弁イ及び再抗弁ア，イ）
(1)　学納金不返還特約の存在
京女大，京女短大及び成安短大の各学則上，学納金不返還特約が定められ，各大学等の平成１４年度の入学手続要項においてもその趣旨が記載されていたことは，関係当事者間に争いがなく，原告らと被告ら間の各在学契約において学納金不返還特約が契約内容になっていたことになる。
(2)　消費者契約法の適用の有無（争点２）
ア　消費者契約法は，消費者と事業者との間で締結される契約を消費者契約とし（消費者契約法２条３項），労働契約以外の消費者契約に同法４条以下の消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消し及び消費者契約の条項の無効に関する規定が，民法及び商法以外の他の法律に別段の定めがあるときを除いて適用されるとしている（同法１１条２項，１２条）。ところで，原告らは，被告らとの在学契約に関しては，いずれも事業として又は事業のために契約の当事者となる場合以外の個人である（弁論の全趣旨）から，同法にいう消費者であり（同法２条１項），また，被告らが法人であることは，前記請求原因アのとおりであるから，被告らは，同法にいう事業者に当たる（同法２条２項）。そうすると，原告らと被告ら間の在学契約は，消費者契約であり，労働契約には当たらないから，同法４条以下の消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消し及び消費者契約の条項の無効に関する規定が，上記在学契約に適用されることは明らかである。イ　被告らは，在学契約には，消費者契約法の適用がない旨主張するが，同法１条の定める同法の目的は，在学契約にも妥当するものであり（原告らが，被告と交渉をして，学則，入学手続要項の定める以外の内容の契約を個別に締結する余地のないことは被告らの自認するところであり，原告らが，学納金の金額がどのような根拠に基づいて決定されたものであるかなどの情報を得られないこともいうまでもなく，原告らと被告らとの情報の質及び量並びに交渉力に格差があることは明らかである。），同法の定める消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消し及び消費者契約の条項の無効に関する規定は，事業者が，消費者との間で締結する契約について，契約の締結過程及び契約条項に関して遵守するべき基本的な規範を定めたものであって，その内容に照らしても，在学契約に適用された場合に不都合が生じることは考えられない。
被告らの指摘する在学契約が公法的規制を受けていること，私立の大学等が社会において重要な役割を果たしていることも，消費者契約法が在学契約に適用されないとする根拠となると解することができない。(3)　学納金不返還特約は，消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は
違約金を定める条項に当たるか否か（争点３前段）
ア　消費者契約法９条１号は，消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項であって，これらを合算した額が，当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超えるものについては，当該超える部分について無効とする旨を定めるものであるが，これは，消費者が，消費者契約の解除に伴い，事業者から不当に損害賠償等の負担を強いられることがないように定められた規定であると解され，その趣旨からすると，消費者契約中のある条項が消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項であるかどうかは，その条項の文言のみではなく，実質的に見て損害賠償額の予定又は違約金を定めたものとして機能する条項であるかどうかによって判断すべきである。イ　ところで，大学等に入学する手続をした者が，学年の始まる前に在学契約を解約し，あるいは実際には入学する意思がないのに，学年が始まるまでには解約をせず，学年が始まってから解約の意思表示をし，あるいは入学式に出席しないことで解約の意思を明らかにすることとなれば，大学等が補欠募集等に困難を来し，結果的に収容定員を満たすことができなかったり，逆に，上記のような者が存在することを見越して収容定員よりも多く合格させたところ，実際の入学者も多く収容定員を超過するという事態も起こり得ることであり，いずれにしても，大学等が一定の損害を被ることは推認することができる（補助金に限っても，在学している学生数が収容定員よりも著しく少ないことは補助金不支給の事由となり，収容定員を超えて学生を在学させることは補助金の減額事由となる（私立学校振興助成法同法５条３号，６条，５条２号）。）。そうすると，在学契約を締結した者が，入学以前あるいは入学の直後（入学式）までに在学契約を解約することは，大学等の不利な時期に解約をするものであり，原則として大学等に対して損害を賠償する義務を負う（民法６５６条，６５１条２項参照）ところ，学納金不返還特約は，係る場合に学納金を返還しないことを定めるものであるから，被告らが入学辞退者に対して有する損害賠償請求権に係る金額を既払いの学納金の額と予定する特約と解されるから，消費者契約法９条１号にいう「当該消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」に該当するというべきである。(4)　在学契約の解約により大学等が被る平均的損害は総学納金相当額かどうか
（争点３後段）
ア　消費者契約法９条１号にいう「平均的損害」とは，同一事業者が締結する多数の同種契約事案について類型的に考察した場合に算定される平均的な損害をいい，具体的には，解除の事由及び時期，当該契約の特殊性，逸失利益，準備費用等の損害の内容並びに損害回避の可能性などの事情に照らし，同種の契約の解除に伴い，当該事業者に生じる損害の額の平均値をいう。
そして，消費者契約法９条１号が消費者契約における消費者保護のために設けられた規定であること，平均的損害の算定根拠となる同種の契約において発生する損害の内容及びその数額並びに損害回避可能性などの証拠が事業者側に偏在していることに照らすと，平均的損害の金額は，事業者が主張立証責任を負うと解するべきである。
イ(ア)　被告らは，大学等に在学する旨の在学契約が解約された場合の平均的損害の額は，４年間又は２年間の在学期間中に納入する総学納金相当額である旨を主張する。


(イ)　しかし，京女大，京女短大及び成安短大においては，受験生に対して多くの受験機会を提供し，入学者数の予測をより容易にするために，複数の入学試験を実施している（乙Ａ３ないし乙Ａ５，乙Ｂ２，乙Ｂ３）。そうすると，最終の入学試験の合格発表よりも前に在学契約が解約された場合には，合格者数の調整により対応することが可能であり，当初予定していた入学試験によっては，入学者が収容定員に満たなかった場合には，追加合格や補欠募集により不足分をある程度補うことも考えられる（なお，被告らは，追加合格や補欠募集には，学力層の分断という教育上の不都合がある旨を主張するが，少なくとも入学者数の不足を補う機会ないし可能性があったという点は平均的損害の算定の際の考慮要素たり得る。）。そのほか，京女大，京女短大及び成安短大の学則には，編入学及び転入学（京女大），あるいは転入学（京女短大，成安短大）の制度がそれぞれ定められているから（京女大の学則３７条，３８条（乙Ａ１），京女短大の学則２６条（乙Ａ２），成安短大の学則２５条（乙Ｂ１）），大学等の学生数が収容定員を欠いた場合であっても，在学期間中にある程度の補充の可能性がある。
(ウ)　また，在学契約の解約により学生数が減少したことによって，在学期間を通して必要な事務経費及び教育役務提供に要する費用が減額するとも考えられる。
(エ)　ところが，被告らは，これらによる損害回避の可能性がないこと，あるいは，学生数の減少に伴っては経費の減額が生じないことについて何らの具体的な立証をしないから，上記記載の在学契約の解約時期や入学者の補充の可能性などの点を捨象して，一律に２年間ないし４年間の総学納金相当額が平均的損害であると認めることはできない。
また，被告らは原告らの納入した学納金相当額や入学金相当額が平均的損害に当たる旨をも主張していると解する余地があるとしても，在学契約の解約時期や入学者の補充の可能性などの点を捨象して，一律に学納金相当額ないし入学金相当額が平均的損害に当たると認めるに足りる証拠はない。
さらに，上記の平均的損害は，在学契約を解約した者が受験した入学試験の種類，入学手続の時期，解約の時期及び事由などによって異なることも考えられるところ，被告らは，当裁判所がこれによって区別された平均的損害の主張を促しても，係る平均的損害について主張も立証もしない。ウ　そうすると，原告らによる在学契約の解約によって，被告らが被る平均的損害を認めるに足りる証拠はないことに帰し，結果的に平均的損害はないものとして扱うほかはなく，その結果，学納金不返還特約は，再抗弁イ，ウについて判断するまでもなく，その全体が無効であることになる。エ　なお，被告らは，学納金不返還特約が「当該消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」に該当し，学納金のうち平均的損害を超える部分が無効となるとすると，大学等の財政及び一定の水準の学生の確保に対する影響が大きい旨を主張する。
複数の大学等の入学試験を受験し，複数の大学等の入学試験に合格する者も相当数存在することは公知の事実であるところ，入学手続をして在学契約を締結したものの，その後，入学を辞退（在学契約を解約）した者が既納の学納金のうち平均的損害額を超える部分の返還を受けられるとすると，入学手続を完了した者のうち現実に入学をする者がどれだけいるのかの予測が当初は困難になること，その結果，収容定員を確保することができなかったり，逆に実際に入学した者が収容定員を大幅に超過したりすることが生じるおそれがないとはいえないし，収容定数の不足を解消するために追加合格や補欠募集を行うと，入学者の質が一定に保てないという被告らの懸念も理解できなくはない。
しかし，消費者契約法の消費者契約の条項の無効に関する規定は，前述のとおり，契約条項に関して事業者が遵守するべき基本的な規範である上，在学契約を締結したものの入学前又は入学直後（実質的には入学しない時期）にこれを解約されることによって被告らが被る平均的損害の範囲内であれば，損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項も効力を有するので，被告ら（事業者）において，その平均的損害の額を明らかにすることによっても，前記のような事態を避けることは可能とも考えられるから，上記の被告らの主張を考慮しても，前記の判断に変わりはない。
３　結論
以上によると，原告らの請求は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃにおいて，被告京女に対し，その支払った学納金から入学金，建設協力金及び育友会費のうちの入会金相当額を控除した金額の返還を請求し，原告Ｅにおいて，被告京女に対し，入学金相当額返還を請求し，原告Ｄにおいて，被告成安に対し，入学金相当額の返還を請求する限度で理由があり，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃのその余の請求（入学金，建設協力金及び育友会費のうちの入会金相当額の返還請求）は，失当である。
よって，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６１条，６４条，６５条，仮執行宣言について同法２５９条にそれぞれ従い，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　　水上　敏
裁判官　　　　　福井美枝
裁判官　　　　　尾河吉久


主　　　　　　　文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
押収してある波刃万能ナイフ１丁，果物ナイフ１丁及びカッターナイフ２丁を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和５２年１２月にＡ子と結婚し，二子をもうけたが，その後，昭和５８年１２月にＡ子と離婚した。Ａ子は，昭和６１年６月にＢ男と再婚し，昭和６２年２月にＣ子，昭和６３年１２月に男子をそれぞれもうけたが，平成２年５月にＢ男と離婚し，二人の子供を引き取って生活していた。その後，被告人は，平成９年ころ，Ａ子から連絡があったことを機に転居し，Ａ子と内縁関係を結び，Ｃ子らとも同居し，平成１０年１２月にはＡ子との間に女子をもうけた。
被告人は，Ａ子と同居を始めた当初の数年間は，Ｃ子らを我が子のようにかわいがり，Ｃ子も，被告人のことを「お父さん」と呼ぶなどして一緒に風呂に入るなど被告人になついていたが，その後，Ｃ子が中学生になり，やがて思春期を迎えて年ごろの女性になるにつれ，距離をおかれるようになり，そのころから，被告人は，寂しさを感じるとともに，Ｃ子を一人の女性として見るようになり，やがて性的欲望を抱くようになった。
被告人は，平成１５年８月ころ，Ｃ子に対し，裸を見せるよう迫ってその裸を観察したり，同年９月６日ころ，Ｃ子をホテルに誘ったりした。Ｃ子は，かかる被告人の行状に困惑して学校関係者に相談したことから，このことを知ることとなったＡ子は，同年９月１２日，Ｃ子を被告人から引き離すため，Ｃ子の実父であるＢ男方にＣ子を預けた。
被告人は，Ｃ子と別居させられたことに衝撃を受け，その居場所を知るため，Ａ子を問い詰めたり，Ｃ子の通学先の学校でＣ子を待ち伏せたり，尾行するようになった。Ａ子は，自らも被告人の行状に愛想を尽かし，同年１０月ころ，被告人と別居することとなった。被告人は，そのころから，Ｃ子がアルバイト先の先輩である被害者と交際しているのではないかと疑うようになった。そこで，被告人は，Ａ子を通じて，被害者を喫茶店に呼び出し，Ｃ子との肉体関係の有無等を問いただしたが，これを否定された。
被告人は，その後も，被害者とＣ子の関係が気になり，Ｃ子の行動を監視するなどしていたところ，同年１１月６日に開かれたＡ子の誕生日会において，自分をのけ者にした上，被害者を誕生日会に参加させていたことを知り，これに憤慨し，被害者に対して憎悪の念を抱くようになり，同月９日，ホームセンターで，波刃万能ナイフを購入した。
被告人は，その後，被害者の自動車のタイヤをパンクさせたり，その車体に傷を付けたりするという嫌がらせを繰り返していたが，同年１２月初めころ，Ａ子から，被害者とＣ子が交際しているという事実を告げられて以降，仕事を休んで，そのころ知り合ったＤ男とともに，毎日のように，被害者とＣ子の行動を監視するようになった。被告人は，同月１６日，上記波刃万能ナイフ等４本のナイフを携帯した上，Ｄ男とともに，被害者とＣ子の行動を監視していたが，途中で見失い，その後，同日午後６時過ぎころから，被告人一人で，Ｂ男方付近において待ち伏せをしていたところ，約１時間が経過したころ，同方室内からＣ子のすすり泣くような声が聞こえてきた。被告人は，被害者及びＣ子が在宅しているものと確信し，裏口の無施錠の窓から同方屋内に立ち入り，上記波刃万能ナイフを抜き身の状態で右手に持って，被害者及びＣ子が在室していた部屋に入ったところ，二人が裸で抱き合っている場面を目撃したため激高し，とっさに被害者を殺害することを決意し，以下の犯行に及んだ。
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１５年１２月１６日午後７時３０分ころ，福井県内のＢ男方居宅において，殺意をもって，被害者（当時２６歳）に対し，その腹部及び左腰部等を，所携の波刃万能ナイフ（刃体の長さ約１７．８センチメートル）で数回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を腹部刺切創に基づく腹部大動脈切断等による失
血により死亡させて殺害した
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時場所において，上記波刃万能ナイフ１丁，刃体の長さ約１３．１センチメートルの果物ナイフ１丁，刃体の長さ約７．６センチメートルのカッターナイフ１丁及び刃体の長さ約７．７セン
チメートルのカッターナイフ１丁を携帯した
ものである。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，判示第１の犯行について，被告人が所携の波刃万能ナイフで被害者を刺したという外形的な事実は認めるものの，被告人には確定的殺意だけではなく未必的殺意もなかった旨の主張をし，また，犯行の動機につき，親心からＣ子を心配していたところ，被害者とＣ子の性交場面を目撃して頭が真っ白になって犯行に及んだ旨の主張をし，被告人も当公判廷においてこれらに沿う供述をする。そこで，以下，当裁判所が，判示第１の事実のとおり，被告人に確定的殺意があると認定したこと，及び犯行の動機が上記認定のとおりであることについて補足的に説明する。
１　殺意の点について
(1)　凶器の種類について
前掲各証拠によれば，本件犯行に使用された凶器は，刃体の長さ約１７．８センチメートルで刃先が鋭利な波刃万能ナイフ（以下「本件ナイフ」と略称。）であり，殺傷能力は十分であることが認められる。
(2)　創傷の部位及び程度について
前掲各証拠によれば，被害者の身体には（防御創と思われる創傷部分を除いて），
ア　腹部に，①肝臓，十二指腸，腹部大動脈等を切断し，腰椎左側の腰筋に刺切創を形成する全刺創管の長さ（深さ）約１３．３センチメートルの刺切創，及び②右胸郭第十肋骨，右横隔膜及び肝臓右葉を貫通し，右腰部まで貫通している全刺創管の長さ（深さ）約１１．５センチメートルの刺切創イ　左腰部に，左腰筋，左胸郭第十二肋骨及び左横隔膜を切断又は貫通し，左肺下葉に至っている全刺創管の長さ（深さ）約７センチメートルの刺切創
ウ　両大腿部に貫通刺切創


等の創傷が認められ，上記各創傷はいずれも身体の枢要部分に重大な損傷を与えている。
(3)　上記被害者の負傷状況及び被告人の身体の状況からすると，被害者は一方的に被告人から攻撃を受けたものであり，これに対して何らの反撃をするいとまもなく，上記(2)アの傷が致命傷となって受傷直後に現場で失血死したことが認められる。
(4)　被告人も，当公判廷において，自ら購入し，持ち歩いていた本件ナイフを抜き身のまま持って被害者らの在室していた部屋に押し入り，いきなり被害者の腰の辺りや腹を夢中で刺したこと，被害者から反撃も受けていないしもみ合いにもなっていないこと，また，犯行後何らの救命措置を取らず，その場から立ち去ったことを認めている。
(5)　以上によれば，被告人は，殺傷能力の十分な本件ナイフを用いて，被害者の身体の枢要部である腹部及び左腰部等を狙って複数回突き刺して致命傷を含む重大な損傷を負わせているのであって，被告人の使用した凶器の性状，加えた攻撃の強さ及びその執拗性等に照らせば，殺意に関する被告人の捜査段階における自白を検討するまでもなく，被告人には，本件ナイフを使用して被害者を刺した際に殺意があったことは明らかであり，しかも，未必的殺意に留まらず，確定的な殺意があったものと十分推認することができる。したがって，殺意がなかった旨述べる被告人の公判供述部分はこれを信用することができない。
２　動機の点について
被告人は，捜査段階においては，Ｃ子に対して性的欲望を募らせていた上，Ｃ子と交際していた被害者に対する嫉妬及び憎悪から本件犯行に及んだという旨の供述をしていたが，当公判廷において，Ｃ子に対して性的欲望は持っておらず，親心からＣ子を心配していたところ，被害者とＣ子との性交場面を目撃して頭が真っ白になって犯行に及んだ旨供述を変遷させているので，この点について以下検討する。
(1)　被告人の言動等
ア　関係証拠によれば，被告人は，Ｃ子が平成１５年に高校に入学後，同女の交際相手と会って交際内容を聞き出したり，Ｃ子に対して帰宅時間が遅いなどと文句を言うようになり，同年８月ころ，被告人方において，Ｃ子に対して裸を見せるよう迫って，Ｃ子の裸を観察したり，同年９月６日ころ，Ｃ子と映画を一緒に見に行った帰りに，車の中でＣ子に対してホテルに行かないかと誘ったが，断られたこと，このことが原因でＣ子は被告人に内緒で実父の元に転居したこと，被告人は，Ｃ子の居所を知るため，Ａ子を問い詰めたり，Ｃ子の通学先の学校でＣ子を待ち伏せたり，尾行するようになったことが認められる。被告人のこのような言動は，被告人が，Ｃ子に対して強い性的関心を持っていたことを強く推認させるものである。
イ　加えて，関係証拠によれば，被告人は，その後Ｃ子やその交際相手である被害者の勤務先に対して執拗に電話をかけ又はメールを送信したり，被害者の車のタイヤをパンクさせたり，車体に傷を付ける行為を繰り返し，さらに，仕事を休んでまでＤ男とともに，しかも本件ナイフ等を携帯した上でＣ子と被害者の行動を監視するなどしていたことが認められる。
かかる被告人の行動自体，被告人のＣ子に対する執着心及び被害者に対する嫉妬心を強く推認させるものである。
(2)　Ｃ子の供述調書の証拠能力・信用性について
Ｃ子は，上記各調書において，被告人が同女を一人の女として見るようになり，裸を見せろと言われて実際に見せたことや，ホテルに行こうと誘われたこともあること，犯されるのではないかという身の危険を感じて母親らに相談して被告人から離れ実父宅に引っ越したこと，その後も，Ｃ子や被害者につきまとって嫌がらせをしてきたこと，本件犯行後，被告人に連れ回されるなどされた際，被告人から胸を触られたり，最後だからセックスさせろと言われてわいせつなことをされた旨の供述をしている。
弁護人は，上記各調書は，刑事訴訟法３２１条１項３号のうち，供述不能の要件については特に争わないものの，不可欠性の要件及び（絶対的）特信性の要件を充たさず，証拠能力を欠くから証拠排除されるべきである旨の主張をするので，以下検討する。
ア　不可欠性について
本件において，犯行の動機を判断するに当たっては，犯行前後のＣ子及びＣ子の交際相手である被害者に対する被告人の態度が重要となるのであって，これを判断する上ではＣ子の供述が最も重要であることは明らかであり，他に実母であるＡ子の公判供述が存在するが，同女の供述は伝聞証言であることからすれば，その証拠価値はおのずと異なり，その存在が，直ちにＣ子の上記各調書の不可欠性の評価を損なわせるものではない。
イ　特信性について
本件においては，上記各調書が作成されたのは，本件事件の翌日及び５日後であり，比較的記憶が鮮明な状態で供述されたものと認められること，その供述内容は，供述者であるＣ子にとってもおよそ他人に知られたくないものであることに加え，被告人の犯行後に関するＣ子の供述が，Ａ子の公判供述と良く符合していること，その他の関係者の供述とも矛盾がないこと等に照らすと，その供述は高度に信用することができる情況の下になされたものといえる。
ウ　そして，関係証拠によれば供述不能の要件を充たすことは明らかであるので，以上より，Ｃ子の上記各調書は，いずれも刑事訴訟法３２１条１項３号の要件を満たすので，証拠能力が認められる。
そして，その供述内容は，上記で検討したように信用性が高いものというべきであり，これに上記(1)の事情等を併せ考慮すれば，被告人はＣ子に対して強い性的欲望を有しており，同女と交際していた被害者に強い嫉妬，憎しみを有していたことが認められる。
(3)　被告人の捜査段階の供述調書の任意性・信用性について
ア　任意性について
弁護人は，被告人を取り調べた警察官が，被告人に対し，嫉妬が動機であると認めた方が自然であり，裁判官の印象もよくなると述べたこと等を理由として，被告人の捜査段階の供述は，追及的又は理詰めの取調べ若しくは利益誘導の結果，被告人が絶望，自暴自棄といった状態に追い込まれた結果の産物であり，任意性を欠く旨の主張をする。
しかしながら，その供述内容は，Ｃ子に対する赤裸々な感情を述べたものであり，捜査官が勝手に誘導するような内容のものとは考えられないものである。また，被告人自身，前科があり，取調べを受けた経験があることからも供述調書の役割は当然に分かっていたはずであり，当公判廷においても，自発的に取調官に対して供述をしたことも認めている。
他に，被告人の取調べに当たって，任意性を疑わせるような事情も認められない。


したがって，被告人の捜査段階における供述は，任意性について欠けるところはない。
イ　信用性について
被告人がＣ子に対して性的欲望を抱き，被害者に対して嫉妬及び憎悪を募らせていたという点については，上記のとおり，その供述内容からすれば，捜査官の作文や誘導とはおよそ考えられないような内容となっている上，Ａ子その他関係者の供述内容と矛盾するところもなく，信用性は高いと認められる（ただし，Ｃ子が中学生のころから寝ている間に姦淫行為をしたという被告人の供述部分については，Ｃ子も否定しているところであって，にわかに信用することは困難である。）。
(4)　被告人の公判供述の信用性について
上記(1)ア，イについての被告人の公判廷における弁解は，その内容自体不自然極まりないもので到底信用できない。被告人は親としてＣ子のことを心配するが故に，Ｃ子と被害者との交際を危惧していたと縷々述べるが，上記(1)ア，イのストーカー行為は，到底，娘を心配する父親の行動とは評価できない。被告人の公判供述は，被告人が実際にとった行動と全く相容れないものであり，到底信用できない。
(5)　以上を総合すると，被告人は，Ｃ子に対して性的欲望を抱いており，その結果，Ｃ子の交際相手である被害者に対して異常なまでの嫉妬及び憎悪の念を募らせていたところ，Ｃ子と被害者の性交場面を目撃したため，嫉妬及び憎悪の念が一気に爆発して激高して，本件犯行に及んだものと認められる。３　以上の次第であり，殺意及び動機について，判示第１の事実の認定と異なる弁護人の前記各主張は採用することができない。
（法令の適用）
１　罰　　　　　　条
判示第１の行為　　　　　刑法１９９条
判示第２の行為　　　　　包括して銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，
２２条
２　刑種の選択
判示第１の罪　　　　　　有期懲役刑を選択
判示第２の罪　　　　　　懲役刑を選択
３　併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の
加重）
４　未決勾留日数の算入　　　　　　刑法２１条
５　没　　　　　　収　　　　　　いずれも刑法１９条１項１号，２項本文６　訴訟費用の不負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）
１　本件は，被告人が，内妻の娘の交際相手である被害者を波刃万能ナイフで突き刺して殺害した事案（判示第１の犯行）及び業務その他正当な理由による場合でないのに，上記ナイフを含むナイフ４丁を携帯していた銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案（同第２の犯行）である。
２　殺人事案（判示第１の犯行）について
被告人は，内妻の娘であり，当時１６歳であった少女に対して性的感情を抱き，その交際相手であった被害者に対し，同女を奪われたことから，嫉妬及び憎悪の念を募らせて，同女及び被害者に対してその行動を監視したり尾行するというストーカー行為を繰り返していたところ，その過程の中で，同女と被害者との性交場面を目撃したことから，嫉妬及び憎悪が一気に爆発して激高した上，本件犯行に及んだものである。偶発的な激情犯とはいえ，内妻の娘に対する被告人の一方的な性的欲望並びに交際相手に対する嫉妬及び憎悪に端を発する身勝手極まりない本件犯行は，犯行の動機にもそれに至る経緯にも，酌量の余地はないというべきである。
そして，その犯行態様たるや，裸で全くの無防備であった被害者に対し，殺傷能力の高い大型で鋭利な波刃万能ナイフ（刃体の長さが約１７．８センチメートル）を選択した上，被害者の身体の枢要部である腹部及び左腰部等を腹部から背部にかけて貫通する創傷ができる程度の強さで，かつ，当該部分を狙って複数回突き刺したものであり，しかも，大腿部にも身体を貫通する創傷ができるほどの強さで突き刺すなどしており，極めて執拗，凶悪かつ残忍な態様であるといわざるを得ない。
被害者はいまだ２６歳の若さであったにもかかわらず，何物にも代え難い尊い生命を奪われたもので，その結果は重大である。もとより被害者には被告人から殺されなければならないような落ち度はなく，アルバイト先において正社員として採用された矢先，これから前途洋々たる未来があったにもかかわらず，突如として本件凶行に遭い，この世を去らざるを得なかったもので，その無念さは察するに余りある。最愛の息子を失った被害者の母親の処罰感情が極めて強いのも当然である。さらに，本件犯行の現場に居合わせ犯行を目撃した当時１６歳の少女がその衝撃により，ＰＴＳＤ及び解離性障害等の深刻な精神障害を発病しているのであって，被害者以外の者に与えた影響も大きい。
また，犯行後の事情も芳しくない。
被告人は，当公判廷において，殺意及び動機について，不合理な弁解に終始していることからすれば，本件犯行について真摯に反省しているとも認め難い。　被告人は，被害者の母親に対して手紙を書いた以外には，慰謝の措置を講じていない上，被害弁償は困難である。


平成一一年(ワ)第一二九一八号著作権確認等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年二月一八日
判　　　　　　決
原              告      Ａ
右訴訟代理人弁護士      鶴見    祐策
同　　　　　　　　　　　岡　山　未央子
被              告　    株式会社あすなろ
右代表者代表取締役　    Ｂ
右訴訟代理人弁護士      中村    右也
主　　　　　　文
一　原告が映画「ちぎれ雲」の脚本について著作権を有することを確認する。二　被告は原告に対し、金五〇万円及びこれに対する平成一一年六月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを三分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一主文一項と同旨。
二被告は原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成一一年六月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一争いのない事実
１原告は、映画監督、脚本家であり、映画製作会社である株式会社フィルム・クレッセント（以下「フィルム・クレッセント」という。）の取締役である。被告は、俳優・歌手養成業、タレント仲介業、演劇活動、テレビ映画・映画・演劇製作等を業務とする会社である。
２被告の実質的オーナーであるＣ（以下「Ｃ」という。）は、老人介護の問題を正面から取り上げた映画の製作を発案し、その映画の監督として予定されていた原告は、平成一〇年五月ころ、老人介護をテーマとする映画「ちぎれ雲」（以下「本件映画」という。）の脚本を執筆した。
３被告とフィルム・クレッセントは、平成一〇年六月三〇日、フィルム・クレッセントが五〇〇〇万円で本件映画の製作を請け負う旨の契約（以下「本件契約」という。）を結んだ。
４原告は、平成一〇年七月二日から本件映画の撮影を開始し、同月末ころ撮影を終え、翌八月から編集作業を行い、同月末ころ本件映画を完成させた。５Ｄは、小説「ちぎれ雲」（以下「本件小説」という。）を著作した。本件小説は、平成一〇年一一月一六日、株式会社河出書房新社（以下「河出書房新社」という。）から出版された。
６被告は、原告が本件映画の脚本（以下「本件脚本」という。）の著作権を有することを争っている。
二本件は、原告が被告に対し、本件脚本について著作権を有することの確認を求めるとともに、被告が本件小説に関する原告の氏名表示権を侵害したと主張して、不法行為による損害賠償を求める事案である。
第三争点とこれに関する当事者の主張
一原告が本件脚本の著作権を有するかどうか
１原告の主張
(一)原告は、本件脚本の著作者であるから、その著作権を有する。(二)原告は、本件契約により本件脚本の著作権を被告に譲渡したことはない。
２被告の主張
被告は、フィルム・クレッセントと本件契約を締結して本件映画の製作を請け負わせ、製作費全額を負担しており、本件契約の第四条では本件映画の著作権は一〇〇パーセント被告が保有すると定めている。また、本件映画は被告の実質的オーナーであるＣが発案し、本件脚本もＣが何人かの脚本家に依頼し、最後に原告に依頼して作られたものであり、被告はその脚本料を本件契約の請負代金を支払うことにより支払っている。さらに、本件契約の第八条では、被告は本件映画をあらゆる媒体を使用して複製し、その複製物を販売し、あらゆる手段方法により利用する権利を留保しており、第一二条では、フィルム・クレッセントは脚本の著作者等との関係で被告の右権利を不完全ならしめることはないことを保証しているところ、原告が本件脚本の著作権を有することになると、被告の本件契約第八条に規定する権利の行使が阻害される。そして、原告は、フィルム・クレッセントの代表取締役であるＥとともに実質的に同社を経営するものである。したがって、被告は、本件映画の著作権者であるだけでなく、本件脚本の著作権を原始的に取得したものである。仮に、原告が本件脚本の著作権を取得したとしても、被告は、本件契約により原告から本件脚本の著作権の譲渡を受けた。二被告が本件小説に関する原告の氏名表示権を侵害したかどうか
１原告の主張
本件小説は、専ら本件脚本を原著作物として執筆され、河出書房新社から単行本として出版された。右単行本の校正刷り段階での奥付には、原告の氏名が「原案」として表記されていたが、現実に出版された単行本の奥付及び表紙には全く原告の氏名が表記されず、奥付の前頁に映画スタッフの一員として他の出演者、スタッフと同様の扱いで表記されているに過ぎない。
このように本件小説の原著作者である原告の氏名が表示されなくなったのは、被告が河出書房新社に対し、右のように原告氏名の表記を変更させたからであって、被告の行為は、原告の氏名表示権を侵害する行為である。
２被告の主張
本件小説は、本件脚本及び本件映画を原著作物として執筆されたものである。
本件小説の単行本の奥付の前頁には、「本書は、映画『ちぎれ雲』を小説化したものです。映画『ちぎれ雲いつか老人介護』」と表記し、スタッフとして「脚本・監督Ａ」と表記しており、脚本家としての原告の氏名は表示されている。
河出書房新社は、原告の意見も聴いた上で、原告の氏名を奥付ではなく、その前頁の映画のスタッフとして表示することにしたのであり、原告はそのような表示にすることに同意していた。
三　原告の損害額
１　原告の主張
原告の氏名表示権の侵害による慰謝料の額は金一〇〇万円が相当である。
２　被告の主張
原告の主張を争う。
第四当裁判所の判断
一事実関係
前記第一の一の事実に証拠（甲三、四、六、七、九、一一、一二、乙三なしい五、八、一〇、一五、証人Ｆ、原告本人）と弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。


１被告の実質的オーナーであるＣは、平成八年一二月ころ、老人介護の問題をテーマとする映画の製作を発案、企画し、Ｇにその脚本の作成を依頼した。Ｇは、平成九年一月一二日ころ、Ｃとの企画打合せに基づき、物語のラフ・スケッチを作成し、被告の従業員で右企画を担当していたＦ（以下「Ｆ」という。）に送付したが、脚本の作成にまでは至らなかった。
２Ｆは、平成九年二月ころ、右映画の監督として予定されていた原告に対し、右映画の構想を伝え、シノプシスの作成を依頼した。原告は、同月二八日ころ、「劇映画枯木の家」と題するシノプシスを作成してＦに渡した。３Ｆは、平成九年三月ころ、Ｈに対し、右シノプシスを渡して右映画の脚本の作成を依頼した。Ｈは、「誰もが予備軍（仮・枯木の家、改題）」と題する脚本を作成したが、被告においてその内容に満足できなかったので、Ｆは、平成九年四月ころ、Ｉに対し、右映画の脚本の作成を依頼し、Ｉは、同年六月三〇日ころ、劇映画「陽ざしの中で」と題する脚本を完成させた。しかし、右脚本の内容について、監督予定の原告とＩとの間の意見の食い違い等があったことから、右脚本は採用されず、原告が右映画の脚本を作成することとなり、原告は、平成一〇年五月ころ、本件脚本を完成させた。
４被告とフィルム・クレッセントは、平成一〇年六月三〇日、本件契約を締結したが、本件契約の契約書には、次の趣旨の条項がある。第四条本映画の著作権は、甲（被告）が一〇〇パーセント保有する。第八条甲（被告）は本映画を、国の内外を問わず、あらゆるゲージのあらゆる媒体を使用して複製し、かつそれらの複製物を販売し、配給し、上映し、放送するほか、現に知られているならびに将来開発されるあらゆる種類の手段方法によって、利用することができる。
第一二条乙（フィルム・クレッセント）は本映画の製作に際し、本映画に使用する著作物（原作・脚本・音楽等）の著作者、創造的要素（監督・撮影・編集等）を担当する者及び出演者等との間に第八条の権利を不完全ならしめる内容の契約を締結していないことを甲（被告）に対して保証する。万一、甲（被告）が第八条所定の権利を行使した際に、これらの者から異議申し立てがなされた場合は、乙（フィルム・クレッセント）は乙（フィルム・クレッセント）の責任と負担においてこれを処理解決し、甲（被告）に対しいかなる迷惑損害もかけないものとする。５原告は、平成一〇年七月二日から本件映画の撮影を開始し、同月末ころ撮影を終え、翌八月から編集作業を始めて同月末ころ本件映画を完成させた。そして、同年九月五日、千葉県木更津市において、本件映画の試写会が行われた。６Ｄは、平成一〇年七月ころ、河出書房新社の編集者から本件映画のノベライゼーションを打診され、同月二八日、正式にその執筆依頼を受けて、これを承諾した。Ｄは、その数日後に河出書房新社から本件脚本の送付を受け、これに基づいて本件小説の執筆を開始し、本件映画の撮影現場の特別養護老人ホームを取材した。そして、同年九月初めころ、本件小説の第一稿を脱稿して河出書房新社の編集部に渡した。Ｄは、右脱稿後、木更津市で行われた本件映画の試写会に行き、本件映画を観たが、開始時刻に遅れたため、映画の全部を観ることはできなかった。その後、Ｄは、右第一稿に手直しを加えて、平成一〇年九月二二日、本件小説の第二稿を完成させた。Ｄは、本件小説を完成させるまでに、右試写会のほかは、本件映画を観ていない。
７河出書房新社は、平成一〇年九月下旬ころ、本件小説の単行本の初校正ゲラ刷りをＦに送付し、原告はＦからこれを受け取ったが、右初校正ゲラ刷りには、奥付に「ちぎれ雲」、「Ｄ」、「Ａ（原案）」と三段に表記されていた。しかし、Ｃが、本件映画及び小説の企画を立案して押し進めてきた自分の名が表記されず、原告の名が表記されることに不満を持ったことから、Ｆは本件小説を企画した株式会社夢の設計社を通じて河出書房新社に対し、右奥付の表記の変更を申し入れ、その結果、現実に出版された単行本の奥付には「著者Ｄ」とだけ表記されて初校正ゲラ刷り段階にあった原告の氏名は削除され、原告の氏名は、奥付の前頁に「本書は、映画『ちぎれ雲』を小説化したものです。」、「映画『ちぎれ雲いつか老人介護』と二段で記載された下の、「出演」、「製作」、「スタッフ」、「推薦・後援」の「スタッフ」の所に、「脚本・監督Ａ」とのみ表記された。二　争点一（原告が本件脚本の著作権を有するかどうか）について１右一３のとおり、本件脚本は、原告が執筆したものであるから、その著作権を有するのは原告であると認められる。
被告は、原告が本件脚本の著作権を有することを争い、①被告は右著作権を原始的に取得した、②仮にそうでないとしても、本件契約により原告から右著作権の譲渡を受けたと主張する（前記第三の一２）。


しかし、法人である被告が本件脚本のような言語の著作物の著作権を原始取得するのは、著作権法一五条一項（職務著作）の規定が適用される場合だけであるところ、被告が前記第三の一２で主張するような事情は右職務著作の規定の適用の要件たる事実には当たらないから、被告の右①の主張は主張自体失当である。次に、被告の右②の主張について判断する。本件契約には、右一４認定のような趣旨の条項があることが認められるが、これらの条項は、被告に本件映画の著作権が帰属すること（第四条）、被告が本件映画について利用権を有すること（第八条）及びフィルム・クレッセントが本件映画の脚本等の著作者等との関係で被告の右利用権を保証すること（第一二条）を定める条項であることはその文言上明らかである。本件脚本の著作権の帰属は、右の映画に関する著作権の帰属やその利用関係とは別個に定まるものである上、原告が本件脚本の著作権を有するとしても、原告が本件映画について本件脚本の利用を許諾していれば、被告が右の各条項によって認められた権利を行使することの障害となることはないものと解されるから、右の各条項が存するからといって、原告が本件脚本の著作権を被告に譲渡したものと認めることはできない。また、右一１ないし３のとおり、本件映画はＣが発案したものであり、その脚本は何人かの脚本家に依頼し、最後に原告に依頼して作られたものであるが、そのような事情は、本件脚本の著作権の帰属を左右するものとは認められない。さらに、証拠（乙七、一五）によると、本件契約の請負代金中には、原告の脚本料が含まれていることが認められるが、脚本料の趣旨、内容について被告と原告又はフィルム・クレッセントとの間で話合いがされた事実を認めるに足りる証拠はないこと、証拠（原告本人）によると、原告は、右脚本料について脚本を映画に使用することに対する対価であると考えていたものと認められること、本件契約のような映画の請負契約において脚本料は脚本の著作権の譲渡代金であると一般に理解されていたことを認めるに足りる証拠はないことを総合すると、右脚本料支払の事実があるからといって、原告が本件脚本の著作権を被告に譲渡したとは認められない。そして、他に右譲渡の事実を認めるに足りる証拠はない。したがって、被告の右②の主張は採用できない。
三争点二（被告が本件小説に関する原告の氏名表示権を侵害したかどうか）に
ついて
１右一６の事実によると、本件小説は本件脚本に基づいて執筆されたものであると認められるから、本件小説は、本件脚本を原著作物とする二次的著作物であると認められる。したがって、原告は、本件小説の公衆への提供に際して原著作者として氏名表示権を有する（著作権法一九条後段）。
２右一７のとおり、河出書房新社は、本件小説の単行本の初校正ゲラ刷りの段階では、奥付に著者である「Ｄ」と原著作者である「Ａ（原案）」を二段に併記していたが、Ｆからの申入れにより、現実に出版された単行本の奥付には「著者Ｄ」とだけ表記して「Ａ（原案）」の部分を削除し、原告の氏名は、奥付の前頁の映画の「スタッフ」の所に「脚本・監督Ａ」と表記されたのみであったと認められる。
右の現実に出版された単行本の奥付の記載では、原告の氏名は、映画のスタッフとして表記されたのみであって、本件小説の原著作者として表記されたとは認められない。これに対し、河出書房新社が作成した本件小説の単行本の初校正ゲラ刷りの段階では、原告の氏名が、本件小説の原著作者として表記されていたものと認められる。
そうすると、Ｆは、河出書房新社に対して申入れをして、本件小説の原著作者としての原告の氏名の表記を削除させたということができるから、この行為は、本件小説に関する原告の氏名表示権を侵害する行為であるということができる。
３被告は、河出書房新社は原告の意見も聴いた上で、原告の氏名を奥付ではなく、その前頁の映画のスタッフとして表示することにしたのであり、原告はそのような表示にすることに同意していた旨主張する（前記第三の二２）。しかし、証人Ｆの右の点に関する証言はきわめてあいまいであって、同証言から右の事実を認めることはできず、原告は、本人尋問において、右事実を明確に否定する供述をしているから、原告が右奥付及び前頁のように原告の氏名を表示することに同意していたとは到底認められない。したがって、被告の主張は採用できない。４　右一認定の事実によると、右２のＦの氏名表示権侵害行為は、被告の従業員が被告の事業の執行に付き行ったものと認められるから、被告は、右侵害行為によって原告が被った損害を賠償する責任があるというべきである。
四争点三（原告の損害額）について
証拠（甲一二、原告本人）によると、原告は、本件小説の単行本に原告の氏名が原著作者として表示されなかったことにより、精神的損害を被ったことが認められ、その損害の内容、被告の侵害行為の態様その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると、原告の被った精神的損害に対する慰謝料の額は金五〇万円を相当と認める。
五よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官        森　　　　　義　　之
裁判官        杜　　下　　弘　　記
裁判官榎戸道也は、転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官        森　　　　　義　　之


平成１７年（行ケ）第１０３６８号　審決取消請求事件平成１７年１１月１７日判決言渡，平成１７年１０月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　          東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士　高島一，谷口操，土井京子，鎌田光宜，栗原弘幸，鈴木智久
被　告　          特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　      大熊幸治，宮坂初男，柳和子，青木博文
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の表記法に従った箇所がある。また，「フィルム」と「フイルム」については，前者の表記に統一した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００４－３９１３３号事件について平成１６年１２月１４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告を特許権者とする「脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルム」の特許につき，原告が特許庁に訂正審判を請求したところ，同請求書に添付された訂正明細書の記載不備（特許法３６条４項），発明の進歩性の欠如（同法２９条２項）により独立特許要件（同法１２６条５項）を充足しないことを理由に，特許庁が請求不成立の審決をしたため，原告が，審決の判断の誤りを主張して，その取消しを求めた事案である。
訂正明細書（甲２の２）の記載によれば，訂正後の発明は，「包装用途などに好適なハンドリング性（巻き性）及び透明性に優れた脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムに関する」（段落【０００１】）ものである。すなわち，「食品をはじめ各種商品を包装するフィルム」（段落【０００２】）につき，環境公害防止等の観点から，「ポリマー自身が生分解性を有する各種生分解性高分子素材」（段落【０００５】）が検討されており，「その中でも，脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムは，一般包装材をはじめ幅広い用途に，応用が期待されている」（段落【０００６】）。ところで，フィルムの「滑り性が不十分な場合，ハンドリング性が不良となり，フィルム表面に擦り傷が発生して走行性が悪くなる」（段落【０００７】）が，この滑り性を改良するために，「有機系潤滑剤をポリ乳酸フィルムに添加すると，接着強度が低下」（段落【０００８】）するという問題が生じるため，この「課題を解決し，ハンドリング性（巻き性）及び透明性に優れた脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムを提供することを目的とする」（段落【０００９】）ものであるとされている。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許（甲２の１）
特許権者：原告
発明の名称：「脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルム」特許出願日：平成１１年７月２７日（特願平１１－２１２３２１号）優先日：平成１０年７月２７日（特願平１０－２１１０８９号）
設定登録日：平成１３年６月８日
特許番号：第３１９６８９５号
(2)　本件特許に係る異議手続
特許異議事件番号：異議２００２－７０３０６号
訂正請求日：平成１５年１月２７日
決定日：平成１６年２月１０日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３１９６８９５号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」
決定取消訴訟提起日：平成１６年３月２９日（当庁平成１７年（行ケ）第１０２９５号）
(3)　本件訂正審判手続（甲２の２）
訂正審判事件番号：訂正２００４－３９１３３号
審判請求日：平成１６年６月８日
審決日：平成１６年１２月１４日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１２月２７日
２　訂正発明の要旨（本件訂正審判請求書に添付された訂正明細書（甲２の２）の特許請求の範囲に記載されたものであり，訂正部分は下線のとおりである。以下，同訂正明細書を「本件明細書」といい，それぞれの発明を，請求項番号に対応して「訂正発明１」などといい，訂正発明１ないし３を総称する場合には「訂正発明」という。）
【請求項１】
主たる繰り返し単位が一般式－Ｏ－ＣＨＲ－ＣＯ－（Ｒは水素または，炭素数１～３のアルキル基）であり，脂肪族ポリエステルに対し不活性な平均粒子径１～４μｍの滑剤粒子を０．０１～０．５重量％含有し，連鎖状粒子を含有しない脂肪族ポリエステルを主成分としたフィルムであって，少なくとも片面の三次元平均表面粗さ（ＳＲａ）が０．０１８～０．０６９μｍであり，かつ粗さの中心面から０．
００６２５μｍ以上の高さを有する突起の１ｍｍ2
当たりの突起数（ＰＣＣ値）が下
記式(1)を満足することを特徴とする，シーラント層を積層して使用するための脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルム。
ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ．．．(1)（なお，ＳＲａとは表面粗さ曲線をサインカーブで近似した際の中心面（基準面）における平均粗さを意味し，触針式三次元表面粗さ計を用いて得た各点の高さを測定し，これらの測定値を三次元表面粗さ解析装置に取り込んで解析することにより得られる値である。）
【請求項２】
前記突起数（ＰＣＣ値）が１０００個／ｍｍ2
以上であることを特徴とする請求項
１記載の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルム。
【請求項３】
前記脂肪族ポリエステルがポリ乳酸であることを特徴とする請求項１又は２記載の脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルム。
３　審決の理由の要点
審決の理由の要点は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正請求は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるところ，訂正発明は，①特許法３６条４項に規定する要件を満足せず，②同法２９条２項の規定に違反しているから，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，同法１２６条５項に定める訂正の要件を充足しない，というものである。
(1)　特許法３６条４項違反についての審決の判断


「滑剤粒子及びフィルムの製膜条件に関する本件明細書の記載は，単に当該技術的事項に関する列挙で一般的記載にとどまるものであり，各条件を具体的にどのように制御するかを示していないことはもちろん，どのような滑剤粒子を用いた場合にどのような製膜条件とするのかという『フィルムの製膜条件と滑剤粒子の種類との関係』については，何ら具体的に記載されていない。したがって，この記載から本件発明のような特定のパラメーターを有するフィルムを製造し得るとはいえない。
請求人は，・・・訂正発明１～３の実施可能性について縷々述べているが，段落【0029】の記載からみて，訂正発明１～３に係る延伸方法には種々の手法が採用できるものと認められるところ，本件明細書中には，各手法について請求項１に規定されるＰＣＣ値とＳＲａの関係を満たすための条件を具体的に開示した例は『例えば，縦方向に１段以上延伸した後横方向に延伸する方法の場合，縦方向の延伸が終了した後の縦方向の屈折率（Ｎｘ）が１．５５５以下であることが好ましい。』（段落【0041】）との記載のみであり，その屈折率とするための条件が何ら具体的に記載されていないのであるから，屈折率の指標が示されているとしても，当該脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムを容易に製造することはできない。その余の延伸手法については具体性を欠いており，やはり，当該脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムを容易に製造することはできない。」
「このことから，訂正発明１～３における特定範囲にあるＳＲａや，ＰＣＣ値とＳＲａの関係（本件請求項１の式（１））を満たしたフィルムを得ることができるか否か不明瞭である。」
「そして，訂正発明１～３の『ＳＲａ値』については，請求項１には，『なお，ＳＲａとは表面粗さ曲線をサインカーブで近似した際の中心面（基準面）における平均粗さを意味し，触針式三次元表面粗さ計を用いて得た各点の高さを測定し，これらの測定値を三次元表面粗さ解析装置に取り込んで解析することにより得られる値である。』と記載され，ＳＲａ値が，製造されたフィルムを測定して得られた測定数値を解析して得るものであることが記載されているのである。つまり，これはフィルムを製造し，その製造されたフィルムを計測器を用いて測定して初めて得られる値であることを意味するものであり，請求項１に記載の，『主たる繰り返し単位が一般式－Ｏ－ＣＨＲ－ＣＯ－（Ｒは水素または，炭素数１～３のアルキル基）であり，脂肪族ポリエステルに対し不活性な平均粒子径１～４μｍの滑剤粒子を０．０１～０．５重量％含有し，連鎖状粒子を含有しない脂肪族ポリエステルを主成分としたフィルム』であれば，必然的に決まる値であることを意味するものではない。
このことから，どのような条件で製造すれば前記ＳＲａ値を有するフィルムが得られるのかについて，具体的なフィルムの製造方法の記載がないのであるから，当業者は製造したフィルムについて，逐一計測をして，請求項１に記載の数値に該当するものであるか否かを確認する必要があるのである。そして，このような確認作業が，当業者に過度の試行錯誤を強いることは明白である。・・・さらに，本件明細書には，『ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ』を満たすものは実施例の他になく，この条件を普遍的に満たす手法や法則性は記載されておらず，また示唆もない。請求人が主張する各段落の記載は，滑剤粒子の種類，脂肪族ポリエステルへの添加方法，滑剤粒子の平均粒子径及び含有量，フィルム製膜方法として当業界で一般的に知られている事項を示すにすぎず，この記載をもって，本件各請求項の規定を満たすフィルムを製造することは当業者に過度の試行錯誤を強いるものといわざるを得ない。」
「よって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明１～３に係る二軸延伸フィルムを容易に得ることができる程度に記載されているとは認められない。」
(2)　特許法２９条２項違反についての審決の判断
ア　刊行物
刊行物１：特開平６－５７０１３号公報（本訴甲４）
刊行物２：特開平５－１２４１００号公報（本訴甲５）刊行物３：特開平６－２５６４８０号公報（本訴甲６）刊行物４：特開平８－２４５７７１号公報（本訴甲７）
刊行物５：特開平７－３２４７０号公報（本訴甲８）
イ　訂正発明１についての容易想到性の判断
「刊行物３には訂正発明１にて使用されるものと同一の脂肪族ポリエステル（ポリ乳酸）を包装用フィルムに使用することが記載されている。刊行物１において，段落【0012】には，ＳＲａはハンドリング性と走行性に関与するものとして記載されており，また，実施例においても透明性（ヘーズ値）の良好なものが得られている。」
「刊行物２にはＳＲａ及びＰＣＣ値に関する記載はないが，段落【0030】～【0036】において，ＳＲａに関連する『表面の平均突起高さ』，ＰＣＣ値に関連する『突起個数』が走行性と透明性の改善に影響を及ぼすことを指摘している。刊行物４に記載された発明において，ＳＲａに関連する『中心線平均粗さ（Ｒａ）』・・・は，フィルム製造時の巻き特性や作業性，及び，フィルムの透明性に影響を及ぼすことが段落【0014】に記載されており，この巻き特性は訂正発明の効果とされる『ハンドリング性（巻き性）』に相当するものと認められ，この巻き特性や透明性の改善のためにフィルム表面の粗さを制御する技術概念を刊行物３に記載の脂肪族ポリエステル製包装用フィルムに転用することを排除する理由はない。「刊行物５にはＳＲａとＰＣＣ値によりフィルムの走行性や透明性の改善に影響を及ぼすことが記載されている。」
「脂肪族ヒドロキシカルボン酸からなるポリエステルを用いた包装材において，該ポリエステルにシーラント層を積層して使用することは，本出願前周知である・・・刊行物１～２及び４～５には，包装用フィルムの原料となる熱可塑性樹脂に粒状物を０．０１～０．５重量％加えることでフィルムに表面加工を施し，ハンドリング性や透明性の改善を図ることが記載されており，刊行物３に記載の包装用に用いられる脂肪族ポリエステルフィルムのハンドリング性や透明性の改善のために，刊行物１～２及び４～５に記載された技術を転用し，シーラント層を積層してみることは，当業者であれば容易に想到し得ることである。」「そして，その効果においてもハンドリング性，透明性は刊行物１，５に記載されたものと同程度のものであるから，訂正発明１の効果が格別顕著なものということはできない。」


「したがって，訂正発明１は刊行物１～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものと認められる。」
ウ　訂正発明２についての容易想到性の判断
「刊行物２に記載された発明において，突起個数はフィルム表面の突起の密度の指標を示しており，測定方法を比較しても測定対象箇所が格別異なるものとはいえない。また，刊行物２には，突起個数とハンドリング特性の関係が明示されていないが，ＳＲａに関連する『表面の平均突起高さ』，ＰＣＣ値に関連する『突起個数』が走行性と透明性の改善に影響を及ぼすことが記載されている。訂正発明２によるとされる効果は刊行物１～５の記載からみて格別のものを見出せないのは前述のとおりである。したがって，訂正発明２は刊行物１～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものと認められる。」
エ　訂正発明３についての容易想到性の判断
「刊行物３にはポリ乳酸からなる脂肪族ポリエステルフィルムが記載されている。したがって，訂正発明３は刊行物１～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものと認められる。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，特許法３６条４項に規定する要件についての判断を誤り（取消事由１），また，進歩性の判断を誤った（取消事由２）ことにより，訂正発明は特許出願の際独立して特許を受けることができないものと誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（特許法３６条４項に規定する要件についての判断の誤り）審決は，本件明細書の記載からは，訂正発明のような特定のパラメータを有するフィルムを製造すること（①ＳＲａを０．０１８～０．０６９μｍの範囲内とすること，②ＰＣＣ値とＳＲａとの関係につき，請求項１の不等式〔ＰＣＣ値≦７０００－４５０００×ＳＲａ〕を満足させること。）は容易に実施できないものであると判断するが，同判断は誤りである。
(1)　ＳＲａを０．０１８～０．０６９μｍの範囲内とすることの実施可能性につ
いて
一般に，明細書の発明の詳細な説明には，発明の実施に関するすべての技術要素を網羅的に記載することが求められているものではなく，出願時の技術水準を前提として，特許請求の範囲に記載された発明を，当業者が容易に実施できる程度に記載されていればよい。
これを本件明細書についてみると，段落【0038】の「三次元平均表面粗さ（ＳＲａ）は，滑剤粒子及びフィルムの製膜条件によって制御することができる。」と記載されているところ，同記載が，ＳＲａにつき，滑剤粒子及びフィルムの製膜条件によって制御されることを意味することは明らかである。脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムの製造に関する各種の条件は，当該技術分野において既によく知られ，本件明細書にも十分に記載されている。滑剤粒子も，それ自体既知の素材であり，かつ，訂正発明において使用に適した粒子についても十分な説明がされている。ＳＲａの測定方法も，既に当業者のよく知るところである。これらの前提技術に立脚して，ＳＲａが０．０１８～０．０６９μｍの脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムを得ることは，当業者に過度の試行錯誤を強いるものとはいえない。
すなわち，本件明細書には，フィルムの製膜条件に関して，押出成形法や延伸方法など，製造方法の詳細が記載され（段落【0029】～【0033】，【0041】），滑剤粒子に関して，種類，添加方法，平均粒子径及び含有量が詳細に記載されている（段落【0023】～【0028】，【0038】，【0039】）。また，ＳＲａの測定法に関しては段落【0052】に，フィルムの製膜条件と滑剤粒子の種類との関係については段落【0041】に，具体的に記載されている。
特に，段落【0041】の記載からは，添加する滑剤（粒子）の種類を変えた場合にも，例えば，縦方向に１段以上延伸した後，横方向に延伸する方法の場合，縦方向の延伸が終了した後の縦方向の屈折率（Ｎｘ）が１．５５５以下となるような条件を選択すれば，ＰＣＣ値及びＳＲａが所定の範囲内となることが理解される。これは，要するに，最初の延伸方向における延伸では，延伸後の分子の配向があまり大きくならないように延伸倍率を調整することが重要であることを示すものである。縦あるいは横方向の屈折率は，延伸フィルムの表面特性や機械的特性の評価手法の一つとして当業者のよく知るところであり（Ｎｘはフィルムの延伸による縦方向の分子鎖の配向度を示すものであり，その値が大であることは分子の縦の配向が大きいことを意味する。），訂正発明の実施に際し，Ｎｘを指標とすることに困難はないから，滑剤粒子の種類によって延伸条件を変更する必要があったとしても，延伸条件の選定に当たり当業者に過度の負担を課するものではない。なお，審決は，比較例１ないし３においてもＮｘが１．５５５以下となっていることから，Ｎｘ値を調整することにより訂正発明のフィルムが得られるのか不明瞭であるとしているが，ＳＲａは，まず，滑剤粒子の平均粒子径や含有量によって制御されるものであり，比較例１ないし３は，前記平均粒子径又は含有量が規定範囲を逸脱しているために訂正発明の実施となっていないにすぎないから，審決の前記認定は誤りである。
したがって，ＳＲａが０．０１８～０．０６９μｍである脂肪族ポリエステル二軸延伸フィルムを得ることは，当業者に過度の試行錯誤を強いるものとはいえない。