したがって，「温度差１℃あたりの光沢度の変化の最大値が1.8％/℃以下」という点において，本願発明と刊行物２記載の発明との間に実質的な差異はなく，審決の認定に誤りはない。
(イ)　上記のとおり，刊行物２には，「定着温度である180℃付近の155～190℃における温度差１℃あたりの光沢度の変化の最大値が1.8％/℃以下である」トナーが記載されていると認定した点に実質的に誤りはないから，この認定に基づく，一致点，相違点２の認定にも誤りはなく，相違点２の認定が誤りであるからその判断は誤りであるとする原告の主張は，根拠がない。
イ「相違点２についての判断の誤り」について
仮に，「光沢度の変化率Gsの最大値が1.8％/℃以下」という点が相違点であるとしても，そもそも，カラー定着画像を形成する場合，定着温度差による定着画像の光沢度の変化を少なくしようという技術的思想は，刊行物２のみならず，刊行物１及び３にも記載されているように，本願出願前に周知であったといえるから，定着温度範囲を周知の範囲である140～170℃とし，光沢度が周知である20％（入射角45度）以上となるような条件で画像形成を行う場合にも，定着温度差による光沢度の変化を少なくしようとすることは当業者が当然に行うことである。そして，本件明細書をみても，光沢度の変化率Gsの最大値として採用された1.8％/℃という数値の臨界的意義はないから，定着温度差により光沢度の変化を少なくする際，視感で許容し得る光沢度むらを考慮して，その変化率を最大値が1.8％/℃以下となるようにすることは，当業者が適宜に決定する設計的事項であるといえる。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。審決は，前記のとおり刊行物２発明と本願発明との一致点及び相違点１～３を認定した上，各相違点について，刊行物１，３ないし６に記載された周知技術を知っている当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって，刊行物２発明において各相違点に係る本願発明の構成となるようにすることは容易であるから，本願発明には進歩性がない，としたものである。そこで，以下，原告主張の取消事由に沿って審決の適否について判断するが，事案にかんがみ，まず取消事由２から検討する。
２　取消事由２について
(1)「刊行物２発明の認定誤りに起因する一致点及び相違点２の認定の誤り」の
有無
ア　審決は，刊行物２発明について，「定着温度である180℃付近の155～190℃における温度差１℃当たりの光沢度変化の最大値は，0.8％/℃以下」であると認定したが，かかる認定は以下のとおり誤りであり，このことは，被告も認めているところである。
すなわち，刊行物２（甲５）の表４（27頁）には，「A3紙先端と後端のグロス差」の値が各実施例について示されている。審決は，この表４に示されたグロス差（光沢度差）に基づき，「光沢度の上昇が………特定の５℃の上昇のときに起こったと仮定する」として，「そのときの光沢度の変化は光沢度の変化の最大値となり，実施例１，２では２％／５℃であるから温度差１℃当たりでは0.4％/℃，実施例３～７，10では３％／５℃であるから0.6％/℃，実施例８，９では４％／５℃であるから0.8％/℃となり，光沢度の変化の最大値は0.8％/℃となる。」（５頁18行～23行）と認定した。
審決は，上記のとおり，光沢度の上昇が特定の５℃の上昇のときに起こったと仮定したが，刊行物２には，実施例の定着温度として「定着温度は180℃でリップル±３℃以内」（段落【0232】）と記載され，リップルとは，特開平10－186933号公報（乙２）に示すように，設定した定着温度からの上下のズレの幅であるから，リップルが「±３℃以内」の場合に生じ得る定着温度差は０～６℃程度であり，この点において既に審決の上記仮定は誤っている。また，表４は「A3紙先端と後端のグロス差」を示したものであるが，紙の先端と後端との間での定着温度差が，０～６℃の範囲内の何℃であったかも不明である。したがって，審決の上記認定は，証拠に基づかないものであって，誤りである。
イ　被告は，刊行物２発明における光沢度の変化の最大値を「0.8％/℃以下」であると認定したことの誤りを認めつつも，これが「1.8％/℃以下である」点において本願発明と一致しているという審決の認定は，結論において実質的に誤りはないと主張する。そして，その理由として，刊行物２の【表２】（24頁）には，トナーNo.２として「G'155／190」の値が「1.3」のものが記載されているように，刊行物２には，定着温度である180℃付近の155～190℃の温度範囲で定着した場合の定着画像の光沢度の変化が小さいトナーが記載されていること，一方，本願発明の「光沢度の変化率Gsの最大値が1.8％/℃以下」という値は，例えば，この変化率Gsが上限の1.8％/℃の場合，５℃上昇する間に光沢度は９％上昇したことになり，格別に小さい値というものでもなく，刊行物２記載のトナーもこの程度の値は有していると解されること，を主張する。
しかし，被告の上記主張は採用できない。その理由は以下のとおりである。
(ア)　刊行物２（甲５）には，下記の記載がある。
記【0040】一般に，トナー画像の定着温度における貯蔵弾性率と定着画像のグロス値とは対応関係が見られる。例えば，貯蔵弾性率の値が大きいほど定着画像のグロス値は小さくなり，温度を変化させた際の貯蔵弾性率の変化率が小さいほどグロス値の変化率も小さくなる。従って，比（G'155／G'190）の値は180℃付近の定着温度の違いによる定着画像のグロス値の変化の度合いを判断する上で有効な指標となる。
【0041】本発明において，この（G'155／G'190）の値を0.95乃至５，好ましくは１乃至５にすることが，定着温度が変動しても定着画像のグロス値の変化を少なくする上で好ましい。………


刊行物２の上記記載によれば，「G'155／190」の値は，グロス値（光沢度）の変化の度合いを判断する「有効な指標」であるとされているにすぎず，刊行物２が【表２】（24頁）において開示する「トナーNo.２」の「G'155／190」の値が「1.3」であることが，本願発明が光沢度の変化の度合いの指標として採用した「光沢度の変化率Gsの最大値が1.8％/℃」とどの程度重なり合っているのかは，何ら検証されていない。結局のところ，被告の上記主張は，刊行物２発明と本願発明とは，光沢度変化率が「小さい」という点で定性的に一致していることを指摘しているにとどまる。本願発明が光沢度変化率の最大値を「1.8％/℃以下」として数値限定したことの容易想到性を論ずるに当たっての一致点の認定としては，このような定性的な一致を認定しただけでは不十分であるといわざるを得ない。(イ)　本願発明の構成要件のうち「定着部材の表面温度が140～170℃の範囲で１℃当たりの光沢度の変化率Gsの最大値が1.8％/℃以下」であるとの点は，「光沢度Gmが20％以上」という構成要件の条件下でのものである。そして，本件明細書の特許請求の範囲の記載では，本願発明の光沢度Gmが入射角を何度として測定したものであるかについて明記されていないが，発明の詳細な説明中の実施例に関する記載（段落【0082】）によればこれが入射角を45度として測定されたものであると解され，このことについて当事者間に争いがない。すなわち，本願発明において，光沢度の変化率が1.8％/℃以下であるとの要件は，光沢度（入射角45度）が20％以上という条件下でのものである。
一方，刊行物２の【表４】（27頁）によれば，「トナーNo.２」を用いた実施例３の光沢度は，「180℃定着画像のグロス」の「30mm/秒」の欄に示されているとおり，「23」である。そして，刊行物２の段落【0279】の「本発明に使用した光沢度測定器は，………製のPG-3D（入射角θ＝75°）を使用し，………」との記載によれば，【表４】におけるグロス値は入射角75度で測定されたものである。原告作成の実験報告書（甲14）の表２によれば，入射角75度で20～30の光沢度を有する定着画像は，入射角45度で測定すれば光沢度２～３程度にすぎないと認められるから，刊行物２に，定着画像の光沢度の変化が小さいトナーが「トナーNo.２」として開示されているといえるとしても，それは，光沢度（入射角45度）Gmが20％以上である本願発明のものよりも，格段に低い光沢度の条件においてのものであると認められる。
このように，光沢度の絶対値において，刊行物２記載のものは本願発明よりも格段に小さなものであるから，刊行物２記載の「トナーNo.２」を用いた実施例３における光沢度の変化の程度と，本願発明における光沢度の変化の程度とを単純に同等視することはできないのであって，「光沢度の変化の最大値が1.8％/℃以下」という点において本願発明と刊行物２記載の発明との間に実質的な差異はない，とする被告の主張を採用することはできない。
ウ　したがって，審決が，刊行物２に記載された発明として「定着温度である180℃付近の155～190℃における温度差１℃当たりの光沢度の変化の最大値は，0.8％/℃以下である」ことを認定し，この認定に基づいて，「加熱定着手段としての定着部材の定着温度範囲における，表面温度の差１℃当たりの定着画像表面の光沢度の変化率の最大値が1.8％/℃以下である点」を一致点として，また，「本願請求項１に係る発明の定着部材の表面温度が140～170℃の範囲で光沢度の変化率Gsの最大値が1.8％/℃以下であるのに対して，刊行物１記載の発明では，定着温度180℃付近の155～190℃の範囲で光沢度の変化率の最大値が1.8％/℃以下である点」を相違点２として認定した点は，誤りといわざるを得ない。
(2)「相違点２についての判断の誤り」について
上記(1)で検討したとおり，本願発明において特定される「定着部材の表面温度が140～170℃の範囲で１℃当たりの光沢度の変化率Gsの最大値が1.8％/℃以下」という要件は，光沢度（入射角45度）Gmが20％以上という前提条件下においてのものであると認められるから，本願発明を想到することが当業者によって容易であるか否かを判断するためには，刊行物２発明のものよりも格段に高い光沢度である，「定着画像表面の光沢度（入射角45度）Gmが20％以上」であるトナーにおいて，「定着部材の表面温度が140～170℃の範囲で１℃当たりの光沢度の変化率Gsの最大値が1.8％/℃以下」という要件を満たすようにすることが当業者にとって容易であるか否かが検討されるべきである。
しかるに，審決は，定着画像表面の光沢度（入射角45度）Gmが20％以上であるような高い光沢度のトナーにおいて，定着温度の範囲140～170℃における光沢度の変化率の最大値を1.8％/℃以下となるようにすることが容易であるか否かを検討していないことが明らかである。したがって，審決が，「定着温度として，140～170℃付近の温度は通常用いられているから，刊行物２記載の発明において，定着温度の範囲を140～170℃とし，この温度範囲で光沢度の変化率の最大値を1.8％/℃以下となるようにすることは当業者が容易になし得た」（審決６頁１行～５行）と判断したことは，根拠を欠き，誤りというべきである。
(3)　被告は，刊行物１～３にみられるように，カラー定着画像を形成する場合，定着温度差による定着画像の光沢度の変化を少なくしようという技術的思想は従来周知であり，定着温度範囲を周知の範囲である140～170℃とし，定着画像の光沢度を周知である20％（入射角45度）以上となるような条件で画像形成を行う場合にも，定着温度差による光沢度の変化を少なくしようとすることは当業者が当然に行うことである，と主張する。


主　　　文
１　被告Ａは、東京都に対し、６万１５００円及びこれに対する平成１１年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅは、東京都に対し、各自５万９８００円及びこれに対する平成１１年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｆは、東京都に対し、６万２５００円及びこれに対する平成１１年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｇは、東京都に対し、３万５０００円及びこれに対する平成１１年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告Ｈは、東京都に対し、３万７７００円及びこれに対する平成１１年９月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告Ｉは、東京都に対し、３万７７００円及びこれに対する平成１１年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８　訴訟費用のうち、参加によって生じた部分は被告に生じたものを除き参加人の負担とし、その余は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求
（１）　被告Ａ及び同Ｊは、東京都に対し、各自１３万４２４５円及びこれに対する平成８年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅは、東京都に対し、各自１３万２５４５円及びこれに対する平成８年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　被告Ｆは、東京都に対し、１３万５２４５円及びこれに対する平成８年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）　被告Ｇ、同Ｈ及び同Ｉは、東京都に対し、各自１０万４０４５円及びこれに対する平成８年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らの答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
被告らは平成８年７月当時東京都議会議員若しくはその妻又は東京都職員であった者であるところ、被告らは、平成８年７月３日から１０日まで、東京都知事を代表とするローマ市友好代表団と共に顧問団としてローマにおいて友好都市提携の調印に臨み、その後ミュンヘン及びベルリンに出張した際、宿泊料、自動車雇上料及び通訳雇上料のそれぞれにつき、本来支払われるべき額よりも多額の金員を受領したとして、東京都の住民である原告が、地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき、被告らそれぞれに対し、都に代位して不当利得返還請求をする住民訴訟である。
１　関係法令等の定め
（１）　都議会議員の旅費に関する法令等の定め
都議会議員が職務のために出張したときは、その費用の弁償を受けるが、その場合の宿泊料は、議長が都議会を代表する場合は、東京都知事等の給料等に関する条例の規定により都知事が受けるべき額に相当する額である３万３５００円、その他の議員については、東京都知事等の給料等に関する条例の規定により都副知事が受けるべき額に相当する額である２万４２００円である（地方自治法２０３条１項、３項及び５項、東京都議会議員の報酬、費用弁償及び期末手当に関する条例（以下「費用弁償条例」という。）７条、東京都知事等の給料等に関する条例３条、別表（二））。費用弁償の支給方法については、職員の旅費に関する条例（以下「旅費条例」という。）の適用を受ける職員の例による（費用弁償条例１１条）。
（２）　都職員の旅費に関する法令等の定め
都職員が、任命権者又は任命権者の委任を受けた者（以下「旅行命令権者」という。）の発する旅行命令を受けて出張した場合には旅費が支給される（地方自治法２０４条１項及び３項、旅費条例３条１項、４条１項）。旅費のうち、宿泊料は旅行中の夜数に応じ一夜当たりの定額により支給され、外国旅行に関する具体的な支給額は、旅行先の区分に応じて同条例別表第２に定められている（旅費条例６条７項、３５条１項）。それによれば、旅行先区分の甲地方の宿泊料は、指定職の職務にある者又は９級以上の職務にある者については一夜につき２万１５００円、８級及び７級の職にある者については１万８８００円、６級以下の職務にある者については１万６１００円である。任命権者は、旅行者が旅費条例の規定による旅費により旅行することが当該旅行における特別の事情により又は当該旅行の性質上困難である場合には、人事委員会と協議して定める旅費を支給することができる（旅費条例４２条２項）。
（３）　旅行命令権者に関する法令の定め
都議会事務局の職員については、議長が任免権を有することから（地方自治法１３８条５項）、議長が旅行命令権者となる。また、議員の旅行は、議会活動の一環として、議会の議決に基づいて行われ、議会の議長が、議会の事務を統理し、議会を代表するとされている（同法１０４条）ことからして、議員に対する旅行命令権は、本来的には議会にあり、具体的には事務統理権を有する議長にあると解されている。
（４）　外国において支払をする経費に関する法令の定め外国において支払をする経費については、課長又は担当課長の請求に基づき、必要な資金を前渡できる（地方自治法２３２条の５第２項、地方自治法施行令１６１条１項１号、東京都会計事務規則７６条１項３号）。資金前渡受者は、その交付を受けた資金の範囲内において処理する契約に関する事務を委任されている（資金前渡を受けた者に対する契約事務の委任に関する規則）。友好都市その他外国の都市との交流に関しては議会局調査部国際課がその事務を分掌する（東京都議会議会局組織規程１３条）。
２　前提となる事実（証拠番号を付したもの以外は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　原告は東京都の住民である。
イ　被告Ａと同Ｊとは夫婦であり、平成８年７月当時、被告Ａは都議会議長であった。被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及びＫは、平成８年７月当時、都議会議員であった。


ウ　被告Ｆ（都議会局長・指定職）、同Ｇ（都議会局調査部専門調査担当副参事・７級）、同Ｈ（都議会局管理部秘書課課長補佐兼秘書係長・６級）及び同Ｉ（都議会局調査部国際課外事担当主査・５級）は、平成８年７月当時、都の職員であり、それぞれ括弧内に記載した職務に就き、同記載の号俸等を受けていた（丙１０、１１）。
（２）　被告らの海外出張
被告ら及びＫは、都知事を代表とする東京都訪ローマ市友好代表団とともに、顧問団として都とローマ市との友好都市提携の調印に望むこと、都の友好都市であるベルリン市の議会との交流を深めることなどを目的として、平成８年７月３日から同月１０日にかけて別紙「海外出張の行程等」の記載のとおり、ローマ、ミュンヘン及びベルリンを巡る海外出張をした（以下「本件出張」という。）。なお、Ｋは、ローマ滞在の後直ちに帰国した（甲１、丙１０）。
（３）　宿泊料の増額調整
本件出張先は旅行先区分がすべて甲地方に当たるから、議長である被告Ａの宿泊料は一夜当たり３万３５００円、被告Ｂ外４名の議員については各２万４２００円、被告Ｆについては、２万１５００円、被告Ｇについては１万８８００円、被告Ｈ及び同Ｉについては各１万６１００円となる（丙１の１及び２、２）。被告Ａは、平成８年６月２７日、宿泊料の増額調整を行うこととし、それぞれ１人につき一夜当たり、被告Ａについては、ミュンヘン分を１１万７０００円に、ベルリン分を１２万５０００円に、被告Ｂ外４名の議員及び同Ｆについては、ローマ分を５万７５００円に、ミュンヘン分を７万円に、ベルリン分を８万５０００円に、被告Ｇ及び同Ｉについては、ローマ分を５万０５００円に、ミュンヘン分を５万７０００円に、ベルリン分を６万２０００円とした（丙１０）。議会局国際課長であるＬは、平成８年６月２７日、被告Ｈの宿泊料に関し、被告Ｇと同様に増額する旨の決定を行った（丙１１）。
（４）　宿泊料の支出
平成８年７月１日、都議会議会局長の支出決定に基づき、給与取扱者に指定されている都議会局管理部総務課人事係長は、出納長から（３）により増額された宿泊料合計３５９万９５００円の資金前渡を受けた後、同日、被告Ａに対し３６万７０００円を、被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆに対しそれぞれ４１万２５００円を、Ｋに対し１７万２５００円を、被告Ｇ、同Ｈ及び同Ｉに対しそれぞれ３３万２５００円を支払った。
その後、随行職員の１人が、他の旅行者の宿泊費相当額を預かり、旅行代理店を介し滞在先のホテルに合計３０７万９０００円を支払った。部屋代の内訳は、ミュンヘンのαホテルで被告Ａ及び同Ｊが滞在したジュニアスイートにつき１泊１１万２０００円、被告Ｂ外４名の議員及び同Ｆが滞在したデラックスツインにつき１泊５万４０００円、被告Ｇ外２名の随行職員が滞在したスタンダードツインにつき１泊４万１０００円、ベルリンのホテルγで被告Ａ及び同Ｊが滞在したジュニアスイートにつき１泊９万３０００円、被告Ｂ外４名の議員及び同Ｆが滞在したデラックスツインにつき１泊６万９０００円、被告Ｇ外２名の随行職員が滞在したスタンダードツインにつき１泊４万６０００円であった（甲１、弁論の全趣旨）。
（５）　自動車雇上料及び通訳雇上料の支出
平成８年７月２日、都議会議会局長がした支出決定に基づき、担当課長である議会局調査部国際課長であるＬは、出納長から自動車雇上料１４５万４０００円及び通訳雇上料１２５万円の資金前渡を受けた（弁論の全趣旨）。随行職員が、国際課長であるＬから自動車雇上料及び通訳雇上料を預かり、同人は、東急観光株式会社を通じてこれを支払ったが、その領収書には、自動車雇上料１３８万７７４２円、通訳雇上料１２２万７０９１円と、実際の支払額を超える金額が記載されていた（甲１）。
（６）　精算手続
平成８年７月１２日及び同月２２日、上記各支出のうち、自動車雇上料につき６万６２５８円、通訳雇上料につき２万２９０９円を戻し入れる旨の精算手続が行われたが、旅費については戻入額は零とされた（甲１）。
（７）　監査請求
原告は、平成１１年６月８日、監査委員に対し、被告らに対し、１０７５万９４０８円を都に返還するよう請求する旨の措置請求をした。監査委員は、平成１１年８月５日、同月３１日までに都が被った次の損害を補填するために必要な措置を勧告することを内容とする監査の結果を出し、原告に通知した（甲１）。
①　ベルリンでの懇親会費、ローマ、ミュンヘン及びベルリンにおける自動車雇上料及び通訳雇上料の領収書に記載された金額と代理店への支払額との差額３４万２
９８８円
②　増額調整を行った上で資金前渡により受領した宿泊料と代理店への支払額との
差額５２万０５００円
③　①及び②の合計額に対する精算日の翌日から支払まで年５分の割合による利子
相当額
（８）　都に対する補てん
平成１１年８月９日、都に対し、上記の監査結果に則り、１００万２８８３円が補填された。
２　争点
（１）　宿泊料の増額調整の可否
（２）　被告らの不当利得の成否
（３）　自動車雇上料及び通訳雇上料の支払の相手方
（４）　被告らの不当利得の成否
３　争点に関する当事者の主張
（１）　宿泊料の増額調整の可否（争点１）
ア　原告の主張


宿泊料の額については、公費の適正な支出を図るべく、旅費条例により、旅行先の区分に応じた定額が定められているから、定額以上の宿泊料を支出するためには、特別な事情が必要である。本件出張のうち、ミュンヘン滞在中は公式行事は一切設定されておらず、地元有力者の訪問を受ける予定は皆無であったし、仮に訪問を受けたとしても、ホテルのロビー等の客室以外で面談することが可能であったから、高額な客室に宿泊する必要性はなかった。ベルリン滞在についても、ベルリン市議会議員との懇親会は別途予定されており、他に被告らがベルリン市の有力者からの訪問を受ける予定はなかったのであり、仮に訪問を受けたとしても、上記のとおり、客室以外で面談することが可能であったから、高額な客室に宿泊する必要性はなかった。したがって、ミュンヘン及びベルリン滞在中の宿泊料を増額すべき特別の事情はなかった。
イ　被告らの主張
（ア）　費用弁償条例１１条により、議員の旅費の増額調整に関してはその性質に反しない限り旅費条例４２条２項が適用される。同項にいう「任命権者」とは、同条例４条と併せて読めば旅行命令権者のことであると解される。議員の旅行は、議会活動の一環として議会の議決に基づいて行われることから、議員の旅行命令権者は、議会の事務統理権を有する議長であり、議長についても同様である。なお、議長及び議員は特別職の公務員であり、人事委員会の権限は特別職には及ばないと解されるから、旅費条例４２条２項の規定のうち、任命権者と人事委員会との協議に関する部分は適用されない。議会事務局職員については、議長が任命権者であるから同人が旅行命令権者であるところ、議長は、昭和５４年７月６日、人事委員会に対し、議会事務局職員が議員等の特別職にある者に随行し、かつ車中、船中、航空機中並びに宿泊施設において行動を共にする必要がある場合における旅費の増額について協議の申出をし、人事委員会は、同月１２日、上記申出に同意している。（イ）　本件出張は、被告らが都知事を代表とする東京都訪ローマ市友好代表団とともに顧問団として都とローマ市との友好都市提携の調印に望むこと、都の友好都市であるベルリン市の議会との交流を深めることなどを目的として出張したものであるが、出張期間中は、その目的達成に向け、常に万全を期する必要があり、都議会議員については、訪問先都市の市長、議員等地元有力者の訪問を受けた場合にも自室で対応でき、都政を代表する都議会議長、議員としての社会的地位にふさわしく、安全性、利便性を備えた部屋を確保する必要から、宿泊料を増額した。また、随行職員については、顧問団との連絡を密にとり、随行の職務を全うする必要から、顧問団と同じフロアーの近接した部屋に宿泊する必要があり、そのため、宿泊料を増額したものである。そして、宿泊料の増額分の決定に際しては、現地のホテルに精通している東急観光株式会社新宿支店から、宿泊料の見積りを徴し、妥当な金額を決定したものである。なお、ミュンヘン滞在中は公式行事は予定されていなかったが、地元有力者の訪問を受けることは十分に想定されたので、旅行期間を通じて宿泊料を増額調整したものである。
（２）　被告らの不当利得の成否（争点２）
ア　原告の主張
（ア）　（１）アのとおり、ミュンヘンにおいては、宿泊料を増額すべき特別な事情は認められなかったのであるから、被告らは、次の計算式のとおり、実際にαホテルに支払った金額と条例によって定められた宿泊料の定額との差額、具体的には、それぞれ一人当たり、被告Ａ及び同Ｊは２万２５００円、被告Ｂ外３名の議員は２万９８００円、被告Ｆは３万２５００円、被告Ｇ外２名の随行職員は２万４９００円につきそれぞれ不当利得返還義務を負う。
ａ　被告Ａ及び同Ｊ
１１万２０００円－３万３５００円×２＝４万５０００円
４万５０００円÷２＝２万２５００円
ｂ　被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅ
５万４０００円－２万４２００円＝２万９８００円
ｃ　被告Ｆ
５万４０００円－２万１５００円＝３万２５００円
ｄ　被告Ｇ、同Ｈ及び同Ｉ
４万１０００円－１万６１００円＝２万４９００円
（イ）　ベルリンにおいても、宿泊料を増額すべき特別な事情は認められなかったのであるから、ホテルγに滞在するとしても、議長である被告Ａ及び同Ｊがジュニアスイートではなくスイートに、被告Ｂ外議員３名及び被告Ｆがデラックスツインではなくスタンダードツインに、被告Ｇらがスタンダードツインではなくシングルに滞在すべきであったのであり、次の計算式のとおり、実際にホテルγに支払った金額と当時の同ホテルの客室料相場及び円相場から換算した金額との差額、具体的には、それぞれ一人当たり、被告Ａ及び同Ｊは３万９０００円、被告Ｂ外３名の議員及び同Ｆは３万円、被告Ｇ外２名の随行職員は６４００円につきそれぞれ不当利得返還義務を負う。
ａ　被告Ａ及び同Ｊ
（９万３０００円－５万４０００円）×２＝７万８０００円
７万８０００円÷２＝３万９０００円
ｂ　被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆ
（６万９０００円－５万４０００円）×２＝３万円
ｃ　被告Ｇ、同Ｈ及び同Ｉ
（４万６０００円－３万９６００円）×２＝１万２８００円（訴状には同計算式により６４００円と算出した旨記載されているが、上記計算式を前提とすれば１万２８００円となるから、６４００円は誤記であると認める。）
イ　被告らの主張
宿泊料の増額調整の必要があったことは（１）イのとおりであり、しかも、増額された宿泊料は、ミュンヘン及びベルリンにおけるホテルの料金相場からみて相当の金額の範囲内であるから、不当に高額であるとの原告の主張には理由がない。したがって、被告らに対する宿泊費の支給が何ら違法、無効となるものではなく、法律上の原因のない場合には当たらないから、不当利得は成立しない。（３）　自動車雇上料及び通訳雇上料の支出の相手方（争点３）
ア　原告の主張


海外出張に際し、現地においていかなる場合に経費を支出するかを最終的に判断するのは個別の出張者にほかならないから、旅費以外の名目で支出される経費があったとしても、本来個別の出張者がそれらを負担し、それらの経費を弁償してもらうのが原則である。したがって、自動車雇上料及び通訳雇上料は、旅行者である被告らに対して支出されたものであり、随行職員が現地において他の旅行者から金員を預かって実際の支払を行ったにすぎない。
イ　被告らの主張
自動車雇上料及び通訳雇上料は、旅費ではなく、前者については、使用料及び賃借料、後者については役務費の科目により支出された外国で支払をする経費であり、給与取扱者である議会局調査部国際課長であるＬに資金前渡されたものであって、被告らに対して支出されたものではない。自動車雇上げ契約及び通訳雇上げ契約の締結権限は、国際課長であるＬが有しており、同人が有効な契約を締結し、正当な債権者に対し支払をした以上、被告らに不当利得が成立する余地はない。
（４）　被告らの不当利得の成否（争点４）
ア　原告の主張
（ア）　自動車雇上料について
被告らは、当初、実際には支払っていないにもかかわらず、資金前渡金とほぼ同額になるように領収書を偽造しており、監査の結果そのことが明らかになった後も正規の領収書は提出されていない。
ローマ、ミュンヘン及びベルリンにおけるバス借上げ費用の平均に比べると実際に支払われた金額は高額であるから、実際に支払われた金額１１９万５２５０円とバス借上げ費用の平均価格７２万円との差額４７万５２５０円について、被告らは一人当たり４万７５２５円の不当利得返還義務を負う。
（イ）　通訳雇上料について
被告らは、当初、実際には支払っていないにもかかわらず、資金前渡金とほぼ同額になるように領収書を偽造しており、監査の結果そのことが明らかになった後も正規の領収書は提出されていない。
ベルリンにおける通訳雇上料の平均に比べると実際に支払われた金額は高額であるから、実際に支払われた金額４２万５０００円と通訳雇上料の平均価格１７万２８００円との差額２５万２２００円について、被告らは一人当たり２万５２２０円の不当利得返還義務を負う。
イ　被告らの主張
（３）イのとおり、自動車雇上料及び通訳雇上料は、いずれも被告らに支出されたものではない上、支出された金額も現地におけるバスの借上げ及び通訳の雇用に要する平均価格に照らして相当な金額であるから、違法ではなく、その範囲内において自動車雇上げ契約及び通訳雇上げ契約は有効であるから、法律上の原因がない場合に該当せず、不当利得は成立しない。
第３　当裁判所の判断
１　宿泊料の増額調整の可否（争点１）について
（１）　前記第２・１・（１）のとおり、費用弁償条例７条によれば、議長が出張する場合には東京都知事等の給料等に関する条例３条の規定により都知事が受けるべき額に相当する金額、議員が出張する場合には同条例３条の規定により都副知事が受けるべき額に相当する金額の旅費が支給されるが、同条例自体には、これを増額調整し得る旨の規定はない。
この点について、被告らは、費用弁償条例１１条に「費用弁償の支給方法については、職員の旅費に関する条例の適用を受ける職員の例による。」と規定されていることから、議員の出張旅費について、旅費条例４２条２項を準用して増額調整ができる旨主張する。
しかし、費用弁償条例１１条は、「例による。」ことができる事項を「費用弁償の支給方法」と限定しているのであるから、その文言からして、その事項は資金前渡や概算払の可否といった金額の定まっている費用弁償金をいかに支給するかということに限定されるべきであり（地方自治法２３２条の４及び５の見出しが「支出の方法」とされていることも参考となろう。）、その金額に関する定めは含まれないと解するのが相当である。このことは、費用弁償条例の根拠法である地方自治法２０３条５項が「報酬、費用弁償及び期末手当の額並びにその支給方法は、条例でこれを定めなければならない。」として、費用弁償の額とその支給方法とを区別していることや、費用弁償条例１１条が単に「費用弁償については、職員の旅費に関する条例の例による。」とせずに、「費用弁償の支給方法については、職員の旅費に関する条例の適用を受ける職員の例による。」としていることからも明らかである。すなわち、費用弁償の額について旅費条例の「例による。」とするのであれば、「費用弁償（の額）については、職員の旅費に関する条例の例による。」と定めるべきところ、そのようには規定していない。「例による」べき対象が費用弁償の支給方法に限られることから、「費用弁償の支給方法については」との限定を付した上で、さらに、旅費条例自体には、旅費の支給方法に関する定めがないから、旅費条例の定め自体を適用するのではなく、旅費条例の適用を受ける職員について適用される費用弁償の定めに従うことを明らかにするために、旅費条例「の適用を受ける職員の例による。」との文言を用いざるを得なかったのであり、このことからしても、同条が旅費条例が直接に定めている旅費の額や増額調整に関する定めを準用する趣旨でないことは明らかである。
（２）　上記のように費用弁償条例１１条は、増額調整に関する定めを準用するものではないと解すべきであるが、仮に、その準用があるとしても、同条の「例による。」との規定は、ある制度又は法令の規定を包括的に他の同種の事項に当てはめようとする場合に用いられるから、議員についても、人事委員会と協議して初めて増額調整が可能になるというべきである（旅費条例４２条２項）。この点に関し、被告らは、議長及び議員は特別職の公務員であるところ、人事委員会の権限は特別職には及ばないから、旅費条例４２条２項のうち、人事委員会との協議を要するとの部分については、議長及び議員の旅費を増額する場合には適用されない旨主張する。


しかし、人事委員会の権限について検討するに、地方自治法２０２条の２によれば、人事委員会は、別に法律の定めるところにより、人事行政に関する調査、研究、企画、立案、勧告等を行い、職員の競争試験及び選考を実施し、並びに職員の勤務条件に関する措置の要求及び職員に対する不利益処分を審査し、並びにこれについて必要な措置を講ずることとされ、地方公務員法８条１項には１号から１０号まで上記各事項が具体的に掲記されている。特別職の公務員について、法律に別の定めがある場合を除く外は地方公務員法が適用されないこととされているが（同法４条２項）、前記地方公務員法８条１項各号に掲記された各事務の内容は、その性質上、特別職の公務員については人事委員会が行い得ないというわけではない。そうすると、特別職の公務員について、法律に別の定めがある場合を除く外は地方公務員法が適用されないこととされているのは（同法４条２項）、特別職の公務員は、同法３条３項に規定があるとおり、任用又は選任主体及びその方式、勤務形態等がそれぞれ一般職の公務員とは異なるため、地方公務員法の規定に基づく一律の取扱いが不適当であり、それぞれの公務員について、事柄に応じて個別に法律の規定を設けるなどの手当が必要であることが理由であると考えられ、事柄の性質上、地方公務員法と同様の規定を適用することが必要であり、それが可能である場合には、条例により同様の定めをすることまでも排除したものではないと解すべきである。地方公務員法８条１項１１号において、「前各号に掲げるものを除く外、法律又は条例に基づきその権限に属せしめられた事務」についても人事委員会が権限を有することとする包括的な規定を設けていることも、人事委員会の権限に属せしめ得る権限の範囲が広範であることを意味していると解される。したがって、特別職の公務員についても、政治的に中立で、人事行政に関する豊富な専門的知識を有する委員から構成される人事委員会が適切に関与し得る事項については、人事委員会に対し、その事務を行う権限を条例によって付与することも許容されていると解すべきである。
そこで、特別職の公務員の旅費の増額調整について、人事委員会と協議することが適切か否かについて検討すると、そもそも、旅費条例４２条２項が旅費の増額調整手続をする際に、人事委員会との協議を必要とした趣旨は、政治的に中立的で人事行政に関する専門的知識を有する委員からなる合議体である人事委員会に対し、増額の必要性についての意見を求めて、決定に慎重を期し、その正当性を担保したものであると解される。このことは議長及び議員についても同様に該当する。仮に、人事委員会との協議が不要であるとすると、議員の旅行については、議会活動の一環として議会が決定権を有すると考えられるから、議会において議員の旅行を決定した場合には、予算の制約はあるものの、その範囲内でならば、議会は思うがままに旅費を増額できる結果、いわゆるお手盛りの危険性が生ずることとなり、地方財政の健全性を害することになることは明らかであって、極めて不当な結果を招くこととなる。したがって、人事委員会が特別職の公務員に関する権限を有しないという理由で旅費条例４２条２項に定められた人事委員会との協議は不要であるという被告らの主張は失当というべきである。
（３）　以上によれば、議長及び議員についての宿泊料の増額調整を行ったことは、いずれにしても違法であるというべきである。
そして、議員に随行した職員については、被告らは、人事委員会との間で包括的な協議を行ったことをもって増額調整が可能である旨主張するが、そのような包括的な協議によって旅費条例４２条２項の要請を満たしているかについては大いに疑問がある上、随行職員に対する増額調整手続は、議長及び議員に対する同手続と一体又はこれを当然の前提とするものであり、かつ、議長自らが増額調整によって増額された旅費の額に見合うホテルに宿泊することを前提としてされたものであるところ、上記のように議長らに対する増額調整が違法であるとすると、随行職員に対する増額調整手続も、手続の前提を欠くことになるばかりか、増額調整がされなかった場合にも議長らが旅費条例所定の額を超える宿泊料を要するホテルに宿泊したであろうとはたやすくは認められないから、内容的にもその前提を欠くこととなり、いずれにしても違法の評価を免れないというべきである。そうすると、本件においては、被告らの宿泊料を増額すべき必要性の有無を検討するまでもなく、その増額調整手続には瑕疵があり、違法であるというべきである。
２　被告らの不当利得の成否（争点２）について
（１）　被告らのうち、被告Ｊについては、前記第２・２・（３）及び（４）のとおり、夫である議長の被告Ａと同室に宿泊することを予定していたため、そもそも同人に対しては宿泊料は支出されていないから、同人は、不当利得返還義務を負わないと解すべきである。その他の被告らについては、前記１のとおり、被告らに対する宿泊料の増額調整手続が違法であったとすると、被告らに対しては費用弁償条例及び旅費条例に定められた定額の支出のみが許されるのであるから、被告らに対して支出された宿泊料のうち、既に精算が行われている実際にホテルに支払った金額と定額との差額分については、法律上の原因がなく、被告らはそれぞれ次のとおりの不当利得返還義務を負うというべきである。
（ア）　ミュンヘン分
ａ　被告Ａ
１１万２０００円－３万３５００円＝７万８５００円
ｂ　被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅ
５万４０００円－２万４２００円＝２万９８００円（一人当たり）
ｃ　被告Ｆ
５万４０００円－２万１５００円＝３万２５００円
ｄ　被告Ｇ
４万１０００円－１万８８００円＝２万２２００円
ｅ　被告Ｈ及び同Ｉ
４万１０００円－１万６１００円＝２万４９００円（一人当たり）
（イ）　ベルリン分
ａ　被告Ａ
（９万３０００円－３万３５００円）×２＝１１万９０００円
ｂ　被告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅ
（６万９０００円－２万４２００円）×２＝８万９６００円（一人当たり）
ｃ　被告Ｆ
（６万９０００円－２万１５００円）×２＝９万５０００円
ｄ　被告Ｇ
（４万６０００円－１万８８００円）×２＝５万４４００円
ｅ　被告Ｈ及び同Ｉ


（４万６０００円－１万６１００円）×２＝５万９８００円（一人当たり）（２）　しかるに、原告は、前記第２・３・（２）・アのとおり、被告Ａについては、同人の妻である被告Ｊに対しても宿泊料の定額分について支給がされることを前提として、実際の支出額と定額部分との差額の２分の１について不当利得返還義務を負う旨主張しているが、被告Ｊに対して宿泊料の支給がされていないことは前記のとおりであるから、被告Ａの負う不当利得返還義務の範囲はこれを超えているので、本訴請求において認められる被告Ａの負担する不当利得返還義務の上限は、原告の請求額となると解すべきである。また、原告は、ベルリン宿泊分については、実際の支出額と定額分との差額ではなく、客室をそれぞれ１ランク格下げした場合の当時の宿泊料金及び当時の円相場から換算した金額との差額につき不当利得返還請求をするものであって、前記の不当利得返還義務の範囲を下回ることとなるから、本訴請求において認められる被告らの負担する不当利得返還義務の上限は、原告の請求額となると解すべきである。そうすると、本訴請求において認められる被告らそれぞれが負担する不当利得返還義務の額は、被告Ａについては、ミュンヘン分２万２５００円、ベルリン分３万９０００円の合計６万１５００円、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅについては、ミュンヘン分２万９８００円、ベルリン分３万円の合計５万９８００円、同Ｆについては、ミュンヘン分３万２５００円、ベルリン分３万円の合計６万２５００円、同Ｇについては、ミュンヘン分２万２２００円、ベルリン分１万２８００円の合計３万５０００円、同Ｈ及び同Ｉについては、ミュンヘン分２万４９００円、ベルリン分１万２８００円の合計３万７７００円となる。そして、不当利得返還債務は、法律の規定により発生した債務であるから、期限の定めのないものであって債権者の請求を受けたときから履行遅滞に陥ることになるため、それぞれ訴状送達の日の翌日、被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ｉについては平成１１年９月１５日、同Ｈについては同月１６日、同Ｇについては同年１０月２９日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金が発生することになる。
３　自動車雇上料及び通訳雇上料の支出の相手方（争点３）について（１）　原告は、自動車雇上料及び通訳雇上料の支出の相手方は被告らである旨主張する。しかるに、宿泊料については、旅行者である被告らが、宿泊先のホテルに対し宿泊料債務を負担し、それを東京都が弁償することとなるのに対し、自動車雇上料及び通訳雇上料は費用弁償条例又は旅費条例のいずれにおいても旅費として認められる種目には含まれておらず、自動車の使用及び通訳人の確保のためという外国旅行で必要とされる経費であって、東京都が正当な債権者に対して支払うべきものであり、旅行者である被告らは何ら債務を負うものではないし、前記第２・１・（３）のとおり、外国で支払をする経費については、課長又は担当課長に対して資金前渡されるものであり、旅行者である被告らに対して支出されるものではないというべきである。
この点について、原告は、海外出張に際し、現地においていかなる場合に経費を支出するかを最終的に判断するのは個別の出張者にほかならない旨主張する。しかし、上記のとおり、被告らは、これらの経費については何ら債務を負担する筋合いはないのであり、前記第２・１・（３）のとおり、資金前渡を受けた者は、その交付を受けた資金の範囲内において処理する契約に関する事務を委任されているのであるから、本件においては、資金前渡を受けた議会局調査部国際課長が、交付を受けた資金の範囲内において、自動車の手配及び通訳人の確保に関する契約の事務を行う権限を有していたと認められ、原告の主張は失当である。なお、原告は、自動車雇上料及び通訳雇上料について、当初偽造の領収書が提出されて精算されたことを問題ともしているようであるが、そのことと支出の相手方が誰であるかとは無関係である。
４　被告らの不当利得の成否（争点４）について
３で検討したとおり、自動車雇上料及び通訳雇上料は被告らに対して支出されたものではない以上、それらについて被告らの不当利得の成否は問題とならないというべきである。
なお、原告の主張は、被告らが不必要に高額なサービスを受けたことそれ自体が不当な利得である旨の主張であるかのように解せないでもない。しかし、不必要に過剰なサービスを受けたことが不当利得であるというためには、その前提として、本件において被告らの受けたサービスの質が問題となるところ、原告は、この点について何ら主張立証していない。そうすると、この点をとらえて被告らには不当利得返還義務があるという主張は前提を欠くというべきである。原告らは、そのほかに、本件において提供されたサービスがその質に比して高額であったか否かを問題としていると思われる。しかるに、不当利得が成立するためには、他人の財産又は労務によって、利益を受けることが必要であり（民法７０３条）、この場合の「受益」とは、ある事実の発生により、財産状態が従前より増加することを意味するところ、上記のとおり、被告らは本来これらの経費について何ら債権債務関係を有しないのであるから、支出された金額が不当に高額であったとしても、それは東京都の損失において債権者が利得したということにすぎず、被告らには関わりのないことというほかなく、それによって被告らの財産状態が従前より増加したとは認め難い。その上、不当利得が成立するためには、法律上の原因のないことが必要であるが（同条）、本件において、自動車雇上げ契約及び通訳雇上げ契約の対価が不当に高額であったために、公序良俗違反などの理由により、契約自体が違法、無効となるのであればともかく、仮に、本件で使用された自動車又は雇用された通訳人の費用が高額であったとしても、いずれも有効な契約に基づいてサービスが行われた以上、それらは法律上の原因に基づく給付であるといえるから、被告らが不当利得を得たということはできないというべきである。
第４　結論
以上の次第であるから、原告の請求は、前記２・（２）の金額についての不当利得返還債務及びそれぞれに対する訴状送達の日の翌日から年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから認容し、その余については理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条ただし書、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。なお、仮執行宣言については相当でないから、これを付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　日暮直子


平成１５年（行ケ）第６６号　審決取消請求事件（平成１５年８月２５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　未来工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　樋　口　武　尚
被　　　　　　告　　　日動電工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　上　原　健　嗣
同　　　　　　　　　　上　原　理　子
同　　　　弁理士　　　鈴　江　正　二
同　　　　　　　　　　木　村　俊　之
同　　　　　　　　　　鈴　江　孝　一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５２４５号事件について平成１５年１月２２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「コンクリート埋設物」とする特許第２８３８５１１号発明（以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，昭和５９年１月１７日に出願された特願昭５９－６８３３号（以下「親出願」という。）の特許出願の一部を平成元年１１月２４日に特願平１－３０６２１８号（以下「子出願」という。）として分割し，子出願の一部を平成５年１０月２９日に特願平５－２７１６１０号（以下「孫出願」という。）として分割し，孫出願の一部を平成７年７月１０日に特願平７－１７３５５２号（以下「曾孫出願」という。）として分割し，さらに，曾孫出願の一部を平成８年４月８日に特願平８－８５１０７号として分割した特許出願（以下「本件特許出願」といい，「玄孫出願」ともいう。）に係り，平成１０年１０月１６日に設定登録されたものである。本件特許については，平成１２年１１月１日に被告から請求された無効審判（無効２０００－３５６０４号事件，以下「第１次無効審判」という。）において，平成１３年２月１９日付けで発明の詳細な説明の記載及び図面につき訂正請求がされた後，同年８月３１日に「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）がされ，同審決は確定した。被告は，平成１４年６月１１日，原告を被請求人として，本件特許について無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２００２－３５２４５号事件（以下「本件無効審判」という。）として審理した上，平成１５年１月２２日に「特許第２８３８５１１号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年２月３日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）
の特許請求の範囲の記載
【請求項１】手による三次元方向に自在に折り曲げが可能であると共に，曲げられた状態で型枠に埋設物本体の開口部を押圧できる突張り強度を有し，コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を，前記埋設物本体の開口部の反対側に複数箇所で取付ける取付部を備えたことを特徴とするコンクリート埋設物。
【請求項２】手による三次元方向に自在に折り曲げが可能であると共に，曲げられた状態で型枠にボックスの開口部を押圧できる突張り強度を有し，コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を，前記ボックスの開口部の反対側の４隅における複数箇所で取付ける取付部を備えたことを特徴とするコンクリート埋設物。」
（以下，請求項１，２に係る発明を「本件発明１，２」という。）
３　本件審決の理由


本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，(1)　子出願に係る発明は，平成５年１０月２９日付け手続補正書による補正により，親出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内でないものとなり，子出願が親出願から適法に分割されたものではないこととなって，子出願の出願日は，現実に出願された平成元年１１月２４日となるべきところ，上記補正は，同時に，親出願の当初明細書等の要旨を変更するものであるから，特許法４０条（平成６年法律第１１６号による改正前のもの。以下「特許法旧４０条」という。）により，子出願の出願日は，上記手続補正書の提出日である平成５年１０月２９日とみなされる，(2)　子出願については，平成８年９月１９日，上記補正後の特許請求の範囲の請求項１，２に記載された発明につき特許第２５６２６９８号として登録がされた後，被告から請求された無効審判（無効２０００－３５６１０号事件）において，平成１３年８月３１日，子出願に係る分割の不適法を前提として，上記各発明が特許法２９条２項に該当するとしてその発明に係る特許を無効とする旨の審決（以下「子出願に係る無効審決」という。）がされ，同審決は確定したので，子出願の出願日が親出願の出願日まで遡及する余地はなくなった，(3)　一方，孫出願は，子出願から適法に分割され，その出願日は，子出願の出願日と同じ平成５年１０月２９日となるので，孫出願から曾孫出願が適法に分割され，さらに，曾孫出願から玄孫出願（本件特許出願）が適法に分割出願されたとしても，本件特許出願の出願日は，上記平成５年１０月２９日までしか遡ることはできない，とした上，本件発明１，２は，親出願の当初明細書等の公開特許公報である特開昭６０－１５２７４７号公報に記載された発明であるから，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであって，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
本件審決は，子出願に係る分割不適法の効果は孫出願及びそれ以降の分割出願には及ばないのに，これが及ぶとして，本件特許出願の出願日が親出願の出願日まで遡及することを否定し，もって分割要件の判断を誤り（取消事由１），また，本件無効審判は，第１次無効審判と同一の事実及び同一の証拠に基づく審判請求として，特許法１６７条所定の一事不再理に該当する（取消事由２）から，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（分割要件の判断の誤り）
子出願は，適法に分割出願されて登録をすべきことが確定した後に，特許法旧４０条の規定により，出願日が手続補正書提出日と擬制されたものであり，分割の不適法が問われたものではないから，適法に分割されて確定した他の権利である孫出願及びそれ以降の分割出願には分割不適法の効果は及ばないのに，本件審決は，これが及ぶとして，玄孫出願の出願日が子出願の出願日と同日になるとしたものであって，分割要件の判断の誤りがある。すなわち，子出願の出願日は，特許法旧４０条の規定により，平成５年１０月２９日付け手続補正書が提出された日に確定されたものの，同手続補正書が提出されるまで適法に手続がされたものであるから，それより前の同年３月１９日付け手続補正書に記載の実体的分割要件で，分割の時期的制限から同年１０月２９日に適法に分割出願された権利にまで，分割不適法の効果が及ぶものではない。特許法旧４０条の規定は，子出願に係る特許権の設定登録後に，その成立過程の手続補正書に要旨変更が存在した場合に適用されるものであり，特許庁に係属されている間に適法に分割されたと認定された他の確定した権利にまで，拡大して適用すべき根拠はない。同年１０月２９日に分割した孫出願は，特許法４４条１項（平成６年法律第１１６号による改正前のもの。以下「特許法旧４４条１項」という。）所定の「願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内」という時期的制限を受けて，平成５年３月１９日付け手続補正書の内容を基に分割出願した他の権利であり，孫出願が子出願から適法に分割されていることは，本件審決も認定するところである。本件特許出願に適用される昭和５８年５月特許庁作成に係る審査基準においても，原出願が取り下げられ又は放棄された日と同日に出願された分割出願は適法であり，ただ，原出願が取り下げられ，放棄され又は無効とされた場合に，これらの行為がされた時点での原出願に係る発明と分割出願に係る発明とが同一であるときには，分割出願は適法でないものとするとされており，子出願に係る権利が確定した後に無効になったからといって，孫出願及びそれ以降の分割出願までが無効になるものではないことは，特許庁における運用である。
そうすると，子出願に係る無効審決が確定しても，それは子出願に係る当該特許権にのみ適用され，これが初めから存在しなかったとみなされるだけであって，子出願の事実自体がなくなるものではなく，子出願の一部を分割した孫出願，その一部を更に分割した曾孫出願，その一部を更に分割した玄孫出願（本件特許出願）の出願日は，親出願の出願日まで遡及するものというべきである。したがって，本件審決は，分割要件の判断を誤ったものであり，本件特許には分割不適法を前提とする無効理由は存在しない。
２　取消事由２（一事不再理の違反）


被告は，第１次無効審判においても，本件特許出願は適法な分割出願ではない旨主張していたところ，第１次審決は，子出願から孫出願への分割は適法であると認めており，本件審決も，同様に，子出願から孫出願への分割は適法であると認めているから，その事実関係からすれば，本件審決は，第１次審決と結論が同じになるべきものである。特に，被告（請求人）は，特許法旧４０条により要旨変更と認定された平成５年１０月２９日付け手続補正書の存在で，それより前の実体的分割要件を満たすものまで分割不適法の効果が及ぶという論拠を何ら示していない。また，本件特許に関しては，上記第２の１のとおり，昭和５９年１月１７日に出願された親出願の特許出願の一部を平成元年１１月２４日に子出願として分割し，子出願の一部を平成５年１０月２９日に孫出願として分割し，孫出願の一部を平成７年７月１０日に曾孫出願として分割し，さらに，曾孫出願の一部を平成８年４月８日に玄孫出願（本件特許出願）として分割した経緯がある。したがって，玄孫出願に係る第１次無効審判において，被告(請求人)から分割不適法の主張があれば，子出願に係る無効審判請求事件と同一の審判体としては，職権で，親出願，子出願，孫出願，曾孫出願及び玄孫出願の分割の適否を検討することは当然のことであり，かつ，被告(請求人)の分割不適法の主張は，上記のとおり，その論拠が示されていないものであるから，本件無効審判は，第１次無効審判と同一の事実及び同一の証拠に基づく審判請求として，特許法１６７条所定の一事不再理に該当する。
第４　被告の反論
本件審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（分割要件の判断の誤り）について
特許法４４条２項本文は，特許出願の分割出願が同条１項の分割要件を満たしている場合には，その効果として，分割に係る新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなすと規定しているが，これは，特許出願の分割制度が，特許出願人に対し，二以上の発明を包含する特許出願の一部を分割して新たな特許として出願する機会を与え，この新たな特許出願が分割出願として分割要件を具備して適法となる場合には，分割出願に出願日遡及の効果を与えたものである。また，原出願も分割出願であって，分割要件を満たして分割が適法に行われた場合には，原出願も原々出願の出願日まで遡及する利益を享受する結果，最後の分割出願が親出願の出願日に遡って出願したものとみなされるのであって，最後の分割出願の出願日が原出願と無関係に当然に親出願の出願日まで遡及するものではない。いずれかの分割の段階で，分割要件を満たすことができず，不適法な分割が行われた場合には，その段階で出願日の遡及が切断され，分割出願された特許の出願日が親出願の出願日まで遡及するという利益を享受することができなくなるのであり，このように不適法に分割された特許出願を保護する必要はない。さらに，原出願の内容と分割出願の内容とは相互に関連性を有するものであり，特許出願の明細書又は図面について適法な補正がされた場合には，出願当初に遡及して補正後の内容であるとみなされるのであるから，補正によって分割要件を充足しなくなるなど，分割要件の適法性がそれぞれの出願についての補正の内容いかんによって影響を受けるのは当然である。本件のように，親出願，子出願，孫出願，曾孫出願，玄孫出願と順次分割がされた場合において，子出願から孫出願への分割が分割要件を充足していたとしても，子出願についての補正の有無，内容いかんにより，親出願から子出願への分割が分割要件を具備するか否かの帰すうが変動し，そのために子出願の出願日が変動し，さらに，孫出願の出願日が変動するような事態が生ずることもやむを得ないものである。
したがって，子出願から孫出願の分割と同時にされた子出願についての補正が親出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内のものでない以上，子出願が親出願に対して不適法な分割であることは明らかであり，子出願の出願日は，親出願の出願日である昭和５９年１月１７日には遡及せず，手続補正書が提出された平成５年１０月２９日であるとし，玄孫出願に係る本件特許の出願日も，同日までしか遡及しないとした本件審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（一事不再理の違反）について


第１次無効審判と本件無効審判は，いずれも分割不適法を無効理由として主張しているものではあるが，その理由とするところは全く異にしている。すなわち，①子出願に係る特許（特許第２５６２６９８号），②孫出願に係る特許（特許第２５６７８０７号），③玄孫出願に係る本件特許（特許第２８３８５１１号）について，３件の無効審判請求事件が特許庁に係属し，平成１３年８月３日に，①については無効審決が，②及び③については無効不成立の審決がされた。①の無効審決は，子出願への分割が分割要件を満たしていないことを理由として，子出願が分割不適法により出願日の遡及が切断される結果，子出願に係る特許が特許法２９条２項に違反するとしたものであり，原告（被請求人）から審決取消訴訟の提起がなく，上記無効審決が確定し，子出願に係る特許権は遡及的に消滅した。一方，②の無効審判及び③の無効審判（第１次無効審判）においては，被告（請求人）において，孫出願及び玄孫出願に係る発明のそれぞれが親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものでないことを理由として玄孫出願に分割要件違反があることは主張していたものの，子出願についての補正の点に関する分割不適法事由は主張しておらず，審決も，その点の判断はしていない。同一審判体としては，②及び③の無効審判請求事件において，請求人（被告）が主張していない当該分割不適法事由を進んで職権で取り上げて判断することも可能ではあったが，①の無効審判において無効と認定した子出願に係る特許については，原告が，当時，その無効審決に対して審決取消訴訟を提起した上で，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審判の請求をし，子出願の明細書を訂正することによって特許が無効となることを回避する余地があり，このような場合には，②及び③の無効審判請求事件において，請求人（被告）が上記無効事由を主張していないにもかかわらず，進んでこれを職権で取り上げ，このことを理由に孫出願及び玄孫出願に係る各特許の無効審決をすることは差し控えるのが相当であると判断したものと推測され，このような措置はやむを得なかったものということができる。
原告は，特許庁は，分割不適法の主張があれば職権で親出願，子出願，孫出願，曾孫出願及び玄孫出願の分割の適否を検討することは当然であり，上記審決において子出願にかかる特許は無効としたが，孫出願及び曾孫出願の分割出願を適法としたことからも，玄孫出願に係る本件特許が適法に分割されたものであることが裏付けられる旨主張する。しかしながら，玄孫出願に係る本件特許についての第１次審決は，被告（請求人）の主張した無効理由に基づく審判請求は成り立たないとするだけであって，本件特許が他に何らの不適法事由もないことまで確定するものではない。無効審判においては，原則として，無効理由として主張された事項のみを取り上げて判断するにすぎず，それ以外の無効理由の有無を職権で取り上げて検討するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（分割要件の判断の誤り）について
(1)　上記第２の１の当事者間に争いのない事実と証拠（甲１～４，９～１９）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の分割出願等に関する経緯について，以下の事実が認められる。
ア　原告は，昭和５９年１月１７日，名称を「コンクリート埋設物の架設具および架設具を有するコンクリート埋設物」とする発明について，親出願として特許出願（特願昭５９－６８３３号，甲９）をし，拒絶理由通知を受け，平成元年１１月２４日，手続補正書を提出するとともに，親出願の一部を分割した子出願として，発明の名称を「コンクリート埋設物」とする特許出願（特願平１－３０６２１８号，甲１０）をし，平成５年７月２８日，親出願に係る特許権の設定登録がされた。
イ　子出願については，原告は，拒絶理由通知を受け，平成５年３月１９日付け手続補正書（甲１８）により特許請求の範囲の補正をしたが，拒絶査定を経て，これに対する不服審判の請求をし，同年１０月２９日付けで，手続補正書（甲１９）を提出するとともに，子出願の一部を分割した孫出願として，発明の名称を「コンクリート埋設物」とする特許出願（特願平５－２７１６１０号，甲１１）をした。同年１０月２９日付け手続補正書は，子出願の発明の名称を「コンクリート埋設物の固定方法及び埋設方法」とし，特許請求の範囲の記載中の「線状の支持部材」との構成を「支持部材」と補正するものであって，これにより，子出願に係る特許請求の範囲の「支持部材」は「線状」でないものも含むこととなったが，そのような事項は，親出願の当初明細書等に記載はなく，子出願の当初明細書等にも記載がない。
ウ　子出願は，平成８年６月１７日，原査定取消，特許査定の審決がされ，同年９月１９日，上記平成５年１０月２９日付け補正の内容により特許権（特許２５６２６９８号）の設定登録がされた。孫出願については，原告は，拒絶理由通知を受け，平成７年７月１０日付け手続補正書（甲１２）による補正をするとともに，孫出願の一部を分割した曾孫出願として，特許出願（特願平７－１７３５５２号，甲１３）をした。上記補正後の孫出願について，原告は，拒絶査定を受け，これに対する不服審判の請求をし，平成８年６月２７日，原査定取消，特許査定の審決がされ，同年１０月３日，その特許権（特許第２５６７８０７号）の設定登録がされた。孫出願に係る分割出願時の明細書の特許請求の範囲の請求項１，２項は，分割直前の子出願の明細書，すなわち，上記平成５年１０月２９日付け手続補正書（甲１９）による補正前の子出願の明細書の特許請求の範囲の請求項１，２項の記載と全く同一であり，発明の詳細な説明及び図面も実質的に同一であった。原告は，曾孫出願については，平成８年４月８日，曾孫出願の一部を分割した玄孫出願として，発明の名称を「コンクリート埋設物」とする本件特許出願（特願平８－８５１０７号）をし，平成１０年１０月１６日，玄孫出願に係る特許権（特許第２８３８５１１号）の設定登録がされた。


エ　被告は，平成１２年中に，原告を被請求人として，子出願に係る特許，孫出願に係る特許及び玄孫出願に係る本件特許について無効審判の請求をし，それぞれ無効２０００－３５６１０号事件，無効２０００－３５５９８号事件及び無効２０００－３５６０４号事件（第１次無効審判）として特許庁に係属した。特許庁は，平成１３年８月３１日，同一審判体により，子出願に係る無効審判については，子出願に係る特許を無効とする審決を，孫出願に係る特許及び玄孫出願に係る本件特許の無効審判については，いずれも無効不成立の審決（第１次審決，甲１４）をした。被告は，孫出願に係る特許の無効不成立審決について審決取消訴訟（当庁平成１３年（行ケ）第４５２号事件）を提起したが，平成１４年８月３１日，訴えを取り下げた。
オ　子出願に係る無効審決については，原告（被請求人）から審決取消訴訟の提起がなく確定し，子出願に係る特許権は，初めから存在しなかったものとみなされた。一方，被告は，平成１４年中に，孫出願に係る特許及び玄孫出願に係る本件特許について，再度，無効審判の請求をし，それぞれ無効２００２－３５２４４号事件及び無効２００２－３５２４５号事件（本件無効審判）として特許庁に係属した。特許庁は，平成１５年１月２２日，孫出願に係る特許及び玄孫出願に係る本件特許を無効とする審決（本件審決）をした。
(2)　特許出願の分割について定めた特許法旧４４条１項は，「特許出願人は，願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限り，二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる」と規定していたから，分割出願が適法であるための実体的な要件としては，もとの出願の明細書又は図面に二以上の発明が包含されていたこと，新たな出願に係る発明はもとの出願の明細書又は図面に記載された発明の一部であることが必要である。さらに，分割出願が原出願の時にしたものとみなされるという効果を有する（同法４４条２項本文）ことからすれば，新たな出願に係る発明は，分割直前のもとの出願の明細書又は図面に記載されているだけでは足りず，もとの出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内であることを要すると解される。また，分割出願として孫出願が可能か否かについての明文の規定はないが，「二以上の発明を包含する特許出願」（親出願）に対して分割要件を満たす「新たな特許出願」（子出願）をし，さらに，「二以上の発明を包含する特許出願」（子出願）に対して分割要件を満たす「新たな特許出願」（孫出願）をすることを妨げる理由はないから，子出願及び孫出願の両者が分割要件を満たす場合には，孫出願の出願日を親出願の出願日に遡及させることを定めていたものと解するのが相当である。したがって，孫出願の出願日が親出願の出願日まで遡及するためには，子出願が親出願に対し分割の要件を満たし，孫出願が子出願に対し分割の要件を満たし，かつ，孫出願に係る発明が親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであることを要するというべきである。
本件において，孫出願は，親出願からの分割出願である子出願を更に分割出願し，玄孫出願である本件特許出願は，孫出願を更に分割出願した曾孫出願を更に分割出願したものであるから，玄孫出願（本件特許出願），曾孫出願，孫出願及び子出願の各分割出願がそれぞれ特許法旧４４条１項の分割要件を満たし，かつ，本件発明１，２が親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものである場合には，本件発明１，２の出願日は，親出願の出願日まで遡及することになる。しかしながら，子出願に係る発明は，平成５年１０月２９日付け手続補正書（甲１９）により補正され，親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものでないこととなり，いったん特許権の設定登録がされた後，当該補正がされた発明のまま，その無効審決が確定し，子出願に係る特許権は，初めから存在しなかったものとみなされた。したがって，当該補正がされた発明はもはや訂正される余地はなく，子出願に係る発明は，親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものでないこととなったから，子出願が分割の実体的要件を満たさないことは明らかである。そうすると，孫出願及びそれ以降の分割出願の適否を検討するまでもなく，玄孫出願である本件特許出願の出願日が親出願の出願日まで遡及する余地はないというべきである。
(3)　原告は，子出願は，適法に分割出願されて登録をすべきことが確定した後に，特許法旧４０条の規定により，出願日が手続補正書提出日と擬制されたものであり，分割の不適法が問われたものではないから，適法に分割されて確定した他の権利である孫出願及びそれ以降の分割出願には分割不適法の効果は及ばない，すなわち，子出願の出願日は，特許法旧４０条の規定により，平成５年１０月２９日付け手続補正書（甲１９）が提出された日に確定されたものの，同手続補正書が提出されるまで適法に手続がされたものであるから，それより前の同年３月１９日付け手続補正書（甲１８）に記載の実体的分割要件で，分割の時期的制限から同年１０月２９日に適法に分割出願された権利にまで，分割不適法の効果が及ぶものではないと主張する。
しかしながら，親出願，子出願，孫出願及びそれ以降の分割出願は，それぞれ別個の出願手続であり，特許要件の具備の有無は別個独立に審査されるものであっても，孫出願の出願日の遡及の利益の享受は，飽くまで子出願の出願日の利益の享受であって，子出願が分割要件を満たして分割が適法に行われることを前提とするものであり，孫出願の出願日が子出願と無関係に本来の分割可能な時期から離れて無限定に親出願の出願日まで遡及するものではない。子出願に係る発明は，平成５年１０月２９日付け手続補正書により補正されたが，親出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内のものでないこととなったから，上記補正は，本来，不適法なものとして却下されるべきものであったが，却下されることなく，当該補正がされた発明のまま，いったん特許権の設定登録がされた後，その無効審決が確定し，子出願に係る特許権が初めから存在しなかったものとみなされたことは上記のとおりであって，子出願が分割要件を満たして分割が適法に行われたものでないことは明らかである。


(4)　原告は，子出願は，適法に分割出願されて登録をすべきことが確定した後に，特許法旧４０条により，出願日が手続補正書提出日と擬制されたと主張するが，同規定の適用は，上記補正後の子出願に係る発明が，子出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものでないこととなったから，出願日が補正書提出の日である平成５年１０月２９日とみなされることをいうためであって，このことと，子出願が親出願に対して分割の要件を満たさないこととは別異の事項である。原告は，また，孫出願は，特許法旧４４条１項所定の「願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内」という時期的制限を受けて，同年３月１９日付け手続補正書（甲１８）の内容を基に分割出願した他の権利であり，孫出願及びそれ以降の分割出願が子出願から適法に分割されていることは，本件審決も認定するところであると主張するが，特許法４４条２項本文に，「前項の場合は，新たな特許出願は，もとの特許出願の時にしたものとみなす」と規定されているように，分割出願による遡及の利益の享受は，出願日が，「もとの特許出願」の出願日に遡及するというものであり，孫出願を「新たな特許出願」とすると，「もとの特許出願」とは子出願であるから，孫出願は，適法に分割された場合であっても，子出願の出願日に遡及するにすぎない。(5)　原告は，さらに，本件特許出願に適用される昭和５８年５月特許庁作成に係る審査基準においても，原出願が取り下げられ又は放棄された日と同日に出願された分割出願は適法であり，ただ，原出願が取り下げられ，放棄され又は無効とされた場合に，これらの行為がされた時点での原出願に係る発明と分割出願に係る発明とが同一であるときには，分割出願は適法でないものとするとされており，子出願に係る権利が確定した後に無効になったからといって，孫出願及びそれ以降の分割出願までが無効になるものではないことは，特許庁における運用であると主張する。しかしながら，子出願は，上記のとおり，特許法旧４０条により，手続補正書の提出日が出願日とみなされたものであって，子出願が取り下げられ，又は放棄されたとみなされたものではないし，子出願が無効になったから孫出願が無効であるとの判断をしているものでもないことは明らかである。原告の上記主張は，本件審決を正解しないでこれを論難するものにすぎず，採用の限りではない。(6)　以上のとおりであるから，原告の取消事由１の主張は採用することができない。
２　取消事由２（一事不再理の違反）について
(1)　原告は，本件無効審判が，第１次無効審判と同一の事実及び同一の証拠に基づく審判請求として，特許法１６７条所定の一事不再理に該当すると主張し，その前提として，被告が，第１次無効審判においても，本件特許出願は適法な分割出願ではない旨主張していたという。しかしながら，第１次無効審判と本件無効審判は，いずれも分割不適法事由を主張しているものではあるが，その理由とするところは両者で全く異なり，孫出願及び玄孫出願に係る第１次無効審判では，孫出願及び玄孫出願に係る発明のそれぞれが親出願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものでないことを理由として分割要件違反があることは主張していたものの，本件無効審判におけるような，子出願についての補正により生じた分割不適法事由は主張しておらず，第１次審決においても，その点の判断はされていない。したがって，原告の上記主張は，前提において失当である。(2)　原告は，玄孫出願に係る第１次無効審判においては，被告(請求人)から分割不適法の主張があれば，同一審判体としては，職権で，親出願，子出願，孫出願，曾孫出願及び玄孫出願の分割の適否を検討することは当然のことであると主張する。しかしながら，孫出願に係る特許及び玄孫出願に係る本件特許についての無効不成立の審決（第１次審決）は，被告の主張した無効理由に基づく審判請求は成り立たないとするだけであって，更に進んで，上記各特許が他に何らの不適法事由もないこと，適法に分割されていることまでも確定するものではない。また，玄孫出願に係る第１次審決は，子出願に係る無効審決と同日にされたものであり，この時点では，審決取消訴訟の提起により上記無効審決が取り消される可能性，若しくは，訂正審判の請求により子出願の分割不適法事由が解消される可能性も残されていたのであるから，第１次審決が，子出願に係る無効審判請求事件と同一の審判体のしたものであっても，補正に伴う子出願の分割不適法についての判断を示さなかったことをとらえて，違法，不当な措置であるということはできない。(3)　そうすると，原告の取消事由２の主張も理由がない。３　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


主　　　文
１　被告が平成１０年１２月１８日付けでした原告の平成６年１０月１日から平成７年９月３０日までの事業年度の法人税の更正処分のうち納付すべき税額２億６４９４万２３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　主文１項同旨
（２）　主文２項同旨
（３）　（２）項につき仮執行宣言
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、原告が１００パーセント出資してオランダに設立した外国子会社であるＯＢＵＮＳＨＡ　ＡＴＬＡＮＴＩＣ　Ｂ．Ｖ．（以下「アトランティック社」という。）の株主総会において、新たに発行する新株全部を原告の外国における関連会社であるＡＳＵＫＡ　ＦＵＮＤ　Ｂ．Ｖ．（現商号はＣＵＬＴＵＲＥ　ＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮ　ＦＵＮＤ　Ｂ．Ｖ．。以下「アスカファンド社」という。）に箸しく有利な価額で割り当てる決議を行い、原告が保有していたアトランティック社株式の資産価値を何らの対価も得ずにアスカファンド社に移転させたとして、被告が、その移転した資産価値相当額をアスカファンド社に対する寄附金と認定し、原告の平成６年１０月１日から平成７年９月３０日までの事業年度（以下「平成７年９月期」という。）の法人税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）をしたところ、原告が、本件更正処分のうち納付すべき税額２億６４９４万２３００円を超える部分及び本件賦課決定処分はいずれも違法であるとしてその取消しを求めている事案である。
１　法令の定め
（１）　法人資産の無償譲渡に係る収益の益金算入
法人税法（以下「法」という。）２２条１項は、「内国法人の各事業年度の所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする。」と定めるところ、同条２項は、「内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする。」と規定し、法人の無償による資産
の譲渡によって利益が実現したと認められる場合には、その収益が益金に算入されることを定めている。
（２）　寄附金課税制度
法２２条３項は、「内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、次に掲げる額とする。」とし、その１号において「当該事業年度の収益に係る売上原価、完成工事原価その他これらに準ずる原価の額」を、２号において「前号に掲げるもののほか、当該事業年度の販売費、一般管理費その他の費用（括弧内省略）の額」を、３号において「当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るもの」をそれぞれ損金の額に算入すべきこととしている。
そして、法３７条１項は、「内国法人が、各事業年度において寄附金を支出した場合において、その寄附金の額につきその確定した決算において利益又は剰余金の処分による経理（利益積立金額をその支出した寄附金に充てる経理を含む。）をしたときは、第３項各号（括弧内省略）に規定する寄附金の額を除き、その経理をした金額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。」と定め、同条２項は、「内国法人が各事業年度において支出した寄附金の額（前項の規定の適用を受けた寄附金の額を除く。以下省略）の合計額のうち、その内国法人の資本等の金額又は当該事業年度の所得の金額を基礎として政令で定めるところにより計算した金額（括弧内省略）を超える部分の金額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。」と規定し、法人の金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与の金額（同条６項）が所定の損金算入限度額を超える場合には、その損金算入を否認するという寄附金課税制度を定めている。
（３）　公正処理基準
法２２条４項は、法人の収益・費用等の額の計算につき、「第２項に規定する当該事業年度の収益の額及び前項各号に掲げる額は、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算されるものとする。」と規定している。
（４）　同族会社の行為又は計算の否認
法１３２条は、「税務署長は、次に掲げる法人に係る法人税につき更正又は決定をする場合において、その法人の行為又は計算で、これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは、その行為又
は計算にかかわら
ず、税務署長の認めるところにより、その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる。」とし、その１号において「内国法人である同族会社」を同規定適用の対象としており、法２条１０号は、同族会社の意義を「株主等の３人以下並びにこれらと政令で定める特殊の関係のある個人及び法人が有する株式の総数又は出資の金額の合計額がその会社の発行済株式の総数又は出資金額の１００分の５０以上に相当する会社をいう。」としている。２　前提事実（括弧内に証拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、財団法人センチュリー文化財団（以下「センチュリー文化財団」という。）及び財団法人日本英語協会等を主要株主とする法２条１０号所定の同族会社に該当する法人である。


（２）　原告は、平成３年９月４日、次のアの現物出資及びイの現金出資により、オランダに原告の１００パーセント出資の子会社としてアトランティック社を設立した。
ア　現物出資　１５億４４００万円
（ア）　全国朝日放送株式会社（以下「テレビ朝日」という。）株式
３５５９株（受入価額１１億０５００万円）
（イ）　株式会社文化放送（以下「文化放送」という。）株式
１５万株（受入価額４億３９００万円）
イ　現金出資　　１億０６００万円
上記出資総額は１６億５０００万円に対し、発行された株式は、額面金額１株当たり１０００オランダギルダー（以下「ギルダー」という。）の株式が２００株であり、同額面金額合計２０万ギルダー（１ギルダーを７５円として１５００万円）を超える出資額は、アトランティック社において全額資本準備金として処理された。
（３）　原告は、法５１条（ただし、平成１０年法律第２４号による改正（以下「平成１０年改正」という。）前のもの。外国子会社設立の際の現物出資についても、いわゆる圧縮記帳による課税の繰延べを認めていた。）に基づき、上記（２）アの現物出資につき、帳簿価額により出資したものとして、発行された株式の額面を超える部分の出資金額を圧縮記帳した。
（４）　センチュリー文化財団は、平成７年２月１３日、オランダにアスカファンド社を設立し、同財団はアスカファンド社が発行する株式の全部を保有していた。また、センチュリー文化財団は、平成７年２月１５日当時、原告の発行済株式の
うち２５万０８８０株を保有する
筆頭株主（保有割合４９．６パーセント）であり、原告の取締役相談役ａは、同財団の理事長、アトランティック社の代表取締役及びアスカファンド社の取締役を兼ねており、原告の代表取締役であったｂが同財団の評議委員、アトランティック社の代表取締役及びアスカファンド社の取締役を兼ねていた。（５）　原告は、平成７年２月１３日のアトランティック社の株主総会において、アトランティック社が新たに１株当たりの額面金額１０００ギルダーの新株３０００株（以下「本件増資新株」という。）を発行し、その全部を、額面金額合計３００万ギルダーに３万０３０３ギルダーを加えた３０３万０３０３ギルダー（１株当たり１０１０．１ギルダー）でアスカファンド社に割り当てる旨の決議をした（以下「本件決議」といい、本件決議に係る増資を「本件増資」という。）。当時、アトランティック社の定款４条３項は、株式の発行及び株式取得権の授与に関して株主は優先権を持たないことを規定し、また、同条１項は、株主総会が株式の発行価格と発行条件を定めることを規定していた。また、同定款には、アトランティック社が発行する株式の中に異なる種類のものがあることは定められておらず、株主は、１株につき１票の議決権を有しており、株主総会決議は、全議決権の絶対過半数で成立するとされていた（乙１５）。
（６）　アスカファンド社は、平成７年２月１５日、上記３０３万０３０３ギルダーの増資払込をし、アトランティック社は、増資株式全部をアスカファンド社に割り当て、同年４月２０日、増資の登記手続をし、上記払込金額のうち発行した株式の額面金額合計３００万ギルダーを超える３万０３０３ギルダーを資本準備金として処理した。
これにより、原告のアトランティック社株式の保有割合は、従前の１００パーセントから６．２５パーセントとなり、アスカフアンド社が９３．７５パーセントの割合でアトランティック社の株式を保有することとなった。（７）　アトランティック社は、平成９年８月１８日、株主総会決議により定款を変更し（以下「本件定款変更」という。）、種類株（以下「Ｂ株」といい、本件定款変更前の定款上の普通株を「Ａ株」という。）についての定めを設けた。Ｂ株は、残余財産分配請求権がＡ株に優先するが、その額が額面額に限定される点がＡ株と異なっていた。
本件定款変更においては、株主総会決議は有効投票の９５パーセント以上をもって成立することに変更された（甲３）。（８）　原告は、被告に対し、平成７年１２月２７日、平成７年９月期の法人税について、所得金額を０円、納付すべき税額を２億６４９４万２３００円とする確定申告をし、同年１１月３０日に同申告に係る法人税額を納付した。（９）　被告は、本件決議当時におけるアトランティック社株式の資産価値が１株当たり２３４万６２５２．５５ギルダー（１億３６４８万１５１１円）であったのに、原告が、その価値を著しく下回る１株当たり１０１０．１ギルダー（平成７年２月１５日時点で１ギルダーは５８．１７円）で３０００株もの新株をアスカファンド社に発行する本件決議をすることにより、原告が保有していたアトランティック社株式の資産価値２７２億９６３０万２２１９円を一挙に１７億１７０３万５９３４円まで減少させ、その差額である２５５億７９２６万６２８５円相当額を、何らの対価も得ずにアスカファンド社に移転させたもの（有価証券に係る利益の計上もれ）と認め、このような行為は営利を目的とする法人の行為としては不自然・不合理であり、法人税の負担を不当に減少させる行為であるとして、法１３２条を適用し、上記資産価値の移転をアスカファンド社に対する寄附金と認め、原告に対し、平成１０年１２月１８日付けで、課税所得金額を次のアのとおり２４９億５３２０万４３５１円、納付すべき税額を次のイのとおり９６億２２３９万３８００円とする本件更正処分及び１３億８８６３万２５００円の過少申告加算税を賦課する本件賦課決定処分をした（甲２４９）。
ア　課税所得金額
申告所得金額０円（①）に対し
加算分　②　有価証券に係る利益の計上もれ
２５５億７９２６万６２８５円
③　寄附金の損金不算入額
２５２億５９５２万５４５６円
④　加算金額合計（②＋③）
５０８億３８７９万１７４１円
減算分　⑤　寄附金として損金に算入すべき金額
２５５億７９２６万６２８５円
⑥　繰越欠損金の当期控除額
３億０６３２万１１０５円
⑦　減算金額合計（⑤＋⑥）


２５８億８５５８万７３９０円
差引所得金額（①＋④－⑦）
２４９億５３２０万４３５１円
イ　納付すべき法人税額
（ア）　上記アの課税所得金額（ただし、国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数切捨て後のもの。）に、法６６条（各事業年度の所得に対する法人税の税率）に規定する税率を乗じて算出した金額
９３億５７４５万１５００円
（イ）　原告が被告に提出した平成７年９月期の法人税の確定申告書に記載した納
付すべき法人税額
２億６４９４万２３００円
（内訳は、課税土地譲渡利益金額に対する税額２億９９７０万円から控除所得税額３４７５万７６３６円を差し引いた金額。ただし、国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数切捨て後のもの。）
（ウ）　納付すべき法人税額（（ア）＋（イ））
９６億２２３９万３８００円
（１０）　原告は、国税不服審判所長に対し、平成１１年２月５日、本件更正処分及び本件賦課決定処分を不服として審査請求を行ったが、これに対する裁決は同日から３か月を経過してもされなかった。
３　争点及び争点についての各当事者の主張
本件の争点は、本件更正処分及び本件賦課決定処分の適法性であり、被告は、本件更正処分の適法性の根拠として、主位的に法２２条２項の適用を、予備的に法１３２条１項１号の適用を主張し、原告は、同主位的主張が時機に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである旨を主張するほか、被告の主位的主張及び予備的主張のいずれも争い、さらに、仮に被告の上記主張のいずれかが認められる場合につき、被告の主張する課税標準の基礎となる株式の資産価値評価を争い、かつ、本件賦課決定処分については原告には国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があったと主張している。これらの点に関する各当事者の主張は別紙のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（被告の主位的主張が時機に遅れたものとして却下されるべきか否か）について
（１）　一般に、民事訴訟における攻撃防御方法については、法律上の陳述であっても、同陳述に対する相手方当事者の防御等のために、同陳述がなければ弁論を終結できたであろう時機を超えて審理を続けざるを得なくなり、訴訟の完結を遅延させることとなると認められることもあり得ることであるから、民事訴訟法１５７条
１項の定める「
攻撃又は防御の方法」に本来的に法律上の陳述を含まないと解することはできない。
（２）　本件において、被告は、平成１３年５月１４日の本件第５回口頭弁論期日の後である同年７月１３日、当裁判所に対して第６準備書面を提出し、同準備書面の内容を、同年７月３０日の本件第６回口頭弁論期日において陳述することにより、初めて前記主位的主張を主張するとともに、従前の主張を予備的主張とし、同期日において本件の弁論が終結に至ったことは当裁判所に顕著な事実であって、被告の主位的主張がされた客観的な時機が本件の弁論終結日に近接した日であることからすれば、当審における審理の最終局面において初めて主位的主張がされたという点において、時機に遅れたものとの嫌いは否めない。しかも、本件処分は、原告に対して新たに１００億円を超える多額の税金の納付を命ずる非常に重大な処分であって、原告の状況からするとその死命を制しかねないものであるから、被告としては事前に慎重の上にも慎重を期した上でなすべきものであるにもかかわらず、既に処分から２年半余りが経過した後に、単なる予備的主張の追加にとどまらず主位的主張自体を全く新たなものに変更する形で新たな主張がされたことは、処分前の検討がはなはだ不十分であったことを示すものであって、そのこと自体は被告の職責に悖るものといわざるを得ない。
しかしながら、被告の同主張は、同年３月１９日の本件第４回口頭弁論期日における当裁判所の被告に対する求釈明を契機として主張されたものであること、同主張の基礎となる事実関係については従前被告が主張していた法１３２条の適用に関する主張に包含されるものであって、法律構成に関する新たな主張であること、したがって、本件においては、新たな主張がされたために新たな証拠調べを必要とするものではなかったこと、これに対して原告が速やかに対応したことによって、結果的にみても、上記のとおり被告の主位的主張の記載された準備書面が陳述された本件第６回口頭弁論期日において本件の弁論が終結されており、原告代理人らに多大の負担をかけたことはともかくとして、本件訴訟の進行を遅延させるには至らなかったことの各事実も当裁判所に顕著な事実であり、これらの事情にかんがみれば、被告の主位的主張については、民事訴訟法１５７条１項が時機に遅れた攻撃防
御方法の却下の要件として定める「これにより訴訟
の完結を遅延させることとなる」ものとは認められないというべきである。（３）　したがって、被告の主位的主張が民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである旨の原告の主張には理由がなく、次項において同主張に基づく争点について検討する。
２　争点（２）（法２２条２項の適用）について
（１）　被告の主位的主張は、本件増資の実行により、原告の保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したことを前提とするものであるから、まず、本件増資の行われた法形式について検討するに、本件増資は、アトランティック社の定款の定めに従って、株主総会決議である本件決議により決定されたものである。本件決議の当時、アトランティック社の定款４条１項は、株主総会が株式の発行価格と発行条件を定めることを規定しており、したがって、新株の発行については株主総会に決定権限があったものということができ、また、株主は、１株につき１票の議決権を有していて、株主総会決議は、全議決権の絶対過半数で成立するとされていた（同定款１５条）ことから、原告は、アトランティック社の全株式を有する株主として本件決議に賛成し、その結果、本件決議が成立したことが認められる。


しかし、本件決議はアトランティック社の機関である同社の株主総会が内部的な意思決定としてしたものにほかならず、その段階では未だ増資の効果は生じていないのであって、アスカファンド社が本件増資により資産価値を取得したとすれば、それは、法形式においては、アトランティック社の執行機関が本件決議を受けて同社の行為として増資を実行し、アスカファンド社が新株の引受人として払込行為をしたことによるものである。そうすると、本件増資は、アトランティック社自体による本件増資の実行という行為とそれに応じてアスカファンド社がアトランティック社に対して新株の払込をするという行為により構成されており、本件増資の結果、アスカファンド社の払込金額と本件増資により発行される株式の時価との差額がアスカファンド社に帰属することとなったことを取引的行為としてとらえるとすれば、本件増資をして新株の払込を受けたアトランティック社と有利な条件でアトランティック社から新株の発行を受けたアスカファンド社の間の行為にほかならず、原告はアスカファンド社に対して何らの行為もしていないというほかない。
このことは
、被告自ら、本件決議が原告からアスカファンド社への経済的利益の移転の原因行為であるとしつつも、同行為だけでは同利益の移転に至らないことから、同利益の移転時期をアトランティック社からアスカファンド社への割当時若しくは遅くともアスカファンド社からアトランティック社への払込時とする不確定な主張をせざるを得なくなっていることからも裏付けられるのであり、このような事態は、被告が本件決議を上記利益移転の原因行為としてとらえること自体に無理があることを示すものである。
（２）　被告は、最高裁昭和４１年判決を引用し、同判決は、含み益部分が株式から切り離されて譲渡されたときに、その部分が相当対価によって実現したものとして益金を構成し、この場合における旧株主から新株主への経済的利益の譲渡は、増資会社に対する指名権の行使という態様によっても可能であることを明らかにしたものであるとした上で、本件において、原告は、アトランティック社に対する指名権の行使と同視することもできる本件決議という態様によって、アスカファンド社への第三者に対する新株の有利発行を行わせたのであるから、旧株主である原告から新株主であるアスカファンド社への新株プレミアム相当の経済的利益の譲渡（無償取引）があったというべきである旨主張する。
しかしながら、最高裁昭和４１年判決の事案は、納税者が株式を有していた３つの会社からそれぞれ増資の決議により新株引受権を与えられ、このうち２社分については新株引受権付きの旧株式を自己の取締役に信託的に譲渡し、他の１社分についてはプレミアムが少ないため払込期間内に払込をしなかったことによりいったん新株引受権を喪失した後、増資会社から当該失権株について縁故割当をしたいから引受人を指定してほしいとの申出があったため、やはり自己の取締役を指名したというものであり、同判決は、原判決がいずれの場合にも当該納税者には新株の割当に関連する何らかの利益がいったん帰属しそれが納税者の取締役に移転したとみることができると認定したことを前提とし、その利益は、先の２社分については納税者所有の旧株式の値上がり部分そのものであって、後の１社分については増資会社から与えられた第三者指名権であるが、これは旧株式の増価部分と同視して妨げないと判示しているのである。すなわち、同判決は、いったん旧株主に新株引受権が
付与されることによ
り旧株式が具体的に増価し、それが払込期限の徒過により消滅したかにみえたにもかかわらず、増資会社からの縁故割当のための第三者指名権の付与により復活し、その復活した増価分を指名権の行使により譲渡したとみているのであり、当該指名行為を、いまだ新株引受権が有効に付着している状態の旧株式を譲渡したのと同視したに等しいのである。
これに対し、原告については本件決議以前には抽象的な含み益があったのみで（このような含み益は、最高裁昭和４１年判決の事案のうち、第三者指名権が付与された株式に関する部分においても、少ないとはいえプレミアムが発生する形で新株が発行される会社の株式を有していた以上、増資決議がされる以前の時点において当該納税者も有していたものというべきである。）、原告所有の株式が具体的に増価したとみることはできないから、本件決議によって譲渡したとみるに足りる具体的な増価分は存在しないというほかない。すなわち、最高裁昭和４１判決の事案における第三者指名権の行使と本件決議とは新株を引き受けるべき者を指定している点においては共通しているが、前者においては、それによって譲渡したものとみるべき具体的利益が存在したのに対し、後者においては、それが存在していない点に大きな差違が存するのである。また、双方ともに株式の割当自体は増資会社が行うものであって、旧株主は新たな引受人との間で直接的な行為をしない点においても共通しているが、前者においては、いったん旧株主に新株引受権が具体的に帰属し、それが付着した旧株式自体を旧株主が譲渡することが可能であったことに着目して、第三者指名権の行使をそのような譲渡行為と同視することが可能であったのに対し、後者の場合には、原告とアスカファンド社との間には直接的な行為があったと同視し得る事情は見当たらないのである。
以上によると、最高裁昭和４１年判決は、本件と事案を異にするものであり、その判示は本件には当てはまらないものというべきである。（３）　また、被告の主張は、最高裁昭和４１年判決の事案のようにいったん旧株主に株式の割当に関する経済的利益が帰属し、その上で旧株主と新株主との間の行為により旧株主の有する株式の含み益が具体化した場合に限定せずに、旧株主がその有する株式の含み益を喪失し、それに相当する利益を新株発行を受けた新株主が
取得した場合に、これを株主間の無償取
引による利益の移転ととらえるに等しいのであって、そうであるとすると、そうした利益の移転は、旧株主と新株発行をした会社が親会社・子会社の関係にあるか否かを問わずに起こり得ることとなってしまう。


この点につき、被告は、親会社が自己の思うままに株主総会決議を行うことによって新株プレミアムを具体化し、これを第三者に移転するか否かを自己の意思のみで決定できる場合であることを、第三者に対する新株の有利発行の場合に親会社から当該第三者に対する経済的利益の無償供与を認める要件としているかのようであるが、そのような場合にのみ経済的利益の無償供与を認めるべき理論的根拠は見当たらない。発行済株式の過半数の株式を保有する株主が存在しない会社においても、第三者に対する新株の有利発行の決議が成立した以上は、少なくともその決議に賛成した株主については自らの意思で当該決議をした点において、全株式を保有する株主と何ら異なることはないのである。このように解すると、第三者に対する新株の有利発行の場合には、少なくとも決議に賛成した株主全部につき、その株式の保有割合を問わず、含み益が顕在化したものとして収益を認定し、これに対する課税をすることにならざるを得ないが、被告自身もそうした結論を是認するものとは思われず、そのような結論が広きに失するがために上記のような要件をあえて設定したものと解され、実際にもそうした広汎な課税が行われていることはうかがわれない。結局のところ、被告の上記主張は、経済的利益の移転を生ずる「無償供与」としての行為の存在が直接的には認められず、同行為を擬制するに足りるだけの根拠がないにもかかわらず、あえて無理な擬制をして結論を導いているものといわざるを得ない。
（４）　なお、被告の主位的主張は、同主張だけを捉えると、本件事案において法人格の否認の法理を適用し、原告とアトランティック社とが別個の法人格であることを否認した上で、本件増資によりアスカファンド社が資産価値を取得するにつき、原告と同一法人格であるアトランティック社がアスカファンド社に要求してしかるべき対価を要求しなかったとして、これが無償取引に係る収益に当たる旨を主張するものと解する余地があるようにみえないでもない。そこで、当裁判所は、このような問題意識の下に別紙（２）（被告の主張）ア
（エ）のとおり釈明を求めたところ、当裁判所の意図
はその際に用いた文言からして容易に理解できるものと考えられるにもかかわらず、被告は、法人格否認の主張をせず、一般論として、「新株の有利発行による旧株式の価値の新株式への移転は、増資会社の増資行為によって生じるものであるが、（中略）法人税法上、その移転は、株主相互における経済的利益の移転と観念される。そして、この移転を決するのが株主総会なのであるから、株主総会決議をもって経済的利益の移転の原因行為ということができる。このことは（最高裁昭和）４１年判決からも明らかである。すなわち、（最高裁昭和）４１年判決の事案においても、利益の移転は、増資会社の新株発行により初めて生じるのであるが、同判決は、指名権行使による経済的利益の移転を認めている。この指名権行使も、株主総会決議と同様に、法形式上は、増資会社が指名を受けた者に新株を発行することを承諾する行為ということができるからである。」と明示的に主張している。これは、親会社がその意思のとおりに子会社の株主総会において決議ができる場合でありさえすれば、子会社と親会社に別個の法人格があることを否定すべき場合でなくとも、第三者に対する新株の有利発行による場合に親会社から当該第三者に対する経済的利益の無償供与がされることを一般的に肯定するものにほかならず、かつ、被告は、本件の事実関係の下で法人格否認の法理の適用を主張して本件の具体的な事実が同法理適用の要件を満たしている旨の指摘もしていないから、本件事案における原告とアトランティック社との関係について被告が上記のような法人格否認の法理の適用を前提として主張しているものと解することはできない。（５）　以上によれば、実質的にみて原告の保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したとしても、それが原告の行為によるものとは認められないから、同資産価値の移転が原告の行為によることを前提としてこれに法２２条２項を適用すべきである旨の被告の主位的主張には理由がない。３　争点（３）（法１３２条の適用について）について（１）　本件更正処分の理由として法１３２条を適用すべき旨の被告の主張は、原告自らの行為によりその保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したとの事実を前提として、同資産価値の移転について法１３２条を適用して課税しようとするものである。しかしながら
、原告の保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したことが、原告自らの行為によるものとは認められないことは、上記２に判示のとおりである。従って、被告の同主張については、その余の点について判断するまでもなく理由がないことは明らかである。
（２）　また、被告は、同族会社の行為計算の否認に関して、「無償で自己の資産の減少となる本件決議を行い、対価を受領等しなかった原告の行為」が不自然、不合理な行為形態であるとして否認し、「アスカファンド社から少なくとも滅失価値相当額に見合う対価を受領するか、アスカファンド社に増資対価を払い込ませる」のが普通採ったであろう行為計算であると認めて法人税を課したと主張する。確かに、被告が「普通採ったであろう行為計算」として主張する行為計算のうち、原告がアスカファンド社から直接に滅失価値相当額に見合う対価を受領するとの行為形態を選択していたならば、その対価は原告の益金となり法人税が課税されるのであるから、現に行われた行為形態は、これに比べて原告の法人税を減少させるものと評価することが可能である。
しかしながら、被告主張の「普通採ったであろう行為計算」のうちの他方の行為、すなわち、原告が株主総会においてアスカファンド社に増資対価相当額を払い込ませる行為計算を選択した場合の課税関係を検討すると、この場合はアトランティック社に発行される新株の実質的価値に見合う価額が払い込まれているのであるから、原告については形式及び実質の両面において資産の増減がないし、アスカファンド社も支払った対価に見合う価値の新株を取得した以上は従前有していた何らかの資産が新株に形を変えたにすぎず、その資産に増減はないから、両者ともに益金は生じず法人税が課されることはない。アトランティック社については増資によって資産が増加しているが、これは資本等取引に基づくものであるから益金には当たらず（法２２条２項）、やはり法人税は課されない。このように原告にはもともと法人税が課されないのであるから、他にいかなる行為計算を採るかにかかわらず、法人税の負担を不当に減少させる余地はない。また、アトランティック社及びアスカファンド社についてみると、現にされた行為では、アトランティック社についてはその資産の増減が資本等取引に基づくものとして課税されないことに変わり
はないものの、ア


平成１６年(ネ)第２３９３号　名称使用差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年(ワ)第２３１６４号）
当審口頭弁論終結の日　平成１６年９月７日
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　宗教法人天理教豊文教会
同訴訟代理人弁護士　　岡　田　弘　隆
被控訴人　　　　　　　宗教法人天理教
同訴訟代理人弁護士　　今　中　道　信
同　　　　　　　　　　羽　成　　　守
同　　　　　　　　　　日　野　修　一
同　　　　　　　　　　鳩　谷　邦　丸
同　　　　　　　　　　別　城　信太郎
同　　　　　　　　　　大　畑　道　広
主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（控訴人）
主文同旨
（被控訴人）
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，宗教法人である被控訴人において，被控訴人との被包括関係を解消した宗教法人である控訴人が「天理教豊文教会」の名称を使用する行為について，これが不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の不正競争行為若しくは被控訴人の宗教上の人格権を侵害する行為に当たると主張して，上記名称の使用の差止め及び上記名称の抹消登記手続を請求する事案である。
原審は，控訴人の名称使用行為が不正競争防止法２条１項２号及び１号所定の不正競争行為に当たると判断し，被控訴人の請求をいずれも認容した。
２　本件の争点
(1)　本件訴えは，「法律上の争訟」（裁判所法３条１項）に当たるか（本案前の申立て）
(2)　不正競争防止法に基づく請求（不正競争防止法２条１項２号又は１号）に
ついて
ア　不正競争防止法の適用の有無
イ　同法２条１項２号該当性（著名な商品等表示該当性及び名称の類似性の有無）
ウ　同法２条１項１号該当性（周知性及び誤認混同のおそれの有無）エ　控訴人が「天理教豊文教会」との名称を使用することの正当性の有無
(3)　宗教上の人格権に基づく請求について
控訴人が「天理教」を含む名称を使用することは被控訴人の人格権に由来
する名称権の侵害となるか
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（法律上の争訟性）について
［控訴人の主張］
(1)　宗教上の性質を有する事項については，国家といえどもこれに関与することはできない。日本国憲法は政教分離の原則を採用し，国家があらゆる宗教から絶縁し，宗教を私事に任せ，もって信教の自由の保障を完全ならしめているからである。
いかなる名称を名乗って宗教活動を行うかは，宗教活動の根幹にかかわることであり，まさに宗教上の性質を有する事項である。裁判所が被控訴人の請求どおり控訴人に「天理教」の名称の使用を禁じることは，他の名称に変更することを命じるに等しいが，これは，信教の自由に対する国家の不当な介入であって，許されない。
したがって，本件訴訟は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらないものとして却下されるべきである。
(2)　控訴人が「天理教」を含む名称を用いることは，単なる表示の選択の問題ではなく，天理教という宗教の系統に属することを表明するためのものである。控訴人が被控訴人との被包括関係を廃止したこと，及び宗教法人の規則に定める目的を被控訴人と異にすることについては，当事者間に争いはないが，天理教という宗教の系統に属するか否か，すなわち，同一の宗教を奉ずるものといえるか否かについては争いがある。本件訴えは，控訴人が被控訴人とは奉ずる宗教を異にすることを前提にするものであって，まさに両者の奉ずる宗教が同一の系統に属するか否かが争点となるのであるから，宗教上の教義にわたる事項についての判断を必要とするものであり，法律上の争訟に当たらない。
［被控訴人の主張］
本件は，当事者双方とも宗教法人ではあるが，争点となるのは，専ら天理教とは無関係となった控訴人が「天理教」の表示を使用することの当否であり，教義にわたる事項につき判断を要する宗教紛争ではないから，「法律上の争訟」に当たる。
２　争点(2)ア（不正競争防止法の適用の有無）について
［被控訴人の主張］
(1)ア　不正競争防止法の目的
不正競争防止法は，国民経済の健全な発展のために，不正競争行為を明確に規定し，かつこれを禁止することを通じて，広く競業秩序の確保を目的とする法律にほかならない。ある競業行為が公正な競争行為であるか又は不正な競争行為であるかの判断に際しては，その行為をする者が他の競争関係にある者に比べて不当に競争上有利な地位を占めているか否かが決定的な判断基準となる。イ　不正競争防止法１条の「事業者」及び同法２条１項１号，２号及び３条
にいう「営業」の解釈


不正競争防止法１条にいう「事業者」とは，商業，製造業等あらゆる事業を行う者であり，営利事業に限らず，広く経済収支上の計算に立って行っている者であればよい。事業者間の公正な競争という場合の「事業」については営利事業に限らず，広く経済収支上の計算の上に立って行われるものをいうのであるから，公正な競争を通じて公衆の利益をも保護する不正競争防止法の展開を考えるとき，営利を目的としない事業全般に不正競争防止法の適用を認めるべきである。不正競争防止法２条１項１号，２号，３条にいう「営業」は，日常用語の「営業」とも商法上の「営業」とも異なる同法独自の概念であり，同法の目的に照らして広く解し，単に営利を直接の目的として行われる事業に限らず，事業者間の公正な競争を確保する必要性が認められる以上，非営利団体の活動も同法の「営業」に該当すると解すべきである。
ウ　宗教法人の宗教活動への不正競争防止法の適用
(ア)　宗教法人法においては，「業務」とは，宗教上の本来的活動（以下において「宗教活動」ともいう。），すなわち教義を広め，儀式行事を行い，信者を教化育成する等の活動及びそれに伴う直接間接の事務をいうものとされ，宗教団体の行う公益事業その他の事業を総称するものとしての「事業」（宗教法人法６条２項）とは区別して用いられている。しかし，宗教法人となるためには，宗教団体の永続性が求められること，宗教法人は，宗教活動以外の事業を実施しているか否かを問わず，財産目録と収支計算書を作成し，これを事務所に備え付ける等の義務を負うこととされていること（同法２５条）等を勘案すると，上記の「業務」は，すべて広く経済収支の計算の上に立って行われるものに該当するというべきである。
また，宗教法人の「業務」についても，他の宗教法人との競争を観念し得るのであり，したがって，需要者において誤認混同の事実が認められる場合には，その競争行為を市場から排除して，事業者間の公正な競争を確保する必要性がある。しかして，不正競争防止法２条１項１号等にいう「営業」の意義を同法の目的に照らして広く解すべきことは，前記イに述べたとおりであり，宗教法人の宗教活動について事業者間の公正な競争を確保する必要があるにもかかわらず，これが同法の「営業」に当たらないとし，他の非営利団体の場合と異なる扱いをする理由はない。したがって，宗教法人の宗教活動も同法の「営業」に含まれるというべきである。
(イ)（控訴人の主張(1)ウに対する反論）
控訴人は，宗教団体の名称は宗教活動の根幹にかかわることであり，これを不正競争防止法によって規制することはできないと主張する。しかしながら，本件に不正競争防止法を適用しても，控訴人は，「天理教」と類似しない名称に変更しさえすれば宗教活動を行うことができるのであり，現に，被控訴人から離脱した宗教法人で控訴人と同一の目的を掲げるものは「陽気づくめ○○教会」の名称を使用しているのであるから，「天理教」の名称使用の可否は，宗教活動の根幹にかかわるような問題ではない。
(2)（控訴人の主張(2)に対する反論）
控訴人は，変更後の規則第１条「名称」において，「この教会は，宗教法人法による宗教法人であって『天理教豊文教会』という。」と定めているのであり（乙３の２），被控訴人は，控訴人のかかる名称の使用が，宗教上の人格権を侵害し，不正競争防止法違反となると主張しているのであるから，本件では「天理教豊文教会」という控訴人法人の名称を問題とすれば足り，「天理教と称する場合は二義がある」等という反論は成り立たない。
(3)　したがって，本件について不正競争防止法が適用される。
［控訴人の主張］
(1)ア不正競争防止法の立法の趣旨，目的は，同法１条にあるように，経済活動における事業者の公正な競争の確保により国民経済の健全な発展に寄与することにある。
イ　「事業者」とは，商業，製造業，電気ガス業，サービス業，農林水産業などの事業を営む者である。この場合の事業は，営利事業に限らず，広く経済収支上の計算の上に立って行われるものであればよいと解されるが，上記の法の目的から「事業者」に該当しない者のあることは明らかであり，宗教と宗教の間の競争は，不正競争の防止という主として商業活動の間の公正な競争の確保を目的とする本法の適用の範囲外である。
ウ　不正競争防止法２条１項１号及び２号で定める「人の業務」には「宗教団体の本来の業務」（宗教法人法１条１項の業務）は含まれない。そして，宗教団体の名称は，宗教団体の本来の業務の最も根幹をなすものであるから，同法は適用されない。
(2)　天理教と称する場合は，①　宗教名としての天理教，②　宗教法人としての天理教の二義があるが，控訴人の名称である「天理教豊文教会」の「天理教」は前者の意である。何故なら，後者の意と解したならば，互いに独立した宗教法人たる「天理教」と「豊文教会」との２宗教法人が，控訴人の名称の規定の中に併存する結果となり，どちらが真の名称であるか不明となり，名称の規定としては全く意味をなさないからである。そうすると，被控訴人が宗教の名称としての「天理教」という文字の使用を禁止することは，控訴人に対し天理教という宗教の信仰を禁止することを意味する。
宗教上の性質を有する事項については，国家といえどもこれに関与することはできないという意味において，不正競争防止法の適用は認められない。被包括関係廃止後にそこから離脱した宗教法人が従前の名称をどの範囲で使用できるかを巡る紛争事案については，宗教上の性質を有する事項についての判断を要するから，控訴人の名称について不正競争防止法は適用されない。
(3)　したがって，本件について不正競争防止法は適用されない。３　争点(2)イ（不正競争防止法２条１項２号該当性）についてこの点に関する当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」中「第３」の３（原判決８頁９行目から２４行目まで）に摘示のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決８頁２０行目の「識別不能の」を「被控訴人の名称と識別することが不能な」と改める。）。
４　争点(2)ウ（不正競争防止法２条１項１号該当性）についてこの点に関する当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」中「第３」の４（原判決８頁２５行目から９頁２２行目まで）に摘示のとおりであるから，これを引用する。
５　争点(2)エ（控訴人の名称使用の正当性）について
［控訴人の主張］


控訴人は，後記６の［控訴人の主張］欄記載のとおり，控訴人の信教の自由の範囲内の行為として，控訴人の名称を使用する正当な地位を有しており，被控訴人の上記名称の使用行為が不正競争防止法２条１項１号又は２号に該当するとしても，違法性がないというべきである。
［被控訴人の主張］
控訴人が，控訴人の名称を使用する相当性がないことは，後記６の［被控訴人の主張］欄(2)及び(3)に記載のとおりである。控訴人は控訴人の名称の使用が信教の自由の範囲の行為であるなどと主張するが，同(4)に述べるとおりいずれも理由がない。
６　争点(3)（控訴人が「天理教」を含む名称を使用することは被控訴人の人格権に由来する名称権の侵害となるか）について
［被控訴人の主張］
(1)宗教団体の名称権と信教の自由との関係
宗教団体の名称は，個別的人格権の１つとして，自然人の氏名権に準ずるものとして保護されるべきである。
憲法２０条１項の保障する信教の自由には宗教的結社の自由が含まれるところ，ある宗教団体が多年にわたって特定の名称を使用し，その名称が直ちに当該宗教団体を指すものとして社会一般に広く認識されている場合に，新しい宗教団体がその名称と同一又は類似の名称を使用し宗教活動を行うことは，宗教活動の相手方となった一般人に自己がいかなる宗教団体から宗教活動を受けているのかについて誤認混同を生じさせ，従前からの宗教団体の宗教活動の妨害となることが明らかであるのみならず，信仰の本質上，従前からの宗教団体の信者にも耐え難い精神的苦痛を与える。宗教団体の名称権はこうした特質を持つものであって，憲法２０条１項の趣旨からしても，強い法的保護に値する権利である。
もっとも，宗教団体の名称については，①　歴史的にみて同一又は類似の名称を採択使用している宗教団体の存する例も少なからずあるのが実態であり，また，②　名称自体がその宗教の教義上の主張，立場と密接な関連性を有し，これを象徴的に表象する役割を担っていることも少なくないから，従前からの宗教団体の名称使用を保護するために新しい宗教団体に対しその名称決定の自由を制限することが，宗教団体の宗教活動に対する不当な制限とならないように留意する必要がある。
このため，新たな宗教団体の名称使用行為の違法性については，新たな宗教団体の当該名称使用行為の態様，名称を使用した目的，従前からの宗教団体が被る損害，差止めを認めることにより新たな宗教団体が被る不利益等を全体的に考察して判断すべきである。
(2)　控訴人の名称使用行為の違法性について
ア　名称使用行為の態様
(ア)　「天理教」という名称については，天理教の一般教会等被控訴人と共通の教義の下でこれと一体的な宗教活動を行う団体か，被控訴人やその関係者が名称使用を許諾する団体以外の者が使用している例は，過去に天理教から分派した宗教団体や近時被控訴人から離脱した宗教団体を含めても存在しない（甲５）。したがって，「天理教」の名称は，被控訴人及びその包括下にある多数の教会の呼称として定着した名称であることは明らかであり，この名称は法律上の保護に値する。
(イ)　被控訴人においては，天理教教会本部を除く全ての教会（一般教会）の名称は，国内にあるものについては「天理教○○大教会」又は「天理教○○分教会」と呼称する例とされており（一般教会規程第１条），国内のすべての天理教の一般教会（１万７０００箇所以上）の名称は，いずれも冒頭に「天理教」，末尾に「教会」との文言を置く特徴を有している。そして，控訴人の使用する「天理教豊文教会」という名称は，従前の「天理教豊文分教会」から「分」の一文字を削除するのみのものであり，名称の冒頭に「天理教」，末尾に「教会」との文言を置き，上記天理教の一般教会と同じ特徴を備えたものとなっている。以上の事情を併せ考慮すると，一般人はもとより，天理教関係者であっても「天理教豊文教会」と天理教の一般教会とを識別することは不可能である。
イ　名称使用行為の相当性
「天理教」の名称は著名性を有し，被控訴人と共通の教義の下でこれと一体的な宗教活動を行う団体か，被控訴人やその関係者が名称使用を許諾する団体以外の者が「天理教」の名称を使用した例はないところ，被包括関係の解消とこれに伴う規則変更において，控訴人は，上記「天理教」の教義を否定するとともに信仰対象自体を変更し，被控訴人と共通の教義の下でこれと一体的な宗教活動を行う関係から離脱したものである。
被包括関係から離脱する前の天理教豊文分教会を含む被控訴人の分教会は，①天理教の真柱より祀ることを許された「天理王命目標」を祀り，②　「天理教教会本部が編述し，真柱が裁定した天理教教典」に依拠して天理教の教義を広めることから，「天理教」の名称使用が許されたものである。したがって，天理教の分教会が当該法人の目的を変更し，当該法人の目的から「天理王命目標」を祀ることや「天理教教典」に依拠して天理教の教義を広めることを削除した場合，当該法人は自己の名称中に「天理教」の文言を用いる根拠を失うこととなる。しかるに，控訴人は，上記規則変更において，法人の目的を全面的に改め，上記「天理王命目標」，「天理教教典」に係る記載を全く削除している。したがって，被包括関係の解消に伴う規則変更の後の控訴人は，信仰の対象自体を変更し，被控訴人と共通の教義の下でこれと一体的な宗教活動を行う関係から離脱したものであるから，自己の名称中に「天理教」の文言を使用する相当性を失ったものである。
ウ　控訴人が「天理教」の名称を使用する目的
信仰対象自体を変更し，「陽気づくめ○○教会」と同一の目的を掲げるに至った控訴人には，自らの名称の一部に「天理教」の文言を用いて社会的に天理教の一般教会との識別が不能な名称を選択する合理的な理由はない。控訴人の上記名称選択の目的が，あえて天理教の一般教会と識別が不能な名称を選択し，被控訴人の長年にわたる社会的活動の成果を利用する点にあることは明らかである。
エ　被控訴人の被る損害


一般に，宗教の信者にとっては，宗教法人の包括被包括関係や規則に定められている教義よりも，自らの信仰する宗教団体の名称の方が重要な関心事である場合が少なくない。天理教の一教会である「天理教豊文分教会」の信者の多くにとっても，教会の名称自体が例えば「陽気づくめ○○教会」と変更されるならばともかく，従来の教会の名称から「分」を削除しただけの「天理教豊文教会」が，「天理教」とは異なる信仰対象，教義を異にするに至ったという事態は容易に理解し得るものではない。当該信者に「天理教豊文教会」への参拝等が「天理教」の一教会での宗教活動であるとの誤認混同が生じる蓋然性は極めて高く，「天理教豊文分教会」の信者以外の一般の天理教関係者や第三者にとって，上記誤認混同が生じることは当然である。控訴人の「天理教」を称する宗教活動が放置される結果，「天理王命目標」を祀り，「原典及びこれに基づいて天理教教会本部が編述し，真柱が裁定した天理教教典」に依拠して天理教の教義を広める被控訴人及びその被包括法人の活動が妨害されるおそれが高い。このように被控訴人の活動が妨害されることは，これを知るに至った被控訴人の信者にも耐え難い精神的苦痛を与える。
オ　差止めにより控訴人が被る不利益
控訴人が，被控訴人との被包括関係の解消後，その名称を「天理教」という文言を用いないものに改めることに特段の不利益がないことは明らかである。被控訴人から離脱した宗教法人で，当該法人規則に離脱後の控訴人と同一の目的を掲げるものは，例外なく法人の名称に「天理教」の文言を用いず，「陽気づくめ○○教会」との名称を付しており，かかる目的変更を行った控訴人に「天理教」の名称を使用することを認めないとしても，特段の不利益が生じるとは考えられない。(3)　以上により，控訴人が本件被包括関係解消後も「天理教豊文教会」と称し，その名称の一部に被控訴人の名称を用いることは被控訴人の人格権に対する重大な侵害となる。
(4)　控訴人は，後記［控訴人の主張］(1)ないし(3)記載のとおり，控訴人の名称の使用が信教の自由の範囲の行為であるなどと主張するが，以下に述べるとおりいずれも理由がない。
ア　控訴人の主張(1)について
(ア)ａ　控訴人は，宗教団体の名称は宗教活動の根幹にかかわることであるから，「天理教豊文」という名称の使用は控訴人の信教の自由の行使であり，国家がこれを禁じることはできないと主張する。
しかしながら，「天理教豊文」という名称の使用を禁じられても，控訴人は，「天理教」と類似しない名称に変更しさえすれば宗教活動を行うことができるのであり，現に，被控訴人から離脱した宗教法人で控訴人と同一の目的を掲げるものは「陽気づくめ○○教会」の名称を使用しているのであるから，「天理教」の名称使用の可否は，控訴人の宗教活動の根幹にかかわるような問題ではない。ｂ　控訴人は，「天理教豊文」の名称を自らの名称として使用してきたと主張するが，同名称は，大正１４年に，控訴人が被控訴人の一般教会の１つとして設置されるに際して，被控訴人の管長の許可を受けて使用を開始したものである。このような経緯でその名称に「天理教」を冠し始めた控訴人において，被控訴人との被包括関係を解消した後は，控訴人の信仰内容の如何を問わず，「天理教」を冠する名称を使用できなくなるのは当然である。
(イ)ａ　「天理」が一般名詞であるとしても，前記(2)ア(ア)のとおり，宗教団体の名称としての「天理教」を用いる法人ないし団体は，被控訴人と共通の教義の下でこれと一体的な宗教活動を行う法人か，被控訴人又はその関係者から許諾を受けた団体以外には存在しない。控訴人の主張は，このような「天理教」の名称の使用状況を無視するものであり，かかる使用状況にかんがみれば，「天理教」の名称は被控訴人が独占的に使用する権利を有する。
また，「天理」が一般名詞であって，教義と密接不可分のものではないとの控訴人主張を前提とすれば，控訴人にとっても，自らの名称の一部に，被控訴人との誤認混同を生じる「天理」を用いる合理的理由は存在しないというべきである。ｂ　控訴人は，現実に，被包括関係の廃止後も名称ないし名称の一部が同一であるという宗教法人は多く存在すると主張する。確かに，仏教系の宗教法人について控訴人主張のような例があることは事実であるが，こと「天理教」の名称に関する限りは，前記(2)ア(ア)のとおり，被控訴人と共通の教義の下でこれと一体的な宗教活動を行う法人か，被控訴人又はその関係者から許諾を受けた団体以外には，「天理教」の名称を冠した団体は一切存在しない。このような特殊な事情にかんがみれば，「天理教」の名称については，被控訴人が独占的に使用する権利を有するのであって，被控訴人との被包括関係を解消した控訴人のような他人が自由に使用しうるものではない。
イ　控訴人の主張(2)について
宗教法人法の規定する「包括する」という文言については，宗教法人法２条１号の宗教団体と共通の教義の下で，かつ，これと一体的な宗教活動を行う教派，宗派，教団，教会，修道会，司教区その他これらに類する団体がある場合に，後者は前者を包括する，前者の団体は後者に包括される，といい，また，前者の団体は後者の団体と被包括関係にあると解されている。こうした被包括関係に係る一般的な理解からすれば，被包括関係の廃止とは，それ自体は，包括法人と被包括法人が共通の教義の下で，かつ，これと一体的な宗教活動を行うという関係を解消する意味しか持たない。被包括関係の廃止に係る宗教法人法の規定は，被包括関係廃止後の被包括法人の名称継続使用について，何らかの権利を付与するものではない。したがって，名称規制とは直接関係のない，宗教法人法２６条や被包括関係の廃止自体から，名称継続使用に係る一定の権利の発生を導くことはできないというべきである。
ウ　控訴人の主張(3)について
宗教法人法６５条が商業登記法２７条を準用していない理由は，宗教法人法が宗教法人の設立・規則変更に所轄庁の認証を要求し，宗教法人の名称について，不正競争防止法や商法に違反したり，他人の人格権を侵害したり，あるいは商業登記法２７条に該当する違法なものの出現を未然に防止する仕組みが整えられていること等を背景とするものである。当該法人の名称が各種法令に違反しないことにつき，行政官庁の一定の関与が予定されている法人の場合，むしろ商業登記法２７条の準用はされないのが一般的である。したがって，設立及び規則変更に所轄庁の認証が必要な宗教法人について，宗教法人法６５条が商業登記法２７条を準用していないのは，他の法人法制と比較すればむしろ普通のことであるから，控訴人の主張はその前提において誤りである。


［控訴人の主張］
(1)　控訴人が「天理教」の文字を含む名称を使用することは，控訴人の信教の自由の範囲内の行為である。
ア(ア)　控訴人は，宗教法人として，これまで「天理教」の文字を含む「天理教豊文」の名称を使用して活動してきたものであるが，被包括関係を廃止した後においても，「天理教豊文」の名称を引き続き使用して活動することが，宗教活動の継続と法人の宗教団体としての一貫性の確保等のために不可欠のものである。すなわち，「天理教」の文字を含む名称の使用は，基本的には控訴人の信教の自由の範囲内の行為である。
(イ)　上記(ア)の点をさらに敷衍すると以下のとおりである。控訴人は，大正１４年以来一貫して「天理教豊文」の名称のもとで宗教活動を行ってきたのであり，被包括関係の解消にあたって「天理教豊文」を新しい名称として選択したものではない。
天理教の教団内部においては，歴史的に神道派と復元派の対立があったが，現在は，神道派が被控訴人の教義及び運営を掌握している。控訴人は復元派の立場に立つものであり，被控訴人との被包括関係の下ではその信仰を貫徹できないことから，被包括関係の解消に踏み切ったものである。このように，被包括関係の解消は天理教という教団の分裂を意味しており，控訴人は，天理教の本来の信仰を変えるつもりはないのであるから，その名称中に「天理教」の文字を含む「天理教豊文」の名称の使用を継続することは当然の帰結である。
このように，控訴人の「天理教豊文」という名称の使用は，単なる文字看板の選択の問題ではなく，控訴人の信仰そのものと密接に関連しているのであるから，控訴人に対して名称使用の差止等を命じることは，信教の自由の侵害ともなるのである。
(ウ)　なお，被控訴人は前記［被控訴人の主張］(2)イにおいて，控訴人の名称中の「天理教」の語は天理教本部の管長の許可を得て付けられたものだと主張するが，天理教本部の管長の許可を得たのは，当時の宗教団体に関する法令において，宗教施設の設置について当局の許可を得るためには上部団体の許可が前提とされていたからに過ぎない。
イ　「天理」の語は一般名詞であり，教義と不可分のものではないし，被控訴人が宗教団体ないし宗教法人として確立する前から存在していたものであるから，被控訴人の独占物ではない。被包括関係の廃止後も名称ないし名称の一部が同一である宗教法人は多く存在するのであって，被包括関係を廃止した後に天理教の本来の信仰を守ろうとする控訴人が「天理教」の語を含む名称を使用できないとする理由はない。
(2)　控訴人は，被包括関係の廃止に係る規則変更認証申請を行い，長野県知事は，平成１５年４月１６日付け１５文第２１号により，控訴人の規則変更を認証した。変更後の規則第１条は，被包括関係廃止後の控訴人の名称について「この教会は，宗教法人法による宗教法人であって『天理教豊文教会』という。」との定めを置いている。被控訴人は，上記長野県知事の認証につき審査請求をしたが，文部科学大臣は，同年１０月１日の宗教法人審議会の答申を受けて，同月８日，審査請求を棄却する旨の決定をした。同決定において，「同一の宗教を奉ずる宗教法人の間で被包括関係の廃止があった場合に，一方の宗教法人がその宗教を表示し又は標榜する名称を含む法人名に改めたとしても，そのことをもって直ちに他の宗教法人の人格権若しくはその営業上の利益を侵害し又は侵害するおそれがあると解することはできない。」と判断されている。
(3)　株式会社や有限会社の商号については，同一の市町村内では同一ないし類似商号の使用禁止という制度があるが（商法１９条，商業登記法２７条），宗教法人は商人ではないので，商号についての同法の適用はなく，宗教法人法にも同様の制度は存在しない。宗教法人法６５条，非訟事件手続法１２４条に商業登記法の準用規定があるが，そこでも商業登記法２７条は準用されていない。反面，商人以外の法人に商業登記法２７条を準用する場合は個別に規定を置いている。例えば，中小企業等協同組合法による組合には同法１０３条で，信用金庫法による信用金庫には同法８５条で，保険業法による相互会社には同法施行令１条で個別規定を置いている。しかし，宗教法人法にはこうした個別規定はない。それは，元来歴史的に宗教団体には名称を同一にしたり類似にしたりしてきた歴史があり，こうした歴史的背景から，宗教法人の名称の採択・決定については，各法人の自由に委ねることの方が，同一又は類似を理由にこれを規制するよりも，信教の自由及び宗教団体組織の自由の原則に沿うとの判断が広く認められているからである。
第４　前提事実
当事者間に争いのない事実，後記括弧内の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。
１　当事者
(1)　被控訴人
被控訴人は，肩書地に本部を置く宗教法人法による宗教法人である。被控訴人は，中山みきを教祖とする天理教の教義に基づく宗教活動を行うものであり，「親神天理王命の思召す世界一れつ陽気ぐらしを実現する教義を広め，儀式行事を行い，信者を教化育成し，教会を包括し，その他この宗教団体の目的を達成するための業務及び事業を行うこと」を目的とする（甲１）。被控訴人が包括する教会は，本部及び一般教会であり，一般教会の呼称は，「天理教○○大教会」又は「天理教○○分教会」であり（甲１，３，９，１６），その擁する教会は，平成１５年２月現在で１万６８３２箇所を超え，諏訪市にも教会を有する。被控訴人は，我が国有数の信仰集団であり，その名称は周知である。
(2)　控訴人
控訴人は，従前「天理教豊文分教会」との名称で，被控訴人に包括される一般教会たる宗教法人であったが，平成１３年７月３日付け通知書をもって，被控訴人に対し，被包括関係を廃止する旨の通知を行った（以下これを「本件被包括関係解消」という。）。控訴人は，長野県知事に対し，本件被包括関係解消に係る規則変更認証申請を行い，平成１５年４月１６日付け１５文第２１号により，控訴人の規則の変更が認証された。上記規則変更後の控訴人の規則（乙３の２）は，本件被包括関係解消後の控訴人の名称について「この教会は，宗教法人法による宗教法人であって『天理教豊文教会』という。」との定めを置いており（第１条），控訴人の目的は，「教祖と仰ぐ中山みきの，一れつ陽気づくめ世界を実現するとの立教の本義に基づき，教祖の教えられたみかぐらうた及びおふでさきの教えを広め，儀式行事を行い，信者を教化育成し，並びにこの教会の目的を達成するための業務を行うこと」にある（第４条）。


控訴人は，以後「天理教豊文教会」との名称で，その一部に「天理教」を含む名称を使用している。
２　「天理教」に関する一般的記述等について
(1)　一般に市販された百科事典類には，「天理教」の項目について次のとおりの記載がある（いずれも甲９の添付資料）。
ア　平凡社「大百科事典」（１９８５年発行）
ａ「習合神道系の創唱宗教。１８３８年（天保９），………中山みき（１７９８－１８８７）が開教した。」
ｂ「開教後，中山家は没落の一途をたどったが，みきは近隣の農民，職人らに安産と病気なおしのたすけを通じて，親神＜てんりんおう＞の信仰を広めるようになった。幕末，みきは寺院，神社，山伏などの既成宗教から圧迫を受けたが，これに抗して神道化を進め，１８６７年（慶応３）神道家元の吉田家から＜天輪王明神＞として公認され，教義をよんだ数え歌＜みかぐらうた＞をつくった。」ｃ「８７年みきが没し，大工出身の飯降伊蔵（１８３３－１９０７）が＜本席＞となり，神がかりして＜おさしづ＞を出し，教団を指導した。８８年本部は神道本局の所属教会となり，日清・日露戦争では国策に積極的に奉仕して，１９０８年教派神道の一派として独立を公認された。」
ｄ「独立後の天理教は，第１次大戦中から戦後，昭和初期の２回にわたってめざましい発展をとげ，………。この教勢発展には，真柱の権威を頂点とする大教会，分教会，宣教所の整然たる中央集権組織，………が大きな役割を果たした。」ｅ「明治２０年代以後，教団は公認活動をつうじて政府への奉仕と迎合を強め，本来の信仰に国家神道的教義を，矛盾をはらんだまま結びつけた。」ｆ「現行の《天理教教典》の原典は，教祖の《おふでさき》《みかぐらうた》，教祖と本席の《おさしづ》などである。」
イ　吉川弘文館「国史大辞典　第９巻」（昭和６３年発行）ｇ「天保９年（１８３８）より明治２０年（１８８７）にかけて大和国の中山みきによって説かれた人類創造神（「親神」「天理王命」と呼称される）の教えに基づいて成立した宗教。」
ｈ「みきはまず中山家の財産をつぎつぎと人々に施し「貧のどん底」状態に
まで落ちきるが，………」
ｉ「なお，天理教の分派としては大正２年（１９１３）大西愛治郎に始まる「ほんみち」がある。」
(2)　高等学校用の日本史の教科書には，天理教について次のとおりの記載がある（いずれも甲９の添付資料）。
ア　明成社「最新日本史」（平成１４年４月４日文部科学省検定済）ａ「やがて，幕末の不安な世相を背景にして，新しい宗教がおこった。………，民間信仰を拠りどころとした中山みき（天理教）………らが独特の信仰生活をもって人々を指導し，教団を組織していった。」
イ　三省堂「日本史Ａ」（平成１５年４月２日文部科学省検定済）ｂ「幕末におこった天理教………などの民衆宗教は，社会不安の増大とともに，民衆に広まり，１８７６年以降，国家神道に従属する形で政府に公認され，教派神道と総称されるようになった。しかし，………や天理教は，政府の政策に妥協しなかったので，明治時代の後半になってから公認された。」
３　被控訴人の来歴
(1)　明治２１年に，天理教会所の担任教師である中山新次郎は，東京府知事あての「教会所設置願」を提出して，被控訴人の前身である「神道天理教会所」を設置した。その規約である「神道天理教会規約」の第１条には，「本会ヲ名テ神道天理教会ト稱ス」と定められている。また，同第２条によれば，同教会所は神道本局に「部属」するものとされていた（乙１１の１及び２）。(2)　明治４１年に，一派独立請願が認可され，「神道直轄天理教会本部」は「天理教教会本部」に改称された。これに伴い，同年，天理教教規（甲１１の１）及びこれに付属する教会規程（甲１１の２）が定められた。(3)　昭和１５年４月の宗教団体法の施行に伴い，昭和１６年３月３１日付の新たな「天理教教規」（甲１２）が制定，実施された。「天理教教規」の第１条には，「本教ハ天理教ト稱ス」との定めが置かれている。また，昭和２１年４月には，これに代わるものとして，「天理教教規及規程」が制定された。(4)　昭和２６年の宗教法人法の施行に伴い，被控訴人が同法に基づく宗教法人として設立された。
４　控訴人の来歴
(1)　明治２７年頃，川上沓次郎（以下「川上」という。）は，中山みきに関する話を聞いてその教えに入信し，以来布教を重ねた（乙２４）。(2)　大正１４年４月，川上を設立者兼担任教師として天理教豊文宣教所が設置されることとなり，川上らは設置願を長野県知事に提出するとともに，当時の教会規程（甲１１の２）に基づいて天理教管長にも設置願を提出し，天理教管長は設置に同意する旨の意見を長野県知事に具申した（乙５の１）。天理教豊文宣教所の「豊文」は，所在地の地名であった「長野県諏訪郡豊田村文出」に由来するものである（乙２４）。
これを受けて，長野県知事は大正１４年６月７日に，天理教豊文宣教所の設置を許可した（乙５の２）。
なお，当時適用されていた天理教の教会規程（甲１１の２）は，教会の設置について次のとおり定めていた。
「第１６条　新ニ教會ヲ設置セントスルモノハ願書ニ維持費ノ概算支辧ノ方法及永續基本財産ノ有無ヲ詳記シタル書面並ニ信徒ノ名簿ヲ副ヘ管長ニ差出シ許可
ヲ得テ行政官廰ニ出願スルモノトス」
(3)　大正１５年３月１７日に川上が死亡すると，後任の担任教師として，控訴人の現在の代表役員の祖父であるＡが就任することとなり，その就任につき，上記(2)と同様，天理教管長及び長野県知事の同意及び許可を得た（乙６の１及び２，乙２４）。


(4)　昭和２８年７月１０日に，被控訴人と控訴人は宗教法人法に基づく被包括関係を結び，同月１７日，控訴人が宗教法人として設立された（乙２４）。(5)　昭和４７年１１月２６日，控訴人の現在の代表役員Ｂ（以下「Ｂ」という。）が就任した。Ｂは，地区の教会職を務め，信徒の拡大に努めた。平成１３年７月現在，控訴人は，ようぼく３５人，別席運び中であった者２９人を擁していた（乙２４）。
５　本件被包括関係解消の経緯及びその後の控訴人の活動の実態（乙２４）(1)　本件被包括関係解消に至った経緯及び理由として控訴人が主張するところは，次のとおりである。
ア　Ｂは，昭和４５年に訴外Ｃと知り合い，同人との交流を経て，被控訴人の定める天理教教規は，教祖である中山みきの教えとは異なったものであると確信するに至った。そこで，礼拝所の施設や儀式の方法についても天理教教規の定めに従わなかったところ，これを天理教教規に沿って改めるようにとの被控訴人の指示を受けた。Ｂは，これに反発し，自らの信ずるところに沿って礼拝及び儀式等を行うため，本件被包括関係解消に踏み切った。
イ　控訴人が被控訴人との間で宗教法人法に基づく被包括関係を結んだ昭和２８年当時，被控訴人の内部には，中山みきの教えに復元するという考え方が一方にあり，控訴人が被包括関係を結ぶにあたっても，かかる考え方に即した天理教教規の改訂などが行われるという期待を有していた。しかるに，その実現の目処が立たない現状にあることから，控訴人は，被包括関係を維持する理由がないと判断するに至った。
(2)　本件被包括関係解消後も，控訴人は，月次祭等の年中行事，毎日朝夕の勤行，月２回の信徒宅廻り等の宗教活動を継続的に行っている。控訴人は，その規則に定めた目的のとおり，中山みきの教えを記した「みかぐらうた」及び「おふでさき」を教義としている。
(3)　控訴人が「天理教」を含む名称を用いる理由として主張するところは，次のとおりである。
ア「天理教豊文」の名称は，大正１４年以来，自己の名称として使用してきたものであり，自己の同一性を表わすうえでも不可欠となっている。イ　中山みきが天理教教祖である限り，中山みきと天理教とは不可分の関係にある。したがって，中山みきを教祖として仰ぎ，中山みきの教えである「みかぐらうた」及び「おふでさき」を教義とする限りは，その信徒が天理教を名乗るのは当然であり，これ以外の名称を使用することは考えられない。
第５　争点に関する当裁判所の判断
１　争点(1)（法律上の争訟性）について
(1)　裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」とは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものを指す（最高裁昭和３９年（行ツ）第６１号昭和４１年２月８日第三小法廷判決・民集２０巻２号１９６頁）。本件についてこれをみるに，本件請求は，被控訴人が控訴人の「天理教豊文教会」なる名称の使用差止め等を求めるものであり，その訴訟物は，被控訴人の控訴人に対する不正競争防止法又は宗教法人の人格権に基づく差止め等の請求権の存否であるから，具体的権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるといえる。もっとも，訴訟が具体的な法律関係に関する紛争の形式をとっており，信仰の対象の価値ないし宗教上の教義に関する判断は請求の当否を決するについての前提問題にとどまるものとされていても，それが訴訟の帰すうを左右する必要不可欠のものであり，紛争の核心となっている場合には，法律上の争訟に当たらないと解されるが（最高裁昭和５１年(オ)第７４９号　昭和５６年４月７日第３小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁参照），本件請求の内容及び被控訴人がその理由として主張するところからすれば，本件においては，控訴人の名称が被控訴人の名称と同一又は類似であって，その使用が不正競争防止法上の不正競争行為ないし被控訴人の人格権に由来する氏名権を違法に侵害する行為に当たるか否かが争点となるものであり，したがって，争点について判断をするにあたって，天理教という宗教の教義に立ち入って判断をする必要は認められない。
したがって，本件の紛争については法令の適用により終局的に解決することができるというべきであり，本件訴えは「法律上の争訟」に当たるというべきである。控訴人の本案前の主張は，採用できない。
(2)　控訴人は，本件訴えは，宗教的な性質を有する事項について裁判所の判断を求めるものであると主張するが，本件請求の趣旨，内容を正解しないものであり，採用できない。
２　争点(2)（不正競争防止法に基づく請求の成否）について(1)　不正競争防止法は，事業者間の公正な競争及びこれに関する国際約束の的確な実施を確保するため，不正競争の防止等に関する措置等を講じ，もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的とするものである（同法１条）。かかる同法の目的に照らせば，同法１条の「事業」又は同法２条１項１号，２号，同法３条にいう「営業」とは，単に営利を直接の目的として行われる事業に限らず，事業者間の公正な取引秩序を形成し，その公正な競争を確保する必要が認められる事業を含むというべきであり，したがって，役務又は商品を提供してこれと対価関係に立つ給付を受け，これらを収入源とする経済収支上の計算に基づいて行われる非営利事業もこれに含まれると解される。
しかしながら，宗教法人の本来の業務である宗教活動は，教義を広め，儀式行事を行い，信者を教化育成することを内容とするものであり，収益を上げることを目的とするものではなく，信者の提供する金品も，寄付の性格を有するものであって，宗教活動と対価関係に立つ給付として支払われるものではない。このように宗教活動は，これと対価関係に立つ給付を信者等から受け，それらを収入源とする経済収支上の計算に基づいて行われる活動ではない。また，不正競争防止法は，営業（事業活動）の自由が保障される市場経済の下で事業者間に行われる競争を公正の理念に基づいて規制することを目的とするものであるところ，宗教活動について競争を観念することができても，それは，当該宗教法人の布教を通じての信者の拡大や教義の宗教的・哲学的な深化の程度といった市場経済と関わりのない分野においてであって，市場経済の下における顧客獲得上の競争ないしこれに類する競争ではなく，不正競争防止法が公正の理念に基づいて規制しようとする競争には当たらないというほかない。
したがって，宗教法人の宗教活動は，上記の各規定にいう「事業」又は「営業」には該当しないというべきである。
(2)　被控訴人の主張について


被控訴人は，本件に不正競争防止法の適用がある旨るる主張するが，以下のとおりいずれも採用できない。
ア　被控訴人は，宗教法人の宗教活動についても，他の宗教法人との競争を観念することができ，かかる競争についても公正な競争を確保する必要がある旨主張する。
しかしながら，宗教法人の宗教活動について市場経済の下における顧客獲得上の競争ないしこれに類する競争を観念することはできず，仮に宗教活動について競争を観念することができても，それは市場経済の下における顧客獲得上の競争等とは著しく性格を異にするものであり，不正競争防止法が規制の対象としているものに当たらないことは，前記(1)に説示したとおりである。イ　被控訴人は，宗教法人には永続性が求められ，宗教法人に対し収支報告書や財産目録の作成が義務付けられていることからしても，宗教法人の業務は収支計算の上に立って行われるものであると主張する。
しかしながら，宗教法人法が宗教法人に財産目録，収支報告書の作成，備え付けを義務づけ，信者及び利害関係人の求めに応じこれを閲覧させなければならない旨規定している（２５条）のは，宗教法人の信者やこれと取引をする者等が当該宗教法人の資産状況を知ることができるようにし，これにより信者において当該宗教法人の財産管理，会計が適正に行われているかどうかを監視し，あるいは取引をする者等において取引の便宜及び安全を図ることができるようにしたものに過ぎない。しかして，宗教法人も，社会的に独立した存在として，本来の業務である宗教活動を行うものであり，その活動に必要な財産を管理し，その活動に伴う収支計算を行うことは被控訴人の主張するとおりであるが，宗教法人の活動が不正競争防止法の「営業」に該当するといえるためには，それが，市場経済の下で役務等を提供し，その対価ないしこれと対価関係に立つ給付を受けるという性質を有することが必要であるところ，宗教法人の宗教活動がそのような性質を有する活動といえないことは既に説示したとおりである。
被控訴人のこの点の主張は採用できない。
ウ　被控訴人は，現在は，控訴人が公益事業その他の事業を行っていないとしても，規則の変更により容易に事業を行うことが可能であり，その場合には事業上の競争が生じることになると主張する。
確かに，宗教団体も教育施設・福祉施設の経営，霊園・墓地の分譲，儀式・礼拝の用品の販売，書物の出版等の活動を行うことがあり，かかる公益活動等の事業は，役務等を提供してこれと対価関係に立つ給付を受け，それらを収入源とする経済収支上の計算に基づいて行われる非営利事業に該当することは明らかであるから，このような事業活動の分野において，他の宗教団体が同一又は類似の名称を使用するときは法的な不利益を被ることがあり，不正競争防止法による規制を行うべき場合がありうるといえる。しかしながら，そのことは，上記事業の分野に限定して不正競争防止法を適用し，当該事業分野に関し被控訴人が控訴人の名称を使用することを差し止める法的根拠とはなり得ても，宗教活動の分野をも含めて控訴人の名称の使用を差し止めること等の法的根拠とはなり得ないというべきである。のみならず，本件全証拠によるも，被控訴人は現時点においてそのような事業を行っているとは認められないし，また近い将来において事業を行う蓋然性が高いとも認められない。
被控訴人のこの点の主張も採用できない。
エ　被控訴人は，宗教団体の名称につき不正競争防止法の適用がないとすると，これを規制する法律がないという法の欠缺を認めることになり不当であるとも主張する。
しかし，不正競争防止法の適用がないとしても，後記３において検討するとおり，人格権に由来する名称権に基づく保護の可能性はある。しかして，宗教法人法は，宗教法人の名称に関して，これを直接規制する規定を設けていないばかりか，商法，商業登記法の規定を準用する規定を設けていないのであって，このことからすれば，宗教法人法は，宗教法人の名称の使用が他の宗教法人等の人格権を侵害するなど一般の社会通念に照らし許されないという場合は格別，それ以外は，宗教法人がその名称を自由に定めることができるとしているものと解するのが相当であって，その名称を規制する法律がないからといって，法の欠缺があるということはできない。
３　争点(3)（名称権に基づく請求）について
(1)　被控訴人の名称権に基づく差止請求権
自然人の氏名は，社会的にみれば，個人を他人から識別し特定する機能を有するものであるが，同時に，その個人からみれば，人が個人として尊重される基礎であり，その個人の人格の象徴であって，人格権の一内容を構成するものというべきであるから（最高裁昭和６３年２月１６日第３小法廷判決・民集４２巻２号２７頁），他人によりその氏名を違法に無断使用された者は，人格権である氏名権に基づき，その侵害行為の差止を求めることができると解すべきである（最高裁昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁参照）。宗教法人の名称も，社会的にみれば，当該法人を他から識別し特定する機能を有し，同時に，当該法人が宗教法人として尊重される基礎であり，その宗教法人の人格的なものの象徴であって，法人について認めることができる個人的人格権の一つとして，自然人の氏名権に準ずるものとしてこれを保護すべきである。したがって，他人が同一又は類似の名称を無断で利用して，当該宗教法人の人格的利益を違法に侵害するものと認められるときは，人格権である自然人の氏名権に準じて，その侵害行為の差止めを求めることができると解するべきである。
(2)　控訴人の名称決定の自由と制約


他方において，以下に説示するとおり，控訴人にはその名称を決定する自由が認められていると解されるから，控訴人の名称の使用が被控訴人の名称権を違法に侵害するものといえるためには，それが宗教団体の名称決定の自由の範囲を超えていると認められる場合に限られるものというべきである。ア　団体が自己の名称をいかなるものに決定するかは，法律にこれを規制する定めがない限り，基本的には当該団体の自由に属する事柄である。もっとも，名称の決定が自由であるとはいっても，不特定かつ多数の一般人を相手方として社会的諸活動を行う団体においては，団体の名称は，社会的に当該団体を他から識別する機能を有するとともに，その名称の下に行われる当該団体の社会的諸活動の活動の目的及び成果を象徴的に表象する機能をも有するものであり，かかる機能を損なうような誤認・混同を生じる同一又は類似の名称を使用することは，社会生活上無視し得ない混乱を招来しかねないから，そのような団体の名称決定の自由には，法的に見ても自ずから一定の制約があるというべきである。しかして，市場経済の下での利潤追求を目的とする私的経済活動の分野においては，他人が努力して獲得した名声をそのまま冒用するなどの不正競争が行われたり，他人と同一又は類似の名称の使用により消費者の利益が損なわれりするおそれが高いことなどから，不正競争防止法等により他の団体が使用する名称と同一又は類似の名称を使用することについて法律上種々の制約が定められているが，団体の名称決定についてこのような法律上の規制がない場合においては，その制約の内容は，団体の行う社会的諸活動の性質を考慮し，社会通念に照らしてこれを判断しなければならない。
イ　宗教団体も，不特定かつ多数の一般人を相手方として宗教活動を行うものであるから，前記アで説示したところがそのまま当てはまるというべきところ，宗教法人法は，宗教団体が宗教法人を設立するに当たっては，規則を作成して所轄の行政庁の認証を受け，また規則の変更についてもその認証を受けなければならないとし，その規則には当該法人の名称を定めなければならない規定している（１２条）が，宗教法人の本来の業務である宗教活動が不正競争防止法の適用を受けないことは前記２に説示したとおりであるし，それ以外にも宗教団体の名称の使用を規制する法律の定めは見当たらないから，宗教団体の名称決定の自由にいかなる制約があるかは，宗教団体の行う本来的活動である宗教活動の性質を考慮し，社会通念に照らしてこれを判断すべきである。
そこで検討するに，宗教の分野では，その性質上，一つの宗教から複数の宗派が生じてくる傾向が顕著であるところ，宗教団体の名称は，その宗教の教義上の立場・主張と密接な関連性を有し，これを象徴的に表象する役割を担っていることも少なくないため，先行の宗教団体の名称権の保護を理由に，後行の宗教団体の名称決定の自由を制約し，あるいは複数の宗教団体を包括する宗教団体の名称権の保護を理由に，この宗教団体との被包括関係を解消した宗教団体の名称決定の自由を制約することは，後者の宗教活動に対する不当な制限を伴いかねないのであって，このような事態は回避されなければならない。
他方，他の宗教団体と同一又は類似の名称を採択使用することに何らの制約もないとすると，宗教活動の相手方になった一般人の間に，自己がいかなる宗教団体から宗教活動を受けているのかについて誤認混同を生じることがあるし，また，宗教団体同士の間においても，宗教上の教義の異なった他の宗教団体の行為が自己の行為と誤解されることがあり，社会的にも無視できない混乱が生ずる可能性は否定できない。そして，この観点からすると，他の宗教団体の名称と同一又は類似の名称の使用はできる限り避けられるべきものと考えられる。宗教法人の名称決定の自由については，これを規制する法律が存在せず，その意味で広範な自由が保障されていることを前提に，上記の二つの側面の調整という見地に立って制約の範囲を考えるべきであり，この見地からすれば，後行の宗教団体等による先行の宗教団体等と同一又は類似の名称の採択使用が先行団体等の社会的活動の成果を不当に利用しようとするなど不正の目的による場合，後行団体等の設立の経緯及び宗教活動の実態等に照らし先行団体等と同一又は類似の名称を採択使用することに相当な事由がない場合，あるいは，上記名称の採択使用に相当な事由があっても，同一又は類似の名称の使用が先行団体等との識別を不可能又は著しく困難とする事態をもたらす場合，などには，上記名称決定の自由は制約を免れないというべきであるが，それ以外は，宗教団体の名称決定は基本的に自由であり，後行の宗教団体等において先行の宗教団体等と同一又は類似の名称を採択することも制約されないと解するのが相当である。
(3)　控訴人の「天理教豊文教会」の名称の使用の適法性について前記(2)に検討したところからすれば，控訴人の名称の使用が，前記(2)で判断した宗教団体の名称決定の自由の範囲を超えていると認められる場合には，その名称の使用は違法となるものというべきである。そこで，以下，控訴人の「天理教豊文教会」の名称の使用がその自由の範囲を超えているかどうかについて検討する。
ア　控訴人が「天理教豊文教会」の名称を使用することが不正な目的による
ものか否かについて
被控訴人は，控訴人は「天理教」をその名称に冠することによって，被控訴人の長年にわたる社会的活動の成果を不当に利用しようとしていると主張するが，具体的にどのような事実を指しているのか必ずしも明確でないし，証拠に裏付けられた主張でもないから，採用することができない。
かえって，前記第４の４に認定したとおり，控訴人自身も，豊文宣教所の設置から数えても約８０年，川上沓次郎の入信から数えれば１００年以上にわたる社会的活動を「天理教豊文」の名の下に行っているのであるから，その社会的活動の対象となってきた区域（長野県諏訪市）及び現在の信者に対する限りにおいては，「天理教豊文」の名を用いることは，控訴人自身の社会的活動の成果を背景として宗教活動を行っていることにほかならない。そして，控訴人がこれらの区域外において，あるいはこれら以外の信者に対して積極的な布教活動を展開していることをうかがわせる特段の証拠もないのであるから，控訴人が，「天理教」の名のもとに被控訴人の社会的活動の成果を利用しようとしていると認めることはできない。他にも，控訴人が不正な目的をもって「天理教豊文教会」の名称を採択使用しているものと認めるに足りる証拠は存在しない。


イ　控訴人が「天理教」をその名称に冠することの相当性について(ア)　前記第４の３及び４のとおり，明治２１年ころ被控訴人の前身である「神道天理教会」が設置されたが，川上沓次郎は，明治２７年ころ中山みきの教えに入信し，布教活動を行っていた。そして，川上は，当時の法制に基づき，大正１４年の豊文宣教所の設置に当たり，明治４１年制定の教会規程により，天理教本部の許可を受けて「天理教」の名称をこれに冠し，「天理教豊文宣教所」を設置し，以来，「天理教豊文」という名称を使用して，宗教活動を行ってきたこと，控訴人は，昭和２８年，被控訴人と被包括関係を結び，宗教法人として設立された宗教団体であり，天理教豊文宣教所の後身として当該宗教団体を承継したものであり，被控訴人との被包括関係を廃止し，今日に至っていることが認められる。このように，控訴人は，本件被包括関係解消にあたって新たに「天理教豊文」という名称を選択したものではなく，その前身である天理教豊文宣教所の設立から数えても，約８０年にわたって「天理教豊文」という名称を使用して，宗教的活動を行ってきたものである。そして，このような経過及び弁論の全趣旨によれば，「天理教豊文」の名称は，本件被包括関係解消当時，控訴人を表示する標章としてその所在地を中心とする周辺地域その他において一定の周知性を獲得していたものと認めることができる。
一方，前記第４の２に摘示した百科事典及び高校教科書の記載並びに弁論の全趣旨によれば，控訴人が名称として採択した「天理教豊文教会」のうち，「天理教」の語は，被控訴人の信者の間において，及び被控訴人と被包括関係にある宗教団体の所在地の周辺地域においては，被控訴人を表示する標章として知られていると認められるが，社会一般においては，むしろ，中山みきが創始した宗教を意味するものとして認識されているものと認められる。
上記のとおり，控訴人の名称は，「天理教豊文」の名称の歴史的由来と周知性を踏まえたものであり，また，控訴人が本件被包括関係解消後も中山みきを教祖として仰ぎ，中山みきの教えを記したものとされる「おふでさき」及び「みかぐらうた」を基本的な教典として位置付けていること，及びこれに則った宗教活動を現に行っていることは，前記第４の５のとおりであるところ，弁論の全趣旨によれば，控訴人がその名称に「天理教」の語を冠したのは，その語について社会一般の認識する意味合いに照らし，自らの信仰する宗教を表すものとして相応しいとの判断に基づくものと認められる。
したがって，控訴人が「天理教豊文教会」の名称を使用することには相当な事由があるというべきである。
(イ)　この点につき，被控訴人は，被控訴人が定めた天理教教規に依拠して教義を広めるもののみが「天理教」であり，「天理教○○大教会」「天理教○○分教会」を称する被控訴人の被包括法人である一般教会もすべてこの前提の下に被控訴人の本部の許可を得ているのであり，被控訴人と同一の教義の下で被控訴人と一体となった宗教活動を行う団体以外に「天理教」の名称が用いられた例はないから，控訴人が天理教教規を否定し，本件被包括関係解消に伴い当然に上記許可も失効した以上，控訴人が「天理教」を名乗ることに正当な理由はないと主張する。被控訴人の上記主張は，「天理教」の名称の使用について，被控訴人がいわば独占的地位を有しているという趣旨のものであると理解される。しかしながら，このような主張は，前記(ア)のとおり，「天理教」という名称が中山みきの創始した宗教を意味するものとして社会一般に認識されていることに照らしても，採用することはできない。そもそも，宗教法人の名称の使用について，特定の宗教法人に独占的地位を付与する法律の定めはないのであるから，過去において控訴人が被控訴人の許可を得て「天理教」を冠した名称を使用していたという経緯があったとしても，それは控訴人が被控訴人と被包括関係にあったことに起因するものであり，また，過去に被控訴人との被包括関係を廃止して離脱した宗教法人で「天理教」の名称を利用した法人がないという事実があるとしも，それは，当該宗教法人が特定の名称を採択することについて独自にその是非，利害得失を考慮して「天理教」を冠しない名称を採択した結果であるとみるほかはない。被控訴人との被包括関係を廃止した以上，控訴人は被控訴人内部の規律に拘束されることなく，宗教法人の名称決定についての自由の範囲を逸脱しない限り，自由に自らの名称を決定することができるのであり，このことは既に説示したところから明らかというべきである。なお，被控訴人の上記主張が，一般社会が認識する広い意味の天理教のうち，被控訴人が「天理教教規」において定めるものだけが「正しい」天理教であって「天理教」の名称を用いることができるというものであるとすれば，それは，人格権に基づく本件請求において，天理教の教義に関する正統・異端の判断を求めるに等しいことになるが，そのような事項が裁判所の判断事項でないことはもとよりであるし，被控訴人自身，教義の中身に関する判断は求めないことを明言しているところである。
ウ　控訴人が「天理教」を含む名称を使用することにより控訴人と被控訴人の宗教活動を識別することが不可能ないし著しく困難となるか否かについて弁論の全趣旨によれば，控訴人の名称である「天理教豊文教会」のうち「天理教」の部分は，被控訴人の通称でもあり，被控訴人の正式名称と同程度に全国的に一定の周知性を獲得しており，また，被控訴人の宗教規則３４条（甲１），一般教会規程（甲３）によれば，被控訴人に包括される一般教会には「天理教○○大教会」，「天理教○○分教会」との名称が付けられていると認められるから，「天理教豊文教会」の名称は，「天理教」の語と「豊文教会」（前記第４の３のとおり，豊文地区に所在する教会であることを意味する。）の語を結合したものとして，宗教活動の対象となる一般人に対し被控訴人の被包括団体であるとの印象を与えるもであり，一般人が，控訴人と被控訴人の各宗教活動を識別することは必ずしも容易ではないといわざるを得ない。


平成１６年（ネ）第８３３号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２０６１０号）
口頭弁論終結日　平成１６年４月２７日
判決
控訴人　　　　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士      對崎俊一
被控訴人　　　　　　　　株式会社ツインリンクもてぎ
同訴訟代理人弁護士　　　平尾正樹
同                      勝又祐一
同訴訟代理人弁理士　　　山中伸一郎
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１億０５００万円及びこれに対する平成１４年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
控訴人は，被控訴人に対し，①被控訴人が平成１２年，１３年に曲技飛行競技会を開催するに当たって，原判決別紙営業表示目録(1)ないし(4)記載の標章（以下，順に「ＦＷＧＰＡ」，「アエロバティックス」，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」，「ウイングマーク」といい，まとめて「本件営業表示」という。）を使用した行為は，不正競争防止法２条１項１号に該当する，        ②被控訴人が，上記各大会を開催するに当たって，控訴人を同大会の開催事業から排除したことは，第三者との共同不法行為を構成する，③被控訴人が平成１１年に曲技飛行競技会を開催するに当たり，控訴人に対し，上記各標章を使用すること等の対価として４５００万円を支払う旨約したが，そのうち３０００万円しか支払われていない旨主張して，上記①②に基づく損害金９０００万円（選択的請求）及び上記③に基づく未払金１５００万円の合計１億０５００万円並びにこれに対する支払催告書到達日の翌日である平成１４年２月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
原判決は，控訴人の本訴請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人が，その変更を求めて本件控訴を提起した。
２　争いのない事実等並びに争点及びこれに関する当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の２ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（ただし，原判決２頁１３行目の「甲７４」を「甲７４，弁論の全趣旨」と，同３頁６行目から７行目にかけての「平成１２年１０月にも，ＦＷＧＰＡの代表であるＢ（以下「Ｂ」という。）との間で契約を締結し（乙７），」を「平成１２年５月１０日，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ（ＦＷＧＰＡ）代表者」との肩書きのＢ（以下「Ｂ」という。）との間で契約を締結した上（乙７），同年１０月にも，」と，同頁１３行目の「平成１３年１０月にも，Ｂとの間で契約を締結し（乙８），」を「平成１３年３月５日，上記と同様の肩書きのＢとの間で契約を締結した上（乙８），同年１１月にも，」と，同頁２４行目の「契約」を「平成１１年大会に関して締結された契約」と，同６頁２５行目の「Ｂは，」を「また，Ｃは，Ｂと共に，」と，同７頁５行目の「被告をして，無断で使用させた」を「被控訴人が無断で使用するよう働きかけた」と，同頁８行目から９行目にかけての「被告は，平成１２年６月２５日，平成１２年大会に関して，Ｂ及びＣとの正式な契約をした。」を「被控訴人は，Ｃからの働きかけを受け，平成１２年６月２５日，平成１２年大会に関して，Ｂ及びＣとの正式な契約をした上，同年１０月，上記大会を主催者として開催した。」と，同頁１０行目の「本件営業表示」を「控訴人が有する本件営業表示」と，同頁１６行目の「このような」を「また，被控訴人は，平成１３年大会についても，控訴人と契約を締結することなくこれを主催者として開催した。このような」と，同８頁１９行目の「対価」を「対価等」と，同頁２１行目の「平成１１年大会覚書」を「平成１１年大会について作成された覚書（乙１０）」とそれぞれ改める。）
第３　当裁判所の判断
１　争点１（不正競争行為の該当性）について
(1)　事実認定
証拠（甲１ないし４７，５３，５７ないし７３，７４（以下の認定に反する部分を除く。），７９（以下の認定に反する部分を除く。），乙１ないし１４，１９ないし３５，３７ないし４０，４２ないし８６，９２，９９ないし１０２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。


ア　「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」（エアロバティックス）競技(ア)　国際航空連盟（ＦＡＩ）は，航空スポーツの普及を目的として１９０５年に設立され，１９８５年に国際オリンピック委員会の承認を受けた非政府，非営利の国際団体である。国際航空連盟（ＦＡＩ）の行う競技には，バルーン，グライダー，ラジコン，曲技飛行等があるが，このうち専用の小型飛行機を用い，設定された空域の中で，規定演技又は自由演技のプログラムで実施する曲技飛行については，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」（エアロバティックス）と呼ばれている。(イ)　スイスの時計製造会社であるブライトリング社は，平成２年から平成４年までは，「ブライトリング・マスターズ・オブ・エアロバティックス」（Ｂｒｅｉｔｌｉｎｇ　Ｍａｓｔｅｒｓ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ）との名称で，エアロバティックスの競技会を主催し，平成５年から平成７年までは，国際航空連盟（ＦＡＩ）公認の公式世界選手権として，「ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックス」（Ｂｒｅｉｔｌｉｎｇ　Ｗｏｒｌｄ　Ｃｕｐ　ｏｆＡｅｒｏｂａｔｉｃｓ）との名称で，エアロバティックスの競技会を主催した。Ｂは，平成２年から，上記各競技会の企画等を行った。
(ウ)　日本においては，平成６年，厚木において，ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックス・デモンストレーション・イベントが開催された。また，平成７年，兵庫県の但馬空港において，但馬空港フェスティバル’９５の一環として，ブライトリング社及び日刊スポーツ新聞社の主催で，ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックスの昀終戦が実施された（乙２４の１・２）。
イ　ブライトリング社の撤退とエアロバティックス競技会の継続(ア)　ブライトリング社は，平成７年１０月，翌年以降のブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックスのスポンサーから降りることを決定した。これに対して，国際航空連盟（ＦＡＩ）は，上記競技会の人気が高かったことから，発案者であるＢを同競技会のディレクターに任命して，曲技飛行の競技会を継続することとした（乙４７）。また，国際航空連盟（ＦＡＩ）の下部組織であるＦＡＩ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ　Ｃｏｍｉｓｓｉｏｎ（ＦＡＩ国際エアロバティックス飛行委員会，ＣＩＶＡ）も，その会議において，同競技会を継続していくこと，その競技会の名称は，ブライトリング社主催の名称とは異なる名称とすること，その実施をＢに委託することを採決し，Ｂを国際航空連盟（ＦＡＩ）の平成８年のエアロバティックスシリーズのマネージャーに任命して，ＣＩＶＡの代表として行動する全面的な権限を与えた（乙４８，５３）。
(イ)　ＣＩＶＡは，上記競技会の新名称を「ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」とすることを決定し，ＣＩＶＡの会長は，平成７年１１月，Ｂに対して，「ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」との名称の登録手続をまもなく行う旨を伝えた（乙４９）。(ウ)　なお，Ｂは，ＦＡＩ及びＣＩＶＡから上記競技会のマネージャーに任命された後，平成８年には，珠海において，同競技会である「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　Ａｉｒｓｈｏｗ　Ｃｈｉｎａ」を開催した（乙６８，６９）。このことは，「ブライトリング・ワールドカップ」を「ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」として，継続したことを示している。
ウ　但馬大会の準備


(ア)　ブライトリング社は，平成７年の但馬での曲技飛行の競技会を昀後に，同競技会から撤退した。しかしながら，同競技会の運営に関与していた控訴人の従業員であったＤ（以下「Ｄ」という。）は，その翌年の平成８年にも，但馬空港において，エアロバティックス大会を開催することができるように，Ｂとの間で，ファックス等により，詳細の打合せをしたことがあった。平成７年１１月３０日，Ｂは，Ｄにあてて，「Ｂｒｅｉｔｌｉｎｇ　Ｗｏｒｌｄ　Ｃｕｐ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」（ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックス）との名称に代えて，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」との名称が公式に採択されたが，未だ国際航空連盟（ＦＡＩ）及びＦＡＩ国際エアロバティックス飛行委員会（ＣＩＶＡ）によって公表されていない旨を書面で伝えている（乙５５）。同書面のレターヘッドには「ＦＡＩＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」と記載されており，それ以降，Ｂが作成する書面のほとんどは，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」の表記が使用されている。(イ)　その後，Ｄは，Ｂに対して，但馬大会の開催を実現するために，ＦＡＩ　ＷＧＰＡ　Ｊａｐａｎ　Ｄｅｌｅｇａｔｉｏｎ（以下，「ＦＡＩ日本代表部」という場合がある。）を設置すること，及び控訴人及びＤが上記日本代表として活動できることが必要であることを伝え，Ｂは，昀終的にはＢとの契約書が作成されることを条件として，これに同意した。もっとも，その後，平成８年２月６日，Ｂは，Ｄに対し，同年１月３０日開催のＦＡＩ総会において，Ｂと控訴人及びＤとの間で契約が締結され，Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓの銀行口座に，保証金として２０万米ドルの金員が振り込まれない限り，ＦＡＩがＦＡＩ日本代表部を承認しない旨決定したことを伝えた（乙５９）。(ウ)　しかるに，但馬大会開催に向けての日本側の準備は，資金的な理由などから，必ずしも順調には進展しなかった。
Ｂは，平成８年３月２２日，但馬組織委員会及びＦＡＩ日本代表部事務局長のＤあてに，同年１０月の但馬大会開催のための登録及び確定のため，ＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓの銀行口座に，同月３１日までに，前渡金として１０万米ドルを振り込むよう請求した（乙６３）。
(エ)　これを受けて，控訴人は，「ＦＷＧＰＡ日本代表部のテクニカルアドバイザー」との肩書きで，平成８年３月２８日，Ｂに対し，但馬空港フェスティバル実行委員会が，同年のＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓを但馬において開催する申請を公式に行うこと，地元市議会が上記競技会に対し，２５万米ドルを支払うための予算を承認し，そのうち１０万米ドルについては，前渡金として，同年４月末までに所定の口座に振り込むこと等を回答した（乙２６）。控訴人は，自らを，ＦＷＧＰＡ日本代表部又はＦＷＧＰＡＪＡＰＡＮテクニカルアドバイザー等と称していた。なお，Ｄは，同月に退職したため，このころから，Ｂとの連絡は，Ｄではなく，専ら，控訴人自身が担当するようになった。


(オ)　Ｂは，平成８年４月２２日，但馬空港フェスティバル実行委員会会長に対し，但馬でのＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓの開催が正式に登録でき次第，上記委員会に協力していくこと，ＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　ＡｅｒｏｂａｔｉｃｓのＤｅｌｅｇａｔｅ（代理，代表）を控訴人とすること，控訴人は，ＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓと上記委員会との間の連絡員として，大いに役に立つこと，ただし，Ｂが署名した時のみ国際航空連盟（ＦＡＩ）が責任を負うこと等を伝えている（乙２７）。
控訴人は，同月３０日，「マーケティング・サービスイズ代表Ａ」名義で，Ｂの「Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」名義の口座に前渡金１０万米ドルを振り込んだ（乙６７）。
エ　但馬大会，とよころ大会の開催
(ア)　平成８年１０月２５日から２７日にかけて，兵庫県但馬空港において，「ＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓｉｎ　Ｔａｊｉｍａ」との名称で，エアロバティックス競技会が開催された（甲３ないし９。以下，「但馬大会」という場合がある。）。但馬大会は，主管が国際航空連盟（ＦＡＩ），主催が但馬空港フェスティバル実行委員会として開催された。控訴人は，必要な航空法上の許可を得る等，但馬大会開催のために必要な作業を行い，豊岡市から開催実施委託料の支払を約された。しかしながら，控訴人は，豊岡市から，任意にその支払を受けることができず，やむなく訴えを提起して，裁判上の和解により，支払を受けた（甲４７）。なお，但馬大会においては，その広告用のポスター，入場券，名札，表彰状及び会場内通行証（甲３ないし９）等において，アエロバティックス及びＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳの標章並びにウイングマークが使用された。また，但馬大会に関する報道においても，但馬大会において行われた曲技飛行についてアエロバティックスと表記されていた（甲４０，４１）。もっとも，ＦＷＧＰＡ－Ｊとの標章は使用されているが，ＦＷＧＰＡとの標章は使用されていない。
(イ)　平成９年８月９日及び１０日には，北海道とよころ飛行場において，「ＦＷＧＰＡ　Ｏｆｆｉｃｉａｌ　Ｅｘｈｉｂｉｔｉｏｎ　遠ＴＯＮＥ音　ｗｉｔｈ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」との名称で，エアロバティックス競技会が開催された（甲１０。以下「とよころ大会」という。）。とよころ大会は，主管がＦＡＩＷｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ　ＨｅａｄＯｆｆｉｃｅとされ，また，同競技会のポスター（甲１０）には，ＦＷＧＰＡ－ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮが共催する旨の記載がされているほか，裏面には，「アエロバティックスには，国際航空連盟（ＦＡＩ）の公認する昀高峰のＦＡＩ　ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス（ＦＷＧＰＡ）があり，世界昀高のパイロットによる競技会となりますが，今回の豊頃での演技は，この試技・エキシビションとなります。」と記載されている。そして，とよころ大会に関する報道においても，とよころ大会において行われた曲技飛行について，アエロバティックスと表記されていた（甲４２，４３の１ないし３）。なお，とよころ大会開催に当たり必要となる施設等の使用承諾，及び航空法上の各種許可は，いずれも控訴人に対しされているが，控訴人の肩書きは，ＦＷＧＰＡ－Ｊ（甲１２，１３），ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ（甲１４），ＦＷＧＰＡ　ＪＡＰＡＮ代表（甲１５）などと付記されている。


オ　平成１０年大会の開催
(ア)　被控訴人は，平成８年ころから，ツインリンクもてぎサーキットにおいてエアロバティックス大会を開催することを検討し始め，同年８月６日には，被控訴人のＥ課長とＦ主任（いずれも当時。以下同じ。）とが控訴人と面会し，また，同年１０月１４日には，Ｃと面会した。なお，その際，控訴人及びＣの名刺には，「ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」と記載され，控訴人の肩書きは「ＴＥＣＨＮＩＣＡＬ　ＡＤＶＩＳＥＲ／ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ」，Ｃの肩書きは，「ＰＵＢＬＩＣ　ＡＦＦＡＩＲＳ／ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ」とされていた（乙３２の１・２）。(イ)　平成９年８月ころ，控訴人は，Ｆらから，翌平成１０年３月に予定されているツインリンクもてぎサーキットの開業祝典行事の一つとして曲技飛行競技会を開催したいので，そのための業務を実施してほしいとの依頼を受けた。控訴人は，正規の飛行場ではないツインリンクもてぎサーキットにおいて曲技飛行競技会を開催することができるように種々の航空法上の許可を得る作業を行い，控訴人名義で飛行場外での外国曲技専用航空機運航に関する許可等を得，その結果，同年３月２６日から２８日までの間，同サーキットにおいて，被控訴人主催の自動車レース’９８ＦｅｄＥｘ．チャンピオンシップシリーズ第２戦Ｂｕｄｗｅｉｓｅｒ５００開催の際に，曲技飛行競技が実施された（乙３９）。もっとも，その際，ＦＷＧＰＡや「ウイングマーク」は，使用されなかった。なお，前記の許可取得の際の控訴人の肩書きは，ＦＷＧＰＡ－Ｊ（甲１６），ＦＷＧＰＡ　ＪＡＰＡＮ代表（甲１７），ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ（甲１８，１９）などとされていた。また，控訴人は，前記大会の終了を陸上自衛隊等に報告する際には，ＦＷＧＰＡ－Ｊ日本代表との肩書きを使用した（甲２１の１・２）。
(ウ)　平成１０年６月１３日及び１４日に，ツインリンクもてぎサーキットにおいて全日本選手権フォーミュラ・ニッポン第４戦が行われた際にエキシビションとして曲技飛行が行われた（甲２６）が，この際の各種許可等も控訴人名義で取得された。もっとも，その肩書きは，ＦＷＧＰＡ－Ｊ（甲２２），ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ（甲２３ないし２５）とされ，対日本代表と記載されたものもあった。
(エ)　その後，被控訴人は，平成１０年大会開催のため，平成１０年９月１５日，Ｂとの間で，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ　ＰＲＯＭＯＴＥＲ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」と題する契約（以下「平成１０年大会契約」という。）を締結した（乙５）。同契約においては，Ｂの肩書きは，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ（ＦＷＧＰＡ）代表者」とされている。


また，被控訴人は，控訴人との間で，同年８月ころ，「’９８アエロバティックス日本グランプリ開催に関する覚書」（以下「平成１０年大会覚書」という。）を取り交わした（乙９）。平成１０年大会覚書において，控訴人については，「国際航空連盟・曲技飛行競技部門ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　日本代表部　Ａ」と記載されており，控訴人も，自ら「ＦＷＧＰＡＪ　対日本代表　Ａ」と署名した。(オ)　なお，平成１０年７月３１日に，ＢがＦＷＧＰＡチーフエグゼクティブ（昀高責任者）として被控訴人に提出した書類（乙３３）では，控訴人が，日本もてぎグランプリに関連したＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆＡｅｒｏｂａｔｉｃｓ／Ａｖｉａｔｉｏｎ（ＦＷＧＰＡ）のマネジメントチームの一員であることを認証する旨，控訴人の役割は，ＦＷＧＰＡのチーフエグゼクティブと主催者との間で交わされる契約における話合いと契約の署名に関する進行に携わり，契約が円滑に遂行されるように，主催者との良好な調整に関わるものである旨，それらの業務に関連して，控訴人は，管理上発生するすべての申請事項，運送，衣食住，規則に関する解釈や詳細点などにおいて，日本もてぎグランプリの主催者である被控訴人の業務をアシストする権限をＦＷＧＰＡチーフエグゼクティブより付与されている旨が記載されている。実際にも，控訴人は，Ｂと被控訴人との間の平成１０年大会契約の締結に当たり，両者の間に入り，その調整事務等に関与した。
(カ)　平成１０年大会契約においては，「ＦＡＩ（国際航空連盟）は，…“ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ”と称されるスポーツイベントに関連する全ての権利を保有し管理する。」，「ＦＡＩは，世界中のＦＷＧＰＡの開催と上演をＢに任命し，その権利を与えている。」，「ＦＷＧＰＡは，被控訴人に対し，当該イベントの日本における企画及び主催する権利…を与える。」と規定され，また，被控訴人が，ＦＷＧＰＡに対し，開催費用として合計２６万５０００米ドルを支払うこと等が定められている。なお，上記支払については履行済みである（乙９９の３・４，１００の３・４）。平成１０年大会覚書においては，控訴人の業務として，平成１０年大会を行うに当たり必要な航空法等の各種許可の取得，国際航空連盟（ＦＡＩ）との調整，大会における飛行の運行計画，飛行管制，競技運営の統括，「ＦＷＧＰＡ」，「Ｃ－１」等国際航空連盟（ＦＡＩ）・曲技競技部固有の商標・意匠標章等知的財産権の管理，機材の輸送に関する手続等の統括，パイロットらの査証の取得，通信機器，音響機器等の設置監修，広報用素材の提供等，航空機運行保険契約の締結が挙げられており，また，被控訴人が，控訴人に対し，大会開催準備・開催に至る実施報酬として４５００万円を支払うことが定められている。そして，実際に，控訴人は，Ｃとともに，平成１０年大会において，前記の業務を実施し，前記の業務の実施報酬として，被控訴人から４５００万円の支払を受けた。なお，航空法上の各種許可はいずれも控訴人名義で取得されているが，その肩書きは，ＦＡＩＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ（甲２７ないし２９）などとされている。(キ)　被控訴人は，平成１０年１０月，被控訴人が管理するツインリンクもてぎサーキットにおいて，平成１０年大会を開催した。同大会は，主管がＦＷＧＰＡ及び国際航空連盟（ＦＡＩ），主催が被控訴人として開催された。その際，平成１０年大会のポスターには，「ＦＷＧＰＡ」，「アエロバティックス」及び「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」並びに「ウイングマーク」の標章が，いずれも使用された（乙１）。
平成１０年大会は，雑誌等で報道されたが，そこでは，アエロバティックスとの表記が用いられている（甲４４）。
(ク)　なお，平成１０年大会の後も，控訴人は，エアロバティックスのための各種許可等を控訴人名義で取得したことがあったが，その際の肩書きは，ＦＷＧＰＡ－Ｊ（甲３０），ＦＡＩ対日本代表（甲３１），ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ（甲３２ないし３５）などとされていた。
カ　平成１１年大会の開催


(ア)　被控訴人は，平成１１年大会に先立ち，同年６月１日，Ｂとの間で，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ　ＰＲＯＭＯＴＥＲ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」と題する契約（以下「平成１１年大会契約」という。）を締結するとともに（乙６），同年，控訴人との間で，「’９９アエロバティックス日本グランプリ開催に関する覚書」（以下「平成１１年大会覚書」という。）を取り交わした（乙１０）。なお，上記両契約におけるＢ及び控訴人の肩書きは，平成１０年大会契約及び同大会覚書と同様のものである。(イ)　上記両契約では，関係者の地位，業務等について，上記オ(カ)と同様に定められた。また，平成１１年大会契約には，被控訴人が，ＦＷＧＰＡに対し，開催費用として合計２６万５０００米ドルを支払うこと等が定められている。なお，上記支払については履行済みである（乙１０１の１・３，１０２の１・２）。さらに，平成１１年大会覚書には，控訴人に対し，「本大会開催準備・開催に至る実施報酬として，現金３０００万円，事業商権は金１５００万円相当を上限として支払う。」と規定されている。そして，実際に，控訴人は，平成１１年大会においても，平成１０年大会と同様の業務を行い，航空法上の許可についても控訴人名義で取得されたが，その肩書きは，ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ（甲３６）とされていた。
(ウ)　被控訴人は，平成１１年１０月，被控訴人が管理するツインリンクもてぎサーキットにおいて，平成１１年大会を開催した。同大会は，前年と同様，主管がＦＷＧＰＡ及び国際航空連盟（ＦＡＩ），主催が被控訴人として開催された。なお，平成１１年大会のポスターにおいても，「ＦＷＧＰＡ」，「アエロバティックス」及び「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」，「ウイングマーク」の標章がいずれも使用され（乙２），雑誌でも，アエロバティックスとの名称で報道された（甲４５）。
キ　ウイングマークの創作等
なお，本件営業表示のうちウイングマークの創作経過等は，次のとおりである。すなわち，Ｂは，ブライトリング社から国際航空連盟（ＦＡＩ）が引き継いで行う曲技飛行競技会の名称がＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓとされたことを受けて，平成７年１２月ころから，フランス空軍のマーク，地球，ＦＡＩ旗（虹のデザイン），ＦＡＩ及びＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳという文字を組み合わせた，曲技飛行競技会を示すロゴを作成することを検討し，建築家のＧ（以下「Ｇ」という。）にそのデザインを依頼し（乙３４，７９ないし８１），Ｇと平成８年４月１９日に打合せを行い，Ｇからロゴ案（乙８２）を受け取るとともに，ロゴのデザインについての指示を与え，さらにＧと打合せを重ねた（乙７０）。Ｂは，Ｇから，同年７月１日に，新しく工夫したロゴ案（乙８３，８４）を受け取り，同月末に，完成品の納品を受け（乙８５，８６），同年８月３０日，デザイン料として，総額３０００フランをＧに支払った（乙７０，７２，７３，７４）。控訴人は，平成８年５月１９日，スイスのヌーシャテルにあるＢの事務所を訪問した際，Ｂらの考案したロゴ案の写しを受け取った。さらに，控訴人は，同年７月７日ころ，但馬大会の打合せのためにＢの事務所を訪問し，Ｂの考案したロゴ案のコピーを受け取った（乙７１）。控訴人は，「ＴＡＫＥ－１」社に対して，「ウイングマーク」のデジタル化を指示し，マークを完成させた（甲２の３ないし１１）。もっとも，ＴＡＫＥ－１とのやりとりにおいて現れているマークと「ウイングマーク」とは，ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳの文字の位置や，月桂冠の有無とで異なり，「ウイングマーク」は，ＢがＧに依頼して作成したロゴと，ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳの文字の位置において類似する。
（なお，甲７５，７６によれば，被控訴人が開催予定だった平成１５年の曲技飛行競技大会直前の練習で，人身事故が発生し，大会の開催が中止されたことが認められるところ，甲７７（控訴人の陳述書）には，Ｂは，事故当時来日していたが，事故について責任を問われる立場にないとして，航空機事故調査委員会の事情聴取にも応じることなく離日してしまい，負傷したパイロットの治療費も負担していない旨の陳述記載がある。しかしながら，乙９４によれば，Ｂが航空機事故調査委員会の事情聴取に応じたことが認められ，また，乙９５ないし９８によれば，負傷したパイロットの治療費については，まず被控訴人が独協医科大学病院に立て替えて支払をした上，Ｂが被控訴人に立替払い分を支払ったことが認められる。したがって，甲７７の陳述記載は採用できない。


また，控訴人は，ＦＡＩ事務局長Ｈ名義の乙５３，７８は署名が異なるから，真正に成立したものではない旨主張する。しかしながら，同人名義の他の文書（乙３８，６０，７７）の署名も対照すると，乙５３，７８の署名も含めて極めて類似したものということができるから，弁論の全趣旨も総合すれば，同人名義の上記各文書の真正な成立が認められる。）
(2)　判断
以上認定した事実を基礎として，本件営業表示が，控訴人の行う役務（曲技飛行）を表示するものと認められるか否かについて判断する。
ア　本件営業表示全般について
(ア)　各大会における対外的な表示についてみると，平成１０年大会及び平成１１年大会においては，国際航空連盟（ＦＡＩ）及びＦＷＧＰＡが，また，但馬大会においては，国際航空連盟（ＦＡＩ）が，それぞれ大会を主管することが明示され，また，とよころ大会についても，主管がＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　ＧｒａｎｄＰｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ　Ｈｅａｄ　Ｏｆｆｉｃｅとされると共に，国際航空連盟（ＦＡＩ）の公認する競技会の試技・エキシビションとなるとの説明がされ，国際航空連盟（ＦＡＩ）との関係を示唆する表記がされている。他方，平成１０年大会，平成１１年大会，但馬大会及びとよころ大会において，各大会の主体が，控訴人であるとの表記が示されたことはない。(イ)　各大会に際して締結された契約についてみると，平成１０年大会契約及び平成１１年大会契約においては，当事者の表記は，Ｂが「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ（ＦＷＧＰＡ）代表者」であって，契約内容も，ＦＡＩが「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦＡＶＩＡＴＩＯＮ」と称されるイベントに関する全ての権利を保有管理し，そのイベント開催権を被控訴人に授与すると共に，被控訴人が開催費用を支払うとされている（支払は履行済みである。）。
また，平成１０年大会覚書及び平成１１年大会覚書においては，「国際航空連盟・曲技飛行競技部門日本代表部」としての控訴人が，大会を実施するに当たって必要な航空法等の各種許可の取得，国際航空連盟（ＦＡＩ）との調整，大会における飛行の運行計画，飛行管制，競技運営の統括等を業務として担当するとされる一方，被控訴人が平成１０年大会及び平成１１年大会の主催者であることが明記されている。
(ウ)　上記(ア)(イ)のとおり，各大会における対外的表示においては，ＦＡＩが大会を主管する旨の表示がされている一方，控訴人が大会を主管する旨の表示は一切ない。また，各大会の開催に際して締結された契約上も，被控訴人がＦＡＩないしこれを代表するＢから許諾を受けて各大会を主催し，控訴人が，「国際航空連盟・曲技飛行競技部門日本代表部」として，被控訴人の委託を受けてその運営等を業務として担当することが規定されている。これらの事情に鑑みれば，平成１０年大会及び平成１１年大会において，控訴人が上記(イ)の業務を担当していても，そのことをもって，本件営業表示が，控訴人の実施する役務（曲技飛行競技会）を表示するものとは到底いえず，かえって，本件営業表示は，①国際航空連盟（ＦＡＩ）が実施する役務（曲技飛行競技会）ないし②同連盟から委託を受けたＢ又はＢの運営する会社が実施する役務（曲技飛行競技会）を表示するものと解すべきである。
イ　ＦＷＧＰＡの標章について
控訴人の上記標章についての主張は，以下の理由からも失当である。すなわち，ＦＷＧＰＡの標章は，ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳとの名称のうち，ＦＡＩ，ＷＯＲＬＤ，ＧＲＡＮＤ，ＰＲＩＸ及びＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳの各単語の頭文字を取って，短縮したものである。そして，ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳは，スイスの会社であるブライトリング社の主催する「ブライトリング・ワールドカップ・オブ・エアロバティックス」を，国際航空連盟（ＦＡＩ）が引き継いで実施する際の新たな名称として付されたものである。


国際航空連盟（ＦＡＩ）からＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳの競技会の実施について全面的な権限を与えられたＢは，その作成する書面等で継続的にＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳとの表示を使用している。これに対して，控訴人は，自らをＦＷＧＰＡ　ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ，ＦＷＧＰＡ日本代表部などと，ＦＷＧＰＡに由来し，かつ，その日本支部を示す名称を使用している。
その他，控訴人が一切関与していない中国における曲技飛行競技会においても，その契約書においてＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳとの表示が用いられていること，平成１０年大会覚書及び平成１１年大会覚書には，ＦＷＧＰＡが，国際航空連盟（ＦＡＩ）・曲技飛行競技部を示す標章等として扱われていること等も総合考慮すると，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」又は「ＦＷＧＰＡ」の標章は，控訴人固有のものではないから，控訴人の商品等表示とはいえない。ウ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ及びアエロバティックスの標章について控訴人の上記各標章についての主張は，以下の理由からも失当である。すなわち，ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳとの名称は，一般に，曲芸飛行又は曲芸飛行術を意味し（甲５５），現に，平成７年に但馬で行われた但馬空港フェスティバルにおいても，「エアロバティックス」の名称が曲技飛行を指すものとして使われている（乙２４の１・２）。したがって，上記各標章を曲技飛行競技会の役務に使用しても，出所表示機能を有するものではないから（不正競争防止法１２条１項１号参照），上記各標章が控訴人の実施する役務（曲技飛行競技会）を表示する営業表示であるとはいえない。
この点，控訴人は，アエロバティックスとの名称について，ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳの英語の発音はエアロバティクスであり，控訴人がこれをあえてアエロバティックスと表記した点に特徴があり，通常の使用方法とは異なる旨主張する。しかしながら，ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳとの語をローマ字読みするとアエロバティックスとの称呼が生じること，アエロバティックスの標章から曲技飛行又は曲技飛行術が想起されることは十分に考えられること等の点に照らすと，アエロバティックスとの表記が，特に，通常とは異なる使用方法であるということはできないから，アエロバティックスの標章が，曲技飛行という通常の使用方法を超えて，控訴人の実施する役務を表示する特別の名称であるとする余地もない。
エ　「ウイングマーク」の標章について
控訴人は，自らが「ウイングマーク」を発案したものであり，したがって，「ウイングマーク」は控訴人の役務を表示するものである旨主張する。しかしながら，上記標章が控訴人の創作に係る標章であるか否かの点は，同標章が不正競争防止法２条１項１号における保護の対象となる商品等表示に当たるか否かの結論に何ら影響を与えるものではないのみならず，本件全証拠によるも，「ウイングマーク」を控訴人において創作したものと認定することはできないから，控訴人の上記主張は理由がない。すなわち，前記(1)キ認定の事実によれば，「ウイングマーク」は，そもそも，Ｂが考案したロゴに依拠して，これをわずかに改変して作成されたものであって，控訴人が作成したものということはできない。
(3)　結論
以上のとおり，ＦＷＧＰＡ，ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ及びアエロバティックス，並びに「ウイングマーク」の標章は，いずれも控訴人の行う役務を表示するものと認めることはできないから，その余の点を判断するまでもなく不正競争防止法に基づく控訴人の主張は理由がない。
２　争点(2)（共同不法行為の成否）について
控訴人は，被控訴人がＣと共同して，平成１２年大会及び平成１３年大会から，控訴人を排除した行為は共同不法行為に該当する旨主張するので，この点について検討する。
(1)　事実認定
当事者間に争いのない事実並びに証拠（乙３，４，７，８，１１ないし１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　平成１１年大会が終了した後，控訴人・被控訴人の間で，平成１２年大会の開催に向けた打合せをした。
ところが，被控訴人は，平成１２年３月１３日ころ，Ｂから，平成１２年大会についての日本における唯一の代理人としてＣ及びＩを任命し，平成１２年大会に関連する第三者とのすべての協定，合意又は契約は，ＢとＣとの連帯の署名をもってのみ有効である旨記載された書面を受け取った（乙１２）。また，被控訴人は，同年５月３１日にも，再度Ｂから，控訴人とＢとの間にはもはや関係はなく，Ｃを日本における代表者と考えてほしいこと，グランプリに関するあらゆる合意はＢとＣとの両者の署名により，独占的に行わなければならないことを内容とする電子メールを受け取った（乙１３）。


イ　そこで，被控訴人は，同年５月ころ，Ｂとの間で，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ　ＴＲＭ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」と題する契約（平成１２年大会契約）を締結するとともに（乙７），「ＦＡＩＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＶＩＡＴＩＯＮ　マネージングディレクター」と称するＣとの間で，平成１２年６月２５日，「’００エアロバティックス日本グランプリ開催に関する覚書」を作成し，Ｃに対し，大会開催準備・開催に至る実施報酬として，３０００万円を支払う旨約した（乙１１）。被控訴人は，控訴人との間で契約を締結することなく，同年１０月，平成１２年大会を開催した。
ウ　また，被控訴人は，Ｂとの間で，平成１３年３月５日，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＲＧＡＮＩＳＥＲ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ　Ｍｏｔｅｇｉ，Ｊａｐａｎ」と題する契約（平成１３年大会契約）を締結した（乙８）。被控訴人は，控訴人又はＣと覚書を取り交わすことなく，同年１１月，平成１３年大会を開催した。
エ　平成１２年大会及び平成１３年大会では，主管が国際航空連盟（ＦＡＩ）及びＦＡＩ－ＷＧＰＡとされている。なお，平成１２年大会及び平成１３年大会において使用されたポスターでは，「アエロバティックス」及び「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」の表示は使用されたが，「ＦＷＧＰＡ」の表示及び「ウイングマーク」は使用されていない。（乙３，４）
オ　控訴人は，平成１２年４月２５日，Ｃが，控訴人から管理を委託されていた控訴人所有の通帳，印鑑その他の物品を使用して，自己の用途に宛てるため現金を引き出す等の行為をしたとして，Ｃを業務上横領罪で豊平警察署長に対し告訴し，そのころ，告訴状の写しを被控訴人に送付した（乙１４）。また，当時の控訴人代理人弁護士は，同年７月５日，被控訴人に対し，ＦＷＧＰＡの標章に係る商標権等は控訴人に帰属するものであり，Ｃはこれらの権利とは無関係である旨の意見書を提出した（乙１５）。
(2)　判断
以上認定した事実及び前記１で認定した事実を基礎として判断する。被控訴人が平成１２年大会及び平成１３年大会について控訴人との間で業務委託契約を締結しなかったのは，ＦＡＩ（ＣＩＶＡ）を代表するＢが，被控訴人に対し，控訴人とＢとは関係がなくなったので，控訴人を日本における代表者として取り扱わないようにしてほしい旨指示したからである。そうすると，控訴人から被控訴人に対し，Ｃを告訴したこと等の通知があったことを考慮しても，被控訴人が，ＦＡＩの主管の下に平成１２年大会及び平成１３年大会を実施する目的で，ＦＡＩ（ＣＩＶＡ）を代表するＢの指示に基づいて，控訴人との間で業務委託契約を締結しなかったこと（また，平成１２年大会においては，Ｃと上記覚書を取り交わしたこと）に，不法行為としての違法性があるとは認められない（また，仮に何らかの違法性があるとしても，被控訴人に違法行為についての故意又は過失があると解することはできない。）。したがって，被控訴人による共同不法行為に関する控訴人の主張は理由がない。
３　争点(4)（被控訴人の控訴人に対する未払金の有無）について控訴人は，被控訴人が，控訴人に対し，平成１１年大会開催に当たり，本件営業表示の使用の対価等として合計４５００万円を支払う旨約したが，被控訴人は内金３０００万円を支払ったのみで，残金１５００万円の支払をしないこと，また，平成１１年大会覚書において事業商権とされた１５００万円相当については，後に現金で支払う旨の合意があったことを主張するので，この点を判断する。
(1)　事実認定
証拠（乙９，１０，１９ないし２３，４３ないし４５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。ア　平成１１年大会覚書においては，被控訴人が，控訴人に対し，大会開催準備・開催に至る実施報酬として，現金３０００万円及び事業商権を１５００万円相当を上限として支払う旨記載されている（乙１０）。このような定めにされたのは，以下のとおりの経緯によるものである。
イ　平成１０年大会覚書においては，被控訴人が控訴人に対して支払うべき大会開催準備・開催に至る実施報酬額は，４５００万円と定められていた（乙９）。


平成１３年（行ケ）第５８１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月２５日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　ハイデルベルガー・ドルツクマシーネン・
アクチエンゲゼルシヤフト
訴訟代理人弁護士　　　　　加　藤　義　明
同　　　　　　　　　　　　鹿　野　直　子
同　　　　　　　　　　　　角　田　邦　洋
訴訟代理人弁理士　　　　　久　野　琢　也
同　　　　　　　　　　　　アインゼル・フェリックス＝ラインハルト
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　伊　波　　　猛
同　　　　　　　　　　　　安　藤　勝　治
同　　　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が，訂正２００１－３９０９５号事件について，平成１３年１２月４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「平版印刷機」とする特許（特許第２５６９２１３号，平成２年１０月５日出願（優先権主張日平成元年１０月５日，優先権主張国アメリカ，以下「本件出願」という。），平成８年１０月３日設定登録，請求項の数は１６である。以下「本件特許」という。）の特許権者である。平成９年７月７日すべての請求項につき，及び，同月８日請求項１，２及び３につき，本件特許に対し，それぞれ特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これらを平成９年異議７３１３９号事件として審理した上，平成１２年１１月８日，「特許第２５６９２１３号の請求項１ないし１４，１６に係る特許を取り消す。同請求項１５に係る特許を維持する。」との決定をし，同月２９日に，その謄本を原告に送達した。
原告は，平成１３年３月２７日，上記決定に対し，取消訴訟を提起した。(2)原告は，平成１３年６月１３日，本件発明の明細書を全文訂正明細書（甲第３号証・以下「本件訂正明細書」という。この訂正の請求前の本件発明の明細書の内容は，甲第４号証のとおりである。以下，「本件訂正前明細書」という。）のとおり訂正する審判を請求した（以下「本件訂正審判請求」という。）。特許庁は，これを，訂正２００１－３９０９５号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月１４日，その謄本を原告に送達した。出訴期間として，９０日が付加された。２　本件訂正審判請求の内容（別紙図面１ないし３参照）(1)本件訂正審判請求前の本件発明の明細書の記載は，次のとおりである（甲第４号証）
ア　請求項１
シートまたはウェブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えており，かつ版胴（２２，２４）およびブランケット胴（１４，１６）を支持するためのサイドフレーム（９６）と，版胴（２２，２４）に巻付けられた，始端部と終端部とを有する版板とを備えた形式のものにおいて，ブランケット胴（１４，１６）の１端が軸受装置（９８）を備えており，サイドフレーム（９６）内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分（９４）がその閉鎖状態で軸受装置と係合しており，このサイドフレーム部分（９４）が軸受装置（８）から離れた，したがってブランケット胴（１４，１６）から距離を置いた開放状態へ移動し，かつ再び軸受装置（９８）内に係合した閉鎖状態に戻ることができるようになっており，ブランケット胴（１４，１６）のブランケット（１８，２０）がギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管として構成されており，かつ軸方向に取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されていて，サイドフレーム部分（９４）によって開放される開口部（１０２）から交換可能であり，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非膨張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されていることを特徴とする平版印刷機。
イ　請求項２


版胴（２２，２４）に巻付けられた，始端部と終端部とを有する版板およびブランケット胴（１４，１６）上に取付けられたブランケット（１８，２０）とを用いてシートまたはウエブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えた形式のものにおいて，ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非膨張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，かつ少なくとも外層（６６）とこれに続いた容積圧縮性の中間層（６８）との間に１つの非膨張性の材料から成る層が設けられていることを特徴とする印刷機。
ウ　請求項３
版胴（２２，２４）に巻付けられた，始端部と終端部とを有する版板およびブランケット胴（１４，１６）を用いてシートまたはウエブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えた形式のものにおいて，ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管上のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非伸張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，かつブランケット（１８，２０）を軸方向に手動でブランケット胴（１４，１６）から取外すことができるように，ブランケット（１８，２０）の内表面（８６）とブランケット胴（１４，１６）の外表面（１００）との間の締り嵌めを解除するためにブランケット胴（１４，１６）上に存在する管状のブランケット（１８，２０）の半径方向の膨張を実施するための手段が設けられていることを特徴とする印刷機。
エ　請求項４
ブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）によって変形せしめられる前の変形していない状態にある時は，ブランケット（１８，２０）の外層は第１の容積を占めており，またブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）によって変形せしめられた時には，第１の容積に等しい第２の容積を占めており，ブランケット（１８，２０）の中間層の圧縮性の材料は，ブランケット（１８，２０）の外層が変形していない状態にある時は第３の容積を占めており，かつブランケット（１８，２０）の中間層は，ブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）によって変形せしめられた時には，第３の容積よりも小さな第４の容積を占めていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
オ　請求項５
前記中間層（６８）の圧縮性材料は空所を有しており，該空所は，ブランケット（１８，２０）の外層が変形していない状態にある間は第１のサイズであり，また該空所の少くとも幾つかは，ブランケット（１８，２０）の外層が版胴（２２，２４）上の版板によって変形せしめられた時には，第１のサイズよりも小さい第２のサイズになることを特徴とする，請求項４記載の印刷機。
カ　請求項６
印刷機は前記版胴（２２，２４）とブランケット胴（１４，１６）とを支持するためのサイドフレーム（９６）を有しており，該サイドフレーム（９６）は，ブランケット胴（１４，１６）と軸方向に整合している支持位置と，該サイドフレーム（９６）内に開口部（１０２）を設けるためにブランケット胴から離れている開放位置との間で，運動可能なサイドフレーム部分（９４）を有しており，ブランケット（１８，２０）は，サイドフレーム（９６）の該サイドフレーム部分（９４）が開放位置にある時，サイドフレーム（９６）内での開口部（１０２）を通過し，かつブランケット胴（１４，１６）と接触できるようになっていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
キ　請求項７
前記ブランケット胴（１４，１６）が第１の直径を備えた円筒形の剛性外表面（８８）を有しており，ブランケット（１８，２０）は第２の直径を備えた円筒形の剛性内表面（８６）を有しており，該第２の直径は，第１の直径よりも小さくなっていて，ブランケット胴（１４，１６）とブランケット（１８，２０）との間には締り嵌め部が設けられており，ブランケット胴（１４，１６）は通路手段（１０６）を有し，通路手段を用いて，ブランケット（１８，２０）の内表面（８６）に対して流体の流れを導いてブランケットを膨張せしめかつ第２の直径を増加せしめ，ブランケット（１８，２０）はそのために，ブランケット胴（１４，１６）上に軸方向に運動可能になっていることを特徴とする，請求項１から３までの
いずれか１項記載の印刷機
ク　請求項８
前記ブランケット（１８，２０）は，非圧縮性材料から成る円筒状の外層（６６）と圧縮性材料から成る円筒形の中間層（６８）と固い材料から成る層（７４）とを有しており，更にブランケット（１８，２０）の該外層（６６）は，ニップ部（２６，２８）において版胴（２２，２４）上のインキ転写面と転動係合状に配置されているギャップ部のない連続的な外表面を有しており，又ブランケット（１８，２０）の外層（６６）は，少くともブランケットの中間層（６８）の部分領域を，第１の状態から第２の状態に圧縮せしめるように変形することができ，またブランケット（１８，２０）の中間層（６８）は多数の空所を包含しており，該空所は，ブランケット（１８，２０）の中間層（６８）が第１の状態にある時は相対的に大きく，またブランケット（１８，２０）の外層（６６）の変形によって第２の状態に圧縮されたブランケット（１８，２０）の中間層の部分領域内では，相対的に小さくなっていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
ケ　請求項９


前記外層（６６）が，堅固な弾発的に変形可能な，非圧縮性の高分子材料から形成されており，中間層（６８）は，圧縮性でかつ空所を包含している，弾発的に変形可能な，高分子材料の発泡体から形成されていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
コ　請求項１０
ブランケット（１８，２０）が管状の輪郭を有しており，剛性の内層は中空状のスリーブ（８０）を包含しており，該スリーブの内径は，ブランケット胴（１４，１６）の外径よりも小さくなっていて，ブランケット胴（１４，１６）と締り嵌めを行っていることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載の印刷機。
サ　請求項１１
管状のブランケット（１８，２０）が，各層が異なる材料から成っていてもよい層状構造を有していることを特徴とする，請求項１から３までのいずれか１項記載のの（判決注・誤記と認める。）印刷機。
シ　請求項１２
層状構造を有する管状のブランケット（１８，２０）の少なくとも１つの層が柔軟に変形可能な織物またはメッシュから形成されていることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
ス　請求項１３
管状のブランケット（１８，２０）の少なくとも１つの層が非膨張性の材料から形成されていることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
セ　請求項１４
管状のブランケット（１８，２０）が１つよりも多い数の圧縮性の層を有しており，かつ該圧縮性の層が異なる剛性を有していることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
ソ　請求項１５
管状のブランケット（１８，２０）が少なくとも１つの圧縮性の層を有しており，かつこの層が自体に異なる剛性を有していることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
タ　請求項１６
圧縮性の中間層（６８）が圧力の適用で縮小し得る空所を有していることを特徴とする，請求項１１記載の印刷機。
(2)本件訂正審判請求の内容
請求項に係る本件訂正審判請求の内容は，次のとおりである。ア　請求項１及び２中の，「かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非膨張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的
に容積圧縮性の材料から形成されて」を，
「かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，剛性の中空状のスリーブ（８０）を包含する内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，容積圧縮性の中間層（６８）の半径方向内側には，容積非圧縮性の材料から成る層（７４）が内層の剛性の中空状のスリーブ（８０）に不動に支承されて配置されて」，と，訂正する。イ　請求項３中の，「ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管上のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，固い，非伸張性の材料から成る内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，かつブランケット（１８，２０）を軸方向に手動でブランケット胴（１４，１６）から取外すことができるように，ブランケット（１８，２０）の内表面（８６）とブランケット胴（１４，１６）の外表面（１００）との間の締り嵌めを解除するためにブランケット胴（１４，１６）上に存在する管状のブランケット（１８，２０）の半径方向の膨張を実施するための手段が設けられている」を，「ブランケット（１８，２０）が，ギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管の形状を有しており，かつ軸方向に取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されており，かつ管上のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む，容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層（６６）と，剛性の中空状のスリーブ（８０）を包含する内層上に取付けられた，容積圧縮性の材料から成る中間層（６８）少なくとも１つとを有するように，ブランケット（１８，２０）が少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，容積圧縮性の中間層（６８）の半径方向内側には，容積非圧縮性の材料から成る層（７４）が内層の剛性の中空状のスリーブ（８０）に不動に支承されて配置されており，かつ中間層（６８）とこれに続いた容積非圧縮性の層（７４）との間には非圧縮性の材料が設けられており，かつスリーブ（８０）の内表面（８６）がブランケット胴（１４，１６）の外表面（１００）に当接するとともに，ブランケット胴（１４，１６）から引張り力を受けていて，これによってブランケット胴（１４，１６）とブランケット（１８，２０）との間に締り嵌めが形成されており，ブランケット（１８，２０）を軸方向に手動でブランケット胴（１４，１６）から取外すことができるように，ブランケット（１８，２０）の内表面（８６）とブランケット胴（１４，１６）の外表面（１００）との間の締り嵌めを解除するためにブランケット胴（１４，１６）上に存在する管状のブランケット（１８，２０）の半径方向の膨張を実施するための手段が設けられている」，と訂正する。
ウ　請求項４ないし１０，１５及び１６を削除する。
３　審決の理由


審決の理由は，別紙審決書記載のとおりである。要するに，本件訂正明細書の請求項１ないし７（それぞれ訂正前の請求項１ないし３，１１ないし１４に対応する。以下，まとめて「本件発明」といい，個別に，請求項１の発明を「本件発明１」，請求項２の発明を「本件発明２」といい，他もこれに倣う。）は，いずれも，特開昭６２－２１８１３０号公報（甲第７号証，以下「甲７公報」という。審決にいう「刊行物１」である。これに記載された発明の総称を「引用発明」という。本件発明の各請求項に係る発明（「本件発明１」等）との対比で，「引用発明１」等と呼称することもある。），米国特許第４８２３６９３号明細書（甲第８号証，以下「甲８明細書」という。）及び実開昭６３－３０１６５号公報（甲第９号証，以下「甲９公報」という。審決にいう「刊行物３」である。），特公昭５２－７３７１号公報（甲第１０号証，以下「甲１０公報」という。審決にいう「刊行物４」である。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明は，特許法２９条２項により出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項により，なお従前の例によるとされる，同法による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１２６条３項の規定により，本件訂正審判請求は認められない，とするものである。
４　審決が認定した，本件発明と引用発明との一致点・相違点本件発明とが上記結論を導くに当たり認定した，本件発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
(1)本件発明１と引用発明１
（引用発明１の内容）
「・・・刊行物１（判決注・甲７公報）には，次の発明が開示されているものと認められる。
「巻取紙として形成された印刷担体を印刷するためのオフセット印刷機であって，着肉装置と湿らし装置とを備えており，かつ版胴５および転写胴５を支持するための機枠１２，１３と，版胴５に設けられた印刷板スリーブ１を備えた形式のものにおいて，転写胴５の他端３１が，機枠１３内に旋回可能に支承された軸受３２にその閉鎖状態で係合しており，この軸受３２が，転写胴５の他端３１から離れた，したがって転写胴５から距離を置いた開放状態へ移動し，かつ再び転写胴５の他端３１に係合した閉鎖状態へ戻ることができるようになっており，転写胴５の転写胴スリーブ１ａが，その内面に媒質の圧力を加えて膨張させることでこれと境界を成す転写胴５の支持面との間にエアクッションが設けられ圧力を緩和することでこれを転写胴５上に圧接固定することができるものであって，金属管であるベース金属スリーブ２と，ベース金属スリーブ２の表面に継目なしに被覆されたゴム層１１から管状の輪郭に構成されており，かつ転写胴５の表面から他端３１を経て引抜きこの他端３１を経て転写胴５の上に差込み可能に転写胴５の外表面上に支承されていて，軸受３２によって開放される凹部３４から交換可能であり，かつ管状の転写胴スリーブ１ａが，ゴム層１１と，ニッケル又は鋼から成る金属管であるベース金属スリーブ２とから形成されている平板印刷機。」」（審決書１２頁３行目～２０行目）
（本件発明１と引用発明１との一致点）
両者は，「シートまたはウェブ材料（１２）を印刷するためのオフセット印刷機であって，インキ装置と湿し装置とを備えており，かつ版胴（２２，２４）およびブランケット胴（１４，１６）を支持するためのサイドフレーム（９６）と，版胴（２２，２４）に設けられた版板とを備えた形式のものにおいて，ブランケット胴（１４，１６）の１端が軸受装置（９８）を介してサイドフレーム（９６）内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分（９４）にその閉鎖状態で係合して支持されており，このサイドフレーム部分（９４）が，ブランケット胴（１４，１６）の１端から離れた，したがってブランケット胴（１４，１６）から距離を置いた開放状態へ移動し，かつ再びブランケット胴（１４，１６）の１端に係合した閉鎖状態へ戻ることができるようになっており，ブランケット胴（１４，１６）のブランケット（１８，２０）がギャップ部のない連続的な外表面と，ギャップ部のない連続的な内表面とを有する管として構成されており，かつ軸方向に取外し可能にブランケット胴（１４，１６）の外表面上に支承されていて，サイドフレーム部分（９４）によって開放される開口部（１０２）から交換可能であり，かつ管状のブランケット（１８，２０）が弾性的に撓む材料から成る円筒形の層と，剛性の中空状のスリーブ（８０）を包含する内層とから形成されている平板印刷機。」（審決書１３頁２１行目～３９行目）
（本件発明１と引用発明１との相違点）
「〈相違点１〉
ブランケット胴を軸受装置を介してサイドフレームで支持するための構造が，本件発明１では，ブランケット胴の１端が軸受装置を備えており，サイドフレーム内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分がその閉鎖状態で軸受装置と係合する構成であるのに対して，引用発明１では，ブランケット胴（転写胴）の１端が，サイドフレーム（機枠）内に旋回可能に支承されたサイドフレーム部分（軸受）にその閉鎖状態で係合する構成，即ち，ブランケット胴の１端を軸支する軸受装置がサイドフレーム側に備えられ，閉鎖状態でサイドフレーム部分の軸受装置とブランケット胴の１端とが係合するようになっており，軸受装置の設置位置が異なる点。
〈相違点２〉
管状のブランケットが，本件発明１では，弾性的に撓む容積非圧縮性の材料から成る円筒形の外層と，剛性の中空状のスリーブを包含する内層上に取付けられた容積圧縮性の材料から成る中間層少なくとも１つとを有するように，少くとも部分的に容積圧縮性の材料から形成されており，容積圧縮性の中間層の半径方向内側には容積非圧縮性の材料から成る層が内層の剛性の中空状スリーブに不動に支承されて配置されているのに対して，引用発明１では，管状のブランケット（転写胴スリーブ）は，剛性の中空状スリーブを包含する内層（ベース金属スリーブ）を有しているが，その外表面に設けたゴム層が弾性的に撓む材料から成るものの，該ゴム層が本件発明１における外層，中間層及び容積非圧縮性の材料から成る層の３者の構成を併せ持っているの否か定かでないため，ブランケット全体の層構成が不明である点。
〈相違点３〉
版板が，本件発明１では，始端部と終端部とを有する版板であるのに対して，引用発明１では，印刷版スリーブであって版板がスリーブとして形成された点。」（審決書１４頁３行目～２９行目）
(2)本件発明２と引用発明２