主　　　　　　文
１　被告は，原告が大田区α地域行政センターの生活福祉課において平成15年4月分及び同年5月分の生活扶助費の請求をしたときは，原告に対し，2万9198円を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，2万9198円，及び内1万4599円については平成15年4月4日から，内1万4599円については同年5月3日から各支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告から生活保護法に基づく生活保護を受けていた原告が，平成15年4月分及び同年5月分の生活扶助費について，現金書留で送金してくれるように求めたのに，送金がなされず，未支給であるとして，被告に対し，上記各生活扶助費の支払及び上記各生活扶助費について各支給日の翌日から各支払済みまでの遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　法令の定め
(1)　生活保護法の定め等
ア　保護の実施機関について
ａ　都道府県知事，市長及び社会福祉法に規定する福祉に関する事務所(以下「福祉事務所」という。)を管理する町村長は，次に掲げる者に対して，生活保護法の定めるところにより，保護を決定し，かつ，実施しなければならない（生活保護法19条1項）。
(ａ)　その管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地を有する要保
護者（同項1号）
(ｂ)　居住地がないか，又は明らかでない要保護者であって，その管理に属する福祉事務所の所管区域内に現在地を有するもの（同条2号）なお，社会福祉事務所は，都道府県及び市（特別区を含む。）が条例で設置しなければならないものとされている（社会福祉法14条1項）。ｂ　生活保護法19条1項ないし3項の規定により保護を行うべき者(以下「保護の実施機関」という。)は，保護の決定及び実施に関する事務の全部又は一部を，その管理に属する行政庁に限り，委任することができる（同条4項）。ｃ　保護の実施機関は，保護の決定及び実施に関する事務の一部を，政令の定めるところにより，他の保護の実施機関に委託して行うことを妨げない（同条5項）。
イ　生活扶助について
ａ　生活扶助の内容
生活扶助（同法11条1項1号）は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者に対して，次に掲げる事項の範囲内において行われる（同法12条）。
(ａ)　衣食その他日常生活の需要を満たすために必要なもの（同条1号）
(ｂ)　移送（同条2号）
ｂ　生活扶助の方法
(ａ)　生活扶助は，被保護者の居宅において行うものとする（同法30条1項本文）。
(ｂ)　生活扶助は，金銭給付によって行うものとする。ただし，これによることができないとき，これによることが適当でないとき，その他保護の目的を達するために必要があるときは，現物給付によって行うことができる（同法31条1項）。
生活扶助のための保護金品は，一月分以内を限度として前渡するものとする。ただし，これにより難いときは，一月分を超えて前渡することができる（同条2項）。
居宅において生活扶助を行う場合の保護金品は，世帯単位に計算し，世帯主又はこれに準ずる者に対して交付するものとする。ただし，これにより難いときは，被保護者に対して個々に交付することができる（同条3項）。ウ　なお，生活保護法における用語の定義については，次のとおり定められている（同法6条）。
ａ　被保護者　現に保護を受けている者（同条1項）
ｂ　要保護者　現に保護を受けているといないとにかかわらず，保護を必
要とする状態にある者（同条2項）
ｃ　保護金品　保護として給与し，又は貸与される金銭及び物品（同条3項）
ｄ　金銭給付　金銭の給与又は貸与によって，保護を行うこと（同条4項）ｅ　現物給付　物品の給与又は貸与，医療の給付，役務の提供その他金銭
給付以外の方法で保護を行うこと（同条5項）
(2)　上記各規定中，市に関する規定は，東京都の特別区についても適用されている（地方自治法281条2項，283条2項）。
２　前提となる事実（各項末尾に掲記の証拠等により認められる。）
(1)　当事者等
原告は，平成4年4月4日付けで，生活保護の開始を受け，平成15年6月1日付けで生活保護廃止の処分を受けた者である。
なお，原告に対する生活保護は，当初，東京都大田区池上福祉事務所において開始されたが，その後，平成4年5月1日からは東京都大田区大森福祉事務所において，平成9年4月1日からは東京都大田区福祉事務所（以下「大田区福祉事務所」という。）においてそれぞれ実施された。
（乙1，弁論の全趣旨）
(2)　大田区長から委任を受けた大田区福祉事務所長は，平成15年3月7日付けで，原告の生活保護費について，住宅扶助費を5万円，生活扶助費を1万4599円の合計6万4599円に変更することを決定し，原告に対してその旨通知した。
（乙2，弁論の全趣旨）
(3)　生活扶助費に関わる交渉経緯
ア　原告は，大田区福祉事務所より，平成15年4月分の生活保護費の支給日を平成15年4月3日，交付場所を大田区α地域行政センター（以下「地域行政センター」という。）と事前に指定されていたにもかかわらず，上記指定日に地域行政センターに出頭しなかった。
(当事者間に争いのない事実)
イ　原告は，地域行政センター宛に，同月9日の確定日附のある「念書」と題する書面（乙3）を送付した。
上記書面は，原告が原告の居住するアパートの賃貸人に宛てた念書で，滞納家賃及び上記アパートからの引越しについては同年5月末日を目処に解決したいため承諾して欲しい旨の記載と，上記申入れを承諾する旨の上記賃貸人の署名押印が存する。


大田区福祉事務所長は，上記書面の記載内容のほか，同年4月14日に実施した上記賃貸人への事情聴取の結果，原告が同年5月末日まで家賃の支払を猶予されているものと判断し，同年4月30日付けで，原告に対する生活保護費のうち，同年4月分及び同年5月分の各住宅扶助費の支給を停止する旨の決定をし（以下「支給停止処分」という。），原告に対し，その旨通知した。
（乙3ないし6，弁論の全趣旨）
ウ　原告は，大田区福祉事務所より，同年5月分の生活保護費の支給日を同年5月2日，交付場所を地域行政センターと事前に指定されていたにもかかわらず，上記指定日に地域行政センターに出頭しなかった。
(当事者間に争いのない事実)
エ　大田区福祉事務所長は，同年6月1日付けで，原告が上記アパートに居住しておらず原告の生活実態が不明であり，説明を求めるため地域行政センターへの来所を指示したにもかかわらず，これに従わなかったことを理由として，原告の生活保護の廃止を決定し，同月2日付けで，原告に対し，その旨通知した。
（甲1）
オ　原告は，同月16日付けで，東京都知事に対し，支給停止処分を不服として審査請求したが，同年12月2日付けで上記審査請求を取り下げた。また，原告は，同年6月20日付けで，東京都知事に対し，上記廃止決定を不服として審査請求した。
（甲2，乙6，11）
カ　地域行政センター生活福祉課長は，同年7月16日付けで，原告に対し，「住宅扶助費の取扱いについて」と題する書面（乙7）を送付した。上記書面には，①大田区福祉事務所としては，原告が平成15年5月末に上記アパートから引越しをする時点で平成15年4月分及び同月5月分の各住居扶助費を支給しようと考え，それまで支給を停止していたが，原告が未だ引っ越しをしていないためそのまま停止状態が継続している旨，②引越しの予定，及び引越しが先に延びるのであれば，上記各住居扶助費の支給につき，同事務所が原告立会いの下で上記賃貸人に対して支払うか，同事務所が直接上記賃貸人に支払うか検討中なので原告の考えを聞かせて欲しい旨の記載が存する。
なお，大田区長は，同日付けで，原告に対し，「生活保護法第78条に基づく費用の徴収について（通知）」と題する書面（乙8）を送付し，同日付けで，平成12年11月分，同年12月分，平成13年2月分及び同年4月分について不正受給があったとして，これらの月分として原告が受給した生活保護費合計240万1965円につき，生活保護法78条に基づいて徴収決定をした旨通知した。
（乙7，8，11）
キ　地域行政センター生活福祉課長は，平成15年8月5日付けで，原告に対し，同年4月分及び同年5月分の生活扶助費（以下，併せて「本件各生活扶助費」という。）について同年8月15日までの受領を求める旨記載した「生活保護費の取扱いについて」と題する書面（乙9）を送付したが，原告は，同月15日までに，地域行政センターに出頭しなかった。
ク　原告は，同年10月8日付けで，支給停止処分に係る審査請求手続の中で，東京都知事に対し，「再反論書」と題する書面（乙10）を提出し，同書面は，同月10日，東京都知事から大田区福祉事務所に回付された。上記書面には，①同年4月分及び同年5月分の住宅扶助費については，同事務所の方で上記賃貸人に直接支払い，原告宛にその領収書を送付して欲しい旨，②本件各生活扶助費については現金書留により送付して欲しい旨の記載が存する。
（乙10，弁論の全趣旨）
ケ　大田区福祉事務所長は，同年11月17日付けで，前項記載の原告の要望を受けて，支給を停止していた同年4月分及び同年5月分の住宅扶助費を支給する旨決定し，同日，上記賃貸人に対し，上記各住宅扶助費を支払った。
（甲3，乙11，弁論の全趣旨）
コ　地域行政センターは，同年11月21日付けで，原告に対し，①同年4月分及び5月分の住宅扶助費を上記賃貸人に支払った旨，②本件各生活扶助費について同年12月15日までに受領しに地域行政センターまで出頭して欲しい旨，③生活保護法78条に基づく返還金の請求について原告と相談したい旨記載した「保護費の取扱いについて」と題する書面（甲3）を送付した。
これに対し，原告は，同年12月2日付けで，地域行政センター宛に，上記保護廃止処分について審査請求中であるから本件各生活扶助費を現金書留で送付して欲しい旨記載した書面（甲4）を送付し，結局，上記指定日に地域行政センターに出頭しなかった。
（甲3，4，弁論の全趣旨）
３　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　原告は，平成15年3月7日付けの保護変更決定に伴い，被告より本件各生活扶助費合計2万9198円の支給を受ける権利を有する。(2)　しかるに，被告は，同年4月分の生活扶助費の支給日である同年4月3日，同年5月分の生活扶助費の支給日である同年5月2日を経過し，原告による督促にもかかわらず，現在に至るまで本件各生活扶助費を支給しない。(3)　よって，原告は，上記受給権に基づき，本件各生活扶助費合計2万9198円，及び内1万4599円については平成15年4月分の生活扶助費の支給日の翌日である同年4月4日から，内1万4599円については同年5月分の生活扶助費の支給日の翌日である同年5月3日から各支払済みまで年5分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
被告が原告に対して負担する生活保護費の支払債務は，被告の指定する場所において交付すべきものであり，その性質上，取立債務であると解すべきところ，原告が被告の指定する場所に赴いて初めてその履行が可能なものである。原告は，本来の支給を受けるべき平成15年4月3日及び同年5月2日に交付場所として指定された地域行政センターに出頭しないばかりか，これらの生活扶助費については現金書留で原告に送金して欲しい旨を申し入れ，被告から再三地域行政センターに受け取りにくるよう通知しても，受領のために出頭しようとせず，むしろ，意図的に被告との接触を避け，自らの意思でその受領を拒んでいたものであるから，被告がそのまま本件各生活扶助費を保管していることについて違法はない。
４　争点
以上によれば，本件における争点は，被告は，本件各生活扶助費の支給につき，原告の要求に従って現金書留で送金する義務があるか，それとも，受領のために来所した場合において支払えば足りるかという点にある。


この点につき，関係各証拠によると，(1)Ｂは，前額部，左顔面，後頭部，後頸部，左右側頸部及び背部に合わせて体表面積の２０パーセントの第２度の熱傷を負い，体表に形成された水疱が破れて真皮が露出し，その血管から細菌に感染して敗血症に罹患し，これが原因で死亡したもので，栄養状態が悪くて抵抗力が弱っていたとはいえ，死亡の前日であっても，医師による適切な処置が施されておれば救命された可能性があったこと，(2)Ｂは，平成１３年１０月２０日に出生したが，平成１５年１１月３日の解剖時，体重が７キログラムで，平均的な２歳児に比べて明らかに体重が少なく，しかも１，２歳の女児では平均２８．１２グラムある胸腺の重さが４グラムしかなく，暴力的な虐待を受けた形跡はなかったものの，以前から食事を満足に与えられず，精神的な虐待を受けていたと推測されたこと，(3)Ａは，不貞により妊娠してＢを出産し，Ｂを乳児院に預けたまま被告人方に戻った，平成１５年４月１９日から被告人の了解を得てＢを自宅に引き取ったが，同年５月ころから被告人がＢを避けるようになり，被告人に負い目を感じていたため被告人の気に入るようにしようと思い，精神的に追い詰められ，同年６月ころからＢを居間の押入に閉じこめ，同年７月に入ると十分な食事を与えなかったため，同年８月ころにはＢが急激にやせ細ったこと，(4)Ａは，同年１０月２５日夕方，被告人が「わしの子じゃねえけえ｡｣などと言ったうえ，Ｂに与える毛布がないのを知りながら「風邪を引かさんようにせえ｡｣と言ったことで，わざとらしく心配するような口振りをしたとして憤まんの情を募らせ，さらに同月２６日午前零時ころ，Ｂを風呂に入れようとしたとき，警戒するような目つきでにらまれたため，激情に駆られ，Ｂに熱湯を浴びせて上記熱傷を負わせたが，浴槽の水で冷やした後，消毒してガーゼを当てただけで，食事を十分与えていないなどのそれまでの虐待の事実の発覚をおそれて病院に連れて行かなかったこと，(5)Ａは，その後も毎日ガーゼ交換をしてＢの手当をすると共に１日３度の食事を与えていたが，同月２８日にはＢが立ち上がれなくなったうえ，夕方に嘔吐し，同月２９日午前３時ころにはぐったりした様子で，日毎に衰弱しており，Ｂの死が迫っていることを認識したにもかかわらず，なお虐待の発覚をおそれ，病院に連れて行かず，Ｂが死亡しても構わないとの決意を固め，同年１１月２日午前５時ころＢを死亡させたこと，(6)一方，被告人は，同年４月ころ，世間体等を考えてＡとは離婚せず，やむなくＢを引き取ったが，Ｂの姿からＡの不貞が想起されて苦痛を感じ，その存在を無視し続けたため，Ａが被告人の面前で食事を与えないなどＢを蔑ろにするようになり，同年８月ころには，ＡがＢを乳児院に連れて行くと言い出したものの，Ｂがやせ細っていたため，虐待の発覚をおそれ，乳児院に連れて行かせなかったこと，(7)被告人は，同年１０月２６日，Ｂが上記熱傷を負ったことを知り，Ａが熱傷を負わせたかも知れないと察知し，しかも自宅で治療できるような熱傷ではないと認識し，一応救急当番医院を探してＡに連れて行くよう指示したものの，Ａが自分で治療すると言い張ったことや，自ら病院へ連れて行くとやはりＢに対する虐待の事実が発覚すると思ったことから，ＡにＢを病院へ連れて行くようそれ以上強く勧めず，自分で病院へ連れて行くこともしないまま，押入からＢのうめき声が聞こえても放置したこと，(8)被告人は，同月２９日午前３時ころ夜勤明けで帰宅した際，その途上でＡからＢが吐いたと聞いたので様子を確かめ，押入の奥でぐったりしたＢを抱きかかえるように押入から出して乳酸菌飲料をすすらせ，同日昼前ころにもＢに飲料を与えたが，同月３０日午前３時ころ帰宅したときは押入からＢの声が聞こえず，Ａがガーゼ交換をしたときにＢが泣き叫んだことに驚き，同日昼前ころ起きたときにもＢの声は聞こえず，死が間近であると察しながら放置したことの各事実が明らかである
以上の認定事実を基に判断すると，被告人は，同月２６日午前零時ころＢが熱傷を負った後，ＡのＢに対する虐待及び自らもそのような状態を放置し続けていたことが発覚することをおそれ，医師の治療を受けさせず，押入からＢのうめき声が聞こえても放置し，ＡからＢが吐いたと聞いて様子を確かめ，同月２９日午前３時ころ押入の奥でＢがぐったりしているのを認めたのであるから，その時点でＢの容体が死を予見させるほど重いことを認識したことは明らかであるが，他方，被告人は，Ａが毎日ガーゼ交換をしたり食事を与えたりしてＢの日毎に衰弱する様子をつぶさに認識していたのとは異なり，Ｂが上記熱傷を負った日に一旦は病院に連れて行くよう指示しているうえ，夜勤の多い勤務体制の影響もあり，同月２６日から同月２９日午前３時ころまでの間Ｂの衰弱していく様子を熟知してはいなかったこと，また，被告人がそのころＢを押入から出して飲料を与えた行為は，自己の罪障感を軽減しようとしたものと見る余地がある一方，救命の効果はともかく，少なくともＢの生命に対する配慮から出たものと見る余地もあり，Ｂの死を認容していた者の行為に必ずしもそぐわない側面があることに徴すると，被告人が同月２９日午前３時ころＢが極度に衰弱していることを知ったことから，直ちにその時点でその死を認容したと認めるにはなお若干の疑問が残るというべきである
しかしながら，被告人は，上記のとおり同月２９日にＢがぐったりし，危険な状態となっているのを確知したのであるから，同月３０日午前３時ころ押入からＢの声が聞こえないことに気付き，同日昼前ころにもＢの声は聞こえなかったにもかかわらず，Ｂを押入に入れたまま，全く救命のための措置をとることなく放置したことは殺意を推認させる行動であるといわざるを得ず，被告人は，遅くとも同月３０日昼前ころ，Ｂの死が目前に迫っていることを認識しながら，Ｂが死に至ることを認容し，この時点で，被告人がＢに対する未必的な殺意を抱き，既にＢの死亡を認識し認容していたＡと意思を相通じ，被告人とＡとの間に黙示の共謀が成立したというべきである


主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中７０日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，弁護人杉本秀介作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて検討し，次のとおり判断する。
２　控訴趣意中，事実誤認について
論旨は，要するに，原判決は，被告人が，妻のＡが不貞をして出産した子であるＢを引き取ったが，平成１５年１０月２６日Ｂ（当時２歳）が生命に危険を生じかねない重い熱傷を負ったことを知り，さらに，遅くとも同月２９日午前３時ころ，そのままＢに医療機関の治療を受けさせないで放置すると，Ｂが死亡することを予見しながら，これを認容し，もって殺意を抱き，Ａと暗黙のうちに意思を相通じ，Ｂを自宅の押入に入れるなどして放置し，同年１１月２日午前５時ころ，Ｂを上記熱傷による敗血症のため死亡させたという，殺人の事実を認定したが，被告人には殺意がなく，被告人とＡとの間に黙示の共謀もなかったので，被告人がＢに対する殺意を持ってＡと黙示の共謀をしたと認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある，というのである。
３　控訴趣意中，法令適用の誤りについて
論旨は，要するに，原判決は，被告人がＢに対する刑法上の保護義務を負い，Ｂに医療機関による治療を受けさせるべき地位にあったので，被告人の不作為が殺人の構成要件に該当すると判断したが，実母であるＡがＢの世話を全面的に引き受け，また熱傷を負わせたという先行行為により被告人よりも強度の保護義務を負っており，ＡがＢに医療機関による治療を受けさせることが十分期待できたのであるから，被告人の不作為が作為による殺人と同様の類型的危険性を有するものとはいえないので，被告人の不作為が殺人の構成要件に該当すると判断した原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのである。しかしながら，前述のとおり，被告人は，Ａの不貞行為により出産した子であるＢを被告人方に引き取って養育することを了解したものの，その存在をことさら無視する冷淡な態度を取り続け，そのため精神的に追い詰められたＡがＢを虐待するのを放置し，さらにＡがＢに熱傷を負わせた後も，自宅で治療できるような熱傷ではないことを認識し，かつ，Ｂに医師の治療を受けさせられる立場にあるのがＡと被告人だけであったにもかかわらず，Ａと同様，虐待の発覚をおそれて医師の治療を受けさせないこととしたうえ，押入からＢの声が聞こえなくなってＢの生命に切迫した危険が生じた後も，なおＢに対する虐待の発覚をおそれ，Ｂに医師の治療を受けさせなかったため，Ｂを死亡させたものである。そうすると，被告人は，(1)Ａの不貞行為の結果出産した子であるＢを乳児院から引き取って同居したことにより，たとえそれが被告人にとって不本意な決断であったとしても，少なくともＢが健全に生育できるような生活環境を整えるべき法的義務を負担したと解されること，(2)平成１５年１０月２９日ころには，Ｂが重度の熱傷により生命の危険があるほど衰弱していることを確知し，Ｂを救うことができるのはＡ以外には被告人しかいないことを十分認識していたこと，(3)その熱傷はＡが負わせたと察知し，かつＡがそのような行為に及んだのは，被告人がＢの存在を無視する態度を取ってＡを精神的に追い詰めたためであることを熟知しており，被告人が積極的にＢの生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる行為をとらない限り，Ｂが自発的にそのような措置をとる可能性が極めて低いことを十分認識していたことの３点が明らかである。以上によれば，被告人には，遅くとも同月３０日昼前ころの時点において，Ｂに緊急の医療措置を受けさせるべき法的義務があり，かつその義務を尽くすことは十分可能であったといわなければならない。それにもかかわらず，被告人は，未必的な殺意をもって，上記医療措置を受けさせないまま放置してＢを死亡させたのであるから，被告人がＢに上記医療措置を受けさせなかったという不作為は，作為によってＢを殺害する行為と構成要件的に等価値であり，殺人罪の構成要件が予定する違法類型に当たると評価すべきものである。一方，Ａは，被告人に負い目を感じていたため，Ｂを押入に閉じこめ，十分な食事を与えなかったうえ，Ｂに熱傷を負わせながら，虐待の発覚をおそれて医師による治療を受けさせず，Ｂを熱傷による敗血症のため死亡させたのであるが，ＡがＢの実母であること，Ｂを被告人方に引き取って養育していたこと，自らＢに熱傷を負わせてその生命に切迫した危険を生じさせたことを考慮すると，Ａにつき不作為による殺人罪が成立することは明らかである。したがって，被告人は，Ａと暗黙のうちに意思を相通じ，被告人とＡの各不作為によりＢを死亡させたのであるから，被告人とＡが共同して作為によりＢを殺害した場合，すなわち殺人の実行共同正犯と構成要件的に等価値であると評価することができ，不作為による殺人の実行共同正犯が成立するといわなければならない。
したがって，原判決が（罪となるべき事実）と（事実認定の補足説明）第７の３でそれぞれ説示するところは，作為義務発生の根拠についていささか不明確な部分が認められるものの，結局のところ被告人の不作為が殺人の構成要件に該当する行為（実行行為）であると判断したものと解されるので，その判断は結論において相当である。
論旨は理由がない。
４　よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中７０日を原判決の本刑に算入し，当審における訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととし，主文のとおり判決する。
平成１７年８月１０日
広島高等裁判所岡山支部第１部
裁判長裁判官　　　安　　　原　　　　　　　浩
裁判官　　　河　　　田　　　充　　　規
裁判官　　　吉　　　井　　　広　　　幸


平成１８年１０月４日判決言渡
平成１６年(ワ)第２４９２７号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成１６年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５２０３万１５５９円及びこれに対する平成１６年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告（昭和１８年２月２１日生）が，爪の疾患により被告が管理・運営するＡ病院の皮膚科を受診し，平成１５年１２月１２日から抗生剤であるミノマイシンの投与を受けていたが，その後呼吸困難を訴えて，平成１６年２月１０日，Ａ病院の内科に入院したところ，担当医師が，原告に対し，ミノマイシンの投与を中止せずにかえって増量投与したことにより，原告が薬剤性間質性肺炎を原因とする呼吸器機能障害等の後遺障害を負ったと主張して，被告に対し，診療契約上の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づき，損害賠償及びこれに対する平成１６年３月１日（Ａ病院の退院日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提となる事実（証拠の摘示のない事実は，当事者間に争いがない）。
(１)当事者
ア原告は，本件に関し，平成１５年１０月１７日から平成１６年３月１日までの間，Ａ病院に入通院して診療を受けていた者である。イ被告は，Ａ病院を管理・運営する共済組合である。
(２)Ａ病院における診療経過
原告のＡ病院における診療経過は，別紙診療経過一覧表(略)記載のとおりである（同一覧表中の証拠の摘示のない事実は，当事者間に争いがない。。）後に摘示する当事者の主張に関係する限りにおいてその大要を摘示すると，次のとおりである。
原告は，平成１５年１０月１７日，爪の疾患によりＡ病院の皮膚科を受診し，同年１２月１２日からミノマイシン（商品名。一般名は塩酸ミノサイクリン）の投与を受けていた。その後，原告は，呼吸困難を訴えて平成１６年２月３日及び９日，Ａ病院の内科（呼吸器内科）を受診し，翌１０日，同科に入院した。
担当医師であるＢ医師は，同日から同月１６日までの間，原告に対し，皮膚科で処方されていたミノマイシンを１日５０ｍｇから２００ｍｇ（１００ｍｇ×２回）に増量して，合計１３回（１３００ｍｇ）点滴投与した。原告は，同年３月１日，医師である子Ｃが当時勤務していたＤ病院に転院したいとして，Ａ病院を退院した。
原告は，上記Ａ病院における診療経過において，ミノマイシンによる薬剤性間質性肺炎に罹患した。
(３)その後の経過
原告は，平成１６年３月２日，上記Ｄ病院を受診し，その紹介で，勤務先に近いＥ病院で診療を受けることにして，翌３日からＥ病院において薬剤性間質性肺炎の診療を受けるようになった（甲Ａ５ないし７，証人Ｃ。）
２争点
本件の主たる争点は，次の２点である。
(１)ミノマイシンの投与に関する過失の有無（争点１）
(２)損害の有無及びその額（争点２）
３争点に関する当事者の主張
(１)争点１（ミノマイシンの投与に関する過失の有無）について
（原告の主張）
以下の点にかんがみれば，担当医師であるＢ医師には，平成１６年２月１０日（Ａ病院入院日）以降，原告に対し，ミノマイシンの投与を中止すべき注意義務があったにもかかわらず，これを中止せずにかえって増量して投与し続けた点において，過失がある。
アミノマイシンの副作用の内容
ミノマイシンの添付文書には，重大な副作用として「呼吸困難，間質性肺炎，ＰＩＥ症候群（好酸球増加を伴う肺疾患」及び「重篤な肝機能障）害」が挙げられており「発熱，咳嗽，労作時息切れ，呼吸困難等の異常，が認められた場合には速やかに胸部Ｘ線検査等を実施し，間質性肺炎，ＰＩＥ症候群が疑われる場合には投与を中止し，副腎皮質ホルモン剤の投与等の適切な処置を行うこと」と記載されている。この副作用は，有名かつ常識的なものであり，文献や成書にも多数報告されているものである。
イ原告の症状等
Ｂ医師は，平成１６年２月９日の時点で，原告がＡ病院の皮膚科から，長期間ミノマイシンの処方を受けていることを認識していた。そして，原告には，その副作用と符合する症状が出現していた。すなわち，同年２月３日に撮影された胸部レントゲン画像上，スリガラス陰影が見られ，同日の血液検査データ上も顕著な肝機能障害を示す所見が認められ（ＡＬＰ８９７，ＧＯＴ１１２，ＧＰＴ１０７，γ－ＧＴＰ２９８，）同月９日に撮影された胸部ＣＴ画像では中・下肺野にスリガラス状の陰影が認められていた。さらに，翌１０日には，長引く咳嗽のほか，肝機能障害の悪化（ＡＬＰ９７１，ＧＯＴ５７，ＧＰＴ６６）が認められた。
ウ被告の主張に対する反論
被告は，マイコプラズマ肺炎を疑っていた旨主張する。しかしながら，マイコプラズマ肺炎の好発年齢は１０ないし３０歳代とされるところ，原告は当時６０歳である上，それまで皮膚科でミノマイシンの長期投与を受けていたことをも考え併せると，マイコプラズマ肺炎を発症している可能性は低かった。また，薬剤性肺炎もマイコプラズマ肺炎も，画像所見は多彩であることから，それだけで薬剤性肺炎を否定し，マイコプラズマ肺炎の確定診断をすることはできない。さらに，平成１６年２月１０日，原告に対して実施されたマイコプラズマ抗体検査（翌１１日結果報告）の結果は陰性であり，少なくとも同月１１日以後，マイコプラズマ肺炎を疑うことには理由がない。
なお，マイコプラズマ肺炎に対する抗生剤としては，ミノマイシン以外にもクラリスロマイシン，アジスロマイシン等の有効かつ副作用の可能性がないものがいくらでもあるのであるから，あえてミノマイシンを使用する必要はなかった。
（被告の主張）


以下の点からすれば，Ｂ医師が，平成１６年２月１０日，原告に対し，ミノマイシンを増量して投与したことに過失はない。
アマイコプラズマ肺炎が疑われたこと
Ｂ医師は，以下の点にかんがみ，原告がマイコプラズマ肺炎に罹患していることを疑い，これに対して有効であるミノマイシンを投与した。すなわち，平成１６年２月９日撮影の胸部ＣＴ画像では，経気道的に肺門から放射状に広がるスリガラス陰影が認められるところ，これは呼吸不全に進展する重症マイコプラズマ肺炎の特徴的な画像である。また，原告には入院時に長引く咳嗽があったこと，同月３日撮影の胸部レントゲン画像上スリガラス陰影が認められたこと，同日及び同月１０日の血液検査データ上肝機能障害が認められたこと（ＧＯＴ及びＧＰＴ等の上昇）並びに同月１０日の血液検査データ上白血球増多が認められないことは，いずれもマイコプラズマ肺炎を疑わせる所見である。そして，マイコプラズマ肺炎は，非細菌性肺炎の中でも昀も頻度が高いとされるから，これを疑うことは合理的である。
なお，原告は，同日実施されたマイコプラズマ抗体検査（翌１１日結果報告）が陰性であったことから，少なくとも同月１１日以後マイコプラズマ肺炎を疑うことには理由がない旨主張する。しかしながら，Ｂ医師は，同月１３日の回診時に上記検査報告書を見た記憶がない（同報告書がＡ病院の病棟に到着したのは同月１２日午後以降であったと推測されるが，Ｂ医師がこれを上記回診時に見なかった理由は不明である。仮に，。）Ｂ医師が，同月１３日の回診時に，マイコプラズマ抗体検査の結果が陰性であることを認識していれば，ミノマイシンの投与を中止した可能性は否定できない。しかし，上記のとおり，原告についてはミノマイシンによる薬剤性肺炎を疑うべき要素がなく，同月１６日にはその投与を中止しているのであるから，Ｂ医師が上記抗体検査の結果を見落としたとしても過失を構成するものではない。
イ抗生剤の早期点滴投与が不可欠であること
肺炎は，日本における死因の第４位を占める致死率の高い疾患であるから，致死性の肺炎への移行を防ぐため，早期に抗生剤を投与（入院管理下で静脈に点滴投与）することが不可欠である。現に，原告は，Ａ病院入院時，既に労作時の呼吸困難を訴えており，急激な呼吸不全への進展が懸念された。したがって，入院管理下におけるミノマイシンの点滴投与が妥当と考えられたものである。
原告は，マイコプラズマ肺炎に対しては，他に有効な抗生剤が存在するから，あえてミノマイシンを使用する必要はなかった旨主張する。しかしながら，クラリスロマイシンやアジスロマイシンは経口薬であって点滴製剤はなく，点滴治療を行うためにはミノマイシンによることが妥当であった（ミノマイシンは，点滴治療薬として推奨されており，原告の爪の疾患に対しても有効であった。。）
ウミノマイシンによる副作用は考えにくかったこと
肝機能障害や間質性肺炎の発症は，他の抗生剤の添付文書でも記載されており，ミノマイシンに特異的な副作用ではないから，このような症状が見られたとしてもミノマイシンによる薬剤性肺炎を積極的に疑うことはできない。
また，ミノマイシンによる薬剤性肺炎の場合は，通常，慢性好酸球性肺炎のパターンを呈するが，平成１６年２月９日撮影の胸部ＣＴ画像はこれとは異なり，検査データ上も末梢血好酸球増多がなかった。このような事実のほか，ミノマイシンによる薬剤性肺炎の発症頻度は不明であることも考え併せると，ミノマイシンによる副作用を積極的に疑うべき画像所見等が得られない限り，これを疑うことはできなかったというべきである。
(２)争点２（損害の有無及びその額）について
（原告の主張）
ア逸失利益３３３０万１４１８円
原告は，５分間の平地歩行で息切れがする状態となっており，身体障害者（呼吸器機能障害）４級に該当する見込みである。また，特発性間質性肺炎の５年後の生存率が３０ないし８０％とされていることからすれば，原告の後遺障害は「胸腹部臓器の機能に著しい障害を残し，特に軽易な，労務以外の労務に服することができない」ものとして，後遺障害等級５級に該当する。
原告は，本件訴訟提起時６１歳であったことから，基礎収入を５４５万９１２１円（平成１５年の賃金センサスの大卒者の６０歳から６４歳の賃金７２０万７９００円の一部であり，平成１４年及び平成１５年の原告の年収の平均と同額，労働能力喪失率を７９％，就労可能年数を１０年）（平均余命の２分の１）として，上記後遺障害に伴う逸失利益の現価をライプニッツ方式（その係数は７．７２１７）により算定すると，次のとおり，３３３０万１４１８円となる。
545万9121円×0.79×7.7217＝3330万1418円
イ慰謝料１４００万円
以下の事情を考慮すれば，Ａ病院のＢ医師の過失により約１か月の入院とその後の通院を余儀なくされたことに伴う入通院慰謝料として１００万円，上記後遺障害に伴う慰謝料として１３００万円をもって相当とする。すなわち，原告は，Ａ病院の皮膚科で，ミノマイシンを長期間にわたって漫然と投与されたことによって，薬剤性間質性肺炎を惹起されたのみならず，内科入院後も，Ｂ医師からミノマイシンを増量投与され，また，ステロイドパルス療法を実施すべきであるとの意向を無視されるなどした結果，上記のとおりの後遺障害を残された。また，Ａ病院の医師は，その後も，呼吸不全に陥っている原告に外出（単身での京都への出張）を認めたほか，薬剤性間質性肺炎であることが明らかであるにもかかわらず，その原因は不明である旨の虚偽の説明を行うなど，その診療は極めて悪質である。
ウ弁護士費用４７３万０１４１円
エなお，原告は，現在，うつ病を発症し，平成１７年１０月２４日以降，Ｆ病院で治療を受けている。これは，上記Ａ病院のＢ医師の過失により増悪した薬剤性間質性肺炎に対し，ステロイド剤（プレドニゾロン）の長期投与を余儀なくされたことによるものである（ステロイド剤の副作用として「精神変調，うつ状態」が挙げられている。。）
そこで，原告は，うつ病の発症による精神的負担から労働意欲を失い，現在も就労できない状態にあることをも考慮して，上記各損害額を主張するものである。
（被告の主張）
ア後遺障害の有無について


以下の事実などからすれば，現在，原告に明確な肺機能障害があるとは考えられない。すなわち，Ｅ病院の外来カルテ（甲Ａ７）によれば，原告の肺は平成１６年１２月の時点で陰影が左上葉，左下葉Ｓ６を中心にわずかに見られる程度にまで改善していること，同月２日の肺呼吸機能検査はいずれも正常値であること，同月９日にはＨｕｇｈ－ｊｏｎｅｓの呼吸困難度分類がⅠ度（同年代の健常者と同様の生活・仕事ができ，階段も健康者並にのぼれる）とされること，原告の主訴の面からしてもそれ以前の。段階から常に「ｇｏｏｄ「息切れない」となっていることが明らかで」，ある。また，原告は元来ヘビースモーカーであり，これのみでも肺拡散機能が低下することが多く，現に，平成１５年１２月１５日の人間ドックで実施された肺呼吸機能検査の結果は，上記平成１６年１２月の数値よりも低かった。
イ慰謝料について
原告の肺機能障害が当初から薬剤性のものであると疑われ，治療が開始されたとしても，ある程度の入院加療は必要であったはずであるから，原告の入院期間（平成１６年２月１０日から３月１日まで）のすべてを慰謝料の対象とすることは相当でない。
ウうつ病について
原告は，現在，うつ病に罹患している旨主張する。しかしながら，ステロイド剤の投与による精神症状は，これを大量に投与した場合（５０ないし６０ｍｇ以上）に，投与を継続している間見られることがある程度であって，本件の投与量（３０ｍｇ）で，かつ，投与が終了した後になってうつ病を発症することはあり得ない。
第３争点に対する判断
１原告の診療経過
前記前提となる事実及び証拠（甲Ａ１ないし１２，甲Ｂ２４，甲Ｃ３，乙Ａ１ないし６，証人Ｂ及び証人Ｃ）によれば，次の事実を認めることができる。
(１)Ａ病院における診療経過
原告のＡ病院における平成１５年１０月１７日から平成１６年３月１日までの診療経過の概要は以下のとおりであり，その詳細は別紙診療経過一覧表記載のとおりである。
アＡ病院入院に至る経緯
原告は，平成１５年１０月１７日，爪の疾患によりＡ病院の皮膚科を受診し，後記イのとおり，同年１２月１２日から抗生剤であるミノマイシンの投与を受けていた。
原告は，平成１６年１月３０日，脳梗塞の診療のために通院していたＡ病院の内科（神経内科）において「かぜをひいた。咳き込んだ後１０，分くらい苦しい」旨訴えたところ，医師から「呼吸苦が強い場合には来。院するように」との指示を受けた。そこで，原告は，同年２月３日及び。同月９日，Ａ病院の内科（呼吸器内科）でＢ医師の診療を受けたところ，同月３日に行われた生化学検査の結果，ＡＬＰ８９７ＩＵ／Ｌ，ＧＯＴ１１２ＩＵ／Ｌ，ＧＰＴ１０７ＩＵ／Ｌ，ＬＤＨ４３５ＩＵ／Ｌ，ＣＲＰ２．４ｍｇ／ｄｌ（以下，これらの検査結果の単位の記載を省略する）とい。ずれも高値を示し，同月９日に撮影された胸部ＣＴ画像上，スリガラス陰影が両肺に認められたことから，精査・治療を目的として，同月１０日，Ａ病院の内科（呼吸器内科）に入院した。
イ原告に対するミノマイシンの投与
Ａ病院の医師らは，平成１５年１２月１２日から平成１６年３月１日までの間，原告に対し，以下のとおりミノマイシンを処方又は投与した。(ｱ)平成１５年１２月１２日（皮膚科）１００ｍｇ/日１４日分処方(ｲ)同月２６日（皮膚科）１００ｍｇ/日   １４日分処方(ｳ)平成１６年１月９日（皮膚科）５０ｍｇ/日   １４日分処方(ｴ)同月２３日（皮膚科）５０ｍｇ/日   １４日分処方(ｵ)同年２月６日（皮膚科）５０ｍｇ/日   １４日分処方(ｶ)同月９日（内科外来）５０ｍｇ/日   ２日分処方(ｷ)同月１０日（内科入院時）１００ｍｇ×１回   点滴投与(ｸ)同月１１日（内科入院時）１００ｍｇ×２回   点滴投与(ｹ)同月１２日（内科入院時）１００ｍｇ×２回   点滴投与(ｺ)同月１３日（内科入院時）１００ｍｇ×２回   点滴投与(ｻ)同月１４日（内科入院時）１００ｍｇ×２回   点滴投与(ｼ)同月１５日（内科入院時）１００ｍｇ×２回   点滴投与(ｽ)同月１６日（内科入院時）１００ｍｇ×２回   点滴投与
ウＡ病院入院後の診療経過
平成１６年２月１０日撮影の胸部レントゲン画像上，原告の両側中・下肺野に淡いスリガラス陰影が認められた。同日行われた生化学検査では，ＡＬＰ９７１，ＧＯＴ５７，ＧＰＴ６６，ＬＤＨ３２２，ＣＲＰ２．８，一般血液検査では，白血球数６５００，血清検査では，寒冷凝集反応（マイコプラズマ肺炎の診断等に用いられる）が４倍希釈（基準値の範囲。），内）との結果が出た（いずれも同月１２日結果報告。また，同月１０日原告に対し，マイコプラズマ抗体検査が行われ，翌１１日，基準値の範囲内である旨の結果報告がされた。
同月１６日撮影の胸部レントゲン画像上，両肺門を中心とした淡い陰影が，同月１０日撮影時と比べより増悪・増強していた。同月１６日に行われた生化学検査では，ＡＬＰ１００９，ＧＯＴ４７，ＧＰＴ９５，ＬＤＨ３４９，ＣＲＰ１．９，一般血液検査では，白血球数１１６００との結果が出た。


同月１７日，Ｂ医師は，同月１６日撮影の胸部レントゲン画像上上記のとおり陰影の悪化が認められたことから，薬剤性肺障害を疑い，ミノマイシンの投与を中止するとともに，ミノマイシンに対する血液ＤＬＳＴ（薬剤リンパ球刺激試験）を実施した（同月２５日，陰性の結果報告。同月）１７日に行われた生化学検査では，ＡＬＰ１０１４，ＬＤＨ３６４，ＣＲＰ１．９との結果が出た。そこで，原告に対し，ステロイド剤であるプレドニゾロンが，同月２０日から同年３月１日にかけて，同年２月２０日３０ｍｇ（５ｍｇ×６錠)，２１日及び２２日各２０ｍｇ（５ｍｇ×４錠)，２３日ないし２５日各１０ｍｇ（５ｍｇ×２錠，２６日ないし同）年３月１日各３０ｍｇ（５ｍｇ×６錠)ずつ投与された。原告は，同年３月１日，医師である子Ｃが当時勤務していたＤ病院に転院したいとして，Ａ病院を退院した。なお，退院処方として，プレドニゾロン３０ｍｇ（５ｍｇ×６錠)７日分が処方された。
(２)Ｄ病院における診療
原告は，平成１６年３月２日，上記Ｄ病院を受診した。同日撮影された胸部ＣＴ画像上は，同年２月２３日撮影の胸部ＣＴ画像上の所見（びまん性陰影は改善しているように見える部分もあるが，間質影は増強し，肺繊維化が進んでいる）と比べ若干改善していた。。
２薬剤性肺障害等に関する医学的な知見
証拠（甲Ｂ１，２，４ないし９，１１，１３ないし１７，２４ないし２６，２８ないし３０，乙Ａ５，乙Ｂ１ないし５，７，８，証人Ｂ及び証人Ｃ）によれば，次の事実を認めることができる。
(１)ミノマイシンの副作用
ミノマイシンは，マイコプラズマ肺炎等の治療に有効な抗生剤である。重大な副作用として「呼吸困難，間質性肺炎，ＰＩＥ症候群」及び「重篤な肝機能障害」が挙げられており，添付文書（平成１４年３月版）上「発熱，，咳嗽，労作時息切れ，呼吸困難等の異常が認められた場合には速やかに胸部Ｘ線検査等を実施し，間質性肺炎，ＰＩＥ症候群が疑われる場合には投与を中止し，副腎皮質ホルモン剤の投与等の適切な処置を行うこと」と記載されている。
また，平成１６年当時，ミノマイシンによって薬剤性肺障害を発症した旨比較的多数の症例報告がされるなど，ミノマイシンが薬剤性肺障害を惹起する薬剤の１つであると一般的に考えられていた。
(２)薬剤性肺障害の症状，これに対する診断等
一般に，薬剤性肺障害の臨床症状・検査所見は非特異的であるとされるが，発熱，乾性咳，労作時呼吸困難が認められるほか，白血球増加，ＣＲＰ上昇，赤沈の亢進，ＧＯＴ，ＧＰＴ，ＬＤＨ，ＩｇＥ（アレルギー抗体）の上昇が認められることがある。また，呼吸機能検査では，主として拘束性障害（肺活量の低下）及び拡散障害（肺拡散能力の低下）が認められる。聴診上は，捻髪音（finecrackles）が聴かれる。なお，薬剤性肺障害の画像所見は極めて多彩であり，特徴的所見はないとされるが，昀も多く見られるものとしては，両側性の斑状又はびまん性浸潤影やスリガラス陰影であるとされる。薬剤性肺障害の診断は，疑わしい薬剤の再投与試験（チャレンジテスト）を行うことが確実であるが，重症化等の危険があるため必ずしも推奨されていない。そのため，薬剤性肺障害の診断に当たっては，これを疑って鑑別診断の対象に加えることが必要であり，その上で上記臨床症状・検査所見のほか，服薬歴，肺障害の発症時期と薬剤投与時期との時間的関連性，感染症等の他疾患の除外診断等を総合的に考慮して診断される。薬剤性肺障害の治療としては，原因と考えられる薬剤の投与をできるだけ早く中止することが昀も重要であるとされ，どうしても中止できない場合などには化学構造の違う別の薬剤を慎重に投与する。薬剤の投与中止のみで軽快することが多いが，併せてステロイド剤の投与を行うことも一般的である。ミノマイシンによる薬剤性肺障害の場合の臨床症状，検査所見，診断・治療方法は，上記薬剤性肺障害一般の場合とほぼ同様である。ミノマイシンによる薬剤性肺障害は，投与開始後，おおむね１ないし２週間前後で発症することが多いとされ，その病理組織パターンは好酸球性肺炎のパターンを呈することが比較的多いとされるが，一様ではない。
(３)マイコプラズマ肺炎について
マイコプラズマ肺炎は，マイコプラズマ(Mycoplasmapneumoniae)という微生物がヒトに感染することにより引き起こされる急性の呼吸器疾患であり，しばしば薬剤性肺障害との鑑別が問題となる。
一般的な特徴としては，好発年齢は１０ないし３０歳代であり，この年齢層でマイコプラズマ肺炎全体の７０％程度に達している。臨床症状・検査所見としては，強い咳嗽（乾性，連続性，発熱（３８℃以上が多い，頭痛，）。）白血球数が正常又は軽度増加，赤沈亢進，ＣＲＰ上昇が認められるほか，ＧＯＴ，ＧＰＴ，ＬＤＨの上昇が約５０％，寒冷凝集反応の陽性化が約７５％で認められる。胸部画像所見としては，肺門から放射状に広がるスリガラス陰影や網状結節性陰影などのびまん性間質性病変を示すことがあるとされるが，多彩であり，特異的所見はないとされる。


３争点１（ミノマイシンの投与に関する過失の有無）について(１)前記前提となる事実（第２の１）並びに上記１及び２で認定した事実によれば，次のことが明らかである。すなわち，Ｂ医師は，平成１６年２月９日の時点で，原告が既にＡ病院の皮膚科からミノマイシン（１日５０ｍｇ）の処方を受けていることを認識していた（その旨をＢ医師がカルテに記載し），ている。乙Ａ２。また，ミノマイシンによる薬剤性肺障害は，投与開始後おおむね１ないし２週間前後で発症することが多いとされるところ，原告は，平成１５年１２月１２日からミノマイシンの処方を受け，遅くとも平成１６年１月３０日には呼吸困難を訴えていたのであって，肺障害の発症時期と薬剤投与時期との時間的関連性があり（上記１(１)及び２(２)，Ｂ医師は容）易にそれを知り得る立場にあった。さらに，原告は，Ａ病院入院時，長引く咳嗽，労作時呼吸困難があったほか，ＣＲＰ，ＧＯＴ，ＧＰＴ，ＬＤＨがいずれも高値を示し，同年２月９日に撮影された胸部ＣＴ画像上スリガラス陰影が認められ，翌１０日に撮影された胸部レントゲン画像上も両側中・下肺野に淡いスリガラス陰影が認められるなど，ミノマイシンによる薬剤性肺障），害の所見に適合する臨床症状・検査所見が認められていた（同前。そしてミノマイシンは，少量経口投与であってもマイコプラズマ肺炎を予防する可能性が示唆されている（乙Ｂ８）ところ，原告には，平成１５年１２月１２日以降２か月近くにわたりミノマイシンが投与されていたのであるから，相対的にマイコプラズマ以外の原因による肺炎を疑うべき状況にあった。また，平成１６年２月１０日に行われたマイコプラズマ抗体検査（翌１１日結果報告）及び寒冷凝集反応検査（同月１２日結果報告）は，いずれも基準値の範囲内であり，遅くとも同月１２日にはマイコプラズマ肺炎以外の原因をより強く疑うべき状況にあった（上記１(１)及び２(３)。）このような事実のほか，薬剤性肺障害の治療としては，原因と考えられる薬剤の投与をできるだけ早く中止することが昀も重要であるとされていること（上記２(２)）を総合的に考察すると，Ｂ医師には，同月１０日の時点で，原告に対し，ミノマイシンを増量投与することなく，また，遅くとも同月１２日にはその投与を中止すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠った点において過失があったものと認められる。
(２)ところで，被告は，この点について次のア及びイの主張をしているので，以下検討する。
アまず，被告は，画像所見等から原告がマイコプラズマ肺炎に罹患していることが疑われたため，これに対して有効なミノマイシンを投与した旨主張し，証人Ｂは，これに沿う供述をし，同人作成に係る陳述書（乙Ａ５）中にも，これに沿う記載がある。
しかしながら，マイコプラズマ肺炎は，小児から若年成人に発症する（１０ないし３０歳代が好発年齢）のが一般的特徴であるとされるところ（上記２(３)，原告は，Ａ病院入院時，６０歳であった（乙Ａ３。ま））た，マイコプラズマ肺炎の画像所見は多彩であり，画像所見からその発症を積極的に疑うことはできない。さらに，平成１６年２月１０日に行われたマイコプラズマ抗体検査（翌１１日結果報告）及び寒冷凝集反応検査（同月１２日結果報告）は，いずれも基準値の範囲内であった。こうしたことに加え，原告は，平成１５年１２月１２日以降，Ａ病院の皮膚科からミノマイシンが処方されており，マイコプラズマ肺炎の発症が予防される可能性がある旨指摘されていること（乙Ｂ８）をも考え併せると，被告の上記主張は，採用できない。
なお，Ｂ医師は，マイコプラズマ抗体検査の結果を平成１６年２月１６日に初めて知った旨供述している。しかし，上記説示のとおり，同月１０日の段階でマイコプラズマ以外の原因による肺炎をも疑うべき状況にあったことに徴すると，Ｂ医師は，上記検査結果を速やかに把握すべく努めるべきであったといえる。そうすると，Ｂ医師の上記供述は，以上の判断を左右するものではない。
イまた，被告は，致死性の肺炎への移行を防ぐため，早期に抗生剤を点滴投与する必要があったところ，アジスロマイシン等は経口用剤であったため，点滴治療薬として推奨されていたミノマイシンを投与した旨主張し，証人Ｂは，これに沿う供述をし，同人作成に係る陳述書（乙Ａ５）中にも，これに沿う記載がある。
しかしながら，肺炎に対する抗生剤の投与方法については，本件全証拠によっても，点滴治療によるべきことが必ずしも推奨されているとまでは認められない（特に，ミノマイシンの添付文書（甲Ｂ５）上，点滴静脈内注射は「経口投与不能の患者及び救急の場合に行い，経口投与が可能に，なれば経口用剤に切り替える」旨の記載があり，点滴静脈内注射は補充。的なものとして位置づけられている。。）
したがって，被告の上記ア及びイの主張は，いずれも採用できない。
４争点２（損害の額）について
(１)Ｅ病院における診療経過
証拠（甲Ａ５ないし９，１１，証人Ｃ）によれば，次の事実を認めることができる。
ア原告は，勤務先に近いＥ病院での診療を希望し，Ｄ病院の医師の紹介を受けて，平成１６年３月３日から上記Ｅ病院において診療を受けるようになった。
平成１６年３月５日，原告に対して行われた呼吸機能検査の結果は，肺活量（ＶＣ）２．７９ℓ（予測値の７８．８％，一秒量（ＦＥＶ１．）０）２．４６ℓ（予測値の８９．８％，肺拡散能力（ＤＬＣＯ）１０ｍℓ）／ｍｉｎ／ｍｍＨｇ（予測値の５０．６％）であった。同月２４日，原告に対し胸部レントゲン検査が行われ，同月３日の胸部レントゲン検査の結果と比べ改善が見られた。
同年４月７日，原告の主訴は良好であり，同日撮影された胸部ＣＴ画像は同年３月２日撮影のものよりも改善していた。


同年４月２１日，原告の主訴は，良好だが動くと多少苦しい感がある（階段に登ると少し息切れ）というものであった。同日行われた胸部レントゲン検査の所見は「改善している」とされた。，。同年５月１７日，原告の主訴は良好であり，同日行われた呼吸機能検査の結果は，肺活量（ＶＣ）３．６１ℓ（予測値の１０２％，一秒量）（ＦＥＶ１．０）２．９７ℓ（予測値の１０８．４％   ，肺拡散能力）（ＤＬＣＯ）１６．１０ｍℓ／ｍｉｎ／ｍｍＨｇ（予測値の８１．５％）であり，改善しているとされた。同日行われた胸部ＣＴ検査では，両下肺に淡いスリガラス陰影が残っていることが認められた。同年６月１７日，原告の主訴は良好であり，息切れもないとされた。同日行われた胸部レントゲン検査の所見は「ほぼＯＫ」とされた。，同年７月１５日，原告の主訴は良好であり，同日行われた胸部レントゲン検査の所見は「ほぼクリアー」とされた。，
同年８月１２日，原告の主訴は良好であり，同日行われた胸部レントゲン検査の所見は「ＯＫ」とされた。，
同年９月１３日及び同年１０月１４日，原告の主訴は良好であり，両日行われた胸部レントゲン検査の所見は，いずれも「異常なし」とされた。同年１２月２日，同日行われた胸部ＣＴ検査では「左上葉，左下葉，Ｓ６を中心にわずかな浸潤影を認めますが，前回２００４／５／１７と比較すると浸潤影は軽快しています」とされた。また，同日行われた呼吸。機能検査の結果は，肺活量（ＶＣ）３．７８ℓ（予測値の１０６．８％，）一秒量（ＦＥＶ１．０）３．０５ℓ（予測値の１１１．３％，肺拡散能）力（ＤＬＣＯ）１６．２７ｍℓ／ｍｉｎ／ｍｍＨｇ（予測値の８２．３％）であり，更に改善していた。
同年１２月９日，原告の主訴は息切れなしであり，Ｈｕｇｈ－Ｊｏｎｅｓの呼吸困難度分類は，Ⅰ度（同年齢の健常者と同様の労作がで。。き，歩行・階段の昇降も健常者なみにできる）である旨の診断がされたこのようなことから，担当医師であるＧ医師は，同日，原告に対するプレドニゾロンの処方を中止した。
平成１７年２月３日，原告の主訴は良好であったが，肺雑音（細かい断続性ラ音を聴取）の所見があった。Ｇ医師は，同日，胸部レントゲン撮影及び採血を指示した上，カルテに「これで終了？」との記載をした。同年４月２７日，原告の主訴は良好であり，胸部肺雑音なしの所見であったが，原告は，その後も数か月に１回程度Ｅ病院を受診し，経過を観察してもらっている。
イ原告に対するプレドニゾロンの処方
原告の担当医師であるＧ医師は，原告に対し，以下のとおり，プレドニゾロンを処方した（以下の日はいずれも平成１６年である。。）(ｱ)３月３日から同月２３日まで３０ｍｇ（５ｍｇ×６錠)(ｲ)３月２４日から４月２０日まで２５ｍｇ（５ｍｇ×５錠)(ｳ)４月２１日から５月１６日まで２０ｍｇ（５ｍｇ×４錠)(ｴ)５月１７日から６月１６日まで１５ｍｇ（５ｍｇ×３錠)(ｵ)６月１７日から７月１４日まで１０ｍｇ（５ｍｇ×２錠)(ｶ)７月１５日から８月１１日まで７ｍｇ
(ｷ)８月１２日から９月１２日まで５ｍｇ
(ｸ)９月１３日から１０月１３日まで５ｍｇ（隔日）(ｹ)１０月１４日から１２月８日まで３ｍｇ（隔日）
(２)逸失利益について
ア原告は，現在，呼吸器機能の後遺障害（後遺障害等級５級相当）を負っており，特に軽易な労務以外の労務に服することは困難である旨主張し，証人Ｃはこれに沿う供述をし，同人作成の陳述書（甲Ａ１１）及び意見書（甲Ｂ２４）中にも，これに沿う記載がある。
イ上記(１)認定のＥ病院における診療経過及び以下に摘示した証拠によれば，原告の症状について，次のことが明らかである。
平成１６年１２月２日に実施された原告の呼吸機能検査の結果によれば，肺活量（ＶＣ）３．７８ℓ（予測値の１０６．８％，一秒量（ＦＥＶ１．）０）３．０５ℓ（予測値の１１１．３％，肺拡散能力（ＤＬＣＯ）１６．）２７ｍℓ／ｍｉｎ／ｍｍＨｇ（予測値の８２．３％）となっており，これ），らはいずれも正常値の範囲内である（甲Ａ９，乙Ｂ８及び証人Ｂ。また同日の胸部ＣＴ検査の所見は「左上葉，左下葉Ｓ６を中心にわずかな浸潤影を認めますが，前回２００４／５／１７と比較すると浸潤影は軽快しています」とされ，Ｇ医師は，その意見書（甲Ａ９）中で，平成１７年４。月の「胸部ＣＴ像ではなお淡いスリガラス状陰影が残存しており，これはすでに不可逆的変化をきたした線維化病巣である可能性がある」として。いるものの，同月２７日の胸部レントゲン検査の所見としては「ＯＫ」としており，画像所見上，原告の肺の異常陰影はほぼ改善しているものと判断される。さらに，原告の主訴の面でも，少なくとも平成１６年５月１７日から平成１７年４月２７日までの間については，良好であり，息切れの訴えもされていなかった。そして，Ｇ医師は，平成１６年１２月９日，原告の呼吸困難度について，Ｈｕｇｈ－Ｊｏｎｅｓの呼吸困難度分類でⅠ度（同年齢の健常者と同様の労作ができ，歩行・階段の昇降も健常者なみにできる）との診断をしている。。


以上の事実を総合的に考察すると，Ｇ医師が同月９日に診断したように，現在，原告の呼吸機能に労働能力の喪失をきたすような後遺障害が存在しているとまでは認めることができないというべきである。ウところで，Ｇ医師は，上記意見書（甲Ａ９）中で，上記記載の上で，「すでに後遺症として肺に不可逆的線維化病巣が残ってしまっている可能性があり，特に軽易な労務以外の労務に服することは困難となると思われる。このような場合には，これが進行してさらに悪化したり，ときに致死的な急性増悪をきたすような場合がありうる」旨記載している。。しかしながら，上記Ｇ医師の意見は，原告の肺に後遺症として不可逆的線維化病巣が残ってしまっている可能性を指摘し，また，そのような後遺症が残っている場合について「特に軽易な労務以外の労務に服すること，は困難となる」可能性を指摘するものであることが明らかである。しかも，もともと，原告は，Ａ病院受診以前から１日３０ないし４０本のタバコを吸っており，平成１５年１２月１５日（Ａ病院の皮膚科でミノマイシンの処方が開始された３日後）に実施された人間ドックでの呼吸機能検査の結果は，肺活量は予測値の９１％,一秒量は予測値の８０．４９％（乙Ａ６）と，上記平成１６年１２月２日の同検査結果よりもむしろ低値を示していたのである。
以上の認定説示に照らすと，上記アの証人Ｃの供述並びに同人作成の陳述書（甲Ａ１１）及び意見書（甲Ｂ２４）中の記載についてはたやすく採用できない。そして，他に，客観的な証拠がない本件においては，現在，原告の呼吸機能に労働能力の喪失をきたすような後遺障害が存在していると認めることはできないといわざるを得ない。
エまた，原告は，Ｂ医師の過失により，ステロイド剤の長期投与を余儀なくされた結果，うつ病を発症し，これによる精神的負担から労働意欲を失い，現在，就労できない状態にある旨主張し，証人Ｃはこれに沿う供述をし，同人作成の陳述書（甲Ａ１１）及び意見書（甲Ｂ２４）中にも，これに沿う記載がある。
確かに，Ｆ病院のＨ医師作成の診断書（甲Ａ１０）によれば，原告は，うつ病と診断され，平成１７年１０月２４日から同病院に通院加療中であることが認められる。
しかしながら，一般に，ステロイド剤の副作用により精神症状が生じるのは，大量に投与した場合であることが多く，これが生じた場合であっても減量・中止することによって軽快するとされる（乙Ｂ８）ところ，上記１(１)ウ及び４(１)イ認定のとおり，原告は，３０ｍｇを超えてステロイド剤であるプレドニゾロンの投与を受けたことはなく，また，平成１６年１０月１４日を昀後にその処方は中止されている。
このような事実のほか，プレドニゾロンの添付文書上，その用量として，「通常，成人にはプレドニゾロンとして１日５～６０ｍｇ」を投与すべきことが，また，その重大な副作用として，精神変調やうつ状態が掲げられているが，そうした副作用が生じる頻度は不明であるとされていること（甲Ｂ１３）にも徴すると，他に客観的な証拠がない本件においては，現在，原告がうつ病に罹患しているとしても，Ｂ医師の上記過失との間に相当因果関係があるものと認めることはできない。
オ以上の次第であるから，原告が，現在，呼吸器機能の後遺障害（後遺障害等級５級相当）を負っていることを前提とする逸失利益に関する損害賠償請求は，理由がないことに帰する。
(３)慰謝料について
ア上記(２)認定説示のとおり，現在，原告の呼吸機能に労働能力の喪失をきたすような後遺障害が存在しているとまでは認めることができない。もっとも，上記(２)認定説示のとおり，平成１６年１２月２日の胸部ＣＴ検査の所見は「左上葉，左下葉Ｓ６を中心にわずかな浸潤影を認めますが，前回２００４／５／１７と比較すると浸潤影は軽快しています」。とされ，Ｇ医師は，その意見書中で，平成１７年４月の「胸部ＣＴ像ではなお淡いスリガラス状陰影が残存しており，これはすでに不可逆的変化をきたした線維化病巣である可能性がある」としている。そして，証拠。（甲Ａ９，Ｂ２５，２９及び乙Ｂ８）によれば，上記意見書が指摘するような不可逆的変化をきたした線維化病巣が現に存在する場合の予後については，新たな薬剤性肺障害や感染の温床となる，致死的肺障害のリスクファクターになる，その後に発症する呼吸器感染症の難治化・遷延化に関係する可能性がある旨を指摘する見解もみられるところである。そして，原告は，平成１６年２月１０日のＡ病院内科入院以降もミノマイシンの投与が中止されなかったばかりか，かえって増量投与されたことにより，薬剤性肺障害が増悪し，左肺に不可逆的変化をきたした線維化病巣が残された可能性があることに伴い，現在，自らの予後について，言葉では言い表せない不安を抱えて生活しているのである（甲Ｃ３。）そうすると，原告の呼吸機能に労働能力を喪失させるような後遺障害が存在しているとまで認めることはできないけれども，原告が現在抱えている上記精神的不安は，その内容が深刻なものであって，社会通念上甘受すべき限度を超えるものといえるので，前記３の過失と相当因果関係のある損害として評価することが相当である。
イまた，原告は，平成１６年３月１日まで約１か月間，Ａ病院での入院加療を要したほか，同月２日Ｄ病院を受診し，翌３日からＥ病院に通院するようになった（Ｅ病院への実通院回数は，平成１７年４月２７日までの間についてみても１７回に及んでいる）のであるから，このような入通院。に伴う精神的苦痛についても，本件損害と認めるのが相当である。もっとも，原告は，Ａ病院入院当初既に上記３(１)認定のとおりの症状を呈していたことからすれば，同時点で既に薬剤性肺障害に罹患していたものと推認されるので，慰謝料額を算定するに当たっては，この点についても考慮するのが相当である。
ウ以上ア及びイの認定説示のほか，本件における被告医師の過失の態様，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，前記３の過失により原告が被った上記ア及びイ認定の精神的な損害を慰謝するには，２００万円をもって相当と判断する。
エ弁護士費用２０万円
弁護士費用に関する損害については，本件事案の性質・難易，訴訟の経過，認容額などを考慮して，２０万円をもって相当と認める。
５結論
以上によれば，不法行為に基づく原告の請求は，主文の限度で理由があるからこれを認容し（債務不履行による場合には，認容すべき損害額は異ならないが，遅延損害金の起算日が遅くなる，その余は失当として棄却することとし。）て，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３５部


平成１６年（行ケ）第３４１号　審決取消請求事件
平成１７年２月２４日判決言渡，平成１７年１月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　長生堂製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　江原省吾，田中秀佳，白石吉之，城村邦彦，熊野剛，山根
広昭，川本真由美
被　　　　　　告　　三共株式会社
訴訟代理人弁理士　　浅村皓，浅村肇，小池恒明，岩井秀生，宇佐美利二，坂倉
夏子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
（本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。また，書証を摘示する場合には，枝番を特定しない限り，すべての枝番を含むものとする。）
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５２８７号事件について平成１６年６月２９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，被告が，後記本件商標を有する原告に対し，本件商標が商標法４条１項１１号及び１５号に違反して登録されたものであるとして，同法４６条１項に基づいてその登録を無効とすることを求める審判を請求したところ，特許庁が本件商標は同１５号に違反して登録されたものであるとしてその登録を無効にするとの審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者：原告（長生堂製薬株式会社）
本件商標：「メバラチオン」のカタカナ文字と「MEVALATION」の欧文字を上下二
段に横書きしてなるもの
指定商品：第５類「薬剤」
登録出願日：平成１３年４月３日
出願査定日：平成１４年２月６日
設定登録日：平成１４年３月２９日
登録番号：第４５５５５５４号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年７月１１日（無効２００３－３５２８７号）
審決日：平成１６年６月２９日
審決の結論：「登録第４５５５５５４号の登録を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１６年７月９日（原告に対し）
２　審決の理由の要旨
（以下，理解の便宜上，審判手続における証拠番号の前には「審判」を付し，「請求人」は「原告」，「被請求人」は「被告」と読み替えるなどした。）(1)　審決は，現在も有効に存続し，いずれも商標権者を被告とする以下の登録商標を引用商標とした。
ア　商標：「メバロチン」のカタカナ文字を横書きしてなるもの（以下「引用商標Ａ」という。なお，アないしエの商標を総称する場合には「引用商標」という。）
指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」
登録出願日：昭和６１年１月２０日
設定登録日：昭和６３年５月２６日
登録番号：第２０４９５５８号
イ　商標：「MEVALOTIN」の欧文字を横書きしてなるもの（以下「引用商標Ｂ」という。）
指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」
登録出願日：昭和６１年１月２０日
設定登録日：昭和６３年８月２９日
登録番号：第２０６９６２７号
ウ　商標：別紙１に表示したとおりの構成よりなるもの（以下「引用商標Ｃ」という。）
指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」（なお，平成１４年４月１７日に，第５類（第５類の指定商品は薬剤を含む。）等に属する商標登録原簿記載のとおりの商品に書換登録がなされた。）
登録出願日：平成元年１０月２７日
設定登録日：平成４年８月３１日
登録番号：第２４４８９２２号
エ　商標：別紙２に表示したとおりの構成よりなるもの（以下「引用商標Ｄ」という。）
指定商品：第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」（なお，平成１４年４月１７日に，第５類（第５類の指定商品は薬剤を含む。）等に属する商標登録原簿記載のとおりの商品に書換登録がなされた。）
登録出願日：平成元年１０月２７日
設定登録日：平成４年８月３１日
登録番号：第２４４８９２３号
(2)　審決は，商標法４条１項１５号（混同を生じるおそれ）に関する原告の主張について，以下のとおり，判断した。
「ア　引用商標の著名性及び独創性の程度
…被告は，被告の業務に係る商品「高脂血症用薬剤」（動脈硬化用薬剤）について引用商標を付して平成元年に発売して以来，継続して宣伝，広告を行い，その売上実績及び動脈硬化用剤市場における占有率は，当初の平成元年が７０億円（市場占有率１７．５％）から，平成１１年度には１２８８億円（市場占有率５３．９％）に達し，平成２年度から平成１１年度までの動脈硬化用剤市場における売上高の第１位を占めていて，同期間の市場占有率は毎年５０％を越えていたことが認められる。
以上の事実を総合すると，引用商標は，被告が平成元年から商品「高脂血症用薬剤」を製造，販売して以来，継続して宣伝，広告してきた結果，本件商標の登録出願の時（平成１３年１１月１３日）には，医薬品業界における取引者，需要者間において，被告の取扱に係る上記商品の商標として広く認識され，高い著名性を獲得していたものと判断するのが相当である。


また，引用商標の「メバロチン」及び「MEVALOTIN」の文字は，本来，特段の意味を有しない造語と認められるものである。そして，該文字は，使用商品の医薬の効果効能として生成を阻害する「メバロン酸」（MEVALONICACID）と語頭部分の「メバロ」及び「MEVALO」が共通であるとしても，…少なくとも平成２年８月発行から平成１２年８月発行までの間には，「メバ」（「MEVA」）を語頭に有する医薬品は，被告が販売する「メバロチン」，「MEVALOTIN」以外に掲載されていないことからすると…，その独創性は，相当高いものと認められる。
イ　本件商標と引用商標の類似性の程度
本件商標と引用商標を比較するに，本件商標は前記のとおり，「メバラチオン」のカタカナ文字と「MEVALATION」の欧文字を書してなるものであり，被告の使用に係る引用商標は，「メバロチン」のカタカナ文字もしくは「MEVALOTIN」の欧文字を使用するものであり，前記のとおり，いずれも特定の意味合いを有しない造語と認められる。
また，本件商標は，その構成文字より「メバラチオン」の称呼を生じるものと認められ，引用商標は，「メバロチン」の称呼をもって取引に資されているものと認められる。
そこで，「メバラチオン」の称呼と「メバロチン」の称呼とを比較すると，両者は，第３音の「ラ」と「ロ」音の差異及び後者が第５音目に「オ」の音を有していない点に差異を有するものであり，いずれも特徴的なアクセントがなく平坦な調子で発音させるものである。
しかして，第３音で相違する「ラ」と「ロ」の音は，子音の「r」を共通にする同行音であり，その母音「a」と「o」も発音方法において近似する音であるから，両称呼は，比較的印象されやすいその前半の「メバラチ」及び「メバロチ」部分において，近似した印象を与えるものといえる。また，「オ」の音は，弱音「ン」の前音となることから，一定程度明確に発音されるが，比較的聴取し難い末尾にあることから，全体の称呼に与える影響は，一定程度減ぜられる。そうすると，両者をそれぞれ一連に称呼するときは，それぞれの語感，語調において相当程度の共通性を有するものということができる。さらに，外観についてみると，本件商標は，前記のとおり「メバラチオン」のカタカナ文字と「MEVALATION」の欧文字よりなるものであるところ，カタカナ文字部分は，欧文字部分の振り仮名（表音）の表記であると容易に看取することができるから，本件商標に接する取引者，需要者は，その構成中の「MEVALATION」の欧文字部分もしくは「メバラチオン」のカタカナ文字部分に着目し，当該文字部分を自他商品の識別標識としての取引に当たることが多いと認められる。これに対して，引用商標は，上述のように「メバロチン」又は「MEVALOTIN」文字からなる商標を「高脂血症用薬剤」に使用し，高い著名性を得ているものである。そこで，本件商標の「MEVALATION」の欧文字部分と引用商標の「MEVALOTIN」の欧文字とを比較すると，前者は１０文字，後者は９文字で構成されていて，両者の構成文字は，前者が「A」の文字が１字多いほかは「M」（判決注：明らかな脱字につき付加），「E」，「V」，「A」，「L」，「T」，「I」，「O」及び「N」の９文字のすべてが同一である。また，その配列において異なるところは，第６文字における「A」と「O」の文字，及び，前者の末尾から２文字の「ON」が後者は「N」の１文字となっている点である。
以上の構成よりすると，両者は，第８文字までで異なるのは第６文字の「A」と「O」の文字であるが，前者の「A」の文字は後者の第４文字に含まれ，後者の「O」の文字は前者の第９文字に含まれている。また，後者が第９文字に有していない「O」の文字は後者の第６文字に含まれているものである。してみれば，時と処を異にして離隔的に観察した場合，本件商標の「MEVALATION」と引用商標の「MEVALOTIN」は，外観において類似するものとまではいえないとしても，その欧文字との対比において外観上かなり近似していて相似た印象を受けるものといわなければならない。
また，本件商標の「メバラチオン」のカタカナ文字部分と引用商標の「メバロチン」とは，語頭の「メバ」及び「末尾」の「ン」を共通にし，ともに顕著にデザインを施されているというような特徴もないものであるから，少なくとも本件商標と引用商標の類似性を妨げるような差異を有しているものではない。
ウ　出所の混同について
前記アのとおり，被告の使用商品の平成２年以降約１０年間における高脂血症用薬剤市場におけるシェアは，毎年５０％を越えていて，引用商標は，高脂血症用薬剤の商標として高い著名性を獲得していたものと認められ，独創性も相当高いものと認められる。
また，前記イのとおり，本件商標と引用商標とは，称呼において語調，語感に相当程度の共通性を有するものであり，また，本件商標は，引用商標の欧文字との対比において外観上かなり近似した相似た印象を受けるものと認められる。加えて，本件商標の指定商品「薬剤」は，引用商標が使用され，著名性を獲得している商品「高脂血症用薬剤」を含むものであるから，両者の需要者，取引者も共通にしているということができる。
これらの事情を総合的に判断すると，本件商標は，これに接した取引者及び需要者に対し，引用商標を連想させて被告の業務に係る商品の出所について誤認を生じさせるか，いわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営みグループに属する関係にあると誤信させ，その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。」
「したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号の規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきものである。」
第３　当事者の主張
１　原告の主張の要点
本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとした審決の判断は誤りであるから，審決は取り消されるべきである。
(1)　周知著名性
商標の周知著名性は各商標ごとに定めるべきところ，本件商標の出願及び登録査定当時，引用商標のうち，引用商標Ａは需要者，取引者の間で周知であったとしても著名ではなく，引用商標ＢないしＤは周知ですらなかった。
ア　需要者，取引者の範囲


「メバロチン」は，医師の指示を要する医療用医薬品であり，一般消費者に直接販売される一般用医薬品ではないから，本件における需要者，取引者の範囲は，医療用医薬品を取り扱う医師等の医療関係者，医療用医薬品の卸等の取引者，医療用医薬品を服用する患者（高脂血症用剤が処方される患者に限定されるべきではない。）と解すべきである。
イ　引用商標Ａの著名性
引用商標Ａは著名ではない。ある商品が著名であるというためには，その商品を取り扱ったことが全くない者や，異業種の業界にまで広く知られていなければならず，その商品の本来の営業領域でのみ広く知られているような商標は著名とはいえない。「メバロチン」は，一般用医薬品ではなく，テレビコマーシャルなどの宣伝広告も禁止されているのであるから，広く大衆の間で著名であったとはいえない。
ウ　引用商標ＢないしＤの周知著名性
引用商標ＢないしＤは，需要者，取引者の間において，周知でも著名でもない。審決は「メバロチン」の販売実績や市場占有率を強調して，引用商標すべてを著名であると判断したが，以下のとおり，本件需要者，取引者は，商標ＢないしＤの外観に接する機会がほとんどなかったのであるから，これらの商標が需要者，取引者に広く知られていたとはいえない。
(ｱ)　診療記録，処方箋，薬剤情報などは，医師や薬剤師等が業務上作成する書類であるが，これらの書類に医療用医薬品の商品名を記載する場合には，一般に和文表記が用いられる（甲３７～５０，９０～９３）。被告が指摘するように「メバロチン」の医薬品の宣伝広告，パンフレット，パッケージ，添付文書等において欧文字標章や図形標章が使用されていたとしても，需要者，取引者が関心を持つのは，あくまで和文の販売名である。したがって，わが国の医療用医薬品業界において需要者，取引者が出所を識別する際に依拠するのは正式販売名たる和文表記であって，欧文表記や図形標章ではない。
(ｲ)　「メバロチン」の使用，流通過程において，需要者，取引者の記憶に残る態様で使用されていたのは，以下のとおり，引用商標Ａのみであり，引用商標Ｂは一見して気が付かない態様で使用されているにすぎず，引用商標Ｃ及びＤに至っては一切使用されていない。
①　「メバロチン」の包装用パッケージ（ＰＴＰシート，甲１５）において，出所識別表示として認識できる態様で使用されているのは引用商標Ａのみであり（甲１０，１５），引用商標Ｂの記載は，小文字を使った欧文表記（「Mevalotin」）で小さく付記されているにとどまり，一見して気が付かない程度である。しかも，被告は「メバロチン」のＰＴＰシートの外観デザインには顕著な特徴があるというのであるから，薬剤師は，ＰＴＰシートの外観や和文表記に基づいて「メバロチン」を識別すると考えられ，欧文表記により識別するとは考えられない。患者も，ＰＴＰシートに小さく記載された欧文字に注意を向けるとは考え難い。「メバロチン」の外箱ケースについても，引用商標Ｂの記載は一見して気が付かない程度であり，引用商標Ｃ及びＤは全く使用されていない。
②　医師，薬剤師等は，医療用医薬品の選定・発注を行うに当たり，医薬品の添付文書によりその組成，用量用法，副作用等の詳細情報を確認し，「保険薬事典」（薬業時報社等発行）及び「医薬品・医療衛生用品価格表」（薬事日報社発行）等で価格，商品名，製造業者等を確認する。「メバロチン」の添付文書（甲１８）に，看者の目を惹く態様で大きく記載されているのは，引用商標Ａであり，引用商標Ｂは付記されているものの小さくて一見して気が付かない態様であり，引用商標Ｃ及びＤは一切記載されていない。「保険薬事典」（甲１６）及び「医薬品・医療衛生用品価格表」（甲１７）に記載されているのも引用商標Ａのみであり，引用商標ＢないしＤは一切記載されていない。
③　患者に対する処方箋及び薬剤情報（「お薬の説明書」，「お薬手帳」），医薬品に関する一般書籍等（甲４２～４５，４８～５０，９２，９３，乙１６，１７）に記載される医薬品の販売名も和文表記である。したがって，「メバロチン」を処方された患者が引用商標ＢないしＤを目にすることはない。国際商業出版株式会社発行の「国際医薬品情報」（甲１９）及び「製薬企業の実態と中期展望」（甲２０）においても，「メバロチン」は引用商標Ａをもってのみ紹介されており，引用商標ＢないしＤは一切記載されていない。
(ｳ)　「メバロチン」の宣伝広告においても，引用商標ＢないしＤは，需要者，取引者の記憶に残るような態様では使用されていない。
そもそも，需要者，取引者は日々大量の宣伝広告に接しているので，その記憶に残るのは，当該需要者，取引者が関心を持っているものや，目立つ態様のものであり，パンフレット上の小さい記載などは視界に入らず，視界に入ってもすぐに忘れてしまうのが通常である。とりわけ，欧文字標章や図形標章は，需要者，取引者の視界に入っても注意を惹くことはほとんどない。以下のとおり，「メバロチン」の宣伝広告活動において，需要者，取引者への積極的な認知が図られたのは引用商標Ａのみであり，引用商標ＢないしＤは，広告に使用されたことはあっても，その使用態様は，自他商品を識別する標識として看者の記憶に残るようなものではない。①　引用商標Ａは，「メバロチン」の宣伝広告（甲２１～２７）において，昀も大きく表示され，看者の目を惹く態様で使用されている。これに対し，引用商標Ｂは，雑誌広告の一部（甲２１～２４）において，引用商標Ａの下に小さく記載されたことがあるが，平成５年から平成１２年までの雑誌広告の商標表示部分では一切使用されていない。引用商標Ｃ及びＤは，宣伝広告の中で使用されているが，引用商標Ｃは引用商標Ａと比して非常に小さく記載されている。引用商標Ｄは，引用商標Ｃの外枠を黒線で描いた商標であるが，広告に使用されている商標とは外観全体から受ける印象が大きく異なり，引用商標Ｄそのものが看者に認知されるような態様で使用されているわけではない。


②　被告作成の販売促進用パンフレット（乙６）には，引用商標ＢないしＤが使用されているが，これは被告の医薬情報担当者（ＭＲ）あるいは医薬品専門商社の営業担当者（ＭＳ）が，医師や薬剤師に商品についての知識を深めてもらうために使用したものであり，商標を広く知らしめることを目的として使用したものではない。したがって，その宣伝効果はそれほど高いとはいえない。
(2)　引用商標の独創性の程度
審決は，引用商標の独創性は相当高いと判断したが，引用商標ＡないしＤは「メバロチン」の特徴的な効能として，その生成を阻害する「メバロン酸」（MEVALONITICACID）の語頭部分「メバロ」（MEVALO）に，薬剤の名称としてありふれた接尾語「チン」（TIN）を組み合わせたにすぎず，その独創性は低い。また，審決は，引用商標の独創性が高い理由として「メバ」（MEVA）を語頭に有する医薬品が引用商標以外に存在しないことを指摘するが，語頭のわずか２音をもって商標全体の独創性が高いとはいえない上，引用商標の出願前に解熱鎮痛消炎剤の「メバポン」が製造販売されていることを看過している（甲３０）。
(3)　類似性の程度
審決は，本件商標と引用商標がそれぞれの語感，語調において相当程度の共通性を有し，外観上もかなり近似していて相似た印象を受けると判断したが，誤りである。両商標は類似しておらず，明確に識別できる別異の商標である。
ア　称呼
本件商標の称呼「メバラチオン」と引用商標の称呼「メバロチン」が共通する音を有することは確かである。しかしながら，「メバラチオン」は，接尾語において，弱音「ン」がその前音「オ」に吸収され，第２音「バ」と第３音「ラ」がそれぞれ明確に発音されることから，全体として，「メ」「バ」「ラ」「チ」「オン」と，平坦な調子で５音節のごとく発音される。これに対し，「メバロチン」は，「バロ」の「ロ」が弱く発音され，「ロ」に続く「チン」が弾んだ調子で発音されるため，「メ」「バロ」「チン」と，音調の起伏をもって３音節のごとく発音される。また，明瞭に発音される「ン」の前音が「オ」と「チ」で全く相違することも，両商標の称呼上の非類似性を際立たせている。このように，本件商標と引用商標とは，称呼全体の語調，語感が著しく異なる。
イ　外観
審決は，需要者，取引者は本件商標のカタカナ文字部分もしくは欧文字部分に着目して自他商品の識別標識として取引に当たることが多いとした上で，両商標の外観を対比している。しかしながら，前記のとおり，本件需要者，取引者が専ら販売名として使用し，昀も重きを置いて出所を識別するのは正式販売名たる和文表記であって，外観の類似性を判断するに当たり欧文表記の外観を重視すべきではない。そこで，本件商標と引用商標の和文表記を対比すると，引用商標は，中央の「ロ」の字が特徴的で印象に残り，「ロ」を有しない本件商標とは明らかに外観が異なる。また，本件商標は，中央の「ラチ」部分において，似た文字が２文字並んでいる印象を受ける点で引用商標とは異なる。したがって，両商標の和文表記の外観は，一見した場合でも容易に識別しうる。両商標は，語頭に「メバ」，語尾に「ン」を共通に有するが，本件商標の出願時及び登録査定時において，語頭に「メバ」，語尾に「ン」を有し，「薬剤」を指定商品とする商標は，複数設定登録されていたのであるから（甲３１，３２），この共通点のみでは類似しているといえない。かかる和文表記部分の非類似性は，本件商標と引用商標の外観全体の類似性を妨げる要素として参酌すべきである。
なお，念のため，本件商標と引用商標の欧文表記を対比すると，外観上目立つアルファベット「O」の位置が全く異なる上，中央部たる６文字目の「A」と「O」の差異は，アルファベットの外観上明確である。また，本件商標後段の「TION」部分は，日本人が慣れ親しんだ英単語に頻繁に使用される綴りであり，外観上の特徴として需要者，取引者に明確に記憶されやすい。したがって，欧文表記についても，両商標の外観は異なる。
ウ　観念
本件商標と引用商標とは，共に造語であり何ら固有の観念を有しないことから，観念によって類似性が高められることはない。
(4)　混同を生ずるおそれ
「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の関連性の程度，商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として総合的に判断されるべきものである。審決は，上記のとおり，引用商標の周知著名性及び独創性，本件商標と引用商標の類似性の程度についての認定判断を誤り，その結果，混同のおそれがあると誤って判断したものである。
ア　両商標に係る商品は，医師の指示を要する医療用医薬品であり，使用医薬品を第一次的に選択する責務を負うのは医師である。医療機関は，使用する薬剤の種類（一般名）を選定した後に，どの製薬会社の商品を使用するかを決定する。その際には，セミナー等の情報に加え，昀新の添付文書，価格表などを参照し，製造業者に直接問い合わせを行うなどして慎重な検討が行われ，選定される商品の数は，備蓄の必要があることから，せいぜい１商品か，先発医薬品と後発医薬品の２商品に限られるのが通例である。これらの要指示医薬品については，医師が随時確認できるようリスト等が作成され管理され，医師は，複数の商品が備蓄されている場合には，診察時に薬価差について患者に説明し，投与する商品を昀終決定することになる。このように，医療機関ではあらかじめ，十分な検討を経て，薬剤の種類ごとに使用する商品を選定し，医師はそのあらかじめ選定された商品の中から一つの商品を選定して当該患者に処方するのが一般的である。したがって，医療用医薬品の場合は，一般消費者が店頭で瞬時に商品を選択する一般用医薬品と比較して，払われる注意力の程度が全く異なる。


被告は，調剤薬局（医師の交付する院外処方箋に基づいて患者に処方薬を調剤する病院施設外の薬局）の場合には，備蓄品目数が多く混同が生じるおそれがあると主張する。しかしながら，調剤薬局の取扱対象品目は約１万品目以上あり，成分は約５４００以上あるのであるから，調剤薬局が同一成分の薬剤ごとに多数の商品を備蓄しているとは限らない。また，調剤薬局が処方箋を応需している医療機関の数は処方箋を受け付けたことのある医療機関の数にすぎず，調剤薬局の半数近くが２０か所以上の医療機関の処方箋を応需しているとは考えられない。患者は，医師や薬剤師ほどの専門知識は有しない。しかしながら，医師や薬剤師は，患者に対して商品の内容について十分な説明をするのが通常であるから，一般用医薬品と比べて高度な注意力が払われることに変わりはない。イ　前記のとおり，本件商標と引用商標は非類似の商標であり，引用商標Ａは周知ではあるものの，その独創性は低いのであるから，高度な専門知識と注意力をもって商品の選定を行う本件需要者，取引者は，本件商標を付した商品を被告の業務に係る商品等と混同するおそれはないというべきである。さらに，混同のおそれがないとする根拠を挙げれば，以下のとおりである。
(ｱ)　本件商標と引用商標とは，語頭の２音「メバ」「MEVA」を共通にするが，医療用医薬品業界では，同一医薬品でありながら，語頭を共通にする商品は多数存在しており，２音のみならず，３音ないし４音を共通にする商品名も複数存在している（甲３４）。このように語頭２音以上を共通にする商品のすべてが，同一業者やその関連会社の商品であると誤認されるとは到底考えられない。語頭に「メバ」「メバロ」を有する商品としては，本件商標に係る商品以外にも，「メバトルテ／MEVATORTE」「メバスロリン／MEVASROLIN」「メバスタン」「メバン／MEVAN」「メバレクト／MEVALECT」「メバリッチ／MEVARICH」「メバロカット／MEVALOCUT」などがあり，これらの商品は，平成５年７月以降，何ら混同を引き起こすことなく流通している（甲３５）。
(ｲ)　本件商標の「メバ」に続く「ラチオン」部分は造語であり，「ラチオン」を接尾語とする薬剤の商標は本件商標しか存在しない（甲３６）。「ラチオン」はありふれた接尾語でないから，「メバロチン」の姉妹品と混同されるおそれはない。(ｳ)　被告が指摘する薬剤取り違えのインシデント事例は，医療安全ネットワーク事業の目的のために集められたものであって，医療用医薬品の名称類似の一般的な傾向を示すものではない。厚生労働省の医薬品・医療用具等対策部会の審議等に基づき発表された「医療事故に関する行政評価・監視結果に基づく勧告」（総務省，甲７５），「処方点検や調剤時，病棟への供給時に注意を要する医薬品について」（日本病院薬剤師会等，甲７６）が注意を要するとして挙げた医療用医薬品の名称は，商標法上，類似性が高いといわれるものばかりであり，本件商標及び引用商標は含まれていない。
(ｴ)　「メバロチン」と「メバラチオン」は先発医薬品と後発医薬品の関係にあるが，医師，薬剤師等が後発品を先発品と取り違える可能性も，先発品の姉妹品等であると連想する可能性も，他の商品分野と比して低い。すなわち，後発医薬品の薬価は先発医薬品の７割から２割程度と格安であり，明らかな薬価差が存在するので，医師が診察時に投与する薬剤を決定する場合において，両者を混同する可能性は低い。また，①同一医薬品は原則１社１名称と定められているので，②同一製造業者が別の商標を用いて姉妹品を製造販売した実例はなく，今後もそのような可能性はない。さらに，③先発医薬品メーカーがその後発医薬品を姉妹品等として他社に展開させるような取り組みが，医療用医薬品業界で慣行化しているとの事実はない。
ウ　以上のとおり，本件需要者，取引者が，本件商標を付した商品を被告ないし被告と資本関係等のある会社の業務に係る商品等と混同するおそれは全くない。本件商標は商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるとの審決の判断は誤りである。
２　被告の主張の要点
本件商標が商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるとの審決の判断に誤りはない。
(1)　周知著名性
原告は，引用商標ＡないしＤについて著名性を認めた審決の認定判断は誤りであると主張する。しかしながら，審決は，「メバロチン」の宣伝広告，売上実績，市場占有率等を正しく認定した上で，引用商標が高い著名性を獲得していたと判断したものであり，誤りはない。
ア　需要者，取引者の範囲
原告は，本件需要者，取引者は，医師等の医療関係者及び医療用医薬品の卸等取引者等であるとしながら，引用商標Ａの著名性については，専門知識を有しない大衆も含めて判断すべきであると主張する。しかしながら，引用商標の周知著名性の判断の基礎となる需要者，取引者は，高脂血症用剤の需要者，取引者であり，昀大限拡張しても医療用医薬品及び一般用医薬品市場における需要者，取引者までであって，一般大衆を含めるべきではない。また，本件需要者，取引者に含めるべき患者は，高脂血症と診断されてその治療を受け，又は当該高脂血症用剤の投与を受けている者と解すべきであり，高脂血症以外の患者を本件の需要者，取引者に含めるべきではない。
イ　引用商標Ａの著名性
原告は，引用商標Ａが周知であることは認めるものの，著名ではないと主張する。しかしながら，引用商標Ａは，本件商標の出願及び登録査定当時，高い著名性を得ていたものである。


「メバロチン」が発売された平成元年当時，高脂血症治療剤は動脈硬化用剤に分類され，市場規模としても動脈硬化用剤市場全体で４００億円にすぎなかった。ところが，「メバロチン」は，発売されると同時に国内外で高い評価を受け，発売から２年目の平成２年には売上高が初年度の５倍以上である３７５億円，市場占有率は約５８％に達した。高脂血症用剤の市場規模も「メバロチン」の急成長とともに大きく拡大し，高脂血症用剤の薬効分類名は「動脈硬化用剤」から「高脂血症用剤」へと変更されるに至った。平成３年になると，「メバロチン」は，高脂血症治療剤市場において約７０％弱のシェアを占め，同年以降，長年にわたり，高脂血症治療剤はもとより全医療用医薬品の単品売上高における１位を獲得し続け，平成５年には，医療用医薬品の単品売上げとしてはわが国で初めて１０００億円を超えた。年商１００億円以上が大型新薬の一つの目安とされる医療用医薬品業界の実情からすれば，平成１４年３月までの総販売錠数が１３０億錠（５ｍｇ錠換算）を超え，また発売からの売上累計が１兆３０００億円を超す「メバロチン」は，驚異的な新薬として，製薬業界はもとより，医療関係者にも広く認知されている。被告が広告掲載依頼を行った広告代理店の主な４社に対する掲載額の合計は，７億７０００万円を超え，広告の掲載雑誌数（種類）は延べ１００以上にも達し，掲載回数も延べ１万回以上に及ぶ。また，医療用医薬品については，医薬情報担当者（ＭＲ）あるいは医薬品専門商社の営業担当者（ＭＳ）が製品の宣伝・営業活動を行うに当たり，病院及び病院内の薬局，開業医，調剤薬局等の医療機関を訪問し，医師，薬剤師等の医療関係者に対し医療・製品情報の提供を行っており，「メバロチン」についてもこのような情報提供を積極的かつ広汎に行った。さらに，高脂血症用治療剤は生活習慣病を対象とする治療薬であり，患者が長期にわたり反復服用するものであるから，患者にも広く知られている。以上から明らかなように，引用商標Ａは，本件商標の登録出願日（平成１３年４月３日）及び登録査定日（平成１４年２月６日）当時，医薬品業界において高い著名性を得ていた。
ウ　引用商標ＢないしＤの周知著名性
欧文字からなる引用商標Ｂ「MEVALOTIN」，欧文字と図形との結合商標である引用商標Ｃ及びＤについても，引用商標Ａと全く同様に，著名な商標である。(ｱ)　原告は，わが国の医療用医薬品業界において，需要者，取引者が昀も重きを置いて出所を識別するのは和文表記であると主張する。しかしながら，欧文表記も和文表記とともに，その出所表示機能を果たす商標であることに変わりはなく，とりわけ和文表記と一体的に併記して表示される欧文表記の著名性までもが否定される理由とはなり得ない。
(ｲ)　原告は，全く同一の称呼として認識される引用商標ＡとＢとについて，前者については周知であると認めながら，後者についてはその周知性を否定しているが，商品である「メバロチン」の流通過程においては，引用商標Ｂはカタカナ文字標記からなる引用商標Ａと一体的に表記されているのであり，欧文表記である引用商標Ｂのみが看者の視覚にほとんど入らないとする合理的な理由はない。また，商標の周知著名性はその表記された文字の外形の大小のみによって判断されるべきではなく，小さく表記された文字の外形であってもその外形から認識される称呼において周知著名性が認められるのであれば，当然周知著名性が認められるべきである。引用商標Ｂは，引用商標Ａと一体的に表記され，その称呼も全く同一であるから，表記される文字の外形の大小にかかわらず，著名な商標というべきである。(ｳ)　引用商標Ｄは，幾何的図形の真中に「MEVALOTIN」なる欧文字が横書きされたものからなり（色彩は施されていない。），欧文字構成だけからなる引用商標Ｂに幾何的図形を背景として付加したものということができる。引用商標Ｃも，引用商標Ｄと同様に，幾何的図形の中央に「MEVALOTIN」なる欧文字が配置されているが，その背景たる幾何的図形に色彩が施されている点で引用商標Ｄと異なっている。引用商標ＣもＤも，図形の中央部分に横書きの欧文字「MEVALOTIN」が配置されている構成を有するものであり，その称呼も引用商標Ｂと同じく，「メバロチン」であるから，引用商標Ｂが著名性を有する以上，引用商標Ｃ及びＤも著名な商標といえる。
(ｴ)　原告は，「メバロチン」の販売に使用された外箱ケースやＰＴＰシートにおいて，引用商標Ｂは小さく付記されているにとどまると主張する。しかしながら，「メバロチン錠」の外箱ケース（甲１１～１４）の横の部分には，和文表記と一体となって「MEVALOTIN」と欧文表記されており，「メバロチン錠５」と「メバロチン錠１０」のＰＴＰシート（甲１５）の上面上段の耳部にも欧文表記で「MEVALOTIN」と記載されている。以上の欧文表記の使用態様は，看者の目を惹くに十分であり，一見して気が付かないような態様とはいえない。
(ｵ)　被告の作成した販売促進用パンフレット（甲１０，乙６）には，引用ＢないしＤが，引用商標Ａと一体となって記載されている。また，同パンフレットの「DrugInformation」欄の「販売名」には，上段に「メバロチン錠」「メバロチン細粒」，下段に和文表記と同じ大きさで「MEVALOTINTABLETS」「MEVALOTINFINEGRANULES」と記載されており，引用商標Ｂは引用商標Ａと一体のものとして使用されている。
(ｶ)　引用商標Ｃ及びＤは，例えば，日本薬学会発行の「ファルマシア　くすりの科学」（発行部数：公称２万５百部／月。甲２１，２２），ライフサイエンス・メディカ発行の「PROGRESSMEDICINE」（発行部数：公称５０００部／月。甲２３の１，２４，２５の１及び２，２６の１，２７），日本医師会発行の「日本医師会雑誌」（１日号及び１５日号，各公称１６万５千部。甲２５の３及び４，２６の２及び３）などの医師，薬剤師等の医療関係者向けの広告宣伝に継続的に使用されている。


(ｷ)　原告は，「保険薬事典」（甲１６）及び「医薬品・医療衛生用品価格表」（甲１７）に引用商標ＢないしＤの記載がないと主張するが，書籍の性質やスペース上の制約等から引用商標ＢないしＤの併記がないのはむしろ当然であって，その著名性を否定する根拠になるものではない。また，原告は，処方箋及び患者に配布される薬剤情報の記載には専ら和文表記の販売名が使用されると主張するが，処方箋上に記載される薬剤名はドイツ語等の欧文表記の方が多い。
(2)　引用商標の独創性の程度
原告は，引用商標の名称採択の由来等に基づいて，その独創性は低いと主張する。しかしながら，「メバロチン」「MEVALOTIN」の文字は，本来，特段の意味を有しない造語であり，とりわけ一般名称である「プラバスタチンナトリウム」と，作用機序に関する名称である「メバロン酸」は明確に区別する必要がある。「メバロン酸」はあくまでコレステロールの生成を阻害する作用機序に関連する用語の一つにすぎない（乙７）。すなわち，体内のコレステロールは，主として肝臓において数々の段階を経て合成されるが，その段階の一つにヒドロキシメチルグルタリル（HMG-CoA）からメバロン酸に合成される段階があり，「メバロチン」は，メバロン酸合成過程を助ける酵素であるHMG-CoA還元酵素の働きを止めることによってコレステロールの合成を抑制する。このように，「メバロン酸」の「メバロ」をその引用商標の一部に採択することは当然のことではなく，独創性が低いなどとは到底いえない。
また，「医薬品・医療衛生用品価格表」に掲載されている「メバ」を語頭に有する医薬品は，少なくとも平成２年８月発行から平成１２年８月発行までの間は，「メバロチン」以外に存在しない（甲２６）。
さらに，前記のとおり，「メバロチン」は，高脂血症用剤市場が「メバロチン」によって新たに誕生したといえるほど稀有で著名な商標であることを考慮すると，引用商標の独創性が高いことは明らかである。
(3)　類似性の程度
ア　称呼
本件商標と引用商標をそれぞれ一連に称呼すると，その語感，語調には相当程度の共通性が認められるとの審決の認定判断に誤りはない。本件商標と引用商標の相違する音は，第３音目の「ラ」「ロ」の相違と第５音目の「オ」の有無である。このうち「オ」の音の有無は，審決も説示するように，比較的聴取し難い末尾にあり，「ラ」と「ロ」の音は子音を共通にし，母音「オ」は「ア」と近似する。したがって，両商標の称呼上の差異が全体としての称呼の類似性に与える影響は小さい。
原告は，本件商標の発音が平坦な調子であるのに対し，引用商標の称呼には音調の起伏があると主張する。しかしながら，両商標の発音は，いずれも特徴的なアクセントがなく平坦な調子で発音されるものであり，全体の語数はわずか１文字しか差がないことにも照らすと，称呼全体の語調，語感が相違するとはいえない。
イ　外観
本件商標と引用商標は，外観上もかなり近似していて相似た印象を受けるとの審決の認定判断に誤りはない。
本件商標は，そのカタカナ文字部分が下段の欧文字部分より若干大きく，欧文字部分のふりがな（表音）の表記であると容易に看取することができるから，本件商標に接する需要者，取引者は，その構成中のカタカナ文字部分もしくは欧文字部分に着目し，当該文字部分を自他商品を識別する標識としての取引に当たることが多いと考えられる。
本件商標と引用商標の欧文字部分を対比すると，前者は１０文字，後者は９文字で構成されていて，「M」「E」「V」「A」「L」「T」「I」「N」の８文字が両者において同一である。そうすると，両者の明確な差異部分たる構成文字は中間部分の「A」と「O」，後半部分の「O」の有無のわずか２か所のみということになるが，両商標とも「O」は共通して有しているので，時と処を異にして離隔的に観察した場合，両商標は外観上類似する。
次に，両商標のカタカナ文字構成についてみるに，本件商標の「メバラチオン」のカタカナ文字部分と引用商標の「メバロチン」とは，語頭の「メバ」及び後半部分の「チ」，末尾の「ン」を共通にし，しかも中間に位置する「ラ」と「ロ」は同じラ行に属し，共通部分である「バ」と「チ」に挟まれている。そうすると，ともに顕著なデザインが施されているというような特徴もないのであるから，少なくとも本件商標と引用商標とはその外観において類似するといえる。医師が処方箋を交付した後，薬剤師がその処方箋に基づき調剤し，需要者，取引者である患者に与えるという過程において，商標の外観が果たす役割は極めて大きいということができ，審決が外観上の近似性を混同のおそれの判断要素として斟酌したことは，医薬品業界における取引の実状を正当に反映したものである。
(4)　混同を生ずるおそれ
原告は，混同の生ずるおそれがあるとした審決の判断は誤りであると主張するが，審決の判断に誤りはない。
ア　全国の保険薬局に対する調査によれば，調剤薬局の半数近くは，２０か所以上の医療機関の処方箋を応需し，その７割以上は，５００品目以上の医薬品を備蓄している（株式会社じほう発行「薬事ハンドブック」２００２年～２００４年版，乙１９の１～３）。プラバスタチンナトリウム製剤についても，調剤薬局は，複数の医療機関から処方箋の応需を受けるため，複数の製薬メーカーの商品を揃えている場合が多いと考えられる。
医療機関内の薬剤部において，薬剤師が処方薬を備蓄・保管する場合，薬が外箱ケースに入った段階で商品名を誤認混同することはないとしても，薬を各収納ケース引き出しに入れる段階では既に外箱ケースは廃棄され，ＰＴＰ包装の状態でアイウエオ順等に整理され，医薬品収納ケース引出し中に収納されるのであるから，薬剤師は，ＰＴＰ包装の表面上耳部に欧文表記で「MEVALATION」と記載された本件商標に係る商品と，同じくＰＴＰ包装の表面上耳部に欧文表記で「MEVALOTIN」と記載された引用商標に係る商品を外観で識別することになる。両商標の外観上の近似性を考慮すれば，その際に誤認混同を生ずるおそれが高いことは明らかである。患者も，薬ケース箱ごとの処方薬を受け取ることはなく，ＰＴＰ包装の表面上耳部に記されている欧文表記の「MEVALATION」部分を見て，「MEVALOTIN」と誤認するおそれがある。原告の主張は，薬の取り違え事例の頻発する場面を殊更に無視したものである。


イ　厚生労働省のホームページより入手した資料（乙１０）には，薬剤取り違えのインシデント事例が掲載されているが，同資料によれば，薬剤名の取り違え事例全６１事例のうち，そのすべてが名称の語頭，語尾の少なくとも一方が同一文字からなる場合であり，名称の中間に位置する文字だけが同一の場合は一例も含まれていない。このことは，「メバロチン」と「メバラチオン」の取り違えの起こる蓋然性が高いことを示している。また，大多数の中・小の医療機関においてはいまだに各医師等が個性ある手書により処方箋に医薬品名を記載し，薬剤師等に選択した医薬品名を伝達する仕組みとなっており，薬剤師が処方箋の語頭と語尾だけを見て処方薬を誤認するおそれがある。
ウ　厚生労働省の第４回医薬品・医療用具等対策部会の議事録（乙１１の２）には，「後発品にブランド名を付けないでほしいと思います。後発品にもよく似た名称が多いのです。後発品に切り替えることで薬剤取り違えがあったらそれこそ大変です。」との参考人の発言が記載されている。
エ　前記のとおり，医療用医薬品と一般用医薬品を通じ，語頭部分に「メバロ」を冠した販売名は「メバロチン」のみであり，「メバ」を冠した医薬品は過去には２件存在するものの，平成２年以降継続して販売されているのは「メバロチン」のみである。「メバロチン」に関する特許権の存続期間は平成１４年１０月までであるところ（乙１４，１５），平成１２年から平成１５年にかけて，語頭部分に「メバ」を有する商標登録出願が相次いでなされ，後発医薬品のほとんどは平成１５年７月から販売が開始されている。他方，後発医薬品の中には，プラバスタチンNa錠「アメル」，プラバスタチンNa錠「ＫＮ」のように一般名を使用している例も見られ，またブランド名を使用する場合でも，「タツプラミン錠」「アルセチン錠」「コレリット錠」「プラバチン錠」のように自社名あるいは一般名に由来又は全くの造語ブランドを使用している例もある。必要もないのに語頭にわざわざ「メバ」「メバロ」と付している商標は，明らかに引用商標の著名性にフリーライドすることを狙ったものであり，混同のおそれがないなどとは到底いえない。オ　原告は，語頭に「メバ」のついた高脂血症用剤は市場で数多く使用されているが，混同は生じていないと主張する。しかしながら，厚生労働省の前記資料には「同種同薬効である。名前が類似しており，間違えやすい。」（乙１０の７，７０頁）などの記載があるように，医療現場では，薬効が同一で名称が類似する薬剤の場合に取り違えが起きやすいとの認識が共有されている。仮に原告が主張するように，「メバロチン」と「メバラチオン」の混同事例が生じていないのであれば，それは医療現場における適切かつ真剣な取り違え防止策によるのであり，混同のおそれがないからではない。
カ　原告は，本件商標に係る商品を「メバロチン」の姉妹品と誤認するおそれもないと主張する。しかしながら，患者は医師等からもらった治療薬についてその識別コードに基づきインターネットで調べることができるところ，「メバラチオン」５ｍｇ錠の識別コードは「２３１」であり，同１０ｍｇ錠は「２３２」である（甲３３）のに対し，メバロチン５ｍｇ錠の識別コードは「ＳＡＮＫＹＯ２３１」であり，１０ｍｇ錠は「ＳＡＮＫＹＯ２３２」となっており（甲１８の１），両者はその識別コードの数字部分において一致している。つまり，原告は，本来，先発医薬品を一致させる必要が全くない識別コードまで一致させているのである。患者がインターネット上の治療薬を調べる際に，識別コード「２３１」を入力すると，「メバラチオン」と「メバロチン」が上下に並んで画面に表示されるのであるから，引用商標の卓越した著名性も考慮すれば，当該患者は，本件商標に係る商品について，被告と何らかの資本関係がある製薬メーカーあるいは被告から当該製剤の製法ライセンスを受けた製薬メーカーが発売した姉妹シリーズ品と混同するおそれは十分にある。実際のところ，被告は，他社を通じて本件製品を併売しているのであって，先発医薬品メーカーがその後発医薬品を姉妹品等として他社に展開させる取り組みがないなどとはいえない。
キ　以上のとおり，本件商標に接した需要者，取引者は，被告又は被告と密接な関係のある会社，グループ等の業務に係る商品と混同するおそれがあるとした審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由（混同を生ずるおそれの有無）について
商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（昀判平成１２年７月１１日民集５４巻６号１８４８頁）。
(1)　引用商標の周知著名性
ア　引用商標の周知著名性に関し，証拠（下記各項に掲記）によれば，以下の事実を認めることができる。


(ｱ)　引用商標に係る商品である「メバロチン」は，高脂血症の治療剤として平成元年１０月２日に発売が開始された医療用医薬品であり，その一般名は「プラバスタチンナトリウム」である。「メバロチン」は，メバロン酸合成過程を助ける酵素であるHMG-CoA還元酵素の働きを止めることによってコレステロールの合成を抑制する薬剤であるが，その有用性の高さと，高脂血症用剤への需要の増加を背景にして，売上高が著しく伸び，平成３年には，売上高６５０億円，市場占有率約６８％（２位の企業が約６％）となり，薬剤の商品別売上高ランキングが１位となるとともに，平成５年には，国内市場で単品売上高が国内初の１０００億円に達した。メバロチンの医薬品市場における稀有性については，「メバロチンがそれだけ有用性の高いすぐれた治療薬なのだろうが後にも先にもこれに匹敵する薬は見当たらない。」（「国際医薬品情報」１９９１年（平成３年）９月２３日号（同号の２３頁，甲１９）），「メバロチンのような画期的な新薬の発売で一挙に需要を獲得できた極めて希なケースである。」（「国際医薬品情報」１９９２年（平成４年）１０月１２日号（同号の２８頁，甲１９）），「メバロチンは１０１０億円と超大型品に成長し，市場を独占している。」（「国際医薬品情報」１９９４年（平成６年）１１月１４日号（同号の３４頁，甲１９））などと評されている。平成６年以降も，メバロチンは，１０００億円以上の売上高と高い市場占有率を維持し，本件商標の出願時（平成１３年４月）及び登録査定時（平成１４年２月）においても同様の状況にあった。
（掲記証拠のほか，甲２０，乙１，７～９，弁論の全趣旨）(ｲ)　被告は，複数の広告代理店を通じて，「日本医師会雑誌」（日本医師会発行），「ファルマシア」（社団法人日本薬学会発行），「PROGRESSMEDICINE」（株式会社ライフサイエンス・メディカ発行）など，医師，薬剤師などの医療関係者及び医薬品業界の関係者向けの数多くの雑誌に，「メバロチン」の宣伝広告を継続的に掲載し，その宣伝広告費は，平成元年に１６００万円台であったものが，その後伸びて平成１０年には９０００万円を超え，発売以来の１４年間の合計は７億７４００万円に及んでいる。上記「日本医師会雑誌」「ファルマシア」「PROGRESSMEDICINE」における「メバロチン」の宣伝広告欄には，引用商標Ａ及びその左横に引用商標Ｃが記載され（ただし，「ファルマシア」１９８９年（平成元年）７月１日発行（甲２１）では引用商標Ｃは左上に記載されている。），引用商標Ｂが記載されている場合には，引用商標Ａのすぐ下にこれよりは小さい字で記載されている。
また，被告は，そのほかにも，販売促進用パンフレットを作成し，被告の医薬情報担当者（ＭＲ）や医薬品専門商社の営業担当者（ＭＳ）を通じ，医師，薬剤師などの医療関係者に対し，「メバロチン」について継続的に情報を提供した。このようなパンフレットにおいては，引用商標Ｂが引用商標Ａのすぐ下にこれよりは小さい字で記載されており，引用商標Ｃが引用商標Ａ，Ｂの左横に記載されているものも多い。
（掲記証拠のほか，甲１０，２２～２７，乙１，６，弁論の全趣旨）(ｳ)　「メバロチン」の外箱ケース（甲１０～１４）の横側には，カタカナ文字で「メバロチン」と大きく記載され，そのすぐ下には，カタカナ文字よりは小さく，欧文字で「MEVALOTIN」と記載されている。また，「メバロチン」のＰＴＰシート（甲１５）には，片面にカタカナ文字で「メバロチン」と記載され，反対の面には，カタカナ文字とほぼ同じ大きさの欧文字で「Mevalotin」と記載されている。さらに，「メバロチン」の添付文書（甲１８）においても，引用商標Ｂは，引用商標Ａの下に，同商標より小さい字ではあるが記載されている。(ｴ)　語頭に「メバ」を冠した医薬品は，平成１５年７月にメバロチンと有効成分，効能を同じくするいわゆる後発医薬品が発売されるまで１０年以上にわたり，出版物等に掲載されていない。「メバロチン」の後発医薬品としては，平成１５年７月以降に発売された「メバトルテ」「メバスロリン」「メバスタン」「メバン」「メバレクト」「メバロカット」「タツプラミン」「プラバスタチンNa錠『アメル』」などがある。これらの後発医薬品に関する商標のうち，例えば，「メバロカット」は，商標法４条１項１５号に該当するとして審決で無効とされ，その判断は審決取消訴訟においても維持された（当庁平成１６年（行ケ）第１２９号事件，昀高裁ＨＰ）。他方，「メバン」については無効事由が存在しないとして，無効審判請求は不成立との結論が出されている。なお，「メバスロリン」については，無効審判請求は不成立との結論が出されたが，審決取消訴訟（当庁平成１６年（行ケ）第２５６号事件）が提起され，本件と同じ裁判体によって審理され，弁論終結日は異にしたものの，判決言渡しは本件と同一日時に行われる予定である（同事件における認定判断は，本件と証拠関係が一部共通しないところはあるものの，本件と同旨である。）。
（甲３５，８４，乙１２，弁論の全趣旨）
イ　上記認定事実に基づき，引用商標ＡないしＤの周知著名性について検討する。
(ｱ)　引用商標Ａについて
原告は，引用商標Ａが一般大衆の間で広く知られるまでには至っていないので著名とはいえないと主張する。しかしながら，引用商標及び本件商標の指定商品には「薬剤」が含まれ，両商標に係る商品はいずれも医療用医薬品としての高脂血症用剤であることに照らすと，引用商標Ａの周知著名性を判断する基礎となる本件需要者，取引者の範囲は，これを広く解したとしても，医師，薬剤師，医薬品の取扱業者，医師や薬剤師から高脂血症用剤の投与を受け，又はその可能性のある高脂血症患者にとどまるというべきであり，医薬品業界以外の関係者や一般大衆まで含むということはできない。したがって，本件需要者，取引者の範囲についての原告の主張は採用できない。


前記アで認定した「メバロチン」の発売開始以降の売上高，他の医療用医薬品の売上高との比較，高脂血症用剤市場における市場占有率，同市場の拡大に対する「メバロチン」の寄与度，広告宣伝費，広告宣伝の態様等によれば，「メバロチン」は，高脂血症用剤の市場のみならず，国内の医薬品市場において著名な薬剤であると認めることができ，引用商標Ａは，本件商標の出願時及び登録査定時のいずれの時点においても，医師，薬剤師，医薬品取扱業者の間で，高い著名性を有していたものと認められる。また，高脂血症用薬剤は，患者が長期間反復使用するものであり（乙７，８），患者は服用している医薬品の名前を医師から知らされていることも多いと考えられることからすれば，引用商標Ａは，高脂血症患者の間においても広く知られていたものと認められる。
(ｲ)　引用商標ＢないしＤについて
原告は，需要者，取引者が昀も重きを置いて出所を識別するのは和文の販売名である上，引用商標ＢないしＤは，需要者，取引者の記憶に残る態様で使用されていないのであるから，これらの商標は本件需要者，取引者の間で周知ではないと主張する。
しかしながら，引用商標Ｂは，引用商標Ａを欧文で表記したものであり，称呼も同一であるから，引用商標Ｂに接した需要者，取引者は，著名と認められる引用商標Ａと一体のものとして容易に認識，記憶できるというべきである。また，前記認定事実によれば，引用商標Ｂは，「メバロチン」商品の外箱ケース，ＰＴＰシート，添付書類等において，引用商標Ａと一体となる商標であることが一見して看取できるような態様で使用されていると認めることができる。さらに，引用商標Ｂは，被告の作成した販売促進用パンフレットにおいて引用商標Ａと一体となる商標であることが一見して看取できる態様で使用され，「日本医師会雑誌」「ファルマシア」「PROGRESSMEDICINE」などの雑誌の広告宣伝欄においても，「メバロチン」発売後一定期間ではあるものの，同様の態様で使用されていたと認められる。このような引用商標Ａと引用商標Ｂの関係や，引用商標Ｂの使用態様に照らすと，同商標は，引用商標Ａと同様に，本件需要者，取引者の間で著名であったと認めるのが相当である。
次に，引用商標Ｃ及びＤは，いずれも幾何的図形の真中に引用商標Ｂと同一の欧文字が横書きされたものであり，その称呼は引用商標Ａ及びＢと同一であるから，引用商標Ｃ及びＤに接した需要者，取引者は，著名と認められる引用商標Ａ及びＢと一体のものとして容易に認識，記憶できるというべきである。そして，引用商標Ｃは，前記認定のとおり，引用商標Ａ及びＢほど頻繁ではないにしても，被告作成の販売促進用パンフレットや「日本医師会雑誌」「ファルマシア」「PROGRESSMEDICINE」などの雑誌中の宣伝広告欄において，引用商標Ａ，Ｂと一体をなす商標であることが一見して看取できるような態様で使用されている。したがって，引用商標Ｃは，引用商標Ａ及びＢと同様に，本件需要者，取引者の間で著名であったと認めることができ，引用商標Ｄについても，引用商標Ｃとは図形に色彩が施されているかどうかの差異しかないのであるから，引用商標ＡないしＣと一体のものとして著名であると認めることができる。
これに対して，原告は，需要者，取引者が昀も重きを置いて出所を識別するのは和文表記であって，欧文表記や図形標章ではないと主張する。しかしながら，一般に，医師や薬剤師が業務上作成する診療記録，処方箋，薬剤情報には和文表記が用いられることが多く，本件需要者，取引者が馴染みやすいのは和文表記であるとしても，前記判示のとおりの引用商標Ａとの一体性，呼称の共通性，実際の使用態様等に照らせば，医師や薬剤師が業務上作成する書類が通常和文表記であることや，需要者，取引者にとって和文表記が馴染みやすいことは，引用商標ＢないしＤが著名であると認める妨げとはならないというべきである。また，原告は，「メバロチン」の使用，流通，宣伝広告において，引用商標ＢないしＤが使用されたことはあっても，看者の記憶に残るような態様ではないと主張する。しかしながら，「メバロチン」商品の外箱ケース，ＰＴＰシート，添付書類，販売促進用パンフレット，雑誌における広告欄等における引用商標Ｂの記載は，引用商標Ａの記載と比べれば小さいが，その文字の大きさや位置は看者の注意を惹くに十分であり，原告が主張するような一見して気が付かない態様であるとは到底認めることができない。また，引用商標Ｃについても，確かに使用頻度は引用商標Ａ及びＢに比較して少ないが，その記載の大きさや位置は，看者の注意を惹くに十分であり，一見して気が付かない態様であるとは認め難い。(ｳ)　以上によれば，引用商標は，いずれも，本件需要者，取引者の間で著名であったと認めることができる。
(3)　引用商標の独創性の程度
引用商標の独創性の程度に関し，原告は，「メバロチン」の顕著な効果効能として，その生成が阻害される「メバロン酸」の語頭部分に，薬剤の名称としてありふれた接尾語「チン」を組み合わせたにすぎず，また引用商標の出願前には語頭に「メバ」のついた医薬品が製造販売されているのであるから，引用商標の独創性は高いとはいえないと主張する。
前記認定のとおり，「メバロチン」は，メバロン酸合成過程を助ける酵素であるHMG-CoA還元酵素の働きを止めることによってコレステロールの合成を抑制する薬剤であり，「メバロチン」との名称は，その薬理作用に関係する「メバロン酸」の「メバロ」と，薬剤の一般名である「プラバスタチンナトリウム」の「チン」を組み合わせた造語であると認められる。これによれば，「メバロチン」という名称は，薬剤の一般名や薬理作用と離れた造語であるということはできないが，一般名を「プラバスタチンナトリウム」とする薬剤の商品名の語頭に，薬理作用に関する物質である「メバロン酸」の一部である「メバロ」を採用することについては，独創性があるというべきである。加えて，前記認定のとおり，「メバ」を語頭部に冠する薬剤は，「メバロチン」以外には「メバポン」などごくわずかしか存在せず，平成１２年に後発医薬品が発売されるまで１０年以上にわたり出版物等に掲載されていないことにも照らすと，引用商標の独創性は相当高いとした審決の認定判断は是認することができる。
(4)　本件商標と引用商標の類似性の程度
次に，本件商標と引用商標の類似性の程度について検討する。なお，両商標は，いずれも特定の意味を有しない造語であるから，観念の対比は意味をなさないので，以下，称呼及び外観の対比を行う。


ア　称呼の類否
前記のとおり，本件商標は，指定商品を第５類「薬剤」とし，「メバラチオン」のカタカナ文字と「MEVALATION」の欧文字を上下二段に横書きしてなるものであり，そこからいずれも「メバラチオン」との呼称が生ずる。他方，引用商標は，その指定商品に「薬剤」を含み，「メバロチン」のカタカナ文字及び「MEVALOTIN」の欧文字を使用するものであり，そこからいずれも「メバロチン」との呼称が生ずる。
「メバラチオン」の称呼と「メバロチン」の称呼を対比検討すると，両称呼は，語頭における「メバ」の２音，第４音における「チ」の音，末尾音における「ン」の音を共通にする。他方，本件商標と引用商標の称呼は，前者が６音構成であるのに対し，後者は５音構成であること，本件商標の第３音が「ラ」の音であるのに対し，引用商標は「ロ」の音であること，本件商標の第５音が「オ」の音を有するのに対し，引用商標は「オ」の音を有しない点において相違する。上記のとおり，両商標の称呼を対比すると，本件商標の称呼を構成する６音のうち４音，引用商標の称呼を構成する５音のうち４音において共通し，とりわけ，語頭にあって連続する「メバ」の２音は，一般的に語頭の音の方が聴者に比較的強い印象，記憶を残しやすいことや，語頭に「メバ」の音が付く医薬品は平成１２年より前にはほとんど存在しなかったことなどに照らし，聴者の印象，記憶に残る音であるというべきである。
他方，両商標の称呼上の相違点についてみると，本件商標の第３音の「ラ」の音と引用商標の第３音の「ロ」の音は，子音が「r」である点で共通し，かつ，その母音「a」と「o」も発音方法において近似する音であるから，両称呼は，比較的印象に残りやすい前半の「メバラチ」及び「メバロチ」部分において，近似した印象を与えるということができる。また，「オ」の音の有無についても，同音が比較的聴取し難い末尾にあることや，その前後の音である「チ」「ン」は両商標に共通していることなどに照らすと，全体の呼称に与える影響は小さいというべきである。原告は，本件商標は「メ」「バ」「ラ」「チ」「オン」と平坦な調子で５音節のごとく発音されるのに対し，引用商標は「メ」「バロ」「チン」と音調の起伏をもって３音節のごとく発音されると主張する。しかしながら，本件商標の「バラ」については「バ」「ラ」が明確に発音されるのに対し，引用商標の「バロ」については「バ」に比べて「ロ」が弱く発音されるとする合理的な理由はなく，ともに造語である本件商標と引用商標はいずれも特徴的なアクセントはなく，通常は平坦な調子で発音されるものと認められる。
以上によれば，本件商標の「メバラチオン」と引用商標の「メバロチン」を一連のものとして呼称した場合，共通する音が聴者の記憶，印象に残りやすいのに対し，相違する音が呼称全体に及ぼす影響は小さいことから，両呼称の全体の語感，語調は相当程度の類似性を有するということができる。
イ　外観の類否
次に，両商標の外観の類否について検討する。
まず，本件商標の欧文字部分「MEVALATION」と引用商標の欧文字部分「MEVALOTIN」を対比すると，本件商標（１０文字構成）と引用商標（９文字構成）は，「M」「E」「V」「A」「L」「T」「I」「O」「N」の９文字において共通し，引用商標において「A」が１文字多いのみである。他方，その配列を対比すると，両商標は「MEVAL」「TI」「N」において共通し，本件商標は６文字目が「A」であるのに対し，引用商標は「O」であること，本件商標は「I」と「N」の間に「O」があることにおいて相違する。以上の構成に照らすと，両商標を離隔的に観察した場合，本件商標の欧文字部分は，外観において相似ているとの印象を与えるというべきである。
これに対し，原告は，①外観上目立つアルファベット「O」の位置が全く異なる，②中央部たる６文字目の「A」と「O」の差異は，アルファベットの外観上明確である，③本件商標の「TION」部分は，日本人が慣れ親しんだ英単語に頻繁に使用される綴りであり，外観上の特徴として需要者，取引者に明確に記憶されやすいなどと主張する。しかしながら，全体の中で「O」の位置が特に外観上目立つとは認められず，６文字目の「A」と「O」の差異も文字数や配列における共通点と比較すればわずかな差異であるというべきであり，造語である本件商標において「TION」部分が需要者，取引者の記憶に残るとは認められない。
次に，本件商標のカタカナ文字部分「メバラチオン」と引用商標のカタカナ文字部分「メバロチン」を対比すると，両商標は，語頭の「メバ」，中間部分の「チ」，末尾の「ン」において共通にし，本件商標では「メバ」と「チ」の間の文字が「ラ」であるのに対し引用商標では「ロ」であること，本件商標は「チ」と「ン」の間に「オ」があることにおいて相違する。両商標のカタカナ文字はともに顕著なデザインが施されているというような特徴もないのであるから，少なくとも本件商標と引用商標の類似性を妨げるような差異があるとは認められない。これに対し，原告は，両商標のカタカナ文字は，①中央の「ロ」の字が特徴的であり，「ロ」を有しない本件商標とは明らかに外観が異なる，②本件商標の中央部には似た文字である「ラ」「チ」が並んでいる点で印象が強いなどと主張する。しかしながら，「ロ」の文字が特に全体の中で特徴的であるとは認められず，また「ラ」「チ」が外観において多少似ているとしても，本件商標の中央部に「ラチ」が配置されることにより両商標の外観上の相違が印象付けられるとは到底認め難い。
ウ　以上によれば，両商標の欧文字部分は相似ているということができ，カタカナ部分の外観についても相当程度の共通点が存在し，その差異は両商標の類似性を減ずるものではないということができる。
(5)　商品間の関連性，需要者，取引者の共通性
上記認定のとおり，本件商標に係る商品である「メバラチオン」は，引用商標に係る商品である「メバロチン」の後発医薬品であり，その有効成分，効能・効果を同一にする高脂血症用剤である（甲１８，３３）。したがって，両薬剤は，その性質，用途及び目的が同一で，極めて強い関連性を有することは明らかであり，これを取り扱う医療機関や薬局も共通し，これらの薬剤を投与される患者層も共通すると認めることができる。
(6)　混同の生ずるおそれ


ア　以上のとおりの引用商標の高度な著名性及び独創性，引用商標と本件商標との類似性の程度，両商標に係る商品の性質，用途，目的における関連性の強さ，需要者，取引者の共通性の程度等を考慮すれば，原告が本件商標を高脂血症用薬剤に使用した場合，その需要者，取引者において，これを被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するか，又は被告あるいは被告と上記のような関係のある会社が新たに販売を開始した「メバロチン」のシリーズ商品の一つ又はそれに何らかの改良を施した新商品であると混同するおそれがあるというべきである。
イ　これに対し，原告は，商標法４条１項１５号にいう混同の生ずるおそれの有無は，取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準とすべきところ，本件商標及び引用商標に係る商品のような医療用医薬品を選定する場合には，高度な専門知識を有する医師が注意して行うのであるから，混同が生じるおそれはないと主張する。
確かに，医療用医薬品の場合には，高度な専門知識を有する医師や薬剤師によって商品が選定される点で，一般用医薬品とは異なるが，新薬が次々と発売される中で，日常的に数多くの患者に接して様々な薬剤を処方・使用している医療の現場においては，医療関係者といえども名称の似た薬剤を誤って処方することがあり，かかる薬剤取り違え事例が存在することは厚生労働省医療安全対策ネットワーク事業のインシデント事例の集計結果（甲５９～７０，乙１０）からも明らかである。原告は，こうしたインシデント事例は，医療安全ネットワーク事業の目的のために集められたものであって，医療用医薬品の名称類似の一般的な傾向を示すものではないと主張するが，厚生労働省の医薬品・医療用具等対策部会においては，医薬品の名称類似による医療事故の発生を防ぐための方策が審議されており（甲７１～７４），同審議に基づき発表された「医療事故に関する行政評価・監視結果に基づく勧告」（総務省，甲７５）や「処方点検や調剤時，病棟への供給時に注意を要する医薬品について」（日本病院薬剤師会等，甲７６）においても，名称の類似した医薬品による医療事故の危険性が指摘されている。したがって，医療用医薬品は専門家である医師が注意を払って選定するものであることをもって，医薬品の出所混同のおそれがないとはいえない。
「メバラチオン」と「メバロチン」のように，その有効成分，薬効を同一にする先発の医療用医薬品と後発の医療用医薬品が併存する場合には，医療機関では先発医薬品と後発医薬品を同時に取り扱うことも少なくないと考えられる。医療機関内の薬剤部において，薬剤師が処方薬を備蓄・保管する場合には，外箱ケースは廃棄し，ＰＴＰ包装の状態でアイウエオ順等に整理され，医薬品収納ケース引出しの中などに収納することになるが（弁論の全趣旨），引用商標の著名性や本件商標と引用商標の類似性の程度等を考慮すれば，薬剤師が「メバラチオン」を被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係を有する会社の業務に係る商品等と混同するおそれはあるというべきである。
さらに，平成１４年に株式会社じほうが行った調査によると，調剤薬局の４割以上は２０施設以上の医療機関の処方箋を応需し，その７割以上は５００品目以上の医薬品を備蓄しているとの結果が出ており（乙１９の１～３），「メバロチン」と「メバラチオン」をともに備蓄して処方している調剤薬局も少なくないと推認される。引用商標の著名性，本件商標と引用商標の類似性等に照らすと，調剤薬局の薬剤師が「メバラチオン」を処方する際に，上記と同様の混同が生ずるおそれはあるというべきである。
原告は，医療用医薬品業界では，同一医薬品でありながら，語頭を共通にする商品は多数存在しており，また，薬剤を指定商品に含み，語頭に「メバ」「メバロ」とつくプラバスタチンナトリウム製剤も現実に流通しているが，混同のおそれは生じていないと主張する。しかしながら，混同のおそれの有無は個々の商標ごとに前記１（冒頭部分）掲記の諸事情を考慮して判断されるべきものであり，具体的な混同事例がないことは，薬剤取り違えを防止するための医療現場の取組みに負うところも大きいのであるから，そのことをもって混同のおそれがないと推認することはできない。
原告は，先発医薬品と後発医薬品の薬価差や，同一製造業者が別の商標を用いて同一医薬品の姉妹品を製造販売した実例はないこと，先発医薬品メーカーが他社と提携して後発医薬品を姉妹品等として展開させる慣行はないことなどを指摘して，混同のおそれはないとも主張する。しかしながら，医師や薬剤師が医薬品の出所を識別する際には商標によって行うのが通常であるから，薬価差があるから混同のおそれがないとはいえない。また，引用商標の著名性や，本件商標と引用商標の類似性の程度，さらには「メバラチオン」と「メバロチン」は識別コードの数字部分が同一であること（乙１７）などに照らすと，原告が本件商標を高脂血症用薬剤に使用した場合，需要者，取引者が，これを「メバロチン」の姉妹品又は新たなシリーズ商品の一つであると混同するおそれがあるというべきである。なお，付言するに，原告は，医療用医薬品の投与を受ける患者は，医師や薬剤師から医薬品の内容について十分な説明を受けることが多いのであるから，高度な注意力が払って本件商標に係る商品の出所を識別すると主張する。しかしながら，患者が医薬品に払う注意力は医師や薬剤師と格段の差があることは当然であり，前記判示の引用商標の著名性の程度，両商標の類似性の程度にも照らすと，患者が本件商標に係る商品を医師から処方されたときにこれを被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品等と混同するおそれは大きいというべきである。
２　したがって，原告が本件商標を薬剤，特に高脂血症用薬剤に使用した場合には，その需要者，取引者において，被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品等と混同するおそれがあるということができる。本件商標が商標法４条１項１５号に該当し，無効であるとの審決の判断には誤りはない。
第５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　佐　　藤　　達　　文
（別紙）
別紙１、２


平成１４年（行ケ）第５２号　審決取消請求事件
平成１６年７月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ザイブナーコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　　　中村稔
同　　　　　　　　渡辺光
訴訟代理人弁理士　　　　　中村彰吾
同　　　　　　　　小堀益
同　　　　　　　　堤隆人
同　　　　　　　　大久保好二
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　　　片岡栄一
同　　　　　　　　吉村宅衛
同　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－５５９９号事件について平成１３年９月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年６月２１日（優先権主張１９９８年９月１１日，米国），名称を「身体装着可能なコンピュータ」とする発明につき特許出願（平成１１年特許願第１７４７１２号。以下「本件出願」という。請求項の数は９である。）をし，平成１３年１月５日に拒絶査定を受けたので，平成１３年４月１１日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２００１－５５９９号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１３年５月１１日付けの手続補正書により明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１３年９月１２日，本件補正を却下し，同時に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年９月２８日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲【請求項１】（平成１２年１２月１日付け手続補正書による補正後のもの。別紙図面Ａ参照）
「ラップトップ・コンピュータとしても使用できる手離しで起動される身体装着可能なコンピュータであって，モニタを一体化したコンピュータ・ハウジングと，手離しで起動される身体に装着されたコンピュータとして使用されるときの手離しによる起動手段とラップトップ・コンピュータとして使用されるときの手動による起動手段とを有し，前記手離しによる起動手段は，音声起動手段，眼球追跡起動手段，脳波起動手段，及びそれらの組合せからなるグループの中から選択される起動手段であり，前記手動による起動手段は，キーボードを有し，このキーボードはコンピュータ・ハウジングと一体化した部分を有し，少なくとも部分的には拡張可能であって，キーボードは，拡張されたときには，本質的に通常サイズのコンピュータのキーボードの大きさとなり，さらに，前記コンピュータ・ハウジングは，通信手段と電気的に接続するための手段を有し，手離しによる起動と手動による起動との互換性を有する身体装着可能コンピュータ。」（以下，この請求項１の発明を審決と同様に「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平９ー１１４５４３号公報（以下，審決と同様に「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面Ｂ参照），並びに，特開平１０－１３３７７０号公報（以下，審決と同様に「引用例２」という。）及び特開平１０－１２４６０５号公報（以下，審決と同様に「引用例３」という。）などに記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本願発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「手離しで起動される身体装着可能なコンピュータであって，コンピュータ・ハウジングと，手離しで起動される身体に装着されたコンピュータとして使用されるときの手離しによる起動手段を有し，前記手離しによる起動手段は，音声起動手段，眼球追跡起動手段，脳波起動手段，及びそれらの組合せからなるグループの中から選択される起動手段であり，さらに，前記コンピュータ・ハウジングは，通信手段と電気的に接続するための手段を有する身体装着可能コンピュータ。」
相違点
「(i)コンピュータが，本願発明にあっては，モニタとキーボードを一体化したコンピュータ・ハウジングを有し，ラップトップ・コンピュータとして使用されるものであるのに対し，引用例１にあっては，この構成を省略するものである点，」（以下「相違点１」という。）
「(ii)起動手段が，本願発明にあっては，身体装着時の手離しによる起動手段とラップトップ・コンピュータ使用時の手動による起動手段とからなり，手離しによる起動と手動による起動との互換性を有するものであるのに対し，引用例１にあっては，手動による起動手段についての明示がない点，」（以下「相違点２」という。）
「(iii)キーボードが，本願発明にあっては，少なくとも部分的には移動可能であって，キーボードは，拡張されたときには，本質的に通常サイズのコンピュータのキーボードの大きさとなるものであるのに対し，引用例１にあっては，この構成がない点，」（以下「相違点３」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は，本願発明と引用発明との相違点１ないし３についての判断を誤り（取消事由１ないし３），本願発明の顕著な作用効果を看過したものであり（取消事由４），これらの誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)相違点１の認定の誤り
本願発明は，その構成要素として，①モニタ，②コンピュータ・ハウジング，③ラップトップ・コンピュータとして使用されるときの手動による起動手段であるキーボードを有し，④モニタがコンピュータ・ハウジングと一体化して構成されている，というものである。これに対し，引用発明は，その請求項１にも見られるとおり，①モニタに相当するコンピュータ表示手段（実施例では「ディスプレイスクリーン１１０」と称しているもの），②コンピュータ・ハウジング（実施例では「システムユニット１０６のようなハウジング」と称しているもの）を有し，③キーボードに代わる入力手段として，音声作動手段，眼球追跡作動手段，脳波作動手段及びその組合せからなるグループから選択されるハンドフリー作動手段を有し，④モニタがコンピュータ・ハウジングとは別体に構成されているものである。このように，引用発明は，モニタがコンピュータ・ハウジングとは別体に構成されているものの，本願発明と同じ構成要素であるモニタとコンピュータ・ハウジングを有し，また，本願発明のキーボードに対応する構成要素であるハンドフリー作動手段をも有するものである。したがって，引用発明は，本願発明の上記構成要素を「省略」しているわけではない。審決の「引用例１にあっては，この構成を省略するものである」（審決書６頁２行～３行）との相違点１の認定は誤っており，この誤った認定に基づく相違点１についての判断も誤りである。
(2)相違点１についての判断の誤り
審決は，相違点１について「身体装着可能なコンピュータとして，モニタとキーボードを一体化したコンピュータ・ハウジングを有し，ラップトップ・コンピュータとして使用されるように構成することは，例えば前記引用例２（特に第２図参照）に見られるように従来より周知の技術的事項である。したがって，本願発明におけるコンピュータとして周知の技術的事項を前提とすることは，当業者が容易になし得ることと認められる」(審決書６頁１４行～１９行)と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
(ｱ)引用例２の図２には，モニタとキーボードを一体化したコンピュータ・ハウジングを有するコンピュータを身体に装着した図が示されているものの，その発明の詳細な説明には，「ＮＥＣの・・・は，図２に示すように身体の各部に適合する曲線をつくるようにパックされた様々な種類の堅いコンピュータモデルのようなものを作った。・・・そのＮＥＣモデルはそれにもかかわらず同一の欠点を持つ。そのＮＥＣの曲線を持つ構成は堅く，動的な動きに追従せず，さらに背骨には不均一な負荷が生じる。」（甲８号証【００１２】）などと，このような身体装着可能な構成のコンピュータの欠点が記載されているだけであって，これをラップトップ・コンピュータとして使用するというような記載はない。引用例２の図２に示されている「コンピュータモデルのようなもの」がラップトップ・コンピュータに似ていることは認められるけれども，その形態をみるとラップトップ・コンピュータとして使用するには極めて不安定であって，実用化できるものとは思われない。これらの引用例２の記載からいえることは，せいぜい，本件出願前にモニタとキーボードを一体化したコンピュータを身体装着可能にしようとした試みが知られていた，ということにとどまるのである。
(ｲ)引用例１には，キーボード入力を行わないハンドフリーで起動するコンピュータだけが開示されているものであり，手動による起動手段は明示的にも黙示的にも記載されていないことからすれば，引用発明は，むしろ手動による起動手段を排除しているものと解すべきである。
引用例２に記載された発明は，単に引用発明の構成において「省略」された構成要素を有しているというものではなく，これもそれ自体で完結したコンピュータシステムである。
引用例１も引用例２もそれぞれ完結したコンピュータ・システムを開示しているのであるから，これらの構成要素の一部を取出し，これらを置き換え，結びつけて，引用例１とも引用例２とも全く異なる，新たな，それ自体で完結したコンピュータシステムを構成することは，当業者が容易になし得ることではない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
審決は，相違点２について，まず「身体装着可能なコンピュータにおける起動手段は，通常引用例１との対比における一致点にあるように手離しによる起動手段が採用されるものであり，またラップトップ・コンピュータとしての使用時には，通常キーボードなどによって手動による起動手段が採用されるものであることは技術常識である」(審決書６頁２０行～２４行)と認定した。しかし，このような技術常識は存在しない。
審決は，続いて，「携帯可能なコンピュータにおいて，手離しによる起動手段と手動による起動手段を設けることは，例えば前記引用例３（特に「ノート型パソコン」参照）に見られるように従来より周知の技術的事項であり，手離しによる起動と手動による起動との互換性を有するようになすことは，当業者が適宜に定めうる設計上の事項に過ぎないものと認められる。したがって，本願発明における起動手段として周知の技術的事項を適用することは，当業者が容易になし得ることと認められる。」（審決書６頁２４行～３０行）と判断している。しかし，引用例３には，その明細書のいかなる箇所にも，コンピュータを手動で起動させるというような記載もなければ示唆もない。引用例３に記載の「医師支援用パーソナルコンピュータシステム」の発明は，その詳細な説明の段落[０００１]の[産業上の利用分野]に記載されているように，診査野あるいは術野から視線を離せず，しかもパソコン操作に手を使えない診察中あるいは手術中の医師が，パーソナルコンピュータを音声によって非接触的に操作することによって，コマンドあるいはデータの入力を行い，パーソナルコンピュータからの情報を非有線式に取り出し，必要に応じて診査野あるいは術野とディスプレイ表示とを同時視認するものである。そして，その具体的な構成は，「シースルー機能を備えたゴーグルタイプディスプレイの入力端子に，ＲＧＢ信号ワイヤレスユニットの受信部を接続することによって，パーソナルコンピュータからのディスプレイ出力を非有線的に受信してゴーグルタイプディスプレイに表示する」（甲９号証【０００４】）と，記載されているものである。
このように引用例３に記載された発明は，パーソナルコンピュータとディスプレイが距離的に離れたシステムであり，また，起動手段は音声によるものである。それ故，この引用例３に「携帯可能なコンピュータにおいて手離しによる起動手段と手動による起動手段を設ける」（審決書６頁２４行～２５行）との記載はない。
引用例３に「ノート型パソコン」が言及されていることは事実である。しかし，引用例３には，このノート型パソコンを手動で起動させるというようなことは一言も述べられておらず，単に，ノート型パソコンの小型化，軽量化により，いわば，通常のパーソナルコンピュータをノート型パソコンに置き換えることができる，という趣旨が述べられているにすぎない。まして，引用例３の明細書の全体を通じて，「手離しによる起動と手動による起動との互換性」（審決書６頁２７行）などということは記載も示唆もされていないのである。審決は，このような引用例３に関する誤った認定に基づき，上記のように誤った判断に至ったものである。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）


審決の「コンピュータのキーボードとして，部分的には移動可能であって，拡張されたときには通常サイズの大きさとなるように構成することは従来より周知乃至慣用される技術的事項・・・である」(審決書６頁３１行～３５行)との点は争わない。しかし，「本願発明におけるキーボードとして周知乃至慣用される技術的事項を適用することは，当業者が容易になし得ることと認められる。」(審決書６頁３５行～３７行)との判断は誤っている。
デスクトップ・コンピュータやラップトップ・コンピュータとしての設置や使用の便宜のために，キーボードが部分的には移動可能であって，拡張されたときには通常サイズの大きさとなるように構成することは従来より周知ないし慣用された技術ではある。しかし，本願発明は，手動で起動することができるラップトップ・コンピュータとしても使用することができ，しかも手離しで起動することができる身体装着可能なコンピュータとしても使用することができるものであるから，これら二つの起動手段に適合し，かつ，身体装着可能にするためにキーボードを拡張・縮小自在に構成することは，従来より周知ないし慣用された上記技術とは，その技術的意義を全く異にするものである。本願発明における可動式のキーボードについては，単に周知ないし慣用手段を適用したものとみることはできない。本願発明における「キーボードの少なくとも一部は可動式であって前記コンピュータ・ハウジングと一体的な部分を有し，かつ，その拡げたモードでは，実質的に標準的なサイズのコンピュータのキーボードの大きさ」となる，という構成は，周知あるいは慣用の手段にみられるような，コンピュータのキーボードの大きさを縮小し，コンピュータ全体の小型化を目的としたものではない。むしろ，元来が小型の手離し起動型の携帯用コンピュータをラップトップとして使用する際には，キーボードが必然的に小さいものとなるので使用しにくい，という問題を解決するために，ラップトップ・コンピュータとして使用するときは通常のサイズのキーボードとなるよう，拡張可能にするための構成であって，周知あるいは慣用の手段とは，目的においても全く相反するものである。
４　取消事由４（本願発明の顕著な作用効果の看過）
審決は，「本願発明により奏する作用効果も，当業者が予測し得る程度のものであって格別のものとは認められない」(審決書６頁３８行～３９行)と判断した。
しかし，本願発明は，本願明細書に記載されたとおり，「身体装着型で手離し様式のコンピュータは，非常に好適であるが，手離し様式の特徴が必要とされず，入力のためにキーボード又はマウスを使用することが等しく好都合であるという状況も存在する。更には，ヘッド・マウンテッド・ディスプレイ又はその他の取外し式ディスプレイが必要とされないという場合も存在する。手離し起動式（hands-freeactivation）コンピュータ及び手動起動式（handsactivated）コンピュータの両方が必要とされ或いは所望されるという状況が，しばしば存在するのである」（甲３号証【０００７】）という要請に基づいて，発明されるに至ったものである。本願発明は，その結果として，引用発明でも，引用例２及び３に記載された発明でも達成できない顕著な作用効果を奏するものである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について
(1)相違点１の認定の誤りについて
審決の「引用例１にあっては，この構成を省略するものである」（審決書６頁２行～３行）との認定は，引用発明が，単に，本願発明における「モニタとキーボードを一体化したコンピュータ・ハウジングを有し，ラップトップ・コンピュータとしても使用される」という構成を具備していないという意味であり，それ以上のことを意味するものではない。相違点１の認定に何ら誤りはない。
(2)相違点１についての判断の誤りについて
引用例２の図２には，身体に着用可能な，プロセッサ及びＣＤ－ＲＯＭ読取装置（Ｄ）及び開いた状態の入出力装置（Ｅ，Ｆ）（符号Ｅ，Ｆで示されるものは，それぞれ，キーボードを用いた入力装置，モニタであることは明らかである）を備えたコンピュータが示されており，キーボードとモニタから成る入出力装置の形態からみて，ラップトップ型のコンピュータとしても使用可能なものであることは十分に読み取れるところである。また，身体装着可能なコンピュータとして，モニタとキーボードを一体化したコンピュータ・ハウジングを有し，ラップトップ・コンピュータとして使用されるように構成することは上記引用例２の外にも，実開平６－３０８２５号公報（乙１号証，以下「乙１文献」という。）にもみられるように従来より周知の技術的事項である。
また，引用例１には，手離しで起動するコンピュータが開示されているものの，手動による起動手段を排除する旨の特段の記載はない。したがって，上記周知の技術的事項を前提として勘案すると，引用例１に記載された「手離しで起動される身体装着可能なコンピュータ」においても，上記周知の技術的事項のようにコンピュータ・ハウジングにモニタとキーボードを一体化し，ラップトップ・コンピュータとしても使用できるように構成することは当業者が容易になし得たものである。相違点１に関する審決の認定・判断に誤りはない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）についてラップトップ・コンピュータにおいては，通常キーボード等の手動による起動手段が採用されるものであることは技術常識であるから，引用例１に記載された「手離しで起動される身体装着可能なコンピュータ」を，コンピュータ・ハウジングにモニタとキーボードを一体化し，ラップトップ・コンピュータとしても使用できるように構成した場合，ラップトップ・コンピュータとしての使用時には，キーボード等の手動による起動手段を採用することは当業者が通常常識的になし得ることである。審決は，単にこのことを述べたに過ぎず，審決の認定・判断に誤りはない。
引用例３には，いわゆるノート型パソコンの拡張スロットにカードを挿入することにより音声認識機能をパーソナルコンピュータに組み込むことを簡単にすること，手を使わずに（音声により）パーソナルコンピュータを操作し，当該パーソナルコンピュータへの入出力を可能とすることが開示されている。ノート型パソコンとは，通常，ディスプレイ，キーボード等の手動による入力手段を備えた携帯可能なコンピュータを指すものであるから，引用例３に記載のノート型パソコンも，特別の理由がない限りキーボード等の手動による入力手段を備えるものと解するのが技術的にみて妥当である。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）についてラップトップ・コンピュータ等の携帯可能なコンピュータのキーボードの大きさを縮小し，コンピュータを全体として小型化することを目的として，キーボードを，部分的に拡張可能であって，拡張されたときには通常サイズの大きさとなるように構成することは従来より周知ないし慣用された技術的事項である。引用発明すなわち手離しで起動される身体装着可能なコンピュータにおいても，手離しによる起動手段に加えキーボード等の手動による起動手段を設ける場合，コンピュータのキーボードの大きさを縮小し，コンピュータを全体として小型化することを目的として，ラップトップ・コンピュータ等の携帯可能なコンピュータのキーボードに関する上記周知乃至慣用される技術的事項を適用できることは明らかである。４　取消事由４（本願発明の顕著な作用効果の看過）について引用発明すなわち手離しで起動される身体装着可能なコンピュータにおいて，手離しによる起動手段に加えキーボード等の手動による起動手段を設ける場合，身体装着時は手離しによる起動手段により起動し，手動による起動手段はラップトップ・コンピュータとしての使用時に用いるように構成することは当業者が適宜に定め得る設計上の事項にすぎず，そのように構成すれば手離しでも手動でも起動できるということは，当業者が十分に予測し得る程度のものであって格別のものとはいえない。


第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について
(1)相違点１の認定の誤りについて
原告は，引用発明は，モニタがコンピュータ・ハウジングとは別体に構成されているものの，本願発明と同じ構成要素であるモニタとコンピュータ・ハウジングを有し，また，本願発明のキーボード対応する構成要素であるハンドフリーの作動手段をも有するものであるから，本願発明の上記構成要素を「省略」しているわけではない，と主張する。
しかし，審決が引用例１から認定した引用発明は，本願発明における「モニタとキーボードを一体化したコンピュータハウジングを有し，ラップトップ・コンピュータとしても使用される」という構成を具備していないのであり（この点は，原告の主張自体からも明らかである。），審決は，この意味において，引用発明は，「この構成を省略するもの」（審決書６頁２行～３行）と認定したものであって，審決の相違点１の認定に何ら誤りはない。
(2)相違点１についての判断の誤りについて
原告は，引用例２の図２には，モニタとキーボードを一体化したコンピュータ・ハウジングを有するコンピュータを身体に装着した図が示されているものの，その発明の詳細な説明には，これをラップトップ・コンピュータとして使用するというような記載はなく，また，同図に示されている「コンピュータモデルのようなもの」の形態をみると，ラップトップ・コンピュータとして使用するには極めて不安定であって，実用化できるものとは思われない，と主張する。しかし，引用例２の発明の詳細な説明には「より楽に着用できるコンピュータの技術革新及び発明が行われる。ＮＥＣのＡは，図２に示すように身体の各部に適合する曲線をつくるようにパックされた様々な種類の堅いコンピュータモデルのようなものを作った。それらの装置は，プロセッサ及びＣＤ－ＲＯＭ読取装置（Ｄ）及び開いた状態の入出力装置(Ｅ，Ｆ)を備える。」（甲８号証【００１２】）との記載がある。
引用例２のこの説明と図２からも明らかなように，引用例２に記載された発明は，プロセッサ及びＣＤ－ＲＯＭ読取装置（Ｄ）を備えたコンピュータ本体と，キーボードとモニタにそれぞれ相当する入出力装置ＥとＦを一体化したコンピュータ・ハウジングを備えたものであるから，この入出力装置ＥとＦを，ひざの上ないし机の上に載せて使用するラップトップ・コンピュータとしてこれを使用し得ることも明らかである。
また，乙１文献を見ると，身体装着可能なコンピュータにおいて，これと分離可能な入出力部（キーボードと表示器を一体化したコンピュータ・ハウジング）を形成し，これをラップトップ・コンピュータとして使用することが記載されている（乙１号証）。
このように，引用例２及び乙１文献には，身体装着可能なコンピュータと接続された，モニタとキーボードを一体化したコンピュータ・ハウジングを，ラップトップ・コンピュータとしても使用し得ることが記載されているのであるから，審決がこれを周知の技術的事項であると認定したことに誤りはない。(3)原告は，引用例１では，キーボード入力を行わないハンドフリーで起動するコンピュータだけが開示され，手動による起動手段は，明示的にも黙示的にも記載されていないことからすれば，引用発明は，むしろ手動による起動手段を排除している，と主張する。
しかしながら，引用例１には，引用発明が手動による起動手段を排除する旨の記載はない（甲７号証）。原告の主張は，具体的な根拠に基づかないものであって，失当である。
原告は，引用例１も引用例２もそれぞれ完結したコンピュータ・システムを開示しているのであるから，これらの構成要素の一部を取出し，これらを置き換え，結びつけて，引用例１とも引用例２とも全く異なる，新たな，それ自体で完結したコンピュータシステムを構成することは，当業者が容易になし得ることではない，と主張する。
しかし，引用例１及び２がそれぞれ完結したコンピュータ・システムを開示しているとしても，身体装着型で手離し様式のコンピュータにおいて，手離し様式の特徴が必要とされず，入力のためにキーボード又はマウスを使用することが好都合である場合も生じ得ることは明らかであるから，当業者であれば，このような場合もあることを考慮して，身体装着型のコンピュータである引用発明に，同じコンピュータの技術分野における引用例２及び乙１文献に記載された周知技術を適用することに想到することは容易である（この適用を妨げる格別の事情は存在しない。）というべきである。原告の上記主張は採用し得ない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について審決は，「携帯可能なコンピュータにおいて，手離しによる起動手段と手動による起動手段を設けることは，例えば前記引用例３（特に「ノート型パソコン」参照）に見られるように従来より周知の技術的事項であり」（審決書６頁２４行～２７行）と判断した。
原告は，引用例３には，その明細書のいかなる箇所にも，コンピュータを手動で起動させるというような記載もなければ示唆もない，と主張する。確かに，引用例３には，「本発明は，診療中あるいは手術中の医師が診査野あるいは術野から目を外すことなく，手を使わずにパーソナルコンピュータを操作し，パーソナルコンピュータへの非有線的入力や非有線的出力を可能とすると共に，診査野，術野の視野を遮ることなくパーソナルコンピュータからの情報を享受し，診査野あるいは術野との並列視認や重複視認を可能とする直接的な医師支援用パーソナルコンピュータシステムの開発を目的とするものである。」（甲９号証２頁２欄３３行～４１行）との手離し起動についての記載がある。しかし，引用例３に，「ｂ．ノート型パソコンのシステム拡張用スロットに，パーソナルコンピュータ入力用音声認識カードを装着する。・・・ｄ．ノート型パソコンのディスプレイ出力端子にＲＧＢ信号ワイヤレスユニットの送信部を接続する。」（甲９号証３頁４欄１３行～２０行）との実施例の記載があることから明らかなように，同実施例においては，ノート型パソコンを使用しているのである。このようなノート型パソコンが，キーボードを有し，手動による起動を行う構成となっていることは，技術常識であるから，引用例３に記載されたノート型パソコンは，携帯可能なものであり，音声による入力手段すなわち手離しによる入力手段と通常のキーボード等による手動の起動手段を備えるものであることは明らかである。原告の上記主張は理由がない。
ラップトップ・コンピュータにおいては，通常，キーボード等による手動の起動手段が採用されるものであることは，文献等を引用するまでもなく技術常識であるといえるから，引用例１に記載された「手離しで起動される身体装着可能なコンピュータ」において，コンピュータ・ハウジングにモニタとキーボードを一体化し，ラップトップ・コンピュータとしても使用できるように構成した場合，身体装着時は手離しによる起動手段により起動し，ラップトップ・コンピュータとして使用するときには，キーボード等による手動の起動手段を使用するとの構成を採用することは当業者が容易になし得るところである。
したがって，審決の「携帯可能なコンピュータにおいて，手離しによる起動手段と手動による起動手段を設けることは，例えば前記引用例３（特に「ノート型パソコン」参照）に見られるように従来より周知の技術的事項であり，手離しによる起動と手動による起動との互換性を有するようになすことは，当業者が適宜に定めうる設計上の事項に過ぎないものと認められる。」（審決書６頁２４行～２９行）との判断に誤りはない。


主　　　　　　　　　　　　　文
１　原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，いずれも本件各訴えについて原告適格を有する。
２　原告Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ及び同Ｍに係る本件各訴えをいずれも却下する。
３　第２項の原告らの本件各訴えに係る訴訟費用は，各原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求及び答弁
１　原告らの請求
被告が，りんかい建設株式会社に対し，平成１３年４月１６日付けでした建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づく建築許可処分を取り消す。
２被告の答弁
(1)　本案前の答弁
本件各訴えを却下する。
(2)　本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，被告が，平成１３年４月１６日付けで，りんかい建設株式会社に対し，建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づき，第一種低層住居専用地域内に建設する予定の共同住宅に付属する自動車の車庫の建築について，「第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがない」と認め，許可処分をしたところ，上記車庫の建築場所の近隣の住民である原告らが，上記のように「第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがない」とした被告の判断には誤りがあり，上記処分は違法である，また，上記処分には手続的にも違法があるなどと主張して，上記許可処分の取消しを求めている事案である。本判決は，本案前の争点，すなわち，原告らが本件取消訴訟について原告適格を有するかどうかについて判断するものである。
２　基礎となる事実
（以下は，当事者間に争いがないか，記載の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
(1)　当事者
ア　原告らは，都市計画法８条１項の規定に基づき指定を受けた第一種低層住居専用地域内に所在する肩書住所地に居住する者であり，その住居の位置関係は，別紙「明細地図」及び別紙「建築計画概要」の右上の図面記載のとおりである。
イ　被告は，建築基準法２条３２号に規定する特定行政庁である。(2)　りんかい建設による共同住宅建設事業　　　　　　　　〔弁論の全趣旨〕ア　りんかい建設株式会社（以下「りんかい建設」という。）は，神奈川県逗子市α５２５番６ほか２２筆の土地（以下「本件敷地」という。）を開発して，共同住宅及び付属の自動車車庫を建設することを計画した。イ　りんかい建設は，平成１２年１０月２７日，神奈川県横須賀土木事務所長に対し，本件敷地について，都市計画法３５条の２第１項の規定に基づく開発行為の変更許可申請をし，同所長は，平成１３年４月１６日，開発行為変更許可処分をした。
ウ　りんかい建設は，平成１３年４月１６日，指定確認検査機関（建築基準法７７条の１８ないし７７条の２１）として建設大臣から指定された日本イーアールアイ株式会社に対し，本件敷地上に建設する共同住宅（以下「本件共同住宅」という。）及び付属の自動車車庫（以下「本件自動車車庫」という。）について建築確認申請をし，同社は，同月２７日，建築確認処分をした（建築基準法６条の２）。
(3)　本件建築許可処分の経緯
ア　上記２(2)ウの建築確認処分に先立ち，被告は，平成１３年２月９日，りんかい建設から逗子市長を経由して申請された本件自動車車庫に係る建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づく建築許可申請を受理した〔乙１号証〕。イ　被告は，平成１３年３月６日，建築基準法４８条１３項，１４項の規定に基づく公開による意見の聴取会の開催を神奈川県公報により公告し，同月１２日，この聴取会を開催して，利害関係人らの意見を聴取した〔乙２号証〕。ウ　被告は，平成１３年３月３０日，上記建築許可申請について，建築基準法４８条１３項の規定に基づく神奈川県建築審査会の許可の同意を得た〔乙３号証〕。
エ　被告は，平成１３年４月１６日，上記許可申請に係る本件自動車車庫の建築について，第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認め，許可処分をした（以下「本件建築許可処分」という。）。
(4)　本件建築許可処分の概要
ア　申　請　者　　りんかい建設
イ　敷　　　地　　本件敷地
ウ　地域地区等　　第一種低層住居専用地域。防火地域の指定なし。
容積率１００パーセント，建ぺい率５０パーセント
エ　建築物（本件自動車車庫）の概要
(ア)　主要用途　　共同住宅の自動車車庫
(イ)　工事種別　　新築
(ウ)　敷地面積　　１２８７９．２０平方メートル
(エ)　建築面積　　０平方メートル（地盤面１メートル以下に設けられるため，建築面積に算入されない。）
(オ)　自動車車庫の延べ面積　２１９０平方メートル（駐車台数１４６台）
(5)　審査請求及び裁決〔甲１号証〕
原告らは，本件建築許可処分を不服として，平成１３年６月８日付けで，神奈川県建築審査会に対し，建築基準法９４条の規定に基づく審査請求をしたが，同審査会は，平成１４年１月２３日付けで，審査請求を棄却する裁決をした。
(6)　本件訴訟の提起
原告らは，平成１４年４月１２日，本件建築許可処分の取消しを求めて本訴を提起した。
第３　争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点
本件訴訟における本案前の争点，すなわち，本件各訴えの適法性に関する争点は，原告らは本件取消訴訟について原告適格を有する者であるかどうか，言い換えれば，原告らが本件建築許可処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法９条）に当たるかどうか，である。２　争点（原告らの原告適格の有無）に関する当事者の主張
(1)　被告の主張


本件建築許可処分の根拠規定である建築基準法４８条１項ただし書は，その趣旨・目的，同項ただし書が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等において，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできないから，原告らは本件建築許可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者ではない。したがって，原告らは本件取消訴訟の原告適格を有しない。ア　建築基準法４８条１項ただし書の趣旨・目的，当該処分を通して保護し
ようとしている利益の内容，性質等について
建築基準法４８条の建築物の用途規制の規定は，都市計画法を受けて，同法に基づく用途地域における建築物の建築について用途の面から制限を課しているものであり，いわゆる単体規定におけるような個々人の個別的利益は想定されていない（建築基準法１条の目的規定から，直ちに同法に定める個々の規定すべてが近隣住民の個々人の生命，健康及び財産を個別的利益として保護する趣旨であると解釈することはできない。）。
すなわち，建築基準法４８条の趣旨・目的は，都市計画法に基づき都市計画区域内において定められた用途地域の目的を具体的に実現し，ひいては同法１条に定める「都市の健全な発展と秩序ある整備を図り，もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的とする」都市計画の実現を図ることであり，このような公益の実現，保護を趣旨とするものであって，用途地域内の住民個々人の個別具体的利益を保護する趣旨ではない。建築基準法４８条１項ただし書も，その規定の文言から明らかなとおり，専ら良好な住居の環境等の公益の保護，実現を目的としているものである。そして，都市計画区域内の住民が，建築基準法４８条の建築物の用途規制により整序された都市において良好な住居の環境を享受することがあっても，それは，同条や同条による処分が上記公益の保護実現を目的として機能することによる結果として受ける反射的利益に過ぎない。イ　平成２年１１月２６日付け建設省住街発第１４７号特定行政庁あて建設省住宅局長通知「自動車車庫にかかる建築基準法第４８条第１項から第３項までの
規定に基づく許可の運用について」について
上記局長通知は，建築基準法４８条１項ないし３項各ただし書の許可処分の「良好な住居の環境を害するおそれ」の有無という公益目的に関し，自動車車庫についての許可に関する運用基準という性格を有するものである。その許可基準に関する一般的な考え方を示すものとして，「自動車車庫にかかる建築基準法４８条第１項から第３項までの規定に関する許可準則」があり，同準則には，自動車車庫の建築を認めるにあたって，敷地の位置及び道路との関係，構造等の条件として，騒音，ライトグレア，排気ガス，接道条件の審査項目が掲げられているが，これらの審査項目は，周辺の地域全体の環境保護という公益目的を自動車車庫について具体化したものであって，周辺住民の個別的利益を保護する趣旨で規定されたものとみることはできない。審査にあたって，周辺環境の具体的な事情を考慮するからといって，直ちに当該事情に関係する周辺住民の個別的利益を保護する趣旨を有する規定と解することはできない。
ウ原告らの主張する被害について
(ア)　建築基準法４８条１項ただし書は，規定の文言上，周辺住民の生命，身体等の安全を個別的利益として保護しているものと解する手掛りはなく，その保護の対象は専ら良好な住居の環境という公益に限定され，審査の対象も，専ら良好な住居の環境を害するおそれがあるか否かという公益についてである。原告らが主張する騒音，振動，ライトグレア，排気ガスによる環境破壊，交通事故等の災害の発生のおそれについては，公益に吸収解消されるものである。(イ)　原告らの主張する法地の崩落による災害の発生のおそれについては，法体系上，都市計画法や建築基準法の単体規定により，建物の敷地や構造に関する審査でその安全性の確認がされるものであり，建築基準法４８条１項ただし書の許可処分の審査の対象として予定されていない。同許可処分は，同項本文によって課せられた建築物の建築の一般的禁止を個別的に解除する行政処分にすぎず，この処分により直ちに予定建築物の建築が可能となるものではない。エ　建築基準法４８条１３項，１４項に基づく意見聴取について(ア)　建築基準法４８条１３項，１４項の規定は，「利害関係を有する者」の範囲等について具体的に規定せず，その周知方法についても個別の通知を要求せずに公告のみで足りるとし，意見聴取会には客観的な利害関係の有無にかかわらず誰でも参加して意見を述べることができる等とし，他方で，これらの手続を経た後の建築許可処分については，特定行政庁の裁量に委ねて，これら利害関係人の意見には拘束されないとしている。そうすると，建築基準法４８条１３項，１４項によっても，住民の生命，身体の安全等を個別的利益として保護しているものと解することはできず，同項の規定をもって，建築基準法４８条１項ただし書の建築許可処分が良好な住居の環境という公益の保護の目的を超えて，利害関係を有する者の生命，身体等の個別的利益を保護するものと解することはできない。(イ)　意見聴取会の規定が存在するからといって原告適格が肯定されるものではなく，当該法規の趣旨・目的や当該規定によって保護される利益の性質が考慮されなければならないところ，建築基準法４８条１項ただし書の趣旨・目的等は，上記ア，イのとおりであるから，原告適格は肯定されない。(ウ)　建築基準法４８条１項ただし書の建築許可処分は，用途地域の用途に関する規制を解除するものであり，同処分により良好な住居の環境という公益に影響を及ぼす可能性があることから，意見聴取会は，その影響の可能性について付近住民から意見を聴取することを目的として開催するものである。個々の住民の生活環境等の個別利益への影響については，地域全体の環境という公益への影響の一環として意見聴取会等により建築許可処分に反映されることはあっても，意見聴取会自体は住民の個別利益への影響とその保護を直接の目的として開催されるものではない。


(エ)　昭和４８年１２月１４日付け長野県住宅部長あて旧建設省住宅局市街地建築課長回答（以下，「本件行政実例」という。）では，建築基準法４８条１３項の「利害関係を有する者」は，許可にかかる建築物の敷地の外周およそ５０メートル（物件によっては１００メートル）の範囲内に土地，建物を所有する者とされているが，その出頭を求める場合には，原則として公報等により公告するとともに，当該建築物の周辺の適当な場所にその旨を掲示することをもって足りるとされており，利害関係を有する者を特定して文書で通知するところまでは求めていない。本件行政実例は，良好な住居の環境という公益に関して意見を求めるべき者の範囲を一般的に示したものにすぎず，これによって上記範囲内の者について住環境を個別的利益として保護する趣旨を含むと解することはできない。(オ)　被告は，先例に従い，「許可に係る建築物の敷地の外周およそ５０メートルの範囲内に土地・建物を所有する者の名簿」に基づき，意見聴取会の通知を送付したが，これは，法定要件である公告に加えて，上記範囲内の者に念のために通知したに過ぎず，利害関係を有する者の範囲を限定したものではない。
(2)　原告らの主張
本件建築許可処分の根拠規定である建築基準法４８条１項ただし書は，個々人の個別的利益をも保護すべき趣旨を含むと解されるところ，原告らは，次のとおり，本件建築許可処分に基づく建築物の建築により，居住環境上明白かつ重大な悪影響，被害を受けるから，上記法条により保護を受けるべき法的利益を有する者である。
したがって，原告らは，本件建築許可処分の取消しを求める本件各訴えについて原告適格を有する。
ア　建築基準法４８条１項ただし書の趣旨・目的，当該処分を通して保護し
ようとしている利益の内容，性質等について
(ア)　建築基準法１条は「この法律は，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする。」と定め，同法１９条は「敷地の衛生及び安全」を，建築基準法４８条１項は「第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれのある建築物の建築の規制」を定めていることからすると，これらの規定は，処分の当事者以外の第三者である当該建築物の周辺住民に対しその生命，健康及び財産の安全や保護を目的とすると解される。(イ)　建築基準法４８条１項ただし書の「良好な住居の環境」には，広く用途地域全体の環境とともに近隣住民個々の住環境を含むものと解すべきであり，「良好な住居の環境を害するおそれがない」とは，近隣住民の個人的利益をも当然に含むと解すべきである。
(ウ)　建築基準法４８条１項ただし書による許可処分は，旧建築基準法条３項ただし書による許可処分と同様，その判断にあたっては，具体的な建築物について，その建築物の性格，そこに集る人の数や流れ等の具体的個別的な事情を考慮するから，上記規定は，具体的個別的な住居の環境の保護を考えているものである。
(エ)　建築基準法上の集団規定（建築基準法第３章４１条の２ないし６８条の２６）に属する規定であっても，個別的具体的利益を保護している場合には，原告適格を認めるのが従来の判例である。
イ　本件建築許可処分に基づく本件自動車車庫の建築により生じる原告らの
被害について
原告らは，本件敷地に隣接ないし近接（３００メートル以内）して居住しているところ，次のとおり，本件自動車車庫の設置される本件敷地の法面が崩落すれば，隣接する住宅地は基盤を失い，甚大な損害を生じることは明らかである。また，本件建築許可処分により１４６台分の車庫が建築されると，騒音，振動，ライトグレア，排気ガスによる環境破壊，交通事故等の災害の発生が増大することが明らかであり，原告らの良好な住居の環境が著しく侵害される。
(ア)　災害の発生
本件自動車車庫は，法地の頂上部分の人工的埋立部分２１９０平方メートルに建築を計画しており，法地に負荷をかけることは明白であり，本件自動車車庫を支える支持杭もないから，開発許可条件や開発審査会の指摘する地盤面の安全性を無視した建築物である。そうすると，本件自動車車庫の建築によって法面が崩壊するなどにより，災害の発生のおそれが増大する。
(イ)　騒音
原告らの居住する団地は約２００戸の戸建住宅であるが，本件自動車車庫が収容する１４６台の車両は，団地の全車両数とほぼ同数であり，団地内に２倍の車両が通行することになるから，自動車の騒音が増大し，また，機械式車庫からの騒音も発生する。
(ウ)　ライトグレア
本件自動車車庫に接続する構内道路の形状（出入口及びロータリー）からすると，車のライトが周囲の建築物に頻繁に当たることは明らかである。
(エ)　排気ガス
１４６台もの車両が狭い区域に集中して出入りすることにより，原告らが排気ガスの排出により被害を受けることは明白である。
(オ)　道路交通の支障・交通事故の増大
本件自動車車庫の出入口が交差点及びバス停に近接した位置に設置されることからすると，道路交通に支障が生じるおそれが増大し，交通事故等の発生が増加するおそれがある。
ウ　建築基準法４８条１３項，１４項に基づく意見聴取について(ア)　建築基準法４８条１３項は，「許可に利害関係を有する者」の意見聴取をすることを規定しているところ，「利害関係を有する者」とは，建築基準法４６条１項の「利害関係を有する者」と同様に，「個別的，具体的な利益を保護される者」と解するのが相当である。そして，建築基準法４８条１３項の場合，その住環境を害されるおそれがある者がこれに該当し，同項は，個別的具体的な利益の保護を目的とした規定であると解するのが相当である。(イ)　本件行政実例によると，建築基準法４８条１３項の「利害関係を有する者」は，「許可にかかる建築物の敷地の外周およそ５０メートル（物件によっては１００メートル）の範囲内に土地・建物を所有する者」とされており，これらの者が，個別的，具体的利害関係を有する者であるとしていることが明らかである。
３　本件建築許可処分の適法性に関する当事者の主張の要旨本判決は，専ら本件各訴えの適法性に関する判断（本件各訴えが適法である場合は中間判決，本件各訴えが不適法である場合は終局判決）を示すためにするものであるが，本件訴訟における本案の争点である本件許可処分の適法性に関する当事者の主張も，本件各訴えの適法性に関する当事者の主張と関連性を有するので，本項において，その要旨を簡潔に摘示しておくこととする。
(1)　被告の主張


ア　本件建築許可処分は，次のとおり，建築基準法４８条１項ただし書の要件に適合するものであり，適法である。
(ア)　本件敷地において計画された本件共同住宅の計画戸数は１４６戸であり，これに附属して設置する自動車車庫の床面積が６００平方メートル以内（４０台程度）であれば，建築基準法４８条１項本文に適合するので，そもそも同項ただし書の許可を要しない。
もっとも，近年の自動車社会化の状況の下においては，共同住宅においても，計画戸数分の自動車車庫を設置することが一般的な要請である上（旧逗子市開発市道要綱１６条，逗子市まちづくり条例施行規則３９条４項参照），仮に本件自動車車庫の床面積を上記規制の範囲内に制限すると，居住者が利用するのに十分な自動車車庫が敷地内に確保できず，車庫不足から，いわゆる青空駐車や一般公道等における違法駐車が出現し，むしろ良好な住居の環境を害するおそれが十分に想定される。
したがって，本件敷地内に自動車車庫の設置を認め，良好な住居環境を害することのないよう十分な対応を申請者に行わせることの方が合理的である。(イ)　本件自動車車庫は，地盤面上１メートル以下にある建築物で，３段から６段の機械式駐車場である。本件自動車車庫は，本件敷地内に東側に接する市道の道路面より低い位置に設置され，自動車の出入り口は，本件敷地南側の提供公園脇に設置されることになっている。そして，本件自動車車庫は，①本件敷地東側境界線に防音壁を設置することとなっており，機械式駐車場の稼働音及び自動車走行音の軽減が図られている，②本件敷地内の車路の高さを東側付近住戸の地盤面より低い位置とし，ライトグレアによる影響が及ばないよう配慮されている，③上記防音壁による遮蔽により，排気ガスの周辺への影響緩和策をしている，④近隣の団地内を周回する交通を誘発しないよう必ず右折で出庫する構造にするとともに，カーブミラーの設置等により歩行者に対する安全性等が配慮されており，出入口も交差点から５メートル以上離れている。
なお，被告は，平成２年１１月２６日建設省住街発第１４７号通知「自動車車庫に係る建築基準法４８条１項から３項までの規定に基づく許可の運用について」の許可方針及び許可基準の内，床面積規定の部分以外を技術的判断事項として参考にしており，出入口の位置については，神奈川県建築基準条例４８条を参照している。
(ウ)　建築基準法４８条１項ただし書の建築許可処分は，同項本文により課せられた建築物の建築の一般的禁止を解除する処分にすぎないから，本件敷地の安全性は当該処分の要件とはならない。
イ　手続的適法性
(ア)　建築基準法４８条１項ただし書の建築許可処分をするに際して，開発行為の許可（変更許可）の有無は関係ない。
(イ)　本件建築許可処分に当たっては，法で定められた適正な手続を経ている。また，意見聴取のための建築基準法の定める要件以外の手続についてであるが，建築基準法による建築許可に係る意見の聴取についてを通知した者は２４２名であり，以前に意見聴取会を行った平成７年と比べ差別的取扱いはしていない。意見聴取会では様々な意見が出され，建築審査会でも意見交換がされて同意されている。
(2)　原告らの主張
ア　本件建築許可処分は，次のとおり，建築基準法４８条１項ただし書の「良好な住居の環境を害するおそれがない」との要件に適合しないものであり，違法である。
(ア)　上記第３，２(2)イのとおり，本件自動車車庫の建築により，騒音，振動，ライトグレア，排気ガスによる環境破壊，交通事故等の災害の発生が増大することが明らかであり，原告らの良好な住居の環境が著しく侵害される。(イ)　本件建築許可処分は，平成２年１１月２６日建設省住街発第１４７号通知「自動車車庫にかかる建築基準法第４８条１項から３項までの規定に基づく許可の運用について」の床面積の規定や，出入口の位置に関する規定に反する。イ　本件建築許可処分には，次のとおり，手続的な違法事由がある。(ア)　りんかい建設は，従前，本件と同様の許可を得ながら，処分庁に工事取止届を提出して建築を取り止めているから，その前提となった開発許可も取止めとなったと解される。本件建物を建築するには，改めて開発許可を取らなければならないところ，本件ではこれを行っていないから，本件建築許可処分は，開発許可を受けずになされた違法な処分である。
(イ)　本件建築許可処分は，事業者が従前の開発許可の変更許可処分を得たことを条件になされているところ，上記変更許可は違法であり取り消しを免れないから，本件建築許可処分は前提を失い，違法となる。(ウ)　本件建築許可処分は，建築基準法４８条１３項に基づき利害関係のある付近住民の意見を聴取するという適正手続を経由していない。平成１３年３月１２日に開催された意見聴取会は，開催通知の対象となった住民，出席者の数が少なく，内容的にも実質的な開催はされていない。
第４　当裁判所の判断
１　争点（原告適格の有無）について


(1)　行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益を有する者」の意義について行政処分の取消訴訟の原告適格については行政事件訴訟法９条において規定しているところ，同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分の根拠となる法令が，不特定多数の者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消するにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益も上記の法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の根拠となる法令が，不特定多数の者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該法令の趣旨・目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮して判断すべきであり（最高裁判所昭和５３年３月１４日第三小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁，最高裁判所昭和５７年９月９日第一小法廷判決・民集３６巻９号１６７９頁，最高裁判所平成元年２月１７日第一小法廷判決・民集４３巻２号５６頁，最高裁判所平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，最高裁判所平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁，最高裁判所平成１４年１月２２日第三小法廷判決・民集５６巻１号４６頁，最高裁判所平成１４年３月２８日第一小法廷判決・民集５６巻３号６１３頁参照），また，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものと解される。
そこで，以下，上記の観点から，原告らの本件建築許可処分の取消訴訟についての原告適格の有無について検討する。
(2)　建築基準法４８条１項ただし書の趣旨・目的及び例外許可において考慮さ
れるべき利益の内容・性質等について
ア　都市計画法は，８条１項１号，１０条において，都市計画区域については，都市計画に必要な用途地域（第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域，商業地域，準工業地域，工業地域，工業専用地域。同法９条１項ないし１２項参照。）を定め，それぞれの地域内における建築物その他の工作物の用途に関する制限を定めるものとしている（なお，用途地域においては，上記のような建築物等の用途に関する制限のほか，建築物の容積率，建ぺい率等に関する規制がされる（都市計画法８条３項２号参照）。）。そして，建築基準法４８条は，都市計画法の上記規定を受けて，各用途地域ごとに，それぞれ建築することのできる建築物あるいは建築してはならない建築物の用途を定め，それ以外の用途の建築物を建築するためには，特定行政庁の許可を要するものとしている。


このような都市計画法に基づく用途地域の指定及び建築基準法における用途地域に係る建築規制は，都市の健全な発展と秩序ある整備を図ることを目的として，一定の地域には一定の用途の建築物しか建築することができないようにし，その他の地域，地区，街区の指定に基づく規制等とあいまって，都市計画区域における各地区の特性に応じて，良好な住居の環境等を保護し，あるいは，商業ないし工業等の利便の増進等を図ろうとする趣旨・目的によるものと解される。イ　この関係を本件の第一種低層住居専用地域について具体的に考察すると，都市計画法９条１項は，「第一種低層住居専用地域は，低層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域とする。」と規定し，建築基準法４８条１項本文は，「第一種低層住居専用地域においては，別表第二（い）項に掲げる建築物以外の建築物は，建築してはならない。」と定めており，上記別表第二（い）項は，「第一種低層住居専用地域内に建築することができる建築物」として，住宅（１号），住宅で事務所，店舗その他これらに類する用途を兼ねるもののうち政令で定めるもの（２号），共同住宅，寄宿舎又は下宿（３号），学校（大学，高等専門学校，専修学校及び各種学校を除く。），図書館その他これらに類するもの（４号），神社，寺院，教会その他これらに類するもの（５号），老人ホーム，保育所，身体障害者福祉ホームその他これらに類するもの（６号），公衆浴場（風俗営業等の規制及び業務の適正化に関する法律２条６項１号に該当する営業に係るものを除く。）（７号），診療所（８号），巡査派出所，公衆電話所その他これらに類する政令で定める公益上必要な建築物（９号），前各号の建築物に付属するもの（政令で定めるものを除く。）（１０号）を掲げている。そして，建築基準法施行令１３０条の３は，上記別表第二（い）項２号の規定により政令で定める住宅（兼用住宅）として，延べ面積の２分の１以上を居住の用に供し，かつ，①事務所，②日用品の販売を主たる目的とする店舗又は食堂若しくは喫茶店，③理髪店，美容院，クリーニング取次店，④洋服店，畳屋，建具屋，等の用途を兼ねるもの（これらの用途に供する部分の床面積の合計が５０平方メートルを超えるものを除く）とする旨を規定し，また，同施行令１３０条の４は，上記別表第二（い）項９号の規定により政令で定める公益上必要な建築物として，①郵便局で延べ面積が５００平方メートル以内のもの，②地方公共団体の支庁又は支所の用に供する建築物，老人福祉センター，児童厚生施設その他これに類するもので延べ面積が６００平方メートル以内のもの，③近隣に居住する者の利用に供する公園に設けられる公衆便所又は休憩所，④路線バスの停留所の上家，等とする旨を規定し，さらに，同施行令１３０条の５は上記別表第二（い）項１０号の規定により政令で定める建築物（建築してはならない建築物）として，①自動車車庫で当該自動車車庫の床面積の合計に同一敷地内にある建築物に付属する自動車車庫の用途に供する工作物の築造面積を加えた値が６００平方メートルを超えるもの（１号），②自動車車庫で二階以上の部分にあるもの（３号），③「法別表第二（と）項第４号に掲げるもの」（５号），すなわち，危険物等の貯蔵又は処理に供するもので政令で定めるもの，等を規定しているところである（ちなみに，本件自動車車庫は，同施行令１３０条の５第１号に該当するものとして，別表第２（い）１０号の「建築物に附属するもの」から除かれることになる。）
その上で，建築基準法４８条１項ただし書は，「ただし，特定行政庁が第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りではない。」と定めて，例外としての建築許可について規定している（以下，上記ただし書の規定に基づく建築許可を「例外許可」ともいう。）。
ウ　上記のような都市計画法及び建築基準法の関係規定の内容に照らし，かつ，第二種低層住居専用地域その他の用途地域に係る建築基準法別表第二の（ろ）ないし（を）に定める建築物の制限の内容と対比すれば，法は，第一種低層住居専用地域において建築することができる建築物を，その種類，性質，機能，規模等の観点から具体的に規定し，第一種低層住居専用地域内においては，原則として，建築することができる建築物を，住宅，一定範囲の兼用住宅及び共同住宅並びに教育施設，宗教施設，福祉施設，診療所，派出所その他公益上必要な施設で比較的小規模なもの，これらに付属する建築物で一定の規模以下のもの等，人の居住用建築物及び住民の良好な環境の下での居住生活の形成・維持に資する施設ないしその妨げとはならない施設の建築物に限定し，それ以外の用途の建築物の建築を一般的に禁止することにより，第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を保護しようとしたものと認められるところであり，このような建築物の用途規制により，第一種低層住居専用地域における建築物の容積率や建ぺい率等に係る規制とあいまって，第一種低層住居専用地域において居住する者は，当該地域にふさわしい「良好な住居の環境」を享受することになる。
エ　ところで，建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づく例外許可は，このような第一種低層住居専用地域に係る建築物の用途規制の例外を許容するものであるが，上記のとおり，同ただし書は，特定行政庁がその許可をするためには，当該許可申請に係る建築物の建築が，①第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認められること，又は②公益上やむを得ないと認められることを要求しているところである。
すなわち，特定行政庁が，①の要件に該当するものと認めて例外許可をするためには，申請に係る建築物が，形式的には，建築基準法別表第二（い）項に掲げる建築物に該当しないものであっても，個別・具体的にみれば，実質的には第一種低層住居専用地域にふさわしい「良好な住居の環境」を保護するという第一種低層住居専用地域における建築物の用途規制の趣旨・目的に反する建築物ではないと認められる場合であることを要するのである。


そして，事柄の性質上も，また，上記のとおり，法令上も，第一種低層住居専用地域内に建築することができる建築物については，建築基準法別表第二（い）及び同法施行令の関係規定において，建築物の種類，規模等により限定的に定められていることからすれば，特定行政庁がする同法４８条１項ただし書の規定に基づく例外許可要件適合性についての判断は，例外許可申請に係る特定の建築物に係る具体的な建築計画に即して行われることになるものである。したがってまた，その判断は，第一種低層住居専用地域として指定され，当該地域にふさわしい良好な住居の環境を形成・維持するように建築物の用途が規制された効果として，当該の建築物の建築が予定されている具体的な地域において現に形成・維持されている良好な住居の環境等に係る事情を踏まえて行われることになるのである。そうであるとすれば，特定行政庁においては，上記のような例外許可の要件適合性に係る個別的，具体的な判断過程の性質上，単に，申請に係る建築物の建築が当該の第一種低層住居専用地域全体の環境に及ぼす影響を公益的観点から評価するだけでは足りず，これと併せて，当該地域内の例外許可申請に係る建築物の近隣において居住し，第一種低層住居専用地域にふさわしい内容のものとして形成され，維持されてきた「良好な住居の環境」を現に享受している者の当該環境の下における社会生活上の具体的利益が，当該建築物の建築によりどのような影響を受け，どのように害されることになるのか等をも考慮，評価して，要件適合性に係る判断しなければならないものというべきである。
オ　そして，行政実務上も，自動車車庫の建築について特定行政庁が建築基準法４８条１項ないし３項の各ただし書の規定に基づく許可の許否を判断するに際しての準則として，平成２年１１月２６日付けで「自動車車庫に係る建築基準法第４８条第１項から第３項までの規定に基づく許可の運用について」と題する建設省住街発第１４７号特定行政庁あて建設省住宅局長通知が発せられ，その別添として「自動車車庫にかかる建築基準法第４８条第１項から第３項までの規定に関する許可準則」（以下「本件許可準則」という。）が示されているところ，同準則は，「第２　許可基準」として「１　建築物に附属する自動車車庫にあっては，次に掲げる条件に該当するものであること。」とし，その（四）において，「当該自動車車庫の敷地の位置及び道路との関係，構造等が次の条件に該当すること。」として，「イ　騒音」，「ロ　ライトグレア」，「ハ　排気ガス」，「ニ　接道条件」等の各審査項目を掲げ，それぞれの項目ごとに，当該自動車車庫の建築によって周囲の居住環境が害されることがないように，当該自動車車庫がその敷地の位置，道路との関係，構造等において必要な配慮がされていることについての確認を求めているのである〔乙６号証〕。
このようなことから，被告においても，建築基準法４８条１項ないし３項の各ただし書の規定に基づく例外許可の許否を判断するに際しては，本件許可準則に準拠してその事務を処理しているところである〔弁論の全趣旨〕。上記のような建築基準法４８条１項ないし３項のただし書の規定に基づく例外許可の申請の許否を判断するに際して特定行政庁において審査すべき事項，すなわち，考慮すべき利益の内容に関する行政実務の運用は，上記ア，イに指摘した例外許可要件適合性の判断における個別・具体的な審査の必要性という特質が反映されたものにほかならないのである。
カ　さらに，建築基準法４８条１３項本文が，「特定行政庁は，前各項のただし書の規定による許可をする場合においては，あらかじめ，その許可に利害関係を有する者の出頭を求めて公開による意見の聴取を行」わなければならない旨を規定しているのも，上記のような例外許可の許否に係る特定行政庁の審査の特質や審査事項を踏まえて，その許可に利害関係を有することが想定される一定の範囲の者に対し例外許可の手続に参加する機会を付与することにより，その者の利益を適切に考慮，評価し，例外許可の許否の判断の適正を担保しようとする趣旨に基づくものと解されるのである。
(3)　建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づく例外許可の取消訴訟の原告
適格を有する者の範囲について
ア　上記(1)及び(2)において検討してきたところを総合考慮すれば，建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づく例外許可に係る建築物が建築され，当該建築物がその用途に供されることによって，第一種低層住居専用地域において居住生活を営み，現実に享受してきた当該地域にふさわしい「良好な住居の環境」の内容を構成する，社会生活上保護されるべき居住生活に係る人格権的利益を直接的に侵害されるおそれがある者の具体的利益は，例外許可の根拠となる建築基準法４８条１項本文・ただし書において，その利益を専ら一般的公益の中に吸収解消するにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとしているものと解するのが相当である。
したがって，建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づく例外許可に係る建築物が建築され，当該建築物がその用途に供されることによって，第一種低層住居専用地域において居住生活を営み，現実に享受してきた当該地域にふさわしい「良好な住居の環境」の内容を構成する社会生活上保護されるべき人格権的利益を直接的に侵害されるおそれがある者は，行政事件訴訟法９条１項にいう「当該処分・・・の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」として，例外許可処分の取消訴訟の原告適格を有するものというべきである。イ　もとより，都市計画法の規定に基づく用途地域の指定自体は，都市計画法１条が規定するように都市の健全な発展と秩序ある整備を図ることを目的として進められる行政過程であって，それが一般的な公益保護を目的としたものであることは明らかであり，その指定を行うに際して，当該用途地域内の不特定多数の居住者，商業を営む者あるいは工業を営む者ら個々人の利害が個別・具体的に考慮される性質のものでないことは明らかである。しかし，特定行政庁において，建築基準法４８条１項ただし書の規定に基づく例外許可に係る申請の許否を判断するに当たり考慮すべき，当該建築物の建築により第一種低層住居専用地域において居住生活を営み現実に享受してきた当該地域にふさわしい「良好な住居の環境」の内容を構成する社会生活上保護されるべき人格権的利益を直接的に侵害されるおそれのある者の具体的な利益をもって，都市計画法及び建築基準法の関係規定に基づく第一種低層住居専用地域の指定及び第一種低層住居専用地域に係る建築物の用途規制が公益の実現・保護を目的として機能する結果として，反射的に受けている事実上の利益に過ぎないということができないことは，上記(2)に説示したところから明らかというべきである。


また，確かに「第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境」を害するおそれがないと認められること，との建築基準法４８条１項ただし書の規定による例外許可の要件は，その文言上は抽象的なものにとどまるということができる。しかし，上記の「良好な住居の環境」なる概念の内容を，例外許可要件適合性の審査事項に即して具体的に考察すれば，それは，単に当該第一種低層住居専用地域全体における抽象的な一般的公益としての「環境」と把握すれば足りるというものではなく，上記(2)エに説示したように，第一種低層住居専用地域内の当該例外許可申請に係る特定の建築物が建築される地域の一定の限定された範囲内において，第一種低層住居専用地域にふさわしい「良好な住居の環境」を現に享受してきた居住者らの社会生活上の具体的利益が，当該建築物の建築により，どのような影響を受け，どのように害されることになるのかという視点から考察されるべき「環境」なのである。そして，この場合，そのような「環境」の内容を構成する居住者の社会生活上の利益は，例えば，本件のような自動車車庫の建築に即してみれば，上記(2)オからも窺えるように，①車庫からの車輌の出し入れに伴い車庫あるいは車輌が発生させる騒音にさらされることなく静穏な居住生活を営む利益，②車庫からの車輌の出入りに伴うライトグレアにさらされることなく平穏な居住生活を営む利益，③車庫から出入りする車輌が発生させる排気ガスの影響による被害を受けることなく居住生活を営む利益等として具体的に把握，認識することができるものであり，これらの利益は，社会生活上保護されるべき居住生活に係る人格権的利益として個々人に帰属するものであって，容易に一般的公益の中に吸収解消され得ない性質のものといわなければならない。
(4)　原告らの本件訴訟に係る原告適格について
ア　原告らの居住地に係る住居の環境
原告らが居住している地域は，昭和４１年ころ，戸建て住宅地として造成され，「β団地」と通称されている，第一種低層住居専用地域内の閑静な住宅地である。
イ　本件自動車車庫の位置と原告らの居住地との位置関係前記第２，２の基礎となる事実(1)アのとおり，各原告の住居の位置及び本件敷地との位置関係は，別紙「明細地図」及び別紙「建築計画概要」の右上の図面記載のとおりであるところ，原告らのうち，原告Ａ及び原告Ｂは，本件敷地の北側の隣接する土地上に居住し，原告Ｃ及び原告Ｄは，本件敷地が東側に接面する市道γ線を挟んだ反対側に位置し，本件自動車車庫が建築される場所の正面に所在する土地上に居住している。その他の原告らは，本件敷地の近隣に居住している。本件自動車車庫は，本件敷地が東側で接面する市道γ線と本件共同住宅との間に，上記市道に沿って建築される予定である。
ウ　本件自動車車庫の規模，構造等の概要
本件自動車車庫は，延べ面積が２１９０平方メートルの，３段ないし６段の機械による昇降横行式の自動車車庫である。
また，本件自動車車庫は，予定建築物である共同住宅の居住者が保有する自動車の保管のため，戸数分・１４６台の駐車台数を確保する計画である。本件敷地の構内道路から上記市道への車輌の出入口は，本件敷地の南側の提供公園に隣接した部分に設けられ，車輌が構内道路から上記市道に出るときは，右折して，市道を南方に走行する道路構造とする計画である。
〔乙１号証〕
エ　検討
(ア)　上記アの原告らの居住地に係る住居の環境，イの本件自動車車庫の位置と原告らの居住地との位置関係や，ウの本件自動車車庫の規模，構造等の概要に係る事実関係に基づき，社会通念に照らして検討すれば，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，本件自動車車庫の建築により，機械による昇降横行式の車庫からの車輌の出し入れに伴い車庫あるいは車輌が発生させる騒音にさらされ，あるいは，車庫からの車輌の出入りに伴うライトグレアにさらされ，さらには，車庫から出入りする車輌が発生させる排気ガスの影響による被害を受けることにより，これまで現実に享受してきた第一種低層住居専用地域内の閑静な住宅地としての「良好な住居の環境」の内容を構成する，上記の騒音にさらされることなく静穏な居住生活を営む利益，ライトグレアにさらされることなく平穏な居住生活を営む利益，排気ガスの影響による被害を受けることなく居住生活を営む利益等の，社会生活上保護されるべき居住生活に係る人格権的利益を直接的に侵害されるおそれのある者と認めるのが相当である。
(イ)　これに対し，本件自動車車庫からの車輌の出入り等に伴う騒音，ライトグレア，排気ガスの影響が直接的に及ぶ範囲は，その物理的，化学的性質に加え，本件自動車車庫から発生する稼働音，自動車の走行音の軽減及び排気ガスによる影響の緩和を図るために，本件自動車車庫の上記市道側に防音壁が設置される計画であり，また，本件敷地内における構内道路は，上記市道やその東側に隣接する住宅の地盤面よりも低い位置とする計画であって，ライトグレアによる影響の軽減が期待されること，等の事情を加味すると，相当程度に限定的なものと認められることからすれば，その余の原告らについては，本件自動車車庫の建築により，上記のような社会生活上保護されるべき居住生活に係る人格的利益を直接的に侵害されるおそれのある者と認めるのは困難であるというべきである。(ウ)　なお，原告らは，本件自動車車庫の建築によって本件敷地の法地が崩壊するなど，災害の発生のおそれが増大する旨を主張する（前記第３，２(2)イ(ア)）。
しかし，もともと，建築基準法４８条１項ただし書の許可は，同項本文による建築物の用途に関する一般的な規制を個別的に解除する効果を有する処分にすぎず，この許可により直ちに適法に建築物の建築をすることができるようになるものではなく，そのためには，別途，同法６条の規定等による建築確認を受けることを要するのであり，この際，当該建築物の敷地の安全や構造上の安全について，同法１９条，２０条の規定等に基づく審査を受けることになる。このような建築基準法における建築物の建築に係る安全審査の規制構造に照らせば，本件自動車車庫の建築に伴う本件敷地の法地の崩壊の危険性の点は，同法４８条１項ただし書の規定に基づく例外許可に際しての審査の対象となる事項ではなく，したがってまた，例外許可処分の根拠となる同項ただし書の規定により保護されている利益であるということができないことは明らかである。(エ)　また，原告らは，本件自動車車庫の建築によって道路交通に支障が生ずるおそれが増大し，交通事故等の発生が増加するおそれがある旨を主張する（前記第３，２(2)イ(オ)）。


平成１６年（行ケ）第３３６号　特許取消決定取消請求事件
平成１７年２月３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ユニテックパロマ株式会社
訴訟代理人弁理士　宮崎伊章，中川信治，的場照久
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　田中弘満，高橋祐介，高橋泰史，井出英一郎，一色由美子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下，文献を引用する際においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７１６０４号事件について平成１６年６月１５日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第３３６７９０９号「カーテンフック」は，平成１１年１月２０日の出願であって，平成１４年１１月８日に設定登録がされた。その後，特許異議の申立てがあり，取消理由が通知され，その指定期間内である平成１６年３月２２日付けで訂正請求（本件訂正）がされたが，平成１６年６月１５日，本件訂正を認めた上，本件特許の請求項１～７に係る特許を取り消すとの決定があり，その謄本は同年７月５日原告に送達された。
２　本件発明（本件訂正後）の要旨
【請求項１】カーテンへの止着杆を主杆に有する吊り具本体と，フック体からなるカーテンフックであって，その樹脂成分がポリエステルであり，前記ポリエステルがポリエチレンテレフタレート系樹脂であり，カーテンフックの成形後のＩＶ値が０．５～０．７であるカーテンフック。
【請求項２】ポリエステルが共重合ポリエチレンテレフタレートである請求項１記載のカーテンフック。
【請求項３】前記樹脂成分の数平均分子量が１２，０００～４６，０００である請求項１記載のカーテンフック。
【請求項４】原料のポリエステルの引張降伏強度が４５ＭＰａ以上，引張伸度が２００％以上，曲げ強度が６０ＭＰａ以上である請求項１記載のカーテンフック。【請求項５】カーテンへの止着杆を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成された請求項１記載のカーテンフック。
【請求項６】カーテンへの止着部及び鋸刃状突起を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の上記鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成され，少なくとも上記吊り具本体の成形後のＩＶ値を最大０．７とした請求項３記載のカーテンフック。
【請求項７】ポリエチレンテレフタレート系樹脂であるポリエステル原料を乾燥工程を経てからコールドランナー方式の金型に射出成形して，カーテンフックの成形後のＩＶ値が０．５～０．７のカーテンフックを得ることを特徴とするカーテンフックの製造方法。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正の適否
訂正は，特許法の所定規定に適合するので，本件訂正を認める。
(2)　引用刊行物記載の発明
異議審における取消理由通知で引用し，本件特許出願前に頒布された，実願昭６３－１６５８２５号（実開平２－８６３７７号）のマイクロフィルム（刊行物１。本訴甲第１号証）には，６頁３行～７頁２行に「カーテン吊り具１は，カーテン２０に取付けられる弾性合成樹脂製の本体２と，この本体２に対してラチェット式に下方へ移動自在に係合する弾性合成樹脂製のフック体３とから成る。本体２は，略並行して縦方向に伸びる主杆４と挿入杆５とから成り，両者は上端部において連続している。主杆４の左右両側面には，前後に相対向するように縦方向一対のラチェット歯列６，６を備えている。・・・フック体３は，本体２の主杆４を上下に摺動自在に抱持する抱持部８と，図示しないランナの吊り環に掛け止めるための鈎９とを具備している。抱持部８の左右両側壁１１の内側には，本体２のラチェット歯列６，６に対応して，それぞれ前後一対の薄板状ラチェット爪１０，１０を備えている。」と記載されており，第１図を参照すると，刊行物１には，「カーテンへの挿入杆を主杆に有する本体と，当該本体のラチェット歯列に摺動可能に係合するラチェット爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成された合成樹脂製カーテン吊り具」が記載されている。


同じく特開平７－２１３４１５号公報（刊行物２。本訴甲第２号証）には，【０００１】に「【産業上の利用分野】本発明は，カーテンランナーなどの吊下布案内部材と，カーテンなどの各種の幕類とを簡単に連結する合成樹脂製の布吊下連結具に関し，更に詳しくは同連結具に要求される剛性部分とある程度の柔軟性及び靱性を有する弾性部分との双方を備えた合成樹脂製の布吊下連結具に関する。」，【００１８】に「ここで，本発明の最も特徴とする点は，連結具４の全てを合成樹脂で成形することと，引掛鈎部４１及び係着部４２に異なる特性を有する第１及び第２の合成樹脂材料を使用する点にある。すなわち，本発明では前記引掛鈎部４１に所定の剛性を備えた第１の合成樹脂材料を使用する・・・，引掛鈎部４１に使用される第１樹脂材料として，ポリアセタール，・・・ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ），・・ポリカーボネート（ＰＣ）等があり・・・」と記載されている。同じく特開平１０－１６８１６９号公報（刊行物３。本訴甲第３号証）には，【０００２】に「【従来の技術】ポリエチレンテレフタレートに代表されるポリエステル樹脂は各種物性に優れ，・・・成形体等に使用されており・・・耐衝撃性，透明性，衛生性等が認められ・・・」，【００２１】に「本発明の上記各成分からなるポリエステルの固有粘度は０．５～１．４ｄｌ／ｇであることが好ましく，更に好ましくは０．５５～１．３ｄｌ／ｇの範囲である。固有粘度が０．５ｄｌ／ｇ未満であると成形品としたときの耐衝撃強度が不十分であり，１．４ｄｌ／ｇを超えると高い成形圧を必要とするため安定した成形が困難となる。」，【００２７】に「・・・実施例，比較例によって得られたポリエステル樹脂・・・を１４０℃で６時間真空乾燥した後・・・射出成形機を用いて・・・平板を成形し，該成形品について耐衝撃性，固有粘度の評価を，次のようにして行った。」，【００３１】に「（実施例１）テレフタル酸（以下，ＴＰＡと略記する。）９９．６モル％とエチレングリコール（以下，ＥＧと略記する。）１５０モル％及び安息香酸（以下，ＢＺＡと略記する。）０．４モル％を精留塔及び撹拌装置を備えた反応容器に入れ，撹拌を行いながら２６０℃まで徐々に昇温して，留出する水を系外に排出しながらエステル化を行った。反応生成物を重縮合反応容器に移した後ビスフェノールＡエチレンオキサイド２付加物（以下，ＢＰＥと略記する。）を４モル％添加し，１５分間２６０℃にて保留した後，リン酸トリメチルを対酸成分にして７５ｐｐｍ（１０重量％ＥＧ溶液）添加した。１０分経過後，２酸化ゲルマニウムを対酸成分にして３００ｐｐｍ（０．４５重量％ＥＧ溶液）添加し，その後真空度１ｍｍＨｇ以下，２８０℃で２時間３０分重縮合を行い，ポリエステルを得た。」と記載されており，【００４３】の【表１】には，実施例の成形後の固有粘度の値が，０．６１～０．９９（０．７４前後が多い）ｄｌ／ｇであると記載されていることを参照すると，刊行物３には，ポリエステル樹脂である，共重合ポリエチレンテレフタレートを乾燥した後射出成形した，成形品の成形後のＩＶ値が０．６１～０．９９（０．７４前後が多い）である例及び，成形後のＩＶ値ではないが，ポリエステルのＩＶ値が０．５未満であると耐衝撃強度が不十分で，１．４を超えると安定した成形が困難であり，ＩＶ値は０．５～１．４，好ましくは０．５５～１．３がいいと記載されている。
同じく「ＰＯＬＹＭＥＲ　ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ　ＡＮＤ　ＳＣＩＥＮＣＥ，ＳＥＰＴＥＭＥＲ，１９８４，Ｖｏｌ．２４，Ｎｏ．１３」　ｐ．１０５６～１０６３（刊行物４。本訴甲第４号証）には，特に１０６０頁左欄に「ＰＥＴ：・・・
Ｉ．Ｖ．＝７．５０×１０－４（Ｍｎ）
０．６８　（６）」と記載されている。
(3)　訂正発明１，２についての対比・判断
訂正発明１を引用してさらに，「ポリエステルが共重合ポリエチレンテレフタレートである」という限定事項を付加した訂正発明２と，刊行物１に記載された発明とを比較すると，刊行物１に記載された発明の「挿入杆」，「本体」，「合成樹脂製カーテン吊り具」は，それぞれ，訂正発明２の「止着杆」，「吊り具本体」，「（樹脂製）カーテンフック」に相当するから，両者は，「カーテンへの止着杆を主杆に有する吊り具本体と，フック体からなる（樹脂製）カーテンフック」の点で一致し，下記の点で相違している。
相違点：訂正発明２では，樹脂成分がポリエステルであり，前記ポリエステルがポリエチレンテレフタレート系樹脂である共重合ポリエチレンテレフタレートであり，カーテンフックの成形後のＩＶ値が０．５～０．７であるのに対し，刊行物１に記載された発明では，合成樹脂製であるがその他の事項は不明である点。相違点について検討する。


刊行物２には，構成は異なるが，訂正発明２と同じカーテンフックに相当する布吊下連結具の引掛鈎部にポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂が使用されることが記載されており，刊行物１に記載された発明の合成樹脂製カーテン吊り具の樹脂成分としてポリエステルである，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を採用することは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。また，刊行物３には，樹脂成分がポリエステルで，ポリエチレンテレフタレート系樹脂である共重合ポリエチレンテレフタレートの成形後のＩＶ値が０．６１～０．９９（０．７４前後が多い）の例及び，成形後のＩＶ値ではないが，ポリエステルのＩＶ値が０．５未満であると耐衝撃強度が不十分で，１．４を超えると安定した成形が困難であることが記載されており，刊行物３に記載された発明の成形後のＩＶ値の上限は少々大きいが，ＩＶ値が大きいと安定した成形が困難であるのだから，刊行物１に記載された発明の合成樹脂製カーテン吊り具のような，複雑な構成の成形品の樹脂成分として，ポリエステルであるポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を採用するに際し，成形品に要求される強度，成形加工性を考慮して最適なＩＶ値を採用することは，当業者が当然なすべき設計的事項にすぎない。
また，訂正発明２については，訂正発明１を引用してさらに，「ポリエステルが共重合ポリエチレンテレフタレートである」という限定事項を付加した訂正発明２についての検討は，当該限定事項のない上位の訂正発明１に対しても，同様なことがいえる。
したがって，訂正発明１，２は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　訂正発明３についての対比・判断
訂正発明３は，訂正発明１を引用してさらに，「樹脂成分の数平均分子量が１２，０００～４６，０００である」という事項を付加したものであるが，上記訂正発明１，２についての検討事項に加えて，刊行物４には，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂のＩＶ値と数平均分子量（Ｍｎ）との関係式（６）が記載されており，計算すると，数平均分子量が１２，０００～４６，０００であるポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂のＩＶ値は，約０．４５～１．１となるので，刊行物３に記載された発明の共重合ポリエチレンテレフタレートも含まれるから，訂正発明３は，刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(5)　訂正発明４についての対比・判断
訂正発明４は，訂正発明１を引用してさらに，「原料のポリエステルの引張降伏強度が４５ＭＰａ以上，引張伸度が２００％以上，曲げ強度が６０ＭＰａ以上である」という事項を付加したものであるが，上記訂正発明１，２についての検討事項に加えて，上記限定数値はいずれも，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂の通常の範囲の数値であり（必要なら「高分子大辞典」丸善株式会社　平成６年９月２０日　ｐ．１０３０等参照。），したがって，訂正発明４は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(6)　訂正発明５についての対比・判断
訂正発明５は，訂正発明１を引用してさらに，「カーテンへの止着杆を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成された」という事項を付加したものであるが，上記訂正発明１，２についての検討事項に加えて，上記限定事項は，刊行物１に記載されており（刊行物１に記載された発明の「ラチェット歯列」，「ラチェット爪」は，それぞれ，訂正発明５の「鋸刃状突起」，「係合爪」に相当する。），したがって，訂正発明５は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(7)　訂正発明６についての対比・判断
訂正発明６は，訂正発明１を引用した訂正発明３を引用しさらに，「カーテンへの止着部及び鋸刃状突起を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の上記鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成され，少なくとも上記吊り具本体の成形後のＩＶ値を最大０．７とした」という事項を付加したものであるが，上記訂正発明１，２及び３についての検討事項に加えて，上記限定事項のうち「カーテンへの止着部及び鋸刃状突起を有する吊り具本体と，当該吊り具本体の上記鋸刃状突起に摺動可能に係合する係合爪を備えたフック体からなるラチェット構造で構成され」は，刊行物１に記載されており（刊行物１に記載された発明の「挿入杆」，「ラチェット歯列」，「ラチェット爪」は，それぞれ，訂正発明６の「止着部」，「鋸刃状突起」，「係合爪」の相当する。），「少なくとも上記吊り具本体の成形後のＩＶ値を最大０．７とした」という限定事項は，訂正発明１，２についてで，検討済みの「カーテンフックの成形後のＩＶ値が０．５～０．７である」という事項に含まれるから，訂正発明６は，刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(8)　訂正発明７についての対比・判断
訂正発明７の構成事項のうち，「ポリエチレンテレフタレート系樹脂であるポリエステル原料を成形して，カーテンフックの成形後のＩＶ値が０．５～０．７のカーテンフックを得る」ことについては，訂正発明１，２において検討したとおりであり，「ポリエチレンテレフタレート系樹脂であるポリエステル原料を乾燥工程を経てから射出成形」することは，刊行物３（ポリエステルが共重合ポリエチレンテレフタレートの例ではあるが）にも記載されているように，ポリエチレンテレフタレート系樹脂を含むポリエステル原料の成形において，乾燥工程を経てから射出成形することは周知技術にすぎない。また，ポリエステルの成形方法として，コールドランナー方式の金型に射出成形することは例を挙げるまでもなく周知技術にすぎず，さらに，特許権者が平成１６年３月２２日付け意見書で述べているように「本件出願時，カーテンフックの成形においてコールドランナー方式及びホットランナー方式のいずれをも選択し得るものである。」から，「ポリエチレンテレフタレート系樹脂であるポリエステル原料を乾燥工程を経てからコールドランナー方式の金型に射出成形して，カーテンフックを得ること」は，当業者が容易に想到し得る程度のことにすぎない。
したがって，訂正発明７は，刊行物１ないし３に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(9)　決定のむすび


以上のとおりであるから，訂正発明１ないし７は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
したがって，訂正発明１ないし７の特許は，平成１５年改正前の特許法１１３条２項に該当し，取り消されるべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（訂正発明２）
訂正発明１，２についての対比・判断で，決定は，「刊行物２には，構成は異なるが，訂正発明２と同じカーテンフックに相当する布吊下連結具の引掛鈎部にポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂が使用されることが記載されており，」と認定している。
しかし，訂正発明２で規定しているのは，共重合ポリエチレンテレフタレートであって（訂正明細書（甲第６号証）【請求項２】），刊行物２記載のポリエチレンテレフタレート（４頁左欄１９行）とは異なる。
訂正明細書には「共重合ポリエチレンテレフタレートは，ポリオール成分としてのエチレングリコールと，ポリカルボン酸成分としてのテレフタル酸と，これら以外のポリオール成分及び／又はポリカルボン酸成分とを構成単位としている。」（【００１９】）と定義されている。一方，刊行物２には，「これら以外のポリオール成分及び／又はポリカルボン酸成分とを構成単位」とする共重合ポリエチレンテレフタレートの記載はない。
訂正発明２のカーテンフックに，「ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を採用することは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」とした決定の判断は，この「共重合」である点を看過してなされた認定であって，誤りである。
２　取消事由２（訂正発明２又は訂正発明１）
決定は，訂正発明１，２についての対比・判断において，「刊行物２には，構成は異なるが，訂正発明２と同じカーテンフックに相当する布吊下連結具の引掛鈎部にポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂が使用されることが記載されており，刊行物１に記載された発明の合成樹脂製カーテン吊り具の樹脂成分としてポリエステルである，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を採用することは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」と判断している。ここで，刊行物２の布吊下連結具と訂正発明２のカーテンフックの構成要素を対比するならば，刊行物２の「引掛鉤部」は，訂正明細書の「フック体」に相当し，刊行物２の「係着部」は，訂正明細書の「吊り具本体」に相当する。しかし，刊行物２には，布吊下連結具の引掛鉤部にポリエチレンテレフタレートを使用する旨の記載はあっても，係着部及び当該係着部を含む布吊下連結具全体に，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を使用する旨の記載はない。逆に刊行物２には，上記係着部については，上記引掛鉤部とは異なる材質（第２樹脂原料）を用いることが最も特徴とする点である旨の記載がある（４頁左欄１０～１３行）。そして第１樹脂原料に例示として記載されていたポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂は，当該第２樹脂原料としては例示されていない（４頁左欄２１～２５行）。
したがって，刊行物２は，フック体にポリエチレンテレフタレートを使用することを示唆しているとしても，そのことが，直ちに，フック体以外の部位，すなわち吊り具本体である止着杆及び主杆にまでも，ポリエチレンテレフタレート系樹脂を使用すること，ましてや訂正発明２の共重合ポリエチレンテレフタレートを使用することを示唆するものではない。むしろ，刊行物２の記載からは，上記吊り具本体には，ポリエチレンテレフタレートの使用を排除しているとみるべきである。以上主張したところにより，訂正発明２のカーテンフックに，「ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を採用することは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」とした決定の判断には，誤りがある。
３　取消事由３（訂正発明２又は訂正発明１）
(1)　決定は，訂正発明１，２についての対比・判断において，刊行物３において「共重合ポリエチレンテレフタレートの成形後のＩＶ値が０．６１～０．９９（０．７４前後が多い）の例」が記載されていること及び「成形後のＩＶ値ではないが，ポリエステルのＩＶ値が０．５未満であると耐衝撃強度が不十分で，１．４を超えると安定した成形が困難である」と記載されていることを根拠に，「刊行物１に記載された発明の合成樹脂製カーテン吊り具のような，複雑な構成の成形品の樹脂成分として，ポリエステルであるポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂を採用するに際し，成形品に要求される強度，成形加工性を考慮して最適なＩＶ値を採用することは，当業者が当然なすべき設計的事項にすぎない。」と判断したが，誤りである。
(2)　測定条件の異同
刊行物３に記載の成形後のＩＶ値は，「【００３０】［固有粘度］フェノール／１，１，２，２－テトラクロルエタン＝重量比１／１の混合溶媒に成形品の切出し片を溶解させ，２５℃で測定した。」（６頁左欄下から第９～７行）ことにより特定された数値範囲である。
一方，訂正発明２又は訂正発明１は，「本発明のＩＶ値（固有粘度）は，溶媒：フェノール／１，１，２，２－テトラクロロエタン＝６／４（重量比）を用いて，溶解温度：８０℃，溶解時間：１時間で調製されたサンプルを，測定温度：２０℃でウッベローベ型粘度計により測定したものを基準としている。」（訂正明細書【００２２】）。
したがって，両者の測定条件を比較すると，訂正発明２又は訂正発明１はフェノール／１，１，２，２－テトラクロロエタン＝６／４（重量比）の混合溶媒であるのに対し，刊行物３はフェノール／１，１，２，２－テトラクロルエタン＝重量比１／１の混合溶媒であり，混合溶媒の比率が相違している。さらに，訂正発明２又は訂正発明１は測定温度２０℃でウッベローベ型粘度計により測定しているが，刊行物３は２５℃で測定し，その測定粘度計，溶解温度及び溶解時間は記載されていない。


すなわち，訂正発明２又は訂正発明１のＩＶ値の測定条件と，刊行物３のＩＶ値の測定条件は，測定温度，溶媒の混合割合において相違する。また，刊行物３のＩＶ値は，溶解温度，溶解時間及び用いた粘度計が不明である。この点，例えば粘度計についてみると，甲第７号証「化学大事典６」９０２～９０３頁に記載されているように，粘度計の種類には，毛細管粘度計，落球粘度計，回転粘度計，その他の粘度計がある。ウッベローベ型粘度計は毛細管粘度計の一種であるが，毛細管粘度計に限っても，ウッベローベ型粘度計以外にオストワルド粘度計，キャノン－フェンスケ粘度計，ソープ－ロジャーの粘度計など多様な種類がある。しかしながら刊行物３の記載からは，これら粘度計のうちどの粘度計を使用して測定を行っているか不明であり，測定条件が特定できない。このように測定条件が異なるか，あるいは測定条件が一義的に特定できない刊行物３のIV値と，訂正発明２又は訂正発明１のＩＶ値を比較して，その範囲の異同を論じることはできない。
よって，訂正発明２又は訂正発明１とは異なる条件で特定された刊行物３のＩＶ値の数値をもって，当業者が，成形品に要求される強度，成形加工性を考慮し，訂正発明２に記載の最適なＩＶ値を採用することはあり得ない。
(3)　原料ＩＶ値と成形後のＩＶ値の異同
決定は，刊行物３のＩＶ値の臨界点の意義の説明において「成形後のＩＶ値ではないが，ポリエステルのＩＶ値が０．５未満であると耐衝撃強度が不十分」としている。
しかし，成形後のＩＶ値ではない値（原料ＩＶ値）と，成形後のＩＶ値という性質の異なった値同士は，本来比較できないはずである。仮に性質の異なった値であっても両者の比較が可能とするならば，当該比較が可能である何らかの根拠が必要とされるはずである。決定には，両者が比較可能であるとする根拠が示されていない。
(4)　訂正発明２又は訂正発明１記載のＩＶ値の数値範囲の臨界的意義と，設計的
事項の範囲について
訂正発明２又は訂正発明１記載のＩＶ値の数値範囲は，訂正明細書に記載があるとおり，「カーテンへの止着杆を主杆に有する吊り具本体と，フック体からなるカーテンフック」（【請求項１】）の強度及び加工性のバランスを考慮して特定された数値であり，カーテンフック固有の臨界的な数値範囲の限定である。そして，その固有の意味は，かかるカーテンフックの強度が，「静荷重引張強度試験」として評価され，具体的には「図５～１１に示す本体部２及びフック体３の各部位の各方向における引張降伏強度をＡＳＴＭＤ６３８に準じて，引張試験機（デジタルフォースゲージＭＦＧシリーズ，新光電子株式会社製）を用いて測定」（【００５１】）しており，(1)フック体のフックＵ字部における縦方向の強度（図５），(2)フック体のフック挿入部における前方向の強度（図６），(3)フック体のフック挿入部における横方向の強度(図7)，(4)フック体のフック主幹部における前方向の強度（図８），(5)フック体のフック主幹部における横方向の強度（図９），(6)本体部の止着部における後方向の強度（図１０），（７）本体部の止着部における横方向の強度（図１１）で評価し，さらに従来カーテンフックとして採用されているポリカーボネート，ポリアセタールのものと比較して行われている（【００５１】～【００５８】）。
これに対して，刊行物３は，容器用途を対象とし（【０００２】），耐衝撃性の改良が課題であり（【０００６】），当該耐衝撃性はＪＩＳ　Ｋ７２１１に準拠して評価されているにすぎない。
したがって，訂正発明２又は訂正発明１記載のＩＶ値の下限値が，従来採用の材料のカーテンフックとの比較において特定され，しかも刊行物３を含むいずれの刊行物にも記載のない訂正明細書に記載されたカーテンフック特有の測定条件に基づき強度評価されることにより特定された固有の値であることからして，これらの強度と訂正発明２又は訂正発明１記載のＩＶ値との相関性は，上記カーテンフック特有の評価試験をして初めて得られ特定されるものであって，単に当業者の設計的事項の範囲で適宜特定されたものではない。
また，訂正発明２又は訂正発明１記載のＩＶ値の上限値も同様であり，「合成樹脂製カーテン吊り具のような，複雑な構成の成形品」について，各種諸条件で実際に成形し，諸条件の中で，特定のＩＶの臨界値を上限にして複雑な構成のカーテンフックを成形できることを見出したことは（【００４１】～【００４６】），単に当業者の設計的事項の範囲で特定されたものではない。しかも，訂正発明２又は訂正発明１のＩＶ値の上限は，成形加工性の観点だけではなく，リサイクル可能なカーテンフックとする観点で決定されており（【０００９】，【００３５】），当業者の設計的事項以上の意義を有する点を看過している。訂正明細書の実施例４，５ではリターン材をバージン材と混合して原料として使用する様態の実験を提示している（【００６４】，【００７１】）。このように，訂正発明２又は訂正発明１のＩＶ値の上限値も，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂特有のリサイクル性を確保するために上記カーテンフック特有の評価をして初めて得られ特定されるものであって，単に当業者の設計的事項の範囲で適宜特定されたものではない。
４　取消事由４（訂正発明３）