ａ　被告人は，事務所内で開催する飲み会を口実に被害者甲を呼ぶことを提案し，Ｂ等を通じて，常々回しの場所として用いていた密室ともいうべき同事務所内に同女をおびき寄せた上，これを泥酔させて姦淫する意図の下に，共犯者であるＢやＣらと共に，前記のような手口を用いて，《中略》スペシャルサワー等の酒を多量に飲むよう同女に強要している。そのため，同女が完全に泥酔するや，被告人が，《中略》ブロッキングの役割を積極的に果たした後，共犯者らに続いて，泥酔状態で意識を失っていた同女を姦淫するに至っている。
ｂ　このように，被告人は，同女を回しの対象とすることを企てた張本人であり，その犯行態様をみても，自ら主体的かつ積極的に関与した上，欠くことのできない重要な役割を果たしている。しかも，被告人は，前記のとおり，同女が意識を失ったまま嘔吐するという危うい状況が現実に生じた後も，なお飽き足りず，事務所内の洗面台前通路に同女を寝かせたまま再び姦淫行為に及ぶなど，同女に対して陵辱の限りを尽くしているのであって，同女に対する憐憫の情など微塵も持ち合わせていない様子が顕著にあらわれている。
(イ)　判示第２の犯行について
ａ　被告人は，かねてより，「４月は撃てる」，「新入生の女は酒も弱いし，ゲームも弱いから，すぐにでも回せるんだ」と豪語するなどして，毎年４月に開催していた大学新入生の歓迎イベント後の回しの実行等につき，並々ならぬ意欲を示していたところ，判示第２の犯行は，こうした被告人の意欲が正に実行に移されたものと捉えることができる。しかも，その結果，被告人を含め合計１３名もの男たちが次々と被害者乙の貞操を蹂躙するという未曾有の被害をもたらしている。
ｂ　被告人の具体的な関与形態をみても，被告人は，二次会のさなか，共犯者のＦから，回しのため被害者乙を判示の犯行場所に連行した事実を知らされるや，喜び勇んで同所に赴き，全く躊躇することもなく，酔いつぶれて意識もうろう状態にあった同女を進んで姦淫しているのである。
(ウ)　判示第３の犯行について
ａ　被告人は，他の学生団体が主催するイベントに参加した後，他の関係者らに対して「二次会をやれたらやろう」などと言って女性を連れてくるよう指示した上，人数が集まるや，いつものごとく，他の共犯者らと連携の上，ターゲットの被害者丙に《中略》などしており，しかも，Ｅが，同女を酔いつぶして，回しのために人気のない判示の場所に連行しようとするや，他の共犯者らと共に，《中略》ブロッキングの役割を果たしている。その後，被告人は，共犯者と「撃ったの」などと言葉を交わしながら犯行場所に赴き，これまた全く躊躇することもなく進んで姦淫に及んでいる。このように，判示第３の犯行においても，被告人の果たした役割は重要かつ不可欠なものであって，自ら積極的に姦淫にも及んでいるのである。
ｂ　のみならず，被告人は，犯行直後に，被害者丙から，判示の居酒屋の店内で涙ながらに抗議されても，これを無視するような態度をとり，同女に深刻な精神的ショックを与えているほか，その帰り道にも，共犯者らと「あれは合意の上だった」などと言い訳を述べ合うなどしているのである。
このように，自己の保身しか考えず被害者丙を愚弄するような言動を繰り返した被告人の態度からすれば，犯行後の情状も劣悪である。
(エ)　まとめ
以上みてきたとおり，本件各犯行における被告人の具体的な関与態様からみても，被告人の犯意は極めて強固かつ積極的なものであったばかりでなく，被害女性らの人間性を全く無視して，あたかも性的快楽を得るための道具であるかのように扱う被告人の態度は，そもそも人間としてあるまじき下劣かつ醜悪なものであり，誠に悪質である。さらに，被告人は，スーパーフリーの代表として，名実共に共犯者らである他のスタッフ等を指導する立場から，回しの場となった飲み会やイベント後の二次会を主催し，更には，被害女性の友人をブロッキングしてスタッフ等に回しの遂行を促すなど，本件各犯行を計画し主導していたものと認められ，その責任は，いずれの共犯者らに比しても重いといわなければならない。
しかも，被告人は，自らの責任が誠に重大であるというのに，本件各犯行の主導性，計画性について，前記のように様々な弁解を弄し，刑事責任は他のスタッフ等と同程度である旨強弁しているのであって，その反省の姿勢には重大な疑念が残るというほかない。
ウ　犯行動機等
弁護人は，本件各犯行について，学生の間に性に対する劣悪な考え方が蔓延する風潮がある中で，被告人も，他の幹部スタッフらと共にその風潮に押し流されてしまった末に，本件各犯行に及んだものである旨主張している。
しかしながら，仮に，学生間に弁護人指摘のような性に対する安易な風潮があるとしても，被告人は，回しを始めたとされる平成１１年当時でも２４，５歳，本件各犯行当時には２７，８歳という既に分別を有すべき年齢に達していた。しかも，被告人の述べるところでも，スーパーフリーの先輩には，回しを実行していた者はいなかったというのである。そうすると，被告人は，同サークルに回しを容認して推進しようとする風潮を持ち込み，その後は，自ら主導して，自己の性欲を満たすためだけに回しを繰り返すようになり，本件においても，被害女性らの人格や心情等を一顧だにすることなく，専ら自らの性欲のはけ口として，本件各犯行の実行に及んだものとみるほかないのであって，被告人が本件各犯行に及んだ動機は，誠に安易かつ身勝手なものとして，酌量の余地など全くないというべきである。
加えて，被告人は，自らが回しを累行していたにとどまらず，前記のとおり，同サークル内で回しを助長する発言を繰り返し，スタッフやＯＢらに対して，日常的に回しに関する話題を吹聴しては，将来のある多数の若いスタッフらを本件各犯行に巻き込んで回しを繰り返していたものである。このように，被告人が女性の人権を無視する態度は甚だしく，その規範意識や倫理観の欠如は明白であって，被告人の犯罪性向も相当に深刻といわなければならない。
(5)　そうすると，被告人の刑事責任は誠に重大というべきである。
３　被告人のために酌むべき事情


主　　　　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，茨城県真壁郡ａ町の農家の長男として生まれ，他の兄弟よりも大事に育てられ，地元の高等学校の農業科を卒業後，家業の稲作やトマトのハウス栽培の手伝い等をしていたが，オイルショックの影響で農業収入が減ったため，昭和４９年ころから農業機械部品会社に就職し，そのころ，結婚して一男二女をもうけ，昭和５７年ころには父から農地の名義変更を受けるなど，平穏な生活を送っていた。２　しかし，昭和５８年ころ，妻の浮気が発覚し，被告人は，妻を許すことができず，しばしば妻に暴力を振るうなどしたため，妻との関係がうまくいかなくなり，うっ憤を晴らすため外で飲酒する機会が増えて生活費等が不足し，昭和６１年ころからサラ金から借金をするようになり，同年父が死亡したことなどもあって，生活がすさんでいった。そして，昭和６３年秋ころ，ついに妻が家を出て行き，被告人は，平成元年ころ，自棄的になって会社も辞めてしまい，しばらく自宅で農業だけをしていたが，時間を持て余して近くのパチンコ店に入り浸るようになり，そのころ，同パチンコ店に併設されていた景品買取所兼そば屋で勤務していたＡ（１９４６年１月１５日生まれ）と知り合った。３　Ａは，秋田県で生まれ，地元の中学校を卒業後，水戸の朝鮮学校高等部を経て，都内の朝鮮大学校を卒業し，栃木県小山市内で朝鮮学校の教師をしていたころ知り合った夫と婚姻し，一男一女をもうけ，その後パチンコ店の景品買取所等で稼働するようになって，被告人と知り合った。被告人とＡは，間もなく互いに好意を持ち，男女関係もできて，親しく交際するようになり，平成２，３年ころには，二人で国内旅行もするなど親密に交際し，平成７，８年ころからは，２，３か月に１回程度と会う回数は減っていったが，男女関係は継続し，被告人から見て，Ａは何でも話せる友人であり，かつ，被告人のことを気にかけてくれる姉のような存在でもあった。４　被告人は，平成２年ころから，再び会社勤めを開始し，一時は妻とともに暮らしていた子供たちも間もなく戻って来たことから，子供たちの父親として，一応その役割を果たしながら生活していた。しかし，被告人は，Ａとの交際費や，パチンコ代，飲酒代等がかさみ，給料だけでは収入が不足して，サラ金からの借金が増えていき，その整理等のため，父からもらった自己名義の農地を切り売りし，昭和６３年ころには約３００万円，平成４，５年ころには約６００万円，平成７年ころには約４５０万円を手にしたが，大金を手にすると，気が大きくなって，友人に大盤振る舞いをしたり，自己の遊興費等に使ってしまったりして，一向に借金は無くならなかった。５　加えて，被告人の子供たちは，学校を卒業すると，次々に被告人のもとを離れて，母のもとへ去ってしまい，被告人は，平成１０年ころには，妻と正式に離婚し，最後まで残っていて可愛がっていた二女まで出て行ったことから，年老いた母と２人きりの生活になって張り合いを失い，ますます外での飲酒や遊興の機会が増えていった。平成１２年ころ，被告人は，残っていた農地の中で売却できそうな最後の農地を２００万円で売却したが，これも一部を借金の整理に充てただけで，うち５０万円を，当時金銭に困っていたＡに渡すなどし，残りも遊興費等に使いきってしまい，また借金が増え出し，平成１４年ころには，サラ金からの借金が合計３００万円を越え，毎月の支払に１０数万円が必要になり，到底給料だけでは足りず，困窮する状態に陥っていった。６　そこで，被告人は，同年夏ころ，何とかその借金苦から逃れるため，亡父名義のままになっていた被告人方居宅及びその敷地を担保に金融機関から金員を借り入れようとして，共同相続人である異母姉らに名義書換の承諾を得ようとしたが，姉らからはいずれも良い返事がもらえず，借金の整理はできなかった。そこで，被告人は，借金の返済や交通違反の罰金の支払で生活費すらままならなくなり，平成１５年初めころから，二女に再三金を無心したり，異父兄からも借金をしたりしてその場をしのいでいたが，二女らの援助も限界に達していた。さらに，被告人は，当時，不況の影響で，勤務先から早晩自宅待機を命じられるおそれがあり，不安な心境に陥っていた。７　被告人は，それでも金遣いの荒さは改まらず，同年４月ころ，たまたまパチンコで勝って手にした金を持って，下館市内のスナック「Ｂ」へ飲みに行った際，同店の韓国人ホステスＣに好意を抱き，Ｃをデートに誘って，肉体関係を持つに至り，久しぶりに若い女性と関係を持ったこともあって，急激にＣに対する思いを募らせ，Ｃを独占したい，そのためにはＣの歓心を買う必要があり，借金を負っているというＣのために，特に要求されていたわけでもないのに，何とか１００万円位の現金を渡したいと一方的に考えるようになった。


８　被告人は，平成１５年５月に入ると，自己の借金苦から逃れるとともに，Ｃに対して貢ぐ金員を手に入れるためには，景品買取所を襲って強盗でもやるしかない，普通ではすぐに捕まってしまうが，Ａが勤務する景品買取所であれば，同所内に入れてもらうことができ，一人で勤務しているＡを殺害してそこに置いてある金員を奪っても，自己の犯行だとは気付かれないだろうなどと考えて，Ａを殺害して金員を奪うことを考え始めた。そして，被告人は，同月１５日，Ａの頸をネクタイで絞めて殺害して金員を強奪しようと考え，当時Ａが勤務していた栃木県佐野市内の「Ｄ」の景品買取所へ赴き，同所内には予想どおり２００万円くらいの現金が置いてあるのを確認した上，Ａを殺害する機会を窺っていたが，その後同所内でＡと肉体関係を持つなどしているうちに，その日はＡを殺害する意思が萎え，同ネクタイを置き忘れたまま，同所から立ち去った。９　その後，被告人は，同月２５日にも，Ａを殺害して金員を奪おうとして，同景品買取所へ赴いたが，その日もＡにマッサージをしてやったりしているうちに，Ａの殺害を決行することができなくなり，上記ネクタイを持ち帰らないまま同所から帰って行った。しかし，被告人は，やはりどうしてもＣに金員を渡したいという気持ちを抑えることができず，そのためにＡを殺害して景品買取所内の金員を強奪しようと決意し，同月３１日にはＡが同景品買取所で勤務していることを予め確認した上，同日午前１０時過ぎころ，同景品買取所に客が来ない休憩時間に着くように見計らって，自動車を運転して自宅を出発し，同所へ向かった。
（罪となるべき事実）
被告人は，栃木県佐野市ｂ町ｃ番地ｄパチンコ店「Ｄ」景品買取所において，同所の従業員Ａ（当時５７歳）を殺害して，同景品買取所内の金員を強奪しようと企て，平成１５年５月３１日午後１時前ころ，同所で勤務中のＡを訪ねて，Ａに同所内へ入れてもらい，同所内で，Ａに対し，交際中のＣのことをうち明けたりしながら，殺害の機会を窺い，上記ネクタイ（平成１５年押第３７号の１）の返還を受けた後，同日午後１時２０分ころ，帰りぎわにいつのものようにＡの胸を触らせてもらう振りをして，床の上に足を投げ出して座らせたＡの背後に回り，被告人に身を任せていたＡに対し，殺意をもって，やにわに同ネクタイでその頸部を絞め，よって，そのころ，同所において，Ａを絞頸により窒息死させて殺害した上，Ａが管理する現金約２３０万６０００円を強奪した。
（法令の適用）
罰　　　　　　条　　刑法２４０条後段
刑種の選択    無期懲役刑選択
未決勾留日数の算入    刑法２１条
訴訟費用の不負担    刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，判示のとおり，被告人が，多額の借金の返済に苦慮するとともに，好意を寄せていた飲食店のホステスに貢ぐための金員欲しさに，被告人と長年親しく交際していた被害者が高額の現金を扱う景品買取所に勤務していたのに狙いを付け，被害者を殺害した上，同所内に置いてあった現金２３０万円余りを強奪したという事案である。
２被告人は，農家の長男として生育し，父から相当な財産価値のある農地を受け継ぎながら，長年遊興等に耽ってこれらを食いつぶした後も，一向に生活を改めようとせず，さらに無計画に借金を重ねて，その返済資金に窮する状態に陥っていたにもかかわらず，飲食店のホステスに入れ上げ，同女に貢ぐ金等欲しさに，本件を敢行したというものであり，しかも，十数年間交際を続けてきた被害者とは信頼関係で結ばれた間柄で，何らの恨みも揉め事もなかったのであるから，本件の突然の凶行は，甚だ人倫に悖る身勝手極まりない犯行であると言わざるを得ず，その動機に酌量の余地は全くない。
３　被告人は，１か月前ころから犯行を思い立ち，予め被害者が勤務する本件現場の景品買取所には高額の現金が置いてあること，景品買取所の休憩時間，被害者がその日勤務日であること等を確認したり，犯行に使用したネクタイ等を準備するなどしており，計画性が窺われる。また，被告人は，本件犯行に際し，胸を触る振りをして被害者を偽り，安心して身を任せていた被害者の背後から，突然ネクタイでその頸部を息の根が止まるまで力一杯絞め続けて殺害した上，同所に置いてあった現金を強奪して逃走しており，本件一連の犯行態様は，被害者の信頼関係を悪用したもので，まことに卑劣かつ残忍で，悪質である。
４　本件により，被害者は，突如予想だにしない相手から，その理由さえ理解できないまま殺害されて，尊い命を奪われたものであり，その結果は取り返しのつかない重大なものである。被害者は，当時夫には先立たれたが，長女と二人暮らしで，近くに住む長男夫婦の子である孫を可愛がり，その成長を楽しみに平穏に暮らしていたものであり，何らの落度もないのに，突然その人生を絶たれた被害者の無念さは察するに余りあるものがある。被害者の遺族らの悲しみも非常に深いものがあると認められるが，これまでに被害賠償の措置が全く取られておらず，その被害感情は全く癒されていない。このため，遺族らの処罰感情が非常に厳しいのは当然である。また，強盗による被害額も２３０万円余りと高額に上っており，本件の財産的被害も甚大である上，被告人は，本件犯行後，予定どおり，奪った現金のうち１２９万円余りを交際中の女性に貢いだり，同女との遊興費に使用したりしたほか，飲酒代やパチンコ代等に濫費したりしており，犯行後の情状も芳しくないものがある。
５　よって，以上を総合すると，本件の被告人の刑事責任は，非常に重大なものがある。６　他方，被告人が遊興に耽って借金苦に陥るきっかけになった夫婦関係の不和については，被告人にも不運な面があったと認められること，被告人は，本件で逮捕，勾留された後は，犯行を素直に自供し，理性に反した自己の凶行を深く後悔し，被害者やその遺族に対する謝罪の意を示し，今後生きている限り被害者の冥福を祈り，供養していきたい旨述べていること，強盗の被害金の一部である３５万円余りが還付される見込みであること，被告人にはこれまで交通事犯による罰金前科１犯がある以外には前科がないこと等，被告人にとって酌量すべき事情も認められるが，これらの事情を最大限に考慮しても，前述した本件犯行の動機，事案の悪質性，結果の重大性等に鑑みると，被告人の刑事責任は，なお非常に重大であり，被告人を無期懲役に処するのが相当である。
よって，主文のとおり判決する。


平成１６年５月２７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年（ワ）第１７６０号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月２５日
主文
１　被告は，原告Ａに対し，１億３３８３万４９６２円及びこれに対する平成１４年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，各２７５万円及びこれに対する同日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　被告は，原告Ａに対し，１億６４０３万１１８８円及びこれに対する平成１４年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，各５５０万円及びこれに対する同日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
(1)　原告らの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
(3)　担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告の開設する被告病院において原告Ａが重症仮死の状態で出生し，その後，同人が移動機能障害による身体障害者等級１級の認定を受けたことにつき，被告病院の担当医師らには，急速遂娩を可及的速やかに実施すべき義務を怠った注意義務違反があるなどと主張して，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，原告Ａにつき１億６４０３万１１８８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告Ｂ及び同Ｃにつき各５５０万円及びこれに対する同日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
１　前提となる事実
当事者間に争いのない事実のほか，摘示した各証拠及び弁論の全趣旨によると，以下のとおり認めることができる。
(1)　原告Ａは，原告Ｂ及び同Ｃの長男として，平成１１年４月１６日に出生した。被告は，名古屋市千種区ａ町ｂ番地において，被告病院を開設している。(2)　平成１０年１０月３日，原告Ｃが千葉県松戸市内のＧ産婦人科を受診したところ，妊娠１１週で，分娩予定日が平成１１年４月１８日であると診断された（甲Ａ１号証）。原告Ｃは，里帰り出産のため名古屋市名東区にある実家に戻り，平成１１年３月１６日から同年４月１３日までの間に被告病院を５回受診したが，その間，軽度の貧血が指摘された以外に妊娠経過に問題はなかった。
(3)　平成１１年４月１６日午前１時ころから原告Ｃに１０分間欠の陣痛発作が生じたため，同日午前３時５０分，原告Ｂ及び同Ｃは被告との間で，原告Ｃ及び当時胎児であった原告Ａのために，同Ａの出産について被告が産科医療機関として実験上必要とされる最善の注意義務を尽くして適切な医療行為を行うことを内容とする診療契約を締結し，原告Ｃは被告病院に入院した。
上記入院以後，原告Ａが出生してＨ病院に搬送されるまでの経過は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである（ただし，同一覧表記載の時刻のうち，午後４時３０分以降，同５７分までの時刻は被告の主張による。）。
(4)　原告Ａは，平成１２年４月１０日，「疾病による移動機能障害」として身体障害者等級１級の認定を受けた（甲Ｃ２号証）。
(5)　分娩監視装置は胎児心拍数と子宮収縮を連続的に測定，記録する装置であり，これにより分娩中の胎児心拍数をモニタリングする目的は，分娩中の児の状態が良好に保たれているか否かを確認して，胎児仮死を早期に発見し，死産や新生児の死亡率及び罹病率を減少させることにある。
徐脈とは，胎児心拍数が１２０ｂｐｍ（ｂｅａｔｓ　ｐｅｒ　ｍｉｎｕｔｅ）以下となる場合を指し，そのうち，胎児心拍数が１００ｂｐｍ未満となる場合は高度徐脈といわれる。通常，徐脈の原因としては，児低酸素症，児頭圧迫等が考えられ，特に高度徐脈は，それ自体，胎児仮死のサインとされているため，母体の一般状態を観察するとともに，内診を行って徐脈の原因を探り対応すべきものとされている。また，分娩末期に胎児心拍数基線（１分間の胎児の心拍数を示す基準の線）が正常脈（１２０ないし１６０ｂｐｍ）から一過性徐脈に引き続き１００ｂｐｍ未満の徐脈に急激に移行する場合は，臍帯血行障害に起因する場合も多く，この状態で高度徐脈を３分以上放置することは大変危険とされている。一過性徐脈のうち，一過性徐脈の型及び子宮収縮とのタイミングが一定でないものを変動一過性徐脈といい，その発症機序は，臍帯の圧迫が児血圧を上昇させ，その結果，反射的に心拍低下を引き起こすものと考えられている。
２　争点及びこれに対する当事者の主張
別紙争点整理表のとおり。
なお，同表記載の年月日はすべて平成１１年４月１６日を指す。
第３　争点に対する判断


１　前記前提となる事実，甲Ａ２号証の３，甲Ａ３ないし５号証，甲Ｂ８ないし１０号証，甲Ｃ２，３，５号証，乙Ａ２，３，７ないし９，１１，１４号証，乙Ｂ４号証の１，４，３０，証人Ｄ及び同Ｅの各証言並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。(1)　平成１１年４月１６日午前１時（以下，時刻のみを記載したものは平成１１年４月１６日を指し，月日のみを記載したものは平成１１年を指す。）ころから，原告Ｃは，１０分間欠の陣痛発作を認めたため，被告病院に電話でその旨を連絡し，原告Ｃの母に付き添われて午前３時５０分に被告病院に入院した。入院時，看護師が内診したところ，児頭の位置はステーション－２であり，破水しておらず，出血も認められなかった。３ないし４分間欠で１０ないし１５秒の弱い陣痛発作があった。
入院時の胎児の状態を確認するため，午前４時２０分ころから３０分間，ＮＳＴ（Ｎｏｎ　Ｓｔｒｅｓｓ　Ｔｅｓｔ。子宮収縮等のストレスのない状態で分娩監視装置を装着して胎児心拍等を観察するもの。）を実施したところ，胎児心拍数基線は１４０ｂｐｍであり，基線細変動も一過性頻脈も認められた。分娩監視装置記録上，１ないし２分間欠で６０秒の陣痛発作があったが，原告Ｃ自身は，５ないし６分間欠で２０秒程度の陣痛発作を感じていた。午前７時，看護師が原告Ｃを内診したところ，児頭の位置はステーション－２のままであったが，子宮口開大度は４センチで，胎胞（子宮収縮に伴う子宮内圧の上昇により，羊水が頸管から剥離した子宮口付近の卵膜と児頭の間に流入し，その結果，卵膜が羊水をたたえて子宮口から膨隆した状態）及び出血が認められた。(2)　午前７時ころ，原告Ｃは陣痛室に移動し，同８時３０分ころ，看護師が，原告Ｃを内診したところ，子宮口開大度５センチ，児頭の位置はステーション－２であり，１ないし３分間欠で６０秒の陣痛発作があった。同時刻ころから，原告Ｃに分娩監視装置が装着された。
被告病院では，看護師の勤務態勢として，午前８時３０分から午後５時までの日勤と，午後４時３０分から翌午前９時までの夜勤の二交代制を採っていたため，午前８時３０分ころから同９時ころまでの間に，夜勤の看護師と日勤の看護師との間で申し送りが行われ，同日の日勤であったＥ准看護師は，夜勤の看護師から原告Ｃの状態について申し送りを受けた。
午前９時５０分，被告病院の院長が陣痛室を訪れ，原告Ｃを内診したところ，子宮口開大度は５ないし６センチで胎胞が認められたが，子宮口が硬かったため，原告Ｃ及び付き添っていた同原告の母に対し，「子宮口の開きが悪いので３時間おきに注射します。赤ちゃんは順調です。」などと説明して，Ｅに対しマイリス（子宮頸管熟化薬）２００ミリグラムの静脈注射を指示し，Ｅがこれを行った。（甲Ａ４，５，乙Ａ２，証人Ｅ）午前１１時４５分ころ，Ｅが原告Ｃを内診したところ，子宮口開大度６ないし７センチ，児頭の位置はステーション－１ないし±０で，胎胞及び出血が認められた。また，Ｅがナースステーションで分娩監視装置のセントラルモニター画面を確認したところ，胎児心拍数基線は１４０ｂｐｍで，基線細変動も認められた。（乙Ａ２，証人Ｅ）午後１時ころ，Ｅは陣痛室を訪れ，原告Ｃに対し，二度目のマイリス２００ミリグラムの静脈注射を行った。また，このころ，原告Ｃには多少息む動作もみられた。（乙Ａ２）午後２時３０分ころ，原告Ｃから息みたい旨の訴えがあり，Ｅが原告Ｃを内診したところ，子宮口開大度７ないし８センチ，児頭の位置はステーション±０ないし＋１で，胎胞及び出血が認められ，また，児心拍は良好であった。上記内診の後，Ｅが，院長に原告Ｃの経過を報告したところ，院長は，子宮口の開大がなかなか進まないことなどを考慮して，人工破膜を施行するようにＥに指示をした。


午後３時５０分ころ，Ｅは，陣痛室を訪れ，原告Ｃに対し，「早く楽になるようにしましょうね。」などと言って人工破膜を施行し，内診したところ，子宮口開大度６ないし７センチであった。また，Ｅは，原告Ｃに対して，３回目のマイリス２００ミリグラムの静脈注射を行った。その後，陣痛が増強し，原告Ｃに息みが生じて呼吸がうまくできていない様子であったことから，Ｅは原告Ｃに呼吸法を説明した。（甲Ａ４，５，乙Ａ２，９，証人Ｅ）(3)　午後４時２５分ころ，原告Ｃから息みの訴えがあり，Ｅが内診したところ，子宮口は上部辺縁を残すのみで全開大に近い状態になっていたため，Ｅは，息みに合わせて子宮口の上部に手を添えれば，同部が上に上がり子宮口が全開大になると考え，原告Ｃに息んでもらいながら子宮口の上部に指を添えたところ，子宮口が全開大になり，再度，羊水が流出したが，このときから原告Ｃは急激な痛みを感じていた。また，午後４時２９分ころ，胎児心拍が８０ないし９０ｂｐｍ台に下降し，陣痛室内の分娩監視装置の送信機から聞こえてくるドプラ音から胎児心拍の低下に気付いたＥは，直ちに原告Ｃを分娩室に移すこととした。ナースステーション内にいた看護師らも，ナースステーション内にある分娩監視装置のセントラルモニター画面で胎児心拍の低下に気付いたため陣痛室に直ちに駆けつけ，Ｅに協力して原告Ｃをストレッチャーに移して分娩室へ運んだ。午後４時３０分ころ，Ｅらは，原告Ｃを分娩室に入室させて分娩台の上に移動させ，これとほぼ同時に，Ｅは，分娩室内の分娩監視装置から記録紙が排出されるようスイッチを入れた。なお，原告らは，看護記録（乙Ａ２号証）の午後４時２９分の「ＫＨＴ８０～９０代下降あり」との記載及び午後４時３０分の「入分娩室」との記載は，いずれもその時刻の正確性に疑問がある旨主張するが，乙Ａ４，１４号証及び証人Ｅの証言に照らせば，看護記録の上記時刻が誤りであるとまで断定することはできない。（甲Ａ４，５，乙Ａ２，９，１４，証人Ｅ）
(4)　分娩室入室後，Ｅらは，直ちに原告Ｃに対し酸素投与を行い，また，分娩の準備として，陰洗及び導尿の処置を行うとともに，分娩監視装置から排出される記録紙を見ながら内診をして児頭の下降具合をみたり，原告Ｃに対して「頭が見えてますよ。」などと声をかけて息ませていた。
午後４時３２分ころ，胎児心拍が１４０ｂｐｍ台の心拍数基線に回復した。書類の整理等のためにナースステーションにいたＤ医師は，看護師から原告Ｃを分娩室に移動させた旨の報告を受けたことから，様子を見るために分娩室をのぞいたが，児心拍は既に回復し，直ちに分娩に至らない状況であることをＥらに確認して，再びナースステーションに戻った。（甲Ａ４，乙Ａ２，８，９，１４，証人Ｅ）胎児心拍が１４０ｂｐｍ台の胎児心拍数基線に回復してからも，午後４時３３分，同３５分及び同３６分ころに一過性の徐脈が出現し，同３８分ころに胎児心拍が１００ないし１１０ｂｐｍ台に下降した後は，ほぼ１２０ｂｐｍ台に回復することなく，上下に若干変動しながら全体的には徐々に下降していったが，Ｅらはその間，児頭の下がり具合をみながら，原告Ｃを息ませていた。午後４時４９分過ぎころから，児心拍が１００ｂｐｍを切ったため，看護師がナースステーションのＤ医師に上申したが，Ｄ医師も，ナースステーション内の分娩監視装置のモニター画面で児心拍が１００ｂｐｍを切ったことを確認していたため，自ら直ちに分娩室に駆けつけ，原告Ｃを内診し，自然分娩ではまだ時間がかかり，直ちに娩出させることは不可能であると判断し，急速遂娩を決定した。Ｄ医師は，吸引分娩の方が安全性が高いと考え，まず吸引分娩を試みることにし，看護師らに吸引の準備を指示した。看護師らは吸引器を分娩室の棚から出して包装を外すなどの準備を行い，Ｄ医師は，看護師らに用意させた麻酔注射筒を使って会陰部の麻酔を行い，会陰切開を施行した。そして，吸引器に吸引カップを装着させて，カップが陰圧となることを確認した後，膣壁がカップに挟み込まれないよう慎重に児頭に装着し，加圧しながら仮牽引を行って児頭に十分装着されていることを確認し，次の陣痛に合わせて原告Ｃに息んでもらいながら，圧を上げて吸引したが，吸引カップが滑脱したため，再度，慎重に吸引カップを児頭に装着し，同様に陣痛に合わせて息んでもらいながら吸引したが，再度，滑脱してしまった。そこで，Ｄ医師は，吸引分娩ではなく，鉗子分娩を施行することとし，看護師らに鉗子の用意をさせ，陣痛の間欠時に鉗子を児頭に装着し，仮牽引を行って装着を確認した後，陣痛に合わせて息んでもらいながら牽引したところ，児頭が発露となったため，鉗子を外し，更に息ませながら娩出を促した。その結果，午後５時５分，娩出となった。
しかし，原告Ａに啼泣はなく，全身色蒼白で，心拍数は６０程度であり，自発呼吸も鼻腔刺激反射もなく，筋緊張はだらりとした状態であったため，直ちにマスクで酸素投与を行い，午後５時１０分ころから酸素３リットルの気管挿管を行い，午後５時１５分ころ，メイロン（薬物中毒治療薬）５ｃｃ等を注射したところ，午後５時２５分ころから自発呼吸が徐々にできるようになり，点滴によるメイロン１０ｃｃの側注等をした。午後５時３０分ころには開眼し，同３７分ころには体動が認められ，全身色も比較的良好になってきた。午後６時１５分，重症新生児仮死として，Ｉ病院経由でＨ病院のＮＩＣＵ（新生児集中治療室）に搬送され入院となった。（乙Ａ３，７，甲Ａ２の３）


(5)　Ｈ病院のＮＩＣＵに入院時，自発呼吸はみられたがやや弱く，四肢は動き，皮膚色も良好であったが，口をピクピクさせる痙攣様の動きや四肢の突っ張り等がみられ，フェノバール（抗てんかん薬）２０ｍｇ／ｋｇが投与された。血液ガスはｐｈ７．４０５，ＢＥ－６．４と正常値であった。胸部レントゲン写真上は，軽度のＭＡＳ（胎便吸引症候群。胎便により汚染された羊水を吸引して起こる呼吸障害）を認める程度であったが，入院後は間欠強制呼吸（ＩＭＶ）で管理した。大泉門がやや膨隆気味であったため，グリセオール（利尿薬。頭蓋内圧亢進，頭蓋内浮腫等の治療に用いられる。）５ｍｌ／ｋｇを４日間投与し，フェノバールは８ｍｇ／ｋｇ／日の投与を継続した。入院当日以降，痙攣はみられなかったが，筋緊張が逆に低下し，排尿には圧迫を要した。日令３日時点以降の呼吸は完全に人工呼吸器依存となり，また，日令７日時点までは嗜眠傾向が続いていた。日令６日時点の頭部ＣＴでは，全体にやや浮腫状が認められ，日令７日時点には，腕を動かしたり，舌を動かしたりする体動がわずかに出現し，以後，順次体動が増加するようになった。人工呼吸器に依存していた自発呼吸も，このころから少しずつ出現し始めた。（甲Ａ２の３，乙Ａ７）
(6)　４月２６日（日令１０日），原告Ｃらの強い希望により，原告Ａは，人工呼吸器を使用した状態でＩ病院のＮＩＣＵに転送された。同病院に入院後，血液検査，胸部レントゲン検査並びに頭，心及び腎の超音波検査を行ったが問題はなく，痙攣もみられなかった。翌２７日，肺含気は良好で自発呼吸もまずまずできていたため，人工呼吸器の抜管が試みられ，４月３０日には酸素投与が中止となった。同月２７日ころから原告Ａの哺乳量が徐々に増え，５月２日には保育器から出ることができるようになった。同月１０日に実施した頭部ＣＴ検査では，前頭葉から側頭葉にかけて低吸収域と萎縮が認められ，ＡＢＲ（聴覚性脳幹反応。小児の難聴，聴神経腫瘍，脳幹障害等の診断に有用とされている。）では，ぎりぎり正常範囲内であるが経過観察が必要と診断された。ＥＥＧ（脳波検査）では，スパイク波は認められなかったが，全体的に活動性が少なめのような所見であった。５月１２日，担当医師は，原告Ｃ及びその母に対し，原告Ａの頭部ＣＴ検査の結果，前頭葉に萎縮が認められること，ＥＥＧでは異常は認められないこと，ＡＢＲの結果，脳幹の機能にも問題がないと考えられること，原告Ａの出生時のエピソードからすると回復状況は良好で被害は予想より少ないこと，今後の運動機能及び知能の障害の有無については現段階では予測できず，経過観察を行う必要があることなどを説明した。（甲Ａ３）
(7)　５月１４日，原告Ａは，Ｉ病院を退院し，その後，約２か月間，同病院に通院し，７月に原告Ｃとともに千葉県松戸市の自宅に戻った。以後，原告Ａは，J病院，Ｋ病院などで定期的に診察を受け，また，移動能力，作業能力，言語能力及び知的能力のリハビリのため，Ｌセンター，Ｍセンター，Ｎ病院等に通院又は入院するとともに，ボランティアの協力を得て家庭にて毎日ドーマン法のリハビリを行った。また，Ｏ医院等で内斜視の治療を受けたり，てんかんの治療のためＰクリニックに通院するなどもしていた。（甲Ｃ３，５）(8)　平成１２年４月１０日，原告Ａは，千葉県から「疾病による移動機能障害」として身体障害者等級表１級の認定を受けた。原告Ａは，現在，坐位及び立位がとれず，移動は床に腹をつけて手の力だけで進むずり這いで行っている状態であり，手の動作は，物をつまんだり，マジックテープを外したりという作業は可能である。言語能力は，話し言葉がほとんど出ない難語レベルであり，また，てんかんのために朝晩２種類の抗痙攣薬を服用している。（甲Ｃ２，３）
(9)　胎児心拍数図の読み方とその意義について
ア　胎児心拍数図上の一過性変動のない部分の１０分間程度の平均的な心拍数を胎児心拍数基線という（乙Ｂ４号証の１）。胎児心拍数基線が１２０ないし１６０ｂｐｍの間にあるものを正常脈，１６１ｂｐｍ以上のものを頻脈，１２０ｂｐｍ未満のものを徐脈という。イ　１分間に２サイクル以上の心拍数基線の変動を胎児心拍数基線細変動といい，振幅が６ないし２５ｂｐｍのものを正常の細変動，振幅がはっきりしないものから５ｂｐｍ以下のものまでを細変動の減少又は低下，振幅がないものを細変動の消失と評価する。
（甲Ｂ１０号証，乙Ｂ４号証の１及び４）


ウ　一過性頻脈とは，心拍数が，開始から頂点までが急激（３０秒未満）で１５ｂｐｍ以上増加し，元に戻るまでの持続が１５秒以上２分未満のものをいう。（乙Ｂ４号証の４）エ　変動一過性徐脈とは，心拍数が心拍数基線より子宮収縮に関係して，開始から最下点まで３０秒未満で１５ｂｐｍ以上下降し，開始から元に戻るまで１５秒以上２分未満を要するものをいう。（甲Ｂ１０号証，乙Ｂ４号証の４）遷延一過性徐脈とは，心拍数が，開始から最下点まで３０秒未満で１５ｂｐｍ以上下降し，開始から元に戻るまでの時間が２分以上１０分未満のものをいう。１０分間以上持続する徐脈は，心拍数基線の変化とみなす。（甲Ｂ１０号証，乙Ｂ４号証の４）オ　①胎児心拍数基線が１２０ないし１６０ｂｐｍの間にあり，②基線細変動が５ｂｐｍ以上に保たれ，③一過性徐脈がなく，④一過性頻脈が認められる胎児心拍数パターン（波形）は，胎児の状態は良好であると判断でき，「安心（ｒｅａｓｓｕｒｉｎｇ）」な心拍数パターンと評価できる。これに対し，正常でない波形が出現した場合を「安心できない（ｎｏｎ－ｒｅａｓｓｕｒｉｎｇ）」心拍数パターンと呼ぶこともある。（甲Ｂ８ないし１０号証，乙Ｂ４号証の３０）２　急速遂娩を可及的速やかに実施すべき義務を怠った過失の有無について
(1)　分娩室入室前の分娩監視義務違反について
原告らは，被告病院の担当医師らは原告Ｃに人工破膜を施行した午後３時５０分以降，分娩監視装置を装着して分娩監視を行うべきであったのにこれを怠った旨主張する。しかし，前示のとおり，午前８時３０分ころから原告Ｃには分娩監視装置が装着され，陣痛室では送信機からのドプラ音により，また，ナースステーションではセントラルモニター画面により児心拍の変化を継続的に確認し得る状態であったものであり，前記認定事実，乙Ａ２号証及び証人Ｅの証言によれば，分娩室入室までの間，Ｅがナースステーションのセントラルモニター画面及び陣痛室の送信機のドプラ音で，胎児心拍数基線が１４０ｂｐｍ台で推移していることを確認していたことが認められる。さらに，前示のとおり，午後４時２９分ころに児心拍が８０ないし９０ｂｐｍ台に低下した際には，Ｅは陣痛室内の送信機のドプラ音の変化で直ちにこれに気付き，また，ナースステーションにいた他の看護師らも，セントラルモニター画面により児心拍の低下に気付いて陣痛室に駆けつけ，Ｅとともに原告Ｃを直ちに分娩室に移動させるという処置を採ったのであるから，分娩室入室前の時点においては，分娩監視に不適切なところがあったものとまで認めることはできない。
よって，この点に関する原告らの主張は採用できない。
(2)　胎児仮死を疑う危険な徴候の存在について
ア　分娩室入室前に出現した一過性の高度徐脈について(ア)　前記認定事実及び別紙分娩監視装置記録によれば，本件においては，胎児心拍数基線が１４０ｂｐｍ台で推移していたところ，午後４時２９分ころに突然，胎児心拍が８０ないし９０ｂｐｍ台に下降し，分娩室入室直後の午後４時３０分から同３１分にかけて，１００ないし１１０ｂｐｍ台と９０ｂｐｍ台との間を上下に変動しながら，同３１分過ぎころから上昇し始め，同３２分には正常脈に回復したことが認められ，下降度５０ないし６０ｂｐｍ台，高度徐脈の持続時間が１ないし２分程度，正常脈に回復するまでに要した時間が３ないし４分程度の一過性の高度徐脈であり，前記１(9)エの定義に従えば，変動一過性徐脈又は遷延一過性徐脈と評価することができる。


(イ)　上記の一過性の高度徐脈について，Ｉ病院産婦人科第一部長のＦ医師は，臨床上，一般的には児頭の下降によってみられる児頭圧迫に起因する迷走神経反射によるものと考えられ，徐脈の出現直後から午後４時３９分ころまでは一過性頻脈がみられて胎児の健康状態が不良であったとは理解し難いから，上記の徐脈の時点で胎児ジストレスが存在したとは考え難い旨述べている（乙Ｂ３号証）。また，Ｄ医師は，子宮口が全開大した時点で変動一過性徐脈が起こることは珍しくなく，上記の一過性の高度徐脈については児頭の圧迫による一過性徐脈と考えた旨述べる（証人Ｄ）。(ウ)　確かに，「子宮口が全開近くなってから児娩出直前までの間，変動一過性徐脈が出現することが多い。」（「ナースのための産科看護手順」１９９６年。甲Ｂ３号証），「分娩第２期に高度変動一過性徐脈が出現することがあるが，これは臍帯圧迫によるものではなく，頭部圧迫のためと考えられている。」（「産婦人科治療　Ｖｏｌ．７８」甲Ｂ１０号証）旨の各指摘によれば，上記の一過性の高度徐脈の出現のみから直ちに胎児仮死の状態が存在したものと推認することはできないというべきである。しかし，子宮口が全開近くになってから児娩出直前までの間に出現する変動一過性徐脈は，陣痛が終わるとすぐに元に戻り，陣痛の間欠期には一過性頻脈及び基線細変動がよく保たれているような場合には児の状態が悪くないとされている（甲Ｂ３号証）ところ，別紙分娩監視装置記録によれば，本件では，分娩室入室直後は陣痛の間欠期であったにもかかわらず，児心拍は９０ｂｐｍ台から１１０ｂｐｍ台の間を上下に変動しており，陣痛の終了に合わせて直ちに１４０ｂｐｍ台の心拍数基線に回復する状況ではなかったものと認められるから，本件の一過性の高度徐脈を，児娩出直前までの間に出現することの多い典型的な変動一過性徐脈であると直ちに評価することはできないというべきである。また，「ペリネイタルケア２００１　ｖｏｌ．２０　ｎｏ．４」（甲Ｂ８号証）は，経過観察可能な変動一過性徐脈として，①徐脈の持続が４５秒を越えない，②心拍数の基線への復帰が速やかである，③基線の心拍数は正常で，細変動も正常に保たれているとの３項目を挙げているところ，前示のとおり，本件で分娩室入室前に生じた一過性の高度徐脈は，１００ｂｐｍ未満の高度徐脈の持続時間が１ないし２分程度で，正常脈に回復するまでに３ないし４分程度要したものであるから，必ずしも，単にそのまま経過観察をしていてよい一過性の徐脈とは評価できない。「１００ないし１２０ｂｐｍの軽度徐脈では基線細変動が正常であれば胎児ジストレスは少ない。しかし，１００ｂｐｍ以下の高度徐脈や突然３０ｂｐｍ以上低下し２分以上持続する遷延性徐脈では，母体低血圧や過強陣痛などによる低酸素血症が考えられる。」旨の指摘（「周産期医学ｖｏｌ．３１　ｎｏ．１１」２００１年。乙Ｂ４号証の５）によれば，下降度が５０ないし６０ｂｐｍで，正常脈に回復するまでに３ないし４分程度要した本件の一過性の高度徐脈は，低酸素血症の可能性を考え得る徐脈であったと解することができる。
以上によれば，本件における上記の一過性の高度徐脈は，胎児仮死などの危険な徴候を示すものである可能性も十分考えられたものと解するのが相当であり，上記の可能性を念頭に置いた上で，その後の経過をより慎重に観察し，胎児仮死などの危険な状態の有無を判断する必要があったというべきである。なお，前示のとおり，本件では，午後４時３２分ころからは胎児心拍は正常脈に回復し，また，別紙分娩監視装置記録によれば，一過性頻脈もみられる状況であったものと認められるが，甲Ｂ８ないし１０号証によれば，安心な心拍数パターンと評価するためには，その状態がある程度持続していることが必要であるものと解されることに照らすと，午後４時３２分以降の児心拍の回復のみから直ちに，本件で出現した高度徐脈が単なる児頭圧迫による一過性のものと判断することは相当でないというべきである。
イ　一過性の高度徐脈出現後の経過について
(ア)　前示のとおり，本件では，一過性の高度徐脈が出現した後，胎児心拍は，午後４時３２分ころに正常脈に回復したものの，その後も一過性の徐脈を２，３回繰り返し，同３８分ころに１００ないし１１０ｂｐｍ台に下降してからは，正常脈に回復することなく，若干の変動を伴いながら全体的には徐々に下降し，同４９分の半ば過ぎころから１００ｂｐｍを切ったものである。
午後４時４９分ころまでの上記の胎児心拍の変動について，Ｆ医師は，午後４時４０分ころ以降は，徐々に胎児心拍が減少しているが，この時点では１０ｂｐｍ前後の基線細変動が認められるから，ジストレスがあったとは解し難く，仮にあったとしても非常に軽度であり，午後４時４９分ころまでは，胎児心拍が１００ｂｐｍ以上であって基線細変動も認められるから，臨床経験上，胎児心拍の回復を期待できる状況とも考えられる旨述べている（乙Ｂ３号証）。また，この点について，Ｄ医師は，基線細変動は午後４時４９分の半ばころから減少している旨述べているが，午後４時３６分から同３７分にかけての一過性の徐脈は安心できない心拍数パターンと解され，分娩室入室前の一過性の高度徐脈及び午後４時３８分以降の持続的な徐脈と併せて胎児に徐々にストレスが加わってきていることが考えられる旨も述べている（証人Ｄ）。
(イ)　基線細変動の変化について


ａ　「遅発一過性徐脈の症例のうちの細変動低下群では，細変動が正常な場合と比較して，有意にアシドーシスが進行していることが判明し，より重症の胎児仮死を示す所見であることが明らかになった。」（甲Ｂ２号証），「一過性頻脈と基線細変動の有無は，胎児が危険な状態か否かを知るのに大切な手がかりとなる。」（甲Ｂ３号証），「正常の細変動は６ないし２５ｂｐｍで，細変動が正常に保たれていることが確認できれば胎児が重症の酸血症に陥っていることは少ないと思われる。」（甲Ｂ８号証），「基線細変動の減少，消失は胎児アシドーシスの最も重要な指標である。」（乙Ｂ４号証の１），「ＬＴＶ（長期細変動。一般に単に基線細変動と呼ぶときはＬＴＶを指す。）の振幅が正常より抑制された状態をｄｅｃｒｅａｓｅｄ　ｖａｒｉａｂｉｌｉｔｙと呼び，注意を要する段階と判断する。更に抑制され振幅が５ｂｐｍ未満で周期が毎分２回以下の状態をｌｏｓｓ　ｏｆ　ｖａｒｉａｂｉｌｉｔｙと呼び，胎児低酸素症又は胎児アシドーシスの状態である可能性が高い。」（乙Ｂ４号証の５）旨の各指摘によれば，基線細変動の減少，消失は，胎児仮死の徴候を示す重要な指標であると解することができる。
ｂ　前示のとおり，Ｆ医師及びＤ医師は，本件においては午後４時４９分ころまで基線細変動が正常に保たれている旨述べている。
しかし，前記のとおり，基線細変動とは，１分間に２サイクル以上の胎児心拍数基線の細かい心拍数の変動を指し，振幅が６ないし２５ｂｐｍの場合を正常と評価すべきものであるところ，別紙分娩監視装置記録によれば，午後４時４２分ころまでは，１分間に２回以上の６ｂｐｍを超える程度の振幅を認めることができるが，同４２分から同４４分までの間については，１分間に数回の振幅を認め得るものの，これらの振幅が６ｂｐｍ以上のものであるとは認め難いから，この間の基線細変動は減少しているものと評価できる。そして，別紙分娩監視装置記録によれば，午後４時４４分以降，明確に認められる変動は，１分間に１サイクル程度であるところ，当時，原告Ｃに１分間欠で陣痛発作が起きていたことからすれば，上記の変動は陣痛発作と連動して生じたものである可能性も考えられ，また，上記の変動とは別に１分間に数回程度のわずかな振幅を認め得るところもある。別紙分娩監視装置記録は１分間を１センチで記録したものであるところ，これについて，「紙送り速度１分１センチは，細かい波形がつぶれて微妙な変化が判定しにくい。」（甲Ｂ３号証），「胎児心拍数図の判読は，グラフの肉眼的なパターン分類によりなされるので，画面の縦横のスケールによりパターンの認識が異なる場合があり，それを防ぐために横のスケールとしては１分間を３センチの幅で記録することが推奨されている。」（乙Ｂ４号証の１）旨の各指摘がされているのであり，これらの指摘をも併せ考慮すれば，午後４時４４分以降の１分間に１サイクル程度の胎児心拍の変動を基線細変動と評価し得るものであるか疑問が残るといわざるを得ず，同３８分以降の胎児心拍の変動及び基線細変動の各状況に照らせば，午後４時４４分以降の上記の変動は，陣痛発作に関連した変動であって，基線細変動自体は，午後４時４２分以降の前記の基線細変動の減少に引き続いて減少していたと解する余地があるというべきである。仮に，午後４時４４分ころ以降の１分間に１サイクル程度の変動が基線細変動であったとしても，基線細変動は通常１分間に２サイクル以上であるから，上記の変動を正常な基線細変動と評価することはできないというべきであり，午後４時４２分から同４４分ころまでの基線細変動の減少と併せて，同４２分ころ以降の基線細変動は正常でないものと認めるのが相当である。
(ウ)　午後４時４９分ころまでの徐脈について


前示のとおり，本件では，午後４時３２分ころに胎児心拍が１４０ｂｐｍ台の心拍数基線に回復してから一過性の徐脈が２，３回出現し，午後４時３８分以降は１００ないし１１０ｂｐｍ台の徐脈が継続していたものであるが，Ｄ医師は，児心拍が１２０ｂｐｍを切ることは珍しくなく，その状態が継続しても急速遂娩の適応にはならない旨述べる（証人Ｄ）。しかし，「細変動もよく保たれ，一過性徐脈もみられない分娩時の軽度徐脈は，特に問題とはならない。」（甲Ｂ４号証），「基線細変動の減少を伴わない軽度徐脈は胎児仮死とは診断しない。」（乙Ｂ４号証の１）及び「１００ないし１２０ｂｐｍの軽度徐脈では基線細変動が正常であれば胎児ジストレスは少ない。」（乙Ｂ４号証の５）旨の各指摘，並びに「しっかり基線細変動を有し，軽度徐脈であれば，時間に関係なく経過観察を継続できる。」旨の証人Ｄの証言によれば，軽度徐脈の場合においても，基線細変動が正常でなければ胎児仮死の危険性を考慮すべきものと解されるのであり，前示のとおり，午後４時４２分ころ以降の基線細変動は正常でないものと認められるのであるから，午後４時４９分ころまでの徐脈を単に経過観察を継続してよい軽度徐脈と解することはできない。そして，乙Ｂ４号証の１には「分娩中の低酸素状態やアシドーシスによる徐脈は，通常，徐脈出現前に心拍数パターンの何らかの異常が認められ，徐々に進行した胎児状態の悪化が重度に陥った結果と考えられ，速やかな処置が要求される。この場合，基線細変動の減少又は消失を伴うことが多い。」，「基線細変動の減少，消失の原因としては，①胎児のアシドーシス，②母体への薬剤投与，③胎児疾患，④在胎週数の早い胎児及び⑤胎児のｎｏｎ－ＲＥＭ　ｓｔａｔｅが考えられ，上記のうち②ないし⑤が否定されたときは胎児仮死と診断される。」などとされ，甲Ｂ４号証には「正常脈（１２０ないし１６０ｂｐｍ）から細変動（ＬＴＶ）の減少や変動一過性徐脈，遅発一過性徐脈などを伴い，徐脈（１２０ｂｐｍ未満）へと胎児心拍数基線が次第に低下するものは胎児仮死のサインとして重要である。」との指摘があり，また，甲Ｂ１０号証には「徐脈は，胎児が低酸素症に陥った場合にも出現する。特に，胎児が徐々に低酸素症に陥っていく場合に出現すると考えられている。」旨指摘されているところ，前示のとおり，本件においては，分娩室入室前に，胎児心拍が突然８０ないし９０ｂｐｍ台に下降して１ないし２分程度持続する一過性の高度徐脈が出現し，正常脈にいったん回復した後も一過性の徐脈が２，３回出現するという安心できない心拍数パターンが認められ，午後４時３８分以降は１００ないし１１０ｂｐｍ台の徐脈が継続し，加えて，午後４時４２分ころ以降は基線細変動も正常でない状態になったものであるから，上記の各指摘に照らせば，午後４時３８分以降の徐脈は，低酸素状態又はアシドーシスによる徐脈であり，胎児仮死の重要なサインとして速やかな処置が要求されるものであったと認めるのが相当である。なお，前示のとおり，Ｆ医師は，午後４時４９分ころまでは，胎児心拍が１００ｂｐｍ以上であり，基線細変動も有するから，胎児心拍の回復を期待できる状況とも考えられる旨の意見を述べている。しかし，午後４時４２分ころ以降の基線細変動を正常のものと評価することはできず，加えて，分娩室入室前の一過性の高度徐脈出現後の胎児心拍の変動を総合的に評価すれば，午後４時３８分以降の徐脈は低酸素状態又はアシドーシスによる徐脈であると解されることは既に述べたとおりであるから，胎児心拍が１００ｂｐｍ以上を確保していることのみから胎児心拍の回復を期待できるものと認めることはできず，Ｆ医師の上記意見を採用することはできない。
(3)　分娩室入室後の分娩監視義務違反について
原告らは，原告Ｃが分娩室に入室した午後４時３０分から同５０分までの間，Ｄ医師は，Ｅらに分娩監視を任せ，自ら分娩監視装置の画面を視認しながら分娩監視すべき義務を怠った旨主張する。これに対し，被告は，Ｄ医師は分娩室を一度訪れ，その後は，ナースステーションに待機して分娩監視装置のセントラルモニター画面を注視し，自ら午後４時５０分ころの胎児心拍の異常を発見して分娩室に直ちに駆けつけたものであるから分娩監視を怠っていない旨主張する。
ア　分娩室入室後の分娩監視義務の具体的内容
前示のとおり，本件において分娩室入室前に出現した一過性の高度徐脈は，児娩出直前までの間に出現しやすい頭部圧迫のための一過性の徐脈であるとは直ちに評価できず，胎児仮死などの危険な徴候を示す可能性も十分考えられたものであるから，その後の経過をより慎重に観察し，胎児仮死などの危険な状態の有無を判断する必要があったのである。


そして，上記の一過性の高度徐脈出現後，胎児心拍は，午後４時３２分ころいったん正常脈に回復したものの，同３３分，同３５分及び同３６分ころには一過性の徐脈が出現し，同３８分以降は徐脈が持続していたものであり，これについて，Ｄ医師が「午後４時３６分から同３７分にかけての一過性の徐脈は安心できない心拍数パターンに入る。」旨述べている（証人Ｄ）ことなどに照らせば，一過性の高度徐脈出現後も，安心できない心拍数パターンが継続していたものと解することができる。「日本産科婦人科学会雑誌５４巻５号」（２００２年。乙Ｂ４号証の３０）は，胎児仮死の診断においては，安心できない胎児の状態（ｎｏｎｒｅａｓｓｕｒｉｎｇ　ｆｅｔａｌ　ｓｔａｔｕｓ）を見逃さないようにしなくてはならず，その際に最も大切なことは，患者を直接診てリスクを評価することであり，正常でない胎児心拍数パターンが観察された場合にはその後の慎重な対応が要求される旨指摘している。また，「胎児仮死－安全な分娩管理をめざして」（１９９４年。甲Ｂ２号証）は，遅発一過性徐脈や変動一過性徐脈が繰り返し出現したり，遷延性徐脈などを認めた場合には，その原因の除去に努め，原因除去により上記の心拍数パターンが消失した場合には，以後は厳重な監視のもとで分娩の継続を行う旨指摘しており，「産婦人科治療　Ｖｏｌ．７８」（１９９９年　甲Ｂ１０号証）は，安心できない心拍数パターンが出現した後の管理について，各々の心拍数パターンの出現の原因を探索し，その原因を除去することがまず必要であり，胎児が仮死に陥っていると考えられた場合には，直ちに急速遂娩ができるようにあらかじめ準備をしておくことが最も重要である旨指摘している。
そうすると，本件においては，前示のとおり，分娩室入室前に，胎児仮死などの危険な徴候を示す可能性が十分考えられる一過性の高度徐脈が出現し，その後の経過をより慎重に観察する必要があったところ，その後も安心できない心拍数パターンが継続していたのであるから，Ｄ医師としては，胎児仮死などの危険な状態の有無を的確に判断するために，厳重に分娩監視を行うべき注意義務があったというべきであり，また，自ら内診を行い，児頭の位置，回旋の状態，息みを加えて児頭が下降する程度などを確認し，自然分娩までに要する時間，急速遂娩を行う場合の適切な術式等についてあらかじめ検討し，胎児仮死と診断した場合には直ちに適切な術式で急速遂娩を行い得る態勢で，分娩室において分娩監視を行うべき注意義務があったものと認めるのが相当である。なお，Ｄ医師は，高度徐脈が出現しても持続しなければ医師が内診する必要はなく，また，本件のように子宮口が全開大した時点で変動一過性徐脈が出現することは珍しくなく，加えて，本件では，子宮口が全開しており，いつでも娩出させられると予測したため内診をしなかった旨述べている（証人Ｄ）が，前示のとおり，本件では，分娩室入室前の一過性の高度徐脈出現後，安心できない心拍数パターンが持続していたものであり，医師による内診が不要な状況であったとは認められないから，Ｄ医師の前記供述内容は相当でなく，採用できない。
イ　分娩監視義務違反の有無
(ア)　前記認定事実によれば，Ｄ医師は，原告Ｃが分娩室に移動してから午後４時５０分までの間に，分娩室を一度のぞいただけであり，自ら原告Ｃを内診したり，Ｅから経過及び状況について詳しい説明を聞くことはなかったものと認められる。なお，この点について，Ｄ医師は，午後４時５０分以前に一度分娩室に入り，子宮口が全開していること及び児頭の下がり具合を直接確認した旨述べている（証人Ｄ）が，同医師は，午後４時５０分以前に分娩室に行ったか否かははっきり記憶にない旨も述べているのであり（証人Ｄ），また，「原告Ｃの分娩のことは覚えている。」旨述べるＥ（乙Ａ９号証，証人Ｅ）が，「分娩室へ移動した後，Ｄ医師は一度分娩室をのぞいたが，分娩室の中には入っていない。」，「分娩室へ移動した数分後，Ｄ医師が分娩室をのぞいたが，異常はなく，『まだだね。』などと言われてナースセンターに戻った。」などと述べている（乙Ａ１４号証，証人Ｅ）ことなどに照らせば，午後４時５０分以前に分娩室内に入って児頭の下がり具合等を直接確認した旨のＤ医師の上記証言は採用できない。
また，Ｄ医師は，ナースステーションのセントラルモニター画面で，分娩室入室後の胎児心拍の様子を注視していた旨述べる（乙Ａ８号証，証人Ｄ）。しかし，証人Ｄの証言によれば，Ｄ医師がナースステーションに戻った主たる目的は，分娩監視装置のセントラルモニター画面を見ることではなく，書類の整理をするためであったことが認められるのであり，また，乙Ａ８，１１，１３号証及び証人Ｄの証言によっても，原告Ｃを分娩室に移動させてから午後４時４９分の半ばころに胎児心拍が１００ｂｐｍを切るまでの経過についてＤ医師が明確に記憶しているものとは認め難い。


そして，急速遂娩の適応について，Ｄ医師は，「胎児心拍が１２０ｂｐｍを切ることは珍しくなく，これが持続しても急速遂娩の適応にはならない。胎児心拍が１００ｂｐｍを切る高度徐脈，変動一過性徐脈，遅発性徐脈又は基線細変動の消失が持続した場合に急速遂娩の適応があり，急速遂娩の適応の有無を判断する際には，過去１０分間程度の胎児心拍の変動を総合的に評価する必要がある。」旨述べ，また，本件において午後４時５０分に急速遂娩の適応があると判断した主たる根拠は，児心拍が１００ｂｐｍを切ったこと及び基線細変動が減少したことである旨述べている（証人Ｄ）。しかし，午後４時５０分の時点では，胎児心拍が１００ｂｐｍを切る高度徐脈の状態は３０秒程度しか持続しておらず，また，証人Ｄの証言によれば，Ｄ医師が基線細変動が減少したと判断したのは午後４時４９分ころ以降と解されるから，Ｄ医師が午後４時５０分に急速遂娩を決定した時点で，過去１０分間の胎児心拍の変動をどのように評価し，高度徐脈の持続及び基線細変動の減少をどの程度考慮していたか疑問が残るといわざるを得ない。以上の各事情に，「軽度徐脈に続き，午後４時５０分ころ１００ｂｐｍ以下となったため，すぐに分娩室に行き，診察し，このまま自然分娩は不可能と判断し，急速分娩を決定した。」旨のＤ医師の陳述（乙Ａ８号証）を併せ考慮すれば，本件においてＤ医師が午後４時５０分に急速遂娩の適応があると判断した主たる理由は，胎児心拍が１００ｂｐｍを切ったことにあったものと解するのが相当である。
(イ)　以上のとおり，Ｄ医師は，午後４時５０分までの間に，分娩室を一度のぞいただけであり，原告Ｃを内診したり，Ｅらから詳しい事情を聴取したりすることもなく，ナースステーションに戻って書類の整理をし，胎児心拍が１００ｂｐｍを切ったことから，直ちに急速遂娩を決定したものであるが，本件当時，Ｄ医師がナースステーションに戻らなければならない特段の事情はなかったこと（証人Ｄ）をも併せ考慮すると，Ｄ医師は，胎児心拍が１００ｂｐｍを切る午後４時４９分以前の時点では，胎児仮死の可能性のある切迫した状態にあるものとは意識しておらず，胎児心拍が１００ｂｐｍ以上を維持している間は急速遂娩の適応にはならないであろうとの見通しを有していたものと推認することができる。
したがって，Ｄ医師が午後４時５０分までナースステーションで分娩監視装置のセントラルモニター画面を見ていたとしても，胎児仮死などの危険な状態の有無を的確に判断するために厳重に分娩監視を行っていたものと評価することはできないのであり，また，胎児仮死と診断した場合には直ちに適切な術式で急速遂娩を行い得る態勢で分娩監視を行っていたものとも認められないから，Ｄ医師は，原告Ｃの分娩室入室後の分娩監視義務を怠っていたものといわざるを得ない。
(4)　急速遂娩の術式の選択について
前示のとおり，本件では，後方後頭位という回旋異常が生じていたものであるが，この点について，原告らは，吸引分娩は後方後頭位の分娩には適さないとされているから，鉗子分娩とすべきであった旨主張し，これに対し，被告は，吸引分娩は回旋異常や胎児仮死にも適応があり，本件においては分娩が遷延していない間に胎児心拍の異常が認められて急速遂娩を行ったものであるから，後方後頭位であったことを問題とする余地はない旨主張する。
ア　術式の選択における注意義務の具体的内容


乙Ａ１１号証及び証人Ｄの証言によれば，Ｄ医師は，午後４時５０分に分娩室に駆けつけて原告Ｃを内診した際に，後方後頭位であることを認識したが，鉗子分娩はかなり危険を伴う産科手術であり，通常は安全性の点で吸引分娩を第一に選択していたことから，本件においても急速遂娩の術式として吸引分娩をまず選択したものと認められる。この点について，Ｆ医師は，後方後頭位の場合でも吸引分娩により児頭の回旋を矯正しながら分娩を終了させ得ることは日常しばしば経験し，必ずしも鉗子分娩を第一に選択しなければならない理由はなく，更に，鉗子分娩では細心の注意を払っても母児に対して思わぬ重度の損傷を惹起することもあり得るから，本件のような場合でも吸引分娩を選択することが一般的と考えられる旨述べている（乙Ｂ３号証）。確かに，甲Ｂ２号証，乙Ｂ２号証，乙Ｂ４号証の３０などによれば，後方後頭位の場合においても吸引分娩を行うことができ，吸引分娩による牽引をきっかけとして児頭が前方後頭位に矯正されることもあるものと認められるが，後方後頭位という回旋異常が生じているだけではなく，速やかな児の娩出が要求される胎児仮死をも併発している場合において，なお，吸引分娩の適応に問題がないことを明確に認め得る証拠はない。乙Ｂ２号証によれば，吸引分娩の利点は操作が容易で産道損傷が比較的軽いこと，問題点は，牽引力が弱く吸引カップが滑脱すること，吸引カップの面に対し垂直方向に引く必要があるため，骨盤誘導線の方向に牽引し難く，児を娩出できないことがあり得ること，吸引部直下の不自然な力により，頭血腫，帽状腱膜下血腫など児頭皮下への損傷が起こりやすいことなどであり，他方，鉗子分娩の利点は，牽引力が強く，確実に早急に娩出できること，問題点は，手技に熟練を要し，不適切な鉗子手術では児への損傷が起こること，産道損傷の頻度が高いことなどであると認められる。以上に加え，「米国では吸引分娩による児の頭血腫に対しての批判が強く，鉗子分娩は正確な内診所見に基づく適応と要約を満たした中在以下の鉗子であれば，安全に確実に児を娩出させることができる術式として広く採用されている。」（乙Ｂ２号証），「わが国で鉗子手術が行われる機会が減った理由として，主に手技の難度と，それに関連する母児損傷の危険性があげられるが，鉗子手術の要約と適応を遵守し適切な訓練を行うことにより，この問題は解決される。」（甲Ｂ１号証）などと指摘されていることを考慮すれば，鉗子分娩が吸引分娩より危険性が高いといわれているのは手技の難度によるものであって，鉗子分娩の手技に熟練した医師が施行する場合においては，吸引分娩と鉗子分娩とで安全性に大きな相違はないものと解される。
そして，「吸引分娩は牽引力が十分でないため，後方後頭位の分娩には適さない。」（甲Ｂ２号証），「鉗子遂娩術はその牽引力の強さが吸引遂娩術の場合より大きく，確実性に富む。また，その迅速性においては帝切術や吸引遂娩術をはるかにしのぐものである。」（甲Ｂ１号証），「吸引分娩は，牽引力が鉗子と比べて弱く，安易に施行すると娩出に失敗して逆に母児を危険にさらす可能性がある。したがって，その適応と要約，さらに限界を熟知することがもっとも重要である。」，「急速遂娩が必要な時は，いずれかの方法に偏ることなく合理的に選択することで，母児の安全に寄与すべきと思われる。」（以上乙Ｂ２号証），「児の状態が切迫していれば，速やかに児を娩出させる。経膣的に自然分娩，吸引分娩，鉗子分娩を行うか，緊急帝王切開を行うかは内診所見その他の状況を考えて判断する。」（乙Ｂ４号証の３０）などの各指摘を併せ考慮すれば，吸引分娩がいかなる場合においても鉗子分娩より安全性が高く，第一に選択すべき術式であるものとは認め難く，急速遂娩を施行する場合，担当医師としては，胎児仮死や回旋異常の有無などの分娩の状況，児頭の位置，術者の熟練度などを考慮して最も適切な術式を選択すべき注意義務があるものと認めるのが相当である。
イ　本件において選択すべき術式について
(ア)　乙Ａ８，１３号証及び証人Ｄの証言によれば，Ｄ医師は，被告病院での勤務を開始した平成３年６月以降，被告病院における年間分娩件数（約１０００件）の３０パーセント程度を担当し，帝王切開，鉗子分娩等の異常分娩の大部分に関与してきたことが認められるのであり，加えて，「『症例を選んで施行すればステーション＋１，＋２における鉗子分娩も比較的安全に行い得ると考えられた。』との甲Ｂ１１号証の指摘は，自分の技術水準にも合致する。」，「最終的には鉗子分娩の方が確実であり，児頭の位置がステーション＋２程度であれば安全に娩出させられると思う。」旨の証人Ｄの各証言を考慮すれば，本件当時，Ｄ医師は鉗子分娩の手技に十分熟練していたものと認めることができる。そして，午後３時５０分の時点では子宮口開大度６ないし７センチの状態で児頭の位置がステーション＋１であったこと，分娩室に入室後，看護師らが原告Ｃに対して，「頭が見えてますよ。」などと声をかけて息ませていたこと，Ｅは，「分娩室入室後，思ったより児頭が下がってこなかったと思う。」旨述べるものの，「分娩室入室後は，子宮口が全開大なので，児頭はそれ以前より下がってきている可能性が高い。」などとも述べていること（証人Ｅ）などを総合すれば，分娩室入室後は，児頭の位置が少なくともステーション＋２には下降しており，Ｄ医師が慎重に鉗子分娩を施行すれば，安全に娩出することが十分可能な状況であったものと推認される。


(イ)　前示のとおり，吸引分娩は，牽引力が弱く，滑脱の可能性があるところ，本件では，後方後頭位であったから，滑脱により娩出に失敗する可能性がより高かったものと解されるのであり，他方，分娩室入室後の児頭の位置からすれば，Ｄ医師が安全に鉗子分娩を施行することは十分可能であったものと解される。そして，本件において胎児仮死の可能性があるものと診断すべき午後４時４８分ころの時点では，分娩室入室前の一過性の高度徐脈など安心できない心拍数パターンが出現してから既に２０分程度経過していたものであるから，できる限り短時間で胎児を娩出させる必要性があったものと解するのが相当である。なお，Ｄ医師が「急速遂娩を決定してから娩出までに要した時間からすると予想以上に悪い状態だと感じた。」，「娩出後に酸素投与をすれば何の異常も残さないと予測していたので本件の障害には驚いている。」，「本件と同じように胎児心拍が１００ｂｐｍを切って急速遂娩を施行した症例でもこれまで障害はみられなかった。」などと述べていること（乙Ａ１３号証，証人Ｄ）からすれば，Ｄ医師は，吸引分娩を試みて娩出に失敗したとしても予後に影響を与えない程度の時間的余裕があると判断していたものと解されるが，本件において，このような時間的余裕があったと認めるに足りる証拠はない。
(ウ)　以上によれば，本件においては，急速遂娩の術式として，牽引力が確実で短時間で児を娩出させ得る鉗子分娩を選択するのが適切であったと解するのが相当である。
ウ　術式の選択に関する注意義務違反
前示のとおり，本件においては鉗子分娩を選択するのが適切であったと解されるところ，Ｄ医師は，後方後頭位であることを認識しながら，吸引分娩の方が鉗子分娩より安全性が高いものと評価していることから吸引分娩を選択したものであり，その際に，安心できない心拍数パターンが出現してからの経過時間，後方後頭位であることによる吸引分娩での滑脱の可能性，児頭の位置及びＤ医師の手技の熟練度並びに本件において安全に鉗子分娩を行い得る可能性の程度などを考慮したことをうかがわせる事情は認められないから，Ｄ医師は，急速遂娩の術式を選択する際の前記注意義務を怠ったものと認められる。
(5)　急速遂娩を可及的速やかに実施すべき義務を怠った過失について前示のとおり，分娩室入室前の一過性の高度徐脈出現後の胎児心拍の変動を総合的に評価すれば，午後４時３８分以降の徐脈は低酸素状態又はアシドーシスによる徐脈と解されるのであり，「アシドーシスによる徐脈は，徐々に進行した胎児状態の悪化が重度に陥った結果と考えられ，速やかな処置が要求される。」（乙Ｂ４号証の１），「突然３０ｂｐｍ以上低下し２分以上持続する遷延性徐脈が酸素投与や体位変換などでも回復せず１０分以上持続する時は，低酸素血症の進行が考えられ，胎児ジストレスと診断できる。」（乙Ｂ４号証の５）旨の各指摘，別紙分娩監視装置記録上，徐脈が１０分間持続した午後４時４８分の時点においても胎児心拍及び基線細変動に回復の兆しは特に認められないこと，及び午後４時５０分ころの時点でも自然分娩が直ちに可能な状況ではなかったこと（証人Ｄ）などの事情を考慮すれば，本件においては，午後４時４８分ころの時点で，胎児心拍及び基線細変動の回復はほとんど期待できないと判断し，胎児仮死と診断して急速遂娩の実施を決断すべきであったと認めるのが相当である。しかし，前示のとおり，Ｄ医師は，分娩室入室後の分娩監視義務を怠り，胎児心拍が１００ｂｐｍを切る午後４時４９分以前の時点では，胎児仮死の可能性を意識しておらず，分娩室を訪れて自ら内診することもなく，単にナースステーションで書類の整理をしながら分娩監視装置のセントラルモニター画面を見ていたものであり，胎児心拍が１００ｂｐｍを切った午後４時５０分に初めて分娩室に駆けつけ，急速遂娩を決定したものである。加えて，術式選択の際の注意義務を怠って吸引分娩を選択したために，急速遂娩の実施が更に遅れたものであるから，結局，Ｄ医師は，急速遂娩を可及的速やかに実施すべき義務を怠ったものと認めることができる。
(6)　以上のとおりであり，本件において，Ｄ医師には，急速遂娩を可及的速やかに実施すべき義務を怠った過失が認められるから，この点に関する原告の主張は理由がある。
３　因果関係について
(1)　脳性麻痺とは，受胎から生後４週以内の新生児までの間に生じた脳の非進行性病変に基づく，永続的な，しかし変化し得る運動及び姿勢の異常であり，その症状は満２歳までに発現するとされ，合併症候には，知能障害，てんかん発作，脳神経障害，言語障害などがある（乙Ｂ４号証の１４，１９）。
アメリカ産婦人科学会（ＡＣＯＧ）は，①臍帯血血液ガスｐｈ７．００以下，②アプガースコア５分値が０ないし３点，③神経学的後遺症の存在，及び④多臓器不全（ＭＯＦ）の存在の４つの条件をすべて満たした場合に，周産期（妊娠２２週以降から生後７日までをいう。）の低酸素症を原因とする脳性麻痺と解するものとした（乙Ｂ４号証の１９，２１及び２７。以下，上記の４条件を「アメリカ産婦人科学会の４条件」という。）。前示のとおり，原告Ａは，出生時，啼泣はなく，全身色蒼白，心拍数６０程度，自発呼吸も鼻腔刺激反射もなく，筋緊張はだらりとした状態で，１分後アプガースコア１点の重症新生児仮死であり，日令１日には口をピクピクさせるような痙攣様の動き等がみられ，日令６日（４月２２日）での頭部ＣＴ検査では全体にやや浮腫状で，５月１０日の同検査では前頭葉から側頭葉にかけて低吸収域及び萎縮が認められるなどしていたものであり，その後，四肢麻痺，言語障害，てんかん発作などが認められるようになったとの前記の経過に照らせば，原告Ａには脳性麻痺が発生したものと認めることができる。
(2)　原告Ａの脳性麻痺の原因について


ア　Ｆ医師は，本件では，胎児心拍が８０ｂｐｍ以下に低下してからおおむね１０分以内に娩出されていること，別紙分娩監視装置記録によれば，娩出直前においても少なくとも６０ないし８０ｂｐｍ程度の心拍数であり，完全に血流が遮断された胎内環境にはなかったから，深刻な状況が長時間あったとは推測されないこと，脳性麻痺のうち，分娩時の胎児仮死，新生児仮死を原因とするものは約１０パーセントといわれており，先天性又は胎児性の発症もあり得ること，アメリカ産婦人科学会の４条件を本件ではすべてにおいては満たしていないことなどによれば，原告Ａの脳性麻痺が周産期管理に関連していたとしても，その原因をこの一点に求めることは困難である旨述べる（乙Ｂ３号証）。イ　確かに，甲Ｂ２号証，乙Ｂ４号証の５，１４，１５，１９，２１及び３８によれば，脳性麻痺のうち，分娩時の胎児仮死又は新生児仮死を原因とするものは１０ないし２０パーセントにすぎないとの報告があることが認められる。
しかし，乙Ｂ４号証の２２は，「胎児ジストレスの病態生理については，まだ多くは解明されていないのが現状である。」旨指摘しており，乙Ｂ４号証の１４には，脳性麻痺７８例と対照群５９１例を比較した結果として，胎児仮死は，対照群での１１パーセントに比べて，脳性麻痺群では２４パーセントと有意に多くみられ，分娩中に胎児仮死を見逃したり，すぐに治療をしなかった症例は，対照群の３パーセントに対して，脳性麻痺群では１２パーセントであり，また，胎児仮死に対して完全な産科管理がされると，成熟児で９パーセント，すべての症例では６パーセント脳性麻痺を減らすことができる旨の報告がある。また，甲Ｂ９号証には，「近年，脳性麻痺の発生要因として，分娩時胎児仮死を従来より過小評価する報告が相次ぎ，分娩時胎児心拍モニタリングの意義についても否定的な報告がみられるが，胎児心拍モニタリング導入前後の周産期医療指標や，脳性麻痺児発生率の推移を検討した結果，胎児心拍モニターを徹底することで，正期産例の脳性麻痺児発生率は抑制可能であることが明らかとなった。」旨報告されている。これらの各指摘を考慮すると，脳性麻痺全体のうち，分娩時の胎児仮死又は新生児仮死を原因とするものは１０ないし２０パーセントである旨の報告があることから直ちに，原告Ａの脳性麻痺が分娩時の胎児仮死及び新生児仮死と無関係に発生したものと認めることはできない。
ウ　また，乙Ｂ４号証の１９には，日本母性保護産婦人科医会が行った全国正期産仮死児調査で，先天異常のない正期産児で１分後アプガースコア４点以下，又は５分後アプガースコア６点以下で出生しＮＩＣＵへの入院を要した症例のうち，アメリカ産婦人科学会の４条件を満たしたものは明らかに予後が悪かった旨の指摘があり，乙Ｂ４号証の２１には，平成８ないし１０年の東京女子医科大学母子総合医療センターでの妊娠３６週以降の先天異常のない重症新生児仮死症例を検討したところ，アメリカ産婦人科学会の４条件に沿う結果であった旨が報告されている。
前示のとおり，本件では，Ｈ病院のＮＩＣＵに入院した時には，口をピクピクさせる痙攣様の動きや四肢の突っ張り等がみられ，日令７日時点までは嗜眠傾向が継続し，日令３日以降，同７日時点までの呼吸は完全に人工呼吸器に依存していたものである。また，本件でのアプガースコア５分値は，皮膚色２点（全身淡紅色）及び心拍数２点（１００以上）の合計４点とされている（乙Ａ１ないし３，７号証）が，被告の診療録等を検討すると，２点と記載されている箇所（乙Ａ３号証２枚目の「児の状態」欄及び６枚目）及び２点を４点に訂正している箇所（乙Ａ１号証１４頁，乙Ａ３号証２枚目の「分娩より入院迄の経過」欄）があること，前記のとおり本件で気管挿管を開始したのは午後５時１０分（出生５分後）ころであるところ，カルテには，「挿管，吸引にて皮膚色上昇」などの記載（乙Ａ３号証７枚目），「１７：３７体動あり。全身色まあ良好」との記載（乙Ａ３号証２枚目）があることなどによれば，「気管挿管前にも酸素マスクで酸素を投与していた。」旨のＤ医師の証言を考慮しても，出生１分後に全身蒼白であった皮膚色が，出生５分後に全身淡紅色にまで回復していたとは直ちに認め難いというべきであり，皮膚色２点との上記の評価は疑問であるといわざるを得ない。したがって，本件において，アプガースコア５分値が４点であることを前提とすることは適切でない。
そして，乙Ａ３号証及び乙Ｂ６号証によれば，本件では，静脈血を採取しての血液ガス検査しか行っていなかったものと認められるが，前示の娩出時の児の状態，及びＩ病院の担当医師が原告Ｃらに「出生時のエピソードからすると，回復状況は良好で被害は予想より少ない。」旨述べていたことなどに照らせば，臍帯血血液ガス検査を実施していれば，ｐｈ７．００以下の結果が得られた可能性が相当程度考えられるというべきである。以上によれば，本件においては，アメリカ産婦人科学会の４条件をすべて満たしていた可能性があるものと認められる。なお，前示のとおり，Ｆ医師は，本件では上記の条件をすべてにおいては満たしていない旨述べているが，その根拠は必ずしも明確でないから上記の認定は左右されない。


エ　さらに，別紙分娩監視装置記録によれば，Ｆ医師が指摘するように，本件で胎児心拍数が８０ｂｐｍを切ったのは午後４時５４分ころであり，その後，娩出までの間も６０ないし８０ｂｐｍであったものと認められる。また，乙Ｂ４号証の７及び乙Ｂ７号証並びに乙Ｂ４号証の２２によれば，動物実験では，血流を完全に途絶させると１０分間で脳障害が起こり，一時的に重度なアシドーシス及び低血圧にした場合には脳障害を起こすためには６０分間が必要であったとの報告があることが認められる。しかし，乙Ｂ４号証の２２においては，動物実験においても，実験の方法，低酸素症の程度，胎仔自体などによって各々反応が異なり，胎児の場合も，胎児自身並びに低酸素症の程度及び期間などによって胎児個々にそれに対する反応が一様でないものと推測される旨の指摘もされている。また，胎児は成人に比べもともと低酸素状態にある上に，胎児への酸素供給に関与している複数の部分（臍帯，胎盤及び母体）のうち１つでも障害を受ければ胎児への酸素供給が減少し，少しでも酸素分圧が下降すれば極端に酸素飽和度が落ちる結果となることから，胎児にはもともと生理学的に低酸素状態に陥りやすい要因があるものと認められる（乙Ｂ４号証の２２）。そうすると，胎児の場合について，上記の動物実験の結果と同様に血流が完全に途絶された状態が１０分以上継続するか，低酸素状態が６０分間以上継続しなければ脳障害は起こらないものと解することはできない。
以上に加え，午後４時２９分ころから低酸素症などを疑わせる安心できない心拍数パターンが出現し，午後４時３８分以降は徐脈が持続して，午後４時４２分ころから基線細変動が正常でない状態になったとの本件における経過を考慮すれば，娩出直前も心拍数が６０ないし８０ｂｐｍであったこと，及び心拍数が８０ｂｐｍ以下になっておおむね１０分程度で娩出されたことから，直ちに，本件において，胎児にとって深刻な状況が長時間持続していなかったものと断定することはできないというべきである。オ　以上の各事情に，原告Ｃの妊娠経過及び分娩室入室直前までの分娩経過に特に問題は認められなかったこと，Ｉ病院の担当医師は，原告Ａの前頭萎縮の原因が周産期にあると推測していたこと（甲Ａ３号証）などを考慮すれば，原告Ａの脳性麻痺が，胎児仮死及び新生児仮死以外の原因から発生したことを認めるに足りる証拠が存在しない以上，原告Ａの脳性麻痺は，胎児仮死及び新生児仮死によって発生したものと推認するのが相当である。
(3)　Ｄ医師の前記注意義務違反と脳性麻痺との因果関係について前記認定事実によれば，Ｄ医師が前記の注意義務を尽くし，胎児仮死などの危険な状態の有無を的確に判断し，胎児仮死と診断した場合には直ちに適切な術式で急速遂娩を行い得るように，自ら内診をして厳重に分娩監視を行っていれば，午後４時４８分ころには胎児仮死と診断し，急速遂娩を決断できたものと解される。そして，前記認定事実，乙Ａ１１号証及び証人Ｄの証言によれば，本件では，吸引分娩の器具の準備並びに会陰部麻酔及び会陰切開の各処置に２，３分程度を要し，また，鉗子分娩に変更してから５分程度で娩出させていることが認められるから，Ｄ医師が，前記の注意義務を尽くし，後方後頭位であること，児頭の位置及び自らの手技の熟練度などを考慮して，本件において最も適切な急速遂娩の術式として鉗子分娩を選択していれば，急速遂娩の決断から７分程度で児を娩出させることが可能であったと推認できるのであり，したがって，Ｄ医師の前記注意義務違反がなければ，本件よりも１０分程度早い午後４時５５分ころには娩出できていたものと推認することができる。乙Ｂ４号証の１５及び２２によれば，胎児は低酸素状態におかれると，血流の再分配によって脳の酸素化を維持し脳に永続的な障害を残さないように代償反応を起こすが，この代償反応にも限界時間（低酸素状態の程度により異なる）があるものと認められる。別紙分娩監視装置記録によれば，本件において，胎児心拍数は，午後４時４９分半ばに１００ｂｐｍを切った後も下降し続け，午後４時５４分ころからは更に８０ｂｐｍ以下に下降していたことが認められるが，「高度徐脈が３分以上持続すると，胎児が危険な状態になる可能性がある。」旨の証人Ｄの証言，「１００ｂｐｍ以下が６０秒以上続くときは，多くは胎児仮死の末期状態のことが多く，３分間以上続くと胎児はアシドーシスになっていることが多い。」旨の指摘（甲Ｂ５号証）などを考慮すれば，１００ｂｐｍ以下の高度徐脈が５分間持続した後の，８０ｂｐｍ以下の高度徐脈の１０分間の持続は，脳障害の発生の有無に非常に大きな影響を与えたものと推認することができるのであり，午後４時５５分ころに児が娩出されていれば，脳障害の発生を防ぐことができた可能性が高いものと認めるのが相当である。
(4)　以上を総合すれば，Ｄ医師が前記の注意義務を尽くしていれば，原告Ａに脳性麻痺が生じなかった蓋然性が高いというべきである。そして，前示のとおり，四肢麻痺等の本件後遺障害は脳性麻痺により生じたものと解されるから，Ｄ医師の前記注意義務違反と原告Ａの本件後遺障害との間には相当因果関係を認めることができる。よって，この点に関する原告の主張は理由がある。
４　原告らの損害について
前示のとおり，Ｄ医師には急速遂娩を可及的速やかに実施すべき注意義務を怠った過失が認められるのであり，Ｄ医師の上記過失は被告の履行補助者としての診療契約上の債務不履行に当たるから，被告は，Ｄ医師の上記過失につき，債務不履行責任に基づき，原告らに対し，上記過失と相当因果関係のある損害を賠償すべき責任を負う。以下，損害の範囲及び額について検討する。
(1)　逸失利益
本件の後遺障害は身体障害者等級１級に該当し，労働能力喪失率１００パーセントと認められるから，上記身体障害者等級の認定を受けた平成１２年の男子労働者学歴計全年齢平均年収５６０万６０００円，労働能力喪失期間４９年に対するライプニッツ係数７．９２７（症状固定時を１歳とする。）として，逸失利益を計算すると，５６０万６０００円×７．９２７＝４４４３万８７６２円となる。
(2)　介護費用


主　　　　　　文
１　原判決主文第１項を，次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，金１２４５万円及びこれに対する平成１１年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じて１０分し，その７を控訴人の，その３を被控訴人の各負担とする。
３　この判決は，第１項(1)に限り仮に執行することができる。ただし，被控訴人が金４００万円の担保を供するときは，同仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，４０００万円及びこれに対する平成１１年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２　事案の概要（基礎となる事実及び争点）は，次のとおり補正するほか，原判決２ページ１２行目から５ページ２５行目までと同じであるから，これを引用する（なお，引用に係る原判決中の各「グレーチング」を各「グレーチング蓋」に改める。）。
１　２ページ１５行目の次に，改行して，「原審は，国道の設置又は管理の瑕疵を認めず，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が控訴した。」を加える。２　３ページ末行末尾の「できた」の次に，「ところ，本件集水ますの開口部は，容易に人がはまり込む大きさで，底部は深く，下流暗渠の径は人を呑む込むに充分な大きさであり，本件グレーチング蓋が外れれば，人が転落し，流れがあれば暗渠に吸い込まれることが容易に予測できた」を加える。３　４ページ１０行目末尾に，「本件側溝の集水域の上流部には，無蓋側溝が存在し，廃材や木の枝等が入り込むとはいえ，側溝の開渠部については，未供用区間であり，現在，車両，歩行者等の通行の用に供している箇所ではなく，ガードレール等を設置して進入防止策を講じ，歩行者等の進入を禁止している区間であり，道路未供用部分については完成前であって予定された道路の高さよりも低くなっているため，側溝の側壁が道路未供用部分に対して５０センチメートル程度の高さの壁となって，未供用部分からの異物の混入を阻んでいる構造となっている。そこで，本件側溝内に廃材や木の枝等が入り込んだとしても本件グレーチング蓋の網目が目詰まりするほどの量が入ってくる可能性は著しく低いものと考えられる。」を加える。
４　同１２行目の「認めれなかった」を「認められなかった」に改める。５　同１８行目末尾に，次を加える。
「本件集水ますには，北側から南側に流れる本件側溝と東側の歩道から完成形の側溝（直径３０センチメートルの鉄筋コンクリート管。以下「歩道側側溝」という。）が取り付けられている。歩道側側溝の計画流水量は０.００７立方メートル/秒であるのに対し，本件側溝の計画流水量は０.９９０立方メートル/秒であり，実際の排水能力についても，歩道側側溝が０.１１８立方メートル/秒であるのに対し，本件側溝は，上流部側溝が１.４７８立方メートル/秒，下流部円管が１.１０６立方メートル/秒であり，歩道側側溝の流量は，本件側溝と比較して極めて小さい。こうした場合，本件側溝から質量の大きい本流が激しい勢いで流れることとなり，この流れは，力の弱い質量の小さな歩道側側溝に逆流し，歩道側側溝は，本件側溝の本流の流出エネルギーを削ぐことになり，歩道側側溝の排水と本件側溝の排水とが合流して大きな流出エネルギーを生じることはない。」
６　５ページ初行の「１０１メートル」を「１０１ミリメートル」に改める。第３　争点(1)（公の営造物の設置又は管理の瑕疵の有無）についての判断１　当事者間に争いない事実に，証拠〔甲１～３，４の１～２４，乙１～１８，１９の１・２，２０～２２，２３の１，２３の２の１～９，２３の３，２４，控訴人本人，証人Ｂ〕及び被控訴人の主張を加えれば，次のとおり認められる。
(1)　本件事故当日（平成１１年７月２３日），Ａ（中学３年生）は，中学校が夏休み中で，本件事故現場南方の学習塾に赴いたが，大雨のため帰宅することになり，午前１０時１０分ころ，大雨の中，同学年の男子３名とともに徒歩で歩車道の区別のある本件道路の東側歩道を通って本件事故現場北方にある自宅に向かった。
途中，Ａを含む４名は，ｙ交差点東側横断歩道を渡り，本件事故現場付近に差しかかった際，本件側溝内の流水が本件集水ます（「集水ます」とは，側溝を流れてきた雨水をいったん集め，配水管へ流し込むための構造物である。道路構造令２６条に根拠がある。）の開口部から溢れ出て，本件グレーチング蓋がその水圧によって３分の２くらい下流側（南方）に外れて浮き上がっているのを認めて，歩道からそこに立ち入り（原判決別紙１参照），Ａが浮いている本件グレーチング蓋を足で押したり，他の少年らが開口部から溢れ出る水を蹴ったりしていた午前１０時３５分ころ，Ａは，突然，本件集水ますの開口部に足のほうから吸い込まれ，他の少年らが救助しようとしたが奏功せず，本件側溝内に流されて行方不明となり，午後零時５分ころ，本件事故現場から約１.１キロメートル下流（南方）のｚ都市下水路で遺体で発見された。
〔甲１～３，４の１～２４，乙６～８，１０，証人Ｂ，控訴人本人，被控訴人の平成１４年８月２９日付け準備書面２ページの１〕(2)　本件グレーチング蓋が外れたのは，雨水が濁流となって本件側溝を流れ，樹木の枝や廃材等が本件グレーチング蓋の格子目に詰まって下からの水圧を受けたためである。本件グレーチング蓋のほか，その上流約２２.２メートル地点の集水ますでも同様にグレーチング蓋が外れていた。
〔乙８，１０，証人Ｂ〕


(3)　本件事故当日，午前９時１０分過ぎころ，現場付近の道路工事に従事していた建設会社の現場代理人が巡回した際，本件グレーチング蓋より飲み込みきれない排水が交差点に流れ出しているのを目視したが，その時点では本件グレーチング蓋が持ち上がるようには出ていなかった（乙１７の７月２３日欄参照）。諫早市は，午前９時ころ，市内を流れる本明川の水位が警戒水位を超え，氾濫のおそれが出たため，午前９時１５分，災害対策基本法に基づき，市内全域の約３万２０００世帯に対し避難勧告を発令し，サイレンを鳴らして市民に周知するなど避難誘導に努めていた。
本件事故当時の降雨状況は，長崎海洋気象台諫早地域雨量観測所の観測記録によれば，日降水量３４２ミリメートル，午前１０時の時間降水量１０１ミリメートルであって，同観測所における過去約２０年間の観測記録中，日降水量は第２位の，時間降水量は第１位の数値であり（原判決別紙３参照），本件道路上は雨水が川のように流れていた。
〔甲１，乙４，８，１７，１８，１９の１・２，２２，証人Ｂ〕(4)　本件集水ますは，縦横各０.７メートル，深さ１.１９メートルのコンクリート製の構造物であり，本件側溝である上流側（北方）側溝（Ｕ型側溝で，断面０.７メートル×０.７メートル）と下流側（南方）側溝（円管で，直径０.７メートル）が接続し，さらに，東側の歩道から歩道側側溝（直径３０センチメートルの鉄筋コンクリート管）が取り付けられており，本件道路南方にあるｚ都市下水路に排水を行っている。
本件集水ます並びに上流側側溝及び下流側側溝の上記構造からすれば，本件グレーチング蓋が外れれば，本件集水ます開口部は，大人であっても身体が完全に入り込める状況にあり，もし，水流が十分あるとき人が転落すれば脱出することができず，そのまま暗渠に吸い込まれてしまうおそれがある。〔乙８，１０，１４，２２，２３の１，２３の２の１～９，２３の３〕(5)　本件側溝の計画・設計の際に指針とされた雨水流出量（以下「計画流出量」という。）は，社団法人日本道路協会が発行した「道路排水工指針」（乙９）所定の合理式（ラショナル式）により，０.９９０立方メートル/秒と計算されたが，本件側溝の実際の排水能力は，上流側側溝（Ｕ型側溝）が１.４７８立方メートル/秒，下流側側溝（円管）が１.１０６立方メートル/秒であった。（なお，各数値は，土砂等の堆積による通水断面の縮小を勘案し，「道路排水工指針」所定の計算式によって算出された数値の８０パーセントとなっている。）
〔乙３，９，１５，被控訴人の平成１３年５月２５日付け準備書面〕(6)　本件集水ますは，諫早市内から大村市に通じる本件道路（国道３４号線）のｙ交差点の外延部に位置し，本件道路と歩道の間には植込みが植栽されているが，同交差点のガードレールの内側にあるので，本件側溝部分は車両の通行ができず，したがって，ｙ交差点を通行する者が容易に立ち入ることができる場所（原判決別紙１，２参照）にある。
本件集水ますがある本件道路の周辺地域は，相当に密集した住宅街（乙８の現場見取図第２図参照）であり，Ａは，本件道路が塾通いの通常のルートであった。
〔乙６～８，１０，控訴人本人〕
(7)　本件側溝は，ｙ交差点の北側約２.１キロメートルにわたって本件道路沿いに設置された側溝により集水される排水系統（乙１０参照）にある。本件集水ます上流部（北側）には，無蓋側溝が多く，本件側溝の開渠部は，ガードレール等を設置して進入防止策を講じるなど歩行者等の進入を禁止している未供用区間にあり，道路未供用部分については完成前であって予定された道路の高さよりも低くなっているため，側溝の側壁が道路未供用部分に対して５０センチメートル程度の高さの壁となって，未供用部分からの異物の混入を阻んでいる構造となっているが，広範囲の側溝開渠部からゴミ，草，木枝，葉などが流れ込むのを防げない。しかも，本件集水ますに接続された本件側溝（Ｕ型側溝。断面０.７メートル×０.７メートル）北側（上流）は，約３５０メートルの蓋付側溝と暗渠部分（乙１０の集水域平面図④参照）からなっている。
歩道側側溝は，ｙ交差点北側の本件道路の歩道に沿った約３００メートルに集水された系統（乙１０の集水域平面図④参照）の蓋付き側溝である。歩道側側溝（円管。直径０.３メートル）の計画流出量は０.００７立方メートル/秒であるのに対し，本件側溝の計画流出量（下流側側溝は円管。直径０.７メートル）は０.９９０立方メートル/秒（乙１５）であり，実際の排水能力も，歩道側側溝が０.１１８立方メートル/秒，本件側溝の上流部側溝が１.４７８立方メートル/秒，下流部円管が１.１０６立方メートル/秒である。〔乙１０，１４，１５，２３の１，２３の２～９，２３の３，被控訴人の平成１３年５月２５日付け及び平成１４年１０月３１日付け各準備書
面〕
(8)　本件グレーチング蓋は，一般構造用圧延鋼材ＳＳ４００を材料とし，主部材５本，横部材７本，補助部材１６本，エンドプレート２本，サイドプレート２本によって構成され，その形状は，上面部が１辺約８０センチメートルの正方形で格子状，高さが約１０.５センチメートルであり，総重量は約６２キログラム（この重量は，自動車総重量１４トンに耐える設計である。被控訴人の平成１３年３月１２日付け準備書面２ページ(4)及び同１４年８月２９日付け準備書面５ページ）であった。本件グレーチング蓋は，落とし蓋方式であり，ボルト等で固定されていなかったが，本件事故当時，関係法令上，グレーチング蓋をボルト等で固定することを指示する規定はなかった。
本件事故後，本件事故の重大性にかんがみ，本件グレーチング蓋はボルトで固定された。同固定に要した費用は，約１３万２０００円であった。〔乙１～３，１１，１２，２０，被控訴人の平成１３年３月１２日付け
及び同１４年８月２９日付け各準備書面〕
(9)　被控訴人は，本件事故以前には，降雨による増水の際，本件側溝付近一帯に設置されたグレーチング蓋が外れたことはもちろん，同開口部から側溝内に人が転落したという事故の発生の報告を受けたことはなかった。しかしながら，次の事情もあった。


ア　本件側溝上流部の無蓋部には，ゴミ，ビニール傘，枯れ草などが散乱しており，集水域からゴミ，草，木，特にビニール袋，瓶，空缶等が流れ込んでいる現状にある。
イ　諫早市土木部は，本件事故以前，大雨のため溢水によりニュータウン地域のコンクリート製側溝蓋が浮き上って外れたという報告を受けていたし，市道側溝のグレーチング蓋については，重点的に調査し，車両が走行して危険な箇所とか排水が溢れてグレーチング蓋が外れそうな箇所を発見したときは，その都度，これらを固定している。
ウ　平成１１年４月２０日，首都高速道路で走行中の車両に反対車線の集水ますの蓋が中央分離帯を越えてフロントガラスを破って車内に飛び込み，運転手が死亡する事故が発生したのを契機に，建設省（当時）内に設置された調査委員会は，同年１１月２２日，事故の第１原因は，蓋が集水ますから外れたことにあるので，たとえ蓋の上を相当の速度で車両が通過したとしても，集水ますから蓋が外れないような構造とするように提言し，建設省道路局は，同提言を全国の道路管理者に通知し（乙２１），以降，車道部については，順次グレーチング蓋を固定する取扱いを行っている。〔甲５，乙１３，１６，１７，２１，証人Ｂ，被控訴人の平成１４年
１０月３１日付け準備書面６ページ第３の２項〕
(10)　諫早市の気象は，３つの海に囲まれ，夏場には非常に海面が高くなって，背後地の多良岳山系の五ヶ原岳に気流がぶつかり，これが上昇気流に乗って雨雲が発生し，大雨を降らすという特徴があり，多くの豪雨を経験している。長崎海洋気象台諫早地域雨量観測所の観測記録（昭和５４年１月から平成１２年１２月まで）によると，日降水量及び時間降水量の第１位から第１０位までは原判決別紙３の表のとおりであり，本件事故当日の日降水量３４２ミリメートルは第２位，本件事故発生時の午前１０時台の時間降水量１０１ミリメートルは第１位であった。
〔甲１，乙４，１９の１・２，証人Ｂ〕
２　国賠法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵についての判断基準は，原判決７ページ２５行目から８ページ３行目までと同じであるから，これを引用する。
３　本件道路の設置又は管理の瑕疵の有無
前記認定の事実に基づき，本件事故発生に至る経緯の認定・判断を要約すれば，次のとおりである。
(1)　本件集水ますは，縦横０.７メートル，深さ１.１９メートルのコンクリート造りで，流水は，本件側溝上流部から底部に落ち込む構造になっている。同ますが開口すれば，容易に人がはまり込む大きさであり，下流暗渠円管（直径０.７メートル）も人を呑み込むに充分である。もし，水流が十分あるとき人が転落すれば，水流に呑み込まれて脱出することができず，そのまま暗渠に吸い込まれてしまうおそれのある構造であったし，このことは，容易に予測できた。
(2)　本件事故当時，本件グレーチング蓋（総重量は約６２キログラム）は，ボルト等で本件集水ますに固定されていなかったところ，雨水が濁流となって本件側溝を流れ，樹木の枝や廃材等が本件グレーチング蓋格子目に詰まり，下からの水圧を受けて本件グレーチング蓋が浮き上がる事態になった。(3)　Ａは，本件側溝内の流水が本件集水ますの開口部から溢れ出て，本件グレーチング蓋がその水圧によって３分の２くらい下流側（南方）に外れて浮き上がっているのを認め，本件グレーチング蓋を足で押したりしていたところ，突然，同開口部に足のほうから水流に吸い込まれて行方不明となり，溺死する本件事故に遭遇した。
(4)　本項のまとめ
以上によれば，
ア　一応の推定
本件グレーチング蓋がボルト等で本件集水ますに固定されていれば，本件事故は起きなかったと認められるから，上記固定されていなかったことは，被控訴人の営造物である本件側溝，本件集水ます及び本件グレーチング蓋を含む本件道路（国賠法２条１項にいう公の営造物に当たる。）の設置又は管理に瑕疵があったものと一応推定するのが相当である。イ　本件事故当時，行政関係法令上，グレーチング蓋をボルト等で固定することを指示する規定がなかったことは，同法令上違法でなかったことを意味するが，そのことは，損害賠償法の上でも違法性が阻却されることに直結するものではなく，アの推定を左右しない。行政法理と損害賠償法理とは，そもそも法原理が異なるからである（最高裁第１小法廷昭和３７年１１月８日判決・民集１６巻１１号２２１６ページ，同第２小法廷昭和４６年４月２３日判決・民集２５巻３号３５１ページ参照）。４　本件グレーチング蓋の浮き上がりと本件集水ます開口の予見可能性しかしながら，被控訴人において，本件グレーチング蓋が浮き上がって，本件集水ますが開口する３(2)(3)の事態を予見することができなければ，３(4)アの推定は覆えるので，その点につき検討を進める。
(1)　前記認定の事実によれば，次のとおりである。ア　本件事故当時の降雨状況は，日降水量３４２ミリメートル，午前１０時の時間降水量１０１ミリメートルであって，長崎海洋気象台諫早地域雨量観測所における過去約２０年間の観測記録中，日降水量は第２位，時間降水量は第１位であった。
イ　被控訴人は，過去，本件側溝の使用が開始されてから本件事故までの間，降雨による増水の際，本件側溝付近一帯に設置されたグレーチング蓋が外れたことはもちろん，同開口部から側溝内に人が転落したという事故の発生の報告を受けたことはなかった。
ウ　本件側溝の実際の排水能力は，合理的な根拠に基づいて算出された計画流水量を上回っており，通常の降雨量であれば，本件集水ますの開口部から流水があふれ出ることは考えられなかったし，流水があふれた場合でも，本件グレーチング蓋の形状や重量等からして，これが下方からの水圧によって浮き上がるとは考えられなかったと判断していたと推測される。エ　以上によれば，記録的な豪雨のため，本件側溝の流水により本件グレーチング蓋が外れたもので，このような事態を予測することは困難であったと考えられないでもない。
(2)　他方，前記認定の事実によれば，次のとおりである。ア　本件側溝上流部の無蓋部には，ゴミ，ビニール傘，枯れ草などが散乱し，集水域からゴミ，草，木，特にビニール袋，瓶，空缶等が流れ込んでいる現状にある。


イ　本件集水ます上流にある側溝開渠部は，ガードレール等を設置して進入防止策を講じるなど歩行者等の進入を禁止している未供用区間にあり，道路未供用部分については完成前であって予定された道路の高さよりも低くなっているため，側溝の側壁が道路未供用部分に対して５０センチメートル程度の高さの壁となって，未供用部分からの異物の混入を阻んでいる構造となっているものの，広範囲の側溝開渠部からゴミ，草，木枝，葉などが流れ込むのを防げない。
ウ　本件集水ますの深さは１.１９メートルで，本件側溝上流部から底部に落ちるように入り込む構造であること，本件側溝である上流側本件側溝はＵ型側溝で，断面が０.７メートル×０.７メートル（断面積は０.４９平方メートル）であるのに対し，下流側本件側溝が円管で，直径０.７メートル（断面積は０.３８平方メートル）と形状が異なり，その断面積も狭くなることから，ゴミ，草，木枝，葉などが下流円管側溝にスムーズに流れ込まず，廃材やゴミなどが本件側溝下流部の排水を妨げるようになり，排水能力の低下を招くおそれが高い。
エ　諫早市は，地域的な特徴から原判決別紙３のとおり，過去多くの豪雨を経験しているところ，諫早市土木部は，本件事故以前，大雨のため溢水によりニュータウン地域のコンクリート製側溝蓋が浮き上って外れたという報告を受けていたし，市道側溝のグレーチング蓋については，重点的に調査し，車両が走行して危険な箇所とか排水が溢れてグレーチング蓋が外れそうな箇所を発見したときは，その都度，これらを固定している。
(3)　本項のまとめ
ア　(1)(2)の事実等を併せ考慮すれば，通常の降雨量であれば，本件集水ますの開口部から流水が溢れ出ることがなかったとしても，記録的な豪雨の時に限らず，諫早市における地域的特徴ともいえる豪雨が発生すれば，本件集水ますに，本件側溝上流部から，ゴミ，草，木枝，葉や廃材等が流入し，これらが本件側溝下流部の排水を妨げ，排水能力の低下を招き，流水が本件集水ますから流れ出すようになり，さらに，本件グレーチング蓋の格子目に詰まって下からの水圧を受けることにより，本件グレーチング蓋が浮き上って，本件集水ますが開口する事態を予見することは不可能ではなかったと解される。
イ　被控訴人は，本件集水ます等の排水施設は，前掲「道路排水工指針」に従って設置していること，同指針は，グレーチング蓋が格子の目詰まり状態によって，浮き上がり状態になるようなことを規定していなかったことから，上記事態を想定していなかったし，予見不可能であったと主張する（被控訴人の平成１４年８月２９日付け準備書面３～５ページ）。しかしながら，同主張は，前記認定の本件事故態様・原因を直視すれば，採用できない。
５　Ａの行動の予見可能性
次に，Ａの３(3)の行動が，被控訴人にとって予見することができなければ，３(4)アの推定は覆えるので，その点につき更に検討を進める。(1)　前記認定の事実によれば，次のとおりである。ア　本件集水ますがある本件道路の周辺地域は，相当に密集した住宅街であり，Ａにとっては，本件道路が塾通いの通常のルートであった。イ　本件集水ますは，ｙ交差点のガードレール内側にあり，車両の通行はなく，場所的構造上も歩行者が容易に立ち入ることができる場所にある。ウ　Ａは，本件当時，前記認定のとおり，浮いている本件グレーチング蓋を足で押したりしていたというのであるが，中学３年生といえば，好奇心旺盛であり，成人からみれば危険と思われる行動を試みる年頃である。本件側溝での水遊びの類は，誘惑的存在であったろう。一緒にいた友人３名が同様の仕草で遊んでいたと推測されるのは，このことを裏付ける。
(2)　本項のまとめ
そうであれば，Ａが，３(3)のような行動に出たからといって，同行動が通常予測しうる限度を明らかに逸脱した異常事態であり，設置・管理者である被控訴人にとって予測を超えた行動であったというほどでもない（最高裁第１小法廷昭和５６年７月１６日判決・判例タイムス４５２号９３ページ，同第３小法廷平成５年３月３０日判決・民集４７巻４号３２２６ページ参照）。
６　本件道路の設置又は管理の瑕疵の有無についての結論そして，他に３(4)アの推定を動揺させるに足りる証拠はない。(1)　したがって，本件グレーチング蓋がボルト等で本件集水ますに固定されていなかったことは，被控訴人の営造物である本件側溝，本件集水ます及び本件グレーチング蓋を含む本件道路が，通常有すべき安全性を欠いていたというべきであり，国賠法２条１項にいう公の営造物の設置又は管理に瑕疵があったものということができる。
(2)　被控訴人は，全国のグレーチング蓋をボルト等で固定するとすれば，莫大な予算を必要とする（被控訴人の平成１４年８月２９日付け準備書面）ことを考慮すべきであると主張するかのようであるが，本件事実関係のもとで，同主張は採用できない（最高裁第１小法廷昭和４５年８月２０日判決・民集２４巻９号１２６８ページ，前掲第２小法廷昭和４６年４月２３日判決参照）。ちなみに，前記認定のとおり，被控訴人は，本件事故後，本件グレーチング蓋を本件集水ますに固定する措置をとったが，その費用は約１３万２０００円であった。
７　過失相殺の法理
以上の認定・判断によれば，更に，次のとおり解される。(1)　本件事故は，記録的な豪雨の際に起きたものである。いかに好奇心旺盛とはいえ，中学３年生のＡは，一緒にいた友人３名とともに，本件グレーチング蓋がその水圧によって３分の２くらい下流側（南方）に外れて浮き上がっている異常事態に遭遇し，本件グレーチング蓋を足で押したりすれば，突発的に本件集水ますの開口部に吸い込まれる危険があることを認識することもできたし，認識すべきであった。にもかかわらず，この危険性を十分認識しないまま，Ａは上記行動に出たものと推認される。本件事故発生については，Ａにも大きな責任（過失）があったといわなければならない。(2)　あまつさえ，記録的な豪雨といういわば自然災害的な事実も競合して発現した本件道路の瑕疵の内容，本件事故当時，関係法令上，グレーチング蓋をボルト等で固定することを指示する規定はなかったこと，その他前記認定の諸般の事情を総合考慮すれば，Ａの損害額を最終的に算定するに当たっては，過失相殺の法理に従って裁量減額するのが相当である。(3)　そして，裁量減額するに当たっての責任の負担割合は，被控訴人２５％，Ａ７５％とするのが相当である。
第４　争点(2)（損害額）についての判断


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が平成九年六月一九日にした東日本旅客鉄道株式会社の申請に係る横川・篠ノ井間七六・八キロメートルの第一種鉄道事業の廃止の許可を取り消す。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
控訴人らは、信越本線横川・篠ノ井間七六・八キロメートル（以下「本件路線」という。）の沿線に居住する者、群馬県に居住する者、北陸新幹線以外の整備新幹線予定区域に居住する者、その他公共交通の根幹をなす全国鉄道網を利用し、将来にわたり信越本線の存続を求める者であるところ、本件は、控訴人らが、被控訴人において、平成九年六月一九日にした、東日本旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ東日本」という。）の申請に係る本件路線の第一種鉄道事業一部廃止許可処分（以下「本件許可処分」という。）について、本件路線の廃止によって公衆の利便が著しく阻害されるおそれがあるにもかかわらず、本件路線の廃止を許可した本件許可処分は鉄道事業法二八条に違反し違法であるなどと主張して、被控訴人に対し、その取消を求めた事案である。
原判決が、控訴人らの原告適格を否定し、控訴人らの訴えをいずれも却下したので、控訴人らが控訴した。
一　前提となる事実（当事者間に争いがない事実は証拠を掲記しない）１　控訴人らは、本件路線の沿線に居住する者、群馬県に居住する者、北陸新幹線以外の整備新幹線予定区域に居住する者、その他公共交通の根幹をなす全国鉄道網を利用し、将来にわたり信越本線の存続を求める者である。２　信越本線は、明治二六年に高低差五五二メートル、トンネル二六か所、橋梁一八か所の横川・軽井沢間の碓井峠の難工事が完成して、高崎から直江津までの全線（当時）が開通し、以来、太平洋側と日本海側とを結ぶ幹線鉄道として、沿線地域住民の生活の足として、また、全国鉄道網の一環として、人と物の交流・流通に役割を果たしてきた。
３　ＪＲ東日本は、昭和六一年一一月二八日に成立した日本国有鉄道改革法（昭和六一年法律第八七号）、鉄道事業法（昭和六一年法律第九二号）、日本国有鉄道改革法等施行法（昭和六一年法律第九三号）等の国鉄改革関連八法律の内の一つであ
る旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会
社に関する法律（昭和六一年法律第八八号）に基づき、昭和六二年四月一日設立された鉄道による旅客の運送等を目的とする株式会社であり、運輸大臣から第一種鉄道事業の免許（日本国有鉄道改革法等施行法三条に基づく鉄道事業法三条一項の規定によるみなし免許）を受けると共に、日本国有鉄道から資産の譲渡を受け、信越本線を運営している。
４　鉄道事業法二八条一項は、「鉄道事業者は、鉄道事業の全部又は一部を休止し、又は廃止しようとするときは、運輸大臣の許可を受けなければならない。」と規定し、同条二項は、「運輸大臣は、当該休止又は廃止によって公衆の利便が著しく阻害されるおそれがあると認める場合を除き、前項の許可をしなければならない。」と規定している。
５　ＪＲ東日本は、北陸新幹線の開業に伴い、並行在来線である信越本線のうち本件路線を廃止することとし、平成九年四月一四日、運輸大臣に対し、鉄道事業法二八条一項及び同法施行規則四二条に基づき、本件路線に係る鉄道事業の廃止（鉄道事業の一部廃止の許可）を申請した（乙三）。
６　運輸大臣は、平成九年四月二三日付けで、運輸審議会に対し、右申請の許否について諮問したところ、同年六月一九日、運輸審議会会長から、右申請を許可することが相当である旨の答申を受けたので、同日、ＪＲ東日本に対し、本件許可処分をした。
７　本件路線は、本件許可処分により、平成九年九月三〇日をもって廃止され、同年一〇月一日から、その代替交通機関として、本件路線のうち横川・軽井沢間についてはジェイアールバス関東株式会社（以下「ＪＲバス」という。）が路線バスを運行し、軽井沢・篠ノ井間についてはいわゆる第三セクターが経営するしなの鉄道株式会社（以下「しなの鉄道」という。）が引き継いで鉄道を運行している。
二　控訴人らの本案の主張の要旨
本件路線の廃止は、公衆の利便を著しく阻害するものであり、本件許可処分は、違法であるから取り消されるべきである。
１　ＪＲ東日本は、公共交通事業を営む公益企業であり、公衆の生活にとって日常不可欠の便益（サービス）を普遍的、無差別に提供すべき社会的責務を負っているうえ、国鉄改革により、後の世代に鉄道という財産を引き継ぐため、旧国鉄資産を時価の何千分の一の価格で取得しているのであるから、鉄道事業の承継を義務づけられているというべきである。そのため、各承継法人が運輸大臣から認可を受けた実施計画にも、信越本線の承継が明記されている。にもかかわらず、ＪＲ東日本は、日本の中心を走る大動脈であり、碓井峠越えのため莫大な国家予算を費やし、多くの犠牲を払って開設された信越本線を、承継してから一〇年足らずで廃止申請しているのであり、右申請は、日本国有鉄道改革法及び鉄道事業法に反するものである。
２　本件路線廃止の理由の一つとして、横川・篠ノ井間の営業収支が赤字であることが挙げられているが、山間地の区間の乗降客による営業収支が赤字であることはむしろ当然であり、鉄道の収支は、その総体で算定されるべきである。ＪＲ東日本は、年間一〇〇〇億円の利益を計上しているのであり、横川・篠ノ井間の営業収支が赤字であることは、本件路線廃止の理由になり得ない。３　北陸新幹線の停車駅は、高崎、安中榛名、軽井沢、佐久平、上田及び長野の六駅であり、通勤・通学その他すべての生活を支える生活線の役割を担っている各駅停車の信越本線とは役割を異にし、信越本線に代替し得ない。本件路線の廃止により、通勤・通学に著しい不便を来たし、観光客が減少し、各駅を中心として形成されてきた地域社会は衰退し、ＪＲ横川駅の労働者だけでも約一〇〇名が職場を失っている。


４　信越本線に代替する交通機関であるとされるＪＲバス及びしなの鉄道は、幹線鉄道である信越本線に比べて、利便性、安全性、快適性、環境適合性、クリーンエネルギーの使用可能性、運賃の低廉性、廃線の危険性を含めた経営の困難性、地元負担の過重性などいずれの面でも劣っており、信越本線に代替できないのみならず、本件路線の廃止により全国鉄道網から切断される致命的欠陥をカバーすることができない。また、本件路線は、碓井峠の難所を越える路線であり、これを廃止すれば、再び碓井峠に人・物の円滑なる交通を遮断する関所ができるものであり、到底、ＪＲバスによって代替することはできない。
５　信越本線は、国鉄分割・民営化の際にも、廃止対象路線とはされていなかった。本件路線の廃止は、鉄道事業法二八条の規定によったものではなく、実質上、北陸新幹線の建設着工に当たってされた、平成元年一月一七日の「適切な代替交通機関を検討し、その導入を図った上、開業時に廃止する」旨の政府・与党申し合わせ、平成二年一二月二四日の「並行在来線は開業時にＪＲの経営から分離すること
を許可前に確認する」旨の政府・与党申し合わせ
により決定されたものであり、沿線住民・沿線自治体・国民の要望と公衆の利便を著しく無視し、ＪＲ東日本の営利を優先して、ＪＲ東日本の公共交通機関としての責務を免責した政・官・ＪＲ東日本の癒着のもとに決められたものである。北陸新幹線の開業により本件路線を廃止しなければならない実質的理由は存在しない。のみならず、関係大臣が、平成六年一二月一九日、並行在来線の経営分離については沿線地方公共団体の同意が必要であるとの申し合わせをし、政府・与党も、平成八年一二月二五日、右同旨の合意をしたにもかかわらず、運輸大臣は、軽井沢町、松井田町、安中市及び高崎市など地元自治体が、本件路線の廃止に反対し、存続を要望しているのを無視して本件路線の廃止を許可したものであり、本件許可処分は違法である。
三　控訴人らの原告適格についての当事者双方の主張
当審における本件の主たる争点は、控訴人らに原告適格が存するか否かであり、この点に関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
１　控訴人らの主張
（一）　控訴人らは、交通機関である信越本線の利用者であり、生存権（憲法二五条）、移動の自由（憲法二二条）及び幸福追求権（憲法一三条）として位置づけられる権利である「だれでも、いつでも、どこへでも、便利に安全、快適かつ低廉に移動でき、自由に貨物を送り、受け取ることができる権利」（交通権ないし交通の利益）を有するところ、本件路線の廃線により、信越本線の利用が不可能となり、全国の鉄道ネットワークから切断されるものであって、右権利ないし利益を侵害される。鉄道事業法一条は、利用者の利益を保護すると明記しており、被控訴人は、右規定を尊重して利用者の利益を保護する責務を負うものであり、控訴人らは、本件許可処分の取消しを求める資格を有するというべきである。仮に、控訴人らに原告適格が認められなければ、公共交通機関の廃止によって生活の足を奪われる利用者ないし国民は、権利保護を求める道を閉ざされることになり、民主主義が画餅に帰すことになる。
（二）　行政事件訴訟の原告適格の要件を規定した行政事件訴訟法九条は、「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴えは、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができる。」と規定している。この「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たるものであり、当該行政法規が不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的・当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。そして、原告適格は、当該原告の主張する生活利益の特質によって判断されるべきであり、控訴人らの主張する交通権ないし交通の利益は、保安林解除による生命身体の安全や空港騒音による健康被害と同様に重大な利益であって、法律上保護された利益に該当する。
（三）　鉄道事業法は、国鉄改革の中で生まれた法であり、前記国鉄改革関連八法律の規定を考慮して解釈されるべきである。
日本国有鉄道改革法四条が、「国は、日本国有鉄道の改革の実施に際し、日本国有鉄道が経営している事業に係る利用者の利便の確保及び適切な利用条件の維持について特に配慮するものとする。」と規定し、右規定を受けて、鉄道事業法一条は、「この法律は、鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより、鉄道等の利用者の利益を保護するとともに、鉄道事業等の健全な発達を図り、もって公共の福祉を増進することを目的とする」と規定しているのであり、同法は、国鉄の分割民営化により利用者の利益を損なうことがないようにすることを大きな立法目的とし、公共交通機関である鉄道を利用しようとする国民一人一人の「生活権」を保障したものと解すべきである。
（四）　鉄道事業法一条は、「利用者の利益を保護する」ことと「公共の福祉を増進すること」を明確に分けて規定しており、同法一六条（運賃及び料金）、二三条（事業改善命令）、二八条（事業の休廃止）も、「公共の利益」とは別に「旅客の利益」、「利用者の利便」、「公衆の利便」を保護することを規定している。さらに、運輸省鉄道局長の鉄道事業法等の運用通達（平成八年二月二一日付鉄総第七五号通達）においても、鉄道事業の「休止または廃止によって公衆の利便が著しく阻害されるおそれがあると認められないこと。」「具体的には当該線区の輸送量の動向・代替交通機関の整備の状況等についての十分な調査によって審査を行う。」ことが明記されており、運輸省鉄道局長が、「公衆の利便」が「具体的には当該線区」の利便を指すことを認めている。
また、運輸省設置法六条一項、一六条、運輸審議会一般規則五条一項六号によれば、鉄道事業の休廃止の際には、運輸審議会における公聴会が開かれるが、右公聴会において公述することができる「利害関係人」は、鉄道の利用者のみならず付近住民が含まれると解されている。


以上のとおり、鉄道事業法及びその関連法規は、鉄道利用者の個々人の具体的利益とその総和としての国民（公共）の利益を保護することを目的としているものであり、利用者の具体的利益を公共の利益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとしているのである。（五）　鉄道事業法五条の免許付与基準と同法二八条の事業廃止基準とは、別異に判断されなければならない。公益企業として鉄道事業の経営は、権利であるとともに義務であり、利用者の利便のために事業を継続することは義務の中心である。同法二八条二項は、右のような観点から、「公衆の利便」を著しく阻害するおそれのある休廃止はこれを許可してはならないと規定しているのであり、同法五条と異なり「公共の利益」という用語は使用していない。鉄道事業法及びその関連法規が、鉄道を利用する個々人の具体的利益を法律上保護された利益ないし保護に値する利益と位置づけていることは、明らかである。
（六）　ＪＲ東日本は、公共交通機関を運営する者として、公衆の生活にとって日常不可欠の便益（サービス）を普遍的、無差別に提供すべき社会的責務を負っているうえ、国鉄改革により、後の世代に鉄道という財産を引き継ぐため、旧国鉄資産を時価の何千分の一の価格で取得しているのであり、鉄道事業の承継を義務づけられている。ＪＲ東日本の右責務を考慮すれば、鉄道事業法及びその関連法規は、鉄道を利用する個々人の具体的利益を法律上保護された利益ないし保護に値する利益と位置づけていると解すべきである。
（七）　本件路線の廃止により信越本線利用者が被る不利益は、前記二のとおり、著しいものであり、不利益の大きさからすれば生命身体の安全や健康が害された場
合と差がな
いものであり、これが法律上保護された利益又は保護に値する利益の侵害に当たることは明らかである。
２　被控訴人の主張
控訴人らは、以下のとおり、本件許可処分の取消しを求めるについての原告適格を有せず、本件訴えは却下されるべきであるから、本件控訴は速やかに棄却されるべきである。
（一）　行政事件訴訟法九条は、「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴えは、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができる。」と規定しており、ここにいう「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益をもっぱら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するということができる。そして、当該行政法規が不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規及びそれと目的を共通にする関連法規の関係規定によって形成される法体系の中において、当該処分の根拠規定が、当該処分を通して右のような個々人の利益をも保護すべきものとして位置づけられていると見ることができるかどうかによって決すべきである。（二）　鉄道事業法及びその他の関連法規は、鉄道事業の廃止について鉄道利用者個々人の具体的利益を保護していない。
（１）　鉄道事業法一条は、同法の目的を「鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものにすることにより、鉄道等の利用者の利益を保護するとともに、鉄道事業等の健全な発達を図り、もって公共の福祉を増進すること」と規定し、また、同法五条一項は、鉄道事業の免許を付与する際の免許基準として「一　その事業の開始が輸送需要に対し適切なものであること二　その事業の供給輸送力が輸送需要量に対し不均衡とならないものであること三　その事業基本計画が経営上及び輸送の安全上適切なものであること四　その事業を自ら適確に遂行するに足る能力を有するものであること五　その他その事業の開始が公益上必要であり、かつ、適切なものであること」を挙げており、その免許基準において、個々人の利用者の利益を保護することは考慮されていない。
（２）　鉄道事業法二八条は、鉄道事業の休廃止に関する運輸大臣の許可について「当該休止又は廃止によって公衆の利便が著しく阻害されるおそれがあると認める場合を除き、前項の許可をしなければならない。」と規定しているところ、右規定は、鉄道事業の廃止が、当該路線を利用する国民の利便を多かれ少なかれ阻害することは否めず、また、自己の意思で免許を受けた鉄道事業者には当該事業を継続的に経営する義務がある一方、事業の継続が困難になった場合にもこれを廃止し得ないとすることは、著しく事業者の利益を害することとなるので、事業の廃止による利便の低下と事業を廃止すべき事業者側の事情との調整を図り、事業の廃止により著しく公衆の利便を阻害するおそれがある場合を除いて、廃止申請を許可しなければならないとしたものであり、同法五条において、鉄道事業の免許を付与する際の免許基準として「その事業の開始が公益上必要で」あることという公共の利益が挙げられていることと対比すれば、同法二八条二項に規定する「公衆の利便」とは、個々人の利用者としての利益ではなく、公共の利益をいうと解すべきである。（３）　運輸大臣は、鉄道事業の休止又は廃止の許可をする際に、運輸審議会に対し諮問し、その決定を尊重しなければならない（運輸省設置法五条、六条一項一〇号）。運輸審議会は、運輸大臣の指示若しくは運輸審議会の定める利害関係人の申請があったときは公聴会を開かなければならないところ（同法一六条）、運輸審議会一般規則（昭和二七年運輸省令第八号）五条は、利害関係人として、許可等の申請者、処分の対象者等を掲げているが、鉄道の利用者を列挙していない。また、運輸審議会の公聴会において、利害関係人以外の者が公述することも可能であるが、休止又は廃止対象路線の個々の利用者による公述が答申に不可欠なものとされているわけでもない（同規則三五条ないし三七条）。
以上のように、運輸省設置法、運輸審議会一般規則の規定上も、鉄道事業法二八条一項の許可について、休止又は廃止対象路線の個々人の個別的利益を保護する趣旨を含むものとは解されない。


（４）　控訴人らは、日本国有鉄道改革法一条の規定を根拠として、控訴人らに原告適格がある旨主張するが、同法は、国鉄改革に関する基本的事項について定めたにすぎず、分割後のＪＲ各社の経営、鉄道事業の運営に関する事項について定めたものではない。同法は、国鉄が分割・民営化し、その事業が承継された段階でその目的を達成しているのであって、ＪＲ各社が国鉄の事業を承継したことをもって、ＪＲ各社の鉄道事業経営が法的に拘束される理由はない。（三）　控訴人らは、信越本線を利用する可能性のある者、すなわち国民すべてが本件取消訴訟の原告適格を有する旨主張するが、これでは、原告適格がそれを有する者と有しない者との区別をする機能を有しないことになり、本来個々人の権利利益の救済を目的とする取消訴訟に自己の法律上の利益にかかわらない資格で訴訟提起を認める客観的訴訟を取り込むことになり相当でない。また、控訴人らは、「不利益が大きければ法的保護を必要とする利益とされなければならない」旨主張するが、このような判断基準は、当該行政法規の趣旨・目的や当該行政処分の根拠規定の法体系における位置づけを考慮しない点、当該不利益が事実上の利益又は反射的利益に関する不利益であっても原告適格を認めることになる点において不当である。
（四）　以上のとおり、鉄道事業法における事業廃止の許可においては、利用者の利益は、個々人の利益として保護されているものではなく、公共の利益に吸収解消されているから、控訴人らは、本件取消訴訟の原告適格を有しない。
第三　当裁判所の判断
一　原告適格の判断基準について
処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限り、提起することができる（行政事件訴訟法九条）とされているところ、右の「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（昀高裁昭和五三年三月一四日第三小法廷判決民集三二巻二号二一一頁、昀高裁昭和五七年九月九日第一小法廷判決民集三六巻九号一六七九頁、昀高裁平成元年二月一七日第二小法廷判決民集四三巻二号五六頁、昀高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決民集四六巻六号五七一頁）。
二　鉄道事業法二八条一項は、「鉄道事業者は、鉄道事業の全部又は一部を休止し、又は廃止しようとするときは、運輸大臣の許可を受けなければならない。」と規定し、同条二項は、「運輸大臣は、当該休止又は廃止によって公衆の利便が著しく阻害されるおそれがあると認められる場合を除き、前項の許可をしなければならない。」と規定している。そして、同項は、「公衆の利便が著しく阻害される」と規定するが、「公衆」との用語が「社会一般の人々」という意義を持つものであり、「社会一般」又は「おおやけ」という意味を持つ「公共」に通ずる意味内容を持つことからして、同項の規定が、直接、個々の鉄道利用者の利益ないし利便を保護するという趣旨を含むと解することは困難である。しかし、同条の文理解釈のみから、同条が、鉄道事業の廃止等に関し、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させていると解することは相当でないから、鉄道事業法及びその他関連法規の規定並びに鉄道事業の廃止等を運輸大臣の許可にかからしめることにより鉄道事業法が保護しようとしている利益の内容等をも考慮して、同条が、鉄道事業の廃止等に関し、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かを検討することとする。
１　日本国有鉄道改革法について
控訴人らは、鉄道事業法が、いわゆる国鉄改革の中で、国鉄改革関連八法律の一つとして制定されたものであるから、鉄道事業法の規定を解釈する場合においても、国鉄改革関連八法律の一つである日本国有鉄道改革法四条の規定を斟酌すべきである旨主張するので、同法について検討する。
日本国有鉄道改革法一条は、「この法律は、日本国有鉄道による鉄道事業その他の事業の経常が破綻し、現行の公共企業体による全国一元的経営体制の下においてはその事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となっている事態に対処して、これらの事業に関し、輸送需要の動向に適確に対応し得る新たな経営体制を実現し、その下において我が国の基幹的輸送機関として果たすべき機能を効率的に発揮させることが、国民生活及び国民経済の安定及び向上を図る上で緊要な課題であることにかんがみ、これに即応した効率的な経営体制を確立するための日本国有鉄道の経営形態の抜本的な改革に関する基本的な事項について定めるものとする。」と規定しているところ、右規定の趣旨からすれば、同法が、国鉄の分割及び旅客会社の設立等の国鉄の改革に関する基本的な事項、枠組みを定めることを目的とした法であることは明らかであり、同法四条に、「国は、日本国有鉄道の改革の実施に際し、日本国有鉄道が経営している事業に係る利用者の利便の確保及び適切な利用条件の維持について特に配慮するものとする。」と規定し、特に「利用者の利便の確保」に言及しているのも、国鉄改革に関する基本的な事項、枠組みを作るという観点から考えられるべきであり、同法の右のような性格にかんがみれば、右「利用者の利便の確保」とは、個別、具体的な利用者を念頭において規定されたものとは解し難く、国民全体の利便すなわち公共の利益を念頭において規定したものといわざるを得ないから、同条を直接の根拠として、鉄道事業法等の関連法規が、鉄道事業の廃止許可処分において、利用者の個別的利益を法律上保護された利益として保護していると認めることはできない。
２　鉄道事業法について


（一）　鉄道事業法一条は、同法の目的について、「この法律は、鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより、鉄道等の利用者の利益を保護するとともに、鉄道事業等の健全な発達を図り、もって公共の福祉を増進することを目的とする。」と規定している。右規定の文理からすれば、同法は、「鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより」「公共の福祉を増進すること」を目的としているといわざるを得ず、「鉄道等の利用者の利益を保護する」こと及び「鉄道事業等の健全な発達を図」ることは、「鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより」、その結果として実現されるものであって、「公共の福
祉を増進すること」の内容
を例示したものと解するのが相当である。そうとすれば、同条が「鉄道等の利用者の利益を保護する」と規定した趣旨は、個々具体的な鉄道利用者の利益を保護するという趣旨ではなく、一般公衆の利益を保護するという趣旨であり、個々具体的な鉄道利用者の利益は、「公共の福祉を増進する」という目的の中に吸収解消されているというべきである。
控訴人らは、同法一条は、日本国有鉄道改革法四条の規定を受けて規定されたものであるから、鉄道事業法一条は、国鉄の分割民営化により利用者の利益を損なうことがないようにすることを大きな立法目的とし、公共交通機関である鉄道を利用しようとする国民一人一人の「生活権」を保障したものと解すべきである旨主張する。しかし、日本国有鉄道改革法四条の規定は、右１のとおり、個別、具体的な利用者の利益ないし利便を保護するものではないうえ、鉄道事業法が、「鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより」「公共の福祉を増進すること」を目的とするものであることを考慮すると、同法一条が、公共交通機関である鉄道を利用しようとする国民一人一人の「生活権」を保障した規定であると認めることはできない。
（二）　鉄道事業は、生産、流通、人の移動等の面から見て、産業のみならず国民の日常生活にとって不可欠な事業であり、強い公共性を有するものである（甲Ａ三六）。そのため、鉄道事業法は、三条一項において、「鉄道事業を経営しようとする者は、運輸大臣の免許を受けなければならない。」と規定して鉄道事業の経営を運輸大臣の免許にかからしめると共に、五条一項において、免許基準を定め、七条一項、二項において、鉄道事業の免許を受けた者が事業基本計画等を変更する場合には運輸大臣の認可を受けることを必要とし、運輸大臣が認可する基準として五条一項の免許基準を準用している。
ところで、同法五条一項に規定する免許基準は、「一　その事業の開始が輸送需要に対し適切なものであること、二　その事業の供給輸送力が輸送需要量に対し不均衡とならないものであること、三　その事業基本計画が経営上及び輸送の安全上適切なものであること、四　その事業を自ら適確に遂行するに足る能力を有するものであること、五　その他その事業の開始が公益上必要であり、かつ、適切なものであること」というものであり、鉄道事業の免許及び事業基本計画の変更等の認可
に当たっては
、公益上の必要性及び事業ないし事業計画等の変更の適切性を基準として判断されることとし、直接、個々の鉄道利用者の利益、利便等を考慮することとはなっていない。
（三）　鉄道事業における運賃及び料金は、鉄道の利用者にとって大きな利害関係を有するものであるが、鉄道事業法一六条一項は、鉄道事業者が運輸大臣の認可を受けて旅客又は貨物の運賃及び料金を定めなければならないと規定し、同条二項において、認可基準を定めている。


右認可基準は、「一　能率的な経営の下における適正な原価を償い、かつ、適正な利潤を含むものであること、二　特定の旅客又は荷主に対し不当な差別的取扱いをするものでないこと、三　旅客又は貨物の運賃及び料金を負担する能力にかんがみ、旅客又は荷主が当該事業を利用することを困難にするおそれがないものであること、四　他の鉄道運送事業者との間に不当な競争を引き起こすこととなるおそれがないものであること」というものであり、運賃等の決定に当たり、営利事業を営む鉄道事業者の利益、旅客の運賃負担能力等を考慮すると共に差別的取扱いや競合他社との不当競争を防止するという見地から規定されているものである。右認可基準は、右のとおり、認可の際には旅客の運賃負担能力を考慮すべきとしているが、これは、右規定の方式から見て、一般的な鉄道利用者の運賃負担能力を基準として、これらの者の鉄道の利用が困難にならないように運賃等を定めるべきであるとの趣旨であって、個々の鉄道利用者の運賃負担能力を個別に考慮して運賃等を定めるべきであるとするものでないことが明らかであり、また、不当な差別的取扱いの禁止も、直接、個々の鉄道利用者の利益ないし利便を保護する趣旨で規定しているものでないことが明らかであって、運賃及び料金を定める際に、個々の鉄道利用者の利益ないし利便は考慮されていない。右規定は、運賃等の決定に当たって、「公共の利益」を考慮することの一例として、旅客の運賃負担能力の考慮、旅客の差別的取扱いの禁止を定めたものというべきである。（四）　鉄道事業法二三条一項は、柱書きにおいて「運輸大臣は、鉄道事業者の事業について利用者の利便その他公共の利益を阻害している事実があると認めるときは、鉄道事業者に対し、次に掲げる事項を命ずることができる。」と規定し、同項一号ないし七号で運賃又は料金の変更、列車の運行計画の変更等を定めている。同項一項柱書きは、右のように、「利用者の利便」が阻害されていることを事業改善命令の要件としてあげているが、「利用者の利便その他公共の利益を阻害している事実」との規定からすれば、「利用者の利便」が「公共の利益」の例示としてあげられていることが明らかであり、利用者の利便は公共の利益の中に吸収解消されているというべきであり、右規定により、「利便」を阻害されている利用者に何らかの権利が付与されていると解することはできない。（五）　控訴人らは、鉄道事業法一条が、「利用者の利益を保護する」ことと「公共の福祉を増進すること」を明確に分けて規定しており、同法一六条（運賃及び料金）、二三条（事業改善命令）、二八条（事業の休廃止）も、「公共の利益」とは別に「旅客の利益」、「利用者の利便」、「公衆の利便」を保護することを規定している旨、運輸省鉄道局長の鉄道事業法等の運用通達（平成八年二月二一日付鉄総第七五号通達）においても、鉄道事業の「休止または廃止によって公衆の利便が著しく阻害されるおそれがあると認められないこと。」「具体的には当該線区の輸送量の動向・代替交通機関の整備の状況等についての十分な調査によって審査を行う。」ことが明記されており、運輸省鉄道局長が、「公衆の利便」が「具体的には当該線区」の利便を指すことを認めている旨それぞれ主張する。しかし、同法一条、一六条、二三条及び二八条において、「公共の利益」との文言とは別に「利用者の利益」、「旅客の利益」、「利用者の利便」及び「公衆の利便」との文言が用いられているが、これらの文言は、前記のとおり、いずれも「公共の利益」の例示として用いられているものであり、「利用者の利益」、「旅客の利益」、「利用者の利便」及び「公衆の利便」といった規定の文言を捉えて、鉄道事業法が、鉄道事業の廃止等に関し、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含んでいると解することはできない。
３　運輸省設置法について
運輸省設置法五条は、「運輸省に、公共の利益を確保するため次条第一項に掲げる事項について公平且つ合理的な決定をさせるため、運輸審議会を常置する。」と規定し、同法六条一項は、柱書きにおいて、「運輸大臣は、次に掲げる事項について必要な措置をする場合には、運輸審議会にはかり、その決定を尊重して、これをしなければならない。」と規定し、同項一〇号において「鉄道、軌道及び無軌条電車の事業の休止又は廃止の許可」と規定している。右のとおり、運輸大臣は、公共の利益を確保するため、鉄道等を廃止する場合には、運輸審議会にはかることとしているから、運輸審議会における審議も、「公共の利益の確保」という見地からされることが明らかであり、この面からも、個々の鉄道利用者の利益ないし利便は、公共の利益を確保するという目的の中で実現され、公共の利益の中に吸収解消されていると見ることができる。
また、同法一六条は、「運輸審議会は、第六条一項の規定により附議された事項については、必要があると認めるときは、公聴会を開くことができ、又は運輸大臣の指示若しくは運輸審議会の定める利害関係人の申請があったときは、公聴会を開かなければならない。」と規定しているところ、運輸審議会の審議方法等を定める運輸審議会一般規則（昭和二七年運輸省令第八号）五条一項は、右利害関係人として、許可等の申請者、不利益処分の名宛人となるべき者等を掲げ、さらに、同項六号において「前各号に掲げる者のほか、運輸審議会が当該事案に関し特に重大な利害関係を有する者」を規定しているが、鉄道利用者ないし鉄道沿線の住民を利害関係人とする旨の明示の規定はおいていない。同様に、同規則三五条ないし三七条によれば、運輸審議会の公聴会において、利害関係人以外の者が公述することも可能であるが、休止又は廃止対象路線の個々の利用者による公述が答申に不可欠なものとされているわけでもない。
以上を総合すれば、鉄道事業の廃止等に関する運輸省設置法及び運輸審議会一般規則の規定から、廃止対象路線の個々の利用者の利益が保護されていると解することもできない。
４　ＪＲ東日本の承継責任について
控訴人らは、ＪＲ東日本は、公共交通機関を運営する者として、公衆の生活にとって日常不可欠の便益（サービス）を普遍的、無差別に提供すべき社会的責務を負っているうえ、国鉄改革により、後の世代に鉄道という財産を、引き継ぐため、旧国鉄資産を時価の何千分の一の価格で取得しているのであり、鉄道事業の承継を義務づけられている旨主張する。


確かに、ＪＲ東日本は、公共交通機関を運営する者として、また、国鉄改革により鉄道という財産を引き継いだ者として、高い公共性を有するものであり、地域発展の核となり、沿線住民等の利便を確保するため、鉄道事業を、できうる限り継続していくことが求められるといい得る。しかし、ＪＲ東日本も、株式会社として基本的には営利・採算を度外視することはできないものであり、ＪＲ東日本に対し、これらの面を全く度外視して無制限に鉄道事業の継続を求めることができないことも明らかである。ＪＲ東日本に対し、鉄道事業を継続し、一路線といえども廃止をすることは許されないというような実定法規は存在しないのであり、ＪＲ東日本が公共交通機関を運営し、また、国鉄改革により鉄道という財産を引き継いだからといって、個々の利用者に対し、鉄道事業を継続する法的債務を負っていると解することはできない。
５　本件路線廃止により控訴人らが受ける不利益について以上のとおり、鉄道事業法等の関係各法規によって形成される法体系の中において、本件路線の廃止について、本件路線の個々の利用者の利益ないし利便が法的に保護されていると解することはできない。
三　ところで、控訴人らは、本件路線の廃止により信越本線利用者が被る不利益が著しいものであり、不利益の大きさからすれば保安林解除による生命身体の安全や空港騒音による健康被害と差がないから、これが法律上保護された利益又は保護に値する利益の侵害に当たることは明らかである旨主張する。法律上保護された利益又は保護に値する利益の侵害に当たるか否かは、必ずしも利益侵害の有無及び程度にかかわるものではないが、右判断については、当該法規により保護される利益の内容・性質等をも考慮することが必要であるうえ、本件許可処分により、必然的に本件路線の利用者等の生命、身体に重大な危害を及ぼすような特段の事情がある場合には、前記の規定の解釈においても、特に右事情を考慮し、本件路線の利用者等の個別の生命、身体の安全等の利益をも保護すべきものとする趣旨を含むと解する余地があるとも考えられるので、念のため、本件許可処分によって、控訴人らが具体的にいかなる不利益を受けるかについて検討する。１　代替交通機関の運行と控訴人らの受ける不利益の程度について前記第二、一７のとおり、本件路線は、本件許可処分により、平成九年九月三〇日をもって廃止され、同年一〇月一日から、その代替交通機関として、本件路線のうち横川・軽井沢
間についてはＪＲバスが路線バスを運行し、軽井沢
・篠ノ井間についてはしなの鉄道が引き継いで鉄道を運行しているので、右代替交通機関に変わったことにより、控訴人らにどのような利益・不利益が生じているかを検討する（なお、本件路線に並行して北陸新幹線〔長野行新幹線。甲Ｃ六六〕が運行しているところ、その効用は、長距離・大量輸送にあるから、ここでは、その効用等の検討はしない。）。
（一）　ＪＲバスについて
（１）　一般に、鉄道に比較してのバスの長所、短所については、次のように議論されている。
①　バスの短所としては、鉄道に比べて定時的でなく、かつ、目的地までの時間がかかること、鉄道に比べて輸送能力が低いため、一時に乗客が集中した場合に乗客を捌けないこと、運賃が一般に高いこと、沿線の交通渋滞を惹起し又はこれに巻込まれるおそれがあること、鉄道に比べて車両の揺れが大きく快適性に欠けること、バスには交通事故の危険等がつきまとうことなどがあげられている（甲Ｂ八、甲Ｃ三四ないし三六）。
②　他方、バスの長所としては、車両価格、燃料費、人件費等の運行にかかる経費が鉄道に比べて少ないうえ、一般道路を走行するため、鉄道の運行に必要な軌道の維持補修等にかかる経費が不要であるなど、経済効率が高いこと、増便、路線の変更等により、需要に応じた機敏できめ細かな運行が期待でき、トータル的なサービスの向上が期待できることなどがあげられている（甲Ｃ三四、三六）。③　右①、②によれば、一般論としては、鉄道がバスに代替されることにより、鉄道の利用者の利便に影響が出ることは認められるが、これにより、必然的に代替バスの利用者の生命、身体及び健康等に重大な危険を及ぼすものとは認め難い。
（２）具体的な不利益の存否
①　運行時間等
本件路線が廃止される前の信越本線の運行状況は、軽井沢発横川方面行きの上りが一日二八本（そのうち普通列車は六本）、下りが一日二七本（そのうち普通列車は五本）であり、普通列車の始発及び終発は上りが六時三三分発及び二一時〇八分発、下りが七時四八分及び一九時一八分であった（甲Ａ五四）。これに対し、本件路線の廃止後におけるＪＲバスの運行状況は、当初は一日上り、下りとも七本であったが、その後利用客の利便のため上りを一日一三本、下りを一四本に増便し、始発及び終発も、上りが六時二〇分及び二〇時、下りが七時四〇分及び二〇時五〇分にした（甲Ａ三七、五三、五五、甲Ｂ二五）。信
越本線の本数に比べると、ＪＲバスの本数は約半分に減少したが、いわゆる生活線である普通列車との比較では、むしろＪＲバスの本数の方が多くなっている。また、ＪＲバスの一台当たりの輸送量は、信越本線の輸送量に比べて大幅に少ないが、乗客が乗り切れない場合にはバスが増発されることになっている（証人ａ）。所要時間は、信越本線の普通電車が上り二七分、下り一八分、特急電車が上り二六分ないし二七分、下り一七分であり、ＪＲバスが上り三六分、下り三六分である（甲Ａ五三ないし五五）。所要時間の点では、ＪＲバスは、下りで約二倍の時間を要するが、上りでは約九分余分にかかるに過ぎない。
ＪＲバスの場合、安中市の高校に通う高校生について、夏場の道路の渋滞や交通事故の影響等により遅れることが年四、五回あり、そのため、横川駅での信越本線への乗り換えが間に合わない場合があった。また、ＪＲバスが遅れて軽井沢駅に到着した場合には所定の停留所で乗降することができない場合があった。さらに、ＪＲバスが運行している碓井峠は、交通の難所であり、カーブが多く、揺れも大きいものであって、体の弱い者等にとってはかなりの負担となっており、バス酔いのためＪＲバスでの通学を断念し、新幹線通学に切り換えた中学生もいた（甲Ａ五二、甲Ｂ二三、証人ａ、同ｂ、検証の結果、弁論の全趣旨）。
②　乗り換え等


ＪＲバスの横川停留所と信越本線の横川駅との間は徒歩で約五分間移動しなければならないところ、足もとが悪く、夜間暗いとの苦情が出されており、また、バス停留所に風を防ぐような待合所がなく、冬場のバス待ちに支障を来している。そのため、利用者からは、横川バス停留所に待合室を設置することが要望されている（甲Ａ五二、甲Ｂ二四、検証の結果）。
また、現在、ＪＲバスには、車椅子に乗った者を乗降させる設備は、設置されておらず、その乗降には成人の手助けが必要であり、多大な労力が必要とされる。これに対し、本件路線が廃止される前の信越本線では、そもそも横川駅でのバスヘの乗り換えが必要でなかった上、ホームと電車の床面との間に段差が余りなかったため、車椅子に乗った者の乗降であってもさほどの苦労はいらなかった（検証の結果）。
横川における信越本線とＪＲバスとの乗り換え、軽井沢におけるＪＲバスとしなの鉄道の乗り換えの場合、いずれもいわゆる通しの切符が販売されていないため、新たに信越本線、しなの鉄道又はＪＲバスの切符を買い求める必要がある（証人ｂ、検証の結果）。
③　運賃等
本件路線が廃止される前の信越本線横川駅から軽井沢駅までの運賃は、普通電車が片道二三〇円（特急電車の場合、右金額に五〇キロメートルまでの特急料金が加算される）、本件路線が廃止された後のＪＲバスの横川駅から軽井沢駅までの運賃は、片道四六〇円であり、ＪＲバスの運賃が普通電車に比べて二倍になっている（甲Ａ五三、五六の１、２、五七の１、２）。
また、本件路線が廃止される前の信越本線横川駅から軽井沢駅までの通学定期の運賃は、高校生が一か月五〇一〇円、中学生が一か月三八九〇円であったが、本件路線が廃止された後のＪＲバスの横川駅から軽井沢駅までの通学定期の運賃は、高校生、中学生とも一か月一万〇〇二〇円となった。なお、従前、信越本線横川駅から軽井沢駅まで乗車していた群馬県又は長野県在住の高校生、中学生については、群馬県又は長野県から差額が支給されている（甲Ａ五〇、五一）。
④　通学への影響
ＪＲバスを利用して軽井沢駅から横川駅に出て、安中市にある新島学園中学校及び同高校に通学する生徒のアンケート結果によると、本件路線の代替バスとしてＪＲバスが運行するようになった後、朝、家を出る時間が早くなった（平均約一三分）と回答した学生はいるものの、遅くなった（平均約一四分）と回答した学生が大多数であり、帰宅時間については遅くなったと回答した学生が大多数であった。また、ＪＲバスヘの要望としては、横川駅におけるバス停留所に待合所を設けること、信越本線又はしなの鉄道との接続を良くすること、バスの本数の増便等があげられていた（甲Ａ五二）。
（３）　ところで、右のような代替交通機関であるＪＲバスの不便、不具合等は、所要時間のように是正が極めて困難なものから、待合所の設置、車椅子対応の車両の導入など予算が許せば可能と思われるもの、バスの本数の増便や発着時間の変更のようにある程度需要に応じて対処し得るものまで様々であり、ＪＲバス及びその利用者並びに関係自治体等の協議等により是正し得るものは是正していくことにより、不便、不具合等が改善されていく余地が存すると認められる。そして、信越本線を引き継ぎ、地域の足としての公共的役割を負っているＪＲバスとしては、これらの是正可能な不便、不具合等を、順次改善していく責務があるというべきであるところ、ＪＲバスでは、開業後バスを増便するなどして利用者の利便を図るべき努力をしている。
（二）　しなの鉄道について
（１）　しなの鉄道は、北陸新幹線（長野行新幹線）の開業、本件路線の廃止とともに、平成九年一〇月一日、軽井沢・篠ノ井間において、営業を開始した。なお、しなの鉄道は、篠ノ井からＪＲ東日本が営業する長野までの直行便をも運行している（甲Ａ五三、甲Ｃ六六）。
（２）　しなの鉄道は、沿線の自治体と民間企業一八社が出資した資本金二三億円の会社であり、いわゆる第三セクター方式による会社である（甲Ｃ六六）。第三セクター方式による会社については、従来、国鉄の分割民営化が推し進められる中で、輸送力の低い不採算路線を沿線自治体等が承継したケースが多いため、多くの企業が赤字に苦しみ、運賃の高騰、経費削減に伴う安全対策の低下等が指摘されており、一部の会社については、その存続が危ぶまれている状況にある（甲Ａ三二）。
（３）　しなの鉄道は、本件路線のうち軽井沢・篠ノ井間を承継する際、ＪＲ東日本に対し、約一〇四億円を支払うなど開業に伴う経費として約一五〇億円を要したが、その大半を長野県等からの融資によって賄った（甲Ｃ六七）。しかし、しなの鉄道は、他の第三セクターの多くが赤字ローカル線を承継したのと異なり、一日平均の利用者数が約三万八〇〇〇人を見込めるある程度採算性がある本件路線を承継したものであり、その当初の営業実績は、ほぼ見込み通りであって、早くも新駅設置の構想等が出ており、存続の危機が叫ばれるような事態には立ち至っていない（甲Ｃ六七、六八）。
（４）　しなの鉄道は、開業時においてはＪＲ東日本と同水準の運賃設定をすることを目指していたが、しなの鉄道独自の運行区間については、運賃が安くなる区間が多くなったものの、ＪＲ東日本との乗り継ぎ区間については、ＪＲ東日本との協定で乗継ぎ割引の率を大きくしたものの、運賃値上げとなる区間が多くなり、結果的には目標を達成することができなかった。また、通勤、通学定期については、割引率を引下げるなどして対処したが、ＪＲ東日本への乗継ぎ区間では、金額がアップする区間が出ている。しなの鉄道の試算では、しなの鉄道単体で採算が取れる運賃は現行の一・五倍と試算しており、将来的な運賃値上げが避けられない状況になっている（甲Ｃ六七）。
（５）　しなの鉄道は、北陸新幹
線への乗り継ぎなどの問題から、列車の本数を大幅に増やしており、減便による利便の減少といった問題は生じていない（甲Ｃ六七）。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人は，被控訴人に対し，３２万９３０２円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを５分し，その２を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
３　この判決は，被控訴人勝訴部分に限り，仮に執行することができる。事実及び理由
第１　当事者双方の申立て
１　控訴人
(1)　原判決中，控訴人に対して３２万９３０２円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を超えて金員の支払を命じた部分を取り消す。
(2)　上記取消部分につき，被控訴人の請求を棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
なお，被控訴人は，当審において，その請求を原判決主文１項記載のとおり（控訴人は，被控訴人に対し，５５万６７０４円及びこれに対する平成１４年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。）に減縮した。
第２　事案の概要
本件は，クレジットカードを利用して継続的に控訴人から金員を借り入れていた被控訴人が，これらの貸付けが全体として一個の貸付けであることを前提に，被控訴人が弁済として支払った金員を利息制限法所定の利率に引き直して充当計算すると合計５５万６７０４円の過払が生じていると主張して，控訴人に対し，同額の不当利得返還請求（訴状送達の日の翌日である平成１４年６月６日以降民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求を含む。）をした事案である。控訴人は，①被控訴人に対する貸付けは，リボルビング払方式によるものを除いてはそれぞれ別個の貸付けであるから，個別に充当計算すべきである，②被控訴人の主張する不当利得返還請求権の一部は時効により消滅した，などと主張して争っている。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　基本契約の締結
被控訴人は，昭和５６年８月１９日，控訴人（当時の商号はＡ信販株式会社）に対し，クレジットメンバーズカード契約申込書（乙１）を提出した。控訴人は，これに応じて被控訴人に対して個人カード（以下，単に「カード」という。）及びキャッシュローンブックを発行し，同月ころ，控訴人と被控訴人との間で概要以下のとおりのカード会員契約が成立した（以下「本件基本契約」という。）。
ア　会員は，カード及びキャッシュローンブックを控訴人が指定する金融機関窓口又は控訴人支店窓口に提示することにより，利用限度額内で金員を借り受けることができる。借受金及び融資手数料の支払回数は，控訴人が定めた分割回数の中から会員が指定したものとする。（乙１の第８条）イ　貸付金（リボルビング方式を除く。以下，リボルビング方式以外の方法による貸付けを「通常貸付け」という。）については，利用した月の翌月以降毎月２７日限り支払う。
ウ　リボルビング払方式による貸付金については，毎月末日現在の利用元本残高に応じて区分した一定額（利用元本残高２０万円までは１万円，２０万円を超え３０万円までは１万５０００円，３０万円を超え４０万円までは２万円，４０万円を超え５０万円までは２万５０００円）を支払う。なお，リボルビング払方式による貸付金についての条項は本件基本契約締結後に追加されたものである。
(2)　金員の貸付け
ア　被控訴人は，カード及びキャッシュローンブックを利用して，別紙計算書ＡないしＥ記載の各「取引日」欄記載の日に，利率年２８．８パーセントの約定で，各「借入額」欄記載の金員を通常貸付けの方法により控訴人から借り入れた（以下，この貸付けを「本件通常貸付け」という。）。イ　被控訴人は，カード及びキャッシュローンブックを利用して，別紙計算書46ないし50記載の各「貸付年月日又は入金年月日」欄記載の日に，各「貸付金額」欄記載の金員をリボルビング払方式により控訴人から借り入れた（約定利率は明らかでないが，利息制限法所定の利率を超えていたことは当事者間に争いがない。以下，この貸付けを「本件リボ貸付け」といい，本件通常貸付けと併せて「本件貸付け」という。）。
(3)　弁済
ア　被控訴人は，別紙計算書ＡないしＥ記載の各「取引日」欄記載の日に，控訴人に対し，各「支払額」欄記載の金員を貸付金の弁済として支払った。
イ　被控訴人は，別紙計算書46ないし50記載の各「貸付年月日又は入金年月日」欄記載の日に，控訴人に対し，各「入金額」欄記載の金員を貸付金の弁済として支払った。
(4)　消滅時効の援用
控訴人は，平成１４年１０月７日の原審第３回口頭弁論期日において，被控訴人に対し，被控訴人の控訴人に対する不当利得返還請求権の一部（後記２の(2)の「控訴人の主張」記載のとおり本件通常貸付けについての過払分相当額）について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
２　争点
(1)　過払金の額－弁済金の充当計算方法－
（被控訴人の主張）
本件貸付けは，本件リボ貸付けのみならず本件通常貸付けについても，全体として一個の貸付けとみるべきである。このことは，本件貸付けが本件基本契約に基づいて反復継続的に行われたものであること，控訴人が本件貸付けにつき同一の番号で管理していること，借主である被控訴人の主要な関心は借受金の残高の総額にあり，別個独立の債権であるという認識はなかったことから明らかである。
本件貸付けを全体として一個の貸付けとした上で被控訴人による弁済金を利息制限法所定の上限利率に引き直して充当計算すると，原判決添付別紙「修正計算書」記載のとおり，過払額は５５万６７０４円となる。
（控訴人の主張）


本件リボ貸付けが全体として一個の貸付けであることは争わない。本件通常貸付けは，本件基本契約に基づくものではあってもそれぞれ別個独立の貸付けであって，手形の書換のような場合とは異なり，これを１個の貸付けとみるべき根拠はない。控訴人が管理している契約番号は整理のための番号に過ぎず，これによって債権の性質に影響を及ぼすいわれはない。本件通常貸付けについて，それぞれ別個独立の貸付金債権として，各貸付け（３５件）について利息制限法所定の上限利率に引き直して弁済金を個別に充当計算すると，原判決添付別紙11ないし45のとおり，過払額は合計７万１９４０円（同別紙「過払額一覧表」記載の各「元本残高」の合計〔ただし，同記載の「分割払方式Ｃ－９」欄の過払額「-56」を「56」に，「合計」欄の過払額「401,354」を「401,242」に各改める。〕）である。また，本件リボ貸付けについては，全体として１個の貸付けとして利息制限法所定の上限利率に引き直して充当計算すると，別紙計算書46ないし50のとおり，過払額は３２万９３０２円となる。
(2)　消滅時効の成否
（控訴人の主張）
本件通常貸付けについての過払金（合計７万１９４０円）は，原判決添付別紙11ないし45のとおり，いずれも平成２年３月２日までに生じたものである。したがって，遅くともそれから１０年後である平成１２年３月２日の経過により，本件通常貸付けについての不当利得返還請求権は時効により消滅した。
（被控訴人の主張）
本件通常貸付けと本件リボ貸付けとは全体として１個の貸付けであるから，本件通常貸付けについての不当利得返還請求権のみが時効により消滅することはない。
仮に，本件通常貸付けが別個の貸付けであるとしても，債務者の承認によって時効が中断するのと同様に，同一の基本契約に基づき新たな貸付けがされた場合には時効の中断（又は類推）に当たるというべきであって，過払金についての不当利得返還請求権の消滅時効の起算点は，最終の貸付日又は全取引終了時とすべきである。なぜなら，取引継続中に被控訴人が不当利得返還請求をすればかえって貸金の一括請求をされるおそれがあるため，取引継続中は事実上不当利得返還請求ができないからである。
(3)　相殺の可否
（被控訴人の主張）
仮に，不当利得返還請求権の一部について消滅時効の主張が認められるとしても，民法５０８条により，時効により消滅した債権であってもこれを自働債権として相殺することができる。被控訴人は，平成１４年１０月７日の原審第３回口頭弁論期日において，被控訴人の控訴人に対する不当利得返還請求権と控訴人の被控訴人に対する貸付金返還請求権とを相殺する旨の意思表示をしたから，相殺の効力が相殺適状時に遡るので，結局，本件貸付けを全体として１個の貸付けとして順次充当計算したのと同じ結果になる。したがって，被控訴人の不当利得返還請求権は時効によっては消滅しない。
（控訴人の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
(1)　まず，本件リボ貸付けについては，これを全体として一個の貸付けとみて弁済金を充当計算すべきことにつき当事者間に争いがなく，その実態に即してみても，リボ貸付けの場合には，貸付けの都度既存の債務残額に新たな貸付金額を加算した上でその合計金額に応じて毎月の支払額が変動するという仕組みとなっているのであるから，リボ貸付けの都度，既存のリボ貸付けによる借受金債務と新たなリボ貸付けによる借受金債務とが一本化され，全体として１個のリボ貸付けによる借受金債務になると解することがリボ貸付けの方式を利用して取引を行う契約当事者双方の合理的意思にも合致するというべきである。
(2)　そこで，本件リボ貸付けについて，全体として一個の貸付けとみて利息制限法所定の上限利率に引き直して弁済充当すると，別紙計算書46ないし50のとおり，平成１４年４月２７日の時点で過払額は３２万９３０２円となる。(3)　次に，本件通常貸付けについて検討するに，被控訴人は，本件通常貸付けについても本件リボ貸付けと併せて全体として１個の貸付けであると主張する。しかしながら，本件通常貸付け及び本件リボ貸付けは，いずれも本件基本契約に基づいて反復継続的に行われたものである点で相互に経済的に密接に関連した取引であるということはできても，本件通常貸付けは，リボ貸付けのように既存の借受金債務と新たな借受金債務とが一本化されることが当然に予定されているものではないし，また，本件においては，手形の書換のように実質的に弁済期を猶予したに過ぎないと認められる場合，すなわち，既存の借受金債務と同額の金員を同一の条件で借り入れることにより計算上の処理のみで借り換えを行い現実に金員の授受が行われないような場合とは異なり，被控訴人は，本件通常貸付けの都度個別に現実に金員の交付を受けているのであって，本件通常貸付けは，それぞれに金銭消費貸借における要物性の要件を充足しているのであるから，本件通常貸付けは，それぞれに独立した別個の取引と認めるのが相当である。被控訴人は，控訴人が本件貸付けにつき同一の番号で管理していたから本件貸付けは全体として１個の貸付けであると主張するけれども，控訴人が債務者ごとに又は基本契約ごとに同一の番号で管理をしていたとしても，それは債権者である控訴人の内部的な事務処理の問題にとどまり，そのことによって契約ないし債権の個数が定まるということはできない。被控訴人は，また，借主である被控訴人の主要な関心は借受金の残高の総額にあり，別個独立の債権であるという認識はなかったとも主張するけれども，被控訴人の関心が主として借受金残高の総額にあり，債権の個数については関心の外にあったとしても，そのことから直ちに，本件通常貸付けが全体として１個の貸付けになると解することはできず，他に，本件通常貸付けがそれぞれ別個独立の貸付けであるとの上記の認定判断を覆すに足りる証拠はない。
したがって，本件通常貸付けについては，各貸付けごとにそれぞれ別個の貸付けであることを前提に，被控訴人による弁済金の充当計算を行うべきである。


(4)　本件通常貸付けについて，利息制限法所定の上限利率に引き直した場合の弁済充当の具体的な計算方法について検討するに，控訴人は，本件通常貸付けが別個の貸付けであることを前提に，原判決添付別紙11ないし45のとおりの計算方法によるべきであると主張する。しかしながら，本件通常貸付けがそれぞれ別個の貸付けであることは上記(2)に認定したとおりであるけれども，控訴人主張の上記計算方法をそのまま採用することはできない。なぜなら，債務者（被控訴人）が債権者（控訴人）に対して同種の目的を有する数個の債務を負担する場合において，弁済の充当に関する当事者間の合意又は一方による弁済充当の指定がない場合には（本件において弁済充当に関する合意又は弁済充当の指定があったことについての主張立証はない。），民法４８８条，４８９条及び４９１条の規定に従い法定充当すべきところ，控訴人の主張する上記計算方法では，１個の債務について利息制限法所定の上限利率に引き直して充当計算した結果当該債務残額が零円となった後に支払われた弁済金（例えば，原判決添付別紙11〔Ｃ－１〕の昭和５９年７月２８日に支払われた３０００円）について，当該弁済の時点で他に同種の借受金債務（例えば原判決添付別紙16〔Ｃ－６〕や同別紙17〔Ｃ－７〕等）が存在したから，本来は上記の３０００円をこれらの債務の弁済に充当した上で計算すべきこととなるにもかかわらず，そのような計算処理がされていないからである。
そこで，本件通常貸付けについて，それぞれ別個の貸付けであることを前提に，法定充当の規定に従って弁済金を充当計算すると，別紙計算書ＡないしＥに記載したとおりとなる。なお，本件通常貸付けはそれぞれ別個の貸付けであるから，本来であれば，各弁済の時点で弁済期の到来している複数の貸付けにつき，各債務残額に応じて弁済額を按分して充当計算した上で各貸付けについての債務残高をそれぞれ計算すべきであるが，本件では，本件通常貸付けによる借受金債務がいずれも全額支払済みであって過払金が生じていることは明らかであるので，個別の貸付金の残額をそれぞれ明らかにする必要はないから，計算の便宜上，各弁済の時点で存在する複数の借受金債務の合計額を基礎にして，利息制限法所定の上限利率に引き直して遅延損害金，利息の額を計算し，弁済金を遅延損害金，利息，残元金（いずれも複数の借受金債務の合計額）に順次充当して借受金債務残額（複数の借受金債務の合計残額）を計算する方法によることも可能である（各借受金債務額に応じて弁済金を按分して個別に充当計算した上で複数の借受金債務残額を合計した場合とで合計金額は異ならない。）。したがって，各弁済の時点で，同種の複数の借受金債務が存在する場合には，計算上は，あたかも一個の貸付けとして充当計算を行った場合と異ならなくなるが（別紙計算書Ａは，被控訴人の主張する原判決添付別紙修正計算書のうち昭和６０年６月２９日の欄までの記載と同一である。），これは，計算の便宜上，複数の貸付けの債務額を合計して充当計算を行ったことによるものであって，本件通常貸付けが全体として１個の貸付けであることを前提とするものではない。しかしながら，利息制限法所定の上限利率に引き直して法定充当の規定に従い順次弁済充当を行った結果，複数の借受金債務の残額がいずれもマイナスとなった場合には，充当すべき借受金債務が存在しないにもかかわらず弁済として金員が交付されているので，その時点で被控訴人の控訴人に対する不当利得返還請求権が発生し（例えば，別紙計算書Ａの最下段記載のとおり，昭和６０年６月２９日の弁済により９００３円の不当利得が生じている。），さらに借受金債務が存在しないまま弁済が行われれば不当利得返還請求権の金額が増加することになる。そして，その後に同一の当事者間で新たな貸付けが行われたとしても，特段の意思表示がない限り，いったん発生した不当利得返還請求権が当然に新たな貸付けによる債務の弁済に充当されると解すべき根拠はないし，また，被控訴人としても，新たな貸付けを受ける時点で，既に過払いが生じているとか控訴人に対して不当利得返還請求権を有しているということを念頭においていたというような形跡は一切窺われないから（むしろ，このような可能性があることについてすら全く認識していなかったものと認められる。），新たな貸付けを受けた時点で，過去の過払金ないし不当利得返還請求権相当額を新たな貸付けによる債務額から控除することが当事者の合理的意思に合致するということもできない。したがって，被控訴人の主張する計算方法（原判決添付別紙修正計算書）は，本件通常貸付けによる借受金債務がいずれもマイナスになった後に行われた新たな貸付けについて，その元金から当然に過去の過払額を控除して計算している点で採用することができない。
(5)以上によれば，別紙計算書ＡないしＥ記載のとおり，被控訴人による各弁済の時点で本件通常貸付けによる複数の借受金債務残額が存在する場合には，便宜上借受金債務残額の合計額を基礎にして，遅延損害金，利息，元金（いずれも複数の借受金債務の合計額）に順次弁済金を充当する方法により充当計算を行い，いったん借受金債務額が零円又はマイナスになった場合には，その時点で不当利得返還請求権が発生し（さらに重ねて弁済が行われた場合には不当利得返還請求権の額が増加することとなる。），その後に新たな貸付けが行われたとしても，既に発生した不当利得返還請求権が当然に貸付額から控除されることはなく，その後に行われた弁済についてこれを同様の方法により充当計算することが相当である。これによれば，別紙計算書ＡないしＥ記載のとおり，本件通常貸付けについては，平成２年３月２日までに合計８万８８４９円が過払いとなり，被控訴人は，同額の不当利得返還請求を取得したものと認められる。争点１についての被控訴人の主張は，上記の限度で理由がある。
２　争点２について
(1)　本件通常貸付けについて利息制限法所定の上限利率に引き直して弁済金を充当計算した結果過払いとなることにより発生した不当利得返還請求権（合計８万８８４９円）は，いずれも平成２年３月２日より以前に発生したものであるところ，同日から１０年が経過したこと及び控訴人が平成１４年１０月７日の原審第３回口頭弁論期日において，被控訴人に対し，上記の不当利得返還請求権について消滅時効を援用する旨の意思表示をしたことの各事実は，いずれも当裁判所に顕著である。


平成１１年（行ケ）第３６１号　審決取消請求事件（平成１３年８月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ラッフルズ・プロパティーズ・インコーポ
レイテッド
訴訟代理人弁護士　　　志知    俊秀
訴訟復代理人弁護士　　藤本    圭子
被　　　　　　告　　　ベアー・ユー・エス・エー・インコーポレ
ーテッド
訴訟代理人弁護士　　　吉武    賢次
同　　　　　　　　　　神谷      　巖
同　　　　弁理士　　　佐藤    一雄
同　　　　　　　　　　菊地      　栄
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３０３１１号事件について平成１１年６月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「ＢｅａＲ」の欧文字を横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表に基づく区分による第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする登録第２６６７３１８号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標は、平成３年１０月１６日に株式会社フルーツ（以下「フルーツ」という。）が登録出願をし、平成６年５月３１日に商標権者をフルーツとして設定登録された後、平成８年７月８日に被告に対する商標権の移転登録がされたものである。
原告は、平成１０年４月２日、被告を被請求人として、本件商標につき不使用による登録取消しの審判請求をし、その予告登録が同月３０日（以下「予告登録日」という。）にされた。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３０３１１号事件として審理した上、平成１１年６月１５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年７月１４日に原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標は、フルーツから被告に対する商標権の移転前は商標権者であり、その移転後は通常使用権者であったと認められるフルーツにより、予告登録日前３年以内に日本国内において、その指定商品中「毛布、シーツ、靴下、スリップ、ネクタイ、パンツ、シャツ、セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、スーツ、スカート、ズボン、ハンカチ、マフラー、帽子、ふとん、エプロン」等について使用されていた事実を認めることができるから、本件商標の登録は、商標法５０条の規定により取り消すべき限りでないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、審判において被告から提出された売上伝票等の取引書類及び商品写真の証拠評価を誤り、これらの証拠によって、本件商標が予告登録日前３年以内に日本国内において、その指定商品について使用されていた旨誤った認定をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）
(1)　審決は、「乙第２号証ないし乙第６号証（注、本訴甲第４号証の２～６）は、平成７年１２月１８日付株式会社ラジンに対する売上伝票の写しであって、当時、商標権者であった㈱フルーツの売上内容を記載したものと認められる。そして、この売上伝票の『品名・規格』の欄には『ＢｅａＲ』の文字と共に、『バスタオル』『毛布』『シーツ』等の記載が認められる。乙第８号証ないし乙第１５号証（注、本訴甲第４号証の８～１５）も㈱フルーツの東タオル他５社に対する売上伝票であり、平成９年６月１１日から同１０年１月２２日の間の日付及び『品名』欄に『ＢｅａＲ』又は『Ｂｅａｒ』の文字と並べて『靴下』『ハンカチ』等の記載が認められる」（審決書８頁１５行目～末行）とした上、「売上伝票と写真（注、審判乙第２０～３１号証、本訴甲第４号証の２０～３１、乙第１号証の１～１２）とを併せ勘案すれば、本件商標は、商標権移転前は権利者により、またそれ以降は本件商標の通常使用権者により、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、取消請求に係る指定商品中の『毛布、シーツ、靴下、スリップ、ネクタイ、パンツ、シャツ、セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、スーツ、スカート、ズボン、ハンカチ、マフラー、帽子、ふとん、エプロン』等について使用されている事実を認めることができる」（同９頁１７行目～２３行目）と認定した。しかしながら、以下のとおり、その認定は誤りである。(2)　フルーツの代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）の陳述書（乙第４号証）及び同人の証言中には、上記各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５）記載の商品に本件商標が使用されていた旨の記載及び供述があるが、フルーツは、本件商標の登録が取り消された場合には、被告から、その譲渡代金３０万ドルの返還を請求される可能性があり、本件訴訟の結果に重大な利害関係を有すること、Ｃは、その証人尋問の際、原告代理人に、本件商標を付した商品の仕入れの有無を調査し、これがあるときはその裏付資料を提出すること等を約束したにもかかわらず、被告はその実行を拒否していること、上記陳述書の記載及びＣの証言はあいまいで一貫性がないこと等に照らし、本件商標の使用に関する上記陳述書の記載及びＣの証言は信用することができない。


(3)　フルーツと被告との間の１９９６年（平成８年）５月１日付け契約書（乙第２号証の１、２）には、被告がフルーツに対し本件商標の使用許諾をした旨が記載されているが、本件訴訟において、当初、被告は、当該使用許諾は口頭でされたもので文書は存在しない旨主張していたのみならず、上記契約書の作成日付（平成８年５月１日）と、本件商標権移転の登録上の譲渡日付（同年３月２９日）に食違いがあることに照らして、上記契約書は実際の権利関係を反映するものではなく、被告とフルーツとの間の本件商標の使用許諾契約は存在しないものというべきである。
仮に、上記契約書によって、被告とフルーツとの間の本件商標の使用許諾契約の存在が認められるとしても、同契約書上、使用許諾に係る商品の範囲は「タオル、ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」に限られており（第４条）、フルーツがこれ以外の商品について本件商標を使用しても、被告にとって商標法５０条の「登録商標の使用」に当たるということはできない。
この点につき、Ｃの証言中には、上記使用許諾契約時にフルーツが有していた在庫品であれば、上記商品以外の本件商標が付された商品であっても、早い時期に売却することを被告が認める口頭の約束があった旨供述する部分があるが、例えば、これに該当する商品であるポロシャツを到底「早い時期」といえない平成９年６月２６日に売却したとされている（甲第４号証の１０）ことに照らして、上記供述部分は信用することができない。
なお、フルーツの商業登記簿謄本（甲第６号証）の目的欄の記載、同社の会社経歴書（甲第９号証）の記載、同社のチラシ、名刺、看板（甲第１０号証添付資料⑨、⑩、⑭、⑯）の記載上、フルーツの取扱い商品はタオル製品であること、及びＣの証言中に同社がタオルの専業業者である旨の供述があることに照らして、フルーツはタオルのみを扱う業者と認められるから、(1)の各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５）の記載のうち、それ以外の商品を販売した旨の部分は信用することができない。
(4)　被告は、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様より成る商標の使用が、社会通念上本件商標と同一と認められる商標の使用に当たるというべきである旨主張する。
しかしながら、そもそも、フルーツがこれらの構成態様の商標を使用したことを認めるに足りる的確な証拠はない。のみならず、本件商標は、前後端が大文字で中央２文字が小文字であるその特異な文字の配列によって、熊を意味する英単語を想起させず、称呼も「ベアー」又は「ビール」であるから、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様より成る商標と外観、観念、称呼が異なり、社会通念上同一と認められる商標であるとはいえない（甲第２８号証）。また、本件商標の出願過程において、フルーツは拒絶理由通知に対し、その旨を主張して本件商標の設定登録を得たのであるから、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様より成る商標の使用が、社会通念上本件商標と同一と認められる商標の使用に当たる旨被告が主張することは信義則に反する。(5)　以上を併せ考慮して、(1)の各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５）の記載を検討すると、以下のとおりである。
ア　甲第４号証の２～６（審判乙第２～第６号証）についてこれらは、フルーツの作成に係る株式会社ラジンに対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その各「品名・規格」欄の「ＢｅａＲ」との記載は、商品名の記載と筆跡、筆圧及びインクの濃淡が異なっており（甲第１３号証の１～５）、異なる機会に記入されたことが明らかである上、Ｃの証言中には、フルーツでは、伝票の記載において、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品と、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品とを区別していなかった旨の供述部分があるから、上記各売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない。また、原告の調査によっても、株式会社ラジンという会社の存在を認識できなかった（甲第５号証）。
さらに、各「品名・規格」欄に記載された商品のうち、甲第４号証の３の「靴下、スリップ、ネクタイ」、同号証の４の「パンツ、シャツ、ネクタイ」、同号証の５の「セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、ナイトガウン」、同号証の６の「スポーツウェア、ジャケット、スーツ、スカート、ズボン」はいずれも被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、同号証の２の「ケット、毛布、シーツ」、同号証の３の「バスローブ、ネグリジェ、靴下、スリップ、ネクタイ」、同号証の４の「パンツ、寝巻、シャツ、ネクタイ」、同号証の５の「セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、ナイトガウン」、同号証の６の「スポーツウェア、ジャケット、スーツ、スカート、ズボン」はいずれもフルーツの取扱い商品外の商品である。
これらの事実を併せ考えれば、上記各売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
イ　甲第４号証の８（審判乙第８号証）について
これは、フルーツの作成に係る東タオルに対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その原本は提出されていないところ、Ｃの証言中には、この点につき探しても見つからなかった旨供述する部分があるが、商法３６条１項によって１０年間の保存義務が、法人税法施行規則６７条１項１号、２項により原則として７年間の保管義務が課されていることにかんがみて、その供述部分は信用できず、上記原本の不提出の事実は、このような売上伝票が存在しないことを推認させるものである。のみならず、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。
また、東タオルという名称の会社は商業登記簿に存在しない（甲第１６号証の１、２）。


さらに、品名欄に記載された商品のうち「ポンチョ、靴下」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「ポンチョ、靴下、ハンドタオル」はフルーツの取扱い商品外の商品である。これらの事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
ウ　甲第４号証の９（審判乙第９号証）について
これは、フルーツの作成に係る有限会社橋場寝装に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その原本は提出されていないところ、Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、上記原本の不提出の事実はこのような売上伝票が存在しないことを推認させるものであることは、上記イの場合と同様であり、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。また、品名欄に記載された商品のうち「シーツ、ポンチョ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「シーツ、カバー、ポンチョ、ハンカチ」はフルーツの取扱い商品外の商品である。さらに、有限会社橋場寝装の商業登記簿謄本（甲第１５号証）の目的欄には「１寝具、寝装品の卸販売　２前号に附帯する一切の業務」とのみ記載されているから、「ポンチョ、ハンカチ」は同社の扱い商品以外の商品でもある。これらの事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
エ　甲第４号証の１０（審判乙第１０号証）について
これは、フルーツの作成に係る友恵商事に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。
また、品名欄に記載された商品である「マフラー、靴下、帽子、ポロシャツ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。
さらに、友恵商事は、平成６年３月１５日及び同年４月１５日に振出手形の不渡り事故を起こして事実上倒産し（甲第２０号証）、上記売上伝票の日付である平成９年６月２６日には営業をしていなかったことが認められる。これらの事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
オ　甲第４号証の１１（審判乙第１１号証）について
これは、フルーツの作成に係る東北アテネ株式会社に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その原本は提出されていないところ、Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、上記原本の不提出の事実はこのような売上伝票が存在しないことを推認させるものであることは、上記イの場合と同様であり、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。この事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
カ　甲第４号証の１２、１３（審判乙第１２、第１３号証）についてこれらは、フルーツの作成に係る株式会社セレネに対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その各原本は提出されていないところ、Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、上記各原本の不提出の事実はこのような売上伝票が存在しないことを推認させるものであることは、上記イの場合と同様であり、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。また、原告の調査によっても、株式会社セレネという会社の存在を認識できなかった。
さらに、各「品名」欄に記載された商品である「バスローブ、毛布」（甲第４号証の１２）及び「パジャマ、ふとん」（同号証の１３）はいずれもフルーツの取扱い商品外の商品である。
これらの事実を併せ考えれば、上記各売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
キ　甲第４号証の１４、１５（審判乙第１４、第１５号証）についてこれらは、フルーツの作成に係るシェイクハンド株式会社に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その各「品名」欄の「ＢｅａＲ」との記載は、いずれも青色カーボンによる「Ｂｅａｒ」の文字の末尾の「ｒ」を黒インクで「Ｒ」と修正したものである（甲第１３号証の６、７）上、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。
また、各品名欄に記載された商品のうち、甲第４号証の１４の「Ｖネックシャツ、トランクス」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、これと同号証の１５の「刺繍デニムエプロン」とはいずれもフルーツの取扱い商品外の商品である。さらに、シェイクハンド株式会社の履歴事項全部証明書（甲第８号証）の目的欄には「１服装の装飾品等の卸売　２前号に附帯する一切の業務」とのみ記載されているから、同号証の１４の「Ｖネックシャツ、トランクス」及び同号証の１５の「刺繍デニムエプロン」は同社の扱い商品以外の商品でもある。
これらの事実を併せ考えれば、上記各売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
(6)　さらに、(1)の写真（注、審判乙第２０～３１号証、本訴甲第４号証の２０～３１、乙第１号証の１～１２）について検討すると、以下のとおりである。ア　甲第４号証の２０、２５、２７、２９（乙第１号証の１、６、８、１０、審判乙第２０、第２５、第２７、第２９号証）についてこれらは、フルーツの商品であるビーチタオル（甲第４号証の２０）、タオル（同号証の２５、２７）又はバスタオル（同号証の２９）の写真とされている（甲第３号証）ものであるが、いずれも撮影対象物件が提示されていないため、そのことが確認できない。のみならず、原告の調査によれば、フルーツは本件商標を付したタオルは扱っていなかった。
したがって、上記各写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。


イ　甲第４号証の２１（乙第１号証の２、審判乙第２１号証）についてこれは、フルーツの商品であるＴシャツの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件が提示されていないため、そのことが確認できない。のみならず、Ｔシャツは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
ウ　甲第４号証の２２（乙第１号証の３、審判乙第２２号証）についてこれは、フルーツの商品であるシャツの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のシャツには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや、家庭用品品質表示法３条に基づく繊維製品品質表示規程１条、３条５号、別表第一の二の項所定の「繊維の組成　家庭洗濯等取扱い方法」並びに「表示者の氏名又は名称及び住所又は電話番号の付記」の表示（以下、同表示又は同規程１条、３条５号、別表第一の一の項所定の「繊維の組成」並びに「表示者の氏名又は名称及び住所又は電話番号の付記」の表示を「品質表示」という。）が存在せず、タオルを加工したにすぎないそのデザイン及び縫製から見ても、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の２３～２６）。Ｃの証言中には、この点につき同物件が見本である旨供述する部分があるが、被告の主張と食い違うから信用することができず、仮にそうであるとしても、同シャツが商品として流通することが予定されていない以上、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということはできない。また、シャツは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
エ　甲第４号証の２３（乙第１号証の４、審判乙第２３号証）についてこれは、フルーツの商品であるスカートの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のスカートには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、これに付されたタグにはそれが株式会社レナウン製の既製品であることを示す表示があり（甲第１３号証の２７～３１）、同物件が商品として取引されていたものとは認められない。Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、スカートは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
オ　甲第４号証の２４（乙第１号証の５、審判乙第２４号証）についてこれは、フルーツの商品であるハンカチの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のハンカチ２枚には、それぞれ「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや品質表示が存在せず、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の３２、３３）。Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。また、ハンカチはフルーツの取扱い商品外の商品である。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
カ　甲第４号証の２６（乙第１号証の７、審判乙第２６号証）についてこれは、フルーツの商品であるよだれかけの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のよだれかけには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや品質表示が存在せず、タオルを加工したにすぎないそのデザイン及び縫製並びに脇ひもが刺繍に縫い付けられていることから見ても、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の３４～３６）。Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、よだれかけは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
キ　甲第４号証の２８（乙第１号証の９、審判乙第２８号証）についてこれは、フルーツの商品であるポンチョの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のポンチョには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや品質表示が存在せず、タオルを加工したにすぎないそのデザイン及び縫製から見ても、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の３７～３９）。Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、ポンチョは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
ク　甲第４号証の３０（乙第１号証の１１、審判乙第３０号証）についてこれは、フルーツの商品であるスウェットシャツ及びスウェットパンツの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件は女性用パジャマの上下であって、上着に「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、襟ネームはちぎり取られており、これに付されたタグにはそれが他のメーカーの既製品であることを示す表示があって（甲第１３号証の４０～４３）、同物件が商品として取引されていたものとは認められない。Ｃの証言中のこの点に関する供述部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、スウェットシャツ及びスウェットパンツは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。
したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。


ケ　甲第４号証の３１（乙第１号証の１２、審判乙第３１号証）についてこれは、フルーツの商品であるバスローブの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件が提示されていないため、そのことが確認できない。のみならず、バスローブはフルーツの取扱い商品外の商品である。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
(7)　取引書類に関して商標の使用に該当するのは、「取引書類に標章を付して展示し、又は頒布する行為」（商標法２条３項７号）であるところ、甲第４号証の２～６、８～１５及び乙第３号証の１～７の各売上伝票は、頒布されることのない社内文書であり、また、甲第４号証の１６、１７の納品書（メーカー控）は、その各原本が納品先に実際に頒布されたことの主張立証がないから、いずれも本件商標の使用の事実を証明する取引書類には当たらない。
第４　被告の反論
１　審決の認定、判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について(1)　フルーツと被告とは、１９９６年（平成８年）３月２９日に、フルーツから被告に対する本件商標に係る商標権の譲渡及び被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾の合意をし、その後、同年５月１日にその内容に従った契約書（乙第２号証の１、２）を作成したものである。なお、上記契約上、文書による合意がなければ、契約の内容を第三者に開示しないこととされている（上記契約書７条）ことから、被告は、本件訴訟において、当初、契約書の存在を明らかにしなかったものである。
また、上記商標権の譲渡及び使用許諾の合意の際、上記契約書４条に規定された使用許諾に係る商品の範囲に属する商品以外に、本件商標が付された在庫商品をフルーツが有していたため、その処置についても協議した上、被告がフルーツに対し当該在庫商品に限り販売することを認めることとし、その旨口頭で合意された。
(2)　原告は、フルーツがタオルのみを扱う業者であると主張するが、フルーツの主たる取扱い商品は、タオル類及びタオル地を用いた繊維製品であり、後者には、シーツ、バスローブ、ポンチョ、スカート、Ｔシャツ、シャツ、カットソー、夏掛けのふとんなど様々なものが含まれる。また、フルーツが顧客から受ける注文の中には、トイレタリーグッズ、寝具類などの商品群を対象とするものもあり、フルーツから、これらの商品群に同一ブランドを付して顧客に提案をすることもあるので、タオル地以外の商品も必然的に取扱い商品中に含まれることになる。(3)　フルーツは、本件商標の外、トランクス、子供用トランクス、紳士肌着、エプロンにつき、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様から成る商標を使用していたところ（乙第３号証の１～７）、これらの商標の使用は、社会通念上本件商標と同一と認められる商標の使用に当たるというべきである。上記４件の商標は、いずれも綴りが同一であり、本件商標は、語頭と語尾を大文字、語中を小文字に表現してロゴ化したものであって、このような手法を採った商標はよく見受けられるところである（乙第７～第９号証）。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について(1)　当事者間に争いのない事実に、本件商標の登録原簿写し（甲第３５号証）、１９９６年（平成８年）５月１日付け契約書（乙第２号証の１、２）、Ｃの陳述書（乙第４号証）及び同人の証言並びに弁論の全趣旨を併せ考えれば、①フルーツは、東京都練馬区に本店及び営業所を有し、タオル類のほか、シーツ、ハンカチ、パジャマ、Ｔシャツ等の繊維製品の製造及び卸販売の営業を行っていること、②フルーツは、本件商標の設定登録を受けた後、平成７年初めから本件商標を付した各種繊維製品の製造、販売を開始したが、同年１２月ころに、被告から本件商標に係る商標権の買受けの申入れを受け、その売却条件等の協議を開始するとともに、本件商標を付した各種製品の製造、販売を取り止めていたこと、③平成８年３月２９日ころ、上記売却条件が決まって、フルーツと被告とは口頭で売買の合意をし、約１か月後の同年５月１日に上記合意に従った内容の邦文及び英文の契約書（乙第２号証の１、２）を取り交わし、フルーツから被告に対する同月２０日受付の商標権移転の登録手続を経て、同年７月８日にその旨の移転登録がされたこと、④上記合意の主な内容は、フルーツが本件商標に係る商標権を３０万ドルで被告に売り渡すこと、被告はフルーツに対し、商品の範囲を「タオル、ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」として本件商標につき無償の独占的通常使用権を許諾することであったが、合意の当時、フルーツの在庫品として、上記通常使用権の許諾に係る商品以外にも本件商標を付した製品が残っており、これについて、被告はフルーツに在庫品に限ってその販売を認めるが、フルーツはできるだけ早期にこれを販売する旨の口頭の約束がされたこと、以上の事実を認めることができる。原告は、本件商標の登録が取り消された場合には、フルーツは被告から譲渡代金の返還を請求される可能性があるとし、また、Ｃの証人尋問の際に同人が原告代理人に約束した資料の提出の実行を被告が拒んでいるとし、さらに、上記陳述書の記載及びＣの証言はあいまいで一貫性がないとして、Ｃの証言及び上記陳述書（乙第４号証）の記載が信用できないと主張する。しかしながら、本件商標に係る商標権譲渡の効力発生（平成８年７月８日）後を含む期間を対象とする商標登録の不使用取消審判によって商標登録が取り消された場合に、商標権の譲渡後に引き続き一定範囲の独占的通常使用権の許諾を受けた譲渡人が譲受人に対し譲渡代金返還の責任を負うとするのは、必ずしも合理性がなく、原告の憶測であるにすぎない。また、Ｃの証人尋問の際、同人が原告代理人に特定の資料の提出を約束したとしても、被告が、当該資料を証拠として提出するか否かは、被告代理人がその必要性等を検討した上独自の立場で決めるべきものであって、被告がそれを証拠として提出しなかったからといって、直ちにＣの証言の信用性が損なわれるものではない。さらに、Ｃの証言及び上記陳述書（乙第４号証）の記載には、全体として、通常の記憶違い等に基づく食違い以上の、特に信用性を損なうと認められるような問題点は見当たらない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。次に、原告は、本件訴訟において、当初、被告が、被告のフルーツに対する使用許諾が口頭でされた旨主張していたこと、及び契約書の作成日付（平成８年５月１日）と本件商標権移転の登録上の譲渡日付（同年３月２９日）とに食違いがあることを挙げて、フルーツと被告との間の１９９６年（平成８年）５月１日付け契約書（乙第２号証の１、２）は実際の権利関係を反映するものではなく、被告とフルーツとの間の本件商標の使用許諾契約は存在しないとも主張する。しかしながら、同契約書の７項には、契約内容について当事者間の秘密保持義務が定められ、被告及びフルーツは文書による合意がなければ契約の内容を第三者に開示しない旨の規定があるところ、Ｃの陳述書（乙第４号証）の記載によれば、当該契約書を証拠として提出する旨の書面による合意は本件訴訟の提起よりかなり後にされたことが認められ、また、本件商標権移転の口頭による合意後に、上記契約書の作成がされたことは前示認定のとおりであるから、原告の挙示する事実は上記契約書の信用性を格別損なうものとはいえず、原告の上記主張は採用することができない。また、原告は、Ｃの証言中の、上記契約書（乙第２号証の１、２）に使用許諾に係る商品の範囲として記載された「タオル、ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」以外の商品につき、被告はフルーツに在庫品に限ってその販売を認めるが、できるだけ早期に販売することという口頭の約束がされた旨の供述部分につき、これに該当する商品であるポロシャツを売却した平成９年６月２６日（甲第４号証の１０）が到底「早い時期」といえないとの理由で、信用できないとする。しかしながら、前示認定のような経緯で、被告がフルーツに在庫品に限って本件商標を付した商品の販売を認めるようなときに、その販売のための期間を具体的に限定せず、単に「できるだけ早期に」としただけの場合には、その「早期」とは、被告がフルーツの努力に対する期待を表明したにすぎず、在庫品の販売ができるのが特定の具体的な期間に限られるものではないと解さざるを得ない。したがって、原告の上記主張も採用することができない。


さらに、原告は、フルーツの商業登記簿謄本の目的欄の記載、同社の会社経歴書の記載、同社のチラシ、名刺、看板の記載及びＣの証言を挙げて、フルーツはタオルのみを扱う業者であるから、各売上伝票（甲第４号証の２～６、同号証の８～１５）の記載のうち、それ以外の商品を販売した旨の部分は信用することができないと主張する。しかしながら、一般に、会社が行う業務が、商業登記簿の目的欄に記載されたものと必ずしも符合しないことがあることは当裁判所に顕著な事実であり、また、前示の契約書（乙第２号証の１、２）中の使用許諾条項において、「タオル」のほか、「ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」が使用許諾に係る商品の範囲として記載されていることに照らしても、原告がタオル類以外の繊維製品を営業品目としていることは明らかであって、原告の上記主張は採用することができない。(2)　Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、甲第４号証の２２～２４、２６、２８、３０（乙第１号証の３～５、７、９、１１）、甲第１３号証の２３～４３の各写真の撮影対象物件は、もともと商品として流通することを予定して製造したものではなく、フルーツがシャツ、スカート、ハンカチ、よだれかけ、ポンチョ、パジャマの各製品を製造するに当たり、顧客に対し、各製品に本件商標を付した状況を示すために製作した見本であることが認められる。原告は、その旨のＣの証言を、被告の主張と食い違うとして信用できないと主張するが、フルーツないしＣは、そもそも本件の審判及び本訴の当事者ではないから、被告の代理人との意思疎通が十分ではない点があり、被告の主張が実際と多少異なることがあったとしても、そのゆえに、Ｃの証言の信用性が損なわれるということはできない。そして、上記甲第４号証の２２～２４、２６、２８、３０（乙第１号証の３～５、７、９、１１）、甲第１３号証の２３～４３の各写真及びＣの証言によれば、フルーツの上記各製品の見本は、商品に本件商標を付したものであることが認められる。
(3)　審決の挙示するフルーツの売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５、審判乙第２～第６号証、第８～第１５号証）のうち、以下のとおり、少なくとも甲第４号証の８～１３の各売上伝票に記載された商品の取引において本件商標が使用されたものと認められる。
ア　甲第４号証の８（審判乙第８号証）について
これは、東タオルに対する平成９年６月１１日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が東タオルに「ＢｅａＲポンチョ」２０枚、「ＢｅａＲ　Ｓ．Ｔ」１０枚（弁論の全趣旨によれば、「Ｓ．Ｔ」は「スポーツタオル」を意味すると認められる。）、「ＢｅａＲ靴下」１９足、「ＢｅａＲハンカチ」５９枚、「ＢｅａＲハンドタオル」２２９枚を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。原告は、同売上伝票の原本が提出されていない事実がこのような売上伝票が存在しないことを推認させる旨主張するが、乙第４号証、Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、同売上伝票の原本は、Ｃが、被告訴訟代理人弁理士の依頼により、本件の審判に提出すべく写しを作成した後、しまい忘れて発見できないことが認められるほか、これと同様に審判に提出するため写しを作成した売上伝票中には原本が存在するもの（甲第４号証の２～６、１０、１４、１５）もあることを併せ考えれば、甲第４号証の８の原本が存在したことは明らかである。原告は、商法上の保存義務ないし法人税法施行規則上の保管義務にも言及するが、上記のとおり、発見できないのは偶発的な事情に基づくものであるから、もともとこれらの義務の懈怠があったものではない。
原告は、フルーツでは、伝票の記載において、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品と、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品とを区別していなかったから、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないとも主張するが、仮に、フルーツにおいて伝票の記載上、「ＢｅａＲ」、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品を区別していなかったことがあるとした場合に、特異な文字配列である「ＢｅａＲ」の文字が付された商品につき、伝票上、一般的な文字配列である「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」と記載することはあり得ても、逆に、一般的な文字配列である「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品につき、伝票上、特異な文字配列である「ＢｅａＲ」と記載することは考え難いから、原告の上記主張は採用し難い。また、原告は、東タオルという名称の会社は商業登記簿に存在しない旨主張するが、Ｃの証言によれば、東タオルは個人経営の企業であることが認められ、これに反する乙第４号証の記載は採用し難いから、当該商業登記簿が存在しなくとも異とするには当たらない。
さらに、原告は、「ポンチョ、靴下」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「ポンチョ、靴下、ハンドタオル」はフルーツの取扱い商品外の商品である旨主張するが、この主張が採用できないことは上記(1)のとおりである。
イ　甲第４号証の９（審判乙第９号証）について


これは、有限会社橋場寝装に対するに対する平成９年６月１７日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が同社に「ＢｅａＲシーツ」２０枚、「ＢｅａＲカバー」１０枚、「ＢｅａＲポンチョ」２０枚、「ＢｅａＲハンカチ」６００枚を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。
原告は、同売上伝票の原本が提出されていない事実がこのような売上伝票が存在しないことを推認させる旨、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない旨及び「シーツ、ポンチョ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「シーツ、カバー、ポンチョ、ハンカチ」はフルーツの取扱い商品外の商品である旨主張するが、これらの主張がいずれも採用し難いことは、上記アの場合と同様である。
また、原告は、有限会社橋場寝装の商業登記簿謄本（甲第１５号証）の目的欄に「１寝具、寝装品の卸販売　２前号に附帯する一切の業務」とのみ記載されているから、「ポンチョ、ハンカチ」は同社の扱い商品以外の商品である旨主張するが、一般に、会社が行う業務が、商業登記簿の目的欄に記載されたものと必ずしも符合しないことがあることは当裁判所に顕著な事実であるから、原告の上記主張も採用することができない。
ウ　甲第４号証の１０（審判乙第１０号証）について
これは、友恵商事に対する平成９年６月２６日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が友恵商事に「ＢｅａＲマフラー」３６枚、「ＢｅａＲ靴下」２０足、「ＢｅａＲ帽子」２０個、「ＢｅａＲポロシャツ」２枚を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。
原告は、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない旨及び「マフラー、靴下、帽子、ポロシャツ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある旨主張するが、これらの主張がいずれも採用し難いことは、上記アの場合と同様である。また、弁護士藤本圭子作成の電話聴取書（甲第２０号証）及びＣの証言によれば、平成６年３月１５日及び同年４月１５日に友恵商事株式会社が振出手形の不渡り事故を起こし、事実上倒産したことが認められるところ、原告は、上記売上伝票記載の売上先である「友恵商事」が同社であることを前提として、同社が平成９年６月２６日には営業をしていなかった旨主張するが、Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、同社の経営者が、同社の倒産後個人経営によって営業を再開しており、同売上伝票記載の売上先は同人であることが認められるから、原告の上記主張はその前提を欠くものとして失当である。
エ　甲第４号証の１１（審判乙第１１号証）について
これは、東北アテネ株式会社に対する平成９年７月１日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が同社に「ＢｅａＲ　ミニＯ．Ｔ」１２０枚、「ＢｅａＲ　Ｓ．Ｔ」４８枚、「ＢｅａＲ　Ｂ．Ｔ」（単価４５０円のもの）３０枚、「ＢｅａＲ　Ｂ．Ｔ」（単価５５０円のもの）３０枚、「ＢｅａＲ　Ｏ．Ｔ」２３２枚（弁論の全趣旨によれば、「Ｏ．Ｔ」、「Ｂ．Ｔ」はそれぞれ「おしぼりタオル」、「バスタオル」を意味するものと認められる。また、「Ｓ．Ｔ」が「スポーツタオル」を意味すると認められることは上記のとおりである。）を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。
原告は、同売上伝票の原本が提出されていない事実がこのような売上伝票が存在しないことを推認させる旨及び売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない旨主張するが、これらの主張がいずれも採用し難いことは、上記アの場合と同様である。


主　　　　　　　　　　文
１　本件訴えのうち，平成８年１月２４日に蟹江町と日本電気株式会社及び日本コンピューター・システム株式会社との間で成立したとする総合行政情報化システム導入に関する基本契約の締結，別表番号１ないし１０，２７ないし３４，３６ないし３９，４５，４７ないし５４，５６ないし６４記載の各契約の締結及び支出命令，同８３ないし８７の各１及び２，８８ないし９１，９３ないし９６，１０５ないし１１３の各１及び２，１１４ないし１３１記載の各契約の締結，並びに同８３ないし８７の各１，１０５ないし１１３の各１記載の各支出命令がそれぞれ違法であることを理由に損害賠償を求める部分をいずれも却下する。（別表省略）２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，蟹江町に対し，２億３４３６万９７７０円及びこれに対する平成１１年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，愛知県海部郡蟹江町（以下「町」という。）の住民である原告らが，町が「総合行政情報化システム（コンピュータシステム）」の導入を図ったにもかかわらず，当初の計画と異なり，業務全体を一元化することができず，システム本来の目的を達成できなかったのは，町長である被告が，競争見積りなどの随意契約の手続を履践せず，また，受注業者の能力を十分に調査せず，その上，システムの構築に失敗した際の業者の損害賠償責任について何らの約定も設けることなく契約を締結したためであるなどとして，上記システムの導入に関して締結された基本契約及び各個別契約の締結並びに各個別契約に基づく支出命令の違法を主張し，地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２
条の２第１項４号に
基づき，町に代位して，被告に対し，町が上記個別契約に基づき既に支払った契約代金２億３４３６万９７７０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金の賠償を求めた住民訴訟である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）(1)　原告らは，いずれも町の住民である。
被告は，平成５年４月２日以降，町の町長の地位にある者である。(2)　町は，昭和３７年に，町県民税の算定処理のために電動計算機を導入したのを皮切りに，膨大化する事務処理に対応すべく，逐次，電算処理を外部委託するようになった。平成７年当時の町の電算化の状況は次のとおりである（丙６）。ア　町が自庁処理していた業務（ハードウェアは，基幹業務につきホストコンピュータ１台と端末機器，プリンタ，ＯＡ用としてパソコン２８台及びワープロ３９台）
(ア)　住民記録
異動処理，住民票作成，その他各種一覧表の作成等
(イ)　印鑑登録証明
異動処理，照会処理，証明書作成等
(ウ)　税務
異動処理，照会処理，各種証明書作成等
(エ)　社会保険
異動処理，照会処理，被保険者証作成等
(オ)　水道料金の調定
異動処理，照会処理，各種証明書・納入通知書，統計表作成等イ　町が日本電子計算株式会社（以下「ＪＩＰ」という。）に対して外部委託して
いた業務
(ア)　税務関係（住民税，固定資産税，軽自動車税等）年度当初課税処理（課税額計算，課税明細作成，課税台帳等の作成），納付書，納
税通知書作成等
(イ)　国民健康保険関係，国民年金関係
年度当初算定，賦課台帳，当初納入通知書等作成等
(ウ)　住民記録関係
人口統計表，人口動向調査に係る各種統計表，報告書の作成等，選挙登録処理等
(エ)　収納管理
当初口座銀行用ＭＴ
(オ)　その他
老人医療データ，基本健康診査データ，農家（地）台帳等の作成，障害者扶助料，
各種手当のデータ作成等
(3)　町は，平成６年７月２０日，１０名の職員から成るプロジェクトチームを作って町の業務のＯＡ化に関する調査，研究，立案を開始し，多数の検討会の後，平成７年５月１７日から同年７月２０日までの間，日本アイ・ビー・エム株式会社（以下「ＩＢＭ」という。），株式会社インテック，沖電気工業株式会社（以下「沖電気」という。），株式会社ぎょうせい，日本電気株式会社（以下「ＮＥＣ」という。），ＪＩＰ，株式会社日立製作所，富士通株式会社（以下「富士通」という。），三菱電機株式会社の有力業者９社（以下「９社」という。）に対し，町の業務のＯＡ化について提案や資料提供を求め，９社による説明会を開催した。そして，上記プロジェクトチームは，９社の提案（丙５の１ないし１６）を踏まえ，同
年９月１３日に，現状の
電算機関係業務の問題点と改善策及び９社の提案内容の比較とこれに対する評価をまとめた電算業務改善報告書（丙６，以下「報告書」という。）を作成し，全課に配付した。町は，同月２８日，報告書の内容について説明するため，全課の課長以上の幹部職員を出席させた報告会を開催した（乙１）。報告書の内容は次のようなものである。
ア　現状の問題点
(ア)　電算業務を委託処理している関係で，各課，各業務ごとの縦割りシステムとなり，システムの統一性，共有化が図られていない。
(イ)　システムの変更，追加に柔軟な対応ができず，委託処理による弊害から，窓口業務における端末操作のみで，情報機器の能力，容量等に見合った活用ができていない。入力も二度手間，三度手間になっている。
(ウ)　各システムの操作方法が分かりづらく，職員自身システム概要のすべてを把握できていない。また，処理速度が遅い。
(エ)　委託費が新規業務の発生時やシステムの変更時のみならず，処理の都度継続的に発生し，かつ，不明瞭である。システム上の問題から高額な電算業務用紙を使用せざるを得ず，委託費に占める用紙代が非常に高く，かつ，年々増加している。
イ　今後のあるべきＯＡ化の方向性


(ア)　来るべき高度な住民サービスを提供するためには，システムを統一化，共有化でき，変更，追加にも柔軟に対応でき，データベースによってタイムリーに資料を活用でき，かつ，用紙及びコストの削減をもたらす自庁処理が最適であるが，当面は職員の負担軽減等の観点から，運用委託方式を併用すべきである。(イ)　クライアント・サーバ方式による機能的な処理形態を構築し，パソコン等小型コンピュータを総合的に活用してＬＡＮによる部課間のネットワーク化を図り，情報をデータベース化して一元管理し，有効活用すべきである。(4)　町は，報告書を受けて，平成７年１１月，以下の内容の「総合行政情報化システム」（以下「本件システム」という。）を導入することとして，具体的な実施方法及び業者の選定を開始した（乙１，丙７）。
ア　基本事項
(ア)　町が従来ＪＩＰに委託処理してきた業務を自庁内で一元処理する。(イ)　拡張性，経済性に富み，かつ，効率的なシステムを導入する。
イ　本件システムの仕様
(ア)　ハードウェアは，クライアント・サーバ方式を採用する。(イ)　ソフトウェアは，パッケージソフト（既存の業務用標準ソフトウェア）及び市販ソフトを最大限活用し，カスタマイズ（新たな機能追加）は最小限にとどめる。
ウ　本件システムの業務範囲（以下，後記(ア)ないし(ウ)を「内部情報システム」と，(エ)を「住民情報システム」という。）
(ア)　統合ＯＡシステム（電子メール，電子掲示板，スケジュール管理等）(イ)　財務会計システム（予算編成，予算執行，決算書，起債等）
(ウ)　人事・給与システム（給与，人事記録等）
(エ)　住民記録，税関連システム（住民記録関係，税関係，健康管理，老人医療，児童手当，農家台帳，保育，水道料金等）
エ　本件システムの導入時期
(ア)　統合ＯＡシステム及び財務会計システムは平成８年度ないし平成９年度(イ)　住民記録，税関連システム及び人事・給与システムは平成９年度ないし平成
１０年度
(5)　町は，平成７年１１月６日，ＩＢＭ（並びに同社の関連会社にしてＩＢＭ製パソコンの販売及びソフトウェアの開発等の業務を行う日本ビジネスコンピューター株式会社），沖電気，ＮＥＣ（並びに同社の関連会社にしてソフトウェアの開発及びコンピュータ機器の販売等を行う日本コンピューター・システム株式会社。以下，同社を「ＮＣＳ」という。），ＪＩＰ，富士通の５社（以下「５社」という。）に対し，前記(4)の方針に従った提案書及び見積書の提出を依頼し，同月２４日から翌１２月６日までの間に，提出された提案書及び見積書に基づき，５社に提案書の説明を行わせ，提案内容に関するヒアリングを実施した（丙７，８の１ないし１０）。
この時，ＮＥＣ及びＮＣＳが町に提出した提案書及び見積書（丙８の３，４）に
は，
ア　パッケージシステムは標準機能のままでも十分使用可能であるが，町の業務処理方法を検討した上，システム環境設定やパッケージソフトの説明，パラメータ設定（町長名の入力等），パッケージと現行システムの相違点抽出等の必須作業を行い，その上で，カスタマイズ（町独自の機能の追加，変更）を行うこと，イ　カスタマイズを大幅に行うと，法改正があった場合等のメンテナンスにも多大な経費を要することとなるので，極力パッケージを使用することを進めること，ウ　全体の見積価格は，(ア)統合ＯＡシステム，(イ)財務会計システム，(ウ)人事・給与システム，(エ)住民情報システムの４つのシステムを総合すると１億２４９３万円で，そのうち住民情報システムのパッケージソフトウェア（商品名ＣＯＫＡＳ－Ｎ，以下「ＣＯＫＡＳ」という。）の見積価格は２１５０万円であること，ＣＯＫＡＳの標準価格（定価）は４３００万円であり，そのうち税関係ソフトのそ
れは１０００万円であること，
以上の事実が記載されていた。
(6)　町は，平成７年１２月２１日，被告，助役，収入役及び部長ら１０名の出席した蟹江町総合行政情報化システムメーカー選定会議（以下「業者選定会議」という。）において，ＮＣＳを本件システム導入の対象業者とすることを決定し（丙９），平成８年１月２４日，ＮＣＳに対して採用通知を発した（なお，この際，ＮＥＣもＮＣＳと併せて対象業者とされていたかについては町とＮＥＣ間に争いがある。）。
(7)　町は，本件システムを導入するため，ＮＣＳと打ち合わせの上，ＮＥＣの関連会社である日本電気リース株式会社（以下「ＮＥＬ」という。）との間で，別表番号２及び３（以下，同表記載の契約等については，単に「番号２」のようにいう。）記載のとおり，ソフトウェアを組み込んだハードウェアのリース契約を締結し，その引渡しを受けるとともに，番号４ないし７のとおり，ＮＣＳとの間でメンテナンス契約及び機械保守契約を締結し，平成８年１０月１日から統合ＯＡシステム及び財務会計システムを稼働させた。
町は，その後，住民情報システムのうち税関連システム部分を除いた部分（以下「住民記録システム」という。）及び人事・給与システムについて，ＮＣＳとの間のソフトウェアについての確認作業が終了したため，税関連システムの稼働のみを平成１１年４月まで遅らせ，それ以外の部分を先行稼働させることとして，ＮＥＬとの間で番号２７ないし３２，４７ないし５４のとおりリース契約を締結し，ＮＣＳとの間で番号３３，３４，３６ないし３９，５６ないし６４のとおりメンテナンス契約及び機械保守契約を締結し，住民記録システムについては平成９年１２月１日から，人事・給与システムについては平成１０年２月１日から稼働させた（その他の内部情報システムも平成１０年６月１日までに稼働開始）。また，町は，本件
システムの採用に伴
うデータ移行の必要性から，従前の委託先であったＪＩＰとの間で，番号１及び４５のとおりの契約を締結した。
その後，町は上記各契約について別表記載のとおり支出をなし，また，本件システムの維持のために，別表記載の各契約（ただし，上記各契約及び番号１９９の契約を除いた部分）をＮＥＬないしＮＣＳとの間で締結し，その支出を行った。別表記載の各契約（以下「個別契約」という。）に関する支出命令は，いずれも各支出の直前ころに出されている。


(8)　町とＮＣＳのソフトウェア技術者は，平成９年１０月から平成１０年６月までの間，町の税関連システムについての打合せを行っていたが，町の税務課職員は，従前ＪＩＰに委託していた際と類似の帳票を使用するなどして事務処理上の混乱を招かない方法で新システムを導入したいと主張したため，ＮＣＳは，そのようなカスタマイズを行うには１億１２３０万円以上の費用を要すると主張し，紛争が生じた。町は，カスタマイズは最小限にして，平成１１年４月には税関連システムの稼働を開始できるようにしてもらいたい旨の提案を行うなどしたが，解決には至らず，平成１１年４月１日に税関連システムの稼働を開始できる見込みが立たなくなったため，平成１０年９月３０日，税関連システムの導入を中止することをＮＣＳに通告した。
町は，税関連システムの自庁化を中止したことから，この業務を従前どおりＪＩＰに委託することとし，さらに，事務処理の一体性の確保及び過誤防止の観点から，いったん自庁化していた住民記録システムについても，平成１１年９月以降，再びＪＩＰに委託することとした。
(9)　蟹江町指名業者審査委員会要領（甲１３，以下「要領」という。）によれば，町の施行する工事又は製造の請負，物品の購入その他の契約に係る指名業者（随意契約における見積業者を含む。）の審査については，総務部長，民生部長，産業建設部長，教育部長，水道部長，総務部次長，総務課長，事業の主管部長，次長及び課長から成る指名業者審査委員会（以下「委員会」という。）において審査を行い，その結果に基づき指名業者決定調書を作成するものとされている。また，蟹江町契約規則（以下「規則」という。）２６条は，契約担当者は，契約の相手方を決定したときは，遅滞なく契約書を作成しなければならないとしており，規則２７条は，契約書には履行の遅滞その他債務の不履行の場合における遅延利息，違約金その他の損害金，危険負担，瑕疵担保責任について記載しなければならない旨定めている。
しかしながら，前記(6)記載の採用通知に先立って委員会が開催されたり，採用通知の際に契約書が作成された事実はない。
(10)　町は，平成８年１月２４日にＮＣＳに対して前記(6)記載の採用通知を行った際，町とＮＥＣ及びＮＣＳとの間で，両社が提案書の内容に沿った役務を見積書記載の価格で履行すること（ただし，必要最小限のカスタマイズ費用を加算することは差し支えない。）及び両社が町の方針である前記(4)の内容を遵守すること等を内容とする契約（以下「基本契約」という。）が成立したとの前提で，平成１１年９月２４日，税関連システムの導入が失敗したのは，ＮＣＳの担当技術者が税についての基本的知識を欠いていたことから，平成１１年４月の稼働開始に間に合うよう作業を進められなかったためであり，ＮＣＳ及びＮＥＣは，税関連システムを期限までに完成させられなかったことにより，行政情報全般を一括して自庁処理を行う
ことを目的とした基
本契約全体の履行を怠ったと主張して，債務不履行に基づく損害賠償請求として，現に稼働中の内部情報システムを除いた本件システム導入に要した経費（リース料，メンテナンス料，保守料及びＪＩＰに対するデータ移行作業料）等の合計２億３５６９万４７１１円の支払を求める訴訟をＮＥＣ及びＮＣＳに対して提起した（当庁平成１１年（ワ）第３６８５号，以下「別件訴訟」という。）。別件訴訟において，ＮＥＣは，町と契約した事実はなく，契約当事者はＮＣＳのみであるとして争い，ＮＣＳは，町との間で基本契約を締結した事実はなく，ＮＣＳが締結したのは個別の保守契約及びメンテナンス契約のみであって，しかも，税関連システムの構築について問題が生じたのは，パッケージソフトを基本とする予定であったにもかかわらず，町の税務担当職員が従前と同じ事務処理を行うことにこだわり，多数のカスタマイズを要求したためであって，ＮＣＳの担当者の能力には何ら問題がないとして争った上，税関連システム構築の未払請負代金等の内金１億円の支払を求める反訴を提起している（甲１７）。町は，別件訴訟の提起に伴い番号１９９記載の訴訟手数料を納付した。
(11)　平成９年８月１日発行の「かにえ議会だより」（丙１１の２）は，蟹江町議会において，平成８年度からスタートした総合行政情報システムについて，町議会議員から，標準型ソフトのみで複雑な課税計算ができるか，平成１１年４月から課税業務についても本件システムをスタートさせることになっているが，間に合うのか，現在の職員の能力と態勢で十分か，当初以上に予算が掛かることはないかなどの質問がなされ，それに対して，複雑な課税業務については間違いなくできるか心配であるが，担当者としては，必要に応じ，カスタマイズを要求して支障を来さぬよう努力する，平成１０年秋には作業に入る必要があるが，短期間で大量入力が必要なものは，当分の間，運行代行処理方式を取り入れ，スムーズな移行ができ
るよう努力する，予算
は計画に新たなシステムを追加しない限り変更を考えていない旨の答弁をした旨が記載されている。そして，平成１１年６月４日付け中日新聞（甲２の７）には，「蟹江町業務電算化ダウン」，「システム導入断念」，「予算３億６０００万円大損」と題する記事が掲載されている。
(12)　住民監査請求
原告らは，平成１１年８月４日，町監査委員に対し，本件システム導入に際して，競争入札によらず，経験のない業者を選定したことは違法であるなどと主張して，既に支出された設備投資及びリース料等の費用に関する損害賠償請求を被告に対して行うこと及びいまだ支出されていない費用の支出を差し止めることを求める旨の監査請求をした（甲１，以下「本件監査請求」という。）が，監査委員は，同年１０月４日，ＮＥＣ及びＮＣＳの非協力により真相が確認できなかったとして本件監査請求を棄却し，原告らに通知した（甲７）。
２　争点
（本案前の争点）
(1)　本件訴えにつき適法な監査請求が前置されているか（法２４２条２項ただし書の「正当な理由」が存するか。）。
（本案の争点）
(2)　基本契約及び個別契約の締結等の違法性及び損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（正当な理由の存否）について
ア　被告の主張