本件各土地は，鉄道の昀寄り駅である愛知環状鉄道「三河豊田」駅から東北東方向へ道路距離で約２．８キロメートルの地点に位置する。昀寄りのバス停はトヨタ記念病院停留所であって，約２００メートルの距離である。
(イ)　環境条件
本件各土地は，原野・雑種地が大部分の丘陵地状の未利用地であり，トヨタ自動車の本社に近く，トヨタ記念病院にも隣接し，市立平山幼稚園まで徒歩約６分，市立平山小学校まで徒歩約２０分，平山公園まで徒歩約７分の距離であるなど，利便性及び住環境は良好である。その地勢は，南東方向への傾斜地であって，住宅団地等に隣接し，上水道の引込みが可能である。
(ウ)　行政的条件
本件各土地は，都市計画法上の市街化区域に，用途地域については第１種中高層住居専用地域にそれぞれ指定されている。そして，都市計画により，建ぺい率は６０パーセント，容積率は１５０パーセントと定められている。また，周辺地域のほとんどにつき，宅地造成等規制法に基づく宅地造成工事規制区域及び砂防法に基づく砂防指定地の各指定がなされている。
イ　被告側鑑定及びＤ鑑定のいずれも，本件各土地の近隣地域の状況について，後記のとおり，ほぼアに沿った認定をした上で評価を試みており，その基本的な認識において大きな差異はない。
なお，本件裁決も，ほぼアに沿った認定をした上，地価公示価格，近傍類地の取引価格及び現地調査の結果等を総合的に比較考量した結果，本件事業認定告示時点における本件各土地の単価について，Ｂ鑑定とＣ鑑定のうち低額である４万０８００円を採用して収用裁決等を申し立てた被告の単価を相当であると判断しており，単価算出の前提となるべき近隣地域の状況認識において差異はない。
(2)　被告側鑑定の内容
証拠（乙１の１及び２，２）によれば，被告が本件委員会に資料として提出し，本件裁決の基礎となった被告側鑑定は，本件各土地の単価を次のとおり算出している事実が認められる。
ア　標準画地の設定
Ｂ鑑定及びＣ鑑定ともに，近隣地域の範囲は，トヨタ記念病院の北側に位置する評価対象不動産（本件各土地及び本件隣地）周辺の宅地見込地地域一円であるとした上，標準画地として，以下のような条件を有する豊田市平山町二丁目所在の規模１２００平方メートル程度の長方形地（奥行きと間口の比率は１．５対１）を設定している。
(ア)　街路条件
西側幅員約６メートルの舗装市道
(イ)　系統・連続
普通
(ウ)　環境条件
地勢は南東方向への傾斜地，供給処理施設は上水道，危険・嫌悪施設等なし，利用状況は住宅地域に隣接した戸建住宅地向きの宅地見込地
(エ)　行政的条件
第一種中高層住居専用地域であって建ぺい率６０パーセント，容積率１５０パーセントの指定を受けている。
イ評価対象土地の個別的要因
Ｂ鑑定及びＣ鑑定ともに，評価対象土地（本件各土地及び本件隣地）は，西側が幅員約６メートル舗装市道に概ね等高に接面する，間口約４０メートル，奥行き約８３ないし約１１２メートル，面積規模１００２０．０１平方メートルの不整形地であり，概ね中央部に幅４．２メートルから約６メートルの送電線路（東豊田挙母線第１７号，規定電圧７万７０００ボルト）のための高圧線下地を含んでいると把握した上で，標準画地と比較して，規模が大きい不整形地であることによる価格の減価をマイナス５パーセント，高圧線下地を含むことによるそれをマイナス２パーセント（Ｂ鑑定）ないしマイナス３パーセント（Ｃ鑑定）と見積り，その結果，評価対象土地の単価を標準画地の９３パーセント（Ｂ鑑定）ないし９２パーセント（Ｃ鑑定）と評価してい
る。
ウ　取引事例比較法による比準価格
Ｂ鑑定及びＣ鑑定のいずれも，平成１１年６月から平成１２年３月までに行われた４件の取引事例（①名鉄三河線「豊田市」駅の南東方向約６キロメートルに位置する豊田市松平志賀町四反田，②同駅の南東方向約４．５キロメートルに位置する同市志賀町下番戸，③愛知環状鉄道「三河豊田」駅の東方向約６キロメートルに位置する同市九久平町社宮神，④名鉄豊田線「浄水」駅の南方向約８００メートルに位置する同市浄水町南平）の取引単価（①３万０１００円，②４万８９１２円，③６万０２５８円，④３万５６７８円）を基礎として，事情補正，時点補正，標準化補正，地域要因格差補正をそれぞれ行って算出した価格（①４万０３００円（Ｂ鑑定），４万１４００円（Ｃ鑑定）②４万４０００円（Ｂ鑑定，Ｃ鑑定），③４万９２００円（Ｂ鑑定），
４万７２００円（Ｃ鑑定）④４万６２００円（Ｂ鑑定），４万５４００円（Ｃ鑑定））を算出し，標準画地の単価をその中間値である４万５０００円と査定した。その上で，イで述べた評価対象土地の個別的要因に基づく減価割合を乗じて，その比準価格を４万１９００円（Ｂ鑑定）ないし４万１４００円（Ｃ鑑定）と査定している。
エ　開発法による価格
次に，Ｂ鑑定及びＣ鑑定ともに，評価対象土地を造成し，戸建て住宅を建設して分譲する場合を想定して，販売（見込）総額と投下（予定）資本を投下資本利益率で価格時点に割り戻して，評価対象土地の価格を求める開発法による評価を試みている。具体的には，評価対象土地の総面積から公共用地面積を控除した有効面積を３５区画（Ｂ鑑定）ないし３６区画（Ｃ鑑定）に分けて分譲予定とし，これに分譲単価３８００万円を乗じた金額を販売総額とし，他方，単価１万円（Ｂ鑑定）ないし９５００円（Ｃ鑑定）に総面積を乗じた宅地造成工事費用，分譲予定区画数に１戸当たり１４４０万円（Ｂ鑑定）ないし１４５０万円（Ｃ鑑定）を乗じた建築工事費，販売費及び一般管理費として分譲収入の１０パーセントを加えた金額を投下資
本とし，そのそれぞれ
を年１５パーセントの投下資本利益率で割り戻し，その差額を総面積で除して，開発法による単価を３万９０００円（Ｂ鑑定）ないし３万９１００円（Ｃ鑑定）と試算している。
オ　地価公示価格との規準の有無
Ｂ鑑定及びＣ鑑定ともに，本件においては，同一需給圏内の類似地域に規範とする公示地等がないことを理由に，地価公示価格との規準を行っていない。
カ　評価額の決定


Ｂ鑑定及びＣ鑑定のいずれも，上記の取引事例比較法による比準単価と開発法による単価を比較し，前者は市場性を反映する実証性，規範性が高いのに対し，後者の算定の基礎となる分譲価格，造成工事費，期間等は想定要素を多く含むため，相対的に規範性が低いことを理由に，前者をやや重視して，評価対象土地の単価を４万０７００円（Ｂ鑑定）ないし４万０６００円（Ｃ鑑定）と評価し，その上で，本件各土地は，本件隣地に比べ高圧線下地の面積割合が少ないことから増価率１．５パーセント（Ｂ鑑定）ないし０．６パーセント（Ｃ鑑定）を乗じて，その単価を４万１３００円（Ｂ鑑定）ないし４万０８００円（Ｃ鑑定）と決定している。
(3)　Ｄ鑑定の内容
証拠（鑑定の結果）によれば，Ｄ鑑定は，本件各土地の単価を次のとおり算出している事実が認められる。
ア　標準画地の設定
Ｄ鑑定は，近隣地域を，愛知環状鉄道「三河豊田」駅の北東方約２．８キロメートル（道路距離）付近に位置する原野，雑種地状の宅地見込地と把握し，その範囲を，本件各土地を西端とし，東方約１００メートル，北方約１００メートル，南方約１０メートルの，以下の条件を有する地域と判定した。その上で，標準画地を，画地規模が概ね１２００平方メートル程度の戸建て住宅向きの宅地見込地であって，幅員１．８メートル未満の赤道に接面する事実上の無道路地として設定した。
(ア)　街路条件
外延部には幹線道路も概ね整備されているが，近隣地域においては，幅員約１．８メートル未満の未舗装赤道が標準的である。
(イ)　交通接近条件
昀寄り駅は，北東方向約２．８キロメートルの愛知環状鉄道「三河豊田」駅であり，昀寄りバス停は，約２００メートルの距離にある名鉄バストヨタ記念病院停留所であり，昀寄り商業施設として，約３．７キロメートルの距離にジャスコ豊田店，約１．６キロメートルの距離にメグリア豊南店があり，昀寄り公共施設として，約１．４キロメートルの距離に市立平和小学校，約２００メートルの距離にトヨタ記念病院がある（いずれも道路距離）。
(ウ)　環境条件
豊田市中心市街地に近く，大規模住宅団地に隣接した，矢作川右岸至近の丘陵地状の原野，雑種地が大部分の未利用地である。また，トヨタ自動車本社にも近く，トヨタ記念病院に隣接していて，利便性及び住環境は良好である。標高４５ないし５３メートルのなだらかな丘陵地状の地勢で，傾斜は概ね６度から１５度程度で，当該地域の中央部分において，外周部（トヨタ記念病院敷地）より昀大で約１０メートル低い。周辺一帯は，住宅団地等に隣接し，上水道の引込みが可能であるところ，豊田市中心市街地に近いことから，周辺団地は，中堅サラリーマン階層等の一般住宅が多く，住環境の整備された地域であり，また，市街地に隣接し，周辺街路等もほぼ整備され，急速に宅地化しつつある。
(エ)行政的条件
都市計画法上の市街化区域に，用途地域は第一種中高層住居専用地域にそれぞれ指定されている。また，都市計画により，建ぺい率は６０パーセント，容積率は１５０パーセントと定められ，加えて，周辺地域のほとんどが，宅地造成等規制法による宅地造成工事規制区域及び砂防法による砂防指定地とされている。
イ標準画地の価格
(ア)取引事例比較法による比準単価
Ｄ鑑定は，平成１２年３月９日から平成１３年３月１９日までに行われた４件の取引事例（①愛知環状鉄道「三河豊田」駅から約３．５キロメートルの道路距離にある豊田市平和町二丁目地内，②名鉄三河線「土橋」駅から約１．３９キロメートルの道路距離にある同市聖心町三丁目地内，③愛知環状鉄道「三河上郷」駅から約６００メートルの道路距離にある同市上郷町郷前地内，④愛知環状鉄道「新豊田」駅から約１．７キロメートルの道路距離にある同市朝日町四丁目地内）の取引単価（①１万５３０６円，②３万９９１７円，③５万６２２８円，④７万６５９０円）に，事情補正，時点修正，標準化補正，地域格差補正を行い（①３万４５００円，②４万４８００円，③４万０８００円，④４万３９００円），そのうち，画地規
模，取引時点等が異なる
ことから規範性が低いと判断した事例①を除いた３件の中庸値である４万３２００円をもって標準画地の比準価格と決定している。
(イ)　転換後・造成後の想定更地価格からの試算
次に，Ｄ鑑定は，中規模の開発区域を造成して宅地分譲を行う場合を想定し，転換後・造成後の想定更地価格から造成工事費及び販売費・一般管理費等の通常の付帯費用並びに投下資本収益等を控除して，標準画地の素地価格を求めている。具体的には，３件の取引事例を基礎とした取引事例比較法によって算出した比準単価１１万１０００円，豊田市水源町二丁目地内の共同住宅による賃貸事例を基礎とした収益還元法（土地残余法）によって算出した収益単価３万９８００円，地価公示価格から規準した単価１０万２０００円を求めた上，それぞれの性質に照らして，比準価格を標準に，収益価格を関連づけ，公示価格を規準とした価格との均衡にも留意して，転換後・造成後の想定更地価格を単価１０万２０００円と決定した。
その上で，開発想定面積から公共用地３３パーセントを控除した有効面積に上記更地価格を乗じた販売収入から，造成工事単価１万４２００円，販売費及び一般管理費１万０２００円（更地価格の１０パーセント），造成工事費等に対する金利負担月数８月と投下資本収益率月率１パーセントを前提とした投下資本収益１１３６円をそれぞれ控除した差額を基に，宅地素地購入費等に対する金利負担月数２２月と上記投下資本収益率月率を前提とした対投下資本収益等控除後の価格を求め，これに熟成度修正（１００分の１００）を施して，標準画地の積算単価を３万５１００円と試算している。
(ウ)地価公示価格を規準とした価格
同一需給圏内の類似地域に設定されている宅地見込地の標準地として豊田市上野町二丁目１６番（標準地番号豊田３－１）を選定し，その地価公示価格の単価４万５３００円に基づき，取引事例比較法と同様の手順によって，価格を単価３万９１００円と査定している。
(エ)　標準画地の評価額の決定


以上の３手法による試算価格には開差が生じているところ，比準価格は，現実の不動産市場において成立した取引価格を基礎に試算したものであって，実証的な価格であり，転換後・造成後の想定更地価格から求めた価格は，昀有効使用の観点からアプローチした価格であるが，試算過程に想定要因が多いことから規範性は相対的に劣ることを理由に，より規範性の高い比準価格を標準として，転換後・造成後の想定更地価格から求めた価格をしんしゃくし，地価公示価格を規準とした価格にも留意して，標準画地の単価を３万９１００円と決定している。ウ個別的要因を反映した本件各土地（一体画地）の評価額の決定本件各土地は，西側において幅員６メートルの市道に接面しているところ，これは，標準画地が幅員１．８メートル未満の赤道に接面する事実上の無道路地であることに比較し，造成及び建築物の建築等が容易であること（４０パーセントの増価要因），他方，不整形地であること（１４パーセントの減価要因），傾斜地及び窪地を含み造成により多くの費用を要すること（５パーセントの減価要因），高圧線下地を含むこと（３パーセントの減価要因）などの事情を考慮し，これらの相乗積１．１０９を標準画地の評価額に乗じて，個別的要因を反映した一体画地としての本件各土地の単価を４万３４００円と求めている。
エ　個別的評価額の決定
一体画地としての本件各土地との比較を行った結果，本件収用地の単価は，ウの単価に形状等の増価要因（プラス１０．５パーセント）を反映させた４万８０００円，本件使用地１のそれは，形状等の減価要因（マイナス１８．６パーセント）を反映させた３万５３００円，本件使用地２のそれも，形状等の減価要因（マイナス１８．６パーセント）を反映させた３万５３００円，本件残地１のそれは，形状等の減価要因（マイナス１２．８パーセント）を反映させた３万７８００円，本件残地２のそれは，形状等の増・減価要因は見当たらないことから，４万３４００円と決定された。
(4)　各鑑定における合理性の検討
ア　Ｂ鑑定とＣ鑑定の関係
前記のとおり，Ｂ鑑定とＣ鑑定とは，いずれも平成１３年７月付け（５日と２５日）で作成されたものであるところ，その評価の手法，順序，基礎資料の選択等は全く同じであり，わずかに，高圧線下地を含むことによる減価割合，開発法における分譲予定区画数，宅地造成工事費単価，分譲住宅建築工事費，評価対象土地との比較における本件各土地の増価率等において差異が見られるが，これらも数値的には大きなものではないので，結論としても近似した評価額となっている。その上，両鑑定書（乙１の１及び２，２）を対比すれば明らかなとおり，一言一句異ならない叙述が相当部分にわたって存在している。
そうすると，被告側鑑定は，それぞれが独立して行われたものではなく，密接な情報交換の下で行われたか，あるいは一方の鑑定書を見て他方の鑑定書を作成したかのいずれかである可能性が高いと考えられる。そこで，鑑定の合理性を検討するに当たっては，Ｂ鑑定とＣ鑑定を独自に論ずる必要性は認められないので，以下においては，原則として，被告側鑑定として一括して取り上げることとする。
イ　標準画地の選定について
法７１条は，補償金の額について「……近傍類地の取引価格等を考慮して算定した事業の認定の告示の時における相当な価格に，……修正率を乗じて得た額とする。」と定め，取引事例比較法を基本とする評価方法によるべきことを明らかにしているところ，そのための手法である標準地比準評価法は，用途地域を地域的特性に着目して同一状況地域（換言すれば近隣地域）に区分し，同一状況地域ごとに形状，地積等個別的要因が標準的と認められる画地（標準画地）を１つ選定し，この標準画地を評価した上で，当該標準価額から評価対象土地の評価額を求める手法である（昭和３７年６月２９日閣議決定，改正・昭和４２年１２月２２日閣議決定に係る「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」，用地対策連絡協議会作成に係る細則第２に基づく土地評
価事務処理要領参照）。その場合の標準画地は，実在する画地から選定することが望ましいが，標準画地として適合する画地が実在しない場合に，これを観念の上で想定してその評価額を求めることは，評価手法として一般的に承認されている。本件においては，被告側鑑定及びＤ鑑定のいずれもが，近隣地域の特定の土地を標準地とせず，本件各土地の一部又は周辺地域における画地規模約１２００平方メートルの住宅見込地を標準画地と想定しているところ，前記認定のとおり，近隣地域は，北側と西側を大規模住宅団地に隣接し，東側を矢作川，南側をトヨタ記念病院に囲まれた地域であり，本件各土地及び本件隣地付近のみが宅地化されていないことからすると，実在する画地から標準画地を選定することは困難であると認められるから，上記各鑑定が上記のような標準画地を想定してその評価額を求める手法を選択したことは，合理的であると認められる。
ウ　標準画地の街路条件設定
前記のとおり，標準画地を想定するに当たり，被告側鑑定とＤ鑑定は，そのおおよその所在，環境条件，行政的条件，画地規模につき，ほぼ同一の条件を設定しているが，街路条件については，被告側鑑定が「西側幅員約６メートルの舗装市道」としているのに対し，Ｄ鑑定は「外延部には，幹線道路も概ね整備されているが，近隣地域においては，幅員約１．８メートル未満の未舗装赤道が標準的である」としていて，顕著な差異が認められる。


一般に，標準地比準評価法は，同一状況地域ごとに形状，地積等個別的要因が標準的と認められる画地を選定して，取引事例比較法により求めた価格を基準とし，収益還元法又は原価法により求めた価格を参考として，その標準地の評価額を求めた上で，当該標準地の評価額から比準して評価対象土地の評価額を求める方法であることからすれば，収集された取引事例が適当なものであり，その補正が適正であり，対象不動産の個別的要因による比準が適当であれば，その結果は正当なものとなるはずであるが，補正や比準が繰り返されれば，その都度誤差の入り込む可能性が生じ，結果的に精度が落ちることが否定し難いから，できる限り，その地域に標準的と考えられる条件を設定することが求められることはいうまでもない。しかるところ，証拠（甲４，乙１の１及び２，２，１０）によれば，本件各土地は，その西側において幅員約６メートルの市道（平山東和苑１号線）に接面しているが，その接面距離は概ね２０ないし２２メートルであり，本件各土地全体の外周距離約３００メートルに対して，およそ６ないし８パーセントであること，実測面積合計が１６０１．９７平方メートルの大規模土地であること，その周辺一帯は，概ね丘陵状の原野，雑種地であり，宅地見込地であること，以上の事実が認められ，これによれば，Ｄ鑑定が本件各土地の大部分が上記市道から奥まった場所に存することを理由として標準画地を公道に接面していない中地として想定したことは，専門家の判断として合理性を有するというべきである（したがって，Ｄ鑑定の標準画地の設定が地域の現
実と背馳する恣意的なものであるとの被告主張は，採用できない。）。もっとも，上記のとおり，本件各土地は，その西側において，幅員６メートルの市道に接面しているのであるから，この点に着目して，街路条件を「西側幅員約６メートルの舗装市道」と設定した被告側鑑定についても，合理性を否定すべきではない。
エ取引事例比較法における取引事例の選択
前記のとおり，法７１条は，土地等に対する補償金の額を，近傍類地の取引価格等を考慮して算定した事業認定の告示の時における相当な価格に，所要の修正率を乗じて得るべきことを定めているところ，取引事例比較法の適用の基礎となる取引事例は，修正や比準による誤差をできる限り小さくするために，(1)評価対象土地と位置的に近いなど，評価の条件ができる限り類似していること，(2)取引時点が，できる限り事業認定の告示の時に接着していることが望ましいと考えられる。しかるところ，被告側鑑定の基礎とされた４件の取引事例は，その時期が平成１１年６月から平成１２年３月までのものであり，Ｄ鑑定が検討の対象とした４件の取引事例が，平成１２年３月９日から平成１３年３月１９日までのものであることと比較すると，Ｄ鑑定の取引事例の方が本件事業認定告示の日（平成１３年５月２９日）に時間的に近接しているが，他方，評価対象土地との距離については，被告側鑑定の①ないし③の取引事例と比較して，Ｄ鑑定の事例②ないし同④のそれがより遠方にある（もっとも，被告側鑑定の取引事例④はかなり離れた位置にあり，同③は農地の中に農家住宅が建ち並ぶ地域である。）ことを考慮すると，修・補正又は比準が適正に行われる限り，取引事例としての適格性については，双方の鑑定に優
劣を付けることはで
きないというべきである。
この点につき，被告は，Ｄ鑑定における事例①は，本件各土地に近く，取引時点も近接しているにもかかわらず，取引事例比較法の基礎資料から除外されていて，その選択が合理的でない旨主張する。しかしながら，標準画地の規模が１２００平方メートル程度であるのに対し，事例①の地積は１９６平方メートルと僅少であり，取引時点も他の取引事例に比べて９か月から１年程度古いことに照らすと，これを除外したことは，専門家による選択の判断として不合理なものとはいえない。次に，被告は，Ｄ鑑定の掲記した４件の取引事例のうち，事例①と同②には売り急ぎの取引事情が存在することを非難するが，事例①が考慮の対象から外されていることは上記のとおりであるし，事例②についても，同事情に基づく補正が適正である限り，基礎資料としたことが合理性を欠くとはいえない。また，被告は，原告の兄Ａが，平成１４年４月２１日，本件隣地を単価４万０２００円で被告に任意売却している（乙４）ことを考慮すべきである旨主張する。なるほど，起業者が任意買収した土地の価格も，一般論としては土地所有者との間で任意に形成された売買価格として，近傍類地の取引価格になり得るが，任意買収価格は，収用者側に存する予算の制約，被収用者側に存する利害無視の感情その他の諸事情を反映して自由な取引市場における土地の売買価格の決定とは異なった側面を有することがあり得るので，取引事例比較法の基礎資料としての適格性を判断するに当たっては，かかる要素を慎重に吟味すべきところ，証拠（甲１，乙３）によれば，Ａは，当初，被告による用地買収の交渉に応じず，本件委員会における第１回
審理（平成１４年４
月２４日）においても被告から打診された４万０２００円に不満を抱いていたが，本件事業認定後に中華人民共和国大使館を通じて国民院教務委員会からできる限り円満に解決するように指導され，健康上の理由もあって，やむなく任意買収に応ずることにしたことが認められる。そうすると，本件隣地が本件各土地と近接しているとはいえ，一般の取引と異なる特殊事情が存することを否定し難いから，Ｄ鑑定が，本件事業認定告示後の取引であることをも斟酌して，取引事例として基礎資料にしなかったことが不合理であるとはいえない。
さらに，被告は，Ａが述べる平成５年における単価５万３８００円の買収事例も考慮すべきである旨主張するが，取引時期が古く，しかも，その取引についての諸事情がどのようなものであるか明らかでない（乙３によれば，中部電力が関係した土地収用であって，法３条１７号に基づくものであることがうかがわれる。）から，これを基礎資料としなかったからといって，合理性が損なわれるものとはいえない（現に，被告側鑑定においても評価の資料としていない。）。
オ　地価公示価格との規準の有無


地価公示法は，都市及びその周辺の地域等において，標準地を選定し，その正常な価格を公示することにより，一般の土地の取引価格に対して指標を与え，及び公共の利益となる事業の用に供する土地に対する適正な補償金の額の算定等に資し，もって適正な地価の形成に寄与することを目的とするものであり（同法１条），土地鑑定委員会は，国土交通省令で定める都市計画区域内の標準地について，毎年１回，国土交通省令で定めるところにより，２人以上の不動産鑑定士又は不動産鑑定士補の鑑定評価を求め，その結果を審査し，必要な調整を行って，一定の基準日における当該標準地の単位面積当たりの正常な価格を判定し，これを公示するものとされている（同法２条１項）。そして，不動産鑑定士（補）は，都市計画区域内の
土地について鑑定評価
を行う場合において，当該土地の正常な価格を求めるときは，公示された標準地の価格（公示価格）を規準としなければならず（同法８条），土地収用法７１条の規定により，都市計画区域内の土地について，当該土地に対する同法７１条の事業の認定の告示の時における相当な価格を算定するときは，公示価格を規準として算定した当該土地の価格を考慮しなければならない（地価公示法１０条）。さらに，ここで「公示価格を規準とする」とは，対象土地の価格を求めるに際して，当該対象土地とこれに類似する利用価値を有すると認められる１又は２以上の標準地との位置，地積，環境等の土地の客観的価値に作用する諸要因についての比較を行い，その結果に基づき，当該標準地の公示価格と当該対象土地の価格との間に均衡を保た
せることをいうとさ
れている（同法１１条）。そうすると，特段の事情のない限り，慎重な手続を経て正常な価格として公示された地価公示価格は，評価に当たって尊重されるべきものである。
しかるところ，前記のとおり，本件各土地は，都市計画法４条２項に規定する都市計画区域のうち市街化区域内に存するところ（同法５条，７条１項，２項），証拠（鑑定の結果）によると，豊田市上野町二丁目１６番地所在の土地が地価公示地（標準地番号豊田３－１）として選定されていて，その平成１３年１月１日現在の地価公示価格は単価４万５３００円であること，その標準地の街路条件は西側１．２メートルの未舗装道路，既存住宅地域に隣接する熟成度の高い地域にある畑であって，豊田市中心部から２．５キロメートルの交通接近条件にあり，行政的条件は第１種中高層住居専用地域，建ぺい率６０パーセント，容積率は１５０パーセントとされていること，以上の事実が認められる。そして，Ｄ鑑定は，上記の地価公示
地の条件とその地価公
示価格を基に，時点修正，標準化補正，地域要因の比較を行って標準画地の規準価格を３万９１００円と求めている。
これに対して，被告側鑑定は，前記のとおり，同一需給圏内の類似地域に規範とする地価公示地がないため規準は行わないとしている。規範とする地価公示地がないと判断した根拠は示されていないが，被告側鑑定が，取引事例比較法においては，無道路地の事例，標準画地より規模が小さい事例，本件事業認定告示の日より相当古い事例などを基礎資料に採用して比準を行っているにもかかわらず（取引事例①は，市街地から相当程度離れた農家住宅，農地等が混在する市街化調整区域にある未舗装道路に接面する土地の取引であり，同②は，画地面積が標準画地の約２４パーセントにすぎず，同③は，農地の中に農家住宅が建ち並ぶ地域であり，市街地からかなり離れており，同④は無道路地である。また，同②ないし④は，本件事業認定告示の日より２年
近く前の取引事例である。），住宅地域に隣接した住宅地見込地域である標準画地の評価に当たり，いかなる理由によって，既存住宅地域に隣接する熟成度の高い地域に設定され，しかも用途地域等の行政条件の類似した上記地価公示地からの規準が行えないのか理解し難いといわざるを得ない（仮に，標準画地からの距離が離れていることを理由とするのであれば，上記地価公示地よりも，取引事例④の方がより遠方にあることが説明できない。）。
したがって，標準画地の試算価格を決定するに際し，地価公示価格から規準とした価格を算出して，これを考慮する手法を採用しているＤ鑑定は，この点に関する限り，被告側鑑定より合理性において優るというべきである。
カ　複数の評価手法による評価額の調整
被告側鑑定は，取引事例比較法による比準単価と開発法による単価を算出した上，規範性の高い前者に重きを置いて評価対象土地の単価を決定している。地価公示地との比準を行っていないことに対する合理性の評価はオで述べたとおりであるが，比準単価に重きを置いていること自体は，開発法の基礎資料が想定要素を多く含み，誤差の入り込む余地が大きいことに照らすと，適正と考えられる。他方，Ｄ鑑定も，取引事例比較法による比準単価，転換後・造成後の想定更地価格からの試算単価，公示価格を規準とした単価を算出した上，実証性の高い比準単価を標準として，想定要素を多く含む転換後・造成後の想定更地価格からの試算単価を斟酌し，公示価格を規準とした単価にも留意して，標準画地の単価を算出しており，その基本的発想は被告側鑑定と共通していることに照らすと，適正と考えられ，被告側鑑定との間に合理性において優劣は見当たらない。この点について，被告は，Ｄ鑑定における本件各土地の一体画地としての単価が上記３手法によって算出された単価のいずれをも超えているのは，不合理的である旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，Ｄ鑑定の設定した標準画地は，「外延部には，幹線道路も概ね整備されているが，近隣地域には幅員約１．８メートル未満の未舗装赤道が標準的である」等と条件を想定した上で，これに適合するように，上記３手法によって算出された価格を検討して，標準画地の価格を単価３万９１００円と決定した上，後記キのとおり，本件各土地と標準画地とを比較して，西側において幅員６メートルの市道に接面していることを４０パーセントの増価要因，不整形地であることを１４パーセントの減価要因，傾斜地及び窪地を含んでいることを５パーセントの減価要因，高圧送電線の線下地を含むことを３パーセントの減価要因と見積り，これらの相乗積である１．１０９を乗じて本件各土地の一体画地としての単価
を決定しているから
，上記３手法によって算出された単価のいずれをも上回る結果となったとしても何ら不思議ではなく，被告の上記主張は誤解というほかない。
キ標準画地から評価対象土地への比準


被告側鑑定は，標準画地から評価対象土地（本件各土地及び本件隣地）へ比準するに当たり，規模が大きい不整形地であることの減価をマイナス５パーセント，高圧線下地を含むことによるそれをマイナス２ないし３パーセントと見積もって比準しているのに対し，Ｄ鑑定は，幅員６メートルの市道に接道していることによる増価をプラス４０パーセント，不整形地であることによる減価をマイナス１４パーセント，傾斜地及び窪地を含んでいることによるそれをマイナス５パーセント，高圧線下地を含むことによるそれをマイナス３パーセントと見積もっていて，両者の間に顕著な差異が存在するかの如き外観を呈している。しかしながら，前記のとおり，両者は，元々，標準画地の設定条件を異にしているから，比準に用いる修正率に差
異があるからといっ
て，直ちにその合理性に差異があるというものではなく，問題は，設定条件に適切な修正率が採用されているか否かである。
この点につき，被告は，Ｄ鑑定が採用した，幅員６メートルの市道に接道していることによる修正率プラス４０パーセントが異例に大きすぎると主張する。しかしながら，本件各土地は今後に宅地開発が見込まれる宅地見込地であるところ，宅地開発に際して公道に接面しているか否かは，その効用及び市場性に大きく影響を及ぼす可能性が高いこと，被告側鑑定も，取引事例比較法を適用して公道に面する土地を無道路地（前記取引事例④）とを比較する際，７０分の１００，すなわち１．４２８の格差率（４２．８パーセントの増価率）を採用していること，被告の提出する「公的土地評価の理論と実務」（乙８）においても，幅員６メートルの道路に接面する評価対象地と同２メートルの道路に接面する標準画地との格差を２９パーセ
ントとし，舗装道路
と未舗装道路との格差率は５パーセント程度としていること，これらを総合すれば，Ｄ鑑定が，標準画地から本件各土地に比準するに際し，プラス４０パーセントの格差率を採用したことには十分に合理性があると判断できる。ク　一体画地としての本件各土地の評価額とその個別的評価額被告側鑑定は，本件各土地と本件隣地から成る評価対象土地の単価を求めた上で，高圧線下地の面積割合の多寡を考慮して，前者については１．５パーセントないし０．６パーセントの増加率を乗じた額を加えてその単価を算出している。これに対して，Ｄ鑑定は，本件収用地の状況を，西側道路から本件残地１及び本件使用地１を介して約１２メートル東方に位置し，東西に約１８メートル，南北に約２３ないし３９メートルの不整形地であり，標高は概ね５３メートル，地勢は平坦，本件隣地との境界付近より若干北垂れに傾斜しており，また，北側部分の一部約２３平方メートルが高圧送電線下地となっていると把握した上，昀有効使用の観点からその形状及び規模を考慮した場合，一体画地との比較においては，やや良好化するものと判断し，それによる個別格差を１０．５パーセントの増価率と見積もり，これを乗じて単価を４万８０００円と決定している。本件各使用地，本件残地１，２についても同様の作業を行っている。
この点について，被告は，Ｄ鑑定がこのような個別的評価を行った結果，本件収用地の単価が本件各土地のそれよりも上向き修正されており，相当でない（収用を原因とする分筆や，本件道路に接道することを考慮せずに評価すべきである。）し，また，個別的評価額の合計が一体画地として評価した場合の総額を上回ることになり，不当である旨主張する。なるほど，本件各土地は，同一人の所有に係る一団の土地であるから，これを構成する個別的部分ごとに評価を行っていない被告側鑑定が不相当であるとはいえないが，他方，収用による損失補償の対象となるのは本件収用地であり，鑑定の目的は本件収用地の価格であるから，本件各土地のように規模が大きい土地の場合に，一体画地としての本件各土地と，本件収用地とを比較し
て，その形状，地積
，利用状況，行政的条件など評価額に影響を与える個別的要因が異なる場合には，これらを考慮して単価に差異を設けることも専門家の判断として首肯できるところ，上記のような本件収用地の形状等に照らせば，一体画地としての本件各土地の単価に１０．５パーセントの増価率を乗じたことが合理性を欠くとはいえない（なお，Ｄ鑑定は，本件事業により新設される本件道路の影響として生ずる起業利益は考慮しない旨明記している。）し，その結果，個別的価額の総和が一体画地の評価総額と若干そごするとしても，許容範囲内の誤差というべきである。ちなみに，被告側鑑定においても，本件各土地と本件隣地を一体評価した上，前者に若干の増加率を，後者に若干の減価率をそれぞれ乗じて評価額を算出しており，その結果，本
件各土地と本件隣地の
一体価格とこれら個別土地の価格の合計が完全に一致しているわけではない。
(5)　本件収用地に対する適正な補償金額
以上の検討結果によれば，Ｄ鑑定の評価方法は合理的であり，被告側鑑定も，地価公示価格からの規準を行わなかった点を除いて，合理的であると判断するのが相当である。
そこで，被告側鑑定を基に，上記の規準を行った場合の価格を算定する。まず，Ｄ鑑定による地価公示価格を規準とした価格３万９１００円（ただし，地価公示価格に時点修正及び地域格差を考慮した単価）に，被告側鑑定の前提とした標準画地と比較した場合の画地条件（道路接面，傾斜及び高低差，高圧線下地，規模が大きい不整形地）を考慮して，修正率１．２２６｛（１＋０．４）×（１－０．０５）×（１－０．０３）×（１－０．０５）｝を乗じた４万７９００円（１００円以下は四捨五入。なお，この数値は，Ｄ鑑定における地価公示価格に本件収用地の個別要因を考慮した価格に近似している。）をもって，本件各土地についての被告側鑑定における地価公示価格による規準価格とみなし，これに，取引事例比較法による価
格（Ｂ鑑定は４万１
９００円，Ｃ鑑定は４万１４００円）と開発法による価格（Ｂ鑑定は３万９０００円，Ｃ鑑定は３万９１００円）を総合して検討することとし，その際，開発法による価格は，評価の各段階において多くの想定要素を含むものであるのに対し，取引事例比較法による比準価格は実証的な価格であり，公示価格を比準した価格も尊重されるべきであることから，取引事例比較法による価格及び公示価格を比準した価格を幾分重視し，さらに，本件各土地と本件隣地との高圧線下地の面積等の格差を考慮すると，被告側鑑定に準拠した本件各土地の単価は，４万４０００円と評価するのが相当である。そして，被告側鑑定は，本件各土地についての個別要因を検討していないが，上記計算式のとおり，評価対象土地の不整形地を理由とする減価率を５パーセントと評


価しているところ，この数値は，Ｄ鑑定における本件収用地についての不整形等を理由とする標準画地からの減価率と同じであるから，上記の単価をもって，被告側鑑定に準拠した本件収用地の価格とみなすことができる。その上で，Ｄ鑑定による本件収用地の単価４万８０００円との平均値を算出すると４万６０００円となり，これに，本件収用地の地積６３１．６７平方メートルを乗じ，さらに事業認定告示から権利取得裁決まで（約１５か月）の修正率０．９７１｛１－（１－０．９７７０）×（１５÷１２）｝を乗じた２８２１万４２００円（１００円以下四捨五入）をもって，適正な補償金額と判断する。
(6)　残地補償の要否及び額について
証拠（甲４，乙１０，鑑定の結果）によれば，本件各土地の位置状況は，別紙図面のとおりであり，そのうち本件残地１は，西側道路に概ね等高で接面しており，その間口は約２０メートル，奥行きは昀大約９メートルで，ほぼ三角形の不整形地であり，本件残地２は，東西に約７０メートル，南北に約１３ないし２３メートルである不整形地であること，本件使用地１は，西側道路から，本件残地１を介して約１０メートル東方に位置し，その画地は東西に約２メートル，南北に約１８メートルと細長く，標高概ね５３メートルの平坦な地勢であり，その北側部分の一部約６．２平方メートルが高圧送電線の線下地となっていること，また，本件使用地２は，西側道路から，本件残地１，本件使用地１，本件収用地を介し，約３２メート
ル東方に位置し，その
画地は東西に約２メートル，南北に約３５メートルと細長く，南東方に傾斜（概ね１５度）していることが認められる。
以上の事実に加え，前記のとおり，本件各土地は，市街地に近接し，周辺街路等も整備された利便性及び住環境の良好な近隣地域にあって，宅地見込地としての利用が考えられるとの地域性を考慮すれば，本件残地１については，対象不動産の転換後の昀有効使用方法が戸建て住宅用の敷地であり，当該不動産の形状は相当劣るものであって，想定される建物との関係からも効用を十分に発揮することは難しく，一体画地と比較して，その形状による一般不動産市場での市場性の減退が認められるが，本件残地２については，不整形地ではあるものの，その形状及び面積の点から考えても，その利用を阻害されるほどの不整形ではなく，一体画地と比較しても，その不整形の程度は概ね異ならないから，収用による価値の低下は認められな
いと判断したＤ鑑定は
，基本的に是認されるべきである（なお，本件使用地１は，被告による使用期間経過後は，本件残地１と一体利用されることを考慮すれば，本件残地１と同様に残地補償の対象となり得るが，この点についての原告の主張がないので，本件使用地１についての残地補償額は判断しない。）。
そうすると，Ｄ鑑定が示すとおり，本件残地１だけを取り上げれば，標準画地と比較して「相当に劣る△２５パーセント」と判定できるという判断は相当であるが，本件使用地１と一体的に考慮すれば，その減価率は２４パーセントに止まるものと判断するのが相当である。
そして，前記のとおり，Ｄ鑑定によれば，本件各土地の一体画地としての単価は４万３４００円であったところ，本件収用によって，本件残地１は，１１．６パーセント｛１－（１－０．２４）÷（１－０．１４）｝，単価にすると５０３０円（１０円以下四捨五入）の減価が生じていることが認められる。他方，被告側鑑定においては，上記のとおり，本件残地１について個別要因による評価を行っていないが，本件各土地の一体画地としての単価は４万４０００円であったところ，評価対象土地について不整形地を理由に５パーセントの減価をしていることを考慮すれば，本件収用によって，本件残地１には，２０パーセント｛１－（１－０．２４）÷（１－０．０５）｝，単価にすると８８００円の減価が生じたとみなすことができる。その上で，上記単
価との平均値を算出すると，６９２０円（１０円以下四捨五入）となり，これに面積１５２．９３平方メートルを乗じ，修正率０．９７１を乗じた１０２万７６００円（１００円以下は四捨五入）が本件残地１の減価となる。この点について，被告は，本件道路は市道竜宮平山線の一部を構成するもので，今後ますます自動車交通量の増大が見込まれるので，本件残地１は住宅適地ではなく，販売店舗等の適地という観点で市場性を判断すべきであること，東西の２面において幅員約６メートルと同約１６メートルの道路に接することになるから，本件残地１が本件収用によって価格が減ずることはなく，かえって起業利益が生じている旨主張するが，当該地域が住宅地域への転換した後にさらに路線商業地に移行するか否かは不確実であり，移行するとしても相当長期間にわたる熟成を要すると考えられるから，そのような前提で損失を検討することは相当ではないし，残地が道路に面することになることを原因とする利益も収用後の事業の遂行により生じうる
利益であって，これら
の起業利益については，法９０条によって減価による損失と相殺することが禁止されているから（事業の施行により被収用者のみならず付近住民も同様に利便性の向上により利益を享受する場合に，残地に生ずる上記のような起業利益を収用損失と相殺すると，被収用者についてのみ残地において受ける起業利益が吸収されることになり，均衡を失する。），上記主張は採用できない。
(7)　本件各使用地に対する適正な補償金額
本件各使用地の位置，形状及び状況は，前記のとおりであるところ，証拠（鑑定の結果）によれば，Ｄ鑑定は，本件各使用地は，いずれも形状等が極端に劣るものとして，これに係る個別的状況を，標準画地と比較してそれぞれ１８．６パーセント｛１－（１－０．３０）÷（１－０．１４）｝の減価要因と見積もり，一体画地としての本件各土地の評価額に０．８１４を乗じて，その土地単価を３万５３００円と求めていることが認められる。
しかしながら，上記判断のとおり，本件使用各地は，もともとは同一所有者に帰属する一団の土地であって，本件事業のために，一定期間使用されるが，その後は本件使用地１は本件残地１と，本件使用地２は本件残地２と一体的に利用可能であることからすると，その単価については，それぞれ本件残地１，本件残地２と一体的に評価されるべきである。


主　　　　　　　　　　文
１　被告は，海部津島環境事務組合の職員であるＡに対して同組合から退職手当金を支給する際，同人の愛知県海部郡弥富町職員としての在職期間を通算して同手当金の支出を命じてはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，地方自治法上の一部事務組合である海部津島環境事務組合（以下「本件組合」という。）を設置した市町村の住民である原告らが，同組合の管理者である被告に対し，同組合の職員であるＡが退職するに際し，同人がかつて勤務していた愛知県海部郡弥富町の職員としての在職期間を通算して退職手当金の支出命令（以下「本件支出命令」という。）を発することが違法であると主張して，同法２９２条，２４２条の２第１項１号に基づき，その差止めを求めた住民訴訟である。１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　当事者等
ア　津島市及び愛知県海部郡の４町（蟹江町，弥富町，佐屋町，佐織町）は，昭和３９年６月１８日，ごみを衛生的，効率的に処理するために「津島市ほか四町衛生組合」を設立した。同組合は，昭和５１年１１月１５日，同郡の７町村（七宝町，美和町，大治町，十四山村，飛島村，立田村，八開村）の参加を得ることにより，「津島市ほか十一町村衛生組合」に組織変更された。他方，津島市及び同郡の７町村（蟹江町，十四山村，飛島村，弥富町，佐屋町，立田村，佐織町）は，昭和４１年９月１３日，し尿の共同処理のために「海部津島衛生組合」を設立し，さらに，昭和４８年３月１日，同郡の４町村（七宝町，美和町，大治村（現大治町），八開村）の参加を得た。その後，上記市町村は，平成１２年４月１日，これらの管理運営等を効率的に行うために，海部津島衛生組合を解散して，その事務を「津島市ほか十一町村衛生組合」に統合し，名称を現在の「海部津島環境事務組合」に変更した（乙６。以下，名称変更の前後を通じて「本件組合」という。）。
イ　原告らは，いずれも本件組合を設置した市町村の住民である。ウ　被告は，本件組合の管理者として，退職金の支出を命ずる権限を有する者である。
(2)　本件に至る経緯
ア　Ａは，昭和５０年１月１日，弥富町の事務吏員として採用された後，昭和５４年１１月から昭和６０年３月３１日までの間，同町から本件組合に派遣され，庶務係長，企画調整係長として勤務した。その後，同人は，派遣期間満了に伴って弥富町に戻り，総務係長（監査委員事務局書記，選挙管理委員会書記併任），民生部衛生係長（弥富町他４町村伝染病隔離病舎組合書記併任），民生部衛生課長を歴任した（甲５，乙１，弁論の全趣旨）。イ　本件組合は，平成２年３月１４日，当時，弥富町の民生部衛生課長であったＡを同年４月２日付けで採用することを決め，同町長に対し，割愛を依頼した（同日付２津十一衛第１０３号。甲５，乙１）。
ウ　弥富町長によって上記割愛が承認されたことを受けて，本件組合の当時の管理者は，Ａについて，平成２年４月２日付けで採用の辞令を発令すること，退職手当の計算の前提となる勤続期間について，同人が弥富町を退職時に支給された退職手当の額を納付した場合には，弥富町における在職期間を本件組合の在職期間に通算することを，平成２年３月２９日付けで，決裁した（甲８。同書証中に「平成元年３月１４日付」，「平成元年４月２日付」とあるのはいずれも明らかな誤記と認められる。また，原告らは，同書証中の決裁年月日等が虚偽である旨主張するが，この主張を認めるに足りる証拠はない。）。
エ　弥富町長は，平成２年３月３１日付けでＡが同町を辞職することを承認し（甲７），他方，本件組合は，同年４月２日付けでＡを本件組合の事務吏員として採用し，同人に対し副主幹（総務担当）を命じた（甲９）。オ　Ａは，平成２年４月２７日，愛知県市町村職員退職手当組合長あてに，弥富町長による証明書付きの退職手当請求書及び添付書類を提出した（甲５，６）。同組合長は，同年５月２８日，裁定給料月額を２６万５６００円，在職期間を昭和５０年１月１日から平成２年３月３１日までの１５年３月として，Ａの退職手当額３２９万３４４０円を算出，裁定し（甲１０），翌日，同金額をＡに支給した（弁論の全趣旨）。
カ　Ａは，平成２年６月２８日，上記退職手当金に相当する金額を本件組合に納入し，同組合は，いったんは同金員を雑収入として計上した。その後，同組合議会は，同年１０月９日，上記３２９万３４４０円を退職手当基金積立金として計上する補正予算案を可決，成立させ（乙２，３），さらに，平成３年１０月３１日，その内容を含む決算を承認した（乙４）。
ク   原告らは，平成１５年７月７日，本件組合監査委員に対し，被告が本件支出命令を発することの差止め等を求めて住民監査請求をしたが（甲１），同監査委員は，同年８月２５日，同請求を棄却（一部却下）するとの決定をし（甲２），原告らにその旨通知した。
(3)　関係条例（抜粋）
ア　津島市ほか十一町村衛生組合の給料，旅費，退職年金，退職一時金その他給与に関する条例（平成１２年３月１０日条例第２１号改正前の昭和４２年２月１０日条例第１号。以下「本件組合旧条例」という。甲１）
（趣旨）
第１条　この条例は，地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第２０４条並びに第２０５条の規定に基づき，組合職員に対して支給する給料，手当，旅費等について必要な事項を定めるものとする。
（給料，手当，旅費等の額及び支給方法）


第２条　津島市ほか十一町村衛生組合職員の給料，旅費，退職年金，退職一時金その他給与の額及び支給方法は，津島市職員の例による。イ　海部津島環境事務組合職員の給料，旅費，退職年金，退職一時金その他給与に関する条例（平成１２年３月１０日条例第２１号により，本件組合旧条例を改正したもの。以下「本件組合条例」という。乙８）
（趣旨）
第１条　この条例は，地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第２０４条並びに第２０５条の規定に基づき，組合職員に対して支給する給料，手当，旅費等について必要な事項を定めるものとする。
（給料，手当，旅費等の額及び支給方法）
第２条　海部津島環境事務組合職員の給料，旅費，退職年金，退職一時金その他給与の額及び支給方法は，津島市職員の例による。
ウ　津島市職員の退職手当に関する条例（昭和２９年９月２８日条例第２２号。以下「本件条例」という。甲３）
第１条，第２条，第２条の２　略
（普通退職の場合の退職手当）
第３条　次条又は第５条第１項若しくは第２項の規定に該当する場合を除くほか退職した者に対する退職手当の額は退職の日におけるその者の給料（略）の月額（略）にその者の勤続期間に次の各号に区分して当該各号に掲げる割合を乗じて得た額の合計額とする。
(1)　１年以上１０年以下の期間については１年につき１００分の１００(2)　１１年以上２０年以下の期間については，１年につき１００分の１　１０(3)　２１年以上２４年以下の期間については，１年につき１００分の１　２０
２　略
第４条　２５年以上勤続して退職した者（略），２０年以上２５年未満の期間勤続して退職した者（略）又は勤務公署の移転により退職した者であって任命権者が市長の承認を得たものに対する退職手当の額は退職の日におけるその者の給料月額にその者の勤続期間を，次の各号に区分して当該各号に掲げる割合を乗じて得た額の合計額とする。
(1)　１年以上１０年以下の期間については，１年につき１００分の１２　５(2)　１１年以上２０年以下の期間については，１年につき１００分の１　３７．５(3)　２１年以上３０年以下の期間については，１年につき１００分の１　５０(4)　３１年以上の期間については，１年につき１００分の１２５
２　略
第５条，第５条の２ないし４，第６条　略
（勤続期間の計算）
第７条　退職手当の算定の基礎となる勤続期間の計算は職員として引き続いた在職期間による。
２前項の規定による在職期間の計算は職員となった日の属する月から，退職した日の属する月までの月数による。
３　職員が退職した場合（略）において，その者が退職の日又はその翌日に再び職員になったときは，前２項の規定による在職期間の計算については引続いて在職したものとみなす。
４　略
５第１項に規定する職員としての引き続いた在職期間には，職員以外の地方公務員又は国家公務員（国家公務員退職手当法（昭和２８年法律第１８２号）第２条に規定する者をいう。以下同じ。）（以下「職員以外の地方公務員等」と総称する。）が引き続いて職員となったときにおけるその者の職員以外の地方公務員等としての引き続いた在職期間を含むものとする。この場合において，その者の職員以外の地方公務員等としての引き続いた在職期間については，前４項の規定を準用して計算するほか，次の各号に掲げる期間をその者の職員以外の地方公務員等としての引き続いた在職期間として計算するものとする。ただし，退職により，この条例の規定による退職手当に相当する給与の支給を受けているときは，当該給与の計算の基礎となった在職期間（当該給与の計算の基礎となるべき在職期間がその者の在職した地方公共団体等の退職手当に関する規定において明確に定められていない場合においては，当該給与の額を退職の日におけるその者の給料月額で除して得た数に１２を乗じて得た数（１未満の端数を生じたときは，その端数を切り捨てる。）に相当する月数）は，その者の職員としての引き続いた在職期間には含まないものとする。
(1)ないし(7)　略
以下　略
２　本件の争点
本件組合がＡに対して退職手当金を支給する際，同人が従前勤務していた弥富町の職員としての在職期間を通算することが，本件組合条例２条によって準用される本件条例７条５項に反するか。
３　当事者の主張の要旨
(1)　原告らの主張
ア   本件条例７条５項は，「第１項に規定する職員としての引き続いた在職期間には，職員以外の地方公務員又は国家公務員（略）（以下「職員以外の地方公務員等」と総称する。）が引き続いて職員となったときにおけるその者の職員以外の地方公務員等としての引き続いた在職期間を含むものとする。」と規定するが，ここにいう「引き続いて」は，「１日以上の空白がないもの」をいうと解される。しかるところ，Ａは，平成２年３月３１日に弥富町を退職し，同年４月２日に本件組合に採用されていて，この間に１日以上の空白があるから，「引き続いて」職員となったときとの要件を欠き，在職期間を通算して退職手当金を算出することはできない。
イしかも，本件条例７条５項ただし書は，「退職により，この条例の規定による退職手当に相当する給与の支給を受けているときは，当該給与の計算の基礎となった在職期間（略）は，その者の職員としての引き続いた在職期間には含まないものとする。」と規定するところ，Ａは，弥富町を退職したことによる退職金３２９万３４４０円を平成２年５月に愛知県市町村職員退職手当組合から受領しており，同人が弥富町職員として在職していた期間（昭和５０年１月１日から平成２年３月３１日まで）を退職金の支給の基礎となる在職期間に含めることは許されない。
ウ　しかるに，本件組合の管理者は，平成２年３月２９日付けで，本件条例７条５項に違反して，Ａの弥富町における在職期間を本件組合における在職期間に通算する旨の決裁をしており，同人の退職時には，違法な在職期間の計算に基づく退職手当金の支出命令がなされることが確実に予想されるところ，Ａが６０歳で定年退職すると仮定した場合，本来の支給額よりも約１５００万円ほど過大に支給されることになる。


エ　被告は，Ａに対する発令日を平成２年４月２日としたのは，同年４月１日が日曜日であったことによる事務上の誤りである旨主張するが，組合が事務吏員を任命して辞令を発する際に，被告が主張するような極めて単純明白な誤りが起こるとは考えられない。むしろ，Ａは，いったんは弥富町における在職期間が通算されないことを了承して退職手当金を受け取ったものの，平成２年６月以降，その返納を条件として在職期間を通算することを求めたため，これに応じた本件組合が本件条例７条５項に反する措置を執らざるを得なくなったのが真相であると思われる。
また，被告は，本件組合の議会が，弥富町におけるＡの在職期間を本件組合におけるそれと通算することを前提とする補正予算を議決し，決算を承認している旨主張するが，これらも給与条例主義に反するものとして無効である。さらに，被告は，解釈例（乙５）によれば，本件条例７条５項が定める「引き続いて」の解釈の例外が認められる旨主張するが，これは昭和２８年７月３１日に現に在職する職員の特例を定めたものであって，本件に妥当するものではない。
(2)　被告の主張
ア   本件組合が，Ａに対する採用辞令の発令日を平成２年４月２日としたのは，同年４月１日が日曜日であったことに起因する事務上の誤りであって，この点についてＡに何ら落ち度はない。
したがって，本件組合によるＡの採用日付けは，「受入庁の手続の遅延によって退職の日の翌々日以後になった場合」に該当するから，このような場合に，前後の在職期間を引き続いたものとして取り扱う解釈例（乙５）が存在することに照らすと，本件組合がＡの退職手当金を計算するにつき弥富町の職員としての在職期間を通算することは違法ではない。
イ　また，本件組合は，弥富町から支給された退職手当金が納付されることを条件に，Ａの弥富町の職員としての在職期間を組合職員としての在職期間に通算する旨決定しているところ，上記条件は履行されている。しかも，本件組合の議会は，Ａが納付した退職手当金と同額を「退職手当基金積立金」として一般管理費に計上した平成２年度補正予算を議決し，上記納付金を雑収入に計上した同年度決算を承認している。
これらによると，本件組合において条例制定権を有する議会が，Ａについて，「引き続いて在職していたものとみなす」旨の特例を定めたと解するのが相当であるから，本件支出命令は，本件条例７条５項に反するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　給与条例主義について
(1)　地方自治法２０４条１項は，「普通地方公共団体は，……普通地方公共団体の……常勤の職員……に対し，給料……を支給しなければならない。」と，同２項は，「普通地方公共団体は，条例で，前項の職員に対し，……退職手当を支給することができる。」と，同３項は，「給料，手当及び旅費の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない。」とそれぞれ定め，さらに，同法２０４条の２は，「普通地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基く条例に基かずには，これを……前条第１項の職員に支給することができない。」と定めている。その上で，一部事務組合を含む地方公共団体の組合については，同法２９２条により，普通地方公共団体に関する規定が準用されている。また，地方公務員法２４条６項は，「職員の給与，勤務時間その他の勤務条件は，条例で定める。」とし，同法２５条１項は，「職員の給与は，前条第６項の規定による給与に関する条例に基いて支給されなければならず，又，これに基かずには，いかなる金銭又は有価物も職員に支給してはならない。」と定めている。このように，法が，地方公共団体の職員等の給与や退職手当金の額及び支給方法を条例で定めることとし，条例に基づかなければいかなる給付もなし得ないものとしている（給与条例主義）のは，第一義的には，職員の給与等は最終的にこれを負担する住民の総意に基づくことが憲法９２条の定める住民自治の趣旨に合致するところ，民意に基づいて選出された議員によって構成される議会が形成する団体意思のうち，最も基本的な法規範形式である条例を支給の根拠とすることによって，住民の総意に基づくとみなすことができると考えられたことによる（第二義的には，給与等の支給について条例で定めることによって，職務の公共性や中立性を確保すべき地方公共団体の職員等に対し，そこで定められた内容の給与等の支給を受ける地位を保障することにある。）。(2)　この点について，被告は，本件組合の議会において，Ａの退職手当金を計算するに当たり，同人の弥富町職員としての在職期間を通算することを前提とした予算が議決され，また決算が承認されたことなどを理由として，議会はかかる扱いを許容する特例を定めたものであるから，給与条例主義に反しない旨主張するが，上記のとおり，法は明文で地方公共団体における職員に対する給与等を条例で定めることを求めていること，条例と，予算の議決及び決算の承認とは，その趣旨・目的が異なり，実質的な審議のあり方も相違しているから，議会が予算の議決や決算の承認をしたからといって，給与条例主義の趣旨を完全に確保することは困難と考えられるから，これらをもって条例に代えることができると解する余地はないというべきである（最高裁判所昭和３９年７月１４日第三小法廷判決・民集１８巻６号１１３３頁参照）。
よって，被告の上記主張は採用できない。
２　「引き続いて職員になったとき」の要件について


(1)　前記前提事実(3)のとおり，本件組合においては，退職一時金その他給与の額及び支給方法は津島市職員の例によると定められているところ（本件組合旧条例２条，本件組合条例２条），津島市職員の退職手当に関する条例（本件条例）は，退職手当の算定の基礎となる勤続期間の計算は職員として引き続いた在職期間によること（７条１項），在職期間には，職員以外の地方公務員等が引き続いて職員となったときには，その者の職員以外の地方公務員等として引き続いた在職期間を含むものとすること（同条５項）を規定している。そうすると，被告の主張する在職期間の通算が許されるか否かを判断する前提として，上記の「引き続いて職員になったとき」の意義を明らかにする必要がある。(2)　そこで検討するに，一般に，法文の意味内容を確定するに当たっては，そこに用いられた文言を日本語の通常の用語例に従って解釈すること，すなわち文理解釈を中心とし，これに当該法文（条例）の成立経緯，同種の法令等の解釈例などを参考資料として判断すべきであることはいうまでもない。しかして，本件条例７条５項の「引き続いて職員となったとき」とは，通常，職員たる身分が連続していること，すなわち前後の在職期間の間に職員たる身分を有しない期間を含まないことを意味すると解される。そして，前職を退職して身分を失った日の翌日付けで採用された場合，退職日の午後１２時まで前職の身分を有し，翌日の午前０時に新たな職員の身分を取得するから，その間に職員たる身分を有しない期間は存在しないと考えられるが，その間に少なくとも１日以上の空白の期間が存在すれば，上記の要件を満たしていないと解さざるを得ない。
このような理解は，同項が職員以外の地方公務員等としての引き続いた在職期間の計算について準用する同条３項が，「職員が退職した場合（略）において，その者が退職の日又はその翌日に再び職員となったときは，前２項の規定による在職期間の計算については引続いて在職したものとみなす。」と規定していること，国家公務員退職手当法７条（この規定は，在職期間を通算することを認める法律が存在しなかったことが，公社，公庫等との人事交流の支障となっていたことから，昭和４８年法律第３０号により新設されたものである。）も同様の規定であるところ，退職手当の算定の基礎となる勤続期間の計算について定めた同条１項の「職員としての引き続いた在職期間」が，文字通り，職員として身分を保有している期間が引き続いていること，すなわち１日以上の空白がないことを意味すると解釈されていることとも整合する。
(3)　この点について，被告は，「受入庁の手続の遅延によって退職の日の翌々日以後になった場合」にも，前後の在職期間を引き続いたものとして取り扱う旨の解釈例（乙５）が存在するところ，本件はこの場合に当たると主張する。なるほど，本件条例３ないし５条によれば，勤続期間が長期に及ぶにつれて退職手当の支給率が高くなるように定められている（国家公務員退職手当法３ないし５条も同様であるところ，これは退職手当が勤続報償としての一面を有していることを反映したものと解される。）ところ，採用辞令の発令日が日曜祝日等の公休日である場合に受入庁において実際の勤務に就くことは稀であることに照らすと，公休日の前日をもって退職の発令日としながら，公休日に採用辞令を発令せず，その翌日をもって発令日とした場合に，１日以上の空白があるとして在職期間の通算を受けられない扱いをすることが果たして合理的であるかについて疑問がないではない。
しかしながら，本件条例上，空白期間が公休日に当たるからといって特別扱いすることを許容する規定は存在しない。また，上記解釈例は，国家公務員退職手当法施行令（昭和２８年８月２５日政令第２１５号）附則２項が「昭和２８年８月１日（以下「適用日」という。）の前日に現に在職する職員（略）の適用日の前日以前における勤続期間の計算については，附則第３項から第７項までの規定による……」と定め，同附則４項１号が「先に職員として在職した者であって，所属庁の承認又は勧しょうを受けて他庁の職員となるため退職し，且つ，当該庁の手続の遅延のため退職の日の翌々日以後において他に就職することなくその承認又は勧しょうを受けた庁の職員となったもの」の先の職員としての在職期間を後のそれに引き続いたものとみなすと規定していることについての解説としてなされたものであり，かつ，上記附則は終戦前後の特殊事情を考慮して特例的な取扱いを認めたものにすぎないことが認められるから，Ａに適用ないし類推適用する余地はないといわざるを得ない。
そうすると，被告の上記主張は採用できず，本件支出命令は違法であるというべきである。
３差止めを必要とする違法行為の蓋然性について
地方自治法２４２条の２第１項１号所定の差止請求は，執行機関等に対して一定の行為を行うことを事前に禁ずるものであり，同法２４２条１項が，「当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合」に，これを監査請求の対象とすることを許容していることに照らすと，違法行為が実施されることが相当の確実さをもって予測されることを要件としていると解されるところ，前記前提事実(2)ウ及びカの事実に照らせば，被告は，Ａに対する退職手当金の支給を命ずるに当たり，弥富町における在職期間を通算する予定であることが十分に推認できる。したがって，本件組合が，在職期間の通算を可能とするような是正措置を講ずる意思を表明していない以上，被告によって違法行為が行われることが相当の確実さをもって予想されると判断するのが相当である。
４　結論
以上の次第で，原告らの本訴請求は理由があるから認容し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり，判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　加　藤　幸　雄
裁判官　　舟　橋　恭　子
裁判官　　平　山　　　馨


平成１６年１１月８日宣告
平成１５年（わ）第２５０１号，第２７０７号，第３０９１号恐喝，暴力行為等処罰に関する法律違反及び威力業務妨害被告事件
判　　　決
主　　　文
被告人Ａを懲役３年に，同Ｂを懲役１年１０箇月にそれぞれ処する。被告人Ｂについて未決勾留日数中２７０日を上記の刑に算入する。被告人Ａについてこの裁判の確定した日から５年間上記の刑の執行を猶予する。
理　　　由
（罪となるべき事実）
第１　被告人Ａは，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＣ５階の飲食店「Ｄ」で飲食した際に食中たりをしたことに因縁をつけ，同店を経営　　する有限会社Ｅか　ら金銭を脅し取ろうと企て，平成１４年７月１日午後４時ころ，同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＦ１階の喫茶店「Ｇ」内に　　おいて，同社の取締役であるＨ（当時４８歳）に対し，「１週間くらい前に女とＤに行った。店を出て暫くすると戻したり下痢になった。本当　　は保健所にでも行けば済む話だ。俺は大将や店が気にいっているんだ。事を荒立てたくない。どうしたらいい。」などと申し向け，さら　　　に，「Ｉ行動隊長Ａ」と記載された名刺を手渡して，「俺は右翼活動をしている。我々の抗議活動により営業できなくなった飲食店もあ　　　　る。」などと申し向けた上，所持していた機関誌１部を呈示して，「うちが出している新聞だ。新聞を取ってくれ。」などと申し向けて，機関　　誌購入代金の名目で金銭の交付を要求し，もし，これに応じなければ同社の信用を傷つけたり，その業務を妨害しかねない気勢を示　　して脅迫し，上記Ｈを怖がらせ，よって，同月２３日午後１時３０分ころ，上記喫茶店において，同人から現金１２万円を交付させ，人を　　脅迫して財物を喝取し，第２被告人Ａは右翼団体である上記Ｉの構成員であり，被告人Ｂ（以下「被告人　　Ｂ」という。）は同団体であるＪの構成員であるが，共謀の上，１　平成１５年８月２１日午後２時４５分ころ，三重県亀山市ｋ字ｌｍ番地ｎ所　　在のゴルフ場「Ｋ」に，それぞれ上記各団体の行動用隊服（以下「隊服」とい　　う。）を着用し，街頭用宣伝車（以下「街宣車」という。）で赴き，Ｋ事務所　　内において，支配人のＬ（当時６０歳，以下「Ｌ」という。）に対し，被告人　　Ａが，「Ｉ行動隊長Ａ」と記載された名刺を手渡した上，「ゴルフ場のオーナ　　ーのＭ社長の親族に対して行動をとる。我々のターゲットはあくまでＭ社長で　　ある。Ｍ社長が，我々Ｉの最高責任者であるＮと会う気がないなら，当方とし　　ても徹底的に攻める。」などと申し向け，また，被告人Ｂが，「Ｉとは，元の　　Ｏ興業の流れを汲み，Ｐ会のＱの関係である。Ｉの最高責任者はＮであり，Ｑ　　が最も信頼している人物である。各理事の会社へ街宣車で訪問すれば，その会　　社は企業イメージなどに傷がつく。当然ゴルフ場のオーナーのＭ社長に各社か　　らクレームがくると考え訪問している。各理事を攻めることはＭ社長のアキレ　　ス腱とみている。ゴルフ場のオーナーのＭ社長の親族に対する行動とともに，　　年商４００億円ともいわれるパチンコ店を攻める。１０店舗あるようだが，こ　　のうちの１店舗に的を絞って営業をできなくする。」などと申し向け，上記ゴ　　ルフ場を経営するＲ株式会社の信用を毀損したり，業務を妨害しかねない様子　　を示し，同日，上記Ｌを通じて同社の代表取締役であるＭ（当時６３歳）に対　　し上記脅迫文言を伝達させ，同人及びその親族の身体，名誉又は財産等に対し　　て危害を加えることを告知し，もって，団体の威力を示し，かつ，数
人共同し　　て脅迫し，
２　名古屋市交通局が発注した高速度鉄道第ｏ号線の土木工事現場において，同現場における掘り出した土砂の運搬作業に関して，各運搬車両の重量制限に違　　反する積載が行われていると認識したことから，これを理由にして同工事の施　　工について抗議し，同工事の進行を妨げるなどして，被告人らが所属する上記　　各団体の影響
力を示そうと企て，


・　平成１５年７月１８日午後零時５０分ころ，名古屋市ｐ区ｑｒ丁目ｓ番地　　　所在のｔバスターミナル東側歩道上に，被告人Ｂが上記Ｊの構成員であるＳ　　　（以下「Ｓ」という。）と共に，上記隊服を着用して街宣車で赴き，同所に　　　おいて，同時刻ころから同日午後１時３５分ころまでの間に，同所付近で行　　　われていた高速度鉄道第ｏ号線ｕ工区ｖ開削部土木工事の監督に従事してい　　　た同市交通局Ｔ事務所技師のＵ（当時５１歳）に対し，「この現場で過積載　　　をしとる。交通局はどう責任をとる。交通局はどうするんだ。どういう管理　　　をするんだ。交通局がその程度しかやらんのなら地下鉄工事を俺たちが管理　　　してやる。」などと語気鋭く申し向け，・　同日午後２時ころ，同区ｗｘ丁目ｙ番地所在のＶ北側路上に，被告人Ｂが　　　Ｓと共に，隊服を着用して街宣車で赴き，同所において，Ｓが同所付近で行　　　われていた高速度鉄道第ｏ号線ｕ工区ｚ駅部土木工事の工事中の工事用車両　　　出入口前に立ちふさがったり，被告人Ｂが同出入口から発車しようとした車　　　両の前に座り込むなどした上，同日午後３時ころから同日午後４時ころまで　　　の間に，街宣車から軍歌等を大音量で鳴らし，同日午後３時１５分ころから　　　午後６時ころまでの間，上記ｚ駅部土木工事の監督に従事していた同市交通　　　局Ｔ事務所Ｗ係長であるＸ（当時３９歳）及び同工事事務所長のＹ（当時５　　　３歳）らに対し，「ダンプが過積載だ。ｔで過積載を指摘した同じ業者が，　　　またここでも同じことをやっている。我々は本気でやっている。ちょっとや　　　そっとで振り上げた手を下ろすことはできない。工事を止めろとは言ってい　　　ない。このままやるなら我々にも我々のやり方がある。どう責任を取るか回答できなければ我々は時間などいくらでもある。明日，ここへ態勢を整えて　　　来る。」
などと語気鋭く申し向け，
・　同年７月１９日午前９時ころ，同区ｗｘ丁目ｙ番地所在のＶ北側路上に，　　　被告人ＢがＳと共に，上記隊服を着用して街宣車で赴き，同所において，上　　　記Ｘ及びＹらに対し，「我々は工事をやるなとは言っていない。しかし，工　　　事を止めさすことは簡単だ。いつでも街宣車で見回る。ダンプカーの過積載　　　だけではない。地下鉄工事に関しては，これまでも産廃問題などいろいろな　　　問題があり，我々はその情報をつかんでいる。」などと申し向け，更に，同　　　日午前１０時３０分ころ，同所に，被告人Ａが隊服を着用して，街宣車で軍　　　歌等を大音量で鳴らしながら赴き，同時刻ころから同日午前１１時３０分こ　　　ろまでの間，同所において，上記Ｘ及び同Ｙらに対し，「交通局はけしから　　　ん。交通違反や産廃問題等，問題がいっぱいある。交通局も対応を間違える　　　と足下をすくわれる事態になるぞ。」などと申し向け，その間，被告人Ｂが同所付近の道路を大音量で軍歌等を鳴らしながら街宣車を低速で走行させ，・　同月２２日午前１１時４０分ころ，同区ａ′字ｂ′ｃ′番地のｄ′所在の　　　Ｚ東側路上に，被告人ＢがＳと共に，隊服を着用して街宣車で赴き，同所に　　　おいて，被告人Ｂが上記Ｙらに対し，同所付近で行われていた高速度鉄道第　　　ｏ号線ｅ′工区ｆ′駅部土木工事について，「またじゃないか。この前の件　　　を知っていながらまた過積載をしている。この前よりもっと罪は重い。指導　　　すると言ってこのざまだ。どう責任をとるんだ。工事を止めろとは言わない。　　　しかし，自分達の責任で，道路に寝転がったり，ｇ′のように街宣車を走ら　　　せて工事を止めさせることはできる。」などと申し向
け，
それぞれ，同交通局の業務や所属職員の名誉等に危害を加えかねない気勢を示し，上記Ｙらから被告人両名らの以上の言動の報告を受けた，名古屋市交　　　通局A'部長のB'をして，不測の事態に対する工事作業員らの安全を確保する　　　ために，やむを得ず，高速度鉄道第ｏ号線ｕ工区ｖ開削部土木工事及び同工　　　区ｚ駅部土木工事についてはいずれも同月１８日から同月２４日までの間，　　　同線ｅ′工区ｆ′駅部土木工事については同月２２日から同月２４日までの　　　間，各工事の請負業者に指示して工事の施工を中止させ，もって，威力を用　　　いて同交通局が発注した高速度鉄道第ｏ号線の敷設工事業務を妨害した。
（争点についての説明）
第１被告人両名は，判示第２の２の所為について，両名の共謀を否認し，各弁護　　人はこれを受けて被告人両名における同犯行についての共謀の成立を争うので当裁判所がこれを認定した理由を補足する。
１同事実について，各被告人が行った具体的言動については大筋において争いがない。
２共謀を裏付ける事実の存在


判示第２の２の各行為が被告人Ｂが中心となって行われたことは同被告人も　　これを認めているところであり，上記事実の認定に供した各証拠に裏付けられ　　ている。一方，被告人Ａは上記第２の２・の犯行に際して，被告人Ｂからの電　　話による依頼を受けて，名古屋市交通局に電話をして高速度鉄道第ｏ号線工事　　における工事用車両の過積載の状況について，同交通局がどのくらい把握して　　いるかを問い合わせたこと及び同第２の２・の行為について，判示のとおり，　　平成１５年７月１９日午前１０時３０分ころ，予め被告人Ｂから依頼されてい　　たところに従い，同被告人らが街宣車に乗って隊服を着用して赴いて妨害行為　　に及んでいた同市ｐ区ｗｘ丁目ｙ番地所在のＶ北側路上に，同様に隊服を着用　　して，街宣車で軍歌等を大音量で鳴らしながら赴き，被告人Ｂに引き続いて，　　同時刻ころから同日午前１１時３０分ころまでの間，同所において，上記Ｘ及　　び同Ｙらに対し，「交通局はけしからん。交通違反や産廃問題等，問題がいっ　　ぱいある。交通局も対応を間違えると足下をすくわれる事態になるぞ。」など　　と申し向け，その間，被告人Ｂが同所付近の道路を大音量で軍歌等を鳴らしながら街宣車を低速で走行させるなどしていたものである。その間の被告人Ｂは　　被告人Ａが属しているＩの名称が記載された街宣車を使用していて，被告人Ｂ　　は上記第２の２・の犯行に際して，被告人Ａに電話で連絡してＩの名称を使用　　することについて了解を求め，被告人Ａはこれに承諾を与えた上，被告人Ｂの　　依頼に応じて同被告人が始めた高速度鉄道第ｏ号線工事における工事用車両の　　過積載を理由とする苦情について，名古屋市交通局がこれを把握しているか否　　かを確かめる内容の電話をかけ，被告人Ｂは抗議行動に際して，上記Ｘ及び同　　Ｙらに対し，交通局の対応策が決定したら被告人Ａに報告するように告げてい　　ることが認められる。これらの被告人Ａの行動は，全て被告人Ｂの行動と対応しており，いずれも　　事前の打合せや被告人Ｂからの依頼に基づいて，同被告人の行動を承知した上　　で行われているものであることに照らすと，被告人Ａは被告人Ｂの判示犯行を　　承認し，これと共同して同工事に対する自分達が所属する団体の影響力を増大　　させる目的で，その実行行為の一部を分担したものと認めるのが相当である。被告人Ｂの検察官調書（乙３０）には，平成１５年７月ころから，被告人両　　名が共同して公共工事等について不正を見つけて糾弾する行動をしていた旨の　　供述記載がされているのもこうした事実を裏付けるものである。
第２　工事中止期間について
なお，各被告人の弁護人は，それぞれ，判示第２の２の犯行により工事が中　　止された期間について，検察官が主張する７月１８日から同月２４日までのう　　ち同月２０日と２１日は日曜日と祝日であったことから，両日とも（被告人　　Ｂ）あるいは少なくても同月２０日は（被告人Ｂ），もともと工事が行われる　　予定の日ではなかったのであるから，犯行によって工事が中止された事実はな　　いと主張した。両日が日曜日と祝日であり，本来は工事を予定しないことは両弁護人の指摘　　のとおりであるが，被告人らによる妨害行為を受けた各現場責任者からの報告　　を受けて，作業員ら工事関係者が危害を受ける可能性があるという判断に基づ　　いて，これを防止するために，名古屋市交通局工事請負契約約款２５条３項に　　よって，施工者である名古屋市交通局の最終決定権者である同局A'部長におい　　て，７月１８日の判示第２の２・の犯行後，判示工区の工事を中止するよう指　　示したのをはじめとして，同月２４日に工事業者が被告人Ａが所属する団体で　　あるＩ側と交渉した結果，翌２５日から工事再開の合意がなされるまでの間順　　次各工事の中止を指示していたものと認められ，日曜日と祝日であった同月２　　０日と２１日についても，祝日の２１日は元々工事が予定されており，日曜日　　であった２０日は工事を行う予定ではなかったが，トラブルを避けるため仮に　　工事の必要が生じて行わないように指示がなされたというのであるから，その　　間の工事中止は両日を含めて被告人両名の上記犯行に起因するものと認めるの　　が相当である。
（累犯前科）
被告人Ｂは，
１平成８年１０月１４日，威力業務妨害の罪により，当裁判所で懲役１０月　　　（４年間刑の執行猶予）に処せられ，平成１５年５月１２日この刑の執行を受　　け終わり（平成１１年３月１０日刑執行猶予取消），
２この刑の確定前に犯した恐喝の罪等及びその確定後で執行猶予中に犯した詐欺の罪とにより，平成１１年２月１２日岐阜地方裁判所において，懲役１年８　　月及び懲役２年２月の刑に処せられ，前者については平成１４年７月１２日，　　後者については平成１２年１１月２７日，それぞれ刑の執行を受け終わったものであるが，以上の事実は前科調書（乙１６）及び上記各罪についての判決書謄本（同１７，１８）によりこれを認める。
（法令の適用）
１　罰条
判示第１の所為　　　　　刑法２４９条１項
同第２の１の所為　　　　同法６０条，暴力行為等処罰に関する法律１条
刑法２２２条１項，２項
同第２の２の各所為　　　包括して刑法６０条，２３４条，２３３条２刑種の選択                  判示第２の１及び第２の２につきいずれも各所
定刑中懲役刑選択


主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，1400万円及びうち175万円に対する平成13年1月1日から，うち175万円に対する同年2月1日から，うち175万円に対する同年3月1日から，うち175万円に対する同年4月1日から，うち175万円に対する同年5月1日から，うち175万円に対する同年6月1日から，うち175万円に対する同年7月1日から，うち175万円に対する同年8月1日から，それぞれ支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，破産者株式会社Ａ（以下「破産会社」という。）の破産管財人である原告が，破産会社が被告に賃貸した不動産につき，賃貸借契約に基づき，被告に対し，未払賃料（平成13年1月分から同年8月分）の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)原告は，平成12年11月8日午後5時当庁において破産宣告を受けた破産会社の破産管財人である。
(2)破産会社と被告は，平成12年3月24日，次のとおり，賃貸借の予約契約を締結した。
ア　予約物件　広島市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地他の土地3600坪のうち550坪の土地及びその土地上に建築を予定する別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）
イ　賃貸借契約の内容
(ア)賃貸借期間　　　　開店の日（被告が引渡しを受けた後，破産会社へ通知した日をもって開店日とする。）から20年
(イ)賃料　　　　　　　月額175万円とし，開店日より支払う。(ウ)賃料の支払方法　　毎月末日限り翌月分を，破産会社の指定口座に振り込んで支払う。
(エ)敷金　　　　　　　1750万円
(オ)建設協力金　　　　4000万円
(カ)建設協力金の返還　賃貸借開始日を始期として，初年度より20か年（240回）にわたり賃料との相殺により返還する。
ウ　予約契約手付金
(ア)3750万円を予約契約締結時に支払う。
(イ)本契約締結後は，(ア)の3750万円を，敷金1750万円，建設協力金2000万円として取り扱う。
エ　差入保証金（建設協力金）の預託
(ア)予約契約締結時　2000万円
(イ)上棟時　　　　　2000万円
オ　本契約の締結日
破産会社と被告は，破産会社が予約物件を完成させて被告に引き渡す日（建物検査完了済証受領時）に，本契約を締結する。
(3)被告は，破産会社に対し，(2)の賃貸借予約契約締結時，手付金3750万円を支払い，本件建物の上棟時，建設協力金2000万円を預託した。(4)破産会社は，平成12年9月18日ころ，本件建物の検査済証を受領し，被告との間で本契約を締結した。
(5)被告は，破産会社に対し，平成12年9月末日ころ，開店の日を通知した。(6)被告は，破産会社に対し，平成12年10月分及び11月分の賃料を各期限までに支払った。
すなわち，被告と破産会社は，建設協力金の一部につき，次のとおり，賃料と相殺した。
ア　平成12年10月分　15万8700円
イ　同年11月分　　　16万6700円
ウ　合計　　　　　　　32万5400円
(7)破産会社は，平成12年11月8日，破産宣告を受け，建設協力金返還債務残金3967万4600円につき，期限の利益を喪失した。(8)被告は，原告の平成12年12月分から平成13年8月分までの賃料につき，建設協力金返還請求権と対当額で相殺する旨の意思表示をして，その支払を拒否している。
(9)原告は，Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）に対し，平成13年8月29日，代金300万円で本件建物等を売却した。その際，Ｂが原告に対し同月31日までに売買代金300万円を支払い，これと引換えに本件建物等の所有権が移転される旨合意した。また，原告とＢは，上記売買契約に付随して，Ｂが原告の被告に対する敷金返還債務を承継する旨合意した。
Ｂは，原告に対し，同月31日，上記売買代金300万円を支払った。なお，平成13年8月分の賃料債権は，Ｂではなく原告に帰属している。(10)Ｂと被告は，平成13年9月1日，次のとおりの約定で，本件建物及び駐車場の賃貸借契約を締結した。その際，Ｂと被告は，この賃貸借契約が(2)の賃貸借予約契約に基づく建物賃貸借契約を承継し，事業用定期借家契約に変更したことを確認した。
ア　期間　平成13年9月1日から20年間
イ　賃料　月額158万円（税別）
ウ　敷金　Ｂは，原告から敷金返還債務（1750万円）を承継したことを確認する。被告はＢに対し，更に1580万円の敷金を預託する。
２　争点
破産法103条1項後段に基づく建設協力金返還請求権を自働債権，賃料債権を受働債権とした相殺が認められるか否か。仮に認められるとした場合，その範囲。
３　争点に対する当事者の主張
(1)被告の主張
破産法103条1項後段は，敷金返還請求権が現在化していない間は，将来発生する敷金返還請求権を自働債権とする相殺を認めないが，敷金返還請求権以外の破産債権を自働債権とする相殺を認める趣旨の規定である。そして，建設協力金返還請求権は，破産会社の破産により，既に期限の利益が失われている。
したがって，被告は，敷金の限度（本件では1750万円）までは，建設協力金返還請求権との相殺により，本件賃料の支払を免れることができる。
(2)原告の主張


ア　賃貸人が破産宣告を受けた場合，建設協力金返還請求権と相殺ができるのは，破産宣告時における当期及び次期の賃料のみであり，本件の場合，当期である平成12年11月分の賃料は支払われているので，同年12月分のみ相殺ができるにすぎない。
破産法103条1項後段は，同法100条とあいまって，将来敷金返還請求権が確定した場合に相殺が行えるように寄託を請求し，敷金返還請求権額が確定したときには相殺することができるという趣旨の規定であり，自働債権が敷金返還請求権であるか，他の破産債権（本件では建設協力金返還請求権）であるかにかかわらず，敷金によって担保される債権が確定しない間は相殺は認められない。被告の主張するような解釈をとると，①事実上，賃借人による敷金返還請求権を自働債権とする相殺を認めたことになるから，賃借人のイニシアティブにより，賃料債権（＝一部の被担保債権）に限って，担保の実行を強制する権限を与えたことになるし，②本件のように，賃貸建物が賃借権付きのまま換価され，未確定の敷金返還債務が新所有者に承継された場合には，賃借人は，別口の破産債権を原資として賃料の支払を免れるとともに敷金返還請求権を確保するという不当な利益を得，その反面として破産財団は損失を被ることとなり，妥当でない。イ　被告は，破産会社に対し，敷金名下に1750万円を差し入れているが，これは賃料の10か月分にも相当し，本来の意味における敷金ではない。破産法103条1項後段の「敷金」といえるのは，賃料の数か月分に限られる。
第３　争点に対する判断
１　破産法103条1項後段に基づく建設協力金返還請求権を自働債権，賃料債権を
受働債権とした相殺の可否について
(1)破産法103条1項前段の趣旨
破産法は，原則として破産債権者による相殺を認め（98条），自働債権については現在化，金銭化の規定を設け（17条，22条），受働債権については期限の利益や条件成就の可能性等を放棄して相殺をなしうるものとして（99条後段），相殺の担保的機能を重視している。
そして，破産債権者が賃借人である場合には，賃貸人（破産者）との間に継続的な契約関係があることから，その有する債権によって賃料債権を相殺することができるという相殺の担保的機能に対する期待はいっそう強いものと考えられる。
しかしながら，賃料債権との相殺を無制限に許すとすると，賃借人たる破産債権者は際限なく破産債権について満足を得ることができ，一方，他の破産債権者はそれだけ損失を被ることとなり，著しく不公平となる。そして，このような著しく不公平な状況は，賃貸人と賃借人又は第三者との通謀により，容易に作出することが可能である。
そこで，破産法103条1項前段は，破産債権者間に著しい不公平を生じさせず，また，通謀により他の破産債権者を害することを防止するために，相殺できる賃料の範囲を当期及び次期に制限したものと解される。
(2)破産法103条1項後段の趣旨
そして，破産法103条1項後段は，「敷金アルトキハ其ノ後ノ借賃ニ付亦同シ」と規定し，受働債権（賃料債権）に関し，敷金がある場合にはその限度で次々期以降の賃料債権との相殺を認める旨定めている。
この規定は，賃借人が敷金を差し入れている場合，その金額が既に破産財団の利益となり，破産財団は，賃借人との契約関係が終了するまで敷金の返還を免れ，これを資金として運用できるという利益を有することから，敷金を差し入れている破産債権者（賃借人）が相殺できる範囲を，同項前段の場合に比して拡大したものと解されるところ，自働債権に関し文理上の制約はない。前記のとおり，破産法は，相殺の担保的機能を重視していると考えられるところ，文理上明確な規定もなく相殺を制限する解釈をとることは相当でないというべきである（敷金返還請求権自体は，賃借人が当該賃貸目的物の明渡しをした後にその履行を請求しうる債権であって，明渡前に行使できる権利ではないから，自働債権を敷金返還請求権に限ると解すると，破産法103条1項後段の適用場面はかなり限られてしまうこととなる。）。
そうすると，破産法103条1項後段は，同項前段と同様，賃料債権と相殺できる限度について定めた規定であって，それ以上に自働債権の種類につき制限を加えた規定ではなく，他の破産債権を自働債権とする相殺を許す規定であると解すべきである。
このように解しても，相殺を主張できるのは，実質的に破産法103条1項後段の「敷金」と認められる範囲に限られるのであるから，破産債権者間の公平を図り，通謀により他の破産債権者を害することを防止するという同条項の趣旨を没却することにはならないというべきである。
また，前記のとおり，敷金を差し入れている賃借人たる破産債権者は，他の破産債権者とは異なる立場にあるから，賃貸建物が賃借権付きのまま換価された結果，他の破産債権との相殺が認められるとともに新所有者に対する敷金返還請求権を確保するという利益を得たとしても，これを不当ないし不公平ということはできないし，破産財団としても，破産債権者が相殺に用いた債務は消滅するのであるから，不当な損失を被ることにはならないというべきである。(3)原告の主張は，いずれも前記破産法103条1項後段の趣旨を正解しない見解であって，採用の余地はない。
(4)以上によれば，被告は，破産法103条1項後段の「敷金」と認められる範囲で，建設協力金返還請求権を自働債権とする相殺により，賃料の支払を免れることができると解される。
１　相殺できる範囲について
(1)原告は，本件において，破産法103条1項後段の「敷金」といえるのは，賃料の数か月分に限られる旨主張する。
(2)破産法103条1項後段の「敷金」に該当するか否か（あるいは「敷金」に該当する範囲）は，差し入れられた名目だけでなく，賃料額，保証金（建設協力金）額，使用目的，契約当時の状況等の具体的事情を総合考慮の上決すべきである。本件について検討するに，敷金という項目で差し入れられた1750万円（賃料の10か月分）とは別に，建設協力金として4000万円が預託されていることなどの事情にかんがみると，上記1750万円は，実質的にも，賃料の支払を担保する趣旨で差し入れられたものというべきである。
したがって，上記1750万円は，破産法103条1項後段の「敷金」に該当すると認められるのであるから，原告の主張は採用することができない。(3)よって，被告は，本訴請求にかかる1400万円全額につき，建設協力金返還請求権との相殺により，支払を免れることができると解するのが相当である。
第４　結論


平成１４年１１月１日判決言渡
平成１４年（ハ）第６６１７７号　立替金請求事件
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２７０万６０００円及びこれに対する平成１４年２月２０日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　　　求
主文と同旨
第２　事案の概要
１　請求の原因
(1)原告は，平成１２年８月１５日，訴外有限会社Ａ（以下「Ａ」という）との間で，Ａが訴外株式会社Ｂ（以下「加盟店」という）から購入した自動車（プレジデント）の代金３００万円を立替払いし，Ａはこの立替金に手数料６９万３０００円を加えた金額を分割して支払う内容の契約を締結した。(2)原告は，上記契約に基づき，平成１２年８月１８日，加盟店に対し代金３００万円を立替払いした。
(3)訴外Ｃ（以下「Ｃ」という）及び被告は，Ａの(1)の債務について，原告に対し，連帯保証した。
(4)よって，原告は，被告に対し，上記立替金並びに手数料の残金２７０万６０００円とこれに対する昀終支払期限の翌日である平成１４年２月２０日から支払済みまで年６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
２　争点
本件連帯保証契約の成否
第３　争点に対する判断
１証拠によれば，以下の事実を認めることができる。Ｃは，姉の夫・Ｄ（以下「Ｄ」という）が経営するＥ建設に勤めていたが，義兄にあたるＤから，新たに設立するＡの代表取締役になるように頼まれ，名義上の代表取締役となった。Ｃの妻である被告も，同様にＡの名義上の取締役となった。その際，Ｄは，Ａの会社設立登記に必要であるという理由で，被告の印鑑を作り，これを被告の実印として印鑑登録をした。実印はＤが保管していたが，これらのことは，被告も承知していた。
その後，Ｃ並びに被告はＡの役員を退任し，平成１４年１月２日，Ｄがその代表取締役に就任したが，Ｃが名義上の代表取締役となっていた期間，Ａが第三者と交わす契約は，すべてＤの判断で行われ，Ｃは全く関与することはなかった。しかし，名目上ではあっても，代表取締役となっていたことから，Ｃは，Ａが第三者と契約をする際には，Ｄの指示に従い，必ず連帯保証人として，自ら契約書に署名押印をし，業者からの保証意思確認の電話にも応答していた。Ａが自動車を購入するという本件契約も，Ｄの判断に基づき締結されたもので，Ｃは，Ｄに言われるままに，過去の例と同様に，Ｅ建設の事務所で，連帯保証人として契約書に署名押印をした。また，本件の契約では，連帯保証人が複数人必要であったため，Ｄは，Ｃが署名した後に，もう一人の連帯保証人として，被告の住所氏名を契約書の当該欄に自書し（乙第１号証によれば，Ｄの筆跡であることが明らかである），自ら保管していた被告の実印を押捺した。Ｃは，平成１２年８月１０日午後８時４０分頃，自宅において，原告担当者から保証意思確認の電話を受け，承諾する内容の返答をした（甲第３号証，証人Ｃ）。
２　被告は，Ａの名義上の取締役になったことや実印をＤに預けたままにしていた理由について，Ｄは夫・Ｃの義兄であり信用していた，と供述している。この事実は，被告が，自分の実印がＤによって使用されることを容認していたこと，すなわち，Ａの取締役であるがゆえに，本件のように，Ａの連帯保証人として自分の名前が使われることを予想していたことを推認させるものである。また，被告は，自分に対する保証意思確認の電話はなかったと供述し，これを否認している。しかし，原告の担当者Ｆは，被告に対する保証意思の確認は，Ｃに対する照会と同一の機会に行われたと証言しおり，これを裏付ける甲第２号証ないし第４号証には，被告に対する意思確認が先に行われ，その１０分後にＣに対する意思確認をしたとの記載がある。
被告は，家庭の主婦として，夫・Ｃと二人の幼い子供と暮らしており，原告が，被告らの自宅に電話をする方法により行った保証意思確認が，まず主債務者Ａの代表者であり連帯保証人でもあるＣに対してではなく，昀初に電話口に出た被告に対して行われ，その後，電話を引き継いだＣに対して行われたという前記Ｆ証言には，何ら不自然なところはない。また，Ｆは，その電話確認の際，被告が，「Ａの電話は，兄が経営しているＥ建設の電話と共同です」と話していたと証言しているが，Ｅ建設という会社の存在は，被告からの情報がなければ原告が知り得ないものであり，Ｆ証言は十分信用できる。逆に，これと相反する被告並びにＣの各供述は，いずれも不自然であり，信用できない。
３　以上の検討によると，被告は，連帯保証人として，契約書に自ら署名捺印していないものの，契約書作成の頃，本件連帯保証を承諾していた事実を認めることができる。
したがって，原告の請求は理由があり，主文のとおり判決する。
東京簡易裁判所民事第１室
裁判官      廣　瀬　信　義


平成１３年(ﾜ)第１０９０５号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１０月１８日
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　マグ　インストルメント　インコーポレ
イテッド
訴訟代理人弁護士　　　山　内　信　俊
同　　　　　　　　　　高　橋　美智留
同　　　　　　　　　　浅　野　絵　里
被　　　　　　告　　　朝日電器株式会社
訴訟代理人弁護士　　　松　田　繁　三
補佐人弁理士　　　　　岡　田　全　啓
主　　　　　文
１　被告は、別紙イ号目録、別紙ロ号目録及び別紙ハ号目録記載の製品を輸入し、販売してはならない。
２　被告は、別紙イ号目録、別紙ロ号目録及び別紙ハ号目録記載の製品を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金１３４９万７５９０円及びこれに対する平成１４年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は、これを４分し、その３を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
６　この判決は、第３項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１、２　主文第１項及び第２項と同じ。
３　被告は、原告に対し、金１６９９万７５９０円及びこれに対する平成１４年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「マグライト」の商品名で懐中電灯を製造販売する米国法人である原告が、被告に対し、被告が懐中電灯を輸入して販売する行為は、不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たるとして、その輸入、販売の差止め等と損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）(1)　原告は、懐中電灯の開発、製造及び販売を主たる業務とする米国法人である。
(2)　被告は、家庭用電気製品及び同付属部品の製造販売等を主たる業務とする株式会社である。
(3)　原告は、別紙原告商品目録(1)記載の小型懐中電灯「ミニマグライトＡＡ」（以下「原告商品(1)」という。）、別紙原告商品目録(2)記載の小型懐中電灯「ミニマグライトＡＡＡ」（以下「原告商品(2)」という。）を製造販売している（これらを合わせて「原告商品」という。）（別紙原告商品目録(1)、(2)記載中の寸法については、後記第４の１(1)イ記載のとおり、検甲１、２及び弁論の全趣旨により認める。）。
(4)　被告は、別紙イ号目録、別紙ロ号目録及び別紙ハ号目録記載の小型懐中電灯（以下それぞれを「イ号商品」、「ロ号商品」、「ハ号商品」という。）を中国から輸入し、「アルミハンディライト」という商品名で日本国内において販売している（これらを合わせて「被告商品」という。）。
２　争点
(1)　原告商品の形態の商品表示性、周知性
(2)　原告商品と被告商品の形態の類似性
(3)　混同のおそれ
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（原告商品の形態の商品表示性、周知性）について
〔原告の主張〕
(1)　原告商品(1)（検甲１）は、単３電池を２本格納する懐中電灯であり、別紙「原告商品と被告商品の対比表（原告主張）」の「原告商品(1)」欄記載の共通した特徴を有している。
(2)　原告商品(2)（検甲２）は、単４電池を２本格納する懐中電灯であり、別紙「原告商品と被告商品の対比表（原告主張）」の「原告商品(2)」欄記載の共通した特徴を有している。
(3)　原告商品の形態の商品表示性について
ア　原告商品は、別紙「原告商品と被告商品の対比表（原告主張）」の「原告商品(1)」欄及び「原告商品(2)」欄の①～⑥の個々の要素が組み合わされた形態全体として独自性を有するものである。特にそれまでの懐中電灯と比較して独自の特徴といえる点は、第１にその頭部のデザインであり、第２にライト頭部から胴体部につながる全体としてすらっとしたデザインである。(ア)　ライト頭部のデザインにおいて特に独自性を有するのは、①その頭部のカーブ、すなわち、フェイスキャップ直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体である点、②頭部の長さと胴体部の長さの比率という点において、原告商品は、頭部が長く設定されている点である。(イ)　ライト頭部から胴体部につながる全体としてすらっとしたデザインにおいて特に独自性を有するのは、頭部昀大径の胴体部直径に対する割合が小さいことで、よりほっそりした形態を提示している点である。イ　原告商品が販売開始される以前には、上記６点の個々の要素から成る形態全体を有する懐中電灯は販売されておらず、その形態は独自の意匠的特徴を有するものであった。このことは次の事実からも明らかである。(ア)　原告商品は、米国、フランス、ドイツ、日本でデザイン賞を受賞し、さらに有名なニューヨーク近代美術館にパーマネントコレクションとして所蔵されている。
(イ)　原告商品の商品形態について、それぞれ、米国を初め、ベネルクス３国、スイス、ドイツ等の多くの国において、商標登録がなされ、又はその出願がなされている。
(ウ)　スウェーデンデザイン協会は、原告商品の形態が、スウェーデン著作権法の下で保護される応用美術であることを認める決定を出した。さらに、原告商品の形態は、香港及び英国においても、著作権を基礎としてその保護が認められている。
(エ)　原告商品は、その優れたデザイン性により、「アメリカンスタイル」「デザイン」等、米国及びドイツにおいて出版された優れたデザインを有する商品を集めた出版物に掲載されている。


(オ)　米国やドイツの大学の教授等の専門家が、原告商品の形態、スタイル及び外観が非常に顕著性を有していること、原告商品の形態は技術的な制約により決定されるものでなく、独自性のある優れたデザインであるなどの意見を述べている。
(カ)　原告商品のその優れたデザイン性及び人気により、販売開始当初から、原告商品の形態のコピー商品が全世界的に出回ることとなったが、このようなコピー商品の氾濫は、原告商品の形態が意匠的に独創性を有し、大ヒット商品となった原告商品を表示するものであることを如実に示すものである。(キ)　原告は、米国、ドイツ、スウェーデン、香港、英国、ベルギー、ノルウェー、カナダなどの世界各国において、原告商品のコピー商品の販売差止めを求める訴訟を提起し、各裁判所において原告の主張が認められ、コピー商品の販売が差し止められている。
(ク)　原告は、外国及び日本において、原告商品のコピー商品を販売していた数多くの会社との間で、和解契約又は念書等により、原告商品の形態に関する権利侵害を認め、コピー商品の販売を中止する旨の合意をしている。(ケ)　争点(3)における〔原告の主張〕(3)記載のとおり、原告商品については、その類似商品との間で混同事例が報告されているが、このことは、原告商品の形態が商品表示性を有することを示すものである。
(4)　原告商品の形態の周知性について
ア　原告商品(1)は原告により１９８４年（昭和５９年）に開発され、米国において販売開始されたものである。原告商品(1)はその優れた携帯性とともに、単３電池２本の使用で抜群の明るさを発揮するなど、それまでの小型ライトの常識をはるかに超えた高性能ライトであること、さらに、従来の懐中電灯とは全く異なった優れたデザイン性を有することから、瞬く間に世界的なベストセラーとなった。さらに、１９８７年（昭和６２年）には、原告商品(1)をさらに小型化した単４電池２本を格納する原告商品(2)が開発され、原告商品(1)と同様に大ヒット商品となった。
イ　日本においては、原告商品(1)は昭和６１年、原告商品(2)は昭和６３年に、アウトドア用品専門店である株式会社エイアンドエフ（以下「エイアンドエフ」という。）により、本格的に輸入販売されるようになった。エイエンドエフは、通信販売のほか、アウトドア関連用品小売店、大手百貨店、東急ハンズ等同社取引先の５００以上の小売店に対して原告商品の販売を行った。
ウ　原告商品が前述のように、その優れたデザイン性、極めて高性能のライトであること、さらに、米国その他世界各国で爆発的に売れているという評判も手伝って、発売開始から間もなく、原告商品は、山登りなどのアウトドア活動を趣味とする者を中心として瞬く間に人気商品となったのである。原告商品は、昭和６０年ころから、アウトドア専門雑誌及び製品情報雑誌において特集され、又は紹介されてきた。特に「モノ・マガジン（mono）」１９９３年（平成５年）２月１６日号では、「マグライト伝説」と題する１６頁にわたる特集記事が掲載された。
エ　原告商品の販売に関しては、次のような宣伝活動が行われた。(ア)　エイアンドエフは、同社の総合カタログの１９８６－１９８７年度版、１９８８－１９８９年度版、１９９０－１９９１年度版に、それぞれ１～３頁にわたって、原告商品を含む原告の懐中電灯製品を掲載した。同カタログは、アウトドア専門店、スポーツ店及び百貨店に対して、並びに通信販売用にそれぞれ約１万５０００部頒布された。
(イ)　遅くとも昭和６２年ころから、「モノ・マガジン」、「ビーパル（BE-PAL）」等において原告商品の広告が掲載され始めた。(ウ)　三井物産株式会社（以下「三井物産」という。）は、平成元年に原告商品の日本における一手販売の輸入代理店となり、平成５年１２月から、原告商品を含むマグライトシリーズ製品のカタログを発行し、平成８年の１年間には約２０００部、それ以降は毎年約５０００部を、主として、三井物産の原告商品販売代理店の取引先である卸売業者及び一般消費者に対して頒布した。(エ)　三井物産の原告商品の販売代理店である株式会社サンジェルマンは、平成５年から、原告商品を含む原告のマグライトシリーズ製品の専門カタログを発行し、毎年約５０００部を、同社取引先である卸売業者及び小売店並びに一般消費者に対し頒布している。
(オ)　同じく三井物産の原告商品の販売代理店である株式会社日立リビングサプライは、同社製品カタログを年３回発行し（１回の発行部数は１５万部）、平成５年から原告商品を掲載しており、これを同社の取引先である家電量販店等に頒布している。
オ　販売額について
原告商品を含む原告が販売するマグライトシリーズ製品は、平成４年３月期に７５００万円、平成５年３月期に１億１９００万円、平成６年３月期に少なくとも２億３６００万円の売上げを計上した。
その後も、平成７年３月期には年商５億円を突破し、売上げは倍増ペースで拡大した。
原告商品の販売額は、マグライトシリーズ全製品の上記販売額の約５２％を占めている。
カ　原告商品は、平成２年に、乗用車の日産シーマ及びトヨタレンジクルーザーの景品として、それぞれ１万５０００本、１万本が採用されたのを初めとして、多数の企業の景品として採用された。
キ　以上によれば、原告商品の形態は、遅くとも平成６年３月末までには、原告が製造販売する商品であることを示す商品表示として需要者の間に広く認識されていたことは明らかである。
〔被告の主張〕
(1)　原告の主張(1)、(2)記載の事実は、原告商品(1)、(2)の各部の寸法に関する記載部分を除き、概ね認める。
同(3)、(4)記載の事実は不知。原告商品の形態が原告の出所を表示する機能を取得していること、原告が製造販売する商品であることを示す商品表示として需要者の間に広く認識されていることは争う。


(2)ア　商品の形態が、不正競争防止法２条１項１号の「他人の商品等表示」に該当することがあり得るとしても、競合する同種の商品の間でどの商品も概ね同様の形態を採っている場合には、その中のある特定の商品の形態が特定の出所を識別する機能を発揮するということはほとんどないと考えられる。また、同号は、商品の形態それ自体を保護するものではなく、商品間の競争が行われていることを前提に、特定の商品の形態が特定の出所を識別する程度に至っている場合に、他者商品により出所の誤認混同を生ぜしめる出所識別表示が付されることを禁じる趣旨に止まるものであるから、商品の形態が商品の技術的機能に由来する必然的な結果であるときや、その段階まで至っていなくとも、技術的制約その他の理由により、市場において商品として競合するためには似ざるを得ないときは、同号の商品表示該当性は否定されるべきである。
イ　特に電気製品においては、市場で多くのメーカーが激しい競争を繰り広げており、商品の内容からくる技術的制約や流行等から、各メーカーとも相当程度の類似性をもった形態や色彩の商品を販売しており、このような業界において、特定のメーカーの商品の形態を安易に特別に保護することは、それ以外の多数のメーカーが自社商品を販売できなくなることを意味し、業界における競争を不当に阻害することになりかねない。
ウ　したがって、商品の形態自体が不正競争防止法２条１項１号にいう「他人の商品等表示」に該当するか否かを判断するためには、(ア)　商品の形態が極めて特異であり新規性があるか否か(イ)　その形態が特定の商品形態として長年継続的かつ独占的に使用され
てきたか否か
(ウ)　その形態が強力に宣伝され需要者に浸透したか否か(エ)　需要者である消費者が商品を識別、選択する際に主として商品の形
態に着目して購入しているか否か
等の諸要素を検討した上で、さらに、
(オ)　商品の形態が商品の技術的機能に由来する必然的な結果ではないか、市場において商品として競合するためには似ざるを得ない場合ではないかを慎重に総合判断して決すべきである。
(3)　懐中電灯の一般的な形態について
ア　胴体部分について
懐中電灯は、胴体部分に単３や単４の乾電池を格納し保持するための格納部分を有する必要性がある。また、懐中電灯は、人が手で持って利用するものであるため、人の手の大きさや指の長さ等に対応して太さ及び長さが選択されるべきものである。
したがって、懐中電灯の胴体部分は、自ずと使用する乾電池のサイズと個数により決定される直径及び長さや円筒状体の形態との関係上、技術的に一定の制限がある。
イ　ヘッド部分（原告が「ライト頭部」と呼称する部分）についてヘッド部分は、その内部に設置された電球から発せられる光線を効率よく反射させるための反射鏡を内蔵する必要性から、反射鏡の昀大径部をヘッド部分の先端部すなわち昀大径部と対応させ、ヘッド部分の昀小径部は、これに接続される胴体部分の太さと対応させる。したがって、ヘッド部分について、昀大径部を先端部とし、昀小径部を後端部とする緩やかな曲線を描く放物体とすることは、古くからの懐中電灯の基本的な形状である。
また、内部の反射鏡は、電球から発した光線を反射させて平行な光線とするために、技術的に放物体の形態にならざるを得ないので、反射鏡を格納し電灯の機能を効率的に発揮するためには、外部のヘッド部分も放物体にすることが、不可避とまではいえないとしても昀も望ましく、従来の懐中電灯の大部分がそのような形態を採用している。
このように、ヘッド部分を放物体とすることは、技術的な制約から決定されることであり、このことは、意匠登録第２９２３４８号意匠公報（昭和４４年３月２２日発行、乙１。以下「乙１公報」という。）、意匠登録第３４１９６７号意匠公報（昭和４７年２月１６日発行、乙２。以下「乙２公報」という。）、意匠登録第２１４５３１号意匠公報（昭和３８年３月２６日発行、乙３。以下「乙３公報」という。）記載の意匠が同様の特徴を有していることからして明らかである。(4)　原告が原告商品の形態の特徴として挙げる点は、いずれも懐中電灯の一般的な性質に照らしてありふれた形態であって、特段の特異性や新規性は認められない。
ア　ヘッド部分がフェイスキャップ直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体であり、胴体部分は乾電池のサイズに規定された大きさの円筒形を形成しているが、このような形態は、上記のとおり技術的制約の下において、また従来から公知公用の形態として、懐中電灯の大部分が採用している基本的な形態と同一である。この点については、乙１～乙３公報、実開昭５３－１４９４８２号公開実用新案公報（乙４。以下「乙４公報」という。）、実開昭５９－３６１０１号公開実用新案公報（乙５。以下「乙５公報」という。）、実開昭４９－１２８０９２号公開実用新案公報（乙６。以下「乙６公報」という。）、実公昭４０－２５８２６号実用新案公報（乙７。以下「乙７公報」という。）に示すとおりである。
イ　原告主張の①、②の点は、取り外しが可能という機能を述べるものにすぎず、ヘッド部分の形態としては一体として放物体であり、従来のものと同じである。
ウ　③及び⑤の胴体部分が円筒形を成しているとの点は、上記(3)で述べた懐中電灯の一般的な形態を述べるものにすぎない。
エ　④（ヘッド部分の溝模様）の点について
ヘッド部分は、電球を取り替える必要から胴体部分にねじ止めして取り外し可能にしてあるが、これを回す際の滑り止めをするために、回す方向に対して直交する方向、すなわちレンズに対する垂直方向に細かい直線の溝模様を形成することが技術的に必要となる。
原告商品のヘッド部分に溝模様が設けてあるのは、そうした技術的必要性に由来するものであって、こうした溝模様を設けることは、乙４公報、乙５公報、意匠登録第１６８４１７号意匠公報（昭和３６年８月１１日発行、乙８。以下「乙８公報」という。）及び実開昭５３－１２５２８８号公開実用新案公報（乙９。以下「乙９公報」という。）に示されるように、懐中電灯における公知公用の形状である。
オ　⑤（胴体部分の溝模様）の点について


原告商品の胴体部分に設けられている斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様は、懐中電灯において多くの企業が採用するものであり、極めて特異であったり新規性があるとはいえないものである。このことは、意匠登録第７９８９８９号意匠公報（平成２年１０月３０日発行、乙１０。以下「乙１０公報」という。）、意匠登録第８１５８２４号意匠公報（平成３年８月１４日発行、乙１１。以下「乙１１公報」という。）、意匠登録第１０１８８５１号意匠公報（平成１０年８月１９日発行、乙１２。以下「乙１２公報」という。）に示すとおりである。
カ　その他の点について
原告商品の色彩、⑥に記載の大きさについては、意匠的特徴を示すものとはいえない。
キ　原告商品は、従来から存在した懐中電灯のヘッド部分及び胴体部分の一般的な形態をベースとして、上記の公知の意匠（発明や考案を含む）を寄せ集めて、形態を若干改良したものということができても、それらに特異性や新規性が備わっているものとは認めがたい。公知公用の意匠等から原告商品を思い至るについてそれほどの困難性を有するものではなく、格別特異なものとは考えられない。原告は、原告商品と同様の形態の懐中電灯について、特別な模様を付けたものには意匠登録をしているが（意匠登録第１０３７１１０号（乙１３）、意匠登録第１０６１５４２号（乙１４）、意匠登録第１０６１５４３号（乙１５）、意匠登録第１０６１５４４号（乙１６））、原告商品のような無地のものについては意匠登録をしていない。この点からも、原告商品の形態自体については、特別顕著な意匠的特徴は認められないことを窺い知ることができる。ク　原告が主たる需要者と考えているアウトドアを嗜好する需要者向けの懐中電灯の市場においても、松下電器産業株式会社製「メタルライト」（検乙１、乙２３の１･２）、株式会社モチロ企画販売「ホタル」（検乙２、乙２４）、その他インターネット上に多数展示される懐中電灯（乙２５～３０）等、同種商品が多数出回っている。
(5)　原告の宣伝広告活動の態様及び需要者の商品識別・選択の動機ア　原告は、原告商品を長期間、費用をかけて大量に宣伝広告してきたと主張するが、大部分が「モノ・マガジン」、「ビーパル」、「グッズプレス」、「特選街」といった特定の趣味、趣向を有する者向けの雑誌を利用してなされているにすぎず、しかも、それらの雑誌の広告においても、原告商品の広告は、掲載されている多数の商品の広告の中の一つにすぎない。また、それ以上に広く、テレビ、新聞、一般雑誌等では広告宣伝されていない。
イ　原告の宣伝広告は、いずれも「マグライト」の商標を付された原告商品としての広告であるから、それらの広告によって周知になるものは「マグライト」の商標を付された原告商品としての周知性にすぎない。ウ　原告の宣伝広告活動によれば、「驚異的な明るさとタフなボディー」といった機能的な面が強調され、テールキャップにはスペアランプが収納されていること、アルミ合金素材に特殊コーティング（陽極酸化仕上げ）することで耐腐食性が強化されていること、電球からテールまで低電気抵抗で回路を設計していること、ヘッド部分やテールキャップ等の各オープニング部分に高品質のラバーＯリングを使用していること、ボディー素材については、航空機に使用されている頑丈なアルミ合金から削り出されていること、ヘッド部を軽くひねるだけで、スポットビームからワイドビームまで自在に調節可能なこと等、機能を強く宣伝する姿勢は見られるものの、原告商品の形態自体の特徴については、ほとんど宣伝がなされていない。
この点は、原告商品が掲載された各種雑誌等の紹介記事においても同様である。
エ　需要者のニーズとしても、原告商品を紹介した上記雑誌等に顕著に表れているように、アウトドア用品を購入する層が圧倒的に多く、これら需要者は、原告商品のパンフレットにも強調されている明るさや耐久性・堅牢性といった機能的な側面に着目して商品を選択するものであり、各同種の商品を販売しているメーカーも、それに対応した製品の説明をしている。
(6)　原告商品の立体商標の登録出願が拒絶されたこと原告は、日本において原告商品について立体商標の登録出願をしたが、指定商品との関係では、その商品の形状として通常採用し得る立体的形状から成るものであり自他商品の識別標識としての機能を有しないとして、商標法３条１項３号に該当するとの、拒絶理由通知が出されている（乙８４）。このことは、原告商品の形態が、懐中電灯の商品の形状として通常採用し得るもので、形態上の顕著な特徴があるとはいえず、自他識別標識の機能を有しないことを示すものである。
２　争点(2)（原告商品と被告商品の形態の類似性）について
〔原告の主張〕
(1)　イ号商品と原告商品(1)の類似性
イ号商品（検甲３）は、単３電池を２本格納する懐中電灯であり、別紙「原告商品と被告商品の対比表（原告主張）」記載１の「イ号商品」欄のような共通した特徴を有しているのであり、これは原告商品(1)の形態と極めて類似しているものである（検甲３）。
(2)　ロ号商品と原告商品(2)の類似性
ロ号商品（検甲４）は、単４電池を１本格納する懐中電灯であり、別紙「原告商品と被告商品の対比表（原告主張）」記載２の「ロ号商品」欄のような共通した特徴を有しているのであり、これは原告商品(2)の形態と極めて類似しているものである（検甲４）。
(3)　ハ号商品と原告商品(2)の類似性
ハ号商品（検甲７）は、単４電池を２本格納する懐中電灯であり、別紙「原告商品と被告商品の対比表（原告主張）」記載３の「ハ号商品」欄のような共通した特徴を有しているのであり、これは原告商品(2)の形態と極めて類似しているものである。
(4)　以上によれば、原告商品(1)とイ号商品、原告商品(2)とロ号商品及びハ号商品は、それぞれその形態が極めて類似するものである。
〔被告の主張〕
(1)　被告商品が電池（イ号商品は単３電池２本、ロ号商品は単４電池１本、ハ号商品が単４電池２本）を格納する懐中電灯であることは認め、原告商品(1)とイ号商品、原告商品(2)とロ号商品、原告商品(2)とハ号商品が類似することは争うほか、次のとおり認否する（以下においては、原告がイ号商品ないしハ号商品の類似点として記載する①～⑥の事項に関する認否をまとめて記載する。）。ア　①ないし③は、否認する。
①　原告のいうフェイスキャップは、これを回転して頭部から独立して取り外せる形態になっているが、被告商品の頭部は全部が一体になっていて昀上部のみを取り外すことはできない。したがって、被告商品には、フェイスキャップというものはない。
被告商品において原告がフェイスキャップ部であると主張する部位の寸法も、原告商品のフェイスキャップ部とは異なる。


原告商品の本体側接合部外周には、０.３㎜幅で深さ１㎜の明瞭な溝が全周にわたって形成されているが、被告商品では一体構造のヘッド部分であるため、本体側接合部がないし溝もない。
②について、被告商品のヘッド部分は、先端から中間まで形成される円筒とその後に続く外形がおわん型局面を有する立方体とを組み合わせた一体構造であり、原告商品とは電球交換法からして設計の考え方が相異なり、それが一体化した外観として表れている。
③について、原告は、ヘッド部分から胴体部分にかけての形状を「フェイスキャップ相当部分は、その直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体につながっている」と表現しているが、これは、懐中電灯では約５０年前から採用されている極めてありふれた一般的形状にすぎない。イ　④のうち、頭部に帯状のぎざぎざの模様があることは認めるが、その寸法は、原告商品と被告商品とで異なる。
ウ　⑤のうち、胴体部分が円筒形を形成していること、主張の箇所に溝があることは認めるが、溝の態様については、後述のとおり原告商品(2)とは全く異なるものであり、否認する。
なお、被告商品は、胴体部分の昀下部にプッシュオン・オフ式のキャップ状のスイッチが突出する形態で設けられている。
エ　⑥について、原告の主張と異なる部分は次のとおりであり、その余は概ね認める。
(ア)　イ号商品
胴体部直径が１.７６㎝であること
(イ)　ロ号商品
頭部長さが２.９７㎝、胴体部長さが６.４７㎝、頭部昀大径が１.７５
㎝であること
(ウ)　ハ号商品
全長が１３８.５㎜（頭部長さ３０.０㎜、胴体部長さ９１.０㎜、後部底蓋部分１７.５㎜）、頭部昀大径が１７.５㎜、胴体部直径が１２.９㎜であること(2)　原告商品と被告商品とは、外形上、少なくとも次の点が相違する。
ア　全体的な形態の相違
(ア)　全体の構成について
商品全体を外観上で対比すると、原告商品は、ヘッド部分と胴体部分という２つの部分から成るのに対し、被告商品は、いずれもヘッド部分、胴体部分、後部のプッシュ式スイッチ付底蓋部（イ号商品及びハ号商品はハンドストラップ付き、ロ号商品はキーホルダー鎖付き）という３つの部分から成る。
(イ)　外観上の光沢、色調の相違について
原告商品は、外周切削面をバフ仕上げのような光沢を出す加工を施して鏡面に仕上げた後に黒色塗装を施しているため、塗装仕上がりも良く、見る人に対して、もち肌で艶やかかつ上品な高級感を印象付けている。その上、フェイスキャップの白文字印刷の「ＭＩＮＩ　ＭＡＧＬＩＴＥ」という文字は、アクセントになって引き締まった感じを与える。
これに対し、被告商品は、外周切削面にカッターマーク（切削加工に使用したバイト刃先の条痕）を残してあり、かつバフ加工のような鏡面加工を施さずラフな（粗い）面性状にして荒々しさを表している。したがって、被告商品には切削時の条痕やうねりが残り、原告商品との表面性状比較において、いわば鳥肌のような粗面であるため、当然のことながら、塗装しても鏡面にはなり得ず、くすんだ鈍い色調でかつ粗野な感じに仕上げており、原告商品とは見た感じが全く異なるのである。また、被告商品には、原告商品のフェイスキャップ印刷部に相当する位置に、アクセントになる印刷を一切施していない。
(ウ)　ヘッド部分の美的な相違について
ａ　原告商品と被告商品のヘッド部分の形状は、別紙「ヘッド部分比較参考図」記載のとおりであり、原告商品は、細面のスマートな感じで、ヘッド部分曲線と胴体部分の境界部の段差も小さいのに対し、被告商品は、下膨れの丸顔の感じで、ヘッド部分曲線と胴体部分の境界部の段差も原告商品より大きい。ｂ　原告商品のデザインの特徴は、特にヘッド部分にあるが、別紙「ヘッド部分外中比・縦横比」記載のとおり、原告商品のヘッド部分の外中比（Ａ/Ｂ）及び先頭部の縦横比（Ｃ/Ｂ）のいずれも黄金比（１.６１８）にほぼ等しいか極めて近い値となっている（黄金分割とは、ギリシャ時代から美術作品、工芸品、建造物に広く用いられてきたもので、ある長さを外中比に分割する時、又は長方形の縦横比をおく時に、ほぼ１：１.６１８の比に近づけると調和的で本能的に美しいと感じるものである。）。
これに対し、被告商品は、ヘッド部分の外中比（Ａ/Ｂ）及び先頭部の縦横比（Ｃ/Ｂ）のいずれもが黄金比（１.６１８）から大きく外れており、それが粗野で荒々しい感じをかもし出している。
(エ)　胴体中央部の手で握る部分の模様の違いについて原告商品は、製品表面を滑らかな面に仕上げ、光沢のある綺麗な表面にしてあることは前述のとおりである。一方、胴体部分中央に握り部分を設けているが、その造形模様は、綺麗な光沢表面を隠している。そのため、握り部分と他の光沢面とのコントラストが明瞭である。
これに対し、被告商品の握り部分は、くすんだあまり光沢のない表面をそのまま変えないように握り部分のデザインを施しているので、両製品の胴体部の差異は明確になっている。
(オ)　さらに、被告商品には、胴体部分の後端に、胴体部径より太い（イ号商品で＋１.７㎜、ロ号商品及びハ号商品で＋０.９㎜）プッシュ式スイッチ付底蓋部が設けられ、かつ、イ号商品及びハ号商品では太いハンドストラップが、ロ号商品ではキーホルダー鎖が付いている。
原告商品には、このようなプッシュ式スイッチ付底蓋部は付いておらず、胴体部分の径は後端まで同一径である。
イ　個別的な形態の相違
(ア)　原告商品と被告商品の各部分の寸法は、別紙「原告商品と被告商品の寸法比較」記載のとおりである。


ａ　イ号商品は、被告実測寸法で、原告商品(1)より全長で３.５㎜長く、ヘッド部分で２.５㎜短く、胴体部分は１２㎜短い（後部スイッチ付底蓋部は含まず。）。イ号商品には、直径１９.２㎜、長さ１８㎜の後部スイッチ付底蓋部が付されており、その形態は原告商品(1)の胴体部分とは明らかに異なる。ｂ　ロ号商品は、被告実測寸法で、原告商品(2)より全長で３４.３㎜も短く、胴体部分では４３.８㎜も短い（後部スイッチ付底蓋部は含まず。）。ロ号商品には、直径１３.８㎜、長さ１７.５㎜の後部スイッチ付底蓋部が付されており、その形態は原告商品(2)の胴体部分とは明らかに異なる。ｃ　ハ号商品は、被告実測寸法で、原告商品(2)より全長で１０.２㎜長く、ヘッド部分で５.０㎜短く、胴体部分は２.３㎜短い（後部スイッチ付底蓋部は含まず。）。ロ号商品には、直径１３.８㎜、長さ１７.５㎜の後部スイッチ付底蓋部が付されており、その形態は原告商品(2)の胴体部分とは明らかに異なる。
(イ)　ヘッド部分の相違
ａ　原告商品と被告商品のヘッド部分の形態的な相違は、別紙「ヘッド部分比較参考図」記載のとおりである。
ｂ　原告商品は、ヘッド部分が、ランプを交換する目的のために、フェイスキャップとそれ以外から成る構成で、フェイスキャップはその目的からして取り外し可能である。これに対し、被告商品は、設計思想の違いから、ヘッド部分はフェイスキャップを構成しない一体構造である。
ｃ　原告商品のフェイスキャップには、ヘッド部先端から３～６㎜の外周面に白色で「ＭＩＮＩ　ＭＡＧＬＩＴＥ」と明瞭に識別できる原告商品の商標が印刷されているが、被告商品には、このような標章は付されていない。ｄ　ヘッド部分の長さは、原告商品(1)ではイ号商品に比べて２.５㎜長く、原告商品(2)ではロ号商品より８.０㎜、ハ号商品より５.０㎜長く、スマート感が全く異なる。
ｅ　原告商品のヘッド部分の昀後端の胴体部と接する部分は、限りなく胴体部径に近い寸法にしているのに対し、被告商品のヘッド部分の昀後端の胴体部と接する部分は、０.８㎜～１.０㎜の段差が設けてあり、あたかもヘッド部分に胴体部分を挿入したような外観になっている。
(ウ)　胴体部分の溝模様の相違
ａ　原告商品の胴体部分に形成された模様は、ダイヤ状（又は菱形状）の表面加工が施された溝模様であり、被告商品の胴体部分の模様は、筋模様であり、正方形が４５度傾いて連続した模様である。そして、被告商品の模様の一つ一つの正方形は、原告商品の一つ一つのダイヤ模様の約４倍の面積を有しており、原告商品の細かい模様とは明確に異なる。
ｂ　模様を形成するための溝は、原告商品では幅が広く深い溝であるのに対し、被告商品では幅が狭く浅い筋状溝である。
ｃ　原告商品の溝模様部は、胴体径部に、径を０.１５㎜太くしてその表面に斜め方向に交差した視覚的にも感触的にも明瞭な溝模様を入れたものであるのに対し、被告商品においては、同じ胴体径表面に原告商品の約２倍の２㎜のピッチで浅く長い筋状溝を入れたものである。
そして、溝模様部が設けられているのは、原告商品(1)ではφ１８㎜の胴体径部に長さ６０㎜にわたる部分、イ号商品では少し細いφ１７.５㎜の胴体径部に長さ４９㎜にわたる部分であり、また、原告商品(2)ではφ１２.５㎜の胴体径部に長さ５１㎜にわたる部分、ロ号商品ではφ１２.９㎜の胴体径部に長さ２９㎜にわたる部分、ハ号商品ではφ１２.９㎜の胴体径部に長さ５９㎜にわたる部分であり、溝模様部が設けられている領域も原告商品と被告商品とでは異なる。(エ)　後部スイッチ付底蓋部等の相違。
ａ　原告商品の胴体部分の後端部には、電池を取り替えるときに着脱するキャップが設けられ、このキャップは、胴体部分と同一の径を有し、その一部を凹ませ、紐を取り付ける孔を穿設したＴ字型部分（原告商品(1)）、又は略凸字型部分（原告商品(2)）を有している。
これに対し、イ号商品及びハ号商品ではハンドストラップを取り付けたプッシュ式スイッチ付底蓋が、ロ号商品ではキーホルダー鎖を取り付けたプッシュ式スイッチ付底蓋が、それぞれねじ止めされており、これらプッシュ式スイッチ付底蓋は、胴体部分より後端に行くに従って膨らみ、胴体部分を握った手からライトが抜け出ることを防止するように形成されている。すなわち、原告商品は、後端部のキャップの外周縁より後端部に向けて傾斜する円弧状の凹み部が形成され、該凹み部の中央部にキャップの外周に向けて突片が設けられ、該突片に孔が穿設されており、キャップの後端より見ると、半円形部より突片が半径方向に突き出し設けられたように形成されている。これに対し、被告商品は、胴体部分の後端より延長して形成された急な立ち上がり部分から更に緩やかな膨らみ部を有し、その後部には、緩やかな膨らみ部と比して径の小さい円盤状のプッシュ式スイッチが出没自在に取り付けられている。さらに、このプッシュ式スイッチ付底蓋の胴体部分の後端より続く急な立ち上がり部分には、筋状の凹みが形成され、その凹み部分には孔が形成されて、イ号商品及びハ号商品ではハンドストラップが、ロ号商品ではキーホルダー鎖が取り付けられている。
ｂ　胴体部分の長さを比較しても、原告商品(1)は１０４㎜であるのに対し、イ号商品は９２㎜であり、原告商品(2)は９３.３㎜であるのに対し、ロ号商品は４９.５㎜、ハ号商品は９１.０㎜であり、いずれも異なっている。
(オ)　その他
ａ　原告商品(2)では、格納する単４電池が２本、ロ号商品では同電池が１本である。
ｂ　電球は、原告商品はピン式、被告商品はリード金具止め式である。(3)　したがって、原告商品(1)とイ号商品、原告商品(2)とロ号商品及びハ号商品は、その構成、各部の寸法、各部の形態等どれをとっても異なるもので、全く異なる外観形態を備えている。その相違の程度は、特に原告商品(2)とロ号商品ではより大きい。
３　争点(3)（混同のおそれ）について
〔原告の主張〕


(1)　被告商品と原告商品は、その形態が極めて類似するものであることは、争点(2)の〔原告の主張〕で述べたとおりである。さらに、原告商品と被告商品は、それぞれ色（黒色）も同一である。
したがって、両者が誤認混同される可能性は極めて高い。(2)　また、被告商品は、ブリスターパッケージで包装されて販売されており、原告商品も、黒色のプレゼンテーションボックスによる販売のほかに、ブリスターパッケージによる販売も広く行われている。購入者としては、このような透明のブリスターパッケージにより、原告商品と極めて類似する被告商品の形態を見て、それが原告商品であると誤認混同する可能性がある。
(3)　消費者が、原告商品と形態において類似する他社製の懐中電灯を、原告商品と誤認混同し、原告商品の販売代理店ないし小売店に対して修理依頼をしてきた事例（「アルミニライト３２３」（検甲５）、蛇腹付きのライト（検甲６）、「ＳＵＲＥＦＩＲＥ」（検甲８）、「ＰＲＯ－ＬＩＴＥ」（検甲９））がある。
〔被告の主張〕
(1)ア　被告商品は、そのすべてがブリスターパッケージで包装されており、製品を裸で単体販売することはない。そして、ブリスターパッケージは、全体の色彩が鮮やかな青色で、表面に被告商標でありブランド名である「ＥＬＰＡ」という商標及び「アルミハンディライト」という商品名、「ＦＬＡＳＨ　ＬＩＧＨＴ」の文字をコントラストのある色使いと大きな文字で表示している。裏面には「ＥＬＰＡ」という商標と「朝日電器株式会社」の社名と住所を明示している。イ　他方、原告商品のブリスターパッケージは、薄いシルバー色を基調とし、ライトの光束をイメージさせる白い楔状の模様が斜めに目立つように数多く入り、右端には６㎜幅で上から下まで赤いストライプ状印刷が入り、原告商品(1)では左下、原告商品(2)では上部に赤色で「驚異的な明るさとタフなボディ!!　アメリカ製」等といった機能や原産地を強調し、米国国旗、「MadeIn」や「theＵ.Ｓ.Ａ.」の文字、自らの商品名を明記している。そして、同パッケージ中に、原告商品(1)では電池２本、原告商品(2)では電池２本とペンキャップが同梱されているが、被告商品には電池等は同梱されていない。
(2)　ブリスターパッケージで包装された商品を手に取った需要者は、内部に梱包された商品の形態だけを見るのではなく、ブリスターパッケージに記載されたその商品の商品名、製造者、商品の特徴や説明等を見て、商品の特徴や製造者を確認した上で購入することになることは明らかである。争点(2)の〔被告の主張〕で述べたような原告商品と被告商品の形態の相違に加えて、上記(1)記載のようなブリスターパッケージにメーカー名や商品名等を明記した販売態様からすれば、これらを見た上で購入する需要者が、被告商品を原告商品であると誤認混同することはおよそ考えられない。
被告も、原告商品を代理販売しているので、被告商品と共に同じ小売店に卸売りし、小売店では両者を同じ売り場で販売しているケースがあるが、顧客が被告商品を原告商品と誤認混同したという例は聞いたことがない。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)ア　被告は、平成１０年３月からイ号商品及びハ号商品を、同年５月からロ号商品を販売している。被告商品の平成１０年３月から平成１４年６月までの総売上金額は、３５５５万４２７６円（２０６０万３５２２円（イ号商品）＋５７９万９０９５円（ロ号商品）＋９１５万１６５９円（ハ号商品））である。イ　被告商品の平成１０年３月から平成１４年６月までの売上原価の総額は、２３８９万６６８６円（１３６９万４３００円（イ号商品）＋４３０万０４３７円（ロ号商品）＋５９０万１９４９円（ハ号商品））である。ウ　したがって、被告が被告商品の販売により得た利益は、上記総売上金額から売上原価の総額を控除した１１６５万７５９０円（６９０万９２２２円（イ号商品）＋１４９万８６５８円（ロ号商品）＋３２４万９７１０円（ハ号商品））となり、原告が被告による被告商品の販売行為によって被った損害は、１１６５万７５９０円と推定される（不正競争防止法５条１項）。
エ　不正競争防止法５条１項の侵害者の得た利益の額は、被告商品の売上額からその仕入価格等販売のための変動経費のみを控除した額と解すべきである。すなわち、不正競争行為者の得た利益の額を算定するためにその売上額から控除されるべき費用は、不正競争行為者によって販売されたと同量の商品を被害者が販売した場合の被害者の逸失利益を算定するに当たって、どのような費用を控除すべきであるかを考慮に入れた上で判断することが相当である。本件では、原告は、原告商品の開発を完了し、現実に営業的製造販売行為をしているものであり、一方、被告商品の販売数は、１９９３年３月期でみると日本における原告商品の販売数の１．８％にすぎず、原告において新たな投資や人件費の増加を要さず、そのままの状態で製造販売できる個数の範囲内である。このような場合、原告の逸失利益とは、原告商品の売上額から仕入価格等の販売のための変動経費のみを控除した販売利益と考えるべきであるから、不正競争行為者が侵害行為により受けた利益も、被告商品の売上額からその仕入価格等販売のための変動経費のみを控除した額と考えるべきである。
被告は、同項の侵害者の得た利益の額について、販売費及び一般管理費のほか、支払利息から受取利息を控除したもの（運転資金コスト）を控除した後の利益によらなければならないと主張する。仮に販売費及び一般管理費等の経費を考慮すべきであるとしても、当該不正競争行為をしたことによって増加したと認められる部分に限って控除すべきところ、販売費及び一般管理費には、役員報酬、給料手当、福利厚生費、通信費、交際費、光熱費、宣伝広告費、賃料等様々な費用が雑多に含まれているのであり、被告が被告商品の販売行為を行わなかったとしてもいずれにしろ必要であった費用が多く含まれている。特に、被告は、数多くの種類の家庭電器製品を販売しており、被告商品はその中の一つにすぎず、また、被告の主力商品でもない。宣伝広告費一つとってみても、被告商品について格別に宣伝広告が行われていた事実は認められない。まして、営業外費用である支払利息については、被告商品の販売に要した費用とは全くいえない性質のものである。したがって、本件においては、不正競争防止法５条１項の侵害者の得た利益の額を算定するに当たっては、粗利益から控除すべき費用項目はないというべきである。


(2)　原告は、本訴訟の提起に当たり、被告による被告商品の販売継続の事実、その販売態様などに関して、調査会社を通じて調査を行ったが、原告が上記調査に費やした費用は３４万７８０４円であり、その内金３４万円を請求する。(3)　被告に対する本訴訟の提起及び遂行にかかる弁護士費用は、本件事件の難易、国際性及び損害額などを斟酌すると、５００万円が相当である。(4)　被告は、被告商品を販売する行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為であることを知りながら、又は過失によりこれらを知らないで、上記のとおり平成１０年から被告商品の販売行為を継続したものであり、原告は、被告に対し、上記(1)～(3)の合計金１６９９万７５９０円及び不法行為の後の日である平成１４年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
〔被告の主張〕
(1)ア　原告の主張事実(1)ア及びイの事実は認めるが、同ウの事実は争う。(ア)　原告が主張する利益額（１１６５万７５９０円）は粗利益であるが、不正競争防止法５条１項における侵害者が得た利益の算定に際しては、当該商品の販売のために必要であった販売費や一般管理費を差し引いて算出すべきである。
さらに、上記利益の算定に当たっては、被告会社のような卸売り流通業において運転資金は各商品の販売事業活動を維持継続するための必要不可欠のコストであるから、販売費及び一般管理費のほか、支払利息から受取利息を控除したもの（運転資金コスト）を控除すべきである。なぜなら、被告の決算は、適正かつ明確に行っているが、販売している多品種の全商品についての売上高から売上原価を控除した売上総利益から、販売費及び一般管理費と上記運転資金に対する支払利息等の諸経費を支払うことによって、会社を経営維持しているのであり、販売している商品のうちの一つである被告商品についても、同様の経費がかかっているといえるからである。
(イ)　そして、被告の場合、各個別商品毎の販売費及び一般管理費等を算出することは事実上不可能であるから、被告の決算書（損益計算書）における全商品の売上総利益（粗利益）に対するこれらの経費の割合を、各個別商品に按分して利益を算定するのが合理的である。
被告の損益計算書における売上総利益に対する販売費及び一般管理費と、支払利息から受取利息を控除した経費の割合は約９２～９７％であるから、被告商品の売上利益から控除すると、別紙「（イ号）（ロ号）（ハ号）の経費・利益額」記載のとおりとなり、合計５８万３０４７円（３４万６６１２円（イ号商品）＋７万９２３８円（ロ号商品）＋１５万７１９７円（ハ号商品））となる。イ　原告の主張事実(2)～(4)は、否認し、ないしは争う。(2)　次のア、イ記載の事情からすると、被告商品の販売によって原告が損害を被ったとはいえない。なお、不正競争防止法５条１項は、損害額の推定を定めているが、この規定は、不正競争行為と因果関係のある損害の額を推定するにとどまり、損害の発生そのものを推定する規定ではないから、原告に損害が発生したことが窺われない以上、同条項を適用する基盤を欠くというべきである。ア　被告商品は、平成１０年３月から、被告商品の前身となる商品からモデルチェンジされたものであるが、前身商品よりもデザインの訴求力が弱かったために、従前のシェアを３分の１ないしそれ以下に落とした。したがって、被告商品の販売によって、原告商品のシェアを奪っている事実は一切なく、原告に対して損害を与えたとはいえない。
イ　被告は、株式会社サンジェルマンを通じて原告商品を仕入れ、原告商品(1)については平成７年３月から、原告商品(2)については平成５年３月から、長きにわたってホームセンターなどの小売店に対して、原告商品と被告商品を同時並行して卸売りしているが、それぞれの販売数量の推移をみると、被告が被告商品の販売を始めた後も、被告の販売に係る原告商品の販売数量は何ら影響を受けておらず、むしろ安定した販売が継続され、全体としての販売数量が増加している。また、甲１１２に示される原告商品の売上実績の推移を見ても、被告が被告商品を販売した後も、販売額、販売数量共に増加し続けている。そうすると、被告商品の販売は、原告商品の販売額や販売数量に何ら影響を与えていないというべきである。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（原告商品の形態の商品表示性、周知性）について
(1)　原告商品の形態の商品表示性について
ア　商品の形態は、通常、主として、商品の機能を発揮させ、又は美感を高めるなどの目的から適宜選択されるものであって、必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。しかし、商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し、かつ、商品の形態が、長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間であっても商品の形態について強力な宣伝広告等により大量に販売されて使用されたような場合には、商品の形態が特定の者の商品を示す商品表示として出所識別性を取得し、需要者の間で広く認識されるに至ることがあり得、そのような場合には、商品の形態が不正競争防止法２条１項１号の商品表示として保護されるものと解される。
イ　検甲１、２及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の構成は次のとおりであることが認められる（原告商品が別紙「原告商品と被告商品の対比表（原告主張）」の「原告商品(1)」欄及び「原告商品(2)」欄記載の構成（ただし、寸法の記載を除く。）を有することは当事者間に争いがない。）。
(ア)　原告商品(1)について
ａ　全体的な構成
①　レンズ、電球、反射板を覆うライト頭部と、単３電池２本を収納する胴体部分とから成る懐中電灯である。
②　大きさは、全長が１４.５㎝（頭部長さ４.２㎝、胴体部長さ１０.３㎝）、頭部昀大径が２.４㎝、胴体部直径が１.７㎝である。③　表面は、全体に黒色に塗られており、ライト頭部の細かい直線の溝模様（後記ｂ①）、ライト胴体部分の斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様（後記ｃ①）以外の部分は、滑らかな表面に仕上げられ、光沢がある。
ｂ　ライト頭部の構成


①　ライト頭部は、その先端から一定間隔下がった位置の幅５㎜の周縁に、レンズに対して垂直方向の細かい直線の溝模様がある。②　ライト頭部の先端から同溝模様付近までは円筒形状をなし（原告が「フェイスキャップ」と称する部分であり、同部分は取り外し可能である。）、①の直線の溝模様の上部端との間に円周状に溝が形成されている。③　ライト頭部の溝模様の下端付近から、胴体部分と接続される部分までの形状は、ライト頭部直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体（ここで「放物体」と称するのは、放物線（y×y＝ax）をＸ軸を中心として回転したものという、数学的な意味での放物体に限られるものではなく、ライト頭部と胴体部分との接続部分における傾斜角が緩やかで、昀大径部ではほぼ円筒形状をなすという特徴を備える、概ね放物体形状を呈するものを含む。以下、同じ。）である。
④　②の円筒形状部分には、白文字で「ＭＩＮＩ　ＭＡＧＬＩＴＥAA」「MAG　INSTRUMENT-CALIFORNIA,USA」と記載されている。
ｃ　ライト胴体部分の構成
①　ライト胴体部分は円筒形をなし、その胴体部分の中央部分周縁には、斜め方向に交差し、菱形状の格子を形成する細かい平行線（間隔約１㎜）の溝模様（幅６㎝）がある。
②　ライト胴体部分の後端には、ライト胴体部分と同一の径のキャップ（電池交換のためのもの）が設けられ、同キャップの後端側の外周縁には、中央部に突片を残すように凹みが形成され、同突片には孔が穿設されている。
(イ)　原告商品(2)について
ａ　全体的な構成
①　レンズ、電球、反射板を覆うライト頭部と、単４電池２本を収納する胴体部分とから成る懐中電灯である。
②　大きさは、全長が１２.７㎝（頭部長さ３.５㎝、胴体部長さ９.２㎝）、頭部昀大径が１.８㎝、胴体部直径が１.２㎝である。③　表面は、全体に黒色に塗られており、ライト頭部の細かい直線の溝模様（後記ｂ①）、ライト胴体部分の斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様（後記ｃ①）以外の部分は、滑らかな表面に仕上げられ、光沢がある。
ｂ　ライト頭部の構成
①　ライト頭部は、その先端から一定間隔下がった位置の幅４㎜周縁に、レンズに対して垂直方向の細かい直線の溝模様がある。②　ライト頭部の先端から同溝模様付近までは円筒形状をなし（原告が「フェイスキャップ」と称する部分であり、同部分は取り外し可能である。）、①の直線の溝模様の上部端との間に円周状に溝が形成されている。③　ライト頭部の溝模様の下端付近から、胴体部分と接続される部分までの形状は、ライト頭部直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体である。
④　②の円筒形状部分には、白文字で「ＭＩＮＩ　ＭＡＧＬＩＴＥAAA」「MAG　INSTRUMENT,CALIFORNIA-USA」と記載されている。
ｃ　胴体部分の構成
①　胴体部分は円筒形をなし、その胴体部分の中央部分周縁には、斜め方向に交差し、菱形状の格子を形成する細かい平行線（間隔約０.８㎜）の溝模様（幅５.１㎝）がある。
②　胴体部分の後端には、胴体部分と同一の径のキャップ（電池交換のためのもの）が設けられ、同キャップの後端側の外周縁には、中央部に突片を残すように凹みが形成され、同突片には孔が穿設されている。ウ　日本においては、原告商品(1)は昭和６１年、原告商品(2)は昭和６３年に、アウトドア用品専門店であるエイアンドエフにより、本格的に輸入販売されるようになったものである（甲６～８、弁論の全趣旨）。被告は、原告商品の形態は、いずれも懐中電灯の一般的な性質に照らしてありふれたものであって、特段の特異性や新規性がないと主張し、従前から存在した懐中電灯の形態例の証拠を提出するので、以下検討する。(ア)　被告は、ヘッド部分が放物体となっている意匠例として、乙１～乙３公報を挙げる。
しかし、乙１～乙３公報の懐中電灯の写真は、それほど明瞭ではないが、そのヘッド部分は、胴体部からライト頭部にかけて直線的に広がっているように見え（円錐を切ったような形状）、仮に直線的ではなくやや曲線状に広がっているとしても、原告商品のヘッド部分のように、胴体部付近の立上り部では緩やかな傾斜を呈するが、ライト頭部では円筒形に近いという顕著な放物体形状を示すものではない。
また、ライト胴体部分が原告商品より太く、原告商品のようにすらっとした感じを受けるものではなく、乙１～乙３公報の懐中電灯の形態は、全体として原告商品よりもずんぐりとしており、原告商品とは異なる印象を有する。(イ)　被告は、ヘッド部分に溝模様がある意匠例として、乙４、乙５、乙８及び乙９公報を挙げる。
しかし、乙４公報の懐中電灯は、ライト頭部の端から溝が形成されていること、乙５及び乙９公報の懐中電灯は、ライト頭部に一定の幅を持った溝が、各溝と溝の間にいくぶん間隔を置いて帯状に形成されていること、乙９公報の懐中電灯は、ライト頭部の先端ではなく、先端から間隔を置いた位置に溝が帯状に形成されており、溝模様の幅、溝間の間隔、溝模様の位置が原告商品とは同一ではないことが認められる（なお、乙８公報に示された懐中電灯の写真は、不鮮明であり、ライト頭部の溝模様の位置、形状を把握することはできない。）。また、これらの公報の懐中電灯は、いずれもライト胴体部分が原告商品より太く、原告商品のようにすらっとした感じを受けるものではなく、特に乙９公報の懐中電灯は、胴体部分が円筒ではない上、取っ手、壁掛用の突起、平坦部にライト頭部をやや斜め上方に向けて安定的に据え置くための金具が付されており、原告商品の形態とは著しく異なっている。
したがって、乙４、乙５、乙８及び乙９公報の懐中電灯の形態は、全体として原告商品とは異なる印象を有する。
(ウ)　被告は、胴体部分に溝模様がある意匠例として、乙１０～乙１２公報を挙げるが、これらはいずれも原告商品発売後に発行された意匠公報に記載された意匠である。


エ　現時点において存在する懐中電灯の意匠について検討する。(ア)　メタルライト〔松下電器産業株式会社製〕（検乙１、乙２３の１･２）は、胴体部分の溝模様がなく、ライト頭部から頭部の溝模様までの幅が原告商品のフェイスキャップ部の幅より広く、また、ライト頭部の溝模様の長さも原告商品のそれより長い。
また、メタルライトは、ライト頭部が、頭部の先端から胴体部にかけて外側に膨らむ曲線形状に絞り込まれ、その下方部分では胴体部分に平行に繋がるように内側に窪んだ曲線形状に絞り込まれており、原告商品の放物体のライト頭部とは形状が異なる。
(イ)　ホタル〔株式会社モチロ企画製〕（検乙２、乙２４）は、原告商品のフェイスキャップ部に相当する部分が、半透明で薄緑の「夜光リング」となっており、また胴体部分の溝は、原告商品のような斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様ではなく、斑状の凹凸で、その凹凸の高さが低い目立たないものとなっている。
(ウ)　アルミフラッシュライト〔YAZAWACORPORATION製〕（検乙３・４）は、頭部の溝模様部分の端から、胴体部接続部分に至るまで、内側に窪んだ曲線形状に絞り込まれており、原告商品の放物体形状のヘッド頭部とは形状が異なる上、頭部の長さが原告商品に比べて短い。
また、胴体部分には溝模様がなく、ライト頭部の溝は、原告商品のようにレンズに対して垂直の方向の直線状のものではなく、縦・横に交差する格子状のものである。
(エ)　インターネット上の各社の懐中電灯のカタログ（乙２５～３０）に掲載されている種々の懐中電灯は、そのデザインの細部が明確ではないが、ヘッド頭部の形状を見ても、円筒状のヘッド頭部から段差部分や傾斜部分を介して胴体部分につながるものや、ヘッド頭部が円錐状に広がった形状をしているもので、原告商品のように放物体形状をなすものは見当たらない。
(オ)　原告商品の国内販売開始後に発行された乙１１公報記載の懐中電灯は、胴体部に斜めに交差した細かい溝模様があるが、頭部の円筒部分が二層になっていて、その後端から胴体部接続部分に至るまで、内側に窪んだ曲線形状に絞り込まれており、頭部の長さが原告商品に比べて短い。
(カ)　原告商品の国内販売開始後に発行された乙１２公報記載の懐中電灯は、胴体部の後部側に斜めに交差する溝模様があるが、その頭部の先端に向けて細く絞り込んだ部分があり、原告商品のような放物体ではなく、また、頭部には、原告商品のような細かい直線の溝模様がない代わりに、頭部の中程にリング状の凸部があり、このリング状の凸部には５か所（中心から７２度間隔）に切り込みが入っている。
(キ)　なお、原告商品の国内販売開始後に発行された乙１０公報記載の懐中電灯は、原告代表者等を創作者とし原告が意匠権者である意匠に係るものである。その形状も、胴体部に斜めに交差する細かい溝模様があるものの、全体がほぼ同一径の円筒形状であり、頭部が放物体ではない。
オ　原告商品は、優れたデザインの商品であるとして通商産業省により平成２年度のグッドデザイン商品として選定された（甲３、４）ほか、海外においても、原告商品を含むマグライトシリーズ製品がドイツシュトゥットガルトデザインセンターが主催する国際デザイン賞（１９９６－９７年度）において３３１の応募商品の中から同デザイン賞の昀終候補の一つとして推薦されたこと（甲１２１、弁論の全趣旨）、Ｂｕｓｓｅロングライフデザイン賞１９９６において８０商品の応募の中から金賞を得たこと（甲１２２）、原告商品はニューヨーク近代美術館を初め、ドイツ、ベルギー、スウェーデン、オランダの美術館の常設所蔵品として収蔵ないし展示されていること（甲１２３～１２８）、原告商品の商品形態について、米国、ベネルクス３国、スイス、ドイツ、英国等多くの国において商標登録がなされ、その出願がされていること（甲１２９～１４９）、スウェーデンデザイン協会が平成１３年４月９日に原告商品の形態がスウェーデン著作権法の下で保護される応用美術であるとの意見を出していること（甲５）、原告商品の形態は、香港及び英国においても裁判あるいは和解で著作権を基礎としてその保護が認められたこと（甲１５０、１５１）、「アメリカンスタイル」「デザイン」等、米国及びドイツにおいて出版されたデザイン関係出版物に原告商品が掲載されていること（甲１２３、１５２、１５３）、米国のマーケッティングや機械工学の専門家である大学教授等が、原告商品の形態、スタイル及び外観が非常に顕著性を有しているとか、原告商品の形態は技術的な制約により決定されたものでなく、独自性のある優れたデザインであるなどの意見を述べていること（甲１１７、１１８）が認められる。カ(ア)　以上からすると、原告商品の次の形態は、原告商品の形態の特徴的な要部として独特なものであるということができる。
①　レンズ、電球、反射板を覆うライト頭部と、電池を収納する胴体部分とから成る黒色の懐中電灯であり、胴体部は単３電池ないし単４電池を収納する程度の直径を有する。
②　ライト頭部は、その先端から一定間隔下がった位置の周縁に、レンズに対して垂直方向の細かい直線の溝模様があり、ライト頭部から同溝模様付近までは円筒形状をなす。
③　ライト頭部の溝模様の下端付近から、胴体部分と接続される部分までの形状は、ライト頭部直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体である。
④　ライト胴体部分は円筒形をなし、その胴体部分の中央部分周縁には、斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様がある。(イ)　原告商品は、上記のような構成を採ることにより、放物体形状の頭部から比較的細い胴体部（単３電池ないし単４電池を収納する程度）につながって、全体としてコンパクトでスマートな印象を与えている。また、ライト頭部の直線の溝模様や、胴体部分の斜め方向に交差した平行線の溝模様は、すべり止めの機能を有するとともに、同溝模様部分以外の平坦部分とは異なるざらざらした質感を与えるとともに、原告商品全体の美感の上で重要な要素となっている。(ウ)　なお、原告商品のその余の形態、すなわち、溝模様以外の表面は全体に滑らかに仕上げてあること、ライト頭部の先端から溝模様付近までがフェイスキャップ部として取り外し可能であること、同フェイスキャップ部に商品名が白文字で記載されていること、ライト胴体部分の後端に電池交換のためのキャップが設けられていること、そのキャップの凹み部分の形状等は、離れて観察した場合に必ずしも明瞭に感得できる特徴とはいえず、原告商品全体の美感を左右する重要な要素とはいえない。


(エ)　そして、上記ウ記載のとおり、原告商品の国内販売を開始した昭和６１年ないし昭和６３年当時に存在した懐中電灯は、原告商品の上記(ア)①～④の構成をすべて備え、放物体形状の頭部から比較的細い胴体部につながって全体としてコンパクトでスマートな印象を与えるものはなく、その他、原告商品の国内販売を開始した当時、原告商品の同特徴を備えた懐中電灯が存在したことを認めるに足りる証拠はない。
また、上記エ記載のとおり、現時点で販売されている懐中電灯は、原告商品の同特徴をすべて備えた懐中電灯はなく、その他、現時点で原告商品の同特徴をすべて備えた懐中電灯が販売されていることを認めるに足りる証拠はない。(オ)　したがって、原告商品が備えている上記(ア)①～④の構成は、他の懐中電灯とは異なる原告商品独自の特徴的なものであって、こうした形態は、他の商品と識別できる独特の特徴として商品表示性を有しているといえる。キ(ア)　被告は、ヘッド部分を放物体とすることは、内部の反射鏡が放物体の形態にならざるを得ないことに由来する技術的な制約から決定されると主張する。しかし、検甲１、２によれば、原告商品のヘッド部分の放物体曲面は、内部の反射鏡と外径がほぼ同一であっても、傾斜、長さ等が全く異なっていることが認められるから、内部の反射鏡形状に従って決められた技術的な制約による形状ということはできない。このことは、上記ウ、エ記載のとおり、様々なヘッド形状をした懐中電灯が存在することからも明らかである。
(イ)　被告は、そのほかに、胴体部分の太さが内部に格納する乾電池のサイズ、個数により選択されるものであること、懐中電灯の溝模様は滑り止めの機能を付与するためのものであることなどを理由に、原告商品の形態は従来から存在した懐中電灯のヘッド部分及び胴体部分の一般的な形態をベースとしてこれを若干改良したものにすぎないなどと主張するが、原告商品の形態を個々的に見ると、胴体部分の太さ、溝模様の設置等の技術的、機能的な考慮により決定されるものや、従来の懐中電灯が備えている形態部分があるとしても、原告商品が備えている上記(ア)①～④の構成から成る全体としての形態は、他の懐中電灯とは異なる原告商品独自の特徴的なものであることに変わりはないというべきである。(ウ)　なお、乙８３、８４によれば、原告は、日本において原告商品(1)とほぼ同様の形態について、指定商品を「懐中電灯」とする立体商標の登録出願（商願２００１－３３５８号）をしたが、特許庁審査官より「この商標登録出願に係る商標は、多少デザインが施されてはいますが、指定商品との関係では、その商品の形状として通常採用し得る立体的形状からなるものですから、これをその指定商品に使用しても、全体として、単に商品の形状を表示してなるものと認識するにとどまり、自他商品の識別標識としての機能を有しないものと認めます。したがって、この商標登録出願に係る商標は、商標法第３条第１項第３号に該当します。」として、拒絶理由通知が出されていることが認められる。
しかし、商標法と不正競争防止法はそれぞれの要件、効果が同じではないから、上記出願に係る標章が、特許庁において商標としての自他商品識別機能を有しないと判断されたからといって、原告商品の商品形態に不正競争防止法２条１項１号の商品表示性があるとする前記認定を左右するものではない。
(2)　原告商品の形態の周知性について
ア　原告商品の形態の周知性に関して、次の事実が認められる。
(ア)　販売店舗について
原告商品は、エイアンドエフが日本において販売を開始（原告商品(1)が昭和６１年、原告商品(2)が昭和６３年）して以降、専門店（MonoShop、東急ハンズ、ヤマギワ電気）、百貨店（松屋、伊勢丹、小田急、高島屋）、アウトドアショップ（ＩＣＩ石井スポーツ）、通信販売（CBSSonyFamily   Club、カタログハウス）等で販売された（甲８）。
(イ)　雑誌等に掲載された紹介記事について
ａ　原告商品は、日本において販売される以前から米国その他世界各国で販売されており、日本においても、原告商品の本格的な販売開始に先立って、昭和６０年に発行されたアウトドア専門雑誌である「モノ・マガジン（mono）」〔株式会社ワールドフォトプレス〕（甲９～１２）、同「ビーパル（BE-PAL）」〔株式会社小学館〕（甲４５、４６）に紹介された。
ｂ　また、原告商品が本格的に販売開始された後も、上記「モノ・マガジン」（昭和６１年２月号から平成６年３月２日号までの間に３２回。甲１３～４４）、上記「ビーパル」（昭和６１年５月号から平成５年３月号までの間に１０回。甲４７～５６）、「グッズプレス（GoodsPress）」〔株式会社徳間書店〕（平成元年６月号から平成５年６月号までの間に７回。甲５７～６３）、「山と渓谷」〔株式会社山と渓谷社〕（昭和６１年１２月号。甲６４）、「北海道新聞」（平成３年２月２１日夕刊。甲６５）、「特選街」〔株式会社マキノ出版〕（昭和６２年３月号から昭和６３年１月号までの間に１１回。甲６６～７６）、「ホットドッグ・プレス（H0T-DOGPRESS）」〔株式会社講談社〕（昭和６３年８月号。甲７７）等のアウトドア専門雑誌、製品情報雑誌、新聞において特集され、又は紹介された。
ｃ　特に「モノ・マガジン」平成５年２月１６日号では、原告商品を含むマグライトシリーズ製品を紹介する「マグライト伝説」と題する１６頁にわたる特集記事が掲載され、マグライトシリーズ製品のデザインの良さのほか、従来の同種の懐中電灯と比べて際だった耐久性、明るさ、操作性の良さ等を有するといった機能的な特長や、米国において警官、消防士、兵士のようなプロフェッショナルに信頼され広く使われているということが詳しく紹介された（甲３６）。ｄ　さらに、平成１０年に発行された「世界のロングセラー　職人たちの技」〔株式会社小学館〕（甲２）にも、原告商品を含むマグライトシリーズ製品が機能的にもデザイン的にも優れた懐中電灯であるとして詳しく紹介されている。ｅ　上記雑誌等の紹介記事には、いずれも原告商品の写真が掲載されており、同雑誌等の読者は、前記(1)カ(ア)記載の原告商品の形態の特徴的な部分を感得することができる。
(ウ)　宣伝活動について
ａ　エイアンドエフは、１９８６－１９８７年度版以降、２年毎に作成される同社の総合カタログ（２０００年版は単年度版）に、それぞれ１～３頁にわたって、原告商品を含む原告のマグライトシリーズ製品を掲載し（甲６、７、７８、８０～８４）、同カタログは、卸売業者、アウトドアスポーツ小売店、一般消費者等に対し、それぞれ約１万５０００部（２０００年版は約１万部）頒布された（甲７９）。


ｂ　アウトドア雑誌等における原告商品の広告は、遅くとも昭和６２年ころからなされ、「モノ・マガジン」（昭和６２年３月から平成５年６月２日号までの間に９回。甲８５～９３）、「ビーパル」（昭和６２年２月号から平成４年１１月号までの間に３回。甲９４～甲９６）、「ビーパル増刊　ザ・カタログ８７年春・夏号」（甲９７）、「グッズプレス」（平成４年１１月号。甲９８）、「週刊ダイヤモンド」〔株式会社ダイヤモンド社〕（平成３年６月１日号及び同月１５日号。甲９９、１００）、「ＢＯＸ」〔株式会社ダイヤモンド社〕（平成３年７月号及び同年８月号。甲１０１、１０２）、「ホットドッグプレス」（平成４年１０月２５日号。甲１０３）、「ダイム」〔株式会社小学館〕（平成４年１２月１７日号。甲１０４）、「ポパイ（POPEYE）」〔株式会社マガジンハウス〕（平成４年１０月１４日号。甲１０５）、「朝日新聞」（平成７年８月１７日朝刊、同月２９日朝刊。いずれも全面広告。甲１５９、１６０）等に掲載されている。ｃ　なお、これらの雑誌は、「ビーパル」が「自然と友達になろう」をテーマにしたライフ・スタイル情報誌であるほかは、「モノ・マガジン」、「グッズプレス」は分野を限定しない商品情報誌、「ＢＯＸ」は知的生活情報誌を標榜する雑誌であり、その他の雑誌も、その購読層を特定の趣味趣向を有する者に限定したものではない（甲１０１、１０２、甲１５８の１～９）。ｄ　三井物産は、平成元年に原告商品の日本における一手販売の輸入代理店となり、平成５年１２月から、原告商品を含むマグライトシリーズ製品のカタログを発行し、平成８年の１年間には約２０００部、それ以降は毎年約５０００部を、主として、三井物産のマグライトシリーズ製品の販売代理店の取引先である卸売業者及び一般消費者等に対して頒布した（甲１、７９、１０６、弁論の全趣旨）。
ｅ　三井物産は、原告商品の販売について、複数の大手卸売業者を販売代理店として指定し、それらの販売代理店を通じて、他の卸売業者、量販店及び小売店舗等に販売している（甲１０７）。
販売代理店のうち、独自にカタログを作成頒布している会社は、エイアンドエフ（前記(ア)記載のとおり）、株式会社サンジェルマン、株式会社日立リビングサプライの３社であり、サンジェルマンは、平成５年から、原告商品を含むマグライトシリーズ製品の専門カタログを発行し、毎年約５０００部を、同社の取引先である電器製品関連卸売業者、ギフト卸売業者及び一般消費者等に対し頒布している（甲７９、１０８）。
また、日立リビングサプライは、同社製品カタログを年３回発行し（１回の発行部数は１５万部）、平成５年から原告商品を掲載しており、これを同社の取引先である家電量販店、日立特約代理店等に頒布している（甲７９、１０９～１１１）。
ｆ　上記雑誌等における広告やカタログには、いずれも原告商品の写真が掲載されており、これを見た消費者は、前記(1)カ(ア)記載の原告商品の形態の特徴的な部分を感得することができる。
(エ)　広告費用について
三井物産は、次のとおりマグライトシリーズ製品の雑誌及び新聞の広告をし、そのための費用を費やした（年度は、前年１０月から当年９月まで。甲１６１）。
（年度）　　　（広告費）　（新聞掲載件数）　（雑誌掲載件数）１９９７年度　　４１７７万円　　　　　６件　　　　　１０２件１９９８年度　　４５１０万円　　　　　６件　　　　　１３３件１９９９年度　　５３０４万円　　　　１８件　　　　　１１４件２０００年度　　４４２５万円　　　　　５件　　　　　１１８件２００１年度　　５１３５万円　　　　１０件　　　　　１０２件
(オ)　販売額について
ａ　原告商品を含むマグライトシリーズ製品は、平成４年３月期に７５００万円、平成５年３月期に１億１９００万円、平成６年３月期に少なくとも２億３６００万円の売上げを計上した。


その後も、平成７年３月期には年商５億円を突破するに至り、そのころまで売上げは倍増ペースで拡大してきた（甲１１２）。ｂ　上記販売額のうち、原告商品の販売額は原告の販売するマグライトシリーズ全製品の約５３％（平成１２年３月期、平成１３年３月期、平成１３年４月～７月の期間のマグライトシリーズ全製品の販売額合計〔２３億７１００万円〕、及び同期間の原告商品の販売額合計〔１２億５４００万円〕を基に算出）を占めており、原告商品の売上本数及び販売額は、次のとおりとなる（甲１１２）。（販売年度）　　　　（売上本数）　　　　（販売額）平成４年３月期　　　４万２３２１本　　　　　４０００万円平成５年３月期　　　６万６８２３本　　　　　６３００万円平成６年３月期　　１３万１４１８本　　　１億２３００万円平成７年３月期　　２８万６２２５本　　２６億９０００万円平成８年３月期　　３９万５９２５本　　３７億２０００万円平成９年３月期　　４４万１０３１本　　４１億４０００万円平成10年３月期　　４４万０４７４本　　４１億４０００万円平成11年３月期　　５４万２３７８本　　５０億９０００万円平成12年３月期　　６０万７７４７本　　５７億７０００万円平成13年３月期　　５５万１８３３本　　５０億８０００万円(カ)　国内及び海外でのデザインとしての評価について前記(1)オ記載のとおり、原告商品は、通商産業省（当時）により、平成２年度のグッドデザイン商品として選定された（甲３、４）。その他、海外でも、原告商品を含むマグライトシリーズ製品は、優れたデザインの商品として、米、独、仏でデザイン賞を受賞し（甲２）、ニューヨーク、ドイツ、ベルギー、スウェーデン、オランダの美術館に収蔵されており（甲２、１２３～１２８）、これらの事実が我が国の雑誌や書籍で紹介されてきた（甲２、３６）。
イ　以上のような、平成６年３月末以前における雑誌等における多数の紹介記事、原告商品の代理店等による雑誌、新聞等における多数の掲載広告、グッドデザイン商品としての選定、海外における評価等に加え、原告商品の販売数量、販売金額を考慮すれば、原告商品の形態は、商品自体の品質、性能に対する評価とも相まって、遅くとも平成６年３月末までには、原告が製造販売する商品であることを示す商品表示として、我が国のアウトドア活動の愛好家を初めとして、広範囲の需要者の間に広く認識されていたと認めるのが相当であり、その後もその周知性が維持されているものと認められる。
２　争点(2)（原告商品と被告商品の形態の類似性）について(1)　被告商品の形態について（なお、以下に記載する各部の寸法は、０.２㎜～０.３㎜程度の誤差の範囲を含む値である。）
ア　検甲３によれば、イ号商品は、別紙イ号目録記載のとおりであるほか、次の構成を備えていることが認められる。
(ア)　全体的な構成
①　レンズ、電球、反射板を覆うライト頭部と、単３電池２本を収納する胴体部分とから成る懐中電灯である。
②　大きさは、全長が１５㎝（頭部長さ３.９㎝、胴体部長さ１１.１㎝）、頭部昀大径が２.５㎝、胴体部直径が１.７７㎝である。③　表面は、全体に黒色に塗られており、ライト頭部の細かい直線の溝模様（後記(イ)①）、ライト胴体部分の斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様（後記(ウ)①）以外の部分は、円周状に細かいカッターマーク（切削加工に使用したバイト刃先の条痕）が残っている。
(イ)　ライト頭部の構成
①　ライト頭部は、その先端から一定間隔下がった位置の幅６㎜の周縁に、レンズに対して垂直方向の細かい直線の溝模様がある。②　ライト頭部から同溝模様付近までは円筒形状をなし、①の直線の溝模様の上部端との間に円周状に溝が形成されている（同円筒形状部分は、ライト頭部と一体のものである。）。
③　ライト頭部の溝模様の下端付近から、胴体部分と接続される部分までの形状は、ライト頭部直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体である。
④　②の円筒形状部分には、何も記載されていない。
(ウ)　ライト胴体部分の構成
①　ライト胴体部分は円筒形をなし、その胴体部分の中央部分周縁には、斜め方向に交差し、正方形の格子を形成する細かい平行線（間隔は約１.５㎜）の溝模様（幅６㎝）がある。
②　ライト胴体部分の後端には、ライト胴体部分より直径が大きいキャップ（電池交換のためのもの）が設けられ、同キャップの側面には、中央部に突片を残すように凹みが形成され、同突片に穿設された孔にはハンドストラップが取り付けられている。また、同キャップの後端には、プッシュ式スイッチが設けられている。
イ　検甲４によれば、ロ号商品は、別紙ロ号目録記載のとおりであるほか、次の構成を備えていることが認められる。
(ア)　全体的な構成
①　レンズ、電球、反射板を覆うライト頭部と、単４電池１本を収納する胴体部分とから成る懐中電灯である。
②　大きさは、全長が９.４５㎝（頭部長さ２.６９㎝、胴体部長さ６.７６㎝）、頭部昀大径が１.７８㎝、胴体部直径が１.２９㎝である。③　表面は、全体に黒色に塗られており、ライト頭部の細かい直線の溝模様（後記(イ)①）、ライト胴体部分の斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様（後記(ウ)①）以外の部分は、円周状に細かいカッターマーク（切削加工に使用したバイト刃先の条痕）が残っている。
(イ)　ライト頭部の構成


①　ライト頭部は、その先端から一定間隔下がった位置の幅３.４㎜の周縁に、レンズに対して垂直方向の細かい直線の溝模様がある。②　ライト頭部から同溝模様付近までは円筒形状をなす（同円筒形状部分は、ライト頭部と一体のものである。）。
③　ライト頭部の溝模様の下端付近から、胴体部分と接続される部分までの形状は、ライト頭部直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体である。
④　②の円筒形状部分には、何も記載されていない。
(ウ)　ライト胴体部分の構成
①　ライト胴体部分は円筒形をなし、その胴体部分の中央部分周縁には、斜め方向に交差し、正方形の格子を形成する細かい平行線（間隔は約１㎜）の溝模様（幅２.９㎝）がある。
②　ライト胴体部分の後端には、ライト胴体部分より直径が大きいキャップ（電池交換のためのもの）が設けられ、同キャップの側面には、中央部に突片を残すように凹みが形成され、同突片に穿設された孔にはキーホルダー鎖が取り付けられている。また、同キャップの後端には、直径１.０７㎝のプッシュ式スイッチが設けられている。
ウ　検甲７によれば、ハ号商品は、別紙ハ号目録記載のとおりであるほか、次の構成を備えていることが認められる。
(ア)　全体的な構成
①　レンズ、電球、反射板を覆うライト頭部と、単４電池２本を収納する胴体部分とから成る懐中電灯である。
②　大きさは、全長が１３.９５㎝（頭部長さ３㎝、胴体部長さ１０.９５㎝）、頭部昀大径が１.７９㎝、胴体部直径が１.２９㎝である。③　表面は、全体に黒色に塗られており、ライト頭部の細かい直線の溝模様（後記(イ)①）、ライト胴体部分の斜め方向に交差した細かい平行線の溝模様（後記(ウ)①）以外の部分は、円周状に細かいカッターマーク（切削加工に使用したバイト刃先の条痕）が残っている。
(イ)　ライト頭部の構成
①　ライト頭部は、その先端から一定間隔下がった位置の幅３.５㎜の周縁に、レンズに対して垂直方向の細かい直線の溝模様がある。②　ライト頭部から同溝模様付近までは円筒形状をなす（同円筒形状部分は、ライト頭部と一体のものである。）。
③　ライト頭部の溝模様の下端付近から、胴体部分と接続される部分までの形状は、ライト頭部直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体である。
④　②の円筒形状部分には、何も記載されていない。
(ウ)　ライト胴体部分の構成
①　ライト胴体部分は円筒形をなし、その胴体部分の中央部分周縁には、斜め方向に交差し、正方形の格子を形成する細かい平行線（間隔は約１㎜）の溝模様（幅６㎝）がある。
②　ライト胴体部分の後端には、ライト胴体部分より直径が大きいキャップ（電池交換のためのもの）が設けられ、同キャップの側面には、中央部に突片を残すように凹みが形成され、同突片に穿設された孔にはハンドストラップが取り付けられている。また、同キャップの後端には、直径１.０６㎝のプッシュ式スイッチが設けられている。
(2)ア　被告商品は、いずれも原告商品の上記１(1)カ(ア)記載の形態的特徴を備えており、そうした形態的特徴から、全体としてコンパクトでスマートなデザイン性、原告商品とほぼ同様の位置に設けられたライト頭部及び胴体部分の溝模様が与えるざらざらした質感及び同溝模様が与えるデザイン性など、原告商品を模倣したと推定されるほどによく似ており、原告商品とほぼ同様の印象を受けるというべきである。
イ　他方、原告商品と被告商品とは、次の相違点を有する。
(ア)　全体的な構成の差異
①　原告商品(2)とロ号商品とでは、収納する単４電池の数が２本と１本で異なる。
②　全体的な大きさ、直径等の寸法が必ずしも同一ではない。③　懐中電灯の溝部分以外の表面が、原告商品では、滑らかな表面に仕上げてあるのに対し、被告商品では、円周状に細かいカッターマーク（切削加工に使用したバイト刃先の条痕）が残っており、原告商品の方が光沢がある。
(イ)　ライト頭部の構成の差異
①　ライト頭部の溝模様の幅寸法が同一ではない。
②　原告商品は、ライト頭部の先端から溝模様付近までの円筒形状部分（フェイスキャップ部分）が取り外し可能であるのに対し、被告商品では一体化しており取り外し可能部分がない。
③　原告商品のフェイスキャップ部分には、商品名、製造者の名称が白文字で記載されているが、被告商品の同部分には何も記載されていない。
(ウ)　胴体部分の構成の差異
①　胴体部分に形成された溝模様における細かい平行線間の間隔が同一ではない。また、同平行線が形成する格子が、原告商品では菱形状であるのに対し、被告商品では正方形である。
②　胴体後部に設けられたキャップの外径が、原告商品では胴体部分と同一径であるのに対し、被告商品では胴体部分より大きい。同キャップに設けられた凹みの位置及び形状が異なる。被告商品では、同キャップにハンドストラップないしキーホルダー鎖が付いているのに対し、原告商品には何も付いていない。被告商品では、同キャップにプッシュ式スイッチが設けられているが、原告商品では同スイッチは設けられていない。
ウ　しかしながら、上記差異は、次のとおり原告商品と被告商品との全体的な印象、類似性を左右するものではない。
(ア)　全体的な構成の差異について
ａ　原告商品(2)とロ号商品とは、収納される単４電池の本数が異なることに伴い胴体部分の長さが異なるとしても、商品全体に占めるライト頭部と胴体部の比率がほぼ２８：８２と等しく、しかもライト頭部直径を昀大径部とし、胴体部分と接続される側を昀小径部とする放物体であり、昀大径と昀小径がほぼ一致するという点で、ライト頭部の形状がほぼ同一であって、これらにより全体としてコンパクトでスマートな印象を受けることには変わりはないから、ロ号商品は、少なくとも原告商品(2)と同一シリーズないし同一出所の商品との印象を与えることに変わりはない。
ｂ　全体的な大きさ、直径等の寸法が必ずしも同一ではないことは、全体的な印象を左右するものではなく、表面の仕上げ状況の差異は、離れて観察した場合に明瞭に認識できるものではない。
(イ)　ライト頭部の構成の差異について
ａ　ライト頭部の溝模様の幅寸法の差異は全体的な印象を左右するものではない。


ｂ　ライト頭部の先端から溝模様付近までの円筒形状部分（フェイスキャップ部分）が取り外し可能か否かについては、外観上認識できる差異ではない。ｃ　原告商品のフェイスキャップ部分の商品名、製造者の記載は、黒色の塗装の上に白文字で記載されていることから、原告商品の外観上目立つものであって、被告商品にはないデザイン上のアクセントにもなっていることは否定できないが、同記載も商品のデザインの全体的な印象を左右するようなものではない。
(ウ)　胴体部分の構成の差異について
ａ　胴体部分の溝模様の平行線の間隔や格子形状の差異があることによって、離れて観察した場合に、同溝模様部分から受ける質感という点において、原告商品の方が被告商品よりもよりざらざらした感じを強く受けるが、同質感の差異は、全体的な印象を左右するほどのものではない。
ｂ　また、ハンドストラップないしキーホルダー鎖は、これらが携帯用の物品に取り付けられるのは極くありふれた一般的なことであって（原告商品にも胴体後部のキャップに取付け用の孔が設けられている。）、こうした付加的なハンドストラップやキーホルダー鎖の存在は、原告商品と異なる形態を特徴付ける要素とはいえない。
ｃ　さらに、胴体後部のキャップ部分の太さが胴体部分より太いことや、プッシュ式スイッチが付いていることも、胴体部分に特に着目した場合にはその形態の差異を特徴付ける要素にはなり得ても、懐中電灯全体を観察した場合には、全体的な印象を左右するものとはいえない。
エ　なお、被告は、ライト頭部の形状について、別紙「ヘッド部分比較参考図」記載のとおりであり、原告商品は細面のスマートな感じであるのに対し被告商品は下膨れの丸顔の感じであって、またライト頭部の曲線と胴体部分の境界部の段差が小さいと主張し、また、別紙「ヘッド部分外中比・縦横比」記載のデータを参考に、原告商品は黄金分割にほぼ等しいか極めて近いデザイン手法を取り入れたもので、この点において被告商品とは異なると主張する。しかし、前記１(1)カ(ア)記載のとおり、原告商品のライト頭部は、その先端から溝模様下端付近までは円筒形状をなし、そこから概ね放物体形状をなす曲面を経て胴体部分につながるところに特徴があり、また、こうした形状によってライト頭部を含めた懐中電灯全体としてスマートでコンパクトな印象を受けるものであるが、被告が主張するようなライト頭部の個々的な寸法の差異や黄金分割に近い寸法比率を採用しているか否かという点は、全体として受ける印象の差異をもたらすものとはいえない。
オ　結局、被告商品は原告商品が備えている前記１(1)カ(ア)記載の形態的特徴を備えており、両者の形態部分の差異を考慮しても全体として与える印象を異にするものではないから、イ号商品は原告商品(1)に、ロ号商品及びハ号商品は原告商品(2)に、それぞれその形態が類似するものというべきである。
３　争点(3)（混同のおそれ）について
(1)　イ号商品は原告商品(1)に、ロ号商品及びハ号商品は原告商品(2)に、それぞれその形態及び外表面の色（黒色）が類似するものというべきであり、消費者は、その形態、色の類似性から、両者を誤認混同するおそれがあるというべきである。
(2)ア　被告は、原告商品及び被告商品の包装形態から、混同のおそれが生じないと主張する。
イ　検甲３、４、７、乙１７、１８によれば、被告商品は、透明のブリスターパッケージで包装されており、ブリスターパッケージの台紙は、全体の色彩が青色で、表面に被告の商標でありブランド名である「ＥＬＰＡ」の文字が記載されているほか、「アルミハンディライト」という商品名が目立ちやすい山吹色の縦１６㎜の文字で明記されていること、「ＥＬＰＡ」と「アルミハンディライト」の間には、上から白抜き縦３㎜の文字で品番、その下には赤色縦９㎜の文字で「ＦＬＡＳＨ　ＬＩＧＨＴ」と配置されていること、裏面には「ＥＬＰＡ」の商標と「朝日電器株式会社」の社名と住所が記載されていることが認められる。ウ　検甲１、２によれば、原告商品も透明のブリスターパッケージで包装されており、ブリスターパッケージの台紙の表側は、薄いシルバー色を基調とし、多数の白い線が斜めに楔状に描かれ、右端には６㎜幅で上から下まで赤いストライプ状印刷が入り、縦１４㎜の米国国旗とその上に「MadeIn」、下に「theＵ.Ｓ.Ａ.」という文字を記載し、自らの商品名を黒色で縦６㎜ないし縦９㎜の太字で「ＭＩＮＩ　ＭＡＧＬＩＴＥ」と明記していること、同パッケージ中に、原告商品(1)では電池２本、原告商品(2)では電池２本とペンキャップが同梱されていることが認められる。
エ　しかし、原告商品及び被告商品がブリスターパッケージで包装されているとしても、いずれのブリスターパッケージも透明であって、原告商品及び被告商品の形態的特徴を十分感得できるものであること、また、懐中電灯等をブリスターパッケージで包装して販売することは、一般に広く行われている販売方法であるから、ブリスターパッケージの包装形態の差異は、消費者が商品を選択する際において、当該商品そのものの形態以上に着目する要素とは思われないことからすると、上記のブリスターパッケージにおける台紙の表示の差異を考慮しても、消費者が、原告商品と被告商品を誤認混同するおそれがないということはできない。(3)　また、被告は、原告商品と被告商品を同じ売り場で販売しているケースにおいても、誤認混同した事例はないと主張するが、特定の販売店においてそうした誤認混同の具体例がないことをもって、直ちに、原告商品と形態が類似する被告商品の販売行為が、消費者の誤認混同を惹起するおそれがないとすることはできない。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
(1)　不正競争防止法５条１項に基づく損害の算定についてア　被告商品の平成１０年３月から平成１４年６月までの総売上金額が、３５５５万４２７６円（２０６０万３５２２円（イ号商品）＋５７９万９０９５円（ロ号商品）＋９１５万１６５９円（ハ号商品））であること、その売上原価の総額が、２３８９万６６８６円（１３６９万４３００円（イ号商品）＋４３０万０４３７円（ロ号商品）＋５９０万１９４９円（ハ号商品））であることは、当事者間に争いがない。
これによれば、被告が平成１０年３月から平成１４年６月までの被告商品の販売により得た売上利益（粗利益）は、１１６５万７５９０円（６９０万９２２２円（イ号商品）＋１４９万８６５８円（ロ号商品）＋３２４万９７１０円（ハ号商品））となる。


イ　被告は、同売上利益（粗利益）から、販売費及び一般管理費並びに支払利息から受取利息を控除したもの（運転資金コスト）（全商品の売上総利益（粗利益）と、販売費及び一般管理費並びに上記運転資金コストの合計額との比率を基に算出）を、控除すべきであると主張するので、この点について検討する。(ア)　不正競争防止法５条１項は、不正競争行為によって営業上の利益を侵害された者が侵害者に対して損害賠償を請求する場合に、侵害者が当該不正競争行為によって受けた利益の額をもって被害者の損害の額と推定する旨規定しているところ、侵害者が受けた「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から、製造原価・販売原価のほか、侵害者が当該侵害行為たる製造・販売に必要であった諸経費を控除した額であると解すべきであり、販売費及び一般管理費にあっては、当該不正競争行為をしたことによって増加したと認められる部分に限って控除の対象とすべきであると解するのが相当である。
なお、原告は、不正競争防止法５条１項により不正競争行為者の得た利益の額を算定するに当たって、売上額から控除されるべき費用は、不正競争行為者によって販売されたと同量の商品を被害者が販売した場合の逸失利益を算定するに当たってどのような費用を控除すべきであるかを考慮に入れて判断すべきであると主張する。しかし、不正競争防止法の上記規定は、不正競争行為によって営業上の利益を立証することが一般的に困難であることに鑑みて設けられたものであるところ、これと同旨の規定は、従前から特許法（平成１０年法律第５１号による改正後の１０２条２項）、実用新案法（同２９条２項）、意匠法（同３９条２項）及び商標法（同３８条２項）にも設けられているが、特許法等においては、平成１０年法律第５１号による改正で、更に逸失利益の立証の容易化を図る趣旨で、侵害者の譲渡した侵害品の数量に権利者が侵害行為がなければ販売することができたであろう物の単位当たりの利益の額を乗じて得た額を損害の額とできる旨の規定が新設されたところである（上記各条１項）。これらの規定を総合して考えると、特許法等の各規定（上記各条２項）における侵害者が受けた「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から、製造原価・販売原価のほか、侵害者が当該侵害行為たる製造・販売に必要であった経費を控除した額であると解すべきであり、その際、権利者側の状況を考慮することは、特段の事情がない限り必要ないものというべきである。不正競争防止法においては、上記の特許法等と同様の改正はされていないが、同法５条１項の規定と上記改正後の特許法１０２条２項の規定とが法文上同旨の規定であることは明らかであるから、不正競争防止法５条１項にいう不正競争行為者が侵害行為により受けた「利益の額」についても同様に解するのが相当である。
(イ)　被告が控除すべきと主張する販売費及び一般管理費の中には、役員報酬、給料手当、福利厚生費、通信費、交際費、光熱費、宣伝広告費、賃料等様々な費用が雑多に含まれているのであり、その大部分の費目は、被告商品の販売のための変動経費とはいえないものと推認されるし、支払利息から受取利息を控除したもの（運転資金コスト）は被告商品の販売に要した費用とはいえない性質のものである。
しかも、乙７５の１～５によれば、被告の各会計年度における売上額（１億円未満は切捨て）は、第２９期（平成９年７月１日～平成１０年３月３１日）が１１５億円、第３０期（平成１０年４月１日～平成１１年３月３１日）が１４６億円、第３１期（平成１１年４月１日～平成１２年３月３１日）が１５３億円、第３２期（平成１２年４月１日～平成１３年３月３１日）が１５３億円、第３３期（平成１３年４月１日～平成１４年３月３１日）が１４８億円であることが認められる。被告商品の上記販売期間（平成１０年３月から平成１４年６月まで）に概ね相当する第３０期～第３３期の上記売上額の合計は６００億円となるが、上記ア記載のとおり、同期間における被告商品の売上合計額は３５５５万４２７６円であり、被告の売上合計額のうち被告商品の売上額が占める割合はわずか０．０５９％に過ぎないから、被告が、被告商品を販売することにより、特に販売費及び一般管理費が増加したとは認められず、その中で個別的に被告商品の製造、販売に要した費用があったことを認めるに足りる証拠もない。
(ウ)　そうすると、不正競争防止法５条１項に基づく損害の算定に当たって、被告の売上利益（粗利益）から、販売費及び一般管理費の全額並びに支払利息から受取利息を控除したもの（運転資金コスト）（全商品の売上総利益（粗利益）と、販売費及び一般管理費並びに上記運転資金コストの合計額との比率を基に算出）を、控除すべきとする被告の主張は理由がない。
ウ　以上によれば、原告が被告の被告商品の販売行為によって被った損害は、１１６５万７５９０円と推定される（不正競争防止法５条１項）。エ　なお、被告は、前身となる商品から被告商品へのモデルチェンジに伴ってシェアが３分の１ないしそれ以下に下落したこと、また、被告は原告商品も販売していたところ、被告商品の販売を開始しても原告商品の販売数量は何ら影響を受けなかったことなどを理由として、原告は被告商品の販売によって損害を被ったとはいえないと主張する。
しかしながら、前身となる商品から被告商品へのモデルチェンジに伴ってシェアが下落したとか、被告商品の販売を開始しても被告における原告商品の販売数量が何ら影響を受けなかったとの事情が存在するとしても、前記のとおり、被告商品の形態が原告商品の形態と類似し消費者の混同を惹起するものであって、原告商品及び被告商品が共に我が国の市場で販売されている以上、原告商品の販売について被告の不正競争行為の影響を受けなかったとは考えられず、こうした事実によって、不正競争防止法５条１項に基づく上記損害の推定が覆されるとはいえない。
したがって、被告の同主張は理由がない。
(2)　調査費用について
甲１１３～１１５、１６６、１６７によれば、原告は、本件訴訟の提起に当たり、被告による被告商品の販売継続の事実、その販売態様等に関する調査を調査会社に依頼し、その費用として、合計３４万７８０４円を支出したことが認められる。
原告は、調査費用に係る損害として、上記のうち３４万円を請求しているが、この金額は、被告の侵害行為の態様や調査内容等に照らして、被告の不正競争行為と相当因果関係のある損害であると認められる。
(3)　弁護士費用について


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
・　控訴人は，被控訴人Aに対し金６２５５万１８２５円，同B，同C，同D，同Eに対し，各金１５６１万２９５６円及びこれらの各金員に対する　平成９年５月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
・　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その９を控訴人の，その余を被控訴人らの各負担とする。
３　この判決の１項・は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　同部分に係る被控訴人らの請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　原判決の引用
本件の事案の概要は，原判決「事実及び理由」第２（２頁１６行目から４頁１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただ
し，原判決３頁１０行目を「・　Fは自賠法３条にいう『他人』に当たるか」に改める。
２　当審補足主張
【控訴人】
・　自賠法３条の「他人」であることの立証責任について原判決は，Fが自賠法３条にいう「他人」に該当しないことの主張立証責任は被告（運行供用者）側にあると判断している。しかし，同条　にいう「他人」とは，自己のために自動車を運行の用に供する者及び当該自動車の運転者を除くそれ以外の者をいうところ，被害者が　　「他人」であることは，自賠法３条に基づく損害賠償請求権の根拠となる請求原因事実である。自賠法は，民法７０９条の過失の立証責任を転換したものであるが，その他の要件（他人であること，因果関係）の立証責任を転換したものではない。したがって，原判決のい
うように運転者がFであるかどうかが証拠上確定できないとしたら，Fは「他人」ではないことになる。
・　本件事故の際の運転者について
Fは運転していなかったという原判決の事実認定は誤りである。本件車両が転落した岸壁には車止めがある。したがって，海に落下したこと自体不自然である。また，車止めによって相当の衝撃が
あるはずであるから，海に落下しそうになっていることは直ちに分かり，脱出も容易なはずである。また，自動車は，海に落下しても直ち
に沈むものではなく，しばらく浮いているものである。にもかかわらず，何故２人とも死亡したのか疑問であり，不自然である。
また，Fは，本件事故当時眼鏡をしていなかったと窺える。しかし，自動車運転の適
性条件としての視力は，一眼でそれぞれ０・３以
上，両眼で０・７以上とされているところ，Fの視力は，右０・２，左０・５であって，両眼に
ついては不明であるが，眼鏡なしで運転ができ
ないわけではない。そして，本件では本件車両が約１５cmの車止めを乗り越えて海に
落ちたと考えられるのであって，そのような車止め
に気付かないで海に転落するということは，よほどの不注意か，視力が劣る者が運転していたと考えられる。この一事をもってしても，視
力の劣るFが運転していたと考える方が自然である。
・　仮に，本件事故当時本件車両を運転していたのがGであったとしても，Fは共同運行供用者であって「他人」には該当しない。
すなわち，FとGは，私用で，かつ，共同目的で本件車両を使用していたのであるから，共同運行供用者である。そして，Fは，控訴人より　も本件車両の運行について直接的，顕在的，具体的であるから，控訴人に対して他人であることを主張できない。・　FとGとは，控訴人の営業や仕事とは全く無関係な私用のために本件車両を使用していたのであるから，このような場合に，Fが他人で　あると主張して控訴人に対して損害賠償を請求することは信義則に反し，権利の濫用でもある。
【被控訴人ら】
・　自賠法３条の「他人」であることの立証責任について自賠法３条にいう「他人」に該当しないことの主張立証責任が被告（運行供用者）側
にあると解すべきことは，多数の裁判例によっても
示されているとおり明らかである。
・　本件事故の際の運転者について
本件事故当時本件車両を運転したのがFであるとする根拠として控訴人の主張するところは，Gの自宅から事故現場がそう遠い距離　　ではないことであるが，運転者を特定するための根拠としてはあまりに薄弱である。むしろ，Fの自動車内にダンスシューズ，バッグ，眼　鏡が置かれていた事実にかんがみると，ダンスのための往復の運転とGの自宅に到着後の運転は明白に切断される事情が存し，Gの　　自宅に到着した時点でFは本件車両の運転を終了し，自車に乗り換えようとしていたことが窺える。このような事情の下でFが本件車両の　運転を継続していたとは考え難い。・　Fは，本件事故当時眼鏡を着用していなかった。自動車運転に際し，視力０・６以下では眼鏡なしでは十分に物が見えず運転に危険を　感ずるというのが近視者の一般的な意見である。たとえ近距離であっても，同人において夜間に眼鏡なしで運転したとは考え難い。
・　控訴人は，事故状況における不自然さを主張するが，その主張する事実によっては運転者を特定することはできない。
第３　争点に対する判断
１　争点・（Fは自賠法３条にいう「他人」に当たるか）について・　自賠法３条は，自己のために自動車を運行の用に供する者（運行供用者）は，その
運行によって「他人」の生命又は身体を害したとき
は，これによって生じた損害を賠償する責に任ずると規定している。ここでいう「他人」
とは，運行供用者及び当該自動車の運転者を除く
それ以外の者をいう（昀高裁昭和３７年１２月１４日第二小法廷判決・民集１６巻１２号２４０７頁，同４２年９月２９日第二小法廷判決・裁
判集民事８８号６２９頁，同４７年５月３０日第三小法廷判決・民集２６巻４号８９８頁）。・　本件事故当時，本件車両にF及びGが乗車していたことは当事者間に争いがない。そして，仮に，当時Fが本件車両を運転していたと　　すれば，Fは自賠法３条所定の「他人」には当たらず，したがって控訴人は運行供用者としての責任を負わないことになる。ところで，【要旨１】Fが運行供用者又は運転者に該当し，同条にいう「他人」に該当しないことの主張立証責任は，本訴において賠


償義務者とされている者すなわち控訴人が負担するというべきである。その理由は次のとおりである。
ア　自賠法３条は，「自己のために自動車を運行の用に供する者は，その運行によっ
て他人の生命又は身体を害したときは，これによ
って生じた損害を賠償する責に任ずる。ただし，自己及び運転者が自動車の運行に
関し注意を怠らなかったこと，被害者又は運転者
以外の第三者に故意又は過失があったこと並びに自動車に構造上の欠陥又は機能の障害がなかったことを証明したときは，この限　    りでない。」と規定している。同条は，本文において権利根拠規定を，ただし書で権利障害規定を定めるという
体裁をとっているから，本文に記載されている「他
人」であるという要件も，権利根拠規定すなわち同条に基づく損害賠償請求権の存
在を主張する被害者側が「他人」であることの主張
立証責任を負うようにみえる。
イ　しかしながら，自賠法３条にいう「他人」とは，前示のとおり運行供用者及び当該自
動車の運転者を除くその他の者をいうのであっ
て，運行供用者であること及び当該自動車の運転者である場合には他人性を欠如
するが，それに該当しない以上は当然に「他人」に
該当するものとしていると解するのが相当である。すなわち，同条は，自動車損害賠
償保障保険制度の前提として，運行供用者を賠
償義務者と定め，その自動車の運行によって生命又は身体を害された者を原則的
に賠償権利者とした上で，運行供用者及び当該自
動車の運転者に当たる者を賠償権利者から除外するという構造を持つものといえる。このような自賠法３条の構造に照らせば，被害
者が運行供用者であることあるいは当該自動車の運転者であることは，他人性を阻
却する事由として，その主張立証責任も賠償義務
者側にあると解すべきことになる。
ウ　また，自賠法１条は，同法の第１の目的として「被害者の保護」を挙げている。上
記イのような解釈は，同法の上記目的に合致する
ものといえる。仮に，被害者が「他人」であることの主張立証責任を賠償権利者に負
わせた場合，同乗者のいずれが運転者であった
かが不明の場合，同乗者のいずれもが同法３条に基づく損害賠償を受けられない
ことになるが，これは上記自賠法の目的に照らし相
当でない。
・　そこで，このことを前提に，本件事故当時Fが本件車両を運転していたか否かについて検討する。この点に関し，当裁判所の認定した　事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第３の１・（４頁４行目から６頁３行目まで）と同じであるから，これを引用す              　る。
ア　原判決５頁６行目の冒頭に「，Hの刻印のある印鑑」を加える。イ　同頁１２行目の「甲２４」を「甲２４，２６，乙２」に改める。ウ　同頁１７行目，１９行目及び２２行目の各「本件車両」の前にそれぞれ「Fの運転する」を加える。
エ　同６頁２行目の「車内を見ると」の次に「，Fの眼鏡」を加える。・　上記・で原判決を補正しながら引用して示した事実によれば，FとGは，平成９年５月１６日午後１０時ころに本件車両に乗車してGの      　自宅を出た後に消息を絶ち，その後の消息は全く不明となっている。本件車両及び両名の遺体の発見状況からして，両名が本件車両　に乗車中，本件事故により死亡したことは間違いないものと認められるが，両名が，いかなる動機，目的の下に，いかなる経路を辿り，　またどれほどの時間が経過した後に本件事故現場に至り，どのような態様で岸壁から転落して死亡するに至ったのかは，本件証拠上　　不明であるといわざるを得ない。もっとも，前記同日にFとGが，ダンス仲間１名とともにダンスのレッスン会場での指導あるいはその補助のためにI市内からJ町の集会　   場まで本件車両で往復した際及び上記ダンス仲間の下車後，Gの自宅に一旦赴いた際に本件車両を運転していたのはFであると認め　られる。しかし，Gはその後自宅に一旦戻っており，同所に駐車してあったFの自動車内にFの眼鏡やダンスバッグ，ダンスシューズと着　替えが残されていたことからすれば，Fも本件車両から荷物を積み替えるために一旦は本件車両を降りたことが推認される。そして，本　件車両が同所を出発する際にF又はGのいずれが本件車両を運転していたかという点について，目撃証言等的確な証拠はない。本件　車両がGの自宅に到着した際にFが同車両を運転していたからといって，その後もFが運転していたとたやすく推認できるわけではない　し，まして，本件では，上記のとおり，本件車両に乗車した両名がいかなる経路を辿り，どれほどの時間が経過した後に本件事故現場　に至ったかや，本件事故の具体的状況については全く不明なのであるから，上記事実のみから本件事故当時本件車両を運転していた　のがFであると推認することはできない。
また，逆に，本件事故当時本件車両を運転していたのがGであると認めるに足りる証拠もない。被控訴人らは，Fは眼鏡を自車に置い　たまま本件車両に乗車していたものであり，同人の視力に照らして同人が本件事故当時本件車両を運転していたことはあり得ないと主　張するが，海中で発見された本件車両内に眼鏡が遺留されていない一方，Gの自宅近くの駐車場にあったFの自動車には眼鏡があった　ことから，直ちにFが本件事故当時眼鏡を着用しておらず，したがって，Gの自宅を出た後，Fが本件車両を運転していたことがあり得な　いとまで断定することはできない（被控訴人Aは，Fの持っていた眼鏡は１つだけであると供述するが，これを裏付ける確たる証拠はない。）。そして，他に，本件車両の運転者がFであるか，Gであるかを断定するに足りる証拠はない。
【要旨２】以上の事実に照らせば，本件事故当時Fが本件車両を運転していたかどうかは不明というほかなく，前示の立証責任の所在に　照らし，Fは，自賠法３条所定の「他人」に該当するということになる。


・　控訴人は，仮に，本件事故当時本件車両を運転していたのがGであったとしても，Fは共同運行供用者であって「他人」には該当しない　と主張する。しかし，控訴人が本件車両を所有し，自己のために運行の用に供していたことは当事者間に争いがない。そして，証拠（丙４，証人K）　及び弁論の全趣旨によれば，Gは，控訴人代表者Lの子であり，父の経営する控訴人を手伝い，控訴人から給料月額２０万円程度をも　　らっていたことが認められる。同事実によれば，本件車両は，Gが，父が控訴人代表者であり，控訴人の手伝いをしていた関係で，同代　表者の承認を得て使用していたものと推認できる。また，上記・で原判決を補正しながら引用して示したとおり，Fは，平成９年５月１６　　日午後７時ころから，ダンスのレッスン会場での指導等のために，I市とJ町を行き来し，その際Gほか１名を同乗させて本件車両を運転　していたものである。しかし，Fの同運転は，同日，レッスン会場に行き来する際，Gから一時的に依頼されたものと解する余地が多分に　ある。しかも，本件事故はレッスン会場への行き来の際のものではなく，一旦帰宅した後のものであり，前示のとおり，同日，FとGが消息を絶って以後本件事故が発生するまでの間，同人らのいずれが本件車両を運転し，どのような動機・目的の下に本件車両を運転した　のか，どのような経路を辿って本件事故現場に至り，どのような態様で本件事故に至ったかは本件証拠上明らかではないのである。
ところで，被害者が自賠法３条にいう「他人」に当たらないと評価される共同運行供
用者に該当することについては，賠償義務者とされ
ている者が主張立証責任を負うことは，前示・の説示の趣旨に照らし明らかである。し
かるところ，上記のとおり，本件全証拠をもってし
ても，Fが「他人」に当たらないと評価される共同運行供用者に該当すると判断し得るような事情を認めるに足りない。
したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
・　また，控訴人は，本件請求が信義則に反し権利の濫用に当たるとも主張するが，いう
ような私用運転の場合であってもその同乗者か
らの賠償請求が一律に不当であるとはいえない上，・のとおり運行の実態は不明であ
ることにかんがみると，控訴人の上記主張を採用
することはできない。
２　争点・（損害額）について
・　Fの死亡による逸失利益
証拠（甲１，５，６ないし１９号証〔各枝番を含む。〕）によれば，Fは，本件事故当時満４９歳であって，株式会社Mに勤務して，本件事故　前の平成８年５月から平成９年４月までの１年間に１１１２万１６００円の収入を得ていたことが認められる。してみると，Fは，本件事故に　遭わなければ，その後同社を定年退職するに至るまで同額を下らない収入を得ることができたというべきである。
同社の定年退職時期を認めるに足りる的確な証拠はないが，一般的な企業における
定年年齢が満６５歳までであることは公知の事実
であるから，上記年収額を得られる期間は死亡後１６年間と認めるのが相当である。
そして，その後６７歳に至るまでの２年間は賃金セ
ンサス平成１０年第１巻第１表産業計の平均賃金額（３５７万３７００円）相当の年収を得られたものと認められる。いずれも，生活費とし
て収入の３０％を控除した上，同期間に対応するライプニッツ係数を乗じて中間利息
を控除すると，次の計算式のとおり，となる（円未満
切捨て）。
計算式　１１，１２１，６００×（１－０．３）×１０．８３７７＝８４，３７２，７９５３，５７３，７００×（１－０．３）×（１１．６８９５－１０．８３７７）＝２，１３０，８５４
合計　８６，５０３，６４９円
・　慰謝料
本件に現れた一切の事情を総合すれば，Fの死亡による慰謝料は２６００万円が相当である。
・　葬儀費用
証拠（甲２０ないし２３号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故と相当因果関係のある葬儀費用は１２０万円と認められる。
・　合計
以上によれば，Fの相続人である被控訴人らが控訴人に対して請求しうる総損害額は１億１３７０万３６４９円となり，これを法定相続分に従って分割すると，被控訴人Aにつき５６８５万１８２５円，その余の被控訴人らにつきそれぞれ１４２１万２９５６円となる。
・　弁護士費用
本件事案の内容，認容額等に照らし，本件事故と相当因果関係のある被控訴人らの弁護士費用相当の損害額は，１１３０万円（被控訴人Aにつき５７０万，その余の被控訴人らにつき各１４０万円）と認めるのが相当である。
３　結論


主                      文
１　被告は，原告に対し，１２００万円及びこれに対する平成１７年２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事                     実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)被告は，原告に対し，１２００万円及びこれに対する平成１７年２月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)主文第３，４項に同旨。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)被告は，生命保険事業である簡易保険を取扱うものであり，原告は，訴外Ａの妻である。
(2)訴外Ａと被告は，平成１４年２月１３日，次の内容の特別終身保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
保険種類　　　《ながいきくん（おたのしみ型）》特別終身保険
保険証書番号　　　Ｂ号
被保険者　　　訴外Ａ
保険金受取人　　　死亡保険金　　原告
生存保険金　　訴外Ａ
保険金額　　　６００万円
但し，効力発生日から１年６箇月経過後不慮の事故で
死亡したときは１２００万円。
(3)訴外Ａは，平成１６年７月３日，Ｃ村Ｄ漁港（以下「本件漁港」という。）において，海に落ちて死亡した。
(4)よって，原告は被告に対し，本件保険契約に基づき，保険金請求権として１２００万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成１７年２月５日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する答弁
請求原因(1)及び(2)は認め，(3)は不知。
理                     由
第１　請求原因(1)及び(2)は当事者間に争いがない。
第２　請求原因(3)
１　いずれも成立に争いがない甲第３ないし２５号証，原告本人尋問の結果によると，以下の事実を認めることができる。
(1)訴外Ａの失踪の経緯
ア　訴外Ａは，平成１６年７月３日１３時過ぎに釣りに出かけたが，同年７月４日の昼になっても訴外Ａは帰宅しなかった。訴外Ａに対しては，携帯電話等による連絡もとることができず，原告は，同年７月６日，訴外Ａの捜索願を警察に提出した。
イ　同年７月７日，本件漁港において，訴外Ａの乗用車が発見された。乗用車中の訴外Ａの遺留品中には，訴外Ａの携帯電話，車と家の鍵の束，釣り竿，及び長靴はなかった。
ウ　本件漁港付近で，訴外Ａの捜索が１週間にわたって行われ，同月７日，８日の２日間については，Ｅ消防組合，Ｆ海上保安部及び訴外Ａの勤務先であるＧ店によって，ダイバーやヘリコプター等を使用した捜索がなされたが，訴外Ａは発見されなかった。
(2)訴外Ａの下腿部の発見
ア　平成１６年８月３０日，本件漁港において，人の右下腿部が発見された。発見された足は，指先の根本からくるぶし上５～６ｃｍまで靴下をはいているので見えないが，ほぼ骨のみであり，くるぶしのあたりに肉片が一部ついており，骨は折れたり食いちぎられたりした様子はなかった。イ　上記の人の右下腿部は，Ｈ警察署がＤＮＡ鑑定を行ったところ，訴外Ａのものと認められた。
(3)訴外Ａの生活状況
訴外Ａには，仕事上特にトラブルや悩みを抱えていた事実，また，大きな借金を抱えているような経済的な苦境にあった事実，女性関係でのトラブル等の私生活上の悩みを抱えていた事実の，いずれも窺われない。２　以上の事実を前提にすると，訴外Ａは，平成１６年７月３日ころ，本件漁港において，自身の過失により海に落ち，そのころ，死亡したものと認められる。(1)仮に，訴外Ａが生存しているとすれば，右下腿部を失った状態で生存していることになる。しかし，このような事実が存する可能性は，可能性として考えられるに過ぎず，現実的ではないといわざるを得ない。
ア　発見された右下腿部の状況からすれば，右下腿部は海中を彷徨った挙げ句に，打ち上げられ，たまたま発見されたというべきである。イ　第１に，訴外Ａが右下腿部を切断するに至った時期が，海中を漂流中であった場合には，海中を漂流中に右下腿部を切断した訴外Ａが生存できた可能性は，ほとんど想定できない。なお，現実的な可能性としては，むしろ，訴外Ａの死後，右下腿部が切断された可能性が高いといえる。
ウ　第２に，右下腿部が海中を漂流するに至る前に切断されるに至った場合，すなわち，訴外Ａの右下腿部が地上で切断されて海に投げ込まれた場合であるが，これについては，そのような事実が存在したことを現実的に想定することができない。失踪する人間が，わざわざ自分の右下腿部を切断し海に投げ込むことは，このようなことを行うべき何らの合理的理由はなく，ほぼあり得ないであろう。
(2)したがって，訴外Ａは，海中に落ち，漂流中に死亡するに至ったと推認するのが相当である。
３　訴外Ａが海中に落ちた事由の中で，不慮の事故と評価されないものとして，同人の自殺によるものが考え得るが，上記のように，自殺の可能性を窺わせるような事情は訴外Ａには存しない。以上によれば，同人の死亡は不慮の事故のよるものであることもまた推認するのが相当である。
４　なお，被告は，保険金支払いの事由として，失踪宣告，認定死亡等の公証行為が必要であることを主張するが，これらの制度は，ある者の生死が不明の場合に，生存している関係者の利益のために死亡したものと扱うものであり，これらによらなけられば死亡の事実が認定できないというものではない。
第３　遅延損害金の法定利率について


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主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対してした平成１１年６月１１日付け戒告処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告が原告に対してした平成１１年６月１１日付け戒告処分（以下「本件処分」という。）は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
ア　当事者
（ア）　原告は，平成１１年４月１日から日野市立α小学校の音楽専科の教諭として勤務していた。平成１１年当時，α小学校の校長はＡ（以下「Ａ校長」という。）であった。（イ）　被告は，東京都の教育に関する事務を行っており，原告に対する処分権を有している。
イ　本件処分等
（ア）　原告は，平成１１年４月６日，α小学校の同年度入学式（以下「本件入学式」という。）において，国歌斉唱の際，ピアノ伴奏をしなかった（以下「本件行為」という。）。このため，同入学式では，テープ伴奏により国歌斉唱が行われた。（イ）　被告は，同年６月１１日付けで，原告に対し地方公務員法２９条１項１号ないし３号により，戒告処分を行った（本件処分）。
本件処分の理由は，「平成１１年４月６日（火）午前１０時５分ころ，Ａ校長からα小学校入学式において，国歌斉唱の際，ピアノ伴奏を行うよう，５日の職員会議及び６日の朝に職務命令が出されたにもかかわらず，その命令に従わなかった。このことは，地方公務員法３２条及び３３条に違反する。」というものであった。（ウ）　原告は，同年７月２１日，本件処分を不服として，東京都人事委員会に審査請求を申し立てたが，同委員会は，平成１３年１０月２６日，原告の請求を棄却する旨の裁決をした。
２　争点
（１）　原告の本件行為について，地方公務員法２９条１項１号ないし３号に該当する事由があるか。（２）　本件処分は違法か。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）について
（被告の主張）
ア　職務命令違反（地方公務員法３２条違反）
（ア）　職務命令の存在
ａ　Ａ校長は，平成１１年４月５日午後２時４５分ころ，職員会議の場において，音楽専科の教諭であった原告に対し，本件入学式の国歌斉唱に際してピアノ伴奏を行うよう職務命令を発した（以下「本件事前命令」という。）。また，Ａ校長は，本件入学式当日である同月６日午前８時２０分ころ，校長室において，原告に対し，再度入学式の国歌斉唱に際してピアノ伴奏を行うよう職務命令を発した（以下「本件当日命令」といい，本件事前命令と本件当日命令を一括して，「本件職務命令」という。）。
ｂ　後記（原告の主張）ア（ア）は全て争う。
職務命令の成立要件として，①立会人が発令の場に立ち会い，②書面によって告知され，③記録が取られること，が必要であるというわけではない。
また，Ａ校長は教諭に対しては職務命令とそうでない場合を明確に区別して発言してきたから，本件職務命令が職務命令であるかどうか原告にとって区別が困難な状況にあったということはない。Ａ校長は，校務に関する職務遂行の一環として原告に対してピアノ伴奏を命じたのであって，このことが原告の個人としての思想・良心を否定するものではないから，原告が自らの思想・良心を理由に「君が代」のピアノ伴奏を拒絶していたからといって，本件職務命令の発出が否定されるわけではない。原告自身，本訴提起に至るまで，本件職務命令があったことを一貫して認めた上，その違法性や不当性を主張していたに過ぎない。
（イ）　職務命令の適法性
ａ　原告の職務に関する事項であること
α小学校では平成７年ころから音楽専科の教諭が入学式・卒業式の国歌斉唱に際してピアノ伴奏を行ってきた。学校教育法２８条３項の規定に基づき校務をつかさどる責任者であったＡ校長は，ピアノ伴奏がテープ伴奏よりも教育的効果がある（子どもたちが歌いやすい）と考えて，本件入学式での国歌斉唱に際してもピアノ伴奏で行うことを決定し，平成１１年４月５日の職員会議においても，本件入学式においては，直前に行われた同年３月の卒業式に準じて国歌斉唱をピアノ伴奏で行う旨打ち合わせがなされた。これらからして，本件入学式における「君が代」のピアノ伴奏は，音楽専科の教諭であった原告の職務に含まれる。
なお，他校においてテープ伴奏等で入学式が行われており，それに対して被告や日野市教育委員会（以下「日野市教委」という。）が何らの指導もしていないということがあったとしても，国歌斉唱の実施方法をピアノ伴奏にするか，テープ伴奏にするかについては，当該校長の判断に任せられていたから，これをもって，本件入学式における「君が代」のピアノ伴奏が原告の職務に含まれないとはいえない。
ｂ　憲法１９条違反であるとの主張について
（ａ）　原告の権利侵害の不存在


上記（ア）ｂのとおり，Ａ校長は，校務に関する職務遂行上の義務として原告にピアノ伴奏を命じたのであり，原告の個人としての思想及び良心を否定するものではない。教育公務員である原告にも，国民個人として憲法１９条の思想・良心の自由が保障されているが，人の内面の精神的活動は外部的行為と密接不可分であるから，外部的行為の規制を通じて内心の自由が制約される場合があり，教育公務員という職にある場合は，その職務との関係で，その限りにおいて思想・良心の自由が制約されることがあり得る（地方公務員法３０条，３２条，３５条，憲法１２条，１３条，１５条２項）。仮に本件職務命令が教育公務員である原告の思想・良心の自由を制約することになるとしても，本件職務命令は，ピアノ伴奏の方がテープ伴奏に比較して子どもたちが歌いやすいという教育的効果があること，ピアノ伴奏は，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」，「（１）儀式的行事　学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」とする学習指導要領の規定の趣旨に沿うこと，α小学校では，これまで教職員との議論を経た上昀終的に校務を司る校長が決定して，国歌斉唱が音楽専科の教諭によって行われていたという経緯があることからして，目的において正当なものである上，手段としても合理的であり，憲法１９条に違反しない。
（ｂ）　子ども及びその保護者の権利侵害の不存在
ページ(1)
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校務をつかさどるＡ校長が，学習指導要領に基づき，入学式において国歌を斉唱することを決定し，それを実施したからといって，また，本件職務命令を発したからといって，それらのことが入学式に出席した子供やその保護者の思想・良心の自由を侵害するものではない。
ｃ　憲法１条違反であるとの主張について
政府の見解によれば，「君が代」の「君」とは日本国及び日本国民統合の象徴である天皇を指すから，「君が代」自体が憲法１条に違反するものではないし，また，本件職務命令が憲法１条に違反するものでもない。
ｄ　憲法９９条違反であるとの主張について
上記ｃ，ｄ記載のとおり，本件職務命令は何ら憲法９９条に違反するものではない。ｅ　校長の管理権ないし校務掌理権の濫用であるとの主張について本件入学式前日の職員会議において，国歌斉唱はテープ伴奏でよいとの意見が大勢となっていたが，昀終的な対応は管理職に委ねるということで同会議は終了した。これを踏まえて，上記ａのとおり，Ａ校長は，α小学校の従来の慣例及びピアノ伴奏の方がテープ伴奏よりも歌いやすく教育的効果があるとの考えから，国歌斉唱をピアノ伴奏で行うことを決定し，本件職務命令を発したのであり，本件職務命令は校長の管理権ないし校務掌理権の範囲内のものである。
ｆ　小括
以上のとおり，本件職務命令は，原告の職務の範囲内のものであり，憲法等の上位法規に違反しない適法なものである。
（ウ）　原告は，適法な職務命令である本件職務命令を発せられたにもかかわらず，本件入学式の国歌斉唱に際してピアノ伴奏を行わなかったのであるから，原告の本件行為は職務命令違反に該当する。
イ　信用失墜行為（地方公務員法３３条違反）
（ア）　職務命令違反
原告は，Ａ校長から本件職務命令を発せられたのに，これに従わず本件入学式においてピアノ伴奏を行わなかったのであるから，本件行為は，その職務を忠実に遂行すべき義務がある教育公務員としてあるまじき行為として，それ自体，教育公務員という職に対する信用を失墜させるものである。
（イ）　本件入学式参加者に与えた心理的混乱
原告は，平成１１年４月６日午前１０時ころ，本件入学式の開始に際し，新入生の入場に合わせて入場曲「さんぽ」をピアノで伴奏した。その後，教頭が，開会の辞を述べ，「国歌斉唱」と言った際，原告は，引き続きピアノの椅子に座っていた。このような原告の行動及びα小学校の従来の慣例から，本件入学式の参加者（新入生，在校生，保護者，来賓，教職員）は，入場曲と同様に，原告が国歌斉唱に際しても当然にピアノ伴奏を行うものと期待していたが，約１０秒間が経過しても，原告はピアノ伴奏を行おうとしなかった。Ａ校長は，昀後まで原告が翻意してピアノ伴奏を行ってくれるものと期待していたが，結局は原告がピアノ伴奏を行わないと判断したことから，教頭に合図を送ってテープ伴奏に切り換えさせたのである。
このような原告の行動が本件入学式の参加者に対して，不信感や疑問を抱かせたり，不自然さを与えて心理的な混乱を生じさせたことは明らかであり，本件行為は，教育公務員という職に対する信用を失墜させる行為に該当する。このことは，本件入学式に参加した保護者が「テープ伴奏でがっかりした。」と述べたり，子どもたちが「どうしてピアノを弾かないのかなと思った。」と述べていることからも明らかである。
ウ　まとめ
以上のとおり，原告の本件行為は，地方公務員法３２条及び３３条に違反するものであり，同法２９条１号ないし３号の事由がある。
（原告の主張）
ア　職務命令違反（地方公務員法３２条違反）の不存在（ア）　本件職務命令の存在自体が極めて疑わしいこと平成１１年４月５日の職員会議では，昀終的な対応を管理職に一任するのではなく，「『君が代』の扱いについてはもう一度管理職で考えて欲しい。」とだけ決定された。同日午後２時４５分の職員会議途中の段階では，Ａ校長は，「君が代」をピアノ伴奏で行うことを昀終的に決定していなかったから，本件事前命令は発令されていなかったことになる。


また，一般に，職務命令が発令される場合には，①立会人が発令の場に立ち会い，②職務命令が書面によって告知され，③記録が取られることになっているところ，本件職務命令については，Ａ校長から，単に口頭で職務命令であると言い渡されたに過ぎず，文書もなく，立会人も不在であるし，「私の言うことは職務命令だと思ってくれ。」，「コピー１枚取ってもらうのも職務命令だ。」などというＡ校長の日頃の発言からすると，原告にとって何が職務命令で，何が職務命令でない単なる要請なのかの区別が困難な状況であった。さらに，自らの思想・良心を理由に「君が代」のピアノ伴奏を拒絶している原告に対し，職務だからという理由だけで，ピアノ伴奏をしろと命じることなどあるのかと一般人であれば疑わしく思うはずである。これらからして，原告は，被告が主張する本件職務命令なるものは，基本的にはＡ校長の要請に過ぎないと考えていたもので，外形上，Ａ校長の「職務命令」という言葉があったとしても，それだけで本件職務命令があったとは評価できない。
（イ）　職務命令の違法性
ａ　原告の職務外の事項であること
学校教育法や小学校学習指導要領に「君が代」のピアノ伴奏について規定した条項は一切存在しないし，管理職の締め付けが厳しい国立市の教育次長ですら「（ピアノ伴奏は）絶対条件ではない。」旨明言していること，仮に「君が代」のピアノ伴奏が職務であるならば，全ての小学校の入学式でピアノ伴奏が行われていなければならないはずであるが，本件職務命令発令当時，テープ伴奏を行っていた小学校が多数存在していたこと，α小学校においても，入学式・卒業式で「君が代」のピアノ伴奏が行われるようになったのは平成７年３月の卒業式からに過ぎないことからすると，入学式における「君が代」のピアノ伴奏が音楽専科教諭の職務に含まれないことは明らかである。
ｂ　憲法１９条違反
（ａ）　原告の権利侵害
原告は，①「君が代」は過去の日本のアジア侵略と密接に結びついており，これを公然と歌ったり，伴奏することはできない，②儀式的行事の中で自発性の告知等の思想・良心の自由を実質的に保障する措置がない場合に国歌斉唱をすること自体が憲法１９条に違反するとの学説が有力に主張されている中，「君が代」がアジア侵略で果たしてきた役割等の正確な歴史的事実を教えず，かつ，自発性の告知等の思想・良心の自由を実質的に保障する措置がないままに「君が代」を歌わせるという子どもの人権侵害に加担することはできない，③元来，日本の伝統音楽である雅楽を基本にしながらドイツ和声を付けているという音楽的に大変不適切な「君が代」を，さらに平均律のピアノという不適切な演奏方法で演奏することは，一人の音楽家としても，子どもに良い教育を提供する見地からもできない，以上のような思想・良心を有していた。
そして，原告が，その思想・良心により，本件入学式において「君が代」の伴奏ができないということは，Ａ校長も認識していた。
にもかかわらず，あえて職務命令で原告にピアノ伴奏を強要することは，原告の思想・良心の自由を侵害するもので
ページ(2)
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あり，明白に憲法１９条に違反する。
原告は地方公務員であるが，公務員であっても思想・良心の自由が保障されていることには変わりなく，教育が児童に自らの頭で考え，解決する力を養うことを主要な要請の一つとしていることからすれば，教育を司る教育公務員の思想・良心の自由は一般の公務員の思想・良心の自由よりも一層保障されるべきである。したがって，その制約に関する違憲審査基準は，①制約が重要な利益を追求した結果であること，②選択した制約手段が必要不可欠であること（代替手段が存在しないこと）という，思想・良心の自由の重要性に応じた厳格な合理性の基準によるべきである。この基準に照らせば，音楽的，教育的見地に照らして不適当な「君が代」のピアノ伴奏により教育的効果が上がることはないし，α小学校の入学式・卒業式でピアノ伴奏が行われたのはわずか５年間に過ぎない上，原告の思想・良心の自由に配慮した措置がとられていないから，本件職務命令は①の要件を満たしておらず，他にテープ伴奏や他教諭によるピアノ伴奏といった選択肢もあったから，②の要件も満たしていない。したがって，本件職務命令は憲法１９条に違反する。仮に緩やかな違憲審査基準である合理性の基準によったとしても，学習指導要領には「君が代斉唱はピアノ伴奏で行う」とは一言も記載されていないこと，ピアノ伴奏の方がテープ伴奏より生徒が歌いやすいとはいえないこと，被告のいうα小学校の従前の経緯（（被告の主張）ア（イ）ｂ（ａ））は，事実と異なる上，「君が代」のピアノ伴奏ができないという思想・信条を持った原告の着任により状況が全く異なったこと，原告のピアノ伴奏はＡ校長の個人的な趣味に基づいて決定されたことなどから，その目的及び手段において合理性がなく，本件職務命令は同様に憲法１９条に違反する。
（ｂ）　子ども及びその保護者の権利侵害
子どもに対し，自発性の告知等の思想・良心の自由を実質的に保障する措置がとられずに，入学式等の公式行事において「君が代」斉唱を実施することは，子どもの思想・良心に対する侵害となると解すべきである。α小学校においては，かかる措置はとられないまま，「君が代」斉唱が強制的に実施されており，そのような状況下で「君が代」斉唱のピアノ伴奏をすることは，子どもに対する強制に手を貸す手段ないし強制のための補助手段に他ならないから，本件職務命令は子ども及びその保護者の思想・良心の自由を侵害する具体的な実行行為を内容とするもので，憲法１９条に違反し，違法である。
ｃ　憲法１条違反
憲法１条は，主権が国民に存することを宣言するところにその本質があり，天皇は日本国及び日本国民統合の象徴でしかないことを示す規定である。
しかし，「君が代」の「君」とは天皇のことであるという政府答弁によれば，「君が代」は主権者ではない天皇を礼賛するものであることになり，主権者は国民であると宣言した同条と真っ向から衝突する違憲の歌であることになる。したがって，原告に「君が代」という違憲の歌の伴奏を強制する本件職務命令もまた同条に違反する。
ｄ　憲法９９条違反
公務員は，国民の思想・良心の自由を侵害したり，国民主権の原理をないがしろにしたりしてはならないという憲法擁護義務を負っているところ，本件において，被告，日野市教委及びＡ校長は，思想・良心の自由の上に「上司の命令」を平然と置くことによって，憲法体制を真っ向から否定し，憲法尊重擁護義務に根本的に違反している。したがって，本件職務命令は憲法９９条の憲法尊重擁護義務に違反し，無効なものである。
ｅ　校長の管理権ないし校務掌理権の濫用