ｃ　ＵＤＮは，平成７年６月から平成８年９月までの間，１００％子会社であるＰＧＬ（オーストラリア法人）が組み立てたパチスロ機の完成品（ソフトはＥＣＪが開発したものを）をＥＣＪに輸出する取引（以下「ＰＧＬ取引」という。）を行い，ＥＣＪはこれにより日電協の輸入条件を満たしていたが，その際，ＵＤＮ代表者Ｐ３とＥＣＪは，Ｐ３がＥＣＪに対して行っていた後記（イ）のソフト開発指導及び経営指導等に対する対価をＰＧＬ取引の販売価格に上乗せすることを合意した。その結果，ＵＤＮは，１台約１３万円でＰＧＬから購入したパチスロ機を，ＥＣＪに対して１台約１８万円で販売していた。（甲７３，被控訴人代表者）なお，ＥＣＪは，上記約定とは別に，平成７年２月２４日，ＰＧＬとの間で開発業務委託契約書を取り交わして，ＰＧＬに対しパチスロ機ソフト（仮称モグモグ）の開発を委託し，その報酬として生産される遊技機１台当たり８０００円を支払うことを約した。また，平成９年１月２０日付け覚書で，上記開発報酬として１億４０００万円を支払うことを合意し，同年３月２４日付けで源泉所得税１０％を控除した１億２６００万円を支払った。（乙４４，４５，４６の１ないし３）ｄ　ところが，ＰＧＬが組み立てるパチスロ機には，寸法が規格に合わないなどの品質上の問題や，輸出入に伴う輸送中に故障が発生するなどの問題が生じたため，ＥＣＪは，ＵＤＮに対し，品質改良を要求した。そこで，Ｐ３は，ＥＣＪに対し，ＰＧＬ取引に代えて，ＥＣＪの製造部門であるＥＣＴが，ＵＤＮが日本で調達した日本製メイン基板を同社から輸入し，これを使用して日本国内でパチスロ機を完成させることで，日電協の輸入条件を満たしつつ，パチスロ機の品質を維持し，これに加え，その代金にＰ３の後記（イ）の指導対価を上乗せし，基板１枚当たりの販売単価を８万円とすることを提案したところ，ＥＣＪ及びＥＣＴはこれに同意した。そして，ＥＣＴは，平成８年１１月ころから平成１０年９月ころまで，ＵＤＮから明立基板を輸入する本件ＥＣＴ側取引を行い，この明立基板を使用して国内でパチスロ機を製作し，これをＥＣＪが販売した。（甲２９，６０）
（イ）　Ｐ３のＥＣＪ従業員に対する指導等
ａ　Ｐ３は，Ｐ５から依頼を受け，平成４年前半ころから，ＥＣＪの開発部員に対し，パチスロ機のソフト開発に必要な知識，技能（具体的には，開発技術の習得方法，ネーミングのポイント，リーチ目の図柄の配列，リール上の図柄の配列，ゲーム性，風営法の解釈，検定申請の書類の書き方など）の開発指導を行なうようになり，平成８年１１月から平成１０年９月までの本件取引の期間中も，多いときには週に３回位，少ないときでも月４回位行っていた。これに加え，Ｐ３は，ＥＣＪの従業員に対し，購買製造生産体制の確立，代理店を中心とする販売体制の確立などの経営指導も行なっていた。そして，上記（ア）ｂのとおり，Ｐ３のソフト開発指導及び経営指導は，ＵＤＮ代表者の地位に基づいて行われ，その対価は上記（ア）ｃのＰＧＬ取引の場合と同様，本件取引においても，ＵＤＮに対し支払われていた。
なお，Ｐ３は，コンピュータ式パチスロ機の開発に初めて成功した技術者であって，人気ソフト開発に必要な知識と技術を有しており，また，被控訴人やＵＤＮの経営者として，日本及び米国におけるパチスロ機やスロットマシーンの製造・販売ビジネスについての経営知識を有していた。
さらに，Ｐ３は，上記のようなＥＣＪ内部の従業員に対する指導のほか，平成７年８月から平成９年１２月まで，ＥＣＪの顧問として在籍し，販売代理店に対する指導などの対外的業務も行ない，ＥＣＪから，顧問料として月額１００万円の給料，４回の賞与及び退職金２０００万円を受領していた。（甲２９，６０，７３，７４，７５の１ないし３，乙３４，被控訴人代表者）
ｂ　ＥＣＪ開発部員によるソフト開発
ＥＣＪには，本件取引が行なわれていた当時，１０名余りから２４，５名程度の開発部員が在籍していたが，これらの開発部員は，ＥＣＪ入社当時は，いずれもパチスロ機ソフト開発の経験がない素人であった。しかし，前記のとおり，Ｐ３から直接ソフト開発指導を受けた結果，幾つかの人気ソフトを開発するまでになり，これらのソフトを搭載するパチスロ機の販売により，ＥＣＪは大きな利益を得るに至っていた。
（甲７３，７４，７５の１ないし３，被控訴人代表者）
オ　ＵＤＮの赤字解消及び税負担
（ア）　ＵＤＮの赤字解消
ＵＤＮは，平成５年１２月期に債務超過に陥ったが，専ら本件取引による収益により，平成８年１２月期に期間損益が黒字に転換し，平成１０年１２月期に債務超過の状態を解消した。被控訴人は，平成８年ころから，株式公開を予定するとともに，平成９年４月当時，ＵＤＮに対する貸付債権約１７億４８８１万円及び売掛債権１５億０８１８万円の回収を繰り延べていたが，ＵＤＮの上記債務解消により，上記債権の回収が可能となり，株式公開にも支障がなくなった。したがって，ＵＤＮの債務超過の解消が，ＵＤＮの本件取引参加の目的の１つとなっていた。
（乙１２，１３）
（イ）　被控訴人の税負担


ａ　被控訴人が，明立から明立基板を単価１万４０００円で購入し，これを単価８万円でＥＣＴに販売し，１台当たり６万６０００円の売買利益を得たにもかかわらず，ＵＤＮが明立から明立基板を購入してこれをＥＣＴに販売したように仮装して，その利益をＵＤＮに帰属させていたとすると，被控訴人は，移転価格税制による課税あるいはＵＤＮに対し債務を免除したり金銭を贈与した場合に国外関連者に対する寄付としてその全額が損金に算入されない（寄付金課税）等の税を負担する可能性が出てくるが，このような税負担をしていない。ただし，控訴人も，被控訴人に対し上記のような税負担を求めてはいない。
（弁論の全趣旨）
ｂ　被控訴人自身の法人税額に限ってみると，被控訴人の平成８年から平成１０年までの各事業年度の追加納付法人税額（消費税額も含む）を，平成９年以前の法人所得課税の実効税率（法人税率３７．５％，事業税率１２％，住民税率：法人税率の１７．３％），平成１０年度の同実効税率（法人税率３４．５％，事業税率１１％，住民税率：法人税率の１７．３％）により算出すると，約１９億６７２９万７１３９円になると推定されるが，被控訴人がＵＤＮに対し有していた貸付金債権１７億４８８１円及び売掛債権１５億０８１８円を，平成８年１０月当時の実効税率４９．９８％を基に貸倒損失として処理すると１６億２７８４万３６００円となり，これに，輸出入経費３億３７１７万７７９７円，ＵＤＮの本件取引利益に基づく米国への納税額約３億１８９８万６１２０円（円換算）を考慮すると，被控訴人が上記仮装をしたとしても，被控訴人自身には税務上の利益を算出することができない。（甲８２，８３の１ないし３，乙１２，１３，弁論の全趣旨）ｃ　また，被控訴人は，米国において，１００％子会社のアルゼＵＳＡを通じて，ネバタ州ラスベガスのカジノ関連ビジネスに２８０億円を投資しているが，原処分を受けたことを理由に，アルゼＵＳＡが５０％出資しているバルヴィノ・ラモア社のライセンス許可申請手続が凍結され，２８０億円の投資が無に帰するかもしれない状況に陥っている。また，重加算税賦課決定処分を受ければ，日本におけるパチスロ事業も，警察庁を監督官庁とする許認可事業であることからして，何らかの打撃を受けることが予想される。（甲５４ないし５５，５６の１ないし３，乙１９，弁論の全趣旨）
（２）ア　上記（１）の認定事実によれば，
（ア）　本件取引は，そもそも，明立が製作した明立基板をＵＤＮに輸出し，それをそのままＥＣＴがＵＤＮから輸入するというものであって，経済的合理性を欠く無意味な取引のようにも見える。また，本件明立側取引及び本件ＥＣＴ側取引のそれぞれに契約書が作成され，明立基板の発注，輸出入手続，納品等の約定が定められているが，実際には，明立基板の輸出入はされず，ダミー中古基板の輸出入により，いかにも明立基板の輸出入がされたように仮装されていたばかりか，明立基板は，被控訴人を経由して明立からＥＣＴに引き渡されていたなど，上記契約条項の主要な部分が遵守されていなかった。さらに，ＥＣＪがＵＤＮから購入した明立基板の売買代金は，通常のメイン基板の取引価格を大幅に超えるものであった。（イ）　また，被控訴人は，明立に対し，本件明立側取引を斡旋し，明立基板製作部材である電子部品を販売しただけでなく，明立基板製作の作業内容の指示や技術的指導を行い，九沢製作所にも明立への生基板の販売を斡旋しただけでなく，生基板製作の技術的指示を行い，さらに，ＥＣＪから受けた発注情報に基づき，明立に対し，ＵＤＮへの納品を指示し，完成した明立基板を被控訴人小山工場で受領し，数量の確認，動作確認のための検査をして梱包した上，ＥＣＴの運送業者に引き渡すなど，本件取引の当事者でないはずの被控訴人が，明立基板の注文，製作，授受等の事務の一部を行っていた。他方，ＵＤＮは，明立に対し明立基板の発注手続をしたり，現実に明立基板の授受をしたこともないなど，本件取引に関与する程度が希薄であった。
イ　しかし，
（ア）　ＥＣＪ（子会社のＥＣＴも含む，以下同じ。）の日電協輸入条件は，平成７年１２月１３日に正組合員となった後も継続していたが，他の外資系企業であるアイジーティージャパン株式会社，バークレスト株式会社及び株式会社アリストクラジャパンに対してはそれぞれ３年間の期限付きで輸入条件が課されたのと異なり，輸入条件に期限が付されていなかったことに加え，その解消が日電協において承認されたこともない以上，平成８年１１月から平成１０年９月までの本件取引当時，上記輸入条件が解消されていたと認めることは困難である。また，輸入条件の主たる目的が外資系企業に輸入負担を負わせて国内での競争力を減殺することにあることからすると，誓約書のとおりの輸入でなくとも輸入条件を満たすことがあると考えられる。わざわざ明立基板を輸出してそれをそのまま輸入する旨の本件取引をすることとし，明立基板の輸出入と同様の費用を負担してダミー中古基板による輸出入を行い，その輸入書類をＥＣＪが所持していることからすると，ＥＣＪは，日電協輸入条件を満たすためにＵＤＮを当事者とする本件取引を行ったものと認めるのが相当であり，ダミーによる輸出入もそのために行われたものと推認される。また，ＵＤＮは本件取引によって多額の収益を得て，債務超過の状況を解消させている。


したがって，ＵＤＮには本件取引に参加する合理的な理由があり，本件取引が経済的に無意味であるということはできない。また，ダミーによる輸出入は，確かに本件取引の各契約条項に違反するものではあるが，上記のとおり本来の明立基板の輸出入と同様の費用を出捐しているのであるから，ダミーを用いたことが当然に本件取引が虚偽であることを根拠付けることにはなるものではない。（イ）　また，ＵＤＮ代表者のＰ３は，覚書を取り交わすなどして，ＥＣＪに対し，ＵＤＮ等の海外法人によるソフト開発等の支援を約束し，平成４年前半ころからＥＣＪに対し継続してソフト開発指導及び経営指導を行い，ＵＤＮとＥＣＪ間の平成７年６月から平成８年９月までのＰＧＬ取引において，その報酬をパチスロ機販売代金に約５万円上乗せすることを合意し，ＰＧＬ取引に引き続く本件取引においても，同様に明立基板販売代金に上乗せすることを合意したものである。したがって，ＵＤＮが１枚当たり１万４０００円で仕入れた明立基板を１枚当たり８万円でＥＣＴに販売していたことは，経済的に不合理なものということはできない。
（ウ）　さらに，被控訴人は，ＵＤＮの債権者及び関連企業としてその債務超過の解消に協力する立場にあり，また，明立への電子部品売買により，通常の部品売買の利益が仕入値の１０％程度であるにもかかわらず，４１パーセント程度の利益を得ていたのであるから，当事者でない被控訴人が，本件取引において，明立基板の注文，製作，授受等の事務の一部を行ってこれを援助したからといって，不自然であるとまでいうことはできない。
（エ）　その上，被控訴人の法人税負担をみると，被控訴人のＵＤＮに対する貸付金債権や売掛債権について貸倒損失処理することを前提に考えると，推定される追加納付法人税額から輸出入経費とＵＤＮの米国への納税額を差し引いても，税務上の利益を算出することができない。かえって，被控訴人の米国や日本における事業展開を考慮すれば，被控訴人が本件各重加算税賦課処分を受けると，取引上多額の損失を被るおそれがある。また，被控訴人とＵＤＮ間の移転価格税制による課税あるいは寄付金課税の税負担の点についても，これを回避するため，取引主体を仮装するような迂遠な方法をとる必要はなく，単にＵＤＮが取引主体となって正当な利益を取得すればよいだけのことである。
したがって，被控訴人の課税回避の確たる動機をうかがうことができない。（オ）　それだけではなく，本件明立側取引において，明立とＵＤＮとの間に売買契約書が作成され，ＵＤＮから明立に納品した明立基板に相応する代金の支払がされ，本件ＥＣＴ側取引においても，ＵＤＮとＥＣＴとの間に売買契約書が作成され，ＥＣＴからＵＤＮに受領した明立基板に相応する売買代金が支払われており，被控訴人が明立基板の代金を取得したことはない。
ウ　以上のとおり，上記アの事実は，本件取引自体や被控訴人の本件取引への関与につき，疑問や不自然さを感じさせるものの，これらの疑問点等のほとんどは，上記イのとおり合理的な説明ができるものであり，被控訴人に租税回避の確たる動機があることを認めることもできない。
したがって，上記アの事実から，本件明立側取引及び本件ＥＣＴ側取引がいずれも通謀虚偽の意思表示によるものであって，被控訴人が明立から明立基板を購入しこれをＥＣＪに販売したものであると認めることはできず，他に，これを認めることができる的確な証拠はない。
エ　これに対し，控訴人は，
（ア）　日電協輸入条件は，ＥＣＪが日電協加入から３年を経過した平成８年１０月１２日に撤廃されたと主張し，当時の理事長のＰ６の供述中には上記主張に沿う部分がある。また，本件取引期間中，日電協から被控訴人に対する輸入条件遵守の調査がされたこともなかった（乙４９）。
しかし，上記のとおり，被控訴人に対する輸入条件に期限の定めがなく，日電協が被控訴人の輸入条件解消について意思決定をしたことがないことに照らすと，上記供述部分は直ちに採用することができない。また，日電協が組合加入後の外資系会社に対する輸入条件遵守の調査をしたことがない事実（乙４９）に照らすと，本件取引期間中に上記調査がされなかったからといって，上記主張のように輸入条件が撤廃されたと推認することもできない。
（イ）　被控訴人が明立基板の電子部品を販売するについて，仕入価格の４１％の高額の利益を上乗せしたのは，明立から明立基板を購入し，これをＥＣＴに売る転売利益が含まれていたとみるべきであり，明立の部品代金支払時期が明立基板代金受領後とされていたこともこのことを裏付けていると主張する。しかし，被控訴人は，電子部品の販売以外に，明立基板の注文，製作，授受等の事務の一部を行ってこれを援助していたのであるから，上記代金の中にはその対価の趣旨も含まれていたとみるのが相当であり，また，明立の部品代金支払時期を明立基板代金受領後としたのは，明立の支払を容易にして本件取引に参加しやすいようにした趣旨と解される。
したがって，上記主張は採用することができない。
（ウ）　被控訴人が封印済みの明立基板の検査を行っていると主張し，被控訴人小山工場業務係長Ｐ７の供述（乙７）中には，被控訴人が封印済みの明立基板の検査を行っていたように受け取れる部分がある。
しかし，そもそも，封印後の基板について検査を行うことはできない（被控訴人代表者）から，上記供述は採用できず，また，仮にそのような事実が認められたとしても，それはＥＣＴのパチスロ機製作に被控訴人が協力したというにすぎず，ソフト搭載ＲＯＭが組み込まれる前のメイン基板の取引である本件取引に関係することではない。
（エ）　本件取引の関係者は，当初から，明立基板を真実輸出入する意思はなく，輸出入がされたように仮装することを合意していたと主張する。確かに，本件取引には，機密遵守事項の定めや保険の定めがなく（甲３，４７），昀初から明立基板の輸出入は行われず，中古基板をダミーとする輸出入がされていた。


主文
１　被告は，原告らに対し，各１３０７万２１３２円及びこれに対する平成１３年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その３を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，９５４１万８６９９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１３年７月１７日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自動車専用道路において，並行して敷設されている橋梁の中央空間部分から転落して死亡した者の両親である原告らが，当該空間部分に転落防止措置がなされていなかったことは道路の管理の瑕疵に当たるとして，被告に対し，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償を求めた事案である。１　前提となる事実（争いのない事実。弁論の全趣旨。証拠によって容易に認定できる事実については証拠を示す。）
(1)　当事者等
ア　Ａ（昭和５０年４月２４日生まれ。以下「Ａ」という。）は原告らの二男であり，大学を卒業して就職した後，三重県津市に居住していた。Ａが自動車運転免許証を取得したのは１８歳の頃であり，就職してからも仕事と私生活の両面で自動車を運転していた。
Ａは，平成１２年１０月２９日，一般国道２５号（以下「名阪国道」という。）の一部である山添橋から転落して死亡した。
イ　原告らは，Ａの相続人として，各２分の１の割合で相続した。ウ　被告は，名阪国道の管理者である。
(2)　名阪国道
名阪国道は，一般国道２５号のうち三重県亀山市ａ字ｂｃ番地から奈良県天理市ｄ町字ｅｆ番のｇまでの区間について，自動車のみの一般交通の用に供する自動車専用道路として指定された道路であり，一般国道であるので，制限時速は毎時６０キロメートルとなっているが，上下線とも片側２車線あって，北側が上り車線，南側が下り車線となっている。
(3)　山添橋の構造等
山添橋は，名阪国道のうち奈良県山辺郡ｈ村大字ｉｊ番地先に架けられた全長１２８メートルの橋梁であり，上下線がそれぞれ独立した橋梁であって，別紙(2)ないし(4)の図面に記載された構造となっている。
山添橋は，山間部に架けられており，橋から地上までの距離は，最も高いところで約３３メートルあり，上り車線の幅員は９．９５メートル，下り車線の幅員は１０．０５メートルあり，２つの橋梁間には幅０．５５メートルの空間部分（以下「本件空間部分」という。）が存在する。
Ａが転落した当時，上下線ともに，反対車線との間に，高さ２５センチメートル幅５５センチメートルのコンクリートの縁石に高さ０．６５メートル（路面からの高さ０．９メートル）の橋梁用車両防護柵（以下「中央ガードレール」という）が設置されていたが，本件空間部分には転落防止用ネット等の転落防止措置は取られていなかった。
(3)　Ａの死亡の経緯
ア　Ａは，平成１２年１０月２９日午後７時５分ころ，普通乗用自動車を運転して，名阪国道上り車線を走行中，同所山添橋手前において運転を誤って，山添橋手前約３８・１メートルの地点の中央分離帯に衝突し，更に，山添橋手前約１５・４メートルの地点で走行車線側のガードレールに衝突した後，山添橋上を約４０・２メートル進んだ地点（以下「停止地点」という。）において，車両前方を中央ガードレールに向けて停止した（以下「本件衝突事故」という。その後の転落位置も含めた位置関係については別紙(1)図面記載のとおり。乙１２の１ないし５）。
イ　Ａは，本件衝突事故後，車両から降りて車両後部から自動車非常停止表示板を取り出して，これを車両後方に設置し，自己の携帯電話から１１０番通報を試みるなどするうちに，停止地点から進行方向と逆に約３３メートル戻った山添橋上（西端から約７．２メートルの地点）で，自ら中央ガードレールを乗り越えたところ，本件空間部分から約１３メートル下の地面に転落し，右後頭部打撲によって死亡した（以下「本件転落事故」という。乙１２の１及び５，同１３の１，原告Ｂ）。
(4)　本件衝突事故の直後，Ａ運転車両の後続車７台によるいわゆる玉突き事故が発生した（甲７，乙１２の２，１３の１及び２，１４の１ないし３）。
２　争点
(1)　本件空間部分に転落防止措置を採らなかったことが道路の管理の瑕疵に当たるか（本件空間部分から歩行者が転落することを予測することができたか。）。
(2)　損害
３　争点(1)についての当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　以下に述べるとおりの山添橋の状況等からすれば，山添橋上を歩行する者が本件空間部分を安全な場所と考えて，そこに進入することは通常ありうる行為であったということができ，被告は，本件空間部分から歩行者が転落することは通常予測することができたということができる。したがって，被告には，本件空間部分に容易に乗り越えられない防護柵を施すか転落防止ネットを設置する等の転落防止措置を採る義務があり，この措置が採られていなかったことは，道路の管理の瑕疵にあたる。なお，本件転落事故後には，本件空間部分の下部にネット状のロープが張られるようになった。
イ　名阪国道は，制限速度に違反して高速で走行する車両の多い高速道路状態の道路であり，交通事故率も非常に高い。そのため，同国道は自動車専用道路ではあるものの，事故発生時に車両乗員が車道上を歩行しなければならない事態が生じうることを容易に想定することができる。


ウ　一般論では，事故後，自動車専用道路上を歩行する者にとって，退避のための比較的安全な場所として想定されるのは，幅員及び走行車両の速度などの点からみて追越車線側路肩ではなく走行車線側路肩と考えられるが，本件においては，以下の理由で，走行車線側路肩は退避に不適であった。第１に，山添橋は，２．５秒に１台程度の割合で，高速走行の車両が通過する場所であるから，事故等による車両の停止位置等によって，追越車線側に降車せざるを得なくなった場合には，走行車線側路肩に移動するためには，走行車両に注意を払いつつ，約８メートルの距離を横断しなければならないこととなるが，これは相当に危険な行為である。
第２に，名阪国道上り線において，山添橋に至る箇所は緩やかな左カーブの弧を描いており，本件衝突事故現場からでは，後続して走行してくる車両を見通すことができなかった。
第３に，本件転落事故当時は，夜間で見通しが悪く，また走行車両のヘッドライト等の影響によって，走行車両との距離感覚を把握しづらい状況にあった。このような状況等からすれば，道路を横断して走行車線側路肩に移動することの方が，追越車線側路肩を歩行するよりも危険の多い行為であったということができる。
エ　ガードレールの外側を安全な退避場所と考えることが可能であることは，免許取得の学科教本（甲９）に事故時の避難の挿絵としてそのように描かれていること，高速道路サービスエリアでのチラシ（甲２０）でも事故時の退避場所として，「ガードレールの外など安全な場所」と記載されていることからも明らかである。
オ　山添橋は，車両運転手等が一見して橋と認識できるものではなく，特に，夜間において，道路の状況が確認できる程度の照明灯の照射のもとでは，一層，その認識は困難であったと考えられる（Ａの名阪国道走行歴も２，３回程度であった。）。まして，走行車両の運転手等が，上下線はそれぞれ独立した橋梁であることを認識できるものではなかった。追越車線の右には高さ約６０センチメートル程度のガードレールが設置されているところ，上下線が独立した橋梁であるとの認識がない者であれば，本件空間部分は中央帯となっており，本件空間部分にも橋梁が続いていると考えるのが通常である。検証の結果も，中央ガードレール内は，「各車線の縁石上方部分………が視認できるものの，それより下方部分は暗いため，物体の存在は視認できない」状況であったとし，地上まで１０メートル近くもある空間になっていることを確認できる状態ではないとしているのであり，本件空間部分は橋梁が続いているように見えると認めることができる。
カ　山添橋においては，過去に自動車衝突事故に際し，車両同乗者が本件空間部分から地上に転落して死亡した事件が発生していたのであるから，被告としては，山添橋上における自動車交通事故に際し，人が本件空間部分から転落することがあること，これによって死亡することがあることは予測することができる事項であったということができる。
キ　本件衝突事故後にＡが取った行動（自動車非常停止表示板の設置，携帯電話による１１０番通報）は，自動車運転者の事故後の処理としては的確であるし，Ａは，Ｃにおいて安全運転基本講習を終了しており，安全運転に対する知識及び技能を十分に備えていたものといえることからすれば，Ａの事故後の行為を異常ということはできない。
(2)　被告の主張
ア　名阪国道は，全線４車線で計画されたが，昭和４０年１２月１６日に，まず，現在の下り車線である２車線を使用して，片側１車線の暫定の供用を開始した後，昭和５２年までに，残りの２車線の工事をして，完成した箇所から順次４車線として供用したものである。山添橋についても同様に下り車線と上り車線は別途の工事として施工されたため，橋梁は別になっており，本件空間部分が存在していたのである。
イ　自動車専用道路として指定されている名阪国道において，歩行者が想定されるのは，道路上において自動車事故が発生した場合に，車両運転手や車両同乗者が降車した場合である。この場合，降車後に車両運転手等が行うべき行動は，後続車両に事故発生を知らせて，後続車両による二次的事故発生防止措置を講じること，及び周囲の安全を確認の上より安全な場所へ移動して警察等が事故現場に来るまでその場で待避することである。したがって，山添橋には少し離れた所にある非常電話や車両駐車帯等といった，より安全な場所へ移動する等の安全性を確保しておくことが要請されるが，以下のとおり，山添橋上においては，通常予想される危険に対する安全性は考慮されていた。
ウ　山添橋上り車線においては，追越車線の右側に７５センチメートルの路側帯と，幅５５センチメートルの縁石が存在し，縁石の上に，本件空間部分に車両等が入らないよう中央ガードレールが設置され，夜間であっても橋梁であることが認識できるよう，山添橋手前部分において光射塗料で「山添橋」と記載された標識とこれを照らす白色照明灯が設置されており，さらに，山添橋道路上の状況を確認できるよう，これを照射するに十分なナトリウム照明灯が設置されていた。
エ　名阪国道は，大阪・奈良等と名古屋・津等を結ぶ道路の中で，自動車専用道路であるために，歩行者及び自転車の通行や信号を，気にすることなく通行でき，一方で一般国道であるために料金を支払うことなく利用できるので，非常によく利用される道路である。したがって，津に所在する会社で働き，自動車を運転することが多いＡが，営業のためにあるいは個人的理由により，名阪国道を通行していたであろうことは容易に想像できる。したがって，Ａは，山添橋についてもある程度の認識を有していたであろうことは想像に難くない。また，山添橋上では，走行車両による振動が大きいことから，初めて名阪国道を走行した者であっても，車道上に降り立てば走行車両による振動を大きく感じることができ，これによって自分が橋梁部分の道路上に立っていることを，夜間であっても即座に判断できる。そして，山添橋上の照明灯や対向車のヘッドライト等により，夜間においてもその車道上がかなり明るく照射されているとともに，本件空間部分において橋梁がつながっていないことが容易に確認できる。


オ　Ａは，本件衝突事故後，山添橋上を約３３メートル移動していたのであるから，本件衝突事故によって，一旦は気が動転していたとしても，歩行中に，山添橋上の走行車両による大きな振幅を感知し，自分が橋梁上にいることを確認できた。また，その間，本件空間部分をのぞき込むことによって，橋梁がつながっていないことやその間に足場がないことを確認できた。しかるに，足場がないことを認識しながら，あえて本件空間部分に自ら入っていったのである。カ　名阪国道に存在する橋梁は，いずれも上下線の中央部分が空間となっている。そして，同国道では，橋梁上も含め毎年何件かの交通事故が発生しているが，この橋梁の中央部分の空間に自らの意思で入り，落下した者はＡ以外には１人として存在しない。本件衝突事故直後に後続車両による追突事故が発生したが，これら後続車両の運転手らの中で，中央ガードレールを乗り越えて本件空間部分に入っていった者も誰一人いなかった。
なお，原告の指摘する，過去の自動車事故における車両同乗者の地上転落については，その被害者が本件空間部分から転落したとの結論は出ておらず，仮に，本件空間部分から転落したとしても偶発的要素が重なったためというほかない。
キ　警察においても，本件空間部分に人が自らの意思で入ることを予測していないし，名阪国道を管理するＤ，あるいは同事務所から名阪国道の巡回，道路等構造物の破損箇所の修理，落下物の除去等に関する事務を請け負っているＥ大阪支店奈良事務所では，警察から，交通事故発生などの理由により入り込む人が存在する可能性があることを前提に，名阪国道に存在する本件空間部分に落下防止措置を講じるよう指導を受けたことはない。また，ガードレールや防護柵を乗り越えて落下する人がいる可能性があることを前提として，その危険を回避する措置を規定する法令は存在しない。近畿地方整備局管内において，橋梁の下に道路や駐車場等があるなどの理由により，落下物防止ネット等が設置されている所はある。しかし，人がガードレールや防護柵を乗り越えて落下することを防止するためのネットを設置している場所はない。現在，本件空間部分に落下物防止ネットが設置されているのは，原告らからの強い要望を受けた奈良県警察本部高速道路交通警察隊が，Ｄに強く要請したためであって，第三者に損害を生じさせる危険が高いと判断されたからではない。
ク　原告らは，ガードレールの外に出て避難を促す文書の存在を理由に，ガードレールの外は道路上より安全であると信じて行動する者がいることは予測可能であるかのような主張を述べている。
しかしながら，高速道路や自動車専用道路におけるガードレールは，路外の切り立った崖や急な傾斜，足場の悪い岩場や樹木帯のような危険な場所へ車両が逸脱するなどの事態とならないように防護することを目的として設置されているのであるから，通常，その外側は危険な場所であることが多い。もちろん，時にガードレールの外側が比較的平坦であるなどの理由により，避難場所として適切な場所であることもあり得るので，甲第９号証や甲第２０号証は，このような避難場所として適切と判断できる場合のことを前提としているものであり，崖や急斜面等の場合でも，必ずガードレールの外側に出るように指示するものではない。
ケ　中央ガードレールの高さが６０センチメートル程度であるのは，同ガードレールに車両が衝突してきた場合，当該車両の乗員の頭部の安全性を確保するためであるから，人が乗り越えられないような高い柵としなかったことは，道路の設置・管理の瑕疵にならない。
コ　以上によれば，被告は，Ａのような異常行動を通常予測することはできなかったものであり，人間が，橋梁上にいることを認識しながら，足場が確認できない場所に入り，落下して死傷するという危険を侵すことまで予測した上で，これを回避するための措置を採る義務は全くなく，本件空間部分に転落防止措置を採っていなかったことは，道路施設が通常有するべき安全性を欠いていたということはできない。
２　争点(2)についての当事者の主張
(1)　原告らの主張
本件において，原告らの受けた損害は合計９５４１万８６９９円であり，その内訳は以下のとおりである。
ア　逸失利益
Ａは昭和５０年４月２４日生まれの男子であり，本件当時，株式会社テルモにおいて就業していた。平成１２年度の年収は約４０１万３３１４円が見込まれていた。そして，Ａは単身者であったが，近い将来一家の支柱となることが予測されていたから，生活費控除は４割が相当である。また，近時の低金利政策は容易に回復することが予測できないから，中間利息控除については，近時の裁判例に従い２ないし３パーセントとして計算するべきである。Ａは健康であったから，就労可能年数は６７歳とする。
以上を前提に逸失利益を計算すると次のとおりとなる（ただし，将来のベースアップは考慮しないで，ライプニッツ係数は３パーセントとして計算した。）。４０１万３３１４円×（１ー０．４）×２３．７０１３
＝５７０７万２４５５円
イ　葬儀費用
(ア)　葬儀代　　　　　　　　　　　２５９万９２４４円
(イ)　仏壇仏具一式　　　　　　　　１５０万円
(ウ)　永代使用・管理料　　　　　　３０３万６０００円
(エ)　石碑　　　　　　　　　　　　３７８万円
(オ)　お布施代等　　　　　　　　　　４３万１０００円
合計１１３４万６２４４円
ウ　慰謝料
Ａは一家の支柱ではなかったものの，原告らはＡに対して大きな期待を有しており，精神的にもＡに頼る側面が強かった。したがって，原告らがＡを突然奪われた精神的苦痛は一家の支柱に準ずるものとして考慮するべきである。
２５００万円
エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円
(2)　被告の主張
いずれも争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲６ないし８，乙７，８の１ないし５，９，１２の１，検証）及び弁論の全趣旨により認められる事実並びに前提となる事実を総合すると次の事実が認められる。


ア　名阪国道は，橋梁部分以外の道路部分（以下「地上道路部分」という。）においては上下線の間に空間はなく，上下線の間には中央分離のガードレールが存在し，その構造物を支える地覆部分は道路部分よりも若干盛り上がって，はっきりと視認でき，上下線は一体の４車線の道路としての構造を有していると認識される。
イ　名阪国道の地上道路部分の中央分離ガードレールは，ある部分では１枚の構造物であるが，ある部分では２枚の構造物で帯状に数１０センチメートルの空間を囲う形でできており，とりわけ，上り線山添橋の手前の地上道路部分では，中央分離ガードレールは２枚の構造物で帯状に空間を囲っている。ウ　山添橋の中央ガードレールは，橋の手前の地上道路部分の中央分離ガードレールとは各構成部分の厚さ等が異なっているが，高さはほぼ同等であり，また２枚の構造物からできていて，その間の空間を帯状に囲う点でも共通している。
エ　名阪国道の上り車線から見た山添橋の入口付近は，上り車線と下り車線とが一体となっているような外観であり，同橋上においても，走行車両の中からは，上り車線と下り車線とが独立した橋梁であることは認識しがたいし，山添橋上の歩行者が，中央ガードレールから１メートル程離れた位置から道路中央部を一見した場合も，中央ガードレール内に地覆が存在しないこと，上り車線と下り車線が，それぞれ独立した橋梁であることを認識することはできない。しかし，昼間の明るい時であれば，さらに近づいて中央部分を覗けば，そこから遙かに下に地表が見えて，本件空間部分の存在に容易に気づくことができる。
オ　山添橋は，山間部に所在し，付近に人家はほとんどないために，日没後，山添橋付近の上り車線を照らすのは，山添橋の手前にある白色照明灯及び山添橋上の２つのナトリウム照明灯のみである。白色照明灯とナトリウム照明灯との間隔は６０メートルであり，２つのナトリウム照明灯の間隔は５５メートルである。本件転落事故と同日時頃においては，同橋上では２．５秒に１台の割合で走行車両が通過し，これらの車両はいずれも法定速度を超過して走行していて，その流れがほぼ途切れないため，山添橋上は，ナトリウム照明灯のほか，上下両車線を走行する車両の前照灯によっても照らされている。しかし，歩行者が中央ガードレールに近づいて，その内部を覗き見たときは，照明灯などの明かりによって，ガードレールの縁石部分についてはコンクリート面であることを認識することができるのに対し，本件空間部分は，その下の地表にも全く明かりはないため，全くの暗闇であり，足場となるべき底部を認識することはできないし，逆に空間になっていることも，見ただけでは認識することはできない。
カ　山添橋においては，上り車線走行車線側の路肩の幅員は，縁石部分を除き１．３４メートルであり，追越車線側の路肩の幅員は，０．９８メートルである。これに比べて，山添橋手前の地上道路部分においては，走行車線左側の路肩は山添橋上よりはるかに広く，また上り車線の山添橋手前（大阪側）の約９０メートルのところに幅員約４メートルの非常駐車帯が存在している。キ　山添橋手前の白色照明灯の下には「山添橋」と記載された標識が設置されており，光射塗料によって日没後においても，山添橋手前にさしかかった自動車運転者には「山添橋」の標識を認識することができる。また自動車を降車して山添橋上に立つと，他車両の走行による道路の振動を体感することができる。
ク　昭和６０年５月２２日の山添橋付近での正面衝突事故において，助手席から車外に投げ出された男性が，山添橋の本件空間部分から落ちて死亡していたことがある。
(2)　被告は，昭和６０年の事故について，被害者が本件空間部分から落ちたことを否定するが，証拠（甲１３ないし１６，原告Ｂ）によれば，上記認定事実どおり認められ，これを否定する被告の論拠は，極めて弱い推論にすぎない。しかしながら，この事故の存在は，本件転落事故とは異なり，自動車の衝突事故により，被害者が助手席から直接飛び出して本件空間部分から転落したという偶発的なものであって，これを理由に本件空間部分からの転落防止措置の必要が迫られるというべきものではない。何故なら，衝突事故による自動車からの直接の飛び出しによる転落を防ぐということになれば，本件空間部分に限られた問題ではなく，走行車線の左側のガードーレールの外への飛び出しも防ぐべきことになるし，衝撃の強さをどこまで想定すべきかによっては，極めて背の高いガードレールを必要とすることになるが，そのようにしても被害者を救える目処もなく，現実的ではない。
(3)　以上の事実に基づいて判断する。
ア　名阪国道を通行する車両の運転者にとって，山添橋が上下車線が別々の橋梁でできており，本件空間部分が存在していることを認識することは，通常困難であり，むしろ一体の橋梁であると認識するのが普通であると考えられる。イ　本件衝突事故後，車外に出たＡは，追突事故の発生も当然認識していたと考えられ，そのような状況の現場で待機するには，山添橋上の路側帯の幅員は狭く，いずれも適当な避難場所とは言えず，一方本件空間部分に橋梁が続いていると考えると，鉄製の構造物である中央ガードレールによって，上り車線からも，下り車線からも隔離された場所として，本件空間部分は最も好ましい避難場所であると認識したものと推定され，このような認識は，通常，誰でもが同様の認識をするものと考えられる。
前記上り車線の山添橋手前（大阪側）の非常駐車帯まで行くことは，かなり現場を離れることになるうえ，そこまで行く途中の危険も考えると，前記非常駐車帯で待機すべきだったとまでは言えない。
ウ　事故後，山添橋上を歩行したＡは，そこが橋梁であることは容易に認識することができたと考えられる。しかし，問題は，橋梁であるか否かの認識ではなく，上下線が，それぞれ独立した橋梁であることまで認識できるか否かであるところ，夜間においては，中央ガードレール内を見ても，その内部は暗闇状態で，一見して安全な足場となるべき場所がないことを認識することは困難であり，構造的に一体となった橋梁であると誤認しているため，暗闇であっても，橋梁部分が中央ガードレール内にも続いていると認識しても不思議ではない。エ　以上によれば，当時のＡの認識と行動は，一般人として通常の認識と行動であったと解されるものであり，山添橋上において，人が中央ガードレールを乗り越えるという行動は通常予測することができる行動であるということができる。
オ　本件空間部分からの転落事故を防ぐには，必ずしも，人がその空間部に入った後に転落することを防止するために，その体重を支えるに足りる程度の丈夫なネットを貼るという方法を採る必要はなく，本件空間部分への進入を防ぐために，空間の上部にそこへ立ち入らせない程度のネット等を貼れば足りることであると考えられる。
(4)　結論


平成17年(行ケ)第10063号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第110号）
口頭弁論終結日　平成17年６月28日
判決
原告　　　　　　凸版印刷株式会社
訴訟代理人弁護士大    場正    成
同　　     　　　嶋   末和    秀
訴訟代理人弁理士志    賀正    武
同　　     　　　高   橋詔    男
同　　     　　　青   山正    和
同　　     　　　鈴   木慎    吾
同　　     　　　柳   井則    子
被告　　　　　　　特許庁長官　小川      　洋
指定代理人     　末   政清    滋
同　　     　　　瀬   川勝    久
同　　     　　　高   木    　彰
同　　     　　　高   橋泰    史
同　　     　　　涌   井幸    一
同　　     　　　宮   下正    之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議2003－70299号事件について平成16年２月５日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が後記特許の特許権者であるところ，株式会社ディスクから特許異議の申立てがなされたので，特許庁が審理し，これを取り消す旨の決定をしたことから，原告が同決定の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成12年８月21日，名称を「透過型スクリーンおよび透過型液晶表示装置」とする発明について特許を出願し，平成14年５月24日，特許庁から特許第3309849号として設定登録を受けた（甲２。以下「本件特許」という。）。なお，本件出願は，      原告が，平成７年10月25日，名称を「透過型スクリーン用レンチキュラーシート」とする発明についてした特許出願（特願平７－277484号，以下「原出願」という。）の一部を分割したものである。本件特許に対し，平成15年１月28日付けで株式会社ディスクから特許異議の申立てがなされ，同申立ては異議2003－70299号として特許庁に係属した。特許庁は，平成15年８月21日付けで，原告に対し，本件特許について取消理由通知（甲５）を行い，これに対し原告は，平成15年11月４日付けで特許請求の範囲等について訂正請求をした（甲３。以下「本件訂正」といい，甲３添付の全文訂正明細書を「訂正明細書」という。）
特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成16年２月５日，本件訂正を認めた上，「特許第3309849号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同16年３月１日，その決定謄本は原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件訂正後の特許請求の範囲は，下記のとおりである（下線部が訂正部分）。
「【請求項１】
フレネルレンズシートと，透明支持体の片面に，放射線硬化性樹脂の硬化物により形成された凸シリンドリカルレンズが0.3mm以下の間隔で並設されてなるレンズ部が形成されており，かつ，前記支持体の他面である平坦な表面には，紫外線露光前に粘着性を有する紫外線感光性樹脂層を介して，前記紫外線感光性樹脂層の表面の，各シリンドリカルレンズの集光作用に基づいて感光した非粘着部を除いた境界部に相当する粘着部のみの位置に，ストライプ状の遮光パターンが転写紙から転写層を転移させることにより形成され，さらに，前記遮光パターンの観察側に拡散層を設けた構成のレンチキュラーシート，とを組み合わせてなることを特徴とする透過型スクリーン。」（以下「本件発明１」という。）
「【請求項２】
前記レンチキュラーレンズシートのレンズ部の厚みを，0.1mm～0.2mmの範囲としたことを特徴とする請求項１記載の透過型スクリーン。」（以下「本件発明２」という。）
「【請求項３】
前記レンチキュラーレンズシートの光拡散層の観察側に，帯電防止機能を有する保護フィルムが積層された構成としたことを特徴とする請求項１または２に記載の透過型スクリーン。」（以下「本件発明３」という。）
「【請求項４】
前記レンチキュラーレンズシートの光拡散層の観察側に，反射防止機能を有する保護フィルムが積層された構成としたことを特徴とする請求項１～３の何れかに記載の透過型スクリーン。」（以下「本件発明４」という。）
「【請求項５】
請求項１～４の何れかに記載の透過型スクリーンを，液晶表示部の観察者側に配置した構成であることを特徴とする透過型液晶表示装置。」（以下「本件発明５」という。）
なお，以下の説明の便宜のため，本件発明１を構成要件ごとに分節すると下記のとおりである。そして，以下，「構成要件Ａ」のようにいうが，C1～C4については一括して「構成要件Ｃ」ということがある。
Ａ　フレネルレンズシートと，
Ｂ　透明支持体の片面に，放射線硬化性樹脂の硬化物により形成された凸シリンドリカルレンズが0.3mm以下の間隔で並設されてなるレンズ部が形成されてお
り，かつ，
C1　前記支持体の他面である平坦な表面には，
C2　紫外線露光前に粘着性を有する紫外線感光性樹脂層を介して，C3　前記紫外線感光性樹脂層の表面の，各シリンドリカルレンズの集光作用に基づいて感光した非粘着部を除いた境界部に相当する粘着部のみの位置に，C4　ストライプ状の遮光パターンが転写紙から転写層を転移させることに
より形成され，さらに，
Ｄ　前記遮光パターン上の観察側に拡散層を設けた構成のレンチキュラー
シート，
Ｅ　とを組み合わせてなることを特徴とする透過型スクリーン。
(3)　本件決定の内容


ア　本件決定の内容は，別添決定謄本写しのとおりである。その理由の要旨は，本件訂正は特許請求の範囲の減縮等を目的としたもので適法であるが，訂正後の本件発明１ないし５は，その出願前に頒布された下記①ないし⑥の刊行物に記載された発明及び周知技術（例えば下記⑦の文献参照）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，等としたものである。
記①　特開平３－127041号公報（甲4-1）（以下「刊行物１」という。）②　特開平４－340534号公報（甲4-2）（以下「刊行物２」という。）③　特開平７－248537号公報（甲4-3）（以下「刊行物３」という。）④　特開昭50－136028号公報（甲4-4）（以下「刊行物４」という。）⑤　特開昭59－121033号公報（甲4-5）（以下「刊行物５」という。）⑥　特開昭62－236282号公報（甲4-6）（以下「刊行物６」という。）⑦　特開平４－156441号公報（甲６）（以下「甲６文献」という。）イ　上記判断をするに当たり，本件決定は，本件発明１と刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定した。
（一致点）
「レンズシートと，透明支持体の片面に，放射性硬化性樹脂の硬化物により形成された凸シリンドリカルレンズが並設されてなるレンズ部が形成されており，かつ，前記支持体の他面である平坦な表面には，境界部にストライプ状の遮光パターンが形成されたレンチキュラーシート，とを組み合わせてなる透過型スクリーン。」である点。
（相違点１）
本件発明１が，フレネルレンズシートとレンチキュラーシートとを組み合わせて透過型スクリーンを構成したのに対し，刊行物１発明が，レンチキュラーシートと組み合わせるレンズシートをフレネルレンズに限定していない点。
（相違点２）
本件発明１が，凸シリンドリカルレンズが0.3mm以下の間隔で並設されているのに対し，刊行物１発明には係る限定が付されていない点。
（相違点３）
本件発明１が，ストライプ状の遮光パターンを，紫外線露光前に粘着性を有する紫外線感光性樹脂層を介して，前記紫外線感光性樹脂層の表面の，各シリンドリカルレンズの集光作用に基づいて感光した非粘着部を除いた境界部に相当する粘着部のみの位置に，転写紙から転写層を転移させることにより形成したのに対し，刊行物１発明がそのような構成を採用していない点。
（相違点４）
本件発明１が，遮光パターンの観察側に拡散層を設けたのに対し，刊行物１発明がそのような構成を採用していない点。
(4)　本件決定の取消事由
しかしながら，本件決定は，その審理手続に法令違背が存在する（取消事由1-1及び1-2）とともに，本件発明１の進歩性の判断については，刊行物１発明との相違点３，４に関する判断の誤り（取消事由２，３）及び本件発明１の顕著な作用効果を看過した誤り（取消事由４）があり，本件発明５の進歩性の判断にも誤り（取消事由５）があるから，違法として取り消されるべきである。なお，本件発明２～４の進歩性の判断については，独立の取消事由を主張しない。また，裁判所が実体（取消事由２～５）について違法と判断するのであれば，手続違背の主張（取消事由1-1，1-2）についての判断を求めない。
ア　取消事由1-1（経過措置の適用誤り）
本件決定は「特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第116号）附則第14条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める制令（ママ）（平成７年政令第205号）第４条第２項の規定」なるものを適用したが，この規定は，平成６年法律第116号（以下「平成６年改正法」という。）の施行（平成７年７月１日）前にした出願であって同法第２条の規定の施行（平成８年１月１日）前に出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達がされていないものを対象としており，出願日（特許法44条２項の規定により原出願の出願日に遡るものとみなされる。）が同法の施行後の平成７年10月25日である本件特許に適用することはできない。
したがって，本件決定は，法令に基づかずに本件特許を取り消したという重大かつ明白な瑕疵を有し，法律上当然に無効である。
イ　取消事由1-2（旧特許法120条の４違反）
(ｱ)下記ａ，ｂのとおり，本件決定は，取消理由通知に記載のない理由に基づいて本件特許を取り消したものであって，特許の取消しの理由（以下「特許取消理由」という。）を特許権者に通知して意見書を提出する機会を与えるべきものとした旧特許法（平成15年法律第47号による改正前の特許法をいう。）120条の４第１項の規定に違反してなされたものである。


ａ　取消理由通知（甲５）においては，相違点３に係る構成の容易想到性という論点についての特許取消理由たる具体的事実として，「刊行物１（甲4-1）＋刊行物５（甲4-5）＋異議甲４文献（特開平２－135431号公報，甲20-1）」の三者の組合せが示されているのに対し，本件決定においては，「刊行物１＋刊行物５＋周知技術（その例示として甲６文献）」の三者の組合せに差し替えられている。ｂ　取消理由通知において示された特許取消理由が「刊行物１＋刊行物５」の二者の組合せであったと解されるとしても，訂正前発明の構成のうちストライプ状の遮光パターンを転写により形成する点は，刊行物１，刊行物５のいずれにも開示されていないものであるところ（この点は被告も明らかに争っていない。），取消理由通知には，この点に関する公知技術もしくは周知技術は示されていない。これに対し，本件決定は，理由中において，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること」を「従来周知の技術」であると認定し（以下「本件周知技術」という。），「刊行物１発明において，刊行物５に記載された技術事項及び当該周知技術を適用し」，本件発明１の相違点３に係る構成とすることは当業者にとって容易であるとの判断を示している。このように，本件決定は，本件周知技術を，特許取消理由を構成する新たな具体的事実として引用したものである。すなわち，本件決定は，刊行物５技術におけるセルフアラインメント法（遮光部を形成する非集光部と遮光部を形成しない集光部を，レンズ自身の集光作用に基づいて規定するという手法）及びトナー散布の組合せと，訂正前発明におけるセルフアラインメント法及び転写の組合せとの相違という，本件訂正前から存在していた構成に係る論点について，取消理由通知に記載されていなかった具体的事実を補ったものである。
したがって，本件決定は，取消理由通知に記載されていない新たな事実である本件周知技術を，特許取消理由たる具体的事実として付加したものであって，取消理由通知における特許取消理由と実質的に異なる理由によるものである。被告は，本件発明１には，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものと対比すると，トナー散布法に代えて転写法という手法を用いる点に相違があることを認めつつ，当該相違は設計上の微差にすぎないから，このような設計上の微差を補完するために本件周知技術に言及することは，新たな特許取消理由を構成する具体的事実を追加したことにはならない，等と主張する。しかし，後記ウ(イ)ｅのとおり，トナー散布法と転写法との相違は，「設計上の微差」ということはできないから，被告の主張は失当である。
また，そもそも，トナー散布法と転写法という相違に関する評価は，本件異議手続において一度も問題にされたことがないのであるから，審判体が，この相違点について「設計上の微差」であり周知技術によって置換が容易であるとの判断をするのであれば，この点を取消理由通知において指摘して，特許権者たる原告に意見を述べる機会を与えるべきであった。トナー散布法と転写法との相違は，本件訂正請求の前後を通じて問題となるのであるから，かような機会を与えるにつき妨げとなる事情は一切存在しない。
このように，本件異議手続においては，トナー散布法と転写法という相違点が「設計上の微差」であるか否か，周知技術によって置換が容易であるといえるか否か，という重要な論点について，特許権者である原告には形式的にも実質的にも反論の機会が一切与えられなかったのであるから，この点が不意打ち防止の趣旨に反し，手続違背を構成することは明らかである。
(イ)　また，以下の事実からしても，甲６文献は，本件発明１の進歩性についての結論を左右する重要な文献であり，周知技術の例示としてではなく，引用例として挙げられるべきものである。
ａ　刊行物１と刊行物５の組合せは，本件特許の原出願に係る不服審判手続での拒絶理由通知において拒絶の理由として示されていたものであるが，原告が，原出願に係る特許の取得前になした平成14年３月18日付け補正をすることにより，拒絶の理由が解消したと判断されて特許審決がなされた。そうすると，本件決定が，同審決と結論を異にするに至ったのは，本件決定において初めて言及された甲６文献によるものである。
ｂ　本件出願に対する審査手続における拒絶理由通知では，甲６文献は，単なる周知事項の一例ではなく，引用刊行物として挙げられており，原告がこの拒絶理由通知に対する応答として補正等を行った結果，本件出願は特許すべきものとされた。
ウ　取消事由２（相違点３に係る構成の進歩性判断の誤り）(ア)（刊行物１発明に対して刊行物５技術を適用することの困難性）刊行物１発明に，刊行物５の遮光パターン形成技術を適用する発想は生まれない。その理由は次のとおりである。
ａ　刊行物１発明において，「前記ベースフイルムは，前記第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が前記観察側の面と略同一平面上に位置するような厚さに構成」（甲４の１，特許請求の範囲第７行～10行）されている。そして，このようにレンチキュラーレンズ部の集光部が観察側の平坦面上に位置する以上，刊行物５が開示するセルフアラインメント法を用いるべくレンズ側から露光しても，平坦面上の粘着材の感光により形成される非粘着部は線状のものにしかならず，ストライプ状の遮光パターンは形成できないから，この方法は採用できないと考えるのが当業者の技術常識である。
ｂ　そして，刊行物１発明におけるベースフィルムの厚さに関する上記構成は，発明の本質的部分であるから，同発明に刊行物５技術のセルフアラインメント法を適用してストライプ状の遮光パターンが得られるように集光面（焦点）の位置を選択すること（第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が観察側の面の位置からずれるように厚さを変えること）は，刊行物１発明の本質を否定することになり，そのような構成は着想できない。
(イ)（相違点３に係る構成の進歩性判断における周知技術の認定及び適用の誤り）
ａ（本件訴訟の審理範囲について）
本件発明１の相違点３に係る構成（構成要件C4）は，刊行物１発明に刊行物５技術を組み合わせただけでは得られないのであるから，被告は，甲６文献及び本訴で新たに提出した乙１～８文献を，単に技術水準を知るとか，引用刊行物の記載内容を明らかにするということを超えて，本件発明の相違点３に係る構成の想到容易性そのものに関わる事実を立証するために援用しようとしているといわざるを得ない。しかし，判例（昀高裁昭和51年３月10日大法廷判決・民集30巻２号79頁，昀高裁昭和54年１月24日第三小法廷判決・民集34巻１号80頁）の趣旨からしても，取消決定取消訴訟においてかかる主張・立証をすることは許されない。なお，ここでいう乙１～８文献とは，それぞれ下記のとおりのものである。記
乙１文献：特開平６－18990号公報（乙１）


乙２文献：特開平４－350638号公報（乙２）
乙３文献：特開平６－222463号公報（乙３）
乙４文献：特開昭63－206749号公報（乙４）
乙５文献：特開昭63－41847号公報（乙５）
乙６文献：特開平５－224428号公報（乙６）
乙７文献：実公昭59－60643号(実願昭57－155929号)のマイクロフィ
ルム（乙７）
乙８文献：実公昭59－61917号(実願昭57－155928号)のマイクロフィ
ルム（乙８）
ｂ（本件発明１において遮光パターンが平坦な表面上に形成されることの技術的意義について）
本件発明１の構成要件Ｃでは，遮光パターンをセルフアラインメント法と転写法の組合せにより形成することのみならず，当該遮光パターンが平坦な表面上に形成されることには，表示画像のコントラストの向上，拡散層の確実な形成という技術的意義があるにもかかわらず，本件決定はこれを看過している。刊行物１発明においても遮光パターンは平坦な表面上に形成されるから，相違点３の認定に誤りがあるとはいえないとしても，本件発明１の進歩性は，平坦な表面に遮光パターンが形成されるということを含む構成要件Ｃ全体を一体として判断されるべきである。本件決定は，本件発明１において遮光パターンが平坦な表面上に形成されることの技術的意義を看過しており，このことが，本件周知技術の認定及び適用可能性についての判断を誤ったことに影響を及ぼしている。
ｃ　周知技術の認定の誤り
本件決定は，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成することは従来周知の技術である」と認定したが，以下の理由により誤りである。
上記ｂのとおり，本件発明１の構成要件Ｃでは，遮光パターンをセルフアラインメント法と転写法の組合せにより形成することのみならず，当該遮光パターンが平坦な表面上に形成されることに，表示画像のコントラストの向上，拡散層の確実な形成という技術的意義がある。したがって，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成する」技術が周知であるといえるためには，ストライプ状の遮光パターンの形成という技術分野において，平坦な表面に対して，転写紙から転写層を転移させることによって遮光パターンを形成することが周知であることの証拠を示さなければならない。
かかる観点に立って，本件決定が挙示する甲６文献及び本件訴訟で被告が援用する乙１～８文献を参酌しても，上記技術が周知であるということはできない。すなわち，まず，甲６文献はもとより，乙１～乙３文献においても，そこに示されている技術はすべて，被転写面が全体として平坦な面ではなく凹凸状になっており，その凸部にのみ転写するというものである。また，乙４～乙８文献は，レンチキュラーシートに遮光パターンを形成するという技術とは異なる分野のもの（乙４～乙６文献）であるか，あるいは，実質上単一の文献（乙７，乙８文献）にすぎないうえに，これらの文献には転写による光吸収層（ブラックストライプ）の形成方法の具体的開示がなく，本件決定が周知であるとする「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成する」ことは，記載も示唆もされていない。
したがって，甲６，乙１～乙８文献は，被告が主張するような「レンチキュラーシートに遮光パターンを形成するという技術において『（被転写面の形状を問わず）転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること』が従来周知の技術であること」を示す証拠とはいえず，本件決定の本件周知技術の認定は誤りである。
ｄ　周知技術としての適用上の適性を欠くこと
本件決定が例示した甲６，乙１～乙８文献記載の技術は，仮にこれらが周知技術であるとしても，当業者にとって，刊行物１発明や刊行物５技術に適用可能な周知技術であるとはいえない。その理由は以下のとおりである。
(ａ)　甲６，乙１～乙３文献について
刊行物１発明は凸部のない平坦な「ベースフイルムの観察側の面」に（セルフアラインメント法を用いない）印刷により遮光層を設けるもの，刊行物５技術は凸部のない平坦な「観察面側表面」にセルフアラインメント法とトナー散布法の組合せにより遮光パターンを設けるものである。これに対して，甲６，乙１～乙３文献に示される転写の手法は，いずれも被転写面にあらかじめ凸部を形成することを前提とするものであり，凸部のない平坦な表面に転写しようという発想はなく，また，どのようにすれば凸部のない平坦な表面に対してストライプ状の遮光パターンを転写できるかという点に関する開示はないし，セルフアラインメント法と転写法を組み合わせることの示唆もない。
そうすると，甲６，乙１～乙３文献に示される転写手法は，技術思想的に，刊行物１発明や刊行物５技術に近接し，これと共通する要素を持つとはいい難いから，上記転写手法に関する技術は，刊行物１発明及び刊行物５技術に基づいて本件発明１の構成を得るのに用い得るような適用上の適性を欠くものである。
(ｂ)　乙４～乙６文献について
刊行物１発明や刊行物５技術が透過型スクリーンの遮光パターンに関するものであるのに対して，乙４～乙６文献に記載された技術は，いずれもカラープルーフ等の多色画像形成方法に関するものである。カラープルーフと透過型スクリーンとでは光学的な基本構成が異なっているのみならず，乙４～乙６文献に記載されたカラープルーフでは，画像パターンにある程度の透明性が要求されるので，この点においても非透明性の遮光パターンを形成する刊行物１発明及び刊行物５技術とは異なっており，適用上の適性を欠くことは明らかである。
(ｃ)　乙７，乙８文献について
乙７，乙８文献には，いずれも転写等により光吸収層（ブラックストライプ）を形成する旨が記載されているのみであって，その具体的な形成方法は何ら記載されておらず，当業者が実施をすることができる程度の開示はなく，セルフアラインメント法と転写法を組み合わせることの示唆もない。したがって，乙７，乙８文献に何らの具体性なく示された光吸収層の形成技術である「転写」を，黒色インキ等を用いて印刷により遮光層を形成する刊行物１発明や，ポジ型感光性粘着剤を投射光線で露光し遮光性トナーを散布して遮光性パターンを形成する刊行物５技術と同じレベルで論じることはできず，適用上の適性を有するとはいえない。
ｅ「設計上の微差」との被告主張の誤り
本件発明１と，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの相違は，被告が主張するような「設計上の微差」ではない。


一般に，技術的な違いが「設計上の微差」にすぎないと認められる場合とは，誰もがすぐに想起できる程度のものを意味すると解されている。しかるに，上記ｂのとおり，レンチキュラーシートの平坦な表面に遮光パターンを形成するという技術分野において，遮光パターン形成手段として転写紙による転写という手法を用いることが周知であることの立証はないから，刊行物５にレンチキュラーシートの平面への遮光パターンの形成手段として唯一記載されている「トナー散布」による手段そのものを，全く別の技術的手段である転写紙から転写層を転移させる手段に置き換えてしまうことが「設計上の微差」とはいえないことは明らかである。のみならず，刊行物５技術のようなトナー散布法では，遮光パターンの厚さが不均一になったり，遮光性が不十分なものになったりするなどの問題があるのに対し，本件発明１のような転写法では，遮光パターンは均一な厚さを有するものとなり，遮光性も十分なものとなる（甲19参照）など，作用効果に顕著な違いがある。かような作用効果の相違，技術の動向，本件特許の実施品が商業上の成功を収めていること（甲22）などの点にかんがみると，本件発明１の相違点３にかかる構成と刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの相違は「設計上の微差」などというべきものではない。
エ　取消事由３（相違点４に係る構成についての認定判断の誤り）(ｱ)本件決定は，刊行物１に光拡散性部材を設ける形態が複数記載されているにもかかわらず（甲4-1の第３図ないし第５図），これらの形態を採用した場合には遮光パターンの位置決めに当たってセルフアラインメント法を適用することは不可能になることから，刊行物１における光拡散性部材を設けるという技術思想を積極的に排除して，あえて光拡散性部材を設けないという技術思想を持つ態様（甲4-1の第１図）を引用発明として選択し，これにセルフアラインメント法による遮光パターンの位置決めを技術内容とする刊行物５技術を適用することによって，相違点３に関する論理付けを行った。
このように，相違点３に関する論理付けに際しては光拡散性部材を設けるという技術思想を排除して刊行物１発明を認定しておきながら，相違点４に関する論理付けに際して，光拡散性部材を設ける刊行物４記載の技術（以下「刊行物４技術」という。）を組み合わせることにより，光拡散性部材を設けるという技術思想を再度持ち込むことには，矛盾がある。つまり，相違点４に関する論理付けは相違点３に関する論理付けと両立し得ないものであり，本件決定には，相違点４にかかる構成についての判断の誤りがあるというべきである。
(イ)　刊行物１には「高解像性が要求される場合には，第２のレンチキュラーレンズ部14にのみ有機拡散剤を分散させることが望ましい」（甲4-1，５頁左下欄６行～８行）と記載され，拡散性を有する部材（以下「光拡散性部材」という。）の配置が各遮光層の間に限定されている。このように，刊行物１発明は，ストライプパターン上に拡散性表面を得る技術が開示された刊行物４技術とは，全く相容れない構成を採用しているのであり，刊行物１発明に対して刊行物４技術を適用することは困難である。
オ　取消事由４（本件発明１の顕著な作用効果の看過）本件発明１では，感光性樹脂層の粘着部が非粘着部にはみ出すことがなく，また，いったん粘着部上に転移した遮光性の層が非粘着部にはみ出すこともなく，輪郭の鮮明な遮光パターンを形成することができる。また本件発明１では，レンチキュラーシートに強固に結合された拡散層を形成することができる。さらに本件発明１では，訂正明細書の段落【0015】に記載されているように，「ファインピッチな遮光パターンが拡散層によって保護され，傷が付くことを防止できる」のである。
このように，本件発明１は，刊行物１発明，刊行物５技術，その他の引用刊行物記載の技術，及び甲６文献等に記載された本件周知技術の作用効果の総和を超える，当業者が予測し得ない作用効果を奏するものであり，このことは本件発明１の進歩性を推認させるものである。すなわち，当業者が予測し得ない作用効果を奏する本件発明１の構成は，当業者といえども容易に想到することはできない。カ　取消事由５（本件発明５の進歩性に関する認定判断の誤り）(ア)　本件決定は，本件発明５について，刊行物１発明に刊行物６に記載された技術事項（以下「刊行物６技術」という）を適用することによって，本件発明５の構成を得ることは容易であると判断したが，誤りである。刊行物６技術の透過型スクリーンは，フレネルレンズとレンチキュラーシートが一体に形成されたものであるのに対して，刊行物１発明のスクリーンでは，これらが別体である。したがって，刊行物６技術を，刊行物１発明に適用することは，当業者にとって容易ではない。
(イ)　本件決定は，本件発明５の作用効果は，刊行物１～６及び周知技術から当業者が予測できる範囲内のものであると判断したが，誤りである。透過型スクリーンを透過型液晶表示装置に適用することは，刊行物１～５に記載がないし，本件決定が本件周知技術の例として挙げる甲６文献にも記載がない。また，刊行物６技術では，フレネルレンズとレンチキュラーシートを一体に成形するものであるため，透過型液晶表示装置に必要とされるファインピッチ化が困難であるし，スクリーンの観察者側に遮光パターンを形成することができず，ましてや，本件発明１のようにセルフアラインメント法を用いて遮光パターンの形成をすることはできない。
これに対して，本件発明１の透過型スクリーンを透過型液晶表示装置に適用した本件発明５では，ファインピッチ化に対応したレンズ部及び遮光パターンの形成によって，透過型液晶表示装置の画素数の増大に対応することができるとともに，高いコントラストを保った表示画像を得ることができる。かかる作用効果は，刊行物１～６及び周知技術から当業者が予測できるものではない。
２　請求原因に対する認否
請求の原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本件審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，以下のとおり，いずれも失当である。
ア　取消事由1-1（経過措置の適用誤り）について
原出願の出願日が平成６年改正法の施行後の平成７年10月25日であることからすれば，経過措置を定める平成７年政令第205号第４条の規定が適用されることはなく，同法による改正後の特許法の規定が適用されることは明らかであるから，同政令を適用法条とした本件決定の記載が誤記であることは明白である。しかしながら，本件決定は，本件発明１についての特許は特許法29条２項の規定に違反してされたものであるとして本件特許を取り消すものであって，平成６年改正法による改正の前後で特許法29条２項の規定が変更されているものではないから，上記のように法令の適用に関する記載に一部誤記があるとしても，本件決定の結論に影響を及ぼすほどのものではない。
イ　取消事由1-2（旧特許法120条の４違反）について
(ｱ)原告の主張(ｱ)について
ａ　同ａについて


取消理由通知の相違点３の論理付けは，「刊行物１＋刊行物５＋異議甲４」の三者の組合せとしたものではない。刊行物５と異議甲４とは，共に，紫外線を当てることにより粘着性を喪失する材料を用いて，粘着部分にブラックストライプを形成する方法について開示されているものであるから，この二つを組み合わせることに意味がないことは自明であって，取消理由通知は，「刊行物１＋異議甲４」又は「刊行物１＋刊行物５」とすることにより，本件発明１の相違点３に係る構成とすることが当業者にとって容易であるとしたものであることは明らかである。
ｂ　同ｂについて
本件決定は，取消理由通知（甲５）に示された２つの論理付けのうち「刊行物１＋刊行物５」の論理付けを採用し，本件発明１の相違点３に係る構成と，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの間に存在する設計上の微差というべき事項（転写とトナー散布の相違）を補完するため，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること」が従来周知の技術であるということを新たに示したものである（「転写紙から転写層を転移させることにより」という構成は，取消理由通知に対応する本件訂正請求によって新たに限定されたものである。）。
このように，本件決定における相違点３の論理付けは，取消理由通知における論理付けとの間で，基本的な部分においては変更はなく，設計上の微差というべき事項を補完するために周知技術を示したにすぎないのであって，原告の言う「具体的事実」を補ったものではないから，本件決定が，原告が主張する「不意打ち」に当たらないのは明らかである。なお，周知技術は，当業者であれば当然知っているべきものであって，その例を事前に通知することなく審決時に新たに例示することは，手続違背とならない。
したがって，本件決定は，取消理由通知に記載のない理由に基づいて本件特許を取り消したものであるということはできず，旧特許法120条の４第１項の規定に違反したものではない。
原告は，トナー散布と転写との相違は設計上の微差とはいえないと主張する。しかし，原告自身が本件特許の出願時の明細書においては「転写層を転移させることに代えて，………トナーを付着させて遮光パターンを形成することも，本発明の趣旨を逸脱するものではなく構わない」と記載していたという経緯や，転写が従来周知の技術であるという事実に照らすと，転写とトナー散布との差は設計上の微差にすぎないというべきである。
(ｲ)原告の主張(ｲ)について
原出願の不服審判手続及び本件出願の審査手続と，本件特許異議事件の手続とは別の手続であり，それぞれの手続において審査官，審判合議体が独立に判断をするものであるから，原告の主張は失当である。
ウ　取消事由２（相違点３に係る構成の進歩性判断の誤り）について
(ｱ)原告の主張(ｱ)について
刊行物１発明の遮光パターンの形成に刊行物５記載の技術を用いる場合には，所望の幅の遮光パターンが得られるように集光面（焦点）の位置などを選択することは当業者が適用に際して適宜考慮する設計的事項にすぎないから，刊行物１発明に対して刊行物５技術を適用することは困難であるとの原告の主張は理由がない。
(ｲ)同(ｲ)について
レンチキュラーシートにストライプ状の遮光パターンを形成するという技術において「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること」は周知であり（甲６，乙１～３），レンチキュラーシートの平坦な表面に遮光パターンを転写することも従来周知であり（乙７，８），また，印刷の技術一般においてトナー散布法に代えて転写法が適用し得ることも，従来周知である（乙４～６）。したがって，レンチキュラーシートにストライプ状の遮光パターンを形成するに当たり，被転写面の形状を問わず，転写紙から転写層を転移させる手法を採用することが周知であるとした本件決定の認定判断に誤りはなく，原告の主張は失当である。
エ　取消事由３（相違点４に係る構成についての認定及び判断の誤り）につ
いて
刊行物１（甲4-1）には「高解像が要求される場合には，第２のレンチキュラーレンズ部14のみに有機拡散剤を分散させることが望ましい。」（15頁左下欄６～８行）という記載はあるものの，拡散性を有する部材を遮光層上にも配置することが不可能であるとしているわけではなく，また，技術常識に照らしてみても，拡散性を有する部材を遮光層上に配置したからといって，格別の不都合が発生するものとは考え難い。そして，刊行物１発明と刊行物４技術とは，透過型スクリーン用レンチキュラーシートであるという点で共通するものであるから，刊行物１に刊行物４技術を適用することの阻害要因があるとはいえない。オ　取消事由４（本件発明１の顕著な作用効果の看過）について原告は，刊行物１発明，刊行物５技術，本件周知技術それぞれとの対比において本件発明１の優位性を述べているにすぎない。そして，原告が主張する本件発明１の作用効果は，いずれも，刊行物１発明に刊行物５技術及び本件周知技術を適用すれば当然得られる作用効果にすぎず，当業者が予想し得ないとする原告の主張は失当である。
カ　取消事由５について
(ア)　本件決定は，フレネルレンズとレンチキュラーシートが別体であるとも一体であるとも認定しておらず，刊行物６の記載事項に基づいて「フレネルレンズとレンチキュラーシートからなるスクリーンは………刊行物６に開示されており」としたものであり，この点につき，本件決定に誤りはない。(イ)　本件決定は，刊行物６に記載された「フレネルレンズとレンチキュラーシートからなるスクリーンを液晶マトリクス型パネルの観察者側に配置する」という技術思想の適用容易性を論じているのであって，刊行物６技術そのものから本件発明５が容易であるとしているわけではない。してみれば，刊行物６技術そのものを本件発明１と対比した上で，本件発明５の作用効果が，刊行物１～６及び周知技術から当業者が予測できるものではないとする原告の主張には理由がない。また，原告が主張する本件発明５の作用効果は，刊行物１～６及び周知技術を適用すれば当然得られる作用効果にすぎず，当業者が予測し得ないとする原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断


１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（本件決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。ところで原告は，本件決定の手続上の違法事由を取消事由1-1，1-2として主張し，実体上の違法事由を取消事由２～５として主張しているが，原告は，平成17年６月２日付け昀終準備書面において「本件決定の実体判断が誤っているとの理由で「決定取消」の判決が頂けるのであれば，手続違背あるいは審理範囲についてあえて判断して頂く必要はない」（８頁末尾）と述べ，かつ，前記手続上の違法事由として主張されているもの（とりわけ取消事由1-2）は，実体上の違法事由と密接に結びついているので，以下においては，まず実体上の違法事由の有無（取消事由２～５）について判断し，次いで，必要があれば手続上の違法事由の有無（取消事由1-1，1-2）について判断することとする。
２　実体上の違法事由の有無
(1)　取消事由２（相違点３に係る構成の進歩性判断の誤り）の主張についてア　刊行物１発明に対して刊行物５技術を適用することが困難である旨の主
張に対して
(ア)　原告は，刊行物１の「2.特許請求の範囲の記載」の(1)の項に「ベースフィルムは，前記第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が前記観察側の面と略同一平面状に位置するような厚さに構成したことを特徴とする」（１頁７行目以下）という記載があることから，刊行物１発明がベースフィルム（本件発明の「透明支持体22」に相当する。）の厚さに関してこのような構成を採用している以上，刊行物１発明に刊行物５技術（セルフアラインメント法による遮光パターンの形成）を適用する発想は生まれない，と主張する。
しかし，以下の理由により，原告の上記主張は採用できない。(イ)　本件決定は，刊行物１発明を下記のとおり認定している。記「他のレンズシートと，ベースフィルム11の光源側に，電離放射線硬化形樹脂により形成されたピッチ0.21mmの楕円形状のレンチキュラーレンズが，複数平行に形成してあり，平坦な表面である観察側の，非集光面11bに帯状の遮光層13を形成されたレンチキュラーレンズシート，とを組み合わせた透過型スクリーン。」
（５頁15行～19行）
上記のとおり，本件決定が認定した刊行物１発明の要旨には，ベースフィルムの厚さに関する原告指摘の構成は含まれていない。一般に，本件発明と対比すべき引用発明の認定に当たっては，引用例に記載された事項の中からひとまとまりの技術的思想を有する発明を抽出することができるのであって，本件決定も，このような手法に従って刊行物１発明を認定したものである。原告は，刊行物１の請求項１の記載がベースフィルムの厚さを限定するものであることを強調するが，特許請求の範囲の記載は，特許出願の出願人がどのような特許を取得しようとするかによって決まるものである。刊行物１の請求項１にベースフィルムの厚さに関する上記構成が記載されているとしても，刊行物１に接する当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，ベースフィルムの厚さに関する上記構成を含むものとして刊行物１に記載された発明を理解するとは限らないのであるから，本件決定が，ベースフィルムの厚さに関する構成を含めないものとして刊行物１発明を認定したことが誤りであるということはできない。
(ウ)　原告は，ベースフィルムの厚さに関する構成は刊行物１発明の本質的部分であるから，当業者はこれを除いたものとして刊行物１発明を認識することはないと主張する。しかし，刊行物１を精査しても，ベースフィルムの厚さに関する当該構成を採用することの技術的意義に関する記載を見いだすことはできず，これが「本質的部分」であるという原告の主張は前提を欠く。また，原告の主張は，刊行物１の請求項１に記載されたベースフィルムの厚さの構成によると，第１のレンチキュラーレンズによる集光部は，観察側の平坦な表面上に線状にしか形成されない，ということを前提とするものである。しかし，請求項１の文言は，「第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が前記観察側の面と略同一平面状に位置するような厚さ」（下線は判決注）というものであり，この文言からすると，第１のレンチキュラーレンズによる集光部は，線状ではなく一定の幅を有した帯状のものであると解するのが自然である。刊行物１の第１図では，第１のレンチキュラーレンズに対する入射光の全てが，ベースフィルムの観察側の平坦な表面上に，正確に焦点を結ぶように記載されているが，請求項１の上記文言は，この焦点の位置が多少ずれることによって集光部が一定の幅を有する「面」になるという態様を排除するものとまでは考えられない。
(エ)　上記(イ)及び(ウ)のとおり，本件決定が認定した刊行物１発明は，レンチキュラーレンズによる集光部がベースフィルムの観察側の表面上に線状にのみ生じるようにベースフィルムの厚さを特定することを要件とするものではない。したがって，刊行物１発明の遮光層の形成手段を刊行物５技術に置換する場合には，所望の幅の集光部と非集光部が得られるようにレンチキュラーレンズの焦点距離とベースフィルムの厚さとを調整することは，当業者が適宜考慮する設計的事項であると認められるので，刊行物１発明に刊行物５技術を適用することがそもそも発想し得ないということはできない。
イ　本件訴訟の審理範囲についての主張に対して
(ア)　原告は，本件発明１の相違点３に係る構成の容易想到性について認定判断するに当たり，甲６文献及び乙１～８文献を参酌することは，審決取消訴訟の審理範囲に関する判例法理に反し，許されないと主張する。しかし，以下に述べるとおり，原告の上記主張は採用できない。(イ)　原告が援用する昀高裁昭和51年３月10日大法廷判決（民集30巻２号79頁）は，「審決の取消訴訟においては，抗告審判の手続において審理判断されなかつた公知事実との対比における無効原因は，審決を違法とし，又はこれを適法とする理由として主張することができないものといわなければならない」と判示したものである。そして，その実質的理由としては，特許法に定められた審決取消訴訟の構造上，「特許出願に関する行政処分，すなわち特許又は拒絶査定の処分が誤つてされた場合におけるその是正手続については，一般の行政処分の場合とは異なり，常に専門的知識経験を有する審判官による審判………の手続の経由を要求するとともに，取消の訴は，原処分である特許又は拒絶査定の処分に対してではなく，抗告審判の審決に対してのみこれを認め，右訴訟においては，専ら右審決の適法違法のみを争わせ，特許又は拒絶査定の適否は，抗告審判の審決の適否を通じてのみ間接にこれを争わせるにとどめている」と解されることを指摘しており，訴訟の前段階において専門行政庁による審理判断を受ける利益を重視したものということができる。


しかるに，本件発明１の刊行物１発明との相違点３に係る構成（セルフアラインメント法と転写法との組合せ）が，刊行物５技術に示されたセルフアラインメント法と，周知技術である転写法とを適用することによって得られる，という判断は，本件決定において明確に示されており，審判官による判断を経由しているものである。そうすると，刊行物５技術のうち粉体のトナーを散布するという構成に代えて転写紙による転写という構成を採用することが，周知技術の適用によって容易であるといえるか否かという論点は，本件決定に示された審判官の判断内容の当否を問うものであって，まさに本件訴訟における審理の対象そのものなのであるから，この点につき両当事者が主張・立証を行うことができ，当裁判所が判断をすることができると解される。
そして，本件周知技術の認定及びその刊行物１発明への適用の容易性について，本件決定の審判合議体は，審判官としての専門的な知識経験に基づく判断を行ったのであるから，その判断の当否が，本件の特許取消決定取消訴訟の中で争われるべき審理対象となることは，むしろ当然であるというべきである。(ウ)　また，原告は，昀高裁昭和55年１月24日第一小法廷判決（民集34巻１号80頁）を援用している。同判決は，前記昭和51年３月10日大法廷判決の趣旨は「審判の手続において審理判断されていなかった刊行物記載の考案との対比における無効原因の存否を判断することの許されないこと」にあるとした上で，審判の手続において審理判断されていた刊行物記載の考案のもつ意義を明らかにするために，審判の手続に現れていなかった資料に基づいて，当業者の技術常識を認定することは許される，と判示したものである。
しかるに，本件決定には，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成することは従来周知の技術であり（例えば，特開平４－156441号公報参照）」（９頁10行～12行）と記載され，周知技術の存在とその具体例としての甲６文献が指摘されているのであるから，本件決定手続において新たな証拠としての乙１～８を提出することは，特許庁での手続において既に審理判断を経た事項について立証を補充するためのものであり，これが許されないとされるいわれはない。
ウ　相違点３に係る構成の進歩性判断における周知技術の認定及び適用の誤
りに関する主張に対して
(ア)　原告は，本件発明１において遮光パターンを形成すべき表面が平坦面であることの技術的意義を強調した上，甲６文献，乙１～８文献の各証拠によっても，本件決定の認定した本件周知技術が，平坦な表面上にストライプ状の遮光パターンを形成するという技術分野において周知の技術事項であるとは認められないから，本件周知技術を適用することによって本件発明１の相違点３に係る構成を得ることは容易でない，と主張する。
しかし，以下に述べるとおり，原告の上記主張は採用できない。ａ　乙１～３文献には，「従来の技術」という表題の項において，それぞれ以下のとおりの記載がある。
（乙１文献）
「　図5(a)は，上記成形によって凸部(3)が形成された透光性のスクリーン基材シートＡの一例を示す断面図であり，該基材シートＡの一方面（テレビジョン画像光など投影画像光が投影される入光側）に多数条のレンチキュラーレンズ部(1)，前記レンズ部(1)と相対する他方面（出光側）には出光部(2)と該出光部(2)との間に凸部(3)とが設けられる。
該基材シートＡの凸部(3)側には転写基材シート(10)の片側に剥離性の光吸収性層(11)（黒色調の着色層）を備える転写紙Ｂを重ね合わせる。（図5(b)）続いて図6(a)に示すように転写紙Ｂを重ね合わせたスクリーン基材シートＡ上より，比較的弾力性のあるゴム製，あるいは硬質ゴム製の加圧又は加熱加圧用転写ロール(30)を押圧して，該凸部(3)面に転写紙Ｂの光吸収性層(11)を転写するものである。」（段落【0004】～【0006】）
（乙２文献）
「　前記凸部の形成された前記基材シートの出射面側には，光吸収性着色材層を備える転写紙を重ね合わせ，その上より加熱ロールを押圧して，該凸部面に着色材層を加熱転写して，光吸収層を形成するものである。」（段落【0004】）
（乙３文献）
「　レンチキュラーレンズ61の非集光部には凸部63が形成され，この凸部63の平坦面64には図6(a)に示すように光吸収層（ブラックストライプ）が形成されている。この光吸収層によって出射側から見た場合にコントラストを得ることができる。
このような光吸収層は，黒色インキを塗布，印刷もしくは転写紙を転写する等により形成されていた。」（段落【0002】，【0003】）これら乙１～３文献に記載された「光吸収性層(11)」，「光吸収性着色剤層」，「光吸収層」は，いずれも転写紙の転写層に相当することは明らかである。また，乙１～３文献の上記箇所に記載された発明においては，例えば，乙３文献に，「凸部63の平坦面64に………光吸収層（ブラックストライプ）が形成されている」と記載されているように，レンチキュラーシートの凸部の上部平坦面に転写紙から転写層を転移させて遮光部を形成するものであることが認められる。そうすると，乙１～３には，従来技術として，光透過性スクリーン用レンチキュラーシートの凸部の上部平坦面に，転写紙から転写層を転移させることにより遮光部を形成することが記載されていることが認められる。そして，これらの文献が公開された時期は，それぞれ本件特許の原出願の出願日（平成７年10月25日）の約１年９か月前（乙１文献），約２年10か月前（乙２文献），約１年２か月前（乙３文献）であり，しかも，上記各記載はいずれも【従来の技術】欄に記載されていたものであるから，上記各記載に現れた技術事項は，本件特許の出願時（特許法44条２項により原出願の出願日に遡るものとみなされる。）に周知であったものと認められる。
ｂ　上記各記載に現れた周知技術は，被転写面が全体として見れば平坦ではなく凹凸状になっており，その凸部に対してのみ転写を行うものである。そして，転写を行うに当たって，乙１文献，乙２文献では，転写紙から転写層を被転写面に転移させるために加圧加熱という手段を採用していることが上記各記載に明記されている。


加圧加熱は，通常，転写紙の転写層のある面とは反対側の面の上に一様に行うことにならざるを得ない。このような技術的制約のために，連続な平坦面を被転写面とする場合には，加圧加熱による転写ではストライプ状の遮光パターンを形成することは困難であるが，被転写面が凹凸状の面である場合には，転写層が転移する部分（凸部）と転移しない部分（凹部）とが交互に並んでいるので，ストライプ状の遮光パターンを形成することが可能となる。
ところで，刊行物１発明に刊行物５技術のセルフアラインメント法を適用したものでは，レンチキュラーレンズシートの観察者側の平坦面上に，紫外線硬化樹脂が硬化した非粘着部と硬化していない粘着部とが既にストライプ状に形成されており，これに対して転写紙からの転写という手法を適用して遮光パターンを形成する場合には，転写層が転移する部分（粘着部）と転移しない部分（非粘着部）が交互に並ぶという点において，凹凸状の面の凸部に対して加圧加熱による転写を行うのと，特段の相違はないことになる。
したがって，乙１～３文献に記載された従来技術において，ストライプ状の遮光パターンを転写によって形成すべき表面が凹部と凸部の存在のため不連続的であることは，転写という技術（それ自体がレンチキュラーレンズシートにおける遮光パターンの作成に当たって周知の技術的手段であることは乙１～３文献のみならず甲６文献，乙７，８文献によっても優に認められる。）を，刊行物１発明に刊行物５技術のセルフアラインメント法を適用して得られる表面（形状自体は平坦ではあるが，粘着部と非粘着部とが存在するために，転写層の転移可能性という観点から見れば非連続的である表面。）において，刊行物５技術のトナー散布という手法に替えて採用することに対して，特段の妨げとなるということはできない。ｃ　一方，乙４～６文献に，粉末状のトナーの散布に代えて転写の手法を採用するという技術事項が記載されていること自体は，原告もこれを争っていないし，また，これらの文献の記載からも，優に認定し得るところである。すなわち，乙４文献は「着色粉体の粘着具合により着色画像を形成する」技術（２頁右上欄４行～）に代えて「着色剤層を転移させること」（２頁右下欄２行）を，乙５文献は，「転写層を用い，トナー現像できる感光性層上に複製物を形成するための一方法を提供する」（４頁左上欄１行～）ことを，乙６文献は，「粉末状トナー材料を付与すること」（３頁右欄44行～）に代えて「トナーをフィルム化する方法」（４頁左欄３行～）を，より具体的には「潜像は，別の支持体上に設けられたフィルム状のトナーと接触され，加熱及び／または加圧されることによりトナーが転写され，現像される」（同10行～）ことを，それぞれ開示しているものである。しかるに，原告は，これらの文献が，【発明の名称】の記載のとおり「画像形成方法」（乙４，６）や「………多色プルーフの製作方法」（乙５）に関する技術文献であり，いずれも，レンチキュラーレンズシートに遮光パターンを形成するという技術に関するものではないことを理由に，本件発明１の容易想到性を裏付ける周知技術の根拠となるものではないと主張している。
そこで，この点につき検討するに，まず，下記の記載によれば，いずれの文献も，従来の技術としての印刷法に対する代替技術を開示するものであることが認められる。
（乙４文献）
「〔従来の技術〕
平板，凸版あるいはグラビアのいずれの印刷法においても，………」（１頁右下欄下６行～）
（乙５文献）
「〔背景技術〕
………。そこで，この方法は色分解の校正刷り（プルーフィング）のため，特に印刷産業において大きな実用的重要性をもつに至った。」（３頁左上欄下４行～）
（乙６文献）
「【0002】
【従来の技術】グラフィックアーツ分野において，カラー原稿からの一組の色分解フィルムを用いて印刷版焼き付けが行なわれているが，………」（２頁右欄20行～）
ところで，レンチキュラーレンズシートの遮光パターンの形成という技術分野における当業者の範囲を考えると，刊行物１の〔従来の技術〕欄の「遮光層は，スクリーンのコントラストを高めるためのもので，黒色のインキを印刷するなどして形成されている。」（２頁左下欄下７行～）との記載や，乙７文献の「ブラックストライプ付きレンチキュラーレンズシートを得るには，………所定の場所に光吸収層を印刷，転写若しくは塗布等によって形成するのが普通である。」（２頁下５行～）との記載に照らせば，印刷の技術分野に携わる者は，本件発明１の容易想到性を考えるに当たっての当業者であるということができる。そうすると，乙４～６文献に記載された印刷に関係する技術事項は，レンチキュラーレンズシートの作成という技術分野においても，当業者にとっての技術常識を形成するものと認められる。
したがって，乙４～６文献は，本件発明１の容易想到性を判断するに当たって，粉末状のトナーの散布に代えて転写という技術を採用することが当業者にとって周知であったことを示すものといえるのであって，原告の上記主張もまた採用することはできない。
ｄ　上記ａ～ｃで検討したとおり，乙１～６文献は，レンチキュラーレンズシートの平坦な表面上にストライプ状の遮光パターンを形成するという技術課題の解決に当たっても，これに携わる当業者にとっての周知技術を示す文献として参酌することができるものというべきである。
そして，このことに加えて，乙７，８文献には「ブラックストライプ付きレンチキュラーレンズシート」を得る方法として「印刷，転写若しくは塗布等」が示されていること（乙７の２頁，乙８の１頁）からすれば，転写は，何ら特殊な技術的手段ではなく，当業者がごく自然にその採用を検討するものであるということができる。また，本件特許の出願時の明細書（乙９）に「黒色の転写層を転移させることに代えて，前記粘着部のみに黒色粉体トナーを付着させて遮光パターンを形成することも，本発明の要旨を逸脱するものではなく構わない」（段落【0033】）との記載があったことからも，原告自身が，粉末状のトナーを散布する技術と，転写紙による転写の技術とは，相互に置換可能なものであって，これを置換することは，本件発明１等の本質的部分を変更するものではないと認識していたことも明らかである。
そうすると，甲６文献，乙１～８文献が，平坦な表面上にストライプ状の遮光パターンを形成するという技術を直接に示すものではないとしても，平坦な表面上に転写によって所望の画像形成を可能にすること，レンチキュラーレンズシートに遮光パターンを形成するに当たって転写の手法を採用すること，等が多数の技術文献において明らかにされているのであるから，これらの文献に記載された周知の技術事項を知っている当業者にとっては，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものと本件発明１との相違点を埋めるため，転写という手段の採用に想到することは容易であったというべきである。


(イ)　原告は，本件発明１と，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの相違は，「設計上の微差」とはいえないと主張する。しかし，本件決定が，本件発明１の当該相違に係る構成（構成要件C4）は，当業者に周知の技術事項である本件周知技術によって容易に想到できると判断しているのであり，当該判断が甲６文献及び乙１～８文献に照らして相当であることも，上記(ア)において述べたとおりである。そうすると，当該相違が「設計上の微差」といえるものであるか否かは，本件決定の結論の当否には影響しないものである。よって，原告の上記主張も採用の限りでない。
(2)　取消事由３（相違点４に係る構成についての認定判断の誤り）の主張についてア　原告は，本件決定が相違点３に関する論理付けに際しては光拡散性部材を設けるという技術思想を排除して刊行物１発明を認定しておきながら，相違点４に関する論理付けに際して，光拡散性部材を設ける刊行物４記載の技術（以下「刊行物４技術」という。）を組み合わせることにより，光拡散性部材を設けるという技術思想を再度持ち込むことには矛盾があるから，本件決定には，相違点４にかかる構成についての判断の誤りがあると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は採用できない。
イ　本件決定がその６頁下７行～７頁４行において引用した刊行物４（甲4-4）の記載からして，本件決定が，「遮光パターン上に拡散層を形成することは刊行物４に開示されており（上記記載事項ク参照）」（９頁19～20行）とした認定に誤りは認められず，原告も，この認定自体については特段争っていない。刊行物４記載の上記技術事項は，透過型スクリーン用レンチキュラーシートの遮光パターン及び拡散層の位置関係に関するものであるから，刊行物１発明に刊行物５技術と本件周知技術を適用してストライプ状の遮光パターンを構成した場合にも，拡散層の位置に関してはさらに刊行物４記載の技術事項を適用して，遮光パターン上に拡散層を形成するという構成を採用することを妨げる理由はない。したがって，本件決定が，「上記刊行物１発明において，上記刊行物４に記載された技術事項を適用することは，当業者にとって容易である。」（９頁20～21行）とした判断は，「刊行物１発明において」としか述べていない点でやや簡略にすぎるきらいはあるが，その趣旨を「刊行物１発明に刊行物５技術と本件周知技術を適用してストライプ状の遮光パターンを構成したものにおいて」というものであると解すれば，特段の誤りはない。
ウ　上記の点につき原告は，本件決定が，相違点３に関する論理付けに際しては，刊行物１にはレンチキュラーレンズシート中に光拡散部材を設ける形態も複数記載されているにもかかわらず（甲4-1の第３～第５図），これらの形態は遮光パターンの位置決めに当たってセルフアラインメント法を適用することを不可能にするため選択せず，あえて刊行物１における光拡散性部材を設けるという技術的思想を積極的に排除した，光拡散性部材を設けないという技術的思想を持つ態様（甲4-1の第１図）を引用発明として選択して刊行物１発明を認定しておきながら，相違点４に関する論理付けに際しては，光拡散性部材を設ける刊行物４記載の技術を組み合わせることにより，光拡散性部材を設けるという技術的思想を再度持ち込むことは矛盾すると主張する。
しかし，原告が指摘する刊行物１の第３～第５図の形態は，第３図，第４図の「拡散剤11aをベースフィルム11に練り込んである」（４頁右下欄16～17行）実施例や，第５図のベースフィルム11だけでなく「第１，第２のレンチキュラーレンズ部12，14に，拡散剤として，紫外線（UV）硬化形樹脂に非溶解性の有機拡散剤16を分散させている」（５頁右上欄１～４行）という形態を示した実施例であって，相違点４に係る本件発明１の構成のように「遮光パターン上に拡散層が形成されている」ものではない。加えて，本件決定が刊行物１発明を第１図の実施例から認定するに当たり，第３～５図の実施例の上記態様を前提とすべき理由もない。そうすると，本件決定が刊行物１発明を認定するに当たり，第３～第５図の形態を採用しなかったことが，本件決定が遮光パターン上に拡散層を形成することを排除したものであると解することはできない。したがって，遮光パターン上に拡散層を形成する相違点４に係る構成の容易想到性について検討するに当たって，刊行物１の記載から刊行物１発明を認定することと，刊行物１発明に刊行物４記載の上記技術事項を組み合わせることとは矛盾しない。
(3)　取消事由４（本件発明１の顕著な作用効果の看過）の主張について原告は，本件発明１では，感光性樹脂層の粘着部が非粘着部にはみ出すことがなく，また一旦粘着部上に転移した遮光性の層が非粘着部にはみ出すこともなく，輪郭の鮮明な遮光パターンを形成することができると共に，レンチキュラーシートに強固に結合された拡散層を形成することができ，該拡散層を有することにより「ファインピッチな遮光パターンが拡散層によって保護され，傷が付くことを防止できる。」という当業者が予測し得ない作用効果を奏すると主張する。しかし，原告が主張する上記作用効果は，本件発明１に係る構成から当然に得られる自明なものにすぎない。他方，当業者であれば本件発明１の構成を容易に想到し得ることは上記(1)及び(2)において説示したとおりであるから，本件発明１に係る構成から自明な作用効果をもって本件発明１の進歩性を基礎付けることはできない。
したがって，決定が，本件発明１の効果について，「本件発明１の作用効果も，刊行物１～５及び周知技術から当業者が予測できる範囲内のものである。」（９頁下12行～下11行）とした判断に誤りはない。
(4)　取消事由５（本件発明５の進歩性に関する判断の誤り）の主張についてア(ア)　原告は，本件決定が，刊行物１発明に刊行物６技術を適用することによって刊行物５の構成を得ることは容易であると判断したことは誤りであると主張し，その理由として，刊行物６技術の透過型スクリーンではフレネルレンズとレンチキュラーレンズが一体に形成されたものであるのに対し，刊行物１発明のスクリーンではこれらが別体であるから，刊行物６技術を刊行物１発明に適用することは当業者にとって容易ではない，と主張する。
しかし，以下のとおり，原告の上記主張は採用できない。(イ)　本件決定は，「本件発明５は，本件発明１～４の何れかを『液晶表示部の観察者側に配置した構成』としたものである」（11頁第５段落）と認定した上（この認定については原告も争っていない。），上記構成の容易想到性について検討している。
そして，フレネルレンズとレンチキュラーレンズとから成るスクリーンを液晶表示部の観察者側に配置することは刊行物６に開示されており，刊行物１発明の透過型スクリーンも，刊行物１の「レンチキュラーレンズシートと他のレンズシートとを組み合わせたものが多い」（２頁左下欄第２段落）との記載に照らして，フレネルレンズとレンチキュラーレンズが組み合わされて用いられることを前提としていることが認められる。


そうすると，本件決定が，フレネルレンズとレンチキュラーレンズを組み合わせて成るスクリーンを液晶表示部の観察者側に配置することを刊行物６技術として認定した上，この技術を，同様にフレネルレンズとレンチキュラーレンズを組み合わせて用いる刊行物１発明の透過型スクリーンに適用して，本件発明５の透過型液晶表示装置の構成を得ることが容易であると認定したことに誤りはない。(ウ)　原告は，フレネルレンズとレンチキュラーレンズとが一体か別体かの相違を問題にする。しかし，これら二つのレンズを組み合わせた「透過型」スクリーンを「透過型」液晶表示装置に用いる以上，その位置が液晶表示部の観察者側になることは「透過」という用語の通常の意味からして自明である。そして，このような位置関係が，透過型スクリーンを構成する二つのレンズが一体であるか別体であるかによって異なると解するべき理由もない。
イ(ア)　原告は，本件決定が，本件発明５の作用効果は刊行物１～６及び周知技術から当業者が予測できる範囲内のものであると判断したことにつき，当該判断は誤りであるとして種々主張するが，以下のとおり，いずれも採用できない。(イ)　原告は，透過型スクリーンを透過型液晶表示装置に適用することは，刊行物１～５及び甲６文献には記載がないと主張する。確かに，これらの文献には，各文献が発明として開示するスクリーンの用途として液晶表示装置を明示したものはない。しかし，刊行物６には実施例１として「マトリクス型ライトバルブとしては薄膜トランジスタを用いた液晶マトリクス型パネル………を用いた。」（２頁左下欄）との記載があるし，刊行物１～５及び甲６文献にはそれぞれの文献が開示する透過型スクリーンを，いかなる種類の光源に適用するかについて特段の限定を加える記載がないので，刊行物１～５及び甲６文献から容易に想到し得る構成を有する本件発明１の透過型スクリーンを，表示部（光源）を液晶式とした透過型液晶表示装置という用途に用いることも，当業者が容易に想到し得るものといえる。
(ウ)　原告は，刊行物６技術が開示するスクリーンの構成（フレネルレンズとレンチキュラーレンズを一体成型したもの）では，レンチキュラーレンズをファインピッチ化すること，遮光パターンをスクリーン観察者側の観察者側に形成すること，遮光パターンをセルフアラインメント法で形成すること等が不可能であると主張する。
しかし，上記アのとおり，本件決定は，刊行物６技術を，スクリーンを液晶表示部（光源）と観察者との間に配置するという技術事項を開示するものとして引用しているにすぎない。そして，原告が指摘するレンチキュラーレンズのファインピッチ化や遮光パターンの形成手法等の作用効果は，刊行物１発明に刊行物５技術及び本件周知技術を適用して得られる本件発明１の透過型スクリーンの構成が奏する効果であるから，刊行物６技術が開示するスクリーン自体の構成が原告主張のようなものであることは，本件発明５が刊行物１～６及び周知技術から容易に想到できたものであるとした本件決定の論理付けを不当とする理由にはなり得ないものである。
そして，原告が主張する本件発明５のその他の作用効果は，本件発明５の構成から当然に得られる作用効果にすぎず，当業者が予測し得ないものであるということもできない。
(5)　小括
以上によれば，原告の主張する，本件決定の実体上の違法事由は全て理由がないことになる。
そこで，進んで，手続上の違法事由（原告主張の取消事由1-1，1-2）の有無について判断する。
３　手続上の違法事由の有無
(1)取消事由1-1（経過措置の適用誤り）の主張について原告は，本件決定がその末尾で「特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第116号）附則第14条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める制令（ママ）（平成７年政令第205号）第４条第２項の規定」を適用するとしたことの誤りを主張する。
本件特許の出願日（特許法44条２項により原出願の出願日に遡るものとみなされる。）は，前述のとおり，平成６年改正法の施行日（平成７年１月１日）の後の平成７年10月25日であるから，本件特許に対する特許異議の申立てについては，同法の施行前にした特許出願に係る特許についての特許異議の申立てに関する経過措置を定めた平成７年政令第205号４条の規定が適用されることはなく，同法による改正後の特許法（平成15年法47号による削除前の旧特許法）114条の規定が適用される。したがって，本件決定には法令の適用の誤りがあるといわざるを得ない。しかしながら，本件決定は，その結論を導くに当たり，本件発明は特許法29条２項により特許を受けることができないという認定判断を行っているところ，この認定判断に誤りがないことは前述のとおりであり，旧特許法114条２項，113条２号の適用により，審判官は，本件特許を取り消すべき旨の決定をしなければならないものである（なお，平成６年改正法による改正の前後で特許法29条２項の規定の内容は変更されていない。）。
したがって，本件決定の法令の適用の誤りは，本件決定の結論に影響を及ぼさない誤記と理解すべきものであり，取消事由1-1の主張は採用することができない。(2)　取消事由1-2（旧特許法120条の４違反）の主張についてア　証拠（甲１～３，５，13，14）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　原告は，前記のとおりの経緯で，平成14年５月24日に本件特許を取得した（甲２）。これに対し，平成15年１月28日付けで，株式会社ディスクから本件特許につき特許異議の申立て（甲13）がなされた。(イ)　これを受けた特許庁は，平成15年８月21日付けで原告に対し，取消理由通知（甲５）を発した。その理由の詳細は，下記のとおりのものであった。記「　本件出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項の規定により特許を受けることができない。刊行物１：特開平３－127041号公報（甲第１号証）刊行物２：特開平４－340534号公報（甲第２号証）刊行物３：特開平７－248537号公報（甲第３号証）刊行物４：特開平２－135431号公報（甲第４号証）刊行物５：特開昭50－136028号公報（甲第５号証）刊行物６：特開平６－130588号公報（甲第６号証）刊行物７：特開昭62－236282号公報（甲第７号証）刊行物８：特開平３－168630号公報（甲第８号証）
刊行物９：特開昭59－121033号公報


上記刊行物１～８には，特許異議申立書第12ページ１行～第14ページ16行「ｂ．証拠の説明」記載の発明が記載されている。
また，上記刊行物９には，例えば，その公報第２ページ左下欄12行～第３ページ左下欄10行，第１図，第２図に，感光することで粘着性が消失する粘着剤を配設し，この粘着剤面と反対面より投射した光線で該粘着剤を露光し，レンチキュラーレンズの集光部の粘着性を失わせた後，遮光性トナー散布し，粘着性の残っている未露光部分に粘着させることが記載されている。
そして，請求項１～５に係る発明は，特許異議申立書第14ページ17行～第18ページ11行「c.本件特許発明と証拠の対比」記載の理由，および，刊行物９記載の発明を刊行物１記載の発明に適用することに格別の困難性を見いだせないという理由により，上記刊行物１～９記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
よって，請求項１～５に係る発明の特許は，特許法第29条第２項の規定に違反してされたものである。」
(ウ)　前記取消理由通知を受けた原告は，平成15年11月４日付けで特許庁に対し本件訂正請求書（甲３）及び特許異議意見書（甲14）を提出した。この意見書の骨子は，本件特許の請求項１～５に係る発明は，取消理由通知書記載の刊行物１～９記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない等とするものであった。
(エ)　そして，特許庁は，平成16年２月５日付けで本件決定をしたが，その詳細は別添決定謄本写しのとおりである。
(オ)　なお，引用刊行物の表示は，特許異議申立書（甲13），取消理由通知書（甲５），本件決定（甲１）とで一部異なっており，その対応関係を表示すると次のとおりである。(特許異議申立書)   (取消理
由通知書)(本件決定)
特開平３－127041号公報甲第１号証刊行物１
刊行物１
特開平４－340534号公報甲第２号証刊行物２
刊行物２
特開平７－248537号公報甲第３号証刊行物３
刊行物３
特開平２－135431号公報甲第４号証刊行物４特開昭50－136028号公報甲第５号証刊行物５
刊行物４
特開平６－130588号公報甲第６号証刊行物６特開昭62－236282号公報甲第７号証刊行物７
刊行物６
特開平３－168630号公報甲第８号証刊行物８
特開昭59－121033号公報刊行物９
刊行物５
イ　原告主張の取消事由1-2は，本件決定が示した特許取消理由（刊行物１，刊行物５及び周知技術の組合せ）が取消理由通知（甲５）記載の特許取消理由と相違するというものである。
(ア)　原告は，取消理由通知には刊行物１（甲4-1），刊行物５（甲4-5）及び異議甲４文献（甲20-1）という三つの刊行物の組合せによる容易想到性という１個の特許取消理由が示されていると主張し，被告は，取消理由通知の論理付けは「刊行物１と異議甲４」又は「刊行物１と刊行物５」であり，二つの刊行物の組合せによる特許取消理由を２個示したものであると主張しているので，まずこの点について検討する。
(イ)　取消理由通知（甲５）には，前述のとおり，下記記載がある記請求項１～５に係る発明は，特許異議申立書第14ページ17行～第18ページ11行「c.本件特許発明と証拠の対比」記載の理由，および，刊行物５記載の発明を刊行物１記載の発明に適用することに格別の困難性を見いだせないという理由により，上記刊行物………記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。（２頁１行～６頁４行）
（注：下線は本判決が付したものであり，以下，「および」の前の部分を「理由①」，後の部分を「理由②」という。）
そして，理由①に引用された特許異議申立書（甲13）の該当部分の記載は，下記のとおりである。
記本件第１特許発明と甲第１号証に記載された発明とを対比すると，両者は，……
…の点で一致し，
(ⅰ)………していない点，(ⅱ)………ストライプ状の遮光パターンが，本件発明は，………転写によって形成されたものであるのに対して，本件発明は，印刷により形成されたものである点，(ⅲ)………である点，で相違します。
上記相違点について検討すると，(ⅰ)の点について，………設計上の事項であります。
(ⅱ)の点について，………ストライプ状の遮光パターンを転写により形成することは，甲第４号証において知られています。………この点は，甲第４号証の記載に基づいて当業者が格別の推考を要することなく想到できる程度のことであります。
(ⅲ)の点について，………設計上の事項であります。以上の通りであるので，本件第１特許発明は，本出願前に頒布された甲第１号証～甲第６号証………に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明
をすることができたものであり，………」
(ウ)　上記(イ)のとおり，取消理由通知における特許取消理由の記載は理由①と理由②を「および」で接続したものである。そして，理由①と理由②との論理的な関係は特に示されていないから，２個の理由（論理付け）を併記したものと解するのが自然である。


また，理由①の部分においては，引用された特許異議申立書の記載に照らすと，本件発明と刊行物１発明との一致点並びに相違点(ⅰ)～(ⅲ)を認定の上，相違点(ⅰ)及び(ⅲ)については設計上の事項であり，相違点　(ⅱ)については異議甲４文献（甲20-1）に基づいて容易に想到できる程度のことである，という判断が示されているといえる。このように，理由①は，本件発明１と主たる引用例（刊行物１）記載の発明との一致点及び相違点を認定の上，個々の相違点にかかる構成の容易想到性について判断するものであり，判断内容の適否はともかくとして，容易想到性の検討における一般的な論理付けの体裁を備えている。この点からしても，理由①はそれ自体が独立した特許取消事由であるということができる。したがって，取消理由通知には，被告の主張するとおり，理由①及び理由②という２個の特許取消理由が並列的に示されていると認めるのが相当である。(エ)　原告は，取消理由通知記載の特許取消理由は「刊行物１＋刊行物５＋異議甲４文献」という論理付けによるものであると主張するが，上記(ウ)のとおり，異議甲４文献は理由①の中で刊行物１発明と本件発明１との相違点を直接に埋めるものとして引用されているのであるから，原告の主張は採用できない。ウ　ところで，旧特許法120条の４第１項の趣旨は，特許権者の知らない間に不利な資料が集められて，何ら弁明の機会を与えられないうちに心証が形成される，という不利益から当事者を救済すること，すなわち不意打ちの防止にあると解される。
そこでこれを本件についてみるに，前記のとおり，本件決定の示した特許取消理由のうち，刊行物５技術を刊行物１発明に適用するという点までは取消理由通知に理由②として示されており，本件決定が新たに付加したといえるのは，刊行物５技術を刊行物１発明に適用したものと本件発明１との相違点（トナーと転写との相違）に係る本件発明１の構成は，本件周知技術を適用することによって容易に想到し得たものである，との点のみである。
そして，当該相違点が存在すること自体は，客観的に明らかであるし，原告自身が特許異議意見書（甲14）において自ら指摘している。そして，当該相違点の存在にもかかわらず本件発明１が想到容易であるとする根拠について，取消理由通知は何らの刊行物等を引用していない。このような場合，本件発明１が進歩性を欠くとされる理由を合理的に推知するとすれば，当業者にとって何らの具体的な刊行物等に接することなく当該相違点に係る本件発明１の構成が容易に想到できるという理由であると解するほかなく，より具体的には，当該相違点が設計的事項にすぎないとか，当業者にとってあらためて文献等に接するまでもなく当然に知っている技術事項（周知技術）を適用して当該相違点にかかる本件発明１の構成とすることが容易である，といった理由であると理解することは，困難なものとはいえない。確かに，取消理由通知に接した原告にとって，トナー散布に代えて転写の手法を採用した本件発明１の構成が設計上の微差に過ぎず本件周知技術を知っている当業者にとって容易になし得ることである，との理由付けを看取することは困難かもしれない。しかし，一方で，前示認定のとおり，本件出願の出願時の明細書（乙９）には「黒色の転写層を転移させることに代えて，前記粘着部のみに黒色粉体トナーを付着させて遮光パターンを形成することも，本発明の要旨を逸脱するものではなく」（段落【0033】）との記載があることからみても，トナー散布と転写という技術的手段の相違が発明の要旨を異ならせるほどのものでないことは，原告自身が認めていることなのであるから，取消理由通知に接する原告にとって，本件異議手続の審判合議体が，トナー散布と転写との相違について，周知技術を当然に知っている当業者にとって想到容易なものであると判断しているという可能性も念頭においた上で，取消理由通知に対応することは可能であったというべきである。また，本件出願の原出願に係る拒絶査定不服審判手続及び本件出願の審査手続においては，かかる相違点があることを実質的な根拠として原出願に係る発明ないし本件各発明が特許すべきものとされたという経緯があるとはいっても，上記各手続と本件異議手続とは別個の手続なのであるから，原告において，取消理由通知において示された審判合議体の見解は先行する上記各手続における審判合議体ないし審査官の見解とは異なっていることを理解し，これに応じた反論を行い，あるいは適切な補正を行う等のことは，十分に可能であったというべきである。以上の事情にかんがみると，取消理由通知と本件決定の特許取消理由の相違が本件周知技術の点だけである以上，本件決定が本件周知技術を論理付けに加えたことは，特許権者たる原告に対する不意打ちに当たるとまでいうことはできず，旧特許法120条の４第１項の趣旨に照らして，本件決定を違法ならしめる手続上の瑕疵であるとまでいうことはできない。
原告は，本件周知技術は本件決定の論理付けの中で「取消事由を定めた法条に該当する具体的事実」を構成するものであるから，これを論理付けに追加することは，公知技術の追加や差替えと同様に，別個の特許取消理由を示すことを意味すると主張する。しかし，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものと，本件発明１との間に相違が存在することは明白なのであるから，この相違が当業者にとって文献等に接するまでもなく想到容易なものであるという審判合議体の判断も間接的に示されていたといえるのであり，本件周知技術を本件決定において明示することは，取消理由通知と異なる新たな特許取消理由を示したものであるということはできない。この点において，公知技術の追加や差替えの場合に，当該公知技術を裏付ける公知文献を具体的に指摘されなければ，特許権者にとって当該公知技術について意見を述べる等の防御の機会が奪われてしまうのとは，事情を異にする。よって，原告主張の取消事由1-2は，結局のところ採用することができない。
４　結論
以上の次第で，原告主張の決定取消事由は，いずれも理由がない。よって，原告の本件請求は理由がないことに帰するからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官   　中   野哲    弘
裁判官      岡本      　岳
裁判官      上田    卓哉


平成１７年（行ケ）第１０３１６号　特許取消決定取消請求事件平成１７年９月２２日判決言渡，平成１７年９月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　            堀硝子株式会社
訴訟代理人弁理士　前    田      均，西出    眞吾，大    倉宏一郎，佐
藤美    樹
被　告　特許庁長官　中嶋        誠
指定代理人　        鈴木    久雄，増    岡      亘，高木        進，井
出英一郎，岡    田孝    博
主　　　　文
特許庁が異議２００３－７２２９７号事件について，平成１６年６月２３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を取り消した決定の取消しを求める事件である。
１　手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「自動車用窓ガラスおよびその製造方法」とする特許第３３８６４４７号（請求項の数２。平成１２年１０月１１日出願（優先権主張，平成１２年３月２４日），平成１５年１月１０日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　本件特許について，特許異議の申立てがされ（異議２００３－７２２９７号事件として係属），特許庁は，平成１６年６月２３日，「特許第３３８６４４７号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年７月１２日，その謄本を原告に送達した。
２　発明の要旨
【請求項１】　自動車用窓ガラスと，前記自動車用窓ガラスを挿入して挟持する溝部を有するとともにポリブチレンテレフタレート樹脂もしくはポリエチレンテレフタレート樹脂のナチュラルグレードまたは当該ポリブチレンテレフタレート樹脂もしくはポリエチレンテレフタレート樹脂のナチュラルグレードにガラス繊維を含有する樹脂素材からなるガラスホルダーと，前記ガラスホルダーの溝部の自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの間に形成され，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤層とを有する自動車用窓ガラス。【請求項２】　自動車用窓ガラスと，当該自動車用窓ガラスを挟持する溝部を有すると共にポリブチレンテレフタレート樹脂もしくはポリエチレンテレフタレート樹脂のナチュラルグレードまたは当該ポリブチレンテレフタレート樹脂もしくはポリエチレンテレフタレート樹脂のナチュラルグレードにガラス繊維を含有する樹脂素材で成形されたガラスホルダーとを，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤で接着する自動車用窓ガラスの製造方法。
３　決定の理由の要旨
決定の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件特許の請求項１及び２に係る発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである，というものである。
(1)　引用刊行物とその記載事項
平成１６年２月２６日付けで通知した特許取消理由において引用した刊行物とその記載事項は，次のとおりである。
刊行物１：登録実用新案第３０３６４９７号公報（異議甲１，本訴甲３）刊行物２：特開平５－２５４５６号公報（異議甲２，本訴甲４）刊行物３：特開平１０－１１４８１３号公報（異議甲３，本訴甲５）(1-1)　刊行物１（登録実用新案第３０３６４９７号公報）の記載事項刊行物１には，「自動車用窓硝子ホルダー」に関して，図１と共に次の事項が記載されている。
ア　「【０００３】
【考案が解決しようとする課題】
従来の，自動車の窓硝子を保持する硝子ホルダーは，硝子繊維２５パーセント含有するポリアセタール樹脂を用いて製造したものであるから，硝子ホルダーと１液タイプのシリコン系接着剤との結合の手を補助する効果を狙い，接着の事前にプライマーという液状の前処理剤を窓硝子挿入用の溝の内壁全面に塗布処理しなければならないことから製造コストが高くなり，接着効果にむらがあるといった欠点があった。そこで，この欠点を除いてコストを下げ，更に，接着効果の高い自動車用窓硝子ホルダーを得ることが課題となっていた。」
イ　「【０００４】
【課題を解決するための手段】
この考案の自動車用窓硝子ホルダーは，自動車用窓硝子１を挿入して保持する溝２を有する硝子ホルダー３は，硝子繊維約３０パーセント含有するポリプチレンテレフタレート樹脂を用いて製造するようにした。そして，この硝子繊維約３０パーセント含有するポリプチレンテレフタレート樹脂を用いて製造した硝子ホルダー３の溝２に，１液タイプのシリコン系接着剤４を塗布し，この１液タイプのシリコン系接着剤４を介して硝子ホルダー３と前記自動車用窓硝子１とを接合する構造にしたものである。」
ウ　「【考案の効果】
【００１０】
……従来，接着の事前にプライマーという液状の前処理剤を窓硝子挿入用の溝の内壁全面に塗布処理するといった工程を省略することが出来た。」上記記載事項イにおける「ポリプチレンテレフタレート樹脂」は「ポリブチレンテレフタレート樹脂」の明らかな誤記と認められるので，上記記載事項ア～ウ及び
図１の記載を総合すると，刊行物１には，
「自動車用窓硝子１と，前記自動車用窓硝子１を挿入して挟持する溝２を有するとともに硝子繊維約３０パーセント含有するポリブチレンテレフタレート樹脂からなる硝子ホルダー３と，前記硝子ホルダー３の溝２の自動車用窓硝子１と硝子ホルダー３との間に形成され，１液タイプのシリコン系接着剤４の層とを有する自動車用
窓硝子」
の発明（以下「刊行物１記載の発明」という。）が記載されていると認められる。(1-2)　刊行物２（特開平５－２５４５６号公報）の記載事項刊行物２には，「接着剤」に関して，次の事項が記載されている。エ　「【請求項１】　芳香族骨格を有するポリエステルジオール（ａ）と脂肪族骨格を有するポリエステルジオール（ｂ）とジイソシアネート（ｃ）とからなる末端が活性水素原子の線状ポリウレタン樹脂（Ａ）と，硬化剤（Ｂ）とからなる接着剤。」
オ　「【００２１】本発明にかかるポリウレタン樹脂（Ａ）はそのままでも接着
剤として使用できる……」


カ　「００２６】本発明の上記ポリウレタン樹脂接着剤１及び２には，必要に応じて……カップリング剤，……を添加して用いてもよい。……カップリング剤としては，例えばシランカップリング剤，……が挙げられる。」キ　「【００２７】本発明における接着剤の対象基材は特に制限されないが，例えばポリ塩化ビニル，ポリウレタン樹脂，アクリル樹脂，ＡＢＳ樹脂，ナイロン，ＰＥＴ，ＰＢＴ，ポリエチレン，ポリプロピレン，ポリスチレン，等のプラスチック，メラミン樹脂，フェノール樹脂等の熱硬化型樹脂，また，鋼板，アルミニウム，ステンレス，銅，等の金属，更に，ガラス等の無機物などに応用できる。」
上記記載事項エ～キを総合すると，刊行物２には，
「シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート），ＰＢＴ（ポリブチレンテレフタレート），ガラ
スに利用できること」
が記載されていると認められる。
(1-3)　刊行物３（特開平１０－１１４８１３号公報）の記載事項刊行物３には，「一液型ウレタン樹脂組成物」に関して，次の事項が記載されている。
ク　「【請求項１】（１）末端にイソシアネート基を有するウレタンポリマー，（２）アミノシラン化合物またはメルカプトシラン化合物と有機ポリイソシアネートとの付加物，（３）エポキシシラン化合物，並びに場合により（４）添加剤よりなる接着性を付与した一液型ウレタン樹脂組成物。」
ケ　「【００３４】
【発明の効果】本発明により得られた一液型ウレタン樹脂組成物は金属，ガラス，……に対して優れた接着性を有するため，耐久性の優れた接着剤，……を製造することができる。……」
上記記載事項ク～ケを総合すると，刊行物３には，
「シランカップリング剤を含有する一液型ウレタン樹脂組成物には，金属やガラス
等に対しても優れた接着性を有するものがあること」
が記載されていると認められる。
(2)　対比・判断
(2-1)　請求項１に係る発明について
本件特許の請求項１に係る発明と刊行物１記載の発明とを対比すると，刊行物１記載の発明の「自動車用窓硝子１」，「溝２」，「硝子ホルダー３」は，それぞれ，本件特許の請求項１に係る発明の「自動車用窓ガラス」，「溝部」，「ガラスホルダー」に相当する。
また，刊行物１記載の発明の「硝子繊維約３０パーセント含有するポリブチレンテレフタレート樹脂」は，本願発明の「ポリブチレンテレフタレート樹脂のナチュラルグレードにガラス繊維を含有する樹脂素材」に相当する。更に，刊行物１記載の発明の「１液タイプのシリコン系接着剤４の層」も本願発明の「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤層」も，ガラスホルダーの溝部の自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの間に形成される「接着剤層」である点では同じである。
よって，本件特許の請求項１に係る発明と刊行物１記載の発明とは，「自動車用窓ガラスと，前記自動車用窓ガラスを挿入して挟持する溝部を有するとともにポリブチレンテレフタレート樹脂のナチュラルグレードにガラス繊維を含有する樹脂素材からなるガラスホルダーと，前記ガラスホルダーの溝部の自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの間に形成される接着剤層とを有する自動車用窓ガラ
ス」
である点で一致し，次の点で相違している。
《相違点》
ガラスホルダーの溝部の自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの間に形成される「接着剤層」が，本件特許の請求項１に係る発明では，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤層」であるのに対して，刊行物１記載の発明では，「１液タイプのシリコン系接着剤４の層」である点。そこで上記相違点について以下で検討する。
上記のとおり刊行物２には，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート），ＰＢＴ（ポリブチレンテレフタレート），ガラスに利用できること」が記載されていると認められ，また，刊行物３には，「シランカップリング剤を含有する一液型ウレタン樹脂組成物には，ガラスに対しても優れた接着性を有するものがあること」が記載されていると認められる。
なお，刊行物２の記載事項キには，接着剤の対象基材として，ＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラス以外にも，「ポリ塩化ビニル，ポリウレタン樹脂，アクリル樹脂，ＡＢＳ樹脂，ナイロン，ポリエチレン，ポリプロピレン，ポリスチレン，等のプラスチック，メラミン樹脂，フェノール樹脂等の熱硬化型樹脂，鋼板，アルミニウム，ステンレス，銅，等の金属」などが例示されているが，これら例示された全ての対象基材に対して，シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤が同じ接着力を有するとは考え難いことであり，上記接着力の優劣は，剪断強度等に関する実験を行うことにより，当業者であれば容易に確認できる事項であるといえる。
そうすると，刊行物２及び３に上記各事項が記載されている以上，刊行物１記載の発明の「１液タイプのシリコン系接着剤４」に替えて，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」を採用することが，当業者にとって格別困難な事項であるとはいえない。
また，本件特許の請求項１に係る発明が奏する作用効果は，特許権者が主張する「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤が，プラスチックの中でも特にＰＢＴとＰＥＴに対して優れた接着性を有する」という作用効果も含めて，刊行物１ないし３に記載のものから予測される程度以上のものでもない。よって，本件特許の請求項１に係る発明は，刊行物１ないし３に記載された発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2-2)　請求項２に係る発明について
本件特許の請求項２に係る発明は，請求項１に係る発明が「自動車用窓ガラス」に関するものであるのに対して，その発明特定事項を「自動車用窓ガラスの製造方法」に関するものにしたものであって，請求項１に係る発明と実質的な差異はないので，上記「(2-1)　請求項１に係る発明について」で説示したのと同様な理由により，刊行物１ないし３に記載された発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　決定のむすび
以上のとおりであるから，本件特許の請求項１及び２に係る発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の決定取消事由
(1)　取消事由１（相違点についての判断の誤り）


決定は，「刊行物２には，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート），ＰＢＴ（ポリブチレンテレフタレート），ガラスに利用できること」が記載されていると認められ，また，刊行物３には，「シランカップリング剤を含有する一液型ウレタン樹脂組成物には，ガラスに対しても優れた接着性を有するものがあること」が記載されていると認められる。」と認定した上，「刊行物１記載の発明の「１液タイプのシリコン系接着剤４」に替えて，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」を採用することが，当業者にとって格別困難な事項であるとはいえない。」と判断したが，誤りである。
ア　１液タイプのポリウレタン接着剤と２液タイプのポリウレタン接着剤とは，硬化メカニズムが相違し，硬化後の化学的組成も相違するので，接着対象基材や用途，接着強度などの接着特性が基本的に相違する。そうであるから，刊行物２（甲４）の段落【００２１】に「本発明にかかるポリウレタン樹脂（Ａ）はそのままでも接着剤として使用できる……」との記載があるとしても，この記載のみをもって，１液タイプのポリウレタン接着剤にシランカップリング剤を添加して用いることができるとか，接着対象基材としてＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラスに用いることができると判断することはできない。
したがって，刊行物２に，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラスに利用できること」が記載されているということはできず，刊行物３（甲５）に，「シランカップリング剤を含有する１液型ウレタン樹脂組成物にはガラスに対しても優れた接着性を有するものがある」ことが記載されているとしても，もう一方の接着対象基材であるＰＥＴ，ＰＢＴに対して優れた接着性を有することが記載されていない以上，刊行物１記載の発明の「１液タイプのシリコン系接着剤４」に替えて，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」を採用することは，当業者にとって困難である。
イ　刊行物２の段落【００２７】には，接着剤の対象基材として多数の材料が記載されているが，段落【０００１】ないし【０００４】，【００４４】ないし【００５４】に，ポリ塩化ビニルと鋼板との接着剤として有効であることのみが記載されていることからみると，刊行物２に記載の接着剤がポリ塩化ビニルと鋼板以外の材料に適しているかどうかは疑わしいから，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，刊行物２に記載のウレタン接着剤を採用する動機付けがない。
また，刊行物２の段落【００３３】には，「耐熱接着性を必要としない用途には硬化剤無しで用いることもできる。」との記載があり，この記載によれば，耐熱接着性を必要とする用途には１液タイプで用いることはできないと考えるのが妥当である。そして，自動車用窓ガラスは，自動車用ドアのインナパネルとアウタパネルとの間に装着され，８０℃で３００時間程度の耐熱接着性が必要とされるから，このような耐熱接着性を必要とする自動車用窓ガラスにおいて，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤を採用することには格別な技術的障害があるといえる。したがって，刊行物２に，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラスに利用できること」が記載されているとしても，刊行物１記載の発明の「１液タイプのシリコン系接着剤４」に替えて，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」を採用することは，当業者にとって困難である。
(2)　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
決定は，「本件特許の請求項１に係る発明が奏する作用効果は，特許権者が主張する「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤が，プラスチックの中でも特にＰＢＴとＰＥＴに対して優れた接着性を有する」という作用効果も含めて，刊行物１ないし３に記載のものから予測される程度以上のものでもない。」と判断したが，誤りである。
本件特許の請求項１に係る発明のＰＢＴ又はＰＥＴ製の自動車用窓ガラスホルダーは，原告が実施した引張強度試験，曲げ強度試験，振動試験，熱サイクル試験，ナット抜け力試験，ナット保持力試験，クリープ試験及び複合腐食試験の結果から明らかなように，刊行物２の段落【００２７】に列挙された「ポリ塩化ビニル，ポリウレタン樹脂，アクリル樹脂，ＡＢＳ樹脂，ナイロン，ポリエチレン，ポリプロピレン，ポリスチレン，等のプラスチック，メラミン樹脂，フェノール樹脂等の熱硬化性樹脂」に比べて，自動車用ガラスホルダーとして要求される厳しい品質をバランスよく満足するものである。
したがって，本件特許の請求項１に係る発明が奏する作用効果は，刊行物１ないし３に記載のものから予測できない顕著なものである。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（相違点についての判断の誤り）に対してア　刊行物３の段落【０００４】ないし【０００６】には，シランカップリング剤を含有する一液型ウレタン樹脂組成物が記載されているから，一液型ウレタン樹脂組成物にシランカップリング剤を添加できることは明らかである（例えば，特開平２－２７９７８４号公報（乙１）にみられるように，シランカップリング剤の一種であるイソシアネートアルコキシシランを含有するウレタン系接着剤組成物が，ウレタン系接着剤として，一液型でも二液型でも使用することができるということは周知である。）。また，対象基材と接着剤との接着のメカニズムは，硬化剤添加の有無（１液タイプか２液タイプか）を問わないから，刊行物２の段落【００２７】における，ポリウレタン樹脂（Ａ）にシランカップリング剤を添加したものがＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラス等に適用できる旨の記載は，ポリウレタン樹脂（Ａ）をそのままで（１液タイプの接着剤として）使用する場合にもあてはまる。したがって，シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラスに利用できることは，刊行物２に記載されているに等しい事項である。
イ　上記アのとおり，刊行物２の段落【００２７】には，ポリウレタン樹脂（Ａ）にシランカップリング剤を添加したものがＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラス等に適用できる旨の記載があり，この記載は，ポリウレタン樹脂（Ａ）をそのままで（１液タイプの接着剤として）使用する場合にもあてはまるから，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，刊行物２に記載のウレタン接着剤を採用する動機付けとなる。


また，刊行物２の段落【００４４】及び【００４５】，【００５４】に記載された温度のうちの昀低のものが１２０℃であることからみると，刊行物２の段落【００３３】にいう「耐熱接着性」は概略１２０℃以上の熱に耐えるものであると解されるから，８０℃で３００時間程度の耐熱接着性が必要とされる自動車用窓ガラスは，刊行物２にいう「耐熱接着性を必要としない用途」とみることが可能であり，そうであれば，刊行物２に記載のポリウレタン接着剤を１液タイプとして用いることに格別の支障はないといえる。そして，自動車用窓ガラスが刊行物２にいう「耐熱接着性を必要としない用途」とみることができないとしても，刊行物２の段落【００３３】には，「……要求性能に応じて硬化剤は使用しても，しなくても良い」と記載されているから，刊行物２は，耐熱接着性を必要とする用途に硬化剤なしで用いることを絶対的に禁止するというものではなく，本件特許の出願時における技術水準からみても，例えば，特開平９－２８６８３６号公報（乙２），特開平９－６７４２２号公報（乙３）及び特開平９－３０２２２０号公報（乙４）にみられるように，耐熱接着性を必要とする用途に１液タイプのウレタン接着剤を用いることは技術常識であるから，刊行物２の段落【００３３】の「耐熱接着性を必要としない用途には硬化剤無しで用いることもできる。」との記載は，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤を採用することについての格別な技術的障害にならない。
(2)　取消事由２（顕著な作用効果の看過）に対して本件異議の決定においては，接着剤についての置換容易性を判断しているのであるから，引張強度試験等の結果は，発明の容易想到性の判断に格別影響を及ぼすものではない。また，上記試験結果に意味があるとしても，刊行物１には，「硝子繊維約３０パーセント含有するポリブチレンテレフタレート樹脂からなる硝子ホルダー３」が記載されており，しかも，上記試験は，当業者にとって特段想到し難いものではなく，通常行われているから，原告が主張する作用効果は，当業者にとって予測し難いものではない。さらに，原告が主張する作用効果は，上記試験に用いた特定種類の「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」による特有の効果であって，不特定の「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」にとどまる本件特許の請求項１に係る発明の効果ではなく，明細書にも何ら記載されていないから，原告の主張は，失当というほかない。
第４　当裁判所の判断
１　刊行物２の認定の誤りについて
(1)　まず，接着剤の組成について，検討する。
ア　刊行物２（甲４）には，「本発明の接着剤は、次の２種類に大別できる。１．芳香族骨格を有するポリエステルジオール（ａ）と脂肪族骨格を有するポリエステルジオール（ｂ）とジイソシアネート（ｃ）からなる末端が活性水素原子の線状ポリウレタン樹脂（Ａ）と、硬化剤（Ｂ）とからなる接着剤（以下接着剤１という。）。２．芳香族骨格を有するポリエステルジオール（ａ）とジイソシアネート（ｃ）からなる末端が活性水素原子の線状ポリウレタン樹脂（Ｃ）と脂肪族骨格を有するポリエステルジオール（ｂ）とジイソシアネート（ｃ）からなる末端が活性水素原子の線状ポリウレタン樹脂（Ｄ）と、硬化剤（Ｂ）とからなる接着剤（以下接着剤２という。）。」（段落【０００６】，【０００７】），「本発明の上記ポリウレタン樹脂接着剤１及び２には，必要に応じて……カップリング剤……等の添加剤を添加して用いてもよい。……カップリング剤としては，例えばシランカップリング剤……が挙げられる。」（段落【００２６】）と記載され，また，段落【００４４】ないし【００４６】，【００４９】及び表４によれば，実施例７として，ポリウレタン樹脂ＰＵ－４の１００重量部，硬化剤ＩＳＯＮＡＴＥ１４３Ｌの７重量部，ＫＢＥ－９０３（信越化学工業株式会社製シランカップリング剤）の０．５重量部を混合することにより得た接着剤が記載されている。なお，刊行物２には，シランカップリング剤の作用や添加目的は明記されていないが，技術常識に照らすと，シランカップリング剤は接着剤の接着性を向上させるために添加するものであると認められる（このことは，刊行物３（甲５）に「ポリウレタン樹脂組成物に接着力を付与するため使用されるシランカップリング剤として，アミノシラン化合物が優れた接着力を示す……」（段落【０００４】）と記載され，特開平２－２７９７４８号（乙１）に「従来より接着性を上げるために，接着剤に各種シランカップリング剤……が添加されている」（２頁上左欄２ないし６行）と記載されていることから明らかである。）。また，刊行物２の実施例７は，ポリ塩化ビニルフィルムをラミネートした被覆鋼板について２時間煮沸後にエリクセン試験を行ったときの外観評価が，ポリウレタン樹脂ＰＵ－４の１００重量部，硬化剤ＩＳＯＮＡＴＥ１４３Ｌの７重量部を混合することにより得た実施例４と比較して優れており（表３，表４），シランカップリング剤を添加したことにより接着性が向上していることが認められる。
イ　そして，刊行物２には，「本発明における接着剤は，耐熱接着性を必要としない用途には，硬化剤無しで用いることもできる。」（段落【００３３】）と記載されている。「本発明における接着剤」には，上記アの記載によれば，接着剤１及び２のほか，シランカップリング剤を添加した接着剤１及び２も含まれるところ，「硬化剤無し」，すなわち，硬化剤を省いた接着剤は，１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤に相当するから，刊行物２には，「シランカップリング剤を添加した本発明における接着剤１及び２は，耐熱接着性を必要としない用途には，硬化剤無しで用いることもできる。」ことが記載されているということができる。しかも，接着剤１及び２について，接着性を向上させるためにシランカップリング剤を添加することと，耐熱接着性を必要としない用途であるとして硬化剤を省くこととは，別個独立に検討することができるし，シランカップリング剤を添加する場合に硬化剤を省くことができないとするような特別の事情があることは認められない。
ウ　そうであれば，刊行物２には，接着剤１又は２にシランカップリング剤を添加し，かつ，硬化剤を省いた１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤が記載されているということができる。


(2)　次に，接着剤の対象基材についてみるのに，刊行物２には，「本発明における接着剤の対象基材は特に制限されないが，例えばポリ塩化ビニル，ポリウレタン樹脂，アクリル樹脂，ＡＢＳ樹脂，ナイロン，ＰＥＴ，ＰＢＴ，ポリエチレン，ポリプロピレン，ポリスチレン，等のプラスチック，メラミン樹脂，フェノール樹脂等の熱硬化型樹脂，また，鋼板，アルミニウム，ステンレス，銅，等の金属，更に，ガラス等の無機物などに応用できる。」（段落【００２７】）と記載されている。
(3)　以上によれば，刊行物２には，接着剤１又は２にシランカップリング剤を添加し，かつ，硬化剤を省いた１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラスに利用できることが記載されているということができる。したがって，決定が「刊行物２には，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート），ＰＢＴ（ポリブチレンテレフタレート），ガラスに利用できること」が記載されていると認められ」ると認定したことに誤りはない。
２　容易想到性判断の誤りについて
(1)　まず，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，刊行物２に記載のウレタン接着剤を採用することの動機付けがあるかどうかについて，検討する。
ア　刊行物２について
(ｱ)　刊行物２には，次の記載がある。
ａ　「【産業上の利用分野】本発明は接着剤に関し，更に詳しくはポリ塩化ビニルと鋼板とのラミネート接着に特に適した接着剤に関する。」（段落【０００１】）
ｂ　「本発明の接着剤は公知慣用の各種用途にそのまま使用できるが，ポリ塩化ビニルと鋼板の接着，中でも特にロール積層法でポリ塩化ビニル被覆鋼板を製造するのに適している。」（段落【００２９】）
ｃ　「本発明における接着剤は，耐熱性に優れることを活かして，磁性塗料用バインダー等の塗料用に，また，自動車内装材として用いられるポリ塩化ビニルとフォームのラミネート用接着剤や，更に，これらの基材をＡＢＳやウッドファイバーボード等の芯材に真空接着成形するときの接着剤，等に応用が可能である。」（段落【００３２】）
ｄ　「また本発明における接着剤は，耐熱接着性を必要としない用途には，硬化剤無しで用いることもできる。更に，本接着剤に使用されるポリウレタン樹脂は，無溶剤下で合成することもでき，優れたホットメルト接着剤として使用できる。この場合，要求性能に応じて硬化剤は使用しても，しなくても良い。」（段落【００３３】）
ｅ　具体例として，実施例１ないし１２，比較例１ないし３の合計１５種の接着剤が示され，これらの接着剤を用いて軟質ポリ塩化ビニルフィルムをラミネートした被覆鋼板について，エリクセン試験器にて７mm押し出し，「１．常態エリクセン試験を行った後の外観。２．エリクセン押し出し後，１３５℃で１５分加熱したときの外観。３．２時間煮沸後，エリクセン試験を行ったときの外観。」（段落【００４５】）の３点の外観評価を行ったことが記載されている。（段落【００３４】ないし【００５３】）
ｆ　「【発明の効果】本発明のポリウレタン樹脂系接着剤は，……従来，１８０℃以上という高温で行われていた例えばポリ塩化ビニルフィルムと鋼板のラミネートが１２０～１３０℃という低温で可能になり，例えばポリ塩化ビニル被覆鋼板として必要な耐熱接着性，耐煮沸接着性を得ることが出来る。しかも低温で使用できることと相まってポリ塩化ビニルフィルム表面の劣化の問題が解決され，表面意匠を多様化させることが出来るようになり，製造ラインのスピードを上げることができ生産性を向上でき，さらにエネルギーの節約もできるという波及効果がある。」
（段落【００５４】）
(ｲ)　上記１(3)に判示したように，刊行物２には，接着剤１又は２にシランカップリング剤を添加し，かつ，硬化剤を省いた１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤がＰＥＴ，ＰＢＴ，ガラスに利用できることが記載されているということができるのではあるが，上記(ｱ)の記載からは，ＰＥＴ，ＰＢＴ又はガラスが使われている具体的な用途物品が明らかでなく，また，接着した際の具体的な接着強度，耐熱性，耐久性も明らかでないから，刊行物２には，刊行物２に係る発明の接着剤あるいは硬化剤を省いた接着剤を自動車用窓ガラスとＰＥＴ又はＰＢＴからなるガラスホルダーとの接着に用いることが示唆されているとはいえず，また，これが自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの接着に十分な性能を有することが示唆されているともいえない。しかも，シランカップリング剤を添加することにより接着性が向上することが見込めるとしても，硬化剤を省いた接着剤（すなわち１液タイプのもの）は，「耐熱接着性を必要としない用途」（段落【００３３】）向けとされているから，刊行物２に係る発明の接着剤１又は２にシランカップリング剤を添加し，かつ，硬化剤を省いた（１液タイプの）接着剤が，屋外に置かれるなど，高温になることが予想される自動車の部品に用いるのに十分な性能を有することが示唆されているとは，到底いえない。
イ　刊行物３について
(ｱ)　刊行物３には，次の記載がある。
ａ　「（１）末端にイソシアネート基を有するウレタンポリマー，（２）アミノシラン化合物またはメルカプトシラン化合物と有機ポリイソシアネートとの付加物，（３）エポキシシラン化合物，並びに場合により（４）添加剤よりなる接着性を付与した一液型ウレタン樹脂組成物。」（特許請求の範囲）ｂ　「【産業上の利用分野】本発明は，ポリウレタン樹脂組成物の接着性を向上せしめ，とくに金属（アルミ，銅）及びガラスに対する接着力を付与したポリウレタン樹脂組成物に関する。」（段落【０００１】）
ｃ　具体例として，実施例１ないし４，比較例１ないし３の合計７種の一液型ウレタン樹脂組成物が示され，これらの一液型ウレタン樹脂組成物を用いて被着体としてアルミニウム板を使用し，ＪＩＳ　Ａ－５７５８に準拠した接着性試験と，貯蔵安定性の試験を行ったことが記載されている。（段落【００２４】ないし【００３３】）


ｄ　「【発明の効果】本発明により得られた一液型ウレタン樹脂組成物は金属，ガラス，モルタルなどに対して優れた接着性を有するため，耐久性の優れた接着剤，シーリング材，塗料などを製造することができる。また本発明の組成物は貯蔵安定性が良好であり，貯蔵中に変質を起こさないため土木建築用資材として実用性が高い。」（段落【００３４】）
(ｲ)　上記(ｱ)ａの「アミノシラン化合物またはメルカプトシラン化合物と有機ポリイソシアネートとの付加物」，「エポキシシラン化合物」は，「シランカップリング剤」に相当するから，上記(ｱ)の記載によれば，刊行物３には，「シランカップリング剤を含有する一液型ウレタン樹脂組成物には，ガラスに対しても優れた接着性を有するものがあること」が記載されているということができるが，ＰＥＴ，ＰＢＴの接着に利用することができるかどうかは明らかでなく，また，接着した際の具体的な接着強度，耐熱性，耐久性も明らかでないから，刊行物３には，刊行物３に係る発明の一液型ウレタン樹脂組成物を，自動車用窓ガラスとＰＥＴ又はＰＢＴからなるガラスホルダーとの接着に用いることが示唆されているとはいえず，また，これが自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの接着に十分な性能を有することが示唆されているともいえない。
ウ　刊行物１について
(ｱ)　刊行物１には，以下の記載がある。
ａ　「自動車用窓硝子１を保持する溝２を有する硝子ホルダー３は硝子繊維約３０パーセント含有するポリブチレンテレフタレート樹脂（「ポリプチレンテレフタレート樹脂」とあるのは「ポリブチレンテレフタレート樹脂」の誤記と認める。以下同じ。）を用いて製造したものであり，この硝子繊維約３０パーセント含有するポリブチレンテレフタレート樹脂を用いて製造した硝子ホルダー３の溝２に１液タイプのシリコン系接着剤４を塗布し，この１液タイプのシリコン系接着剤４を介して硝子ホルダー３と前記自動車用窓硝子１とを接合する構造の自動車用窓硝子ホルダー。」（実用新案登録請求の範囲）
ｂ　「従来の自動車の窓硝子を保持する硝子ホルダーは，硝子繊維２５パーセント含有するポリアセタール樹脂を用いて製造していたが，この考案では硝子繊維約３０パーセント含有するポリブチレンテレフタレート樹脂を用いて製造するようにしたものであり，その結果，従来，接着の事前にプライマーという液状の前処理剤を窓硝子挿入用の溝の内壁全面に塗布処理するといった工程を省略することが出来た。」（【００１０】）
ｃ　「従来は，自動車の窓硝子と硝子ホルダーとの間に，１液タイプのシリコン系接着剤と，プライマーという液状の前処理剤と，の二つのものを重ねてあるから接着効果に均一性を欠く欠点があった。この考案では，自動車の窓硝子と硝子ホルダーとの間に，１液タイプのシリコン系接着剤一つのものがあるだけであるから接着効果は均一であり，信頼できる接着効果を得ることが出来た。」（【００１２】）
(ｲ)　上記(ｱ)の記載によれば，刊行物１に係る発明は，自動車の窓硝子（自動車用窓ガラスに相当）と硝子ホルダー（ガラスホルダーに相当）を１液タイプのシリコン系接着剤で接着することを前提に，硝子ホルダーの材質を，硝子繊維を２５パーセント含有するポリアセタール樹脂から硝子繊維を３０パーセント含有するポリブチレンテレフタレート樹脂に変更することにより，プライマーの塗布処理工程を省略することができるようにしたものであると認められる。そして，刊行物１には，１液タイプのシリコン系接着剤を使用することについて，何らかの問題点や課題があることをうかがわせるような記載はなく，むしろ，刊行物１は，１液タイプのシリコン系接着剤の使用を前提としているから，刊行物１には，１液タイプのシリコン系接着剤を他のものに変更しようとする動機付けとなるものがない。エ　そうすると，刊行物１には，自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの接着に用いる１液タイプのシリコン系接着剤について，これを他のものに変更しようとする動機付けとなるものがなく，また，刊行物２には，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのポリウレタン樹脂接着剤」を自動車用窓ガラスとＰＥＴ又はＰＢＴからなるガラスホルダーとの接着に用いることやこれが自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの接着に十分な性能を有することが示唆されているとはいえず，刊行物３にも，これらの点が示唆されているとはいえないから，刊行物１ないし３のいずれにおいても，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，刊行物２又は３に記載のウレタン接着剤を採用する動機付けとなるものはないといわなければならない。
(2)　次に，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤を採用することに技術的障害があるかどうかについて，検討する。


主　　　　文
１　被告株式会社Ａは，原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１３年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らの被告株式会社Ａに対するその余の請求及び被告小樽市に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告らに生じた費用の４分の１と被告株式会社Ａに生じた費用の２分の１を被告株式会社Ａの負担とし，原告ら及び被告株式会社Ａに生じたその余の費用と被告小樽市に生じた費用を原告らの負担とする。
４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
（１）　被告らは，原告らに対し，連帯して，それぞれ２００万円及びこれに対する平成１３年２月１６日（不法行為の後）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　被告株式会社Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，北海道新聞朝刊全道版に別紙記載の謝罪広告（２ｃｍ×２段）を掲載せよ。（３）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（４）　仮執行宣言
２　被告Ａ
（１）　原告らの被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　被告小樽市
（１）　原告らの被告小樽市に対する請求をいずれも棄却する。（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，原告らが，被告Ａが経営する小樽市所在の公衆浴場に入浴しようとしたところ，外国人であることを理由に入浴を拒否されたことについて（以下「本件入浴拒否」という。），本件入浴拒否は，憲法１４条１項，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「国際人権Ｂ規約」という。）及びあらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約（以下「人種差別撤廃条約」という。）等に反する違法な人種差別であり，これにより人格権や名誉を侵害されたとして，被告Ａに対し，不法行為に基づき，損害賠償及び謝罪広告の掲載を求めるとともに，本件入浴拒否という人種差別が行われたのは，被告小樽市が人種差別撤廃のための実効性のある措置をとらなかったことが原因であり，このような被告小樽市の不作為は，人種差別撤廃条約に反し違法であるとして，被告小樽市に対し，不法行為（国家賠償法）に基づき，人格権の侵害による損害賠償を求めた事案である。
２　前提となる事実（争いのない事実以外は証拠を併記）
（１）　当事者
ア　原告Ｂは，ドイツ国籍を有する者で，平成元年６月８日，Ｃと婚姻し，Ｃとの間に長男Ｄ（平成２年４月１０日生，平成１２年８月１７日死亡），長女Ｅ（平成４年９月２７日生）及び二女Ｆ（平成６年３月１６日生）をもうけている。同原告は，Ｇ大学の助教授を務めている（甲２３号証，弁論の全趣旨）。
イ　原告Ｈは，アメリカ国籍を有する者で，平成５年５月６日，Ｉと婚姻し，コンピュータープログラマーとして札幌市内の会社に勤めている（弁論の全趣旨）。
ウ　原告Ｊは，アメリカ国籍を有していたが，平成１２年９月２１日，日本に帰化した者で，平成元年６月２８日，Ｋと婚姻し，Ｋとの間に長女Ｌ（平成５年１０月１６日生），二女Ｍ（平成７年７月３０日生）をもうけている。同原告は，Ｎ大学講師を務めている（弁論の全趣旨）。エ　被告Ａは，肩書本店所在地において，公衆浴場であるＯを経営している株式会社であり，Ｏは，平成１０年７月１２日に開業した（乙イ６号証）。
（２）　本件入浴拒否の経過
ア　原告Ｂ及び同Ｊは，平成１１年９月１９日，同原告らの家族等とともに，Ｏを訪ねた。Ｏの入口には「外国人の方の入場をお断りします。ＪＡＰＡＮＥＳＥ　ＯＮＬＹ」という張り紙が掲示されていたが，原告Ｂ及び同ＪらがＯに入場して入浴しようとしたところ，被告Ａの従業員から，外国人であることを理由として入浴を拒否された（乙ロ７号証，原告Ｂ本人，同Ｊ本人）（以下「第１入浴拒否」という。）。
イ　原告Ｊは，平成１２年１０月３１日，Ｏを訪ね，同原告が日本国籍を取得した旨を被告Ａの従業員に伝えて入浴を希望したが，同従業員から，外見上は外国人であることに変わりないとして入浴を拒否された（以下「第２入浴拒否」という。）。
ウ　原告Ｈは，同年１２月２３日，Ｏを訪ね，入浴しようとしたが，被告Ａの従業員から，外国人であることを理由として入浴を拒否された（原告Ｈ本人）（以下「第３入浴拒否」という。）。
３　争点
（１）　被告Ａの法的責任の有無
（原告ら）
ア　憲法１４条１項違反
憲法３章の諸規定による基本的人権の保障は，権利の性質上日本国民をその対象としていると解されるものを除き，わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものであり，法の下の平等を定めた憲法１４条１項も，特段の事情が認められない限り，外国人に対しても類推されるものと解すべきである。そして，同条項で禁止される差別は，「合理性のない差別」であるから，本件入浴拒否が合理的な差別といえるかどうかが問題となる。被告Ａは，ロシア人船員の入浴マナーの悪さを嫌って日本人の顧客が減少したことから，公衆浴場の経営維持のために一律に外国人の入浴を拒否せざるを得なかったというのであるが，本件入浴拒否は，そもそも原告らの人格権という重大な利益を侵害するものであるから，上記のような経営上の理由から差別の合理性を根拠づけることはできない。したがって，本件入浴拒否は，「合理性のない差別」に該当し，同条項に違反するものである。
イ　国際人権Ｂ規約違反


国際人権Ｂ規約は，我が国において昭和５４年６月２１日に批准され，同年９月２１日に発効した。条約の効力については，特別の国内法を制定する必要はなく，条約が公布されることによって国内法的効力を持つに至るといわれている。そして，国際人権Ｂ規約は，その内容に鑑みると，原則として自動執行的性格を有し，国内での直接適用が可能であると解せられる。
国際人権Ｂ規約２６条は，「すべての者は，法律の前に平等であり，いかなる差別もなしに法律による平等の保護を受ける権利を有する。このため，法律は，あらゆる差別を禁止し及び人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等のいかなる理由による差別に対しても平等のかつ効果的な保護をすべての者に保障する。」と定め，何らの制限を付さず，包括的に法律の前の平等を規定している。もっとも，例外を全く許さないものではなく，基準が客観的かつ合理的であり，合法的な目的を達成するために行われた処遇の差異は差別にはあたらないと解せられているが，これを本件入浴拒否についてみると，前記のような被告Ａの経営維持という目的は，私的利益の擁護にとどまり，およそ合法的目的には該当しないから，他の要件を検討するまでもなく，差別取扱禁止の例外とはなりえない。したがって，本件入浴拒否は，国際人権Ｂ規約２６条に違反する。
ウ　人種差別撤廃条約違反
我が国は，平成７年１２月２０日，人種差別撤廃条約に加入し，締結国としての義務を負うことになった。人種差別撤廃条約は，国内法としての効力を有するというのが通説判例である。
人種差別撤廃条約は，個人・集団又は団体の人種差別行為を禁止・終了させるために，立法その他すべての適当な方法による措置をとるよう，締結国に義務づけている（２条１項（ｄ））。また，人種差別撤廃条約によれば，同条約の実体規定に該当する差別行為があるのに，国又は団体が実効性のある適当な措置（立法を含む）をとらなかった場合には，これらの国又は団体に対してその不作為を理由として損害賠償その他の救済措置を求めることができるとされている（６条）。
そして，国際人権法が国家だけでなく私人をも義務の名宛人に取り込んでいるとする主張は，近年国際社会において急速に深化しており，人種差別撤廃条約は，国際社会の「公序」として私人間の行為をも対象としていると解することが国際法の潮流に合致する。人種差別撤廃条約は，保障されるべき権利の一つとして「輸送機関，ホテル，飲食店，喫茶店，劇場，公園等一般公衆の使用を目的とするあらゆる場所又はサービスを利用する権利」（５条（ｆ））を掲げているが，本件入浴拒否は，まさに人種差別撤廃条約５条（ｆ）に違反する。
エ　公衆浴場法違反
公衆浴場とは，「温湯・潮湯又は温泉その他を使用して，公衆を入浴させる施設」（公衆浴場法１条１項）をいい，「公衆」とは，日本国民に限らず，広く入浴を希望する一般人を指すと解されている。なお，公衆浴場は，都道府県知事の許可を受け，かつ，その配置基準は都道府県条例の規制を受けたうえで，「業」として経営するところから，単なる私企業とは異なった一種の公共性を有するものである。
同法４条は，「営業者は伝染性の疾病にかかっている者と認められる者に対しては，その入浴を拒まなければならない。」と規定しているが，その反対解釈として，上記以外の者の入浴拒否は許されないことになる。本件入浴拒否は，一部の外国人の入浴マナーが悪いことが発端となって一律に外国人の入浴を拒否したものであるが，入浴マナーが悪くて「浴そう内を著しく不潔にし，その他公衆衛生に害を及ぼす虞のある行為」をした者については，公衆浴場法５条に基づき，その特定の行為者に対して行為を制止すればよいのであって，外国人に対して一律に入浴拒否をすることは，同法上許容されない。
したがって，本件入浴拒否は，公衆浴場法４条に違反する。
オ　被告Ａの責任
本件入浴拒否は，国内法関係では，憲法１４条１項，公衆浴場法４条に違反して，不法行為を構成し，被告Ａは，原告らに対し，民法７０９条，同法７１０条に基づく損害賠償責任を負う。
また，本件入浴拒否は，国際法上，国際人権Ｂ規約，人種差別撤廃条約に違反しており，不法行為の違法性の要件を充足するから，被告Ａは，原告らに対し，国際人権Ｂ規約２６条，人種差別撤廃条約５条（ｆ），民法７０９条，同法７１０条に基づき損害賠償責任を負う。仮に，上記各条約が，私人間の関係には直接適用が認められないとしても，上記各条約に定められている内容は，我が国の「公序」となり，これに反する行為は違法といえるから，被告Ａは，原告らに対し，民法７０９条，同法７１０条に基づき，損害賠償責任を負う。
（被告Ａ）
ア　Ｏは，開業当初は外国人の利用を全く制限しておらず，開業直後，主として小樽港から入国するロシア人船員らが来店していたが，彼らは，土足で入場する，浴室に酒を持ち込み，飲酒しながら大声で騒ぐ，身体に石鹸を付けたまま浴槽に入る，浴槽に飛び込むなどの迷惑行為をすることが多く，他の利用者からの苦情が相次いだ。苦情を受けた場合，Ｏの従業員は，当該迷惑行為者に注意をするが，言葉が通じないため十分な意思伝達ができないことが多かった。また，日本人の利用者からＯに対し，外国人が入ってくると脱衣場や浴室のサウナ内に強烈な体臭が立ちこめるので我慢ならない，外国人の中には皮膚病の患者らしき者が目立つなどの苦情も寄せられていた。
被告Ａのグループ企業が経営していたサウナ風呂では，ロシア人と思われるグループが来店し，上記のＯで行われていたような迷惑行為を行うことが多かったため，利用者が日に日に減少し，経営が成り立たなくなり，結局廃業を余儀なくされた。


これらの経緯を踏まえて，被告Ａは，外国人利用者を受け入れることによってＯが経営難に陥る危険性が極めて高いと判断し，当分の間，外国人の利用を拒否するとの方針を決め，平成１０年８月１８日からこれを実施するようになった。そのころ，正面玄関に「ＪＡＰＡＮＥＳＥ　ＯＮＬＹ」と記載した看板を掲げ，平成１１年１２月ころからは「諸事情により外国人の方のご入場はご遠慮いただいております。今後の対応については検討中でございます。」旨の看板を掲げるようになった。イ　原告らは，本件入浴拒否は人種差別であって違法である旨主張する。しかし，被告Ａは，国又は地方公共団体とは異なり，営業の自由を享有する一私人であるから，本件入浴拒否の違法性の有無を考えるにあたっては，原告らが主張するところの侵害された利益と被告Ａが享有する営業の自由とを具体的に比較衡量し，被告Ａの行為が社会的に許容される限界を超えていると認められる場合にはじめて違法であると判断されなければならない。
すなわち，被告Ａが一定期間にわたって外国人の施設利用を拒否したとしても，それは，前記のとおり，自己の営業を自ら防衛するという目的に基づいた必要性の高いやむを得ない措置であったのであり，そこに当不当の問題は伴うものの，社会的に許容される限界を超えた違法性までは認められない。他方，本件入浴拒否は，原告Ｊが，Ｏにおいて外国人の入浴が拒否されていることをインターネットで知り，被告Ａに抗議するため，Ｖのメンバーであった原告Ｂとともに，平成１１年９月１９日，それぞれの家族を連れてＯを訪れ，原告Ｂ及び同Ｊが予期したとおり，入浴拒否されたものであった。また，同原告らは，入浴拒否の事実をマスコミを通じて世間にアピールする目的であらかじめ新聞記者を同行させていた。原告Ｈは，平成１２年１２月２３日，Ｏを訪れ入浴を拒否されたというが，同原告も，原告Ｊ及び同Ｂとともに，被告Ａに抗議をしたいという目的，さらに具体的に述べれば，本件訴訟の原告として名を連ねたいとの目的から，Ｏにおいて入浴拒否されるであろうことをあらかじめ予期してＯを訪れ，入浴拒否の事実を作出した。そして，札幌市内又は北海道空知郡ａ町内に居住する原告らにとって，小樽市内のＯで入浴する必要性は全くなかった。以上のような原告らが侵害されたという利益の実体に照らして比較衡量をすれば，被告Ａの本件入浴拒否が社会的に許容される限界を超えていたとまでは認め難い。
（２）　被告小樽市の法的責任の有無
（原告ら）
ア　小樽市内においては，平成５年秋ころから，公衆浴場における外国人一律入浴拒否が続いており，Ｏにおいても，平成１０年７月から一律に外国人の入浴が拒否されてきた。しかし，被告小樽市は，次のような人種差別撤廃条約に基づく人種差別を禁止し終了させる措置をとる義務を尽くさなかったため，被告Ａによる外国人一律入浴拒否が継続され，本件入浴拒否がなされたものである。
イ　すなわち，人種差別撤廃条約２条１項（ｄ）は，国又は地方公共団体に対し，いかなる個人・集団又は団体による人種差別も終了させるために，立法を含むすべての適当な方法による措置をとるよう義務づけている。そして，同条約６条は，国又は地方公共団体が実効性のある措置をとらなかった場合，その不作為を理由として，損害賠償その他の救済措置をとりうると規定している。国又は地方公共団体が，たとえ措置をとったとしても，それが結果的に人種差別を放置したことになっている場合には，同条により，被差別者は，国や地方公共団体に対して，「差別の結果として被ったあらゆる損害」を請求することができる。
本件入浴拒否は，前記のとおり人種差別撤廃条約５条（ｆ）に該当するものであり，被告小樽市は，同条約２条１項（ｄ）に基づき，例えば罰則のある差別撤廃条例を制定するなどの外国人一律入浴拒否を終了させるためのあらゆる有効な措置をとるべきであったのに，これを怠ったため，原告らは，本件入浴拒否によって人格権の侵害を受けた。したがって，被告小樽市は，人種差別撤廃条約２条１項（ｄ），６条，民法７０９条，国家賠償法１条，民法７１０条により，原告らに対して損害賠償の責任を負うものである。
ウ　被告小樽市は，差別撤廃条約による義務の主体は締約国であり，地方公共団体は，同条約により何らの措置も義務づけられているものではない旨主張するが，中央の統治権の一部を分割されている地方公共団体の行為は，国際法上国家の行為とみなされ，人権保障の分野においても独自の条例制定権や様々な行政活動を通じて条約の国内的実施の主体として，国と同様の責務を負うものと解すべきである。したがって，被告小樽市は，同条約に基づき不作為による責任を負う。
また，被告小樽市は，同条約に基づき締約国がとる具体的な措置の内容は，締約国の裁量に委ねられている旨主張する。たしかに，同条約は，締約国に対し，特定の措置・方策をとることを義務づけてはいないが，同条約は，「いかなる個人・集団又は団体による人種差別を禁止し，終了させる」という結果回避を義務づけているのであるから，被告小樽市は，同条約により結果回避義務（結果責任）を負うものというべきである。
（被告小樽市）
ア　人種差別撤廃条約のような国際条約の規定が国内の裁判において直接適用されるためには，その条約が国内的に法的拘束力を有し裁判規範と認められることが必要である。条約条項が国内裁判において裁判規範として直接適用されるか否かは，当該規定の目的，内容等に照らし個別具体的に判断されなければならず，条約条項が抽象的・一般的な原則あるいは政治的な義務等の宣言にとどまり，権利義務関係を明確かつ具体的に特定していないときには，個別事件において裁判規範としての国内的効力は有しないものと解される。特に本件のごとく不作為（作為義務違反）が問題となる場合には，その条約において作為義務の内容等が明確にされていなければならない。


原告らが主張する人種差別撤廃条約２条１項前文は，締約国が人種差別を非難するとともに人種差別撤廃に向けて有効な政策を行うべきことを国の基本的責務として宣言したものにすぎず，特定の具体的な義務を定めたものではない。また，同条１項（ｄ）も，私人間における人種差別を終了させるため，締約国が立法も含めたすべての適当な方法によりこれを行うものとして，締約国の一般的・基本的責務を謳っているものにすぎず，その具体的方策は立法措置も含めて締約国の選択に委ねられているのである。また，同条約６条は，「締約国は，自国の管轄の下にあるすべての者に対し，権限のある自国の裁判所及び他の国家機関を通じて，この条約に反して人権及び基本的自由を侵害するあらゆる人種差別の行為に対する効果的な保護及び救済措置を確保し，並びにその差別として被ったあらゆる損害に対し，公正かつ適正な賠償又は救済を当該裁判所に求める権利を確保する。」と定めているのであって，原告らの主張するように地方公共団体の不作為を理由として損害賠償しうることを定めているものではない。さらに，これらの条項は，締約国の責務を定めているものであり，個々人に対し，人種差別問題について国等に対し特定の施策を求めうる具体的権利までも付与したものではなく，それらの具体的権利は立法措置等によって定められるものである。そして，これらの責務の主体は締約国であって，地方公共団体がこの条約の条項により直接何らかの措置を義務づけられるものではない。
イ　仮に，人種差別撤廃条約２条が直接適用され，国等の機関に対し人種差別撤廃に向けた施策をとるべき作為義務を課しているとしても，その実施すべき施策の内容は締約国における国内状況，社会制度，法制度等を勘案して選択され，実施されるものであって，締約国の裁量に委ねられているものといわなければならない。
同様に，地方公共団体においても，国の立法措置等により国内法上の義務あるいは制度が明確に定められていない状況下においては，各地方において人種差別撤廃のためにどのような施策を行うかは，差別の状況，地域の実情，国の制度，法令の定め，財政状況等を考慮して当該地方公共団体が自ら判断し，選択すべきものであり，その裁量に委ねられているところである。
ウ　被告小樽市は，本件入浴拒否について人権侵害の問題としてとらえ，その解消を図るべく，Ｏに対して度重なる協議，口頭による指導・要請又は文書による要望等様々な働きかけをなし，また，市民広報，ホームページに本件入浴拒否を含む外国人一律入浴拒否問題を掲載して市民に対する啓蒙活動をしたほか，入浴マナー等を記載したチラシの配布による外国人利用者に対する啓蒙活動，浴場のトラブルに対応するための援助体制作り，広範な国際関連団体の参加による本件解決に向けての協議会の開催等，様々な活動をした。本件入浴拒否のように私人間における外国人差別問題については，行政として強制力を用いて直接その中止を求めることは困難であり，そのような状況下において，被告小樽市は，苦慮しつつ解消に向けて懸命の努力を行ってきたのである。被告小樽市が本件入浴拒否に関してとった以上の施策は，実際にも小樽市内で外国人の入浴を拒否していた他の二施設が外国人の受入れを始めるなど実効性を持ち，人種差別撤廃条約２条が求めている施策として十分その裁量の範囲に含まれるものであって，何らその不作為を理由として法的責任を問われることはない。人種差別撤廃条例の制定については，国の立法措置がなされていない現状において罰則を含むような条例を設けることが妥当か否かについても議論のあるところであり，いずれにせよ，被告小樽市がこのような措置を講じなかったからといって，その不作為の責任を負うものではない。
（３）　損害論
（原告ら）
原告らは，被告Ａの本件入浴拒否及び被告小樽市が本件入浴拒否に関して人種差別撤廃のための実効性ある措置をとらなかったことにより，入浴の利益を奪われたのみならず，人間としての尊厳を著しく傷つけられ，人格権及び名誉を侵害されたものである。したがって，被告Ａ及び被告小樽市は，原告らの精神的損害に対する慰謝料として，連帯してそれぞれ２００万円を支払う義務がある。また，被告Ａは，原告らの名誉毀損に対して謝罪広告をする義務がある。
（被告Ａ）
本件入浴拒否は，原告らが世間にアピールする目的で，あらかじめ入浴が拒否されることを知りながらＯを訪れ，入浴を拒否されたという事実を作出したものであって，原告らにとってＯで入浴する必要性は全くなかった。したがって，原告らが，本件入浴拒否によって何ら精神的損害を受けたとは考えられないから，原告らの損害を認定することができず，その慰謝料請求は理由がない。原告らの名誉毀損の事実も争う。
（被告小樽市）
損害については争う。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲３号証の２，４ないし９号証，１１号証，２２ないし２４号証，乙イ３ないし６号証，乙ロ１ないし１５号証，１７ないし２５号証（枝番を含む。），証人Ｐ，原告Ｊ本人，原告Ｂ本人，原告Ｈ本人，被告Ａ代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　本件入浴拒否について
ア　被告Ａのグループ企業が経営していたサウナ風呂Ｑでは，ロシア人船員のグループが来店し，身体に石鹸を付けたまま浴槽に入る，浴室内で飲食して大声で騒ぐ，浴室や休憩室で写真撮影をするなどの迷惑行為を行うことが多かった。Ｑでは，入浴マナーを記載したパンフレットを作って，外国人利用者に配布したが，事態は改善されなかった。Ｑは，利用者が減少し，経営が成り立たなくなり，平成１０年８月末ころ廃業した。Ｏでは，平成１０年７月の開業当初は外国人の利用を制限していなかったところ，主として小樽港から入国するロシア人船員らが来店し，土足で店内に入場する，浴室に酒を持ち込み，飲酒しながら大声で騒ぐ，身体に石鹸を付けたまま浴槽に入る，浴槽に飛び込むなどの迷惑行為をすることが多く，他の利用者からの苦情が寄せられた。
これらの経緯を踏まえて，被告Ａは，外国人利用者を受け入れることによって他の利用者が減少し，Ｏが経営難に陥る危険性が極めて高いと判断し，平成１０年８月１８日以降，「外国人の方の入場をお断りいたします。ＪＡＰＡＮＥＳＥ　ＯＮＬＹ」の看板を掲げ，一律に外国人の利用を拒否することにした。


なお，小樽市内においては，公衆浴場「Ｒ」が平成５年７月ころから，同「Ｓ」が平成６年４月ころから，一律に外国人の入浴を拒否していた。イ　原告Ｊは平成元年ころから，同Ｂは平成４年５月から日本に在住し，いずれも日本における外国人の人権擁護等を目的とする非営利団体Ｖに属していたが，同原告らは，平成１１年の夏ころ，インターネットを通じて，Ｏで一律に外国人の入浴を拒否していることを知った。原告Ｊ及び同Ｂは，Ｏで入浴することを希望するとともに，Ｏで一律に外国人の入浴が拒否されていることを調査確認するために，平成１１年９月１９日，同原告らの家族，他の外国人の２家族らとともに，Ｏを訪ね，入浴券を購入して入場しようとしたが，Ｏの従業員から入浴を拒否された（第１入浴拒否）。同原告らは，同従業員から，ロシア人の船員らが入浴のマナーを守らず，他の日本人客に迷惑をかけ，日本人の客が敬遠するようになるため，外国人の入浴拒否の方針を採用している旨説明を受けたことから，同従業員に対し，自分達はロシア人の船員ではなく，日本人女性と結婚し，長年日本で生活を続けている旨を述べて，入浴を認めるよう説得したが，受けいれられなかった。同原告らは，その帰途，小樽市内の「Ｔ」という公衆浴場で入浴した。
なお，同原告らに北海道新聞の記者が同行し，同月２１日の北海道新聞に「小樽市内の公衆浴場で一律の外国人の入浴拒否が行われている」旨の記事が掲載された。
ウ　原告Ｊ及び同Ｂは，平成１２年１月３日，Ｏを訪ね，Ｏの支配人Ｕ（被告Ａの現代表者。以下「Ｕ支配人」という。）に対し，外国人一律入浴拒否を改めるよう申し入れたが，受けいれられなかった。なお，Ｏにおいては，平成１１年１２月ころから，前記「ＪＡＰＡＮＥＳＥ　ＯＮＬＹ」の看板に代えて「諸事情により外国人の方のご入場はご遠慮いただいております。今後の対応については検討中でございます。」との看板が掲げられるようになった。
原告Ｊは，平成１２年９月２１日ころ，帰化の許可を受け，日本の国籍を取得した。そして，同年１０月３１日，友人らとともにＯを訪ね，従業員に対し，運転免許証を示し，日本人であることを説明して入浴を認めるように述べたが，従業員から，「あなたは白人であり，外見上は日本人であることが分からないから，入らないで下さい。」といわれ，入浴を拒否された（第２入浴拒否）。
エ　原告Ｈは，平成元年ころから日本に在住しており，平成７年ころから月に一度，小樽市内の老人ホームに入寮している友人を訪問していた。同原告は，平成１１年７月ころ，登山の帰り，Ｏに入ろうと思ったが，Ｏに外国人入浴禁止を知らせる前記看板が掲示されていたため，入浴をあきらめた。同原告は，その後，原告Ｊや同Ｂらによる外国人差別撤廃に向けた運動に賛同し，同原告らから入浴拒否に関して訴訟提起を検討していることを聞き，これに自らも参加することを考えるようになった。そして，平成１２年１２月２３日，入浴を希望しながらも，入浴を拒否されたら裁判の証拠にするつもりで，再びＯを訪ね，入浴券を購入して入場しようとしたが，従業員から，外国人は入浴できない決まりとなっている旨いわれ，入浴を拒否された（第３入浴拒否）。
（２）　本件入浴拒否についての被告小樽市の対応
ア　平成１０年１０月５日，「カトリック札幌教区国際協力委員会」及び「在日外国人の人権を守る会・北海道」という団体の代表者らが被告小樽市を訪ね，両団体の連名による「スーパー銭湯「Ｏ」における「外国人入浴拒否」の張り紙について善処のお願い」と題する書面を提出し，被告小樽市に対し，Ｏの玄関に張り出された「外国人の方の入場をお断りいたします」という張り紙は，人種的偏見と差別につながるので，これを取り除き，外国人の入浴も認めるようＯに対する指導をすることを要請した。外国人の一律入浴拒否問題については，被告小樽市の総務部国際交流担当及び保健所環境衛生課等が担当することになり，同担当職員らは，同月６，９日，Ｏを訪れ，張り紙の掲示を確認するとともに，ＯのＵ支配人から外国人一律入浴拒否についての事情聴取をしたうえ，外国人に対する理解と協力を求める指導を行った。
イ　同月２６日及び平成１１年２月１日，Ｏで入浴拒否されたという外国人から，被告小樽市の善処を求め，見解を質す手紙が寄せられ，同年６月末には日本人と結婚しているブラジル人の妻が入浴を拒否されたことについて，その関係者から被告小樽市に苦情が寄せられた。被告小樽市の担当職員は，同年７月１３日，Ｏを訪ね，Ｕ支配人から外国人一律入浴拒否をしている理由を聴いたうえ，同支配人に対し，「観光地でもあり，色々な人が来るので，できるだけ拒否をしないようにしてほしい。どうしても拒否する場合には，相手に十分説明して了承を得るよう対応してもらいたい。」旨要請したが，Ｕ支配人から「外国人一律入浴拒否の現状を続けるほかないが，入浴拒否の理由については相手に十分説明し，了承を得るよう努める。」などといわれ，外国人一律入浴拒否の中止を拒まれた。ウ　第１入浴拒否の後，原告Ｂの妻Ｃは，小樽市長に対して，平成１１年９月２７日付けの手紙を差し出し，第１入浴拒否を含む小樽市の公衆浴場で行われている外国人一律入浴拒否の概要を報告し，本件入浴拒否等に関して小樽市長の考えや被告小樽市としての姿勢を知らせるよう要請した。小樽市長は，Ｃに対して，同年１０月１２日付け書簡を送付し，本件入浴拒否等を事実として認め，Ｃらが不愉快な目に遭ったことを残念に思い，本件入浴拒否等の解消に向けて関係業界の理解が得られるよう，今後とも話合いをしていく考えである旨回答した。


エ　前記Ｖ（代表Ｗ）は，小樽市長に対して，同月１４日付け要望書を送付し，本件入浴拒否等は人種差別撤廃条約に違反すること等を理由として，被告小樽市が人種差別撤廃条例の制定に取り組むこと，公衆浴場が外国人全般に対する入場禁止措置を止めるよう指導し，公衆浴場がそれを止めるまで必要な対策をとること，被告小樽市主催で，被告小樽市，Ｖ，公衆浴場関係者らからなる円卓会議を開催すること等を要請した。被告小樽市は，Ｖ代表に対し，同年１１月１日付け書面を送付し，本件入浴拒否等の問題は，相互理解による解決が必要であり，現在のところ人種差別撤廃条例を制定することは考えていないこと，公衆浴場側も参加した国際交流関連団体との会議の中で改善策を見出していきたいと考えている旨回答した。
オ　同年１０月２６日，被告小樽市の主催により，小樽市内の公衆浴場等における外国人受入れについて，国際交流事業打合会が開催され，被告小樽市職員及び小樽商工会議所，小樽青年会議所，小樽商科大学国際交流センター，国際交流団体の各代表者らが参加して，討議がなされた。原告Ｊは，被告小樽市に対して，同月２３日，電話で上記会議に出席したい旨を伝えたが，参加者が既に確定していたことを理由に出席を断られた。カ　同年１１月５日，被告小樽市の主催により，小樽市内公衆浴場等の外国人受入れについて，国際交流関連団体連絡会議が開催され，上記オの会議の出席者に加えて，被告Ａを含めた公衆浴場の経営者等も参加して，討議がなされ，被告小樽市と公衆浴場が対応策を早急に探るべきであるとの意見が出されたりした。原告Ｊは，同月２日，Ｖのメンバーを代表する立場で，国際交流関連団体連絡会議への参加を求めたが，被告小樽市から出席を断られた。
キ　原告Ｊは，同月９日，被告小樽市総務部国際交流担当主幹Ｐ（以下「Ｐ主幹」という。）らと面会し，小樽市内の公衆浴場経営者，小樽市住民及び外国人が参加して討議するための本件入浴拒否等についてのフォーラム開催並びに本件入浴拒否等の問題についての差別撤廃条例制定を申し入れたが，Ｐ主幹は，いずれも実行の予定はない旨回答した。ク　前記Ｓは，同年１１月中に外国人一律入浴拒否を中止した。被告小樽市は，上記カの国際交流関連団体連絡会議の後，入浴マナーを記載したチラシを作成して配布するとともに，公衆浴場でトラブルが発生すれば被告小樽市の職員が協力する体制をとることとし，Ｏ及びＲに対し，その旨提案して，外国人の受入れを要請したところ，Ｏは，提案に同調せず，独自のやり方で対応すると回答し，Ｒは，アンケートを実施するなどして検討中である旨回答した。同年１２月７日に被告小樽市の主催により開催された国際交流関連団体連絡会議において，以上の経過が報告された。そのころ，被告小樽市は，外国人向けの入浴マナーを記載したチラシを作成し，同市内の船舶代理店及び免税店に４０００枚配布した。このチラシに記載された事項を守らずに公衆浴場側との紛争が生じた場合には，被告小樽市の担当職員が連絡を受け，公衆浴場側と協力して対応にあたることとした。
ケ　ドイツ連邦共和国大使館は，小樽市長に対して，同年１１月２９日付け書簡を送付し，伝統的に友好的な日独関係に鑑み，外見又は国籍のみを理由としたドイツ国民に対する差別を深刻な問題ととらえており，外国人の公衆浴場使用に関する問題は，外国人の排除によって解決されてはならず，外国人と公衆浴場の双方による啓蒙及び理解促進に努めるのが正しい道である旨の意見を述べた。
コ　原告Ｂ及び同Ｊは，平成１２年１月１３日，前記Ｖの代表らとともに，被告小樽市及び小樽市議会に対して，人種差別を行う者に対し被告小樽市が中止命令を発する義務を定める規定，この中止命令に違反した者に罰金刑の刑罰を科するための規定，人種差別行為により人権を侵害された者が，侵害した者に対し，侵害の停止を請求する権利（差止請求権）や，侵害によって生じた物的，精神的損害の賠償を請求する権利を認める規定等を盛り込んだ人種差別撤廃のための条例の制定を求める陳情をした。被告小樽市は，これについて検討したが，人種差別問題については，国の法律もまだ整備されていない状況であり，また，差止請求権を認めたり罰則規定を制定したりするには，それに該当する具体的な差別行為を特定しなければならないが，それが非常に困難であることなどから，上記のような条例の制定は時期尚早であると判断した。また，小樽市議会においても，同様の検討がなされ，陳情は継続審議となった。
サ　同年３月１日，被告小樽市の主催により外国人入浴拒否問題検討会議が開催され，前記国際交流事業打合会の出席者に加えて，原告Ｂ及び同Ｊらも参加して，討議がなされた。なお，被告小樽市から原告Ｂ及び同Ｊに対する上記会議への招待は，会議開催の２４時間前であった。シ　被告小樽市は，平成１１年１１月２６日以降，被告小樽市のホームページに「外国人と入浴施設について」の項目を設定し，本件入浴拒否を含む外国人一律入浴拒否問題について，上記のような事実の経過及び被告小樽市の対応を述べて，市民の理解と協力を求めた。
また，被告小樽市は，平成１１年１２月１５日発行の広報誌及び平成１２年４月１５日発行の広報誌にも同旨の記事を掲載し，市民の理解と協力を求めた。
ス　前記Ｒは，平成１２年３月から外国人の入浴を認めるようになり，外国人一律入浴拒否を続けているのはＯのみとなった。
被告小樽市は，同年４月１７日，被告Ａ宛に小樽市長名の要望書を送付し，Ｏが外国人一律入浴拒否をせざるを得なかった経過については認識しているが，外国人に対する偏見を払拭し，Ｏが外国人と日本人とのよき交流の場となるよう，外国人一律入浴拒否の掲示を撤去し，外国人を受け入れるよう求めた。
セ　被告Ａは，Ｏにおいて，平成１３年１月１７日から，日本に継続して１年間以上滞在していること，日本の習慣，入浴方法，マナーを十分理解していること，日本語を理解できること，以上の３条件を満たす外国人の入浴を認めるようになった。その後，被告Ａの営業努力があるものの，Ｏの売上げは減少していない。
２　前記前提事実と上記認定事実を踏まえて，まず争点（１）（被告Ａの法的責任の有無）について検討する。


（１）　原告らは，被告Ａによる本件入浴拒否は，憲法１４条１項，国際人権Ｂ規約２６条，人種差別撤廃条約５条（ｆ），６条及び公衆浴場法に反して違法である旨主張する。しかし，憲法１４条１項は，公権力と個人との間の関係を規律するものであって，原告らと被告Ａとの間のような私人相互の間の関係を直接規律するものではないというべきであり，実質的に考えても，同条項を私人間に直接適用すれば，私的自治の原則から本来自由な決定が許容される私的な生活領域を不当に狭めてしまう結果となる。また，国際人権Ｂ規約及び人種差別撤廃条約は，国内法としての効力を有するとしても，その規定内容からして，憲法と同様に，公権力と個人との間の関係を規律し，又は，国家の国際責任を規定するものであって，私人相互の間の関係を直接規律するものではない。そして，公衆浴場法は，公衆衛生を保持するために公衆浴場の配置基準を定め，公衆浴場業の営業を許可制とするものであって，本件入浴拒否のような，公衆浴場の公衆衛生の保持とは直接関係のない行為についての適法性を判断する根拠とはなりえない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
（２）　私人相互の関係については，上記のとおり，憲法１４条１項，国際人権Ｂ規約，人種差別撤廃条約等が直接適用されることはないけれども，私人の行為によって他の私人の基本的な自由や平等が具体的に侵害され又はそのおそれがあり，かつ，それが社会的に許容しうる限度を超えていると評価されるときは，私的自治に対する一般的制限規定である民法１条，９０条や不法行為に関する諸規定等により，私人による個人の基本的な自由や平等に対する侵害を無効ないし違法として私人の利益を保護すべきである。そして，憲法１４条１項，国際人権Ｂ規約及び人種差別撤廃条約は，前記のような私法の諸規定の解釈にあたっての基準の一つとなりうる。これを本件入浴拒否についてみると，本件入浴拒否は，Ｏの入口には外国人の入浴を拒否する旨の張り紙が掲示されていたことからして，国籍による区別のようにもみえるが，外見上国籍の区別ができない場合もあることや，第２入浴拒否においては，日本国籍を取得した原告Ｊが拒否されていることからすれば，実質的には，日本国籍の有無という国籍による区別ではなく，外見が外国人にみえるという，人種，皮膚の色，世系又は民族的若しくは種族的出身に基づく区別，制限であると認められ，憲法１４条１項，国際人権Ｂ規約２６条，人種差別撤廃条約の趣旨に照らし，私人間においても撤廃されるべき人種差別にあたるというべきである。
ところで，被告Ａには，Ｏに関して，財産権の保障に基づく営業の自由が認められている。しかし，Ｏは，公衆浴場法による北海道知事の許可を受けて経営されている公衆浴場であり，公衆衛生の維持向上に資するものであって，公共性を有するものといえる。そして，その利用者は，相応の料金の負担により，家庭の浴室にはない快適さを伴った入浴をし，清潔さを維持することができるのであり，公衆浴場である限り，希望する者は，国籍，人種を問わず，その利用が認められるべきである。もっとも，公衆浴場といえども，他の利用者に迷惑をかける利用者に対しては，利用を拒否し，退場を求めることが許されるのは当然である。したがって，被告Ａは，入浴マナーに従わない者に対しては，入浴マナーを指導し，それでも入浴マナーを守らない場合は，被告小樽市や警察等の協力を要請するなどして，マナー違反者を退場させるべきであり，また，入場前から酒に酔っている者の入場や酒類を携帯しての入場を断るべきであった。たしかに，これらの方法の実行が容易でない場合があることは否定できないが，公衆浴場の公共性に照らすと，被告Ａは，可能な限りの努力をもって上記方法を実行すべきであったといえる。そして，その実行が容易でない場合があるからといって，安易にすべての外国人の利用を一律に拒否するのは明らかに合理性を欠くものというべきである。しかも，入浴を希望した原告らについては，他の利用者に迷惑をかけるおそれは全く窺えなかったものである。
したがって，外国人一律入浴拒否の方法によってなされた本件入浴拒否は，不合理な差別であって，社会的に許容しうる限度を超えているものといえるから，違法であって不法行為にあたる。
被告Ａは，原告らがＯを訪れたのは，入浴拒否の事実をマスコミを通じて世間にアピールし，又は，被告Ａに抗議するためであったから，原告らが本件入浴拒否により侵害された利益の実体に照らして被告Ａの経済的自由と比較衡量すれば，本件入浴拒否が社会的に許容される限界を超えていたとまではいえない旨主張するが，原告らは，被告Ａの入浴拒否に抗議し，その事実を社会に認知してもらうという目的をもっていたとしても，拒否されずに入浴することを望んでいたことに変わりはなく，本件入浴拒否によって不合理な差別を受けたことは否定できないから，原告らが上記のような目的をもっていたことによって本件入浴拒否の違法性がなくなるわけではない。３　次に，争点（２）（被告小樽市の法的責任の有無）について検討する。（１）　我が国においては，本件のように私人経営の公衆浴場において人種差別による入浴拒否がなされたときに，国又は地方公共団体が強制力をもってその中止を命じたり，その人種差別に対し罰則を科したりすることができる法律又は条例はいまだ存在しない。このような法制下において，被告小樽市は，Ｏにおける外国人一律入浴拒否について，地方公共団体の事務の一環として，前記のような諸活動をしたものである。
（２）　原告らは，被告小樽市は，人種差別撤廃条約２条，６条に基づき，外国人一律入浴拒否を終了させるような強制力や罰則を伴った差別撤廃条例を制定する義務があったのに，これを怠ったため，本件入浴拒否を発生させたものであり，被告小樽市による上記差別撤廃条例制定の不作為は違法である旨主張する。


しかしながら，地方公共団体である被告小樽市は，差別撤廃条例等の条例の制定については，憲法，条約及び法律によって一定内容の条例を制定すべきことが一義的に明確に義務づけられているような例外的な場合を除いて，国会による立法と同様に，市民全体に対する関係で政治的責務を負うにとどまり，個別の市民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではない。人種差別撤廃条約２条１項の前文及び（ｄ）は，「締結国は，人種差別を非難し，また，あらゆる形態の人種差別を撤廃する政策及びあらゆる人種間の理解を促進する政策をすべての適当な方法により遅滞なくとることを約束する。このため，各締結国は，すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む。）により，いかなる個人，集団又は団体による人種差別も禁止し，終了させる。」と定めているが，この規定により，地方公共団体である被告小樽市が，公権力の一翼を担う機関として，国と同様に，人種差別を禁止し終了させる義務を負うとしても，それは政治的責務にとどまり，個々の市民との間で，条例を制定することによって具体的な人種差別を禁止し終了させることが一義的に明確に義務づけられるものではないと解される。また，同条約６条は，「締約国は，自国の管轄の下にあるすべての者に対し，権限のある自国の裁判所及び他の国家機関を通じて，この条約に反して人権及び基本的自由を侵害するあらゆる人種差別の行為に対する効果的な保護及び救済措置を確保し，並びに差別の結果として被ったあらゆる損害に対し，公正かつ適正な賠償又は救済を当該裁判所（権限のある自国の裁判所）に求める権利を確保する。」と定めているが，これは，主には裁判手続等による救済方法を確保するという手続的保障に関する規定であり，賠償又は救済を求めうる実体要件について具体的に言及するものではないから，これによって被告小樽市が上記差別撤廃条例の制定を義務づけられることはないというべきである。そのほか，被告小樽市に対し原告ら主張のような差別撤廃条例の制定を一義的に明確に義務づけるような憲法，条約及び法律の規定は見出し難いから，被告小樽市が上記差別撤廃条例を制定しなかった不作為を違法ということはできない。
（３）　原告らは，被告小樽市は，差別撤廃条例の制定以外にも，被告Ａによる外国人一律入浴拒否を禁止し終了させる有効な措置をとるべきであったのに，これを怠ったものであって，その不作為は違法である旨主張する。しかしながら，差別撤廃条例の制定以外に，本件入浴拒否のような人種差別を禁止し終了させるために地方公共団体である被告小樽市がとりうる施策は限られており，また，これらの施策が必ずしも有効であるとは限らない。そして，どのような施策をとり，これをどのように実行するかは被告小樽市の裁量に委ねられているものというべきである。したがって，被告小樽市が上記のような施策をとらなかったとしても，その不作為は，原則として違法ではなく，例外的に，被告小樽市において外国人一律入浴拒否に対し有効な施策を容易にとることができ，市民からみても被告小樽市がその施策をとることを期待するのが相当であるのに，これを怠った場合等に限って，違法となるものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，被告小樽市は，第１入浴拒否以後，同被告主催の国際交流関連団体連絡会議，外国人入浴拒否問題検討会議等を開催して本件入浴拒否等の問題を検討し，外国人向けの入浴マナーを記載したチラシを市内の船舶代理店及び免税店に配布し，外国人一律入浴拒否をしていた被告Ａ等の公衆浴場経営者に対してこれを取り止めるよう指導・要請するなど，本件入浴拒否等の問題解決に向けてさまざまな施策を行ったものであり，その結果，外国人一律入浴拒否問題がマスコミで取り上げられ，世論の関心が高まったことが大きく寄与しているとはいえ，平成１１年１１月ないし平成１２年３月には他の二公衆浴場が外国人一律入浴拒否を中止するに至ったものであるから，被告小樽市は，可能な諸施策を行い，それによる相応の効果もあったというべきである。そして，現法制下において，市民からみても被告小樽市がとることを期待するような上記の施策以外の有効な施策は想定しがたい（外国人に入浴マナーを学んでもらうための施設は，結果的に外国人専用の入浴施設を作ることになり，人種差別を助長することにもなりかねない。）。したがって，違法というべき被告小樽市の不作為は認められない。
（４）　以上のとおりであるから，被告小樽市の法的責任はない。
４　争点（３）（損害論）について
原告らは，本件入浴拒否によって，公衆浴場であるＯに入浴できないという不利益を受けたにとどまらず，外国人にみえることを理由に人種差別されることによって人格権を侵害され，精神的苦痛を受けたものといえるから，前記のような諸事情をあわせ考慮すると，これを慰謝するにはそれぞれ１００万円が相当である。
被告Ａは，本件入浴拒否は，原告らが世間にアピールする目的で，あらかじめ入浴が拒否されることを知りながらＯを訪れ，入浴を拒否されたという事実を作出したものであって，原告らにとってＯで入浴する必要性はそもそもなく，原告らは何ら精神的打撃を受けたとはいえず，損害は発生していない旨主張するけれども，原告らが，入浴拒否の事実を社会に認知してもらいたいという目的をもっていたとしても，本件入浴拒否によって，現実に入浴ができず，人種差別を受けて精神的苦痛を受けた以上，損害が発生していないということはできないから，被告Ａの上記主張は採用することができない。したがって，被告Ａは，原告らに対し，それぞれ１００万円の損害を賠償すべき義務があるというべきである。しかし，本件入浴拒否によって原告らの社会的名誉が毀損されたとまで認めることはできないので，原告らの謝罪広告の掲載の請求は理由がない。
第４結論
よって，原告らの請求は，被告Ａに対し各１００万円の損害賠償及びこれに対する不法行為の後である平成１３年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があるので，これを認容し，同被告に対するその余の請求及び被告小樽市に対する請求はいずれも理由がないので，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　坂　井　　　満
裁判官    山　田　真　紀
裁判官　　佐々木　清　一
別紙
謝　罪　広　告
当社の経営する「Ｏ」は，一律に外国人の入場をお断りしてきたことがありましたが，それが結果的に人種差別となり，関係者の皆様の誇りと名誉を傷つけてまいりましたこと，ここに深くお詫び申し上げます。
株式会社　Ａ
代表者代表取締役　Ｕ


平成１２年（行ケ）第３５１号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年８月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　三洋電機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　丸　山　敏　之
同　　　　　　　　　　宮　野　孝　雄
同　　　　　　　　　　北　住　公　一
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　大　森　蔵　人
同　　　　　　　　　　槇　原　　　進
同　　　　　　　　　　大　野　覚　美
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７３６９５号事件について平成１２年８月３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年６月２１日に出願され、平成１１年１月２２日に設定登録された、名称を「報知用振動発生装置」とする特許第２８７７７５８号発明（以下、この特許を「本件特許」といい、この発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ、平成１１年異議第７３６９５号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１２年３月１４日、願書に添付した明細書（以下、単に「明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求をした（以下、この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１２年８月３日に「特許第２８７７７５８号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月２１日、原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】　永久磁石(30)を含む第１振動体(3)を、第１バネ体(1)によって固定部材(5)に支持された第１振動系と、前記永久磁石(30)の磁束と交差するように配置されたコイル(40)を含む第２振動体(4)を、第２バネ体(2)によって固定部
材(5)に支持された第２振動系とを具え、
前記第１振動系は、固定部材(5)に振動を伝達して機器を振動させる振動源として使用され、前記第２振動系は、周波数が可聴範囲である音波を生成して外部に伝搬する音源として使用されることを特徴とする報知用振動発生装置。【請求項２】　コイル(40)に接続され、設定された所定周波数の電流をコイ
ル(40)に通電する通電部(6)を具えており、
通電部(6)には、コイル(40)に通電する電流の周波数を、第１振動系の固有振動数ｆ０１に略一致する周波数、及び、第２振動系の固有振動数ｆ０２に略一致する周波数に切り替える切替回路が配備された請求項１に記載の報知用振動発生装置。
【請求項３】　第１振動体(3)は、衝突によって固定部材(5)に振動を伝達することを特徴とする、請求項１または請求項２に記載の報知用振動発生装置。【請求項４】　第１振動体(3)または固定部材(5)には、振動の際に衝突する部分に緩衝材(7)を配備することを特徴とする、請求項３に記載の報知用振動発生装置。
【請求項５】　第１振動系及び第２振動系は、上面に開口部(52)を有する固定部材(5)に収容されている、請求項１乃至請求項４の何れかに記載の報知用振動発生装置。
【請求項６】　第１バネ体(1)は、固定部材(5)と第１振動体(3)とに固定される部分の間に、渦巻状の切込みが施されている、請求項１乃至請求項５の何れかに記載の報知用振動発生装置。
(2)　本件訂正に係る明細書（甲第３号証の２、以下「訂正明細書」という。）
の特許請求の範囲の記載
【請求項１】　永久磁石(30)を含む第１振動体(3)を、第１バネ体(1)によって固定部材(5)に支持された第１振動系と、前記永久磁石(30)の磁束と交差するように配置されたコイル(40)を含む第２振動体(4)を、第２バネ体(2)によって固定部
材(5)に支持された第２振動系とを具え、
前記第１振動体(3)は、永久磁石(30)と、該永久磁石(30)の一方の磁極に取り付けられ、前記第２振動系のコイル(40)の内側に位置するヨーク(32)と、永久磁石(30)の他方の磁極に取り付けられ周縁部には前記第２振動系のコイル(40)の高さ方向に延びてコイル外側を囲む垂直壁を有するヨーク(31)とによって構成されてお
り、


前記第１振動系は、固定部材(5)に振動を伝達して機器を振動させる振動源として使用され、前記第２振動系は、周波数が可聴範囲である音波を生成して外部に伝搬する音源として使用されることを特徴とする報知用振動発生装置。【請求項２】　コイル(40)に接続され、設定された所定周波数の電流をコイル(40)に通電する通電部(6)を具えており、通電部(6)には、コイル(40)に通電する電流の周波数を、第１振動系の固有振動数ｆ０１に略一致する周波数、及び第２振動系の固有振動数ｆ０２に略一致する周波数に切り替える切替回路が配備された請求項１の報知用振動発生装置。
【請求項３】　第１振動系及び第２振動系は、上面に開口部(52)を有する固定部材(5)に収容されている、請求項１又は請求項２に記載の報知用振動発生装置。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、①訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明、同請求項２に記載された発明及び同請求項３に記載された発明（以下、順次、「本件訂正発明１」、「本件訂正発明２」、「本件訂正発明３」という。）は、いずれも本件特許出願前に米国において頒布された刊行物である米国特許第５５２８６９７号明細書（甲第４号証、以下「刊行物１」といい、そこに記載された発明を「刊行物発明」という。）及び実願昭６２－４０６０５号（実開昭６３－１４９４１６号）のマイクロフィルム（甲第６号証、以下「刊行物３」という。）にそれぞれ記載された発明並びに周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正は、同法１２０条の４第３項において準用する１２６条４項の規定に適合しないので認められないとし、②本件発明の要旨を設定登録時の明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、その請求項１～６に記載された発明が、刊行物１及び特開平６－１２０８６６号公報にそれぞれ記載された発明並びに周知技術又は慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当して取り消されるべきであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件決定の理由における本件訂正の許否についての判断のうち、本件訂正が特許請求の範囲の減縮、誤記の訂正及び明りょうでない記載の釈明を目的とするものであり、新規事項を追加するものではなく、実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではないとの判断、本件訂正発明１～３の要旨の認定、刊行物１の記載事項の認定、刊行物３の記載を摘記した部分の認定（決定謄本５頁１２行目～２０行目）、本件訂正発明１～３と刊行物発明との各一致点及び相違点の認定（同５頁２９行目～６頁２６行目、８頁３行目～２１行目、９頁１２行目～１９行目）、本件訂正発明１と刊行物発明との相違点(2)についての判断（同７頁２４行目～３８行目）、本件訂正発明２と刊行物発明との相違点(2)～(4)についての判断（同８頁２４行目～９頁８行目）及び本件訂正発明３と刊行物発明との相違点(2)～(5)についての判断（同９頁２２行目～３０行目）は認める。
本件決定は、本件訂正の許否の判断において、本件訂正発明１～３の構成に係る技術的意義及び刊行物３の記載事項を誤認して、本件訂正発明１～３と刊行物発明との相違点(1)についての判断を誤った（取消事由）結果、本件訂正発明１～３が、当業者において容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないから、本件訂正は認められないとの誤った判断をし、ひいて、本件発明の要旨の認定を誤って、本件特許が特許法２９条２項の規定に反してされたとの誤った結論に至ったものであるから、本件決定は違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点(1)についての判断の誤り）
(1)　本件決定は、本件訂正発明１と刊行物発明との相違点(1)として認定した「前記第１振動体(3)におけるヨーク(31)が、請求項１に係る発明（注、本件訂正発明１）にあっては、周縁部には前記第２振動系のコイル(40)の高さ方向に延びてコイル外側を囲む垂直壁を有するように構成されているものであるのに対し、刊行物１に記載された発明（注、刊行物発明）にあっては、リング形状ではあるが垂直壁を有するものとの明示がなされていない点」（決定謄本６頁１８行目～２２行目）につき、「請求項１に係る発明において、ヨーク(31)が『垂直壁』を具備することによる技術的意義は、本件明細書（注、訂正明細書）【0009】欄を参酌すると『電磁力を効率よく発生させる』点にあることが認められる。しかしながら・・・コイルに作用する電磁力を均等化し効率よくすることは設計に当たって当業者が当然に考慮する技術的事項であり、この磁気特性においてヨークの周縁部にコイル外側を囲む『垂直壁』を設けてこれを達成することは、例えば上記刊行物３に開示されているように当業者が容易になし得ることと認められる」（決定謄本６頁３０行目～３８行目）と判断した。
また、本件訂正発明２に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２は、本件訂正発明１に係る同請求項１の記載を、本件訂正発明３に係る同請求項３は、同請求項１又は同請求項２の記載をそれぞれ引用するものであるところ、本件決定は、本件訂正発明２と刊行物発明との相違点(1)及び本件訂正発明３と刊行物発明との相違点(1)として、それぞれ上記本件訂正発明１と刊行物発明との相違点(1)と同一の相違点を認定し（同８頁１０行目～１１行目、９頁１３行目～１４行目）、当該各相違点につき、上記本件訂正発明１と刊行物発明との相違点(1)についてと同旨の理由により、当業者が容易にし得ることである旨判断した（同８頁２４行目～２５行目、同９頁２２行目～２３行目）。


しかしながら、本件決定のした上記本件訂正発明１と刊行物発明との相違点(1)についての判断は、以下のとおり、誤認に基づくものであり、したがって、本件訂正発明２と刊行物発明との相違点(1)についての判断及び本件訂正発明３と刊行物発明との相違点(1)についての判断も誤りである。(2)　ヨーク(31)の垂直壁構成の技術的意義の誤認ア　本件決定は、上記のとおり、本件訂正発明１において、ヨーク(31)が「垂直壁」を具備すること（以下「垂直壁構成」という。）による技術的意義を、電磁力を効率よく発生させる点にあるものとしたが、その認定は垂直壁構成の技術的意義を誤認するものである。
イ　すなわち、訂正明細書（甲第３号証の２）に、「従来、音による報知手段及び振動による報知手段の両方を内蔵する機器においては、・・・音を発生する発音装置及び振動を発生する振動発生装置の２つをそれぞれ配備する必要があった。従って、１つの報知装置のみを使用するときよりも、機器内に広いスペースが必要であった」（【0003】項）、「本発明は、発音機能と振動発生機能を併せ持つ報知用振動発生装置を提供することを目的とする」（【0004】項）、「ある振動系が振動源として効果的に機能するには、１００Hz前後の周波数で、できる限り大きく振動させることが望ましい」（【0012】項）との記載があるように、本件訂正発明１は、発音機能と振動発生機能とを併せ持ち、小さいスペースに収容することのできる報知用振動発生装置を提供することと、振動体をできる限り大きく振動させて、振動発生装置が振動源として効果的に機能するようにすることとを目的とする。
そして、訂正明細書に「振動体の振幅Ｇは、コイルのインダクタンスを
無視すると、
|Ｇ|＝(ＫＢＬ)／{ｒ
２（ｋ－ｍω２）２＋Ｋ４Ｂ４Ｌ４ω２}
１／２
で表わされる。ここで、Ｋは比例定数、Ｂは磁気ギャップ（33）内の磁束密度、Ｌはコイル(40)の有効長さ、ｒはコイル（40）の直流抵抗、且つωはコイル(40)に通電する電流の角周波数（＝２πｆ）である。」（【0013】項、以下、この記載中の数式を「数式Ｇ」という。）と記載されているとおり、振動体の振幅は数式Ｇによって表されるから、振幅を大きくするためには、数式Ｇの右辺について、分子の値を大きくするか、分母の値を小さくする設計を行うことになる。しかしながら、比例定数Ｋ、磁気ギャップ内の磁束密度Ｂ、コイルの有効長さＬ、コイルの直流抵抗ｒ、電流の角周波数ωの値はいずれもあらかじめ定まっており、これらの寸法や物性値を変更することは困難であるから、結局、振動体の質量ｍの値を大きくすることにより、数式Ｇの右辺の分母の値を小さくすることが考えられる。本件訂正発明１のヨーク(31)に係る垂直壁構成につき、訂正明細書に「永久磁石(30)の他方の磁極に取り付けられ周縁部には前記第２振動系のコイル(40)の高さ方向に延びてコイル外側を囲む垂直壁を有するヨーク(31)」（【0005】項）との記載があるとおり、垂直壁構成は、ヨーク(31)のリング状基体の内周縁に垂直壁を追加した形状である。ヨーク(31)が単に磁気回路を形成することだけを目的とするのであれば、その形状は刊行物発明のようにリング状とすれば十分であるところ、ヨーク(31)のリング状基体に垂直壁を追加したのは、磁気回路を形成するとともに、振動体の質量を大きくするためにほかならない。すなわち、本件訂正発明１のヨーク(31)に係る垂直壁構成は、振動系をできる限り大きく振動させるために、振動体の質量を大きくするという技術的意義を有するものであり、本件決定の上記認定は、このような垂直壁構成の技術的意義を誤認したものである。
ウ　被告は、振動体の振幅Ｇが、振動体の質量ｍだけでなく、バネ体のバネ係数ｋによっても任意に設定できる旨主張するが、バネ体の形状、構造又は材質の変更が新たな創作を要求するので、バネ係数ｋも大幅に変更することは困難であり、変更が容易な質量ｍが振幅Ｇを支配することに変わりはない。質量ｍの値を大きくすることにより振幅Ｇを大きくすることは、当業者が直ちに理解できることである。
また、被告は、訂正明細書には、垂直壁が形成される前の上ヨークの形状につき何ら記載がないから、ヨーク(31)の垂直壁構成は、上ヨークから垂直壁となる部分を残してその周辺部を切除したものとも解することができると主張するが、訂正明細書（甲第３号証の２）の「コイル(40)の高さ方向に延びてコイル外側を囲む垂直壁を有するヨーク(31)」（【0005】項）との記載は、垂直壁の構造部分を備えた上ヨークを意味しており、垂直壁が、上ヨークから垂直壁となる部分を残してその周辺部を切除して形成されたとは到底理解できないのみならず、他に訂正明細書にそのようなことをうかがわせるような記載はない。被告は、さらに、実願昭５３－１０４５０２号（実開昭５５－２３８６４号）のマイクロフィルム（乙第１号証、以下「慣用例１」という。）及び実願昭５４－１３４０９３号（実開昭５６－５２３９２号）のマイクロフィルム（乙第２号証、以下「慣用例２」という。）を引用して、本件訂正発明１のヨーク(31)に係る垂直壁構成が、漏洩磁束を小さくするように磁気ギャップの長さを設定して、電磁力を効率よく発生させるためのものであると主張するが、慣用例１、２には、本件訂正発明１にあるような振動体をできる限り大きく振動させるという技術課題について記載がなく、かつ、慣用例１、２に記載された発明は、コイルが振動しヨークが静止するものであって、本件訂正発明１とはコイルとヨークの振動態様が逆であるから、本件訂正発明１の垂直壁構成の技術的意義を認定するための論拠として、慣用例１、２は適切ではない。
(3)　刊行物３の記載事項の誤認


ア　本件決定は、上記のとおり、ヨークの周縁部にコイル外側を囲む垂直壁を設けることは、刊行物３に開示されているように当業者が容易にし得ると判断した。しかしながら、以下のとおり、刊行物３の記載事項を刊行物発明に適用することは困難であるのみならず、仮に、これを適用したとしても、本件訂正発明１の垂直壁構成に至ることはできないから、本件決定の上記判断は誤りである。イ　すなわち、刊行物発明は報知用振動発生装置であり、リング形状ヨーク29が、リングマグネット28及びポールピース26と一体となって自由に振動するものであるのに対し、刊行物３（甲第６号証）記載の発明は光ピックアップであり、フォーカシング用コイル17が振動（変位）し、磁気ヨーク35、36及び永久磁石33、34は固定基板11に固定されて振動せず、むしろ、光ピックアップの読取精度の向上のためには、磁気ヨーク35、36は振動してはならないものである。したがって、リング形状ヨーク29の振動を目的とする刊行物発明の報知用振動発生装置と、磁気ヨーク35、36の振動を抑制する必要がある刊行物３記載の光ピックアップとでは、技術分野を異にしており、かつ、コイルとヨークの振動態様が逆であるから、刊行物３記載の発明を刊行物発明に適用することは困難である。
ウ　のみならず、訂正明細書（甲第３号証の２）に「コイル(40)の高さ方向に延びてコイル外側を囲む垂直壁」（【0005】項）と記載されているとおり、報知用振動発生装置である本件訂正発明１の垂直壁はコイルの外側を一周して取り囲む筒形状であって、上記(2)のとおり、振動体の質量を大きくする作用効果を奏するものである。
これに対し、刊行物３記載の光ピックアップの磁気ヨーク35、36の小突出壁は、フォーカシング用コイル17の外側へ配置されるものの、磁気ヨーク35、36と同じ断片的な円弧状であって、コイルの外側を一周して取り囲むものではない。さらに、刊行物３（甲第６号証）には、その考案の効果につき、「フオーカシング用の永久磁石33,34とトラツキング用の永久磁石39とを同一形状、同一着磁方向のものとすることができ、それだけ部品の種類を少なくすることができる。しかもフオーカシング用とトラツキング用とに互に離した別個の永久磁石を用いるためフオーカシング調整とトラツキング調整とが互に干渉するおそれはない」（１０頁１７行目～１１頁４行目）との記載があるが、この効果は、磁気ヨークを断片的な円弧状としたことによって奏するものであって、磁気ヨーク35、36の小突出壁とは関係がなく、同小突出壁の奏する作用効果については、刊行物３に記載がない。したがって、刊行物３記載の発明と本件訂正発明１も技術分野が異なっており、また、刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36に小突出壁を設けた構成は、本件訂正発明１の垂直壁構成と形状及び作用効果を異にするものであるから、刊行物発明に刊行物３記載の磁気ヨーク35、36の小突出壁を適用しても、本件訂正発明１の垂直壁構成に至ることはできない。
第４　被告の反論
１　本件決定の認定、判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点(1)についての判断の誤り）について(1)　ヨーク(31)の垂直壁構成の技術的意義の誤認について原告は、数式Ｇを根拠として、本件訂正発明１のヨーク(31)に係る垂直壁構成が、振動系をできる限り大きく振動させるために、振動体の質量を大きくするという技術的意義を有するところ、本件決定がこのような垂直壁構成の技術的意義を誤認したと主張する。
しかしながら、数式Ｇは、振動体の振幅Ｇが、振動体の質量ｍ以外に比例定数Ｋ等の各種要因に依存することを示しているところ、訂正明細書（甲第３号証の２）には、質量ｍ以外の要因が通常自由に設定することができないことは記載されていない。かえって、訂正明細書の「本実施形態の２つの振動系は、何れも１自由度振動系であり、その固有振動数ｆ０は・・・ｆ０＝(１／２π)(ｋ／ｍ)
１／２　で表
わされる。ここで、πは円周率、ｋはバネ体のバネ係数、且つｍは振動体の質量である。従って、各振動系におけるバネ体のバネ係数と振動体の質量を適当に設定することにより、所望の固有振動数を得ることができる」（【0012】項）との記載によれば、固有振動数ｆ０が、質量ｍだけでなくバネ体のバネ係数ｋによっても所望値に設定することができるのであるから、振幅Ｇもバネ係数ｋによって任意に設定できることは明らかである。結局、数式Ｇは、振動体の振幅と各種要因との一般的な関係を示すにとどまるものであって、数式Ｇにより、ヨーク(31)の垂直壁構成が振動体の質量ｍを大きくするために設けられたとすることはできない。また、原告は、垂直壁構成が、振動体の質量を大きくするために、ヨーク(31)のリング状基体の内周縁に垂直壁を追加した形状であると主張するが、訂正明細書には、垂直壁が形成される前の上ヨークの形状につき何ら記載がないから、ヨーク(31)が、垂直壁を追加したことにより、振動体の質量を大きくしたものと一義的に解釈することはできない。ヨーク(31)の垂直壁構成は、上ヨークから垂直壁となる部分を残してその周辺部を切除したものとも解することができるのであり、その場合には、振動体の質量は減少することとなる。
したがって、ヨーク(31)の垂直壁構成が振動体の質量を大きくするという技術的意義を有するとの原告主張は誤りである。


なお、慣用例１（乙第１号証）に、「従来の固定磁気回路部14の構造によれば、・・・永久磁石22の中心線方向の長さ寸法ｌ１・・・は可動コイル12の移動距離と該コイル12の軸線方向長さとの和に更に前記磁束分布の非平坦特性を見込んだ一定長αを加算した寸法に形成する必要がある。つまり永久磁束22の中心線方向の長さｌ１は磁束漏洩を補償する設計原理によって選定されており」（４頁１１行目～５頁５行目）との記載が、また、慣用例２（乙第２号証）に、「この考案の磁気回路は、トッププレートの振動板側の面に、磁気ギャップに沿って導磁突縁を形成したから、トッププレートの振動板に漏洩する磁束を収束し、磁気ギャップ中に導くことができ、振動板の駆動力を磁気ギャップ全域にわたって均一にすることができ、組立上も、かしめ加工だけでスピーカフレームと一体化できる」（４頁７行目～１４行目）との記載があるように、本件訂正発明１が属するボイスコイル形モータの分野においては、漏洩磁束が小さいほど磁束密度が均一化され、電磁力が効率よく発生できるので、磁気ギャップの長さは漏洩磁束を小さくするように設定すべきことが技術常識であり、この技術常識にかんがみれば、本件訂正発明１のヨーク(31)に係る垂直壁構成は、漏洩磁束を小さくするように磁気ギャップの長さを設定して、電磁力を効率よく発生させるためのものであると解釈するのが自然であるから、本件決定の「請求項１に係る発明（注、本件訂正発明１）において、ヨーク（31）が『垂直壁』を具備することによる技術的意義は・・・『電磁力を効率よく発生させる』点にあることが認められる」との認定に誤りはない。この点につき、原告は、本件訂正発明１の垂直壁構成の技術的意義を認定するための論拠として、慣用例１、２は適切ではないと主張するが、ボイスコイル形モータという観点からみれば、本件訂正発明１と慣用例１、２とは技術分野を共通にするものであり、本件訂正発明１と慣用例１、２記載の発明とで、コイルとヨークの振動態様が逆であったとしても、そのことによって磁気回路が影響を受けるわけではないから、上記相違は、本件訂正発明１の垂直壁構成の技術的意義を検討するに当たって、慣用例１、２の記載を考慮することが不適切であるとする理由とはならない。
(2)　刊行物３の記載事項の誤認について
ア　原告は、リング形状ヨーク29の振動を目的とする刊行物発明の報知用振動発生装置と、磁気ヨーク35、36の振動を抑制する必要がある刊行物３記載の光ピックアップとでは、技術分野を異にし、かつ、コイルとヨークの振動態様が逆であるから、刊行物３の記載事項を刊行物発明に適用することは困難であると主張する。
しかしながら、刊行物発明のリング形状ヨーク29と刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36とは、いずれも磁気回路を形成するものであって、利用される分野が異なるとしても、ボイスコイル形モータという観点からみれば技術分野を共通にするものであり、漏洩磁束を防ぎ電磁力を効率よく発生させるという設計原理においても共通するものである。そして、刊行物発明のリング形状ヨーク29と刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36とで、コイルとヨークの振動態様が逆であったとしても、そのことによって磁気回路が影響を受けるわけではないから、上記相違は、刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36の小突出壁を刊行物発明のリング形状ヨーク29に組み合わせることが困難であるとする理由にはならない。したがって、原告の上記主張は誤りである。
イ　また、原告は、刊行物３記載の発明と本件訂正発明１とでは技術分野が異なり、刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36に小突出壁を設けた構成は、本件訂正発明１の垂直壁構成と形状及び作用効果を異にするものであるから、刊行物発明に刊行物３記載の磁気ヨーク35、36の小突出壁を適用しても、本件訂正発明１の垂直壁構成に至ることはできない旨主張する。
しかしながら、本件訂正発明１のヨーク(31)も、刊行物発明のリング形状ヨーク29と同様、ボイスコイル形モータという観点からみれば、刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36と技術分野を共通にするものである。また、刊行物３（甲第６号証）の「この構成によれば図においては第３磁気ヨーク35から第１磁気ヨーク31に向う磁束が発生し、また第４磁気ヨーク36から第２磁気ヨーク32に向う磁束が発生する。これら両磁束はフオーカシング用コイル17を流れる電流と作用し、フオーカシング用コイル17を中心軸12に沿つて同一方向に移動させる」（８頁末行～９頁６行目）との記載によれば、刊行物３記載の発明の磁気ヨーク35、36が、フォーカシング用コイル17を上下方向へ移動させる機能を果たしていることが明らかであるから、磁気ヨーク35、36が円弧状に分割配置され、コイル17の全周を囲む形状ではないとしても、電磁力の発生を損なわない範囲で分割されたものにすぎず、これに設けられた小突出壁は、実質上コイル外側を囲む垂直壁といい得るものである。のみならず、刊行物発明のリング形状ヨーク29はコイル外側の全周を囲むものであるから、これに組み合せた小突出壁も必然的にコイル外側の全周を囲むリング形状となる。さらに、磁気ヨーク35、36に設けられた小突出壁の作用効果は、刊行物３にこれについて記載されていないとしても、本件訂正発明１のヨーク(31)に係る垂直壁構成と同様、技術常識上、漏洩磁束を小さくするように磁気ギャップの長さを設定して、電磁力を効率よく発生させるためのものであると解するのが自然である。したがって、原告の上記主張も誤りである。
第５　当裁判所の判断