そこで，次に本件の流通経路開設の経緯につき検討する。被告人Ａ２及び同Ａ３は，Ｅからの紹介でＤ等の業者と取引を開始したところに疑義を容れる事情はなく，そのルートで仕入れる製品はＣ１から正規に出荷されたことを信じていたと供述し，その根拠として，複数の業者から見せられた出荷証明（エビデンス）の紙や様式が一致したこと，値段も不相当でなかったこと，業者からＣ内部でしか知り得ないはずの新製品の情報等が伝達されたこと（原審弁１１２など），Ｃ１名義の文書も受領したこと（原審弁５０ないし５２），業者の事務所に行ったこともあったこと，業者は我が国の大手業者と取引したり，その幹部が来日して取引先に説明するなど誠実であったこと，並行輸入業者のＬからいわゆるお墨付きを得たこと，Ｅから受けた説明が別の並行輸入業者であるＭがＣ１のエージェントからもらった文書の内容とも符合していたことなどを挙げる。しかし，まず，被告人らが述べるようなエビデンスの確認によっては，それが真正にＣ１から発出されたものであると認めることはできないというべきである。違法な製品を売りつけようという者がエビデンスを偽造することは当然である（Ｎの原審証言もこの旨述べている。）から，それが正規にＣ１から発出されたものであるかどうかについては，様々な角度から確認する必要があることは常識と考えられる。この観点からすると，複数の業者から見せられたエビデンスの紙や様式が一致したというだけで確認として十分であるとは到底いえない（現に，原審検２６によれば，それが２度にわたる改訂前の様式であると認められる。）。また，被告人Ａ２の供述によれば，業者はエビデンスを見せた後，業者名を黒マジックで塗りつぶすというのである。この点につき所論は，総代理店との無用な摩擦を避けるための配慮であると主張するが，親会社であるＣ１のお墨付きを得て行っているはずの取引につき，そこまで海外の総代理店に配慮しなければならないというのもいささか不自然であり，違法な取引であることにつき，当面の追及を免れんための証拠隠滅的行動とみるのが自然である。しかも，被告会社から押収されたエビデンスの中には，そもそも出荷先の記載がないものやミスプリントのものも存在しており，被告人らのエビデンスの確認の不十分さを裏付けている（被告人Ａ２は，これらはＥが送ってきたものと思うが見ていないなどと述べるが，不自然で到底信用できない。）。また，委託工場からの横流しや内部の者が一枚噛んでいる場合などを想定すると，新製品に関する内部情報が得られるということもまた十分にあり得ることであるから，本件において内部情報が得られたということが正規な出荷であることを強力に裏付けるともいえない。
そして，何より不自然不合理であるのは，以前から輸入業に携わり，しかもブランド品の輸入を始める際に同業者や通産局などから輸入のやり方や注意点などを聞いて研究したという被告人Ａ２及び同人と共にイタリアに渡航した被告人Ａ３が，業者との仲介役となったＥなる女性の説明を鵜呑みにして，独自の立場で調査検討を全くしていないという点である。上記のとおりのＢ製品の人気を考えると，適法な並行輸入経路を獲得し多量の製品の供給を受けるためにはそれなりに競争が激しいはずである上，被告人らはイタリア語が解せず，業者とのやり取りは専らＥの説明によるという危険もしくは不確実な前提があるのであるから，仕入れ金額が不当に安いという事情はなかったこと，Ｅは我が国の信用ある企業の駐在員をしていたというＯの原審証言などを前提としても，知人の紹介で初めて会ったにすぎないＥの説明については，慎重な調査検討が必要であったというべきである。しかも，その後，Ｅが紹介する業者が頻繁に変更になったことも疑念を容れる事情であるほか，特に，被告人らがＩの関係者であるＰなる人物の案内で訪れたナポリ近郊の施設は，写真からみてもＢ製品の製造工場ないし加工場である疑いが濃厚であるところ，Ｂの正規の工場に被告人らのような立場の者が簡単に入れるとは考えられないのであるから，これが違法な製品の製造ないし加工を行う場所でないことを徹底的に確認すべきであったのに，これらにつき調査検討した形跡が全くない。したがって，被告人らが挙げるその他の諸点を考慮しても，本件流通経路の開設及び維持に当たっての被告人らの諸行動は，被告人Ａ２が述べる「脇が甘かった」ということでは説明できないものといわざるを得ず，むしろ，それ以上に被告人らに正規な出荷でないことの確定的な認識，すなわち商標権侵害の故意があったことの有力な証拠と評価すべきである。
（４）その他の事情について
原判決が被告人らに故意があることの状況証拠として挙げる要素のうち，部品等を大量に所持していたことは，適法な並行輸入の場合であっても，総代理店では修理してもらえず，本国に送付して修理してもらうことも通関上困難であることなどを考えると，必ずしも不自然とはいえない。また，被告人らが輸入した製品に不良品が多かったという点も，上記のとおり均一性に乏しいＢ製品の並行輸入であるが故に，微細な不良についても意識的に排除した旨の所論を必ずしも排斥できず，またＣ２の扱うＢ製品についてもかなりの不良品があることを推測させる証拠（原審検２１５）があることなどに照らすと，被告人らの故意の状況証拠としては適切でない。
しかし，Ｅとやり取りしたファックス文書の中で，業者を工場と表現している点や，製品の細部まで注文を付けている点などは，所論が種々弁解しているものの，被告人らの指示ないし指定が製造工場に直結していることを強く推測させ，業者はＣ１から製品を仕入れる商社的な立場であるという被告人らの説明と相容れないことは明らかである。また，被告人Ａ２が業者を工場と説明している点は，被告会社の従業員であったＱ（原審検７４。この供述が信用できることは原判決が説示するとおりである。）のほか，取引業者のＲ（同７５）やＳ（同３６）の供述や，Ｋが手帳に書いた取引形態図（同２３４）などとも符合している。これに対し，所論はイタリア生活が長いＥの言葉遣いの特殊性，細かいことに頓着しないイタリア人気質などを強調するが，説得的でない。さらに，エビデンスの中に，仕入れ値と卸値が同額であるものがあり，これを被告人Ａ２が認識したことが認められるところ，確かに取引の中にはそのような場合が絶対ないとはいえないにしても，それは合理的な理由が説明されて初めて納得できるものであり，それもないこととあわせると，故意の状況証拠であることは否定されない。


その他，所論は，被告人らが，仕入帳に正確な記載をし（原審弁１２６），通関に際してもありのままに申告したこと（当審弁８），苦情を寄せた客にＣ１の住所を教えたことのほか，本件で捜索押収を受けた後も言い分が一貫し，証拠隠滅行為も行っていないことなどの態度を指摘し，故意がなかったことの証左であると主張するが，これらの点は下手な工作をすればかえって怪しまれ自ら墓穴を掘ることになりかねない事柄であることに加え，被告人Ａ２は，取引先のＴに対し，「本物と確信して仕入れて販売していれば罪にならない。」と述べたこと（原審検７８）が認められる（これを述べていないかのように証言するＴの原審証言は曖昧で信用できない。）こともあわせると，上記の判断を左右するに足りない。なお，以上の諸事情を総合すれば，被告人らはＢ製品の贋物を製造する工場から直接仕入れていた疑いが強いといってよいが，１で記述したように，証拠上，本件手提げバッグ等が偽造品であるとまで断定することができないこと，また，Ｄ等の業者や製造元のことについての捜査がなされていない状況の下で，そのように認定することは躊躇せざるを得ない。
３　結論
以上のとおり，本件全証拠を総合しても，本件手提げバッグ等が商標権者から正規に出荷されたことを認めるに足りる証拠はない上，被告人らの流通経路開設の経緯やその後の取引実態を検討すると，その流通経路が正規の出荷に基づくものでなく，しかも被告人らにおいてもそれを確定的に認識していたことを直接ないし間接に示す証拠が多数存在し，しかもそれらは相互に補強し合う関係にあって，その総体としての信用性は高いというべきであるから，被告人らの商標権侵害の事実及び故意は優に認められる。
なお，本件については税関長の告発がなされずに関税法違反事件としては不起訴になったことが窺われるが，税関長は告発要件の有無や必要性などを独自の立場で判断したと認められ，直ちに本裁判における上記認定を左右しない。よって，商標権侵害の事実及び故意を認定した原判決の結論に事実誤認はなく，論旨は理由がない。
第２　控訴趣意中，被告人Ａ３の所持に関する事実誤認の主張について論旨は，被告人Ａ３は原判示第１にかかる製品を所持した事実はないから，同事実については無罪であるのに，これを有罪と認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討するに，原判決が３８ないし３９頁で説示するところは相当である。所論は，Ｅとのファックス交信がＡ３名義でなされているのは，被告人Ａ２の指示の下に名義だけ被告人Ａ３の名前で交信しただけであると主張するが，被告人ら自身がＥとの主要なやり取りは国際電話で行っていると述べており，Ｅがファックスの文面だけから被告人Ａ３の名前で交信したとは考え難く，やはり被告人Ａ３も主体的にＥと打ち合わせを行っていたとみるのが自然である。また，被告人Ａ２と共にイタリアに同行した際も，Ｅや業者側の人間に会ったほか上記のＰなる人物の施設などにも赴いていることなどの事情に照らせば，単に被告人Ａ２に対して女性の感覚での参考意見を述べたにすぎない役割にとどまったと解することはできない。したがって，被告人Ａ３の原判示第１にかかるＢ製品の所持に対する関与の程度も，共同正犯と評価するに足りる域に達していると認めるのが相当であり，論旨は理由がない。
第３　控訴趣意中，法令適用の誤りの主張について
論旨は，原判決は被告人らの罰条として商標法７８条を適用したが，同法条は憲法３１条が規定する人権保障の要請に応えていず無効なものであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というので検討する。
所論は，①商標法７８条は構成要件の体裁を整えていない，②７８条が規定する可罰行為は３７条に限定されないから，原判決の説示は説得的でない，③３７条を刑罰法規に適用すると実質犯と予備犯とを同一の刑罰で処するという非常識な結論となり，この種事犯が業として反復継続して行われるからという原判決の理由付けも薄弱である，として，同法は憲法３１条に反した無効なものであると主張する。しかし，商標法７８条の構成要件は２５条，３７条及び６７条により具体化されており，構成要件として明確でないとの非難は当たらない。また，３７条は，本来的な商標権（２５条）の侵害を，類似の商品及び商標に拡大すると共に，その予備的行為を侵害行為そのものとみなして商標権の保護に万全を期そうとするものであるところ，財産権の中で無体財産権，とりわけ商標権の侵害が行われやすく，その回復が容易でない（予備的行為の違法性の程度が侵害行為のそれと近い）こと，法定刑が懲役５年から罰金刑までかなり広く定められていることなどに照らすと，予備的行為も含めて同一刑罰法規として規定するのが不合理であるとはいえない。よって，所論は採用できず，商標法７８条が憲法３１条に反して無効であるとはいえない。論旨は理由がない。
第４　控訴趣意中，量刑不当の主張について
論旨は，原判決の量刑不当を主張し，被告人Ａ２及び同Ａ３の執行猶予を求めるので，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討する。
本件は，被告会社の役員である被告人らが，正規に出荷されたものでないＢ製品多数を販売目的で所持したという商標法違反の事案である。原判決が「量刑の理由」の項で説示するとおり，利欲的な動機に酌量の余地がなく，所持にかかる商品量が多数であること，長期間にわたる組織的かつ営業的犯行であること，一般消費者に対する詐欺的な要素も悪質であること，それにもかかわらず被告人らは不合理な弁解に終始して反省の態度も不十分であることなどに照らせば，被告人らの刑事責任を軽くみることは相当でない。


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら（控訴の趣旨）
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人Ａに対し，金１９８万７４６１円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人Ｂに対し，金２７７万１１４６円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人は，控訴人Ｃに対し，金１４５万円及びこれに対する平成９年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(6)　控訴人Ｃにつき，仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，タクシー運転手である控訴人ら（原審原告ら）が雇用主（タクシー会社）である被控訴人（原審被告）に対し，控訴人らが受領している給与において，健康保険，厚生年金保険及び雇用保険の各保険料の事業主負担分につき，「公課費」名目で控除されているのは強行法規である各保険法，労働基準法２４条に違反する違法な行為であるなどと主張して，故意又は過失による不法行為責任（民法７０９条）ないし債務不履行責任（民法４１５条）に基づく損害賠償を請求している事案である。
原審において，控訴人Ａは前記第１の１の(2)記載の金員，控訴人Ｂは金２７９万００２５円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員，控訴人Ｃは前記第１の１の(4)記載の金員の各支払を被控訴人に対しそれぞれ求めたが，原判決は，控訴人Ｂにつき金１万８８７９円及びこれに対する平成１０年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で請求を認容し，控訴人Ｂのその余の請求並びに控訴人Ａ及び控訴人Ｃの請求をいずれも棄却した。
そこで，これを不服とする控訴人らが本件控訴に及んだ。なお，原審において，控訴人Ｃは，健康保険，厚生年金保険及び雇用保険の各保険料の事業主負担分が「公課費」名目で控除されていることに関して，不当利得であるとの主張をしていたが，当審においてはこの主張を撤回し，他の控訴人らと同様に，不法行為責任（民法７０９条）ないし債務不履行責任（民法４１５条）に基づく主張に変更した。
２　当事者双方の主張は，次のとおり訂正し，３項のとおり控訴人らの当審における補充主張を付加するほか，原判決の事実中の「第二　当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決中の原告Ｄ及び被告三和交通株式会社に関する部分を除く（以下，原判決を引用する場合は同じ。）。(1)　原判決１１頁３行目の「不当利得（原告Ｃについて）」を「控訴人Ｃについての不法行為ないし債務不履行」と改める。
(2)　原判決１１頁９行目の「不当利得として返還する義務」を「不法行為ないし債務不履行として賠償する義務」と改める。
(3)　原判決１３頁３行目の「不法行為，債務不履行ないし不当利得」を「不法行為ないし債務不履行」と改める。
(4)　原判決１７頁４行目の「不当利得による損失額」を「控除相当額の損害」と改める。
(5)　原判決１７頁１０行目の「原告Ａ及び同Ｂ」を「控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ」と改める。
(6)　原判決の１７頁末行目の「前記請求の趣旨」から１８頁２行目の「右損害賠償金として，」までを削除する。
(7)　原判決２４頁末行目の「原告Ａ及び同Ｂ」を「控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ」と改める。
３　控訴人らの当審における補充主張
(1)　いわゆるリース方式を採用している他のタクシー会社では，運収から管理費その他の経費を控除して賃金を定めているが，その他の経費は，まさに経費（実費）であり，管理費こそがタクシー会社の利益となっているのである。そして，この管理費の中から，社会保険料の事業主負担分を負担しているのが一般的である。これに対して，被控訴人は，他のタクシー会社とは異なって，管理費のほかに，「公課費」を設けて，社会保険料の事業主負担分をそっくりそのまま，労働者に負担させている。これは，過去及び現在の労働によって直接・間接に形成される事業収益から負担させるものではなく，まさしく，当の労働者に当の労働者にかかる事業主負担分を負担させるものである。
(2)　被控訴人においては，タクシー運転手以外の従業員についての社会保険料の事業主負担分は，他の民間企業と同様に，過去及び現在の労働によって直接・間接に形成される利益の中から支払われている。しかしながら，控訴人らタクシー運転手については，まさに現在働いているその当人の運収から事業主負担分が控除され，負担させられている。これは明らかな差別であり，この差別には合理性はない。
(3)　以上からいって，被控訴人が採用している控訴人らタクシー運転手についての賃金算出方法は，社会保険料の事業主負担を定めている法の趣旨を没却するものであり，違法であるというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所の認定判断は，次のとおり訂正し，２項において，控訴人らの当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決の理由中の一ないし六記載のとおりであるから，これを引用する。当審で新たに取り調べた証拠を合わせ検討しても，上記認定判断を左右しない。
(1)　原判決４７頁末行目の「同Ａ及び同Ｂ」を「控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ」と改める。
(2)　原判決の４８頁９行目から４９頁２行目までを削除する。
２　控訴人らの当審における補充主張に対する判断


平成１０年（行ケ）第３５２号　審決取消請求事件
平成１３年１月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ハナコメディカル株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　中　　　島　　　幹　　　雄
被　　　　　　告　　　　　テルモ株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　　土　肥　原　　　光　　　圀
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が平成６年審判第１６８１４号事件について平成１０年９月１６日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「カテーテル用ガイドワイヤ」とする特許第１６６４８７１号の特許（以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明は、昭和５８年６月２７日に特許出願され、昭和６２年１２月２９日付け及び平成元年１１月２４日付け各手続補正を経て、平成２年５月２９日出願公告され（出願公告すべき旨の決定謄本の送達は平成２年３月１３日）、平成４年５月１９日に特許権の設定登録がなされたものである。原告は、平成６年１０月７日に本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は、これを平成６年審判第１６８１４号事件として審理し、平成８年１１月７日に「特許第１６６４８７１号発明の特許を無効とする。」との審決をした。被告は、同審決の取消しを求める訴えを東京高等裁判所に提起し（同裁判所平成８年（行ケ）第３２０号事件）、一方、同年１２月１７日に本件発明の明細書（平成元年１１月２４日付け補正後の明細書）の訂正を求める審判を請求した。特許庁は、平成９年６月２４日、上記訂正を認める審決をし、同審決の謄本は、同年７月３０日に被告に送達され、同審決は確定した（以下「本件訂正」という。）。このため、東京高等裁判所は、平成１０年３月１９日、上記無効審決を取り消す判決をし、同判決は確定した。
そこで、特許庁は、上記無効審判請求事件について更に審理をした結果、平成１０年９月１６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１０月１３日にその謄本を原告に送達した。
２　本件発明の願書に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）記載の特
許請求の範囲
（請求項１）
本体側内芯部と先端側内芯部とを一体化し、両内芯部の全長を被覆部によって被覆し、比較的剛性の高い本体部と比較的柔軟な先端部とからなるカテーテル用ガイドワイヤにおいて、両内芯部のうちの少なくとも先端側内芯部を超弾性金属体によって形成するとともに、被覆部を長手方向に同一外径の合成樹脂体によって形成し、一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を、先端部に備えることを特徴とするカテーテル用ガイドワイヤ。
（請求項２）
前記本体側内芯部も、超弾性金属体によって形成し、座屈強度が比較的大なる弾性ひずみ特性を、本体部に備える特許請求の範囲第１項に記載のカテーテル用ガイドワイヤ。
３　昭和６２年１２月２９日付け手続補正書による補正に係る特許請求の範囲（下線部が、補正に係る部分である。）
（請求項１）
本体側内芯部と先端側内芯部とからなる内芯を有する
カテーテル用ガイドワイヤにおいて、該内芯の少なくとも先端側内芯部を超弾性金属体によって形成したことを特徴とするカテーテル用ガイドワイヤ。
（請求項２）
前記カテーテル用ガイドワイヤは、本体側内芯部と先端側内芯部とからなる内芯と、該内芯の全体を被覆する被覆部とからなるものである特許請求の範囲第１項に記載のカテーテル用ガイドワイヤ。
（請求項３）
前記超弾性金属体は、一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元が可能な弾性ひずみ特性を有するものである特許請求の範囲第１項または第２項に記載のカテーテル用ガイドワイヤ。
４　平成元年１１月２４日付け手続補正書による補正に係る特許請求の範囲（下線部が、補正に係る部分である。）
（請求項１）
本体側内芯部と先端側内芯部とによって内芯を形成するとともに、該内芯の略全体を被覆部によって被覆してなるカテーテル用ガイドワイヤにおいて、本体側内芯部と先端側内芯部の少なくともいずれかを超弾性金属体によって形成するとともに、被覆部の外径を長手方向に同一とすることを特徴とするカテーテル用ガイドワイヤ。
（請求項２）
先端側内芯部の少なくとも一部の断面積を本体側内芯部の断面積に比して小とし、本体側内芯部と先端側内芯部との間の断面積を本体側内芯部から先端側内芯部に向けて連続的に縮小する特許請求の範囲第１項に記載のカテーテル用ガイドワイヤ。
（請求項３）
被覆部が中空管からなる特許請求の範囲第１項又は第２項に記載のカテーテル用ガイドワイヤ。
（請求項４）
被覆部がコーティング薄膜からなる特許請求の範囲第１項又は第２項に記載のカテーテル用ガイドワイヤ。


５　本件訂正後の本件発明の特許請求の範囲の請求項１（別紙図面参照）「本体側内芯部と先端側内芯部とによって内芯を形成するとともに、該内芯の略全体を被覆部によって被覆してなるカテーテル用ガイドワイヤにおいて、本体側内芯部と先端側内芯部のうちの少なくとも先端側内芯部を超弾性金属体によって形成するとともに、被覆部の外径を長手方向に同一とすることを特徴とするカテーテル用ガイドワイヤ。」
６　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、①昭和６２年１２月２９日付け手続補正書及び平成元年１１月２４日付け手続補正書による補正は明細書の要旨を変更するものとはいえない、②本件発明は引用例（審判手続における甲第２ないし第１１号証）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない、③本件明細書の記載に不備な点は認められず、同明細書は、特許法３６条４、５項に規定する要件を満たしている、として、これを前提に、本件発明の特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、補正による明細書の要旨変更を看過した結果、進歩性の判断を誤ったものであり、違法であるから、取り消されるべきである。１　「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を、先端部に備える」という構成を削除した補正による要旨変更の看過(1)　当初明細書の記載によれば、当初明細書記載の発明の要件である超弾性金属体は、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有するものに限定されることが明らかである。
しかるに、当初明細書の特許請求の範囲に記載されていた「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を、先端部に備える」構成は、昭和６２年１２月２９日付け手続補正書により特許請求の範囲第１項から削除され、平成元年１１月２４日付け手続補正書により、特許請求の範囲第３項から削除された。
上記補正の結果、本件発明の要件である超弾性金属体には、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有しないものも含まれることになった。しかしながら、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有しない超弾性金属体によって先端側内芯部を形成したカテーテル用ガイドワイヤは、当初明細書に直接的には記載されておらず、当初明細書に記載されているところから一義的に導き出すこともできない。また、このような、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有しない超弾性金属体、すなわち、「ひずみが増加するに従って荷重の大きさが変化する」合金は、本件のように「先端部が蛇行血管等を傷付けることなく形状順応血管等の所定部位に挿入できるように十分な柔軟性及び変形に対する復元性を備え、かつ血管等の所定部位に留置するのに必要な適度な反撥弾性を備える」という目的に応じて「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有するものと同じように採用し得るかどうかは、一義的に分かるものではなく、したがって「ひずみが増加するに従って荷重の大きさが変化する」合金をガイドワイヤーに適用することを、記載されていなくとも、記載されているのと同視できるほどに自明な事項とすることはできない。
したがって、上記補正は明細書の要旨を変更するもの（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条参照）である。
(2)　当初明細書記載の発明の要件である超弾性金属体が「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有するものに限定され、応力の増加に伴って変位が増加するものは含まれないことは、当初明細書８頁１６行目ないし９頁１０行目の記載及び第６図によって明らかである。すなわち、当初明細書には「超弾性金属は、(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。」（８頁１９行目ないし９頁１行目）と記載され、第６図には超弾性金属体が平坦な「応力－ひずみ線」（実線）を示すことが図示されている。そもそも、超弾性を有する金属には形状記憶合金と加工硬化合金との二つがあり、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」は、上記二つのうちの形状記憶合金の応力誘起マルテンサイト変態によってもたらされる特性である。これに対して、加工硬化合金の方は、大きな弾性は有するものの、応力の増加に伴って変位が増加する特性を示す。本件補正は、本件発明の要件である先端側内芯部を形成すべき超弾性金属体には、当初から記載されている形状記憶合金のみならず、当初は記載されていなかった加工硬化合金も含まれる、との結論を導くものであって、明らかに不当である。
(3)したがって、本件発明の特許出願は手続補正書が提出された平成元年１１月２４日又は昭和６２年１２月２９日であるとみなされる。本件発明の出願日が当初の昭和５８年６月２７日であるとした審決の判断は誤りであり、これが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２　その他の要旨変更の看過
(1)　１で述べたもののほかに、昭和６２年１２月２９日付け手続補正書又は平成元年１１月２４日付け手続補正書により、当初明細書の特許請求の範囲第１項では構成要件となっていた、①本体側内芯部と先端側内芯部とが一体化されているとの要件、②両内芯部の全長が被覆部によって被覆されているとの要件、③比較的剛性の高い本体部と比較的柔軟な先端部とからなるとの要件、④被覆部が合成樹脂で形成されるとの要件が削除された。これは、当初明細書の特許請求の範囲を拡張するものであり、この拡張は当初明細書に記載した事項の範囲内における拡張ではない。したがって、上記の各補正は明細書の要旨を変更するもの（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条参照）である。
(2)したがって、本件発明の特許出願は手続補正書が提出された平成元年１１月２４日又は昭和６２年１２月２９日であるとみなされる。本件発明の出願日が当初の昭和５８年６月２７日であるとした審決の判断は誤りであり、これが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　原告の主張１について


(1)　本件発明における超弾性は、特許出願当時、広く用いられていた学術用語であり、その意義は明確である。すなわち、超弾性とは、マルテンサイト変態に伴って発現する擬弾性を意味するものである。通常金属材料においては弾性変形によるひずみ（弾性ひずみ）は、たかだか１パーセントであるが、形状記憶合金においては、外部応力により、マルテンサイト変態に伴って、通常の弾性ひずみを超えた大きなひずみ領域（数パーセントから十数パーセントに及ぶこともある）の変形を生じ、外部応力を除去すると逆変態に伴って、この変形がほとんどあるいは完全に消失する。これを超弾性といい、この特性を有する合金が超弾性合金であり、これにより作られた物が超弾性金属体である。このような超弾性を示す合金の引張試験による応力－ひずみ曲線の形状は、一様ではなく、弾性ひずみ特性は、合金の種類と製造方法により大きく異なる。
(2)　原告は、当初明細書記載の発明の要件である超弾性金属体は、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有するものに限定されると主張する。しかしながら、当初明細書には、内芯を構成する超弾性金属体について、その特性を限定し、特殊のものに限るとするような何らの記載もない。当初明細書の特許請求の範囲中の、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を有する」との記載は、文脈上、ガイドワイヤの先端部の特性として記載されているものであって、超弾性金属体そのものの特性として記載されているものではない。このような、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」は、超弾性金属体が有する特性の一つにすぎない。前記のとおり、超弾性合金の弾性ひずみ特性は、合金の種類と製造方法によってかなり異なる。
かえって、当初明細書には、内芯を形成する合金について、Ｔｉ－Ｎｉ合金、Ｃｕ－Ｚｎ合金、Ｃｕ－Ｚｎ－Ｘ合金、Ｎｉ－Ａｌ合金等の各種の超弾性合金が広く記載されており、これらの中から適宜目的に沿うものを選択できる趣旨が十分に読みとれる。また、当初明細書の第６図は、模式的な説明図により、対比のため一般的弾性金属と超弾性金属の一例を示したものにすぎない。同図に関する説明から、直ちに、「超弾性金属」は、先端部の内芯について応力－ひずみ曲線に平坦部を有するものに限るとすることはできない。
したがって、本件発明の要件である先端側内芯部を形成する金属体は、「超弾性金属体」であればよいのであって、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有するものには限定されない。(3)　このように、当初明細書に先端側内芯部の形成材料として、「超弾性金属体」が記載されている以上、本件補正によって「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」の記載を削除しても、当初明細書の要旨が変更されることにはならない。
２　原告の主張２について
原告の主張する①ないし④の補正は、いずれも当初明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであるから、明細書の要旨を変更するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明の概要
甲第２号証の２（当初明細書）によれば、本件発明の概要は次のとおりであると認められる（別紙図面参照）。
(1)　技術的課題（目的）
本件発明は、カテーテルを案内することを可能とするカテーテル用ガイドワイヤに関するものである（当初明細書２頁２行目、３行目）。ガイドワイヤは、本体側内芯部と先端側内芯部を一体化して内芯を形成し、内芯の全長を合成樹脂コーティングで包まれたスプリングによって被覆して構成されるが、この内芯はステンレス線，ピアノ線等の弾性金属体によって形成されている（同２頁６行ないし１２行）。そして、ガイドワイヤの先端部は、血管内壁の損傷を防止しながら、曲がりくねった血管内を円滑に進行できるように、可能な限り柔軟性及び復元性に優れたものである必要があるが、ステンレス線，ピアノ線等は柔軟性及び復元性に限界がある（同３頁１２行目～１９行目）。本件発明は、先端部の柔軟性及び復元性を高くして、血管内への挿入性に優れ、安全性が高いカテーテル用ガイドワイヤを提供することを目的とするものである（同４頁１８行目～５頁１行目）。
(2)　構成
本件発明は、上記の目的を達成するために、その特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（同１頁５行目～１４行目）。
(3)　作用効果
本件発明によれば、ガイドワイヤの先端部が一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備えているので、先端部の柔軟性，復元性が高く、血管内への挿入性に優れ、安全性が高いカテーテル用ガイドワイヤを得ることが可能である（同１３頁１５行目～２０行目）。２　原告の主張１（「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を、先端部に備える」という構成を削除した補正による要旨変更の看過）について
(1)　前記当事者間に争いのない事実によれば、本件発明については、当初明細書の特許請求の範囲に記載されていた「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を、先端部に備える」という構成が、第２の２ないし４記載の経緯で、昭和６２年１２月２９日付け手続補正書により特許請求の範囲第１項から削除され、また、平成元年１１月２４日付け手続補正書により特許請求の範囲第３項から削除されたものであることが、明らかである。(2)　被告は、「超弾性金属体」とは、マルテンサイト変態に伴って発現する擬弾性を有する合金によって作られた物をいい、その弾性ひずみ特性は合金の種類と製造方法により大きく異なるのであって、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有するものに限られないから、この特性に関する記載を削除しても、「超弾性金属体」が当初から記載されていた以上、明細書の要旨を変更したことにならない旨主張する。


証拠（甲第７、第９、第１１、第１３、第１４号証、乙第２ないし第４号証の各１ないし３）によれば、ある種の金属（Ｎｉ－Ｔｉ合金等）において応力誘起マルテンサイト変態及びその逆変態に伴い、応力をかけることによって生じた変形ひずみが、応力を除荷しただけで元の形状に回復する現象を「超弾性」又は「（変態）擬弾性」ということ、超弾性を有する合金の弾性ひずみ特性は一様ではなく、一定応力のもとでひずみが増加する弾性ひずみ特性を有するものだけではなく、ひずみが増加するに伴い応力も増加するものもあること（甲第９号証６９頁第３図、第１４号証の図２、図３、乙第３号証の２の図３参照）、その性質は合金の種類や製造方法によって異なり一様でないことが認められる。他方、「超弾性金属体」の語が「超弾性」を有する「金属体」以外の意味に一般に用いられことを認めさせる証拠は、本件全証拠を検討しても見いだせない。したがって、「超弾性金属体」という語で示され得るもの一般についての論としては、その特性が「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性」を有するものに限られないとの被告の主張は、その限りにおいては正しい。(3)　しかしながら、本件で問題とされるべきは、「超弾性金属体」の語一般の用法ではない。それが、明細書においてどのようなものとして用いられているのかという、極めて具体的な問題である。
被告は、「超弾性」が学術用語であることを強調し、その意味は明確であると主張するが、学術用語としての意味は明確であっても、出願人が明細書において、その意味と全く同一の意味で使用する保障はない。出願人によりどのような意味のものとして使用されているかは、明細書の具体的な記載を離れては決められない。
そこで、明細書の具体的記載を見てみると、まず、前記のとおり、当初明細書の特許請求の範囲には、本件発明に係るカテーテル用ガイドワイヤの特性として「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を、先端部に備える」との記載がある。また、甲第２号証の２によれば、当初明細書の発明の詳細な説明には、「第６図は、超弾性金属の応力－ひずみ特性を実線によって示し、一般的弾性金属の応力－ひずみ特性を破線によって示す線図である。すなわち、超弾性金属は、（１）回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、（２）ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。したがって、上記ガイドワイヤ１０は、その本体側内芯部１１Ａを超弾性金属体によって形成していることから、本体部１０Ａに座屈強度が比較的大なる弾性ひずみ特性を備えることとなる。また、上記ガイドワイヤ１０はその先端側内芯部１１Ｂを超弾性金属体によって形成していることから、先端部１０Ｂに一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備えることとなる。」（当初明細書８頁第１６行目～９頁１０行目）との記載があること、上記以外に「超弾性金属体」の特性についての記載はないことが認められる。さらに、甲第２号証の２によれば、本件発明に係るカテーテル用ガイドワイヤの特性とされている上記「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を先端部に備える」との性質を得る手段としては、それを形成する素材として上記超弾性金属体を用いること以外のものは、当初明細書に全く記載されていないことが明らかである。これらの記載によれば、当初明細書でいう「超弾性金属体」とは、「（１）回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、（２）ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している」、すなわち「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備える」ものであり、これ以外のものは、当初明細書に記載されていないというべきである。換言すれば、当初明細書においては、このように特定された超弾性金属体で先端側内芯部を形成することによって初めて、「先端部が蛇行血管等を傷付けることなく形状順応血管等の所定部位に挿入できるように十分な柔軟性及び変形に対する復元性を備え、かつ血管等の所定部位に留置するのに必要な適度な反撥弾性を備えるカテーテル用ガイドワイヤが得られる」という目的を達成することができるとされているものと認められる。
そして、甲第２号証の２によれば、これ以外の「ひずみが増加するに従って荷重の大きさが変化する」超弾性金属体については、当初明細書中に、それを示唆する記載すらないから、このような「ひずみが増加するに従って荷重の大きさが変化する」超弾性金属体を同様にカテーテル用ガイドワイヤに使用した場合、前記目的が達成されるかどうかは、当初明細書の記載から一義的にわかるものではなく、仮に達成されるとしてもこのような特性を有する超弾性金属体をカテーテル用ガイドワイヤに使用することは、自明の事項として一義的に導き出せるものではないものというべきである。したがって、「ひずみが増加するに従って荷重の大きさが変化する」超弾性金属体が、当初明細書に含まれていた、と認めることはできない。
(4)　被告は、当初明細書の上記特性の記載は、文脈上ガイドワイヤーの先端部の特性として記載されているのであって、超弾性金属体そのものの特性として記載されているのではない旨主張する。しかし、当初明細書には、超弾性金属体としては、「一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を有する」ものしか記載されていないと解すべきことは前記のとおりであり、この特性とは別の特性を有する超弾性金属体が記載されていると解することはできないから、被告の主張は失当である。


（原審・東京地方裁判所八王子支部平成８年(ワ)第９５９号地役権確認等請求事件（原審言渡日平成１２年７月５日））
主　　　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　控訴人らと被控訴人らとの間において、控訴人らが別紙地役権目録記載の地役権を有することを確認する。
三　被控訴人Ａは、控訴人らに対し、別紙承役地目録記載二の土地のうち別紙図面(一)の赤線内部分に存するブロック塀及び樹木を撤去し、かつ、同部分に対する控訴人らの通行を妨害してはならない。
四　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
主文と同旨
二　被控訴人ら
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は、控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり訂正し、又は付加するほかは、原判決の「第二　事　案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決一枚目裏四行目を
「一　請求の概要並びに原審及び当審における判断の概要本件は、大型マンションの各戸の区分所有者である控訴人らが、被控訴人ら先代とマンション分譲業者間においてマンション敷地を要役地・これに隣接する被控訴人ら先代所有地を承役地として通行のための地役権設定契約が締結され、右地役権をマンション各戸の分譲を受けた控訴人らがマンション敷地に設定されている地上権とともに承継取得したことを理由に、地役権の存在を否定する被控訴人らに対し、地役権の存在確認と、地役権に基づく妨害排除として承役地に設置されたブロック塀等の撤去等を求めたものであり、主たる争点は、①マンション分譲業者と被控訴人ら先代間の地役権設定契約の成否、②地役権の消滅時効の成否及び③地役権の時効消滅を主張することと権利濫用の成否である。
原判決は、マンション建築に当たり被控訴人ら先代とマンション分譲業者間で地役権設定の合意を記載した契約書が作成されているが、これでは承役地の範囲を特定することができないことを理由に、控訴人らの本件各請求を棄却した。これに対し、本判決は、被控訴人ら先代とマンション分譲業者間の地役権設定契約により控訴人らが主張する部分を含む範囲を承役地とする通行のための地役権が設定されたことが認められ、その後、承役地にブロック塀等が設置され、控訴人らがこれを通行できなくなってから二〇年の消滅時効期間が経過したが、被控訴人らが地役権の時効消滅を主張することは権利の濫用に当たり許されないとして、原判決を取り消した上控訴人らの本件各請求をいずれも理由があるものとして認容するものである。二　前提となる事実（証拠を摘示しない事実は、当事者間に実質的に争いがないか、又は弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実である。）」と改め、同一〇行目の「間に」の次に「不動産交換・地上権設定契約（以下「本件地上権設定契約」という。）を締結し」を加える。
二　原判決二枚目表三行目末尾の次に「そして、本件マンション敷地につき、右同日設定契約を原因として昭和四七年六月六日受付で右地上権設定登記が経由された。」を、同六行目の「取得した」の次に「（建築は、株式会社長谷川工務店（以下「長谷工」という。）が施工した。）」をそれぞれ加える。
三　原判決三枚目表五行目の次に行を改めて
「７　本件マンション敷地は、別紙図面(二)のとおり、ほぼ北西方向から南東方向に細長く、その南東側が甲州街道（国道二〇号線。幅員一八・一メートル）に面した旗状の土地である。甲州街道と接する入り口部分は、幅員（甲州街道との接面）約七メートル、奥行き約四〇メートルの路地状の土地である。右路地状部分を除く敷地の部分は、幅が北西側で約二九・七〇メートル、南東側で約二四・六メートルであり、北西側から南東側までの長さは約九八・一三メートルである。また、本件マンション敷地の北西方向には、甲州街道とほぼ並行して走る幅員約四メートルの公道（以下「北側公道」という。）がある。北側公道と本件マンション敷地の間に存する調布市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄないしｅ、ｆ、ｇないしｈ、ｉ及びｊの各土地（以下「北側通路敷地」という。）は、公図上、通路状を呈して本件マンション敷地と接しており、同所は、現況で幅員四メートル、長さ約七一・六メートルの舗装道路（ただし、本件マンション敷地に接する付近は、一部未舗装であり、そのほぼ真ん中に雑木が一本生立している。以下、右通路状土地を「北側通路」という。）となっている。（甲一、二、一六、二三、二九の１ないし８、三一）８　北側通路については、亡Ｂの申請により、そのうち北側公道から南東方向に長さ三五メートル、幅員四メートルの部分が昭和三八年一〇月三日告示により、さらに、これに続くその南東側の長さ約二四・三メートル、幅員四メートルの部分（その南東端部の自動車回転広場を含む。）が昭和三九年二月一一日告示によりそれぞれ道路位置指定がされた。しかし、現況で右自動車回転広場は設けられていない。また、北側通路の北西端からその南東端、すなわち、本件マンション敷地との境界までの距離は約七一・六メートルであるから、右位置指定道路は右境界にまで延びておらず、その間の約一四・三メートルの間は、道路位置指定がされていない。（甲三一、乙一）９　本件マンション及びその敷地は、敷地が二八三〇・五一平方メートル、建物が鉄骨鉄筋コンクリート造地上一一階搭屋二階、建築面積一一〇三・四二五平方メートル、延べ面積一万一八六五・五七一平方メートル、高さ三八・五メートルである。（甲二）10　被控訴人Ａは、ｃ番ｋの土地のうち、別紙図面(一)の赤線内部分にブロック塀を設置し、樹木を植栽して（以下、右ブロック塀を「本件ブロック塀」と、樹木を「本件樹木」といい、合わせて「本件ブロック塀等」ともいう。）これを所有しており、控訴人らがここを通行等して利用することができない状況にある。」


を、同八行目の「六日」の次に「、本件地上権設定契約の締結と同時に」を、同九行目の「要役地」の次に「（以下「本件要役地」ともいう。）」をそれぞれ加え、同行目の「を承役地」を「の一部である別紙図面(一)赤線内部分を承役地（以下「本件承役地」ともいう。）」と、同一一行目の「地役権設定契約」を「別紙地役権目録記載の地役権（以下「本件地役権」ともいう。）の設定契約（以下「本件地役権設定契約」という。）」とそれぞれ改める。
四　原判決四枚目表三行目の「管理組合」を「本件マンションの管理組合であるＤ管理組合法人（以下「管理組合」という。）」と、同四行目の「通行地役権」及び同六行目の「地上権」をいずれも「本件地役権」と、同七行目の「要役地」から同行目の「承役地」までを「本件マンションの区分所有者の一人で、その敷地である本件要役地の所有者であるとともに、本件承役地」と、同八行目の「地役権」を「本件地役権」と、同一〇行目の「調布市」から同一一行目の「及び」までを「北側通路敷地及び本件承役地の一部である」とそれぞれ改める。
五　原判決四枚目裏一行目の「通行地役権」、同五行目の「本件通行地役権」並びに同一〇行目及び同一一行目の各「地役権」をいずれも「本件地役権」と、同一〇行目の「承役地」を「本件承役地」とそれぞれ改める。
六　原判決五枚目表三行目の「原告ら主張の地役権」を「本件地役権」と同六行目の「承役地」を「本件承役地」と、同一〇行目の「ｃ番ｌ、ｋの土地につき、地役権設定契約」を「本件地役権設定契約」とそれぞれ改める。
七　原判決五枚目裏五行目及び同六行目を
「２　北側通路敷地及び本件承役地に実際に通路が開設されたことも、本件地役権が実際に行使されたこともない。」
と、同七行目の「、通行地役権設定契約」を「本件地役権設定契約」とそれぞれ改める。
八　原判決六枚目表四行目の「平成三年二月六日」を「平成四年一二月一二日」と、同六行目の「地役権設定契約」及び同八行目の「、原告ら主張のような通行地役権設定契約」をいずれも「本件地役権設定契約」とそれぞれ改める。
第三　証　拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　　　　由
一　本件地役権設定契約の成否及び本件承役地の範囲について１　昭和四六年二月六日亡Ｂとトーメン間に本件地上権設定契約が締結され、右同日設定契約を原因として昭和四七年六月六日受付で右地上権設定登記が経由されたことは、前記のとおりである。


ところで、本件地上権設定契約を証するものとして控訴人らから「不動産交換契約並びに地上権設定契約書」と題する契約書（甲一。以下「本件契約書」という。）が提出されている。本件契約書は、もともとトーメンが所持していたものであるが、本件紛争発生後、管理組合が同社から譲り受けたものである（弁論の全趣旨）。これは、表表紙、裏表紙のほか、本文四枚及び物件目録一枚（いずれもＢ四版二つ折りの和紙に横書きでタイプ浄書されたもの）並びに建築関係の青焼き図面五葉からなり、その全体を袋綴じしたものである。このうち、本文四枚目表末尾の作成年月日欄は空欄であるが、その裏の昀終頁には、上から、順次、甲として「東京都調布市ａ町ｂ～ｍ～ｎ　Ｂ」の署名押印、乙としてトーメン代表者の記名押印、立会人として長谷工東京支店支店長の記名押印があり、さらに、その下に公証人による昭和四七年六月一三日付けの確定日付印がある。公証人による確定日付印は、袋綴じの部分にも押印されている。五葉の図面は、一葉目が現況求積図（昭和四五年一二月二四日測量に基づくＥ測量設計事務所作成のもの。作成日付なし）、二葉目が設計概要書及び面積表（作成日付昭和四六年四月一六日。長谷工作成）、三葉目が一階二階平面図（作成日付同年三月一五日。長谷工作成。図面番号５）、四葉目が三階ないし一一階及び搭屋平面図（作成日付同月一六日。長谷工作成。図面番号６）、五葉目が配置図・案内図（作成日付同年二月二五日。長谷工作成。図面番号３。以下、右配置図を「本件配置図」、右案内図を「本件案内図」という。）である。本件契約書について、被控訴人ら（原審被告ら）はその成立を積極的に争わず、原審相被告トーメンは、基本的には控訴人らの本件地上権設定契約及び本件地役権設定契約の各締結及びその経過を争っていなかったこと等に照らすと、本件契約書は、全部真正に成立したものと推認することができ、これが偽造文書であるとか、本文と図面の編てつの仕方に作為があることを窺わせる状況は認められない。なお、本件契約書には、前記のとおりその作成日付の記載がないが、添付の図面に昭和四六年四月一六日付けのものが含まれており、公証人による確定日付が昭和四七年六月一三日付けとなっていることに照らすと、本件契約書自体の作成は、昭和四六年四月一六日以降昭和四七年六月一三日までの間にされたものと認めるのが相当である。２　ところで、本件案内図（縮尺二〇〇〇分の一）には、本件マンション敷地が数条の斜線を引いて図示されているが、これには、北側公道は図示されていないし、右敷地から北側公道に至る通路が何ら記載されていない。しかし、本件配置図（縮尺三〇〇分の一）には、本件マンション敷地及びこれに接する北側通路敷地の一部（図上検尺で本件マンション敷地から約三一・八メートルの地点まで）並びに本件承役地が記載され、本件承役地及び北側通路敷地の右部分の輪郭線（黒線）上に赤鉛筆で赤線が引かれている。そして、右北側通路敷地の部分には「通路」と記載されており、その北側公道方向の延長上には「裏出口」との記載があり、その間の右「通路」の記載から「裏出口」の記載に向けて「←」の記載がある。本件承役地の部分は、図上検尺によれば、北側通路敷地に沿って、幅約五メートル、長さ約一一メートルの大きさに図示されている。他方、本件契約書の本文の一九条には、「（通行地役権）甲は、本件土地北側の公道と本件土地とを直結する甲所有の道路（別紙図面（Ｃ）の赤線で囲まれた部分）については、本件マンションの道路として無償で使用することを同意した。」との規定（以下「本件規定」という。）がある。
そして、長谷工が作成した本件マンションの分譲用の案内パンフレット（甲二三）には、北側通路敷地の辺りに二条の線を引いて通路を図示した案内略図が掲載されている。また、本件マンション建築中には、一時、工事用のトラックが北側通路を通って本件マンション敷地に資材を搬入していたことがあり、工事完成後の昭和四七年六、七月ころには、本件マンション各戸の分譲を受けてここに入居した者の中には北側公道から北側通路を経て引越荷物を搬入した者もいたこと、当時は、右通路上の本件マンション寄りに小さな木が一本あったが、本件承役地には工作物はなく、樹木も植栽されていなかったこと、しかし、その二、三か月後、遅くとも同年一二月一二日までに、被控訴人Ａは、ｃ番ｋの土地上に本件ブロック塀を設置し、樹木を植栽したことが認められる（甲二四ないし二七、三〇、三一、乙三の１、２、五）。
３　そして、これらの事実並びに前記前提となる事実及び本件規定の存在を総合すれば、本件規定にいう「本件土地北側の公道」は北側公道を、「甲所有の道路」は北側通路をそれぞれ指し、これ以外にはあり得ないことが明らかである。ところが、本件規定には、右「甲所有の道路」の位置について前記のとおりかっこ書きで「別紙図面（Ｃ）の赤線で囲まれた部分」と記載されているのに、本件契約書に添付されている五葉の図面中には「Ｃ」図面は存在しない。しかし、本件契約書添付の図面番号「３」の本件配置図・本件案内図中の本件配置図には、前記のとおり、北側通路敷地の一部及び本件承役地の輪郭線上に赤鉛筆で赤線が引かれ、かつ、右北側通路敷地の部分には「通路→裏出口」の表示もされていること、また、前記のとおり、本件契約書の編てつの仕方に作為を認めることはできないことにかんがみれば、右本文と図面の表現の不整合は、あらかじめトーメン側が作成しておいた本文及び物件目録に、後日、長谷工側が建築確認申請用ないし建築工事用に作成した図面のうちの所要のものを抽出して、本件契約書の別紙図面として利用したことによるものと考えるのが相当であり、本件規定中の「別紙図面（Ｃ）」は図面番号「３」の本件配置図・本件案内図中の本件配置図を指すものと解するのが相当である。
そして、本件配置図の右記載によれば、本件規定によって設定されることとされた通行地役権の承役地の範囲は、北側通路敷地全体及び本件承役地であると認めるのが相当である。
そして、本件規定が本件地上権設定契約に係る本件契約書中に本件地上権設定契約に関する規定中に折り込まれて定められていることにかんがみると、本件マンション敷地を要役地、本件承役地及び北側通路敷地を承役地とし、目的、期間及び対価を別紙地役権目録記載のとおりとする地役権設定契約が本件地上権設定契約の締結と同時に締結されたものと認めるのが相当である。


したがって、亡Ｂとトーメン間において、本件承役地についてこれを承役地とする控訴人ら主張の本件地役権設定契約が締結されたものと認めることができる。
二　消滅時効の成否について
１　本件地役権設定契約が締結された当時、既に北側通路が開設されていて、ここを工事関係者や本件マンション居住者が通行していたのであり、右通路上の本件マンション寄りに小さな木が一本あったが、本件承役地には工作物はなく、樹木も植栽されていなかったことは、前記のとおりである。
ところが、本件マンションの新築工事が完了した後、遅くとも昭和四七年一二月一二日までに、被控訴人Ａは、ｃ番ｋの土地とｃ番ｌ、ｉ及びｈの各土地との各境界上にコンクリート基礎をしてその上に八段積みの本件ブロック塀を設置し（北側通路に面した部分にドアーが設置されている。）、ｃ番ｋの土地内に本件樹木を植栽した。その直後ころ、本件マンション居住者側において、本件マンション敷地の北西側境界一杯に、防犯用に、扉を付けた出入口のある緑色のネットフェンスを設置した。その結果、本件マンションの居住者は、本件承役地のうちｃ番ｋの土地の部分を通行することができなくなり、ｃ番ｌの土地の部分は、幅員一・二メートルであるが、本件ブロック塀と右ネットフェンスに挟まれた人一人が通れる程度の路地となり、本件マンションの居住者、主に本件マンション敷地の北方向にある地元の中学校に通う子供達が通学のためこれを利用し、また、亡Ｂやその家族も、北側通路の両脇にある被控訴人Ａ所有の建物（ｃ番ｏの土地所在）等と亡Ｂ所有の本件マンション内の居宅及び甲州街道沿いの建物との行き来のために、本件マンション居住者同様、これを利用してきた。しかし、本件ブロック塀が設置されたことに対し、右設置当時及びその後長い間、トーメン及び長谷工のみならず本件マンション居住者らからも異議は出されず、亡Ｂがその生前被控訴人Ａに対してその撤去等を求めたこともなかった。（甲二四ないし二七、三〇、三一、三三、乙二、五、六、控訴人Ｆ、被控訴人Ａ）
２　右によれば、北側通路及びｃ番ｌの土地の本件承役地部分は格別、ｃ番ｋの土地の本件承役地部分については、遅くとも昭和四七年一二月一二日以降本件ブロック塀等の設置等により本件地役権の行使を妨げる事実が生じたものであり、したがって、平成四年一二月一二日の経過により二〇年の消滅時効期間が経過したものと認められる。控訴人らは、昭和五六年以降、管理組合が亡Ｂに対して本件承役地に対する本件地役権の存在を主張し、同人はこれを承認した旨主張する。証拠（甲三ないし一三、二〇ないし二二、三一、控訴人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば、本件マンションは、控訴人らの入居当初は、トーメンの子会社の管理会社がこれを管理していたが、昭和五五年ころ、右管理会社から管理委託費用の大幅値上げが請求されるに及び、全居住者が加入する「Ｈ会」が結成され、以後は、同会がこれを自主管理することになり、昭和五六年六月六日、同会を発展させた管理組合が正式に成立したこと、管理組合は、遅くとも昭和五九年一二月一六日に開催された第四回組合総会以降、組合総会等の機会において、継続的に、「北口通路問題」、すなわち、本件ブロック塀等の撤去問題を含む北側通路の封鎖問題（甲一六のうちの平成九年八月三〇日撮影の北側公道から北側通路を撮影した写真によれば、北側通路の北側公道寄りの路面にはめ込み式の鉄パイプ製の自動車進入阻止ガードが設置されており、その脇には、「私道に付、関係者以外　進入禁止」と書かれた移動式の立て看板が設置されている。）の解決を志向し、弁護士の指導を受けるなどして、亡Ｂに対して右問題の善処方を申し入れていたこと、しかし、問題の解決をみることなく昭和六三年二月一二日亡Ｂが急逝したため、問題が未解決のままとなっていること、北側通路敷地（ｃ番ｄないしｅ、ｆ、ｇないしｈ、ｉ及びｊの各土地）及びｃ番ｌの土地については、同年一〇月一四日地目がそれまでの畑又は宅地から公衆用道路に変更され、平成五年八月一一日その旨の登記がされたが、ｃ番ｋの土地のみは地目の変更はされなかったこと（なお、右各土地のうち、ｃ番ｄないしｅの各土地は同番ｐの土地から、ｃ番ｌ及びｋないしｊの各土地は同番ｌの土地が同番ｌ及びｋないしｑの各土地に、ｃ番ｆ及びｇないしｈの各土地は同番ｆの土地が同番ｆ及びｒないしｈの各土地にいずれも昭和六二年一〇月一四日分筆されて、現在のような地番となったものである。）が認められる。右によれば、管理組合ないし控訴人らが、右消滅時効期間経過前後において、亡Ｂないし被控訴人らを始めとする亡Ｂの相続人に対して、本件地役権の存在を前提として本件承役地に存する工作物等の撤去を求めたことは推認することができるが、亡Ｂらがその存在を承認したものとはいまだ認めることはできず、他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。
そうすると、ｃ番ｌの土地の本件承役地部分については、いまだ本件地役権の消滅時効が完成したものとはいえないが、ｃ番ｋの土地の本件承役地部分については、本件地役権の消滅時効が完成したものといわざるを得ない。
三　消滅時効を援用することと権利の濫用の成否について１　控訴人らは、被控訴人らが本件承役地に対する本件地役権の時効消滅を主張することが権利の濫用として許されない理由として、本件マンションは、その敷地が本件承役地及び北側通路に接することで建築基準法及び東京都条例等法令が規定する建築確認の要件を満たすものとして建築確認がされたものであるから、いま、本件地役権が時効により消滅したとされると、本件マンションの建替え等の場合に法令上制限を受けるのみならず、本件承役地等を通行することができないことによる災害緊急避難等に支障があると主張する。


２　管理組合は、有限会社八達サービスの一級建築士Ｊの調査に基づき、平成九年七月七日受付の特殊建築物等定期調査報告書により、調布市長（特定行政庁）に対し、建築基準法一二条一項に基づく本件マンションの定期調査の結果を報告し、これに対して、調布市長は、同月九日付けの文書により、所要の行政指導を行った（甲一五の１ないし３）。右一級建築士の調査のうち、道路・避難通路等の状況についての部分の説明及び意見は、本件マンション敷地は、前面（南東側）は、甲州街道に接し、建築物までの導入路は幅員六メートル、延長三五メートルを保持し、特に問題はない、北側は、建築確認図書によると、幅員五メートルの通路で本件マンション敷地と接し、その先は四メートルの通路で北側公道に接することで建築確認申請が受理されているところ、現況では、北側公道に接することとされていた幅員四メートルの通路部分は幅員四メートルの昀近整備された私道ができているが、本件マンション敷地に接することとされていた幅員五メートルの通路部分には本件ブロック塀があり、避難出口（前記ネットフェンスの出入口）からは約九〇センチメートル幅の通路しかとれていない、したがって、建築確認時の条件を満たしていない、現況で避難は可能であるが、後々、私有地のままで防災上使用できないことになれば、通路（幅四メートル以上）の両端の二公道（甲州街道と北側公道）接道について問題が起きる可能性があり、建築確認図書のような構図に復帰することが望ましいとされており、これに対する調布市長の行政指導の内容は、右調査で指摘された改善箇所は法基準を満たしていないばかりでなく、防災上及び安全上好ましくない状態であるとして、その改善の実施を求めるものであった。３　ところで、建築基準法四二条一項本文及び四三条一項本文は、建物の敷地は、原則として幅員四メートル以上の道路（道路法の道路等）に二メートル以上接していることを要し、また、同条二項は、地方公共団体は、特殊建築物（二条二号。共同住宅はこれに含まれる。）等で延べ面積が一〇〇〇平方メートルを超える建築物の敷地が接しなければならない道路の幅員、その敷地が道路に接する部分の長さその他その敷地又は建築物と道路との関係についてこれらの建築物の用途又は規模の特殊性により、前項の規定によっては避難又は通行の安全の目的を充分に達し難いと認める場合においては、条例で必要な制限を付加することができると規定している。そして、これをうけた東京都建築安全条例（以下「安全条例」という。）は、その一〇条において、本件地役権設定契約が締結され、本件マンションについて建築確認がされた当時、「特殊建築物は、路地状部のみによって道路に接する敷地に建築してはならない。ただし、安全上支障がない場合は…、この限りでない。」と定め、現在も、ほぼ同旨の規定を置いている（甲一七、弁論の全趣旨）。
そして、本件マンション敷地は路地状部分によって道路（甲州街道）に接しているのであるから、特殊建築物である本件マンションは、右建築基準法及び安全条例による建築規制により、安全上支障がないと認められる場合でない限り、建築確認がされず、建築が許されなかったものであり、現在も許されないことになる。しかるに、本件マンションについて、建築確認がされ、建築が許されたということは、右建築確認の申請において本件マンション敷地が前記のとおり南東側の甲州街道に接する路地状部分のみでなく、北西側において本件承役地及び北側通路によって北側公道に接するものとされていて、安全上支障がないと認められたことによるものと推認される。したがって、いま、右北側公道に至る北側通路及び本件承役地（これらは、いずれも幅員四メートルが確保されている。）のうち、ｃ番ｋの土地の本件承役地部分について地役権の消滅時効が完成したものとして同所を通行の用に供することができないものとすると、本件承役地のうち通行の用に供することのできる残された部分は幅員一・二メートルの部分（ｃ番ｌの土地のうちの本件承役地部分）のみとなり、災害時等の避難等に支障が生ずることは明らかであり、前記２の調布市長による行政指導でも指摘されたとおり、防災上・安全上支障があるものといわざるを得ず、さらには、本件マンションは、現在においては、安全条例一〇条に適合しない不適格な建築物とされるおそれがあり、将来の増改築等に支障が生じるおそれもある。
４　他方、前記のとおり、亡Ｂは、本件地役権が設定された当時、本件マンション敷地を所有し、これに本件マンション所有のためにトーメンに対して存続期間を一二〇年とする本件地上権を設定するとともに本件承役地及び北側通路を承役地とする本件地役権を設定したものであり、右各設定契約当時、北側通路は既に開設されて通行の用に供され、また、本件承役地上には建物等の工作物及び通行に支障のある樹木等は植栽されていなかったところ、被控訴人Ａは、本件マンション建築後、ｃ番ｋの土地の前記位置に本件ブロック塀を設置し、その内側に本件樹木を植栽した。本件ブロック塀等を設置等した理由について、被控訴人Ａ（乙五）によれば、本件マンションが建築されるに及び、見知らぬ居住者多数が亡Ｂ所有地を通行することを防止するためであったというのであるが、ｃ番ｋの土地には、現在も建物等の工作物はない。５　そうすると、ｃ番ｋの土地の本件承役地部分に対する本件地役権が存在するとされることにより、被控訴人Ａは、右承役地部分から本件ブロック塀等を除去し、控訴人らの通行を容認しなければならないのみならず、同所に建物等の工作物を設置してはならないという不利益を被るが、他方、右地役権の存在が否定されると、控訴人らは、単に右承役地部分を通行することができないというのみならず、前示のとおり、防災上・安全上の不利益を被ることになるのであって、その不利益は重大であり、社会的に容認し難いものであるといわざるを得ない。そして、被控訴人Ａは、亡Ｂの相続人として、本件地役権設定契約上の設定者の地位を承継した者であり、しかも、その年齢からして、亡Ｂが右契約を締結した当時当然にそのことを知り、控訴人らが本件承役地につき本件地役権を有することを知りながら、ｃ番ｋの土地の本件承役地部分に本件ブロック塀等の設置等に及んだものと推認されること、その他既に認定した事実関係を合わせ考えれば、被控訴人Ａがｃ番ｋの土地の本件承役地部分につき本件地役権の時効消滅を主張することは、信義則に反し権利の濫用として許されないものと解するのが相当であり、この点の控訴人らの主張は、理由がある。
四　よって、当裁判所の右判断と異なる原判決は不当であり、本件各控訴はいずれ　も理由があるから、原判決を取り消し、本件各請求　をいずれも認容することとし　て、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第二〇民事部
裁判長裁判官　　石　井　健　吾


主　　　　　　　文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
甲府地方検察庁で保管中の果物ナイフ１丁（平成１７年領第３５４号符号３）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，甲府市○○番地Ａ養護老人ホームＢ寮に入寮していたものであるが，同所の入寮者であるＣ（当時７１歳。以下「被害者」ともいう。）と折り合いが悪く，同人の態度をふてぶてしく生意気だと感じ，同人に対する怒りや憎しみの感情を抱くようになっていたところ，平成１７年５月５日の昼ころ，寮の廊下で他の入寮者に理髪店の営業日を教えていた際，被害者からそんなことは教えなくても案内を見れば分かる旨の言葉を投げかけられたことから，馬鹿にされたと憤慨し，これまで蓄積されてきた怒りや憎しみの感情を一気に爆発させ，同人の殺害を決意した。そこで，被告人は，同日午後零時３５分ころ，自室にあった果物ナイフを持ち出して上記Ｂ寮○○号室の被害者の居室に赴き，室内に敷かれた布団の上に仰向け
になっていた被害者に
対し，殺意をもって，同果物ナイフ（刃体の長さ約１２.３センチメートル。主文掲記の証拠物。）でその腹部を１回突き刺すなどし，よって，同日午後９時３９分ころ，同市○○Ｄ病院救命救急センターにおいて，同人を肝胆刺創による出血性ショックのため死亡させて殺害したものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中８０日をその刑に算入し，甲府地方検察庁で保管中の果物ナイフ１丁（平成１７年領第３５４号符号３）は，判示殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，養護老人ホームの入寮者であった被告人が，同じく入寮者であった被害者の発言に憤慨するなどし，被害者の腹部を果物ナイフで１回突き刺すなどして殺害したという殺人の事案である。
被告人は，被害者との折り合いが悪く，日々被害者に対する怒りや憎しみの感情を募らせていたところ，本件当日の些細なやりとりをきっかけにそれらの蓄積された感情を一気に爆発させて被害者の殺害にまで及んだものである。被告人が人生最期の場所として位置づけていた養護老人ホームの居心地が被害者の存在により悪くなったという思いがあったにせよ，殺害にまで及ぶというのはあまりに短絡的かつ身勝手というほかなく，動機に酌量の余地はない。
犯行態様をみても，被告人は，白昼，自室から鋭利な果物ナイフを持ち出して被害者の居室に赴き，仰向けになっていた無抵抗の被害者に対し，突然，果物ナイフを振り下ろしてその腹部を突き刺し，ナイフの刃の大部分が突き刺さるほどの傷を負わせるなどし，被害者を出血性ショックにより死亡させたものであって，強固な殺意に基づく大胆かつ危険な犯行であり，犯情は悪質である。被害者が投げかけた言葉が本件犯行のきっかけとなっているにしても，被害者において殺害されるまでの落ち度はない。被害者は，突如として本件犯行に遭遇し，おびただしい出血により治療の甲斐なく死亡したものであるが，その肉体的苦痛はおろか，内妻とともに余生を過ごしていた老人ホームの中で，寮仲間の手によって無惨にもその生涯を終えなければならなかった精神的苦痛や無念さは計り知れず，結果はまことに重大である。残された内妻はやるせない心情を吐露しており，同人の精神的衝撃や悲嘆の思いは察するに余りある。にもかかわらず，いまだ同人に対する慰藉の措置は講じられていない。
また，本件は，高齢者が共同生活を送りながら静かな余生を過ごす養護老人ホーム内での入寮者同士の殺人という重大事件であり，現場となった老人ホームの入寮者や関係者に与えた衝撃はもとより，社会的影響も看過できない。以上の事情に照らすと，被告人の刑事責任は重い。
他方，本件は被害者の言動に憤慨したことから敢行された衝動的犯行であり計画性までは認められないこと，被告人が当公判廷において本件犯行の重大性に思いを致して真摯に反省し，被害者や内妻に対する謝罪の気持ちを述べていること，被告人には前科前歴がないこと，７７歳という高齢であること，その他被告人の健康状態など，被告人にとって酌むべき事情が認められる。
そこで，当裁判所は，これらの被告人にとって有利，不利な一切の事情を総合考慮し，主文のとおりの刑を量定した次第である。
（検察官折原崇文，国選弁護人田中正志各出席）
（求刑　懲役１５年，没収）
平成１７年９月２２日
甲府地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　川　　島　　利　　夫
裁判官　　　矢　　野　　直　　邦
裁判官　　　肥　　田　　　　　薫


主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
Ａ地方検察庁で保管中の出刃包丁１本（平成１８年領第６５号符号５）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　平成１７年１２月２９日午後６時１０分ころ，神戸市Ｂ区Ｃ町ａ番ｂ号Ｄ所在のＥ株式会社Ｆ店２階売場において，同店店長Ｇ管理に係るジャンパー１着等６点（物品時価合計１万５３４０円相当）を窃取し，上記Ｆ１階東側出入口付近において，上記犯行を目撃した警備員Ｈ（当時５６歳）に呼び止められたことから，逮捕を免れるため，同人に対し，その腹部に所携の出刃包丁（刃体の長さ約１６センチメートル。平成１８年領第６５号符号５）を突き付けるなどの暴行を加え，危険を感じた同人が上記包丁を取り上げようとした際，同人に加療約１か月間を要する右中指不全切
断の傷害を負わせ
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時場所において，上記出刃包丁１本を携帯したものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第１の犯行について，(1)被告人がＨに判示の包丁を突き付けたことはなく，逮捕免脱目的もなかった，(2)いずれの犯行についても，被告人は飲酒酩酊による心神耗弱の状態にあった旨主張するので，当裁判所がこれらの主張を排斥した理由について補足説明する。
２　まず，(1)の点について検討すると，被害店舗に警備員として勤務中に被告人が被害品を万引きしたのを目撃し，同人を呼び止めたところ，判示の包丁を突き付けられた旨明確に供述するＨ証言は，その内容が具体的で迫真性に富むものである上，記憶にあることとないこととを明確に区別して供述するなど，その供述態度も真しなものであること，被告人自身も，ほとんど記憶がないと供述するにとどまり，Ｈ証言の内容を積極的に否定する供述をしているわけではないことなどに照らすと，Ｈ証言の信用性は十分であり，逮捕免脱目的の存在を含め，判示事実を優に認めることができる。
３　次に，(2)の点について検討するに，被告人は本件当時相当飲酒していたから，ある程度の記憶の減退が存することは考えられるとしても，犯行後の飲酒検知においては呼気１リットルにつき０．４ミリグラムのアルコールを身体に保有するにすぎなかった上，その供述するところによっても，完全に記憶が欠落しているわけではないこと，上記飲酒検知の際の応答状況を含む犯行前後の言動からすると，自己の行為や置かれた状況を正確に認識していたものと認められること，本件犯行態様は，段ボール箱に次々と衣類を入れていくという大胆なものではあるが，本件被害店舗のような大型商業施設内においては，周囲の目をはばかることなく万引きを実行することも，予想される万引きの手口の１つと考えられ，殊更特異なものとまではいえない上，判示出刃包丁を所持していたからこそこそと盗む必要はなかった旨の被告人の捜査段階の供述にもそれなりに首肯できるものがあるから，責任能力に疑問を抱かせるほど異常なものとはいえないことに照らせば，本件犯行当時，被告人は，自己の行為の是非を弁識しそれに従って行動する能力に著しく影響を及ぼすような精神的状態にはなく，心神耗弱の状態にはなかったと認めるのが相当である。４　以上のとおり，弁護人の主張はいずれも採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２４０条前段（２３８条）に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）３２条４号，２２条にそれぞれ該当するが，判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をし，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で，被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中７０日をその刑に算入し，押収してある出刃包丁１本（平成１８年領第６５号符号５）は，判示第１の強盗致傷の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が衣類などの万引きを警備員にとがめられたことから，所携の出刃包丁を同人に突き付けるなどして判示の傷害を負わせた強盗致傷及びその際の銃刀法違反各１件からなる事案である。安易に万引きに及んだ動機には酌量の余地がなく，段ボール箱を用意してその中に衣類を入れるなどした手口も大胆である上，被告人を呼び止めた被害者に対し，いきなり先端が鋭利な出刃包丁を身体の枢要部である腹部に突き付けるなどした犯行態様は，危険性がかなり高く悪質である。また，被害者は何らの落ち度もないのに，判示の重い傷害を負わされ，後遺症も残っているなど，その心身に受けた苦痛は大きく，その処罰感情が厳しいのも当然であるが，被告人側から慰謝の措置は講じられておらず，その見込みもない。以上の諸事情に照らすと，被告人の刑責は相当に重いといわざるを得ない。しかしながら，他方では，被害者の傷害結果は被告人が意図したものとまではいえないこと，被害品は回復していること，被告人には１０年以上前の前科以外に目立った前科がないこと，それなりに反省の情を示していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められるので，酌量減軽の上，その刑期を定めた。よって，主文のとおり判決する。
平成１８年５月２６日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　的　場　　純　男
裁判官    西　野　　吾　一
裁判官    三重野　　真　人
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平成１３年（行ケ）第５５２号　審決取消請求事件
平成１４年４月１８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤　　　井　　　冨　　　弘同　　　　　　　　　　　　　　山　　　本　　　卓　　　也同　　　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　雄　　　一同　　　　　　　　　　　　　　大　河　内　　　將　　　貴
被　　　　　　　　告　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　鯨　　　田　　　雅　　　信
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５５１７号事件について平成１３年１０月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「赤間外郎」の文字を横書きして成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「外郎」を指定商品とする登録第３０７６６５５号商標（平成４年１１月１２日登録出願。平成７年９月２９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成１０年１０月２８日，本件商標の登録を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを平成１０年審判第３５５１７号事件として審理し，その結果，平成１３年１０月３０日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１１月９日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，本件商標中の「外郎」の語は，指定商品の「外郎」そのものを示す普通名詞であるから，本件商標をその指定商品である「外郎」に使用しても，①原告のＡ家の姓名を含むものと認識されるものではないから，本件商標は商標法４条１項８号に違反して登録されたものということはできず，②原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように商品の出所について混同を生ずるおそれもないから，本件商標は，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものということもできない，として，請求人（原告）の主張する無効理由をいずれも排斥するものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，「外郎」の語は，本件商標の登録査定の日である平成７年４月６日には，既に，菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞となっていた，と誤って認定したものである。この誤りは，結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　「外郎」の語の由来
原告の名前であるＡは，「Ａ」と読み，原告の家系において代々襲名されてきたものである。原告の祖先である陳延祐（法諱を宗敬という。）は，元の順宗皇帝の礼部員外郎の役職にあった者であり，１３６８年，元の滅亡に際し，我が国に帰化し，陳外郎（ちんういろう）と称した。原告の家系の姓名が外郎となったのは，これに始まることである。
陳延祐（陳宗敬）の子である大年宗奇は，明国の薬である「霊宝丹」を日本に伝えた。この薬は，効能が顕著であるとして，時の天皇から「透頂香」の名を賜り，後に外郎家の薬として「薬のういろう」と呼ばれるようになった。また，宗奇は，自ら作った菓子を，外国信使接待のときに供したところ，評判となり，この菓子は，後に，外郎家の菓子として，「お菓子のういろう」と呼ばれるようになった。
その後，五代目定治は，北条早雲に招かれて小田原に移った。原告のＡ家では，室町時代から薬である「透頂香」を，一子相伝で，製造・販売し続け，菓子の「ういろう」も，明治時代以降，菓子の「ういろう」の名の下に，製造・販売し続け，現在でも，原告を代表者とする原告Ａ家の家業を法人化した「株式会社ういろう」により，薬と菓子の両方を製造販売している。２　「外郎」の語は，原告の，日本で唯一の著名な姓名（家名）又は名称であって，普通名詞ではない。


(1)　陳延祐（陳宗敬）は，かつて自らの官職名であった「礼部員外郎」の語の一部である「外郎（がいろう）」を，官職名とは区別する趣旨で「外郎（ういろう）」（唐音又は唐宋音）と呼んで，陳外郎（ちんういろう）と名乗り，「外郎」を原告Ａ家の姓名（姓の名）としたものである。本来「外」の漢字には「ガイ」か「ゲ」の読みしかなく，「外」が「ウイ」と読まれることはない。「ういろう」の語は，我が国において，原告Ａ家の姓名以外にはない語であり，「外郎」と書いて「ういろう」と読む読み方も，原告Ａ家の姓名以外にはない読み方である。(2)　株式会社小学館発行の「日本国語大辞典」第二版には，「ういろう［外郎］［名］（外郎（がいろう）は中国の官名，定員外の職員の意。『うい』は唐宋音）①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。代々医薬を業とした。」と記載されている。株式会社角川書店発行の角川大字源には，「【外郎】（ういろう），①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。」と記載されている。この陳宗敬の子孫の立てた家名の家が原告Ａ家である。このように，「外郎（ういろう）」は，辞典にも明記されている著名な原告の家名であり，姓名又は通称である。
審決も，「本件商標中の「外郎」の文字が外郎家の姓に由来し，かつて，外郎家の製造する薬や菓子を示す固有名詞であったことが認められる。」（審決書６頁３７行～３９行）と認定している。
(3)　山口県地方では，菓子の一種が「外郎（ういろう）」と呼ばれており，この語は，礼部員外郎の役職にあった陳宗敬の官職名「外郎（ういろう）」に由来する，といわれている。
しかしながら，「外郎」が官職名であるか否かについては疑義があり，仮に「外郎」が官職名であるとしても，官職名の「外郎」は，「がいろう」と読まれ，「ういろう」とは読まれないことは，漢和辞典や上記各辞典の記載から明らかである。したがって，山口地方の菓子の名前が官名によるとの説は，明らかに誤りであり，山口県地方でいわれている菓子の命名の故事は，原告Ａ家の家名命名の故事を剽窃するものであり，原告Ａ家の家名を菓子の名前としたことを宣伝するためのものであるにすぎない。
(4)　このように，「外郎」の語は，原告Ａ家の著名な家名，姓名又は通称である。
商標法４条１項８号は，他人の氏名・名称に対する人格権を保護する規定であるとされている（東京高等裁判所昭和３９年８月１５日判決・判例時報３８４号１６９頁，東京高等裁判所昭和４４年５月２２日判決・判例タイムズ２３７号３０９頁）。原告にとって，その著名な姓，名称である「外郎」が他人である被告の商標中に使用され，他人に商品名として呼び捨てにされるのは，耐え難い苦痛であり，このことは，本件の判断に当たって十分に斟酌されるべきである。最高裁判所第３小法廷昭和６３年２月１６日判決（民集４２巻２号２７頁）は，氏名を他人に冒用されない権利・利益である，専用権としての氏名権を承認している。審決は，被告が，原告の有する「外郎」の家名・姓名の専用権を侵害して，原告の姓名である「外郎」の語を冒用しているにもかかわらず，これを是認するものであるから，上記最高裁判決に違反するものとして，取り消されるべきである。３　「外郎」の語は，原告Ａ家の製造・販売する著名な薬又は菓子の固有名詞であって，普通名詞ではない。
(1)　原告Ａ家は，室町時代に，薬の外郎，すなわち，透頂香の製造・販売を家業として始め，以来，これを続けてきた。太平洋戦争の統制時代にも，統制されることなく，その製造・販売が認められていた。原告Ａ家の家業を法人化した株式会社ういろうは，現在も透頂香の製造・販売を継続している。透頂香は，現在も，薬の「ういろう」，「外郎」として根強い人気がある。
薬の「外郎」は，日本の伝統的芸能である歌舞伎においても，取り上げられている。「外郎売り」は，歌舞伎俳優の二代目市川団十郎が初演して以来，現在に至るまで，歌舞伎十八番の一つとして有名な演題であり，薬の「外郎」を早口言葉で宣伝する台詞は，殊に有名で，その台詞に出てくる，薬の「外郎」は著名な商品名である。
このように，「外郎」は，現在でも，小田原の原告Ａ家の製造する薬である「透頂香」の著名な通称・商品名である。
原告Ａ家は，明治時代に，その製造する菓子を，「ういろう」の名の下に販売するようになり，以来，これを続けた。前述のとおり，原告を代表者とする原告Ａ家の家業を法人化した「株式会社ういろう」は，現在でも，菓子の「ういろう」の製造販売を続けている。
このように，「外郎」の語は，原告Ａ家の製造する薬や菓子を示す固有名詞であり，「外郎家のもの」という意味を有している。(2)　食べ物に関する古典的な書籍である「和漢三才図会」には，「外郎餅」の説明の中で，「外郎」の名は，著名な薬である「透頂香」を製造して有名になり，その薬の名にもなった原告Ａ家の家名，姓名であり，菓子の「外郎」は，その菓子が薬の「外郎」に似ているので「外郎」と云われるようになった，と記載されている。このように，「外郎」は，上記書籍の時代から，菓子と薬の名前になっている，原告の著名な通称又は姓名である。
(3)　本件商標は，原告の著名な薬と菓子の通称又は商品名を，菓子の商標の一部としているものである。被告は，著名な薬の「外郎」から作られた菓子であることを宣伝して，原告Ａ家の著名な薬の「外郎」こと「透頂香」との混同を画策している。したがって，本件商標は，原告の商品である薬の「外郎」と混同を生ずるおそれがある商標であり，商標法４条１項１５号に該当するものとして，取り消されるべきである。


４　「ういろう」，「外郎」の語は，菓子の普通名詞ではない。普通名詞であるといえるためには，それが辞典に記載されているだけでは足りず，取引者・需要者の間でそのように認識されていることが必要である。(1)　審決は，広辞苑等に「ういろう」，「外郎」の説明として，「菓子の名。・・・山口・名古屋の名産」の記載等があることを根拠に，「ういろう」の語は菓子の普通名詞である，と判断した。しかし，広辞苑の上記説明は，古い時代の間違った情報による書物を根拠にした間違った記載である。(2)　山口県地方以外では，菓子屋・需要者の間では，菓子の名前を「ういろ」，「外良（ういろ）」とするのが主流である。
ア　各辞典において「ういろう」が名物であるとされている名古屋においては，駅前地下街に「青柳ういろう」の店と並んで「大須ういろ」の店がある。青柳ういろうは，昭和４８年に「外良」と書いて「ういろう」と振り仮名をした商標を出願している。しかし「外良」の字は通常は「ういろ」と読み，昭和４０年代の中ごろまでは，そのように読まれていた。青柳ういろうも，昭和６年駅売りの菓子の巻紙には，「名古屋名物外良」（ういろ）と記載しており，当時，菓子の名は，「ういろ」と呼んでいた。現在でもそのように読む業者が多いようである。上記大須ういろは，いずれも「ういろ」を指定商品として，「ドーム型ういろ」（平成７年８月２３日出願，平成９年８月２９日登録），「風流元禄ういろ」（昭和６３年４月２日出願，平成３年４月３０日登録）の商標登録を受けている。「ういろ」と「ういろう」，「外良」と「外郎」とは，字も発音も異なる。
イ　小学館発行の雑誌「サライ」（１９９７年６月１９日発行）中の，全国の「ういろう」菓子の記事中には，京都の老舗である京都五建外郎屋につき，「この店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。」との記載が，名古屋の老舗である餅文總本店につき，「同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と読む。」との記載がある。このように，名古屋，京都の菓子屋では，昔から，菓子の名前は，「外郎」ではなく，「外良」であり，「ういろう」ではなく，「ういろ」と呼ばれており，現在もそうであることが明らかである。したがって，これらの店に来店する顧客も「ういろ」と言って菓子を買っているはずであり，これによれば，需要者も「ういろ」と称していることが明らかである。そうすると，現在でも普通名詞である菓子の名前は「ういろ」，「外良」であって「ういろう」，「外郎」ではない，というべきである。
ウ　特許庁への申請商標を調査した結果によれば，昭和２０年代から昭和４０年代に，名古屋から岐阜・京都地方においてなされた商標登録申請においては，いずれも，指定商品は「ういろ」とされ，商標名も「ういろ」とされており，「ういろう」を指定商品とし，商標名を「ういろう」とした申請例は見当たらない。
①「大須ういろ」（昭和２５年１１月１６日出願）
②「五建ういろ」（昭和２８年１０月３日出願）
③「長田のういろや」（昭和３５年６月９日出願）
④「長良ういろ」（昭和４０年１２月１２日出願）
エ　以上のとおり，菓子の普通名詞となっている語は「外良」，「ういろ」であって「外郎」，「ういろう」ではない。
(3)　審決は，「ういろう」が普通名詞であるとの認定の根拠として各辞典の「ういろう」，「外郎」の項に，「菓子の名」と記載されていることを挙げる。しかし，これらの辞典の記載は，江戸時代以降の情報の乏しいいい加減な情報により書かれた書物を根拠にした間違いの記述である。
ア　広辞苑第三版は，「ういろう」，「外郎」について「②菓子の名，米の粉を黄などに染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切ったもの。形や色が①（薬のういろう）に似る。山口・名古屋の名産」と記載しており，広辞苑第五版は，「菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。もとは黒砂糖を使っており，色が①（薬，透頂香）に似る。山口・名古屋の名産。ういろうもち。」と記載している。上記記載は，前記「和漢三才図会」の「外郎餅」の記事及び大言海の「透頂香」についての記載（「今，小田原の宇野氏（虎屋）製して売る。黒褐色，方形なり，痰を治すとぞ」）に依っているものと思われる。
しかし，薬の「ういろう」である透頂香の形状は，小さな銀色の丸薬であり（丸薬であることは，古文書に記載されており，銀色であることは，古文書に記載はないものの，原告のＡ家に一子相伝で伝えられてきた製法に合致する。），方形の黒褐色の薬ではないから，上記記載は，菓子の「外郎」と薬の「外郎」とを混同している。
日本放送協会のテレビ放送の中にも，薬と菓子とを混同している放送がある（教育放送（３チャンネル）平成１３年６月２２日放送）。イ　偽物は，偽物として記述すべきであって，人々の間で広く知れ渡ったからといって，本物のように記述するのは，辞典としての性格上，許されないことである。このような誤った辞典の記載を根拠に「ういろう」を普通名詞であると認定することは，許されないことというべきである。


(4)　原告Ａ家の家業を法人化した株式会社ういろうは，指定商品を菓子全般として，「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標について商標権（登録第０４５４５８１号。昭和２８年９月３０日出願。同２９年１０月２８日登録。）を有し，同商標権は現に効力を有している。同商標は，「ういらう」の文字を中心としており，「ういろう」の語が当時から普通名詞であれば，登録は拒絶されていたはずであるのに，何の問題もなく登録されているところからみて，昭和２９年当時には，「ういろう」の語は普通名詞とは考えられていなかったことが明白である。(5)　特定の商品出所を表示する固有名詞の知的財産権を尊重する風潮は，世界的風潮である。日本国においても，同様に取り扱うべきである。５　仮に，「ういろう」，「外郎」，の語が「ういろう」と呼ばれる菓子を意味する普通名詞になったことが認められるとしても，「外郎」の語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っておらず，元来外郎家の菓子の固有名詞として知っている人々にとっては，引き続き，外郎家の菓子の固有名詞としての効力を有し続けている。
お茶の表千家編集の「茶と美第１２号茶席の菓子」（昭和５７年５月１０日発行）には，「ういろう　小田原市の外郎藤右衞門の製品である。」との記載が，株式会社学研発行の「和菓子」（昭和５１年６月１０日発行）には，「ういろう小田原市，外郎藤右衞門の製品である。」との記載がある。したがって，本件商標の商標法４条１項８号，１５号該当性が否定されるいわれはない。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき瑕疵はない。
第５　当裁判所の判断
１　審決は，「本件商標の登録査定の時である平成７年４月６日には，既に「ういろう」及び「外郎」の語が菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞となっていたと認められる」（審決書６頁１７行～１９行）と認定した。これに対し，原告は，「ういろう」，「外郎」の語は，普通名詞ではない，と主張する。
２　甲第６，第７号証の各１ないし３，第８，第９号証，第１３号証の１ないし５，第２４，第２５号証及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　「ういろう」，「外郎」の語についての辞典の記載ア　「広辞苑第四版」（株式会社岩波書店１９９４年９月１２日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「・・・陳宗敬が・・・創製した薬。・・・透頂香（とんちんこう）」の記載とともに「菓子の名。・・・山口・名古屋の名産・・・ういろうもち」との記載がある。
イ　「大辞林」（株式会社三省堂１９９１年７月１日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について「・・・薬の一種・・・透頂香（とんちんこう）。外郎薬」の記載とともに「菓子の一種・・・名古屋・山口の名産。外郎餅」との記載がある。
ウ　「日本語大辞典」（株式会社講談社１９８９年１１月６日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「・・・痰切りの妙薬」の記載とともに「米粉を原料としたようかん状の蒸し菓子。名古屋・山口の名物」との記載がある。エ　「国語大辞典（新装版）」（株式会社小学館１９９５年１月１０日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について「・・・陳宗敬が創製したという薬」の記載とともに，「・・・蒸籠で蒸しあげた菓子・・・名古屋，山口，小田原の名物」との記載がある。
オ　「大辞泉　第一版第三刷」（株式会社小学館１９９５年１２月２０日発行。甲第６号証の１～３）には，「ういろう【外郎】」の語について，「江戸時代，小田原名産の去痰（きょたん）の丸薬。元（げん）の礼部（れいほう）員外郎（いんがいろう）陳宗敬が日本に帰化し，博多で創製」の記載とともに，「米の粉に黒砂糖などをまぜて蒸した菓子。名古屋・山口・小田原などの名物。ういろうもち」との記載がある。
カ　「広辞林　第六版」（株式会社三省堂１９８５年１０月２０日発行。甲第７号証の１ないし３）には，「ういろう【外郎】」について，「ういろうぐすり」「ういろうもち」との記載があり，「ういろうぐすり【ういろう薬】」について，「元（げん）の帰化人，礼部員外郎（いんがいろう）の官にあった陳宗敬の創製という。江戸時代，神奈川県小田原名産の売薬・・・透頂香（とうちんこう）。」との記載とともに，「ういろうもち【ういろう餅】」について，「米の粉を黄に染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切った菓子。山口・名古屋の名産」との記載がある。
キ　「日本国語大辞典　第二版」（株式会社小学館２００１年２月２０日発行。甲第８号証）には，「ういろう【外郎】」について「①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。・・・②外郎家が北条氏綱に献じてから小田原の名物となった丸薬。・・・③ういろうもち【外郎餅】の略」との記載があり，「ういろうもち【外郎餅】」について，「米の粉と黒砂糖を使用した蒸しようかんの一種。名古屋，山口の名物。ういろう。・・・」との記載がある。ク　「角川大字源」（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行。甲第９号証）には，「【外郎】」について，「がいろう」の読みで，「①漢代の官名・・・，②吏員，下級官吏」との記載があり，「ういろう」の読みで，「①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。②外郎家が売り始めた薬。③菓子の名。ういろうもち。」との記載がある。
(2)　「ういろう」，「外郎」，の語についての書籍・雑誌やテレビ放送の紹介ア　雑誌「サライ」（株式会社小学館１９９７年６月１９日号。甲第１３号証の１ないし５）には，「モノ語り　六百年前，京都で生まれた庶民の味　ういろう」の見出しで書かれた特集記事が掲載されており，同記事中には，次の記載がある。


①「「ういろう」「ういろ」「外郎」「外良」。呼び名も様々なら，味もそれぞれ個性的。室町時代に京都で生まれ，小田原や山口，名古屋で育って全国的な銘菓となった，単純にして奥の深い，蒸し菓子の物語をお届けします。」②「小田原ういろう　諸外国信使の接待に供した菓子　江戸時代には全国的に有名に・・・“ういろう”とは，粳粉，糯粉，小麦粉，葛粉などに砂糖を合わせて練り，蒸してつくった菓子の総称である。棹物に仕立てることが多く，別名はういろう餅。小田原，名古屋，京都，山口のものが著名だが，筆頭にういろうの語源となった小田原の外郎家の歴史を溯ることにしよう。・・・現在販売されているういろうは，白，ひき茶，小豆，黒，栗の５種。他の地域のういろうと比べると，やや歯応えのある自然で素朴な味わいが身上。」
③「京都　五建外良屋　京都独特の“ういろ”は三角形　災難を防ぐ菓子として広まった・・・京都の五建外良屋の創業は幕末の安政５年（１８５８）。現存するういろう店の中でも，古い歴史を誇る。この店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。・・・現在この店で扱うういろうは，日持ち２日の「生ういろ」と，日持ちを良くするため筒形に仕立てて真空パックにした「五建ういろ」の２種。・・・ういろう全体の売り上げの７割がこの生ういろで占める。・・・ういろう好きには白を，餡好きには小豆ののったタイプがお勧め。」④「名古屋　餅文總本店　名古屋のういろうは浮き粉が決め手　歯切れの良さは，ここから生まれる・・・同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と読む。ういろう製造の経緯は諸説あるが・・・ういろうの製造は店舗２階の工場で行われている。」
⑤「名古屋　青柳ういろう・・・昭和初期から積極的に宣伝・販売に努めういろうの名を全国に広めることに成功・・・昭和６年から名古屋駅構内売店とホームでの立ち売り，昭和３９年からの新幹線車内販売などで，全国区で最も名前が浸透しているのは，名古屋の「青柳ういろう」だろう。・・・青柳は，その後積極的にういろうの日持ち対策に取り組んだ。結果，昭和３７年にまったく人の手を触れずに製品化することに成功。全国発売が可能になり，味の種類が増えたことも手伝い全国に知られていった。」
イ　「和菓子」（株式会社　学研昭和５１年６月１０日。甲第２４号証）には，和菓子の一つとして「ういろう」が「小田原市，外郎藤右衛門の製品である。」と記載されている。
「茶と美　第１２号　茶席の菓子」（表千家編集　茶と美舎昭和５７年５月１０日発行。甲第２５号証）には，茶席に用いられる菓子のひとつとして，「ういろう」が，「小田原市の外郎藤右衛門の製品である。」と記載されている。ウ　日本放送協会（ＮＨＫ）は，教育テレビ（３チャンネル）平成１３年６月２２日午後８時放送の番組である「金曜アクセスライン」の１コーナーとして，「山口県のういろう」を放送した。同番組は，「「ういろう」この変わった響きを持つお菓子は，どこから来たのでしょう。米を原料とするういろうについては，陳氏という中国人が日本に伝えたと言われています。（画面に「陳氏延祐・禮部員外郎」の文字が出る。）陳氏は中国では「外郎（ういろう）」という職についていました。ういろうの名前はそこから来たと言われています。」「これは「外郎売」という歌舞伎十八番の一つ。この歌舞伎の一番の見せ場は役者がういろうという薬を飲んだとたん，急に呂律が回り出すというシーンです。「ぶぐばぐぶぐばぐみぶぐばぐ・・・」ここでは，ういろうは「お菓子」ではなく「薬」として描かれています。」との放送をした。
３　上に認定した諸事実によれば，「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，本件商標登録の査定時（弁論の全趣旨により平成７年４月６日と認められる。）には，米粉などを原材料として製造される蒸し菓子の一種を指す一般的な名称として，取引者・需要者に認識されている普通名詞となっていたと認めることができる（上記認定の事実の中には，本件商標登録の査定時後のものもある。しかし，これらの事実も，上記査定時の状況を認定する資料となり得る。）。原告は，「外郎」の語は，原告Ａ家の日本で唯一の著名な姓名（家名）又は名称であることからすれば，これが普通名詞となることはあり得ない，と主張する。
原告の氏が「外郎」であることは，記録上明らかである。また，甲第８，第９号証によれば，上記日本国語大辞典第二版（株式会社小学館２００１年２月２０日発行。甲第８号証）には，「ういろう【外郎】」の項に「元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。」との記載があること，角川大字源（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行。甲第９号証）には，「【外郎】」の項に「ういろう①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名」との記載があることが認められる。しかしながら，一つの語が複数の意味を持つことがあることはごく当たり前のことであり，このことは，普通名詞とされる語にあっても，例外ではない。「外郎」の語が氏，家名を表す語であるからといって，そのことが，直ちに，「外郎」の語を菓子の一種を示す普通名詞であると認めることを妨げることになるわけのものではない。普通名詞であるか否かの判断に当たっては，問題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきである。本願商標の指定商品は，商品及び役務の区分３０類の菓子類に含まれる「外郎」であるから，本願商標中の「外郎」の語に接した取引者・需要者は，「外郎」の語を菓子の一種を示す語として認識，理解するのが通常であることは，上記２で認定した事実に照らし明らかというべきである。取引者・需要者が，菓子に使われた本願商標中の「外郎」の語を菓子の一種ではなく原告の氏ないし家名を示すものとして認識，理解すると認めるに足りる証拠はない。


原告は，本件商標は，原告の姓名である「外郎」の語を冒用して，原告の有する「外郎」の語に関する専用権を侵害しており，これを是認した審決は，原告の有する氏名権の侵害を容認する点において，最高裁判所第３小法廷昭和６３年２月１６日判決（民集４２巻２号２７頁）に違反する，と主張する。しかしながら，本件商標中の「外郎」の語は，菓子の一種を示すものとして用いられているもので，原告の氏ないし家名を示すものとして用いられているものでないと理解すべきことは，上記のとおりであるから，本件商標は原告の氏名権を何ら侵害するものではなく，このような使用を是認したからといって，何ら上記最高裁判決に違反するものではない。
原告は，「外郎」及び「ういろう」の語は，歌舞伎十八番の一つとして有名な「外郎売」にも取り上げられている，外郎家の著名な薬又は菓子の固有名詞であり，普通名詞ではない，と主張する。
上記認定のとおり，前記の各辞典には，「ういろう【外郎】」の語について，元の礼部員外郎陳宗敬が日本に渡来して創製した薬で，後に小田原に伝えられ評判を取った透頂香と呼ばれる薬の呼び名である旨の記載がある。しかしながら，「外郎」の語が薬を表す語であることが，直ちに「外郎」の語を菓子の一種を示す普通名詞であると認めることを妨げるものではないこと，普通名詞であるか否かの判断に当たっては，問題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきであり，本件商標の指定商品が菓子の一種としての「外郎」であることからすれば，本件商標中の「外郎」の語に接した取引者・需要者は，「外郎」の語を上記の菓子の一種を示す語として認識，理解すると認められることは，前に述べたところと同じである。取引者・需要者が本件商標中の「外郎」の語を，それが菓子に使われているのに，薬を表す語と認識，理解すると認めるに足りる証拠はない。また，前記認定によれば，原告のＡ家が，菓子の「ういろう」，「外郎」を製造する業者として一定の知名度を有しているということはできるものの，それは，他にもある「ういろう」の製造業者の一つとして知られているというにとどまるものというべきである。上記２(2)イで認定した記載中には，「ういろう」の菓子が小田原の原告の作品であるとの記載があるものの，同記載だけでは，「ういろう」の語が，特定の出所を表示するものとして取引者・需要者に認識されていることを認めることはできず，他にもこれを認めるに足りる証拠はない。原告は，取引者・需要者の間では，菓子の名前として認識されているのは，「ういろ」，「外良」であって，「ういろう」，「外郎」ではないとして，「ういろう」，「外郎」の語は普通名詞ではない，と主張する。しかしながら，前記２(2)アで認定した事実によれば，「ういろう」及び「外良」の語は，いずれも，一般に「ういろう」，「外郎」と呼ばれている菓子の別名として用いられ，理解されているにすぎないというべきである。原告は，その主張を裏付けるものして，昭和２０年代から昭和４０年代にかけては，「ういろう」の語を用いた商標登録申請はなく，指定商品を「ういろ」とし，「ういろ」，「外良」の語を用いた商標登録しかなかったとの事実を挙げる。しかしながら，前記２で認定した事実によれば，「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，本件商標の登録査定の時点では，普通名詞となっていたと認めることができ，「ういろ」，「外良」の商標登録の事実は，この認定を覆すに足りるものではないというべきである。原告は，昭和２９年に「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標について商標権の設定登録がなされていることを根拠に，昭和２９年当時には「ういろう」の語は普通名詞ではなかった，と主張する。しかしながら，遅くとも，本件商標の登録査定時において，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞となっていたと認めることができることは上記のとおりであり，昭和２９年当時の商標登録の事実は，この認定を覆すに足りるものではないというべきである。原告は，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞であることが認められるとしても，「外郎」の語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っていない，と主張する。しかしながら，本件においては，「外郎」の語が菓子の一種を意味する普通名詞であるか否かが問題なのであり，これが認められるならば，「外郎」の語が他の意味を有するか否かは，問題とする余地のないことである。原告の上記主張は，結局，「外郎」の語が普通名詞ではないとの主張を言い換えたものにすぎないというべきであり，この主張が採用できないことは，上に述べたとおりである。
原告の主張は，いずれも採用することができない。
４　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，その他審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


主　　　文
１　被告Ａは，大津市に対し，１０９万７１８７円（ただし，６８万６１８７円の限度において被告Ｂと，２４万円の限度において被告Ｃと，それぞれ連帯して）を支払え。
２　被告Ｂは，被告Ａと連帯して，大津市に対し，６８万６１８７円を支払え。３　被告Ｃは，被告Ａと連帯して，大津市に対し，２４万円を支払え。４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用はこれを５分し，その２を原告らの，その余を被告らの負担とし，参加に要した費用はこれを５分し，その２を原告らの，その余を参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　被告Ａ及び同Ｂは，大津市に対し，各自２２３万１１８７円を支払え。（２）　被告Ａ及び同Ｃは，大津市に対し，各自６０万円を支払え。（３）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（４）　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
（１）　本件訴えのうち，平成９年ないし同１２年の各食糧費の支出にかかる訴えをいずれも却下する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案に対する答弁）
（１）　原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却する。（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事実関係
Ⅰ　事案の概要
本件は，大津市が，平成９年度から同１３年度までに新旧学区自治連合会長との懇談会において，食糧費合計２８３万１１８７円を支出した行為は，事務の遂行等の過程における接遇ではなく，接遇の合理的理由もないから違法であり，仮に接遇が認容されるとしても１人あたり約１万円という相当な範囲を逸脱した違法なものであり，これにより，大津市は上記支出と同額の損害を被ったと主張して，原告らが，大津市に代位して，大津市の支出の専決権者ないし本来的な支出決裁権者であった被告らに対して，地方自治法等の一部を改正する法律（平成１４年法律４号）による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，損害の賠償を求めた住民訴訟である。
Ⅱ　基礎となる事実（争いのない事実，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって認められる事実。）
１　当事者
（１）　原告らは，大津市の住民である。
（２）ア　被告Ａは，大津市の市長である。
イ　被告Ｂは，平成９年度ないし同１２年度の大津市の住民自治課長（以下，各部課については，特に断らない限り，大津市のそれを指す。），被告Ｃは，平成１３年度の自治振興課長であり，当時，大津市において，１００万円未満の経費の支出については課長が決裁権者であり（乙３），上記被告両名は，上記各年度における本件に係る食糧費の支出の専決決裁権者であった。
２　食糧費の支出
大津市は，平成９年度から同１３年度までに，下記の表のとおり，新旧学区自治連合会長との懇談会（以下「本件各懇談会」という。）を開催し，食糧費を支出した（以下「本件各支出」という。）（甲２）。
年度　　　開催日　　　　　　支出先　　　　　　　　支出金額　　　　　出席者
数　支出日
９年度　　９年５月９日　　　琵琶湖ホテル　　　　　５１万３０００円　５７人
９年６月２０日
１０年度　１０年５月１１日　琵琶湖ホテル　　　　　５２万００００円　５２人
１０年８月５日
１１年度　１１年５月１０日　琵琶湖ホテル　　　　　５８万９３６６円　５９人
１１年８月１０日
１２年度　１２年６月９日　　あみ定　　　　　　　　６０万８８２１円　６１人
１２年７月１７日
１３年度　１３年５月９日　　大津プリンスホテル　　６０万００００円　６０人
１３年６月２９日
合計　　　　２８３万１１８７円
本件各支出のうち，平成９年度ないし同１２年度は被告Ｂが，同１３年度は被告Ｃが，いずれも専決権者として支出の決裁をなした。
３　監査請求
原告らは，平成１４年３月２９日，大津市監査委員に対し，法２４２条１項に基づき，大津市長に関する措置請求を行い，本件各支出は違法，不当であるとして，本件各支出にかかる食糧費２８３万１１８７円を大津市に返還する措置を同監査委員に求めた。
同監査委員は，同年５月８日付けの書面により，上記請求に対し，本件各支出のうち平成９年度から同１２年度の各支出については，監査請求期間を経過したことに正当な理由がないとしてこれを却下する旨を，本件各支出のうち同１３年度の支出は違法，不当な公金の支出に該当しないとしてこれを棄却する旨を原告らに通知した（甲２）。
Ⅲ　争点
１　本件各支出のうち平成９年度ないし同１２年度の各支出にかかる監査請求期間経過について正当な理由があるか（本案前の答弁に関して）。２　本件各支出を公金から行ったことの違法性の有無。３　本件各支出について違法性が認められる場合の被告らの責任。４　平成９年度の支出について，被告Ｂに対する損害賠償請求権は時効により消滅しているか。
Ⅳ　争点についての当事者の主張
１　争点１（監査請求期間経過について正当な理由があるか）について
（原告らの主張）


（１）　法２４２条２項ただし書は，「正当な理由」があるときは，不当な公金支出等の行為のあった日または終わった日から１年を経過した場合でも，住民監査請求をすることができると規定しているところ，原告らには，以下のとおり，「正当な理由」がある。
ア　原告らが結成した「比叡平を明るくする会」が大津市に対して初めて報償金の監査請求を行った平成１１年４月ころ，原告らが大津市の担当職員に対して食糧費の支出について質問したところ，「平成６年度から食糧費の支出は廃止されており，現在はありません。」と回答され，原告らは当該職員の言葉を信じていた。イ　原告らが行った平成１４年１月２４日付けの公文書公開請求（甲３）によって公開された公文書中，自治振興費の科目の中に「食糧費」はなかった（甲４の１，２）。
ウ　ところが，同年２月初めころ，原告らは，元学区自治連合会長が「市は，毎年年度始めに新旧の学区連合会長との懇親会を行っており」などと発言をしていることを知り，上記公開された文書を精査したが，食糧費の支出と思われるような説明はなかった。
エ　そこで，原告らは，同年３月６日付けで「その他自治振興推進事業費」という項目の内訳について情報公開請求を行った（甲５）。
その結果，原告らは，平成１２年度の自治振興推進事業費の内訳に関する文書を入手することができ，これにより，新旧学区自治連合会長との懇談会経費として６０万８８２１円の支出がされていることが判明し，この情報公開請求によって初めて食糧費の不正支出行為の存在及び内容を知ることができた（甲６，７）。（２）　原告らが平成９年度から同１３年度までの食糧費の支出について監査請求をしたのは平成１４年３月２９日のことであるから，原告らは，上記行為を知ることができたときから相当な期間内に監査請求した。
なお，後記（被告ら及び参加人の主張）（１）の各公文書には，「食糧費」の記載は総額で示されているにすぎず，原告らが主張している本件各懇談会への支出が社会通念上儀礼の範囲を逸脱しているか否かを判断することはできないから，上記各公文書の存在と同文書が公開可能な状態に置かれていたことをもって，上記「正当な理由」が存在しないとの根拠とすることはできない。
（被告ら及び参加人の主張）
（１）　平成９年度から同１２年度における各食糧費については，それぞれの年度において「大津市各会計予算説明書」（大津市長が年度開始前に予算を議会に提出するに際し提出されるものであって〔法２１１条１項，２項〕，議決された予算の送付を受けた後，当該各年度開始直前の３月中に住民に公表されている〔法２１９条２項〕。以下「予算説明書」という。）及び「歳入歳出決算事項別明細書」（議会の認定に付すべき決算とあわせて議会に提出されるものであって〔法２３３条５項，同施行令１６６条２項，同施行規則１６条，１６条の２〕，議決された決算の送付を受けた後，住民に公表されている〔法２３３条６項〕。以下「決算明細書」という。）に記載されており，大津市民はいつでもこれらを閲覧でき，また，支出負担行為書等食糧費に関する書類は，大津市情報公開条例に基づき公開請求をすることができる。
（２）　したがって，原告らが，相当な注意力をもってすれば，平成９年度ないし平成１２年度の食糧費については，法２４２条２項の定める１年を経過する前に監査請求ができたことは明らかであって，上記各支出について監査請求期間を経過したことに「正当な理由」はない。
２　争点２（本件各支出の違法性の有無）について
（原告らの主張）
（１）ア　本件各支出の主たる目的は，懇親を図ることであり，事務の遂行，対外的折衝等を行う過程における接遇ではない。
イ　本件各懇談会の主たる目的が，被告らが主張するように，地域住民の代表である学区自治連合会長から地域の実情や市政に対する要望や意見を聴くことにあるとしても，当該接遇が社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものであるときは，その接遇は地方公共団体の事務に当然伴うものといえず，これに要した費用を公金により支出することは違法となるところ，地方公共団体は公的存在であって，その事務を処理するに当たっては，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならず（法２条１４項），その経費は目的を達成するための必要かつ最少の限度を超えて支出してはならない（地方財政法４条１項）のであるから，社会通念上儀礼の範囲内か否かの判断は，当該接遇の必要性に加え，予算執行時における経済状態，国民の消費及び生活水準等の諸事情，さらには，当該接遇を必要とする行政事務の性質・内容，目的，効果等をも考慮しなければならない。そして，食糧費が行政事務等の執行上直接の必要に基づいて費消される経費であるという性質に鑑みるならば，当該行政事務等の存在が明確にされるとともに，当該支出と事務執行との間に直接的な関連性が認められなければならない。
そうすると，学区自治連合会長と大津市の幹部職員との間の意思疎通を図るために，２時間半もの時間を費やして酒類や料理を提供する必要はまったくないのであるから，本件各懇談会は普通地方公共団体の事務を遂行することにはあたらない。ウ　また，本件各懇談会の出席者には，年１３万円の学区自治連合会長手当と同人らが兼ねている単位自治会長報償金として５０００円＋（７０円×所帯数）の金銭が支払われているから，重ねて報償としての接遇をする合理性もない。（２）　仮に，何らかの接遇が容認されるとしても，本件各支出は１人当たり約１万円という高額な金額であり，社会通念上相当な範囲を逸脱した違法がある。なお，公費を用いた飲食費は，国家公務員倫理法及び倫理規程で贈与等の報告義務が課されている５０００円を参考にして，１人当たり５０００円以下とすべきであり，このことは上記法律等施行前の平成９年当時にもあてはまるものである。
（被告ら及び参加人の主張）
（１）　本件各懇談会の趣旨及び目的
大津市は，毎年１回，大津市自治連合会総会終了後，新旧学区自治連合会長を招き，市三役をはじめとする幹部職員が出席して懇談会を開催しており，会場は，大津市自治連合会の総会が開催される場所で，出席者は，新旧学区自治連合会長三十数名と市関係者二十数名である。
本件各懇談会の目的は，地域住民の代表である学区自治連合会長から地域の実情や市政に対する要望や意見を広く聴き，また市政に対する理解を深めてもらい，意見交換をしながら，今後の市政運営に反映させることにあり，更に学区自治連合会長間の相互理解や懇親を深めるためのものでもある。


（２）　本件各支出の適法性について
ア　本件各懇談会は，上記（１）のとおり，地域住民の代表ともいうべき学区自治連合会長から市政に対する要望や意見を聴いたり，意見交換を行うもので，今後の市政の運営にとって極めて重要であって，市の事務の遂行そのものである。なお，本件各懇談会は，対外的折衝を行う過程における接遇とはいえないが，そうでないからといって，違法となるものではない。
イ　学区自治連合会長に対する報償金は，自治会長は自治会（その区域内に生ずるさまざまな共同の問題に対処することを通して，地域を代表しつつ地域の共同管理に当たる住民組織）の代表者であって，自治会の諸活動の意見調整や取りまとめ，市道の官民境界立会などを行っていること，学区自治連合会長は，学区自治連合会（学区単位の自治会の連合組織）の諸活動（自治会間の意見調整や学区要望の取りまとめ等の地域課題への対処）についての意見調整や取りまとめを行っていることから，大津市がこれらの市政全般にわたる協力に報いるための謝金として支出しているものである。
一方，本件懇談会の趣旨は，上記（１）のとおり，市政に対する忌憚のない要望や意見を聴くとともに，意見交換も行い，今後の市政に反映させるための年一度の接遇であって，報償金とは明らかに趣旨，目的を異にするものである。ウ　大津市の平成１３年度の予算編成要綱において，懇談会に係る食糧費の支出は１人につき１万円以内とされており，社会通念上の儀礼の範囲内にとどまる接遇である。
原告らが参考にすべきとする国家公務員倫理法及び同倫理規定は，公務に対する国民の信頼を確保することを目的とするものであって，いわば供応を受ける立場にある公務員を律しようとする趣旨であって，食糧費支出の社会通念の説明に用いるのは当たらない。
３　争点３（違法性が認められる場合の被告らの責任）について
（原告らの主張）
（１）　被告Ｂは，平成９年度ないし同１２年度の住民自治課長，被告Ｃは，平成１３年度の自治振興課長であり，当時，大津市において，１００万円未満の経費の支出については課長が決裁権者であった（乙３）。上記被告両名は本件に係る支出の専決決裁権者であり，本件各食糧費の支出は違法であるから，専決決裁権者である上記被告両名は責任を負う。
（２）　被告Ａは，大津市の市長として，当該地方公共団体を代表するものであり（法１４７条），当該地方公共団体の条例，予算その他の議会の決議に基づく事務その他公共団体の事務を自らの判断と責任において誠実に管理，執行する義務を負い（法１３８条の２），予算の執行，地方税の賦課徴収，分担金，使用料，加入金又は手数料の徴収，財産の取得，管理及び処分等の広範な財務会計上の行為を行う権限を有する者である（法１４９条）ところ，その職責及び権限の内容に鑑みると，長は，その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の吏員に委任することとしている場合でも，財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている以上，財務会計上の行為の適否が問題とされている当該代位請求住民訴訟において，法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に該当する。
被告Ａは，上記のとおり，委任を受けた吏員である被告Ｂ及び被告Ｃが財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務を有しているところ，これに違反し，漫然と事態を放置して，本件各支出行為を招来せしめたのであり，故意又は過失により被告Ｂ及び被告Ｃが財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったのであるから，大津市に対し，上記行為によって大津市が被った損害を賠償すべき責任がある。
（被告ら及び参加人の主張）
被告らの責任に関する原告らの主張は，いずれも争う。
４　争点４（消滅時効の成否）について
（被告Ｂの主張）
平成９年度の食糧費にかかる請求は，法２４３条の２第１項に基づく損害賠償請求であるから，法２３６条により権利を行使し得るときから５年間にこれを行わなければ，時効により消滅するところ，同年度の食糧費の支出は平成９年６月２０日までに行われたものである。他方，原告らが，本訴提起時において被告としていたＡ及びＤから，被告をＡ，Ｂ及びＣに変更する旨の申立てをしたのは平成１５年１月１７日であるから，被告Ｂに対する同９年度の食糧費にかかる損害賠償請求権は，支出から５年が経過した平成１４年６月２１日には時効により消滅している。
（原告らの主張）
（１）　消滅時効制度は，「権利の上に眠れる者は保護されない。」という点を根拠の一つとし，また，時効の中断は，権利の主張があることによって，権利者が権利の上に眠れる者とはいえなくなることを主たる根拠とするものである。違法な公金支出に関係する者のうちの一部を被告とし，原告たる住民より住民訴訟の提起があった場合には，当該訴えにより，違法な公金支出を是正しうる立場にある者全体に対し，違法な公金支出の是正を要求する旨の権利主張が外部的に明確化されていると考えられるから，当該訴え提起によって，原告らはもはや権利の上に眠れる者とはいえない。
（２）　財務会計上の行為を行う権限の所在及びその委任関係等に関する法令，条例，訓令等の定めや普通地方公共団体内部の行政組織が複雑であるため，法２４２条の２第１項４号所定の「当該職員」に対する訴えを提起しようとする住民において，誰が問題となる財務会計上の行為につき権限を有するか判定することが困難であるにもかかわらず，上記訴えは，同条２項１号ないし４号に掲げる期間内に提起しなければならず，この期間内に誤った者を被告として訴えを提起し，その後，改めて正当な被告に対して訴えを提起しようとしても出訴期間の経過により許されないことがある。
（３）　住民訴訟制度は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであることから，これを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであって，執行機関又は職員の財務会計上の行為又は怠る事実の適否ないしその是正の要否について地方公共団体の判断と住民の判断とが相反し対立する場合に，住民が自らの手により違法の防止又は是正を図ることができる点に制度の本来の意義がある。


このような趣旨に鑑みれば，本件のように違法な公金支出に関係する者のうちの一部に対して原告たる住民より住民訴訟の提起があった場合，当該訴え提起時において，違法な公金支出を是正しうる立場にある他の者との関係においても，時効中断の効力が発生すると解さなければならない。
（４）　したがって，上記の時効制度の趣旨，住民訴訟制度の性質に鑑みると，平成１４年６月５日の原告らの訴え提起をもって被告Ｂの平成９年度の食糧費支出に関する損害賠償請求権についても時効中断の効力が発生し，時効は成立していない。
第３　当裁判所の判断
Ⅰ　争点１について
１　本件監査請求のうち，平成９年度ないし同１２年度における各食糧費の支出は，第２のⅡ２の表記載の日に支出されており，これらの支出行為につき原告らが監査請求を行ったのは平成１４年３月２９日であり，当該行為の終わった日から１年以内に法２４２条１項に基づく請求が行われていない。そこで，まず，原告らが監査請求期間を徒過したことについて，同条２項ただし書にいう「正当な理由」が認められるか検討する。
２　「正当な理由」の存否の判断基準
法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為は，たとえそれが違法・不当なものであったとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとして，監査請求の期間を当該行為のあった日又は終わった日から１年と定めている。しかし，当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ，１年を経過してから初めて明らかになった場合等にもその趣旨を貫くのは相当ではないことから，同項ただし書は，「正当な理由」があるときは，例外として，同項本文の期間が経過した後であっても普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるとしたのである。したがって，当該行為が秘密裡にされた場合，同条ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情がない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかによって判断するべきものといわなければならない（最高裁判所昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。そして，そのことは当該行為が秘密裡になされた場合に限らず，普通公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合にも，同様であると解するべきである。したがって，そのような場合には，「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求を行うことが可能な程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁判所平成１４年９月１２日第一小法廷判決・裁判集民事２０７号３９頁参照）。
３　前記第２のⅡ認定の事実及び証拠（該当個所に掲記したもの。）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
（１）　原告Ｅは，平成１４年１月２４日，平成１０年以降の自治振興費中の公共事業等報償金について，公文書公開請求を行った（甲３）。これによって平成１２年度，同１３年度の「主要な施策の成果説明書」（甲４の１，２）が公開された。これらの中の「自治振興費」の「９　その他自治振興推進事業費」の科目中に食糧費が含まれている旨の記載や説明は特になされていない。（２）　その後，原告らは，平成１４年２月初めころ，元学区自治連合会長のＦから「市は，毎年年度初めに，新旧の学区連合会長との懇親会を行っており，酒は飲み放題で，帰りはタクシーが使え，こんな結構なことはない。」との話を聞いた（甲７）。
（３）　原告らは，上記（２）の話を聞いて，再度上記（１）で公開を受けた公文書を精査したが，食糧費の支出と思われる説明の記載はなかったことから，「その他自治振興推進事業費」の項目の中に食糧費支出が含まれているのではないかと考え，自治振興課に対し，「その他自治振興推進事業費」の内訳について尋ねたところ，大津市職員は「平成１２年度主要な施策の成果説明書」の「９　その他自治振興推進事業費３，０３０，９６５円」の内訳を記載した説明書を原告に交付した（甲６，７，１０，乙２３）。
交付された「平成１２年度主要な施策の成果説明書」には，「９　その他自治振興推進事業費　３，０３０，９６５円の内訳」として，同支出の内訳が記載されており，食糧費に関しては「（８）　新旧学区自治連合会長との懇談会経費　６０８，８２１円」との記載がなされていた（甲６，７）。原告らはこれにより食糧費の支出がなされていることを知り，原告Ｇは，平成１４年３月６日，平成９年度ないし同１１年度，同１３年度度の自治振興推進事業費「その他自治振興推進事業費」中，「新旧学区自治連合会長との懇談会経費」について公文書公開請求を行った（甲５，７）。
（４）　原告らは，公開された文書により，上記（２）のＦの発言が真実であったことが分かったとして，平成１４年３月２９日，平成９年度から同１３年度までの本件各支出について，任意団体である３１学区の自治連合会長との懇談会で，酒食をともなう一人平均１万円の接遇を行うことは，違法，不当であるとして，監査請求を行った（甲１，７）。
（５）　大津市の昭和５３年ころから現在に至るまでの大津市の住民に対する会計予算及び予算説明書等の公開状況は以下のとおりである。ア（ア）　大津市では，市議会で予算関係の決議があると，法２１９条１項に基づき，３日以内に，予算関係書類が議長から市長に送付され，この書類を総務部総務課が受領する。総務課では，同条２項に基づき，再議その他の措置を要しないときは直ちにその「要領」を住民に公表し，その方法として，受け取った予算関係書類を総務課の窓口で縦覧に供している。
（イ）　他方，大津市総務部情報統計課では，市議会開会の約１週間前に開催される議会運営委員会で提出議案の説明がなされた後，総務部財政課から予算議案の冊子（法２１１条１項に規定する予算及び同条２項に規定する予算に関する説明書）が送付されてくると，所管の市政資料コーナーに備え付け，住民に市政に関する情報を提供している。


（ウ）　また，総務部財政課は，上記（ア），（イ）の「予算」，「予算に関する説明書」とは別に，予算内容を分かりやすく説明した「予算の概要」を作成し，これを市政資料コーナーの窓口で住民に提供している。
イ　歳入歳出決算事項別明細書や主要な施策の成果説明書等の決算関係書類についても，上記アと同様の手順で住民に公開されている。
ウ　上記ア及びイは，市政情報の提供として行っているものであり，住民は特別な手続きをとることなく，書類を見たり，コピーしたりすることができる。エ　平成６年１月以降は，情報公開制度が実施され，さらに詳しく内容が知りたいときには，同制度により担当課へ情報公開を求められるようになった。
（以上，乙２３）
（６）　食糧費支出に関する各文書の記載状況
①　食糧費支出に関する予算関係書類の記載状況
ア　平成９年度の大津市各会計予算説明書（乙７）の「２１　自治振興費」中「１１　需用費」の内訳として「食糧費　６２７」との記載がなされている。イ　同１０年度の大津市各会計予算説明書（乙８）には，「２０　自治振興費」中「１１　需用費」の内訳として「食糧費　５６９」との記載がなされている。ウ　同１１年度の大津市各会計予算説明書（乙９）には，「２０　自治振興費」中「１１　需用費」の内訳として「食糧費　３８」との記載がなされている。エ　同１２年度の大津市各会計予算説明書（乙１０）には，「２０　自治振興費」中「１１　需用費」の内訳として「食糧費　５７８」との記載がなされている。
②　食糧費支出に関する決算書関係書類の記載状況
ア　平成９年度の「歳入歳出決算事項別明細書」（乙１１）には，歳出の目「２１自治振興費」について区分「１１　需用費」の備考欄に「食糧費　５３３，９４５」との記載がなされている。
イ　同１０年度の「歳入歳出決算事項別明細書」（乙１２）の歳出の目「２０　自治振興費」の区分「１１　需用費」の備考欄に「食糧費　５６３，２１６」との記載がなされている。
ウ　同１１年度の「歳入歳出決算事項別明細書　実質収支に関する調書　財産に関する調書　基金運用状況報告書」（乙１３）歳出の目「２０　自治振興費」の区分「１１　需用費」の備考欄に「食糧費　６０３，８２４」との記載がなされている。
エ　同１２年度の「歳入歳出決算事項別明細書　実質収支に関する調書　財産に関する調書　基金運用状況報告書」（乙１４）の歳出の目「２０　自治振興費」の区分「１１　需用費」の備考欄には，「食糧費　６４０，０５５」との記載がなされている。
４　上記３認定事実によれば，
（１）　大津市においては，予算説明書及び決算明細書が市民に公表されていて，市民がいつでも閲覧できる状況にあり，また，支出負担行為等食糧費の支出に関する書類については，大津市情報公開条例に基づき公開請求できるところ，決算明細書（歳入歳出決算事項別明細書）には，歳出の目「２１　自治振興費」の区分「１１　需用費」の備考欄に「食糧費　５３３，９４５」と記載されているものの（平成９年度分。以後の年度分についても同趣旨の記載がされている。），その内訳については記載されていない。
（２）　したがって，大津市の住民において，上記食糧費の支出について，その使途，目的，相手方等の内容を知るには，情報公開により，食糧費の支出に関する文書の公開を求め，公開された文書を精査すること等によらざるを得ない。（３）　上記３（２）ないし（４）のとおり，原告らは，平成１４年２月始めころのＦの話を契機に，大津市職員から交付を受けた文書により新旧学区自治連合会長との懇談会経費に食糧費が支出されていることを知り，原告Ｇにおいて平成１４年３月６日付けで公文書公開請求を行って公開された文書により，平成９年度から同１３年度までに行われた新旧学区自治連合会長との懇談会において，任意団体である３１学区の自治連合会長との懇談会で，酒食をともなう一人平均１万円の接遇を行うことは，違法，不当であることが判明したとして，同月２９日，平成９年度から同１３年度までの本件各支出について監査請求を行った。のであり，以上をあわせ考えれば，大津市民であれば何時でも閲覧可能な状態に置かれている予算説明書及び決算明細書の記載から，大津市の住民である原告らにおいて，相当の注意力をもって食糧費についての調査を尽くすべきであったとは言い難く，原告らにおいて，相当の注意力を持って調査すれば，監査請求を行うに足りる程度に食糧費の存在及び内容を知り得たのは，平成１４年２月初めころ，Ｆから食糧費の存在をうかがわせる発言を聞いた時というのが相当である。そして，原告らは，上記３（３）のとおり，公文書公開請求を行い，大津市の食糧費の支出状況等を調査の上，上記３（４）のとおり同年３月２９日には，監査請求を行っているのであるから，事実関係の調査に要する期間等を勘案すれば，原告の上記監査請求は，相当な期間内に行われたということができる。以上によれば，原告らには，監査請求期間を徒過したことにつき，法２４２条１項ただし書の「正当な理由」があり，原告らの監査請求は適法に行われたと認めるのが相当である。
Ⅱ　争点２について
１　違法性の判断基準
普通地方公共団体の長又は執行機関が，事務を遂行し，対外的折衝等を行う過程において，社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは，当該普通地方公共団体も，社会的実体を有するものとして活動していることからすれば，当該事務に随伴するものとして，許容されるというべきであり，接遇の内容及び程度等については，接遇に要する経費の支出権限を有する者の裁量に委ねられていると解される。


しかし，接遇に要する経費の支出は，公的存在である普通地方公共団体により行われるものであり，その事務を処理するに当たっては，最少の経費で最大の効果を上げるよう努めるべきであること（法２条１４項），地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最少の限度をこえて，これを支出してはならないこと（地方財政法４条１項）を考慮すれば，食糧費による接遇は，その節度を超え，社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合には，普通地方公共団体の事務に当然伴うものとはいえず，これに要した費用を食糧費から支出することは許されず，その支出は違法となる。
そして，社会通念上儀礼の範囲内であるかは，行政事務及び事業と会合の関連性，接遇の必要性，接遇の相手方の身分，地位及び出席人数，接遇の場所，内容及び費用等から総合して判断されるべきである。
２　第２のⅡ掲記の事実及び証拠（該当個所に掲記したもの。）並びに弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
（１）ア（ア）　自治会は，その区域の住民相互の連絡，環境の整備等良好な地域社会の維持及び形成に資する地域的な共同活動を行うこと等を目的として町又は字の区域等に住所を有する者の地縁に基づいて形成された団体であり（法２６０条の２），大津市との関係において，広報誌，チラシ，ポスター等の配布，市の各種行事，事業への参加協力，交通災害共済や各種募金事務，公共工事の説明会等への協力を行っている。
（イ）　自治会長は，自治会の代表者であり，自治会の諸活動の意見調整や取りまとめ，市道の官民境界の立会等を行っている。
イ（ア）　学区自治連合会は，学区単位の自治会の連合組織であり，学区内の自治会相互の緊密な連繋と学区民の福祉の推進を図るために組織された団体であり，自治会間の意見の調整や学区要望の取りまとめ等の地域課題に対処している。（イ）　学区自治連合会長は，その代表として，学区自治連合会の上記諸活動についての意見調整や取りまとめを行っている。なお，学区自治連合会長の中には自治会長を兼ねる者もあり，平成１３年度においては，ほぼ半数が自治会長を兼ねていた。
ウ　大津市では，自治会長及び学区自治連合会長の上記の市政への協力に報いるための謝金として，自治会長及び学区自治連合会長に対して，毎年報償金を支出している。
（以上，弁論の全趣旨）
（２）ア　大津市では，毎年一回，大津市自治連合会総会が開催されている。イ　平成１３年度の総会は，平成１３年５月９日，大津市内所在の大津プリンスホテルで開催され，総会終了後，大津市の各所管課長から大津市自治連合会に対して下記の依頼がなされた。
（ア）　琵琶湖を美しくする運動実践本部の活動について（環境保全課）
（イ）　生涯学習関連事業について（生涯学習課）
（ウ）　日赤社資募集について（総務課）
（エ）　「緑の募金」への協力について（公園緑地課）
（オ）　選挙公報の配布について（選挙管理委員会）
（カ）　防犯自治会総会への参加について（自治振興課）
（以上，乙６，弁論の全趣旨）
（３）ア　大津市では，学区自治連合会長から地域の実情，市政に対する要望や意見を聴き，市政に対する理解を深めてもらい，意見交換しながら，今後の市政運営に反映させることと，学区自治連合会長間の相互理解や懇親を深めることを目的として，大津市長の名において，学区自治連合会長及び退任学区自治連合会長に案内状を送り，上記（２）アの大津市自治連合会総会終了後，新旧学区自治連合会長を招き，市長，助役，収入役の市三役他，市の幹部職員らが出席して懇談会を開催している（乙５，弁論の全趣旨）。
イ　学区自治連合会長に対しては，年額１３万円の学区自治連合会長手当及び自治会長を兼ねている者に対しては報償金として５０００円＋（７０円×世帯数）が支払われている（争いのない事実及び弁論の全趣旨）。
ウ　平成９年度から同１３年度までに行われた懇談会の開催時間，出席者，接遇内容は以下のとおりであり，被告Ａは大津市長として上記各懇談会に，被告Ｂは住民自治課長として平成９年度ないし同１２年度の各懇談会に，被告Ｃは自治振興課長として同１３年度の懇談会に，それぞれ出席した。
①　平成９年度
平成９年５月９日午後６時から大津市内所在の「琵琶湖ホテル」において新旧学区自治連合会長との懇談会が開催された。出席者は，学区自治連合会長３１人，退任学区自治連合会長２人，市関係者２４人の合計５７人で，出席予定者５９人のうち退任学区自治連合会長２人が欠席した。１人あたりの料金は９０００円（合計５１万３０００円）で，同年６月２０日，専決決裁権者である被告Ｂの決裁により，その支出が行われた（乙１５，１６）。
②　平成１０年度
平成１０年５月１１日午後５時から，大津市内所在の「琵琶湖ホテル」において開催された。出席者は学区自治連合会長３０人，退任学区自治連合会長２人，市関係者２０人の合計５２人であり，出席予定者５５人のうち学区自治連合会長１人，退任学区自治連合会長１人，市関係者１人が欠席した。１人あたりの料金は１万円（内訳は料理８０００円，飲み物２０００円で，合計５２万円）で，同年８月５日，専決決裁権者である被告Ｂの決裁により，その支出が行われた（乙１７，１８）。
③　平成１１年度
平成１１年５月１０日午後５時から，大津市内所在の「琵琶湖ホテル」において開催された。出席者は学区自治連合会長３１人，退任学区自治連合会長６人，市関係者２２人の合計５９人で，出席予定者全員が出席した。料金は合計５８万９３６６円（内訳　会席料理〔６０００円〕×５９，ビール〔６００円〕×５７，日本酒〔６００円〕×１６８，ウーロン茶〔３５０円〕×１０，ウイスキー〔７００円〕×２，冷酒〔１１００円〕２，サービス料４万９６１０円，特別消費税１万６３７１円，消費税２万７２８５円）で，同年８月１０日，専決決裁権者である被告Ｂの決裁により，その支出が行われた（乙１９，２０）。
④　平成１２年度


平成１２年６月９日午後５時３０分から，大津市内所在の料理旅館「あみ定」において開催された。出席者は学区自治連合会長３１人，退任学区自治連合会長８人，市関係者２２人の合計６１人で，出席予定者全員が出席した。料金は合計６０万８８２１円（内訳　料理〔６０００円〕×６１，ビール〔７００円〕×６４，日本酒〔７００円〕×１３４，ウーロン茶〔３００円〕×２１，サービス料７万５６３０円，消費税２万８９９１円）で，同年７月１７日，専決決裁権者である被告Ｂの決裁により，その支出が行われた（乙２１，２２）。
⑤　平成１３年度
平成１３年５月９日午後５時３０分から，大津市内所在の「大津プリンスホテル」において開催された。出席者は学区自治連合会長３１人，退任学区自治連合会長４人，市関係者２５人の６０人で，出席予定者のうち退任学区自治連合会長２人が欠席し，市関係者の出席者が当初予定より２人増えた。料金は合計６０万円（内訳　料理〔税込み７５００円〕×６０，飲み物〔税込み２５００円〕×６０）で，同年６月２９日，専決決裁権者である被告Ｃの決裁により，その支出が行われた（乙１，２，５）。
（４）　大津市における平成１３年度予算編成要綱（乙４）には，「Ⅳ歳出に関する事項」中，「４一般行政経費」について，「物件費について，毎年その節減を行ってきたところであるが，今日の厳しい財政事情に鑑み，引き続き徹底した経費の洗い直しを行い，なお一層の節減を図り必要最小限度の見積額とすること。また，環境負荷の低減のために策定された「環境にやさしい大津市役所率先実行計画」の推進により，積極的に物件費の削減につとめること。」との記載がなされ，同項中「③食糧費」として「会議等の重要性，市との関わりの程度等総合的に勘案し必要最小限度の出席人員及び額とすること」とされている。また，同要綱内の平成１３年度予算編成に伴う事務連絡事項の１１項において，「見積単価は，単価計算等の基準単価によるもののほか，次のとおりとする。」「（３）食糧費　昼食…一人につき７００円以内，懇談会…一人につき１万円以内」とされている。
３（１）　上記２認定にかかる自治会及び学区自治連合会の目的及び活動，学区自治連合会の代表者として学区自治連合会長が担当している職務や果たしている役割等に照らせば，大津市において，自治会の学区単位の連合組織である学区自治連合会の代表者である学区自治連合会長と懇談の場を持ち，学区自治連合会長から，地域の実情，市政に対する要望や意見を聴き，市政に対する理解を深め，意見交換しながら，今後の市政運営に反映させることを目的として，新旧学区自治連合会長らと大津市の三役他幹部職員らとの間で，懇談会を開催することは，市民の声を市政に反映させ，市民に対して市政への理解と協力を求めることに資するものということができ，市の事務の遂行と関連するものと認めるのが相当である。上記２（３）アによれば，懇談会の副次的な目的として，学区自治連合会長間の相互理解や懇親を深めることがあったことが認められるものの，そのことをもって，上記認定を左右するものということはできない。
（２）　そこで，進んで本件各懇談会への食糧費の支出が社会通念上儀礼の範囲を逸脱するものであるかについて検討する。
ア　上記２及び上記（１）によれば，
（ア）①本件各懇談会の目的は，上記２（３）アのとおりであり，上記（１）のとおり，市政との関連性も認められるものであること，②上記２（４）のとおり，大津市の平成１３年度の予算編成要綱内の同年度予算編成に伴う事務連絡事項には，懇談会は１人につき１万円以内とされていたこと，③本件各懇談会は，上記①の目的のもとに年１回のみ開催される懇談会であることなどの事実が認められる。（イ）他方，〔ア〕本件各懇談会は，いずれもホテル等，比較的高額の食糧費支出が予定される場所で開催されたものであること，〔イ〕出席者の内訳は新旧学区自治連合会長３２人ないし３９人のほか，市の三役他幹部職員も２０人ないし２５人出席し，合計では５２人ないし６１人であったこと，〔ウ〕その接遇内容は，平成９年度は１人あたり９０００円（明細は不明であるが，平成１０年度ないし同１３年度の懇談会の内容等に照らして，料理と飲み物を含むものと推認する。），同１０年度は１人あたり８０００円の料理と２０００円の飲み物，同１１年度と同１２年度は１人あたり６０００円の料理に加えて酒類が提供され，その量は，同１１年度はビール（６００円）５７，日本酒（６００円）×１６８，ウイスキー（７００円）×２，冷酒（１１００円）×２であり，平成１２年度はビール（７００円）×６４，日本酒（７００円）×１３４であったこと，また，平成１３年度は，１人あたり７５００円の料理（税込み），２５００円の飲み物（税込み）であったこと，〔エ〕本件懇談会の参加者から出された要望，意見や参加者相互で行われた意見交換に関する資料等は残されておらず，本件懇談会の目的が達成されているかどうか，その結果がどのように市政に反映されているかなどを検証することができない性質の会合であること，〔オ〕平成１２年４月１日施行の「国家公務員倫理法」（平成１１年法律１２９号）及び「国家公務員倫理規程」（平成１２年政令１０１号）では，国家公務員が５０００円を超える贈与等を受けた場合には報告義務を課しているところ，これは同法が，国家公務員の職務の執行の公正さに対する国民の疑惑や不信を招くような行為の防止を図り，もって公務に対する国民の信頼を確保することを目的（１条）とするものであり，同法及び同規程がただちに本件において適用されるものではないにせよ，その基準は，国家公務員に対する接遇等にとどまらず，広く公務に関わる接遇の相当な範囲についての基準を一定程度反映したものであると考えることができ，この点，本件各支出がなされたのは，平成９年から同１３年であるところ，同９年及び同１０年における社会状況は，同法及び同規程が制定施行された同１１年及び同１２年当時とさほど大きな相違があったとは認め難く，むしろ，酒食を伴う会合への食糧費支出に対する市民の関心が高まっていていた時期であったともいえること（甲８，弁論の全趣旨），以上の事実が認められる。


イ　上記アの事実をあわせ考えると，本件各懇談会は大津市の事務の遂行と関連するものと認めることができ，そのための支出自体が直ちにすべて違法となるとはいえないものの，上記ア（ア），（イ）〔ア〕ないし〔エ〕のとおりの本件懇談会の趣旨，目的，場所，内容，出席者の地位等に加えて同（イ）〔オ〕の事情を併せ考えれば，多くとも１人あたり単価６０００円までをもって相当な支出というべきであって，これを超える支出については，特段の事情のない限り，社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものであって，違法と評価されるものであるといわざるを得ない。そして，本件において，本件懇談会の出席者の地位，職務内容等に照らして，上記限度を超える飲食を要する特段の事情の存在を肯認するに足りる証拠はない。したがって，本件各支出行為のうち，１人あたり６０００円を超える金員に関する部分は裁量を逸脱した違法なものであると解するのが相当である。
Ⅲ　争点３について
１　大津市は，上記Ⅱ３（２）イのとおりの違法な支出により，以下のとおりの損害を被っているということができる。
（１）　平成９年度分　１７万１０００円
（２）　同１０年度分　２０万８０００円
（３）　同１１年度分　２３万５３６６円
（４）　同１２年度分　２４万２８２１円
（５）　同１３年度分　２４万円
以上合計　　　１０９万７１８７円
２（１）　本件各支出のうち，平成９年度ないし同１２年度については被告Ｂが住民自治課長として，同１３年度分については被告Ｃが自治振興課長として，それぞれ専決権を有していたところ，被告Ｂは平成９年度ないし同１２年度の本件各懇談会に，被告Ｃは同１３年度の本件懇談会に，それぞれ出席したのであって，１人あたり６０００円を超えかつ酒類の提供を伴う本件各懇談会の内容等に照らし，本件各支出が違法（一部違法）となることを容易に認識し得たのに，漫然と本件支出をなしたのであるから，上記違法な支出について重大な過失があったといわざるを得ず，大津市に対して賠償義務を負う。
（２）　被告Ａは，財務会計上の行為を行う権限を本来的に有するものであって，被告Ｂ及び被告Ｃに本件各支出を専決させたものであるから，被告Ｂ及び被告Ｃの財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によって上記違法行為を阻止しなかったときには，大津市に対し，賠償責任を負うものというべきところ，被告Ａは，本件各懇談会に出席し，食糧費を支出して，上記Ⅱ２（３）のような接遇をしていたことを知っていたと認められるにもかかわらず，被告Ｂ及び被告Ｃに対する指揮監督を怠り，少なくとも過失によって，被告Ｂ及び被告Ｃの上記各違法（一部違法）な本件各支出を阻止しなかったのであるから，被告Ａは，大津市に対して，賠償義務を負うというのが相当である。
Ⅳ　争点４について
１　法２４２条の２第１項４号所定の「当該職員」に対する損害賠償の訴えは，地方公共団体が当該職員に対して有する損害賠償請求権を住民が訴訟上代位行使する形式によるものであって，その請求権は，法２４３条の２第１項に基づく損害賠償請求権であるから，権利を行使し得る時から５年間これを行わないときは，時効により消滅する（法２３６条）。
２　上記第２Ⅱ２のとおり，平成９年度の食糧費の支出は平成９年６月２０日に行われたところ，原告らは，当該支出につき，平成１４年６月５日，Ａ及びＤを被告として，大津地方裁判所に本訴を提起し，平成１５年１月１８日，被告とすべき者を誤ったとして被告をＡ及びＤからＡ，Ｂ及びＣに変更することの許可を求め（法２４２条の２第６項，行政事件訴訟法４３条，同法４０条２項，同法１５条），同裁判所は，同年２月７日，その旨の許可をしたことは，本件記録上明らかである。３　行政事件訴訟法１５条に基づき，被告の変更許可がなされると，これによって新被告に対する新訴が提起されたことになって，従前の被告に対する訴えは取り下げたものとみなされるから，被告Ｂに対する平成９年度の食糧費にかかる損害賠償請求権は，上記支出から５年を経過した平成１４年６月２１日の経過をもって，時効により消滅したということができる。
４　原告らは，前記第２のⅣ４（原告らの主張）のとおり，時効制度の趣旨や住民訴訟制度の性質に鑑み，被告Ｂの平成９年度の食糧費支出に関する損害賠償請求権については時効中断の効力が発生し，時効は成立していない旨縷々主張するが，いずれもその前提において採用することができない。
Ⅴ　結論
よって，原告らの請求は，大津市に対し，被告Ａにおいて１０９万７１８７円の（ただし，６８万６１８７円の限度において被告Ｂと，２４万円の限度において被告Ｃとそれぞれ連帯する。），被告Ｂにおいて被告Ａと連帯して６８万６１８７円の，被告Ｃにおいて被告Ａと連帯して２４万円の各支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用（参加に要した費用を含む。）の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項本文，６６条を適用し，仮執行宣言は相当でないからその申立てを却下し，主文のとおり判決する。
大津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　神吉正則
裁判官　島村典男
裁判官　永井美奈


主　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び争点
第一申立
一　被告は原告に対し，金４３８万５０２４円及びこれに対する平成１２年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告が原告に雇用されていた期間中に原告の金銭を横領したとして，債務不履行又は不法行為に基づき損害賠償請求をした事件である。
一　争いのない事実
１　原告は不動産仲介等を目的とする会社であり，当初は神戸市Ａ区Ｂａ丁目ｂ－ｃ号に本店を設けていたが，平成５年６月９日に同市Ｃ区Ｄ町Ｅｄ番地のｅに，平成８年６月１日には同所ｆ番地に本店を移転し，次いで，平成１１年９月２８日に現在の場所に本店を移転した。
原告の営業は，主として賃貸物件の管理及び不動産賃貸借の仲介であった。
２　被告は，平成元年１１月頃，原告と雇用契約を締結し，以後原告の経理事務担当の事務員として原告に勤務し，登記簿上原告の監査役に就任した。３　被告は，原告の経理事務全般及び現金出納等の業務に従事し，原告代表者の甲から原告の通帳及び銀行印を預かっていた時期もあったが，平成１１年９月３０日に原告を退職した。
二　争点に関する双方の主張
（原告）
１　被告は，別表１のとおり，平成６年３月１日から平成１１年３月３１日までの間，３６回にわたり，甲に対する給与支払の名目で，原告のために預かり保管中の保管金から出金額欄記載の金員を出金し，そのうち甲には受領額欄記載の金額しか渡さず，もって，横領額欄記載の合計４１８万５３００円を着服横領した。２　被告は，別表２のとおり，平成５年９月２８日から平成１１年３月７日までの間，８８回にわたり，原告のために預かり保管中の保管金から出金し，その都度神戸市内において自己の用途に費消し，もって，横領額欄記載の合計１９万９７２４円を横領した。同表番号１ないし４８は食糧品購入のもの，４９ないし７１は婦人用下着・趣味洋品等購入のもの，７２ないし８８は薬品購入のものである。なお，横領額欄を除いては，原告主張のうち誤記と認められるものは訂正済みである。
３　甲は，経理に関する知識に乏しく，またパソコンを扱えなかったので，原告の経理事務及び現金出納は被告に任せきりであった。原告の帳簿は被告がパソコンに入力し，フロッピーディスクも被告が管理していた。４　後記被告の主張３の(1)，(2)，(3)及び(4)中平成９年６月から平成１０年６月まで概ね毎月２万円が被告主張の口座に入金されていることは認める。上記(2)の掛金及び(3)の保険料は，いずれも原告の甲に対する未払給与の清算として処理された。
（被告）
１　被告が横領したことは否認する。
２　被告は，現金出納を含む経理事務を遂行するにあたっては，常に甲の具体的な指揮監督に服していた。
３　別表１については，被告は，ほとんどの場合，出金額全部を甲に渡していた。例外的に全額を渡していない場合には，次のような用途に充てた残額を甲に交付していた。
(1)　事務所を原告と共同利用する関係にあった乙株式会社（以下，「乙」という。）との共同慰安旅行のための積立のため旧阪神銀行Ｅ支店の被告名義普通預金口座（番号１５５４８５５）が存在し，甲は毎月１万円の積立をしていた。(2)　甲は，個人で中小企業事業主退職共済に加入し，その掛金として毎月３万円がさくら銀行Ｆ支店の甲名義普通預金口座（番号４６８３０７７）で毎月１８日に引き落としされていたので，同口座に入金する必要があった。(3)　甲は個人で郵便局簡易保険に加入し，その保険料として毎月１万８７３０円が毎月２７日に甲名義の通常貯金口座（記号番号１４３４０－５１８２７１２１）から引き落としされていたので，同口座に入金する必要があった。(4)　甲は，個人で平成９年５月頃までは不定期に不定額を，同年６月から平成１０年６月までは概ね毎月１回２万円を，旧阪神銀行Ｇ支店の被告名義普通預金口座（番号１５４１２１１）に積み立てていた。
４　別表２については，以下の性格のものが混在している。(1)　原告から顧客への贈答，事務所の備品・消耗品購入等の原告の正当な支出(2)　甲個人の飲食や昼の弁当代等，本来原告の費用とならない支出について，甲は被告に領収証・レシートと引き換えに，原告の小口手持資金から出金する
よう求め，被告が甲に交付したもの
(3)　小口裏金作りのための支出
被告は，甲から，原告の正当な支出であっても相手先との関係から領収証をもらえないといわれることがあり，また，(2)の支出をしばしば求められることから，甲と協議の上，そのような支出に対応するための別口現金，すなわち裏金を作ることとした。その方法は，被告や甲の個人的支出の領収書類をもって，原告の小口手持資金から架空出金して，それを裏金としてプールし，必要に応じてそこから支出するというものであった。
５　帳簿のパソコン入力については，原告が乙と事務所を共用していた平成５年５月から平成１１年９月末までの間，乙のパソコン及び会計ソフト「大番頭」を使用し，期中（４月１日から３月３１日まで）はハードディスクに保存し，期末後にフロッピーに保存した上，そのフロッピーを事務所に常置していた。平成５年度から平成１０年度までのフロッピーは，原告が平成１１年９月末に事務所を移転した際，置いたままにされた。平成１１年度分については，被告は期間途中で退職したから，そもそもフロッピー保存はしていない。
理　　　　由
一　甲５４，５５及び証人丙，被告本人，原告代表者甲本人（但し一部）によれば，以下の事実が認められる。


１　甲，被告及び丙は，ともに丁株式会社に勤務していたが，平成元年１１月，原告が設立され，甲が代表取締役に就任し，被告も監査役に就任した。一方丙は乙を設立して，同社の代表取締役に就任していた。当初は，原告も乙も丁株式会社の事務所を共用していたが，平成５年に同社が倒産したため，原告と乙は，神戸市Ｈ区Ｉ町Ｊｇ番地のｈに事務所を移転した。
２　被告の勤務時間は，平成８年７月までは午前１０時から午後１時半までであったが，それ以後は午後５時半までと延長された。被告は，原告と乙の経理事務をしていた。
３　被告は，入出金及び振替伝票の起票並びに元帳のパソコン入力，さらには決算書の作成，税務申告等の事務を行っていた。光熱費や事務所の家賃等の恒常的な支出は，特に甲の指示を受けずにしていたが，それ以外の出金・支出は，甲の指示ないしは確認の下に行っていた。また，被告が勤務を終えて帰った後に，甲が入出金をすることもあった。その場合の伝票処理は，甲が残したメモに基づき，後に被告がしていた。
４　伝票類，領収証類やパソコン入力した元帳は事務所に保管されており，甲もいつでも見られる状況にあり，また，決算や税務申告については，書類に基づき被告が甲に説明してその了解を得ていた。
５　原告は，丁株式会社が倒産後経営が苦しく，甲に対する給与支払もできず，未払給与が蓄積していったので，平成６年頃以降の甲に対する給与（報酬）支払は，常に未払給与の支払としてなされていた。被告に対する給与支払についても同様であり，常時７０万円から８０万円程度の未払金が存在し，原告退職の際には，原告と被告は，未払給料，立替金等の未払金１２５万円余り，原告に対する被告の貸付金５０万円余り，出資金返還金５０万円並びに退職金７４万円余りの合計３００万円について，原告が被告に平成１１年１０月から月５万円ずつ分割支払すること等を定めた公正証書を，同年９月３０日に作成した。６　被告が原告に在職中，甲から，被告の会計処理等について，不正の指摘や疑問の提起がなされたことはなかった。
二　別表１について
以下の認定，説示のとおり，別表１にかかる被告の横領を認めることはできない。
１　別表１の振替伝票欄及び元帳欄に記載の各甲号証と弁論の全趣旨によれば，振替伝票及び総勘定元帳上原告主張のとおりの出金がなされたことを認めることができる。ただし，別表１の番号１４については元帳上は３１万円となっているが振替伝票上は３０万５０００円となっており，また，番号３６については元帳上は１７万円となっているが振替伝票上は１５万円となっており，食い違いがあり，その原因及び実際の出金額はいずれが正しいのかは不明である。２　弁論の全趣旨によれば，別表１にかかる甲の金銭受領は，すべて未払給与金としてであり，不定期かつ額も一定していないことが認められるところ，原告主張の受領額の根拠は，原告代表者甲本人の供述によれば，甲の記憶と手帳のメモ（甲２０ないし２２，６２の１・２）であるということになる。しかし，時期も金額も一定していないものを，甲が記憶しているとは考えられないし，手帳のメモについても，必ずしも的確な証拠であるとはいえない上，後記５のような疑問もある。
３　原告代表者甲本人は，未払給与の支払について，その時期や額の決定権は被告にあったかのような供述をするが，被告と甲との関係からすれば，少なくとも甲の意見を被告が無視して金額等を決定していたとは考えられない。４　乙１によれば，被告は平成７年３月３１日から同年４月１０日まで神戸市内の中井病院に入院していたことが認められるところ，別表１の番号１０はこの入院期間中のことであり，被告自らが出金をしたものでないことは明らかであり，甲もこれを認めている。
原告は，甲が阪神銀行から７３万円を出金して（甲７の１，乙２），必要な支出として合計４２万８２７２円を支出し，残金３０万１７２８円を，退院後被告に渡してその中から２０万円を受け取り，被告は振替伝票等を作成したと主張するが，甲は何故７３万円を出金しながらその残額の一部のみを未払給与として受け取ることにしたのかという疑問があり，原告はこの点について納得できる主張・立証をしていない。
また，前記一の２，３の事実によれば，別表１にかかる出金中には，上記番号１０以外にも，被告が出金をしたのではないものが含まれている可能性があるということができる。
５　乙９の封筒上のメモは，原告代表者甲本人によれば，甲が平成６年３月１日頃（別表１の番号１関係）に作成したもので，この封筒の中に現金を入れて被告に渡したものであると供述している。そして，「入金２６５万円，横江氏３０万円，長谷氏１６１万５０００円，甲３０万円」と縦に記入し，昀終行に「４３万５０００円」と記入した意味は，被告本人が供述するように，横江，長谷及び甲への支払分を２６５万円から控除した残りの４３万５０００円を被告に封筒に入れて渡したということでなく，「甲３０万円」というのは自分としては３０万円欲しいという意味で記入したに過ぎないと，甲は供述する。しかし，この甲の供述は，「４３５，０００」の数字が四角く囲われていることや被告本人に照らして採用できず，
被告本人が供述するよ
うに，甲の未払給与３０万円が控除された残りが被告に交付されたものと認めるのが相当である。
そうすると，甲２０の手帳の平成６年３月２日欄の「給２５万」とのメモは信用できないというべきである。
さらに，上記認定によると，別表１中には，番号１以外にも，甲があらかじめ自己の未払給与を原告の収入として甲が所持している現金から控除し，その内容をメモで説明して，その残りの現金を被告に渡していた場合があり得ることを否定できない。
６　乙３と弁論の全趣旨によれば，原告と乙の共同慰安旅行のための積立金用の口座として，旧阪神銀行Ｅ支店の被告名義の普通預金口座（番号１５５４８５５）が存在し，甲も毎月１万円の積立金を同口座に入金していたことが認められる。乙４と弁論の全趣旨によれば，甲は，旧阪神銀行Ｇ支店の甲名義の普通預金口座に，少なくとも平成７年１０月頃から平成９年４月頃までは不定期に金額も一定しない入金をしており，同年６月以降は毎月２万円の入金をしていたことが認められる。


平成１４年(ワ)第８８３９号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年１０月２８日）
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社協和ロープ
訴訟代理人弁護士　　　　　　大　川　　　宏
同　　　　　　　　　　　　　本　山　信二郎
補佐人弁理士　　　　　　　　林　　　信　之
同　　　　　　　　　　　　　片　寄　武　彦
被　　　　　　告　　　　　　株式会社正和リース
訴訟代理人弁護士　　　　　　松　本　昭　幸
同　　　　　　　　　　　　　日比谷　征　彦
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙目録記載の被覆ワイヤー・親綱ロープ兼用緊張機を製造，販売及び賃貸してはならない。
２　被告は，その本店及び工場において占有する前項記載の被覆ワイヤー・親綱ロープ兼用緊張機及びその半製品（別紙目録記載の構造を具備しているが，製品として完成していないもの）を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，３９５万９０５８円及びこれに対する平成１４年５月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機の特許権を有する原告が，被告の製造販売等する被覆ワイヤー・親綱ロープ兼用緊張機は原告の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，当該緊張機の製造・販売及び賃貸の差止め並びに損害賠償を求めている事案である。
１　前提となる事実（末尾に証拠番号を付した事実のほかは，当事者間で争いがない。）
(1)　原告は，下記の特許権を有している（以下，この特許権を「本件特許権」という。）。
登録番号　　第３２３２０６１号
発明の名称　　合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機
出　願　日　　平成１１年３月２６日
登　録　日　　平成１３年９月１４日
(2)　本件特許権に係る明細書（平成１３年８月８日付け手続補正書〔乙４〕による補正後のもの。以下，この明細書を「本件明細書」という。本判決末尾添付の本件特許権に係る特許公報〔甲２〕参照。なお，この特許公報を以下「本件公報」という。）における特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明１」という。）。
「平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成し，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」
(3)　本件明細書における特許請求の範囲の請求項２の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明２」といい，本件特許発明１及び本件特許発明２を総称して，「本件特許発明」という。）。
「ラチェットホイールの外側面に同軸にラチェット式レンチのソケットが嵌合するナットを固着したことを特徴とする請求項１記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」
(4)　本件特許発明１の構成要件を分説すれば，下記ＡないしＩのとおりである。また，本件特許発明２の構成要件を分説すれば，下記ＡないしＪのとおりである（以下，分説した各構成要件を，その記号に従い「構成要件Ａ」などという。なお，原告は，訴状において，下記構成要件ＡないしＣを１つの構成要件とし，また，構成要件Ｈ及びＩをも１つの構成要件として分説しているが，後記被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうかの判断とは直接関係がないので，便宜上，本判決においては，答弁書における被告の分説に従って，下記のとおり分説する。）。
Ａ　平行する一対の側板と，
Ｂ　前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，Ｃ　前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通
する貫通孔を穿設したドラムと，
Ｄ　前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成し，Ｅ　前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，Ｆ　前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，Ｇ　前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプ
リングと，
Ｈ　前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，Ｉ　を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機Ｊ　ラチェットホイールの外側面に同軸にラチェット式レンチのソケットが
嵌合するナットを固着したこと


(5)　被告は，平成１３年９月から，別紙目録記載の被覆ワイヤー・親綱ロープ兼用緊張機（以下「被告製品」という。）を製造，販売及び賃貸している。(6)　被告製品の具体的な構成を，本件特許発明の構成要件との対比に必要な限度で，前記(4)の分説に即して記載すれば，下記ａないしｊのとおりである（検甲１及び２，甲３及び弁論の全趣旨。なお，下記の各構成を，その記号に従い以下「被告製品構成ａ」などという。）。
ａ　平行する一対の側板と，
ｂ　前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，ｃ　前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通
する貫通孔を穿設した角形部材と，
ｄ　前記貫通孔の開口端における周縁に面取りを形成し，ｅ　前記角形部材と同軸に固定されたラチェットホイールと，ｆ　前記ラチェットホイールと歯合して，前記角形部材の回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，ｇ　前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプ
リングと，
ｈ　前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，ｉ　を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機ｊ　ラチェットホイールの外側面に同軸にラチェット式レンチのソケットが
嵌合するナットを固着したこと
(7)　被告製品は，構成要件Ａ，Ｂ及びＧないしＪをいずれも充足する。(8)　被告製品の具体的構成において，構成要件と文言上相違するのは，本件特許発明においては，合成樹脂被覆ワイヤーを巻き取る部材が「ドラム」（構成要件Ｃ）であるのに対し，被告製品においては「角形部材」（被告製品構成ｃ）である点（以下「相違点１」という。），及び，本件特許発明においては，「貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成」（構成要件Ｄ）するものとされているのに対し，被告製品においては，「貫通孔の開口端における周縁に面取りを形成」（被告製品構成ｄ）している点（以下「相違点２」という。）の２点である。
２　争点
原告は，相違点１につき，被告製品における角形部材は「ドラム」（構成要件Ｃ）に該当すると主張するとともに，相違点２については，いわゆる均等論（最高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）の適用により，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属すると解することができる旨主張している。
これに対し，被告は，原告の上記主張をいずれも争っている。したがって，本件における争点は，次の２点である。
(1)　被告製品における角形部材（被告製品構成ｃ）が，構成要件Ｃの「ドラム」に該当するか（争点１）。
(2)　被告製品は，上記相違点２の存在にかかわらず，本件特許発明の構成と均等なものとして，本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点２）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
本件特許発明の技術分野においては，軸の断面形状にかかわらず，巻き取り部材のことを一般にドラムと呼称するものであり，そのことは，当該技術分野における複数の出願例（甲１７ないし２０）に照らして，周知自明の事柄である。本件明細書においては，「ドラム」（構成要件Ｃ）の一実施形態として，円柱状のものが記載されているが，上記のように，当該技術分野において，巻き取り部材のことを一般にドラムと呼称する以上，この記載が，「ドラム」を，円柱状の形状のものに限定するものでないことは明らかである。
また，被告会社の発行する被告製品のカタログ（甲３）２頁目には，「取り付けた緊張機に被覆ワイヤー（親綱ロープ）の先端をドラムの穴に挿入します。‥‥‥この時，被覆ワイヤー（親綱ロープ）の先端と巻き取りドラムの間は最低５０ｃｍぐらいの余裕をもってください。」との記載があり，かかる記載からすれば，被告自身が，本件特許発明の技術分野においては，巻き取る部材をドラムと呼称すること，したがって，被告製品における角形部材も構成要件Ｃの「ドラム」に該当することを認めているというべきである。
上記によれば，被告製品における角形部材は，構成要件Ｃの「ドラム」に該当する。
（被告の主張）
被告製品における角形部材が構成要件Ｃの「ドラム」に該当する旨の，原告の上記主張は，否認する。
通常の用語例（乙９ないし１２参照）に照らせば，「ドラム」とは，円柱状のものを意味し，これに限定されると解される。現に，本件明細書及び図面において開示されているのは，すべて円柱状の巻き取り部材であり，これ以外の形状のものを含むと解する根拠となる記載も示唆もない。さらに，円柱状のドラムにおいては，一定径の円柱体によりワイヤーを巻き取ることから，巻き取り角度にかかわらず巻き取るモーメントは常に同じ方向に働くのに対し，角形部材を巻き取り部材として用いると，その回転角によってモーメントは正弦波状に異なるので，巻き取る力に緩急をつけることができ，また，巻き取り角度によっては，ほとんど力を要せずにワイヤーの緊張を維持することができる。このように，被告製品においては，角形部材を採用したことにより，円柱状のドラムによっては得られない作用効果を奏することができる。
以上によれば，被告製品における角形部材は，「ドラム」に該当しないというべきである。
２　争点２について
（原告の主張）
相違点２は，以下に詳しく述べるとおり，前掲最高裁判決の判示する，いわゆる均等の５要件をすべて充たしており，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲と均等の範囲内にある。
(1)　均等の要件１（非本質的部分であること）についてア　発明が各構成要件の有機的な結合により特定の作用効果を奏するものであることに照らせば，特許発明の構成と対象製品の構成との相違部分が，当該発明の本質的部分に係るものであるかどうかを判断するにあたっては，単に特許請求の範囲に記載された構成の一部を形式的に取り出すのではなく，特許発明を先行技術と対比して課題の解決手段における特徴的原理を確定した上で，対象製品の備える解決手段が特許発明における解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものか，それともこれとは異なる原理に属するものかという点から，判断すべきものである。


イ　そこで，まず，本件特許発明と先行技術とを対比して課題の解決手段における特徴的原理を検討する。
本件特許発明については，平成１３年７月１２日付け拒絶理由通知書（乙３）において引用された，公開実用新案公報（乙１。実開昭６０－１３９９４６号）及び実用新案公報（乙２。実公平２－１７２３５号）に開示された各考案（以下，それぞれ「先行技術１」及び「先行技術２」という。）が，対比すべき先行技術であるところ，先行技術１は，平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取り付ける孔と，前記側板に回転自在に設けられたステンレスワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記ステンレスワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングを有して構成されたワイヤーの緊張機に関するものである。また，先行技術２は，ラチェットをラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置を有して構成されたワイヤーの緊張機に関するものである。
本件特許発明においては，ドラムの貫通孔に合成樹脂被覆ワイヤーの一端を挿入して引っ張り，ある程度緊張させた後，ドラムを巻き取り方向に回転させると，上記ワイヤーは貫通孔の前後の開口端に支持され，巻き取り方向の開口端の端部で巻き取り方向に屈曲して自動的にドラムに巻き付き，その巻き付く力によって同ワイヤーの被覆層がエッジに食い込み状態に引っかかり，ドラムを１回程度回転させたところで所定の緊張状態となる。その後は，ラチェットホイールとラチェットを歯合させ，巻き取り軸であるドラムが逆回転することを阻止するとともに，上記ワイヤーの被覆層がエッジに食い込み状態に引っかかることにより，同ワイヤーの滑りによる緩みを防止して，緊張状態を保持する。その一方で，同ワイヤーを緊張機から分離する場合には，ラチェットをラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングに抗し，歯合を解除状態に保持する解除装置を用いることにより，巻き取り軸であるドラムを巻き戻し方向に回転させ，容易に分離することができる。
これに対し，先行技術１は，合成樹脂被覆層で覆われていない，表面の硬いステンレスワイヤーの一端をドラムの貫通孔に挿入して結束固定した後，ステンレスワイヤーが所定の緊張状態になるまでドラムを巻き取り方向に回転させて同ワイヤーを巻き取り，ラチェットホイールとラチェットとの歯合により，ドラムの逆回転を阻止して長期間緊張状態を保持する。その一方で，傷んだステンレスワイヤーの交換のため，同ワイヤーを分離する場合には，ドラムを巻き戻し方向に回転して同ワイヤーを巻き戻し，上記結束固定を解除して初めて緊張機から分離することができる。
したがって，本件特許発明の作用効果と，先行技術１の作用効果は，大きく異なるものである。
また，先行技術２も，合成樹脂被覆層で覆われていない，表面の硬いワイヤーを巻き取り軸に固定し，ワイヤーを巻き取って緊張させるものであるから，その作用効果は，本件特許発明のそれとは大きく異なる。ウ　このような，本件特許発明の作用効果と，先行技術１及び２の各作用効果との大きな差異は，ドラムに設けられた貫通孔とエッジにより，もたらされるものである。
すなわち，合成樹脂被覆ワイヤーは，ドラムが巻き取り方向に回転を開始する際，いったん，貫通孔における前後の開口端の外周方向中央部により若干斜めに支持された状態となり，回転が進むにつれ，同中央部により自動的に屈曲する形になって，ドラムにスムーズに巻き取られていく。もし貫通孔がなければ，仮にドラムの形状が角形であっても，合成樹脂被覆ワイヤーの端部をドラムの軸に複数回巻き付けて引っ張らない限り，ワイヤーをうまくドラムに巻き取ることができず，先行技術１のように，ワイヤーをドラムに結束固定するものと，作用効果において大差がなくなる。このように，ドラムに穿設された貫通孔の存在によって，合成樹脂被覆ワイヤーの一端を挿通し，ある程度緊張させた後の巻き取りが，スムーズになるのである。また，本件特許発明においては，従来技術と異なり，合成樹脂被覆ワイヤーの端部がドラムに固定されていないので，ワイヤー端部の固定によりドラムの逆回転を防止することはできないが，ドラムに形成されるエッジが，合成樹脂被覆ワイヤーの被覆層に食い込み状態で引っかかり，摩擦係合することにより，ラチェットホイールとラチェットの歯合と相まって，ドラムの巻き戻し方向への逆回転を阻止し，１～２回の巻き取りでワイヤーを緊張状態に保持することを可能にする。このような作用効果は，エッジの形成それ自体によってもたらされるものであり，エッジの形成箇所により効果が左右されるものではない。エ　以上からすれば，本件特許発明が先行技術にはない作用効果を奏するための特徴的原理は，合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向にのみ規制するラチェットと，合成樹脂被覆ワイヤー巻き取り時に，同ワイヤーの被覆層が食い込み状態に引っかかるエッジをドラムに備えることであり，かかる構成こそが，本件特許発明の本質的部分である。
したがって，相違点２，すなわち，本件特許発明においては，「貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成」（構成要件Ｄ）するものとされているのに対し，被告製品においては，「貫通孔の開口端における周縁に面取りを形成」（被告製品構成ｄ）しており，同製品が構成要件Ｄの構成を具備しない点は，本件特許発明の技術的範囲を画するに際し，本質的な部分ではない。よって，相違点２は，均等の要件１（非本質的部分であること）を充足する。
(2)　均等の要件２（置換可能性）について
前述のとおり，本件特許発明における「ドラム」（構成要件Ｃ）とは，被告製品における角形部材をも含む概念であるところ，ワイヤーを巻き取るための部材であるドラムを角形の部材にすれば，ワイヤーの合成樹脂被覆層を食い込み状態で引っかけるためのエッジの形成箇所が増え，その形成箇所の選択の余地が広がることは自明の事柄である。


そして，被告製品のように，巻き取り部材（ドラム）として角形部材を採用し，同部材の外周角部分をエッジとして機能させる構成を採用しても，本件特許発明と同一の作用効果を奏することができる。すなわち，被告製品においては，角形部材の貫通孔に合成樹脂被覆ワイヤーの一端を挿入して引っ張り，ある程度緊張させた後，角形部材を巻き取り方向に回転させると，上記ワイヤーは貫通孔の前後の開口端における外周中央部によって支持され，巻き取り方向の開口端の端部で巻き取り方向に屈曲して自然に角形部材に巻き付き，その巻き付く力によって同ワイヤーの被覆層が角形部材の外周角部分に食い込み状態に引っかかり，同部材を２回程度回転させたところで所定の緊張状態となる。その後は，ラチェットホイールとラチェットを歯合させ，巻き取り軸である角形部材が逆回転することを阻止するとともに，上記ワイヤーの被覆層が上記外周角部分に食い込み状態に引っかかることにより，同ワイヤーの滑りによる緩みを防止して，緊張状態を保持する。その一方で，ワイヤーを緊張機から分離する場合には，ラチェットをラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングに抗し，歯合を解除状態に保持する解除装置を用いることにより，巻き取り軸である角形部材を巻き戻し方向に回転させ，容易に分離することができる。
以上によれば，本件特許発明における，「貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成」（構成要件Ｄ）する構成を，角形部材の「貫通孔の開口端における周縁に面取りを形成」（被告製品構成ｄ）するものとし，角形部材の外周角部分を「エッジ」として機能させる構成にすることは，置換可能であり，かつ，置換しても同一の作用効果を有するものというべきである。よって，被告製品は，均等の要件２（置換可能性）を充足する。
(3)　均等の要件３（容易想到性）
前記(2)で述べたとおり，本件特許発明における「ドラム」（構成要件Ｃ）とは，被告製品における角形部材をも含む概念であるところ，ワイヤーを巻き取るための部材であるドラムを角形の部材にすれば，貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向中央部，さらにドラムの外周角部分と，ワイヤーの合成樹脂被覆層を食い込み状態で引っかけるためのエッジの形成箇所が増えることは自明の事柄である。また，増加したエッジ形成箇所を，本件特許発明における「エッジ」の機能に照らし，任意に選択可能であることも，また自明の事柄である。よって，被告製品の製造時において，構成要件Ｄを被告製品ｄに置き換えることは，当業者にとって容易想到であり，被告製品は，均等の要件３（容易想到性）を充足する。
(4)　均等の要件４（公知技術からの非容易推考性）について被告製品のように，ドラムと，ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，ラチェットホイールと歯合するラチェットと，合成樹脂被覆ワイヤーの被覆層が食い込み状態に引っかかるエッジをドラムに形成した合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機において，ドラムの軸に貫通孔を穿設し，その貫通孔の開口端の周縁を面取りする一方で，ドラムの外周角部分にエッジを形成する構成は，本件特許発明の特許出願時における公知技術と同一ではなく，また，その出願時に当業者が公知技術に基づいて容易に推考できたものでもない。
よって，被告製品は，均等の要件４（公知技術からの非容易推考性）を充足する。
(5)　均等の要件５（意識的に除外されたものでないこと）について本件特許発明の特許出願に際して添付された当初の明細書（平成１３年８月８日付け手続補正書〔乙４〕による補正前のもの。以下「当初明細書」という。）における，特許請求の範囲の請求項１の記載は，「平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」というものであり，同請求項２の記載は，「前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成したことを特徴とする請求項１記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」というものであったところ，これらは，平成１３年８月８日付け手続補正書（乙４）に基づく補正により，当初明細書における請求項２を請求項１に取り込む形で，「平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成し，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」（本件明細書における特許請求の範囲の請求項１）と補正された（以下，この補正を「本件補正」という。）。
巻き取り軸である「ドラム」の形状が円柱である場合，本件特許発明の本質的な作用効果（上記(1)参照）を奏するために必要なエッジは，ドラムに穿設された貫通孔の開口端の外周方向中央部に形成する以外にないから，上記補正は，このような場合における必然的な構成を明確にしたものにすぎず，ドラムが円柱以外の形状である場合に，上記以外の任意の場所にエッジを形成する構成を意識的に排除したものではないことは明らかである。
よって，被告製品は，均等の要件５（当該構成が，意識的に排除されたものではないこと）を充足する。
(6)　結論
以上のとおり，被告製品は，均等の要件１ないし５をすべて充たしており，したがって，本件特許発明の構成と均等なものとして，本件特許発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）


(1)　均等の要件１（非本質的部分であること）について当初明細書における，特許請求の範囲の請求項１の記載は，「平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」というものであり，他方，同請求項２の記載は，「前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成したことを特徴とする請求項１記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」という，構成要件Ｄと全く同一のものであった。しかるに，ラチェットを用いたワイヤーの緊張機は，本件特許発明の出願前から公知であったことから，いったん特許出願が拒絶され（乙３），上記請求項２（すなわち構成要件Ｄ）を請求項１にそのまま取り込んで本件補正がされたことにより，新規性・進歩性の要件が充足されて，特許登録がされた経緯がある。このような経緯に照らせば，構成要件Ｄこそが，本件特許発明の本質的部分というべきであり，そのことは，本件明細書における，「前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成したことにより」（すなわち，構成要件Ｄの構成を採用したことにより），「合成樹脂被覆ワイヤーの滑りによる弛緩をエッジによる引っかかりで防止すると共に，合成樹脂被覆ワイヤーの開口端での揺動による擦り切れ破損を防止するようにした。」（段落【０００９】）との記載に照らしても，明らかである。
したがって，相違点２，すなわち，本件特許発明においては，「貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成」（構成要件Ｄ）するものとされているのに対し，被告製品においては，「貫通孔の開口端における周縁に面取りを形成」（被告製品構成ｄ）しており，同製品が構成要件Ｄの構成を具備しない点が，本質的部分でないということはできない。
(2)　均等の要件２（置換可能性）について
本件特許発明は，構成要件Ｄの構成を具備することにより，前記のとおり，「合成樹脂被覆ワイヤーの滑りによる弛緩をエッジによる引っかかりで防止すると共に，合成樹脂被覆ワイヤーの開口端での揺動による擦り切れ破損を防止する」（本件明細書の段落【０００９】）との作用効果を奏するものであるところ，被告製品は，かかる構成を有しないから，上記作用効果を奏することはない。したがって，被告製品は，均等の要件２（置換可能性）を充足しない。
(3)　均等の要件３（容易想到性）
上述のとおり，相違点２が，本件特許発明の非本質的部分であるとはいえず（上記(1)），かつ，構成要件Ｄを具備しない被告製品が，これを被告製品構成ｄと置き換えても，本件特許発明と同一の作用効果を奏することはない（上記(2)）から，このように構成を置き換えることが，当業者にとって容易想到であったかどうかを論ずる意味はない。
(4)　均等の要件５（意識的に除外されたものでないこと）について前記(1)で述べたとおり，当初明細書においては，特許請求の範囲の請求項１の記載は，「平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」というものであり，他方，同請求項２の記載は，「前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成したことを特徴とする請求項１記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」という，構成要件Ｄと全く同一のものであったところ，いったん拒絶理由が通知され（乙３），上記請求項２（すなわち構成要件Ｄ）を請求項１にそのまま取り込む形で本件補正がされたことにより，本件特許発明が特許登録された経緯がある。
かかる経緯に照らし，構成要件Ｄを具備しないワイヤー緊張機が，本件特許発明の技術的範囲から意識的に除外されたものであることは明らかというべきである。
しかるに，原告は，拒絶査定を免れるために加えた構成要件Ｄは，本件特許発明の本質的部分ではなく，また，かかる構成要件を具備しない構成のワイヤー緊張機が，同発明の技術的範囲から意識的に除外されたものでもないと，自らの発明の新規性・進歩性を否定するかのごとき主張をしており，理解に苦しむところである。
第４　当裁判所の判断
本件においては，相違点１が存在するにもかかわらず被告製品が本件特許発明の構成要件Ｃを充足するかどうか（被告製品の「角形部材」が構成要件Ｃの「ドラム」に該当するかどうか）も争われているものであるが（争点１），相違点２の存在により被告製品が本件特許発明の構成要件Ｄを文言上充足しないことは，原告も認めているところであり，それを前提に均等の主張をしているので，まず，原告の主張するように相違点２の存在にもかかわらず，被告製品が本件特許発明と均等な構成のものとして本件特許発明の技術的範囲に属するかどうか（争点２）を検討する。
１　均等の要件１（非本質的部分であること）について
(1)　本件明細書の記載
ア　本件特許発明１に関し，本件明細書における特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（前記第２，１(2)）。


「平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成し，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」
また，本件特許発明２に関し，本件明細書における特許請求の範囲の請求項２の記載は，次のとおりである（前記第２，１(3)）。「ラチェットホイールの外側面に同軸にラチェット式レンチのソケットが嵌合するナットを固着したことを特徴とする請求項１記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」
上記のとおり，本件特許発明１は，平行する一対の側板（構成要件Ａ），側板に設けられたフックの取付軸（同Ｂ）及び貫通孔を穿設したドラム（同Ｃ），ラチェットホイール（同Ｅ），これと歯合するラチェット（同Ｆ），ラチェットを付勢するスプリング（同Ｇ）と，上記歯合の解除装置（同Ｈ）の各部材を備えた合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機（同Ｉ）に関するものであって，本件特許発明２は，このような緊張機に，ラチェット式レンチのソケットが嵌合するナット（同Ｊ）を付加したものにすぎないから，本件特許発明は，上記の各部材を備えることを基本的な構成（以下，かかる構成を「基本的構成」ということがある。）とするものということができる。
これに対し，構成要件Ｄに開示された構成，すなわち，貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成するとともに，開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成するという構成は，発明の構成要件として構成要件Ｃで開示されたドラムに穿設された「貫通孔」の，具体的な構成の仕方を更に特定するものであるが，それ自体が非常に具体的で特徴のある構成である上に，最終的には「合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機」（構成要件Ｉ）の文言にかかっていくものであり，構成要件ＡからＨまでの羅列的・連続的な記載の中において，他の構成要件と変わることなく並列的かつ同等の位置づけで記載されているものである。したがって，本件特許発明の「合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機」においては，構成要件ＡないしＣ及びＥないしＨ記載にかかる各部材を備えるとともに（すなわち，上記基本的構成を備えるとともに），その「貫通孔」（構成要件Ｃ）については，構成要件Ｄに開示された具体的構成を備えることが，他の構成要件と同列に要求されているものと解するのが自然である。
上記のとおり，本件明細書における上記特許請求の範囲の記載の形式を見る限り，構成要件Ｄは，他の構成要件と並列的に記載されており，他の構成要件と同列のものとして位置付けられているものと解される。イ　また，本件明細書における「発明の詳細な説明」の欄をみると，本件特許発明は，建築作業現場の高所において安全帯（命綱）の掛着用として設ける，合成樹脂被覆ロープの緊張機に関するものであるところ，従来技術として，一方の柱の取付用ピースに，先端にワイヤーソケットを取り付けた被覆ワイヤーをシャックルを用いて接続するとともに，もう一方の柱の取付用ピースに，シャックルを用いて枠式ターンバックルを接続し，このターンバックルに被覆ワイヤーの末端を挿通して折り返し，折り返し部分を複数のワイヤークリップを用いてラチェットハンドルで締め付けて固着した後，枠式ターンバックルを締め上げて被覆ワイヤーを緊張させる構成のものが紹介され（段落【０００１】～【０００３】），かかる構成によると，ワイヤーを緊張させるための機具として，シャックル，枠式ターンバックル及びワイヤークリップを必ず使用するので，緊張作業の工程数が多くなり，作業時間を要していたことが指摘されている。また，柱とワイヤークリップとの間に相当のスペースが必要である一方で，折り返した被覆ワイヤーの余剰部分が，作業員のための作業スペースに垂下し，作業の邪魔になることから，これを切断しなければならず，一度使用した被覆ワイヤーは，従前の作業場所より張設スパンの長い作業場所に転用することができなくなり，不経済であったとされている（段落【０００４】～【０００６】）。
そして，本件特許発明は，上記の問題点にかんがみ発明されたもので，被覆ワイヤーの緊張手段を簡素化して，緊張作業を迅速化するとともに，経済的にも有利にすることを課題とするものであること，及び，かかる課題を解決するための手段として，平行する一対の側板（構成要件Ａ）と，前記側板の先端部に固定されたフックを取り付ける取付軸（同Ｂ）と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラム（同Ｃ）と，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイール（同Ｅ）と，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェット（同Ｆ）と，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリング（同Ｇ）と，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置（同Ｈ）とを有する，合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機（同Ｉ）を構成したことが記載され，かかる構成を採用したことにより，合成樹脂被覆ワイヤーを貫通孔に挿通してドラムを巻き取り方向に回転させるだけでワイヤーを緊張固定が可能になるとともに，ラチェットの歯合を解除するだけで緊張状態を解除することが可能となり，合成樹脂被覆ワイヤーの張設と取り外しが簡単にできるようになったと，前記基本的構成に基づく作用効果が記載されている（段落【０００７】～【０００８】）。
また，前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成するとともに，開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成する構成を採ったことにより，合成樹脂被覆ワイヤーの滑りによる弛緩をエッジでの引っかかりで防止できるほか，開口端での揺動による同ワイヤーの擦り切れ破損を防止できると，構成要件Ｄに基づく作用効果が記載され（段落【０００９】），それに引き続き，ラチェットホイールの外側面に同軸にラチェット式レンチのソケットが嵌合するナットを固着したことにより，巻き取り工具により合成樹脂被覆ワイヤーを巻き取って緊張させた後は，工具を取り外して作業の邪魔にならないようにすることができ（段落【００１０】），また，フックを取り付ける取付軸を設けたことにより，緊張機を，柱ないし柱の取付用ピースにワンタッチで取り付けられるようになったと，構成要件Ｊに基づく作用効果が記載されている（段落【００１１】）。


さらに，実施例に関する記載をみると，本件特許発明２を実施したワイヤーの緊張機が開示され，かかる緊張機においては，被覆ワイヤーの一端をドラムの貫通孔に挿通し，１回転程度巻き取れば，ワイヤーがドラムの軸とほぼ直角方向に緊張状態となり，ドラムのエッジが被覆ワイヤーの被覆層に食い込み状態で引っかかるので，そのことによって滑りが防止され，かつ，ドラムはラチェット機構により逆転が防止されているので，ワイヤーが弛緩することなく固定できるとされている（段落【００２３】～【００２６】）。また，それとともに，固定された被覆ワイヤーが揺動され，貫通孔の開口端と擦れ合うことがあっても，開口端の傾斜面により応力の集中が緩和されるので，ワイヤーの擦り切れ破損が起こりにくいとされている（段落【００２７】）。
そして，【発明の効果】の欄には，本件特許発明を実施した緊張機によれば，フックによりワンタッチで緊張機を柱に取り付けることができるとともに，ドラムの貫通孔に被覆ワイヤーを挿通し，ドラムを回転させるだけでワイヤーを緊張固定することができ，かつ，ワイヤーの弛緩も，ラチェットを解除することによりワンタッチで可能となるので，命綱となる被覆ワイヤーの緊張固定作業が，従来技術に比して大幅に簡素化し，迅速化できたとされている（段落【００３２】）。また，それとともに，小型化された緊張機を柱の間際に装着できるので，作業の邪魔にならず，また，被覆ワイヤーの余剰部分も，作業者の行動を制約することがないので切り取る必要がなく，経済的にも有利であるとされており（段落【００３４】，【００３５】），上述の本件特許発明が解決すべき課題が，具体的に解決できたことが記載されている。
ウ　上記のとおり，「発明の詳細な説明」の【課題を解決するための手段】欄においては，上記基本的構成を採用したことによる効果（段落【０００８】及び【００１１】）に引き続き，あるいはこれと混在して，構成要件Ｄを採用したことによる効果（段落【０００９】）や，構成要件Ｊを採用したことによる効果（【００１０】）が，記載されている。また，【発明の実施の形態】欄をみても，構成要件ＡないしＪをすべて備えた本件特許発明２の実施例が開示された上，基本的構成にかかる各部位の具体的作用及びその効果（段落【００２３】～【００２６】，【００３０】）と，構成要件Ｄ（段落【００２５】～【００２７】）及び構成要件Ｊ（段落【００２４】，【００２８】）の各構成にかかる具体的作用及びその効果が，渾然一体となって記載されている。
そして，これらの記載を前提に，末尾の【発明の効果】欄において，本件特許発明が上記のように実施された結果，被覆ワイヤーの緊張手段が簡素化され，緊張作業が迅速化されるとともに，同ワイヤーの余剰部分を切り取る必要がなくなり，経済的に有利になって，本件特許発明が解決すべき課題（段落【０００７】）が，具体的に解決できたものとされている（段落【００３２】以下）。本件明細書の「発明の詳細な説明」欄においては，上記のとおり，構成要件Ｄの構成は，従来技術の下において存在した課題を解決すべき手段の一部として記載され，また，構成要件Ｄの構成を採用したことによる効果が，本件特許発明の効果に含まれるものとして記載されている。
エ　上記のとおり，本件明細書の「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」の記載においては，構成要件Ｄは他の構成要件と同列に位置付けられ，構成要件Ｄの構成を採用したことに伴う効果もまた，本件特許発明の効果とされている。
(2)　先行技術との対比
次に，先行技術との対比を通じ，課題解決のための本件特許発明における特徴的手段との関係で，構成要件Ｄが占める役割を検討する。ア　本件特許発明の属する分野における先行技術として，実開昭６０－１３９９４６号公報（乙１）には，平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付けた孔と，前記側板に回転自在に設けられたステンレスワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記ステンレスワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングとを有して構成されたワイヤーの緊張機（先行技術１）が開示されている。当該緊張機の構成と本件特許発明の各構成要件とを対比すると，上記側板は構成要件Ａの「側板」と，上記ドラムは構成要件Ｃの「ドラム」と，上記ラチェットホイールは構成要件Ｅの「ラチェットホイール」と，上記ラチェットは構成要件Ｆの「ラチェット」と，上記スプリングは構成要件Ｇの「スプリング」と，それぞれ対応するものであることが容易に分かる。また，構成要件Ｂの「取付軸」に代えて上記フックの取付孔を具備すること，構成要件Ｉの「合成樹脂被覆ワイヤー」に代えて上記ステンレスワイヤーを用いることは，いずれも単なる設計事項にすぎないから（乙３の拒絶理由通知書参照），先行技術１は，本件特許発明のうち構成要件Ｄを除く構成（基本的構成）のうち，構成要件Ｈの「解除装置」を除く部分をすべて備えたものと認めることができる。また，実公平２－１７２３５号公報（乙２）には，ラチェットをラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置とを有して構成されたワイヤーの緊張機（先行技術２）が開示されており，これは，構成要件Ｈの「解除装置」を備えたワイヤーの緊張機であると認めることができる。
イ　上記によれば，本件特許発明のうち構成要件Ｄを除く構成は，先行技術１及び２においてすべて開示されており，かつ，先行技術１及び２を組み合わせることが，当業者にとって容易に想到できるものであることは明らかである。そうすると，仮に構成要件Ｄを欠いた場合には，本件特許発明は，進歩性を欠くものとして特許を付与されなかったことが，明らかというべきである（乙３の拒絶理由通知書参照）。
他方，構成要件Ｄに示されている構成は，貫通孔の開口端のドラム軸線方向については，被覆ワイヤーの擦り切れ破損防止のため，傾斜面に形成するとともに，ドラム外周方向の中央部は，ワイヤーの滑り防止のため，ワイヤーの被覆層に食い込み状態で引っかかるエッジを形成するという，特殊な構造であり，本件における証拠（甲４～１２，１７～２０等）に照らせば，本件特許発明の出願当時，新規な構成であったものと認められる。


そうすると，本件特許発明における構成要件Ｄ以外の各構成要件を備えたワイヤー緊張機は，本件特許発明の出願当時に既に公知であった技術（先行技術１及び２）の組み合わせにより容易に想到できたものであるところ，本件特許発明は，その構成中に構成要件Ｄの構成を新たに採り入れることにより，当該作用効果を実現するための技術的手段として進歩性を有するものとして，特許を付与されたものと認められる。そうすると，課題を解決するために本件特許発明において特徴的な手段は，ドラムに設けられた貫通孔の開口端の形状に関する，構成要件Ｄの構成であり，結局，構成要件Ｄは本件特許発明における本質的部分というべきである。
ウ　この点につき，原告は，先行技術に見られない本件特許発明の特徴的課題解決手段は，合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラム（構成要件Ｃ）と，ドラムと同軸に固定されたラチェットホイール（同Ｅ）と，ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向にのみ規制するラチェット（同Ｆ）と，合成樹脂被覆ワイヤー巻き取り時に，同ワイヤーの被覆層が食い込み状態に引っかかるエッジをドラムに備えることであり，かかる構成こそが，本件特許発明の本質的部分である旨主張する（第３，２(1)エ）。しかしながら，上記ドラム（構成要件Ｃ），ラチェットホイール（同Ｅ）及びラチェット（同Ｆ）を具備した点は，上述のとおり，先行技術１において既に開示されていたものであるから，本件特許発明において特徴的なものとはいえない。そうすると，原告のいうところは，結局，本件特許発明における構成要件Ｄがそのまま本質的部分ではなく，合成樹脂被覆層に食い込み引っかかるエッジの存在のみが本質的部分であり，その存在場所も，貫通孔開口端に限らず，巻き取り軸が角形部材であれば，その外周角部分も含まれるという趣旨と理解することができる。
しかし，原告が，巻き取り軸（ドラム）として角形の部材が周知であることの証拠として提出する公知例（甲１７～２０等）に照らせば，角形部材の外周角部分に引っかけるようにしてシャッター，シート，フィルム等を巻き取る技術は，本件特許発明の出願当時既に公知であったものと認められるから，原告が主張するように，エッジの機能を果たす部分をドラムの任意の箇所に形成することが，本件特許発明の特徴的解決手段であるとは考えられない（そう解さないと，本件特許発明そのものが，進歩性の要件を欠くことになってしまう。）。したがって，原告主張に係る点が，本件特許発明における課題解決のための特徴的手段と認めることはできない。
(3)　結論
上記のとおり，本件明細書の記載に照らしても，また，先行技術との対比を通じて認められる本件特許発明の特徴的課題解決手段の検討の結果に照らしても，相違点２が，本件特許発明の非本質的な部分に関するものであると認めることはできない。したがって，被告製品が，均等の要件１（非本質的部分であること）を充たしているということはできない。
したがって，被告製品は，本件特許発明の構成と均等ということはできず，本件特許発明の技術的範囲に属するということはできない。２　均等の要件５（意識的に除外されたものでないこと）について上記１のとおり，本件においては，均等の要件１が充たされていないが，念のため，均等の要件５についても判断する。
(1)　本件補正の経緯
証拠（甲２，乙１～５）によれば，本件補正に関して，以下の各事実が認められる。
ア　本件特許発明の本件補正前の明細書（当初明細書）における特許請求の範囲の記載は，次のとおりであった。
「【請求項１】平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記合成樹脂被覆ワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置と，を有して構成されたことを特徴とする合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。
【請求項２】前記貫通孔の開口端におけるドラムの外周方向の中央部をエッジに形成すると共に開口端におけるドラムの軸線方向を周縁に沿った傾斜面に形成したことを特徴とする請求項１記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。【請求項３】ラチェットホイールの外側面に同軸にラチェット式レンチのソケットが嵌合するナットを固着したことを特徴とする請求項１又は請求項２記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。
【請求項４】取付軸にフックを取り付けたことを特徴とする請求項１，２又は請求項３記載の合成樹脂被覆ワイヤーの緊張機。」イ　当初明細書による特許出願に対して，特許庁審査官は，平成１３年７月１７日付けで拒絶理由通知書（乙３）を発した。


当該拒絶理由通知書においては，先行技術１及び２が各記載された実開昭６０－１３９９４６号公報（乙１）及び実公平２－１７２３５号公報（乙２）が，それぞれ引用文献１及び２として引用されている。そして，引用文献１（乙１）には，平行する一対の側板と，前記側板の先端部に固定されたフックを取付けた孔と，前記側板に回転自在に設けられたステンレスワイヤーを挿通する貫通孔を穿設したドラムと，前記ドラムと同軸に固定されたラチェットホイールと，前記ラチェットホイールと歯合して前記ドラムの回転を前記ステンレスワイヤーの巻き取り方向のみに規制するラチェットと，前記ラチェットを前記ラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングとを有して構成されたワイヤーの緊張機（先行技術１）が記載されており，他方，引用文献２（乙２）には，ラチェットをラチェットホイールとの歯合方向へ付勢するスプリングと，前記スプリングに抗して歯合を解除状態に保持する解除装置とを有して構成されたワイヤーの緊張機（先行技術２）が記載されているところ，引用文献２（乙２）の解除装置を，引用文献１（乙１）に適用することは，当業者にとって容易想到であり，孔に代えてフックを取り付ける取付軸とすること，ドラムを側板後端部に設けること，及び，ステンレスワイヤーに代えて合成樹脂被覆ワイヤーを用いることは，いずれも単なる設計変更にすぎないから，当初明細書の請求項１及び４記載に係る各発明は，引用文献１（乙１）及び２（乙２）に記載された各考案に基づき，当業者が容易になし得たものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである旨の記載がされている。また，その一方で，当初明細書の請求項１及び４以外の請求項記載に係る発明については，拒絶の理由を発見できない旨の記載がされている。ウ　上記拒絶理由通知に対し，出願人である原告は，平成１３年８月８日付け手続補正書（乙４）において，当初明細書の請求項４を削除するとともに，同請求項２（すなわち，本件特許発明の構成要件Ｄ）を，同請求項１にそのまま取り入れて，新たな請求項１とし，当初明細書の請求項３を新たな請求項２とする補正をした（本件補正）。本件補正により，本件明細書における特許請求の範囲は，現在の請求項１及び２（第２，１(2)，(3)）のとおりとなった。それとともに，原告は，同日付け意見書（乙５）において，当初明細書の請求項１及び４各記載に係る発明に対する拒絶理由については，あえて反論するものではないが，同請求項２及び３については拒絶理由が発見できないとされているので，上記請求項１及び４を削除し，同請求項２及び３各記載に係る発明を，新たな請求項１及び２とする補正をしたものであって，拒絶理由が解消したことは明らかであるから，再度の審査の上，特許登録査定をされたい旨の意見を述べた。
(2)　検討
ア　上記(1)ア～ウの各事実に加え，前記１(2)イで認定したとおり，構成要件Ｄ以外の本件特許発明の構成要素は，先行技術１及び２においてすべて開示されており，構成要件Ｄで特定された特徴ある構成を採用したことで，進歩性が認められて，本件特許発明が特許査定されたと認められることを併せ考えると，原告は，上記拒絶理由が通知されたことにより，構成要件Ｄ以外の構成要素が公知であることを十分に認識し，それを前提に，出願当時新規な構成であった構成要件Ｄの構成（すなわち，当初明細書における請求項２）を本件特許発明の構成要素に取り込み，もって特許を付与されたことが明らかである。
そうすると，原告は，本件特許発明を構成するワイヤーを挿通すべき貫通孔の開口端につき，ドラム軸線方向は，被覆ワイヤーの擦り切れ破損防止のために，傾斜面に形成する一方で，ドラム外周方向の中央部は，ワイヤーの滑り防止のため，ワイヤーの被覆層に食い込み状態で引っかかるエッジを形成するという，具体的かつ特徴のある構造を採用することにより，自らの発明に不可欠な構成要素を明らかにしたものであって，かかる構成以外の貫通孔の開口端に関する構成は，本件補正の過程を通じ，本件特許発明の技術的範囲から意識的に除外されたものというべきである。
イ　原告は，本件特許発明が先行技術１及び２にない作用効果を奏するのは，ドラムに設けられた貫通孔とエッジの存在によるものであるとした上で，巻き取り軸の「ドラム」の形状が円柱である場合，上記作用効果を奏するために必要なエッジは，ドラムに穿設された貫通孔の開口端の外周方向中央部に形成する以外にないから，本件補正は，このような場合における必然的な構成を明確にしたものにすぎず，上記以外の任意の場所にエッジを形成する構成を意識的に排除したものではないことは明らかであると主張する（第３，２(1)，(5)）。しかしながら，原告主張のように解すると，先行技術１及び２との関係で，本件特許発明全体が進歩性を喪失することになるから，かかる解釈を採り得ないことは，前記１(2)ウにおいて述べたとおりである。原告の上記主張は，そもそもその前提を欠いており，採用することができない。
３　結論
以上のとおり，被告製品を本件特許発明と対比すると相違点２が存在し，被告製品は本件特許発明の構成要件Ｄを充足しないものであるところ，相違点２については，均等の要件１（非本質的部分）を充足するものとは認められず，また，要件５の事由（意識的除外）が存在するものであるから，被告製品を本件特許発明の構成と均等なものということはできない。
したがって，争点１（被告製品における角形部材が，構成要件Ｃの「ドラム」に該当するか。）について判断するまでもなく，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するものとは認められない。原告の請求は，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　村　越　啓　悦
裁判官　　　青　木　孝　之
（別紙）　　　　　　　　　　　　　目　　録
下記の構成の被覆ワイヤー・親綱ロープ兼用緊張機
（構造の説明）
ａ　平行する一対の側板と，
ｂ　前記側板の先端部に固定されたフックを取付ける取付軸と，ｃ　前記側板の後端部に回転自在に設けられた合成樹脂被覆ワイヤーを挿通
する貫通孔を穿設した角形部材と，


平成１８年(行ケ)第１０１７４号審決取消請求事件平成１９年９月２６日判決言渡，平成１９年９月１２日口頭弁論終結
判決
原告イーオーエスゲゼルシャフト   ミットベシュ
レンクテルハフツングイレクトロ   オプティ
カルシステムズ
訴訟代理人弁理士池田憲保，福田修一，山本格介
同（復）佐々木敬
被告特許庁長官肥塚雅博
指定代理人野村康秀，徳永英男，井出隆一，大場義則
主文
不服２００２－６３７９号事件について特許庁が平成１７年１２月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨の判決。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
本件は，特許出願をした原告が，拒絶査定を受けて，不服審判の請求をしたが，審判請求不成立の審決を受けたので，その審決の取消しを求めた事案である。特許庁における手続の経緯は，次のとおりである。
()原告は，平成８年４月１日，発明の名称を「３次元物体の製造方法および装1置」とする発明について特許出願（特願平８－第７９０５４号，優先権主張１９９５年３月３０日ドイツ国。以下「本件出願」という。）をした（甲２）。()原告は，平成１４年１月１１日付けで拒絶査定を受けたので，同年４月１２2日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００２－６３７９号事件として係属）。()これに対し，特許庁は，平成１７年１２月６日，「本件審判の請求は，成り3立たない。」との審決をした（その謄本は同月２１日に原告に送達された。）。なお，原告は，次のとおり，拒絶査定の前後に，それぞれ補正をしている。①平成１３年９月５日付けの手続補正書（甲３）により，本件出願に係る明細書を補正した（この１回目の補正後の明細書，すなわち，次の２回目の補正前の明細書を「本件明細書」という。）。
②平成１４年５月８日付けの手続補正書（甲４）により，本件出願に係る明細書の特許請求の範囲の請求項１１及びその明細書における関係部分を補正した（以下「本件補正」という。）。
２発明の要旨
()本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。1「【請求項１】成形対象物体の横断面に相当する複数のポイントで材料粉末からなる複数の層を電磁あるいは粒子放射を用いて順次連続して固化することにより
３次元物体を製造する装置において，
予め定められた高さ位置で上記物体を支持する上面を有する支持手段と，材料粉末が固化の際に接着する物質から予め作成され上記上面上に置かれた安定
した基板と，
上記基板を上記支持手段の上記上面に除去可能に設置する手段と，上記上面の上記高さ位置を変化させる高さ調節手段と，上記材料粉末の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上に
供給する手段と，
上記材料粉末の層を上記対象物体の横断面に相当する上記ポイントで照射する照射手段とを有することを特徴とする３次元物体を製造する装置。」（以下「本願発明」といい，後出の「本願発明１１」と区別して「本願発明１」ということもある。）
()本件補正の前と後の特許請求の範囲の請求項１１の記載は，次のとおりであ2る（下線部が補正に係る部分）。
〈本件補正前〉
「材料粉末からなる複数の層を順次連続して固化することにより３次元物体を製
造する方法において，
上記材料粉末が固化される際に接着する物質からなる安定した基板を形成するス
テップと，
上記基板を上記物体の支持手段に除去可能に固定するステップと，上記材料粉末の層を上記基板上に供給するステップと，電磁あるいは粒子放射の照射により上記対象物体の横断面に相当するポイントで
上記材料粉末を固化するステップと，
上記物体を完成するために供給および固化のステップを繰り返すステップとを有することを特徴とする３次元物体を製造する方法。」
〈本件補正後〉
「材料粉末からなる複数の層を順次連続して固化することにより３次元物体を製
造する方法において，
上記材料粉末が固化される際に接着する物質からなる安定した基板を形成するス
テップと，
上記基板を上記物体の支持手段に除去可能に固定するステップと，上記材料粉末の層を上記基板上に供給するステップと，電磁あるいは粒子放射の照射により上記対象物体の横断面に相当するポイントで
上記材料粉末を固化するステップと，
上記物体を完成するために供給および固化のステップを繰り返すステップと，前記安定した基板を上記物体に付属させるステップとを有することを特徴とする３次元物体を製造する方法。」
（以下「本願発明１１」という。）
３審決の理由の要点
審決は，次のとおり，本願発明１１に係る本件補正を却下するとともに，本願発明１は，特開平２－１２８８２９号公報（甲５。以下「刊行物１」という。），米国特許第５１７３２２０号明細書（甲７。以下「刊行物３」という。）及び特表平７－５０１７６５号公報（甲８。以下「刊行物４」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()補正の適否1
「補正の目的についての検討
この補正は，請求項１１に係る『３次元物体を製造する方法』の発明を特定するために必要
な事項について，補正前の請求項１１が，


『上記材料粉末が固化される際に接着する物質からなる安定した基板を形成するステップ』，『上記基板を上記物体の支持手段に除去可能に固定するステップ』，『上記材料粉末の層を上記基板上に供給するステップ』，『電磁あるいは粒子放射の照射により上記対象物体の横断面に相当するポイントで上記材料粉末を固化するステップ』，及び，『上記物体を完成するために供給および固化のステップを繰り返すステップ』を有するものであったところ，更に，『前記安定した基板を上記物体に付属させるステップ』を追加するものである。しかしながら，追加する『前記安定した基板を上記物体に付属させるステップ』は，発明を特定するために必要な事項であるその他のステップのいずれかを，例えば，概念的により下位の事項とすることなどによって，限定するものには当たらない。したがって，この補正は，発明を特定するために必要な事項を『追加』することから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではあるものの，請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を『限定』するものではないから，特許法１７条の２第４項２号に掲げる『特許請求の範囲の減縮（３６条５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）』を目的とするものであるとは認められない。
また，この補正は，明らかに，請求項の削除，誤記の訂正，又は明りようでない記載の釈明を目的とするものでもない。
まとめ
この補正は，特許法１７条の２第４項各号に掲げるいずれの事項をも目的とするものではないから，特許法１５９条１項において準用する同法５３条１項の規定により，却下すべきものである。」
()本願発明１の要旨2
省略（判決注：前記２()に同じ）1
()原査定の拒絶理由3
「本願発明に関する原査定の拒絶の理由の概要は，
本願発明は，その優先権主張日前に日本国内において頒布された以下の刊行物１～４に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というにある。
刊行物１：特開平２－１２８８２９号公報（判決注：本訴甲５）刊行物２：特開平４－２５５３２７号公報（判決注：本訴甲６）刊行物３：米国特許第５１７３２２０号明細書（判決注：本訴甲７）刊行物４：特表平７－５０１７６５号公報（判決注：本訴甲８）」
()引用刊行物の記載4
刊行物１には，以下の記載がある。()「4-1
ア：『光により硬化する光硬化性流動物質を容器内に収容し，該流動物質中に光照射を行いつつ，該照射箇所を前記容器に対し水平及び垂直方向に造形対象の形状に応じて相対移動させ，所望形状の固体を基盤上面に形成する光学的造形法であって，前記流動物質中に浸漬される支部部材に対し，可撓性を有するシート状部材を着脱自在に固定して前記基盤面を形成し，該シート状部材上に前記固体形成を行い，該固体形成後に前記シート状部材を撓ませて，前記固体から該シート状部材を剥離することを特徴とする光学的造形法。』（特許請求の範囲の第１項）
イ：『本装置を用いて，所望形状の固体造形を行なうには，まず，光硬化性流動物質（Ａ）を容器内に収容し，ベースプレート（２）を，上方からの光照射により流動物質（Ａ）上面から該ベースプレート（２）上のシート状部材（６）上面に及ぶ連続した硬化部分が得られる深さとなるように流動物質（Ａ）中に沈め，位置決めする。その後，流動物質の硬化に必要なエネルギレベルの光を光源から発し，光収束器（４）でもって該光を点状に収束させつつ選択的に光照射を行い，流動物質（Ａ）上面からシート状部材（６）上面に及ぶ硬化部分（ｂ）を形成する。…前記硬化部分を形成したと同じ深さとなるようベースプレート（２）を沈降させ，前述と同様の光収束器（４）を介する集中光照射を選択的に行うことにより，前記硬化部分上に新たにこれに連続する硬化部分を得る。更に，これらベースプレート（２）の沈降と，光照射による硬化部分の形成を繰り返し行ない，シート状部材（６）の上面に所望形状の固体（Ｂ）を形成する。』（第３ページ上右欄末行～下右欄第５行）ウ：『本発明造形法は，上述のように，支持部材上，又は容器底壁上に着脱自在に取り付けられた可撓性を有するシート状部材の上面に所望形状の固体形成を行なうことを特徴とするものであり，この特徴を備える限りにおいて，光照射に基づく種々の造形法に適用されるもので」ある。』（第５ページ上右欄第８～１３行）
刊行物３には，以下の記載があるものと認める。()「4-2エ：『１．挿入物を備える３次元物品を製造する方法であって，指定の上部作用面を有する材料からなり，放射ビームに曝されると物理的状態を変更し得る
;材料の容器を用意し，
該作用面を放射ビームに選択的に曝すことにより，３次元物品の一部分を形成して，物品の
第１の層を形成し，；
部分的に形成された物品を材料中に降下させることにより，材料の更なる部分で，部分的に
形成された３次元物品を被覆し；
部分的に形成された３次元物品の上に挿入物を置くことにより，挿入物を固定し；放射ビームに作用面を選択的に曝すことにより，３次元物品の形成を継続し；被覆と曝露のステップを繰り返して，物品中に少なくとも部分的に含まれている挿入物を備
える３次元物品を構成する複数の連続層を形成する，
ことからなる３次元物品を製造する方法。
２．請求項１に記載の方法において，材料が液体で構成される方法。３．請求項１に記載の方法において，材料が光反応性ポリマーで構成される方法。４．請求項１に記載の方法において，材料が粉末で構成される方法。』（．～．）Claim1   4オ：『立体造形（）技術は，固体材料の薄い層を，一層ずつ上に，連続的にstereolithography形成することにより，固体物品を製造する方法である。固形材料は，液体又は粉体材料を，エネルギー源に選択的に部分的に曝すことにより形成される。材料としては，例えば，加熱により溶融又は融解する金属又はプラスチックの粉末，…紫外線への曝露で硬化又は重合する液体光反応性樹脂がある。…好ましい具体例は，紫外線硬化可能な液体光反応性ポリマーが使用される。』（第２欄第５８行～第３欄第３行）