本願意匠と引用意匠における２本と１本という放物線状の数の差異は、単なる放物線状の数の差異としての意味を超えた、大きな意味を持っている。すなわち、引用意匠は１種類の部材から構成されているのに対し、本願意匠は２種類の部材、すなわち、ペン先部の内部がインクに対して高含浸性である部材で形成され、その周面層がインクに対して非含浸性である部材で覆われている。そのため、本願意匠は、引用意匠には見られない異なる質感の部材の組合せによる独特の意匠美を有するのである。この点、が両意匠の類否判断に及ぼす影響は、大きいものである。
４　差異点(ロ)についての判断の誤り
審決は、差異点(ロ)について、軸挿入部のみを比較したときは明らかな差異というべきであることを認めながら、「使用時においては目に触れない部分の態様の差異であることを考慮すると、・・・その影響は、微弱に止まる」（２頁下から５行～３行）と判断したが、誤りである。
本願意匠に係る物品である「マーキング用ペン先」は、独立して取引されているものであり、その取引の過程において、意匠の観察が最も多くなされるものである。したがって、審決の上記判断は、意匠の類否判断における基本的前提を誤るものであり、この誤りが審決の結論に与える影響は、誠に大きいというべきである。
５差異点(ハ)についての判断の誤り
審決は、差異点(ハ)について、「本願意匠は、先端部を上面視小円弧状に丸めているが、仮に、引用意匠が尖っているものであったとしても、・・・その影響は、微弱なものといわざるを得ない。」（２頁末行～３頁３行）と判断したが、誤りである。
本願意匠に係る物品が「マーキング用ペン先」であることを考慮すれば、取引者・需要者は、ペン先先端部の形態に最も注目するのが取引の現実である。したがって、ペン先先端部の形態における差異は、意匠の類否判断上、大きな差異となるものである。
なお、審決は、引用意匠の上面視の態様が不明であると認定するが、引用意匠には、本願意匠における先端部が上面視小円弧状の形態と同一・類似の形態は存在しないことが明らかである。
６　差異点(ニ)についての判断の誤り
審決は、差異点(ニ)について、「物の表面をいわゆるツートンカラーにすることが常套的な手法であることを考慮すると、その影響は、微弱なものといわざるを得ない。」（３頁４行～５行）と判断したが、誤りである。本願意匠には、削ぎ面下方に２本の放物線が存し、その放物線状の縁部も、縁取り状に暗調子である。このことと、本願意匠に係る物品が「マーキング用ペン先」であることとを併せ考慮すれば、この色彩の相違は、用いられる部材の相違によって生まれる、単なる色彩の相違を超えた質感の相違として理解されるものというべきである。このように理解される相違は、意匠の類否判断上、大きな力を有するものである。
７　差異点の看過
本願意匠は、正面図において、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態を有する。そのために、右側面図において、ペン先部の暗調子の周囲の上端に２本の弧状線が観察され、その上側に白色のペン先先端部が視認されるという独特の形態を有する。
一方、引用意匠には、このようなペン先先端部の右側の下り勾配状の切除された形態は存在しない。
この点においても、本願意匠と引用意匠は、顕著な差異を有する。
８　判断遺脱
原告は、平成１１年７月２６日提出の審判請求理由補充書において、本願意匠と引用意匠が、「全体の構成比において相当の差異を有する」、「ｆ．最大軸径に対する長さの倍率が、本件意匠において、ほぼ５倍であるのに対し、引用意匠においては、ほぼ１０倍であり、しかも、段差についても、本件意匠においては、１箇所の段差を有し、かつその段差の程度も軸径に対して甚小であるのに対し、引用意匠においては、２箇所の段差を有し、かつ各段差の程度も、本件意匠におけるよりも大きいものである。このため、両意匠に接する需要者は、引用意匠からは、専ら細長くデザインされた意匠としての印象を受けるのに対し、本件意匠からは、全く逆の太く短くデザインされた意匠であるとの印象を受ける。しかも、引用意匠は、ペン先端部の切截傾斜面との境界としての曲線以外は、すべて直線で構成されていることから、前記の細く長いデザインであるとの印象と相侯って、いわゆるシャープ、鋭敏、鋭角、硬などのイメージの意匠美として映ずる。これに対し、本件意匠は、前記の太く短いデザインであるとの印象に加えて、色彩の異なる部材で構成されているために、各構成部材毎の軸径に対する長さの倍率も注目され易く、この倍率は、全体の倍率よりも更に小さくなり、その結果として、一層、本件意匠は、太く短いデザインであるとのイメージが増大される。従って、両意匠は、この視点からも意匠上の美感が全く異なり、相互に非類似の意匠とされるべきものである」と主張した。にもかかわらず、審決は、これに関する判断をしていない。また、原告は、審判請求理由補充書において、「ｃ．本件意匠は、単なる２色の色分けではなく、２部材から構成される。２部材による構成と単なる２色の色分けとは、本質的に異なる。２部材で構成されることは、Ａ～Ａ線断面図以外に、６面図の各図面において明瞭に示されている。２部材で構成する場合、実際にはインキに対して高含浸性の部材（本件図面において白色部分）と非含浸性の部材（本件図面において黒色部分）で構成し、非含浸性部材の使用により、たとえば定規を用いて線引き作業などを行う際に、インキが定規に付着する不都合を防止することができる。この２部材による構成は、本願に係わる物品には、従来見られない処であり異なる質感の２部材の組合せから構成される意匠として、１部材のみから構成される引用意匠とは異なる特有の意匠美が醸し出される。ｄ．しかも、本件意匠においては、用いる２部材が、異なる色彩を有するものであり、このため６図面の各図面において、２部材を同じ色彩とした場合に比較して、異なる色彩が相互に変化を織りなし特有のデザイン美が形成されている。ｅ．本件意匠におけるペン先端部近傍の切截傾斜面の一端部に形成された短い切截面の存在も、色彩の異なる部材の使用により、クローズアップされ、左側面図にみられるように、本件意匠に特有の特徴あるデザイン美が形成されている」とも主張したのに、審決は、この主張に対する判断をも遣脱している。
第４　被告の反論の要点
１　共通点の誤認について


(1)　審決は、「先方略半分の両側を左右対称に、」とし、続けて、「先方を尖らせて斜状に切截し、」と説示していることから明らかなように、両側面から見た態様（正面図の方向から見た形状）を認定したものである。そして、両意匠をこの方向から見た形状は、先方が尖っていることが明らかである。(2)　本願意匠の、正面図の方向から見たときにおける、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態の削ぎ面は、言われて初めて認識できる程度のものであり、意匠全体からみれば、極めて小さな差異である。また、この「ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態」は、本願意匠に係る物品においては、ごく普通のありふれた態様であって、その類否判断に及ぼす影響は、極めて微弱なものであり、あえて認定しなければならい差異とはいえない。(3)　審決は、両意匠の基本的構成態様を、「ぺン先部先端を上方から下方に向けて緩やかな斜状に形成し」と認定したものである。原告は、その「斜状に形成」した具体的態様が、本願意匠は、審決にいう側面視（正面図の方向から見た場合）において、緩やかな円弧状である点を主張するものと推察されるが、その点は、両意匠の差異点(ハ)として認定している。
２　共通点の影響についての判断の誤りについて
両意匠に共通する基本的構成態様は、それが、先行意匠に見られる公知の形態であったとしても、全体の骨格をなすところであって、形態全体の基調を決定づけ、両意匠の類似感を強くもたらすものであり、その類否判断に及ぼす影響は、大きいものである。
３　差異点(イ)についての判断の誤りについて
本願意匠に２種類の部材が用いられていることは、別紙第一のＡ－Ａ線断面図を注視することにより、斜めのハッチング線が施された部分と暗調子部分との間に境界があることが認識できて初めて、推測できるものである。まして、本願意匠に係る物品の通常の大きさを考慮すると、その意匠の外観としては、暗調子の部分と明調子の部分のトーン差（濃淡の差）にすぎないものと認識して差し支えないものである。
４　差異点(ロ)についての判断の誤りについて
意匠の類否判断は、その一般需要者への販売状態を勘案して、ペン先部がマーキングペンの軸本体に挿入された状態の美感を主として問題とすべきであるから、ペン先が軸の先端から突き出た部分こそを、類否判断の要素として相対的に高く評価すべきものである。
原告のいうマーキング用ペン先の取引者が、具体的にどのような中間業者を指すものか不明である。しかし、いずれにせよ、その取引者も、軸の先端から突き出し、一般需要者の目に触れる部分の態様を重要視すると考えるのが相当である。もともと、マーキングペンの軸挿入部は、多種多様なものがあり、その形状は、そのマーキングペンの用途及び軸本体側の受入部の形状に応じて、適宜選択決定されるものであるから、類否判断の要素としてさほど評価することのできないものである。もっとも、本願意匠及び引用意匠の軸挿入部の態様の双方あるいはいずれか一方に格別の特異性があるならば、別異に考えることもできようが、いずれの意匠の軸挿入部の態様についても、このような特異性は認められないのである。
５差異点(ハ)についての判断の誤りについて
ペン先先端部は、ペン先部のごく一部分であり、ペン先先端部が小円弧状であるか否かの差異は微差である。
６　差異点(ニ)についての判断の誤りについて
原告は、差異点(ニ)について、色彩の相違は、単なる色彩の相違を超えた、用いられる部材の相違による質感の相違であると主張する。しかし、本願意匠が、極めて薄い部材をコーティングしているものであることを考慮すると、その相違は、削ぎ面を除く周囲全体が暗調子であるか否かの差異として捉えれば十分というべきである。
本願意匠において、削ぎ面を除く周面全体を暗調子としたことにより、放物線状の削ぎ面が引用意匠のものに比べてより目立つということはあるものの、その削ぎ面自体ありふれた態様であるため、削ぎ面が明調子であることは、さほど際立たない。
本願意匠に係る出願は、当初、平成８年意匠登録願第１３２８４号を本意匠とする類似意匠登録願としてされたものである。ところが、この平成８年意匠登録願第１３２８４号の該当部位は、暗調子のものではない。すなわち、ペン先部の削ぎ面を除く周面全体が暗調子のものとそうでないものとが互いに類似する意匠であることは、原告自身、認めていたことなのである。
７　差異点の看過について
ペン先先端部の右側近傍の下り勾配状切除は、ペン先部の形状のごく細部の一部分であって、類否判断に及ぼす影響は、極めて微弱であるから、あえて採り上げるまでもないものというべきである。
８　判断遺脱について
(1)　審決は、本願意匠と引用意匠の全体の長さ及び段差部の相違については、差異点(ロ)において認定判断している。
(2)　意匠は、物品の外観に係る創作を保護対象とする（意匠法２条１項）ものであるから、本願意匠が有する機能的効果を述べる原告の審判請求理由補充書の主張（ｃ）は、失当である。
本願の願書添付図面には、色彩が付されておらず、色彩を意匠の要件として請求するものとは認められない。本願意匠は用いる２部材が異なる色彩を有するという、原告の審判請求理由補充書の主張（ｄ）については、審決の「本願意匠は、削ぎ面を除く周面全体が暗調子である」との判断が正当なのである。原告の審判請求理由補充書の主張（ｅ）の、「短い切截面」若しくは、「下り勾配状に切除された形態の削ぎ面」は、極めて小さな差異であって、あえて認定しなければならない差異ではないことは、前述のとおりである。(3)　したがって、審決に判断遺脱はない。
第５　当裁判所の判断
１　共通点の誤認について


(1)　ペン先部についての、審決の、「細い丸棒状の先方略半分の両側を左右対称に、」（１頁下から２行）、「先方を尖らせて斜状に切截し、」（同頁下から２行～末行）の説示は、どの方向から観察しているのかを明示しないままになされたものであり、表現において不適切ではあるものの、前者（「細い丸棒状の先方略半分の両側を左右対称に、」）は、本願意匠の左右側面図の方向（引用意匠では、別紙第二の上下の方向。以下、この方向を、「側面図の方向」という。）から見た形状を、後者（「先方を尖らせて斜状に切截し、」）は、正面図の方向から見た形状を認定したものと認められる。そして、両意匠を正面図の方向から見ると、いずれも先方が尖った形状であるから、審決の説示を誤りということはできない。(2)　審決の「側面視略放物線状の削ぎ面を表し、」は、本願意匠の左右側面図とは異なる方向を、何の定義もせずに「側面視」と呼ぶものであって、誤解を招きかねない不適切な説示ではあるものの、上記「側面視」は、正面図の方向から見たことを指すと認められる。
正面図の方向から見て、本願意匠には、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態の削ぎ面が存在し、引用意匠には、これがないことは認められるものの、これは、両意匠を対比して相当注意深く見なければ気付かない程度のものであって、意匠全体からみて、極めて小さな差異といわざるを得ない。しかも、乙第３号証（「プラチナ製品カタログ」平成５年９月９日特許庁受入れ所蔵）、第４号証（「トンボ鉛筆総合カタログ」同日特許庁受入れ所蔵）、第５号証（登録第８９６５５６号意匠の意匠公報。平成６年４月１４日発行）によれば、マーキング用ペンのペン先先端部の先方を尖らせて斜状に切截した形状において、その逆側も、わずかに下り勾配状に切除された形態の削ぎ面を有する（これにより、この削ぎ面と前記斜状に切截した面とが略直角となる。）ことは、ありふれたものであって、格別看者の注意を引くものではないと認めることができる。そうだとすると、審決が、この差異点を認定しなかったことを、審決の結論に影響を及ぼすものとまではいうことができない。
(3)　原告は、本願意匠について、ペン先部の先方に丸みをもたせているから、単純な「緩やかな斜状に形成し」たものではないと主張する。しかし、両意匠が、ぺン先部先端を上方から下方に向けて緩やかな斜状に形成したものであることは、明らかである。そして、審決は、差異点(ハ)として、本願意匠のペン先先端部について、「側面視（判決注・正面図の方向から見たことをいう。）緩やかな円弧状とし、先端部が上面視（判決注・側面図の方向から見ることをいう。）小円弧状であるのに対し、」（２頁１５行～１６行）として、ペン先部の先方に丸みをもたせていることを認定しているから、審決のこの点の認定に誤りはない。
２　共通点の影響についての判断の誤りについて
原告は、審決認定に係る基本的構成態様の共通点は、マーキング用ペン先という物品の基本的形態の一類型であるから、マーキング用ペン先に係る意匠の類否判断においては低く評価すべきであると主張する。
しかし、乙第１号証（乙第１号証刊行物）、第８号証（審判請求理由補充書）中の「甲第５、第６号証」（「ＴＯＫＹＯＨＡＴＣｏ，ＬＴＤカタログ」昭和５３年７月１５日発行）、第１３号証（特開平６－９２０８３号公報）、第１６号証（特開平７－７６１９６号公報）によれば、審決認定に係る基本的構成態様の共通点は、すべてのマーキング用ペン先に共通するものではないこと、マーキング用ペン先には多種多様な形状のものがあり、そのうちのごく一部のマーキング用ペン先だけが審決認定に係る基本的構成態様の共通点を持つものであることが認められる。そうである以上、マーキング用ペン先の類否判断において、審決認定に係る基本的構成態様の共通点を軽視することは、許されるべきことではない。また、原告は、上記共通点は、その大半が、本願意匠に係る物品にとって周知ないし公知の形態であるから、上記「共通点」が類否判断に及ぼす影響は、大きいものではないと主張する。
しかし、審決認定に係る基本的構成態様が、意匠全体の骨格をなす構成態様であることは、明らかである。そして、物品の意匠について、細部にわたる点はともかく、全体の骨格をなす構成態様について、看者が気付かないとか、注意をひかれないとか、などということは考えられない。したがって、意匠の類否判断に当たり、審決認定に係る基本的構成態様について、それが周知ないし公知であることを理由に軽視することは許されるものではない。
３　差異点(イ)についての判断の誤りについて
原告は、本願意匠について、質感の異なる２種類の部材、すなわち、ペン先部の内部がインクに対して高含浸性の部材で形成され、その周面層がインクに対して非含浸性の部材で覆われていると主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。もっとも、本願意匠のペン先部は、削ぎ面を除く周囲全体が暗調子であるけれども、直ちにこれを、「インクに対して非含浸性部材」であるということはできない。すなわち、周囲全体について、削ぎ面と同質の部材を暗調子としたものを使用したとしても、意匠の観点から見る限りにおいては、本願意匠と異なる別のものとなる筋合いのものではないのである。なお、乙第１７号証（特開平８－２６７９８２号公報）によれば、マーキング用ペン先において、質感の異なる２種類の部材を用い、削ぎ面を除く周囲全体を暗調子とすることは、本願出願前から目新しいものではなかったことが認められる。
そして、本願意匠のペン先部が、削ぎ面を除く周囲全体が暗調子であることについて、審決は、差異点(ニ)において認定判断しているから、差異点(イ)についての判断に当たり、審決がこれを考慮しなかったことにも誤りはない。
４　差異点(ロ)についての判断の誤りについて
(1)　マーキング用ペン先は、ペン軸に挿入された状態で最終需要者に販売されるものであるから、その取引において、最も重視されるのは、最終需要者に販売される段階で取引者・需要者の目に触れるペン先部であるというべきである。ちなみに、原告も、「本願意匠に係る物品が『マーキング用ペン先』であることを考慮すれば、取引者・需要者は、ペン先先端部の形態に最も注目するのが取引の現実である。」（前記第３の５）と主張するところである。


軸挿入部は、ペン軸に挿入するに当たっては、ペン軸の受入れ部の形状との適合性が問題となるのであって、意匠的価値が問題となるわけではなく、また、ペン軸に挿入された後は、看者の目に触れなくなるから、軸挿入部の意匠が取引者・需要者に注目される程度は、その大きさに比べて相対的に低いものと認められる。
(2)　もっとも、甲第４号証（原告平成１２年１２月１２日の作成証明願及び日本マーキングペン工業会専務理事【Ｆ】同日作成の証明書）、乙第１号証によれば、マーキング用ペン先は、ペン軸に装着される前に、独立した商品として取引されていることが認められる。そして、軸挿入部を独立した商品として取引する場合には、ペン軸の受入れ部の形状との適合性が問題となるから、取引者・需要者が、軸挿入部を無視するということはないというべきである。そうである以上、マーキング用ペン先の意匠の類否を判断するに当たっては、軸挿入部の与える影響についても検討すべきである。
(3)　乙第６号証（登録第９６９６６２号意匠の意匠公報。平成８年１２月４日発行）、第７号証（登録第８３５４０７号公報の意匠。平成４年４月３０日発行）第９号証（実開平３－１９０９１号公報）、第１０号証（実開平３－９５２８４号公報）、第１１号証（実開平５－９３８７３号公報）、第１２号証（実開平６－５３１８６号公報）によれば、本願意匠の軸挿入部の形態は、本願出願前から、ありふれたものであったことが認められる。
また、乙第１号証（Ｘ－４３４７、Ｘ－４０６０、Ｘ－４３９６の表示のあるもの）、第１６号証（図２ないし４のもの）によれば、マーキング用ペン先のような筆記具用ペン先の軸挿入部において、引用意匠のように、全体が長い丸棒状で、ペン先側から末端に向う途中に一段細径に形成され、更に末端寄りで逆円錐台状となっている形態は、本願出願前から、ありふれたものであったことが認められる。もっとも、一段細径に形成された箇所が、引用意匠は、丸棒状の略中央であるの対し、乙第１号証のＸ－４３４７、Ｘ－４０６０、Ｘ－４３９６の表示のあるものは、丸棒状の中央よりもややペン先部寄りであり、乙第１６号証の図２ないし４のものは、それよりも更にペン先部寄りであるけれども、この程度の差異は、引用意匠を特に特徴付けるものということはできない。
以上の事実、及び軸挿入部の意匠が取引者・需要者に注目される程度が、その大きさに比べて相対的に低いことに照らせば、差異点(ロ)について、取引者・需要者が、特段特徴といえる点のない引用意匠の軸挿入部に対し、更にありふれたものである本願意匠の軸挿入部について、特に注意をひかれると認めることはできない。
(4)　したがって、差異点(ロ)の影響が微弱に止まるとした審決の判断は、結論において相当というべきである。
５差異点(ハ)についての判断の誤りについて
審決の「本願意匠は、側面視（判決注・正面図の方向から見たことをいう。）緩やかな円弧状とし、先端部が上面視小円弧状である」（２頁１５行～１６行）における上面視とは、審決全体の記載、特に「本願意匠は、先端部を上面視小円弧状に丸めている」（２頁末行～３頁１行）の表現から、側面図の方向（別紙第一の左右側面図の方向）から見たことを指すものと認められる。乙第６、第７号証及び弁論の全趣旨によれば、正面図の方向に対応する方向から見た場合に、引用意匠と同様の先端部の形状を示すマーキング用ペン先であって、側面図の方向に対応する方向から見た場合に先端部が小円弧状となっているものは、本願出願前からありふれていたことが認められるから、仮に、引用意匠の先端部が、側面図の方向から見た場合に尖っているとしても、基本的構成態様の共通点を凌駕するほどのものではないものというべきである。
６　差異点(ニ)についての判断の誤りについて
原告は、本願意匠のこの色彩の相違が、意匠を実現する物品において用いられる部材の相違による質感の相違を示す相違であることを前提として、それが、意匠の類否判断上、大きな差異となると主張する。
しかし、本願意匠を実現する物品について、質感の異なる２種類の部材が用いられなければならないと認めることができないのは、前示のとおりである。原告の主張は、前提を欠くものであって、差異点(ニ)についての審決の判断に誤りはない。なお、仮に、性質の異なる２種類の部材が用いられなければ本願意匠を実現するものとはいえないとしても、意匠の類否は、外観の形状・模様・色彩により判断されるべきものであって、高含浸性であるか非含浸性であるかというような機能の相違を評価すべきものではない。そうである以上、本願意匠に係る物品の通常の大きさをも考慮すれば、部材間の性質の相違は、意匠の観点から見る限り、色彩の相違としての意味を超えることはほとんどないものというべきである。
７　差異点の看過について
原告は、本願意匠は、正面図において、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態を有する、そのために、右側面図において、ペン先部の暗調子の周囲の上端に２本の弧状線が観察され、その上側に白色のペン先先端部が視認されるという独特の形態を有すると主張する。
しかし、原告主張に係る「独特の形態」は、正面図の方向から見て、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態と、差異点(ニ)からもたらされるものであることが明らかである。
そして、本願意匠において、正面図の方向から見て、ペン先先端部の右側が下り勾配状に切除された形態は、相当注意深く見なければ気付かない程度のものであること、及び、本願意匠のように、マーキング用ペンのペン先先端部の先方を尖らせて斜状に切截した形状において、その右側（正面図における方向）も、わずかに下り勾配状に切除された形態の削ぎ面を有することも、ありふれたものであって、看者の注意を引くものではないことは、前認定のとおりである。また、差異点(ニ)についての審決の判断に誤りがないことも、前認定のとおりである。しかも、これらからもたらされる、別紙第一の右側面図において、ペン先部の暗調子の周囲の上端に２本の弧状線が観察され、その上側に白色のペン先先端部が視認されることも、ごくわずかな箇所であって、微細な相違というべきである。したがって、審決がこの点を差異点として摘示しなかったことが、審決の結論に影響を及ぼすということはできない。
８　以上の点を総合し、本願意匠と引用意匠とを全体として観察すると、両意匠の共通点が両者の差異点を凌駕しているというべきである。したがって、両意匠は、類似するものと認められる。
９　判断遺脱について


平成１６年(行ウ)第４号　村議会議員解職請求署名簿の署名に関する決定の取消請
求事件
主    　　    文
１　被告が，平成１６年４月１３日，沖縄県宮古郡多良間村議会議員解職請求署名簿の署名の効力に関する原告らの異議申出を棄却すると決定した処分（多良間村選挙管理委員会告示第２号に係る処分）は，これを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，沖縄県宮古郡多良間村（以下「多良間村」という。）議会議員である原告らについて行われた解職請求に関し，それが法令の定める成規の手続によらずに収集された無効な署名に基づくものであるにもかかわらず，被告において，当該署名の効力について原告らが行った異議の申出を棄却する決定をしたのは違法であるとして，その取消しを求めたものである。
１　争いのない事実
(1)　原告らは，いずれも多良間村議会議員である。すなわち，原告甲は，平成１３年６月に初当選し，現在１期在職中であり，原告乙は，平成５年６月に初当選し，現在通算３期在職中である。
(2)　多良間村においては，平成１６年２月１５日，Ａ，Ｂ及びＣ（以下，これら３名を「Ａら３名」という。）外１１名を代表者（以下「本件代表者ら」という。）として，被告に対し，原告らの解職請求（以下「本件解職請求」という。）がなされた。
(3)　被告は，本件代表者らから提出された本件解職請求に係る署名簿（以下「本件署名簿」という。）の署名を有効と証明した上，平成１６年３月３０日から同年４月５日までの間，本件署名簿を関係人の縦覧に供した。(4)　原告らは，平成１６年４月５日，被告に対し，本件署名簿の署名は，多良間村の臨時職員（Ａら３名外）が臨時職員の服務規程に違反し，多良間村臨時職員に関する規則１６条，地方公務員法３６条２項２号の規定に違反して収集したものであり，被告がこのような違反の事実を知りながら署名代表者及び委任を認めたことは，本件署名簿に係る署名活動に大きな影響を及ぼしているから，本件署名簿の署名自体が無効であるとして，本件署名簿の署名に関して異議申出（以下「本件異議申出」という。）をした。
(5)　被告は，平成１６年４月１３日，Ａら３名を始めとする前記署名収集に携わった者は，いずれも多良間村の臨時職員であり一般職員ではないから，原告らの主張する服務規程違反に値するものでなく，原告らの本件署名簿の署名自体が無効であるとの主張に理由はないとして，本件異議申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。
２　争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件署名簿の署名の効力である。
（原告らの主張）
本件署名簿の署名は，以下のとおり，法令に定める成規の手続によらない無効なものであり，これを有効とする判断を維持した本件決定は違法であって，その取消しを免れない。
(1)　地方公務員の服務規程違反により収集された署名である。一般職に属するすべての地方公務員は，署名運動を企画し，又は主宰する等これに積極的に関与することが禁じられており（地方公務員法３６条２項２号），解職請求運動は，地方自治法に基づく一種の署名運動にほかならないところ，多良間村民生課に属していたＡら３名及び同村土原区長であったＤは，いずれも多良間村の職員であり，また，本件代表者らから委任を受けた者（地方自治法施行令１１０条，９２条２項）の中にも多良間村の職員が多々含まれていた。このような者らが解職請求代表者あるいはその委任を受けた者として解職請求の署名の収集に携わることは，上記法令により厳に禁じられた違法行為である。したがって，本件署名簿の署名は，違法行為に基づいて収集された無効なものである。被告は，Ａら本件署名簿の署名の収集に携わった者は，仮に地方公務員であったとしてもいずれも多良間村の臨時職員であり，一般職でないから，違法ではないとして本件異議申出を棄却しているが，Ａら３名外上記委任を受けた多良間村職員が，臨時的に任用されたとはいえ，地方公務員法３条３項各号に掲げる特別職のいずれにも該当しないことは明らかである。被告は，臨時的に任用された公務員はすべて特別職であると誤解し，法令の解釈を根本的に歪めている。(2)　解職請求代表者となることができない者が解職請求代表者となっている。地方公共団体の公務員は，公職選挙法８９条１項各号に該当する者を除いて，普通地方公共団体の議会の議員の解職請求代表者となることができないところ（地方自治法８５条１項，同法施行令１１５条，公職選挙法８９条１項），Ａら３名及びＤは，地方公共団体の公務員であり，８９条１項各号のいずれにも該当しない者である。
したがって，少なくとも本件署名簿の署名は，解職請求代表者の資格のない者が収集したものにほかならず，法令の定める成規の手続によらない署名として無効であることに疑いの余地はない（地方自治法８０条４項，７４条の３第１項１号）。
（被告の主張）
(1)　（原告らの主張）(1)について
ア　多良間村の臨時職員に関する規則は，地方公務員法２２条５項の規定に基づき定められているところ，同項中の臨時的任用者は必ずしも一般職に属する地方公務員と限定されていない。
また，地方公務員の場合，ある職が地方公務員であるかどうかを決するのは最終的には各任命権者であると解されているところ，多良間村の臨時職員に関する規則１０条は「賃金は日額とし，臨時的任用職員の所定の勤務時間による勤務に対する報酬とする。尚，別表の日当賃金表により，一般職との均衡を考慮して村長が定める。」旨規定しており，「一般職との均衡を考慮して」との文面からしても，多良間村の臨時の職が一般職に属さないことは明白であり，地方公務員法の適用はないと解される。条例又は規則が議会の議決又は執行機関により制定されることからすれば，任命権者である村長又は議会は，多良間村の臨時職員が一般職に属さないことを決定づけている。このように，地方公務員であるかどうかの最終的判
断を任命権者が決す


るという観点から，多良間村の臨時職員は一般職に属さないと判断される。さらに，多良間村が発行する「広報たらま」には多良間村の定員状況について，地方公務員の身分を保有する休職者，派遣職員を含む一般職に属する職員数が「職員数」として記載され，そこには臨時又は非常勤の職員は含まれていないから，この点においても一般職に属する地方公務員と臨時又は非常勤の職員とは，はっきりと区別されている。「広報たらま」は，任命権者である多良間村長の権限に基づき編集，発行されたものであり，上記のとおり，地方公務員であるかどうかの最終的判断は任命権者が決するとされていることからすれば，臨時職員が一般職に属する地方公務員であるとの判断には達し得ないものである。
イ　多良間村土原区長についても，そもそも多良間村における区長制度は，その区における年功によって区民によりその区を統括するため選出されたものにすぎず，村役場の事務を受け持つために任命されたものではない。すなわち，当初から村長の選任により任命されたものではなく，村役場事務の利便性上たまたま区民により選出された者に委嘱しているにすぎない。その事務内容も月１回程度広報等を配布する程度のものである。したがって，当該区長は一般職に属する地方公務員ではない。
ウ　以上より，本件署名簿の署名は有効である。
エ　また，仮に，原告らが主張するとおり，署名収集者が地方公務員の服務規程に違反していたとしても，そのことによって収集された署名簿の署名そのものが直ちに無効となるものではない。
今回の解職投票においては，平成１６年５月７日に期日前投票が開始されてから執行停止に至るまでの間に，既に期日前投票者７２６名，不在者投票者３６名，合計７６０名に及び高投票率となっている。その背景には，市町村合併問題で２回にわたる住民意向調査や制定された条例の結果を覆された住民の怒り等があるものと考えられる。住民の意思を重視するならば，原告の主張には，正当性がなく，被告の判断が正当であるというべきである。
(2)　（原告らの主張）(2)について
知らない。
第３　当裁判所の判断
１　請求代表者となることができない者の本件解職請求への関与について（第２の２（原告らの主張）(2)について）
(1)　解職請求代表者となる資格がない者を解職請求代表者の一人に加えて収集した村会議員解職請求の署名は，たとえその者が直接署名の収集に従事しなかったとしても，その者が請求代表者に名を連ねていることが署名の収集に影響を及ぼす可能性を常に否定し得ないことからすると，すべて法令の定める成規の手続によらない署名として無効であると解するのが相当である（最高裁判所昭和２９年５月２８日第二小法廷判決・民集８巻５号１０１４頁等参照）。(2)　そこで，本件について検討するに，前記第２の１の事実，証拠（甲１，２，４～６，１７～１９）及び弁論の全趣旨を総合すると，①本件解職請求の請求代表者のうちＡら３名は，地方公務員法２２条５項所定の臨時的任用の多良間村民生課の職員として，多良間村クリーンセンターに勤務する者であり，辞令上は，いずれも事務補助員として任用されているが，多良間村の事務分掌上は，Ａら３名のみがごみ処理施設及び衛生に関する事務を担当する者とされていること，②Ａら３名は，多良間村クリーンセンターの管理運営全般をその担当職務としており，その担当職務の具体的内容は，施設管理全般，所轄部署への業務報告，分別作業等の現業を行う作業員の手配や出勤の管理など多岐にわたるものであること，③多良間村
クリーンセンターに勤
務する職員は，ごみの搬入や分別といった現場作業を行う作業員等を除けば，Ａら３名のみであることが認められる。
これらの事実によれば，Ａら３名は，地方公務員法２２条５項所定の臨時的任用の職員として採用された一般職に属する地方公務員であると認められ，かつ，地方自治法８５条１項，同法施行令１１５条が準用する公職選挙法８９条１項各号が規定する普通地方公共団体の議会の議員の解消請求代表者となることができる者のいずれにも該当しない者であると認められる。
(3)　そうすると，本件解職請求の請求代表者のうち，少なくともＡら３名は，請求代表者となることのできない者であるから，本件解職請求における本件署名簿の署名の収集は，解職請求代表者となることができない者が解職請求代表者に加わって行われたものとなる。そして，前記(1)のとおり，解職請求代表者となる資格がない者を解職請求代表者の一人に加えて収集した解職請求の署名は，たとえその者が直接は署名の収集に従事しなかったとしても，すべて法令の定める成規の手続によらない署名として無効であると解するのが相当であるから，結局，本件解職請求に係る本件署名簿の署名については，Ａら３名が直接署名の収集に従事していたかどうかに関わらず，すべて無効であるというべきである。(4)　したがって，Ａら３名ほか多良間村の臨時職員らが解職請求代表者等に加わって収集された本件署名簿の署名が無効であるとして行った，原告らの被告に対する本件異議申出は理由があり，これを理由がないとして棄却した本件決定は不当であって，取消しを免れない。
２　結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告らの本件請求は，いずれも理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
那覇地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　西　井　和　徒
裁判官　　松　本　明　敏
裁判官　　岩　崎　　　慎


判　　　　　　　決
被告人　　　　　　　　　Ａ
主　　　　　　　文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　かねてより知人であるＢ（当時５６歳。）から一緒に飲食した際の飲食代金の支払を求められていたことなどにより，同人に対して憤まんの情を募らせていたところ，平成１７年７月８日午後７時ころ，広島県豊田郡ａ町ｂｃ番地ｄ所在の同人が経営していた元喫茶店「Ｃ」の店舗裏側空き地において，同人と飲酒中，同人からまたも前記飲食代金を支払うよう執拗に要求されたことから同人と口論となった上，さらに，被告人の結婚願望について，Ｂから「お前みたいなヤクザで仕事のない男が，何が結婚や。」などと馬鹿にされたため，日頃から募らせていた憤まんの情も相俟って激昂し，とっさに同人に対する殺意を抱き，そのころ，同所において，近くにあった消火器で同人の頭部を数回殴打し，次いで，前記店舗内に逃げ込んだ同人を追い掛け，前記店舗ホールの床上に仰向けに倒れた同人に対し，その頭部を近くにあった金づちで多数回殴打し，前記各暴行により頭部挫創の傷害を負わせ，よって間もなく，同所において，前記傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させて殺害した第２　同日午後８時２０分ころ，前記店舗ホールにおいて，Ｂの死体に着衣の上から塗料を掛けて，所携のライターで前記着衣に着火し，前記死体の右側胸部，右側腹部
及び右下腹部等を焼損し，もって死体を損壊した
第３　同月９日午前７時ころ，前記死体を前記店舗ホールから前記店舗便所内に運搬し，さらに，同月１０日午後４時ころ，前記死体を前記便所から前記店舗裏側敷地に設置された倉庫内に運搬し，もって死体を遺棄したものである。
（累犯前科）
被告人は,平成１３年２月２７日ｅ地方裁判所ｆ支部で傷害，常習累犯窃盗の各罪により懲役３年８月に処せられ，平成１６年１２月２７日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（適用法令）
１　罰　　条
判示第１の所為につき　刑法１９９条
判示第２の所為につき　同法１９０条
判示第３の所為につき　包括して同法１９０条
２　刑種の選択　　　　　判示第１の罪につき有期懲役刑を選択３　累犯の加重　　　　　判示各罪につきいずれも同法５６条１項,５７条（判示第１の罪については,さらに１４条２項）
４　併合罪の処理　　　　同法４５条前段，４７条本文，１０条,１４条２項（最も重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
５　未決勾留日数の算入　同法２１条
６訴訟費用の不負担    　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人とは日頃から飲食を共にするなどして親交のあった被害者が，平成１７年７月ころから，被告人と以前一緒に飲食した際に被害者が支払った飲食代金の返済を被告人に対して要求するようになり，被告人も被害者に対して日頃から腹立たしく感じていたところ，本件殺害当日にも，居酒屋に呼び出した被害者が同店内において被告人に対して前記飲食代金の返済を求めてきたほか，被害者の経営していた元喫茶店の裏側空き地で被害者と２人で缶ビールを飲んでいた際にも被害者が前記飲食代金の返済を求めてきたことで口論となったことに加えて，その際に，被告人が，被害者に対し，「４,５年前に紹介してもらった女と結婚したい。」と発言したところ，被害者が，「お前みたいなヤクザで仕事のない男が，何が結婚や。」などと被告人を馬鹿にするような発言をしたことから，それまでの憤まんも相俟って，被告人が激昂し，消火器や金づちで被害者の頭部を殴打して外傷性ショック死により殺害し（判示第１），次いで，前記元喫茶店内において，被害者の着衣等に付着した被告人の指紋を消す目的で，その死体に塗料を掛けてライターで着火して死体の一部を焼損させ（判示第２），さらに，自己の犯行を隠ぺいするため，殺害の翌日にその死体を前記元喫茶店の便所内に運搬し，そのさらに翌日にその死体を前記便所から前記元喫茶店内の裏側敷地に設置された倉庫内に運搬して死体を遺棄した（判示第３）という事案である。まず，殺害行為の動機についてみるに，被害者が，一旦は被告人に奢った形となっていた飲食代金の返済を被告人に要求したり，被告人の結婚願望を馬鹿にした発言をしたことが本件殺害のきっかけであったとはいえ，それが被害者の殺害に結び付くほどのものであったと到底いえないことは明らかであり，その短絡的な動機に酌量すべきものはない。
また，その犯行態様は，近くにあった消火器で被害者の頭部を殴り付け，さらに逃げる被害者を元喫茶店の店舗内まで追い掛け，前記喫茶店ホールの床上に仰向けに倒れた被害者が，必死に助けを求めているにもかかわらず，その頭部を金づちで執拗に殴打し続けて殺害するという冷酷で残忍極まりないものであり，被害者の尊い一命を奪ったその結果が極めて重大であることはいうまでもない。さらに，被告人は，被害者を殺害した後，自己の犯行を隠ぺいするため，被害者に塗料を掛けてライターで着火して死体を損傷したほか，元喫茶店内の便所や倉庫に死体を移動させるなどしており，この点も死者を冒とくする犯行として厳しく非難されるべきである。
加えて，被告人は，本件殺害後は，前記のとおり，自己の犯行を隠ぺいしようと死体を焼損したり，死体を殺害現場から移動させるなどしたほか，更に証拠の隠滅を図るため，凶器となった消火器や金づちを人目に付かないところに投棄したり，被害者の血が付着した自分の着衣や靴を焼却するなどし，遂に捜査の手が自分に及んだことを察知するや，自宅の床下に飲食物等を持ち込んで潜伏するなどの行動に出ており，そのような被告人の行動からは，自己の犯した罪の重大性に対する自覚や自責の念は全く窺われず，犯行後の情状も悪質というほかはない。


主            文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告栃木県議会自由民主党議員会は，栃木県に対し，２０９万３１２７円及びこれに対する平成１４年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告民主党・県民連合議員団は，栃木県に対し，２８０万３８１０円及びこれに対する平成１４年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告公明党栃木県議会議員会は，栃木県に対し，５６万８９１９円及びこれに対する平成１４年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告日本共産党は，栃木県に対し，４３万１８６０円及びこれに対する平成１４年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，栃木県議会の会派である被告らに対する政務調査費の支出のうち被告らが広報費として使用した分が平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）１００条１２項に違反して違法であり，被告らが広報費相当額を不当に利得したとして，被告らに対し，法２４２条の２第１項４号に基づき広報費相当額の返還を求めた住民訴訟である。
１　争いのない事実
(1)　原告は栃木県の住民であり，被告らは栃木県議会の会派である。(2)　栃木県においては，政務調査費の交付に関して，法１００条１２項，１３項の規定に基づき，栃木県政務調査費の交付に関する条例（平成１３年栃木県条例第１号。以下「本件条例」という。）が制定され，所定の手続に従って，栃木県議会の会派に対して政務調査費を交付することとされている。そして，本件条例８条は「会派は，政務調査費を議長が別に定める基準に従い使用しなければならない。」と規定し，その委任を受けて，栃木県政務調査費の交付に関する条例施行規程（平成１３年栃木県議会告示第１号。以下「本件規程」という。）４条は，政務調査費の使途基準の一つとして「広報費」を規定し，その内容として「会派が行う議会活動及び県政に関する政策等の広報活動に要する経費（広報誌・報告書等印刷費，送料，交通費等）」と規定している。(3)　参加人は，本件条例に基づき，平成１３年度の政務調査費として，被告栃木県議会自由民主党議員会（以下「被告自民党議員会」という。）に対して総額１億５０００万円の，被告民主党・県民連合議員団（以下「被告民主党議員団」という。）に対して総額１８００万円の，被告公明党栃木県議会議員会（以下「被告公明党議員会」という。）に対して総額１０８０万円の，被告日本共産党（以下「被告共産党」という。）に対して総額３６０万円の交付決定，変更交付決定をし，４半期ごとの支出命令，支払（以下総称して「本件支出」という。）により，被告らは，それぞれ上記政務調査費の交付を受けた。
(4)　被告らは，上記政務調査費のうち広報費として，被告自民党議員会は２０９万３１２７円を，被告民主党議員団は２８０万３８１０円を，被告公明党議員会は５６万８９１９円を，被告共産党は４３万１８６０円を使用した。その内訳は，被告らが栃木県議会議長に提出した平成１３年度政務調査費収支報告書によると，被告自民党議員会が「報告書等印刷費（県庁舎整備関係・ＢＳＥ関係・降霜被害関係・降ひょう被害関係・産業廃棄物関係・県予算関係・国会等移転関係等６４件）１１８万６５８０円，その他交通費等」，被告民主党議員団が「会派広報誌作成費（１４件）１０７万８５５０円，会派広報誌郵送料６７万２９７０円，その他広報関係費等」，被告公明党議員会が「会派県議会だより作成費５件３２万５０００円，その他郵送料等」，被告共産党が「会派広報紙作成費２５件３３万８０００円，新聞折込料７万５０００円，その他郵送料，ＤＰＥ代等」である。(5)　原告は，平成１４年６月２０日，栃木県監査委員に対し，上記政務調査費のうち広報費に使用された分の不当利得返還を被告らに求める措置をとることを要求する旨の監査請求を行ったところ，同監査委員は，同年８月９日，監査請求を棄却した。
２　争点及び当事者の主張
本件の争点は，被告らが本件規程４条の使途基準に基づいて政務調査費の一部を広報費として使用したことが違法であるか否かである。
(1)　原告の主張
本件規程４条にいう「会派が行う議会活動及び県政に関する政策等の広報活動」は議員の議会活動又は政治活動であって，調査研究とはいえず，本件規程４条にいう「広報費」は，法１００条１２項にいう「議員の調査研究に資するため必要な経費」に該当しない。したがって，本件規程４条において使途基準の一つとして広報費を規定したことは法１００条１２項に違反して違法であり，被告らが，これに基づいて政務調査費の一部を広報費として使用したことも法１００条１２項に違反して違法である。
被告らは，交付を受けた政務調査費のうち広報費に使用した分を不当に利得したものであり，栃木県に対しこれを返還すべき義務を負う。
(2)　被告ら及び参加人の主張
議員の調査研究は，その成果を議会活動に反映させ，議会の審議能力の充実，議会の活性化に寄与するために行われるものであり，県政に対する県民の意見，要望等を十分に把握し，これを会派や議員の議会活動に反映させていくことが重要であるところ，そのためには，その前提として，会派や議員の議会活動や県政に関する政策等を県民に知らせることが必要である。こうした観点から，栃木県議会議長が，広報活動に要する経費が法１００条１２項にいう「議員の調査研究に資するため必要な経費」に該当するものとして，本件規程４条において使途基準の一つとして広報費を規定したことは，十分に合理的であり，その裁量を逸脱した違法があるとはいえない。被告らは，本件規程４条の使途基準に基づいて政務調査費の一部を広報費として使用したもので何ら違法性はなく，不当に利得したものではない。
第３　当裁判所の判断


平成１４年(行ケ)第３６６号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年４月２２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　三菱レイヨン株式会社
原　　　　　　　告　　　　　三菱化学株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　　上　谷　　　清
同　　　　　　　　　　　　　宇　井　正　一
同　　　　　　　　　　　　　笹　本　　　摂
同　　　　　　　　　　　　　山　口　健　司
同　　　　　弁理士　　　　　吉　田　維　夫
被　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　　　江　藤　保　子
同　　　　　　　　　　　　　城　所　　　宏
同　　　　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７０５９７号事件について、平成１４年６月４日にした異議の決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告らは、発明の名称を「トナー」とする特許第３０８０１４４号（昭和６２年１０月２６日特許出願（特願昭６２－２７００００号、以下「原出願」という。）の一部を新たな特許出願として、平成８年５月２７日に出願、平成１２年６月２３日設定登録、以下「本件特許」という。なお、本件特許の国内優先権主張日である昭和６１年１１月５日を、「本件優先日」という。）の特許権者である。その後、訴外コニカ株式会社外４名から、本件特許に対し、特許異議の申立てがなされた。
特許庁は、上記申立てを異議２００１－７０５９７号事件として審理し、平成１４年６月４日、「特許第３０８０１４４号に係る特許を取り消す。」との異議の決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月２２日、原告らに送達された。
(2)　本件特許の請求項１ないし４に記載された発明の要旨は、本件決定に記載された以下のとおりである（なお、本件発明は、特許法４４条１項の規定に基づき、前記のとおり原出願の分割として出願されたものであるから、昭和６２年１０月２６日に出願されたものとみなされ、特許法の一部を改正する法律（昭和６２年法律第２７号）附則３条によりなお従前の例とされる昭和６２年改正前の特許法が適用されることとなるから、請求項１を引用する形式で記載された本件の請求項２ないし４は、本件発明の実施態様項であって、必須要件項ではない。以下、本件特許の請求項１に記載された発明を「本件発明」という。）。【請求項１】少なくともバインダー樹脂および着色剤を、少なくとも混練および粉砕することにより得られるトナーであって、該バインダー樹脂がスチレン及び／又はその誘導体、（メタ）アクリル酸エステルを主要な構成単位とするものであり、且つ、該バインダー樹脂のガラス転移点が５０～１００℃であり、その残存モノマー量が２００ｐｐｍ以下であることを特徴とするトナー。但し、単量体と可塑剤の合計重量に対して１０重量％以上の可塑剤の存在下に重合させた重合物を含むトナーを除く。
【請求項２】バインダー樹脂の残存モノマー量が１１０ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項１記載のトナー。
【請求項３】バインダー樹脂の残存モノマー量が９０ｐｐｍ以下であることを特徴とする請求項１記載のトナー。
【請求項４】バインダー樹脂のガラス転移点が５０～８０℃であることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項記載のトナー。
(3)　本件決定は、別紙異議の決定書写し記載のとおり、本件発明が、特開昭５５－１５５３６２号公報（甲３、以下「引用例１」という。）、特開昭６１－１７９２０２号公報（甲４、以下「引用例３」という。）、特開昭６１－１７６６０４号公報（甲５、以下「引用例４」という。）、特開昭６０－２４３６６４号公報（甲６、以下「引用例５」という。）、特開昭６０－４４５０５号公報（甲７、以下「引用例６」という。）及び特開昭６１－７２２５８号公報（甲８、以下「引用例８」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」、「引用発明３」ないし「引用発明６」及び「引用発明８」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることできたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
２　原告ら主張の本件決定の取消事由の要点
本件決定は、本件発明と引用発明３及び４との相違点の判断において、引用例１、３ないし５に基づく周知の技術課題の認定を誤り（取消事由１）、組合せ阻害事由があるにもかかわらず、引用発明６を引用発明３及び４に容易に適応し得ると誤って判断し（取消事由２）、本件発明の有する顕著な作用効果も看過した（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。


(1)　周知技術課題の誤認（取消事由１）
本件決定が、「トナーにおいて、バインダー樹脂中の残存モノマー量が多いと、溶融時と定着時の不快な臭気の発生ばかりでなく、トナーの性能の低下につながることは、刊行物３及び刊行物４ばかりでなく、刊行物１及び５にも記載されている」（１２～１３頁）と判断したことは、以下に述べるとおり、誤りである。
ア　引用例１について
本件決定は、引用例１（甲３）に基づいて、「トナーの技術分野においては、バインダー樹脂中の残存モノマーを低減させて、不快な臭気発生を防ぐとともに、トナー性能を向上せしめることは、本件出願前から周知の技術課題である」（１３頁、以下、この技術課題を「本件周知技術課題」という。）と認定するが、誤りである。
すなわち、同引用例には、満足するべきトナー性能を発現するためには、「溶媒もしくは単量体の何れか」を０．１重量％未満にすればよいということが記載されていることから明らかなとおり、トナー性能の発現との関係において「単量体」のみを捉えているわけではなく、しかも、単量体の含有量が「多量の場合」であっても満足するべきトナー性能（オフセット防止性）を発現する樹脂も記載されており、さらに、単量体含有量についての低減方法及び定着用樹脂の「臭気」に関する記載は一切ない。
したがって、引用例１の記載内容から、当業者が、本件周知技術課題についての知見を得ることは不可能である。
イ　引用例５について
本件決定が、引用例５（甲６）に基づいて、本件周知技術課題を認定したことも誤りである。
すなわち、本件決定が、同引用例について摘示する「単量体残留率が高いと分散剤除去時の凝集化、トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつきの原因となる」（１０頁）との記載は、懸濁液中の単量体の残留率であり、本件で問題とされているバインダー樹脂中の単量体の残留率とは無関係である。
この点については、原出願に係る特許についてなされた特許異議の申立てについての平成１１年１０月１８日付けの決定（甲１７、以下「前決定」という。）に対して、東京高等裁判所が、平成１３年７月１７日付けで行った前決定の主文第１項部分を取り消す旨の判決（甲１２、平成１１年（行ケ）第４０３号、以下「前判決」という。）の理由中でも正しく認定しており、本件決定は、前判決と矛盾する誤った認定をしている。
ウ　引用例３及び４について
①　引用例３（甲４）及び４（甲５）の示唆する知見
本件決定は、引用例３及び４についても、本件周知技術課題が記載されていると認定し、さらに、引用例３について、「刊行物３記載のアルカリ・溶剤処理方法では、処理時間を長くすればするほど、残存単量体（モノマー）の合計量が少なくなり、それに伴って、不快臭気が少なくなる」（１３頁）ことが記載されていると認定したことも誤りである。
すなわち、引用例３には、「単量体（モノマー）の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなる」という記載ないし示唆はなされておらず、引用発明３及び４は、バインダー樹脂の「不快臭気の改善」及び「電気的性質の改善」の２点を解決課題とするものであり、「不快臭気の改善」のみを課題とするものではない。
また、両発明は、不快臭気の原因を「不純物」とするが、その不純物として、「単量体」のみならず、「単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体、原料より持ち込まれた不純物、重合中に生成、特に重合開始剤の分解により生成した不純物などが考えられる」、「単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体、原料より持ち込まれた不純物、重合中に副反応により生成する不純物」等の単量体以外の各種の不純物を挙げており、引用発明３におけるこれら不純物の除去方法を検討すると、残存「単量体」の除去よりはむしろ、「主として酸性不純物」の除去が意図されている。しかも、引用例４の全実施例を残存単量体の量の少ない順に並べた添付別表３と、同全実施例を酸価の値の少ない順に並べた添付別表４とを比べてみると、「残存単量体の量」と「臭気改善効果」の間には全く相関関係が見られず（残存モノマー量が３４０～３５０ｐｐｍと３００ｐｐｍとを比較しても、臭気に関する効果は完全に飽和状態にあり、残存モノマー量を低減させることにより臭気が改善されることは何ら開示されていない。）、全般的には、「酸価の値」の方が「臭気改善効果」に対してより関連性があることが示されている。また、引用例３の全実施例を残存単量体の量の少ない順に並べた添付別表１と、同全実施例を酸価の値の少ない順に並べた添付別表２とを比べてみると、酸価の量と残存単量体の量が同期して減少しているため、臭気改善効果との関連において大きな傾向の差は見られない（なお、引用例３及び４によると、残存モノマー量を３００ｐｐｍ以下にすることによりオフセット防止性が著しく低下することが明らかである。）。これらのデータも含めて考えると、当業者は、引用発明３及び４からは、残存単量体ではなく、むしろ「酸価の値」を制御することが「臭気改善」に影響を与えるとの示唆を受けることが明らかであり、「単量体」の含量を、「不快臭気」の改善のために制御するとの示唆を受けるものではない。
②　引用発明３が示唆する単量体の適正量
本件決定は、引用例３の表－９の樹脂Ｒ－６６（残存単量体２７０ｐｐｍ）及び樹脂Ｒ－６７（残存単量体２４０ｐｐｍ、以下「Ｒ－６６、６７」という。）が臭気を含む各項目の評価が◎であることを指摘し、「残存単量体濃度を３００ｐｐｍ未満にすることにより不快臭気が改善されることが理解される。したがって、特許権者の「当業者は、残存単量体濃度をオフセットの観点から３００ｐｐｍ以上にとどめておくべきであり、臭気改善についてもこれで充分であるとの示唆を受ける」という主張は、上記の表－９及びそれに関する記載と相反するものであって、根拠がないものである」（１６頁）と判断するが、同引用例において、トナーが凝集する等の問題を発生することなく、昀も優れた評価がトナー性能及び不快臭気の改善の両方に与えられた樹脂は、いずれも残存単量体濃度が「３００～３７０ｐｐｍ」の樹脂であるから、誤りである。


すなわち、Ｒ－６６、６７は、臭気を含む各項目の評価が◎であるが、いずれも「凝集」に問題があり、当業者がＲ－６６、６７を適切な樹脂として採用するであろうとの認定は、「凝集」というトナー性能上の重大な特性に欠けるという点を看過した、当業者の技術常識に反する不合理な認定である。また、引用発明３が提案する電気的性質と臭気改善の２つの作用効果を満足すべきバインダー樹脂を考慮する通常の当業者であれば、酸価の値を考慮するとともに、残留単量体濃度については、添付別表１からも明らかなように、「３１０～３７０ｐｐｍ」の範囲にするべきであるとの示唆を受けると考えるのが極めて自然である。さらに、Ｒ－６６、６７は、原告らが昀優良の樹脂として指摘する残留単量体濃度が３００ｐｐｍ以上の樹脂と比較して、臭気改善の点の評価は同じ◎であって、３００ｐｐｍ未満のものがそれ以上のものと比較して臭気の点で改善されている事実はないから、この点からも、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けるのが自然である。
③　引用発明４が示唆する単量体の適正量
本件決定は、引用例４の表－５のＲ－３２と２６、表－７のＲ－５６と６０とをそれぞれ比較した原告らの主張に対しても、「これらの記載から、表－５の樹脂Ｒ－３２（Ｔｇが４６℃）のトナー性能が悪くなっているのは、Ｔｇの低下によるものであることが理解される。したがって、特許権者の「表－５の樹脂Ｒ－３２のトナー性能が悪くなっているのは残存単量体濃度の減少による」との主張は、根拠のないものである。」（１７頁）、「これらの記載から、表－７の樹脂Ｒ－５６（スチレン含量０部）のトナー性能が悪くなっているのは、スチレン含量の低下（０部）によるものであることが理解される。したがって、特許権者の「表－７の樹脂Ｒ－５６（２７０ｐｐｍ）のトナーの性能が悪くなっているのは残存単量体濃度の減少による」とする主張も、根拠のないものである。」（１７～１８頁）と認定判断するが、誤りである。
まず、特許権者である原告らは、Ｒ－３２（２５０ｐｐｍ）、Ｒ－５６（２７０ｐｐｍ）の樹脂のトナー性能が悪いと主張しているのであって、その原因について「残存単量体の含量が原因である」との主張はしていないから、本件決定の判断は、特許権者の主張を曲解している。
そして、「当業者は、残存単量体濃度をオフセットの観点から３００ｐｐｍ以上にとどめておくべきであり、臭気改善についてもこれで充分であるとの示唆を受ける」との原告らの主張の正しさについては、添付別表３から明らかである。すなわち、同表から、残存単量体含量が２５０～３００ｐｐｍの樹脂の性能が、残存単量体含量３１０～３９０ｐｐｍのそれと比較して劣っていることは明白であり、当業者であれば、引用発明４から、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けるのがごく自然である。
④　プロセス面・コスト面での不利益について
一般に残存単量体を低減することは、当業者にとってプロセスの付加を意味し、コスト面の不利益を想定するのが通常である。したがって、あえて残存単量体を更に減少させようとする動機を与えるには、残存単量体２００ｐｐｍ以下という極端な少量の構成を取ることについての、明瞭かつ顕著な利点を想起させる実証データや示唆が必要である。しかし、引用発明３及び４には、更なる単量体の低減方法は一切提案されておらず、むしろ、両発明が開示するデータによれば、単量体含量を３００ｐｐｍ以下とすることの不利益性が明示されているのであるから、残存単量体を２００ｐｐｍ以下とすることへの示唆を含むものとはいえない。それにもかかわらず、引用例３及び４から、本件発明に容易に想到することができるとした本件決定の判断は、上記引用例に記載のない「残存単量体は無限に低減させるべきことが明らかである」という観点に基づくものであり、本件発明によって残存単量体２００ｐｐｍ以下で有用なバインダー樹脂が実現可能となった後のいわば後知恵による判断である。
(2)　組合せ阻害事由の看過（取消事由２）
本件決定が、「刊行物６にトナーのバインダー樹脂として用いることの開示はなくとも、刊行物６記載の発明を、刊行物３及び４に記載された発明に適応して、残存モノマー量を２００ｐｐｍ以下とする程度のことは、当業者であれば容易になしうることである」（１４頁）と判断したことは誤りである。ア　引用発明６の方法を引用発明３及び４に適用する動機付けの不存在本件決定は、引用発明３及び４に本件周知技術課題が開示されていることを前提として、引用発明６を引用発明３及び４に適応させることが、当業者にとって容易になし得ると判断するが、前述したように、引用発明３及び４に本件周知技術課題の開示はなく、「残存単量体を３００ｐｐｍ半ばくらいまで低減させれば臭気改善は充分なされるのであり、それ以上に低減させても臭気は改善されるものではなく、むしろオフセット性のようなトナー性能を悪化させるだけである」との示唆がなされているにすぎない。また、引用例１及び５にも、本件周知技術課題の開示はなされていない。
したがって、当業者において、引用発明３及び４の方法に引用発明６の方法を適用し、それ以上に残存単量体の量を減少させねばならないという動機付け自体が存在しない。
イ　さらに、以下に述べるように、引用発明６の方法を引用発明３及び４の方法に組み合わせること自体、技術的に極めて困難である。①　引用発明６の樹脂はトナーのバインダー樹脂ではないこと引用例６の実施例２に記載された、残存単量体の含量が４３ｐｐｍのスチレンとアクリル酸ブチルからなるポリマーのビーズは、組成自体は本件発明のトナーのバインダー樹脂と同等の組成を有するが、あくまで「成形材料としての樹脂」であって、トナーのバインダー樹脂ではない。トナーのバインダー樹脂は、「成形材料としての樹脂」とは異なり、特殊な用途の樹脂というべきものである。
②　引用発明６の方法がトナー性能を阻害すること


引用発明６の残存単量体低減方法は、重合後の樹脂、つまり一旦製造されたポリマービーズに事後に非イオン界面活性剤を大量に添加して蒸留する方法であるが、トナー製造時に使用する界面活性剤が、トナーの耐湿性や帯電性を低下させる原因となることは周知であり（甲１３、１５、１６、２０～２８）、当業者が引用発明６をバインダー樹脂に適用することはあり得ない。この点については、前決定は、引用例６について、「非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはその誘導体を用いてモノマー残存量を低減させた樹脂は、樹脂中に非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはその誘導体が残留してしまい、帯電特性や高湿環境での複写特性などにおいてトナーとしての適性がないものとなってしまうことは充分予想されることであるから、刊行物５に記載された残存モノマー低減方法を、トナー用樹脂に適用する動機付けが存在しない」と記載しており、同じ特許庁が、同じ特許の成否の判断において、前後矛盾する判断をしている。
③　引用発明６における界面活性剤除去の困難性
本件決定は、前記引用例６の実施例２のビーズが、濾別及び洗浄の工程を経て得られるので、界面活性剤や分散安定剤は除去され、これらがポリマー粒子中に含まれることはないとし、「特許権者の「刊行物６に記載された樹脂は、非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはその誘導体を必須成分として含むものである」という主張は、採用することができない」（１８頁）と判断するが、誤りである。
なぜなら、特開昭５６－１５４７３８号公報（甲１３）に記載されるように、ポリマー粒子（樹脂）の濾別及び洗浄を十分に行ったとしても、界面活性剤や分散安定剤を完全に除去することが極めて困難であったことは周知である（甲２０～２８）。また、前記引用例６の実施例２のどこにも、ポリマー粒子（樹脂）を濾別及び洗浄したという記載はない。
(3)　顕著な作用効果の看過（取消事由３）
本件決定は、本件発明の「耐塩ビ可塑剤性」について、引用例８を摘示して「本件発明は、トナーに要求される公知の該特性を単に確認したにすぎない」（１４頁）と判断するが、誤りである。
すなわち、同引用例には、トナーの性能の１つとして、耐塩ビ可塑剤性が要求されるという事実が記載されているにすぎず、残存モノマー量と耐塩ビ可塑剤性とがどのような関係を有するかといった事柄については、一切記載がない。本件特許の出願当時、残存モノマー量がトナーの耐塩ビ可塑剤性に影響を与えることは、何人も予期し得なかった効果であり、引用例８のみならず、引用発明１、３ないし６のいずれにも当該効果についての記載や示唆はないから、この点においても本件発明の進歩性がある。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　引用例１について
本件決定が摘示した引用例１の記載（1g）（５頁）によれば、該記載中の低分子量物質に「溶媒」及び「単量体」が含まれることは明らかで、少なくともトナー性能を低下させる原因の１つとして残存モノマーが記載されていることは明らかである。
また、引用例１に、単量体の含有量を低減する方法の記載がないことは認めるが、本件発明はバインダー樹脂に特徴を有するトナーに係る発明であり、トナーのバインダー樹脂の製造方法に係る発明ではない。本件決定が、引用例１を引用した趣旨は、トナー性能の低下を防ぐ目的からも、バインダー樹脂の単量体（残存モノマー）をできるだけ少なくすることが、既に公知であったことを明らかにするものであるから、同引用例に単量体低減方法が記載されているか否かは問題ではない。なお、同引用例に、臭気に関する記載がないことは認める。
イ　引用例５について
原告らは、引用例５の「残留単量体濃度」がトナー製造時の懸濁液中の濃度を意味すると主張するが、同引用例の記載（３頁左下欄～右下欄）からみて、トナーは、懸濁液を懸濁重合させた後、得られた重合体について、酸洗浄及び水洗を行い、それを乾燥させてトナーとするものであるから、懸濁液は完全に取り除かれ、トナーには残留していないのである。
したがって、同引用例の「トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつき」が、懸濁液中に残留する単量体が原因となって生ずるはずはなく、トナーとなった後の重合体中、すなわち、バインダー樹脂中に残留する単量体が原因となって生ずるものであることは明白である。前判決の理由中の判断における引用例５に関する認定部分は、「なお、」と記載されていることからも明らかなように、傍論としての記載である。
ウ　引用例３及び４について
①　引用例３及び４の示唆する知見
本件決定は、引用例３及び４に、残存モノマーの量のみを制御して臭気を改善することが記載されているとしているのではなく、残存モノマーが臭気の原因となること、及び残存モノマーを減少させることが記載されているとした上で、引用例３では残存モノマーを２１０ｐｐｍまで減少させた例が、引用例４では残存モノマーを２６０ｐｐｍまで減少させた例が記載されているとしたものである。
仮に、原告らが添付別表４を示して主張するように、不快臭気の原因が「残存単量体」による影響よりも「酸価（あるいは酸性不純物）」による影響がより大きいとしても、不快臭気及び電気的性質の低下を防止するには、「残存単量体」の含量を減少させることが必要であることが示唆されていることは明らかである。
②　引用発明３が示唆する単量体の適正量
引用例３のＲ－６６、６７は、表－９の備考欄に「実施例」と明示されていることからみて、いずれも引用発明３の実施例である。また、同引用例のいずれにも、「３００～３７０ｐｐｍ」の範囲がよい旨の記載はない。原告ら作成の添付別表１は、引用発明３の特徴である、不純物除去方法や使用する樹脂を無視して、「残存モノマー量」に従って並べ替えたものにすぎない。同引用例において、アルカリ及び／又は有機溶剤の処理条件が異なる以外はすべて同じ条件で製造した、樹脂Ｒ－１ないし１９及びＲ－５６ないし５８の結果を、残存単量体の少ない順から並べた添付表Ａによれば、残存モノマー量と臭気の間に相関があることが理解される。
本件決定が摘示した引用例３の記載（3h）（６頁）及び（3k）（７頁）によれば、引用発明３のアルカリ・溶剤処理方法では、処理時間を長くするほど残存単量体の合計量が少なくなり、それに伴って不快臭気が少なくなるが、時間を長くすればするほど樹脂が加水分解するために、トナーとしての電気的性質及び加熱ローラー定着方式におけるオフセット性が低下するという、技術的な限界があることが理解できるのであって、３００ｐｐｍ以上にとどめておくべきであるというものではない。


③　引用発明４が示唆する単量体の適正量
引用例４のどこにも「３１０～３９０ｐｐｍ」の範囲がよいとの記載はなく、３００ｐｐｍ以下の樹脂であるＲ－１９、３３、５４、５６のいずれも、引用発明４の実施例である。
原告ら作成の添付別表３は、引用発明４の特徴である不純物除去方法や使用する樹脂を無視して、「残存モノマー量」に従って並べ替えたものにすぎない。同引用例における有機溶剤の処理条件が異なる以外は、すべて同じ条件で製造した樹脂Ｒ－１ないし１０及びＲ－１７ないし２０の評価結果を、残存単量体の少ない方から順に並べた、被告作成の添付表Ｂによれば、残存モノマー量と臭気との間に相関があることが理解される。
④　プロセス面・コスト面での不利益について
以上のとおり、引用例３及び４の方法によれば、残存単量体を２１０ｐｐｍ、２６０ｐｐｍまで減少できることが開示されている。一方、バインダー樹脂において、残存単量体をできるだけ少なくすることが、本件優先日当時、既に公知であったことも、前記のとおりである。
したがって、引用例３及び４には、更なる残存単量体の低減方法に関する記載はないものの、２００ｐｐｍ以下のものが引用例６に記載され、しかも、同引用例を適用する阻害要因はないのであるから、残存単量体を引用例３及び４に記載された２１０ｐｐｍ、２６０ｐｐｍより更にできるだけ少なくする点に困難性は見出せない。
また、残存単量体の低減方法は、引用発明３、４及び６のいずれも重合が実質的に終了した後の工程として行う点で差異はなく、引用発明３及び４が特定の「アルカリ・溶剤処理」あるいは特定の「溶剤処理」であるのに対して、引用発明６は、特定条件下での「蒸留」である点で相違するにすぎないから、引用発明６の方法が、引用発明３及び４と比較して、プロセス・コスト面での格別な不利益があるものでもない。
(2)　取消事由２について
ア　引用発明６の方法を引用発明３及び４に適用する動機付けの不存在トナーのバインダー樹脂において、残存単量体をできるだけ少なくすることが本件優先日当時、すでに公知であった以上、当業者であれば、更なる単量体の低減を目指すことは当然であり、動機付けが存在しないということはない。イ①　引用発明６の樹脂はトナーのバインダー樹脂ではないこと引用例６には、用途を成形材料に限定する記載はない。また、特開昭４９－１１５１４４号公報（乙３）には、トナーの技術分野において、バインダー樹脂の原料として、ペレット状にした樹脂を用いることが記載されている。したがって、引用例６に「ペレット」なる記載があることをもって、トナーのバインダー樹脂としての用途を排除するものとはいえない。
②　引用発明６の方法がトナー性能を阻害すること
引用例８には、「ここで、洗浄することは、粒子に付着した乳化剤を完全に除くうえで好ましく、これにより、上記塩析と共に、帯電安定性、ブロッキング性を改善することができる。洗浄は、４０～６０℃の温水で行なうのが好ましい。」（８頁左上欄～右上欄））と記載されており、これと同様の記載は、甲１５、１６号証にも存在する。これらの記載を考慮すれば、本件優先日当時、トナー製造時には、少なすぎることも多すぎることもなく、適量の界面活性剤（乳化剤）を使用すべきこと、及び製造時に適量使用された界面活性剤は、トナーの特性に悪影響を及ぼさない程度まで完全に取り除くことができることが技術水準であったといえる。
なお、前決定は、本件特許の原出願の請求項４～６に記載された発明（以下「原出願第２発明」という。）が、引用発明６に基づいて容易に発明をすることができたものではないとする根拠を記載したものであるが、正しくは、「原出願第２発明は、残存モノマーを２００ｐｐｍ以下とするトナー用樹脂の製造法に係る発明であって、水蒸気として溜去する水の量を「重合終了時の水量に対して５～５０重量％」とする点を構成要件の１つとするものである。これに対し、引用発明６は「蒸留する」というだけで、溜去する水の量を特定する記載がないばかりでなく、同発明では「懸濁分散剤、および非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはそれらの誘導体の存在」をその構成要件としているのに対し、原出願第２発明では、これらの存在を構成要件としていない点で両者は異なっており、引用発明６からでは、溜去する水の量を「５～５０重量％」とする原出願第２発明の構成を導き出すことはできない」と記載すべきであった。本件発明は、トナー用樹脂の製造法ではなく、トナー自体の発明であるので、上記容易でないとする根拠が採用できないことは自明である。
③　引用発明６における界面活性剤除去の困難性
引用例６の実施例１には、「ジャケットに蒸気を通じながらコンデンサーを通じてスラリーの蒸留を行ない、攪拌を行ないながら６．２ｋｇの留出水が得られたところで冷却し、ポリマー粒子を濾別し、洗浄、乾燥して平均粒径０．４２ｍｍのポリマー粒子を得た。この粒子中の残存モノマーはメタクリル酸メチル０．０１２％、アクリル酸メチル０．００３％で、蒸留操作により大巾に減少していることがわかった。」（３頁右上欄）と記載されている。また、同実施例２には、「４．９ｋｇの水を留出せしめたところで冷却し、製品ビーズを得た。」（３頁右下欄～４頁左上欄））と記載されるのみであるが、ビーズのスラリーから一部の水を留出後、冷却したのみでは、未だ水分が残っており、直ちに製品ビーズが得られることはないから、実施例２においても実施例１と同様に、冷却後、濾別し、洗浄、乾燥して製品ビーズとしていることは自明である。また、引用例８の前記「ここで、洗浄することは、粒子に付着した乳化剤を完全に除くうえで好ましく」との記載（甲１５、１６も同様）によれば、本件優先日当時、製造時に用いた界面活性剤は、トナーの特性に悪影響を及ぼさない程度まで完全に取り除けるというのが技術水準である。そうすると、引用発明６の実施例２で得られたポリマー粒子に、仮に界面活性剤が残留していたとしても、トナー用樹脂を製造する際にそのような界面活性剤を除去することは当然になすことである。なお、本件発明は、バインダー樹脂を特定したトナーに係る発明であって、方法に係る発明ではないから、残存モノマーが２００ｐｐｍ以下であれば、引用発明６の方法で残存モノマーを低減させた樹脂をも包含するものである。
(3)　取消事由３について


本件決定が摘示した引用例８の記載（１１頁）及び引用発明８の「耐塩ビ汚染性」が、本件発明の「耐塩ビ可塑剤性」に該当することから、スチレン、スチレン－メタクリル酸エステル共重合体等を主要成分とするトナーにおいて、「耐塩ビ汚染性（耐塩ビ可塑剤性）」がトナーとして要求される特性であることは、本件優先日当時、既に公知であったことは明らかである。
また、同引用例の発明の効果に関する、「特に、クリーニング性、帯電安定性、ブロッキング性に優れ、さらに耐塩ビ汚染性及び安定性にも優れた乾式現像に適した電子写真用トナーを得ることができる。」（１２頁右下欄）との記載及び実施例と比較例のトナー特性を評価する表－２からみて、同引用例には、「耐塩ビ汚染性」と残存モノマーの関係についての直接的記載はないものの、重合性単量体がトナー中に残留すると、トナー特性を悪くすることが記載されていることも明らかである。
なお、本件発明が、不快臭気及び耐ブロッキング性のみならず、耐塩ビ可塑剤性の観点から「２００ｐｐｍ以下である」という構成を見出したものであっても、その構成自体が、前述のとおり容易である場合、容易想到性の根拠となった引用例に、「耐塩ビ可塑剤性」と「残存モノマー」の関係について記載されていないというだけで、本件発明の特許性が正当化されることがあってはならない。
第３　当裁判所の判断
１　周知技術課題の誤認（取消事由１）について
(1)　引用例１について
ア　原告らは、本件決定が、引用例１（甲３）に基づいて、本件周知技術課題を認定したことが誤りであると主張する。
同引用例には、「樹脂中に含まれる樹脂合成用の溶媒や単量体が０．１重量％未満にすることが、本発明の達成に不可欠であることを見い出したのである。この様な樹脂を用いれば、加熱ローラー表面にシリコンオイルを供給しなくてもオフセットが防止でき、合わせて定着性、保存性、流動性、耐刷性に優れた磁性トナーを得ることができる。」（２頁左下欄）と記載されており、実施例５のＡ－５には、溶媒であるメチルエチルケトンが０．０重量％、単量体の合計が０．５５重量％のトナー樹脂が、定着性や耐刷性に優れたものであることが開示されているが、トナー樹脂中の単量体の低減方法や合成されたトナー樹脂の臭気に関する記載は見受けられない。
上記の記載等によれば、引用発明１には、トナー樹脂中の溶媒か単量体のいずれかを０．１重量％未満、すなわち、１０００ｐｐｍ未満とすることにより、オフセット防止性、定着性、保存性、流動性及び耐刷性などのトナー性能に優れたバインダー樹脂を得ることができることが開示されていると認められるが、被告も認めるように、臭気改善の面から単量体含量を低減させることは開示されていないから、引用発明１に基づいて、本件周知技術課題のうち、「バインダー樹脂中の残存モノマーを低減させて、トナー性能を向上させること」は、本件優先日前から周知の技術課題であると認められるが、「バインダー樹脂中の残存モノマーを低減させて、不快な臭気発生を防ぐ」ことは認めることができない。したがって、原告らの上記主張は、この限度において理由がある。
イ　なお、原告らは、引用例１には、満足するべきトナー性能を発現するために、「溶媒もしくは単量体の何れか」を０．１重量％未満にすればよいということが記載されていること、上記実施例５のように単量体の含有量が「多量の場合」であっても満足するべきトナー性能を発現する樹脂も記載されていること、単量体含有量についての低減方法に関する記載はないことを理由に、上記周知技術課題の認定が誤りであると主張する。
しかしながら、前示のとおり、引用例１に、トナー樹脂中の溶媒か単量体のいずれか一方を０．１重量％未満とすれば、トナー性能に優れたバインダー樹脂を得られることが記載されている以上、「バインダー樹脂中の残存モノマーを低減させて、トナー性能を向上させること」が開示されていると認定できることは明らかである。また、このような引用発明１において、単量体の含有量が多量であっても溶媒が０．０重量％である実施例が、トナー性能に優れた面を有することは当然のことであり、当該実施例が上記の周知技術課題を否定する根拠となり得ないことも明らかである。さらに、「バインダー樹脂中の残存モノマーを低減させることによりトナー性能を向上させる」という技術課題を認定する際に、その残留モノマーの低減方法が常に具体的に開示される必要がないことはいうまでもない。したがって、原告らの上記主張を採用する余地はない。
(2)　引用例５について
ア　原告らは、本件決定が、引用例５（甲６）について摘示する「単量体残留率が高いと分散剤除去時の凝集化、トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつきの原因となる」（１０頁）との記載は、懸濁液中の単量体の残留率であり、本件で問題とされているバインダー樹脂中の単量体の残留率とは無関係であると主張する。
イ　同引用例には、特許請求の範囲に、「重合性単量体に脱水処理したカーボンブラックを添加し、これを加熱重合させ転化率４０％以下のプレポリマーを得、得られたプレポリマーをラジカル重合開始剤を含む懸濁水溶液中に添加し、当該水溶液を激しく撹拌してトナーサイズの油滴分散粒子を含む懸濁液を得、次いで、該懸濁液を残留重合性単量体が０．５％以下になるまで懸濁重合させ、得られた重合物について酸洗浄及び水洗を行ってトナーを得ることを特徴とする静電荷像現像用トナーの製造方法。」（１頁左下欄）と、発明の詳細な説明に、「懸濁重合法にとって単量体の残留は当然のことながら好ましくなく、単量体残留率が高いと分散剤除去時の凝集化、トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつきの原因となるので、０．５％以下に単量体残留率を下げることが重要である。」（３頁右上欄）と記載され、本件決定は、上記発明の詳細な説明の記載を摘示事項(5c)として引用した上、本件周知技術課題を認定する。そして、上記摘示事項(5c)は、引用例５の開示するトナーの製造方法において、単量体成分の例示、プレポリマーの転化率の開示、プレポリマーへのラジカル重合開始剤の混合分散の開始、ラジカル重合開始剤の例示、電荷調整剤の任意添加、懸濁分散剤を含む水溶液中への重合開始剤や分散物の添加、分散剤の選択の指摘、攪拌操作を経て懸濁液を得る手順の後に記載され、その後に、好ましい反応方法として前半低温、後半高温等の多段重合法の指摘、懸濁重合により得られた重合物における分散剤の酸洗浄及び水洗浄による除去、得られたトナーの性質及び性能の開示が、一連の工程として記載されている。


そうすると、上記摘示事項(5c)は、それ自体が、懸濁重合法における単量体の残留が、分散剤除去時の凝集化やトナーになってからの臭い等の原因となることを指摘しており、懸濁液中の残留単量体を問題としているものと解するのが昀も自然であるし、単量体成分の例示からトナーの完成に至る一連のトナー製造工程の中で、懸濁液を得る手順の後に記載され、その後に得られた重合物における分散剤の酸洗浄及び水洗浄による除去等が記載されているのであるから、トナーが得られる前の懸濁液における重合反応終了時点を摘示したものと認められる。前判決（甲１２）の理由中の判断における引用例５に関する認定も、同旨のものと認められる。
ウ　この点について被告は、引用例５の実施例１の「平均粒径１２μｍの油滴粒子を含む懸濁液を得た。これを攪拌機付オートクレーブに移し６０℃３時間、さらに昇温し９０℃１時間反応させた後冷却し、系外に取り出し過剰の塩酸を添加し、第三リン酸カルシウムを溶解した。ロ過水洗、乾燥後平均粒径１２μｍの球状のトナーを得た。このトナーはほぼ球状で色ムラもなく、残留単量体濃度はガスクロマトグラフィーで５０ｐｐｍであった。」との記載（３頁左下欄～右下欄）からみて、得られたトナーからは懸濁液が完全に取り除かれており残留していないから、「トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつき」が、懸濁液中に残留する単量体が原因となって生ずるはずはなく、バインダー樹脂中に残留する単量体が原因となって生ずるものであることは明白であると主張する。引用例５の実施例１の上記記載は、懸濁液からトナーの完成に至る工程と当該トナーにおける残留単量体濃度を開示するものであるところ、前示のとおり、上記摘示事項(5c)は、一連のトナー製造工程において、懸濁重合法における単量体の残留が、分散剤除去時の凝集化やトナーになってからの臭い等の原因となることを指摘するものであり、当該懸濁液が昀終的に取り除かれる以上それがトナーの不快臭気などの原因となるものでないとするのは、引用例５に基づかない被告の独自の主張にすぎない。しかも、上記摘示事項(5c)が、得られたバインダー樹脂中に残留する単量体のみを問題としていると解すると、分散剤除去時の凝集化への影響を指摘することを合理的に説明することができないから、被告の上記主張は採用することができない。
エ　そうすると、本件決定が、上記摘示事項(5c)を引用した上で、直ちに「バインダー樹脂中の残存モノマーを低減させて、不快な臭気発生を防ぐとともに、トナー性能を向上せしめる」という本件周知技術課題を認定したことは誤りであり、原告らの前記主張は、その限度で理由がある（ただし、上記摘示事項(5c)は、懸濁液中における単量体の残留が、製造されたトナーの不快臭気や帯電性不安定などの原因となることを開示するものであるから、その懸濁液の重合後に洗浄・乾燥などの工程を経て製造されたトナー用のバインダー樹脂における単量体の残留と不快臭気等との関係を示唆する面がないわけではない。）。
(3)　引用例３及び４について
ア　引用例３及び４の示唆する知見
(a)　原告は、本件決定が、引用例３及び４について、本件周知技術課題が記載されていると認定したことが誤りであると主張する。そこで、検討するに、引用例３及び４は、いずれも原告三菱レイヨン株式会社の特許出願に係る特許公開公報であり、引用発明３は、引用発明４の後願に係るいわゆる改良発明に属するものと解されるが、引用例３（甲４）には、「本発明は・・・トナーの結着剤として溶融時の不快な臭気が少なく、かつ電気的性質が優れたトナー用樹脂の製造法に関する。」（１頁右下欄）、「本発明者らは溶融時の不快臭気とトナーの電気的性質を低下させる原因について調査したところ、・・・樹脂中に含まれる不純物が原因であることが分った。この不純物には、単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体、原料より持ち込まれた不純物、重合中に生成、特に重合開始剤の分解により生成した不純物などが考えられる。」（２頁右下欄）、「本発明で昀も重要なことは、重合が実質的に終了した後、アルカリ金属の水酸化物とＳＰ値が１１ないし１５の有機溶剤を重合系に添加し、得られる樹脂のＴｇ以上の温度で、樹脂が加水分解しない範囲のアルカリ・溶剤処理をすることにより溶融時の不快臭気となり、またトナーの電気的性質に悪影響を及ぼす不純物を除去することにある。」（５頁左上欄）、「本発明においては主として酸性不純物を除去するアルカリ処理と酸性不純物はもちろんのこと酸性でない不純物、たとえば残存単量体を除去する溶剤処理を組合わせ、両者の効果を複合することにより悪影響を及ぼす不純物を十分に除去することに特徴がある。」（６頁右上欄）と記載されている。また、引用例４（甲５）にも、上記１頁右下欄、２頁右下欄及び５頁左上欄とほぼ同様の記載がある。上記の各記載並びに引用例３及び４の実施例等によれば、引用発明３及び４は、トナー用結着樹脂の溶融時と定着時の不快臭気と電気的性質低下の原因が不純物であることを開示し、当該不純物として、単量体重合後に残存する未反応の単量体などを指摘しており、特に、引用発明３においては、当該不純物である酸性不純物を除去する方法としてアルカリ処理が、残存単量体を除去する方法として溶剤処理がそれぞれ提案され、両方法を組み合わせることにより、当該不純物を除去する点に特徴があるものと認められる。
そうすると、引用発明３及び４には、本件決定が認定したように「バインダー樹脂中の残存モノマーが多いと、溶融時と定着時の不快な臭気の発生ばかりでなく、トナーの性能の低下につながること」（１２頁）が開示されており、この開示に基づいて本件周知技術課題が認定できることは明らかであるから、これに反する原告らの上記主張は、採用することができない。
(b)　原告らは、引用例３には、「単量体（モノマー）の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなる」という記載ないし示唆はなされておらず、引用発明３及び４は、バインダー樹脂の「不快臭気の改善」及び「電気的性質の改善」の２点を解決課題とするものであり、「不快臭気の改善」のみを課題とするものではないと主張する。
しかしながら、単量体の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなることまでが具体的に明記されていないとしても、単量体の存在が不快臭気の原因となりそれを除去すべきことが明示されている以上、本件周知技術課題が認定できることはいうまでもない。また、引用発明３及び４が、バインダー樹脂の「不快臭気の改善」及び「電気的性質の改善」の２点を解決課題とするものである以上、本件周知技術課題が認定できることは当然であり、原告の主張は失当というほかない。


(c)　また、原告らは、引用発明３及び４が、残存「単量体」の除去よりはむしろ、「主として酸性不純物」の除去を意図していると主張する。しかしながら、引用例３及び４においては、前示のとおり、不純物として、まず、「単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体」を筆頭に明記しており、酸性不純物の除去に重点を置いた記載は認められず、しかも、引用発明３が、酸性不純物の除去のためのアルカリ処理と残存単量体の除去のための溶剤処理との組合わせに発明の特徴があるとされていることなどからみても、両発明が、客観的に残存単量体の除去より酸性不純物の除去を意図しているとは、到底、認めることができず、原告らの上記主張は、あまりにも独自の見解であって、これを採用する余地はない。
(d)　さらに、原告らは、引用例４に関する添付別表３と添付別表４とを比較し、「残存単量体の量」と「臭気改善効果」の間には全く相関関係が見られず、全般的には、「酸価の値」の方が「臭気改善効果」に対してより関連性があることが示されており、引用例３に関する添付別表１と添付別表２とを比較してみても、酸価の量と残存単量体の量が同期して減少しているため、臭気改善効果との関連において大きな傾向の差は見られないと主張する。
ところで、上記添付別表１ないし４は、引用発明３及び４の各表に掲げられたすべての実施例及び比較例（引用発明３では５４例、引用発明４では４２例）を、残存単量体の量又は酸価の値のみを基準として整序させた一覧表であるところ、これらの各表は、アルカリ・溶剤処理の有無、温度、時間及びそのための添加剤組成等並びに単量体組成割合がそれぞれ異なるものであるから、各々の表が独立して技術的意義を有するものである。そうすると、それらをすべて無視し、残存単量体の量又は酸価の値のみを基準として一覧表化してみても、当該基準以外のトナー樹脂の性能に影響を及ぼし得る技術的要因が異なる以上、当該基準についてトナー樹脂の性能に関する一定の傾向を導き出すことは困難であるといわざるを得ない。例えば、単量体組成が異なれば、不快臭気の一因とされている各単量体の配合量が、重合反応開始前から相違しているのであるから、反応終了後、洗浄等の工程を経た樹脂においても、残存単量体の組成と残存量及び副反応で生成する臭気原因物質の種類や量等が相違するのは当然であり、それらを無視して、残存単量体の量又は酸価の値のみを基準として製造されたトナー樹脂の性能を比較してみても、技術的に意義のある結論を正確に導き出すことは困難である。そして、各表に記載された結果は、不純物である残存単量体や酸性不純物を除去するため、アルカリ処理や溶剤処理を行うことにより、溶融時等の不快臭気と電気的性質低下という技術課題の改善が実現されたことをそれぞれ裏付けるものであり、これらの各表の結果を総合的に考察すれば、「単量体の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなる」という傾向を把握することができるものである。例えば、引用例３及び４の表－５は、単量体組成割合が異なる６つのものについて、アルカリ・溶剤処理の有無による変化を調査したものであるが、６つの異なる成分すべてについて、アルカリ・溶剤処理を施した場合の方が、処理なしのものよりも残存単量体の合計の数値が低く、不快臭気についても、処理なしのものはすべて×で比較例とされているのに対して、処理ありのものはすべて◎であって、実施例とされており、アルカリ・溶剤処理によって、残存単量体の合計の数値が低くなるとともに、不快臭気とトナー性能についても技術課題を解決していることが認められる。
したがって、添付別表１ないし４に基づき、引用発明３及び４では残存単量体の量と臭気改善効果の間には相関関係が見られないなどとする原告らの主張は、採用することができない。
イ　引用発明３が示唆する単量体の適正量
原告らは、引用発明３が提案する電気的性質と臭気改善の２つの作用効果を満足すべきバインダー樹脂を考慮する通常の当業者であれば、酸価の値を考慮するとともに、残留単量体濃度については、添付別表１からも明らかなように、「３１０～３７０ｐｐｍ」の範囲にするべきであるとの示唆を受けると主張する。しかしながら、添付別表１は、前示のとおり、アルカリ・溶剤処理の有無、温度、時間及びそのための添加剤組成等並びに単量体組成割合の相違を無視して、残存単量体の量のみを基準として一覧表としたものであり、このような添付別表１によって、一定の技術的傾向を導き出すことは困難である。仮に、残存単量体の量を基準として、その昀適範囲を求めようとするのであれば、当該基準以外にトナー樹脂の性能に影響を及ぼすべき他の技術的要因はできるだけ同一とした上で、その検討を行わなければならないことは、当然の技術常識であり、このように構成されたものでない添付別表１から有意義な技術的結論を導き出せないことは明らかである。さらに、引用発明３においては、前示のとおり、残存単量体を除去すべきことが開示されているのみであり、昀適な残存単量体濃度が「３１０～３７０ｐｐｍ」の範囲であるような記載は皆無である。
したがって、原告らの上記主張は、到底、採用することができない。また、原告らは、残留単量体濃度が３００ｐｐｍ未満のＲ－６６、６７が、原告らが昀優良の樹脂として指摘する残留単量体濃度が３００ｐｐｍ以上の樹脂と比較して、臭気改善の点の評価は同じ◎であって、臭気の点で改善されている事実はないから、この点からも、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けると主張する。確かに、引用発明３において、残存単量体濃度が３００ｐｐｍ未満であってもそれ以上であっても、臭気改善の点の評価は同じであるが、添付別表１に基づいて、残存単量体濃度が３００ｐｐｍ以上とすべきであるとの結論が見出せないことは、前示のとおりである。そもそも、引用発明３は、臭気改善のために残存単量体を除去すべきことを明示するものではあるが、残存単量体の濃度をどのようにすべきであるかは問題とされておらず、まして、その濃度を３００ｐｐｍ以上とすべきであることなどが明細書中に全く記載されていないことは、引用例３に係る特許発明の出願人である原告三菱レイヨン株式会社は熟知しているところといわなければならない。原告らは、残存単量体濃度が３００ｐｐｍ未満のＲ－６６、６７が、凝集の点で問題があるから、当業者は、同濃度を３００ｐｐｍ以上とすべきであるとの示唆を受けるとも主張するが、これらの実施例にトナー樹脂として若干の問題があるとしても、それが残存単量体濃度を３００ｐｐｍ未満としたことに基づくものであるとの開示がなされていない以上、同濃度を一定の範囲にとどめるとの結論は論理的根拠を欠くものである。
以上のとおり、原告らの主張を採用する余地はない。


ウ　引用発明４が示唆する単量体の適正量
原告らは、添付別表３に基づいて、残存単量体含量が２５０～３００ｐｐｍの樹脂の性能が、残存単量体含量３１０～３９０ｐｐｍのそれと比較して劣っていることは明白であり、当業者であれば、引用発明４から、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けると主張するが、この主張を採用することができないことも、上記説示と同様である。
エ　プロセス面・コスト面での不利益について
原告らは、引用発明３及び４に更なる単量体の低減方法は提案されておらず、両発明が開示するデータによれば、単量体含量を３００ｐｐｍ以下とすることの不利益性が明示されているから、更に残存単量体を２００ｐｐｍ以下とすることの示唆はないと主張するが、上記の説示に照らして、この主張を採用することができないことは明らかである。
したがって、また、引用発明３及び４に接した当業者にとって、プロセス面・コスト面での不利益からあえて残存単量体を更に減少させようとする動機がないとの原告の主張も、採用することができない。
(4)　以上のとおり、引用発明３及び４に基づいて本件周知技術課題を認定することができ、引用発明１からも「バインダー樹脂中の残存モノマーを低減させて、トナー性能を向上させること」が本件優先日前からの周知の技術課題と認められる以上、引用例５に基づいて直ちに本件周知技術課題を認定することが困難であるとしても、このことは、本件決定を取り消すべき事由とならないというべきである。
２　組合せ阻害事由の看過（取消事由２）について
(1)　引用発明６の方法を引用発明３及び４に適用する動機付けの不存在原告らは、引用発明１及び３ないし５に本件周知技術課題の開示はないから、当業者において、引用発明３及び４の方法に引用発明６の方法を適用し、残存単量体の量を２００ｐｐｍ以下とするという動機付けが存在しないと主張するが、少なくとも引用発明３及び４に本件周知技術課題が開示されていることは、前示のとおりであるから、上記主張は、その前提において誤りがあり、これを採用することはできない。
(2)　組合せの技術的困難性について
ア　引用発明６の樹脂がトナーのバインダー樹脂ではないことについて原告らは、引用例６の実施例２に記載された、残存単量体の含量が４３ｐｐｍのスチレンとアクリル酸ブチルからなるポリマーのビーズが、「成形材料としての樹脂」であって、トナーのバインダー樹脂ではないことを理由に、引用発明６の方法を引用発明３及び４の方法に組み合わせることが技術的に困難であると主張する。
しかしながら、引用発明６のトナーのバインダー樹脂の組成自体が、本件発明と同等の組成であることは、当事者間に争いがないところ、引用例６（甲７）には、「残存モノマーが存在すると溶融混練加工の場合やポリマー溶液の調製時に臭気が発生する問題につながることから、できるだけ減少させることが望まれる。」（１頁右下欄）と記載され、その実施例２においては、残存モノマーとしてスチレン０．００２５％、アクリル酸ブチル０．００１８％で合計０．００４３％、すなわち４３ｐｐｍであったことが記載されている。これらの記載等によれば、引用発明６は、本件発明に係るバインダー樹脂と同等の組成の樹脂が溶融時に発生する臭気の問題を、残存モノマー量を、例えば４３ｐｐｍまで低減することにより解決したことが開示されているものと認められる。
そうであれば、引用発明３及び４や本件発明のようなバインダー樹脂においても、トナーの定着時等に樹脂が溶融することにより発生する臭気の問題を、引用発明６に開示された残存モノマー量の程度にまで低減して解決しようとすることは、当業者であれば容易に想到し得る事項と認められ、引用発明３及び４に引用発明６の方法を組み合わせることに技術的困難性がないことは明らかであるから、原告らの上記主張は、採用することができない。
イ　引用発明６の方法がトナー性能を阻害することについて原告らは、引用発明６の残存単量体低減方法が、ポリマービーズに非イオン界面活性剤を添加して蒸留する方法であるところ、トナー製造時に使用する界面活性剤が、トナーの耐湿性や帯電性を低下させる原因となることは周知であり（甲１３、１５、１６、２０～２８）、当業者が引用発明６をバインダー樹脂に適用することはあり得ないと主張する。
しかしながら、引用例６自体において、非イオン界面活性剤について、「使用量はポリマー１００重量部に対し０．００１～１重量部の範囲が好ましい。・・・１重量部超えて用いても効果は増進せず、不経済であるうえ、ポリマー中に界面活性剤等が取り込まれ、汚染されるおそれがあるために好ましくない。」（２頁右下欄）と記載されており、引用発明６は、経済性や汚染防止の観点からみて、非イオン界面活性剤をごく微量に残存させることが好ましいことを前提としているものと認められる。しかも、特開昭６０－７３５４５号公報（乙４）には、非イオン活性剤、すなわち非イオン界面活性剤を添加した静電荷像現像用トナーが開示されており、また、特公昭６０－３０９３９号公報（乙５）には、オフセット防止性能に優れたトナーとするために、引用例６に開示された非イオン界面活性剤の１つである「ソルビタンモノステアレート」（甲７、２頁左下欄）を意図的に添加したトナーが開示されている（乙５、５頁９欄）。
そうすると、当業者は、引用発明６が、ごく微量の非イオン界面活性剤を残存モノマー低減のために添加しているからといって、同発明に開示された技術を、バインダー樹脂へ適用することが困難であると認識するものではなく、原告の上記主張を採用することはできない。
なお、原告らは、被告が、本件特許の原出願に対する前決定における引用例６の認定と本件決定における同引用例の認定において、前後矛盾する判断をしていると主張するが、仮にそのような判断の相違があったとしても、当裁判所の上記判断が左右されるものでないことはいうまでもないから、上記主張を採用する余地はない。
ウ　引用発明６における界面活性剤除去の困難性
原告らは、本件決定が、引用例６の実施例２のビーズについて、濾別及び洗浄の工程を経て得られるので、界面活性剤や分散安定剤は除去され、これらがポリマー粒子中に含まれることはないと判断した（１８頁）ことが誤りであると主張する。


確かに、引用発明６が、経済性や汚染防止の観点から、非イオン界面活性剤をごく微量に残存させることが好ましいことを前提としていることは、前示のとおりであり、原告らの主張は、その限度で理由がある。しかしながら、引用発明６が、ごく微量の非イオン界面活性剤を添加し残存させているからといって、同発明に開示された技術を、トナー用のバインダー樹脂へ適用するに困難性が認められないことも、前示のとおりであるから、当業者にとって、引用発明６の方法を引用発明３及び４に組み合わせることは、容易なことといわなければならない（なお、引用発明６の方法により残存モノマー量を２００ｐｐｍ以下に低減させたトナー用のバインダー樹脂において、微量の界面活性剤を完全に除去することなく残存させていたとしても、本件発明の技術的範囲に属することに留意すべきである。）。
３　顕著な作用効果の看過（取消事由３）について
原告らは、引用例８には、トナーの性能の１つとして、耐塩ビ可塑剤性が要求されるという事実が記載されているにすぎず、残存モノマー量と耐塩ビ可塑剤性とがどのような関係を有するかについては記載がなく、残存モノマー量がトナーの耐塩ビ可塑剤性に影響を与えるという知見に基づく本件発明の有する効果は、引用例８のみならず、引用発明１、３ないし６のいずれにも記載や示唆のないものであり、この点においても本件発明の進歩性があると主張する。この点について、引用例８（甲８）には、「発明が解決しようとする問題点」として、「一方、昀近、トナーによって顕像、複写された紙を塩化ビニル樹脂のシートにはさんで保存する方法が盛んに用いられるが、該樹脂には必然的に可塑剤が含まれているため、従来からよく知られているトナー、例えば、ポリスチレン、スチレン－メタクリル酸エステル共重合体等を主要樹脂成分とするトナーが軟化し、紙に定着された画像が、上記シートに移行してしまうという問題があることがわかった。・・・本発明は、以上のような問題点を解決するものである。すなわち、従来のトナーの製造法における問題点を解決して、画像濃度、解像性、階調性が優れると共に、特に、クリーニング性、帯電安定性、ブロッキング性に優れた乾式現像に適した電子写真用トナーを製造でき、かつ、得られたトナーが、耐塩ビ汚染性に優れたものであるトナーの製造方法を提供するものである。」（２頁左下欄～右下欄）と記載され、「問題点を解決するための手段」として、「この乳化重合は、重合率が９９重量％以上になるまで進められるのが好ましく、特に９９．９重量％以上になるまで進められるのが好ましい。重合率が小さく、残存モノマーが多くなるとトナーの特性、特に保存安定性が劣る傾向がある。」（３頁左下欄）、「重合開始剤が少なすぎると重合性単量体が完全に重合せず、トナー中に残り、トナーの特性を悪くする。」（５頁左下欄）と記載され、「発明の効果」として、「特に、クリーニング性、帯電安定性、ブロッキング性に優れ、さらに耐塩ビ汚染性及び定着性にも優れた乾式現像に適した電子写真用トナーを得ることができる。」（１２頁右下欄）と記載されており、引用例８に係る発明の実施例及び比較例のトナーの特性を対比した一覧表である表１及び２には、その昀下段に、「耐塩ビ汚染性」の項目が設けられている。
上記記載等によれば、引用発明８では、本件発明の「耐塩ビ可塑剤性」に相当する「耐塩ビ汚染性」（この点は当事者間に争いがない。）が、トナー特性の１つとして明記され、残存モノマーが多くなると、「耐塩ビ汚染性」が劣る傾向があることを明示し、発明の効果として「耐塩ビ汚染性」に優れたものが得られることを開示しているものと認められるから、残存モノマーが少ないほど、「耐塩ビ汚染性」すなわち「耐塩ビ可塑剤性」も優れたものとなることを示唆することは明らかである（そもそも、特許を受けようとする発明において、異なる課題・用途から、同一の構成が容易に想到できる場合は十分にあり得ることであるから、当該課題・用途自体が新規性を有するいわゆる「用途発明」などでない限り、容易に想到できる根拠とされた発明自体に当該課題・用途が明示されていないからといって、その構成が容易に想到される発明についてまで特許が認められるべき筋合いではない。本件発明が、トナーの不快臭気及び電気的性質の改善のために、残存単量体の量を「２００ｐｐｍ以下」とする構成を採用したことが、当業者にとって容易に想到できること、耐塩ビ可塑剤性の改善がトナーの分野において公知の技術課題であることは、前示のとおりであるから、仮に、当該耐塩ビ可塑剤性の改善が各引用発明に明示されていないとしても、そのことによって、本件発明の進歩性が裏付けられるものではない。）。
したがって、いずれにしても原告らの上記主張は採用することができない。
４　結論
以上のとおり、原告ら主張の取消事由にはいずれも理由がなく、本件発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、これと同旨の本件決定には誤りがなく、その他本件決定にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告らの本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　上　　田　　卓　　哉


平成１６年（行ケ）第６４号　審決取消請求事件
平成１６年１０月２７日判決言渡，平成１６年１０月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社竹内製作所
訴訟代理人弁理士　　綿貫隆夫，堀米和春
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　田中弘満，杉浦淳，高木進，大橋信彦，井出英一郎，岡田
孝博
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「および」は「及び」と表記した。なお，審決中には「ショベル」と「シャベル」の表記が混在しているが，「ショベル」に統一して引用した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－２３９７５号事件について平成１５年１２月２２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：株式会社竹内製作所（原告）
発明の名称：「パワーショベル」
出願番号：特願平１１－９６６３７号
出願日：平成１１年４月２日
手続補正：平成１４年５月２１日，平成１４年９月１７日
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１４年１０月２９日
審判請求日：平成１４年１２月１２日（不服２００２－２３９７５号）
審決日：平成１５年１２月２２日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年１月２１日（原告に対し）２　本願発明の要旨（前記平成１４年９月１７日付け補正後の特許請求の範囲（甲１３）。以下，甲１３における明細書を「本願明細書」という。）「下部走行体上の旋回軸心を中心に走行面と平行な面上で旋回する上部旋回体が設けられ，ブーム，アーム，バケットのアタッチメントの順に連結されて前記上部旋回体に装備される掘削作業装置が，前記上部旋回体とは別体のブームブラケットに前記ブームの後端部で上下方向に回動可能に軸着されると共に，前記上部旋回体に設けられた一対の支点軸と前記ブームブラケットに設けられた一対の支点軸とに軸着する一対のリンクによって構成される四節リンクを介して側方へオフセット可能に支持されたパワーショベルにおいて，前記上部旋回体の上に設けられる運転室等の構成物の基部となるフレームが，前方に開口され，該開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ箱型状の空間を備える形状に設けられ，該箱型状の空間内に，前記一対のリンクが前記上部旋回体の一対の支点軸に回動可能に軸着されて収められると共に，前記四節リンクを作動させて掘削作業装置をオフセットさせるオフセットシリンダの一端部が前記四節リンクを構成する一対のリンクのうち一方のリンクの前記上部旋回体への軸着側近傍の連結部に，他端部が前記ブームブラケットにそれぞれ回動自在に軸着されて収められ，前記一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される前記上部旋回体の一対の支点軸の間隔の方が，前記一対のリンクのそれぞれの他端部が軸着される前記ブームブラケットの一対の支点軸の間隔よりも大きく，前記一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される前記上部旋回体に設けられた一対の支点軸を結ぶ線が，前記上部旋回体の前記旋回軸心より後方を通ることを特徴とするパワーショベル。」
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，引用例として特開平９－２４２１０４号公報（甲２。以下「引用例」といい，これに記載された発明を「引用発明」という。）を示して本願発明と対比し，引用発明の「旋回軸」，「リンクピン」，「基部となる部分」，「スイングシリンダ」は，それぞれ，本願発明の「旋回軸心」，「支点軸」，「基部となるフレーム」，「オフセットシリンダ」に相当するとし，引用発明における前方の開口部から後方に設けられた空間は，開口部から上部旋回体の旋回軸を後方に越える範囲に及ぶことが明らかであるとした上，両者の一致点を次のとおり認定した。「両者は，下部走行体上の旋回軸心を中心に走行面と平行な面上で旋回する上部旋回体が設けられ，ブーム，アーム，バケットのアタッチメントの順に連結されて前記上部旋回体に装備される掘削作業装置が，前記上部旋回体とは別体のブームブラケットに前記ブームの後端部で上下方向に回動可能に軸着されると共に，前記上部旋回体に設けられた一対の支点軸と前記ブームブラケットに設けられた一対の支点軸とに軸着する一対のリンクによって構成される四節リンクを介して側方へオフセット可能に支持されたパワーショベルにおいて，前記上部旋回体の上に設けられる運転室等の構成物の基部となるフレームが，前方に開口され，該開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ空間を備える形状に設けられ，該空間内に，前記一対のリンクが前記上部旋回体の一対の支点軸に回動可能に軸着されて収められると共に，前記四節リンクを作動させて掘削作業装置をオフセットさせるオフセットシリンダの一端部が前記四節リンクを構成する一対のリンクのうち一方のリンクの前記上部旋回体への軸着側近傍の連結部に回動自在に軸着され，他端部も回動自在に軸着されて収められ，前記一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される前記上部旋回体の一対の支点軸の間隔の方が，前記一対のリンクのそれぞれの他端部が軸着される前記ブームブラケットの一対の支点軸の間隔よりも大きいパワーショベルの点で一致（する。）」
(2)　審決は，本願発明と引用発明との相違点を次のとおり認定した。「相違点１：空間が，本願発明では，箱型状の形状であるのに対し，引用発明では，どのような形状であるか明記されていない点。


相違点２：本願発明では，オフセットシリンダの一端部が四節リンクを構成する一対のリンクのうち一方のリンクの上部旋回体への軸着側近傍の連結部に，他端部がブームブラケットにそれぞれ回動自在に軸着されているのに対し，引用発明では，一端部は四節リンクを構成する一対のリンクのうち一方のリンクの上部旋回体への軸着側近傍の連結部に回動自在に軸着されているが，他端部は上部旋回体に回動自在に軸着されている点。
相違点３：本願発明では，一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される上部旋回体に設けられた一対の支点軸を結ぶ線が，前記上部旋回体の旋回軸心より後方を通るのに対し，引用発明では，そのような構成になっていない点。」(3)　審決は，相違点１につき，次のとおり判断した。「引用発明の空間の形状を箱型状とすることは，設計的事項にすぎない。」(4)　審決は，相違点２につき，次のとおり判断した。「特開平７－２５２８５６号公報，実願昭５０－１５６１４号（実開昭５１－１０２２０２号）のマイクロフィルムにも記載されているが，パワーショベルにおいて，オフセットシリンダの一端部を四節リンクを構成する一対のリンクのうち一方のリンクの上部旋回体への軸着側近傍の連結部に，他端部をブームブラケットにそれぞれ回動自在に軸着するように設けることは周知技術にすぎず，引用発明のスイングシリンダを，相違点２に係る本願発明のように設けることは当業者が適宜なし得ることにすぎない。」
(5)　審決は，相違点３につき，次のとおり判断した。「一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される上部旋回体に設けられた一対の支点軸を結ぶ線を，前記上部旋回体の旋回軸心より後方とすれば，パワーショベルのバランスが良いことは自明なことであり，また，パワーショベルの機能上，バランスは当然考慮すべきことであるから，相違点３に係る本願発明のようにすることは当業者が容易に想到し得ることにすぎない。
そして，本願発明によってもたらされる効果も，引用発明及び周知技術から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない。」
(6)　審決は，次のように結論付けた。
「本願発明は，引用発明及び周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，引用発明の認定を誤った結果，一致点の認定を誤った。すなわち，審決は，引用発明につき，「（開口部から後方に設けられた）空間は，開口部から上部旋回体の旋回軸を後方に越える範囲に及ぶことが明らかである」と認定した上，一致点として，「前記上部旋回体の…フレームが，前方に開口され，…後方に越える範囲に及ぶ空間を備える形状に設けられ，該空間内に，…軸着されて収められる」と認定したが，誤りである。
本願発明において，空間が「開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ」とは，「旋回軸心を含んで後方に及ぶ」と解釈されるのに対し，引用例の図２からは，せいぜい，「旋回軸の側方に，スイングシリンダを収容する空間が後方に伸びている」程度にしか理解されない。
引用例においては，スイングシリンダ１２を収容する空間が旋回軸心よりも後方に伸びているが，第１，第２リンク５，６を収容する空間が旋回軸心よりも後方に伸びているとは到底認められないし，事実そのような記載は一切ない。一対のリンクが収容されるフレームの空間が，上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶものであるか否かは，上部旋回体への一対のリンクの軸着位置とも関係するので重要な技術的事項である。
２　取消事由２（相違点１及び３についての判断の誤り）(1)　本願発明における，フレーム構成と一対のリンクの関係は，「上部旋回体の上に設けられる運転室等の構成物の基部となるフレームが，前方に開口され，該開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ箱型状の空間を備える形状に設けられ」ているのであり，「該箱型状の空間内に，前記一対のリンクが前記上部旋回体の一対の支点軸に回動可能に軸着されて収められている」のであり，「前記一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される前記上部旋回体に設けられた一対の支点軸を結ぶ線が，前記上部旋回体の前記旋回軸心より後方を通る」ように関係づけられている。
本願発明において，フレームにおける「開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ箱型状の空間」とは，前記のように，上部旋回体の旋回軸心を含んでさらに後方に及ぶ範囲と解釈されるところである。このような本願発明におけるフレーム構成は，この種パワーショベルにおける設計の既成観念，常識的見地からは到底発想し得ない奇抜な構成である。すなわち，この種パワーショベルの設計者は，掘削力からの強大な反力をどのような剛性のある構造で受けとめるか常に意識した設計をしている。しかるに，上部旋回体の旋回中心部分は，下部走行体への油圧動力を伝える複数回路の回転継手とその油圧配管部品などが存在する箇所との認識があり，通常の設計者において，この部分を箱体状の空間に構成するなどという発想は，強度部材があるべき所に何もない違和感があって，到底想いもつかないものである。
そのため，引用発明のように，掘削力からの反力を受けとめる第２リンクピン８，第４リンクピン１１の位置は，上部旋回体９の前方位置となるのであり，通常は，上部旋回体の旋回軸心を後方に超えた位置などに到底設定することはできない。


本願発明は，パワーショベルにおける既成観念，常識的見地を初めて打破したものであり，強度的に配慮する必要はあるが，初めて上記構造のフレーム構成を採用したものである。審決のいうように単なる設計的事項でも，自明な事項でもない。(2)　なお，本願発明を採用したパワーショベルは，建設機械の先進国である欧州における欧州建設機械展示会で新技術部門で受賞した（甲４～７）。(3)　本願発明は，パワーショベルにおける当業者の既成観念，常識的見地を初めて打破してなされたものであり，上記のような支点軸の配置関係に設定したことにより，①装置の小型化が図れ，②正面での掘削作業時の前後方向の荷重バランスが良くなり，③オフセットした状態での掘削作業時の左右方向の荷重バランスが良くなって，④装置全体の安定性，安全性に優れるという，引用例に見られない有利な作用効果をもたらすものである。さらには，⑤上部旋回体における一対の支点軸を結ぶ線が，上部旋回体の旋回軸心より後方を通るように設定したので，小型でありながら第１リンク，第２リンクを比較的長いものに設定可能であり，それだけ左右への十分な距離のオフセットが可能であるという作用効果も奏するものである。本願発明によってもたらされる作用効果は，引用発明及び周知技術から当業者であれば予測することができる程度のものではなく，格別有利な作用効果を奏するものである。
本願発明における上記④の効果は本願明細書に明記されているし，①ないし③及び⑤の効果は，本願明細書及び図面の記載から，引用発明と比較した有利な効果として当業者が十分推論できるものであるから，これらの効果をも参酌すべきである。
本願発明における上記作用効果は，上記相違点３に係る構成を採用することによって達成されるものであり，相違点３に係る構成を採用することが当業者に容易でないのであるから，本願発明は進歩性を有する。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
引用発明のスイングシリンダ１２のシリンダの後端１２ｂは，上部旋回体の旋回軸心よりも後方にあることは明らかであり，上部旋回体９は運転席１４等を設けるためのフレームを形成しており，該フレームの前方は，当然に開口されているといえる。そうすると，第１，第２リンク５，６及びスイングシリンダ１２は，フレーム状の上部旋回体９の中において，揺動できるだけの空間を有して配置されていることになるから，該空間は，開口部から上部旋回体の旋回軸を後方に越える範囲に及ぶものと考えられる。審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点１及び３についての判断の誤り）に対して(1)　本願発明における「箱型状の空間」がどのような形状であるか不明確である。引用発明の上部旋回体は，フレームを形成しているといえ，フレームには上記のように空間が設けられており，この空間を相違点１に係る構成のように箱型状の空間とすることは，当業者が適宜できる設計上の事項にすぎない。原告は，本願発明におけるフレーム構成は，この種パワーショベルにおける設計の既成概念，常識的見地からは到底発想し得ない奇抜な構成である旨主張するが，後記のように，油圧パワーショベルにおいて，前後方向の安定性をも確保することは，当業者が当然に考慮すべき事項であって，油圧パワーショベルが当然に有する重要な課題の一つであるから，本願発明のフレーム構成は，当業者が設計するに当たり検討する設計的事項の１つにすぎないといえる。
(2)　本願明細書の記載によれば，本願発明の相違点３に係る構成とした目的や作用効果は，パワーショベル等の作業機械の「安定性」を得るということにあると解され，ここにいう「安定性」は，パワーショベルのブームを前後，左右，上下のいずれの方向に作動させた場合においても，パワーショベルが傾いたり，倒れることがないように，安定していることをいうと解される。
ところで，一般に，パワーショベルにおいては，ブームの先にアームやバケットが設けられており，バケットには土や石が収容されることから，特に前方に傾きやすく，不安定になりやすいという課題を有しており，この課題を解決するために，ブームを支持する位置を，油圧パワーショベルの旋回中心に近づけることにより特に前後方向の安定性を確保するという技術思想は，本件出願前に周知のことであった。また，本願明細書の記載（段落【0007】）にも記載されているように，四節リンク構造を油圧パワーショベルの旋回中心に近づければ，油圧パワーショベルの安定性が確保できるということは，当業者における基本的な認識といえる。そうすると，引用発明において，車体の前後方向の安定性を確保するために，ブーム１を支持する第１，第２リンクの支持点（第２，第４リンクピン）を結ぶ線を，油圧パワーショベルの旋回中心よりも後方に位置させるようにすることは，当業者が容易に思い至る事項にすぎないといえる。
また，旋回中心部分を空間とすることに阻害要因があるとはいえない。(3)　原告主張の欧州建設機械展示会で新技術部門で受賞したことが事実であったとしても，受賞したのはあくまでもパワーショベルであって，本願発明と直接関係はなく，また，本願発明の進歩性の有無とは直接関係がない。(4)　原告主張の作用効果のうち，装置の小型化が図れること，正面での掘削作業時の前後方向の荷重バランスがよくなること，オフセットした状態での掘削作業時の左右方向の荷重バランスがよくなること，相違点３に係る構成としたので，小型でありながら第１リンク，第２リンクを比較的長いものに設定可能であり，それだけ左右への十分な距離のオフセットが可能であることという効果は，明細書に記載されていない事項である。そして，装置全体の安定性，安全性に優れるという作用効果については，油圧パワーショベルにおいて，前後方向の安定性をも確保することは，当業者が当然に考慮すべき事項であって，油圧パワーショベルが当然に有する重要な課題の一つであることを考慮すると，何ら格別な作用効果ではない。そして，いずれの上記効果も，相違点３に係る構成を採用することによって当業者が予測できる範囲内であって，格別な作用効果とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　前記第２の２のとおり，本願発明の特許請求の範囲には，空間について，「フレームが，前方に開口され，該開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ箱型状の空間を備える形状に設けられ，該箱型状の空間内に，前記一対のリンクが前記上部旋回体の一対の支点軸に回動可能に軸着されて収められる」との記載がある。
この記載によれば，空間は，「箱型状」であって，「開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ」ものであること，空間には，「一対のリンクが上部旋回体の一対の支点軸に回動可能に軸着されて収められる」ことが認められる。


しかし，本願発明の特許請求の範囲には，それ以上に空間を定義付ける規定は見当たらず，必ずしも，空間の機能，空間を形成する範囲が明確とはいえない。(2)　そこで，本願明細書（甲１３）の発明の詳細な説明欄をみると，同欄には，次のような記載がある。
「本発明では，上部旋回体１０において，運転室１６，作動油タンク１７等構成物が設けられるフロアーの下部（基部）であるフレーム１９が，機体の前方Ｆが開口され，開口部から旋回軸心Ａを超える位置範囲に及ぶ箱型状の空間１０ａのある構造に設けられている。そして，ブームブラケット４に二つの支点軸（ピン７）を設けると共に上部旋回体１０に二つの支点軸（ピン８）を設けて第１リンク５及び第２リンク６をピン７，８でそれぞれ連結し，シリンダ１５を第１リンク５とブームブラケット４の間に配設し，前記箱型状の空間１０ａのある上部旋回体１０のフレーム１９中に好適に収めてある。」（段落【0016】）「また，第１リンク５，第２リンク６の上部旋回体１０への軸着位置Ｂ，Ｃは幅方向ではブームブラケット４に軸着されている間隔より広く，前後方向では軸着位置Ｂ，Ｃを結ぶ線は旋回軸心（Ａ点）の後方を通るように位置している。このため，従来技術のように機体の前方にリンク構造を設けた機械に比較して，第１リンク５及び第２リンク６を無理なく設けることができる。これにより，ブームフート４ａの旋回軸心Ａよりの距離Ｌ１は通常のブームスイング式パワーショベルと同等の距離に好適に設定でき，安定性を確保できる。また，軸着位置Ｂ，Ｃが，旋回軸心Ａの半径方向両側へ振り分けられた位置に好適に設けられているため，掘削作業装置２２に作用する荷重をバランスよく分散できるため，フレーム構造としても剛性を確保できる。」（段落【0017】）
(3)　上記発明の詳細な説明欄の記載をも参酌して検討するならば，本願発明において，箱状型の空間は，リンク装置を好適に収めるために設けられているものといえ，「開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ」ことの技術的意味は，前後方向において，第１リンク５，第２リンク６の上部旋回体１０への軸着位置Ｂ，Ｃを結ぶ線が，旋回軸心（Ａ点）の後方を通るように，リンクの軸着位置を定めることが可能であり，また，第１リンク５，第２リンク６の作動に支障のないように空間を設計することにあるといえる。そうすると，「開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ」空間とは，旋回軸心の後側において，旋回軸心の後方に向かって伸びており，リンクが軸着される支点軸が位置するとともに，リンク装置の作動空間となる空間であると解される。(4)　ここで，引用例（甲２）の記載，特に，本願発明の上記構成に対応する構成に関して説明された段落【0010】ないし【0013】の記載のほか，図２の記載（上部旋回体９の上に設けられる運転席１４等の構成物の基部となる部分内に，前方から，第１リンク５及び第２リンク６が，その他端を第２リンクピン及び第４リンクピンで上部旋回体９に軸着されて収められている状況が示されている。）に照らせば，引用発明においては，スイングシリンダ１２が第１リンク５及び第２リンク６のいずれの側に設けても良いのであるから，旋回軸心の両側において旋回軸心の後方に空間が伸びていることは明らかである。しかし，引用例には，旋回軸心の後側にリンクが軸着される支点軸を位置させることや，旋回軸心の後側がリンク装置の作動空間となることについては，記載がない。なお，引用例において，スイングシリンダ収納空間と旋回軸心の後方空間との間に隔壁が形成されているとは記載されていないことからすると，スイングシリンダ収納空間と旋回軸心の後方空間とが連続していることも考えられるが，定かではない。
以上によれば，引用発明は，上記(3)で認定した意味における「開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ」空間を有しているとは断定し得ない。(5)　そうすると，審決が，引用発明において「開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ」空間が形成されていると認定し，これを前提に「…開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ空間を備える形状に設けられ，該空間内に，前記一対のリンクが前記上部旋回体の一対の支点軸に回動可能に軸着されて収められる」とした一致点の認定部分は，必ずしも正確ではない。しかし，仮に，審決の上記一致点の認定部分が誤りであるとしても，審決は，前記のとおり，相違点３として，「本願発明では，一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される上部旋回体に設けられた一対の支点軸を結ぶ線が，前記上部旋回体の旋回軸心より後方を通るのに対し，引用発明では，そのような構成になっていない点。」と認定している。そして，この相違点３の認定を実質的にみれば，旋回軸心の後側にリンクが軸着される支点軸が位置するかどうか，また，リンク装置の作動空間となる空間が存在するか否かを相違点として認定しているものと認められる。そうであれば，結局は，相違点３の判断の当否の問題に帰着するといえ，上記一致点の認定の誤りは，実質的にみて相違点を看過するものではなく，審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。
２　取消事由２（相違点１及び３についての判断の誤り）について審決の判断過程に従うとすれば，相違点１についての判断の誤りと相違点３についての判断の誤りとは，別個の審決取消事由となるものであるが，原告は，一貫して両者を同一項目において混然一体として主張している（主張を精査すると，原告は，両者を密接不可分のものととらえて主張しているように解されるが，実質的には，相違点３についての判断の誤りに帰着するもののようにも解される。）。そこで，本判決では，原告の主張に沿って，両者を一体として主張整理し，判断する。(1)　箱型状の空間について検討するに，本願発明の特許請求の範囲には，「フレームが，前方に開口され，該開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶ箱型状の空間を備える形状に設けられ，該箱型状の空間内に，前記一対のリンクが前記上部旋回体の一対の支点軸に回動可能に軸着されて収められる」と記載されている。


この記載において，「箱型状」の空間とは，いかなる形状の空間であるのか必ずしも明らかであるとはいえない。そこで，本願明細書（甲１３）の発明の詳細な説明欄をみると，「上部旋回体１０の下部が，図５に示すように，前方Ｆが開口した箱型状の空間１０ａのあるフレーム構造となるべく，全体の主体部を構成する部材であって平面状に設けられたベース部材１１と，フレーム構造の上部を構成する部材であって平面状に設けられた上面部材１２と，そのベース部材１１と上面部材１２とをつなぐ縦の部材である側面板１３，１４とによって，箱型に構成されている。」（段落【0012】）と記載されている。この記載からすると，「箱型状」の空間とは，フレームを構成しているベース部材，上面部材及び両側面板により画成されている前方に開口された空間を指すもので，フレーム内におけるリンク収容空間であると認められる（なお，「箱型状」の語義に照らせば，箱の底に相当する部分が存在するものと解されるが，本願明細書（甲１３）及び図面（願書添付図面，甲８）の記載からは，箱の底の部材に相当するものが明らかでない。したがって，「箱型状」空間とは，ベース部材，上面部材及び両側面板により，概ね箱型状に形成されている空間であると解するほかない。）。
(2)　一方，引用例（甲２）の図２によれば，引用発明においても，上部旋回体９がベース部材，上面部材及び両側面板からなるフレームを有し，これらにより画成される前方に開口された空間内にリンク装置が収容されていることが認められる。したがって，引用発明もまた上記意味における「箱型状の空間」を有しているものというべきである。
(3)　審決は，相違点１について，「引用発明の空間の形状を箱型状とすることは，設計的事項にすぎない。」と判断したが，その説示に照らせば，空間の形状（箱型状）が想到容易であると判断したものと解される。審決のこの説示は，引用発明においては，空間形状が「箱型状」でないと認定しているかのように解されなくもないが，審決の説示全体（特に相違点３についての判断部分）の趣旨に照らせば，上記判断は，空間形状は収納するリンク装置に合わせて適宜設計し得るとの趣旨であることが明らかである。
このことに加え，前記(1)，(2)に判示の点にも照らせば，審決の相違点１についての判断は，是認し得るものである。
原告の主張のうち，相違点１についての判断の誤りをいう部分は，本願発明における空間の配置（開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲）の想到困難性をいうもののように解されるのであって，そうであれば，審決を正解していないものというべきである（この主張は，後に実質的に考慮して判断する。）。(4)　相違点３の判断について検討するに，確かに，引用例（甲２）においては，一対のリンクのそれぞれの一端部が軸着される上部旋回体に設けられた一対の支点軸を結ぶ線が，前記上部旋回体の旋回軸心より前方を通るものである（実願昭５０－１５６１４号（実開昭５１－１０２２０２号）のマイクロフィルム（甲３）も同様である。）。
しかし，引用例においては，第１リンク５及び第２リンク６の上部旋回体９への軸着位置は限定されないこと，及び，第１リンク５及び第２リンク６とを同一の長さに設けなくてもよいことが記載されている。しかも，引用例には，「リンク機構の構成は，左右への移動量と回動角度の関係，又は所望する側溝の範囲と掘削作業装置の姿勢の関係で定める設計者の意図によって決定されるもの　であるが，四節平行リンクとしないことで，オフセットの距離を大きくとることができるとともに，掘削作業装置による掘削部分が正常な視界に収まるように好適に設定できる。すなわち，掘削作業装置の最も重要な部分のバケットを直視できるように，バケットと運転席とを好適な位置関係にすることができる」（段落【0017】）と記載されている。これらの記載からすると，リンクの上部旋回体への軸着位置は，そもそも，当業者が適宜設計変更可能なものといえる。
そして，上記甲３には，「（第２図，第３図に示す）構造であると掘削装置Ａの車体中心Ｘ－Ｘからの変位量?が平行四節リンクＣの支点間の長さＬによって決定されるために変位量?を大きくするには平行四節リンクＣの支点間長さＬを長くしなければならないが，支点間長さＬを長くすると掘削装置Ａの上下方向モーメントが大となって車体が転倒し易いという不具合を有している。本考案は上記の事情に鑑みなされたものであり，その目的は掘削装置を車体中心に対して平行に車体側方に傾動変位できると共に，車体安定性を低下することなく変位量を大きくできるようにした油圧パワーショベルを提供することである。」（２頁１１行ないし３頁３行）との記載がある。この記載によれば，掘削装置Ａを車体中心に近づけた方が掘削装置Ａの上下方向モーメントを小さくでき，安定性が得られることが理解されるから，引用発明においても，ブーム１等が旋回軸心に近づくように，リンクの軸着位置を設定することは，当業者ならば容易に想到できることである。以上によれば，リンクの軸着位置を引用例に図示されたものより可及的に後方とし，一対の支点軸を結ぶ線が前記上部旋回体の旋回軸心より後方を通るようにすること（結果として，箱型状空間は，開口部から上部旋回体の旋回軸心を後方に越える範囲に及ぶものとなる。）は，当業者が容易に想到し得ることであるというべきである。


平成１１年(ﾜ)第３９４２号特許権侵害差止等請求事件
平成１３年２月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    タイホー工業株式会社
訴訟代理人弁護士    田　　中　　克　　郎
同                  森　　崎　　博　　之同                  千　　葉　　尚　　路同                  吉　　野　　正　　己同                  菊　　田　　行　　紘同                  藤　　井　　　　　基
同補佐人弁理士      稲　　葉　　良　　幸
同                  大　　貫　　敏　　史同                  福　　田　　賢　　三
被　　　　　　告    ジョンソン株式会社
訴訟代理人弁護士    藤　　本　　英　　介
同                  鈴　　木　　正　　勇
同補佐人弁理士      安　　井　　幸　　一
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の艶出し洗浄剤を，製造，販売，貸与，販売又は貸与のための展示をしてはならない。
２　被告は，前項の艶出し洗浄剤を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，２億２３２２万４６００円及びこれに対する平成１１年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記特許権を有する原告が，被告の製造・販売する製品は，原告の特許権に係る特許発明（方法の発明）の実施のみに使用するものであって，当該特許権を侵害している（間接侵害）と主張して，被告の製品の製造等の差止め，製品の廃棄及び損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
ア特許番号        　　第２１３７５４４号
発明の名称      　艶出し洗浄方法
出願年月日      　昭和６１年８月２１日
出願公告年月日　平成６年９月１４日
登録年月日      　平成１０年７月３１日
イ右特許権に係る願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に，２ｗｔ％（重量パーセント。以下，「ｗｔ％」と表記する。）を越えない範囲で泡調整剤を配合してなるＯ／Ｗ型エマルジョンのスプレー型艶出し洗浄剤を，洗浄面に吹き付けて泡を発生させることにより，洗浄面に付着する汚れ等を浮き上がらせ，泡調整剤の作用で消泡して液状になると流下させることにより，拭き取りすることなく洗浄面を洗浄させるとともに，シリコンオイルで艶出しするようにしたことを特徴とする艶出し洗浄方法。」
(2)　上記発明の構成要件を分説すれば，次のとおりである。Ａ①シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に，
②２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる
③Ｏ／Ｗ型エマルジョンのスプレー型艶出し洗浄剤
Ｂ①Ａの洗浄剤を，洗浄面に吹き付けて泡を発生させることにより，
②洗浄面に付着する汚れ等を浮き上がらせ，
③泡調整剤の作用で消泡して液状になると流下させることにより，④拭き取りすることなく洗浄面を洗浄させるとともに，
⑤シリコンオイルで艶出しするようにしたこと
⑥を特徴とする艶出し洗浄方法
(3)　被告は，別紙物件目録記載の製品（以下，単に「被告製品」という。）を業として製造・販売している。
２　争点
(1)　被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属し，被告製品の製造・販売が本件特許権を侵害するか。なかでも，被告製品が構成要件Ａ②を充足するかどうか，すなわち，被告製品は２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合したものかどうか（争点１）。
(2)　本件特許権には無効事由があり，本訴請求は権利濫用に当たるか（争点２）。
(3)　原告の損害（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品の構成要件Ａ②の充足性。すなわち，被告製品は２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合したものかどうか）について
(1)　泡調整剤とは何か
ア　原告の主張
(ア)本件特許発明における「泡調整剤」とは，基剤と共に使用されて大気中で発生した泡に対し，消泡効果を有する化学剤であって，いったん発生した泡を消すために用いるものである。
(イ)いわゆる消泡作用と呼ばれるもののなかには，既に生成している泡に付与した場合にその泡を消す破泡作用と，溶液に最初から混合した場合に泡立ちを抑制し，したがって，起泡させてもその泡が速やかに消える抑泡作用とがあり，この両者は異なるものである。物質によって，破泡作用のみを有するものと，抑泡作用のみを有するものがあることは，本件特許発明の属する技術分野における技術常識である。


(ウ)　本件明細書にいう「泡調整剤」は，最初から洗浄剤中に混合し，スプレーにより起泡させた泡を速やかに消す効果を生ぜしめるためのものであるから，消泡剤のうち抑泡作用を有するもの（破泡作用しか有さないものは除かれる）を意味するものであることは，本件特許発明の属する技術分野における技術常識に従って特許請求の範囲の記載を読めば明確に分かるものであり，被告の主張するような不明確性はない。また，明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載を斟酌する必要はなく，明細書記載の比較配合例の記載を基に，本件特許発明の技術的範囲が実施例に限定されるべきことにはならない。
イ　被告の主張
(ア)　「泡調整剤」の不明確性
「泡調整剤」なる語は，明確な技術的意味を有するようなものではないにもかかわらず，本件特許発明の明細書の「発明の詳細な説明」欄には「泡調整剤」についての具体的な説明が一切ない。上記「発明の詳細な説明」欄において「泡調整剤」として紹介されている各成分を配合しても，それだけでは本件特許発明の具体的な作用効果が生じるようなものではなく，同効果を発生させる「泡調整剤」を得るためには，さらに要件を限定することが必要になるが，上記明細書の他の記載や出願当時の技術水準を斟酌しても右限定を導くことはできない。要するに，本件特許発明の主要な要件である「泡調整剤」は，「発明の詳細な説明」欄や図面及び出願当時の技術水準を検討し参酌しても，どのような組成のものか不明であり，技術的範囲を判断するに当たっての基準としての特許請求の範囲が全体として不明瞭というほかない。
(イ)　被告製品には泡調整剤が配合されていないこと被告製品を洗浄面に吹き付けて発生した泡は，泡調整剤の作用で消泡するものではない。「泡沫が存在する因子には，大きく分けて泡の生じやすさを表す起泡力と，生じた泡の安定度の２つがある。前者は表面張力の低下が，後者は泡の薄膜の強度やこの薄膜中での液体の流動性が関係している。これらの２つの相互作用によって泡沫の性質が決まる」（「化学大辞典」東京化学同人発行）のであり，スプレー型艶出し洗浄剤においても，消泡のために上記泡調整剤が必要というものではないのである。したがって，被告製品において洗浄面に吹き付けた泡が消泡するからといって，泡調整剤が配合されていることにはならないし，消泡が泡調整剤によるものであるともいえない。被告製品において消泡が生じるのは，泡調整剤とは別の被告の独自のノウハウによるものである。
(2)　被告製品の組成
ア　原告の主張
(ア)　被告製品の成分比及び各重量比は，以下のとおりである。成分                                含有量（ｗｔ％）水分                                ７５．１シリコンオイル                      ２２．８アンモニア           　               ０．１３ノニルフェノールエチレンオキサイド（以下，エチレンオキサイドを「ＥＯ」と表記する。）７付加物　　   　　　　　　　   ０．６０ノニルフェノールＥＯ４付加物　        ０．０６ノニルフェノールＥＯ２付加物　        ０．２５
(イ)　被告製品における基剤
被告製品には，シリコンオイル及び水が含まれている。被告製品における乳化剤とは，前記組成成分中のノニルフェノールＥＯ７付加物（ノニルフェノールにＥＯを７モル付加したもの）である。被告製品における基剤は，この乳化剤にシリコンオイル及び水を加えたものである。
(ウ)　被告製品における泡調整剤
被告製品における泡調整剤は，ノニルフェノールＥＯ２付加物（ノニルフェノールにＥＯを２モル付加したもの）及び同４付加物（ノニルフェノールにＥＯを４モル付加したもの）である。被告製品に用いられているノニルフェノールＥＯ付加物の付加モル数が低いものが消泡効果を有し，約４以下のものを泡調整剤ということができる。
イ　被告の主張
被告製品は，その配合処方を２度変更している。
(ア)　平成２年３月１４日から平成８年１２月２０日（以下「第１期」という。）製造分
この期間に製造された被告製品の配合処方は，別紙「配合処方(1)」記載のとおりである。
(イ)　平成９年１月３１日から平成１１年４月２８日（以下「第２期」という。）製造分
この期間に製造された被告製品の配合処方は，別紙「配合処方(2)」記載のとおりである。
(ウ)　平成１１年４月２９日以降（以下「第３期」という。）製造分この期間に製造された被告製品の配合処方は，別紙「配合処方(3)」記載のとおりである。
(3)　構成要件Ａ②の該当性（被告製品は２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を含むか）について
ア　原告の主張
(ア)　第１期の被告製品について
被告の開示した配合処方によれば，第１期に生産された被告製品には，泡調整剤であるノニルフェニルエーテルＥＯ４モル付加物が０．４３５２ｗｔ％含まれている。したがって，第１期の被告製品は，２ｗｔ％未満の泡調整剤を含むものであり，本件特許権を侵害している。
(イ)　第２期の被告製品について


第２期に生産された被告製品の分析結果は，甲８のそれと，乙６のそれとで異なっている。甲８の分析結果は，(2)ア(ア)で述べたとおりであり，これによれば，被告製品には，泡調整剤であるノニルフェノールＥＯ２付加物を０．２５ｗｔ％，同４付加物を０．０６ｗｔ％，それぞれ含むので，これら合計は０．３１ｗｔ％となり，第２期の被告製品は本件特許権を侵害している。仮に，第２期に生産された被告製品の分析結果が，乙６のとおりであるとしても，第２期の被告製品は本件特許権を侵害している。すなわち，乙６の２枚目の「２．まとめ」によれば，fig.１３中のＥＯモル付加物は全体の０．０２ｗｔ％ということであるから，fig.１３のグラフから見ると，ＥＯ３モル付加物は約０．０７ｗｔ％，４モル付加物は約０．１２ｗｔ％ということになり，ＥＯ４モル以下付加物は合計約０．２１ｗｔ％ということになる。かかるＥＯ付加物は，モル数の異なるＥＯ付加物の混合物として混入されたとしても，それぞれのモル数付加物の各分子がそれぞれ独立にその有する効果を発揮するものであり，これら低モル付加物は泡調整剤としての効果を発揮している。したがって，仮に被告の提出した分析結果が正しいとしても，第２期の被告製品は，２ｗｔ％未満の泡調整剤を含むものであって，本件特許を侵害する。
(ウ)　第３期の被告製品について
被告の配合処方(3)によれば，第３期に生産された被告製品には，ノニルフェノールＥＯ付加物は配合されておらず，代わりにＰＯＥ（ポリオキシエチレン。以下，「ＰＯＥ」と表記する。）ＬinearＡlcohol　Ｅther－５モルが入っているという。原告の分析（甲１３）によると，被告製品に含まれるＰＯＥ　ＬinearＡlcohol　Ｅther－５モルには，アルキルエーテルＥＯ（１～４）付加物が０．３４％含まれている。このＥＯ（１～４）付加物は，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄にいうところの「ポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤型」の泡調整剤である。このＰＯＥ　ＬinearＡlcohol　Ｅther－５モルには，アルキルエーテルＥＯ（１～４）付加物が約４割も含まれており（甲３０），上記(イ)で述べたのと同様，これらの低モル付加物成分の存在が顕著な消泡効果を奏している。したがって，第３期に生産された被告製品は，本件特許権を侵害する。
イ被告の主張
原告は，被告製品に分布として存在しているノニルフェノールＥＯ付加物やＰＯＥ　ＬinearＡlcohol　Ｅtherの低モルのものが泡調整剤であると主張するが，誤りである。本件特許の出願以前から原料として製造販売されているＥＯ付加物には分布があり，高モルから低モルまでのものが含まれており，その平均値のモル数をもって当該ＥＯ付加物のモル数として表示しているのである。たとえば，１０モルのＰＯＥノニルフェノールエーテルが乳化剤であることは疑いがないが，同物質にも分布として低モルのものは存在しているのである。しかし，それによって乳化剤であることの性質は何ら影響を受けるものではなく，右低モルのものを含めて，全体として乳化剤として使用されているのであり，甲１４，１５，乙４，５などのカタログのどこにも消泡効果があるとは記載されていない。このことは４モルないし６モルのものでも同様であり，全体として乳化剤として使用されているのであって，その中から低モルのものを取り出して泡調整剤に該当するとすることは誤りである。
上記のように，本件特許の出願以前から乳化剤とされるＥＯ付加物には分布として低モルのものが存在していることを当然の前提として，本件特許発明では，泡調整剤を乳化剤とは別個の要件としているのである。すなわち，特許請求の範囲では，泡調整剤を乳化剤とは別個の要件とし，「発明の詳細な説明」欄においても，泡調整剤と乳化剤を区別し，さらに，乳化剤を配合しながら泡調整剤を配合していないものを比較配合例２としているのであるから，泡調整剤は乳化剤とは異なるもので，乳化剤に分布として存在している低モルのものを含まないと解される。もしこの低モルのものが泡調整剤に該当し，それによって本件特許発明の作用効果が生じるのであれば，本件特許の出願以前から上記乳化剤は存在していたのであり，泡調整剤を新たな要件とすることなく，比較配合例２においても，上記効果は当然に生じることになり，本件特許発明の作用効果が認められないことになってしまい，本件特許発明は無効とされることとなる。以上のように，乳化剤に分布として存在しているノニルフェノールＥＯ付加物やＰＯＥ　ＬinearＡlcohol　Ｅtherの低モルのものが泡調整剤に該当するとの原告の主張は誤りである。
(4)泡調整剤とＨＬＢ値について
ア　被告の主張
原告は，本件特許発明における「泡調整剤」とは，「基剤とともに使用されて大気中で発生した泡に対し，消泡効果を有する化学剤であって，いったん発生した泡を消すために用いるものである。」と主張している。「新・界面活性剤入門」（乙２）によれば，界面活性剤における消泡作用は，ＨＬＢ値（Hydrophile-LipophileBarance，親水基親油基バランス）が４以下において認められるのである。
原告自身も，本件特許出願に対する異議答弁書（乙３）８頁下から７行目ないし３行目において，「界面活性剤型の消泡剤は，多くの文献に開示され，少なくとも当業者にとっては広く知られているものであって，乳化剤として用いられる界面活性剤と明らかに区別され得るものである。本願発明に用いられるポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤型の泡調整剤は，ＨＬＢが低く（１～４程度）水に対する溶解度が小さいからこそ消泡効果を有する。」と述べており，包袋禁反言の原則からいっても，ＨＬＢ値が４を超える界面活性剤を本件特許発明の「泡調整剤」と主張することは許されない。


原告は，被告製品に配合された成分のうち，ノニルフェノールＥＯ付加物の付加モル数が低いものを，本件発明の「泡調整剤」と主張するが，被告製品の配合処方(1)に記載されているノニルフェノールＥＯ４付加物のＨＬＢ値は８．９，同(1)及び(2)に記載されているノニルフェノールＥＯ６付加物のそれは１０．９（いずれも乙２による。）である。また，配合処方(3)に記載されているアルキルエーテルＥＯ５付加物のそれは，１０．５である（乙４による。）。したがって，被告製品には，本件特許発明の「泡調整剤」は含まれていない。
イ　原告の主張
被告は，界面活性剤における消泡効果は，ＨＬＢ値が４以下において認められると主張し，その根拠として原告の異議答弁書（乙３）の記載を引用する。しかし，右引用部分に続く引用部分において原告は，「これに対し，乳化剤として用いられる非イオン界面活性剤は，一般にＨＬＢ１０～１８程度が最適であるとされ，消泡効果はない。」と記載しているのであって，右両部分を原文どおり続けて読めば，被告の主張のように，泡調整剤のＨＬＢ値を４以下と限定しているのではなく，界面活性剤型の泡調整剤と乳化剤として用いられる界面活性剤とは区別ができるということを述べたにすぎないことが明らかである。すなわち，上記引き続く引用部分は，「乳化剤として用いられる非イオン界面活性剤は，消泡効果はない。」という趣旨の記載であって，消泡剤としての界面活性剤と，乳化剤としての界面活性剤は明確に区別できるということを述べているにすぎず，それ以上に，消泡剤として使用可能なＨＬＢ値を乳化剤として最適なＨＬＢ１０～１８を除いた部分以上に限定しているものでない。
また，現実に，甲１４の花王株式会社（以下「花王」という。）のカタログにＨＬＢ７．８～８．９の界面活性剤が消泡効果ありとされ，甲１５のライオン株式会社（以下「ライオン」という。）のカタログにＨＬＢ３．３～８．８の界面活性剤が泡抑制剤として記されており，消泡効果を有するとされている。ＨＬＢ値は，親水基のｗｔ％×１／５で示されるものであるところ，被告製品の配合処方(1)及び(2)に含まれるノニルフェノールＥＯ付加物の場合，ノニルフェノールが２２０，親水基であるＥＯが４４なので，４４ｎ／（２２０＋４４ｎ）×１００／５    （ｎはモル数）
となり，ｎ＝１の場合，ＨＬＢ値は３．３３
ｎ＝２の場合，ＨＬＢ値は５．７１
ｎ＝３の場合，ＨＬＢ値は７．５０
ｎ＝４の場合，ＨＬＢ値は８．８９
ｎ＝５の場合，ＨＬＢ値は１０．００     となる。上記花王やライオンの商品のＨＬＢ値からすると，ノニルフェノールＥＯ付加物においては，４モル付加物以下の場合に泡調整剤となるというべきである。
また，被告製品の配合処方(3)に含まれるＰＯＥアルキルエーテルの場合，親水基以外の部分が２００，親水基であるＥＯが４４なので，４４ｎ／（２００＋４４ｎ）×１００／５    （ｎはモル数）
となり，ｎ＝１の場合，ＨＬＢ値は３．６１
ｎ＝２の場合，ＨＬＢ値は６．１１
ｎ＝３の場合，ＨＬＢ値は７．９５
ｎ＝４の場合，ＨＬＢ値は９．３６
ｎ＝５の場合，ＨＬＢ値は１０．４８     となる。上記花王やライオンの商品のＨＬＢ値からすると，ＰＯＥアルキルエーテルは，４モル以下付加物の場合に泡調整剤となるというべきである。
(5)間接侵害の成否
ア　原告の主張
本件特許発明は，方法の発明であるところ，被告は，業として本件発明の実施のみに使用する被告製品を生産し，譲渡しているものであるから，当該行為は，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条２号）に該当する。被告製品が本件特許発明の実施のみに使用するものであることは，被告製品の容器の外面に貼付されているラベル上部に「拭きとり不要のタイヤクリーナー」，その名称欄に「自動車用タイヤのつや出しクリーナー」，用途欄に「自動車用タイヤの洗浄及びつや出し用」，特長欄に「拭きとり，水洗いが不要なのでタイヤのお手入れが簡単にできます」，使用方法欄に「タイヤから約１５ｃｍ離して均一にスプレーします。」「そのまま乾燥させます。拭きとりの必要はありません。」などという記載があることからも明白である。
イ　被告の主張
争う。
２　争点２（本件特許権には無効事由があり，本訴請求は権利濫用に当たるか）
について
(1)　被告の主張
本件明細書では，泡調整剤として，オクタノールやイソプロピルアルコール，ブタノールを掲げているが，オクタノールは，明細書によっても，消泡効果はあっても，泡調整剤として必要なゴムに対する影響がないという要件さえ欠いている。イソプロピルアルコール，ブタノールは，破泡作用は有するが，原告が泡調整剤に必要だと主張する抑泡作用は有しない。このように，本件特許発明では，単に消泡効果があるとされているものを泡調整剤として例示しているにすぎず，例示されている物質を２ｗｔ％以下配合しても，ゴムに影響を与えないで，泡を発生させ，汚れを浮き上がらせるまでは泡として存在し，汚れが浮き上がった後，速やかに泡を消すという本件特許発明の効果は生じない。泡調整剤は，単に消泡効果があるというだけではなく，本件特許発明の作用効果を生じさせるような性質を備えていなければならないはずであるが，その点については本件明細書では何も開示されていない。上記効果は，実施例に記載の原告製造の泡調整剤を配合して初めて生じるものにすぎず，本件特許発明の構成のみでは，その作用効果は生じない。したがって，本件特許発明は未完成発明として無効とされるべきものである。無効とされる以前においても，その技術的範囲は，実施例に限定されるべきである。
(2)　原告の主張


泡調整剤には，ゴムに対する影響がないという限定は存しない。イソプロピルアルコール，ブタノールは，原告が実験した結果，一定の条件下においては，溶液に最初から混合した場合に泡立ちを抑制し，起泡させてもその泡が速やかに消えるという抑泡作用が認められたことから，これを明細書に泡調整剤として記載したものである。したがって，イソプロピルアルコールやブタノールのように破泡作用を有するものが記載されているからといって，本件特許が未完成な発明で無効あるとか実施例に限られるということにはならず，被告の主張は理由がない。
３　争点３（原告の損害）について
(1)　原告の主張
ア　消極損害
被告は，本件特許権の出願公告日（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法５２条）の翌日である平成６年９月１５日から本訴提起時までの間，少なくとも被告製品を１３５万個製造した。
原告は，本件特許権を実施して，「ノータッチ」なる名称の商品（以下「原告商品」という。）を製造して販売しているところ，原告商品の１個当たりの利益額は１５０円であるから，これに被告が販売した１３５万個を乗じると２億０２５０万円となる。原告は原告商品を販売しており，原告商品は同種商品の中で最も多く製造販売されているものであるから，被告が被告製品を製造販売しなければ，原告はさらに１３５万個を製造販売することができたものであり，また原告にはその実施能力も十分あったものである。したがって，特許法１０２条１項により，少なくとも２億０２５０万円が，被告の本件特許権侵害行為により，原告が受けた損害額となる。
イ　積極損害
(ア)　成分分析費用
原告は，被告製品が本件特許権を侵害していることを調査するため，被告製品を購入のうえ，その成分分析を原告の研究所において行うとともに，日本油脂株式会社化学研究所に依頼した。したがって，原告は，上記成分分析費用４７万４６００円の支出を余儀なくされた。
(イ)弁護士費用
原告は，本件の訴訟追行を弁護士及び弁理士に依頼した。弁護士及び弁理士費用は，訴額の１割である２０２５万円が相当である。以上合計２億２３２２万４６００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年３月３日から支払済みまで年５分の割合による損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張
上記主張はいずれも否認又は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品の構成要件Ａ②の充足性）について
(1)　「泡調整剤」とは何か
本件特許発明の構成要件Ａ②は，「２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる」というものであるので，まず「泡調整剤」とは何かについて検討する。
ア　「泡調整剤」という用語は，技術用語として一般に用いられているものではなく，本件明細書中にも何ら定義されていない。
イ　この点につき原告は，本件特許発明における「泡調整剤」とは，基剤と共に使用されて，大気中で発生した泡に対し消泡効果を有する化学剤であって，いったん発生した泡を速やかに消すために用いるものである，と主張する。そして，その根拠として，消泡作用と呼ばれるもののなかには，既に生成している泡に付与した場合にその泡を消す破泡作用と，溶液に最初から混合した場合に泡立ちを抑制し，したがって，起泡させてもその泡が速やかに消える抑泡作用とがあり，両者は異なるものであるところ，本件明細書にいう「泡調整剤」は上記のうち抑泡作用を示すものであり，このことは特許請求の範囲の記載から明確である，と主張し，その裏付けとして甲２０ないし２２（界面活性剤に関する技術文献等）を提出する。ウ　上記甲２０ないし２２には，いずれも要旨以下のような記載がある。「２本の試験管に，希薄な石鹸水を同量入れて，同じ方法，同じ強さで振るといずれも泡が立つ。この１本（Ａ）に，エチルアルコールのような低級アルコールを，もう１本（Ｂ）にはシリコンを少量混ぜて，静置すると，Ａは速やかに泡が消えるが，Ｂは変化を示さない。しかし，両者を再度強く振ると，Ａは再度泡が立つが，泡の消えなかったＢは，全く泡が立たなくなる。このことは，エチルアルコールのような低級アルコールは破泡作用のみを有し，シリコンは抑泡作用のみを有することを指している。」
エ　しかしながら，上記記述は，エチルアルコールのような低級アルコールは破泡作用のみを有し，シリコンは抑泡作用のみを有することを指しているとはいえても，原告が抑泡作用を有すると主張する「泡調整剤」が，いったん発生した泡に対し，どのような作用を有するかは全く示していない。結局，「泡調整剤」の意味は明確でなく，本件明細書に記載された作用効果を奏するものを「泡調整剤」と解するほかない。すなわち，基剤に２ｗｔ％を越えない範囲で配合され，発生した泡を消泡させる作用を奏するもの，と考えるべきである。本件明細書における本件特許発明の特許請求の範囲には，「シリコンオイルに乳化剤を加えて分散させた基剤に，」との記載があり，「発明の詳細な説明」欄においても，乳化剤は基剤成分として，また，泡調整剤は基剤に配合する成分として記載されているから，乳化剤は基剤成分であり，泡調整剤とは別の成分と考えられる。
これらのことから，本件特許発明における「泡調整剤」については，以下の３つのことが要件となると解すべきである。
①　基剤に２ｗｔ％を越えない範囲で配合されていること。②　基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分で，これに加えられたものであること。
③　発生した泡を消泡する作用を有するものであること。以下，被告製品の配合成分の中で，原告が泡調整剤であると主張するものについて，上記の作用を有するものかどうかを検討する。(2)　ノニルフェノールＥＯ付加物，アルキルエーテルＥＯ付加物は泡調整剤か。
ア被告製品の配合成分について
(ア)　原告は，被告製品の配合成分について，前記当事者の主張１(2)ア(ア)のとおりであると主張している。他方，被告は，前記当事者の主張１(2)イのとおり，製造期間によって配合が異なり，別紙配合処方(1)ないし(3)のとおりであると主張している。


原告は，原告主張の配合及びこの被告の主張を前提とした場合には，第１期及び第２期に製造された被告製品についてはノニルフェノールＥＯ２付加物及び同４付加物が，第３期に製造された被告製品についてはアルキルエーテルＥＯ（１～４）付加物が，それぞれ泡調整剤であると主張している。(イ)　本件明細書においては，「発明の詳細な説明」欄に，「一方泡調整剤としてはポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤型，シリコンオイル，高級アルコール，ワックスを水で乳化したエマルジョン型，シリカ，ワックスをオイルスラリーにしたオイルスラリー型，イソプロピルアルコール，ブタノール，オクタノール等のアルコール型を使用することができ，‥‥」（本件特許発明に係る特許公報（甲４，以下「本件公報」という。）３欄３２行～３７行）との記載があり，また，実施例として，配合例１及び２を示している。その中で，泡調整剤は，配合例１においては「シリコーン系泡調整剤（アワクリーン１２タイホー工業株式会社製）」とされ，配合例２においては「ポリエーテル型非イオン界面活性剤を主成分とする泡調整剤（アワクリーン１０２０タイホー工業株式会社製）」とされ，いずれも原告の商品名で記載されているので，その成分等が不明であり，かろうじてシリコン系物質（配合例１），ポリエーテル型非イオン界面活性剤（配合例２）を含むことのみが明らかになっている。
(ウ)　被告製品に含まれているとされるノニルフェノールＥＯ付加物（被告の配合処方(1)，(2)），アルキルエーテルＥＯ付加物（被告の配合処方(3)）は，いずれも，上記泡調整剤として例示されているうちの「ポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤」であり，かつ「ポリエーテル型非イオン界面活性剤」である。そこで，これら被告製品の成分に泡調整剤としての機能があるかどうか検討する。
イ　ＨＬＢ値と泡調整剤としての機能
(ア)　被告は，原告が特許庁に対して提出した異議答弁書（乙３）に，前記当事者の主張１(4)アに適示したような記載があることから，ＨＬＢ値が４を超える界面活性剤を，泡調整剤と主張することは許されないと主張する。なお，証拠（乙２）によれば，ＨＬＢ値は，親水基親油基バランスのことで，親水基のｗｔ％×１／５で示されるものである。
(イ)　この点につき，原告は，上記記載は，泡調整剤のＨＬＢ値を４以下と限定しているのではなく，界面活性剤型の泡調整剤と乳化剤として用いられる界面活性剤とは区別ができるということを述べたにすぎない旨，及び，消泡剤としての界面活性剤と，乳化剤としての界面活性剤は明確に区別できるということを述べているにすぎず，それ以上に，消泡剤として使用可能なＨＬＢ値を，乳化剤として最適なＨＬＢ１０～１８を除いた部分以上に限定しているものでない旨を主張する。
上記異議答弁書の記載は，本件発明における界面活性剤型の泡調整剤の消泡効果を奏するものはＨＬＢ値が低く（１～４程度），乳化剤として用いられる界面活性剤との関係において，ＨＬＢ値により区別できるということを述べたものと認められる。通常「１～４程度」といえば，５以上は含まれないものと解されるので，５以上のものは意識的に除外されているというべきである。証拠（乙２，７ないし９）にも，消泡剤として使用可能なＨＬＢ値が１ないし４程度であるとの知見が記載されており，これとも合致する。原告の異議答弁書の記載はこのような知見を意識して記載されたものと認められ，これに反する主張は許されないものというべきである。
(ウ)　証拠（甲１４，１５，乙２，４，５）によれば，原告主張のノニルフェノールＥＯ付加物のＨＬＢ値は，以下のとおりと認められる。ａノニルフェノールＥＯ２付加物については，甲１５（ライオンの製造する界面活性剤「リポノックスＮＣ－２０」のＨＬＢ値），乙４（三洋化成工業株式会社の製造する界面活性剤「ノニポール２０」（製品ナンバーはＥＯ付加モル数の近似値を１０倍した数値である）のＨＬＢ値），乙５（日本油脂株式会社の製造する界面活性剤「ノニオンＮＳ－２０２」のＨＬＢ値）からすると，５．７である。
ｂノニルフェノールＥＯ４付加物については，乙２，甲１４（花王の製造する界面活性剤「エマルゲン９０４」のＨＬＢ値）からすると，８．９である。
ｃ　また，アルキルエーテルＥＯ付加物のＨＬＢ値は，原告が主張するところに従えば，以下のとおりとなる。
アルキルエーテルＥＯ２付加物    ６．１１
アルキルエーテルＥＯ３付加物    ７．９５
アルキルエーテルＥＯ４付加物    ９．３６
そうすると，これら成分はいずれもそのＨＬＢ値が５以上であるので，いずれも上記答弁書の記載により，泡調整剤から意識的に除外されたものというべきであって，これらを泡調整剤ということはできない。(エ)　この点につき，原告は，甲１４の花王のカタログ及び甲１５のライオンのカタログに，ノニルフェノールＥＯ付加物などからなるＨＬＢ８．８～８．９程度の界面活性剤につき消泡効果ありと記載されていること，甲１６の日本触媒化学工業株式会社のカタログに，ＨＬＢ７．９～１０．５程度の界面活性剤（ＰＯＥアルキルエーテルの付加モル数３及び５のもの）につき消泡効果ありと記載されていることを根拠に，ＨＬＢ値がこの程度の大きな値でも消泡効果があると主張する。また，ＨＬＢ値は，界面活性剤の機能を把握する上では有益な指標となるが，一応の数値にすぎない旨，及び，ＨＬＢ値が１０．５である５モル付加物中には４モル以下付加物も相当割合混入されており，このようなモル数の異なる付加物の混合物においては，それぞれのモル数付加物の各分子がそれぞれ独立にその有する効果を発揮するものであるため，低モル付加物が泡調整剤としての機能を果たし，ＰＯＥアルキルエーテル５モル付加物は全体として十分な消泡効果を有する旨を主張する。


しかしながら，これらのカタログに掲載されている界面活性剤は混合物であるので，ＨＬＢ値は全体としての値を示すものと考えられる。混合物の中には各付加モル数の成分が存在し，それらが全体としての作用効果を奏するものとして用いられるのが通常であり，その混合されている各付加物ごとに異なるＨＬＢ値を持ち，異なる作用を奏するものとして扱われるものではないと考えられる。もし，その混合されている各付加物ごとに異なるＨＬＢ値を持ち，異なる作用を奏するものであるとすると，常に使用しようとする部分以外の他の部分の作用も考慮して使用しなければならないことになり，技術常識に合わないことになる。したがって，ある界面活性剤の一部が乳化剤，他の一部が泡調整剤として別々に作用するということは技術常識に反し，そのような主張は採用できない。また，前記(1)エに記載したとおり，本件特許権にいう「泡調整剤」は，基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分で，かつ消泡作用を有するものであることを要する。原告の主張するように，混合物に含まれる低モル付加物に消泡作用があるとしても，それが基剤に含まれる乳化剤である界面活性剤に分布として存在しているものである限り，基剤に加えられた別個の成分とならないから，構成要件Ａ②に含まれる泡調整剤とはいえないというべきである。原告の主張は採用できない。
ウ原告の実験について
原告は，様々な実験を行って，原告が泡調整剤と主張する成分の消泡作用について述べているので，これについて検討する。
(ア)　甲９ないし１２の実験について
甲９ないし１２の実験は，甲８の分析により原告が被告製品の組成であると主張している配合成分（前記当事者の主張１(2)ア(ア)）を配合したもの（試料１の１）と，上記配合成分中，ノニルフェノールＥＯ２付加物及び同４付加物を添加していないもの（試料１の２）をタイヤに噴射し，その消泡効果を見たものと認められる。この実験結果によれば，ノニルフェノールＥＯ２付加物及び同４付加物を添加していない試料１の２が，試料１の１に比して消泡が遅く，消泡効果が劣るといえるから，原告はこれをもってノニルフェノールＥＯ２付加物及び同４付加物が泡調整剤であると主張する。
確かに，この実験の結果によれば，ノニルフェノールＥＯ２付加物及び同４付加物を添加していないものが，添加したものに比して消泡が遅いことが分かるから，これらの成分が消泡機能を有していることが認められる。しかしながら，上記イにも記載したとおり，本件特許権にいう「泡調整剤」は，基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分で，かつ消泡作用を有するものであることを要する。上記実験において，何を基剤としたかは不明であり，かつそれが被告製品におけるそれと同一であることの立証は何もない（被告製品を分析し，その成分を混合しただけでは，被告製品における基剤が何であって，それに加えた泡調整剤が何であるかは全く明らかになっていない。）というべきである。さらに，ノニルフェノールＥＯ２付加物及び同４付加物を添加していない試料１の２にも，ノニルフェノールＥＯ７付加物は配合されているから，前記のとおりこれにも低付加物が分布として存在するはずであるが，それにもかかわらずこちらの試料に消泡効果が見られないことからすると，乳化剤として基剤に添加したものに含まれるノニルフェノールＥＯ低付加物は，泡調整剤といえないことが認められ，このことは，泡調整剤として機能するためには，別途添加されることを要するとの上記解釈を裏付けるといえる。
以上によれば，この実験をもって，被告製品において原告が泡調整剤であると主張するノニルフェノールＥＯ２付加物及び同４付加物が泡調整剤であることが立証されているとはいえない。
(イ)　甲２３ないし３０の実験について
甲２３ないし３０の実験は，被告主張の配合処方(1)ないし(3)に従い，別紙成分一覧表のとおりに配合して①ないし⑦までの配合例を作成し，被告製品に含まれる低付加物が泡調整剤であることを立証するものであるというものである。
しかしながら，これらの実験も(ア)の実験と同様，原告が泡調整剤であると主張する成分を添加したものと添加していないものをタイヤに噴射して，その消泡作用を見たものであるところ，上記同様，この実験においても，基剤の調製方法は不明であり，かつそれが被告製品におけるそれと同一であることの立証は何もないというべきであるから，被告製品中の原告が泡調整剤であると主張する成分が，被告製品において基剤及びこれに含まれる乳化剤と別の成分として消泡作用を有していることを立証するものとはいえないというべきである。２　以上判示したとおり，被告製品に２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤が配合されていることは，立証されていないというほかない。そうすると，被告製品は，本件特許の構成要件Ａ②を満たすと認められないから，その余の点について検討するまでもなく，原告の請求は，理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三　　村　　量　　一
裁判官        村　　越　　啓　　悦
裁判官中吉徹郎は，転補のため，署名・押印することができない。
裁判長裁判官     　三　　村　　量　　一
物　　件　　目　　録
商品名「ザ・まっくろ」と称する艶出し洗浄剤
配合処方(1)
１ポリシロキサン：５００ｃｓ                  ２１．６２４０ｗｔ％２　ＰＯＥＮonylＰhenyl   Ｅther－６モル        ０．４３５２ｗｔ％３ＰＯＥ   ＮonylＰhenylＥther－４モル          ０．４３５２ｗｔ％４　噴射剤　                                  １５．００００ｗｔ％５　水                                        ６１．４５５０ｗｔ％６　その他                                      １．０５０６ｗｔ％
配合処方(2)
１ポリシロキサン：５００ｃｓ                  １８．７０００ｗｔ％２　ＰＯＥＮonylＰhenyl   Ｅther－６モル        ０．５１００ｗｔ％３　噴射剤　                                  １５．００００ｗｔ％４　水                                        ６４．８５０７ｗｔ％５　その他                                      ０．９３９３ｗｔ％
配合処方(3)


平成１３年（行ケ）第４４０号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年３月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　トヨタ自動車株式会社
原　　　　　　告　　　　大豊工業株式会社
両名訴訟代理人弁護士　　上　　　谷　　　　　　　清同　　　　　　　　　　　宇　　　井　　　正　　　一同　　　　　　　　　　　笹　　　本　　　　　　　摂同　　　　　　弁理士　　島　　　田　　　哲　　　郎同　　　　　　　　　　　山　　　口　　　修　　　之被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　長　　　屋　　　陽　二　郎同　　　　　　　　　　　船　　　越　　　巧　　　子同　　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人同　　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７３１６８号事件について平成１３年８月２０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは、名称を「内燃機関用すべり軸受」とする特許第３００９７６６号発明（平成３年８月９日国内優先権主張、同年１０月２９日特許出願、平成１１年１２月３日設定登録。以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ、異議２０００－７３１６８号事件として特許庁に係属したところ、原告らは、平成１３年２月１３日、願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は、同特許異議事件について審理した上、同年８月２０日、「訂正を認める。特許第３００９７６６号の請求項１及び２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年９月５日、原告らに送達された。
(2)　原告らは、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、同年１２月５日、本件明細書の記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９２２０号事件として審理した上、平成１４年２月１日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、その謄本は、同月１４日、原告らに送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】すべり軸受内周面上にほぼ円周方向の溝を形成した内燃機関用
すべり軸受であって、
溝がなくならない面圧下で利用され、溝の深さを４．５μｍ以下とし、溝の深さに対する溝の幅の比を４０を超え３００以下とした、ことを特徴とするすべり軸受。
【請求項２】内燃機関のクランク軸用のすべり軸受であることを特徴とする請求項１に記載のすべり軸受。
【請求項３】溝の深さに対する溝の幅の比を４２以上２６７以下としたことを特徴とする請求項２に記載のすべり軸受。
【請求項４】溝の上に１２乃至２０μｍのオーバーレイ層が積層されていることを特徴とする請求項４に記載のすべり軸受。
(2)　本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注、本件訂正請求に係る訂正は、上記(1)の請求項１及び２を削除し、同請求項３及び４をそれぞれ新たに請求項１及び２とするとともに、その各記載を下記のとおり訂正するというものである。）
【請求項１】すべり軸受内周面上にほぼ円周方向の溝を形成した内燃機関の
クランク軸用すべり軸受であって、
溝がなくならない面圧下で利用され、溝の深さを４．５μｍ以下とし、溝の深さに対する溝の幅の比を４３以上１００以下とした、ことを特徴とするすべり軸受。
【請求項２】溝の上に１２乃至２０μｍのオーバーレイ層が積層されていることを特徴とする請求項１に記載のすべり軸受。
(3)　本件訂正審決に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注、本件訂正審決に係る訂正は、上記(1)の請求項１及び２を削除し、同請求項３及び４をそれぞれ新たに請求項１及び２とするとともに、その各記載を下記のとおり訂正するというものである。(1)との相違部分を下線で示す。）
【請求項１】すべり軸受内周面上にほぼ円周方向の溝を形成した内燃機関の


主文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理由
上告代理人佐竹俊之，同山本志都の上告受理申立て理由について１本件は，東京都羽村市の住民である上告人らが，羽村市を施行者とする福生都市計画事業羽村駅西口土地区画整理事業は違法であると主張して，被上告人に対し，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき同事業に関する公金の支出の差止めを求めるとともに，同項４号に基づき，当時羽村市長の職にあった者に対して平成１３年１０月から同１４年９月までに同事業に支出した公金額相当額等の損害賠償を請求することを求める住民訴訟である。
２原審の確定した事実及び記録上明らかな本件の事実関係は，次のとおりである。
(1)羽村駅西口地区の整備事業は，昭和５８年ころから調査が開始され，平成５年に「まちづくり委員会」が発足し，同６年には同委員会が羽村市に対して「都市基盤整備計画等について（具申）」と題する具申書を提出し，同７年には羽村市が「羽村駅西口地区都市基盤整備に関する調査報告書」を作成するなどし，土地区画整理事業を基軸としてその構想が進展してきた。
同８年４月には東京都が羽村市に福生都市計画土地区画整理事業羽村駅西口土地区画整理事業の都市計画についての意見照会をし，同年６月には都市計画案の公告及び縦覧がされた上，同１０年３月には東京都知事が上記土地区画整理事業の施行区域を定める福生都市計画土地区画整理事業（羽村駅西口土地区画整理事業）の都市計画決定を告示した。
(2)羽村市は，上記構想に係る事業を福生都市計画事業羽村駅西口土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）として施行することとし，被上告人は，平成１４年３月１７日，本件事業に係る事業計画（案）を公衆の縦覧に供した。上記事業計画（案）には，土地区画整理法所定の施行地区，設計の概要，事業施行期間及び資金計画が定められ，事業施行期間は，同年７月１日から同３４年３月３１日まで（ただし，事業計画の決定の日が上記開始日後になる場合には，当該公告の日から同３４年３月３１日まで）とする旨が定められていた。その後，被上告人は，上記事業計画（案）について利害関係人から提出された意見書を東京都都市計画審議会に付議した。
また，同１４年９月には，本件事業の施行規程が羽村市議会で可決され，平成１４年羽村市条例第３７号として公布された。
(3)上告人らは，平成１４年１０月１日，羽村市監査委員に対し，羽村市作成の平成１３年度一般会計歳入歳出決算書の表紙，２５７頁及び２５９頁の写し，羽村駅西口区画整理反対の会作成の「羽村駅西口土地区画整理事業の経過」と題する書面並びに地権者作成の「羽村駅西口土地区画整理事業へ協力しない旨の通告書」と題する書面を添付して，地方自治法２４２条１項に基づく住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。
上告人らが提出した監査請求書には，「この土地区画整理事業は，国民の基本的人権，財産権，生存権，生活権，環境権を定めた憲法第１１条，第２５条，第２９条等の諸条項に違反し，都市計画の民主的な住民参加，説明責任，情報公開等の手続を定めた都市計画法第１６条，１７条，１８条等に違反するのみならず，最少の経費の支出を求めている地方自治法第２条，及び地方財政法第４条等々の法令に違反する。よって市長の責任において，２００１年度に不当，違法に支出された１億０４５１万９７１４円を羽村市に返還し，今後もこのような不当，違法な事業に対し，公金を支出しないよう適切な措置を求める。」などと記載されていた。また，添付されていた上記決算書２５７頁の写しの備考欄（積立金からの支出済額の内訳が示されている部分）には，事業区分「０４羽村駅西口地区整備事業に要する経費」として合計「１０４，５１９，７１４」と記載され，さらに，その下に詳細内訳として区画整理課の調査等委託料や用地購入費等が記載されていた。(4)羽村市監査委員は，平成１４年１０月１５日，「請求人は土地区画整理事業そのものの違法性・不当性を問題としており，財務会計上の違法性・不当性が具体的に主張されていない」として本件監査請求を却下する決定をし，上告人らは，同年１１月１３日，本件訴えを提起した。
(5)一方，羽村市は，本件事業の事業計画に定める設計の概要について平成１５年４月１４日に東京都知事の認可を得た上，同月１６日，上記事業計画の決定の公告をした。
３第１審及び原審は，次のような理由により，本件監査請求は請求の特定を欠くものとして不適法であり，本件訴えは適法な監査請求を経ていない不適法なものであるとして，本件訴えを却下すべきものとした。
(1)本件監査請求で金員返還を求める対象とされている公金の支出について，監査請求書においては，支出期間が１年間，支出総額が１億０４５１万９７１４円であることが記載されているにすぎず，監査請求書に添付された平成１３年度一般会計歳入歳出決算書の表紙，２５７頁及び２５９頁の写しにおいても，支出項目ごとの支出金額が特定されているのみで，各項目において複数の支出がまとめて記載されているのか個別の支出が記載されているのか識別し難い上，当該項目において複数の支出がまとめて記載されているとみられるものについても，個々の支出に係る日時，支出金額，支出先等が明らかにされていないから，本件監査請求において，各公金の支出が他の支出と区別して特定認識できる程度に個別的，具体的に摘示されているものと認めることはできない。
(2)上告人らは，本件監査請求において，本件事業に関する一切の公金の支出の包括的な差止めを求めていたものであるが，本件監査請求が行われた当時，本件事業については，事業計画がいまだ決定されておらず，利害関係人から提出された意見書が東京都都市計画審議会に付議されていた段階であって，その基礎的事項さえ定まっていなかったのであるから，このような事業に関するという基準によって，差止めの対象となる公金支出の範囲を識別することが可能であったとしても，これを全体として一体とみてその適否又は当否を判断することはできないし，これが行われることが相当の確実さをもって予測されるか否かの点を判断することもできないといわざるを得ない。
(3)したがって，本件監査請求のうち金員返還に係る部分も公金支出差止めに係る部分も，請求の対象の特定を欠くものとして不適法であるというべきである。４しかしながら，原審及び第１審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)住民監査請求においては，その対象が特定されていること，すなわち，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実（以下「当該行為」という。）が他の事項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示されていることを要する。しかし，その特定の程度としては，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合して，住民監査請求の対象が特定の当該行為であることを監査委員が認識することができる程度に摘示されているのであれば，これをもって足り，上記の程度を超えてまで当該行為を個別的，具体的に摘示することを要するものではない。また，対象となる当該行為が複数であるが，当該行為の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法性又は不当性を判断するのを相当とする場合には，対象となる当該行為とそうでない行為との識別が可能である限り，個別の当該行為を逐一摘示して特定することまでが常に要求されるものではない。そして，地方公共団体が特定の事業（計画段階であっても，具体的な計画が企画立案され，一つの特定の事業として準備が進められているものを含む。）を実施する場合に，当該事業の実施が違法又は不当であり，これにかかわる経費の支出全体が違法又は不当であるとして住民監査請求をするときは，通常，当該事業を特定することにより，これにかかわる複数の経費の支出を個別に摘示しなくても，対象となる当該行為とそうでない行為との識別は可能であるし，当該事業にかかわる経費の支出がすべて違法又は不当であるという以上，これらを一体として違法性又は不当性を判断することが可能かつ相当ということができる。また，当該行為を防止するために必要な措置を求める場合には，これに加えて，当該行為が行われることが相当の確実さをもって予測されるか否かの点についての判断が可能である程度に特定されていることも必要になるが，上記のような事案においては，当該事業を特定することによって，この点を判断することも可能である場合が多い。したがって，そのような場合に，当該事業にかかわる個々の支出を一つ一つ個別具体的に摘示しなくても，住民監査請求の対象の特定が欠けることにはならないというべきである。(2)本件監査請求において，上告人らは，本件事業自体が，基本的人権等を定める憲法の諸条項，民主的な住民参加等を定める都市計画法の諸条項，最少経費の支出を求めている地方自治法及び地方財政法の条項等に違反する不当又は違法なものであるから，その事業に関する公金の支出は不当又は違法であると主張し，本件事業に関する平成１３年度以降の一切の公金の支出を対象として，既支出分の返還と今後の支出の差止めの措置を求めているのであって，本件事業にかかわる公金の支出を全体として一体とみてその違法性又は不当性を判断するのを相当とする場合に当たる。
そして，上告人らが本件監査請求において返還を求めるべきであるとした平成１３年度の１億０４５１万９７１４円の支出が，監査請求書に添付された前記決算書（写し）に「羽村駅西口地区整備事業に要する経費」として記載されているものを指すことは明らかであり，対象外の支出との区別は可能である。本件監査請求において対象となる各支出行為の年月日や金額等が具体的に摘示されていなくとも，監査委員としては，当該事業を担当する区画整理課への確認，同課からの書類提出等により本件事業に関する各支出行為を明らかにさせることによって，本件監査請求の対象である各支出行為を容易に把握することができるものというべきである。また，上記決算書における記載からも明らかなように，羽村市においては，既に，本件事業のための経費が，特定されて予算に計上され，決算上もそのような支出として整理されていたことがうかがわれ，本件事業の事業計画が決定され公告された後に，本件事業の位置付けや本件事業のための経費に関する予算上又は決算上の会計区分は変動するとしても，本件事業の同一性が失われるものではなく，本件事業のための経費支出の特定性が失われるとも考えられないのであって，本件事業を特定することにより差止めを求める対象となる公金の支出の範囲も識別することができるものということができる。
さらに，本件監査請求の時点では土地区画整理法上の事業計画の決定及び公告がされていなかったとはいっても，土地区画整理事業の都市計画決定がされて施行区域も定まり，羽村市の本件事業に関する事業計画（案）も縦覧に供され，施行規程も制定されるという段階に至っている以上，本件事業及びこれに伴う公金の支出がされることが相当の確実性をもって予測されるかどうかの判断を可能とする程度の特定性もあったということができる。事業計画の正式な決定前であるため，その後に本件事業の基礎的事項に変更があり得るとしても，上告人らの主張する違法性ないし不当性の内容からして，その変更が本件事業及びこれに伴う公金の支出の適否等の判断に大きく影響するものとは考えられない。したがって，将来の公金の支出についても，住民監査請求の対象の特定として欠けるところはないということができる。
そうすると，本件監査請求は，請求の対象の特定に欠けるところはないというべきである。
５以上によれば，本件監査請求について請求の対象の特定を欠くとした原審及び第１審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこれと同旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れず，第１審判決も取消しを免れない。そこで，原判決を破棄し，第１審判決を取り消して，本件を東京地方裁判所に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官濱田邦夫裁判官   上田豊三裁判官   藤田宙靖裁判官
堀籠幸男)


平成１４年（行ケ）第４７４号　審決取消請求事件（平成１５年９月１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　A
訴訟代理人弁理士　　　富　崎　元　成
同　　　　　　　　　　葛　西　四　郎
被　　　　　　告　　　有限会社基礎工業
被　　　　　　告　　　B
被　　　　　　告　　　春日機動開発株式会社
被　　　　　　告　　　株式会社德永組
被　　　　　　告　　　丸栄工業株式会社
被　　　　　　告　　　C
６名訴訟代理人弁理士　杉　本　丈　夫
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００１－３５３２０号事件について平成１４年８月７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ホイールクレーン杭打機」とする特許第２９８５１７２号発明（昭和５８年１１月２４日特許出願，平成１１年１０月１日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告らは，平成１３年７月１６日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をした。
特許庁は，同請求を無効２００１－３５３２０号事件として審理した上，平成１４年８月７日，「特許第２９８５１７２号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。２　願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
請求項１の記載
車台と，前記車台の下部に自走用の車輪を設け，前記車台の上にはクレーン本体を水平面内で回転自在に設け，前記クレーン本体を回転駆動する垂直軸駆動装置を設けたホイールクレーン車において，前記クレーン本体には伸縮する伸縮ブームの一端を揺動自在に設け，前記伸縮ブームの他端にはスパイラルスクリューを備え，前記スパイラルスクリューを回転駆動するための回転駆動機構を内蔵したアースオーガー装置を設け，前記伸縮ブームの揺動中心点の近傍に前記アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設け，前記牽引装置の他端を前記クレーン本体に枢着して設けたことを特徴とするホイールクレーン杭打機。
（以下，この発明を「本件発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明は，その特許出願前に公然実施をされた発明であり，本件特許は，特許法２９条１項２号の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，株式会社多田野鉄工所（後に「株式会社タダノ」に商号変更。以下「タダノ」という。）製ラフタークレーンＴＲ－１５１（以下「ＴＲ－１５１」という。）の構成の認定を誤り（取消事由１），ＴＲ－１５１の公然実施の認定を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（ＴＲ－１５１の構成の認定の誤り）


(1)本件発明は，特許請求の範囲の請求項１に規定されているように，「前記アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設け」るというものである。審決は，タダノ作成のＴＲ－１５１のパンフレット（本訴甲６，審判甲１４）の記載を前提にして，本件発明の杭打ち機と，ＴＲ－１５１杭打ち機とは構成において同じであるとしたが，甲６に記載された起伏シリンダは，ブームを持ち上げるためにのみ使用され，倒伏方向に加圧できないのであるから誤りである。甲６の写真には，ホイールクレーン車，アースオーガー装置，ブーム，及びスパイラルスクリューという各部を構成する物が写っているだけであり，「前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧する」という機械内部の力学的な応力，動作までを含む事実認定は，甲６の写真のみからはできず，機械力学的にも，外観の写真のみから，内部の荷重，応力，機械の動作まで認定することはできない。甲６の５枚目には，ＴＲ－１５１のブームの先端にアースオーガー装置を設け，地盤に穴明け作業をしている写真が掲載されているが，当該アースオーガー装置は，ブーム，アースオーガー装置及び掘進用のスパイラルスクリューの自重とその回転により掘削しており，これで掘削できないときには，アースオーガー装置にウェイトを載せたり，ブームの先端に配置したＣ字状のフックにワイヤーを固定し，このワイヤーを既設の固定された埋設物等に引っ掛けて反力として掘削するものである。したがって，甲６には，ブームを持ち上げるために油圧シリンダによる起伏装置を使用することは記載されているが，審決が認定したブームの先端でアースオーガー装置を加圧することは記載されていない。審決は，「ＴＲ－１５１の主要諸元を記載した表（第７葉）（注，甲６の８枚目）において，『起伏装置　複動油圧シリンダ直押式２本』と記載されており，ここで，『複動油圧シリンダ』とは，ピストンの両側に交互に圧力油を供給して，両方向に推進力を与える油圧シリンダを意味するものとして当業者において周知の事項であり，また，その場合にピストンに供給される油圧は特に圧力を異ならせる必要がある場合以外には同じ圧力が供給されるのであって，ＴＲ－１５１においてそのような特別な事情があるとも考えられないから，当業者であれば，ＴＲ－１５１のブームを起伏させる起伏シリンダは，ピストンの両側に交互に同じ圧力の油を供給して，ブームを起伏させるものであると理解できる」（審決謄本７頁最終段落～８頁第１段落）と認定したが，クレーンの技術常識を無視した認定である。従来のクレーンの起伏用シリンダにおいて，倒伏時にその上側に起立時の重量物を吊り上げたときと同一圧力の圧油が供給されると，ブームの先端では，〔ブームの自重による押圧力＋（定格総荷重÷シリンダの面積）〕に等しい強力な下向きの押圧力が発生し，重量物は加速的に落下して危険極まりない事態となる。
(2)また，審決は，甲６の記載から事実認定をしたものであるから，その取消訴訟である本件訴訟において，甲６との関係が不明であり，しかも別個の証拠であるタダノ作成のＴＲ－１５１の修理要領書及び修理マニュアル（乙２－１～５），弁理士D作成の技術説明書(1)（乙３－１），タダノ作成のカウンタバランスバルブの修理マニュアル（乙３－２），タダノ作成の「油圧の基礎」（乙４）及びダダノ作成のＴＲ－１５１に係る教育資料（乙５）を証拠とすることはできない。また，乙３－１は，独自の見解で技術説明のために作文されたものであり，図２がＴＲ－１５１－Ⅰの油圧回路図であることは認めるが，図３はＴＲ－１５１－Ⅲ型の油圧回路図であり，その他の図は独自に創作した説明図である。(3)ＴＲ－１５１の油圧回路がブームを牽引するように作動するとしても，タダノ作成のＴＲ－１５１の修理要領書の過負荷防止システム（甲１２－２）に「モーメントが増加しｅＡ＝ｅＭになるとモーメントリミッタ本体から出力信号がでてアンロード用のシャットオフソレノイドバルブに送られ，ウィンチの巻上げ，起伏の下げ，伸縮の伸び作動を自動的に停止します」（１頁）と記載されているように，ＴＲ－１５１の起伏シリンダにクレーン以外の機能をさせたとしても，例えば，ブームが何かと干渉して横方向の曲げモーメントが負荷されたとき，本件発明のように下から持ち上げられたとき等に「過負荷防止システム」が作動するから，「過負荷防止システム」を外した油圧回路にしない限りブームを押圧するようには作動しない。
２　取消事由２（ＴＲ－１５１の公然実施の認定の誤り）(1)審決は，甲８（審判甲１３）の営業案内の発行者，発行日が不明としながら，本件特許出願前に，ＴＲ－１５１を用いたオーガースクリューによる杭打ち工法を奈良県吉野郡川上村立東小学校新築工事（以下「東小学校新築工事」という。）で実施したと認定したが，甲８の成立及び頒布については，立証がされていない。神戸地方裁判所平成７年（ワ）第２９０号事件における調査嘱託に対する回答書（乙１１－２）によれば，甲８の「施工実績」に記載された工事中，東小学校新築工事，南海電気鉄道株式会社の「天見駅複線化工事の基礎杭打ち工事」，阪急電鉄株式会社の「宝塚線中山駅地下駅舎化工事」及び「宝塚線池田駅付近連続立体交差工事」については株式会社寺田組（以下「寺田組」という。）が工事をした旨の記載はなく，矛盾している。また，被告らは，甲８と寺田組作成の営業案内（乙９）及び株式会社寺田基工作成の営業案内（乙１０）は同一のものであると主張するが，同一の文書が３社から同時，又は時間差を置いて出版されたことになり不自然である。
(2)寺田組が東小学校新築工事において，ＴＲ－１５１により行った杭打ち工法は，取消事由１に記載のとおりホイールクレーン車を用いた従来工法による杭打工法である。


(3)審決は，甲８の記載から，本件特許出願前に，東小学校新築工事は不特定人がその使用状況を容易に知り得る状況の下で実施されたと認定したが，これは当時の工事現場の状況を全く無視しており，誤りである。株式会社朔鷹の従業員であるE作成の平成１４年１１月１２日付け調査報告書（甲９）によると，東小学校新築工事は，ダムの建設に伴う移築工事であり，当時，山道以外に道路もない山の上に東小学校が新築されたものであり，その工事現場は工事関係者以外は出入りできる場所ではなく，また，その工事内容は，運動場を拡張し，校舎も新築で拡張する大がかりな工事であり，工事関係者以外は近づくことが許される状況になく，かつ，地形的にも集落から遠く，現在でも直接見ることができにくい場所に位置している。したがって，東小学校新築工事は不特定人がその使用状況を容易に知り得る状況の下で実施されたということはできない。
第４　被告らの反論
審決の認定は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（ＴＲ－１５１の構成の認定の誤り）について(1)甲６の５枚目の写真は，ＴＲ－１５１のブーム起伏シリンダ及びブーム伸縮シリンダを操作し，ブームの先端に下向きの力を加えてスパイラルスクリューを土中へ貫入させている状態を開示するものである。当該写真中，ブームの先端にワイヤーを引っ掛けるためのＣ字状のフックが滑車の下部に吊り下げられているのは，ＴＲ－１５１を用いて重量物の運搬等を行う必要があるからであり，杭打ちを行うためではない。また，当該写真のような状態でアースオーガースクリューを土中へ貫入させていくに際しては，アースオーガースクリューの土中への貫入長さに比例してブームの全長を短縮させるとともに，油圧シリンダによる起伏装置によって前記ブームを倒伏させなければならないことは自明のことである。さらに，甲６記載のＴＲ－１５１の起伏シリンダは，乙２～５から，ブームを倒伏させる方向にも加圧することができるものであることが明らかである。(2)ＴＲ－１５１の主要諸元表（甲６の８枚目）には，「ＴＲ－１５１Ⅲ型主要諸元」との記載の下に，クレーンやキャリヤの諸元が明示されており，ＴＲ－１５１Ⅰ型のみではなく，Ⅱ型，Ⅲ型も開示するものである。審決が甲６により認定したＴＲ－１５１は，ＴＲ－１５１Ⅰ型，Ⅱ型及びⅢ型を含むものである。甲６の裏表紙の部分である乙１５－１には，作成年月日が「Ｓ－５５－０９」と記載され，甲６は，昭和５５年９月に作成されたものであって，本件特許出願前に，上記３機種がＴＲ－１５１として製造販売されていたことが認められるから，甲６記載のＴＲ－１５１と乙３記載のＴＲ－１５１の各図面との間の関係に，不明な点は全く存在しない。
(3)甲１２－２の１頁右欄によれば，「過負荷防止システム」は，起伏シリンダでブームを牽引し，ブームの先端に押圧力を加えると直ちに過負荷防止システムが作動してクレーンの作動が停止するものではない。「過負荷防止システム」のモーメント検出器が検出するモーメントは，「吊り上げ荷重＋ブーム自重に依る総合モーメント」であって，具体的には「ブームの長さ×ブームの先端にかかる下向きの力（吊り上げ荷重＋ブームの自重を含めた下向きの荷重）」で表わされるものであり，下向き方向のモーメントであって，杭打作業時にブームの先端に上向きにかかる突張り力による上向き方向のモーメント（ブームの長さ×上向きの突張り力）を検出する機能を具備しておらず，油圧回路内のリリーフバルブが作動しない限り，ブームの先端は下方向へ押圧されることになる。したがって，ブームの先端に下向きの押圧力を加えると，ＴＲ－１５１の過負荷防止システムが作動してブームが停止するため，ブームを（下方向へ）押圧するようには作動できないとする原告の主張は誤りである。
２　取消事由２（ＴＲ－１５１の公然実施の認定の誤り）について(1)審決は，甲６，８，乙９から総合的に，本件発明と，寺田組が東小学校新築工事において使用されたＴＲ－１５１とは同一のものであり，かつ，上記工事において，ＴＲ－１５１は公然と実施されたことを認定したものであり，その認定に誤りはない。乙９は，甲８と記載内容が同一のものであり，発行者として寺田組の名称が記載されている。乙１０は，乙９と同一のものであるが，寺田組が商号を「株式会社寺田基工」に変更した後に使用していたものである。乙１６～１８（有限会社央基礎工業代表取締役F，株式会社大栄代表取締役G，有限会社和建商会代表取締役H各作成の陳述書）によれば，甲８の営業案内は，第一運輸作業株式会社が発行したものでなく，乙９の体裁の営業案内として，寺田組によって発行されかつ頒布されたものであり，また，乙１０の体裁の営業案内が，寺田組が株式会社寺田機工に名称変更をした後も使用に供されていたことが明らかである。(2)乙９及び甲８の５頁の上欄左側の写真によれば，ＴＲ－１５１を用いた東小学校新築工事のための杭打ち作業は，運動場のような場所の一部で行われ，また，杭打ち作業の現場から離れた運動場の一部には，子供用の運動用具が据付けられている。さらに，甲９の４頁の「川上東小学校に係る調査報告」によれば，川上村立東小学校は，従前の川上第３小学校を解体してその跡地に校舎を新築し，運動場の整備を行うことにより新たに開校されたものであり，杭打ち工事の実施場所が，山道以外に道路もない，工事関係者以外は出入りできる場所でなかったということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（ＴＲ－１５１の構成の認定の誤り）について(1)原告は，本件発明は，「前記アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設け」るというものであるのに対し，ＴＲ－１５１のパンフレットである甲６に記載された起伏シリンダは，ブームを持ち上げるためにのみ使用され，倒伏方向に加圧できないから，同記載を前提にして，本件発明の杭打ち機と，ＴＲ－１５１杭打ち機とは構成において同じであるとした審決の認定は誤りであると主張する。


甲６の４枚目の左頁には，「スムーズな同時操作を実現する３連ギヤポンプ採用。　図のように＜巻上・巻下＞＜伸縮・起伏＞＜旋回＞の各油圧回路が独立し，相互の影響を受けず，確実・スムーズな同時操作が行なえます。また，ポンプ容量も大きくなり，よりスピーディーに，作業できます」，「スムーズな伸縮。３段全油圧伸縮式ブーム。２本の直押式複動油圧シリンダを採用。１本のレバー操作で，なめらかにブーム伸縮が行なえます。ブームは，高張力鋼板を使用。軽量かつ耐久性に優れています」と記載され，同左欄の「ブーム起伏」を示す図には，左上，右下両方向の矢印が付されている。そして，「起伏」とは「高くなったり低くなったりすること」（広辞苑第５版），「複動」とは「両端に作動室を有するシリンダー中の往復動ピストンにおけるように，2方向で仕事をすること」（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版）であるから，甲６の上記記載によれば，ＴＲ－１５１は，ポンプの油圧によりブームの起立方向と倒伏方向の両方向に付勢するものであることが認められ，このことは，乙５の油圧回路の図（図番ＴＲＣＣ０１－０１８０），乙２－４の油圧回路の図及び乙５の起伏システムの図（図番ＴＲＣＧ０３－００３０）に，ギヤポンプからの圧油が四連切換弁１１（マニアルコントロールバルブ）を切り換えることにより，起伏シリンダの下部室又は上部室へ供給されることが記載されていることからも裏付けられる。そして，甲６の５枚目の右頁左下には，ＴＲ－１５１のブームの先端にアースオーガー装置を設け，地盤を掘削している写真が示され，「営業案内　無振動・無騒音圧入工法ラフタクレーン搭載型＜杭打機＞」と題するパンフレットである甲８（その証明力については後記２の(1)において改めて検討する。）の２枚目左頁には，「ラフタークレーンの起伏シリンダーを利用した転石，岩盤掘削＜ロックオーガー＞」との見出しの下に，「特長」６として，「起伏シリンダーの圧入により，オーガーを強制掘進させるので転石，岩盤層での施工が可能です」と記載され，同右頁「全体図」には，ＴＲ１５１にアースオーガー装置を取り付けた図が示されている。以上によれば，ＴＲ－１５１は，起伏シリンダのピストンの両側に圧力油を供給し，倒伏時にはブーム及びアースオーガーを牽引する機能を有し，ブームの先端でアースオーガー装置を加圧するものであると認められ，本件発明の杭打ち機とＴＲ－１５１杭打ち機とは同じであるとした審決の認定に誤りはない。
(2)原告は，甲６には，本件発明の構成要件である「前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧する」という機械内部の力学的な応力，動作までは開示されていないとも主張する。しかしながら，審決は，「ＴＲ－１５１のブームを起伏させる複動油圧シリンダは，ブームを牽引する牽引装置ということができる。また，ブームを牽引してアースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物であるスパイラルスクリューを地盤に圧入するためには，その圧入による反力をホイールクレーン車の重量にて受け止めることは，当然のことであって，この反力の作用を押圧する観点から表現すれば，アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧することになる。一方，本件発明において，『ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧する』とは・・・『ホイールクレーン車の重量を利用して得られる垂直分力によってアースオーガ装置を強制的に押圧する』を意味すると解されることから，本件発明とＴＲ－１５１とは，ブームを倒伏させる油圧シリンダの機能において異なるところはない。そうすると，本件発明の杭打機と，ＴＲ－１５１搭載型杭打機とは，構成において同じということができる」（審決謄本８頁第２～第５段落）と認定したものであるところ，上記のとおり，甲６記載のＴＲ－１５１は，本件発明の杭打ち機と同様，ブームとクレーン本体との間に設けた牽引装置（起伏シリンダ）により，ブーム及びアースオーガー装置を牽引するものであるから，機械内部の力学的な応力，動作も同様であることは明らかであり，原告の上記主張は採用することができない。
(3)原告は，従来のクレーンの起伏用シリンダにおいて，倒伏時にその上側に起立時の重量物を吊り上げたときと同一圧力の圧油を供給すると危険極まりない事態となると主張するが，審決の認定する倒伏時とは，クレーンが重量物を吊り上げた後に別の場所に降ろす時のことではなく，クレーンを使用して掘削作業をする際にアースオーガーに掘進力を与えるためにブームを倒伏する時であることは明らかであって，原告の上記主張は，審決を正解しないものであり，失当である。(4)さらに，原告は，審決は，甲６の記載から事実認定をしたものであるから，その取消訴訟である本件訴訟において，甲６との関係が不明であり，しかも別個の証拠である乙２～５（枝番省略。以下同じ。）を証拠とすることはできないとも主張する。しかしながら，審決は，甲６のパンフレットの記載及び写真から，アースオーガー装置を備えた場合のＴＲ－１５１の構造を認定し，甲８から，ＴＲ－１５１の公然実施を認定したものであるから，審決のＴＲ－１５１の構造の認定が正しいことを立証するために，ＴＲ－１５１の修理要領書，修理マニュアル，修理担当者の教育用資料である乙２～５を提出することを妨げる理由はないというべきである。したがって，原告の上記主張は失当である。
(5)原告は，ＴＲ－１５１の油圧回路がブームを牽引するように作動するとしても，「過負荷防止システム」を外した油圧回路にしない限りブームを下方向に押圧するようには作動しないと主張する。


しかしながら，甲１２－２の１頁右欄には，「システムの概要　過負荷防止システムは，モーメント検出器，ブーム長さ検出器，角度検出器，モーメントリミッタ本体に依って構成されており，オーバロードに依るクレーンの破損，転倒を未然に防止する為，モーメントが定格値に達する前に光と音で予告警報を出すと共に，定格値でクレーンの作動を自動的に停止させます。吊り上げ荷重＋ブーム自重に依る総合モーメントを検出するモーメント検出器からの電気信号（ｅＭ）と各ブーム状態に於ける定格総荷重性能をあらかじめ記憶しているメモリーユニット（角度検出器内）からの電気信号（ｅＡ）は，増幅，整流されたうえで演算部に送られ，ｅＭ／ｅＡの割算が行なわれ，百分率で荷重計に表示します。割算の結果，ｅＡ≧０．９ｅＭに達するとブザーとランプの点滅で警報を発します。モーメントが増加しｅＡ＝ｅＭになるとモーメントリミッタ本体から出力信号がでてアンロード用のシャットオフソレノイドバルブに送られ，ウィンチの巻上げ，起伏の下げ，伸縮の伸び作動を自動的に停止します」と記載され，甲６の７枚目左欄には，「信頼性の高い電子モーメントリミッタ（Ａ．Ｍ．Ｌ）。・・・吊上げ荷重とブーム重量の合成モーメントが定格モーメントの９０％に達すると予告警報し，１００％に達すると警報を発し，クレーン作業を自動停止します」と記載されている。これらの記載によれば，ＴＲ－１５１の「過負荷防止システム」は，「吊り上げ荷重＋ブーム自重」による総合モーメントが定格総荷重のモーメントを超える前にクレーンの作動を自動的に停止させることにより，オーバーロードによるクレーンの破損，転倒を未然に防止するものであると認められる。そうすると，杭打ち作業を行う際には，吊上げ荷重は存在しないから，起伏シリンダがブームを押圧しても，押圧によるモーメントとブーム重量のモーメントの合計が定格総荷重のモーメントに近くなるまでは，「過負荷防止システム」が機能しないことは明らかである。したがって，「過負荷防止システム」の存在により，ＴＲ－１５１の油圧回路はブームを下方向に押圧することができないとの原告の上記主張も理由がない。(6)以上検討したところによれば，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（ＴＲ－１５１の公然実施の認定の誤り）について(1)原告は，審決が，甲８の営業案内の発行者，発行日が不明としながら，本件特許出願前に，ＴＲ－１５１を用いたオーガースクリューによる杭打ち工法を東小学校新築工事で実施したと認定したものの，甲８の成立及び頒布については，立証がされていないから，誤りであると主張する。
しかしながら，乙１６～１８（有限会社央基礎工業代表取締役F，株式会社大栄代表取締役G，有限会社和建商会代表取締役H各作成の陳述書）によれば，本件特許出願前に，寺田組は，乙９の営業案内を作成して，取引先等に頒布していたこと，第一運輸作業株式会社は，寺田組から頒布された乙９の体裁のものを，「株式会社寺田組」の商号を削除した上，「第一運輸作業株式会社」の商号を押捺して甲８の体裁のものを作成し，自社の営業案内として取引先等に頒布していたものであること，また，乙１０の体裁のものは，寺田組が昭和６１年１月８日に「株式会社寺田機工」に商号変更をした後に使用に供されていたところ，これらの営業案内の「施工実績」欄に記載された工事中，神戸地方裁判所平成７年（ワ）第２９０号事件における調査嘱託に対する回答書（乙１１－２）によって工事が確認されたものについては，同回答書の内容とほぼ一致していることが認められる。そして，いずれも自社の営業内容を紹介するために取引先等に頒布されたこれらの営業案内に，殊更，虚偽の事実を記載する理由は見いだし難いから，「甲第１３号証（注，本訴甲８）のパンフレットに記載された事項はほぼ正確と認められ，少なくとも奈良県吉野郡川上村立東小学校新築工事における杭工事においてＴＲ－１５１搭載型杭打機が用いられたことが十分に認められ，発行者，発行日が不明であることのみをもって，記載された写真の内容や，記載事項すべてが信頼できないとすることはできない」（審決謄本１２頁第３段落）とした審決の説示は，首肯するに足りる。また，上記調査嘱託書に対する回答書に基づき，東小学校新築工事における杭打ち工法の実施時期が，本件特許出願前の昭和５６年１２月～昭和５７年２月であるとした審決の認定（審決謄本１０頁（ウ））を覆すに足りる証拠はない。(2)原告は，上記回答書によれば，「施工実績」に記載された工事中，東小学校新築工事，南海電気鉄道株式会社の「天見駅複線化工事の基礎杭打ち工事」，阪急電鉄株式会社の「宝塚線中山駅地下駅舎化工事」及び「宝塚線池田駅付近連続立体交差工事」については寺田組が工事をした旨の記載はなく，矛盾しているとも主張するが，工事を施工した下請業者のすべてが回答書に記載されたわけではないから，この点は，上記の認定及び判断を左右するものではない。(3)原告は，寺田組が東小学校新築工事において，ＴＲ－１５１により行った杭打ち工法は，取消事由１記載のとおりホイールクレーン車を用いた従来工法による杭打工法であると主張するが，ＴＲ－１５１は，起伏シリンダのピストンの両側に圧力油を供給し，倒伏時にはブーム及びアースオーガーを牽引する機能を有し，ブームの先端でアースオーガー装置を加圧するものであり，本件発明の杭打ち機とＴＲ－１５１杭打ち機が同じであることは上記１の(1)のとおりであるから，原告の上記主張は失当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１４０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人三上陸作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は検察官作成の答弁書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１　控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は，原判示第１の事実について，被告人のＡに対する暴行は，同人の反抗を抑圧するに足りるものでなく，また，同人の死亡の原因となった被告人らの暴行は強盗とは無関係になされたものであるのに，強盗致死罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。しかしながら，記録を調査，検討しても，原判決がその挙示する証拠により，被告人が，Ａに対し，被告人の内妻Ｂのパンティを見たとか臀部に触れたなどと因縁を付けて暴行を加え，それまでにＡが被告人を畏怖していたこととも相まって，極度に畏怖して反抗できなくなったのに乗じ，Ａから金員を強取しようと企て，同人に３００万円を支払う旨の念書を書かせた上，翌日から４日間，同人を普通乗用自動車に乗せて大阪府下及び和歌山県内等を連れ回すなどし，その途中，同人に「３００万円どないかせえ。」などと語気を荒らげて脅迫するなどして，同人が消費者金融２社から借り受けた現金を強取し，その間及びその後，Ａの運転態度や同人が指示に従わないことなどに憤激して，被告人に同行していたＣやＤと共謀の上，合計４度にわたり，Ａに殴る蹴る等の暴行を加え，その一連の暴行により同人を死亡させた旨の原判示事実を認定した上，その事実が強盗致死罪に当たるとしているのは正当であり，また，その「争点に対する判断」の項で詳細に説示しているところも相当として是認できるのであって，当審における事実取調べの結果によっても，この認定，判断は動かない。なお，所論にかんがみ，付言する。
１　強盗罪の成否について
所論は，被告人はＡがＢのパンティを見たことや，同女の尻に触ったことから，Ａに数回殴る蹴るの暴行を加えたが，この時はＡから金員を奪取する意図などなかったし，また，その暴行の程度も強度のものではなく，その後，Ａが被告人の求めに応じて３００万円を支払う約束をして念書を書いたのは，被告人が「警察へ行こうか。」と言ったことから，内気で恥ずかしがりやのＡが，もし警察沙汰になると自己の破廉恥な行為が表面化するのを畏怖したためであって，その時点で同人が反抗を抑圧されたことなどなかった，と主張する。
そこで，検討するに，まず，関係証拠によると，次の事実が認められる。(1)Ａは，平成１２年２月１２日から人材派遣会社の契約社員となって，富山県魚津市所在の同会社の寮に入居していたが，同月２０日に被告人がその隣室に入居してから間もないころ，母親らに対し，「隣にやくざのようなやつが来て嫌や。会社が終わったら駅前で時間をつぶして，みんなが寝てから寮に帰って寝るようにしている。」と話しており，被告人のことを恐れていた。
(2)被告人は，同年２月２５日，同じ寮に住む同僚のＣ及びＤと共に，Ａを誘ってマージャンをし，勝敗をごまかして，ルールをよく知らない同人が４万７０００円負けたとして，同人にその負け金を支払うよう要求し，渋る同人に，「マージャンは賭やから払ろうてもらわなあかん。男らしく払えよ。」と怒鳴りつけ，１万５０００円を払わせ，さらに，その残金についても，「２月２６日に１万７０００円を支払う。残りの１万５０００円は３月１０日に払う」旨の借用書を作成させた。(3)そして，２月２６日，被告人は，Ａを連れて郵便局へ行き，同人にその口座から貯金のほぼ全額に当たる１万７０００円を払い戻させて，これを取り上げ，マージャンの分け前としてＣに渡した。
(4)それから，Ａにレンタカーを借りさせ，ドライブをしながら，同人に消費者金融で融資を受けさせようとしたり，宝石店や電気店で商品をローンで購入させようとしたりしたが，いずれも店から断られるなどして失敗し，結局は，Ａの両親が郵便口座に振り込んだ４万円を払い戻させ，そのうちの３万円を取り上げた。(5)２月２８日，被告人は，Ａ，Ｃ及びＤを自室に招き，夕食を振る舞った後，いわゆる王様ゲームをして遊んだが，そのゲームにかこつけて，Ａの肩部，臀部等を殴ったり蹴ったりした。
(6)そして，そのすぐ後にも，被告人は，Ａが寝室に干してあるＢのパンティを見たと因縁を付けて，Ａの背部，臀部，胸部及び腹部等を数回殴打，足蹴にし，また，被告人が同人の体を引っ張ったため，同人がよろけて，その手がＢの臀部に触れたにすぎないのに，「おっさん，今，Ｂのケツ触ったな。何しとんねん。」などと怒号して脅迫し，同人の背部，臀部等をなおも数回足蹴にするなどの暴行を加えた。(7)その際，被告人がＣ及びＤに「お前らも見とったなあ。」と言って同調を求めると，同人らも，「見た。見た。」と話を合わせた。
(8)これに対し，Ａは，「すいません。」と言って，正座してうなだれていたが，被告人が「すいませんで済むか。警察へ行こら。」と怒号すると，「いや，それはちょっと困る。」と言って嫌がった。
(9)被告人は，それまでのＡとの付き合いから，同人が，気が弱く，どもって物事をはっきり言えず，自分が間違っていることをしていなくても，また，自分の思っていることと違っていても，相手の言うことを認めてしまうような人物であると考えており，この時も，上記のＡのうなだれる様子等を見て，これは同人から金を巻き上げることができると思った。
(10)そこで，被告人は，レポート用紙に文案を作って，Ａに「同じように書け。」と命じ，さらに，必要な箇所を口授して，同人に「むらむらしてＢさんのお尻を触ってしまいました。３００万円お支払いします」といった内容の念書を作成させた。
(11)その後，被告人は，Ａに「おっさん，どないして払うんな。」と言うと，同人がうつむいて黙っていたので，同人に何度も「どないするんなよ。どないして払うてくれるんな。」と怒った口調で申し向け，遂には，「保険を解約し，銀行預金を下ろして払う。」と言わせるに至った。


(12)さらに，被告人は，Ａから保険証書や預金通帳は両親が管理していることも聞き出し，Ａに「そんなら明日親元へ行こう。」と申し向け，ＣやＤに「お前らも明日付いていってくれ。証人として付いていってくれたらええ。３００万入ったら，５０万ずつやる。」と言って，同人らを誘った。
(13)こうして，被告人は，２月２９日，Ｃ，Ｄ及びＢと共に，Ａを連れて，大阪市内の同人の両親の許に行き，３００万円の支払いを求めたが，Ａの両親から拒否されたため，和歌山県方面に向かう車中で，Ａに「おっさん，３００万円払うて書いたなあ。どないするんよ。絶対払えよ。」などと何度も言い，翌３月１日，「お前，３００万円払うて言うて，払えへんやないか。どないかせえ。サラ金で借らなしゃあないで。サラ金へ行こか。」と怒号して脅迫し，原判示Ｆ株式会社自動契約機設置所にＡを連れて行き，同人に１０万円を借り受けさせて，これを同人から受け取った。
(14)さらに，同日から３月２日にかけても，Ａに種々金策をさせようとしたが，いずれも失敗した後，同人の手帳から同人と取引のある消費者金融の会社名を見つけ，大阪府松原市内の原判示株式会社Ｇ松原支店に同人を連れていき，同人に１８万５０００円を借り受けさせて，これを同人から受け取った。以上の事実によれば，①Ａはもともと気が小さく，自分の思ったことを口に出せない性格であり，しかも，被告人を平素から恐れていたところ，賭けマージャンで被告人に金を取られたことから，ますますその畏怖心を強め，被告人には抵抗できないという感情を抱くようになったこと，②程度はそれほど強くなかったものの，被告人から暴行を受け，脅迫されると，正座してうなだれ，被告人の言いがかりにすぎない非を認め，その求めるままに３００万円といった多額の現金の支払いを約束し，黙ってその念書の作成にも応じていること，③その後は，実家に保険の解約や預金の払い戻しを頼むために行ったり，種々の金策を試みたりするなど被告人の言いなりになっていることの諸点が指摘できるのであって，Ａは遅くとも被告人から暴行脅迫を受けて上記念書を作成した時点で，反抗を抑圧された状態に陥っており，また，被告人もそのことを認識したからこそ，Ａに対し，およそ理不尽と思われる要求を執拗に続けていたものと認められる。確かに，Ａには，被告人から暴行を受けた後，「警察に行こら。」と言われたことに畏怖している様子が見られるが，そもそもＡの手がＢの臀部に当たったのは，誰が見ても偶然の出来事にすぎず，およそこれが破廉恥な行為と受け取られるようなものではなかったから，所論のように，Ａがその行為の表面化するのを畏怖したなどとはいえず，むしろ，Ａが畏怖したのは，自分に暴行を加えてまでＢの臀部を触ったことを認めさせようとする被告人が，ＣやＤに「お前らも見とったなあ。」と言って同調させたように，同人らにうその目撃証言をさせるなどして，警察に対し，自分を犯罪者に仕立て上げることであったとみるべきであり，したがって，被告人が，警察に届ける意思もないのに，Ａに「警察に行こら。」と言ったのは，それ自体が脅迫と考えられるのであって，たとえＡがこれに畏怖したとしても，上記認定を何ら左右するものではない。所論は採用できない。
２　強盗致死罪の成否について
所論は，Ａの死亡の原因となった可能性のある暴行は，その目的がＡの危険な運転行為を止めさせるために加えられたものであるところ，その時点では，Ａの金策は尽きていて，金員をＡから奪うことは不可能となっており，ただ，Ａも含め皆で一緒に寮へ帰るために同行していたにすぎず，被告人も既にＡから金員を奪う意思は放棄していたから，上記の暴行は，強盗の機会になされたものではない，と主張する。
そこで，検討するに，まず，関係証拠によると，次の事実が認められる。(1)被告人は，平成１２年３月１日，ＡにＦ株式会社から１０万円を借り受けさせて，これを受け取った後，大阪市泉佐野市内のＨ店で，プラチナのネックレスをローンで購入させようとしたが，ローン契約を拒否されて失敗した。(2)その後，被告人らは，同店でボーリング等をした後，Ａの運転で同店を出発したが，その運転の仕方が，ブレーキの踏み方が遅く，停止車両とぶつかりそうになったり，センターラインを越えて走行したり，また，スピードも遅かったりしたため，被告人，Ｃ及びＤは，Ａが嫌がらせをしているものと思い，同人に暴行を加えることを共謀した上，原判示のＩ若者広場でＡを降ろし，同人に対し，約５分ないし１０分間にわたって，その全身を殴る蹴るの暴行を加えた。(3)３月２日，被告人は，ＣやＤから富山に帰らないと勤務先を首になると言われたので，会社の事業所所長に電話をかけ，ＣとＤをもう一日休ませてほしいと頼み，翌３日に出勤することを条件にこれを認めてもらった。被告人は，この電話の後，Ｄから「今日帰ろうや。」と言われたが，富山に帰るにしてもまとまった金が欲しいと考え，帰ろうとしなかった。
(4)そして，被告人は，Ａの預金を払い戻させたり，保険を解約させたりして現金を手に入れようと考え，ＡにＪ信託銀行に電話をかけさせたり，自らＫ生命保険相互会社に電話をしたりしたが，通帳や証書の紛失届けを提出して預金を払い戻し，保険を解約するには相当な日数がかかるとの回答を得たため，この方法はあきらめ，大阪府羽曳野市内のＬ羽曳野支店にＡを連れていって，３０万円を借り受ける申し込みをさせ，同店では断られたものの，同日午後６時過ぎころ，前記のとおりＧ松原支店で１８万５０００円を借り受けさせることができ，これを受け取った。(5)被告人は，Ａからまとまった金が得られたので，富山にはすぐに帰らず遊んでいこうと思い，Ｃらに大阪府枚方市の遊園地に行くことを提案したが，一刻も早く富山に帰りたいとの同人らの反対にあった。
(6)その後，被告人らは，和歌山県橋本市内のイタリア料理店へ行って食事をし，同日午後９時ころ，被告人の運転で同店を出発した。そして，途中で運転をＡと交替したところ，同人がまた危険な運転をしたことから，再度被告人と運転を交替した。
(7)そのことで，被告人，Ｃ及びＤは，Ａに暴行を加えることを共謀した上，同日午後１０時ころ，原判示Ｍ公園に同人を連行し，同所で，約２０分間にわたって，こもごもその全身を殴る蹴るの暴行を加えた。