かえって，本件明細書には，「前記第１金属膜に含まれる窒素の量は，５～６０ａｔ％が好適であり，その含有量が５ａｔ％未満であると，第１金属膜の結晶粒が密にならず，透明基板との密着強度が弱く，また，第１金属膜に応力（反り）が発生しやすくなり，膜はがれが発生する。さらに，エッチングレートが遅くなるのでハーフトーン材料膜へのダメージが無視できなくなり，透過率や位相シフト量といった光学特性が変化するので好ましくない。一方，窒素の含有量が６０ａｔ％を越えると，エッチングレートが速くなり，第２金属膜とのエッチングレートの差が大きくなってしまい，パターン形成がオーバーハング形状となって，垂直なパターンが得れないので好ましくない。そして，前述したオーバーハング形状は，最上層の金属膜の先端が欠けやすくなり，この欠けた金属膜が望まない箇所に付着して黒欠陥が発生することから好ましくなく，パターン形状や生産性を考慮すると，この窒素含有量の好ましい範囲は１０～４０ａｔ％で，より好ましい範囲は１５～３０ａｔ％である。」（段落【００５０】～段落【００５３】）との記載があり，また，実施例１ないし７として，石英からなる透明基板上にＭｏＳｉＮ系材料からなるハーフトーン材料膜，ＣｒＮの第１金属膜，ＣｒＣの第２金属膜を積層したハーフトーン型位相シフトマスクブランクで，第１金属膜の窒素の含有量を５から６０ａｔ％で変化させたものが記載され，比較例２として，上記の窒素の含有量を３ａｔ％としたもの，比較例３として同含有量を６５ａｔ％としたものが記載され，各実施例では，高精度のパターニングが行われ信頼性が高いのに対し，比較例２，３は高精度のパターニングができないことが記載されている。
これによれば，本件明細書には，ハーフトーン材料膜と接する金属膜の材料を窒素を含有する材料としたとしても，その窒素の含有量によっては，所期の効果を奏することはできず，特に，その窒素の含有量が５ａｔ％未満の場合には，金属膜の結晶粒が密にならず，また，金属膜に反りが生ずると明記されている。本願発明は，ハーフトーン材料膜と接する金属膜の材料の窒素の含有量に限定を付していないものなのであるから，本願発明の構成においても，原告主張の顕著な効果を奏することがない場合があることが本件明細書に明記されているのであり，原告の主張は，本件明細書の記載とも矛盾
するものであって，理由がない．
()原告は，審決が，引用例には，「引用発明における実施例として『Ｃｒ5Ｎ』と『ＣｒＯＣＮ』を選択することも開示されている」（審決謄本４頁第６段落）と認定した点を争うが，前記のとおり，引用発明においては，金属膜を積層構造とする場合の複数の金属の選択の方法に制限はなく，また，どの層をハーフトーン材料膜と接する層とするかについても限定はないのであるから，２層構造とした場合に選択される金属の選択肢の数に照らしても，引用発明における実施例として，ＣｒＮとＣｒＯＣＮを選択することが開示されているとした審決の判断に誤りはない。
この点について，原告は，甲８文献に基づき，原出願の出願日前において，金属薄膜としては，Ｃｒが一般的であり，Ｃｒ膜の表面に反射防止膜としてＣｒＯ膜を形成することが普通に行われていたことを考えると，引用例において，積層した遮光層とする場合，引用例の図１０ないし図１２に記載されているように，当業者はまずＣｒを選択し，その表面にＣｒＯ膜などの反射膜を積層するのが普通であるとも主張する。
しかし，上記()のとおり，引用例においては，積層構造を採用する場合，2５種の金属のいずれも，ハーフトーン材料膜と接する材料とし得ると解されるのであるし，甲８文献においても，金属薄膜材料としてクロムが一般的であり，また，クロム膜の表面に酸化クロムの膜を形成した２層タイプのものが知られている旨の記載はあるが，その記載を超えて，金属膜の材料として，ＣｒＮなどの窒素を含有する材料を使用する場合に，これをハーフトーン材料膜に接する層に用いることを阻害するような記載はなく，甲８文献の記載に照らしても，引用例において，当業者が，ハーフトーン材料膜と接する層をＣｒとすることが普通であるとまでは認められないから，原告の主張は採用できない。
さらに，原告は，本願発明は，ハーフトーン型位相シフトマスク製造の一連のプロセスにおいて，従来着目していなかった新規の課題を見いだし，従来技術からは到底推測することができない画期的な効果が得られると主張するが，上記()のとおり，明細書の記載に基づかないか，これと反する効果4を主張するものであり，採用することができない。
()以上によれば，相違点についての審決の判断に誤りはなく，原告主張の取6消事由２は，理由がない。
３以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原   勝美
裁判官宍戸   充
裁判官柴田   義明


判決　平成１５年１月２９日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１５１９号　損
害賠償請求事件
主　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び争点
第一申立
一　被告は原告甲に対し，金１億０６３５万７６９３円及びこれに対する平成１０年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。二　被告は原告乙，同丙及び同丁に対し，それぞれ金５８９３万６６４３円及びこれに対する平成１０年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
三　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，原告らが被告に対し，国家賠償法１条１項の規定ないしは民法７１５条１項，７０９条の規定に基づき，さらに，予備的に債務不履行に基づき，損害賠償請求をした事件である。
一　前提事実（争いがないか，弁論の全趣旨ないしは関係箇所に掲記した証拠により容易に認定できる事実）
１　別紙物件目録１記載の土地（以下，「本件１土地」という。）は，原告甲が持分５分の２，他の原告らが持分各５分の１の割合で共有していた。同目録２記載の各土地（以下，「本件２土地」という。）は，原告らが持分各４分の１の割合で共有していた。
２　平成１０年７月１３日，原告らと被告は，本件１，２土地（以下，併せて「本件土地」という。）を原告らが被告に次の価格で売り渡すとの売買契約（以下，「本件売買契約」という。）を締結した。
(1)　１㎡あたり単価１万２５００円
(2)　本件１土地につき代金１億６６４７万８７５０円，本件２土地につき代
金３２３４万２６２５円
３　経過
(1)　被告は，三田市内の各地区にコミュニティセンター設置を進めてきていたが，Ａ地区でも平成５年頃から同センターの設置を被告に要望するため対策委員会を設けて活動をし，その結果，平成６年には被告もＡ地区に市民センターを設置する方針を決めた（甲１６）。被告は同年１２月頃，同市民センター設置委員会（以下，「設置委員会」という。）の設立を地元に依頼し，地元のＡ地区では，区長会，地元市会議員，老人会，婦人会，体育振興会からなる設置委員会を平成７年３月に（甲１６，証人戊）設立した。（被告が同委員会に市民センターの用地選定を依頼したか否かについては，争いがある。）
(2)　平成７年４月２日
①　設置委員会の委員長戊ほか４名は，本件土地を含む３候補地につき，現地調査をした（甲６，証人戊）。
②　戊ら５名は，地区の中心部に所在し中学校にも近い本件土地を最適地と判断し，原告甲に，地域のためとして，１坪１０万円内外で被告に売却することへの内諾を求め，原告甲は内諾した（甲７，１６，２０，証人戊，原告甲本人）。設置委員会は本件土地を被告に推挙した。
(3)　平成８年２月２５日
設置委員会は，重ねて，本件土地を最適地として選定し，被告に伝えた。
(4)　同年５月１日
①　被告は，「三田市花と緑と水のまちづくり指導要綱」（以下，「まちづくり指導要綱」という。）を作成した。
②　まちづくり指導要綱には，適用しない開発事業として，９条４号で，公益上必要な建築物の用に供する目的のもの，同条５号で，国，県，市等の行うものを規定している。
(5)　同年６月１２日
被告の己総務部長（以下，「己部長」という。）が原告甲宅を訪問した。
(6)　同年７月１０日
戊と市民センター建築委員長庚は，原告甲宅を訪れ，市民センター建築用地の売買を長らく放置したことを詫び，協力を要請し，原告甲は了解した（甲２０，原告甲本人）。
(7)　同年９月２６日
己部長，被告の辛コミュニティ課長（以下，「辛課長」という。）と壬コミュニティ振興係長（以下，「壬係長」という。）が原告甲宅を訪問し，調査のための本件土地への立ち入りと，必要な場合の立木の伐採を承認してほしいと要請した。（本件土地購入が決定されたこと等が告知されたかについては，争いがある。）
(8)　同年１２月２５日
己部長，辛課長及び壬係長の３名が原告甲宅を訪問し，原告甲に本件土地の買取価格として坪単価４万１２５０円を提示し，同原告は承諾した。（原告甲の承諾が，１㎡あたりの単価と誤解したことに基づくものであるか否かについては，争いがある。）
(9)　同月２６日
原告甲は己部長に電話し，昨日の提示価格には納得できないので，承諾を撤回すると述べた。
(10)　平成９年２月２０日
己部長，辛課長及び壬係長の３名が原告甲宅を訪問し，何とか前記の提示価格でお願いしたいと述べた。
(11)　同年１１月１３日
①　己部長らは，株式会社資産評価研究所作成の平成９年１０月１３日付け調査報告書（甲１２。以下，「本件報告書」という。）の内容を原告甲に示して説明した。
②　同報告書には，対象不動産として本件１土地をほとんど全部とする土地が記載され，また，同土地の価格として，１㎡あたり１万２５００円と記載されていた。
③　己部長，辛課長は，同報告書に基づき，原告甲に，残置森林又は造成森林を配置する旨定められており，本件土地もその規制を受けると説明した。（己部長らがまちづくり指導要綱に基づき開発規制がなされること等を説明したか否かについては，争いがある。）
二　争点に関する双方の主張
（原告ら）
１　責任原因
(1)　事実主張


①　己部長及び辛課長は，原告らの代表者である原告甲に対し，本件土地の買取価格を低く抑える目的で，次のような欺罔行為をした。ア　平成９年１１月１３日，まちづくり指導要綱によって開発事業の規制がなされ，宅地開発が困難となっていると述べ，単なる行政指導の基準にすぎないまちづくり指導要綱が法的拘束力を有するかのように述べた。イ　上記事実は，被告が事業主体となる市民センター建築の開発事業に，まちづくり指導要綱は適用されないのに，これが適用されると述べ，本件土地における開発事業が同指導要綱による規制を受け，困難となったと述べたことになる。
ウ　同日，本件土地は，森林法による残置森林，造成森林の規制を受けないのに，受けると述べた。
②　己部長及び辛課長らは，本件土地の買取価格を低く抑えるため，鑑定書を仮装した本件報告書の作成を株式会社資産評価研究所に指示した。その際，地目山林の土地の固定資産評価額が格段に低いことに着目して，本件１土地を中心として評価するよう指示し，その結果，これらの指示に沿った本件報告書が作成され，原告甲に示された。
しかも，株式会社資産評価研究所代表者の癸は，三田市固定資産評価審査委員会の委員であるなど被告と強い利害関係を有するものであり，本件報告書は，このような者により作成された不公正なものである。実際にも，まちづくり指導要綱による開発規制の影響及び森林法に基づく規制の影響を減価要因とする誤りを犯している。
原告らと被告間には，公平・公正な不動産鑑定士１名による鑑定結果を基に被告が本件土地代金額を提示して売買契約を締結するという合意ができていた。しかるに，己部長らは，この合意に従わないで，上記のような本件報告書を基に代金額の提示をした。また，同部長らには，公平・公正な不動産鑑定士を選任すべき注意義務があるのに，地方税法４２５条２項の規定により被告から仕事を受けてはならない癸に鑑定を依頼した。
③　原告甲は，以上のような欺罔行為により，本件土地の価格が１㎡あたり１万２５００円で適正であると誤解し，本件売買契約を締結するに至った。
(2)　被告の責任
①　己部長らの上記欺罔行為は，被告の職務を行うについて故意によりなされた違法行為であるから，被告は国家賠償法１条１項ないしは民法７１５条１項，７０９条の規定に基づき，これらの違法行為により原告らが被った損害を賠償すべき責任がある。
②　まちづくり指導要綱は，法律に抵触するばかりか，条例の形式にもよらずに，恣意的な方法で都市計画区域外の地区を規制区域としようとするものであり，憲法２９条，都市計画法７条，地方自治法１４条に違反する。被告は，まちづくり指導要綱を原告ら土地所有者の土地取引価格に関する権利，利益を制約し，事実上売買代金の自由な設定を妨げる根拠として利用した。したがって，このようなまちづくり指導要綱を利用して原告らに本件売買契約を締結させた被告職員の行為は違法である。
③　被告は，公平・公正な不動産鑑定士による鑑定結果を基に本件土地代金額を提示して売買契約を締結するという債務を履行しなかった。
２　損害
本件土地の１坪あたりの単価は１０万円が正当であるところ，被告職員の前記違法行為により，本件売買契約を締結して１㎡あたり１万２５００円で売却させられた結果，原告甲は１億０６３５万７６３９円の，その余の原告らはそれぞれ５８９３万６６４３円の損害を被った。
３　森林法による規制
森林法１０条の２第１項は，地域森林計画の対象となっている民有林において開発行為をしようとする者は知事の許可を得なければならないと規定しているが，本件の場合，地方公共団体である被告が開発行為を行う場合に該当するから，同項但書により，許可は不要である。
被告主張の本件誓約書については，申請者が原告甲他５名・代表者原告甲とされているのに，委任状が添付されていないとか，図面が添付されていないなどの問題があり，いずれも無効な文書である。
（被告）
１　原告らの主張事実は否認する。
平成８年１２月２５日，己部長らは原告甲に，残置及び造成森林を除く１万２４８０㎡を，１㎡あたり１万２５００円で購入したいと申し入れ，一旦承諾を得たが，同原告は翌日に承諾を撤回した。その後，被告では原告甲と再交渉し，同原告が申し出た様々な附帯条件も大半受け入れることとした結果，原告らは納得して本件土地を被告に上記単価で売却することを決定した。
２　森林法による規制
(1)　森林法は，地域森林計画の対象となっている民有林において開発行為をしようとする場合は，知事の許可を受けなければならないとし，環境保全機能からみて，開発行為により森林周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれのないことを許可条件の１つにしている。
周辺地域の環境悪化を防止するため，開発行為をしようとする森林の区域に，相当面積の森林又は緑地の残置又は造成が行われること（昭和４９年１０月３１日農林省事務次官通知），残置・造成森林又は緑地は，開発行為をしようとする森林の区域の周辺部に原則として２０メートル以上の幅をもって配置されること（同日林野庁長官通知）として運用されている。この場合，その所有者等から一切転用しないこと等を誓約した「残置森林等の管理に関する誓約書」（本件については，乙１４の１・２。以下，「本件誓約書」という。）が差し入れられることになっている。前記運用は，行政指導にすぎないが，誓約書により法的拘束力をもつに至るのである。
(2)　本件土地については，大倉建設株式会社が開発したつつじが丘団地のための残置・造成森林が含まれており，原告らは誓約書も差し入れている。被告が本件土地を取得した後も，この規制を承継しており，造成工事については，神戸農林事務所と２０回を超える協議を重ねた結果，誓約緑地部分は植栽工事を行い，他の目的に転用しないでいる。
３　まちづくり指導要項について
(1)　被告は，内陸新都市の中核都市として，それに相応しい道路網，鉄道等都市基盤の整備を重点課題として計画的にすすめてきた。これらの整備により，主に北摂三田ニュータウンへの入居が増大し，昭和６２年から平成８年までの１０年間人口増加率日本一という状況が続いた。都市計画区域外においても，このニュータウン人気を追い風に民間開発による住宅がいたる所で乱開発されるようになり，飲料水，生活雑排水，コミュニティ等各種の矛盾が生じる状況となった。そこで，まちづくり指導要綱を制定し，これ以上都市計画区域外での開発をされては困るという意思を明確に表明するとともに，市民らに強く協力方を求めることとした。


(2)　まちづくり指導要綱の実施期間は，平成８年５月１日から平成１１年３月３１日までであったが，実質的には都市計画区域の変更により平成１０年７月３１日から対象区域が消滅し，その時点で終了している。(3)　同要綱は，本件土地だけでなく，当時の都市計画区域外のすべてを対象としたものであり，原告ら主張のような目的でないことは明らかである。
理　　　　由
一　本件売買契約締結に至る経過
１　本件売買契約締結にいたる経過について，証拠（甲７，１２，１６，乙１，２，４，５，２０，証人戊，同辛，同子，原告甲本人）と弁論の全趣旨によれば，前記前提事実３の事実のほか，次の事実が認められる。(1)　平成７年２月１７日，被告の丑総務部長及び辛課長はＡ地区の会合に出席して，市民センター用地として複数の候補地を選定していただけるよう地元に要請した。その際，地元側から，Ａ地区に近い広野市民センターの用地買収価格を参考のため聞かせてほしいという要望があり，丑部長は，同用地は，一部宅地が含まれていたこと，ＪＲ広野駅前に近いという立地条件にあったこと等から１０万円であったと話した。この価格は，１㎡あたりの価格であったが，地元では坪単価と誤解していた。
(2)　同年３月１８日，Ａ地区は設置委員会を設立し，市民センター候補地として３か所を決めたが，同時に戊ら５名の委員に選定を一任した。(3)　戊らは，同年１２月１８日付け文書で被告総務部長に対し，同年４月以降原告らに何の連絡もないようであるが，我々としては原告らに迷惑をかけたまま越年するわけにはいかないので，早急に原告らに説明できるようにしていただきたいと，文書で要望した。そして，平成８年２月２５日，己部長及び辛課長は，地元代表者の戊らに対し，本件土地以外にできればもう１，２か所候補地を提案してほしいと述べたが，地元側では本件土地が最適であるとの判断を変更しなかった。そこで，己部長は，地元の意向を了解し，その方向で被告としても検討していきたいと答えた。同年６月１２日，己部長は原告甲を訪れ，これまでの経過等を報告し，被告と設置委員会との間に誤解が生じたことから，同原告に迷惑をかけたことを詫びた。
(4)　同年９月２６日，己部長らが原告甲を訪れた際，市民センター用地として同原告ら所有の土地に内定したことを伝えた。そして，誓約緑地を除外した部分の売買とするとの話がされた。
(5)　同年１２月２５日，己部長らが原告甲に買収価格を伝えた際，同原告は１㎡あたり４万１２５０円との提示であると誤解し承諾した。しかし，同部長らが残したメモを見て誤解に気付き，承諾を撤回した。
(6)　その後，原告甲は被告側の再交渉の要請にも容易に応じなかった。(7)　平成９年８月１日，原告甲はＡ地区を地元とする市会議員と会い，その後被告助役（現市長）らも加わって話し合った結果，土地価格の鑑定をした上で売買交渉を継続することとなった。
(8)　同年９月頃，被告建設部用地課は，株式会社資産評価研究所の代表者癸に本件報告書の作成を依頼した。その際，同課参事子（以下，「子参事」という。）は，まちづくり指導要綱及び誓約森林（後記二１(4)参照）の話を癸にした。癸は，三田市固定資産評価審査委員会委員及び用地課土地評価顧問に就任している者であった。
(9)　本件報告書が完成したので，同年１１月１３日，己部長らは原告甲を訪れ，同報告書のほぼ全文を読み上げる方法で同報告書の内容を説明した。子参事は，本件報告書が助役から依頼を受けてとった鑑定書であると原告甲に説明した。宅地見込み的なことは考えられるが，誓約森林が含まれることやまちづくり指導要綱のことを考えると，山林的な見方をしなければならないとも説明した。これに対し原告甲は，まちづくり指導要綱は時代の要請で変化するものであること，誓約緑地は法的な裏付けがないことを主張し，鑑定価格はいい加減なものであり，３個位とってほしかったとか，鑑定士から被告にお伺いがあったに違いない等，本件報告書の内容に疑義を述べ，その結果を受け入れなかった。(10)　本件報告書は，本件１土地（当時の１３０７番２７の山林１４，５３６㎡・甲１）を対象とするもので，まちづくり指導要綱により宅地開発が困難となっていること，森林法に基づく残置森林・造成森林の規制も受けていることを前提としていた。
(11)　原告甲は同月１４日，被告用地課を訪れ，鑑定書と調査報告書の相異について質問した。子参事は，後日，鑑定書は鑑定評価基準・不動産鑑定評価に関する法律に基づき作成されるもので，調査報告書は添付書類等が省略されるが，評価額については鑑定書と同質であること等を書面で説明した。(12)　被告では，戊に原告甲との交渉の窓口になってもらうよう依頼し，同年１２月初旬頃，戊が同原告に道路に面した１５０坪の土地を取引対象外とすることを提案し，再び交渉が再開された。そして，同原告の希望で，市道に面した１３０７番４５の土地約２００坪を取引対象外とすること，同土地に隣接する被告所有の法面（同番４３）を原告ら側所有地同番４６と交換すること，同番２７の土地約１３８坪を取引対象外とし，被告において造成すること，同土地までの上水道用地について原告らの車両通行を被告は認めること等の附帯条件が付けられ，被告もこれを受け入れることとした結果，同月１２日，己総務部長と原告ら代表者の原告甲との間で，上記附帯条件の一部も盛り込まれた本件土地売買に関する確認書が取り交わされた。
(13)　本件売買契約は，上記確認書に基づき締結された。２　上記事実によれば，被告では，市民センターの設置場所を巡って地域内で後に揉め事が起こった例があり，そのため複数の候補地を地元に推薦してもらうこととしたが，一方では地元中心にセンターを設置する必要があり，地元に用地選定のイニシャティブをとってもらおうと考えていた（証人辛）ことから，被告側と設置委員会側で一時期用地選定及びその進め方を巡って行き違いが生じたものと推認される。しかし，いずれにしろ，原告ら代表者である原告甲と被告間の売買交渉は，平成８年１２月２５日に被告から価格提示がなされ，同原告が一旦承諾したものの，翌日に撤回されたことで一時頓挫したものである。それが，平成９年８月１日に被告側で鑑定をすることになって再開されたもので，その後の経過が本件では重要であるというべきである。
二　被告の責任について


１　本件報告書について
以下の認定，説示を総合すれば，被告職員らは，原告ら代表者である原告甲に，被告が提示した坪単価４万１２５０円に近い価格で納得してもらう手段として，本件報告書を利用しようとしたものと認められる。(1)　本件報告書の価格の評価は，１㎡あたり１万２５００円であり，上記提示価格にほぼ一致している。
(2)　本件土地には地目が雑種地の土地も含まれているが，前記のとおり，本件報告書は地目が山林の土地のみを対象としている。証人子は，地目が雑種地の土地についても現況は山林であると供述するが，甲２６によれば，明確ではないものの現況が山林であるといえるか疑問がある。しかも，甲１４ないし１６により明らかなように，地目が山林の土地の固定資産評価額は地目が雑種地の土地のそれより遙かに低いことを考えると，本件土地全体の評価の方法として，地目山林の土地のみを対象としたのは不相当である。
(3)　まちづくり指導要綱（甲９）は，「三田市の豊かな自然環境や歴史的環境，風土，景観を守るため，都市計画区域外における開発事業を規制することにより，緑豊かな自然環境を保全し，市民の健康で文化的な生活の保護に寄与することを目的」（１条）とし，「市長は，まちづくり委員会の意見等を踏まえ，この要綱の目的達成のため必要な限度において，２２条の規定する開発事業の適合通知を受けた事業者に対して，報告書若しくは資料の提出を求め，又は勧告若しくは助言をすることがある。」（２３条），「市長は，この要綱に協力しない事業者，設計者，工事施工者等の氏名及び勧告内容を公表することがある。市長は，この要綱に従わない事業者に対し，開発に伴って必要となる行政サービスを提供しないことがある。」（２８条）等と規定して，市長の勧告に従わないときは一定の制裁的措置がとられることはあるものの，基本はあくまで行政指導により目的の達成を図るという性質のものである。
したがって，本件土地における開発事業が同要綱の定める規制対象になるとしても，それはあくまで行政指導に基づくものであり，このような性質を有する開発規制を，土地価格評価に反映させるについては，慎重でなければならず，まして，同要綱が施行されたのが平成８年５月１日であり，その運用実績も十分積み重ねられたとはいえない時期において，同要綱に基づく開発規制を前提として評価をすることは相当ではない。
なお，被告が本件土地を低価格で取得する目的でまちづくり指導要綱を策定したことを認めるに足りる証拠はない。
(4)　乙１４と弁論の全趣旨によれば，大倉建設株式会社が開発したつつじが丘団地のための残置・造成森林とするため，森林法１０条の２の規定に沿う目的のための行政指導の結果として，原告ら代表者としての原告甲が兵庫県知事に対し差し入れた「残置森林等の管理に関する誓約書」（昭和６１年３月２４日付け及び昭和６３年２月１６日付けの本件誓約書）が存在し，本件土地の一部も同誓約書により残置森林等として他目的に転用せず現況保存することを誓約した土地とされていること，同誓約書には「残置森林等の所有権その他森林等を利用する権利を他に譲渡したときは，この誓約事項を当該権利者に承継する」との条項が含まれていることが認められる。
原告らは，本件誓約書には委任状が添付されていないとか，図面が添付されていないなどの問題があり，本件誓約書は無効な文書であると主張するが，弁論の全趣旨によれば，原告甲が原告らを代表して本件誓約書を作成したことが認められるのであり，また図面が添付されていなかったとしても，当事者間で有効に合意されたものである以上，これに一定の拘束力を認めるべきであるし，承継の合意についても同様である。したがって，本件報告書が森林法に基づく残置森林・造成森林の規制を受けていることを前提としていることについては，結果的に誤りであるとまではいえない。
(5)　前記のとおり，子参事は癸に対し，本件報告書の作成を依頼する際，まちづくり指導要綱及び誓約森林の話をしているのであり，被告用地課において，これらによる利用制約を評価に反映させようとの意図があったものと推認される。(4)のとおり，誓約森林による利用制約自体が誤りであるとはいえないが，被告用地課がこの制約を評価要因とする意図を有しており，それを癸に積極的に伝達したものというべきである。
(6)　癸は前記のとおり三田市固定資産評価審査委員会委員に就任していた者であったところ，地方税法４２５条２項は同委員が当該市町村に対して請負することを禁止しており，本件報告書の作成を癸が代表者を務める会社に依頼することは適法でないといえる。
(7)　前記のとおり，平成９年１１月１３日に子参事は原告甲に対し，本件報告書の内容を説明した際，誓約森林及びまちづくり指導要綱のことを考えると，本件土地については宅地見込み的な考え方よりは山林的な見方をするのが相当であるという趣旨の話をしている。これは，本件報告書を原告らとの売買交渉において被告側に有利に利用する目的を有していたことを示すものであるということができる。(8)　以上の検討によれば，癸が被告用地課の意図を汲んで本件報告書を作成した疑いもあるものというべきである。特に，被告の提示代金額と本件報告書の評価額がほぼ一致しているのを偶然の一致であるとするのは，極めて不自然である。２　原告らは被告職員の違法行為の結果本件売買契約を締結したか(1)　一般に，不動産の売買において，売主側は代金を高くするため，買主側は低くするため，種々の方法で相手方と交渉することとなる。そして，相手方から示された誤った情報を信じた結果売買契約が締結された場合には，その情報の重要度，情報伝達方法，その動機，故意によるか過失によるか等の事情を総合して，相手方の行為の違法性を判断するべきであり，このことは売買の一方の当事者が自治体である場合も原則として異なるところはない。もっとも，自治体側には，法律等による制約があり，法律等に基づかない場合はそのことのみで違法と判断される場合があるということになろう。


本件においては，証拠（乙６ないし８，１７ないし１９，２１，２２，証人子）と弁論の全趣旨によれば，被告は，法律上要求される議会の議決等の手続は履践したこと，部内の「用地取得及び物件補償事務執行フロー」に従って手続を進めたことが認められる。なお，本件土地売買については，三田市不動産評価審査会の審査を経る必要はなく，価格の鑑定を経る必要もなかったものと認められる。(2)　ところで，前記認定によれば，原告甲は，本件報告書に基づく説明を受けた際，まちづくり指導要綱及び誓約緑地による制約について被告職員の説明に納得せず異議を唱えただけでなく，本件報告書そのものについて鑑定士から被告にお伺いがあったに違いない等疑義があることを述べて，本件報告書の内容，結果は信用できないとの意見を表明していた。また，その翌日である平成９年１１月１４日には鑑定書と調査報告書の相異について被告用地課職員に質問し，後日説明を受けたが，納得したものではなく，戊が原告甲との交渉の窓口となり，道路に面した１５０坪の土地を取引対象外とすることを提案して，交渉が再開されたものである。その後，原告甲から種々の附帯条件が提示され，これを被告が受け入れることとした結果，同年１２月１２日に確認書を取り交わすに至った。以上の経過によれば，原告甲が本件報告書の内容，同報告書についての被告職員の説明に納得したことを窺うのは困難である。原告甲本人は，最初に公平・公正な鑑定書が出されれば契約すると約束していたこと及び売却を拒否すると地元の皆様が自分のために辛い思いをされることになると考えたことが，確認書締結を決断した理由であると供述しているが，一方で，本件報告書には納得しておらず，その中身がきっちりとは分かっていなかったとも供述している。しかし，上記経過の中での原告甲の対応を見ると，同原告は本件報告書の内容を大半正しく理解していたと見ることができるのであり，本件報告書の内容を信じて確認書締結に至ったものと認めることはできない。むしろ，本件報告書の評価額には納得できず，本件土地の価格はもっと高いはずであると考えてはいたが，附帯条件が受け入れられたことや地元の期待を裏切ることはできないことを考慮し，総合的に判断して確認書締結を決断したものと推認できる。
本件売買契約は確認書に基づき締結されたのであるから，原告ら代表者である原告甲が本件報告書及びこれに関する被告職員の説明を信じた結果本件売買契約が締結されたと認めることはできない。
(3)　原告らは債務不履行の主張もしているが，以上の認定，説示によれば，被告の債務不履行により原告らが本件売買契約を締結したと評価することはできない。
三　鑑定について
１　鑑定人寅の鑑定は，本件土地の平成１０年７月１３日時点の評価を，概ね次のとおりであるとしている。
(1)　価格時点における本件土地の現況は雑木林地及び雑種地である。(2)　本件土地の形状は南西間口約１８０メートル，奥行約１００メートルのほぼ整形の中間画地で，北西部分から南西部分にかけてと南端部分においては路面とほぼ等高な緩傾斜地であるが，その他の部分は西向き下り傾斜地であり，画地規模としては約１５，９００㎡と判断される。
(3)　接面街路は南西幅員約６．５メートル舗装市道である。(4)　行政的条件として，森林法に基づく残置森林・緑地として部分指定の問題があるが，兵庫県の担当部署の見解によれば，誓約当事者は開発等の転用はできないが，売却された場合は森林法による開発許可が可能であるとのことであったので，評価上考慮しない。
(5)　最有効利用の判定としては，早急な宅地的利用と判断することは困難であるが，将来的に転換後・造成後は分割しての一般住宅の敷地等の宅地的利用と判断される。
(6)　本件のような宅地見込地の価格を求める手法には，取引事例比較法と控除方式による方法があり，２手法を併用し，さらに公的評価を規準とする価格との均衡も考慮した。
(7)　鑑定結果は，１㎡あたり１万７１００円である。２　原告らは，上記鑑定手法のうち控除方式による方法について，鑑定では，残置森林２０％を控除して有効宅地化率５７％としていることを非難している。しかし，前記二１(4)のとおり，本件誓約書に一定の拘束力を認めることができるのであり，現に乙１２と弁論の全趣旨によれば，被告は本件誓約書に基づく合意を承継することとして，該当部分に植栽工事を行い他目的には転用していないことが認められることを考慮すれば，上記鑑定の手法を不相当であるということはできない。また，原告らは，鑑定が，控除方式による試算にあたり，開発行為の蓋然性並びに分譲地に対する需給動向及びその地価動向等を勘案して，熟成度修正を施している点について，価格時点では開発行為の蓋然性が高かったもので，後の動向を勘案することは相当でない等と非難している。しかし，補充鑑定書の記載にあるように，価格時点での経済動向や本件土地の立地条件等から熟成度修正を採用しているのであり，これを不相当ということはできない。さらに，原告らは鑑定が採用した取引事例が相当でないと非難しているが，鑑定人が敢えて不相当な取引事例を採用したことを認めるに足りる証拠はなく，この非難もあたらない。その他被告による鑑定に対する意見等を考慮しても，鑑定は，全体として相当なものであると評価できる。
３　上記鑑定の評価額は１平方あたり１万７１００円であり，本件売買契約における代金額の１３６％である。
本件売買契約交渉の中で，前記二１で指摘したような問題はあったものの，前記のとおり，種々の附帯条件を付して本件売買契約が締結されたことも考慮すれば，被告が正常価格を無視した低価格で本件土地を取得しようとしたとまでは評価できないというべきである。
四　結論
以上のとおりであり，原告らは被告職員の欺罔等の違法行為ないしは債務不履行により本件売買契約を締結したものとはいえないから，原告らの請求は理由がない。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判官　　　前　　　坂　　　光　　　雄


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人鈴木孟秋ほかの上告受理申立ての理由中，景観権ないし景観利益の侵
害による不法行為をいう点について
１原審が適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1)当事者
ア上告人Ｘ１（以下「上告人Ｘ１」という。）は，東京都国立市中３丁目１番１０の土地を所有し，同所においてＡ小学校，Ｂ中学校及びＣ高等学校を設置，運営している学校法人である。
原判決の別紙１審原告目録（以下「原告目録」という。）記載第２の上告人ら１０名は，上告人Ｘ１が設置している上記学校に児童又は生徒として通い又は通っていた者であり，原告目録記載第５の上告人ら７名は，上告人Ｘ１が設置する上記学校の教職員又はこれを定年退職した者である。
原告目録記載第３の上告人ら１０名は，第１審判決別紙物件目録（以下「物件目録」という。）記載２の鉄骨鉄筋コンクリート・鉄筋コンクリート造りルーフィング葺地下１階付き１４階建ての建物（最高地点の高さ４３．６５ｍ。以下「本件建物」という。）の敷地境界線から本件建物の高さの２倍の水平距離の範囲内に居住し，本件建物の建築に反対する者の有志で組織されたＤ会の構成員である。原告目録記載第４の上告人ら２２名は，国立市の環境を守ろうとする者の有志で組織されたＥ会の構成員である。
イ被上告人Ｙ１（以下「被上告人Ｙ１」という。）は，住宅地・工業用地の開発，造成及び販売等を業とする株式会社であり，本件建物の建築主である。

原判決の別紙１審被告等目録記載第２の被上告人ら２２０名（以下「本件区分所有者ら」という。）は，本件訴訟が提起された後に被上告人Ｙ１から本件建物の区分所有権を買い受け，被上告人Ｙ１の承継人として，第１審又は原審において訴訟引受けの決定を受けた者である。
被上告人Ｙ２（以下「被上告人Ｙ２」という。）は，土木，建築，電気，管工事の請負及び設計監理等を業とする株式会社であり，本件建物の設計及び施工をした者である。
(2)大学通り周辺の現在の状況
アＪＲ中央線国立駅南口のロータリーから南に向けて幅員の広い公道（都道１４６号線）が直線状に延びていて，そのうち江戸街道までの延長約１．２㎞の道路は，「大学通り」と称され，そのほぼ中央付近の両側に一橋大学の敷地が接している。大学通りは，歩道を含めると幅員が約４４ｍあり，道路の中心から左右両端に向かってそれぞれ約７．３ｍの車道，約１．７ｍの自転車レーン，約９ｍの緑地及び約３．６ｍの歩道が配置され，緑地部分には１７１本の桜，１１７本のいちょう等が植樹され，これらの木々が連なる並木道になっている。イ大学通り沿いの地域のうち，一橋大学より南に位置する地域は，上告人Ｘ１の設置する学校及び東京都立国立高校（以下「国立高校」という。）の各敷地並びに本件建物の敷地（物件目録記載１の土地。以下「本件土地」という。）を除いて，大部分が都市計画上の用途地域区分において第１種低層住居専用地域（都市計画法９条１項）に指定され，建築物につき高さ１０ｍまでとする制限があり，低層住宅群を構成している。そのため，一橋大学より南の大学通り沿いの地域では，本件建物を除き，街路樹と周囲の建物とが高さにおいて連続性を有し，調和がとれた景観を呈している。
ウ本件土地は，国立駅から約１１６０ｍの距離にあって，大学通りの南端に位

置し，江戸街道を隔てた南側約６６０ｍの地点にはＪＲ南武線谷保駅があり，谷保駅から続く商店街が近くに位置している。本件土地の大学通りを挟んだ東側には５階建ての国立高校の校舎がある。
(3)大学通り周辺の歴史的経緯
ア大学通り周辺の地区は，大正１４年にＦが当初から東京商科大学（現一橋大学）の誘致を前提に武蔵野台地の山林を開発して学園都市の建設を計画したところであり，大正１５年には，現在のＪＲ中央本線の国分寺駅と立川駅の中間に国立駅が開設されるとともに，東京商科大学が移転し，教育施設を中心とした閑静な住宅地を目指して地域の整備が行われた。
イ昭和２５年６月，国立駅周辺の風紀が乱れ始めたことから，大学通り周辺の地区について，当時の都市計画法に基づく用途地域内の特別用途地区として，東京都文教地区建築条例に基づく文教地区の指定を推進する運動が起こり，町を２分する論争がされた末，昭和２７年１月，本件土地を除くその北側及び東側の土地が文教地区の指定を受けることになった。
ウ大正８年に制定された市街地建築物法は，建築物の絶対高さを，住居地域内で６５尺（約１９．７ｍ）以下，住居地域外では１００尺（約３０．３ｍ）以下に制限していたが（同法施行令５条），この制限は，昭和２５年に制定された建築基準法の施行後においても，それぞれ２０ｍ以下及び３１ｍ以下の絶対高さ制限として受け継がれた（なお，本件土地は，昭和２２年以前から住居地域であった。）。昭和４５年の建築基準法改正に伴う用途地域の全面改正の際，当時の国立市長は，それまでは住居地域として建物の高さが２０ｍまでに制限されていた一橋大学以南の７５０ｍの範囲で，大学通りの両側奥行き２０ｍ内の住宅地について，絶対高さ制限のない第２種住居専用地域とする試案を東京都に提出した。しかし，昭和４７年から翌年にかけて，この地域を建物の高さが１０ｍまでに制限される第１種住居専用

地域に指定することを求める市民運動が展開され，これを受けて，昭和４８年１０月，一橋大学から国立高校に至る大学通りの両側の奥行き２０ｍの範囲の土地は第１種住居専用地域に指定されたが，本件土地は，絶対高さ制限のない第２種住居専用地域に指定された。


エ大学通りの景観については，昭和５７年，東京都選定の「新東京百景」に選ばれ，平成６年，Ｇ新聞の「新・東京街路樹１０景」，「新・日本街路樹１００景」に選ばれるなど，優れた街路の景観として紹介されることがあった。オ平成６年１１月，８１５４名の署名をもって国立市長に対し国立市都市景観形成条例制定のための直接請求がされ，平成７年９月，国立市都市景観形成審議会が設置された。そして，平成８年３月３０日に同景観形成審議会がまとめた「中間報告書」において，国立市の保全すべき優れた景観資源として国立駅から南へ延びる大学通りが掲げられるなどした後，平成１０年３月，国立市都市景観形成条例（平成１０年国立市条例第１号。以下「景観条例」という。）が制定され（同年４月１日施行），併せて国立市都市景観形成条例施行規則（以下「施行規則」という。）も制定された。景観条例は，国立市の都市景観の形成に関する基本事項を定めることにより，文教都市にふさわしく美しい都市景観を守り，育て，作ることを目的とする行政活動の指針等を定めるものである。国立市長は，景観条例２５条の規定に基づき，大規模行為景観形成基準（平成１０年３月国立市長告示第１号）を定めているところ，施行規則１１条及び上記基準には，高さ１０ｍを超える建物の新築工事をしようとする建築主は，高さについて，町並みとしての連続性，共通性を持たせ，周囲の建築物等との調和を図ることを配慮すべきことが定められている。(4)被上告人Ｙ１が本件土地を取得するまでの経緯アＨ（以下「Ｈ」という。）は，昭和４０年７月，本件土地を取得し，本件土地に計算センターとして利用する目的で建物（最も高い部分で約１６ｍ）を建築した。

当時，本件土地は，住居地域にあって，建築基準法により２０ｍの高さ制限を受けていたが，昭和４５年の建築基準法改正の後である昭和４８年，前記(3)ウのとおり高さ制限のない第２種住居専用地域に指定された。しかし，昭和５１年の建築基準法の改正により用途規制が強化され，計算センターは，床面積と用途の関係で既存不適格建築物となった。Ｈは，平成５年ころ，計算センターを東京都多摩市に移転して，本件土地を売りに出した。
イ本件土地は，その後平成８年５月に，ごく一部を除き第２種中高層住居専用地域に指定され，建ぺい率６０％，容積率２００％と定められた。第２種中高層住居専用地域は，主として中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するために定める地域であり（都市計画法９条４項），絶対高さ制限はないが，建ぺい率及び容積率の制限により間接的に建物の高さが制限されることになる。なお，本件土地は，文教地区の地区外である。
ウ被上告人Ｙ１は，平成１１年７月２２日，本件土地をＨから９０億２０００万円で買い受けた。
(5)被上告人Ｙ１による本件建物の建築計画
ア被上告人Ｙ１は，平成１１年８月１８日，国立市都市計画課へ国立市指導要領に基づく事業計画事前協議書を提出し，受理された。その後同月２７日，被上告人Ｙ１は，国立市長に対し，景観条例２６条１項に基づく大規模行為届出書を提出した。この中で，本件土地に建築予定の建物は，高さ５５ｍ，地上１８階建て（地下１階付き）とされていた。
イ国立市長は，同年１０月８日，被上告人Ｙ１に対し，景観条例２８条１項に基づき，書面により，周辺の建築物や２０ｍの高さで並ぶいちょうの並木と調和するよう計画建物の高さを低くすること，ゆとりのある歩行空間を確保し，既存の植栽帯を保全するため，敷地東側（大学通り側）について更に壁面を後退させること

を指導した。これに対し，被上告人Ｙ１は，同月１９日，国立市に対し，国立市が指導する計画建築物の高さを具体的に明示してほしい旨要請したところ，国立市都市計画課長は，「高さについては何階建てならよいというのは条例にもないし，景観の基本計画にもない。建物の規模に関し何ｍにするかについて指導することは今のルールにはない。」旨の発言をした。被上告人Ｙ１は，同月２０日，指導内容が不明確であるとして指導書を返還した上，建築物の高さと壁面を後退させる具体的距離を明示するよう国立市長に対し文書で要請した。これに対し，国立市長は，同月２２日，「景観条例は建物の規模を大学通りの景観と調和するものとすることを定めているので，被上告人Ｙ１において検討すべきである。また，既存の植栽帯の保全を検討することを求める。」旨の回答をした。
ウ被上告人Ｙ１は，同年１１月１１日，国立市に対し，建物を１４階建てに低くし，セットバックも大きくしたと報告し，同月２２日，大規模行為変更届出書を提出し，構造を地上１４階建て（地下１階付き）とし，高さを最高で４３．６５ｍとする旨届け出た。
エ被上告人Ｙ１は，同年１２月３日，東京都多摩西部建築指導事務所に対し地上１４階建て（地下１階付き）の建物（本件建物）の建築確認申請をし，平成１２年１月５日，東京都建築主事から建築確認を得て，同日，建築工事に着手して同事務所に着工届を提出した。
(6)国立市の対応
ア一方，国立市は，平成１１年１０月当時，本件土地を含む東京都国立市中３丁目地内の土地（以下「本件地区」という。）については，都市計画法（平成１２年法律第７３号による改正前のもの。以下同じ。）１２条の４に基づく地区計画と同地区計画内の建築物の規制に関する地区整備計画（同法１２条の５第３項）を定めておらず，さらに，建築基準法６８条の２（平成１４年法律第８５号による改正前の
もの。以下同じ。）に基づき，地区計画等の内容として定められる建築物の高さ等を制限する条例も定めていなかったところ，平成１１年１１月２４日になり，本件地区について，建築物の高さを２０ｍ以下に制限する地区計画案の公告・縦覧を行い，同年１２月４日に説明会を開催し，被上告人Ｙ１が本件建物の建築工事に着手した後である平成１２年１月２４日，本件地区について都市計画法上の都市計画として定められた国立都市計画中３丁目地区地区計画（以下「本件地区計画」という。）を告示した。


イ本件地区計画は，その地区整備計画において，本件地区を低層住宅地区１，低層住宅地区２，中層住宅地区及び学園地区に区分し，それぞれの地区における建築物の高さを，低層住宅地区２について１０ｍ以下，中層住宅地区及び学園地区のうち第１種低層住居専用地域を除く地区について２０ｍ以下としているので，本件土地は，中層住宅地区として建築物の高さを２０ｍ以下とする地区となる。ウまた，国立市は，建築基準法６８条の２の規定に基づく国立市の条例として，国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例（平成１１年国立市条例第３０号）を制定し，同条例は，平成１１年１２月２４日に公布され，平成１２年１月１日に施行された（ただし，本件土地は同条例の対象外である。）。そして，本件地区計画の告示から１週間後の同月３１日，国立市議会において，同条例による規制対象区域に本件地区の地区整備計画区域を加えるように同条例を改正する条例（平成１２年国立市条例第１号。以下「本件改正条例」という。）が可決され，同年２月１日，公布，施行された。本件改正条例によれば，本件土地に建築できる建築物の高さは，２０ｍ以下に制限されることになる。
(7)本件建物の建築
ア本件改正条例が施行された同年２月１日当時，本件建物は，いわゆる根切り工事をしている段階にあった。その後，本件建物の建築が進み，被上告人Ｙ１は，

平成１３年１２月２０日，本件建物について東京都から検査済証の交付を受け，平成１４年２月９日から分譲を開始した。
イ本件建物は，地上１４階建て（地下１階付き），総戸数３５３戸（うち住居は３４３戸）の分譲と賃貸を目的としたマンションであり，建築面積は６４０１．９８㎡，高さは北側から南側に向かっておおむね階段状に高くなっており，最高地点で４３．６５ｍである。なお，本件建物は，外観上４棟に分かれている。２本件は，上告人らが，大学通り周辺の景観について景観権ないし景観利益を有しているところ，本件建物の建築により受忍限度を超える被害を受け，景観権ないし景観利益を違法に侵害されているなどと主張し，上記の侵害による不法行為に基づき，①被上告人Ｙ１及び本件区分所有者らに対し本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分の撤去を，②被上告人らに対し慰謝料及び弁護士費用相当額の支払をそれぞれ求めている事案である。
３都市の景観は，良好な風景として，人々の歴史的又は文化的環境を形作り，豊かな生活環境を構成する場合には，客観的価値を有するものというべきである。被上告人Ｙ１が本件建物の建築に着手した平成１２年１月５日の時点において，国立市の景観条例と同様に，都市の良好な景観を形成し，保全することを目的とする条例を制定していた地方公共団体は少なくない状況にあり，東京都も，東京都景観条例（平成９年東京都条例第８９号。同年１２月２４日施行）を既に制定し，景観作り（良好な景観を保全し，修復し又は創造すること。２条１号）に関する必要な事項として，都の責務，都民の責務，事業者の責務，知事が行うべき行為などを定めていた。また，平成１６年６月１８日に公布された景観法（平成１６年法律第１１０号。同年１２月１７日施行）は，「良好な景観は，美しく風格のある国土の形成と潤いのある豊かな生活環境の創造に不可欠なものであることにかんがみ，国民共通の資産として，現在及び将来の国民がその恵沢を享受できるよう，その整備及び

保全が図られなければならない。」と規定（２条１項）した上，国，地方公共団体，事業者及び住民の有する責務（３条から６条まで），景観行政団体がとり得る行政上の施策（８条以下）並びに市町村が定めることができる景観地区に関する都市計画（６１条），その内容としての建築物の形態意匠の制限（６２条），市町村長の違反建築物に対する措置（６４条），地区計画等の区域内における建築物等の形態意匠の条例による制限（７６条）等を規定しているが，これも，良好な景観が有する価値を保護することを目的とするものである。そうすると，良好な景観に近接する地域内に居住し，その恵沢を日常的に享受している者は，良好な景観が有する客観的な価値の侵害に対して密接な利害関係を有するものというべきであり，これらの者が有する良好な景観の恵沢を享受する利益（以下「景観利益」という。）は，法律上保護に値するものと解するのが相当である。
もっとも，この景観利益の内容は，景観の性質，態様等によって異なり得るものであるし，社会の変化に伴って変化する可能性のあるものでもあるところ，現時点においては，私法上の権利といい得るような明確な実体を有するものとは認められず，景観利益を超えて「景観権」という権利性を有するものを認めることはできない。
４ところで，民法上の不法行為は，私法上の権利が侵害された場合だけではなく，法律上保護される利益が侵害された場合にも成立し得るものである（民法７０９条）が，本件におけるように建物の建築が第三者に対する関係において景観利益の違法な侵害となるかどうかは，被侵害利益である景観利益の性質と内容，当該景観の所在地の地域環境，侵害行為の態様，程度，侵害の経過等を総合的に考察して判断すべきである。そして，景観利益は，これが侵害された場合に被侵害者の生活妨害や健康被害を生じさせるという性質のものではないこと，景観利益の保護は，一方において当該地域における土地・建物の財産権に制限を加えることとなり，そ


平成１３年（行ケ）第１７２号審決取消請求事件（平成１４年４月２３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　豊田合成株式会社
原　　　　　　告　　　　　　　株式会社豊田中央研究所
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　大場正成
同　　　　　　　　　　　　　　尾崎英男
同　　　　　　　　　　　　　　嶋末和秀
同　　　　　　　　　　　　　　黒田健二
同　　　　　　　　　　　　　　吉村　誠
同    　　弁理士　　　　　　　平田忠雄
同　　　　　　　　　　　　　　松原　等
原告ら訴訟復代理人弁護士　    野本健太郎
被　　　　　　告　　　　　　　日亜化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　品川澄雄
同　　　　　　　　　　　　　　山上和則
同　　　　　　　　　　　　　　吉利靖雄
同　　　　　　　　　　　　　　野上邦五郎
同                            杉本進介
同　　　　　　　　　　　　　　冨永博之
同　　　　弁理士　　　　　　　青山　葆
同　　　　　　　　　　　　　　河宮　治
同　　　　　　　　　　　　　　石井久夫
同　　　　　　　　　　　　　　田村　啓
同　　　　　　　　　　　　　　豊栖康弘
同　　　　　　　　　　　　　　豊栖康司
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５００５号事件及び無効２０００－３５２２０号事件について平成１３年３月２７日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
（１）　被告は、発明の名称を「窒化インジウムガリウム半導体の成長方法」とする特許第２７５１９６３号の特許（以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は、平成４年（１９９２年）６月１０日出願の特願平４－１７７５２０号（以下「第１基礎出願」といい、その出願日を「第１基礎出願日」という。）及び同年１１月４日出願の特願平４－３２１１８４号（以下「第２基礎出願」といい、その出願日を「第２基礎出願日」という。）に基づく国内優先権を主張して、平成５年５月７日特願平５－１０６５５５号（本件出願）として出願され、その後、平成８年２月２２日付け手続補正書による補正及び平成９年１２月３日付け手続補正書による補正があり、平成１０年２月２７日設定登録された。（２）　原告豊田合成株式会社（以下「原告豊田合成」という。）は、平成１０年１２月２９日、本件特許について無効審判を請求したところ（平成１１年審判第３５００５号、以下「審判１」という。）、被告は平成１１年４月１２日、訂正請求を行い、特許庁は、同年１１月１５日、「訂正を認める。特許第２７５１９６３号発明の明細書の請求項第１項ないし第４項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（第１次審決）をした。
（３）　被告は、第１次審決の取消しを求めて東京高等裁判所に審決取消請求訴訟（東京高等裁判所平成１２年（行ケ）第１５号）を提起するとともに、本件特許に対する平成１０年異議第７５３６５号手続において、平成１２年２月２３日、訂正請求をした。特許庁は、同年３月１日、「訂正を認める。特許第２７５１９６３号の請求項第１項ないし第４項に係る発明の特許を維持する。」との異議の決定をした。


（４）　原告株式会社豊田中央研究所（以下「原告豊田中央研究所」という。）は、平成１２年４月２５日、本件特許について無効審判を請求した（無効２０００－３５２２０号、以下「審判２」という）。その後、第１次審決に対する前記審決取消請求訴訟において、同年８月１０日、本件特許につき訂正が認められたことを理由として第１次審決を取り消す判決があった。（５）　特許庁は、平成１２年１０月２０日、審判１と審判２を併合審理する旨の通知を発し、両審判事件を併合審理したうえ、平成１３年３月２７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下、この審決を単に「審決」という。）をし、その謄本を、同年４月１２日に原告豊田中央研究所に、同月１３日に原告豊田合成に、それぞれ送達した。
２　本件発明１ないし４の要旨（前記１（３）の異議決定による訂正認容後の特許請求の範囲）
【請求項１】（以下、この発明を「本件発明１」という。）有機金属気相成長法により、次に成長させる窒化ガリウム層よりも低温で成長させるバッファ層を介して、バッファ層よりも高温で成長させた該窒化ガリウム層の上に、原料ガスとして、ガリウム源のガスと、インジウム源のガスと、窒素源のガスとを用い、同じく有機金属気相成長法により窒化インジウムガリウム半導体を成長させることを特徴とする窒化インジウムガリウム半導体の成長方法。【請求項２】（以下、この発明を「本件発明２」という。）前記原料ガスのキャリアガスとして窒素を用いることを特徴とする請求項１
に記載の窒化インジウムガリウム半導体の成長方法
【請求項３】（以下、この発明を「本件発明３」という。）前記窒化インジウムガリウム半導体を６００℃より高い温度で成長させることを特徴とする請求項１または２に記載の窒化インジウムガリウム半導体の成長方法【請求項４】（以下、この発明を「本件発明４」という。）前記窒化インジウムガリウム半導体成長中、インジウム源のガスのインジウムのモル比を、ガリウム１に対し、０．１以上にすることを特徴とする請求項１乃至３の内のいずれか１項に記載の窒化インジウムガリウム半導体の成長方法。（以下、本件発明１ないし本件発明４を併せて「本件発明」という。）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写しのとおりである。
要するに、審決は、
（１）平成９年１２月３日付け手続補正は要旨変更であるから本件出願は手続補正書提出時になされたものとみなすべきであるとの原告豊田合成（審判請求人）の主張は、採用することができない（審決書３頁２２行ないし５頁７行、「（３．１）要旨変更について」）と認定したうえ、
（２）明細書の記載不備の主張に対し、本件特許明細書に記載不備があるとは認められない（審決書５頁８行～６頁２３行、「（３．３）記載不備について」）と
し、
（３）新規性欠如の主張に対し、本件特許の出願は平成９年１２月３日付け手続補正の補正時になされたとみなされるものでないことは前記（１）のとおりであるから、甲第２９号証（特開平４－２０９５５７号公報、審判１の甲第９号証）、甲第３０号証（「刊行物１０」：JapaneseJournalof   AppliedPhysicsVol.31(1992)L1457-L1459「High-   QualityInGaNFilms   GrownonGaN   Films」、審判１の甲第１０号証）、甲第３１号証（「刊行物１１」：特開平６－２１５１１号公報、審判１の甲第１１号証）及び甲第４号証（「刊行物１２」：特開平６－１９６７５７号公報、審判１の甲第１２号証）の各刊行物はいずれも新規性欠如の証拠と
はならず、
また、本件発明は、第１基礎出願日（平成４年６月１０日）より前に頒布された甲第２１号証（「刊行物１」：特開平３－２１８６２５号公報、審判１の甲第１号証）に記載された発明ということはできないから、新規性が欠如するものではない（審決書６頁２４行～１０頁４行、「（３．４）新規性欠如について」）とし、（４）特許法２９条の２該当の主張に対し、本件発明は、先願である特願平２－４０６２４６号（特開平４－２０９５７７号）（甲第２９号証、審判１の甲第９号証）の明細書又は図面に記載された発明と同一の発明ということはできない（審決書１０頁５行～１３頁３行、「（３．５）拡大された先願の地位の規定違反について」）とし、
（５）進歩性欠如の主張に対して、本件発明は、
①　刊行物１（特開平３－２１８６２５号、甲第２１号証、審判１の甲第１号証）公報に記載された発明及び公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすること
ができたものではない、
②　刊行物２（特開平３－２０３３８８号公報、甲第２２号証、審判１の甲第２号証）に記載された発明及び公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすること
ができたものではない、
③　刊行物８（「信学技報Vol.90NO.61３３～３８頁の安岡らによる論文「ＭＯＶＰＥによるＧａ１－ｘＩｎｘＮのエピタキシャル成長」、甲第２８号証、審判１の甲第８号証）及び公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた
ものではない、
④　刊行物９（JAPANESEJOURNALOF   APPLIEDPHYSICSVOL.30,   NO.12ADECEMBER,1991,L1998-L2001,中村修二らの論文「High-Power   GaNP-NJunctionBlue-Light-EmittingDiodes」、甲第１５号証、審判２の甲第１号証）に記載された発明及び公知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものでは
ない、
⑤　刊行物１ないし刊行物９に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（審決書１３頁４行ないし２８頁２８行、「（３．６）進歩性欠如について」）、とし、
（注：「刊行物３」ないし「刊行物７」はそれぞれ次のとおりである。刊行物３：電気材料研究会資料、資料番号ＥＦＭ－８７－２１、５１頁～５９頁の赤崎らによる論文「ＧａＡｌＮの結晶成長と光電物性」（甲第２３号証、審判１の甲第３号証）


刊行物４：特開平２－２２９４７６号公報（甲第２４号証、審判１の甲第４号証）
刊行物５：Inst.Phys.Conf.   Ser.No106:Chapter10,725   頁～730頁の天野らによる論文「UVandblue   electroluminescencefromAl/GaN:Mg/GaN   LEDtreatedwithlow-energy   electronbeamirradiation   (LEEBI)」（甲第２５号証、審判１の甲第５号証)
刊行物６：JAPANESEJOURNALOF   APPLIEDPHYISICSVOL.28,NO.12,DECEMBER,1989,pp.   L2112-L2114の天野らによる論文「P-TypeConductioninMg-DopedGaN   treatedwithLow-Energy   ElectronBeamIrradiation(LEEBI)」
（甲第２６号証、審判１の甲第６号証）
刊行物７：JournalofElectronic   Materials,Vol.21,NO.2,(1992)157頁～163頁の松岡らによる論文「Wide-GapSemiconductorInGaN   andInGaAlNGrown   by
MOVPE」（甲第２７号証、審判１の甲第７号証）
（６）その他の主張に対して、①異議事件の中で行われた訂正請求（平成１２年２月２３日付け）の適否については異議の決定（甲第１１号証）において訂正が認められ確定しており、訂正請求が認められるべきでないとの原告らの主張は理由がない、②本件発明１のうち、原料ガスのインジウムのガリウムに対するモル比が１より多い部分の発明は、第１優先権主張（第１基礎出願に係る優先権主張）に基礎をおくものであるから、参考資料９（特開平６－２１５１１号公報、甲第３１号証、審判１の甲第１１号証）は特許法２９条の２の対象とならず、本件発明１のうち原料ガスのインジウムのガリウムに対するモル比が１以下の部分の発明と参考資料９に記載された発明を対比しても、参考資料９にはモル比が１以下であることは開示されてないから、両発明を同一発明とすることはできない、③本件発明に特許法２９条の２違反及び記載不備（実施不能、同モル比が０．１未満の部分）の無効理由があるとはいえない（審決書２８頁２９行～３０頁１３行、「（３．７）請求人１及び請求人２のその他の主張」）、
と認定、判断し、原告ら（審判請求人ら）の主張及び証拠方法によっては、本件発明１ないし４についての特許を無効とすることはできない、とした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決は、刊行物１（甲第２１号証）の認定を誤った結果、新規性の判断を誤り（取消事由１）、刊行物１、８、２及び９（甲第２１、２８、２２、１５号証）の認定を誤った結果、容易推考性の判断を誤り（取消事由２）、本件発明の認定を誤った結果、「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下」の部分について、基準出願時を誤り、容易推考性の判断を遺脱し（取消事由３）、平成９年１２月３日付けの補正（以下「本件補正」という。）について要旨変更の判断を誤り（取消事由４）、特許法２９条の２の判断を誤り（取消事由５）、特許法３６条の要件違反（明細書の記載不備）を看過したものである（取消事由６）から、違法なものとして取り消されるべきである（なお、取消事由１及び２は、本件特許の出願時（基準時）を第１基礎出願日、第２基礎出願日、本件補正日のいずれとみるかに依存しない主張である。）。
１　取消事由１（刊行物１の認定誤りによる新規性判断の誤り）
（１）　本件発明１について
ア　審決は、「刊行物１（甲第２１号証）には、ＡｌＮバッファ層の上にＭｇ添加の（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮ（0≦x＜1、0≦y＜1）を成長させること（①）、及び、故意に不純物を添加しない（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮの単結晶層（ｎ型、0≦x＜1、0≦y＜1）の上にＭｇを添加した（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮ（0≦x＜1、0≦y＜1）単結晶層を成長させること（②）は、個々に記載されているが、ＡｌＮバッファ層の上に故意に不純物を添加しない（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮの単結晶層（ｎ型、0≦x＜1、0≦y＜1））を成長させ、更にその上にＭｇを添加した（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮ（0≦x＜1、0≦y＜1）単結晶層を成長させること（③）は記載されていない。」（審決書９頁７行～１６行、①ないし③は原告らによる注記）と認定しているが、刊行物１に上記③が記載されていないとした審決の認定は誤りである。
刊行物１中の上記①及び②の２つの記載に基づけば、上記③は刊行物１に記載されているに等しい。すなわち、刊行物１の「・・・単結晶作製方法をp-n接合発光素子作製に応用することにより・・・」（３頁左上欄４行～９行）との記載や「本発明によれば、・・・p-n接合による発光素子の作製は容易・・・」（４頁左下欄１行）との記載によれば、上記②の記載（p-n接合発光素子に関する記載）は、上記①の記載（刊行物１の発明の記載）を前提として①の記載を応用したものであることが明らかであるから、上記②の記載内容において上記①の記載内容である低温で成長させたＡｌＮ緩衝層（バッファ層）を適用し得ることは自明である。したがって、上記③の事項は、実際には記載されているから、審決がこれを記載されていないと認定したことは誤りである。


イ　さらに、審決が、「刊行物１に記載されている、・・・単結晶層２ではｘ＝ｙ＝０、単結晶層３ではｘ＝０、ｙ≠０の組合せとすれば本件発明のＧａＮ層及びＩｎＧａＮ層と同じ構成になるが、例示されているのは、共にｘ＝ｙ＝０のｐ型ＧａＮ単結晶とｎ型ＧａＮ単結晶との組合せのみであり、両単結晶においてｘ及びｙが異なる値をとること、ＧａＮ層の上に窒化インジウムガリウム半導体を成長させることについては記載されていないから、刊行物１に前記ｘ及びｙの値の組合せが開示ないし示唆されているとすることはできず」（審決書９頁１７行～２６行）と認定したことは誤りである。
すなわち、刊行物１に記載されたｎ型単結晶層２及びｐ型単結晶３についての（Ｇａ1-ＸＡｌＸ）1-ｙＩｎｙＮ（0≦x＜1、0≦y＜1）という化学式は、それぞれ
Ｇａ
Ｎ、ＡｌＧａＮ、ＩｎＧａＮ、ＩｎＧａＡｌＮという４通りの組成を、いずれも除外することなく具体的に開示し、１６通りの組成の組合せも除外していないのであり、また刊行物１のpn接合発光ダイオードはホモ接合のみならずヘテロ接合も包含していることは明らかであるから、刊行物１は、ｎ型単結晶層２がx＝0，y＝0のときのＧａＮと、ｐ形単結晶層３がx＝0，0＜y＜1のときのＩｎＧａＮとの組合せも明
らかに開示しているのである
したがって、この点につき開示されていないとした審決の認定は誤りである。ウ　以上のとおりであるから、本件発明１は、刊行物１に記載された発明と同一であり、新規性を欠如していることは明らかである。
（２）　本件発明２ないし４について
第１基礎出願日の時点では、原料ガスのキャリアガスとして窒素を用いること（請求項２）は周知であり（甲第２２、２７、１４、９号証）、またＩｎＧａＮを６００℃より高い温度で成長させること（請求項３）は周知であり（甲第２２、２７、２８、９号証）、さらにＩｎ／Ｇａモル比を０．１以上にすること（請求項４）も周知であり（甲第２２、２７、２８、３６、３７、４１号証）、これにより奏する作用効果も予測の範囲内のものである。よって、周知技術を単に請求項１に付加しただけの本件発明２ないし４についても、本件発明１と同様に、刊行物１に記載された発明と実質的に同一であり、新規性を欠如している。
２　取消事由２（容易推考性の判断の誤り）
（１）　刊行物１（甲第２１号証）の発明を中心とする進歩性欠如（容易推考性の判断の誤り）
ア　本件発明１について
審決が、「刊行物１（甲第２１号証）に記載されている、・・・単結晶層２ではｘ＝ｙ＝０、単結晶層３ではｘ＝０、ｙ≠０の組合せとすれば本件発明のＧａＮ層及びＩｎＧａＮ層と同じ構成になるが・・・刊行物１に基づいて前記ｘ及びｙの値の組合せを想到することが、当業者に容易ということもできない。」（審決書９頁１７行～２８行）とした認定は誤りである。
すなわち、（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮ（0≦x＜1、0≦y＜1）という化学式は、前記（１）イのとおり、ＧａＮ、ＡｌＧａＮ、ＩｎＧａＮ、ＩｎＧａＡｌＮの全１６通りの組成の組合せをすべて具体的に開示しているのであるから、「開示も示唆もない」と認定した審決は誤りである。
また、刊行物８（甲第２８号証）、刊行物２（甲第２２号証）及び甲第４１号証がＧａＮ層上にＩｎＧａＮを成長させることを直接的に開示していることからも明らかなように、本件発明１の重要部分である「ＧａＮ層上にＩｎＧａＮ層を成長させること」は周知技術そのものである。
してみると、前記の全１６通りの組合せの中から、ｎ型ＧａＮ単結晶層２とｐ形ＩｎＧａＮ単結晶層３の組合せを選択することに格別の障害ないし困難性はない。したがって、刊行物１記載の発明に基づいて、周知技術であるｎ型ＧａＮ単結晶層２とｐ形ＩｎＧａＮ単結晶層３の組合せに想到することは当業者に容易であるから、審決はこの判断を誤ったものである。
イ　本件発明２ないし４について
本件発明２ないし４は、前記１（２）（取消事由１）で述べたような周知技術を単に請求項１に付加しただけであるから、刊行物１の発明に基づいて当業者が容易に推考し得たものである。
(２)　刊行物８（甲第２８号証）を中心とする進歩性欠如（容易推考性の判断の誤り）
ア　本件発明１について


審決は、本件発明１と刊行物８とを対比し、両者の相違点につき、「本件の請求項１に係る発明（本件発明１）では、低温で成長させるバッファ層の次にＧａＮを成長させるのに対し、刊行物８に記載された発明では、バッファ層は記載されていない」（審決書２２頁２６行～２３頁１行）と正当に認定した。ところが、審決は、刊行物８には、①基板にＧａＮを介してＩｎＧａＮを成長させると良質なＩｎＧａＮが形成できることを開示していないとの認定（審決書２３頁４行～１１行）、及び、②ＧａＮの上に作製されたＩｎＧａＮはＩｎのほとんどがＧａＮ中に不純物として取り込まれた状態であり、禁制帯中に様々な準位があることなどから、高品質の結晶が得られたとはいえないとの認定（審決書２４頁３行～３５行）の下に、刊行物８において、ＩnＧaＮの結晶性を良好にすべく低温で成長させたバッファ層の構成要件を付加して本件の請求項１に係わる発明のように構成することは当業者にとって容易ということはできないと判断した。しかしながら、この判断は、前提となる認定が誤っており、その結論も誤りである。(ア)　刊行物８には、サファイア基板上に直接ＩｎＧａＮを成長させた(a)のパターンに比べ、サファイア基板上にＧａＮを介してＩｎＧａＮを成長させた(b)のパターンは、基板との格子定数不整（ミスマッチ）がＧａＮにより緩和されてＩｎＧａＮの結晶性が向上し良好な単結晶が得られるという課題及びその課題克服の達成事実が明記されている。すなわち、刊行物８には、「図９に、・・・パターンを示す。(a)のパターンでＧａ1-xＩｎxＮだけだと単結晶相と多結晶相の混在したパターンを示すが、(b)のパターンではＧａＮ上のＧａ1-xＩｎxＮは基板とのミスマッチが膜厚３μｍのＧａＮにより緩和され良好な単結晶を示している。」（３６頁右欄４行～１０行）と記載されており、図９（３７頁）からは、(a)のパターンでは単結晶と多結晶のＩｎＧａＮが混在しているのに対して、サファイア基板上にＧａＮを介してＩｎＧａＮを成長させた(b)のパターンでは良好な単結晶のＩｎＧａＮが得られていることが分かる。
(イ)　また、(b)のパターンのＩｎＧａＮについて、刊行物８中の光学的エネルギー間隙3.25eV（ＧａＮの光学的エネルギー間隙は3.39eVである）、ＰＬスペクトルの第２ピーク値(368nm)及びＥＬ特性(377nm)の記載に照らせば、刊行物８についての長友隆男教授の陳述書（甲第３３号証）でも陳述されているように、ＩｎＧａＮ中のＩｎが（その一部が不純物としても取り込まれているかどうかはさて措き）結晶構造に取り込まれていることは当業者から見れば明らかである。　さらに、基板に直接ＩｎＧａＮを成長させるとＩｎ0.22Ｇａ0.78Ｎが成長したが、その基板にＧａＮを介してＩｎＧａＮを成長させるとＩｎ組成比ｘがより少ないＩｎ0.04Ｇａ0.96Ｎが成長した原因は、被告のいうように後者でＧａＮを介したからではなく、「ＩｎＧａＮの成長温度」が前者より後者の方が高かったからである。刊行物８は、このＩｎＧａＮの結晶性の向上という課題及びその課題克服の達成事実を前提とし、なお、そのＩｎＧａＮには不十分な点が残っていて、更に検討する必要があると述べているにすぎないのである。
(ウ)　一方、刊行物２（甲第２２号証）、甲第３２号証（審判１の参考資料４）及び甲第４１号証により、「低温成長バッファ層」／「ＧａＮ」／「窒化ガリウム系化合物半導体」という３層を成長させると、「窒化ガリウム系化合物半導体」の結晶性を良好にできるという知見が周知であった。(エ)　すると、刊行物８に記載された、サファイア基板／ＧａＮ／ＩｎＧａＮの構成において、基板との格子定数不整を更に緩和して、ＧａＮ及びＩｎＧａＮの結晶性を更に向上させるために、サファイア基板とＧａＮとの間に、周知事項である「次に成長させる窒化ガリウム層よりも低温で成長させるバッファ層」を適用することには十分な動機付けがあることが明らかである。(オ)　してみると、甲第３３ないし第３５号証にもあるとおり、本件発明１は、刊行物８に記載された発明に周知事項である「次に成長させる窒化ガリウム層よりも低温で成長させるバッファ層」を適用することにより、当業者が容易に推考することができたものであることは明らかであるから、この点について反対の判断をした審決は誤りである。
イ　本件発明２ないし４について
刊行物８に記載された発明と前記１（２）で述べたような周知技術とに基づいて、当業者が容易に推考することができたものである。(３)　刊行物２（甲第２２号証）を中心とする進歩性欠如（引用発明の認定の誤り及び本件発明との対比の認定の誤り）
ア　本件発明１について


審決は、本件発明１と刊行物２とを比較して、両者は「有機金属気相成長法により成長させるバッファ層を介して、ガリウム源のガスと、窒素源のガスとを用い、同じく有機金属気相成長法により、窒化インジウムガリウム半導体を成長させることを特徴とする窒化インジウムガリウム半導体の成長方法」である点で一致するとしたうえ、相違点として、刊行物２（甲第２２号証）に記載された発明は、「バッファ層の上に窒化インジウムガリウム半導体を成長させるものであり、成長温度にも上記限定はない点、で相違している。」（審決書２１頁１４行～２６行）と認定し、当該相違点を理由に本件発明１は当業者が容易に発明をすることができたものではないと判断しているが、誤りである。
(ア)　審決は、刊行物２の認定を誤っている。
すなわち、刊行物２には、「有機金属気相成長法により、バッファ層として『ＡｌＮ層』及び『ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層』及び『ＡｌzＧａ1-zＮ層（0≦z≦1,z＝0でＧａＮ）』のうちの少なくとも一層」を成長させ、この上にＧａxＩｎ1-xＮ層（0≦x≦1）を成長させること」が記載されているということができる。ここで、「・・・少なくとも一層」とは、バッファ層を複数層設けたものも刊行物２の発明に含まれることを明確にしたものである。
また、バッファ層であるＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層が、組成がＡｌＮからＧａＮへ徐変するものの、基板に接したＡｌＮバッファ層部分とＩｎＧａＮに接したＧａＮバッファ層部分とを有することも明らかである。
しかも、重要なことに、刊行物２には、「さらにＧａＮ層とＧａxＩｎ1-xＮ層との格子定数は近い。よって、その表面に形成したＧａxＩｎ1-xＮ層の結晶性は飛躍的に向上する」（４頁右下欄１行～３行）と記載されており、ＧａＮ上のＩｎＧａＮの結晶性が良好になるとの知見が開示されている。
すると、刊行物２は、①ＡｌＮバッファ層／ＧａＮバッファ層／ＩｎＧａＮという層構成、及び②ＡｌＮ・ＧａＮ超格子バッファ層のＡｌＮバッファ層部分／ＡｌＮ・ＧａＮ超格子バッファ層のＧａＮバッファ層部分／ＩｎＧａＮという層構成の２通りの層構成を開示しているのである。ところが、審決は、かかる記載を無視し、実施例だけに拘泥して刊行物２の発明を認定しており、この点、刊行物２の認定を誤っている。
(イ)　そして、以上からすると、本件発明１と刊行物２の２通りの発明との相違点は、ＡｌＮバッファ層を「低温で成長」させるとの限定の有無のみである。
してみると、前記のとおり「バッファ層を低温で成長させること」は、第１基礎出願日の時点において周知であり、「ＡｌＮバッファ層」又は「ＡｌＮバッファ層部分」を低温で成長させることは、当業者にとって容易に推考し得ることであるから、本件発明１は、刊行物２記載の発明と周知技術とに基づいて、当業者が容易に推考し得るものである。
(ウ)　したがって、審決は、刊行物２の発明の認定を誤り、その結果進歩性の判断を誤ったものである。
イ　本件発明２ないし４について
刊行物２に記載された発明と取消事由１で述べた周知技術（前記１（２））に基づいて、当業者が容易に推考し得たものである。
(４)　刊行物９（甲第１５号証）の発明に刊行物８及び刊行物２を組み合わせ
ることによる進歩性欠如（容易推考性の判断の誤り）
ア　本件発明１について
審決は、刊行物９（甲第１５号証）記載の発明を、刊行物８（甲第２８号証）記載の発明であるＭＩＳ型発光ダイオードや、ＩｎＧａＮ活性層へ置換すべき理由はない旨認定して容易推考性を否定する（審決書２６頁２行～１３行）。しかし、第一基礎出願日の当時、ｉ型層をｐ型化することは刊行物２等により周知であり、いつでもｐ型化することができたのであるから、刊行物９のｎ型ＧａＮ及びｐ型ＧａＮを、同時に刊行物８のｎ型ＧａＮ及びｉ型ＩｎＧａＮに置換しても、同時に刊行物２等によりｉ型ＩｎＧａＮをｐ型化することは可能であり、何ら置換の障害はないのであるから、これに反する審決は誤っている。また、審決は、いずれの刊行物にも窒化ガリウム層よりも低温で成長させたバッファ層を介して成長させた窒化ガリウム層の上に窒化インジウムガリウムを形成することができるとの知見は開示されていない旨認定しているが（審決書２７頁１行～１１行）、前記のとおり刊行物２には第１バッファ層としてのＡｌＮ層と第２バッファ層としてのＡｌzＧａ1-zＮ層（0≦z≦1）との２層、及びＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層のうちのＡｌＮバッファ層部分とＧａＮバッファ層部分が開示されているから、刊行物８と刊行物２とから、審決のいう知見を得ることは可能であり、審決は誤っている。
以上のように、刊行物９のｎ型ＧａＮ及びｐ型ＧａＮを刊行物８のｎ型ＧａＮ及びｉ型ＩｎＧａＮに置換し、さらに、該ｉ型ＩｎＧａＮを刊行物２のｐ型ＩｎＧａＮに置換することにより、容易に克服することができるものであるから、本件発明１は刊行物９、刊行物８及び刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に推考し得たものである。
したがって、これを否定した本件審決は誤りである


イ　本件発明２ないし４について
取消事由１で述べた周知技術を単に請求項１に付加しただけのものであり、当業者が容易に推考し得たものである。
３　取消事由３（判断遺脱）
（１）　「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」に対する判断の遺脱審決は、第１基礎出願日と第２基礎出願日との間に、甲第２９号証（特開平４－２０９５７７、審判１の甲第９号証）、甲第３０号証（JapaneseJournalofAppliedPhysicsVol.37   (1992)L1457-1459「High-QualityInGaN   FilmsGrownonGaNFilms」、審判１の甲第１０号証）が公知となっているにもかかわらず、これらの刊行物が新規性欠如の証拠とはならない旨認定し（審決書６頁２４行～７頁１行）、当該証拠に基づく「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」の進歩性欠如の検討をしておらず、この点の判断を遺脱した違法がある。
ア　本件発明は、少なくとも第１基礎出願ではＩｎ／Ｇａモル比とは独立には成立しないものであるところ、被告は、第２基礎出願で初めてＩｎ／Ｇａモル比が１以下でもよいとし、Ｉｎ／Ｇａモル比が０．１の実施例を追加したのであるから、本件発明に内在されるＩｎ／Ｇａモル比が１以下の部分は、第１基礎出願の優先権が働かず、第２基礎出願日を基準にすべきことが明らかである。この点、本件発明１はＩｎ／Ｇａモル比を要件としていないが、そのこととＩｎ／Ｇａモル比に応じて優先権を判断することとが抵触するものではないし、そのように考えることが特許法７０条１項の規定に抵触するものでもない。なぜなら、上記の考察は、優先権を考える上で、同請求項１がＩｎ／Ｇａモル比を何も限定していない（０＜Ｉｎ／Ｇａモル比＜∞）という意味で内在していると捉えているだけであって、発明の技術的範囲を限定解釈しているわけでも拡張解釈しているわけでもないからである。
イ　被告は、同一の特許発明をめぐる他の無効審判事件において、請求項４に規定されていたモル比「０．１以上」を「１以上」に訂正したい旨表明あるいは請求しているが（甲第５２号証の１、甲第５２号証の２、甲第５３号証）、この事実からすれば、被告は、請求項４、更には請求項１においても、Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分は、第１基礎出願に基づく優先権が働かず、第２基礎出願日を基準にすべきことを認めたものといえる。
ウ　以上からすれば、甲第２９号証、甲第３０号証を新規性欠如・進歩性欠如の根拠とできないのは、第１基礎出願に基礎をおく「Ｉｎ／Ｇａモル比が１より多い部分」だけであり、第２基礎出願に基礎をおく「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」に対しては、甲第２９、３０号証はまさに公知技術である。したがって、これに基づく進歩性欠如を検討しなかった審決には判断の遺脱があり、しかも、かかる遺脱が審決の結論に影響を及ぼすものであることは、次の（２）に述べるとおり明らかである。
(２)　「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」についての容易推考性の判断の誤りア　甲第３０号証の発明を中心とする進歩性欠如（容易推考性の判断の誤り）
本件発明１のうち「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」と甲第３０号証との相違点は、審決の認定（審決書３０頁３行）どおり、甲第３０号証のＩｎ／Ｇａモル比が「１２」であることであるが、同号証において参考文献１２として引用する甲第３７号証第２２５１頁、図１には、Ｉｎ／Ｇａモル比を１以下である０．３でＩｎＧａＮを成長させることが記載されている。
そもそもＩｎ／Ｇａモル比を１以下とすることは、周知である（刊行物７、８、甲第３６号証、甲第３７号証）。
したがって、甲第３０号証の発明において、Ｉｎ／Ｇａモル比が１２であるところを０．１以上１以下の範囲に変更して、本件発明１のうちの「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」に至る程度のことは、当業者が容易に推考し得ることである。同様に、本件発明２ないし４についても、取消事由の１で述べたような周知技術（前記１（２）参照）と甲第３０号証の発明に基づいて、当業者が容易に推考し得たことである。
イ　甲第２９号証の発明を中心とする進歩性欠如（容易推考性の判断の誤り）


甲第２９号証には、「有機金属気相成長法により、次に成長させるＩｎ1-x-yＧａxＡｌyＮ（0≦x≦1；0≦x＋y≦1）クラッド層よりも低温で成長させるバッファ層を介して、バッファ層よりも高温で成長させたＩｎ1-x-yＧａxＡｌyＮ（0≦x≦1；0≦x＋y≦1）クラッド層の上に、原料ガスとして、ガリウム源のガスと、インジウム源のガスと、窒素源のガスとを用い、同じく有機金属気相成長法により、Ｉｎ1-x-yＧａxＡｌyＮ（0≦x≦1；0≦x＋y≦1）活性層を成長させること」が記載されている。当該記載中の、Ｉｎ1-x-yＧａxＡｌyＮ（0≦x≦1；0≦x＋y≦1）と規定された化学式は、ＧａＮ、ＩｎＮ、ＡｌＮ、ＡｌＧａＮ、ＩｎＧａＮ、ＩｎＡｌＮ、ＩｎＧａＡｌＮの７通りの組成に対して上位概念に立つということではなく、この７通りの組成を個々に記載しているに等しいものであるから、ｎ型クラッド層がx＝1、y＝0のときのＧａＮと、活性層が0＜x＜1、y＝0のときのＩｎＧａＮとの組合せが記載されている。
すると、本件発明１のうち「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」と、甲第２９号証とを対比した場合、甲第２９号証には、Ｉｎ／Ｇａモル比について記載がないことが唯一の相違点であることとなるが、Ｉｎ／Ｇａモル比を１以下とすることは、周知である（甲第２７（刊行物７）、第２８（刊行物８）、第３６、第３７号証）。
したがって、甲第２９号証の発明において、Ｉｎ／Ｇａモル比を、０．１以上１以下の範囲に変更して、本件発明１のうちの「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」に至る程度のことは、当業者にとって容易に推考し得ることである。本件発明２ないし４も、取消事由１で述べたような周知技術（前記１（２）参照）を請求項１に単に付加しただけのものであり、当業者が容易に推考し得ることである。
ウ　刊行物８、甲第３０号証と周知技術の組合せ、又は刊行物８、甲第２９号証と周知技術の組合せによる進歩性欠如（容易推考性の判断の誤り）刊行物８（甲第２８号証）の発明と「モル比が１以下の部分」に関する本件発明１とでは、刊行物８に低温成長バッファ層が記載されていない点でのみ相違する。しかし、前記の通り、低温成長バッファ層は第１基礎出願日前から周知であり、第２基礎出願日前には、低温成長バッファ層／ＧａＮ／ＩｎＧａＮの積層も周知となっていたのであるから（甲第３０号証、甲第２９号証）、刊行物２の発明に低温成長バッファ層を付加することは、第２基礎出願日当時には当業者が容易になし得たものである。したがって、本件発明１のうち「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」は、刊行物８と甲第３０号証又は甲第２９号証と上記周知技術に基づいて当業者が容易になし得たものである。
本件発明２ないし４も、取消事由１で述べたような周知技術を単に請求項１に付加しただけの発明であるから、本件発明１と同様、当業者が容易に想到し得たものである。
４　取消事由４（要旨変更の判断の誤り）
審決は、「ＡｌＮバッファ層やＧａＮバッファ層をその上に成長させるＧａＮ層よりも低い堆積温度で成長させると、よいＧａＮの結晶を形成することができることは周知の事項であ」り、前記周知の事項を技術水準として明細書をみると、平成９年１２月３日付け補正（以下、「本件補正」という。）で加えられた「次に成長させる窒化ガリウム層よりも低温で成長させるバッファ層を介して、バッファ層よりも高温で成長させた該窒化ガリウム層」は、第１基礎出願日の出願時点から明細書に記載されていたに等しい事項であると認められるから、本件補正は要旨変更に当たらないものと判断した（審決書４頁３行～２３行）。しかし、本件補正は、バッファ層の成長温度とＧａＮ層の成長温度について本件特許出願当初の明細書又は図面の記載を超えて拡張するものであり、当初明細書の要旨を変更するものである。この点を反対に解した審決の判断は誤りである。
してみると、本件発明は、本件出願の出願時とみなされる本件補正書提出時（平成９年１２月３日）前に公知となった甲第４号証（特開平６－１９６７５７号公報、本件出願の公開公報）等に記載された発明と同一発明であるから、新規性欠如の拒絶理由を含むこととなり、要旨変更がないとした審決の判断の誤りが結論に影響を与えることは明らかである。
５　取消事由５（特許法２９条の２に関する判断の誤り）（１）　第１基礎出願日を基準とした本件発明１と甲第２９号証の拡大された先
願発明との同一性判断の誤り
審決は、「甲第９号証（本訴甲第２９号証）には、・・・ＧａＮ層の上に窒化インジウムガリウム半導体を成長させることについては記載されていない。・・・両発明の差異を課題解決のための具体化手段における微差ということはできず、両発明を同一の発明とすることはできない。」（審決書１２頁１４行～３３行）と認定した。
しかしながら、前記のとおり（取消事由３（２）参照）、甲第２９号証は、ＧａＮとＩｎＧａＮとの組合せを記載しているのであるから、本件発明１は、Ｉｎ／Ｇａモル比にかかわらず、甲第２９号証の先願発明と同一であり、審決はこの点の判断を誤ったものである。
また、本件発明２及び３については、甲第２９号証中に開示されており、本件発明４については、取消事由１で述べたように周知であるから、甲第２９号証の先願発明と同一である。


（２）　第２基礎出願日を基準とした本件発明と甲第３１号証の拡大された先願
発明との同一性判断の誤り
審決は、本件発明１のうち「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」と甲第３１号証（特開平６－２１５１１号公報、審判１の甲第１１号証、審判２の参考資料９）記載の先願発明とを対比し、後者には原料ガスのインジウムのガリウムに対するモル比が１以下であることは開示されておらず、上記モル比を０．１～１の範囲で成長させることが周知であるともいえないから、両発明が同一発明であるとすることはできないと判断した（審決書２９頁下から２行～３０頁４行）。しかしながら、（甲第３１号証に明示的には記載されていないものの）各層を有機金属気相成長法により成長させることは周知であり（甲第２１号証～甲第３０号証）、「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下」とする点についても、第２基礎出願日の当時、例えば、刊行物７（甲第２７号証）、刊行物８（甲第２８号証）、甲第３６号証、甲第３７号証により周知であるから、このような成長方法及びモル比を特定することは、単なる周知技術の付加にすぎず、これにより奏される作用効果も有機金属気相成長法を採用したことによる作用効果以上のものではない。しかも、甲第２７号証（「刊行物７」松岡論文、審判１の甲第７号証）のＦｉｇ．１をみれば、ＩｎＧａＮを５００℃あるいは７００℃で成長させる場合にＩｎ／Ｇａモル比を１以下とすることが具体的に開示されているのであるから、審決が刊行物７について「モル比４以上」としたのは、書証の記載それ自体と矛盾する明白な事実誤認である。さらに、審決は、刊行物８（甲第２８号証、審判１の甲第８号証）にもＩｎ／Ｇａモル比を１以下の範囲で成長させることが記載されている（Table１、２）にもかかわらず、これを見落としている。以上のように、第２基礎出願日当時、Ｉｎ／Ｇａモル比０．１～１の範囲でＩｎＧａＮを成長させることは周知であり、本件発明１のうち「Ｉｎ／Ｇａモル比が１以下の部分」は甲第３１号証記載の先願発明に周知事項を特定しただけのものであるから、本件発明１と甲第３１号証記載の先願発明とは実質的に同一である。これを周知資料が十分でないとして否定した審決の判断は誤りである。本件発明２ないし４についても、同様に前記１で述べたような周知技術を単に請求項１に付加しただけの発明であり、甲第３１号証記載の先願発明と実質的に同一である。
６　取消事由６（記載不備、特許法３６条４項又は５項及び６項違反）（１）　「Ｉｎ／Ｇａモル比が０．１未満の部分」についての記載不備審決は、「モル比が０．１未満の場合においても、結晶性は悪いとしても実施不可能ということはできない。」と認定している（審決書３０頁５行～１２行）。しかしながら、「結晶性に優れたＩｎＧａＮを形成すること」、「従来では不可能であったＩｎＧａＮ層の単結晶を成長させること」等の本件発明の本質的効果に照らせば、「結晶性は悪い」ということは、実施不可能であることを意味している。
また、本件発明１のうち、ＩｎＧａＮ成長時に流す原料ガス中の「Ｉｎ／Ｇａモル比が０．１未満の部分」については、発明の詳細な説明中に、当業者が容易に実施し得る程度に発明の構成（ＩｎをＧａＮ結晶中に入れてＩｎＧａＮの単結晶を成長させる条件等）が記載されていない。
しかも、明細書の「好ましくは０．１以上」の記載から、Ｉｎ／Ｇａモル比が０．１未満の場合が実施が可能であるか不可能であるかは明らかでない。よって、「モル比が０．１未満の場合においても、結晶性は悪いとしても実施不可能ということはできない」として記載不備を認めなかった審決の判断は誤っている。
（２）　請求項１の「…ＧａＮ層よりも低温で成長させるバッファ層」、「バッファ層よりも高温で成長させたＧａＮ層」に関する記載不備本件明細書には、５１０℃で成長させたＧａＮバッファ層の上に、１０３０℃でＧａＮ層を成長させた実施例が記載されているだけで、それ以外の成長温度のときに、そのＧａＮ層上に結晶性の良いＩｎＧａＮ層の単結晶を成長させることができるとは認められない。
このような温度の相対的な規定の仕方では、作用効果が根拠付けられない不当に広い成長温度の組合せを含むことになる。
したがって、本件発明は、特許法３６条４項又は５項及び６項に違反している。（３）　請求項１に基板及びバッファ層の材料が記載されていない記載不備請求項１のように基板が規定されていないと、サファイア基板がない場合やサファイア以外の基板を用いる場合も含むことになり、また、バッファ層の材料が規定されていないと、ＧａＮ以外のバッファ層を用いる場合も含むことになるが、これらの場合にも発明の効果（ＩｎＧａＮの結晶性向上）が得られるのか否かを根拠付ける記載がない。
したがって、本件発明は、特許法３６条４項又は５項及び６項の規定に違反している。
（４）　平成１２年２月２３日付けの訂正請求（甲第１０号証）は、訂正前の請求項１に係る発明を、バッファ層とＧａＮ層について原料ガスの特定を外すことで実質的に拡張していることが明らかであるから、訂正事項ａは、特許請求の範囲の実質的拡張を伴っていることとなる。したがって、当該訂正請求は特許法１２６条３項の規定に違反しなされたものである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（新規性判断の誤り）に対して
（１）　本件発明１について


ア　原告らは、刊行物１（甲第２１号証）には、ＡｌＮバッファ層の上に故意に不純物を添加しない（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮの単結晶層（ｎ型、0≦x＜1、0≦y＜1））を成長させ、更にその上にＭｇを添加した（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮ（0≦x＜1、0≦y＜1）単結晶層を成長させること（原告ら主張の記載③）が記載されているというが、誤りである。
原告らが主張の根拠として挙げる刊行物１中の記載②にはＡｌＮバッファ層が含まれていない。しかも、記載①と記載②は、それぞれ第１図、第２図を参照しながら別個に説明されている（同号証４頁）から、当業者であれば、記載②において低温成長ＡｌＮバッファ層は不要であると考え、バッファ層を使用せずに記載②のｐｎ接合ＧaＮダイオードを作製しようとするものである。また、記載②のｐｎ接合ＧaＮダイオードにＡｌＮバッファ層を採用するとすれば、組み合わせるための動機付けが必要であるが、そのような記述や示唆は当該記載②の説明からは見出すことはできない。
イ　刊行物１は、本件発明の「ＩnＧaＮ／ＧaＮ」構成のような窒化ガリウム系化合物半導体のヘテロ接合を開示していない。
すなわち、刊行物１に記載された２層は、いずれも同じ変数ｘ、ｙを使って（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮと表記されているため、仮にｘ＝ｙ＝０であればＧaＮとＧaＮのホモ接合を開示するのみで、ヘテロ接合を開示するものではない。原告らは、実施例に示されているｘ＝０、ｙ＝０のホモ接合は例示であって限定ではないこと、及びヘテロ接合が周知であることから、刊行物１はヘテロ接合も包含する旨主張する。
しかしながら、刊行物１にはヘテロ接合の具体例がないばかりか、ヘテロ接合をとり得るといった示唆もなく、ホモ接合のみが例示されていること、更に、各層のｘ及びｙが異なる値をとり得るとの説明もない。
したがって、当業者にとっては、刊行物１はホモ接合が意図されていることと理解される。
ウ　よって、審決に誤りはない。
（２）本件発明２ないし４について
上記（１）の理由により、本件発明２ないし４も新規性を欠くものではない。
２　取消事由２（進歩性判断の誤り）に対して
（１）刊行物１（甲第２１号証）からの容易推考性の主張に対して
ア　本件発明１について
刊行物１には、（Ｇａ1-xＡｌx）1-yＩｎyＮ（0≦x＜1、0≦y＜1）の上層４通り、下層４通りの計１６通りの中から、特に下層にＧaＮを選び、更に上層の４通りの中からＩnＧaＮを選ぶとの示唆もなければ、これら選ばれたＩnＧaＮとＧaＮを組み合わせることで格別の作用効果を奏することを示す記載も認められない。刊行物８（甲第２８号証）には、「基板上に直接ＩnＧaＮを成長させる際のガス導入部の工夫に関する報告」、及び「ＩnＧaＮをｉ型発光層としたＭＩＳ構造発光ダイオードについての報告」が記載されており、前者からは、「基板上に直接ＩｎＧａＮを成長させる構成」によって得られたＩｎＧａＮは、単結晶と多結晶が混在するＩｎ組成比０．２２のＩn０．２２Ｇa０．７８Ｎであることが認識され、後者からは、「基板上にＧaＮを介してＩｎＧａＮを成長させる構成」によって得られたＩｎＧａＮは、実際にはＧａＮ単結晶であることが認識される。してみると、当業者は、「基板上に直接ＩｎＧａＮを成長させる構成」によって得られた単結晶と、多結晶が混在するＩn０．２２Ｇa０．７８Ｎを、特性の良い単結晶とするために「基板上にＧaＮを介してＩｎＧａＮを成長させる構成」をとったとしても、結局ＧaＮしか得られないと認識するのであるから、特性の良い単結晶のＩnＧaＮを得るために「基板上にＧaＮを介してＩｎＧａＮを成長」する方法を選択することはしないはずである。
以上のように、刊行物８を参酌すると、特性の良いＩｎＧａＮを得るために「ＩｎＧａＮ／ＧａＮ」の積層順序とすることは容易に想到し得ないものである。
イ　本件発明２ないし４について
同様の理由で、本件発明２ないし４も刊行物１から当業者が容易に推考し得たものではない。
（２）　刊行物８からの容易推考の主張に対して
ア　本件発明１について
審決の認定、判断に誤りはない。
(ア)　刊行物８（甲第２８号証）の内容からは、前記のように「ＧａＮ／ＩｎＧａＮの組合せでは結晶性の良いＩｎＧａＮを成長させることはできない」ことが導き出されるから、ＧａＮ／ＩｎＧａＮの組合せが不適であるとの当業者の認識を越えてなされた本件発明が進歩性を有することは明らかである。さらに、同号証には、低温成長バッファ層を付加して結晶性を改善する旨の記載も示唆もない。
(イ)　原告らは、光学的エネルギー3.25ｅＶという記載を根拠に刊行物８のものではＩｎＧａＮが成長した旨主張する。


しかしながら、同刊行物には、「Ｇa１－ＸＩnＸＮの特性は光学的エネルギー3.25ｅＶ、抵抗率ρ＝３．２×１０１８Ω㎝で（0002）面のＸ線回折ピーク（２θ）が３４．８℃で観測され、Ｉｎは不純物として膜中に取り込まれている。」（甲第２８号証３６頁左欄下～右欄３行）と記載されており、「光学的エネルギー3.25ｅＶ」を考慮して「Ｉｎは不純物として膜中に取り込まれている。」と結論付けているのであるから、原告らの主張は失当である。
また、原告らは、「Ｇa１－ＸＩnＸＮの成長温度が高いほど、Ｉｎ組成比ｘが小さくなることは周知」であり、「基板／ＩｎＧａＮ」の場合のＩｎＧａＮの成長温度が６００℃であって、「基板／ＧａＮ／ＩｎＧａＮ」の成長温度が７００℃であるから、後者のＩｎ組成比ｘが少ないことはＧａＮを介したことが原因ではない旨主張する。
しかしながら、原告らが根拠とした周知技術は、Ｉｎが構成元素として結晶中に取り込まれた場合にその比率が成長温度に依存するものであるが、刊行物８のように不純物として膜中に取り込まれたＩｎが成長温度を下げることによって構成元素として結晶中に取り込まれるか否かは、上記周知技術に基づいて当業者が容易に予測し得る事項ではない。
したがって、刊行物８は本件発明に想到することの阻害要因であることが明らかである。
イ　本件発明２ないし４
上記アと同様の理由により、当業者が容易に推考し得たものではない。（３）　刊行物２（甲第２２号証）からの容易推考性の主張に対して
ア　本件発明１について
(ア)　刊行物２には、記載された一般式、ＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）で表されるバッファ層において、Ｚ＝０として、ＧaＮを形成した実施例もなければ、当該バッファ層を本件発明のＧaＮ層として捉え、更にバッファ層を設けるという、複数のバッファ層を設けた実施例もない。
しかも、バッファ層を２層以上設けた場合の効果、及び、Ｚ＝０にした場合の結晶性の改善等の効果についても何ら記載されていない。また、実施例には、バッファ層は９５０℃で成長され、その上にＩnＧaＮ層が８００℃で成長されると記載されているように、低温成長バッファ層を採用するどころか、いうなれば高温成長バッファ層の構成となっているのである。してみると、刊行物２の記載に基づいて「バッファ層を上層がＧaＮである２層とし、各層で成長温度を変え、下の層のバッファ層を低温で成長させるようにすることが、当業者が容易に発明をすることができたものでない」との審決の判断に誤りはない。
(イ)　原告らは、刊行物２には、ＡｌＮ・ＧａＮ超格子バッファ層のＡｌＮバッファ層部分／ＡｌＮ・ＧａＮ超格子バッファ層のＧａＮバッファ層部分／ＩｎＧａＮという層構成が開示されているのに、審決は当該開示事項を看過し、刊行物２の認定を誤ったと主張する。
しかしながら、乙第９号証「超格子」（同号証１６６頁左欄６行～９行）に「２種類の半導体結晶をそれぞれ一定膜厚で交互に堆積すると、１周期の厚さをマクロな結晶格子定数とみなすことができる」と記載されているとおり、超格子とは、２種類の半導体結晶を交互に堆積した１周期の厚さをマクロな結晶格子定数とする結晶とみなすのであるから、甲第２２号証に記載されたＡｌＮ・ＧａＮ超格子層をその構成要素であるＡｌＮとＧａＮとを個別の２つの層に分解して解釈することは技術的に誤りであり、原告らの主張は失当である。
(ウ)　原告らは、甲第２２号証の、「バッファ層としてＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧaＮ歪超格子層およびＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦ｚ≦１）のうち少なくとも一層を有する」との記載を根拠に、「バッファ層を複数設けたものも含む」旨主張する。
しかしながら、前記記載には、「少なくとも一層」と記載され「少なくとも一種類」とは記載されておらず、しかも、複数の異なるバッファ層を積層することができるとは一切述べていないことからして、当該記載は、三種のバッファ層から任意の一種を選択し、選択された一のバッファ層を一層、若しくは複数層積層することを述べていると思われる。
したがって、原告らの主張は「少なくとも一層」の意味を、層の数ではなく、種類の数に曲解したものであって、失当である。
イ　本件発明２ないし４について
上記アと同様の理由により、当業者が容易に想到し得たものではない。（４）　刊行物９（甲第１５号証）と刊行物８及び刊行物２の組合せによる容易
推考性の主張に対して
刊行物２には「ｐ型のＧaＸＩn１－ＸＮ層４は膜厚１．５μｍであり、ｐ型ドーパントであるＣｐ２Ｍｇ１３をドープして結晶成長させたものである」（甲第２２号証３頁右下欄８行～１１行）と記載され、当該Ｃｐ２Ｍｇはｐ型ドーパントであるＭｇをドープする時に使われる原料であることから、前記ｐ型のＧaＸＩn１－ＸＮ層にはｐ型ドーパントであるＭｇがドープされている。また、刊行物８では、ＭＩＳ構造発光ダイオードのｉ型ＩｎＧａＮには、Ｍｇ等のｐ型ドーパントがドープされていないのであるから、ｐ型化は不可能である。したがって、原告らの主張は誤りである。
３　取消事由３（判断遺脱）に対して
（１）原告らは、「Ｉｎ／ＧａＮのモル比が以下の部分」については、第１基礎出願の優先権が働かず、第２基礎出願日が基準となると主張し、これを前提として、審決には判断遺脱があると主張するが、前提が誤りであるから主張も失当である。


ア　本件発明の要旨は、「ＩｎＧａＮの成長中に供給する原料ガス中のインジウム源のガスのインジウムモル比をガリウムに対して調整して」ＩｎＧａＮを成長させる方法にあるのではなく、請求項１記載のとおり、有機金属気相成長法において「低温成長バッファ層を介してバッファ層よりも高温で成長させたＧａＮ層上にＩｎＧａＮ層を成長させる」ＩｎＧａＮの成長方法を要旨とするものであり、かかる層構成順序は、第１基礎出願の出願当初明細書に開示されていた。すなわち、第１基礎出願の出願当初明細書の【実施例】欄には、サファイア基板上に低温成長バッファ層とＧaＮ層を成長した後、ＴＭＧを２×２０－６モル／分、ＴＭＩを２０×１０－６モル／分の条件でＩｎＧａＮ層を形成した実施例（【0016】～【0023】）と、原料ガス中のインジウムのガリウムに対するモル比を実施例と同一にしながらＩｎＧａＮをサファイア基板上に直接成長する比較例（【0024】～【0026】）とが記載され、両者を比較すると、実施例で得られたＩｎＧａＮの結晶性（【0023】）は比較例で得られたＩnＧaＮの結晶性（【0026】）に比して格段の差異が生じていることが明らかである。
これらの記載は、本件請求項１に係わる発明が層構成順序の特異性に基づいて完成したものであることを当業者に認識させるものであって、本件発明が「モル比」とは独立して作用効果を奏することを示すものである。してみれば、本件請求項１に係わる発明が第１の基礎出願に基づく優先権の利益を享受し得ることは明らかである。
イ　原告らは、「インジウムのモル比は、ガリウムに対し１より多くする必要がある」（【0010】）との記載に依拠して第１基礎出願ではモル比１以下が実施不能範囲として排除されていた旨主張する。
しかしながら、成長に必要となるインジウムガスのモル比は、目的とするＩnＸＧa１－ＸＮに入れるべきＩｎＮの量、即ち、目的とするＩnＸＧa１－ＸＮのインジウム組成比Ｘの大きさによって変わり得ることは、例えば、甲第２７号証、甲第３７号証に見られるように第１基礎出願日当時に当業者に常識であり、同様のことが第１基礎出願の【0013】に「インジウムガスのモル比、成長温度は目的とするＩｎＧａＮのインジウムのモル比によって適宜変更できる」と記載されている。してみれば、原告らの指摘する【0010】の記載が、ある程度インジウム組成比の大きなＩｎＧａＮを成長させるには、成長ガス中のインジウムモル比を１以上にする必要があることを説明したにすぎず、モル比１未満の領域を、あらゆる組成のＩｎＧａＮが成長不能として除外したものでないことは明らかである。
４　取消事由４（要旨変更の判断の誤り）に対して
審決の判断に誤りはなく、原告らの主張は失当である。５　取消事由５（特許法２９条の２に関する判断の誤り）に対して（１）　第１基礎出願日を基準とした主張（甲第２９号証との同一）に対して甲第２９号証の図２ないし４には、実施例１～３として様々な構成が開示されているものの、低温成長バッファ層上にＩｎＧａＡｌＮでなくＧａＮを成長させ、かつこの上にＩｎＧａＮを成長させることによって結晶性に優れた高品質の窒化インジウムガリウムを得ることについては記載されていないから、本件発明と同一であるとすることはできない。
（２）　第２基礎出願日を基準とした主張（甲第３１号証との同一）に対して本件発明１が有効であり、また優先権主張が有効であり第１基礎出願日の優先権の利益が享受することができる以上、原告らの主張は失当である。６　取消事由６（記載不備、特許法３６条４、５、６項違反）に対して（１）　「Ｉｎ／Ｇａモル比が０．１未満の部分」について本件発明は、有機金属気相成長法により良好な結晶性の窒化インジウムガリウムを得るための積層順序によって優れた作用効果を奏するものであるから、ＩｎＮ／Ｇａモル比は本件発明の本質とは関係のないものである。また、Ｉｎ／Ｇａモル比によって結晶性の程度に差が生じるとしても、依然として従来なし得なかった極めて高品質なＩｎＧａＮを得ることが可能である以上は、本件発明の優位性は否定されないし、記載不備ともならない。さらに、請求の範囲に特定していない事項は当業者が任意に設定することができる事項であるから、Ｉｎ／Ｇａモル比についても当業者が適宜設定すればよく、Ｉｎ／Ｇａモル比が取り得るすべての範囲にわたって実施例として記載されている必要はない。
（２）　「ＧａＮ層よりも低温で成長させるバッファ層」、「バッファ層よりも
高温で成長させたＧａＮ層」について
低温成長バッファ層は本件発明の出願時において周知技術であるから、当該技術分野に長けた当業者は低温成長バッファ層の成長温度について熟知していると考えられる。
したがって、低温成長バッファ層を採用するに当たり適切な温度を選択することが可能であるから、本件発明は容易に実施することができるのである。したがって、明細書を見た技術専門家たる当業者が発明を実施することができるので実施可能要件は充足されている。
（３）　基板、バッファ層の材料が記載されていない不備があるとの主張について上記のように「バッファ層」は、本件発明の出願当時、当業者に周知な技術事項であった「低温成長バッファ層」である。
したがって、当業者であれば、明細書の記載に基づき、出願当時当業者に周知な「低温成長バッファ層」の技術的事項を参酌して、本件発明を容易に実施することができるのであり、請求項１に基板及びバッファ層の材料が記載されていないことは法３６条の予定する記載不備に当たらない。


（４）平成１２年２月２３日付け訂正請求に係る訂正事項は、「窒化ガリウム層または窒化ガリウムアルミニウム層」を「窒化ガリウム層」に減縮し、窒化インジウムガリウム層が「同じく有機金属気相成長法」により成長されることを限定するとともに、この成長に使用される原料ガスが「ガリウム源のガスと、インジウム源のガスと、窒素源のガスとを用い」ていることを明確にするために、記載位置を変更したものであり、「ガリウム源のガスと、インジウム源のガスと、窒素源のガス」とが成長に必要な層はＩｎＧａＮ層であることは明らかであり、バッファ層とＧａＮ層の成長にインジウム源のガスが必要であると当業者が考えることはない。以上のとおり、この点を明確にするために被告は原料ガスの記載位置を訂正したのである。
したがって、審決の「何源の原料ガスを使用するかは自明であるからこれを特定する必要はないものと認められる」とした判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明について
（１）　平成１２年２月２３日付け訂正請求（同年３月１日付け異議決定により訂正認容）による訂正後の本件発明の特許請求の範囲の記載が前記第２の２のとおりであることは争いがない（なお、上記訂正の適否につき争いがあるが、以下では、審決が判断の対象とした訂正後の請求項１ないし４記載の発明（本件発明１ないし４）につき、審決の認定判断の当否を検討する。）。（２）　甲第１０号証によれば、本件明細書（前記訂正請求書に添付された全文訂正明細書）の発明の詳細な説明欄には、産業上の利用分野、従来技術並びに本件発明の課題、作用及び効果に関して、次のとおり記載されていることが認められる。
①【産業上の利用分野】「本発明は青色発光ダイオード、青色レーザーダイオード等に使用される窒化インジウムガリウム半導体の成長方法に関する。」（段落【０００１】）
②【従来の技術】「青色ダイオード、青色レーザーダイオード等に使用される実用的な半導体材料として・・・等の窒化ガリウム系化合物半導体が注目されており、その中でもＩｎＧａＮはバンドギャップが２ｅＶ～３．４ｅＶまであるため非常に有望視されている。従来、有機金属気相成長法（以下ＭＯＣＶＤ法という。）によりＩｎＧａＮを成長させる場合、成長温度５００℃～６００℃の低温で、サファイア基板上に成長されていた。なぜなら、ＩｎＮの融点はおよそ５００℃、ＧａＮの融点はおよそ１０００℃であるため、６００℃以上の高温でＩｎＧａＮを成長させると、・・・ＩｎＧａＮが殆ど分解してしまい、形成されるものはＧａのメタルとＩｎのメタルの堆積物のみになってしまうからである。従って、従来ＩｎＧａＮを成長させようとする場合は成長温度を低温に保持しなければならなかった。」
（段落【０００２】、【０００３】）
③【発明が解決しようとする課題】「このような条件の下で成長されたＩｎＧａＮの結晶性は非常に悪く、・・・・青色発光が観測されたことはなかった。しかも、・・・その結晶性は、単結晶というよりも、アモルファス状結晶に近いのが実状であった。青色発光ダイオード、青色レーザーダイオード等の青色発光デバイスを実現するためには、高品質で、かつ優れた結晶性を有するＩｎＧａＮの実現が強く望まれている。よって、本発明はこの問題を解決するべくなされたものであり、その目的とするところは、高品質で結晶性に優れたＩｎＧａＮの成長方法を提供するものである。」（段落【０００４】、【０００５】）④【課題を解決するための手段】「ＩｎＧａＮをＭＯＣＶＤ法で成長するにあたり、従来のようにサファイア基板の上に成長させず、次に成長させるＧａＮ層よりも低温で成長させるバッファ層を介して、バッファ層よりも高温で成長させた該ＧａＮ層の上に成長させることによりその結晶性が格段に向上することを新規に見出した。」（段落【０００６】）
⑤【作用】「最も好ましい本発明の成長方法によると、原料ガスのキャリアガスを窒素ガスとして、６００℃より高い成長温度において、ＩｎＧａＮの分解を抑制することができ、またＩｎＮが多少分解しても、原料ガス中のインジウムを多く供給することにより高品質なＩｎＧａＮを得ることができる。さらに、従来ではサファイア基板の上にＩｎＧａＮ層を成長させていたが、サファイアとＩｎＧａＮとでは格子定数不整がおよそ１５％以上もあるため、得られた結晶の結晶性が悪くなると考えられる。一方、本発明ではＧａＮの上に成長させることにより、その格子定数不整を５％以下と小さくすることができるため、結晶性に優れたＩｎＧａＮを形成することができる。・・・本発明では明らかに結晶性が向上しているために４５０ｎｍの青色領域に発光ピークが現れている。」（段落【００１３】【００１４】）
⑥【実施例】「石英ノズル５から水素を流しながらヒーター３で温度を１０５０℃まで上昇させ、２０分保持しサファイア基板７のクリーニングを行う。続いて、温度を５１０℃まで下げ、・・・ＧａＮバッファ層を約２００オングストローム成長する。・・・バッファ層成長後、ＴＭＧのみ止めて、温度を１０３０℃まで上昇させる。温度が１０３０℃になったら、・・・ＧａＮ層を２μｍ成長させる。ＧａＮ層成長後、温度を８００℃にして、・・・ＩｎＧａＮを６０分間成長させる。」
（段落【００１７】～【００２０】）
⑦【発明の効果】「本発明の成長方法によると従来では不可能であったＩｎＧａＮ層の単結晶を成長させることができる。また、ＧａＮ層を成長させる前にサファイア基板上に低温でバッファ層を成長させることにより、その上に成長させるＧａＮ層の結晶性が更に向上するため、ＩｎＧａＮの結晶性もよくすることができる。」（段落【００２８】）


（３）　上記各記載によれば、本件発明１は、青色発光デバイスを実現するのに必要な優れた結晶性を有するＩｎＧａＮを成長させる方法に係るものであって、ア　有機金属気相成長法（ＭＯＣＶＤ）により、基板（Ⅰ：発明の詳細な説明によればサファイア基板）の上に、低温成長のバッファ層（Ⅱ）、当該バッファ層よりも高温で成長させるＧａＮ層（Ⅲ）、を順に成長させ、更にその上にＩｎＧ
ａＮ半導体層（Ⅳ）を成長させることを特徴とし、
イ　バッファ層（Ⅱ）の役割は、「ＧａＮ層を成長させる前にサファイア基板上に低温でバッファ層を成長させることにより、その上に成長させるＧａＮ層の結晶性が更に向上するため、ＩｎＧａＮの結晶性もよくすることができる。」（発明の効果、段落【００２８】）と記載されているとおり、ＧａＮ層（Ⅲ）の結晶性
を向上させることにあること、
ウ　バッファ層（Ⅱ）の上に成長させるＧａＮ層（Ⅲ）の役割は、「従来ではサファイア基板の上にＩｎＧａＮ層を成長させていたが、サファイアとＩｎＧａＮとでは格子定数不整がおよそ１５％以上もあるため、得られた結晶の結晶性が悪くなると考えられる。一方、本発明ではＧａＮの上に成長させることにより、その格子定数不整を５％以下と小さくすることができるため、結晶性に優れたＩｎＧａＮを形成することができる。」（段落【００１４】）と記載されているように、サファイア基板（Ⅰ）とＩｎＧａＮ層（Ⅳ）との格子定数不整合を、ＩｎＧａＮとの格子定数不整合の小さいＧａＮ層（Ⅲ）を介在させることにより緩和して、ＩｎＧａＮ層の結晶性を向上させることにあることが認められる。（４）　本件発明２は、本件発明１における原料ガスのキャリアガスを窒素に限定し、本件発明３はＩｎＧａＮ半導体層（Ⅳ）の成長温度を６００℃より高い温度に限定し、本件発明４は、ＩｎＧａＮ半導体層（Ⅳ）を成長させるときのインジウム源のガス組成を、モル比でガリウム１に対しインジウム０．１以上（Ｇａ／Ｉｎモル比０．１以上）と限定したものであると認められる。
２　取消事由２（容易推考性の判断の誤り）について
（１）　本件では、本件特許の新規性、進歩性等を判断する基準時を、①第１基礎出願日（平成４年（１９９２年）６月１０日）、②第２基礎出願日（平成４年１１月４日）、③手続補正書提出日（平成９年（１９９７年）１２月３日）のいずれとみるかが争点の１つとなっているが、以下では、まず、基準時が上記①、②、③のいずれであるかにかかわりなく本件特許出願前の公知文献と認められる刊行物１、２、８、９（甲第２１、第２２、第２８、第１５号証）に基づく容易推考性（原告ら主張の取消事由２）について検討することとする。（２）　刊行物２に基づく本件発明の容易推考性についてア　甲第２２号証によれば、刊行物２（特開平３－２０３３８８号公報）に次の記載があることが認められる。
①特許請求の範囲の（１）に、
「窒化処理した基板と、この基板上に形成したバッファ層と、このバッファ層上に形成したＧaＸＩn１－ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）のｐｎ接合構造とを備え、前記バッファ層がＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧaＮ歪超格子層およびＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）のうちの少なくとも一層である半導体発光素子」との記載、
②特許請求の範囲の（３）に、
「キャリアガスとして、Ｈ２またはＮ２を用い、Ⅲ族の原料ガスとして、有機Ｉｎ化合物、有機Ａｌ化合物、有機Ｇa化合物を用い、Ⅴ族の原料ガスとしてＮＨ３を用いて結晶成長を行う有機金属気相成長方法であって、基板を昇温する際、ＮＨ３雰囲気中で行い、前記基板の表面を窒化処理した後に、この窒化処理した基板の表面に、バッファ層としてＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧaＮ歪超格子層およびＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）のうちの少なくとも一層を成長させる工程と、この表面にＧaＸＩn１－ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）のｐｎ接合構造を形成する工程とを含む半導体発光素子の製造方法。」との記載、
③［発明が解決しようとする課題］欄に、
「しかしながら、このように、サファイア基板１上に、ｎ－ＧaＩnＮ層４１の結晶を直接エピタキシャル成長させると、サファイア基板１とｎ－ＧaＩnＮ層４１との格子定数や熱膨張計数の整合性が悪くなる。すなわちサファイア基板１とｎ－ＧaＩnＮ層４１との界面の結晶性が悪くなり、・・・。その結果、良質な結晶性を有するｎ－ＧaＩnＮ層４１を得ることができない。このように、ｎ－ＧａＩｎＮ層４１の結晶性が悪化することにより、・・・高品質なｐｎ接合構造を形成するのが困難という問題があった。」（２頁左上欄１６行～右上欄１５行）との記載、④［課題を解決するための手段］欄に、上記①と②と同旨の記載（２頁左下欄９行～右下欄１４行）、
⑤［作用］欄に、


「この発明の半導体発光素子およびその製造方法によれば、窒化処理された基板上に、バッファ層として、ＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧaＮ歪超格子層およびＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）のうちの少なくとも一層を形成することによって、その表面に形成したＧaＸＩn１－ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）層を、窒素を充分に含む高品質なものとすることができる」（２頁右下欄１５行～３頁左上欄３行）との記載、
⑥［実施例］欄に、
「・・・。その後、サファイア基板１の温度を９５０℃に下げて、バッファ層として厚さ０．５μｍのＡｌＮ膜２を成長させる。このように、結晶成長前の昇温時に、サファイア基板１の表面を窒化処理し、薄いＡｌＮ膜を形成することにより、この表面に形成するＡｌＮ膜２（バッファ層）とサファイア基板１との格子定数および熱膨張計数の整合性が共に良くなる。
次に第３図（ｂ）に示すように、サファイア基板１の温度を８００℃まで下げ、ＡｌＮ層２（バッファ層）の表面に、ｎ型のＧaＸＩn１－ＸＮ層３およびｐ型ＧaＸＩn１－ＸＮ層４を形成する。」（３頁左下欄１４行～右下欄５行）との記載、及
び、
⑦同じく［実施例］欄に、
「以上はバッファ層としてＡｌＮ層２を形成した場合について説明したが、以下第１図および第３図に示すバッファ層（ＡｌＮ層２）として、ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層またはＡｌｚＧａ１－ｚＮ（０≦ｚ≦１）層を形成した場合について以下説明する。
バッファ層の形成には、ＡｌＮ層から徐々に組成を変えてＧａＮ層にしていき、ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層を形成する方法と、組成のみのＡｌｚＧａ１－ｚＮ（０≦ｚ≦１）層を形成する方法とがあるが、この表面に形成するＧａｚＩｎ１－ｚＮ（０≦ｚ≦１）の結晶性は、後者に比較すると前者の方が優れる傾向がある。・・・バッファ層としてＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層を使用した場合、ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層は格子定数が大きく離れているために、通常用いられている格子定数が極めて近いＡｌＡｓ／ＧａＡｓ超格子に比べて、格子親和しやすく、格子欠陥をほとんど吸収し、また薄いＡｌＮ層で覆われたサファイア基板上の組成をＡｌＮ層から徐々にＧａＮ層に変えていくことにより、欠陥なくＧａＮ層まで形成することができる。さらにＧaＮ層とＧaＸＩn１－ＸＮ層との格子定数は近い。よって、其の表面に形成したＧaＸＩn１－ＸＮ層の結晶性は飛躍的に向上する」（４頁右上欄１９行～右下欄４行）との記載。
イ　上記ア摘示の各記載によれば、刊行物２は、サファイア基板上に直接ＩｎＧａＮをエピタキシャル成長させるという従来技術では半導体発光素子に適した高品質のｐｎ接合を形成し得るだけの良質の結晶性を持ったＧａＩｎＮ層を形成することができないことを解決すべき課題として掲げ、この課題を解決するものとして、①有機金属気相成長法により、基板上にバッファ層を形成し、その上にＧaＸＩn１－ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）を形成して（サファイア基板／バッファ層／ＧaＸＩn１－ＸＮ層という層構成）、ＧaＸＩn１－ＸＮ層にｐｎ接合を形成した半導体発光素子及びその製造方法を記載し、②「バッファ層」（「ＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層およびＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）のうちの少なくとも一１層」）としてＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）を、また、「ＧaＸＩn１－ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）」として、ＧaＩnＮ層（０＜ｘ＜１）を、それぞれ記載していると認められる。さらに、刊行物２には、③ＧaＸＩn１－ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）を気相成長法で成長させる際に、その成長の基礎となる層をＧaＮ層（上記ＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）でＺ＝０の場合に当たる）とすると、ＧaＮ層との結晶整合性がよいので、ＧaＸＩn１－ＸＮ層は結晶性が飛躍的に増大するとの知見が示されていることが認められる。
そして、基板とＧａＩｎＮ層との間に介在させる「バッファ層」については、前記アの①、④及び⑤のとおり、「・・・少なくとも一層」と記載されていることから、刊行物２記載の発明における「バッファ層」は、「１層」に限らず、「２層」であってもよいことが明らかである。


この点について、被告は、「・・・少なくとも一層」の意味は、「ＡｌＮ層」、「ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層」、「ＡｌＺＧa１－ＺＮ層（０≦Ｚ≦１）」のうちのいずれか一種類のバッファ層を１層又は複数層積層することと解すべきであり、実施例としてもＡｌＮバッファ層１層のみ有する構成しか具体的に説明、図示されていないと主張する。なるほど、刊行物２には、バッファ層を１層とした実施例のみが記載され２層の実施例がないことは被告の指摘するとおりであるが、そのことから直ちに刊行物２の発明におけるバッファ層が「１層」あるいは「同一種類の複数層」に限られると解することはできず、かえって、バッファ層の形成につき、「また薄いＡｌＮ層で覆われたサファイア基板上の組成をＡｌＮ層から徐々にＧａＮ層にしていくことにより、欠陥なくＧａＮ層まで形成することができる。」（前記アの⑦、甲第２２号証の４頁左下欄５、６行）として、基板に近い部分の組成をＡｌＮ層、ＧａＩｎＮ層直下の組成をＧａＮ層とすることが記載されていることも含めて「バッファ層が・・・少なくとも一層」の意味を理解するときには、刊行物２には、バッファ層を２層とすることが、記載されているというべきである（なお、被告も、刊行物２の「バッファ層が・・・少なくとも一層」が、バッファ層が２層の場合も含むものであること自体は否定していない。被告が否定するのは、異種類の２層（複数層）のバッファ層である。）。
ウ　そこで、刊行物２記載の発明において、バッファ層を２層とした構成（基板（Ⅰ）／第１のバッファ層（Ⅱ）／第２のバッファ層（Ⅲ）／ＧａＩｎＮ（Ⅳ）という層構成）を考えると、ＧａＩｎＮ層（Ⅳ）の成長の基礎となる層（Ⅲ）については、前記ア⑦のとおり、刊行物２の中に、ＧaＸＩn１－ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）を気相成長法により成長させる際に基礎となる層としてＧaＮ層を用いるとＧaＸＩn１－ＸＮ層の結晶性は飛躍的に増大する旨の教示が存在するのであるから、この層（Ⅲ）をＧａＮ層（ＧaＸＩn１－ＸＮ；Ｘ＝０）とすることは極めて自然なことというべきである。
そうすると、刊行物２には、バッファ層が２層である場合の層構成として、基板（Ⅰ）／第１のバッファ層（Ⅱ）／ＧａＮ層（Ⅲ）／ＧａＩｎＮ層（Ⅳ）という層構成が示唆されているといってよい。
エ　ところで、複数層の結晶層を有機金属気相成長法により成長させる場合に、下地となる層の結晶に欠陥が少ない方が、欠陥が多い場合に較べて、その上に形成する層の結晶性が向上するであろうことは、技術常識からみて当然に予測されることであり、このことは、刊行物２中に、「・・・欠陥なくＧａＮ層を形成することができる。さらにＧａＮ層とＧａｘＩｎ１－ｘＮとの格子定数は近い。よって、その表面に形成したＧａｘＩｎ１－ｘＮ層の結晶性は飛躍的に向上する」（前記ア⑦）として、ＧａＮ層を欠陥なく形成することが（ＧａＮとＧａＩｎＮとの格子定数が近いことと相俟って）その上に形成するＧａＩｎＮ層の結晶性を向上させる旨の記載があることにも表れている。
そして、窒化ガリウム層（ＧａＮ）の結晶性を向上させるという点に関しては、以下の（ⅰ）ないし（ⅳ）のとおり、甲第３５号証の１（埼玉大学工学部教授、工学博士吉田貞史の意見書）の添付資料①、④及び⑦（甲第３５号証の２、５及び８）、甲第３４号証の１（大阪大学名誉教授、工学博士・理学博士難波進の意見書）の添付資料④（甲第３４号証の５）等に、低温成長バッファ層の上に気相成長させることによりＧａＮの結晶性が改善することが記載されており、低温成長バッファ層を設けることで窒化ガリウム層の結晶性を向上させ得ることは第１基礎出願日（平成４年（１９９２年）６月１０日）前に周知であったと認められる。（ⅰ）　甲第３５号証の２（特開昭５２－２３６００号公報、１９７７年２月２２日公開）
特許請求の範囲に、「基板上にまず基板温度１０００℃以下において窒化ガリウムの気相成長を行って第１層となし、さらに基板温度を１０００℃をこえる範囲に上げて上記第１層上に窒化ガリウム単結晶の成長方法」と記載され、詳細な説明欄に、「成長結晶が発光素子として利用できる条件として電気特性が良い事は当然であるが均質な膜状結晶であることも不可欠である。・・・本発明はＧａＮ結晶成長における上述の問題点を解決し、電気特性が良い均質な膜状ＧａＮ結晶を得る方法である。」（１頁右欄１５行～２頁左上欄４行）、及び「以上のように、本発明は気相成長法による窒化ガリウム結晶成長において、基板上にまず１０００℃以下においてＧａＮの気相成長を行って第１層となし、さらに基板温度を１０００℃をこえる範囲に上げて上記第１層上にＧａＮの第２層を気相成長させることを特徴とするもので、電気特性の良い均質な膜状単結晶を得ることができる。」（２頁左下欄７行～１３行）と記載されている。
すなわち、気相成長法により、基板に窒化ガリウム層（ＧａＮ）を下地層として成長させ、その上に、当該下地層より高温で窒化ガリウム層（ＧａＮ）を成長させるという点が示されている。
（ⅱ）　甲第３５号証の５（日本結晶学会誌vol.１５No.３   &４、１９８８、平松和政外「ＭＯＶＰＥ法によるサファイア基板上のＧａＮ結晶成長におけるバッファ層の効果」）


「§１　はじめに」において、「われわれは，ＭＯＶＰＥ法において成長層と基板との間にエピタキシャル温度よりも低い温度で単結晶でないバッファ層を堆積させることを提案した。すなわち、バッファ層としてＡｌＮを用いこれを通常のエピタキシャル温度（～１２００℃）よりも低い温度で堆積させその上にＧａＮ層を成長させることにより、ＧａＮ膜の結晶学的特性のみならず光学的特性、さらに電気的特性も従来のどの方法よりも改善されることを見いだし、さらにこの方法を拡張することにより高効率のＧａＮ青色ＬＥＤが実現できることを報告した。このようなバッファ層の導入は、・・・など、格子不整合度の大きいヘテロエピタキシャル成長をはじめ、種々の結晶成長において近年広く適用されている。」（７４頁右欄下から２行目～７５頁左欄１４行）と記載され、「§２　ＡｌＮバッファ層およびＧaＮ膜の形成」及び「§３　ＡｌＮバッファ層の効果」において、「ＡｌＮバッファ層は６００～９５０℃で堆積させ、ＧaＮ膜は１０４０℃で成長させた」（７５頁右欄９、１０行）、「ＡｌＮバッファ層の膜厚は～５００Åである。」（同頁右欄１６、１７行）、「このことは、ＡｌＮバッファ層を用いることにより、深い準位の原因となっている結晶欠陥あるいは不純物が大幅に低減していることを示唆している。」（７６頁右欄１７行～２０行）と記載されている。すなわち、基板に低温で成長させた窒化アルミニウム層（ＡｌＮ）をバッファ層として、窒化ガリウム層（ＧａＮ）をバッファ層の成長温度より高温で成長させること（ＡｌＮ低温成長バッファ層／ＧａＮ層という層構成）、及びこれによって得られる窒化ガリウム層（ＧａＮ）の結晶性が向上したことが示されている。（ⅲ）　甲第３５号証の８（JAPANESE　JOURNAL　OF　APPLIED　PHYSICSVOL.30.NO.10A、OCTOBER1991,   pp．L1705－L1707「GaNGrowthUsing   GaNBufferLayer」）
冒頭要旨欄に、サファイア基板上にＧaＮバッファ層を用いて高品質のＧａＮ膜を得たことが記載され、「§２．Experimental」において、ＧａＮバッファ層を４５０℃～６００℃の間で成長させ（膜厚１００Å～１２００Å）、次いで、当該バッファ層の上に１０００℃～１０３０℃の間でＧaＮ膜を成長させることが記載されている。
（ⅳ）　甲第３４号証の５（特開平４－２９７０２３号公報、１９９２年１０月２１日公開。第１基礎出願日後、第２基礎出願日前の公開である。）【０００８】【課題を解決するための手段】に、「本発明の窒化ガリウム系化合物半導体の結晶成長方法は、反応容器内に反応ガスを供給し、低温で成長させるバッファ層の上に、高温で成長させる窒化ガリウム系化合物半導体の結晶を成長させる方法であって、前記バッファ層の一般式がＧaＸＩn１－ＸＮで表されることを特徴とするものである。但しＸは０＜Ｘ≦１の範囲に特定される。」と記載され、当該発明の前提となる従来に技術について、【従来の技術及びその問題点】の項の段落【０００５】に、「このような問題を解決するために窒化ガリウム系化合物半導体の結晶を成長させる前に、基板上にＡｌＮのバッファ層を成長させる方法が提案されている（Appl.Phys.Lett48.(1986),353（アプライド　フィズィックス　レターズ４８巻、１９８６年、３５３頁）、および特開平２－２２９４７６号公報）。この方法は、サファイア基板上に、成長温度４００～９００℃の低温で、膜厚が１００～５００ÅのＡｌＮのバッファ層を設けるものである。この方法はバッファ層であるＡｌＮ層上にＧａＮを成長させることによって、ＧａＮ半導体層の結晶性及び表面モフォロジーを改善できる特徴がある。」と記載され、【課題を解決するための手段】の項の【００１２】に、「ところでＡｌＮをバッファ層として窒化ガリウム系化合物半導体結晶を成長させる方法はThinSolidFilms.163.(1988),415（ツィン　ソリッド　フィルムズ　１６３巻、１９８８年、４１５号）、および（Appl.Phys.Lett48.(1986),353（アプライド　フィズィックス　レターズ４８巻、１９８６年、３５３頁）等に詳しく述べられているが、それらの文献に記載されているバッファ層の作用を簡単に述べると以下の内容である。」として、ＧａＮ層の結晶性を向上させることにおけるバッファ層の作用が説明されている。
上記（ｉ）ないし（ⅳ）の各資料に記載されたところからすれば、ＧaＮを気相成長法により形成する手段として、基板上にバッファ層（ＡｌＮ、ＧａＮ）を形成すること、及びバッファ層がＧＡＮの結晶性の向上に果たす作用については周知であり、また、ＧaＮ層を成長させる下地となるバッファ層を当該ＧaＮ成長温度より低温で成長させること、当該低温として本件発明の実施例に記載された５１０℃前後とすること等は、当業者にとって周知慣用手段であったと認められる。なお、低温で成長させたバッファ層を介して、バッファ層よりも高温で成長させたＧａＮ層を成長させる方法、及び、この状態で成長させたＧａＮ層はバッファ層を設けない方法で成長させたＧａＮ層に比較して結晶性を相当に向上させることができることが第１基礎出願日前に広く知られていたことは、被告の認めるところであり、審決も、審判における原告豊田合成の記載不備の主張に対して、「ＡｌＮやＧａＮのバッファ層をその上に成長させるＧａＮ層よりも低い堆積温度で形成するとよいＧａＮの結晶を形成することができることは周知の事項であり」（審決書５頁２１行～２３行）と認定している。


オ　以上説示したところをまとめると、刊行物２には、２層のバッファ層を設けることが記載されているということができ、また、良好な結晶性を備えたＩnＧaＮ層を成長させるとの観点から、ＩnＧaＮ層を成長させる基礎となる層（同刊行物にいう「バッファ層」のうちの１層）をＩｎＧａＮ層との格子不整合の少ないＧａＮ層とすることも示唆されており、したがって、基板（Ⅰ）／第１のバッファ層（Ⅱ）／ＧａＮ層（Ⅲ）／ＧａＩｎＮ層（Ⅳ）とする本件発明１と同様の層構成が示唆されているというべきである。
そして、刊行物２に関する上記認定に係る事実とＧaＮ層の成長手法として当該ＧａＮ層の下にバッファ層を低温で成長させることが周知慣用の手段と認められることとを総合すると、本件発明１は、刊行物２に開示された事項及び低温成長バッファ層の上に成長させるＧａＮ層に関する周知慣用の技術に基づいて、当業者が容易に想到し得たものと認めることができる。これと異なる判断をした審決は、層構成及び成長温度に関して、刊行物２及び慣用手段の認定を誤った結果、本件発明１の進歩性の判断を誤ったものというべきである。
カ　被告は、①刊行物２において、一般式ＡｌｚＧａ１－ｚＮ（０≦Ｚ≦１）で表されるバッファ層につき、Ｚ＝０としてＧａＮを形成した実施例は記載されていない、②当該バッファ層を本件発明のＧａＮ層としてとらえ、更にバッファ層を設けるという、複数のバッファ層を設けた実施例も記載されていない、また、③バッファ層を２層以上設けた場合の効果、及び上記一般式のＺ＝０としてＧａＮを形成した場合の結晶性の改善等の効果についても何ら記載されていないと主張し、これらの点から、審決が、刊行物２に記載された発明は、バッファ層の上に直接ＩｎＧａＮ層を成長させるものであり、成長温度にも上記限定はない点において本件発明１と相違し、刊行物に上記相違点に係る構成を開示するものはないから、「刊行物２の記載に基づいて、バッファ層を上層がＧａＮである２層とし、各層で成長温度を変え、下の層のバッファ層を低温で成長させるようにすることが、当業者にとって容易であるとすることはできない」（審決書２２頁１６行～１９行）としたことに誤りはないと主張する。
しかしながら、刊行物２にＺ＝０としてＧａＮを形成した実施例が記載されていないことは被告主張のとおりとしても、一般式ＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦Ｚ≦１）で表されるバッファ層がＺ＝０であるＧａＮ層であってよいことは上記一般式の記載自体から明らかであって、特にＺ＝０とすることを妨げる事情があるとも認められず、また、ＧａＮ層上に形成したＩｎＧａＮ層の結晶性は飛躍的に向上する旨の記載があることからすれば、刊行物２は、ＩｎＧａＮ層の直下の層をＧａＮ層とする積層構成を示唆しているといってよい。
また、複数のバッファ層を形成した実施例が記載されていないとしても、「少なくとも１層」のバッファ層という記載が２層のバッファ層を設ける構成を含意していることは前示のとおりであり、刊行物２には２層のバッファ層という構成が記載されているというべきである。
さらに、被告は、本件発明１は、基板／低温成長バッファ層／ＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層という積層構成を特徴とし、この積層構成により従来技術よりも結晶性の格段に優れたＩｎＧａＮを成長させることを可能としたものであるところ、刊行物２にはバッファ層を２層にして、基板／バッファ層／ＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層という構成としたときの効果につき記載がないと主張する。なるほど、甲第７、第１０号証によると、本件明細書には、実施例（特定の成長条件でサファイア基板上に成長させたＧａＮバッファ層（約２００Å）／ＧａＮ層（約２μｍ）／ＩｎＧａＮ層という層構成のもの）のもので、図２に示されるフォトルミネッセンスのスペクトルが４５０ｎｍにピークの現れる良質のＩｎＧａＮを実現したことを窺わせる記載があるのに対し、刊行物２にはこれと同等の効果の記載がないことが認められる。しかし、本件明細書に記載されているものは、特定の成長条件の下でサファイア基板上に低温成長ＧａＮバッファ層、ＧＡＮ層、ＩｎＧａＮ層を順次成長させた実施例の効果（この記載された効果が刊行物２から想到容易な構成のものについて予測される効果を超える顕著な効果といえるかどうかはひとまず措く。）であるということはできても、それが、本件発明１の構成を有するものに共通する効果、すなわち、被告が本件発明１の本質的特徴であり特異な構成であると主張するところの、低温成長バッファ層の種類、基板の材料、各層の成長条件等につき具体的な限定を伴わない、基板／低温成長バッファ層／ＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層という積層構成そのものに基づいて得られる効果であるとは認め難い。そして、本件全証拠を検討しても、本件発明１の構成自体に基づいて、刊行物２記載の発明に周知の低温成長バッファ層に関する技術を適用した構成と格段に異なる予測し難い効果が奏されることを認めるに足りる証拠はない。
したがって、上記①、②及び③の点についての被告主張は採用することができない。
キ　以上のとおりであるから、本件発明１は、刊行物２記載の発明と周知技術とに基づいて、当業者が容易に推考し得たものというべきであり、これと異なる認定をした審決は、本件発明１の進歩性についての判断を誤ったものというべきである。
（３）　本件発明２ないし４について


本件発明２ないし４は、本件発明１の構成要件に、①原料ガスのキャリアガスとして窒素を用いる、②ＩｎＧａＮを６００℃より高い温度で成長させる、③Ｉｎ／Ｇａモル比を０．１以上とする、という限定を加えるものであるが、この①及び②の事項は、前記（２）ア②及び⑥のとおり刊行物２（甲第２２号証）に記載されており、③の事項も刊行物２の３頁右下欄１２行～４頁２行に記載されているほか、甲第２７号証（１５８頁左欄７行～右欄２行（訳文３頁８行～２８行）及び同頁のFig．１）、甲第２８号証（刊行物８、３６頁Table２．（モル比１））、甲第３６号証（６３４頁～６３５頁の２．FilmGrowth（訳文２頁））によると周知と認められる。
してみると、本件発明２ないし４も刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものというべきである。
（４）　付言
なお、審判の段階では提出されなかった証拠であるが、甲第４１、第４５ないし第４８、第５０号証によれば、名古屋大学大学院工学研究科に在籍していた小澤隆弘は、第１基礎出願日前である昭和６２年（１９８７年）３月に、「ＴＭＧ・ＴＭＩ－ＮＨ３系のＭＯＶＰＥ」と題する修士学位論文（以下「小澤論文」という。）を同大学に提出したこと、小澤論文には、「結晶成長法としてＭＯＶＰＥ法を用い、良質のＩｎ１－ｘＧａｘＮ膜の実現可能性について検討した」（小澤論文６頁１１、１２行）研究において、「ＧａＮは現在比較的良好な結晶が得られているため、ＧａＮモル分率の多い組成領域での結晶成長を行った。サファイア基板上にＡｌＮバッファ層を９５０℃で３０秒間成長させた後、ノンドープＧａＮを１０３０℃で４分間成長させ、その上にＩｎ１－ｘＧａｘＮ混晶を連続成長させている。混晶層の成長条件を表２－２に示す。」（９頁１７行～１０頁２行）と記載されていることが認められる（表２－２には、成長温度１０３０℃、成長時間３０minと記載されており、原料ガス中のＩｎ／Ｇａモル比は同表の記載から０．０３～０．５と認められる。）。
また、甲第４５、第５１、第５４ないし第５６号証によれば、小澤論文は、同大学に提出された原本からの複写物を作成して、昭和６２年３月ころ、小澤隆弘が所属していた赤崎研究室のメンバー及び外部の研究者に配布されたこと、その内容は論文提出に先立つ昭和６２年２月ころ、同大学工学部教室で開催された学外者も出席可能な修士論文発表会（２０数名が出席）で発表されていること、及び小澤論文の原本は、名古屋大学工学部・工学研究科電気系図書館に同年３月に受け入れられ、製本されて、請求により第三者が閲覧及び複写が可能な状態で同図書館に所蔵されていることが認められる。
大学院修士課程に在籍した小澤隆弘によって１９８７年（昭和６２年）ころ、既に、良質のＩｎＧａＮ膜を得ることを目的として、当時、比較的良好な結晶が得られていたＧａＮの上にＩｎＧａＮ層を成長させようという発想に基づいて、サファイア基板／低温成長ＡｌＮバッファ層／ＧａＮ層／ＩｎＧａＮ層という構成のものが作製され、発光特性等の評価の対象とされていたことは、ＩｎＧａＮ系半導体発光素子に適したＩｎＧａＮ膜の作成方法に関する当時の技術水準を示すものとしてみることができ、このことは、当業者が刊行物２（平成３年９月公開）の開示に基づいて、基板／低温成長ＡｌＮバッファ層／ＧａＮ層／ＩｎＧａＮという層構成に容易に想到し得たことを推認させる事情の一つであるということができる。
３　結論
以上のとおりであるから、本件発明１ないし４は、刊行物２及び周知技術に基づいて、当業者が容易に想到し得たものと認められる。これと反対の認定判断をして、原告らの無効審判請求は成り立たないとした審決は、誤りであり、原告らのその余の主張につき判断するまでもなく、取消しを免れない。よって、原告らの請求は理由があるから、これを認容することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　田　　　中　　　昌　　　利


平成１５年(ワ)第３８２号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年４月１５日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委
員会
原　　　　　　告　　　株式会社日本家庭教師センター学院
被　　　　　　告　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　三　好　　　徹
同　　　　　　　　　　吉　田　　　哲
同　　　　　　　　　　根　本　雄　一
同　　　　　　　　　　藤　川　浩　一
同　　　　　　　　　　高　久　尚　彦
同　　　　　　　　　　岩　本　康一郎
同　　　　　　　　　　石　田　央　子
同　　　　　　　　　　西　尾　政　行
同　　　　　　　　　　宮　下　正　臣
同　　　　　　　　　　中　山　素　子
同　　　　　　　　　　井　川　真由美
同　　　　　　　　　　津　田　直　和
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求の趣旨
１　被告は，原告らに対し，５４万５０００円及びこれに対する平成１４年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（本判決末尾添付の訴状写し請求の趣旨［１］）。
２　原告らは，被告に対し，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」名称中の“優良業者”の削除を求める（前同請求の趣旨［２］ａ）。３　原告らは，被告に対し，商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」の無断使用の禁止を求める（前同請求の趣旨［２］ｂ）。
４　原告らは，原告らと被告との間において，被告は，原告らに対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権を有しないことの確認を求める（前同請求の趣旨［２］ｃ及び第２回弁論準備手続調書）。５　原告らは，被告に対し，被告がＤ審査委員長に提出した「ＡＡＡ認定」審査資料の提出を求める（前同請求の趣旨［２］ｄ）。
６　原告らは，被告に対し，「家庭教師派遣協会」名称中の“協会”を削除した社名変更，又は，家庭教師派遣業広告倫理要綱に基づく付記説明，並びに，製版原版，印刷物，表示物等の提出を求める（前同請求の趣旨［２］ｅ）。７　原告らは，被告に対し，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」からの退会，及び，愛媛県知事への「申出書」の提出が被告への名誉毀損・営業妨害・侮辱にあたらないことの確認を求める（前同請求の趣旨［２］ｆ）。
第２　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　請求の趣旨１に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」２，５各記載のとおり。
ア　原告らの主張を善解すると，原告らは，被告が商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」を使用する行為は，原告株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告センター学院」という。）の有する下記商標権（以下「本件商標権」といい，下記登録商標を「本件商標」という。）を侵害する行為に当たると主張して，同商標権の侵害を理由に，５０万円の損害賠償金の支払を求めているものと解される。
登録番号　　　　　　第３３６６７６２号
出願年月日　　　　　平成６年（１９９４）６月７日
登録年月日　　　　　平成９年（１９９７）１２月１９日
商品及び役務の区分　第４１類
指定役務　　　　　　技芸・スポーツ又は知識の教授
登録商標　　　　　　「家庭教師派遣業自主規制委員会」イ　また，原告らは，被告は，訴外Ｃ（以下「Ｃ」という。）及び訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。）ら「家庭教師優良業者全国ネットワーク」（以下「全国ネットワーク」という。）の会員と共に，平成１４年１１月２８日から同年１２月１２日までの間に，インターネット上［www.aozora.com/kzi］で，また文書でも，原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会（以下「原告自主規制委員会」という。）に対する誹謗中傷行為や名誉毀損行為を行い，よって，同原告に信用失墜などの損害を被らせたものであるとして，被告の上記行為が不法行為に当たる旨を主張し，４万５０００円の損害賠償金の支払を求めているものと解される。
(2)　請求の趣旨２に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」２記載のとおり。


原告らの主張を善解すると，原告らは，被告が「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称を使用する行為は，誇大広告を禁じる特定商取引法４３条に違反するとして，同条及び同法４７条等を根拠に，上記「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称から「優良業者」の文字を削除することなどを求めているものと解される。
(3)　請求の趣旨３に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」２記載のとおり。
原告らの主張を善解すると，原告らは，被告が商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」を使用する行為は，本件商標権を侵害する行為に当たると主張して，同商標権の侵害を理由に，上記商標の使用の差止を求めているものと解される。
(4)　請求の趣旨４に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」３記載のとおり。
後記のとおり，被告は，原告自主規制委員会が被告に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円を返還する義務を負う旨主張しているところ，同原告は，被告の同審査辞退の意思表示は一方的なものであり，上記返還義務は存在しないとして，被告の上記主張を争っている。
(5)　請求の趣旨５に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」４記載のとおり。
原告らの主張は必ずしも明確でないが，原告らは，原告自主規制委員会が実施しようとしていたＡＡＡ認定審査に関し，混乱を招いた責任はＤにあるとした上，被告がＡＡＡ審査委員長であるＤに提出した審査資料は，本来ならば同原告が保管すべきものであるなどと主張して，被告に対し，上記資料の提出を求めているものと解される。
(6)　請求の趣旨６に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」２記載のとおり。
ア　原告らの主張は必ずしも明確でないが，原告らは，被告が家庭教師派遣業を個人で経営しているにもかかわらず，「家庭教師派遣協会」の名称を用いることは，家庭教師派遣業者の公的団体であるかのように消費者に誤認混同させるおそれがあり，社会通念上好ましくないと主張して，上記「家庭教師派遣協会」の名称から「協会」を削除した上で社名を変更すること，又は，家庭教師派遣業広告倫理要綱に基づく付記説明をすることを求めているものと解される。イ　また，原告らは，本件商標権が侵害されている疑いがあると主張して，商標法３７条，７８条等を根拠に，被告に対し，製版原版・印刷物・表示物等の提出を求めているものと解される。
(7)　請求の趣旨７に係る請求原因
本判決末尾添付の訴状写し「紛争の要点（請求の原因）」６記載のとおり。
原告らの主張は必ずしも明確でないが，原告らは，会長の訴外Ｅ（以下「Ｅ」という。）自らが特定商取引法，不当表示防止法，不正競争防止法等に違反する疑いのある，虚偽・誇大広告を行っている全国ネットワークは，社会通念上“優良業者”とは評価できないと主張して，被告に対し，同ネットワークからの退会を求めるとともに，原告自主規制委員会が愛媛県知事に「申出書」（甲１２）を提出した行為が，被告に対する名誉毀損・営業妨害・侮辱にあたらないことの確認を求めているものと解される。
２　被告の認否及び反論
(1)　請求の趣旨１に係る請求原因について
ア　被告は，そもそも，「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用していないから，商標権侵害の問題は生じない。
イ　被告がインターネット上で原告自主規制委員会を誹謗中傷したという点については，否認する。また，被告が文書により同原告の名誉を毀損したという点についても，否認する。被告は，同原告の名誉を毀損するようなインターネット上の書き込みや文書の配布を一切していないので，同原告に対し損害賠償責任を負ういわれはない。
(2)　請求の趣旨２に係る請求原因について
この点に関する原告らの主張（第２，１(2)）は，それ自体失当である。被告は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の会員であるから，係る名称を用いることに何ら問題はない。
(3)　請求の趣旨３に係る請求原因について
前記のとおり，そもそも，被告が印刷物等に本件商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」を付して使用している事実はない。したがって，商標権侵害の問題は生じない。
(4)　請求の趣旨４に係る請求原因について
被告は，被告が原告自主規制委員会に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権を有することにつき，以下のとおり主張する。
ア　ＡＡＡ審査の経緯
(ア)　原告自主規制委員会は，家庭教師のプロ化及び地位向上並びに家庭教師派遣業の自主規制の確立を目指す特定非営利活動法人であるが，家庭教師派遣業に関するサービス評価の格付け制度（前記ＡＡＡ審査）を立ち上げようと考え，副理事長のＤをＡＡＡ審査委員長に任命し，審査制度の調査，実施等を同人に一任するとともに，無料の一次審査と有料の二次審査を実施することを決定した。(イ)　上記一次審査は，全国の家庭教師派遣業者に対し，審査の案内とサービス評価に関するアンケート調査用紙（甲６）を送付し，返送されたアンケートに基づいて，当該業者が特定商取引法等の関係法令を遵守しているかどうかを検討し，遵守していると評価できる業者を一次審査合格とする，という内容のものであった。
一次審査の案内書とアンケート用紙は，平成１２年１月８日，全国２０６の業者に対し発送され，同年１月１５日から翌年５月２８日の間に，合計２３の業者からアンケート用紙が返送された。被告も，アンケート用紙をＤあてに返送した。
(ウ)　原告自主規制委員会は，平成１３年９月８日，被告を含む２３の業者すべてに対し，一次審査の合格通知と二次審査の案内を兼ねた文書（甲５の１）を送付した。
これによると，二次審査については２万円の審査料がかかり，大学教授・弁護士などが審査員となって，当該業者の業務が特定商取引法等に適合しているかどうか審査した上，審査結果を１０月末に通知するとのことであった。そして，審査に合格した場合には，「優良業者ＡＡＡ」の認定証を交付するとともに，原告自主規制委員会のホームページに業者名を掲載し（ホームページ管理料は年間５０００円），不合格の場合には，審査料の半額の１万円が返金になるとのことであった。
上記内容の二次審査案内に基づき，被告は原告自主規制委員会に対して，同年９月２６日，審査料２万円を支払うとともに（乙２），審査に必要とされる書類一式を同原告に送付した。


(エ)　ところが，同年１０月末日を過ぎても原告自主規制委員会から審査結果の連絡はなく，同年１１月２０日になって，突然，同原告から被告あてに，「経済産業省ガイドライン　サービス評価審査システム　優良ＡＡＡ業者認定登録証交付のご案内」と題する書面が送られてきた。
これによれば，前記二次審査は，同原告の理事会が一次審査の再審査という形で既に行ったとのことであり，優良ＡＡＡ業者としての認定を受けるためには，さらに，大学教授・弁護士等が審査員となる「最終審査」に合格する必要があるとともに，「最終審査」自体は無料であるが，合格した場合は，認定料・登録料・交付料として１５万円が必要とのことであった。
ＡＡＡ認定を受けるために１５万円もの費用がかかることについて，審査を申し込む前に一切説明はなかったため，被告は，同原告に対し，審査をキャンセルする旨通知し，支払済みの審査料２万円の返還を求めた。そして，同年１１月末日までには，ほぼ全ての業者が，被告と同様，同原告に対し，審査をキャンセルして２万円を返還することを求めた。
(オ)　上記最終審査は，同年１２月５日，私学会館アルカディアで開催されたが，開始後間もなく，座長のＦ慶應義塾大学教授から，審査体制そのものに大きな問題がある旨の指摘がされ，結局，個別の審査には至らず，全ての業者につき，合否は保留という扱いになった。
(カ)　同年１２月１３日，Ｄから，被告を含む複数の業者に通知が届くとともに，二次審査のために提出した資料が返送されてきた。この通知によれば，Ｄは原告自主規制委員会に対して，審査料を返還するように働きかけているとのことであったが，その後，同月２５日になって，同原告から被告あてに，「審査結果通知状」と題する書面（乙３）が送付されてきた。同書面には，被告に関する審査結果が不合格であったこと，及び，審査料の返還には応じないことが記載されていた。
なお，同様の書面が被告以外の業者にも送付されており，すべての業者について，審査結果は不合格とされていた。
(キ)　被告は，その後も，原告自主規制委員会に対して審査のキャンセルと２万円の返還を求めたが，同原告からの返金はないまま，現在に至っている。
イ　被告の返還請求権について
(ア)　原告自主規制委員会は，平成１３年９月８日，被告に対し，一次審査の合格通知と二次審査の案内を兼ねた文書を送付したが（前記ア(ウ)），これは，対価を２万円とする第二次審査契約の申し込みの意思表示と評価できる。しかし，上記送付行為は，同原告代表者理事長であるＡ（以下「Ａ」という。）の承認なくされたものであり（甲１６参照），同原告の法律行為であるとは認められない。
それにもかかわらず，被告が２万円を支払い，第二次審査を申し込んだのは（前記ア(ウ)），法的には，新たな申し込みと評価される。しかるに，同原告は，この新たな申し込みに対し，最終審査の認定料・登録料・交付料として１５万円の支払を求めたのであるから，申し込みに合致した承諾の意思表示がされていない。
そうすると，同原告主張に係るＡＡＡ審査契約は，そもそも成立していないというべきであり，同原告は，法律上の原因なくして，被告が支払った上記２万円を利得したことになる。したがって，被告は，同原告に対し，２万円の不当利得返還請求権を有している。
(イ)　仮に，平成１３年９月１８日に，原告自主規制委員会と被告の間に，ＡＡＡ審査に関する契約が成立していたとしても，それは，下記①～⑥のような内容のものであった（以下，かかる内容の契約を「本件審査契約」という。）。①　被告は，原告自主規制委員会に対し，審査料として２万円を支払う。
②　同原告は，被告から提出された資料をもとに，被告の業務が特定商取引法などの関連法規や家庭教師派遣業自主規制規約に適合しているかどうか，更に審査を行う。
③　審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等，第三者の専門家が行う。
④　審査結果が「合格」の場合，同原告は被告を「優良業者ＡＡＡ」と認定し，認証番号を記載した認定証を付与する。また，被告が同原告に対し管理料として５０００円を支払えば，同原告は自己のホームページに被告の名前を掲載し，被告のホームページへのリンクを貼る。なお，認定期間は１年間であり，翌年以後の継続審査料とホームページ管理料として，合計１万円が必要である。⑤　審査結果が「不合格」の場合，同原告は被告に対し，上記審査料の半金に当たる１万円を返金する。
⑥　合否の結果は，平成１３年１０月末日までに被告あてに通知する。(ウ)　しかるに，原告自主規制委員会は，平成１３年１０月末日までに被告に対して合否の通知をせず，前記ア(エ)記載のとおり，同年１１月２０日になって，同原告の理事会において一次審査の見直しという形で二次審査を既に行った旨，及び，「優良業者ＡＡＡ」の認定を受けるためには「認定料・登録料・交付料」として更に１５万円の支払が必要である旨を被告に通知した。さらに同年１２月２５日には，同月５日の審査会で実質的な審査が全くされておらず，審査員が「合否留保」の結論を下したにもかかわらず，被告を「不合格」とする旨の通知を送付した。
かかる同原告の所為は，本件審査契約の前記(イ)②，③，④及び⑥についての債務不履行と評価することができ，同原告の債務は既に履行不能となっている。
そうすると，被告が再三にわたり同原告に対してなした「審査をキャンセルする」旨の意思表示は，本件審査契約の債務不履行解除を意味するものというべきである（被告は，かかる解除の意思表示は有効なものであると考えるが，念のため，答弁書をもって，同原告の上記債務不履行に基づき本件審査契約を解除する旨を通知する。）。
以上によれば，原告自主規制委員会は，被告に対し，契約解除に基づき，審査料２万円の返還義務を負っている。
(エ)　また，仮に，原告自主規制委員会が「優良業者ＡＡＡ」の「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円が必要になることを秘匿し，被告に２万円を支払わせたということであれば，かかる同原告の行為は詐欺に該当するから，被告は，本件審査契約について詐欺取消（民法９６条１項）を主張する。また，契約の重要な部分に錯誤があったことになるので，本件審査契約は錯誤により無効（民法９５条）である旨も，併せて主張する。


(5)　請求の趣旨５に係る請求原因について
この点に関する原告らの主張（第２，１(5)）は，争う。
(6)　請求の趣旨６に係る請求原因について
ア　「家庭教師派遣協会」の名称から「協会」の文字を削除せよとの原告らの主張（第２，１(6)ア）は，それ自体失当である。家庭教師派遣業広告倫理要綱に基づく付記説明をせよとの主張（前同）についても，同様である。
イ　商標権侵害の疑いがあることを理由に，製版原版・印刷物・表示物等を提出せよとの原告らの主張（第２，１(6)イ）については，前記のとおり，そもそも，被告が本件商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」を使用している事実がないので，商標権侵害は問題になり得ない。
(7)　請求の趣旨７に係る請求原因について
この点に関する原告らの主張（第２，１(7)）は，いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求の趣旨１に係る請求原因について
(1)　前記のとおり，原告らは，被告が本件商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」を使用する行為は，原告センター学院の有する本件商標権を侵害する行為に当たると主張して，同商標権の侵害を理由に，５０万円の損害賠償金の支払を求めているものと善解することができる（第２，１(1)ア）。しかしながら，本件で提出されたすべての証拠を精査しても，そもそも，被告が本件商標及びその類似の範囲にある商標を使用している事実を認めることはできない。
よって，その余の点につき判断するまでもなく，この点に関する原告らの請求には理由がない。
(2)　また，上記と共に，前記のとおり，原告らは，被告がＣ，Ｄ及び全国ネットワーク会員と共に，平成１３年１１月２８日から平成１４年１２月１２日までの間に，インターネットのホームページ［www.aozora.com/kzi］上で，また文書によって，原告自主規制委員会に対する誹謗中傷行為や名誉毀損行為を行い，同原告に信用失墜などの損害を被らせたとして，被告の上記行為が不法行為に当たる旨を主張し，４万５０００円の損害賠償金の支払を求めているものと善解することができる（第２，１(1)イ）。
しかしながら，本件で提出されたすべての証拠によっても，被告が，上記ホームページ上で，あるいは文書によって，同原告の名誉を毀損する行為や，信用を失墜させる行為をした事実を認めることはできない。よって，その余の点につき判断するまでもなく，この点に関する原告らの請求には理由がない。
(3)　本件で表れたすべての事情に照らしても，上記のほかに，請求の趣旨１記載の請求を根拠付ける請求原因事実が，具体的に主張・立証されているということはできない。
したがって，原告らの上記請求には理由がない。
２　請求の趣旨２に係る請求原因について
前記のとおり，原告らの請求は，被告が「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称を使用する行為は，誇大広告を禁じる特定商取引法４３条に違反するとした上，主務大臣の業務停止権限等を規定する同法４７条を根拠に，上記「家庭教師優良業者全国ネットワーク」から「優良業者」の文字を削除することなどを求めているものと善解することができる（第２，１(2)）。しかしながら，特定商取引法は，４３条で役務提供者等の誇大広告等を禁止する旨を規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該業者等に対して業務の停止や違反行為の差止等を求める私法上の権利を有するものでないことは，同法の規定から明らかであるから，原告らの上記主張は，それ自体失当というほかない。その他，原告らが被告に対して上記のような請求をなし得る法律上の根拠については，原告らから何らの主張も立証もない。したがって，この点に関する原告らの請求には理由がない。
３　請求の趣旨３に係る請求原因について
前記のとおり，原告らは，原告センター学院の有する本件商標権の侵害を理由に，被告に対し，商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」の使用の差止を求めているものと善解することができる（第２，１(3)）。しかしながら，そもそも，証拠上，被告が本件商標及びその類似の範囲にある商標を使用している事実を認めることができないのは，前記１(1)で述べたとおりである。
よって，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの上記請求には理由がない。
４　請求の趣旨４に係る請求原因について
(1)　証拠（甲１の１～２，２の２，４，５の１～３，６，７の１～２，９の１～２，１３，１６，２１，乙１～４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　原告自主規制委員会の理事長であり，かつ，原告センター学院の代表者でもあるＡは，家庭教師派遣業の草分け的存在の一人とされ，「ふくろう博士」の通称で知られている。
他方，被告は，愛媛県松山市において，「家庭教師派遣協会」なる名称で家庭教師派遣業を営んでいる。
イ　Ａは，通商産業省（当時）が継続的役務提供業務の適正化に乗り出したことをきっかけに，同省からの依頼を受け，継続的役務適正化研究会の委員に就任した。同人は，平成６年ころに初めて作成された「家庭教師派遣業自主規制規約」の取りまとめに際し，中心的な役割を果たしたが，そのころから，自らを「家庭教師派遣業自主規制委員会」と称するようになった（なお，原告自主規制委員会は，平成１２年１２月１５日に，経済企画庁から特定非営利活動法人（ＮＰＯ）として認証を受け，同月２８日に法人格を取得したものであるが，法人格取得の前から権利能力なき社団として存在したものと認められるので，以下，法人格取得の前後を問わず，「原告自主規制委員会」と表記する。）。
Ａが代表者代表取締役を務める原告センター学院は，平成６年６月７日，本件商標「家庭教師派遣業自主規制委員会」を商標登録出願し，同商標は，平成９年１２月１９日に登録された。
ウ　やがて，ＣやＤらが原告委員会に加わり，平成１０年ころには，以前からの構成員であったＥを会長とし，Ｃ及びＤらを副会長として，家庭教師優良業者全国ネットワーク（前記「全国ネットワーク」）が結成された。上記全国ネットワークは，本来，家庭教師派遣業者による任意の勉強会的な集まりであり，Ｅ，Ｃ及びＤら，その主要な構成員は原告自主規制委員会の委員でもあるが，Ｅらの呼びかけに応じて同ネットワークに参加しただけで，同原告と特に関わりを持たない構成員もいる。


エ　平成１１年１０月に，訪問販売法（現特定商取引法）が改正され，家庭教師派遣業が継続的役務に指定されて，家庭教師派遣業に関する契約や勧誘が法的規制の対象となった。
これをきっかけに，原告自主規制委員会においても，もともと金融機関を対象に使われていた格付け評価（ＡＡＡ評価）を，家庭教師派遣業者を対象に実施することを検討するようになり，Ｄを中心に，ＡＡＡ審査に関する研究，調査及び実施に着手した。
オ　原告自主規制委員会は，平成１２年１月８日ころ，被告を含む全国２００余の家庭教師派遣業者に対し，「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査　家庭教師派遣業サービス評価委員会」と題する書面を送付した。
同書面には，上記アンケート調査は，「法を遵守し消費者保護と良質な役務の提供がなされているか」を調査するものであり，返送されたアンケート結果と契約書その他の書類を審査して，回答者の提供するサービスを評価する（ＡＡＡ審査）ことなどが記載されていたが，それに要する費用等については記載されていなかった。
カ　被告は，上記ＡＡＡ審査の趣旨に賛同し，上記アンケートの回答（甲６）を原告自主規制委員会に返送した。これに対し，同原告は，平成１３年９月８日，被告がＡＡＡ審査の第一次審査に合格したことなどを通知する書面（甲５の１。以下「第一次審査合格通知書」という。）を被告に送付した。同書面には，被告が第一次審査に合格したことのほか，第二次審査は，大学教授，弁護士，消費者コンサルタント等を審査員として厳正に実施すること，第二次審査に合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定すること，「優良業者ＡＡＡ」については，認証番号を記載した認定書を付与し，同原告のホームページに掲載すること，第二次審査を希望する場合には，審査料・認定料２万円を同年９月３０日までに指定口座に振込送金する必要があるが，不合格の場合はその半額を返還すること，第二次審査の結果は，同年１０月末に連絡すること，ホームページに掲載する場合には，管理料として年間５０００円が別途必要になることなどが記載されていた。
キ　被告は，平成１３年９月２６日，第一次審査合格通知書で指定された口座に２万円を振込送金した（乙２）。
ク　原告自主規制委員会は，平成１３年１１月２０日，被告に対し，「経済産業省ガイドライン『サービス評価』審査システム『優良ＡＡＡ業者』認定登録証交付のご案内」（甲７の１）及び「家庭教師派遣業者・個別指導教室『サービス評価』認定審査委員会規約」（甲７の２）と題する各書面等を送付した。これらの書面には，第二次審査は第一次審査の再審査という形で既に終了したこと，第二次審査の合格者を対象に，同年１２月５日，学識者，弁護士，弁理士等による第三次審査（最終審査）を実施し，その結果に基づいてＡＡＡの認定をすること，第三次審査に合格した場合には，ＡＡＡ認定料・登録料・交付料１５万円の納付が必要であることなどが記載されていた。
ケ　上記各書面の送付を受けた被告は，原告自主規制委員会に対し，第二次審査の申込みを撤回すると共に前記審査料２万円の返還を求める旨の通知をした。コ　平成１３年１２月１３日，Ｄを通じて，原告自主規制委員会から被告に対し，第二次審査のために提出した資料が返送されたが，同月２５日になって，同原告から被告あてに，「審査結果通知状」と題する書面（乙３）が送付されてきた。
同書面には，被告の審査結果は不合格であったこと，及び，認定審査に必要な審査料・認定料・登録料・交付料等の諸費用は，理由のいかんにかかわらず返還しないことが記載されていた。
サ　原告自主規制委員会は，同じころ，Ｃらに対しても，上記同様の「審査結果通知状」と題する書面を送付したが，同原告のかかる対応に立腹したＣは，平成１４年４月１７日，同原告に対し，同人が清算人を務める有限会社家庭教師紹介センターを原告として，ＡＡＡ審査料２万円の返還等を求める訴えを松山簡易裁判所に提起した（同事件は，後に松山地方裁判所に移送された。同庁平成１４年(ワ)第５４１号。甲１３及び乙４各参照）。
これに対し，原告らは，平成１４年８月に，Ｄら全国ネットワークの有力な会員を相手に，上記２万円の返還請求権が存在しないことの確認等を求める複数の訴えを東京地方裁判所に提起した（甲１７～２０参照）。また，平成１４年１１月１１日，本件被告を相手として，同様の確認等を求める本件訴えを東京簡易裁判所に提起した（なお，その後の同月２２日，本件は当庁（東京地方裁判所）に移送されて，現在に至っている。）。
(2)　上記のとおり，原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書をもって，同原告が実施する第二次審査に合格すれば「優良業者ＡＡＡ」と認定することなどを説明した上，同審査を希望する場合には，同年９月３０日までに，審査料・認定料２万円を指定口座に振込送金するよう通知した（(1)カ）。上記通知書の体裁や記載内容に照らせば，通常人であるならば，審査料・認定料として２万円を支払えば，同通知書に記載されたとおりの内容で，最終審査としての第二次審査を受けることができると理解するものと考えられる。しかるに，同原告は，同通知書の記載のとおりに，同年１０月末までに第二次審査を実施してその結果を被告に通知することをせず，かえって，同年１１月２０日，被告に対し，最終審査として第三次審査を同年１２月５日に実施する予定であること，及び，第三次審査に合格してＡＡＡ認定を受けるための費用として１５万円が必要である旨を通知した（(1)ク）。
被告は，第二次審査を希望して，審査料・認定料２万円を同原告の指定する口座に振込送金したのであるから，これにより，第一次審査合格通知書に記載されたとおりの内容でＡＡＡ審査の第二次審査を受ける旨の申し込みの意思表示をしたものと認められる。しかしながら，被告は，上記２万円のほかに，これに比して格段に高額な１５万円の費用が別途必要になることを知らなかったのであり，仮にこれを知っていれば上記申込みをすることはなかったと考えられるから，被告のした上記申込みの意思表示には，要素の錯誤が存在するものと認められる。したがって，被告の上記意思表示は無効というべきである。


平成１４年（行ケ）第１４８号　審決取消請求事件（平成１６年５月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オグラ
訴訟代理人弁護士　　　吉武賢次
同　　　　　　　　　　宮嶋学
同　　　　弁理士　　　黒瀬雅志
同　　　　　　　　　　森秀行
被　　　　　　告　　　石原機械工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　藁科孝雄
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５２１５号事件について平成１４年２月１９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「曲げ修正機」とする特許第２１２９９８０号発明（昭和５７年７月２８日に出願された特願昭５７－１３１８７１号の特許出願〔以下「本件原出願」という。〕の一部を昭和６３年１月１２日に新たに特許出願，平成９年６月６日設定登録。以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成９年９月２９日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，平成９年審判第１６４５８号事件（以下「別件審判」という。）として特許庁に係属したところ，原告は，平成１０年１月１９日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は，別件審判について審理した上，同年４月１７日に「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「別件審決」という。）をし，別件審決は確定して，確定審決の登録がされた。被告は，別件審決の確定後の平成１１年５月１１日，再度，本件特許を無効にすることについて審判の請求（以下「本件審判請求」という。）をし，特許庁は，平成１１年審判第３５２１５号事件（以下「本件審判」という。）として審理した上，平成１２年１月１１日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をした。
その後，被告が前審決の取消しを求めて訴えを提起した当庁平成１２年（行ケ）第８７号審決取消請求事件（以下「前訴」という。）の判決（平成１３年６月１３日判決言渡し，以下「前判決」という。）により前審決が取り消され，前判決が確定したので，特許庁は，本件審判請求につき更に審理した上，平成１４年２月１９日，「特許第２１２９９８０号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月１日，原告に送達された。２　願書に添付した明細書（本件訂正請求に係るもの。以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨ケーシング本体の前方部に取付けられた受けアームに対し修正用フックを往復移動させることにより棒状部材の曲げ修正を行う曲げ修正機において，前記ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され，前記受けアームは，間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記リング部材に固着されているとともに，前記修正用フックは，前記一対の受けアームの間に配設されケーシング本体内に回動かつ往復移動可能に配設されたピストンロッドの先端に取付けられていることを特徴とする曲げ修正機。
３　本件審決の理由
本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明は，本件原出願前に日本国内において頒布された刊行物である実公昭４７－２９０６３号公報（審判甲１・本訴甲３－１，以下「引用例１」という。）及び実願昭５５－２０２３５号（実開昭５６－１２１５１５号）のマイクロフィルム（審判甲２・本訴甲５－３，以下「引用例２」という。）記載の発明（以下，それぞれ「引用例１発明」，「引用例２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，無効にすべきものであるとした。
第３　原告主張の本件審決取消事由
１　本件審決は，確定審決の登録がされた別件審決と異なる判断をしたものであり，同一の事実及び同一の証拠に基づいて確定審決と異なる判断をしたものとして，特許法１６７条の規定に違反する（取消事由）から，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（特許法１６７条の規定の違反）


(1)別件審判において，請求人（被告）は，本件発明は，請求人作成の「DIAMOND鉄筋加工機シリーズ」カタログ（別件審判甲１・本訴甲５－１，以下「別件引用例」という。），実願昭５５－１０５３００号（実開昭５７－２８８２３号）のマイクロフィルム（別件審判甲２・本訴甲５－２，以下「甲５－２公報」という。）及び引用例２（別件審判甲３・本件審判甲２・本訴甲５－３）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるとの主張をした。これに対し，別件審決（甲４）は，本件発明と別件引用例記載の発明（以下「別件引用例発明」という。）を対比し，一致点として「ケーシング本体の前方部に取付けられた受けアームに対し修正用フックを往復移動させることにより棒状部材の曲げ修正を行う曲げ修正機において，ケーシング本体の前方部外周にリング部材が取り付けられ，前記受けアームは，間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記リング部材に固着されているとともに，前記修正用フックは，前記一対の受けアームの間に配設され，ケーシング本体内に往復移動可能に配設されたピストンロッドの先端に取付けられている曲げ修正機」（１４頁「一致点」の項）である点を，相違点１として，「ケーシング本体に対するリング部材の取付機構に関して，訂正発明（注，本件発明）では，ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合されるという構成をとるのに対し，甲第１号証（注，別件引用例）では，ケーシング本体とリング部材との関連構成が明示されていない点」（１４頁～１５頁「相違点１」の項），相違点２として，「訂正発明では，ピストンロッドが，ケーシング本体内に回動可能に配設されるという構成をとるのに対し，甲第１号証では，このような構成が明示されていない点」（１５頁「相違点２」の項）を認定した上，甲５－２公報及び引用例２を参照し，「相違点１について検討すると，甲第２，３号証（注，甲５－２公報，引用例２）には，上記のとおり，本体ケーシングに対して作業ヘッド部を回動可能に取付ける構成が開示されているが，これら各号証に記載されているものは，携帯用切断機に関するもので，使用対象物に共通するところはあっても，一対の受けアームを備えていないもので，その使用態様は，甲第１号証記載の曲げ修正機とは全く相違している。したがって，・・・曲げ修正機と切断機の製造や販売が，同一の業者によって取り扱われるものであることが示されても，甲第２，３号証記載の携帯用切断機における取付構成を，甲第１号証記載の曲げ修正機に採用すべき動機付けがあるとはいえない。しかも，甲第２，３号証に記載の，本体ケーシングに対して，作業ヘッドを回動可能に取り付けるための具体的な構成は，ピアノ線などの回動助材を用いるもので，訂正発明における，一方の部材に形成した円周溝に対して，他方の部材が嵌合されるというものとは相違している。また，相違点２について検討しても，甲第２，３号証にプランジャーを回動自在に設ける構成が開示されているが，上記の理由から，その構成を甲第１号証記載のピストンロッドに採用すべき動機付けはない。そうすると，これら相違点１，２における訂正発明の構成については，いずれの甲号証にも記載されていないし，また，示唆するものもないといえる。そして，訂正発明は，これらの相違点１，２における構成を具備することにより，修正作業時のスラスト荷重を支えつつ，最も作業しやすい位置で曲げ修正機を使用することができ，作業を能率良く容易に行うことができるという，独自の作用効果を奏するものである。したがって，訂正発明は，甲第１～３号証記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえ」（１５頁最終段落～１７頁第２段落）ないと判断した。そして，別件審決は，上記のとおり，「甲第２，３号証」と一連に記載しているように，甲５－２公報と引用例２は，区別する必要のない実質同一の証拠として認定している。
(2)本件審判において，請求人（被告）は，本件発明は，引用例１発明，引用例２発明又は引用例１発明及び引用例２発明を組み合せたものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条の規定に違反してされたものであるとの主張をした。これに対し，本件審決は，引用例１発明として，「シリンダ１の前方部に取付けられたアーム１６に対し曲げ又は矯正用コマ１２を往復移動させることにより鉄筋Ａの曲げ又は矯正を行う鉄筋等折曲矯正両用機において，前記シリンダ１の前方部外周にはロックナット１３により固定されるブラケット９が螺着され，前記アーム１６は，間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記ブラケット９に固着されているとともに，前記曲げ又は矯正用コマ１２は，前記一対のアーム１６の間に配設されシリンダ１内に往復移動可能に配設されたピストンロッド７の先端に取付けられている鉄筋等折曲矯正両用機」（４頁イの第２段落）を認定した上，本件発明と引用例１発明を対比し，一致点として，「ケーシング本体の前方部に取付けられた受けアームに対し修正用フックを往復移動させることにより棒状部材の曲げ修正を行う修正機において，前記受けアームは，間隔をおいて一対取付けられその後端部がケーシング本体の前方部外周に設けられた部材に固着されているとともに，前記修正用フックは，前記一対の受けアームの間に配設されケーシング本体内に往復移動可能に配設されたピストンロッドの先端に取付けられている曲げ修正機」（６頁下から第２段落）である点を，相違点として，「本件特許発明（注，本件発明）では，ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され，このリング部材に受けアームの後端部が固着されており，また，ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動だけでなく回動可能に配設されているのに対して，甲第１号証記載の発明（注，引用例１発明）では，ケーシング本体の前方部外周にはロックナットにより固定されるブラケットが螺着され，このブラケットに受けアームの後端部が固着されており，また，ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動可能に配設されているものの回動可能に配設されているかどうかは明らかでない点」（６頁最終段落～７頁第１段落）を認定した上，引用例２を参照し，上記相違点について，容易想到性を肯定した。


(3)別件審決（甲４）が認定した別件引用例（甲５－１）の記載事項と本件審決が認定した引用例１（甲３－１）の記載事項は，「一致点」において，別件審決の「リング部材」が，本件審決では「前方部外周に設けられた部材」と記載されている点が異なるだけで，その他の認定事項は完全に一致している。そして，「リング部材」と「前方部外周に設けられた部材」は，いずれも「受けアームの後端部が固着される部材」という意味で用いられており，実質的には同じ構成要素であるから，両審決は，本件発明との一致点の認定において，別件引用例の記載事項と引用例１の記載事項について，同じ認定をしている。また，相違点の認定においても，別件審決の「ケーシング本体に対するリング部材の取付機構に関して・・・甲第１号証（注，別件引用例）では，ケーシング本体とリング部材との関連構成が明示されていない点」（１４頁～１５頁「相違点１」の項）は，本件審決の「甲１号証記載の発明（注，引用例１発明）では，ケーシング本体の前方部外周にはロックナットにより固定されるブラケットが螺着され，このブラケットに受けアームの後端部が固着されており」（６頁最終段落）は，実質的に同一の内容である。すなわち，別件審決及び本件審決は，それぞれの引用例には「ケーシング本体の前方外周部には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合されるという構成が記載されていない」という同一の相違点を認定し，この相違点について，同じ証拠である引用例２（別件審判甲３・本件審判甲２・本訴甲５－３）が参照されている。なお，本件審決記載の上記「ロックナットにより固定されるブラケット」は，引用例１の記載を引用しただけであり，相違点の認定において，実質的に異なる構成要素としては認定されていない。このことは，相違点の判断において，引用例２を参照するに際して，「ケーシング本体の前方外周部には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合されるという構成」に相当する構成が記載されているか否かのみが検討の対象となり，「ロックナットにより固定されるブラケット」を備えることは検討の対象となっていないことからも明らかである。
(4)特許法１６７条の解釈において，特許発明の構成要件のうち，判断に決定的な影響を及ぼす特徴部分と関連する構成が記載された主たる証拠（本件審判の引用例２〔甲５－３〕）が確定審決の証拠と同一であれば，この主たる証拠が組み合わされるべき，非特徴的部分（公知の構成要件）のみが記載された公知資料（本件審判の引用例１〔甲３－１〕）は，一つの例示的証拠であり，再度の無効審判請求の請求に係る発明との対比において，両証拠について実質的に同一の認定がされているのであれば，確定審決に用いられた証拠とは形式的に異なる証拠であっても，両証拠は，実質的に同一というべきである。そうでなければ，無効審判請求人は，公知の構成要件のみが記載された証拠を，順次選択して，無効審判請求を繰り返すことが可能となるが，このようなことは，確定審決の効力を無視するものであって，法的安定性を損なうとともに，審判制度の公益に反することであり，許されるべきではない。
以上のとおり，別件審決で引用例とされた別件引用例（甲５－１）の記載事項と本件審決で引用例とされた引用例１（甲３－１）の記載事項は，一致点の認定及び相違点の認定において実質的に同一であるから，両者は，形式的には相違していても，実質的に同一の証拠である。したがって，本件審決が，別件審決と異なった認定をしたことは，同一の事実及び同一の証拠に基づいて，確定審決の登録がされた別件審決と異なる判断をしたものであり，特許法１６７条の規定に違反するものである。なお，本件審判において，原告は，平成１１年８月１１日付け審判事件答弁書（甲３－２）をもって，本件審判請求は特許法１６７条の規定に違反するものであるとの主張をし，前審決は，同主張に対する判断をしなかったが，「本件審判の請求は，成り立たない。」との結論であったため，原告は，これに対する不服申立てをしなかったものである。
(5)被告は，最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁（以下「平成４年最判」という。）を引用し，本件審決は，前判決の拘束力に従ってされたものであるから，その認定判断の違法を争うことは許されないと主張するが，前判決は，特許法１６７条の規定の違反については，何ら判断していないから，原告の取消事由の主張は，前判決の拘束力に抵触するものではない。(6)また，被告は，別件引用例（甲５－１）は，本件審判において証拠として提出されておらず，本件審決は審理判断していないから，別件引用例と引用例１が実質的に同一であることを理由に本件審決の誤りを主張することはできないと主張するが，本件審決が特許法１６７条の規定の違反について判断していないこと自体を違法というべきであるから，被告の主張は理由がない。
第４　被告の反論
１　本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（特許法１６７条の規定の違反）について(1)確定した審決取消判決の拘束力は，平成４年最判の判示するとおり，取消判決の判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断をすることは許されないところ，本件審決は，前判決の拘束力に従ってされたものであるから，その認定判断の違法を争うことは許されない。


(2)別件引用例（甲５－１）は，本件審判において証拠として提出されておらず，本件審決は審理判断していないから，別件引用例と引用例１が実質的に同一であることを理由に本件審決の誤りを主張することは，それ自体失当というべきである。また，原告の平成１１年８月１１日付け審判事件答弁書（甲３－２）には，「なお，本件審判請求人（注，被告）は，本件特許に対し平成９年９月２９日付けで特許無効審判を請求しており（平成９年審判第１６４５８号〔注，別件審判〕，平成１０年４月１７日審決〔注，別件審決〕），本件無効審判請求書では，一部において前記平成９年無効審判請求と同一の事実及び同一の証拠に基づく請求が繰返されており，特許法１６７条の規定に違反するものである」とあるが，同一の事実及び同一の証拠に基づくものであることについての具体的な根拠は何ら主張していないから，本件審判において，特許法１６７条の規定の違反について適法な主張があったとはいえず，この点においても，原告の取消事由の主張は失当である。(3)仮に，原告の取消事由の主張が許されるとしても，別件引用例（甲５－１）記載の構成と引用例１（甲３－１）記載の構成が異なることは明らかである。例えば，引用例１においては，「前記シリンダ１の前方部外周にはロックナット１３により固定されるブラケット９が螺着され」（審決謄本４頁イの第２段落），ロックナット１３を緩めればブラケット９が回動可能であるのに対して，別件引用例においては，そのような構成となっていない。なお，ブラケット９の回動は最大でも反転（１８０°）で足り，ねじのピッチとしては半ピッチにすぎず，半ピッチに相当する１８０°の回動を許す程度にロックナット１３を緩めても，安全率を考慮すれば何らの支障も生じない。引用例１発明では，シリンダ１の前方部外周にブラケット９がねじ止め（螺着）され，ロックナット１３でブラケット９を固定しているが，多数の円周溝を連続させたものがねじであり，形状的にねじは本件特許発明の「円周溝の一種」ということができるとともに，円周溝もねじも回動を確保しながら嵌合されるものであるから，機能的にも差異はなく，ブラケット９（リング部材）は，円周溝に対し，回動可能に嵌合されているということができる。これに対して，別件引用例では，円周溝は存在せず，リング部材は回動可能となっていない。このように，本件発明と同様にリング部材（ブラケット９）が円周溝に対し回動可能に嵌合されている引用例１と，円周溝は存在せずリング部材が回動可能となっていない別件引用例とは，開示する技術内容が明らかに異なる。そして，別件引用例記載のものが本件特許発明と実質的に同じものとはいえないのに対して，引用例１に記載のものは本件特許発明と実質的に同じものということができるから，別件引用例と引用例１とが実質的に同一であるとはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（特許法１６７条の規定の違反）について(1)原告は，確定審決の登録がされた別件審決（甲４）で引用例とされた別件引用例（甲５－１）の記載事項と本件審決で引用例とされた引用例１（甲３－１）の記載事項は，一致点の認定及び相違点の認定において実質的に同一であるから，両者は，形式的には相違していても，実質的に同一の証拠であると主張するので，検討する。
(2)別件審決（甲４）は，別件引用例（甲５－１）について，「甲第１号証（注，別件引用例）には，その裏表紙の目次からわかるように，『鉄筋ストライナー』が１７～１８頁に紹介されており，１８頁には『鉄筋ストライナー／ＤＢＲ－２９Ｗ』についての記載があり，中段の写真に加えて，『「押し」と「引き」で”台直し”。』，『組み立てた鉄筋の構造や修正方法に合わせて，押すことも引っ張ることもレバーの切り換えだけでワンタッチです。』，『鉄筋ストライナー仕様』，『修正可能角度・・押修正／引修正』等の記載がある。そして，上記の１８頁中段の写真からは，当該鉄筋ストライナーが，訂正発明（注，本件発明）における，『ケーシング本体』，『一対の受けアーム』，『修正用フック』，『リング』に相当するものを備えていることが認められる」（１１頁最終段落～１２頁第２段落）と認定した上，本件発明と別件引用例発明を対比し，一致点として，「ケーシング本体の前方部に取付けられた受けアームに対し修正用フックを往復移動させることにより棒状部材の曲げ修正を行う曲げ修正機において，ケーシング本体の前方部外周にリング部材が取り付けられ，前記受けアームは，間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記リング部材に固着されているとともに，前記修正用フックは，前記一対の受けアームの間に配設され，ケーシング本体内に往復移動可能に配設されたピストンロッドの先端に取付けられている曲げ修正機」（１４頁「一致点」の項）である点を，相違点１として，「ケーシング本体に対するリング部材の取付機構に関して，訂正発明では，ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合されるという構成をとるのに対し，甲第１号証では，ケーシング本体とリング部材との関連構成が明示されていない点」（１４頁～１５頁「相違点１」の項），相違点２として，「訂正発明では，ピストンロッドが，ケーシング本体内に回動可能に配設されるという構成をとるのに対し，甲第１号証では，このような構成が明示されていない点」（１５頁「相違点２」の項）を認定した。


(3)他方，本件審決は，引用例１（甲３－１）について，「シリンダ１の前方部に取付けられたアーム１６に対し曲げ又は矯正用コマ１２を往復移動させることにより鉄筋Ａの曲げ又は矯正を行う鉄筋等折曲矯正両用機において，前記シリンダ１の前方部外周にはロックナット１３により固定されるブラケット９が螺着され，前記アーム１６は，間隔をおいて一対取付けられその後端部が前記ブラケット９に固着されているとともに，前記曲げ又は矯正用コマ１２は，前記一対のアーム１６の間に配設されシリンダ１内に往復移動可能に配設されたピストンロッド７の先端に取付けられている鉄筋等折曲矯正両用機」（審決謄本４頁イの第２段落）の発明が記載されていると認定した上，本件発明と引用例１発明を対比し，一致点として，「ケーシング本体の前方部に取付けられた受けアームに対し修正用フックを往復移動させることにより棒状部材の曲げ修正を行う修正機において，前記受けアームは，間隔をおいて一対取付けられその後端部がケーシング本体の前方部外周に設けられた部材に固着されているとともに，前記修正用フックは，前記一対の受けアームの間に配設されケーシング本体内に往復移動可能に配設されたピストンロッドの先端に取付けられている曲げ修正機」（同６頁下から第２段落）である点を，相違点として，「本件特許発明（注，本件発明）では，ケーシング本体の前方部外周には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合され，このリング部材に受けアームの後端部が固着されており，また，ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動だけでなく回動可能に配設されているのに対して，甲第１号証記載の発明（注，引用例１発明）では，ケーシング本体の前方部外周にはロックナットにより固定されるブラケットが螺着され，このブラケットに受けアームの後端部が固着されており，また，ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動可能に配設されているものの回動可能に配設されているかどうかは明らかでない点」（同６頁最終段落～７頁第１段落）を認定した。
(4)そうすると，別件審決の上記(2)の認定と本件審決の上記(3)の認定は，確かに，一致点の認定に関しては，前者の「リング部材」が後者の「前方部外周に設けられた部材」となっている点で若干相違するものの，他はほぼ同様である。しかしながら，相違点の認定に関しては，別件審決は，別件引用例（甲５－１）には，「ケーシング本体とリング部材との関連構成が明示されていない点」（相違点１），及び本件発明が，「ピストンロッドが，ケーシング本体内に回動可能に配設されるという構成をとる」のに対し，別件引用例には，「このような構成が明示されていない点」（相違点２）に相違があるとするのに対して，本件審決は，引用例１（甲３－１）には，「ケーシング本体の前方部外周にはロックナットにより固定されるブラケットが螺着され，このブラケットに受けアームの後端部が固着されており，また，ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動可能に配設されているものの回動可能に配設されているかどうかは明らかでない点」（相違点）に相違があるとし，両審決の認定は異なっている。そして，別件審決の上記(2)の認定及び本件審決の上記(3)の認定自体に，誤りがあるとは認められない。この点について，原告は，両審決の相違点に関する上記記載は，それぞれの引用例には，「ケーシング本体の前方外周部には円周溝が形成され，この円周溝に対しリング部材が回動可能に嵌合されるという構成が記載されていない」という，同一の相違点を認定したものであり，実質的に同一の内容であると主張する。しかしながら，原告が同一の内容であるとして挙げる上記相違点について，別件審決には，これと同旨と認められる上記「甲第１号証では，ケーシング本体とリング部材との関連構成が明示されていない」との記載が存在するが，本件審決は，上記(3)のとおり，引用例１は，「ケーシング本体の前方部外周にはロックナットにより固定されるブラケットが螺着され，このブラケットに受けアームの後端部が固着されており，また，ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動可能に配設されているものの回動可能に配設されているかどうかは明らかでない」と認定しているのであって，原告の挙げる上記相違点と同旨とは認められない。すなわち，別件審決は，本件発明の備える「回動可能に配設された構成」の記載は，別件引用例には認められないとして，対比すべき構成がないとしているのに対して，本件審決は，引用例１の「ケーシング本体の前方部外周にはロックナットにより固定されるブラケットが螺着され，このブラケットに受けアームの後端部が固着されており，また，ピストンロッドがケーシング本体内に往復移動可能に配設されている」構成を指摘し，この構成が「回動可能に配設されているかどうかは明らかでない」点のみを相違点としているものである。そして，本件審決は，上記指摘に係る相違点について，「甲第２号証記載の発明（注，引用例２発明）においては，ポンプ本体とカッターヘッドを回動可能に結合させるため，ポンプ本体及びカッターヘッドの双方に設けた環状凹溝に回動助材を挿入，配設することによって，円周方向の回動運動を妨げない凹凸の組合せを形成するものであって，その意味で，当該回動助材を挿入，配設することは，本件特許発明（注，本件発明）において，リング部材をケーシング本体の円周溝に嵌合するのと同様の機能を果たすものといい得る」（審決謄本７頁３判断の第２段落）として，引用例２発明が，本件発明の備える上記相違点に係る構成と同じ機能を果たすものであると指摘した上で，「甲第１号証記載の発明（注，引用例１発明）に甲第２号証記載の発明を適用して，ケーシング本体の前方部外周に円周溝を形成し，この円周溝に対しリング部材を回動可能に嵌合し，このリング部材に受けアームの後端部を固着して，受けアームを回動可能に構成する点に格別の困難性は見当たらない」（同８頁第１段落）として，その容易想到性を肯定したものであるから，本件審決の上記指摘に係る相違点は，別件審決の認定にはないが，容易想到性の判断の前提となる部分であると認められる。そうすると，引用例１の記載事項と別件引用例の記載事項は，容易想到性の判断の前提となる部分において異なるものというべきであるから，両者を，実質的に同一の証拠であるということはできない。
(5)したがって，原告の取消事由の主張は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告が被告株式会社伊予銀行及び被告いよぎんスタッフサービス株式会社に対して，労働契約上の権利を有することを確認する。
２　被告らは，原告に対し，平成１２年７月１日以降，本案判決確定に至るまで，毎月１５日限り，金１１万円を支払え。
３　被告株式会社伊予銀行は，原告に対し，金４００万円及び平成１２年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告いよぎんスタッフサービス株式会社は，原告に対し，金３００万円及び平成１２年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　２ないし４項について仮執行宣言。
第２　事案の概要
本件は，昭和６２年２月当時から被告いよぎんスタッフサービス株式会社〔以下「被告ＩＳＳ」という。なお，昭和６２年２月当時は，伊豫銀ビジネスサービス株式会社（以下「ＩＢＳ」という。）であった。〕に労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「派遣法」という。）にいう派遣労働者として雇用され，派遣先である被告株式会社伊予銀行（以下「被告伊予銀行」という。）の支店業務に携わっていた原告が，平成１２年５月３１日をもって，被告ＩＳＳから雇用契約の更新を拒絶されたことから，当該更新拒絶は権利濫用として許されず，また，原告と被告伊予銀行との間にも黙示の労働契約が成立しているとして，被告らに対し，労働契約上の権利を有することの確認及び毎月１１万円の賃金の支払いを求めるとともに，被告伊予銀行に対し，不法行為責任（使用者責任）又は労働者派遣契約における派遣先としての信義則上の責任に基づき，慰謝料４００万円の支払いを，被告ＩＳＳに対し，派遣先における良好な就労関係を維持するために配慮すべき注意義務（雇用契約上の附随義務）を怠ったとして，慰謝料３００万円の支払いをそれぞれ求めた事案である。
第３　争いのない事実
１　被告ＩＳＳ
被告ＩＳＳは，平成元年９月２１日に設立された，主に被告伊予銀行及びその関連会社に労働者派遣を行うことを業とする，被告伊予銀行の１００パーセント出資する子会社である。なお，平成元年１２月１日にＩＢＳから人材派遣事業部門の営業譲渡を受けている（乙８参照）。
２　原告の就労
昭和６２年２月，原告は，ＩＢＳに派遣労働者として雇用され，派遣先の被告伊予銀行問屋町支店（以下「問屋町支店」という。）で就労を始めた。その際，原告は，当時の問屋町支店の支店長Ａと問屋町支店で面談し，また，当時のＩＢＳ社長Ｂと，被告伊予銀行本店の建物内にあるＩＢＳ事務所で面談した。昭和６２年５月，原告の就労場所は，問屋町支店から，被告伊予銀行石井支店（以下「石井支店」という。）に変更となった。その後，原告は，平成元年１１月３０日まではＩＢＳからの派遣労働者として，同年１２月１日以降は被告ＩＳＳからの派遣労働者として，平成１２年３月３１日まで，石井支店で主に事務用機器の操作業務に従事して就労を続けた。遅くとも平成４年ころ以降，原告は，年２回，被告ＩＳＳ作成に係る雇用契約書及び派遣労働者就業条件明示書を石井支店幹部から交付され，平成８年ころ以降はこれに署名押印するように求められてきた。３　原告と石井支店幹部等との確執（以下「本件紛争」という。）
（１）原告とＣ支店長代理との確執
平成１０年８月，石井支店にＣ代理が赴任し，原告の上司となったが，原告とＣ代理とは次第に対立するようになった。
平成１１年１２月３日，当時の石井支店長Ｄのすすめで，Ｃ代理と原告とは，支店長室で話合いをした。
同月７日午後５時から，原告とその家族（両親及び兄）と，Ｄ支店長及びＣ代理とが話合いをした。この席で，Ｃ代理は，原告に対して「おい」「おまえ」等の言動をしたことがあることを認めた。
（２）原告とＤ支店長との確執
同月１５日，Ｄ支店長は，原告に対して慰労金の明細書を手渡した。同月２２日，原告及びその家族は，Ｄ支店長と面談した。Ｄ支店長は，慰労金明細書の裏側に貼られていたという付箋の「不要では？」という文字が自分の字であることは認め，意図して付けたものではない旨を述べた。（３）平成１２年１月１４日，被告伊予銀行人事部から管理職（誰が来たかについては争いがある。）が石井支店を訪れ，原告，Ｄ支店長，Ｃ代理と面談をした。（４）平成１２年３月３１日，Ｄ支店長は，原告に対して，被告ＩＳＳとの派遣契約は更新しないことを伝えた。
４　被告ＩＳＳの対応
平成１２年１月５日，被告ＩＳＳ代表取締役Ｅは，原告と電話で話をし，その際，原告の両親を交えずに直接話を聞きたいとの趣旨の発言をした。同月１１日，被告ＩＳＳの業務部長Ｆが石井支店の原告を訪れたが，実質的な話合いはなされなかった。
平成１２年５月９日，被告ＩＳＳは，原告に対して労働者派遣終了証明書等の退職手続書類を送付した。
５　就労及び雇用契約更新拒絶
平成１２年６月１日以降，被告伊予銀行は石井支店での原告の就労を拒絶し，被告ＩＳＳは，雇用契約の期間満了及び更新の拒絶を主張し，他の職場を斡旋する意思はない旨を表明している。
第４　争点
１　原告と被告ＩＳＳとの雇用契約関係について
原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約は，いわゆる常用型か，いわゆる登録型か。後者である場合，被告ＩＳＳのした雇用契約の更新拒絶が許されず，雇用契約関係がなお存続していると解すべき事情があるか。
（１）　原告の主張
ア　原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約は，いわゆる常用型の派遣労働契約である。
（ア）　締結時の雇用契約の内容


原告は，昭和６２年２月，ＩＢＳとの間で，期間の定めのない雇用契約を締結した。ＩＢＳは，昭和６２年当時，その事業の派遣労働者が常時雇用される労働者のみである特定労働者派遣事業（派遣法２条５号）の届出をしていたが，一般労働者派遣事業（同条４号）の許可を受けていなかったから，原告をいわゆる登録型（派遣元と派遣先との派遣契約期間中，派遣先と原告とは期間の定めのある雇用契約を締結し，必要があれば更新をする契約。派遣契約のない間は待機となる。）の派遣労働者として雇用することはできなかったのであり，原告とＩＢＳとの間の雇用契約は，当初からいわゆる常用型（派遣先と派遣元との派遣契約が終了しても，派遣元と派遣労働者との雇用契約は終了せず，存続する契約）であった。仮に，ＩＢＳと原告とが登録型雇用契約を締結したのだとしても，上記のとおり一般労働者派遣事業の許可を受けていなかったＩＢＳが当該契約を締結することは派遣法に違反する行為であり，私法上も違法，無効（公序良俗違反あるいは信義則，権利濫用の法理による。）であって，事実上常用型雇用契約が成立したものと解すべきである。
（イ）　雇用契約が登録型に変更されたことはない。
平成元年にＩＢＳの人材派遣事業部門の営業が被告ＩＳＳに譲渡され，原告と被告ＩＳＳとの間に前記のような常用型雇用契約が成立したが，その後，原告と被告ＩＳＳとの間の常用型雇用契約が，更新を前提としない期間の定めのある登録型雇用契約に変更されたことはない。平成４年１２月以降，原告は勤務先の石井支店の副支店長から要求されるまま，６か月ごとに期間を６か月とする雇用契約書に署名してきたが，これらの雇用契約書には登録型との文言や雇用形態を変更する趣旨の記載はなく，原告と被告ＩＳＳとの間で雇用形態の変更に関する協議がなされたこともないから，平成４年１２月以降においても，雇用契約の内容に変更があったとはいえない。もとより，原告が常用型雇用契約より自己に不利な，登録型雇用契約への変更を承諾するはずもない。
登録型雇用契約は，派遣就労を希望する者があらかじめ派遣元に対し派遣労働者としての登録申込みをしておき，派遣元はそれに適合する就労場所をあっせんすることで派遣労働契約が成立する形態をいう。しかし，原告は，ＩＢＳ又は被告ＩＳＳに対して派遣労働者としての登録申込みをしたことはない。また，原告が昭和６２年に被告伊予銀行で就労するに至った経緯，その後，被告伊予銀行での就労関係が中断して待機状態になった期間が全くないこと，被告ＩＳＳ及び被告伊予銀行作成の関係書類に登録型との用語が一切使用されていないこと等の点からしても，原告が登録型の派遣労働者でないことは明らかである。イ　常用型であるから，被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約が終了しても，被告ＩＳＳと原告との雇用契約は終了しない。
以上より，原告と被告ＩＳＳとの労働契約は，雇用契約書上半年の期間の定めはあるものの，更新が前提とされており，期間の定めがないのと同視できるから，常用型雇用契約と評価される。そうである以上，被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約が終了したとしても，被告ＩＳＳと原告との雇用契約は終了しない。被告ＩＳＳは，派遣元としての責任を果たすべく，派遣先である被告伊予銀行と折衝して石井支店ないし他の支店などでの就労機会を確保するよう努力し，その間，原告に対する給与を支払うべき雇用契約上の義務がある。ウ　登録型と認められる場合でも，解雇権濫用の法理の類推適用等により，更新拒絶は許されない。
仮に過去の一定時点で，登録型雇用契約に転化したとしても，ＩＢＳから派遣された時点では常用型雇用契約に基づいて就労しており，原告としては継続して就労したいという意欲を持って就労を開始したこと，１３年間という雇用期間は派遣法が予定する派遣労働としては長期間に過ぎること，原告を登録型という不利益な地位に転化させるについて被告らから明確な説明がなされていないこと，被告ＩＳＳが雇止めをした実質的理由は，Ｃ代理の原告に対する暴言，嫌がらせ等に対して，原告が家族とともに正当な抗議の声を上げたことにあることなどに照らせば，被告ＩＳＳは，被告伊予銀行との派遣契約が終了したことを理由に，原告との雇用契約の更新を拒絶することはできないというべきである（解雇権濫用の法理の類推適用）。
さらに本件では，被告らが派遣法の枠組を無視・逸脱してきたことが重視されなければならない。すなわち，本件では，派遣先である被告伊予銀行が原告の事前面接を実施し，実質的な採用行為を行っていたこと，１３年にも及んだ派遣期間中，被告伊予銀行は派遣法に違反して原告を明示された業務である「事務用機器の操作」以外の一般の銀行業務に継続的，恒常的に従事させてきたこと，被告ＩＳＳが年次有給休暇の承認・管理等の派遣労働者の雇用管理を事実上，全面的に被告伊予銀行に委ねていたことなど，いくつもの違法行為が重ねられてきたものであり，かかる違法行為を行いながら，他方で雇用責任の不存在のみを有利に援用することは著しく信義に反し，権利の濫用であって許されない。
エ　法的地位等
以上より，原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約はいまだ継続しており，原告は被告ＩＳＳに対する労働契約上の地位を有する。また，原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約においては，賃金は毎月末締め，翌月１５日払いの約束であり，平成１２年３月ないし同年５月支給の賃金の平均額は１１万４２８６円であるから，更新拒絶されることなく就労していれば，少なくとも月１１万円の基本給の支給を受けることは確実である。
（２）　被告らの主張
ア　原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約は，期間の定めのある，登録型雇用契約であった。
原告は，ＩＢＳに雇用された当初から登録型派遣労働者であり，原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約は，派遣期間が終了すれば同時に期間満了によって終了する。
派遣労働者が派遣以前に派遣要員として登録されていたことは，上記の登録型派遣労働者の要件ではない。派遣先で就労する期間だけ雇用するという雇用契約であれば，登録型雇用契約である。


また，採用時から１年を超えて引き続き雇用されると見込まれる者は派遣法２条５号にいう「常時雇用される」労働者であるから，特定労働者派遣事業者であったＩＢＳは，１年以上の雇用が見込まれる登録型の派遣労働者を雇用することができた。原告についても，雇用期間が通算１年を超えることが見込まれていた。
なお，原告と被告ＩＳＳとの間で，登録型雇用契約を常用型雇用契約に変更する旨の合意が成立したことはない。
仮に，被告伊予銀行における原告の派遣就労に関して派遣法に違反する点があるとしても，ごく軽微な違反であり（原告は，派遣対象業務以外の業務を担当させられたと主張するが，厳格に解釈すると派遣対象業務以外に該当する業務があったとしても，その割合はわずかである。），それによって原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約の性質が変容することはない。
イ　被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約の終了
派遣法上，派遣先及び派遣元は，労働者派遣契約の更新を強制されない。派遣先は，派遣契約を更新しないことにつき合理的理由を要せず，したがって，派遣元も合理的理由の有無に拘わらず更新拒否を争う余地はない。被告伊予銀行による解雇権の濫用などは問題とならない。
なお，本件では，原告が石井支店において，上司であるＣ代理に対してあからさまに反抗して自己の非を認める態度を示さなかったばかりか，同僚とも協調せず，自己の端末操作業務の量を意図的に減少させるなどした結果，同支店の行員から原告と職場をともにすることへの苦情も出て，原告の就労態度が同支店の正常な営業活動を阻害するようになった。他方で，原告とは別の退職者の補充として，新入行員が配属されることとなり，人繰りの目処がたったことから，被告伊予銀行は，原告に関する派遣契約の更新をしないこととしたものであるから，その更新拒絶には合理的理由もある。
したがって，被告ＩＳＳと被告伊予銀行との間の派遣契約は終了した。
ウ　原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約の終了
原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約は，約１０年半更新され継続してきたが，これらの契約は，いずれも派遣期間（すなわち雇用期間）を半年とし，石井支店に派遣する期間中だけ同支店での特定の派遣就労を目的として雇用することを明らかにして締結されているから（長期間更新継続されたことによって，派遣契約を前提とするという前記の性質が変更されるわけではない。），当事者双方とも，派遣契約の存否を離れて，格別の意思表示がなければ当然更新されるべき労働契約を締結する意思は有していない。そうすると，当事者は，せいぜい石井支店での特定の派遣契約が更新される限り，雇用契約も更新されることを予測していたにとどまり，原告に雇用継続の期待が生じるとしても，前記の限度を超える期待は法的保護に値するとはいえない。
したがって，原告と被告ＩＳＳとの間の雇用契約の更新拒絶につき解雇権濫用法理の類推が認められるとしても，派遣先である被告伊予銀行が派遣契約の更新をしなかったのであるから，前記雇用契約の更新もなしえず，被告ＩＳＳがその更新を義務づけられると解する余地はなく，被告ＩＳＳの雇用契約更新拒否につき，他に合理的理由があるか否かは問題とならない。
よって，原告と被告ＩＳＳとの雇用契約は平成１２年５月３１日の経過により終了した。
２　原告と被告伊予銀行との間に黙示の労働契約が成立していたか否か。
（１）　原告の主張
本件での以下の事情に照らせば，原告の就労の実態は，被告伊予銀行による常用雇用の代替を促進するものであり，限りなく派遣先である被告伊予銀行に雇用される労働者と同等の実態にあったものであり，原告と被告伊予銀行との間には，昭和６２年２月の就労開始当時から，黙示の労働契約が成立していたというべきである。
ア　本件では派遣先である被告伊予銀行により原告の事前面接が行われた。昭和６２年２月，原告は問屋町支店でＡ支店長の面接を受けたが，その際，Ａ支店長は，その場で採用すると話をしたり，履歴書を提出させたりした。また，Ａ支店長はＩＢＳの社長にあいさつに行くよう指示したため，後日，原告は被告伊予銀行本店の建物内にあるＩＢＳ事務所に行き，Ｂ社長に会ったが，その際には雇用関係に関する具体的な話はされなかった。原告は，Ａ支店長に対して，履歴書，誓約書，身元保証契約書を提出した（乙１の１，１の２）。以上のような事前面接，派遣元による派遣先への派遣労働者の履歴書の送付等は，派遣労働者を派遣先が特定，選定する行為であって，派遣法はこれを禁止しており，昭和６２年当時も禁止行為であった。事前面接が行われた場合，派遣先と派遣労働者の間に雇用関係が成立すると判断される可能性が強くなる（甲１１８，１３９参照）。
イ　原告とＩＢＳ，被告ＩＳＳとの間では雇用契約書等の作成，更新の手続がされていなかった。
原告とＩＢＳとの間では雇用契約書が作成されておらず，被告ＩＳＳとの間でも，平成４年１１月まで雇用契約書は作成されていなかった。就業条件明示書は平成４年６月になって初めて交付された（被告らは昭和６２年から平成４年までの書類は廃棄した旨主張するが信用できない。）。したがって，この間は特段の更新手続はなされていなかった。
なお，平成４年１２月以降，原告は雇用契約書に署名・押印してきたが，被告ＩＳＳによる意思確認はなかった。
ウ　被告ＩＳＳは，原告に対し支払う具体的賃金について被告伊予銀行に協議を求めていた。
昭和６２年２月，ＩＢＳは原告を被告伊予銀行に派遣するにあたり，被告伊予銀行の綜合企画部長と人事部長宛に協議書（乙２）を提出し，原告の氏名等を特定したうえ，時給などの雇用条件について協議を求めた。派遣先との間の協議で派遣労働者の氏名を特定した場合には，派遣先と派遣労働者との間に雇用関係が成立する可能性が強くなる（甲４０参照）ところ，本件ではさらに，派遣労働者を雇用するにあたっての賃金の具体的金額につき派遣元が派遣先に協議を求めているのであって，これは派遣法の予定しないところである。乙２が定型文書の体裁をとっていることからしても，ＩＢＳの派遣労働者の雇用，賃金の決定は，実質的に被告伊予銀行が行う制度となっていたことがうかがわれ，これはＩＢＳから営業譲渡を受けた被告ＩＳＳについても同様というべきである。


エ　慰労金は実質的には被告伊予銀行から支払われている。原告に対しては，平成元年以降，６月と１２月に慰労金が支給されてきたが，その支給には被告伊予銀行の人事政策として，派遣パートに対する恩恵的考慮が働いていることがうかがわれる。すなわち，慰労金の支給日は被告伊予銀行の行員の賞与の支給日に連動しているものと推認される。また，慰労金明細書は，直接原告に届く毎月の給与明細書とは異なり，石井支店長宛にメール便で送られることも被告伊予銀行の人事政策の一環であることを示している。オ　就業場所の変更・勤務時間の変更・有給休暇の承認はいずれも被告伊予銀行主体で行われており，被告ＩＳＳは巡回をしていたかも疑わしく，同被告は派遣元としての責任を放棄していた。
（ア）　昭和６２年５月，原告は問屋町支店から石井支店に転勤となったが，　これは被告伊予銀行の人員補充の必要性が理由である（乙３参照）。この転勤に際し，原告にはＩＢＳからの連絡はなく，Ａ支店長から転勤の話があった。（イ）　平成８年２月，原告は，それまで午前１０時から午後４時までだった勤務時間が，午前９時から午後５時までに変更され，また，厚生年金保険，伊予銀行健康保険組合に加入した。これらに関する話，勤務時間を変更する雇用契約書（乙４の８）への署名・押印の指示は，いずれも石井支店幹部からなされており，被告ＩＳＳからは何の連絡もなかった。
（ウ）　原告が有給休暇をとる場合，石井支店にある勤務簿（休暇簿）に記入し，支店長の承認を得，支店長代理から口頭の了解を取っていた。被告ＩＳＳには事前にも事後にも連絡を取っていないし，連絡するよう指示されたこともない。（エ）　被告ＩＳＳ担当者は，原告と連絡をとったことすら一度もなく，本件紛争が発生し，雇止めに至る昀終段階になってはじめて連絡があったに過ぎない。被告ＩＳＳの担当者が石井支店に巡回に来ていたかどうかさえ疑わしい。
カ　被告伊予銀行は原告に対し，明示された事務用機器の操作という業務から逸脱した業務を行わせていた。
原告は経験豊富な職員として，端末機器の操作及びこれと不可分の関係にある業務に限らず，一般職員と同様，広範な業務，責任のある業務を，恒常的，継続的に行ってきた。特に，メール便の処理はだれでもしてよいというものではなく，開封の権限を支店長から与えられた職員だけがすることとなっている。原告がメール便の処理を担当したのは，派遣業務とは何の関係もないが，石井支店において原告の立場が一般職員と同等以上のものを期待されていたことを示している。キ　被告伊予銀行は原告から自己申告書を継続的に徴求していた。原告は石井支店の支店長代理から自己申告書（甲２８，１２９，１３０参照）を提出するよう指示されてきた。これらは被告伊予銀行人事部へ提出され，被告ＩＳＳは関与していない。
派遣元が派遣先に対して履歴書等を送付して個人情報を提供する行為は派遣労働者の特定，選考につながることであり，事前面接と同様の違法性があることは明らかである（甲１１８参照）。ところが，本件では派遣先である被告伊予銀行が，自ら積極的に派遣労働者の既婚・未婚の別，健康状態，身上の変化の予定等に関する個人情報を収集しているのであって，派遣法の枠組からするとその違法性は明白である。
被告伊予銀行人事部が，労働契約の更新や適正な人事配置など継続的な人事政策の資料としてこれら個人情報の収集を行っていたことは明らかであり，この事実は被告伊予銀行が原告を直接雇用のパートとして人事管理しようとしていたことの証左である。
さらに甲１３０の自己申告書では，職場環境や上司の管理面での不満，苦情を直接聴取しているが，これは，被告伊予銀行人事部が，良好な職場環境を確保するため，雇用主として聴取したものである（派遣労働者として扱う方針ならば，職場環境の調整は，石井支店における派遣先責任者に処理させるべきである。）。甲１３０は，石井支店の派遣先責任者の目に触れることのないよう，封緘までする配慮をして人事部で管理していたものであり，被告伊予銀行が，原告を派遣法の枠組で雇用管理する方針がなかったことを示している。
ク　原告における雇用継続への期待
平成１１年改正前の派遣法では，事務用機器の操作のための派遣労働では派遣期間が１年とされていたが，更新を妨げないとされていたから，原告の長期雇用がただちに派遣法の明文規定に反するとはいえないが，改正前の労働省の通達でも更新は３年を限度とすることとされ，それ以上の更新を必要とする場合は雇入れが望ましいとするのが労働省の方針であったし，派遣法の趣旨である。１３年間という長期間の就労が継続するうち，原告は常用職員と同様に継続的に就労できるものとする期待ないし信頼を抱いてきた。かかる期待ないし信頼は，石井支店における派遣形態を逸脱した一般職員と同様の指揮監督の下における就労，被告ＩＳＳの雇用責任の形骸化の下で形成されたものであり，正当な期待ないし信頼というべきである。
ケ　石井支店幹部職員の認識
平成１１年１２月３日，Ｄ支店長とＣ代理は，就業時間終了後，原告に対して３時間あまりも支店長室において業務上の指導，要望などを行った。時間の長さや指導の態度はきわめて非常識で，両名は，原告に対する指導，要望事項を被告ＩＳＳを経由して伝達することは考えもしなかったものであり，直接雇用のパートと区別していない意識であった。
コ　ＩＢＳ，被告ＩＳＳの体制，被告伊予銀行との関係昭和６２年１０月１日現在，ＩＢＳの職員は被告伊予銀行から出向している職員１名とパートタイマーの女子職員１名であり（甲８４参照），派遣労働者は２８８名であった。また，平成２年１０月１日現在，被告ＩＳＳの職員は被告伊予銀行から出向している職員３名とパートタイマーの女子職員３名であり（甲８４参照），派遣労働者は４２６名であった。これらＩＢＳ，被告ＩＳＳの体制で派遣元としての役目を果たせていたとは到底考えられない。被告ＩＳＳは，被告伊予銀行１００パーセント出資の子会社であり，その職員は平成元年から平成１２年まで全て被告伊予銀行人事部付の出向社員である。取締役や監査役には，被告伊予銀行の人事課長や監査役が就任しており，全員被告伊予銀行の職員である（乙１２の１ないし１２の４，甲８４）。また，被告ＩＳＳは，定年退職を控えた被告伊予銀行の職員の出向先であるなど，被告伊予銀行の人事政策に組み込まれた会社である（甲１５１）。


以上の組織体制からすると，ＩＢＳ，被告ＩＳＳは経営全般にわたり被告伊予銀行の全面的な監督下にあったと認められ，派遣労働の雇用管理の面においても，派遣先の被告伊予銀行に対し，派遣元として独立した役目を果たすことは困難であったというべきである。
サ　被告ＩＳＳはいわゆる専ら派遣を行っている。
ＩＢＳも被告ＩＳＳも，平成５年までは派遣労働者のほぼ１００パーセントを被告伊予銀行に派遣し，近年でも大部分は被告伊予銀行への派遣であり，一部をその関連会社に派遣するに過ぎない（甲１３１）もので，このようないわゆる専ら派遣は派遣法の禁止するところである（甲１４８参照）。
（２）　被告らの主張
原告と被告伊予銀行との間に黙示の労働契約が成立したとの主張は争う。前記のとおり，原告はＩＢＳ及び被告ＩＳＳとの間で登録型派遣労働者雇用契約を締結したのみである。
被告伊予銀行には原告を雇用する意思はなく，原告もその雇用主がＩＢＳであることは十分認識しており，ＩＢＳとの間で雇用契約を締結して雇い主をＩＢＳと明示する契約書を作成している。雇用契約成立のための意思表示の主観的・客観的な合致は，原告とＩＢＳとの間にあったのであり，被告伊予銀行との間にはなかった。
ア　雇用契約書等の作成について
昭和６２年２月，ＩＢＳが原告を派遣労働者として雇用し，問屋町支店に派遣するにあたっては，派遣法その他の法令に従って，適切な内容の雇用契約書，就業条件明示書，その他必要書類を作成した。原告の派遣先が石井支店に変更された後も，さらにＩＢＳから被告ＩＳＳへ営業譲渡があり，雇用主が被告ＩＳＳとなった後も，平成１２年５月３１日に原告が退職するまで，ほぼ半年ごとに被告ＩＳＳの派遣労働者としての雇用契約を更新し，原告を石井支店に派遣する間雇用するものであること，すなわち原告がいわゆる登録型派遣労働者であることを十分明らかにしてきた。もちろん原告も，派遣が終了して仕事がなくなれば，給料が支払われないことは十分承知していた。
イ　協議書，賃金について
ＩＢＳは原告を雇用するにあたり，その採否及び賃金額等について被告伊予銀行と協議した事実はない。被告伊予銀行との間で派遣契約は実質的には成立していたが，協議書（乙２）をもって，同被告に形式的に通知したに過ぎない。派遣労働者を特定した場合には派遣先と派遣労働者との間で雇用関係が成立すると判断される可能性が高くなるというのは，あくまで特定されない場合と比べてという趣旨である。
また，原告の賃金はＩＢＳから支払われており，賃金の決定について被告伊予銀行は何ら関与しておらず，派遣労働者の配置・懲戒・解雇の権限は明確にＩＢＳが保持しており，基本的な労務給付請求権はＩＢＳにあった。
ウ　被告ＩＳＳによる派遣労働者管理状況について
（ア）　原告の派遣先が石井支店に変更されたのは，同支店から被告伊予銀行　人事部に対してパート職員退職による補充の要請があり，同人事部からＩＢＳに対して労働者派遣の要請があったので，ＩＢＳにおいて石井支店の要望を聞いて派遣要員を探し，原告の同意を得て派遣先を変更したものである（乙３）。（イ）　被告ＩＳＳは，派遣労働者の有給休暇取得については，パートタイマー勤務簿及び派遣元管理台帳によって管理するとともに，従来から派遣先に対して，派遣労働者から有給休暇の申し出があった場合にはそのまま認めるよう求めており，派遣先においても十分派遣労働者の要望について配慮してもらっている。もし申し出をそのまま認めると派遣先の業務上不都合が生じる場合には，被告ＩＳＳに連絡してもらい，代替スタッフを派遣する体制を整えている（乙２４の１，４０）。
（ウ）　平成６年５月，平成７年９月及び平成８年１２月には，被告ＩＳＳの当時の社長であったＡ支店長が石井支店に出向いて派遣労働者の職場面接を実施しており，そのうち昀初の２回については原告と面接している（乙２２，２５，２６）。また，平成１１年秋ころには，被告ＩＳＳは被告伊予銀行とともに松山地区のパートタイマーとの懇談会を実施しており，原告も出席している（乙２４の１，２４の２）。
エ　事務用機器の操作業務外の業務について
原告は，被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約，原告と被告ＩＳＳとの雇用契約の２つの契約に基づき，派遣法の枠組に従って石井支店において就業条件明示書で明示された事務用機器の操作業務を遂行してきた。派遣業務内容を厳格に解釈すると原告は部分的に明示の業務以外について就業していたということはあっても，それは労働者派遣契約及び登録型雇用契約の実質を失わせるようなものではなかった。
原告は，平成８年２月ころから為替担当のオペレーターとなり，そのころから端末操作（純粋な端末操作及びこれと一体をなす事前準備・事後整理業務）とは別に，メール便の処理（被告伊予銀行が被告ＩＳＳに委託している銀行内部間の連絡文書や郵便物の発受の処理）をしてきたが，これはもともと原告に負担がかからないようにとの配慮に基づくもので，３０ないし４０分くらいで済む業務である。業務内容も，特別の知識経験は不要であるし，そこには事務用機器の操作の関連業務も含まれている。厳格にいえば事務用機器の操作外の業務も含まれるが，全く無関係ではない。原告自身，メール便処理業務を担当することについて何ら不満を述べたことはなく，かえって他の者がその処理にあたることを拒み，その処理業務を囲い込んできた。
以上のとおり，メール便処理を原告に任せていたことは，原告に予想外の業務を行わせたわけでも，常用雇用労働者を派遣労働者によって代替しようとするものでもなく，派遣対象業務を限定明示する派遣法の趣旨を損なうようなものではない。
オ　原告の認識，雇用継続への期待