(1)　審決は，本件発明と引用発明との相違点として，妨害信号の付加位置が，本件発明では「同期パルスの存在しない期間」であるのに対し，引用発明では「垂直同期パルスの存在する期間」である点，妨害信号の波形が，本件発明では「偽同期パルスと正パルスの複数の対」であるのに対し，引用発明では「交流信号」である点をそれぞれ認定する（審決謄本９頁２０行目以下）が，誤りである。(2)　まず，妨害信号の付加位置について，引用例（甲９）の第２図（ｈ）は，切り込みによって分割された垂直同期パルスの存在する期間と，垂直同期パルスの存在しない切り込み部分の期間，すなわちペデスタルラインとに妨害信号を連続して付加することを示しており，これは，垂直同期パルスの存在する期間に限定して妨害信号を付加するものではない。審決の上記認定は，この点を看過したものであって，誤りというべきである。
(3)　次に，妨害信号の波形について，引用発明の妨害信号である交流信号は，交流軸が垂直同期信号の先端部に位置するものの，正と負を交互に繰り返す高い周波数の連続した交流パルスであるから，この交流パルスの開始順序が正で始まるか負で始まるかにかかわりなく，負のパルスの到来でＡＧＣ回路を働かせる開始の役割を担い，引き続く所定時間内の連続した正のパルスのレベル値を読み取る働きをする。他方，本件発明では，偽同期パルスの到来でＡＧＣ回路を働かせ，続く正パルスの到来でそのレベルを読む一組の働きを「対」と称しているのであるから，引用発明の「交流信号」は，本件発明の「偽同期パルスと正パルスの複数の対」における「偽同期パルス」が担う働きと，引き続く「正のパルス」が担う働きを有し，これを「対」として形成した妨害信号と同等の働きをする。具体的には，引用例（甲９）の妨害信号の周波数は，３．５８ＭＨｚ程度から１００ＫＨｚまでとされているところ，この範囲内である１６６．６ＫＨｚの場合，負のパルスと正のパルスは，それぞれ３μｓの幅となるから，負のパルスの前縁から４．７μｓ経過後の検出タイミングを有するキードＡＧＣを誤作動させることの可能な波形である。また，本件発明の妨害信号が「複数の対」である点も，引用発明の交流信号が連続パルスである以上，複数の対を構成していると同様であり，その目的及び作用においても異なるところはない。したがって，妨害信号の波形についても，本件発明と引用発明とで相違するところはなく，審決の上記相違点の認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は，上記１(1)記載のとおりの相違点を前提に，当該相違点について，本件発明と引用発明とでは自動利得制御システムを誤らせる妨害方法に違いがあることを根拠として，容易想到性を否定する（審決謄本９頁２５行目以下）が，誤りである。
(2)　まず，妨害信号の付加位置に関して，引用発明の妨害信号は，垂直同期信号の信号位置に重畳付加しても，また，同信号のない期間に付加されていても，同一の効果が期待できる。すなわち，垂直同期期間に周波数の高い交流パルスによる妨害信号を付加しても，これを積分すれば垂直同期パルスの検知を妨げることなく，ＡＧＣを誤動作させることができることから，引用発明に基づいて，妨害信号の付加位置を「同期パルスの存在しない期間」とすることに想到することは容易である。
また，昭和５９年９月１日株式会社コロナ社発行の「テレビジョン用語辞典」２８７頁（甲１７）及び昭和４１年９月２０日日刊工業新聞社発行の「パルス技術便覧」８６０頁（甲１８）には，水平同期パルスの存在しない期間に各種の制御信号を挿入することが，汎用技術として，従来から公知公用となっていたことが示されている。この汎用技術に，引用例（甲９）に記載されている「垂直同期信号Ｐｖの３Ｈ区間のすべてに連続した状態で妨害信号を付加する」技術を組み合わせると，等化パルスや水平同期パルス等の「同期パルスの存在しない期間」に妨害信号を付加することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。なお，上記甲１７，１８は，審判手続で提出されていない刊行物であるが，これらは従来既知の基本技術を示すためのものであるから，本件訴訟の証拠として許容されるというべきである。
(3)　次に，自動利得制御システムを誤らせる妨害方法に関して，引用例（甲９）には，「なお，ＶＴＲの記録系に設けられているＡＧＣ回路１２が，それの時定数が短かく，垂直走査周期毎に応答するものであった場合には，垂直同期信号部分に存在している妨害信号Ｐｓに応答してＡＧＣ回路が動作し，それにより映像信号のレベルを低下させるので，盗録された複製物からの再生信号による再生画像は暗くなされる」（８頁左上欄第３段落。以下「『なお書き』」という。）との記載があるところ，この記載中の「垂直走査周期毎に応答する」とは，「垂直走査周期毎に同期された」ということであるから，明らかに垂直期間にサンプルホールドするキードＡＧＣを対象にした記載である。また，ピークＡＧＣは，数フィールド分にまたがる長い期間における入力信号の最小値と最大値を検出するものであるのに対し，上記なお書きでは，「時定数が短かく」と記載しており，数フィールドにまたがるような期間のピークレベルを検出することを意図していない。しかも，垂直同期期間で検知するということは，もともと，ビデオ信号を含んでいない場所であるから，この期間でピークＡＧＣを働かせる意味はなく，ピークＡＧＣを意図する記載でないことは明らかである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について


(1)　垂直同期信号期間における垂直同期パルスの切り込みは，水平同期を維持するために設けられたもので，機能的には水平同期パルスの代わりをするものであり，垂直同期の維持には関係しない。したがって，垂直同期パルスは，切り込みの有無にかかわりなく垂直同期パルスであって，引用発明は，垂直同期パルスの存在する期間に交流信号が付加されたものにほかならない。(2)　引用発明における垂直同期信号に付加される妨害信号Ｐｓは，本件発明の偽同期パルスのように，同期パルスとして認識されることを意図したパルスではなく，垂直同期パルスのＰｖの先端から外方に突出させて，ＶＴＲの記録系のクランプ回路を誤動作させるものである。引用例（甲９）に記載された妨害信号Ｐｓには，本件発明のパルスの「対」という概念がなく，そもそも，「対」であることを必要としないものである。本件発明における「偽同期パルス」と「正パルス」間には，「偽同期パルス」が「正パルス」の前に置かれ，サンプリングの起点を作るという順序としての技術的意義と，「偽同期パルス」に対し「正パルス」がサンプルされるような所定の時間的間隔をもって「偽同期パルスと正パルス」が存在するという対の技術的意義を有しているが，単なるパルス交流信号は，このような技術的意義を有していない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は，妨害信号の付加位置のみを取り上げてその容易想到性の判断の誤りを主張するが，審決は，「同期パルスの存在しない期間」と，そこに付加される「偽同期パルスと正パルスの複数の対」とを併せた構成として判断しているのであるから，前者のみを取り上げて審決の誤りを主張することは当を得ていない。当該構成については，引用例に何ら記載されていない。また，原告の援用する甲１７，１８は，本件の無効審判で審理判断されなかった公知事実に関するものであり，これに基づいて無効理由を主張することは許されない。
(2)　原告は，「なお書き」はキードＡＧＣを対象とした記載であると主張するが，「なお書き」には，「垂直走査周期毎に応答する」と記載されており，この記載によれば，ＡＧＣは各フィールド毎に応答することから，「なお書き」のＡＧＣは，１フィールド分の期間（約１／６０秒）にわたって，入力信号の最小値と最大値を検出するものであり，ピークＡＧＣとして機能するものであることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の認定誤り）について
(1)　まず，妨害信号の付加位置について，原告は，引用例（甲９）の第２図（ｈ）の図示を根拠として，引用発明の妨害信号は，垂直同期パルスの存在しない切り込み部分の期間にも連続して付加されているから，垂直同期パルスの存在する期間に限定して妨害信号を付加するものではない旨主張する。そこで，本件発明が妨害信号の付加位置を「同期パルスの存在しない期間」と規定した技術的意義について見るに，本件明細書（乙１）には，「これらの公報（注，従来技術として例示の特開昭５３－７８８１９号，特開昭５２－１１４３１３号公報）に記載された装置では，パルスを水平同期信号の直後に付加しているので，通常のテレビジョン受像機が黒レベルを誤って認識し，通常の画像さえ再生できなくなるおそれがある」（［従来技術及び発明が解決しようとする課題］欄）との課題を踏まえ，「本願の発明者は，上記黒レベル低下問題を解決すると同時にビデオカセットレコーダのＡＧＣシステムを『混乱させる』，即ち，誤動作させるための，新しい発明をなした。即ち，本発明のビデオ信号処理方法は・・・処理されたビデオ信号の変更部分が前記テレビジョン受像機によって，表示されないような実質的な垂直帰線消去期間内の同期パルスの存在しない期間に，前記同期パルスに続き，所定順序の，各対が偽同期パルスと正パルスにより形成される，偽同期パルスと正パルスの複数の対を前記ビデオ信号に付加する工程を含み，ビデオテープレコーダの自動利得制御システムに，前記付加された前記複数のパルス対のうち偽同期パルスを同期パルスとして識別させ，続いてサンプルした正パルスのレベルに基づいて誤った自動利得制御をさせて，満足できないビデオテープ記録に帰着する利得補正を行わせることを特徴とする」（［課題を解決するための手段及び作用］欄）との記載が認められ，これによれば，本件発明は，妨害信号の付加位置を同期パルスの存在しない期間とすることにより，上記黒レベル低下問題を解決し，妨害信号が同期信号に悪影響を与えることなく通常のテレビジョン受像機が標準的な画像を生成できるようにしたものであると認められる。本件発明における「同期パルスの存在しない期間」との構成の上記技術的意義に照らせば，同構成は，妨害信号の位置が，同期パルスの存在する期間と存在しない期間とに及ぶことを許容するものではなく，同期パルスの存在する期間に妨害信号が位置することを積極的に排除する要件にほかならない。


そうすると，引用例（甲９）の第２図（ｈ）において，垂直同期パルスの切り込み部分に妨害信号が付加されているにしても，その前後の垂直同期パルスの存在する部分にも，妨害信号が連続して付加されている以上，妨害信号の付加位置を「同期パルスの存在しない期間」と規定する本件発明の構成と相違することは明らかであって，これと同旨をいう審決の認定に誤りはない。(2)　次に，原告は，妨害信号の波形について，本件発明では「偽同期パルスと正パルスの複数の対」であるのに対し，引用発明では「交流信号」である点を両者の相違点と認定した審決の誤りを主張するので，判断する。ア　本件第１発明は，特許請求の範囲に記載のとおり，「前記同期パルスに続き，所定順序の，各対が偽同期パルスと正パルスにより形成される，偽同期パルスと正パルスの複数の対を前記ビデオ信号に付加する工程」を規定し，この偽同期パルスと正パルスの複数の対をもって，「ビデオテープレコーダの自動利得制御システムに，前記付加された前記複数のパルス対のうち偽同期パルスを同期パルスとして識別させ，続いてサンプルした正パルスのレベルに基づいて誤った自動利得制御をさせ」るものであり，本件第２発明も，特許請求の範囲の記載の表現上の相違はあるものの，これと同趣旨の構成を規定するものと認められる。そうすると，本件発明における「偽同期パルスと正パルスの複数の対」とは，まず，偽同期パルスを自動利得制御システムに同期パルスとして識別させ，これに続く正パルスのレベルに基づいて誤った自動利得制御をさせるものであって，キードＡＧＣを誤作動させるものであることは明らかである。本件発明の「偽同期パルスと正パルスの複数の対」がこのような技術的意義を有するものである以上，偽同期パルスは，自動利得制御システムが正パルスのレベルをサンプリングするための起点となるのであるから，正パルスは，当該起点（偽同期パルスの前縁）からサンプリングを行うために必要な所定の時間的間隔を保って位置するものでなければならない。そして，自動利得制御システムが正パルスのレベルのサンプリングを行うために必要な所定の時間は，任意に設定し得るものではなく，当業者に自明の同期パルスの幅等に応じて必然的に定まるものであるから（原告の主張によれば４．７μｓ），負のパルスと正のパルスが交互に存在しさえすれば，「偽同期パルスと正パルスの複数の対」といえるものではなく，上記のような技術的意義に即応した時間的順序と間隔をもって「対」となっていなければならないというべきである。イ　これに対し，引用発明は，引用例（甲９）の「周波数変調器に供給される複合映像信号の同期尖端部がクランプ回路１５において特定な電位に固定されるようにする手段を必らず備えている記録系を有するホームＶＴＲによって，第２図（ｇ），（ｈ）図示のように，垂直同期信号部分に垂直同期信号尖端部より外方に向かって大きく突出するような妨害信号Ｐｓが付加されている場合映像信号が記録される場合には周波数変調器１８に供給される複合映像信号は，それの垂直同期信号部分がクランプ回路１５におけるクランプ作用により垂直同期信号の尖端部より外方に突出されている妨害信号Ｐｓの尖端部が特定な電位にクランプされるために，本来の垂直同期信号が映像信号側に変位した第４図（ｄ）図のようなものとなってしまうのである。・・・前記のように，クランプ回路１５によって妨害信号Ｐｓの尖端部が特定な電位にクランプされることにより，垂直同期信号が映像信号の白側へ変位された状態の複合映像信号，すなわち，垂直同期信号部分に付加されている，エネルギの大きな周波数成分で大きな振幅を有している妨害信号Ｐｓが映像信号の白側に大きく突出しているような状態の複合映像信号が，周波数変調器１８に供給された時に得られる周波数変調波は，前記した垂直同期信号部分に存在する妨害信号Ｐｓによって大きな周波数偏移が生じているものとなるから，それにより垂直同期信号が失われてしまうことは明らかである」（７頁左下欄～右下欄）との記載から明らかなように，垂直同期信号部分に垂直同期信号尖端部より外方に向かって大きく突出するような妨害信号Ｐｓを付加することによって，クランプ回路を誤作動させ，垂直同期信号を実質的に無効にするものであって，少なくとも，その妨害信号が直接意図するところは，キードＡＧＣを誤作動させる本件発明とは，その妨害方法において全く異なるものというべきである。そうすると，引用発明の妨害信号が交流信号であって，正と負を交互に繰り返す連続したパルスであるにしても，これが直接にはクランプ回路の誤作動を意図するものにすぎない以上，その信号の負のパルスと正のパルスとが，自動利得制御システムによるサンプリングに必要な所定の時間という観点から特定される時間的順序と間隔をもって「対」となっていることを具体的に裏付ける記載のない限り，引用発明の交流信号が本件発明の「偽同期パルスと正パルスの複数の対」に相当するものということはできないというべきである。


ウ　そこで，進んで，上記の点を裏付ける記載の有無を検討するに，引用例（甲９）には，「複合映像信号におけるすべての垂直同期信号または一部の垂直同期信号に対して，等価パルス（注，等化パルスと同義，以下同じ。）の繰り返し周波数に比較して充分に高い繰返し周波数値または周波数値を有する妨害信号が付加される場合に，前記した妨害信号はそれの交流軸が略々垂直同期信号の尖端部付近に位置するようにして垂直同期信号と妨害信号との付加が行われている複合映像信号を記録した記録済記録媒体」（１頁左下欄，特許請求の範囲の項２），「同期分離回路４から端子４ｂに送出された水平同期パルスは，ロックド・オッシレーダ９に与えられており，ロックド・オッシレーダ９からは等価パルスの繰返し周波数３１．５ＫＨｚよりも充分に高い繰返し周波数を有する発振波が単安定マルチバイブレータ１０に供給される。前記したロックド・オッシレーダ９で発振される信号の周波数は，例えば，色刷搬送波の周波数３．５８ＭＨｚ程度から１００ＫＨｚ程度までの周波数範囲内で適当に選定される」（３頁左下欄第３段落以下）との記載はあるものの，甲第９号証の発明の妨害信号の波形は，周波数が，「等価パルスの繰返し周波数３１．５ＫＨｚよりも充分に高い繰返し周波数・・・例えば，色刷搬送波の周波数３．５８ＭＨｚ程度から１００ＫＨｚ程度までの周波数範囲内で適当に選定される」周波数であると記載されているにとどまり，正のパルスと負のパルスとが，自動利得制御システムによるサンプリングに必要な所定の時間という観点から特定される時間的順序と間隔をもって「対」となっていることを示す記載はない。なお，引用例の「なお書き」についても，上記の趣旨を示す記載といえないことは後述するとおりである。
原告は，引用例に記載されている周波数の範囲内である１６６．６ＫＨｚの場合，負のパルスと正のパルスは，それぞれ３μｓの幅となるから，これは，キードＡＧＣを誤作動させることの可能な波形である旨主張するが，「周波数３．５８ＭＨｚ程度から１００ＫＨｚ程度までの周波数範囲内で適当に選定される周波数」という程度の記載から，自動利得制御システムによるサンプリングに必要な所定の時間という観点から特定される時間的順序と間隔という技術的意義を読み取ることはできないといわざるを得ず，その主張は採用することができない。エ　そうすると，引用発明の「交流信号」が本件発明の「偽同期パルスと正パルスの複数の対」に相当するものではないとの前提で，これを相違点とした審決の認定に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は，妨害信号の付加位置を「同期パルスの存在しない期間」とする本件発明の構成は当業者の容易に想到し得たものであると主張し，その根拠として，①引用発明の妨害信号は，垂直同期信号の信号位置に重畳付加しても，同信号のない期間に付加されていても，同一の効果が期待できること，②水平同期パルスの存在しない期間に各種の制御信号を挿入することは，汎用技術として，従来から公知公用となっていること（甲１７，１８），③この汎用技術に，引用例に記載されている「垂直同期信号Ｐｖの３Ｈ区間のすべてに連続した状態で妨害信号を付加する」技術を組み合わせると，「同期パルスの存在しない期間」に妨害信号を付加することは，当業者が容易に想到し得ることを挙げる。
しかしながら，まず，上記①の点について見るに，本件発明において，妨害信号の付加位置を「同期パルスの存在しない期間」とすることにより，黒レベル低下問題を解決し，妨害信号が同期信号に悪影響を与えることなく通常のテレビジョン受像機が標準的な画像を生成できるようにしたものであること，このような技術的意義に照らして，「同期パルスの存在しない期間」の構成は，同期パルスの存在する期間に妨害信号が位置することを積極的に排除する要件と解すべきことは前示のとおりであり，妨害信号の付加位置が垂直同期信号の信号位置であるか，同信号のない期間であるかによって，上記黒レベル低下問題に関して，その奏する作用効果が異なることが予想され，同一の効果が期待できるとする原告の主張は根拠を欠くというべきである。
次に，上記②の点について，水平同期パルスの存在しない期間に「各種の制御信号」を挿入すること自体が汎用技術として知られていたとしても，キードＡＧＣを誤作動させる妨害信号の付加位置を「水平同期パルスの存在しない期間」とする技術が慣用的に行われていたことを認めるに足りる証拠はなく，また，原告の援用に係る甲１７，１８にもそのような趣旨の記載はないから，上記の点は，妨害信号の位置を「同期パルスの存在しない期間」とする構成の容易想到性を何ら基礎付けるものとはいえない。
さらに，上記③の点について，引用発明が，垂直同期信号部分に垂直同期信号尖端部より外方に向かって大きく突出するような妨害信号Ｐｓを付加することによって，クランプ回路を誤作動させ，垂直同期信号を実質的に無効にするものであることは，上記１(2)イで認定したとおりであり，妨害信号を垂直同期期間（の全部又は一部）に付加することに主要な技術的意義があることが明らかであるから，「同期パルスの存在しない期間」にこれを付加することを何ら示唆するものとはいえない。


Ｈ18.2.27岐阜地方裁判所平成１５年(ワ)第３号   国家賠償請求事件
事件番号：平成１５年(ワ)第３号
事件名：国家賠償請求事件
裁判年月日：Ｈ18.2.27
裁判所名：岐阜地方裁判所
部：民事第２部
登載年月日：
判示事項の要旨
原告が，捜索差押許可状の執行等について警察官に違法行為等があったとして，岐阜県に対し，国家賠償法１条にに基づいて損害賠償請求をしたところ，その一部
が認容された事例
平成１８年２月２７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１５年(ワ)第３号国家賠償請求事件
口頭弁論終結日・平成１７年７月１４日
判決
主文
１被告は，原告に対し，金３万円及び内金２万５０００円に対する平成１０年４月１６日から，内金５０００円に対する平成１０年４月２１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを４０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１２０万円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２当事者の主張
１被告の本案前の主張
本件訴訟は，原告・被告を同じくする岐阜地方裁判所平成１１年(ワ)第１６０号損害賠償請求事件（その控訴審は名古屋高等裁判所平成１２年(ネ)第９１２号，以下「別件訴訟」という。）と主要な争点が共通であり，民訴法１４２条の二重起訴の禁止に違反する不適法なものである。
すなわち，別件訴訟の争点は，原告を被告人とする岐阜地方裁判所平成１０年(わ)第１４２号，同第１７６号恐喝未遂，覚せい剤取締法違反被告事件（以下，恐喝未遂被告事件を「本件恐喝未遂事件」，覚せい剤取締法違反被告事件を「本件覚せい剤事件」という。）について，ａ警察署が行った捜査のうち，本件恐喝未遂事件が囮捜査であったか否か，本件覚せい剤事件に関して違法な強制処分があったか否かであり，訴訟物も同一の捜査に関する国家賠償であるなど，当事者間の実質的な紛争を基礎にして考えれば同一であることから，審理が重複し裁判の抵触を生じる恐れが存在するからである。また，原告は，本件訴訟の請求原因の一つである写真撮影と同一機会に行われた写真撮影について別件訴訟を提起しているのであるから，被写体及び写真が違うことを理由にして同一行為を請求原因とすることは，二重起訴の禁止に該当する。
２被告の本案前の主張に対する原告の反論
別件訴訟の請求原因は，「ａ警察署の捜査官が本件恐喝未遂事件の捜索差押許可状に基づいて原告の居室を捜索差押えした際，検証許可状がないまま住居内部の状況や所持品等を写真撮影したが，差し押さえるべき物に該当しない名刺を写真撮影されたのは受忍義務を超える。」というものであったから，二重起訴の禁止に該当しない。
仮に二重起訴の禁止に該当するとしても，別件訴訟において，原告が本件訴訟と同旨の請求原因による「訴えの変更申立書」を提出したところ，裁判官から撤回勧告を受けたため，原告が，「囮捜査について既判力が及ぶので維持したい。」旨述べると，被告代理人のｂ弁護士が，「既判力は及ばない。」旨答えたので，原告は上記「訴えの変更申立書」を撤回したという経緯があるから，被告が本件訴訟において二重起訴禁止の主張をすることは信義則に違反する。
３原告の主張
(1)ａ警察署の捜査官（以下，単に「捜査官」という。）は，本件恐喝未遂事件及び本件覚せい剤事件の捜査に関し，以下のとおり，原告の権利を侵害する違法な捜査を行ったところ，当該不法行為は被告の公権力の行使の結果であるから，被告は，国家賠償法１条１項により，原告に対して損害賠償責任を負う。
(2)本件恐喝未遂事件の囮捜査
ア平成１０年３月３１日（以下，同年中の日付は月日のみで表記する。），ｃは，原告から，「（原告と）交際しているｄを強姦したのではないか。」と責任追求され，自己の責任を免れる趣旨で，ａ警察署に赴き，捜査官に対し，虚偽の申告をした。
イ４月２日，捜査官は，ｃに，「暴力団を名乗る原告から，脅迫を受けて金員を要求され，大変怖い思いをし，困っている。」旨の被害届を提出させ，同旨の供述調書を作成し，ｃを捜査協力者とする囮捜査を企画した。そして，その際，捜査官は，ｃに対し，「自分の方からは金額を言わない方がいい。」との注意を与えた。
ウ４月８日，捜査官は，ｃを呼び出して供述調書を作成した後，引当捜査を実施した。
エ４月１０日，ｃは，原告から電話で面談を求められたが即答を避け，ａ警察署に出頭した。捜査官は，ｃから，上記電話の内容などについて聴取し，供述調書を作成したが，その際，ｃに対し，「今のところ，相手がどういうつもりかはっきりしないので，原告に会って話を聞いて，それからまたその内容を教えてくれ。」（以下，これを「Ａ発言」という。）と述べた。
ｃは，捜査官の上記指示に基づいて原告に電話し，４月１２日にデニーズｄ店で会う約束をした。
オ４月１２日，原告とｃは，上記デニーズｄ店で面談したが，捜査官は，同店に待機し，原告とｃとの会話を聴取していた。
ｃは，原告に対し，詐術を用い，あるいは哀願するなどして，積極的かつ執拗に，ｄに対する慰謝料の具体的金額を言わせようと働きかけた。そこで，原告は，例示として，金額の算定方法を述べたが，最終的には，ｃが「１５０万円を支払う。」と言った。原告は，この時点で初めて金員受領の意思が生じ，金員授受の日時場所について，４月１３日午後４時３０分，デニーズｄ店と約束した。
捜査官は，同日，上記面談内容についてｃから事情聴取し，供述調書を作成した。


カ４月１３日午後３時１５分ころ，原告がｃをデニーズｄ店の駐車場に呼び出したところ，原告は，捜査官により，本件恐喝未遂事件で逮捕された。キ上記のとおり，捜査官は，ｃを本件恐喝未遂事件の捜査協力者として利用することを企図し，捜査官の指示を受けたｃにおいて，原告に対し，具体的な金額を提示させるべく積極的かつ執拗に働きかけ，さらに自分から１５０万円を提示した結果，原告において金員受領の意思が不確定的に生じたものであるから，上記捜査は，犯意誘発型の囮捜査であり，違法であることは明らかである。
原告は，上記違法な捜査により，身柄を拘束されるなどして甚大な精神的苦痛を被ったところ，その慰謝料は２００万円が相当であるが，本件訴訟においては，そのうち２０万円を請求する。
(3)有印虚偽公文書作成・同行使等による令状の詐取アｆ司法巡査（以下「ｆ巡査」という。）作成にかかる上記４月２日，８日及び１０日付け供述調書の全体的要旨は，「暴力団を名乗る原告から，私（ｃ）が交際している女性（ｄ）のことで，『俺の女に手を出した』と因縁をつけられ脅されて，金員を要求され，極度の恐怖を感じ，今後どうすればいいのか分からなくなってしまったので，警察で犯人を逮捕してほしい。」というものである。
イところが，４月１０日，ｆ巡査は，ｃに対し，「今のところ，相手がどういうつもりかはっきりしない・・・」との前記Ａ発言をしたのであるが，上記アの供述調書の内容が真実であればＡ発言がなされるはずはないのであるから，上記アの供述調書の内容には虚偽が含まれており，ｆ巡査はそれを認知しながら上記アの供述調書を作成したというほかない。ウまた，４月１２日付け供述調書は，ｆ巡査において，ｃの供述内容が虚偽であることを熟知しながら録取したと認められる点が存在するほか，ｃの取調場所について，「ｇ」と虚偽の記載がされている。エ上記アからウのとおり，ｆ巡査は，ｃの供述内容が虚偽を含むものであることを知りながら，これを事実であるかの如く装い，また，ｃの取調場所を偽った４通の供述調書を作成したが，これは有印虚偽公文書作成罪に該当する不法行為である。
オさらに，捜査官は，違法に作成されたｃの上記各供述調書を資料として，本件恐喝未遂事件について令状請求をし，事情を知らない裁判官を騙して，逮捕状及び捜索場所を原告方居室とする捜索差押許可状並びに捜索場所を原告使用車両とする捜索差押許可状を発付させ，これを執行した。カ上記の有印虚偽公文書の作成，同行使により詐取した令状の違法な執行により，原告は，身体的自由権，精神的自由権及びプライバシー権を不当に侵害されて精神的苦痛を被ったところ，その慰謝料は１００万円が相当であるが，本件訴訟においては，そのうち１０万円を請求する。
(4)本件恐喝未遂事件における違法な強制処分
仮に，(3)オの各令状の発付が適法であるとしても，捜索場所を原告方居室とする捜索差押許可状（以下「本件捜索差押許可状」という。）に基づく強制処分については，以下の違法な行為が存在する。
ア捜査官は，４月１６日午前９時３５分ころから同日午後零時３０分ころまでの間，本件捜索差押許可状に基づいて，原告方居室の捜索差押手続を行ったが，その際，本件捜索差押許可状に明示されている「差押さえるべき物」には該当しないフロッピーディスク合計２０枚（以下「本件フロッピーディスク」という。），これを保管するためのプラスチック製の収納ケース（鍵付）１箱（以下「本件収納ケース」という。），カラーインクリボン４本（以下「本件カラーインクリボン」という。），ワープロ１台（以下「本件ワープロ」という。），インクリボン（黒）１本（以下「本件インクリボン（黒）」という。），手帳１冊（以下「本件手帳」という。），レンタルビデオ店の会員カード１枚（以下「本件会員カード」という。）を差し押さえたが，上記各物品のうち，少なくとも新品のフロッピーディスク３枚（発売メーカーによる包装が未開封の物）は，差押対象物件でないとして容易に選別可能であった。すなわち，捜査官は，上記各物品について，被疑事実との関連性を判断するためにその内容を確認することなく，包括的な差押えをしたものであって，これは一般的，探索的捜索差押えを禁じた令状主義の精神に反するものである。イｆ巡査は，本件ワープロを使用して，本件フロッピーディスクに記録されていた電磁的情報の内容を確認したが，これは本件フロッピーディスクに対する新たな捜索であり，裁判官が発付する令状が必要であるのに，令状請求することなく行った。
ウｆ巡査は，上記イの捜索後，本件フロッピーディスクに記録されていた電磁的情報をプリントアウトして有体情報に転化させ，これを取得したが，捜査官は，電磁的記録媒体である本件フロッピーディスクを差し押さえたにすぎず，本件フロッピーディスクに記録されている電磁的情報自体を差し押さえたものではないから，ｆ巡査の上記行為は新たな検証，差押えに該当し，検証許可状，捜索差押許可状が必要であるのに，令状請求することなくこれを行った。
エｆ巡査は，上記イ，ウの強制処分を行う際，本件ワープロ本体に記録されていた委任状と題する文書（以下「本件委任状」という。）を喪失させた。
オ原告は，上記アからエまでの不法行為により，プライバシー権を不当に侵害される等して甚大な精神的損害を被ったところ，その慰謝料は２００万円が相当であるが，本件訴訟においては，そのうち２０万円を請求する。(5)捜査官による原告方居室への違法な侵入・捜索ア捜査官は，上記(4)アの捜索差押手続開始の１５分前である４月１６日午前９時２０分ころ，領置していた原告方居室の鍵を使用して，原告が逮捕されていたため誰も居ない原告方居室に不法に侵入し，あらかじめ居室内部を捜索し，覚せい剤と認められる白色結晶性粉末２袋等を発見していた。
イ原告は，上記不法行為により，プライバシー権を不当に侵害され，また，居住の自由を脅かされ，精神的苦痛を被ったところ，その慰謝料は３００万円が相当であるが，本件訴訟においては，そのうち３０万円を請求する。
(6)本件覚せい剤事件における違法な強制処分
ア４月１６日午前９時３６分ころ（すなわち，本件捜索差押許可状に基づく捜索差押えが開始された１分後），ｈ巡査は，原告の抗議にもかかわらず，白色結晶性粉末１袋，針付き注射筒１本等を，発見された場所から移動し，テーブルの上に並べて写真撮影した。
また，同日９時４４分ころ，ｈ巡査は，同様の状況下で，別の白色結晶性粉末１袋，針及び赤色キャップ無し注射筒１本等を，発見された場所から移動し，テーブルの上に並べて写真撮影した。


さらに，ｉ捜査官も，上記白色結晶性粉末２袋等を，原告の同意を得ないで写真撮影しやすいように移動を繰り返し，テーブルの上に並べて写真撮影した。
しかも，上記各写真撮影の対象物の中には，その後においても差し押さえられていない物も含まれていた。
また，捜査官は，上記白色結晶性粉末２袋の寸法を測定して記録した。上記ｈ巡査及びｉ捜査官の各写真撮影行為並びに捜査官の寸法測定記録行為は，本件捜索差押許可状に明示されていない別の被疑事件の証拠物に対するものであり，令状に基づかない違法な強制処分（検証）である。イ捜査官は，上記白色結晶性粉末２袋等を発見場所からテーブルの上に移動させたが，その目的は写真撮影を容易にするためであるから，捜査官は，その時点において，上記白色結晶性粉末２袋等に対する原告の占有を排除し，強制的に占有を取得したものであり，これは令状に基づいて行わなければならない差押えに該当するところ，令状なしで行った。ウ同日，ｊ巡査は，ｈ巡査が違法に撮影した白色結晶性粉末２袋等の上記写真を貼付し，その撮影時刻を「平成１０年４月１６日午前１０時２０分ころから午前１０時４５分ころまで」と虚偽の記載をした写真撮影報告書（以下「本件写真撮影報告書」という。）を作成した。そして，捜査官は，本件写真撮影報告書を資料として，裁判官に対し，本件覚せい剤事件について差押許可状の発布を請求し，これ（以下「本件差押許可状」という。）を詐取した。これらの行為は，有印虚偽公文書作成罪及び同行使罪に該当する。
次いで，捜査官は，同日午後零時１０分ころ，原告方居室内で原告に本件差押許可状を示して，上記白色結晶性粉末２袋，針付き注射筒１本等を差し押さえたが，上記差押えは，違法に詐取した令状に基づくものであるから，違法である。
エ捜査官は，本件差押許可状に基づく差押えの際，同令状に記載されている上記白色結晶性粉末２袋，針付き注射筒１本等のほか，同令状に記載されていない物件も写真撮影したが，これらはいずれも令状に基づかない強制処分（検証）である。
すなわち，①捜索差押手続の適法性を担保するため，その執行状況を写真に撮影したり，②差押物件の証拠価値を保存するため，発見された場所，発見された状態において，その物を写真撮影することは，捜索差押に付随するため，捜索差押許可状により許容されると解されているが，上記の令状に記載されている白色結晶性粉末２袋，針付き注射筒１本等は，既に移動が繰り返されており，発見された場所，発見された状態のままではなかったのであるから，その写真撮影は上記①，②の証拠価値保存及び適法性確保の目的を失しており，捜索差押に付随して許容される場合には該当しないし，まして，上記の令状に記載されていない物件の写真撮影が，本件差押許可状の範囲を逸脱していることは明らかであるからである。オ原告は，上記の各不法行為により，住居内におけるプライバシーに対する管理権を全面的に侵害排除され，著しい精神的損害を被ったところ，その慰謝料は１５０万円が相当であるが，本件訴訟においては，そのうち１５万円を請求する。
(7)原告の名誉権侵害
ア仮に，ｆ巡査が作成した４月１２日付けのｃの供述調書の作成場所が，同調書に記載されているとおり，ｃの勤務先であるｇ内であれば，同所は，不特定多数の客などが出入りする高度の蓋然性がある場所であるから，原告に関する情報が不特定多数人に伝幡する蓋然性が生じ，原告の名誉が侵害される虞れのある状態が発生した。
イｆ巡査は，６月ころ及び７月ころ，ｄを喫茶店に呼び出して，同人から原告に関する情報を聞き出し，これを録取しようとしたが，同所も上記アと同様に不特定多数の客などが出入りする高度の蓋然性がある場所であるから，原告に関する情報が不特定多数人に伝幡する蓋然性が生じ，原告の名誉が侵害される虞れのある状態が発生した。
ウ原告は，上記の各不法行為により，名誉権及びプライバシー権を不当に侵害されて精神的損害を被ったところ，その慰謝料は５０万円が相当であるが，本件訴訟においては，そのうち２５万円を請求する。
４被告の主張
(1)本件恐喝未遂事件が囮捜査である旨の主張について本件恐喝未遂事件は犯意誘発型の囮捜査ではない。このことは，岐阜地方裁判所平成１０年(わ)第１４２号，同第１７６号恐喝未遂，覚せい剤取締法違反被告事件の判決及びその控訴審の判決並びに別件訴訟の判決でも認められている。
(2)有印虚偽公文書作成・同行使等による令状の詐取についてア本件恐喝未遂事件におけるｃの供述内容は，警察官に対する当初の説明から公判廷における証言まで，ほぼ一貫しており，自己の体験した事実を記憶に従い比較的素直に述べていることが窺われ，内容に特に不自然，不合理なところもない上，関係証拠と対比しても，重要な部分に食い違いは認められないことから，十分に信用することができるものであって，その内容に虚偽はない。
イところで，供述調書が有印虚偽公文書であるか否かは，取調対象者の供述内容とその供述調書の記載内容とが符合しているかどうかが問題であり，供述内容が真実と符合していなくても，供述内容どおり録取されていれば，当該供述調書は有印虚偽公文書には該当しないところ，ｃは，ｆ巡査により供述調書を読み聞かせられて，自己の供述内容どおりであることを認めて署名しているのであるから，ｃの供述調書が有印虚偽公文書に該当しないことは明らかである。
(3)本件恐喝未遂事件における違法な強制処分についてア捜査官が差し押さえた本件フロッピーディスク，本件収納ケース，本件カラーインクリボン，本件ワープロ，本件インクリボン（黒），本件手帳は，いずれも本件捜索差押許可状に明示されている「差し押さえるべき物」に該当する。なお，本件フロッピーディスクの中には本件恐喝未遂事件に関する情報が保存されている蓋然性が認められ，かつ，そのような情報が実際に記録されているかどうかをその場で確認していたのでは記録された情報を損壊される危険があったから，本件フロッピーディスクについては，その場で内容を確認せずに差し押さえることも許されるものであった。また，本件収納ケースは，本件フロッピーディスクが収納されていた状況を明らかにするために，本件フロッピーディスクとともに押収したものである。
なお，捜査官は，本件会員カードを押収していない。捜査官は，原告の依頼により，逮捕時に原告が所持していた物や，原告使用車両内にあった物を預かり保管し，原告が拘置支所に移監されるときに送付したところ，これらについては押収物でないため書類が残っていないものの，本件会員カードもその一つであったと考えられる。


イ刑事訴訟法２２２条１項で準用される同法１１１条は，押収物について，錠を外したり封を開けたり，その他必要な処分をすることができると規定しているところ，上記の必要な処分とは，押収の目的を達するため合理的に必要な範囲内の処分を指すものであって，これを本件フロッピーディスクについてみると，いかなる情報が記録されているのかを明らかにするためにプリントアウトする必要があり，そうすることによって証拠物としての効用が発揮されるものである。したがって，ｆ巡査において，本件フロッピーディスクが本件恐喝未遂事件と関係のある証拠物であるかを確かめ，かつ，裁判所において直ちに証拠として使用しうる状態に置くために，本件フロッピーディスクの電磁的情報をプリントアウトしてその内容を明らかにする行為は，本件フロッピーディスクの性質上，上記の必要な処分といえるから，新たな捜索，検証，差押えには該当しない。ウｆ巡査は，本件ワープロ本体に記憶されている情報は，新たな情報を単に本件ワープロ本体に呼び出しただけでは消去されず，新たな情報を「保存，終了」しなければ消去されないと認識して捜査しており，本件ワープロ本体に記憶されている情報を消去したことはない。
仮に，原告が主張する本件委任状を消去したとしても，同一文書が本件フロッピーディスク内に保存されていたから，容易に復元することが可能である。また，本件委任状は，犯罪の用に供された文書であって，これ自体保護される価値はないから，原告に損害は発生していない。(4)捜査官による原告方居室への違法な侵入・捜索について捜査官が，本件捜索差押許可状に基づく原告方居室の捜索差押えの前に，原告方居室に侵入・捜索した事実はない。
(5)本件覚せい剤事件における違法な強制処分についてア捜査官は，本件恐喝未遂事件について，４月１６日午前９時３５分ころ，本件捜索差押許可状に基づいて，原告方居室の捜索を開始した。捜査官は，間もなくして，透明ビニール袋入り白色結晶性粉末やプラスチック製注射筒を寝室で発見し，捜索に立ち会っていた原告に対して任意提出を促したが，原告は，「自己所有であること」「覚せい剤であること」を否認し，興奮して，「恐喝は認めるから，シャブは目をつむれ」などと怒鳴りながら証拠品を掴み取り，「これで指紋が付いた。証拠能力はない。」などと言って任意提出を拒んだ。そこで，捜査官は，早期に差押許可状の発布を得て上記証拠物を押収する必要があると判断し，令状請求の資料とするため，上記証拠物の写真を数枚撮影した。しかし，原告は，上記のとおり興奮状態にあったので，一旦隣室に移動させ説得を行った。その後，捜査官は，落ちついた原告を寝室に戻し，上記証拠物の確認をさせたが，その時間が午前１０時２０分ころであり，この時点からさらに数枚の写真撮影を行い，これらの写真を資料として差押許可状の発付を申請した。イ上記各写真撮影（以下「本件写真撮影１」という。）は，本件覚せい剤事件の証拠品押収と同じ効果を期待して撮影した場合とは異なり，その被写体は覚せい剤という所持が禁止されているものであり，現行犯逮捕こそしていないものの（本来は現行犯逮捕も可能であり，逮捕現場における捜索差押に付随する写真撮影として許される事案であったが，捜査官は，既に身体を拘束された状態にある原告を鑑定なしに逮捕することの妥当性について疑問があると判断し，現行犯逮捕をしなかったものである。），覚せい剤所持罪という重大な犯罪が現に行われている状況で，その時点では原告が所持を認めていなかったことから，少なくとも所有者は不明であるが，犯罪者の置き去った証拠品であって確実に押収されるべき状況にあった。しかも，原告が覚せい剤を握り潰すなどの証拠隠滅工作に出ていたことから，証拠価値を保全するとともに，これを直ちに差し押さえるべく差押許可状請求の資料とするために写真撮影したものであって，写真撮影自体もその存在場所，形状，数量等，令状請求に必要な最小限度の範囲内で行われているところ，犯罪が行われている場合や犯罪が行われて間がない場合等に，必要により，その状況や個人の容貌等を写真撮影することは適法であるから，本件写真撮影１は違法な検証ではない。仮に，本件写真撮影１が検証の性質を有し，手続上の瑕疵があったとしても，上記証拠物はその後直ちに発付された本件差押許可状により差し押さえられているのであるから，その瑕疵は補完されており，また，捜査官にも令状主義を潜脱する意思はないから，令状主義を没却するものではない。
写真撮影よりも侵害の程度が高い押収が適法になされており，禁制品の覚せい剤所持という行為自体が個人のプライバシーとして法的保護に値しないから，本件写真撮影１によって原告のプライバシーが侵害されたとはいえず，なんらの損害も生じていない。
ウｈ巡査らは，本件写真撮影１に際し，白色結晶性粉末等を若干移動させたが，これをもって原告の占有を排除したとはいえないから，差押えには当たらない。
エｊ巡査は，本件写真撮影１によって取得した写真を貼付した本件写真撮影報告書を作成したが，その撮影時刻については，二度目になされた写真撮影の時刻である午前１０時２０分ころから午前１０時４５分ころまでとした。ｊ巡査が撮影時刻を上記のとおり記載したのは，後日原告から「発見した状況を見ていない。」などの抗議を受け紛糾するのを避けるため，確実に原告が発見した物，状況を確認した時間を記載するのが最も妥当であると判断した結果であり，ｊ巡査に虚偽の事実を記載する意図も，その必要性もないから，本件写真撮影報告書は有印虚偽公文書に該当しない。したがって，捜査官が本件写真撮影報告書を資料として本件差押許可状の発付を得たことは，令状の詐取に該当しないし，また，本件差押許可状に基づく差押も適法である。
(6)原告の名誉権侵害について
ｆ巡査が，４月１２日，ｃの勤務先であるｇ内において，同人から事情聴取し供述調書を作成したこと，また，６月ころ及び７月ころ，喫茶店内において，ｄから相談を受け，あるいは参考人として事情聴取したことは事実であるが，ｆ巡査がこれらの場所を使用したのは，いずれもｃ及びｄの要望によるものであり，しかも，会話の内容が周囲の者の耳目に届かないように，店内の場所，会話の音量等に十分な注意を払って事情聴取等をしているため，原告のプライバシー等は侵害されていない。
第３当裁判所の判断
１被告の本案前の主張について
乙第１によれば，別件訴訟の請求原因は，要旨，「ａ警察署の捜査官が本件恐喝未遂事件の捜索差押許可状に基づいて原告の居室を捜索差押えした際，検証許可状がないまま，住居内部の状況を写真撮影したり，差し押さえるべき物に該当しない名刺を写真撮影したことは違法である。」というものであったことが認められる。
そうすると，別件訴訟の訴訟物と本件訴訟の訴訟物とは異なるから，本件訴訟は二重起訴の禁止には違反しない。
上記説示に反する被告の主張は採用できない。


２本件恐喝未遂事件が囮捜査である旨の主張について甲第２の１ないし４，第３ないし第６，第７の１ないし４，第８の１ないし３及び弁論の全趣旨によれば，ｃが３月３１日に本件恐喝未遂事件に関して捜査官に相談したのは，既に恐喝の犯意を有していた原告から，「金銭の問題だ。」などといわれて，金員の要求を受けた後のことであることが認められる。そうすると，ｃからの上記相談に基づいて開始された本件恐喝未遂事件の捜査が，犯意誘発型の囮捜査に該当しないことは明らかである。上記認定，説示に反する原告の主張は採用できない。
３有印虚偽公文書作成・同行使等による令状の詐取について(1)甲第６及び弁論の全趣旨によれば，ｃの４月１２日付け供述調書は，ｃの勤務先であるｇにおいて作成されたことが認められる。したがって，上記供述調書の作成場所が虚偽であることを理由とする原告の主張は理由がない。(2)原告は，ｆ巡査が作成したｃの４月２日，８日，１０日及び１２日付け各供述調書に録取されているｃの供述内容は虚偽であり，当該供述内容を虚偽と知りながら録取したｆ巡査の行為は，有印虚偽公文書作成罪に該当する旨主張する。
しかし，甲第３ないし第６及び弁論の全趣旨によれば，ｃは，ｆ巡査から上記各供述調書を読み聞かせられて，自己の供述内容どおりであることを認めて署名していることが認められるところ，被告主張のとおり，供述調書が有印虚偽公文書であるか否かは，取調対象者の供述内容とその供述調書の記載内容とが符合しているかどうかが問題であり，仮に供述内容が真実と符合していなくても，供述内容どおり録取されていれば，当該供述調書は有印虚偽公文書には該当しないというべきであるから，ｃの上記各供述調書が有印虚偽公文書に該当しないことは明らかである。上記認定，説示に反する原告の主張は採用できない。
したがって，ｃの上記各供述調書が有印虚偽公文書であることを前提とする原告の主張はいずれも失当である。
４本件恐喝未遂事件における違法な強制処分について(1)甲第９ないし第１２，第１３の１ないし５，第１４，第１５，第２０ないし第２４，第２６，第２７，第３０，第３１，乙第３及びｋ地方裁判所における検証の結果並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア捜査官は，４月１６日午前９時すぎころ，本件恐喝未遂事件で勾留中の原告を同行して原告方居室に赴き，原告に本件捜索差押許可状を呈示し，原告を立ち会わせて，原告方居室の捜索を開始した。
なお，本件捜索差押許可状には，「差押さえるべき物」として，
「１ｃとの関係を示す住所録・メモ紙等
２ｄとの関係を示す住所録・メモ紙等
３本件犯行の計画を記載したメモ紙等
４携帯電話×××－×××－××××番のもの
５携帯電話○○○－○○○－○○○○番のもの
６被害者の車両ナンバー△△△△△△△△△号又は□□□□□□□□
□号の車両ナンバーを記載したメモ紙等
７登録事項等証明書□□□□□□□□□号のもの
８その他本件に関するメモ紙等」
と記載されていた。
イ上記捜索開始後，間もなくして，捜査官は，寝室のテーブルの上の紙袋の中に入っていた透明ビニール袋入りの覚せい剤と認められる白色結晶性粉末１袋及びその横にあったプラスチック製注射筒１本を，また，寝室のテーブルの下のティッシュペーパーの中にあった透明ビニール袋入りの覚せい剤と認められる白色結晶性粉末１袋及びその横にあったプラスチック製注射筒１本を発見した。そこで，捜査官が，原告に対し，上記証拠物について任意提出を促したところ，原告は，上記証拠物が覚せい剤であることや，自己の所有物であることを否認し，興奮して，「恐喝は認めるから，覚せい剤は握れ。」などと取引を持ちかけたが，捜査官がこれを拒否すると，上記白色結晶性粉末２袋を握り，故意に指紋を付着させて証拠隠滅しようとしたり，大声でわめいたりしたため，現場は騒然とした。そこで，捜査官は，早期に差押許可状の発付を得て上記証拠物を押収する必要があると判断し，差押許可状の発付を求めるための資料として，原告の同意を得ることなく，これらを若干移動してテーブルの上に並べ，ビニール袋の寸法を測定したり，上記白色結晶性粉末２袋及びプラスチック製注射筒２本等を写真撮影した。ところで，原告は，上記のとおり興奮状態にあったので，捜査官は，原告を一旦隣室に移動させ説得を行った。その後，捜査官は，落ちついた原告を寝室に戻し，午前１０時２０分ころ，上記証拠物の確認をさせ，このとき上記証拠物についてさらに数枚の写真撮影を行った。
ウそして，捜査官は，上記の経過で撮影した写真を貼付し，その撮影時刻を「平成１０年４月１６日午前１０時２０分ころから午前１０時４５分ころまで」と記載した本件写真撮影報告書を作成し，裁判官に対し，同報告書等を資料として差押許可状の請求をし，その発付を得て，同日午後零時１０分ころから２０分ころの間に，原告方居室内において，原告に上記差押許可状を示して，上記白色結晶性粉末２袋及びプラスチック製注射筒２本等を差し押さえ，これらの写真撮影（以下「本件写真撮影２」という。）をした。
なお，上記差押許可状には，「差押さえるべき物」として，
「（原告方居宅内の）
１白色結晶性粉末マジックチャック付ビニール袋入り   約８セ
ンチ×約５センチ１袋
２紙袋前記１が在中のもの   １個
３プラスチック製注射筒１本
４白色結晶性粉末マジックチャック付ビニール袋入り   約８セ
ンチ×約５センチ１袋
５プラスチック製注射筒１本
６白色ティッシュペーパー前記５を包装してあるもの   １包」と記載されていた。
エまた，捜査官は，本件捜索差押許可状に基づいて，本件フロッピーディスク（ただし，１９枚は本件収納ケース入りで，その中には発売メーカーによる包装が未開封の新品が３枚含まれていた。そして，残り１枚は本件ワープロ内にあった。），本件収納ケース，本件カラーインクリボン，本件ワープロ，本件インクリボン（黒），本件手帳等を差し押さえた。なお，捜査官が本件ワープロ及び本件フロッピーディスクを差し押さえたのは，原告が逮捕当時にワープロで作成したと思われる示談契約書２通を所持していたからであった。
また，捜査官は，本件フロッピーディスクの内容を確認しないで差押えしたが，これは，フロッピーディスク内にどのような文書名で情報が記録されているか分からなかったし，一つの文書が複数に分割して記録されている可能性もあったところ，騒然とする現場で確認，峻別操作をすれば，誤操作によって情報を破壊してしまう恐れや，原告がボタン操作一つで情報を瞬時に消去する恐れがあったためであった。


オｆ巡査は，４月２１日，本件ワープロを使用して，本件ワープロ本体に記録されている情報及び本件フロッピーディスクに記録されている情報を確認し，本件恐喝未遂事件に関係すると思われる本件委任状，示談契約書及びｃとｄが知り合った経緯が記載されている文書を出力印字したが，その際，誤って本件ワープロ本体に記録されていた本件委任状を消去してしまった。なお，本件委任状は本件フロッピーディスクには記録されていなかった。
なお，原告は，特に必要のある文書はフロッピーディスクに保存することにしており，本件委任状は操作の手順上必然的に本件ワープロ本体に記録されていたものにすぎなかった（第１６回口頭弁論調書中の原告の陳述）。
(2)ア原告は，捜査官は，本件フロッピーディスク，本件収納ケース，本件カラーインクリボン，本件ワープロ，本件インクリボン（黒），本件手帳，本件会員カードを，被疑事実との関連性を判断するためにその内容を確認することなく差し押えしたが，これは一般的，探索的捜索差押えを禁じた令状主義の精神に反する旨主張するので，以下，検討する。イ前記認定のとおり，原告が逮捕当時にワープロで作成したと思われる示談契約書２通を所持していたことからすると，本件ワープロ，本件フロッピーディスク，本件収納ケース，本件カラーインクリボン及び本件インクリボン（黒）は，本件捜索差押許可状の「差押さえるべき物」の「８その他本件に関するメモ紙等」に該当するといえる。そして，前記認定（(1)エ）の捜索差押時の状況に照らすと，本件においては，個々のフロッピーディスクについて本件恐喝未遂事件との関連性を厳密に判断することなく，ある程度包括的に差し押さえることも止むを得ないというべきであるから，使用中であるフロッピーディスク１７枚については，捜査官がその内容を確認することなく差し押えても適法である。しかし，未使用のフロッピーディスク３枚については，本件恐喝未遂事件との関連性のないことが明らかであるから，その差押えは違法といわざるをえない。また，本件カラーインクリボンについても，甲第２７によれば，箱入りのものが３個あり，これは新品と認められるから，同様の理由により，その差押えは違法といわざるをえない。
ウ本件手帳については，本件捜索差押許可状の「差押さえるべき物」の「８その他本件に関するメモ紙等」に該当するといえるから，その差押えは適法である。
エ本件会員カードについては，甲第２７によれば，原告がｋ刑務所において検察官から還付を受けた物の一つであることが認められるが，甲第９の捜索差押調書の「押収品目録」には記載されていないこと，甲第２７によれば，上記の原告が検察官から還付を受けた物の中には，銀行キャッシュカードお取引明細表１枚も含まれており，その全てが押収品とはいえないことなどを考慮すると，捜査官によって押収されたと認めるには足りないというべきである。
(3)原告は，本件フロッピーディスクに記録されていた電磁的情報の内容を確認したり，当該電磁的情報をプリントアウトする行為は，新たな捜索，検証，差押えに該当するところ，捜査官には，令状なしでこれを行った違法がある旨主張する。
しかし，原告の上記主張は採用できない。その理由は，被告の主張(3)イのとおりである。
(4)ｆ巡査が，誤って本件ワープロ本体に記録されていた本件委任状を消去してしまったこと，本件委任状が本件フロッピーディスクに記録されていなかったことは，前記認定のとおりである。
被告は，本件委任状は，犯罪の用に供された文書であって，これ自体保護される価値はないから，原告に損害は発生していないと主張するが，本件委任状の書式は他に利用することも可能であるから，原告に全く損害がないとはいえない。
５捜査官による原告方居室への違法な侵入・捜索について原告は，捜査官は，本件捜索差押許可状に基づく原告方居室の捜索差押えの１５分前である４月１６日午前９時２０分ころ，領置していた原告方居室の鍵を使用して，原告が逮捕されていたため誰も居ない原告方居室に不法に侵入し，あらかじめ居室内部を捜索し，覚せい剤と認められる白色結晶性粉末２袋等を発見していた旨主張する。
しかし，捜査官が本件捜索差押許可状に基づいて原告方居室の捜索を行った状況は，前記４(1)で認定したとおりであり，甲第９の捜索差押調書に記載されている「午前９時３５分から午後零時３０分まで」との記載は誤記であると認められ，本件全証拠によるも，捜査官が本件捜索差押許可状に基づく原告方居室の捜索差押えの前に，原告方居室に侵入・捜索した事実は認められない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
６本件覚せい剤事件における違法な強制処分について(1)前記４(1)イで認定した捜査官の行為（白色結晶性粉末２袋及びプラスチック製注射筒２本等を若干移動してテーブルの上に並べ，ビニール袋の寸法を測定したり，写真撮影した行為）は，原則として検証許可状を必要とするものであり，違法といわざるを得ない。そして，本件写真撮影報告書（違法に入手した写真を貼付したもの）を資料として発付された本件差押許可状にも瑕疵があり，同許可状によってなされた差押え及びその際の本件写真撮影２も違法といわざるを得ない（ただし，これは民事上の違法であり，刑事手続における証拠能力とは必ずしも関連しない。）。
上記説示に反する被告の主張はいずれも採用できない。(2)原告は，捜査官が白色結晶性粉末２袋等を発見場所からテーブルの上に移動させたことをもって，違法な差押えに当たると主張する。しかし，上記事実からは，いまだ原告の占有が排除されたとは認められないから，違法な差押えには該当しない。
(3)原告は，本件写真撮影報告書には，本件写真撮影１の撮影時刻が「平成１０年４月１６日午前１０時２０分ころから午前１０時４５分ころまで」と虚偽の記載がされているから，本件写真撮影報告書は有印虚偽公文書である旨主張する。
しかし，前記４(1)イで認定した事実によれば，上記記載は正確性に欠ける面があるものの，虚偽記載とまでいうことはできない。したがって，本件写真撮影報告書が有印虚偽公文書であることを前提とする原告の主張は採用できない。
７原告の名誉権侵害について
甲第６によれば，ｆ巡査が，４月１２日，ｃの勤務先であるｇ内において，同人から事情聴取し供述調書を作成したことが認められる。また，ｆ巡査が，６月ころ及び７月ころ，喫茶店内において，ｄから相談を受け，あるいは参考人として事情聴取したことは当事者間に争いがない。


平成１２年（行ケ）第４１８号　審決取消請求事件　（平成１７年２月２４日口頭弁論終結）　　判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　アークテクノ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　増田利昭
同補佐人　弁理士　　    　瀬谷徹
被　　　　　　告　　　    大日本塗料株式会社
訴訟代理人弁護士　　　    中村稔
同　                      熊倉禎男
同　    　　　　　　　　　辻居幸一
同　　　　                飯田圭
同　　　　　　    　　　　渡辺光
同　　　　弁理士          浅井賢治
同復代理人弁護士          竹内麻子
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５３３９号事件について平成１２年９月１２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明者を被告の従業員であったＡ，Ｂ，Ｃ及びＤ（以下，それぞれ「Ａ」，「Ｂ」，「Ｃ」，「Ｄ」といい，この４名を「本件発明者ら」という。）とし，出願人を被告として，昭和６２年８月２４日に特許出願（以下「本件特許出願」という。）され，平成３年１２月２０日に設定登録された，名称を「溶射被膜の形成方法」とする特許第１６２８１３３号発明（以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成１１年７月５日，本件特許につき無効審判を請求した。特許庁は，同請求を平成１１年審判第３５３３９号事件として審理し，平成１２年９月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月４日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨亜鉛線材，アルミニウム線材，及びこれらの合金線材からなる群から選ばれた線材の２本を，減圧内アーク溶射方法により同時に基材上に溶射し，Ｚｎ／Ａｌ＝９０／１０～５０／５０（重量比）の亜鉛・アルミニウム被膜を得ることを特徴とする溶射被膜の形成方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，①本件明細書の特許請求の範囲第１項及び第２項に係る発明の発明者は，本件発明者らではなく，請求人（注，原告）の代表者であるＥであるところ，被請求人（注，被告）はＥから上記発明について特許を受ける権利を承継することなく，本件特許出願をして本件特許を受けたものであるから，上記発明の特許は特許法１２３条１項６号に該当し，その特許は無効にされるべきである旨の請求人の主張に対し，②特許請求の範囲第２項に係る発明は，同第１項に係る発明（本件発明）の実施態様であるから，その特許に関する請求人の主張は失当であり，これについては判断する必要を認めない（審決謄本６頁「５．当審の判断」の項の第１，第２段落），③本件発明については，甲１～５号証（注，本訴における甲１～５）からは，Ｅがその真正の発明者であるとすることはできないから，Ｅが本件発明の真正の発明者であることを前提とする請求人の主張は採用することができない（同８頁の「（６）　まとめ」の項）と判断して，請求人の主張する理由及び提出した証拠によっては，本件発明の特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


１　審決は，本件特許が特許法１２３条１項６号に該当するとするには，まず，本件発明をＥが発明したことが立証されなければならないが，甲１～５からは，Ｅが本件発明の真正な発明者であるとすることはできないとした。その理由の要旨は，①三菱商事株式会社〔以下「三菱商事」という。〕高機能化学品部塗料関連企業チームリーダーＦ作成の昭和５９年１２月１２日付け書簡（甲１，以下「甲１書簡」という。）からは，Ｅが被告の横浜工場を訪問したこと及び同人が代表取締役をしている株式会社パンアートクラフト（以下「パンアートクラフト社」という。）が常温溶射に関する技術を保有していることを読み取ることはできるが，甲１書簡は，Ｅが本件発明を発明したことを立証するに足りるものではない，②パンアートクラフト社，三菱商事及び被告の三者間で締結された昭和６０年（月日記入なし）付けの「業務提携協定書」（甲２，以下「甲２協定書」という。）によれば，パンアートクラフト社が開発した減圧内アーク溶融溶射技術による「塗装・被覆方法の防錆・防蝕技術分野及びその他の塗料関連分野における応用利用方法の研究開発並びにその商品化及び販売方法の確立による事業展開を目的とした業務提携関係の設定」に関して，パンアートクラフト社，三菱商事及び被告の三者が業務提携協定（以下「甲２協定」という。）を締結した事実は認められるが，減圧内アーク溶融溶射技術がＥが開発（発明）したものか否かは不明であり，また，仮にＥがそれを開発したとしても，その開発した「減圧内アーク溶融溶射技術」が本件発明と同一の構成を有するものであるかも不明である，③Ｇ作成の平成１１年５月１６日付け書簡及びこれに添付された同人作成の「証言　Ｅ氏と大日本塗料並びに三菱商事の関係経緯」と題する文書（甲３，以下まとめて「甲３書簡」という。）には，Ｅの溶射技術が従来技術とはことごとく異なり，特に，高温でなく常温に近い温度で溶射できる点及び亜鉛とアルミのワイヤーを同時に一つのガンで溶射できる点で異なることについての記述があるが，本件発明は，「装置」の発明ではなく，「方法」の発明であって，亜鉛線材，アルミニウム線材の２本を使用して，「減圧内アーク溶射方法により同時に基材上に溶射し，Ｚｎ／Ａｌ＝９０／１０～５０／５０（重量比）の亜鉛・アルミニウム被膜を得る」点を構成要件としているところ，仮に，Ｅが，上記のとおり，常温に近い温度で溶射することができ，亜鉛とアルミのワイヤーを同時に一つのガンで照射することのできる装置を開発していたとしても，そのような装置は本件方法の発明を実施するのに必要な装置であるとはいえるが，そのような装置をＥが発明したからといって，同人が本件発明である方法の発明を発明したと認めることはできない，④甲３及びＨ作成の平成１１年５月２５日付け「証明書」と題する書面（甲４，以下「甲４証明書」という。）には，Ｅが本件発明を発明した旨の記述があるが，それらは請求人（原告）が証明すべき「Ｅが本件発明を発明した」という事実について，単に「その事実がある」と記述しているにすぎず，このような記述からは，Ｅが本件発明を発明したという事実を認めることはできない，⑤特開昭６４－５２０５１号公報（甲５，注，本件特許に係る出願の公開公報）もＥが本件発明を発明したことを立証するに足りるものでない，というものである。
しかしながら，審決の上記認定判断は，以下の２のとおり，誤りである。
２　取消事由（冒認出願についての事実誤認）
(1)　そもそも甲２協定は，パンアートクラフト社の減圧内アーク溶射技術を防錆・防蝕分野へ応用し，製品化するための業務提携であり，本件特許は，その実施例に示されるように，パンアートクラフト社の製造，販売に係る減圧内アーク溶射装置を使用することが前提となっている。そして，甲２協定に基づいて被告従業員らがたびたびパンアートクラフト社を訪れ，研究開発の成果，資料等の提示を受けていたことは，関係各証拠から明らかである。そうすると，パンアートクラフト社，特にその代表者で長年溶射技術の研究開発に従事していたＥが，減圧内アーク溶射装置を使用して亜鉛とアルミニウムの同時溶射をするという本件発明と同一内容の方法を，甲２協定による業務提携の開始前に発明していたことは，十分に推認可能なものである。
(2)　冒認出願に関する事実経過の主張
ア　Ｅは，昭和５２年に，減圧内アーク溶射機の初期モデルの開発に成功した。さらに，昭和５５年から昭和５９年にかけて，同人の設立したパンアートクラフト社において，溶射技術によって金型を作成する「マッハモールド溶射金型製作法」を開発し，これを実施する装置を販売した。昭和６０年には，パンアートクラフト社が，同社の減圧内アーク溶射機「ＰＡ－１２０」の販売に関して，東洋紡エンジニアリング株式会社（以下「東洋紡エンジニアリング」という。）との間で同年８月３１日付け総代理店契約（甲６）を締結した。
イ　Ｅは，昭和５０年代半ばまでに，減圧内アーク溶射装置による亜鉛とアルミニウムの同時溶射の技術を発明しており，これによって基材表面に形成される亜鉛とアルミニウムの擬合金被膜を「アルジン」と命名した。昭和５６年３月１０日東洋総研作成の「試作型・少量生産型の製造方案と採用によるコスト低減・工期短縮事例研究会」と題する冊子（甲１６）には，「アルジン」，「Ａｌ，Ｚｎ」の溶射例が記載されており，その当時から既に，溶射材としての「アルジン」の使用が現実に行われていたことが分かる。また，当時，パンアートクラフト社が扱っていた，簡易金型製作法の低温溶射装置「マッハモールド」（ないしメタルクラフトガン）の資料（甲１９～２４）からも，当時既に，亜鉛とアルミニウムの同時溶射が行われていたことが分かる。
ウ　甲２協定の経緯
昭和５０年代半ばの減圧内アーク溶射装置による亜鉛－アルミニウム擬合金被膜形成技術の開発により，パンアートクラフト社は，昭和５０年代末ころから，上記技術を効果的に販売していくための営業力を持つ取引先を探すようになった。その一つが三菱商事，もう一つが東洋紡エンジニアリングであった。三菱商事に対しては，昭和５８年ころから接触を始め，同社との業務提携の話が進んでいき，その過程で，三菱グループの重防食分野を担当していた被告も業務提携に加わることになり，昭和６０年５月１０日，甲２協定が成立した。
エ　Ｅの発明


Ｅは，昭和６０年時点において，亜鉛線材とアルミニウム線材を，減圧内アーク溶射法により同時に基材表面に溶射し，亜鉛とアルミニウムの擬合金被膜を得ることを特徴とする溶射被膜の形成方法の発明を完成していた。このことは，甲３書簡からも十分に読み取ることができ，また，昭和６０年８月３１日にＰＡ－１２０型溶射装置についてパンアートクラフト社との間で総代理店契約（甲６）を締結した東洋紡エンジニアリングが，そのころパンアートクラフト社と共に作成した，「減圧内アーク溶射による重防錆防蝕被膜加工について」と題する販売用資料（甲７，以下「甲７資料」という。）の内容からも明らかである。すなわち，同資料には，「対塩害用重防錆溶射」と題し，「Ｚｎ．Ａｌ．擬似合金溶射は，減圧内アーク溶射法の最も有効な被膜加工法といえます。亜鉛，アルミニュウムのそれぞれ異なった金属ワイヤーを使用してアーク溶融すると同時に混合粒子を溶射出来ます。亜鉛を気化さすことなく，アルミニュウムも溶融し平均に混合粒子の溶射被膜加工が自由にスプレー出来ます。※アルジン溶射被膜（亜鉛アルミニュウム擬似合金溶射被膜）は，対塩害用として，大きな防錆防蝕効果が発揮されます。アルミニュウム被膜と異なり封孔処理の必要がなく，加工及びコスト面で最も有効な溶射被膜加工といえます」（３頁）との記載とともに，アルジンの溶射被膜厚みが１００μ，１５０μ，２００μの場合にそれぞれ平均耐用年数が１０年，１５年，２０年であることを示す表（同頁）が掲載されている。さらに，昭和６１年に作成された東洋紡エンジニアリングの「防錆防蝕用・減圧内アーク溶射機ＰＡ－１２０」と題するパンフレット（甲８，以下「甲８パンフレット」という。）には，「使用ワイヤーは１．１ｍｍφ，亜鉛，アルミニウムを使用します」，「下回りには，１００μ亜鉛，アルミニウムの擬似合金被膜をスプレーすることで，海岸，冷寒地域の塩害腐食を１０年間完全に防止できます」と記載されており，これらの記載から，当時既に，防錆防蝕用，特に塩害腐食の防止のために，亜鉛線材（直径１．１ｍｍ）とアルミニウム線材（直径１．１ｍｍ）を使用して，亜鉛及びアルミニウムを同時溶射する技術が開発されていたことは明らかである。記載された亜鉛及びアルミニウム線材の直径（いずれも１．１ｍｍ）に基づいて計算すると，溶射被膜における亜鉛とアルミニウムの質量比は約７３：２７となり，本件発明と重複する。なお，甲８パンフレットは，昭和６１年に作成されたものであり，この点については，稲垣尚美堂の受注台帳（甲９）に，昭和６１年１１月１７日に東洋紡エンジニアリングから「ＰＡ－１２０パンフ」２０００部のパンフレットを受注したことが記載されている。
オ　甲２協定に基づくパンアートクラフト社から被告に対する本件発明に関
する資料の提供
パンアートクラフト社は，被告が甲２協定の４条に基づいて担当する研究開発等に関して，同協定５条に従い，以下のように技術・ノウハウ，各種試験の結果等を被告に提供した。
(ｱ)　昭和６１年３月
特殊亜鉛線材と通常亜鉛線材のマッハモールド溶射試験をパンアートクラフト社において実施し，その結果を被告に提供した（甲１０）。
(ｲ)　同年７月
パンアートクラフト社において，減圧内アーク溶射機「ＰＡ－６００」による溶射実験を実施し，その結果を被告に提供した（甲１１，１２）。なお，甲１２（Ｄ及びＢ作成の昭和６１年７月１４日付け「株式会社パンアートクラフト御中，低温溶射機ＰＡ６００実験計画」と題する文書）の１枚目には，「〔２〕低温溶射の能力とガス溶射に対する優位性の確認」と題する項目の中に，「(6)　亜鉛－アルミニウムの擬合金溶射膜の評価をする」との記載があり，パンアートクラフト社において「亜鉛とアルミニウムの同時溶射」実験を行うことが明記されている。
(ｳ)　同年９月
パンアートクラフト社において，溶射用プライマー塗布板への減圧内アーク溶射装置による溶射実験を行い，その結果を被告に提供した(甲１３，１４）。
甲１４（被告中央研究所Ｂ作成のパンアートクラフト社宛て「溶射用プライマー塗布材送付の件」と題する昭和６１年９月２０日付け書面）には，各種溶射用プライマー塗布板への溶射の依頼とともに，「プライマー溶射板は２６枚ありますが，全て，亜鉛－アルミニウムの１．１ｍｍ線材の疑合金で約１５０μの溶射膜厚にしてください」と記載されている。
(ｴ)　同年１０月
同年１０月７日，パンアートクラフト社からＥ，被告側から被告中央研究所のＢらが出席して被告の東京支店で行われた打合せにおいて，Ｅは被告に対し，亜鉛－アルミニウムの減圧内アーク溶射について情報を提供した（甲１５）。甲１５（被告中央研究所Ｂ作成の「出張報告　低温溶射用プライマーの電磁波シールドへの展開について」と題する昭和６１年１０月１３日付け文書）には，被告側から「耐食性は亜鉛溶射膜よりも亜鉛－アルミ疑合金の方が良好な結果であるが，亜鉛から一部アルミにすると，コスト的に高くならないか」との質問が出されたのに対し，Ｅが，「同一体積では亜鉛とアルミのコスト差は殆どない，同一膜厚ではコスト差はない」旨回答をしたことが記されている。（ｵ)　以上のことから，甲２協定による業務提携に基づき，パンアートクラフト社側から，被告に対して，亜鉛とアルミニウムの同時溶射に関する各種実験結果が提供されていたことが分かる。
カ　被告による冒認出願
被告は，昭和６２年８月２４日，減圧内アーク溶射技術による亜鉛とアルミニウムの同時溶射による亜鉛－アルミニウム擬合金被膜の形成方法を，被告の従業員である本件発明者らがした発明であると偽って，本件特許出願を行った。しかし，上記の方法は，そもそもＥが発明し，その溶射装置によって実用化段階にあったものであり，被告は甲２協定に基づいて亜鉛とアルミニウムの同時溶射技術について様々な実験結果をパンアートクラフト社から入手したことを利用し，被告側で実験して発明した発明であるかのように装って，本件特許出願をしたものである。
キ　仮に，甲２協定に基づいて実施された各種実験結果により，本件発明に係る「亜鉛とアルミニウムの同時溶射」技術が発明として完成したものとしても，その発明は，甲２協定に基づく共同開発により完成されたものであるから，本来，被告が単独で出願できる性質のものではなく，共同発明者であるＥ（もしくはパンアートクラフト社）との共同出願（特許法３８条）とされるべきものであった。したがって，その点においても，被告による本件特許出願は，冒認出願というべきである。
(3)　被告の主張に対して


ア　被告は，本件発明は，被告が行った実験に基づく検討，評価の結果，減圧内アーク溶射法により形成される特定の範囲の亜鉛－アルミニウム擬合金被膜が，従来技術における美観やコストの問題を解決し，他の溶射被膜に比べて高い防錆防蝕性を有するとの知見を得たことに基づき発明したものであると主張する。しかしながら，本件発明の特許請求の範囲に記載された亜鉛とアルミニウムの重量比のうちの一部（例えば，Ｚｎ／ＡＬ＝９０／１０の部分）は実施不可能である。本件発明のうち，実施可能な部分は，昭和５０年代に既にパンアートクラフト社によって実施されていた。したがって，当時実施されていた亜鉛とアルミニウムの同時溶射の技術と本件発明とは，何ら変わるところがなく，本件発明は，本件発明者らが発明したものではない。
イ　被告は，昭和６２年６月ころまでに被告において独自に実験したところ，亜鉛とアルミニウムの同時溶射に高い防食性があることが判明したと主張し，４９００時間の塩水噴霧試験を行った結果を示すという同月２８日付け確認印のある乙４０－１を提出している。しかし，この日付けから逆算すると，塩水噴霧試験の試験開始は昭和６１年１２月ということになるが，その当時，被告は，減圧内アーク溶射装置を保有していなかった（被告の購入したＰＡ－６００は，当時，三菱重工広島工場に設置されており，また，被告が小型の減圧内アーク溶射装置ＰＡ－１００を購入したのは昭和６２年２月であると被告自身主張している。）から，被告独自に減圧内アーク溶射実験を行い，塩水噴霧試験等の試験を行ったということは，事実としてあり得ない。
ウ　以上のとおり，本件発明が本件発明者らによって創作されたとする被告の主張は，事実に反する。
第４　被告の反論
１審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（冒認出願についての事実誤認）について(1)　本件発明は，本件発明者らが，亜鉛－アルミニウム擬合金被膜の密着性，耐食性，耐水性，屋外暴露性等について，独自に各種の測定，試験を行い，その検討，評価の結果，減圧内アーク溶射法により形成される特定の範囲の亜鉛－アルミニウム擬合金被膜が，従来技術における美観やコストの問題を解決し，他の溶射被膜に比べて高い防錆防蝕性を有するとの知見を得たことに基づき，発明したものである。Ｅは，本件発明の技術的思想の創作行為に関与していない。被告は，パンアートクラフト社に依頼して，亜鉛，アルミニウム，キュプロニッケル（銅－ニッケル合金），亜鉛－アルミニウム合金等の溶射を実施してもらったことがあるが，Ｅないしパンアートクラフト社から，従来技術の問題点の指摘やその具体的な解決手段を提示されたことはなく，また，本件発明そのものに係る研究開発の成果，資料等の提示を受けたこともない。
(2)　冒認に関する事実経過の主張について
ア　被告は，甲２協定の締結前から，防錆防蝕のために金属材料に金属を溶射する技術を研究し，実際に施工もしており，同技術に関する知識，経験，ノウハウ等を有していた。これに注目した三菱商事が，被告にパンアートクラフト社のＥを紹介し，被告がパンアートクラフト社の減圧内アーク溶射装置を金属材料の防錆防蝕のために転用することができるかどうかの検討及び評価をすることになった。このような経緯で，昭和６０年６月ころ，甲２協定が締結された。イ　被告は，昭和６１年２月ころ，パンアートクラフト社の減圧内アーク溶射装置ＰＡ－６００を購入したが，自社内の設置場所の問題から，暫定的に同装置をパンアートクラフト社に設置してもらい，被告が実験等を行うときは，パンアートクラフト社において同装置を使用して必要な溶射を行ってもらうことにした。原告が指摘する溶射実験は，いずれも被告側で各種条件を設定し，作業手順を確定し，これをパンアートクラフト社に指示して行ったものである。その上で，被告は独自に，その溶射膜の密着性，耐食性，耐水性，屋外暴露性等の比較，検討，評価を行ったが，パンアートクラフト社に依頼して行った溶射実験からは，本件発明の完成に至るような有意な知見を得ることはできなかった。ウ　被告は，昭和６１年７月ころから，トルコ共和国第２ボスポラス橋について，防錆防蝕のために，亜鉛溶射等を施工していたが，金属溶射のためのブラスト処理面を形成することが困難であることを解決課題として，そのころ，金属溶射のための粗面形成剤の研究開発を開始した。その結果，被告の中央研究所員であったＢ，Ｃ及びＤが粗面形成剤「ブラスノン」を開発した。ブラスノンに関する「金属溶射被膜の作製方法」の発明の特許出願（昭和６２年１月１６日出願）は，パンアートクラフト社の要求を容れて，同社と被告の共同出願としたが（乙７），そのころから，同社は，いまだ実用開発途上の「ブラスノン＃１１」等を，被告の承諾を得ることなく，同社の減圧内アーク溶射ＰＡ－１２０のパンフレットに掲載するなどしたため，被告は，昭和６２年３月ころ，甲２協定に基づく業務提携関係を事実上棚上げすることとした。以後も，被告とパンアートクラフト社との間には，溶射板の作成を依頼する程度の関係は継続したものの，それ以上の緊密な関係はなかった。
エ　一方で，被告は，昭和６１年秋ころから，被告の中央研究所において，改めて，金属材料，ブラスノン等による前処理，溶射線材，溶射条件，溶射膜厚，研磨処理，上塗り塗装等について，独自に各種の条件を設定し直し，昭和６２年２月に購入したＰＡ－１００を使用して各種金属の溶射を行うなどして，その溶射膜の防錆防蝕性能等の検討，評価をし直した。その結果，同年７月ころ，一定の亜鉛及びアルミニウムの減圧内アーク溶射によって形成された亜鉛－アルミニウム擬合金溶射被膜が高い防錆防蝕性を有することが判明し，本件発明の完成に至ったものである。
オ　なお，甲２協定は，昭和６０年６月１日から昭和６１年５月３１日までを「準備期間」と定めており（３条２項），準備期間満了までに当事者間で事業化につき合意が成立しないときは，甲２協定は準備期間をもって終了するとされている（１０条２項）。当事者間に事業化についての合意は成立しなかったから，甲２協定は昭和６１年５月３１日をもって終了している。同日以降も，被告とＥ及びパンアートクラフト社との間に，上記のとおり，溶射板の作成を依頼するという程度の関係は継続していたが，共同の目的の下に開発行為を分担するというような緊密な関係は存在しなかったものである。
第５　当裁判所の判断


１　原告は，本件発明は，本件発明者らが発明したものではなく，Ｅが発明したものであり，本件特許の出願人である被告は，発明者であるＥから本件発明についての特許を受ける権利を承継していないから，本件特許には，「その特許が発明者でない者であってその発明について特許を受ける権利を承継しないものの特許出願に対してされたとき」（特許法１２３条１項６号）の無効理由があると主張する。なお，原告の主張中には，仮にＥが本件発明の単独発明者でないとしても，同人は，本件発明の共同発明者であるから，本件特許出願は，「特許を受ける権利が共有に係るときは，各共有者は，他の共有者と共同でなければ，特許出願をすることができない」と定める同法３８条の規定に違反してされたものである旨の主張があるが，同法３８条違反を理由とする無効理由については，審判において審理判断されておらず，原告の上記主張も，Ｅが本件発明の共同発明者であれば，同人に対する関係において，本件特許出願は共同発明者である者の一部から特許を受ける権利を承継することなくされたものであるとの主張と解されるから，以下では，Ｅが本件発明の技術的思想の創作において共同発明者と評価し得る貢献をしたかという点も含めて，検討することとする。
２　まず，本件発明について検討する。
(1)　本件明細書（以下，引用は本件特許公報〔甲３５〕による。）の発明の詳細な説明欄には，①〔従来の技術〕として，(ｱ)「鋼板の表面に，亜鉛，アルミニウム，亜鉛・アルミニウム合金等，鉄より卑なる金属を溶射することにより，（溶射金属の犠牲防食作用を利用して）基材金属を腐食より保護する方法は広く用いられていた。・・・特に，亜鉛・アルミニウム合金からなる溶射被膜は，亜鉛又はアルミニウム単独の溶射被膜よりも耐食性の良好なことが知られていた。・・・しかしながら亜鉛・アルミニウム合金は，展性に乏しく，そのため線材として使用可能な合金の組成範囲は極めて限定されていた。・・・従って，現在の溶射用の線材として使用されている組成は，アルミニウムの含有率が１３～１５重量％程度のものに限られていた。又，前記合金の場合には，合金化処理と，線材化処理とが必要であり，それ故経済的には不利な面があった。加うるに，前記合金を溶射しても，得られる被膜は，塩水を噴霧すると，数日内に金属光沢を失い黒変するため，使用時の美観上の問題もあった」（１欄最終段落～２欄下から第２段落），(ｲ)「これらの各種問題を解決するために，二本の線材，例えば，亜鉛線とアルミニウム線を使用し，その間にアークを発生させて溶射し，亜鉛とアルミニウムとの混合した溶射被膜を得ようとする試みがなされている。その様な試みに於ては亜鉛とアルミニウムの比率を一応かなり自由に変えることができるが，アーク溶射条件としては，融点の高い方の金属（アルミニウム）に合わせる必要があり，融点の低い方の金属（亜鉛）は溶射過程で一部揮散しロスとなり，同時に，酸化反応等が進行する傾向があり，その結果，溶射線材の組成と得られた溶射被膜の組成が大きく異なるという欠点があった。また，溶射効率の低下や，作業環境の悪化をまねくという問題点も看過できないものであった」（２欄最終段落～３欄第１段落）という従来技術の問題点が指摘され，②〔発明の目的〕として，「本発明（注，本件発明）は，前述の如き従来の溶射方法における各種問題点を解決もしくは改良することを目的とし，性能の優れた溶射被膜を，より効率よく形成する方法を提供しようとするものである」（３欄第２段落）と記載され，③〔発明の具体的内容〕として，(ｱ)「本発明の方法に使用される『溶射方法』は，・・・減圧内アーク溶射方法である。該溶射方法は，特公昭４７－２４８５９号及び特開昭６１－１６７４７２号等に開示されている」（４欄第２段落），(ｲ)「本発明の方法は，前記溶射方法において亜鉛線材，アルミニウム線材及びそれらの合金線材から選ばれた２本の線材を使用し，これらを同時に基材上に溶射する方法である」（同第３段落），(ｳ)「前記の如く，本発明の方法において使用される『線材』は，・・・２本の線材であり，これらを種々組合せて使用することが可能である」（同第４段落），(ｴ)「線材の組合せ，線材の太さ，あるいは搬線速度等を変えることにより，溶射被膜中の亜鉛とアルミニウムの比率を変えることができるが，本発明においては亜鉛とアルミニウムの比率はＺｎ／Ａｌ＝９０／１０～５０／５０（重量比），特に好ましくは８０／２０～６０／４０の範囲にする必要がある」（同第６段落），(ｵ)「前記特定範囲を越えた場合には，本発明の目的の一つである溶射被膜の防食性能が亜鉛あるいはアルミニウム単独の金属を溶射した場合と同等もしくはそれ以下に低下するので，いずれの場合も好ましくない」（同欄第７段落）と記載され，④〔発明の効果〕として，(ｱ)「本発明の方法によれば，従来作成の困難であった均一な亜鉛－アルミニウム擬合金被膜を容易に得ることができる。即ち，低温で溶射が可能なことから，二種の溶射線材を組合せても低融点側の金属の揮散や酸化を防ぐことが出来，しかも溶射効率や作業環境の面で従来のものに比して著しく優れており，従って経済性の面からの効果も大きい」（６欄下から第２段落），(ｲ)「又，本発明の方法により得られた亜鉛－アルミニウム擬合金溶射被膜を有する鋼板の防食性は，従来の亜鉛又はアルミニウム溶射鋼板のそれより格段に優れたものであった」（同欄最終段落）と記載されている。


なお，実施例としては，グリッドブラスト処理を施したＳＳ４１鋼板上に，直径１．１ｍｍの亜鉛線材と直径１．１ｍｍのアルミニウム線材を使用して減圧内アーク溶射装置ＰＡ－１００により溶射を行い，厚さ５０μｍ，Ｚｎ／Ａｌの比率が７２／２８（重量比）の溶射被膜を得た例（実施例１），同様のＳＳ４１鋼板上に，直径１．３ｍｍの亜鉛線材と直径１．１ｍｍのアルミニウム線材を使用して減圧内アーク溶射装置ＰＡ－１００により溶射を行い，厚さ７０μｍ，Ｚｎ／Ａｌの比率が７９／２１（重量比）の溶射被膜を得た例（実施例２），サンドブラスト処理を施した樹脂板上に，直径１．３ｍｍの亜鉛－アルミニウム合金（アルミニウム含有量１３重量％）を使用して減圧内アーク溶射装置ＰＡ－１００により溶射を行い，厚さ７０μｍ，Ｚｎ／Ａｌの比率が６０／４０（重量比）の溶射被膜を得た例（実施例３）が記載され，いずれの溶射被膜も優れた密着性及び３０００時間の塩水噴霧試験において優れた耐久性を示したとされている。(2)　本件明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２参照）及び発明の詳細な説明欄に記載された上記の内容に照らすと，本件発明は，①線材として，亜鉛線材，アルミニウム線材，亜鉛・アルミニウム合金線材の中から選ばれた線材の２本を用い，②溶射方法として，減圧内アーク溶射方法を用いて，２本の線材を基板上に同時に溶射し，③亜鉛とアルミニウムの重量比が特定の範囲（Ｚｎ／Ａｌ＝９０／１０～５０／５０）にある亜鉛－アルミニウム擬合金被膜を基板上に形成することを特徴とする溶射被膜の形成方法であって，このようにして得た，組成が特定の範囲にあって均一な亜鉛－アルミニウム擬合金被膜によって，美観や経済性の問題を解決し，かつ，従来の金属溶射被膜よりも格段に優れた防食性能を達成することを技術的思想とするものであると認められる。
３　次に，減圧内アーク溶射に関する技術の状況，Ｅ及び同人が代表者であったパンアートクラフト社と被告との関係，本件特許の出願に至る経緯等について見ると，証拠（各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　パンアートクラフト社は，Ｅが昭和５５年２月に設立した会社であり，主として金型製作用に，減圧内アーク溶射装置の製造販売を行うとともに，「マッハモールド加工」と名付けた金型製作法の普及活動等を行っていた。同社の減圧内アーク溶射装置を使用することにより，アルミニウム，亜鉛，銅等の金属もしくはそれらの合金の線材２本を，従来の溶射法よりも低い温度で材料表面に同時に溶射し，材料表面上に異種の金属の擬合金被膜を形成することが可能である。Ｅは，本件特許出願前に，減圧内アーク溶融溶射法及びその装置について２件の特許を出願ないし取得している。（甲１８～２４，２６～２８，３３）(2)　被告は，塗料及び塗装に関して専門知識と経験を有する会社として，昭和４０年代後半以降，亜鉛やアルミニウムの溶射と塗料塗装を併用した海上橋の防錆防蝕工事にかかわった経験があり，防錆防蝕のために，金属材料上に亜鉛，アルミニウム，アルミニウム合金等の金属を溶射する技術に関心を有していた。（乙１）(3)　昭和５９年に，被告は，三菱商事から，パンアートクラフト社のＥを紹介された。被告は，パンアートクラフト社の減圧内アーク溶射装置を使用した溶射技術が金属材料の防錆防蝕に有望であると考え，昭和６０年５月ころ，パンアートクラフト社及び三菱商事と間で，三社間の業務提携に関する協定（甲２協定）を締結した。甲２協定書の内容は，次のとおりである。
第１条（協定の趣旨，業務提携の概要）
甲（注，パンアートクラフト社），乙（注，三菱商事）及び丙（注，被告）は，甲が開発した・・・減圧内アーク溶融溶射技術（以下本技術という）及び減圧内溶融溶射装置（以下本装置という）による溶射と丙が開発・製造する塗料とを組み合わせて併用した塗装・被覆方法（以下本システムという）についての防錆・防蝕技術分野における応用方法及び利用技術の研究開発，その普及促進方法及び商品化・販売方法等の検討並びに防錆・防蝕技術分野以外の塗料関連分野における応用利用方法の研究開発及び関連事業の展開のために相互に協力することを目的として本協定にて取り決めるところに従い，業務提携関係を設定することに合意した。
第３条（具体的な提携内容の決定）
１．本協定に基づく各当事者間の業務提携の具体的な推進方法については，第１０条に規定する有効期間中にわたり都度，甲，乙及び丙が協議の上，決定する。
２．前項の規定にかかわらず，昭和６０年６月１日より昭和６１年５月３１日を開発準備期間（以下準備期間という）とし，甲，乙及び丙は，それぞれ次条以下に規定するところに従い，業務を分担して，本システムの防錆・防蝕技術分野における応用方法及び利用技術の研究開発並びにその普及促進方法及び商品化・販売方法等の検討を行ない，本当事者間における業務提携を通じての事業化の可能性を検討し，併せて，事業化することとした場合の業務分担，取引方法等につき，必要な検討を行なう。
３．（略）
第４条（準備期間中における乙・丙の研究開発業務）
乙及び丙は，本システムを利用した防錆・防蝕技術分野における応用方法及び利用技術の研究開発並びにその普及促進方法及び商品化・販売方法等の検討を行ない，準備期間中にその結果を取りまとめた上で，その結果に基づき，甲を加えた全当事者間で業務提携を通じての事業化につき協議し，事業化することとしたときは，各当事者間における業務分担，取引方法等につき，甲を加えて必要な検討を行なう。
第５条（甲の協力義務）
１．甲は，本協定の目的に沿って丙の要請するところに従い，その所有する特許権及び実用新案権の通常実施権を丙に対し許諾し，又はその責任において，・・・Ｅ・・・の各権利者をして，これを許諾させ，併せて乙及び丙に対し，乙及び丙が前条に規定する開発業務に必要とされ，又は有用とされる関連技術のノウハウを提供し，乙及び丙の開発業務に協力する。
２．（略）
第９条（工業所有権の取扱い等）
１．本協定に基づく提携により得られた成果に基づき工業所有権の出願を行なうときは，各当事者が単独になした成果については，当該当事者が，各当事者が共同でなした成果については，当該関連当事者が共同して出願する。
２．（略）


第１０条（有効期間）
１．（略）
２．前項の規定にかかわらず，準備期間終了時迄に，第３条第２項に規定する研究開発及び検討の結果に基づき業務提携を通じての事業化の可能性を検討した結果，本当事者間にてこれを事業化することにつき合意が成立しないときは，本協定は，準備期間終了時をもって終了する。
３．（略）　　　　　　　　　　　　　　　　（甲１～４，乙１，４６）
(4)　甲２協定の締結後，被告の依頼により，パンアートクラフト社内において，亜鉛，アルミニウム，亜鉛－アルミニウム，銅，キュプロニッケル等の溶射線材を使用して，減圧内アーク溶射装置により溶射被膜を形成する溶射実験が行われた。実験計画の立案及び各種実験条件の設定は，被告の中央研究所の本件発明者らが行い，これをパンアートクラフト社に指示したが，溶射実験には被告の担当者が立ち会うこともあった。これらの溶射実験で作成された溶射被膜について，被告は，溶射被膜の測定，密着性等の評価を行った。
昭和６１年１０月７日には，パンアートクラフト社のＥ，被告の営業開発担当者及び中央研究所のＢが出席して，被告の東京支店において，「低温溶射用プライマーの電磁波シールドへの展開について」を主要議題とする打合せが持たれた。その席上で，Ｅから，「溶射用プライマー＋溶射を薄板鋼板の防錆にも利用できれば，用途が非常に拡がる」等の発言がされた。また，被告側からは，「実際に，鋼板に溶射プライマー＋亜鉛溶射を行なって，塩水噴霧試験を始めているが，試験時間はまだ短いが，犠牲防食作用があるような結果が出ている。耐食性は亜鉛溶射膜よりも亜鉛－アルミ擬合金の方が良好な結果であるが，亜鉛から一部アルミにすると，コスト的に高くならないか」との質問がされ，Ｅが「同一体積では亜鉛とアルミのコスト差は殆どない，同一膜厚ではコスト差はない」と回答した。（甲１０～１５，乙２８，３０）
(5)　被告は，昭和６１年７月ころ，防錆防蝕のために金属溶射を行う場合に基材上にブラスト処理面を形成することが困難であることを解決課題として，金属溶射のための粗面形成剤の研究開発に着手した。その結果，被告の中央研究所員であり，本件発明者らの一員でもあるＢ，Ｃ及びＤが，粗面形成剤「ブラスノン」を開発した。ブラスノンに関する「金属溶射被膜の作製方法」の発明は，その発明者であるＢ，Ｃ及びＤから被告が特許出願をする権利を承継し，パンアートクラフト社の要望により，発明者としてＥを，共同出願人としてパンアートクラフト社を加えた上，昭和６２年１月１６日に特許出願がされた。（乙１，７）(6)　本件発明者らは，昭和６１年秋ころから，被告の中央研究所において，金属材料，ブラスノン等による前処理，溶射線材，溶射条件，溶射膜厚，研磨処理，上塗り塗装等につき各種の条件を設定した上，減圧内アーク溶射装置によって形成した，亜鉛，アルミニウム，亜鉛－アルミニウム，チタン，キュプロニッケル等各種金属の溶射被膜について，その耐食性，密着性等の試験による検討，評価を開始した。その結果に基づき，被告の社内において，昭和６２年６月に，「低温溶射複合膜の耐食性評価結果」等の試験報告書（乙４０－１～４）が作成され，さらに，同年７月に，「ブラスノン＋低温溶射について」と題する社内資料（乙４１）が作成された。同資料の「［５］耐食性の評価結果」には，「グリットブラスト処理ＳＳ４１への亜鉛－アルミニウム擬似合金溶射膜」について，Ｚｎ／Ａｌ＝１．３／１．１ｍｍφ，１．１／１．３ｍｍφ，１．１／１．１ｍｍφ及び亜鉛－アルミニウム合金の１３％アルジンは，耐食性が良好であるが，Ｚｎ／Ａｌ＝１．６／１．１ｍｍφのものは，耐食性が良くないとの評価が記載されている。（乙３２～３９，４０－１～４，４１）
(7)　被告は，本件発明者らから本件発明につき特許を受ける権利を承継して，昭和６２年８月２４日，本件特許出願をした。
４　以上３の(1)及び(4)に認定した事実によれば，パンアートクラフト社は，被告との間で甲２協定が成立した昭和６０年５月ころより前に，同社の開発に係る減圧内アーク溶射装置を使用して，異種の金属の線材２本を材料表面に同時に溶射し，擬合金溶射被膜を形成することのできる技術を有していたことがうかがわれ，また，甲２協定の成立後一定の期間，パンアートクラフト社と被告との間には，パンアートクラフト社において各種金属の線材を減圧内アーク溶射装置で溶射する実験を行い，その結果を被告に報告したり，溶射したサンプルを被告に提供するなどの協力関係があったこと，被告がパンアートクラフト社に依頼して行った溶射実験の中には，亜鉛線材とアルミニウム線材の同時溶射による亜鉛－アルニウム線材擬合金被膜を形成するものがあったことが認められる。
しかしながら，本件発明は，上記２(2)のとおり，線材として，亜鉛線材，アルミニウム線材，亜鉛・アルミニウム合金線材の中から選ばれた線材の２本を用い，溶射方法として減圧内アーク溶射方法を用いて，亜鉛－アルミニウムの擬合金被膜を形成すること（これは，昭和５０年代以降，主として金型製作の分野で既に公然実施されていたと認められる。甲１６，１８～２４）に加えて，防食性及び耐久性を向上させるために，この擬合金被膜における亜鉛とアルミニウムの比率を特定の範囲（Ｚｎ／Ａｌ＝９０／１０～５０／５０，重量比）とし，当該特定の範囲の組成を有する均一な亜鉛－アルミニウム擬合金被膜により，美観と経済性，及び従来の金属溶射被膜よりも優れた防食性能を達成するという内容のものであるところ，これと技術的思想を同じくする発明が，Ｅないし同人を代表者とするパンアートクラフト社において，被告との間の上記協力関係が開始するよりも前に，完成していたことを認めるに足りる証拠はない。
他方，上記３の（2)，(4)ないし(6)に各認定のとおり，被告は，金属溶射被膜による防錆防蝕技術に関心を有しており，甲２協定に基づくパンアートクラフト社との協力関係の開始後，本件発明者らが，減圧内アーク溶射により形成した各種金属溶射被膜について，長期間塩水噴霧試験を行うなどして，被膜の耐食性，密着性等の検討，評価を行っている。そして，その結果は，本件発明者らが昭和６２年７月に作成した「ブラスノン＋低温溶射について」と題する社内資料（乙４１）にまとめられているところ，本件明細書に記載された実施例は，使用した線材の種類及び線径において，同資料において耐食性が良好と評価された亜鉛－アルミニウム擬合金のそれと符合している。


以上の点を総合すると，本件発明は，本件発明者らが，減圧内アーク溶射による亜鉛－アルミニウムの擬合金被膜について，その耐食性等を試験，評価して得た知見に基づき，本件特許出願前に完成したものと認めるのが相当である。５　原告は，①甲２協定に基づく業務提携関係の中で，本件発明者らは，パンアートクラフト社のＥから本件発明を知得し，これを被告が本件発明者らがした発明であるとして，冒認出願をしたものである，②仮にそうでないとしても，本件発明は，減圧内アーク溶射法による亜鉛－アルミニウムの同時溶射について，Ｅが本件発明者らに提供した技術情報，ノウハウに基づいて完成されたものであるから，Ｅは，少なくとも本件発明の共同発明者である，などと主張する。
(1)　上記①の主張について
原告の上記①の主張は，甲２協定の締結よりも前に，本件発明と同一の技術的思想の発明がＥによって完成されていたことを前提とするものであるが，そのような事実を認めるに足りる証拠がないことは，上記４に判示したとおりである。この点につき，原告は，当時既に，本件発明をＥが発明していたことは，甲３書簡，甲４証明書，甲８パンフレット，甲７資料等から明らかであると主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり，採用することができない。
ア　甲３書簡及び甲４証明書について
甲３書簡に記載された内容は，甲２協定の締結当時，減圧内アーク溶射方法による亜鉛とアルミニウムの同時溶射技術が既にパンアートクラフト社の実施するところとなっていたことをうかがわせるものではあるが，亜鉛－アルミニウム擬合金被膜における亜鉛とアルミニウムの比を特定の範囲として防食性等を向上させるという本件発明の技術内容に即した事実の記述は皆無であり，減圧内アーク溶射装置による亜鉛－アルミニウムの同時溶射技術と本件発明とを区別することなく，本件発明はＥが発明したとする見解を表明するにとどまっているものであるから，同書簡からは，Ｅが本件発明を発明した事実を認めることはできない。同様に，甲４証明書も，被告の従業員Ｂらがパンアートクラフト社を何度も訪問したという事情を述べて，本件発明が本件発明者らの発明ではないとする見解を表明するにとどまり，本件発明の技術内容に即して本件発明の創作がどのように行われたかの具体的事実を述べるものではないから，同証明書によっては，Ｅが本件発明を発明した事実を認めることはできない。
イ　甲８パンフレットについて
甲８パンフレットには，パンアートクラフト社の減圧内アーク溶射装置ＰＡ－１２０を使用した減圧内アーク溶射に関して，「特に０．６ｍｍ鋼板使用の自動車ボデーの下地処理として効果を発揮します。下回りには，１００μ亜鉛，アルミニウムの擬似合金被膜をスプレーすることで，海岸，冷寒地域の塩害腐食を１０年間完全に防止できます」と記載されており，これによれば，甲８パンフレットが作成された時期には，減圧内アーク溶射による亜鉛－アルミニウム擬合金被膜が自動車ボデーの塩害腐食に有用であるとされていたことを認めることができる。しかし，甲８パンフレットは，その作成時期自体が明らかでなく（原告は，甲９の受注台帳から同パンフレットの作成時期は昭和６１年１１月ころであると主張するが，甲９に記載された「ＰＡ－１２０パンフ」が甲８パンフレットを指すものか否かは，証拠上不明というほかない。），仮に，甲８パンフレットが原告主張の時期に作成されたとしても，本件発明の構成の一つである亜鉛とアルミニウムの割合（重量比）については何ら記載されていない。また，甲８パンフレットには，確かに，「下回りには，１００μ亜鉛，アルミニウムの擬似合金被膜をスプレーすることで，海岸，冷寒地域の塩害腐食を１０年間完全に防止できます」という防食効果についての記載があることは上記のとおりであるが，別の箇所に「塗装手段のみであれば，３年前後の鋼材の保護が通常でありますが，鉄鋼表面に亜鉛，アルミニウムあるいは，亜鉛，アルミニウムの複合体を１００μ～２００μ溶射することにより，１０年～２５年の長期防錆，防蝕目的が達成されます」と記載されていることからすると，亜鉛－アルミニウム擬合金被膜の効果に関する記載は，亜鉛又はアルミニウムとの比較における亜鉛－アルミニウム擬合金被膜の優れた防食性能を述べた趣旨のものとは解されない。したがって，甲８パンフレットからは，その作成当時，本件発明と同一の技術的思想の発明が既に存在していたと認めることはできない。
ウ　甲７資料について
甲７資料には，「アルジン溶射被膜（亜鉛アルミニュウム擬似合金溶射被膜）は，対塩害用として，大きな防錆防蝕効果が発揮されます。アルミニュウム被膜と異なり封孔処理の必要がなく，加工及びコスト面で最も有効な溶射被膜加工といえます」（３頁）と記載されている。しかし，同資料は，その作成時期が明らかでない上，本件発明の構成要件である亜鉛とアルミニウムの割合（重量比）については何ら記載がない。したがって，同資料からは，その作成当時に，本件発明と同一の技術思想の発明が既に存在していたと認めることはできない。エ　その他，原告の指摘する証拠を検討しても，本件発明と同一の技術的思想の発明が，昭和６０年ころ，既に，Ｅによって完成されていたと認めることはできない。
したがって，本件発明は，本件発明者より先に，Ｅが発明していたものであるとする原告の主張は，採用することができない。
(2)　上記②の主張について
ア　上記３の（3)，(4)認定のとおり，被告とパンアートクラフト社との間に昭和６０年５月ころ，減圧内アーク溶射技術による溶射皮膜と塗料とを併用した塗装・被覆方法を防錆・防蝕技術分野に応用するための技術開発と商品化等を目的とする甲２協定が成立し，これを機縁として，両社の間には，パンアートクラフト社が被告の依頼を受けて減圧内アーク溶射による溶射実験を行い，各種の溶射膜の作成に協力するなどの協力関係が一定期間継続した。したがって，その間に，パンアートクラフト社から被告の開発担当者らに対して，減圧内アーク溶射に関連する様々な技術情報が提供されたであろうことは推測に難くない。イ　しかしながら，他方，パンアートクラフト社において実施された溶射実験は，甲２協定の４条に基づき，被告が３条２項の準備期間中に行うこととされた研究開発業務の一環として行われたものと認められ，その溶射実験については，被告側で実験計画を作成し，使用する線材，溶射の各種条件，評価項目等をパンアートクラフト社に対して提示した上，必要に応じて被告の技術者が立ち会って実施がされているから，Ｅないしパンアートクラフト社が主導的な立場に立って溶射実験を推進したものとは認め難い。


また，甲１０，１２，１４及び乙２８に記載された実験依頼事項，実験項目等を見ると，当時行われた溶射実験の主眼は，亜鉛，アルミニウム，亜鉛－アルミニウム，銅，キュプロニッケルなどの各種金属又は合金を，種々の条件で溶射して，溶射板を作成してみることにあったことがうかがわれる。そうすると，これらの溶射実験に関連して，本件発明に直接つながるような課題の提示や，亜鉛－アルミニウム溶射被膜の防食性等に関する有益な知見・技術情報等の提供が，Ｅから本件発明者らに対してされたと考えることは困難である。ウ　原告は，昭和６１年１０月７日に行われた打合せにおいて，被告側出席者（Ｂを含む。）から出された「耐食性は亜鉛溶射膜よりも亜鉛－アルミ擬合金の方が良好な結果であるが，亜鉛から一部アルミにすると，コスト的に高くならないか」との質問に対し，Ｅが，「同一体積では亜鉛とアルミのコスト差は殆どない，同一膜厚ではコスト差はない」旨の回答をしたことをもって，当時，Ｅから被告に対して，減圧内アーク溶射装置による亜鉛とアルミニウムの同時溶射についての有益な技術情報，ノウハウの提供がされていたことの証左である旨主張する。しかしながら，打合せの内容を記録したものと認められる甲１５によれば，打合せの主な議題は，低温溶射用プライマーの評価及びその電磁波シールド用途への展開であったのであり，その中で，上記のような回答をしたという事実のみをもっては，Ｅが被告に対し，原告の主張するような技術情報，ノウハウの提供をした事実があったということはできず，また，それらが本件発明の技術的思想の創作において共同発明者と評価し得る貢献であったとも認めることはできない。むしろ，Ｅは，この打合せの中で，「溶射用プライマー＋溶射を薄板鋼板の防錆にも利用できれば，用途が非常に拡がる」と発言しており，この発言も含めて，打合せの内容を全体として検討すると，当時は，まだ，亜鉛－アルミニウム擬合金被膜の性能，特に，耐食性について十分な試験，検討は行われていなかったことがうかがわれる。エ　以上のとおり，甲２協定に基づく協力関係の中で，Ｅから本件発明者らに対して，本件発明につながる技術的情報，ノウハウが提供され，それに基づいて本件発明が完成されたという原告の主張は，採用することができない。
６　原告のその他の主張について
原告は，①本件発明は，特許請求の範囲に記載された亜鉛とアルミニウムの重量比のうちの一部（例えば，Ｚｎ／Ａｌ＝９０／１０の部分）は実施不可能であり，その実施不可能部分を除けば，Ｅないしパンアートクラフト社が開発していた減圧内アーク溶射による亜鉛とアルミニウムの同時溶射技術と同一であるから，Ｅが発明者である，②被告は，各種溶射板について塩水噴霧試験を行ったとする時期に，減圧内アーク溶射装置を保有していなかったから，同試験によって亜鉛－アルミニウム擬合金皮膜の耐食性についての知見を得たとする被告の主張は事実に反する旨主張する。
しかし，①の点については，仮に，本件発明の特許請求の範囲に記載された亜鉛とアルミニウムの重量比のうちの一部に実施ができない部分があったとしても，本件発明自体は，亜鉛とアルミニウムの比の範囲をＺｎ／Ａｌ＝９０／１０～５０／５０（重量比）と特定することによって，防食性，耐久性の向上を図るという一体の技術的思想と評価すべきものであるから，その一部のみを取り出してこれをＥの開発に係る減圧内アーク溶射による亜鉛－アルミニウム擬合金被膜形成技術と同一であるとする原告の主張は，失当というほかない。また，②の点については，被告の塩水噴霧試験が具体的にいつ，どのように作成された溶射板を用いて実施されたか等の詳細については，証拠上，必ずしも明らかではないものの，被告は，少なくとも，昭和６１年中のある時期に減圧内アーク溶射装置ＰＡ－６００を，また，昭和６２年２月以降，減圧内アーク溶射装置ＰＡ－１００を保有していたと認められるから（乙１，２７），被告において，これらの装置を使用して作成した溶射板について，塩水噴霧試験を含む各種試験を行い，溶射膜の防食性の評価を行ったと考えても不自然ではない。したがって，耐食試験に関する原告の上記②の主張も，採用することができない。
７　以上によれば，本件発明は，本件発明者らがした発明というべきであり，本件特許は，「発明者でない者であってその発明について特許を受ける権利を承継しないものの特許出願に対してされた」ものではないから，これと同旨の審決の判断に誤りがあるということはできない。
８　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官　　　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　　　岡　　本　　　　　岳


主　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　本件を佐賀地方裁判所に差し戻す。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　事案の概要
次のとおり付加訂正するほか、原判決の事案の概要（原判決二頁七行目から一九頁一二行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決二頁一二行目の「リース会社」の次に「に対する不当利得返還請求権の行使を怠っている事実」を加え、六頁七行目の「佐賀県は」から「八行目の「しているのであり」までを、「佐賀県は裏金作りの目的で、複写機使用料の科目（法令上の費目でいうと「需用費」という節の中の、食料費以外の「その他」という「細節」の「事務消耗品費」のさらなる一部の「コピー機使用料」である。地方自治法施行令一五〇条、同施行規則一五条、佐賀県財務規則三二条、佐賀県知事告示「歳出予算の細節」。）を利用し、複写機リース契約を二社と一括契約するなどして、全庁的に違法支出行為を慣行的に行ってきているのである。そして、本件住民監査請求は、佐賀県が目的としていた右のような裏金作りをしてきたことの是正を求める目的のもとになされたものであるから」と改める。
二　同七頁四行目の次に改行して次のとおり加える。
「（３）　また、情報公開請求に基づいて実際に開示された「支出（払出）命令書」（甲七）と「請求明細書」（甲八）の写しは、その支出先や口座振替先の名義人欄が黒く塗りつぶされており、これによっては支出先を特定することが不可能である。そしてまた、本件のような違法・不当な支出は、もともと佐賀県において隠密になされていたものであり、およそこの点については佐賀県によって情報開示されることはあり得なかったことからすると、各支出行為毎にそのうちの違法支出額を特定することは不可能である。」
三　同七頁五行目の「（３）」を「（４）」と改める。四　同九頁五行目の「右請求は」を「監査委員は、そこから直ちに違法・不当支出の有無・程度を具体的に確定できず、各部課における個々の支出行為毎に、支出に対応する複写機使用料の有無を照査しなければならないことになるのであって、かかる請求は」と改める。
五　同九頁五行目の次に改行して次のとおり加える。
「（２）　控訴人らは、その主張（
３）において、実際に開示された書類からは、支出先やその金額を特定するのは不可能である旨主張するが、被控訴人らは、他の支出と区別できるように支出行為毎に違法・不当な事実を示して特定することを要求しているにすぎず、支出先や違法・不当な金額まで具体的に確定すべきであると主張しているわけではない。佐賀県情報公開条例は、平成九年三月に一部改正され、支出先の住所・氏名も開示されることとなった。これを受けて、控訴人らが平成一〇年一月三〇日に開示を受けた平成九年度複写機契約書では契約の相手方（支出先）の住所・氏名を開示した。これによって、控訴人らは、平成七年度分の支出先の住所・氏名を知り、その支出先に複写機の機能、能力等を問い合わせているから、本件住民監査請求において支出先を特定することが不可能であったとの控訴人らの右主張は事実に反する。そしてまた、開示された前記「支出（払出）命令書」（甲七）と「請求明細書」（甲八）によれば、一件の支出行為の文書に記載されたコピー使用料が合理的に考えて不自然に多いかどうかは判明するはずであるから、たとえ支出先が不明であっても当該文書に記載された支出行為につき違法・不当な事実を示すことは可能である。」
六　同九頁六行目の「（２）」を「（３）」と改める。七　同十三頁七行目の「であるから」の次に「情報開示制度を前提としても」を、一四頁一行目の「拒否し」の次に「、控訴人らが被控訴人知事に対してなしていた公開質問状に対する回答をも一切拒否し」を、それぞれ加える。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、本件住民監査請求は、その対象が特定されていないために不適法であると判断するが、その理由は、次のとおり付加訂正するほかは原判決理由説示（原判決二〇頁一行目から二六頁一〇行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二三頁六行目の「その理由として、」の次に「佐賀県庁は、複写機リース契約を二社と一括契約して、裏金作りの目的で全庁的に違法行為を行ってきている上、」を加える。
２　同二四頁四行目冒頭の「ころ、」の次に「平成七年度における複写機リース契約は、本庁を中心に七二台については総務学事課で一括契約し、その他の五五台については各部課が個別に契約していたが（乙四の一）、」を加える。３　同二四頁八行目の「たとえ」から一〇行目の「できないから、」までを削る。
４　同二五
頁二行目の「しかしだからといって」から二六頁二行目までを次のとおり改める。「前記のとおり、本来、複写機使用料の支出は、本来の使用法等を遵守して支出する限りにおいては適法行為なのであるから、佐賀県全庁の複写機使用料の支出が水増し支出であるといっても、そこには適法な支出とそうでない支出とが混在しているというべきである。したがって、各支出について一定の基準・取決めに基づいて統一的に支出が行われていたが、その基準・取決めそのものが違法・不当であるため、直ちに各支出が違法・不当となるような場合であればともかく、そうでない限り、本件複写機使用料の発生場所、支払方法等が同一であり、一枚あたりの複写機使用料が決まっているなど、各支出行為に共通する面があるとしても、支出行為の違法・不当の有無及びその程度を知るためには、各部課における個々の支出行為毎に、その支出に対応する複写機の利用の有無を調査しなければならないことになる。そうすると、右のように佐賀県庁全体の複写機使用料に係る全支出について、これを一体とみて、包括的に違法・不当であるとする本件住民監査請求は、請求の特定を欠くというべきである。
そして、本件全証拠によっても、各支出の一体的、包括的判断を相当とする事情は、未だ認めることはできない。


平成１５年２月２７日判決言渡
平成１２年・第８３３号　損害賠償請求事件（以下「甲事件」という。）平成１３年・第２２９３号　損害賠償請求事件（以下「乙事件」という。）
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，甲事件及び乙事件ともに，原告の負担とする。
事　　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
（甲事件）
１　請求の趣旨
(1)　甲事件被告らは，原告に対し，各自，金１８６万８２７０円及びこれに対する平成１０年１２月１３日から支払済み　　　　　まで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は甲事件被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する甲事件被告らの答弁
(1)　原告の請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
（乙事件）
１　請求の趣旨
(1)　乙事件被告らは，原告に対し，各自，金１８６万８２７０円及びこれに対する平成１０年１２月１３日から支払済み　　　　　まで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は乙事件被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する乙事件被告らの答弁
(1)　原告の請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因（甲事件及び乙事件）
(1)　当事者
ア　原告は，平成元年１２月２６日生まれの男子であり，平成１０年１２月１２日当時，満８歳で小学校３年生であっ               　　　　　　た。イ　乙事件被告Ａは，昭和６１年４月２５日生まれの男子であり，平成１０年１２月１２日当時，満１２歳で小学校６　　　　　　年生であった。甲事件被告Ｂは被告Ａの父，甲事件被告Ｃは被告Ａの母である。ウ　乙事件被告Ｄは，昭和６１年１０月１３日生まれの男子であり，平成１０年１２月１２日当時，満１２歳で小学校　　　　　　６年生であった。甲事件被告Ｅは被告Ｄの母であり，甲事件被告Ｆは，同日当時，被告Ｄの養父であった。
(2)　事故の発生
原告は，平成１０年１２月１２日午後３時ころから，八千代市ａ公園（以下「本件公園」という。）で遊んでいたとこ　　　　ろ，本件公園内に設置されたいわゆる「箱ブランコ」（以下「本件ブランコ」という。）で遊戯中に転倒し，右大腿骨骨　　　　折の傷害を負った（以下「本件事故」という。）。
(3)　事故の発生状況及び態様
原告は，本件事故発生当時，乙事件被告らとともに本件ブランコで遊んでいた。被告Ｄは，本件ブランコの道路側の座　　　　席に被告Ａ及び原告を背にして座り，原告は，被告Ａから「一緒に押して。」と頼まれ，被告Ａの隣に立ち，被告Ａとと　　　　もに本件ブランコを手で押して揺らしていた。被告Ａは，被告Ｄの促しによって，本件ブランコを力の限り強く押し，自　　　　らも制御できないほどに大きく揺らし，そのため，被告Ａより年下で，身長が低く，腕の長さ（リーチ）も短い原告は，　　　　体を伸ばし，足を数歩前に出して本件ブランコを押し，本件ブランコが揺れ戻ってきたときには，足を数歩後ろに引いた　　　　り，斜め後ろに飛び上がらなければならなかった。原告は，このようにして本件ブランコを揺らしているうちに次第に恐　　　　怖心を抱くようになり，とっさに本件ブランコから遠ざかろうとしたが，揺れ戻ってきた本件ブランコを避けることができず，本件ブランコの座席後部が原告の右　　　　大腿部に衝突して不自然な格好となり，足が地面に着いた後に体が地面に着いて転倒し，前記傷害を負った。(4)　甲事件被告ら及び乙事件被告ら（以下，合わせて「被告ら」という。）の責任


ア　本件ブランコは，共振現象を利用し，わずかな力で大きな揺動を引き起こすことができる上，その鉄製かごの重量　　　　　　が約９０キログラムと非常に重いため，その揺動のさせ方によっては，揺れ幅の最下点における衝撃が極めて大き　　　　　　　く，場合によっては死亡事故に至るおそれもあり，本件事故の際のように乱暴に揺らした場合には，本件ブランコに　　　　　　弾みがついて予想以上に揺れ幅が大きくなり，本件ブランコを押している者が揺れ戻ってきた本件ブランコに衝突さ　　　　　　れて傷害を負う危険性を有している。イ　乙事件被告らは，本件事故当時，小学校高学年であり，本件ブランコで日常的に遊んでいたので，上記のような本　　　　　　件ブランコの危険性を経験上認識し，本件ブランコを押して遊ぶ場合には，自己らより年下で，身長が低く，腕の長　　　　　　さも短く，運動能力も劣る原告が，揺れ戻ってくる本件ブランコから逃げ切れずに傷害を負う可能性があることを予　　　　　　見することが可能であったのであるから，本件ブランコを強く押して大きく揺らし，原告が逃げ切れないほどの弾み　　　　　　がつくことを回避すべき注意義務があったにもかかわらず，同被告らは，これを怠り，上記(3)のとおり，被告Ｄは，被告Ａに対し，本件ブランコを大きく揺らさないように注意せず，かえって，本件ブランコを大きく揺らすよう　　　　　　原告及び被告Ａに指示し，被告Ａ
は，本件ブランコを力の限り強く押
し，自らも制御できないほどに大きく揺らしたものであって，同被告らには過失がある。したがって，乙事件被告ら　　　　　　は，民法７０９条に基づき，原告が本件事故により被った後記損害を賠償する責任がある。ウ　本件公園は，原告及び乙事件被告らが通学する小学校から数分の場所にあって，同小学校の児童らの遊び場となっ　　　　　　ており，本件ブランコは以前から本件公園に設置されていた遊具であるところ，甲事件被告らは，児童らが，複数人　　　　　　が向かい合って席に座ってゆらゆらと揺らして楽しむという本件ブランコの本来の遊び方よりも危険性のある方法で　　　　　　遊ぶことが多かったこと及び上記イ記載の本件ブランコの危険性を容易に予見できたのであるから，甲事件被告ら　　　　　　　は，日頃から，自己の子である乙事件被告らに，本件ブランコの通常の使用方法や本件ブランコの危険性について教え，本件ブランコを使用する際には自己ないし他人が怪我をすることのないよう気をつけ，余り大きくブランコを揺　　　　　　らさないように注意すべき義務が
あったにもかかわらず，これを怠
り，上記の教示，注意をしなかった過失がある。したがって，同被告らは，民法７０９条に基づき，原告が本件事故　　　　　　により被った後記損害を賠償する責任がある。
また，同被告らは，乙事件被告らが自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていない場合には，民法７１　　　　　　４条に基づき，原告が本件事故により被った後記損害を賠償する責任がある。エ　本件事故は，被告らの共同の過失により発生したものであるから，被告らは，民法７１９条に基づき，連帯して原　　　　　　告の損害を賠償する責任を負う。
(5)　損害
原告は，本件事故により，以下のとおりの損害を被った。
ア　治療費　　　　　　　　３３万８０９０円
原告は，本件事故による前記傷害の治療のため，本件事故当日から平成１１年３月４日までＧ病院に入院し，退院      　　　　　　後も同年４月２６日まで同病院に通院し（通院実日数２日），治療費として３３万８０９０円を要した。
イ　看護のための交通費　　５万０１８０円
原告の父母は，原告の看護のため，平成１０年１２月１３日から平成１１年３月２４日までの間１３日間にわたり　　　　　　タクシーを利用して上記病院に赴き，その費用として２万０８００円を要し，また，１１３回（原告の母は８５回，　　　　　　原告の父は２８回）にわたり電車を利用して上記病院に赴き，その費用として２万９３８０円（１回当たり２６０　　　　　　　円）を要した。
ウ　入通院慰謝料　　　　　１４８万円
原告は，前記受傷及び入通院により精神的苦痛を受けたものであり，これに対する慰謝料は１４８万円が相当であ　　　　　　る。(6)　よって，原告は，被告ら各自に対し，不法行為に基づき，上記損害合計１８６万８２７０円及びこれに対する不法行　　　　　為の日以後の日である平成１０年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求　　　　　める。
２　請求原因に対する被告らの認否
(1)　請求原因(1)，(2)の事実は認める。
(2)　請求原因(3)の事実は否認する。


被告Ａは，本件ブランコを通常の押し方で押していたのであり，ことさらに強力に押したりしていない。被告Ｄは，　　　　　原告及び被告Ａに背を向けて本件ブランコに座っていたので，自ら本件ブランコを揺らすことはできないし，本件ブラ　　　　　ンコに力を入れたこともない。また，乙事件被告らは，１人乗りブランコから本件ブランコに移動した際，原告が後か　　　　　らついてきたため，被告Ａが原告に対し「あっちへ行って遊べ。」と言い，同被告らが交互に「おまえは止めてお　　　　　　　け。」と指示して原告を制止したが，原告が敢えて上級生である同被告らの遊びに加わって来た経緯がある。原告は，本件ブランコの揺れ戻しの最中に，何らかの拍子で転倒して右股関節の後横を地面に強打し，その衝撃によっ　　　　　て右大腿骨の中間部よりやや上方の部分を骨折する傷害を負ったのであり，その傷害は，本件ブランコが直接原告の身　　　　　体に衝突して生じたものではなく，本件ブランコの揺れの大小と直接の関連はない。
(3)　請求原因(4)アの事実は不知ないし否認する。同イの事実は否認ないし争う。同ウの事実のうち，本件公園が児童の　　　　　遊び場になっていたことは認め，その余は不知，否認ないし争う。同エは争う。
本件事故の態様は，上記(2)のとおりであり，乙事件被告らには本件事故の発生に対する予見可能性がないから，不法　　　　　行為責任を負うことはないし，被告Ａの親権者の被告Ｂ及び被告Ｃ，被告Ｄの親権者の被告Ｆ及び被告Ｅが不法行為責　　　　　任を負うこともない。
(4)　請求原因(5)の事実は不知。
理　　　　　　　　　　由
第１　当事者及び本件事故の発生について
請求原因(1)，(2)の事実は本件当事者間に争いがない。
第２　本件事故の発生状況及び態様について
１　前記争いのない事実と証拠（甲３，９ないし１１，１３ないし１７，１９，２１の(1)ないし・，２２，乙１，６，丙　　　　２，原告本人，被告Ａ本人，被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故の発生状況及び態様について，次の事実が　　　認められる。
(1)本件ブランコは，ゆりかご型ブランコ，安全ブランコ等と呼ばれているブランコであり，対面式の座席が鉄パイプ製の　　　　円形のかごに取り付けられていることから「箱ブランコ」と通称されている。本件ブランコは，左右に「ハ」の字型の青　　　　色に塗装された鉄パイプ製の支柱を配し，支柱の間の青ペンキで塗装された鉄パイプ製の横棒に，黄色に塗装された鉄パ　　　　イプ製の円形のかごが吊されており，かごの中には，対面式のラワン製の座席と底板が設置されている。
(2)本件ブランコは，次のような方法で使用されていた。ア　鉄パイプ製のかご内の座席に児童が腰掛け，又は底板の上に立ってかご全体を前後に揺り動かす方法。
イ　鉄パイプ製のかご内の座席に児童ないし幼児を腰掛けさせ，保護者又は年長の児童がかごの座席の横の位置から両脇　　　　　をつかんでかご全体を前後に揺り動かす方法。
ウ　鉄パイプ製のかご内の座席に児童を座らせ，１人ないし２人の児童がかごの外側に立ち，座席の後ろから座席背もた　　　　　れのパイプの最上部に手をかけてかご全体を前後に揺り動かす方法。
エ　鉄パイプ製のかご内の座席背もたれ最上段に立ち，かご全体を揺り動かす方法。
(3)乙事件被告らは，平成１０年１２月１２日午後４時過ぎころ，本件ブランコで遊ぶこととした。被告Ｄは，本件ブラン　　　　コの座席の左側に１人で座り，座席の前にある鉄パイプ製のかごの中央の横棒をつかんでいた。被告Ａは，被告Ｄの真後　　　　ろの地上に立って本件ブランコを押し，原告は，被告Ａの右側に立って本件ブランコを押していた（上記(2)ウの方法。　　　　なお，乙第２号証（被告Ｃ作成の陳述書）には，被告Ａが，本件事故当日，原告が被告Ａの左隣に立って本件ブランコを　　　　押していたと話していた旨の供述記載があるが，前掲各証拠に照らして採用し得ない。）。
被告Ａ及び原告の本件ブランコの押し方は，両足を固定せずに本件ブランコの座席背もたれのパイプの最上部をつかんで　　　　本件ブランコを押し出し，いったん手を本件ブランコから離し，揺れ戻って来た本件ブランコの上記部分を再度つかむと　　　　いうものであった。
原告は，上記のようにして本件ブランコを何回か押していたときに地面に倒れ，被告Ａは，原告が右側臥位で倒れてい　　　　ることに気付いて本件ブランコを押すのをやめ，本件ブランコを止めた。原告は，動こうとしたが，足が折れているよう　　　　な感じがして動けず，救急車が到着するまで倒れた状態でいた。


原告の父であるＨは，本件事故の発生を知り，救急車が到着する前に本件公園に駆けつけ，乙事件被告らから事情を聞い　　　　た。(4)Ｚ市の救急隊は，同日午後４時２２分に本件事故発生の通報を受け，同日午後４時３２分に本件事故現場に到着した。　　　　救急隊が到着した時，原告は，本件ブランコの脇に右側臥位で地面に倒れており，意識は清明であったが，右大腿の痛み　　　　を訴えて歩行困難な状態であった。原告は，救急車でＧ病院に搬送され，医師の診察を受けた。原告は，診察の際，右大腿部に変形及び著明な腫脹が見ら　　　　　れ，また，右下腿部には擦過傷が見られたが出血はなかった。上記医師は，右大腿骨骨幹部中央よりやや頭（近位）側で　　　　横骨折と骨の転位があり，遠位側前方が凸であると診断した。
(5)「箱ブランコ」での遊戯中の事故として新聞等で報道された事故には，以下のようなものがある。
ア　箱ブランコから転落し，あるいは箱ブランコを押していて転倒した幼児・児童が，箱ブランコの底板と地面との間の　　　　　すきまに体を挟まれ，あるいは箱ブランコの鉄パイプ製のかごに衝突される事故。イ　箱ブランコの背もたれ部分の上に立って箱ブランコを漕いでいて，箱ブランコから転落する事故。
ウ　指が支柱に挟まれる事故。
２　本件事故の発生状況及び態様について
(1)　原告は，本件事故発生当時，被告Ａが，本件ブランコを強く押して自らも制御できないほどに大きく揺らしたため，原　　　　告は，体を伸ばし，足を数歩前に出して本件ブランコを押し，本件ブランコが揺れ戻ってきたときには，足を数歩後ろに　　　　引いたり，斜め後ろに飛び上がらなければならなかったと主張している。そして，原告は，その本人尋問において，上記　　　　主張に沿う供述をし，本件事故当時の本件ブランコの高さについて，押し出したときには，本件ブランコの円形のかごの　　　　中心にある，静止時に地面と垂直に配置される鉄パイプの作動角度が，３０度ないし４５度（角度は，鉛直線に対する角　　　　度を意味する，以下同じ。甲第１０号証の写真・，・，以下，括弧内の数字は同号証の写真番号を示す。）より少し大き　　　　く，あるいは４５度（・）になるまで上がり，揺れ戻ってきたときには１５度ないし２０度（・，・）より少し大きくなるまで上がっていたと供述している。
しかし，原告本人の供述に徴すると，原告の記憶は曖昧な部分が多いことが窺われ，原告本人尋問の約２か月前に作成　　　　された原告の陳述書（甲第１９号証）には，本件事故の発生状況に関し重要と思われる，原告が本件ブランコを押してい　　　　た際に，揺れ戻ってきたときに斜め後ろに飛び上がっていた旨の供述は記載されていないのである。また，被告Ａは，そ　　　　の本人尋問において，本件事故当時の本件ブランコの高さについて，押し出したときには３２度ないし３３度（・と・の　　　　中間）まで上がり，揺れ戻ってきたときには１６度ないし１７度（・と・の中間）まで上がっていた旨，原告本人の上記　　　　供述に反する供述をしている。そして，原告本人の上記供述が本件事故から３年９か月を経過した後にされており，これ　　　　を客観的に裏付ける証拠も存在しないことを考慮すると，原告本人の上記供述を直ちに採用することはできない。したがって，本件事故発生の際の本件ブランコの揺れが原告主張のとおりのものであったと認めることは困難である。
(2)　次に，原告は，被告Ａの右隣で上記のようにして本件ブランコを押していたところ，予期した以上に揺動するようにな　　　　り，揺れ戻ってきた本件ブランコを避けることができず，本件ブランコに衝突され，その衝撃により不自然な格好となっ　　　　て，足が体より先に地面に着いてその後体が落ちて転倒し，右大腿骨骨折の傷害を負ったと主張している。そして，原告　　　　は，その本人尋問において，場所は分からないが，本件ブランコが原告に衝突した記憶がある旨の原告の上記主張に沿う　　　　供述をしており，また，原告の陳述書（甲第１９号証）には，原告が，揺れ戻ってきた本件ブランコを避けることができ　　　　ず，本件ブランコが原告の右大腿に衝突して転倒した旨，原告の上記主張に沿う供述記載がある。


しかし，他方，原告は，本人尋問において，本件ブランコが原告に衝突したかどうかはよく覚えていない旨の供述をし　　　　ている上，本件ブランコが原告に衝突する前に転倒した覚えはないと供述する一方で，転倒した後にブランコがぶつかっ　　　　たかどうかは覚えていないと供述するなど，本件事故の際に原告が転倒した原因，その際における本件ブランコの状況　　　　　（本件ブランコが原告と接触したのかどうか，接触したとして，どのように接触したのか）だけでなく，転倒と衝突との　　　　先後関係，衝突の瞬間及びその直前，直後の原告の行動ないし動作あるいはこの間の具体的な事態について，上記１(3)　　　　で認定した以上に積極的に述べる部分はない。そうすると，原告本人の上記供述及び陳述書の上記供述記載を直ちに採用　　　　することはできない。また，原告を背にする形で座っていた被告Ｄは，その本人尋問において，本件事故が発生した瞬間を見ていないと供述　　　　しており，証拠（丙１ないし３）によれば，被告Ｄは，被告Ｆの事情聴取に対しても同様の供述をするほか，座っていた　　　　ときに何かが本件ブランコにあたったかどうかも分からない旨述べていることが認められる。原告の隣で本件ブランコを　　　　押していた被告Ａは，その本人尋問において，本件事故が発生した瞬間を見ていないと供述しており，証拠（乙６）によ　　　　れば，被告Ａは，平成１４年４月ころの被告Ｃの事情聴取の際にも同様に述べていることが認められる。そして，本件事故については，その発生時の様子を目撃した客観的な第三者といえる者は存在しない。
さらに，証拠（甲１１ないし１５，１８，乙３の(1)ないし(3)，４）及び弁論の全趣旨によれば，当裁判所が，原告の　　　　右大腿骨骨折の受傷原因について専門的な知識経験を有する民事調停委員の意見を聴取するため，本件を調停に付したと　　　　ころ，民事調停委員である医師Ｉ（以下「Ｉ医師」という。）は，原告の診療記録等及び骨折部分のレントゲン写真を検　　　　討し，原告の右大腿骨骨折は，受傷部位に外力が加わったことにより生じたものではなく，股関節付近に右横付近から外　　　　力が加わったことにより，骨が最も細く弱い箇所が骨折したものであり，原告は，不自然な体勢で体をひねって転倒し，　　　　転倒の際，足が体よりも先に地面に着いて，その後体重が加わったことにより上記骨折が生じたものと推認され，本件ブ　　　　ランコが原告にぶつかったことは確認で
きな
いとの意見を述べたことが認められる。
もっとも，証拠（甲１１，１３ないし１５，１７）によれば，本件事故現場で救急活動に当たった救急隊は，その作成　　　　にかかる救急活動記録票（甲１７）の「事故等の概要」欄に「ブランコが大腿部に当たり負傷した」と記載し，原告が救　　　　急車でＧ病院に搬入された際に作成された外来申し送り書（甲１５）には，「箱形ブランコに乗っていて（押していて）　　　　強く右大腿部打ち」との記載が，同病院の診療記録（甲１１，１３）には，「箱型ブランコで遊んでいてぶつかった」と　　　　の記載が，同病院の看護記録（甲１４）には，「ブランコを押していてそのブランコが右大腿部を強く打ち」との記載があり，原告又は原告の父であるＨその他の者が本件事故直後に上記各記載に沿う説明をしていた可能性がある。しかし，　　　　仮にこれらの者が上記各記載に沿う
説明を
していたとしても，その説明が正確であることを裏付ける証拠はなく，かえってＩ医師の意見によれば，原告が本件ブラ　　　　ンコに右大腿部を打って骨折したとの上記各記載は客観的な裏付けを欠くことになるから，いずれも採用することはでき　　　　ない。
また，Ｉ医師の意見を前提としても，本件事故については複数の態様を想定し得るのであって，原告主張の態様以外の　　　　事故態様を全て排斥することはできない。そうすると，原告の主張に沿う陳述書（甲第１９号証）の供述記載は客観的な　　　　裏付けを欠くものであり，この点からも容易に採用することはできない。
したがって，本件事故の態様が原告主張のとおりのものであったと認めることは困難である。
(3)　以上のとおりであるから，本件事故の発生状況及び態様が原告主張のとおりのものであったと認めることはできない　　　　　し，本件事故の発生状況及び態様がどのようなものであったかを確定することは困難である。
第３　被告らの責任について
１　原告は，本件事故の発生状況及び態様が原告主張のようなものであることを前提として，被告Ａが原告において避けるこ　　　とができないほど本件ブランコを大きく揺らし，被告Ｄが被告Ａに対し上記のように本件ブランコを揺らさないように注意　　　せず，甲事件被告らが，乙事件被告らに対し，本件ブランコを使用する際には，自己ないし他人が怪我をすることのないよ　　　う気をつけて使用するように注意すべき義務を怠ったことによって本件事故が発生したと主張する。しかし，本件事故の発生状況及び態様が原告主張のようなものであったと認めることができないことは前記第２の２判示　　　のとおりであるから，被告らにこれを前提とする原告主張の注意義務やその違反があったということはできない。


平成１３年(ネ)第３００６号　費用，損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成８年(ワ)第７８６６号，平成９年(ワ)第１２３３３号）（平成１４年９月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人    　　　　　　　株式会社マグリーダ
訴訟代理人弁護士　　　　角　　　田　　　雄　　　彦被控訴人　　　　　　　東京フェライト製造株式会社訴訟代理人弁護士　　　　柳　　　田　　　幸　　　男同　　　　　　　　　　　野　　　村　　　晋　　　右同　　　　　　　　　　　秋　　　山　　　　　　　洋同　　　　　　　　　　　河　　　野　　　敬　　　子
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１億０７３２万１０６６円，内５９５２万１１６８円に対する平成８年５月１２日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内４７７９万９８９８円に対する平成９年７月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
控訴人は，被控訴人との間で締結した本件基本契約において，控訴人の特許権を侵害する第三者に対して協力して侵害を排除することとし，これに要する訴訟費用を折半して負担する合意をしたとして，米国における第１，第２の訴訟について訴訟費用の半額の支払を請求し，また，第２訴訟の訴訟費用は，被控訴人が控訴人に無断で控訴人の特許権を実施し，その特許番号を付した商品を販売したという，上記契約の義務違反による損害であるとして，債務不履行に基づく損害賠償を求めている。控訴人は，第２訴訟の訴訟費用については，これを折半して負担する合意に基づく請求と，上記債務不履行に基づく損害賠償とを，第２訴訟の訴訟費用の半額の限度で選択的に請求するものである。
原審は，控訴人と被控訴人は，第１訴訟について訴訟費用を折半して負担する合意をしたとは認められないが，第２訴訟についてはその合意が認められ，また，被控訴人に上記契約の債務不履行があったとは認められないとした上，第２訴訟の訴訟費用の半額を負担する被控訴人の債務は，被控訴人の控訴人に対する手形債権を自働債権とする相殺により消滅したとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
本件の当事者間に争いのない事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　前提事実」及び「３　争点及び争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決５頁２行目の「米国２９４特許」から３行目の「根拠としていた」までを削り，１８行目の「磁石ロッククロージュア」の次に「（以下「本件製品」という。）」を加える。
(2)　同６頁１４行目の「特許」を「実用新案権」に，同８頁１２行目の「株式会社東京巧作所」を「有限会社東京巧作所」にそれぞれ改める。(3)　同１２頁２０行目の「暫定差止命令」の次に「（以下「暫定差止命令」という。）」を加え，２２行目及び２３行目の「同暫定差止命令」をいずれも「暫定差止命令」に改める。
(4)　同１３頁２行目の「磁石ロッククロージュア（以下「本件製品」という。）」を「本件製品」に改め，２０行目の「米国４３６特許」の次に「に係る製品」を加える。
２　控訴人の当審における主張
(1)　米国第１訴訟の訴訟費用折半の合意
被控訴人は，本件基本契約締結以前，控訴人に無断で米国内における控訴人の総代理店を名乗っており，控訴人の米国２９４特許に係る総代理店の地位を得て米国市場に進出することを強く希望していた。控訴人代表者Ａは，被控訴人の希望を受けて，契約金３億円で米国２９４特許に係る総代理店契約を締結することを被控訴人代表者Ｂと約束していた。そして，Ａは，本件基本契約締結以前から，Ｂに対し，米国第１訴訟の存在を伝えていた。Ａ及びＢは，契約金の支払を係属中の米国訴訟の判決が下された時点で行うこと，係属中の米国訴訟の訴訟費用の半分ずつを分担すること，控訴人又はＡに対する契約料等を被控訴人が支払わないこととして，本件基本契約を締結した。
本件基本契約は，費用分担の対象となる訴訟，分担すべき費用の範囲及び支払方法等を規定していないが，控訴人及び被控訴人は，継続的契約を締結して信頼関係を醸成していたため，上記細目については条項を設けなかった。契約の性質上，当然に訴訟費用の負担を定めるべき契約の場合には，訴訟費用を分担するとの条項だけでは抽象的条項にすぎないかもしれないが，当然に訴訟費用の負担が合意されるべきでない契約に訴訟費用の分担が合意される場合には，その条項だけでも十分に具体的なものと評価し得る。


被控訴人は，米国第１訴訟の通訳及び弁護士との交渉をすべて被控訴人の米国駐在員である保科に任せるよう強く要求した。そのため，米国第１訴訟について米国弁護士と連絡をとっていたのは保科のみであり，同人の関与は，被控訴人が米国第１訴訟の係属を知っていたことを示すものである。本件基本契約は，６条において，何の留保もなく，訴訟が係属している米国２９４特許につき控訴人が権利保証する旨規定し，１４条３号において，第三者の工業所有権と抵触する場合には控訴人がその責任を負うと読み得る条項が規定されている。控訴人と被控訴人は，米国第１訴訟を通じて権利侵害を共同して排除していくことを確認しており，だからこそ，権利抵触について不安を持つことなく控訴人による権利保証がされた。このような権利保証規定及び責任条項が存在することは，控訴人及び被控訴人が米国第１訴訟を意識していたことを示すものである。米国第１訴訟の係属中又はその終了時点において，控訴人が被控訴人に対する訴訟費用の請求をしなくても，費用折半の合意であったこと，訴訟主体が控訴人であったこと，精算が煩雑であったことなどから請求が遅れたと解され，不自然なことではない。
本件基本契約締結当時，控訴人は，プラマグホックを月１００万ないし１５０万個製造しており，これを月２００万個に増産することは十分可能であった。そして，米国市場は購買人口が日本国内市場の２倍程度あり，年商１２億円を見込むことができた。本件基本契約の契約金が３億円とされた根拠は，このように具体的なものであった。
東京巧作所から２２２号実願に係る権利を譲り受けたのは，ターモであって，控訴人ではないから，ターモと東京巧作所間の契約をＢが仲介したことに対する謝礼として，控訴人が無償で本件契約を締結したということはできない。また，控訴人とターモは，代表者を同じくするけれども，完全に別人格であるから，控訴人と被控訴人間における本件基本契約の締結を東京巧作社とターモ間の契約の謝礼と考えることはできず，したがって，東京巧作社とターモ間の契約が無償であったからといって，本件契約も無償とするのは不合理である。また，ターモは，２２２号実願を実用化するために不可欠なメッキないし塗装皮膜に係る特許の特許権者であったから，２２２号実願は，ターモの協力なくして実用化し得なかった。東京巧作社は，ターモに２２２号実願に係る権利を無償で譲渡しても，ターモから上記各特許及び２２２号実願の許諾を受けることができ，ターモは，上記各特許の実施料を得ることができるから，両者の対価的均衡がとれていた。
(2)　被控訴人の本件基本契約の債務不履行
被控訴人は，本件基本契約を締結したことにより，取扱制限遵守義務，通知義務及び不公正競業行為避止義務に加え，契約上の信義則に基づき，被控訴人の支配可能な領域において控訴人の損害を拡大するような製品流通の拡大を阻止すべき義務，被控訴人が米国第１和解に違反しているかのような外観を呈する本件製品が米国国内で流通することを阻止すべき義務，暫定差止命令に抵触する可能性のある行為を回避すべき義務を負った。
米国第２訴訟は，「米国４３６特許」及び「ＴＯＫＯ」の刻印のある本件製品が市場に出回っていることから提訴されたが，本件製品は，被控訴人が控訴人に無断で東京巧作所に米国４３６特許の実施をさせ，米国のパン・インダストリー社に販売させたものであるから，被控訴人は，上記の各義務に違反したこととなる。
米国４３６号特許に係る発明は，先願である２２２号実願のものと同一であれば特許されないはずであるし，２２２号実願自体，特願昭６１－４０３４４に変更された後，拒絶査定が確定したから，２２２号実願の改良発明である。控訴人が被控訴人ないし東京巧作所に対して２２２号実願の実施を許諾したからといって，これと異なる米国４３６号特許についてまで許諾したということはできない。
(3)　審理不尽
控訴人は，原審において，控訴人代表者Ａ及び証人Ｃの尋問を請求し，いったんは採用されたものの，採用が取り消され，両名の尋問が行われないまま弁論が終結された。原審において，被控訴人代表者の尋問はされたが，その結果を踏まえた主張もなく原判決がされた。その理由は，尋問が採用された上記両名の陳述書の提出を怠るなど，原審における控訴人代理人の職務懈怠にあり，控訴人本人に帰責事由はないから，控訴審において実質的審理が尽くされるべきである。
３　被控訴人の当審における主張
(1)　米国第１訴訟の訴訟費用折半の合意について
訴訟は，相手方や裁判所の対応いかんにより，いつ終了するか予測不可能であり，しかも，米国の弁護士費用は高額となることが容易に予想されるから，控訴人と被控訴人が継続的取引関係にあったからといって，負担すべき訴訟費用の範囲，支払方法，支払時期等の詳細を何ら取り決めずに訴訟費用折半の合意をすることはあり得ない。
本件基本契約が締結された昭和６０年８月２２日の時点で，米国第１訴訟は既に係属していたのであるから，仮に，控訴人と被控訴人間で訴訟費用折半の合意がされたのであれば，本件基本契約中で米国第１訴訟が明示されているはずであるが，本件基本契約には，米国第１訴訟についての記載がない。被控訴人は，本件基本契約締結後の同年１２月ころ，控訴人から，ＡＰ社との訴訟のため，英語ができる社員に通訳を努めてほしいとの依頼を受けた。被控訴人は，大事な得意先であった控訴人のために協力することとし，保科が米国での宣誓供述手続において通訳を務めた。保科は，可能な範囲で控訴人のために米国第１訴訟の通訳を務めたが，ＡがＣを通訳として採用した後は，ほとんど通訳を務めていない。
控訴人は，米国第１訴訟の係属中又は終了時点で被控訴人に費用を請求しなかったことについて，費用折半の合意であったこと，精算が煩雑であったことなどを主張するが，米国弁護士からは，毎月，作業項目に対応した請求書が送付されていたから，控訴人は，請求書の金額から米国第１訴訟に無関係なものを除外して２分すれば足り，精算に何ら煩雑な点はない。
控訴人によるプラマグホックの米国輸出に係る売上は，昭和６１年当時約１２万４０００ドル，１ドルを１５０円として換算して約１８６０万円，昭和６２年当時約５万ドル，同様に換算して約７５０万円にとどまっており，Ｂが年商１２億円を見込んで，契約金を３億円として本件基本契約の締結を申し出ることはあり得ない。また，被控訴人は，本件基本契約締結以前から，米国２９４特許に係る製品を控訴人から購入して香港等に輸出しており，控訴人の代理店としての仕事を事実上行っていたから，本件基本契約は，３億円の契約金を支払うほど魅力的なものではなかった。


ターモは，Ａが代表取締役を務め，控訴人の製造販売する製品に係る特許等を保有管理する会社であり，控訴人ないしＡと実質的に一体の会社である。他方，東京巧作所代表者飯村は被控訴人の元社員であり，Ｂ及びその妻が東京巧作所株式の５０％を保有するなど，東京巧作所と被控訴人は親しい関係にあった。Ａは，２２２号実願の譲渡契約締結当時，飯村とは取引関係も面識もなく，Ｂの仲介なくして２２２号実願を譲り受けることは困難であった。また，ターモは磁石にメッキないし塗装皮膜を施す技術を保有していたが，この技術は２２２号実願の考案を商品化するために不可欠なものではなく，また，当時広く知られていた価値の低い技術であったのに対し，２２２号実願は，プラマグホックの基本的考案であり，価値の高いものであったから，２２２号実願とターモの上記技術とは対価的均衡がとれていなかった。したがって，Ｂが２２２号実願の譲渡を仲介したことの謝礼として，本件基本契約が無償で締結されたのである。
米国４３６特許が問題となっていることを被控訴人が知ったのは，米国第２訴訟が始まった後の平成４年４月ころである。被控訴人が，暫定差止命令の発令後，米国４３６特許は米国８９１特許に抵触するおそれがあるとの連絡を受けていたならば，被控訴人は，米国４３６特許に係るプラマグホックの輸出をやめていたはずである。
(2)　被控訴人の本件基本契約の債務不履行について米国４３６特許の発明は，ターモから東京巧作所に対して実施許諾された２２２号実願の考案と同一内容又は改良発明であり，東京巧作所は，米国４３６特許に係る製品の製造販売を許諾されていた。しかも，Ｂは，米国４３６特許が登録された後，その特許番号が刻印された製品を販売する旨をＡに伝えている。被控訴人は，本件基本契約締結時，米国第１訴訟が係属したこと，米国第１和解が成立したことを知らず，平成４年９月にＡから訴訟費用の請求をされ，初めて米国第１和解の存在を知ったのであるから，被控訴人には，米国第１和解に基づく義務の違反については，予見可能性がない。また，ＡＰ社の米国第２訴訟の訴状において，暫定差止命令の違反は請求原因とされていないように，被控訴人に命令違反はない。仮に，本件製品が米国８９１特許に抵触するものであったとしても，被控訴人は，Ａに対して本件製品を販売する旨伝えており，Ａは，これを承知の上で，別訴も許すという米国第１和解をしたのであるから，被控訴人に本件基本契約の義務違反はない。
仮に，被控訴人が米国４３６特許を無断で実施したのであれば，控訴人がその事実を知った時点で，速やかに被控訴人に対し米国４３６特許の侵害に基づく損害賠償を請求したはずである。しかしながら，控訴人は，本件においても，被控訴人に対して米国４３６特許の侵害に基づく損害賠償を請求していない。また，仮に，被控訴人が米国４３６特許を無断で実施したとしても，その行為は本件基本契約に基づく義務違反ではないから，被控訴人について本件基本契約の債務不履行があったということはできない。仮に，被控訴人が米国４３６特許の特許権を侵害したとしても，控訴人は不法行為に基づく損害賠償を請求し得るにとどまり，控訴人が不法行為の事実を知ったときから３年で損害賠償請求権は時効消滅するから，控訴人は上記消滅時効を援用する。
(3)　審理不尽について
控訴人代表者Ａ及び証人Ｃが原審で尋問がされなかったのは，原審における控訴人代理人の故意又は重過失によるものであるから，当審で再度尋問が申請されても，時機に後れた攻撃防禦方法として却下されるべきであり，帰責事由のない被控訴人に対し尋問による不利益を及ぼすべきではない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決１８頁１０行目の「特許」を「実用新案」に，１１行目の「５５５号実用新案」を「５０５号実用新案」にそれぞれ改める。(2)　同１９頁１行目ないし２行目の「実用新案を受ける権利」を「実用新案登録を受ける権利」に，１４行目の「乙第４号証」を「甲第４号証」に，２２行目の「第３２号証」を「第３３号証」にそれぞれ改める。
(3)　同２０頁７行目「Ａに断った上で，」を削り，１２行目の「至たり」を「至り」に改める。
(4)　同２２頁３行目ないし１１行目を削り，２５行目「米国４３６特許は，」から同２３頁１行目「であるから，」までを「控訴人及び被控訴人は，協力して，被控訴人及び東京巧作所がＡの米国４３６特許を盗用し無断で本件製品を販売したことにするための宣誓供述書を作成して，米国第２訴訟に臨んだのであり，かつ，米国４３６特許と２２２号実願の権利とが，互いに同一又は密接に関連する権利であると認識していたことが認められるから（原審被控訴人代表者本人），」に改める。
(5)　同２３頁１３行目「米国４３６特許は，」から１４行目「であるから，」までを「控訴人及び被控訴人は，協力して，被控訴人及び東京巧作所がＡの米国４３６特許を盗用し無断で本件製品を販売したことにするための宣誓供述書を作成して，米国第２訴訟に臨んだのであり，かつ，米国４３６特許と２２２号実願の権利とが，互いに同一又は密接に関連する権利であると認識していたことが認められるから，」に改める。


(6)　同頁２５行目ないし２４頁５行目を，以下のとおりに改める。「ＡＰ社は，本件製品を米国に輸入する行為等が同社の特許である米国８９１特許及び米国４６８特許の特許権を侵害すると主張して，米国第２訴訟を提起したものであるところ，本件製品が，米国第２訴訟において，上記各特許の侵害品であるとして訴えられたからといって，被控訴人が本件製品を我が国から米国へ輸出した行為が，米国における輸入行為として，これら米国特許の特許権を侵害したことは何ら推認されない。また，本件においては，上記各米国特許の特許権の内容も，本件製品の構造も不明であるから，被控訴人ないし東京巧作所がＡＰ社の特許権を侵害した事実は，到底認められない。ところで，控訴人は，被控訴人の本件基本契約８条の取扱制限遵守義務違反の債務不履行により被った損害として，ＡＰ社から米国第２訴訟を提起され，これに応訴したことによる訴訟費用相当額を主張する。そうすると，仮に，被控訴人が本件基本契約８条の取扱制限遵守義務に違反して本件製品を輸出したとしても，その行為がＡＰ社の上記各特許の特許権を侵害したものでない限り，米国第２訴訟におけるＡＰ社の請求は理由がないものとして棄却されるべきであったということができ，ＡＰ社がこのような理由のない米国第２訴訟を提起したのであれば，控訴人が米国第２訴訟に応訴するために支払った訴訟費用は，ＡＰ社による理由のない米国第２訴訟の提起によって支払を余儀なくされたものであって，被控訴人による本件製品の輸出行為は，理由のない米国第２訴訟に応訴するために控訴人が訴訟費用を支払ったこととの間に，相当因果関係を認めることはできない。」
２　控訴人の当審における主張について
(1)　米国第１訴訟の訴訟費用折半の合意
ア　上記引用に係る原判決２１頁３行目ないし２２頁２行目に認定判断のとおり，仮に，本件基本契約締結に際し米国第１訴訟の訴訟費用を折半する合意がされたのであれば，その契約書中で，費用折半の対象となる米国第１訴訟の特定，折半すべき費用の範囲及び支払方法を規定するのが通常であること，また，控訴人が米国第１訴訟の係属中又はその終了時点で訴訟費用の負担を請求していないことに照らすと，Ａの陳述書（甲３，６０，６３）中，本件基本契約締結に際し米国第１訴訟の訴訟費用を折半する合意がされたとする部分は採用することはできず，他に上記合意を認定するに足りる確たる証拠はない。
イ　控訴人は，控訴人及び被控訴人が継続的契約を締結して信頼関係を醸成していたため，本件基本契約において，費用分担の対象となる訴訟，分担すべき費用の範囲及び支払方法等を規定していないとか，当然に訴訟費用の負担が合意されるべきでない契約に訴訟費用の分担が合意される場合には具体的条項と評価し得るなどと主張する。
しかしながら，一般に，訴訟費用の額は，訴訟の進行いかんに大きく左右され，その予測は困難である場合が少なくない上，米国第１訴訟にあっては，米国特許権の侵害の成否が争われているという点で，訴訟の進行を予想することが甚だ困難であり，かつ，米国の弁護士費用は訴訟の長期化等により極めて高額となることがまれではないから，本件基本契約の締結時点で既に係属していた米国第１訴訟について，本件基本契約の契約書中で何ら規定しないままその訴訟費用を折半する旨合意したというのは不自然であり，控訴人の主張は，採用することができない。
ウ　また，控訴人は，米国第１訴訟の係属中又はその終了時点で控訴人が被控訴人に対する訴訟費用の請求をしなかったことについて，費用折半の合意であったこと，訴訟主体が控訴人であったこと，精算が煩雑であったことなどから請求が遅れたと主張する。
しかしながら，仮に，米国第１訴訟の訴訟費用を折半することが合意されたならば，少なくとも，米国第１訴訟の終了時点では，既にその訴訟費用が高額に上っていたことは判明していたはずであるから，その精算がある程度煩雑であっても，これをいとわずに被控訴人に費用負担を請求するのが自然である。したがって，控訴人が米国第１訴訟の係属中又はその終了時点で被控訴人に対する訴訟費用の請求をしなかったことは，米国第１訴訟の訴訟費用を折半する合意が存在したとの認定を妨げる間接事実として，これを参酌すべきである。控訴人は，費用折半の合意であったこと，訴訟主体が控訴人であったことなどの事情についても主張するが，いずれも，控訴人が米国第１訴訟の係属中又はその終了時点で被控訴人に対する訴訟費用の請求をしなかったことの理由としては薄弱であり，費用折半の合意が認められないとの上記認定を左右するものではない。
エ　さらに，控訴人は，被控訴人が控訴人の米国２９４特許に係る総代理店の地位を得て米国市場に進出することを強く希望し，３億円の契約金を提示したという本件基本契約締結に至る経緯，控訴人が米国２９４特許につき権利保証し，第三者の工業所有権と抵触する場合には控訴人がその責任を負う条項が規定されていること，米国第１訴訟の訴訟費用を折半することで本件基本契約に関して控訴人と被控訴人間の対価的均衡がとれることを主張する。
しかしながら，控訴人の主張する本件基本契約締結に至る経緯，権利保証及び責任条項，対価的均衡については，いずれも，上記のとおり多額に上ることも予測された米国第１訴訟の訴訟費用について，その折半の合意を推認させるほどのものではない。すなわち，上記訴訟費用は，訴訟進行のいかんによっては，本件基本契約締結の対価的均衡をほとんど無意味にするほどの多額に上るものであるから，対価的均衡など重要性の低い事情から，より重要性の高い訴訟費用負担の合意の存否を推認することはできないといわざるを得ない。また，企業が契約を締結するかどうかは，将来の予測を伴った種々の要因を総合した経営判断により決定されるものであり，一見すると一方当事者に不利益な条項が契約中に規定されていても，総合的経営判断に基づいてあえて合意がされることもあるから，およそ経営判断として不自然，不合理なものであれば格別，軽々に特定の合意の存否及び内容を推認させるものと解することはできない。控訴人の主張する上記事実関係は，いずれも，本件基本契約の契約書中に規定のない訴訟費用折半の合意を推認させるに足りるものではない。
オ　控訴人は，保科の関与についても主張するが，被控訴人の関係者が通訳を務めたということは，訴訟費用折半の合意の存否を認定するに当たって，さしたるものではない。
カ　東京巧作所から２２２号実願に係る権利を譲り受けたターモと控訴人との関係，ターモのメッキないし塗装皮膜に係る特許の重要性についての控訴人の主張は，いずれも，本件基本契約に関して控訴人と被控訴人間の対価的均衡がとれているかどうかに関する事実関係であるが，この対価関係がさしたるものでないことは上記のとおりである。
(2)　被控訴人の債務不履行


平成１２年(行ケ)第４７８号審決取消請求事件
平成１３年２月２２日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　　　　相田みつを美術館株式会社
代表者代表取締役　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　本   田      崇
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　Ｄ
主文
特許庁が平成１０年審判第４４３５号事件について平成１２年１０月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告（商標登録出願当時の旧商号「株式会社而今社」）は、平成７年３月２８日、「しあわせはいつもじぶんのこころがきめる」との文字を別紙に示すように書して成り、指定商品を第１６類「印刷物」とする商標について商標登録出願をしたが（以下、この出願を「本願出願」といい、その商標を「本願商標」という。）、平成１０年２月２０日（発送日）に拒絶査定を受けたので、同月２２日、指定商品を「印刷物（但し書籍を除く）」と補正する旨の手続補正書（自発）（以下「本件手続補正書」という。）を提出するとともに、同年３月２３日、拒絶査定不服の審判の請求をした。特許庁は、これを平成１０年審判第４４３５号事件として審理した結果、平成１２年１０月３１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１１月２０日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、１（本願商標）、２（原査定の理由）、３（請求人の主張の主旨）は認める。４（当審の判断）のうち２頁１１行ないし３７行は認め、２頁３８行～３頁７行は争う。
審決は、本願商標の「しあわせはいつもじぶんのこころがきめる」の文字が、商品である単行本（書籍）の表紙、奥付に表されていることをとらえて、ここでは、上記文字は、単行本（書籍）の題号の表記として使用されていると認定し、これを前提に、単行本（書籍）の題号は、その単行本（書籍）である著作物を特定する名称として表記されるものであり、その内容にかかわるものであるから、本願商標は、指定商品である「印刷物」に含まれる単行本（書籍）については、商品の出所を明らかにし、需要者が、それによりある商品と他の商品を区別するための標識、すなわち、自他商品の識別標識としての機能を有しているとは認めがたく、したがって、商標法３条１項３号に該当する旨の判断をした。しかし、原告は、本件手続補正書によって指定商品を「印刷物（但し書籍を除く）」に補正しているのであるから、審決は、本願商標の指定商品である「印刷物」に単行本（書籍）が含まれることを前提に商標法３条１項３号該当性の認定判断をすることはできないはずである。
このように、審決は、本願商標の指定商品が「印刷物（但し書籍を除く）」であるにもかかわらず、書籍に本願商標を使用した場合について自他商品の識別標識としての機能を有しているかどうかを検討し、本願は商標法３条１項３号に該当する、としたものであり、その認定判断は、前提において既に誤っているから、審決は取り消されなければならない。
被告は、原告が、本件手続補正書を提出していたとはいえ、平成１０年６月１９日付けの審判請求理由補充書（以下「本件補充書」という。）の請求の理由中で上記補正の点に全くふれずに、「書籍」に含まれる単行本に本願商標を使用しても識別機能を有する旨主張し、前記商品について識別機能を有する商標であるとして証拠を提出しているから、審決時においてその補正の効果を認めることはできないというが、失当である。原告は、本件補充書において、本願商標を使用した書籍（単行本）が書店及び読者において高い評価を得て、広く認識され、同書籍についての取引が行われている事実を主張し、また、書籍の題号に限らずそれ以外の印刷物等についても本願商標が使用されている事実をも主張していたのである。要するに、原告は、上記補正とともに、本願商標が著作物の題号であるとは限らないばかりか、商標それ自体に特異性があり、識別力もあること、及び、商品への商標使用の態様いかんによっては商品商標として自他商品の識別機能を十分に発揮し得ることから、単に内容表示にとどまらず自他商品の識別力を発揮する商標であることを主張していたのである。
また、被告は、原告の本件手続補正書による補正は、あくまで形式的になされたものであり、原告は、実質的には、単行本に本願商標を使用しても識別機能を有しているとの主張立証をしていたのであるから、本願商標の指定商品である「印刷物」に単行本（書籍）が含まれることは明らかであるというが、失当である。原告は、本件補充書において、書籍及び書籍以外の商品を含む印刷物について本願商標を使用した場合、一律に識別力がないと判断することは、本願商標の特殊な形態に鑑み、また、取引の実態からみて失当であることを主張していたのである。被告の上記主張は、その前提において誤りがある。


さらに、被告は、仮に、指定商品が「印刷物（但し、書籍を除く）」に補正されたことが認められるとしても、本願商標の指定商品である「印刷物」には「絵はがき、楽譜、歌集、カタログ、カレンダー、日記帳、パンフレット」等が含まれ、これらの指定商品との関係においても、本願商標は単に品質を表示するものにすぎず、自他商品の識別標識としての機能を有しないというが、失当である。本願商標は、単なる標識として文字を選定したものではなく、毛筆により平仮名を５行の縦書きにして成るものであって、普通に用いられる方法で表示された文字のみから構成されるものではない。また、本願商標は、その言葉の内容とあいまって有意性及び特異性があり、流通過程又は取引過程に置く場合に、商品標識あるいは出所表示商標として必ず必要な表示であるわけでもなく、何人も使用をする必要があるとか、何人も使用を欲するとかという標章であるわけでもない。しかも、本願商標は、一般的に使用され、あるいは、将来必ず一般的に使用される標章であるわけでもない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、審決を取り消すべき理由はない。原告が、本件手続補正書を提出していたとはいえ、本件補充書の請求の理由中で上記補正の点に全くふれずに、「書籍」に含まれる単行本に本願商標を使用しても識別機能を有する旨主張し、前記商品について識別機能を有する商標であるとして証拠を提出している以上、審決時においてその補正の効果を認めることはできないものというべきである。
また、原告の本件手続補正書による補正は、あくまで形式的になされたものであり、原告は、実質的には、単行本に本願商標を使用しても識別機能を有しているとの主張立証をしていたのであるから、本願商標の指定商品である「印刷物」に単行本（書籍）が含まれることは明らかである。
さらに、仮に、指定商品が「印刷物（但し、書籍を除く）」に補正されたことが認められるとしても、本願商標の指定商品である「印刷物」には「絵はがき、楽譜、歌集、カタログ、カレンダー、日記帳、パンフレット」等が含まれ、本願商標は、これらの指定商品との関係においても、単に品質を表示するものにすぎず、自他商品の識別標識としての機能を有しない。
第５　当裁判所の判断
１　原告が、平成１０年２月２２日付けで、指定商品を「印刷物（但し書籍を除く）」に補正する旨の本件手続補正書を提出したことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、特許庁は、上記補正について補正却下の決定をしていないことが認められる。
商標法１６条の２が、１項において「願書に記載した指定商品若しくは指定役務又は商標登録を受けようとする商標についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは、審査官は、決定をもってその補正を却下しなければならない。」と規定し、２項において「前項の規定による却下の決定は、文書をもって行い、かつ、理由を付さなければならない。」と規定していることからすれば、特許庁が上記補正を却下していない以上、本願商標の指定商品が「印刷物（但し書籍を除く）」に減縮されていることは、明らかというべきである。被告は、上記補正について、形式的になされたにすぎず実質的には補正の効果が生じないとの趣旨の主張をしているけれども、手続補正が適法になされたのであれば、補正の効果が生ずるのは当然であり、それが形式的であるか実質的であるかを論ずる余地はないものというべきである。
２　被告は、仮に、指定商品が「印刷物（但し、書籍を除く）」に補正されたことが認められるとしても、本願商標の指定商品である「印刷物」には「絵はがき、楽譜、歌集、カタログ、カレンダー、日記帳、パンフレット」等が含まれ、これらの指定商品との関係においても、本願商標は単に品質を表示するものにすぎず、自他商品の識別標識としての機能を有しない旨主張する。審決が、本願商標は書籍の題号を表記として使用されていると認定し、これを前提に、書籍の題号は、その単行本である著作物を特定する名称として表記されるものであり、その内容にかかわるものであって、商品の出所を明らかにし、需要者が、それによりある商品と他の商品を区別するための標識、すなわち、自他商品の識別標識としての機能を有しているとは認めがたい旨の判断をし、その結果、本願商標は商標法３条１項３号に該当するとの結論に至っていることは、審決書の記載自体から明らかである。
ところが、上述したとおり、本願商標の指定商品は、「印刷物（但し書籍を除く）」に減縮されているのであるから、審決は、減縮された指定商品については全く認定判断をしていないことになる。このような場合、指定商品を「印刷物（但し書籍を除く）」とする本願商標が商標登録を受けることができるのかどうかを改めて認定判断しなければならないのは当然である。その際、この審理判断は、審決取消訴訟の係属する裁判所において、特許庁における審判の手続を経ることなく、第一次的に行うことはできないと解するのが相当であるから、裁判所としては、審決を取り消すしかないものというべきである。
３　以上によれば、審決の取消しを求める原告の請求は理由があることが明らかである。そこで、これを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官   山　　下　　和　　明
裁判官   山　　田　　知　　司
裁判官   宍　　戸　　　　　充
別紙


判決　平成１４年９月４日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２６５８号損害
賠償請求事件
主                  文
１被告は原告に対し，２０１万０２４１円及びこれに対する平成１３年７月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，別紙動産目録記載の機械（以下「本件機械」という）を詐欺によって奪われた原告が，これを詐欺者から購入した被告に対し，原告が占有を喪失したことによって被った損害について，主位的には不法行為に基づく損害賠償として，予備的には，民法１８９条２項の悪意の占有者に対する果実返還請求として，支払いを求める事案である。
１争いのない事実及び以下に掲げる証拠によって容易に認定できる事実
(1)当事者
原告は建設機械等の販売，修理及びリース等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
被告は，建設機械の販売，輸出等を業とする株式会社である。
(2)本件機械について
Ａ株式会社は，Ｂ株式会社から，平成１１年１２月２０日付リース契約によって，本件機械を借り受けた（甲１の１・２，５）。原告は，Ａ株式会社から，平成１２年３月３０日付リース契約によって，本件機械を借り受けた（甲２）。
その後原告は，本件機械をリース物件として第三者に賃貸するなどして収益を上げていた（弁論の全趣旨）。
(3)本件機械に対する詐欺，被告の本件機械の購入（甲５，８，９，乙１ないし４）
原告は，Ｃに，平成１２年５月９日ころ，本件機械を詐欺によってだまし取られた。
Ｃは，本件機械を被告に売却しようと考え，被告に本件機械の写真を送付するなどして，被告と売買交渉をした。その際，Ｃは，本件機械には残債務があるかもしれず，そうであれば被告が購入しないであろうと考え，本件機械と同社製ではあるが，年式が少し古く，残債務がないことを知っている別の機械の製造番号（８６３２１）を被告に告げた。
Ｃと被告との間で，平成１２年５月２５日，本件機械を４４１万円（消費税５パーセントを含む）で売買する旨の売買契約（以下「本件売買」という）が成立した。
被告はＤ有限会社に本件機械の引取運搬を依頼し，Ｄ有限会社はＥ有限会社に同業務を下請に出した。
Ｄ有限会社は，Ｅ有限会社に対して，送状（搬送する機械，受取りの日時，引渡しの日時などが記載された書面）及び受領書（送状と同様の内容に加えて，引き渡した際にもらう受領印の欄，荷を受ける場所・者，その連絡先が記載された書面）を送付した（以下，送状と受領書を合わせて「送状等」という）。送状等には，搬送する機械として，「機種ＰＣ２００－５」，「号機８６３２１」と記載されていた（なお，ＰＣとは，Ｆ製作所の製造であることを示す記号であり，号機とは製造番号のことである。送状等の号機が誤って記載された理由は，上記のとおり，Ｃが被告に対して虚偽の製造番号を告げたからであるが，機種が誤って記載された理由は，Ｄ有限会社の記載誤りと推認される）。Ｅ有限会社の従業員Ｇは，平成１２年５月２５日，本件機械の引渡しを受けるために，広島県三次市のＣの元に赴いた。
引渡現場に到着したＧは，機種と製造番号が違えば他人の物を運び出すことになるため，本件機械の機種と製造番号を確認したところ，送状等に記載されたもの（機種ＰＣ２００－５，製造番号８６３２１）と異なり，機種はＥＸ２００－５，製造番号は９１４４７であった。また，本件機械の運転席に乗り込み，総走行距離を示すアワーメーターを見ると，まだ４８０時間余りしか運転されていないことも分かった。Ｇはそれまでに何度か被告の元に重機を運搬したことがあり，被告が扱う中古の建設機械を知っていたが，これらと比べると本件機械はあまりにも新しいものであった。そこで，ＧがＣを問いつめると，Ｃから，送状等の記載間違いであると言われた。また，Ｇが，勤務先であるＥ有限会社に電話をすると，Ｃの指示に従うよう言われた。Ｇは，送状等の記載が間違っているのかを確認するために，携帯電話でＤ有限会社に電話して，Ｃに，同社の代表者と直接話をさせた。Ｃは電話口で「書き間違えとるので運転手さんが困っとる。間違いないよ。書き直しときゃええんじゃの」などと言い，電話を終えてすぐ，「電話しといたのでええよ。これを積んでくれ。伝票を書き直してくれれば済むことじゃけえ」と言った。Ｇは，ＣとＤ有限会社との間の電話のやり取りから，送状等の機種の記載が誤っていたものと判断されたこと，その場にいた本件機械の所有者らしきＨが何も言わなかったこと，本件機械を搬出してもいいのか何度かＣに確認しても間違いないと言われたことなどから，本件機械を運び出すことに決めた。Ｇは，Ｃに送状等の記載を書き直させ，本件機械をトレーラーに積み込み，被告大阪支店に向けて出発した。しばらくして，Ｇは，送状等の機種の部分はＣによって書き直されているものの，製造番号は書き直されていないことを発見した。Ｇは，機種が異なる以上，製造番号も異なるのが当然と考え，自ら，送状等の製造番号を本件機械のものに書き直し，被告大阪支店まで搬送した。
翌２６日，Ｇから本件機械の引渡しを受けた被告大阪支店の従業員は，機種，製造番号が違うため，間違いではないかとＧにクレームを述べたが，Ｇから，Ｃが積み込みに立ち会ったこと，機種の違いはＤ有限会社に確認したことなどの説明を受けて納得し，本件機械を受領した。この際，同従業員はＧに対して，「９００００台の相場は６００万円だ。８６０００台の相場は４５０万円だ。うちは黙っていても１５０万円儲けれる。せやけどそんなもんじゃないけどな」と述べた。
(4)原告及びＢ株式会社と被告の間の紛争
原告及びＢ株式会社は，本件機械が被告の元にあることを突き止めて，被告に本件機械の返還を求めたが，被告から，善意取得を理由に返還を拒絶された。Ｂ株式会社は，平成１２年８月７日，被告に対する動産引渡等請求訴訟を大阪地裁に提起した。


Ｂ株式会社は，平成１２年１０月５日，本件機械について占有移転禁止の仮処分の申立てを行い，翌６日，同仮処分命令がなされ，これに基づいて，同月１１日，保全執行がなされた。
大阪地裁は，平成１３年７月１８日，被告の代理人であるＧが，Ｃに本件機械の所有権があると信じたことにつき過失があると認定した上で，被告の善意取得の成立を否定し，本件機械の所有権がＢ株式会社にあることを理由に，被告に対し，本件機械をＢ株式会社に引き渡すこと等を命じる内容の判決（以下「前訴判決」という）を言い渡し，同判決は確定した。
前訴判決がＧに上記過失があると認定した理由は概ね次のとおりであった。すなわち，Ｇは，搬送する機械を識別特定する上で機種と製造番号が非常に重要であり，これらが異なる場合，所有者も異なることを認識していたのであるから，送状等の製造番号と本件機械の製造番号が異なることが判明した以上，本件機械がＣの所有する機械であることを確認するために，少なくとも製造番号の相違が生じた理由を確認すべき注意義務があった。また，Ｇが同注意義務を尽くすために，Ｄ有限会社に確認をとること，Ｃに対して説明を求めることは容易であった。ところが，Ｇは，送状等の機種の記載がＤ有限会社のミスであることをＤ有限会社代表者とＣとの会話から認識したのみで，送状等と全く類似性のない製造番号が本件機械に記載されていたにもかかわらず，製造番号については，Ｄ有限会社の記載ミスであるかをＤ有限会社に確認することなく，また，Ｃに製造番号の相違について何ら説明を求めることもなく，機種が異なっていれば製造番号も異なるのは当然であると軽信し，本件機械を受領したのであるから，Ｇが，本件機械の占有取得時において，Ｃに本件機械の所有権があると信じたことについては過失がある。Ｂ株式会社は，平成１３年７月２７日，前訴判決に基づいて強制執行を行い，本件機械の占有を回復した。
２争点
(1)原告の主張
ア被告の不法行為
被告は，本件機械の占有を適法ならしめる権原がないことを知り又は過失によって知らずに（本件機械を正当に占有する権原を有している者の権利を侵害することを知り又は過失によって知らずに）本件機械の占有を開始したのであるから，これは不法行為に当たる。
イ原告の損害
原告は，被告が平成１２年５月２５日から平成１３年７月２７日までの間（以下「被告占有期間」という）本件機械を不法に占有したため，下記の損害を受けた。
(ア)本件機械の，被告占有期間中における賃料相当損害金１８９万４７
４１円
原告は，被告占有期間中も，Ａ株式会社に対して本件機械のリース料を支払った。被告占有期間中に相当するリース料は以下のとおりである。ａ平成１２年５月２５日から同月末日までの日割計算分賃料相当額１０万５０００円（平成１２年５月分の月額賃料）×７／
３１＝２万３７０９円
ｂ平成１２年６月１日から同年９月末日まで
賃料相当額１０万５０００円（平成１２年６月分から９月分までの月額賃料）×４＝４２万円
ｃ平成１２年１０月１日から平成１３年６月末日まで賃料相当額１４万７０００円（平成１２年１０月分から平成１３年６月分までの月額賃料）×９＝１３２万３０００円
ｄ平成１３年７月１日から同月２７日までの日割計算分賃料相当額１４万７０００円（平成１３年７月分の月額賃料）×２７
／３１＝１２万８０３２円
(イ)運搬費用実費１１万５５００円
平成１３年７月２７日，Ｉ株式会社関西支社から原告庄原営業所まで
の運搬費用１１万５５００円
ウよって，原告は，被告に対し，主位的には不法行為に基づく損害賠償請求として，予備的には民法１８９条２項の悪意の占有者に対する果実返還請求として，２０１万０２４１円及びこれに対する平成１３年７月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
(2)被告の認否
原告の主張を否認する。
ア被告の過失について
原告は，被告が本件機械を買い受けた時点で不法行為の過失が存在すると張しているが，当時，被告は，原告の存在すら知らないのであって，原告に対する何らかの注意義務違反自体を観念し得ないのであって，この時点において被告に過失が存在しないことは明らかである。
イ原告の損害について
原告は，Ａ株式会社に支払ったリース料を賃料相当損害金として主張するが，かかる主張は，原告が全期間において本件機械をレンタルする取引先があることを前提としたものであって，明らかに過大な請求である。ウ原告の予備的請求は争う。
第３争点に対する判断
１不法行為の成否
前記争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実を総合すると，Ｇは，送状等に記載された機種・製造番号と本件機械の機種・製造番号が異なる場合，他人の物を運搬することになるため，本件機械の引渡現場において，送状等に記載された機種・製造番号と，本件機械の機種・製造番号を照合したところ，異なることを発見したこと，本件機械は，稼働時間が４８０時間程度のまだ新しい機械であり，中古建設機械業者である被告の扱う商品としてはあまりにも新しいものであると認識したことが認められる。また，被告大阪支店の従業員も，本件売買の目的物と本件機械の機種・製造番号が相違すること，本件機械の製造番号から推定される相場は，本件売買の代金より１５０万円も高いことを認識したことが認められる。そして，これらの事実に鑑みれば，被告としては，Ｃが本件機械の所有権を有することを疑い，真の権利者が他に存在する可能性があることを認識すべきであったと認められる。にもかかわらず，本件機械の引渡しを受け，その占有を取得すれば，真の権利者の使用収益を妨げることになるのは必定であるから，被告としては，本件機械の占有の取得が，真の権利者の使用収益を妨げる可能性があることもまた予見すべきであったと考えられる。


主              文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　ａ市内の当時の被告人方において，Ａ（当時１６歳）が１８歳に満たない者
であることを知りながら，
１　平成１１年１１月下旬ころ，現金５０００円の対償を供与するなどして，
同女と性交するなどし，
２　同年１２月７日ころ，携帯電話機使用の対償を供与して，同女と性交する
などし，
もって，それぞれ児童買春をし，
第２　平成１２年６月１９日午後５時５５分ころから午後６時１５分ころまでの間，前記の当時の被告人方において，Ｂ（当時１９歳）に対し，抱きつき，覆い被さるなどの暴行を加えて，同女の陰部に指を挿入するなどし，もって，強いてわい
せつな行為をし，
第３　平成１３年４月３０日午前零時すぎころ，ｂ町内の路上において，通行中のＣ（当時１７歳）を認めるや，同女を略取して監禁した上，わいせつな行為をしようと企て，その手首を掴んだ上，背中を手で押して自己の運転する普通乗用自動車の後部座席に連れ込み，同車を発進させてａ市内の資材置場まで連行し，同日午前１時２８分ころ，同所において，同女が逃げ出すまでの約８０分間，同女を自己の支配下に置くとともに車内から脱出することを不能ならしめ，もって，わいせつ目的で略取し，かつ不法に監禁したものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定についての補足説明）
判示第３の事実について，被告人は，捜査段階から一貫して，自動車でＪＲｃ駅付近に出かけたところ，既に終電の時刻を過ぎた平成１３年４月３０日の午前１時ころ，東京都ｆ区ｇに向かう足がなく，困っていたＣと出会い，ｇまで送るために好意からＣを自己の自動車に同乗させたのであって，わいせつ目的で略取したり，監禁したことはないと供述し，弁護人も，この供述等に基づいて被告人は無罪であると主張するので，以下検討する。
一　被害者であるＣは，当公判廷において，本件被害状況等について，大要，次のとおりの証言をしている。
１　当時，高校３年生であったが，事件前夜の平成１３年４月２９日（日曜日）は，午後９時３０分ころ，スーパーマーケットでのアルバイトを終えて帰宅し，午後１１時３０分ころまで，テレビで格闘技の番組などを見たりして過ごした。入浴した後，飲物が欲しくなり，自宅の冷蔵庫には好みの飲物がなかったため，歩いて５分くらいの所にあるコンビニ「Ｋ」に買いに行こうと考えたが，自宅の鍵を持っておらず，父母ももう寝ていたので，弟に，自分が出たら鍵をかけ，戻って電話をしたら鍵を開けるよう頼んだ上，同月３０日午前零時過ぎころ，徒歩で「Ｋ」に向かった。服装は，パジャマとして着ていた服の上に茶色のハーフコートを羽織り，ジーンズ地のズボンという普段着の姿，化粧は，まゆ毛をかいた程度，所持金は，１，０００円以下だったように思う。
２　家を出て３，４分歩いていると，背後から自分の左側に自動車が来て，運転席にいた被告人から，「何しているの。」などと話しかけられた。軟派目的なのだろうと思い，無視して歩いていると，被告人は，こちらの歩くペースに合わせて，ゆっくり車を走らせ，しつこくつきまとった上，さらに，「どこ行くの。」とか，「乗せていくよ。」などと話しかけてきたが，「いいです。」と断って道路の右端を歩き続けた。すると，併走していた被告人の自動車が，行く手を遮るように自分の左斜め前に出て止まった。道路の左側には別の自動車が２台止めてあったので，左側に回り込むことはできないし，断れば被告人も立ち去るだろうと考え，そのまま直進しようとしたところ，降車した被告人が，右後部座席のドアを開け，「乗っていきなよ。」と言った。これを断ると，被告人は，やにわに右か左の手首を掴み，背中を手で押して自動車の後部座席に押し込んでドアを閉めた。あっという間の出来事で，助けを求める余裕はなかった。すぐに逃げようとしてドアを開けようとしたが，何か仕掛けがあるのか，ドアロックの装置を上に上げてもロックを解除することができず，そのうち，自動車は発進してしまった。３　車から降ろすように何度も頼んだが，被告人は，「ちゃんと送っていくから。」とか，「ドライブだから。」などと言って聞き入れず，その後も，「幾つなの。」とか，「処女なの。」，「いつやったの。」，「俺がレイプでもすると思った。」などと，いやらしいことばかり言ってきた。レイプ目的だと思ったが，被告人を挑発して怒らせたりしないよう，大声を出さないで適当に相づちを打つ一方，現在の状況を知らせるため，被告人にばれないよう，持参していた携帯電話のリダイヤルボタンを適当に押して通話状態にしたりした。
４　１時間くらい走ると，自動車がたくさん止めてある，人気のない暗い廃車置場のような場所に着いた。被告人は，「１分待ってて。物を持ってくるから。」と言って自動車を降りてどこかに行ったので，凶器を持ってきたり，仲間に連絡したりするのではないかと思い，運転席のドアから脱出し，人家のある方に向かって走って逃げた。逃げている昀中，知らないうちに携帯電話のボタンを押してしまったらしく，当時交際中のＩから折り返し電話がかかってきたので，地元からａ辺りまで連れてこられたことを訴えた。Ｉから，とりあえず人家に逃げ込むようにとの助言があり，付近の人家に逃げ込んでインターホンで助けを求めていると，追ってきた被告人が玄関先まで来て，「まだ何もやってないじゃないか。」とか，「それじゃ，俺が悪いみたいじゃないか。」などと怒鳴ったが，その家の人がドアを開けてくれたので，中に入っていきさつを話し，３０分ほどして自動車で迎えに来たＩと帰途についた。途中，被告人が自動車で追いかけてきて，信号か何かで止まると，自動車を降りて何か話しかけようとしてきたので，それを振り切り，１１０番に連絡して警察に向かった。


二　被害者の上記供述は，具体的で詳細なものであり，迫真性を備えた合理的な供述と認められる上，関係証拠から認定することができる客観的状況，殊に，ら致現場であるとして指示説明した道路の左側には，被害申告を受けた警察官が実況見分をした当日の午前５時１８分ころ，現に２台の自動車が路上駐車されていたと認められることや，犯行に使用された自動車（マツダ・カペラ）にはチャイルドロック装置が装備されていたこと，被害者の携帯電話の通話状況等ともよく符合している。被害者が，被告人と何ら面識がなく，被告人を罪に陥れるために殊更虚偽の供述をする事情が何ら見当たらないことなどをも総合すると，被害者の証言は十分に信用することができるものといえる。
三　ところで，弁護人は，主として次のような根拠を挙げて，被害者の供述は信用できないと主張する。
１　まず，弁護人は，被害者は，「Ｋ」に向かおうとしていて被告人の自動車に行く手を遮られた際，それまでに被告人からしつこく軟派されていたというのであるから，被告人車の左側に回り込もうとせずに直進しようとしたのは不自然であり，また，自動車に押し込まれる際被告人に掴まれたという自己の手首について，警察における取調べの際には「左手首」と供述していたのに，公判廷においては「右手首」とか，「どちらかはっきりしない。」とか証言し，供述を変遷させている，という。
しかし，被害者は，直進した理由について，先にみたとおり，道路の左側に自動車が２台止めてあったため，被告人車の左側には通り抜ける余地がないと考えた旨，及び，断れば被告人が立ち去るだろうと考えた旨を証言しており，それまでの被告人が被害者につきまとった状況を考慮に入れても，その証言内容に特段不合理な点はないといえる。また，自動車に押し込まれる際被告人に掴まれた手首が右か左かについては，被害者は，いったん「右手首」と証言したものの，その後，警察の取調べの際は「左手首」と述べていることを告げられて，「はっきり覚えてないが，どちらかの手首を掴まれたことは間違いない。」と証言していることが認められる。自動車に連れ込まれる際の一瞬の出来事について，この程度の記憶の混乱があったとしても，何ら不自然なこととはいえず，この点が被害者証言の全体の信用性に影響を及ぼすものとは考えられない。
２　次に，弁護人は，被害者は，コートの下はパジャマを着ただけの普段着で外出したと証言したが，事件直後に捜査に当たった警察官のＪは，当公判廷において，コートの下はパジャマではなかったと明確に証言しており，また，被害者が，当夜，アルバイトから戻った際の靴である「ミュール」からわざわざ「パンプス」に履き変えて外出していることも考え併せると，被害者の服装は，よそ行きのものとみるのが自然である，という。
しかし，コートの下の衣類に関する被害者の証言を子細にみると，被害者は，「パジャマに着ていたやつ」と証言しているのであり，「パジャマ」とは証言していないのであるから，Ｊ証言と被害者の証言が矛盾するとはいえない。また，被害者が「パンプス」を履いた点については，被害者証言を精査しても，玄関にあった自分の靴を履いていったという以上に，意図的な選択をしたことを窺わせる形跡はなく，靴の点も含めて当夜の被害者の服装を全体としてみると，格別，よそ行きのものであるとは認められない。
３　次に，弁護人は，自動車の中は脅迫文言や怒号が飛び交うような状況ではなかったから，携帯電話を通話状態にしても意味はないし，危機的状況をまず第一に伝えるべき自宅や交際相手のＩらには電話がかけられていないことにも照らすと，被害者が車内の状況を聞かせるために電話をかけたというのは合理的でない，という。
しかし，結果はともかくとして，ら致された被害者が，そのことを伝えるため，とっさに持っている携帯電話を通話状態にして車内の様子を伝えようとすることは極めて自然な行動であって，特段疑義を容れる余地はないし，被害者が自宅や交際相手に電話をしなかった点についても，当時，被害者は，被告人にばれないように注意しつつ，一刻も速く誰かに連絡しようと考えていた旨証言しており，緊急状態のもとでは，手間のかかる操作をしていて，被告人に発覚し，携帯電話を取り上げられてしまう危険を考え，適当にリダイヤルボタンを押して通話状態にするという選択をすることも十分にありうることといえる。
四　一方，被告人は，本件について，捜査段階から一貫して否認しているが，当公判廷においては，大要，次のとおりの弁解をしている。１　平成１３年４月３０日は，暇つぶしに軟派でもしようと考え，午前零時ころ埼玉県ａ市内の自宅を出て，自動車（マツダ・カペラ）に乗ってｃに向かった。ｃ市内に入り，商店街である「Ｌ」の辺りを走っていると，コンビニの店内に２０歳くらいの女の子（被害者）が一人でいるのを見かけたので，声をかけてみようと考えて自動車を止めた。外に出てきた被害者に，「これからどこへ行くの。」などと話しかけると，被害者は，ｇのクラブで知り合いのパーティーがあって，どうしても行かないといけないが，電車がないので困っている旨答えたので，「ｇだったら，用事があるから，乗っけていってあげようか。」ともちかけてみた。すると，被害者は喜んでいたものの，いざ後部ドアを開けて乗せようとすると，警戒したのか，乗り込もうとしないので，「じゃあいいや，またね。今度遊ぼうか。」と言って被害者と別れ，自動車に乗ってその場を離れた。
２　Ｌの出口に向かうと，顔見知りの「Ｄちゃん」と名乗る女性（Ｅ）の姿を見かけたので，自動車を止めてＥに近寄り，「よかったら遊ぼうよ。」などと誘った。Ｅから，Ｆ鉄道のｄ駅前まで母親が迎えに来るので送ってくれないかと頼まれ，送ることにしたが，Ｅと話している昀中，振り返って見ると，道路の向かい側で先ほどの被害者が携帯電話をかけているのが見えたので，Ｅに，「ｇまで行くというかわいい女の子を軟派したら，車に乗りかけて結局乗らなかったんだけど，君が一緒ならば乗るかもしれない。」などと言って，被害者のそばに歩み寄り，もう一度誘うと，今度は被害者も応じる姿勢を見せた。Ｅは既に助手席に座っていたが，その後被害者も乗り込んだので，午前１時ころ発進した。被害者は，「困っていたんだ。」とか，「今日中に行く足がつかまってよかった。」というようなことを言って，大喜びしていた。


３　ｄ駅前でＥを降ろした後，ｇに行く前に，ａ市内の自宅近くの資材置場に寄り，そこに止めてある自動車（ＢＭＷ）のトランクに入れてあった，女友達が以前置き忘れていったヴィトンのシガレットケースを，知人を通じて持ち主に返そうと考え，被害者にもその旨説明した上でａ市に向かったが，被害者は，途中から寄り道をすることに強く文句を言い，口喧嘩になった。資材置場に到着して，自動車を降り，付近で立ち小便をしていると，背後からドアがバタンと閉まる音や足音が聞こえたので，振り返ると，被害者が走って逃げていくのが見えた。資材置場に到着したころ，「まわすんでしょう。」とか言い出していたし，人気のないところに止めたので，輪姦でもされると勘違いして逃げたのだと思い，誤解を解いておかないと，後日男にでも話されて，車を壊しに来たりするかもしれないとか，ｃでタクシーに乗ろうとしていたのに，それよりも遠い所に連れてきてしまって，結果的に悪いことをしてしまったかもしれないので，途中まででも車に乗せてあげようとかいうことを考え，被害者のあとを追いかけるなどした。
４　当日乗っていたカペラの中には，被害者を乗せてｃからａ市に向けて走行中，ｇに送って行くように要求する被害者の声を録音したカセットテープが置いてあったが，そのテープは，本件後，カペラを「Ｇ」という自動車修理業者に渡す前に，車内の他の私物と一緒に，ブローカーをしている知人の「Ｈ」に預けた。このテープは，自己の話が真実である一つの証拠になると考えていたが，捜査段階で話してしまうと，嘘つきの被害者が，ｇまで乗っけてってくれと言わされた旨言い逃れをすると思ったので，裁判のときの切り札にとっておこうと思い，捜査官にはそれがあることを話さなかった。
五　しかしながら，関係証拠を精査しても，被害者が，日ごろｇのクラブなどに出入りして，夜間遊興をしたり，また，深夜の足を確保しないまま，成り行き任せに，とりあえず自宅を出るというような無謀な行動をとったりすることを窺わせるだけの事情は全く認められないのであって，被告人の上記弁解は，まず，普段着の姿で自宅を出た高校３年生の被害者が，午前１時前後ころにｇのクラブに行くなどという目的でＪＲｃ駅付近にいる可能性がほとんどないという点で，信用することができない。また，被告人の弁解によると，ｇまでの足として喜んで乗車したはずの被害者が，ａ市内の資材置場に到着するや，降雨の中を，突然，走って逃走し，付近の民家に駆け込んで助けを求めた理由や，また，それを被告人が執ように追いかけ回した理由などが不可解といわざるを得ない上，そもそも被告人が資材置場に寄り道することを考えた理由として述べるところのシガレットケース返還の話も，現実味を欠く不自然なものであって信用し難い。さらに，被告人は，自己の話が真実であることを証明する証拠として，ｇに送っていくように要求する被害者の声を録音したカセットテープがあるとも言うが，その存在を公判に至るまで明らかにしなかった理由として述べる内容は，全く荒唐無稽で理解することができない。結局，被告人の弁解は，その骨格をなす重要な部分において，不自然であったり，合理性を欠いたりしており，甚だ信用性に乏しいものというほかない。六　なお，被告人の知人のＥは，捜査段階及び当公判廷において，大学時代のテニスサークルの仲間とｇで飲んだ後，平成１３年４月３０日深夜，ＪＲｃ駅付近で被告人と会い，被告人が軟派した１０代か２０代の若い女の子と一緒に被告人の自動車に同乗した旨述べるところ，同乗した女性の年齢，容貌，服装等についての供述は極めて漠然としていて，それが被害者であるかどうかおよそ判定できない状況にあること，また，それが４月３０日である点については，Ｅは，その後，被告人の弁護人だという女性弁護士から，被告人と会ってＦ鉄道ｄ駅まで送ってもらった日にちは４月３０日ではないかとの問い合わせがあった際，それが何日という具体的な記憶はなかったが，被告人と会う前に大学時代の仲間との飲み会があった記憶があり，その会に出席していた友人に尋ねて，同日であることを確認したと述べるにとどまり，それ以上にこれを裏付ける特段の事情も認められず，他方で，証言時点では，この飲み会との結びつきを除けば，被告人と会ったのが同日のことであるかどうかは全く分からないと述べていること，被告人と出会った時間についても，それについての絶対的な記憶があるわけではなく，ｇ駅を午後１１時５９分に出るＪＲの終電（Ｍ線）で自宅昀寄りのｅ駅（Ｎ線）に向かったが，乗り過ごしてＪＲｃ駅まで行ったので，到着は午前零時４５分ころの予定であり，それから３０分以内で被告人に出会った旨，相当幅のあるあいまいな表現をしていること，さらに，母親にＦ鉄道ｄ駅前まで迎えに来てもらったことはこの他にも多数回あると証言していることなども併せ考えると，その供述をたやすく信用することはできないものといわざるを得ない。
七　以上のほか，被害者を連行した先の資材置場に止めてあった被告人の自動車（ニッサンキャラバン）に手錠や性具が積み込んであったことや，日ごろの被告人の女性関係など，関係証拠によって認められる諸事情を総合すると，被告人がわいせつ目的で被害者を略取，監禁したことは明らかというべきであり，弁護人の前記主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１，２の各所為はいずれも児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律４条に，判示第２の所為は刑法１７６条前段に，判示第３の所為のうちわいせつ略取の点は同法２２５条に，監禁の点は同法２２０条にそれぞれ該当するが，判示第３のわいせつ略取と監禁は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として重いわいせつ略取罪の刑で処断することとし，判示第１の１，２の各罪について所定刑中懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２５０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，１６歳の児童を２回買春し（判示第１の１，２），当時の自宅で女性に強いてわいせつな行為をし（判示第２），さらに，路上において，わいせつ目的で女子高校生を車に連れ込み，自宅近くの資材置場まで連行した（判示第３）という事案である。


平成１６年（ネ）第２１１６号　損害賠償請求控訴事件（原審・静岡地方裁判所掛川支部平成１５年（ワ）第３号）（平成１６年６月１４日口頭弁論終結）
判　　　　決
控訴人　　　          株式会社山本組
訴訟代理人弁護士　　　長野哲   久
被控訴人　　　        株式会社環境アセスメントセンター
訴訟代理人弁護士　　　中村順   英
同　　　　　　　　　　小川　   央
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成１５年１月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
控訴人は，名称を「地下貯水槽の形成方法」とする特許第２０１２９８８号発明（昭和６０年１０月９日特許出願，平成８年２月２日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である被控訴人との間で，本件特許権について，通常実施権の許諾を受ける旨の平成１２年３月３１日付け契約（以下「本件契約」という。）を締結し，被控訴人にその対価として１０００万円を支払ったが，本件契約には，掛川市を含む大井川以西から天竜川以東の静岡県西部地区においては，本件契約後，控訴人以外に本件特許権について実施権を許諾しない旨の特約（以下「本件特約１」という。），及び控訴人に静岡県小笠郡大須賀町（以下「大須賀町」という。）立大須賀中学校（以下「大須賀中学校」という。）において本件発明を実施するＯＥ式貯水システムによる工事（以下「大須賀中学校ＯＥ式貯水システム工事」という。）を受注させる旨の特約（以下「本件特約２」という。）があり，被控訴人の本件特約１及び本件特約２の債務不履行を理由に本件契約を解除したと主張して，被控訴人に対し，債務不履行による損害賠償として，１０００万円及びこれに対する附帯金員の支払を求めている事案である。
原判決は，控訴人主張に係る本件特約１及び本件特約２の存在を認めることはできず，被控訴人に債務不履行があるということはできないとして，控訴人の請求を棄却した。
当事者の主張は，次のとおり訂正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「１　争いのない事実等」及び「２　争点」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)原判決２頁４行目の「である」を「であり，本件特許権の特許権者である」に，５行目の「原告は」から１０行目末尾までを「控訴人は，被控訴人との間で，本件特許権について，通常実施権の許諾を受ける旨の平成１２年３月３１日付け契約（本件契約）を締結し，その対価として１０００万円を被控訴人に支払った。」に，１２行目の「本件特許の」を「本件特許権について」に，１６行目から１７行目の括弧内を「本件特約１の存否」に，２０行目の「本件特許を使用させ」を「本件発明を実施させ」に，同行目の「特許発明の実施許諾」を「実施の許諾」に，同行目から２１行目の「約束した」を「約した」に，２２行目の「本件特許の」を「本件発明を実施する」に，２４行目から２５行目の「約束もした」を「旨約した」にそれぞれ改める。
(2)同３頁２行目の「という被告の約束」を「との本件特約１」に改め，同行目の「被告は，」の次に「本件特約１に反し，」を加え，３行目の「本件特許の」を「本件特許権について」に，同行目，２２行目から２３行目及び２３行目の「実施許諾権」，１０行目の「使用権」，１２行目の「特許」並びに１８行目の「本件特許」をいずれも「通常実施権」に，６行目冒頭から７行目の「との点」までを「本件特約１の存在」に，１０行目，２２行目及び２５行目の「本件特許」をいずれも「本件発明」にそれぞれ改める。
(3)同４頁２行目から３行目の括弧内を「本件特約２の存否」に，同５行目冒頭から７行目末尾までを「本件契約には，大須賀中学校ＯＥ式貯水システム工事を受注させる旨の本件特約２が存在したが，被控訴人は，控訴人にこれを受注させなかった。」に，９行目から１０行目の「本件特許を利用した工事を実施」を「ＯＥ式貯水システムによる工事を採用」に，１１行目の「本件特許の利用」を「その採用」に，１２行目から１３行目の「本件特許を利用する工事の実施」を「ＯＥ式貯水システムによる工事の採用」に，１８行目の「要素」を「内容」に，１９行目から２０行目の「重要部分」を「内容」に，２０行目の「本件特許を利用した」を「本件発明を実施した」に，同行目の「特許使用」を「通常実施権」に，２４行目の「特許使用会社」を「控訴人」にそれぞれ改める。
２　控訴人の主張
(1)本件特約１の存否（争点１）


本件契約において，控訴人にとって最も重要な点は，独占し得る地区の点であり，その話合いの中で，被控訴人は，大井川以西から天竜川以東の地区（静岡県西部地区）については，将来，競合させないと約し，控訴人は，この静岡県西部地区においてＯＥ式貯水システムによる工事の独占権が得られることが確認できたからこそ，通常実施権料１０００万円の支払もやむを得ないと考え，本件契約を締結したのである。そもそも掛川市周辺において営業活動を行っている控訴人としては，支店や営業所を有する大手や準大手の企業とは異なり，競合会社が存在したのでは本件契約をしたメリットがなく，競合会社が控訴人との契約後に幾つも出てきてしまうことが予想されたり，そのような説明を受けたり，示唆されたりすれば，控訴人は本件契約を締結するはずがない。確かに，控訴人と被控訴人間の平成１２年３月３１日付け業務提携契約書（甲１，以下「本件業務提携契約書」という。）には，本件特約１に係る記載はない。しかし，被控訴人が統一した契約書を使用しているために，個々の事情や個別の合意文書を書き入れることができなかったことによるものと考えられ，被控訴人は，控訴人に対し，「契約内容は一般的なことしか書かない」とも説明していた。
以上から，掛川市を含む大井川以西から天竜川以東の静岡県西部地区においては，本件契約後は，控訴人以外に本件特許権について実施権を許諾しない旨の本件特約１が合意されたものと認定されるべきである。
(2)本件特約２の存否（争点２）
被控訴人は，控訴人に対し，「大須賀中学校においてＯＥ式貯水システムの工事の発注が予定されているので，山本組に優先的に回したい」旨を確約したものであり，これは，単に情報提供等の便宜を図ったということにとどまらず，控訴人に契約を締結させるようにする旨の合意とみるべきである。単なる情報提供であれば，本件契約締結前に述べることはなく，被控訴人としては，本件契約を締結してもらいたいために述べたことであるはずであるから，大須賀中学校ＯＥ式貯水システム工事を受注させる旨の約定が成立したとするのが当事者の意思に合致するものである。
３　被控訴人の反論
(1)本件特約１の存否（争点１）について
特許権についての通常実施権の許諾契約において，その実施権の取得が独占的なものであるか否かは，契約当事者間の権利関係において，極めて重要な内容であるから，その旨は契約書に明記され，独占的実施権の与えられる地区及び特許権者がそれに違反した場合のペナルティー等を詳細に定めるのが当然である。しかしながら，本件業務提携契約書（甲１）にはその旨の記載はない上，本件特約１に係る書面も一切作成されていない。したがって，本件契約において，本件特約１が存在しないことは明らかである。
(2)本件特約２の存否（争点２）について
被控訴人は，大須賀中学校ＯＥ式貯水システム工事の受注者を決め得る立場にはないから，控訴人に対し，その受注を確約すること自体あり得ないことである。ＯＥ式貯水システムを採用する工事がどこで行われるかという情報は，控訴人が工事を受注するに当たって，極めて重要なものであり，そのような情報自体が十分な価値を持っているのであって，本件契約前に上記情報を控訴人に提供することは，控訴人にとって重大な利益となるものである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の被控訴人に対する請求は，失当として棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の１ないし３のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)原判決５頁２行目の「(1)証拠」を「上記争いのない事実等並びに証拠」に，４行目から５行目の「被告が特許を有する」を「本件発明を実施する」に，１２行目から１３行目の「大井川以西，天竜川以東という範囲を営業エリアとする」を「実施権を許諾する地区を，静岡県の大井川以西から愛知県の矢作川以東の地区とする」に，１４行目の「本件特許の実施権」を「上記実施権」に，１６行目から１７行目の「他の企業との間で締結した本件契約と同種の業務提携契約書においては」を「他の企業との間に本件契約と同種の技術提携契約書（乙８～１１）ないし通常実施権契約書（乙１２）による契約を締結した際において」にそれぞれ改め，１８行目の「覚書」の次に「（乙４～７）」を加え，２１行目の「本件特許」及び２２行目の「本件特許の実施権」をいずれも「本件特許権について通常実施権」に，２２行目の「行える」を「実施できる」に，２３行目の「前者の許諾の対価は，」を「その対価は，前者が」にそれぞれ改める。
(2)同６頁１行目の「大須賀中学校の校舎新築について，本件特許を実施する工事」を「大須賀中学校においてＯＥ式貯水システムの工事の発注が予定されている旨」に，５行目から６行目の「本件特許の実施許諾権」を「本件特許権について通常実施権を許諾すること」に，６行目の「締結したが」を「締結して交渉したが」に，８行目の「本件特許の実施許諾契約」を「本件特許権について通常実施権を許諾する旨の契約」に，１２行目の「原告は，被告に対し，平成１５年１月１４日本件訴えを提起した」を「控訴人は，平成１４年１０月７日付けで，被控訴人に対し，本件契約を解除する旨の意思表示をした」に，１３行目から１４行目の括弧内を「本件特約１の存否」に，１６行目の「前記営業エリア内で」を「静岡県の大井川以西から天竜川以東の地区内において」にそれぞれ改め，１８行目の「浜松の方で」の次に「新たに契約する会社が」を加え，１９行目の「前記営業エリア」を「上記地区」に，同行目の「本件特許の実施権」を「本件特許権について通常実施権」にそれぞれ改める。


(3)同６頁２３行目冒頭から８頁４行目末尾までを次のとおり改める。「本件契約に係る控訴人と被控訴人との間の本件業務提携契約書（甲１）には，控訴人主張に係る本件特約１について，記載は全くない上，被控訴人が他の企業との間に本件契約と同種の技術提携契約書（乙８～１１）ないし通常実施権契約書（乙１２）による契約を締結した際において，特定の地区で当該契約の相手方以外に新たに本件特許権について通常実施権を許諾するに当たって，相手方との協議ないし相手方の同意を要することとした場合には，その旨を記載した覚書（乙４～７）を作成しているが，本件契約に関して，同様の覚書は作成されていない。控訴人代表者は，原審における代表者尋問において，静岡県の大井川以西から天竜川以東の地区内において，控訴人以外に実施権を許諾しないことについて被控訴人が承諾した旨の供述をし，原審証人Ａの証言（以下「原審Ａ証言」という。）及び同人作成の平成１６年２月９日付け陳述書（甲５）には，これに沿う部分があるが，Ａは，控訴人の管理部管理課長の地位にあり，その証言等は客観的な証拠であると評価することはできず，これらを裏付ける的確な証拠も見当たらないのであって，反対趣旨の原審における被控訴人代表者の供述及び同人作成の平成１５年９月１７日付け陳述書（乙１４，以下「乙１４陳述書」という。）に照らし，直ちに採用することはできない。他に本件特約１の存在を認めるに足りる証拠はない。」(4)同８頁５行目から６行目の括弧内を「本件特約２の存否」に，８行目から９行目の「大須賀中学校の校舎新築について，本件特許を実施する工事」を「大須賀中学校においてＯＥ式貯水システムの工事の発注が予定されている旨」に，１２行目の「ところで」から２１行目末尾までを「本件業務提携契約書（甲１）には，控訴人主張に係る本件特約２について，記載は全くない。控訴人代表者は，原審における代表者尋問において，被控訴人は，大須賀中学校ＯＥ式貯水システム工事を控訴人に確実に受注させる旨の話を２，３回したと供述し，原審Ａ証言には，これに沿う部分があるが，これらは客観的な証拠であると評価できないことは上記のとおりであり，これらを裏付ける的確な証拠も見当たらないのであって，反対趣旨の原審における被控訴人代表者の供述及び乙１４陳述書に照らし，直ちに採用することはできない。他に本件特約２を認めるに足りる証拠はない。」にそれぞれ改める。
２　控訴人の当審における主張に対する判断
(1)本件特約１の存否（争点１）について
控訴人は，本件契約において，控訴人にとって最も重要な点は，独占し得る地区の点であり，競合会社が控訴人との契約後に幾つも出てきてしまうことが予想されたり，そのような説明を受けたり，示唆されたりすれば控訴人は契約するはずがないなどとして，本件契約後，掛川市を含む大井川以西から天竜川以東の静岡県西部地区においては控訴人以外に本件特許権について実施権を許諾しない旨の本件特約１が合意されたものと認定されるべきであると主張する。しかしながら，本件契約において，独占し得る地区が重要な点というのであれば，これを記載した書面等を作成するのが取引の常識ともいうべきであるのに，本件業務提携契約書（甲１）には，控訴人主張に係る本件特約１について，記載は全くない上，被控訴人が他の企業との間に本件契約と同種の技術提携契約書（乙８～１１）ないし通常実施権契約書（乙１２）による契約を締結した際において，特定の地区で当該契約の相手方以外に新たに本件特許権について通常実施権を許諾するに当たって，相手方との協議ないし相手方の同意を要することとした場合には，その旨を記載した覚書（乙４～７）を作成しているが，本件契約に関して，同様の覚書は作成されていないことは上記引用に係る原判決の判示するとおりであり，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)本件特約２の存否（争点２）について
控訴人は，被控訴人は，「大須賀中学校においてＯＥ式貯水システムの工事の発注が予定されているので，山本組に優先的に回したい」旨を確約したものであり，これは，単に情報提供等の便宜を図ったということにとどまらず，控訴人に契約を締結させるようにする旨の合意とみるべきであるなどと主張する。しかしながら，原審における控訴人代表者尋問の結果及び乙１４陳述書によれば，大須賀中学校の工事の発注者は，大須賀町であり，本件契約が締結された当時，上記工事において，ＯＥ式貯水システムの採用はなお未定であったこと，本件契約締結後，被控訴人代表者は，控訴人の担当者を，大須賀町の担当者に紹介したことが認められる。そうすると，本件契約締結当時，被控訴人が，控訴人に対して上記確約をすることは，客観的事実に照らして不可能であったことが認められる上，上記工事においてＯＥ式貯水システムの採用がなお未定であったことは，控訴人においても認識していたことが推認できる。そうすると，控訴人の上記主張は，本件契約締結当時の客観的事実関係に照らし，それ自体として不合理なものというほかなく，また，控訴人主張に係る本件特約２について，これを認めるに足りる的確な証拠がないことは上記引用に係る原判決の判示するとおりであり，採用することができない。(3)なお，控訴人は，本件口頭弁論終結後，控訴人代表者作成の平成１６年６月３０日付け陳述書（甲６－１），同添付書類（甲６－２）及び控訴人管理部長Ｂ作成の同月２９日付け陳述書（甲７）を提出するが，これらはいずれも上記認定，判断を左右しない。
３　結論
以上によれば，控訴人主張に係る本件特約１及び本件特約２の存在を認めることはできず，これらを前提として被控訴人に債務不履行があるということもできないから，控訴人の本訴請求は理由がなく，これを棄却した原判決は相当である。よって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


主　　　　　　　文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１５年８月末か９月初めころから，放浪していた実弟のＡ（以下「被害者」ともいう。）が実家である被告人方に戻り，同居するようになったが，そのころほとんど仕事がなく，知人に電気代を立て替えてもらったり近隣に住む実妹に食料を援助してもらったりという経済的に逼迫した状態にあったことから，仕事もせずに昼間から飲酒して被告人の世話になるだけの毎日を送っていた被害者に不満を鬱積させ，次第に被害者を邪魔者と感じるようになった。さらに，同年１１月初めころから，被害者が意味不明な独り言を口走ったり，頭を１０分間くらい振り回し，こたつの敷布団を破るなどの不可解な行動をし，更には突然被告人の胸ぐらに掴みかかるなどの暴力を振るうようになったことから，被告人は，被害者が飲
酒のし過ぎで精神に
異常を来したと考えたものの，誰にも相談できずにあれこれ思い悩むうちに，被害者をこのままにしていたら，一人の時より倍くらいの金がかかって二人とも共倒れになってしまうし，いずれ刃物を持ち出すなどして自分が殺されてしまうかもしれない，だからといって家から追い出して他人に迷惑をかけたら自分の責任になって困るなどと考えたあげく，精神に異常を来して様々な形で自分に迷惑をかけかねない邪魔な被害者は，事故か病気で死んでくれたらいいとか，死ぬのを待っていたのでは生活も苦しくなる一方なので，いっそのこと自分の手で殺すしかないなどと思い詰めるようになった。
被告人は，平成１５年１１月上旬ころの午前１１時ころ，山梨県北都留郡ａ町ｂｃ番地の被告人方庭先でゴミを燃やしていたところ，同番地の被告人方敷地の南端において，Ａ（当時５０歳）が急斜面に面して小便をするような格好で立ったのを見かけ，この高さから突き落とせば打ち所が悪ければ死ぬかもしれない，同人が小便をしていたときに誤って落ちたことにすれば自分が怪しまれないで済む，同人を殺すなら今しかないと考え，咄嗟に同人を殺害しようと決意し，同所において，殺意をもって，前記急斜面に向かって佇立していた同人の背中を力任せに右手で押して，同人を直線距離にして約９．２メートル前方，高低差にして約５．８メートル下の同町ｂｄ番ｅの茶畑に突き落とした上，同所において，同人の頸部を左腕で力
一杯絞め付け，よっ
て，そのころ，同所において，同人を窒息死させて殺害したものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役９年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，判示のとおりの殺人の事案である。
被告人が本件犯行を敢行するに至った動機形成の過程は，前記認定のとおりであるが，自らが経済的に困窮していた被告人が，弟である被害者と同居することになり，被害者が仕事もせず酒浸りの生活を送っているのを見て，このままでは二人とも共倒れとなってしまうとの危機感を募らせ，被害者に対して強い憤りを感じるようになったことは理解できないわけではないものの，自らも酒浸りの毎日を送る中で，これまでどおり自堕落な生活を続けていくには，邪魔になる被害者には死んでもらうしかないと考えて，本件犯行に及んだものであり，その短絡的かつ身勝手な動機に酌量の余地は乏しい。被告人は，被害者が精神に異常を来して，いずれ刃物を持ち出すなどして自分が殺されてしまうかもしれないという恐怖を感じていたと
いうけれども，一方
では，被害者が暴れ出して，暴力をふるってくることがあっても，自分は仕事もしていて体力には自信があったので，喧嘩になっても勝つことができると思っていた旨も供述しており，殺されるかもしれないという恐怖は切迫したものではなかったことが明らかであり，仮に，被告人がそのような恐怖を感じていたとしても，何ら本件犯行を正当化するものではない。
犯行態様は，無防備な被害者を背後から崖下に突き落とし，抵抗もできなくなったところを，確実に殺害するため，被害者の頭や脇腹を足蹴りにした上，「早く死ね。」と思いながら被害者の頸部を約３分間ほど力一杯締め続けて窒息死させており，その殺害方法は，極めて卑劣かつ残忍である。
被害者は，仕事もせず酒浸りの自堕落な生活を続けていたものではあるが，もとより生命を奪われなければならないような落ち度は全くなく，全く事態を予想できないまま，肉親である被告人の手によって殺害されたもので，５０歳という年齢で，突如その生命を絶たれたのであって，その苦痛や無念さは想像に難くない。のみならず，殺害された後も，無惨な姿で野ざらしにされていたのであって，哀れというほかはなく，本件犯行の結果は，まことに重大である。被害者の遺族らの被害感情に当初厳しいものがあったのも当然といえる。
さらに，犯行後の行状を見ても，被告人は，被害者の遺体を弔うことなく，そのまま野ざらしにしておいただけでなく，邪魔者がいなくなって清々したという思いで，酒浸りの日々を送り，遺体が発見された後も，今までと同じように自由に暮らしたいなどという身勝手な理由から，しばらくの間は犯行自体を否認し続けていたのであって，全く改悛の情をうかがうことのできない態度に終始していた。のみならず，被告人は，当公判廷においても，自分の生活を守るためには仕方がなかった，被害者は死んだ方がよかったと思うなどと述べており，自己の責任を真摯に顧みる姿勢が不十分であるといわざるを得ない。
以上の事情に照らすと，本件犯情は悪質で，被告人の刑事責任は重大である。しかしながら，他方で，被告人は被害者殺害の時期や方法などの計画を周到に練っていたとまでは認められず，本件犯行は，たまたま無防備の状態にある被害者を見かけたことに端を発した偶発的な犯行であること，被告人が，逼迫した経済状態の中で，このままでは二人とも共倒れになってしまうとの危機感を募らせ，弟や妹らに相談することもできないまま，精神的に追い詰められていった心情に同情の余地がないではないこと，被告人は，これまでに被害者の長女に対して示談の申し入れをして慰謝に努め，被害者の長女も厳重な処罰までは求めないとの心境になっていること，被告人の実妹が情状証人として出廷し，今後の指導監督を誓約するとともに，被告人の兄弟らも，現在では，本件犯行に追い込まれていった被告人の心情
を理解して，厳重な


平成１５年２月２８日判決言渡
平成１１年（ワ）第８７７号，平成１２年（ワ）第１５１号，平成１３年（ワ）第
１９８０号損害賠償等請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別表記載の原告らに対し，それぞれ別表の「預託金額」欄記載の金員及びこれらに対する同「償還期日」欄記載の　　日の各翌日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払をせよ。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告らが，ゴルフ会員契約の締結に際し預託した入会保証金の返還ないしその相当額の支払及び遅延損害金の支払　　を訴求する事案である。なお，立証は，本件記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。
１　争いのない事実等
(1)　原告らは，それぞれ別表の「入会日」欄記載の日に，キッツゴルフ倶楽部君津コース（平成１０年５月にアクアヒルズゴ　　　ルフクラブと名称が変更された。以下「本件ゴルフクラブ」又は「本件ゴルフ場」という。）の会員となるゴルフ会員契約　　　（以下「本件入会契約」という。）を締結し，その際，別表の「預託金額」欄記載の入会保証金を預託した。そして，入会　　　保証金の返還については，預託金証書発行の日から１０年間据置くものとし，据置期間満了後，各原告からの文書による申　　　出があったときは，入会保証金をその原告に返還す
るなどとする約定がなされている
(2)　本件ゴルフクラブの入会承認通知書及び「入会手続のご案内」と題する書面には，株式会社君津リゾート（以下「君津リ　　　ゾート」という。）が文書作成者として明示され，入会手続用の住民票や写真等の書類を君津リゾートに提出するよう指示　　　されており，また，入会金や入会保証金の支払先口座として君津リゾートの銀行口座が指定されている。原告らは，受取人　　　欄を「株式会社君津リゾート」として入会保証金相当額を振込送金し，入会保証金の領収書も君津リゾート名義で発行され　　　た（なお，本件入会契約の真実の相手方及び入会保証金の預託先については，後記のとおり，当事者間に争いがある。）。(3)　原告らは，平成１１年５月１日（原告番号１ないし１０関係〔原告番号５については，平成２年５月１８日入会にかかる　　　分，原告番号８については，平成２年２月２８日入会にかかる分〕），平成１２年１月２８日（原告番号１１ないし６４関　　　係）及び平成１３年９月７日（原告番号５〔平成９年５月９日入会にかかる分〕，８〔平成２年３月９日及び同年５月１８　　　日入会にかかる分〕，６５ないし８６関係）送達の本件各訴状副本によって，被告に対し，入会保証金を返還するよう申し　　　出た。
（上記の事実は，当事者間に争いがないか，証拠〔甲１（枝番を含む。以下同じ。），３の２，乙４，７ないし１１〕及び　　　弁論の全趣旨によって認める。）
２　争点
原告らは，入会保証金の返還ないし相当額の支払を被告に訴求しているが，その根拠として，被告が，①　本件入会契約の　　相手方である，若しくは不法行為責任を負うと主張し（主位的請求），又は，②　商法２３条ないしその類推適用若しくは保　　証契約に基づく責任を負うと主張している（予備的請求）。
(1)　本件入会契約の相手方について
ア　原告らの主張
原告らは，被告との間で本件入会契約を締結し，被告に対して入会保証金を預託した。そして，原告らは，訴状におい　　　　て本件ゴルフクラブを退会する旨の意思表示をしたから，被告に対し，入会保証金の返還を請求する。
イ　被告の主張
本件入会契約の当事者は君津リゾートと原告らである。
(2)　被告の不法行為責任について
ア　原告らの主張
原告らは，被告ないしキッツグループが本件ゴルフクラブを経営するとの被告の虚偽の説明を信用して本件ゴルフクラブの　　会員権を購入したのであり，上記説明が虚偽であることを知っていれば会員権を購入しなかったことは明らかである。よっ　　　て，原告らは，被告に対し，入会金及び入会保証金相当額の損害賠償請求権を有するところ，本件では，入会保証金相当額の　　損害賠償を求める。なお，原告らの主張する被告の欺罔行為の具体的内容は以下のとおりである。・　ゴルフ場の名称を被告の事実上の商号と主要な部分で一致するものと　したこと。
・　当時の被告代表取締役会長が「株式会社北沢バルブ代表取締役」の肩書でゴルフ場の発起人代表を務めたこと。
・　ゴルフ場の諸設備に被告のロゴマークと同一ないし類似のロゴマークを使用させたこと。
・　募集用新聞広告において「一部上場企業・北沢バルブ」「北沢グループのキッツゴルフ倶楽部」と記載させていたこと。
・　Ａが募集時のパンフレットや起工式において被告ないし北沢グループが建設，運営するゴルフ場であると説明していたこ　　　と。・　銀行関係者，会員権販売業者，ゴルフ場建設業者，被告社員等をして被告の建設，経営するゴルフ場であると説明させて　　　いたこと。
イ　被告の主張
欺罔行為についてはいずれも否認する。なお，契約の相手方が被告であれば，主位的請求である直接契約の主張で足りる　　　し，相手方が君津リゾートであれば，契約に基づいて同社に対して支払うべき入会金と入会保証金を支払ったものであるか　　　ら，その支払額が損害となるはずがない。
(3)　商法２３条の適用ないし類推適用について
ア　原告らの主張
・　商法２３条の適用について