主　　　文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ２１万２１３３円及びこれに対する平成１０年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その３を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ２９万７７７５円及びこれに対する平成１０年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告設置に係る病院の臨床研修医（以下，単に「研修医」という。）であった亡Ａが，被告から労務の対価として昀低賃金法所定の昀低賃金額を下回る給与額しか支払を受けなかったとして，Ａの両親である原告らが，被告に対し，昀低賃金額とＡが受給した金額の差額及びこれに対する遅延損害金の支払いを請求した事案である。
２　前提となる事実（当事者間に争いがない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
（１）　当事者
①　被告は関西医科大学を設置，運営する学校法人である。②　Ａは，平成１０年３月に関西医科大学を卒業し，同年４月１６日に医師国家試験に合格し，同年５月２０日に厚生省（現厚生労働省）に医師として登録した者である。
③　原告ＢはＡの実父，原告Ｃは，Ａの実母であり，Ａの相続人である。
（２）　事実経過
①　Ａは，平成１０年４月１６日，第９２回医師国家試験に合格し，同年５月６日から同月３１日までの間，関西医科大学附属病院（以下「被告病院」という。）の耳鼻咽喉科において見学生として研修を受けた（甲８）。②　Ａは，平成１０年６月１日から，被告病院において，研修医として，耳鼻咽喉科に所属していた。
③　Ａは，平成１０年８月１６日午前零時ころ，死亡した。
（３）　大阪府における昀低賃金額
昀低賃金法に基づく平成１０年当時の大阪府における昀低賃金額は日額５３６８円であり，これを法定の１日８時間勤務に基づき１時間当たりの金額を算出すれば，６７１円である。
（４）　Ａないし原告らが被告から支給を受けた金額
Ａないし原告らは，被告から，１８万７５００円から源泉徴収額を差し引いた１７万８７７０円を受領した（甲７）。
（５）　被告病院における奨学金の支給基準及び支給金額
被告は，平成１０年当時，被告病院に
おいて，６か月以上継続し，かつ，常在して研修を行う研修医に対し，奨学金として，月額６万円を支給し，日直又は宿直勤務を命ぜられた研修医に対しては，その勤務１回につき，１万円を日直又は宿直手当として支給していた。また，上記の金員は，毎月末に支給されていた（乙６）。
第３　争点
１　Ａの「労働者」性について
２　Ａに支払われるべき給料について
（１）　Ａの勤務時間について
（２）　Ａの受け取ることができる給与額
第４　争点に対する当事者の主張
１　Ａの「労働者」性について
（原告ら）
「労働者」の基本的概念は，労働基準法によって定められるところ，その中心的要素は使用従属関係に求められるが，被告との関係で，Ａは使用従属関係にあるので，Ａは「労働者」に該当する。
なお，北大阪労働基準監督署は，平成１１年１０月５日付けで，被告に対し，研修医の労働条件につき是正勧告をしており，その前提として，研修医が「労働者」に該当することについての行政的な有権判断をしている。なお，研修医は，新任早々から，採血や点滴等の医療行為を単独で行い，その後，順次，主治医として個々の患者を担当するのであり，司法修習生等とは異なる。
（被告）
以下のとおり，Ａは，従属労働に従事している者とはいえないので，昀低賃金法２条１号の要件（労働基準法９条）に該当せず，同法５条２項の支払義務は存しない。
（１）　現行臨床研修制度と旧インターン制について
昭和４３年５月までのインターン制度下では，６年の学部教育を経た学生が，医師国家試験受験資格を得るために１年以上の実地修練が必要であったが，この制度下における実地修練と現行の臨床研修制度の研修とは，その実態において何ら変わりはない。
被告病院で研修する者は，一定期間（約１か月間）の見学を経て，研修医となる願を病院に提出し，病院長の許可を得ることになっている。ガイダンスの段階で，厚生省（現厚生労働省）の通達による教育研修スケジュールや奨学金等（同給付金月額６万円のみが病院から支払われるものであること，社会保険には加入しないこと，当直勤務には手当が出ること）について知らされた上で，自発的意思に基づき研修願を被告病院へ提出して臨床研修に入る。
また，研修医は，各研修について，決して病院や指導医の指揮命令により各研修に従事するのではなく，患者の診察・治療という未体験の領域に入って，これを見
聞し，
これらを自分の医師としての将来のための知識・経験として蓄えることを専らの目的として作成された教育研修スケジュールを実践している者であるから，診察を担っている先輩医師や指導医の指揮・命令を受けて患者のための医療業務に従事しているとはいえない。
なお，被告病院では，２年目の研修医は，そのほとんどの者が，一定の修練を積んで，患者の診察・治療に当たれる技量を有するに至るので，関係研修機関に出向して，出向先で一定の給与を得ることになるが，１年目の研修医は，自分のための研修以外のことは何もしない。時間に余裕があるからといって，病院の雑用を手伝わせたり，研修の名を借りて別の用務に従事させることもない。
（２）　他の制度との比較
①　司法修習生
研修医の地位については，裁判所法により国家公務員に準じる身分を取得する司法修習生と異なり，立法・行政上，また，我が国の財政事情等を勘案して決せられるべき問題であり，一私学，一病院の責任として論じれば足りるという問題ではない。
②　商船大学等の実習生


商船大学や商船高等専門学校（以下「大学等」という。）が，船舶職員法の機関士等の海技従事者の受験資格に必要な乗船履歴を得させるため，民間の事業場に委託して行わせる工場実習について，その目的が明確であること，教育実習委託費が事業場に支払われていること，大学等が工場実習規程等により，実習スケジュールを定め，これに従って実習が行われていること，大学等が委託した委託先事業場の指導技師の指導を受けること，現場では，一般労働者と区別され，直接生産活動に従事しないこと等から，労働基準法９条の労働者ではないものとして取り扱うとの行政実例があり（昭和５７年２月１９日基発１２１号），同実例は，一般の大学の工学部等の学生についても概ね同様としている。
③　看護婦ないし看護人養成所の生徒
看護婦ないし看護人養成所の生徒についても，将来，看護婦となるべき素養を取得するために教育を受けているもので，教習課程中の実習も教育目的でのみなされ，決められた実習時間外はもとより，実習中も，教育に関係のない作業・実務・雑用に使用されないこと，一般看護婦・看護人と生徒の実習とが明確に区別され，実習につき，管理責任者がいること等を要件に，教習中の生徒は労働基準法９条の労働者として取り扱わないとの行政実例もある（昭和２４年６月２４日基発６４８号，同２
５年１１月１日婦発２９１号）。
④　研修医
研修医は，上記の大学等の実習生と異なり，医師免許を取得している点ではこの行政実例とは異なるが，従属労働者性は，その労働実態について判断すべきものとされるから，上記行政実例の考え方は，研修医についても十分あてはまる。研修医は，その研修先の選定から，研修スケジュールの消化まで，自発的意思でこれをこなしていくのであり，指導医はあくまで研修医の研修の指導，助言をするにすぎず，従属労働を課す側の指揮命令権者ではない。午後７時以降の在院は，研修医の自発的意思に基づくものであり，同期医師との意見交換や，実技練習，指導医の指導を受けるため等が専らであり，従属労働に従事するために残業を命じられていたなどということは全くなかったし，また，残業とは異質のものである。
また，週２回の手術日の手術が夜間遅くまで続き，これを研修医も見学するということはあったが，これも，自らの勉強のために自発的に在院したのであり，被告病院からなんらかの強制があったためではないし，被告病院のためにする従属労働ではない。
２　Ａに支払われるべき給料について
（原告ら）
（１）　Ａの勤務時間について
平成１０年６月１日から同年８月１５日までは，１１週間であり，右期間中におけるＡの総労働時間は，別紙「労働時間」と題する書面のとおり，９９７時間１６分である。
（２）　Ａに支払われるべき給与額
１週間の法定労働時間は週４０時間であるから，その範囲内においては１時間当たり金６７１円で計算される。
上記の法定労働時間週４０時間を超えるもののうち，午後１０時までが計４５４時間２４分，午前５時以降午前７時３０分までが計２０時間であり，これらは時間外勤務として，２５％が加算されなければならない。
また，午後１０時から午前５時までの労働時間は計８３時間５２分であり，これらは深夜勤務として，５０％が加算されなければならない。上記の時間外勤務のうち，計８２時間は日曜，休日出勤が含まれており，これには更に１０％が加算されなければならない。
（被告）
いずれも争う。
第５　争点に対する当裁判所の判断
１　認定事実
前提となる事実，証拠（甲１，３，４，６，７，１８，１９，乙５の１ないし３，７ないし１６）及び弁論の全趣旨によると，以下の各事実を認定することができる。
（１）　被告の耳鼻咽喉科の研修医に対する臨床研修
プログラムの教育内容
①　第１期（１年間）
被告病院耳鼻咽喉科の外来及び病棟において下記の耳鼻咽喉科診療の基本的な知識と技術を学ぶとともに，医師としての必要な態度を修得する。１年間の後半期には経験した各症例についての深い考察に努め，興味ある症例に関して学会で報告し，論文を作成する。
ア　外来診療における病歴聴取を行い，耳鼻咽喉科領域の基本的な外国語（英語，ドイツ語）によるカルテの記載力，読解力を獲得する。イ　外来診療で各種器具を用いて耳鼻咽喉科領域の局所所見の観察を行う。ウ　各種聴覚検査，前庭平衡検査，顔面神経機能検査，鼻アレルギー検査，唾液腺機能検査の技術習得及び解析能力の修得を行う。
エ　耳鼻咽喉科領域におけるＸ線診断，ＲＩ診断，ＭＲＩ診断の読解及び解析能力の修得を行う。
オ　外来診療における耳処置，鼻処置，咽喉頭処置の診療技術や鼻出血の止血処置，上顎洞穿刺，鼓膜切開等の小手術の修得を行う。
カ　指導医の下で扁桃腺摘出術，鼻副鼻腔手術，気管切開術，頸部手術の技術の習得をする。
キ　病棟において２０から３０名の各種疾患患者の主治医を受け持ち，疾患の理解及び患者の問題点を理解する能力を養成する。
②　第２期（１年間）
関連病院において，さらに高いレベルの臨床研修を行う。希望者には，第１ないし第３内科，麻酔科，救急救命センター等において医師として必要な基本的知識，技術及び態度を研修する。
（２）　平成１０年６月１日から同年８月１５日までのＡの研修内容について①　Ａは，Ｄ及びＥとともに，被告病院の耳鼻咽喉科において，平成１０年６月１日から臨床研修を受けていた（以下，Ａ，Ｄ及びＥをまとめて「Ａら」という。）。
②　Ａらが受けた臨床研修の内容は，平日（月曜日から金曜日）においては，概ね，以下のとおりであった。
ア　午前７時３０分ころから，朝食前の入院患者の採血をする。患者らが朝食を摂取した後，午前８時３０分ころから午前９時ころにかけて，点滴を実施した。
イ　午前９時から，一般外来の診察が始まるので，Ａらは，指導医からの指示に基づき，検査申込書に記入して検査の予約をしたり，採血の指示を出したりして診察を補助した。
また，Ａらは，初診の患者を問診したり，点滴をしたり，請薬だけの患者に処方箋を書いたり，エコーの検査等があれば見学しながら検査方法について説明を受けたりした。
一般外来の診察は，通常，午
後１時３０分ないし午後２時に終了した。


ウ　被告病院では，午後は専門外来があるので，Ａらは，診察に立ち会って見学するとともに，一般外来の場合と同様に，検査申込書に記入する等して，指導医の診察を補助した。
専門外来の診察は，通常，遅くとも午後４時に終了した。エ　火曜日及び水曜日は手術があるので，Ａらは，手術を見学した。また，午後の空いた時間に，指導医が主治医を務める患者の処置をする場合には，その時間に合わせて病棟に赴き，指導医に付き添って見学するとともに，診察を補助した。
オ　午後４時３０分ころから，午後６時ころまでは，研修医の自己研修時間とされており，Ａらは，患者のカルテを見たり，文献を読んだりした。カ　Ａらは，入院患者の夕食後である午後６時３０分ころから，点滴を必要とする者に対し，点滴を実施した。
点滴は，通常，午後７時ころには終了していた。
キ　午後７時以降は，病棟において，指導医が入院患者の処置をする場合には，Ａらも補助した。
また，指導医がアルバイト等のために不在の場合や，指導医から診察をしてもよいとの許可を得ている場合には，Ａらが一人で処置を行うこともあった。その他には，病棟のカルテを閲覧して，治療方針を検討したり，手術がある日には，手術を見学したりした。
ク　Ａは，通常，午後１０時ころには，Ｄとともに，被告病院を退出し，帰宅した。
③　Ａらの土曜日及び日曜日における研修内容は，概ね，以下のとおりであった。ア　平日と同様に，午前７時３０分ころから，朝食前の入院患者から採血し，患者らが朝食を摂取した後，午前８時３０分ころから午前９時ころにかけて，点滴を実施した。
イ　第１，第３，第５の各土曜日においては，診察日であることから，Ａらは，午前９時から午後２時までの間，主治医が外来患者の診察をするのに立ち会った。ウ　その他の時間についても，指導医が出勤している場合には，Ａらも出勤して，入院患者の診察の補助をした。
④　Ａらは，指導医が当直をしている際には，主治医とともに被告病院内で待機していた（以下「副直」という。）。
Ａは，平成１０年６月１４日，同年７月４日，同月１３日，同月１６日，同月２６日，同月２９日，８月１３日にそれぞれ副直をした（なお，被告は，６月１４日，７月１３日，同月１６日，同月２６日，８月１３日につき，いずれも，Ａが副直をしていなかった旨主張するが，これを裏
付けるに足りる証拠は窺えず，上記主張については，採用できない。また，原告らは，Ａが平成１０年７月８日に副直をした旨主張するが，同日午後１１時４２分，午後１１時４８分，同月９日午前０時２８分にそれぞれＡの自宅から電話がかけられており，原告らの上記主張についても採用できない。）。⑤　Ａは，８月３日から同月８日まで，夏期休暇を取得していたが，８月５日及び同月７日については，被告病院に赴き，指導医の治療の補助等をした。⑥　Ａは，８月９日午後０時３０分ころまで，被告病院で入院患者の処置等をした後，午後３時ころから，京都市内に在住の教授宅を訪問した。⑦　Ａは，８月１０日午後７時から同日午後８時ころまで，手術予定者の麻酔申込手続をした。
２　Ａの「労働者」性について
そもそも，昀低賃金法における「労働者」とは，労働基準法９条にいう「労働者」と同義であるところ（昀低賃金法２条１号），労働基準法９条において，「労働者」とは，「職業の種類を問わず，事業又は事務所（以下「事業」という。）に使用される者で，賃金を支払われる者」である旨規定されている。そして，「使用される者」とは，他人の指揮命令ないし具体的指示のもとに労務を供給する関係にある者をいうと解されるが，具体的に「使用される者」に該当するか否かは，（イ）仕事の依頼，業務従事への指示等に関する諾否の自由の有無，（ロ）業務遂行上の指揮監督の有無，（ハ）場所的・時間的拘束性の有無，（ニ）労務提供の代替性の有無，（ホ）業務用器具の負担関係，（ヘ）報酬が労働自体の対償的性格を有するか否か，（ト）専属性の程度－他の業務への従事が制度上若しくは事実上制約されているか，（チ）報酬につき給与所得として源泉徴収を行っているか等を総合的に考慮して判断されるべきである。


前記認定によれば，Ａら研修医は，本来的には，臨床研修において，医学的知識と技術，医師のあるべき姿勢，態度等を学ぶことを目的としており，その意味においては，いかに研鑚を深めるか等につき，自らの自発性に委ねられるところがあることは否定できないところであるが，Ａらは，指導医が診察する際に，その診察を補助するとともに，指導医からの指示に基づいて，検査の予約等をしており，指導医と研修医との間に業務遂行上の指揮監督関係が認められること，平日（月曜日から金曜日）の午前７時３０分から午後７時までの研修時間中においては，Ａらに指導医からの指示に対する諾否の自由が与えられていなかったこと，月曜日から金曜日は午前７時３０分までに被告病院に赴き，入院患者の採血を開始し，午後７時ころに入院患者への点滴が終了するまでは被告病院におり，土曜日及び日曜日についても，午前７時３０分までには被告病院に赴き，入院患者の採血や点滴をしており，場所的・時間的拘束性が認められること，業務用器具についてはいずれの作業も被告病院の器具を用いること，被告は研修医に対して月額６万円及び副直手当相当額の金員を支給していること，被告病院における研修内容及び拘束時間に照らせば，Ａら研修医は，事実上，他の業務への従事が制約されていること，Ａが被告から支給を受けた金員は，給与所得として源泉徴収がなされていることが認められ，これらの事情を総合して検討すれば，Ａら研修医は，研修目的からくる自発的な発意の許容される部分を有し，その意味において特殊な地位を有することは否定できないが，全体としてみた場合，他人の指揮命令下に医療に関する各種業務に従事しているということができるので，Ａは「労働者」（労働基準法９条，昀低賃金法２条１号）に該当すると認められる。なお，被告は，「奨学金」として金員を支給していたのであり，Ａにおいても，そのことを承知した上で，自発的意思に基づき，被告病院において研修することを志望したのであるから，従属労働に従事している者とはいえない旨主張する。しかしながら，金員の名目及び支給金額のみにより，労働に対する対償的性格を有するか否かを判断すべきでなく，業務内容等も加味しつつ，実質的に，労働に対する対価として金員が支払われていたのかという観点から検討すべきであるところ，上記金員は，実質的には，研修医の業務に対する対価として支払われていたと認めるのが相当であるから，被告の上記主張は採用できない。また，被告は，研修医が，被告病院や指導医の指揮命令により研修に従事するのでもなければ，診察を担っている先輩医師や指導医の指揮・命令を受けて患者のための医療業務に従事するものでもない旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，被告の耳鼻咽喉科の研修医に対する臨床研修プログラムの教育内容として，指導医の下で扁桃腺摘出術，鼻副鼻腔手術，気管切開術，頸部手術の技術の習得をすることや，外来診療における耳処置，鼻処置，咽喉頭処置の診療技術や鼻出血の止血処置，上顎洞穿刺，鼓膜切開等の小手術の修得を行うことが掲げられており，指導医による，指揮・命令が予定されているのみでなく，実際の研修においても，指導医が患者に対して処置する際に，その補助をしたり，指導医の指示に基づき，検査申込書に記入して検査の予約をしたり，採血の指示を出したりしていたのであるから，上記主張についても採用できない。なお，被告は，司法修習生，商船大学等の実習生，看護婦ないし看護人養成所の生徒との対比において，研修医が労働者に該当しない旨主張するが，以上の説示のとおりであって，これらとの対比において詳細に検討するまでもなく，研修医が労働者に該当することは明らかである。
３　Ａに支払われるべき給料について
（１）Ａの勤務時間について
Ａの勤務時間については，前記第５の１（２）で認定した各事実に加え，証拠（甲１，乙７ないし１６）を併せ検討すれば，別紙「勤務時間一覧表」記載のとおり認められる。
なお，休診日については，Ａが点滴や採血のみで帰宅したとは認め難く，指導医が出勤している際には，その補助をしたことが認められることに鑑みると，午後０時まで勤務していたと認めるのが相当である。
また，７月２０日については，海の日で休診日であり，午前９時１６分及び午前１０時１３分にそれぞれＡの自宅から電話がかけられていることからすると，Ａは，同日，付属病院に出勤しなかったと認めるのが相当である。
（２）　Ａに受け取ることができる昀低賃金額
Ａの勤務時間からＡが受け取るべき昀低賃金額は以下のとおりである。
①　法定時間内勤務分
８（時間）×５０（日）＝４００（時間）
４００（時間）×６７１（円）＝２６万８４００円
②　時間外勤務分
２０８．５（時間）×（６７１（円）×１．２５）＝１７万４８７９円（小数点以下切捨て）
③　深夜勤務分
５４（時間）×（６７１（円）×１．５）＝５万４３５１円
④　日曜・休日出勤分
１２６（時間）×（６７１（円）×１．３５）＝１１万４１３７円（小数点以下切捨て）
⑤　①から④の合計額
２６万８４００円＋１７万４８７９円＋５万４３５１円＋１１万４１３７円＝６１
万１７６７円
（３）　Ａが受け取るべき金額
被告がＡに対して現実に支払った給料額は，１８万７５００円であるから，以下のとおり，Ａが受け取るべき金額は，４２万４２６７円である。
６１万１７６７円－１８
万７５００円＝４２万４２６７円
４　原告らによる相続
Ａの死亡の事実及び原告らがＡの相続人であることは前記第２の２のとおりであり，原告らは，上記未払賃金４２万４２６７円につき，２分の１の割合により，各２１万２１３３円（小数点以下切捨て）を相続した。
第６　結論
以上のとおり，原告らの請求は，被告に対し，それぞれ２１万２１３３円及びこれに対する未払賃金の支払期日の後である平成１０年９月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから，同限度においてこれを認容し，その余は理由がないから棄却することし，訴訟費用につき，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所堺支部第一民事部
裁判長裁判官　中路義彦
裁判官　宮本初美
裁判官　品川英基


平成１４年(ワ)第２８３９号　損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，それぞれ，１２５万円及びこれに対する平成８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｃに対し，２５０万円及びこれに対する平成８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを６分し，その５を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。５この判決は，１項及び２項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，それぞれ，７５０万円及びこれに対する平成８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｃに対し，１５００万円及びこれに対する平成８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，分娩後の大量出血のため被告の開設しているＤ病院（以下「被告病院」という。）に搬送されたＥが被告病院において死亡したのは被告病院の医師の輸血管理に過失があったためであるとして，Ｅの相続人である原告らが被告に対し，不法行為責任又は債務不履行責任に基づき，損害賠償及びＥが死亡した日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案（内金請求）である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，括弧内に摘示する証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認めることができる。
(1)原告Ｃは，Ｅ（昭和３７年６月２７日生）の夫であり，原告Ａ及び原告Ｂは原告Ｃ，Ｅ間の子である（甲Ｃ４，５号証）。
(2)被告は被告病院を開設，運営している。
(3)Ｅは，平成８年１月２４日１４時５５分（以下，日はいずれも平成８年１月であり，時間だけを記載したものは同月２４日の時間を指す。），愛知県西春日井郡Ｆ町所在のＧ産婦人科において第２子である原告Ｂを出産し，同日１５時２分に胎盤を娩出したが，その直後から大量の出血が始まった（乙Ａ１号証３頁）。
(4)　そのため，Ｅは，被告病院に転送され，２４日１６時１５分ころに被告病院に到着し，１６時５７分には輸血が開始された。翌２５日１時には止血のための子宮摘出手術が実施されたものの，多臓器不全状態となり同日１５時２３分に死亡した。その間，２４日２１時５２分にＥの右胸腔内に液体（以下「本件貯留液」という。）が貯留していることが発見され，その後，本件貯留液がドレーンによって排出された。本件貯留液の量は約２２００mlであった。
(5)　Ｅが２４日１６時１５分に被告病院に到着して死亡に至るまでの診療経過等は別紙診療経過一覧表記載のとおりである（同表記載の事実はすべて当事者間に争いがない。）。
(6)輸血とは，健康者の血液を経静脈的に投与することであり，供血者から得た血液をそのまま用いる全血輸血と血液をいくつかの成分に分けてそのうち必要とする成分だけを輸血する成分輸血とがある。本件では，昀初は濃厚赤血球液，新鮮凍結血漿という成分輸血がされ，その後供血者から採血した新鮮全血が全血輸血された。他方，輸液とは主として経静脈的に水分，電解質，糖質，アミノ酸等を投与する治療行為をいい，本件では輸液として乳酸化リンゲル液（ラクテック），総合電解質輸液（リソタＴ―３）が主として使用された。輸血，輸液のいずれもカテーテルを静脈に刺入する方法でなされる。(7)原告らは，Ｇ産婦人科のＨ医師を被告として，同医師の止血措置が不十分であったとして，債務不履行，不法行為責任に基づく損害賠償の訴え（当庁平成１０年(ワ)第１５７９号，以下「別訴」という。）を提起したが，平成１５年２月１３日，被告Ｈが原告らに対し合計１２５０万円を支払うことを骨子とする和解が成立した（甲Ｃ１，２号証）。２　争点１（右鎖骨下カテーテルの役割，本件貯留液の性状）
(1)　原告らの主張の要旨
Ｅにされた右鎖骨下カテーテルは輸血用であり，同カテーテルの装着が不十分又はカテーテルが途中ではずれたため，輸血用血液が漏れ出したものが本件貯留液である。その根拠は以下のとおりである。
①　被告病院のＩ医師は，別訴の証人尋問において，本件貯留液が血液であると明確に供述しているだけでなく，輸血した量と出血した量とが合わなくなり，このことが本件貯留液を発見するきっかけになっていることを述べるなどその根拠まで述べている。②　１６時３０分に４．０であったヘモグロビン値が１７時５０分には１０．９まで回復したのに，１９時５０分には６．０まで再度低下したのは，右鎖骨下カテーテルから輸血用血液が漏れていることを意味するものである。
③　右鎖骨下カテーテルが挿入され，１６時５７分から輸血が開始されたが，その後輸血を別の場所に替えた旨の記載は診療録等にはない。
④被告の主張については，１７時１９分に右大腿静脈にカテーテルを挿入したことは認めるが，同カテーテルから輸血を開始したことは否認する。被告の主張は根拠に欠ける。
(2)　被告の主張の要旨


本件貯留液の大部分は血液ではなく，輸液であった。その根拠は以下のとおりである。①　右鎖骨下のカテーテルは１７時１９分ころから，輸液用に替えられており，同カテーテルから多量の輸血用血液が漏れ出すことはあり得ない。右鎖骨下のカテーテルの抜けた時期が特定できないため，本件貯留液に輸血用血液が全くなかったとは断定できないものの，１７時１９分からは右鎖骨下カテーテルは輸液用にしているから，仮に胸腔内に輸血がおこなわれたとしても少量であった。輸血は１７時に確保された右末梢静脈，１７時１９分に確保された右そけい部のルートから主に施行された。１７時１９分ころ，右鎖骨下カテーテルを輸血用から輸液用に切り替えたのは次の理由からである。すなわち，被告病院医師はＥの右鎖骨下カテーテルが通常より浅い位置にしか挿入できなかったことを認識していた。仮にＥの体動によりカテーテルが静脈から抜けた場合には，同部位から輸血をしても輸血が無効になってしまう懸念があったので，右鎖骨下以外にそけい部，右上肢の経路が確保された以上，右鎖骨下カテーテルを輸液用に切り替える必要があった。
各カテーテルからの輸血及び輸液の種類，量の概略は別紙の「平成８年１月２４日に施行された輸液，輸血の概略」（以下「別紙概略図」という。）のとおりである。②乙Ａ１号証の１１５頁に「１６時４５分ＩＶＨよりカコージン開始する（ソリタＴ＋カコージン）」との記載があり，同１１６頁に「１８時２６分，メイロン３本目（ＲＩＶＨ～）」の記載があり（同記載は右鎖骨下からメイロン３本目を注入したことを示す。），同１１７頁には「２０時１０分　メイロン終了→ラクテック」の記載がある。このことは右鎖骨下から注入していた薬剤が主に輸液であることの診療録上の根拠である。
③　被告病院医師が観察した胸腔内の液体の性状は淡血性であり，血液そのものではなかった。
④　原告らの主張について
原告らがその主張の根拠とするＩ医師の供述部分は，誤導に基づくものである。
３争点２（被告病院医師の過失の有無）
(1)　原告らの主張の要旨
被告病院医師は輸血による救命処置に関して，血液及び輸液が漏出することのないように適切に輸血及び輸液の補給を施行・管理すべき注意義務があるにもかかわらず，これを怠り，多量の血液又は輸液が体内に漏れて貯留したまま漫然と輸血又は輸液の補給を継続した過失がある。
具体的には，尿量測定，血圧及び心電図の常時測定，中心静脈圧測定，ヘモグロビン値，Ｈt値等のチェックを定時的に行い，輸液の投与や輸血の効果があがっているかをチェックすることが必要である。また，胸腔内貯留についても，胸部Ｘ線，超音波検査，ＣＴ検査，中心静脈圧測定等によりチェックすることが可能である。しかるに被告病院医師はこれを怠った。
(2)　被告の主張の要旨
ア原告らの上記主張は争う。
(ア)　カテーテルの挿入につき過失のないこと
被告病院医師は，右鎖骨下静脈からカテーテルを挿入したとき，血液の逆流をチェックしてカテーテルが血管内にあることを確認した。また，１７時１３分に撮影したＸ線写真（乙Ａ５号証）によってカテーテルが血管内にあることを確認しており，被告病院医師に過失はない。
また，静脈は容量血管であり，一定の血液容量がなければ血管壁がつぶれるため，循環血液量が不足している患者にカテーテル針を挿入する場合には，患者の頭を下げた状態にし，鎖骨下に血液を流して血液容量を確保するが，頭を下げることによってショック状態になることもあるので，カテーテルの穿刺位置が浅いのもＥの症状に照らすとやむを得ないものであった。
(イ)　２１時５２分のレントゲン写真撮影以前に本件貯留液を発見できなかったことにつき
過失のないこと
カテーテルが適正に挿入，維持されているかの肉眼的観察は，レントゲン写真撮影をすることによってなされる。しかし，臨床の場においては，一定時間経過後に撮影するというような方法は採られていない。Ｅの右鎖骨下のカテーテルは，点滴ルートを確保するために，すなわち輸液を投与するために挿入されたものであるが，臨床現場においては輸液の滴下速度が点滴開始時に設定した速度よりも遅くなることを「点滴の落ちが悪い」というが，これをカテーテルが適正に挿入されていない兆候としてとらえる。そして，そのような兆候が現れた場合にはじめて，挿入位置についてレントゲン写真撮影をし，肉眼的に挿入位置の確認をするのである。本件では，循環血液量の判断指針となるヘモグロビン値，ＢＥ値，尿量のうち，ヘモグロビン値及びＢＥ値がいったん改善傾向を示していたにもかかわらず，２０時５３分に再び悪化していたため，その原因探索のために，カテーテル挿入位置の確認をすることになったのである。なお，レントゲン写真撮影のための準備には体位の移動が必要になるところ，重症ショック者の場合には体位の移動が生命の危険につながるため慎重にしなければならないことから，その撮影までに所定の時間がかかったこともやむを得ない。
イ　Ｅは，被告病院に搬入された時点で重症ショック状態にあり，そのまま放置すれば死に至る状態であった。この時点においては，注意義務違反の存否は，通常の予定手術の場合に求められる全身管理，輸血等ができたか否かではなく，救急救命蘇生において必要な救命対応ができたか否かで判断しなければならない。本件では，重症ショック状態を脱するために，止血のための処置として子宮摘出手術を行い，これと並行して，循環動態の把握と，輸血，輸液を行っている。
４　争点３（被告病院医師の過失とＥの死亡との因果関係）
(1)　原告らの主張の要旨
ア　Ｅは，輸血によって２０時２０分ころには状態が良くなっており，その後輸血が順調にされたならば，早期に止血のための子宮摘出手術を実施する等して止血措置が執られ，救命された高度の蓋然性があった。しかるに，右鎖骨下のカテーテルの装着又は管理が不適切で輸血が十分でなかったため，その後の輸血が間に合わず，多臓器不全により死亡するに至った。


すなわち，産後出血の場合，出血開始から子宮摘出に着手するまでの時間が５時間以上経過し，この間に２５００ml以上の出血を起こしていると予後が悪いので，３～５時間以内に子宮摘出に踏み切る必要があるとされている。本件では，１５時ころから出血が開始したが，１６時５７分から２１時４０分までの間に右鎖骨下カテーテルから入れた約２２００mlの血液が胸腔内に漏出し，有効な輸血にならなかったために，全身状態がなかなか回復せず，出血開始から約１０時間を経過した２５日の１時ころまで止血のための子宮摘出手術に踏み切れなかった。右鎖骨下カテーテルからの輸血が胸腔内に漏出することなく順調に輸血がされたならば，全身状態がより早期に子宮摘出手術の実施可能な程度まで回復したはずである。そして，より早期に子宮摘出手術を実施すればＥの死亡という結果は免れたはずである。
イ　仮に，被告が主張するように，右鎖骨下カテーテルが輸液用に切り替えられていたとしても，輸液の機能の大きさからすれば輸液の漏れとＥの死亡との間に相当因果関係が認められる。
すなわち，本件のような多量の出血による出血性ショックに陥っている場合の基本的な治療は，止血操作と循環血液量の維持と輸血である。この場合，輸血ルートを２か所以上確保し，水分，電解質，栄養素などを経静脈的に投与する。本件では，乳酸化リンゲル液（ラクテック），総合電解質輸液（ソリタＴ―３）が使用された。しかし，こうした輸液が血管外に漏れていたならば，昇圧効果は生じないし，循環血液量は低下したままであり，そのため，ショックの遷延により心不全を併発させ死亡に至るという危険性がある。また，輸液にメイロンを使用しているが，これは，多量の輸血による代謝性アシドーシス（血液ｐＨ（正常値７．４±０．０５）より下がった状態）に対するものである。もし，これが漏れていて効果があがらなければ，同様に全身状態の悪化を来たし心不全を誘発する危険性を伴う。
(2)　被告の主張の要旨
ア　Ｅは，被告病院に搬入された時点において重症性ショック状態であり，ショックの原因である子宮からの出血を止めるために，子宮を摘出する必要があったが，その後，全身状態がわずかながら改善した際に，これを行っており，また，胸腔内の本件貯留液はドレナージで直ちに排出され，子宮摘出手術に直接的な影響を与えていないから，本件貯留液がＥの生命予後に直接的な影響を与えたとはいえない。イ　被告病院に搬送された時のＥは，既に子宮摘出手術を行っても救命が極めて困難な状態であったから，原告らの主張するように，カテーテルからの漏れがなく，全出血量に対する輸血の遅れがなかったとすれば延命できたということはできず，本件貯留液の一部が輸血の漏れたものであったとしても，これとＥの死亡との間に直接の因果関係はない。
ウ　なお，胸腔内に輸血した場合，輸血が意味をなさないため，一刻を争うような場合などでは危険といえるが，輸液の漏れによる危険性の程度は，輸血の場合に比べると低い。
５争点４（損害額）
(1)　原告らの主張
ア逸失利益
次の計算式のとおり，少なくとも５０００万円を下らない。計算式　３７０万円（Ｅの死亡当時の年令である３３歳の平均年収）×０．７（生活費控除３割）×１９．５５４（就労可能年数３４年に対応する新ホフマン係数による中間利息控除）＝５０６４万４８６０円
イ慰謝料
Ｅの慰謝料は２５００万円を下らない。
ウよって，原告Ｃの損害は３７５０万円を，原告Ａ及び原告Ｂの損害は１８７５万円を下らないが，その一部として原告Ｃは１５００万円，原告Ａ及び原告Ｂは各７５０万円の支払を求める。
エなお，仮に被告病院医師の過失とＥの死亡との間に相当因果関係が認められなくても，過失がなければ救命された相当程度の可能性があったことは否定できないから，慰謝料は肯定される。
(2)被告の主張
原告らの主張は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲Ａ１，２，５，Ｂ１，３ないし９，乙Ａ１ないし１０，Ｂ３ないし５号証（但し，乙Ａ１０号証については後記採用できない部分を除く。））及び弁論の全趣旨並びに第２の１摘示の前提事実によれば，次の各事実が認められる（当事者間に争いのない事実も適宜摘示する。）。
(1)Ｅは，被告病院に搬送された１６時１５分ころ，呼名に対しわずかな反応を示すだけであり，末梢チアノーゼがあり，末梢部及びそけい部のいずれの脈拍も触知できず，子宮からの出血による重度のショック状態にあった。
(2)　被告病院医師は，血圧計，心電図等を装着した上，継続的に尿量を測定するために尿道から膀胱へのバルーンカテーテルを挿入した。
また，１６時３０分に，右鎖骨下からカテーテルを挿入し，血液を採取した。血液検査の結果は，ヘモグロビン値が４．０（単位はｇ/ｄｌ，女性の基準値は１０．１～１４．６），赤血球数が１３５（単位は×１００００/μｌ，女性の基準値は３４５～４６０），ヘマトクリット値（血液の中の赤血球の占める割合）が１２．４（単位は％，女性の基準値は３２～４３）であった（乙Ａ３，４号証）。
また，ＥはＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）の症状を示していた（甲Ａ１号証（被告病院医師Ｉの別訴における証人調書，以下単に「調書」という。）３０ないし３３頁）。(3)　出血性ショック及びＤＩＣに対しては，補充療法として輸血が一番有効であり，緊急時には保存血（入手できない場合には濃厚赤血球液）をまず使用し，同時に新鮮凍結血漿を併用し，なるべく早期に凝固因子が豊富で，血小板を含む新鮮血に切り替えるのが望ましいとされる（甲Ｂ４号証２４７頁）。
そこで，１６時５７分から右鎖骨下カテーテル（以下「本件カテーテル」ということがある。）より，濃厚赤血球液を用いた輸血が開始された。被告病院医師は，右鎖骨下静脈からカテーテルを挿入したとき，血液の逆流をチェックしてカテーテルが血管内にあることを確認した。また，１７時１３分に撮影したＸ線写真（乙Ａ５号証）によってカテーテルが血管内にあることを確認している（調書６８頁）。


本件カテーテルからの輸血の速度は，毎分１０ｍｌ余りであった（調書６２，６３頁）。(4)静脈は容量血管であり，一定の血液容量がなければ血管壁がつぶれるため，循環血液量が不足している患者にカテーテル針を挿入する場合には，患者の頭を下げた状態にし，鎖骨下に血液を流して血液容量を確保するが，頭を下げることによってショック状態になることもあるので，カテーテルの穿刺位置は浅くならざるを得ず，また，カテーテルは患者の体動によってはずれることがあり，被告病院医師はこれらを認識していた（調書６８頁）。
Ｅには激しい体動が認められた（乙Ａ１号証１１５ないし１１７頁の１６時４５分欄，１６時５２分欄，１８時２１分欄，２０時２０分欄）。
(5)血液及び輸液が順調になされているか否かは，患者の状態の確認，特に循環血液量の判断指針となるヘモグロビン値，ＢＥ値，尿量等の変化により改善傾向にあるかどうかを判断することによってなされる。また，輸血，輸液が設定した滴下速度よりも遅くなると，カテーテルが適正に挿入されていない兆候ととらえる。これらが異常を示すと，身体内部のカテーテルの挿入状況をレントゲン写真撮影によって確認することとなる。
(6)前記輸血開始後の１７時５０分には，ヘモグロビン値が１０．９に，赤血球数が３６３，ヘマトクリット値が３２．１まで上昇し，輸血が出血量にやや追いついたといえる状況となった（甲Ｂ１号証，乙Ａ４号証）。
(7)しかし，その後輸血が継続されたにもかかわらず，Ｅの全身状態は改善せず，１８時５２分には呼吸停止をきたし，人工呼吸を要する状態となるなどむしろ悪化し（調書２３頁），ヘモグロビン値も１９時５０分には６．０まで再度低下し，赤血球数が１９９，ヘマトクリット値も１９．２に低下した（乙Ａ４号証）。
(8)　被告病院医師は，上記ヘモグロビン値の推移等から輸血量と出血量が計算上合わなくなったため本件カテーテルに問題が生じたのではないかと疑い，２１時５２分に胸部のレントゲン撮影をした。その結果，本件貯留液が発見された。(9)その後，本件貯留液が排出されて，輸血，輸液が継続され，２３時ころには全身状態がやや落ち着いたため，被告病院医師は１月２５日０時ころ，子宮全摘術を選択し，同日１時から同手術を行い，同日２時３０分ころ同手術が終了した。しかし，同日１０時４０分ころにはＤＩＣに引き続き，消化管出血，肺水腫も併発し，多臓器不全となり，Ｅは，同日１５時２３分に死亡した。なお，上記手術に至るまで継続して止血措置が執られたにもかかわらずＥの出血は続いており，輸血も継続してされていた。(10)被告病院医師は出血が止まらず，患者が手術に耐えられると判断された場合には，子宮摘出手術を早期にすべきであることを認識していたが，Ｅの全身状態の悪化が継続していたため，上記時刻まで手術に踏み切ることができなかったものである（調書３４ないし３７頁）。
２争点１（右鎖骨下カテーテルの役割，本件貯留液の性状）についての判断(1)本件貯留液の貯留していた部位からすると，本件貯留液は右鎖骨下カテーテルから漏れ出したものであると認められるところ（このことは当事者間に争いがない。），前記のとおり，１６時５７分から本件カテーテルより輸血が開始されたのであって，１６時３０分には４．０であったヘモグロビン値が本件カテーテルが装着された後の１７時５０分には１０．９まで回復したのに，１９時５０分には６．０まで再度低下したことは本件カテーテルから輸血用血液が漏れ出していたことをうかがわせるものである。被告病院のＩ医師も別訴の証人尋問において，上記ヘモグロビン値の推移等から輸血量と出血量が計算上合わなくなったため右鎖骨下カテーテルから漏れがあるのではないかと思ったことが２１時５２分の胸部レントゲン撮影の契機になったと供述し，その上で，本件貯留液の大半は血液であると供述していること（調書２６ないし２９頁，６５ないし６７頁）に照らしても，本件貯留液の性状は輸血用血液であると認められる。なお，甲Ｂ１号証によれば別訴における鑑定人も本件貯留液が血液であるとの判断を前提として被告病院の措置に不適切な点があったかどうか等の検討を進めていることが認められる。(2)被告は，前記（第２の２(2)）の①ないし⑤の根拠を挙げて本件貯留液は血液ではなく，輸液であった旨主張している。
まず，被告は，本件カテーテルは１７時１９分ころから，輸液用に替えられており，本件カテーテルから多量の輸血用血液が漏れ出すことはあり得ないとしたうえ，本件カテーテルを含む各カテーテルからの輸血及び輸液の種類，量の概略（別紙概略図）まで主張をしている。


確かに，本件カテーテルのほかに１７時に右末梢静脈，１７時１９分には右そけい部のルートがそれぞれ確保されたことは認められるものの，この新しく確保されたルートを輸血用にし，本件カテーテルのルートを輸液用に替えた旨の診療録等の記載はなく，前記Ｉ医師の証言にもこのことをうかがわせるような部分はないことに照らすと，本件カテーテルを輸液用に替えたという被告の主張を直ちに採用することはできない。また，別紙概略図に関する被告の主張については，乙Ａ１０号証（Ｉ医師の陳述書）にはこれに沿う部分があるが，その内容が必ずしも従前の被告の主張と一致しないこと（乙Ａ１０号証の記載によれば，本件カテーテルは当初から輸液用であり，途中から輸液用に替えられたわけではない。），同号証では１６時５７分に右上肢から輸血を始めたとなっているが，他方，乙Ａ１号証（１１，１２頁）には１６時３０分に末梢より採血及びルート確保不能のため右鎖骨下にカテーテルを挿入し，１６時５７分から輸血が開始され，その後１７時に右末梢より血管が確保されたとの記載があり，この記載と１６時５７分に右上肢から輸血を始めたこととは食い違うこと，Ｉ医師が前記証人尋問において１６時５７分から輸血を開始したのは右鎖骨下のカテーテルからであると供述していること（調書６２頁）に照らしても，乙Ａ１０号証中の上記部分は到底これを採用できない。被告の②の主張も，看護記録（乙Ａ１号証の１１５頁ないし１１７頁）の記載がどの部位のカテーテルからされたものであるかが一義的に明確ではないことによると，十分な根拠を有する主張ということはできない。③，④についても前記Ｉ医師の証言内容に照らし，理由のないものであり，特に④については，Ｉ医師は同証言に先立って，本件カテーテルに係る本件貯留液２２００ｍｌが血液であることを前提とするグラフ（乙Ａ１号証２７頁）を作成していること（調書２６頁）に照らしても根拠に欠ける主張であることは明らかである。
３争点２（被告病院医師の過失の有無）についての判断(1)被告病院医師は，輸血による救命処置に関して，血液が漏出することのないように適切に輸血を施行，管理すべき注意義務があるものと認められるところ，前記に認定したように，被告病院医師は本件カテーテルの挿入位置が浅くこれが体動等によってはずれる可能性を認識していたこと，Ｅにはほぼ継続して相当激しい体動がみられたことからすれば，被告病院医師は，本件カテーテルがはずれ，輸血用血液が漏れ出す危険性を予見できたものと認められ，かつ，輸血の滴下の速度等を観察すること等によって早期に本件カテーテルの装着が不十分となって輸血用血液が漏れていることを発見できたと認められる。そうすると，輸血用血液を本件貯留液として貯留させたことについて，被告病院医師には上記の注意義務違反があったものと認められる。別訴における鑑定人も被告病院の対応の中で，本件カテーテルの管理が昀も問題である旨指摘している（甲Ｂ１号証）　。
(2)被告はこの点に関し，「Ｅは，被告病院に搬入された時点で重症ショック状態にあり，そのまま放置すれば死に至る状態であった。この時点においては，注意義務違反の存否は，通常の予定手術の場合に求められる全身管理，輸血等ができたか否かではなく，救急救命蘇生において必要な救命対応ができたか否かで判断しなければならない。」旨主張しているところ，その趣旨は，救急救命措置における輸血管理はその性質上，事前に十分準備された上で実施される手術の輸血管理に比べ，医療従事者に課される注意義務が軽減されてしかるべきである旨の主張とも解される。しかし，本件貯留液は約２２００ｍｌと多量に及ぶものであり，前記ヘモグロビン値の推移，輸血の滴下の速度等からすると少なくとも３時間以上にわたって被告病院医師は本件カテーテルの装着に不具合が生じ輸血の効果が得られていないのに気付かなかったものと推認することができ，被告病院医師の注意義務の違反の程度は軽いものとはいえない。したがって，救急救命措置においては注意義務が軽減されるか否かの問題に立ち入って判断するまでもなく，被告病院医師の過失が認められる。
４争点３（被告病院医師の過失とＥの死亡との因果関係）(1)甲Ｂ３号証には，産後の大量出血のため緊急に子宮摘出手術が行われた２５例を対象として調査を行ったところ，死亡事例２例はいずれも出血開始から子宮摘出に着手するまでの時間が５時間以上を経過し，この間に２５００ｍｌ以上の出血を起こしている事例であったこと，調査結果を踏まえて考察を加えた結果，保存療法が無効であり子宮摘出に踏み切らなければならないという判断は３時間以内に行うべきであり，手術に着手するまでの時間が遅いほどＤＩＣ，急性腎不全の発症が増加するとの結論に至った旨の記載がある。
甲Ｂ８号証（２９６，２９９頁）には，産後出血において個人差はあるが２０００ｍｌ以上の出血は極めて危険であり，その後の経過で血栓及び栓塞，腎不全，ＤＩＣなどを起こすことがある，母体死亡は出血死が第１位を占めている，止血法を尽くしても出血が続く場合は全身管理を行い手術可能な状態となりしだい速やかに開腹して子宮摘出をするべき旨の記載がある。
前記認定のようにＥは輸血によって１７時５０分ころには幾分か状態が良くなっており，その後輸血が順調になされたならば，本件におけるより早期に止血のための子宮摘出手術を行うことができたであろうこと，しかるに右鎖骨下のカテーテルの管理が不適切で緊急かつ重大である輸血が３時間以上にわたって全く効果を上げていなかったことと上記医学上の知見を併せ考えると，被告病院医師の過失とＥの死亡との間の因果関係を肯定すべきとする原告らの主張も相応の理由があるといえる。なお，被告提出の意見書（乙Ｂ１号証）には本件貯留液がＥの呼吸機能に影響を与えなかったことから因果関係が否定されるべきである旨の記述があるが，本件においては，本件貯留液によって呼吸機能が低下したか否かではなく，カテーテルの管理が不適切で輸血の効果が上がらなかったことが問題であるから同書証の上記の記述は因果関係の判断に当たって意味を持たない。


平成１２年（ネ）第１７７１号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成６年(ワ)第２２４８７号）（平成１３年５月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　住友電気工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　久保田　　　穰
同　　　　　　　　　　増　井　和　夫
被控訴人　　　　　　　三菱マテリアル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　近　藤　惠　嗣
訴訟復代理人弁護士　　柳　　　誠一郎
同　　　　　　　　　　城　山　康　文
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、控訴人に対し、金２億８２４５万円及び内金１億９５６０万円に対する平成６年１２月７日から、内金８６８５万円に対する平成８年７月１６日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、立方晶型窒化硼素（以下「ＣＢＮ」という。）を含有する高硬度工具用焼結体及びその製造方法についての特許権者である控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人による焼結体製品の製造販売行為が控訴人の特許権の侵害に当たると主張して、不法行為による損害賠償及び不当利得の返還を求めている事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は、当事者間に争いがないか、引用の証拠によって認められる。
(1)　本件特許
控訴人は、名称を「高硬度工具用焼結体およびその製造方法」とする特許第１４０００３２号発明の特許権者である（以下、その特許を「本件特許」、その特許権を「本件特許権」という。）。本件特許権（注、原判決の乙特許権）は、控訴人を特許権者とする昭和６０年９月１３日設定登録の特許第１２８１３３２号発明の特許権（注、原判決の甲特許権）に係る特許出願から分割された出願によるものであり、その原出願、分割出願及び無効審判等の経緯の概略は以下のとおりである。なお、原判決のいう甲特許権の侵害の成否は当審で争われていない。
ア　原出願関係
昭和５１年１２月２１日　原出願（特願昭５１－１５４５７０号）〔乙
１〕
昭和５５年１２月１８日　拒絶理由通知〔乙１５〕
昭和５６年　３月１６日　控訴人の意見書の提出〔乙１６〕
イ　分割出願関係
昭和５６年　３月１６日　分割出願(特願昭５６－３８１５９号)〔甲２
４〕
昭和５７年　３月　２日　拒絶理由通知〔乙１８〕
昭和５７年　５月２１日　控訴人の意見書の提出〔乙１９〕昭和５７年１０月２２日　出願公告（特公昭５７－４９６２１号）〔甲
２の１〕
昭和６２年　９月２８日　設定登録（特許第１４０００３２号）
ウ　無効審判及び訂正審判関係
平成　６年１１月２４日　被控訴人による無効審判請求（平成６年審判第１９７３３号事件）〔乙２〕
平成　９年　５月１６日　同無効審判請求事件について、請求に係る特
許を無効とする旨の第１次審決〔乙２６〕
平成　９年　７月　２日　上記審決取消請求訴訟提起（東京高裁平成９年(行ケ)第１５８号）〔甲４２、４６参照〕
平成１０年　５月　７日　訂正審判請求（平成１０年審判第３９０３５号事件）〔甲４２〕
平成１０年１２月　２日　上記訂正を認める旨の審決（そのころ確定）平成１１年　３月　３日　上記第１次審決を取り消す旨の判決言渡（そのころ確定）〔甲４６〕
平成１２年　６月　７日　上記無効審判請求事件について、請求不成立
とする第２次審決〔甲４８〕
(2)　本件特許発明
本件特許に係る明細書（上記訂正審決を経た後のもの。甲４５。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の第１項は、「立方晶型窒化硼素を体積％で８０～４０％含有し残部が周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物もしくはこれ等の混合物または相互固溶体化合物を第１の結合相とし、Ti2AlNまたはAlと前記第４ａ族の金属間化合物から得られるAl化合物を第２の結合相として、該第１、第２の結合相が焼結体組織中で連続した結合相をなし、前記周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物もしくはこれ等の混合物または相互固溶体化合物が結合相中の体積で５０％以上９９．９％以下であることを特徴とする高硬度工具用焼結体。」というものであり（以下、同記載の発明を「本件特許発明」という。）、その記載は、次のとおり分説することができる（以下、各構成要件を下記の符号に従って「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　ＣＢＮを体積％で８０～４０％含有し
Ｂ　残部が


Ｂ１　周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物若しくはこれらの混合物又は相互固溶体化合物（注、以下「周期律表化合物」ということがある。）を第１の結合相とし、
Ｂ２　窒化チタンアルミニウム又はアルミニウムと前記第４ａ族の金属間化合物から得られるアルミニウム化合物を第２の結合相として、Ｂ３　該第１、第２の結合相が焼結体組織中で連続した結合相をなし、Ｂ４　前記周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物若しくはこれらの混合物又は相互固溶体化合物が結合相中の体積で５
０％以上９９．９％以下
であることを特徴とする
Ｃ　高硬度工具用焼結体
(3)　本件特許方法発明
本件明細書の特許請求の範囲の第４項は、「立方晶型窒化硼素粉末と周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物もしくはこれ等の混合物または相互固溶体化合物の粉末、及びTi2AlNまたはAlと前記第４ａ族の金属間化合物の粉末を混合し、これを粉末状でもしくは型押成型後、超高圧装置を用いて圧力２０Kb以上、温度７００℃以上の高圧、高温下で焼結せしめることを特徴とする立方晶型窒化硼素を体積％で８０～４０％含有し、残部は周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物もしくはこれ等の混合物、または相互固溶体化合物が結合相中で体積で５０％以上９９．９％以下であり、更にTi2AlNまたはAlと前記第４ａ族の金属間化合物から得られるAl化合物からなり、これと前記周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物もしくはこれ等の混合物または相互固溶体化合物が焼結体組織中で連続した結合相をなす高硬度工具用焼結体の製造法。」というものである（以下、同記載の発明を「本件特許方法発明」という。）。
(4)　被控訴人製品
被控訴人は、昭和５８年ころから、商品名を「ボラニット」、「ＭＢＣ」とし、材種名を「ＭＢ１０」、「ＭＢ２０」、「ＭＢＸ」、「ＭＢ１１１」、「ＭＢ８２５」、「ＭＢ８２０」、「ＭＢ７１０」及び「ＭＢ８３０」とするＣＢＮ焼結体製品（以下「被控訴人製品」という。）の製造販売をしている（なお、材種名「ＭＢ７３０」との製品は本件訴訟の対象とされていない。）。被控訴人製品は、ＣＢＮ焼結体と超硬合金とから成る二層構造体を支持体にろう付けした形で販売されている。
被控訴人製品の構成のうち、ＣＢＮ焼結体の組成は、別紙「物件目録」記載のとおりである。
(5)　被控訴人製品と本件特許発明との対比
被控訴人製品は、本件特許発明の構成要件Ａ、Ｂ１及びＣを充足する。
２　争点
(1)　被控訴人製品が、本件特許発明の構成要件Ｂ（柱書）、Ｂ２及びＢ３を充足し、その技術的範囲に属するか。
(2)　被控訴人製品の製造方法が、本件特許方法発明の技術的範囲に属するか。
(3)　控訴人が被った損害及び損失の額
３　争点(1)（本件特許発明の構成要件Ｂ（柱書）、Ｂ２及びＢ３の充足性）につ
いて
３－１　控訴人の主張
(1)　本件特許発明の技術的意義
ＣＢＮは、ダイアモンドに次ぐ硬さを有する物質であり、その硬さを利用して金属や超硬合金のように硬い材料を切削加工する工具に用いられる。ＣＢＮ自体は粉体なので、工具に用いる場合には、これを適当な結合材とともに高温高圧下で焼結し、固まり（焼結体）にしなければならない。結合材としては、従来はコバルト等の金属が使用されていたが、金属は耐熱性に欠けるので、使用により軟化し、耐摩耗性が低下したり、金属が溶着して工具が損傷したりする欠点があった。本件特許発明は、このような従来のＣＢＮ工具の欠点を取り除き、耐熱性及び耐摩耗性に優れた工具用焼結体を作ったものであり、その構成上の特徴は、結合材の種類及び量並びにＣＢＮとの結合態様にある。
結合材の第１成分は周期律表化合物であり、具体的にはチタンの炭化物や窒化物、タングステンの炭化物等である。ここでは、金属より耐熱性が良く、高強度の金属化合物で、しかも熱伝導率の良いものが使われる。結合材の第２成分は構成要件Ｂ２に規定するアルミニウム化合物であり、焼結時にＣＢＮが六方晶型窒化硼素に逆変態することを防止し、また、ＣＢＮ粒子と結合相との結合を強くして、焼結体の耐摩耗性、靭性を増加させるという結合材の性質を改善するためのものである。


なお、構成要件Ｂ２に規定する「窒化チタンアルミニウム又はアルミニウムと前記第４ａ族の金属間化合物から得られるアルミニウム化合物」の「・・・から得られる」とは、焼結中に生成したという意味であって、出発原料として加えられた酸化アルミニウムがこれに当たらないとする被控訴人の主張及び原判決の判断（原判決５３頁１０行目～６１頁３行目）は争わない。次に、結合態様の特徴とは、結合材が焼結体組織中で「連続した結合相」となっているということである。すなわち、本件特許発明の焼結体では、上記の各結合材成分が混じり合った状態でＣＢＮ粒子間に侵入して各粒子を取り巻き、全体として一つながりになっていて、ＣＢＮ粒子同士が直接結合していない。ただし、ＣＢＮ粒子同士が多少直接に結合し、結合材が分離して存在している箇所があっても差し支えない。構成要件Ｂ３の「連続した結合相」とは、ＣＢＮ粒子同士が結合している構造でないことを結合相の側から規定した表現にほからない。これと対比される状態は、ＣＢＮ粒子同士が直接結合し、ＣＢＮ粒子間で形成された空所に結合材が取り込まれ、全体として結合材の池のようなものが多く点在しているという様相である。従来のＣＢＮ焼結体の考え方は、ＣＢＮ粒子同士をできるだけ直接結合させようとすることにあり、ただＣＢＮ粒子だけでは結合しないから、少量のコバルト等の金属を結合補助剤として用いるというものであった。これに対し、本件特許発明は、その常識を覆し、上記のような結合材を使用するときは、ＣＢＮ粒子間の直接結合があまり多く生じないようにした方が良好な工具用焼結体が得られることを見いだしたものである。
(2)　構成要件Ｂ２の充足
被控訴人製品に含まれる３種のアルミニウム化合物は、いずれも窒化チタンアルミニウム又はアルミニウムとチタンの金属間化合物から「得られる」化合物である。この点は、原料としてアルミニウム粉末を使用して高温高圧処理をすると焼結体中にアルミニウム化合物が得られた旨の控訴人による実験結果報告書（甲９、３３、４４）や専門家の意見書（甲３５）に示されたとおりである。したがって、被控訴人製品においては、焼結工程中に生成するアルミニウム化合物（酸化アルミニウム、窒化アルミニウム及び硼化アルミニウム）が第２の結合相を形成しているから、構成要件Ｂ２を充足する。
(3)　構成要件Ｂ３及びＢ（柱書）の充足
構成要件Ｂ３にいう「結合相の連続」がＣＢＮ粒子同士が直接結合していない状態をいうことは上記のとおりであるところ、被控訴人製品がこれを充足することは、結合材は溶解するがＣＢＮは溶解しない酸により被控訴人製品の焼結体を処理したところ、これが粉末化したという実験結果（甲１３の鑑定書）や、ＣＢＮ粒子は互いにつながっていないし、酸化アルミニウム粒子を介して結合しているともいえないという透過型電子顕微鏡写真、オージェ電子分光法等に基づく分析の結果（甲６の鑑定書及び甲２０、３４の分析結果報告書）から明らかである。また、被控訴人製品にＣＢＮ及び第１、第２の結合相成分以外の成分が付加的に含まれているとしても、構成要件Ｂ（柱書）を充足するというべきである。なお、被控訴人は、被控訴人製品には出発原料として酸化アルミニウムが添加されており、そのために本件特許発明の構成要件Ｂ（柱書）及びＢ３の充足が阻害される旨主張し、原判決もその旨の認定判断をするが、この点の反論は次項に述べるとおりである。
(4)　出発原料としての酸化アルミニウムの添加についてア　被控訴人は、乙２９、３１の調査報告書等に添付の配合表及び配合台帳の写しに基づいて、被控訴人製品には出発原料としての酸化アルミニウムが５体積％添加されている旨主張するが、被控訴人製品中一部の製品に関するものしか提出されていない上、その記載自体から、いかなる性質の書面でいつ作成されたのかも分からず、製造記録とはいえないものである。しかも、被控訴人は、原審において提出した乙１２（被控訴人の材料技術研究所硬質材料研究部室長植田文洋作成の平成７年８月２５日付け調査報告書）に基づいて、原料中の酸化アルミニウムの添加量は１０～１２体積％であると主張立証してきたところ、当審において裁判所から被控訴人製品の製造記録の提出を促されると、これを５体積％であるとして主張立証を変更するに至ったものであり、到底信用することができない。さらに、甲６の分析結果によれば、被控訴人製品の酸化アルミニウムの量は、ＭＢ８２０が８．００～８．０４体積％、ＭＢ７１０が７．３１～７．３３体積％と有意に異なっており、出発原料としての酸化アルミニウムの添加量が同じであるとは考えられない。甲４４の実験結果報告書によれば、出発原料として酸化アルミニウムを全く使わない試料による焼結実験で、焼結体中に４．９重量％もの酸化アルミニウムが生成することが確認されており、これに照らせば、被控訴人製品中の原料由来の酸化アルミニウムの量は、被控訴人の変更後の主張より更に少ない２．４～３．０重量％（２．６～３．３体積％）程度であると推察される。イ　原判決は、「被告製品中の酸化アルミニウムのうち少なくとも相当部分は、原料として添加されたものと推認できる」（原判決６４頁９行目～１０行目）と認定するが、誤りというべきである。すなわち、原判決の上記認定の第１の根拠は、原料中の酸素の量はもともと少なく、しかも脱ガス処理をするから、生成される酸化アルミニウムの量も不純物とみなし得る程度の少ない量にとどまるとの点（同６２頁８行目～６４頁１行目）にあるが、ＣＢＮ焼結体の原料はすべて微粉末であって酸素を含んでおり、脱ガス処理によって完全に除き得るものではない。現に、上記甲４４の実験でも、脱ガス処理をしているのに、焼結体中に４．９重量％もの酸化アルミニウムが生成しているとの結果が得られているが、これが全く無視されている。原判決の上記認定の第２の根拠は、「焼結により酸化アルミニウムが生成するとしても・・・微細な粒子として存在するものということができる」（同６３頁末行～６４頁４行目）のに対し、「証拠（甲２０、３４、乙２０）によれば、被告製品中の酸化アルミニウムは、ある程度の大きさを持った粒子として存在していると認められる」（同６４頁７行目～８行目）との点にあるが、原判決の挙げる証拠によっても、被控訴人製品の酸化アルミニウムの大きさはせいぜい１ミクロン程度であることが示されているにすぎず、原料由来の酸化アルミニウム粒子の大きさと差異はない。


ウ　以上のとおり、控訴人は、被控訴人製品の出発原料として添加された酸化アルミニウムの有無及び量については、被控訴人の主張及び原判決の認定を争うものであるが、被控訴人製品中に原料由来の酸化アルミニウムの存在が認められるとしても、本件特許発明との関係では単なる付加であって、その技術思想を利用しており、構成要件Ｂ３の充足を妨げるものではない。
原判決は、被控訴人製品における酸化アルミニウムの存在態様について、「酸化アルミニウムはある程度の大きさを持った粒子の形で存在し、その少なくとも一部はＣＢＮ粒子と接している状態にある」（原判決６９頁４行目～６行目）ことを理由に、「結合相の連続」が害される旨判断するが、「結合相の連続」とは、ＣＢＮ粒子同士が互いに結合していないことを結合材の側から規定したものであることは前述したとおりであり、そうすると、ＣＢＮ粒子と酸化アルミニウムが接しているか否かにかかわらず、ＣＢＮ粒子同士が結合していない以上、結合相は連続しているというべきである。なお、本件特許発明が焼結体の熱伝導性の保持を一つの課題とするのに対し、酸化アルミニウムが高温での熱伝導性を低下させる特性を有するとしても、単にＣＢＮ粒子と酸化アルミニウムの一部が接しているにすぎない場合に、焼結体全体としての熱伝導性が害されるとは考えられない。このことは、甲３７の実験結果報告書によって示されている。すなわち、この実験結果によれば、焼結体中での酸化アルミニウムの割合が１５％以上にもなれば熱伝導性は低下するが、被控訴人製品のようにこれが７～９体積％程度であれば、出発原料として酸化アルミニウムを添加するか否かによる熱伝導率の差はほとんどない。なお、被控訴人製品が原料由来の酸化アルミニウムを含有し、その効果が本件特許発明よりも多少劣るとしても、そのことを理由に侵害を否定することが正当な判断であるとはいえない。
エ　次に、原料由来の酸化アルミニウムの含有は、構成要件Ｂ（柱書）の充足を阻害するものでもない。
一般に、明細書中に当該発明の特徴は特許請求の範囲に記載された構成要素以外の付加を排除することにあることが記載されているか、又は、特許出願過程でその趣旨が示され、それゆえに特許が認められたような場合であれば、当該付加は侵害を免れる根拠となり得るとしても、本件特許発明はこのような場合に当たらない。すなわち、本件明細書（甲４５）の発明の詳細な説明には「原料の処理とか焼結工程から必然的に混入してくるNi、Co、Feのようないわゆる不可避的成分は本発明の焼結体の特徴を失なわない範囲で含有することができる」（２７頁右欄２０行目～２３行目）、「本発明による焼結体ではＣＢＮの合成に使用され、高温、高圧下で六方晶型窒化硼素及びＣＢＮに対して溶解性を有すると信じられる元素、例えばLi等のアルカリ金属、Mg等のアルカリ土類金属、Pb、Sn、Sb、Al、Cd、Si等を添加物として含むものであっても良い」（同頁右欄２５行目～３０行目）との記載があるが、これらは、特許請求の範囲に記載がなくとも、理由があれば、あるいは、存在しても邪魔にならないものであれば、第３の成分を含有する焼結体であっても、本件特許発明の侵害を免れないことを意味している。酸化アルミニウムは、焼結体の性質の改善になると説明されている「Ti2AlNまたはAlと前記第４ａ族の金属間化合物から（焼結処理を通じて）得られるAl化合物」であって、不必要に多量でない限り、その存在を排除するものでないことは明らかである。なお、本件特許の当初の明細書には、出発原料として酸化アルミニウムを併用する実施例があったが、控訴人は前記訂正審判請求をもってこれを削除している。しかし、この実施例の削除は、原出願明細書にない実施例であったために分割要件違反とならないよう配慮してしたことであり、本件特許の有効性の問題とは関係ない。
３－２　被控訴人の主張
(1)　構成要件Ｂ２について
本件特許発明の構成要件Ｂ２の「得られる化合物」とは、窒化チタンアルミニウム又はアルミニウムと第４ａ族の金属間化合物を原料として用い、焼結の結果として得られた化合物を意味し、出発原料として添加された酸化アルミニウムを含まない。このことは、本件特許に係る訂正の経過からも明らかである。これに対し、被控訴人製品の酸化アルミニウム中、５体積％（５．１重量％）は出発原料として添加されたものであるから、構成要件Ｂ２に該当する酸化アルミニウムが焼結中に生じたとしても、わずかな量にすぎないというべきである。なお、被控訴人製品における出発原料としての酸化アルミニウムの添加量について、原審においては１２体積％（ＭＢ８２０）～１０体積％（ＭＢ７１０）と主張立証してきた（乙１２の平成７年８月２５日付け調査報告書）が、改めて検討した結果、誤りであったことが判明したので（乙２８の平成１２年８月３０日付け報告書）、上記のとおりに訂正するものである。
(2)　構成要件Ｂ３について
本件特許発明の構成要件Ｂ３は、第１の結合相の連続、すなわち、結合相のうち第１の結合相が焼結体組織中で連続し、第２の結合相はこの連続性を阻害せずにこの連続した結合相中に分散していることをいうと解すべきである。このことは、本件分割出願前には、特許請求の範囲第１項において結合相は周期律表化合物を「主体と」すると表現されていたこと（乙１）、分割後出願の拒絶理由通知に対する意見書（乙１９）において、控訴人は、第２の結合相について「１μｍ以下の極めて微細なものであって結合相中に均一に分散しているためにTiN相との判別は写真では困難」と釈明していることからも明らかである。ところが、被控訴人製品においては、周期律表化合物による第１の結合相は連続していない。仮に、控訴人の主張するように、第１の結合相と第２の結合相が全体として連続しているとの解釈を採ったとしても、被控訴人製品は、構成要件Ｂ３を充足するものではない。


すなわち、第１、第２の結合相の連続が阻害される場合とは、①ＣＢＮ粒子同士が直接結合している場合のみならず、②ＣＢＮ粒子が原料由来の酸化アルミニウム粒子を介して結合している場合（別紙参考図第３参照）、さらには、③ＣＢＮ粒子と原料由来の酸化アルミニウムとが結合し、「第１、第２の結合相」がＣＢＮ粒子の表面をくまなく取り囲んでいない場合（同第２参照）をも含むというべきである。なぜなら、このような場合には、ＣＢＮ粒子の表面の一部は原料由来の酸化アルミニウムに接し、第１、第２の結合相に接していないため、当該部分に熱がこもり、不均一な熱伝導によって焼結体の内部に温度差が生じてしまうことになり、熱応力によって磨耗や熱亀裂の問題が生じ、本件特許発明の効果を奏することはできなくなるからである。したがって、構成要件Ｂ３にいう第１、第２の結合相が連続した状態とは、別紙参考図第１のように、第１、第２の結合相がＣＢＮ粒子の表面をくまなく取り囲み、全体として一つながりとなっていることが必要である。これに対し、ＣＢＮ粒子同士が直接結合している場合や、第１、第２の結合相以外の成分を介して結合している場合には、結合相は連続しているとはいえない。原判決が「構成要件Ｂ３にいう結合相の『連続』が、結合相がＣＢＮ粒子間に侵入して各粒子を取り巻き、全体として一つながりになっていて、ＣＢＮ粒子同士が直接結合していない状態を意味していることは、当事者間に明らかに争いがない」（６５頁９行目～６６頁１行目）としているのは、上記の趣旨に解されるべきである。
そして、被控訴人製品は上記②の場合（以下「スケルトン構造」ということがある。）に該当するものであり、このことは、被控訴人製品の焼結体について、ＣＢＮと酸化アルミニウム以外の成分を酸溶解しても、粉々になることなく全体の形状を維持したとの実験結果（乙８の実験報告書）によって裏付けられるものである。なお、控訴人による酸溶解実験（甲１３の鑑定書）において、焼結体が粉体になったとされるのは、酸化アルミニウムを含めて溶解したためである。以上のとおり、被控訴人製品は、結合相の連続がなく、構成要件Ｂ３を充足しない。
(3)　構成要件Ｂ（柱書）について
構成要件Ｂ（柱書）は、「残部が・・・であることを特徴とする」との文言で規定されており、特許請求の範囲の文言自体から、本件特許発明の焼結体は、ＣＢＮ、第１の結合相及び第２の結合相以外の成分を含むものではないと解釈すべきものである。このように解釈すべきことは、本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願経過からも裏付けられる。
すなわち、本件明細書（甲４５）において、ＣＢＮ、第１の結合相及び第２の結合相以外の成分について述べられているのは、発明の詳細な説明中の「原料の処理とか焼結工程から必然的に混入してくるNi、Co、Feのようないわゆる不可避的成分は本発明の焼結体の特徴を失なわない範囲で含有することができる」（２７頁右欄２０行目～２３行目）との記載だけであり、しかも、酸化アルミニウムは高温下での熱伝導率が著しく低下するとの大きな欠点を有する旨の記載もある（２６頁左欄４４行目～４８行目参照）ことからすると、被控訴人製品は、原料由来の酸化アルミニウムを含むことにより、構成要件Ｂ（柱書）を充足しないというべきである。
また、本件特許の原出願に係る明細書の特許請求の範囲には、ＣＢＮ以外の残部が周期律表化合物を「主体としたものからなり」と記載されていたところ、特許庁の審査官から発明の構成が不明りょうであるとの内容の拒絶理由通知がされ、控訴人はこれに対応して、原出願に係る発明を周期律表化合物のみを結合相とする発明（後の特許第１２８１３３２号発明）として補正を行う一方、周期律表化合物以外の必須成分を第２の結合相成分として明確にするとともに、「残部が・・・であり」との限定的な記載をもって本件特許に係る分割出願をしたものであり、これらの成分以外の成分を含む焼結体は特許請求の範囲から除外したというべきである。さらに、控訴人は、前記訂正審判において、明細書の発明の詳細な説明における「Al2O3、MgO、AlN、Si3N4等の化合物も結合相の副成分として本発明の焼結体の特徴を失わない範囲で含有しても良い」とあるのを「Al2O3、AlN等の化合物も焼結時に生成する場合がある」と訂正するとともに、酸化アルミニウムを原料として添加する実施例を削除した（甲４２）ものであり、酸化アルミニウムを出発原料として添加したものを意識的に除外している。
以上のとおり、被控訴人製品は、第１の結合相又は第２の結合相以外の成分である原料由来の酸化アルミニウムが５体積％も含まれているのであるから、構成要件Ｂ（柱書）を充足しない。
なお、被控訴人製品中の酸化アルミニウムは、熱伝導性を多少犠牲にして酸化アルミニウムを多く含ませることによって焼結体がスケルトン構造を形成し優れた靭性を持つようになるという特別な効果を有しており、有効成分として積極的に添加されているものである。
４　争点２（本件特許方法発明の構成要件の充足性）について
４－１　控訴人の主張
(1)　本件特許方法発明により製造される物は本件特許発明の対象物と同じであるので、これを「Ａ」とすると、本件特許方法発明の構成要件は次のとおり分説できる。そして、本件特許発明につき述べたとおり、被控訴人製品は「Ａ」に該当する。
①イ　ＣＢＮ粉末と
ロ　周期律表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物若しくはこれらの混合物又は相互固溶体化合物の粉末、及びハ　窒化チタンアルミニウム又はアルミニウムと前記第４ａ族の金属間化
合物の粉末を混合し、
②　これを粉末状で若しくは型押成型後
③　超高圧装置を用いて圧力２０Ｋｂ以上、温度７００℃以上の高圧、高温
下で焼結せしめること
④　を特徴とする「Ａ」の製造法


(2)　被控訴人製品の製造方法は、ＣＢＮ粉末と第４ａ族遷移金属であるチタンの窒化物である粉末と窒化チタンアルミニウム及びアルミニウムとチタンの金属間化合物であるチタンアルミニウム（TiAl3）の粉末と若干量の酸化アルミニウムの粉末とを混合し、高圧高温下で焼結するというものであり、被控訴人製品の製造方法と本件特許方法発明との違いは、原料として酸化アルミニウム粉末を追加することだけである。しかし、その添加によっては特段の効果を生ぜず、むしろ加えない方がよいのであるから、被控訴人製品の製法がこれを侵害することは明らかである。
４－２　被控訴人の主張
被控訴人製品が本件特許発明の焼結体でない以上、被控訴人製品の製造方法が本件特許方法発明に該当することはない。
なお、被控訴人製品の製造方法と本件特許方法発明との相違点は、被控訴人製品の製造方法においては、酸化アルミニウムの粉末が原料として用いられている点であるが、これが本質的な相違点であることは本件特許発明について述べたとおりであって、被控訴人製品の製造方法は本件特許方法発明の技術的範囲に属さない。
５　争点５（控訴人の損害ないし損失の額）について
５－１　控訴人の主張
(1)　被控訴人製品の販売額
被控訴人製品の１か月当たりの販売額は、各年度（４月１日から翌年３月末日まで）につき、平均して少なくとも次の金額に達している。
昭和５９年度　　　　３００万円
同　６０年度　　　　７００万円
同　６１年度　　　１１００万円
同　６２年度　　　１５００万円
同　６３年度　　　２１００万円
平成　元年度　　　２９００万円
同　　２年度　　　３８００万円
同　　３年度　　　３９００万円
同　　４年度　　　４２００万円
同　　５年度　　　４１００万円
同　　６年度　　　４６００万円
同　　７年度　　　４２００万円
同　　８年度　　　４５００万円
(2)　本件特許権の侵害による損害ないし損失の額
ア　控訴人は被控訴人に対し、平成３年１１月１６日から平成６年１１月１５日までの間（本件訴えを提起する前の３年間）につき、被控訴人製品の販売による被控訴人の利益額を、控訴人が被った損害として請求し得るところ、右期間の販売総額は１５億１６５０万円であり、被控訴人の利益率は１０％を下らないから、上記期間の被控訴人製品の製造販売による控訴人の損害は１億５１６５万円である。
イ　さらに、被控訴人は本訴提起後も本件特許権の侵害行為を継続しているところ、平成６年１１月１６日から平成８年７月１５日までの間の被控訴人製品の販売額は８億６８５０万円であるから、前同様に計算すると、上記期間についての控訴人の損害は８６８５万円となる。
ウ　昭和５９年１１月１６日から平成３年１１月１５日までの間の被控訴人製品の製造販売に対しては、控訴人は被控訴人に対し、不当利得の規定に従って、実施料相当額を請求することができる。上記期間の販売総額は１７億５８００万円であり、その実施料率は２．５％とするのが相当であるから、上記期間の実施料相当額は４３９５万円である。
エ　よって、控訴人は、被控訴人に対し、上記ア～ウの合計額２億８２４５万円並びに内金であるア及びウの合計額１億９５６０万円に対しては平成６年１２月７日（訴状送達の日の翌日）から、内金であるイの８６８５万円に対してはこれに係る請求を追加した後である平成８年７月１６日から、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
５－２　被控訴人の主張
被控訴人製品の１か月当たりの平均販売額は以下のとおりであるから、控訴人の主張はその限度で認め、その余は否認する。
昭和５９年度　　　　　　　０円
同　６０年度　　　　１３８万円
同　６１年度　　　　１６６万円
同　６２年度　　　　２４７万円
同　６３年度　　　　３８２万円
平成　元年度　　　　６７４万円
同　　２年度　　　１６３８万円
同　　３年度　　　１９７９万円
同　　４年度　　　２１９５万円
同　　５年度　　　２３１１万円
同　　６年度　　　２５３８万円
同　　７年度　　　２５７３万円
同　　８年度　　　２８６９万円
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件特許発明の構成要件Ｂ（柱書）、Ｂ２及びＢ３の充足性）中、まず、構成要件Ｂ（柱書）の充足性について判断する。
１－１　構成要件Ｂ（柱書）の意義について
(1)　特許請求の範囲の文言解釈


被控訴人は、「残部が・・・であることを特徴とする」との構成要件Ｂ（柱書）の文言自体から、本件特許発明の焼結体は、ＣＢＮ、第１の結合相及び第２の結合相以外の成分を含むものではないと解釈すべき旨主張する。確かに、「残部」との用語が一般に「残りの部分」を意味することは明らかであるから、当該記載の文言解釈として、被控訴人の主張は基本的には首肯し得ると解されるものの、他方、原料中に含まれる不純物、製造工程で生じ得る副生成物等、意識的に含有させたものではなく、不可避的に含まれることのある成分の存在まで排除することが規定されているとまでは断定することができず、結局、どのような成分のどの程度の添加が許容されているかどうかは、明細書の発明の詳細な説明の記載等も参酌して検討する必要があるというべきである。
以下、このような観点から、原料由来の酸化アルミニウムの添加が本件特許発明の許容するものかどうかについて、検討を加える。
(2)　発明の詳細な説明の記載に基づく解釈


ア　本件明細書（甲４５）の発明の詳細な説明には、①「ＣＢＮを金属で結合した焼結体は切削工具として使用した場合、結合金属相の高温での軟化による耐摩耗性の低下や、被削材金属が溶着し易すい為に工具が損傷するといった欠点がある。本発明は、このような金属で結合した焼結体でなく、高強度で耐熱性に優れた硬質金属化合物を結合相とした切削工具等の工具用途に適した新らしいＣＢＮ焼結体に関するものである。ＣＢＮは工具材料として見た場合に、高硬度であると共に、熱伝導率が極めて高いという特徴を有している。・・・切削時の刃先温度は・・・工具材料の熱伝導度が高いほど低くなり、工具の摩耗に対して有利となる」（２６頁左下欄６行目～１８行目）、②「目的とした複合焼結体を得る為の耐熱性化合物に要求される特性は・・・前記したＣＢＮの有する熱伝導率が高いという特徴を維持する為に組合せる耐熱性化合物自体も熱伝導の高いものが要求される。このような耐熱性化合物としては周期律表・・・化合物（注、周期律表化合物）が考えられる」（２６頁左下欄２７行目～３４行目）、③「耐熱性や強度の点からみると酸化物の中でAl2O3は優れた性質を有しており、常温近辺での熱伝導度も比較的に高いが、第１図に示すように高温下で熱伝導率が著しく低下する。これは切削工具等の高温での特性が問題になる用途では大きな欠点である。これに対して前記した化合物は第１図にその一例を示すように高温下ではむしろ熱伝導率は高くなるものが多い」（２６頁左下欄３７行目～右下欄１行目）、④「本発明による焼結体の非常に注目すべき、また本発明を有用ならしめる特徴として前記耐熱性化合物が焼結体組織上で連続した相をなすことが挙げられる。即ち、本発明の焼結体では強靱な耐熱性化合物が・・・高硬度のＣＢＮ粒子間の隙間に侵入して連続した結合相の状態を呈し、このことにより焼結体に強靱性が付与せしめられたものである」（２６頁右下欄１８行目～２５行目）、⑤「本発明による焼結体ではＣＢＮの第１の結合相として前記した耐熱性化合物を用いるものであるが、さらに第２の結合相としてTi2AlNまたはAlと前記第４ａ族の金属間化合物から得られるAl化合物を第１の結合相に含有させることを特徴とする。これら第１および第２の結合相は焼結体組織中で均一に混合して連続した結合相をなし、該耐熱性化合物が結合相中で５０～９９．９体積％を占める。すなわち、結合相の主となる成分は、該耐熱性化合物である」（２７頁右欄９行目～１６行目）、⑥「原料の処理とか焼結工程から必然的に混入してくるNi、Co、Feのようないわゆる不可避的成分は本発明の焼結体の特徴を失なわない範囲で含有することができる。また前記した耐熱性化合物以外Al2O3、AlN等の化合物も焼結時に生成する場合がある。また本発明による焼結体ではＣＢＮの合成に使用され、高温、高圧下で六方晶型窒化硼素及びＣＢＮに対して溶解性を有すると信じられる元素、例えばLi等のアルカリ金属、Mg等のアルカリ土類金属、Pb、Sn、Sb、Al、Cd、Si等を添加物として含むものであっても良い」（２７頁右欄２０行目～３０行目）、⑦「本発明の焼結体の原料として使用するＣＢＮは六方晶型窒化硼素を原料として超高圧下で合成されたもので・・・加熱によって六方晶型窒化硼素へ逆変態を起す可能性もある。このような場合に前記した六方晶型窒化硼素に対して触媒作用を有する元素が混合粉末中に添加されていると、この逆変態を防止する効果があると考えられる。発明者等は、この考えに基いて特にAlについて効果を確認する実験を行なった。Alを添加する方法としては第４ａ族の窒化物を例にとると、このMN１±Ｘなる化合物に・・・Alを所定量加え混合した後、６００℃以上に真空中又は不活性雰囲気中で加熱して・・・金属間化合物（例えばＭがTiの場合TiAl3、TiAl等）を生成させ、この粉末をＣＢＮと混合する結合材原料とした」（２７頁右欄３１行目～３９行目）、⑧「この方法では加えたAlが結合材中に均一に分散した状態となり、小量の添加で、その効果が発揮される。・・・このようにして作成したAlを添加した焼結体と、これ等を含まない焼結体を比較してみた。・・・Alを含有する方が耐摩耗性、靱性ともに優れていた。尚、このような効果が現れるのは焼結体中に０．１重量％以上のAlを含む場合であった。Alの含有量が焼結体中に重量で２０％を越えると焼結体の硬度が低下し、耐摩耗性が悪くなる」（２８頁左欄４行目～１９行目）との記載があることが認められる。イ　本件明細書の上記の記載によれば、本件特許発明は、高硬度工具用焼結体としての耐摩耗性を保持するという課題を実現するため、熱伝導率の高いＣＢＮを同じく熱伝導率の高い耐熱性化合物で結合させるという基本的な技術思想に基づき、当該耐熱性化合物として、高温下での熱伝導率が著しく低下する酸化アルミニウムを排斥し、高温下での熱伝導率の優れた周期律表化合物を採用したものであり、当該選択に係る耐熱性化合物である周期律表化合物は、ＣＢＮ粒子を取り巻くような結合相を形成することをもってその本質的な特徴としたこと、その一方で、ＣＢＮの逆変態を防止する触媒作用を期待するという全く別の観点に基づいて、アルミニウムと第４ａ族金属との金属間化合物の粉末を結合材の原料成分としてアルミニウム化合物を得るという特定の方法で加えたアルミニウム化合物を第２の結合相成分としたことが認められるところである。
そうすると、酸化アルミニウムは、高温での熱伝導率の著しい低下を理由として本件特許発明の耐熱性化合物としては意識的に除外されていることは明らかであり、しかも、高温での熱伝導率の著しい低下は、耐摩耗性を保持しようとする本件特許発明の課題に反する作用を及ぼすものとされているのであるから、耐熱性化合物として用いるか否かという目的の有無に関わりなく、その添加を排除する趣旨と解することができる。


もっとも、「原料の処理とか焼結工程から必然的に混入してくるNi、Co、Feのようないわゆる不可避的成分は本発明の焼結体の特徴を失なわない範囲で含有することができる。また前記した耐熱性化合物以外Al2O3、AlN等の化合物も焼結時に生成する場合がある」との上記⑥の記載に照らせば、本件特許発明が一切の酸化アルミニウムを排除するものとまではいえないが、これが製造工程で不可避的に混入する不純物又は焼結工程で生成される酸化アルミニウムをいうにすぎないことは明らかである。したがって、焼結時に生成する酸化アルミニウムは別として、出発原料として添加される酸化アルミニウムに関しては、不可避的混入成分及びこれと同程度の量であれば、その存在は本件特許発明の構成要件Ｂ（柱書）の充足を妨げないが、そのような程度を超えて相当量に及ぶ場合には、もはや同要件を充足しないものと解すべきである。
ウ　他方、上述した第２の結合相成分であるアルミニウム化合物としては、酸化アルミニウムも想定されるところであるが、本件特許発明における第２の結合相成分であるアルミニウム化合物については、本件明細書の発明の詳細な説明で、まず、アルミニウムと第４ａ族金属とを混合及び加熱してその金属間化合物（窒化チタンアルミニウム等）を得た上、これを結合材の原料成分として用いることによって第２の結合相成分であるアルミニウム化合物を得るという生成方法をもってこれを特定し、「この方法では加えたAlが結合材中に均一に分散した状態となり、小量の添加で、その効果が発揮される」（上記⑧）とされているものであって、これを踏まえて、「窒化チタンアルミニウム又はアルミニウムと前記第４ａ族の金属間化合物から得られるアルミニウム化合物」との構成要件Ｂ２を解釈すれば、当該アルミニウム化合物は、上記のような特定の原料から生成されるという方法をもって特定されたアルミニウム化合物に限られるというべきである。なお、前記訂正審判請求において、控訴人自身、構成要件Ｂ２が方法的表現であって、方法的に表現する以外に適切な表現がなく、それにより物が特定される場合である旨説明しているところである（甲４２の訂正審判請求書の１２頁２１行目～２３行目）。そうすると、焼結工程に先立って添加される出発原料として酸化アルミニウムが用いられ、これが焼結体中に残存した場合には、当該酸化アルミニウムは第２の結合相を成すものとはいえないというべきである。この解釈については、控訴人も、これと同趣旨の原判決の判断を受け入れて当審においては争わない旨を明らかにしている。エ　なお、控訴人は、本件特許発明において、酸化アルミニウムは焼結体の性質の改善になると説明されている「Ti2AlNまたはAlと前記第４ａ族の金属間化合物から（焼結処理を通じて）得られるAl化合物」であって、不必要に多量でない限りその存在を排除するものでない旨主張する。しかし、本件特許発明は、酸化アルミニウムという成分それ自体を有用としているものではなく、上記のような特定の原料からの生成方法をもって特定されたアルミニウム化合物の有用性をいうにすぎないことは前示のとおりである。この点は、構成要件Ｂ２の文言、上記の訂正審判請求時における控訴人の説明内容、明細書の上記⑧の記載等から明らかであって、控訴人の上記主張は前提を欠くというべきである。
オ　以上の認定判断を総合すると、構成要件Ｂ（柱書）と酸化アルミニウムの付加の関係については、以下のとおりにまとめることができる。すなわち、本件特許発明において、焼結過程で生成される酸化アルミニウムについては、不可避的生成物ないし第２の結合相成分としてその存在が許容されるが、焼結工程に先立って出発原料として添加された酸化アルミニウムの存在は、不可避的な混入成分及びその技術的誤差の範囲内の量でない限り、構成要件Ｂ（柱書）の充足を阻害する。
(3)　出願及び訂正の経過に基づく解釈
上記の解釈は、本件特許発明の特許出願及び訂正等の経緯からも基礎付けることができる。


ア　すなわち、本件特許に係る明細書の特許請求の範囲の第１項の記載は、設定登録時においては、「立方晶型窒化硼素を体積％で８０～２０％含有し残部が周期率表第４ａ、５ａ、６ａ族遷移金属の炭化物、窒化物、硼化物、硅化物もしくはこれ等の混合物または相互固溶体化合物を第１の結合相とし、Al、Siまたは、これらを含む合金、化合物を第２の結合相として、該第１、第２の結合相が焼結体組織中で連続した結合相をなし、前記４ａ、５ａ、６ａ族金属の化合物が結合相中の体積で５０％以上９９．９％以下であることを特徴とする高硬度工具用焼結体。」というものであったところ（甲２の２、乙２６の４頁参照）、前記「第２事案の概要」の１(1)ウのとおりの経過により、本件特許の一部（特許第１４０００３２号発明の明細書の特許請求の範囲第１項、第５項ないし第７項に記載された発明についての特許）を無効とする旨の第１次審決がされたのであるが、同審決（乙２６）の理由は、「『Al、Siまたは、これらを含む合金、化合物』として、具体的には、『Al2O3、AlN、Si3N   4等』の化合物をも意図するものと認められる」（２９頁１７行目～末行）が、原出願の当初明細書の記載に照らして、「『Al、Siまたは、これらを含む合金、化合物』、具体的には、『Al2O3、AlN、Si3N4等』、『Al単体、Si単体』が結合相中に含有されるとか、ましてその含有が有用であるという趣旨の記載はどこにもない（なお、原料粉末に多量のAl2O3を含有させた例は、昭和５４年５月１５日付けの補正書による補正によって加えられた事項である）。したがって、上記・・・構成要件である『Al、Siまたは、これらを含む合金、化合物』・・・は、その全ての場合について、原出願の当初明細書に記載されているわけでなく、また、その記載から自明であるわけでもない」（３１頁７行目～３２頁１行目）から、適法な分割要件を欠くというものであった。これに対し、控訴人が平成１０年５月７日に明細書の記載を訂正する旨の訂正審判を請求し、これを認める審決が確定したことは前示のとおりであるが、当該訂正審判請求（甲４２）は、①特許請求の範囲の減縮を目的として、上記「Al、Siまたは、これらを含む合金、化合物を第２の結合相として」とあるのを、「Ti2AlNまたはAlと前記第４ａ族の金属間化合物から得られるAl化合物を第２の結合相として」と訂正し、②明りょうでない記載の釈明を目的として、発明の詳細な説明の記載のうち、「Al2O3,MgO,AlN,   Si3N4等の化合物も結合相の副成分として本発明の焼結体の特徴を失わない範囲で含有しても良い」とあるのを、「Al2O3,AlN等の化合物も焼結時に生成する場合がある」と訂正するとともに、③訂正前の明細書に記載された実施例のうち、酸化アルミニウム粉末を原料として２０体積％含む実施例４及び焼結体の原料中体積で４０％を占める結合材粉末中に酸化アルミニウムを２０重量％含む実施例５Ｄを削除することを含むものであった。イ　上記の無効審判に係る第１次審決及びこれに関連した訂正審判の経緯からすると、控訴人は、分割要件を満たさないことによってひいて本件特許が無効となることを回避するために、出発原料として酸化アルミニウムを用いることをも包含することとなる「Al、Siまたは、これらを含む合金、化合物を第２の結合相として」との文言を構成要件Ｂ２のとおり訂正するとともに、発明の詳細な説明においても、出発原料として酸化アルミニウムを用い得ることを示す記載及び実施例を削除したのであり、このような経緯からも、本件特許発明が出発原料由来の酸化アルミニウムを原則的に排除するとの上記解釈が基礎付けられるというべきである。
１－２　被控訴人製品中の酸化アルミニウムについて
被控訴人製品において、酸化アルミニウムが７～９体積％含まれていることは当事者間に争いがないところ、被控訴人は、出発原料としての酸化アルミニウムを５体積％添加した旨主張し、これを控訴人が争うので以下判断する。(1)　被控訴人は、出発原料としての酸化アルミニウムの添加量に関する上記主張を立証するため、乙２８～３２を提出する。乙２８～３２は、いずれも被控訴人のフロンティア材料技術研究所硬質材料室長山本和男作成の報告書ないし調査報告書であり、被控訴人の上記主張に沿う記載があるほか、これを裏付けるものとして、乙２９、３１の調査報告書には、それぞれＭＢ８２０及びＭＢ７１０の配合表及び配合台帳の写しが添付されている。


控訴人は、上記配合表等は被控訴人製品中一部の製品に関するものしか提出されていない上、その文書としての性質や作成日付も不明である旨主張するところ、確かに、上記配合表は、被控訴人製品であるＭＢ８２０及びＭＢ７１０の原料の配合割合等が１枚の表にまとめられた簡単なものであり、作成名義、社内決裁、作成日付等の記載もないものであるが、その用紙には、平成２年１２月１日の商号変更前の被控訴人の旧商号であることが明らかな「三菱金属株式会社」（乙３３）を含む「三菱金属株式会社岐阜製作所」との文字が印刷されていること、当該配合表には特段の説明的な記載はないものの、ＭＢ８２０及びＭＢ７１０の原料の配合割合を記載したものであること自体は一義的に明確な内容であること、この配合表とは別に、同じ用紙を用いて、製造ロットごとのロット番号、回収量等が記載された配合台帳の写しも併せて添付されていること、ＭＢ８２０及びＭＢ７１０は、上記配合表に基づいて配合台帳記載のとおりに製造されており、その他の被控訴人製品についてもほぼ同様である旨が記載されている山本室長の報告内容も、添付の配合表及び配合台帳の記載に照らして特段疑いを差しはさむような不自然、不合理な点は見当たらないことからすると、乙２８～３２を全体として考察した場合に、それ自体として証明力に欠けるようなものとはいえない。(2)　次に、控訴人は、原料として酸化アルミニウムを全く使わなくとも焼結過程で酸化アルミニウムは生成されることが甲４４の実験結果に示されているとして、原料由来の酸化アルミニウムの添加量に関する被控訴人の主張を争っている。そこで、甲４４（控訴人のダイヤ製品事業部工具技術部部長中井哲男作成の実験結果報告書）の実験結果を見るに、同実験は、出発原料として酸化アルミニウムを添加せず、ＣＢＮ４７．５重量％（５３．３体積％）、アルミニウム１０．５重量％（１５．３体積％）、窒化チタン４２．０重量％（３１．４体積％）の配合組成とした試料１、ＣＢＮ４６．０重量％（５２．９体積％）、アルミニウム５．６重量％（８．４体積％）、窒化チタン４１．４重量％（３１．７体積％）のほかに酸化アルミニウム７．０重量％（７．１体積％）を添加した試料２等につき、脱ガス処理の上焼結体を作製し、Ｘ線回析分析、ＩＣＰ分析及びガス分析による組成分析をした結果、試料１の焼結体では４．９重量％の酸化アルミニウムの生成が確認され、試料２の焼結体からは出発原料として添加した酸化アルミニウムとは別に４．３重量％の酸化アルミニウムの生成が確認されたというものであり、結論的に、被控訴人製品ＭＢ８２０の酸化アルミニウム７．３重量％から、焼結過程での酸化アルミニウムの生成量４．３～４．９重量％を差し引いた２．４～３．０重量％が出発原料由来の酸化アルミニウムの量であると推定している。しかしながら、被控訴人製品において、少なくとも窒化チタンアルミニウム及びチタンアルミニウムを原料として用いていることは当事者間に争いがないから、そもそも上記実験に係る試料の原料組成が被控訴人製品のものとは異なる上、脱ガス処理によってどの程度の酸素を除去するかという条件設定のいかんが酸化アルミニウムの生成量に影響を及ぼすことは明らかであるところ、上記実験が被控訴人製品の製造工程における脱ガス処理と同一条件であることを示す証拠もない。そうすると、上記実験の結果をそのまま被控訴人製品に当てはめて、原料由来の酸化アルミニウムの量を確定させることはできない筋合であり、乙２８～３２に示された出発原料としての酸化アルミニウムの添加量５体積％を覆すに足りないというべきである。そればかりでなく、甲４４の実験は、むしろ、被控訴人製品において、相当量の酸化アルミニウムが出発原料として添加されていることを示すものということもできるものであり、被控訴人製品中の原料由来の酸化アルミニウムの量が上記の推定どおり２．４～３．０重量％であったとしても、構成要件Ｂ（柱書）の充足を阻害するに十分な量であることは後述するとおりである。(3)　なお、控訴人は、被控訴人が原審においては出発原料としての酸化アルミニウムの添加量を１０～１２体積％と主張していたところ、当審において５体積％であるとしてその主張を変遷させており、信用することができない旨主張するが、乙２８の報告書によれば、原審段階での上記主張は被控訴人の社内における単純な伝達ミスに基づくものと推察されるところであり、上記のような主張の変遷が乙２８～３２の信用性を直ちに左右するものとはいえない。さらに、控訴人は、甲６の分析結果を根拠に、被控訴人製品の酸化アルミニウムの含有量は異なるのに、出発原料としての添加量が同じとは考えられない旨主張する。しかし、前記乙２９、３１の調査報告書添付のＭＢ８２０とＭＢ７１０の配合表の記載によれば、酸化アルミニウムの生成原料となり得る成分としては、TiAl3１０体積％、Al2O3５体積％が共通しているほか、ＭＢ８２０においてはＭＢ７１０で用いられていないAlが５体積％が添加されており、このような原料組成の相違により、ＭＢ８２０中の酸化アルミニウムの量がＭＢ７１０と比較して有意に上回ったとしても不自然ということはできない。したがって、甲６の分析結果は、乙２８～３２と何ら矛盾するものとはいえず、控訴人の上記主張は採用することができない。
(4)　以上の認定判断によれば、被控訴人製品における出発原料由来の酸化アルミニウムの添加量は５体積％であると認めることができ、これを左右するに足りる証拠はない。
１－３　構成要件Ｂ（柱書）の充足について
出発原料由来の酸化アルミニウムの添加は、不可避的な混入成分及びその技術的誤差の範囲内の量でない限り、構成要件Ｂ（柱書）の充足を阻害すると解すべきこと、被控訴人製品において、出発原料中５体積％の酸化アルミニウムが添加されていることは上記のとおりである。しかも、証拠（甲７、８、乙３、８、２０）によれば、被控訴人製品においては、上記のような多量の酸化アルミニウムを添加することにより、酸化アルミニウム成分がＣＢＮ粒子の間に入り込み、ＣＢＮ粒子同士を連結したスケルトン構造を形成し、焼結体に優れた靱性を発揮させるようにしたことがうかがわれるところである。そうすると、被控訴人製品中の酸化アルミニウムは、これを不可避的な混入成分ということは到底できないといわざるを得ず、その量においても、不可避的な混入成分に係る技術的誤差の範囲内のものといえないことは明らかである。


平成１８年３月２２日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１５年(ワ)第１５６６号事件（以下「第１事件」という。），平成１６年(ワ)第１６２号事件（以下「第２事件」という。），同第１６３号事件（以下「第３事件」という。），同第６７３号事件（以下「第４事件」という。），同第６７４号事件（以下「第５事件」という。）配分金等請求事件（口頭弁論終結日平成１７年１２月１４日）
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１第１，第２，第４事件
(1)各原告らと被告管理会との間で，各原告らが被告管理会の会員たる地位を有することをそれぞれ確認する。
(2)被告管理会は，各原告らに対し，別紙「原告配分金請求内訳表」の「配分金」欄記載の各金員，及びこれに対する同表の「遅延損害金起算日」欄記載の各遅延損害金発生日より支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第３，第５事件
被告らは，各自，各原告らに対し，別紙「各原告不当利得返還請求金内訳表」の「不当利得返還請求金」欄記載の各金員及びこれに対する同表の「遅延損害金起算日」欄記載の各遅延損害金発生日より支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，①被告管理会の会員たる資格を有しているとして，その旨の確認を求め，②金武町公有林について国から金武町に米軍用地料が支払われた上，被告管理会にその２分の１が分収金として支払われ，被告管理会は会員に対して配分金として配分しているところ，各原告が，被告管理会の会員たる地位を取得した日以降に，入会権に基づく配分金請求権として被告管理会が会員に対して配分した配分金と同額の金員及びこれについて各配分金の支払日の翌日以降の各遅延損害金の支払を求め，③被告管理会が入会集団として総有している並里区総有地について，並里区総有地の入会権の対価である米軍用地料等の収入の管理・運用を被告区に委託した黙示の決議が無効であり，この黙示の決議によって被告区が軍用地料等を被告区の歳入とし，そのうちの大部分を被告区の歳出としており，被告区に居住している入会権者（被告管理会会員）のみに入会権の対価が配分され，原告らが被告管理会の会員たる地位を取得した日以降，損失を受けたとして，不当利得返還請求権に基づき，また，被告管理会及び被告区が共同して，原告らの入会権を違法に侵害したものとして不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告管理会及び被告区に対し，被告区が受領した米軍用地料等のうち並里区の歳出として支出した金額を入会権者の総数で除した金額の各金員及び遅延損害金の支払を求めたものである。
１争いのない事実
(1)並里区は，金武村（昭和５５年４月１日に金武町へ変更）にある区の一つとして，並里区の住民の先祖らが国から払下げを受けた別紙物件目録記載の土地（以下「本件公有地」という。）について，町村制施行以前から続いていた杣山を使用する慣行（旧慣）に基づいた旧慣使用権を有する入会集団であった。なお，本件公有地は，遅くとも昭和１２年ころまでの間に所有権者を金武村とされたが，本件公有地の利用状況は従前と同じであった。(2)太平洋戦争以前，並里区には，以下の１０組があった。
①内組（うちぐみ）
②宜味武門組（ぎみんじょうぐみ）
③仲栄組（なかえぐみ）
④大川組（うっかーぐみ）
⑤源原組（げんばるぐみ）
⑥美里組（んだとぅぐみ）
⑦仁牛組（んじゅいぐみ）
⑧川端組（かーばたぐみ）
⑨前組（めーぐみ）
⑩東江組（あがりえぐみ）
(3)沖縄県は，昭和１３年ころから並里区の東側山の手に広がる平坦な原野において開墾事業を展開したり，拓南訓練所を開設したことから，同場所には沖縄県中南部などから多くの入植者が移住した。金武村は，このような経緯の中で，戦前新たに中川区を設けた。さらに，太平洋戦争末期には，金武村が沖縄県中南部方面からの疎開者や避難民等の受け入れを行ったことから，一時的には中川区と並里区の人口が２万人を超える状況になったこともあった。
そして，金武村は，昭和２１年４月１日，行政区画を変更し，源原組の世帯が居住する地域を中川区とした。
(4)戦後，本件公有地は，昭和３４年に米軍用地（キャンプ・ハンセン演習場部分）として接収された。昭和４７年５月１５日の本土復帰以降，米軍が本件公有地を使用することに対して国（防衛施設庁）から支払われる米軍用地賃料については，全額を金武村の収入役が受領し，その２分の１を「歳計外現金」として収入役が保管する形で歳入予算には計上しないまま並里区等へ配分していた。金武町は，昭和５７年１月６日，並里区等の入会権と入会権に基づく米軍用地賃料の分収について定めた「旧慣による金武町と公有財産の管理等に関する条例」（以下「旧慣条例」という。）を制定した。(6)被告管理会は，昭和５７年５月に設立され，「並里財産管理会・会則」（以下「会則」という。）１条において，金武町よりの分収金及びこれより生ずる収益財産を管理運営し，会員相互の福祉の向上と地域社会の発展に寄与することを目的とすると定められ，会則６条において，会員資格について，以下のとおり定めている。
第６条この会の会員とは次の各号の一つに該当する者で，且つ会員名簿に登録された者とする。
①昭和２１年４月１日以前に並里区に本籍を有した者で，現に並里区に居住している世帯主。
②昭和２１年４月１日以前から，並里区に本籍を有した者の一方又は双方を親又は先祖にもつ者で現に並里区に本籍を有し居住している世帯主。
③会員資格を有しない世帯主の配偶者で，①又は②の条件を充たす者。④この会の会員である者が死亡したとき，その配偶者は子孫が世帯主になるまで会員になることができる。


そして，被告管理会は，本件公有地に関して金武町が受け取った米軍用地料の分収金の２分の１について金武町から受け取り，そのうちの一部を被告管理会会員に配分している。被告管理会が平成５年から平成１５年までの１１年間に会員である個々の入会権者に配分した金員の内訳は次のとおりであり，配分金の合計は１名当たり２４０万円に上っている。
ア平成５年度１０万円
イ平成６年度１０万円
ウ平成７年度１０万円
エ平成８年度１０万円
オ平成９年度１２万円
カ平成１０年度１３万円
キ平成１１年度１５万円
ク平成１２年度１８万円
ケ平成１３年度２０万円
コ平成１４年度２４万円
サ平成１５年度９８万円
(6)しかし，被告管理会は，かつて源原組に所属していたが現在中川区に編入された地域に居住し並里区に住所を有しない者については，被告管理会の会員として扱わず，分収金の配分を拒否している。
(7)次の各土地（以下「本件総有地」という。）のうち，①ないし⑤については，被告区が防衛施設庁より支払われる米軍用地料を受け取っており，⑥については，被告区は，並里区，中川区に住む住民らに賃貸して，民間借地料を得ている（以下，①ないし⑥について被告区が受け取る収入を併せて「米軍用地料等」という。）。
①億首ダム建設用地内の旧並里区総有地
②金武キャンプ・ブルービーチ内の旧並里区総有地
③ギンバル訓練場内の旧並里区総有地
④キャンプ・ハンセン内の旧並里区総有地
⑤米軍演習場内の旧並里区総有地
⑥並里区・中川区内に存在するその他の旧並里区総有地これらの米軍用地料等は，並里区議会の議決を経て毎年予算化され，並里区民の福祉や教育等に供されている。
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)被告管理会と被告区の関係
（原告らの主張）
被告管理会は，従前から存在していた入会集団である旧並里区が，旧慣条例の制定に伴って金武町役場の肝いりで再組織された団体である。すなわち，原告らないしその祖先である源原組の世帯主を含む１０組の世帯主らで構成された旧並里区の世帯主を構成員とする入会集団そのものである。被告管理会は，単に本件公有地にとどまらず本件総有地についても同様に入会権を有する者の入会集団であって，被告区が本件総有地の米軍用地料等を収受しているのは，被告管理会が被告区に対して本件総有地についての管理を委託しているものと理解することができる。
本来，入会権の管理利用の権能は，不可分一体のものであり，その一部のみが「分収金受領権の管理主体」になることはあり得ない。入会林野からの収益の収受のみを特定の窓口が行うことはあり得るとしても，本件公有地と本件総有地の入会集団が同一である以上，入会林野からの収益は，一体として管理運用されるべきである。
（被告らの主張）
被告管理会は，本件公有地上の入会権を権利客体とする入会集団であり，被告区は，本件総有地を権利客体とする入会集団である。入会集団の林野の管理，構成員の夫役，構成員の得喪についての意思決定及び事務執行は，一定の管理機関によって行われるのが通例である。この管理機関について，徳川時代（琉球においては，実質的に薩摩に不庸していた王府時代）の村の延長である地域生活共同体たる住民集団が管理機関となることは珍しいことではなく，金武においては，「区」と呼称される部落が管理することが慣行となっていた。
戦後，米軍用地料の分収が始まって後しばらくの間は，分収金は被告区が受け入れ，使途も被告区の道路改修費用などの公共の費用に充当した。しかし，分収金の処理について住民訴訟が提起されたことが契機となって旧慣条例が制定され，条例上，米軍用地料は部落民会が分収するものと定められてしまった。そこで，被告区は，条例との整合性を図るため被告管理会を設立し，被告管理会が米軍用地料を受領するようになった。被告管理会設立後も，分収金は，いったん被告管理会において受け入れた後直ちに全額被告区に回していたが，他の区の財産管理会において米軍用地料の個人への配分がなされていたことから，被告管理会においても個人への配分を求める声が強まり，結果的に被告管理会は，被告区とは別の組織として会則に基づいて運営されるようになり，分収金の個人への配分もなされるようになったものである。このように被告管理会は，金武町から受ける分収金に限定して，並里地区住民である入会権者の組織として，その受け入れ及び管理処分を行っているにすぎず，その他の財産に関しては何らの権利義務も有しない。これに対し，本件総有地は，入会権管理に特化した団体を結成する必要が特になかったため，旧来どおりの管理機構ないし運営組織による入会集団である被告区の管理によっているのであって，被告管理会が本件総有地を管理したことはない。
(2)源原組の住民は，入会集団としての旧並里区から離脱し，本件公有地や
本件総有地への入会権を喪失したか
（被告らの主張）
源原組の中川区への統合は，単なる行政区の所属の変更にとどまらず，並里という地域生活共同体からの離脱であり，入会権の喪失原因に当たるものであった。
ア被告区は，入会権に基づく杣山の使用収益及び管理について，強固な規範を設け，それを維持していた。
枯枝，枯草や量的にはわずかなものにすぎない自己建築用材については，個人が直接杣山で採取・利用することができたものの，中心的な立木の管理については，既に１８世紀半ばには，個別利用が禁止された団体的な管理が確立していた。明治以降においても，立木については，自己建築用材としての利用以外に個人的利用はできず，売却代金（公有地については村と分収）は旧並里区の財源とされたのである。
家屋新築などのため用材を伐採するためには，被告区の許可が必要であった。盗伐を監視するため，被告区には常に山係が置かれ，杣山を巡回し，違反を監視していた。山林の撫育（植林，下刈りなど），山道の設置管理等も区長の指示に基づき，組単位で必要な人員を出し，共同作業で行っていた（この夫役はタキダキブーと呼ばれていた。）。源原組も，戦前の一時期は，旧並里区の部落共同体に属し，部落行事や共益活動などの部落民としての義務を果していたから，旧並里区の入会林野の入会団体構成員として認められていたのである。


イ戦後も，入会林野の管理は被告区の所管事項であり，入会林野に関する決定は，すべて被告区によって行われ，決定事項は並里区長から各班の班長を通じて周知されてきた。
立木を被告区が落札により販売した後の山林の植林撫育も，並里区民の夫役で行われていた。年度当初に被告区の役員会で，年間の世帯当たりの夫役日数を決め，この夫役によって，植林・撫育，林道の補修などが行われ，夫役に参加しなかった世帯は，その分を金銭で支払い，夫役に参加した世帯がこの配分を受け取ることとなっていた。
被告区による積極的な植林・撫育は，昭和３０年代末若しくは昭和４０年代初めころまでなされていた。昭和３０年代後半ないし昭和４０年代初めころには，米海兵隊の演習に起因する山火事により造林撫育が困難となってきたこと，米軍の規制も厳しくなってきたこと，更にはガスの普及など生活習慣の変化で木材の需要自体が低下したことなどにより，積極的な造林がなされなくなり，復帰後はフェンスが張られ，日常的な立入りは完全にできなくなった。
ウこれに対し，戦後，源原組の住民は，並里区という部落（地域生活共同体）から離脱して，中川区という部落に属し，中川区の部落民として，中川区の部落行事，共益的活動，運営に参加するようになり，並里区の祭りなどの部落行事，村賦などの共益活動にも，また，入会集団構成員としての義務の履行にも全く参加しなくなった。戦後，源原組の構成員が並里区のタキダキブーに参加した事実はない。
源原組は，戦災で灰燼に帰し主要な耕作地も取り上げられた並里部落と分かれ，戦災を免れ行政機構も格段に整備されていた中川地区において，同地域の居住者である入植者や寄留民と共に中川区という新しい地域生活共同体を構成することを選んだのである。
その後昭和２１年４月に，行政区という事務分配の地理的範囲を定める際に，社会的実体としての地域生活共同体の範囲を無視して線引きをすることは考え難いものである。源原組の住民は，社会的実体として，並里部落の地域生活共同体としての住民集団を離脱していたことから，この実体に合わせて行政区の線引きがなされたにすぎない。
エ源原組は，昭和２５，６年ころ，被告区に対し，並里区の共有財産の分割を要求し，代表者間で協議が行われた。その際，被告区側は，権利を要求するならば並里区に戻ったらどうかと提案したが，源原組の代表者はこれを拒否した。共有財産の分割の要求は，並里区という生活共同体から既に離脱したことを前提とした要求であり，当時源原組住民は，歴史的な生活共同体である並里区から分離したことを自覚していたのである。オ源原組の住民が戦後並里区という部落から離脱した以上，被告区が管理統制する林野の入会団体構成員として認められないことは，当然である。ただし，燃料としての枯れ枝の採取は，入会団体の構成員であるか否かにかかわらず，もともと自由であった。また，自己使用の建築資材のための生木の伐採については，並里区長が発行する入林許可証が必要であったが，許可証は，並里区以外の者に対しても発行されていた。自己建築用材以外には，中川小学校の建築のための用材の伐採については被告区が伐採を許可しているが，それ以外にも生木を伐採したとすれば，それは盗伐に他ならない。
（原告らの主張）
ア源原組の世帯主（ないしその世帯主を相続した世帯主）らにおいて，全員で入会権者の制限に同意したり，自らの入会権を放棄したという事実はなく，かつ旧並里区の区域内であった源原組の居住区域内（現行の行政区としての中川区の範囲と同じになる。）に現に居住し続けているのであって，入会集団としての並里区及びその後身である被告管理会から離脱した事実はない。入会権の主体である入会集団の範囲は，必ずしも行政上の部落（行政区）の範囲とは一致せず，歴史的な地域生活共同体であるか否かによって決せられるものである。
イ旧並里区の入会林野の利用形態は，部落住民各自の自由な収益を認める古典的共同利用形態であり，団体直轄利用形態や個人分割利用形態や契約利用形態ではない。
入会林野の利用に関し，戦前，入会林野に関する総出賦（スーンジブー）としての山仕事は年２回くらいあり，戦後も，米軍がフェンスで囲ったために入会林野が利用できなくなるまでの間，源原組に属する住民も，昭和３４年ころまで，並里区の他の組の住民と同様に入会林野などに入って薪取りをしたほか，並里区長の許可や山係の指示を受けて牛小屋や馬小屋を造るための生立木を入会林野から切り出した。戦前はキースバーの入札がなされていたが，生立木の入札が行われた事実は確認できなかった。戦後，キースバーの入札が行われたことはなく，被告区が入札と称して区画を区切っての生立木の大量伐採や大木の伐採を行ったが，入会集団に無断で行ったものである。また，戦後，自己使用の建築用材のための生木の伐採について，並里区長が並里区以外の者に入林許可証を発行した事実はない。さらに，源原組に属する住民も並里区の他の組の住民と同様に，日常的に山道の補修や猪垣の補修などをしていたほか，火災や盗伐の防止など，絶えず自主的に入会林野の維持管理を行っていた。このように源原組の構成員は，戦後も，入会慣習に基づく統制に服し，入会林野の管理利用を行い，入会権者としての義務を履行していたのである。なお，戦後，入会林野の管理は被告区の所管事項ではなく，被告区が並里区の共同作業として植林した事実はない。また，戦後，入会集団の管理統制として行われていたのは，並里区長の許可による自己使用の建築用材のための生立木の伐採のみであり，それ以外には管理統制がなかった。
ウまた，仮に被告区が，戦後，戦前と同様の山仕事を含むスーンジブーを行っていたとしても，源原組の入会権者がこれに参加しなかったのは，被告区が源原組に賦役の連絡や指示を行わなかったからであり，源原組の入会権者が賦役の連絡や指示を受けながら，これを拒絶した事実はない。さらに，賦役の過不足の精算は，別の賦役やごく少額の金銭で調整されることになっていたが，スーンジブーに参加できない世帯は，親類・隣家の世帯に代わって出てもらうことで対処しており，実際には金銭による調整はほとんど行われなかった。スーンジブーの作業自体も苦役ではなく，個々の入会権者が，仮に年１，２回程度の賦役に参加しなかったからといって，直ちに入会権を喪失するほどの重大な義務違反になるという慣習はなく，原告らを初めとする入会権者は，スーンジブーなどの賦役への不参加が直ちに入会権の喪失の原因になるとは認識してこなかった。エ源原組の住民が，中川区への統合に伴って，旧並里区の総有地の配分を求めたことは，旧並里区が単に公有地の入会権者であったばかりでなく，総有地の入会権者でもあったことから，入会財産である総有地の配分（分割）を要請したものと考えられる。
(3)原告らは，被告管理会の会員たる地位を有するか否か
（原告らの主張）


「入会集団としての旧並里区」は，遅くとも昭和１２年の町有林野統一の際に金武村と協定し，本件入会林野について入会権を有していた地縁集団である並里区に所属した世帯主ないしその世帯主を相続した世帯主をもって構成され，かつ本件入会林野に入会権を有し，総有財産を所有し管理していた。そして，入会集団としての旧並里区と，昭和１２年当時の「行政区としての並里区」とは，いずれも源原組を含む１０組で構成されており，同じ区域を対象とする地縁集団であって，前者は世帯を単位として構成され，世帯主が世帯を代表するのに対し，後者の構成員は全住民である点を除き，原則として一致していた。
戦後，金武村により行政区の範囲が変更されたため，現行の行政区としての並里区と入会集団としての旧並里区は構成員が一致しなくなったが，このことは入会集団としての旧並里区の構成員の範囲に何ら変動を及ぼすものではない。原告らは，現行の行政区としての並里区の構成員ではなくなったが，依然として入会集団としての旧並里区の構成員であり，その後身である被告管理会の構成員である。
しかし，被告管理会は，会則６条１号の「昭和２１年４月１日以前に並里区に本籍を有した」の「並里区」と，「現に並里区に居住している世帯主」の「並里区」，２号の「現に並里区に本籍を有し居住している世帯主」の「並里区」について，昭和２１年４月以前の「並里区」は，「（現在の）行政区としての並里区」と「行政区としての中川区」に分区される以前の「並里区」の範囲であるにもかかわらず，「現に『並里区』に居住している」の『並里区』は，昭和２１年４月に分区された後の「行政区としての並里区」の範囲に縮小された範囲であると誤解し，運用している。会則６条における「並里区」とは，いずれも「（現在の）行政区としての並里区」と「行政区としての中川区」に分区される以前の「並里区」，すなわち旧並里区の範囲である。
そして，「会員資格の得喪に関する規定」５条ないし８条に照らせば，被
告管理会の会員資格要件は，
①旧並里区の世帯主ないしその子孫である世帯主であること②旧並里区（現並里区と現中川区の範囲内）に居住していること
であるが，
③住民票上の世帯主でなくとも，会員資格のない世帯主の配偶者で上記①又は②の要件を満たす場合，もしくは，同一敷地に親子で生活しているとしても棟を別にしたり，２階と１階に外部階段で区分したり，平屋であっても建物を二分して生計が独立している場合には，会員資格における資格要件を有する世帯主であるとみて，入会権者とする。
原告らは，いずれも，昭和１２年当時，源原組に所属した世帯主ないしその世帯主を相続した世帯主，または，当時は旧並里区内の源原組以外の組に所属し，その後源原組に転居した世帯主やその世帯主を相続した世帯主であって，別紙会員資格取得経過一覧表(3)のとおり，被告管理会の会員資格を有している。
（被告管理会の主張）
「並里区」と呼称される部落は，琉球王府時代の並里村（ムラ）を起源とする部落（生活共同体としての住民集団）であり，戦前と戦後において，同一性を喪失したものではない。
被告管理会は，会則６条における複数の「並里区」について，いずれも地域生活共同体としての並里区を意味するものとして理解しており，このような意味において，同一条文中の「並里区」の意味は同一である。前記(2)（被告らの主張）のとおり，旧源原組の住民は，戦前は，他の並里区民と同様，並里区という地域生活共同体の構成員としての義務を果たしていたことから，入会集団の構成員の地位を獲得・維持していたものであるが，戦後，並里区という地域共同体の構成員としての義務を何ら果たさなかったことから，その構成員たる地位を喪失したものである。被告管理会の構成員の資格については，古来からの慣行を踏まえて会則で定めているところ，被告管理会において原告らの会員資格を認めない理由は，原告らが会則の定める居住要件を満たしていないからである。
(4)本件公有地に関する，原告らの被告管理会に対する配分金請求権の有無
（原告らの主張）
被告管理会は，本件公有地の分収金の一部を各会員に対して，配分する旨の決議を行い，実際に配分がなされた。原告らは，本件公有林に対する入会集団である旧並里区の入会権者であり，被告管理会の会員であるから，原告らを除外して行われた被告管理会の上記決議は本来無効である。しかし，原告らは，これを追認することとし，配分決議に基づく原告らへの配分金請求をする。
（被告管理会の主張）
原告らは，被告管理会の会員でないため，配分決議に基づく配分金請求権を有しない。
(5)本件総有地に関する，原告らの被告管理会に対する金員支払請求権の有無
ア不当利得返還請求権
（原告らの主張）
原告らは，いずれも被告管理会の会員である。
被告管理会は，本件総有地を総有している。
すなわち，本件総有地は，前記(1)（原告らの主張）のとおり，本件公有地と同様に，旧並里区を入会集団とする入会林野であり，現在，入会集団である旧並里区の入会権者を構成員として組織されている被告管理会が入会集団として総有している。そうすると，本件総有地に対する米軍用地料等は，本来入会権の対価として被告管理会が収受し得るのであり，所定の手続に基づいて管理・運用されなければならないが，被告管理会は，本件総有地の管理・運用を，被告区に委託するとの黙示の決議を行った。被告区は，本件総有地に係る米軍用地料等について区の歳出として支出しており，実質的には入会権の対価が配分されているものといえる。しかし，被告管理会の会員である原告らを排除してなされた上記黙示の決議は無効であり，被告区が区の歳出としてなした，現並里区に居住する入会権者に対する実質的な配分は法律上の原因を欠くものである。そして，原告ら以外の入会権者，すなわち被告管理会は，被告区の区の歳出として，軍用地料等が支出された範囲で利得していることになる。平成５年度から平成１６年度の間に，被告並里区が旧並里区総有地（部落有地）の米軍用地料等収入から支出した金額は以下のとおりである。(ｱ)各年度ごとの「米軍用地料」，「土地賃貸料」のほか，旧並里区総有地（部落有地）の一部についての「土地売却金」の合計額は，各年度の入会権の対価として把握することができる。


なお，「財源調整基金の処分による繰入金」は，他年度に発生していた入会権の対価を財源とする積立金の一部取り崩しとして把握することができる。
(ｲ)また同時に，各年度ごとに決算された歳出額から「積立金」として保管された額を除いた上，入会権の運用とは無関係に，被告区が金武町から並里区事務所の運営費の一部として受領している「事務委託料」のほか，億首ダム関係の「補助金」などを控除した残高が，米軍用地料等の入会権の対価から被告区が支出した「事業費合計金」と把握することができる。
(ｳ)そこで，別紙「各年度並里区事業費計算書」記載のとおり，各年度ごとの支出合計額から積立金として保管された金員と，金武町から支給される事務委託料，補助金等を控除した残額が，入会権の対価からの事業費合計（配分）額となる。
(ｴ)その結果，原告らの「損失」は，別紙「１人当たりの事業費計算書」記載のとおり，各年度ごとの会員合計数（被告管理会会員数と源原組会員数を合計したもの）で当該年度の並里区事業費を割ったものとなる。
（被告管理会の主張）
原告らが，被告管理会の会員であることは争う。
被告管理会は，前記(1)（被告らの主張）のとおり，本件公有地上の入会権を権利客体とする入会集団であり，被告区は本件総有地を権利客体とする入会集団である。旧慣条例の制定という外的要因により，本件公有地上の入会権に関して，分収金を受領するため，分収金の管理団体である被告管理会が結成されたのであり，本件総有地を被告管理会が総有しているということはない。
したがって，本件総有地に関する原告の請求については前提が誤っている。
また，被告区の歳出として支出された分については，地域の行事費などに使われたものであり，被告管理会が受領したものではなく，被告管理会には利得はない。
イ不法行為に基づく損害賠償請求権
（原告らの主張）
原告らは，被告管理会の会員である。本件総有地は，本件公有地と同様に，旧並里区を入会集団とする入会林野であり，現在，旧並里区の入会権者を構成員として組織されている被告管理会が入会集団として総有している。
被告管理会は，前記アのとおり，無効な黙示の決議に基づいて，被告区をして本件総有地の入会権の対価のほとんどを区の歳出の形式で，原告ら以外の入会権者に対して配分させている。かかる配分により，原告らは，原告ら以外の入会権者が配分を受けた範囲において，本件総有地に対する自己の入会権を侵害されている。
被告管理会は，故意又は過失により，無効な黙示の決議を行って原告らの入会権を侵害したものであり，かかる決議と原告らの損害との間には因果関係がある。
平成５年度から平成１６年度の間に，被告並里区が旧並里区総有地（部落有地）の軍用地料等収入から支出した金額は，以下のとおりである。(ｱ)各年度ごとの「米軍用地料」，「土地賃貸料」のほか，旧並里区総有地（部落有地）の一部についての「土地売却金」の合計額は，各年度の入会権の対価として把握することができる。
なお，「財源調整基金の処分による繰入金」は，他年度に発生していた入会権の対価を財源とする積立金の一部取り崩しとして把握することができる。
(ｲ)また同時に，各年度ごとに決算された歳出額から「積立金」として保管された額を除いた上，入会権の運用とは無関係に，被告並里区が金武町から並里区事務所の運営費の一部として受領している「事務委託料」のほか，億首ダム関係の「補助金」などを控除した残高が，米軍用地料など入会権の対価から被告並里区が支出した「事業費合計金」と把握することができる。
(ｳ)そこで，別紙「各年度並里区事業費計算書」記載のとおり，各年度ごとの支出合計額から積立金として保管された金員と，金武町から支給される事務委託料，補助金等を控除した残額が，入会権の対価からの事業費合計（配分）額となる。
(ｴ)その結果，原告らの「損害」は，別紙「１人当たりの事業費計算書」記載のとおり，各年度ごとの会員合計数（被告管理会会員数と源原組会員数を合計したもの）で当該年度の並里区事業費を割ったものとなる。
（被告管理会の主張）
原告らが，被告管理会の会員であることは争う。
被告管理会は，本件公有地上の入会権を権利客体とする入会集団であり，被告区は本件総有地を権利客体とする入会集団である。旧慣条例の制定という外的要因により，本件公有地上の入会権に関しては，分収金を受領するため，被告管理会が結成されて入会集団は分化したものであり，本件総有地を，被告管理会が総有しているということはない。そのため，被告区が行った支出について，被告管理会が関与をしたことはない。したがって，原告らの請求は，前提が誤っており，理由がない。(6)本件総有地に関する，原告らの被告区に対する金員支払請求権の有無
（原告らの主張）
原告らは，被告管理会の会員である。本件総有地は，本件公有地と同様に，旧並里区を入会集団とする入会林野であり，現在，旧並里区の入会権者を構成員として組織されている被告管理会が入会集団として総有している。
被告区は，被告管理会の黙示の決議による委託に基づいて，本件総有地の入会権の対価のほとんどを行政区としての並里区の範囲内に限定した歳出として支出し，並里区の運営費に費消している。
しかし，本来，自治会たる被告区は，本件総有地の入会権の対価を並里区の運営費に費消する権限はなく，かつ被告管理会が被告区に委託する旨の黙示の決議も無効であるから，入会権の対価を支出する正当な権限がない。
その結果，被告区が入会権の対価を区の歳出として支出したことにより，原告らは，原告ら以外の入会権者が区の歳出により利益を受けた範囲において，損害を被った。その損害額については，(5)ア，イの損失額等と同額である。
そして，被告区には，入会権の対価を正当な権限なく原告ら以外の入会権者のために区の歳出として支出したことについて，少なくとも過失がある。
したがって，原告らは，被告区に対して，不法行為に基づく損害賠償請求権として，上記損害の賠償を請求する。
（被告区の主張）
原告らが被告管理会の会員でないこと，被告管理会が本件総有地の入会集団ではないことについては，被告管理会の主張を援用する。被告区は，戦前も戦後も入会集団であり，本件総有地は，被告区の所有であって，被告管理会の所有ではない。


そのため，本件総有地に関する米軍用地料等を被告区が収受しているのであり，これらの米軍用地料等は，並里区議会の議決を経て毎年予算化され，区民全体の福祉や教育等に供しているから，原告らの請求は失当である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
(1)並里区と源原組
並里区は，金武村（昭和５５年４月１日に金武町へ変更）にある区の一つである。
琉球王府時代，本件公有地，すなわち杣山は，琉球王府の御用木を調達するために仕立てられた山林であり，琉球王府が監督し，間切，島，村が共同で使用収益するという旧慣の下で管理され，明治時代になっても，この杣山制度は旧慣尊重ということで存置され，間切，村住民に限り，建築用材は役所長，薪炭材は山筆者の許可を得て伐採していた。そのため，並里区は，上記旧慣に基づく，杣山の使用収益権を有する入会集団であった。その後，杣山は，明治３２年に沖縄県土地整理法の施行により国有林とされたが，明治３９年に沖縄県杣山特別処分規則により国から各間切，村への有償払下げがなされ，遅くとも昭和１２年ころまでの間に所有権者を金武村とされた。しかし，本件公有地の使用状況は従前と同じであり，並里区が本件公有地について使用収益権を有するという旧慣に基づく入会集団であることも従前と同じであった。
太平洋戦争以前，並里区には，前記第２の１(2)のとおり，行政の末端組織としての組が１０組存在していた。そのうち源原組は，億首川の北側に位置する組であり，戦前は約４０世帯からなっていた。源原組の起源については諸説あるが，少なくとも，太平洋戦争以前の昭和１２年ころの時点では，並里区の１０組のうちの１つの組であった。（甲全１，２，９，１０，１６，乙全３０）
(2)村の共同作業
村の環境整備のために，並里区には，村賦（ムラブー）というものがあった。村賦とは，労働力を村に提供することであり，村が主催して作業内容を決めて実施した。村賦には，スーンジブーとタキダキブーの２つの仕組みがあった。
スーンジブーとは，各所帯から１人ずつ出席し，村事務所の計画する諸作業に従事することである。スーンジブーの主な作業は，田植え前のウッカガー，キンタガー（湧泉）の清掃及び下流の水さらい，生活道路の補修，側溝，暗渠排水の補修，ンタバルのウフンジュ（大溝）さらい等である。タキダキブーとは，各家庭の可働者の数に応じて村に労働を提供する仕組みのことである。あらかじめ村から出働日数が割り当てられ，毎年１回，４月ころ，サトウキビと稲の作付けなどの農作業が終わった直後に行われるクシユクイ（腰休め）と呼ばれる並里区の総会の際に，割当日数の過不足を精算し不足者から不足分の金を徴収し，超過して出働した者に支給する。このように，平等に労働を平均化することをブータキダキ（平均化）という。タキダキブーの主な作業の内容としては，農道，生活道路の補修，防風，防潮林の補植，山道の補修，植林その他事務所の計画する諸事業などがある。
（甲全１０，４８，乙全２５）
また，地域住民の自治規範として村内法が定められており，山野の管理と取締りに関する内容としては，山野の松の造林は年次ごとに種子をまくようにさせること，山野の境界には小松を入念に植え付けさせること，松の種子は寒露の節に取るようにいいつけること，人の山野から茅，草，蘇鉄などを刈り取る者は原札を渡し２銭の罰金，他人の山野から生木や枝葉，枯木，唐竹，竹の子，蘇鉄を伐採する者には札を渡すことなどが定められていた。そして，山札は，具体的には，村事務所の許可なく，山から生木を伐採した者（立枯木は取っても可。），他人の原野から生木，立枯木，山茅を取った者（枯枝は取っても可。），他村の山から生木，山茅を刈り取る者に渡されていた。（甲全１０）
戦前においては，源原組の住民も，並里区という入会集団の一員として，上記のようなスーンジブー，タキダキブー等に参加していた（甲全２６，２７，２９，４０，４２，乙全６）。
(3)中川区の設置
源原組の住民は，前記(1)のとおり，億首川の北側で生活していたが，沖縄県が昭和１３年ころから，山手に広がる平坦な原野に県営開墾事業を開始し，南方進出の開拓者を養成する機関として県立の拓南訓練所を開設するなどしたため，上記原野には沖縄県中南部などから多くの入植者が移住してきた。金武村は，このような経緯の中で，戦前，新たに現在の国道３２９号線より西側に中川区を設けた。なお，このころも源原組の居住する地域（現在の国道３２９号線より東側）の行政区画は並里区であった。そして，太平洋戦争末期になると，金武村が沖縄県中南部方面からの疎開者や避難民等の受入れを行ったことから，一時的に人口が急増し，中川区だけで２万人を超える状況になった。また，米軍が侵攻し，金武村池原に飛行場を建設したことから，並里区の住民は，米軍から中川以北へ強制的に退去することを命じられたが，昭和２１年１月，元の住居地へ戻ることが許された。
また，金武村は，同年４月１日，行政区画を変更し，源原組の世帯が居住する地域も中川区とすることとした。
中川区は，急激に人口が増加したため，太平洋戦争後，学校や，診療所，配給所，警察署等が設置された。しかし，その後は避難民が元の地域へ戻ったり，都市部の復興により人口が都市部へ流出したこと等により，中川区の人口は大幅に減少した。（甲全９，１０，乙全２３，２６）
(4)戦後における村の共同作業と源原組
ア前記(3)のとおり，強制的に退去することを命じられた住民たちは，昭和２１年１月，元の住居地へ戻ることが許され，並里区の元の住居地へ戻っていった。しかし，住宅はすべて焼き払われていたため，規格住宅が建築されることとなった。その作業は，スーンジブーによって行われ，女子は草刈り作業，男子は家屋の組立てと屋根葺きを分担し，およそ３，４か月の月日をかけて行われた。この作業は，並里区民総出で行われたが，親戚が建築指導者をしていた関係から原告Ｑが作業に従事した以外には，源原組の住民は参加していなかった。（甲全４８，５０，乙全４，２３，２６，証人Ｂ）


イまた，太平洋戦争後は，物資が不足していたこともあり，杣山等に並里区民だけではなく，避難民等も入り，薪を取ったりし，前記(2)のとおり禁止されていた生木を伐採する者も相当数いた。並里区は，戦後も山係を置き，杣山の管理を行っていた。（甲全２８，２９，４７，乙全６，７，証人Ｂ）
上記のとおり，盗伐等が行われたこともあり，並里区でも，戦後６代目区長のＣの在任期間（昭和３０年６月から２年間）までは，植林が行われ，松の種を集めたり，下草刈り，撫育等が行われていた。その後，昭和３２年６月に戦後７代目区長のＤが就任したころ以降は，琉球政府から種子が無償配布されていたため，松の種を集めることはなくなったが，植林，下草刈り，撫育等は行われ，これらの作業は，並里区民のタキダキブーとして行われていた。なお，Ｄ区長の時代には，タキダキブーの仕組みは，各世帯への割当日数の過不足を金銭により精算するという方法から，タキダキブーに出席した者に日当を支給するという方法に変わった。その後，昭和３６年６月に就任した戦後８代目区長Ｅの時代の終わりころ，すなわち昭和３９年１２月ころになると，植林は行われなくなったが，下草刈り，撫育等の作業は行われていた。
これらの作業に，戦後，源原組の住民は参加していない。（乙全４，６，７，８の２８，乙全３６，３７，証人Ｂ）
ウまた，昭和２２，２３年ころ，源原組の代表者として，Ｆ，Ｇ，Ｈらが並里区に対して，並里区の区有地を源原組に対して分けるよう申し入れたことがあった。そこで，上記源原組の代表者らと並里区の代表者であるＩ，Ｊ，Ｋらとが並里区事務所で協議をしたが，結局，区有財産の源原組への分割は困難との結論に達した。（甲全４６，乙全６，証人Ｌ，原告Ｍ）エその他，太平洋戦争後は，並里区の行事に源原組の住民が参加することはなかった。（乙全７）
(5)旧慣条例の制定と被告管理会の設立
ア前記(3)のとおり，太平洋戦争末ころに米軍が飛行場を建設していたこともあり，金武村には太平洋戦争後も米軍が駐留することになった。そして，本件公有地は，昭和３４年，米軍用地（現在のキャンプ・ハンセン演習場部分）として接収された。（甲全９）
昭和４７年５月１５日に，沖縄が日本に復帰すると，米軍が本件公有地を使用することに対して，国（防衛施設庁）から支払われる米軍用地料については，金武村の収入役が受領した上で，その２分の１を「歳出外現金」として，収入役が保管する形で歳入予算には計上しないまま，並里区等へ配分していた。
しかし，中川区には祖先伝来の山がないという理由で米軍用地料が配分されていなかったことから，中川区に住む金武村住民らは，昭和５２年，金武村の村長，収入役を被告として，上記の方法で行った昭和５１年度の米軍用地料の配分が違法な支出であるとして，支出した金額の賠償を求める住民訴訟を那覇地方裁判所に提起した（同裁判所昭和５２年(行ウ)第５号金武村に代位して行う損害賠償請求事件）。那覇地方裁判所は，昭和５７年１０月２７日，上記事件について，金武町（前記のとおり訴訟係属中の昭和５５年４月１日に町制に移行した。）住民らの請求を一部認容し，村長及び収入役に対し，金武町に１億２４３６万６９１７円及び遅延損害金を支払うよう命じた。（甲全４）
そこで，金武町は，上記訴訟係属中の昭和５７年１月６日，並里区等の公有財産の使用権について旧慣の存在を認めて，公有財産の管理，処分に関して必要な事項を定める旧慣条例を定めた。（甲全１１の１・２）旧慣条例の内容としては，以下のような定めがある。（甲全５）第１条この条例は，明治３９年，金武町内の各部落において政府より払い下げた杣山を，金武村公有財産に統合の際，将来における杣山の使用権について，「当該部落民会と第４条に規定する旧慣について」協定のあったことを確認し，その財産の管理，処分に関し必要な事項を定めるものとする。
第２条この条例において「部落民会」とは，杣山払い下げ当時当該部落の住民として生活のため杣山を利用していた者及び当該部落民会の協議によって会員と定めた者の団体をいい，「金武町公有財産」とは第３条に規定されている財産をいう。
２項この条例において「旧慣使用権」とは，町村制施行以前から続いていた杣山を使用する慣行（旧慣）をいい，その権利は当該部落の住民又は当該部落民会の協議によって認められた者及び当該慣行のある公有財産につき，金武町議会の議決を経て新たに使用権を得た者の有する使用権をいう。
第４条旧慣による使用権の設定されている公有財産の管理及び処分は，旧慣により次の各号の定めるところによるものとする。３号当該公有財産の用法にしたがって収取される生産物，又は使用の対価として収受する金銭その他の物（以下「収益」という。）若しくは処分によって収受する収益は，金武町と当該部落民会の両者において各々１００分の５０宛分収するものとする。
イ前記アのとおり，金武町議会において，旧慣条例が制定され，公有財産から生じる収益については，旧慣条例４条３号において，金武町と当該部落民会の両者において各々１００分の５０宛分収すると定められた。そこで，並里区の住民は，旧慣条例で定める部落民会として，被告管理会を，金武町よりの分収金及びこれより生ずる収益財産を管理運営する目的（会則１条）で設立した。
被告管理会の会員資格としては，会則６条に以下のとおり定めがある。第６条この会の会員とは次の各号の一つに該当する者で，且つ会員名簿に登録された者とする。
①昭和２１年４月１日以前に並里区に本籍を有した者で，現に並里区に居住している世帯主。
②昭和２１年４月１日以前から，並里区に本籍を有した者の一方又は双方を親又は先祖にもつ者で現に並里区に本籍を有し居住している世帯主。
③会員資格を有しない世帯主の配偶者で，前１号又は２号の条件を充たす者。


④この会の会員である者が死亡したとき，その配偶者は子孫が世帯主になるまで会員になることができる。（甲全６の１・２，証人Ｎ）ウそして，被告管理会は，本件公有林から生ずる収益，すなわち金武町より受領する分収金を，被告管理会の会員に対して，配分規定３条に従い，以下のとおり配分の方法を定めている（甲６の３）。
第３条本会の配分金は，会員に対し配分する。
２項会員は，毎年４月１日現在並里区に住民登録を有し，引き続き９月３０日現在居住している者とする。
但し，６か月以上不在とする場合はその旨を本人が届け出なければならない。健康上の理由で届け出ができない場合は代理届け出とする。
３項昭和２１年４月１日以前に並里区に本籍を有した者で，満８０歳以上に達した者に対し予算の範囲内において報奨金を支給することができる。
被告管理会は，上記配分規定３条に従い，金武町よりの分収金を被告管理会会員に対して配分しているが，源原組の子孫の者で，現並里区内に移住してきた者についても，会員資格を認め，分収金を配分している。(6)昭和５２年，第６２回金武村議会定例会議において，当時の中川区長であった原告Ａが，中川区に対する補助金交付を陳情し，金武村議会は，総務財政委員会に付託し，その後村議会で議論がなされたが，その議論の中で，総務財政委員長からは，中川区長からは分収金ではなく補助金の要求であるとの説明を受けているとの説明をし，金武村長も補助金という形で審議をしていると答弁をした。（乙全１５，１６）
また，同年９月１９日付けで，当時の中川区長であった原告Ａから，金武村議会に対して，中川区も金武村の１つの行政区としての機能を有し，かつ金武村の行政機関とは別個に区特有の組織（区長，区政委員会及び区民大会）を持ち，地域住民の福祉向上に努めていることなど，金武村の他の区と同様な状況であるから，村当局が各区に交付している分収金を，中川区にも適正な額を交付してほしい旨陳情がなされたが，同陳情は，同月２７日，金武村議会において，不採択となった（甲全５２，乙全１４，１７）。(7)また，本件総有地については，琉球王府時代の村山野であって，古来間切や村が共同で管理・使用収益し，杣山同様，スーンジブーやタキダキブーにより山林の撫育作業が行われていた。本件総有地については，登記名義人が個人となっているものの，被告区が区有地台帳を所有して管理しており，那覇防衛施設局等も本件総有地に対する米軍用地料等を被告区に支払っている（甲全３２～３５，乙全３０）。
そして，被告区は，本件総有地について受け取る米軍用地料等について，並里区議会の議決を経て毎年予算化し，並里区民の福祉や教育等に供しているが，住民に直接配分することは一切していない。
２争点(1)（被告管理会と被告区の関係）について前記１(5)で認められる被告管理会の設立経過，会則１条で定められる被告管理会の目的に照らすと，被告管理会は，金武町が旧慣条例を制定し，公有財産（本件公有地）から生じる収益を部落民会と２分の１ずつ分収すると定めたことにより，金武町から受け取る分収金の受入れ及び管理処分を行う組織であると認めることができる。
この点，原告らは，被告管理会は，旧並里区の世帯主を構成員とする入会集団そのものであり，単に本件公有地にとどまらず本件総有地についても同様に入会権を有する者の入会集団であって，被告区が本件総有地の米軍用地料等を収受しているのは，被告管理会が被告区に，本件総有地に対する米軍用地料等の収受等の管理を委託しているものと理解することができると主張する。しかしながら，上記のとおり，会則１条で，被告管理会の目的は，旧慣条例で定める部落民会として，町よりの分収金及びこれより生ずる収益財産を管理運営することと定められているところ，被告管理会が受領する金武町からの分収金が本件公有地に係る米軍用地料であることは，旧慣条例（甲全５）の規定上からも明らかである。そして，本件総有地に関しては，前記１(7)のとおり，琉球王府時代の村山野であって，杣山に由来する本件公有地とは明らかに出自が異なっており，本件総有地から生ずる収益について，金武町において旧慣条例が定められ被告管理会が設立された後も，依然として，被告区が防衛施設局から直接収受して，予算化していることも，旧慣条例及び被告管理会の会則に照らして当然のことといわざるを得ない。
そうすると，原告らの上記主張は，被告管理会の構成員が本件公有地及び本件総有地のいずれについても入会権を有するという点では首肯できなくもないが，被告管理会の設立に至る経緯並びに旧慣条例及び被告管理会の会則と明らかに合致せず，これを採用することはできない。
３争点(2)（源原組の住民は，入会集団としての旧並里区から離脱し，本件公有地や本件総有地への入会権を喪失したか）について
(1)前記１(2)ないし(4)，(6)のとおり，太平洋戦争以前は，源原組の住民も，並里区という入会集団に属しており，他の組の住民と同様，区の行事やスーンジブー，タキダキブー等の共同作業にも参加しており，入会集団としての義務を果たしていた。しかし，太平洋戦争後，中川区以北に避難していた並里区住民らが元の住居に戻った際に，並里区の住民らは，スーンジブーとして住居建設を行ったが，この作業に源原組の住民はほとんど参加していない。また，太平洋戦争後も山の作業としてタキダキブーが行われたが，その折にも源原組の住民は参加していなかったものである。


また，前記１(4)ウのとおり，昭和２２年ないし２３年ころ，源原組の代表者が並里区に対し，並里区の区有地を分けるように申し入れているが，このことは，同時点において，源原組の住民がもはや並里区への帰属意識を持たなくなったことを端的に示すものといわざるを得ない。さらに，前記１(6)のとおり，昭和５２年当時，中川区の区長を務めていた原告Ａは，中川区を代表して，金武村に対して補助金あるいは分収金を請求するなどしている。このことは，原告Ａを始めとする源原組の住民が，中川区に帰属していることを前提として，金武村内における他の区と比較しての中川区への不利益な扱いを是正しようという意識しか有していなかったことを推認させるものである（当時，源原組の住民が本件と同様の請求を被告区に行っていたような事実は，本件証拠上全く窺えない。）。(2)この点について，原告らは，太平洋戦争後も並里区におけるスーンジブー等の作業に源原組の住民も参加していたと主張し，Ｏはその陳述書（甲全４１）において，昭和２８年ころ，並里区の住民と源原組の住民が一緒にタンカジョーと呼ばれる山に山仕事をするために入って行った旨を記載している。しかしながら，Ｏは源原組の住民ではなく，Ｏが目撃した光景がスーンジブーないしタキダキブーであったとはこれを認めるに足りない。Ｏ自身も，後に提出した陳述書(2)（甲全４７）において，ユイマールの作業だったかもしれないと否定的な趣旨の記載をしている。
そして，その他に太平洋戦争後に，源原組の住民が入会集団である並里区の一員としてスーンジブー，タキダキブー等の作業に参加していたと認めるに足りる証拠はなく，かえって，原告Ａ，原告Ｍ自身，源原組の住民がスーンジブー，タキダキブー等に参加していなかったことを自認する供述をしているものである。また，原告Ｐも，その陳述書（甲全４０）において，昭和１７年ころから昭和２３年に結婚するまでの間に，３，４回程度，スーンジブーに参加したが，戦後はスーンジブーに参加した記憶はない旨を記載している。
また，原告らは，源原組の住民がスーンジブー，タキダキブーに参加していなかったとしても，それは，被告区からの連絡がなかったからであるとも主張する。確かに，証拠（乙全７）によれば，タキダキブー等の作業については，被告区から各班の班長を通じて日程等が連絡されるが，太平洋戦争後は，源原組の住民にはその連絡がなされていないことも認められる。しかしながら，被告区から中川区に居住する源原組の住民に対して連絡がなされていないということは，少なくとも，被告区としては，太平洋戦争後は中川区に居住する源原組の住民が本件公有地及び本件総有地に対する入会集団から離脱したと認識し，それを前提とした連絡体制を取っていたものと推認することができる。そして，他方，源原組の住民は，終戦後，薪取りなどのために頻繁に山に立ち入り，並里区の住民らによるスーンジブー，タキダキブーの作業に接する機会があったと考えられるにもかかわらず，上記作業に関する連絡が源原組の住民に届いていないことを並里区に問い合わせたような形跡は，本件証拠上全く窺えない。
その他，昭和２７年２月１日に開催された被告区の区政委員会議事録（乙全８の２８）によると，盗伐防止のために山係を置くことについて議論がなされ，当時の区長が「中川では希望する者が居ると思います。」と発言し，区政委員の中には「それはさせれば責任を感じますからよいと思う。」と発言している者もいることが認められ，原告らは，このような区長の発言について，源原組の住民が入会集団から離脱していないからであるとも指摘する。しかしながら，区政委員の「それはさせれば責任を感じますから。」という発言をみても，区長や区政委員のこれらの発言は，源原組の住民を含む中川区の住民が，杣山に対して何らの責任ある行動を取っていなかったことの裏付けるものであり，むしろ，昭和２７年ころには源原組の住民が入会権者としての行動をとっていなかったことを窺わせる事実というべきである。(3)以上の点を総合すると，源原組の住民は，太平洋戦争以前は並里区の入会集団に属していたものの，太平洋戦争後，入会集団である旧並里区から離脱し，本件公有地，本件総有地に関する入会権を喪失したものと判断するのが相当である。
４そして，前記３のとおり，源原組の住民が，太平洋戦争後，入会集団である旧並里区から離脱し，本件公有地，本件総有地に関する入会権を喪失したものと認められる以上，原告らが源原組の住民の子孫あるいはその他の並里区の住民の子孫であり，かつ現在，かつての源原組の所在地で生活する住民であったとしても，本件公有地及び本件総有地に関する入会権を主張し得るいわれはないこととなる。
第４結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求は，いずれも理由がないこととなる。
よって，主文のとおり判決する。
那覇地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官西井和徒
裁判官岩﨑   慎
裁判官北村治樹
別紙原告目録（省略）
別紙平成１６年８月２日付け請求の趣旨拡張並びに変更申立書添付の「原告配分
金請求内訳表」（省略）
別紙平成１７年１１月２８日付け請求の趣旨減縮並びに変更申立書添付の「各原
告不当利得返還請求金内訳表」（省略）
別紙平成１５年(ワ)第１５６６号事件訴状別紙物件目録（省略）別紙原告ら平成１７年２月２１日付け準備書面(8)別紙会員資格取得経過一覧表
(3)（省略）
別紙原告ら平成１７年１１月２８日付け準備書面(15)添付「各年度並里区事業費
計算書」，「１人当たりの事業費計算書」（省略）


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴及び附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　控訴人（附帯被控訴人）は，被控訴人（附帯控訴人）らに対し，各金８６８万２７５９円及び内金８４５万８０１９円に対する平成１１年１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人（附帯控訴人）らのその余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その６を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。３　この判決は，１(1)限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（附帯被控訴人，以下「控訴人」という。）(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しにかかる被控訴人（附帯控訴人，以下「被控訴人」という。）らの請求をいずれも棄却する。
(3)　被控訴人らの附帯控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　控訴人は，被控訴人らに対し，各１４００万１２５９円及びこれに対する平成１１年１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ただし，内金各２２万４７４０円については，当審において確定遅延損害金の請求が予備的に追加された。）
(3)　控訴人の本件控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，自転車で走行中，交通事故に遭って死亡した被害者の遺族である被控訴人らが，加害者である控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償を求めた事案であり，争いのない事実等及び争点（当事者の主張を含む。）は，次のとおり，原判決を訂正し，当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決６頁４行目の「二二四七万円」を「２２４７万４０５０円」と改める。
２　控訴人の当審主張
(1)　逸失利益の中間利息控除の割合について
ア　将来損害の計算要素の中で，中間利息のみあげつらうことは全体の慣行のバランスを崩すものであり，この点のみを変更することで，将来損害の算定が正確なものとなるとは思われない。
イ　わが国において，今後さらに１２年もの間，ゼロ金利時代が継続するとは考えにくい。公定歩合，預金金利等の金利の動向を予測するのは困難であり，実務慣行として確立し，伝統的確信の域に達している５％論に帰るのが正当な判断と思われる。
ウ　鑑定的意見を述べるＤ弁護士の意見要旨は，中間利息控除は法的事実認定の問題であって，経済予測ではないことを前提に，①長期間の資金運用利益の水準は推定困難であること，②遅延損害金における法定利率とのバランスを考慮する必要があること，③年５％の利率が長期間にわたって実務に採用されてきており，法的安定性ないしは裁判の予測性を保つためには，容易に他の比率を採用すべきでないことなどの理由をあげ，比較的短期と思われる１２年の期間についても，５％を維持すべきであるとしている。
(2)　慰謝料額について
ア　原審が認定するように，被害者方では夫である亡Ａが一家の経済的支柱であったところ，実務慣行としては，一家の経済的支柱の死亡の場合でも慰謝料は２５００万円前後とされ，２７００万円はあまりに高額すぎる。イ　原判決は，控訴人が飲酒していたことに悪質性を認め，慰謝料を増額したとも考えられるが，被害者においても，深夜２ｍ幅の歩道があり，１ｍ幅の路側帯がある本件道路で，車道に８０ｃｍ程進入して走行していた被害者の落ち度も考慮されるべきである。
(3)　確定遅延損害金の請求について
本件事故の発生から自賠責保険金が支払われるまで，２１９日のずれがあるが，保険請求側にも様々な事情があり，請求行為自体が遅れることもあるため，その間の損害金は問わないとするのが社会慣行であり，法的確信として確立していると解すべきである。
３　被控訴人らの当審主張
(1)　自賠責保険金の確定遅延損害金
亡Ｂの保険金等として，平成１１年８月２４日に２２４７万４０５０円が支払われ，同額は損害賠償債権の元金に充当された。
そうすると，事故発生日である平成１１年１月１８日から上記支払日までの確定遅延損害金は６７万４２２１円となるから，被控訴人らは，控訴人に対し，上記金員の各３分の１である２２万４７４０円の支払を求める。（計算式）22,474,050×0.05×219/365＝674,221（円）
(2)　中間利息控除の利率について


東京地方裁判所のＣ部総括裁判官が，「損害賠償額算定基準」（いわゆる赤い本２００１）において，「労働能力喪失期間が数年という事案では，ここ３，４年で実質金利が年５分に戻るとは考えにくいことから，年５分の利率により中間利息を控除することの合理性を説明することは必ずしも容易ではありません。この場合には共同提言にいう「特段の事情」があるものとして，年５分を下回る利率による中間利息を控除する考え方も成り立ちうることです。」と述べるように，被害者が高齢者である本件においては，現実の利率の運用の実態に合わせることが合理的であるから，年２％とするのが最も妥当である。日本銀行が平成１３年２月９日に公定歩合を５年半ぶりに引き下げて年０．３５％とするとともに，ロンバート型貸出しの新設を決めて超金融緩和の効果を市場のすみずみまで浸透させ，コールレートの誘導水準を０．２５％とする金融政策を打ち出し，さらに，平成１３年３月１９日に「金融市場調整方式の変更と一段の金融緩和措置について」を発表して，事実上のゼロ金利政策への回帰を決定したことにより，年５％論者が期待している民法所定の金利への復活は，さらにいつ来るかもしれない永遠の彼方の物語となってしまった。平成１３年４月１５日の日本経済新聞によると，１０年もののスーパー定期の金利は税引き前で０．３５６％，郵便局の定額性貯金は税引き前で０．０９０％でしかない。現実の金利運用のこのような実態は長期に続くことが確実性をもって予想できるから，年２％であっても何ら不合理ではない。
(3)　過失相殺すべきでないことについて
原審においては，控訴人は過失相殺の主張はしないとして，審理が進められた。よって，当審において，控訴人が被害者の落ち度を主張することは，信義に反するだけではなく，時期に後れた攻撃防御方法として排斥されるべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人は，被控訴人らに対し，各８６８万２７５９円及び内金８４５万８０１９円に対する平成１１年１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うべきものと判断するが，その理由は，以下に原判決を訂正し，当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第三　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決１９頁１１行目冒頭から２２頁２行目末尾までを次のとおり改める。
「４　中間利息控除
控訴人は，中間利息控除の割合を年２％とすべきであると主張する。なるほど，逸失利益の算定における中間利息の控除は，被害者が将来の一定の時点で受けるべき賠償金を被害者の死亡時点における現価に換算して算定するため，当該将来の時点までの一般的な運用利益に相当する金員を控除する趣旨により行われるものであるところ，一般的な運用利益を考えるについては，公定歩合，預金金利等の動向も斟酌されるべきものということができる。そして，証拠（甲３０，３２，６４ないし６６，８４）によれば，わが国の公定歩合は，平成３年末には４．５０％であったものが，平成４年末には３．２５％，平成５年末に１．７５％となり，平成７年末には０．５０％となって，以後も低水準で維持されていること，市中銀行の市場金利も低下し，長期１０年ものの１０００万円以上の大口定期預金の利率でさえ，平成１１年１月時点で，第一勧業銀行，三和銀行が各１．１５％，富士銀行が１．００％であること，平成１２年２月１１日の日本経済新聞によると，新発１０年国債の利回りは１．８５％であること，平成１３年４月１５日の日本経済新聞によると，１０年もののスーパー定期の金利は税引き前で０．３５６％，郵便局の定額性貯金の利回りは高くても税引き前で０．０９０％でしかないことが認められる。そして，このような低金利の状況はいわゆるバブル経済の崩壊後継続しており，今後近い将来に金利が年５パーセントに達するとの予測を立てるのは困難であることは，公知の事実である。
しかし，公定歩合，預金金利等が今後も長期間低い水準で推移するかどうかについてはなお予見しがたいものがあり，今後数年間程度ならば格別，亡Ｂが死亡した平成１１年１月からその就労可能年数である１２年間という期間を考えると，確実な予見は困難というべきである。
また，中間利息控除は，実務において，被害者の将来収入，稼働予測期間，生活費控除率など，種々の不確実な要素を数値化し，逸失利益を算定するに際し，長年にわたり年５％の割合によって行われてきたものであり，この割合のみを見直すという手法をとるについては慎重であるべきこと，法的安定性，裁判の予測可能性に対する配慮も必要であること，遅延損害金における法定利率とのバランスも無視することはできないことなどをも総合して考慮すると，本件において亡Ｂの逸失利益を算定するについては，中間利息控除の割合を５％とするのが相当と解される。
５　以上による逸失利益の算定
就労可能年数経過前は，１５３６万０２８０円となり（計算式①），就労可能年数経過後は，１１９万４５５８円となって（計算式②），これらの合計額は１６５５万４８３８円である。なお，死亡時から１２年間の年５％のライプニッツ計数は，８．８６３２，その後の１２年間の年５％のライプニッツ計数は（１３．７９８６－８．８６３２）である。
（計算式）
①2,888,400×(1－0.4)×8.8632＝15,360,280（円）②605,097×(1－0.6)×(13.7986－8.8632)＝1,194,558（円）」(2)　同２６頁６行目冒頭から７行目末尾までを次のとおり改める。「　以上の小計は，４５１４万８１０８円となり，ここから填補額を控除すると２２６７万４０５８円となる。」
(3)　同２７頁６行目冒頭から７行目末尾までを次のとおり改める。「　被控訴人らの損害額合計は２５３７万４０５８円（被控訴人ら各自につき８４５万８０１９円）となり，後記２(3)の確定遅延損害金各２２万４７４０円を加えると，被控訴人ら各自の認容額は，８６８万２７５９円及び内金８４５万８０１９円に対する不法行為の日である平成１１年１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員となる。」
２　当審主張に対する判断


平成１７年（行ケ）第１０５４６号審決取消請求事件（平成１８年４月１１日口頭弁論終結）
判決
原告ＨＯＹＡ株式会社
代表者代表執行役
訴訟代理人弁理士石井   良夫
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人末政   清滋
同大場義則
同徳永英男
同江塚政弘
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－１４８３４号事件について平成１７年４月１８日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年６月２７日にした特許出願（特願平９－１７１３２２号，以下「原出願」という。）の一部を分割して，平成１２年１１月２７日，発明の名称を「ハーフトーン型位相シフトマスクブランク及びハーフトーン型位相シフトマスク」とする新たな特許出願（特願２０００－３５９９５９号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１５年６月６日付けで拒絶査定を受けたので，同年７月３１日，拒絶査定に対する不服審判（以下「本件審判」という。）を請求した。特許庁は，これを不服２００３－１４８３４号事件として審理した上，平成１７年４月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決の謄本は，同年５月３０日，原告に送達された。
２発明の要旨
(1)平成１５年２月１７日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）前の本件出願の願書に添付した明細書（甲２の１）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「補正前発明」という。）の要旨透明基板と，この透明基板上に形成されたハーフトーン材料膜と，このハーフトーン材料膜上に形成された金属膜を有するハーフトーン型位相シフトマスクブランクにおいて，前記金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことを特徴とするハーフトーン型位相シフトマスクブランク。
()本件補正に係る明細書（乙３，甲２の１と併せ，以下「本件明細書」とい2う。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
透明基板と，この透明基板上に形成されたハーフトーン材料膜と，このハーフトーン材料膜上に形成された金属膜を有するハーフトーン型位相シフトマスクブランクにおいて，前記金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で構成するとともに，前記ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成したことを特徴とするハーフトーン型位相シフトマスクブランク。
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，適法な分割出願で1あり，原出願の出願日である平成９年６月２７日を本願発明の遡及する出願日とみなした上，本願発明は，特開平８－３３４８８５号公報（甲３，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()審決が認定した，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，それぞれ2次のとおりである（審決謄本３頁第３段落）。
ア一致点
透明基板と，この透明基板上に形成されたハーフトーン材料膜と，このハーフトーン材料膜上に形成された金属膜を有するハーフトーン型位相シフトマスクブランクにおいて，前記金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で構成することを特徴とするハーフトーン型位相シフトマスクブラ
ンク
イ相違点
本願発明が「ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成」するのに対し，引用発明にはそのような構成が明示されていない点
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本件審判において改めて拒絶理由通知がされなかった手続上の瑕疵があり（取消事由１），また，相違点についての判断を誤り（取消事由２），本願発明が進歩性を欠くとの誤った結論を導いたものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（拒絶理由通知の欠如）


(1)審決は，本願発明は，引用発明から当業者が容易に想到することができ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断したが，上記拒絶理由は，本願発明の審査段階では原告に通知されていなかった。すなわち，本件出願に対する平成１４年１１月２０日付けの拒絶理由通知書（甲４，以下「本件拒絶理由通知書」という。）には，補正前発明に対し，引用文献１ないし６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとし，その〔備考〕欄において「本願は，適法な分割出願とは認められないから，出願日は遡及しない。」と記載されている。本件拒絶理由通知書において引用文献１ないし６として引用された６件の文献のうち，引用文献３が，審決の引用例であるところ，引用文献１ないし３は，原出願の出願日である平成９年６月２７日より前に頒布されたものであるのに対し，引用文献４ないし６は，原出願の出願日以後であって，実際の出願日である平成１２年１１月２７日より前に頒布されたものである。仮に，原出願の出願日より前に頒布された引用例（引用文献３）単独で本願発明の進歩性を否定できるのであれば，拒絶理由通知書において，出願日に言及し，原出願の出願日以後であって，実際の出願日より前に頒布された刊行物を引用する必要はないはずである。したがって，本件拒絶理由通知書によって通知された拒絶理由は，引用文献１ないし３と，引用文献４ないし６とを組み合わせることによって，補正前発明の進歩性を否定するというものであり，引用例を含む引用文献１ないし３のそれぞれの文献に記載された発明のみによって進歩性を否定するものではなかったことは明らかである。また，拒絶査定（甲５）においては，「本願は適法な分割出願であるとは認められず・・・出願日は遡及しないから，引用文献４～６は，本願出願日前公知文献であり，先の拒絶理由１は解消されていない。」とし，先の拒絶理由が引用文献４～６との組み合わせによるものであることを明確に言及し，さらに，備考欄において，「なお，引用文献１～３には，ハーフトーン材料膜上に形成される金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で形成するとともに，ハーフトーン材料膜と接する層を窒素と含有する材料で構成したという構成，また，ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成したことにより，密着度を向上させて金属膜の反りを防止する効果を奏することは記載されていないから，本願の発明の新規性，進歩性を否定するものではない。（当然に，引用文献１～３は，ハーフトーン材料膜上に金属膜を表面側から透明基板側に向かって段階的に及び／又は連続的にエッチングレートの異なる材料で構成することによって，エッチングレートが表面側から透明基板に向かうにしたがって段階的に及び／又は連続的に速くなるように設定する構成と，ともに，金属膜の透明基板側を窒素を含有する材料で構成したという構成に対しても，同様に，新規性，進歩性を否定するものではない。）」と付記し，引用例を含む引用文献１ないし３には，本願発明の特徴的な構成及び作用効果について記載がなく，引用文献１ないし３に記載された発明のみによっては，本願発明の新規性，進歩性を否定することができないと判断していた。
(2)上記経過，特に拒絶査定における審査官の上記付記の内容に照らせば，原告は，本件出願の審査段階では，引用例（引用文献３）のみによって本願発明の進歩性が否定されて拒絶されるということを予想することはできず，かつ，そのことに正当な理由がある。
審決は，引用例のみによって本願発明の進歩性を否定するのであれば，本件審判において，原告に対して，改めてその旨の拒絶理由を通知し，これに対する意見書の提出及び補正の機会を与えるべきところ，そのような拒絶理由通知をせず，原告に意見書及び補正書を提出する機会を与えないまま，引用例のみによって本願発明を拒絶したものであるから，審決には特許法１５９条２項に違反する手続上の瑕疵があり，違法として取り消されるべきである。
また，仮に，本件拒絶理由通知書による拒絶理由には，引用例のみによって本願発明の進歩性が否定されることが含まれると解したとしても，拒絶査定に対する不服審判請求時には，再度，意見を述べる機会及び補正の機会が与えられなければならない。審査の上級審である審判では，審査官の判断に拘束されることなく，審判における審理において拒絶理由を通知するか否かは，審判合議体の裁量の範囲であるとしても，審判合議体が，審査官において拒絶の理由とならないとしていた理由で進歩性を欠くと認定することが許されるのであれば，出願人は，審判請求に当たり，審査官によってされた自己に有利な判断の適否についてまで検討しなければならないこととなり，あまりにも理不尽である。
()仮に，審決で提示した拒絶の理由が審判合議体により原告に通知されてい3れば，原告は，選択発明の主張や，それを補強するため，特許請求の範囲を減縮する手続補正を行っていたはずであるところ，その機会が奪われた。すなわち，本願発明は，引用発明に対し，選択発明として，本来，独立して特許が受けられるべきものであり，選択発明として認められるためには引用例に開示されていない顕著な効果を奏することが必要であることから，少なくとも，本願発明の第１金属膜に含まれる窒素の量を好適な範囲に限定し，選択発明の成立性を補強するための必要な補正を行っていたはずである。審決は，原告に対し，改めて上記のような意見の陳述及び明細書を補正する機会を与えずにされたものである。
(4)被告は，原告自身が，平成１５年２月１７日提出の意見書（乙１）において，拒絶理由は，引用例を含む引用文献１ないし３のそれぞれに記載された発明に基づいて本願発明が進歩性を有しないものであると認識して意見を述べ，また，同年１１月２７日付けの手続補正書（乙２）においても，同一の認識のもとで，上記意見書と同内容の意見を述べていると主張する。しかし，原告は，同年２月１７日提出の意見書においては，審査官から通知された特許法２９条２項の拒絶理由に対し，本願発明と各引用文献との組み合わせを検討する前提として，本願発明と個々の引用文献との対比，すなわち新規性について述べたにすぎず，引用発明単独で本願発明の進歩性が否定されたと認識していたものではない。また，同年１１月２７日付けの手続補正書における引用例(引用文献３）についての意見は，記載事項から明らかなように，引用文献１ないし３は，本願発明の新規性，進歩性を否定するものではないとの拒絶査定における審査官の判断が，引用例（引用文献３）にも当てはまることを確認しているものにすぎない。
２取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点に係る本願発明の構成について，「引用発明において半透明位相シフト膜に接する層を窒素を含有する材料で構成することは当業者が容易に行うことができたものであり，本願発明の作用効果も引用刊行物（注，引用例）の記載から当業者が予測できる範囲のものである。」（審決謄本４頁第７段落）と判断したが，誤りである。


()本願発明は，引用例に遮光膜の材質として例示されるものの中から，特定2の材質（窒素を含有する材料）を選択したことにより，引用例に記載されていない格別な効果を奏するものであるから，選択発明として，新規性及び進歩性が認められるべきである。
すなわち，選択発明の要件は，①構成要件の中の全部又は一部が上位概念で表現された先行発明に対し，その上位概念に包含される下位概念で表現された発明であること，②先行発明が記載された刊行物中に具体的に開示されていないものを構成要件として選択した発明であること，③この発明が先行発明を記載した刊行物に開示されていない顕著な効果を奏することである（東京高裁昭和６２年９月８日判決・無体集１９巻３号３０９頁，特許・実用新案審査基準の第Ⅱ部第２章２.５.(3)③参照）。本件についてみると，要件①について，引用例（甲３）には，半透明位相シフト膜の上に設けられる遮光膜として，「例えば，Ｃｒ（クロム），ＣｒＯ（酸化クロム），ＣｒＮ（窒化クロム），ＣｒＯＮ（窒化酸化クロム），ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した複合膜を採用できる。」（段落【００１４】）との記載があるのに対し，本願発明においては，そのうちの「金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で形成するとともに，前記ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成」したものを選択しているから，形式上の選択肢で表現された発明から，当該選択肢の一部を特定するための事項と仮定したときの発明を選択した場合に当たり，上位概念で表現した先行発明に対しその下位概念に包含される下位概念で表現された発明と同様に，選択発明として認められるべきである（上記特許・実用新案審査基準参照）。要件②については，引用例の実施例には，「石英からなる透明基板１の上にＭｏＳｉＯＮの半透明位相シフト膜２ａを積層し，さらに半透ＸＹ明位相シフト膜２ａの上にＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮ，またはこれらを積層した遮光膜１１ｂを積層することによって形成される。」（段落【００１７】），「Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ，ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した合成物によって形成された遮光層１１」（段落【００１９】）と記載されているが，半透明位相シフト膜（ハーフトーン材料膜）と接する層を窒素を含有する材料で構成することが具体的に開示されているわけではなく，積層した遮光膜の実施例の部分断面構造を示す図面（【図１０】～【図１２】）を併せみても，半透明位相シフト膜と接する層を窒素を含有する材料で構成することが具体的に開示されているとはいえない。要件③については，本願発明は，金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことにより，金属膜の結晶粒が密になり，ハーフトーン材料膜との密着度が高くなるとともに，金属膜の反りが防止されるという作用効果を奏するものであるが，引用発明は，ハーフトーン型位相シフトマスクを用いて，シリコンウェハの表面に設けたレジストに，露光光の照射位置をずらせて順次多数のパターンを転写する場合，隣りあう２個の有効領域の間の直線部分が２重に露光されたり，４個の有効領域に囲まれた点状部分が４重に露光され，レジストが感光してしまうという問題を解決するため，有効領域外の外周部に形成された半透明位相シフト膜の上に遮光膜を設けたことを特徴とするものであり，本願発明と引用発明はその技術的思想を異にし，引用例には，金属膜とハーフトーン材料膜との密着度性や，金属膜の反りについては，何らの記載もない。したがって，本願発明は，引用例に開示されていない顕著な効果を奏するものである。審決は，本願発明の選択発明の可能性について何ら検討することなく，単に，遮光膜の材料の選択肢として窒素を含有する材料が例示されているだけで進歩性を否定しているのであるから，その判断に誤りがあり，このような誤りが審決の結論に重大な影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
()審決は，引用例には，「また，引用発明における実施例として『ＣｒＮ』3と『ＣｒＯＣＮ』を選択することも開示されている」（審決謄本４頁第６段落）とするが，誤りである。
引用発明は，ハーフトーン型位相シフトマスクを用いて，シリコンウェハの表面に設けたレジストに，露光光の照射位置をずらせて順次，多数のパターンを転写する場合，隣りあう２個の有効領域の間の直線部分が２重に露光されたり，４個の有効領域に囲まれた点状部分が４重に露光され，レジストが感光してしまうという問題を解決するため，有効領域外の外周部に形成された半透明位相シフト膜の上に遮光膜を設けたことを特徴とするものである。引用発明における遮光膜は，半透明位相シフト層を透過した光によって２重，４重に露光されることにより，レジストが感光してしまわないように，有効領域外の外周部に形成された半透明位相シフト膜の上に設けられ，半透明位相シフト膜を透過する光量を減ずる作用を果たすものであればよく，材質は所定の遮光性を有するものであればよい。したがって，引用例の「石英からなる透明基板１の上にＭｏＳｉＯＮの半透明位相シフト膜２ａを積層し，ＸＹさらに半透明位相シフト膜２ａの上にＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮ，またはこれらを積層した遮光膜１１ｂを積層することによって形成される。」（段落【００１７】），「Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ，ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した合成物によって形成された遮光層１１」（段落【００１９】）との記載においては，単に遮光層の材質が例示されているだけであり，積層した遮光層に至っては，具体的に例示されているのは図１０ないし図１２に図示されている最下層，すなわち，半透明位相シフト膜（ハーフトーン材料膜）と接する層がＣｒ膜からなるものだけであるから，単に，積層した遮光層を構成する材料の組合せの可能性が示されているにすぎないというべきである。


しかも，株式会社工業調査会平成８年８月２０日発行「フォトマスク技術のはなし」（甲８，以下「甲８文献」という。）に，「ｂ．ハードマスク（金属薄膜）・・・金属薄膜材料としてはクロムが一般的である。クロムが用いられる主な理由は，遮光性が高く膜を形成したときの応力を低くできることにある。単層タイプの金属クロムの反射率は図１．７の曲線に示(a)すように４０～５０％と高い。そのためマスクパターンを転写するときに，投影露光面との間で多重反射をおこし，結像特性を低下させる。反射率を下げるために，クロム膜の表面に酸化クロムの干渉膜を形成した２層タイプのものがあり，図１．７の曲線に示すように２０％以下に低減できる。」(b)（１６頁５行目ないし末行）と記載されるように，原出願の出願日前において，金属薄膜としてはＣｒが一般的であった。
そして，金属Ｃｒ単層の場合，その高反射率に起因する結像特性を低下させるという問題点を解決するため，Ｃｒ膜の表面に反射防止膜としてＣｒＯ膜を形成することが普通に行われていたことを考えると，引用例において，遮光層を積層とする場合，引用例の図１０ないし図１２に記載されるように，当業者は，まずＣｒ層を選択し，その表面にＣｒＯ膜などの反射防止膜を積層するのが普通であり，引用例の実施例に遮光層を構成する材料として「ＣｒＮ」や「ＣｒＯＣＮ」が例示されていたからといって，直ちに本願発明の構成が記載されているとは，到底いえない。
()被告は，特開平６－９５３５８号公報（乙４，以下「乙４公報」とい4う。），特開平６－９５３６２号公報（乙５，以下「乙５公報」という。）及び特開平９－４３８３０号公報（乙６，以下「乙６公報」という。）を挙げて，原出願の出願日前に，フォトマスクブランクにおいては，基板及び膜間での密着性を高くすることは周知の課題であり，その解決手段としてもＣｒに窒素を含有させることも知られ，窒素を含有した材料を選択したことにより奏する効果も当業者が予想できたものであると主張する。しかし，乙４公報ないし乙６公報には，ハーフトーン材料膜上に金属膜が形成されたハーフトーン型位相シフトマスクブランクからハーフトーン型位相シフトマスクを作製する過程において，膜剥離及びハーフトーン材料膜ダメージによる位相シフト量が変化するという技術的課題については，一切記載されていないばかりか，クロムに窒素を含有する膜がハーフトーン材料膜ダメージを抑制する効果を有することについても記載されておらず，被告が主張する周知技術は存在しない。
()本願発明は，ハーフトーン型位相シフトマスク製造の一連のプロセスにお5いて，従来着目されていなかったハーフトーン材料膜に対する金属膜の密着性とパターン精度との関係，さらには，ハーフトーン材料膜ダメージによる位相シフト量変化という新規の課題を見いだし，ハーフトーン型位相シフトマスク製造の一連のプロセスにおいて必要なハーフトーン材料膜に対する膜の密着性を確保することで高精度のパターニング，ハーフトーン材料膜ダメージを抑え，位相シフト量の変化が抑制できるので信頼性の高いマスクが得られるという，従来技術からは到底推測することができない画期的な効果が得られるものである。
第４被告の反論
審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（拒絶理由通知の欠如）について
()審決に原告主張の審判手続上の瑕疵が存在しないことは，以下のとおりで1ある。すなわち，本件拒絶理由通知書（甲４）の理由１において，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとされた請求項１ないし８の発明は，請求項１の発明（補正前発明）が，上記第２の２()のとおり，1「透明基板と，この透明基板上に形成されたハーフトーン材料膜と，このハーフトーン材料膜上に形成された金属膜を有するハーフトーン型位相シフトマスクブランクにおいて，前記金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことを特徴とするハーフトーン型位相シフトマスクブランク。」と記載され，請求項２ないし８の発明は，請求項１又はその他の請求項を引用する発明となっている。そして，請求項１に対する拒絶の理由をみると，「本願の出願日の遡及は認められず，本願の出願日は，本願の実際の出願日となる。」とした上で，補正前発明は，引用文献１～５及び引用文献６に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとし，各引用文献記載の技術的事項として，「引用文献１には，ハーフトーン材料膜２上に形成された金属膜５が窒素を含有する構成が記載されている。引用文献２には，部分透明層１１の上に形成された不透明層が窒素を含有する金属膜である構成が記載されている。引用文献３には，半透明位相シフト膜の上に形成された遮光膜が窒素を含有する金属膜である構成が記載されている。（特に，公報第３頁右欄，段落【００１４】参照）引用文献４には，半透光膜２の上に形成された遮光膜５の半透光膜側の層が窒素を含有する金属膜（ＣｒＮ膜３）である構成が記載されている。引用文献５には，ハーフトーン材料層１１の上に形成された金属膜１２が窒素を含有する構成が記載されている。」「引用文献６は，本願の原出願の公開公報である。」との記載がある。
上記拒絶の理由には，各引用文献単独で，それぞれに記載された発明に基づいて，補正前発明が特許法２９条２項に違反するとの明示の記載はないが，補正前発明の特徴的な構成は，「金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したこと」であって，それと拒絶の理由に摘示した引用文献１ないし５の上記記載事項とがほぼ一致することから，引用文献１ないし６のそれぞれに記載された発明に基づいて，補正前発明が進歩性を欠くものであるとの拒絶理由が通知されたと解するのが相当である。要するに，引用例（引用文献３）に記載された引用発明のみに基づいて補正前発明の進歩性を否定するとの拒絶理由は，出願人である原告に通知されていたのであり，その結果，原告には，意見書提出の機会及び補正の機会が与えられていた。
したがって，審査手続において，引用例が単独で引用されていることは明らかであるから，本件審判における審理段階においても，引用発明のみに基づいて本願発明の進歩性が否定される可能性があることは当然に予想されることであり，それに対する対応をとらなかった責めは，出願人である原告が負うべきである。
以上によれば，本件審判において，改めて拒絶理由通知を発しなかったことに何ら手続上の誤りはない。


()原告は，本件拒絶理由通知書記載の拒絶理由に対し，平成１５年２月１７2日に提出した意見書（乙１）の「②拒絶理由に対する意見」の項で，引用文献１及び２の記載内容のそれぞれに対し，本願発明の特徴的構成を示すものではないとの意見を述べている。引用例（引用文献３）の記載内容に対しても，「本願発明は，『ハーフトーン材料膜上に形成される金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層（複合膜）で構成する』ものですので，引用文献３の場合の『Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮの単層膜』とは異なります。また，複合膜である点では，引用文献３に開示のものと同じですが，引用文献３の『複合膜』は，『図１０，図１１，図１２』から明らかなように，いずれも『ハーフトーン材料膜と接する層』が『Ｃｒ』からなる層であり，本願発明のように，『窒素を含有する材料』ではありません。引用文献３には本願発明の特徴的構成が示されておりません。」と，本願発明と引用例（引用文献３）のみの記載内容との比較によって本願発明の進歩性を主張しているほか，「（ホ）引用文献４～６」の項では，「引用文献４～６は，先行技術文献とはなり得ないことは明白です。」と述べている。なお，引用文献１ないし３と引用文献４ないし６とを組合せた場合についての意見は何ら述べていない。
これによれば，原告自身，本件拒絶理由通知書による拒絶理由は，引用発明を含む引用文献１ないし３のそれぞれに記載された発明に基づいて，本願発明が進歩性を有しないとするものであると認識し，これに対する意見を述べ，補正を行っていることが明らかである。
()原告は，平成１５年６月６日付け拒絶査定（甲５）の備考欄の記載に言及3し，引用発明に基づく拒絶の理由は，原告に通知されていなかったと主張する。
しかし，上記拒絶査定の備考欄の記載は必ずしも明りょうとはいえず，種々の解釈の余地があるが，拒絶査定の主文は，飽くまでも，「この出願については，平成１４年１１月２０日付け拒絶理由通知書に記載した理由１によって，拒絶をすべきものである。」であって，本件補正後の請求項１ないし９の発明が，引用文献１ないし６の記載から容易想到であるとしたものである。
また，原告は，平成１５年７月３１日付けで審判請求をし，その請求の理由は，「追って補充する。」としていたが，同年１０月２８日（発送日）の手続補正指令書に答える形で，同年１１月２７日付けで手続補正書(乙２）を提出し，拒絶理由に対する上記意見書（乙１）と同内容の意見を述べている。
２取消事由２（相違点についての判断の誤り）について()引用例（甲３）には，「この位相シフトマスクは，図２に示すように，石1英からなる透明基板１の上にＭｏＳｉＯＮの半透明位相シフト膜２ａをXY積層し，さらに半透明位相シフト膜２ａの上にＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮ，またはこれらを積層した遮光膜１１ｂを積層することによって形成される。」（段落【００１７】）と記載されている。そして同記載は，引用例の図１０ないし図１２に具体的に開示される構成以外の構成を排除したものではないから，引用例記載の材料を用いてどのような積層構造とするかは，上記記載の範囲において当業者が適宜，決定することができたものであり，ＭｏＳｉＯＮの半透明シフト膜上にＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮをＸＹ積層するときに，シフト膜に接する層として上記記載の４材料のうちの２材料である「ＣｒＮ」又は「ＣｒＯＣＮ」を選択して本願発明の構成とすることは容易である。
乙４公報における「透明ガラス基板上に設けた各層の材質が全く異なるため，膜の密着性が悪く，洗浄等により膜剥れを起こす問題があった。」（段落【０００４】）との記載によれば，列記されたＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮの４種の材料の中から，窒素を含有するＭｏＳｉＯＮで構成さXYれた半透明位相シフト膜上にこれらを積層するときに，これに接する層として，同じ窒素（Ｎ）を含有する材料であるＣｒＮ又はＣｒＯＣＮを選択して本願発明の構成とすることは，更に容易というべきである。したがって，相違点に係る本願発明の構成について，当業者が容易に想到することができたとした審決の判断に誤りはない。
()さらに，原出願の出願日当時の技術水準を考慮しても，上記(   )の結論の21正当性が裏付けられる。


すなわち，本願発明は，「ハーフトーン材料膜２とＣｒ金属膜６との密着強度が十分でなく，膜剥離が発生してしまうといった問題」（本件明細書の段落【００１６】）を解決するために，「金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことを特等（注，「特徴」の誤記と認める。）とするハーフトーン型位相シフトマスクブランク」（同段落【００１８】）であって，「金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことにより，金属膜の結晶粒が密になり，ハーフトーン材料膜との密着度が高くなるとともに，金属膜の反りが防止される。」（同段落【００２６】）とされているものである。一方，原出願の出願日前に頒布され，「フォトマスクブランク」の発明が記載された乙５公報は，「従来，クロムを主成分とする遮光性膜としては，基板との密着性やエッチング特性等に関する良好な品質を得るために，他の元素として窒素，酸素，あるいは炭素等を添加したものを用いている。」（段落【０００２】【従来の技術】）と，乙５公報の出願時（平成４年）の従来技術が述べられた上で，「（図１）は，クロムをスパッタリング用ターゲットとして，アルゴンガスと窒素ガスとを用いてスパッタリング成膜した場合の，窒素ガスの含有率の変化に対する膜の内部応力の変化を示したものである。膜の内部応力は，成膜前後の基板の反りの変化量より計算した値である。」（段落【０００４】），「フォトマスクブランクの遮光膜として用いる場合には，窒素ガスの含有率は０．１乃至０．３５であることが望ましい。なぜなら，窒素ガスの含有率が０．１以下では遮光膜と基板との密着強度が低く，また０．３５以上ではピンホールが発生しやすくなる等の問題があるためである（例えば，特公平４－１３３９号公報，特開昭６０－９１３５６号公報を参照）。しかしながら，（図１）に示したように上記の窒素ガス流量において，窒素ガス含有率を本の（注，「ほんの」の誤記と認める。）少し増加させただけでも，膜の内部応力は圧縮から引張りに急激に変化してしまう。」（段落【０００５】）と，クロムを遮光膜として用いる場合においても窒素を含有させることが有効であることが記載され，さらに，「前記のように，窒化クロム膜の応力は結晶の形成の有無により大きく変化する。したがって，低応力の膜を安定して製造するためには，膜の結晶化を制御することが非常に重要になってくる。」（段落【００１１】）と，スパッタリング時の窒素ガス含有率を調整してクロムをスパッタリング成膜することで，結晶の形成を制御し，膜の内部応力を変化させ，密着性のよい膜を作成できることが開示されている。なお，乙５公報では，透明基板上に窒化クロム膜を形成するものとして記載されているが，「尚，反射率を低減する等の目的で多層膜とする場合であっても，スパッタ成膜時の窒素の量に応じて応力は緩やかに変化するので，他の層の応力に応じて適宜遮光層の応力を選択することで，平面度の変化量を低減することが容易にできる。」（段落【００２２】）と，多層膜を構成する場合の他の層との間でも適用可能であることが示唆されている。
このように，原出願の出願日当時において，ＣｒＮ膜について，製膜時の条件を調整して内部応力を少なくできることが知られ，このようなＣｒＮ膜は積層するものとの間の密着性がよく，反りが少ないことが知られているのであるから，引用発明において，ＭｏＳｉＯＮで構成された半透明位相XYシフト膜上にＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮを積層するときに，少なくともＣｒＮを選択して本願発明の構成とすることは，当業者が容易に選択することができたといえる。
さらに，同じく原告を出願人とし原出願の出願日前に公開された乙６公報には，「ＳＯＧとクロムとは密着性に問題があり，ＳＯＧからクロムが剥離したり，あるいは，クロム上からＳＯＧが剥離してしまう可能性もある。」（段落【００２６】）との課題が記載され，「（構成３）構成１又は２のハーフトーン型位相シフトマスクにおいて，前記遮光部を構成する部材が，酸素，炭素及び窒素のいずれか１又は２以上を含むものであることを特徴とする構成とし，」（段落【００２９】）と構成３の態様を示し，「構成２又は３のように，半透光部又は遮光部を構成する部材を，酸素，炭素及び窒素のいずれか１又は２以上を含むものにすれば，これらの添加量を制御することによって両者の密着性を維持しつつ比較的簡単に所定の光透過率を得ることが可能となる。」（段落【００３１】）とその効果が記載されている。これらによれば，原出願の出願日前に，フォトマスクブランクにおいては，基板及び膜間での密着性を高くすることは周知の課題であり，その解決手段としてもＣｒに窒素を含有させることも知られ，窒素を含有した材料を選択したことにより奏する効果も当業者が予想できたものであるということができる。


()原告は，本願発明は，引用例において遮光膜の材質として例示されるもの3の中から，特定の材質（窒素を含有する材料）を選択したことにより，引用例に記載されない格別の効果を奏するものであるから，選択発明として新規性及び進歩性が認められるべきであると主張し，選択発明の要件を挙げる。しかしながら，仮に，選択発明の要件が原告の主張するものであったとしても，引用発明において，ＭｏＳｉＯＮで構成された半透明位相シフト膜ＸＹ上に窒素を含有した材料，特にＣｒＮ材料を積層することによる効果は，上記()のとおり，原出願の出願日当時の技術水準から予測される範囲内のも2のであり，たとえ，引用例に開示されていないとしても，「顕著な効果を奏する」ということはできず，原告が主張する要件を満たすものではないから，本願発明が引用発明に対して，選択発明を構成するということはできない。()原告は，審決が，「引用発明における実施例として『ＣｒＮ』と『ＣｒＯ4ＣＮ』を選択することも開示されている」（審決謄本４頁第６段落）としたことは誤りであるとして，引用例では，遮光層の材質が例示され，単に，積層した遮光層を構成する材料の組合せの可能性が示されているにすぎず，甲８文献の記載からも，引用例には，直ちに本願発明の構成が記載されているとは到底いえないものであると主張するが，理由がない。引用例には，半透明位相シフト膜上に「Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した合成物」によって遮光膜を形成することが明記されており，ＣｒＮ単層，ＣｒＯＣＮ単層を半透明位相シフト膜上に形成することを排除する記載も阻害する要因も記載されていないことから，複数の層を形成する場合に，ＣｒＮ若しくはＣｒＯＣＮを半透明位相シフト膜と接する層として選択できないとする理由はないし，引用例に図面で示されたものに限定して解釈することもできない。そして，甲８文献の記載は，ＣｒＮあるいはＣｒＯＣＮを使用することを阻害するものではなく，単に，金属薄膜としてＣｒが一般的であり，反射防止膜としてＣｒＯ膜を積層することが普通であったことを示すのみであるから，引用例の記載と何ら矛盾するものではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（拒絶理由通知の欠如）について
(1)原告は，審決は，引用例のみによって本願発明の進歩性を否定するのであれば，本件審判において，原告に対して，改めてその旨の拒絶理由を通知し，これに対する意見書の提出及び補正の機会を与えるべきところ，そのような拒絶理由通知をせず，原告に意見書及び補正書を提出する機会を与えないまま，引用例のみによって本願発明を拒絶したものであるから，審決には特許法１５９条２項に違反する手続上の瑕疵がある旨主張するので，本件出願に関する審査及び審判の経緯についてみると，以下のとおりである。ア審査官は，本件出願に対し，平成１４年１１月２０日付けで本件拒絶理由通知書（甲４）による拒絶理由通知をしたが，その通知書においては，本件出願が，適法な分割出願とは認められないとした上，補正前発明（補正前の請求項１に記載された発明）等の進歩性について，理由欄に以下の記載がある。
「１．この出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」
「請求項１に対して引用文献１～５
引用文献１には，ハーフトーン材料膜２上に形成された金属膜５が窒素を含有する構成が記載されている。
引用文献２には，部分透明層１１の上に形成された不透明層が窒素を含有する金属膜である構成が記載されている。
引用文献３には，半透明位相シフト膜の上に形成された遮光膜が窒素を含有する金属膜である構成が記載されている。（特に，公報第３頁右欄，段落【００１４】参照）
引用文献４には，半透光膜２の上に形成された遮光膜５の半透光膜側の層が窒素を含有する金属膜（ＣｒＮ膜３）である構成が記載されている。
引用文献５には，ハーフトーン材料層１１の上に形成された金属膜１２が窒素を含有する構成が記載されている。
・・・
請求項１～８に対して引用文献６
引用文献６は，本願の原出願の公開公報である。
引用文献等一覧
１．特開平８－１０１４９３号公報
２．特開平８－２７８６２６号公報
３．特開平８－３３４８８５号公報（注，引用例）
４．特開平１１－２４９２８３号公報
５．特開２０００－１８１０４９号公報
６．特開平１１－１５１３５号公報」
イ原告は，平成１５年２月１７日付けの本件補正により，補正前発明を本願発明のとおりに補正するとともに，その提出した意見書（乙１）において，本願発明は，原出願との関係で適法な分割出願であること，引用文献１ないし３のそれぞれにつき，その記載内容を掲げた上で，それらには，いずれも本願発明の特徴的構成が示されておらず，本願発明の課題や作用効果を示唆するような記載も存在しないこと，引用文献４ないし６は，適法な分割出願なので，先行技術文献となり得ないことなどを主張した。引用例（引用文献３）については，「ハーフトーン材料膜上に形成される遮光膜として，Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ又はこれらを積層した複合膜を採用できる」，「複合膜を採用する場合は，例えば，図１０及び図１１に示すような２層構造又は図１２に示すような３層構造とすることができる」との引用例の段落【００１４】及び図１０ないし１２の記載を指摘した上で，「ハーフトーン材料膜と接する層」が「窒素を含有する材料で構成したという構成」において本願発明の特徴的構成があるのに対し，引用例には，このような構成がなく，本願発明の課題や作用効果を示唆する記載もないなどとして，引用例に基づき当業者が容易に本願発明に想到し得たとはいえないと主張した。
ウ審査官は，平成１５年６月６日付けで拒絶査定をしたところ，その拒絶査定（甲５）には，以下の記載がある。
「この出願については，平成１４年１１月２０日付け拒絶理由通知書に記載した理由１によって，拒絶をすべきものである。


なお，意見書並びに手続補正書の内容を検討したが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせない。」
「備考
（１）分割の適法性について
・・・
したがって，本願は適法な分割出願であるとは認められず，出願日は遡及しない。
・・・
（２）上述のとおり，出願日は遡及しないから，引用文献４～６は，本願出願日前公知文献であり，先の拒絶理由１は解消されていない。なお，引用文献１～３には，ハーフトーン材料膜上に形成される金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で構成するとともに，ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成したという構成，また，ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成したことにより，密着度を向上させて金属膜の反りを防止する効果を奏することは記載されていないから，本願の発明の新規性，進歩性を否定するものではない。（当然に，引用文献１～３は，ハーフトーン材料膜上に金属膜を表面側から透明基板側に向かって段階的に及び／又は連続的にエッチングレートの異なる材料で構成することによって，エッチングレートが表面側から透明基板に向かうにしたがって段階的に及び／又は連続的に速くなるように設定する構成と，ともに，金属膜の透明基板側を窒素を含有する材料で構成したという構成に対しても，同様に，新規性，進歩性を否定するものではない。）」エ原告は，平成１５年７月３１日，本件審判の請求をし，同年１１月２７日，請求の理由を記載した手続補正書（乙２）を提出したが，同手続補正書には，原査定が取り消されるべき理由として，分割出願の適法性を主張した上，引用例（引用文献３）の記載内容について，以下の記載がある。「引用文献３の［００１４］及び図１１，図１２，図１３（注，図１０ないし１２の誤記と認められる。）には，『ハーフトーン材料膜上に形成される遮光膜として，Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ又はこれらを積層した複合膜を採用できる』点，並びに，『複合膜を採用する場合は，例えば，図１０及び図１１に示すような２層構造又は図１２に示すような３層構造とすることができる』との記載があります。
上記記載は，『ハーフトーン材料膜上に形成される遮光膜』として，『Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮの単層膜』又は『これらを積層した複合膜』を採用できること，そして，『複合膜』を採用する場合は，『図１０及び図１１に示すような２層構造又は図１２に示すような３層構造とする』ということであります。
本願発明は，『ハーフトーン材料膜上に形成される金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層（複合膜）で構成する』ものですので，引用文献３の場合の『Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮの単層膜』とは異なります。また，複合膜である点では，引用文献３に開示のものと同じですが，引用文献３の『複合膜』は，『１０，図１１，図１２』から明らかなように，いずれも『ハーフトーン材料膜と接する層』が『Ｃｒ』からなる層であり，本願発明のように，『窒素を含有する材料』ではありません。引用文献３には本願発明の特徴的構成が示されておりません。また，本願発明の課題（ハーフトーン材料膜との密着度向上等）や作用効果を示唆するような記載も一切存在しないことは明らかであります。」
オ審決は，上記第２の３()のとおり，本願発明は，適法な分割出願であ1り，原出願の出願日である平成９年６月２７日を本願発明の遡及する出願日とみなした上，本願発明が引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした。
()ところで，補正前発明の要旨は，上記第２の２(   )のとおり，「透明基板21と，この透明基板上に形成されたハーフトーン材料膜と，このハーフトーン材料膜上に形成された金属膜を有するハーフトーン型位相シフトマスクブランクにおいて，前記金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことを特徴とするハーフトーン型位相シフトマスクブランク。」というものであるところ，その記載の仕方からして，その特徴的な部分である「前記金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成した」点に進歩性があるとの構成となっていることが明らかである。
そこで，審査官は，本件拒絶理由通知書において，「前記金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成した」点に注目し，上記()アのとおり，引用文献１には，「ハーフトーン材料膜２1上に形成された金属膜５が窒素を含有する構成」，引用文献２には，「部分透明層１１の上に形成された不透明層が窒素を含有する金属膜である構成」，引用例（引用文献３）には，「半透明位相シフト膜の上に形成された遮光膜が窒素を含有する金属膜である構成」等がそれぞれ記載されているとし，引用文献６については，本願発明の原出願の公開公報であるとし，引用文献１ないし６のいずれにおいても，それぞれ補正前発明の上記構成と同様のものが開示されているとしているものである。


そうすると，本件拒絶理由通知書は，引用文献１ないし６に記載されたそれぞれの発明に基づいて補正前発明が進歩性を欠くものとしているのであり，引用文献１ないし６を組み合わせたものに基づいて補正前発明が進歩性を欠くものとしているのでないことが明らかというべきである。()原告は，平成１５年２月１７日付けで，補正前発明を本願発明のとおりに3補正した上，意見書において，上記()イのとおり主張し，これに対し，審1査官は，上記()ウのとおり，平成１４年１１月２０日付け拒絶理由通知書1に記載した理由１によって拒絶をすべきものであるとの拒絶査定をしたが，一方で，その備考欄に，「上述のとおり，出願日は遡及しないから，引用文献４～６は，本願出願日前公知文献であり，先の拒絶理由１は解消されていない。なお，引用文献１～３には，ハーフトーン材料膜上に形成される金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で構成するとともに，ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成したという構成，また，ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成したことにより，密着度を向上させて金属膜の反りを防止する効果を奏することは記載されていないから，本願の発明の新規性，進歩性を否定するものではない。（当然に，引用文献１～３は，ハーフトーン材料膜上に金属膜を表面側から透明基板側に向かって段階的に及び／又は連続的にエッチングレートの異なる材料で構成することによって，エッチングレートが表面側から透明基板に向かうにしたがって段階的に及び／又は連続的に速くなるように設定する構成と，ともに，金属膜の透明基板側を窒素を含有する材料で構成したという構成に対しても，同様に，新規性，進歩性を否定するものではない。）」と記載しており，上記記載によると，拒絶査定においては，引用文献１ないし３に対する関係では，拒絶理由が解消されたと述べているように読めないこともない。しかし，本件拒絶理由通知書において，引用例（引用文献３）の具体的記載として掲げた段落【００１４】には，「遮光膜としては，例えば，Ｃｒ（クロム），ＣｒＯ（酸化クロム），ＣｒＮ（窒化クロム），ＣｒＯＮ（窒化酸化クロム），ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した複合膜を採用できる。」と記載されているから，拒絶査定の上記「ハーフトーン材料膜上に形成される金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で構成する」ことが記載されていないとの記載部分が，引用例（引用文献３）に当てはまらないことは明らかである。
そうすると，拒絶査定における「引用文献１～３」が「本願の発明の新規性，進歩性を否定するものではない。」としたのは，少なくとも引用例（引用文献３）においては明白な誤りであったところ，原告においても，その誤りを優に把握し得るような誤記であったということができる。現に，原告は，平成１５年１１月２７日付けの本件審判の手続補正書において，引用例（引用文献３）の段落【００１４】及び図１０ないし１２の記載を指摘した上で，「ハーフトーン材料膜と接する層」が「窒素を含有する材料で構成したという構成」において本願発明の特徴的構成があり，引用例に基づき当業者が容易に本願発明に想到し得たとはいえないと主張しているのであって，拒絶査定における上記誤記にもかかわらず，原告は，引用例に基づき本願発明の進歩性を否定されたことを拒絶査定不服の理由の一つとし，引用例の技術内容を検討し，引用例との対比において，本願発明の進歩性が認められるとの主張をした。これに対して，審決は，正に，原告が審判請求において主張している「ハーフトーン材料膜と接する層」が「窒素を含有する材料で構成したという構成」において本願発明の特徴的構成があり，引用例に基づき当業者が容易に本願発明に想到し得たとはいえないとする点について判断をし，原告の主張を排斥したものである。
以上によれば，拒絶査定の備考欄の記載は，誤りを含むものではあったが，原告自身，拒絶査定の誤りを正しく理解し，審査官が引用例によって本願発明の進歩性を否定していることを前提にし，これをも拒絶査定不服の理由の一つとして審判請求をするとともに，引用例の技術内容を検討し，引用例との対比において，本願発明の進歩性が認められるとの主張をし，これに対して，審決は，引用例に基づいて本願発明の進歩性を否定しているのであって，このような審査及び審判の手続の全体の経緯に照らせば，審査官は，拒絶査定において，引用文献４ないし６のみならず，引用例（引用文献３）によっても本願発明の進歩性を否定していることが，原告においても十分理解し得たものというべきである。
ところで，特許法１５９条２項は，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には，同法５０条の規定を準用し，拒絶査定不服審判請求を不成立とする審決をしようとするときは，特許出願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならないこととしているが，同規定の趣旨は，審査手続において通知した拒絶理由によって出願を拒絶することは相当でないが，拒絶理由とは異なる理由によって拒絶するのが相当と認められる場合には，出願人が当該異なる理由については意見書を提出していないか又は補正の機会を与えられていないことが通常であることにかんがみ，出願人に対し改めて意見書の提出及び補正の機会を与えることにあるものと解される。そうすると，本件審判の段階において，改めて引用例に基づいて本願発明の進歩性を否定する旨の拒絶理由を通知して，出願人である原告に対し，意見書の提出及び補正の機会を与えなくても，原告に実質的な不利益は生じないということができるから，本件は，特許法１５９条２項にいう「拒絶査定不服の審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」には当たらないというべきである。
()原告は，本件拒絶理由通知書において，実際の出願日後の文献である引用4文献４ないし６が掲げられていることなどを挙げて，引用例との対比における補正前発明の進歩性を否定するという拒絶理由が示されていなかった旨主張する。


しかし，本件拒絶理由通知書において，補正前発明の進歩性を否定するものとして，引用例を含む原出願の出願日前の文献と原出願の出願日後の文献が掲げられていたとしても，そのことが，原出願の出願日前の文献である引用例に記載された発明のみによっては補正前発明の進歩性を否定することができず，引用例と原出願の出願日後の文献に記載された発明とを組み合わせて，初めて，補正前発明の進歩性を否定するができることを意味するものではない。原告の主張は，独自の見解であり，採用することはできない。また，原告は，拒絶査定の備考欄の記載に基づき，引用例単独での拒絶理由に対する意見書の提出及び補正の機会が与えられなかったこと，さらには，選択発明の主張や，それを補強するため特許請求の範囲を減縮する手続補正を行う機会を失ったことを主張し，さらに，審判合議体が，審査官において拒絶の理由とならないとしていた理由で進歩性を欠くと認定することが許されるのであれば，出願人は，審判請求に当たり，審査官がした自己に有利な判断の適否についてまで検討しなければならないこととなり，あまりにも理不尽であるなどと主張する。
しかし，上記(3)のとおり，拒絶査定の備考欄の記載を考慮したとしても，本件について，原告には，引用例単独での拒絶理由に対する意見書の提出及び補正の機会があり，現に，原告は，拒絶査定前に意見書を提出し，補正前発明を本願発明のとおりに補正しただけでなく，本件審判においても，引用例単独での拒絶理由に対して請求の理由を記載した手続補正書において意見を述べたのであり，また，原告は，上記審判請求において，現状の明細書の記載のまま進歩性を主張し続けるか，あるいは，補正をするかという局面において，前者を選択し，引用例の技術内容を検討し，引用例との対比において，本願発明の進歩性が認められるとの主張をしているのであるから，そのような選択をした責任は原告自らに帰すべきものであって，選択発明の主張やそれを補強するための補正を行う機会を奪われたとする原告の主張は失当というほかない。
さらに，原告は，本件審判段階の平成１５年１１月２７日付け手続補正書において，審決が引用した刊行物である引用例(引用文献３）についての意見を述べたことについて，これは，引用文献１ないし３は，本願発明の新規性，進歩性を否定するものではないとの拒絶査定における審査官の判断が，引用例（引用文献３）にも当てはまることを確認しているにすぎないとも主張するが，同手続補正書の上記(1)エの記載に照らし，原告が，該当部分において，引用例に基づく拒絶理由が解消していないことを前提とする主張をしていることは明らかであり，原告の上記主張も採用できない。(5)以上によれば，本件において，審決に特許法１５９条２項に違反する手続上の瑕疵が存在するということはできないから，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２取消理由２（相違点についての判断の誤り）について()原告は，審決が，本願発明と引用発明との相違点として認定した，本願発1明が「ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成」するのに対し，引用発明にはそのような構成が明示されていない点について，「引用発明において半透明位相シフト膜に接する層を窒素を含有する材料で構成することは当業者が容易に行うことができたものであり，本願発明の作用効果も引用刊行物（注，引用例）の記載から当業者が予測できる範囲のものである。」（審決謄本４頁第７段落）と判断した点の誤りを主張するので，以下，検討する。
()上記相違点に関連する記載として，引用例（甲３）には，以下の記載があ2る。
ア「透明基板の上に半透明位相シフト膜を積層して成るハーフトーン型位相シフトマスクにおいて，有効領域内の所定パターンの形状に半透明位相シフト膜を有し，有効領域外の外周部に形成された半透明位相シフト膜の上に遮光膜を設けたことを特徴とするハーフトーン型位相シフトマスク。」（【特許請求の範囲】【請求項１】）
イ「請求項１・・・記載のハーフトーン型位相シフトマスクにおいて，遮光膜がＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ，ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した膜であることを特徴とするハーフトーン型位相シフトマスク。」（【特許請求の範囲】，【請求項３】）
ウ「半透明位相シフト膜としては，例えばＭｏ・Ｓｉ系の材料，より具体的には，例えば化学記号ＭｏＳｉＯＮ（Ｘ，Ｙは整数）で表される材料ＸＹを用いることができる。また，ハーフトーン材料膜がＭｏ・Ｓｉ系材料で形成されるとすれば，遮光膜としては，例えば，Ｃｒ（クロム），ＣｒＯ（酸化クロム），ＣｒＮ（窒化クロム），ＣｒＯＮ（窒化酸化クロム），ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した複合膜を採用できる。複合膜を採用する場合は，例えば，図１０及び図１１に示すような２層構造又は図１２に示すような３層構造とすることができる。」（段落【００１４】）エ「図１は本発明に係るハーフトーン型位相シフトマスクの一実施例，特に，いわゆるレチクルマスクを示している。また，図２は図１におけるマスクの断面構造を示している。この位相シフトマスクは，図２に示すように，石英からなる透明基板１の上にＭｏＳｉＯｘＮｙの半透明位相シフト膜２ａを積層し，さらに半透明位相シフト膜２ａの上にＣｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＣＮ，またはこれらを積層した遮光膜１１ｂを積層することによって形成される。」（段落【００１７】【実施例】）オ「次にハーフトーン型位相シフトマスクの製造工程を図３に示す。まず，図３（ａ）に示すように，石英によって形成された透明基板１の上に，周知の成膜方法を用いて，Ｍｏ・Ｓｉ系の半透明位相シフト層２，Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ，ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した合成物によって形成された遮光層１１，そしてポジレジストによって第１レジスト層１４を形成した。」（段落【００１９】）


カ図１０ないし図１２には，遮光膜の実施例の部分断面構造を示す図が記載され，図１０は，ＣｒＯとＣｒの２層構造，図１１は，ＣｒＮとＣｒの２層構造，図１２は，ＣｒＯとＣｒＮとＣｒの３層構造である。上記によれば，引用例には，ハーフトーン材料膜の上部に，「Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ，ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した合成物」によって形成された遮光層（金属膜）を形成するシフトマスクブランクが記載されており，実施例として，図１０には，ＣｒとＣｒＯの２層構造，図１１には，ＣｒとＣｒＮの２層構造，図１２にはＣｒとＣｒＮとＣｒＯとの３層構造の積層が記載されている。
引用例において，「Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ，ＣｒＯＣＮ」を「積層」して用いる場合は，本願発明と同じく，｢金属膜を互いに異なる材料からなる複数の層で構成」するものであるところ，引用例に掲げられた５種の材料を用いて，複数の層を構成する場合，５種の材料をどのように選択するか，ハーフトーン材料膜に接する層の材料に何を用いるかに関し，引用例にその選択を限定する旨の記載はない。引用例の図１０ないし図１２も，「例えば」との語の後に説明されているように（上記ウ参照），組合せの例を示したものにすぎないことは明らかである。また，引用例には，特定の材料について，ハーフトーン材料膜に接する層の材料から排除する旨の記載はないのみならず，引用例に照らせば，それぞれの材料は単層の遮光層として使用できるのであるから，金属膜を複数の層で構成する場合，そこで掲げられている各材料につき，ハーフトーン材料膜に接する層に使用できない理由があると直ちには認められない。
()進んで，原出願の出願日当時における技術水準についてみると，乙４公報3には，「従来の位相シフトマスクは，上述の如く，透明ガラス基板上に設けた各層の材質が全く異なるため，膜の密着性が悪く，洗浄等により膜剥れを起こす問題があった。」（段落【０００４】）との記載がある。また，乙５公報には，「従来，クロムを主成分とする遮光性膜としては，基板との密着性やエッチング特性等に関する良好な品質を得るために，他の元素として窒素，酸素，あるいは炭素等を添加したものを用いている。」（段落【０００２】【従来の技術】），「フォトマスクブランクの遮光膜として用いる場合には，窒素ガスの含有率は０．１乃至０．３５であることが望ましい。なぜなら，窒素ガスの含有率が０．１以下では遮光膜と基板との密着強度が低く，また０．３５以上ではピンホールが発生しやすくなる等の問題があるためである（例えば，特公平４－１３３９号公報，特開昭６０－９１３５６号公報を参照）。しかしながら，（図１）に示したように上記の窒素ガス流量において，窒素ガス含有率を本の（注，「ほんの」の誤記と認める。）少し増加させただけでも，膜の内部応力は圧縮から引張りに急激に変化してしまう。」（段落【０００５】），「前記のように，窒化クロム膜の応力は結晶の形成の有無により大きく変化する。したがって，低応力の膜を安定して製造するためには，膜の結晶化を制御することが非常に重要になってくる。」（段落【００１１】），「尚，反射率を低減する等の目的で多層膜とする場合であっても，スパッタ成膜時の窒素の量に応じて応力は緩やかに変化するので，他の層の応力に応じて適宜遮光層の応力を選択することで，平面度の変化量を低減することが容易にできる。」（段落【００２２】）との記載がある。
さらに，乙６公報には，「ＳＯＧとクロムとは密着性に問題があり，ＳＯＧからクロムが剥離したり，あるいは，クロム上からＳＯＧが剥離してしまう可能性もある。」（段落【００２６】），「（構成３）構成１又は２のハーフトーン型位相シフトマスクにおいて，前記遮光部を構成する部材が，酸素，炭素及び窒素のいずれか１又は２以上を含むものであることを特徴とする構成とし」（段落【００２９】），「構成２又は３のように，半透光部又は遮光部を構成する部材を，酸素，炭素及び窒素のいずれか１又は２以上を含むものにすれば，これらの添加量を制御することによって両者の密着性を維持しつつ比較的簡単に所定の光透過率を得ることが可能となる。」（段落【００３１】）との記載がある。
上記記載を総合すると，原出願の出願日当時において，フォトマスクブランクにおける遮光膜について，基板及び膜間での密着性を高くすることが周知の課題となっており，その解決手段としてクロムを主成分とする遮光性膜に窒素，酸素，炭素を含有させることが試みられ，窒素を含有させる場合の長所短所も知られていたことが認められる。
この点について，作用効果の点に関してではあるが，原告は，乙４公報ないし乙６公報には，ハーフトーン材料膜上に金属膜が形成されたハーフトーン型位相シフトマスクブランクから，ハーフトーン型位相シフトマスクを作製する過程において，剥離膜及びハーフトーン材料膜ダメージによる位相シフト量が変化するという技術的課題については一切，記載されていないばかりか，クロムに窒素を含有する膜がハーフトーン材料膜ダメージを抑制する効果を有することについても記載されていない旨主張する。しかしながら，ここで問題としているのは，原告の主張するような具体的な技術ではなく，これらを捨象した原出願の出願日当時における技術水準がどうであったかを論じているのであるから，原告の上記主張は，失当というほかない。


原出願の出願日当時における上記のような技術水準を参酌すると，引用例において，「遮光膜としては，例えば，Ｃｒ（クロム），ＣｒＯ（酸化クロム），ＣｒＮ（窒化クロム），ＣｒＯＮ（窒化酸化クロム），ＣｒＯＣＮ又はこれらを積層した複合膜を採用できる。」との記載に接した当業者であれば，そこで掲げられている各材料のうちの「Ｃｒ（クロム），ＣｒＯ（酸化クロム），ＣｒＮ（窒化クロム），ＣｒＯＮ（窒化酸化クロム），ＣｒＯＣＮ」につき，これらをハーフトーン材料膜に接する層に使用することができないなどと考えることがあり得ないところである。したがって，引用例において，遮光層を積層とする場合，引用例の図１０ないし図１２に記載されるように，当業者は，まずＣｒ層を選択し，その表面にＣｒＯ膜などの反射防止膜を積層するのが通常というべきであり，引用例の実施例に遮光層を構成する材料として「ＣｒＮ」や「ＣｒＯＣＮ」が例示されていたからといって，直ちに本願発明の構成が記載されているとは到底いえないとする原告の主張が，採用できないことは，明らかである。
以上のとおり，引用発明においては，金属膜として，「Ｃｒ，ＣｒＯ，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ，ＣｒＯＣＮ」の５種の材料のうち，複数の材料を使用する発明が記載されているところ，遮光層について積層構造を採用した場合，例示された５種の金属のうち，どの金属を採用するか及びそれをどのように積層するか，その選択及び積層の順序については，適宜の選択事項というべきであり，上記５種の金属の材料のうち，ＣｒＮ，ＣｒＯＮ及びＣｒＯＣＮの３種が窒素を含有する材料である。そうすると，引用発明から，ハーフトーン材料膜と接する層を窒素を含有する材料で構成することは，引用発明で掲げられた材料が５種であり，そのうち３種が本願発明と同様の窒素を含有する材料であることに照らせば，当業者が容易に想到し得る程度のことであると認められる。
()原告は，本願発明は，金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材4料を窒素を含有する材料で構成したことにより，金属膜の結晶粒が密になり，ハーフトーン材料膜との密着度が高くなるとともに，金属膜の反りが防止されるという作用効果を奏するものであり，他方，引用発明は，本願発明とは技術的思想を異にするものであって，本願発明は，引用発明に開示されていない顕著な効果を奏し，選択発明として，新規性及び進歩性を有すると主張する。
そこで，まず，選択発明が認められる根拠として原告が主張する顕著な効果についてみると，本件明細書中には，確かに，「前述した課題を解決するための手段として，第１の手段は，透明基板と，この透明基板上に形成されたハーフトーン材料膜と，このハーフトーン材料膜上に形成された金属膜を有するハーフトーン型位相シフトマスクブランクにおいて，前記金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことを特等（注，「特徴」」の誤記と認める。）とするハーフトーン型位相シフトマスクブランクである。」（段落【００１８】【課題を解決するための手段】），「上述の第１又は第２の手段によれば，前記金属膜の少なくともハーフトーン材料膜と接する材料を窒素を含有する材料で構成したことにより，金属膜の結晶粒が密になり，ハーフトーン材料膜との密着度が高くなるとともに，金属膜の反りが防止される。」（段落【００２６】）との記載がある。
しかしながら，本件明細書の比較例１ないし３において，ハーフトーン材料膜と接する金属膜を窒素を含有する材料で構成しないのは，同金属膜をＣｒとする比較例１だけであるが（段落【００７６】），比較例１の効果等については，「そして，この比較例１においては，ハーフトーン材料膜の表面にダメージが発生し，そのために所望の位相差が得られないという不具合を生じた。これは，前記Ｃｒ膜とＣｒＮ膜のエッチングレートが，それぞれ１．５ｎｍ／ｓｅｃ，２．２ｎｍ／ｓｅｃであり，パターニングする際における，ハーフトーン材料膜と接するＣｒからなる第１金属膜のエッチングレートが，この第１金属膜上に形成されるＣｒＮからなる第２金属膜のエッチングレートよりも遅いことに起因するものと想定される。また，得られたハーフトーン型位相シフトマスクブランクについて引っかき試験を行なったところ，１００枚の試験片中８枚が，第１金属膜と第２金属膜との間で剥離が発生し，密着強度が不十分であった。」（段落【００７８】～段落【００８０】）との記載があるのみである。
以上によれば，そもそも，比較例１において，金属膜の結晶粒が密にならなかったこと，ハーフトーン材料膜との密着度が高くならなかったこと，金属膜の反りが発生したことが記載されていないのであるから，結局，本件明細書には，本願発明の構成をとることによって，原告主張の顕著な効果を奏することが記載されているとはいえない。