主文
１　本件訴えのうち，被告が平成１６年１月１６日付けで原告に対してした在留期間の更新を許可しない旨の通知の取消しを求める部分を却下する。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が平成１６年２月３日付けで原告に対してした在留資格の変更を許可しない旨の処分を取り消す。
(2)　被告が平成１６年１月１６日付けで原告に対してした在留期間の更新を許可しない旨の通知を取り消す。
(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告の答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，出入国管理及び難民認定法（以下「法」ともいう。）２条の２第２項を受けた別表第１の２に定める「技能」の在留資格をもって本邦に在留していた原告が，在留期間の更新を申請したところ，被告から申請どおりの内容では許可できない旨の通知（以下「本件不更新通知」という。）を受けたため，出国準備を目的とする在留資格に変更することを内容とする申請内容変更申出書を提出し，これによって被告から在留資格を「特定活動（５月）」に変更するとの許可を受けたが，その後，在留資格を元の「技能」に変更する許可を申請したところ，被告から同申請を許可しない旨の処分（以下「本件在留資格変更不許可処分」という。）を受けたため，選択的に本件不更新通知ないし本件在留資格変更不許可処分の取消しを求めた抗告訴訟である。１　前提事実（争いのない事実のほか証拠により明らかに認められる事実）
(1)　当事者
原告は，１９７０年（昭和４５年）１月５日生まれのインド国籍を有する男性である。
被告は，法６９条の２，法施行規則（以下「規則」ともいう。）６１条の２第６号及び第７号により，法２０条３項の在留資格の変更許可及び法２１条３項の在留期間の更新許可についての法務大臣の権限の委任を受けた者である。
(2)　原告の入国及び在留資格等の経緯
ア　原告は，法務大臣から，在留資格「技能（１年）」とする在留資格認定証明書の交付を受け，平成１１年１２月７日，入国審査官から上陸許可を受けて，成田空港から本邦へ上陸した（乙５）。
イ　原告は，平成１２年１１月２２日，被告に対して，在留期間の更新を申請したところ，被告は，平成１３年１月２２日，原告に対して，１年の在留期間の更新を許可した（乙５）。
ウ　原告は，同年１２月４日，東京入国管理局長野出張所長に対して，在留期間の更新を申請したところ，同所長は，平成１４年１月２３日，原告に対して，不許可の通知をした。そこで，原告は，同年２月６日，同所長に対し，在留資格変更を申請し，同所長は，同日，原告に対して，在留資格を「短期滞在（９０日）」へ変更することを許可した（乙５）。
エ　その後，原告は，２度にわたり，被告から在留期間（各９０日）の更新を受けたが，同年９月３日，東京入国管理局長に対して，在留資格の変更を申請し，同局長は，同年１０月１０日，在留資格を「技能（１年）」へ変更することを許可した（乙５）。
(3)　被告による処分の経緯
ア　原告は，平成１５年９月３日，被告に対して，在留期間の更新の許可を申請した（申請番号名就Ｅ－０３－１９６６３号。以下「本件更新申請」という。）ところ，被告は，平成１６年１月１６日，原告が提出した資料等からみて「技能（Skilled　Labor）」の在留資格に該当する活動を行うことに係る十分な立証がなされているとは認められず，在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められないため，申請どおりの内容では許可できないが，申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば，申請内容変更申出書を提出されたいとの内容の本件不更新通知をした（甲３，乙１，２）。イ　上記通知を受けた原告は，同日，被告に対して，本件更新申請を「出国準備を目的とする在留資格の変更許可申請」に変更するとの申請内容変更申出書を提出したところ，被告は，同日，原告の在留資格を「特定活動（５月）」とする変更許可処分（以下「本件資格変更許可処分」という。）をした（乙６）。
ウ　原告は，平成１６年２月２日，被告に対して，在留資格を「技能」に変更する旨の申請（以下「本件資格変更申請」という。）をしたところ，被告は，同月３日付けで，これを許可しない旨の本件在留資格変更不許可処分をした（甲１，２，乙７，８）。
２　本件の争点
(1)　本案前の争点－本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益の有無(2)　本案の争点－本件在留資格変更不許可処分の適法性の有無
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（本案前の争点－本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益の有無）について
（被告の主張）
ア　訴えの利益の喪失について
行政処分の取消しの訴えは，当該処分により権利又は法律上保護された利益の侵害を受けた者が，その処分の取消しにより上記権利ないし利益を回復することを目的とするものであり，その権利ないし利益の回復可能性が皆無となった場合には，当該処分が取り消されたとしても，もはや権利ないし利益を回復することはできないから，かかる場合には処分取消しの訴えの利益を欠くというべきである（昀高裁判所昭和５７年４月８日第一小法廷判決・民集３６巻４号５９４頁参照）。
イ　「在留資格」及び「在留期間」の性質
法及び規則によれば，本邦に上陸する外国人は，一定の在留資格をもって本邦に在留するものとされる（法７条１項２号）が，この在留資格は，在留期間と一体不可分のものであって，在留資格を決定する場合には，必ずその在留資格に対応する在留期間が定められることとなっている（法２条の２第１項及び第３項，規則３条及び別表第２，法９条１項及び３項，２０条並びに２１条）とともに，上陸，在留資格変更，在留期間更新のいずれの許可においても，在留資格，在留期間は１個のみ記載することとされている（法６９条，規則７条１項，法２０条４項，２１条４項）。


そして，既に在留資格（及びこれに対応する在留期間）を有する外国人が，在留期間経過後も適法に在留するためには，現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けるか（法２１条），在留資格の変更を受ける（法２０条）ことが必要とされている。これらの規定からすれば，法及び規則は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新許可を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格と，それに伴う１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有したり，終期の異なる数個の在留期間を有することを許容していないものと解される。
ウ　本件不更新通知の取消しの訴えの利益
原告は，本件不更新通知を受けた後，自らの意思をもって，出国のための準備を理由として在留資格の変更申請をし，在留資格を「特定活動」，在留期間を「５月」とする本件資格変更許可処分を受けているのであるから，原告の昀終の在留資格が「特定活動」，在留期間「５月」であることは明らかである。
そうすると，本件不更新通知後に原告から提出された申請内容変更届出書に基づいて被告がした本件資格変更許可処分により，原告の在留資格は「特定活動」に変更された以上，現時点で本件不更新通知が取り消されたとしても，原告に対してそれ以前の在留資格である「技能」としての資格をもって在留期間の更新の許可を受ける余地はないというべきである。
このことは，「現に有する在留資格を変更すること」のない（法２１条１項）在留期間更新の性質からみて明らかであり，かつ，このように解したとしても，原告は，変更された在留資格及び在留期間を前提として，改めて従前の在留資格への在留資格変更申請をすることができるのであるから，その利益を不当に害することにはならない。したがって，原告には本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益はない。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
被告ないし法務大臣は，在留期間の更新許可申請に対して不許可とした場合に，その申請者から訴訟を起こすなどと苦情を言われると，その申請者が本邦に在留することは「不法滞在」といいながら，それを帳消しにする手法だとして，後日さかのぼって「短期滞在」への在留資格変更許可申請と短期滞在の在留期間更新の許可申請とを出させ，さらに「技能」への在留資格変更の許可申請を出させ，それらを一挙に「許可」することにより，在留資格を認めてきた。それを今になって，原告は任意の意思に基づいて出国準備を目的とする在留資格の変更許可申請に変更するための申請内容変更申出書を提出したと殊更主張するのは，従前と１８０度異なるものであって，納得できない。
(2)　争点(2)（本案の争点－本件在留資格変更不許可処分の適法性の有無）
について
（被告の主張）
ア　判断基準
在留資格を有する外国人は，その者の有する在留資格の変更を受けることができるが，法務大臣は，当該外国人が提出した文書により，在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り，これを許可することができる（法２０条１項，３項本文）。すなわち，まず，①当該外国人がこれから行おうとする活動が，法が定める在留資格の類型に該当するか否か（在留資格該当性）を判断し，在留資格該当性が認められる場合には，②この在留資格該当性を除くその他の諸般の事情，すなわち国内の治安と善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定などの国益維持，当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲などを考慮した上で，専門的，政治的見地から在留資格の変更を認めるのが相当であるか否かを判断することになる。
このように，法は，我が国に在留する外国人の在留資格の変更につき，その許否を法務大臣の裁量にかからしめているのであるが，これは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，また受け入れる場合にいかなる条件を付すかは，当該国家が自由に決定することができるとされていること，憲法上，外国人は我が国に入国する自由を保障されているものではないことはもちろん，在留の権利等を保障されているものでもないこと（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）に由来する。したがって，法務大臣の裁量権の行使としてされた在留資格の変更申請の許否の判断が違法となるのは，被告の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提として，上記判断の基礎とされた重要な事実に誤認があるなどにより上記判断が全く事実の基礎を欠くかどうか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くことなどにより上記判断が社会通念上著しく妥当性を欠いていることが明らかであり，法務大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はその裁量権を濫用した場合に限られる。
イ　「技能」によって行うことのできる活動
(ア)　在留資格相互の調整の問題について
上記(1)でも述べたとおり，法は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格とそれに対応する１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有することを許容していない。
したがって，外国人が本邦において行おうとする活動が複数の在留資格の特徴的な活動を含んでいる場合，問題となる在留資格相互の調整という問題が生じ得る。そして，このような問題につき，法は一定の場合，調整規定を置いているが，このような規定がない場合には，問題となる活動の性質・性格や，これらを踏まえた相互関係等を勘案し，また，資格外活動許可を受けない限り収入を伴い，又は報酬を受ける資格外活動を行ってはならない旨を定める法１９条１項との関係を考慮しつつ，問題となる在留資格による活動の範囲を決することとなる。
(イ)　「技能」の在留資格と「投資・経営」の在留資格の相互関係についてａ　「技能」の在留資格により許容される活動の範囲「技能」の在留資格は，「本邦の公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」をいい（法別表第１の２），また，法７条の委任により，在留資格についての具体的な審査基準を定めた「出入国及び難民認定法第７条第１項第２号の基準を定める省令」（以下「上陸審査基準」という。）は，「申請人が次のいずれかに該当し，かつ，日本人が従事する場合に受ける報酬と同等額以上の報酬を受けること」とし，そのうちの一つに「１　料理の調理……に係る技能で外国において考案され我が国において特殊なものについて１０年以上の実務経験……を有する者で，当該技能を要する業務に従事するもの」とする。


このような法及び規則から把握できる，「技能」の在留資格に対応する活動の特徴は，長年の実務経験によって習得し得る熟練した技量を必要とする業務に従事する活動である。そして，このような活動の特徴や法１９条１項との関係を勘案するならば，「技能」の在留資格により許容される活動には，経営判断といった要素を含んだ活動は想定されていないというほかない。
ｂ　「投資・経営」の在留資格により許容される活動の範囲他方，「投資・経営」の在留資格は，「本邦において貿易その他の事業の経営を開始し……てその経営を行」う等の活動をいい（法別表第１の２），また上陸審査基準は，これにつき「１　申請人が本邦において貿易その他の事業の経営を開始しようとする場合には，次のいずれにも該当していること」とし，その基準として「イ当該事業を営むための事業所として使用する施設が本邦に確保されていること，ロ　当該事業がその経営又は管理に従事する者以外に２人以上の本邦に居住する者（法別表第１の上欄の在留資格をもって在留する者を除く。）で，常勤の職員が従事して営まれる規模のものであること」としている。
そして，法や規則から把握できる，在留資格「投資・経営」に対応する活動の特徴は，経営判断を含む事業経営活動であるということができる。
もっとも，経営の実態として中小規模の事業の場合には経営者が経営等の一環として，当該経営に係る業務に従事することはよくみられることを勘案すると，在留資格「投資・経営」に対応する活動には，経営者が当該経営に係る事業活動に従事することも含まれていると解される。
ｃ　小括
そうすると，外国人が飲食店を経営し，かつ，その調理活動にも従事するためには「投資・経営」の在留資格が必要であり，「技能」の在留資格ではこのような活動を行うことはできない。
ウ　本件在留資格変更不許可処分の適法性
以下に述べるとおり，①原告のこれまでの在留期間中の活動状況を踏まえると，原告が今後行おうとする活動が事業経営活動に該当するものであることが想定されたことから，「技能」の在留資格該当性を認めることができなかったばかりか，②そもそも，本件資格変更申請当時の原告の在留資格が出国準備を前提とする「特定活動」であった等の事情から，「在留資格の変更を適当と認める相当な理由」を認めるに至らなかった。
(ア)　本件不更新通知の経緯
本件更新申請に関する被告担当者の審査において，名古屋市○○区○○○丁目○○番○○号所在のインド料理店「Ａ」（以下「本件店舗」という。）の賃貸借契約書における借主が原告名義であること，原告が平成１５年４月２１日に名古屋市千種保健所から飲食店営業等の許可を得ていること，上記賃貸借契約における原告の連帯保証人であるＢ（以下「Ｂ」という。），本件店舗の販売促進物品の製作に携わったＣ（以下「Ｃ」という。），及び本件店舗の改装等に携わったＳ（以下「Ｓ」という。）らから，原告は本件店舗を経営しているなどの情報提供を受けたこと，本件更新申請時に提出された原告を被用者とし，同人の実弟であるＴ又は同人が代表取締役となって設立（平成１５年７月１４日）された有限会社Ｆ（以下「本件会社」という。）を雇用主とする雇用契約書は３通も存在し，それ自体不自然である上に，その作成過程にも疑義があることが明らかとなった。したがって，被告は，原告の在留資格が「技能」であるにもかかわらず，原告が本件店舗の経営活動を行っており，それゆえ，今後も本件店舗で原告が行おうとする活動もこれと同様の経営活動であるとみられたことから，法２条の２，別表第１の２の在留資格「技能」によって行うことのできる活動（「本邦の公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」）に該当するとは認められないと判断して，平成１６年１月１６日，原告に対して本件不更新通知をしたものである。エ　本件在留資格変更不許可処分における被告の判断の適法性上記１(3)イの本件資格変更許可処分の後，原告は，本件店舗において調理師として就業することを理由として，本件資格変更申請をし，理由書や雇用契約書等の資料を提出した。
しかし，これらの資料自体の信用性に疑義があった上，理由書には，原告が本件店舗の経営に関与していることを自認する旨の記載もあり，さらには，Ｂから提供された同人から原告に対する保証料支払請求事件に関する名古屋簡易裁判所の和解調書の内容は，原告が本件店舗を経営していることと整合していた。
したがって，被告は，原告が従前本件店舗の経営活動に従事していたこと，本件資格変更申請も原告が経営していた本件店舗での就業を理由とするものであることなどの事情から，今後，原告が在留資格「技能」に該当する活動を行うと認めるに足りる十分な立証がされているとはいえないと判断した。そして，これに併せて，原告の在留資格が出国準備のための特定活動という短期期限付きの在留資格であったことなどを勘案して，被告は，本件在留資格変更不許可処分を行ったものである。以上によれば，本件在留資格変更不許可処分における被告の判断が全く事実の基礎を欠き，あるいは，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，被告に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はその裁量権を濫用したとはいえない。
オ　原告の主張に対する反論
なお，原告は，本件店舗の経営は，Ｔないし本件会社によって行われていたのであって，原告が本件店舗の経営に従事していたのではない旨主張する。
しかし，Ｔの代行として本件店舗の開業準備行為をする必要があったとしても，原告自身の名義で本件店舗の賃貸借契約を締結したり，飲食店営業等の許可を取る必要はないこと，Ｂが本件店舗の賃貸借契約の連帯保証人を辞するため新たな連帯保証人を立てる必要が生じた際，原告は賃貸仲介業者に対して本件会社を連帯保証人とすることを提案していること，原告は，元々，Ｂの経営する店舗を手伝っていたものであるが，本件店舗の賃貸借契約を締結するに当たり，自分の店を持ちたいという希望を表明していたこと，販売促進物の製作や本件店舗の造作・改装等を依頼するに当たって，原告が主体的に関与していること，原告が本件店舗の経営をしていることを隠ぺいするため賃貸借契約書を改ざんしていることなどに照らすと，原告の主張は理由がない。
（原告の主張）
ア　「技能」の在留資格該当性
原告は，１９８０年代の後半からインドにおいてインド料理のコックをしており，「技能」の在留資格で本邦へ入国した後，平成１１年１２月から岐阜県○○市所在のＧにて，平成１３年６月から長野県所在のＨにて，平成１４年８月から東京都港区所在のＩにて，それぞれコックとして勤務してきた。


そして，原告は，平成１５年７月２８日，原告の実弟Ｔが経営し，インド料理店の経営を主目的とする本件会社に雇用され，本件店舗の料理長兼食品衛生責任者として勤務していたものである。
そうすると，原告について「技能」の在留資格があるのは当然のことである。
イ　被告の主張に対する反論
(ア)　インド料理店「Ａ」の経営主体について
被告は，本件店舗の賃貸借契約書の借主欄に原告の名前があることなどをあげつらって，「技能」の在留資格がないと主張する。しかし，原告は，Ｔないしは本件会社からの依頼を受け，その資金を使って本件店舗の賃貸借契約を締結するなどの開業準備行為をしたにすぎず，その際，当初は自己の名義で行っていたが，本件会社が設立された後は，同社名義で行ってきた。したがって，これらの開業準備行為は，本件会社の計算に基づき，原告がその業務を先行して行ったものにすぎない。このような活動をしたからといって，技能の資格が消滅するものではない。
(イ)　「技能」の資格該当性について
ａ　「公私の機関との契約に基づいて」という要件について在留資格の一つである「技能」が「公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」だとしても，「公私の機関との契約に基づいて」いない場合，すなわち個人経営の店舗においてインド料理の調理をする業務に従事する活動が「技能」に該当しないとはいえない。
ｂ　「技能」の資格で行い得る活動について
被告は，インド料理店のコックないしシェフは，「技能」の資格で本邦に在留することが許可されているのであるから，厨房で調理することだけが許され，客から飲食代金を受け取ったり，食材等を注文・購入したり，店舗を賃借したり，内装工事をしたり，飲食店営業許可を受けるような店舗の営業に関する行為は一切許されないと考えているものと思料される。
しかし，日本の飲食店では，調理師が自ら１人だけで，あるいはわずかの従業員を使い，自ら調理業務をこなしながら，店舗の営業に関する行為をしている例が多数ある。インド料理店であっても，同種の規模のものの存在が許されるのであれば，コックが店舗の営業に関する行為をすることは当然であり，何ら違法ではない。被告の本件在留資格変更不許可処分は，非現実的かつ狭あいな考えに基づくものである。
ウ　裁量権の逸脱・濫用
被告は，Ｂら原告を快く思っていなかった者らの悪意に満ちた誹謗中傷に惑わされ，過去に２度までも「技能」の在留資格を認められていた原告に対して，本件更新申請を不許可としたもので，他のコック（例えば原告の弟であるＴ）と全く異なる取扱いをするもので，その裁量権を逸脱し，濫用するものである。
その上で，被告は，原告に対して，在留資格を「特定活動」とする申請内容変更申出をそそのかして本件資格変更許可処分をしたものであるが，上述のように，本件更新申請の不許可は裁量権の範囲を著しく逸脱したものであるから，特定活動から技能への本件資格変更申請は，法２０条３項ただし書所定の「やむを得ない特別な事情」に基づくものとして，許可されるべきであり，被告がこれを認めないのは裁量権の逸脱・濫用にほかならない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本案前の争点－本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益の有無）について
(1)　訴えの利益の有無を判断する前提として，本件不更新通知が抗告訴訟の対象となる行政処分性を有するかについて判断するに，一般に，行政処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法令によって認められているものを指す（行特法１条の処分に関する昀高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）ところ，その判断は，必ずしも形式にこだわらず，その内容に即して客観的，実質的になされるべきものである。
ところで，前記第２の１(3)によれば，本件不更新通知は，「申請どおりの内容では許可できません」との文言に続けて，「申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば，別紙の申出書を提出して下さい。」との文言が記載されているところ，ここにいう別紙の申出書とは，新たな申請書ではなく，当初の申請の内容を変更することを示す「申請内容変更申出書」の形式を採用しており，かつ，この「申出」に対する応答として，本件資格変更許可処分が行われた事実が認められ，これらによれば，本件不更新通知は，一見すると，自らの意思で当初の申請を取り下げた上，新たな内容の申請を行うことを勧告ないし促すものにすぎないと見られなくもない。
しかしながら，本件不更新通知は，原告のした本件更新申請に対応したものであると考えられること，その作成主体は被告であって，法２１条３項の処分を行う権限を有していること（６９条の２，規則６１条の２第７号），上記申請を許可できない旨の判断とその理由が確定的に示されていることなどを考慮すると，客観的，実質的には本件更新申請に対する不許可処分とみることができ，したがって，上記の行政処分性を肯認するのが相当である。
(2)　そこで訴えの利益の有無について判断するに，一般に，行政処分の取消しの訴えは，当該処分により法律上の権利又は利益の侵害を受けた者が，その処分の取消しにより上記権利ないし利益を回復することを目的とするものである。したがって，当該処分が取り消されたとしても，当該権利ないし利益の回復の可能性が皆無となった場合には，もはや訴えの目的を達成することができないから，かかる場合における処分取消しの訴えは，その利益を欠くというべきである。


そして，法及び規則によれば，本邦に上陸しようとする外国人は，一定の在留資格を有することの審査を受けなければならず（法７条１項２号），本邦に在留する外国人は，特別の規定がある場合を除き，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人が取得し又は変更に係る一定の在留資格をもって本邦に在留するものとされている（法２条の２第１項）。また，在留資格を決定する場合には，必ずその在留資格に対応する在留期間が定められることとなっていること（法２条の２第１項及び第３項，規則３条，同別表第２，法９条１項及び３項，２０条４項，２１条４項），上陸，在留資格変更，在留期間の更新のいずれの許可においても，在留資格，在留期間は，１個のみ記載することとされていること（法６９条，規則７条１項，２０条６項，２１条４項），既に在留資格（及びこれに対応する在留期間）を有する外国人が，在留期間経過後も適法に在留するためには，現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けるか（法２１条），又は在留資格の変更を受ける（法２０条）ことを必要とすることなどに照らすと，在留資格は，これに対応する在留期間と常に一体不可分に観念されるべきものであることが明らかである。そうすると，法及び規則は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新許可を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格と，それに対応する１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有したり，終期の異なる数個の在留期間を有することを許容していないものと解される。
したがって，ある在留資格に基づいて在留期間更新の申請をした者が，その不許可処分を受けた後，他の在留資格への変更許可申請をし，その変更許可処分を受けたときは，後者の処分に重大かつ明白な瑕疵があって無効というべき特段の事情が存しない限り，これと抵触する従前の在留資格に基づく在留期間更新申請は一応その目的を達したとみなされるべきであり（本邦に在留する外国人は，規則３条，別表第２の定める在留期間内といえども，特定の在留期間の付与を要求する権利を有するものではなく，希望する在留期間を下回る在留期間の更新許可がなされた場合においても，その取消しを求める訴えの利益が存しないことにつき昀高裁判所平成８年２月２２日第一小法廷判決・集民１７８号２７９頁参照），法務大臣もそのような二重の在留資格を与えることはできない（仮に，法務大臣が，何らかの事情によって，既に有効な在留資格を与えていることを看過し，二重の在留資格を与えた場合には，後になされた在留資格授与処分が当然無効の瑕疵を帯びるというべきである。）と解される。そうだとすると，仮に，従前の在留期間更新不許可処分が判決によって取り消されたとしても，これによって，同不許可処分後の申請に基づいてされた在留資格の変更許可処分が当然に違法，無効となると解する根拠はないから，被告としては判決の理由に沿った新たな在留期間更新許可処分をすることができず，従前の在留資格は完全に失われて復活する余地がないといわざるを得ない。したがって，上記不許可処分を取り消す利益を喪失したというべきである。
この点については，従前の在留期間更新不許可処分が判決によって取り消されれば，行訴法３３条１項所定の拘束力の効果として，これと整合しない在留資格の変更許可処分を取り消すことによって，上記矛盾は解消できるとの見解もある。しかしながら，後者の処分は，前者の処分と相結合して一つの効果の発生を目指すもの，あるいは前者の処分と共に一連の手続を構成し，共通の違法事由を内包するもの，さらには前者の処分と表裏の関係にあるものといったように，前者の処分との間に法律上の牽連関係・依存関係が存在するものではなく，あくまで在留資格の変更の許可を求める申請に対する応答として行われた別個独立の処分であるから，不整合処分として取消義務の対象となるものとは解し難く，上記の見解は採用できない。
そして，以上のことは，他の在留資格を取得後に，再度在留資格の変更を申し立てたもののこれが許可されなかったため，在留資格を失った場合も同様であると解される。
(3)　これを本件についてみるに，前記第２の１(3)によれば，原告は，平成１５年９月３日，本件更新申請を行ったところ，平成１６年１月１６日，被告から，申請どおりの内容では許可できないが，申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば，申請内容変更申出書を提出して下さいとの本件不更新通知を受けたこと，そのため，被告に対して，本件更新申請を「出国準備を目的とする在留資格の変更許可申請」に変更するための申請内容変更申出書を提出したこと，被告は，同日，在留資格を「特定活動」，在留期間を「５月」（在留期限は平成１６年２月３日）とする本件資格変更許可処分を行ったこと，被告は平成１６年２月３日，本件在留資格変更不許可処分をしたこと，以上の事実が認められる。そうすると，原告の在留資格は，本件不更新通知後，自らの意思により，「技能」から「特定活動」に変更されたものであり，現時点で本件不更新通知が取り消されたとしても，原告が従前の在留資格で在留期間の更新の許可を受ける余地はないというべきであるから，本件訴えのうち本件不更新通知の取消しを求める部分は，訴えの利益を欠く不適法なものといわざるを得ない。
(4)　なお，原告は，被告（ないし法務大臣）が在留期間の更新不許可処分を行った場合，その申請者から訴訟を起こすなどと言われると，さかのぼって「短期滞在」への在留資格変更許可申請及び「短期滞在」の在留期間更新の許可申請並びに「技能」への在留資格変更の許可申請を提出させ，それらを一挙に「許可」することにより，在留資格を認めてきたにもかかわらず，今回の被告の措置は，従前と１８０度異なるものであって，納得できない旨主張する。原告の上記主張の趣旨は必ずしも明確ではないが，平等原則違反ないし信義則違反を指摘するものと善解することができる。しかしながら，本件全証拠によっても，被告が殊更原告のみを不利益に取り扱い，あるいはその信頼を裏切って，前記本案前の主張をしているとは認められないので，上記主張は採用できない。
２　争点(2)（本案の争点－本件在留資格変更不許可処分の適法性の有無）に
ついて
(1)　在留資格変更不許可処分の適法性の判断基準
ア　法２０条１項は，在留資格を有する外国人は，その者の有する在留資格の変更を受けることができることを定めているところ，同条２項は，手続要件として，当該外国人は，法務省令で定める手続によって，法務大臣（法６９条の２，規則６１条の２第６号によって，入国管理局長に委任されている。以下，同じ。）に対し，同変更を申請しなければならないことを，また，同条３項本文は，実体要件として，在留資格の変更の申請があった場合には，法務大臣は，当該外国人が提出した文書により在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り，これを許可することができることを定めている。


実体要件である上記の「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由」の具体的意義・内容については，法によって明らかにされていないが，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，当該国家が自由に決定することができるものとされ，したがって，憲法上，外国人は我が国に入国する自由を保障されているのではないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求し得る権利を保障されているものではないと解されていることを考慮すると，上記要件の具備の有無についての判断は，外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の目的である国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持の見地に立って，申請者の申請事由の当否のみならず，当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲など諸般の事情を総合的に勘案して的確に行われなければならないから，このような多面的専門的知識を要し，かつ，政治的配慮も必要とする判断については，国内及び国外の情勢について通暁し，常に出入国管理の衝に当たる法務大臣の広汎な裁量にゆだねられているといわざるを得ない。したがって，当該判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠くか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くことによりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであると認められる場合に限って，当該判断は裁量権の範囲を逸脱し又は濫用するものとして違法となると解される（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。
イ　もっとも，外国人からの在留資格の変更申請を許可するか否かの判断は，論理的に分析すると，①当該外国人が在留資格の変更後に行うことを予定している活動が，変更申請に係る在留資格の類型に該当するか否か（以下「在留資格該当性」という。）の判断と，②その他の諸般の事情を考慮し，在留資格の変更を認めるのが相当であるか否かの判断の二つから成り，両者が肯定されて初めて許可処分を受けられると考えられるところ，①の判断は，基本的には事実認定に属するものであるから，法務大臣の広汎な裁量権の対象となるのは，厳密には②の判断に限られると解するのが相当である（このことは，認定された事実をどのように評価すべきかの問題が，②の判断に含まれることを否定するものではない。）。
そして，在留資格該当性の判断に当たっては，申請者の提出資料に表れた在留資格変更後における申請者の活動予定だけでなく，申請者のこれまでの在留期間中の活動実績等を踏まえて，真に変更申請に係る在留資格の類型に該当する活動を行う意思を有しているかという推認を行うことは避けられないというべきである。
(2)　在留資格「技能」により許される活動の範囲
そこで，本件における在留資格該当性の判断の前提として，在留資格「技能」がどのような活動を想定しているかについて検討する。法別表第１の２によれば，在留資格「技能」によって本邦において行うことができる活動は「本邦の公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」とされ，また，規則３条及び同別表第２によれば，在留期間は３年又は１年と定められている。また，上陸審査基準によれば，「法別表第１の２の表の技能の項の下欄に掲げる活動」の基準として，「申請人が次のいずれかに該当し，かつ，日本人が従事する場合に受ける報酬と同等額以上の報酬を受けること。１　料理の調理又は食品の製造に係る技能で外国において考案され我が国において特殊なものについて１０年以上の実務経験（略）を有する者で，当該技能を要する業務に従事するもの（後略）」とされている。法別表第１の２にいう「公私の機関」とは，事業主体性を有する団体又は個人を指すと解すべきであるから，ここにいう「契約」とは，そのような事業主体を雇用主とする雇用契約ないし事業主体がその目的を達成するために一定の事項を依頼する委託契約などが想定されているというべきであり，かつ，公私の機関との契約に「基づいて」との文言からは，自らが事業主体となって行う活動ではなく，従属的な立場で当該事業に従事することを要すると解される。このことは，平成元年法律第７９号による改正前の出入国管理及び難民認定法４条１項１３号の在留資格（本邦で専ら熟練労働に従事しようとする者）が，平成元年法律第７９号の施行によって，在留資格「技能」とみなされたという沿革からも，裏付けることができる。
そうすると，在留資格「技能」においては，事業の経営判断という要素を含む活動を想定していると考えることは困難である。(3)　本件資格変更申請が許可された場合に原告が予定している活動の「技
能」該当性
ア　認定事実等
前記前提事実に証拠（乙１０ないし１５，１６及び１７の各１・２，２１ないし２４，２６ないし３２）及び弁論の全趣旨を総合すると，下記の事実を認めることができる。
(ア)　本件店舗の賃貸借契約の締結の経緯及び仲介業者担当者の認識等原告は，平成１５年４月２０日，株式会社Ｊの仲介により，インド料理店の開設のため，Ｋとの間で，本件店舗を賃料月額２１万円，賃貸期間平成１５年４月２１日から平成１７年４月２０日までとする賃貸借契約を原告名義をもって締結し，Ｂは，同契約に基づく原告の債務を連帯保証した（乙１０，２６）。
原告は，上記賃貸借契約を締結するまでに，株式会社Ｊの本社事務所に５回ないし６回訪れているところ，同社の担当者Ｌに，「自分の店を持ちたいので良い物件はないか。」と告げていたほか，終始，自分１人で立地条件や店の広さなどを確認したり，家賃や保証金等の契約に当たっての重要事項を他の人に判断を仰ぐことなく自分で決定していたことなどから，Ｌは，原告が本件店舗の実質的な経営者であると認識していた（乙２２）。


なお，後記(エ)のような事情で，Ｂが原告の連帯保証人を辞退したいとの意思を表明したことから，原告は，平成１５年１１月１４日，Ｋとの間で，本件店舗を賃料月額２１万円，賃貸期間平成１５年１２月１日から平成１７年１１月３０日までとする賃貸借契約を（再）締結し，Ｍが同契約に基づく原告の債務を連帯保証した（乙１４）。(イ)　飲食店業の営業許可名義及び電気・ガスの契約名義原告は，平成１５年４月２１日付けで，名古屋市千種保健所長から，本件店舗に係る飲食店営業の許可を受けていたが，同年７月２９日付けで本件会社に対して本件店舗に係る飲食店営業が許可されるや，同年８月１日，上記保健所長に対し，原告を営業者とする営業許可について廃業届を提出した（乙１１の１・２，１３）。もっとも，本件店舗に係る都市ガスの供給契約及び電気供給契約は，いずれも原告名義で締結されている（乙２７，３０）。
(ウ)　原告名義の郵便貯金口座の状況
平成１５年１月から平成１６年４月９日までの間，Ｔの郵便貯金口座と推測される口座から原告名義の郵便貯金口座に対して合計１６５万３０００円が送金され，逆に，Ｔの郵便貯金口座と推測される口座から原告名義の郵便貯金口座に対して合計１０７万０２００円が送金されているが，いずれも送金の時期及び金額に規則性は認められないため，給料などの経費の支払のための送金や毎月の売上金の送金とは判断できない（乙３１，３２）。
そうすると，Ｔからの原告への送金は，その時々に必要となった資金の援助にとどまっていたものと推認される。
(エ)　Ｂの認識等
Ｂは，名古屋市千種区○○でインド料理店「Ｎ」を経営する者であるが，平成１４年の秋ないし年末ころ，原告が同人の遠い親せきに当たる同店の料理長を訪れたことから，原告と面識を持つようになり，平成１５年２月５日から同年３月２７日までの間，同店で勤務していたコックの一時帰国の際には，原告を同店の店員として雇っていた。Ｂは，同年２月ころ，原告から自分の店を持ちたいので協力してほしいと言われ，また，原告の親せきである「Ｎ」の料理長からも相談に乗ってあげてほしいと懇願されたことから，原告に協力することとした。
原告は，本件店舗の賃貸借契約を締結するに当たり，Ｂに対し，保証委託料月額１０万円の支払と引き換えに，同契約について連帯保証人となることを申し入れたので，Ｂはこれに応ずることとした。なお，原告は，本件店舗の場所を決定する際に，Ｂ及び「Ｎ」の料理長とは相談をしたが，それ以外にだれか他人に相談したり判断を仰ぐことはなかった。また，Ｂが「自分の店を持つのだから夢を持ってやりなさい。」と励ましの言葉をかけたところ，原告は，本件店舗の名称を，他の者に相談することなく，「夢」を意味するヒンディー語の「Ａ」と決定した。
その後，Ｂは，本件店舗の経営状況を原告に尋ねても一切回答がなかったこと，平成１５年８月までの間の保証委託料６０万円のうち２０万円しか支払わなかったことから，同月ころ，原告に対して連帯保証人を辞退する意思を示し，また，Ｂは，原告から何ら連絡がなく，保証委託料も支払われなかったことから，本件店舗での営業を止めさせるために，同年１１月６日ころ，本件店舗の出入口の鍵を取り替えた。
さらに，Ｂは，原告に対し，未払の保証委託料の支払を求めて支払督促を申し立て，その後通常訴訟に移行したところ，平成１６年１月２６日，原告との間で，原告がＢに対して４０万円を８回分割で支払うことを骨子とする訴訟上の和解が成立した。
なお，Ｂは，原告が自分の店を持ちたいと話していたこと，不動産の賃貸借契約を原告名義で締結したこと，営業に関する重要事項を１人で決めていたこと，保証委託料の請求の裁判に原告自ら出廷してきたこと，本件店舗について他に責任者がいると聞いたことはないこと，原告が本件店舗を自分の店と言っていたことなどから，本件店舗の経営者は原告であると認識している（乙１０，１４，１５，２１，２３）。
(オ)　Ｃの認識等
Ｃは，平成１５年４月ころ，原告とは面識がなかったものの，Ｂから頼まれて，本件店舗開店のための店内ポップのデザイン一式を作成することとした。Ｃは，原告が開店前でお金がないと泣きついてきたため，原告の言い値である１０万円で店内ポップを作成することとした。しかし，原告は，Ｃに対して，事前の打合せで確認したこととまるで違うことを言って，何度もやり直しを命じた。
Ｃは，本件店舗のお金と原告自身のお金との区別をしないなどのことから，原告が本件店舗の経営をしていたと認識していた（乙１６の１・２）。
(カ)　Ｓの認識等
Ｓは，平成１５年３月中旬ころ，原告から，本件店舗を出店するための改装の依頼を受けた。原告は，本件店舗の設備配置の決定や建材の選定について，他の者から指示・注文を受けることがなかったほか，Ｓに対し，自分が本件店舗の社長であると告げていた。また，原告は，同年４月１０日に，Ｓが本件店舗の改装工事に着手した後，見積りに記載がない部分について改装を希望したり，自分のイメージと違うから代えてほしいと言ったが，他の者から指示を受けることはなかった。
Ｓは，以上のようなことから，原告が本件店舗の経営者であることに間違いないと認識していた。
なお，原告は，Ｓに対して，見積代金１３６万５３８８円及び追加工事９万円の合計１４５万５３８８円について，４月７日から同年５月３０日までにかけて１１５万５０００円を，同年１１月２０日に３０万円を支払った（乙１７の１・２，２９）。
(キ)　Ｏの認識等
Ｏは，本件店舗に対して酒類を卸売している株式会社Ｐの実質的経営者であるが，Ｂからの紹介で，本件店舗に酒類を納入するようになった。Ｏは，原告から自分がオーナーとして本件店舗を始めたと聞かされたこと，原告との間で商品等の細かい打合せを行い，原告が決定をしていたこと，看板屋とのやりとりもすべて原告が行っていたことなどから，原告が本件店舗のオーナーであると認識していた。なお，株式会社Ｐと原告との間には１度も金銭上のトラブルもなく，現在も取引が続いている（乙２８）。
(ク)　Ｑへの原告の発言


原告は，平成１５年１０月ころ，Ｑ（原告のかつての雇用主であって，平成１４年３月６日及び５月２９日の在留期間更新許可申請時の身元保証人）に対し，「自分が経営する店について，不動産屋と大家から出ていけと言われている。せっかく自分で店を出したのに，ここで出ていかなければならなくなるとすべてがパーになる。」と告げた上で，本件店舗の賃貸借契約の連帯保証人になってほしいと依頼した。
なお，Ｑは，原告に対し１０万円ほどのお金を貸したまま返済を受けていないが，今では返済の見込みがないものとあきらめている（乙２４）。
以上の事実認定に関し，原告は，被告が「原告を快く思っていなかった者らの悪意に満ちた誹謗中傷に惑わされ」た旨主張し，Ｂらの供述調書等の信用性を争っているので，その認定理由についてふえんするに，なるほど，Ｂ，Ｃ及びＳは，原告との間で金銭的なトラブル等を抱えていたことから，原告を快く思っていないことは想像に難くなく，特に，Ｂについては，原告のために奔走したにもかかわらず裏切られたとの思いを抱いていることは容易に推認し得るところであり，かかる事情にかんがみれば，Ｂ，Ｃ及びＳの提出に係る陳述書ないしＢ及びＳの供述調書については，信用性を慎重に吟味する必要性がある。しかし，Ｂ，Ｃ及びＳが原告に敵意を抱いていたとしても，金銭的なトラブル等に直接関係する部分はともかく，本件店舗の準備にどの程度原告が関与していたかの点について殊更に虚偽を述べる必然性は認め難いこと，かかる金銭トラブルのないＬ及びＯも，原告が本件店舗の経営者であると認識していることなどに照らせば，上記の陳述書ないし供述調書のうち，本件店舗の営業についての原告の関与状況に関する核心部分についての信用性を疑う根拠はないというべきである。
イ　本件在留資格変更不許可処分時の本件店舗の経営者(ア)　上記認定事実によれば，原告名義で本件店舗に関する賃貸借契約やガ　ス・電気の供給契約等が締結されたこと，当初は原告名義で食品衛生法上の営業許可を受けたこと，物件の選定，店名の決定，改装の間取りの決定，メニューの決定の際に原告がＴに相談した形跡がないこと，Ｌ，Ｂ，Ｃ，Ｓ及びＯは一致して原告が本件店舗の経営者であると認識していたこと，原告はＱに対して本件店舗は自分が出した店と発言していたこと，Ｔから原告への送金はせいぜい資金援助にとどまっていたこと，以上のとおり要約することができる。これらの事実を総合すれば，本件在留資格変更不許可処分の際に，本件店舗の実質的経営者は原告であると認めるのが相当である。(イ)　この点につき，原告は，本件店舗を経営していたのはＴないし本件会社であると主張し，①証人Ｒの証言及び原告作成の書面（甲５の１）には，これに沿う部分があるほか，②本件更新申請の際に被告に提出された雇用契約書３通（乙１８の１ないし３）及び本件資格変更申請の際に被告に提出された雇用契約書１通（乙２０）には，いずれも雇用される労働者が原告である旨の記載があり，また，③本件資格変更申請の際に被告に提出された「建物賃貸借契約書（事業用）」（乙２５）には，借主の「氏名」欄に記入された原告の署名の下の「電話」欄に本件会社の記名印が押捺されている。
そこで，まず①について検討するに，証人Ｒは，原告が身柄を拘束される前の金銭管理の状況や本件会社との金銭のやりとりの状況を直接には知らないと証言しており，原告の供述のみを根拠にして証言したにすぎない。そして，証人Ｒは，Ｔに雇用されているなどと主尋問において証言するにもかかわらず，この裏付けとなる客観的な書証は一切提出されていないことにかんがみると，同人の証言をもって原告の主張を認めることはできない。また，甲５の１は，Ｔに契約のことを頼まれ全面的に任されたなど，原告の主張に沿う内容となっているが，Ｂにコンサルタント料（保証委託料）を支払っていたのがＴという裏付けはないほか，また，Ａの収入はＴと店長が管理していると記載されているが，証人Ｒは原告が身柄を拘束されるまでの金銭管理の状況等を直接には知らないと証言しており，甲５の１の内容をたやすく採用することはできない。
次に②について検討するに，まず，これらの雇用契約書は作成日付，雇用主等について記載が異なっている。すなわち，a乙１８の１の雇用契約書の作成日付は平成１５年４月２０日であり，雇用主欄には本件会社の記名印の捺印があるが，雇用契約書の頭書きには，雇用主がインド料理Ａ事業主Ｔである旨の記載があり，b乙１８の２の雇用契約書の作成日付は平成１５年４月２０日であり，雇用主欄にはインド料理の店Ａの記名印の捺印とＴの署名があり，c乙１８の３の雇用契約書の作成日付は平成１５年７月１３日であり，雇用主欄には本件会社の記名印の捺印があり，d乙２０の雇用契約書の作成日付は平成１５年７月２８日であり，雇用主欄には本件会社の住所・名称・代表者名が不動文字で印刷され，本件会社の代表取締役印が捺印されている。
一般に，同一の労働者について作成日付ないし雇用主の異なる雇用契約書を複数作成するのは不自然であるところ，上記のように記載内容が異なる契約書が４通も作成されていることについて原告は合理的な理由を何ら説明していない。また，乙１８の１の雇用契約書は，雇用者が本件会社であるが，作成日は同社の設立日である平成１５年７月１４日の３か月近く前の平成１５年４月２０日となっていることから，少なくとも平成１５年４月２０日に作成されたものとは考えられない。さらには，乙２０が平成１５年７月２８日に作成されたのであれば，本件更新申請の際に提出することが可能であるのに，これが提出されなかったことについて，原告は何ら合理的な理由を説明していない。


判　決　要　旨
被告人　　甲
主　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中７００日をその刑に算入する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，静岡市葵区ａｂ番地に主たる事務所を置く社会福祉法人Ａの理事長であり，同法人が運営する指定介護老人福祉施設「Ｂ」の施設長として同施設の業務全般を
統括していたものであるが，
第１　平成１２年４月１日施行の介護保険法に規定する介護給付費を詐取しようと企て，
同施設の事務長であるＣらと共謀の上，
１　同年３月１３日ころ，真実は前記「Ｂ」に配置する医師は非常勤医師１名であったのに，常勤医師１名及び非常勤医師１名を配置する旨虚偽の記載をした介護給付費算定に係る体制等に関する届出書を静岡県健康福祉部長寿健康総室介護保険室に提出し，同室長らをして常勤医師配置加算の要件を充足しているものと誤信させて静岡県知事の承認決定を受け，同室から保険者である静岡市が介護給付費の請求・支払等の業務を委託している静岡県国民健康保険団体連合会に対してその旨通知させた上，別表１記載のとおり（別表１省略），平成１２年５月５日ころから平成１３年４月８日ころまでの間，前後１１回にわたり，常勤医師が配置しているかの
ように装い，
２　前記「Ｂ」に併設した短期入所生活介護事業所「Ｅ」の定員を２０名として短期入所生活介護事業者の指定申請書を中部健康福祉センターに提出した上，短期入所生活介護を実施する旨の記載をした介護給付費算定に係る体制等に関する届出書を静岡県健康福祉部長寿健康総室介護保険室に提出し，静岡県知事の承認決定を受け，同室から前記連合会に対してその旨通知させていたが，真実は，前記事業所の入所者数が常時前記定員を超過していたのであるから，短期入所生活介護費を請求するに当たって，指定居宅サービス介護給付費単位数表の所定単位数に１００分の７０を乗じて得た単位数を用いて減額計算をして請求しなければならないのに，別表１記載のとおり，平成１２年５月５日ころから平成１３年４月８日ころまでの間，前後１１回にわたり，前記事業所の入所者数が前記定員を超過して
いないかのように装い，
３　前記「Ｂ」に管理栄養士を配置し，適時・適温の食事提供を行う旨の介護給付費算定に係る体制等に関する届出書を中部健康福祉センターに提出し，静岡県知事の承認決定を受けた上，静岡県健康福祉部長寿健康総室介護保険室から前記連合会に対してその旨通知させ，基本食事サービス費について１日につき入所者１人当たり２１２０円を請求する旨申請していたが，真実は，平成１２年１２月２１日以降，管理栄養士を配置していなかったのであるから，基本食事サービス費については１日につき入所者１人当たり１９２０円を請求すべきであったにもかかわらず，別表１記載のとおり，平成１３年２月８日ころから同年４月８日ころまでの間，前後３回にわたり，管理栄養士を配置しているかのように装い，前記社会福祉法人Ａの事務所に設置された前記連合会とオンライン接続されているコンピュータ端末機を使用するなどし，同連合会を介し，静岡市に対し，常勤医師配置加算を計上した介護給付費，前記減額計算をしないままの短期入所生活介護費及び１日につき入所者１人当たり２１２０円とする基本食事サービス費をそれぞれ支払うよう請求し，静岡市保健福祉部介護保険課長ほか１名をして，前記各請求が正しくなされているものと誤信させ，よって，別表１記載のとおり，平成１２年６月２３日（前記３については平成１３年３月２３日）から平成１３年５月２５日までの間，前後１１回（前記３については前後３回）にわたり，静岡市による常勤医師配置加算負担分合計７３２万４９３１円，短期入所生活介護費合計５６０４万２１９１円及び基本食事サービス費合計１６５６万３５７０円を含む介護給付費合計６億２７万６６０２円を静岡市等から前記連合会に支払わせた上，情を知らない同連合会係員をして，静岡市葵区ｃｄ番ｅ号Ｈ信用金庫Ｉ支店の社会福祉法人ＡＦ理事長甲名義の普通預金口座に同額を順次振込入金させ，もってそれぞれ人を欺いて財物を交付さ
せた
第２　介護保険法に規定する介護給付費を詐取しようと企て，前記Ｃらと共謀の上，前記「Ｂ」に併設した短期入所生活介護事業所「Ｅ」の定員を２０名として短期入所生活介護事業者の指定申請書を中部健康福祉センターに提出した上，短期入所生活介護を実施する旨の介護給付費算定に係る体制等に関する届出書を静岡県健康福祉部長寿健康総室介護保険室に提出し，静岡県知事の承認決定を受けていたところ，真実は，同所の入所者数が常時前記定員を超過していたのであるから，短期入所特例措置により静岡市に対し短期入居生活介護費を請求するに当たって，指定居宅サービス介護給付費単位数表の所定の単位数に１００分の７０を乗じて得た単位数を用いて減額計算をして請求しなければならないのに，別表２記載のとおり（別表２省略），平成１２年８月１５日ころから同年１２月１５日ころまでの間，前後５回にわたり，前記定員を超過していないかのように装い，静岡市葵区ｆ町ｇ番ｈ号静岡市保健福祉部介護保険課において，同課係員に対し，前記減額計算をしない所定単位数を計上した被保険者Ｊほか１８名の介護保険居宅介護（支援）サービス費支給申請書３８通を提出して短期入所生活介護費を支払うよう請求し，同課長をして，前記各請求が正しくなされているものと誤信させ，よって，同年１１月１３日から平成１３年３月１日までの間，前後５回にわたり，情を知らない同市役所係員をして，短期入所生活介護費合計３９４万６１４０円を含む居宅介護サービス費合計４８０万１８０８円を前記Ｈ信用金庫Ｉ支店の社会福祉法人ＡＦ理事長甲名義の普通預金口座に順次振込入金させ，もってそれぞれ人を欺いて財物を交付さ
せた


第３　平成１３年９月２２日ころから平成１４年７月１４日ころまでの間，静岡市ａｂ番ｉ前記Ａ敷地内において，静岡市水道局長管理に係る水道水約１万４５７２立方メートル（料金約２９５万９２０円相当）を前記Ａ所有の受水槽に流し込み窃取した第４　前記社会福祉法人Ａの理事兼「Ｂ」及び「Ｅ」の副施設長として経理事務を担当していた妻のＫとともに，当時新聞等で介護給付費を不正に受給しているなどと報道されていたことから，早晩Ｋともども警察に逮捕されてしまうなどと考えて将来を悲観していたところ，平成１４年９月１日，静岡県庵原郡ｊ町もしくは同郡ｋ町から山梨県南巨摩郡ｌ町及び同郡ｍ町に向かう普通乗用自動車内等で，Ｋから「死ぬなら首を吊って死ぬとか，毒を飲んで死ぬとか，車の排気ガスで死ぬとかしたいね」などと言われ，これを受けて，被告人が運転する上記乗用車の助手席にＫが同乗し，同車ごと山道から谷底に転落して心中する方法を提案して，これを合意した上，同日午後５時３０分ころ，上記ｍ町ｎｏ番地国有林ｐ先林道において，助手席にＫを乗車させた上記乗用車を運転して同女もろとも同車を崖から約５５メートルにわたって転落させ，よって，そのころ，同所において，Ｋを脾破裂による腹腔内出血により死亡
させ，もって，同女の嘱託を受けて同女を殺害した
ものである。
（争点に対する判断）
第１　弁護人の主張
弁護人は，（１）判示第１の１の事実については，被告人は，Ｌ医師（以下「Ｌ医師」という。）が自宅でＢのために仕事をする時間も勤務時間に含まれ，常勤医師の条件を満たしているものと誤解していたのであるから，被告人には違法性の意識がない，（２）判示第１の２及び判示第２の各事実については，①定員超過の場合には７割しか介護給付費を請求できないとの介護保険法の規定（以下「減算規定」ともいう。）は，定員を超過した違反者に３割分の制裁金を課していることと同じであり，何ら弁明の手続もないまま不利益を課すものであるから，憲法３１条に違反して無効である，②そうでないとしても，被告人は，本件当時，同規定の存在を知らなかったから，詐欺の犯意がなく無罪である，（３）判示第１の３の事実については，①被告人は，管理栄養士が不在であることは認識していたが，積極的に管理栄養士が配置されているように装ったことも，配置を前提とする加算請求を指示したこともないから，詐欺の犯意も行為もなく無罪である，②仮に詐欺罪が成立するとしても，その範囲は管理栄養士が配置されている場合に請求できる金額との差額である１人１日あたり２００円分にすぎない，（４）判示第４の事実については，①同様の事案については，これまで検察官は起訴してこなかったものであるから，本件は検察官が公訴権を濫用して差別的に被告人を起訴したものというほかなく，本件公訴は棄却されるべきである，②そうでないとしても，自殺自体は罪とならないところ，本件は２人が１つの行為で一緒に自殺しようとしたものであって，１人の自殺行為と区別すべき理由がなく，また，仮にＫが生き残った場合には，共謀共同正犯の理論からするとＫについて承諾殺人ないし嘱託殺人罪に問うことになるがこれはいかにも不合理であることに照らしても，本件は承諾殺人ないし嘱託殺人の犯罪構成要件には該当しないとみるべきであるから無罪である，③本件は，違法性が著しく軽微なものであるから，可罰的違法性がなく無罪である，④本件のように，嘱託殺人ないし承諾殺人の実行行為者自身も，殺されることを嘱託あるいは承諾している者と同じように，追い詰められて死を望み，死を選択しているような極限状況にあって，しかも，自殺行為が相手を殺す行為でもあるというような場合においては，１人の自殺と同様に嘱託殺人ないし承諾殺人の実行行為者について嘱託殺人ないしは承諾殺人の行為に及ばないことを期待することはできず，非難可能性もないから無罪である，⑤仮に犯罪が成立するとするならば，承諾殺人罪ではなく，嘱託殺人罪に該当するとみるべきである旨，それぞれ主張する。
そこで，以下に順次検討する。
第２　常勤医師配置加算分の詐欺について（争点（１））１　弁護人が主張するように，仮に被告人がＬ医師が常勤医師の条件を満たしているものと誤解していたものとすれば，被告人には詐欺の犯意を欠くものといわざるを得ないが，前記の関係証拠によると，被告人が，Ｌ医師が常勤医師の条件を満たしていないことを十分分かった上で常勤医師配置加算の請求をしていたことは明らかであるから，弁護人の主張は理由がない。
２　すなわち，前記関係証拠によれば，次の事実が認められる。（１）　介護保険法（平成１２年４月１日施行）によれば，１週間に３２時間以上施設で勤務する医師を常勤医師とし，これを配置することによって，施設は，常勤医師配置加算規定の適用を受けこれを受給することができる。（２）　被告人は，平成１２年４月１日付けで，平成４年１０月ころから施設の嘱託医をしていたＬ医師との間で，同医師が実際に勤務可能な，１日３．５時間以上を勤務時間とする覚書書を取り交わす一方で，常勤医師配置加算規定の適用を受けるために，事務長のＣ（以下「Ｃ」という。）に指示するなどして，平成１２年３月１３日ころまでに，Ｌ医師の勤務時間が１日８時間，１週間に５日間であるとの内容虚偽の常勤医師雇用契約書（同年４月１日付け）を作成して，同医師の記名押印を得るとともに，さらに，県の担当者から，常勤医師配置加算規定の適用を受けるには，常勤医師１名のほかに，非常勤医師１名が必要である旨指摘されたことから，これまたその実体が全くないにもかかわらず，「公休日の２日間は代替医師としてＭ医師が４時間勤務とする」旨を上記常勤医師雇用契約書に記載し，かつＣをして，Ｍ医師から医師免許証の写しの交付を受けさせて，これらを添付し，常勤医師１名及び非常勤医師１名を各配置している旨の介護給付費算定に係る体制等に関する届出書を静岡県に提出した。
平成１３年についても，Ｌ医師との契約内容は，１日３．５時間以上とすることで変わりがなかったが，１日８時間，１週５日間の勤務であるかのような内容虚偽の常勤医師雇用契約書（同年３月３１日付け）を作成して，これにも同医師の記名押印を得ている。
（３）　Ｌ医師は，実際にも，上記覚書書に基づき，平成１２年度は１か月約７０時間，平成１３年度は１か月約９０時間ほど施設において勤務していたが，これは常勤医師配置加算規定の要件を満たすものではなかった。


なお，被告人は，平成１３年４月，Ｌ医師に対して，同月の勤務時間が上記覚書書で定めた勤務時間に満たなかったことを指摘して，それを遵守するように求めたことがあった。
（４）　被告人は，Ｌ医師の勤務時間について，職員にタイムカードを２枚用意させ，１枚には実際の勤務時間を記録させるとともに，もう１枚には１日の勤務時間が８時間程度になるように職員に記録させたり，コンピューターを管理していた職員に指示して勤務時間のデータを改ざんさせたりしていた。これらの事実関係によれば，被告人において，Ｌ医師の勤務実態が介護保険法に定める常勤医師の基準を満たしていないことを認識していたことは，明らかである。３　もっとも，弁護人は，前記第１の（１）のとおり主張し，被告人も，Ｌ医師の施設内での診療時間は３時間程度であるが，同医師から「その後自宅でカルテの作成等の事務処理をしており，それを合算すれば常勤医師としての勤務時間を満たしている。この点については県に対して事前に確認している」と聞いていたため，同医師が常勤医師としての条件を満たしていると信じていた旨述べている。しかし，Ｌ医師は，上記のような事実はなかったと明確に否定しており，被告人の意を受けて，上記内容虚偽の常勤医師雇用契約書（平成１２年４月１日付け）にＬ医師の押印を受けるなどした事務長のＣも，Ｌ医師や被告人からそのような話を聞いたことはなく，同医師が常勤医師の条件を満たしていないことを認識していた旨明確に証言しているところである。そもそも，常識的に考えても，被告人の上記供述は，極めて不合理であるし，また，もし被告人が述べるとおりであるとすれば，上記のようにＬ医師の施設での勤務時間を実際以上のものに装う必要は全くなかったはずである（この点について，被告人は，Ｌ医師が自宅における勤務時間を明らかにしなかったため，施設での勤務時間だけで常勤医師の要件を満たすようにせざるを得なかった旨弁解しているが，同医師が本当に被告人に前記のようなことを言ったのであれば，被告人から求められて，自宅における勤務時間を明らかにしないなどということはあり得ないところであるし，Ｃは，Ｌ医師に自宅での勤務時間を明らかにしてもらうようにとの指示を被告人から受けたことはなかったと明言しているところである。）。
さらに，弁護人は，（ア）Ｌ医師側の都合で常勤の勤務時間を満たすことができなかったものであり，被告人は，もっと長時間勤務してくれる医師を探すことができたにもかかわらず，それをすることなくＬ医師を雇っていたのであるから，これは同医師の上記説明を信じたものと考える以外にない旨，また，（イ）被告人は，Ｌ医師に常勤医師配置加算規定の適用による受給額より多額の報酬を支払っていたのであり，しかも，年々施設内での勤務時間が増加しても，同医師の報酬は同額であったものであるから，これらの点からも，被告人が常勤の意味につき施設内での勤務時間だけを考慮に入れていたのではないことが窺われる旨主張する。しかし，（ア）については，被告人が別の医師を探すことなく，Ｌ医師を雇用し続けたことが，同医師から上記のような説明があって被告人がこれを信じていたことを推認させる関係にあるものでもなく，（イ）についても，被告人が常勤医師の勤務時間につき同医師の自宅での勤務も考慮に入れられるものと考えていたことに直ちに結び付くものでもない。
以上検討したとおり，被告人の上記供述は信用できず，弁護人の前記主張は理由がない。
第３　短期入所生活介護費の詐欺について（争点（２））
１　憲法違反の主張について（①の主張）
介護保険制度は，市町村に居住する一定年齢以上の者などの法定の要件を満たす者を被保険者とし，市町村等を保険者として，被保険者の要介護状態等に関して必要な保険給付を行うものであり（介護保険法１条以下），短期入所生活介護サービスに関していえば，市町村等が被保険者に対し，サービスに要する費用の９割を短期入所生活介護費として支給するものであるところ，被保険者が指定居宅サービス事業者からサービスを受けたときは，市町村等は被保険者が事業者に支払うべき短期入所生活介護費を，被保険者に代わり事業者に支払うことができるとされていることに基づき，通常は，事業者が直接保険者である市町村等に短期入所生活介護費を請求して市町村等からその支払いを得るというものである。そして，支払われる生活介護費は，介護サービスの内容に照らして金額に差違があり，サービスの質が充実している場合はそれだけ支払われる金額も多くなるが，サービスの質が低下した状態にある場合にはその分支払われる金額が少なくなるという仕組みになっているものであり，本件で問題となっている短期入所者の定員超過の場合における，介護給付費につき定員内にある場合の額の７割までしか支払いを受けられない旨の規定（減算規定）は，介護サービスの内容が質的に低下することに応じた基本的な給付額の定め自体にほかならず，特定の者に義務を課し，またはその権利を制限する処分でないことは極めて明白である。したがって，減算規定につき，弁明の手続等が定められていないからといって，憲法３１条に違反するなどといえないことは明らかである。
弁護人の主張は，理由がない。
２　詐欺の犯意がないとの主張について（②の主張）
（１）　前記関係証拠によれば，次の事実が認められる。①　被告人が施設長をするＢの定員は１２０名であり，Ｅの定員は２０名である。しかるに，Ｅでは，平成１２年４月ころから平成１３年３月ころまでの間，１日あたり約１２人から２３人程度の定員超過の状態にあった。②　施設長は，従業者の管理，業務の実施状況の把握その他の管理を一元的に行うとともに，従業者に対し指揮命令を行うべき立場にある（指定介護老人福祉施設の人員，設備及び運営に関する基準（平成１１年３月３１日付け厚生省令第３９号）第２２条）。ところで，被告人は，そもそも，父名義の土地を用地として提供したり，設立資金として金融機関からＫ名義で約１億３０００万円を借り入れて寄附したりして，上記施設を運営する社会福祉法人Ａを立ち上げた上，平成５年７月からその理事長に就任し，平成１０年７月からはＢ及びＥ（以下，これを併せて単に「Ｆ」ともいう。）の施設長に就任していたものである。そして，被告人は，介護保険制度が始まる前から，入所者の生活相談員のＮや処遇部長であったＯに対して，定員の２倍である４０名程度まで短期入所者を受け入れるように指示し，これら定員外の者を「フリー」と呼称して，１人１日あたり５０００円の施設利用料を徴収するなどしていたものであるが，平成１２年４月から介護保険制度が開始されてからもこの状態は変わらなかったばかりか，Ｎに命じて，介護給付費関係の書類はもちろん，監査などの際に提示する予定の書類における入所人員の記載を全て定員内に収まるように書き替えさせるなどしていた。


また，被告人は，平成１３年６月１２日の静岡県と静岡市の合同の実地指導の際には，定員を超えて短期入所者を受け入れている事実が発覚しないように，Ｏに指示して，入所者１６人くらいを静岡市内の温泉施設に連れ出させるとともに，定員数を超えるベッドを居室から駐車場に運び出してビニールシートで覆って隠させるなどし，同年７月１３日の静岡市の検査の際にも，同様にして入所者１０人くらいを連れ出させるなどしていたものである。さらに，被告人は，同年９月１０日に静岡県と静岡市が合同で抜き打ち監査を実施しようとした際には，監査の実施を頑強に拒み，警察官が駆けつけるまでの騒ぎとなったが，結局これを拒み通したものである。
③　しかして，被告人は，上記のとおり，短期入所者の定員を超過している事実を知悉しながら，Ｎらに指示して，別表１記載のとおり，平成１２年５月５日ころから平成１３年４月８日ころまでの間，前後１１回にわたって，前記連合会を介し静岡市に対し，７割の減額計算をしないまま短期入所生活介護費を請求して，合計５６０４万２１９１円の支払を受け，また，同様にして，別表２記載のとおり，平成１２年８月１５日ころから同年１２月１５日ころまでの間，前後５回にわたって，短期入所特例措置により，静岡市に対し，７割の減額計算をしないまま短期入所生活介護費を請求して，合計３９４万６１４０円の支払を受けた。④　ところで，介護保険制度が開始される直前ころの状況として，静岡県等では，介護保険の導入にあたり，施設の経営者等を集めるなどして介護保険制度の説明会を催しており，被告人自身もＫやＣなどとともに，何回となくこれに出席している。平成１２年３月１６日には，静岡県が，各施設における介護保険の給付請求事務担当者等を集めて静岡市内で，介護保険指定事業者説明会を開催し，「Ｆ」からは，被告人の指示で，ＰとＱが出席した。その会においては，県の担当者は，「全国介護保険担当者会議資料」を配布してこれに基づいて説明をし，短期入所者の定員超過の場合の７割請求（減算規定）については，上記資料の該当頁（８０ページ）を開かせて説明するなどした。Ｐらは，上記資料を持ち帰って被告人に交付し，被告人は，さらに同資料１１冊ほどを県から取り寄せさせて，「Ｆ」の介護保険請求に携わる者やその他主だった者に読んで勉強するように指示するとともに，自らもこれを読んで勉強した。また，同月下旬ころには，「Ｆ」において，介護保険制度に関する勉強会が開かれたが，その会の終わりころに，Ｑが，減算規定について発言し，被告人が，「ああ，そうか」と答えたということがあった。
（２）　いうまでもなく，指定居宅サービス事業者にとって，介護保険法上の生活介護給付費は，その経営の拠って立つ極めて重要な収入源である。当該施設の経営者にとって，同給付に関する事項については極めて高い関心が払われるのが普通である。現に証人として出廷した介護老人福祉施設を運営する社会福祉法人の理事長であるＲは，介護給付費の支給基準等について強い関心を持って勉強し，同業施設の施設長仲間ともこれらについて話し合っており，平成１２年３月時点で減算規定についても知っていた旨明確に証言している。被告人においても，上記の事実関係，すなわち，被告人の施設内における立場や，被告人が定員超過に関して主導的役割を果たしていること，定員超過を隠蔽するための工作についてもこれを主導していること，被告人及び「Ｆ」の従業員においても上記資料を使って施設内で勉強会をするなどして勉強しているところ，減算規定は上記資料に明瞭に記載されていること，被告人は，介護保険における職員の配置基準違反の場合の減算規定について，介護保険法施行前から知っていた旨自認しているところであるとともに，常勤医師配置加算や基本食事サービス費などの加算給付に関する規定についても熟知していることなどの諸事実に照らすと，平成１２年４月１日の介護保険法施行前までに，上記定員超過の場合の７割請求の規定（減算規定）を知悉していたことは明らかというべきである。
（３）　もっとも，被告人は，捜査・公判を通じて，本件犯行当時は，減算規定を知らなかった旨弁解している。そして，前記認定事実のうち，被告人が自ら「全国介護保険担当者会議資料」に基づいて勉強したことはないし，平成１２年３月下旬ころにＦで開かれた介護保険の勉強会で，Ｑが減算規定について発言した事実はない旨併せ供述している。
しかし，被告人は捜査段階で，「私自身も介護報酬の勉強をしましたが，介護現場の集大成となる介護報酬の請求をする事務方の職員，特に長期入所担当のＯ処遇部長，短期入所担当のＮ生活指導員，デイサービス担当のＰ，介護報酬請求のまとめ役のＱ，総合的な事務責任者のＣ事務長には，介護報酬を請求する担当者なんだから法律を勉強しろ，どうすればもらえるようになるか，施設を改善すれば良いか，態勢を整えれば良いか考えて，介護報酬の専門家になれ，などと常々言っており，県や市，国保連などが主催する介護保険関係の説明会や講習会などにも積極的に出席させています」と供述しているところであり，この供述内容については，「Ｆ」の従業員の各供述などによって十分に裏付けられているところである。そしてまた，Ｑの供述には一部曖昧な部分及び減算規定について同人自身の不正確な理解を述べる部分があるが，当該会議の出席者や大まかな経緯等は他の証拠とも合致しているだけでなく，前記認定の点は弁護人の反対尋問にも揺らいではいないこと，Ｑがことさら虚偽の事実を作ってまで被告人に不利なことを述べる動機は何ら窺われないこと，そしてまた，上記のような被告人及び「Ｆ」の職員の当時の状況などにも照らすと，Ｑが３月下旬ころの勉強会で減算規定について発言した事実についても合理的な疑いを差し挟むべき事情はないといい得る。
そもそも，被告人の供述は，捜査段階では，平成１３年６月１２日の監査の際に，県の担当者から定員超過した場合には減算をしなければならないなどと指摘されるまで減算規定を知らなかった旨弁解していたが，公判廷においては，上記監査の際に県の担当者から減算規定を指摘された事実を否定した上，７割の請求しかできないと知ったのは，平成１４年６月ころに静岡県から介護給付費の返還請求が文書でなされたときである旨述べ（第９回公判），さらに公判の終盤では，平成１４年６月の時点では，減算規定については，十分分からず，逮捕されてから，警察官に介護保険法の条文を示されて，１名でも定員超過していれば３割減額されることを知った旨述べる（第２３回公判）など，著しく変遷しており，このような状況に照らしても極めて信用性は低い。
したがって，被告人の上記弁解は到底信用できない。


（４）　なお，弁護人は，前記Ｃ，Ｏ，Ｎ及びＰらが，いずれも本件当時，減算規定の存在を知らなかった旨供述していることから，被告人においてもこれを知らなかったことを推認させる旨主張する。確かに，これらの者は，弁護人指摘のように供述しているが，これらの者の現在の立場等に照らせば，これらの供述自体そのまま信用することができないものといわざるを得ず，これまで認定してきた事実関係及びこれらの者の「Ｆ」における本件当時の立場に照らせば，Ｃらも，本件当時，減算規定を知っていたと十分推認できる（ちなみに，Ｎの警察官調書抄本に添付されている前記全国保険担当者会議資料の「Ｎ」と名前入りのものの減算規定の記載部分（８０頁）についてはマーカーで印を付けてあること，「Ｐ」の名前入りの同資料の同頁の上角には心覚えのためしばしばする折られた痕があることなどが認められる。）。
さらに，弁護人は，平成１３年６月の県及び市の実地指導の際に定員超過の事実が発覚した（なお，関係証拠によると，Ｎにおいて，被告人の了解を得て，２名の定員超過を認めたというものである。）にもかかわらず，その後も定員超過を続けていることは，被告人が減算規定を知らなかったことを裏付けている旨主張するが，Ｎの供述によると，上記実地指導の際には県の担当者から減算規定の指摘があったことが認められるのであるから（被告人も，前記のとおり，捜査段階ではこの点を認めている。），それにもかかわらず被告人が定員超過を続けたことは，被告人の犯意の強固さを示しこそすれ，被告人が減算規定を知らなかったことの裏付けとなるものではない。
（５）　ところで，弁護人は，裁判所は，検察官の請求により，一旦結審した弁論を再開し，しかも一旦結審する前に弁護人が請求したものの検察官が反対し採用しなかった同じ証人を，今度は検察官の請求によって採用して取り調べているのであるから，そもそも弁論再開自体が違法な訴訟手続であり，さらに，その後の手続は著しく不公正，不公平な手続というべきであるから，弁論再開後の証拠調べについては，被告人に不利益なものは証拠から排除されるべきである旨主張する。しかし，弁論を再開して補充立証を許すかどうかは裁判所の裁量に委ねられているものであり，もちろん著しく不合理なものについては裁量権を逸脱したものとみざるを得ない場合があるが，そうでない限り訴訟手続の違法の問題は生じないものであって，本件手続に，裁量権を逸脱した違法が存しないことは明らかである。再開後の証拠取調手続についても，裁判所は，弁護人の意見を聞いた上で検察官の証人請求を採用し，かつ，弁護人に対しても立証の機会を十分に与えてきたものであるから，不公正，不公平なところは全くない。弁護人の主張が失当であることはいうまでもない。
（６）　以上のとおりであるから，被告人が減算規定を知らなかったから詐欺の犯意を欠く旨の弁護人の主張も理由がない。
第４　基本食事サービス費の詐欺について（争点（３））１　詐欺の犯意も行為もないとの主張について（①の主張）被告人も公判廷で，管理栄養士が配置されていないことを承知の上，これが配置されているものとして基本食事サービス費を請求していたことを認めているのであり，関係証拠からもこのことは十分に裏付けられるから，詐欺の犯意も行為も明らかである。弁護人は，積極的に管理栄養士が配置されているように装ったことも，配置を前提とする加算請求を指示したこともないから，これらを欠くというが，管理栄養士が不在になってからも，管理栄養士が配置されている旨の届出を変更することなく，これが配置されている場合の加算額を請求すれば，管理栄養士が配置されているように装ったというほかないし，また，被告人の立場を前提にすれば，上記変更の届出も指示せず，かつ，上記の加算請求をやめるようにも指示しないで，上記加算請求をそのまま続けさせていることは，配置を前提とする加算請求を指示しているものと優に評価し得る（ちなみに，Ｃは公判廷で，被告人から，後任の管理栄養士が決まるまでは従前の管理栄養士であるＤの名前を借りておくしかない旨の話があったので，変更届もせずに管理栄養士がいるかのような請求をしてしまったと供述しているところであり，これも十分信用できる。）。弁護人の主張は理由がない。
２　詐欺罪の成立範囲について（②の主張）
静岡市において，管理栄養士が配置されていないことを知った場合には，本件請求に基づいて，管理栄養士が配置されていない場合の金額（１日につき１人当たり１９２０円）についても支払いをすることはなかったと考えられるし，また，同金額の限度では，これを請求して給付を受ける権利があったとしても，管理栄養士が配置されていると偽り，１日につき１人当たり２１２０円を請求する行為は，この金額全部について全体が不法に財物を取得する行為というべきであるから，同金額全部について詐欺罪が成立すると解すべきである。
弁護人の主張は理由がない。
第５　妻との心中（判示第４）の事実について（争点（４））
１　公訴権濫用の主張について（①の主張）
本件で取り調べられた証拠によれば，本件の公訴提起が職務犯罪を構成するような極限的な場合でないことは明らかであるばかりか，本件が軽微な事案といえないことも明らかであるから，検察官の本件公訴提起を不当とすることができないことはいうまでもない。
弁護人の主張は理由がない。
２　承諾殺人ないし嘱託殺人罪の構成要件に該当しないとの主張について（②の主張）
刑法２０２条は，自殺者自身は処罰されないものとしても，これに関与した自殺者以外の者に対しては，その態様に応じて，自殺教唆，自殺幇助，嘱託殺人，承諾殺人などとして処罰するものであり，このことは異論を見ない。そして，本件のように心中として，一緒に乗車した自動車で谷底に突っ込むという一つの行為でこれを敢行した場合も，被告人においてＫの自殺に関与していることは明らかであり，しかも，被告人においては上記自動車を運転して突っ込むという相手を死亡させる行為を実行しているのであるから，嘱託殺人ないしは承諾殺人の犯罪構成要件に該当することは明らかである（また，本件のような場合において，仮に運転をしていないものが生き残った場合に，共謀共同正犯の理論を適用して同人について嘱託殺人ないしは承諾殺人罪に問うことができる場合があると考えても何ら不合理とはいえない。）。
弁護人の主張は理由がない。
３　可罰的違法性がないとの主張について（③の主張）前記関係証拠から認められる本件の動機，犯行に至る経緯，犯行態様及び結果等に照らせば，本件が違法性が著しく軽微なものとは到底認められないのであり，可罰的違法性を欠くなどといえないことは明らかである。弁護人の主張は理由がない。


４　期待可能性ないしは非難可能性がなく，責任がないとの主張について（④の主張）心理的に追い詰められて自殺を企てる者に対しても，他人の生命を否定する行為をなさないことを期待することができないものでないことは明らかであり，自殺行為が相手を殺害する行為でもあるような場合であっても，そのような行為を思い止まることを期待することが不可能であるとは到底いえず，そのような行為に対する非難可能性がないということはできない。本件において，被告人は，Ｋの死んでしまいたいとの欲求に対して，他に取るべき方法はいくらでもあったのであるから，これを思い止まるよう説得すべきであったものであるのに，短絡的にＫの欲求に同調し，自らも死を決して心中行為に走っているのであり，期待可能性ないし非難可能性がないとはいえないことが明らかである。
弁護人の主張は理由がない。
５　本件が承諾殺人ではなく嘱託殺人に該当するとの主張について（⑤の主張）承諾殺人も嘱託殺人もともに被殺者の意思に合致した死の惹起行為を処罰の対象とするものであって，しかも，その境界は微妙である。両方とも一つの構成要件によって規定されているものであり，法定刑も同一であるから，当該行為がどちらに該当するかについて議論することにはほとんど実益がないところである。しかし，あえてどちらかといえば，本件では，被告人の供述によると，「平成１４年９月１日午前１０時ころＳ町公民館で，Ｋは『Ｔ（被告人らの息子）に昀後の電話をして話をしておきたい』などと言い出し，さらに，昼ころまで再三，Ｋが弟のＵに電話をして確認したものの，弁護士と連絡がつかないということで，被告人もＫもひどく落胆してしまったところ，Ｋが，『もうこれ以上，弁護士の件は連絡はしないよ』と言うとともに，同公民館を出発した自動車の中では，『死ぬなら首を吊って死ぬとか，毒を飲んで死ぬとか，車の排気ガスで死ぬとかしたいね』などと言い出し，被告人が，『ロープも持ってきていないし，毒も手に入らない，ホースの準備もない。いっそ車で谷底に飛び込んで死ねばいいんじゃないか』と言ったところ，Ｋは，一旦は，『そんな怖い死に方は嫌だ』と言って自動車から降りてしまったが，その後再び同車に乗ってきて，『私が睡眠薬を飲んで眠っている間に飛び込んでくれるならいいよ』と言い，結局そのような方法で心中することになり，これを実行しようとしたが，１回目は途中で被告人が怖くなって自動車を転落させることができず，そこで，被告人がＫに『死ぬのをやめようか』と言ったところ，Ｋから『何をお父さん言っているの。一度決めたことじゃないの。そんなことでどうするの』と言われ，頬を平手で叩かれて叱咤されたことから，いよいよ被告人も腹を決めて実行した」というのであり，この被告人の供述は，心中を決行するまでの詳細な事実経過が関係証拠によって被告人の供述どおり裏付けられていること，また，被告人らの娘であるＶが供述する被告人及びＫの性格や本件前の同人らの言動等とも平仄が合うことなどから，十分な信用性が認められるから，被告人らの心中の経緯は上記被告人の供述どおりであったと認められるのであり，そうすると，心中は，Ｋが言い出し，しかも終始Ｋの方が積極的であったと認められるので，本件はＫの承諾を得て同人を殺害したというよりは，Ｋの求めに応じて，すなわちその嘱託に基づき同人を殺害したとみるのが相当である。この点の論旨は理由がある。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条
判示第１及び第２の各行為　　いずれも別表の番号ごとに，それぞれ刑法６０条，２４６
条１項
判示第３の行為　　　　　　　同法２３５条
判示第４の行為　　　　　　　同法２０２条後段
刑種の選択
判示第４の罪　　　　　　　　懲役刑
併合罪の処理　　　　　　同法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の昀も重い判示第１の別表１の番号４の罪の刑に法定の加重。
ただし，短期は判示第４の罪の刑のそれによる。）
未決勾留日数の算入    　　　　同法２１条
訴訟費用の負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）


主        　　　文
被告人を禁錮４年６箇月に処する。
未決勾留日数中１２０日を上記の刑に算入する。
理　　　        由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年６月２３日午前１０時４０分ころ，業務として大型貨物自動車を運転し，愛知県豊田市ａ町地内東名高速道路上り線３０８．３キロポスト付近を，ｂインター方面からｃインター方面に向け時速約９０キロメートルで進行中，長時間運転したことによる疲労等に加えて，高速道路上での単調な運転操作が継続したため精神の緊張を欠いて眠気を催し，前方注視が困難な状態になったのであるから直ちに運転を中止し，眠気を解消させてから運転を再開すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，前記状態のまま運転を継続した過失により，同日午前１１時１０分ころ，同県豊橋市ｄ町地内の東名高速道路上り線２６２．４キロポスト付近の追越車線を前記速度で走行中に仮睡状態に陥り，約３００メートル進行した同県新城市e地内の東名高速道路上り線２６２．１キロポスト先の追越車線上において，道路工事による渋滞のため進路前方で一時停止あるいは低速走行中のＡ（当時２０歳）が運転し，Ｂ（当時４８歳）及びＣ（当時２６歳）が同乗した普通乗用自動車後部に自車前部を衝突させ，上記自動車を押しつぶしながらこれを乗り越えて，その前方に停止していたＤ（当時５４歳）が運転しその妻であるＥ（当時４８歳）が同乗した普通乗用自動車後部に自車前部を衝突させ，その衝撃によって上記Ｄ車両を前方に押し出し，以下玉突きの状態で，同車両をその前方に停止していたＦ（当時５２歳）が運転する大型貨物自動車後部に衝突させて，上記Ｄ車両を挟圧するなどしながら上記Ｆ車両を前方に押し出し，同車両をその前方に停止していたＧ（当時３０歳）が運転する普通乗用自動車後部に衝突させ，その衝撃によって上記Ｇ車両を左前方に押し出して，その左前部を走行車線上に停止していたＨが運転する普通乗用自動車右側部に衝突させ，更に，上記Ｆ車両をして右側部を中央分離帯に設置されたガードレールに衝突，接触させながら前方に押し出し，同車両を上記Ｇ車両の前方の追越車線上に停止していたＩ（当時３２歳）が運転する普通乗用自動車後部に衝突させ，その衝撃によって上記Ｉ車両を左前方に押し出し，その左前部を走行車線上に停止していたＪが運転する大型貨物自動車右側後部に衝突させ，更に，上記Ｉ車両の右側部をその前方の追越車線上で停止していたＫ（当時２４歳）が運転する普通貨物自動車後部に衝突させ，その衝撃によって同車両を前方に押し出し，その前方で停止していたＬ（当時３３歳）が運転する普通貨物自動車後部に衝突させ，上記Ｄ車両の燃料タンクを損壊して同タンク内のガソリンを流出させてこれに引火炎上させ，その火を同車両及び上記Ａ車両等に燃え移らせ，よって，そのころ，同所で，別紙被害者一覧表記載のとおり，上記Ａ，Ｂ，Ｄ及びＥの４名を開放性脳挫傷，焼死等により死亡させるとともに，Ｃほか１０名に入院加療約３か月間から全治約２日間までを要する全身熱傷等の各傷害をそれぞれ負わせた。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
１　罰条　　　　　　　　被害者毎に刑法２１１条１項前段２　科刑上一罪の処理　刑法５４条１項前段，１０条
（犯情の最も重い被害者Ｄに対する罪の刑で処断）
３　刑種の選択　　　　　所定刑中禁錮刑を選択
４　未決勾留日数の算入　刑法２１条
（量刑上特に考慮した事情）
１不利に働く事情
・　被害は，上記のとおり，Ａ，Ｂ，Ｄ及びＥを，開放性脳挫傷，焼死等により　　いずれも死亡させるとともに，Ｃほか１０名に全治約２日間から入院加療約３　　か月間までを要する全身熱傷等の各傷害をそれぞれ負わせたもので，まことに　　重大で取り返しがつかない結果に至っている。亡くなった方のうち，Ａは被害　　当時２０歳の若者であり春秋に富んだ将来があったもの，Ｂ，Ｄ及びＥは人生　　の盛りの時期にあったものであるところ，いずれも健康で本件の事故に遭わな　　ければ残された人生をそれぞれに有意義に過ごすことができたはずであり，被　　告人の不注意な運転により突然その前途を奪われた無念さは察するに余りある。　　怪我を負った方々についてもそれぞれに理不尽な苦痛を強いられているもので　　あり，特にＣは事故状況からみて九死に一生を得られたというほかなく，傷害　　も重篤でその苦痛及び精神的な衝撃の大きさは余人の想像を超えるものがある　　と思われる。
・被害者らは渋滞のために停止又は低速走行を余儀なくされていたもので全く　　落ち度はない。渋滞中の高速道路という逃げ場のない場所で突然予期せぬ事故　　に巻き込まれた被害者らの恐怖感の大きさは言語を絶するものと思料される。・　大型貨物の職業運転手である被告人が，高速運転中に重大事故に至ることの必至な居眠り運転に及んだものであるところ，自動車の運転者は互いに他の交　　通関与者が交通ルールに従った行動することを信頼することが許され，相互に　　信頼に応えることによって交通の安全は維持され，内包する事故の危険を現実　　化すること防止されて高速度交通機関としての有用性を発揮しうるのである。　　被告人は容易になしうる回避措置を怠って大型貨物自動車の危険性を現実化さ　　せたものであって過失の態様としても悪質である。
・度々自己の不注意による事故を発生させていたのにその教訓を生かすことな　　く，居眠り運転をして多重追突事故に及んだもので，交通ルール軽視の態度が　　著しい。・本件事故の原因及び状況に照らすと突然大切な家族を被告人の不注意により奪われた遺族を中心に被害感情が未だに厳しいのも無理からぬところである。
２酌むべき事情
・　反省の気持ちが深まっている。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人らの平成四年一二月四日相続開始に係る相続税につき平成七年七月四日付けでした各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び各過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい、本件各更正処分と併せて「本件各処分」という。）のうち、控訴人ａにつき課税価格二億〇五二九万円、納付すべき税額六七一七万七〇〇〇円を超える部分、及び控訴人ｂにつき課税価格一億九五八六万六〇〇〇円、納付すべき税額六九一九万三四〇〇円を超える部分をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほか原判決の「第二　当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決六頁二行目末尾の次に改行の上、「本件通達は、会社態様等の区分により各評価方法を組み合わせ、各評価方法による算出額の著しい格差を平準化する手法を採用しているから、仮に本件株式について配当還元方式が採用できないとしても、それは訴外会社の経営態様や目的が多様かつ複雑であることに起因するのであって、その株式の評価についても単一の評価方法によって一面的に決定しうるものでなく、本件株式の評価は①純資産評価額、②類似業種比準価格、③配当還元価額を併用する方法が採用されるべきである。これによれば一株当たりの評価額は五四五四円となる。（甲四九）（当審における仮定的主張）」を加える。２　同六頁五行目の「このように、本件各処分は、」を「相続税法及びこれに準ずる本件通達については、納税義務者が予測可能でしかも急激な重税にならないような法的安定性をもった解釈運用がなされるべきであるのに、被控訴人は、本件各処分において、本件通達では認められていない高い評価額となる時価純資産価額方式を採用し、もって合理的理由もなく恣意的な解釈により右通達を実質的に改正したものであること、本件では控訴人らは税の専門家であり国家が承認した税理士の税務法令に関する解釈適用につきその専門的判断を信頼してなしたもので、この信頼も保護されるべきであるのに被控訴人の本件各処分により納税者間の実質的な公平
を著しく損
なう結果を招来したこと等からすれば、本件各処分は、」と改める。３　同六頁八行目の「また、」の次に「最高税率が七〇パーセントに及ぶ極度の」を加える。
４　同八頁末行の「次男」を「長男」と、同九頁五行目から六行目にかけての「株式会社セムヤーゼ」を「株式会社セムヤーゼ（以下「セムヤーゼ」という。）」とそれぞれ改める。
理　　　由
一　当裁判所も本件請求を棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。１　原判決二一頁五行目の「同族株主の意向」を「同族株主以外の株主の意向」と改める。
２　同二二頁三行目冒頭の「三」を「四」と改める。
３　同二四頁一〇行目の「Ａ社Ｂ社方式」の次に「（自己の同族会社を二社設立して株式を保有したうえ、法人税控除の適用により当該個人の有する資産評価を低くする節税対策）」を加える。
４　同三三頁末行冒頭の「四」を「五」と改める。
５　三六頁二行目の次に改行の上次のとおり加える。
「控訴人らは、①控訴人らとセムヤーゼとの間の株式売買は、従来からの縁故に基づいてなされたものであって一般的な市場性を反映したものでなく、②また右売買価格は解散価格を基礎としたものであって相続税ないし贈与税の株式評価の視点から比較しても、約四〇パーセント増しの高額な価格であるから、この売買価格をもって時価とみなすことはできないと主張する。しかしながら、①については前記四の２ないし５の事実に照らして縁故に基づく株式売買といえないことは明らかであって採用できず、②についても、株主は株式を保有することにより会社財産を間接的に保有するものであるから、純資産価額をもって株式の評価額とする方法は基本的に客観的合理性を有する評価方法といえるし、他方控訴人ら主張の根拠資料も見当たらず、控訴人らは現に右価額をその保有していた本件株式の大部分につき実現していることに照らして採用できない。
また控訴人らは、仮定的主張として、本件通達が、基本的に各評価方法による算出額の著しい格差を平準化する手法を採用しているから、仮に本件株式について配当還元方式が採用できないとしても、本件株式の評価には①純資産評価額、②類似業種比準価格、③配当還元価額の併用方法が採用されるべきであり、これによれば一株当たりの評価額は五四五四円となる旨主張し、甲四九にはこれに沿う記載がある。しかしながら前記のとおり本件通達は、同族株主以外の株主については、会社の規模にかかわらず配当還元方式によることとし、右方式を適用するのが相当でない場合に評価会社の規模、経営態様や目的等に応じた評価方式を採用するとの立場をとっているものではない（本件通達六も右の場合の評価方式については触れていない。）から、本件通達の解釈として右見解を採ることはできず、基本である相続税法にいう時価の観点から評価するのが相当であり、右主張も採用できない。」


平成１４年（行ケ）第１５６号　審決取消請求事件（平成１５年６月２５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　告　　　　   ザ　ボード　オブ　トラスティーズ　オブ　ザ　リーラ
ンド
スタンフォード　ジュニア　ユニバーシテイ
訴訟代理人弁護士　　熊　倉　禎　男
同                  吉　田　和　彦
同　　　　　　　　　渡　辺　　　光
同　　　　　　　　　相　良　由里子
同　　　　弁理士　　村　社　厚　夫
被　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　渡　部　利　行
同　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第１２７３４号事件について平成１３年１１月２７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，１９８９年（平成元年）５月２６日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，平成２年５月２１日，名称を「高感度螢光単一粒子及び単一分子の検出装置及び方法」（後記補正により「流体中の単一蛍光粒子及び／又は分子の検出装置」と訂正）とする発明につき特許出願（特願平２－５０８２３２号）をしたが，平成１１年４月２１日に拒絶査定を受けたので，同年８月９日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を平成１１年審判第１２７３４号事件として審理した上，平成１３年１1月２７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月１０日，原告に送達された。２　平成１１年９月８日付け手続補正書により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
流体中の単一蛍光粒子及び／又は分子の検出装置であって，流体の所定体積を照明する手段と，粒子を前記照明された体積を通過させる手段であって，それにより粒子又は分子が前記体積を通過する際に，照明に対応した体積から放射される光子エネルギーがバックグランドエネルギーと粒子又は分子からの破裂エネルギーとを含み，前記エネルギーを受けて合焦するレンズと，合焦されたエネルギーを検出するための検出器と，光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との問に配置された空間フィルターと，前記検出器からの出力信号を受け，前記分子からのエネルギーの破裂をバックグランドエネルギーまたは電子的ノイズから区別し，前記小さい体積を通過した単一粒子又は分子の検出の表示を行う手段とを有することを特徴とする流体中の単一蛍光粒子及び／又は分子の検出装置。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，実願昭６１－１６１０３１号（実開昭６３－６７８５０号）のマイクロフィルム（甲４，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点２についての判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明とは，「前記検出器からの出力信号を受け，粒子の存在を示すエネルギーをバックグランドエネルギーまたは電子的ノイズから区別し，照明された体積を通過した粒子の検出の表示を行う手段」（審決謄本３頁下から２行目～４頁１行目）を有する点で一致すると認定したが，本願発明における，検出される粒子が通過する体積（以下「プローブ体積」ともいう。）は，「照明された体積内の小さい体積」であるのに対し，引用発明のプローブ体積は，「照明された体積」であるから，「照明された体積を通過した粒子の検出の表示を行う手段」を一致点と認定したことは，誤りである。
(2)　すなわち，本願発明が検出対象とするのは，本件明細書の「前記検出器からの出力信号を受け，前記分子からのエネルギーの破裂をバックグランドエネルギーまたは電子的ノイズから区別し，前記小さい体積を通過した単一粒子又は分子の検出の表示を行う手段と」及び「光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された空間フィルター」（甲３の特許請求の範囲の請求項１）の記載から明らかなとおり，「照明された体積内の小さい体積」を通過した粒子又は分子であり，「照明された体積」内は通過しても「小さい体積」外を通過する粒子又は分子は検出しない。上記「小さい体積」は，空間フィルターを配置することにより「照明された体積」内に限定される。本願発明は，プローブ体積を「小さい体積」とすることによって，単一粒子又は分子以外の微粒子が通過する蓋然性を極力低くし，かつ，プローブ体積外からの放射を排除して，「粒子から破裂する蛍光光子をバックグラウンド光子放射と区別して粒子の表示を与える装置の提供」（甲２の３頁左上欄「発明の目的及び概要」）という顕著な効果を奏するものである。したがって，本願発明のプローブ体積は，「照明された体積」ではなく，「照明された体積」内に含まれ，空間フィルターにより限定される「小さい体積」である。


(3)　これに対し，引用例（甲４）には，〔考案の目的〕として，「微粒子濃度の急増に対して微粒子濃度測定結果が適切に応答することのできる微粒子測定装置を提供することを目的とする」（８頁第１段落）との記載があり，プローブ体積に関しては，「第２図は従来の液体用微粒子測定装置の構成図で，・・・投光機構３は，フローセル１中の測定液体２を・・・照射するように構成されている。・・・液体２中の微粒子から出射される散乱光を集光する集光レンズ９と・・・からなる受光機構で，・・・測定液体２中の微粒子の濃度に応じた信号１３ａを出力するようにした信号処理部で，この信号処理部は第３図に示すように構成されている」（２頁第３段落～４頁第１段落），「第１図は本考案の一実施例の構成図である。図の第２図と異なる所は，信号処理部１３にかえて，パルス出力信号１０ａが入力されて第１信号２１ａを出力する第１演算手段２１と，信号２１ａが入力されて第２信号２２ａを出力する第２演算手段２２とが設けられている」（９頁第２段落）との記載がある。これらの記載によれば，引用発明は，投光機構や受光機構には従来技術を採用しつつ，信号処理部を変更することにより，「微粒子濃度の急増に対して微粒子濃度測定結果が適切に応答する」ことを目的とし，従来技術と同様，「照明された体積」を通過した粒子を検出するものである。引用例には，プローブ体積を空間フィルターにより「照明された体積」から更に「小さい体積」に限定することについて，何らの記載も示唆もない。したがって，引用発明のプローブ体積は，「照明された体積」全体であって，「照明された体積」内に含まれる「小さい体積」ではない。
本願発明が「照明された体積を通過した微粒子の検出」をするとしても，「照明された体積」を通過した微粒子のすべてが検出されるわけではなく，上記のとおり，「小さい体積」外を通過する微粒子は検出されないのであるから，あえて言えば，「照明された体積を通過した微粒子の検出」という限度ではなく，「照明された微粒子の検出」という限度において一致するにすぎない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)　審決は，相違点２として認定した「本願発明では，『光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された空間フィルター』と規定しているのに対し，引用例に記載された発明（注，引用発明）では，『レンズ９と変換器１０との間に介在させられ，変換器１０に入射する光の入射角を制限するように円形貫通孔１１ａが設けられた開口部材１１』と規定している点」（審決謄本４頁第４段落）について，「本願発明の空間フィルターは，検出器へ合焦するためのレンズと検出器との間に配置されるものであり，レンズ，検出器に対する配置関係が引用例に記載された発明（注，引用発明）の円形貫通孔と同じであるから，『光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された空間フィルター』との表現には，検出器に入射する光の入射角を制限する以上の技術的意味を認めることはできず，このような技術的意味を満たすものとして円形貫通孔以外の形状，構造のものを採用することに困難はない」（同５頁第２段落）として，本願発明の「空間フィルター」が引用発明の「開口部材」と実質的に同一のものであると判断したが，誤りである。


(2)　すなわち，本件明細書（甲２，３）の「光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された」（甲３の特許請求の範囲の請求項１），「照明された体積（volume）の映像が，対物レンズ２４により空間フィルタ２３に映写される。空間フィルタ２３は，照明された領域及びプローブされる体積を参照番号２６で示される体積にする。空間フィルタは，プローブ体積の高さと巾とを定めている。・・・空間フィルタ及び分光フィルタを通過するエネルギーは，集束レンズ２８により，・・・光変換器２９に焦点を合せられる」（甲２の３頁左下欄），「空間フィルタは，プローブ体積を定め，毛管壁からの散乱及び蛍光を受入れなかった」（同４頁左下欄），「空間フィルタは，観察する領域を定め」（同５頁左上欄）との記載によれば，本願発明においては，「照明された体積」の映像が対物レンズにより「空間フィルタ」に結像され，「空間フィルタ」に結像された「照明された体積」の映像が集束レンズにより最終的に光変換器に結像される。「空間フィルター」は，結像された「照明された体積」の映像の大きさを制限し，これにより，プローブ体積を「小さい体積」に限定するものであるから，本願発明の「空間フィルター」は，プローブ体積を「照明された体積内の小さい体積」に限定するものにほかならない。(3)　これに対し，引用例（甲４）の「集光レンズ９と，該レンズ９によって集光された光を光量に応じたパルス出力信号１０ａに変換して出力する光電変換器１０と，レンズ９と変換器１０との間に介在させられ，変換器１０に入射する光の入射角を制限するように円形貫通孔１１ａが設けられた開口部材１１」（３頁）との記載によれば，引用発明における「開口部材」は，結像面である変換器に入射する光の入射角を制限する働きを有する。しかしながら，結像面に入射する光の入射角を制限しても，入射する光線束が制限されて像の明るさが制限されるだけであり，像の大きさは変わらないから，引用発明の「開口部材」は，結像面（変換器）に結像される「照明された体積」の映像の明るさを制限するものであり，プローブ体積を「照明された体積内の小さい体積」に限定するものではない。引用発明の「変換器に入射する光の入射角」は，結像面の一点に向かう光が入射する角度を意味するのに対し，「立体的視野領域」は，視野の範囲ないし結像位置における結像の範囲を意味し，両者は概念を全く異にし，当業者もそのように理解するから，被告が主張するように，引用例に接した当業者が，「変換器１０に入射する光の入射角を制限する」ことが「受光機構８の立体的視野領域を制限する」ことであると理解することは考えられない。引用例には，「開口部材」が立体的視野領域を制限する機能を有するという趣旨の記載が一切ないことからしても，被告の上記主張は，「光の入射角」と「立体的視野領域」とを混同するものである。(4)　光学系の絞りには，「視野絞り」と「開口絞り」とがあり，「視野絞り」は，結像される物の大きさを制限する働きを有するのに対し，「開口絞り」は，結像される物の明るさを制限する働きを有する（甲６，７）。本願発明の「空間フィルター」は，結像面に貫通孔が位置するから，結像される物の大きさを制限する働きを有し，「視野絞り」に相当するのに対し，引用発明の「開口部材」は，「入射角を制限する」ものであって，結像面に円形貫通孔を置くと「入射角を制限する」ことはできないから，円形貫通孔が「開口絞り」に相当する。すなわち，本願発明は，「空間フィルター」を用いてプローブ体積を「小さい体積」に限定することにより，破裂エネルギーをバックグランド放射と高精度に区別し，蛍光粒子から単一分子のレベルまでを定量的に検出することができる効果を奏するものであって，このような効果は「視野絞り」により初めて達成できるものであり，像の大きさは制限せず明るさだけを制限する「開口絞り」では達成できない。このように，両者は機能を全く異にする別個の概念であるから，当業者が引用例の「開口部材」から本願発明の「視野絞り」を想到することは困難である。被告が提出する乙１～４は，いずれも結像面上又はその近傍に開口を配置する構成であり，そのことによって当業者はその「開口（スリット，ピンホール）」が「視野絞り」であると理解するのに対し，引用発明は，「開口部材」を結像面上又はその近傍に配置する構成ではなく，円形貫通孔が「開口絞り」に相当するから，被告主張のように，乙１～４が引用例と同じ光学的微粒子検出技術に関する頒布刊行物であるとはいえず，当業者は，引用例の「開口部材」が乙１～４と同じような「視野絞り」と同じ働きをすると理解することはない。また，上記のとおり，引用発明において，「変換器に入射する光の入射角を制限する」ことにより「照明された体積内の小さい体積を限定」することは不可能あり，引用例に「入射角を制限する円形貫通孔」と明記されている以上，これを「視野絞り」であると理解することはできず，被告主張のように表現上の相違にすぎないということはできない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


本願発明の特許請求の範囲の請求項１は，「前記照明された体積内の小さい体積を限定するために」と規定するから，「小さい体積」を通過して検出器によって検出される微粒子は，「照明された体積」を通過することは当然であり，他方，引用発明において検出される微粒子も「照明された体積」を通過している。審決は，「照明された体積を通過した微粒子の検出」という限度において，本願発明と引用発明とは一致すると認定したものであって，その限度を超える点は相違点２として認定しているのであるから，一致点の認定に原告主張の誤りはない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　引用例と同じ光学的微粒子検出技術に関する頒布刊行物（乙１～４）の記載によれば，本件特許出願前に，光学的微粒子検出技術において，「レンズの後方で光検出器の前に配置される開口（スリット，ピンホール）は，照明された体積内の小さい体積を限定するものであり，観察対象とする小さい体積以外からの迷光（不要光）を除去するものである」ことは技術常識とされていたことが明らかである。引用例（甲４）には，「８は，測定液体２がビーム光６で照射されることによって・・・集光レンズ９と，該レンズ９によって集光された光を・・・光電変換器１０と，レンズ９と変換器１０との間に介在させられ，変換器１０に入射する光の入射角を制限するように円形貫通孔１１ａが設けられた開口部材１１と，からなる受光機構」（３頁），「ビーム光６のフローセル１における立体的照射領域と受光機構８の立体的視野領域」（５頁），「受光機構８の視野領域内で発生した前述の散乱光」（同頁）との記載がある。乙１～４に記載された「照明光学系，集光レンズ，開口（スリット，ピンホール），検出器」と引用例に記載された「照明光学系，集光レンズ，円形貫通孔，検出器」とは，いずれも照明された体積内に存在する微粒子を対象とし，かつ，同じ配置関係の照明光学系及び検出光学系であることは明らかである。そうすると，当業者が，引用例の「開口部材」が上記技術常識における「集光レンズの後方で光検出器の前に配置される開口（あるいはスリット，ピンホール）」と同じ働きをしているものと理解し，引用例の「変換器１０に入射する光の入射角を制限する」とは「受光機構８の立体的視野領域を制限する」ことであると理解することは，上記の技術常識に照らして明らかであり，円形貫通孔が，ビーム光６のフローセル１における立体的照射領域内（照明された体積）の小さい領域（小さい体積）を限定し，観察対象とする小さい領域（小さい体積）以外からの迷光（不要光）を除去する技術的意味を有することもまた明らかである。(2)　本願発明と引用発明とは同じ光学系配置であり，上記の技術常識によれば，本願発明の「前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された空間フィルター」と引用発明の「レンズと変換器との間に介在させられ，変換器に入射する光の入射角を制限する円形貫通孔」とは，いずれも，「照明された体積内の小さい体積を限定」するものであるから，その相違は表現上の相違にすぎない。
(3)　原告は，本願発明の「空間フィルター」は「視野絞り」であり，引用例の円形貫通孔が「開口絞り」であると主張するが，引用例の「開口部材」は「開口絞り」ではない。引用例には，「像の明るさを制限する」趣旨の記載はないばかりでなく，引用発明は，本来，微弱な光を集束レンズを用いて強い光にすることによりようやく検出するものであるから，そのような微弱な光を「開口絞り」により更に絞って限定する理由はない。引用例（甲４）の第１図によれば，引用発明の「開口部材」は集光レンズ９の後ろというより，結像面近傍の変換器１０の前に配置されているから，当業者がこれを「後側開口絞り」と認識することもない。原告主張のように，本願発明の「空間フィルター」を「視野絞り」というのであれば，引用発明の「開口部材」も「視野絞り」というべきものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，本願発明のプローブ体積は，「照明された体積内の小さい体積」であるのに対し，引用発明のプローブ体積は，「照明された体積」であるから，「照明された体積を通過した粒子の検出の表示を行う手段」を一致点とした審決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，本願発明の「照明された体積」は，「照明された体積内の小さい体積」を含む上位概念であり，審決は，「小さい体積」の上位概念である「照明された体積」という限度において一致するとしたものである。このように「照明された体積」という上位概念で一致するとした場合に，本願発明と引用発明との間に「照明された体積内の小さい体積」と「照明された体積」との相違が生ずることは，原告主張のとおりであるが，本願発明の特許請求の範囲の請求項１に「光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された空間フィルター」との構成が規定されているように，本願発明の要旨においては，「小さい体積」と「空間フィルター」とは本来一体のものとしてとらえられるべき構成として規定されていることが認められる。審決は，上記「光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された空間フィルター」という構成を，別途，相違点２として認定した上，同相違点に係る「空間フィルター」についてその作用も含めて認定判断しているのであるから，審決が「小さい体積」についても相違点として認定していることは明らかであり，上記の見地から「照明された体積を通過した粒子の検出の表示を行う手段」を本願発明と引用発明との一致点とした審決の認定に誤りはない。


(2)　原告は，本願発明は，プローブ体積を「小さい体積」とすることによって，単一粒子又は分子以外の微粒子が通過する蓋然性を極力低くし，かつ，プローブ体積外からの放射を排除して顕著な効果を奏するものであるとした上，「照明された体積」を通過した微粒子のすべてが検出されるわけではないから，「照明された体積を通過した微粒子の検出」という限度ではなく，あえて言えば，「照明された微粒子の検出」という限度において一致するにすぎないと主張するが，審決のした一致点の認定は上記のとおりであって，原告の主張は，審決を正解しないで論難するものというほかはなく，採用することができない。(3)　したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　審決は，相違点２，すなわち，「本願発明では，『光子エネルギーを受けた前記照明された体積内の小さい体積を限定するために前記レンズと前記検出器との間に配置された空間フィルター』と規定しているのに対し，引用例に記載された発明（注，引用発明）では，『レンズ９と変換器１０との間に介在させられ，変換器１０に入射する光の入射角を制限するように円形貫通孔１１ａが設けられた開口部材１１』と規定している点」（審決謄本４頁第４段落）について，本願発明の空間フィルターは配置関係が引用発明の円形貫通孔と同じであるから，検出器に入射する光の入射角を制限する技術的意味を満たすものとして円形貫通孔以外の形状，構造のものを採用することに困難はなく，本願発明の「空間フィルター」が引用発明の「開口部材」と実質的に同一のものであるとして，引用発明に基づく容易想到性を肯定したところ，原告は，この判断を誤りであると主張するので，まず，光学的微粒子検出技術についての本件特許出願前の技術常識について検討する。ア　特願昭６２－２９１４６５号（特開平１－１３２９３２号）公報（乙１）には，「流れ粒子よりの信号光を集光する集光レンズと，この集光レンズより射出した信号光が入射する光検出器と，前記集光レンズと光検出器との間に配され，不要光を除去する開口とを備えてなる流れ式粒子分析装置の信号光検出光学系において」（特許請求の範囲(1)前段），「フローセル内を流れる被測定粒子は，光源よりのレーザ光等の光が照射される。この時，被測定粒子より生じる散乱光，あるいは・・・この粒子より生じる蛍光を，信号光検出光学系で集光し，電気信号に変換する。・・・従来の流れ式粒子分析装置の信号光検出光学系１１を，第２図に示す。・・・流れ粒子ｐ１よりの信号光（散乱光又は蛍光）は，集光レンズ１３により集光され，開口１４の面に結像する。開口１４を通過した信号光は，光検出器・・・の感光面１６ａに入射する」（１頁右下欄～２頁左上欄），「流れ粒子がｐ２で示されるように，中央位置から揺らいだ場合には，信号光は，・・・破線で示すようにずれ，光電子増倍管１６への入射位置１６ｂが移動してしまう」（２頁左上欄）との記載があり，これらの記載及び第２図によれば，集光レンズ１３の後方で光検出器１６の前に配置される「開口」は不要光を除去するものであり，「照明された体積」内の「小さい体積」を限定するものであることが認められる。イ　特願昭６１－１７１８６３号（特開昭６３－２９２３３号）公報（乙２）には，「この流れに乗って集光点２１ａを通過する微粒子からの散乱光２４は，受光レンズ２５でマスク２６上に結像され，スリット２６ａによって制限された散乱光が光電検出器２７に達して測定が行われる」（３頁左上欄），「Ａ方向からみた半値全幅Ｅに光束の視野を限定するために，第１図，第２図に示すような光学配置をとっている。・・・スリット２６ａによって設定される粒子検出領域３５は，図中の斜線部の範囲となり，視野幅Ｅは楕円光束２１の中心に位置することになる」（３頁左上欄～右上欄）との記載があり，これらの記載及び第１～第３図によれば，受光レンズ２５の後方で光電検出器２７の前に配置される「スリット」は，「照明された体積」内の「小さい体積」を限定するものであることが認められる。
ウ　特願昭６１－２８０１７０号（特開昭６３－１３３０４１号）公報（乙３）には，「第５図に示すレンズによる集光系，すなわち，散乱光を集光レンズ系（６）により受光素子（３）に集光するものでは，散乱光を正確に結像できるので，１つまたは複数個のスリット（７）を用いて迷光を除くことができ，高いＳ／Ｎ比で散乱光を集めることができる」（１頁右下欄～２頁左上欄），「第１図は，・・・レーザを光源として使用した場合・・・を示し，微粒子を含んだ試料空気流（１２）は，・・・一方，・・・照射レーザ光（１）を含む平面上に，集光系のレンズ光軸（１１）を，測定領域(S)を通るように配置する。集光レンズ系（６）による散乱光の結像位置近傍に置いたスリット（７）により，測定領域（Ｓ）の像と迷光を分離する」（２頁左下欄～右下欄）との記載があり，これらの記載と第１図及び第５図によれば，集光レンズ系６の後方で受光素子３の前に配置される「スリット」は迷光を除くものであることが認められる。


エ　以上によれば，本件特許出願前に，レーザ光を照射した流体中の微粒子からの散乱光を光学的に検出する技術分野においては，試料，レンズ，開口（又はスリット）及び検出器をこの順に配置した光学系が採用され，かつ，レンズの結像面に開口（又はスリット）を配置することが一般的に採用されていたことが認められる。そして，乙１又は乙２によれば，このような光学系では，開口（乙１）又はスリット（乙２）は，試料上のプローブ領域を限定する作用を有することが技術常識として認められるとともに，さらに，乙１及び乙３によれば，開口（又はスリット）は迷光（不要光）を除く作用をも有することが同様に技術常識として認められるところ，これらの作用は，開口（又はスリット）が変換器に入射する光の入射角を制限することにより得られるものであることが明らかである。すなわち，乙２の光学系（第２図）においては，「スリット２６ａによって設定される粒子検出領域３５は，図中の斜線部の範囲となり，視野幅Ｅは楕円光束２１の中心に位置することになる」（３頁右上欄）。同図によれば，集光点２１ａ（視野幅Ｅ）の上端から出た光はスリット２６ａの下端において結像した後検出器に達する。このことは，集光点の上端から延びる実線光路及び破線光路がスリットの下端で交叉することから明らかである。集光点の上端よりも更に図面上側から出た光はスリットの下端よりも更に図面下側において結像することとなるが，このときはマスクに遮られて検出器に達することはない。このように，スリット内に結像するかスリット外（マスク上）に結像するかによって，視野幅Ｅが設定されていることは明らかである。このことを，検出器に入射する光の入射角の観点から見ると，入射角が所定の角度内にあるときにスリット内に結像することになる。したがって，乙２の光学系は，スリットが検出器に入射する光の入射角を制限することにより，視野幅Ｅを設定するものであり，乙１，３もまた同様であると認められる。(2)　以上の技術常識を前提として，相違点２に係る引用発明の上記構成の技術的意義について見るに，昭和６１年２月２０日朝倉書店発行の「光工学ハンドブック」１４頁によれば，入射角とは，光が入射する面に垂直に立てた直線（法線）と入射光線とが成す角度であることが認められるから，これによれば，引用発明の「変換器１０に入射する光の入射角」とは，引用例（甲４）の第１図の軸（Ｃ１－Ｃ２）と入射光線とが成す角度であると解するのが相当であり，他に，引用例には，入射角の意義につきこれと別異に解すべきことをうかがわせる記載は見当たらない。そして，「第２図は従来の液体用微粒子測定装置の構成図で，・・・投光機構３は，フローセル１中の測定液体２を・・・照射するように構成されている。・・・８は，測定液体２がビーム光６で照射されることによって交点Ｏ近傍における液体２中の微粒子から出射される散乱光を集光する集光レンズ９と，該レンズ９によって集光された光を・・・変換して出力する光電変換器１０と，レンズ９と変換器１０との間に介在させられ，変換器１０に入射する光の入射角を制限するように円形貫通孔１１ａが設けられた開口部材１１，とからなる受光機構」（２頁１３行目～３頁１５行目）との記載によれば，引用発明の受光機構８は，測定液体２，集光レンズ９，開口部材１１及び変換器１０をこの順に配置した光学系を採用するものであることが認められ，第２図によれば，開口部材を検出器の近傍に配置するものであることも明らかである。また，引用例（甲４）の「ここにＲはビーム光６のフローセル１における立体的照射領域と受光機構８の立体的視野領域とのフローセル１に対する配置関係によって定まる定数である。なおここでは，受光機構８の視野領域内で発生した前述の散乱光は全て方形波信号１５ａに変換されるものとしている」（５頁６行目～１２行目）の記載によれば，引用例には，受光機構８の視野領域内の散乱光を検出することが示されるとともに，同視野領域は，ビーム光６の照射領域とは異なる領域として認識されている。このことは，受光機構８側において，上記視野領域を定める何らかのメカニズムが存在することを示唆している。
以上によれば，引用発明における光学系の配置は，上記技術常識における光学系の配置と同一であり，開口部材を検出器の近傍に配置していること，その「開口部材」が「入射角を制限する」ものであることにおいても，上記技術常識における光学系の開口（又はスリット）と共通する。そうすると，上記技術常識に照らせば，引用発明の「開口部材」は「入射角を制限する」ことにより受光機構８の視野領域を定めるものであり，その結果として，試料（測定液体２）のプローブ領域を設定する作用を合わせ持つものと認めるのが相当である。(3)　原告は，引用発明における「開口部材」は，結像面である変換器に入射する光の入射角を制限する働きを有するが，結像面に入射する光の入射角を制限しても，像の明るさが制限されるだけであり，像の大きさは変わらないから，本願発明のように，プローブ体積を「照明された体積内の小さい体積」に限定するものではない旨主張する。しかしながら，引用例には，集光レンズ９により集光すること，変換器１０に入射することの記載はあるが，変換器上に集光することとか，変換器をレンズの結像面に配置することなどの記載はなく，開口部材をレンズの結像面に配置することを排除する記載もないばかりでなく，上記技術常識における光学系の配置と同一であることに照らせば，開口部材上に結像すると解するのが相当である。さらに，引用発明について，変換器を結像面に配置する構成であることについて引用例に明確な記載があるわけではないし，仮に，変換器を結像面に配置するとしても，結像面（変換器）から見た「開口部材」と「集光レンズの口径」との関係によって，プローブ体積が制限されることが認められるから，原告の上記主張は，採用することができない。


主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
押収してあるペティナイフ１本（平成１７年押第７号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　平成１６年４月１７日午後６時４５分ころ，長野県塩尻市・・・所在のビデオショップ「Ａ」において，１　Ｂ（当時６８歳）から金品を強取しようと企て，同人に対し，同人が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，その胸腹部を所携のペティナイフ（刃体の長さ約１２．３センチメートル。平成１７年押第７号の１）で１回突き刺したが，同人から自己の左上腕部をつかまれるなどしたため，更に確定的殺意をもって同人の胸腹部を上記ペティナイフで１回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を横隔膜損傷等により失血死させて殺害した上，同人所有の現金約４万７０００円及び財布等３点在中のセカンドバッグ１個（時価合計約１万００５０円相当）を強取した２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記ペティナイフ１本を携帯した第２　別紙犯罪事実一覧表番号（添付省略）１ないし２４に各記載のとおり，平成１５年１０月５日から平成１６年１０月５日までの間，前後２４回にわたり，同県松本市・・・先路上ほか２３か所において，Ｃほか２３名運転の自転車の前かごから同人ほか２３名の所有又は管理に係る現金合計約９４万９５５０円及びトートバッグ１個ほか約４５７点（時価合計約５６万６０００円相当）をひったくり窃取したものである。
（事実認定の補足説明）
判示第１の１の犯行（以下，本項において「本件犯行」ということがある。）につき，検察官は，被告人には被害者に対する１回目の刺突行為の際から確定的殺意があった旨主張し，これに対し，弁護人は，強盗殺人罪の成立自体は争わないものの，被告人には，１回目の刺突行為の際殺意がなく，２回目の刺突行為の際も確定的殺意はなく，未必的殺意にとどまった旨主張し，被告人も公判廷においてこれに沿う供述をするので，判示のとおり認定した理由を補足して説明する。１　関係各証拠によれば，①本件犯行に使用された凶器は，刃体の長さ約１２．３センチメートルの鋭利なペティナイフ（果物ナイフ。以下単に「ナイフ」ということがある。）であったこと，   ②本件犯行により被害者は，身体の枢要部である右下肋部及び右中腹部の２か所に刺傷を負い，このうち，右下肋部の刺創は，内部で肋骨損傷，横隔膜損傷，肝損傷を伴い，右中腹部の刺創は，創口の接着長約２.９センチメートル，創底までの深さ約１２．５センチメートルで，内部で大網損傷，小腸損傷，腸間膜損傷，上腸間膜動脈損傷を伴うものであり，いずれも致命傷であったこと，以上の各事実が認められる。これらの凶器の性状，刺突部位，創傷の程度等に加え，      被告人が，捜査及び公判を通じ，１回目のナイフで突き刺した場面につき，金を取る目的で被害者にナイフを突きつけて脅したところ，被害者から自己の右手を両手でつかまれようとしたため，とっさにナイフをいったん後に引いた上，そのまま前に出した旨   供述し，意識的にナイフを突き出した旨の認識があったことを一貫して認めていることに照らすと，被告人は，被害者から抵抗を受けたため，１回目の突き刺し行為の際から既に少なくとも未必的な殺意をいだいていたものと推定できる。
この点について，被告人の検察官調書（乙３３）等には，「咄嗟のことで冷静に考えてやったわけではないが，手を伸ばしてナイフを取ろうとしてきたＢさんを見て，下手をしたらこっちが捕まってしまうと思うと，咄嗟に，この男をおとなしくさせて金を取るには，殺すしかないと思って，Ｂさんの身体の真ん中辺りをめがけて強く刺した。」などと１回目の刺突行為のときから確定的殺意があったかのような供述記載がある。しかしながら，被告人が被害者に対し，事前に確定的殺意を有していたことをうかがわせる状況などはなかった上，上記供述記載からも明らかなとおり，１回目の刺突行為が被害者の抵抗を受けてとっさにとった   瞬間的な行為であったということに照らすと，このような瞬時に被告人が未必的殺意を超えて確定的殺意までいだいたと断定するには合理的な疑いが残るというべきである。また，弁護人は，１回目の刺突行為につき，被害者の抵抗が被告人にとって全く予想外の出来事であり，被害者の抵抗に驚き，恐れ，極度に緊張，興奮し，冷静な判断ができない混乱した状態の中で，ナイフを取られることを防ぐため，とっさにナイフで被害者を刺したのであり，この時点で被害者の死を認識，認容していたものではない旨主張するが，前記認定の凶器の性状，刺突部位，創傷の程度等のほか，前記のとおり，被告人が，公判廷においても，１回目の刺突行為の際，とっさの行為とはいえ意識的にナイフを突き出した旨の認識があったことを認めていることに照らすと，弁護人の上記主張は理由がない。
２　前記認定の凶器の性状，刺突部位，創傷の程度等に加え，１回目の刺突行為後，更に刺突行為に及んでいることなどに照らすと，２回目の刺突行為の際には既に確定的殺意を有していたものと推定できる。
被告人は，自首当日（平成１６年１１月６日）に作成された警察官に対する自首調書（乙１）において，「死ねという気持ちで，私の方にもたれかかろうとした男の人の胸をめがけて再びナイフを突き刺した。」旨供述し，その後の検察官調書（乙３３）においても，「もう一度ナイフで相手を刺して，今度こそ確実に殺して金を奪おうと決意し，左腕をつかんでいるＢさんに向かって，その胸から腹の辺りを目がけて，右手に持ったナイフを強く突き刺した。」旨供述しているが，これらの確定的な殺意を認めた供述記載は前記認定の刺突部位，創傷の程度等の客観的事実ともよく符合するもので十分信用できる。これに反するかのような被告人の公判供述は，不自然不合理であって信用できない。３　以上の次第で，被告人が，被害者に対する１回目の刺突行為の際には未必的殺意を有し，２回目の刺突行為には確定的殺意を有していたことは，優に認定できる。なお，検察官は，判示第２の番号１８の被害現金額が約３２万円である旨主張し，Ｄ作成の被害届（甲３６３）及び警察官作成の「窃盗（ひったくり）事件の被害額について」と題する書面（甲５３５）には，これに沿うかのような記載があるが，現金約３１万円を超える部分については，いずれも具体的な根拠に基づくものではないことが認められるので，被害現金額としては現金約３１万円の限度で認定した。
（累犯前科）
１　事　実


平成１１年１０月１３日（平成１２年１月２１日確定）浦和地方裁判所宣告
窃盗罪により懲役２年６月
平成１４年５月９日刑執行終了
２　証　拠
検察事務官作成の前科調書（乙４０）
（法令の適用）
罰　条
判示第１の１の所為につき，刑法２４０条後段
判示第１の２の所為につき，銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条判示第２の番号１ないし２４の各所為につき，いずれも刑法２３５条
刑種の選択
判示第１の１の罪につき，無期懲役刑
判示第１の２の罪につき，懲役刑
累犯加重
判示第１の２，第２の番号１ないし２４の各罪につき，刑法５６条１項，５７条（それぞれ再犯の加重）
併合罪の処理
刑法４５条前段，４６条２項本文
未決勾留日数の本刑算入
刑法２１条
没　収
刑法１９条１項２号，２項本文（判示第１の１の犯行の用に供した物）
訴訟費用の処理
刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
１　本件は，レンタルビデオ店において，同店の経営者である男性被害者（当時６８歳）の胸腹部をペティナイフで２回突き刺し失血死させて殺害した上，現金等を強取するとともに（判示第１の１。以下「本件強盗殺人」という。），その際同ペティナイフ１本を不法に携帯し（判示第１の２），さらに，   平成１５年１０月５日から平成１６年１０月５日までの間，前後２４回にわたり，現金等をひったくり窃取した（判示第２），という事案である。
２　本件各犯行の一連の経緯及び動機は以下のとおりである。すなわち，被告人は，平成１４年８月ころから塩尻市内のアパートで女性と同せい生活を始め，運送会社で働いていた。しかし，平成１５年１０月ころ，同運送会社での勤務時間の減少により減収となったことから，いわゆる風俗店やパチスロでの遊興費等を得るため，判示第２の別紙犯罪事実一覧表番号（以下「番号」という。）１のひったくり盗に及び，平成１６年２月ころ，使い込みの発覚により同運送会社を解雇され，同せいしている女性の収入に頼る生活を送るうち，番号２及び３の２件のひったくり盗を敢行した。さらに，平成１６年３月ころには，一挙に大金を手に入れるため強盗の際に使用するペティナイフを購入するなどした上，同年４月１７日，所持金が底をついたことなどから，百万円前後の現金強奪をもくろみ，本件強盗殺人に及んだ。その後も同年５月以降同年１０月までの間，遊興費等を得るため，松本市，塩尻市及びさいたま市内において，番号４ないし２４のひったくり盗を連続して敢行した。３　そこで，量刑上最も重要な本件強盗殺人についてみると，被告人は，遊興費等を得る目的で，ひったくり盗のみならず，強盗殺人にまで及んだものであって，自らの金銭的欲求を満たすためには人命を奪うことをもいとわないといった，利欲的かつ身勝手極まりない非人間的な犯行動機に酌量の余地は全くない。
被告人は，あらかじめ犯行に使用するペティナイフ（刃体の長さ約１２．３センチメートル）を準備した上，犯行当日，塩尻市内で防犯態勢が手薄で多額の現金が置いてありそうな店舗を物色した末，判示第１の１のレンタルビデオ店に狙いを定め，当時６８歳の被害者が一人で店番をしている店内で犯行の機会をうかがった後，いきなりペティナイフを同人に突きつけるなどして金銭を要求したところ，被害者からペティナイフを持っている被告人の右手を両手でつかまれそうになったことなどから，未必的殺意をもってペティナイフで被害者の胸腹部を１回突き刺したが，同人からなおも左上腕をつかまれたりしたことなどから，更に確定的殺意をもって同人の胸腹部をペティナイフで１回突き刺すなどして失血死により殺害し，同人所有の現金及び財布等が入ったセカンドバッグ１個を強取したものであって，その犯行態様は，冷酷かつ残忍極まりないものである。
他方，被害者は，妻と夫婦水入らずでの老後の生活や，次男の結婚，孫の成長等を楽しみにしていたにもかかわらず，理不尽にも被告人の凶行により突如尊い生命を奪われるに至ったもので，その無念さは想像するに余りある。   また，前記レンタルビデオ店内で息絶えている被害者の姿を目の当たりにした被害者の妻をはじめ遺族らの深い悲嘆は察するに余りあり，遺族らの被告人に対する処罰感情は非常に厳しい。それにもかかわらず，被告人は何らの慰藉の措置を講じていない。４　判示第２の各ひったくり盗は，約１年間に２４回にわたり連続して敢行された上，いずれも，原動機付自転車を使用し，主に中高年女性に狙いを定め，人気の少ない路上等で，背後から近づき追い抜きざまに現金等の入ったバッグ等をひったくり窃取するなどしたもので，その手口は手慣れたものである上，危険かつ悪質な犯行である。
被害額は現金合計約９５万円，物品時価合計約５６万円余り（合計約４５８点）と多額に上っているにもかかわらず，被害弁償等の慰藉の措置はとられていない。さらに，本件強盗殺人はもとより，約１年間に連続して敢行されたひったくり盗が地域社会に深刻な不安，恐怖感等を与えたことは容易に推測できる。
５　被告人は，平成１１年１０月，浦和地方裁判所において，判示第２の各犯行と同種の合計１０件に及ぶ窃盗（ひったくり盗等）により懲役２年６月の判決を受け服役したにもかかわらず，本件各犯行に及んだ上，本件強盗殺人後，犯行を後悔したと述べながらも，約１か月後にはひったくり盗を再開するなど，規範意識の乏しさは深刻である。


平成１３年（行ケ）第５８９号　審決取消請求事件
平成１５年２月２０日判決言渡，平成１５年１月２３日口頭弁論終結
判　　　決
原　告　ミック電子工業株式会社
訴訟代理人弁護士　及川昭二
被　告　アルプス電気株式会社
訴訟代理人弁護士　飯田秀郷，栗宇一樹，早稲本和徳，七字賢彦，鈴木英之
主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効２００１－３５１６３号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記本件特許権者である原告が審決により後記本件発明についての特許を無効とされたため，当該審決の取消を求めた事案である。
１　前提となる事実等
(１)　本件訴訟までの経緯ないし背景事情等
(１－１)　原告は，名称を「センサースイッチ」とする特許第１７３００９０号（本件特許）の特許権者である。本件特許は，当初，昭和５７年５月２２日に実用新案登録出願されたものが（実願昭５７－７５５００号），昭和５８年２月１９日に特許出願に変更され（特願昭５８－２６５９４号，出願日は前記実用新案登録出願日が基準となる。），平成２年６月８日に出願公告がされた（特公平２－２６３３０号）。
出願公告時（後記の公告後補正前）の特許請求の範囲１は，「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したリーフスイッチにおいて，一側面に設定幅の案内面を有するガイド兼カバー若しくはガイド片のガイド部材を，一方の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し，該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を，上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け，他方の接点ばね片の一部に検出突部を設けて，該検出突部の先端を上記案内面より外方に設定寸法突出せしめて設け，上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有，無により，検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点相互を接触（閉）せしめ，或は，検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ，即ち，接点も離間（開）位置を保つようにして，対象体の変形部の有，無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，センサースイッチ。」というものであった（乙６。なお，下線は当裁判所が付したものである。）。
(１－２)　平成２年９月１２日，特許異議の申立てがされ，その理由は，上記発明は，上記出願の前に出願され，上記出願後に公開された実願昭５６－１６７１１７号，乙２－２，３）の明細書又は図面に記載された考案（本件先願考案）と同一であるというものであった（乙５－１，２）。
(１－３)　これに対し，原告は，平成３年５月１３日，公告後補正をした。公告後補正後（後記の本件訂正前）の特許請求の範囲１（以下，この発明を「訂正前発明」という。）は，
「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したノーマルオープン型リーフスイッチにおいて，検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を，下の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し，該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を，上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け，上の接点ばね片の一部に検出突部を設けて，該検出突部の先端を上記案内面より外方に設定寸法突出せしめて設け，上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有，無により，検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点相互を接触（閉）せしめ，或は，検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ，即ち，接点も離間（開）位置を保つようにして，対象体の変形部の有，無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，センサースイッチ。」というものとなった（乙６，最終頁。なお，下線は当裁判所が付したものである。）。
そして，原告は，平成３年７月２４日付け特許異議答弁書において，「申立人は，……両者に全く相違点がないかのように記述していますが，本願が「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し」ているのは，上の接点ばね片（可動側）と下の接点ばね片（固定側）を上下位置に相対して平行設置しているのであって，甲号証（判決注：乙５－２，３によれば，本件先願考案に係るマイクロフィルムであると認める。）のようにホルダ２９に第１リード片２１，第２リード片２２を水平並列位置に平行設置しているのと全く相違しています。本願は上下平行であるため，接点を一定間隔を隔てて相対していますが，甲号証は水平並列であるため，そのままでは接点部２３，２４は接触できないので，わざわざ接点部２３，２４を第１，第２リード片２１，２２の先端に突出形成して，該突出部を重合接触（常時）する構成としており，両者のリーフスイッチとしての基本構成は全く相違しています。」と主張した（乙５－３の４頁～５頁）。(１－４)　本件特許は，平成５年１月２９日，特許番号第１７３００９０号として，設定登録された。
(１－５)　原告は，被告に対し，被告が製造販売する検出スイッチが本件特許権を侵害するものであると主張して，平成１０年に侵害差止等を求める訴えを提起したが（東京地裁平成１０年（ワ）第１７３１１号事件），東京地裁は，平成１２年５月３０日，原告の上記請求を棄却する判決を言い渡した。(１－６)　原告は，平成１２年１０月２６日，訂正審判の請求をした（訂正２０００－３９１２７号，乙７）。そして，平成１３年１月１０日，特許庁により，訂正を認める旨の審決がされ（本件訂正審決，乙８），同月２９日確定した（本件訂正）。
本件訂正後の特許請求の範囲１（以下，この発明を「訂正後発明」という。）
は，


「絶縁台に接点ばね片を略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したノーマルオープン型リーフスイッチにおいて，検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を，一方の接点ばね片に連係手段を介して連係設置し，該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を，上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け，他方の接点ばね片の一部に検出突部を設けて，該検出突部の先端を上記案内面より外方に設定寸法突出せしめて設け，上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有，無により，検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点相互を接触（閉）せしめ，或は，検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ，即ち，接点も離間（開）位置を保つようにして，対象体の変形部の有，無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，センサースイッチ。」となった（乙８。なお，下線は当裁判所が付したものである。）。(１－７)　前記訴訟の控訴審（東京高裁平成１２年（ネ）第３４１１号事件）において，東京高裁は，平成１３年１０月２５日，控訴を棄却することなどの判決を言い渡した（乙３）。判決の中で，本件訂正が本件発明の特許請求の範囲を拡張するものであり，本件特許権が無効とされるべきものであることが判示された（乙３）。
原告からの上告及び上告受理の申立てに対し，最高裁は，平成１４年４月２５日，上告を棄却すること，及び上告審として受理しないことの決定をした（乙４）。
(１－８)　被告は，前記控訴審の係属中で，本件訂正後である平成１３年４月１６日に，本件無効審判請求をした（無効２００１－３５１６３号，乙１）。特許庁は，上記控訴審判決後である平成１３年１１月２０日に「特許第１７３００９０号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の本件審決をし（甲１），審決謄本は，平成１３年１２月３日，原告に対して送達された。
(２)　本件発明の要旨
本件訂正後の特許請求の範囲１（訂正後発明）は前記(１－６)に，本件訂正前の特許請求の範囲１（訂正前発明）は前記(１－３)に，それぞれ記載されたとおりである。
(３)　審決の理由
本件審決の理由は，【別紙１】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，本件訂正によって，絶縁基台に埋設される接点ばね片の構成を「上下に略平行して」（反曲動作方向に略平行して）と規定されていたものを，単に「略平行して」にすると訂正したことにより，訂正後の請求項１の記載に基づく技術的範囲には，反曲動作方向に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成の他に，反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成をも包含することになると考えられる以上，本件訂正は本件発明の特許請求の範囲を拡張するものであったと言わざるをえず，本件特許は，願書に添付した明細書の訂正が平成６年改正前の特許法１２６条２項の規定に違反してなされたものであり，平成５年改正特許法１２３条１項７号に該当し，無効とすべきものである，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）
【別紙２】（平成１４年５月１４日付け原告準備書面(第２回)の２頁以下）に記載されたとおりである。
３　被告の主張
【別紙３】（平成１４年６月２１日付け被告準備書面（１）の第２項以下）に記載されたとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　原告が審決取消事由として主張するところは，要するに，「絶縁基台に埋設される接点ばね片の構成を「上下に略平行して」（反曲動作方向に略平行して）と規定されていたものを，単に「略平行して」にするとした本件訂正により，訂正後の請求項１の記載に基づく構成として，反曲動作方向に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成の他に，反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成をも包含することになるから，本件訂正は，本件発明の特許請求の範囲を拡張するものであった。」旨の審決の判断は，誤りであるというものである。
２　本件訂正前の特許請求の範囲１に記載の発明（訂正前発明）について(１)　訂正前発明における「上下に」との意義について検討する。(１－１)　本件特許の公告公報及び公告後補正掲載の公報（以下，両公報を一体として「訂正前明細書」という。乙６）のうち，訂正前発明の特許請求の範囲の記載（乙６最終頁，公告後補正掲載の公報）によれば，「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し」は，２つの接点ばね片の埋設構造を示すものである。したがって，埋設する際のそれらの配列方向が，発明の構成要件となり得る事項であることは，明らかである。
(１－２)　そこで，訂正前の特許請求の範囲１の記載（前記）をみると，①絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設すること，②検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を，②ａ下の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し，②ｂ該ガイド部材に対して…接触してくる対象体を，上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設けること，③上の接点ばね片の一部に検出突部を設けて，該検出突部の先端を上記案内面より外方に設定寸法突出せしめて設けること，④…検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点相互を接触（閉）せしめ，或は，検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ…こと，などを理解し得る。これらの記載は，センサースイッチという立体において上下という基準から接点ばね片の配列ないし位置関係を特定するもので，一義的かつ明確に理解し得るものである。
そして，上記記載によれば，２つの接点ばね片は，絶縁基台に埋設された端部を起点として，下方に反曲動作をし，上方に戻る動作をすることが認められ，接点ばね片を「上下に」略平行して埋設する（設置する）というのは，接点ばね片を「反曲動作方向及び元に戻る方向に」略平行して埋設する（設置する）ということにほかならないことが認められる。


そうすると，訂正前の特許請求の範囲１の記載に照らし，審決の「訂正前の請求項１の記載から，「前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部」が対象体の接触によって「案内面が接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内する」ことになるため，前方から上方に形成された案内面が対象体によって押圧されて接点ばね片を押圧する方向，即ち，下方向とこれによって接点ばね片が反曲動作する方向は同一であることは明らかであり，「上下」，「下」及び「上」なる用語は，接点ばね片の反曲動作方向をも同時に示すものであると認められる。」との説示は，是認し得るものというべきである。(２)　念のため，訂正前明細書の「発明の詳細な説明」欄及び図面（乙６）をみるに，４つの実施例が図面とともに開示されている。第１図は，実施例１に関するものであり，(イ)が正面図，(ロ)が平面図，(ハ)が底面図である。また，第５図は，実施例２に関するもので，(イ)が正面図，(ロ)が平面図，(ハ)が底面図であり，同様に第６図は，実施例３に関するもので，(イ)が正面図，(ロ)が平面図，(ハ)が底面図である。なお，第７図は，実施例４に関するもので正面図のみであるが，実施例１ないし３と同様の方針で作成されていることがうかがわれる。このように，立体であるセンサースイッチを正面図，平面図，底面図により表すことにより，姿勢が特定されることになる。そして，製図法によれば，平面図は，立体を真上から見た図，底面図は，立体を真下から見た図であるから，その正面図においては，図面上の上端方向及び下端方向が，立体における「上下」に当たるものと認められる（なお，第２図，第４図は，本件発明の構成を示すものではない。第３図は，センサースイッチを設置したメカ機枠にカセットを装填した状態を示す「説明図」であり，実施例の構成を示す正面図，平面図等とは異なるものであり，第３図の存在が上記認定の妨げとなるものではない。）。そこで，上記第１図，第５図ないし第７図及びその説明等をみると，各正面図において，絶縁基台１に埋設された接点ばね片Ａ，Ｂが図面の上下方向に平行に記載されていること，各平面図（もっとも第４実施例には平面図は存在しない。）において，接点ばね片Ａ，Ｂは，重なるように記載されていることが認められる。そうすると，訂正前明細書の記載は，第１図，第５図ないし第７図によって特定されるセンサースイッチの姿勢を前提として，接点ばね片Ａ，Ｂは，「上下」に「略平行して」配列されるものであると認めることができる。
以上のとおり，前記特許請求の範囲１の記載に関する解釈は，訂正前明細書の「発明の詳細な説明」欄及び図面の記載とも整合するものであり，何らの矛盾もない。
(３)　さらに，公告後補正がされた経緯をみれば，訂正前明細書を上記のように解するのが相当であることがより一層明白となる。
すなわち，本件発明の出願公告後に前記のように異議申立てがされ，先願考案と同一であるとの理由が主張された。
先願考案の明細書（乙２－２，３）によれば，平面図，底面図，側面図，正面図が記載されており，これにより姿勢が特定されるところ，２つのリード片（ばね片に相当）は，上下に反曲するように記載されていること，２つのリード片（ばね片）は，「押上げられる方向及び元に戻る方向」（反曲動作方向及び元に戻る方向に相当）に垂直な面内において平行に配列する構成であることが認められる。異議に対応して，原告は，特許請求の範囲１につき，「略平行して」を「上下に略平行して」と加え，これに整合させて「一方」「他方」を「下の」「上の」に補正し，「リーフスイッチ」を「ノーマルオープン型リーフスイッチ」に補正した（先願考案は，ノーマルクローズ型リーフスイッチであった。）。そして，原告は，平成３年７月２４日付け特許異議答弁書において，「申立人は，……両者に全く相違点がないかのように記述していますが，本願が「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し」ているのは，上の接点ばね片（可動側）と下の接点ばね片（固定側）を上下位置に相対して平行設置しているのであって，甲号証（判決注：乙５－２，３によれば，前記実開昭５８－７２７３５号のマイクロフィルムであると認める。）のようにホルダ２９に第１リード片２１，第２リード片２２を水平並列位置に平行設置しているのと全く相違しています。本願は上下平行であるため，接点を一定間隔を隔てて相対していますが，甲号証は水平並列であるため，そのままでは接点部２３，２４は接触できないので，わざわざ接点部２３，２４を第１，第２リード片２１，２２の先端に突出形成して，該突出部を重合接触（常時）する構成としており，両者のリーフスイッチとしての基本構成は全く相違しています。」と主張した（乙５－３の４頁～５頁）。
(４)　以上のとおり，審決が，上記の公告後補正の経緯を検討し，訂正前明細書の特許請求の範囲１の記載から，「上下」，「下」及び「上」なる用語が，接点ばね片の反曲動作方向をも同時に示すものであると認められると説示した点は，相当であって，是認し得るものである。
３　本件訂正後の特許請求の範囲１に記載の発明（訂正後発明）について訂正後発明の明細書（乙７に添付の明細書）によれば，訂正後発明においても，「接点ばね片の反曲動作方向及び元に戻る方向」の意味するところを，前記訂正前発明に関する判示と同様に認めることができる。
そして，訂正後発明の「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し」は，平行に配列する方向につき何の限定もないから，上記「接点ばね片の反曲動作方向及び元に戻る方向」に平行に配列することに加え，「接点ばね片の反曲動作方向及び元に戻る方向」に垂直な面内において平行に配列することをも含むことになることが明らかである。
なお，審決は，このような後者の配列を「反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成」と称したものであるが，上記と同旨であるものと認められる。
４　以上によれば，訂正後発明は，訂正前発明の特許請求の範囲を拡張したものであることは明らかである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。５　以下，原告の個別具体的な主張についても検討しておく。(１)　原告は，訂正前発明の「上下に」は，前提となる方向の記載を欠くので不明瞭，不適切な記載であり（したがって，訂正前発明の構成要件ではない），発明の構成要件ではない不明瞭，不適切な記載を削除することは特許請求の範囲を拡張するものではない旨主張する。


しかし，前記２で説示したように，特許請求の範囲の記載により，センサースイッチという立体において上下という基準から接点ばね片の配列ないし位置関係を特定し得るものであり，接点ばね片Ａ，Ｂは，「上下」に「略平行して」配列されるものであることを一義的に確定し得ることが認められる。したがって，「上下に」との用語が不明瞭であるとはいえず，他により適切な表現があるとはいえるものの，削除すべきほどに不適切であるとも断じ難い。したがって，「上下に」は訂正前発明の構成要件として考慮することができ，また考慮しなければならない事項であって，原告の上記主張は，採用することができない。(２)　原告は，実施例１（正面図）は訂正前発明の「上下に」に該当するものの，スイッチを上向きに設置した実施例２（第３図）は，接点ばね片の配列方向は「左右に」であり，また，接点ばね片の反曲動作方向（及び元に戻る方法）は「左」（「右」）であるから，訂正前発明の「上下に」に対応しないので，「上下に」は不明瞭，不適当な記載であると主張する。
しかし，そもそも，実施例２は第３図によって示されるものではないので（乙６の８欄２５行目），原告の主張は，前提において誤っている（なお，実施例２は，第５図によって示されるが，その内容は前判示のとおりである。また，第３図は，スイッチを設置したメカ機枠にカセットを装填した状態を説明するための説明図であり（同１０欄２７行目），前記実施例１ないし４を示す第１図，第５図ないし第７図とは性質の異なる図面であって，説明図に記載されたスイッチの姿勢のみが異なるからといって，直ちに前記認定を覆すに足りるものとはいえない。）。(３)　原告は，訂正前発明は「特許請求の範囲」に「上下に」を追加するだけで，発明の詳細な説明及び図面には「上下に」を追加しておらず，訂正前明細書は整合性を欠いているので，「上下に」は不明瞭，不適当な記載であると主張する。しかし，訂正前明細書の特許請求の範囲１の解釈は前記のとおりであって，実施例に係る第１図，第５図ないし第７図の記載もこれと矛盾するものではない。これらの「上下に」についての解釈が整合性を欠くものではない。(４)　原告は，訂正前明細書中に記載がない反曲動作方向等の文言を用いて「上下に」の意義を解釈することは不当である旨主張する。しかし，訂正前明細書において，反曲動作方向等という文言そのものの記載がないとしても，前記２で説示したように，同明細書の記載から容易に前記のように認めることができるのであって，これを不当ということはできない。(５)　原告は，補正の経緯を考慮することは適切ではないこと，また，補正の経緯は訂正審判の審理で既に考慮したはずであり，本件審決で再度考慮するのは不当であることなどを主張する。
本件では，訂正前発明の内容を確定する必要があり，その過程で本件の公告後補正の経緯を事情として考慮することを不適切であるとすべき理由はない。また，訂正審決で考慮されたとしても，その後に考慮することが禁じられるものとも解されない。よって，原告の主張は採用することができない（もっとも，本件においては，前記説示から明らかなように，補正の経緯の考慮は，訂正前発明の特許請求の範囲を解釈するに際しての裏付けにとどまる。）。
(６)　原告は，先願明細書に「左右に」平行して配列する記載はない旨主張する。
前記２で説示したように，先願考案の２つのリード片（ばね片）は，「押上げられる方向及び元に戻る方向」（反曲動作方向及び元に戻る方向に相当）に垂直な面内において平行に配列する構成であることが認められる。原告指摘の審決の説示部分も同旨をいうものと認められる。ただ，「反曲動作方向から見て左右に略平行」の「左右」との表現は，乙２－３の第６図，第８図の各正面図によるものと推測され，必ずしも適切ではないが，この点が結論を覆すに足りるものとは認められない。
(７)　原告は，リーフスイッチでは，接点ばね片の配列方向は作用効果上さほど重要な事項ではないので（接点の相対構成が重要である），訂正前発明の「上下に略平行して」が「左右に略平行して」の構成を包含していたことは明らかであり，訂正前発明の「上下に」を削除したとしても，拡張には当たらない旨主張する。しかし，接点ばねの配列方向も，接点の相対構成と並び，スイッチの主要な構成要件であるというべきであって，原告の主張は採用の限りではない。(８)　その他，【別紙２】記載の原告の主張を精査しても，審決を違法として取り消すべき事由があることを認めることはできない。
６　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙１】　審決の理由
無効２００１－３５１６３号事件，平成１３年１１月２０日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１．手続の経緯
本件特許第１７３００９０号に係る発明についての出願は、昭和５７年５月２２日に出願された実願昭５７－７５５００号を昭和５８年２月１９日に特願昭５８－２６５９４号に出願変更し、平成２年６月８日に出願公告（特公平２－２６３３０号）され、平成５年１月２９日にその発明について特許権の設定登録がなされ、その後、平成１２年１０月２６日に本件特許に対し訂正審判請求（訂正２０００－３９１２７号）がなされ、平成１３年１月２９日に訂正を容認する審決が確定したものである。
２．請求人の主張


これに対して、請求人は、本件発明の特許を無効とする、との審決を求め、その理由として、訂正２０００－３９１２７号審判事件による訂正前の特許請求の範囲に基づく技術的範囲には、別紙対象目録（添付を省略）記載のスイッチは包含されないものであるところ、訂正後の特許請求の範囲に基づく技術的範囲に、別紙対象目録記載のスイッチは包含されると被請求人は東京高等裁判所において主張しており、かかる主張を許容する可能性を生み出す本件特許請求の範囲の記載は、平成６年改正前の特許法１２６条第２項に違反し、平成５年改正特許法１２３条１項７号の規定により無効である（以下、「無効理由１」という。）、本件特許発明の要旨とするセンサースイッチは、本件特許発明の出願日前に出願され、本件特許発明の出願後に出願公開された実願昭５６－１６７１１７号（実開昭５８－７２７３５号、以下甲第２号証という）の願書に最初に添付された明細書（実開昭５８－７２７３５号のマイクロフィルム、以下甲第３号証という）に記載された考案と同一であり、本件特許発明は、特許法第２９条の２、平成５年改正特許法１２３条１項２号の規定により無効である（以下、「無効理由２」という。）と主張し、証拠方法として、甲第１号証「東京地方裁判所平成１０年（ワ）第１７３１１号特許権侵害差止等請求事件判決書」乃至甲第３号証を提出している。
３．被請求人の主張
被請求人は、平成１３年７月１１日付けの答弁書において、無効理由１に対し、訂正審判請求事件の審決による訂正は、不明瞭な記載の釈明に相当し、また、実質上特許請求の範囲を拡張していないので、訂正２０００－３９１２７号の審決は正しい旨、また、無効理由２に対し、本件特許発明は甲第３号証に記載された考案と同一ではなく、従って、平成５年改正特許法第１２３条第１項第２号の規定に違反していない旨、主張している。
４．無効理由１について
そこでまず、上記無効理由１について検討する。
（１）訂正２０００－３９１２７号審判請求における訂正の内容上記訂正審判請求において、特許権者が求めた訂正の内容は、以下のとおりであった。
ａ．特許請求の範囲の請求項１の中の「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設」の「上下に」とあるを削除する。
ｂ．特許請求の範囲の請求項１の中の「ガイド部材を、下の接点ばね片に」の「下」とあるを「一方」に訂正する。
ｃ．特許請求の範囲の請求項１の中の「上の接点ばね片の一部に検出突部」の「上」とあるを「他方」に訂正する。
ｄ．特許請求の範囲の請求項１の中の「連結手段」を「連係手段」に訂正する。ｅ．特許請求の範囲の請求項２を削除する。
上記の訂正を容認する審決により、特許請求の範囲は、請求項１の「絶緑基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し、両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したノーマルオープン型リーフスイッチにおいて、検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を、下の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し、該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を、上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け、上の接点ばね片の一部に検出突部を設けて、該検出突部の先端を上記案内面より
外方に設定寸法突出せしめて設け、
上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有、無により、検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して、該反曲動作によって接点相互を接触（閉）せしめ、或は、検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ、即ち、接点も離間（開）位置を保つようにして、対象体の変形部の有、無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする、センサースイッチ。」が、
「絶緑基台に接点ばね片を略平行して埋設し、両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したノーマルオープン型リーフスイッチにおいて、検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を、一方の接点ばね片に連係手段を介して連係設置し、該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を、上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け、他方の接点ばね片の一部に検出突部を設けて、該検出突部の先端を上記案内面よ
り外方に設定寸法突出せしめて設け、
上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有、無により、検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して、該反曲動作によって接点相互を接触（閉）せしめ、或は、検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ、即ち、接点も離間（開）位置を保つようにして、対象体の変形部の有、無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする、センサースイッチ。」
となった。
（２）訂正の可否に対する判断


訂正２０００－３９１２７号審判請求の審決は、『訂正前の特許請求の範囲の請求項１において、「上下に」、「下」、「上」の語句は、何れも、２本の接点ばね片（Ａ、Ｂ）の説明を、本件特許発明スイッチを全て横向きに表わした実施例図面に従ったものであり、単に図面との統一を図ったものと解される。しかしながら、本件特許発明スイッチは明細書記載の如く各種電子機器のメカ部分等に設置して使用するものであるが、それらに使用されている設置状態は実施例図面の状態の他に、上向き、下向き、同じ横向きでも右向き、左向き、前向き、後向き、或は斜め方向その他全く自由自在であり、同じスイッチであっても設置位置、姿勢が変るたびに接点ばね片Ａ、Ｂの位置関係も様々に変化することになるのは明らかである。そうすると、２本の接点ばね片（Ａ、Ｂ）の位置関係を「上下」、「上」あるいは「下」で表わすことは、２本の接点ばね片を単純に図面上の位置関係だけで捉えた例を示したにすぎず、両接点ばね片の各々をスイッチ全体の構成、作用、効果等を説明する上で明確に区別する用語としては不明瞭、不適切なものと認められる。』との理由により、上記ａ．乃至ｃ．の訂正事項は、何れも明りょうでない記載の釈明に相当するものであるとし、さらに、『「上下に」という記載は、上述したように不明瞭な記載であり、構成上格別の意味を有していないものであるから、かかる記載を削除したとしても、本件特許発明スイッチの構成を把握する上で何等の影響を与えるものではなく、・・・極めてコンパクトで性能優秀なセンサースイッチの提供という課題に変更を及ぼすものでもないから、これらの訂正は実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。』とする判断の下に訂正を容認したものである。
しかしながら、本件発明に係る出願公告後の異議申立ての審査時に、異議の証拠として提出された実開昭５８－７２７３５号公報に係る先願明細書に記載された考案（反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ）との同一性を回避するために公告後補正がなされ、その結果、本件発明の特許請求の範囲に「上下」、「下」及び「上」との要件が記載されることになった経緯を考慮すれば、訂正前の請求項１に記載された「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し」における「上下に略平行して」とは、接点ばね片が反曲動作する方向を「下」とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る動作方向を「上」として、「上下」を規定したものであり、これにより、絶縁基台に略平行に埋設される接点ばね片の構成を、接点ばね片の反曲動作方向、即ち、上下に配置するとの構成を規定したものであることが明らかである。さらに、訂正前の請求項１の記載から、「前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部」が対象体の接触によって「案内面が接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内する」ことになるため、前方から上方に形成された案内面が対象体によって押圧されて接点ばね片を押圧する方向、即ち、下方向とこれによって接点ばね片が反曲動作する方向は同一であることは明らかであり、「上下」、「下」及び「上」なる用語は、接点ばね片の反曲動作方向をも同時に示すものであると認められる。
そうすると、絶縁基台に埋設される接点ばね片の構成を「上下に略平行して」（反曲動作方向に略平行して）と規定されていたものを、単に「略平行して」にすると訂正したことにより、訂正後の請求項１の記載に基づく技術的範囲には、反曲動作方向に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成の他に、反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成をも包含することになると考えられる以上、上記訂正は本件発明の特許請求の範囲を拡張するものであったと言わざるをえない。
５．むすび
したがって、上記無効理由２について検討するまでもなく、本件特許は、願書に添付した明細書の訂正が、平成６年改正前の特許法第１２６条第２項の規定に違反してなされたものであり、平成５年改正特許法第１２３条第１項第７号に該当し、無効とすべきものである。
審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。よって、結論のとおり審決する。
平成１３年１１月２０日
【別紙２】　　平成１４年５月１４日付け原告準備書面（第２回）の要点（下記は，上記準備書面の２頁以下について，文書の書式は変更したが，用字用語及び誤記の点も含め，その内容をそのまま掲載したものである。なお，別紙図面の添付は省略した。）
原審決は下記の通り判断の誤りが明白であり遺法不当であるから取消しを求める。第１．原審決の「（２）訂正の可否に対する判断」のうち、第４頁第３７行～第５頁第２５行に記載の判断は、誤っている。念の為これを摘記すると次の通りである。
１．［判断１］第４頁第３７行～第５頁第９行の記載部分「しかしながら、本件発明に係る出願公告後の異議申立ての審査時に、異議の証拠として提出された実開昭５８－７２７３５号公報に係る先願明細書に記載された考案（反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ）との同一性を回避するために公告後補正がなされ、その結果、本件発明の特許請求の範囲に「上下」、「下」及び「上」との要件が記載されることになった経緯を考慮すれば、訂正前の請求項１に記載された「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し」における「上下に略平行して」とは、接点ばね片が反曲動作する方向を「下」とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る動作方向を、「上」として、「上下」を規定したものであり、これにより、絶縁基台に略平行に埋設される接点ばね片の構成を、接点ばね片の反曲動作方向、即ち、上下に配置するとの構成を規定したものであることが明らかである。」
２．［判断２］第５頁第１０行～第１７行の記載部分
「さらに、訂正前の請求項１の記載から、「前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部」が対象体の接触によって「案内面が接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内する」ことになるため、前方から上方に形成された案内面が対象体によって押圧されて接点ばね片を押圧する方向、即ち、下方向とこれによって接点ばね片が反曲動作する方向は同一であることは明らかであり、「上下」、「下」及び「上」なる単語は、接点ばね片の反曲動作方向をも同時に示すものであると認められる。」
３．［判断３］第５頁第１８行～第２５行の記載部分


「そうすると、絶縁基台に埋設される接点ばね片の構成を「上下に略平行して」（反曲動作方向に略平行して）と規定されていたものを、単に「略平行して」にすると訂正したことにより、訂正後の請求項１の記載に基づく技術的範囲には、反曲動作方向に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成の他に、反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成をも包含することになると考えられる以上、上記訂正は本件発明の特許請求の範囲を拡張するものであったと言わざるをえない。」
上記各判断の誤りについての理由を次の第２の通り開陳する。
第２．［判断１］の誤れる理由（その１）
１．「上下に」の文言が不明瞭な記載であること、また訂正審決が正当であること、よって本件特許無効審決の判断について審理不尽による致命的な欠陥のあることを主張する。
２．本件問題検討の全てのカギは「上下に」たった３文字からなる文言に存する。しかるに原審決はこの「上下に」が出願の経緯で追加された「規定」した要件である断定した。原告はこの「上下に」は単なる不明瞭な記載に過ぎず、よって不明瞭な記載が要件で有り得ない、と主張する。
原審決が、本件発明の規定した要件であるとする「上下に」と対比して、原審決が本件先願考案（原審甲第３号証の考案）の規定した要件であるとする「左右に」の文言は、本件先願考案の明細書中には全く記載がなく、被告が本件特許権侵害差止請求等訴訟の反論主張において初めて用いた文言であって、何ら技術的根拠に基づく文言でなく、後記のように本件発明の「上下に」と同じく不明瞭な記載であり、原審決が「上下に」と「左右に」を両者（本件発明と本件先願考案）の構成要件の相違を対比判断するための基礎としていること自体が後記の通り重大なミスであり、この点だけでも原審決は取消されるべきものであることが明白である。３．原審決は、本件先願考案が「異議の証拠として提出された実願昭５８－７２７３５号公報に係る先願明細書に記載された考案（反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ）」（審決第４頁第３７行～第５頁第１行）であるのに対して、訂正前本件発明は『訂正前の請求項１に記載された「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し」におおける「上下に略平行して」とは、接点ばね片が反曲動作する方向を「下」とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る方向を「上」として、「上下に」を規定したものであり、これにより、絶縁基台に略平行に埋設される接点ばね片の構成を、接点ばね片の反曲動作方向、即ち、上下に配置するとの構成を規定したものであることが明らかである。』（審決第４頁第３７行～第５頁第１行）（上記別件高裁判決と一語一句同一。）と記載しており、即ち、訂正前本件発明は「反曲動作方向から見て上下に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ」であるとして、両者の構成要件の相違は「上下に」と「左右に」の相違に有ると断定している。なお、原審決の上記「反曲動作する方向」、「反曲動作方向」、「反曲動作した接点ばね片が元に戻る方向」等の文言は全て原告でなく被告及び原審決等が初めて創作使用した文言であって、「左右に」と同じく本件発明及び本件先願考案の明細書等中に全く記載がない文言である。従って、これらの文言の使用、解釈に当たっては上記事情を踏まえた上で慎重に行われるべきである。４．本件で問題となっているのは、「上下に」という２つの物の位置関係を示す文言であり、本件発明ではそれは２枚略平行の接点ばね片の位置を示す文言として用いられているが、２枚略平行の接点ばね片をその位置関係から見た場合、本件明細書及び図面には、明らかに２つの実施例が示されている。なお、本件発明の明細書にはスイッチの横向き設置、上向き設置等の設置の位置や方向等を規定する記載は全くない。
実施例１は、第１図、第５図、第６図、第７図に図示された実施例であり、実施例２は、第３図に図示された実施例である。
而して、「上下に」の文言が当て嵌まるのは明らかに実施例１の正面図イの場合だけであって、原審決はこの正面図イに表わされた構成についてだけ判断し、実施例の２を見落として全く判断しなかった誤りを犯している。この点については、後記［判断１］の誤れる理由（その２）に於て詳記する。５．本件先願考案スイッチは、本件発明スイッチと同一目的、同一用途で同一設置位置関係に設置される。
従って、本件発明と同一（例、横向き、縦向き－訂正審決の文言）姿勢で設置した状態で対比することが両者の比較検討上必須である。そこで、本件発明と本件先願考案を同条件で並列図示（別紙図面（一））して対比し、これにつき説明する。
（１）両者を正面から見た場合（本件発明の正面図（イ）、本件先願考案の側面図（ｂ））
①本件発明は、原審決の言う、接点ばね片の反曲動作する方向を「下とし」、反曲動作した接点ばね片が元に戻る動作方向を「上として」、接点ばね片Ａ，Ｂを「上下に」略平行して埋設している。
即ち、この状態が「接点ばね片が反曲動作する方向を下とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る方向を上として、上下に略平行して設置されている」に該当する。
②それに対して、本件先願考案は接点ばね片が反曲動作する方向を「上とし」、反曲動作した接点ばね片が元に戻る動作方向を「下として」、「前後に」略平行して設置されており、絶対に「左右に」略平行してではない。（なお、原審決が用いる「・・とし」、「・・として」の文言については後記［判断１］の誤れる理由（その３）６．「前提条件となる文言」を参照されたい。）（２）両者を上（平面）から見た場合（本件発明の正面図（ロ）、本件先願考案の平面図（ａ））。
①本件発明、本件先願考案の接点ばね片が反曲動作する方向を「上から見て」文言で表現するのは不能である。但し、「接点ばね片が反曲動作する方向を「下とし」（若しくは「上とし」）、反曲動作した接点ばね片が元に戻る動作方向を「上とし」（若しくは「下とし」）とは絶対に言えない。
②また、本件発明は接点ばね片が「上下に」略平行に埋設されている、であるか否かは不明であるが、但し本件先願考案の第１、第２リード２１，２２は絶対に「左右に」略平行に埋設されている、ではなく「上下に」略平行に埋設されている。


６．上記で明らかなように、本件先願考案には原審決が「反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ」に該当するとしている構成は全く見当らない。即ち、本件発明は正面（実施例１の正面図イに該当）から見た場合だけ、接点ばね片が「上下に」略平行して埋設されていると言い得るが、本件先願考案の実施例図面と本件発明の実施例図面を同条件で対比した場合、本件先願考案の第１、第２リード２１，２２は絶対に「左右に」略平行して埋設されているとは言えない。７．即ち、「上下に」が本件発明について原告が規定した要件であるとすれば、「左右に」は本件先願考案について原審決が規定した要件である。ところが、上記の通り、同条件において本件先願考案に、原審決の言う「反曲動作方向から見て左右に略平行して設置されている」に該当する構成は全く見当らないのであるから、原審決の判断は明らかに間違いである。
原審決が両者の構成につき誤った判断をした原因は、両者の構成を技術的に正確に対比する場合に必須である両者を同条件に置いて対比していないからである。つまり、本件発明については実施例１の正面図（イ）に表れた構成の「上下に」としておきながら、それと対比する本件先願考案については、技術的根拠不明な文言である「左右に」という文言を全く不用意に用いて、両者を対比しようとしたこと自体が根本的な間違いであって、これでは特に位置関係の対比は全く不可能である。
なお、前記のように「左右に」の文言は被告が別件本件発明特許権侵害訴訟事件における主張において初めて創作使用したものであり、本件先願考案の明細書等出願書類中には全く存在しない文言である。
８．而して、上記の点は、原審決では、本件発明及び本件先願考案の構成要件として両者を対比している原点であり、原審決の判断の根幹をなすものであることからして、原審決の上記の間違いは正に致命的なものである。９．以上のように、上記両者の構成を表わす実施例図（本件発明は実施例１だけ）を対比して検討しただけでも、特に原審決自らが上記のような単純な間違いを犯すことからみても、接点ばね片の位置関係を明確に区別し規定するためには「上下に」、「左右に」などの文言では規定不能であって、強いてそうしても不明瞭、不適切な記載になってしまうことが明らかである。
（１）従って、「上下に」は訂正審決の通り、及び原告が原審、訂正審判等で主張した通り、実施例の１例における１場面（特定の方向から見た場合）だけを示しているだけで、他の場合を説明するには全く不明瞭、不適切な文言であることが明確に理解できる。
（２）本件発明の上記のように不明瞭な文言「上下に」と対比するのに、原審決のように本件先願考案の方も上記のように不明瞭な文言「左右に」を用いたのでは、全く対比不可能であり、よって、上記の間違いだけでも原審決は取消されるべきものである。
なお、「上下に」が不明瞭な文言であることについては、後記［判断１］の否認理由（２）及び（３）においても詳述する。
第３．［判断１］の誤れる理由（その２）
原審決は、「上下に」が不明瞭な記載であることの証拠である本件発明の第３図示実施例（実施例２）の判断を全く行わなかったこととしている。
１．原審決は、前記の通り、
「本件発明は、反曲動作方向から見て接点ばね片が反曲動作する方向を下とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る方向を上として、上下に略平行すいて設置されていた」と断定している。
２．本件で問題となっているのは、「上下に」という２つの物の位置関係を示す文言であり、本件発明ではそれが２枚略平行の接点ばね片の位置関係を示す文言として用いられているが、２枚略平行の接点ばね片をその位置関係から見た場合、本件明細書及び図面には、明らかに２つの実施例が図示されている。なお、本件発明にはスイッチの横向き設置、上向き設置等の設置の位置や方向等を規定する記載は全く無い。
実施例１は、第１図、第５図、第６図、第７図に示された実施例であり、実施例２は、第３図に示された実施例である。
３．然るところ、原審決は明らかに実施例１についてだけ判断し、第３図に明記されている実施例２を見落として判断しなかった誤りを犯している。該第３図（イ）、（口）は本発明スイッチを設置したメカ機枠に対象体（カセット）を装填した状態を示す説明図（図面の簡単な説明）であって、本発明スイッチを上向き設置した実施例である。
然して、この実施例２は原審決が規定した本件発明の構成要件には絶対に当て嵌まらない。


４．そこで、上記第３図の実施例２と本件先願考案の実施例を両者同条件に上向き設置の状態に図示（別紙図面（二））して対比すると、（１）本件発明の場合は、どう見ても「接点ばね片が反曲動作する方向を左とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る方向を右として、左右に略平行して埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ」であり、また、本件先願考案の場合は、「接点ばね片（第１、第２リード２１，２２）が反曲動作する方向を右とし、反曲動作したが接点ばね片が元に戻る方向を左として、前後に略平行して埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ」であって、絶対に、原審決が規定した、本件発明が「接点ばね片が反曲動作する方向を下とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る方向を上として、上下に略平行して埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ」であるのに対し、本件先願考案は「接点ばね片（第１、第２リード２１，２２）が反曲動作する方向を下とし、反曲動作したが接点ばね片が元に戻る方向を上として、左右に略平行して埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ」ではない。（２）つまり、本件発明の接点ばね片Ａ，Ｂ、及び本件先願考案の第１、第２リード２１，２２の位置関係を「規定」するには、「上下に」、「左右に」の文言では、全く不明瞭、不適当であることが上記によって一目瞭然である。５．即ち、原審決が審決第４頁第３９行～第５頁第１行において本件先願考案を『（反曲動作方向から見て左右に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ）』と規定したこと、及び同第５頁第４行～第９行において本件発明を『訂正前の請求項１に記載された「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し」における「上下に略平行して」とは、接点ばね片が反曲動作する方向を「下」とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る動作方向を、「上」として、「上下」を規定したものであり、これにより、絶縁基台に略平行に埋設される接点ばね片の構成を、接点ばね片の反曲動作方向、即ち上下に配置するとの構成を規定したものであることが明らかである。』と、判断し規定したこと自体が間違っており、全く「規定」したことになっていないのである。つまり、原審決は「上下に」が本件発明において如何なる技術的意義を有しているかの詳細な検討を怠り、また、「左右に」の文言を本件発明と本件先願考案を同条件の下で正確に技術的対比をすることなしに不用意に採択使用した為に上記のような単純な誤りを犯したものである。
第４．［判断１］の誤れる理由（その３）
原審決の『その結果、本件発明の特許請求の範囲に「上下」「下」及び「上」との要件が記載されることになった経緯を考慮すれば、』の判断の誤っていること、即ち「上下に」の補正が技術的錯誤であり、よって「規定」したことにならないことの理由を次に明らかにする。
１．（１）本件発明の異議申立前特許請求の範囲【請求項１】の「絶縁基台に接
点ばね片を略平行して埋設し、…」を、
（２）登録時特許請求の範囲【請求項１】の「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平
行して埋設し、…」のように補正し、
（３）訂正審決によって、【請求項１】の「上下に」を不明瞭な記載として訂正削除した、の３通りの特許請求の範囲の文言を解釈する場合仮に、補正を行った原告（出願人）の意図（原審決が「異議申立て時に本件先願考案との同一性を回避するため」と認定した原告の意図）を一時差し置いて、上記３通りの特許請求の範囲の文言を純粋公正に技術的に対比解釈したならば、訂正審決の通りであることは明確である。
２．即ち、訂正審決は、「上下に」等について下記のように、技術的に極めて明確に審決している。
『…理由
１．請求の要旨
本件審判請求の要旨は、…下記［１］ないし［５］のとおり訂正することを求めるものである。
［１］特許請求の範囲の請求項１の中の「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設」の「上下に」とあるを削除する。
［２］特許請求の範囲の請求項１の中の「ガイド部材を、下の接点ばね片に」の「下」とあるを「一方」に訂正する。
［３］特許請求の範囲の請求項１の中の「上の接点ばね片の一部に検出突部」の「上」とあるを「他方」に訂正する。
２．当審の判断…
［１］ないし［３］の訂正について
訂正前の特許請求の範囲の請求項１において、［１］の「上下に、［２］の「下」、［３］の「上」の語句は、何れも、２本の接点ばね片（Ａ，Ｂ）の説明を、本件特許発明スイッチを全て横向きに表わした実施例図面に従ったものであり、単に図面との統一を図ったものと解される。
しかしながら、本件特許発明スイッチは明細書記載の如く各種電子機器のメカ部分等に設置して使用するものであるが、それらに使用されている設置状態は実施例図面の状態の他に、上向き、下向き、同じ横向きでも右向き、左向き、前向き、後向き、或いは斜め方向その他全く自由自在であり、同じスイッチであっても設置位置、姿勢が変るたびに接点ばね片Ａ，Ｂの位置関係も様々に変化することになるのは明らかである。
そうすると、２本の接点ばね片（Ａ，Ｂ）の位置関係を「上下」、「上」あるいは「下」で表わすことは、２本の接点ばね片を単純に図面上の位置関係だけで捉えた例を示したにすぎず、両接点ばね片の各々をスイッチ全体の構成、作用、効果等を説明する上で明確に区別する用語としては不明瞭、不適切なものと認められる。したがって、上記の［１］ないし［３］の訂正は、かかる不備を解消するためのものであるから、明瞭でない記載の釈明に相当するものである。そして、本件明細書の発明の詳細な説明には、公告公報（特公平２－２６３３０号公報）の第２頁右欄第９～１０行に「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設」、同第２頁右欄第３３～３４行に「絶縁基台１に接点ばね片Ａ，Ｂを略平行して埋設」、同第３頁右欄第８～９行に「絶縁基台１に接点ａ，ｂ付の接点ばね片Ａ，Ｂを対面略平行して埋設」と記載されているように、いずれも「上下に」という語句が用いられている。


さらに、同第２頁右欄第１９行に「他方の接点ばね片の一部に検出突部」、同第３頁右欄第１４～１６行に「他方の接点ばね片Ｂの接点ｂ付近に、後記ガイド兼カバーＤ２の上面板７の外側に突出する山形部３を有する検出突部Ｅ」と記載されているように、いずれも「上」ではなく「他方」という語句が用いられている。したがって、上記の［１］ないし［３］の訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものである。…
そして、上記［１］の訂正において、「上下に」という記載は、上述したように不明瞭な記載であり、構成上格別の意味を有していないものであるから、かかる記載を削除したとしても、本件特許発明スイッチの構成を把握する上で何等の影響を与えるものではなく、また、上記［１］ないし［５］の各訂正により、極めてコンパクトで性能優秀なセンサー・スイッチの提供という課題に変更を及ぼすものでもないから、これらの訂正は実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
また、訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができない発明でもない。…３．したがって、本件審判の請求は、平成６年法改正前の特許法第１２６条第１項ただし書で規定する要件を満たし、かつ、同条第２項及び第３項の規定に適合する。
よって、結論のとおり審決する。…』
３．そこで、上記訂正審決を踏まえた上で、原審決を検討するに、原審決は補正、訂正の経緯と原告（出願人）の意図を重視し過ぎて、原告（出願人）自ら規定したことを再び削除して元に戻すようなことは適当でないとの判断が先に立ち、原審決が「上下に」規定したとしていること自体が、実は単に不明瞭な記載に過ぎず技術的には何ら規定したことになっていない、という事実の判断を全くしなかった、或は思い及ばなかったものと考えられる。
４．また、原審決は、本件発明の「上下に」ついては、この３文字が有る為に本件特許を無効とするという極めて重大な判断の誤りをしながら、自らは、前記のように、本件発明の「上下に」と対比する重大なキーワードである本件先願考案についての「左右に」の３文字を、その技術的な意味も正確に検討せず全く不用意に採択使用する誤りを犯している。
上記の通り、「左右に」の文言では、本件先願考案の第１、第２リードの位置を正確に規定することは不可能であり、単なる不明瞭な記載に過ぎないことは、明らかである。
即ち、原審決は原告には極めて厳しく、自己には甘いと言わざるを得ない。なお、上記のように、「左右に」の文言は本件先願考案の出願書類中には全く記載がなく、被告が本件特許権侵害差止請求等訴訟における主張において初めて創作使用したものであって、本件先願考案の構成要件を規定する上において何ら技術的な根拠がなく単なる不明瞭な記載に過ぎないものである。５．原告（出願人）が「上下に」を補正追加したのは、原審決も言うように、補正の時点では本件先願考案との同一性を回避することを目的とする意図があったものと思われる。
しかしながら、補正追加した結果は単純な技術的な錯誤となってしまって、事実は技術的には全く規定したことになっていない、言わば無意味な補正追加となったものである。
つまり、特許請求の範囲のこの位置に、「上下に」の文言だけを補正追加しただけでは、両接点ばね片の位置を明確に規定することはできず、単に不明瞭、不適切な記載になってしまうことは上記及び後記の通りである。
６．「前提条件となる文言」について
しかし、両接点ばね片の位置を技術的に明確に規定した、とするためには、「上
下に」の文言の他に、
例えば、原審決のように「反曲動作する方向を下とし」、「元に戻る方向を上として」、「反曲動作方向、即ち、上下に配置」などの文言や、また例えば「横向きに設置したものを正面から見て、…」のような、両接点ばね片の位置関係をきめるための前提、仮定となるような文言、即ち、「前提条件となる文言」が無いと、何を基準にして上下なのか、何所に対して上下なのか、どういう場合（例、設置位置関係）の上下なのかを、規定、特定することは不可能である。［注］「…として」…（接続詞）［前を受けて］かりにそううだとして。（三省堂国語辞典７７１頁）
７．即ち、上記のような「前提条件となる文言」が「特許請求の範囲の記載」に有ることによって、はじめて「除上に」が接点ばね片の位置関係を規定、特定することができるのである。
従って、本件発明の場合、「上下に」の前に例えば「接点ばね片が、その反曲動作方向を下とし、反響動作した接点ばね片が元に戻る方向を上として、…」とか「横向きに設置したものを正面から見て、…」等の前提条件となる文言があって、特許請求の範囲の記載が例えば「絶縁基台に接点ばね片を、該接点ばね片が、その反曲動作方向を下とし、反曲動作した接点ばね片が元に戻る方向を上として、横向きに設置したものを正面から見て、上下に略平行して埋設し、…」のようになっていれば、「上下に」が接点ばね片の位置を規定していることを明確に把握できるのである。
ところが、本件発明の特許請求の範囲には上記のような前提条件となる文言は全く見当らず単に「上下に」とだけあり、従って、「上下に」だけでは不明瞭、不適切にならざるを得ないのである。
８．上記のように、原審決は、「上下に」を規定として断定するにつき、前提条
件となる文言である、
「反曲動作する方向を下とし」、「元に戻る方向を上として」、「反曲動作方向、即ち、上下に配置」などの文言を、全く当たり前のように不用意に使用しているが、これらの文言は本件発明の明細書中には全く存在しないものであり、従って、上記本件発明の場合を原審決に置き換えれば、原審決は、上記の前提条件となる文言を用いることによって、はじめて「上下に」を規定として断定することができたのであって、上記の文言を用いなければ「上下に」を規定として断定することが不可能であることが明白である。
９．技術的に間違った判断は、出願人に限らず、原審決（上記及び、前記の「左右に」を規定とした間違いのように）においても存在するのであり、一方、正しい技術（発明）は厳然として存在（明細書、図面等中）しており、それを如何に正確な文言で表現するかについての正、誤の問題であるので、技術自体の解釈につき、出願人が不明瞭を不明瞭と認めてそれを補正、訂正しても何ら不当でないのである。
また、正当な理由（たとえば不明瞭な記載の釈明、誤記の訂正。）があれば、一旦補正、訂正した文言（構成要件でない）を補正、訂正し、或は元に戻すことを禁じる法規定は無い。


１０．本件発明の場合、出願人が規定の意図で補正をしたとしても、その結果が事実上、技術的、実質的に要件を規定したことに該当せず、逆に不明瞭、不適切になってしまったものである。
つまり、「上下に」は不明瞭な補正追加であって規定したことになっておらず、事実これでは正確な技術的構成を把握、理解することができないことは明らかである。
然して、このような場合には、その不明瞭な文言即ち「上下に」は規定した構成要件とは言えないし、構成要件で有り得ないことは明白である。従って、不明瞭、不適切であるため規定した構成要件で有り得ない文言即ち「上下に」を削除する訂正を行って、何故、特許請求の範囲の拡張という重大な結果が生じるのか、この点において、原審決は明らかに誤った判断をしているのである。１１．なお、「上下に」が規定した構成要件でないことは、訂正審決も「…そして、上記［１］の訂正において、「上下に」という記載は、上述したように不明瞭な記載であり、構成上格別の意味を有していないものであるから、かかる記載を削除したとしても、本件特許発明スイッチの構成を把握する上で何等の影響を与えるものではなく、…」と、技術的な判断において明確に認めている。そしてこの訂正審決の判断は出願人の意図に左右されることのない真に技術的な判断であると思料される。
なお、上記の適正な訂正審決を行った審判長と、正反対の原審決を行った審判長とは同一人であり、また、原審決に言う『本件発明の特許請求の範囲に「上下」、「下」及び「上」との要件が記載されることになった経緯』は、当然訂正審判の審理範囲内であったことを重ねて付記するものである。
１２．また、訂正審決にも記載の通り、「上下に」を補正追加、訂正削除したのは「特許請求の範囲」だけであって、発明の詳細な説明、図面に記載の実施例等については全くしておらず、その結果、本件発明全体の整合性を欠いていたことも、「上下に」が不明瞭な記載であり、規定した構成要件でないことを示す重要な理由である。
第５．［判断２］の誤れる理由
１．審決第５頁第１０行～第１７行に記載の無効理由は、『さらに、訂正前の請求項１の記載から、「前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部」が対象体の接触によって「案内面が接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内する」ことになるため、前方から上方に形成された案内面が対象体によって押圧されて接点ばね片を押圧する方向、即ち、下方向とこれによって接点ばね片が反曲動作する方向は同一であることは明らかであり、「上下」、「下」及び「上」なる用語は、接点ばね片の反曲動作方向をも同時に示すものであると認められる。』としているが下記の通り全て間違っており誤りである。
２．本件発明の特許請求の範囲の上記に該当する部分は、
（１）異議申立前の【請求項１】では、
「一側面に設定幅の案内面を有するガイド兼カバー若しくはガイド片のガイド部材を、一方の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し、該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を、上記案内面が該接点ばね片を反曲させ
つつ首振り運動して滑り案内しるように設け、」
（２）公告後補正した訂正前の【請求項１】では、
「検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を、下の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し、該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を、上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け、」
（３）訂正審決による訂正後の【請求項１】では、
「検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を、一方の接点ばね片に連係手段を介して連係設置し、該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を、上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け、」と記載されている。
３．この部分について原審決は『さらに、訂正前の請求項１の記載から「前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片のガイド部」』と記載しているが、この部分の訂正前の【請求項１】では上記の通り「検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を、」とあり、従って、原審決は「検出突部の」文言を故意に削除している。なお、「材」を削除した理由は不明。原審決が「検出突部の」を削除した理由は接点ばね片を上下に規定したとするに自らの判断に都合の良いように理論構成するためと、思料される。
４．また、原審決はここにおいても本件発明の実施例１だけを念頭にして判断した為に、実施例２の検討を全く脱落した誤りを犯している。そのことは、上記原審決の記載を本件発明の第３図（実施例２）及び前記別紙図面（二）に当て嵌めてみれば直ちに判明する。なお、第３図（実施例２）及び前記別紙図面（二）では一見して明らかなように、接点ばね片は「上下に」ではなく「左右に」略平行して絶縁基台に埋設されており、また、接点ばね片の反曲動作方向は「下」ではなく「左」、元に戻る方向は「上」ではなく「右」である。従って、上記原審決の記載は『（検出突部の）前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部（材）』が対象体の接触によって「案内面が接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内する」ことになるため、（検出突部の）前方から上方に形成された案内面が対象体によって押圧されて接点ばね片を押圧する方向、即ち、「左（絶対に下ではない）方向」とこれによって接点ばね片が反曲動作する方向は同一であることは明らかであり、「左右（絶対に上下ではない）」、「左（絶対に下ではない）」及び「右（絶対に上ではない）」なる用語は、接点ばね片の反曲動作方向をも同時に示すものであると認められる。』としなければ正しく説明できない。


即ち、原審決の「…前方から上方に形成された案内面が対象体によって押圧されて接点ばね片を押圧する方向、即ち、下方向と…」の記載は第３図（実施例２）の場合完全に否定され、また「…接点ばね片が反曲動作する方向は同一…」であるにしても、それは「下方向」ではなく「左方向」である点で相違し、更に『「上下」、「下」及び「上」なる用語は、接点ばね片の反曲動作方向をも同時に示すものであると認められる。』は、「上下」でなく「左右」であり、「下」及び「上」でなく「左」「右」であって、これらも完全に否定される。これ即ち「上下に」を規定と断定したのでは第３図（実施例２）の場合は説明不可能であり、「上下に」が規定などではなく、単なる不明瞭な記載に過ぎないことを明確に立証しているのである。
してみると、原審決のこの点についての判断は全くの恣意に基づく若しくは被告等の先の主張を厳格な分析なしに鵜呑みにしたことによる、誤った極めて不当な判断と言わざるを得ない。
５．なお、上記の通り、
（２）公告跡の補正した特許請求の範囲【請求項１】では、「検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくは
ガイド片等のガイド部材を、」
（３）訂正審決による訂正後特許請求の範囲【請求項１】でも、「検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を、」のように、「検出突部の前方から上方」の文言を訂正しなかった理由は、「検出突部」という部材若しくは部分構成「の」「前方から上方」という構成において、該部材若しくは部分構成がその文言通りの構成であるため（実施例１，２も該当）、訂正の必要を認めなかったためであって、この点から見ても原審決の解釈判断が単なるこじ付けであり不当であることが明らかである。
６．また、本件発明の請求項１に「検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を、一方の接点ばね片に連係手段を介して連係設置し、該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を、上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け、他方の接点ばね片の一部に検出突部をもうけて、該検出突部の先端を上記案内面より外方に設定寸法突出せしめて設け、」と記載された構成が、本件発明の構成要件の１であり、本件先願考案（特許異議の証拠）がこの構成要件を備えていないことの相違によって、本件発明は新規かつ進歩性ある優れた発明として特許されたものでるが、上記記載中に「…該検出突部の先端を上記案内面より外方に設定寸法突出せしめて設け、…」とある。而してこの点はげん審決の判断からすれば当然「…案内面より上方に…」でなければならぬ筈である。しかるに「外方に」としていることは前記の通り「検出突部」という部材若しくは部分構成と案内面との構成位置関係として記載していることの証拠であり、また「外方」であれば設置位置方向等に関係なく説明できる（実施例１，２も適合）。よって、この点から見ても原審決の第５頁第１０行～第１７行に記載の判断は合理的根拠を欠いた不当なものである。
第６．［判断３］の誤れる理由
訂正前本件発明「反曲動作方向から見て上下に略平行して絶縁基台に埋設されている接点ばね片の構成を有するセンサースイッチ」の構成に、明らかに本件先願考案は包含されること、即ち、包含されないとする原審決が誤っていることの主張。これにより訂正審決が特許請求の範囲の拡張に該当しないことを明らかにする。
１．原審決は、
（１）本件発明の異議申立前特許請求の範囲【請求項１】の「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し、両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したリーフスイッチにおいて、」は、本件先願考案の「互いに平行に配置され、先端部に接触または離反する接点部を設け、基部は互いに絶縁保持された第１と第２のリード片からなり、」と同じであった、即ち本件発明の上記構成中に本件先願考案の構成を包
含していたとし、
（２）そして、公告後補正した特許請求の範囲【請求項１】の「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し、両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したノーマルオープン型リーフスイッチにおいて」は、「上下に」と規定したため、本
件先願考案の構成を包含しなくなったとし、
（３）ところが、訂正審決による訂正後特許請求の範囲【請求項１】は「上下に」を不明瞭な記載として訂正削除し、元に戻して「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し、両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したノーマルオープン型リーフスイッチにおいて」としたため、再び上記（１）と同じく本件先願考案の構成
を包含することになったとして、
これ即ち、特許請求の範囲を拡張するものであり、よって本件訂正審決は違法であり、本件特許は無効であると審決した。
然しながら、この審決は、下記の通り、本件発明と本件先願考案を、同条件の下で正確に技術的対比をすることを怠ったことによる、全くの誤審である。２．本件発明、本件先願考案に限らず、「リーフスイッチの構成要件」は、接点ばね片の反曲動作で電路開閉のスイッチ作用を行うために（目的、作用、効果）、接点ばね片（本件発明ＡとＢ、本件先願考案第１リード２１と第２リード２２）の接点（本件発明ａとｂ、本件先願考案２３と２４）が相対している構成であることによって全て充足され、よって、２枚の接点ばね片が絶縁基台に埋設設置されている位置などは、上下、左右、前後、対角線位置、その他に違っていても、それはリーフスイッチとしての構成、及び作用、効果には全く関係、影響がなく、当事者が自由に選択設計変更できる均等技術に過ぎず、要するに接点ばね片の反曲動作で相対した接点が互いに接、離（ＯＮ，０ＦＦ）するように相対して設置されていれば足りる。
また、横向き設置、上向き設置等の設置方向も部品としての単なる使用上の事項であってリーフスイッチとしての構成、及び作用、効果に全く関係が無いものである。
３．而して、本件発明と本件先願考案の接点部分の構成、及び作用、効果を、前記と同様に、両者の実施例を同条件で表わした構成略図（別紙（三）、（四））で
対比すると、
（１）（別紙図面（三）を参照）


正面から見て、本件発明の接点ばね片は絶縁基台に「上下に」、本件先願考案の接点ばね片は絶縁基台に「前後に」（絶対に「左右に」ではない）のように、絶縁基台に対する接点ばね片の埋設位置は多少違っているが、本件発明は接点ばね片が反曲動作する方向は「下とし」、元に戻る方向は「上とし」て、また、本件先願考案は接点ばね片が反曲動作する方向は「上とし」、元に
戻る動作方向は「下とし」て、
本件発明の接点ａ，ｂは「上下に」相対設置されており、また、本件先願考案の接点２３，２４も「上下に」相対して設置されており、従って、両者の「リーフスイッチの構成要件」は全く同一である。
（２）（別紙図面（四）を参照）
また、本件発明を右側面から見た（該当実施例図なし）、また本件先願考案を左側面から見た（第６図、第８図）接点ばね片の埋設位置を示す別紙図面（四）を見
ても、
本件発明の接点ばね片は絶縁基台に「上下に」、本件先願考案の接点ばね片は絶縁基台に「左右に」（この方向から見た場合にだけ、本件先願考案の接点ばね片んが絶縁基台に「左右に」であることがわかる。）のように、絶縁基台に対する接点
ばね片の埋設位置は多少違っているが、
本件発明は接点ばね片が反曲動作する方向を「下とし」、元に戻る動作方向を「上とし」て、また、本件先願考案は接点ばね片が反曲動作する方向を「上と
し」、元に戻る動作方向を「下とし」て、
本件発明の接点ａとｂは「上下に」相対して設置されており、また本件先願考案の接点２３と２４も「上下に」（絶対に「左右に」ではない）相対設置されており、従って、両者のリーフスイッチの構成要件は全く同一である。４．上記の通り、本件発明と本件先願考案は、「リーフスイッチの構成要件」において全く同一である。
（１）即ち、仮に、原審決の通り、「上下に」が規定したものであるとしても、本件発明の「…接点ばね片を上下に略平行して埋設し、両接点ばね片の接点を…相対した…」の構成に対し、本件先願考案の構成は「…第１、第２リードを前後に（絶対に「左右に」ではない）略平行して埋設し、両リードの接点を…相対した…」であって、両者の構成要件は全く同一であり、訂正前本件発明の構成に本件先願考案の構成が包含されていることは明らかである。
（２）してみると、本件発明の特許請求の範囲に、異議申立前、出願公告後補正、訂正審決後を通して実質的な変更は全く無かったことになる。即ち、「上下に」を訂正削除したことは特許請求の範囲を拡張するものであり、よって訂正審決は誤審であり、本件発明は無効である、とした原審決は全くの誤審である。
第７．（結論）
以上の通りであるので、原審決の第４頁第３７行～第５頁第２５行に記載の判断１～判断３は上記の理由によって悉く誤審であることが明らかになった。
『５．むすび
したがって、上記無効理由２について検討するまでもなく、本件特許は、願書に添付した明細書の訂正が、平成６年改正前の特許法第１２６条第２項の規定に違反してなされたものであり、平成５年改正特許法第１２３条第１項第７号に該当し、無効とすべきものである。
審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟第６１条の規定により、被請求人が負担すべきものとする。よって、結論のとおり審決する。』
は、全て誤審であるため、取消されるべきものである。･【別紙３】　　平成１４年６月２１日付け被告準備書面（１）の要点（下記は，上記準備書面の第２項以下について，文書の書式は変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
第２　原告の主張について
１　まず，上記原告の主張によれば，原告自身，本件発明と本件先願考案が同一であることを認めることになり，本件特許権が特許法２９条の２により無効であることを認めることになることを指摘しておく。
２　加えて，上記の原告の主張は，特許異議の審理経過中になされた原告の答弁と全く異なるものである。
原告は，本件発明と本件先願考案の関係について，特許異議答弁書（乙第５号証の３）において以下のように主張していたものである（乙３号証の特許権侵害差止請求控訴事件の判決２０頁参照）。
『申立人は…両者に全く相違がないかのように記述していますが，本願が「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設しているのは，上の接点ばね片（可動側）と下の点はね片（固定側）を上下位置に相対して並行設置しているのであって，甲号証（本件先願考案）のようにホルダ２９に第１リード片２１，第２リード片２２を水平並列位置に並行設置しているのと全く相違しています。本願は上下並行であるため…そのままでは接点部２３，２４は接触できないので，わざわざ接点部２３，２４を第１，第２リード片２１，２２の先端に突出形成して，該突出部を重合接触（常時）する構成としており，両者のリーフスイッチとしての基本構成は全く相違しています。』（以上につき，乙第５号証の３の４頁１行目～５頁２行目）。このように，原告は，特許異議の審理経過中には，本件発明においては，上記の意味で接点ばね片が上下方向に埋設されていることから，その点で本件先願考案とは異なる旨を強調していたのである。
原告準備書面（第２回）における原告の主張は，特許異議の審理経過中の自らの主張を１８０度覆すものであり，禁反言の法理（包装禁反言）からも許されないというべきである（東京高裁平成１２年２月１日判決，判時１７１２号１６７頁，等参照）。
３　そして，上記の出願経緯から考えて，また，本件明細書の記載から考えて，補正において追加された「上下に」との意味が接点ばね片が反曲動作し，また，元に戻る方向であることは明らかであり，これをもって不明瞭であるなどという原告の主張は主張自体失当である（乙３の判決書２１頁４行目）。４　いずれにしても，原告準備書面（第２回）における原告の主張は，自ら本件特許権が無効であることを自白してしまっているなど，その論理構成が破綻してしまっている上，自らの従前の主張と１８０度異なった主張をするなど，到底認められるものではない。
第３　被告の主張
１　本件特許の補正をめぐる経緯について


主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し，１４４１万円及びこれに対する平成１２年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，連帯して，原告Ｂに対し，７２０万５０００円及びこれに対する平成１２年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，連帯して，原告Ｃに対し，７２０万５０００円及びこれに対する平成１２年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　請求原因
１　当事者
(1)　亡Ｄは，大正６年５月２０日生まれで，平成１１年５月１４日から後記２記載の事故により死亡した平成１２年３月３日までの間，被告社会福祉法人Ｙ（以下「被告Ｙ」という。）が設置運営する神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在の特別養護老人ホームＺ（以下Ｚという。）に入所していた。(2)　原告Ａは亡Ｄの妻であり，原告Ｂ及び同Ｃは亡Ｄの子らである。(3)　被告ＹはＺの設置運営等の社会福祉事業を行う社会福祉法人である。(4)　被告Ｅは，前記事故当時，被告Ｙの被用者としてＺに勤務していた。
２　事故の発生
(1)　本件事故の概要
平成１２年３月３日午前８時１０分ころ，Ｚにおいて，被告Ｅが亡Ｄ（当時８２歳）に対して，食事の介助を行っていたところ，亡Ｄは食事を喉に詰まらせて，同日午前８時４０分ころ，同所において，死亡した（以下「本件事故」という。）。
(2)　本件事故の詳細
本件事故当日である平成１２年３月３日の朝食の献立は，ベーコンと野菜の炒め物，ヨーグルト，牛乳と真ん中にクリームがあり，その上に缶詰のみかんのようなものが３切くらい載った大きなパンであった。被告Ｅは，同日午前７時３０分から亡Ｄの朝食の介助を開始した。被告Ｅはまず最初に，亡Ｄに牛乳を１口飲ませたが，ちょっとむせるような形であった。次に，１口大にちぎったパンを１口食べさせたが，亡Ｄは，それがなかなか飲み込めずにとても苦しそうであった。被告Ｅは，亡Ｄに対して，口の中のパンを飲み込むように促したところ，ようやく，亡Ｄはそれを飲み込んだ。そこで被告Ｅは，マグカップに入った温かい牛乳に１口大に切ったパンを入れ，とろとろの状態にしたパン粥状のもの（以下「パン粥」という。）を３ないし４
０分かけて，３口ないし４口食べさせたが，飲み込めずに口に溜めることが多く，飲み込むのがしんどそうであった。午前８時８分ころ，被告Ｅが他人の食事の介護をしている最中に亡Ｄが「ヒーヒー」と言い出した。被告Ｅは，亡Ｄの動静を注視するだけであり，医務室に亡Ｄが運ばれた午前８時１２ないし１３分ころに吸引したり，背中を叩いたりした。それでも，詰まったはずのパンが出てこなかったので，職員が持ってきた掃除機の先にノズルをつけた吸引機で吸引したところ，パン粥を多量に吸引した。午前８時２０分ころからアンビューバックで人工呼吸がされ，心臓マッサージが開始されたが功を奏せず，午前８時２５分にＸ病院のＦ医師が来たが，すでに瞳孔が散大し，意識がなく，心停止，呼吸停止状態であり，直ち
にＸ病院に搬送したが，
午前８時４０分にＦ医師により死亡が確認された。
３　被告Ｅの責任
(1)　被告Ｅの亡Ｄの介護における注意義務の内容
ア　包括的自立支援プログラム（検証調書２０６丁以下）における亡Ｄに対
する被告Ｅの注意義務
平成１１年１２月２７日に作成された「ケアチェック表　包括的自立支援プログラム（記入者Ｇ，Ｈ）では，「食事，水分摂取等に関するケア」のうち，「食事等の摂取介助について」には，今後は食事中の見守り，食事介助（切る，すりつぶす等），食事摂取介助，食事摂取・水分量チェック，飲み物摂取介助等をすることを予定していると記載されていた。そして，「問題点や解決すべき課題等」として，被告Ｙは亡Ｄの「嚥下機能面での問題等」を「有」として，これに対する措置として，水分摂取の際，誤嚥する傾向にあり，とろみ材を用いて摂取しやすくすると記載している。また，嚥下に関し，「医療面での指示管理等」が「有」となっていて，これに対する措置として，「呼吸器ー誤嚥性肺炎の予防→食事のすすめ方に注意。一般状態の
チェック，呼吸音，喘鳴のチェック，バイタルサインのチェック」。「誤嚥性肺炎を起こしやすい，できるだけ状態を起こし，誤嚥しない体位の工夫。とろみをつけ気管に入らない様注意する。異常の早期発見に努めるー呼吸音チェック，必要時は主治医に依頼」と記載されている。被告Ｅは，上記包括的自立支援プログラムを遂行すべき責任者であったから，これらの事項を理解し，実践すべき義務があった。イ　亡Ｄに投与されたミラドールの副作用にともなう注意義務被告Ｅは，入所当初から亡Ｄが抗うつ剤であるミラドールの投与を受けていたことを知っていたから，亡Ｄに嚥下困難や喉の渇きという副作用が生じ，他の入所者に比べ，誤嚥による窒息を回避すべき高度な注意義務があった。
(2)　被告Ｅの注意義務違反行為①
被告Ｅは亡Ｄに関する上記包括的自立支援プログラムを遂行すべき責任者であり，平成１１年１１月から１２月にかけて亡Ｄの嚥下機能が著しく低下した状態を把握していたにもかかわらず，前記プログラムの評価，具体的注意事項の検討，緊急時の対処方法の検討等を一切行わなかった。
(3)　被告Ｅの注意義務違反行為②
本件事故の２ないし３日前から亡Ｄは食事中にかなりむせることがあり，本件事故当日も朝食介助のはじめからむせており，嚥下機能に低下が見られている
のであるから，
ア　被告Ｅは，亡Ｄに対し，横向き嚥下，うなずき嚥下の方法で食事の介助をすべきであった。特にうなずき嚥下は３０度の仰臥位であると有効であるにもかかわらず，このような姿勢で介助をしていなかった。


イ　被告Ｅは，亡Ｄが，パンやパン粥をなかなか飲み込めなかったことを認識していたのであるから，亡Ｄの誤嚥を予測して，同人の様子を注意深く観察し続け，かつ，不測の事態に備えるために他の職員に呼びかけるなどして吸引機を直ちに用意すべきであったのに，他の入所者への介助を行っている間，同人へ注意を向けることを止めてしまい，吸引機の用意も怠った。
ウ　被告Ｅは，亡Ｄがパンあるいはパン粥を飲み込めなかった以上は，一旦朝食を中止し，その原因を調査し，亡Ｄに対して，飲み込めないで口に溜めているパンあるいはパン粥をはき出すよう促すべきであるのに，被告Ｅは，亡Ｄが口の中にためていたパンあるいはパン粥を飲み込むようにうながしたことにより，亡Ｄにおいて，誤嚥が起こった可能性があり，さらに被告Ｅが，パン粥を亡Ｄの口の中へ入れたことによって，事態が悪化したものである。
エ　仮に食事を継続する場合には，食事内容（エンシュア（嚥下困難者に対する補助食品）など），食事性状（ミキサー食，ゼラチンゼリーなど）の変更，体位変換（体幹仰臥位の角度を６０度から３０度に変更），嚥下方法（うなずき嚥下，鼻つまみ嚥下，横向き嚥下）の工夫を行うべきであったにもかかわらず，いずれも行っていない。被告Ｅが介助したパン粥は，密度がまばらでべとついたものであり，かえって誤嚥，窒息の可能性がある。
オ　亡Ｄが「ヒーヒー」と言い始めて窒息が始まった後，被告Ｅはすぐに同人の口の中に指を入れてかき回す（咽頭反射を引き起こして吐かせる），ハイムリッヒ法（横隔膜の圧迫によって詰まったものを吐かせる）を行う，吸引するといった措置を行うべきであったにもかかわらず，これらをせず，窒息開始後４ないし５分も経過した後に初めて吸引の措置を行っており，遅きに失している。カ　被告Ｅは，亡Ｄの窒息が始まった後，直ちに吸引等の措置を行うとともに，他の職員に応援を求めて医師の派遣を依頼し，医師による気管内挿管をしてもらうべきであったのに，窒息開始後約１２分後にアンビューバックを用いて人工呼吸が開始されると共に，心臓マッサージもされたが，功を奏せず，窒息開始後，約１７分後にＦ医師が到着したときには，すでに瞳孔が散大し，救命が不可能の状態であった。
以上から，被告Ｅには，上記各注意義務に違反する行為があり，亡Ｄが死亡したことについて，不法行為責任を負うものである。
４　被告Ｙの責任
(1)　被告Ｅの使用者としての責任
被告Ｅは，本件事故当時被告Ｙの被用者としてＺで勤務していた。被告Ｅは，前記のとおり，被告Ｙの業務を行うについて，その注意義務違反により，亡Ｄを死亡させたのであるから，被告Ｙは被告Ｅの使用者としての責任がある。
(2)　被告Ｙ自身の責任
ア　亡Ｄに対するミラドールの投与
亡Ｄは精神科で受診した際，うつ状態と診断されたので，入所した当初から毎日抗うつ剤であるミラドールを３錠（合計１５０ミリグラム）を投与され，平成１１年１１月ころから，毎日６錠（合計３００ミリグラム）に増量された。
イ　ミラドールの副作用
ミラドールには，嚥下困難，喉の渇きという副作用があり，亡Ｄはミラドールが増量された平成１１年１１月ころから顕著な嚥下機能の低下が見られるようになった。
ウ　被告Ｙの注意義務違反行為
被告Ｙにおいては，ミラドールの副作用を認識したうえで，平成１１年１２月２７日作成の包括的自立支援プログラムにおける嚥下に関する事項を職員に徹底して遵守させ，かつ，日々の介護における問題点を検討して，将来の介護にそれを反映させる義務があり，さらに，誤嚥による窒息の事態に備え，亡Ｄの食事介助を行う従業員には，亡Ｄが窒息した場合の対処方法を検討，確立させ，訓練を行うべき注意義務があったにもかかわらず，前記包括的自立支援プログラムの評価，具体的注意事項の検討，緊急時の対処方法の検討を一切行わなかった。エ　以上から，被告Ｙは，上記注意義務に反する行為によって，亡Ｄを死亡させたのであるから，被告Ｙ自身においても，不法行為責任がある。
５　損害
葬儀関係費用　　　　１２０万円
死亡による慰謝料　２５００万円
弁護士費用　　　　　２６２万円
合計　　　　　　　２８８２万円
６　相続
原告Ａは亡Ｄの妻であり，原告Ｂ及び同Ｃは亡Ｄの子らである。原告Ａの法定相続分は２分の１であり，原告Ｂ及び同Ｃの法定相続分はそれぞれ４分の１である。
７　まとめ
(1)　原告Ａは，被告らに対し，連帯して，民法７０９条及び同７１５条に基づいて，損害額２８８２万円の２分の１である１４４１万円及びこれに対する本件不法行為時である平成１２年３月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求める。
(2)　原告Ｂは，被告らに対し，連帯して，民法７０９条及び同７１５条に基づいて，損害額２８８２万円の４分の１である７２０万５０００円及びこれに対する本件不法行為時である平成１２年３月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求める。
(3)　原告Ｃは，被告らに対し，連帯して，民法７０９条及び同７１５条に基づいて，損害額２８８２万円の４分の１である７２０万５０００円及びこれに対する本件不法行為時である平成１２年３月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求める。
第３　請求原因に対する認否および反論
１　請求原因１は認める。
２　同２について
(1)　同(1)は認める。
亡Ｄの死亡診断書によると，亡Ｄの死因は食物誤飲による窒息死となっている。しかし，確定的な死因は不明である。亡Ｄが事故当日食べた食物の量は極めて少量であるし，誤嚥による兆候や異変はなかった。
(2)　同(2)について


ア　被告Ｅが亡Ｄの朝食の介助をしたこと，本件事故当日の朝食の献立が，ベーコンと野菜の炒め物，ヨーグルト，牛乳と真ん中にクリームがあり，その上に缶詰のみかんのようなものが３切くらい載った大きなパンであったことは認め，その余は否認する。
イ　本件事故当時の状況は以下のとおりである。
本件事故当日である平成１２年３月３日の朝食の介助は午前７時４０分ころから開始され，食堂の四角テーブルの長辺に亡Ｄが車いすで位置し，短辺には入所者Ｉがすわり，両名の間のテーブルの角のところに被告Ｅが座って２名の食事の介助をした（乙１６の写真）。食事中の亡Ｄの姿勢は，リクライニングの背もたれをおおむね６０度に起こし，枕を後頭部にあてがって前屈状態にしていた。被告Ｅは，自分の左手に位置している亡Ｄにはじめに牛乳を２口を吸い飲みで介助し，パンを小さめの１口大にちぎって口の中に入れたが，咳き込んでパンを吹き出した。そこで，ヨーグルト２ないし３口をスプーンで介助した。副食のレタスベーコン炒めは１口食べてむせたので，その後は介助しなかった。当日，亡Ｄはよくむせ
るので被告Ｅはパン粥
をスプーンで１口介助したが，なかなか飲み込めず，しばらく口の中に溜めていたので，飲み込むようにうながすと，少し口を動かしてようやく飲み込んだ。その後，被告Ｅは隣のＩを介助しながら，亡Ｄの様子を観察していたが，むせたり，咳き込んだりする様子はなく，何ら異変はなかった。午前８時に被告Ｅは一旦席を立って下膳の手伝いをして，同日午前８時５分ころ，再び亡Ｄに対して，食事介助を始めた。再開後，被告Ｅは，亡Ｄに再びパン粥を１口介助したが，口を開けようとしないので，被告ＥはＩの介助をしていたところ，午前８時８分頃，急に亡Ｄが「ヒーヒー」と言い始め，顔面蒼白となったので，２分間，体を前傾させて背中をたたいたが，変わりがなく，午前８時１２分から１３分ころに看護婦が吸引を開始
したところ，パンらしき
ものが少量吸引できた。午前８時２０分ころにアンビューバックで人工呼吸をし，心臓マッサージを開始したが功を奏せず，午前８時２５分にＸ病院のＦ医師が来たが，すでに瞳孔が散大し，意識がなく，心停止，呼吸停止状態であり，直ちにＸ病院に搬送したが，午前８時４０分にＦ医師により死亡が確認された。
３　同３について
(1)　同(1)について
ア　同アのうち，包括的自立支援プログラムの記載内容については認め，その余は否認する。
イ　同イは否認する。ミラドールの投与によって，嚥下機能が低下した事実はない。また，ミラドールの副作用を知って，これを特別注意しなければならない注意義務はない。
(2)　同(2)は否認する。
(3)　同(3)は否認する。
ア　口から入った食べ物が気管に詰まって窒息する場合，胃にたまっていた食物が逆流して気管に詰まって窒息する場合，いずれも何らの誤嚥の兆候がないということは十分あり得ることであり，介助者としていくら注意しても窒息に気がつかないことがある。
イ　亡Ｄは上下ともほぼ完全に近いほど自身の歯を備えていて，そしゃくする能力が十分あったから，パン粥は不適切な食事でない。また，１口パン粥を介助したときにすでに誤嚥しているというのは何らの根拠がない憶測であり，被告Ｅは最初の１口の嚥下を確認している。
ウ　原告は脳血管障害等の既往歴がある嚥下障害者に対する対処方法（横向き嚥下，うなずき嚥下，鼻つまみ嚥下，体幹仰臥位の角度を３０度にする。）を求めているが，亡Ｄはそのような嚥下障害のある病人ではない。特別養護老人ホームは病院ではなく，家庭におけるのと同じ食事をするのであり，特に，リクライニングの背もたれを３０度から４５度で食事介助をすると，被介助者は，すぐに眠ってしまうという弊害があった。
エ　亡Ｄの異常に気がついた被告Ｅは，誤嚥による窒息の可能性があると考え，直ちにタッピングなどの必要な措置を行い，亡Ｄを医務室に運び，吸引し，さらに職員が心肺蘇生術を行っており，緊急に呼び出されたＦ医師も必要な医学的措置を取った。
４　同４について
(1)　同(1)のうち，被告Ｅが本件事故当時，被告Ｙの運営するＺに勤務していたことは認め，その余は否認する。
(2)　同(2)について
ア　同アについて
亡Ｄにミラドールが投与されていたことは認める。
イ　同イについて
否認する。ミラドールに嚥下機能の低下という副作用はないし，その事実もない。悪性症候群などの臨床症状のひとつして，嚥下困難があげられているが，亡Ｄにそのような症状はなかった。
ウ　同ウについて
否認する。
エ　同エについて
争う。
５　同５は知らない。
６　同６のうち，原告らが，亡Ｄの妻と子らであることは認め，その余は知らない。
７　同７は争う。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因１は当事者間に争いがない。
２　亡Ｄの死因について
(1)　亡Ｄの死因については，食物の誤嚥による窒息死であることは当事者間に争いがない。まず，問題となるのは，食物の誤嚥がいかなる機序によって生じたかであるので，この点をについて，まず検討する。
(2)　嚥下のメカニズムについて（甲５の２０頁以下）
ア　食物の認識
摂食及び嚥下のスタートは，食物の認識であり，食物を認識して初めて食事に対する意欲がわき，食事を始めることができる。
イ　そしゃくと食塊形成
口に取り込んだ食物は，舌と歯を使って唾液と混ぜられ，そしゃくされる。そしゃく動作を繰り返すうちに食物は唾液と混合され，飲み込みやすい形すなわち食塊に整えられる。
ウ　咽頭への送り込み
舌の運動によって食塊は，口の中を口唇側から舌の後ろ側（奥舌）へと移動し，奥舌と軟口蓋で作られたドアを通過して咽頭に送り込まれる。
エ　咽頭通過，食道への送り込み
食塊は，一連の嚥下反射によって咽頭を通過し，正常な状態では，０.５秒以内に食道へ送り込まれる。嚥下反射は，食塊が咽頭に入ると鼻と気管へ通じる２つの窓と口へ通じるドアが閉じ，食道へ通じるドアが開くというものであり，これによって，一気に食塊が食道へ送り込まれる。
オ　食道通過