平成１５年１０月２４日判決言渡し・同日原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男平成１３年(ワ)第４６２号　退職金規定無効確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年７月４日
判決
主文
１　本件訴えのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，同Ｒ，同Ｓ，同Ｔと被告との間において，被告の退職金規定８条２項「退職金の算定に用いる勤続年数は３０年を上限とし，前項により算定される勤続年数が３０年を超える場合は，これを３０年とみなす。」との規定が無効であることの確認を求める部分を却下する。２　被告は，原告Ｕに対し，２万６９７６円及び内金１万５９６６円に対する平成１２年１２月９日から，内金１万１０１０円に対する平成１３年４月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｔに対し，２万４５９４円及び内金１万４５５６円に対する平成１２年１２月９日から，内金１万００３８円に対する平成１３年４月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，原告Ｑに対し，３万２０００円及びこれに対する平成１３年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｒ，同Ｓと被告との間においては，同原告らに生じた費用と被告に生じた費用の５０分の４１を全部同原告らの負担とし，原告Ｕと被告との間においては，同原告に生じた費用と被告に生じた費用の１００分の３を全部被告の負担とし，原告Ｔと被告との間においては，同原告に生じた費用の１０分の７と被告に生じた費用の２０分の１を同原告の負担とし，同原告に生じたその余の費用と被告に生じた費用の５０分の１を被告の負担とし，原告Ｑと被告との間においては，同原告に生じた費用の５分の３と被告に生じた費用の２０分の１を同原告の負担とし，同原告に生じたその余の費用と被告に生じた費用の１００分の３を被告の負担とする。
６　この判決は，２項ないし４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，同Ｒ，同Ｓ，同Ｔと被告との間において，被告の退職金規定８条２項「退職金の算定に用いる勤続年数は３０年を上限とし，前項により算定される勤続年数が３０年を超える場合は，これを３０年とみなす。」との規定が無効であることを確認する。
２　主文２項ないし４項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員である原告ら（ただし，原告Ｕを除く。以下，特に断らない限り同じ。）が，被告に対し，被告の退職金規定（以下「本件退職金規定」という。）８条２項が無効であることの確認を求めるともに，被告の従業員である原告Ｕ及び同Ｔが，被告に対し，それぞれ労働契約に基づき，生理休暇取得を理由に賞与期末一時金から控除された金員及びそれに対する遅延損害金の支払を求め，さらに，被告の従業員である原告Ｑが，被告に対し，労働契約に基づき，住宅手当の未払金及びそれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　被告は，医療器具の製造販売等を業とする株式会社であり，肩書地に本店を置き，群馬県館林市ａ丁目ｂ番ｃ号に館林工場を設置している。イ　原告ら（原告Ｕを含む。）は，被告館林工場に勤務する従業員であり，同工場の従業員らで構成されている労働組合ＪＥＣ連合関東化学一般労働組合ニッショーニプロ支部（平成１４年１０月に変更される前の名称は，化学リーグ２１関東化学一般労働組合ニッショーニプロ支部。以下「原告ら組合」という。）に所属する組合員である。
なお，原告らのうち，現時点で被告を退職した者はいない。
(2)　退職金規定の変更
ア　被告においては，従来から本件退職金規定が定められており，退職金支給額を決定する基礎となる勤続年数の算定方法等については，８条において下記のとおり定められていた。
記第８条　勤続年数の算定は５５歳までとし，計算は次のとおりとする。(1)　従業員として入社した日より退職または死亡の日までとする。(2)　勤続年数に，１年未満の端数が生じたときは月割し，１カ月未満の端数が生じたときは，１５日以上を繰り上げ１カ月とみなし，１５日未満は切り捨てる。(3)　休職期間は勤続年数に算入しない。
ただし，組合専従者については組合専従者協定によるものとする。(4)　転籍者については，勤続年数を通算する。
イ　被告は，平成１２年１０月１日，本件退職金規定８条について，「第２項　退職金の算定に用いる勤続年数は３０年を上限とし，前項により算定される勤続年数が３０年を超える場合は，これを３０年とみなす。」との規定を新設した（以下「本件退職金規定の変更」という。）。


ウ　原告らの被告への入社日は，別紙退職金計算表１（略）（ただし，同表の「４／１現在　勤続　年齢」欄の数字は平成１２年４月１日時点でのもの。以下同じ）の「入社年月日」欄記載のとおりであり，原告らがそれぞれ５５歳時まで勤続した場合には，その勤続年数は別紙退職金計算表１（略）の「５５才時の勤続年数　月数」欄記載のとおりとなる。したがって，従来からの本件退職金規定によれば，別紙退職金計算表１（略）の「５５才時の勤続年数　月数」欄記載の年数を基礎として原告らの退職金支給額を計算することになる。
しかし，被告の変更した上記イの本件退職金規定８条２項に基づいて原告らの退職金支給額を計算すると，別紙退職金計算表１（略）の「３０年頭打ちの場合」欄記載の年数及び月数が退職金支給額を決定する基礎となる勤続年数から切り捨てられることになり，その結果，原告ら各自の退職金支給額の減額分は，別紙退職金計算表２（略）の「カット額（円）」欄記載のとおりとなり（ただし，平成１２年４月度の基準賃金を基に計算したもの），原告らの減額分の合計額は２４０２万６８１６円となる。
(3)　生理休暇取得による賞与，期末一時金からの欠勤控除ア　被告の従来からの賃金規定によれば，賞与の支給方法について，「第３４条賞与の支給額は，会社および事業部（部，課，支店等）の営業成績ならびに各人の勤務成績によって決定する。」と定められ，生理休暇の取得により，賞与の支給について欠勤控除されることはなかった。
イ　被告は，平成１２年１０月１日，原告ら組合や原告Ｕ，同Ｔの承諾を得ることなく，賃金規定（以下「本件賃金規定」という。）のうち，賞与の支給及び控除方法に関し，「第３４条第２項　勤怠に関して，賞与から控除する項目とその算式は次のとおりとする。　［項目］(2)生理休暇取得日数に相当する金額　［算式］１／平均所定勤務日数（時間数）×支給額×上記各号の日数（時間数）」との規定を新設した（以下「本件賃金規定の変更１」という。）。
ウ　原告Ｕは，平成１２年１２月年末賞与及び平成１３年３月期末一時金の支給対象期間内に，各６日間の生理休暇を取得した。
その結果，被告は，本件賃金規定３４条２項(2)に該当することを理由に，原告Ｕに対し，平成１２年１２月８日に支払われる賞与から１万５９６６円を控除し，さらに，平成１３年４月２７日に支払われる期末一時金から１万１０１０円を控除して，それぞれ支給した。
エ　原告Ｔは，平成１２年１２月年末賞与及び平成１３年３月期末一時金の支給対象期間内に，各６日間の生理休暇を取得した。
その結果，被告は，本件賃金規定３４条２項(2)に該当することを理由に，原告Ｔに対し，平成１２年１２月８日に支払われる賞与から１万４５５６円を控除し，さらに，平成１３年４月２７日に支払われる期末一時金から１万００３８円を控除して，それぞれ支給した。
(4)　住宅手当支給の打切り
ア　従来からの本件賃金規定においては，住宅手当に関し，「第８条　社宅，寮入居者を除き，別表３（省略）に定める住宅手当を支給する。」旨定めていた。同規定によって，本人の配偶者が被告に勤務し被告から住宅手当の支給を受けている場合であっても，当該本人も被告から住宅手当の支給を受けることができていた。イ　被告は，平成１２年１０月１日，原告ら組合や原告Ｑの承諾を得ることなく，本件賃金規定８条の規定を，「第８条　住宅手当は次の各号の一を除き，別表３（省略）によりこれを支給する。　(1)社宅，寮入居者　(2)住宅手当を受給している従業員の同居家族」と変更した（以下「本件賃金規定の変更２」という。）。ウ　被告は，原告Ｑが本件賃金規定８条(2)の「住宅手当を受給している従業員の同居家族」に該当することを理由に，同人に対する住宅手当について，平成１２年９月分までは月額４０００円を支給していたものの，同年１０月分以降は支給を打ち切った。
２　争点
(1)　原告らに本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益があるか。
（原告らの主張）
被告は，原告らに適用する就業規則の一部として現に本件退職金規定を制定，実施しているところ，その内容が退職金という労働者にとって重要な利益を大幅に減額して労働者に不利益を与える場合には，現に無効を確認する利益があると考えるのが相当である。仮に，現時点において，原告らに本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益が認められないとすると，原告らが将来の退職金給付時に改めて個別に訴訟を提起して本件退職金規定８条２項の効力についての判断を求めることになるが，そのようなことは訴訟経済上も無益である。端的に，現時点において，本件退職金規定８条２項の効力の有無を確認すべきであり，また，それは十分可能でもある。
（被告の主張）
原告らには，本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益はない。すなわち，現実に被告を退職することにより初めて本件退職金規定８条２項の無効確認の利益が原告らに発生すると解すべきであるから，現に被告に在職している原告らには，本件退職金規定８条２項の無効を確認する利益は存しない。また，現時点では，被告においていまだ退職金支給額の計算方法が制定されていないので，従来の方法で退職金を支給することになる。したがって，現時点では，被告の退職金支給の仕方は何ら変更されていないから，この点からも，原告らが本件退職金規定８条２項の無効を確認する利益はない。
(2)　本件退職金規定の変更は無効か。
（原告らの主張）
退職金規定等の不利益変更については，法的に許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理性が必要とされる。本件退職金規定の変更により，平成１２年４月度の基準賃金を基に計算した場合，原告ら一人当たり平均１２０万１３４１円，原告ら合計で２４０２万６８１６円もの退職金支給額の減額がなされることになり，このような減額を理由付ける高度の必要性に基づいた合理性は，本件退職金規定の変更については認められない。
また，手続的にも，被告は，原告らに対し，本件退職金規定の変更について十分な協議や説明をしていない。


したがって，被告による本件退職金規定の変更は，何ら合理性を有せず無効であるから，原告らは，被告に対し，本件退職金規定８条２項が無効であることの確認を求める。
（被告の主張）
従来の本件退職金規定は，年功的な要素が強く，単に勤続年数を重ねれば退職金が増えるという制度であった。しかし，賃金が能力，業績，成果といった要素で決定される近時の状況下においては，本件退職金規定の変更には，企業への貢献度を評価して賃金を決定する形態に移行する企業一般の傾向への過渡的な措置として，合理性がある。
また，被告は，多数派組合であるゼンセン同盟全ニッショー労連ニプロ医工労働組合（以下「ゼンセン組合」という。）及び原告ら組合の双方に対し，本件退職金規定の変更の趣旨について十分説明，協議し，その上で本件退職金規定の変更を行った。
したがって，本件退職金規定の変更は，内容的にも手続的にも問題がないから，有効である。
(3)　本件賃金規定の変更１は無効か。
（原告Ｕ及び同Ｔの主張）
本件賃金規定の変更１は，何ら合理的な理由もなく，健全な労働慣行や従来からの労使の合意に反して行われたものであり，無効である。したがって，原告Ｕは，労働契約に基づき，前記争いのない事実(3)ウ記載の各控除金額及びそれぞれの弁済期の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告Ｔは，労働契約に基づき，前記争いのない事実(3)エ記載の各控除金額及びそれぞれの弁済期の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ被告に対して求める。
（被告の主張）
労働基準法６８条は生理休暇取得の要件として「生理日の就業が著しく困難な」場合と規定している。原告Ｕ及び同Ｔは，被告に勤務する女子社員の中でも圧倒的に多く生理休暇を取得している上，日給月給社員時代には生理休暇を取得せず賃金が保証される月給社員になってから生理休暇を取得するようになったことからすると，原告Ｕ及び同Ｔの生理休暇の取得が上記の生理休暇取得の要件を満たしているとは考えられない。
また，被告は，ゼンセン組合と原告ら組合の双方に対し，本件賃金規定の変更１について十分説明し，協議した。
したがって，本件賃金規定の変更１は，内容的にも手続的にも問題がないから，有効である。
（被告の主張に対する原告Ｕ及び同Ｔの反論）
原告Ｕ及び同Ｔは，被告の就業規則に基づいて生理休暇を取得しており，また，生理休暇を取得することは当然の権利の行使であって何ら問題はない。むしろ，被告の職場の現状としては，生理休暇取得の要件を満たしていても生理休暇を取りにくい職場環境であり，新入社員である日給月給者にとっては，なおさら生理休暇の取りにくい職場環境であった。そして，本件賃金規定の変更１により，被告の従業員が生理休暇を取得すると賞与から欠勤控除されるという不利益を受けることになり，その結果，更に生理休暇を取得しにくい職場環境となることは明らかである。したがって，本件賃金規定の変更１には，賃金に係る不利益を労働者に受任させることを法的に許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理性があるということはできない。
（原告Ｕ及び同Ｔの反論に対する被告の反論）
原告Ｕ及び同Ｔは，毎月定期的に生理休暇を取得していた。このことからも明らかなように，被告の職場環境は決して生理休暇の取りにくい環境ではない。(4)　本件賃金規定の変更２は無効か。
（原告Ｑの主張）
本件賃金規定の変更２は，何ら高度の必要性や合理性の認められない不利益変更であり，かつ，原告Ｑの承諾もなく行われたものであり，無効である。よって，原告Ｑは，被告に対し，労働契約に基づき，平成１２年１０月分から平成１３年５月分までの住宅手当未払分合計３万２０００円（月額４０００円×８か月）及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１３年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
住宅手当は，本来，文字どおり住居単位（１戸単位）で一定額を補助する制度であり，夫婦双方に支給する制度ではない。被告の親会社を含む他のグループ会社はすべて住居単位で住宅手当を支給する方法を採っているが，従来，被告のみが住宅手当を受給している従業員の同居家族である従業員に対しても住宅手当を支給していた。そこで，被告は，本件賃金規定の変更２によりグループ他社と同一の制度に統一したのであり，本件賃金規定の変更２には十分合理性がある。また，被告は，本件賃金規定の変更２の趣旨について，原告ら組合にも十分説明した。
したがって，本件賃金規定の変更２は，内容的にも手続的にも問題がないから有効である。
（被告の主張に対する原告Ｑの反論）
住宅手当は家族手当と並ぶ生活関連手当の柱となっており，被告の都合で一方的に不利益に変更することは認められない。また，例えば，夫婦のうち，世帯主である夫が他企業等で住宅手当の支給を受けていても，妻が被告に雇用されていれば，その妻には被告から住宅手当が支給されることになる。しかし，たまたま，夫が妻と同様に被告に雇用されている場合には，夫には住宅手当が支給されるが，その妻には住宅手当が支給されないことになってしまう。上記の妻の立場は，上記いずれの場合も変わりはないのであり，夫が同じ被告の従業員であるという理由のみで，その妻が全く住宅手当の支給を受けられないというのは，実質的にも公平でない。なお，被告は，本件賃金規定の変更２について，原告ら組合に十分説明した旨主張するが，その実態は，既に被告において確定した本件賃金規定の変更案を原告ら組合に一方的に提示したというものであり，被告には誠実に協議して合意しようという態度は認められなかった。
（原告Ｑの反論に対する被告の反論）
確かに，住宅手当は，家族手当等とともに生活関連手当と呼ばれる手当の一つではある。
しかし，時代の流れとともに賃金に対する考え方や賃金の決定方法は変化してきており，現在，成果主義賃金が進展している一方で，今後，住宅手当は縮小，廃止される傾向にある。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（原告らに本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益があるか。）について


原告らは本件退職金規定８条２項が無効であることの確認を求めるものであるが，その確認を求める趣旨は，本件退職金規定の変更によって生じた将来の退職金債権の有無や額に対する不安を除去するところにあるといえるところ，退職金債権は，原告らが退職して初めて具体的に発生するものであり，退職前にはいまだ具体的な債権として存在するものではない。そして，本件退職金規定は，当事者が合意する場合には容易に変更され得るし，合意のない場合においても変更される余地がある。そうであれば，原告らの退職前に本件退職金規定８条２項が無効であることを確認しても無益であるといわざるを得ず，また，退職金債権については，これが具体的に発生した段階で給付請求をしても遅すぎることはない。そうすると，前記争いのない事実(1)イのとおり，原告らがいまだ被告を退職していない本件においては，本件退職金規定８条２項が無効であることの確認を求める訴えは，即時確定の利益を欠くものというべきである。
したがって，争点(2)について判断するまでもなく，原告らの上記訴えは，不適法として却下を免れない。
２　争点(3)（本件賃金規定の変更１は無効か。）及び同(4)（本件賃金規定の変更２は無効か。）について
(1)　本件賃金規定は就業規則の性質を有するものというべきところ，新たな就業規則の作成又は変更によって，労働者の既得の権利を奪い，労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは，原則として，許されないが，当該規則条項が合理的なものである限り，個々の労働者において，これに同意しないことを理由としてその適用を拒むことは許されないと解するのが相当である（最高裁昭和４０年(オ)第１４５号同４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁，最高裁昭和５５年(オ)第３７９号，第９６９号同５８年１１月２５日第二小法廷判決・裁判集民事１４０号５０５頁参照）。したがって，本件賃金規定の変更１及び２が原告Ｕ，同Ｔ及び同Ｑにとって不利益なものであるとしても，同変更が合理的なものであれば，同原告らにおいて，これに同意しないことを理由として，その適用を拒むことは許されないというべきである。
(2)　そこで，まず，本件賃金規定の変更１が原告Ｕ及び同Ｔにとって不利益なものであるかどうかについて検討するに，前記争いのない事実(3)のとおり，賞与の支給方法について，「第３４条　賞与の支給額は，会社および事業部（部，課，支店等）の営業成績ならびに各人の勤務成績によって決定する。」と定められ，生理休暇の取得により，賞与の支給について欠勤控除されることのなかった旧規定から，賞与の支給及び控除方法に関し，「第３４条第２項　勤怠に関して，賞与から控除する項目とその算式は次のとおりとする。　［項目］(2)生理休暇取得日数に相当する金額　［算式］１／平均所定勤務日数（時間数）×支給額×上記各号の日数（時間数）」との規定を新設した新規定へと変更されたのであり，旧規定の下では，賞与の支給額を算定するに当たって生理休暇を取得しても欠勤控除されることはなかったのであるから，本件賃金規定の変更１は，生理休暇を取得すると賞与の支給額を減額される点で，原告Ｕ及び同Ｔに不利益をもたらすものと認められる。また，本件賃金規定の変更２が原告Ｑにとって不利益なものであるかどうかについても検討するに，前記争いのない事実(4)のとおり，「第８条　社宅，寮入居者を除き，別表３（省略）に定める住宅手当を支給する。」との旧規定から，「第８条住宅手当は次の各号の一を除き，別表３（省略）によりこれを支給する。　(1)社宅，寮入居者　(2)住宅手当を受給している従業員の同居家族」との新規定へと変更されたのであり，旧規定の下では，本人の配偶者が被告に勤務し被告から住宅手当の支給を受けている場合であっても，当該本人も被告から住宅手当の支給を受けることができていたのであるから，本件就業規則の変更２は，夫である原告Ｊが被告から住宅手当を受給している原告Ｑについて，住宅手当の支給を打ち切るという点で，不利益をもたらすものと認められる。
(3)　そこで，次に，本件賃金規定の変更１及び２が合理的なものであるか否かについて検討するに，その判断をするに当たっては，変更の内容及び必要性の両面からの考察が要求され，上記変更により従業員の被る不利益の程度，上記変更との関連の下に行われた賃金の改善状況のほか，被告主張のように，旧規定の下において有給生理休暇の取得について濫用があり，社内規律の保持及び従業員の公平な処遇のため上記変更が必要であったか否かを検討し，更には労働組合との交渉の経過，他の従業員の対応，関連会社の取扱い等の諸事情を総合考案する必要がある（前記最高裁昭和５８年１１月２５日第二小法廷判決参照）。
(4)　従業員の被る不利益の程度
ア　本件賃金規定の変更１について


前記争いのない事実(3)の算式によれば，本件賃金規定の変更１により，被告の従業員は，生理休暇を１日取得するごとに，賞与支給額から，賞与支給額を賞与支給期間の平均所定勤務日数で除した金額を控除されるという不利益を被ることになる。そして，甲４の１ないし４，乙７によれば，原告Ｕ及び同Ｔは，賞与支給期間中，平均して１月に１日程度しか生理休暇を取得していないにもかかわらず，原告Ｕにおいては，旧規定の下では，平成１２年１２月年末賞与として３４万３３６８円，平成１３年３月期末一時金として２３万６８３３円の支給をそれぞれ受けられたはずのところ，本件賃金規定の変更１により，実際には平成１２年１２月年末賞与として３２万７４０２円，平成１３年３月期末一時金として２２万５８２３円の支給しか受けられず，その減額の程度は，平成１２年１２月年末賞与については１万５９６６円，減額率４．６パーセント（小数点第２位以下四捨五入。以下同じ）であり，平成１３年３月期末一時金については１万１０１０円，減額率４．６パーセントであり，原告Ｔにおいては，旧規定の下では，平成１２年１２月年末賞与として３１万５４５３円，平成１３年３月期末一時金として２１万７５７４円の支給をそれぞれ受けられたはずのところ，本件賃金規定の変更１により，実際には平成１２年１２月年末賞与として３０万０８９７円，平成１３年３月期末一時金として２０万７５３６円の支給しか受けられず，その減額の程度は，平成１２年１２月年末賞与については１万４５５６円，減額率４．６パーセントであり，平成１３年３月期末一時金については１万００３８円，減額率４．６パーセントであることが認められる。以上によれば，本件賃金規定の変更１により被告の従業員の被る不利益の程度が決して僅少であるといえない。
また，乙７によれば，被告の従業員による生理休暇取得状況は，本件賃金規定の変更１がなされる前の平成１２年４月１６日から同年１０月１５日までの期間中については，取得した合計人数が１５名，取得した合計日数が４５日であったのに対して，本件賃金規定の変更１がなされた後の平成１２年１０月１６日から平成１３年４月１５日までの期間中については，取得した合計人数が１０名，取得した合計日数が３１日といずれも減少しており，平成１３年４月１６日から同年６月１５日までの期間についても，取得した合計人数が４名，取得した合計日数が５日であったことが認められる。かかる事実によれば，本件賃金規定の変更１により，被告の従業員は，生理休暇を取得すると賞与の支給額を減額される不利益を被るのみならず，生理休暇そのものを取得しづらい状況に置かれたものと認められ，かかる従業員の不利益も軽視することができない。
イ　本件賃金規定の変更２について
前記争いのない事実(4)によれば，本件賃金規定の変更２により，被告の従業員は，当該従業員の配偶者が被告に勤務し被告から住宅手当の支給を受けている場合，それまで支給を受けていた住宅手当の支給を受けることができなくなるという不利益を被ることになり，原告Ｑは，実際，平成１２年１０月分から，それまで支給を受けていた月額４０００円の住宅手当の支給を打ち切られるという不利益を被った。そして，甲４の８によれば，平成１２年１０月度において，Ｑは，旧規定の下では，月額４０００円の住宅手当を含む合計２５万７２６５円の給与の支給を受けることができたはずのところ，本件賃金規定の変更２により，上記の住宅手当を除いた合計２５万３２６５円の給与しか支給を受けることができず，その支給を受ける給与の減少率が１．６パーセントであったことが認められる。以上の事情に加え，賃金は，労働時間と並んで労働者にとって極めて重要な権利・労働条件であることも併せ考えると，本件賃金規定の変更２により被告の従業員の被る不利益の程度についても，僅少であるとはいえない。
(5)　本件賃金規定の変更１，２との関連の下に行われた賃金の改善状況本件賃金規定の変更１，２により従業員の被る不利益を緩和するための代償措置を執るなど，被告が本件賃金規定の変更１，２との関連の下に従業員の賃金の改善措置を執った事実は，これを認めるに足りる証拠がない。この点，被告の総務部長であるＶ（以下「Ｖ部長」という。）は，陳述書（乙１９）において，被告においては，平成５年度から業績評価制度が導入されており，本件賃金規定の変更１，２による生理休暇取得を理由とする賞与からの欠勤控除分や住宅手当の減額分等は事業部の利益として評価され，結果として従業員に年度末賞与をもって利益配分として直接的に還元されることになっているから，本件賃金規定の変更１，２についての代償措置は執られている旨供述する。しかし，上記の業績評価制度が導入されたのが本件賃金規定の変更１，２が実施された平成１２年度より相当前の平成５年度であることに照らすと，同制度が本件賃金規定の変更１，２との関連の下に導入された制度であるとは到底認められない。また，実質的に見ても，乙１９によれば，上記の年度末賞与は，年度末決算時における賞与支給後の業績見込みが基準経常利益（４０億円）を５パーセント以上上方乖離すると見込まれる時にのみ支給され，しかも，著しい経済事情の変化やその他の非常事態により被告に資金を留保する必要があると認めた場合には，支給をしないことがあるとされていることが認められ，これらの事実によれば，生理休暇取得を理由とする賞与からの欠勤控除分や住宅手当の減額分がそのまま年度末賞与として還元されることの保証はないといわざるを得ない。そうすると，Ｖ部長の供述する業績評価制度が，本件賃金規定の変更１，２との関連の下に従業員の賃金の改善措置を執った制度に該当するとは認められない。
(6)　旧規定下での生理休暇取得についての濫用の有無乙７によれば，本件賃金規定の変更１，２が実施される前後の平成１１年４月１６日から平成１３年６月１５日までの期間における被告の従業員の生理休暇取得状況は，別紙生理休暇取得状況（略）のとおりであると認められる。これによると，上記期間を通じて，被告の全女性正社員のうち生理休暇を取得した者の割合は２割に満たず，また，生理休暇を取得した者のうち，最も取得日数の多い原告Ｕ及び同Ｔについても，その取得頻度は１月に１日程度にすぎない。上記の生理休暇を取得する女性従業員の割合の低さ及び生理休暇を取得する者についての取得頻度の低さにかんがみると，旧規定の下において，被告の女性従業員に有給生理休暇の取得について濫用があったものということはできず，ほかに濫用があったことを認めるに足りる証拠はない。


この点，被告は，原告Ｕ及び同Ｔについて，被告に勤務する女子社員の中でも圧倒的に多く生理休暇を取得している上，日給月給社員時代には生理休暇を取得せず賃金が保証される月給社員になってから生理休暇を取得するようになったことからすると，原告Ｕ及び同Ｔによる生理休暇の取得が生理休暇取得の要件を満たしているとは考えられないと主張する。しかし，上記のとおり，原告Ｕ及び同Ｔの生理休暇の取得頻度は１月に１日程度にとどまっているのであり，これをもって原告Ｕ及び同Ｔによる生理休暇の取得頻度が不自然なほど高いとは到底いえず，また，被告に入社したばかりの日給月給社員時代に生理休暇を心理的に取得しづらいことは経験則上明らかであるから，原告Ｕ及び同Ｔが月給社員になった後で生理休暇を取得するようになったからといって，直ちに両名に生理休暇取得について濫用があったということはできない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。また，被告は，原告Ｔが生理休暇を濫用的に取得していた証拠として，原告Ｔが，被告に対し，平成１３年８月２７日の生理休暇を理由とする欠勤に関して同月３０日に提出した「うそをつきました。」との記載のある欠勤届（乙１４の１の１）を提出するが，上記欠勤日が本件賃金規定の変更１が実施されてから１１か月近くも経過した日であることに照らすと，仮に，上記欠勤が生理休暇制度を濫用してなされたものであったとしても，直ちに，原告Ｔについて，旧規定下においても生理休暇の取得について濫用があったということはできない。
以上によれば，旧規定の下において，被告の女性従業員に有給生理休暇の取得について濫用があったものとは認められず，同濫用があったことを前提とする社内規律の保持及び従業員の公平な処遇を図るために本件賃金規定の変更１を行う必要性も認められない。
(7)　組合との交渉の経過
甲１，５，６の１及び２，甲１４，２３，乙１の１及び２，乙２の１ないし３，乙４，５，証人Ｖ，同Ｗ，原告Ｐによれば，被告は，平成１２年８月の時点で既に賃金規定や退職金規定等の改訂を終えていた親会社のニプロ株式会社に合わせて賃金規定等の改訂を行い，ニプログループ内の賃金規定等の統一的な運用を図るべく，同年９月６日，事前交渉の性質を有する窓口交渉を原告ら組合との間で行い，その場で，原告ら組合に対し，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更の趣旨等を簡単に説明するとともに，上記各変更の施行日を同年１０月１日からとしたいので，意見書を同年９月２６日までに提出するよう求め，その後，同月１３日の第２回窓口交渉で，実質的な交渉に入る前提として，原告ら組合から，被告に対し，上記各変更における不明確な点の確認等の質問がなされ，さらに，同月２２日の第３回窓口交渉において，原告ら組合が，被告に対し，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更等に関する団体交渉を開催するよう求めたこと，そして，同月２６日に開催された原告ら組合と被告との間の団体交渉において，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更等を是非とも同年１０月１日から実施してニプログループ内の賃金規定等の統一的な運用を図りたいとする被告と，賃金・退職金水準の切下げにつながる賃金規定等の変更に飽くまで反対する原告ら組合との間で意見が平行線のままとなり，最終的に，原告ら組合が，被告に対し，意見書を出すつもりがないこと及び賃金規定等の変更案を白紙撤回するよう申し入れたところ，被告は，多数派組合であるゼンセン組合から意見書の提出を得て賃金規定等の変更を労働基準監督署長に届け出て，飽くまで同年１０月１日から賃金規定等の変更を施行するつもりであると回答したこと，他方，被告は，多数派組合であるゼンセン組合との間でも，同年９月６日から本件賃金規定の変更１，２等の実施に向けた交渉をもったが，そこでも，被告は，本件賃金規定の変更１，２等を是非とも同年１０月１日から実施したいとして，意見書を同年９月２６日までに提出するよう求めたこと，最終的に，被告は，本件賃金規定の変更１，２等について積極的な賛成を得られないままゼンセン組合から意見書の提出を受け，同月２７日，所轄の労働基準監督署長に本件賃金規定の変更１，２等を届け出たことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
上記認定事実によれば，被告は，多数派組合であるゼンセン組合及び少数派組合である原告ら組合との間の各交渉において，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更等を平成１２年１０月１日から実施することに固執し，実施予定日のわずか１か月足らず前の交渉開始時点から同年９月２６日までに意見書を提出するよう求め，組合に対して譲歩の姿勢を全く示さなかったばかりか，原告ら組合との間では，本格的な交渉を団体交渉の１回のみしか実施せず交渉を打ち切ったというのであるから，原告ら組合との間で誠実に交渉をしようとする姿勢に欠けていたものと評価すべきであり，多数派組合であるゼンセン組合との交渉も，上記の事情に照らすと，原告ら組合との間の交渉の不十分さを補うに足りないものといわざるを得ない。したがって，被告は，本件賃金規定の変更１，２等を実施するに当たり，労働組合との間の交渉を十分に行わなかったものと評価せざるを得ない。(8)　なお，甲１９，２０，３０の１ないし４，甲３１，証人Ｖによれば，本件賃金規定の変更１，２を実施した当時，被告の業績は好調に推移していたため，被告の経営状況ないし財務状況の改善のために本件賃金規定の変更１，２を実施して従業員に対する給与ないし賞与の支給水準を引き下げる必要性はなかったことが認められる。
(9)　小括
以上(4)ないし(8)に認定説示した諸事情を総合勘案すると，本件賃金規定の変更１，２はともに，その内容及び必要性のいずれの面においても，合理性を備えるものということはできないから，被告の従業員である原告Ｕ及び同Ｔに不利益をもたらす本件賃金規定の変更１並びに被告の従業員である原告Ｑに不利益をもたらす本件賃金規定の変更２は，同原告らの同意がない以上，いずれも同原告らとの関係では無効であるといわざるを得ない。
第４　結論
以上によれば，本件訴えのうち，原告らと被告との間において，被告の退職金規定８条２項が無効であることの確認を求める部分は，不適法な訴えであるから却下することとし，原告Ｕ及び同Ｔのその余の請求並びに原告Ｑの請求は，いずれも理由があるから認容することとして，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　東　條　　　宏
裁判官　原　　　克　也
裁判官　高　橋　正　幸


主　　　文
一　愛媛県宇摩郡新宮村に対し、被告らは各金員の限度で連帯して、被告Ａが金七七二万五〇〇〇円、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ及び被告Ｆが各金一五四万五〇〇〇円、被告Ｇが金一五四五万円並びにこれらの各金員に対する平成九年八月二二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告らの被告Ｈに対する訴えを却下する。
三　訴訟費用は、原告らに生じた費用の三分の二と被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｇに生じた費用を同被告らの負担とし、原告らに生じたその余の費用と被告Ｈに生じた費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
第一章　当事者の申立て
第一章　原告ら
一　愛媛県宇摩郡新宮村に対し、被告らは各金員の限度で連帯して、被告Ａが金七七二万五〇〇〇円、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ及び被告Ｆが各金一五四万五〇〇〇円、被告Ｇ及び被告Ｈが金一五四五万円並びにこれらの各金員に対する平成九年八月二二日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告らの負担とする。
三　仮執行宣言
第二　被告ら
一　原告らの被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｆ及び被告Ｇに対する請求を棄却する。
二　原告らの被告Ｈに対する訴えを却下する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二章　事案の概要等
第一　事案の概要
本件は、愛媛県宇摩郡新宮村（以下「新宮村」という。）が、中央石材株式会社（以下「中央石材」という。）を相手方として、随意契約の方法により観音浄土館モニュメント（以下「本件観音像」という。）製作工事請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結し、一五四五万円の公金を支出したことにつき、新宮村の住民である原告らが、憲法二〇条三項の政教分離原則に違反し、随意契約の制限に関する法令にも違反する違法な財務会計上の行為に当たると主張して、契約締結当時の村長承継前被告Ｉ。死亡により被告相続人らが受継）、公金支出当時の村長被告Ｇ及び担当課長被告Ｈに対し、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、新宮村に代位して、それぞれ支出金相当額である一五四五万円の損害賠償を求めた事案である。
第二　争点の前提となる事実（証拠を摘示した以外は争いのない事実）
一　当事者
１　原告らは、肩書住所地に居住する新宮村の住民である。
２（一）　Ｉは、平成八年八月一日当時、新宮村の村長の職にあった者である。（二）　Ｉは、平成一二年二月二四日、死亡し、相続により、妻である被告Ａ（相続分二分の一）、子である被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ及び被告Ｆ（相続分各一〇分の一）が、Ｉの権利義務を承継した（弁論の全趣旨）。３　被告Ｇは、平成五年五月一日から平成八年七月四日まで、新宮村の助役の職にあった者であり、平成八年八月三〇日以降、新宮村の村長の職にある者である（被告Ｇ）。
４　被告Ｈは、平成三年以降、新宮村の企画調整課長の職にあり、平成八年八月一日当時も、同課長の職にあった者である（被告Ｈ）。
二　本件公金支出
新宮村は、「文化いこいの里＆高原の里整備事業」（以下「本件整備事業」という。）の一環として、平成八年八月一日、中央石材を相手方として、随意契約の方法により、代金一五四五万円で本件請負契約を締結し、右の契約の履行として、平成八年一一月二〇日、五〇〇万円（以下「第一次支払い」という。）、平成九年一月八日、六〇〇万円（以下「第二次支払い」という。）、同年五月末日までに、四四五万円の支払い（以下「第三次支払い」という。）をそれぞれ行った（なお、住民訴訟の対象となる「公金の支出」は、支出負担行為、支出命令、支出という三段階の各行為を意味するものと解され、本件請負契約に関するこれらの行為を、以下「本件公金支出」という。）。
三　本件監査請求
原告らは、平成九年五月一三日、新宮村監査委員に対し、法二四二条一項に基づき、本件公金支出についての監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行い、新宮村監査委員は、同年七月九日、原告らに対し、同条三項一に基づき、監査結果を通知した（甲六一、六二）。
四　本件訴訟の提起
原告らは、平成九年八月七日、右三の監査結果に不服があるとして、本件訴訟を提起した。
第三　争点
一　被告Ｈに対する訴えの適否
二　憲法の政教分離原則違反の有無（本件公金支出の違法性）三　随意契約の制限に関する法令違反の有無（本件公金支出の違法性）
四　被告らの損害賠償責任の有無
第三章　争点に対する判断
第一　被告Ｈに対する訴えの適否
一１　法二四二条の二第一項四号前段にいう「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有する
とされている者及びその者から権限の委任を受けるな


どして右権限を有するに至った者をいうと解するのが相当であるから、被告とされている者がこのような権限を有する者に該当しない場合には、その者に対する訴えは、法により特に出訴が認められる住民訴訟の類型に属しないものとして、不適法な訴えであると解すべきである（最高裁昭和五五（行ツ）第一五七号同六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁参照）。２　これを被告Ｈについてみると、本件全証拠によっても、当時、新宮村の企画調整課長であった同被告が、本件訴訟において違法性が問題とされている本件公金支出等の財務会計上の行為の全部又は一部について、これを行う権限を法令上本来的に有していたこと、あるいはこれらの権限を有する者から委任を受けるなどしてその権限を有するに至ったことを認めるに足りる証拠はなく、したがって、同被告に対する訴えは、不適法といわざるを得ない。
二　なお、原告らは、仮に、被告Ｈが右にいう「当該職員」に該当しないとしても、同被告は、地方公務員法三〇条により全体の奉仕者として公共の利益のために勤務しなければならず、また、法令等に従う義務が課せられ（同法三二条）、憲法九九条により公務員として憲法尊重擁護義務を負っているにもかかわらず、服務規律に違反して、本件整備事業の実務責任者として違憲違法な本件請負契約の締結を積極的に推進し、新宮村に財産上の損害を与えたのであるから、新宮村に対し、雇用契約上の義務の不履行に基づく損害賠償責任を負い、法二四二条の二第一項四号後段にいう「怠る事実に係る相手方」に該当するとも主張するが、右のような損害賠償請求権の代位請求が認められるとすると、地方公共団体の職員が非財務会計行為によって地方公共団体に損害を与えた場合にも、住民訴訟によって損害賠償請求権の代位行使が許されることとなり、法が住民訴訟の対象を一定の財務会計上の行為に限定した趣旨が没却されることになるから、このような代位請求住民訴訟も、住民訴訟の類型には属しないというべきである。
三　以上によれば、原告らの被告Ｈに対する訴えは、不適法であり、却下すべきものである。
第二　憲法の政教分離原則違反の有無
一　前記争いのない事実、証拠（甲一の１～５、二、三の１～３、　四ないし七、九の１～４、一〇、一一の１～４、一二、一三、一四の１・２、一五、一六、一八ないし二八、二九の１～６、三二、三四ないし三六
、三八の１～８、三九ないし五二、五四の１・２、五七の１～９、五八ないし六二、乙一〇、一一の１・２、一二の１～５、一三の一～８、一四、一五、二〇の２４～３８、二一ないし二七、三二ないし三五、証人Ｊ、証人Ｋ、証人Ｌ、原告Ｍ、被告Ｉ（承継前）、被告Ｇ、被告Ｈ、検証及び調査嘱託の各結果）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる（証拠の一部は重ねて認定事実末尾に摘示した。）。
１　新宮村の概要等
（一）　新宮村は、愛媛県東部の宇摩郡の村であり、吉野川の支流である銅山川の中流域にあり、高知県、徳島県に接する。昭和二九年にβとγが合併して成立し、村名は、平安時代に紀伊国から勧請したという熊野速玉大社（新宮）にちなむ。茶、タバコ、シイタケの生産や養蚕が主の山村である。近世には土佐藩主が参勤交代で川之江に出る土佐街道が通じ、馬立には本陣があった（乙三二）。（二）　新宮村は、平成六年当時、人口約二〇六〇人、高齢者比率（六五歳以上の高齢者が占める割合）約三二パーセントであり、平成一二年現在、人口約一八六〇名、高齢者比率約四二パーセントである（甲一五、五〇）。（三）　新宮村にある主な宗教施設としては、熊野神社、奥之院仙龍寺（四国八十八カ所霊場第六五番札所三角寺の奥の院）、宝乗寺等があり、村民には、真言宗大覚寺派の門徒が多い（甲五〇）。
２　本件観音像の現在の設置状況等
（一）（１）　本件観音像は、愛媛県宇摩郡新宮村δ二番耕地七五〇番地一所在の霧の森観光施設（別紙１の１・２参照）内の「いまはむかしミュージアム」中庭の池に設置された高さ約六・三メートル、巾約一・七メートル、基壇埋込部〇・七メートル程度の石像であり、印相（手）の位置、組み合せ方等）、持物、台座（仏像が乗る蓮華、連座）、着衣（天衣、腕釧等）、頭髪、白毫（額にある左に巻いている白い毛）といった点において、伝統的な仏像（特に観音菩薩像）に共通して見られる特徴を有している（別紙１の３参照）（甲一の１～５、四二ないし四四）。（２）　また、「いまはむかしミュージアム」中庭の池には、本件観音像を取り巻くようにして、「地」・「餓」・「畜」・「阿」・「人」・「天」の各文字が施された七本（「人」は三本）の石柱が設置され、その横には、楼閣風の建物が存在する（別紙１の４参照）（甲一の１～５）。
右の石柱の文字は、仏教的には、観音菩薩の六道（地獄、餓鬼、畜生、阿修羅、人間、天上）抜苦を意識したものと推測される。
（３）　なお、本件観音像については、入魂・開眼等の入仏式は行われておらず、また、浄財箱、蝋燭建て等は設けられていない。
（二）　霧の森観光施設は、馬立本陣跡の東側に隣接し、南側の駐車場のある対岸とは「観音橋」によって通じており、施設内には「霧の森レストラン」・「茶室聴水庵」・「霧の森ふれあい館」・「霧の森広場」等が存在する。「観音橋」には、相輪を基にデザインした避雷針を兼ねた飾りなどが施され（別紙１の５参照）、橋の入口には「観音橋」と刻まれた石碑が設置されている。（三）　「いまはむかしミュージアム」は、「Ｐものがたり館」・「新宮村郷土資料展示室くらしとあゆみ」等によって構成され、「Ｐものがたり館」では、Ｐが制作した和紙人形が展示されている。


右の展示のテーマは、平成一一年五月二五日から同年一二月末日までは、平家物語を題材にした「観●平家」というものであったが、その後、「今は昔の物語」・「姫君と恋の物語（源氏物語）・「お伽話しの世界」・「歌舞伎の幻想宇宙」という四つに分類された物語を題材にした「憐●慈愛」というものに変更されており、「今は昔の物語」においては、観音の利益に関する説話（日本霊異記の「異国の島からの脱出」、今昔物語の「大蛇に変じた経巻」・「狐の姫君」、古今著聞集の「蛇を助けて龍宮へ行った男」等）の場面が展示されている（甲五七の１～９、五八、五九、乙一〇、一四、二六、二七）。
３　本件請負契約締結に至る概括的な経過等
（一）　新宮村新総合計画（前期基本計画）の策定等（１）　新宮村は、平成三年三月、国及び愛媛県の長期計画等との整合性にも留意しつつ、「自然と人、人と人の調和と協調のむらづくり」を目指し、今後の行財政運営の指針となり、行政と村民が一体となって取り組む努力目標となるものとして、「新宮村新総合計画ナチュラルビレッジ新宮」を策定した（甲一九、二三）。右の新宮村新総合計画は、基本構想、基本計画及び実施計画によって構成され、基本計画においては、観光資源の開発と整備として、①自然資源の保全、活用、②歴史的文化財の保全・整備、活用（太政官道や馬立本陣等の保全、活用）、③新しい観光資源の整備、活用、④観光施設、観光拠点の整備、活用（新宮インターチェンジ周辺における観光センター、駐車場の整備等）、⑤観光特産品の開発、⑥観光の広域的体系化が挙げられていたが、この段階においては、観音にかかわる事項が計画内容に取り入れられるようなことはなかった。なお、右の基本計画は、平成二年度から平成七年度までを前期計画、平成八年度から平成一二年度までを後期計画とし、後期基本計画は、前期基本計画終了前に策定することとされていた（甲一八、一九）。
（２）　新宮村は、新宮村新総合計画を実現するため、自治省が所管する「特定地域における若者定住促進等緊急プロジェクト」の支援を受けることとし、平成五年、馬立本陣の復元等を内容とする「平成の新土佐街道整備事業」を申請したが、愛媛県から計画内容の不十分さを指摘されたことから、再検討を行った結果、平成六年五月六日、馬立本陣跡前広場周辺に山村文化資源保存伝習施設、生産物直売施設、多目的広場、野鳥の森等の施設を配置するとともに、塩塚高原にオートキャンプゾーン及びディキャンプゾーンを設置することなどを内容とする本件整備事業を「特定地域における若者定住促進等緊急プロジェクト」として申請し、同年九月三〇日、その指定を受けた（甲五、一四の１・２、一五、二二ないし二五、乙二一、二二）。
（二）　新宮村新総合計画（後期基本計画）の策定等
（１）ア　新宮村は、「特定地域における若者定住促進等緊急プロジェクト」の推進に当たり、観光客を寄せ付ける要因を模索していたところ、かねてから新宮村の集会所等の設計を手掛けていたＴＯＹＯ設計＆地域計画研究所（以下「ＴＯＹＯ設計」という。）所長であるＮから、和紙彫塑家であるＰを紹介された（甲二五、五一、調査嘱託の結果）。
なお、ＮとＩとは、Ｎの妹がＩの三男と婚姻しているという関係にあった（甲五四の１・２）。
イ　Ｐは、平成六年四月一九日、新宮村に来村し、同年五月一一日、新宮村の全員協議会において、Ｐの制作する和紙人形についての協議がなされた（甲五、七、乙二一）。
ウ　新宮村は、Ｐから、Ｏ事務所代表で、編集工学研究所所長であるＯを紹介された。
（２）　新宮村は、平成六年六月ころ、ＴＯＹＯ設計との間で、山村文化資源保存伝習施設の設計監理等についての委託契約を締結した。（３）　ＰとＯは、平成六年七月二八日、新宮村に来村し、奥之院仙龍寺、熊野神社、馬立本陣跡、塩塚高原等を視察したが、その際、Ｏは、四国八十八カ所霊場等
が存在する四国全体の風土、観音浄土信仰を基礎と
した熊野信仰とのかかわり、新宮村の立地条件・自然資源・歴史文化資源等を踏まえて、新宮村の谷全体が観音浄土というようなイメージを抱いた（甲七、乙一五）。
その後、Ｐは、Ｏに対し、制作する和紙人形の内容についての相談を持ちかけ、その話し合いの中で、観音浄土をテーマに制作するという意向を固めるとともに、Ｏとしては、新宮村全体を「観音の村」にして、「新宮村・観音郷」といったイメージで、これを何とか観光資源にすることはできないかと考えるようになった（甲七）。
（４）ア　新宮村は、平成七年三月一日、松岡正剛事務所との間で、履行期限を同月二八日まで、委託業務の名称を新宮村開発マスタープラン短期計画業務（本件整備事業のマスタープラン）、業務委託料を八二四万円とする委託契約を締結した（甲一三）。
イ　Ｏ事務所が右の委託契約に基づき立案した「新宮村活性化第一次基本構想」（以下「Ｏ構想」という。）は、新宮村を「観音郷」として、「観音性」を感じさせる様々な要素を整備していくことなどを内容とするものであり、その概要は次のとおりである（甲六）。
（ア）　新宮村活性化計画の概要
新宮村活性化計画の目的、新宮村活性化計画の方向性　別紙２の１～３参照）（イ）　「いこいの里」整備計画
「いこいの里」の概要（別紙２の４～６参照）、「観音浄土館」（別紙２の７・８参照）、「木の館」、「清水の館」、「石の劇場」、シンボルと環境整備、馬立
本陣改修整備
（ウ）　「高原の里」整備計画
「高原の里」の概要、「高原の里」諸施設
（エ）　商品、サービス、イベント、デザイン計画
商品、イベント開発、サービス開発、ビレツジデザイン計画
（オ）　中・長期計画
中・長期計画の概要、熊野神社改修整備計画、仙龍寺改修整備計画、「４つの出会いの道」、「観音の里」整備計画（別紙２の９参照）、土佐街道復活プロジェクト
（カ）　スケジュール
新宮村活性化スケジュール（別紙２の１０参照）、第１フェーズの整備目標、第
２フェーズの整備目標、第３フェーズの整備目標


ウ　なお、右（イ）の「観音浄土館」（現在の「いまはむかしミュージアム」）については、「Ｐ氏による観音浄土と観音人形展示をメインとし、あわせて新宮村の郷土資料展示コーナーももつ。内部空間には池をもち、二階部分に「いこいの里」を見晴らせる楼閣をもつことで、建物そのものが観音浄土をあらわす構造となる。」とされ
、右にいう池については、「Ｐ氏観音人形展示ゾーンに囲まれた池を、蓮の花にのった水月観音にちなみ「水月池（すいげついけ）」と名付け、石を設置し、蓮を育成し、観音浄土を演出する。石像の水月観音を設置する。」とされている。また、右（イ）のシンボルと環境整備においては、「橋や常夜灯などについても観音をイメージしたデザインを施し、「いこいの里」全体に観音郷にふさわしい景観を整備していく。」とされ、「駐車場からのアプローチに設置される橋を「観音橋」とし、まさに観音浄土への入り口をイメージさせる観音の意匠を施す。」などとされている。
（５）　新宮村の当時の企画調整課長である被告Ｈは、平成七年三月一〇日、村議会定例会において、本件整備事業の実施計画に関する議員からの質問に対し、現在、Ｏの助言を受けながら、事業内容の見直しを行っているところである旨の答弁を行った（甲五、二六、乙二一）。
（６）　Ｏは、平成七年四月五日、新宮村中央公民館において、前記（３）の内容等もまじえた「これからの村づくりの一手法　新宮村の新しい物語づくり」と題する講演会を行った（甲五、七、乙二一）。
（７）　新宮村は、平成七年六月ないし七月ころ、「日本人の心のふるさと新宮村観音郷とはこんなとこ」と題する冊子を作成した（甲三の３）。右の冊子は、右（６）のＯの講演会の内容等も参考にして作成されたものであり、①熊野（和歌山県）と新宮村との結びつき、後記５（七）記載の観音信仰についての説明がなされているほか、②新宮村としても、人々から崇められ尊ばれる観音に対する思い入れ、観音浄土への憧れを文化的にかつ現代的に置き直し、観音を感じさせる村づくりをすすめ、「新宮村観音郷」の実現を図っていくなどと記載されている。）
（８）　新宮村は、平成七年八月四日、「重要施策の推進に関する陳情」を行い、愛媛県知事ほか県三役、自民党県連幹部に対し「観音性」を感じさせる本件整備事業についての説明を行った（甲五、乙二一、二二）。
（９）　新宮村は、平成七年八月一五日、前記（６）のＯの講演会記録冊子を村内全戸に配付した（甲五、乙二一）。
（１０）　新宮村は、平成七年九月一四日、「観音に関する事及び土佐街道に関する事について教えて下さい。」と題するチラシを村内全戸に配付した（甲五、乙二一、二三）。
右のチラシには、①新宮村としても、Ｏの「新宮村・観音郷」の提言を文化的位置付けとして取り上げ、「観音性」を感じさせる様々な要素を整備していく予定であること、②本件整備事業における「文化いこいの里」においては、観音シンボルに彩られた「いこいの里」の建設を目指し、施設としては、Ｐの和紙人形による観音を展示する山村文化資源保存伝習施設を中心に、物産コーナーの施設、レストラン、茶室、野外円形広場等を予定していることなどが記載されている。
（１１）　新宮村では、平成七年一〇月三〇日、村議会臨時会において、文化いこいの里橋梁工事請負契約が議決され、また、同日開催された全員協議会において、Ｏ構想に基づいて、「新宮村観音郷」構想についての説明がなされるとともに、ＴＯＹＯ設計が製作した模型や図面を用いて、「文化いこいの里」の概要についての説明等がなされた（甲五、二七、乙二一）。
（１２）　新宮村は、平成八年三月、「新宮村新総合計画ナチュラルビレッジ新宮」の後期基本計画（平成八年度～平成一二年度）を策定した（甲二〇、二一）。右の後期基本計画は、「前期計画の取り組み状況を顧みつつ、さまざまな社会動向に対応し、且つ的確な現状分析のうえにたち、村の将来像樹立のための計画」とされているものであり、その第三編第二章第三節では、「魅力ある観光開発と復興日本人のこころの故郷「新宮村観音郷」のうちたて」と題され、基本方針の一つとして、「新宮村の奥深い歴史文化と豊かな自然とを結び付ける新しい物語として、新宮村を日本人の「こころの故郷」として位置づけ「新宮村観音郷」をたちあげ「観音性」を感じさせるさまざまな要素を整備していきます。」などと記載されている。
（１３）　新宮村では、平成八年七月二四日、「観音橋」開通祝賀式が開催された（甲三の１・２）。
（三）　本件請負契約の締結等
（一）ア　新宮村では、平成八年四月ころ、山村文化資源保存伝習施設の設計等を行っているＮから、Ｏ構想に基づき、同施設の中庭に大きな観音石像モニュメントを設置する必要があるとの提案があり、同年六月二六日、村議会定例会において、その事業費として一五〇〇万円が予算化された（甲五、乙二一）。イ　なお、新宮村の当時の村長であるＩは、右の観音石像モニュメントの設置に関し、政教分離を意識した特段の調査等は行っていない。（２）ア　新宮村は、当時の村長Ｉを代表者として、平成八年八月一日、中央石材
との間で、請負代金額
を一五四五万円（消費税四五万円を含む。）として、本件請負契約を締結したが、その実施要領の概要は、次のようなものであった（甲一〇）。
（ア）　原石仕様　中国福建省花崗岩Ｇ六〇三
（イ）　サイズ仕様　高さ約六・三メートル、巾約一・七メートル、基壇埋込部
〇・七メートル程度
（ウ）　工期　平成八年八月一日から平成九年二月末日まで（エ）　検品要領　設計管理者検品は第一回原石採取後、第二回彫刻中間時、第三
回彫刻完成コンテナ船搬入時とする
（オ）　その他　モニュメント原型模型の約一五倍とし、提供した模型に準じて彫
刻のこと


イ　なお、右のモニュメント原型模型は、ＴＯＹＯ設計が所有する美術品数点の中から、山村文化資源保存伝習施設のイメージに合致するものとして採用されたものであり、また、その後、中央石材は、本社を鳥取県東伯郡に置く株式会社サンセキ（以下「サンセキ」という。）との間で、更に本件観音像の製作等についての請負契約を締結しているが、その際、本件観音像を「聖観音」ないし「白衣観音」として発注し、さらに、サンセキは、中国の取引業者に対し、本件観音像を「観音像」として発注している（甲九の１～４、三五、乙一一の１・２、証人Ｋ、証人Ｌ、調査嘱託の結果）。
（３）　新宮村は、平成八年八月ないし一一月ころ、前記（二）（７）と同一の内容の「日本人の心のふるさと新宮村観音郷とはこんなとこ」と題する冊子を作成し、対外的に配付したが、これには、後記５（七）記載の観音信仰についての説明とともに、右（２）ア（オ）のモニュメント原型模型の写真も掲載されている（甲二）。
４　本件請負契約締結後の概括的な経過等
（一）　Ｉの後任として平成八年八月三〇日に新宮村長に就任した被告Ｇは、同年九月二〇日、村議会定例会において、本件整備事業に関し、「文化の推進については、観光面においても文化を重視した観音郷の構築をもって積極的に推進していく。」などと方針を表明した（甲五、乙二一）。
なお、同議会においては、山村文化資源保存伝習施設の新築工事請負契約が議決されている（甲五、乙二一）。
（二）　新宮村（村長被告Ｇ）は、平成八年一一月二〇日、中央石材に対し、本件請負契約についての第一次支払い（五〇〇万円）を行った。（三）　新宮村は、村長被告Ｇを代表者として、平成八年一二月二〇日、Ｐとの間で、山村文化資源保存伝習施設での観音浄土人形制作業務について、委託期間を平成一一年六月二五日まで、委託料を四七二五万円として、業務委託契約を締結した（甲一二）。
（四）　新宮村（村長被告Ｇ）は、平成九年一月八日、中央石材に対し、本件請負契約についての第二次支払い（六〇〇万円）を行った。（五）（１）　被告Ｇは、平成九年一月二八日、新宮村議会臨時会において、本件整備事業に関し、「観音の里」といったイメージを持って開発を促進しているところであるなどと説明した（甲二二）。
（２）　なお、被告Ｇは、当初は助役の立場で、Ｏ構想を推進するプロジェクトチーム（当時の村長Ｉや企画調整課長被告Ｈらも構成員である。）の中心となって本件整備事業にかかわり、その後、村長に就任して第一次、第二次支払いの支出命令を発しているが、その間、本件整備事業ないし本件観音像について政教分離の観点からの検討を加えたことはなかった。
（六）　本件観音像は、平成九年三月中旬ころ、山村文化資源保存伝習施設の建設現場に搬入、設置された（甲五〇、乙二〇の２４～３８）。（七）（１）　新宮村では、平成九年三月二六日、村議会定例会において、同月二一日付けの愛媛新聞に「新宮村、入札せず石仏発注」と題する記事が掲載されたことなどを踏まえて、「文化いこいの里」事業についての集中審議が行われ、その際、議員から、本件観音像の宗教性に関する質問もなされたが、被告Ｇ及び被告Ｈは、本件観音像は、あくまでも観音をかたどった石像、モニュメントと認識しており、また、Ｏが立案した「新宮村活性化第一次基本構想」が「文化いこいの里」事業の基本ベースであり、右の構想に宗教的な色彩が出ていることは事実であるが、この構想を全て実現するわけではないという趣旨の答弁を行った（甲三五）。（２）　被告Ｇは、平成九年三月二六日以降、村議会において本件観音像の憲法違反が問題にされていたことから、行政例規集は調べたが、本件観音像はあくまでも観光観音であり、観光観音は後記（一〇）（１）・（２）の行政解釈においても憲法に違反しないとされているとして、それ以上特段の検討は加えなかった。（八）　原告らは、平成九年五月一三日、新宮村監査委員に対し、法二四二条一項に基づき、①本件観音像の発注価格の正確で詳細な内訳と妥当性の確認、②本件において随意契約ではなく入札を実施しなかった理由等、③本件観音像が憲法二〇条
三項に違反していないかという点を監
査事項とする本件監査請求を行った（甲六一）。
（九）　新宮村（村長被告Ｇ）は、平成九年五月末日までに、中央石材に対し、本件請負契約についての第三次支払い（四四五万円）を行った。（一〇）　新宮村監査委員は、平成九年七月九日、原告らに対し、法二四二条三項に基づき前記（八）の監査結果を通知した．（甲六一、六二）。右の通知においては、本件観音像が憲法二〇条三項に違反していないかという点について、次のような行政解釈を根拠に挙げ、「現在においては行政団体が宗教を伴わない観光施設として設置したモニュメントである以上憲法違反には該当しないもの考えられる。」とされている。
（１）　昭和三二年一二月二三日自丁行発第二二五号
長野県総務部長宛　行政課長回答
観音像建立について、これが憲法第二〇条第三項、第八九条および、旧地方自治法第二三〇条の規定違反するかどうかを言う問い合わせに対し『回答』観光施設として、観音像を建立し宗教行事が伴わない限り抵触しないものと解すると言う行政解釈がある。
（２）　昭和四三年二月一五日自治行第一三号
広島県総務部長宛　行政課長回答
稲荷社の建立が、憲法第二〇条第三項及び第八九条に抵触しないかに対し『回答』公の施設の整備のため、観光施設として復元し、宗教的行為が伴わない限り抵触しないものと解する。
（一一）　原告らは、平成九年八月七日、本件訴訟を提起した。（一二）　新宮村は、平成九年九月ころ、前記（三）のＰが制作する観音浄土人形について、観音浄土というイメージを払拭するようにとの愛媛県からの要望がなされたことなどから、Ｐと協議の上、作品のテーマを変更することとし、平成一〇年一〇月二七日、Ｐとの間で、テーマを「日本物語について―五ステージ構成―」（今は昔の物語、姫君と恋の物語、お伽話の世界、歌舞伎の宇宙、文学と夢の慈悲）とし、履行期間を平成一一年十二月二五日までとする委託業務変更契約を締結した（乙二四、二五）。


（一三）　新宮村では、平成一一年三月、「霧の森」・「霧の高原」（従来「文化いこいの里」・「高原の里」として整備されていたもの）の施設の設置及び管理運営に関する必要な事項を定める「新宮村観光交流促進施設設置及び管理運営に関する条例」（平成一一年三月一九日条例第六号）と同条例の規定に基づき必要な事項を定める「新宮村観光交流促進施設設置及び管理運営に関する規則」（平成一一年三月二四日規則第二号）が制定された（乙三三、三四）。（一四）　新宮村では、平成一一年五月一五日、「霧の森」・「霧の高原」がオープンした（甲五二）。
（一五）　新宮村は、平成十二年四月一日、前記（一三）の「新宮村観光交流促進施設設置及び管理運営に関する条例」に基づき、株式会社やまびこ（代表取締役被告Ｇ）との間で、「霧の森観光施設」・「霧の高原観光施設」についての管理委託契約を締結し、現在では、株式会社やまびこが右施設の運営管理を行っている（甲五〇、五二、乙三五）。
５　観音信仰の略史等（甲一六、三二、三九ないし四一、四五ないし四九、六〇、乙一二の１～５、一三の１～８。なお、（二）ないし（五）の記載は、村上重良・日本宗教事典一〇六頁以下（甲三二）から引用した。）
（一）　大乗仏教と菩薩道
観音は、大乗仏教の菩薩の一つである。大乗仏教では、自らが解脱・成仏すること以上に、他者の救済のために仏道を求める菩薩道が重視されたので、衆生救済のために働いていると考えられた諸菩薩が、諸々の仏陀（如来）以上に信仰の対象とされてきた。
（二）　観世音菩薩
観音とよびならわされている観世音菩薩の名は、観ることの自在な者を意味するサンスクリット語のアバローキテーシュヴァラの意訳である。観世音とは、一切を観察することが自在であるように、衆生を観察して自在に大慈大悲を垂れて救う菩薩という意味で、観自在、観世自在とも訳された。
観音信仰は、北西インドで成立し、中央アジア、中国、チベット、東南アジアに及んだ。日本への伝来は、六世紀末から七世紀初頭の推古天皇の時代にさかのぼるという。観音は、救いを求める者にこたえて、様相を変えて衆生を救う菩薩とされることから、数多くの変化した様式で造顕された。
観音には、大別して、勢至菩薩と並ぶ阿弥陀仏の脇侍としての観音、現世利益の本尊としての観音、密教の観音の三つの系統がある。観音の総体、本体とされる聖（正）観音のみは、この三つに共通するが、他の変化の各観音は、それぞれ何れかの系統に属している。
（三）　普陀落浄土
中国では、中央アジア、チベットから伝えられた観音信仰が、北魏以降さかんとなった。敦煌千仏洞の菩薩像のほとんどは観音像であり、観音にかんする教典も数多くつくられた。五世紀初頭、クマーラジーヴァの中国語訳「妙法蓮華経」が成る
と、その「第七観世音菩薩普門品」（
普門品）が独立の「観音経」として普及し、民衆の間で観音信仰が流行した。また観音が住む聖地とされる南インドのポータラカ（普陀落、補陀落）山は、浄土信仰の展開とともに、普陀落浄土として信仰されるようになり、中国では、舟山列島の普陀山が観音浄土とされた。チベットでは、観音の化身である活仏が住む宮殿をポタラ宮と称した。
（四）　観音像と観音経
観音信仰は、中国と朝鮮から日本に伝えられ、推古天皇の三年、淡路島に漂着した香木で観音像を彫ったという記事が「扶桑略記」に見える。ついで聖徳太子は、法隆寺夢殿と四天王寺金堂に救世観音像を安置したという。また法隆寺には、百済観音が伝来した。六八六年（朱鳥元）には、天武天皇の病気平癒を祈って諸王臣に観音像を造らせ、観音経を書写させて、大官大寺で読誦させた。奈良時代には、観音に現世利益をもとめる傾向がさらに強まり、治病のために、観音像と観音経の造写がさかんに行われた。七四〇年（天平一二）藤原広嗣の乱が起こると、国ごとに観音像一体を造らせ、観音経一〇巻を書写させて乱の平定を祈らせた。また、大和の長谷寺、筑紫の観世音寺、近江の石山寺等、観音を本尊とする寺院がつぎつぎに創建された。
平安時代に入ると、七九八年（延暦一七）坂上田村麻呂は自宅を寺として観音像を安置したが、のち勅願の道場となって清水寺と改めた。平安時代には、宮中で毎月十八日に天皇の身体安穏を祈って観音供が修められた。
（五）　観音信仰の普及
観音信仰の普及とともに、聖観音と変化の各観音をあわせ六観音とし、あるいは二十五観音、三十三観音、四十観音等をさだめて信仰するようになった。天台宗では、十一面観音、千手観音、不空羂索観音、馬頭観音、如意輪観音と聖観音を六観音とし、真言宗では、不空羂索観音のかわりに准胝観音を入れた。六観音は、それぞれ、地獄、餓鬼、畜生、阿修羅、人間、天上の六道を支配し、ここで苦悩する人間を救う六道抜苦の菩薩とされた。これらの多種多様な観音は、おのおの独自の姿態をそなえ、観音の慈悲が広大無辺であることを示していた。三十三観音の信仰は、観音経の普及とともにさかんとなったが、その二十八番には、中国で生まれた馬郎婦観音が数えられていた。一一六四年（長寛二）後白河法皇は、三十三観音の信仰から蓮華王院（三十三間堂）を建て、また平安末期には西
国三十三カ所の観音霊場の札所めぐりが流行し
た。普陀落浄土の信仰もさかんとなり、紀州熊野の那智山は観音浄土と信じられた。
中世には、観音信仰が全国各地に普及し、観音経は、身の安全を守る持経とされ、広く読誦された。札所めぐりの流行も東国に及び、坂東、秩父等にも三十三カ所の観音霊場がつくられた。江戸時代には、観音は有力な現世利益神としてさかんな信仰を集めた。馬頭観音（馬頭明王）は、頭上に馬頭を戴き、三面の忿怒相をそなえ、江戸時代には、馬の守護神として広く信仰された。またキリシタン禁圧のもとでは、聖母マリアを観音の姿であらわしたマリア観音のような特殊な観音も現れた。
（六）　現代における観音信仰と観音巡礼
（１）　観音信仰は、現世利益の信仰を中核にしながら、多様な性格と働きを持つものとして、現代に至るまで根強く続いている。
東京の浅草寺、京都の清水寺、奈良の長谷寺等は、今なお参詣者の多い観音寺院であり、高崎観音、大船観音等、屋外に設置された巨大な観音像がある一方で、小さな路傍の馬頭観音像等も多い。


西国三十三カ所、坂東三十三カ所、秩父三十四カ所をはじめ、全国に七〇以上存在する三十三観音霊場において、観音巡礼も盛んに行われており、今日では道路も整備され、自動車を利用しての巡礼も多く、行楽を兼ねて気軽に巡る者も少なくない。
（二）　なお、西国三十三カ所の第二番札所である紀三井山金剛宝寺護国院（通称・紀三井寺）は、昭和二三年に真言宗山階派から独立した救世観音宗（寺院数一六、信者数約二万二六〇〇人）の総本山であり、観音信仰を唱道して『法華経』の「観世音菩薩普門品」を所依の教典としており、第三番札所である風猛山粉河寺は、昭和二七年に天台宗から独立した粉河観音宗（寺院数五、信者数約七四〇〇人）の総本山であり、「大慈大悲に生き、観音浄土の建設を期す」ことを説いている。
また、四国八十八カ所霊場では、前記１（三）の第六五番札所三角寺を含む三〇の寺院において、観音が本尊として祀られている。
（七）　新宮村が作成し、対外的に配付した前記３（三）（３）の「日本人の心のふるさと新宮村観音郷とはこんなとこ」と題する冊子には、観音信仰について次のような記載がなされている。
「まず「観音」とは、何かというところから説明しますと、普通我々が“観音さま”とか“観音菩薩”と呼んでいる信仰対象の名は“観世音菩薩”が正式名称なのです。「観世音」という漢字を読み下
せば「世の音を観る」となります。「音なら聞くのであって観るのはおかしい」と疑問に思うかも知れません。人間は音や声を耳で、ただ聞くことを「聞く」と言うのですが、人間の言葉を耳ではなく、心でじっと観察し、受けとめることを「音を観る」と言う訳です。
正しく、清らかで、おおらかな知恵に満ち、憐れみ深く、美しい目の持ち主が観音さまということで、われわれ人間の理想像をさしているのです。そして天地大宇宙は、はじめなき過去から終わりなき未来へかけ、われわれ人間を含めて運行していますが、その宇宙全体を流れている永遠のいのち、すべてのものの中にある生命を包みこんだ大いなるいのち、それが観音さまなのです。観音さまは、日本人にたいへん好かれてきました。といいますのも、観音さまは、人々のあらゆる苦しみを取り除き、願いをかなえてくれる強大パワーをもっていることになっているからです。
さらに、観音菩薩は救いを求める世の中の無数の人々の願いに応じて千変万化するといわれています。
日本に現存する信仰対象としての仏・菩薩像は、無数といっても過言ではないほど数多くありますが、その中でも古くから日本人の間で、もっとも広く普及していたものは、地蔵菩薩と観音菩薩であります。この両菩薩は、日本全国のどんな辺鄙な田舎に行っても、必ずといってもよい程、何体もまつられ、一般大衆の間に根強い人気を持っているし、現在でも数多くの新しい像が造られて、幅広い層の信仰対象となっています。
特に、観音信仰は、仏教伝来とともに、長い歴史をもっており、三三ケ所観音霊場めぐりを通じて民衆化されてからでも、五〇〇年以上にもなっています。そのうち、庶民信仰としての観音信仰が最も盛んであったのは、江戸時代とくに江戸中期でありました。観音霊場についてみても、従来からの西国、板東・秩父の三三ケ所霊場のほかに各地に三三ケ所札所が形勢され、その数は七〇ケ所におよんでいます。
さらに、身近なところでは、四国八十八ケ所霊場がありますが、この四国霊場の多くが、その実、観音霊場であることの意味合をもっています。」
６　その他本件観音像発注等をめぐる諸般の事情
（一）　新宮村では、前記３（三）（一）アのとおり、平成八年四月ころ、Ｎからの提案に基づき、山村文化資源保存伝習施設の中庭に観音石像モニュメントを設置することが具体化し、同年六月二六日、村議会定例会において、その事業費として一五〇〇万円が予算化された。
（二）（１）　新宮村は、法施行令一六七条の二第一項一号に基づく財務規則において、工事又は製造の請負額が一三〇万円を超えないものとするときには随意契約によることができるとされており、観音石像モニュメントの製作工事は右の場合には該当しないものの、①山村文化資源保存伝習施設の入札が平成八年九月ころに予定されており、同施設の建設前に行わないと据付の際に困難を伴うので、工期を限定する必要があること、②製作工事にはデザイン的な要素が含まれるので、土木工事や建築工事等と比較して入札予定価格が判定しにくいことなどを理由として、随意契約の方法により請負契約を締結することとし、Ｎが紹介した中央石材ほか二社の石材業者に対し、Ｎが作成した仕様書に基づいて見積りを依頼したが、最終的には、見積金額が一五〇〇万円（消費税は含まず。）と最も低額であった中央石材との間で、同年八月一日、本件請負契約を締結した（甲一一の１～４、三五、三六）。
（２）　なお、中央石材（当初の商号は太陽商事株式会社）は、主として中国産の石材の輸入・販売を目的とし、本店を愛媛県川之江市に置く資本金三〇〇〇万円の株式会社であり、平成七年七月一〇日に和議開始の申立てを行い、同年一二月二五日に和議認可決定が言い渡され、平成八年二月六日に和議認可決定が確定している（甲三四、三五、三八の１～８、証人Ｋ）。
（三）（１）　中央石材は、平成八年八月三一日ころ、サンセキとの間で、本件観音像の製作等についての請負契約を締結した（甲九の１～４、証人Ｋ）。右の請負代金額（原石費、彫刻費、運送費等を含む。）は、サンセキが作成した売上伝票（甲九の１・２）には一一〇〇万円と記載され、本件監査請求に基づく新宮村監査委員による中央石材代表取締役からの事情聴取等によっても一一〇〇万円とされていたが、その後、実際には六八〇万円であったことが判明した（甲六二、証人Ｋ、証人Ｌ）。


（２）　本件請負契約については、工事請負契約書約款第七条において、「乙（中央石材）は、工事の全部又は大部分を一括して第三者に委任し、又は請け負わせてはならない。ただし、あらかじめ甲（新宮村）の書面による承諾を得た場合は、この限りではない。」とされているところ、新宮村は、中央石材から右（１）の契約締結について承諾を求められたことはなく、本件観音像の完成検品後に契約締結の事実を知るに至った（甲三五）。（四）（１）　その後、本件請負契約については、前記４（八）・（一〇）のとおり、原告らが平成九年五月一三日に本件監査請求を行い、新宮村監査委員は、同年七月九日、原告らに対し、監査結果を通知した（甲六一・六二）。右の通知においては、本件請負契約の代金について、「本契約に基づく本工事が、忠実に請負者の直接事業として、執行されたとするなら必要な諸経費を含めて一三、三六八千円が妥当な額として推算できる。本契約締結にあたり十分な調査と、対応がなされていたとするなら、この推算に近い契約額となったものと考えられる。」とされている（もっとも、右の積算では、前記（三）（１）の中央石材とサンセキとの間の請負契約の代金額が一一〇〇万円であったことが前提となっている。）。
（２）　さらに、新宮村監査委員は、平成九年七月九日、新宮村長被告Ｇに対し、法二四二条三項に基づき、次のような内容の勧告を行った（甲六二）。「１、推算額一三、三六八千円に消費税相当分四〇一千円を加算して得た、一三、七六九千円と、本件契約一五、四五〇千円との差額一、六八一千円を結果として、不当な公金の支出と認めざるを得ない。しかし推測する金額は、これを証明する書類の閲覧及び調査する事が出来なかったので、これを根拠として返還請求を求める事は困難であると考えられる。
２、契約方法については、一部契約前後に整備するべき書類について、不備な点が見受けられた。又モニュメント石像についての、事前の調査研究が不足していたのではないかと考えられる。これらの事により、価格の疑惑等も生じたものと思われる。今後は、職員一同心を引き締めて職務を行い、二度と、このような事を起こさないよう努力する事。」
二　以上の事実を基に判断する。
１　政教分離原則と憲法二〇条三項により禁止される国家等の行為憲法は、狭義の信教の自由（個人の信教の自由）を保障する規定を設ける一方、政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）を設けている。元来、政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であって、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家（地方公共団体を含む。以下同じ。）と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そして、憲法の政教分離原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものであるが、国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、そのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解すべきである。
右の政教分離原則の意義に照らすと、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。そして、ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならない（最高裁昭和四六年（行ツ）第六九号同五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁、最高裁昭和五七年（オ）第九〇二号同六三年六月一日大法廷判決・民集四二巻五号二七七頁、最高裁平成四年（行ツ）第一五六号同九年四月二日大法廷判決・民集五一巻四号一六七三頁参照）。
２　本件公金支出の違法性
（一）　本件観音像は、作者の想像力の産物として独創的に作られたものではなく、ＴＯＹＯ設計が所有する美術品を原型模型として、業者間において観音像として発注されたものであり、伝統的な仏教の観音菩薩像の様式に従って作られたものであるから、これが観音菩薩像であることを否定することはできない。また、観音信仰は、前記一５（一）ないし（五）のような歴史等を有する仏教に基づく信仰であり、現世利益等をもたらす力を持った観音菩薩という特定の信仰内容を有しているものであるから、特定の宗教組織や教義教典と直接かかわるものではなく、布教活動も見られない民間信仰的なものであるとしても、これが特定の宗教であることを否定することはできない（なお、現在では、前記一５（六）（２）のように観音信仰を掲げる宗派等も存在する。）。これらのことからすれば、新宮村が本件観音像を設置することは、宗教とかかわり合う行為であり、観音信仰を掲げる特定の宗派と直接連携した上での行為ではないとしても、観音信仰と関連性を有する諸宗派一般を基準として宗教的意義を有する行為というべきである。
（二）　そして、本件観音像は、高さ約六・三メートル、巾約一・七メートル、基壇埋込部〇・七メートル程度の規模を有し、花崗岩で製作された恒久的なものであり、「観音橋」を渡った「いまはむかしミュージアム」の中庭に設置され、その前面の池には、観音菩薩の六道抜苦を意識した石柱が取り囲み、本件観音像に隣接する「Ｐものがたり館」には、観音の利益に関する説話等を題材にした和紙人形が展示されており、これらすべてを総合すると、新宮村担当者の主観的意図に観光客の誘致があったとしても、行為態様等を客観的にみれば、本件観音像を見る者に対し、観音信仰の世界を実感させて宗教的影響を与えることを目的とし、かつ、宗教的効果もあげていると考えられる。


（三）　しかも、宗教は、教義の宣伝、布教等の言語的象徴を用いた活動に限られず、施設、儀礼等の非言語的象徴によっても他者に伝達されるものであり、仏像は、これに接する者の内心に信仰の世界を形成する働きをするものと考えられるから、このような宗教的象徴である仏像を作り出して設置することは、まさに信仰対象の創出であり、宗教的活動の一部あるいはその準備行為というべきものであって、新宮村において、多額の公金を支出し、恒久的に存在することになる巨大な本件観音像を自ら積極的に設置して観音信仰と直接かかわり合いを持つことは、一般人に対して、新宮村が特別に観音信仰を支持・承認しているとの印象を与え、特定の宗教への関心を呼び起こすものといわざるを得ない。（四）　他方、新宮村と観音信仰との歴史的結びつきは、熊野速玉大社等にちなむ程度のものにすぎず、特に観音信仰に由来する故事が存在するわけではないのであるから、新宮村にとって本件観音像を設置することが歴史的故事を記念するような意味合いを持つことはなく、新宮村に本件観音像を設置しなければならない必要性等を見出すことはできない。
（五）　以上の事情を総合的に考慮して判断すれば、新宮村が本件観音像を設置し
たことは、その目的が宗教的意義を持つことを免れ
ず、その効果が特定の宗教に対する援助、助長、促進になると認めるべきであり、これによってもたらされる新宮村と観音信仰とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものであって、憲法二〇条三項の禁止する宗教的活動に当たると解するのが相当である。そうすると、本件公金支出は、憲法二〇条三項の禁止する宗教的活動を行うためにしたものとして、違法というべきである。
（六）（１）　被告らは、本件観音像は、信仰対象となる仏像として選定したものではなく、本件整備事業の「広告塔」として最もふさわしい姿・形をしているとの判断から選定したものであり、入魂・開眼等の入仏式という宗教的行事を行っていない単なる観音をかたどった石像にすぎないと主張する。しかしながら、日本には長い観音信仰の歴史があり、日本人には、観音菩薩像に接するだけで観音信仰を喚起する宗教文化的土壌、すなわち、新宮村が前記一５（七）のように冊子等で記載している「観音性」といったものを感じ取る基盤があるのであるから、本件観音像の宗教的働きは、新宮村担当者の主観的意図とかかわりなく機能するというべきであり、本件観音像は、入仏式等の宗教的行事が行われていないとしても、これに接する者に対して観音信仰を喚起させる働きを持っているものと考えられる。
しかも、本件観音像は、原野等に設置されたものではなく、「観音性」を感じさせる様々な要素を整備していくことを内容とするＯ構想を契機として、周辺施設との関連において設置されたものであり、現状においても、前記のとおり、「観音橋」が架橋され、「いまはむかしミュージアム」中庭の池には、観音菩薩の六道抜苦を意識した石柱が設置され、「Ｐものがたり館」には、観音の利益に関する説話等を題材にした和紙人形が展示されており、本件観音像の宗教的働きは、これらと共に設置されることによって一層機能するものと考えられるところであるから、これらのことからすると、本件観音像をもって単なる観音をかたどった石像にすぎないなどと評価することはできない。
（２）　被告らは、新宮村が本件観音像を設置した目的は、観光客誘致にすぎないものであり、観音信仰とは無関係であるとも主張する。確かに、前記一３の本件請負契約締結に至る一連の経過等によれば、本件観音像設置の基となった本件整備事業は、新宮村にとって、観光客を誘致し、村の活性化を図るという意味合いがあったことは否定できない。しかしながら、観光客の誘致、村の活性化ということ自体は、本来、宗教とかかわり合いを持つ形でなくても行うことができるものであり、実際、前記認定事実によれば、本件においても、「新宮村新総合計画ナチュラルビレッジ新宮」の前期基本計画の段階では何らの宗教性もうかがわれなかったにもかかわらず、後期基本計画の段階になって、「新宮村観音郷」の実現、すなわち、「人々から崇められ尊ばれる観音に対する思い入れ、観音浄土への憧れを文化的かつ現代的に置き直し、観音を感じさせる村づくり」が推進されていることからすると、新宮村担当者において本件観音像が宗教的意義を有することを認識していたことは明らかであり、新宮村にとっては、観音信仰を踏まえた「観音郷」を実現すること自体にも大きな意味があったといわざるを得ないから、その一環として行われた本件観音像の設置の目的が専ら世俗的なものであったと認めることは困難であり、また、新宮村が本件観音像を設置するに当たり宗教的意識を有していなかったなどと認めることもできない。
第三　随意契約の制限に関する法令違反の有無についての判断の要否等本件公金支出は、右の判断のとおり、憲法の政教分離原則に違反するものであるところ、随意契約の制限に関する法令に違反して締結された契約は、特段の事情が認められる場合に限って私法上無効となるものと解されるが、憲法に違反して締結された契約は、私法上当然に無効となるというべきであるから（民法九〇条参照）、本件請負契約も、随意契約の制限に関する法令違反の有無についての判断を示すまでもなく私法上無効であり、新宮村は、本件公金支出によって、支出金相当額である一五四五万円の損害を被ったというべきである。第四　被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ、被告Ｆ及び被告Ｇの損害賠償責
任の有無
一　被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｄ、被告Ｅ及び被告Ｆについて１　本件請負契約を締結したＩは、普通地方公共団体の長として、財務会計上の行為としての公金の支出を行う権限を法令上本来的に有するとされている者であり（法一四九条二号、二三二条の四第一項参照）、新宮村に対し、その事務を誠実に執行すべき職務上の義務を負い（法一三八条の二）、職務上負担する財務会計法規上の義務として、法令に違反する公金支出をしてはならない義務を負っていたものと解される。
２　この点、Ｉは、本件公金支出には憲法違反という重大な違法が存する可能性があったにもかかわらず、前記認定のとおり、政教分離を意識した特段の調査等は行っていないことが認められるところであり（特に、Ｉの被告本人尋問の結果によれば、Ｉは、企画調整課の職員から「本件観音像は広告塔みたいなものであるから、差し支えないと思う。」などと説明され、「ああ、そうか。」という程度で、．政教分離原則違反の有無について深く考えていなかったことが認められる。）、憲法適合性について十分な注意を払うことなく本件請負契約を締結したものというほかない。


平成１５年(ワ)第１７１８号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社メリックス
訴訟代理人弁護士　　　　　木村圭二郎
同　　　　　　　　　　　　山内玲
同　　　　　　　　　　　　平松亜矢子
補佐人弁理士　　　        倉内義朗
被　　　　　　告      　　株式会社キャリバー
被　　　　　　告　　　　　Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士　　阪本政敬
被告ら補佐人弁理士　　　　蔦田正人
同　　　　　　　　　　　　中村哲士
主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社キャリバーは、別紙旧被告製品目録及び新被告製品目録記載の使用電力量制御装置を製造し、販売し、又は貸し渡してはならない。２　被告株式会社キャリバーは、別紙旧被告製品目録及び新被告製品目録記載の使用電力量制御装置を廃棄せよ。
３　被告らは、原告に対し、連帯して１０００万円及びこれに対する平成１５年３月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、後記２(2)の特許権を有する原告が、被告株式会社キャリバー（以下「被告会社」という。）の製造販売する使用電力量制御装置は同特許権に係る特許発明の技術的範囲に属し、その製造販売等が同特許権を侵害するとして、被告会社に対し、同特許権に基づいて使用電力量制御装置の製造販売等の差止め、廃棄、同特許権侵害による不法行為に基づく損害賠償を求め、被告Ａに対し、同特許権侵害による不法行為又は商法２６６条の３第１項に基づく損害賠償を求めた事案である。
２　基礎となる事実（争いがある旨を記載し、又は認定の裏付けとなる証拠等を掲記した部分以外は、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は、電気、ガス及び水道の料金を節減するための機械器具の設計、企画、販売等を業とする株式会社である。
被告会社は、電気工事の設計施工等を業とする株式会社であり、被告Ａは、被告会社の代表取締役である。
原告と被告会社は、平成９年６月、原告の商品である使用電力量制御装置について、原告を供給者とし、被告会社を特約店とし、契約期間を２年間とする旨の特約店契約を締結し、その後、同契約に基づく取引関係にあった。
(2)　特許権
原告は、次の特許権を有する（以下「本件特許権」といい、その特許出願の願書に添付された明細書、図面をそれぞれ「本件明細書」、「本件添付図面」という。）。
特許番号　　　第３１８００９８号
発明の名称    使用電力量制御システム及び使用電力量制御方法並びに使用電力量制御プログラムを記録したコンピュータ読み取り可能な記録媒体
出願年月日　　平成９年５月２日
出願番号　　　特願平１１－１１０２２９号
登録年月日    平成１３年４月１３日
(3)　特許発明
ア　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、同請求項１に記載された発明を「本件特許発明」という。）「複数の負荷を備える電力設備の使用電力量を制御するシステムであって、電力量の削減率に対応した各負荷の運転制御パターンを複数種類格納する運転制御パターン格納手段と、一定時間の使用上限電力量のデータを格納する使用上限電力量格納手段と、前記複数の負荷を一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、その制御中に、運転開始から現在時刻までの使用電力量を演算により求める現在使用電力量演算処理手段と、この現在使用電力量演算処理手段により求めた使用電力量から一定時間後の使用予測電力量を演算により求め、その求めた使用予測電力量と前記使用上限電力量格納手段に格納されている使用上限電力量とを比較し、使用予測電力量が使用上限電力量を超えている場合には削減率の増加を指示する信号を出力する削減率決定処理手段と、この削減率決定処理手段からの指示信号に基づいて削減率を切り換えることにより、その削減率に対応する運転制御パターンに従ってオン／オフ運転制御を行う運転制御手段とを備えたことを特徴とする使用電力量制御システム。」イ　本件特許発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。
構成要件（１）
複数の負荷を備える電力設備の使用電力量を制御するシステムであって
構成要件（２）
電力量の削減率に対応した各負荷の運転制御パターンを複数種類格納す
る運転制御パターン格納手段を有すること
構成要件（３）
一定時間の使用上限電力量のデータを格納する使用上限電力量格納手段
を有すること
構成要件（４－１）
前記複数の負荷を一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一
定時間のオン／オフ運転制御を開始し、
構成要件（４－２）
その制御中に、運転開始から現在時刻までの使用電力量を演算により求
める現在使用電力量演算処理手段を有すること
（以下、構成要件（４－１）と構成要件（４－２）を包括して「構成要件（４）」ということがある。）
構成要件（５）
この現在使用電力量演算処理手段により求めた使用電力量から一定時間後の使用予測電力量を演算により求め、その求めた使用予測電力量と前記使用上限電力量格納手段に格納されている使用上限電力量とを比較し、使用予測電力量が使用上限電力量を超えている場合には削減率の増加を指示する信号を出力する削減率
決定処理手段を有すること
構成要件（６）
この削減率決定処理手段からの指示信号に基づいて削減率を切り換えることにより、その削減率に対応する運転制御パターンに従ってオン／オフ運転制御
を行う運転制御手段とを備えたこと
構成要件（７）


を特徴とする使用電力量制御システム
(4)　被告製品の製造販売
被告会社は、製品名を「ESPERSYSTEM」とする使用電力量制御装置を製造販売していた（ただし、本件特許権の設定登録後の被告製品の製造販売の有無については、後記争点(1)のとおり争いがある。）。
「ESPERSYSTEM」には、Ｅ型及びＦ型（以下、Ｅ型及びＦ型を「旧被告製品」という。）と、これらのバージョンアップ版であるＳＦ型（以下、ＳＦ型を「新被告製品」といい、旧被告製品と新被告製品を包括して単に「被告製品」という。）がある。（弁論の全趣旨）
Ｆ型は１６００台の空調機を制御することができ、Ｅ型はＦ型の汎用機種であり、最大２４台の空調機を制御することができる。（弁論の全趣旨）旧被告製品は、別紙旧被告製品目録記載のとおりであり、新被告製品は、別紙新被告製品目録記載のとおりである（構成ⅱについては、後記争点(2)のとおり争いがある。）。
(5)　被告製品の構成
ア　旧被告製品
旧被告製品の構成は、次のとおりである。
ⅰ　室外機を有する空調機を複数備える電力設備の使用電力量を制御する
システムであって
ⅱ　電力量の削減率に対応した各室外機の運転制御パターンを複数種類格
納する運転制御パターン格納手段を有すること
ⅲ　一定時間の使用上限電力量のデータを格納する使用上限電力量格納手
段を有すること
ⅳ　グループ分けされた複数の室外機をグループ毎に一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、その制御中に、電力会社が設置する電力量計から発せられるパルス信号の積算という形式で、運転開始から現在時刻までの電力設備の使用電力量を求める処理手段（現在使用電力量演算処理手段）を有すること
ⅴ　この現在使用電力量演算処理手段により求めた使用電力量から一定時間後の使用予測電力量を演算により求め、その求めた使用予測電力量と前記使用上限電力量格納手段に格納されている使用上限電力量とを比較し、使用予測電力量が使用上限電力量を超えている場合には削減率の増加を指示する信号を出力する削減
率決定処理手段を有すること
ⅵ　この削減率決定処理手段からの指示信号に基づいて削減率を切り換えることにより、その削減率に対応する運転制御パターンに従ってグループ分けされた各室外機のオン／オフ運転制御をグループ毎に行う運転制御手段とを備えている
こと
ⅶ　を特徴とする使用電力量制御システムに関するプログラムを記録したコンピュータ読取可能な記録媒体を搭載し、それにより電力量の制御をしている使
用電力量制御装置
（旧被告製品が構成ⅰ、ⅲないしⅵを備えることは、当事者間に争いがない。構成ⅱについては、後記争点(2)のとおり争いがある。旧被告製品が構成ⅶを備えることは、弁論の全趣旨により認められる。）
イ　新被告製品
新被告製品の構成は、次のとおりである。
ⅰ　室外機を有する空調機を複数備える電力設備の使用電力量を制御する
システムであって、
ⅱ　電力量の削減率に対応した各室外機の運転制御パターンを複数種類格
納する運転制御パターン格納手段を有すること
ⅲ　一定時間の使用上限電力量のデータを格納する使用上限電力量格納手
段を有すること
ⅳ　グループ分けされた複数の室外機をグループ毎に一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、その制御中に、電力会社が設置する電力量計から発せられるパルス信号の積算という形式で、運転開始から現在時刻までの電力設備の使用電力量を求める処理手段（現在使用電力量演算処理手段）を有すること
ⅴ　この現在使用電力量演算処理手段により求めた使用電力量から一定時間後の使用予測電力量を演算により求め、その求めた使用予測電力量と前記使用上限電力量格納手段に格納されている使用上限電力量とを比較し、使用予測電力量が使用上限電力量を超えている場合には削減率の増加を指示する信号を出力する削減
率決定処理手段を有すること
ⅵ　この削減率決定処理手段からの指示信号に基づいて削減率を切り換えることにより、その削減率に対応する運転制御パターンに従ってグループ分けされた各室外機のオン／オフ運転制御をグループ毎に行う運転制御手段とを備えている
こと
ⅷ　前記ⅱないしⅵの各手段に加え、グループ分けされた複数の室外機のうち一部の室外機について、選択的に、別途異なる削減率に対応した運転制御パターンに従ってオン／オフ運転制御を行う手段を更に備えていることⅶ　を特徴とする使用電力量制御システムに関するプログラムを記録したコンピュータ読取可能な記録媒体を搭載し、それにより電力量の制御をしている使
用電力量制御装置
（新被告製品の構成ⅰないしⅵ、ⅶは、旧被告製品の構成ⅰないしⅶと同じである。新被告製品が構成ⅰ、ⅲないしⅵ、ⅷを備えることは、当事者間に争いがない。構成ⅱについては、後記争点(2)のとおり争いがある。新被告製品が構成ⅶを備えることは、弁論の全趣旨により認められる。）
(6)　構成要件充足性
旧被告製品は、本件特許発明の構成要件（１）、（３）、（５）を充足し、新被告商品は本件特許発明の構成要件（１）、（３）を充足する。
(7)　分割等の経緯
本件特許権は、平成９年５月２日出願された特願平９－１１４８１５号（以下「親出願」という。）の分割出願に係るものである。分割等の経緯は、次のとおりである。


ア　原告は、平成９年５月２日、親出願（特願平９－１１４８１５号）を出願した。親出願の出願当初の特許請求の範囲の請求項は１から７まであり、請求項１に記載された発明は、本件特許発明と同一であった。（弁論の全趣旨）イ　特許庁審査官は、平成１１年１月２２日起案の拒絶理由通知書（乙第１号証の１）により、請求項１ないし７の発明について、特開昭６３－２３４８３７号公報（乙第１号証の２、第２号証の２、以下「乙１－２公報」という。）、特開昭５４－４８０５３号公報（乙第１号証の３、以下「乙１－３公報」という。）、実願平１－１０７０１３号（実開平３－４５０４２号）のマイクロフィルム（乙第１号証の４、以下「乙１－４マイクロフィルム」という。）に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の理由により、拒絶理由通知を行った。
ウ　原告は、平成１１年３月１８日、特許庁審査官に対し、補正案（乙第１号証の５）を送付した。特許庁審査官は、同日、提示された補正案は依然として単なる用途限定の域を出ておらず、請求項１ないし７の発明は拒絶理由を有する旨、補正案の不備を指摘し、再検討を促した。（乙第１号証の６）エ　原告は、平成１１年４月１４日、特許庁審査官に対し、再度、補正案（乙第１号証の７）を提出し、特許庁審査官は、同月１５日、その補正案を了承した。（乙第１号証の８）
オ　原告は、特許庁審査官に対し、平成１１年４月１９日、意見書（乙第１号証の９）及び手続補正書（乙第１号証の１０）を提出した。同手続補正書においては、請求項は１から６までとされた。
カ　原告は、平成１１年４月１９日、本件特許発明を親出願から分割出願した。
キ　特許庁審査官は、平成１１年５月１１日、親出願につき特許査定を行い、特許番号は第２９３４４１７号とされた（乙第１号証の１１、第２号証の１、弁論の全趣旨。）。
ク　親出願の特許（特許第２９３４４１７号）については、平成１２年２月１６日、異議申立てが行われた（異議２０００－７０６２１、乙第２号証の１）。同異議申立ては、請求項１ないし６の発明について、特開昭６３－２３４８３７号公報（乙１－２公報、乙第２号証の２）、雑誌「電設資材」１９８７年（昭和６２年）６月号２３ないし２６頁（乙第２号証の３）、特公昭６４－４４１７号公報（乙第２号証の４）、特開平１－１１４６５４号公報（乙第２号証の５）、特公平６－２５６２６号公報（乙第２号証の６）に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないことを理由としていた。
ケ　特許庁審判官は、平成１２年５月２日起案の取消理由通知書（乙第２号証の８）により、請求項１ないし６の発明について、上記乙第２号証の２ないし６に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の理由により、取消理由通知を行った。同取消理由通知書の理由欄には、上記の理由のほか、「なお、空調設備のデマンド監視制御を、目標温度の管理を行うことなく、負荷のオン、オフの運転制御により行うことは、実願平１－１０７０１３号（実開平３－４５０４２号公報参照）の明細書および図面を撮影したマイクロフィルム（特に、従来技術の説明）、にみられるように本件出願前に周知の技術である。」と記載されていた。
コ　原告は、平成１２年７月１７日付け特許異議意見書（乙第２号証の９）を提出するとともに、同日付け訂正請求書（乙第２号証の１０）によって訂正を請求した。
サ　特許庁審判官は、平成１２年８月１８日、訂正を認め、請求項１ないし６に係る特許を維持するという異議決定を行った（乙第２号証の１０）。
３　争点
(1)　被告製品の製造販売の有無
(2)　被告製品における構成ⅱの構成
(3)　被告製品による本件特許発明の構成要件（２）、（６）の充足性(4)　被告製品による本件特許発明の構成要件（４）の充足性(5)　新被告製品による本件特許発明の構成要件（４）ないし（６）の充足性
(6)　明白な無効理由の存否
(7)　被告Ａの責任の有無
(8)　損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品の製造販売の有無）について
(1)　原告の主張
被告会社は、平成１０年６月以降、被告製品を製造販売しており、本件特許権の設定登録日（平成１３年４月１３日）以降平成１５年１月末日までに、被告製品を２１台製造販売した。
(2)　被告らの主張
原告の主張のうち、被告会社が被告製品を過去において製造販売した事実は認めるが、本件特許権の設定登録日以降製造販売していることは否認する。
２　争点(2)（被告製品における構成ⅱの構成）
(1)　原告の主張
被告製品は、いずれも前記第２、２(5)ア、イのとおり、構成ⅱを備える。
(2)　被告らの主張
被告製品の構成ⅱは、「電力量の削減率に対応したグループ分けされた各室外機の運転制御パターンを複数種類格納する運転制御パターン格納手段を有すること」とすべきである。
３　争点(3)（被告製品による本件特許発明の構成要件（２）、（６）の充足性）
(1)　原告の主張
空調機をグループ毎に運転制御するということは、同一グループに属する空調機を取り上げれば、一つの運転制御パターンに従って運転しているということである。本件特許発明において、運転制御パターンを負荷毎に格納するという限定はされていない。
したがって、被告製品は、いずれも本件特許発明の構成要件（２）、（６）を充足する。
(2)　被告らの主張


本件特許発明の構成要件（２）、（６）によれば、本件特許発明は、運転制御パターン格納手段に、削減率に対応した各負荷の運転制御パターンを複数格納し、運転制御手段が、この各負荷の運転制御パターンを呼び出してオン／オフ運転制御を行うものである。
これに対し、被告製品は、運転制御パターン格納手段に、削減率に対応したグループ毎の運転制御パターンを複数格納しているが、各負荷毎の運転制御パターンを格納しておらず、運転制御手段が、グループ毎の運転制御パターンを呼び出してオン／オフ運転制御を行う。
したがって、被告製品は、いずれも本件特許発明の構成要件（２）、（６）を充足しない。
４　争点(4)（被告製品による本件特許発明の構成要件（４）の充足性）
(1)　原告の主張
ア　「一つの削減率」の充足性
本件特許発明は、複数の負荷を備える電力設備の使用電力量を制御するシステムであって、当該負荷について一つの削減率による運転制御（「使用量削減制御」という。）をしつつ、基本料金の算定根拠となる最大使用契約電力との関係において、一定時間の使用上限電力量が契約電力を超えないようにする制御（「デマンド制御」という。）を行うものである。使用量削減制御が構成要件（４－１）にかかわり、デマンド制御が構成要件（４－２）、（５）、（６）にかかわる。被告製品は、グループ分けされた複数の空調機を一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を行うことにより、予め設定された削減率に基づき空調機等の負荷に対する使用量削減制御が行われるから、構成要件（４－１）を充足する。
また、デマンド制御は、使用量削減制御の対象であるか否かとは直接関係なく、契約料金の算定根拠となっている負荷すべてが対象とされる。被告製品がグループ分けされた構成を有するとしても、被告製品は、グループ分けされた空調機に対する使用量削減制御中に、運転開始から現在時刻までの使用電力量を演算により求める現在使用電力量演算処理手段を有し、また、現在使用電力量演算処理手段により求められた使用電力量から一定時間後の使用予測電力量を演算により求めた上、場合により、削減率の増加を指示する信号を出力する削減率決定処理手段を有し、これにより、削減率を切り換えた上で、その削減率に対応するオン／オフ運転制御を行う運転制御手段を有している。したがって、被告製品は、構成要件（４－２）、（５）、（６）を充足する。
被告製品において、使用量削減制御の対象である特定のグループに属する空調機を取り上げると、それが本件特許発明の構成要件を充足することは明らかであり、グループ分けは、本件特許発明における使用量削減制御及びデマンド制御に関して何ら特別の意義を有しない。
イ　「現在使用電力量演算処理手段」の充足性
本件特許発明は、最大使用電力量を制御することによって最大使用契約電力を削減し、基本料金の節約を図ることを目的としている。本件特許発明における「現在使用電力量演算処理手段」は、使用予測電力量を予測し、使用上限電力量と比較するための計数を取得する手段として構成されており、その演算対象は、設備全体の使用電力量である。そして、一定時間の使用電力量を演算により求める手段を広く含むものである。
被告製品は、デマンドメーターから提供される一定単位の電力量を示すパルスを、その回数をもって乗算することによって使用電力量を得ているから、「現在使用電力量演算処理手段」を備えている。
(2)　被告らの主張
ア　「一つの削減率」の充足性
本件特許発明の構成要件（１）は「複数の負荷を備える電力設備の使用電力量を制御するシステムであって」であり、構成要件（４－１）は「前記複数の負荷を一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、」である。このような構成要件の記載からすると、本件特許発明においては、電力設備が有している複数の負荷は、すべて一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、一つの削減率によって運転するものでなければならない。
これに対し、被告製品は、その構成ⅳのとおり、「グループ分けされた複数の室外機をグループ毎に一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始」するものであり、グループ毎に異なる削減率により運転されており、電力設備が有している複数の負荷が、すべて一つの削減率によって運転されているのではない。
したがって、被告製品は、「一つの削減率」という構成要件を充足しない。
イ　「現在使用電力量演算処理手段」の充足性
本件特許発明の構成要件の文言からすると、構成要件（４）の「使用電力量」とは、一定時間のオン／オフ運転制御（デマンド制御）が行われている負荷のみの使用電力量を意味し、構成要件（１）の「複数の負荷」は、デマンド制御を行う負荷のみを意味する。本件明細書の記載（本件公報の段落【００２０】、【００２３】）、本件添付図面の図１（本件公報の図１）によれば、現在使用電力量演算処理部４は、各空調機（負荷）毎に接続された電力量計測部で測定された電力量を加算しており、デマンド制御を行う負荷以外の使用電力量を計測する構成ではない。本件明細書において、「使用電力量」にデマンド制御が行われていない負荷を含めることは記載されていないし、示唆もされていない。これに対し、被告製品は、設備全体の総使用電力量を電力会社の設置するデマンドコントローラーから提供されるパルスにより一括して計測するから、デマンド制御を行う負荷（空調機）と、デマンド制御を行わない負荷（例えば、電灯）とを総計した使用電力量を計測している。
したがって、被告製品は、「現在使用電力量演算処理手段」を備えない。
５　争点(5)（新被告製品による本件特許発明の構成要件（４）ないし（６）の充足性）
(1)　原告の主張
旧被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するところ、新被告製品は、旧被告製品に新機能が追加されているにすぎず、本件特許発明を利用しているから、本件特許発明の技術的範囲に属する。
(2)　被告らの主張
新被告製品は、一つのグループに属する空調機のうち特定の１台又は複数台のみを、そのグループの削減率とは異なる削減率で制御する機能を旧被告製品に追加したものである（前記第２、２(5)イ構成ⅷ）。この追加機能を作動させ、特定の１台を他と異なる削減率で制御した場合、新被告製品は、一つの負荷を一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って制御していることとなり、一つの削減率で複数の負荷を制御していることとはならない。
したがって、この点からして、追加機能を作動させたとき、新被告製品は、構成要件（４）ないし（６）を充足しない。
６　争点(6)（明白な無効理由の存否）
(1)　被告らの主張
ア　特許法２９条２項


乙１－２公報には、複数の電力負荷の目標温度別の負荷電力消費パターンを格納する手段と、最大許容電力量格納手段と、現時点又は一定時間後の予測消費電力量が前記最大許容電力量を上回るとき、これを上回らない消費電力量となるよう目標温度を変更する空調設備の電力デマンド装置が記載されている。乙１－２公報は、複数の電力負荷の目標温度を引き下げて消費電力量の削減を行うものであり、電力量の削減率を指定して消費電力量の削減を行うものと、技術的に等価である。また、乙１－３公報には、複数レベルの削減率に従ってデマンド制御を行う技術が開示されている。さらに、乙１－２文献と同類の技術として、送風機の回転数を制御することにより消費電力量の削減を行う乙１－４マイクロフィルム記載の技術も知られている。したがって、本件特許発明は、乙１－２公報及び乙１－３公報に記載された発明に基づいて、又は乙１－４マイクロフィルムに記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず、本件特許には、同法１２３条１項２号の無効理由が存在することが明らかである。
イ　特許法３６条６項２号
本件特許発明において制御対象とされている「負荷」について、本件明細書の発明の詳細な説明には、具体例として空調機が挙げられているだけであり、それ以外の説明はない。電力設備の「負荷」としては、空調機以外に、電灯、エレベータ、エスカレータ、コンピュータなど種々の電気製品が含まれるが、例えば電灯のオン／オフ制御を行うと、当該施設での執務等ができなくなり、職場環境に極力変化を与えないという本件特許発明の目的（本件公報５欄１９行）を達成することができない。原告は、親出願の審査過程において、「負荷」を「室外機と送風を行う室内機とを有する空調機」に補正した。
したがって、本件特許発明の「負荷」の意味は不明確であり、本件特許は、特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法１２３条１項４号の無効理由が存在することが明らかである。
ウ　信義則違反
前記第２、２(7)のとおり、原告は、親出願の審査及び異議申立手続において、拒絶理由通知及び異議申立てに対応して、出願当初明細書の特許請求の範囲その他の記載を自ら補正し、訂正した。それにもかかわらず、原告は、本件特許発明が、親出願の出願当初明細書の特許請求の範囲の請求項１と同じ内容で、拒絶理由通知が発せられることなく登録されたことを奇貨として、本件特許権に基づく権利を主張するものであって、原告の本件特許権の行使は、信義誠実の原則又は禁反言の原則に照らして許されない。これは、ある特許出願について、審査において特許請求の範囲の記載を限定して特許を取得しておきながら、後の侵害訴訟においてこれと矛盾する主張をすることが許されないのと同様である。
(2)　原告の主張
ア　特許法２９条２項
乙１－２公報、乙１－３公報、乙１－４マイクロフィルムは、親出願に対する拒絶理由通知において引用されており、特許庁審査官は、本件特許発明の審査において、それらとの関係で本件特許発明の進歩性を確認している（乙１－２公報は、本件公報の参考文献に掲記されている。）。
乙１－２公報に記載された発明は、デマンド警報線を越える時点においてデマンド制御を実行するものである。乙１－３公報に記載された発明は、実消費電気量が予め設定された数値を超過する時点において初めて順次強制的にＯＦＦ状態にするという運転制御を行うものであり、一定時間において最大使用電力量を制御（デマンド制御）するという発想はない。乙１－４マイクロフィルムに記載された発明は、消費電力量が契約電力に達することを予測した場合に制御信号を与えて入力電圧及び周波数を低下させるという制御を行うものであり、デマンド値の近傍に近付いてから負荷の運転制御を行うにとどまり、一定の削減率に基づく使用電力量の削減を実現するという発想はない。乙１－２公報、乙１－３公報、乙１－４マイクロフィルムに記載された発明は、本件明細書において従来技術として指摘されているものであり、これらからは、本件特許発明の構成要件（４）ないし（６）は示唆さえされていない。
イ　特許法３６条６項２号
本件明細書には、「負荷（例えば空調機）」（本件公報４欄３８ないし３９行）と記載されており、また、一般に「負荷」とは、電気を消費する機器等を指すことは明らかであるから、本件特許発明の「負荷」の意味は何ら明確性に欠けるものではない。
ウ　信義則違反
前記第２、２(7)のとおり、特許庁審査官が親出願に対して拒絶理由通知を行ったため、原告は、平成１１年４月１９日、特許庁審査官に対して意見書及び手続補正書を提出するとともに、本件特許発明を親出願から分割出願した。原告は、その後、親出願について特許査定を受け、分割出願（本件特許発明）についても特許査定を受けた。このような経緯を経て成立した本件特許権に基づいて権利行使を行うことは、何ら信義誠実の原則に反することはない。
７　争点(7)（被告Ａの責任の有無）
(1)　原告の主張
被告Ａは、被告会社の代表取締役であり、その職務を行うにつき悪意又は重過失があったから、被告会社とともに本件特許権侵害による不法行為に基づく損害賠償責任を負うほか、商法２６６条の３第１項に基づく損害賠償責任を負う。
(2)　被告らの主張
原告の主張は争う。
８　争点(8)（損害）
(1)　原告の主張
被告会社は、本件特許権の設定登録日以降平成１５年１月末日までに、被告製品を２１台製造販売し、３２９０万円の利益を上げ、この利益額が、特許法１０２条２項により、原告の受けた損害と推定される。原告は、このうち１０００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１５年３月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
(2)　被告らの主張
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(2)（被告製品における構成ⅱの構成）について検討する。新被告製品の取扱説明書である乙第７号証によれば、少なくとも新被告製品は、グループ毎に削減率を設定するものであることが認められ、被告製品の構成ⅳは、「グループ分けされた複数の室外機をグループ毎に一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し」とされていることから、被告製品は、いずれも室外機がグループ分けされていることが認められる。


したがって、被告製品の構成ⅱは、「電力量の削減率に対応したグループ分けされた各室外機の運転制御パターンを複数種類格納する運転制御パターン格納手段を有すること」とするのが相当であると認められる。２　争点(4)（被告製品による本件特許発明の構成要件（４）の充足性）のうち「一つの削減率」の充足性について検討する。
ア(ア)　構成要件（１）は、「複数の負荷を備える電力設備の使用電力量を制御するシステムであって」であり、構成要件（２）は、「電力量の削減率に対応した各負荷の運転制御パターンを複数種類格納する運転制御パターン格納手段を有すること」である。構成要件（４－１）は、「前記複数の負荷を一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、」であるから、構成要件（１）、（２）を前提としてその文言を解釈すると、電力制御の対象となる負荷が複数であることを前提とした上で「一つの削減率」と記載されていることから、電力制御の対象となる複数の負荷のすべてについて、一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始することであると解される。本件明細書において、電力制御の対象となっている負荷について、一つでなく複数の削減率に対応した運転制御パターンに従って電力制御することをうかがわせる記載は認められない。
(イ)　ところで、弁論の全趣旨によれば、電力設備の負荷の中には、電灯、エレベータなどのように、オン／オフ運転制御を行うと、「職場環境に極力変化を与えないようにして最大使用電力量の削減を図った使用電力量制御システム・・・を提供する」（本件公報５欄１９ないし２３行）という本件特許発明の目的を達し得ないようなものが存在することが認められる。本件明細書にも、「空調機Ａ１，Ａ２・・・の室外機をオフしても、室内機は送風状態を維持することができるので、室内にいる者にとっても空調機Ａ１，Ａ２・・・が停止していることをあまり気にすることなく仕事を行うことができる。」（本件公報１３欄２１ないし２５行）と記載されており、空調機の室外機を電力制御の対象としても、室内機をその対象としないことが前提とされている。そうであるとすると、電力設備の負荷の中には、電力制御の対象とならないものも存在すると認められる。しかし、そのことは、本件特許発明において、電力制御の対象となる負荷のすべてについて一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って電力制御が行われることと矛盾するものではない。
イ　被告製品の構成ⅳは、「グループ分けされた複数の室外機をグループ毎に一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、その制御中に、電力会社が設置する電力量計から発せられるパルス信号の積算という形式で、運転開始から現在時刻までの電力設備の使用電力量を求める処理手段（現在使用電力量演算処理手段）を有すること」であり、グループ内では一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始することとされているが、電力制御の対象となる複数の負荷のすべてについて、一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始することとはされていない。本件の全証拠に鑑みても、被告製品が、電力制御の対象となる複数の負荷のすべてについて、一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始していると認めることはできない。
したがって、被告製品は、本件特許発明の構成要件（４）を充足しないというべきである。
３　以上によれば、その余の点につき判断するまでもなく、被告製品はいずれも本件特許発明の技術的範囲に属さない。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　　　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　　　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　　　　　　守　　山　　修　　生
（別紙）
旧　被　告　製　品　目　録
ⅰ　室外機を有する空調機を複数備える電力設備の使用電力量を制御するシステム
であって
ⅱ　電力量の削減率に対応した各室外機の運転制御パターンを複数種類格納する運
転制御パターン格納手段を有すること
ⅲ　一定時間の使用上限電力量のデータを格納する使用上限電力量格納手段を有す
ること
ⅳ　グループ分けされた複数の室外機をグループ毎に一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、その制御中に、電力会社が設置する電力量計から発せられるパルス信号の積算という形式で、運転開始から現在時刻までの電力設備の使用電力量を求める処理手段（現在使用電力量演算処理手段）を有すること
ⅴ　この現在使用電力量演算処理手段により求めた使用電力量から一定時間後の使用予測電力量を演算により求め、その求めた使用予測電力量と前記使用上限電力量格納手段に格納されている使用上限電力量とを比較し、使用予測電力量が使用上限電力量を超えている場合には削減率の増加を指示する信号を出力する削減率決定処
理手段を有すること
ⅵ　この削減率決定処理手段からの指示信号に基づいて削減率を切り換えることにより、その削減率に対応する運転制御パターンに従ってグループ分けされた各室外機のオン／オフ運転制御をグループ毎に行う運転制御手段とを備えていることⅶ　を特徴とする使用電力量制御システムに関するプログラムを記録したコンピュータ読取可能な記録媒体を搭載し、それにより電力量の制御をしている使用電力量
制御装置
（別紙）
新　被　告　製　品　目　録
ⅰ　室外機を有する空調機を複数備える電力設備の使用電力量を制御するシステム
であって、
ⅱ　電力量の削減率に対応した各室外機の運転制御パターンを複数種類格納する運
転制御パターン格納手段を有すること
ⅲ　一定時間の使用上限電力量のデータを格納する使用上限電力量格納手段を有す
ること
ⅳ　グループ分けされた複数の室外機をグループ毎に一つの削減率に対応した運転制御パターンに従って一定時間のオン／オフ運転制御を開始し、その制御中に、電力会社が設置する電力量計から発せられるパルス信号の積算という形式で、運転開始から現在時刻までの電力設備の使用電力量を求める処理手段（現在使用電力量演算処理手段）を有すること


主　　　　　文
被告人を懲役６月に処する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　由
【罪となるべき事実】
被告人は，平成１１年１２月７日午後７時１８分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先道路をｆ区方面からｇｈ丁目方面に向かい時速約６０キロメートルで進行するに当たり，指定最高速度（５０キロメートル毎時）を遵守するのはもとより，同所は左方に緩やかに湾曲していたのであるから，前方左右を注視し，ハンドルを的確に操作して進路を適正に保持しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，運転席左側の小物入れに注意を奪われ，前方左右の注視を欠き，的確なハンドル操作をせず，漫然同速度で進行した過失により，自車が対向車線にはみ出していることに気付かず，折から対向進行してきたＡ（当時５３歳）運転の普通乗用自動車前部に自車前部を衝突させ，よって，同人に加療約８６日間を要する左小指基節骨骨折等の傷害を負わせたものである。
【事実認定の補足説明】
なお，被告人及び弁護人は，被告人は，脇見をせず前方を注視して被告人車を運転し，自車線内を走行していたものであり，事故は，対向車線上を走行してきたバスとすれ違った直後，被害者とされるＡ運転車両（以下「Ａ車」という。）の方がセンターラインを越え，被告人車の走行車線（南東行き車線）内にはみ出してきた結果起こったものであるから，被告人に過失はなく，無罪とされるべきである旨主張する。
しかしながら，前掲各証拠によれば次のとおり認められる。すなわち，(1)　本件事故により被告人車及びＡ車双方のラジエターが破損し，水漏れが生じているが，被告人車の走行車線上の路面には水漏れの痕がなく，水で濡れているのはＡ車走行車線（北西行き車線）上の路面に限られ，しかも，実況見分調書（甲８）に添付された交通事故現場見取図記載のとおり，Ａ車からの水漏れ痕はセンターラインに平行して北から南に向かってしばらく続き，やがてゆるやかに西方に向きを変えながら，水漏れ開始地点からセンターライン沿いに計測して約１５．３メートル続いているのに対し，被告人車からの水漏れ痕の方は，センターラインに沿うことなく，これとの交差する線上に直線的に短い距離で残されているに過ぎないことが認められるところ，これら水漏れ痕は，衝突後押し戻されたＡ車及び衝突後Ａ車を押し戻して進んだ被告人車双方の衝突後の移動経路を示すものと考えられるが（なお，被告人は，被告人車のラジエターからの水漏れは，被告人車が停止してから生じたものであると主張するが，上記実況見分調書の写真第１，２号によれば，前記見取図記載のとおり，被告人車停止以前から水漏れが生じていたことが明らかであり，これにより同車の移動経路を推定できるものと認められる。），これによると，衝突時点において，Ａ車はＡ車走行車線（北西行き車線）上をセンターライン沿いに走行していたものであり，一方の被告人車の方は，センターラインを越えてＡ車走行車線内に進入してきたことを強く推認させるものである。被告人及び弁護人が主張するように，Ａ車の方がセンターラインを越えて被告人車の走行車線内に進入して衝突したものとすると，衝突後のＡ車及び被告人車の双方が上記のような移動経路を辿ったとするためには，一旦センターラインを越えたＡ車が衝突後押し戻されて再びセンターラインを越えて元の北西行き車線に戻り，それと同時に車体の向きがセンターラインと平行になり，一方の被告人車の方も，それまでセンターライン沿いに南東方向に走行してた車体が，衝突後急激に南西方向に向きを変えたことにならなければならないことになるが，Ａ車及び被告人車が，同一の衝突を契機に上記のような急激な車体の向きの変更を伴う移動をしたとすることは物理的に無理があると考えられる。
(2)　被告人は，Ｂ病院で本件事故による頭部及び両膝の負傷の手当を受けた後，Ｃ警察署に出頭し，係官のＤに本件事故の状況を説明しているが，その際には，運転席左側にあるコンソールボックスに入れていた小銭入れや老眼鏡のことが何となく気になり，顔を左下に向けて脇見をしたため，被告人車がセンターラインを越えて対向車線内に進入し，Ａ車と衝突した旨，まず自ら図面を書いた上，図面に基づきその原因をも含めて具体的に説明している（乙１，２，証人Ｄ）。この点について弁護人は，係官のＤが被告人車がセンターラインを越えたものと決めつけ，事故で頭部を負傷し判断力も十分でなかった被告人にこの判断を押しつけ，誘導して供述させたものであり，信用性がない旨主張するが，係官である証人Ｄの証言によると，図面は被告人が自ら書いたものであり，本来であれば事故現場に同行して事故状況を確認すべきところを，被告人の怪我の状態を配慮して当日の事情聴取は１時間程度で切り上げ，供述調書を作成することもなく終わったというのであり，被告人も当公判廷において，そのとき「脇見をした」と述べたのは，Ｄの誘導によるものではなく，事故原因を問われた際，自分で考えて答えたものである旨述べていることなどからすると，弁護人が主張するような供述の押しつけがあったとは考えられない。
(3)　被告人は，事故直後の現場で，被害者から「寝とったんかいな。どっち曲がるんかな。」などと，被告人の方に非のあることを指摘して非難されていながら（この点については，被害者はそのように言ったことを記憶していないが，被告人自身自認するところである。），事故の翌日会社の事故係とともに被害者を見舞い，「何から何まで全部しますから，傷を治して下さい。」などと述べ，その後も３日連続で被害者を見舞うなど，被告人の方に非のあることを前提とする対応を示していた（乙２，被告人及び被害者Ａの公判供述）。
(4)　被害者である証人Ａは，事故状況について，Ａ車を時速５０キロメートル位の速度で運転して，実況見分調書（甲９）添付の事故現場見取図のアの位置に来たとき，前方の交差点の信号が赤色でその手前の甲の位置（アの前方６３メートル）で信号待ちしている白い乗用車を見たので時速４０か４５キロメートル位に減速してイの地点（アからの距離２８．６メートル）に来たとき，突然被告人車が③の位置（イからの距離１６．４メートル）からセンターラインを越えて自車線に進入してきてウの位置（イからの距離６．１メートル）で衝突した旨，上記の事故現場の客観的状況と符合する供述をしている。


(5)　Ｅバス車庫（駐車場）Ｆ営業所からバスを運転してＡ車走行車線に進入すべくその北側出入口付近で一時停止していた際，本件事故を目撃したＥバス運転手である証人Ｇは，当公判廷において，左折してＡ車走行車線に進出すべく出入口付近で一時停止して，右を見て同車線に進出する機会を窺っていたとき，走行してくるタクシー（Ａ車）を見かけたが，同車は当初速度が出ていたものの，前方の信号が赤色であったので速度を落とし，時速４０キロメートル位で走行していた，そのタクシー（Ａ車）をやり過ごしてから進入しようと待っていたところ，被告人車がセンターラインを越えてきてＡ車と衝突する瞬間を目撃した，被告人車がセンターラインを越えてきたことは間違いなく，そのとき，こんなところでぶつかるのは，居眠りをしていたか，前方を見ていなかったに違いないと思った，被告人が述べるように，Ａ車の前方にバスが走行していたことなどなかった旨，前記の被害者供述に副い，被告人の弁解を否定する内容の供述をしており，同証人は，被告人及び被害者とは一面識もなく，その勤務先や所属労働組合関係等を含め何らの利害関係を有しない人物であり，前記のとおり，車庫出入口からＡ車線上に進出すべく同車線上の車両の動きを注視していた際に本件事故を目撃し，しかもそのときのとっさの感想をも述べるものであって，その目撃証言には高度の信用性が認められる。
以上のとおりであって，これら本件事故現場の客観的状況，事故直後の被害者及び被告人双方の言動，被害者及び第三者の目撃証言等を総合すると，被告人車の方がセンターラインを越えてＡ車走行車線内に進入したことから本件事故が起こったことは明白であって疑う余地がない。被告人が本件事故直後，事故係官のＤに対して語った，脇見をしたため被告人車がセンターラインを越えて対向車線内に進入し，Ａ車と衝突した旨の供述は十分信用することができ，判示事実を優に認定することができる。Ａ車の方がセンターラインを越えてきた旨の被告人の捜査段階及び当公判廷における供述は，上記事故現場の客観的状況と矛盾し，上記の当初供述からの変遷の経緯も不自然，不合理であって，とうてい信用することができず，被告人及び弁護人の前記主張は採用することができない。
【法令の適用】
被告人の判示所為は刑法２１１条前段に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役６月に処し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
【量刑の理由】
本件は，被告人が，緩やかに湾曲しているとはいえ直線に近く，見通しも良好な幹線道路上で，制限速度を超過しつつ脇見運転をした結果，被告人車を対向車線に進出させて，同車線上を走行していた被害車両に衝突させるという，自動車運転者として最も基本的な注意義務を怠った結果，対向車を運転していた被害者に加療約８６日間を要する重傷を負わせたという危険かつ重大な事故事案であり，被告人がタクシー運転手という自動車運転を職業とする者であり，乗客の安全を第一に行動しなければならない職責有するものであることを併せ考えると，犯行は悪質というほかない。被告人は，昭和５２年３月と昭和５９年７月に業務上過失傷害の罪で各罰金刑に処せられているのをはじめ，昭和６１年２月には，道路交通法違反（無免許，酒気帯び運転）の罪で懲役４月，執行猶予３年に処せられ，さらに，平成９年７月には速度超過（５０㎞）で罰金刑に処せられた前科を有するものである上，平成９年から平成１０年にかけて上記速度超過のほか，２回にわたる赤色信号無視等の重大な違反を犯すなどして２回にわたって免許停止の行政処分を受けるなどしていたものであって，これらの点に照らすとその交通法規を軽視した運転態度が看取できること，被害者は，本件事故により上記のとおり加療約８６日間を要する左小指基節骨骨折等の重傷を負い，３ヶ月間の通院期間中休業を余儀なくされ，この間収入が得られなかっただけでなく，上記骨折については症状固定に至ったが１４級の後遺障害が残り，天候が悪いときには手が痛むなどの症状に苦しんでいること，それにも関わらず，その金銭的補償については，被害者請求により自賠責保険から後遺障害を含め合計１９５万円を受け取ったものの，被告人からは当初見舞金として受け取った１万円以外何らの被害弁償の措置がとられていないこと，そのため，被害者の被害感情には厳しいものがあり，被告人には誠意がまるで感じられず，時には憎しみを覚えるときもある，人に罪を着せることは憎むべきことと感じる，被告人に対しては相当重い処罰にしてもらいたい旨述べているところであり，このような被害感情の厳しさは，何らの落ち度もないのに，被告人の一方的過失によって本件事故に巻き込まれ，重傷を負わされただけでなく，逆に被告人から加害者呼ばわりされ，真摯な謝罪も被害弁償もなされないまま放置された被害者の心情からすれば当然のこととして理解できること，これらの点に加え，上記のとおり，被告人が不合理な弁解に終始し，逆に被害者を加害者呼ばわりし，最後まで本件事故に対する反省や被害者に対する謝罪の姿勢をいっさい示さなかったことなどを併せ考えると，犯情は芳しくなく，前記のとおり，被告人には交通法規軽視の運転態度が看取されるところであり，本件事故は一過性の過失に基づく事故というより，このような被告人の基本的運転態度に起因するものであると考えられること，現時点において，被告人に全く反省の姿勢が見られず，したがって，このまま放置すると同様の再犯の危険も否定し難いこと（現に被告人は本件事故後の平成１２年３月に速度超過の違反を犯すに至っている。）などからすると，被告人の刑事責任を軽視することはできず，被告人にはこれまで服役経験がないこと，事故当初は被害者を見舞い，謝罪するなど一応反省の姿勢を示し，上記のとおり見舞金を届けるなどしていること，被害者は自賠責保険から既に保険金の支払いを受けていること，被告人がタクシー会社の従業員であり，本件はその勤務中の事故であることから，いずれ被害者の損害はすべて填補されるものと見込まれること等，量刑上被告人に有利に斟酌すべき事情を十分考慮しても，この際，被告人を施設に収容してその規範意識の覚醒をはかる必要があるというべきである。その際，被告人に対しては，交通関係を中心とした矯正教育等の処遇を強制的に受けさせることによって，これまでの自己の運転態度を反省させ，将来の同種事案の再発を防止すべき必要性が高いと考えられるところであり，この観点に加え，前記のとおりの本件事故及び過失の重大性等を総合すると，禁錮刑を選択することは相当とは考えられず，懲役刑を選択の上，その所定刑期の範囲内で主文のとおり量刑した次第である。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　禁錮８月）
平成１３年１０月１１日
大阪地方裁判所第６刑事部


平成１４年（行ケ）第４５０号　審決取消請求事件（平成１５年５月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　松下冷機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　松　尾　和　子
同              　    渡　辺　　　光
同　　　　弁理士　　　大　塚　文　昭
同　　　　　　　　　　竹　内　英　人
同　　　　　　　　　　服　部　博　信
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　      西　川　惠　雄
同　　　　　　　　　　清　田　榮　章
同                    飯　塚　直　樹
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２００２－３９０７３号事件について平成１４年７月２３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「冷凍装置」とする登録第２９４５８４４号発明（平成６年１２月１６日出願，平成１１年６月２５日登録。以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１４年３月１２日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２００２－３９０７３号事件として審理した上，同年７月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決をし，その謄本は，同年８月２日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載
(1)　本件訂正前のもの
圧縮機，凝縮器，乾燥器，膨脹機構及び蒸発器から構成される冷凍装置において，塩素及びフッ素を含まない炭化水素系冷媒を主成分とする冷媒と，粘度が40℃のとき５～1500cSt，相互溶解温度が-25℃以下の潤滑油から成る冷凍装置。(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分に下線を付す。以下，この発明を「訂正発明」という。）
圧縮機，凝縮器，乾燥器，膨脹機構及び蒸発器から構成される冷蔵庫用冷凍装置において，冷媒種R-600aからなる冷媒と，粘度が40℃のとき７～32cSt，相互溶解温度が-25℃以下の潤滑油から成る冷蔵庫用冷凍装置。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本記載のとおり，訂正発明は，昀上哲也「冷凍機油の特性と評価方法について」（社団法人日本冷凍協会昭和３９年７月発行・冷凍３９巻４４１号３４～４３頁，甲４，以下「引用例１」という。），特開平６－２４０２７２号公報（甲５，以下「引用例２」という。），川平睦義「密閉形冷凍機」（社団法人日本冷凍協会昭和５６年７月３０日第１刷発行，甲６，以下「引用例３」という。），J.L.DRIESSEN   他「HYDROCARBONREFRIGERANTSAS   SUBSTITUTESFORCFC12INDOMESTIC   REFRIGERATIONSYSTEMS」（家庭用冷凍システムにおけるCFC-12代替物質としての炭化水素冷媒）（INTERNATIONALINSTITUTE   OFREFRIGERATON１９９４年(平成６年)１月発行・Newapplications   ofnaturalworkingfluidsin   refrigerationandair   conditioning，甲７の３，以下「引用例４」という。），ANDREWD.ALTHOUSE   外１名「ModernRefrigerationand   airconditioning」（現代の冷凍および空調）（THEGOODHEART-WILLCOXCOMPANY,INC.発行，昭和３１年９月１４日特許庁資料館受入，甲８，以下「引用例５」という。），南條孝一郎「冷凍および暖房」（共立出版株式会社昭和３１年１２月２５日初版発行，甲９，以下「引用例６」という。），日本機械学会編「機械工学便覧基礎編　応用編」（社団法人日本機械学会１９８９年(平成元年)９月３０日新版３刷発行，甲１０，以下「引用例７」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により，特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができないものであるから，本件審判の請求は，同法１２６条３項に適合せず，適法な訂正とは認められないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，訂正発明と引用例１に記載された発明の相違点ｂ，ｃ及びｄの判断を誤り（取消事由１～３），訂正発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由４）結果，訂正発明が独立特許要件を欠くとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点ｂの判断の誤り）


(1)　審決は，相違点ｂとして，「本件発明１（注，訂正発明）の冷媒種が，『R-600aからなる』のに対し，引用例１記載の発明の炭化水素冷媒は，R-600aからなるものかどうか不明である点」（審決謄本５頁4.b.)を認定した上，「R-600aは，引用例４～６に記載されるように，当該技術分野において一般的な炭化水素冷媒であって，引用例１記載の発明において，本件発明１の上記相違点b.のように炭化水素系冷媒としてR-600aからなる冷媒を採用することは，当業者が容易に想到し得ることである」（同６頁＜相違点b.について＞）と判断したが，誤りである。(2)　冷媒は，化学的性質，健康・安全・環境問題，熱物性など，多くの厳しい条件のすべて又はほとんどを満たして初めて冷媒として使用可能となるのであり，また，各種の物質は，それが単体で冷媒として使用されるだけでなく，２以上の物質を混合させて使用される場合もあり，上記冷媒としての適合性は，２以上の物質の混合体について，その混合比も検討しつつ選択されなければならないのであるから，代替冷媒を探し出し，又は作り出すということは，容易な作業ではない。したがって，R-600aを冷凍装置に使用することも，当業者が容易に想到し得るということはできない。
(3)　R-600a（イソブタン）が使用されなくなった経緯は，当業者が冷媒として採用することを妨げる動機となる。すなわち，R-600aは，１９３０年頃にコープランド社の冷蔵庫用冷凍装置の冷媒に使用されていたようであるが，当時の冷蔵庫の蒸発温度は，せいぜい-15～-10℃程度であり，今日の冷蔵庫用冷凍装置に要求される-25℃以下の蒸発温度を達成することは困難であると考えられてきた。また，R-600aは，可燃性であるため，事故も多発したことから，コープランド社以外に冷蔵庫用冷凍装置の冷媒にR-600aを使用した例は皆無であって，その危険性は周知であった。製品の安全性が重視される今日，R-600aが使用されなくなった理由がその危険性にあるとすれば，これを採用することは容易ではない。審決は，密閉型圧縮機は外側に突出する軸がないのであるから，軸のシールからの冷媒や空気の漏れは理論上考えられないとした上，１９３０年代までの冷凍装置の構造，仕様に基づいて，イソブタンの可燃性に基づく事故の発生を論じても意味はないとする（審決謄本９頁「d.」）。しかし，理論上は漏えいの可能性がないとしても，R-600aが可燃性を有し事故が多発したという事実の存在自体，当業者にとって採用を阻害する事由となる。また，今日，広く採用されている密閉型であっても，現実には漏えいの可能性がある。
(4)　R-600aは，容量当たりの冷凍能力が低いため，他の冷媒と同等の冷凍能力を持たせようとすると，それだけ多くのガスを循環させる必要があるので，その結果，圧縮機もより大型のものが必要となる。
また，押しのけ容積が異なることに起因して，シリンダー，ピストン，クランクシャフトといった基幹部品を新たに設計する必要があるのに加え，これらを収納する密閉容器も再設計を要するなど，当業者にとって，余分な開発期間，コスト増を伴うから，R-600aの採用は，容易ではない。審決は，引用例４（甲７の３）の記載を引用し，R-12とR-290/R-600a(60/40)用コンプレッサの押しのけ容積は3.01cm
３，R-600a用コンプレ
ッサでは4.99cm
３であったことから，引用例４には，冷蔵庫用冷凍装置の冷媒としてR-600aを用いることの容易想到性が示唆されていると判断する（審決謄本１２頁「ｊ.」）。しかし，冷蔵庫の容量が120ﾘｯﾄﾙのものは，冷蔵庫としては小型であって，コンプレッサの押しのけ容量の差が小さくても，冷蔵庫の大きさに影響を与えるのであり，また，冷蔵庫の容量が大きくなれば，それだけコンプレッサの押しのけ容量の差も大きくなる。したがって，引用例４は，R-500aを冷蔵庫用冷凍装置の冷媒として使用することを示唆するものではない。
(5)　R-600aは，蒸発圧力が低いことから，冷凍装置用の冷媒には不向きであり，従来はR-600aを冷凍装置の冷媒として使用することは考えられなかった。R-600aは，従来，家庭用冷凍冷蔵庫において凝縮温度の標準とされてきた54.4℃で凝縮する際の圧力が0.761MPaであり，他の代表的な冷媒に比べ圧倒的に低いことから，R-600aを冷媒として使用すれば低い圧力で取扱い可能である点に着目して，あえて冷媒として使用することとしたのが，訂正発明においてR-600aを採用するに至った理由である。
冷凍装置では，密閉サイクル内に冷媒を充填し，これが外部に漏れないようにする必要があるが，圧力が低ければ，冷媒が漏出する可能性は低くなり，密閉が容易である。特に，R-600aは強燃性であるから，漏出すれば引火等の危険が伴うため，漏出の機会を少なくする必要があるところ，R-600aを使用すれば，R-290を主成分とする冷媒あるいはR-290とR-600aとの混合体から成る冷媒に比べ，凝縮圧力が低い分，安全性が向上する。また，冷媒自体の持つ物性の一つである成績係数（圧縮仕事量に対する冷凍効果の比）に着目し，比較した結果，R-600aはR-12とほとんど遜色がなく，むしろ，R-134よりも効率が良い。さらに，凝縮圧力が低いことから，圧縮機を駆動する際の騒音，振動も少ないことになる。本件特許出願当時，炭化水素系冷媒を使用した従来技術として開示されていた技術は，いずれもR-600aとR-290を混合したものか，R-290を単独で使用するものしかなかった。(6)　したがって，本件特許出願当時，当業者がR-600aを冷媒に使用することに想到することは困難であったというべきであり，訂正発明は，冷凍装置の冷媒にR-600aを主成分として使用する構成を採用したのであって，当業者にとって，容易に想到し得ないものである。
２　取消事由２（相違点ｃの判断の誤り）


(1)　審決は，相違点ｃとして，「本件発明１（注，訂正発明）の潤滑油が，『粘度が40℃のとき７～32cSt，相互溶解温度が-25℃以下』であるのに対し，引用例１記載の発明の潤滑油は，『粘度が37.8℃のとき32.1cSt（スニソ３Ｇの場合），65.5cSt（スニソ４Ｇの場合）であり，冷媒との溶解性がよい』点」(審決謄本５頁4.c）を認定した上，「冷媒種R-600aに対し，潤滑油を，粘度が40℃のとき７～32cSt,相互溶解温度が-25℃以下のものとすることは，当業者が適宜なし得たものである」（同６頁＜相違点c.について＞）と判断したが，誤りである。(2)　炭化水素冷媒を用いる圧縮機の信頼のおける運転を確保するためには，選定された炭化水素及び潤滑油の流体特性，特に，圧力，溶解度及び粘度についての知識が求められ，また，炭化水素冷媒が典型的な冷蔵用途の鉱油潤滑油に非常に溶けやすいため，従来技術では，50%プロパン/50%イソブタン冷媒の混合物と共に，通常の粘度よりも高い鉱油が使用されていた。このような従来技術からすれば，仮に，R-600aを主成分として，冷凍装置の冷媒として使用することを想到し得たとしても，従来R-12などに使用してきたものの粘度より高い粘度の潤滑油の使用を検討することとなる。したがって，引用例７（甲１０）に，訂正発明の粘度と重複する10～32cStの値が開示されていたとしても，当業者がこれをそのまま適用することはなく，より粘度の高い潤滑油を採用することになる。これに対し，訂正発明は，潤滑油に７～32cStの粘度のものを使用することが適切であることを明らかにしたものである。
上記のとおり，R-600aは，54.4℃で凝縮する圧力が，代表的な冷媒と比べて低い。このことは，潤滑油の粘度が低くても，潤滑油による圧縮機のシーリングの機能を維持できるということ，すなわち，R-600aを主成分とする冷媒を使用する際には，他の冷媒と比べ，潤滑油の粘度が低くてもよいということを意味し，潤滑油の粘度が低ければ，圧縮機駆動の際の潤滑油による抵抗が少なくなり，効率も良くなる。
このような知見は，R-600aを冷媒として使用する際の様々な条件を検討した結果初めて明らかになるものであって，他の冷媒に使用可能な粘度の潤滑油を，そのままR-600aに流用すれば足りるというようなものではない。(3)　審決は，「ある冷媒に対し混合する潤滑油を複数種類準備し，理論的考察や実験を行い，代表的なパラメータの範囲を定めることは，一般に行われることである」（審決謄本６頁＜相違点c.について＞）とするが，理論的考察や実験を行った結果，新たな知見を得たとき，それが新規性，進歩性を有すれば特許性が認められるのであって，そのような考察や実験が一般的に行われていたとしても，得られた知見の特許性が否定されることにはならない。審決は，R-600aが冷媒に用いられてこなかった理由について，上記のようなR-600aの特性及び炭化水素系冷媒と潤滑油の関係につき何ら検討しておらず，失当である。
(4)　また，審決は，炭化水素冷媒と潤滑油との混合物の粘度に関する意見が混沌としており，その粘度は当業者であっても予測困難であって，理論的考察によって結論を導き出すことは困難であるので，実験的手法を試みることは，当業者が設計において普通に行うことであると判断する（審決謄本７頁6.a.）。しかしながら，炭化水素系冷媒に潤滑油が溶解することにより粘度が下がることは技術常識であり，シーリング及び潤滑のために運転中においても一定程度の粘度を維持しなければならないという技術常識からすれば，このような技術常識に反する結果に想到すること自体，容易ではないというべきである。
３　取消事由３（相違点ｄの判断の誤り）
(1)　審決は，相違点ｄとして，「本件発明１（注，訂正発明）の冷凍装置の用途が，『冷蔵庫用』であるのに対し，引用例１記載の発明の冷凍装置は，冷蔵庫用かどうか不明である点」（審決謄本５頁4.d.）を認定した上，「引用例１記載の発明の冷蔵装置にR-600aの冷媒を採用したものを冷蔵庫用冷凍装置とすることは，当業者が容易に想到し得るものである。」（同６頁＜相違点d.について＞）と判断したが，誤りである。
(2)　かつて，R-600aが冷蔵庫用冷凍装置の冷媒として使用されながら，危険なものとして認識され，他の冷媒が登場すると直ぐにその地位を譲ったという経緯，その当時，複数のメーカーが冷蔵庫を製造，販売していたにもかかわらず，R-600aを冷蔵庫用冷凍装置の冷媒として使用していた会社がわずかに１社しか存在しなかった事実，当時と今日とでは，冷凍装置における蒸発温度が大きく異なり，構造も異なるという事実などに照らすと，当業者がR-600aを冷蔵庫用の冷凍装置に使用する動機付けはなく，むしろ，これを阻害する要因がある。(3)　審決は，コープランド社の冷蔵庫用冷凍装置は現在の冷凍装置と構造及び蒸発温度が相違する旨の原告の主張について，R-600aが開放型の冷凍装置で用いられることを前提に主張しているが，本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】には開放型の冷凍装置に関する記載はないので，特許請求の範囲に基づかない主張であると判断した（審決謄本８頁第１段落）。しかし，原告は，１９３０年(昭和５年)ころのR-600aを冷媒として使用した冷凍装置の問題点を明らかにし，当業者がこれを冷凍装置に使用することに阻害要因があることを主張したものであって，審決の上記判断は的外れである。
(4)　また，審決は，密閉型圧縮機を採用すれば，コンプレッサーとモータを別個のユニットとする開放型の冷凍装置のように，コンプレッサーの軸のメカニカルシールから空気が侵入してダメージを与えることがなくなること，これにより冷凍サイクル内を負圧にし，冷媒の蒸発温度を下げることによって冷凍能力を高めることが可能なことは，当業者が容易に予測し得ることであると判断する（審決謄本８頁第３段落）。しかし，容易想到性を判断するためには，R-600aの容積当たりの能力が低いこと，これに合わせる潤滑油の粘度など，他の事情も併せ考慮しなければならないのであって，審決の上記判断は，失当である。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）
(1)　審決は，「本件発明１（注，訂正発明）によってもたらされる効果も，引用例１～７記載のものから当業者が予測し得る程度のものである」（審決謄本第６段落）と判断したが，誤りである。


(2)　訂正発明は，圧縮機及び冷凍装置の性能及び信頼性を確保しつつ，オゾン層破壊のおそれがなく，また，地球温暖化への影響も極めて小さい冷媒を使用することを可能とし，同時に，経済的にも優れた冷凍装置を提供するという顕著な作用効果を奏する。
(3)　審決は，使用潤滑油粘度と圧縮機の性能を示す成績係数との関係を表した本件特許願書添付【図２】（以下「本件図２」という。）のグラフに関して，どのような条件で実験が行われたのか明らかでないとするが（審決謄本６頁第６段落），ＪＩＳ「冷凍用圧縮機の試験方法」の「蒸発器熱量計法」中「二次冷媒熱量計法」に準拠して行われたものである。この方法は，圧縮機製造メーカーが広く，かつ，普通に使用している方法であるから，当業者が本件明細書を見れば，その使用装置及び条件は，当然に認識し得る事項である。そして，冷凍装置単体で数％の効率の向上は，顕著な作用効果というべきである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点ｂの判断の誤り）について
(1)　R-600aは，炭化水素冷媒として一般的なものであり，また，引用例５（甲８）には，１９３３年までコープランド社によってイソブタンすなわちR-600aが冷媒として冷蔵庫に用いられていた旨記載されている。そうすると，一般的な炭化水素冷媒であるとともに冷媒として使用実績のあるR-600aを，引用例１（甲４）記載の発明における炭化水素系冷媒として採用することは，当業者が容易に想到し得ることである。
(2)　引用例５（甲８）で温度と蒸発圧力の関係を表す８－２２のグラフ（２１５頁）において，R-600aは，約-29℃(-20
○F)まで曲線が描かれており，蒸発温度
を-25℃以下にして使用可能であることが示唆されている。原告は，１９３０年当時の冷蔵庫の蒸発温度は，せいぜい-15～-10℃程度であり，今日の冷蔵庫用冷凍装置に要求される-25℃以下の蒸発温度を達成することは困難であると考えられてきたと主張するが，進歩性の判断は，出願時の技術水準に基づいて行われるべきものであり，本件特許出願の時点においては，密閉容器内にモータと圧縮機とを収納した密閉型圧縮機が一般的になっていた。このような状況において，冷媒としてR-600aを使用し，冷凍装置を構成しようとする場合にも，上記密閉型圧縮機を採用することは，ごく自然なことである。そして，密閉型圧縮機を採用すれば，コンプレッサとモータを別個のユニットとする開放型の冷凍装置のように，コンプレッサーの軸のメカニカルシールから空気が侵入してダメージを与えることがなくなることは，当業者であれば容易に予測し得ることである。そして，コンプレッサー内に空気が侵入するおそれがなくなれば，冷凍サイクル内を負圧にして冷媒の蒸発温度を下げることにより，冷凍能力を高めることが可能なことも，当業者が容易に予測し得ることである。
(3)　引用例４（甲７の３）によれば，R12，R290/R600a(60/40）用とR600a用コンプレッサの押しのけ容積の差は，内容量120ﾘｯﾄﾙの冷蔵庫において1.98cm３と，さ
ほど大きいものではないので，コンプレッサー駆動用の電動機は小型化できるから，コンプレッサー本体と駆動用電動機とを組み合わせたコンプレッサー装置で考えた場合，押しのけ容積の差は，当業者にとってR-600aの採用を阻害するものではない。
２　取消事由２（相違点ｃの判断の誤り）について
炭化水素冷媒と潤滑油との混合物の粘度は，単純に予測し得るものではなく，また，冷凍装置の潤滑油に適切な粘度が存在することは周知であり，本件図２によっても，７～32cStの粘度のものが，その範囲外のものに対して格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
３　取消事由３（相違点ｄの判断の誤り）について
R-600aは，冷蔵庫等の冷凍装置に専ら用いられてきたR12の代替冷媒となり得ることは，引用例４（甲７の３）からも明らかである。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
本件図２によれば，成績係数の昀大値は約1.14程度の値であるが，この値は実験条件が異なることに起因して大きく異なるところ，本件図２の実験装置の内容積，冷媒と潤滑油との比率，圧縮機の形式等の実験条件は明らかでなく，訂正発明によってもたらされる作用効果も，格別のものとは認められない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点ｂの判断の誤り）について
(1)　本件特許出願前からR-600aないしこれと同義のイソブタンが炭化水素系の冷媒として認識されていたことは，引用例４～６（甲７の３，甲８，９）により明らかである。特に，引用例５（甲８）によれば，イソブタンは１９３３年(昭和８年)までコープランド社によって冷蔵庫で用いられたブタンファミリー化合物の冷媒であると認められる（２１４頁左欄8-22.ISOBUTANE）。そうすると，冷凍装置用の冷媒が多くの厳しい条件を要求されるものであっても，本件特許出願以前から冷媒として認識され，過去において使用実績があった以上，R-600aをフロン代替冷媒として採用することは，これを阻害する特段の要因がない限り，当業者にとって，容易に想到し得ることであると認められる。(2)　原告は，R-600aの蒸発温度がせいぜい-15～-10℃程度であり，R-600aが可燃性であったため事故が多発したことなどのデメリットを主張して，R-600aを冷媒として採用することに阻害要因があったと主張する。
しかしながら，引用例３（甲６）記載のとおり，１９８１年(昭和５６年)には，既に，いわゆる密閉型コンプレッサーが開発されており（１０９頁左欄第４段落），本件特許出願時においては，密閉容器内にモータとコンプレッサーとを収納した密閉型圧縮機が一般的になっていたのであるから，R-600aのコンプレッサーの型式としても密閉型圧縮機を想定するのが自然であり，R-600aが実際に使用されていた１９３０年(昭和５年)代当時の圧縮機である開放型を想定することは，かえって不自然なことである。


また，「RefrigerantHistory」（冷媒の歴史）（トレーン社２００２年(平成１４年)６月１３日のインターネットのホームページ，甲１４）には，「初期の冷媒のほぼすべては，可燃性，毒性又はその双方を有し，非常に反応的なものもあった。事故はよく起こった」（１頁第４段落）と記載されており，これによれば，初期の冷媒のうちR-600aのみが当時の他の冷媒と比較して特に事故が多かったということはできない。かえって，社団法人日本冷凍協会編「新版・第５版　冷凍空調便覧　Ⅰ巻　基礎編」（社団法人日本冷凍協会平成５年６月２５日改訂第５版発行，甲１１）では，オゾン層破壊の主たる原因としてフロンの拡散が問題視され，総量規制や生産・使用の全廃も検討されている状況下において（８５頁右欄3.1.4冷媒と環境問題），冷媒が具備すべき条件に健康・安全・環境問題が挙げられているから（８６頁右欄3.1.5代替冷媒の選定と熱物性），冷媒として過去に使用実績があり，密閉型圧縮機の採用等によって冷媒の漏れ等に関しても安全性の確保が予測されるR-600a等の炭化水素系冷媒をフロン系冷媒の代替冷媒として選択することは，当業者が容易に想到し得るものである。
さらに，原告は，１９３０年(昭和５年)当時の冷蔵庫の蒸発温度がせいぜい-15～-10℃程度であり，今日の冷蔵庫用冷凍装置に要求される-25℃以下の蒸発温度を達成することは困難であると考えられてきた旨主張する。しかしながら，引用例５（甲８）の８－２２のグラフ（２１５頁）において，R-600aについて約-29℃
（-20
○F）まで曲線が描かれていることは，少なくとも，当該温度近傍まで蒸発温度を低下させ得ることを示唆するものというべきである。そして，代替冷媒の候補としてR-600aを検討するに際して，-29℃以下で蒸発温度の曲線がどのような線を描くのか，冷媒として採用した場合に実用範囲はどの程度であるのか等について検討することは，当業者が代替冷媒の採用を決定するに当たって，当然に考慮すべき事項である。
(3)　原告は，R-600aについて，容量当たりの冷凍能力が低く，冷凍装置に他の代表的な冷媒と同等の冷凍能力を持たせようとする場合，冷凍装置の大型化，冷蔵庫自体の設計変更，生産コストの上昇等をもたらし，また，冷凍庫の収納容量の減少を伴うので，当業者にとって，これを採用するについて阻害事由があると主張する。しかし，引用例４（甲７の３）には，冷媒の違いに起因するコンプレッサの押
しのけ容積の差に関し，内容積120dm
３の汎用冷蔵庫を用いた家庭用冷却システムの
往復式密閉式コンプレッサの押しのけ容積は，R-12とR290/R600a(60/40)用のものが
3.01cm
３であり，R600a用では4.99cm
３であったとの記載がある（甲７の３訳文４頁
4.2.冷却器の寸法特性）。押しのけ容積の差は，そのままコンプレッサ外形容積の差に反映されるのではなく，その何割増かがコンプレッサ外形容積増となるであろうが，冷蔵庫自体も内容積の何割増かが外形容量に反映されるのであるから，両者を相殺して，押しのけ容積自体と冷蔵庫の内容積自体とを比較しても，その傾向は理解し得るということができる。そこで，冷蔵庫の内容積に対する押しのけ容積の割合を計算してみると，R12とR290/R600a(60/40)の場合は，3.01/120000＝0.0025%，R-600aの場合に，4.99/120000＝0.0042%となる。双方の数値の差0.0017%は，数値自体に対する割合としては小さくないものであるが，冷蔵庫の内容量に対する値としては，0.01%に満たないものであって，この差があるからといって，当業者がR-600aを冷媒として採用することに阻害事由があるということはできない。
(4)　原告は，蒸発圧力が低いことにより取扱い圧力が低いことに着目してR-600aを冷媒として採用したのが訂正発明であり，当業者にとって容易に想到し得ない構成であると主張し，R-600aの冷凍装置用冷媒としての適性に関し，社団法人日本機械学会編「機械工学便覧　応用編　Ｂ８　熱交換器　空気調和　冷凍」（社団法人日本機械学会１９８９年(平成元年)７月３日３刷発行，甲２１）には，冷媒が蒸発するときの圧力は大気圧より高いことが好ましいとの記載がされ（Ｂ８－６０頁右欄３・２・３　冷媒），原告技術戦略知財グループ知財チーム副参事越間秀俊の報告書（甲１８）には，R-600aの-23.3℃における蒸発圧力の0.062MPaが，大気圧である0.101MPaより低く，54.4℃で凝結する際の圧力も，0.761MPaと，他のR-12，R134a，R-290の冷媒と比較して圧倒的に低いことが記載されている（２枚目の表）。
しかしながら，可燃性のR-600aを取り扱う圧力が大気圧以下の比較的低い圧力であるということは，R-600aを冷媒として採用する際に，密閉が容易となり，外部への漏えいの可能性を大幅に減じる等の好ましい性質であることは，当業者にとって容易に理解し得る事項であるから，このような好ましい性質を有するR-600aを冷媒として採用することは，当業者にとって，むしろ容易であるというべきである。
(5)　以上を総合すると，本件特許出願前より冷媒として公知であったR-600aを冷凍装置用の冷媒として採用することについては，これを阻害すべき要因は認められず，当業者であれば容易に想到し得たものと認められるので，原告の主張は採用し得ない。
２　取消事由２（相違点ｃの判断の誤り）について
(1)　引用例７（甲１０）には，「冷凍機油」の種類として，開放形冷凍機に用いるものと密閉形又は半密閉形冷凍機に用いるものがあり，粘度グレードは「ISOVG10」から「ISOVG100」まであることが記載され（Ｂ１－４６頁表３４工業用潤滑油の種類と用途），「ISOVG10」の中心値の動粘度として10mm
２/s(40℃)と，「ISO
VG100」の中心値の動粘度として100mm
２/s(40℃)と記載され，これら二つの値の間
の「ISOVG15」～「ISOVG68」の中心値の動粘度が15～68mm
２/s(40℃)であるとの記


載がある（Ｂ１－４５頁表３２「工業用潤滑油ＩＳＯ粘度グレード」）。そして，
動粘度１mm
２/s＝１cStであることから，引用例７（甲１０）には，冷凍機用潤滑油の粘度範囲として，40℃において10～100cStのものが使用されるとの記載があるということができる。
訂正発明は，潤滑油の粘度として40℃のとき７～32cStであることを要件として規定するものであるが，引用例７（甲１０）の値とは，10～32cStの範囲で粘度範囲が重複し，７～10cStの範囲では重複していない。(2)　原告は，炭化水素冷媒を用いる圧縮機の信頼のおける運転を確保するためには，選定された炭化水素及び潤滑油の流体特性，特に，圧力，溶解度及び粘度についての知識が求められるとして，仮に，R-600aを主成分として，冷凍装置の冷媒として使用することを想到し得たとしても，従来R-12などに使用してきたものより高い粘度の潤滑油を使用することになると主張する。
しかしながら，冷凍装置の潤滑油に適切な粘度が存在することは周知であるところ，上記のとおり，引用例７（甲１０）の冷凍機油の粘度範囲として，40℃において10～100cStのものが開示され，本件図２（甲２）によっても，７～32cStの粘度のものにおいて成績係数が1.1～1.15であり，引用例７によって開示された10～100cStの粘度のものを採用しても成績係数は1.05～1.15であって，成績係数にさしたる差異はない。また，本件図２のグラフには，なだらかな曲線が描かれており，訂正発明の７～32cStの粘度のものがその範囲外のものに対して格別顕著な効果を奏するものとも認められない。そうすると，訂正発明の粘度範囲の設定は，当業者にとって容易に想到し得たものというべきである。
(3)　原告は，引用例７（甲１０）に接した当業者は，これより粘度の高い潤滑油を採用すると主張するが，上記のとおり，訂正発明の潤滑油の粘度である７～32cStの数値が当業者にとって容易に相当し得るものである以上，当業者の認識に係る原告の主張は，採用することができない。また，原告は，ある冷媒に対し混合する潤滑油について，理論的考察や実験を行って代表的なパラメータの範囲を定めることは一般に行われるとの審決の判断を非難するところ，確かに，理論的考察や実験の結果定められたパラメータであることから直ちに，その限定の容易想到性を肯定することはできない。しかしながら，本件においては，引用例７（甲１０）に冷凍機油の粘度範囲として40℃において10～100cStのものが既に開示されており，訂正発明の粘度範囲のものがその範囲外のものに対して格別顕著な効果を奏するものとも認められないから，審決の上記一般論の当否はさておき，訂正発明における潤滑油の粘度の限定について容易想到性を肯定した審決の判断は正当というべきであり，原告の取消事由２の主張は採用することができない。
３　取消事由３（相違点ｄの判断の誤り）について
(1)　冷蔵庫用冷凍装置は，冷凍装置の適用分野として昀も一般的であるから，相違点ｂに係る上記(1)の判示のとおり，冷凍装置用冷媒としてR-600aを採用することが当業者にとって容易である以上，これを冷蔵庫用冷凍装置の冷媒として採用することも，同様に容易というべきである。
(2)　原告は，１９３０年(昭和５年)ころのR-600aを冷媒として使用した開放型冷凍装置の問題点を主張するが，上記のとおり，本件特許出願時には，密閉型冷凍装置を想定することが自然であるから，開放型冷凍装置の問題点は，訂正発明の容易想到性の判断に影響を及ぼさない。また，原告は，密閉型圧縮機を採用することで冷凍能力を高めることが当業者にとって容易想到かどうかは，R-600aの容積当たりの能力が低いこと等の事情を考慮すべきであるとも主張するが，上記のとおり，本件特許出願時に密閉型圧縮機を採用することが自然であった以上，これにより冷凍能力を高めることは，当業者にとって，容易に想到し得るものと推認され，これを妨げる事情はうかがわれない。したがって，原告の取消事由３の主張は理由がない。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告は，訂正発明の構成を採用することにより，圧縮機及び冷凍装置の性能及び信頼性を確保しつつ，オゾン層破壊のおそれがなく，また，地球温暖化への影響も極めて小さい冷媒を使用することが可能となり，同時に，経済的にも優れた冷凍装置を提供することができると主張するが，オゾン層破壊のおそれがなく，また，地球温暖化への影響も極めて小さいという作用効果は，冷媒種としてR-600aを採用したことによるものであり，当業者の予測し得る範囲のものにすぎない。また，特定の潤滑油粘度を採用したことについても，本件図２においてグラフがなだらかな曲線を描いているように，訂正発明の採用した潤滑油粘度に顕著な作用効果が見いだせない以上，上記作用効果は，冷媒種をR-600aとする構成，粘度が40℃のとき７～32cSt，相互溶解温度が-25℃以下の潤滑油とする構成を採用したことにより，それぞれの構成の奏する作用効果を上回るものではない。上記のとおり，これらの構成が当業者にとって容易に想到し得るものである以上，訂正発明が奏する作用効果も当業者が予測し得る範囲のものにすぎず，顕著な作用効果ということはできない。したがって，原告の取消事由４の主張は，採用することができない。５　以上のとおりであるから，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　長　　沢　　幸　　男


平成１４年１月１６日判決
平成１２年（ワ）第３５０１号　債務不存在確認請求本訴事件平成１３年（ワ）第２１２５号　譲受債権請求反訴事件
主　　　　　文
１　原告は，被告に対し，金１８６万４２６５円及びこれに対する平成１２年１２月１２日から支払い済みまで年３割の割合による金員を支払え。２　原告の本訴請求を棄却する。
３　訴訟費用は，本訴・反訴を通じて，原告の負担とする。４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
（本訴）
１　請求の趣旨
（１）原告と被告との間において，原告の被告に対する別紙債務目録記載の債務（以下「本件債務」という。）が存在しないことを確認する。（２）訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）原告の請求を棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
（反訴）
１　請求の趣旨
（１）主文１項と同旨
（２）反訴費用は原告の負担とする。
（３）仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）被告の反訴請求を棄却する。
（２）反訴費用は被告の負担とする。
第２　当事者の主張
（本訴）
１　請求原因
（１）被告は，クレジットカードによる商品購入及びサービス利用者に対する斡旋業等を営業目的とする株式会社である。
（２）原告は，平成４年９月１４日ころ，被告が発行するクレジットカードの入会を申し込み，被告は原告をクレジットカード会員として，大要，別紙契約目録記載の約定で，クレジットカード使用にかかる契約（以下「本件カード契約」という。）を締結した。
（３）そのころ，原告は，被告から，被告発行のクレジットカード（ＪＣＢゴールドカード，以下「本件カード」という。）の交付を受けた。（４）原告名義でなされた別紙債務目録記載のクレジットカード利用行為（以下「本件利用行為」という。）は，原告が本件カードを利用してなしたものではない。偽造カードを用いてなされたものである。
（５）しかるに，被告は，本件利用行為は，本件カードを利用してなしたものであるとして，その利用代金合計１８６万４２６５円の支払いを原告に請求している。
（６）よって，原告は，被告に対し，債務不存在確認の利益があるから，請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
２　請求原因に対する認否
（１）請求原因（１）ないし（３），同（５）は認める。（２）同（４）は否認する。
３　抗弁
（１）請求原因（１）ないし（３）と同旨。
（２）原告は，本件カードを利用して，別紙クレジットカード利用状況一覧記載のとおり，合計１９８万０８３１円のカード利用をなし，同利用状況一覧記載の訴外各加盟店に対し，債務を負担した。
（３）同利用状況一覧記載の各加盟店は，平成１２年１０月３１日ころ，同利用状況一覧記載の原告に対する債権を被告に譲渡する旨，それぞれ被告と合意した。（４）しかるに，原告は，同利用状況一覧記載の利用のうち，本件利用行為に該当する１８６万４２６５円相当分（同利用状況一覧記載の④，及び⑩ないし⑭の利用行為）については，本件カードを利用してなされたものであることを否認している。
４　抗弁に対する認否
（１）抗弁（１）は認める。
（２）同（２）のうち，本件利用行為に該当する部分は否認し，その余は認める。本件利用行為は偽造されたクレジットカードによりなされたものである。（３）同（３）は知らない。
（４）同（４）は認める。
（反訴）
１　請求原因
（１）本訴における抗弁記載（１）ないし（４）と同じ。（２）本件利用行為に基づく代金の支払期日である平成１２年１２月１１日は経過した。
（３）よって，被告は，原告に対し，本件カード契約に基づき，譲受債権金１８６万４２６５円及びこれに対する約定支払期日の翌日である平成１２年１２月１２日から支払済みまで年３割の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　請求原因に対する認否
（１）請求原因（１）については，本訴における抗弁に対する認否（１）ないし（４）と同じ。
（２）同（２）は認める。
理　　　　　由
第１　前提となる事実等
１　本訴請求原因事実のうち，被告がクレジットカード会社であること，本件カードの成立及びその内容，本件カードの交付，本件利用行為の存在については，当事者間に争いがない。
２　抗弁事実もしくは反訴請求原因事実のうち，１項の本訴請求原因事実，別紙クレジットカード利用状況一覧のうち，本件利用行為を除く利用行為については，本件カードが利用されたこと，本件利用行為の支払期日（平成１２年１２月１１日）が経過したことは，当事者間に争いがない。
３　証拠（乙５の１乃至４）及び弁論の全趣旨によれば，本件利用行為に基づく代金債権を，被告が訴外各加盟店から譲り受けたことが認められる。４　そして，本件カード契約の内容として，本件利用行為が本件カードを利用してなされたものである限り，原則として，原告は，被告に対し，本件債務を負担することとなる（乙の２。本件契約２条２項，同１７条１項等参照）ところ，本件では，本件利用行為が本件カードを利用してされたものである場合でも，原告が被告に対し，本件債務を負担しないこととなる例外的事情は何ら主張されていない。５　そうすると，本件の争点は，本件利用行為に利用されたクレジットカードが本件カードであるか否か，に尽きると言える。
第２　争点に対する判断
１　本件利用行為に利用されたクレジットカードが偽造されたカードである可能性は極めて小さい。以下その理由を述べる。


（１）まず，被告の発行するクレジットカード一般の仕組みについてであるが，カードの表面及び裏面にそれぞれ異なった磁気情報が組み込まれているところ，裏面の磁気情報（以下「ＪＩＳ１式」という。）は国際統一規格であり，表面の磁気情報（以下「ＪＩＳ２式」という。）は日本国内での統一規格である。ＪＩＳ１式が登場して以降，被告では国際統一規格を尊重して，その発行するカードに双方の磁気情報を組み込むこととしているが，磁気情報を読みとる端末機の仕組みとしては，ＪＩＳ２式をまず読みとり，それに失敗した場合にはＪＩＳ１式を読みとることになっている（乙１０，Gの証人調書）。（２）両磁気情報のうち，ＪＩＳ１式は国内国外を問わず通用するものであり，他方，ＪＩＳ２式は国内でしか通用しないものであるため，被告の発行するカードを偽造する場合，ＪＩＳ１式のみをカードに組み込めばそれで目的は達成でき，この場合は磁気情報を組み込んだ黒いテープをカードの裏面に貼れば足りる。それに対し，ＪＩＳ２式をカードに組み込む場合は，ＪＩＳ１式の場合と異なりカードの表面の色彩・デザインをも真正なカードと同様に作成しなければならないという，技術的に煩雑でありしかも偽造が露見する危険性が増す負担がある（乙１０，Gの証人調書）。
（３）以上よりすると，偽造カードはほとんど全くと言っていいほどＪＩＳ１式のみを組み込んでいるとのG証人の供述は，経験則に合致し，措信できるものである。
そして，本件利用行為中に，カードに原告の会員番号である「９９５１４９６６１３５４１０１２」，原告の暗証番号である「９５１４」，及びＪＩＳ２式が組み込まれていることを示す「＠マークから２字目に２」とある利用行為が存在すること（乙８，同１０，Ｇの証人調書）からすると，本件利用行為に利用されたカードにＪＩＳ２式が組み込まれていたことは明らかであり，よって，同カードが偽造されたものである可能性は極めて小さいことになる。（４）次に，別紙クレジットカード利用状況一覧中の⑤乃至⑨（なお，乙６の１乃至４参照）は，いずれも端末機が不正使用のおそれ有りと感知してカード利用を拒否したものであるが，そのうち⑥乃至⑧はいずれも一分間隔でなされており，仮に原告を名乗り本件カードを利用しようとしていた者（以下「本件行為者」という。）がカードを偽造した者であるなら，偽造が露見する危険を冒してまで敢えてこのようにカード利用を試みるというのは経験則上不合理である。（５）以上よりすると，本件カードが偽造されたものである可能性は極めて小さい。
２　原告は，本件利用行為に利用されたクレジットカードが偽造カードであることの根拠として，＜A＞本件利用行為当時，原告が横浜乃至東京におり，本件カードを所持していたため，本件カードが本件利用行為に利用される余地はないこと，＜Ｂ＞本件利用行為前に，原告の本件カードの暗証番号を聞き出そうとする不審な電話が原告方に架電されたこと，を挙げる。
（１）しかし，まず，＜Ｂ＞についてはそれを裏付ける客観的証拠が全くなく，真偽のほどは定かではない。
（２）次に，＜A＞については，確かに，原告が平成１２年１０月１９日午後３時過ぎころから同月２２日午後４時過ぎころまでの間，横浜乃至東京にいたこと（甲２，同４，同６，同７など），同月２１日午後５時１２分に原告自身が横浜市内で本件カードを利用して買い物（⑮）をしていること，は各々認められる。しかし，上記事実からは，２１日午後５時１２分ころに本件カードが横浜市内に存在したことと，本件行為者が原告自身ではないことが言えるのみであり，原告の横浜乃至東京滞在中原告が本件カードを常時所持していたことまでを裏付けることにはならない。
のみならず，以下の事情を考慮すると，本件利用行為当時，本件カードが大阪で利用されていたことが強く推認される。
ア　すなわち，まず，別紙クレジットカード利用状況一覧⑤乃至⑨の間に，カード利用拒否に対して本件行為者からの抗議があり，本人確認がなされたことは明らかであるが，その後も本件行為者がカード利用を継続しており，特に被告加盟店との間で諍いがあったとも認められないことからすると，本件行為者が原告のクレジットカードの決済銀行・支店名，決済口座番号，自宅の住所・電話番号等の個人情報を正確に答えたとの被告の主張（平成１３年４月２５日付準備書面（第２））はG証人の証言（同調書１０，１４，１８，２１項）に照らして措信できるところ，前記個人情報（特に，本件行為者が原告の決済口座まで知っていたことは重要なことである。）がその性質上，原告と無関係の第三者が原告に無断で入手する
ことは凡そ困難であるこ
とはいうまでもない。
そして，原告自身が，原告の周辺に，本件カードを偽造するような第三者がいるとは考えていないこと（原告本人調書），カード上の磁気情報にはカードの被貸与者の氏名がアルファベットで組み込まれているのみであると認められること（乙８，同１０）を考えあわせると，結局，本件行為者は本件カードの偽造者ではあり得ないと認めるのが合理的である。
イ　次に，仮に，本件利用行為が偽造カードによりなされたものであるならば，原告の１９日の大阪出発前や，２２日の大阪到着以降も原告名義による偽造カードの利用があっても何ら不思議ではないところ，本件利用行為が原告の大阪出発後に始まり横浜乃至東京滞在中に終了しているという時期的な符合は，偶然の一致と言い切るには余りにも不自然であると言わざるを得ない（原告が横浜乃至東京に滞在している間のみに限り，本件行為者が本件カードを原告から借り受けていたことが強く疑われる。）。
ウ　さらにまた，本件利用行為が本件カードによってなされたものであるとした場合，大阪横浜間は，新幹線で片道３時間足らずで移動できる距離であることからすれば，本件利用行為の最終（⑭）が２１日午前１０時１０分過ぎころ大阪でなされていることと，原告の前記同日午後５時１２分ころにおける本件カードの横浜市内での所持とは，何ら矛盾することにはならないこと，すなわち，本件行為者が⑭の利用行為に本件カードを利用した後，横浜滞在の原告に対し，本件カードを届けることは十分可能なのである。


主文
１　本件訴えのうち，被告が平成８年５月２２日付けでした原告の平成７年分の所得税に係る無申告加算税の賦課決定処分の取消を求める訴えを却下する。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対し平成９年３月１４日付けでした原告の平成９年６月３０日付け平成７年分所得税の更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
２　被告が平成８年５月２２日付けでした原告の平成７年分所得税に係る無申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
原告は，被告に対し，平成７年分所得税について，法定申告期限である平成８年３月１５日の後である同年４月１９日に確定申告（以下「本件確定申告」という。）をしたところ，被告は平成８年５月２２日付けで同申告に係る無申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）をした。また，原告は，被告に対し，平成９年３月１４日付けで同申告に係る課税標準及び納付すべき税額について更正すべき旨の請求（以下「本件更正請求」という。）をしたところ，被告は，原告に対し，平成９年６月３０日付けで更正をすべき理由がない旨を通知した（以下「本件通知処分」という。）。
本件は，原告が，被告に対し，本件通知処分は事実を誤認した違法があり，これに基づく本件賦課決定処分も違法であると主張して，両処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　本件確定申告
原告は，訴外有限会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対し，平成元年６月２２日，別紙物件目録記載１及び２の土地（以下，それぞれ「本件土地１」及び「本件土地２」といい，これらを併せて「本件土地」という。）を代金３６６０万円で売却した（以下「本件売買契約」という。）。
被告は，本件土地について平成７年５月１日付けで原告から訴外株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）に対する所有権移転登記がなされていることから，原告には平成７年分の譲渡所得につき確定申告をする必要があると認め，原告に対し，確定申告書用紙を送付した。
原告は，被告に対し，平成７年分所得税について，法定申告期限である平成８年３月１５日の後である同年４月１９日，分離長期譲渡所得金額３２６５万円，所得から控除される金額１８４万９７００円，納付すべき税額７６５万円とする本件確定申告をした。
(2)　本件賦課決定処分
被告は，平成８年５月２２日付けで本件確定申告に係る無申告加算税１１４万７５００円の賦課決定処分をした。
(3)　本件通知処分
原告は，被告に対し，平成９年３月１４日付けで，平成７年における不動産の譲渡所得がなかったことを理由として，分離長期譲渡所得金額０円，所得から控除される金額０円，納付すべき税額０円とすることを求める本件更正請求をした。
被告は，原告に対し，同年６月３０日付けで，同請求に係る課税標準及び税額について更正をすべき理由がないとする本件通知処分をしたが，その計算根拠は次のとおりである。
ア　分離長期譲渡所得の金額・・・・・・・・３２６５万円上記金額は，次のａの収入金額からｂの必要経費及びｃの特別控除額を差し引いた額である。
ａ　収入金額・・・・・・・・・・・・・・３６６０万円上記金額は，本件売買契約に係る本件土地の売却金額である。ｂ　必要経費・・・・・・・・・・・・・・２９５万円上記金額は，①本件土地の取得費１８３万円（租税特別措置法（以下「措置法」という。）３１条の４）及び②原告が被告所部係官に説明した仲介料１１２万円（所得税法３３条３項）の合計額である。
ｃ　特別控除額・・・・・・・・・・・・・１００万円上記金額は，措置法３１条４項所定の特別控除額である。イ　所得控除額・・・・・・・・・・・・・・１８４万９７００円上記金額は，①社会保険料控除４９万４７００円（所得税法７４条），②生命保険料控除５万円（同法７６条），③損害保険料控除１万５０００円（同法７７条），④配偶者控除３８万円（同法８３条），⑤扶養控除５３万円（同法８４条），及び⑥基礎控除３８万円（同法８６条）の合計額であり，被告所部係官に説明した額である。
ウ　課税される分離長期譲渡所得の金額・・・３０８０万円上記金額は，アの分離長期譲渡所得の金額からイの所得控除額を控除し国税通則法１１８条１項による１０００円未満の端数を切り捨てた額である。
エ　納付すべき税額・・・・・・・・・・・・７６５万円上記金額は，次のａの算出税額からｂの特別税額を控除した額である。ａ　算出税額・・・・・・・・・・・・・・７７０万円上記金額は，上記ウの課税される分離長期譲渡所得の金額に措置法３１条（平成７年法律第５５号による改正後のもの）を適用して算出したものである。
ｂ　特別減税額・・・・・・・・・・・・・５万円
上記金額は，平成７年分所得税の特別減税のための措置法４条（平成６年法律第１１０号による改正後のもの）を適用して算出したものである。
(4)　異議申立て
原告は，被告に対して，平成９年８月１９日，本件通知処分を不服として，異議申立てをしたところ，被告は，平成１０年１月７日付けで，異議申立てに理由がないとして，これを棄却する決定をした。
(5)　審査請求
原告は，本件通知処分及び本件賦課決定処分について不服があるとして，国税不服審判所長に対し，平成１０年１月２８日，審査請求をしたが，同所長は，平成１１年３月１６日付けで，本件通知処分に対する審査請求を棄却し，本件賦課決定処分に対する審査請求を却下する旨の裁決をし，同月２３日頃，同裁決の裁決書謄本が原告に送付された。
２　争点
(1)　本件賦課決定処分取消しの訴えの適否


(2)　本件通知処分及び本件賦課決定処分の当否
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点１（本件賦課決定処分取消しの訴えの適否）について
ア　被告の主張
ａ　国税に関する法律に基づく処分で不服申立てをすることができるものの取消しを求める訴えは，異議申立てをすることができる処分にあっては異議申立てについての決定を，審査請求をすることができる処分にあっては審査請求についての裁決をそれぞれ経た後でなければ提起することができないとされている（国税通則法１１５条１項）。
ところで，本件賦課決定処分は，国税通則法７５条１項１号により，被告に対して異議申立てができるとされているにもかかわらず，原告は同処分について，国税通則法７７条１項の定める２か月の不服申立期間内に異議申立てをしなかった。
したがって，本件賦課決定処分の取消しを求める訴えは適法な不服申立てを経ていないものであるから，不適法な訴えとして却下されるべきである。ｂ　なお，原告は，後記イのとおり不服申立ての前置を欠いたことに正当な理由（国税通則法１１５条１項３号）がある旨主張するが，本件賦課決定処分は，本件通知処分を前提としてされた処分ではなく，両処分は目的，性質及び効果が異なる別個独立の行政処分であり，一方に対する異議申立てが他方に対する異議申立てを当然に含むという関係にはない。また，原告は，本件賦課決定処分の異議申立期間中に本件更正請求をしたわけではないから，本件更正請求をもって本件賦課決定処分をも併せて争う趣旨であると解することはできない。したがって，異議申立てを経ていないことに正当な理由があるとはいえない。
イ　原告の主張
原告が本件賦課決定処分について国税通則法７５条１項１号に基づく異議申立てをしていないことは認める。
しかしながら，異議申立てを経ていないことについて，国税通則法１１５条１項３号所定の正当な理由がある。すなわち，本件賦課決定処分と本件通知処分は密接不可分の関係にあり，本件通知処分が否定されれば，本件賦課決定処分も自動的に否定される関係にある。したがって，本件通知処分に対する異議申立ては本件賦課決定処分に対する異議申立てを含むと解すべきである。また，原告は，本件通知処分に対する異議申立てと別個に本件賦課決定処分に対する異議申立てが法的に要請されることを知らなかったから，被告は，原告に対して本件賦課決定処分の異議申立てを促す法的義務があった。また，原告は，被告に対し，平成８年５月１１日，本件確定申告に係る所得税の納税義務がない旨の嘆願書を提出しているから，被告はその時点で本件賦課決定処分の可否も審理し得た。(2)　争点２（本件通知処分及び本件賦課決定処分の当否）について
ア　原告の主張
ａ　立証責任
税務訴訟において，課税要件の立証責任は被告課税庁側が負担すると解するべきである。
ｂ　所得税法３６条１項の「収入すべき金額」の計上時期の基準本件売買契約について，所得税法３６条１項の「収入すべき金額」の計上時期は，売主である原告，買主であるＣの代表取締役Ｅ（以下「Ｅ」という。）及び隣地所有者ら立会いの下，国土調査による境界杭の打ち直しを行い，本件土地の引渡しがなされた平成元年７月と解すべきである。仮にこれが認められないとしても，平成２年４月２６日には，Ｃから原告に対して本件売買契約の残代金が完済され，所得が現実化しているから，その時点をもって，所得税法３６条１項の「収入すべき金額」の計上時期と解すべきである。さらに，本件土地は，平成２年７月にＣにより埋立てが行われ，非農地化しているから，本件売買契約は契約時に遡って，又は埋立てのなされた平成２年７月にはその効力を生じ，収入すべき金額の計上時期はそのいずれかの時点と解すべきである。
ｃ　除斥期間
国税通則法７０条４項は，課税標準申告書の提出を要する国税で当該申告書の提出がなかったものに係る賦課決定は当該申告書の提出期限から５年を経過した日以降はすることができない旨規定するところ，本件土地の譲渡に係る所得を収入すべき金額として計上すべき時期は，上記ｂのとおり，平成元年７月又は遅くとも平成２年７月であるから，その法定申告期限は，平成２年３月１５日又は平成３年３月１５日であって，それから５年経過した日である平成７年３月１５日又は平成８年３月１５日をもって無申告加算税の賦課決定権は消滅した。
ｄ　消滅時効
国税通則法７２条１項は，国税の徴収を目的とする国の権利は，当該国税の法定納期限から５年間行使しないことにより，時効により消滅する旨規定するところ，本件土地の譲渡に係る所得を収入すべき金額として計上すべき時期は，前記ｂのとおり，平成元年７月又は遅くとも平成２年７月であるから，その法定申告期限は，平成２年３月１５日又は平成３年３月１５日であって，それから５年経過した日である平成７年３月１５日又は平成８年３月１５日をもって，本件土地の譲渡に係る所得税の徴収権は法律上消滅した。
イ　被告の主張
ａ　立証責任
税務訴訟における課税要件については，原則として，被告課税庁側に立証責任があるが，本件のように，納税者の確定申告書に記載された譲渡所得の金額又は所得税額について，これらの減額を求めてなされた更正の請求について更正をすべき理由がない旨の通知処分の取消しを求める訴訟においては，その請求の実質は，同確定申告書に既に記載された所得金額又は所得税額の減税を求めるものにほかならず，納税者がいったん提出した確定申告書記載の所得金額が真実の所得金額と異なる旨主張して，申告により確定した税額等を納税者に有利に変更することを求めるのであるから，納税者において，確定申告書の記載が真実と異なる旨の立証責任を負うべきものである。
ｂ　所得税法３６条１項の「収入すべき金額」の計上時期の基準譲渡所得は，資産の譲渡による所得，すなわち資産の取得時から譲渡時までのその資産の増加益をいい，譲渡所得に対する課税は，資産の値上がりにより，その資産の所有者に帰属する増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会にこれを精算して課税する趣旨のものであるから，所得税法３６条１項の「収入すべき金額」の計上時期は，現実の収入がなくとも，その収入の原因となる収入すべき権利が確定した場合には，その時点で所得の実現があったものとして同権利確定の日の属する年度を「収入すべき金額」の計上時期と解すべきである（いわゆる権利確定主義）。


もっとも，権利の確定という法的基準で全ての場合を律するのは妥当でなく，譲渡所得の収入すべき時期の判定は，資産の譲渡者が経済的にその資産の価値の増加による利得を実際に自己のために享受し，それを支配管理しているか否かという事実関係に着目して行うことが妥当である場合もあり，一例として，農地の譲渡において，都道府県知事の許可がなされた年度よりも前の年度に引渡しと代金の授受が完了し，譲渡人が自らそれを所得として申告しているような場合，その支払期の属する年分の収入金額として所得を計上しても違法ではないと解される。しかしながら，本件土地の譲渡については，上記のような事情はないから，収入すべき金額を計上すべき時期は，本件土地の譲渡について茨城県知事の許可がなされ，しかも，実質的に本件土地の引渡しがあった日の属する年度であり，それは，以下述べるように平成７年度である。
すなわち，本件土地の取引については，①原告は，平成７年３月９日，譲渡人を原告，譲受人をＤとして，売買による所有権移転に基づき本件土地を農地以外に転用する目的で，茨城県知事に対し，農地法５条の規定による許可を申請し（以下「本件５条許可申請」という。），同年４月１７日付けで同許可を受けたこと，②原告は，地目が田である本件土地につき，平成７年５月１日売買を原因として，同日付けで所有者をＤとする所有権移転登記を経由したこと，③本件土地は，登記簿上，平成８年４月１０日に，田から雑種地に地目変更されていること，④原告は，本件土地について，平成２ないし４年度においては，水田農業確立対策事業，平成５及び６年度においては，水田営農活性化対策事業（以下，これらの事業を併せて，「水田農業確立対策事業等」という。）に基づく転作等実施計画に本件土地を自ら保全管理している旨記載し，署名捺印の上，阿見町役場に提出し，平成２ないし６年分の水田農業確立対策事業等に基づく助成金の交付を受けていたこと，⑤原告は，本件売買契約締結後も平成７年まで，本件土地に係る固定資産税を阿見町役場に納付し，本件土地の譲受人に対しては現在に至るまでその精算を行っていないこと，⑥本件土地が埋め立てられた事実のみをもって，本件土地が非農地化したとはいえないことなどの事実があり，これらに照らすと，原告は，本件売買契約締結後も，本件土地を農地として自ら管理し，使用収益をしていたものと認められ，平成元年７月に本件土地について現実の引渡しが確定的に行われたとか，平成２年７月に本件土地が非農地化した事実は認められない。
ｃ　除斥期間及び消滅時効について
以上のとおり，本件売買契約に係る所得を収入すべき金額として計上すべき時期は，平成７年であるから，その法定申告期限は，平成８年３月１５日であって，原告の除斥期間及び消滅時効の主張は理由がない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件賦課決定処分取消しの訴えの適否）について(1)　国税に関する法律に基づく処分で不服申立てをすることができるものの取消しを求める訴えは，異議申立てをすることができる処分にあっては異議申立てについての決定を，審査請求をすることができる処分にあっては審査請求についての裁決をそれぞれ経た後でなければ提起することができないとされているところ（国税通則法１１５条１項），      本件賦課決定処分は，同法７５条１項１号により，被告に対する異議申立てができるとされているにもかかわらず，原告は同処分に対し，同法７７条１項の定める２か月の不服申立期間内に異議申立てをしていない。
したがって，本件賦課決定処分の取消しを求める訴えは適法な不服申立ての前置を経ていないと解される。
(2)　なお，原告は，①本件賦課決定処分と本件通知処分は密接不可分の関係にあり，本件通知処分が否定されれば，本件賦課決定処分も自動的に否定される関係にあるから，本件通知処分に対する異議申立ては本件賦課決定処分に対する異議申立てを含むと解すべきであること，②被告は原告に対し，本件賦課決定処分の異議申立てを促す法的義務があったこと，③原告は，被告に対し，平成８年５月１１日，本件確定申告に係る所得税の納税義務がない旨の嘆願書を提出しているから，被告はその時点で本件賦課決定処分の可否も審理し得たことなどを主張する。しかしながら，本件賦課決定処分は，本件通知処分を前提としてされた処分ではなく，両処分は目的，性質及び効果が異なる別個独立の行政処分であり，一方に対する異議申立てが他方に対する異議申立てを当然に含むという関係にないから，上記①の主張には理由がない。また，甲第３号証によれば，原告は，本件賦課決定処分の際，処分に不服がある場合は通知を受けた日の翌日から起算して２月以内に被告に対して異議申立てできる旨教示されていると認められるから，上記②の主張はその前提において失当である。さらに，上記嘆願書が提出されたのは，本件賦課決定処分の前であり，原告が本件賦課決定処分後にこれを争うかどうかは当然には明らかでないから，上記③の主張にも理由がない。(3)　よって，本件賦課決定処分の取消しを求める訴えは，不適法な訴えであって却下を免れない。
２　争点(2)（本件通知処分の当否）について
(1)　立証責任
税務訴訟における課税要件については，原則として，被告課税庁側に立証責任があるが，更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分の取消訴訟においては，申告により確定した税額等を納税者に有利に変更することを求めるのであるから，納税者において，確定申告書の記載が真実と異なる点についての立証責任を負うものと解するのが相当である（最高裁判所平成元年４月１１日第３小法廷判決・税務訴訟資料１７０号１頁）。
(2)　当裁判所の認定した事実
上記争いのない事実に加え，甲第１，第２及び第４号証，第５号証の２，第６及び第７号証，第８号証の２，第９号証，第１０号証の２，第１２ないし第１５号証，第１７号証の１及び２，第１８及び第１９号証，乙第１号証の１及び２，第２号証の１及び２，第３号証の１ないし３，第４号証の１及び２，第５号証の１及び２，第６号証の２及び３，第７号証の２及び３，第８号証，第９号証の３，第１０号証，原告本人の供述，証人Ｅの証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。


ア　原告は，肩書住所地に居住し，農業を営む者である。Ｃは，不動産業を営む有限会社，Ｄは，水槽清掃，廃棄物処理，土木工事等を業とする株式会社であり，Ｅが両社の代表取締役を務めていた。Ｃは，訴外株式会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）から，平成元年当時は水田であった本件土地を紹介され，国道１２５号線のバイパス道路敷設予定地沿いの土地であり，バイパス道路の工事も開始されていたことから，将来の地価の上昇を見込み，建物を建築して売却する予定で購入を決意した。
イ　原告は，Ｆの仲介により，Ｃとの間で，平成元年６月２２日，以下の約定で本件売買契約を締結し，同日第２条の約定に基づき手付金５００万円を受領した。その際，原告はＣに対し，農地法等の定める必要な手続について協力する旨約した。
第１条　売買代金は３６６０万円とする。
第２条　買主はこの契約と同時に手付金として５００万円を売主に支払う。
第４条　残金３１６０万円は，地目変更及び所有権移転登記手続完了と同時に買主より売主に支払うものとする。この支払により所有権は移転するものとする。
第６条　売主は（中略）境界杭を敷設し完全なる所有権を買主に移転しなければならない。本件土地の地積は実測によるものとする。（過不足が有りたる場合は残金にて精算する。）
第７条　売買物件に賦課される租税公課その他の賦課金等は所有権移転登記完了の前日までの分は売主がこれを負担し，それ以後の分は買主がこれを負担する。
第11条　所有権移転登記申請に際し，買主の都合により登記名義人を自己又は他の者の名義にすることは任意とする。
特約事項1)　本契約は平成２年４月末日までに地目が変更にならず，所有権移転が出来ぬときは，その時点において，本契約を失効させるか，又は，仮登記にて残金を決済するかの選択権は買主がもつ。但し，仮登記にて残金を決済した場合は平成３年４月末日まで売主は買主に対し，地目変更の手続に協力する。2)　地目変更が遂行できぬ理由にて第９条（契約違反による解除）の規定は適用しない。
3)　引渡は現況渡しとし，瑕疵ある場合売主はその責を負わない。
ウ　原告及びＣは，平成元年７月頃，隣地所有者の立ち会いを得て，本件土地の境界を確認した。
エ　原告は，平成元年８月１７日，昭和４７年５月２７日相続を原因として，自己名義に本件土地の所有権移転登記を経由した。オ　原告は，本件土地にその資金で建物を建築し，非農地化した上で所有権を取得することを企図したＣの依頼を受けて，訴外Ｇ建築事務所ことＨに委任し，平成２年４月１０日，茨城県知事に対し，本件土地について，用途をライスセンター建築のためとして，農地法４条の規定による転用許可申請をした。同申請は，平成２年５月１６日，許可後１年以内に申請書に記載された事業の用に供しないときは，この許可を取り消すことがあるとの条件を付し，許可された。同申請の際，本件土地は休耕田であったが，原告の申請により，農業振興地域内の農用地区域外とされていた。なお，原告は，同申請の際，本件土地についてライスセンター敷地以外の目的への転用及び売買は一切しない旨の確約書を添付した。（なお，原告は，農地法４条の許可申請手続はＣが勝手に行ったもので，原告は知らない旨主張し，本人尋問においてこれに沿う供述をするが，証人Ｅの証言及び，原告がＨに対する委任状に署名押印していること（乙第６号証の３）などに照らすと，原告は，Ｃに依頼され，上記申請に協力するために手続に応じたものと認められる。）カ　Ｃは，平成元年終わり頃，原告から残金支払の要請を受け，本件土地の農業振興地域内の農用地区域からの除外の手続が終了しており，将来的には農地法５条許可が受けられ，所有権移転が可能になると判断したことから，本件売買契約条項にかかわらず，残金を支払う旨約束し，平成２年４月２６日までに残金３１６０万円を支払った。
キ　本件土地は周囲の道路より約２メートル低かったが，平成２年７月頃，Ｃは，訴外Ｉから余った土砂があるとして無償で本件土地の埋立工事を勧められ，これを実施した結果，本件土地は道路とほぼ同じ高さに，平らにならされたが，Ｃは，それ以上に建物等を建てるための本件土地の整地等をすることはなく，いまだ農地として利用することも可能な状態であった（原告本人尋問の結果）。その後も，本件土地は，平成７年の農地法５条許可申請の頃，Ｄにより一時的に砂利等の保管場所として利用されたほかは，平成９年９月頃にＤの倉庫が建築されるまで荒れた休耕田として維持された。（原告は本人尋問において，Ｃにおいて草刈りをしていた旨主張するが，これを認めるに足る証拠はなく，信用できない。）ク　原告は，平成２年１２月頃，Ｃの依頼で本件土地及び隣接するＪ所有の６４０番地の土地の一部について農業倉庫兼作業所（ライスセンター）を建築するため建築確認を申請し，これを受けたが，平成３年にはＣの経営状態が思わしくなくなり，建築資金の確保が困難になり，結局，ライスセンターの建築はなされなかった。また，地価が下落し，本件土地の売却も困難になった。そのため，Ｃは，本件土地の所有権移転登記等の手続をしないまま，これを放置していた。ケ　平成６年頃，Ｃの事務所等が火災に遭い，本件契約の契約書等も焼失したことから，Ｃは，平成７年頃，Ｆから，権利関係を明確にしておくため，本件土地の所有権移転登記手続等をした方がよい旨指摘された。Ｃは，建物の建築資金の確保が困難であったことから，用途を資材置場として，本件土地につき農地法５条の許可を受け，地目を雑種地にして所有名義を移転することとしたが，Ｃは土木工事を業としておらず，用途を資材置場としたのでは許可が受けられない可能性があったことから，土木工事等を業としている会社のＤの名義で農地法５条の許可申請及び所有権移転登記手続を行うことにした。


原告は，平成７年３月９日，茨城県知事に対し，本件土地の譲渡人を原告，譲受人をＤとして，駐車場及び資材置場の用途で農地を転用するための所有権移転の許可を求めて，農地法５条の許可を申請し，同年４月１７日に同許可を受けた。（原告は同許可申請手続についても，Ｃに依頼されて説明を受けないまま応じたものであると主張し，それに沿う供述をするが，甲第１０号証及び証人Ｅの証言等によれば，原告はＣに依頼され，非農地化に協力するために手続に応じたものと認められる。）
その後，本件土地については，平成７年５月１日売買を原因として，原告からＤに所有権移転登記が経由され，原告からＤに本件土地の権利証が交付された。その後，平成７年６月２３日に真正な登記名義の回復を原因として，権利者をＣとする所有権移転仮登記がなされた。
また，平成８年４月１０日に，本件土地の地目が登記簿上「田」から「雑種地」に変更された。
コ　原告は，阿見町長に対し，平成２年ないし４年度及び６年度は本件土地を原告が保全管理する旨，５年度は休耕である旨それぞれ記載した水田農業確立対策事業等に係る各年度の転作等実施計画書を提出し，阿見町長の確認を受け，平成２ないし４年度には，耕作面積８９３平方メートル（本件土地１及び２双方）につきそれぞれ，水田農業確立対策事業に係る助成金として平成２年に１万４０６４円，平成３年に１万０５４８円，平成４年に１万０５４８円を，平成５及び６年度には，水田営農活性化対策事業に係る助成金として，それぞれ，耕作面積４６２平方メートル（本件土地２）につき平成５年に８７９０円，平成６年に４５５０円の交付を受けた。なお，保全管理とは，原告が本件土地を常に耕作可能な状態に管理していることをいい，市町村長が農協，食糧事務所等の協力を得て各年度ごとに助成金の交付申請のあった土地につき保全管理期間及び良好な管理がなされているかどうかを確認した上で助成金が交付されるものである（当裁判所に顕著である。）。（なお，原告は，助成金については，昭和６０年頃より長期間にわたり交付を受けていたもので，申請行為も単に申請書に署名するだけであって，毎年漫然と不注意で申請していたものであり，原告による本件土地の保全管理という事実は存在しない旨主張し，本人尋問において，これに沿う供述をするが，信用できない。）
サ　原告は，本件売買契約後平成７年度まで本件土地に係る固定資産税を納付していたが，現在に至るまでＣとの間で既納付の固定資産税相当額の精算をしていない。（なお，原告は，固定資産税についても，漫然と納付又は放置していた旨主張し，本人尋問において，これに沿う供述をするが，信用できない。）シ　平成９年９月頃，本件土地上にＤの倉庫の建設が開始された。
(3)　判断
以上の事実を前提に本件通知処分の当否について判断する。ア　所得税法３６条１項の「収入すべき金額」の意義については，現実の収入がなくとも，収入すべき権利が確定すれば，その段階で所得の実現があったと考えるのが合理的であること，現実の収入の時点を基準とすると，課税を回避するため収入の時期を引き延ばし，あるいは人為的にその時期を操作する傾向が生じやすいことなどにかんがみ，資産の譲渡によって発生する譲渡所得についての収入金額の権利確定の時期は，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転するときであると解するのが相当である（最高裁判所昭和４０年９月２４日第２小法廷判決民集１９巻６号１６８８頁）。したがって，農地の譲渡の場合には，所有権の移転に都道府県知事等の許可が必要であるから，原則として，現実の引渡や代金の授受が行われていても，同許可があるまでは所得があったということはできない。もっとも，都道府県知事等の許可がある前に代金の授受が完了し，譲渡人が自らそれを所得として申告しているような場合には，例外的に利得が納税者の管理可能下に入り，同年中に譲渡所得の実現があったものとして課税することも違法とはいえないと解するのが相当である（最高裁判所昭和６０年４月１８日第１小法廷判決・訟務月報３１巻１２号３１４７頁）。
イ　そこで，まず，本件土地が平成６年以前に非農地化していたのであれば，その時点で同土地の所有権は農地法上の許可がなくともＣに移転すると解する余地があることから，本件土地が平成６年以前に非農地化したといえるか否かについて，検討する。
前記認定のとおり，①本件土地については，平成２年５月１６日，用途を建物の建築とする農地法４条の転用許可がなされ，建築確認もされたが，建物は建設されなかったこと，②平成２年７月頃，本件土地には土砂が埋め立てられ，高さが上げられ，平らにならされたが，それ以上に建物等を建てるための整地等はされず，農地として使用することも可能な状態が継続し，平成９年９月頃にＤの倉庫が建築される頃まで荒れた休耕田として維持されたこと，③本件土地の地目が登記簿上「田」から「雑種地」に変更されたのは平成８年４月１０日であること，④原告は，阿見町長に対し，平成２年ないし４年度及び６年度は本件土地を原告が保全管理する旨，５年度は休耕である旨記載した水田農業確立対策事業等に係る各年度の転作等実施計画書を提出し，平成６年度まで助成金を受領したところ，保全管理とは，原告が本件土地を常に耕作可能な状態に管理していることをいい，保全管理期間及び良好な管理がなされていることについて各年度とも，農協，食糧事務所等による現地の確認がなされていること，⑤本件土地についても平成７年４月１７日に農地法５条の許可がなされているところ，同許可申請に添付された資材置場設置理由書によると休耕田として埋立てをしてあると記載され，阿見町農業委員会の進達意見書によると，当時の本件土地の状況について荒地と記載されていること，⑥平成９年９月頃に至り，本件土地上にＤの倉庫の建設が開始されたことなどの事実が認められる。
以上の事実に照らすと，本件土地の現況は，平成７年４月１７日に農地法５条の許可がなされるまでの間，引き続き農地（休耕田）であったものと認めるのが相当であり，他に平成６年以前に本件土地が非農地化したことを認めるに足る証拠はない。


平成１４年(ネ)第２５５号　各特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第３６４５号，平成１３年(ワ)第２４１９９号）（平成１４年９月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人    　　　　　　　株式会社ユタカ・トレンズ訴訟代理人弁護士　　　　脇　　　田　　　輝　　　次補佐人弁理士        　　下　　　山　　　冨　士　男
被控訴人　　　　　　　温産業株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社シガリオ
両名訴訟代理人弁護士　　野　　　間　　　自　　　子同　　　　　　　　　　　水　　　沼　　　太　　　郎
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，原判決別紙目録記載の製造プラント（以下「本件プラント」という。）を使用して，玄米粉（商品名「リブレフラワー」。以下，単に「リブレフラワー」という。）を製造し，販売してはならない。３　被控訴人らは，その本店，営業所及び工場に存在するリブレフラワーの半製品及び完成品を廃棄せよ。
４　被控訴人温産業株式会社は，控訴人に対し，１２００万円及びこれに対する平成１２年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被控訴人株式会社シガリオは，控訴人に対し，１２００万円及びこれに対する平成１３年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は，第１，２審を通じ被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　控訴人は，名称を「穀物粉の製造プラント」とする発明（特許第２６３７８９４号，以下「本件発明」といい，その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である。控訴人は，本件プラントが本件発明の技術的範囲に属し，被控訴人らの本件プラントを使用したリブレフラワーの製造，販売が本件特許権を侵害するとして，被控訴人らに対しリブレフラワーの製造，販売の差止め，その半製品及び完成品の廃棄並びに不法行為による損害賠償を求めている。原審は，本件プラントが本件発明の技術的範囲に属さず，リブレフラワーの製造，販売が本件特許権を侵害しないとして，控訴人の請求を棄却した。本件の当事者間に争いのない事実，争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の当審における主張
(1)　分離選別手段を具備すべき工程
本件発明の構成要件Ｃは，「焙煎手段によって焙煎された穀物粒から炭化物を分離・選別する手段」というものであり，その具体的な手段，構成について何ら限定がないから，本件発明を構成するいずれかの工程間に上記分離・選別する手段が具備されていれば，構成要件Ｃが充足される。
(2)　サイクロンの必要性
本件プラントに当初存在していたサイクロンは，その後に除去されたが，本件明細書に記載されたサイクロンは，実施例としてのものであり，特許請求の範囲に記載されていないから，サイクロンの存在は構成要件Ｃの充足に必要ではない。
本件プラントの焙煎対象物は糠等が収穫時状態のまま付着している玄米であって，本件工場の建築，竣工時に設置された焙煎釜（以下「本件焙煎釜」という。）により，炭化物の発生を防止することは不可能であったため，本件プラントには，当初，炭化物の分離選別装置として必要なサイクロンが存在していた。
(3)　サイクロンの機能
本件プラントの建設当初，焙煎された穀物粒から炭化物を分離・選別する工程（以下「分離選別工程」という。）は，焙煎穀物から炭化物を分離し粉末化する工程（以下「分離粉末化工程」という。），穀物粒と炭化粉とを振り分ける工程（以下「振り分け工程」という。），炭化粉を除去する工程（以下「除去工程」という。）とから構成されており，主として，空気輸送配管が分離粉末化工程を，サイクロンが振り分け工程を，パルスエアが除去工程を引き受けており，補完的に，冷却タンクが振り分け工程を，本件集塵機が除去工程を引き受けていた。したがって，本件プラントにおいて，サイクロンは振り分け機能を果たしていたにすぎず，冷却タンクも同じ工程を引き受けていた。
本件プラントからサイクロンが除去され，その位置にパルスエアが移設されたが，その際，本件プラントのその余の装置に変更はなかった。そうすると，本件プラントからサイクロンが除去された後は，空気輸送配管中で粉末化された炭化物と穀物粉及び穀物粒のすべてがパルスエアに輸送され，パルスエアのロータリバルブを経由して冷却タンクに移送され，冷却タンクが振り分け工程を，本件集塵機が除去工程を，専ら引き受けるに至った。
(4)　本件集塵機の分離選別機能
本件集塵機において炭化物の分離選別がされているという控訴人の主張の趣旨は，上記(3)のように，冷却タンクによる振り分け工程の後，最終的に本件集塵機が除去工程を引き受けているというものであり，空気輸送配管による分離粉末化工程，冷却タンクによる振り分け工程を当然の前提とするものであって，本件集塵機が単独で炭化物の分離選別工程を引き受けているというものではない。
(5)　被控訴人らの仮処分事件における主張
本件訴訟を本案とする仮処分事件において，被控訴人らの主張は，リブレフラワーの製造方法等について転々としており，本件焙煎釜の効果により炭化物の発生が防止されるという主張も，審理の最終段階で控えめな主張をしたにすぎない。また，被控訴人らは，サイクロンを除去した時期を明らかにしていない。このような被控訴人らの訴訟態度によれば，サイクロンを除去したというのは，特許侵害の裁判を受けることを避けるための暫定的なものというべきである。
(6)　本件工場見学に基づく認定


原判決は，本件工場見学の際の目視により炭化物の量を認定しており，不正確である上，その際に焙煎釜が洗浄されていなかったとか，本件集塵機内の残留物に他の商品の塵が混入したという認定も，根拠のないものである。また，本件工場見学の際には，使用する玄米の内容，稼働する本件焙煎釜の台数，冷却時間等の製造条件，製造環境等が通常のものと異なっていたから，本件焙煎釜及び本件集塵機内に存在した炭化物の量が少なかったことは，炭化物の分離選別工程の存在を否定する根拠とはならない。むしろ，本件工場見学の結果，本件集塵機の下端バルブ及び集塵機内部から多量の炭化物が分離選別除去されたことは，炭化物の分離選別工程の存在を推認させるものである。
３　被控訴人らの当審における主張
(1)　分離選別手段を具備すべき工程
控訴人は，本件発明を構成するいずれかの工程間に分離選別工程が具備されていれば，構成要件Ｃが充足されるとした上，そのような分離選別工程が存在すると主張するが，どの装置がどのようにして炭化物を分離，選別，除去しているのかについて具体的に主張していない。この点について，控訴人が具体的に主張し得ないのは，実際にはこのような工程が存在しないからである。
(2)　本件集塵機の分離選別機能
控訴人は，本件焙煎釜の効果に関して主張するが，科学的根拠を欠く控訴人の憶測にすぎない。焙煎された穀物粒に炭化物が含まれていても，その量が微量であれば，炭化物を分離，除去する必要はない。本件工場見学の際と実際の操業時とで，製造条件，製造環境等の相違はなく，これらが相違するという控訴人の主張も根拠を欠く。
(3)　本件工場見学に基づく認定
本件工場見学の際に本件集塵機から採取されたサンプルは，薄い黄土色であり，一見して炭化物ではなかった。各サンプルの炭素含有比率は，焙煎後，集塵機内残留物，製品について，それぞれ，44.1wt%，47.4wt%，43.0wt%であり，本件集塵機に炭化物を分離，選別，除去する機能が全くないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の被控訴人らに対する請求は理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」のとおり（ただし，原判決９頁２０行目の「炭化物の」を「炭化物を」に，同頁２５行目の「分離装置によって，炭化物を」を「分離装置により」にそれぞれ改め，同１３頁２１行目の「分離」の次に「，選別」を加える。）であるから，これを引用する。
２　控訴人の当審における主張について
(1)　分離選別手段を具備すべき工程
本件発明の構成要件Ｃは，「焙煎手段によって焙煎された穀物粒から炭化物を分離・選別する手段」というものであるから，控訴人の主張するとおり，分離・選別する具体的な手段，構成について何ら限定されるものではない。しかしながら，構成要件Ｃは，本件発明の構成要件の一部であるから，本件発明の他の構成要件との関係によりおのずから限定を受けるものである。すなわち，本件発明は，穀物粒の水洗・計量手段（構成要件Ａ），焙煎手段（構成要件Ｂ），分離・選別手段（構成要件Ｃ）及び粉砕手段（構成要件Ｄ）を構成要件とするが，焙煎手段は水洗・計量された穀物粒を焙煎する手段，分離・選別手段は焙煎された穀物粒を分離・選別する手段，粉砕手段は分離・選別された穀物粒を粉砕する手段であるから，本件発明は，水洗・計量工程，焙煎工程，分離・選別工程，粉砕工程という一連の工程から成ることを要すると解するのが，本件明細書の特許請求の範囲の文理に添うものであり，発明の詳細な説明の記載等にも，これと別異に解すべき根拠は見いだされない。そうすると，単に構成要件Ａ～Ｄに相当する工程を具備するというだけでは，当該方法が本件発明の技術的範囲に属するということはできないのであって，構成要件Ｃである分離選別工程が焙煎工程と粉砕工程の間にあることが必要であると解するほかはない。
したがって，本件発明を構成するいずれかの工程間に分離選別工程が具備されていれば構成要件Ｃが充足されるとの控訴人の主張については，これを採用することができない。以下，これを前提として，構成要件Ｃの充足性について判断する。
(2)　サイクロンの必要性
サイクロンは，本件明細書の特許請求の範囲に記載されておらず，また，発明の詳細な説明を参酌しても，サイクロンの存在が構成要件Ｃの充足に必要であると解すべき根拠はない。これと同旨をいう控訴人の主張は，その限りにおいて首肯し得るが，他方，控訴人は，本件焙煎釜が炭化物の発生を防止することが不可能であったとか，本件プラントに当初サイクロンが存在していたのはそのためであると主張するが，本件焙煎釜が炭化物の発生をどの程度防ぐ効果を奏するか，また，その効果が不十分であるかどうかについては，これを証明する的確な証拠はない。そうすると，本件プラントにサイクロンが必要であったとか，サイクロンが除去された後これに代わる装置が本件プラントに設置された事実を推認することはできない。
(3)　サイクロンの機能
控訴人は，分離選別工程が，分離粉末化工程，振り分け工程及び除去工程から構成されているとした上，振り分け工程を主として引き受けていたサイクロンが除去され，その位置にパルスエアが移設された後は，空気輸送配管中で粉末化された炭化物と穀物粉及び穀物粒のすべてがパルスエアのロータリバルブを経由して冷却タンクに移送され，冷却タンクが振り分け工程を，本件集塵機が除去工程を専ら引き受けるに至ったと主張する。
しかしながら，本件プラントにおいて，分離選別工程が上記３工程から構成されるとか，その中でサイクロンが振り分け工程を主として引き受けていたことを証明する的確な証拠はなく，このような工程の構成及びサイクロンの機能についての主張は，証拠の裏付けを欠き，控訴人の単なる推測の域を出るものではない。したがって，本件集塵機の機能に係る控訴人の主張は，これらの工程の構成及びサイクロンの機能を前提とするものであるから，同様に証明を欠くといわざるを得ない。
(4)　本件集塵機の分離選別機能


平成１５年(ワ)第８２８号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月１０日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　パールヨット株式会社
同訴訟代理人弁護士    　岡　　　田　　　榮　治　郎同                 　　安　　　斉　　　　　　　勉
被　　　　　　　告　　　丸糸株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　浪　　　川　　　道　　　男
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，被告製造に係る別表(1)の１ないし８に表示した色の刺しゅう糸につき，それぞれの色に対応する同表記載の色番号を使用し，又は当該色番号を使用した刺しゅう糸を販売してはならない。
２　被告は，前項の刺しゅう糸及びその刺しゅう糸を巻いた紙管に貼り付けたラベル，色見本帳を廃棄せよ。
３　被告は，第１項記載の色番号を，被告の商品の宣伝広告及び色見本帳に使用してはならない。
４　被告は原告に対し，２０９４万８６９０円及びこれに対する平成１５年３月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，刺しゅう糸を製造販売する原告が，繊維製品の製造販売を業とする被告に対し，刺しゅう糸の色ごとに付された色番号が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１号の「商品表示」に当たると主張して，色番号の使用等の差止めと損害賠償を求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実等
(1)　原告は，縫糸類の製造及び販売を目的とする会社であり，被告は，一般繊維製品等の製造及び販売を目的とする会社である。
(2)　原告は，その製造販売する刺しゅう糸に，別表(2)の１ないし８のとおり，それぞれ４桁の数字（正確には１０００番台と２０００番台の数字７００種類）から成る色番号（以下「本件色番号」という。）を付している（甲１）。(3)　被告は，平成１３年春ころ，本件色番号を参考にして，その輸入する刺しゅう糸に，特定の色を識別するための４桁の数字（正確には１０００番台と２０００番台の数字７００種類）から成る色番号を付して販売するようになり，平成１４年９月ころ，この色番号を基に刺しゅう糸の見本帳（甲２，乙１の１及び２）を作成した。
同見本帳には，１から３６までの配列ごとに，３ないし２０段の色見本及びそれに対応する色番号が印刷されているところ，１ないし３６の配列番号については，原告の色見本帳の配列番号と一部異なるものがあるものの，色番号については（配列番号３６を除き），それぞれ，（肉眼による観察上）同一色につき，本件色番号と同一の４桁の数字にＭを冒頭に加えた色番号（例えば「Ｍ１００１」）が付されている。
２　本件の争点
本件色番号と同じ色番号を付して刺しゅう糸を販売する被告の行為が，法２条１項１号の商品主体混同行為に該当するか。具体的には，(1)　本件色番号は，原告の商品表示に当たるか。
(2)　本件色番号は，原告の商品表示として周知性を有するか。(3)　被告の色番号は，原告の商品との混同を生じさせるか。
３　争点に関する当事者の主張の要旨
（原告）
(1)　原告は，昭和３５年ころから，原告が製造販売する刺しゅう糸について，４桁の数字から成る固有の色番号を付し，この色番号をもって特定の色の刺しゅう糸を識別することとし，各刺しゅう糸を巻いた紙管にそれぞれの色番号を表示して，刺しゅう糸の販売普及を図ってきた。その結果，遅くとも被告が本件色番号と同じ色番号を使用し始めた平成１３年春ころには，本件色番号は，原告の製造販売する刺しゅう糸を個別化する表示機能を有するのみならず，特別顕著性を獲得し，自他商品識別機能，出所表示機能をも有するようになった。なお，被告は，本件色番号が商品表示に当たるとの原告の主張を認めれば，そこで用いられる４桁の数字を原告が独占的，排他的に使用することを認める結果となり，不当である旨主張するが，原告が求めているのは，原告商品と同じ色の被告商品に原告と同じ色番号を使用することの差止めに止まるから，批判は当たらない。被告の主張するように，被告以外にも４桁の数字を含む数字を色番号に使用している業者があることは認めるが，原告と全く同じ色番号を同じ色の刺しゅう糸に使用している業者は被告以外にはない。
(2)　原告がそれぞれの色の刺しゅう糸に本件色番号を付していることは，遅くとも平成１３年春ころには，日本国内の刺しゅう糸の取引業者に周知されるようになり，需要者の間では，製造業者を特定せずに単に本件色番号のみを指定して注文した場合でも，原告の製造販売する当該番号に対応する刺しゅう糸を指すものであることが認識されるに至った。
(3)　被告は，平成１３年春ころから，同じ色の刺しゅう糸に本件色番号と同じ色番号を使用するようになった。もっとも，被告の見本帳では，本件色番号の冒頭にアルファベットのＭが付されているが，刺しゅう糸の流通経路においては，色番号のみをもって特定の色の刺しゅう糸を識別する実態があり，かつ被告の販売する刺しゅう糸を巻いた紙管に貼り付けられたラベルには，色番号のみが表示されているため，需要者が本件色番号をもって原告の刺しゅう糸を注文したにもかかわらず，問屋が被告の刺しゅう糸を誤って納品したり，実際には原告の刺しゅう糸と被告のそれとは品質に大きな差があるにもかかわらず，同一品質の刺しゅう糸であるとの誤解が生じたり，さらには，原告と被告との間に提携関係やライセンス関係がある等の誤解を招くなど，混同を生じさせている。
（被告）