ｄ　また，被告は，例えば複数の事業場を持つ事業者の延長可能時間等の経年変化を追跡調査すれば，当該事業者の事業展開が推測可能となるという。しかし，３６協定は使用者と労働者との合意によって締結されるものであり，必ずしも使用者の必要性のみに応じて締結されるものではなく，その内容は，労働者の意向や労使関係，あるいは当該事業場に勤務する者の環境等といった多面的な要素によって影響を受けて形成されるものであるから，当該事業者の事業展開を直截に反映するものとは直ちには言い難い。仮に，延長可能時間等の情報が，時間外・休日勤務をすべき必要性の具体的事由や業務の種類及びその人数と共に公開されれば，当該事業者の経営戦略が克明にうかがえるという場合もあり得ようが，これらの情報は前記イによって不開示情報に該当すると判断しているのであって，かかる場合には当たらない。ｅ　さらに，被告は，当該事業場がフレックスタイム制を導入している場合，この情報は労務管理の根幹をなすものとなると主張するが，今日においてフレックスタイム制を導入している事業者はさほど珍しいわけではないし，フレックスタイム制を敷いていることを社外に殊更秘匿することは，むしろ例外的な場合といえ，これによって当該事業者の競争上の地位が害される蓋然性は認められないから，この点の主張も当たらない。(エ)　よって，本件不開示情報２は，延長可能時間等の情報に加え当該事業場が特定されることを理由に，情報公開法５条２号イの利益侵害情報に当たるということはできない。エ(ア)　さらに，被告は，本件不開示情報２を開示した場合，以下のような誤解を生じさせるおそれがあるから，利益侵害情報に当たるというべきであると主張する。ａ　協定届に記載された内容が当該事業場における労働条件の常態ではないにもかかわらず，そうであるとの
誤解を生じさせるおそれ
ｂ　協定届が一定の様式に従い必要な事項を記載すれば足りるものであることに起因する，３６協定の内容に
ついての誤解を生じさせるおそれ
ｃ　３６協定が事業場ごとに届け出られることに起因する，ある事業者の特定の事業場における労働条件が当該事業者全体の労働条件であるとの誤解を生じさせるおそれｄ　事業の種類や業務の種類等の相違を無視して，協定届の記載のみを比較され，当該事業者に対する誤
ったイメージが流布されるおそれ
(イ)　確かに，本件不開示情報２を開示することにより，前記(ア)ａないしｄの各誤解を生ずるおそれが全くないと言い切ることはできない。しかし，以下に述べるとおり，いずれも当該情報を開示することにより，当該事業者の正当な利益が侵害されるという法的保護に値する蓋然性は認められず，前記(ア)ａないしｄの各誤解を生じさせるおそれが存在することをもって，本件不開示情報２が利益侵害情報に当たるということはできない。ａ　前記１(3)において判示したとおり，３６協定は，これによって民事法上の労働債務を発生させるものではなく，労基法３２条によって定められている労働時間の制限を解除し，使用者に対して免罰的効果を与えるものにすぎず，これに記載されている時間が，当該事業場における現実の労働時間そのものを表したものではないことは法律上明らかであって，前記(ア)ａのおそれが法的保護に値する蓋然性をもって惹起されるとは認められない。
ｂ　３６協定は，労働基準監督署に届け出られることによってこそ効力を生ずるのであり（労基法３６条１項），協定届にはその必要的記載事項が記入されるようになっているのであるから，仮に，３６協定自体に協定届以外のことが記載してあり，３６協定の内容についての前記(ア)ｂのような誤解を受けたとしても，それは，同協定の根幹部分にわたるものとは認められず，通常，当該事業者にとって特段の不利益があるとは認められない。ｃ　労基法３６条１項は，明文で「当該事業場」と規定しており，３６協定が事業場ごとに作成されることは明らかであって，前記(ア)ｃのような誤解を受けることが通常であるとは到底考えられず，そのようなことが起きる確率的な可能性があるにすぎないから，このことをもって当該事業者の正当な利益を害するおそれがあるとはいえない。
ｄ　当該事業者の名称が明らかとなれば，当該事業者の種類やその業務内容はおおよそ推測がつくのであって，その中で延長可能時間等が開示される限り，事業の種類や業務の種類等の相違を無視して，協定届の記載のみを比較され，当該事業者に対する誤ったイメージが流布されるおそれは，可能性としてはあるにしても，法的保護に値する蓋然性があるとまでは認められない。オ　したがって，本件不開示情報２のうち，時間外労働又は休日労働をさせる必要のある具体的事由，業務の種類，労働者数の各情報は情報公開法５条２号イの利益侵害情報に当たると認められるが，その余の部分は同号イの利益侵害情報に当たるとは認められない。
(3)　生命等保護情報（情報公開法５条２号ただし書）該当性について情報公開法５条２号ただし書は，事業者情報が利益侵害情報に当たる場合でも，当該情報が生命等保護情報に当たる場合には，これを不開示情報から除外している。ところで，前記１(3)のとおり，ある情報が生命等保護情報として「公にすることが必要であると認められる」というためには，当該情報が不開示とされることによって現実に人の生命等に侵害が発生しているか，将来これらが侵害される蓋然性が高く，当該情報を開示することによってこれらの侵害が除去される蓋然性がある場合であって，当該情報を不開示とすることにより害されるおそれのある人の生命，健康，生活又は財産の保護の必要性と，これを公開することにより害されるおそれのある事業者の正当な利益保護の必要性とを比較衡量して，前者が後者に優越することが必要であるところ，事業の名称等をその内容とする本件不開示情報２を開示しないことによって現実に人の生命等に侵害が発生しているか，将来これが侵害される蓋然性が高いと認めることはできないといわざるを得ず，その理由は，前記１(3)において判示したとおりである。


したがって，本件不開示情報２を公開することにより人の生命，健康，生活又は財産を保護する必要性は認められないから，これを開示することにより害されるおそれのある事業者の正当な利益保護の必要性との比較検討をするまでもなく，本件不開示情報２が，同号ただし書の生命等保護情報に当たるということはできない。３　争点３（本件不開示情報の情報公開法５条６号該当性）について(1)　情報公開法５条６号は，国の機関等が行う事務事業に関する情報であって，公にすることにより，当該事務事業の性質上，当該事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものを不開示情報と定め，その例として，同号イないしホの５項目のおそれを列挙している。ところで，労基法３６条１項が，３６協定を行政官庁に届け出させることとしているのは，行政官庁が，３６協定の内容の適法性を審査し，使用者及び過半数代表者に対して必要な助言や指導を行うことによって，労基法による労働時間規制の実効性を担保するためと解されるから，協定届の内容を構成する情報は，労働基準監督署が行う労働時間等の労働条件の監督事務に関するものである。したがって，この情報が情報公開法５条６号にいう国の機関等が行う事務に関する情報に当たり，その情報が同号イの「監査，検査，取締り又は試験に係る事務」に該当することは明らかである。そして，この事務について「支障を及ぼすおそれ」があるというためには，同号が事項的基準と定性的基準とを組み合わせて不開示情報の範囲を規定している趣旨に照らして，「正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれ」その他，これに類するような，実質的支障が生ずるおそれが必要であり，この「おそれ」も，抽象的な可能性では足りず，法的保護に値する程度の蓋然性が必要であって，その判断に広範な裁量権を与える趣旨ではないものと解するのが相当である。
(2)　被告は，本件不開示情報を公にした場合，３６協定届出制度そのものの信頼を損なうおそれがあり，３６協定の内容にも影響を及ぼし，その結果，行政官庁が協定内容の適法性を審査し，必要な指導等を行うのに支障を及ぼすおそれが存する旨主張する。そして，その具体例として，事業者が，協定届に記載される事業に関連した各種の情報を公にされることを嫌い，例えば「業務の種類」について，外部の者には容易に業務内容が推知されないような独自の名称を定めるなどして，それに基づいた３６協定の届出を行うことが考えられるとする。
しかし，時間外労働又は休日労働をさせる必要のある具体的事由，業務の種類及び労働者数については，前記２(2)イのとおり同条２号の不開示情報に当たり，本件不開示情報１についても前記１のとおり同条１号の不開示情報に当たると認められるところであり，当裁判所はそのように判断しているのであるから，これらが開示されることを前提として当該事業者の作為的な記載が誘発されるという主張を重ねて検討する必要はない。(3)　そこで，前記１及び２において不開示情報に当たると判断した部分を除いた本件不開示情報を開示することによって，上記のようなおそれがあるか否かについて検討する。事業者は，使用する労働者に法定労働時間を超えて勤務させ，又は法定休日に勤務させようとするときは，３６協定を行政官庁に届け出なければならないのであり（労基法３６条１項），協定届には本件様式に準じ必要的記載事項を記載しなければ，行政官庁はこれを受理しないのであって，この点につき事業者に選択の余地はない。そして，前記１及び２において不開示情報に当たると判断した部分以外の部分について，当該事業者が作為的記載をし，これによって被告の監督事務が妨げられるおそれがあると認めるに足りる証拠はない。そうすると，前記１及び２において不開示情報に当たると判断した部分を除いた本件不開示情報を開示したところで，行政官庁にとって正確な事実の把握が困難となり，又はこれに類するような実質的支障が招来されるおそれがあると認めることはできない。
以上によれば，前記１及び２において不開示情報に当たると判断した部分以外の本件不開示情報を公にすることにより，当該事務事業の性質上，当該事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれが存在するとは認め難いというほかない。
４　争点４（各印影の情報公開法５条４号該当性）について(1)　情報公開法５条４号は，公にすることにより犯罪の予防等の活動に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報を不開示情報としている。そして，被告は，本件不開示情報のうち各印影（すなわち，本件不開示情報１の各印影及び別紙２不開示情報目録２(2)記載の各印影。以下，合わせて「本件印影」という。）は，公にすることにより有印私文書偽造などの犯罪に悪用され，犯罪の予防に支障を及ぼすおそれがあるから本号に該当すると判断して不開示としたのであり，その判断に裁量権の濫用逸脱はないと主張するのに対し，原告は，これら印影が公にされることにより犯罪に悪用されるというのは単なる可能性があるにすぎず，この程度では公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由があるとは到底認められないと主張する。
(2)　ところで，同号は，先に検討した同条１，２及び６号と異なり，単に「おそれがあるもの」とはせず，「おそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」と規定していることから，これは，実施機関たる行政機関の長の第一次的裁量権を尊重する趣旨のものと解される。そうすると，同条４号に基づく情報の不開示決定が違法となるのは，当該行政機関の判断に裁量権の濫用逸脱があった場合に限られると解するのが相当である。
(3)　本件印影は，過半数代表者，過半数代表者以外の労働者，使用者，事業者，労働組合の各印影であるところ，これらの者はいずれも私的経済活動の主体であり，その印影は，その印章の所有者の私的経済活動に関連して作成される契約書や各種証明書類等に使用されるものである可能性が高く，本件印影についても同様である。そして，印影は，通常，取引関係者等の一部の限られた者のみが必要に応じて確認することが予定されているのであり，これが広く一般に公にされることは予定されていないと解すべきである。そして，スキャナー等による複製の技術が進歩した今日にあっては，本件印影を公開すれば，これら印影が容易かつ精巧に複製されるおそれが存することが明らかであるから，これら印影が有印私文書偽造などの犯罪に悪用され，犯罪の予防に支障を及ぼすおそれがあるので本号に該当するとした被告の判断には相当の理由があるというべきであって，この点に裁量権の濫用逸脱があるとまでは認められない。(4)　よって，本件印影は同条４号の不開示情報に当たると認めるのが相当である。
５　結論


平成１５年(ワ)第２８３７７号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　　　株式会社良品計画
原　　　　　　　　　告　　　　　　　リス株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　　伊藤真
補佐人弁理士　　　　　　　　　　　　峯唯夫
被　　　　　　　　　告　　　　　　　株式会社伸和
被告訴訟代理人弁護士　　　　　　　　石川悌二
補佐人弁理士　　　　　　　　　　　　黒田勇治
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　　被告は，別紙被告商品目録１ないし６記載の各収納ケースを，製造し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入してはならない。
２　被告は，その所有する前項記載の各収納ケースを廃棄せよ。３　被告は，その所有する第１項記載の各収納ケースを製造するための金型を廃棄せよ。
４　被告は，原告株式会社良品計画に対し，金１６９０万円及びこれに対する平成１５年１２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告は，原告リス株式会社に対し，金１６９０万円及びこれに対する平成１５年１２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告によるポリプロピレン製収納ケースの製造販売が，不正競争防止法２条１項１号及び３号の不正競争行為に当たるとして，同法３条，４条に基づき，被告のポリプロピレン製収納ケースの製造販売等の差止め及び損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
(ア)　原告株式会社良品計画（以下「原告良品計画」という。）は，家庭用品を中心とした「無印良品」の標章を付した商品を販売している。(イ)　原告リス株式会社（以下「原告リス」という。）は，ダイニングキッチン用品や収納用品などの家庭用プラスチック製品を製造販売している。
イ　被告
被告は，合成樹脂の製造・販売，合成樹脂製品・金型の売買及び輸出入等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　原告らの行為
原告リスは，別紙原告商品目録１ないし８のポリプロピレン製収納ケース（以下順に「原告商品１」，「原告商品２」などといい，これらを併せて「原告商品」という。）を製造し，原告良品計画はこれらを販売している。
(3)　原告商品の形態
原告商品の形態は，以下のとおりである（検甲１ないし６，弁論の全趣旨）。なお，以下では，「ケース本体」とは，一つを単独で使用する場合には，本体（側板，底板及び後板から構成される部分）に蓋をはめ込んだものを指し，複数個積み重ねて使用する場合には，本体を複数はめ合わせて積み重ね，最上段の本体に蓋をはめ込んだものを，それぞれ指す。「収納ケース」とは，ケース本体及び引き出しから構成されるものを指す。
ア　原告商品１
原告商品１は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増加させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
(ア)　左右の２枚の側板，底板及び後板からなり，前部及び上部が開口した四角枠状の本体に，上部の開口部に四角板状の蓋をはめ込んで，正面視Ｒ処理の
ない方形のケース本体を構成し，
(イ)　前記ケース本体に，上部が開口した四角容器状の引き出しが，引き
出し自在に収納され，
(ウ)　引き出しの前面下部に幅方向に延びて引手部が形成されている。
（具体的形態）
(エ)　ケース本体は，隅部はすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も
上下にわたり面一に処理され，
(オ)　引き出しの前面は，引手部を構成する凹入部分を除き，幅が狭くごく低い凸条で縁取りされ，縁取りの内側部分の引き出し前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜し，(カ)　引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させると共に，引き出し前面の板の下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されている。(キ)　大きさは，幅１８センチメートル，奥行き４０センチメートル，高さ２１センチメートルである。
イ　原告商品２
原告商品２は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増減させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
(ア)　左右の２枚の側板，底板及び後板からなり，前部及び上部が開口した四角枠状の本体を複数個積み重ねて一体化し，上部の開口部に四角板状の蓋をはめ込んで，正面視Ｒ処理のない方形のケース本体を構成し，(イ)　ケース本体に，上部が開口した四角容器状の引き出しが，引き出し
自在に収納され，
(ウ)　引き出しの前面下部に幅方向に延びて引手部が形成されている。
（具体的形態）
(エ)　ケース本体は，隅部はすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も
上下にわたり面一に処理されており，


(オ)　引き出しの前面は，引手部を構成する凹入部分を除き，幅が狭くごく低い凸条で縁取りされ，縁取りの内側部分の引き出し前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜し，(カ)　引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させると共に，引き出し前面の板の下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されている。(キ)　本体の積み重ね個数は４個である。
(ク)　大きさは，幅１８センチメートル，奥行き４０センチメートル，高さ７８センチメートルである。
ウ　原告商品３
原告商品３は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増加させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
原告商品１と同じ。
（具体的形態）
(エ)　ケース本体は，隅部はすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も
上下にわたり面一に処理されており，
(オ)　引き出しの前面はよく注意して観察して初めて気がつく程度のごく
小さな角度で傾斜し，
(カ)　引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させると共に，引き出し前面の板の下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されている。(キ)　大きさは，幅２６センチメートル，奥行き３７センチメートル，高さ１７．５センチメートルである。
エ　原告商品４
原告商品４は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増加させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
原告商品１と同じ。
（具体的形態）
大きさが，幅２６センチメートル，奥行き３７センチメートル，高さ１２センチメートルであることを除き，原告商品３と同じ。
オ　原告商品５
原告商品５は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増加させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
原告商品１と同じ。
（具体的形態）
大きさが，幅２６センチメートル，奥行き３７センチメートル，高さ１２センチメートルであること，引き出しは，ケース本体の正面開口部の２分の１の大きさのものを２個並べて装着されていることを除き，原告商品３と同じである。
カ　原告商品６
原告商品６は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増加させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
原告商品１と同じ。
（具体的形態）
大きさが，幅２６センチメートル，奥行き３７センチメートル，高さ１７．５センチメートルであること，引き出しは，ケース本体の正面開口部の２分の１の大きさのものを２個並べて装着されていることを除き，原告商品３と同じである。
キ　原告商品７
原告商品７は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増減させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
原告商品２と同じ。
（具体的態様）
本体の積み重ね個数は３個であり，本体及び引き出しの形態は，原告商品４と一致し，大きさは，幅２６センチメートル，奥行き３７センチメートル，高さ３２．５センチメートルである。
ク　原告商品８
原告商品８は，「収納ケース」であり，本体の積み重ね数を適宜増減させて使用することを可能にしたものであり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
原告商品２と同じ。
（具体的態様）
本体の積み重ね個数は３個であり，本体及び引き出しの形態は，原告商品５と一致し，大きさは，幅２６センチメートル，奥行き３７センチメートル，高さ３２．５センチメートルである。
(4)　被告の行為
被告は，平成１４年１０月２３，２４日，幕張メッセで開催された「２７ｔｈ　全日本プラスチック日用品フェア」において，「ｍｏｒｅ　ｎａｔｕｒａｌ」と題するパンフレットを配布し，その中に，別紙被告商品目録１ないし６の商品（以下順に「被告商品１」，「被告商品２」などといい，これらを併せて「被告商品」という。）を掲載した。そして，そのころから被告商品の製造及び販売を開始した。
(5)　被告商品の形態
被告商品の形態は，以下のとおりである。
ア　被告商品１
被告商品１は，「収納ケース」であり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
(ア)　左右の２枚の側板，底板及び後板からなり，前部及び上部が開口した四角枠状の本体の上部の開口部に四角板状の蓋をはめ込んで正面視Ｒ処理のない
方形のケース本体を構成し，
(イ)　前板，左右２枚の側板，底板及び後板からなり，上部が開口した四角容器状の引き出しがケース本体に引き出し自在に収納され，(ウ)　引き出しの前面下部に幅方向に延びて，引手部が形成されている。
（具体的形態）
(エ)　ケース本体は，隅部はすべて直角に処理されて丸みがなく，左右の側板の各前辺縁部，底辺縁部及び上辺縁部に突出して全体として略コ状をなす縁取突条を有し，蓋の左右側面とケース本体の側面との間に段差を有し，(オ)　引き出しの前面は，引手部を構成する凹入部分を除き，幅が狭くごく低い凸条で縁取りされ，縁取りの内側部分の引き出し前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜し，(カ)　引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させるとともに，引き出し前面の板の下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されている。(キ)　大きさは，幅１８．４センチメートル，奥行き４２．３センチメートル，高さ２２．２センチメートルである。
イ　被告商品２
被告商品目録２は，「収納ケース」であり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）


(ア)　左右の２枚の側板，底板及び後板からなり，前部及び上部が開口した四角枠状の本体を複数個積み重ねて一体化し，上部の開口部に四角板状の蓋をはめ込んで正面視Ｒ処理のない方形のケース本体を構成し，(イ)　前記ケース本体に，上部が開口した四角容器状の引き出しが，引き
出し自在に収納され，
(ウ)　引き出しの前面下部に幅方向に延びて引手部が形成されている。
（具体的形態）
(エ)　ケース本体は，隅部はすべて直角に処理されて丸みがなく，左右の側板の各前辺縁部，底辺縁部及び上辺縁部に突出して全体として略コ状をなす縁取突条を有し，蓋の左右側面とケース本体の側面との間に段差を有し，(オ)引き出しの前面は，引手部を構成する凹入部分を除き，幅が狭くごく低い凸条で縁取りされ，縁取りの内側部分の引き出し前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜し，(カ)　引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させるとともに，引き出し前面の板の下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されている。(キ)　本体の積み重ね個数は３個である。
(ク)　大きさは，幅１８．４センチメートル，奥行き４２．３センチメートル，高さ６２．５センチメートルである。
ウ　被告商品３
被告商品３は，「収納ケース」であり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
被告商品２と同じである。
（具体的形態）
本体の積み重ね個数が４個であり，大きさが以下のとおりであるほか，被告商品２と同じである。
大きさは，幅１８．４センチメートル，奥行き４２．３センチメートル，高さ８２．５センチメートルである。
エ　被告商品４
被告商品４は，「収納ケース」であり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
被告商品２と同じである。
（具体的形態）
本体の積み重ね個数が５個であり，大きさが以下のとおりであるほか，被告商品２と同じである。
大きさは，幅１８．４センチメートル，奥行き４２．３センチメートル，高さ１０２．５センチメートルである。
オ　被告商品５
被告商品５は，「収納ケース」であり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
被告商品１と同じである。
（具体的形態）
大きさが以下のとおりであるほか，被告商品１と同じである。大きさは，幅２６センチメートル，奥行き３５．５センチメートル，高さ１７．３センチメートルである。
カ　被告商品６
被告商品６は，「収納ケース」であり，ケース本体，引き出しともにポリプロピレン製乳白色半透明であって，その形態は，以下のとおりである。
（基本的形態）
被告商品１と同じである。
（具体的形態）
大きさが以下のとおりであるほか，被告商品１と同じである。大きさは，幅２６センチメートル，奥行き３５．５センチメートル，高さ１１．５センチメートルである。
２　争点
(1)　被告商品を製造販売する被告の行為は，不正競争防止法２条１項１号に該当するか。
ア　原告商品の形態の商品等表示性の有無
イ　原告商品の商品形態の周知性の有無
ウ　原告商品と被告商品の類似性，混同のおそれの有無(2)　被告商品５及び６を製造販売する被告の行為は，不正競争防止法２条１項３号に該当するか。
(3)　原告の被った損害の額は幾らか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（不正競争防止法２条１項１号該当性）について
ア　原告商品の形態の特徴及び商品等表示性の有無
（原告らの主張）
(ア)　原告商品共通の形態の特徴及び商品等表示性
原告商品に共通する商品形態の特徴は，以下のａないしｇのとおりである。
下記ａないしｃ記載の特徴を備えた収納ケースは，被告の主張するとおり，従来から存在していた。しかし，下記ｄないしｇ記載の具体的特徴を同時に充足する収納ケースは存在しなかった。特に，下記ｇの引手部の形状は，極めて特徴的である。また，下記ｄのケース本体及び引き出しの全部を乳白色半透明としたものは存在しない。
したがって，ａないしｃの基本的形態を備えた収納ケースにおいて，下記ｄないしｇの特徴を同時に備えている点は，原告商品に独特の特徴的な形態であって，このような特徴的形態が，原告らの商品であることを示す商品等表示として機能している。
ａ左右の２枚の側板，底板及び後板からなり，前部及び上部が開口した四角枠状の本体の上部の開口部に四角板状の蓋がはめ込まれている。ｂ前板，左右２枚の側板，底板及び後板からなり，上部が開口した四角容器状の引き出しが，ケース本体に引き出し自在に収納されている。ｃ引き出しの前面下部に幅方向に延びて引手部が形成されている。ｄ　ケース本体，引き出しは，共に乳白色半透明である。ｅ本体は，隅部がすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も上下にわたり面一に処理されている。
ｆ　引き出しの前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜している。
ｇ引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させるとともに，引き出しの前面の板の下部裏側に指掛け用の溝を全幅にわたり形成している。
(イ)　原告商品１ないし４の形態の商品等表示性
原告商品１ないし４の形態は，前記１(3)アないしエ記載のとおりであり，上記(ア)記載のとおり，その形態により原告らの商品であることを識別できるから，商品等表示性を有している。
（被告の反論）
以下の点からすると，原告が原告商品又は原告商品１ないし４の特徴と主張する形態は，いずれも，原告商品独特の特徴的形態ではないのみならば，他の同種の商品と識別し得る顕著な特徴ではないから，原告らの商品であることを示す商品等表示として機能しているとはいえない。


(ア)　前記ａないしｃのケース本体と引き出しの組合わせ形態及びケース本体単位体を複数個積み重ねて最上段のケース本体単位体の上部に蓋を着脱自在に取り付ける形態並びに上記ｄ及びｅの形態は，乙３（意匠登録第９６９６３１号公報）に記載の「収納ケース」及び乙４の１ないし４の「ＤｅｓｋｔｏｐＣｈｅｓｔＦＥ－９」の意匠に見られるように，原告商品が販売される以前から知られていた形態である。
(イ)　引き出し前面における前記ｆ及びｇの各形態は，乙５（意匠登録第７６３９５１号公報）に記載の「衣服整理箱」の意匠に見られるように，原告商品が販売される以前から知られていた形態である。
(ウ)　前記ｄないしｇの形態は，この種の商品の分野に限らず，四角箱状ケースの上面における，ごくありふれた形態といえる。また，ケース本体の稜部をほとんど直角状とすることも，ごくありふれた形態といえる。各形態が公然と知られ，また，ありふれた造形処理からなるものであることは，乙６ないし乙１３からもうかがえる。
(エ)　原告商品は，ほとんどが「無印良品」の直営店か，「無印良品」の看板を掲げたコーナーで販売され，また，「無印良品」商品として，雑誌やカタログ等で紹介されているから，需要者は，専ら，原告商品を紹介するカタログや広告に掲載された「無印良品」の名称や，「良品計画」という会社名によって，原告商品の出所を認識し，原告商品の形態によりその出所を認識することはない。
イ　原告商品の商品形態の周知性の有無
（原告らの主張）
原告商品は，そのシンプルで無駄のない独特の形態が消費者の大きな支持を得，その結果，原告良品計画が販売する「無印良品」のヒット商品の一つとなり，いわゆる定番商品として発売開始以来継続して全国２００店舗以上の店舗で展示販売され，また，西武百貨店，西友，パルコ，ロフトの無印良品コーナー，及びセゾングループ以外のイオン成田，ルミネ新宿，八王子東急スクエア，ジャスコ，近鉄百貨店，阪神百貨店などにおいて展示販売されている。また，原告商品は，原告良品計画の商品カタログや原告良品計画のホームページなどに継続して掲載されているほか，発行部数の多い著名な雑誌などにおいても度々紹介され，その商品写真も掲載されている。さらに，原告商品は，平成１５年３月以降は，企業に配布され多数の社員の目に触れる通信販売用カタログ「ＡＳＫＵＬ」（発行部数２５０万部）に写真とともに掲載されている。このように，原告商品の前記の特徴的な形態は，遅くとも被告が被告商品を展示発表した平成１４年１０月以前に，「無印良品」の商品を示す商品等表示として需要者の間に広く認識されるに至っていた。
（被告の反論）
争う。
原告商品の形態は，需要者の間に広く認識されていない。ウ　原告商品と被告商品の類似性，混同のおそれの有無
（原告らの主張）
(ア)　原告商品と被告商品との共通形態における類似性，混同のおそれ被告商品は，原告商品の形態と同一であり又は類似している。被告商品は，原告商品を模倣したものである。
そして，被告商品は原告商品と同様に，ケース本体を適宜数積み重ねて増減させて使用することを可能にしたポリプロピレン製「収納ケース」であり，ケース本体，引き出しをともにポリプロピレン製で乳白色半透明としたものであり，前記原告商品の形態の特徴を維持しつつ原告商品と同様にバリエーション展開している。
したがって，需要者は，原告商品と被告商品とを混同する。(イ)　原告商品１ないし４と被告商品との類似性，混同のおそれ
ａ　原告商品１と被告商品１
被告商品１の形態は，原告商品１の形態と同一であり又は類似している。両者は，側面のわずかな突条及び段差の有無並びに寸法に差異があるが，これらは認識困難な程度のものにすぎない。
したがって，被告商品１は，原告商品１と同一又は類似する形態を有し，需要者は，原告商品１と被告商品１とを混同する。
ｂ　原告商品２と被告商品２ないし４
被告商品３の形態は，原告商品２の形態と同一であり又は類似している。両者は，側面のわずかな突条及び段差の有無並びに寸法に差異があるが，これらは認識困難な程度のものにすぎない。
また，被告商品２及び４と被告商品３との差異は，積み重ね段数の違いにすぎず，このような積み重ね段数の違いは，商品等表示として類似しているか否かという点において意味を有しないから，被告商品２及び４の形態は，いずれも原告商品２の形態と類似する。
したがって，被告商品２ないし４は，原告商品２と同一又は類似する形態を有し，需要者は，原告商品２と被告商品２ないし４とを混同する。
ｃ　原告商品３と被告商品５
被告商品５の形態は，原告商品３の形態と同一であり又は類似している。両者は，側面のわずかな突条及び段差の有無並びに寸法に差異があるが，これらは詳細に観察して気がつく程度のものにすぎない。したがって，被告商品５は，原告商品３と同一又は類似する形態を有し，需要者は，原告商品３と被告商品５とを混同する。
ｄ　原告商品４と被告商品６
被告商品６の形態は，原告商品４の形態と同一であり又は類似している。両者は，側面のわずかな突条及び段差の有無並びに寸法に差異があるが，これらは詳細に観察して気がつく程度のものにすぎない。したがって，被告商品６は，原告商品４と同一又は類似する形態を有し，需要者は，原告商品４と被告商品６とを混同する。
（被告の反論）
(ア)　類似性について
原告商品と被告商品とは，以下の点で相違する。
原告商品は，蓋を外したケース本体を数個積み重ねて最上段のケース本体の上部に蓋をはめ込む構造とすることにより積み重ね段数を変更し得る構成となっているのに対して，被告商品は，ケース本体を適宜積み重ねて増減させて使用することはできない構成となっている点で相違する。
また，原告商品は，ケース本体の左右の側面が全くの平坦面であり，かつ，蓋の左右側面と面一の形態となっており，全体の側面が全くの平坦面となっているのに対して，被告商品は，ケース本体の左右の側板の各前辺縁部，底辺縁部及び上辺縁部に縁取突条が略コ状に突出形成され，かつ，蓋の左右側面とケース本体の側面との間に段差が設けられ，側面全体を見ると，完全な平坦面ではない点において相違する。


さらに，原告商品は，引き出しの左右２枚の側板，底板及び後板が，その前板と比較して透明度が高くなっており，これら５枚の板のうち，１枚の板よりも残りの４枚の板の透明度が高い全体として不統一な乳白色半透明を呈しているのに対して，被告商品は，引き出しの左右２枚の側板，底板及び後板の透明度とその前板とは同じ透明度になっており，５枚の板のすべての透明度は統一されている点において相違する。
したがって，被告商品と原告商品は類似しない。
(イ)　混同の有無について
原告商品は，原告良品計画の「無印良品」の名称の店舗のみで販売され，かつ，同店舗には「無印良品」以外の商品が陳列されていることはないので，同店舗を訪れる需要者（購入者）は混同を生ずることなく原告商品を購入できる。これに対し，被告商品は，「無印良品」の名称の店舗では販売しておらず，一般のスーパー，ホームセンター等の店舗で販売しており，これらの店舗を訪れる需要者（購入者）はこれらの店舗には原告商品が陳列されていないことを当初から認識しているので，原告商品と被告商品とを混同することはあり得ない。また，「無印良品」の店舗を訪れる需要者は比較的若年層が多く，最初から「無印良品」の購入を目的としているので，被告商品の購入を求める需要者と購買者層を異にする。
したがって，原告商品と被告商品との間に混同は生じない。(2)　争点(2)（不正競争防止法２条１項３号該当性）について
（原告らの主張）
以下のとおり，被告商品５及び６は，原告商品３及び４の形態を模倣したものであるから，被告が被告商品５及び６を製造，販売する行為は，不正競争防止法２条１項３号に該当する。
ア　原告商品の販売開始時期
原告商品３及び４の販売開始時期は，平成１３年６月２１日である。イ　被告の原告商品へのアクセス及び原告商品の模倣の意思の存在原告商品が，全国の「無印良品」店舗のほか，西友，西武百貨店などでも展示，販売されており，被告の本店所在地が存在する新潟県にも無印良品の店舗が存在する以上，被告が原告商品に接し，その形態を模倣し得る状況にあった。また，被告商品のカタログには，原告商品カタログに掲載されている写真とほぼ同一の形態を有する商品の写真が掲載されている。これらの事実からすると，被告は原告商品にアクセスし，模倣の意思をもって，被告商品を製造販売したものであることは明らかである。
ウ　形態の実質的な同一性
原告商品３と被告商品５，原告商品４と被告商品６との間には，側面のわずかな突条及び段差の有無，引き出し前面における縁取りのわずかな凸条の有無，そして寸法に多少の差異がある。
しかし，これらの差異は，詳細に観察して気がつく程度のものにすぎず，前記１(3)記載のとおり，被告商品５の形態は原告商品３の形態と，被告商品６の形態は原告商品４の形態と，それぞれほぼ同一である。
（被告の反論）
ア　不正競争防止法２条１項３号該当性
以下のとおり，被告商品５及び６を製造販売する被告の行為は，不正競争防止法２条１項３号に該当しない。
(ア)　原告商品の販売開始時期
原告が販売開始時期を立証するための証拠として提出する甲６は，平成１３年６月２１日付の売上伝票にすぎず，その時期に商品が販売された事実を示すにとどまり，販売開始時期を証明するものではない。
(イ)　アクセス及び模倣の意思の不存在
被告が原告商品にアクセスし，模倣の意思をもって被告商品を製造販売したことはない。
(ウ)　形態の同一性について
原告商品３及び４の形態と被告商品５及び６の形態との間には，側面のわずかな突条及び段差の有無，引き出し前面における縁取りのわずかな凸条の有無並びに寸法に差異が存在する。
そして，需要者はこの種の商品の購入に際し，実際に商品に触って見るのが常であり，値段の安いものではなく，むしろ高価な商品に入ることから，なおさら商品を注意深く観察する。そうすると，わずかな突条，段差であっても，大きな相違点であると認識される。同様に，引き出し前面の縁取凸条の有無の差異についても，商品の正面に存在する差異であり，需要者の意識に訴えるに足りる差異といえる。
したがって，原告商品３及び４の形態と被告商品５及び６の形態とが実質的に同一であるとはいえない。
(エ)　通常有する形態であること
前記(1)ア（被告の反論）欄記載の事実，及び原告商品に係る意匠につき特許庁が無効審判をした事実に照らすと，原告商品３及び４の形態は，同種の商品が通常有する形態にすぎないというべきである。
イ　請求権者について
原告商品に係る意匠権の権利者が訴外岐阜プラスチック工業株式会社であり，その創作者が同社の社員であることからすると，原告らが原告商品を開発したとはいえず，原告らは，被告に対し，不正競争防止法２条１項３号に基づく請求権者にはなり得ない。
もっとも，原告リスは，前記会社の完全子会社であるから，同原告が共同開発者となる余地があるとしても，原告良品計画は，開発者ではあり得ないから，同原告は，被告に対し，不正競争防止法２条１項３号に基づく請求権を有しない。
(3)　争点(3)（損害の額）について
（原告らの主張）
ア　被告の販売利益
被告は，平成１４年１１月ころから被告商品１ないし６の製造販売を開始し，それぞれ少なくとも以下の規模の製造販売をしたものと考えられる。そして，被告商品１ないし６の各販売価格（小売価格）は下記のとおりであり，被告は，少なくともその２０％の販売利益を得たと考えられる。したがって，被告の受けている利益の額は，以下のとおり３０８０万円となり，これが原告らの被った損害額と推定される。
販売価格　   製造販売数量    利益率      　利益額被告商品１　１２００円     １．５万個　　　２０％　　３６０万円被告商品２　３０００円     ０．３万個　　　２０％　　１８０万円被告商品３　３０００円     １．５万個　　　２０％　　９００万円被告商品４　４０００円     　　１万個　　　２０％　　８００万円被告商品５　１０００円     　　３万個　　　２０％　　６００万円被告商品６　　８００円     １．５万個　　　２０％　　２４０万円
合計    ３０８０万円


被告が被告商品を製造販売したことにより，原告良品計画及び原告リスが被った損害の割合は，ほぼ等しいと考えられるから，被告に対する損害賠償請求権は，原告良品計画及び原告リスに各２分の１ずつ帰属する。
イ　弁護士等費用
原告らは，被告に対して被告商品の販売の停止などを求める通告書を内容証明郵便で送付したが，被告は模倣の事実を争い，販売を継続し，さらに，被告商品以外にも原告らの製造販売する商品を模倣した商品を販売している。そのため，原告らは，原告訴訟代理人らに委任して，本件訴訟を提起せざるを得なかった。
この弁護士費用及び弁理士費用のうち，被告らの不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用等は上記損害額の合計額である３０８０万円の約１割である３００万円を下らない。
原告らは，それぞれ，この２分の１を請求する。
（被告の反論）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（原告商品の形態の商品等表示性の有無）について
(1)　事実認定
前記争いのない事実等，証拠（甲５，１４，１８ないし２１，２３ないし３５，３７，乙３ないし１０，１９の１ないし乙２２，乙２３の４ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
ア　原告商品の共通の形態
原告商品は，以下の共通の形態を有している（以下これらを順に「共通形態(ア)」，「共通形態(イ)」などといい，併せて「共通形態」という。）。(ア)左右の２枚の側板，底板及び後板からなり，前部及び上部が開口した四角枠状の本体の上部の開口部に四角板状の蓋がはめ込まれている。(イ)前板，左右２枚の側板，底板及び後板からなり，上部が開口した四角容器状の引き出しが，ケース本体に引き出し自在に収納されている。(ウ)引き出しの前面下部に幅方向に延びて引手部が形成されている。(エ)　ケース本体，引き出しは，共に乳白色半透明である。(オ)本体は，隅部がすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も上下にわたり面一に処理されている。
(カ)　引き出しの前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜している。
(キ)引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させるとともに，引き出しの前面の板の下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されている。
イ　原告商品の販売状況等
原告良品計画は，遅くとも昭和６２年ころからポリプロピレン製の収納ケースの販売を開始し，現在に至っている。
原告商品は，原告良品計画の経営する全国の「無印良品」の直営店で展示，販売されているほか，西武百貨店，西友，パルコ，ロフトの無印良品コーナー，及びセゾングループ以外のイオン成田，ルミネ新宿，八王子東急スクエア，ジャスコ，近鉄百貨店，阪神百貨店などの「無印良品」の店舗においても展示，販売されている。
また，各種雑誌において，原告商品が，「無印良品」の商品として紹介されているほか，オフィス用品を扱うアスクルのカタログにも，他の部分と区別して「無印良品」の製品の項目が設けられ，原告商品が掲載されている。
ウ　被告商品の販売状況等
被告商品は，一般のスーパー，ホームセンター等の店舗で販売されている。
エ　同種製品の販売状況等
共通形態のうち，(ア)ないし(ウ)を備えた収納ケースは，原告商品が販売を開始する以前から存在していた。また，以下のとおり，共通形態(エ)ないし(キ)のうちのいくつかを備えた収納ケースも販売等されていた。もっとも，原告商品以外に共通形態をすべて備えた商品は販売されていない。
(ア)　登録意匠第７６３９５１号意匠公報（乙５）
昭和６１年７月３０日に出願され，平成元年３月９日に登録された，衣服整理箱に係る登録意匠第７６３９５１号意匠公報には，ケースの引手部が，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させるとともに，パネル部分下部裏側に指掛け用の溝を全幅にわたり形成した共通形態(キ)を備えた意匠が記載されている。
(イ)　登録意匠第９６９６３１号意匠公報（乙３）
平成５年８月２０日に出願され，平成８年９月２日に登録された，収納ケースに係る登録意匠第９６９６３１号意匠公報には，収納ケースの側面が上下にわたり面一とされ，共通形態(オ)を備えた意匠が記載されている。(ウ)　株式会社吉川国工業所製の商品（乙４の１ないし４，乙２１）株式会社吉川国工業所及びライクイット株式会社は，平成１０年９月ころ，デスクトップチェストを販売していた（乙４の１ないし４）。同デスクトップチェストは，本体を２つ重ねた「収納ケース」であり，商品全体が本体ケース，引き出しともに乳白色半透明で，本体は，隅部がすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も上下にわたり面一に処理され，共通形態(エ)及び(オ)を備えている。また，株式会社吉川国工業所等は，平成１２年９月ころにも，共通形態(エ)及び(オ)を備えた収納ケースの販売を行っている。(エ)　株式会社ヨシカワ製の商品（乙６の１ないし４，乙７の１ないし４）
株式会社ヨシカワは，平成３年１０月ころから，収納ケースを販売している。上記収納ケースは，ケースの引手部が，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入されるとともに，パネル部分下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されているという共通形態(キ)の形態を備えているほか，引き出しの前面は，引手部を構成する凹入部分を除き，凸条で斜めに縁取りされているが，縁取りの内側部分の引き出し前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜しているとの共通形態(カ)の形態も備えている。また，上記収納ケースの中には，本体ケース，引き出しともに乳白色半透明であるとの共通形態(エ)の形態も備えている商品が存在する（乙７の４）。
(オ)　大林化学工業株式会社製の商品（乙１９，２０の各１，２）平成１２年１１月ころ及び平成１１年１２月ころに販売された大林化学工業株式会社製の収納ケースは，商品全体が本体ケース，引き出しともに乳白色半透明であり，本体ケースの隅部がすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も上下にわたり面一に処理されているという共通形態(エ)及び(オ)を備えている。
(2)　商品等表示性の有無についての判断


上記(1)認定した事実を基礎として，原告商品の共通形態，及び原告商品１ないし４の形態が，商品等表示性を有するか否かについて検討する。商品の形態は，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，商品の形態が他の商品と識別し得る独特の形態を有し，かつ，商品の形態が，長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には，商品の形態が商品等表示として需要者の間で広く認識されることがあり，そのような場合には，商品の形態が不正競争防止法２条１項１号により保護されると解するのが相当である。そこで，この観点から判断する。
ア　原告商品の共通形態における商品等表示性の有無
(ア)　判断
原告商品の共通形態のうち，「商品全体がケース本体，引き出しともに乳白色半透明である」との形態（共通形態(エ)），「本体は，隅部はすべて直角に処理されて丸みがなく，側面も上下にわたり面一に処理されている」との形態（共通形態(オ)），及び，「引手部は，引き出しの前面下部を全幅にわたり凹入させるとともに，引き出しの前面の板の下部裏側に指掛け用の溝が全幅にわたり形成されている」との形態（共通形態(キ)）については，いずれも，原告商品１及び２の販売が開始された平成１１年１月（甲１，３，弁論の全趣旨）よりも前から，これらの一つ又は複数を備えた収納ケースが販売されていたのであるから，これらの各形態をもって，他の商品と識別し得る独特の特徴的な形態であるということはできない。
また，「引き出しの前面の板は，よく注意して観察して初めて気がつく程度のごく小さな角度で傾斜している」との形態（共通形態(カ)）は，この形態を備えた商品が販売されていたのみならず，この形態は，需要者がよく注意して観察して初めて気がつく程度のものにすぎないから，他の商品と識別し得る特徴的な形態ということはできない。
したがって，共通形態は，いずれも他の商品と識別し得るだけの原告商品に独特の特徴的な形態であるということはできない。
(イ)　原告らの主張について
これに対し，原告らは，原告商品につき，共通形態(ア)ないし(ウ)の基本構成に加え，共通形態(エ)ないし(キ)の特徴をすべて兼ね備えた商品は，従前存在せず，この点に共通形態の特徴がある旨主張する。しかし，前記のとおり，共通形態(ア)ないし(オ)の各形態を備えた収納ケースや共通形態(ア)ないし(エ)，(カ)及び(キ)を備えた収納ケースが原告商品の発売前から販売されており（乙４の１ないし４，乙７の１ないし４），これら既存の収納ケースと原告商品とは，共通形態(カ)，(キ)又は共通形態(オ)の存否という，それ自体特徴的とはいえない形態上の差異があるにすぎない。したがって，原告商品の形態は，共通形態(ア)ないし(キ)のすべてを備えた商品が従来存在しないからといって，独特の特徴的な形態であるということはできず，この点の原告らの主張を採用することはできない。
イ　原告商品１ないし４の形態における商品等表示性の有無原告らは，原告商品１ないし４についても，それぞれ他の商品と識別し得るだけの特徴的な形態を有し，商品等表示になり得る旨主張する。
(ア)　原告商品１について
原告商品１の形態は，共通形態とほぼ同一であり，これと異なる点は，原告商品１においては，引き出しの前面は，引手部を構成する凹入部分を除き，幅が狭くごく低い凸条で縁取りされている点のみである。しかし，前記(1)エ(エ)のとおり，引き出し前面部が凸条で縁取りされた収納ケースは，原告商品１の販売開始時期よりも前から既に販売されており，この凸条の縁取りを幅を狭くごく低いものにしたとしても，それ自体は何ら独特の形態とは認められないから，原告商品１の形態が独特の特徴的な形態であるということはできない。
(イ)　原告商品２について
原告商品２の形態は，共通形態とほぼ同一であり，これと異なる点は，原告商品２においては，本体の積み重ね数が複数（４個）とされていること，引き出しの前面が引手部を構成する凹入部分を除き，幅が狭くごく低い凸条で縁取りされている点である。
しかし，共通形態及び引き出しの前面が引手部を構成する凹入部分を除き，幅が狭くごく低い凸条で縁取りされている点がいずれも独特の特徴的な形態といえないことは前記ア及び上記(ア)のとおりである。そして，原告商品２は，独特の特徴的な形態を有しないものを複数積み上げたにすぎないのであるから，やはり独特の特徴的な形態を有するものということはできない。
(ウ)　原告商品３及び４について
原告商品３及び４の形態は，共通形態と同一であり，相互に大きさが異なるにすぎない。したがって，原告商品３及び４が独特の特徴的な形態を有するものということはできない。
ウ　小括
以上のとおり，原告商品の共通形態，及び原告商品１ないし４の形態は，いずれも独特の特徴的な形態とはいえず，原告らの商品であることを示す出所表示機能を有しないというべきである。
よって，原告らの不正競争防止法２条１項１号に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
２　争点(2)（不正競争防止法２条１項３号該当性）について
(1)　判断
原告らは，被告商品５及び６は，原告商品３及び４の形態を模倣したものであると主張する。
しかし，当裁判所は，①原告商品３及び４の形態は，同種の商品が通常有する形態からなること，及び②被告商品５及び６の販売を開始したのは，原告商品３及び４と共通形態を具備する原告商品１及び２が販売されてから，満３年を経過した後であることから，原告の請求は理由がないと判断する。ア　原告商品３及び４は，いずれもその大きさを除けば同一の形態を有しており，その形態は，共通形態と同一であるところ，前記のとおり，共通形態(ア)ないし(キ)は，いずれも，原告商品３及び４の販売が開始されたとされる時期以前に共通形態(ア)ないし(キ)の一つ又は複数を備えた商品が存在しており，共通形態(ア)ないし(キ)はそれぞれ収納ケースに用いられる形態としてはありふれたものにすぎない。そして，原告商品３及び４は，これらの共通形態(ア)ないし(キ)をすべて備えているにすぎず，他の商品と識別し得る形態的特徴も見出し難い。そうすると，原告商品３及び４の形態は，ありふれた形態を組み合わせたにすぎず，不正競争防止法２条１項３号所定の「同種の商品が通常有する形態」に当たるというべきである。


主　　　文
１　被告が，平成２年１月１７日付けで原告に対してした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，スポーツ新聞社の競馬担当記者であった夫が北海道出張中に急性心不全で死亡したのは，業務上の死亡であるとして，その妻である原告が，被告に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが，被告がこれを不支給とする旨の処分をしたため，その取消しを求めた事案である。
２　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　Ａ（昭和２２年１２月２４日生。）は，昭和４７年４月スポーツニッポン新聞社（以下「訴外会社」という。）東京本社に入社し，編集局特信部の競馬担当記者として勤務していた。
Ａは，昭和６１年６月２５日から同年７月２８日までの予定で札幌競馬等の取材のため札幌市に出張した（以下「本件出張」という。）が，出張中の同月２５日，札幌市内のホテルで急性心不全により死亡した。
イ　原告は，Ａの妻である。
（２）　被告の処分とその後の経過
ア　原告は，昭和６２年９月１７日，被告に対し，Ａの死亡が業務に起因したものであるとして，労災保険法により遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが，被告は，平成２年１月１７日付けで，Ａの死亡が業務に起因したものとはいえないとして，遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
イ　原告は，平成２年３月５日，東京都労働者災害補償保険審査官に対し，審査請求をしたが，同審査官は，平成８年３月２５日付けで審査請求を棄却する旨の決定をした。
原告は，同決定を不服として，平成８年５月２０日付けで労働保険審査会に対し，再審査請求をしたが，同審査会は，平成１０年１０月２０日付けで，再審査請求を棄却する旨の裁決をし，同裁決書の謄本は，同年１１月１０日原告代理人上柳敏郎方に送達された。（裁決書謄本の送達日につき，甲４，弁論の全趣旨）
３　争点の前提となる事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（争いのない事実を含む。争いのない事実であっても，参照の便宜のため証拠を摘示した部分もある。）。
（１）　Ａの略歴
Ａは，立教大学経済学部卒業後，
昭和４７年４月１日訴外会社に入社し，編集局特信部に配属されて競馬担当記者となった。その後昭和５３年１月から昭和５７年１２月まで同局運動部に所属し（昭和５３年はアマチュア野球を，昭和５４年から昭和５７年１２月まではプロ野球を担当した。），昭和５８年再び特信部に配属となり，中央競馬会主催の中央競馬の取材，記事執筆等を担当してきた。（乙１）
（２）　Ａの職務内容
ア　主要な業務
中央競馬担当取材記者としての主要業務内容は，訴外会社発行のスポーツ紙に掲載するための中央競馬会主催の競馬の予想記事その他の関連記事の取材と執筆である。
イ　出張業務
訴外会社では，札幌，函館，新潟及び福島の各競馬場で行われる中央競馬会主催の夏競馬については，取材と記事執筆は当該開催地に競馬担当記者が交代で長期出張して行うものとされ，中山競馬場（千葉県船橋市）及び東京競馬場（東京都府中市）については，αトレーニングセンターに（α）に短期出張し，競馬開催日は競馬場でのレース取材を行うものとされていた。
したがって，競馬担当の特信部記者の出張には，①札幌，函館，福島，新潟等で行われる中央競馬会主催の夏競馬取材のための出張で，事前の調査も含めて約３週間ないし約５週間程度の長期出張のパターンとなるもの，②茨城県稲敷郡所在のαトレーニングセンターでの競走馬の調子を取材するための出張で，毎週水・木曜日がトレーニングの日であるため，原則１回２泊３日の短期出張を繰り返すもの，の２種類がある。（乙２２，証人Ｂ）
ウ　出張回数
Ａが死亡する以前１年間である昭和６０年７月２５日から昭和６１年７月２４日までの出張日数は，次のとおりである。
昭和６０年　７月　勤務日数６日中　　６日出張
８月　同　　２５日中　２２日出張
９月　同　　２０日中　　７日出張
１０月　同　　２５日中　１９日出張
１１月　同　　２３日中　　８日出張
１２月　同　　２２日中　１１日出張
昭和６１年　１月　同　　２２日中　　８日出張
２月　同　　２２日中　　６日出張
３月　同　　２６日中　１９日出張
４月　同　　２３日中　１１日出張
５月　同　　２５日中　１１日出張
６月　同　　２０日中　１１日出張
７月　同　　２１日中　２１日出張
以上のとおり，勤務日数２８０日
のうち，１６０日（１年の勤務日数の約５７パーセント）が出張であった。（甲５５，６２，乙２の（２）ないし（４））
エ　αトレーニングセンターでの取材活動
αトレーニングセンターに取材に行く必要があるのは，東京競馬場と中山競馬場で中央競馬会主催の競馬が開催されている期間であり，１年のうち４０週くらいとなる。１週のうち，通常火曜日から木曜日まで２泊３日の出張となるが，訴外会社では，出張している特信部員のうち一人が必ず土曜日まで居残るため，その場合は４泊５日の出張となる。訴外会社では，３ないし４名が一緒に出張し，カメラマンも同行した。
αトレーニングセンター出張中の記者のスケジュールは，概ね次のとおりである。


午前５時ないし５時３０分ころ起床し，午前６時から９時ころまで，コース内で早朝調教される馬の様子を取材し，調教師，調教助手，騎手，厩務員等の競馬関係者から取材する。午前１０時から午後０時３０分まで，半数くらいの記者は朝食をとって仮眠する（ただし，仮眠する場合はあまり朝食をとらない。）。午後１時から午後６時まで，厩舎へ取材に行ったり，同トレーニングセンターにある中央競馬会事務所ビル内の記者クラブ室で記事を書き，ファックスで送付したりする。宿泊先は，中央競馬会提供の筑波寮である。筑波寮の居室は６畳１間で，ここに２名相部屋で泊まるが，記者が多いときは３名相部屋となることもある。（甲７０，乙２８，証人Ｂ，同Ｃ）
オ　出張時の業務内容
前記イの２種類の出張に共通する業務内容として，早朝の競走馬の調教取材がある。追い切り調教がある日は，早朝午前４時３０分ころ起床し，午前５時ころから午前８時過ぎまで，レース場のコースにおいて競走馬の追い切り調教を取材する。追い切り調教においては注目馬がいつレース場に出てくるかは分からない。追い切り調教の取材では，競走馬のタイムを測定する作業と並行して，競走馬の仕種，色つやなど数字に表れない部分の取材が行われる。カメラマンのいない北海道出張の際は，レース場のゴンドラ内の記者室から，調教取材と同時にカメラ撮影も行う。注目馬については，ゴンドラ内からの取材を中断して，１階まで降りてコース近くまで行き，写真撮影をすることがある。追い切り調教が終わった後は，午前９時ころまで，調教師，騎手，厩務員などから競走馬の体調，特徴等について取材する作業がある。（甲６９，７０
，乙２２，２８，４７，証人Ｂ，同Ｃ）
カ　レースの予想
競馬担当の特信部記者の取材，執筆のテーマの一つに，レースに勝つ競走馬の予想がある。レース予想は，読者の金銭の得失に直結するもので，かつ，翌日ないし近日中に明確な形で結果が出る。レース予想の的中に関する結果は，他社の新聞紙のレース予想記事の結果と簡単に比較できる。
キ　特信部の人員
特信部の競馬担当記者は７名であったが，うち１名は内勤であり，６名で出張業務を行っていた。昭和６１年３月に１名ベテランの特信部競馬担当記者が退職し，欠員状況となった。同年５月に校閲部から入社２年目の新人が配属され，欠員が補充されたが，経験が浅いため出張要員にはなり得ず，実質的には５名で定期的に交代して出張業務を担当していた。（乙２２，２７，２８，証人Ｂ）
（３）　北海道出張中のＡの業務
ア　札幌競馬
中央競馬会主催の昭和６１年の札幌競馬は，第１回が同年６月７日から同月２９日までの各土・日曜日に，第２回が同年７月５日から同月２７日までの各土・日曜日に，開催された。訴外会社では，札幌競馬の場合は競馬担当記者を１名としており，年数を経たもので記事を早く書く者を出張させていた。第１回の札幌競馬の取材にはＢが派遣され，出張期間は同年５月２７日から同年６月２９日までの３３泊３４日であった。（乙２０，証人Ｂ）
イ　本件出張
Ａは，第２回札幌競馬及び牧場取材のため昭和６１年６月２５日から同年７月２８日まで３３泊３４日の予定で単独で北海道に出張した。Ａは，同年６月２５日に北海道に到着し，同月２６日から同月２８日まで，牧場に関する連載記事の取材のため道内の各牧場を巡回取材した後，同月２９日に札幌競馬を取材し（同月３０日は公休），同年７月１日から札幌競馬を取材していた。札幌競馬に出張取材中のＡの宿泊先は，札幌市〈以下略〉所在の札幌ルナホテルであり，Ａはそのシングルルームを利用していた。
Ａは，几帳面で神経質な性格であり，本件出張中，枕が変わると寝付きが悪いとして，枕を持参していた。（甲６８，乙２１，２２，２５，証人Ｃ，同Ｂ）
ウ　取材・執筆・送稿
（ア）　追い切り調教の取材は，前記（２）オのとおり，注目出走馬の調子の良し悪し等の調教取材であり，注目出走馬の走り具合を見て動きの良し悪しを感じ，調教師や騎手，厩務員等の関係者から話を聞くというものである。出走馬の調教タイ
ムは，
訴外会社の記者が直接測ることはなく，競馬専門紙の者から買っていた。追い切り調教の取材に行かないときは，他社の記者から情報を聞くこともあった。札幌競馬の始まる１週間ほど前に関西や関東の厩舎から競走馬が札幌競馬場の厩舎に搬送されてくる。訴外会社の東京本社の記者は，関西の競走馬や競馬関係者になじみがないため，関西の競馬関係者に取材するときは自分から名乗って取材を始める必要があったが，関東の競走馬や競馬関係者には日頃からなじみがあるため，そのようなことはなかった。
（イ）　当時訴外会社発行のスポーツ新聞（スポーツニッポン。以下「スポニチ」という。）の競馬記事の紙面の割付は，１ページ１５段のうち，上から１０段が全国通し版であったが，１１段から１５段が地方サービス版となっており，北海道の購読者向けには北海道版が製作されていた。Ａは，この北海道版に札幌競馬の記事を書くことを主な目的として本件出張をしたが，全国通し版に載せる記事も併せて書いていた。
スポニチの競馬関係の紙面は，土・日曜日は，２ページ（１５段×２）となる。土曜日の紙面には当日の出走表とレースの予想記事が，日曜日の紙面には土曜日のレース結果と日曜日の出走表，レースの予想記事が，それぞれ掲載される。土・日曜日は，スペースの関係で地方サービス版はない。火・水・木・金曜日の地方サービス版（北海道版）には，札幌競馬関係の読み物を載せていた。Ａは，これらの記事の執筆を担当していた。


（ウ）　記事の締切は，札幌競馬の開催日（土・日曜日）の前日（金・土曜日）の午前１０時ころに出走馬が決定されるので，その出走表を基に，午後５，６時ころまでに原稿（翌日のレースの予想，当日のレース結果など）を作成し，東京本社にファックスで送信するのが通例である。追い切り調教がある火・水・木曜日には，午後０時３０分ころから午後６時ころまでに記事を作成し，東京本社にファックスで送信する。撮影フィルムは航空便で送付し，急ぎでない記事は郵便で送付する。（エ）　Ａが執筆を要求されていた記事は，札幌競馬のレース結果の記事，そのレースが行われる週の最初からの競走馬の調教時の様子，騎手，馬主の動向，それらを基にしたレース結果の予想，北海道所在の競走馬の牧場や調教師，騎手の経歴その他競馬に関する特集記事，テーマ記事などであった。記事の執筆の形式は，単な
る文章だけでなく，調教
時の追い切りタイムの表やレース結果予想表の中の一言コメントであったりと多様であった。なお，出走表の出走馬のデータ等は，本社がコンピュータを使用して作成しており，この関係のＡの仕事は，各レースについて予想印を付け，予想記事を書くものであった（予想原稿は長年記者をやっていれば流れ作業でできる仕事であった。）。
（甲６９，乙２１，２２，証人Ｂ）
エ　Ａのスケジュール
スポーツ紙掲載の競馬記事は，レースの予想記事が中心とされるので，競馬開催日（通常は土曜日及び日曜日）に向かって出走予定馬に関する取材と記事執筆が行われる。そのため，これを担当する記者の業務は概ね１週間サイクルとなっており，週３回未明から競走馬の調教ぶりを取材し，続いて馬主，調教師，厩務員等の競馬関係者から取材し，週末にはレースの予想を立て，これらについての原稿執筆と送稿を行うというものである。
札幌競馬取材出張中のＡの１週間のスケジュールは，概ね次のとおりであった。
（乙２１）
月曜日　公休日
火曜日から木曜日
いずれも馬の追い切り調教日である。午前５時ころ起床し，午前５時３０分ころから午前８時３０分ころまでに札幌競馬場に入り，注目している馬のタイムを測ったり，追い切り後の馬体の様子，状態を見たり，調教師，騎手，厩務員等の競馬関係者からの聞き取り取材をする。午後０時３０分から１時までの間に東京の編集デスクと打ち合わせを行う。午後１時ころから６時ころまで競馬場で取材及び執筆，送稿（送稿はファックス又は郵便による。以下，同じ。）を行い，午後６時ころに東京本社に定時連絡を行う（この定時連絡は他の曜日も同じである。）。なお，他社の競馬担当記者は，追い切り調教の取材を終えた後仮眠をとっていたが，Ａは，枕が変わると眠れないとして，仮眠をとっていなかった。（乙２１，２４，２８，証人Ｂ，同Ｃ）
金曜日
午前１１時３０分ころまでに競馬場に入り，午後６時ころまで翌日の関連取材と執筆，送稿を行う。
土曜日（競馬開催日）
午前１１時ころまでに競馬場に入り，午後６時ころまで当日及び翌日のレース関連の取材と執筆，送稿を行う。
日曜日（競馬開催日）
午前１１時ころまでに競馬場に入り，午後６時ころまでメインレースを中心に当日のレースを取材し，執筆，送稿するとともに，翌月曜日用の特集記事の執筆，送稿を行う。
（４）　死亡前１週間のＡの勤務状況及び死亡時の状況ア
７月１８日（金）
出勤時刻は午前１１時３０分，退勤時刻は午後６時である。札幌競馬場で土曜日のレース関連の取材，執筆，送稿を行った。
イ　７月１９日（土）
出勤時刻は午前１０時３０分，退勤時刻は午後６時である。札幌競馬場で当日のレース関連の取材，執筆，送稿を行った。
ウ　７月２０日（日）
出勤時刻は午前１０時３０分，退勤時刻は午後８時である。午前１０時３０分ころ札幌競馬場に入り，当日のメインレース「タイムス杯」を中心に翌週の「札幌３歳ステークス」出走の有力馬を取材した。また，千葉シンボリ牧場Ｄオーナーに電話取材し，同オーナーからシンボリルドルフを引退させるとの話を聞き，シンボリルドルフ引退の特ダネについて，午後８時ころまで原稿の執筆，送稿，打ち合わせを行った。
シンボリルドルフは，３歳時夏から６歳時春まで１６戦中１３勝をあげ，競馬史上初めて無敗の３冠馬となり，合計７つのＧＩを制覇した名馬であるが，昭和６１年３月にアメリカ遠征をした際，足を痛め，今後の去就が注目されていた。オーナーはＤであり，調教はＥ調教師が担当していた。Ａは，シンボリルドルフを担当しており，Ｄオーナーと親しく，同オーナーとの間でシンボリルドルフに関することはＡに話すという信頼関係があったため，この取材をＡが担当することになった。この日の夕食（ちゃんこ料理であった。）の際，Ａは食欲がなく，ほとんど料理を口にしなかった。
エ　７月２１日（月）
出勤時刻は午後１時，退勤時刻は午後４時である。公休日であるが，前日のシンボリルドルフ引退の特ダネの執筆により，前日に書く予定であった地方版用の特集記事を札幌競馬場で午後４時ころまで執筆，送稿した。
オ　７月２２日（火）
出勤時刻は午前５時３０分，退勤時刻は午後７時３０分である。午前５時３０分ころより，この週のメインレースである「札幌３歳ステークス」関係を主に取材し，午前１１時３０分ころまで競馬関係の執筆，送稿をした。午後，札幌β野球場で行われた高校野球の南北海道大会決勝戦を約４時間取材し，午後７時ころ送稿した。
Ａが担当した高校野球の取材は，本件出張前に訴外会社より指示されていたものであった。
カ　７月２３日（水）
出勤時刻は午前５時３０分，退勤時刻は午後６時である。午前５時３０分ころ札幌競馬場で競走馬の調教を取材し，午後１時から午後６時まで関係者の取材，執
筆，送稿を行っ
た。
この日の夕食（寿司であった。）の際，Ａは食欲がなく，夕食をともにした東京中日スポーツ社のＣ記者に対し，しきりに「疲れた。」と言っていた。
キ　７月２４日（木）


Ａは，この日は追い切り調教の取材はしなかった。なお，翌２５日の訴外会社のスポーツ紙には当日の追い切り調教の状況が掲載されているが，これは，Ａが他の情報を元に執筆，送稿したものである。昼から札幌競馬場に入り，午後０時３０分から１時までの間に東京の編集デスクと打ち合わせを行った後，午後５時ころまで取材，執筆，送稿を行なった。午後６時からＳＴＶホールで行われた「札幌３歳ステークスフェア」に訴外会社の担当記者として出演参加し，午後７時３０分ころ宿泊先の札幌ルナホテルに帰り，夕食をとった。
Ａは，Ｅ調教師が札幌市内のカラオケスナックに来ていることを知り，午後８時すぎ，日刊スポーツ新聞社のＦ記者を誘って，午後８時３０分過ぎに同スナックに赴き，同スナックに来ていたＥ調教師と北海牧場長のＫの４人で，会話したり，カラオケを歌ったりした（以下，これを「本件会合」という。）。その時の話題は，前の週のレースでＥ厩舎の馬が負けたこと，土・日曜日にどの馬を何頭出場させるか，その勝算はどうか，シンボリルドルフの引退などであった。Ａは，ウイスキーの水割りを少し飲んだだけであったが，カラオケを歌うなど元気であった。
ク　７月２５日（金）
午前１時３０分から２時ころ，勘定はＥ調教師かＫが払い，スナックを出た。ＡとＦ記者は，途中でラーメンを食べ，午前２時３０分ころ宿泊先の札幌ルナホテルに着いた。
Ａは午後２時を過ぎても競馬場に現れなかったため，Ｆ記者らが同ホテルに問い合わせ，同ホテルの従業員が，午後２時８分，ホテル３０１号室のベッド上でＡが死亡しているのを発見し，１１０番通報した。死亡推定時刻は午前６時ころである。発見当時，Ａは，ベッドの上で仰向けで寝ており，通常の布団をかけた状態で，普通に睡眠している状態であって，その顔は苦しんでいるような様子は見られなかった。Ａは，浴衣を着ていたが，乱れた様子はなかった。死体の所見では，全身に外傷等異常はなく，顔面，頸部は冷汗湿潤，髄液は水様透明であった。
（甲７，３３の（２），５２，５９，６３，６６，７１，乙１，２３ないし２８，４７，証人Ｂ，同Ｃ。甲５３，７１，乙１，２３のうちこれに反する部分は，前掲証拠
に照らし，採用できない。）
（５）　本件出張中のＡの原稿執筆量等
ア　本件出張直前１か月間の原稿執筆量は，１３字を１行として換算して計算すると，別紙１「Ａの昭和６１年５月２５日から６月２５日までの原稿量表」のとおりであり，合計１１８３行，１日当たり平均３６．９７行である。Ａは，本件出張中，昭和６１年６月３０日から取材記事の本社送付（掲載は同年７月１日から）を行った。昭和６１年６月３０日から死亡前日の同年７月２４日までのＡの原稿執筆量（記事掲載量）の合計は，後掲証拠の「魅枠の穴馬」欄分もＡが執筆したと仮定すると，概ね別紙２「Ａの札幌出張時の業務と労働時間」（以下「業務表」という。）の「記事量（行）・合計・原告主張」欄のとおりである。これを前提に計算すると，合計６９９１行，１日当たり平均約２８０行であり，死亡前１週間（同年７月１８日から同月２４日まで）の原稿合計量は２３２９行，１日当たり平均約３３３行である。
イ　この間の１週間単位の原稿執筆量（「魅枠の穴馬」欄分を含めて計算した場合）をみると，次のとおりである。
執筆日　　　　　　　　　行数
昭和６１年５月２４日から５月２９日まで　１９２
５月３０日から６月　５日まで　２７７
６月　６日から６月１２日まで　２３２
６月１３日から６月１９日まで　３２８
６月２０日から６月２４日まで　１５４
北海道出張後
６月２７日から７月　３日まで　　８７９
７月　４日から７月１０日まで　１８３８
７月１１日から７月１７日まで　１９４５
７月１８日から７月２４日まで　２３２９
（甲１３ないし３７（枝番を含む。），弁論の全趣旨）
（６）　他社の記者との比較
ア　取材体制・出張期間
札幌競馬の取材体制は，日刊スポーツ新聞社が３名（うちカメラマン１名），報知新聞社，サンケイスポーツ新聞社が各２名であり，東京中日スポーツ新聞社と訴外会社が各１名であったが，東京中日スポーツ新聞社では，追い切りのための撮影は専門カメラマンに外注していた。
札幌競馬関係への出張期間は，日刊スポーツ新聞社が４週間，報知新聞社が２，３週間，東京中日スポーツ新聞社が１０日程度である。（甲６６，乙２４，２５，２８，証人Ｂ，同Ｃ）
イ　記事執筆量
昭和６１年７月１９日から同月２５日まで（発行日。執筆日は同月１８日から同月２４日まで）の各スポーツ紙の北海道競馬に関する記事量（行数）は，別紙３のとおりであり，１日当たりの平均は，日刊スポーツ新聞社が約１２９行，サンケイスポーツ新聞社が約６２行，報知新聞社が約９７行である。（甲３８ないし４０。枝番を含む。）
これに対し，同期間のＡが担当していた北海道競馬に関する記事量は，前記（５）アのとおり，便宜上「魅枠の穴馬」欄分を含めて計算した場合，１００行台の日が１日，２００行台の日が１日，３００行台の日が４日で，４００行台の日が１日であり，１日当たり平均は約３３３行である。
（７）　Ａの勤務条件
所定労働時間は，火曜日から木曜日は午前５時３０分から午後６時まで，金曜日及び土曜日は午前１１時３０分から午後６時まで，日曜日は午前１０時３０分から午後７時までである。
所定休憩時間は，火曜日から木曜日は午前９時から正午まで（３時間），金曜日から日曜日は午後２時から午後３時まで（１時間）である。したがって，Ａの所定実労働時間は，火曜日から木曜日までは９時間３０分，金曜日及び土曜日は５時間３０分，日曜日は７時間３０分である。所定休日は，４週を通じ４日以上，年間７８日である。（乙１）
（８）　Ａの健康状態


ア　昭和４７年２月２日入社時に実施された健康診断では，身長１７３．１ｃｍ，体重６１ｋｇ，血圧は最高が１４２ｍｍＨｇ最低が８８ｍｍＨｇであり，蛋白検査は陽性であったが，起立性蛋白尿であり，異常なしとされた。昭和５６年５月２２日実施の定期健康診断では，体重６２ｋｇ，血圧は最高が１３０ｍｍＨｇ最低が５９ｍｍＨｇ，肝機能に異常なしであった。なお，Ａは，訴外会社が毎年実施している定期健康診断は前記の昭和５６年以外受けていない。（甲６１の（１）ないし（３），乙２７，４０，乙４１）
イ　Ａは，昭和５９年５月２日中島胃腸科外科医院を受診し，「急性膀胱炎」と診断されて治療を受けた。
また，同年６月２８日，残尿感と夜間の頻尿があるということで勝田台クリニックを受診し，「慢性前立腺炎」と診断されて，昭和６０年１１月１３日まで治療を受けた。
昭和５９年６月２４日には楠内科医院に受診し，「急性尿道炎」と診断されて治療を受けた。（甲４９，５０の（１）ないし（１５），乙４２の（１）ないし（３），（２））
ウ　Ａは，酒はほとんど飲めず，酒量はビールコップ１杯程度である。Ａには，喫
煙の嗜好
があり，セブンスター又はマイルドセブンを１日１箱（２０本）程度喫煙していた。（甲４７，５９，乙２３，原告本人）
（９）　関係通達等
ア　昭和６２年９月，脳血管疾患及び虚血性心疾患等に関する専門家会議は，「過重負荷による脳血管疾患及び虚血性心疾患等に関する報告書」を提出した。これを受けて労働省労働基準局長は，昭和６２年１０月２６日付けで，「脳血管疾患及び虚血性心疾患等の認定基準について」（基発第６２０号）と題する通達を発出した。
同通達では，脳血管疾患及び虚血性心疾患等（以下「脳・心疾患等」という。）の認定基準について，①発生状態を時間的及び場所的に明確にし得る異常な出来事（業務に関連する出来事に限る。）に遭遇したこと，又は，日常業務に比較して，特に過重な業務に就労したことの業務による明らかな過重負荷を発症前に受けたことが認められること，②過重負荷を受けてから症状の出現までの時間的経過が，医学上妥当なものであること，のいずれの要件をも満たす脳・心疾患等は，労働基準法（以下「労基法」という。）施行細則別表第１の２第９号に該当する疾病として取り扱うこととしている。
同通達の認定基準の解説では，「日常業務に比較して，特に過重な業務」とは，通常の所定の業務内容等に比較して特に過重な精神的，身体的負荷を生じさせたと客観的に認められる業務をいうとし，まず第１に，発症直前から前日までの間の業務について，次いで発症前１週間以内の間の業務について，それらが特に過重と客観的に認められるか否かを判断することとし，発症前１週間より前の業務については，発症前１週間以内における業務の過重性の評価に当たって，付加的要因として考慮するにとどめることとしている。（乙５，１７）
イ　平成６年１２月，脳・心疾患等に係る労災補償の検討プロジェクト委員会は，「脳・心臓疾患等に係る労災補償の検討プロジェクト委員会検討結果報告書」を提出した。これを受けて労働省労働基準局長は，平成７年２月１日付けで，「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」（基発第３８号）と題する通達を発出した。
同通達の認定基準自体は前記アの通達と同じであるが，その解説では，「日常業務に比較して，特に過重な業務」の判断について，まず第１に，発症直前から前日までの間の業務について，次いで発症前１週間以内の間の業務について，それらが特に過重と客観的に認められるか否かを判断し，発症前１週間より前の業務については，発症前１週間以内の業務が日常業務を相当程度超えている場合には，発症前１週間より前の業務を含めて総合的に判断することとされている。（乙１６，１８）
なお，これらの通達では，脳・心疾患等として，一次性心停止，心筋梗塞症等は挙げられているが，虚血性心疾患等の中に不整脈は含まれていない。（乙１７，１８）
ウ　平成８年１月，不整脈による突然死等に関する専門家会議は，「不整脈による突然死等の取扱いに関する報告書」を提出した。これを受けて労働省労働基準局長は，平成８年１月２２日付けで，「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準の一部改正について」（基発第３０号）と題する通達を発出した。
同通達で，虚血性心疾患等の中に「不整脈による突然死等」が含まれることとなった。同通達では，不整脈による突然死等とは，不整脈が一義的な原因となって心停止あるいは心不全等を発症した場合であって，その原因が医学経験則上業務による過重負荷であると認められる場合をいうとし，発症前に基礎心疾患等が認められない場合，又は基礎心疾患等の病変がごく軽度であるためにその存在が明確にされていない場合の不整脈による突然死等の業務上外の判断に当たっては，この不整脈が業務による明らかな過重負荷を発症前に受けたことにより発生したものか否かを判断することとされている。（乙９，１９，３５）
４　争点
（１）　業務と疾病との因果関係についての判断のあり方
（２）　Ａの直接の死因
（３）　Ａの死亡が業務上の死亡といえるか
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点（１）（因果関係の判断のあり方）について
（原告）
（１）労基法，労災保険法等が採用する法定補償制度は，「労働者が人たるに値する生活を営むための必要を満たすべき」最低労働条件（労基法１条）を確保して，被災労働者とその家族の生活を保障することを目的とする法定救済制度であって，社会に発生した損害を公平にてん補することを目的とする損害賠償制度とは制度目的を異にする。
損害賠償制度においては，加害行為と損害との間の因果関係について相当因果関係説が採用されているが，これは，損害賠償制度が加害者と被害者の立場の交換可能性を前提とするため，加害者保護も考慮する必要があり，救済対象を通常の場合に生ずべき損害，すなわち相当因果関係のある損害に限定することに客観的合理性を肯定することができるからである。


これに対し，労災保険法が採用する法定補償制度では，立場の交換可能性が全くないから，損害賠償制度の救済対象の範囲よりも救済対象を拡大する必要性及び合理性があり，前記の法定補償制度の目的に照らせば，労働者保護の見地から，当該負傷，疾病，死亡等（以下，単に「疾病等」という。）が法定補償制度による法的救済を与えることが合理的か否かの総合的な実質判断により決定されるべきであり，従事していた業務と当該疾病等との合理的関連性の有無によって決せられるべきである（合理的関連性説）。
（２）　仮に業務と疾病等との間に相当因果関係が認められることを要するとする立場（相当因果関係説）をとったとしても，前記（１）の労災補償制度の目的を斟酌して，相当かどうかを定めるべきである。被告主張のような相対的有力原因説をとることは，業務と疾病等との間に因果関係があることを前提とした上で帰責事由による給付制限を定めたに止まる労基法７８条等の定めに矛盾するし，その判断基準が不明確であり，また，業務起因性を肯定する余地をほとんどなくする考え方であるから，不当である。
仮に相当因果関係説に立った場合には，当該被災労働者の素因・基礎疾患など一切の事情を考慮に入れて，当該被災労働者の従事した業務が素因等を誘発又は増悪させて発症等の時期を早めるなど，業務に内在する危険が現実化して疾病等の結果を招いたと認められる場合に，業務と疾病等との相当因果関係が成立すると解するのが相当である。この場合，使用者が労働者の労務の提供によって事業の遂行をしている以上，使用者によって労務の提供が期待されている者（健常者だけでなく，何らかの基礎疾病を有し，労務の内容や程度に制限を受けているものの，その限度で労務に服することはできるし，使用者からもそのように期待されている者を広く含む。）全てを対象として，その中で最も危険に対する抵抗力の弱い者を基準として危険の有無を考えるべきである。
（被告）
（１）　労災補償責任の法的性格は，労働者が従属的労働契約に基づいて使用者の支配監督下にあることから，労務を提供する過程に置いて，業務に内在する各種の危険が現実化して疾病等が引き起こされた場合には，事業主たる使用者は，何らの
過失がなくともその危険を
負担し，労働者の損失のてん補に当たるべきであるとする危険責任の法理にあるものと解されるから，労災保険法における業務起因性を肯定するためには，当該疾病が業務によって生じたという条件関係があるのみでは足りず，それを前提としつつ，両者の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係（相当因果関係）が必要である。
そして，この場合，相当因果関係の有無は，労災補償責任の前記法的性格からして，当該疾病等の発生が当該業務に内在する危険の現実化と認められる関係があるか否かにより判断すべきである。
（２）　労働者が疾病に罹患した場合に，業務上の要因（業務の過重性）と業務外の要因（基礎疾患等）という複数原因が競合している場合には，労災補償制度が業務の寄与割合に応じて労災補償給付をすることを予定せず，業務上であるか否かを画一的に判断する制度であることからして，業務上の要因（業務の過重性）が疾病に対して他の業務外の要因と比較して相対的に有力な原因となっていると認められる場合についてのみ相当性があると解すべきであるが，業務上の要因（業務の過重性）の程度は，業務外の要因と対比されるものであるから，当該労働者と同程度の年齢，経験を有し，通常の業務を支障なく遂行することができる程度の健康状態である者を基準として判断すべきである（相対的有力原因説）。
２　争点（２）（Ａの死因）について
（原告）
Ａは，心臓性突然死であり，Ａの年令，体格，健康状態，既往症などから，致死的不整脈である心室細動（血液が心室内に停滞して循環が止まること）発作が生じた可能性が高い。ただし，Ａに心室細動発作を起こす素因や遺伝子レベルの異常，疾病があったとはいえないから，Ａの心室細動発作は被告主張のように特発性のものではない。仮に，特発性心室細動であるとしても，被告の主張するようなブルガダ症候群ではない。
また，仮に心室細動発作によるものではないとしても，急性心筋梗塞ないしこれに至らない急性心筋虚血を発症し，心不全又ショックにより，ないし重症不整脈を合併することにより，急性心不全に至ったものである。
（被告）
Ａの急性心不全の原因は，死亡時の年齢が３８歳と壮年であって，健康体であり，夜間睡眠中に死亡したこと，死亡時に苦痛のために体を動かしたり，救いを求めたりした様子はなかったこと（これらは，いわゆる「ポックリ病」と呼ばれる突然死の臨床
的特徴と一致する。），死体検案時の髄液検査が血性ではなかったことからみて，致死的不整脈すなわち心室細動（心室筋の興奮が部分的，不規則かつ不統一的となり，心室の拍動がみられなくなり，心臓が血液を拍出しなくなった状態で，突然死の原因となる最重症の不整脈）によるものと考えられる。そして，急性心臓死をきたすような器質的心疾患の存在を疑わせるものはないから，Ａの心室細動発作は，特発性の心室細動，すなわち，素因が心臓にありながら，これが検出できないでいた状態で生じた心室細動（しかも，その一類型であるブルガダ症候群である。ブルガダ症候群は，原因不明の特発性心室細動の一亜型であり，ブルガダ症候群による突然死は，夜間の安静時に多い。）と推認される。
３　争点（３）（Ａの死亡の業務起因性）について
（原告）
（１）　疾病の発症原因
過労，ストレス，睡眠不足等が誘因となって不整脈は発症するし，慢性疲労，過激な労働，睡眠不足等により心筋梗塞は発症する。
（２）　業務が過重であること
ア　競馬担当記者としてのＡの業務は，著しく出張業務が多い，出張時は職務時間が変則的であり，業務内容も，調教取材，カメラ撮影，競馬関係者からの聞き取り取材等多様かつ困難なもので過度の精神的緊張を強いられる，レース予想による緊張感，ベテランの特信部担当者の退職による過重な負担があるなど，苛酷なもので，これにより，Ａには，慢性的な過労が蓄積していた。Ａが勝田台クリニックにおいて訴えた残尿感は，ストレス関連疾病の一つである膀胱神経症と推測されることなどから，長期出張の負担の過重さとそれに対応したＡの疲労を窺わせるものである。


イ　本件出張中のＡの業務と労働時間は，「業務表」記載のとおりである。本件出張中の業務は，異常に大量の原稿執筆を一人で執筆したこと，原稿内容も，競馬のレース結果，競走馬の調教時の様子，騎手，馬主の動向，レース結果の予想など多様なもので，原稿執筆形式も，文章だけでなく，調教時の追い切りタイムの表，一言コメントなど多様であったこと，別表３のとおり業務内容が他社の３人分以上であったこと，１か月以上に及ぶ長期出張であり，単身のホテル住まいであったこと，単独取材体制であり，量的のみならず，代わりがいないという精神的重圧感という質的な過重な負担があったことから，過重な業務である。なお，Ａは，「業務
表」のとおり，公休日である
はずの昭和６１年７月７日，同月１４日にも仕事をしているし，休憩時間中も取材整理，原稿書きなどの業務に従事していた。
死亡前１週間をみても，その業務は「業務表」のとおりであり，北海道での中央競馬会主催のレースの取材，原稿執筆のほか，名馬シンボリルドルフ引退記事の取材，執筆が加わっている（この取材，執筆は，特ダネ中の特ダネであり，Ａに対し強い緊張を強いた。）。また，高校野球予選決勝戦の取材は，通常の競馬取材をした上，何時何が起こるか分からない野球の試合を単独でかつカメラ取材を兼務して行うものであるし，この取材に基づく記事の掲載は訴外会社で初めての試みであることからも，過重な業務である。これらからして，死亡前１週間の業務は過重である。
発症日前日（同月２４日）も，Ａは，疲労が回復しないまま，公開で多数の観客を集めて行われた「札幌３歳ステークスフェア」に出席した上，午後９時３０分ころから本件会合に出かけ，翌２５日午前１時３０分ころまで取材をしている。本件会合に出席し，取材することは，ＡとＥ調教師らシンボリルドルフ関係者との信頼関係からして不可避なものであり，取材対象が競馬界の重要人物であるＥ調教師であることから，緊張を強いられるものであった。
ウ　以上のとおり，Ａの競馬担当記者としての業務は過酷であり，Ａには，これにより日常的慢性的疲労が蓄積しており，また，本件出張中も過重な業務に従事した（発症１週間前の業務は特に過重である。）。
（３）　他原因の不存在
Ａには，心臓疾患に関係する既往症，基礎疾病，器質的疾患，高血圧症を窺わせる資料はなく，飲酒も少なく，過度の喫煙もない。
（４）　まとめ
以上のとおり，Ａに発症した不整脈又は心筋梗塞について，特段の既往症，基礎疾病などの原因が認められず，他方Ａの従事した業務がこれらの疾病を発症させるに足りる過重性があること，慢性疲労（過労），睡眠不足，過激な労働がこれらの疾病の発症及び増悪に関係するとの研究成果があり，その機序も合理的に説明できることからして，Ａが過重な業務に従事したことによる慢性疲労（過労），睡眠不足，過激な労働とこれらの疾病の発症及び増悪との間に相関関係があるから，Ａの急性心不全は，業務に起因したものである。
（被告）
（１）　条件関係の不存在
特発性心室細動は，遺伝子の異常によるものと考えられ，そのような器質を有す
る者は業務の有
無にかかわらず，いつ何時でも致死的不整脈が発生する可能性がある。特発性心室細動のこのような性質からすれば，Ａの死亡と業務との間に条件関係そのものを肯定すること自体困難であるから，Ａの死亡について業務起因性を認めることはできない。Ａには何らかの素因（遺伝子学的異常）があって，それがたまたま本件出張中に発症したと考えるのが相当である。
（２）　業務の過重性について
ア　脳・心疾患等に対する現代の医学的知見からすれば，脳・心疾患等の場合について業務起因性を肯定するためには，①当該脳・心疾患等が血管病変等の自然経過を超えて進行増悪し，発症したものであること，②当該業務が通常の業務を支障なく遂行することができる程度の健康状態である者を基準として特に過重な業務に就労したと認められること又は当該業務に関連する異常な出来事への遭遇と認められること，③そのことが症状の自然的経過を超えて脳・心疾患等が増悪したことの主な原因となったこと，の３点を充足することが必要である。なお，第２の３（９）アないしウの通達に係る認定基準（以下，これらを一括して「本件認定基準」という。）は，各疾病についての現在の医学的知見を集約し，業務による負担が発症に対し医学的に相当程度明確に認められる場合を類型化し，業務起因性を肯定する要件を示したもので，十分な合理性を有するから，前記認定基準に該当しない疾病が業務上の事由により発症するということは一般的に考えがたい。
イ　競馬担当記者としてのＡの業務は，出張業務は出張場所及び期間が予め年間スケジュール表に基づいて６名の競馬担当者が定期的に交代して行うもので，出張パターンはほぼ定型化されているから，特別な業務ではない。また，競馬担当記者は，取材対象，取材内容，取材場所がほぼ特定されていること，記者同士が助け合い，情報交換等協力しながら取材にあたること，１週間の取材時間は特定されていることからして，特別困難性があるとは認められないし，予想が外れても責任問題が生ずるものでもなく，競馬が好きな者が競馬担当記者となっていることからも，精神的にも肉体的にも過重であったとはいえない。
ウ　Ａの死亡には，異常な出来事はなく，Ａは，発症当日は何ら業務に従事していない。
発症前日（昭和６１年７月２４日）の労働時間は７時間であり，その業務のうち，取材，執筆，送稿は，通常の業務の範囲内であり，「札幌３歳ステークスフェア」への出演も，来客の前での短時間の出演であるなどからして，過重であったとは認められない。本件会合は，ＡがＥ調教師と親しい間柄であったこと，会話，カラオケ，飲酒という内容などからして，むしろ親睦的な意味合いの強いものであったこと，費用も取材対象者とされる側が払っていることから，業務とはいえないし，Ａは元気に参加していたから，精神的にも肉体的にも負担になったものとはいえない。


同月１８日から同月２３日までの業務をみても，同月２２日の高校野球の取材以外は通常業務であり，高校野球の取材も，Ａには過去に５年間の野球記者としての経験があったから，特別負担となるものではない。この期間の労働時間は，同月２３日は所定労働時間内であり，同月２２日はそれより１時間多く，同月２１日は３時間，同月２０日及び同月１９日は所定労働時間より各１時間多く，同月１８日は所定労働時間内で，平均すると１日７時間５０分程度と労基法３２条の法定労働時間（８時間）を下回るもので，特に過重なものではなく，日常業務を相当程度超えるものではない。なお，Ａが休憩時間中に業務に従事していた事実はなく，その間仮眠をとらなかったからといって，休憩時間の過ごし方は本人の自由裁量であるから，労働時間とはいえない。それ以前の同年６月２５日から同月３０日にかけての牧場取材や同年７月１日以降の業務は，それまで札幌担当の記者が行ってきた定型的な取材業務であるから，その性質，内容から見て過重とはいえない。なお，Ａの記事執筆量は，「業務表」記載の量よりも少ないもので（同表記載の記事量自体は争わないが，「魅枠の穴馬」部分の記事はＡが執筆したものではない。），Ｂ記者とそれほど差がないこと，金・土曜日に執筆するレースの予想原稿は，長年記者をやっていれば流れ作業的にできるもので，執筆に長時間を要しないと考えられること，これを除いた平日の北海道版の同年６月３０日から同年７月２４日までの記事は１日平均１８９行強に止まるところ，同版の記事は単に埋まっていればよいという程度のものであったこと，全国版の記事は１日平均４５行であること，これらの執筆は所定労働時間内でできる量であること，Ａが競馬担当記者として９年の経験を有する熟練記者であること，訴外会社では札幌出張は現在も１名であることから，Ａの記事の執筆業務が過重なものであったとはいえない。
（３）　他原因
ブルガダ症候群は，環境の変化に対する耐性が弱い者に発生する特発性の心室細動であり，その人の内的な基質に由来するもの（リラックスしたような場合に起こる副交感神経の緊張・亢進が発症に深く関与している。）と理解されている。Ａは神経質な性格で，環境の変化に対する順応性が通常人よりも極度に悪く，初めての札幌出張で土地やホテルに馴染めず，慢性的な睡眠不足に陥っていた。そして，死亡する１週間前ころから食欲不振，血色不良，疲労感といった突然死の前駆症状を訴えるようになっており，軽度の疲労でも特発性心室細動（ブルガダ症候群）を発症する危険性を有していた。
そして，Ａは，死亡前日に休養をとってある程度疲労を回復したことから，Ｅ調教師らと会合してカラオケを楽しみ，出張業務がそろそろ終了することや家族が明日来訪することの安堵感も加わって副交感神経が亢進する中，睡眠中に突然死を起こしたものと解される。
（４）　まとめ
以上のとおり，Ａが従事した業務はいずれも過重であったと評価することはできないものであり，同人は，ブルガダ症候群という素因と極度に神経質な性格から，睡眠中に特発性心室細動を発症したと解するのが相当であって，業務に内在する危険が現実化したものとはいえないから，Ａの死亡と同人が従事した業務との間には，相当因果関係はもちろん，条件関係も存在しない。
第４　当裁判所の判断
１　争点（１）（因果関係の判断のあり方）について
（１）　労災保険法の関係規定（同法１条ないし３条，２条の２，７条，１２条の８，２４条等）からすれば，労災保険法の定める労災補償制度は，使用者が労働者をその指揮監督の下に業務に従事させていることから，その過程において業務に内在する各種の危険に労働者が遭遇することが不可避的であることに鑑み，労働者保護の見地から，使用者の過失の有無にかかわらず，その危険が現実化して疾病等の災害が発生した以上，その災害によって労働者が受けた損害は使用者が負担すべきものであり，使用者に対し労働力の毀損に対する損失てん補を行わせることが衡平にかなうとして，その補償義務を課したものと解される。このような労災保険法の立法目的，労災補償の趣旨からして，労働者に生じた疾病等が業務上の疾病等であるといえるためには，法的にみて業務に内在する危険が現実化したといえるほどの
関係，すなわち労災補償
を認めるのを相当とする関係がなければならないから，業務と疾病等との間に相当因果関係があることを要すると解するのが相当である。（２）　以上のとおり，労災保険法上の相当因果関係の有無は，法的にみて業務に内在する危険が現実化したといえるほどの関係があるといえるか否かにより判断されるべきであるから，その判断に当たっては，当該労働者の業務の内容・性質，作業環境，業務に従事した期間等の労働状況，当該労働者の疾病発症前の健康状況，発症の経緯，発症した症状の推移と業務との対応関係，業務以外の当該疾病を発症させる原因の有無及びその程度等の諸般の事情を総合的に判断して，経験則上，業務に内在する危険が現実化したといえるほどの関係があるといえるかにより決するのが相当である。
２　争点２（Ａの死因）について
（１）　後掲証拠によれば，医学上の知見として，次の事実が認められる。
ア　虚血性心疾患
虚血性心疾患とは，心筋を流れる血液量が低下して，心臓の動きを維持するための酸素供給が不足し，心筋が変性・壊死に陥る疾患であり，狭心症と心筋梗塞が代表的な疾患であるが，重症不整脈もその疾患の一つである。虚血性心疾患は，冠動脈のアテローム（粥腫）性動脈硬化を基盤にして起こる疾患である。この動脈硬化の危険因子には様々なものがあるが，最も重要なものとして年令（加齢）があり，性（男性であること）も関連があるが，これに加え，高コレステロール血症（高脂血症），高血圧，喫煙が３大危険因子といわれ，危険因子を多く持つほど虚血性心疾患の発症が増大する。
虚血性心疾患による急性心停止には，原因が明らかな場合（二次性心停止）と原因が不明な場合（一次性心停止）があるが，一次性心停止の大部分は，心筋の虚血又はアノキシア（酸素不足）状態が心停止の引き金となっている。一次性心停止には，心室細動が約６割と最も多い。
（乙５ないし８，１１ないし１５，３５）
イ　心筋梗塞


心筋梗塞とは，心臓壁冠循環の異常により生じた心筋の壊死をいう。心筋の壊死した部分が大きい場合には，その部分が機能しなくなることによって，全身に血液を循環させる心臓のポンプとしての機能が低下し，すぐに適切な治療を施さないと，死に至る。心筋梗塞の症状としては，激しい胸痛，上半身の痛みなどがあるが，例外的に痛みが出ないこともある。
（乙５，７，８）
ウ　不整脈
不整脈とは，生理的に正常な
心臓の調律からはずれた状態をいい，①心臓に器質的，解剖学的異常が存在する場合，②血液電解質の異常，③代謝異常や内分泌異常，④薬物中毒，⑤遺伝性疾患，⑥以上のような異常が認められない場合，の６つの場合があるが，これらの基礎疾患だけでは不整脈が生じない症例でも，誘因（運動，労作，精神的緊張や興奮，疲労，不眠，スポーツにおける過度の訓練，疼痛，起立性低血圧症，排尿，排便，血圧の急激な上昇，喫煙，飲酒，コーヒーやお茶の飲み過ぎなど）が加わることによって，調律異常を来す場合も多い。（乙５，９，１０）
エ　心室細動
（ア）　動悸，息切れ，不安感，恐怖感などの症状と異常な電気刺激によって突然脈が速くなる頻拍発作には，心房性期外収縮（期外収縮とは，洞結節以外の場所から電気刺激が発生し，左右の心室にある作業心筋がそれに反応して，心臓が早いタイミングで収縮するために，脈が余分に打ったり，飛んだりするものをいい，心房から電気刺激が出る心房性期外収縮と，心室から電気刺激が出る心室性期外収縮とがある。）から起こる心房頻拍，心房細動や，心室性期外収縮から起こる心室頻拍，心室細動がある。
心室細動は，心臓の拍動が止まって突然死を招く危険な不整脈であり，突然死の原因となる最重症の不整脈である。各種検査などにおいて明らかな異常を認めない状態の心室細動を特発性心室細動という。特発性心室細動は，基礎心疾患の認められない一見健康な若年から中年層の突然死として注目されている。（イ）　特発性心室細動の中には，形態学的には異常はないが，心臓細胞膜に遺伝子変異に伴う機能異常があり，これが不整脈発作の原因となっている場合もある。また，特発性心室細動の相当程度は，「洞調律時の心電図にて右足ブロック様変化を伴う持続性のＳＴ上昇を右側胸部誘導（Ｖ１～Ｖ３）に認め，通常の臨床検査にて明らかな器質的心疾患を認めず，ＱＴ延長や電解質異常及び薬物服用など致死的不整脈を起こしうる病態が存在しないにもかかわらず，多形性心室頻拍及び心室細動を起こし，失神さらには突然死に至る疾患」と定義されるブルガダ症候群という類型が占めていると考えられている。この症候群は，遺伝子変異の機能異常の一つとされ，他の突然死が交感神経緊張と関わっていると指摘されるのとは対照的に，副交感神経（迷走神経）緊張と密接に関連しているとされており，夜間の安静
時に副交感神
経が緊張・亢進することから，夜間の突然死（いわゆる「ポックリ病」）を説明するものと考えられている。そして，①特徴的なブルガダ型心電図波形を呈し，②多形性心室頻拍や心室細動及びそれに伴う失神が確認され，③心室細動を起こしうるすべての器質的心疾患及び病態が否定された場合に，ブルガダ症候群と診断される。ブルガダ症候群における突然死は，運転中，夜間自宅，勤務中，夜間睡眠中，起床時，夜間机作業中，興奮して議論，寝不足，過呼吸，仕事中，飲酒後，過労時，入院中に起こっており，疲れ気味とか寝不足と表現される程度の疲労状態で起こることが多い。（乙１０，３２，３６，４８ないし５０）。
オ　ストレス
ストレスとは，暑さ寒さなどの物理的負荷，肉体労働，社会的・心理的負担等のストレッサーにより引き起こされる中枢神経系，自律神経系，内分泌の変調をいう。
ストレスと前記アないしエの各疾病との関係については，睡眠不足が長期間持続することにより不整脈を生じやすくする一背景因子となる可能性が考えられるとする研究結果（甲１１），精神的（情動）ストレスの関与により不整脈が発生することがあり，長期のストレス持続による心身消耗状態時に不整脈が生じることも考えられ，病的心臓では情動ストレスにより不整脈が起こりやすくなり，ときとして心室頻拍や心室粗細動を引き起こし，急死に至ることすらあるとする見解（甲７６），仕事上の心理的圧迫，決定の自由度，サポート体制の状況が精神的ストレスの程度に影響を与えているとの報告（甲７７），発病前一週間の精神的ストレスや睡眠減少が突然死に関連するとの研究結果（甲７８），突然死症候群に睡眠時間が短いか不規則なものが多いとする研究結果（乙３０），突然死例の中に環境の変化に伴う精神的ストレスの多いものが多いとする研究結果（乙３２）などがある。他方，心臓急死において過労が大きな役割を果たしていると考えられるが，実態は明らかではないとする見解（甲９），ストレスは，虚血性心疾患の危険因子となり得るが，まだ十分な結論は出されていないとする見解（乙６），身体的活動が活発である場合に虚血性心疾患の発生頻度が低いとの研究結果（乙１５），ストレスと突然死の関係を疑問視する見解（乙４６）もある。
（２）　後掲証拠によれば，Ａの死因ないし死亡と業務との関係についての医師の意見は次のとおりであることが認められる。
Ｇ医師（甲６，７，乙３）
Ａの札幌出張の１か月間の取材は時間的にもかなりハードであり，疲労，ストレスの蓄積は容易に考えられ，勤務状態により睡眠，食事休養が充分でなく，かなりのストレスがあったものと思われ，これが誘因となり，精神的緊張，過労も加わり，心筋梗塞又は心不全を発症したものと推定される。長期にわたる業務上の肉体的，精神的過労が高度のストレスとして蓄積されたことが原因となって発症し，死亡したもので，一人でこの状況下の業務に従事していたことが発病の原因であり，業務上の死亡である。
イ　Ｈ医師（甲８）
Ａは，長期出張による睡眠不足や連続した過重な取材活動を意に介さず業務を続け，心身が過労状態にあったため，死亡数日前から不整脈が頻発していた可能性が高く，死亡当日に心室性期外収縮が頻発し，心室細動に移行して急性心不全で死亡したもので，死亡は業務に起因する。
ウ　Ｉ医師（甲７３，７５）


Ａの急性心不全が急性心筋梗塞症によるものか一次性心停止によるものかは剖検が行われておらず，不明であるが，Ａの年令，体格，死体所見等から心臓性突然死と判断でき，急性心臓死を来すような器質的心疾患の存在を疑わせるものはないことなどから致死的不整脈の可能性が高い。致死的不整脈の多くは心室細動であるから，心室細動発作の生じた可能性が高い。しかし，Ａの健康であった心臓に極めて短期間に心臓疾患が発生し，それに心室細動を併発した可能性を否定することはできず，Ａには，致死的不整脈の基礎疾患というべき素因，遺伝子レベルの異常，疾病の存在を認める根拠はないから，心室細動が特発性であると断定することはできない。心室細動も誘因があって発症することがある。
心臓突然死については，ストレスが誘因として関与することが推察されており，ストレスによって不整脈が生じ，致死的な不整脈により急死に至ることもある。Ａは，従事していた特信部の競馬担当記者の業務による慢性的疲労の蓄積状態にあった上，被災直前の昭和６１年６月２５日から同年７月２５日までの北海道単独出張による過重な業務により極度の心身疲労状態にあったもので，これらが誘因となって心室細動による致死的不整脈を発症させたものと判断される。
エ　Ｊ医師（乙２９の（２），（４））
Ａは，苦痛のために体を動かしたり，救いを求めたりする余裕のない瞬間死であ
ったと考えられ，致死的不整脈（それが
そのまま続けば死に至るような不整脈）では瞬間死となることが多いから，致死的不整脈死であると考えられる。致死的不整脈が突然に起こる場合は，心室細動であることが圧倒的に多いから，心室細動発作によるものとみてよい。心室細動発症の基礎には，①もともと有していた心臓疾患（狭心症，心筋梗塞など）に併発する場合，②健康であった心臓に極めて短い期間に①の病変が発生し，それに併発する場合，③心臓疾患が存在しないと思われていた人に突然起こる場合，の３つの場合（③の場合を特発性心室細動という。）があるが，特発性心室細動の中には，遺伝子レベルの異常が原因となっている場合があり（その一つがブルガダ症候群である。），突然に心室細動発作を起こすことが知られている。Ａには危険因子として喫煙歴がありはするものの，急性心臓死をきたすような器質的心疾患の存在を疑わせるものはないから，この心室細動は，特発性のもの，すなわち，素因が心臓にありながら，これが検出できないでいた状態で生じたものと推測する。
特発性心室細動は，誘因がない状態で発生するのが通例であるが，誘因となるようなものがあれば，発作は起こりやすくなり，過重な負荷は誘因にはなる。Ａにみられたような事故は，日常的な生活の中でしばしば経験される程度の疲労があるときに起こりやすいが，その程度の疲労をもたらしたからといって，事故を業務に由来したとはいいにくく，精神的負荷も含めて業務上過重な負荷があるともいえないから，事故と業務との間に相当因果関係があるとするのは難しい。
（３）　検討
ア　前記（１），（２）によれば，Ａの急性心不全の直接の原因としては，心筋梗塞，重症不整脈が考えられるが，Ａの死亡時の状況は，痛みを感じたようにはみえないから（第２の３（４）ク），心筋梗塞の可能性は低く，重症の致死的不整脈と推認するのが相当である。
イ　重症不整脈は，心室細動による可能性が高いから，この致死的不整脈は心室細動によるものと考えられるが（（２）イないしエの各医師の意見），Ａには，不整脈発症の基礎と考えられる心臓疾患はなく，危険因子として喫煙があるが，その量も多くはないし，他に特段の危険因子はないこと（第２の３（８）ア，イ），Ａの心臓に極めて短い期間に心臓疾患が発生したことを認めるに足りる証拠もないから（Ｉ医師の意見（（２）ウ）は，単にその可能性を否定できないとするものであるから，採用できない。），この心室細動は，心臓疾患が存在しないと思われていた人に突然起こったもの，すなわち，特発性心室細動であると推認するのが相当である。
ウ　なお，Ａの特発性心室細動がブルガダ症候群であるかどうかについては，Ａには，①特徴的なブルガダ型心電図波形を呈した心電図がなく，②多形性心室頻拍や心室細動及びそれに伴う失神も確認されていないし，③心室細動を起こしうるすべての器質的心疾患及び病態が否定されたともいい得ないのであるから，明らかではないといわざるを得ない。
３　争点（３）（Ａの死亡の業務起因性）について
（１）　特発性心室細動とＡの業務との条件関係について特発性心室細動は，各種検査などにおいて明らかな異常を認めない状態の心室細動をいうものにすぎないし（２（１）エ），医学知見上，過労やストレスと重症不整脈との関係を肯定する見解も多くあること（２（１）オ），Ｊ医師も過重な負荷は心室細動の誘因となり得るとしていることからすれば（２（２）エ），Ａが過労の状態にあったものとすれば，それが誘因となってＡに心室細動を引き起こし，致死的不整脈をもたらして急性心不全で死亡に至った高度の蓋然性を認めることができるというべきである。
特発性心室細動の中には，ブルガダ症候群など遺伝子レベルの異常が原因な場合もある（２（１）エ）が，Ａに遺伝子レベルの異常があったことを認めるに足りる証拠はないから（Ａの特発性心室細動がブルガダ症候群であるとはいえないことは，前記２（３）ウのとおりである。），Ａに発生した特発性心室細動が遺伝子レベルの異常が原因であるとすることはできない。
したがって，特発性心室細動の場合には，死亡との間の条件関係をそもそも肯定できないとする被告の主張は採用できない。
（２）　Ａの業務の過重性について
ア　競馬担当記者としての業務
競馬担当記者としてのＡの業務は，著しく出張業務が多く，その期間も１か月を超えることが度々あること，出張時は，追い切り調教を取材する時は早朝午前５時ころに起床せざるを得ないなど，職務時間が変則的であるし，注目馬の動向も注視していなければならないこと，取材対象，取材内容，取材場所がほぼ特定されているとはいえ，初対面の人にも取材しなければならないこと，出張時の宿泊先は寮の相部屋かホテルでの長期の一人暮らしであって，自宅とは環境を大いに異にすること（以上，第２の３（２）アないしオ，同（３）イ，ウ）からすると，被告主張の諸点（第３の３（被告）（２）イ）を考慮しても，精神的，肉体的に相当負担のある業務であったというべきである。


イ　本件出張中の業務
（ア）　本件出張はその予定が３３泊３４日という長期にわたるもので，Ａは，北海道の牧場や札幌競馬を単独で取材していた（第２の３（３）イ，ウ）。単独取材は，代わりの者がいないことから，Ａには，取材，執筆，送稿を滞らせないための精神的な緊張感があったということができる。また，Ａは，札幌競馬の取材中は，一人で写真撮影も兼ねている（同（２）オ）。
（イ）　さらに，Ａの執筆量については，前記第２の３（５）で認定した量のうち，「魅枠の穴馬」欄部分は，証人Ｂの証言に照らし，Ａが執筆したと認めるに足りないが，これを控除しても，甲１３ないし３８（枝番を含む。）によれば，前記第２の３（６）イ認定の他社の記者の執筆量に比べ圧倒的に多いことが認められ，その内容も，前掲証拠によって窺われるように，競馬のレース結果，競走馬の調教時の様子，騎手，馬主の動向，レース結果の予想など多種多様である。これらのことは，他社の記者の出張期間や取材等に当たる人数，執筆量に比べ，Ａが相当負担のある業務に従事していたと認めるに足りるものである。なお，原告は，Ａは，昭和６１年６月３０日にはγに取材に赴いたと主張するところ，甲１４の（２）の記事からはそのようにも窺うことができるが，証人Ｂの証言によれば，電話取材の可能性もあり，その主張のとおりの時間労働していたと認めることはできない。また，原告は，Ａが公休日である同年７月７日及び同月１４日も「業務表」のとおり仕事をしていたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
（ウ）　Ａは，昭和６１年７月２０日にはシンボリルドルフ引退の特ダネを執筆している（第２の３（４）ウ）。この記事の執筆に当たり，Ａには，特ダネであることから，他社に気づかれてはならないとする精神的緊張感も一定程度あったと考えられるが，それ以上に，力の入った記事にしなければならないとの精神的緊張感もあったと考えられ，このことは甲３３の（２）の同記事の内容からも裏付けられる。
また，Ａは，死亡３日前の同月２２日には，早朝より取材した後，仮眠をとらないまま，約４時間にわたり高校野球の取材をし，執筆，送稿しているが（第２の３（４）オ），過去に５年間の野球担当記者としての経験がある（同（１））とはいえ，本来の競馬取材，執筆，送稿とは異なるのであるから，その精神的，肉体的負担があったものと認められる。
さらに，死亡前日の同月２４日には，公開の「札幌３歳ステークスフェア」に出演しており（同（４）キ），これは通常の取材，執筆とは異なり，多数の観客の面前で発言するのであるから，一時的とはいえ，精神的な負担はあったと認められる。なお，死亡前日から当日にかけての本件会合（同（４）キ）は，シンボリルドルフの担当調教師であるＥ調教師らとの会合であるから，業務性が全くないとはいえないが，その形態は，飲酒・カラオケを伴うものであり，費用もＡが負担したわけではないから，通常の業務と同一視することはできず，しかもその際Ａは元気であったから，本件会合がＡにとって負担であったとはいえない。（エ）　昭和６１年７月１８日から同月２４日（死亡前日から１週間）までのＡの出・退勤時刻等は，前記第２の３（４）のとおりであり，Ａの勤務条件（第２の３（７））に照らし，この間の実労働時間は，同月２４日は約７時間３０分（本件会合を含まないで計算する。），同月２３日は９時間３０分，同月２２日は１１時間，同月２１日は３時間，同月２０日は８時間３０分，同月１９日は６時間３０分，同月１８日は５時間３０分で，平均すると１日７時間２０分強である。原告は，この間，Ａは，休憩時間中や夕食後も，取材整理，原稿書きなどの業務に従事していたとしてその具体的時間数を主張するところ，具体的時間数については，これを認めるに足りる証拠はないが，しかし，前記（イ）認定のこの間のＡの記事執筆量や，Ａはホテルの室内で原稿を執筆していたとの証人Ｃの証言からすれば，Ａは，前記労働時間を相当程度上回る時間，記事の執筆等の業務に従事していたものと推認することができる。
（オ）　Ａが，死亡直前に疲労していたことは，昭和６１年７月２０日の夕食の際，ほとんど料理を口にしなかったこと，同月２３日の夕食の際も食が進まず，疲れを訴えて先ににホテルに帰ったこと，死亡する１週間前ころからしきりに「疲れた」と口にしていたこと（以上は，第２の３（４）ウ，カの事実及び甲６６，乙２３ないし２５，証人Ｃの証言によって認める。）からも推認することができる。
（カ）　被告は，発症前１週間のＡの業務は過
重ではない旨主張する。
しかし，通常の競馬取材，執筆，送稿業務それ自体及びそれに加えてされた，昭和６１年７月２４日の「札幌３歳ステークスフェア」への出席や同月２２日の高校野球の取材がＡに精神的，身体的負担を与えたことは前記（ウ）のとおりであるし，Ａの労働時間が相当長時間にわたっていたと推認できることは前記（エ）のとおりである。
被告は，第１回札幌競馬に出張したＢ記者の執筆量とＡの執筆量にさほど差がなく，また，訴外会社では現在も札幌競馬への出張は一人の記者が行っているなどとして，Ａの業務が過重とはいえないとも主張するが，これらの事実があるからといって，業務の負担は客観的に判断すべきであるから，そのことからＡの負担が重くないとは到底いえない。乙２８，証人Ｂの証言のように，レースの予想原稿は，長年記者をやっていれば流れ作業的にでき，北海道版の記事は単に埋まっていればよいという程度であったとしても，それが記事として掲載される以上，その執筆には一定の負担が伴うと考えられるから，これらを除外してＡの執筆量の負担を論じるのが相当ともいえない。
（３）　他原因について
Ａには，心臓疾患に関係する既往症，基礎疾病，器質的疾患等を窺わせる資料はなく，虚血性心疾患の危険因子の一つとされる飲酒，喫煙については，飲酒量は少なく，喫煙も過度とまではいえない（第２の３（８））。また，Ａは几帳面な性格であったことが認められるが，環境の変化に対する順応性が通常人よりも極度に悪いとか，初めての札幌出張で土地やホテルに馴染めず，慢性的な睡眠不足に陥っていたことを認めるに足りる証拠はない（枕が変わると寝られないということは，通常人に希有な特徴とは必ずしもいい得ないし，仮眠を取らなかったからといって，土地やホテルに馴染めないとか，慢性的に睡眠不足であったということもできない。）。


平成１３年（行ケ）第４９９号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１２月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社オーイケ
訴訟代理人弁理士　　今　井　　　彰
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　    石　井　良　夫
同　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７４２６０号事件について平成１３年９月１７日にした特許取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「コンクリート製品の製造方法，耐久性型枠および埋設物」とする特許第２９３０９４０号の特許（平成５年１２月１５日に日本国でした特許出願（特願平５－３４３７０３号）による優先権を主張して，平成６年１２月１２日出願の平成６年特許願第３０７８２２号の分割出願として特許出願（以下「本件出願」という。），平成１１年５月２１日に特許権設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は２３である。）の特許権者である。本件特許に対し，請求項１ないし２３のすべてについて，特許異議の申立てがなされ，特許庁は，この申立てを，平成１１年異議７４２６０号として審理した。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書について，訂正を請求した（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書（甲第１２号証）を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年９月１７日に，「特許第２９３０９４０号の請求項１ないし２３に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１０月９日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）
「【請求項１】インサート保持具または該インサート保持具が装着されたインサートを耐久性型枠の所定の位置に繰り返し設定する際に、それらから耐久性型枠側に突き出た少なくとも１本の突起部を、裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠の設定孔に表面から挿入して設定し、脱型する際にコンクリート製品と前記耐久性型枠の間に働く力によって前記突起部が分断されることを特徴とするコンクリート製品の製造方法。」（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，①本件発明は，実公昭５９－３８６３号公報（本訴甲第２号証。以下，決定と同じく「刊行物１」という。），実公昭５０－３８１８３号公報（本訴甲第５号証。以下，決定と同じく「刊行物４」という。）及び実願昭４９－１３０１８１号（実開昭５１－５５８６８号）のマイクロフィルム（本訴甲第６号証。以下，決定と同じく「刊行物５」という。）記載の各発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正は認められない，②請求項１ないし７，９ないし１２，１４，１５，１９，２０，２２，２３に係る発明は，いずれも公知文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，③請求項１ないし２３の記載には不備があるから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４，５項に違反し，請求項１ないし２３に係る発明は特許を受けることができない，というものである。
決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「インサート保持具を耐久性型枠の所定の位置に繰り返し設定する際に，それらから耐久性型枠側に突き出た突起部を，耐久性型枠の設定孔に表面から挿入して設定し，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠の間に働く力によって突起部が分断されることを特徴とするコンクリート製品の製造方法」である点
（相違点）
「本件訂正発明１（判決注・本件発明）では，裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠であるのに対して，刊行物１発明では，その点が記載されていない点」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，本件発明と刊行物１発明との相違点を看過し（取消事由１），相違点についての判断を誤り（取消事由２），本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由３）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)　本件発明と刊行物１発明とは，次の点において相違するにもかかわらず，決定は，これらの相違点を看過した。
Ａ　相違点Ａ
本件発明では，裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠の設定孔にインサー
ト保持具の突起具を挿入する工程を有するのに対し，
刊行物１発明は，裏面に鞘管のない型枠の螺孔へ取付ねじを螺合させる工程を有する点。
Ｂ　相違点Ｂ
本件発明では，脱型する際に，コンクリート製品と裏面に鞘管の設けられた耐久性型枠の間に働く力によって，突起部が分断される工程を有するのに対し，刊行物１発明では，脱型する際に，コンクリート製品にインサートされた筒体と，裏面に何もない型枠の間で，取付けネジが反対側に引張られ，ちぎれるように切れる工程を有する点。
Ｃ　相違点Ｃ


決定は，本件発明が製造方法の発明であるにもかかわらず，その製造方法を採用することが容易であるか否かを判断せず，本件発明を物の発明であると誤認し，型枠に鞘管に類するものを設けることが容易であるか否かということしか判断していない。
Ｄ　相違点Ｄ
決定は，刊行物１発明について，「裏面に鞘管のない（耐久性）型枠を使用して実施する」との要素を捨象して，「耐久性型枠の設定孔にインサート保持具の突起部を挿入する工程」と「脱型する際にコンクリート製品と，耐久性型枠の間に働く力によって突起部が分断される工程」とからなる上位概念の発明として認定し，これを下位概念の発明である本件発明とを対比して，一致点を認定した。このような対比の方法は許されない。決定は一致点の認定を誤り，結果として重要な相違点を看過した。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
決定は，刊行物４及び５の記載を根拠に，本件発明と刊行物１との相違点に係る本件発明の構成に想到することは容易であるとした。しかしながら，刊行物４及び５には，脱型する際にコンクリート製品と，裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠の間に働く力によって突起部が分断される工程についての記載もこれを示唆する記載もない。かえって，刊行物４には，脱型するときに，本件発明の突起部に対応する保持片４が切れないように，型枠裏面の支承ブロックから外すことが，刊行物５には，脱型するときに，本件発明１の突起部に対応するボルト３が切れないような型枠１及びカラー２とすることが記載されている。すなわち，刊行物４及び５に開示されているのは，本件発明の突起部に対応するものを抜けやすくするために先端が小さくなるテーパー状の鞘管であり，脱型するときに，突起部が分断されないようにすることを目的としたものである。刊行物４及び５には，相違点に係る本件発明の構成（工程）とは全く反対の方法で脱型する製造方法が記載されているから，本件発明の上記構成（工程）を，刊行物４及び５に基づき容易に想到することができたものとすることはできない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
本件発明は，型枠の裏面に鞘管が設けられた設定孔に突起部を挿入して分断することにより，突起部が分断されるまで突起部を鞘管で保持することができるという効果を奏する。このため，型枠が薄くても突起部の接触面積を大きくすることができ十分な付着力が得られるので，その力を，突起部を分断するために活かすことができる。したがって，インサートを安定して型枠に設定することができるのみならず，脱型する際に突起部を確実に分断することができ，方形または溝型の内面を成形する内型枠の裏面という，脱型する際に作業員の手の届かない部分に鞘管を取り付け，そのような内型枠でもコンクリート製品との干渉なく脱型することができる，という顕著な作用効果が得られる。
決定は，この顕著な作用効果を看過した。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点の看過）について
刊行物１には，耐久性型枠の設定孔に表面から挿入して設定する，ことが記載されているから，原告が主張する相違点Ａは，原告のいう，「耐久性型枠の設定孔にインサート保持具の突起部を挿入する工程」を，裏面に鞘管が設けられた型枠を使用して実施するか，裏面に鞘管のない型枠を使用して実施するかの違いということになる。
刊行物１において「インサートされた筒体５」は，第４図（別紙図面参照）の形状からみて，脱型する際にはコンクリート製品と一体化されているから，脱型する際にコンクリート製品にインサートされた筒体と型枠との間に働く力，は，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力，と同義であること，「取付ねじ９」はその機能に照らし本件発明における「突起部」に相当すること，取付ねじが反対側に引っ張られ，ちぎれるように切れるとは，取付ねじがコンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力によって分断されることにほかならないことを考慮すると，刊行物１には，「脱型する際に，コンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力によって突起部が分断される工程」が記載されていることになる。原告が主張する相違点Ｂは，「脱型する際に，コンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力によって突起部が分断される工程」を，裏面に鞘管の設けられた耐久性型枠を使用して実施するか，裏面に鞘管のない耐久性型枠を使用して実施するかの違いということになる。
原告が主張する相違点Ａ及びＢは，上記各工程を実施するのに，本件発明が裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠を使用しているのに対し，刊行物１発明では裏面に鞘管のない耐久性型枠を使用して実施していること，と整理することができる。決定はこの点を相違点として認定しており，相違点の看過はない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について本件発明において採用されている「型枠に鞘管を設けること」という構成は，当業者が通常行う範囲の事柄であり，これが特許権の根拠になることはあり得ない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
型枠に鞘管を設けることが，型ばらし時の突起部の分断に当たってより確実な分断が起こるように有利に作用することは，鞘管の採用に伴い当然に付随してくる作用効果であって，当業者にとって自明ともいうべきことである。このような効果は，進歩性の判断に当たって格別参酌ないし検討すべき効果には当たらない。決定が特にこの点について言及しなかったことに違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　相違点Ａ及び相違点Ｂについて
原告は，決定が，本件発明と刊行物１発明との対比において，相違点Ａ（本件発明は，裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠の設定孔にインサート保持具の突起具を挿入する工程を有するのに対し，刊行物１発明は，裏面に鞘管のない型枠の螺孔へ取付ねじを螺合させる工程を有する点），及び，相違点Ｂ（本件発明は，脱型する際にコンクリート製品と，裏面に鞘管の設けられた耐久性型枠の間に働く力によって突起部が分断される工程を有するのに対し，刊行物１発明は，脱型する際に，コンクリート製品にインサートされた筒体と，裏面に何もない型枠の間で，取り付けネジが反対側に引張られ，ちぎれるように切れる工程を有する点）を看過した，と主張する。


本件発明と刊行物１発明とが，それぞれ，相違点Ａ及びＢに係るそれぞれの構成を有することは，当事者間に争いがない。このことを前提として，本件発明と刊行物１発明とを対比すると，両発明は，いずれも「耐久性型枠の設定孔のインサート保持具の突起部を挿入する工程」（刊行物１発明における，「螺孔に取付ねじを螺合させる工程」がこれに当たることは明らかである。以下「設定工程」という。）及び「脱型する際に，コンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力によって突起部が分断される工程」（以下「脱型工程」という。）とを有する点で一致し，これらの各工程を，本件発明においては，裏面に鞘管の設けられた耐久性型枠を用いて実施するのに対し，刊行物１発明においては，裏面に鞘管の設けられていない耐久性型枠を用いて実施する点において相違する，ということができる。決定のした，両発明は，「インサート保持具を耐久性型枠の所定の位置に繰り返し設定する際に，それらから耐久性型枠側に突き出た突起部を，耐久性型枠の設定孔に表面から挿入して設定し，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠の間に働く力によって突起部が分断されることを特徴とするコンクリート製品の製造方法」である点において一致し，「本件訂正発明１（判決注・本件発明）では，裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠であるのに対して，刊行物１発明では，その点が記載されていない点」において相違する，との認定は，上に述べたところと同旨であることが明らかである。決定は，原告主張の相違点Ａ及びＢに係る相違点を認定しているということができる。決定に，原告主張の相違点の看過はない。
(2)　相違点Ｃについて
原告は，決定が，本件発明が製造方法の発明であるにもかかわらず，物の発明であると誤認して進歩性の判断を行った，と主張する。しかしながら，決定は，本件発明と刊行物１発明とがいずれも製造方法の発明であることを前提に一致点，相違点の認定を行った上で進歩性の判断を行ったものであることは，上記説示と決定書の記載とに照らし明らかである。
(3)　相違点Ｄについて
原告は，決定が刊行物１発明から「裏面に鞘管のない（耐久性）型枠を使用して実施する」との要素を捨象して，「耐久性型枠の設定孔にインサート保持具の突起部を挿入する工程」（設定工程）と「脱型する際にコンクリート製品と，耐久性型枠との間に働く力によって突起部が分断される工程」（脱型工程）とからなる上位概念の発明として認定し，これを下位概念の発明である本件発明とを対比して一致点を認定したのは誤りである，と主張する。
しかしながら，決定が，本件発明と刊行物１発明とを，いずれも原告が上位概念と述べている水準の抽象度でとらえた上で，両発明はこの抽象度でとらえた限度では一致すると認定し，これを前提に，次に，より低い抽象度において両発明をみて，原告が決定が捨象したと主張する，裏面に鞘管のある（耐久性）型枠を使用して実施するのか，裏面に鞘管のない（耐久性）型枠を使用して実施するのか，の点を相違点として認定したものであり，そこには，何らの誤りもないことが明らかである。
原告の主張は，採用することができない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について原告は，相違点（脱型工程において，型枠の裏面に鞘管を設けているか否か）に係る本件発明の構成は，刊行物４及び５記載の発明から容易に想到することができたものではなく，上記各刊行物記載の発明を刊行物１発明に適用するについては，むしろ阻害要因がある，と主張する。
原告は，本件発明における鞘管は，刊行物４の支承ブロック及び刊行物５のカラーとは異なる構造のものである旨主張する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲は，「インサート保持具または該インサート保持具が装着されたインサートを耐久性型枠の所定の位置に繰り返し設定する際に，それらから耐久性型枠側に突き出た少なくとも１本の突起部を，裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠の設定孔に表面から挿入して設定し，脱型する際にコンクリート製品と前記耐久性型枠の間に働く力によって前記突起部が分断されることを特徴とするコンクリート製品の製造方法」というものである。同記載によれば，本件発明において，鞘管の形状に特に限定はないから，これを刊行物４の支承ブロック及び刊行物５のカラーと異なる構造のものであるとすることはできない。原告の主張は，特許請求の範囲に基づかないものであるというほかなく，採用することができない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本件発明は，型枠の裏面に鞘管が設けられた設定孔に突起部を挿入して分断することにより，突起部が分断されるまで突起部を鞘管で保持することができるという効果を奏する，と主張する。
本件発明の構成自体の推考が容易であることは，上述したところから明らかである。
構成自体の推考が容易であると認められる発明に対し，その作用効果を根拠に特許性を認める場合，その根拠となる作用効果は，当該構成のものとして予測あるいは発見することの困難なものであり，かつ当該構成のものとして予測あるいは発見される効果と比較して，よほど顕著なものでなければならないというべきである。
このような観点に立ってみた場合，原告主張の作用効果は，仮に，本件発明のものと認めることができるとしても，本件発明に特許権を認める根拠とはなり得ないものというべきである。
次に，念のために，原告主張の作用効果が本件発明のものと認めることができるか，についてみる。
本件明細書（甲第１２号証）には，本件発明の効果に関し，以下の記載がある。
「【課題を解決するための手段】このため，本発明の製造方法は，インサート保持具または該インサート保持具が装着されたインサートを耐久性形枠の所定の位置に繰り返し設定する際に，それらから型枠側に突き出た少なくとも１本の突起部を型枠に設けられた設定孔に表面から挿入またはねじ込んで設定し，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠の間に働く力によって前記突起部が分断して抜けるコンクリート製品の製造方法において，裏面に鞘管が設けられた設定孔に突起部を挿入することにより接触面積を大きくし，付着力が得られるようにしてインサートを安定して設定できるようにしている。・・・。


したがって，インサート保持具または該インサート保持具が装着されたインサートを設定可能な耐久性型枠であって，滑らせるように脱型する部分または旋回して取り外す部分を有する耐久性型枠においては，それら滑らせるように脱型する部分または旋回して取り外す部分に，インサート保持具または該インサート保持具が装着されたインサートを設定することにより，インサートを型枠に設定するときの付着力の強化を図れる。したがって，滑らせるように脱型したとき，あるいは旋回して取り外したときに，突起部のその力により分断される。従って，従来のような，取付ボルトを外すといった脱型の前作業は一切不要である。このため，内型枠で形成される面のように，作業員の手の入らない，型枠を滑らせて脱型する面にインサートの埋設されたコンクリート製品を提供することができる。・・・。このため，型枠の外側から取付ボルトを通す必要はなく，作業員１人でも簡単にインサートを型枠に設定できる。そして，型枠を旋回するなどの方法で取り外す場合は，脱型時の剪断力あるいは引っ張り力によって突起部が分断されるのでインサートを埋設していないコンクリート製品と同様の工程で作業を行える。」
（段落【００１２】～【００１４】）
「【発明の効果】以上に説明したように，本発明のインサート保持具または該インサート保持具が装着されたインサートから突き出た突起部を耐久性型枠の設定孔に挿入して設定するコンクリート製品の製造方法あるいは耐久性型枠において，設定孔にそって鞘管を型枠の裏面に設けることにより設定孔と突起部との接触面積を大きくすることが可能であり，突起部を型枠に空けてある設定孔に差し込んで大きな付着力が得られるので，型枠の表面に油脂，離型剤などが塗布されていてもインサートを安定して設定できると共に，型枠を滑らせて脱型するとき，あるいは回転して取り外すときに，その力によって突起部が切断される。このため，インサートを埋設していないコンクリート製品と同じ工程で製造できる。さらに，また，突起部を設定孔にねじ込んで設定する製造方法あるいは型枠においても，大きな付着力を必要としているときは，型枠の裏面にナットなどを溶接して付着力の強化を図ることができ，同様の効果が得られる。
したがって，本発明のコンクリート製品の製造方法および耐久性型枠においては，設定用のボルトなどの治具を型枠に取り付けたり，取り外す手間は全くいらず，作業員１人でも簡単に，短時間でインサートを型枠の所定の位置に安定して設定できる。そして，脱型する際は，脱型に係る力によって突起部が切断されるので，インサートを埋設していないコンクリート製品と同じ工程で作業を行える。このため，従来のようなコンクリート製品と型枠を一緒に持ち上げて反転させたり，ジャッキアップした下からインサート固定用のネジを外す危険な工程を省き，省力化をはかれる。また，旋回して取り外す型枠では，旋回半径の小さな場所にインサートを装着してもこば欠けは起きない。
このように，本発明に係るコンクリート製品の製造方法あるいは耐久性型枠を採用することによって，作業員の労力を軽減でき，コンクリート製品の製造期間の短縮とコストの削減を図れる。従って，本発明のインサート保持具は，工場プレハブ化されたコンクリート製品を増産し，大型で高性能のコンクリート製品を供給するうえで好適なものである。」（段落【０１０４】～【０１０６】）本件明細書の上記記載中には，鞘管を設けることによって，大きな付着力が得られる，との記載はあるものの，型枠の裏面に鞘管が設けられた設定孔に突起部を挿入して分断することにより，突起部が分断されるまで突起部を鞘管で保持することができる，という効果については，これを示す明確な記載がなく，本件明細書中の他の部分にも，本件発明が原告主張の効果を奏することを示す記載は見当たらない。
かえって，本件訂正前の明細書（甲第１１号証はこれに係る特許公報である。）には，
「インサートまたはインサート保持具を耐久性型枠の所定の位置に繰り返し設定する際に，それらから耐久性型枠側に突き出た少なくとも１本の突起部を，裏面に鞘管が設けられた耐久性型枠の設定孔に表面から挿入して設定し，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠の間に働く力によって前記突起部の少なくとも１部が破壊，分断または変形して抜けることを特徴とするコンクリート製品の製造
方法」（【特許請求の範囲】の【請求項１】），
「【課題を解決するための手段】このため，本発明の製造方法は，インサートまたはインサート保持具を耐久性型枠の所定の位置に繰り返し設定する際に，それらから型枠側に突き出た少なくとも一本の突起部を型枠に設けられた設定孔に表面から挿入またはねじ込んで設定し，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠の間に働く力によって前記突起部の少なくとも１部が破壊，分断または変形して抜けるコンクリート製品の製造方法において，裏面に鞘管が設けられた設定孔に突起部を挿入することにより接触面積を大きくし，付着力が得られるようにしてインサートを安定して設定できるようにしている。・・・。したがって，インサートまたはインサート保持具を設定可能な耐久性型枠であって，滑らせるように脱型する部分または旋回して取り外す部分を有する耐久性型枠においては，それら滑らせるように脱型する部分または旋回して取り外す部分に，インサート又はインサート保持具から突き出た少なくとも１本の突起部を挿入可能な設定孔が形成すると共に，さらに，その設定孔の型枠の裏面に突起部との付着力が得られる鞘管が設け，その耐久性型枠に対し，鞘管に接触し付着力が得られる長さの突起部を備えたインサートまたはインサート保持具を設定することにより，インサートを型枠に設定するときの付着力の強化を図れる。したがって，滑らせるように脱型したとき，あるいは旋回して取り外したときに，突起部の少なくとも１部がその力により分断され，あるいは型枠から抜ける。従って，従来のような，取付ボルトを外すといった脱型の前作業は一切不要である。このため，内型枠で形成される面のように，作業員の手の入らない，型枠を滑らせて脱型する面にインサートの埋設されたコンクリート製品を提供することができる。・・・このため，型枠の外側から取付ボルトを通す必要はなく，作業員１人でも簡単にインサートを型枠に設定できる。そして，型枠を旋回するなどの方法で取り外す場合は，脱型時の剪断力あるいは引っ張り力によって突起部の少なくとも一部が破壊，または分断され，さらには変形して抜けるのでインサートを埋設していないコンクリート製品と同様の工程で作業を行える。」（段落【００１２】～【００１４】）


平成１３年（行ケ）第５４号　審決取消請求事件（平成１３年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士工業株式会社
訴訟代理人弁護士      藤　　　本　　　英　　　介
同　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　正　　　勇
同　　　　弁理士　　　宮　　　尾　　　明　　　茂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人            為　　　谷　　　　　　　博
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１９５０８号事件について平成１２年１２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年４月１日、別添審決謄本の別掲本願商標記載の立体商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表による第２８類「釣竿用導糸環」として商標登録出願（商願平９－１０１２７９号）をしたが、平成１１年１１月５日、拒絶査定を受けたので、同年１２月６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１１年審判第１９５０８号事件として審理した結果、平成１２年１２月１９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１３年１月１５日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであって、商標法３条１項３号に掲げる商標（以下「記述的商標」という。）に当たり、かつ、使用をされた結果同条２項所定の自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標が商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるとの誤った認定をして商標法３条１項３号該当性を肯定し（取消事由１）、かつ、使用をされた結果自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないとの誤った認定をして同条２項該当性を否定した（取消事由２）結果、本願商標の登録出願が拒絶されるべきであるとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）
(1)　商品の形状の意義
ア　審決は、「商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても・・・全体としてみた場合、商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状を有している場合には・・・未だ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当である。」（審決謄本２頁２１行目～２９行目）と判断するが、誤りである。
商品等の形状は、第一次的には、商品等の機能又は美感を発揮させることを念頭に置いて選択されるものであるが、商品等を製造販売する上においては、それに加えて、他の同種商品等との識別の有無が重要な意義を有する。他の同種商品等の人気に便乗しようとする意図で、機能や美感との関係においては必然的でない形状を選択するなど、商品等の機能や美感を発揮させながら商品等の識別の有無を意図して選択される商品等の形状もある。そもそも、商品等は、一定の機能を備えているからこそ商品価値があり、機能や美感と関係しない特異な形状など存在しない。商品等の形状において、特異な形状といえるかどうかは、他の同種商品との比較により決まるのであって、当該商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分に可能となる。
イ　審決は、「商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすためには原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上何人もこれを使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でないというべきである。」（同３０行目～３３行目）と判断するが、誤りである。
商品等が備えなければならない機能により、商品等の形状は一定の限定を受けるが、完全に同一形状にならなければならないような場合は例外であって、多くの場合は、選択し得る形状にも幅があり、その範囲内において異なる形状を選択することは可能であるから、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合には、他の者が当該商品等の形状を使用することができなくても、何ら不都合はなく、むしろ、これを使用させることは、出所の混同を生ずるという不都合を招く。
ウ　審決は、「商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については・・・商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法第３条第１項第３号に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。」（同２頁３４行目～３頁４行目）と判断するが、誤りである。


上記のとおり、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反する。エ　審決は、工業所有権審議会の平成７年１２月１３日付け「商標法等の改正に関する答申」（乙第１号証、以下「審議会答申」という。）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　審決は、「実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなる。」（審決謄本３頁１２行目～１４行目）と判断するが、知的財産制度における実用新案法、意匠法等との目的の相違を見過ごしたものであり、誤りである。
実用新案法、意匠法等は、その形状による自他商品の識別機能を問題とすることなく、使用の継続も必要なく、保護するものであるのに対して、商標法は、商標に自他識別機能を備え、かつ、使用を継続する限りで保護するものであるなど、両者は、保護される要件、目的、存続期間がそれぞれ異なるから、それぞれの保護要件を満たす限り保護されるべきである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、「該形状は『釣り竿用ガイド』の一形態を表すものであるから、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、単に商品『釣竿用導糸環』の形状を表示するにすぎないものとして理解するに止まり・・・前記認定のとおり、ややその形状が特徴的なものであっても、それは商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであり・・・本願商標は、その形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない」（審決謄本３頁１８行目～末行）と判断する。
しかしながら、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきである。
イ　本願商標の形状は、パイプを支持するフレームを筒状とし、リングを支持するフレームとを板状態から一体成形して、パイプとリングを支持したものであり、釣り竿用ガイドの中でも、ざん新で独創的である。釣り竿用ガイドは、趣味として行われる釣りにおいて用いられ、その需要者は、細部の形状の相違についても強い関心を持っているから、その相違により商品等の相違を識別することは十分可能である。
ウ　審決は、「立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものである」（同４頁２行目～４行目）と判断するが、誤りである。
当該商標が自他商品の識別機能を備えている場合に、出所の混同を防止する必要は、商標が立体であるか平面であるかにより異なるものではない。平面的商標であっても、単なる模様のようなものもある。また、商標は、特許、意匠等の他の知的財産制度と目的が異なり、形状の問題であるからといって、特許法や意匠法により保護すれば足りるというものではない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）
(1)　本願商標の形状としての特異性
釣りは人気のある趣味であり、釣り愛好家は、道具に対するこだわりも強く、機能や品質のみならずそのデザイン性も重視し、微細な形状の相違であっても識別する。この点においても、本願商標の釣り竿用ガイドの形状は、その本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものというべきである。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布
原告は、本願商標の形状を有する釣り竿用ガイド（以下「本件ガイド」という。）の形状が目立つように記載した価格表を、昭和５１年から今日まで、毎年取引先に大量に頒布している（甲第８号証の２～２１、第３０号証の２）。現在の全国の釣具店の総数は、約８８００店ほどであるが（甲第３８号証）、原告は、毎年、価格表を約８０００ないし８５００部ほど配布しており（甲第３７号証）、取引者である釣具店の大半に価格表が行きわたっている。
イ　釣り博覧会での展示等
原告は、昭和３８年から開催されるようになった釣り博覧会に毎年出展しており、昭和５１年からは、毎年、釣り博覧会において本件ガイドを展示している（甲第２８号証の１～５、第２９号証）。釣り博覧会は、昭和３９年から東京の「国際つり博」及び大阪の「フィッシングショー」の２回開催されるようになったが、両者の合計入場者数は、ここ数年は毎年１１万人程度であり、昭和５１年から平成１３年までの総入場者数は１４０万人を超えている。原告は、本件ガイドの形状が目立つようにした自社のカタログ（甲第５号証、第８号証の１、第１０号証の１～１１、第３０号証の１、３）を、毎年、需要者である釣り愛好家に対し、「国際つり博」等の博覧会を中心に、約４万部ほど配布している（甲第３７号証）。
ウ　広告宣伝費
原告の昭和５４年から平成１３年までの広告宣伝費は、総計６億８０７５万６４８８円であり（甲第３７号証）、そのうち、原告の主力商品である本件ガイドの広告宣伝に、かなりの額が費やされている。
エ　販売数量
原告は、本件ガイドを、昭和５１年から現在まで長期間にわたり継続して販売している。昭和５１年から平成１２年までの本件ガイドの販売数量の合計は１億５６０７万２８６１個であり（甲第３６号証）、１年間の平均販売個数は６２４万個以上である。原告は、近時も、年間約３０００万個のガイドを販売し、ガイドのシェアの９０％近くを占めている。
オ　新聞雑誌広告
原告は、昭和５１年以来、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載している（甲第３７号証）。毎号の広告に本件ガイドを掲載するものではないが、本件ガイドは、原告の製造販売するガイドの中でも最も売れた商品の一つであり、当然、その広告掲載数も多い。
また、原告は、昭和５１年以降、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載している（甲第３７号証）。
(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告
ア　考慮の必要性


原告の製造する本件ガイドの約９０％は釣り竿メーカーに販売され、原告の直接的な顧客は釣り竿メーカーであるところ、釣り竿メーカー自身が本件ガイドを釣り愛好家に宣伝広告しており、原告としては、必ずしも、釣り愛好家に対する積極的な宣伝広告をすることが必要でない状況にある。そのため、本件ガイドに係る宣伝広告につき検討するためには、釣り竿メーカーや釣り具の小売店が行う宣伝広告を考慮する必要がある。
イ　カタログの配布
主要な釣り竿メーカーのカタログには、釣り竿に装着された本件ガイドが目立つように掲載されており（甲第１１号証の１～７、第２３号証の１～５４、第３５号証）、釣り竿のカタログにより、釣り竿とともに本件ガイドをも宣伝広告されていることとなる。どのようなガイドを装着しているかが釣り竿の評価に大きく影響することから、釣り竿メーカーは、自社のカタログにおいて、自社の釣り竿にどのようなガイドが装着されているかを示す必要があり、結果として、釣り竿メーカーのカタログにおいて本件ガイドを宣伝広告することとなる。ダイワ精工などの大手釣り竿メーカー５社では、年間のカタログ配布数も、原告の比ではなく、大量なものとなる。
ウ　雑誌広告
多くの釣り竿メーカーは、自社の釣り竿を宣伝広告するために、釣り竿に装着された本件ガイドが目立つような広告を、各種の釣り雑誌に掲載している（甲第３４号証の２～４）。このような釣り竿の広告は、本件ガイドの広告でもある。大手釣り竿メーカーでは、釣り雑誌に広告を掲載する場合、多数誌に繰り返し掲載するはずであり、昭和５１年以来の大手５社の雑誌広告は、膨大な部数に及ぶものと推測される。
(4)　小売店での釣り竿の陳列状況
ア　釣り竿用ガイドの需要者である釣り愛好家が釣り具の小売店に陳列されている釣り竿に接する場合には、釣り竿で一番目立つ上、釣り竿の評価に重大な影響を与えるガイドに真っ先に注意をひかれるため、釣り具の小売店にガイドを装着した釣り竿を大量に陳列することは、最も効果的な宣伝広告であるということができる。
イ　原告が製造するガイドの約９０％は釣り竿メーカーに販売されるが、１本の釣り竿には、通常、ガイドが数個装着され、本件ガイドの場合も同様である。本件ガイドが装着された釣り竿は、年間平均３００万本販売され、釣り具の小売店には、毎年、本件ガイドを装着した釣り竿が大量に陳列されてきたこととなる。
(5)　本件ガイドのシェア等
原告は、ガイドシェアの９０％近くを占めているところ、原告のガイドの年間平均販売量は約３０００万個である。ガイドの種類は約５０種あるので、１種類のガイドの年間平均販売個数は約６０万個であるから、本件ガイドの年間平均販売個数６２４万個は、その中でも極めて多い。
(6)　文字商標との関係
ア　審決は、本願商標と同一と認められるガイドには、その大部分に「富士」等の文字商標が併記されていることをとらえて、「商品の形状は・・・本来的（第一義的）には、商品の出所を表示し自他商品を識別する標識として採択されるとはいえないものであり、その識別機能を果たすものとしては文字、図形又は記号等が・・・使用されていること・・・からすれば、前記甲号証（注、本訴甲第８、第１０、第２９、第３０号証〔枝番を含む。〕を指す。）中の商品『釣り竿用ガイド』は、『Fuji』『富士』『フジ』等の文字商標により識別されているというべきである」（審決謄本４頁２３行目～３２行目）と判断するが、誤りである。商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる。
イ　本件ガイドは、何十年にわたり大量に宣伝広告、販売されている商品である。また、上記のとおり、商品カタログ等においては、需要者の関心が商品の形状にあることに配慮して、本件ガイドの形状が特に目立つように記載されており、需要者が当該形状に注目する状況にあった。このような状況で商品カタログ等に文字商標が付されている場合、当初は文字商標のみにより自他商品の識別がされることがあったかもしれないが、次第に文字商標と商品の形状が結びつくようになり、最終的には、形状を見るだけで当該文字商標を想起するようになる。ウ　被告は、本件ガイドが上記文字商標により識別されているとする審決の認定に誤りはないと主張する。
しかしながら、当初は商品の一形態を表示するにすぎないものであっても、それが繰り返し宣伝広告されることによって、形状のみにより自他商品の識別がされるようになることは否定できない。本件ガイドの需要者は、その形状に強い関心を有する釣り愛好家であり、写真やイラストで表示された当該ガイドが原告製であることを繰り返し宣伝広告されれば、形状を見ただけで原告製のガイドであることを判別し得るようになる。
ガイドは、数センチメートルの大きさで、表面積も小さく、ガイド自身に直接に文字商標を付すことには適さない。また、ガイドの大半は、釣り竿に装着されて販売されており、釣り竿にタグ等で別途ガイドメーカーの商標を付すこともされていないため、文字商標以外によりガイドの自他商品の識別を行わざるを得ない状況にあるところ、ガイドは、趣味性の強い釣りにおいて最も重要な用具の一つであり、どのようなガイドが装着されているかが需要者にとって非常に重要であるから、ガイドの形状により自他商品の識別がされることとなる。
(7)　釣り竿と釣り竿用ガイドとの関係
ア　審決は、「甲第５号証（注、本訴甲第１１号証の１～７）及び同第１６号証の２（注、本訴甲第２３号証の１～５４）における釣り具メーカー各社の釣り竿は、『Daiwa』『SHIMANO』『RYOBI』等や釣り竿の種別毎に表示されている『磯潮』『POWERLOOP』『岩船』等の文字商標により識別されているというべきであって、これら釣り竿に接する取引者・需要者が、その部品の一つにすぎないガイドに注意を払い、その形状のみを捉えて出所を認識し購入するものとは到底認めることができない」（審決謄本４頁３７行目～５頁４行目）と認定するが、誤りである。イ　主要な釣り竿メーカーのカタログのほとんどには、釣り竿のカタログであるにもかかわらず、わざわざ本件ガイドの形状を個別に抜き出したり、拡大したりして、釣り竿に当該形状のガイドが装着されていることを強調している。仮に、釣り竿用ガイドが単なる釣り竿の一部品にすぎず、取引者、需要者がこれに注意を払うことなく、また、その形状のみをとらえて出所を認識し取引に当たることがないのであれば、主要な釣り竿メーカーがこぞって釣り竿の形状を拡大するなどして記載するはずはない。


ウ　釣り竿用ガイドは、釣り竿の単なる一部品ではなく、それ自身、釣りにおいて重要な機能を担っている。すなわち、釣りにおいては、釣り糸を傷つけることなく素早く遠くに飛ばし、魚が針に食い付いた後は、魚の引っ張る力に抗して素早く巻き戻すことができなければならない。また、趣味の釣りに用いられる釣り竿であれば、釣り上げる際に魚が引っ張る感触が竿を握る手に忠実に伝えられることも求められている。釣り竿用ガイドの良し悪しがこれらに大きく影響し、どのような釣り竿用ガイドが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーは、自社のカタログに釣り竿用ガイドを拡大して記載しているのである。
(8)　取引者である釣り竿メーカーの態度
釣り竿メーカーは、釣り竿用ガイドの取引者であるが、主要な釣り竿メーカーは、釣り竿用ガイドの形状により自他商品を識別しているのであって、その形状に重大な関心を持ち、原告から本件ガイドを長期間にわたり大量に購入している。
(9)　陳述書の信用性
ア　審決は、「甲第７号証（注、本訴甲第１３号証の１～４５）は、表題を『陳述書』とする証明書であるが、その証明者の殆どが請求人の関連業者と認められるばかりでなく、予め文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であるため、証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ないところであって信憑性に欠けるといわざるを得ないものであり」（審決謄本５頁５行目～９行目）と認定するが、誤りである。
上記陳述書の作成者は、原告との間に何らの資本関係はないし、本件釣り竿用ガイドについて一切利害関係を持っているものではない。陳述書の作成者は、原告と何らかの取引関係があるが、釣り業界においては、だれしもが何らかの取引関係を持たざるを得ないのであって、原告と取引があるということだけで、陳述書の信用性を否定することはできないし、陳述書の作成者の多くは、釣り竿メーカーや釣り具の小売店等であり、取引において原告に従属しなければならないような関係にはない。陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであり、陳述書の作成態様として決して不自然ではない。陳述書の中には、二重線でガイドを削除したり、使用目的を限定しているものもあり、作成者の自由な意思の下に作成されたことは明らかである。
イ　また、審決は、「甲第７号証と表題を同じくする同第８号証（注、本訴甲第１４号証の１～３２）は、単に請求人の釣り竿用ガイドが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、前記各甲号証は俄には採用し難い」（同５頁９行目～１１行目）と認定するが、誤りである。上記陳述書には、当該釣り竿用ガイドが販売されていない地域については削除する旨の指示がされており、全国で販売されていることを証明するからといって直ちに、その信用性を否定することはできない。
(10)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」において、アンケートを実施した。その結果、本件ガイドについては、有効回答の６８％以上が原告製であると回答しており、他のメーカーの製品であると回答したものは数％にすぎないなど、本件ガイドが原告製であるとの識別が示されている（甲第３３号証）。
(11)　不正競争防止法等との関係
ア　審決は、東京高裁昭和４２年(ネ)第２３７３号判決（注、昭和４５年４月２８日判決・無体裁集２１巻１号２１３頁を指すものと解される。以下「東京高裁昭和４５年判決」という。）を引用した上、「商標法第３条第２項における当該出願商標が使用をされた結果自他商品の識別機能を有するに至っているものであるか否かと不正競争防止法（注、昭和９年法律第１４号、以下「旧不正競争防止法」という。）第１条第１項第１号における当該商品等表示が需要者の間に広く認識されているものであるか否かの認定、判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なるといい得るものである」（審決謄本５頁１２行目～１６行目）と判断するが、誤りである。
確かに、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項における自他商品の識別力も備わっているというべきである。
イ　審決は、「意匠法その他の工業所有権法における保護は、同法の目的に基づいて、保護の対象、要件、権利の範囲、効力等が定められているものであり、これらに従った登録意匠等の実施と商標の使用とは明らかに異なるものであって、意匠登録等により保護される形状の独占実施を理由としては当該出願商標が自他商品の識別機能を有するに至っているものとすることができない」（同５頁１７行目～２２行目）と判断するが、誤りである。
意匠権や実用新案権により第三者が本件ガイドを製造販売することができない状況において、原告が本件ガイドを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができる。ウ　本願商標は、アメリカ合衆国において商標登録が認められており、このことは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっている。アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義
ア　原告は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨の審決の判断に対し、機能や美感と関係しない特異な形状は存在しないとか、商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。


しかしながら、商品等の形状は、本来的には、それ自体の有する機能を効果的に発揮させたり、美感を追求するなどの目的で選択されるものであって、商品等の出所を表示する自他商品等の識別標識として採択されるものではなく、基本的に識別標識たり得ないものである。そして、商品等の形状は、その機能又は美感等とは関係のない特異な形状からなる場合において、例外的に、その使用により二次的に自他商品等の識別力を有するに至るにとどまる。このことは、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）からも明らかであり、裁判例も、東京地裁昭和５２年１２月２３日判決・無体裁集９巻２号７６９頁などがこの趣旨を判示している。さらに、特許庁は、立体商標制度の導入に際しての説明会のテキスト「平成８年改正商標法に基づく商標登録出願と審査・審判の実務運用について」（乙第２号証、以下「運用指針」という。）において、指定商品等との関係において同種の商品等が採用し得る立体的形状に特徴的な変更、装飾等が施されたものであっても、需要者が、全体としてその形状を表示したものと認識するにとどまる限り、そのような立体商標は識別力を有しないものとするとの説明をしている。これらと同旨の審決の判断は正当である。
イ　原告は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨の審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、この主張は、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合を前提とするものであるから、失当である。ウ　商品等の形状に係る立体商標の識別性については、その形状が果たす役割から見れば、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
エ　審決は、審議会答申（乙第１号証）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　原告は、実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなるとする審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、実用新案法、意匠法における保護は、権利消滅後、なんぴともその実施が予定されているものであって、商標法における保護とは明らかに異なるものであるから、商品等の立体的形状が実用新案登録又は意匠登録されていたとの理由のみにより、当該形状が自他商品の識別力を有するものとして登録を受けることはできない。商品等の立体的形状が自他商品の識別力を有するものであれば、実用新案権又は意匠権との併存もあり得ること、その形状に係る実用新案権又は意匠権の消滅後においても商標登録される場合のあることを否定するものではない。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　原告は、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件ガイドの形状は、パイプを支持するフレームを筒状とし、リングを支持するフレームを板状態から一体成形して、パイプとリングを支持したものであり、釣り竿用ガイドの中でも、ざん新で独創的であると主張するが、これらは、釣り竿用ガイドの用途、機能からみて予想し得る程度の特徴にすぎない。原告の釣り具カタログにおいて、「超硬質のフジハードリング入り　ヤスリでこすってもキズがつかない頑固な硬さ。リングの内面はダイヤモンド研摩による鏡面仕上げですから、細い糸でも安心です。プラスチック製竿通しパイプ入り。竿をキズつけず、しっかり固定できます。超軽量、特殊ショックレス構造。ショックリングを必要としない新構造のため、フレームが小さな割りに、リング径が大きい。ステンレス製一体成型フレーム。ロウ付け個所がありませんから、軽くて丈夫。錆びたり、粉がふいたりしません。」（甲第１０号証の１）との記載がされているように、本願商標を構成する立体的形状の特徴は、糸絡み防止、摩擦抵抗の極小化等、専ら釣り竿用ガイドの機能をより発揮させるために採択されたものであり、本願商標は、原告主張のこれらの特徴を有することをもって、釣り竿用ガイドの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状よりなるものということはできない。
また、原告が提出したカタログ（甲第６号証の１、２）、ガイド意匠公報一覧表（甲第７号証）、竿種別使用ガイド調査一覧表（甲第２４号証）によれば、審決時以前から、本願商標を構成する立体的形状と同様の形状の多種類の釣り竿用ガイドが市場に出回っていたことが明らかである。したがって、本願商標をその指定商品である「釣竿用導糸環」に使用しても、取引者、需要者は、全体として単に釣り竿用ガイドの形状を表示したものと認識するにとどまるというべきである。
イ　原告は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものであるとする審決の判断が誤りであると主張する。
しかしながら、商品等の形状は、本来、それ自体の持つ機能又は美感をより発揮させるために選択されるものであり、本来的又は直接的には、意匠法など他の知的財産制度により保護されるものであるから、商品等の形状をもって構成される立体商標と、当初から自他商品を識別する標識として採択される平面的な商標とでは、当該商標の識別力に関する需要者の認識の程度が相違することは明らかである。もっとも、商品等の形状が立体商標として自他商品の識別力を有するものであれば、意匠権等との併存もあり得ること、その形状に係る意匠権等の消滅後においても商標登録される場合のあることまでを否定するものではない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本願商標の形状としての特異性


原告は、本件ガイドがその微細な形状の相違から自他商品の識別が可能であると主張するが、上記のとおり、その形状は、糸絡み防止、摩擦抵抗の極小化等、専ら釣り竿用ガイドの機能をより発揮させるために採択されたことは明らかであるから、本願商標は、釣り竿用ガイドの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状からなるということはできない。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布
原告が提出した釣り具に関する価格表及びカタログは、「富士の釣具」「FUJITACKLE」「FUJIFISHING   TACKLES」等を表題とするものであって、これらに表示された釣り竿用ガイドには、その図形と共に「ボンガイド」「NCG」「BNHG」等の文字が表示されている。上記図形は、商品そのものの形状を表すものにすぎず、自他商品の識別機能を果たすものとしては文字等が適していることなどに照らすと、上記価格表及び商品カタログにおいて、商品の識別は、上記文字商標によりされているというべきである。
イ　広告宣伝費、販売数量
原告の本件ガイドが相当数販売され、その宣伝広告費もかなりの額であるとしても、雑誌、新聞等において、本件ガイドの立体的形状自体がどのように宣伝広告されたかが不明であるから、本件ガイドの識別が「富士」等の文字商標によりされている事実を覆すことはできない。
(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告
原告が甲号証として提出した釣り竿メーカーの商品カタログ中の釣り竿において、そのガイドが目立つように、又は拡大、強調されているが、このことは、ガイドの機能面の良さを強調することによって、商品カタログ中の釣り竿が耐久性や機能性に優れていることを広告宣伝するものにすぎない。釣り竿用ガイドの取引者、需要者は、一般に、その形状から予想される機能面をとらえて、それぞれの釣りに適したものを選択するのであって、その形状に需要者の関心が向くことをもって、釣り具の形状自体に自他商品識別機能があるということはできない。
(4)　文字商標との関係
審決は、本件ガイドの大部分に「富士」等の文字商標が付され、釣り竿用ガイドが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別がされるようになる旨主張する。
しかしながら、審決は、本件ガイドの特徴は商品等の機能や美観を効果的に際立たせるための範囲内のものというべきであるなどとして、具体的な商品の種類、性質を検討した上で、本願商標に係る形状が商品の一形態を表示するにすぎないものであることから、本件ガイドが文字商標により識別されていると判断したものであって、この点に関する審決の認定判断に誤りはない。
(5)　陳述書の信用性
原告は、陳述書（甲第１３号証の１～４５）の作成者らが原告との間に何らの資本関係や利害関係はないなど、陳述書の信用性を否定することはできないと主張する。
しかしながら、これら陳述書には、本願商標が使用をされた結果自他商品識別標識としての機能を有するに至っていることが客観的に記載されているものとはいえないばかりか、１枚の陳述書に原告の関連業者が証明したにすぎないものであるから、信用性に欠けるものである。
また、陳述書（甲第１４号証の１～３２）は、単に表示された釣り竿用ガイドが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、その信用性を肯定することはできない。
(6)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果につき主張するが、上記アンケートは、釣り用天秤、釣り竿用ガイド、リールシート等を製造販売する原告のブースであることを来場者らが直ちに理解し得るように構成されていたことが推認され、そのブースにおいてアンケートが実施され、アンケートの調査票の右上部及び右下部に「富士工業株式会社」の表示があることから、回答者は、アンケート調査票中の商品が原告のものであろうとの予断をもって回答した可能性があり、また、アンケート調査の内容が１５種類の釣り具に対する１０の選択群という煩雑なものとなっているため、回答者が安易に又は適当に回答したのではないかという疑問もある。
(7)　不正競争防止法等との関係
ア　原告は、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項の自他商品の識別力も備わっていると主張する。
しかしながら、商標法においては、出願に係る商標が設定登録されると、存続期間の更新登録をすることにより半永久的に存続する独占的、排他的な商標権となることを前提とするのに対して、不正競争防止法は、飽くまで具体的な当該事案において、流通市場で周知となった商品等表示と混同を生じさせる不正競争行為を個別具体的に把握し、その行為を防止することを前提とするものと解される。商標法と不正競争防止法の目的が異なる以上、旧不正競争防止法１条１項１号における周知性と商標の自他識別機能とは内容が異なる。イ　原告は、アメリカ合衆国において本願商標の登録が認められたのは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっており、アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずであると主張する。
しかしながら、アメリカ合衆国と我が国では、商標保護に関する法制は、細部においておのずと異なるものであり、本願商標の登録の適否は、専ら我が国商標法の下において判断されるべきものであって、アメリカ合衆国における登録により左右されるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義


ア　審決は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨判断するところ、原告は、機能や美感と関係しない特異な形状は存在せず、商品の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。しかしながら、商標法３条１項３号が、記述的商標は商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、記述的商標が商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによると解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁〔判例時報９２７号２３３頁〕参照）。指定商品の形状そのものからなる立体商標は、その形状に変更又は装飾が施されても、指定商品等の形状を記述するものであって、原則として、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴を具備するものであるから、同号に掲げる「指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」として登録を受けることができない商標というべきである。
もっとも、商品の形状は、一次的には商品の特性そのものであるが、二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し得るというべきであり、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる立体商標も、当該形状を有する商品の販売、広告、宣伝等がされた結果、自他商品識別力を獲得するに至り、商標法３条２項により商標登録を受け得る場合のあることは、記述的商標一般について、これが使用された結果自他商品識別力を獲得した場合と異なるところはない。審決の引用する審議会答申（乙第１号証）も、その趣旨をいうものと解すべきである。
イ　また、審決は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。
一般に、商品等の形状は、商品等の機能により相当程度の制約を受けるが、同一の機能を保持しつつも、なお、選択し得る形状に一定の幅があるのが通常である。しかしながら、商標法３条１項３号は、記述的商標が一般的に登録を受けることができない旨規定しており、当該記述的商標の表示する商品の形状等が他者の販売する商品と識別可能なものであること、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものであることを記述的商標の除外事由としていない。その趣旨は、上記のとおり、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴が、他者の販売する商品と識別可能かどうか、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものかどうかにかかわらないからである。そうすると、指定商品の取引者、需要者が、指定商品に使用された商標に接した場合、これを当該指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であると認識するようなものである限り、その形状が特徴的であり、又は装飾が施されていても、記述的商標に当たることを否定すべき理由はない。立体商標の識別性に関する特許庁の運用指針（乙第２号証）も、この趣旨をいうものと解すべきである。
ウ　さらに、審決は、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当する旨判断するところ、原告は、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反すると主張する。
しかしながら、上記のとおり、取引者、需要者により指定商品等の形状そのものと認識される立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。また、商品等の機能又は美感と関係のない特異な形状は、指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ということはできないから、記述的商標に当たらない上、商標法は、記述的商標であっても、使用をされた結果自他商品識別力を獲得した場合には、商標法３条２項により登録されることを予定しているのであるから、上記の解釈が商標法の趣旨に反するということはできない。エ　そうすると、指定商品等の形状として通常予定される範囲のものについては、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として登録を受けることはできないが、その範囲を超えるような特異な形状のものであるか、又は使用をされた結果自他商品識別力を獲得したものであれば、商標登録を受けることができるというべきであって、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）は、その趣旨をいうものである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、本願商標がその形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない旨判断するところ、原告は、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件ガイドの形状が、パイプを支持するフレームを筒状とし、リングを支持するフレームとを板状態から一体成形して、パイプとリングを支持したものであり、釣り竿用ガイドの中でも、ざん新で独創的なものであると主張する。


確かに、商品の形状は、二次的には商品の出所を表示する機能を併有し得るから、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであることから直ちに、他の同種商品との自他商品識別力が否定されるものではない。しかしながら、登録出願された立体商標の形状が同種商品において従来にない特異な形状をしており、その形状が他の同種商品と識別可能であるとしても、当該商標が記述的商標であることは否定されないのであって、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である以上は、記述的商標として登録を受けることができないというべきである。
イ　本願商標の構成は、別添審決謄本別掲本願商標記載のものである（当事者間に争いがない。）。したがって、本願商標から看取し得る立体形状は、「リングと、リングの下部に、軸方向を並行にしたパイプ部を有し、パイプ部を支持するフレーム部とリングを支持するフレーム部とが板状の支持部により一体的に成形された立体形状」である。
ウ　そうすると、本件において、本願商標がその指定商品である釣り竿用導糸環の形状そのものを表示する標章のみからなる商標であることは、上記の本願商標の構成自体から明らかであり、本願商標がその指定商品である釣り竿用導糸環に使用された場合、指定商品の取引者、需要者は、本願商標を釣り竿用導糸環の形状そのものと認識するにとどまるというべきであるから、本願商標は、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として、記述的商標に当たり、商標登録を受けることができないというべきである。エ　また、原告は、釣り竿用ガイド（釣竿用導糸環）の需要者が細部の形状の相違により商品等の相違を識別することを主張するが、上記のとおり、商標法３条１項３号は、記述的商標一般について商標登録を受けることができない旨規定しており、指定商品の他の形状と識別し得るかどうかは同号該当性と関係がない。そうすると、上記需要者が細部の形状により商品等の相違を識別するとしても、本願商標を指定商品である釣り竿用導糸環の形状そのものと認識する以上、本願商標は記述的商標であるというべきである。
オ　さらに、審決は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものは、商標登録の場面において、平面的な商標と異なる考慮がされるべき旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。しかしながら、指定商品等の形状のみからなる立体商標は、当該指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、当該指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として認識されることが通常であるから、自他商品識別力において平面商標と異なるものであり、審決の上記判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本件ガイドの形状の特異性
ア　原告の販売する本件ガイドの形状は、本願商標から看取し得る上記形状と同一のものである（甲第５号証、第８号証の１～２１、第１０号証の１～１１、第３０号証の１～３）。
イ　一般に、釣り竿用ガイドは、釣り糸を通すリング、釣り竿に固着される部材（以下「固着部」という。）及びリングと固着部を一体的に連接させる部材（以下「支脚部」という。）から構成されている。そして、釣り竿用ガイドにおいてリングの形状を円環状とすることは、その機能上最も適した形状を採用することであり、カタログ（甲第６号証の１、２）、ガイド意匠公報一覧表（甲第７号証）及び竿種別使用ガイド調査一覧表（甲第２４号証）に記載されたほとんどのリングにおいて円環状の形状が採用されている。また、固着部をリングと軸方向を並行にするパイプ部として形成することも、細長い棒状の釣り竿に固着するという機能上最も適した形状の一つであり、上記各証拠において、ほとんどの固着部は、このようなパイプとして形成され、又はリングの軸方向と並行に延びた足部として形成する形状が採用されている。さらに、リングと固着部を連接させる支脚部の形状については、これを板状に形成することが、その機能上当然に採用され得る形状である。
ウ　そうすると、本件ガイドの形状は、上記のとおり、これを構成する各部材の形状が、いずれも、機能上最も適した形状であるばかりでなく、これらの各部材を組み合わせた全体的形状もありふれたものであって、従来の釣り竿用ガイドと比べて特徴的形状ではなく、釣り竿用ガイドの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ていないから、その形状に自他商品識別性を認めることはできない。原告は、本件ガイドの形状が釣り竿用ガイド本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものであると主張するが、その形状は上記のとおりであって、採用することができない。
また、原告は、需要者である釣り愛好家が釣り竿用ガイドの微細な形状の相違であってもこれを識別する旨主張するが、上記のとおり、本件ガイドの形状が釣り竿用ガイドの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない上、釣り愛好家が釣り竿用ガイドの微細な形状の相違を識別するとしても、自他商品識別性を有しない形状については、商品の形状そのものの相違としてしか認識することはないから、釣り愛好家の上記傾向から直ちに、本件ガイドの形状が自他商品識別性を有するということはできない。
さらに、原告は、釣り竿用ガイドの良し悪しが釣り竿の機能に大きく影響し、どのような釣り竿用ガイドが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーが自社のカタログに釣り竿用ガイドを拡大して記載している旨主張するが、仮に、そうであるとすると、釣り竿用ガイドの取引者、需要者は、釣り竿用ガイドの機能という観点からその形状に注目しているのであって、当該形状が自他商品識別性を有しないことが裏付けられているというべきである。
エ　原告主張のように、釣り竿用ガイドの取引者である釣り竿メーカーが釣り竿用ガイドの形状に重大な関心を持ち、原告から本件ガイドを長期間にわたり大量に購入しているとしても、上記のとおり、本件ガイドの形状が釣り竿用ガイドの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない以上、釣り竿メーカーは、本件ガイドの機能という観点からその形状に注目しているというべきであって、釣り竿用メーカーの上記態度から本件ガイドの形状が自他商品識別性を有すると認めることはできない。
(2)　文字商標との関係


ア　審決は、本件ガイドの大部分に「富士」等の文字商標が付されており、本件ガイドが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる旨主張する。
しかしながら、上記(1)のとおり、本件ガイドの形状は、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状であるとは認められないから、原告の上記主張は、その前提を欠く。また、本願商標のように、指定商品の形状のみからなり同種商品と比べ特徴的形状を具備しない立体商標は、指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、商品の形状そのものとして理解されるため、一般に、自他商品識別性を有しない。
また、本件ガイドに係る文字商標の使用態様を見ると、原告のカタログ（甲第５号証、第１０号証の１～１１、第３１号証の１、３）及び価格表（甲第８号証の１～２１、第３０号証の２）には、その表紙に「Fuji」、「FUJI」、「FUJITACKLE」、「FUJITACKLES」及び「富士の釣具」の文字商標が目立つように付され、表紙以外の頁にも、本件ガイドの形状の図示と併せ、「TELEGUIDE」、「テレガイド」、「FujiGUIDE」等の文字商標が適宜付されている。そうすると、これらカタログ及び価格表に接した取引者、需要者は、まず、その表紙に目立つように付された「Fuji」等の文字商標により、そこに記載された釣り竿用ガイドが原告の商品であることを認識し、表紙以外の箇所においても、適宜付された文字商標により商品の出所を確認しつつ読み進むものと認められる。
そうすると、上記認定に係る本件ガイドの形状、上記カタログ及び価格表の記載に加え、上記カタログ及び価格表に表示された本件ガイドの包装に「Fuji」等の文字商標が必ず付されていることを考え併せると、一般に、本件ガイドの取引において、取引者、需要者は、本件ガイドにつき使用された「Fuji」等の文字商標に注目して自他商品の識別を行い、本件ガイドの形状については、商品の形状そのものと理解してきたと認めるのが相当である。原告は、本件ガイドの商品カタログ等において、本件ガイドの形状が特に目立つように記載されていると主張するが、本件ガイドの形状が特徴的でないために自他商品識別性を有せず、「Fuji」等の文字商標が併せ使用されているという事情の下においては、本件ガイドの形状は、取引者、需要者により商品の形状そのものとして理解されるから、これがカタログ等において目立つように記載されてきたからといって、自他商品識別性を獲得するということはできない。
(3)　原告自身による広告宣伝等
ア　原告は、本件ガイドの形状が目立つように記載した価格表を毎年取引先に大量に頒布していること、昭和５１年から毎年釣り博覧会において本件ガイドを展示していること、本件ガイドの形状が目立つようにした自社のカタログを毎年需要者である釣り愛好家に大量に頒布していること、原告の昭和５４年から平成１３年までの広告宣伝費が総計６億８０７５万６４８８円であり、そのうち原告の主力商品である本件ガイドの広告宣伝にかなりの額が費やされていること、本件ガイドを昭和５１年から現在まで長期間にわたり継続して販売し、販売数量の合計は１億５６０７万２８６１個でありガイドのシェアの９０％近くを占めていること、昭和５１年以降、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載し、かつ、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載していることから、本願商標が使用により自他商品の識別機能を獲得したと主張する。
しかしながら、商品の形状が他の同種商品にない特徴的なものであり自他商品識別性を有する場合には、広告、宣伝、展示、販売等が繰り返されることにより、商品の形状のみにより自他商品の識別がされるに至ることがあり得るが、本件においては、上記のとおり、本件ガイドの形状は特徴的なものではなく、取引者、需要者は、併せ使用された文字商標に注目して自他商品の識別を行ってきたのであるから、本件ガイドの広告、宣伝、展示、販売等が継続して行われてきたとしても、商品の形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得することはないというべきである。そして、このことは、これまでの本件ガイドの販売量が大量であり、釣り竿用ガイドの市場における占有率が高いなど原告の主張する上記事実によっても左右されるものではない。
イ　さらに、原告は、釣り竿メーカーのカタログに装着された本件ガイドが目立つように掲載されており、釣り竿メーカーの宣伝広告が原告の宣伝広告でもあること、小売店で釣り竿が陳列される場合に、本件ガイドが目立つ状況にあること、釣り竿において釣り竿用ガイドの機能が重要であり、取引者である釣り竿メーカーが本件ガイドの形状に重大な関心をもっていることについても主張するが、上記のとおり、本件ガイドの形状に自他商品識別性がなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別が行われてきたと認められる本件においては、原告の主張する上記事実関係があっても、本願商標が使用により自他商品識別力を獲得したということはできないし、釣り竿において釣り竿用ガイドの機能が重要であるということは、むしろ、釣り竿用ガイドの形状が取引者、需要者により商品の形状そのものとして認識されてきたことを示すといわざるを得ない。
(4)　陳述書及びアンケート結果の信用性
ア　陳述書
審決は、陳述書（甲第１３号証の１～４５）の証明者のほとんどが原告の関連業者と認められ、また、あらかじめ文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であり証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ず信用性に欠ける旨判断するところ、原告は、上記陳述書の作成者らは原告との間に何らの資本関係はなく、本件釣り竿用ガイドについて一切利害関係を持っているものではないとか、陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであるなどと主張する。
しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件ガイドの形状は特徴的なものではなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたという事情の下において、本件ガイドの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。また、上記陳述書は、いずれも、「下記に示された釣竿用導糸環（注、本件ガイド）は、その形状から一見して富士工業の釣竿用導糸環であることを認識できる程広く知られております。」として、上記結論のみが記載され、結論に至る理由が何ら明らかではないことを考え併せると、上記陳述書の記載内容を採用することができないとした審決の判断に誤りはない。また、原告は、陳述書（甲第１４号証の１～３２）を採用し難いとした審決の判断も非難するが、この陳述書も、上記陳述書（甲第１３号証の１～４５）と同様の理由により、その内容を採用することができない。
イ　アンケート結果


原告は、「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果（甲第３３号証）につき主張するが、上記事情の下において、本件ガイドの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできないこと、アンケート結果に結論のみが記載されていることから、上記各陳述書と同様、上記アンケート結果によっても、本件ガイドの形状が自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。
(5)　不正競争防止法等との関係
ア　審決は、旧不正競争防止法下における東京高裁昭和４５年判決を引用した上、商標法３条２項における自他商品の識別機能と旧不正競争防止法１条１項１号における周知性の認定判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なると判断するところ、原告は、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通していると主張する。
また、審決は、意匠及び実用新案登録により保護される形状の独占実施を理由としては、出願商標が自他商品の識別機能を有するに至ったということは許されない旨判断するところ、原告は、意匠権や実用新案権により第三者が本件ガイドを製造販売することができない状況において、原告が本件ガイドを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができると主張する。
イ　そこで、原告のこれらの主張について判断するに、確かに、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、自他商品の識別力を有する標章が我が国の国内において広く知られるに至った場合に、旧不正競争防止法１条１項１号所定の周知性が獲得されると解される。しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件ガイドの形状は特徴的でないため自他商品識別性を有せず、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたものであるから、本件においては、本件ガイドの販売等によりその形状が自他商品識別力を獲得したとはいえないとする審決の判断は正当というべきであって、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力の関係は、審決の結論に影響を及ぼさない無用の議論といわざるを得ない。
また、意匠公報（甲第２号証の１）及び閉鎖意匠登録原簿謄本（同証の２）によれば、原告は、昭和５５年２月２８日から平成８年２月８日まで、本件ガイドの形状と類似する上記登録意匠の意匠権者であり、特許公報（甲第４号証）によれば、原告は、昭和５６年ころから、上記特許発明の特許権者であって、本件ガイドがこれらの実施品であった事実が認められる。そうすると、原告は、昭和５５年２月２８日から、本件ガイドをほぼ独占的に実施していたことが推認される。原告は、この事実関係に基づき、本件ガイドの形状が自他商品識別力を獲得したと主張するが、創作性のある意匠は原則として登録を受けることができ（意匠法３条）、その意匠が自他商品識別性を有することは、登録を受けるための要件とされていない。すなわち、意匠として創作性を有するが自他商品識別性を欠く商品形状は、意匠登録を受けることは可能であっても、自他商品識別力を獲得することはできず、商標登録を受けることはできないのである。したがって、原告が上記登録意匠の実施として本件ガイドの販売等を独占的に行っていたとしても、その形状が自他商品識別性を欠く以上、使用をされた結果自他商品識別力を獲得したと認めることはできない。さらに、発明は、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものであって、その実施品の形状が特定のものに限定されるわけではないから、発明が特許要件を具備することと、その一実施品の形状が自他商品識別性を有することとは、次元を異にする。
ウ　原告は、アメリカ合衆国において本願商標の登録が認められたのは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっているとした上、アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずであると主張する。しかしながら、本願商標がアメリカ合衆国において商標登録を受けたことを認めるべき証拠はなく、仮に、登録を受けたとしても、アメリカ合衆国特許商標庁がどのような証拠資料に基づきこれを肯定するに至ったかは不明であるのみならず、同一の標章が国により自他商品の識別力を有するかどうかが異なりこれに応じて商標登録が区々になるという事態は、国際的にも制度上予定されている事柄であり、また、各国ごとに取引の実情が異なるから、アメリカ合衆国において商標登録がされたからといって、我が国における商標登録が当然に認められるべきであるということはできない。
(6)　そうすると、本願商標は、使用をされた結果自他商品識別力を獲得した可能性は認められないから、本願商標が使用により自他商品識別力を獲得し商標法３条２項により商標登録が認められるべきであるということはできない。３　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


平成１２年（ネ）第６０４２号　商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成９年(ワ)第１２１９１号）（平成１３年８月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人兼被控訴人（一審原告）　株式会社ツクダオリジナル（以下「一審原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　稲　元　富　保
補佐人弁理士　　　　　　　　　橋　本　克　彦
被控訴人兼控訴人（一審被告）　株式会社ラナ
（以下「一審被告ラナ」という。）
被控訴人（一審被告）　　　　　Ａ
（以下「一審被告Ａ」という。）
両名訴訟代理人弁護士　　　　　山　崎　正　俊
同補佐人弁理士　　　　　　　　中　村　政　美
主　　　　　　　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　一審原告の当審で追加した予備的請求を棄却する。３　一審原告の控訴に係る控訴費用（当審で追加した予備的請求に係る訴訟費用を含む。）は一審原告の、一審被告ラナの控訴に係る控訴費用は一審被告ラナの各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　一審原告の控訴について
(1)　一審原告
ア　原判決中一審原告敗訴部分を取り消す。
イ　一審被告ラナは、原判決別紙物件目録（二）～（八）記載の商品形態を有する各商品を輸入し、販売し、引き渡し、販売若しくは引渡しのために展示してはならない。
ウ　一審被告ラナは、一審原告に対し、金５７０万円及びこれに対する平成９年６月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。エ　一審被告Ａは、一審原告に対し、一審被告ラナと連帯して、金１１４０万円及びこれに対する平成９年６月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
オ　上記イ及びウと同旨（当審で追加した予備的請求）カ　訴訟費用は、第１、２審とも一審被告らの負担とする。
(2)　一審被告ら
ア　一審原告の控訴を棄却する。
イ　控訴費用は一審原告の負担とする。
２　一審被告ラナの控訴について
(1)　一審被告ラナ
ア　原判決中一審被告ラナ敗訴部分（ただし、原判決主文第一項を除く。）を取り消す。
イ　一審原告の一審被告ラナに対する請求を棄却する。ウ　訴訟費用は、第１、２審とも一審原告の負担とする。
(2)　一審原告
ア　一審被告ラナの控訴を棄却する。
イ　控訴費用は一審被告ラナの負担とする。
第２　事案の概要
本件は、一審原告が、①一審被告ラナに対し、一審原告の製造販売に係る回転式立体組合せ玩具（原告商品）の形態は一審原告の商品であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されているか、又は著名であるところ、一審被告ラナが原告商品と形態の類似する回転式立体組合せ玩具（被告商品）を輸入、販売する行為は、不正競争防止法２条１号１号又は２号に該当する不正競争行為であると主張して、その差止め及び損害賠償を求め（上記２号に基づく請求は当審で追加した予備的請求）、また、②一審被告ラナに対し、一審被告ラナが被告商品に付した標章（被告標章）は一審原告を商標権者とする登録商標と類似し、被告標章の使用は一審原告の商標権を侵害するものであると主張して、損害賠償を求め、さらに、③一審被告ラナの代表者である一審被告Ａに対し、上記不正競争行為及び商標権侵害に関し、一審被告Ａはその職務を行うにつき悪意又は重過失があったとして、商法２６６条の３第１項に基づく損害賠償を求めた事案であり、②の請求を認容した原判決に対し、一審原告と一審被告ラナの双方が控訴をしている（上記の括弧書きの用語は原判決の用例のとおりであり、本判決でもこの用例による。）。なお、一審原告の一審被告ラナに対する商標権侵害を理由とする差止請求部分（原判決主文第一項関係）は、当審において、本件から分離後、訴訟上の和解が成立した。
本件の当事者間に争いのない事実、争点及び争点についての当事者の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決７頁９行目の「（現在もイ号標章を使用しているかについては、争いがある。）」、８頁１行目の「、現在もイ号標章を使用しているか」、同頁４行目～５行目の「、現在もロ号標章を使用しているか」、同頁８行目～９行目の「、現在もハ号標章を使用しているか」、９頁１行目～２行目の「（現在もニ号標章を使用しているかについては、争いがある。）」及び同頁５行目～６行目の「、現在もホ号標章を使用しているか」とあるのを削り、２７頁９行目の「次第の」を「次第に」に改める。
２　一審原告の主張
(1)　原告商品の形態の商品等表示性について


ア　一審被告らは、原告商品の基本的構成態様のように、六面体であり、その各面が９ブロックに区分された形態にすることは、回転式立体組合せ玩具の必須の技術的機能に由来するものであるので、不正競争防止法によって保護される商品等表示に当たらない旨主張し、原判決も、「商品の形態が当該商品の機能ないし効果と必然的に結びつき、これを達成するために他の形態を採用できない場合には、右形態は、不正競争防止法２条１項１号所定の『商品等表示』に該当するものではなく、これについては不正競争防止法による保護は及ばないと解すべきである。けだし、右のような機能ないし効果と必然的に結びつく形態は、本来、発明ないし考案として、特許法等の工業所有権法により一定の期間独占的地位を保障されることを通じて保護されるべきものであるところ、仮にこのような形態について不正競争防止法上の保護を与えるならば、本来、工業所有権法上の所定の期間の経過後は広く社会全体の公有財産に帰属するものとして万人が自由に利用できることになるはずの技術について、特定の者が独占的に支配することを認めることとなり、公共の利益に反するからである」（原判決４７頁１０行目～４８頁８行目）と判断する。しかし、特許法等の工業所有権法は、技術的思想の創作等を保護し、もって産業の発展に寄与することを目的とするものであるのに対し、不正競争防止法は、事業者間の公正な競争及びこれに関する国際約束の的確な実施を確保するため、不正競争の防止及び不正競争に係る損害賠償に関する措置等を講じ、もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的とするものである。したがって、工業所有権法と不正競争防止法とは、その目的及び保護の対象を異にするのであって、商品の機能ないし効果と必然的に結びつく形態が、工業所有権法で保護されるべきであって不正競争防止法で保護されるべきでないと解する理由はない。しかも、工業所有権は、いったん設定登録されれば、その後特許料等を納付するだけで法定の存続期間独占的に保護を享受することができるのに対し、不正競争防止法２条１項１号による保護を受けるためには、単に周知性を獲得するだけでなく、その周知性を維持しなければならないのであって、たゆまぬ不断の努力がなければその保護を失う。このような工業所有権法と不正競争防止法との保護の要件の相違を前提とすれば、不正競争防止法上の保護が半永久的に及ぶとしても、工業所有権法が一定の存続期間を限定して保護していることと何ら反するものとはいえない。したがって、商品の形態が当該商品の機能ないし効果と必然的に結びつき、これを達成するために他の形態を採用できない場合であっても、その形態は不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するというべきである。イ　仮に、原判決のいうように「商品の形態が当該商品の機能ないし効果と必然的に結びつき、これを達成するために他の形態を採用できない場合には、右形態は、不正競争防止法２条１項１号所定の『商品等表示』に該当するものではない」と解したとしても、六面体であり、その各面が９ブロックに区分された形態は、原告商品の機能ないし効果と必然的に結びついたものとはいえず、また、不可避的に採用しなければならない形態でもない。
すなわち、原告商品は、各ブロックを適宜回転させて各面の配色をいったん崩した後再び同一色でそろえるなどして遊ぶパズル玩具、すなわち回転式立体組合せ玩具であるが、このような回転式立体組合せ玩具としては、原告商品のように、六面体であり、その各面が９ブロックに区分された形態のものだけなく、六面体であり、うち４面を６ブロック、残り２面を９ブロックに分割したもの（乙５）、六面体であり、各面を２５ブロックに分割したもの（甲７９、乙６）、六面体であり、各面を１６ブロックに分割したもの（甲７８、乙７）、球体であり、これを８ブロックに分割したもの（乙７）、球体であり、これを２６ブロックに分割したもの（甲７３、乙１４）、さらには、三角錐（甲７５）、人形（甲７７）、幾何学形（甲８１）、五角柱体（甲８２）、四角柱体（甲８３）の形状をしたもの等が存在する。このような回転式立体組合せ玩具として必要な機能ないし効果は、①組合せ式であること、②回転式であること、③立体的であること、④上記組合せが色合わせであることにとどまり、これらの機能ないし効果と、「六面体であること」及び「各面を９ブロックに分割すること」との形態とは必然的な結びつきがない。
ウ　また、商品の形態は、その一部のみを抜き出して成り立つものではなく、全体として一つの有機的な結合の上に成立しているものであるから、「六面体であり、その各面が９ブロックに区分された」基本的構成態様のみでは商品等表示性を認められないとしても、これと具体的構成態様とが有機的に結びついた一つの商品全体の形態について商品等表示性を肯定した上で、被告商品の形態との類似性が判断されるべきである。
さらに、仮に、原告商品の具体的構成態様に係る形態のみに商品等表示性が認められるにすぎないとしても、原告商品と被告商品とは類似するというべきである。すなわち、原告商品と被告商品とは、いずれも各ブロックが黒い線（地肌部分）で仕切られており、各面を他の面と視覚的に区分可能な表示のされたシールが貼られている点で共通するほか、イ号、ロ号、ハ号及びヘ号商品については、大きさの点でも、ニ号商品については用いられている色の点でも共通する。他方、被告商品中には、各面のキャラクターないしロゴの有無（イ号、ロ号、ハ号及びヘ号商品）、用いられている色（ニ号商品を除く。）、大きさ（ニ号、ホ号及びト号商品）において原告商品と相違するものが含まれているが、これらの相違点に係る形態が出所表示機能を有するとはいえないから、原告商品と被告商品とは類似し、出所の混同を生ずるというべきである。
エ　なお、原告商品は「ルービック・キューブ」の名称で、米国のセブンタウンズ社の管理の下、世界各国でその許諾先のみが販売を行っているのであり、その基本的構成態様に係る形態が我が国でのみ保護されないということとなれば、世界の潮流に反するものといわざるを得ない。
(2)　不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為について一審被告ラナの不正競争行為の根拠法条として、原審で主張した不正競争防止法２条１項１号に加え、同項２号を予備的に追加する。原告商品が昭和５６年３月ころまでに一審原告の販売する商品として日本全国において広く認識されるに至ったことは原判決も認定するものであるところ、その認識の程度は著名といい得るものである。
(3)　被告商品の販売許諾について
一審原告が被告商品の販売を許諾したとの一審被告ラナの主張は、すべて否認する。そもそも一審原告の一営業社員にすぎないＤに被告商品の販売許諾をする権限がないことは明らかであり、同人が販売許諾をした事実もない。
３　一審被告らの主張
(1)　原告商品の形態の商品等表示性について


原告商品の基本的構成態様は、六面体であり、その各面が９ブロックに区分された形態であるところ、この商品形態は、１面を９ブロックの正方形の集合とするためには不可避的に採用しなければならないものであるから、回転式立体組合せ玩具の必須の技術的機能に由来するものというべきである。そして、このような商品形態の独占を認めた場合、商品の形態そのものでなく、同一の機能及び効用を奏する商品そのものの独占を招来することになり、複数の商品が市場で競合することを前提としてその競争力の在り方を規定する不正競争防止法の趣旨に反する結果となるから、当該商品形態は商品等表示性を有しないというべきである（東京高裁平成６年３月２３日判決・判例時報１５０７号１５６頁参照）。次に、一審原告は、回転式立体組合せ玩具には様々な形態のものがある旨主張するが、そのような玩具は原告商品とは別個の構造を有する別個の種類の商品というべきであるから、一審原告の主張するような商品等表示性を根拠付けるものではない。なお、一審被告らは、原告商品との出所の混同を避けるべく、被告商品にキャラクターを付するなどの適切な措置を誠実に執っており、出所混同のおそれを解消している。
また、一審原告は、原告商品の具体的構成態様に係る形態のみに商品等表示性が認められるにすぎないとしても、原告商品の形態と被告商品の形態とは類似する旨主張するが、一般需要者にとって、原告商品の配色や大きさ、形状等に出所識別機能があるというべきであり、一審原告の主張するようなシール貼りの形態などが出所識別機能を果たすとは考えられない。
さらに、一審原告は、「ルービック・キューブ」商品の世界的な管理について主張するが、一審原告の提出した甲８８～９６は、エルノー・ルービックないしセブンタウンズ社が同商品について著作権（版権）を有するとの内容のものにすぎず、本件とは関係がない。
(2)　被告商品の販売許諾について
一審被告ラナは、被告商品の販売を始めるに先立って、株式会社すかいらーく本社物販部バイヤー担当部長Ｃを通じて、一審原告営業部のＤに対しウルトラマンのキャラクターが付された回転式立体組合せ玩具（乙２７）の見本品を示すなどして、一審原告から被告商品の販売許諾を得たものであり、このことは、Ｃの陳述書（乙７３）、一審被告ラナの担当者Ｂの陳述書（乙５９～６１）及び録音テープ反訳書（乙６５）から明らかである。なお、当時、一審被告らは本件商標権の存在を知らなかったので、上記の使用許諾も直接には本件登録商標の使用許諾を意図したものではなかったが、上記見本品には「ウルトラマンＭＡＧＩＣＣＵＢＥ」との標章が付されており、一審原告が当該見本品に係る商品の販売を承諾した以上、本件商標権に基づく損害賠償請求は禁反言の法理又は信義則に反するものとして許されないというべきである。
一審原告は、上記Ｄには当該販売許諾の権限がなかった旨主張するが、上記の承諾についての交渉過程では、当該販売許諾について権限を有するＥ常務取締役らとも協議を重ねていたのであるから、一審被告ラナは、一審原告による上記販売許諾が有効な権限に基づくものであるとの外形を信じ、かつ、これを信じたことについて過失もなかったというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　不正競争防止法２条１項１号に基づく差止請求及び損害賠償請求について
(1)　前提となる事実
当事者間に争いのない事実（原判決５頁８行目～１８頁９行目）及び証拠（甲５、６、１０～２２、３６～３８、４５、５８、９３、９７（各枝番を含む。））並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。ア　原告商品は、全体形状が１辺約５．６㎝の正六面体で、その各面は同大の９個（６面で計５４個）の正方形のブロックに区分されており、したがって、見掛け上は、立方体形状のブロック体を、３行、３列、３段に組み合わせた形態となっている。この各ブロック体は、同一の面を構成する９個のブロック体単位で任意の方向に回転させることが可能に構成されている。各ブロック体の各面中、外面に露出している５４（９個×６面）のブロック面は、９個ずつ６色（赤、青、黄、白、緑、橙）に着色され、かつ、黒色に縁取られており、販売される際の基本状態では、各面が同一色にそろえられている。玩具としての主な遊び方は、ブロック体を適宜回転させて、いったん各面の配色を崩した後、再びブロック体を回転させて６面全部が同一色にそろうようにするパズル遊びであり、配色の組合せが３０億通りを超えることから、数学的な解き方を発見する楽しみがあるとされている。イ　原告商品は、もともとハンガリーのエルノー・ルービックの考案に係るものであったが、欧米で流行したのに続き、一審原告は、昭和５５年７月下旬ころ、米国のアイデアルトーイ社との間の独占的販売契約に基づき、「ルービック・キューブ」との商品名で原告商品の販売を我が国において開始した。なお、独占的販売契約の相手方は、その後、英国のセブンタウンズ社に変更された。一審原告の販売に係る原告商品は、その発売開始と同時に大人から子供まで人気を集め、爆発的な売れ行きを示し、昭和５６年３月ころまでに約１８０万個を販売したほか、新聞、雑誌等においても、その人気の高さ、パズルゲームとしての難しさと面白さ等を紹介した記事がたびたび掲載され、また、一審原告においても、原告商品及びその販売元としての一審原告の商号について積極的な宣伝広告を行った。ウ　原告商品の発売以前には原告商品と同様の形態の商品は存在しなかったところ、原告商品が上記のような一大ブームとなる中で、その類似品が出回った時期もあるが、これに対しては、一審原告において、刑事告訴や販売禁止の仮処分申請を行うなどして対処してきたこともあり、原告商品と同様の形態を有する競合商品が継続的に市場で販売され、これが定着するということはなかった。その結果、遅くとも昭和５６年３月ころまでには、原告商品が上記アのような形態を備えるものであること、これが一審原告の販売に係るものであることは、需要者の間に広く認識されるに至った。
(2)　原告商品の形態の商品等表示性について
ア　原告商品の形態


上記(1)アの事実によれば、原告商品は、全体形状が正六面体であり、その各面が９個のブロックに区分され、各面ごとに他の面と区別可能な外観を呈しているという形態（以下「本件商品形態」という。）を基本的構成態様とし、具体的構成態様として、当該六面体の各面には、黒色に縁取られた赤、青、黄、白、緑及び橙の配色がされている形態、正六面体の大きさが一辺約５．６㎝であるという形態を備えるものと認められる。なお、一審原告は、このほかに、シールの貼られた形態についても主張するが、彩色の手段としてシールを貼るか、直接材料面に塗装等を施すかといった点は、外観上の差異として認識することができないというべきであるから、彩色がされているという要素とは別に、シールが貼られているという点を商品等表示の要素として考慮することはできないというべきである。そこで、原告商品の上記形態が、不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するかについて、以下判断する。
イ　原告商品の形態の出所表示機能について
商品等表示とは「人の業務に係る・・・商品又は営業を表示するもの」（不正競争防止法２条１項１号括弧書き）であるから、ある表示が商品等表示に該当するためには、少なくとも、出所表示機能を有するものであることが必要であるところ、上記(1)の認定事実によれば、原告商品の形態については、同様の形態の商品がない中で発売された新規なものであった上、一時的に類似品が出回ったことがあるものの、市場には定着せず、他の同種商品もなかったのであるから、その形態は、特異ないし独特なものであって、一審原告により独占的に使用されるとともに、強力に宣伝広告された結果、遅くとも昭和５６年３月ころまでには、上記アの認定に係る原告商品の形態は、需要者の間に、一審原告の販売に係ることを表示するものとして広く認識されるに至ったと認めるのが相当である。
ウ　商品の機能及び効用に由来する形態について
一審被告らは、原告商品の形態中の本件商品形態は、回転式立体組合せ玩具の必須の技術的機能に由来するものであるから商品等表示性を有しない旨主張するので、この点について検討する。
不正競争防止法２条１項１号は、周知な商品等表示の持つ出所表示機能を保護するため、実質的に競合する複数の商品の自由な競争関係の存在を前提に、商品の出所について混同を生じさせる出所表示の使用等を禁ずるものと解される。そうすると、同種の商品に共通してその特有の機能及び効用を発揮するために不可避的に採用せざるを得ない商品形態にまで商品等表示としての保護を与えた場合、同号が商品等表示の例として掲げる「人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装」のように、商品そのものとは別の媒体に出所識別機能を委ねる場合とは異なり、同号が目的とする出所表示機能の保護を超えて、共通の機能及び効用を奏する同種の商品の市場への参入を阻害することとなってしまうが、このような事態は、実質的に競合する複数の商品の自由な競争の下における出所の混同の防止を図る同号の趣旨に反するものといわざるを得ない。したがって、同種の商品に共通してその特有の機能及び効用を発揮するために不可避的に採用せざるを得ない形態は、同号にいう「商品等表示」に該当しないと解すべきである。そして、このことは、同項３号において、「他人の商品と同種の商品が通常有する形態」のみならず、「同種の商品がない場合にあっては、当該他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品が通常有する形態」についても、これを同号の保護の対象から除外している趣旨とも整合するものである。なお、一審原告は、工業所有権法と不正競争防止法とは、その目的、保護の対象及び保護の要件とが相違するとして、工業所有権法との調整の観点から上記と同旨の判断をした原判決を批判するが、工業所有権法との調整の要否いかんは上記の判断を左右するものではない。
エ　本件商品形態を採用することの不可避性について
そこで、本件商品形態が、同種の商品に共通してその特有の機能及び効用を発揮するために不可避的に採用せざるを得ない形態といえるかどうかについて判断する。
原告商品が、立体的に組み合わされたブロック体を任意の方向に回転させ、各面を構成するブロックの色をそろえて遊ぶパズル玩具であることは前示のとおりである。そうすると、これと同種のパズル玩具に共通する機能及び効用に由来して、任意の方向にブロック体を回転させたときに、配色は変わっても全体形状は変化しない構造体とする必要があると解される上、パズル玩具として適切な難易度を維持し得る程度の組合せとすることも、現実の商品化の上では必須のことと解されるから、このような制約要素だけから考えても、不可避的に、本件商品形態以外の選択肢は、極めて限られたものとならざるを得ない。のみならず、上記のような制約の中で、本件商品形態を避けて他の商品形態を採用したとしても、ブロック体の形状、数、その組合せ等によって、具体的な解法、難易度、取り扱い易さ等はおのずと異なることとなり、パズル玩具としての楽しみ方も異なってしまうことは明らかというべきである。