１　取消事由１（訂正発明１の対比判断の誤り）について(1)原告は，①刊行物１（甲３）の「矢印を所望の位置に設定すると，その歯番の位置がブリンク（点滅）し，・・・各々の歯牙の状態がキーインに応じて図形表示される」（３頁左下欄昀終段落～右下欄第２段落）との記載は，第１図の左側に表示された口腔内情報について，当該表示内容を変更する場合は，同図右側に示された入力データを参照して行う旨を記載するにすぎず，同図右側に示されたデータは，歯の状態を示す図形を変更するためのガイダンス情報であって，治療情報を入力するためのガイダンス情報として機能するものではないこと，②刊行物１の第１図中央左側の模式図は，初期メニューであって，単に入力データを格納する部位を特定するために，永久歯であれば３２歯分を「●」で表示し，現に入力した情報を確認するために，キーインに応じた図形表示を行うものにすぎず，「前記メモリに格納された歯牙の形状及び状態を各歯牙毎に前記表示装置の画面上に表示する」という記載はあるが，これは，初期メニューの模式図において３２歯分を「●」表示にするための図形データと，データ入力が行われた場合に，その入力内容をその場で確認するために模式図に表示するための図形データとを内部メモリに格納することをいっているにすぎず，入力ガイダンス画面として「現在までの患者の口腔内の歯の状態を治療履歴を反映して表示する」ものではないことを理由に挙げ，刊行物１発明が，訂正発明１の「認識手段の認識した当該治療を行なう患者の治療部位の状態に従って現在までの患者の口腔内の歯の状態を画面の一部に含む入力ガイダンス画面を表示する表示手段」及び「入力手段より歯科治療情報を入力する際に前記表示手段が表示する入力ガイダンス情報を確認して歯科治療情報を入力可能とする」に相当する構成を備えるとした決定の認定に誤りがあると主張する。(2)まず，①の点について検討すると，刊行物１（甲３）には，「本発明は，データを入力する入力手段と，該入力手段に接続され，種々のデータを処理する情報処理部と，該情報処理部に接続された内部メモリ，及び表示手段より成る医療情報処理装置において，前記内部メモリに格納された歯牙の形状及び状態を各歯牙毎に前記表示装置の画面上に表示すると共に該歯牙状態に対応するデータの入力時又は修正時の指示用に移動可能な指示マークを前記画面上に表示させ，カーソル移動キーの押下によって所定部位を選択する構成である」（２頁左上欄昀終段落～右上欄第１段落），「いま歯科医院にて所定の患者が診察を受けた場合，初診のときは患者の氏名（実施例では「三洋太郎」）生年月日（同昭和３２年１０月２３日）及び保険証番号，更に必要に応じて患者コード（同１１７２０）等の患者個有情報を内部メモリ（６）の患者個有情報ファイル（７）に格納し，診察の結果をキーボード（１）から医師が作成したカルテに基づきキーインする。このときＣＲＴディスプレイ（４）の画面上に第１図に示す歯牙の状態図を表示させて，診療及び処置を行った結果を順次キーインする。画面上には指示マークとしての矢印（１３）が現われ，当該患者の１歯牙毎に第３図に示す『歯牙の状態』，『昀終処置（注，「昀終処理」とあるのは誤記と認める。以下同じ。）』，『算定日付』，『病名』及び『罹患日付』をキーインし，上下左右合計３２歯分が口腔情報ファイル（８）に格納される。オペレータとしては画面で視覚的に実際に患者の口腔をのぞいているように対象部位を選択できる。前記キーボード（１）から入力されたデータは情報処理部を介して各々患者個有情報ファイル（７）及び口腔情報ファイル（８）に格納され，部位判定部（３）により上記キーボード（１）からのカーソル移動キー『←』，『→』，『↑』，『↓』の押下に対応して格納され，又ＣＲＴディスプレイ（４）上に表示される。前記各種データを月毎に保険請求のためにレセプトと呼ばれる印字用紙（１４）に印字する場合，該当月における全患者の診療データに基づき，演算処理部（１２）により診療費及び投薬による薬価を計算する」（同頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）と記載されている。


上記記載によれば，引用刊行物１には，「患者の１歯牙毎」に，「歯牙の状態」，「昀終処置」，「算定日付」，「病名」及び「罹患日付」を入力することが記載されているから，これらのデータが入力可能に構成されていることは，以下のとおり，本件特許出願時における当業者の技術水準を考慮すれば明らかである。すなわち，刊行物２（甲４）には，歯科処理情報装置「プレストＳＶ」について，診療内容入力として，「カルテと全く同じ画面表示ですから，初めての方にも簡単に操作していただけます。診療内容は，５年間はすべて記憶できますし，確認・訂正もスクロールで簡単に処理できます。また，カルテには必要でレセプトには不要な文面も，自由に登録・入力が可能です。カルテ記載の流れと同様に処置入力して頂くだけで自動的に病名候補を表示（業界初）。・・・さらに，薬価計算も簡単処理。薬品購入時に薬価を登録するだけで，後は薬剤を何錠処方したかを入力するだけで，処方料・調剤料・薬剤の点数を表示します。笑気ガスも，使用した分数を入力するだけで，Ｎ２Ｏ，Ｏ２とも使用量と点数を表示します」（２８頁右欄下）と記載され，また，歯科情報処理装置「ＤＯＣ－５」について，その表示画面（３７頁）には，【根管治療】として，「生切」，「失切」，「抜髄」，「感染根処」，「根管貼薬」及び「根充済み」が明示されているから，歯科情報処理装置において，「治療情報」や「処置情報」が入力可能になっていることは技術常識であると認められる。刊行物１には，従来の技術として，「歯科医の診療に際しては，歯牙，病名，歯髄の有無等各歯牙毎にデータ管理の必要があり，更に昀終的には，月締めで翌月始めにレセプトと呼ばれる保険医療報告と共に窓口会計のために診療によって入力されたデータから保険負担分の計算を行う。従って各歯牙毎に診療データを管理する場合，第１３図に示す株式会社モリタ製作所発行のモリタ・ＦＡＣＯＭＤＯＣ－５のカタログのように各歯牙の番号，治療法等を画面上のカーソルで指示を行い，単に患者の口腔内情報を全て一画面に表示し，各歯牙の指定は数字で行う方式である」（１頁右下欄下から第２段落～２頁左上欄第１段落）と記載され，発明が解決しようとする課題として，「前述の従来例では，単に各歯牙の部位は１～８の番号を示してあるだけで，その指定は前記番号を示す数字キーの入力で所定の歯牙に対して各種データを入力する方式で，指定し難い欠点があり，本発明は上記欠点を除去した新規な医療情報管理システムを提供するものである」（２頁左上欄第２段落），「本発明によれば，歯科医用電子計算機において，画面上に永久歯の３２歯分の部位を表示すると共に各部位を表示する矢印等の指示マークを表示させる構成であり，オペレータ（操作者）が容易に各歯の部位を指定できる」（３頁右下欄昀終段落～４頁左上欄第１段落）と記載されているように，刊行物１発明の「医療情報管理システム」は，従来のものにおける「番号を示す数字キーの入力で各歯牙の指定を行う方式の欠点」を除去するものであるところ，上記のように，この種の医療情報管理システムにおいて，「治療情報」や「処置情報」を入力可能に構成されていることが技術常識であることに照らせば，刊行物１の「医療情報管理システム」が，単に「歯牙の状態」を入力するだけのものではなく，「昀終処置」，「算定日付」，「病名」及び「罹患日付」等の治療情報も入力されるものであること，各種データ入力の際の部位の指定を容易にさせるものであるから，ガイダンスを与える役割があることは明らかである。
したがって，原告の上記①の主張は理由がない。
(3)次に，②の点について検討すると，刊行物１（甲３）には，「初期メニューとして，第１図に示すように全て永久歯の場合には，８×４＝３２本を健全歯として表示し，前記矢印（１３）によって指定した位置の歯牙に対し，データをキーインする」（３頁左上欄昀終段落）と記載され，第１図の表示画面には，前回日付として「６３．１２．１２」，永久歯３２本がすべて生活歯を示す「●」として示された模式図が記載されているが，再診時の診察結果を入力する場合において，３２本の永久歯すべてが「●」として示された初期メニューを表示させて入力するよりも，メモリに格納された前回までのデータを利用する方が合理的であることは当然というべきであるところ，刊行物１の「本発明は，・・・前記内部メモリに格納された歯牙の形状及び状態を各歯牙毎に前記表示装置の画面上に表示すると共に該歯牙状態に対応するデータの入力時又は修正時の指示用に移動可能な指示マークを前記画面上に表示させ，カーソル移動キーの押下によって所定部位を選択する構成である」（２頁左上欄昀終段落～右上欄第１段落）の記載に照らせば，刊行物１は，再診時の診察結果の入力に，「内部メモリに格納された各歯牙の形状及び状態」を表示する態様も開示しているものというべきである。しかも，第１図の表示画面には，模式図の上に「６３．７．１５」の日付が記載されており，これを入力日又は診察日と解すると，前回日付である「６３．１２．１２」と矛盾することになるから，再診時に初期メニューが表示される態様のみが記載されているものと理解することはできない。原告は，刊行物１において模式図に患者の口腔内の歯の状態が反映されると，新たに入力したデータが過去の入力データと混在して表示され，新たに入力したデータの区別が不明確になるとも主張するが，画面上新しいデータと過去のデータが混在して表示されるとしても，入力されたデータの区別が不明確になるとは認められない。
したがって，刊行物１には，現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含む入力ガイダンス画面が表示されているものと認めることができ，原告の上記②の主張も理由がない。


判　　　　　　　　　決
被告人      Ａ
主　　　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　　由
（認定した犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１５年１０月２９日午後８時ころ，広島県安芸郡ａ町（現　広島県江田島市ａ町。以下同じ）ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の飲食店「Ｂ」出入口前において，Ｃ所有に係る現金９０００円及び手提げバッグ１個ほか１１点（時価合計約６２００円相当）を窃取し，第２　金品窃取の目的で，平成１６年３月２２日午前３時ころ，広島県安芸郡ａ町ｆｇ丁目ｈ番ｉ号所在のＤ方に，同所西側勝手口の施錠を合い鍵で開けて侵入し，同所において，Ｅ所有又は管理に係る現金約６万９０００円及び手提げバッグ１個ほか１１点（時価合計約１７万７０００円相当）を窃取し，
第３　金品窃取の目的で，平成１６年４月４日午後９時３０分ころ，前記Ｄ方に，同所西側勝手口の施錠を合い鍵で開けて侵入し，同所において，同人所有に係る現金約７万８２
５０円を窃取し，
第４　金品窃取の目的で，平成１６年４月２８日午前３時ころ，広島県東広島市ｊ町ｋｌ番地所在のホテルＦ１０号室（宿泊客Ｇ及びＨ）に，無施錠の同所東側腰高窓から侵入し，同所において，前記Ｇ所有に係る現金４万２０００円及び前記Ｈ所有に係る現金１万円を
窃取し，
第５　金融業者を装い，知人であるＩ（当時２６歳）から，同人が前妻の借金の保証人であると欺いて，借入金返済名下に金員を詐取しようと企て，１　平成１６年６月２日午後１時５０分ころ，広島県安芸郡ａ町ｆｍ丁目ｎ番所在のａ公園において，携帯電話で同人方に電話をかけ，同人に対し，「Ｊ言うんじゃが，呉のｏの方で街金をしとるもんじゃ。あんた，昀近，奥さんと離婚したじゃろう。その奥さんが離婚する直前にＩさんの運転免許証のコピーをうちへ持って来てＩさんを保証人にしてうちから２５０万円を借りとるんよ。奥さんが借金を返してくれんのんじゃ。Ｉさんが保証人になっとる以上はＩさんが返してくれにゃあいけん。あんたも前に４００万円の借金をしとったけえ，分かるじゃろうが。」などと申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，同日午後２時３０分ころ，同町ｆｍ丁目ｐ番ｑ号付近路上において，同人から情を知らないＫ
を介して，現金１０万円の交付を受け，
２　平成１６年６月５日午後零時３０分ころ，広島県呉市ｒ町ｓ番地のｔ所在のホテル「Ｌ」において，携帯電話で前記Ｉの携帯電話に電話をかけ，同人に対し，「今日，利息分の５万円を払ってほしいんじゃが。５万円とは言わんけえ，４万円でええわ。今日のところは３万円でええわ。」などと申し向け，同人をしてその旨誤信させ，よって，同日午後２時ころ，広島県安芸郡ａ町ｆｍ丁目ｐ番ｑ号付近路上において，同人から情を知らない
前記Ｋを介して，現金３万円の交付を受け，
もって，それぞれ人を欺いて財物を交付させ，
第６　Ｍ（当時８０歳）を殺害して金品を強取しようと企て，平成１６年７月３日午後４時ころ，広島県佐伯郡ｕ町ｖ（現　広島県江田島市ｕ町ｖ。以下同じ。）ｗ番地ｘの同女方において，同女に対し，殺意をもって，その頭部等を猿の置物（重量約２．５キログラム）等で多数回殴打するなどし，その頚部を右足で踏みつけて圧迫し，さらに，その頚部を両手で絞め付け，よって，そのころ，同所において，同女を頚部圧迫により窒息死させて殺した上，同女所有の現金約８万円及び札入れほか４点（時価合計６５００円相当）を
強取し
たものである。
（法令の適用）
罰　　　条
判示第１の所為          刑法２３５条
判示第２ないし第４の各所為
各住居侵入の点        いずれも同法１３０条前段各窃盗の点            いずれも同法２３５条
判示第５の１，２の各所為
いずれも同法２４６条１項
判示第６の所為          同法２４０条後段
科刑上の一罪の処理
判示第２ないし第４の各住居侵入と各窃盗
いずれも同法５４条１項後段，１０条（いずれも重い各窃盗罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第６の罪につき      無期懲役刑を選択
併合罪の処理              同法４５条前段，４６条２項本文（判示第６の罪の無期懲役刑で処断）
未決勾留日数の算入        同法２１条
訴訟費用の不負担          刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，内妻との生活費及び遊興費等に窮した被告人が，生活費及び遊興費を獲得する目的で，以前の勤務先である居酒屋の従業員の現金等在中のバッグを窃取し（判示第１），同居酒屋の経営者方に侵入して現金やバッグを窃取し（判示第２，第３），宿泊先のホテルの隣室に侵入して宿泊客の現金を窃取し（判示第４），知人に対して金融業者を装った架空請求をして現金を詐取し（判示第５），以前居住していたアパートの家主宅で家主を殺害して現金等を強取した（判示第６），窃盗，住居侵入，詐欺及び強盗殺人の事案である。
２　本件各犯行に至る経緯は以下のとおりである。
(1)　強盗殺人の被害者Ｍを知るまでの経緯


被告人は二人姉弟の長男として広島県佐伯郡ｕ町で出生し，ａ中学校を卒業後，広島県立ａ高校へ進学したが，入学後１週間位で，勉強が面白くないという理由で退学し，平成９年３月ころから実父が勤務する建設会社で土木作業員として勤務し始め，平成１０年１０月７日に婚姻し，２人の男児をもうけたが，長男が出生したころから，妻に無断で外出や外泊をするようになり，さらに，別の女性を内妻として，妻と別居し，平成１４年１０月７日に協議離婚した。また，被告人は，平成１３年夏ころに前記内妻を乗せてドライブ中に交通事故を起こしてからは，理由を付けては仕事をさぼり，物事に我慢できなくなるとすぐに立腹して暴力を振るうようになった。さらに，被告人は，内妻の交際を巡って，平成１３年１１月ころに傷害事件を起こして逮捕され，同月２１日にＮ簡易裁判所で罰金刑を受けた。
被告人は，妻と別居後，広島県佐伯郡ｕ町ｙ（現　広島県江田島市ｕ町ｙ）にアパートを借りて，内妻と生活していたが，被告人は，このころから，自己の収入を顧みず，自動車を購入するなどの浪費を重ね，同アパートの家賃は払わず，さらに，遊興費が足りなくなると，消費者金融業者から借金したりしていた。そして，前記アパートの大家から，家賃滞納を咎められるとともに，前記傷害事件に関して素行を非難されたことから，同アパートを退去せざるを得なくなり，内妻の父の紹介で，Ｍ（以下「Ｍ」という。）が経営する，広島県佐伯郡ｕ町ｖのＯアパート（以下「Ｏアパート」という。）に入居した。そして，被告人は，Ｍには家賃収入による現金があり，同人方縁側には金庫が置かれていることやＭが一人暮らしをしていることなどを知った。
(2)　Ｏアパート退去までの経緯
被告人は，平成１４年２月ころ，前記内妻との間に一女をもうけたが，そのころから，消費者金融業者から厳しい取立てをうけるようになり，同年４月４日にＰ地方裁判所Ｑ支部に破産を申し立て，同年５月７日に破産宣告を受け，同年８月１３日に免責決定を受け，いずれも確定した。
被告人は，前記傷害事件を起こしたことなどから会社に居づらくなり，平成１４年５月２５日に前記建設会社を退職し，しかも破産したことから新たな借入が不可能となったにもかかわらず，自己の生活態度を見直すことはなく，同年７月ころから就職した建設会社で同僚の財布から現金をくすねたり，Ｍ方に無施錠の勝手口から侵入して現金２万円等をくすねしたりし，さらに，同年８月ころには，判示第５の被害者の実母から，判示第５の被害者の無謀運転を原因とするトラブルに巻き込まれたなどと嘘を言って現金３０万円を得たりしていた。そして，多額の現金を所持していることを訝った内妻から入手先について問い質されると，逆上して内妻に暴力を振るったりしていた。また，被告人は，平成１４年８月ころには，同僚から現金をくすねたことが発覚して，同年７月に就職したばかりの建設会社を退職せざるを得なくなった。被告人は，Ｏアパートでも家賃を滞納したことなどから，平成１４年１０月ころにＯアパートを退去して広島県安芸郡ａ町の実家に戻り，内妻及び内妻との間の子供とともに生活を始めたが，依然として定職に就くことはなく，平成１５年２月になってようやく新たな建設会社で稼働するようになったものの，遊興費に窮して同僚の財布から数回にわたり現金をくすねたため，同年５月ころに退職に追い込まれ，さらに，これらのことを咎めた内妻に暴力を振るったりしたことから，ついに内妻に愛想を尽かされて，同年７月中旬ころに実家に逃げ帰られてしまった。
(3)　判示第１の犯行までの経緯
被告人は，その後，平成１５年８月ころから，判示第２の住居侵入及び判示第３の被害者（以下「Ｄ」という。）が経営する居酒屋「Ｂ」（以下「Ｂ」という。）でアルバイトを開始した。
一方で被告人は，同年９月ころから，同年２月ないし３月ころに当時の就労先で知り合ったＲ（以下「Ｒ」という。）と交際を始め，「Ｂ」でのアルバイト終了後にＲと待ち合わせて一緒に遊んだ後，一緒にラブホテルに宿泊して翌日午後にＲを実家に送るという生活を繰り返すようになったが，Ｒや友人に見栄を張りたいという一心から，毎月数万円のアルバイト代しか収入がないにもかかわらず遊興費等を全額負担し，すぐに資金に行き詰まって，同年１０月ころには，友人であるＳ及びＴの２人（以下「Ｓら」という。）に依頼して消費者金融業者から合計２３０万円を借りさせるに至った。ところが，大金を手にした被告人は，気が大きくなってさらに濫費を重ね，同月のうちに上記２３０万円を使い切ってしまい，それでも従前と同様の生活を維持するために，Ｒから合計１８万円を借りたほか，同月２９日に判示第１の犯行を敢行し，その窃取金等は遊興費に費消した。
(4)　判示第２ないし第４の各犯行までの経緯


①　被告人は，前記２３０万円の借金を返済しようとしなかったため，平成１５年１１月上旬ころに暴力団組員Ｕ（以下「Ｕ」という。）を通じてＳらから返済を迫られ，一時はＲを保証人にしてその場を逃れたものの，さらに返済を迫られたが，自己の生活を見直すことはなく，借金返済資金と遊興費を獲得するため，同月には，「Ｂ」店内で客の財布から現金を抜き取ったり，Ｄが経営するアパートで入居者の財布をくすねたりしたほか，Ｒの母親から合計４０万円を借りてＲとの遊興費に充てた。しかし，このころ，「Ｂ」従業員の間で，店内での窃盗事件の犯人が被告人であるとの噂が広まったため，被告人は，「Ｂ」で就労し続けることは困難であると考えるようになり，退職後も窃盗ができるように，Ｄ方勝手口の合い鍵を作った。その後，Ｕからの督促が激しくなってきたため，被告人は，対応を協議するためＲと頻繁に連絡を取るようになり，さらに，Ｒとラブホテルを拠点として生活するようになったが，Ｕからさらに激しく督促されるようになったことから，ついに，Ｒ及びその両親から合計約６６０万円を借りて前記友人からの借金を完済した。すると，被告人は，Ｒらから容易に大金を引き出せたことから，Ｒらを金づるとすればよいと考えるようになり，平成１５年１２月末限りで「Ｂ」を辞めた。Ｒは，両親から被告人との交際を反対されたことから，平成１６年１月末ころに実家に戻りアルバイトを始めた。被告人は，その後もＲの両親に隠れてＲと会っていたが，収入がなかったことから，Ｒとの遊興費やＲの両親への返済資金を得るため，前記合い鍵を使って窃盗を敢行することを決意し，判示第２の犯行を敢行したほか，Ｄ方に２回入り込んで現金をくすね，また，Ｍ方にも１回入り込んで現金約３万円をくすねた。②　Ｒは，平成１６年３月上旬ころに妊娠していることが判明したため，アルバイトを辞め，それが両親に発覚して実家に居づらくなったことから，同月下旬に家出をして被告人とラブホテルで生活し始めたが，被告人は，少しでもＲと一緒にいたいと考えて仕事に就かず，生活費や遊興費をＤ方やＭ方での窃盗等で確保しようと考え，まず，合い鍵を確保しているＤ方を狙って判示第３の犯行を敢行した。③　Ｄは，判示第３の犯行の被害をきっかけに，平成１６年４月中旬ころに同人方の鍵を交換し，さらに警察に被害を届け出た。これを知った被告人は，侵入盗を断念し，今度は詐欺を企て，同月中旬ころに，防犯カメラを設置してやるなどと嘘を言ってＤから現金８万円を得たが，その後は同人から詐取することができず，当時宿泊していたラブホテルの隣室利用者が入浴した隙を狙って判示第４の犯行を敢行し，窃取金はＲとの生活費に費消した。
(5)　判示第５の犯行までの経緯
被告人は，前記ラブホテルの宿泊料金を付け払いにしていたが，平成１６年５月中旬ころには付けが数十万円となったために付け払いを拒絶され，即時払いを求められるようになったことから，ａ町での窃盗に便利な広島県呉市ｒ町のラブホテルに移って宿泊し始め，Ｄ方での犯行がうまく行かないことからＭ方で窃盗を敢行することとし，Ｍ方でＭの隙を突いて現金１７ないし１８万円入りの封筒を窃取したが，翌日になってＭ方に電話した際に現金窃取を指摘されたため，これを認めて謝罪し，当分はＭ方での窃盗を断念せざるを得なくなった。
しかし，上記ラブホテルでは付け払いが利かず，宿泊代等の生活費に日額約１万５０００円が必要であったため，知人から現金を詐取することを企て，判示第５の犯行を敢行した。また，被告人は，自己の先輩からも，同人が同人の友人の借金の保証人になっていると嘘を言って現金を詐取した。
(6)　判示第６の犯行までの経緯
①　判示第５の犯行などに成功した被告人ではあったが，被害者らが警察に被害申告することを危惧して，同人らに対する犯行を続けることは見送ることとしたが，他に犯行の標的を思いつかなかったことから，再びＭを狙うこととし，平成１６年６月１２日ころ，Ｍ方に赴いて，Ｍを欺いて家を留守にさせようとしたが失敗し，侵入盗は困難と考えて，Ｍから現金を詐取することとし，家賃を滞納したままＯアパートを逃げ出したと聞いている被告人の知人Ｖ（以下「Ｖ」という。）が警察に捕まったので弁護士費用が要ると騙して現金を詐取しようと考えた。そして，被告人は，同月１７日ころ，Ｍ方付近で，警察官及び弁護士を装ってＭ方に数回電話をかけ，「ＶがＭさんに弁護士費用を貸してもらえないかと言っている。弁護士費用は４０万円必要であり，Ａ君に渡してほしい。」などと述べ，さらに，ＯアパートのもとＶの部屋に覚せい剤があったかのような演技をして，Ｖが本当に逮捕されたようにＭに思いこませ，弁護士費用名下に現金４０万円を詐取した。
②　さらに被告人は，前記詐取の際に，Ｍの息子が暴力団組員から脅されて困っていると聞き及んだことから，これを解決してやると偽ってその手数料名下に金員を詐取することを企て，前記詐取の２日ほど後にＭ方に電話して，Ｍの息子が実際に暴力団組員から脅されて困っていることを確認した上，知人の暴力団組員に依頼して解決してやると持ちかけたところ，Ｍからそれを依頼された。これを聞いて，金が手に入ると有頂天になった被告人は，平成１６年６月２０日ころに，広島市内でＲの衣服を購入するなどして前記詐取金などを費消してしまい，同年７月３日には，所持金がわずか４０００円になり，Ｍから現金を得られなければその日の宿泊料金も支払えない状況となっていた。
③　被告人は，暴力団組員が圧力をかけているようにみせるためにＭ方に何度か無言電話をした後，同年６月２８日ないし２９日ころ，Ｍ方に電話をかけて，同年７月３日にＭ方を訪問することにし，同日午後零時過ぎころ，Ｒとともに宿泊先のラブホテルを自動車で出発してＭ方に向かい，Ｍ方付近の駐車場に自動車を止めてＲを自動車内で待たせ，徒歩でＭ方に向かった。


被告人は，Ｍ方のインターホンを押したところ，玄関の方からＭが呼んだため，玄関へ向かい，玄関土間に置かれていた椅子に座って，「息子さんのことを調べてみた。電話でも言ったように，Ｗ組とＸ建設がつるんどる。Ｗ組のやくざは本当にたちが悪いけえ，何をするか分からん。無言電話がようけ，あるじゃろ。僕の知り合いも苦労しとるが，何とかなると思う。」と言うと，Ｍは，「何とかなりゃええんじゃが，変な感じがする。この前から無言電話がかかるし，恐ろしいよ。」と不安げな表情で話した。そこで，被告人は，Ｍをさらに不安がらせるために，ズボンの右ポケットに入れていた携帯電話を操作してＭ方に無言電話をかけ，Ｍが電話に出た直後に切った。
被告人は，Ｍがすぐに金を出してくれることを期待したが，Ｍは，被告人の意に反して，弁護士費用名下に４０万円を出させた件の話をし始め，「この前，あんたが来る前にかかってきた電話で弁護士さんと刑事さんの声の感じが似とる。」「あんたが来だして，おかしいことがよう起きる。」と言いだしたため，「そんなことないじゃろう。」と言い逃れたが，訪問から１時間経っても金を出しそうな状況にはならず，被告人は，一旦自動車に戻ってＲに，「あと３０分くらいだから待っといてね。」と声を掛けて，Ｍ方に戻った。
すると，Ｍは，弁護士費用名下に４０万円を詐取した際に用いた人物名を記載したメモを示し，「これ見てみんさい。あんたから聞いた人の名前書いたんじゃが，どうしても同じ人みたいな感じがする。」と指摘した。これを聞いて，被告人は，真相がＭに発覚しているのではないかと思い，このままでは金を詐取できなくなると焦りを覚え，携帯電話を用いてＭ方に無言電話をかけ，それに被告人自らが出て相手を怒鳴りつけるような演技をしたり，玄関から携帯電話でＭ方に電話をかけて，居間で電話を取ったＭに対し暴力団組員を装って脅しをかけたり，携帯電話で知人の暴力団組員に電話をかけて相談しているような演技をしたりしたが，Ｍは，一向に現金を渡そうとせず，被告人は，詐欺を暗に指摘されたこともあって，次第に苛立ちを覚え始めた。
④　そして，Ｍは，前記（５）の窃盗の件を取り上げて，「あのお金はいつ返してくれるん。」と，被告人に迫り，息子が暴力団から脅されているという話題を避けるようになった。さらに，Ｍは，被告人に対し，前記内妻の話題を持ち出し，「どうなったん。」と問い，被告人が「もう今は別れていて，違う人と付き合いよる。この人のお腹には子供がいる。」旨答えたところ，「ここに住んどったときにも奥さんと子供がいたのに別れてしもうて。住んどる時に捕まったりしたのに，よう他の人を幸せにできるね。警察に捕まったことがあるのに，よう幸せになるね。」と述べて被告人を非難した。持ち金が底をついた状況下で，Ｍに対する欺罔工作が効を奏せず焦りを覚えていた上，詐欺や窃盗のことを言われて苛立ちが募っていた被告人は，これを聞いて，自分のみならずＲの悪口を言われたと思いこみ，逆上して，Ｍを襲って金庫の鍵の在処を聞き出して金銭を奪い，口封じのためにＭは殺害してしまおうと決意した。被告人は，他人に見られないように，玄関ではなく居間で襲いかかることとし，Ｍを居間へ移動させるために，ズボン右ポケットに入れていた携帯電話を操作してＭ方の固定電話へ電話をかけた。被告人は，そのころ，玄関に猿の置物が置かれているのを目にし，同置物でＭの頭部を殴打し，金庫のカギの在処を聞き出してからＭを殺害しようと企てた。そして，居間の固定電話が鳴り，Ｍが，「電話じゃ。」と言って立ち上がり，居間の方に歩いて行き，玄関から姿が見えなくなった時点で，携帯電話を左手に持ち替え，右手で猿の置物を掴んで居間の方に向かい，居間において判示第６の犯行を敢行した。
３　前記のとおり，被告人は，平成１３年ころから，配偶者がいながら別の女性を内妻としたり，愛人や友人と遊興にふけったりするなどの自堕落な生活をしていたものであるが，かかる生活を見直すことなく浪費を続け，他方で，トラブルを起こしては職を転々とし，しかも平成１６年に入ってからは何ら定職に就こうとせず，かかる状況下で遊興費用を獲得するべく，自己に関係した人々に対して，次々に金銭をたかったりくすねたりした挙げ句に，本件各犯行を累行したものであり，他人に寄生して享楽にふけろうとするその動機は，極めて自己中心的かつ反社会的なものであって，酌量の余地は全くない。また，自己破産や自分が起こしたトラブルによる退職，配偶者や内妻とのトラブルなど，自己の生活と行動を見直し反省する機会が何度もありながら，生活と行動を全く改めなかった被告人の無反省ぶりと，周辺の人間を次から次へとたかりや窃盗，詐欺等の対象にし，さらには雇い主や家主への忘恩行為までしたという無軌道ぶりには，目を見張るものがあり，犯情極めて悪質であるといわざるを得ない。
また，判示各犯行の態様もいずれも悪質なものである。すなわち，判示第１の犯行は，同僚が店に置いていたバッグを置き引きしたものであって，同僚の信頼を裏切る悪質なものであるし，判示第２及び第３の犯行も，従業員としての信用を逆手に取り，Ｄから預かった自宅兼酒店のかぎを利用して，予め合い鍵を作って準備して敢行したものであって，計画的かつ背信的で悪質なものである。また，判示第４の犯行も，ホテルの客室へ宿泊客の隙を見て侵入し敢行したという悪質なものであるし，判示第５の犯行は，知人に借金歴などがあることに付け込んで，貸金業者に成り済まして架空請求をして金銭を詐取したという相当に狡猾なものであり，「オレオレ詐欺」，「振り込め詐欺」などの名称で呼ばれる架空請求詐欺が社会問題化している近時の状況に照らせば，強い社会的非難を免れない。


平成１２年（行ケ）第８２号審決取消請求事件（平成１２年１０月２日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　アース製薬株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同                    【Ｈ】
同                    【Ｉ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１１５５４号事件について平成１１年１２月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年７月１２日、名称を「揮散性薬剤の拡散方法及びそれに用いる拡散用ファン」（その後「エンペントリンの拡散・殺虫方法」と訂正）とする発明につき特許出願をした（特願平２－１８２７５４号）が、平成１１年６月７日に拒絶査定を受けたので、同年７月２２日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第１１５５４号事件として審理した上、平成１１年１２月２４日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１２年２月７日原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
エンペンスリンをファンに保持させ、駆動手段により該ファンを回転させることにより、エンペンスリンを気中に拡散させることを特徴とするエンペンスリンの拡散・殺虫方法。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、実願昭６０－１３４９７０号（実開昭６２－４２８３６号）のマイクロフィルム（甲第７号証、以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定（審決書２頁３行目～１４行目）及び引用例の記載事項をそのまま認定した部分（同２頁１６行目～４頁６行目）は認める。
審決は、引用例発明の認定の誤りに基づいて、本願発明と引用例発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、本願発明の奏する顕著な効果を看過した（取消事由２）結果、本願発明が、引用例発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、引用例には芳香剤を気中に拡散させる芳香剤の拡散方法が記載されていると認定する（審決書４頁７行目～１１行目）が、引用例にあるのは「芳香剤の発散」に関する記載だけであり、この「発散」とは芳香剤が回転部分から空気中へ出ることをいうのであって、芳香剤を空気中に「拡散」させるという記載はない。したがって、芳香剤を気中に「拡散」させる芳香剤の拡散方法が引用例に記載されているとの審決の認定は誤りというべきである。
また、審決は、特開昭６３－６０９０１号公報（甲第８号証）、実願昭６２－１５０８７６号（実開昭６４－５５２４２号）のマイクロフィルム（甲第９号証）、特開昭６２－１６３９６５号公報（甲第１０号証）（以下、これらを総称して「周知例」という。）を挙げて、「エンペンスリンを自然拡散により通常の使用状態で気中に拡散させる拡散・殺虫方法も、本願の出願前に周知の方法である。」（審決書６頁８行目～１１行目）と認定しているが、これら３件の周知例には、「常温揮散性薬剤」とか「揮散」とかの記載はあるものの、「拡散」に関しては何の記載もない。審決は「揮散」と「拡散」が別の技術事項であるにもかかわらず両者が同一であると誤認しており、上記認定も誤りというべきである。また、上記周知例に記載の防虫剤は、いずれも衣類用防虫剤が主で、狭い衣装箱や洋服タンスに入れて使用するものであるのに対し、本願発明は、空気中に「揮散」させた後、その「揮散」させた薬剤を空気中に広く「拡散」させるものであり、両者は技術領域を異にしている。したがって、本願発明が引用例発明及び周知技術から容易に想到し得るものであるとした判断は誤りである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
審決は、本願発明の奏する効果は引用例発明及び周知技術から予測できる範囲のものであり格別のものではない（審決書７頁１０行目～１２行目）とするが、これは本願発明の顕著な効果を看過するものである。
すなわち、本願発明は、エンペンスリンをファンに保持させることにより、その拡散量を著しく大きくすることができ、このため、より広い気中に効率よく使用することができる。また、拡散効率がよいので、より小型の送風機を用いて行うことができ、通常の居室では乾電池を電源とする送風機でこれを拡散させることができる。


また、本件明細書の実施例２において、本願発明の方法を用いた場合のＫＴ９０（供試虫数の９０％がノックダウンするに要する時間）の値は、エンペンスリンを含む板状体にファンからの風を当てた比較例におけるＫＴ９０の値の約１／２であり、また板状体を単に吊り下げた対照例におけるＫＴ９０の値の１／８とされている。すなわち、本願発明では、比較例よりも２倍、対象例よりも８倍早く効くという効果の差があり、一般に発明の評価では効果が１０％とか２０％向上すると顕著な効果で予測できないとされていることに照らしても、本願発明が顕著な効果を奏するものであることは明らかである。
また、本願発明の顕著な効果は、実験報告書（甲第１１、第１４号証）からも明らかである。すなわち、エンペンスリンを用いて、自然拡散したときのＫＴ５０（供試虫数の５０％がノックダウンするに要する時間）の値は、供試昆虫位置を容器の上部にした場合に６０７分、同下部にした場合に３０１分であるのに対し、ファンを回転させた場合のＫＴ５０の値は、同上部が３２分、同下部が３１分と著しく（約１０～１９倍）短くなっている。ところが、エンペンスリンに代えてα－ピネンやＤＤＶＤを用いた場合には、α－ピネンで約５倍、ＤＤＶＤで約２倍の短縮効果しか得られず、エンペンスリンに特有の顕著な拡散効果の改善が得られていることは明らかである。
以上のとおり、本願発明の奏する効果は顕著であって、これを引用例発明及び周知技術から予測できる範囲のものにすぎないとした審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、引用例には「拡散」及び「芳香剤の拡散方法」が記載されていないと主張するが、「拡散」とは、「濃度分布の一様でない物質が、時間と共に一様な濃度分布に近づく現象」（乙第１号証、広辞苑第３版）、「気体分子または溶相中の成分が高濃度の領域から低濃度の領域に移動して、ついにはその全領域に均一に行きわたり、場所による濃度差がなくなる現象」（乙第２号証、化学大辞典２）をいうのであり、このような「拡散」の定義からして、引用例の「ファンを回転させ、芳香剤表面の蒸発芳香空気を、放散させる」（明細書１頁１８行目～１９行目）及び「芳香剤の発散は徐々に行われ、回転時の発散は助長され」（同４頁６行目～７行目）との記載は、蒸発によって気体となった芳香剤を含む空気が放置しておけば自然に徐々に発散していき、ファンが回転したときにはその発散が助長され、結果的に高濃度に芳香剤を含む空気がそれを含まない領域あるいは低濃度の領域に散らばることであるから、「拡散」に当たるものである。また、原告は、周知例にも「拡散」の記載がないと主張するが、周知例に記載の「揮散性薬剤」は、常温下あるいは加熱下で徐々に放散したり逸散するのであるから、「拡散」の定義からして、それによって薬効が発現したり消失したりすることが明らかである。以上のとおり、引用例記載の芳香剤や周知例記載の防虫剤、殺虫剤、芳香剤は、いずれも蒸発ないし揮散した上、本願発明のエンペンスリンが室内に広がる過程と同じ現象によって拡散するものであるから、原告の主張は誤りである。そして、上記認定に基づき、本願発明は引用例発明及び周知例から容易に想到することができるとした審決の判断にも誤りはないというべきである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
原告は、本願発明の顕著な効果は当業者が容易に予測できないものであると主張するが、常温常圧下で揮散することが周知であるエンペンスリンに対して、引用例発明のような技術手段を採用し、モーターにて回転させるファン等の回転部分に、エンペンスリンを含有・貼張・取着して強制拡散させれば、自然状態で徐々に拡散するよりも大きな拡散量が得られるであろうことは、当業者が容易に予測できる範囲のものである。
原告は、本願発明が顕著な効果を有するものであることは実験報告書（甲第１１、第１４号証）からも明らかであると主張するが、比較例で用いられたα－ピネン及びＤＤＶＤは、その蒸気圧がエンペンスリンに比べ極めて高く（α－ピネンで数千倍、ＤＤＶＤでも１５０倍）、上記実験結果の数値の差はこれに基づくものである。しかも、上記実験は密閉系で行われているにもかかわらず、各薬剤の飽和濃度はどのくらいか、各薬剤の供試昆虫に対する有効濃度はどの程度かについて一切考慮せずに、単に各薬剤１ｇを当該密閉系で作用させているにすぎないから、異なる薬剤間でのファンの効果の差を論ずることはできない。すなわち、薬剤が異なれば、蒸気圧の大きさも殺虫効力を奏する有効濃度も相違するのであるから、元来自然拡散しやすく低い有効濃度でも殺虫効力のある薬剤は、ファンを回転させなくても、ＫＴ５０の値が小さく出るため、ファンを回転させた場合の短縮効果は小さいのに対し、元来自然拡散しにくい薬剤の場合にファンを使用する効果が大きくＫＴ５０の値に反映することになるのは自明のことである。原告の主張する実験結果は、この自明のことを確認したにすぎない。
なお、原告は、比較例、対照例と比較しての２倍～８倍の即効性をもって顕著な効果であると主張するが、比較すべき対象を取り違えている。すなわち、引用例発明も本願発明も、ともに薬剤を保持させたファンを回転させることによって薬剤を気中に拡散させる拡散方法に関するものであるのに、原告は、このような拡散方法を採用しなかった場合を比較例及び対照例として対比しているのであって、本願発明の顕著な効果の主張としては意味がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、引用例（甲第７号証）には「拡散」及び「芳香剤の拡散方法」が記載されていないと主張するところ、この主張は、引用例にいう「発散」ないし「放散」は、芳香剤が回転部分から空気中へ出ることを指すにとどまり、これが周辺に行き渡ること（すなわち「拡散」）までは含まないとの解釈を前提としていると解される。


確かに、「拡散」の概念については、「濃度分布の一様でない物質が、時間と共に一様な濃度分布に近づく現象」（乙第１号証、広辞苑第３版４１９頁）、「気体分子または溶相中の成分が高濃度の領域から低濃度の領域に移動して、ついにはその全領域に均一に行きわたり、場所による濃度差がなくなる現象」（乙第２号証、化学大辞典２第３２８頁）を指すのが一般であると認められ、本件明細書の解釈上も別異に解すべき理由はない。しかし、引用例（甲第７号証）の「＜従来の技術＞本願考案者の出願に係る実願昭５８－６１２０２号は、太陽電池を用いてファンを回転させ、芳香剤表面の蒸発芳香空気を、放散させるというものであった。」（明細書１頁１６行目～２０行目）との記載からすると、ここでいう「放散」が、蒸発した後の「蒸発芳香空気」を対象としていることが明らかであるから、上記認定の意味での「拡散」の概念で記載されていることは当然というべきである。よって、引用例に「拡散」の概念が記載されていないとの原告の上記主張は理由がない。
次に、原告は、周知例（甲第８～第１０号証）においても「拡散」の記載がないと主張する。しかし、甲第８～第１０号証によれば、周知例には、エンペンスリンの常温揮散性に着目して、これを防虫剤に用いる方法が記載されていることが認められるところ、エンペンスリンが防虫剤として防虫効果を発揮するためには、単に「揮散」しただけでは足りず、有効成分が防虫効果を期待する空間に「拡散」する必要があることは当然の事理であるから、周知例を根拠として、エンペンスリンの自然拡散を周知の方法であるとした審決の認定に誤りはないというべきである。なお、本件明細書の〔従来の技術〕欄にも、「従来、揮散性薬剤を所定の場所に拡散させるに当っては、ほとんどが自然拡散によっているが・・・」（甲第２号証の明細書２頁３行目～４行目）と記載されており、揮散性薬剤すなわちエンペンスリンの自然拡散が従来技術であることを原告自身も明らかにしているところである。
また、原告は、周知例は衣装箱や洋服ダンスに使用する防虫剤であって、本願発明とは技術分野が異なると主張するが、少なくとも、甲第８号証及び甲第１０号証記載の発明に関しては、その使用が衣装箱や洋服ダンスに限定されるものではない上、たとえ衣装箱等の狭い空間での使用を想定したものであっても、エンペンスリンの拡散方法という点で基本的に共通する技術というべきであるから、いずれにせよ、技術分野の相違をいう原告の上記主張は失当である。そして、以上のほか、引用例発明に、周知の殺虫剤であるエンペンスリンを採用して本願発明のような構成を想到するに格別の困難性があるとは認められないから、この点について容易相当性を認めた審決の判断に誤りはないというべきである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
原告は、本願発明の効果として、まず、エンペンスリンの拡散量を著しく大きくし、広い気中に効率よく使用することができる点のほか、拡散効率がよいので小型の送風機を用いて行うことができる点を主張する。しかし、常温常圧下で揮散することが周知であるエンペンスリンに対して、引用例発明のような技術手段を採用し、ファンの回転部分に、エンペンスリンを含有・貼張・取着して強制拡散させれば、自然状態で徐々に拡散するよりも大きなエンペンスリンの拡散量が得られるであろうこと、したがって、その拡散効率もよくなるであろうことは、当業者が容易に予測できる範囲のものというべきであって、上記の効果をもって、本願発明に特有の顕著な効果ということはできない。
この点について、原告は、本件明細書の実施例２において、本願発明の方法によった場合のＫＴ９０の値に示される即効性が、比較例の約２倍、対照例の８倍であったことを顕著な効果として主張するが、上記比較例は、薬剤を練り込んだ樹脂成形物に対しファンの回転送風により空気を当てることによって薬剤を気中に拡散させる拡散方法で試験したものであり、また、上記対照例は、薬剤を保持したファンを空間中央に吊り下げただけの方法（すなわち自然拡散）で試験したものであって、いずれもファンに薬剤を保持させてファンを回転させる引用例発明及び本願発明とは拡散方法が全く異なるから、そもそも顕著な効果を対比すべき前提を欠き、主張自体失当である。
次に、原告は、実験報告書（甲第１１、第１４号証）に基づく顕著な効果を主張するが、まず、エンペンスリンに代えて用いられた薬剤であるα－ピネンに関しては、その蒸気圧がエンペンスリンに比べて３オーダーも高く、原告自身が「実用上では揮散を抑えてより長時間もつようすることが必要であって、回転するファン等を用いる必要は全くない。」（甲第１３号証、審判請求理由補充書７頁１７行目～１９行目）と評価している薬剤であるから、そのような揮散特性を有するα－ピネンを用いて、自ら必要性が皆無であると自認する本願発明の方法を用いて比較例とし、その結果の対比において本願発明に相対的な有効性が見られるとしても、本願発明に特有の顕著な効果を基礎づけることはできないというべきである。また、ＤＤＶＤを用いた実験に関しても、同薬剤の蒸気圧はα－ピネンよりはエンペンスリンの蒸気圧に近いとはいえ、約１５０倍もの差があることは甲第１６、第１７号証によって認められるところである上、上記実験は、各薬剤の飽和濃度や、各薬剤の供試昆虫に対する有効濃度について考慮することなく、単に各薬剤１ｇを密閉系で作用させたときのＫＴ５０の値を求めたにすぎないから、その実験結果に基づいて、異なる薬剤間でのファンの効果の差を論ずることはできないというべきである。
以上のとおり、本願発明が奏する顕著な効果を審決が看過したとの原告の主張も理由がない。
３　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　原　勝　美
裁判官    　石　原　直　樹
裁判官    　宮　坂　昌　利


平成１６年１０月２５日判決言渡し　同日判決原本交付　裁判所書記官
平成１３年（ワ）第４１３号　損害賠償請求事件
（平成１６年８月２日口頭弁論終結）
判        　　　決
主        　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金７２７７万２９５３円，原告Ｂに対し金１６５万円，原告Ｃに対し金１８万３３３３円，原告Ｄに対し金１８万３３３３円及びこれらに対する平成７年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ａのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの負担とし，その３を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し金１億２０５９万７０４１円，原告Ｂに対し金１６５万円，原告Ｃに対し金１８万３３３３円，原告Ｄに対し金１８万３３３３円及びこれらに対する平成７年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，飲酒運転をし，対向車線を越えて走行していた被告が，被告の運転する普通乗用自動車を，原告Ａの運転する普通乗用自動車に衝突させた交通事故（以下「本件事故」という。）につき，原告らが，被告に対し，原告Ａは，脳挫傷，頬骨・鼻骨骨折等の障害を負い，後遺障害等級併合第４級に該当する後遺障害が残ったとして，自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）３条または民法７０９条に基づき，損害賠償金及びこれに対する事故の日から年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めている事案である。
１　争いのない事実ないし証拠により容易に認められる事実
（１）当事者等
ア　Ｅは，原告Ａの父であり，原告Ｂは，原告Ａの母であり，原告Ｃ及び原告Ｄは，Ｅの子である。
イ　Ｅは，平成１６年３月１日，死亡した。
（２）本件事故の発生
ア　発生日時　平成７年９月２０日午前０時１５分ころ
イ　発生場所　ａ県ｂ郡ｃ町ｄ番地の９先路上
ウ　原告車両　普通乗用自動車
運転者　原告Ａ
エ　被告車両　普通乗用自動車
運転者　被告
オ　事故態様　被告が，飲酒運転により，被告車両を対向車線を越えて走行させたことにより，折から，上記発生場所において，対向進行してきた原告車両ほか１台に，被告車両を衝突させた。
（３）被告の責任原因
ア　被告は，被告車両の保有者であり，本件事故の際，被告車両を自己のために運行の用に供していたものである。
イ　被告は，道路交通法６５条１項に違反し，本件事故現場付近を飲酒運転し，同所先のやや右にカーブしている道路を進行していたのであるから，常に前方を注視し，自車の進路を適正に保持すべき義務があるにもかかわらず，これを怠り，自車を対向車線上に進入させ，もって，本件事故を惹起した過失がある。
（４）原告Ａの傷害（甲第３号証，第４号証，第５号証の１，第６号証，第８号証，第１０号証）
ア　脳挫傷
イ　下顎骨骨折
右頬骨上顎骨複合骨折
鼻骨骨折
顔面挫創
上顎右側前歯部欠損
上顎前歯部歯根膜炎
上顎左側大臼歯部欠損
下顎骨骨折
下顎右側前歯部欠損
下顎前歯部歯根膜炎
下顎左側臼歯部欠損
下顎右側大臼歯部欠損
全歯牙の動揺
咬合不全
ウ　右肘関節脱臼骨折
右肘頭開放骨折
右肩鎖関節脱臼
右肩甲骨骨折
右前腕，右肘挫創
（５）原告Ａの治療経過
原告Ａは，本件事故後，次のとおり入通院した。
ア　Ｆ病院（脳神経外科，整形外科）
（ア）入院　１０５日間（甲第３号証）
平成７年９月２０日から同年１２月１７日まで８９日間
平成８年３月８日から同月２３日まで１６日間
（イ）通院　１１６日間（甲第４号証）
平成７年９月２０日から平成１１年３月８日まで
イ　Ｇ病院
（ア）入院　８日間（甲第６号証）
平成８年１月２６日から同年２月２日まで
（イ）通院　２３８日間（甲第５号証の１，第６号証，第８号証，第９号証の３）平成７年１０月３日から平成９年３月２７日（入院８日，通院１２９日）平成９年４月４日から同年１０月８日（通院１６日間）平成９年１０月２２日から平成１１年１月１３日（通院２２日）平成１１年１月２９日から同年８月１１日（通院１３日）平成１１年８月３１日から平成１２年３月２８日（通院３６日）平成１２年４月５日から平成１２年１０月２７日（通院２２日）
（６）後遺障害の認定（甲第４号証，乙第３号証）
原告Ａは，平成１１年３月８日に症状固定し，自動車保険料率算定会（以下「自算会」という。）から，次のとおり，自賠法施行令２条別表（後遺障害別等級表。以下「等級表」という。）併合第４級に該当する後遺障害の認定を受けた。
ア　第６級２号　咀嚼の機能に著しい障害を残すもの
イ　第７級１２号　女子の外貌に著しい醜状を残すもの
ウ　第１１級相当
（ア）第１２級５号　右鎖骨の著しい変形
（イ）第１２級５号　骨移植術に伴う骨盤骨の著しい変形
エ　第１２級６号　右肘関節の機能障害


オ　第１０級３号　現症１９歯に歯科補綴を加えたもの（第１３級４号　既存６歯に歯科補綴を加えていたもの）カ　第８級以上に該当する後遺障害が２つ以上あるので，重い後遺障害を２級繰り上げることになるから，第６級を２級繰り上げる結果，併合第４級となる。
（７）既払額
被告は，原告Ａに対して，合計６１９万９０９４円を支払った。
２　争点
（１）原告Ａに本件事故により高次脳機能障害の後遺障害が残ったか否か
（２）原告Ａの労働能力喪失率
（３）損害額
３　争点に対する当事者の主張
（１）高次脳機能障害について
（原告の主張）
ア　原告Ａは，本件交通事故による頭部外傷により，事故前後の記憶欠落が未だに回復せず，記憶力が大幅に減退したばかりか，会話と思考についても，意識的に１語１語確認しながらでないと，通常の会話と思考ができず，会話が続くと，どもりがひどくなり，日常生活に大幅な支障を来しており，事故前とでは，全く別人のようになってしまった。
イ　高次脳機能障害が認められるための一般的な要件は，要旨次のとおりである。①　交通事故によって脳に対する強い外力が加わり，その結果，画像で脳の萎縮
や脳室の拡大が認められること
②　意識障害の一定期間の継続
③　事故後の性格や人格の変化，知能低下が顕著であること（ア）まず，①の要件中の脳に対する強い外力の要件であるが，正面衝突の大事故により，まさに見るも無惨な姿となった車両の状況及び原告Ａにおいて，本件事故により，あごが「ぐちゃぐちゃ」になるほどの衝撃を受け，頭蓋骨骨折，脳挫傷の傷害を負い，顔も変形してしまったことから明らかなように，脳に強い衝撃を受けていることはいまさらいうまでもない。次に，画像所見の要件であるが，Ｆ病院のＨ医師によると，「ＭＲＩの所見により，左視床下部から中脳にかけて，脳挫傷の跡が認められ，全体に脳の萎縮が認められる」とのことであり，なお，その後の所見についても，Ｉ病院リハビリテーション科部長Ｊ医師の診断書にあるとおり，ＭＲＩ検査において，「左右側脳室外側深部白質，脳梁の傷害」の所見が認められ，また，ＳＰＥＣＴ検査において，「両側頭葉内側部，脳梁帯状回部の血流量低下」の所見が認められている。
（イ）意識障害の一定期間の継続
一般に，この点については，瞬時に回復する軽度の脳震盪症も対象となるが，受傷後６時間以上継続する意識障害の場合は，高次脳機能障害を第一に疑うべきであるとされるところ，原告Ａは，受傷後１６時間経過した平成７年９月２０日午後４時の段階でも，Ｈ医師において，「今のところＣＴ上では，出血はなく，ＯＰ（手術）の必要はありません。強い外傷はないので，このまま様子をみていき，意識は回復する可能性があるようです。時間はかかるでしょう。」と家族に説明がなされており，意識障害が継続し，呼名反応がでたのは，２日以上も経過した後であり，その後も意識障害が継続している。
（ウ）事故後の性格や人格の変化，知能低下が顕著であることもともと原告Ａは，西日本銀行に５年在籍した後，友人と二人で中洲店舗を経営し，その後は，Ｅの経営する有限会社で，塗装業の養生の仕事のほか，会社の経理を中心とする事務及び電話応対等を含め一切を任されていた。以上の原告Ａの経歴が示すとおり，原告Ａは，男勝りで，饒舌で，リーダーシップをとるような極めて積極的な性格であった。
ところが，本件事故後，記憶障害，思考障害，会話障害などにより，会社の仕事が全くできなくなったばかりか，その性格も，おっとりしたものにかわり，家族から見ると別な人格にかわったと思えるほどに性格ががらりとかわった。原告Ａは，周囲から「変わった，変わった」と言われるたびに自己同一性を必死で確認しながら，生きている状態である。
また，心理検査票（甲第１９号証３丁裏）の報告まとめ欄に，知的機能につき，言語性で「知識」「単語」やや低下が見られ，一般的知識及び語彙力の低下が考えられるとの記載があり，記憶につき，遅延再生での記憶力低下が顕著，物語記憶では全体の流れも曖昧さあり，視覚性再生Ⅱでは，４つの図形を書いたことも忘れているとの記載があり，前頭葉につき，軽度転換障害及び注意の分割能力低下を認めるとの記載がある。
（エ）以上より，原告Ａの症状は，典型的な高次脳機能障害に該当することが明らかである。
ウ　本件事故との因果関係
（ア）Ｅにおいては，原告Ａの精神障害について診断することにつき，そもそも受診すること自体原告Ａに頭がおかしいというレッテルを貼ることになるのではないかという危惧感から，親として強い抵抗があり，頑強に拒否していたが，本件訴訟の課程で，事実を直視し，その上で原告Ａを支援しリハビリを尽くすことが最善の選択であるとの思いに至り，平成１３年１２月２８日，Ｉ病院のＪ医師を受診した。診療の結果，Ｊ医師は，平成１４年２月６日，「事故後約６年を経過しており改善の可能性は低く，症状固定しているものと考える」として，同月２８日，自賠責後遺障害診断書を発行した。その診断結果は，次のとおりである。
①　言語性知的機能の若干の低下，言語性記憶の低下，遅延性の中程度記憶障害。前頭葉は性格変化，判断力低下を認める。
②　ＭＲＩ検査における画像所見として，左右側脳室外側深部白質，脳梁の障害の所見が認められた。
③　ＳＰＥＣＴ検査所見として，両側頭葉内側部，脳梁帯状回部の血流量低下の所見が認められた。
これは，脳損傷による明らかな脳機能障害の所見である。なお，遅延性の中程度記憶障害については，「６３」の指標数値結果が出ているが，具体的には，同年齢の平均的な一般人が，約３０分後に１００覚えているとして，原告Ａの場合は，その６３％しか記憶を保持できないという著しい記憶能力の低下を示すものである。


（イ）事前認定結果連絡票（乙第２号証）においては，本件事故と原告Ａの精神症状との因果関係が否定されている。その根拠を要約すると，①原告Ａの精神症状は，事故後約３年６月経過した平成１１年３月８日までは出現していない，②提出された画像所見において脳挫傷等の脳実質の損傷や脳萎縮，脳室拡大等の明らかな外傷性の異常所見等を裏付ける明らかな異常所見が認められないということである。しかしながら，かかる事前認定には，前提事実に重大な事実誤認がある。
①について，これは，Ｈ医師の平成１１年３月８日付け後遺障害診断書に記載がないことの一事をもって，記憶障害，思考障害，会話障害等の精神症状がなかったと短絡的に結論づけるもので，明らかな事実誤認である。そもそも，Ｈ医師は，脳機能障害についての検査すらしていない以上，診断の記載をすることができず，また，平成７年の事故当時はもちろん平成１１年の上記診断書発行時においても，脳外傷による高次脳機能障害はそれほど注目されておらず，医学的な定義もなく，客観的診断法も見あたらなかったことや，脳の器質的損傷であるとの認識が薄かったこと等の事情があり（甲第２２号証，第２３号証），しかも，脳神経外科医の職務は，まず目の前の患者を救命することにあり，意識障害の回復が救命の全てといっても過言ではなく，意識回復後の患者の変化（社会適応の可否）には，通常関心が払われないという実情があり（リハビリに任せるという体制にある），とくに診断あるいは診断書記載がなされなかっただけのことである。また，事前認定においては，家族の報告が必要な資料となるとされているにもかかわらず，Ｅの陳述書（甲第１４号証）において述べられている記憶障害，会話障害，思考障害等原告Ａの精神症状を基礎づける外形的な行動事実の記載や，原告Ａ本人の陳述書（甲第１０号証）において述べられている記憶障害，どもりなども含む会話障害の自覚症状がまったく無視され，原告Ａにおいて，本件受傷直後から記憶力，思考力，会話力が減退していた事実の存在について，何の根拠もなく不当に無視されている。さらに，本件事故から１か月後の平成７年１０月２１日午後１１時のＦ病院の看護記録記載欄に，「事故のことを覚えておらず，自分の身の回りの物もうろ覚えと思い出そうとするあせりがみられる」との記載があり，原告Ｂの手帳日記（甲第２０号証）にも記憶障害，人格変化を示す記載がある。また，Ｈ医師は，本件訴訟において，高次脳機能障害について，「訴えはあったと思います。ただ，一番訴えられるのは，高次脳機能障害よりも，手とあごの振れでしたので，そちら側のほうばかりを重視し」，「家事とかができないので，仕事ができないので，それを何とかしてほしいということでそれに対する薬物療法をいろいろと考えて」おり，いわゆる「記憶力の衰退とか，高次脳機能障害と言われるものについてはマスク」をしていた状態，すなわち，「振戦ばかりにとらわれていた」が，少なくとも「記憶力が落ちているなというのは感じ」ていたと証言している。
②について，上記事前認定において，どの画像を検討した結果，異常所見を確認できなかったとするかにつき特定されていないが，上記イ■のとおり異常所見を肯定する医師の診断所見があるのであるから，上記事前認定の根拠は事実に基づかないものであるというほかない。また，高次脳機能障害においては，重症例でもＣＴやＭＲＩで異常所見を認めないことがある（いかにＭＲＩといえども，神経軸索までは写らない。）のであるから，厳密な診断画像の検証が不可欠であるにもかかわらず，上記事前認定は，かかる配慮を欠いている。
（ウ）原告Ａの上記アの脳機能障害は，上記イのとおり，本件事故により発生したものであり，原告Ａの高次脳機能障害は，本件事故と因果関係がある。
（被告の主張）
高次脳機能障害と事故との因果関係
ア　平成１１年３月８日付けＦ病院発行の後遺障害診断書（甲第４号証）中には，脳損傷による「記憶障害，性格変化」として，「言語性知的機能の若干の低下，言語性記憶の低下，遅起性の中程度記憶障害，前頭葉は，性格変化，判断力の低下」等の記載はない。上記は，平成１４年２月２８日付けＩ病院発行の後遺障害診断書（甲第１８号証）に記載されている症状である。本件事故は，平成７年９月２０日発生しており，平成１１年３月８日の診断書には記載のない症状が，平成１４年２月１８日の診断書には記載されている。これらの症状については，事故と因果関係がないか，または因果関係が立証できていないと判断すべきである。
イ　原告は，平成１１年３月８日当時，高次脳機能障害について自賠責の審査会が設置されていなかったと主張し，高次脳機能障害についての理解が医師の間でも不足しており，後遺障害診断書に記載がないのは，いわば記載漏れと同様の結果となっていた旨主張する。しかし，記憶力の低下等は，いろいろな形をとって現れ，医師は容易に気が付くはずであり，医師が認知した場合には必ず記載するはずである。また，画像診断においても，放射線科のレポート（乙第４号証２頁中段以下）では事故後数年にわたり，頭部ＣＴ，ＭＲＩ所見では外傷性の所見は認められていない。Ｈ医師が，平成１１年３月８日に「視床下部から中脳にかけて脳挫傷痕及び慢性脳萎縮」があると判断した画像所見に対して，平成７年１１月１６日のＫ病院Ｌ医師は，「ＭＲＩ上は局在病変を認めず」と異なる見解を示している。Ｈ医師は，本件訴訟において，平成１１年２月２３日のＧ病院のＭＲＩＴ２フィルムと比較して，後から見ると，事故直後のＣＴスキャンフィルムに出血の跡を見ることができると証言しているが，ＣＴに出血の跡が認められるとは到底いえない。
（２）労働能力喪失率
（原告の主張）
ア　原告Ａには，高次脳機能障害を除く後遺障害で，併合４級の後遺障害が残った（労働能力喪失率９２％）。
加えて，次に述べるような後遺障害が医学的にも明らかになった。
イ　高次脳機能障害による障害
（ア）記憶障害について


原告Ａは，本件事故により，言語性記憶の低下及び遅延性中等度記憶障害が残った（甲第１８号証）。その程度は，遅延再生６３というデータが示すとおり，一般平均人が，３０分後に１００覚えている事項のうち，原告Ａは，６３しか記憶を保持できないのである。心理検査票においても，遅延再生での記憶能力低下が顕著であると指摘されている（甲第１９号証３丁）。これにより，原告Ａは，約束を忘れたり，同じことを何度も繰り返したり，言った言わないで家族とけんかしたり，十分に適応できないでいる。原告Ａは，単純な日常的作業でも，メモする等して工夫しなければ，十分に処理できない状態にある（甲第１９号証３丁）。
原告Ａは，仕事をするについては，同じことを何度も繰り返し，繰り返し指示する必要があり，実質的には自力で仕事の遂行ができない状態にある。これは，「単純繰り返し作業などに限定すれば，一般就労も可能。ただし，新しい作業を学習できなかったり，環境が変わると作業を継続できなくなるなどの問題がある。このため，一般人に比較して作業能力が著しく制限されており，就労の維持には，職場の理解と援助をかかすことのできないもの」（等級表第５級２号）に該当する。
原告Ａは，父であるＥの会社だから，リハビリのためということもあって業務に従事できているのであって，これが身内の会社でなければ，およそ特別の理解と支援なしに採用する企業はないのであって，その意味で，通常の仕事に就労することは事実上不可能ないし極めて困難なのである。
（イ）会話障害について
原告Ａは，医学的にも言語的知的機能につき若干の低下がみられ，また，言語性記憶も低下していることが明らかになったとおり，通常の会話の速度に十分ついていけないばかりか，話そうとしても，どもったり，一語一語確認しながらでなければ，普通に話せない状態にある。一見，普通に話しているように見えても，原告Ａの頭は，必死で一つ一つの単語を確認しながら言葉をつないでいるような状態である。しかも，この会話障害は，顔面のしびれやふるえ（現在も脳神経外科処方の薬を服用中である。）と輻輳して，より深刻なものとなっている。
（ウ）理解力，知的能力の低下
原告Ａについて，医学的にも，「前頭葉は，性格変化，判断力低下を認める。」との診断がなされている（甲第１８号証）。
（エ）性格変化
原告Ａについて，上記■と同じく「前頭葉は，性格変化，判断力低下を認める。」との診断がなされており，家族から見ても，原告Ａの性格は，本件事故の前後で，明らかに変化している。
（オ）原告Ａの高次脳機能障害の程度
原告Ａは，記憶障害，思考障害，会話障害，性格障害（積極性が減退している。）が相乗的に作用して，単純繰り返し作業などに限定すれば，一般就労も可能であるが，新しい作業を学習できなかったり，環境が変わると作業を継続できなくなるなどの問題があり，このため一般人に比較して作業能力が著しく制限されており，就労の維持には，職場の理解と援助を欠かすことができない。
したがって，原告Ａの高次脳機能障害による等級は，第５級２号に該当するものである。
ウ　労働能力喪失率について
（ア）咀嚼障害について
原告Ａの食事，咀嚼に対する障害は，極めて深刻かつ重大であり，通常の職場で就労しようとすれば，就労中の食事を断念するか，ジュース食のような食事に限定するしか方法がない。原告Ａの咀嚼障害は，原告Ａの就労範囲につき著しく制約することが明らかであり，また，歯牙障害も加わり，より重篤なものとなっている。
原告Ａは，本件事故後，固いもの，熱いもの，極端に冷たいものを口にすると，首の筋が全部立ち，口がゆがむ。口の中にものがはさかったり残ったりしても，原告Ａは舌を使うことができず，指や爪楊枝を使って出さなければならない。唇の神経がないので，ご飯粒がついたり，汁が垂れても，感覚がないので，そのままにしている等の極めて不自由な状態が，本件事故後変わりなく継続している。
（イ）外貌の醜状障害について
原告Ａは，本件事故時，３３歳の女性であり，しかも，醜状の部位が顔面であることからすれば，対人関係，社会関係においても，心理的にも大きな影響を及ぼすことが明らかであり，結果的に就労において極めて不利益が生ずることが明らかである。人によっては，対人接触が不可能ないし対人接触障害にまで結びつくことがあっても不思議ではない。また，右鎖骨の奇形障害（１２級５号）により，服装（特に夏場）ですら制約を受ける状態にある。特に，第７級の後遺障害等級自体，外貌醜状について人に嫌悪感を抱かせ，それにより労働能力に影響を与えるかどうかの観点から作られており，かなり重い症状であること，現代の労働の種類，内容の変化，女子の就業率の増加，テレビ等による視覚の重要性の増加，転職・失職・昇級延伸等の不利益の可能性，男性化粧の増加という美意識の高揚，社会経済状況の変化等を考慮すると，労働能力の喪失は肯定されてしかるべきである。原告Ａの顔は，以前と比べて，顎が少し引っ込んでおり，頬も複雑骨折した方が陥没し，少し引っ込んでおり，原告Ａは，自分のことを顎なし人間だとか事あるごとに言っており，顎を出す手術をしたら元に戻るか等言っており，原告Ａにとっていかに重大な影響を与えているか明らかである。
（ウ）上肢の運動障害について
原告Ａの上肢の運動障害だけでも，その喪失率は１４％である。
（エ）頭部外傷に起因する障害について
原告Ａの頭部外傷に起因する顔面のしびれ，ふるえ，どもりが就労に及ぼす影響は計り知れない。
Ｈ医師は，原告Ａについて，あごの振戦等があり，うまくしゃべれず，構語障害にあたると指摘している。
（オ）高次脳機能障害について
原告Ａは，記憶障害，思考障害，会話障害により，従前の仕事が全く不可能になった。特に，３０分後で普通の人のおよそ半分しか記憶を保持できない人間を採用する企業はないであろう。今後，知識，サービス社会がますます進展することも考慮すれば，この高次脳機能障害だけでも労働能力喪失率は１００％といっても過言ではない。
（カ）まとめ
以上により，原告Ａの後遺障害等級は，８級以上に該当する後遺障害が２つ以上あるので，重い後遺障害を２級繰り上げることになるから，５級を２級繰り上げることになり，結果的に併合３級の後遺障害（労働能力喪失率１００％）が残存した。原告Ａには，多数の後遺障害が残存し，それらが輻輳して，労働能力の喪失に重大な影響を及ぼしており，これらによる全体的な労働能力の喪失の程度は，単に個別の後遺障害の「足し算」で十分に把握できるものではなく，１個の生命体・統合体の中で相互に影響し合う関係にあることを考慮すれば，「かけ算」的な把握こそが重要であり，原告Ａは，９２％以上の労働能力を喪失したことが明らかである。


（被告の主張）
ア　原告Ａの後遺障害が併合４級となったのは，６級の後遺障害と７級の後遺障害があったためである。後遺障害等級の労働能力喪失率は，それぞれ何号に該当するかも含めて検討すべきものである。原告Ａは，咀嚼の機能に著しい障害を残すもの（６級２号），女子の外貌に著しい醜状を残すもの（７級１２号）となっており，労働能力喪失率が９２％というのは過大である。
イ　高次脳機能障害と障害等級について
仮に，原告Ａの高次脳機能障害が本件事故と因果関係を有するとした場合，その障害等級は，９級１０号である。
原告Ａの記憶障害の残存については，遅延性の中等度記憶障害が６３というデータだけを抽出して議論すべき問題ではない。それ以外のほとんどの記憶に関する結果は正常であることが立証されており，記憶障害があったとしても，それほど重篤なものではないと捉えるべきである。これは，これまでの後遺障害診断書において，診察していた医師でさえ，原告Ａとの会話の中でその異常を捉えられなかった程度と考えられる。
この点については，原告Ａの陳述書（甲第１０号証）には，「途中加害者が何度か見舞いに来たが誠意ある対応もなく，口で言うことが行動として伴っていない。いつもいつも来るたびに都合のいいことしか言わなかった。」，「好きだったカラオケに行ってもテンポのある曲にはついていけない。」等の記載があり，原告Ａの「記憶力が大幅に減退したばかりか，会話と思考についても意識的に一語一語確認しなからでないと，通常の会話と思考が出来ず，会話が続くとどもりがひどくなり，日常生活に大幅な支障を来しており，事故前後で別人のようになってしまった」という訴えが，第５級２号の「一般人と比較して，作業能力が著しく制限され，就労の維持には，職場の理解と援助をかかすことができないもの」に該当するとは考えられない。
また，原告Ａは，本件事故後，再び実家での仕事に従事するようになり，その後，アパートを借りて一人暮らしを始め，結婚し，子供２人を出産し，最初の子供がある程度大きくなったら仕事を再開し，２人目の子供を出産して仕事を休み，またある程度大きくなったら子供を保育園に預けて働き始めている。原告Ａは，子供を抱いていなければ，身の回りのものをたたんだり，細かいものを整理することはでき，家事も原告Ａが中心となってやっており，原告Ａの夫との間では，精神的な面でのトラブルはなく，結婚生活，主婦業的にみれば，大きな支障は見られない。
仕事の面で見ても，日常会話として普通の話しはでき，バスに一人で乗って通勤でき，車を運転することもでき（同乗者付きというが，運転は一人でするものである。），仕事としては，現在は塗装の仕事（簡単な養生）と，簡単な事務の整理と電話の受付ということであるが，接客もしている。本件事故前の原告Ａの仕事については，原告Ｂの供述は一貫していない。原告Ａは，会計とお客さんの対応と電話対応をし，会計はＥのかわりに行っていたと供述している一方で，本件事故前は，塗装の仕事を中心としてやっており，会計もＥと二人でやっていたと全くといって良いほど違っている。おそらく，従業員数の減少などから，本件事故前は，原告Ａがやっていなかった塗装の仕事もやるようになった結果，対比のため，本件事故前は塗装の仕事が中心であったという事実と異なる供述をしていると推測される。したがって，原告Ａの記憶障害を含めた高次脳機能障害については，第９級１０号の「一般的労働能力は残存しているが，神経系統の機能または，精神の障害のために，社会通念上，その就労可能な職種の範囲が相当な程度に制限されるもの」とするのが妥当である。
（３）損害額
（原告の主張）
ア　症状固定後の治療費・将来の治療費　１４４万円
（ア）脳神経外科　少なくとも１２０万円以上が必要となる。投薬がなければ，震えと痛みのために，咀嚼，会話，通常の手作業などが不可能であり，症状固定後も継続的な投薬が必要である。このために，毎年１２万円相当の負担（薬代，診察代）が必要となる（おそらく終生継続するものと思われる。）。
（イ）歯科　少なくとも２４万円以上が必要となる。
補綴科医師より，将来的にインプラント等の特殊な調整作業が必要であり，また，手が震え疲れるために，十分なブラッシングが行えないほか，咀嚼部位が少なく残存歯に負担が大きいので，定期的かつ頻回のメンテナンス，調整が必要であると言われている。
今後継続的に毎週１回（少なくとも，１回５００円は必要である。）は，通院する必要がある。
イ　付添看護費　６７万８０００円
入院付添費　近親者付添６０００円×日数（１１３日）
ウ　入通院雑費　８７万７５００円
入院雑費　１５００円×日数（１１３日）＝１６万９５００円通院雑費　２０００円×日数（３５４日）＝７０万８０００円ただし，タクシーによる通院を余儀なくされたので，交通費として任意保険より支払われた公共交通機関による交通費を超過する交通費
を含む
エ　休業損害　１０４２万円
平成８年５月までは，任意保険から，毎月３５万円の支給を受けた。なお，原告Ａは，現在，従前の仕事に復帰しているが，実際は，かえって会社によけいな負担をかける結果になっているところ，リハビリのために，あえて社会復帰させているものである（これは，実父経営の家族企業であることから支援が可能になったのであり，通常であれば，職場復帰は無理である。）。平成８年６月以降については，実質上は，労働の実質上の実績がないにもかかわらず（本来であれば，ノーワークノーペイであるが），原告Ａの生活支援のために，平成９年１２月まで毎月３５万円の合計６６５万円を（甲第１６号証の２，３），平成１０年１月から同年１２月までは毎月３０万円の合計３６０万円を（甲第１６号証の４），平成１１年１１月及び同年２月（症状固定の前月まで）は各８万５０００円の合計１７万円を給与名目で，会社が原告Ａに対して貸し付けた（以上合計１０４２万円）。すなわち，かかる１０４２万円については，原告Ａにおいて，会社に返済すべき金員であり，原告Ａに，同額の休業損害が発生している。
オ　後遺障害逸失利益　７４５６万８２０８円
（ア）原告Ａは，本件事故により，労働能力を９２％喪失した。（イ）全体の後遺障害症状固定は，平成１１年３月８日で（ただし，厳密には歯科の治療が残る。），原告Ａは，当時３６歳である。


（ウ）基礎収入　４４０万円
事故当時の実収入である。毎月３５万円の給与と，２０万円の賞与の合計額。
（エ）ホフマン係数　１８．４２１
（オ）計算式
４４０万円×０．９２×１８．４２１＝７４５６万８２０８円
カ　慰謝料　２１００万円
（ア）傷害　４００万円
本件事故は，被告車両の衝突により，原告車両のフロント右フレームがＶ字型ないし三角形の鋭利な形に曲がり，その金属フレーム先端が，原告Ａの顔面（口中央部）に突き刺さったという極めて悲惨な事故であり，事故直後，Ｆ病院の院長より，「覚悟して下さい。」と事実上の死の宣告までされ，結果的に入院１１３日，通院３５４日間以上の診療を余儀なくされるに至ったもので，慰謝料としての損害は４００万円を下らない。
（イ）後遺障害　１７００万円
原告Ａには，上記争いのない事実■のとおりの後遺障害が残ったものであるが，肉体的自由，思考の自由，会話の自由，咀嚼の自由に重大な障害を受けたばかりか，顔や性格の変容も余儀なくされたものであり，慰謝料としての損害は１７００万円を下らない。
本件は，原告Ａに多数の後遺障害が残ったことにより，労働能力を喪失したという重大な損害のほかに，とくにそれまで存在した人格の喪失とでもいうべき重大な問題を含むものである。原告Ａにおいては，自分の性格そのものが変容したという事実については，正面から受容できていない。それだけに，その損害は重大である。原告Ａの家族は，原告Ａが変わったと認識し，他方，原告Ａは，不自由にはなったが，自分は自分であり性格も変わっていないと認識していることから，前提について大きな溝ができたことにより，家族間の信頼関係に亀裂が入りかけた。
高次脳機能障害は，外部から目に見えないだけに，ある意味では，両手，両足を失うことや，失明すること等の外部から目に見える重度の障害よりも耐え難く，悲惨であるとも評価できるのであり，自らの娘の性格が変化した事実を突きつけられた家族にとっても，その精神的苦痛は耐え難いものがある。
人間にとって，最終的には，精神が全てであるともいわれるが，高次脳機能障害により，本件事故前の精神との連続性が絶たれたことによる損害は極めて甚大である。
したがって，慰謝料においても，かかる観点が十二分に考慮されなければならない。
キ　弁護士費用　１１００万円
原告Ａは，原告訴訟代理人に交渉及び訴訟の提起遂行を委任せざるを得なかったものであるところ，被告の本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，１１００万円が相当である。
ク　原告Ａの両親の固有の損害及び相続
（ア）本件事故により，原告Ａの父Ｅ及び母原告Ｂは，娘である原告Ａが，本件事故により生死をさまようほどの傷害を受け重大な後遺障害が残ることになった結果，生活能力，労働能力はもちろん外見も性格も，それまでの娘とは別人のようになったことにより，原告Ａが死亡した場合に比肩するほどの精神的衝撃を受けたものであり，慰謝料としての損害は，Ｅ，原告Ｂそれぞれ各１００万円を下らない。
（イ）Ｅ，原告Ｂは，原告ら訴訟代理人に交渉及び訴訟の提起遂行を委任せざるを得なかったものであるところ，被告の本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，各１０万円が相当である。
（ウ）Ｅは，上記（ア）（イ）のとおり，被告に対し，金１１０万円の損害賠償請求権を有していたところ，平成１６年３月１日，死亡し，原告Ｂが２分の１の割合（５５万円）で，原告Ａ，原告Ｃ，原告Ｄが，それぞれ６分の１の割合（１８万３３３３円）で承継取得した。
ケ　過失相殺について
（ア）被告は，①原告Ａが，本件事故当時，シートベルトをしておらず，②原告Ａが，シートベルトをしていれば，原告Ａの脳挫傷は避けられたか，少なくとも，脳挫傷による後遺障害を残すことはなかった，③したがって，シートベルト不着用により過失相殺がなされるべきであると主張する。しかし，次に述べるとおり，被告の主張は理由がない。
（イ）①について
原告Ａが，シートベルトを装着していなかったとの主張は，本件事故から１か月後の平成７年１０月２０日に作成された原告Ａの供述調書（乙第１号証）に基づくものであるが，原告Ａは，本件事故後１か月は，記憶が全く戻らず，自分が何故病院にいるのか理解できない状態にあり，しかも，本件事故の前後の状況については，現在においても全く記憶のない状態である（甲第１０号証）。
乙第１号証は，かかる異常な状況下で聴取して作成された調書であり，文面を一読すれば明らかなとおり，本件事故の前後につき全く記憶のない原告Ａから，無理に誘導して作成されたものであり，そもそもシートベルトを装着していなかったかどうか不明である。
（ウ）②について
本件事故の態様は，被告において，飲酒運転で，かつ猛スピードで対向車線にセンターオーバーしてきた大型オフロード車が，原告Ａにおいて，おそらく被告車を避けようとしてとっさにハンドルを左に切ろうとした瞬間に原告Ａ運転の小型車（日産パオ）の右斜め前から衝突してきたもので，このことは，原告Ａの車の損傷状態からも明らかである（甲第１２号証）。しかも，原告Ａの車は，走行方向左側の歩道上にまで弾き飛ばされているのである。したがって，原告Ａは，正面方向ではなく，むしろ右斜め前方向に頭等を飛ばされ，ぶつけられる状態にあったのであり，シートベルト装着の有無は，原告の脳挫傷の有無，程度に全く影響していない。この点は，原告Ａの受傷部位が，顔面右側，右腕，右肘，右肩であることからも明らかである。ちなみに，原告Ａの車の右側フレーム部分は，ハンドル位置まで鋭角に折れ曲がってせり出してきているのであり，このことからも，シートベルトを装着していようがいまいが，本件事故による重大な結果は避けられなかったことが明らかである。
（エ）③について
上記（ウ）で述べたとおり，原告Ａの後遺障害は，原告Ａのシートベルト装着の有無とは全く無関係であり，過失割合は１０対０で，被告に全面的に責任がある。


コ　よって，原告らは，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償金として，原告Ａにつき１億２０５９万７０４１円，原告Ｂにつき１６５万円，原告Ｃにつき１８万３３３３円，原告Ｄにつき１８万３３３３円及びこれらに対する本件事故の日である平成７年９月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア　休業損害について
休業損害に関して，出勤して就労している以上は，賃金は支払われるべきものであり，会社からの借金という主張は不合理である。
イ　後遺障害関連の損害算定における，事故時現価修正について原告らは，原告Ａの後遺障害は，平成１１年３月８日に症状が固定したと主張している。
ところで，原告らは，本件訴訟において，本件事故の日である平成７年９月２０日からその損害に対して年５％の遅延損害金を付して請求している。そこで，公平の観点から，後遺障害による損害について，その算出は，事故日現価として行うべきである。
すなわち，原告Ａは，本件事故時３２歳，症状固定時３６歳であり，仮に就労可能年数を６７歳とすると，３５年（６７－３２＝３５）のライプニッツ係数（１６．３７４１）から，４年（３６－３２＝４）のライプニッツ係数（３．５４５９）を控除すべきことになる。
１６．３７４１－３．５４５９＝１２．８２８２
ウ　既払金
社会保険
合計２２０万６２９８円
エ　過失相殺
原告Ａの脳挫傷については，本件事故が正面衝突であることから，当時シートベルトを着用しておれば避けられたと考えられ，少なくとも脳挫傷による後遺障害を残すことはなかったと考えられる。
本件事故のように，脳挫傷を原因とする後遺障害が主張されているケースについては，シートベルトの不着用は過失相殺がなされるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（原告Ａに本件事故により高次脳機能障害の後遺障害が残ったか否か）
について
（１）上記第２の１の争いのない事実等，証拠（甲第１号証ないし第４号証，第５号証の１，２，第６号証ないし第８号証，第９号証の１ないし３，第１０号証，第１２号証ないし第１４号証，第１７号証ないし第２７号証，第２８号証の１ないし５，第２９号証ないし第３２号証，乙第１号証ないし第５号証，第６号証の１ないし１０，証人Ｈ医師の証言及び原告Ｂ本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　自賠責保険を適用する自算会は，平成１３年１月から，脳外傷に基づく高次脳機能障害が後遺した場合に，その認定を行うために，「高次脳機能障害審査会」を設置し，高次脳機能障害とは，交通事故によって脳に損傷を受け，一定期間以上の意識障害が持続した結果発生する認知障害（記憶・記銘力障害，集中力障害，遂行機能障害，判断力低下等）と人格変化（感情易変，暴力・暴言，攻撃性，幼稚，羞恥心の低下，多弁，自発性・活動性の低下，病的嫉妬，被害妄想等）が残存する障害をいうと定義し，交通事故に起因する高次脳機能障害の認定要件として，①交通事故によって，脳に対する強い外力が加わり，その結果，画像で脳の萎縮や，脳室の拡大が認められること，②意識障害が一定期間継続していたこと，③事故後の性格や人格の変化，知能低下が顕著であることの３点を挙げている（甲第２２号証及び第２３号証）。イ　本件事故の態様は，被告が，飲酒運転及び脇見により，被告車両を対向車線を越えて走行させ，本件事故現場において，折から対向進行してきた原告車両ほか１台に，衝突させたというものであり，原告車両の運転席側の前部の損傷が最も大きく（甲第１２号証），原告Ａの車は，衝突の衝撃により，原告車両の走行方向左側の歩道上まで弾き飛ばされ，原告車両の運転席側フロントの右フレームが運転席方向にＶ字型に折れ曲がっており（甲第２号証，第１２号証，第３１号証），その衝撃はかなり激しかったものと考えられ，原告Ａは，本件事故により，脳挫傷，下顎骨骨折，右頬骨上顎複合骨折，鼻骨骨折，顔面挫創等の傷害を負っており（原告らは，頭蓋骨骨折も生じたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。），本件事故により，原告Ａの脳に対する強い外力が加えられたと認めることができる。
ウ　原告Ａの平成１１年２月２３日撮影にかかるＭＲＩフィルム（乙第６号証の４）の上から２番目の左端の画像に，左視床下部から中脳に脳挫傷の跡が認められ，Ｈ医師は，平成１１年３月８日，原告Ａについて，びまん性脳萎縮であると診断しており，さらに，原告Ａの平成７年９月２０日撮影にかかるＣＴスキャンフィルムの画像にも淡い高吸収域があり，この高吸収域が，上記ＭＲＩ画像の病変部位と一致していることから，本件事故直後から，同部分に出血があったとみるのが相当であり，両者を比較すると，ＭＲＩフィルムの画像の方が脳のしわがはっきりと見え，脳溝の中の水の部分が増えていて，脳萎縮があったことが認められると診断しており（甲第４号証，第３２号証，乙第６号証の４及びＨ医師の証言），また，Ｉ病院のＪ医師も，原告Ａについて，ＭＲＩ検査により，左右側脳室外側深部白質，脳梁の障害が認められ，ＳＰＥＣＴ検査により，両側頭葉内側部，脳梁・帯状回部の血流量低下が認められると診断しており（甲第１８号証，第１９号証，第２７号証及び第２８号証の１ないし５），これらの事情によれば，原告Ａについて，画像で脳の萎縮があったと認めることができる。エ　原告Ａは，本件事故により意識を失い，２日後の平成７年９月２２日に意識を回復しており（乙第５号証及びＨ医師の証言），原告Ａは，本件事故後，意識障害が一定期間継続していたと認められる。


オ　甲第１０号証，第１４号証，第２０号証，第３０号証及び原告Ｂ本人尋問の結果によれば，原告Ａの性格は，家族から見て，本件事故前は，男勝りで，饒舌で，家族の食事，風呂の準備等も行い，仕事も，てきぱきと指示をして処理をし，自分で何でもはっきりと物を言い，人を引っ張っていくような性格であり，服装の好みについては，渋めのものが好きであったが，本件事故後は，引っ込み思案になり，ちょっとしたことで自分の感情を抑えることができなくなり，けんか腰になり，服装についても，原告Ｂが差し入れた子供服に近いような明るいものを着るようになったこと，原告Ａは，本件事故後の平成７年９月２４日，弟の原告Ｃのことを覚えておらず，原告Ｃに対して，「これ誰」というようなことを言ったこと，原告Ａは，会話の内容を次から次へと忘れていく状態であったこと，原告Ａは，本件事故前から，Ｅが経営していた塗装会社に勤務し，養生（家具等を塗装する前に塗装しない部分，汚れてはいけない部分に紙をテープで貼る作業），会社の経理及び事務全般の仕事を行っていたが，本件事故後は，すぐ記憶がなくなり，自分が行ったことを行っていないと言ったり，Ｅ等に指示されたことだけを単純に行い，付随，関連することを行えなくなったこと，Ｉ病院での諸検査の結果，知的機能につき，言語性で「知識」，「単語」にやや低下が見られ，一般的知識及び語彙力の低下が考えられ，記憶につき，遅延再生での記憶能力低下が顕著であり，物語記憶では，全体の流れも曖昧さが見られ，視覚性再生Ⅱでは，４つの図形を書いたことも忘れていると判断され（甲第１９号証），Ｉ病院のＪ医師は，平成１４年２月２８日付け自動車損害賠償責任保険後遺障害診断書（甲第１８号証）において，言語性知的機能の若干の低下，言語性記憶の低下，遅延性の中等度記憶障害が認められ，前頭葉は，性格変化，判断力低下を認めると診断していることが認められ，原告Ａは，本件事故後，性格や人格の変化，知能低下が顕著であるものと認められる。
カ　以上からすれば，原告Ａは，上記アの①ないし③を満たしており，原告Ａに，本件事故により，高次脳機能障害の後遺障害が発生したと認められる。（２）この点について，被告は，平成１１年３月８日付けＦ病院発行の後遺障害診断書（甲第４号証）に，原告Ａの記憶障害，性格変化等の記載がなく，これらの症状は，本件事故後約３年経過した後に発生したものであり，本件事故と因果関係がないと主張するが，甲第３２号証及びＨ医師の証言によると，平成１１年３月当時は，医学的には，交通事故により高次脳機能障害が発生することがあることは知っていたが，自賠責の認定があるのか否かは知らなかったこと，原告Ａについて，意識障害が強かった割には，ＣＴスキャンの画像上では所見があまりなく，原告側の訴えも，手とあごの振戦についてのことが主であり，そちらの治療に主眼をおいていたこと，Ｆ病院においては，高次脳機能障害を診断するための検査は行っていないこと，ＣＴスキャンや通常のＭＲＩでは，性能の限界から異常所見が写らないこともあり，Ｈ医師は，平成１１年２月２３日，Ｇ病院において，ＭＲＩＴ２＊という特殊な撮影方法を選択したこと，その結果，視床下部から大脳脚にかけて脳挫傷の跡が認められたこと，上記■オのとおり，家族から見て，本件事故の前後で，原告Ａの性格は変化しており，また，記憶力の低下も見られていたことが認められ，原告Ａの記憶障害，性格変化等の症状は，本件事故直後から発生していたものと認めることができ，被告の主張は採用できない。
２　争点（２）（原告Ａの労働能力喪失率）について
（１）上記第２の１の争いのない事実等，証拠（甲第１０号証，第１１号証，第１４号証，第３０号証，乙第２号証ないし第４号証及び原告Ｂ本人尋問の結果），上記１で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（２）原告Ａには，①右肘脱臼骨折後の右肘関節の機能障害，②右肩鎖関節脱臼後の右鎖骨の奇形障害，③右肘関節骨折に対する骨移植術に伴う腸骨骨採取による骨盤骨の奇形障害，④上下顎骨骨折による咀嚼障害，⑤顔面外傷による顔面部による醜状障害等が残存すること，症状固定日は，平成１１年３月８日であること，自算会は，上記各後遺障害につき，①については，等級表第１２級６号に，②については，第１２級５号に，③については，第１２級５号に，④については，第６級２号に，⑤醜状障害については，第７級１２号にそれぞれ該当し，②及び③はいずれも第１２級５号に該当するので併合する方法により第１１級相当とし，これらを併合して併合第４級の適用が相当である旨認定した（甲第１１号証，乙第３号証）。


原告Ａは，本件事故後も，Ｅが経営していた塗装会社で事務と養生の仕事を行っており，電話の取次，接客等も行っているが，事務の仕事をするときに，文字を忘れたり，銀行に行くことを忘れたり，小切手を切ることを忘れたりするようになり，会話においても，滑らかに話すことができなくなり，手の震えにより（常にあるわけではない。），養生をするときに，うまくテープを貼ることができないこともあり（甲第１４号証，原告Ｂ本人尋問の結果），手の震え以外は，主に高次脳機能障害による後遺障害であることが認められ，原告Ａのこの点の後遺障害は，神経系統の機能又は精神に相当程度の障害を残しているもので，軽易な労務に服することにも，その種類によっては相当な困難を伴うものと推測される。（３）原告Ａには，上記１■オのとおり，高次脳機能障害があり，言語性知的機能の若干の低下，言語性記憶の低下，遅延性の中等度記憶障害等があって，性格や人格の変化，知能低下が顕著であり，これにより，神経系統の機能又は精神に相当程度の障害を残し，軽易な労務に服することにも，その種類によっては，相当な困難が伴うと推測されること，上記■のとおり，自算会は，右肘脱臼骨折後の右肘関節の機能障害で等級第１２級６号に，上下顎骨骨折による咀嚼機能障害で第６級２号に，顔面外傷による顔面部の醜状障害等で第７級１２号にそれぞれ該当するとしたうえ，これらを併合して併合第４級の適用が相当である旨認定していること，咀嚼障害については，それが労働意欲等に与える影響も軽視できないこと，外貌醜状については，一般には労働能力の低下をきたさないとはいうものの，原告Ａは，本件事故当時３２歳の女性で，醜状の部位が顔面であり，接客等において，外貌醜状が労働能力に影響するところがないとはいえないこと等の各事情が認められるのであるから，咀嚼障害や醜状障害が肉体的な運動機能に直接影響を与える程度が少ないことを考慮しても，少なくとも，原告Ａは，上記の各後遺障害によって，その労働能力の８０％を喪失したと認めるのが相当である。
３　争点（３）（損害額）について
（１）症状固定後の治療費・将来の治療費
原告らは，原告Ａが，症状固定後も後遺障害による震えと痛みのために，咀嚼，会話，通常の手作業などが不可能であり，症状固定後も継続的な投薬が必要であり，少なくとも１２０万円以上が必要であり，また，歯牙の損傷についても，将来的にインプラント等の特殊な調整作業が必要であり，残存歯についても定期的かつ頻回なメンテナンス，調整が必要であり，少なくとも２４万円以上が必要である旨主張している。
上記第２の１の争いのない事実等，上記１及び２で認定した事実，甲第９号証の１ないし３及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，平成１１年３月８日，後遺障害の症状が固定したが，手の震え等が残存しており，症状固定後も継続的な投薬が必要であること，歯牙損傷についても，インプラント等の特殊な調整作業及び残存歯について定期的なメンテナンス，調整が必要であることは認められるが，上記費用は，症状緩和のための治療費であること，具体的な金額が明らかでないこと等の事情を考慮すると，原告らが将来の治療費として請求する点については，後記（６）イ（後遺障害慰謝料）で考慮することにし，これを独立の損害として認めないことにする。
（２）付添看護費
原告Ａは，上記第２の１（４）の傷害を受けているが，その傷害の程度からみると，付添看護の必要性が認められるところ，同の（５）のとおり合計１１３日入院しており，１日当たりの付添看護費としては６０００円が相当であるから，その合計は６７万８０００円となる。
（３）入通院雑費
ア　入院雑費
原告Ａは，１１３日の入院期間中，１日当たり，１５００円の割合により，合計１６万９５００円の損害を被ったと認めるのが相当である。
イ　通院雑費
上記第２の１の争いのない事実等，上記１及び２で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，その傷害の程度から，通院のためにタクシーを利用することはやむを得なかったといえるところ，上記第２の１■のとおり３５４日通院しているから，１日当たりのタクシー代は２０００円として，合計７０万８０００円の損害を被ったと認めるのが相当である。
（４）休業損害
証拠（甲第１４号証，第１５号証の１ないし３，第１６号証の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，本件事故前から本件事故後の平成９年１２月まで，１月あたり３５万円の給与の支給を受けていたが，その後は減額されて，平成１０年１月から同年１２月まで１月あたり３０万円を，平成１１年１月及び２月は各月８万５０００円の給与の支給を受けていたことが認められる。以上によれば，原告Ａには，平成１０年１月から症状固定日である平成１１年３月８日までの１４月と８日の間，休業損害が発生したということができ，その額は，以下の計算式のとおり，１２２万０３２３円である。
（５００００×１２）＋（２６５０００×２）＋（３５００００÷３１×８）＝１２２０３２３
（５）後遺障害逸失利益
証拠（甲第１５号証の１ないし３，第１６号証の１ないし６），上記第２の１の争いない事実，上記１及び２で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，本件事故当時，３２歳であり，１月当たり３５万円の給与の支給を受けており，１年当たり４２０万円の収入を得ることができていたこと，原告Ａは，本件事故により，その労働能力の８０％を喪失したと考えられること，原告Ａの症状固定日は平成１１年３月８日であり，その当時は３６歳であったことが認められる。なお，原告Ａが年２０万円の賞与を受けていたことを認めるに足りる客観的証拠はない。そこで，ライプニッツ方式により中間利息を控除して，原告Ａの逸失利益を計算するが，原告らは，事故日からの遅延損害金の請求もしているから，公平の観点から，後遺障害による損害についての算出は，事故日現価として行うことが相当であり，３５年（６７－３２）のライプニッツ係数（１６．３７４１）から，４年（３６－３２）のライプニッツ係数（３．５４５９）を控除した，１２．８２８２をライプニッツ係数として用いる。
４２０００００×０．８０×１２．８２８２＝４３１０２７５２
（６）慰謝料
ア　入通院慰謝料


上記第２の１（５）の争いのない事実のとおり，原告Ａは，本件事故により，入院１１３日，通院実日数３５４日の治療を要する傷害を負っており，また，本件事故は，被告が，飲酒運転をした上，助手席の同乗者を脇見をしたことにより，被告車両を対向車線を越えて進行させ，原告車両に衝突させたという，被告の重大な過失により発生したものであること，原告Ａは，本件事故により，脳挫傷，下顎骨骨折等の重大な傷害を負い，本件事故後２日間意識を失い，医師に「覚悟して下さい。」とまで言われていたこと等を考慮すると，原告Ａに対する入通院慰謝料としては，４００万円をもって相当と認める。
イ　後遺障害慰謝料
原告Ａには，上記第２の１（６）及び上記１のとおりの後遺障害が残っており，原告Ａの後遺障害は，自算会により等級表併合第４級に該当すると認定されていること，上記１，２の高次脳機能障害の内容・程度及び上記（１）で判示したところを総合考慮すると，原告Ａに対する後遺障害慰謝料は１８００万円をもって相当と認める。
（７）両親固有の慰謝料
原告Ａは，本件事故により，生死の境をさまようほどの傷害を受け，咀嚼機能障害，高次脳機能障害等の重大な後遺障害が残り，本件事故の前後では性格，人格に変化が見られ，原告Ａの両親であるＥ，原告Ｂは，本件事故により，原告Ａが死亡した場合にも比肩するほどの精神的苦痛を受けたものと推認することができ，Ｅ及び原告Ｂに対する慰謝料としては，各１００万円をもって相当と認める。
（８）過失相殺
被告は，原告Ａが本件事故当時，シートベルトを装着しておれば，原告Ａに生じた脳挫傷は避けることができ，脳挫傷による後遺障害も残すことはなかったのであり，シートベルトの不着用について，過失相殺がなされるべきである旨主張する。
しかし，乙第１号証は，本件事故から１か月後の平成７年１０月２０日に作成された供述調書であり，原告Ａは，本件事故当時の記憶を全く失っていることからすれば，シートベルトを着用していなかったことだけを覚えているのは不自然であり，乙第１号証のかかる記載は信用することができず，他に原告Ａがシートベルトを着用していなかったと認めるに足りる証拠はない。仮に，原告Ａがシートベルトを着用していなかったとしても，上記１（１）イの事故態様からすれば，原告Ａの傷害，後遺症が同原告が受けたものより軽くなったと認めるまでには至らない。
したがって，被告のこの点に関する主張は採用することができず，また，他に原告側に過失相殺をするべき事情も見受けられないので，本件においては，過失相殺はしないこととする。
（９）損害の填補
ア　被告が原告Ａに対し損害賠償金として６１９万９０９４円を支払ったとの事実については，当事者間に争いがない。
弁論の全趣旨によれば，上記金額には，原告Ａの平成７年１０月から平成８年５月までの月給３５万円の休業損害及び治療費並びに交通費，タクシー代及びその他の合計２８万８９５５円が含まれており，原告らは，本件において平成８年５月までの休業損害及び過去の治療費を請求していないので，交通費，タクシー代及びその他の２８万８９５５円は控除の対象とすべきことになるが，その余の金額は控除の対象とならない。
イ　被告は，社会保険から，原告Ａに対し，合計２２０万６２９８円が支払われたと主張しているが，弁論の全趣旨によれば，これは，原告Ａの過去の治療費であり，原告は，本件において過去の治療費を請求していないので，かかる金額は控除の対象とならない。
ウ　したがって，原告Ａの損害額から２８万８９５５円を控除することとし，上記（２）ないし（６）の合計額６７８７万８５７５円から上記填補額２８万８９５５円を控除するとその合計は６７５８万９６２０円となる。
（10）弁護士費用
本件訴訟の難易度，審理の経過，認容額その他本件において認められる諸事情に鑑みると，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用相当額は，原告Ａについては５００万円，Ｅ及び原告Ｂについては各１０万円と認めるのが相当である。
（11）相続
Ｅは，上記（７）（10）のとおり被告に対し，１１０万円の損害賠償請求権を有していたところ，平成１６年３月１日，死亡し，原告Ｂが２分の１の割合（５５万円）で，原告Ａ，原告Ｃ，原告Ｄが，それぞれ６分の１の割合（１８万３３３３円）でこれを承継取得した。
４　したがって，原告らの請求は，原告Ａにつき損害賠償金７２７７万２９５３円，原告Ｂにつき損害賠償金１６５万円，原告Ｃにつき損害賠償金１８万３３３３円，原告Ｄにつき損害賠償金１８万３３３３円，及びこれらに対する不法行為の日である平成７年９月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
第４　以上によれば，原告らの請求は上記の限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６４条本文，６１条を適用し，仮執行宣言につき同法２５９条１項を適用して，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官    杉山正士
裁判官    川﨑聡子
裁判官    森中　剛


平成１３年（行ケ）第１３５号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　ニッポン高度紙工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　田中幹人
被　　　　　　告　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　吉村宅衛、仲間晃、小林信雄、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年異議第７４２２６号事件について平成１３年２月２２日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第２８９２４１２号の発明（名称「電解コンデンサ用電解紙」。本件発明）は、平成２年１月２６日に特許出願され、平成１１年２月２６日にその特許（請求項の数５）の設定登録がなされ（原告が特許権者）、その後、その全請求項について平成１１年１１月１６日に特許異議の申立てがあり、平成１２年８月２８日に訂正請求があったが、平成１３年２月２２日、「特許第２８９２４１２号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定があり、その謄本は同年３月１２日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　訂正請求前のもの（以下、各請求項に係る発明を「訂正前発明１」などと表記する。）
【請求項１】陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせて形成されて成ることを特徴とする電解コンデンサ用電解紙。
【請求項２】前記電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ，エスパルトパルプ，サイザルパルプ，木材クラフトパルプ等の天然パルプ又はこれらパルプの混抄品である請求項１記載の電解コンデンサ用電解紙。
【請求項３】前記電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ６０～４０％，エスパルトパルプ４０～６０％の混合材である請求項１記載の電解コンデンサ用電解紙。【請求項４】前記電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ４０～０％，サイザルパルプ６０～１００％の混合材である請求項１記載の電解コンデンサ用電解紙。【請求項５】前記電解紙は、厚さが２０～６０μｍ，密度が０．２５～０．７０g/cm３，気密度が０．５～２０秒/100ccである請求項１，２，３，４記載の電解コンデンサ用電解紙。
(2)　訂正請求に係るもの（以下、各請求項に係る発明を「訂正発明１」などと表記する。下線が訂正部分）
【請求項１】陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙はマニラ麻パルプとエスパルトパルプ、又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合した原料を用いて少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせて形成されることにより、該電解紙のピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させたことを特徴とする電解コンデンサ用電解紙。
【請求項２】前記電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ６０～４０％，エスパルトパルプ４０～６０％の混合材である請求項１記載の電解コンデンサ用電解紙。【請求項３】前記電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ４０～０％，サイザルパルプ６０～１００％の混合材である請求項１記載の電解コンデンサ用電解紙。【請求項４】前記電解紙は、厚さが２０～６０μｍ，密度が０．２５～０．７０g/cm３，気密度が０．５～２０秒/100ccである請求項１，２又は３記載の電解コンデンサ用電解紙。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正請求書に対する手続補正の可否について
平成１２年１２月２５日付け手続補正による訂正請求書の補正内容は、(1)訂正事項ａについて、特許請求の範囲（特に請求項１）を「（１）陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙はマニラ麻パルプとエスパルトパルプ、又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合し、適度のＣＳＦの数値になるまで叩解した原料を用いて少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせて形成されることにより、紙層に形成された各ピンホールが相互に打ち消し合い、該電解紙の表面から裏面に貫通するピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させて気密度を低くしたことを特徴とする電解コンデンサ用電解紙。」と補正するものであり、また(2)訂正事項ｂについても同様に、「マニラ麻パルプとエスパルトパルプ、又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合し、適度のＣＳＦの数値になるまで叩解した原料を用いて少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせて形成されることにより、紙層に形成された各ピンホールが相互に打ち消し合い、該電解紙の表面から裏面に貫通するピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させて気密度を低くした電解コンデンサ用電解紙の構成にしてある。」と補正するものである。
しかしながら、これらの補正は訂正請求書における訂正事項の内容に更に構成を付加して特許請求の範囲を減縮するなど新たな訂正内容とするものであって、いずれも訂正請求書における訂正事項の誤記、明瞭でない記載の釈明に係る補正に当たるものではなく、訂正請求書の要旨を変更するものであるから、当該補正は認められない。
(2)　訂正の適否について（その１）
＜訂正の目的の適否、新規事項の有無及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否につ
いての判断＞
(2)－１　訂正の要旨


平成１２年８月２８日付け訂正請求に係る本件訂正の要旨は、訂正請求書に記載された訂正事項ａ～ｃのとおりであって、その訂正内容は、訂正前発明１ないし５について、その請求項１の構成を限定するとともに請求項２を削除して請求項３ないし５を新たな請求項２ないし４とすることにより特許請求の範囲を減縮し、またこの減縮に伴う明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。
(2)－２　検討
以下、各訂正事項について検討する。
(i)　訂正事項ａは、特許請求の範囲において、その請求項２を削除するとともに請求項１に係る構成を「マニラ麻パルプとエスパルトパルプ、又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合した原料を用いて」及び「該電解紙のピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させた」と限定することにより、その特許請求の範囲を減縮するものである。(ii)　訂正事項ｂないしｃは、前記した構成の限定により特許請求の範囲を減縮することに伴い、明瞭でない記載の釈明を行うものである。(iii)　したがって、訂正事項ａ～ｃに係る訂正は、特許請求の範囲の減縮、及び明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、また新規事項を追加するものではなく、さらにこれらの訂正は実質的に特許請求の範囲を拡張し又は変更するものでもない。
(2)－３　まとめ
以上のとおりであって、上記訂正は、特許法第１２０条の４第３項において準用する第１２６条第２項及び第３項の規定に適合するものと認められる。
(3)　訂正の適否について（その２）
＜独立特許要件についての判断＞
(3)－１　訂正発明１ないし４
訂正発明１ないし４は、その特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された事項により特定される「電解コンデンサ用電解紙」であって、前記２(2)に記載のとおりのものである。
(3)－２　引用刊行物
(2-1)　特許異議申立ての審理における訂正拒絶の理由において引用した刊行物は以下のとおりである。
刊行物１「特種製紙五十年史」(昭和51年11月21日特種製紙(株)発行)P275～276（異議申立人特種製紙(株)が提出した異議甲第１号証及び大福製紙(株)が提出した異議甲第12号証）
刊行物２「アルミニウム乾式電解コンデンサ」(昭和58年6月15日日本蓄電器工業(株)発行)P332～333、P340～347（異議申立人大福製紙(株)が提出した異議甲第１号証）
刊行物３　特開昭53-142652号公報（異議申立人特種製紙(株)が提出した異議甲第４号証及び大福製紙(株)が提出した異議甲第７号証）刊行物４　特開昭62-126622号公報（異議申立人特種製紙(株)が提出した異議甲第５号証及び大福製紙(株)が提出した異議甲第８号証）
(2-2)　刊行物記載の発明
刊行物１ないし４には、いずれも電解コンデンサに用いる電解紙に係わる発明が開示されている。
そして、刊行物１（ないしは刊行物２）には、概要、次のような技術的事項が開示されている。(i)ピンホール防止のための電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層を形成し、１枚に抄き合わせる（漉き合わせで隔離紙を作る［刊行物２］）二槽漉き、あるいは漉掛け法の円網抄紙機製の製品が使用される。また、刊行物３及び刊行物４には、電解紙の原材料として、マニラ麻パルプ、エスパルトパルプ、サイザルパルプ、木材クラフトパルプ等の種々の天然パルプ、またこれらを混抄したもの（混抄の割合は、適宜の数値範囲のもの）を用いること、及び電解紙の厚み（50.0μ、51.5μなど）、密度（0.440g/cm3など）の具体的数値がそれぞれ記載されている。（なお、各刊行物に係る記載事項の詳細は異議申立人両者が本件異議申立ての具体的理由で主張する内容のとおりであり、所要箇所の記載を援用する。）
(3)－３　対比・判断
(3-1)　訂正発明１について
（対比）
訂正発明１と刊行物１（ないしは刊行物２）に記載された発明とを対比すると、両者は、以下のとおりの一致点及び相違点を有するものと認められる。
（一致点）
「陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は2つの円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を重ねて１枚に抄き合わせて形成されて成る電解コンデンサ用電解紙。」
（相違点）
(i)　１枚に抄き合わせて形成する際に、訂正発明１にあっては、抄紙機上で重ねているのに対して、刊行物１にあっては、この点の構成が明らかではない点。(ii)　電解紙の原料が、訂正発明１にあっては、マニラ麻パルプとエスパルトパルプ、又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合した原料を用いて構成されるものであるのに対し、刊行物１にあっては、この点の構成が明らかではない点。(iii)　電解紙が、訂正発明１にあっては、ピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させたものであるのに対し、刊行物１にあっては、この点の構成が明らかではない点。
（検討）
以下、相違点について検討する。
相違点(i)について、通常、紙層を重ね合わせて１枚に抄き合わせる紙は、漉き網上の湿紙（紙層）を抄紙機上で重ねて形成することが通例であり、このような抄紙機上での漉き合わせは周知の技術的事項（必要であれば、異議申立人大福製紙（株）が提出した異議甲第３号証に係る「板紙の製造」P258～259、参照）である。そして、刊行物１（ないし２）に係る電解紙においても紙層を重ねて１枚に抄き合わせるものであって、これを前記したような抄紙機上で１枚に抄き合わせて形成する周知の技術的事項を採用して構成することができない理由は見当たらないから、このように構成することは当業者が適宜になし得ることと認められる。相違点(ii)について、電解コンデンサにおける電解紙の原料として、マニラ麻パルプとエスパルトパルプ、又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合した原料を用いることは、例えば刊行物３ないし刊行物４に開示されており、このような原料による構成を採用することは当業者が適宜に定め得る技術的事項と認められる。


相違点(iii)について、電解コンデンサの電解紙に必要とされる特性ないし性能として、刊行物２には「(4)紙面に垂直な方向に、正しく分布した一定の大きさの小穴を多数有し、かつ、その穴の面積の合計が、大部分を占めること。」（333頁14～15行）と明示されており、これは「ピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させた」とする構成ないし技術的事項を開示しているといえ、この相違点(iii)に係る訂正発明１の構成も電解コンデンサの電解紙に要求される特性ないし性能を規定するものであって、当業者が容易になし得ることと認められる。
また、訂正発明１により奏する作用効果も、当業者が容易に予測し得るものと認められる。
したがって、訂正発明１のように構成することは、刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得ることと認められる。
(3-2)　訂正発明２ないし４について
訂正発明２ないし４は、いずれも請求項１（請求項４については、さらに２ないし３）を引用するものであって、これらの各発明は訂正発明１に、更に「電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ60～40%、エスパルトパルプ40～60%の混合材である」（請求項２）とする旨、「電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ40～0%，サイザルパルプ60～100%の混合材である」（請求項３）とする旨、「電解紙は、厚さが20～60μm、密度が0.25～0.70g/cm3、気密度が0.5～20秒/100ccである」（請求項４）とする旨それぞれ規定するものであり、これら規定した構成において更に相違点を有するものと認められる。
しかしながら、これらの構成、すなわち材料の選択及び数値範囲の選定などは、いずれも当業者が適宜に定め得る設計上の事項であり、刊行物３ないし刊行物４にそれぞれ記載されている材料の選択及び数値範囲の選定に係る技術的事項に基づいて当業者が適宜になし得ることと認められる。なお、請求項４に係る気密度について、その具体的数値を「0.5～20秒/100cc」とすることは刊行物３ないし４に明示されているものではないが、請求項４における気密度の具体的数値が前記厚さと密度との関連性によるものであり、また従来技術における電解紙で採用される気密度の具体的数値と格別の差異があるものではないことから、この請求項４に係る気密度を具体的数値（0.5～20秒/100cc）をもって構成することも当業者が適宜になし得るものと認められる。また、訂正発明２ないし４により奏する作用効果も、当業者が容易に予測し得るものと認められる。したがって、訂正発明２ないし４のように構成することは、刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得ることと認められる。
(3)－４　まとめ
以上のとおりであって、訂正発明１ないし４は、いずれも刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものと認められる。
(4)　訂正の適否についての結論
以上のとおり、訂正事項ａ～ｃによる訂正発明１ないし４は、特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、この訂正は、特許法第１２０条の４第３項で準用する同第１２６条第４項の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
(5)　本件特許異議の申立てについて
(5)－１　異議申立ての理由の概要
本件異議の申立ては、異議申立人特種製紙(株)は異議甲第１号証ないし異議甲第６号証を提出し、同じく異議申立人大福製紙(株)は異議甲第１号証ないし異議甲第12号証及び証人尋問申請書を提出して、両者はいずれも訂正前発明１は特許法第２９条第１項第３号の規定に該当するものであり、また訂正前発明１ないし５はいずれも特許法第２９条第２項の規定に該当するから、特許法第１１３条第２号の規定により、取り消すべきものである、というものである。
(5)－２　本件発明
訂正前発明１ないし５は、本件明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された前記２(1)のとおりのものである。
(5)－３　検討
訂正前発明１ないし５についての特許法第２９条第２項違反について（なお、特許法第２９条第１項第３号違反についての検討は、以下に検討する特許法第２９条第２項違反の検討内容を援用することとし、引用刊行物とは相違点を有することから当該規定に違反するものとは認められない。）
(3-1)　引用刊行物
特許異議申立ての審理における取消理由で引用した刊行物は、前記(3)－２の刊行物１ないし４である。なお、当該引用刊行物において引用する記載内容も前記(3)－２と同様であるから、前記記載を援用する。
(3-2)　対比・判断
(3-2-1)　訂正前発明１について
訂正前発明１と前記刊行物１に記載された発明とを対比すると、両者は以下のとおりの一致点及び相違点を有するものと認められる。
（一致点）
「陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は２つの円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を重ねて１枚に抄き合わせて形成されて成る電解コンデンサ用電解紙。」
（相違点）
１枚に抄き合わせて形成する際に、訂正前発明１にあっては、抄紙機上で重ねているのに対して、刊行物１にあっては、この点の構成が明らかではない点。
（検討）
以下、相違点について検討する。
通常、紙層を重ね合わせて１枚に抄き合わせる紙は、漉き網上の湿紙（紙層）を抄紙機上で重ねて形成することが通例であり、このような抄紙機上での漉き合わせは周知の技術的事項（必要であれば、異議申立人大福製紙（株）が提出した異議甲第３号証に係る「板紙の製造」P258～259、参照）である。そして、刊行物１（ないし２）に係る電解紙においても紙層を重ねて１枚に抄き合わせるものであって、これを前記したような抄紙機上で１枚に抄き合わせて形成する周知の技術的事項を採用して構成することができない理由は見当たらない。したがって、訂正前発明１のように構成することは、刊行物１（ないし２）に記載された発明に基づいて、当業者が容易になし得ることと認められる。
(3-2-2)　訂正前発明２ないし５について


訂正前発明２ないし５は、いずれも請求項１（請求項５については、さらに２ないし４）を引用するものであって、これらの各発明は訂正前発明１に、さらに「電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ，エスパルトパルプ，サイザルパルプ，木材クラフトパルプ等の天然パルプ又はこれらパルプの混抄品である」（請求項２）とする旨、「電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ60～40%、エスパルトパルプ40～60%の混合材である」（請求項３）とする旨、「電解紙の原材料は、マニラ麻パルプ40～0%，サイザルパルプ60～100%の混合材である」（請求項４）とする旨、「電解紙は、厚さが20～60μm、密度が0.25～0.70g/cm3、気密度が0.5～20秒/100ccである」（請求項５）とする旨それぞれ規定するものであり、これら規定した構成においてさらに相違点を有するものと認められる。
しかしながら、これらの構成、すなわち材料の選択及び数値範囲の選定などは、いずれも当業者が適宜に定め得る設計上の事項であり、刊行物３ないし刊行物４にそれぞれ記載されている材料の選択及び数値範囲の選定に係る技術的事項に基づいて当業者が適宜になし得ることと認められる。なお、本件請求項５に係る気密度について、その具体的数値を「0.5～20秒/100cc」とすることは刊行物３ないし４に明示されているものではないが、本件請求項５における気密度の具体的数値が前記厚さと密度との関連性によるものであり、また従来技術における電解紙で採用される気密度の具体的数値と格別の差異があるものではないことから、この請求項５に係る気密度を具体的数値（0.5～20秒/100cc）をもって構成することも当業者が適宜になし得るものと認められる。また、請求項２ないし５に係る発明により奏する作用効果も、当業者が容易に予測し得るものと認められる。したがって、訂正前発明２ないし５のように構成することは、刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得ることと認められる。
(5)－４　特許異議申立てについてのまとめ
以上のとおりであって、訂正前発明１ないし５は、いずれも刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、訂正前発明１ないし５の特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである。
(6)　決定のまとめ
以上のとおりであるから、訂正前発明１ないし５の特許は、いずれも特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであるから、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（訂正の適否における一致点の認定判断の誤り）決定は、訂正発明１と刊行物１及び２に記載された発明とを対比するに際して、刊行物１には、２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層を形成し、１枚に抄き合わせることの事項が記載されているとの前提の下に、両発明の一致点を認定したが、そのような事項は刊行物１及び２には記載されておらず、さらに、紙層を重ねて１枚に抄き合わせることも記載されていないから、決定が前提とした上記の点は誤りである。
２　取消事由２（訂正の適否における相違点(i)ないし(iii)に関する判断の誤り）
決定は、訂正発明１と刊行物１及び刊行物２に記載された発明との対比に当たり、相違点(i)ないし(iii)の存することを認めたが、これら相違点についての判断を誤っている。そして、訂正発明２ないし４は訂正発明１を引用するものであるから、訂正発明２ないし４と前記発明との相違点でもある相違点(i)ないし(iii)の判断も誤ったものとなっている。
(1)　相違点(i)について
決定は、「相違点(i)について、通常、紙層を重ね合わせて１枚に抄き合わせる紙は、漉き網上の湿紙（紙層）を抄紙機上で重ねて形成することが通例であり、このような抄紙機上での漉き合わせは周知の技術的事項（必要であれば、異議申立人大福製紙（株）が提出した異議第３号証に係る「板紙の製造」P258～259、参照）である。そして、刊行物１（ないし２）に係る電解紙においても紙層を重ねて１枚に抄き合わせるものであって、これを前記したような抄紙機上で１枚に抄き合わせて形成する周知の技術的事項を採用して構成することができない理由は見当たらないから、このように構成することは当業者が適宜になし得ることと認められる。」とし、抄紙機上で１枚に抄き合わせることは板紙の製造方法として周知の技術的事項であることを根拠に、相違点(i)は当業者が適宜になし得ると判断するが、誤りである。
すなわち、訂正発明１は電解紙という特殊な用途のものであり、単なる板紙の製造方法に関する技術的事項は、１枚に抄き合わせて形成する際に抄紙機上で重ねることが適宜になし得るとする根拠とはならない。
(2)　相違点(ii)について
決定は、「相違点(ii)について、電解コンデンサにおける電解紙の原料として、マニラ麻パルプとエスパルトパルプ、又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合した原料を用いることは、例えば刊行物３ないし刊行物４に開示されており、このような原料による構成を採用することは当業者が適宜に定め得る技術的事項と認められる。」として、相違点(ii)は当業者が適宜に定め得る技術的事項と判断するが、誤りである。
すなわち、刊行物３に記載の「エスパルトパルプとマニラ麻パルプとを混合した原料」、刊行物４に記載の「サイザルパルプとマニラ麻パルプとを混合した原料」は、いずれも一重紙に関するものであるから、二重紙以上の抄き合わせ紙の原料としてこれらを使用することは当業者といえども容易に推考し得るものではない。被告は、これら混合したパルプを二重紙以上の抄き合わせ紙の原料として使用することも、刊行物４に「二重紙に抄造することもできる。」（３頁左下欄１０～１１行）との記載があることから、当業者には当然認識されていたものといえる旨主張するが、被告の引用する記載箇所には「さらに、円網部分と長網部分を持った一つの抄紙機いわゆる長網円網コンビネーションマシンで二重紙に抄造することもできる。」（３頁左下欄９～１１行）と開示されているのであり、訂正発明１に係る「少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、」との構成とは無関係のものである。
(3)　相違点(iii)について


決定は、「相違点(iii)について、電解コンデンサの電解紙に必要とされる特性ないし性能として、刊行物２には「(4)紙面に垂直な方向に、正しく分布した一定の大きさの小穴を多数有し、かつ、その穴の面積の合計が、大部分を占めること。」（333頁14～15行）と明示されており、これは「ピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させた」とする構成ないし技術的事項を開示しているといえ、この相違点(iii)に係る訂正発明１の構成も電解コンデンサの電解紙に要求される特性ないし性能を規定するものであって、当業者が容易になし得ることと認められる。」として、相違点(iii)は当業者が容易になし得ると判断するが、誤りである。
すなわち、刊行物２に記載された「正しく分布した一定の大きさの小穴を多数有し、かつ、その穴の面積の合計が、大部分を占めること」は、「ピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させた」とする構成ないし技術的事項を意味しているということはできない。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（一致点認定判断の誤り）に対して
刊行物１には、「二槽漉き」（２７６頁６行）の記載があり、これは、原料紙料を分散させた槽を２つ使用して紙を漉くことを示すものであって、２つの紙層を重ねて１枚に抄き合わせることであり、また、刊行物２には、「薄い２枚の紙を重ねると、同じ厚さ、同じ密度で１枚にすいた場合よりも大穴の存在する確率は低い。したがって、２枚重ねて巻く方法もとれるが、すき合せで隔離紙を作る場合がある。これが多重紙である。」（３４７頁１２～１４行）の記載があり、この「すき合せ」は２つの紙層を重ねて１枚の紙に形成することである。よって、刊行物１及び２には、紙層を重ねて１枚にすき合わせることは記載されている。さらに、通常、抄き合わせにおいて円網抄紙機を２つ以上使用することは極めてよく行われる技術であって（「平成１１年１１月１６日付けの申立人大福製紙(株)の特許異議申立書」（乙第２号証）参照）、刊行物１には「二槽漉き、あるいは漉掛け法の円網抄紙機製の製品」（２７６頁６～７行）の記載があり、刊行物２には抄紙工程に関し「すき網は、金網であって、円筒形（丸網式製紙機の場合）に作って回転させる」（３４５頁５～６行）の記載があるから、刊行物１及び２には、円網抄紙機（丸網式製紙機）を少なくとも２つ以上使用して紙層を形成することが記載されているのは明らかである。
２　取消事由２（相違点(i)ないし(iii)判断の誤り）に対して原告は、決定の、訂正発明１ないし４と刊行物１及び２に記載された発明との相違点(i)ないし(iii)の判断は誤ったものである旨主張するが、決定のした相違点(i)ないし(iii)に関する判断に誤りはない。
(1)　相違点(i)について
決定の判断は、紙層を重ね合わせて１枚に抄き合わせる紙は漉き網上の湿紙（紙層）を抄紙機上で重ねて形成することが、周知の技術的事項であることを根拠にするものであって、相違点(i)の判断に関して決定がした判断に原告主張の誤りはない。
(2)　相違点(ii)について
一重紙あるいは二重紙などの多重紙に関わりなく、刊行物３及び４には、電解紙の原料として、マニラ麻パルプとエスパルトパルプ又はマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合した原料が開示されていることに変わりはなく、また、これら原料を、刊行物１及び２の原料として使用することを妨げる事情もない。さらに、これらを混合したパルプを二重紙以上のすき合わせ紙の原料として使用することも、刊行物４に「二重紙に抄造することもできる。」（３頁左下欄１０～１１行）との記載があることから、当業者には当然認識されていたものといえる。
(3)　相違点(iii)について
刊行物２に記載された「一定の大きさの小穴」は「ピンホールの大きさを小さく」と同一の構成を異なる表現で記載しているものであり、また同じく「小穴を多数有し」は「個数を多くする」と、さらに「正しく分布した」は「ピンホールを均一に分散させた」と、それぞれ同一の構成を異なる表現で記載しているものであるから、刊行物２には「ピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させた」点についても開示されており、また、刊行物２には「その構造は、ちょうど蜂の巣を穴方向に直角に輪切りにしたようなものになるであろう。」（３３３頁２６～２７行）と記載されており、これは「ピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させた」構成を具体的に表現するものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点認定判断の誤り）について
(1)　決定は、訂正発明１と刊行物１（ないしは刊行物２）に記載された発明とは、「陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は2つの円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を重ねて１枚に抄き合わせて形成されて成る電解コンデンサ用電解紙。」との点で一致すると認定している。
決定は、この認定判断に当たって「刊行物１（ないしは刊行物２）には、概要、次のような技術的事項が開示されている。(i)ピンホール防止のための電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層を形成し、１枚に抄き合わせる（漉き合わせで隔離紙を作る［刊行物２］）二槽漉き、あるいは漉掛け法の円網抄紙機製の製品が使用される。」と認定し、刊行物２に記載の技術的事項として、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層を形成していることを認定している。そして、訂正発明１については、その要旨からして、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成されることを構成要件の一部としているものである。
したがって、決定の認定した上記一致点は、「陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を重ねて１枚に抄き合わせて形成されて成る電解コンデンサ用電解紙。」を意味するものと理解することができ、このことを前提にして、一致点の認定に原告主張の誤りが存するか否かを以下に検討する。


(2)　甲第２号証によれば、刊行物２に以下の記載があることが認められる。イ．「現在のところ、隔離紙の利用が昀も安定であり、コストも小さいので、ほとんどすべての電解液陰極電解コンデンサには隔離紙が使用されているのである。この隔離紙を要約して示せば次のとおりである。
「電解コンデンサの陽極と陰極との間に介在し、駆動用電解液を十分な量保持すると共に両極の短絡を防止する目的で使用される紙」」（３３２頁下から７～２行）ロ．「６・２・１　隔離紙に必要な性能・・・。
（３）駆動用電解液に対する濡れ性が良いこと。
このことは、電解液の含浸を容易とし、かつ、含浸後の保持を良くするために必要な条件である。」（３３３頁１～１４行）
ハ．「〔３〕多重紙
紙にはすきむらがある。つまり、大きな穴がところどころにある。これはもちろん危険である。大きな穴のあるところで、バリで短絡が生ずるかもしれないし、また、その穴のところに大電流が流れて、そこだけ過熱が生ずるかもしれない（・・・）。薄い２枚の紙を重ねると、同じ厚さ、同じ密度で１枚にすいた場合よりも大穴の存在する確率は低い。したがって、２枚重ねて巻く方法もとれるが、すき合せで隔離紙を作る場合がある。これが多重紙である。重ねて巻くより多重紙のほうが、巻上げ寸法も小さくなり、巻取りも楽にできるのでよい。多重紙は、同一厚さ、同一密度の一枚紙より事故率が低く、若干高い電圧に使用できる。」（３４７頁８～１７行）
このイ及びロの記載によると、陽極と陰極との間に介在させて電解液を含浸させる電解コンデンサ用隔離紙が把握され、ここにおける陽極及び陰極が、共に箔のものとして理解されることは技術常識から明らかであって、刊行物２には、陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用隔離紙、すなわち、電解コンデンサ用電解紙が記載されているものと認められる。さらに、ハの記載が該電解コンデンサ用電解紙に関する記載であることは明らかであって、この記載によると、抄き合わせによって上記電解コンデンサ用電解紙を形成することが記載されているものと理解することができる。
(3)　乙第２号証によれば、「平成１１年１１月１６日付けの申立人大福製紙(株)の特許異議申立書」添付の「板紙の製造」（昭和４８年３月３１日、(株)紙業タイムス社発行）２５８～２５９頁に、以下の記載のあることが認められる。
「抄合わせの方法
いままで述べてきた単葉紙匹構成法を整理してみると、次のようになる。
（１）円網を使用する方法
（２）長網を使用する方法
（３）インバーフォーム方式
（４）バーチフォーマ方式
（５）その他
抄合わせの方法は、これら単葉紙匹構成法を任意に組み合わせることによって、いくつでも考えられる。しかし実際上は技術的・経済的条件から、採用され得る方法に限度がある。
多円網抄紙機
もっとも多く使用されているのが、数筒の円網を組み合わせた、いわゆる多円網抄紙機である。
各構成単位は、順流、逆流、そして改良されたバットなどが目的に応じて使用される。
各単位で構成された紙匹は、クーチロールがピックアップフェルトを各円網に押しつけることによって重ね合わされてゆく（第１３・１６図）。したがって、抄き合わされた紙匹の一方の面はフェルトに接した面であり、他の面はワイヤーの面である。
製品の品質からワイヤーの面の出ることを嫌う場合には、第１３・１７図に示すような抄合わせ方法がとられることもある。
長網と円網との組合わせ
円網のもつ長所を生かし、その欠陥を補なう意味で、表層に使用される円網を長網に替えることがしばしば行なわれている。とくに表層の滑かさが問題になる場合が多い。
多円網と長網との抄合わせ方法に２通りの方法が多用されている。その一つの第１３・１８図のように、長網部で構成された紙匹をピックアップフェルトに付着させ、フェルトを円網部に移行してゆく。いわば第１３・１６図における昀初の円網が長網に置換されたと同等の抄合わせ方法である。そしてもう一つは、第１３・１９図にみられるように、円網部で構成された紙匹がトランスファフェルトによって長網上に運ばれ、長網上で抄合わせが行なわれる方法である。
長網の組合わせ
２つ以上の長網を組み合わせる方法としては、第１３・１９図の円網部を長網に置きかえたものと考えられる、」（２５８頁下から１１行～２５９頁末行）(4)　これらの記載及びそこにおける第１３・１６図ないし第１３・２１図によると、抄き合わせて紙を形成する技術として、多円網抄紙機によるもの、長網と円網との組合せによるもの、及び長網の組合せによるものなどのあることが、そして、これらのうちで、多円網抄紙機によるものが昀も多く使用されていることが理解されるのであり、また、多円網抄紙機によるものと比較して多くは使用されていない長網と円網との組合せによるものであっても、多円網と長網との組合せによるものが多用されているものと認めることができる。そして、多円網抄紙機によるものとは、その説明に用いられている第１３・１６図及び第１３・１７図から明らかなように、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を重ねて１枚に抄き合わせて紙を形成することであり、また、多円網と長網との組合せによるものとは、その説明に用いられている第１３・１８図及び第１３・１９図から明らかなように、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を重ねて１枚に抄き合わせて紙を形成することである。してみると、当業者は、抄き合わせて紙を形成する技術といえば、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いることと理解することが、本件出願前に、普通のことであったと認められる。
刊行物２には、陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙が記載され、該電解コンデンサ用電解紙は抄き合わせによって形成されることが記載されていること（前記(2)）に合わせ、上記の点に照らすと、刊行物２には、陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は少なくとも「２つ以上の円網型抄紙網を用いて」紙層が形成され、かつ、この「紙層を重ねて１枚に抄き合わせて」形成されて成る電解コンデンサ用電解紙が実質的に記載されていると認めることができる。したがって、このように形成されて成る電解コンデンサ用電解紙であることをもって、訂正発明１と刊行物２記載の発明は一致するとした決定の認定に、原告主張の誤りはない。


上記多円網抄紙機によるもの及び長網と円網との組合せによるものについてみると、１枚に抄き合わせてする紙の形成（紙層の重ね）を、上記の第１３・１６図及び第１３・１８図においては抄紙機を構成する円網上で行い、第１３・１９図においては抄紙機を構成する長網上で行い、第１３・１７図においては抄紙機を構成するピックアップフェルト間で行っているものと認められる。そうすると、当業者は、抄き合わせて紙を形成する技術といえば、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層を形成し、かつ、この紙層を「抄紙機上で」重ねて１枚に形成するものであると理解するのが、本件出願当時普通のことであったと認めることができる。
結局、刊行物２には、「陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせて形成されて成る電解コンデンサ用電解紙。」（この構成に係る電解紙を、以下「引用電解紙」と表記する。）が、実質的に記載されているものと認めることができる。したがって、訂正発明１と刊行物２に記載の発明との間においてした決定の一致点の認定に原告主張の誤りはなく、取消事由１は理由がない。２　取消事由２（相違点(i)ないし(iii)判断の誤り）について
(1)　相違点(i)に関する判断について
決定は、訂正発明１と刊行物１及び２に記載された発明との間に、１枚に抄き合わせて形成する際に、訂正発明１にあっては、抄紙機上で重ねているのに対して、刊行物１及び２に記載された発明にあっては、この点の構成が明らかではないという相違点(i)が存すると認定している。しかしながら、前記１(4)のとおり、刊行物２には引用電解紙の構成が実質的に記載されているのであり、このことからすると、そもそも、訂正発明１と刊行物１及び２に記載された発明との間に、決定認定の相違点(i)は存しないことになる。
この点において既に、相違点(i)に関する判断に誤りがあるとする原告の主張は、決定の結論に影響しないものであって、理由がないことに帰する。
(2)　相違点(ii)に関する判断について
(2)－１　甲第２号証によれば、刊行物２に以下の記載のあることが認められる。
「６・２・３　隔離紙の材料、種類、規格、試験
電解コンデンサ用隔離紙を製造するための材料は主として植物繊維であるが、昀近、合成樹脂の繊維も注目されるようになってきた。
多量に使用されているのは、クラフトとマニラ麻である。・・・。
クラフトというのはパルプの製造法の名称であって、種々の原木が使用できる・・・。
マニラ麻はこの点、繊維の形状がクラフトよりやや円に近くて電流通路が短くなるため、抵抗値を小さくするという利点がある（・・・）が、高価である。クラフトとマニラ麻を混抄することも盛んに行われている。・・・。
６・２・４　隔離紙の製造工程
隔離紙を使いこなすうえで、また隔離紙を発注するうえで、電解コンデンサの研究者は、その製造工程を知っている必要があろう。
植物の繊維は互いに固くついていて幹や茎をなしている。紙をすくには繊維が一本一本ばらばらになっていなくてはならないので、すく前にばらばらにしてやらなくてはならない。その第一段階をパルプ化工程と呼ぶのである。パルプを作るのには、作る紙の使用目的によって種々の方法があるが、ここでは、クラフトおよびマニラ麻のパルプ化工程について述べる。」（３４０頁１０行～３４１頁末行）この記載によると、電解コンデンサ用隔離紙、すなわち、電解コンデンサ用電解紙の原料としてクラフトパルプあるいはマニラ麻パルプが多く使用され、また、これらパルプを混合したものが使用されるものであることが認められ、刊行物２には、異なる材質のパルプを混合したものも、上記原料として使用できることが示唆されているものである。したがって、刊行物２に開示されている引用電解紙において、その原料として、異なる材質のパルプを混合したものを採用し得ることが、刊行物２に示唆されているというべきである。
(2)－２　甲第３及び第４号証によれば、刊行物３及び４に以下の記載のあることが認められる。
「２．特許請求の範囲
断面径が小さく、且つ断面形状が円形に近いエスパルトパルプにマニラ麻パルプ又はマニラ麻パルプ以外の他のパルプを９５％以下の割合にて配合した混抄紙であることを特徴とする電解コンデンサ紙。
３．発明の詳細な説明
本発明は電解コンデンサのセパレータとして使用されている電解コンデンサ紙の特性を飛躍的に向上させた全く新しい電解コンデンサ紙に関するものである。一般的にいって、電解コンデンサ紙は、２枚のアルミニウムやタンタルなどの弁作用金属箔の間にセパレータとして使用されているものである。電解コンデンサ紙とこれら金属箔とを巻回してコンデンサ素子を構成し、このコンデンサ素子に電解液を含侵させ、これをケース内に封入して電解コンデンサが構成される。」（刊行物３の１頁左下欄４行～右下欄２行）
「２．特許請求の範囲
陽極箔と陰極箔との間に電解紙を介在して成る電解コンデンサにおいて、前記電解紙は原料として少なくとも１０％以上のサイザルパルプを使用して抄造されていることを特徴とする電解コンデンサ。
３．発明の詳細な説明
産業上の利用分野
本発明は陽極箔と陰極箔との間に電解質を含侵した電解紙を介在させて構成した電解コンデンサに係り、」（刊行物４の１頁左下欄４行～下から７行）「サイザルパルプは原料の少なくとも１０％以上使用する必要があり、１０％以上であれば割合はサイザルパルプ１００％のものまで適宜選択すればよい。サイザルパルプを１０％以上使用すればその効果を発揮することができるが、好ましくはサイザルパルプ略５０％以上のものが効果が大きい。サイザルパルプと混合するパルプは格段の限定はなく、従来の木材クラフトパルプ、マニラ麻パルプ、エスパルトパルプ及びこれらを混合したもの等の何れであってもよい。」（刊行物４の３頁左下欄下から９行～右下欄１行及び表２（同４頁左下欄））(2)－３　これらの記載によると、刊行物３には、陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙を構成する原料として、マニラ麻パルプとエスパルトパルプとを混合したものを用いることが、また、刊行物４には、同じく電解コンデンサ用電解紙を構成する原料としてマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合したものを用いることが、それぞれ記載されているものと認められる。


そして、刊行物２には、上記(2)－１のとおり、引用電解紙に異なる材質のパルプを混合したものを原料として採用可能なことが示唆されているのであるから、刊行物３及び４にそれぞれ記載されている混合したものを、引用電解紙の原料として採用することは容易になし得るものというべきであって、これと同旨の決定の判断に、原告主張の誤りはない。
(2)－４　原告は、刊行物３に記載の「エスパルトパルプとマニラ麻パルプとを混合した原料」、刊行物４に記載の「サイザルパルプとマニラ麻パルプとを混合した原料」は、いずれも一重紙に関するものであるから、二重紙以上の抄き合わせ紙の原料としてこれらを使用することは当業者といえども容易に推考し得るものではない、と主張する。
しかしながら、仮に、刊行物３に記載のマニラ麻パルプとエスパルトパルプとを混合したもの、及び刊行物４に記載のマニラ麻パルプとサイザル麻パルプとを混合したものを原料とした電解コンデンサ用電解紙が一重紙であったとしても、これら混合したものを引用電解紙の原料として採用することができないとすべき事情を認めるべき証拠はない。
(3)　相違点(iii)に関する判断について
(3)－１　刊行物２には１の(2)のとおりイないしハの記載があって引用電解紙が記載されているものと認められるが、さらに、そこにおけるハの記載によると、１枚に抄いた紙、すなわち、抄き合わせで形成しない一重紙には所々に大きな穴があって、抄き合わせで形成すると大きな穴の存在する確率は低くなることを推認することができる。このことは、穴、すなわち、ピンホールの大きさが小さくなることを意味し、また、所々に大きなピンホールがある一重紙というと、そのピンホールのある部分にピンホールが局在していることを意味し、これが小さくなるということはその局在の程度が小さくなることであって、このことは、ピンホールを均一に分散させたことと技術的に同義である。
このことに、前記１において判断したところ及び上記(1)、(2)において判断したところを合わせると、刊行物２には、引用電解紙において、ピンホールの大きさを小さく、かつ、ピンホールを均一に分散させたもの、すなわち、「陽極箔と陰極箔との間に介在させて所定の電解液を含浸させる電解コンデンサ用電解紙であって、該電解紙は少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせて形成されることにより、該電解紙のピンホールの大きさを小さく、かつ、ピンホールを均一に分散させた電解コンデンサ用電解紙。」が、実質的に記載されているものというべきである。(3)－２　ところで、訂正発明１は、「ピンホールの大きさを小さく、かつ、個数を多くするとともに、ピンホールを均一に分散させた」と規定されているものである。
そして、甲第７号証によれば、本件訂正明細書に以下の記載のあることが認められる。
「作用
上記手段によれば、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて形成された個々の紙層には従来の円網一重紙と同様に円網抄紙機特有のピンホールが形成されているが、少なくとも２枚以上の紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせるため、紙層に形成された各ピンホールが相互に打ち消し合い、得られた円網二重紙の表面から裏面に貫通するピンホールの大きさが小さくなるとともにピンホールが均一に分散することとなる。
このように電解紙に形成されるピンホールが小さくなると、この紙を用いて製造した電解コンデンサのショート不良率を格段に減少させることができる上、ピンホールが均一に分散して、紙の地合いが均質となるためESRも改善することができる。」（４頁下から１０行～５頁１行）
「本発明にかかる電解コンデンサ用電解紙を製作する際に、一方の円網シリンダを用いて例えば20μｍの厚さの湿紙を造ると、この湿紙には円網抄紙機特有のピンホールが形成されているが、このような二枚の湿紙を重ね合わせるとピンホールが相互に打ち消し合い、得られた円網二重紙の表面から裏面に貫通するピンホールの大きさが小さくなるとともにピンホールが均一に分散することとなる。このように電解紙に形成されるピンホールが小さくなると、この紙を用いて製造した電解コンデンサのショート不良率を格段に減少させることができる上、ピンホールが均一に分散して、紙の地合いが均質となるためESRも改善することができるという特徴が発揮される。」（６頁９～１８行）
「発明の効果
以上詳細に説明した如く、本発明は電解コンデンサを構成する電解紙が少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて紙層が形成され、かつ、この紙層が抄紙機上で重ねて１枚の抄き合わせて形成されているので、以下に記す作用効果が得られる。即ち、少なくとも２つ以上の円網型抄紙網を用いて形成された個々の紙層には従来の円網一重紙と同様に円網抄紙機特有のピンホールが形成されているが、少なくとも２枚以上の紙層を抄紙機上で重ねて１枚に抄き合わせるため、紙層に形成された各ピンホールが相互に打ち消し合い、得られた円網二重紙の表面から裏面に貫通するピンホールの大きさが小さくなるとともにピンホールが均一に分散することとなる。
このように電解紙に形成されるピンホールが小さくなると、この紙を用いて製造した電解コンデンサのショート不良率を格段に減少させることができる上、ピンホールが均一に分散して、紙の地合いが均質となるためESRも改善することができる。そのため、従来困難とされていたショート不良率とインピーダンス特性の双方の改善を同時に実現することができるという効果が発揮される。」（９頁下から５行～１０頁１２行）
(3)－３　これらの記載によると、本件訂正明細書にあっては、ピンホールの大きさが小さくなるとともにピンホールが均一に分散することにより、ショート不良率とインピーダンス特性（ESR）の双方が改善することを、本件に係る発明の作用及びその効果の記載を通じて開示しているものと認めることができる。そして、甲第７号証及び第１０号証によれば、訂正発明１を規定する「ピンホールの個数を多くすること」に関して本件訂正明細書及び図面に記載があるのは、次の部分にあると認められる。
「第１図は本発明にかかる電解コンデンサ用電解紙（表１の実施例１－②），即ち円網二重紙の透光型顕微鏡写真（倍率:10倍）であり、第２図は従来の電解コンデンサ用電解紙（表１の従来例１－②），即ち円網一重紙の透光型顕微鏡写真（倍率:10倍）である。また、第３図は上記第１図，第２図で観察された各顕微鏡写真のピンホール部分を大蔵省印刷局発行の狭雑物測定図表を用いてピンホールの面積及び個数（5mm×5mm中）を計測したグラフである。


平成１５年９月９日判決言渡平成１４年（ワ）第１７６４８号損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，各原告に対し，各自金３００万円及びこれに対する平成１３年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成１３年８月１０日から同月２６日にかけて，船橋市西図書館に勤務していた被告Ａ司書（以下「被告Ａ」という。）が，船橋市図書館資料除籍基準に該当しないにもかかわらず，同図書館に所蔵されていた原告新しい歴史教科書をつくる会（以下「原告つくる会」という。）及びその会員の著書を中心として合計１０７冊の著書（原告らの著書は３０冊）を除籍し廃棄したため，原告らが，被告Ａに対しては不法行為に基づき，被告船橋市に対しては国家賠償法に基づき，原告らそれぞれに対して慰謝料等３００万円の損害賠償を請求している事案である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠によって容易に認定することができる事実である。
(1)　原告Ｂ，原告Ｃ，亡Ｄ（なお，同人は，平成１４年１０月２９日に死亡し，その妻である原告Ｅが本件訴訟手続を受継した。），原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈ，原告Ｉ及び原告Ｊは，それぞれ，別紙１「除籍図書目録」１～１０，１３～３０記載の各書籍を執筆ないし編集した。
(2)　原告つくる会は，平成９年１月３０日の設立総会を経て設立された権利能力なき社団であり，「新しい歴史・公民教科書およびその他の教科書の作成を企画・提案し，それらを児童・生徒の手に渡すこと」を目的としており（弁論の全趣旨），別紙１「除籍図書目録」１１及び１２記載の書籍を編集した。(3)　被告船橋市は，船橋市中央図書館，船橋市東図書館，船橋市西図書館（以下「西図書館」という。）及び船橋市北図書館を設置しており，被告Ａは，平成１３年８月当時（以下「本件当時」という。），西図書館に司書として勤務していた（甲９号証）。
(4)　別紙２「関連図書蔵書・除籍数一覧表」記載のとおり，平成１３年８月１０日から同月２６日にかけて，西図書館において，別紙１「除籍図書目録」記載の書籍を含む合計１０７冊の書籍（一般図書）が，コンピュータ上の蔵書リストから除籍する処理がなされた上で，廃棄処分された（以下，これらの処分を「本件除籍等」という。）。
(5)　平成１４年４月１２日付けの産経新聞（全国版）において，平成１３年８月ころ，西図書館に所蔵されていたＫ氏の著書４４冊のうち４３冊，Ｌ氏の著書５８冊のうち２５冊の合計６８冊が廃棄処分されていたなどと報道され，これをきっかけとして本件除籍等が発覚した。
(6)　被告船橋市の教育委員会（以下「市教育委員会」という。）は，同月１３日から２３日にかけて，臨時職員や退職者を含め合計２２名の職員から事情聴取をするなどして本件除籍等について調査したところ，昀終的には被告Ａが本件除籍等を行ったものと判断した。市教育委員会は，調査結果をもとに，同年５月１０日，司書職員１人が除籍したことを認めている，本件除籍等で廃棄された合計１０７冊について除籍すべき理由を見い出すことはできなかったなどと発表した（甲１，３，１３号証）。
市教育委員会は，平成１４年５月２９日付けで本件除籍等に関する処分を行い，被告Ａを，減給１０分の１（６か月）の懲戒処分とした（甲７号証，弁論の全趣旨）。
(7)　本件除籍等の対象となった書籍のうち，合計１０３冊については，平成１４年７月４日までに，被告Ａを含む市教育委員会生涯学習部の職員５名からの寄付という形で再び西図書館に配架された。また，残り４冊については入手困難であったため，上記５名が，同一著者の執筆した書籍を代替図書として寄付し，配架された（なお，上記４冊のうち１冊については，同年８月３０日に，除籍された図書と同一の書籍が寄付され，配架された）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　争点１（本件除籍等を行ったのは被告Ａか否か）
（原告らの主張）
ア　本件除籍等がなされた平成１３年８月当時は，原告らの多くが執筆に関わった『新しい歴史教科書』が日本各地の教育委員会において採択されるかどうかが，国内外から注目されており，原告つくる会の事務所に対する放火テロ攻撃事件があった時期であった。
イ　被告Ａは，このような状況に刺激されるなどして，原告つくる会に思想的な関係があると自ら調べた著者の著作物を，その思想内容や表現内容を理由として，公的に保障された「表現の自由」市場（著者と読者とを媒介とする場）たる公立図書館の書棚から一方的に排除・追放し，自らの思想・信条と異なる意見の書かれた著書が図書館利用者の目に触れることのないようにするため，船橋市図書館資料除籍基準に該当せず，本来であれば除籍することができないにもかかわらず，主にパート職員に指示して，本件除籍等の対象となった書籍合計１０７冊を西図書館に集めた上，密かにこれらの書籍を除籍して廃棄した。
ウ　被告船橋市の図書館では，全館で１冊しかない本については，管理端末機のコンピュータ画面上に「昀終本」というメッセージが表示されて誤って廃棄されないよう注意を促すシステムとなっているが，被告Ａは，その管理上の自動システムを全て無視して，確信的な意図をもって上記１０７冊の書籍を除籍し，その一部分を実際に燃やすなどした上，故意に廃棄したものである。
（被告船橋市の主張）
被告Ａが本件除籍等を行ったことは認めるが，同人は書籍を燃やしたことはなく，その余の事実については否認する。また，本件除籍等が意図的もしくは故意によるものであるかについては不明である。
（被告Ａの主張）
ア　本件除籍等があった事実は認めるが，その余の事実については否認する。被告Ａは，被告船橋市が行った調査に対して，自らが除籍を行った旨述べたが，四囲の状況から自分以外に除籍を行った者はいないだろうと考えて，そのように述べたもので，除籍を行ったとの明確な記憶はない。また，本件除籍等の対象となった１０７冊の中には，除籍基準に該当するものがあったと考えられる。イ　仮に，被告Ａが本件除籍等を行ったとしても，被告Ａには思想的な背景は全くない。


ウ　甲１３号証（船橋市によるＡ事件事情聴取記録）は，原告らが情報公開請求権の行使など適法な手続を経て入手したものではなく，違法に入手された可能性も否定できない。また，事情聴取を受けた者の発言は公開されないことを前提とするものであるから，その者の同意なくして発言内容を知り，証拠として用いることを認めると，これらの者のプライヴァシー権を侵害する。さらに，一部を除き，作成者の署名捺印さえなく，記載されている氏名の者が真実記載されているとおりに述べたのか否か全く不明である。よって，甲１３号証は，事実認定に供せられるべきではない。
(2)　争点２（本件除籍等の違法性の有無）
（原告らの主張）
被告Ａは，本件除籍等によって，原告らの以下の権利あるいは法的利益を侵害した。
ア　憲法１９条違反
原告らには，一般に内心の思想に基づいて公権力から不利益を課されないという憲法上の権利があり，そのコロラリーとして，「表現行為としての著書に対する図書館利用者からの反応・反響を通して自らの思想・信条を省み，あるいは深化させる機会を公権力によって妨げられない権利」がある。しかるに，被告Ａは，原告つくる会に関係すると判断した特定の著作者（思想主体としての原告ら）の著作であることを理由としてこれらを排除するという意図的・計画的目的をもって，本件除籍等を行い，公立図書館から原告らの思想・信条の表現された著書を一方的に排除するという不利益を原告らに課し，上記権利を侵害した。
イ　憲法２１条違反
(ア)　内心における思想は外部に表明され，他者に伝達されて初めて社会的効用を発揮する。そして，著書の流通及び公表がなされなければ，著作者にとって思想・信条を発表する権利が保障されたことにはならない。とりわけ，現在の日本社会におけるおびただしい書籍の出版状況とそれに伴う書籍流通状況を考えれば，思想・表現の自由が確保され，言論の自由が真に保障されているといえるためには，出版され自由な流通におかれた多様な種類の書籍が，公立図書館において適正に収集され，利用者たる国民一般に広く提供される必要があり，公立図書館には，思想・信条の主体である国民（送り手）が対外的に表現した著作物を同じく思想・信条の主体である国民（受け手）へ伝達するために存在し，「公の表現の場」
たる役割を果たす義務が
ある。
(イ)　したがって，書き手（著者）から読み手（読者）に至る表現行為ないし情報（書籍）の全流通過程において，公権力による妨害や制約によって著者の表現行為及び読者の知る権利が阻害されないという「表現の自由」の保障の本来の趣旨及び上記の公立図書館の役割からすると，現代社会においては，伝統的な旧来の表現の自由が保障されるにとどまるだけではなく，表現の自由（公表権）の内容として，「表現を公表する方法の１つである図書館内で公正な閲覧に供される利益を不当に奪われない権利」及び「公立図書館で購入された著書を適正・公正に（他の思想を表す著作と差別されることなく平等に）閲覧に供され保管・管理される権利」があるというべきである。そして，一旦，公立図書館において利用者に広く閲
覧される状態となっ
た書籍の著者は，表現の自由の上記の保障内容及び平等原則の保障内容として，他の書籍から差別されずに，かつ自己の書籍を不当に除籍されず図書館利用者への思想・表現等情報伝達を妨害されない具体的法的保護を受け得る地位を得たというべきである。
(ウ)　この観点から，表現の自由を図書館において具体的に実現するため宣言され規範化されたものが，日本図書館協会において採択された「図書館の自由に関する宣言」であり，その内容から次の結論が導かれる。すなわち，本の著者を含めて国民は公立図書館に対して公平な資料収集を要求する権利を有する。そして一旦，公立図書館がある書籍を購入したとすれば，著者はその書籍を恣意的に廃棄されない具体的な権利を有する。そして除籍基準その他一定の裁量権を逸脱した恣意的な書籍の廃棄がなされた場合，図書館または公務員による検閲と同じ社会的効果を有するということができる。
なお，本件の場合，図書館資料除籍基準という明確で客観的な基準が存在するのであって，第三者たる裁判所が侵害の有無を容易に判断することができ，法的権利性を認めるに足りる十分な許容性がある。(エ)　被告Ａは，原告つくる会やその運動に関与し，あるいは賛同している保守的な思想家の本につき，その思想的な立場ゆえに西図書館から排除しようとして本件除籍等を行ったものであり，これにより原告らは，上記権利を侵害され，図書館利用者への思想・表現等情報伝達を妨害されない地位を侵害されたことは明らかである。
ウ　憲法１３条，１４条，２３条違反
本件除籍等は，表現活動という著作者の人格的自己実現の展開によりもたらされたかけがえのない成果物としての著書を排除・抹殺するものであるから，憲法１３条の保障する「個人の尊重」原理及び「幸福追求権」を直接に侵害するものである。また，原告らは，自らの著作物の学問内容のゆえに，執筆・編集した書籍を除籍・廃棄されており，かかる処分は，憲法１４条の保障する法の下の平等に反するとともに，憲法２３条の学問の自由を侵害するものである。
エ　名誉毀損・人格権等の侵害
原告らは，本件除籍等により，図書館から与えられていた「読むに値する良識ある作品」という評価を一方的に撤回され，原告らは，文筆家としての社会的地位の低下を被るとともに，表現者・文化人としての誇りを傷つけられ，名誉を毀損されるとともに，名誉感情や人格的利益を著しく侵害された。また，被告Ａによる本件除籍等は，著作者として自らの著作を公衆に広く提供し，または提示する権利その他著作者人格権（著作権法１８条～２０条，５０条，１１３条３項，８２条等）の根底を形成する著作者の人格権（著作者が自己の著作物について有する人格的利益）を侵害するものである。
（被告船橋市の主張）
争う。
（被告Ａの主張）
およそ不法行為が成立するためには，裁判上保護の対象となる権利あるいは法的利益の存在が必要である。しかし，以下のとおり，原告らには，かかる権利ないし法的利益が存在せず，本件除籍等が違法性を有するとして不法行為が成立することはない。
ア　そもそも，西図書館と市内の各図書館及び公民館図書室との間を巡回車が走っているので，他の図書館から書籍を取り寄せることができ，その取り寄せは早ければ即日にも可能である。また，被告船橋市では，県立図書館や県内の他の公共図書館，国会図書館を始め県外の公共図書館や大学図書館からの取り寄せも行っている。そして，どの図書館にどのような書籍があるのかということは，同一地区町村内の図書館であれば，互いにデータを共有して業務を行っているし，多くの図書館がインターネットやＣＤ－ＲＯＭで蔵書を公開するなどしているので，瞬時に調べることができる。


図書館から書籍が除籍される場合，その図書館の利用者には，その場で直ちに閲覧できないという不都合が生じるかもしれないが，その場合でも，上記のような図書館のネットワークを通じて，容易に目的の書籍を閲覧し，取り寄せて読むことが可能である。したがって，本件除籍等が書籍の著者に与える不利益なるものを観念することはできず，仮にそのようなものがあるとしても，法的保護に値する権利として裁判上承認され得るものではない。
イ　その上，原告らが主張する「図書館利用者からの反応・反響を通して自らの思想・信条を省み，深化させる機会を公権力によって妨げられない権利」というものは存在せず，著者には，図書館に対して，著書の購入を要求する権利もない。図書館がある書籍を購入し，利用者が閲覧できる状態になったとしても，それは図書館が当該図書を購入した結果であり，著者には，図書館での閲覧ができるよう要求する権利はない。そうである以上，原告らが主張するような権利・利益は存在しない。
ウ　また，選書は，図書館利用者のために行われるものであって，著者のために行われるものではなく，選書によって著者に何らかの法的利益が生ずることはあり得ず，選書されたからといって，著者に書籍を廃棄処分されない法的利益が生じることもない。
エ　原告らは，本件除籍等によって憲法２３条などの憲法上の権利が侵害されたと主張するが，これら憲法上の権利は，自己の著作物が特定の図書館の蔵書として置かれることを保障するものではない。また，名誉毀損とは，表現行為により他人の社会的評価を低下させる場合をいうところ，本件除籍等は，そもそも表現行為に該当せず，名誉権侵害は問題となり得ない。
オ　さらに，原告らの主張する「著作者人格権の根底を形成する著作者の人格権」は，あまりにも抽象的かつ曖昧であり，法的利益として裁判上保護に値するものではない。
(3)　争点３（被告Ａの被告適格の有無）
（被告Ａの主張）
判例は，国家賠償法１条に該当する場合，国または公共団体が被害者に対して賠償責任を負うのであって，公務員個人は直接責任を負わないとしている。したがって，原告らの被告Ａに対する請求は被告適格を欠く者に対する請求であり，不適法なものとして却下されるべきである。
（原告らの主張）
被告Ａが行った本件除籍等は，政治的確信に基づいてなされた極めて偏向した差別的なもので，公務としての特別の保護を何ら必要としないほど明白に違法な公務というべきであり，かつ，行為時に被告Ａもその違法性を認識していたから，被告Ａについて個人責任が当然に認められるべきである。
(4)　争点４（原告らの損害額）
（原告らの主張）
原告らは，被告Ａによる本件除籍等によって，上記の憲法上の権利，人格権などの諸権利・法的利益を侵害され，被告らによる差別的取扱いによって，それぞれ著しい損害及び筆舌に尽くせぬ精神的苦痛を被った。それらの損害を回復し，被った精神的苦痛を慰謝するためには，原告らそれぞれに対して３００万円の慰謝料等が支払われる必要がある。
（被告船橋市，被告Ａの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件除籍等を行ったのは被告Ａか否か）に対する判断(1)　本件では，冒頭の前提事実で記載したように，被告船橋市の西図書館で原告らの書籍３０冊を含む合計１０７冊の図書が除籍されたことは明らかであり，その主な争点は，被告Ａが本件除籍等を行ったのか否か（争点１），本件除籍等は原告らとの関係で違法なものということができるか否か（争点２），の点である。そこで，まず，本件除籍等を行ったのは被告Ａか否かについて判断するに，冒頭に前提事実として記載したところのほか，以下の事実が認められる。ア　被告船橋市には，中央図書館，東図書館，西図書館及び北図書館の４つの図書館が設置されており，本件除籍等が行われた平成１３年８月当時，被告Ａは西図書館に司書として勤務していた（甲９号証）。
イ　本件当時，船橋市図書館資料除籍基準（以下「本件除籍基準」という。）には，除籍の対象となる資料として，以下のようなものが挙げられていた（甲４号証の１３）。
(ア)　蔵書点検の結果，所在が不明となったもので，３年経過してもなお不明のもの。
(イ)　貸出資料のうち督促等の努力にもかかわらず，３年以上回収不能のもの。
(ウ)　利用者が汚損・破損・紛失した資料で弁償の対象となったもの。(エ)　不可抗力の災害・事故により失われたもの。
(オ)　汚損・破損が著しく，補修が不可能なもの。
(カ)　内容が古くなり，資料的価値のなくなったもの。(キ)　利用が低下し，今後も利用される見込みがなく，資料的価値のなくなったもの。
(ク)　新版・改訂版の出版により，代替が必要なもの。(ケ)　雑誌は，図書館の定めた保存年限を経過したものも除籍対象とする。ウ　本件当時，被告船橋市の図書館における図書の除籍手順は，以下のとおりであった（甲３号証，甲４号証の１４，甲１３号証。なお，同号証の証拠能力については後述する。）。
(ア)　船橋市北図書館に共同書庫があり，利用頻度が低下した図書はそこで保管されていた。図書等の除籍については，上記認定のとおり，除籍基準が定められおり，汚損や破損が著しい図書などは実際に除籍されて廃棄されていたが，利用頻度が低下しただけの図書は上記共同書庫で保管される扱いとなっていた。(イ)　船橋市では，図書を除籍するか否かの実質的な判断は，図書館司書が行うものとされていた。本件当時，西図書館には被告Ａを含めて３人の司書が在職していたが，除籍の判断については，昀も経験年数の長い被告Ａの意見が尊重されていた。
(ウ)　除籍に関する昀終的な図書館長の決裁は，実際には，除籍手続がなされ，図書が廃棄された後，事後的に行われていた。
エ　西図書館における図書の除籍状況は，以下のとおりである。(ア)　平成１１年度に除籍等がなされた図書は合計６９６８冊で，平成１２年度は合計６２８８冊，平成１３年度は合計４７８７冊であった（丙１ないし３号証）。


(イ)　西図書館では，平成１３年８月に合計５４１冊の書籍（一般図書１７０冊，児童図書１７冊，雑誌３５４冊）が除籍・廃棄された。そして，この一般図書のうち６３冊，児童図書及び雑誌のすべては，除籍基準に基づき除籍したものであったが，別紙１「除籍図書目録」記載の書籍を含む本件除籍等の対象となった合計１０７冊の図書については，除籍基準に基づいて除籍されたものと認めるに足りる証拠はない（これに反する被告Ａの主張は採用しない。）。(ウ)　本件除籍等の対象となった合計１０７冊の図書が除籍された日は，別紙２「関連図書蔵書・除籍数一覧表」記載のとおりであって，平成１３年８月１０日，１４日，１５日，１６日，２５日，２６日と６日間にわたっていた（甲３，４号証）。
オ　平成１４年４月に本件除籍等が発覚した後に被告船橋市の教育委員会が関係者らから事情を聴取した際に担当者によって作成されたと推認される資料（甲１３号証）には，以下のような記載がある（なお，被告Ａが甲１３号証は事実認定に供せられるべきではないと主張しているので付言すると，原告らが同号証を入手した経緯は不明であるが，違法収集証拠としてこれを証拠資料から排除しなければならないような特段の事情は認められない上，同号証は，その形式，体裁などから判断して教員委員会による事情聴取の際に作成されたものと推認され，しかも，その原本を確認しうる被告船橋市において，特にその成立や内容を否定したり争ったりしていないことを考慮すると，その形式的証拠力や信用性を排除しなければならないものではないと認め
られる。）。
(ア)　被告Ａは，本件当時，被告Ａと同じ西図書館に勤務していたＭ副主査（以下，役職は本件当時のもの。）に対し，「Ｋ氏，Ｌ氏らの著書が沢山ある。」「歴史教科書をつくる会の冊数が多い。」などと言ったことがあった。また，同じくＮ主任技労員は，被告Ａが，平成１３年８月ころ，児童室の端末画面を見ながら，「こんな本は図書館に置いておくべきではない。」と言っているのを聞いたことがあった。
(イ)　同じく西図書館に勤務していたＯ臨時職員は，被告Ａから，Ｌ氏の本について，「こんな本ばかり書いてねぇ。」などと言われたことがあるほか，本件当時，被告ＡがＬ氏の書籍を除籍しているところを目撃したことがあった。(ウ)　同じくＰ臨時職員は，平成１３年８月１１日，被告Ａからリストを渡され，北図書館へメールして同図書館の共同書庫にある図書を大量に取り寄せるよう指示されたが，その際，被告Ａから，「西図書館所蔵の本を希望と必ず書いてね。」と言われた。また，Ｐ職員は，そのころ，原告つくる会ほかが執筆した『国民の道徳』が除籍対象の図書を入れる段ボール箱の中にあるのを目撃した。(エ)　同じくＱ主任主事は，被告Ａから，「Ｋ，Ｒの本が偏っているので抜こうと思っている。」と聞かされたことがあったほか，２０冊ほどの図書が付箋を貼られ，バーコードにマジックで線が引かれたうえで籠に入れられているのを目撃したことがあったが，この時は，被告ＡからＱ主任に対して除籍理由の説明があった。また，本件当時，Ｑ主任は，被告Ａから，「こっち（右とか左の意味。）の本も多くしなくちゃいけないね。」と言われたことがあった。(オ)　Ｓ臨時職員は，平成１３年夏ころ，被告Ａから，Ｌ氏らの書籍を書棚から抜いてくるよう指示され，これに応じて，合計数十冊の書籍を書棚から抜いてきたことがあった。
カ　被告Ａは，上記の教育委員会による事情聴取に対して，当初は，自分が除籍したことを否定するとともに，「何で右の本が多いのか。左からの反対の声も上がるのではないか。したがって，選書のあり方も問題だろう。」などと述べたが，昀終的には，自分が本件除籍等を行ったことを認め，平成１４年５月１０日には，船橋市教育委員会委員長に宛てて，本件除籍等の対象となった図書合計１０７冊については自分が除籍した旨の上申書を書き，署名・押印した（甲１３号証）。(2)　上記認定事実によれば，被告Ａは，本件除籍等の対象となったＫ氏らの著書について批判的な態度を示していたほか，日頃から西図書館における購入図書の選択（選書）に偏りがあると主張していたことが窺われるのであって，原告つくる会及びその賛同者に対して否定的評価を抱いていたことや，他の職員に対して原告らの著書を書棚から抜いてくるよう指示して手元に集めた上，自分でこれらの書籍を除籍したこと，また，被告船橋市による事情聴取に対して本件除籍等を行ったことを自認して，その旨の上申書を提出していることなどが認められるほか，被告Ａに対して本件除籍等を行うように指示したような職員は見あたらないことなどの事実に照らし考えれば，本件除籍等は，原告つくる会らを嫌悪していた被告Ａが単独
で行ったものと認め
るのが相当である。
(3)　もっとも，本件訴訟において，被告Ａは，自分が本件除籍等をしたのか否か記憶がないと主張して，実質的にこれを争う姿勢を示している。しかし，上記認定のところからも明らかなように，本件除籍等の対象となった書籍は１冊や２冊ではなく，合計１０７冊にも上るものであるほか，図書館が所蔵している原告らの書籍のすべてを除籍したわけではなく，被告Ａ自身で１冊１冊その内容を確認し，自分の独断で内容的に不適切と考えたものだけを除籍の対象としたと推認されること，しかも，別の図書館の共同書庫に保管されていたものをもわざわざ取り寄せ，数日にわたってパソコンを操作して蔵書リストから当該書籍を除籍した上で廃棄処分にしていることなどの事実にかんがみれば，本件除籍等は，決して一時の偶発的
な行為ではなく，周到
な準備をした上で計画的に実行された行為であることが明らかであり，単にパソコンの操作ミスなどで誤って除籍されたようなものではないのであるから，自分が本件除籍等をしたか否か記憶がないなどという被告Ａの弁解は，到底採用することができない。
２　争点２（本件除籍等の違法性の有無）に対する判断(1)　被告Ａは，被告船橋市の図書館に勤務するベテランの司書であり，図書館で市民の閲覧に供され保管されている書籍を除籍して廃棄するには，同市が定めた除籍基準に従って行うべき義務があることは熟知していたはずであるのに，前記認定のとおり，市が定めた除籍基準を無視し，個人的な好き嫌いの判断によって大量の図書館の蔵書を除籍し廃棄して船橋市の公有財産を不当に損壊したものであって，そのような本件除籍等が被告船橋市に対する関係で違法なものであることは明らかである。


しかしながら，被告Ａによってなされた本件除籍等が原告らに対する関係でも違法なものといえるか否かは，別問題といわなければならない。なぜなら，被告Ａによって除籍等がなされた図書は，すべて被告船橋市が購入して所有し管理していたものであって，原告らの所有・管理に属するものではなく，これらの蔵書をどのように取り扱うかは，原則として被告船橋市の自由裁量にまかされているところであり，仮に，これを除籍するなどしたとしても，それが直ちにその著者との関係で違法になることはないと考えられるからである。
そうすると，被告Ａによってなされた本件除籍等がその著者である原告らに対する関係でも違法となるためには，原告らに，法的権利ないし法的保護に値する利益が存在することが必要であるといわなければならない。以下，これらの主張について検討する。
(2)　憲法１９条違反について
ア　まず，原告らは，憲法１９条が思想良心の自由を保障していることから，そのコロラリーとして，「著書に対する図書館利用者からの反応・反響を通して自らの思想・信条を省み，深化させる機会を公権力により妨げられない権利」が存在すると主張している。
イ　しかし，そもそも憲法１９条は，「思想及び良心の自由は，これを侵してはならない。」として，人間の内心領域における自由権を保障したものであるから，同条による権利保護は，人間の精神的活動が外部に対して表現するには至らない範囲の領域で成立するものであるところ，原告らが主張している図書館利用者からの反応などを通して自らの思想・信条を省み，深化させる機会を妨げられない権利というものは，人間の精神活動が外部に対して発表された後に観念しうるものであって，同条による保護の範囲に含まれるものではないことが明らかであるから，原告らのこの点の主張は，その余の点について判断するまでもなく，採用することができない。
ウ　原告らの上記憲法１９条違反の主張は理由がない。
(3)　憲法２１条違反について
ア　また，原告らは，憲法２１条が表現の自由を保障していることを根拠として，①表現を公表する方法の１つである図書館内で公正な閲覧に供される利益を不当に奪われない権利，②公共図書館で購入された著書を適正・公正に閲覧に供され保管・管理される権利，③公立図書館がある書籍を購入した場合，その書籍を恣意的に廃棄されず，図書館利用者への思想・表現等の伝達を妨害されない権利を有しており，本件除籍等はこれらの権利・利益を違法に侵害したものであるなどとも主張しているので，以下，この点について検討する。
イ　図書館法（昭和２５年４月３０日法律１１８号）によれば，図書館は，図書等の資料を収集，整理，保存して，一般公衆の利用に供し，その教養，調査研究，レクリエーション等に資することを目的とする施設（同法２条１項）であるが，現代社会における図書館は，いわゆる国民の知る権利の実効性を確保するための有力な施設の１つであると考えられるに至っている。すなわち，印刷技術の飛躍的進歩により大量の書籍等が発行される現代の出版事情の下では，個々の国民は，その個人の力のみで書籍等を収集して閲読することは事実上不可能となっているのが実情であって，様々な図書館に所蔵されているものを利用して初めて幅広い種類の書籍等を閲読することが可能となっている。そして，これを著者の側からみる
と，その著作が様々の図
書館に所蔵され，一般読者等の閲覧に供せられることは，その思想や信条などの表現行為が広く社会の構成員である市民に知られ理解される機会を得ることであり，重要な表現伝達の手段であるということができる。
しかし，このことは，図書館の存在意義を明らかにするものではあっても，直ちに著者の図書館に対する権利を導くようなものではない。仮に，わが国で書籍を執筆した著者にそのような権利を認めるとするならば，地方自治体の図書館は，本国内で発行されたすべての書籍を購入するなどして市民の閲覧に供しなければならないということになるであろうが，毎年膨大な量の書籍が出版されているわが国の実情にかんがみれば，そのようなことは，社会的，経済的，物理的に不可能であるばかりでなく，相当でもないことが明らかである。ウ　また，文部科学省の生涯学習審議会が定めた「公立図書館の設置及び運営上の望ましい基準」（文部科学省告示１３２号）によれば，公立図書館は「資料及び情報の収集に当たっては，住民の学習活動等を適切に援助するため，住民の高度化・多様化する要求に十分配慮するものとする」（同(4)①）と定められており，購入図書の選定については，上記の基準などを参考としながら，各図書館（各図書館を設置している団体等）において，それぞれの役割や地域の実情や予算の状況など諸般の事情を総合的に勘案して，その責任と判断でなされるべきものであることは，言うまでもないことである。ちなみに，前記の図書館法はもとより，現在効力を有する法令において，ある書籍を執筆した著者が，公立図書館を設置する地方自
治体に対して，その
図書館で市民の閲覧に供するために自分の著書を購入するよう法的に要求する権利を有することを定めた条項は存在しない。
これらのことから明らかなように，ある地方自治体の図書館において，ある著者の執筆した書籍を購入し，一般市民の閲覧に供せられることになったとしても，それは，当該図書館がたまたまその書籍を購入して閲覧に供することを決定したことによって生じた事実上の利益にすぎないものであって，その著者が当該図書館またはこれを設置している地方自治体等に対して，その著書の購入を要求する権利を有していたからではない。
エ　次に，地方自治体の図書館が購入して現に市民の閲覧に供している図書を除籍してその閲覧を中止し，廃棄した場合に，当該書籍の著者の権利ないし法的利益を侵害することになるのか否かについて検討する。(ア)　原告らは，地方自治体の図書館で現に書籍が閲覧に供されたりしている場合には，その著者には，公正な閲覧に供せられる利益を不当に奪われない権利や，適正・公正に閲覧に供せられ保管・管理される権利や，書籍を恣意的に廃棄されず，図書館利用者への思想・表現等の伝達を妨害されない権利などがあると主張している。


(イ)　しかし，原告らがその根拠の一つとしている「図書館の自由に関する宣言」（甲８号証）は，日本図書館協会という私的団体が採択した宣言文書であり，その内容は何ら法的規範性を有するものではなく，この宣言によって地方自治体の図書館が原告らが主張するような法的義務を課されるものではない。(ウ)　また，原告らがその根拠として援用している本件除籍基準は，被告船橋市が，自ら設置している公立図書館においてその公有財産である図書などの資料を取り扱っている職員に対し，市民の閲覧に供したり保管したりしている図書などの資料のうち除籍や廃棄を相当とするものの基準を示すために定めた図書館管理の内部基準の一つにすぎないものであり，それ以上のものではない。すなわち，本件除籍基準は，被告船橋市が図書館の職員に対して図書管理上の義務を課すものではあっても，被告船橋市自身や図書館の職員に，図書館において保管・管理している書籍の著者との関係で何らかの法的義務を負わせたり，その著者に対して何らかの権利を付与したりするものではない。したがって，被告船橋市の設置する図書館
において，仮に，こ
の除籍基準に違反して図書などの資料が除籍されたり廃棄されたりした場合には，そのような行為は被告船橋市に対する違法行為となり，そのような行為をした職員は被告船橋市によって懲戒処分がなされる可能性があるとしても，除籍されたり廃棄された書籍の著者との関係において，直ちに違法として法的責任を追及されたりすることにはならないというべきである。
(エ)　これらのことから明らかなように，被告船橋市やその図書館の職員は，原告らが執筆した書籍を購入しなければならない法的義務を負うものではないし，仮に，原告らの書籍を購入したとしても，原告らとの関係で必ずこれを市民に閲覧に供しなければならない法的義務を負うわけでもない（公費で購入した図書を市民の閲覧に供しなければ，市民との関係で，公費の使途としての適切性に問題が生じることは別論である。）。結局，原告らが本件除籍等により侵害されたと主張する原告らの表現の自由ないしはそこから派生する権利や法的利益は，いずれも，被告船橋市の図書館が，その自由裁量に基づいて自らの責任と判断で原告らの書籍を購入し，市民の閲覧に供することとしたことによって反射的に生じる事実上の利
益にすぎないものであ
って，法的に保護された権利や利益ということはできない。したがって，本件除籍等により原告らがこれらの事実上の利益を失ったとしても，何ら違法ということはできないから，原告らのこれらの主張は理由がない。
オ　なお，原告らは，本件除籍等が憲法２１条２項が禁止している検閲あるいはこれに類する行為に該当するもので違法であるとも主張しているが，そもそも「検閲」とは，対象とされる一定の表現物につき網羅的・一般的に発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止することを指すものであるところ，本件除籍等は，既に一般に発売されている書籍について，被告船橋市の西図書館での閲覧を中止し，あるいは閲覧中止とともに廃棄したものであり，原告らによる書籍の出版行為などを事前に制限したものではないことが明らかであるから，本件除籍等が検閲に該当するとの原告らの主張は，その余の点について判断するまでもなく，失当なものである。
(4)　憲法１３条，１４条，２３条違反について
原告らは，上記のほか，本件除籍等が，憲法１３条が保障する個人の尊厳や幸福追求権を直接に侵害するものであるとか，憲法１４条が保障する平等原則に違反するものであるとか，憲法２３条が保障している学問の自由を侵害するものであるなどとも主張しているが，これらの主張は，いずれも主張自体抽象的なものにとどまり，個別具体的な内容を有するものではないばかりでなく，結局，原告らが前記の憲法１９条あるいは憲法２１条違反のところで主張している権利や法的利益とを言い換えたものに過ぎないと認められることや，本件除籍等は被告Ａの個人的な行為であって被告船橋市の組織的な行為ではないことなどの事情を考慮すると，憲法１３条，１４条，２３条違反の主張は，その余の点について判断するまでもな
く，理由がないとい
うべきである。
(5)　名誉権や人格権等の侵害について
ア　原告らは，本件除籍等により，著作権法によって保護されている原告らの著作者人格権が侵害されたなどとも主張しているが，この著作者人格権は，有体物としての書籍（本）そのものを保護の対象としているわけではなく，その書籍に文字や写真やイラストなどをもって固定されている表現内容などが著者に無断で変更されたり，使用されたりしないよう保護しているものであるところ，本件では，有体物としての書籍（本）そのものを除籍して廃棄したもので，その書籍の表現内容などに変更を加えたりしたものではないから，原告らの著作者人格権ないしは著作者の人格権そのものを侵害したという事案ではない。したがって，原告らのこの点の主張も採用することができない。
イ　また，原告らは，本件除籍等によって原告らの著書が図書館で「読むに値する良識ある作品」との評価を一方的に撤回され，原告らの名誉や名誉感情が侵害されたとも主張している。
しかしながら，そもそも，図書館の自由に関する宣言（甲８号証）の第１の２(5)で，「図書館の収集した資料がどのような思想や主張をもっていようとも，それを図書館および図書館員が支持することを意味するものではない。」と明記されているように，地方自治体が設置する図書館による図書等の購入は，もともと価値中立的なものであって，購入され閲覧に供されている書籍について，一定の肯定的または否定的な社会的評価を与える行為ではないと解されるのであって，ある図書が図書館によって購入されたことをもって，図書館がその図書について「読むに値する良識ある作品」であるとの肯定的な評価を与えたものということはできないから，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
ウ　また，名誉毀損による不法行為責任が成立するためには，加害者が不特定多数の者に対してした言動などによって原告らの社会的評価が低下させられることが必要であるとするのが一般的な理解であるところ，本件においては，被告Ａは，外形上は図書の通常の除籍等と何ら変わらない方法で，原告らの書籍について除籍等をしたものであって，その行為自体は，公然性を欠くものであり，原告らの社会的評価を低下させるようなものではなかったといわざるをえない（仮に，被告Ａが，原告らの書籍を図書館前に積み上げて公衆の面前で燃やしたような場合であれば，公然性などの要件を満たし，原告らとの関係でも違法と評価できる場合も考えられるが，本件では，そのような事実は認められない。）。結局のところ，被告
Ａの内心における独断
的な評価はともかく，本件除籍等そのものによって原告らの社会的評価が低下したということはできない。したがって，本件について，被告Ａについて，原告らに対して名誉毀損が成立するということはできない。


平成１２年(ワ)第７９３２号損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１３年３月１３日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　   　　　アドビ・システムズ・インコーポレー
テッド
（以下「原告アドビ」という場合がある。）
原　　　　　　告　   　　　マイクロソフト・コーポレーション（以下「原告マイクロソフト」という場合がある。）
原　　　　　　告　   　　　アップル・コンピュータ・インコーポ
レーテッド
（以下「原告アップル」という場合がある。）
原告ら訴訟代理人弁護士   　遠山    友寛同　　　　　　　　　     　伊藤    亮介同　　　　　　　　　     　石原      　修同　　　　　　　　　     　中田    俊明
原告ら訴訟復代理人弁護士　森   本周    子
被　　　　　　告　　　   　株式会社東京リーガルマインド
被告訴訟代理人弁護士　　　高   石義    一
同　　　　　　　　　     　高井    健
被告訴訟復代理人弁護士   　塩　谷　久仁子
同　　　　　　　　　     　木　原　和香恵
主　　　　　　　文
１　被告は，原告アドビ・システムズ・インコーポレーテッドに対し金５５９７万５６００円，原告マイクロソフト・コーポレーションに対し金１３６０万７０００円，原告アップル・コンピュータ・インコーポレーテッドに対し金１５１３万７８００円，並びに上記各金員に対する平成１２年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１被告は，被告事務所に設置されたコンピュータの内部記憶装置（ハードディスク）に存する別紙侵害品目録１ないし３記載の各プログラムを使用してはならない。
２被告は，被告事務所に設置されたコンピュータの内部記憶装置（ハードディスク）に存する別紙侵害品目録１ないし３記載の各プログラムを消去せよ。３被告は，原告アドビに対し金７５８４万２４００円，原告マイクロソフトに対し金１８４３万６３２０円，原告アップルに対し金２０５１万０４００円，並びに上記各金員に対する平成１２年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，コンピュータ・プログラムについての著作権を有するが，被告による複製行為が行われたとして，被告に対し，同プログラムの使用行為の差止め及び損害賠償を求めた。
１　前提となる事実（証拠等を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告らは，コンピュータ・プログラム及びシステムの開発，制作，販売等を業とするアメリカ法人である。
被告は，司法試験を始め，司法書士，行政書士，社会保険労務士，宅地建物取引主任者等の各種資格試験の指導等を業とする株式会社である。
(2)　原告らの著作物
原告アドビは，別紙プログラム目録１記載の各プログラムを，原告マイクロソフトは，別紙プログラム目録２記載の各プログラムを，原告アップルは，別紙プログラム目録３記載の各プログラムを（以下，これらのプログラムをまとめて「本件プログラム」という。），それぞれ開発し，これらについて著作権を取得した（甲１３ないし１７）。
(3)　被告の行為
被告は，東京都新宿区（以下略）所在の被告「高田馬場西校」校舎（以下「西校校舎」という。）において，設置された多数のコンピュータに本件プログラムを原告らの許諾なしにインストールして複製し，もって，原告らの複製権を侵害した。
西校校舎における無許諾複製の状況は，以下のとおりである。すなわち，平成１１年５月２０日，西校校舎において，証拠保全としての検証手続が行われ（以下「本件検証手続」という。），その結果，西校校舎４階の４１教室に１６台，同４２教室に４７台，同４３教室に４５台及び同４４教室に４６台のコンピュータが存在し，西校校舎４階廊下部分に１台及び１階各室に合計６４台，合計２１９台のコンピュータが存在することが確認された。
これら全２１９台のコンピュータのうち，４４教室に存在した１１台のコンピュータ，４階廊下部分と１階各室に存在した合計６５台のコンピュータ，４１ないし４３教室に存在した合計７台のコンピュータについては，時間不足等の理由により，本件検証手続の対象外とされたため，結局，本件検証手続は，西校校舎に存在した全２１９台のコンピュータのうち，上記８３台を除外した合計１３６台を対象として行われた。
そして，上記１３６台のコンピュータ内の記憶装置に，別紙検証結果表記載のとおりの本数分の本件プログラムの無許諾複製がされている事実が確認された。
２　争点
(1)　差止めの必要性
（原告らの主張）
原告アドビは，ユーザーが正規のプログラムを購入した後，無許諾で複製することを防止するため，ＬＡＮ（ローカル・エリア・ネットワーク）でつながれた他のコンピュータ上に自己と同一のシリアル番号を発見すると，その起動を中止するシステムを，本件プログラムに組み込んでいた。ところが，被告は，本件プログラムを無断複製して使用しても，上記シリアル番号検索機能が効果を奏しないようにするため，「Ｉｎｃｏｇｎｉｔｏ」と呼ばれる特別のソフトウェアを用い，ＬＡＮでつながれた複数のコンピュータにおいて，同時に同一のシリアル番号を有するソフトウェアを使用できるようにしていた。このような著作権侵害行為の悪質な態様に鑑みるならば，仮に，被告が現在正規品を使用しているとしても，差止請求が認められるべきである。
（被告の反論）


被告は，以下のとおり，現時点で，本件プログラムの違法な複製品を使用しておらず，すべて正規品を使用しているから，差止請求は認められるべきでない。すなわち，被告は，本件検証手続が行われた西校校舎におけるプログラム使用状況を徹底的に調査し，正規に使用許諾を受けていない複製品及び正規使用許諾を受けているか否か不明なもの（正規使用許諾を受けたと思われるが，当時，明確な証拠が発見されなかったもの）も含めて，それらの社内での使用を禁止すると共に，設置コンピュータの内部記憶装置のすべてから，該当プログラムを完全に抹消し，適法に使用許諾を受けたプログラムに置き換えた。
(2)　損害額
（原告らの主張）
被告は，故意により前記不法行為をしているから，被告は，原告らに対し，これによる損害を賠償する義務がある。被告が賠償すべき損害額は，以下のとおり，合計１億１４７８万９１２０円となる。
ア　著作権侵害に基づく損害は，以下のいずれの算定方法によっても，原告アドビについて６３２０万２０００円，原告マイクロソフトについて１５３６万３６００円，原告アップルについて１７０９万２０００円，合計９５６５万７６００円を下ることはない。
(ア)　被告の利益額
被告が侵害行為により得た利益額は，以下のとおり算定されるべきである。
被告は，本件プログラムを違法に複製したことにより，正規に購入すれば支出すべきであった本件プログラムの正規品小売価格分の利益を得たから，本件プログラムの正規品小売価格の総計である４７８２万８８００円が，侵害行為により被告が得た利益となる。さらに，前記のとおり，被告の業務には，専ら本件プログラムの使用が寄与したものということができ，被告の売上高が従業員８００人にもかかわらず１５３億円（平成１１年３月期）であることに照らすと，被告が本件プログラムの侵害行為から得た利益額は，５０００万円を下らない。したがって，被告が侵害行為により得た利益額は，上記金額の合計額である９５６５万７６００円を下らない。
(イ)　許諾料相当額
許諾料相当額は，以下のとおり算定されるべきである。コンピュータソフトウェア業界において，権利者が事後的に違法複製者に対し過去の行為に対して許諾料相当の損害賠償額を求める場合は，正規品の販売価格とは，区別して取り扱うのが通常である。そして，「著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額」は，以下の理由により，正規品小売価格の２倍相当額を下ることはないと解すべきである。
すなわち，①企業内で大量かつ組織的・継続的に侵害行為が行われることを防止するためには，正規品を購入した場合と，権利者が事後的に違法複製者に対し過去の行為に対する許諾料相当額の損害賠償を求める場合とは，少なくとも２倍以上の格差が必要である。②許諾料相当額の算定には，業界の相場が用いられるべきである。ビジネス・ソフトウェア業界では，原告らは，ソフトウェア著作権を保護する啓蒙活動等を行うため，他のソフトウェア会社と共に，世界各地において違法複製の防止を求める積極的な活動を行い，莫大な経費を支出している。原告らは，他のソフトウェア会社と共に，ビジネス・ソフトウェア・アライアンス（以下「ＢＳＡ」という。）という組織を設立し，世界各地において違法複製の防止を求める前記啓蒙活動を行っている。これは，ひとたび違法複製が蔓延すれば，ソフトウェア産業自体の存続が脅かされることになるからである。ソフトウェア業界においては，正規の場合と違法な場合との間に少なくとも２倍以上の格差をつけるということは，当然のこととして理解されている。③被告は，正に法律を遵守すべき者を教育する業界に身を置いている。また，被告の業務は，教材，書籍，模擬試験問題の編集・作成，受験指導のための情報の分析，生徒の成績管理等，本件プログラムを使用しない限り実行できないものばかりである。被告は，少数の従業員で，多額の売上を上げているが，被告の業務には本件プログラムの使用が寄与している。
本件検証手続の結果から算出した，西校校舎における原告らの無許諾複製品の正規品小売価格の合計は，別紙侵害品目録記載のとおり，原告アドビについては３１６０万１０００円，原告マイクロソフトについては７６８万１８００円，原告アップルについては８５４万６０００円，合計４７８２万８８００円であるから，許諾料相当額は，その２倍の額である９５６５万７６００円を下らない。
(ウ)　予備的主張
被告は，西校校舎のみならず，全国において，大量の違法複製をしていたのであり，その損害額は，９５６５万７６００円を下らない（予備的主張）。すなわち，被告の作成した一覧表によれば，被告は，西校校舎のほか，全国に３１の校舎及び事務所を有しており，コンピュータの総保有台数は少なくとも６４７台に上ることが確認できる。西校校舎で，大量の組織的な違法複製が発見された事実に鑑みれば，他の校舎及び事務所においても，同様の著作権侵害行為が行われていると考えられる。そこで，この６４７台のコンピュータに存する違法複製された本件各プログラムに係る損害額（正規品小売価格の合計）を，高田馬場西校において確認されたコンピュータ台数，正規購入品数及び違法複製品数の割合を基礎として推計すると，以下のとおりとなる。すなわち，原告アドビ分は１億５０３３万７１１０円，原告マイクロソフト分は３６５４万５０３４円，原告アップル分は４０６５万６３３８円であり，合計は２億２７５３万８４８２円となり，９５６５万７６００円を下らない。
イ　弁護士費用
本件は，原告が複数の外国法人であり，違法複製されたコンピュータ・プログラムも多数に上り，複雑困難な法律問題を含む事件である。したがって，被告の不法行為と相当因果関係が認められる弁護士費用は，各原告に発生した損害額の２割である１９１３万１５２０円というべきである。
（被告の反論）
以下のとおり，原告らの損害は存在しない。
ア　被告は，前記のとおり，本件検証手続後，西校校舎におけるプログラム使用状況を徹底調査し，正規に使用許諾を受けていない複製品及び正規使用許諾を受けているか否か不明なもの（正規使用許諾を受けたと思われるが，当時，明確な証拠が発見されなかったもの）も含めて，それらの社内使用を禁止すると共に，設置コンピュータの内部記憶装置のすべてから，該当プログラムを完全に抹消し，適法な使用許諾を受けたプログラムに置き換えた。これは，当時行われていた交渉の席上，原告らと被告が，被告による本件プログラムの継続使用の方法として，購入時点での本件プログラム現行バージョンを取得し，使用中の本件プログラム消去を行うことで合意したことによるのであるから，被告において賠償すべき損害は存在しない。


また，原告らは，被告が正規品を購入したことは，それ以後の使用を合法化するにすぎず，過去に遡ってすべてを合法化するものではなく，過去の使用に対しては，別途，損害賠償を支払う義務がある旨主張するが，以下のとおり妥当でない。①ペイド・アップ方式によるシュリンク・ラップ使用許諾契約においては，同一プログラムの使用対価は１回払えば，永久且つ無制限に使用できるのであるから，その過去の使用分も遡及してカバーすると解すべきである。②原告らと被告は，継続的使用の維持方法として正常ソフトウェアの新規導入を合意したものであるから，同一プログラムの過去，現在，未来の使用は連続した一つの使用行為である以上，かかる合意は，当然，過去の使用もカバーすると解すべきである。③仮に，被告がプログラムを違法に使用した行為に対する損害賠償として，本来のペイド・アップ・ライセンス料を支払っていたとすれば，その損害賠償によって当該プログラムの継続使用は正当な使用権に基づく使用となったはずである。原告らが，同一プログラムにつき，損害賠償を受け取りながら，さらに将来に向かってのライセンス料を受領するとすれば，シュリンク・ラップ方式の下での使用料の二重取りとなり，不当利得を構成する。④シュリンク・ラップ契約方式は，ライセンス料回収のコスト節約と貸倒れ防止という，著作権者の利益のために採用された契約方式であるから，それが著作権者側の不利に働く場合でも変更することは許されない。⑤被告は，本件検証手続後に，適法なプログラムに置き換えたが，その正規プログラムは，被告が無許諾で使用していたプログラムと基本的に同一プログラムである。また，たとえ，バージョンが違う場合でも，新バージョンは旧バージョンを包含し，一体性を保ちながら機能を拡張しているものであり，実質的に同一である。したがって，本件において，被告の１事業所で使用されていたプログラムの中に，たとえ正式な使用許諾契約に基づかないものがあったとしても，被告がそれを全部適正な使用許諾契約に基づくプログラムに置き換え，使用許諾料全額を支払ったことにより，原告らは，被告による一時的無断使用による損害を含め，当該各プログラムの生涯収入を全部回収したから，もはや賠償すべき損害は存在しない。イ　原告らは，正規小売品の価額の２倍に相当する額が著作権侵害に基づく損害であると主張するが，この点も理由がない。原告らは，この主張を基礎づける証拠を全く提出していない。
最高裁平成９年７月１１日判決は，「我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し，被害者が被った不利益を補てんして，不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とするものであり・・・，加害者に対する制裁や，将来における同様の行為の抑止，すなわち一般予防を目的とするものではない。・・・不法行為の当事者間において，被害者が加害者から，実際に生じた損害の賠償に加えて，制裁及び一般予防を目的とする賠償金の支払を受け得るとすることは，右に見た我が国における不法行為に基づく損害賠償制度の基本原則ないし基本理念と相いれないものであると認められる。」と判示しているが，原告らの主張は，前記基本理念に反するものである。
ウ　弁護士費用
弁護士費用は，相当因果関係のある損害とは認められない。すなわち，原告は，前記のとおり，回収済の損害の重複回収を意図する上に，懲罰又は一般的な違反予防をねらって，追加賠償を取り立てようする目的で，過大な請求を行い，これを実現しようとして訴訟を提起した。訴訟の提起は本来不要なものであるから，被告の行為と弁護士費用の支出とは相当因果関係がない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（差止めの必要性）について
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被告が，本件検証手続後，西校校舎を含め，全事業所におけるプログラム使用状況を調査し，正規に購入した複製品以外のものの使用を中止し，保有コンピュータの内部記憶装置のすべてから該当プログラムを抹消し，適法な使用許諾プログラムに置き換えたことが認められる。そうすると，被告による著作権侵害行為が今後も継続して行われるおそれは解消したと認めることができ，原告らの請求中，被告による本件プログラムの使用の差止めを求める部分は理由がない。
２　争点(2)（損害額）について
(1)　検証の結果及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。平成１１年５月２０日，西校校舎において実施された本件検証手続の結果，西校校舎４階の４１教室に１６台，同４２教室に４７台，同４３教室に４５台，同４４教室に４６台，４階廊下部分に１台，１階の各室に合計６４台，合計２１９台のコンピュータが存在することが確認された。
西校校舎に存在した全２１９台のコンピュータのうち合計１３６台を対象として本件検証手続が行われ，８３台（４４教室の１１台，４階廊下部分と１階各室の合計６５台，４１ないし４３教室の合計７台のコンピュータ）については，時間的制約により，本件検証手続の対象外とされた。
そして，上記１３６台のコンピュータ内の記憶装置に，別紙検証結果表記載のとおりの本数の本件プログラムの無許諾複製がされている事実が確認された。(2)　西校校舎に存在した全２１９台のコンピュータのうち，８３台を除外した合計１３６台に係る侵害行為によって得た被告の利益額は，別紙侵害品目録１ないし３記載のとおり，無許諾複製したプログラムの数に正規品１個当たりの小売価格（価格は弁論の全趣旨により認める。）を乗じた額であると解するのが相当である。そうすると，原告アドビ分は３１６０万１０００円となり，原告マイクロソフト分は７６８万１８００円となり，原告アップル分は８５４万６０００円となる。ところで，西校校舎内における各コンピュータの使用態様は，本件検証の対象とされた１３６台と対象とされなかった８３台との間で相違がないものと解するのが合理的であるから，西校校舎に存在した２１９台の全コンピュータに係る侵害行為によって得た被告の利益額は，上記１３６台分の利益額に１３６分の２１９を乗じた額と推認するのが相当である。そうすると，原告アドビ分は５０８８万６９００円となり，原告マイクロソフト分は１２３７万円となり，原告アップル分は１３７６万１６００円となる（いずれも下２桁を四捨五入した。）。そして，原告らの受けた損害額は，被告の得た前記利益額と同額であると推定されるべきである。また，原告らの受けた損害額を許諾料相当額により算定すべきであるとした場合も，許諾料相当額はこれと同額であると解するのが相当である。


(3)　被告の著作権侵害行為と相当因果関係が認められる弁護士費用としては，本件事案の内容，性質，訴訟経緯等一切の事情を総合すると，前記(2)の損害額の１０パーセントを乗じた金額をもって相当と解する。そうすると，原告アドビ分は５０８万８７００円となり，原告マイクロソフト分は１２３万７０００円となり，原告アップル分は１３７万６２００円となる（いずれも下２桁を四捨五入した。）。(4)　以上のとおり，原告らについての損害額は，原告アドビについては５５９７万５６００円となり，原告マイクロソフトについては１３６０万７０００円となり，原告アップルについては１５１３万７８００円となる。
(5)　原告らの主張に対する判断
ア　原告らは，西校校舎での無許諾複製状況から他の事業所においても同様の無許諾複製の事実が推認されるべきである旨主張する。しかし，被告の西校校舎以外の事業所において，本件プログラムの無許諾複製がされている事実を認めるに足りる証拠は一切なく，また，他の事業所はそれぞれ西校校舎とは使用目的，使用状況が異なると考えられるから，他の事業所における無断複製の事実及びその規模を，西校校舎における無断複製状況を基礎として推認することも相当でない。原告らの上記主張は理由がない。イ　原告らは，許諾料相当額は正規品小売価格の２倍相当額を下らない旨主張する。
しかし，本件全証拠によるも，そのような事実を認めることはできない。原告らの上記主張は理由がない。
ウ　原告らは，被告がその業務において，本件プログラムを使用して，年間１５３億円の利益を上げていることをとらえて，正規品小売価格相当額以外に別途５０００万円以上の利益を得ているので，上記合計金額が原告らの受けた損害額と推定されるべきである旨主張する。
しかし，本件プログラムの無許諾複製によって被告の得た利益額は，正規品小売価格相当額により評価し尽くされ，これを超えると解するのは相当でなく，本件において，被告が違法複製品を使用した回数や期間を考慮するのは相当でないというべきである。したがって，原告らの受けた損害額は，正規品の小売価格相当額を超える額と推認することはできない。原告らの上記主張は理由がない。
(6)　被告の主張に対する判断
被告は，西校校舎内の本件プログラムについての違法複製品をすべて正規品に置き換え，正規品を購入することによって許諾料全額を支払ったから，原告らの損害は生じていないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。すなわち，被告の原告らに対する著作権侵害行為（不法行為）は，被告が本件プログラムをインストールして複製したことによって成立し，これにより，被告は，本件プログラムの複製品の使用を中止すべき不作為義務を負うとともに，上記著作権侵害行為によって，原告らに与えた損害を賠償すべき義務を負う。そして，本件のように，顧客が正規品に示された販売代金を支払い，正規品を購入することによって，プログラムの正規複製品をインストールして複製した上，それを使用することができる地位を獲得する契約態様が採用されている場合においては，原告らの受けた損害額は，著作権法１１４条１項又は２項により，正規品小売価格と同額と解するのが最も妥当であることは前記のとおりである。その意味で，本件においては，原告らの受けた損害額は，被告が本件プログラムを違法に複製した時点において，既に確定しているとみるのが相当である。
確かに，被告は，原告らから違法複製品の使用の中止を求められた後，新たに本件プログラムの使用を希望して，自ら選択して，本件プログラムの正規複製品を購入したこと，上記正規品は，違法複製品と同一又は同種（違法複製品とは版の異なるものも存在する。）のものであることが窺える。しかし，被告の上記行為は，不法行為と別個独立して評価されるべき利用者としての自由意思に基づく行動にすぎないのであって，これによって，既に確定的に発生した原告らの被告に対する損害賠償請求権が消滅すると解することは到底できない（もとより，弁済行為と評価することもできない。）。顧客は，価格相当額（許諾料相当額）を支払うことにより当該正規品（シリアル番号が付された特定のプログラムの複製品）を将来にわたり使用することができる地位を獲得するが，その行為（当該正規品についての所定の条件の下での使用許諾申込みを承諾する行為）により発生した法律関係が，顧客と著作権者らとの間において既に成立した権利義務関係（損害賠償請求権の存否又は多寡）に影響を及ぼすものではないことはいうまでもない。この点，被告は，当初から正規品を購入した場合や，最後まで正規品を購入しなかった場合と不均衡が生ずるから不都合である旨主張する。しかし，当初から正規品を購入した場合には違法複製行為がないのであるから，損害を賠償する義務がないのは当然のことであって不均衡とはいえないし，最後まで正規品を購入しなかった場合には，本件プログラムの複製物の使用が許されないのであって，自らの自由意思により，正規品を購入して将来にわたり使用する地位を確保した本件のような場合とはその前提を異にするから，やはり不均衡とはいえない（被告において，本件プログラムに係る正規品を購入せず，他社のプログラムを購入するという選択もできる。）。さらに，本件全証拠によるも，被告が正規品を購入したことにより，原告らが被告に対して，損害賠償義務を免除する旨の意思表示をしたと認めることもできない。したがって，上記主張は理由がない。
３　結論
よって，原告らの本件請求は，主文第１項記載の限度で理由があるからこれを認容し，その余を棄却する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官    　石　　村　　　　　智
裁判官沖中康人は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
別紙　侵害品目録１
別紙　侵害品目録２
別紙　侵害品目録３
別紙　プログラム目録１～３
別紙　検証結果表


平成１５年(ネ)第５１４号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第３０４３号）
判　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　リヒター　ゲデオン　ベジェセテ
ィジャール　アールテー
同訴訟代理人弁護士　　　品　　川　　　澄　　雄
同　　　              　吉　　利　　　靖　　雄同補佐人弁理士          岩　　田　　　　　　弘
同　　　　　　　　　　　中　　嶋　　　正　　二
被控訴人（１審被告）    東和薬品株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　新　　保　　　克　　芳
主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、別紙物件目録１及び２記載の物件を製造し、販売し並びに販売のために展示してはならない。
３　被控訴人は、被控訴人の所有する別紙物件目録１及び２記載の物件を廃棄せねばならない。
４　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は、控訴人が、被控訴人に対し、別紙物件目録１及び２記載の医薬品（以下、別紙物件目録１記載の医薬品を「被告医薬品１」、同２記載の医薬品を「被告医薬品２」といい、これらを併せて「被告医薬品」という。）の製造販売が控訴人の有する特許権を侵害すると主張して、特許権に基づく被告医薬品の製造、販売及び販売のための展示の差止め並びに被告医薬品の廃棄を求めた事案である。原判決は、被告医薬品は本件特許発明の技術的範囲に属すると認めることはできないとして、控訴人の請求をいずれも棄却したため、控訴人が本件控訴を提起し、当審において均等侵害の主張を追加した。
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。）
２　前提となる事実
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決２頁７行目から１０頁末行までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　２頁１０行目の「本判決」を「原判決」と改める。(2)　３頁５行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「　被告並びに大原薬品工業株式会社及び東洋ファルマー株式会社は、本件特許権について、それぞれ特許庁に無効審判を請求した（無効２００２－３５３４９号、無効２００２－３５４６０号）。
原告は、無効２００２－３５４６０号事件については平成１５年３月１３日に、無効２００２－３５３４９号事件については同年５月１４日にそれぞれ訂正請求書を提出して、いずれも下記のとおり本件明細書に記載された特許請求の範囲を訂正することを求める訂正請求（訂正部には下線を付した。）をした。特許庁審判官は、無効２００２－３５４６０号事件について、平成１５年７月２日付けで、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、同審決は確定した。また、特許庁審判官は、無効２００２－３５３４９号事件について、同年８月２６日付けで、本件審決と同旨の審決をした（甲第２７、第２８、第３０、第３３、第３４号証）。記１．その融解吸熱昀大がＤＳＣで１５９℃にあり、その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６、３１０３及び７７７㎝－１にあり、及びその融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする再結晶により析出された形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジン。
２．形態学的に均質なファモチジン〔化学名：Ｎ－スルファモイル－３－（２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メチルチオ）－プロピオンアミジン〕の製造方法において、任意の形態学的組成のファモチジンを加熱下に水及び／又は低級脂肪族アルコール中に溶解し、及び「Ｂ」型の製造の場合には、生成物を、４０℃以下の温度で迅速に過飽和させたその過飽和溶液から沈澱させ、そして目的生成物を、得られた結晶の懸濁液から分離することを特徴とする方法。」(3)　３頁７行目の「本件明細書」の前に「本件審決により訂正された」を加え、同１２行目の「である。」を「であり、」と改め、同１２行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。
「④　再結晶により析出された形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジン。」(4)　８頁４行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「　被告医薬品は、いずれも、再結晶により析出され、少なくとも５％を超え１５％以下のＡ型を含むＢ型ファモチジンを原薬とする。」
３　争点
(1)　被告医薬品は、本件特許発明の構成要件を文言上充足し、本件特許発明の技術的範囲に属するか否か。
(2)　被告医薬品は、本件特許発明の構成と均等なものとして、本件特許発明の技術的範囲に属するか否か。
(3)　本件特許権に、本件特許発明は優先権主張日前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明であるという無効理由が存在することが明らかであるか否か。
(4)　本件特許発明は、単にファモチジンの物理的性状を特定しただけで医薬品としての効果を示したものではないことから、本件特許権の行使は権利の濫用であるといえるか否か。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
(1)　原告の主張
ア　構成要件の解釈


(ア)　本件特許発明は、化学名及び化学構造式で特定される化学物質として知られていたものの、結晶多形を有することは知られていなかったファモチジンについて、Ａ型及びＢ型の結晶多形を有することを明らかにし、これを物質の物理的性質、すなわち、構成要件①ないし③の各パラメータにより特定したものであって、結晶型のみに着目して混合物か純粋物かに分類したものではない。したがって、本件特許発明の対象となるファモチジンは、構成要件①ないし③の各パラメータを全て充足する、再結晶により析出された形態学的に均質なＢ型（構成要件④）と解すべきであり、純粋又はほぼ純粋なＢ型に限定する必要はない。
そして、本件特許発明の技術的範囲は、構成要件①ないし③の各パラメータの充足により形態学的に特定される範囲、すなわち、純粋物を含む均質体を対象とするものであることが、特許請求の範囲の記載から一義的に明確に理解することができる。
なお、構成要件④にいう「均質（homogeneous)」とは、「多形混合物(mixture)」と対峙し、「純粋(pure)」を包含する用語であり、「一つ以上の指定された特性について、構造又は組成が一様である状態。異なる供給単位（瓶、包装物など）又は一つの供給単位から指定された大きさのサンプルを採取し、試験を行って特性値を決めたとき、その値が指定された不確かさの限界内にあることが判明したならば、その標準物質は、その指定された特性について均質であるという。」（ＪＩＳ工業用語大辞典第５版・甲第３２号証）と説明される。したがって、Ａ型を含んではいるが、構成要件①ないし③の各パラメータを満たすＢ型は、構成要件①ないし③の各パラメータ（特性値）という指定された特性について、その組成が一様であるといえるから、Ｂ型の均質体であり、構成要件④を充足する。
(イ)　日本薬局方は、２９７品目もの医薬品原薬について「赤外吸収参照スペクトル」を掲載している一方、融解吸熱昀大や融点を確認試験の基準としているものはないなど、技術常識からして、物質の特定や同定に昀も適したパラメータは、赤外吸収スペクトルであるというべきである。
Ｂ型にＡ型が混合している場合、物質の機能や特性は、混合比率が少ないときはＢ型と実質的に同じであるが、混合比率が多いときはＢ型と異なってくる。そして、赤外吸収スペクトルよりもＤＳＣ測定による方が、より少量のＡ型の存在を鋭敏に検出することができる。Ａ型が混合していても、ＤＳＣ測定によってはＡ型の融解吸熱昀大が検出されるが赤外吸収スペクトルによってはＡ型の特性吸収帯が検出されない場合は、Ａ型の混合比率が少なく、物質の機能や特性はＢ型と実質的に同じであり、本件特許発明の作用効果が奏されるのに対し、Ａ型の混合がＤＳＣ測定によってはもとより赤外吸収スペクトルによっても検出される場合は、Ａ型の混合比率が多く、物質の機能や特性はＢ型と実質的に異なる。本件特許発明の優先権主張日前に公知であったファモチジンは、Ａ型とＢ型との比率が３５ないし４５：６５ないし５５で、Ａ型の混合比率が高く、かつ、その比率が安定しない結晶混合物であり、このようにＡ型の比率が高いと、ＤＳＣ測定によってはもとより、赤外吸収スペクトルによってもＡ型が検出される。そして、本件特許発明の優先権主張日前においては、赤外吸収スペクトルによってＡ型が検出されずＢ型のみが検出されるファモチジンは知られておらず、そのように赤外吸収スペクトルによってＢ型のみが検出されるファモチジンが、本件特許発明の対象である。
融解吸熱昀大（構成要件①）及び融点（構成要件③）は、赤外吸収スペクトル（構成要件②）によって、対象物が、公知のＡ型とＢ型との混合物と区別された、本件特許発明の対象であるＢ型と同定された後、Ｂ型であることを確認するため補助的に用いられる特性である。
(ウ)　本件特許発明の構成要件を充足するＢ型とは、赤外吸収スペクトルにおけるＢ型の特性吸収帯、すなわち、構成要件②に記載された３５０６、３１０３及び７７７㎝-1の特性吸収帯が認められ、かつ、Ａ型の特性吸収帯、すなわち、３４５０、１６７０、１１３８及び６１１㎝-1の特性吸収帯が検出されないファモチジンである。
なお、構成要件②は、吸収波数の値は示していても吸収強度は特定していないから、吸収強度の強弱は関係がない。
全く不純物を含まない純粋なＢ型のみならず、Ａ型を１５％以下含有するＢ型については、構成要件②に記載されたＢ型の特性吸収帯が認められ、かつ、Ａ型の特性吸収帯が検出されないから、構成要件②を充足し、本件特許発明の対象であるＢ型であるというべきである。
(エ)　Ａ型とＢ型との比率が０：１００から５０：５０までのファモチジンは、１℃／分の昇温速度で、約１６１℃に融解吸熱昀大が認められるから、構成要件①を充足する。なお、他に融解吸熱昀大が認められても、Ｂ型を示す融解吸熱昀大が認められる限り、構成要件①を充足することに変わりはない。また、１００％のＢ型の融点（融け始め～融け終わり）は１６０．３℃～１６２．３℃に認められるところ、Ａ型とＢ型との比率が０：１００から３０：７０までのファモチジンは、融け始めが１６０．２℃～１６０．７℃、融け終わりが１６２．２℃～１６２．９℃であって、１００％のＢ型との差は０．６℃以下であるから、構成要件③も充足する。


(オ)　なお、本件明細書に、純品を得る目的について、「明らかにされていない組成の多形混合物から区別すること」（【００１８】）と記載されているように、本件明細書には、Ｂ型の特性を把握するために純粋なＢ型を得る技術を開発したことが記載されているにすぎない。また、原告の特許庁審査官に対する平成８年９月２６日付け意見書（乙第８号証。以下「平成８年意見書」という。）中の「混合物」（同意見書［意見の内容］２頁７行）なる用語は、同意見書の他の箇所において「混合物のバッチ間でＢ型とＡ型の割合が異なると、製品化した薬剤の効能におけるバッチ間の差が著しくなり得るからであります。・・・のみならず、薬剤の製造バッチ間差も回避できる」（同２頁１１行ないし１６行）と記載されていることからも明らかなように、組成の一定しない混合物の意味で用いられているものであると解される。したがって、本件明細書及び平成８年意見書は、本件特許発明の対象を１００％のＢ型に限定したものではない。
本件明細書の「他の多形により汚染された両誘導体について９５：５の比の異なった型の混合物を調製し、次いで水のみが結晶を被覆するように系を６０℃で２４時間マグネチックスターラーで撹拌した。」（【００３０】）という記載は、単にＡ、Ｂいずれの型が安定型であるかを確認するために行った熱力学的安定性試験の実施に際し、Ａ型とＢ型を９５：５の比率で混ぜた異型混合試料を用いた旨が記載されているだけであり、異型が５％含まれれば混合物であることを定義したものではない。
イ　被告医薬品の構成要件該当性
(ア)　被告医薬品の原薬は、少なくとも５％を超え約１５％以下のＡ型を含むＢ型であり、その赤外吸収スペクトルは、構成要件②に記載された３５０６、３１０３及び７７７㎝-1の特性吸収帯が認められ、かつ、Ａ型の特性吸収帯、すなわち、３４５０、１６７０、１１３８及び６１１㎝-1の特性吸収帯が検出されず、また、前記ア(エ)のとおり構成要件①及び③を充足し、再結晶により析出された形態学的に均質なものとして構成要件④も充足するから、本件特許発明の技術的範囲に属する。
(イ)　被告は、実験結果によれば、被告医薬品の原薬の赤外吸収スペクト
ルについて、Ａ型の特性吸収帯を示す３４５０㎝
-1付近のピークが認められるから本
件特許発明の技術的範囲に属さないと主張する。しかし、一般的な赤外吸収スペクトルの測定方法は、第１４改正日本薬局方の「一般試験法」中、「３４　赤外吸収スペクトル測定法」に示されている「試料は主な吸収帯の透過率が５～８０％の範
囲になるように（中略）波数４０００～４００㎝
-1の範囲で測定する。」という方法
であるが、被告の測定方法は、これと異なり、試料採取量を多くし、透過率変化が
９～１２％、波数が４０００～３０００㎝
-1の狭い範囲を極端に拡大処理した非標準
的なものであるから、このような測定方法によりＡ型の特性吸収帯が検出されたとしても、被告医薬品が本件特許発明の構成要件を充足しないということはできない。
(ウ)　熱力学的に安定なＡ型とそうでないＢ型の結晶析出を一定比率に制御することは技術的に不可能であるから、被告は、本件特許発明の技術によりＢ型を製造し、原告の別の特許発明の技術によりＡ型を製造し、これらをＡ型が５ないし１０％となるように混合しているとしか考えられない。
(2)　被告の主張
ア　構成要件の解釈
(ア)　本件特許発明の特許出願は、Ａ型の純品を対象とする発明とＢ型の純品を対象とする発明を包含する分割前の原特許出願のうち、Ｂ型の純品を対象とする発明の特許出願を分割したものであり、分割後の原出願は、Ａ型の純品を対象とする発明として特許査定を受けている。
(イ)　本件明細書には、「本発明は形態学的に均一なファモチジン(Famotidine)の製造方法に関する。」（【０００１】）、「両者の場合において研究者達は、組成が規定されない（明らかになっていない）「Ａ」型及び「Ｂ」型の混合物を得ていたことが明白と思われる。」（【０００３】）、「本発明は更に形態学的に均質なファモチジンの製造方法に関する。」（【００１２】）、「本発明の方法の昀大の利点は、本方法が１００％の形態学的純度を有する異なった型のファモチジンを製造するための容易な、良く制御された技術を与え、及び正確にファモチジン多形を相互に並びに明らかにされていない組成の多形混合物から区別することである。」（【００１８】）と記載されている。本件特許出願に対する拒絶理由通知（平成８年３月１２日付け。乙第７号証）に対する原告の平成８年意見書においては、「このことは、本願発明により純品なＢ型ファモチジンを得ることではじめて見出されたことであります。」（同意見書［意見の内容］１頁２８行ないし２９行）、「純品たるＢ型ファモチジンは、Ａ型とＢ型のファモチジンの混合物である引例１～３記載のファモチジンとは相違し、且つそれより有利な効果を奏する化合物であります。」（同２頁７行ないし９行）、「因みに、物理的又は物理化学的性質の著しく異なる化合物の双方を含む混合物は、薬剤製品の製造工程において不利であります。その理由は、その混合物のバッチ間でＢ型とＡ型の割合が異なると、製品化した薬剤の効能におけるバッチ間差が著しくなり得るからであります。よって、Ｂ型ファモチジンを純品で得ることは、薬理効能が優れている化合物が得られるという点で有利であるのみならず、薬剤の製造バッチ間差も回避できるという点で有利な効果をも奏します。このようなことは、ファモチジンの混合物についてしか述べていない引例１～３記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではありません。」（同２頁１０行ないし１８行）と記載されている。