(オ)前記(イ)のとおり，ＶＷは「ある神話の背景」を評価している。しかしながら，ＶＷは，前記「青い海」において「私自身は，今のところ戦争責任追及の問題に言及する用意はないし，自決命令があったかどうかについてはさして興味がない」とした上で，ＷＱの指摘する，逃げ。場のない無防備な小島の地理的状況・恐怖観念（やがて死ななければならぬ思案・軍国主義教育による忠君愛国の精神・旧日本軍が常に発散）させていた国民への圧力（黙っていてもある指示ができる状況－軍の意志を献身的に買って出て，さらにそれを末端へ促す可能性の強さ・作）戦と指導力のまずさ・敗色からくる狂気・沖縄県民への差別意識・非戦闘員の生命への無関心さ（軍優先の戦闘モラル・責任を転嫁しやすい）軍人階級の大義名分（利己的な虚栄心・運命共同体の憎愛の狂気・弱）肉強食のパターンといった原因の中に事実はほとんど網羅されているとし，こうした要因の中でも，旧日本軍が常に発散させていた国民への圧力を重視すべきであると述べて，全体として集団自決に対する軍の関与自体は肯定する見解を主張している（甲Ｂ９１・86頁以下。）(カ)以上によれば「ある神話の背景」は，命令の伝達経路が明らかに，なっていないなど，Ｄ命令説を確かに認める証拠がないとしている点でＤ命令説を否定する見解の有力な根拠となり得るものの，客観的な根拠を示してＤ命令説を覆すものとも，渡嘉敷島の集団自決に関して軍の関与を否定するものともいえない。
エ米軍の「慶良間列島作戦報告書」について
第４・５(2)ア(ア)ｋのとおり，米軍の「慶良間列島作戦報告書」は，米軍歩兵第７７師団砲兵隊が慶良間列島上陸後に作成したとされ，米国国立公文書館に保存されていた資料であって，その資料価値は高いものと思われる。
前記のとおり，Ｒ教授は「尋問された民間人たちは，３月２１日に，，日本兵が，慶留間の島民に対して，山中に隠れ，米軍が上陸してきたときは自決せよと命じたとくり返し語っている「明らかに，民間人たちは捕」らわれないために自決するように指導されていた」とその一部を訳しているのに対し，原告らは「尋問された時，民間人達は，３月２１日に，日，本の兵隊達は，慶留間の島民に対して，米軍が上陸したときは，山に隠れなさい，そして，自決しなさいと言った，と繰り返し言っていた」と訳。すべきである旨主張する。
しかし，仮に原告らの主張するように訳したとしても，日本軍の兵士達が慶留間の島民に対して米軍が上陸した際には自決するように促していたことに変わりなく，その訳の差異が本訴請求の当否を左右するものとは理解されない。
オ昭和６１年発行の「沖縄史料編集所紀要（甲Ｂ１４）等について」(ア)ＶＷが昭和６１年発行の沖縄史料編集所紀要   甲Ｂ１４に座「」（）   「間味島集団自決に関する隊長手記」と題して，Ｂ命令説が従来の通説であったが，前記昭和６０年７月３０日付けの神戸新聞の報道を契機として，原告ＢやＳに事実関係を確認するなどして史実を検証したと述べ，原告Ｂの手記である「戦斗記録」を前記紀要に掲載し，また，前記紀要には「以上により座間味島の『軍命令による集団自決』の通説は村当，局が厚生省に対する援護申請の為作成した座間味戦記及びＳ氏の   血『』『ぬられた座間味島の手記』が諸説の根源となって居ることがわかる。現在Ｓ氏は真相はＢ氏の手記の通りであると言明して居る」との記述が。あることは，第４・５(2)ア(イ)ｃのとおりである。(イ)証拠（甲Ｂ１４）によれば，前記「沖縄史料編集所紀要」のＶＷの記載は「従来の“隊長命令説”は現地住民の証言記録を資料として記，述されてきたのである。これに対し，一方の当事者であるＢ氏から“異議申立て”がある以上，われわれはこれを真摯に受け止め，史実を解明する資料として役立てたいと考えるものである。以下に同氏の手記を掲載させていただき，筆者の当面の責をはたしたいと思う」という内容。の記述であると認められ，ＶＷ自身が主任専門員としてＢ命令説を積極的に否定する見解を主張しているものではなく，単に原告Ｂの言い分を紹介しているにすぎないと認められる。
(ウ)原告らが「沖縄県史   第１０巻」を実質的に修正したと主張する，のは「沖縄史料編集所紀要（甲Ｂ１４）の「以上により座間味島の，」『軍命令による集団自決』の通説は村当局が厚生省に対する援護申請の為作成した『座間味戦記』及びＳ氏の『血ぬられた座間味島の手記』が諸説の根源となっていることがわかる。現在Ｓ氏は真相はＢ氏の手記の通りであると言明して居る（戦記終わり」という部分である。。）しかし，そもそも当該部分は，原告Ｂの手記に続けて項を改めることなく記述されているから，ＶＷの記述であるか明らかでない上，末尾に「戦記終わり」との記載があり   「二，手記『戦斗記録（Ｂ」の一（）   ，』）。「」部を形成するものと認めるのが相当である自らの手記を   Ｂ氏の手記と表現することは原告Ｂが記載したとすれば不自然といえなくもないが，それはＳの言動を表現した部分として理解すれば理解できなくはない。また，ＶＷは，冒頭の紹介部分で「なお，手記は後半に『戦後の，苦悩』と題をあらためて，戦後，同問題をめぐって氏の周辺で起きた事，，，柄の経緯を述べているが紙幅の関係と   また論点を明確にする上でも『戦斗記録』のみに絞って，後半部分は割愛させていただいた」とし。ており，当該部分がＶＷの評価とすると，この断り部分と齟齬する面が出てくる。
(エ)結局「沖縄史料編集所紀要   （甲Ｂ１４）は，文献的価値として，」は，原告Ｂの手記を掲載したことに意義を見出し得るにすぎないと認められる。


，，，(オ)ところで   これに関連して昭和６１年６月６日付けの神戸新聞にＶＷの談話として「Ｓさんらからも何度か，話を聞いているが『隊長，命令説』はなかったというのが真相のようだ「Ｂ命令説については。」訂正することになるだろう」との記載がある（甲Ｂ１０。。）これについては，ＶＷ自身が「私は神戸新聞の記者から電話一本も，らったことはない。おそらくＢ氏の言い分と私の解説文の一部をまぜあわせて創作したのであろうが，誰がみても事実と矛盾する内容で，明白なねつ造記事である」などとしており（乙４４及び４５，前記神戸。）新聞の記事は「沖縄史料編集所紀要（甲Ｂ１４）についての原告ら，」の主張同様，ＶＷの認識を示すものとは，およそ言い難い。
カＸＩらの体験談
(ア)「沖縄県史１０巻   （乙９・765頁）に記載されたＸＩの集団自」決に関する体験談中，事実を述べる部分で主なものとしては，恩納川原で米軍の攻撃を受けたこと，そこに防衛隊が現れたこと，ＸＩも参加の上，村長・校長・防衛隊員ら渡嘉敷村の有力者が何らかの協議をしたこと，防衛隊員が住民に手榴弾を配布したこと，村長が何か言っていたこと，その後，住民が手榴弾を用いるなどして自決したこと，西山陣地に行ったものの，軍が陣地内に入れてくれなかったことなどであり，これらの事実は，Ｄ命令説を覆すものではない。
そのほか，ＸＩの体験談の記載は，村の有力者の協議内容や村長の発言が明らかでないなど，あいまいな部分があり，また「防衛隊とは云，っても，支那事変の経験者ですから，進退きわまっていたに違いありません「そういう状態でしたので，私には，誰かがどこかで操作して，。」村民をそういう状態に持っていったとは考えられませんでした」など。の部分は，ＸＩの推測を述べたものにすぎない。
(イ)「沖縄県史１０巻   （乙９・781頁）に記載されたＸＨの体験談」も，Ｄ大尉が部下を指揮できなかったという事情について具体性はなく（ＸＨの体験談以外にＤ大尉が部下を指揮できなくなっていたと語るものは，本訴で提出された書証等の中には存しない，多くはＸＨの観。）測を述べるものにとどまっている。
キ「秘録沖縄戦記」
「秘録沖縄戦記」は，平成１８年に復刻版（甲Ｂ５３）が出版されており，復刻版では，Ｄ大尉が自決命令を出したとする記述が削除されている。しかしながら，ＶＤの長男であるＹＭの記載した復刻版のはしがきによれば，復刻版は，ＶＤの死後に復刻出版されたものであると認められ，また「一渡嘉敷村民の集団自決」の章に先立って   「本復刻版では『沖，，縄県史第１０巻（一九七四年）ならびに『沖縄資料編集所紀要（一九』』八六年）を参考に，慶良間列島における集団自決等に関して，本書元版の記述の一部を削除した。集団自決についてはさまざまな見解があり，今後とも注視をしていく必要があることを付記しておきたい」との記載がな。されている。
，，こうした記載を踏まえると第４・５(2)ア(ア)ｅ及びｈ記載のとおり自己の体験や，終戦の翌年沖縄警察部が行った戦没警察官の調査の際に収集された数多くの人の体験談や報告，琉球政府社会局長時代の援護業務のために広く集めた沖縄戦の資料などに基づいて執筆されたとする「秘録沖縄戦史」及び「秘録沖縄戦記」の作者ＶＤがＤ命令説についての見解を改めたのではなく，Ｄ命令説に反対する見解の存在又は沖縄戦の認識をめぐる紛争の存在を考慮して，復刻版を出版した遺族であるＹＭが慎重な態度をとったにすぎないものと認められ「秘録沖縄戦記」の復刻版で，Ｄ大尉が自決命令を出したとする記述が削除されていることで「秘録，沖縄戦史」及び「秘録沖縄戦記」の資料的価値に変更を認めることはできない。
クその余の文献の評価
(ア)ＹＢは，第４・５(2)ア(イ)ｆ(ｂ)のとおり，週刊新潮のコラムにおいて，座間味島の集団自決について概ね原告Ｂの供述に沿う事実経過を記載しているが，第４・５(2)ア(イ)ｆ(ｂ)で判示したとおり，その記載内容から原告Ｂに対する取材や前記神戸新聞の記事等に基づく見解にとどまり，原告Ｂに対する取材を除き，ＹＢが生き残った住民等からの聞き取りを行ったものとまでは認められないから，後記第４・５(5)ウのとおり，原告Ｂの供述等が措信し難い以上，その資料的価値は乏しいというほかない。
(イ)陣中日誌（甲Ｂ１９）は，その中に掲載された「編集のことば」によれば，第三戦隊本部付であったＹＥが基地勤務隊ＹＮ中尉が記録した本部陣中日誌と昭和２０年４月１５日から同年７月２４日までを記録した第三中隊陣中日誌をもとに，昭和４５年８月１５日に編集，発行したものであるとしている。折しも，Ｄ大尉が渡嘉敷島を訪れた際に抗議行動が起こり，そのことが報道されたのが同年３月であるところ（甲Ａ４ないし７「陣中日誌」は，このような報道後，同年８月１５日に発），行されたものであるし，その元となった資料は書証として提出されておらず，その転載の正確性を確認できない。
(ウ)戦史研究家であるＹＦが執筆した「花綵の海辺から」には，第４・５(2)イ(イ)のとおり「Ｄ隊長が『自決命令』をださなかったのはた，ぶん事実であろう。ＹＧ大尉が指揮する基地隊が手榴弾を村民にくばったのは，米軍の上陸まえである。挺進戦隊長として出撃して死ぬつもりであったＤ隊長がくばることを命じたのかどうか，疑問がのこる」と。の記載がある。


その「たぶん」Ｄ大尉が自決命令を出さなかったと考えた根拠は，甲Ｂ第３６号証として提出された「花綵の海辺から」の一部からは「沖，縄県史１０巻（乙９・781頁）にＤ大尉が部下を指揮できなかった」ことを指摘する体験談を記載されたＸＨの証言をあげる以外明確にされていない「沖縄県史１０巻   （乙９・781頁）に記載されたＤ大尉が。」部下を指揮できなかったことを指摘するＸＨの体験談の評価については，第４・５(4)カ(イ)のとおりであり，ＸＨから聞かされたという遺族年金の支給という実益問題にも疑問があることは，第４・５(3)のとおりであって，ＹＦの「たぶん」Ｄ大尉が自決命令を出さなかったという観測的な判断は，本訴において資料価値は低いものというほかない。(エ)ＸＥが平成８年に琉球新報に掲載したコラムである「沖縄戦ショウ」，，，   ，ダウンには第４・５(2)イ(イ)ｇのとおり   ＸＧやＸＨＭ巡査がＤ大尉について，立派な人だった，食料の半分を住民に分けてくれた，村の人でＤ大尉のことを悪く言う者はいないなどと語ったことが記載された部分及び援護法が集団自決に適用されるためには軍の自決命令が不可欠だったからＤ大尉は一切の釈明をせず世を去ったと記載された部分がある。
しかしながら，第４・５(1)のとおり，Ｄ大尉は，ＷＯ，米軍の庇護から戻った二少年，伊江島の住民男女６名を正規の手続きを踏むことすらなく，各処刑したことに関与し，住民に対する加害行為を行っているのであって，こうした人物を立派な人だった，村の人でＤ大尉のことを悪く言う者はいないなどと評価することが正当であるかには疑問がある。そして，第４・２(3)で判示したとおり，Ｄ大尉は，昭和４５年３月２８日に渡嘉敷島で行われた戦没者合同慰霊祭に参加しようとしたものの，反対派の行動もあって，沖縄本島から渡嘉敷島へ渡航できなかったのであって，このことに照らしても村の人でＤ大尉のことを悪く言う者はいないなどと評価することは疑問であって，その記載は一面的であるというほかない。
また，援護法が集団自決に適用されるためには軍の自決命令が不可欠だったからＤ大尉は一切の釈明をせず世を去ったと記載された部分についても，第４・５(3)で判示した事実によれば，根拠がないというべきである。
(5)Ｈ証人及びＩ証人の各証言等日本軍関係者の供述，体験談等について
アＨ証人の証言について
(ア)第４・５(1)イ(イ)のとおり，米軍の上陸前，Ｄ大尉が住民に対して西山陣地へ集結するよう指示したことが認められ第４・５(2)イ(イ)，ａのとおり，Ｄ大尉自身，部落の係員から住民の処置を聞かれ，部隊が西山に移動するから住民も集結するなら部隊の近くの谷がよいであろうと示唆してとニュアンスにやや差異はあるものの，Ｄ大尉が住民に対して西山陣地へ集結するよう指示したことを，その手記に記載している。一方，Ｈ証人は，陳述書（甲Ｂ６７）に「私は，正式には小隊長という立場でしたが，事実上の副官として常にＤ隊長の傍にいた」と記載しているにもかかわらず，西山陣地への集結指示については，聞いていない，知らない旨証言し，陳述書（甲Ｂ６７）にも「住民が西山陣地近くに集まっていたことも知りませんでした」と記載している。この食い。違いは，Ｈ証人の証言の信用性に疑問が生じさせるか，Ｈ証人がＤ大尉の言動をすべて把握できる立場にはなかったことを窺わせるもので，いずれにしてもＤ大尉の自決命令を「聞いていない「知らない」という」Ｈ証人の証言からＤ大尉の自決命令の存在を否定することは困難であるということになる。
(イ)Ｈ証人は「軍として手榴弾を防衛隊員の人に配っていたと，そう，。」，「。」，いうことは御存じですかという質問に対し知りません   と答えさらに「それは全く知らないということですか」という質問に対して。は「はい。ぶら下げているのは見たのは見たんですが，配ったことについては全然わかりません」と答えた。。
第三戦隊が住民に対して自決用等として手榴弾を配布したことは，第４・５(2)イ記載の各諸文献及びそれらに記載された住民の体験談から明らかに認められるものであり，第４・５(1)のとおり，補給路の断たれた第三戦隊にとって貴重な武器である手榴弾を配布したことを副官を自称するＨ証人が知らないというのは，極めて不合理であるというほかない。
(ウ)Ｈ証人は，原告ら代理人に対しては「沖縄県史１０巻」の「副官の証言」の記載内容は事前に確認して間違いがないと証言していたにもかかわらず「沖縄県史１０巻」の「副官の証言」に「米軍の捕虜に，なって逃げ帰った二人の少年が歩哨線で日本軍に捕らえられ，本部につれられて来ていました。少年たちはＤ隊長に，皇民として，捕虜になった君たちは，どのようにして，その汚名をつぐなうかと，折かんされ，死にますと答えて，立木に首をつって死んでしまいました」との記載。があり，第４・５(1)のとおり認められる米軍に保護された少年２名を日本軍が処刑したことについて，被告ら代理人に問われると「正直言，ってそれはわかりません「私は直接会っていませんし，このことに。」ついて今初めて聞くんですから，ちょっとわかりません」と答えた。。また，伊江島の女性等を処刑したことについても「沖縄県史１０，巻」の「副官の証言」に「伊江島の女性を私が処刑しました。伊江島の男女四人が，投降勧告文書を持って，陣地に近づき，捕らえられて処刑されました」などと記載があるにもかかわらず「それは私，正直言。，って存じませんね，この処刑という。処刑ということについては私は存じません」と証言した後，原告ら代理人の問いに対しては「伊江島。，のこの処刑については，私は全然知らないんです「知らないとはと。」（聞かれて）それで，３名やっぱり処刑されて，それでも生き返りというとおかしいんですが，埋めたところから逃げていなくなったと。それをうちの将校が，Ｈおまえが逃がしたんだろうと，だから探してこいという命令を受けました。私はそのときはむかっとしたんですが，上官です，，，から５人ぐらい兵隊を連れて捜しに行きましたら   もう伊江島の人は本当にもう，何といいますか，呼吸も困難な状態にあったんです。それで話を聞いたら，もう軍刀よりはピストルでやってくれと，ピストルでもう殺してくれという話がありましたので，私がピストルで撃ちました」などと証言し，原告ら代理人の質問には迎合的で，被告ら代理人。の質問には拒否的で，一貫性のない証言をしている。
(エ)以上指摘した点を考えると，Ｈ証人の証言は措信しがたく，(ア)でも指摘したとおり，Ｈ証人の証言からＤ大尉の自決命令の存在を否定することは困難である。


イＩ証人の証言について
(ア)証拠（甲Ｂ６６）によれば，Ｉ証人は，海上挺進戦隊第三戦隊の第三中隊長であった者であると認められる。そして，証拠（甲Ｂ６６及びＩ証人）によれば，Ｉ証人は，陳述書（甲Ｂ６６）あるいはその証人尋問において，昭和２０年３月２７日，Ｄ大尉から部隊の後退の援護を命ぜられ，午前９時すぎころに渡嘉敷島に上陸した米軍に対し，第三中隊に配属された基地隊のＹＯ小隊を率いて交戦したこと，同月２８日午前１時ころになって，ようやく第三戦隊の主力部隊と合流し，午前３時ころになって，Ｄ大尉と会ったこと，Ｉ証人は，同月２８日，第三中隊長として中隊を率いて陣地の配置場所におり，Ｄ大尉の側に常にいたわけ，，でないことＤ大尉が住民に対して陣地の近くに来たらと言ったことも当時，聞いていなかったことを記載し，若しくは証言した。もっとも，防衛庁防衛研修所戦史室「沖縄方面陸軍作戦（乙５５）では「二十」，七日〇九〇〇ころ猛烈な砲爆撃の支援下に渡嘉志久海岸及び阿波連海岸に米軍が上陸を開始した。第三中隊長Ｉ少尉（57期）は配属のＹＯ小隊（勤務隊のＹＯ春次郎少尉以下二八名）を指揮し，渡嘉志久東側高地から渡嘉志久海岸に上陸した米軍を射撃して前進を阻止したが，迫撃砲，機関銃の猛射を受け交戦約三〇分にしてＹＯ少尉以下九名の戦死者を生じた。Ｉ中隊長はＹＯ少尉に代わって小隊を直接指揮し，交戦を少時続けたのち一〇〇〇ころから撤退を開始し，二十八日一〇〇〇ころ戦隊本部に到着した」と記載されており，Ｉ証人が本隊と合流した時間に関しＩ証言と差異がある。
第４・５(1)イ(イ)のとおり，Ｉ証人は，Ｄ大尉が住民を西山陣地の方に集合するように指示した昭和２０年３月２７日には，主力部隊と合流していないとのことであるから，同日のＤ大尉の言動を把握できる立場になかったことになる。そして，翌２８日の合流時間は，Ｉ証人の証言等と防衛庁防衛研修所戦史室「沖縄方面陸軍作戦（乙５５）との間」で食い違いがあり，特定できないけれども，Ｉ証人の証言等によれば，同月２８日，第三中隊長として中隊を率いて陣地の配置場所におり，Ｄ大尉の側に常にいたわけでないことが認められ，同日のＤ大尉の言動を把握できる立場になかったことになり，Ｄ大尉の言動についての証言の評価に当たっては，この点を重視する必要がある。
(イ)Ｉ証人は，手榴弾に関し，陳述書（甲Ｂ６６）に「手榴弾は軍が管理していましたが一部を防衛隊   の隊員に配布していました防，『』   。」「『衛隊』とは，防衛召集により部隊に編入された成人男子のことで，沖縄では昭和１９年７月に編成されました。普段は家族と一緒に暮らしているのですが，いざという時には敵と戦わなければならず，軍人としての扱いを受けていました。そのために，軍は防衛隊員にも手榴弾を公布していたのです。あくまで戦闘に備えて交付していたのです「渡嘉敷。」島の集団自決で手榴弾が用いられたのは，以上の理由によるもので，普段から防衛隊員が手榴弾を保持していたからです。決して軍が自決を命じるために手榴弾を交付したのではありません（甲Ｂ６６・5頁）と。」記載している。
ところが，被告ら代理人の「しかしＩさんは手りゅう弾の交付自体，それは御存じないんですね」という問いに対しては「はい」と答え，。。「交付の際にどういう命令が出てたということも御存じないということですかね」という問いに対しては「そうです」と答え，さらには手。。榴弾の交付時期に関する質問に対しては「私は当事者ではありません，から，何月何日ごろということは私はここで申し上げることはできません」と答えている。そうすると，Ｉ証人の証言は，手榴弾を交付した。目的等を明示する陳述書（甲Ｂ６６）の内容と齟齬し，手榴弾に関する（）。Ｉ証人の陳述書甲Ｂ６６   の記載及びその証言には疑問を禁じ得ない(ウ)以上のとおり，Ｉ証人は，昭和２０年３月２７日及び同月２８日のＤ大尉の言動を把握できる立場にあったとは認めがたく，また，その陳述書（甲Ｂ６６）に記載された手榴弾に関する記述は，Ｉ証人自身の証言と齟齬し，信用できない。
ウ原告Ｂの供述等について
(ア)原告Ｂ作成の陳述書である甲Ｂ第３３号証の信用性に問題のあることは，既に第４・５(3)オ(ウ)及び(オ)，第４・５(4)ア(カ)，第４・５(4)イ(イ)で指摘したとおりである。
(イ)原告Ｂは，その本人尋問において，第一戦隊では手榴弾を防衛隊員に配ったことも，手榴弾を住民に渡すことも許可していなかったと供述する一方，ＶＹ軍曹がＳに手榴弾を交付したことについて，ＶＹ軍曹がＳの身の上を心配して行ったのではないかと供述する（原告Ｂ本人調書３頁。）


しかしながら，防衛庁防衛研修所戦史室「沖縄方面陸軍作戦（乙５」５）によれば，第一戦隊の装備は「機関短銃九のほか，各人拳銃（弾，薬数発，軍刀，手榴弾を携行」というものであることが認められ，原）告Ｂ自身，本人尋問において「短機関銃，ピストル，軍刀，手榴弾し，かない装備だった」と述べている。しかも，第４・５(1)ア(イ)ａのとおり，慶良間列島は沖縄本島などと連絡が遮断されていたから，食糧や武器の補給が困難な状況にあったと認められ，装備品の殺傷能力を検討すると手榴弾は極めて貴重な武器であったと認められる。軍の装備が不十分で補給路が断たれていたことについては後記第４・５(7)ウ(ウ)，，のとおり，同じ慶良間列島の渡嘉敷島でも同様の状況であったところ，Ｉ証人は，手榴弾の交付について「恐らく戦隊長の了解なしに勝手にやるようなばかな兵隊はいなかったと思います」と証言し，原告Ｂ自身。も，一方で村民に渡せる武器，弾薬はなかったと供述している。そうした状況で，第一戦隊長である原告Ｂの了解なしにＶＹ軍曹がＳの身の上を心配して手榴弾を交付したというのは，不自然である。しかも，第４・５(2)アに記載したとおり，ＶＲ（乙５０・61頁，６２，）宮原初子（乙９・746頁，ＶＳ（乙６２及び９８）も，Ｓと同様に自）決用に手榴弾を渡されたと体験談や陳述書等に記載しており，貧しい装備の戦隊長である原告Ｂが，そうした部下である兵士等の行動を知らなかったというのは，先に記載した事実に照らして考えると，極めて不自然であるというべきである。
(ウ)こうした事実に照らせば，原告Ｂ作成の陳述書（甲Ｂ３３）及び原告Ｂ本人尋問の結果は，信用性に疑問があるというほかない。
エＤ大尉の手記等について
(ア)Ｄ大尉は「潮   （甲Ｂ２，昭和４６年）に「私は自決を命令して，」いない」と題する手記を寄せているほか「週刊新潮（昭和４３年，，」甲Ｂ７３，昭和４３年４月８日付けの琉球新報（乙２６）で取材に応）じた記録が残っている。
(イ)Ｄ大尉は「潮   （甲Ｂ２）の「私は自決を命令していない」と題，」する手記（以下「Ｄ手記」という）の中で，部落の係員に「部隊は。『西山のほうに移るから，住民も集結するなら，部隊の近くの谷がいいだろう』と示唆した」とする一方，住民が集結していたことすら知らな。いと記載している。
他方「週刊新潮（甲Ｂ７３）の取材に対しては，Ｄ大尉は   「三月，」，二十六日，米軍が上陸した時，島民からわれわれの陣地に来たいという申入れがありました。それで，私は，私たちのいる陣地の隣の谷にはいってくれといった。われわれの陣地だって，まったく陣地らしい陣地じゃない。ゴボウ剣と鉄カブトで，やっと自分のはいれる壕をそれぞれ掘った程度のものですからねえ。ところが，二十八日の午後，敵の迫撃砲がドンドン飛んで来た時，われわれがそのための配備をしているところに，島民がなだれこんで来て『機関銃を貸してくれ，足手まといの島民を打ち殺したい』というんです。もちろん断りました。村長もひどく興奮していたんでしょう。あの人は，シナ事変の時，伍長だったと聞いていたけど…「ところが，そのうちに島民たちが実に大きな声で泣き。」叫び始めた。これは，ものすごかったわけです。なにしろ八百メートル離れたところに敵がいるんですからね，その泣声が敵に聞えて，今度は集中砲火も浴びるわけです。それで防衛隊に命じて泣声を静めさせようとしました」と語っている。。
この両者を比べれば，住民が集結していたことを認識していたか否かという事実に関し，大きな違いを示しており，同じＤ大尉の認識としては，極めて不合理であるというほかない。
(ウ)米軍の捕虜となっていた２人の少年の処刑に関して，Ｄ手記では，「。，二人の少年は歩哨線で捕まった本人たちには意識されていなくともいったん米軍の捕虜となっている以上，どんな謀略的任務をもらっているかわからないから，部落民といっしょにはできないというので処刑することにいちおうなったが，二人のうちＹＰというのが，阿波連で私が宿舎にしていた家の息子なので，私が直接取り調べに出向いて行った。いろんな話を聞いたあと『ここで自決するか，阿波連に帰るかどちら，かにしろ』といったら，二人は戻りたいと答えた。ところが，二人は，歩哨線のところで，米軍の電話線を切って木にかけ，首つり自殺をしてしまった。Ｄ隊が処刑したのではない」と記載している。。このＤ手記の記載の前段では，二人の少年が「どんな謀略的任務をもらっているかわからないから，部落民といっしょにはできない」と言っているのに，後段になると，ここで自決する選択肢のほか「阿波連に，帰るか」ということも提案しているのであって，その判断は矛盾している。
一方「週刊新潮（甲Ｂ７３）の取材に対しては，Ｄ大尉は   「あと，」，でやはり投降勧告に来た二人の渡嘉敷の少年のうち，一人は，私，よく知っていました。彼らが歩哨線で捕まった時，私が出かけると，彼らは渡嘉敷の人といっしょにいたいという『あんたらは米軍の捕虜になっ。たんだ。日本人なんだから捕虜として，自ら処置しなさい。それができなければ帰りなさい』といいました。そしたら自分たちで首をつって死んだんです」と答えている。これをＤ手記と比較すると，少年達が投。降勧告に来たかどうかの認識に差異があるし，死亡に至る経緯にもニュアンスに差異があるそしてＤ手記等は   沖縄県史１０巻の   副。，，「」「官の証言」にある「米軍の捕虜になって逃げ帰った二人の少年が歩哨線で日本軍に捕らえられ，本部につれられて来ていました。少年たちはＤ隊長に，皇民として，捕虜になった君たちは，どのようにして，その汚名をつぐなうかと，折かんされ，死にますと答えて，立木に首をつって死んでしまいました」との記載（乙９・773頁）とも齟齬する。。この二人の少年の処刑に関する記載に顕著なように，Ｄ手記は，自己に対する批判を踏まえ，自己弁護の傾向が強く，手記，取材毎にニュアンスに差異が認められるなど不合理な面を否定できず，全面的に信用することは困難である。
，，，(エ)以上   検討したところによればＤ手記の記載内容には疑問がありそれを直ちに措信することはできないというべきである。
(6)沖縄戦に関する文部科学省の立場等
証拠（甲Ｂ５４，５８，乙３１，７５及び７６の各1ないし3，７７ないし９２，９３の1及び2，９４ないし９６並びに９８ないし１００）によれば，沖縄戦についての教科書の記載や教科書検定等について，次の事実が認められる。


ア(ア)Ｋは，昭和５５年度教科書検定において検定済みであった高校日本史用教科書「新日本史」に，沖縄戦に関して「沖縄県は地上戦の戦場，となり，約十六万もの多数の県民老若男女が戦火のなかで非業の死に追いやられた」と記述していたが，この記述を，昭和５８年度改訂検定。の際「沖縄県は地上戦の戦場となり，約十六万もの多数の県民老若男，女が戦火のなかで非業の死をとげたが，そのなかには日本軍のために殺された人も少なくなかった」と改めるための改訂検定申請をした。。これに対し，当時の文部大臣は，沖縄戦における沖縄県民の犠牲については，沖縄戦の記述の一環として，県民が犠牲になったことの全貌が客観的に理解できるようにするため，もっとも多くの犠牲者を生じさせた集団自決のことを書き加える必要があるとした上で，そのような記述がないＫの前記申請に係る記述は「全体の扱いは調和がとれており，特定の事項を特別に強調し過ぎているところはないこと」という検定基準に抵触するとの検定意見を付した。
Ｋは，文部省の修正の求めに応じ，昀終的に「沖縄県は地上戦の戦，場となり，約十六万もの多数の県民老若男女が，砲爆撃にたおれたり，集団自決に追いやられたりするなど，非業の死をとげたが，なかには日。」。本軍のために殺された人びとも少なくなかったとの記述に修正した(イ)その後，Ｋは，国に対し，昭和５９年，教科書の記述の修正を強制されたことを理由として，損害賠償を求める訴訟を提起した（家永教科書検定第３次訴訟第１審。この訴訟は昀高裁まで争われ，その昀高裁）判決（昀高裁平成９年８月２９日大法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁）は，沖縄戦について，原審（東京高裁平成５年１０月２０日判決・判例時報１４７３号３頁）の認定した事実として，昭和５８年度改訂検「，，定当時の学界では   沖縄戦は住民を全面的に巻き込んだ戦闘であって軍人の犠牲を上回る多大の住民犠牲を出したが，沖縄戦において死亡した沖縄県民の中には，日本軍よりスパイの嫌疑をかけられて処刑された者，日本軍あるいは日本軍将兵によって避難壕から追い出され攻撃軍の砲撃にさらされて死亡した者，日本軍の命令によりあるいは追い詰められた戦況の中で集団自決に追いやられた者がそれぞれ多数に上ることについてはおおむね異論がなく，その数については諸説あって必ずしも定説があるとはいえないが，多数の県民が戦闘に巻き込まれて死亡したほか，県民を守るべき立場にあった日本軍によって多数の県民が死に追いやられたこと，多数の県民が集団による自決によって死亡したことが沖縄戦の特徴的な事象として指摘できるとするのが一般的な見解であり，また，集団自決の原因については，集団的狂気，極端な皇民化教育，日本軍の存在とその誘導，守備隊の隊長命令，鬼畜米英への恐怖心，軍の住民に対する防諜対策，沖縄の共同体の在り方など様々な要因が指摘され，戦闘員の煩累を絶つための崇高な犠牲的精神によるものと美化するのは当たらないとするのが一般的であった」と指摘し「右事実に照ら，すと，本件検定当時の学界においては，地上戦が行われた沖縄では他の日本本土における戦争被害とは異なった態様の住民の被害があったが，その中には交戦に巻き込まれたことによる直接的な被害のほかに，日本軍によって多数の県民が死に追いやられ，また，集団自決によって多数の県民が死亡したという特異な事象があり，これをもって沖縄戦の大きな特徴とするのが一般的な見解であったということができる「本件。」検定当時の学界の一般的な見解も日本軍による住民殺害と集団自決とは異なる特徴的事象としてとらえていたことは明らかである」と判示し。た（当裁判所に顕著な事実である。。）
イ(ア)文部科学省は，平成１７年度教科書検定においては，沖縄戦の集団自決に関する記述について検定意見を付さなかったが，平成１９年３月３０日，平成１８年度教科書検定において，７冊の申請教科書に対し，沖縄戦の集団自決に関する記述について，日本軍による自決命令や強要が通説となっているが，近年の状況を踏まえると命令があったか明らかではない旨の検定意見を付した。その結果，例えば「山川出版社日本，」「，史Ａの   島の南部では両軍の死闘に巻き込まれて住民多数が死んだが日本軍によって壕を追い出され，あるいは集団自決に追い込まれた住民もあった」との記載が「島の南部では両軍の死闘に巻き込まれて住民。多数が死んだが，その中には日本軍によって壕を追い出されたり，自決した住民もいた」と改められた。なお，壕からの住民追出し，住民に。対する手榴弾の配布，スパイ容疑での住民殺害などに対する軍の関与については，検定意見は付されなかった。
(イ)Ｔ文部科学省初等中等教育局長（以下「Ｔ初等中等教育局長」という）は，平成１９年４月１１日，衆議院文部科学委員会において，座。間味島及び渡嘉敷島の集団自決について，日本軍の隊長が住民に対し自決命令を出したとするのが従来の通説であった，前記検定意見は，この通説について当時の関係者から色々な供述，意見が出ていることを踏まえて，軍の命令の有無についてはいずれとも断定できないとの趣旨で付，。したものであり日本軍の関与を否定するものではない旨の発言をしたまた，ＹＱ文部科学大臣は，同日，前記委員会において，前記検定意見について，日本軍の強制があった部分もあるかもしれない，当然あったかもしれない，なかったとは言っていない，日本軍の強制がなかったという記述をするよう要求するものではない旨発言した。(ウ)Ｕ文部科学省大臣官房審議官（以下「Ｕ審議官」という）は，同。月２４日の決算行政監視委員会第一分科会において，座間味島及び渡嘉敷島の集団自決について，日本軍の隊長が住民に対し自決命令を出したとするのが通説であった旨発言した。
，，(エ)Ｔ初等中等教育局長は翌２５日の教育再生特別委員会においても前記(イ)と同様の発言をした。
，，，(オ)平成１８年度教科書検定については座間味村議会   渡嘉敷村議会沖縄県議会などが，文部科学省に対し，前記イ(ア)の検定意見の撤回を求める意見書を提出し，このことが報道されたこともあり，集団自決に関する論争が起こった。
これに対し，Ｕ審議官は，同年６月１３日，軍の関与，責任は確かにある，検定意見の撤回は困難である旨述べた。
平成１８年度教科書検定をめぐる問題については，本訴口頭弁論終結時においては，結論が出ていない状況である。
(7)本件各書籍の執筆にあたっての取材状況等


ア本件書籍(1)の筆者であるＫが，本件書籍(1)を著すのにあたり，本件書籍(1)の引用文献から明らかなように，多数の歴史的資料，文献等を調査した上で「太平洋戦争（第一版）から本件書籍(1)までの各書籍の執筆」，。，をしたことが認められることは第４・４(2)アのとおりである   そして本件書籍(1)（甲Ａ１）の３１３頁注(18)の記載からは，沖縄タイムス社「鉄の暴風，ＶＢ「沖縄戦史「沖縄県史   第１０巻「渡嘉敷村史」」」，」，等が参照されたことが推認される。
，（）イ本件書籍(2)の著者である被告Ｅは   その陳述書乙９７・2ないし4頁に「私は１９６５年（昭和４０）文藝春秋社の主催による講演会で，二，人の小説家と共に，沖縄本島，石垣島に旅行しました。この旅行に先立って沖縄について学習しましたが，自分の沖縄についての知識，認識が浅薄であることをしみじみ感じました。そこで私ひとり沖縄に残り，現地の出版社から出ている沖縄関係書を収集し，また沖縄の知識人の方たちへのイ。『』，ンタヴィユーを行いました沖縄ノート   の構成が示していますように，，。私は沖縄の歴史文化史   近代・現代の沖縄の知識人の著作を集めました沖縄戦について書物を収集することも主な目標でしたが，数多く見出すことはできませんでした。この際に収集を始めた沖縄関係書の多くが，のちに『沖縄ノート』を執筆する基本資料となりました。またこの際に知り合ったジャーナリストＸＭ氏，ＹＪ氏，研究者ＹＲ氏，ＹＵ氏，ＹＳ氏，そして劇団「創造」の若い人たちから学び，語り合ったことが，その後の私の沖縄への基本態度を作りました。とくに沖縄文化史について豊かな見識を持っておられた，沖縄タイムス社のＸＭ氏，戦後の沖縄史を現場から語られるＹＪ氏に多くを教わりました「沖縄戦について，戦後早いうち。」に記録され，出版された戦争の体験者の証言を集めた本を中心に読みました。それらのなかで１９５０年沖縄タイムス社刊『沖縄戦記・鉄の暴風』を大切に考えました。理由は，私が沖縄でもっともしばしばお話をうかがったＸＭ氏がこの本の執筆者のひとりで，経験者たちからの聴き書きが，一対一のそれはもとより，数人の人たちを一室に集めての座談会形式をとることもあったというような，詳細な話を聞いていたからです。もとより。，，ＸＭ氏の著作への信頼もあります私は   それらに語られている座間味島渡嘉敷島において行われた集団自決の詳細について，疑いをはさむ理由を持ちませんでした」と記載し，本人尋問においても「ＶＢさんのご本，。，『沖縄戦史』という本を読みました。また沖縄タイムス社で編集，刊行されましたＸＭ氏『鉄の暴風』という本を読みました。そして，この２冊の本のうち，特に『鉄の暴風』の実際の執筆に当たられましたＸＭさんという沖縄タイムス社の重要な人物ですが，その方に何度もお話を聞くために沖縄に参りました。そしてＸＭさんのご案内で沖縄タイムス社の資料を見せていただくこともありまして，ほかの書物を読まなかったということではございませんが，この『沖縄戦史』と『鉄の暴風』をもとにして考え，それについてその本を書いた人たちに実際に話を聞き，その上で今言ったような，これは日本人の軍隊の命令であるという結論に達しました」と。供述している。
(8)文献等に基づく集団自決の理解
ア以上(1)ないし(4)及び(6)で判示した事実を総合すれば「沖縄ノート」，が出版された昭和４５年９月２１日当時，座間味島及び渡嘉敷島の集団自決については，Ｂ命令説及びＤ命令説が通説又は一般的見解であったということができる。
「沖縄ノート」の出版後，文庫である本件書籍(1)の元となった「太平洋戦争第二版」が出版された昭和６１年１１月７日に至るまで「沖縄，ノート」の出版を１つの契機として，Ｄ大尉の私記を掲載した「潮（昭」和４６年「ある神話の背景（昭和４８年   「青い海（昭和５３年，），」   ），」）「沖縄戦を考える（昭和５８年）などのＢ命令説・Ｄ命令説に消極的な」文献等が出され，また，原告Ｂ（乙６６の1，昭和５５年，Ｍ巡査（甲）Ｂ６１，昭和５８年）など集団自決の体験者らによる供述もなされ，さらに，Ｂ命令説・Ｄ命令説に消極的な見解を紹介した新聞報道（昭和６０年７月３０日付け神戸新聞など）がなされるなど，集団自決を中心に沖縄戦に関する論争が起こったことが認められる。
しかしながら，Ｂ命令説及びＤ命令説に消極的な見解ばかりではなく，前記のとおり「沖縄県史第１０巻   （昭和４９年「沖縄作戦におけ，」），る沖縄島民の行動に関する史実資料（昭和５３年）などＢ命令説・Ｄ命」令説に積極的な文献も出されて積極的な見解も随時出版されるなどしたものと認められる。
そして，本件書籍(1)が出版された平成１４年７月１６日当時の議論状況を見ると，それまでに「母の遺したもの（平成１２年）などのＢ命令」説に消極的な文献が出されたことによって，Ｂ命令説を否定する見解にも新たな根拠，資料が出されたといえる。
そこで，そうした学説の状況，各種資料等を検討して，真実性及び真実相当性について，判断を加えていく。
イ座間味島における集団自決について
，，，(ア)座間味島では   第４・５(1)イ(ア)のとおり昭和２０年３月２３日忠魂碑前に集合した多数の住民が集団で死亡したと認められ，その際に，軍事装備である手榴弾が利用されたことは，第４・５(2)ア(ア)で掲げた証拠から認めることができる。


この集団自決を原告Ｂが命じたとの記載のある「鉄の暴風「秘録」，沖縄戦史「沖縄戦史」等には，その取材源等は明示されておらず，Ｖ」，Ｄのように，その作者が死亡しているような書籍については，座間味島で集団自決が発生して相当の年月が発生している現在では，その取材源等を確認することは困難で，本訴の提起が遅延した原告らには時間の壁があるというべきことについては，第４・１(6)で判示したとおりである。しかしながら，第４・５(2)ア(ア)で判示したとおり「沖縄県史第，１０巻「座間味村史下巻   「沖縄の証言」には，Ｓを始めとして，」，」，ＷＤ，ＶＯ，ＶＮ，ＶＰ及びＶＱ，ＸＳ，ＸＵらの集団自決に関する体験談の記述があるほか，本件訴訟を契機とし，ＶＵ，ＶＴ，ＶＲの体験談が新聞報道されたり，本訴に陳述書として提出されたりしている。そして，こうしたＷＤなど沖縄戦の体験者らの体験談等は，いずれも自身の実体験に基づく話として具体性，迫真性を有するものといえ，また，多数の体験者らの供述が，昭和２０年３月２５日の夜に忠魂碑前に集合して玉砕することになったという点で合致しているから，その信用性を相互に補完し合うものといえる。また，こうした体験談の多くに共通するものとして，日本軍の兵士から米軍に捕まりそうになった場合には自決を促され，そのための手段として手榴弾を渡されたことを認めることができる（手榴弾の交付に関する原告Ｂの供述が措信し難いことは，第４・５(5)ウ(イ)で判示したとおりである。。）
(イ)沖縄に配備された第三二軍が防諜に意を用いていたことは，第４・５(1)ア(ア)で判示したとおりであり，このことは，第４・５(1)ウで判示した日本軍による住民に対する加害行為に端的に表れている。すなわち，①渡嘉敷島において，防衛隊員であった国民学校のＷＯ訓導が渡嘉敷島で身寄りのない身重の婦人や子供の安否を気遣い，数回部隊を離れたため，敵と通謀するおそれがあるとして，これを処刑したこと，②Ｄ大尉が集団自決で怪我をして米軍に保護され治療を受けた二名の少年が米軍の庇護のもとから戻ったところ，米軍に通じたとして殺害したこと，③Ｄ大尉が米軍の捕虜となりその後米軍の指示で投降勧告にきた伊江島の住民男女６名に対し，自決を勧告し，処刑したことは，他の要因も考え得るものの，沖縄に配備された第三二軍が防諜に意を用いていたことに通じる。そして，第４・５(1)イ(エ)で判示した第二戦隊のＯ隊長が昭和２０年２月８日に慶留間島の住民に対して「敵の上陸は必至。敵上陸の暁には全員玉砕あるのみ」と訓示した行為や第４・５(2)ア(ア)ｋに記載した米軍の「慶良間列島作戦報告書」の座間味村の状況についての「明らかに，民間人たちは捕らわれないために自決するように指導されていた」との記述も，前同様，他の要因も考え得るものの，慶良間列島に駐留する日本軍が米軍が上陸した場合には住民が捕虜になり，日本軍の情報が漏れることを懸念したとも考えることができ，沖縄に配備された第三二軍が防諜に意を用いていたに通じる（慶良間列島作戦報告書」の訳の問題に関しては，「，，第４・５(4)エで判示したとおりであって原告ら主張のように訳しても以上の判断に差異を来さない。。）
(ウ)原告Ｂが率い，座間味島に駐留した第一戦隊の装備は「機関短銃九，，（），，」   ，のほか各人拳銃弾薬数発   軍刀手榴弾を携行というものであり慶良間列島が沖縄本島などと連絡が遮断されていたから，食糧や武器の補給が困難な状況にあったと認められ，装備品の殺傷能力を比較すると手榴弾は極めて貴重な武器であったと認められることは，第４・５(5)ウ(イ)で判示したとおりである。
そして，原告Ｂが本人尋問において村民に渡せる武器，弾薬はなかったと供述していることも，第４・５(5)ウ(イ)で判示したとおりであり，Ｄ大尉が率いた第三戦隊に関する証言ではあるが，Ｉ証人が手榴弾の交付について「恐らく戦隊長の了解なしに勝手にやるようなばかな兵隊はいなかったと思います」と証言していることは，軍の規律，第一戦隊及び第三。戦隊に共通する装備の乏しさを考えると，等しく原告Ｂにも妥当するものと考えられる。
(エ)こうした事実に加えて，第４・５(1)イ(エ)で判示したとおり，座間味島，渡嘉敷島を始め，慶留間島，沖縄本島中部，沖縄本島西側美里，伊江島，読谷村，沖縄本島東部の具志川グスクなどで集団自決という現象が発生したが，以上の集団自決が発生した場所すべてに日本軍が駐屯しており，日本軍が駐屯しなかった渡嘉敷村の前島では，集団自決は発生しなかったことを考えると，集団自決については日本軍が深く関わったものと認めるのが相当であって，第４・５(1)アで判示した事実を踏まえると，沖縄においては，第三二軍が駐屯しており，その司令部を昀高機関として各部隊が配置され，第三二軍司令部を昀高機関とし，座間味島では原告Ｂを頂点とする上意下達の組織であったと認められるから，座間味島における，。集団自決に原告Ｂが関与したことは十分に推認できるというべきである(オ)もっとも，前記のとおり「沖縄県史   第１０巻「座間味村史下，」，巻「沖縄の証言」等に体験談を寄せているＷＤらの集団自決の体験者」，の供述等から，原告Ｂによる自決命令の伝達経路等は判然とせず，原告Ｂの言辞を直接聞いた体験者を本件全証拠から認められない以上，前記のとおり取材源等は明示されていない鉄の暴風   秘録沖縄戦史沖，「   」，「」，「縄戦史」等から，直ちに本件書籍(1)にあるような「老人・こどもは村の忠魂碑の前で自決せよ」との原告Ｂの命令それ自体まで認定することに。は躊躇を禁じ得ない。


(カ)しかしながら，以上認定したように，原告Ｂが座間味島における集団自決に関与したものと推認できることに加え，第４・５(6)イのように，少なくとも平成１７年度の教科書検定までは，高校の教科書にまで日本軍によって集団自決に追い込まれた住民がいたと記載され，Ｕ審議官は座間味島及び渡嘉敷島の集団自決について，日本軍の隊長が住民に対し自決命令を出したとするのが通説であった旨発言していたこと，第４・５(8)ア記載の学説の状況，第４・５(2)ア(ア)記載の諸文献の存在，そうした諸文献等についての信用性に関する第４・５(4)の認定，判断，第４・５(7)記載のＫ及び被告Ｅの本件各書籍の取材状況等を踏まえると，原告Ｂが座間味島の住民に対し本件書籍(1)記載の内容の自決命令を発したことを直ちに真実と断定できないとしても，この事実については合理的資料若しくは根拠があると評価できるから，本件各書籍の各発行時において，Ｋ及び被告らが前記事実を真実であると信じるについての相当の理由があったものと認めるのが相当であり，それは本訴口頭弁論終結時においても径庭はない。
ウ渡嘉敷島における集団自決について
，，，(ア)渡嘉敷島では   第４・５(1)イ(イ)のとおり昭和２０年３月２５日西山陣地北方の盆地に集合した多数の住民が集団で死亡したと認められ，その際に軍事装備である手榴弾が利用されたことは第４・５(2)イ(ア)，，で掲げた諸文献である書証から認めることができる。
この集団自決をＤ大尉が命じたとの記載のある「鉄の暴風「秘録」，沖縄戦史「沖縄戦史」等には，その取材源等は明示されていないこと」，などは，座間味島における集団自決について，先に判示したのと同様である。
渡嘉敷島における集団自決についても，渡嘉敷村長であったＷＬ，Ｊ証人ＮＹＤらの集団自決の体験者の体験談等があることは   第４・５(2)，，，イ(ア)のとおりであり，これらの体験談等は，いずれも自身の実体験に基，，，づく話として具体性迫真性を有するものといえ   信用性を有することも座間味島における集団自決について，先に判示したのと同様である。(イ)沖縄に配備された第三二軍が防諜に意を用いていたことは，第４・５(1)ア(ア)で判示したとおりであり，第４・５(1)ウで判示したＤ大尉率いる第三戦隊の渡嘉敷島の住民らに対する加害行為は，そうした防諜行為に通じ第４・５(1)イ(エ)で判示した第二戦隊のＯ隊長の言動第４・５(2)，，ア(ア)ｋに記載した米軍の「慶良間列島作戦報告書」の記載も，前同様，他の要因も考え得るものの，慶良間列島駐留の日本軍が米軍が上陸した場合には住民が捕虜になり，日本軍の情報が漏れることを懸念したとも考えることができ，沖縄に配備された第三二軍が防諜に意を用いていたに通じることも先に判示したとおりである。
第４・５(1)イ(イ)で判示したとおり，渡嘉敷島における集団自決は，昭和２０年３月２７日に渡嘉敷島に上陸した翌日である同月２８日にＤ大尉の西山陣地北方の盆地への集合命令の後に発生しており，第４・５(1)ウで判示したＤ大尉率いる第三戦隊の渡嘉敷島の住民らに対する加害行為を考えると，Ｄ大尉が上陸した米軍に渡嘉敷島の住民が捕虜となり，日本軍の情報が漏洩することをおそれて自決命令を発したことがあり得ることは，容易に理解できる。Ｄ大尉は，第４・５(1)ウで判示したとおり，防衛隊員であった国民学校のＷＯ訓導が渡嘉敷島で身寄りのない身重の婦人や子供の安否を気遣い，数回部隊を離れたため，敵と通謀するおそれがあるとして処刑しているところ，これに反し，米軍が上陸した後，手榴弾を持った防衛隊員が西山陣地北方の盆地へ集合している住民のもとへ赴いた行動をＤ大尉が容認したとすれば，Ｄ大尉が自決命令を発したことが一因ではないかと考えざるを得ない。
，，（）(ウ)   Ｄ大尉が率い渡嘉敷島に駐留した第三戦隊の装備は証拠   乙５５によれば「機関短銃五（弾薬六〇〇〇発）のほか，各人拳銃（弾薬一銃，につき四発，軍刀，手榴弾を携行」であったと認められ，慶良間列島が）沖縄本島などと連絡が遮断されていたから，食糧や武器の補給が困難な状況にあったと認められ，装備品の殺傷能力を比較すると手榴弾は極めて貴重な武器であったと認められることは，第４・５(5)ウ(イ)で判示のと同様である。
そして，第三戦隊に属していたＩ証人が手榴弾の交付について「恐らく戦隊長の了解なしに勝手にやるようなばかな兵隊はいなかったと思います」と証言していることは，先に判示しているとおりであり，手榴弾が。，，集団自決に使用されている以上Ｄ大尉が集団自決に関与していることは強く推認される。
(エ)こうした事実に加えて，先に座間味島における集団自決に関して判示したとおり，沖縄県で集団自決が発生した場所すべてに日本軍が駐屯しており，日本軍が駐屯しなかった渡嘉敷村の前島では，集団自決は発生しなかったことを考えると，集団自決については日本軍が深く関わったものと認めるのが相当であって，第４・５(1)アで判示した事実を踏まえると，沖縄においては，第三二軍が駐屯しており，その司令部を昀高機関として各部隊が配置され，第三二軍司令部を昀高機関とし，渡嘉敷島ではＤ大尉を頂点とする上意下達の組織であったと認められるから，渡嘉敷島における集団自決にＤ大尉が関与したことは，十分に推認できるというべきである。
(オ)もっとも，渡嘉敷島における集団自決の体験者の体験談等からＤ大尉による自決命令の伝達経路等は判然とせず，Ｄ大尉の下記の命令を直接聞いた体験者を本件全証拠から認められないことは，座間味島における集団自決と同様である上，前記のとおり，取材源等は明示されていない「鉄の暴風「秘録沖縄戦史   「沖縄戦史」等から，直ちに本件書籍(2)にあ」，」，るような「部隊は，これから米軍を迎えうち長期戦に入る。したがって住，，，民は部隊の行動をさまたげないために   また食糧を部隊に提供するためいさぎよく自決せよ」とのＤ大尉の命令の内容それ自体まで認定することには躊躇を禁じ得ないことも，座間味島における集団自決における原告Ｂの命令と同様である。


(カ)しかしながら，(ウ)，(エ)で認定したように，Ｄ大尉が渡嘉敷島における集団自決に関与したものと推認できることに加え，第４・５(6)イのように，少なくとも平成１７年度の教科書検定までは，高校の教科書にまで日本軍によって集団自決に追い込まれた住民がいたと記載され，Ｕ審議官は座間味島及び渡嘉敷島の集団自決について，日本軍の隊長が住民に対し自決命令を出したとするのが通説であった旨発言していたこと，第４・５(8)ア記載の学説の状況，第４・５(2)イ(ア)記載の諸文献の存在，そうした諸文献等についての信用性に関する第４・５(4)の認定判断第４・，，５(7)イ記載の被告Ｅの沖縄ノートの取材状況等を踏まえると，Ｄ大尉が渡嘉敷島の住民に対し本件書籍(2)にあるような内容の自決命令を発したことを直ちに真実と断定できないとしても，この事実については合理的資料若しくは根拠があると評価できるから，本件書籍(2)の各発行時において，被告らが前記事実を真実であると信じるについての相当の理由があったものと認めるのが相当であり，それは本訴口頭弁論終結時においても径庭はない。
エ以上のとおり，原告Ｂ及びＤ大尉が座間味島及び渡嘉敷島の住民に対しそれぞれ本件各書籍にあるような内容の自決命令を出したことを真実と断定できないとしても，これらの事実については合理的資料又は根拠があるといえるから，本件各書籍の各発行時及び本訴口頭弁論終結時において，被告らが前記事実を真実であると信じるについての相当の理由があったものと認められ，被告らによる原告Ｂ及びＤ大尉に対する名誉毀損は成立せず，したがって，その余の点について判断するまでもなく，これを前提とする損害賠償はもとより，本件各書籍の出版等の差止め請求もまた理由がない。
６争点⑥（公正な論評性の有無）について
(1)第２・２(4)イのとおり，沖縄ノートは，被告Ｅが，沖縄が本土のために犠牲にされ続けてきたことを指摘し，その沖縄について「核つき返還」などが議論されていた昭和４５年の時点において，沖縄の民衆の怒りが自分たち日本人に向けられていることを述べ「日本人とはなにか，このような日本，人ではないところの日本人へと自分をかえることはできないか」との自問を，，。繰り返し日本人とは何かを見つめ   戦後民主主義を問い直したものである被告Ｅも，第４・４(2)イで判示したとおり，本人尋問において，①日本の近代化から太平洋戦争に至るまで本土の日本人と沖縄の人たちとの間にどのような関係があったかという沖縄と日本本土の歴史，②戦後の沖縄が本土と異なり米軍政下にあり，非常に大きい基地を沖縄で担っているという状態であったことを意識していたかという反省，③沖縄と日本本土との間のひずみを軸に，日本人は現在のままでいいか，日本人がアジア，世界に対して普遍的な国民であることを示すためにはどうすればよいかを自分に問いかけ，考えることが沖縄ノートの主題である旨供述している。また，Ｄ大尉のことを沖縄ノートで取り上げたことについて，被告Ｅが本人尋問で「私は，今申しました第２の柱の中で説明いたしましたけれども，私は新しい憲法のもとで，そして，この敗戦後，回復しそして発展していく，繁栄していくという日本本土の中で暮らしてきた人間です。その人間が沖縄について，沖縄に歴史において始まり，沖縄戦において昀も激しい局面を示し，そして戦後は米軍の基地であると，そして憲法は認められていない，その状態においてはっきりあらわれている本土と沖縄の間のギャップ，差異，あるいは本土からの沖縄への差別と，沖縄側から言えば沖縄の犠牲ということをよく認識していないと。しかし，そのことが非常にはっきり，今度のこの渡嘉敷島の元守備隊長の沖縄訪問によって表面化していると，そのことを考えた次第でございます」と供述していることは，第４・４(2)イのとおりである。。(2)ア第２・２(3)イのとおり，沖縄ノートの各記述を見ると「自己欺瞞と，他者への瞞着の試み「人間としてそれをつぐなうには，あまりにも巨き」い罪の巨塊のまえで，かれはなんとか正気で生き伸びたいとねがう「か」れのペテン「およそ正視に耐えぬ歪んだ幻想をまでもいだきえたであろ」う。このようなエゴサントリクな希求につらぬかれた幻想にはとめどがない「およそ人間のなしうるものと思えぬ決断「かれはじつのところ，」」イスラエル法廷におけるアイヒマンのように，沖縄法廷で裁かれてしかるべきであったであろう」など，かなり強い表現がＤ大尉に対して使用されていることが認められる。
イ(ア)これらの表現のうち「人間としてそれをつぐなうには，あまりにも，」巨きい罪の巨塊のまえでかれはなんとか正気で生き伸びたいとねがう，，，との部分について被告Ｅは   罪の巨塊とは自決者の死体のことであり文法的にみて「巨きい罪の巨塊」が渡嘉敷島の守備隊長を指すと読む，ことはできない旨供述する。
しかしながら，沖縄ノートは，全体として文学的な表現が多用され，被告Ｅ自身「巨塊」という言葉は日本語にはないが造語として使用し，た旨供述するように，必ずしも文法的な厳密さを一貫させた作品であるとは解されない。被告Ｅの供述を踏まえて沖縄ノートを精読すると被告Ｅの供述するような読み方も理解できないではないが，一般読者が普通の注意と読み方で沖縄ノートの各記述に当たった場合「あまりにも巨，きい罪の巨塊」との表現は，慶良間列島の集団自決を強制した守備隊長を批判する前後の文脈に照らし，渡嘉敷島の守備隊長の犯した罪か，守備隊長自身を指しているとの印象を抱く者も存するものと思われる。もっとも，そうであるとしても，その表現は，集団自決を強制した罪の大きさを表現する方法として特徴ある表現ではあるものの，極端に揶揄，愚弄，嘲笑，蔑視的な表現とまでいうことはできない。(イ)そのほかの部分も，あくまでＤ大尉の実名を伏せたまま「沖縄の，民衆の死を抵当にあがなわれる本土の日本人の生，という命題「この」，，事件の責任者はいまなお沖縄にむけてなにひとつあがなっていないがこの個人の行動の全体は，いま本土の日本人が綜合的な規模でそのまま反復しているものなのである「われわれは，かれの内なるわれわれ自」身に鼻つきあわせてしまう」として，沖縄ノートの前記主題に沿う形で記述を展開する中で使用されている表現にすぎない。


主　　　　文
１　被告は，原告に対し，６５万９８００円及びこれに対する平成１２年１０月１日から支払済みまで年２９．２パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１０９万９７５０円及びこれに対する平成１２年１０月１日から支払済みまで年２９．２パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，建物改修工事の請負人である原告が，注文者である被告に対し，工事代金残金１０９万９７５０円及び遅延損害金の支払を請求するのに対し，被告が，当該工事の手順には誤りがあり，工事のやり直しが必要であり同金額を上回る損害賠償請求権を取得したとして，これを自働債権とし工事代金残金の債権を受働債権とする相殺の主張をする事案である。
第３　争いのない事実等
１　原告は，被告から，平成１２年６月１０日，被告肩書地所在の建物（以下「本件建物」という。）の外部改修工事を代金１９７万９２５０円（消費税を含む。），遅延損害金年２９．２パーセントの約定で請け負い，その後，追加工事を代金２２万０５００円（消費税を含む。）で請け負った〔争いがない。〕。
２　原告は，平成１２年９月上旬ころまでに１の外部改修工事及び追加工事（以下，これらを「本件工事」という。）を完成させ，被告に対し引き渡した〔争いがない。〕。
３　原告は，断熱材であるグラスウールの外側に防水シートであるタイベックを張り，その外側に合板であるＯＳＢを張った上で，胴縁を打ち，その外側に外壁材であるサイディングを張るという手順（以下「本件手順」という。）で，本件工事を施工した〔争いがない。〕。
４　被告は，平成１２年１２月１５日，原告に対し，本件工事の代金として１１０万円を支払った〔争いがない。〕。
５　被告は，本件工事はタイベックと合板とを張る順番を誤ったものであり，工事のやり直しが必要であり，本件工事の残代金１０９万９７５０円を上回る損害賠償請求権を取得したとして，本件口頭弁論期日において，これを自働債権とし本件工事の残代金１０９万９７５０円の債権を受働債権とする相殺（以下「本件相殺」という。）の意思表示をした〔顕著な事実〕。
第４　争点
１　本件手順が請負の仕事の目的物の瑕疵に当たるか。２　１で瑕疵に当たる場合に，被告が取得した損害賠償請求権の金額
第５　争点に対する判断
１　争点１（瑕疵該当性）について
(1)　防水シートは，①雨水及び外気が断熱材の内部に入ることを防ぐ，②断熱材の水蒸気の放出を妨げないように通気を確保するのみならず〔甲３の２丁，Ａ証人８項〕，③サイディングの内側にある材料を漏水から保護するという機能を有し，サイディングのすぐ内側に設けられる通気層に面して設置されることが，防水シートの設置方法として通常備えるべき性状であるということができる〔乙１の２頁以下，乙４資料１，資料５，乙１０の５頁〕（これと異なる設置方法が広く行われているとすれば，それらは通常備えるべき性状を欠いているということができる。また，本件手順を正当とする文献的根拠は証拠に現れていない。）。
(2)　しかし，本件手順においては，防水シートの外側に合板が張られていることから，②の機能が十分に果たされているとはいい難い上に，合板に対しては③の機能は全く果たされておらず〔乙１の６頁，乙４の３丁〕，(1)で述べた通常備えるべき性状を欠いているということができる。
(3)　この点について，被告のＢ工事部長（以下「Ｂ」という。）は，まず，本件手順においても合板の外側に通気層が確保されていることから，②の機能に欠けるところはない旨の陳述をする〔甲４〕。しかし，本件手順のように防水シートが合板の内側に設置される場合には，合板が通気性に乏しいと考えられることに照らし，防水シートがサイディングのすぐ内側に設けられる通気層に面して設置される場合に比較して，②の機能は相当程度阻害されていると考えることができる〔Ａ証人１８ないし２２項〕。
(4)　また，Ｂは，本件工事は既存の住宅の改修工事であり，新築の場合と同程度の気密，防湿施工ができないと推測されるとして，本件工事においては防水シートはあくまで①の機能を目的とするものである旨の陳述をする〔甲４〕。
しかし，防水シートが合板の外側に設置される場合には，合板に対する③の機能について，たとえ新築の場合と同程度の効果が期待できないとしても，相当程度の効果が期待できると考えられることからすると，本件手順において合板に対する③の機能が度外視されていることは，防水シートの設置方法として通常備えるべき性状を欠いているということができる。(5)さらに，原告のＣ一級建築士（以下「Ｃ」という。）は，本件工事において合板の設置が必ずしも必要なものではなかった旨の陳述をする〔甲３〕。
しかし，現実に合板が設置されている以上は，合板に対しても③の機能を果たさせることが望ましく，そうすることが防水シートの設置方法として通常備えるべき性状であると考えることができる。
(6)　また，Ｃは，本件工事に使用された合板であるＯＳＢは耐久性が強く，雨水が浸入しても剥離又は腐食することは考えられない旨の陳述をする〔甲７，８〕。


主        　　　　　　文
１　被告が、平成１０年６月３０日付けで原告の平成８年分の所得税についてした更正処分のうち、税額９９８万８５００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち、税額６４万１０００円を超える部分をいずれも取り消す。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを５分し、その２を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が、平成１０年６月３０日付けで原告の平成８年分の所得税についてした更正処分のうち税額４２８万１２００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、原告が土地売却による譲渡所得を分離課税の長期譲渡所得として確定申告したのに対し、被告が、同譲渡所得は分離課税の短期譲渡所得に当たるとし、取得費の金額も原告の申告の一部のみを認めて所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をしたことに対して、原告がその取消しを求めた事案である。１　前提事実（なお、証拠により認定した事実については、末尾に括弧書きで証拠を掲示した。）
(1)　原告の夫Ａは、昭和３０年ころから、別紙物件目録記載１の土地（乙１の１、地積３９４平方メートル）及び同目録記載２の土地（乙１の２、地積４８５.９５平方メートル）（合計地積８７９.９５平方メートル。以下併せて「本件土地」という。）上に存する同目録記載３の建物（以下「本件居宅」という。）に居住して、本件土地において植木屋を営むほか、共同住宅等４棟（以下「本件共同住宅」という。）を同土地上に建築して賃貸収入を得るなどしていた（甲１、乙１２の２）。
原告は、昭和６２年ころからＡと内縁関係となって本件居宅に居住し始め、平成５年１０月７日Ａと婚姻した（甲２ないし５）(2)　Ａは、平成６年１月１９日に死亡した（甲３）。(3)　Ａの兄Ｂの長男Ｃの妻（甲８）である訴外Ｄは、平成７年５月、本件土地上に存する本件居宅はＤの所有であり、原告は何らの権限もなく本件居宅に居住し本件土地を占有しているとして、本件土地及び本件居宅の明渡しを求める訴えを東京地方裁判所八王子支部に提起した。これに対し、原告は、本件土地について２０年の経過による取得時効の完成によって所有権を取得したとして、本件土地についての移転登記を求める反訴を提起した（以下「別件訴訟」という。）。(4)　その後、別件訴訟について、平成８年５月３１日に、要旨次のとおりの裁判上の和解（以下「本件和解」という。）が成立した（乙５）（ただし、後記のとおり、本件和解の効力及びその解釈については争いがある。）。ア　Ｄは、原告に対し、同日、本件土地を現状有姿のまま代金１億８３５０万円で売り渡す。
イ　原告は、Ｄに対し、前記アの代金を、平成８年６月１０日限り支払い、これと引換えにＤは本件土地につき前記アの売買を原因とする、原告又は原告の指定する第三者への所有権移転登記手続をする。
ウ　Ｄは、原告に対し、平成８年６月１０日限り、前記アの代金の支払いを受けるのと引換えに、本件土地等についての抵当権設定登記を抹消した上、本件土地を現状有姿のまま引き渡す。
エ　Ｄは、原告から前記アの代金の支払いを受けた日限り、原告に対し、本件居宅の所有権を放棄し、原告が本件居宅を原告の費用で取り壊すことに異議がない。
(5)　本件和解を受けて、本件土地及び本件居宅について、Ｄから、原告の指定する第三者である株式会社ハウジング大興（以下「大興」という。）に対し、平成８年６月１０日売買を原因とする所有権移転登記がなされた。(6)　なお、本件和解成立日と同日である平成８年５月３１日付けで、本件土地のうち７７９．９５平方メートルの土地（以下「本件譲渡土地」という。）を大興が買い受ける旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）が締結された（売主が誰かについては、後記のとおり争いがある。）。当該売買契約を約した書面（以下「本件売買契約書」という。乙６）には、要旨次のとおりの特約が記載されている。
ア　本件売買契約は、原告が本件土地の登記名義人であるＤから本件売買契約書に記載する諸条件の承認を受けることを停止条件として成立し、万一その承認が得られない場合、原告は大興に受領済みの手付金を返還し、本件売買契約を白紙撤回することができるものとする。
イ　原告は内金の受領と同時に、大興に対して本件土地の所有権登記を移転する。
ウ　大興は本件土地の合分筆完了後、非売買地部分（本件土地のうち本件譲渡土地部分を除いた残りの部分）の所有権登記を原告に返還するものとする。(7)　そして、本件土地のうち本件譲渡土地部分を除いた部分１００平方メートル（以下「本件非売土地」という。）については、その後、平成８年１１月７日付けで真正な登記名義の回復を原因として大興から原告に対し所有権移転の登記がなされている。


(8)　原告は、平成９年３月１７日、本件譲渡土地を大興に売却した代金である２億４０００万円を収入金額とし、Ｄに支払った本件土地の代金１億８３５０万円のうち本件譲渡土地の地積分に相当する金額にほぼ匹敵する１億６２６５万円及びこの差額の５パーセントに相当する金額３８６万円の合計１億６６５１万円を取得費の額とし、譲渡費用の額を２１４０万円とした上で、租税特別措置法３５条の特別控除額を３０００万円として、分離課税の長期譲渡所得金額を２２０９万円とする別表一記載のとおりの確定申告を行った（甲１、２１、乙８、９）。(9)　被告は、平成１０年６月３０日、本件譲渡土地を大興に売却した代金である２億４０００万円を収入金額とし、Ｄに支払った本件土地の代金１億８３５０万円のうち本件譲渡土地の地積分に相当する金額１億６２６４万６５４２円を取得費の額とし、譲渡費用の額を２０４０万３５００円として、分離課税の短期譲渡所得金額を５６９４万９９５８円とする別表一記載のとおりの更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課処分」という。）を行った。
(10)　原告は、平成１０年９月１日、本件更正処分及び本件賦課処分に対して異議を申し立てたが、同年１２月３日異議を棄却する旨の決定を受けたため、平成１１年１月５日、国税不服審判所長に対し審査請求をし、同審査請求において、原告は、本件土地のうちの３分の２に当たる５８６．６３平方メートルは平成８年５月３１日にＤから１億８３５０万円で取得したものであって分離課税の短期譲渡所得部分であり、３分の１に当たる２９３．３２平方メートルはＡ所有のものを平成６年１月１９日に相続したものであって、うち本件非売土地１００平方メートルを除いた１９３．３２平方メートルが分離課税の長期譲渡所得部分であって、大興に売却した代金である２億４０００万円のうち分離課税の短期譲渡所得部分に対応す
る金額１億８０５１
万３１１０円が短期譲渡所得の収入金額、その余の５９４８万６８９０円が長期譲渡所得の収入金額、Ｄに支払った１億８３５０万円全額を短期譲渡所得の取得費の額、前記長期譲渡所得の収入金額の５パーセントに相当する金額にほぼ匹敵する２９７万４３４５円を長期譲渡所得の取得費の額、被告の認めた譲渡費用２０４０万３５００円のうち本件譲渡土地に占める原告主張の短期譲渡所得部分の土地の割合を乗じた金額である１５３４万６２４７円を短期譲渡所得の譲渡費用の額、原告主張の長期譲渡所得部分の土地の割合を乗じた金額である５０５万７２５３円を長期譲渡所得の譲渡費用の額とした上で、長期譲渡所得につき租税特別措置法３５条の特別控除額を３０００万円として、短期譲渡所得金額はマイナス１８３３万３１３
７円、長期譲渡所得
金額は２１４５万５２９２円である旨主張したが、平成１２年４月２４日、審査請求を棄却する旨の裁決を受けた（甲１）。
２　争点
本件の主要な争点は、
(1)　本件和解の効力
(2)　本件和解の解釈
(3)　原告の所得税及び過少申告加算税の各税額
の各点である。
３　当事者の主張
本件各争点に関する当事者の主張は次のとおりである。
(1)　争点(1)　本件和解の効力
ア　原告の主張
本件土地の所有権移転過程は本件和解とは全く異なっており、本件和解は無効である。
イ　被告の主張
原告は、本件和解の無効を主張するが、行政処分の取消訴訟における違法判断の基準時は当該処分時であって、本件更正処分が適法であるか否かは当該処分が行われた平成１０年６月３０日の時点における客観的事実状態により判断すべきであり、原告が本件和解が無効であるとして新期日指定の申立てをしたのは本訴の提起後のことであって、これにより本件更正処分が重大な事実誤認であるといえるような事実が明らかにされるならば格別、仮に、和解が無効である旨の判決が出され、又は、和解の内容を変更する新たな和解が成立したとしても、本件更正処分が直ちに違法になることはあり得ないものである。
また、そもそも納税者が法律行為の際に予定していなかった納税義務が生じたり、前記法律行為の際に予定していたものよりも重い納税義務が生じることが判明したとしても、当該納税者は、課税庁に対し法定申告期限を経過した時点で、この課税負担の錯誤が要素の錯誤であるとして前記法律行為が無効であることを主張することはできないものと解すべきである。
(2)　争点(2)　本件和解の解釈
ア　原告の主張
(ア)　本件土地について原告が有していた権利の内容について原告は、もともと本件土地の所有権又は共有持分を有していたものであるから、本件売買契約について、租税特別措置法３１条（長期譲渡所得の課税の特例）の適用を受けることができる。
(イ)　すなわち、本件土地は、もと、ＡやＢの父であるＥの所有であり、同人死後、その長男であるＦが取得し、Ｆが死亡する直前の昭和３０年７月ころ、ＦからＡに全部が贈与されたものである。
仮に、全部の贈与が認められなくとも、昭和３０年ころは、本件土地はＦとＢの共有であったところ、両者からＡに本件土地の一部の所有権及び残部の共有持分権が贈与されたものである。その所有権部分は、今般区画が特定され、本件土地から本件譲渡土地を控除した本件非売土地として明確化され、残部の共有持分権は、平成８年時点で原告とＤとの共有となっていたものである。その証左として、本件売買契約により、Ｄが１億８３５０万円を、原告が、５６５０万円をそれぞれ取得しているところ、かかる金銭取得割合は権利割合を反映しているものというべきであり、原告が一定の権利を有していたことを前提としなければ合理的な説明ができないものである。原告も一定の権利を有していたからこそ、本件売買契約
書（乙６）で権利者
として表示されているのである。
(ウ)　このように、原告が有していた権利は、所有権又は共有持分権であり、別件訴訟で取得時効の主張をしていたのは、所有権移転過程の立証の困難性から便宜予備的な主張をしていたものにすぎない。


本件土地の価値が約２億６０００万円程度はすること、転売先が大興であること、転売代金が２億４０００万円であることは、原告とＤ側に共通の認識があったものと考えられるから、本件和解は、原告にも一定の権利があることを前提としてなされたものであるといえる。当時のＤの相続税額は２億１０００万円であり、本件土地の価値が２億６０００万円程度であることを知っていたＤ側が、原告の権利を前提としないで本件和解をしたとは考えられない。よって、本件土地及び本件居宅については、Ｄが３分の２、原告が３分の１の権利を有していたところ、原告がＤから３分の２の権利を取得し、これと自身の権利とを合わせて大興に売却したもの、すなわち、原告の２万４０００分の５６５０の共有持分権とＤの２
万４０００分の１万８
３５０の共有持分権とが一体として、本件売買契約により大興に譲渡されたものというべきであって、所得税上は前者の分を長期譲渡所得、後者の分を短期譲渡所得として取り扱うのが相当であり、このことは、原告の有していた権利を共有持分ではなく、使用借権と考えても同様である。
(エ)　予備的主張
仮に、本件土地について原告が所有権等の権利を有することが認められず、したがって本件売買契約において長期譲渡所得の課税の特例が適用されないとしても、本件和解に至る経緯と本件和解における条項に表現された文言を整合的に解釈すれば、本件和解における本件土地の売買価格は、本件土地の本来あるべき価格２億６０８５万３４００円（本件売買契約の金額２億４０００万円に本件土地のうち本件非売土地の価格２０８５万３４００円を加えた額）から、本件和解において原告に支払われるべきであった和解金の額７７３５万３４００円が控除された結果１億８３５０万円となったものと考えるべきである。したがって、原告は、一見すると本件土地を時価よりも相当廉価で取得したようにみえるが、原告が本来受
け取るべきであった
和解金の支払を受けるのに代えて本件土地の取得価格が減額されたのである。そうすると、原告は本件譲渡土地を売却したことによって何ら譲渡益を得ておらず、譲渡所得に対する課税はないことになる。
他方、上記和解金は原告が受けるべき立退料として一時所得に該当するが、その立退きに要する引越費用は必要経費とみるべきである。
イ　被告の主張
(ア)　本件土地について原告が有していた権利の内容について別件訴訟における原告の時効取得の主張は、配分利益確保の手段としてのものにすぎず、別件訴訟開始後に、具体的権利に基づくものとしてではなく、原告の希望する内容として提示されたものにすぎない。また、Ｄも、原告の共有持分たる権利を承認していたとは認めがたく、転売先も知らされてはいなかったと考えられるから、本件土地が原告とＤの共有であり、両者が売主となって大興に売却したものとは考えられない。本件和解で成立した本件土地の売却金額１億８３５０万円は、決して、土地の使用借権等に客観的交換価値を認め、それが理由となって相場よりも低価な売却金額となったものでなく、親族という特別の関係にある双方が合意した金額故に相場よりも比較的低くなったものであり、加えて、本件和解前のＤは、平成元年８月に死亡した夫Ｃに係る相続税を延納しており、当時における延納税額の残額は、およそ２億１０００万円であって、Ｄが、原告に対して、本件土地及び本件建物からの立退き要求をした主な原因が、当該納税問題、すなわち、相続税の延納による利子税負担の軽減を図るため、少しでも早く本件土地の売却代金をもって、その納税を完了したいという事情にあったものであり、Ｄ側のかかる切迫した事情
下で、土地を売却する
ため原告に立ち退いてもらいたいという思いで和解交渉に臨んだ上、その売却対象となる土地上には、原告が所有し、現に賃借人が居住する本件共同住宅が存在しており、Ｄとしては、困難が予想された立退き交渉について、原告に頼らざるを得ない状況にあったものであって、そうした事情は、売却金額決定において、Ｄ側にマイナスの要素であったのであり、結局のところ、早く和解を成立させたい思いが強かったＤ側が、原告の要求を呑まざるを得ない形で１億８３５０万円という、相場より低い価額で本件土地を売却することに合意し、本件和解を成立させたものにすぎない。
よって、結局は、原告が得た利益は本件譲渡土地の転売益にすぎず、単に、租税負担の見込み違いから本件のような事態を招来しているにすぎず、原告が、所有者であるＤから本件土地の所有権を買い取り、本件譲渡土地を大興に売却したものであることは明白である。
(イ)　原告の予備的主張について
和解金なる概念は本件和解の和解調書上何ら示されておらず、事実とかけはなれた独自の法律構成である。原告は、Ｄが納税資金の捻出に苦慮していたことから、Ｄとの間の和解交渉によって本件土地を廉価で取得することができたものにすぎず、そもそもＤからは本件土地の明渡しを求められていたのであって、Ｄに対し多額の和解金を請求することができる権利を何ら有していなかった。また、この主張は、平成１５年６月１６日の口頭弁論期日において、裁判長が「当事者双方は、下記のような考え方及び仮にこの考えを採ったとした場合の課税関係について検討されたい。　記　本件和解に至る経緯に照らすと、本件和解における売買価格は、本来あるべき価格から原告に支払われるべき和解金の額を控除して決定されたのではないかとも考えられる。すなわち、本件土地を本来あるべき価格で他に譲渡して、その中から和解金を支払うことに代えて、和解金相当額を控除した額で原告に譲渡する形を採ったと考えるのである。このような実質からすると、原告は、形式上本件土地を廉価で取得したかのようであるが、そのために本来受け取るべき和解金を受け取っていないのであるから、原告の取得価格は当
事者双方が本件土地


のあるべき価格と認識していた額となり、本件土地の転売によって譲渡益が生じたとはいえないのではなかろうか。」との求釈明を行い、当該求釈明に沿った主張方法を教示し、その主張を求めたことにより、原告が新たな主張を行うことになったものである。前記求釈明事項に沿った原告の主張は、本件訴えの提起から平成１５年６月１６日の口頭弁論期日までの間、原告から一切されたことがなく、訴訟が提起されて３年になろうとする終結間際の時期に、このような新たな主張をすること自体、いたずらに訴訟の完結を遅延させるものであり、許されるものではない。したがって、当該原告の主張は、民事訴訟法１５７条１項により、時機に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである。なお、当該主張は、裁判長の指示により行われたものであり、弁論主義の下、公正・中立な立場で事件を裁くべき裁判長の執るべき訴訟指揮とは到底いえるものではなく、このような訴訟指揮は、被告として到底納得できるものではない。
(3)　争点(3)　原告の所得税及び過少申告加算税の各税額
ア　被告の主張
(ア)　居住用財産の特例の適用の可否
租税特別措置法３５条１項は、「個人がその居住の用に供している家屋」の譲渡をした場合に、３０００万円を限度として譲渡所得の特別控除をする旨を規定している。この制度は、「個人がその居住の用に供している家屋」を譲渡する場合には、新たな居住用財産を取得することが通常であることから、譲渡資産にかかる譲渡所得への課税の免除又は軽減により買換資産の取得に際し、譲渡資産と同程度、同規模のものを取得できるように保証するという趣旨で設けられたものと解されている。また、同項が前年及び前々年において本件特例の適用を受けた場合は適用を除外する旨規定し、連年の適用を制限して３年間に１度の適用を認めたにとどまることを併せ考えれば、同項にいう「個人がその居住の用に供している家
屋」に該当するために
は、当該家屋を、真に居住の意思をもって、ある程度の期間継続して生活の根拠とするとともに相当の期間その家屋の所有者であったことが必要であるというべきである。
原告は、本件居宅の所有者として本件居宅に居住していた期間はなかったものとするほかなく、本件居宅は、本件の特例にいう「個人がその居住の用に供している家屋」には当たらない。また、仮に本件土地に原告の持分権が存するものであったとしても、本件土地上には、居住用の本件居宅のほかに、居住用以外の本件共同住宅が存在していたのであるから、本件売買契約にかかる譲渡所得のすべてを本件の特例の適用対象となる居住用部分の土地の譲渡所得として計算することはできない。
(イ)　本件更正処分について
原告の納付すべき税額は以下のとおりである。
ａ　総所得金額
２万２４００円
ただし、原告の平成８年分の雑所得の金額である。
ｂ　分離課税の短期譲渡所得の金額
５６９４万９９５８円
ただし、次の①の金額から②及び③の金額を控除した後の金額である（具体的な算定は、別表二記載のとおり）。
①　収入金額
２億４０００万円
ただし、原告が、平成８年中に、大興に対して、本件譲渡土地を売却した金額である。
②　取得費
１億６２６４万６５４２円
ただし、原告が、平成８年中に、Ｄから本件土地を取得するために支払った金額１億８３５０万円のうち、本件譲渡土地に対応する部分の金額（本件譲渡土地の地積が本件土地の地積に占める割合を乗じて計算した金額）である。
③　譲渡費用
２０４０万３５００円
ただし、原告が本件譲渡土地を大興に譲渡した際に支払った次の(a)ないし(e)の金額の合計額である。
(a)　訴外株式会社フラップ（以下「フラップ」という。）に支払
った仲介手数料　７４７万円
(b)　フラップを仲介人として本件土地上に存していた本件共同住宅の賃借人に対し支払った立退料及び立退きに伴う労務手数料　５００万円(c)　訴外有限会社佐藤清運に支払った立退料　４５８万３５００円(d)   訴外Ｇに支払った境界確認及び現況測量費　３５万円(e)   訴外Ｈに支払った弁護士報酬　３００万円
ｃ　所得控除額
４５万６４００円
ただし、次の①ないし④に掲げる金額の合計額である。
①　社会保険料控除の額　１万１４００円
②　生命保険料控除の額　５万円
③　損害保険料控除の額　１万５０００円
④　基礎控除の額　３８万円
ｄ　課税総所得金額
０円
ただし、前記総所得金額から前記所得控除額を控除した後の金額である（所得税法８７条１項、租税特別措置法３１条５項２号、３２条４項により、控除しきれなかった４３万４０００円は、分離課税の短期譲渡所得の金額からさらに控除することとなる。）。
ｅ　課税短期譲渡所得金額
５６５１万５０００円
ただし、前記分離課税の短期譲渡所得の金額から、前記総所得金額から控除しきれなかった所得控除額４３万４０００円を控除した後の金額である（国税通則法１１８条１項により、１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額である。）。
ｆ　納付すべき税額
２４１２万５２００円
ただし、次の①及び②の金額の合計額から③の金額を控除した後の金額である（国税通則法１１９条１項により、１００円未満の端数を切り捨てた後の金額である。）。
①　課税総所得金額に対する税額
０円
②　課税短期譲渡所得金額に対する税額
２４１７万５２５０円
ただし、前記課税短期譲渡所得の金額に対し、租税特別措置法３２条１項を適用して算出した金額である（具体的な算定は、別表三符号⑦欄記載のとおり）。
③　特別減税額
５万円
よって、原告の平成８年分の納付すべき所得税額は、２４１２万５２００円となるところ、本件更正処分における原告の納付すべき金額はこれと同額であるから、本件更正処分は適正である。
(ウ)　本件賦課処分の税額


本件更正処分は適法であり、原告の場合、国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由があると認められるものがある場合」に該当しない。また、過少申告加算税の額は、本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額１９８４万円（本件更正処分における原告の納付すべき税額２４１２万５２００円から原告の納付すべき平成８年分の所得税の確定申告における税額４２８万１２００円を控除した後の金額。ただし、国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に、同法６５条１項の規定に基づき１００分の１０の割合を乗じて算出した金額１９８万４０００円と、同条２項の規定に基づき、前記新たに納付すべき税額のうち期限内申告税額４２８万１２００円を超える部分に相当する税額１５５６万円（ただし、同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に、１００分の５の割合を
乗じて算出した金額
７７万８０００円との合計額である２７６万２０００円となるから、この金額と同額の過少申告加算税を賦課決定した本件賦課処分は適法である。
イ　原告の主張
(ア)　居住用財産の特例の適用の可否
本件においては、少なくとも長期譲渡所得として取り扱うべき部分について、居住用財産の譲渡所得の特別控除の特例の適用が認められるべきである。また、仮に同特例の適用対象が「居住用」の財産であり、本件居宅部分に限る趣旨であるとしても、原告は、平成３年から同居宅に居住していたのであるから、少なくとも当該部分については、同特例の適用が認められるべきである。
(イ)　本件更正処分について
ａ　原告の雑所得の金額は認める。
ｂ　分離課税の短期譲渡所得の金額は否認する。
ｃ　所得控除額は認める。
ｄ　課税短期譲渡所得金額は否認する。
ｅ　納付すべき税額は否認する。
ｆ　本件更正処分の適法性の主張は争う。
(ウ)　本件賦課処分について
本件賦課処分の適法性は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)　本件和解の効力
原告は、Ｄが、原告に対し、平成８年５月３１日、本件土地を現状有姿のまま代金１億８３５０万円で売り渡す旨の本件和解は無効である旨主張するが、証拠（甲２４）によれば、原告が和解無効を理由に申し立てた別件訴訟の新期日指定申立ては、和解に要素の錯誤はないとの理由で訴訟終了宣言により終局しているし、後記２で説示するように本件和解を解釈する限り、本件和解には、何らの瑕疵も認められないものというべきである。
２　争点(2)　本件和解の解釈
(1)　本件土地について原告が有していた権利の有無及び内容ア　前提事実のとおり、原告は、平成８年５月３１日成立の本件和解において、本件土地の所有権を取得し、また、同日締結された本件売買契約において本件譲渡土地を大興に売却したものであるから、外見上は、同一日に原告が本件土地をＤから１億８３５０万円で取得し、その一部である本件譲渡土地を大興に譲渡したということになる。
この点につき、原告は、本件土地につきＤが原告に何らかの権利があることを認めたからこそ和解が成立したものであるから、原告の２万４０００分の５６５０の共有持分権とＤの２万４０００分の１万８３５０の共有持分権とが一体として、本件売買契約により大興に譲渡されたものというべきである旨主張するが、本件和解調書（乙５）及び本件売買契約書（乙６）には、本件譲渡土地につき原告が共有持分権を有していたことは記載されておらず、後記イのとおり共有持分権に関する原告の主張を裏付ける的確な証拠もないことからすると、本件和解が、原告に共有持分権が帰属していることを前提としてされたと解釈することは困難であるものといわざるを得ない。
イ　次に、原告が本件和解成立以前から、本件土地について何らかの権利を有していたか否かについて検討する。
証拠（甲６、８ないし１３、乙１の１及び２、２、１２の１及び２）によれば、不動産登記簿上、本件土地は、もとＥの所有であったところ、昭和９年５月２８日売買によりＢに所有権移転登記がなされていること、昭和４５年３月３０日に昭和３０年７月３日Ｂ死亡による相続を原因として、Ｂの子であるＩ、Ｊ、Ｋ及びＬに相続登記がなされていること、昭和５８年８月９日に同年７月２７日交換を原因としてＢの長男であるＣに所有権移転登記がなされていること、平成２年２月９日に平成元年８月１４日Ｃ死亡による相続を原因として、Ｄに相続登記がなされていること、本件居宅は、昭和４５年３月３０日に昭和３０年７月３日Ｂ死亡による相続を原因として、Ｃに相続登記がなされていること、平成２年２月９日に平
成元年８月１４日Ｃ
死亡による相続を原因として、Ｄに相続登記がなされていること、Ａが平成２年１２月に本件土地上に本件共同住宅の一部の建築を始めた際、同人は、Ｄ及びその子Ｍからの要請により、同人らに対し、将来Ｄ及びＭの申し出があった場合、Ａ又はその関係者は３か月以内に無条件にＤ又はＭに同建物を引き渡すか、又はこれを取り壊して無断使用土地部分を明け渡すことを約す旨の念書を差し入れていることが認められる。
また、本件土地が、ＥからＦに譲渡され、さらにＦからＡに贈与されたことや、Ｆ及びＢがＡに本件土地の所有権や共有持分権を贈与したことを認めるに足りる証拠はない上、第２の１前提事実(4)のとおり、本件和解においても、原告に何らかの権利があったことを認める旨の記載はない。


これに対して、原告は、Ａが本件土地の所有権又は共有持分権を有していたことを記載した陳述書等（甲２、１５）を提出するが、これ自体前記登記の経過や念書の記載に反する上、客観的な裏付けに乏しく採用することはできない。これらの事実に照らすと、本件和解当時、原告が本件土地に関して所有権や共有持分権を有していたと認めることはできない。ウ　もっとも、第２の１前提事実(1)のとおり、Ａは、死亡するまで数十年にわたって本件土地に居住し、これを生活の本拠とするとともに本件共同住宅を所有して他に賃貸するなどして本件土地を使用収益していたのであって、別件訴訟に至るまでＣやＤがその明渡しを求めた形跡もないことからすると、Ａ及びその妻である原告は本件土地の使用借権を有していたと認めることができ、以上の経緯に照らすと、Ｄが原告に対して、本件土地全部について直ちに無償で明け渡しを求め得る権利を有していたか否かについては、現時点においては明らかでないといわざるを得ない。
(2)　予備的主張について
ア　原告は、本件和解に至る経緯と本件和解における条項に表現された文言を整合的に解釈すれば、本件和解における本件土地の売買価格は、本来あるべき価格から原告に支払われるべき和解金の額を控除した額であり、本件売買契約によって原告に譲渡益は生じていないと主張し、被告は、本件和解には和解金なる概念は示されておらず、また、原告は和解金を受け取ることができる権利を有していなかったから、このような主張は認められない旨主張するので、本件和解の経過について検討する。
イ　本件和解の経過について
前提事実及び証拠（甲２４、乙１の１及び２、２ないし７、１１、１２の１及び２、１４、証人Ｈ）によれば、本件和解の経過は以下のとおりであったと認められる。
平成６年ころ、多額の相続税の納税に迫られていたＤは、本件土地を売却することによって納税資金を確保したいと考えていたが、本件土地上には、原告が居住する本件居宅及びＡ（同人の死亡後は原告）が第三者に賃貸している本件共同住宅が存在していたため、本件土地を売却することができないでいた。Ｄは、本件土地を売却する目的で、平成７年５月、東京地方裁判所八王子支部に、原告を被告とする本件土地及び本件居宅についての建物収去土地明渡訴訟を提起したところ、原告は、平成８年４月、本件土地の時効取得を主張してＤを被告とする所有権移転登記手続を求める反訴を提起した。これらの別件訴訟は、Ｄ側はＮ弁護士が代理人となり、原告側はＨ弁護士が代理人となっていた。Ｈ弁護士は、別件訴訟提起
前に、Ｎ弁護士に対し
て、本件土地を原告が買い取り、原告が居住する土地だけ残して売却し、売却代金の半分をＤに支払うという和解条件を申し出ていたが、この話はまとまらないまま別件訴訟が提起された。別件訴訟においては、平成７年１２月ころから裁判所の勧告を受け、両弁護士を中心として和解交渉が行われたが、当初は、裁判官から「土地の使用借権だから、更地の１～２割が立退料の相場」との話もあって、Ｄも無償で立退きを求めるのは無理と考え、原告に立退料を支払う方向で交渉が行われ、Ｄ側が２０００万円程度の金額を提示していたのに対し、原告は、８０００万円程度を要望していた。なお、当事者間においては、本件土地の当時の相場は坪１００万円であり、全体で２億６０００万円の価値があるとの認識があった。和解交渉が進
行する過程で、本件
土地上に原告の居住する本件居宅と第三者に賃貸中の本件共同住宅が存在したこと、また本件土地の境界確定に問題があったことから、Ｄは、本件土地売却の前提として、自らが共同住宅の賃借人と明渡交渉を行ったり、境界を確定させることは困難であると考えるようになり、また、原告側は、本件土地から完全に立ち退くのではなく、老後の住居を確保するために本件土地のうちの３０坪を取得し、かつ当座の生活費として少なくとも１０００万円程度を取得できるような内容の和解を望むようになった。そこで、平成８年２月ころ、Ｈ弁護士は、原告が本件土地をいったん取得し、原告の居住に必要な部分を残して、他の部分につき原告において借家人との明渡交渉を行った上で売却し、売却代金の相当部分をＤに支払うという枠組
みを考案し、以後この
ような方向で和解交渉が進行した。Ｈ弁護士は、同月２８日に本件譲渡土地の購入者である大興の社員と接触を開始して本件譲渡土地を２億４０００万円で購入する意向があることを確認し、その後の和解期日においてその旨をＮ弁護士に伝え、さらに和解交渉を進めた（この点につき、Ｎ弁護士の聴取書（乙１４）の中には、売却先及び売却金額を聞いていないと思うとの部分があるが、同聴取書の内容は、同弁護士が記憶があいまいであると認めている部分もあることからして、全体としての明確さに欠け、証人Ｈ弁護士がこの点について明確な証言をしていることからすると、同聴取書の記載は上記認定を妨げるものではない。）。その結果、本件和解の成立日の直前ころ、原告が本件土地を取得し、そのうち本件非売土地（１００平方メートル）を除い
た残りの本件譲渡土地を大興に２億４０００万円で売却し、この売却代金のうち１億８３５０万円をＤに取得させ、残りの代金は原告が取得し、その中から原告が借家人の明け渡しなどに必要な費用を負担するという内容の合意が成立した。そして、このような合意を前提に、同年５月３１日に本件和解が成立し、同日に原告と大興との間で本件譲渡土地の売買契約が締結され、同年６月１０日ころ、原告が大興から代金の一部である１億８５００万円の支払いを受けたのと同日に、Ｄが原告から１億８３５０万円の支払いを受け、滞納していた相続税の支払に充てた。ウ　以上の認定に対し、Ｄの息子であるＭの聴取書（乙１２の１及び２）及びＤの代理人であるＮ弁護士の聴取書（乙１４）には、本件売買契約の詳細を知らされておらず、本件和解は本件売買契約を前提としたものではないかのような記載がある。


しかしながら、証人Ｈの供述によれば、Ｈ弁護士はＮ弁護士に対して本件譲渡土地の売却の詳細を伝えていたというのであり、このことは本件和解のような和解交渉を行う訴訟代理人として当然のことと考えられることに加えて、第２の１前提事実(4)ないし(6)のとおり、本件和解の成立期日と本件売買契約の締結日が同日（平成８年５月３１日）であること、和解条項中にＤが「原告又は原告の指定する第三者へ」本件土地の所有権移転登記手続を行うとの条項があること、また、Ｄは、大興から原告に本件譲渡土地代金の一部でありほぼＤに支払うべき代金額に相当する１億８５００万円が支払われたのと同日である同年６月１０日ころに滞納していた相続税を武蔵野税務署に納税したもので、原告の代理人であるＨ弁護士も
その場に同行していた
こと（乙６、証人Ｈ）などの事実に照らせば、本件和解は本件売買契約の締結及びこれによる代金の交付時期を織り込み、これと一体として成立したことは明らかであって、Ｄ側がこれらについて詳細を承知していなかったとする前記各聴取書の記載はいずれも採用することができない。
エ　以上認定した本件和解の経緯を前提に、本件和解の解釈について検討する。
前記認定から明らかなとおり、当初、Ｄは原告に相場に従った立退料を交付し、本件土地を自ら売却することによって納税資金を捻出することを考えて交渉に臨んでいたものであり、原告も、Ｄから立退料として金銭を受け取って本件土地を明け渡すことを考えつつ交渉に臨んでいたものの、本件土地の占有形態、境界確定の問題などからしてＤにおいてこれを売却することには困難が予想されたため、そのような方法に代えて、原告において明渡交渉等を行う前提で本件和解が成立したものである。また、前記のとおり、当事者間においては本件土地の時価が２億６０００万円であるとの共通の認識を有していたことが認められるが、Ｄが取得した１億８３５０万円という金額は、交渉の結果時価よりも廉価になったというだ
けでは説明がつかない
程度の大幅な減額がなされた価格である。このような和解交渉の経緯及び価格の設定をあわせ考えると、１億８３５０万円という金額は、本来Ｄが原告に支払うべき立退料としての和解金を現実に支払うことに代えて、その相当額を原告が支払うべき売買代金から控除して算出されたものというべきであり、このことは、原告からすると、現実の立退料の支払いを受けない代わりに、本件土地を客観的な時価より廉価で取得することとなったのであって、客観的な時価として双方が認識していた額（２億６０００万円）と購入代金との差額については、それと同額の立退料につき現実の支払を受けないことを甘受した上で得た利得というべきであるし、逆に、Ｄからすると、もともと支払わざるを得ないものと考えていた立退料について現実
の支払をしない反面
、所有者として本来全額取得すべき本件土地の上記客観的な時価相当額と現に取得する代金との差額を原告において立退料として取得することを容認して合意に至っているということになる。このような両者の関係を法的に解釈すると、結局、原告とＤとは、本件和解成立の前提として、立退料とこれに相当する本件土地の購入代金の一部を対当額で相殺する旨を合意したということになり、残った代金のみを本件和解の内容として明確にし、本件和解を成立させるに至ったものと認めるべきである。
この点につき、被告は、和解金という表現は本件和解の和解調書に記載がなく、また、原告は本件土地について和解金を受け取ることができるような権利を有していなかったと主張する。
しかしながら、一般に法律行為の解釈に当たっては、現に用いられた文言を無視することはできないものの、その文言のみに拘泥することも許されないのであって、当該行為に至った経緯等の諸事情を十分考慮して、その内容を確定すべきものであるし、訴訟における和解は、権利関係が確定されていない状態で行われるもので、かつ、当事者間には対立する感情が生じているのが通常であるから、和解調書においては和解成立の前提となる個別の権利関係を明確には記載せず、紛争を解決するのに最低限必要な条項のみを記載して和解を成立させることも決して珍しくないことは当裁判所に顕著な事実である。そうすると、和解において形成された法律関係を考えるに当たっては、和解調書の記載の解釈が中心となることは当然
であるが、こうした
解釈を行うに際しては、紛争の性質、内容及びそのような和解に至った経緯についても十分考慮に入れた上で当事者間の合理的意思を認定する作業を行うべきであるから、和解調書に記載されていないことのみをもって和解金の存在を否定する被告の主張は採用することができない。
また、既に検討したとおり、本件土地について原告が土地所有権や共有持分権を有していたことについては認めるに足りないものの、別件訴訟ではまさにその点が争点となり、権利関係が確定されていない状態で審理が行われていたのであり、かつ、第２の１前提事実(1)のとおり、原告の死亡した夫であるＡは、現実に本件土地を長年に渡って占有し、本件土地上に本件共同住宅を有して第三者に賃貸して使用収益しており、Ａの相続人である原告も、Ａが亡くなる約７年前から同人とともに本件居宅に居住していたことからすると、本件土地の使用借権を有していたと認められる。このような事情を考慮すると、原告は、少なくとも本件土地の使用借権を有する上に、土地所有権や共有持分権が存するとして係争中であり、かつ
現実に本件土地を占
有していたのであるから、別件訴訟において本件土地を明け渡す形での和解をして紛争を解決するに当たっては、相当の和解金（立退料）の支払を受けることのできる立場にあったものというべきである。そして、イのとおり認定した本件和解の成立に至る経緯からすれば、本件和解は、このような原告の立場を十分考慮に入れて成立したものであることは明白であるから、原告が和解金を取得し得る立場になかったとする被告の主張は採用することができない。
オ　そうすると、本件和解を成立させる前提として、Ｄが原告に対して有する本件土地について双方が客観的な時価と認識していた２億６０００万円の代金請求権と、原告がＤに対して有する和解金（立退料）支払請求権が対当額で相殺され、その残額のみが本件土地の代金額１億８３５０万円として本件和解調書に記載されて本件和解が成立したものと認められるから、原告が、本件土地を取得するに当たって負担した費用は、Ｄに対して支払った１億８３５０万円（ただし原告が取得した１００平方メートル部分（本件非売土地）の代金相当額を除く）という金額のみならず、これに原告が本来受け取るべきであった立退料（ただし、本件土地全体に占める本件譲渡土地部分の割合に応じた金額）としての和解金額を加えた総額
であったと認められる


。すなわち、原告が受け取るべき立退料は、上記２億６０００万円から現実にＤに支払った１億８３５０万円との差額である７６５０万円であるということになり、これは本件土地全体についての立退料であるから、本件土地の一部である本件譲渡土地についての立退料を地積比で算出すると６７８０万６３２４円という金額になる。
カ　なお、被告は、この予備的主張について、裁判長の指示によって行われたものであり、このような指示は公正・中立な立場で執るべき訴訟指揮とは到底いえないこと、また、当該主張は時機に遅れたものであることを指摘する。しかし、一般に、民事訴訟において証拠資料に現れているにもかかわらず、当事者双方が主張しない争点がある場合は、裁判所は、その点を指摘して適切な争点形成を図るべきものであるし、特に、行政事件訴訟においては、被告行政庁は日頃から行政処分の根拠法規に精通した所属の職員を指定代理人として訴訟活動を行うことができるという立場にあるのに対し、原告側は、その代理人である弁護士を含めてそのような知識経験を有しないのが通常であるから、一般の民事訴訟とは異なり当事者が実質的にみて対等な立場にあるとは考えられず、しかも、原告の訴訟活動が不十分なために誤った行政処分が取り消されることなく放置されること自体が公益に反するというべきであることからすると、裁判所としては、一般の民
事訴訟における以上
に、原告が適切な主張を行うように意を用いるべきものと考えられる。そして、本件においては、平成１４年１１月２６日の第１１回口頭弁論期日において、別件訴訟での被告代理人であったＨ弁護士の証人尋問を行うとともに、同訴訟の原告Ｄの息子Ｍの聴取書（乙１２の１、２）が提出され、さらに、平成１５年６月１６日の第１３回口頭弁論期日において、同訴訟の原告代理人であったＮ弁護士の聴取書（乙１４）が提出されるに至って、紛争の具体的経緯が明らかとなり、それらの中に言及されている立退料について原告が何ら主張していないことから、当裁判所が上記のような考えに基づき同期日において被告指摘の釈明を行い、原告が平成１５年９月１０日の第１４回口頭弁論期日において予備的主張をするに至ったものである。このような経緯に照らすと、当裁判所の訴訟指揮に問題が
あるとはいえない上
、同主張が時機に遅れたものとも認められない。
３　争点(3)　原告の所得税及び過少申告加算税の各税額
(1)　原告の短期譲渡所得
本件和解の解釈は第３の２(2)エ、オで判示したとおりであるから、原告が、本件譲渡土地の取得に要した費用は、Ｄに支払った本件土地の代金１億８３５０万円に原告が本件土地に関して受け取るべき和解金相当額７６５０万円を加えた２億６０００万円について本件土地に占める本件譲渡土地の地積比の割合を乗じた２億３０４５万２８６６円となる。
また、証拠（甲１７）によれば、本件譲渡土地の譲渡費用は、フラップに支払った仲介手数料７４７万円、フラップを仲介人として本件土地上に存していた本件共同住宅の借家人に対して支払った立退料及び立退きに伴う労務手数料５００万円、訴外有限会社佐藤清運に支払った立退料４５８万３５００円、訴外Ｇに支払った境界確認及び現況測量費３５万円及びＨ弁護士に支払った弁護士報酬３００万円の合計２０４０万３５００円であると認められる。
よって、本件譲渡所得は、分離課税の短期譲渡所得であって、１０８５万６３６６円の損失が生じていると認められる。
なお、租税特別措置法３５条に定められた居住用財産の特例（特別控除）の適用の有無については判断の必要がない。
(2)　原告の一時所得
原告は、Ｄから和解金として７６５０万円の支払を受けているものとみるべきところ（実際には本件土地の代金額と相殺されている）、この和解金は本件土地及び本件居宅の明渡訴訟における立退料としての性質を有し、また、第３の２(1)イのとおり原告は本件土地及び本件居宅について所有権や共有持分権を有していなかったから、これは資産譲渡に係る所得とは認められず、原告の一時所得と認められる。
なお、原告は、別件訴訟の代理人をＨ弁護士に依頼し、証拠（甲１７）によればその弁護士費用として３００万円を支払っていることが認められるから、これについては一時所得に係る収入を得るために支出した金額として考える余地があるが、Ｈ弁護士は同時に本件譲渡土地の売却に際しても代理人として活動し、これに要した費用が本件譲渡土地の譲渡費用と考えられることは第３の３(1)のとおりであって、こうした活動を明確に分離することはできないから、Ｈ弁護士の弁護士費用３００万円は、一時所得に係る費用ではなく、すべて本件譲渡土地の譲渡費用として扱うのが相当である（このように扱っても、本件においては、双方の所得の損益を通算することにより税額に差は生じない。）。
(3)　原告の所得税額
以上を前提として、本件における原告の所得税及び過少申告加算税の各税額について検討する（別紙平成８年分の原告の納付すべき所得税額のとおり）。
ア　雑所得の金額
２万２４００円（争いがない。）
イ　一時所得の金額
７６００万円
ただし、原告がＤから受け取った和解金７６５０万円から所得税法３
４条２項の特別控除額５０万円を控除した額
ウ　分離課税の短期譲渡所得の金額
△１０８５万６３６６円
ただし、本件譲渡土地の売却金額である２億４０００万円から、本件譲渡土地の取得に要した費用２億３０４５万２８６６円及び本件譲渡土地の譲渡費
用２０４０万３５００円の合計額を控除した額
エ　総所得金額
３２５９万４２１７円
ただし、所得税法６９条１項、同施行令１９８条２号の定めによりイの金額からウの金額を控除した後の金額に所得税法２２条２項２号により２分の１
を乗じて算出した金額に、アの金額を加えた額
オ　所得控除金額
４５万６４００円（争いがない。）
カ　課税総所得金額
３２１３万７０００円
ただし、前記エから前記オを控除した後の額（国税通則法１１８条１項により、１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額である。）
キ　納付すべき税額
９９８万８５００円


平成１１年（行ケ）第５５号　審決取消請求事件（平成１２年６月７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　竹下産業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　豊和工業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　西部産業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｄ】
両名訴訟代理人弁護士　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　神　谷　　　巖
同　　　　　　弁理士【Ｅ】
同                    【Ｆ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５０６１号事件について平成１１年１月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告らは、名称を「簀枠の移送機構」とする考案（以下「本件考案」という。）の実用新案権者であるが、その実用新案は、昭和５７年１０月２６日に出願された実願昭５７－１６２７６６号の一部を昭和６２年７月７日に実願昭６２－１０４３１９号として新たに実用新案登録出願をしたものであって、平成５年４月２０日に出願公告がされたところ、被告らは、平成６年６月２３日付けで本件実用新案登録出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の補正をする手続補正書を提出し、平成９年４月２５日に設定登録がされた（登録第２１４８１７４号）。
原告は、平成１０年２月１２日に本件実用新案の無効審判を請求し、特許庁は、同審判請求事件を平成１０年審判第３５０６１号事件として審理したうえ、平成１１年１月２８日に、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年２月１２日、原告に送達された。
２　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載
(1)　本件補正前のもの
簀枠を無端状の爪付移送チェーンにより、抄部、脱水部及び剥部を往復搬送循環せしめつつ海苔を抄造、脱水、剥離すべく構成した抄造装置と、無端状の往復道よりなる簀枠保持棒付の乾燥チェーンを上下二段に配設して、抄造後の簀枠を乾燥室内部で往復搬送循環せしめつつ海苔の乾燥を行なうべく構成した乾燥室との間において、抄造装置から乾燥室への簀枠の受渡しと、乾燥室の上下乾燥チェーン間の受渡しと、乾燥室から抄造装置への受渡しの各簀枠受渡し動作を、抄造装置の無端状の爪付移送チェーンの往道に設けた脱水部と復道に設けた剥部との間の爪付移送チェーンを介して行なうべく構成してなる簀枠の移送機構。(2)　本件補正に係るもの（補正箇所には下線を付す。）簀枠を無端状の爪付移送チェーンにより、抄部、脱水部及び剥部を往復搬送循環せしめつつ海苔を抄造、脱水、剥離すべく構成した抄造装置と、無端状の往復道よりなる簀枠保持棒付の乾燥チェーンを上下二段に配設して、抄造後の簀枠を乾燥室内部で往復搬送循環せしめつつ海苔の乾燥を行なうべく構成した乾燥室との間において、抄造装置から乾燥室への簀枠の受渡しと、乾燥室の上下乾燥チェーン間の受渡しと、乾燥室から抄造装置への受渡しの各簀枠受渡し動作を、抄造装置の無端状の爪付移送チェーンの往道に設けた脱水部と復道に設けた剥部との間の爪付移送チェーンを介して行なうべく構成し、その爪付移送チェーンによって係止移送される簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転可能な反転装置を備えてなる簀枠の移送機構。
３　審決の理由の要旨
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおりであり、本件補正が考案の要旨を変更するものではなく、補正後の考案が、実願昭５３－６１８１４号（実開昭５４－１６３１９６号公報）のマイクロフィルム及び特開昭４９－６１７０号公報に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたとは認められないとして、原告の無効審判請求は成り立たないものとした。
第３　審決の取消事由
審決は、本件補正が本件考案の要旨を変更するものであるにもかかわらず、誤って本件補正が適法であると判断した結果、本件考案の要旨を誤認した違法なものであって、取り消されるべきである。その詳細は、以下のとおりである。１　審決は、本件実用新案登録出願の願書に添付された当初の明細書及び図面（以下「当初明細書等」という。）に記載された簀枠の反転機構において、簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転させることは、当初明細書等の記載から導き出すことのできる自明な事項であるから、本件補正が考案の要旨を変更するものではないとするが、これは誤りである。
すなわち、「簀枠の他端部を乾燥装置から遠ざけつつ反転レールによって斜下方に案内し、最終的に簀枠を反転する」ことは、「簀枠の他端部が乾燥装置から遠ざかる」場合と「乾燥装置に近づく」場合の双方の動作を含むから、本件公告時の明細書及び図面（当初明細書等と同一の内容であることに争いはないから、以下「当初明細書等」という。）の実用新案登録請求の範囲に「簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転する」構成を加入する補正は、「簀枠の他端部を乾燥装置から遠ざける」構成以外に、「乾燥装置に近づける」構成も含ませることになり、考案の要旨を変更するものである。


２　本件考案の実施例に、簀枠の他端部を乾燥装置から遠ざければ爪付移送チェーンからも遠ざかる状態が図示されているものの、当初明細書等には、乾燥装置から遠ざけて反転させる旨の記載があるのみである。そして、簀枠の他端部が爪付移送チェーンから遠ざかる構造でも、乾燥装置から遠ざからない場合があり得るから、そのような構造は、当初明細書等の記載からは導き出すことのできない事項である。
３　簀枠の他端部が爪付移送チェーンから遠ざかる技術は、簀枠の他端部が乾燥チェーンに「近づく」技術を含むから、当初明細書等の記載により「簀枠の他端部が爪付移送チェーンから遠ざかる」技術を読みとるためには、「簀枠の他端部が乾燥チェーンに近づく」構成を除くようなものが実用新案登録請求の範囲に明示されなければならない。しかし、本件補正後の実用新案登録請求の範囲には、「簀枠の他端部が乾燥チェーンに近づく」技術を除くような限定は何もない。４　本件補正によって付加された「簀枠の他端部が爪付移送チェーンから遠ざかる」構成は、補正前の考案における「従来、抄造装置から上側乾燥チェーン、該チェーンから下側乾燥チェーン、更に下側乾燥チェーンから再び抄造装置へと簀枠を受渡す夫々の場所に受渡し機構を必要としていたのに、本件考案では爪付移送チェーンでこの受渡しを行う」という目的とは何ら係わりを有しないものである。本件補正後の本件考案は、専ら「従来、上側乾燥チェーンから下側乾燥チェーンヘの簀枠の受渡しは簀枠の上下姿勢を換えることなく行われていたために、抄海苔の乾燥が不均一になっていた」という技術課題の解決を図るものにほかならない。したがって、本件補正は、補正前の考案の具体的な目的の範囲を逸脱し、実質的に新たな目的を付加して実用新案登録請求の範囲を実質上変更するものである。
第４　審決の取消事由に対する被告らの反論
１　原告は、「簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転する」構成を加入する本件補正が、「簀枠の他端部を乾燥装置に近づける」構成も含ませることになり、当初明細書等に記載された考案の要旨を変更するものであると主張する。しかし、当初明細書等には、海苔簀枠の反転移送の際に「爪付移送チェーンによって係止移送される簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転可能な反転装置を備えてなる簀枠の移送機構」が明文をもって記載されており、また、「簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転する」ことは、当初明細書等に記載されている技術事項の範囲内のことであるから、実用新案登録請求の範囲に「簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転可能な反転装置を備えてなる」構成を加入する本件補正は、考案の要旨を変更するものではないし、実用新案登録請求の範囲を拡張するものでもない。２　原告は、当初明細書には「簀枠の他端部を乾燥装置から遠ざける」という技術のみが記載されていると主張しているが、当初明細書等の実施例に関する記載及び図面を読めば、爪付移送チェーンによって係止移送される簀枠において、その他端部を乾燥装置から遠ざけるという技術及び爪付移送チェーンから遠ざけるという技術の双方を読みとることができる。
３　原告は、簀枠の移送機構における反転装置において、簀枠の他端部が、爪付移送チェーンから遠ざかり、かつ、乾燥装置に近づく構成があり得るから、このような構造は、当初明細書等の記載からは導き出すことのできない事項であるのに、実用新案登録請求の範囲に「簀枠の他端部が爪付移送チェーンから遠ざかる」が加入されると、この構成が当初明細書等に含まれていたかのように解釈されると主張する。しかしながら、当初明細書等に記載されている実施例とは異なるものが加入されても、これが当初明細書の実用新案登録請求の範囲に含まれるものであるならば、このような補正は適法である。
４　原告は、「本件補正は、補正前の考案の具体的な目的の範囲を逸脱し、実質的に新たな目的を付加して実用新案登録請求の範囲を実質上変更するものである。」と主張するが、原告は、本件審判において上記の主張をしていないから、本件訴訟においてこの主張をすることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　原告は、本件補正が本件考案の要旨を変更し不適法なものであるにもかかわらず、審決が、これを適法と判断した結果、本件考案の要旨認定を誤ったと主張するので、この点について判断する。
(1)　甲第３号証（当初明細書等）には、以下の記載があると認められる。イ　「第１図において１は一対の爪付移送チェーン（以下移送チェーンと称す）で、所定間隔（第２図に示す簀枠２の長さプラスα）毎に二個一組の爪３が設けられ、多数のスプロケットＳ・ＳＡに懸回されて無端移送路Ｅ・Ｃを構成し、」
（３欄１８ないし２２行）
ロ　「反転装置１４は両乾燥チェーン４，４Ａの間の移換路５の途中に設けられ、次のように構成されている。１５は一対の反転レールで、該反転レール１５は移換路５を移送されて来た簀枠２の後側枠棒７を受止めて載置し、簀枠２の移送につれこの枠棒７を両乾燥チェーン４，４Ａより遠ざけつつ、かつ、斜下方に案内するように傾斜している。１６は反転案内レールで、上記反転レール１５の下方にこれと同位相で同じ方向の傾斜を持って取付けられ、その上下両端は反転レール５より長くなるように設定されるとともに、上端部が「へ」の字状に折曲げられ、該折曲部は下側乾燥チェーン４Ａを指向している。１７は移送中の後側枠棒７を受止めてガイドする一対のガイドレール、又１８はスプロケットＳＡと同軸に設けられたガイドローラで、ともに後側枠棒７を反転レール１５に円滑に案内するように作用する。」（４欄５ないし２２行）


ハ　「Ｂ点迄移送されて来た簀枠２はこの点において再び移送チェーン１の爪３の間に前側枠棒６が係止されて引渡され、簀枠２を引取った移送チェーンは、該移送チェーン１によって構成されている移換路５によって簀枠２を上側乾燥チェーン４より下側乾燥チェーン４Ａに移し換えるわけであるが、移送途中において簀枠２は次の如くにして反転させられる。即ち、Ｂ点において簀枠２を引取った移送チェーン１は、爪３間に前側枠棒６を係止し、簀枠２は垂下状態にてまずＰ点にて示す位置迄移換路５を斜下方に移送されるがその途中において、後側枠棒７がガイドレール１７に受止められ後側枠棒７を両乾燥チェーン４、４Ａより遠ざかる方向（図面において左側）に案内され、更に簀枠２の移送が進むに従い後側枠棒７はガイドローラ１８を経て反転レール１５上に載置され、Ｐ点においては図面に示すように、後側枠棒７は反転レール１５によって両乾燥装置４、４Ａより遠ざかる方向に斜下方に案内されて傾斜し、半ば反転させられた状態となっている。尚簀枠２が移換路５をＰ点迄斜めに移送される際には、移送レール１３によって爪３より前側枠棒６が脱落するのを防止している。
上記のようにしてＰ点迄移送された簀枠２は次にＰ１にて示す位置迄移送されるが、このように簀枠２が移送されると後側枠棒７は反転レール１５によって更に斜下方に案内され、遂には反転レール１５の下端よりその下方に設けられた反転案内レール１６に落下して受止められ、Ｐ１点迄簀枠２が移送された時には、前側枠棒６が移送チェーン１の進行方向に対して前側となるように反転させられる。而して反転レール１５と反転案内レール１６は第１図より明らかなように簀枠２の後側枠棒７のみを載置し、かつその載置位置は第２図に示したように、連結棒８より外側に張り出した部分を載置するように設けられているので、後側枠棒７が反転レール１５から反転案内レール１６に落下する際、更に簀枠２をＰ１点迄移送する際に簀枠２と反転レール１５は干渉することなく反転、移送は円滑に行なわれる。」（５欄４ないし４３行）
(2)　そして、これらの記載に加え、甲第３号証により認められる当初明細書等の第１、第２図を参酌すると、当初明細書等には以下の事項が記載されていると認められる。
イ　反転装置１４は、移換路５の途中に設けられ、反転レール１５、反転案内レール１６、ガイドレール１７及びガイドローラ１８から構成されている。ロ　爪付移送チェーン１が、その爪３の間に簀枠２の前側枠棒６を係止しつつ簀枠２を移送する際に、該爪付移送チェーン１は、第１図の上方にある方の移換路５、スプロケットＳＡの懸回部分、第１図の下方にある方の移換路５を順に進行し、爪付移送チェーン１の進行方向に対して簀枠２の後側枠棒７から見て後側にあった前側枠棒６を、上述の如く爪付移送チェーン１が進行するに伴って、前側となるように簀枠２が反転する。
ハ　爪付移送チェーン１が進行するに伴って簀枠が反転する際に、前記後側枠棒７は、ガイドレール１７に受止められながら第１図において左方向に案内され、次に、ガイドローラ１８によって同じく左方向に案内され、更に、反転レール１５によって斜下方に同じく左方向に案内され、反転案内レール１６上に落下して受止められた後、反転案内レール１６によって第１図において右方向に案内される。
ニ　爪付移送チェーン１が進行する際の軌跡と、後側枠棒７が案内され移行する際の軌跡から、簀枠が反転する際に、簀枠の後側枠棒７は爪付移送チェーンから遠ざかっている。
２　したがって、当初明細書等には、簀枠の後側枠棒７の設置された他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転させることが記載されているものと認められる。
そうすると、審決が、「簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転させることは、願書に最初に添付した明細書及び図面の記載から導き出すことのできる自明な事項である。」（１２頁１９行ないし１３頁２行）とした点に誤りはない。
３(1)　原告は、当初明細書の実用新案登録請求の範囲に「簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて簀枠を反転する」構成を加入することは、簀枠の他端部を乾燥装置に近づける構成も含ませることになり、当初明細書に新規事項を追加するものであると主張するとともに、簀枠の他端部が爪付移送チェーンから遠ざかる構造であってしかも同他端部が乾燥装置に近づく構成が、あたかも当初明細書のものに含まれるかのように解釈されると主張する。
(2)　しかしながら、甲第８号証によれば、本件補正の内容は、以下のとおりのものと認められる。
イ　前記のとおり、実用新案登録請求の範囲を補正する。ロ　明細書中に、「上記上側乾燥チェーンから下側乾燥チェーンへの簀枠の受渡しは簀枠の上下姿勢を換えることなく行なわれていた。」、「しかも乾燥室内を移送される簀枠の上下姿勢が換わらないので、抄海苔の乾燥が不均一になる問題があった。」、「しかも上、下乾燥チェーン間の爪付移送チェーンによって係止移送される簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて反転するので、上記簀枠の受渡しの際に簀枠の上下を容易に反転できる。」及び「しかも上記上、下乾燥チェーン間での簀枠の受渡しの際に、簀枠を容易に上下反転でき、抄海苔の乾燥を均一にできる効果を奏する。」を加入する。（別紙１頁３ないし１０行、１６ないし２４行）
ハ　明細書の「受渡しを行なうことにより簡単な構成で」の記載を「受渡しを行なうと共に、その爪付移送チェーンによって係止移送される簀枠の他端部を爪付移送チェーンから遠ざけて反転することにより、簡単な構成で」に変更する。
（別紙１頁１１ないし１５行）


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告住友電気工業株式会社に対する主位的請求
１　被告住友電気工業株式会社は、原告らに対し別紙１請求金一覧表の「請求金合計」欄記載の各金員及び別紙２遅延損害金一覧表記載の「請求金内金」ごとに同表「起算日」欄記載の日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告住友電気工業株式会社は、原告らに対し、平成一一年六月以降毎月二五日限り、別紙１請求金一覧表の「差額賃金（月額）」欄記載の各金員及びこれに対する各支払日の翌日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告住友電気工業株式会社に対する予備的請求
１　第一次的予備的請求
（一）　被告住友電気工業株式会社は、原告らに対し別紙３請求金一覧表①の「請求金合計」欄記載の各金員及び別紙４遅延損害金一覧表①記載の請求金内金ごとに同表「起算日」欄記載の日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　被告住友電気工業株式会社は、原告らに対し、平成一二年三月以降毎月二五日限り、別紙３請求金一覧表①の「差額賃金相当損害金（月額）」欄記載の各金員及びこれに対する各支払日の翌日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　第二次的予備的請求
（一）　被告住友電気工業株式会社は、原告らに対し別紙３請求金一覧表②の「請求金合計」欄記載の各金員及び別紙５遅延損害金一覧表②記載の請求金内金ごとに同表「起算日」欄記載の日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　被告住友電気工業株式会社は、原告らに対し、平成一二年三月以降毎月二五日限り、別紙３請求金一覧表②の「差額賃金相当損害金（月額）」欄記載の各金員及びこれに対する各支払日の翌日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告国に対する請求
被告国は、原告ら各自に対し、金一〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件のうち、被告住友電工株式会社に対する訴えは、同社女子社員である原告らが、主位的に、同社から、同時期入社の同学歴の男子社員との間で昇給、昇進等に関し不利益な処遇を受けてきたが、これは違法な男女差別であり不法行為または債
務不履行
に該当すると主張して、同時期入社、同学歴男子社員との賃金格差相当額の損害賠償等の支払を求め、予備的に、仮に、右のような男女別処遇が、当初は違法とまでいえないものであったとしても、社会意識の変化等によりその後は違法となったのに、男女間格差を放置したことは是正義務違反の不法行為または債務不履行に該当すると主張して、是正義務発生後の賃金格差相当額の損害賠償等の支払を求めた事案であり、被告国に対する訴えは、原告らが被告住友電工株式会社を相手方として行った男女差別の紛争に関する調停申請に対し、被告国の機関である大阪婦人少年室長が調停不開始の決定をしたことに関し、原告らが、右決定は裁量権を濫用したものであり、原告らの調停を利用する機会を侵害したと主張し、国家賠償法に基づいて、被告国に慰藉料等の支払を求めた事案である。
一　前提事実（関係する当事者間に争いのない事実及び証拠上明らかな事実）
１　当事者等
（一）　被告住友電気工業株式会社（以下「被告会社」という。）は、電線、特殊金属線等の製造、販売を目的とする会社であって、主な事業所としては、大阪、東京の二本社のほか、大阪市に大阪製作所、伊丹市に伊丹製作所、横浜市に横浜製作所、名古屋市に名古屋製作所、栃木県鹿沼市に関東製作所を有し、平成一二年三月三一日現在、資本金は九六一億円余りであり、社員数一万三八六八人（このうち男子は一二、三七五人、女子は一、四九三人である。）を擁している。（二）　原告Ｐ１は、昭和四四年三月に被告会社に入社し、経理部に配属され、平成元年七月の組織改訂により財務部配属となり、現在も同部に所属している。原告Ｐ２は、昭和四一年三月に被告会社に入社し、人事部労政課に配属され、昭和五〇年一〇月に情報システム部コンサルタント室に配置換えとなり、平成元年七月の組織改訂により同部情報処理課（その後同部情報システム企画課に名称変更）配属となり、現在も同課に所属している。
（三）　被告国は、大阪府における労働省の地方支部部局として大阪婦人少年室（平成九年法律第九二号による改称前の名称。その後、法改正により、大阪労働局雇用均等室に改称。）を設置し、その長として同室長を置いていた。大阪婦人少年室長は、「雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等女子労働者の福祉の増進に関する法律」（平成九年法第九二号による改正前のもの。以下「均等
法」という。）一五条により、雇用の分野における女子労働者と事業主間の紛争について、所定の要件のもとに、大阪府婦人少年室に設置されている機会均等調停委員会に対して調停を行わせる否かを決定する権限を有した。均等法に関しては、同法の委任に基づき被告国が同法施行規則（昭和六一年労働省令第二号。以下「施行規則」という）を定めていたほか、労働大臣が同法一二条の規定に基づき「事業主が講ずるように努めるべき指針」（昭和六一年労働省告示第四号。同指針は、平成六年四月に一部改正施行された。以下、これを「指針」という。なお、指針は平成九年の均等法改正を受けて廃止された。）を定めていた。２　被告会社の賃金制度
（一）　月例の賃金
被告会社の社員の賃金は、基準内賃金と基準外賃金とに別れ、基準内賃金は、本俸、生産奨励金、職務加給、家族手当及び家賃補助手当によって構成され、基準外賃金は、早出残業手当、休日出勤手当等からなる。
基準内賃金を構成する項目の内容は次のとおりである。（１）　本俸は、一般に基本給といわれるものであって、初任本俸は職種ごとに一定（初任給テーブル）の基準でその額が定められるが、それ以降は、毎年一月一日に定期昇給がなされることになっている。


（２）　生産奨励金は、各人の本俸に一定の係数を乗じてその額が算出されるが、この係数は、毎年の春闘において労使間で決定され、その係数は全員一律である。生産奨励金は、本俸と異なり退職金に反映されない。
（３）　職務加給は、社員の従事する職務の内容に応じて支給される賃金であり、下位から一級、二級、三級、四級Ａ、四級Ｂ、五級、六級Ａ、六級Ｂ、七級Ａ、七級Ｂ、七級Ｃの一一段階の「職級」が設けられ、さらに各職級内において、発揮された技術練度を基準として、一号ないし五号（ただし、職級によって多少異なる。）までの「職級内区分」が定められている。職務加給は、各職級ごとに異なり、上位の職級、同じ職級内でもより上位の職級内区分になるほど、職務加給額は高くなる。
各社員に対する職務加給の格付は毎年二月及び八月に見直される。（４）　家族手当は、扶養家族の数に応じて支払われる手当であり、勤務成績等が反映される余地はない。
（５）　家賃補助手当は、賃貸住宅等に居住している世帯主社員に対し、家賃額に応じて支給される手当であり、勤務成績等が反映される余地はない。
なお、毎年春のべ
ースアップが加わるため、社員の基準内賃金は毎年一月（定期昇給）、二月（職務加給の定例見直）、四月（べースアップ）、八月（職務加給の定例見直し）に変動することになる。
（二）　期末賞与（一時金）
被告会社では、毎年六月二〇日及び一二月一〇日に期末賞与を支給するのが通例とされている。
期末賞与は、「賞与」部分と「臨時特別手当」部分とからなり、このうち「賞与」には所定期間の通常出勤者に支給される最低保障（平成七年夏季分でいえば、本俸一〇〇パーセント）が設けられるほか、これに半年毎の考課査定の結果、成績優秀者に「加算」が行われる。
「臨時特別手当」は、（本俸＋職務加給）×その年に労使で決定した係数＋付加（扶養家族数に応じた一律支給額）の算式で算定され、考課査定による増減部分はない。
３　被告会社における職種及び職分の概要
（一）　被告会社では、昭和二八年ころ、職掌、職種及び職分に関する規程（乙一六）によって、職種及び職分制度が導入され、昭和四一年及び昭和六二年の職種及び職分に関する規程（乙一七、一八）により大きな改訂を行って現在に至っている（以下では、昭和四一年制度以前の制度を「旧制度」、昭和四一年の改定による制度を「昭和四一年制度」、昭和六二年の改定による制度を「現行制度」という。）。
職種及び職分制度では、社員の仕事が数種類の職種に分類され、さらに、各職種ごとに職種内区分である職分が段階的に設けられている。昭和四一年制度では職種は、管理職、専門職、事務職、作業職、保安職、庶務職、医務職に分けられ、各職種ごとに職分が設けられていた。現行制度における職種は、経営職、管理職、技術職、一般職、専任職に分けられており、各職種に従事する社員の分類基準及び各職種の職分等は次のとおりとされている。
（１）　経営職とは、会社業務に関する特別に高度の知識、経験を有し、かつ、部門の長あるいはこれと同等の職責を有する者で、全般的経営の見地から所管業務の円滑かつ有効な遂行につき責任を負う者をいい、概ね支配人以上の者がこれに属する。
（２）　管理職とは、業務規程に定められた単位組織の長としてその組織の業務全般を管理し、または、特定範囲の高度の責任を有する専門的業務に従事して、所管業務の運営について責任を負う者をいう。
（３）　専門職とは、高度の科学的かつ理論的専門知識を駆使しながら、担当業務
での問題を考察
し、適切な対策を立て、調査、研究、開発、企画、設計、調整、監査及び対内外折衝等の業務を行う者をいう。
（４）　技術職とは、一般的な技術知識及び業務に関連して習得した生産技術等を基として、規程、標準、前例等を応用し、生産または開発、設計、工程管理、コンピュータ等の業務で反復継続的な技術的業務を行う者をいう。（５）　一般職とは、一般的な基礎知識及び業務に関連して習得した実務知識または特定の資格、技能を基として、規程、標準、前例等を応用し、計算、記帳、統計、コンピュータ等の事務的業務、警備、防災、防犯等の保安業務、車輛運転、受発信、電話交換等の業務、看護保健等医師を補助する業務等の反復継続的な業務を行う者をいう。
（６）　専任職とは、五七歳に到達した者で、それ以前の業務上の知識経験を基に会社が指定する特定の業務に従事する者である。専任職には職分はない。また、職種職分制度には、職種転換の制度が設けられており、現行制度では、「業務上の必要により、他の職種に属する職務に分担業務の変更を命じた」者または「必要ある場合は転換審査を実施した結果、適当と認められた者」について職種及び職分を転換させることとされており、この点は昭和四一年制度でも同様であった。
（二）　旧制度から現行制度に至るまでの、各職種及び職分は別紙６「職種職分表１ないし３」記載のとおりであり、経営職及び管理職を除く社員の職種の変遷経過（対応関係）は別紙７「住友電工における職種の変遷」記載のとおりである（ただし、同別紙のうち、昭和四一年改訂前の作業社員には養成工のほか作業員が存した。また、専任職は昭和五五年に導入された。）。
昭和四一年制度における専門職及び事務職、現行制度における専門職及び一般職の各職分任用基準は、それぞれ別紙８「昭和四一年制度任用基準」、別紙９「現行制度任用基準」記載のとおりである。
４　職種及び職分制度の運用
（一）　昭和四一年制度から現行制度への移行に当たっては、事務職は一般職に、事務職二級は一般職二級に、事務職一級は一般職一級に格付けられたが、従前事務職に配置されていた社員は、その意向を聴取されることなく一般職へ配置された。被告会社では、昭和四一年制度施行前の昭和四〇年から高卒男子の執務社員の採用を中止していたが、昭和四三年から高卒男子事務職（旧制度の執務社員に相当する。）の採用を再開し、昭和五二年
まで採用した。
右事務職で採用された高卒男子は、昭和五八年までにすべて職種転換審査を受けて専門職に転換したが、事務職で採用された高卒女子で専門職に転換した者はいない。


被告会社は昭和五二年採用の高卒男子事務職が専門職に転換した昭和五八年を最後に事務職を対象とした職種転換審査の実施を取りやめた。（二）　原告Ｐ２は、昭和四一年三月、大阪府立市岡高校を卒業と同時に本社に採用され、事務職に配置されたが、現行制度導入に伴い一般職に移行し、入社一七年目の昭和五八年に一般職二級、入社二三年目の平成三年に一般職一級となり、職務加給は七級Ｂ一号である（なお、勤務年数については入社年も一年として算定している。以下も同様である）。
原告Ｐ１は、昭和四四年三月に、府立豊中高校を卒業と同時に本社に採用され、事務職に配置されたが、入社一九年目の昭和六三年に一般職二級、入社二三年目の平成四年に一般職一級となり、職務加給は七級Ｂ一号である。原告Ｐ１と同期入社で同学歴の高卒男子は五名在籍する（以下「比較対象男子」という。）が、同人らはいずれも全く同時期に専門職に転換した後、次のとおりの職分を推移している。
職分　　　　　昇進時期　　　　　　　　昇進までの勤務年数
専門職　　　　昭和四九年一月一六日　　五年目
専門職二級　　昭和五五年一月一六日　　一一年目
専門職一級　　昭和六一年一月一六日　　一七年目
管理職補　　　平成元年一月一七日　　　二〇年目
主査　　　　　平成三年一月一六日　　　二二年目
主席　　　　　平成七年一月一七日　　　二六年目
５　婦人少年室長に対する調停申請とその不開始決定
（一）　原告らは、平成六年三月二三日に大阪婦人少年室に対し、住友電工における原告らの職分、職級の運用は、もっぱら原告らが女子であることを理由とした差別的取扱いに基づくものであり、均等法八条及び指針二（３）イ「昇進に当たって、女子であることを理由として、その対象から女子を排除しないこと」に違反するものであると主張し、管理職主査への昇格を求めて均等法一五条に基づく調停申請を行った（以下、「本件調停申請」という。なお、本件調停申請において、原告Ｐ２は、業務に不可欠な日帰り出張を認めないこと等の指針違反も主張し、これに対しても合わせて不開始決定がなされているが、原告Ｐ２は、本訴ではこの点を格別争っていないので本件では取り
上げない。）
（二）　原告らの右調停申請に対し、大阪婦人少年室長は、原告ら及び住友電工から個別に事情聴取を行ったうえ、次の二点を理由に、平成六年九月一三日、原告らに対し調停不開始の決定（以下「本件不開始決定」という。）を通知した。（１）　原告らは一般職であるのに対し、原告らが比較の対象としている男子はすべて専門職であり、採用区分が異なる。採用区分の異なる男女の間で均等法違反を問題にすることはできない。
（２）　女子社員のなかに一般職出身の管理職が全国で一九名存在するが、この数字は一般職出身の男子の管理職の割合と比較しても少なくない数字である。
二　本件の争点
１　被告会社に対する主位的請求
被告会社が、事務職として採用した高卒男女間で異なる処遇をしたことが違法な
男女差別に該当するか否か
２　被告会社に対する予備的請求
被告会社には、高卒で採用した男女間に生じた職種、職分等の格差に対する是正
義務違反があるか否か
３　被告会社の行為により生じた損害
４　被告国に対する請求
本件不開始決定が違法か否か
５　本件不開始決定により生じた損害
第二　当事者の主張
一　争点１（事務職の男女別処遇が違法な男女差別か）について
（原告ら）
原告らは、被告会社から、女子であるとの理由のみに基づいて、同じ事務職で採用された同学歴の高卒男子との間で昇格、昇進、昇給等において差別を受けた。その結果、大きな賃金格差を生ずるに至ったもので、被告会社の男女差別の処遇は債務不履行であり、不法行為である。
１　被告会社における男女間の処遇の格差
被告会社は、昭和四三年から昭和五二年までの間において、高卒男子を事務職として採用した。しかるに、ほぼ同時期に同じく高卒事務職として採用されながら、昇進、昇格、賃金について男女間で以下の格差が生じている。
（一）　昇進、昇格の格差
（１）　右期間に事務職として採用され、平成八年二月現在在職している高卒男子は三四名である。そのうち、
ア　約七〇パーセントの二四名は勤続五年目に専門職に転換し、遅くとも八年目には三四名全員が専門職に転換した。
イ　約八〇パーセントの二七名は勤続一一年目で専門職二級に昇進し、遅くとも勤続一四年目には全員が専門職二級に昇進した。
ウ　約九四パーセントの三二名は勤続一七年目で専門職一級に昇進し、三三名が、勤続一八年目には専門職一級に昇進した。
エ　三二名は勤続二〇年目で管理職
補に昇進し、勤続二一年目には三三名が管理職補に昇進した。オ　約九三パーセントの三一名は遅くとも勤続二四年目には主査に昇進し、約五四パーセントに当たる一八名が遅くとも勤続二八年目までに主席に昇進した。以上のとおり、高卒男子は年功序列的に昇進している。（２）　他方、昭和四一年から昭和五二年までに事務職として採用され、平成八年二月から平成一〇年二月時点で在籍している高卒女子は四六名である。この間、昭和六二年の現行制度導入により、高卒の女子事務職は一律に一般職へと移行させられた。そのうち、
ア　一般職二級に昇進した女子は勤続一四年目にしてようやく二六名に過ぎず、二〇年以上かかった女子もいる。
イ　一般職一級への昇進は、勤続二〇年目にしてようやく二六名であり、勤続二六年目にしても、一般職一級に昇進した女子は四一名であって、なお五名の女子（一〇パーセント相当）は一般職二級以下のままである。


ウ　管理職補には、勤続二四年目から二九年目にかけて一四名が昇進しているが、これは四六名中の三〇パーセントに過ぎない。
エ　主査に昇進した女子は一五パーセントの七名である。以上によれば、女子の昇進は年功序列的に進んでいるとはいえず、一般職一級への昇進も確定的なものではなく、管理職補、主査のクラスになると、例外的にしか昇進しない。
（二）　賃金格差
昭和四三年から昭和五二年までに事務職で採用された高卒男女間の平均賃金（一時金は含まない。）は別紙１０「同期男女事務職の賃金格差一覧表」記載のとおりであり、平成八年ないし平成一一年の各二月の平均賃金に限ってみても最低でも八万〇九三七円（昭和五二年入社男女の平成八年二月の平均比較）、最高では二四万八三一〇円（昭和四四年入社男女の平成一〇年二月の平均比較）という格差が存在する（なお、同別表の男子平均は、特別事情により昇進等が遅れていると考えられる昭和四七年入社の一名を除いたものである。）。
（三）　原告らと比較対象男子との格差
（１）　昇進格差
前記前提事実のとおり、比較対象男子は、同時期に専門職に転換し、その後も同時期に昇進しており、明らかに年功序列の人事運用がなされている。これに対し、原告らの昇進、昇格は著しく遅れており、原告らは未だ管理職補にも昇進しない。
（２）　賃金格差
ア　原告Ｐ１の賃金、比較対象男子の平均賃金、その間における賃金格差は、別紙
１１「職分・職級・
賃金比較表（原告Ｐ１）」記載のとおりである（右表は、専門職二級昇格時の職級は六級Ａ一号に、専門職一級昇格時の職級は七級Ｂ一号に、管理職補昇格時に職級は七級Ｃ一号にそれぞれ格づけられるという職級運用の実態に基づき、比較対象男子の職級、賃金を推定して作成したものである。）。
これによれば、原告Ｐ１と比較対象男子の賃金格差は、基準内賃金だけでも、平成一〇年には一か月二三万円もの格差となっている。
イ　原告Ｐ２の賃金、比較対象男子の平均賃金、その間における賃金格差は、別紙１２「職分・職級・賃金比較表（原告Ｐ２）」記載のとおりである（右表の作成経過も別紙１１と同様である。）。
これによれば、原告Ｐ２と比較対象男子の賃金格差は、基準内賃金だけでも、平成一〇年には一か月二二万円もの格差となっている。
２　被告会社における男女差別
（一）　専門職と事務職ないし一般職の区分による男女別労務管理
（１）　昭和四一年制度
旧制度では、事務系の職務には事務員及び事務補の職種が設けられていたが、この事務補には女子のみが配置されていた。そして昭和四一年制度の導入によって、旧事務員のうち男子は専門職に、女子は事務員も事務補も事務職に配置された。女子で専門職に配置されたのは大卒女子のみである。結局のところ、事務職は女子のみによって構成される職種として位置付けられた。
昭和四三年から昭和五二年までに採用された高卒男子事務職は、昭和五八年までにすべて専門職に転換し、他方、女子は転換の機会を与えられなかった。このため、昭和六二年の現行制度導入時点で事務職が女子のみの職種として位置付けられていることには変わりがなかった。
（２）　現行制度
現行制度における専門職は、昭和四一年制度の専門職がそのまま移行したものであり、他方、新制度における一般職は、昭和四一年制度における事務職、保安職、庶務職、医務職を統合したものに過ぎないから、事務系でみる限り、昭和四一年制度における専門職と事務職による男女別区分は、現行制度における専門職と一般職の男女別区分に置き換えられたに過ぎない。
（３）　以上のような専門職と事務職ないし一般職の実態からして、これらは実質的に男女による区分である。
そして、専門職と事務職ないし一般職とは、ともに同質の事務系の職務に従事する社員であり、任用基準（別紙８及び９）をみても、その職務内容は相互に重なり
合う
ものでありながら、被告会社は、将来の管理職として計画的に育成する男子社員とそうでない女子社員とに二分し、事務職ないし一般職は主として女子を配置する職種として、専門職は主として男子を配置する職種として、男女別労務管理を行ってきたものである。
そして、高卒男子事務職は、専門職転換後、女子事務職ないし一般職とは異なる処遇となるのであって、男子事務職の専門職転換と年功序列的に昇進、昇級したこととが男女間に大きな賃金格差を発生させた。
かかる専門職と事務職ないし一般職との区分は、職種区分としての合理性を有さず、男女差別に該当するものである。
（４）　全社採用、事業所採用の区分の不合理性
ア　被告会社は、高卒事務職の男女間での処遇の格差について、全社採用か事業所採用かという「採用区分」に基づくものであるとし、この採用区分は個別の労働契約によるものであると主張する。
しかし、もしこのように採用区分が個別の労働契約に基づくというのであれば、その契約締結の際に、採用区分の存在、採用区分の違いによってその後の処遇に重大な違いがあること等につき契約当事者が当然認識してしかるべきであるが、採用時にこのような採用区分についての説明は一切なされていない。求人票に示された採用後の作業内容欄の記載を見ても、男子の求人票には「工程管理業務」「倉庫輸送業務」が付け加わっているだけでその他は違いがない。それゆえ、高卒女子が採用段階から個別の労働契約において定型的補助的業務を行うとの認識を有していなかったことは明らかであり、原告らも、全社採用、事業所採用という区別は本件訴訟になるまで知らされていなかった。
事業所採用である作業職についても、男子は専門職への転換を果たしているのに対し、女子では専門職へ転換した者は存在しない。
また、同じ作業職で中途採用者の初任給テーブルに男女で格差が存在したことや、作業職、事務職、専門職のいずれも男女で初任時の職級の特例が異なっていることなど、被告会社の労働条件は明らかに男女別のものが存在する。しかしながら、全社採用、事業所採用別で労働条件の違いを示した資料は存在しない。
以上からしても、被告会社に存在するのは、全社採用、事業所採用という採用区分による労務管理ではなく、男女別の労務管理である。イ　原告らが被告会社に採用された昭和四〇年当時にあっても、合理的な理由なく
採用におい


て男女を差別することが違法であることは当然である。募集、採用における不合理な差別は、雇用関係成立の出発点において労働者を排除するものであり、差別のもたらす効果は、雇用関係成立後の差別以上に労働者にとって打撃的なものである。募集、採用における企業の自由にも一定の限界があり、採用時から男女を区別する男女別コース制の採用区分には合理的理由がない。憲法一四条に違反するものであるし、労働が、社会参加や自己の能力を開発していく場であることなどからすると女子であるという理由により採用時から差別されることは、女子労働者の幸福追求権（憲法一三条）をも侵害するものであって、民法九〇条の公序良俗違反である。
雇用における男女平等はようやくその実現が図られつつあるなどという現状を公序良俗違反を判断する際の否定要素とすることは、「現状」によって公序良俗が左右されることを認めるのと同じである。公序良俗の基準は、憲法の中に求められるべきで、憲法に違反しても公序良俗違反ではないとする理論は、憲法の公序性を否定するものである。
また、均等法において、募集、採用に関する男女平等取扱いが努力義務にとどめられたことも、採用において男女差別を行うことが公序良俗違反であることを否定する理由とはなりえない。
ウ　被告会社は、高卒女子を全社採用の募集対象にしなかった理由について、昭和四〇年代当時、高卒女子については勤務地限定の採用が一般的であり、勤務地の移動は考えられなかったなどと主張する。
しかし、被告会社は、原告らを含む高卒女子の採用時、生涯定型的補助的業務をやらせるという説明はしていないし、個別に早期に結婚したいとの意向を聞いたわけでもないのであるから、被告会社が、女子を全社採用の募集対象にしなかったのは、当時の高卒女子の就労意識を、結婚までの短期間のものと考える性別役割分業観によるものであったことは明らかである。
しかるに、以下の理由から性別役割分業観によって被告会社の男女別採用を合理化することはできないというべきである。すなわち、
①　当時においても女子の就労意識は多様であり、すべての女子が結婚までの短期雇用を前提として就労しているのではなかった。現に、被告会社にも長期勤続の女子は少なからず存在していた。
②　職場における実際の仕事内容は、定型的補助的業務とそうでない業務に整然と二分できるものではない。専門
職と一般職の職種分類基準や任用基準をみても重なり合う部分が多く、高卒女子でも意欲と能力次第では専門職的業務をこなすことは十分可能であった。③　性別役割分業観と労務管理の結びつきは、戦後の大企業で採用された年功序列の賃金体系と表裏をなすものであり、性による自然発生的なものではない。性別役割分業観は、家族を養う男子を基準とした年功型生活保障型賃金体系の構築によって、企業により、女子の賃金を低く抑えるために利用されたに過ぎず、仮に女子労働者に性別役割分担意識が存在していたとしても、その原因が専ら女子労働者にのみ存在するとはいえない。
被告会社自身も、男子のための年功序列型賃金体系のもとで、女子を結婚までの低賃金の短期労働者とするため、性別役割分業意識を利用し、さらには男女別労務管理を推進し強化してきたものである。
エ　被告会社は、高卒女子を全社採用の対象としなかった理由の一つに「労働時間に対する法的制約」をあげているが、労働基準法上の女子労働者の保護規定の限度では労務の不提供すなわち、使用者側からみれば非能率が許されているのであるから、法的制約を理由に男女差別処遇を合理することは許されない。オ　被告会社が、女子社員における制約としてあげる転勤の可能性についても、専門職に転換した高卒男子事務職すべてが転勤を経験しているものではないし、女子についても、課或いは部の異動に伴い事業所を異動した例があるのであるから、転勤についての制約を女子固有の特質として、男女別労務管理の根拠とすることは不合理である。
（二）　被告会社における男女差別の仕組
（１）　採用後の研修、教育について
被告会社では、専門職と事務職ないし一般職とでは、採用後の研修内容を異にしており、専門職には工場研修なども含む長期の研修が予定されるのに対し、女子事務職は接客研修が主である。
被告会社は、昭和四三年から昭和五二年にかけて、原告らと同学歴の高卒男子を事務職に配置していたが、高卒男子事務職には専門職研修に近い研修が実施されてきた。
また、専門職には上長による本人の自己啓発の促進と個別指導の強化を目的とする目標管理制度が設けられ、専門職二級、専門職一級へ昇進する各段階においてその適用を受け、日常の業務を通じて計画的に上長による個別指導が行われるが、一般職には、平成八年になって目標管理制度が適用されることになったものの、その回数は一回だけであり、上長による計画的な個別指導も行われず、能力開発のチャンスが著しく制約されている。
（２）　配置差別
事務職ないし一般職は、一部署に長期間固定され、昇格につながるような計画的な配置転換を行われない。また男子を主担当、女子を補助とする職務分担により明らかな男女差別の配置を続けている。
（３）　昇給差別
被告会社では、本俸について毎年昇給がおこなわれるが、昇給についての明確な基準がないため、会社の恣意的な運用を許すものとなっている。その結果、女子は男子に比べて、著しく昇給が抑えられ、本俸における男女格差を生み出している。本俸における昇給の最低額も一般職は一五〇〇円、専門職は二千数百円といった違いがある。
なお、昭和四一年制度のもとで、高卒事務職においては、初任給において男女間格差はなかったものの、被告会社は、毎年の定期昇給に際して定める昇給額の幅においても男女間では異なる取扱いをしており、男子事務職が専門職に転換する以前から本俸等に男女間格差が生じていた。そして、男子が専門職に転換した後は、それまで以上に大きな格差が生じたものである。
（４）　職分昇格差別
専門職の職分昇任は、その基準が明らかにされていないものの、数年ごとに昇任が行われ、ほぼ年功序列で昇格していくのに対し、事務職ないし一般職の女子は、勤続一〇年から二〇年近くも同じ職分にとどめ置かれ、年功に応じた昇任は行われていない。
（５）　職級の昇級における男女差別
事務職ないし一般職女子は、右のとおり職分昇任が抑えられていることが、ひいては職級や職級内区分の昇級を押える結果となっている。また、同じ級であっても（例えば専門職一級と一般職一級）、一般職には専門職に比べて低い職級が適用されていることが、一般職の昇級を抑える結果になっている。
（６）　転換における男女差別
原告らが、採用された当時、高卒社員は男女とも事務職に配置されたが、男子は、昭和五八年までにすべて専門職に転換した。


被告会社は、専門職への転換には職種転換審査に合格する必要があると主張するが、右のとおり高卒男子事務職全員が専門職への転換を果たしていることや比較対象男子が全員そろって昭和四九年一月一六日でもって専門職に転換したことからすると、職種転換審査といっても形式だけで、専門職転換の実質的な障害ではない。
これに対し、高卒女子で専門職に転
換した者はいない。職種転換審査は、公募ではなく上司の働きかけで機会が与えられるものであり、女子には全く機会が与えられなかった。しかも、被告会社は、現行制度導入により職種転換制度を廃止してしまった。
この専門職への転換の存否が、男女間の賃金格差を発生させる大きな原因である。
（７）　管理職登用における男女差別
現行制度では、一般職にも管理職補の職分が設けられ、その任用基準も専門職の管理職補と同一のものとされたが、専門職には、管理職補になるまでの職分の段階において、管理職補の任用基準に含まれる「調査・研究・開発・企画・設計・指導・調整・監査及び対内外折衝」に従事することが任用基準とされ、そのような業務を計画的に配置されるのに対し、一般職の管理職補になるまでの任用基準は、主としては「計算・記帳・統計・コンピューター等の事務的業務等」に従事することとされ、従って一般職は、管理職補に必要とされる能力を開発する機会において、職分制度上も専門職に比して著しく不利な立場に置かれている。一般職の女子が管理職補に任用されても、専門職男子の管理職補に適用される職級が適用されるものではなく、一般職女子の管理職補の職級は専門職の男子の職級に比べて低い職級にとどめられている。
このような職分制度や賃金制度そのものにおける一般職の不利益性や前記のような転換における男女差別、教育における男女差別は、ひいては管理職登用における男女差別となってあらわれている。
平成六年一月現在、男子は一万二八〇〇名の社員のうち約二四〇〇名（一九パーセント）が管理職であるが、女子の管理職は女子社員二一五〇名のうち一九人（〇・八パーセント）に過ぎず、しかもこれら女子の管理職は一般職のままで管理職になった者であり、専門職に転換して管理職になった者は一名もいない。一般職からは幹部（役員、部長）クラスになることはありえない。
３　原告らが受けた男女差別
（一）　原告Ｐ１
（１）　研修差別
原告Ｐ１が本件訴え提起までに受けた研修は、採用後の接客研修とコンピーューター端末機使用説明講習会のみである。
（２）　配置差別
原告Ｐ１は、入社以来今日まで、売掛金の回収業務に従事し、配置転換を受けていない。原告Ｐ１の要求で、平成四年ころから、それまで男子専門職が担当していた債権回収遅延のとりまとめ等を行うようになったが、その後は、大阪婦人少年室の指導がなされたにもかかわらず、昇格につながるような仕事の配置は未だに実施されていない。
（３）　昇給、昇格、昇級差別
原告Ｐ１と比較対象男子との本俸や格付の格差は、別紙１１「職分・職級・賃金比較表（原告Ｐ１）」記載のとおりであり、昇級も専門職である比較対象男子に比べて著しく遅い。
（４）　職種転換差別
比較対象男子は、現行制度導入までに全て専門職に転換し、その後平成三年一月には管理職主査に昇格している。さらに原告Ｐ１より二年後に入社した、同学歴男子も、専門職に転換後、平成五年一月に管理職主査に昇格している。しかるに、原告Ｐ１は転換の機会を全く与えられず、現在も一般職一級にとどまっている。
（５）　会議出席の差別
システム改善等に関する会議で、女子が出席する必要があると思われる会議でも女子を排除して開催され、原告Ｐ１が女子事務研究会のリーダーの立場にあっても出席の機会を認められていない。
（二）　原告Ｐ２
（１）　研修差別
原告Ｐ２が婦人少年室への調停申請までに受講したのは、採用後の接客研修のみであり、右申請後、ＳＥ（システムエンジニア）研修会の受講を申し出て、その受講がやっと実現した。
（２）　配置差別
原告Ｐ２は、昭和五〇年に情報システム部へ配置されて以来、今日まで情報処理業務に従事しており、長期間同じ業務に配置されたままである。しかもその情報処理業務においても、当初はブログラマー専門で、後にシステム設計にもたずさわるようになったが、単体のシステム設計にとどまり、企画、立案をともなう大型プロジェクトのシステム設計には未だに従事させられていない。そして現在は、パソコン単体による課内業務についての小規模システムの作成業務が主である。右調停申請後、同室の指導もあって、直属の部、課長より、現在の仕事の状況と今後やりたい仕事を文書で提出するように指示があり、原告Ｐ２は、ワークステーション関係のシステム及びシステム設計を含んだ新システムのソフト開発の業務に従事したい旨希望を出したが、その後被告会社からは何の対応もない。
（３）　昇給、昇格、昇級差別
原告Ｐ２と比較対象男子との本俸や格付の格差は、別紙１２「職分・職級・賃金比較表（原告Ｐ２）」記載のとおりであり、昇級も専門職である比較対象男子に比べて著しく遅い。
（４）　職種転換差別
原告Ｐ１と同様、一般職にとどめ置かれ、職種転換の機会を与えられていない。
（５）　出張差別
被告Ｐ２は、昭和五六年から平成四年まで、業務上必要な日帰り出張が全くできず、平成五年一一月から平成六年には男子同伴でないと日帰り出張を認めないとの不当な扱いを受けた。原告Ｐ２の業務において日帰り出張は、プログラムのユーザーと直接面談して、そのニーズをつかみ、ひいては原告Ｐ２にとってその能力を開発することにつながるものであるが、このような日帰り出張を制限する上司の指示は、原告Ｐ２の能力開発の機会を抑え込む目的で行われたとしか考えられない。
４　被告会社に対する請求の法的根拠
（一）　憲法一四条第一項は、男女の差別を禁止し、労働基準法第四条も賃金について男女の差別的取扱いを禁止しているのみならず、「国際人権規約」、「女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃条約」（以下「女子差別撤廃条約」という。）等でも、男女同一の「労働の権利」や「同一の雇用機会についての権利」等を定めており、この「女子差別撤廃条約」の批准にともなって雇用機会均等法が制定され、昭和六一年から施行された。また、この間の昭和四〇年代には女子の結婚退職制、若年定年制等について、合理的な理由のない差別であるとして公序良俗違反とする裁判例が相次ぎ、男女平等取扱いの法理は、労働関係全般における公序として確立している。


（二）　しかるに、被告会社は長年にわたって男女差別に当たる人事管理を行い、採用、教育研修、配置、昇進、昇格、昇級、昇給、職種転換、会議出席、出張の場面で、原告らの平等を求める権利を侵害したものであって、その結果、原告らは後述のとおり、差額賃金相当額の損害を被り、また、多大な精神的苦痛を受けた。かかる被告会社の措置は、労働契約に含まれる男女間の平等取扱い義務に違反する債務不履行であるとともに、憲法一四条に違反し、かつ、労働が、社会参加や自己実現の場であることなどからすると女子労働者の人格権、幸福追求権（憲法一三条）をも侵害するものであって、民法九〇条の公序良俗に反する不法行為でもある。
（被告会社）
１　高卒事務職男女間の格差について
（一）　被告会社の賃金制度
被告会社が原告らを女子であることを唯一の理由として男子と差別している事実はない。原告ら主張の格差は被告会社における人事制度、賃金制度のもとで、適正に処遇された結果である。
原告らは、男子について年功序列の人事運用がなされていると主張するが、被告会社では、定期昇給、期末賞与の賞与部分の加算、職務加給の格付見直し、職分昇任はいずれも人事考課に基づいて行っており、年功序列による運用は行っていない。賃金は、専ら勤務成績等に応じて決定しているため、勤務成績良好者は毎年より高い本俸や職務加給を得る結果、たとえ同期入社で、同一職種に採用され、初任本俸が同一であった者でも、勤務成績に違いがあれば勤続年数を経ることにより、その差は歴然たるものとなってくる。
（二）　全社採用と事業所採用について
被告会社では、本社で人員計画を策定して一括して管理する全社採用と、各地の事業所で独自に採用する事業所採用の二つの採用方法をとっており、また採用後の職種の違いに応じ、それぞれの職種ごとに採用方法、採用条件を決めて募集している。
原告らが入社した昭和四一年制度のもとでも、社員の募集、採用は各職種別に行っており、各職種ごとに採用方法（全社採用か事業所採用か等）、採用人員、採用時期（新卒採用か中途採用か等）、応募資格（大学卒以上か高校卒以上か等）等を定めていた。作業職、保安職、庶務職及び医務職はすべて勤務地限定の事業所採用であったし、専門職は、将来の経営幹部要員として採用後全国的に展開して勤務することとなるため全社採用であった。
ただ、事務職に関してだけは、同一職種の中で事業所採用と全社採用という異なる採用方法が並存していた。その理由は、全国的な規模で商業高校や工業高校出身の少数の優秀な高卒男子を、大卒出身者と同様、将来の経営幹部要員として、全国展開を予定して採用する関係上、一般事務を担当する者として勤務地を限定して採用する女子事務職とは別に、全社採用の事務職として採用し、その後職種転換試験を経て専門職へ転換させるという方法をとってきたからである。全社採用者と事業所採用者という二種の事務職社員は、既に採用の条件から明らかに異なっており、全く性格を異にするものであった。原告らが入社した昭和四〇年代ころの全社採用と事業所採用との採用方法における主な差異は次のとおりである。
（１）　募集内容
ア　採用担当部門
全社採用の専門職や男子事務職は本社人事部が、事業所採用の作業職（技術職）や女子事務職は各事業所の人事担当課がそれぞれ主管していた。事業所としての本社の女子事務職の採用については同じ本社人事部が主管していたが、採用責任者は
人事
部長ではなく、部長補佐であった。
イ　募集対象者
全社採用の専門職は全国の著名大学卒業見込みの男子を、全社採用の事務職は全国の著名商業高校や工業高校（昭和四二年以降は国立工業高等専門学校）卒業見込みの男子を対象に求人募集を行っていた。
事業所採用の作業職（技術職）や女子事務職は、製作所等各事業所所在地域の被告会社指定の学校に求人募集しており、作業職（技術職）は概ね中学、高校卒業見込みの男子が、女子事務職は概ね短大及び高校卒業見込みの女子が対象であった。
ウ　選考方法等
全社採用の専門職や男子事務職は、専ら学力に重点が置かれており、高卒男子の事務職は、学科試験（国語、数学、英語、専門科目）、適性検査及び人事担当役員の面接等により採否を決定していたが、事業所採用の女子事務職は、学科試験（国語、数学）及び人事課長の面接により採否を決定しており（もっとも、原告Ｐ２のように縁故採用で、面接のみということもあった。）、選考方法そのものにも差異が設けられていた。
全社採用の男子事務職は、将来の専門職として高度の専門知識を吸収していく能力を問うことに主眼が置かれており、事業所採用の女子事務職は、事務遂行のための基礎学力を問うことに主眼が置かれていたためである。選考日時や試験会場等も別々に設定されていた。
エ　勤務地
全社採用の専門職や男子事務職は、国内外の全事業所で勤務することを予定して募集を行っていたが、事業所採用の作業職（技術職）や女子事務職は当該製作所を勤務地と限定していた。
（２）　入社日時、入社式
全社採用者は本社において、社長以下の出席の下に入社式が行われるのに対し、事業所採用の女子事務職や作業職（技術職）は、各製作所において製作所長の出席の下に入社式が行われた。
事業所としての本社で採用された女子事務職も入社式は本社で行われていたが、全社採用の専門職や男子事務職の入社式の日時等とは別に設定されており、両者合同で行われることはなかった。
（３）　入社時の導入教育等
入社時の導入教育についても、全社採用の専門職や男子事務職は、本社人事部主催の下に将来の幹部候補要員として現場実習を含めた長期の実習を経るのに対し、事業所採用の女子事務職は各製作所等事業所限りで短期の接遇教育等で終わっている。
以上のとおり、全社採用の男子事務所と事業所採用の女子事務職とではその将来
に対する期待と位置付
けの違いにより、採用の初めから異なる処遇を受けてきたのであって、同列には論じえないものである。
（三）　比較対象男子との比較の不当性


比較対象男子は、大卒の専門職同様全社採用であり、将来の経営幹部候補要員としていずれ専門職に転換することを予定して採用した者である。原告らは事業所採用の事務職の募集に応募して入社し、その後事務職として処遇されてきたのであるから、そこに何らの異議もないはずである。原告らはそもそも全社採用者の募集条件には該当せず、およそ選考対象外であり、まして原告Ｐ２などは筆記試験も受けることなく縁故採用で入社しているのであって、高卒の男子専門職と同一の処遇を求めうる立場にはない。原告らがあくまで同期、同学歴にこだわるのであれば、むしろ事業所採用の同期、同学歴の男子技術職社員を比較の対象とすべきであって、昭和四〇年から五二年にかけて採用した高卒事務職及び作業職の平成九年一〇月現在における在籍状況は別紙１３「高校卒事務職（女子）、作業職（男子）の新卒採用数及び在籍数」記載のとおりであるが、その対比をみれば、高卒事務職の女子が男子技術職に比べて決して低い処遇を受けていないことが明らかである。
（四）　コース別人事管理と採用差別について
なお、原告らは同じ事務職でありながら、女子は全て事業所採用というような採用方法を設けること自体が女子差別であると主張している。しかしながら、採用後の人材の活用目的に合わせて、採用条件や採用方法を変えること自体、それが不合理なものでない限り、いわゆるコース別人事管理として何ら問題はないのであって、被告の採用方法は極めて合理的であり、まさに経営権の自由に属するところである。
昭和四〇年代当時、高校卒業見込みの女子については、勤務地限定での採用が一般的であった。その理由としては、当時は一般的に女子は一旦就職しても結婚して家庭に入るという観念が根強く、全般的に勤続期間が短く、そのため終身雇用制度を前提とする企業にとって、幹部候補要員として要求されるキャリアの蓄積がおよそ期待できないこと（現に、前記別紙１３記載のとおり、高卒女子事務職の大半は入社後数年にして退職している。）、また全社採用の幹部候補社員ともなれば、残業、休日勤務等も多くなるところ、当時は女子の労働時間に対する法的な制約も多く、多忙なポストへの配置が困難であったこと、女子を住居の移動を伴う転勤をさせること自体ほとんど考えられず、仮に高校卒業見込みの女子に転勤のある職種の募集をしたとしても、ほとんど応募が期待できないといった状況であったこと等があげられる。勿論、このような事情は、ひとり被告会社に限らず大多数の企業に共通の認識であった。
高卒女子に、全社採用の門戸を開放したとしても、当時の社会情勢では全社採用に応募する女子はなかったであろうし、まして、簿記などの知識等もない原告らがこの難関を通る可能性は皆無だった。
２　差別の不存在
原告らの主張は、要するに被告会社においては組織ぐるみで男女差別が行われており、原告らは女子であることを唯一の理由として、昇給、昇格等において不当に男子と差別されているというものである。
しかしながら、原告らは、原告ら以外の女子がいかなる差別を受けているというのか具体的な主張をしていない。
平成八年八月現在における大卒の専門職の職分分布は別紙１４「大卒専門職年齢・職分人員表」記載とおりであるが、これをみても明らかなとおり、昇格において男女間に差はない。また、前記別紙１３記載のとおり、原告らより後に入社した同学歴の女子一般職で、既に管理職に登用されている者も存するのである。もし、原告ら二人だけが差別を受けているというのであれば、それはもはや組織ぐるみでの男女差別という問題ではなく、原告らの属人的な要因によるものであることを意味するものである。
従って、男女差別を受けているという原告らの主張は、失当である。３　職種転換審査を受けさせなかったという主張について原告らは、被告会社が高卒女子事務職について、職種転換審査を受験させず、専門職転換の機会を与えなかったのは違法な差別であると主張している。この専門職への転換制度は、被告の業務上の必要性によって、職種、職分を転換をさせることがあるというにとどまり、全ての社員に転換審査を受けさせることを規定しているわけではない。
幹部候補要員として採用した全社採用の高卒男子事務職については、当初から専門職に転換させることが予定されていたのである。これに対し、もともと原告らはそのような幹部候補要員とするために採用されたものではなく、採用後の業務遂行過程においても、専門職に職種転換させるべき業務上の必要性は存在しなかったのである。
原告らに職種転換の機会を与えなかったのは、採用区分の相違に由来する人事処遇上の当然の処置であり、男女差別というものではない。
４　原告らの主張するその他の差別について
（一）　教育、研修について
原告らが、自らに受講資格があるいかなる研修等を受講させるべきであったというのか不明である。
原告らが、同じ事務職や一般職の中で女子であるがゆえに排除されたというなら格別、専門職と同様の教育、研修を受けさせるべきであったというのであれば、被告では職種ごとに教育研修も異なるメニューで実施しており、技術職であれ、一般職であれ、専門職であれ、それぞれその職種に独自の教育を行ってきているのであるから、異なる職種である以上、原告らに専門職と同じ研修、教育を受けさせなければならない必然性はない。
（二）　配置について
いかなる労働者をいかなる業務に従事させるかは、雇用契約に反しない限り、本来、企業の専権に属するものであって、雇用契約上の義務として企業に配置転換を行うべき義務などあるわけはない。原告らは、勤務地限定の事業所採用であり、同年入社の全社採用の高卒男子事務職や大卒、高専卒の専門職とは、採用区分や労務管理の態様が異なるものであるから、これらと同一に配置転換せよという主張自体不合理というべきである。
結局、配置差別があるという原告らの主張は、日常の業務付与に対する不満に過ぎず、男女差別という問題ではない。
（三）　原告Ｐ２の出張問題
誰を出張させるかは、日常の業務遂行に責任を持つ上司が判断して行うものであり、そこには広範な裁量権がある。現に原告Ｐ１は、出張した経験を有しているのである。原告Ｐ２が単独出張することに何らかの経済的メリットがあり、それを殊更に妨害したというのなら格別、単に単独出張したいという個人的な希望がかなえられないというのは、単なる日常の業務指示に対する不満にとどまり、およそ男女差別という問題とは無関係である。
（四）　原告Ｐ１の会議への出席について
誰を会議に出席させるかも、日常の円滑な業務遂行に責任を負う上司が判断することであり、そこには広範な裁量権がある。会議の出席如何によって直接の不利益が生じるものではない。原告Ｐ１の主張は単なる日常の業務付与に対する不満に過ぎず、男女差別という問題ではない。
５　平等取扱い義務違反の債務不履行の主張について
原告らは、請求原因の一つに労働契約の債務不履行をあげ、平等取扱い義務違反
であると
主張している。


しかしながら、労働者は、労働契約上、いかなる場合に平等取扱い請求権を有するというのか、いかなる場合にそれは企業の人事権に優先するというのか等原告らのいう平等取扱い義務の内容は不明である。
そもそも企業の人事権には広範な裁量権が認められているのであるから、平等、不平等それ自体明確にできるわけはないし、資質、能力、貢献度等に基づく選抜方式による昇格、昇進という人事制度をとる以上、およそ、原告らのいう平等取扱いということなど殆ど想定できないことである。
企業の人事権行使が公平、平等であるべきであるという理念は当然であるとしても、人事権行使に企業の裁量権が認められている以上、個々具体的事案において、労働契約上の平等取扱い請求権（義務）という概念が成立する余地はなく、平等取扱い請求権の存在を前提とする債務不履行の主張は、主張自体失当というべきである。
６　不法行為の主張について
（一）　不法行為の主張についても、原告らは、教育研修、配置、本俸の昇給、職分の昇任、職級の昇級、配転の各場面において男子と差別されて処遇されたと主張するのみで、被告がいついかなる作為、不作為によって原告らのいかなる権利を侵害したというのか何ら具体的な主張がない。
（二）　被告においては、前記のとおり、昇給、賞与、職務加給の格付見直し、職分昇任それぞれについて、まさに人事権の行使として、一定のルールに基づく人事考課の結果によって実施している。
原告らは、男女差別の結果、同期、同学歴男子との間に格差が生じたとして、被告の人事権の行使が違法であったと主張するが、事業所採用の原告らと全社採用でその後専門職に転換した者とでは、職種そのものが異なっており、それに対応して本俸の昇給額も職種毎に異なっているのであるから、かれこれ比較すること自体が無意味である。
（三）　原告らは、自らが置かれた事務職ないし一般職と専門職との処遇の違いが違法な男女差別であるとも主張する。
しかしながら、専門職と事務職ないし一般職との区分は、いわゆるコース別人事管理として広く行われていることであり、何ら違法といわれるものではない。全社採用の専門職と事業所採用の事務職とでは、採用の初めより、その要求される学歴や試験内容も異なり、入社後の研修、配置、従事する職務等も違い、住居の移転を伴う転勤が予定されるか否かなど極めて明白に異なるのであるから、異なる取扱いがなされたとて至極当然のことである。原告らは専門職と事務職とでは職務内容に一部重なり合う部分があると主張するが、たとえ一時的に同様の業務に従事する時期があったとしても、職種全体として異なる職務に従事するものである以上、そのことゆえに専門職と事務職が同質の業務に従事していることになるわけではない。
二　争点２（被告会社の是正義務違反）について
（原告ら）
仮に、原告らの採用段階において、当時の社会情勢に鑑み、その男女別採用が違法ではないとしても、その後の社会情勢の変化により、被告会社にはかかる男女別採用に基づいた男女別労務管理を是正、解消すべき義務が生じていた。にもかかわらず、被告会社が右義務に違反して男女別労務管理を継続して採用し、格差を増大するにまかせたことは、違法であり、債務不履行及び不法行為に該当し損害賠償義務を生じさせるものである。１　是正義務の法的根拠使用者の行為が、従前は違法な差別といえなかったものであっても、その後の時代と法の変化によって、それが違法とされるに至った場合には、使用者はその差別を是正する義務を負うと解すべきである。そうでなければ、使用者の差別が最近始まったのであれば許されないのに、長期間に亘って継続しているほど、その差別が当時は違法でなかったことを理由に免罪されることになり、信義則に反し不当極まりない結果になるからである。
また、女子差別撤廃条約も、撤廃のための適当な措置をとるべき義務を負う「女子に対する差別」には、男女が人権を平等に享有し行使することを妨げるような効果を有するものを含ませており（同条約一条）、過去の差別が現在も存続している場合に、それを是正せずに放置することは、男女が人権を平等に享有し行使することを妨げる効果を有するものであり、それ自体が女子差別である。従って、締約国の義務として、裁判所は、私人間においても、右条約の効力を及ぼし、企業に是正義務を課すべきである。
２　被告の男女別労務政策の継続
被告会社は、昭和三〇年代当時から、旧制度のもとで高卒執務社員を採用するについて、男子は将来の中堅幹部要員として、女子は定型的補助的業務を行うための要員として採用してきた。昭和四一年制度の導入に当たっても、高卒男子執務社員を全員専門職へ移行させながら、高卒女子執務社員全員を、職種転換についての意
向を聴取するこ
となく事務職に移行させた。さらに昭和六二年の現行制度の導入に当たっても、高卒女子事務職は何らの意向を聴取されることなく一般職に移行させられた。この間、被告会社は昭和四〇年から中止していた高卒男子事務職の採用を昭和四三年に再開するに当たり、高卒女子の活用を考慮することもなかった。旧制度では、女子執務社員が管理職に昇進する制度があったが、四一年制度では事務職のまま管理職になることは予定されず、専門職へ転換するための職種転換審査を受ける機会を全く与えられなかった。
現行制度では、職種転換審査すら廃止された。
従来専門職にのみ設けられていた管理職補という職分が、一般職、技術職などにも設けられたとはいうものの、専門職と一般職とは、仕事の配置、教育、研修、昇給等が異なり、専門職は幹部候補社員と位置付けられるのに対し、一般職はそうでないなどの明らかな差異は残ったままであり、しかも、管理職補に昇進するには昇進審査を受ける必要があるが、かかる昇進審査については、本人の意思で受験できるものではなく、文書上の根拠もないため、社員にとっていかなる条件のもとに受験が認められるのかは不明であり、職種転換審査を廃止したことを合理化できるものではない。
以上のとおり、被告会社は、一貫して高卒女子を、安価な労働力として一般職（旧事務職）に固定する労務管理政策をとり続け、専門職に比して不利益に扱い続けてきた。
３　第一次的予備的請求
（一）　是正義務の発生時期
被告会社は従前、男子五五歳、女子五〇歳の男女別定年制をとっていたが、昭和五四年に廃止している。
被告会社が、右男女別定年制を廃止したのは、昭和四四年以降、男女別労務管理を問題として男女別定年制を無効と判断する裁判例が相次いだことによるものである。かかる一連の裁判例において、女子が補助的業務しか担当していないとすれば、それは企業の労務管理自体によってもたらされたものであり、男女別労務管理を合理化する理由にならないということが指摘され、男女別労務管理に対する社会的、法的評価が明らかにされたのである。
被告会社が男女別定年制を廃止した際には、当然かかる裁判例の指摘を認識し、検討したはずであり、第一次的には右廃止時点において、後述のような是正義務が生じたものである。


（二）　是正義務の内容とその不履行
採用段階から教育、訓練、配置、昇進等に格差がある場合、是正義務発生時点で、それまでの職務経験等において差異がある男女社員間の格差是正について、直ちに職種を同等にするなどの措置を行うことは現実的でない可能性がある。
したがって、被告会社は、是正事務が生じた昭和五四年以降、原告ら高卒女子事務職に対し、専門職への転換を希望するかどうかを聴取し、転換を希望する者には、高卒男子事務職と同様の教育、訓練、配置を行ったうえで職種転換審査を適用すべきであった。その際、原告らは、被告会社の男女別労務管理によって職種転換審査の受審を長年にわたって認められてこなかったのであって、このような時期に英語、数学等の学科試験を合格の要件とされることの不利益性は大きく、他方、勤続一一年ないし一四年目で受験することになるのであるから、十分な職務遂行能力を有しているはずである。したがって、原告らにこの職種転換審査を適用するに当たっては、その試験内容は職務と関連性の乏しい学科試験とするのではなく、より職務に関連したものに改定するなどして実施すべきであった。しかるに、被告会社は、何らかかる是正措置を果たすことなく、昭和四一年制度のもとで原告らを事務職に固定し続けた。
４　第二次的予備的請求
（一）　是正義務発生時期
昭和六一年四月から施行された均等法は、その募集、採用、配置、昇進の段階における企業の平等取扱い義務を努力義務として規定した。これによって、男女別採用、男女別教育、男女別配置のいずれもが、均等法違反となり、企業はこの男女別労務管理を是正する努力義務を負うことが法律によって明確にされた。事業主は、均等法施行に当たって、職場において女子が男子と均等な扱いを受けていない現状を点検し、女子労働者の地位向上のために一定の措置をとるべき法的義務を負ったのである。
したがって、均等法が施行された昭和六一年において、被告会社は、昭和四一年制度のもとで実践していた男女別労務管理を見直し、適切なものに是正すべき法的義務を負っていたのである。
（二）　是正義務の内容とその不履行
是正義務の内容は、第一次的予備的請求にかかる是正義務と同様である。さらに、被告の人事制度は、職種によって、その人事上の処遇を異にするとしている点では、コースによって人事上の処遇を異にするコース別雇用管理制度と同じである。これに関して、労働省は、平成三年一〇月八日に「コース別雇用管理の望
ましいあり
方」（以下「望ましいあり方」という。甲三九）を発表し、コース別雇用管理の望ましいあり方の具体策を示したが、その中で「制度導入時の振り分け基準」として「性別を基準とせず、個々人の意欲、能力によるものとすること」や「コース間の転換を認める制度を柔軟に設定すること」などを要求している。したがって、被告会社は、均等法施行に引き続いて昭和六二年制度導入というそれまでの男女別労務管理を抜本的に見直す絶好の機会を持ったのであるから、この時点で、女子社員の能力を再評価し、意思を確認した上で振分けを行うことが必要であった。
すなわち、被告会社は、昭和六二年制度導入に当たって、事務職の女子に専門職選択の意向があるかどうかを聴取し、専門職への選択を希望する者には、専門職に準ずる教育を実施し、職務の配置を行ったうえで、専門職としての職務遂行能力があると判断した者を、職種転換審査を実施することにより専門職に転換させる措置をとるべきであった。
しかるに、被告会社は、この際にも、このような措置を一切とらなかった。
（被告会社）
１　第一次的予備的請求について
被告会社は、職種及び職分制度に基づき、社員をその所属する職種に応じて処遇するコース別人事管理を行ってきた。原告らと同期、同学歴の専門職社員とは、採用の初めより異なる職種を歩んできたのであって、そこに生じた格差は異なる職種であることの帰結である。
したがって、被告会社にとっておよそ是正すべき何ものもない。のみならず、昭和五四年の時点では、未だ男女別労務管理を違法とする国民意識は定着していなかった。
２　第二次的予備的請求について
昭和六二年の職種及び職分制度改定の際も、適正なコース別人事管理を行ってきた被告会社としては、是正すべきものは何もなかった。原告らは昭和六一年の均等法施行によって是正義務が生じたと主張するが、同法においても配置及び昇進については努力義務とされており、これは「法律の制定、改廃を行う場合には、その内容は将来を見通しつつも現状から遊離したものであってはならず、女子労働者の就業実態、職業意識、我が国の雇用慣行、労働時間をはじめとした労働条件等労働環境、女子が家事、育児等のいわゆる家庭責任を負っている状況、女子の就業と家庭生活との両立を可能にするための条件整備の現状、女子の就業に関する社会的意識等の我が国の社会、経済の現状を十分踏まえたものとすることが必要である」との基本的な考え方によるものである。したがって、この時点では未だ均等法に違反する取扱いが直ちに違法であるとする社会的な認識にはなっていなかったのであり、およそ是正義務が生ずる余地はないのである。
被告会社では、均等法制定後は広く女子労働者に門戸を開放し、大卒の専門職にも女子を採用し、全国の事業所に展開している。
また、現行制度の導入により、一般職や技術職からも管理職へ進む途を明確化しており、現に、累計では二七名、平成一〇年四月一日の現在数では一六名の高卒女子一般職が管理職補を経て管理職となっているのであって、その中には、原告らより入社年度の新しい者も含まれている。
原告らが、一般職一級にとどまっているのは専ら原告ら自身の勤務成績によるものである。
三　争点３（被告会社の行為により生じた損害）について
（原告ら）
１　主位的請求
（一）　差額賃金相当損害金
被告会社の男女別採用に始まる男女別労務管理によって、原告らは前記のとおり、比較対象男子との間で、仕事の配置、教育、研修、転換、昇給、昇級、昇格、昇進等の扱いにおいて差別を受け、その結果、比較対象男子との賃金格差相当の損害を被っているが、そのうち昭和六〇年八月から平成一〇年一二月までの損害金合計は別紙１請求金一覧表の「過去の差額賃金相当損害金」欄記載の各金額となる。また、被告会社の権利侵害が早急に是正されない限り、差額賃金相当の損害は将来も継続するが、その金額は同一覧表「差額賃金（月額）」欄記載の各金額である。
（二）　精神的損害
原告らが被った精神的苦痛についての慰謝料を算定するに当たっては、以下の事情が考慮されるべきである。
ア　かかる男女差別は行為態様が意図的、継続的でかつ大量の被害者を常時生み出す構造的なものであり、被告会社のような大企業で長年にわたって継続されていることによる社会的悪影響は計り知れず、慰謝料は企業に対する制裁的な要素をもつものでなければならない。


イ　かかる男女差別は、企業の優越的地位に基づいて行っているものであり、企業側には制度を改革する権限がある一方、労働者側にはかかる制度的差別を防止する手段がなく、身分の互換性がない。
ウ　労働者の生存の糧である賃金について差別が行われることは、ひいては労働者の人生設計に重大な影響を与えるものである。しかも、原告らが請求する差額賃金相当額の賠償請求は過去十数年分に限定されているが、原告らが被った損害はその間にとどまらない。
以上のような諸事情等に照らせば、原告らの慰謝料としては、いずれも右「過去の差額賃金相当損害金」と同額とするのが相当である。
（三）　弁護士費用
別紙１請求金一覧表「弁護士費用」欄記載の各金額が相当である。
２　予備的請求
（一）　第一次的予備的請求
（１）　被告会社が前記是正義務を履行したならば、勤続年数からして十分な職務遂行能力を有している原告らは、昭和五五年から職種転換審査の受験を開始したとして、遅くとも三回目の昭和五七年には合格していたと考えられ、翌年の昭和五八年には専門職へ転換していたものとみなすことができる。そして専門職へ転換してからの昇格経緯は、比較対象男子の昇格経緯（専門職を六年で専門職二級、専門職二級を六年で専門職一級、専門職一級を三年で管理職補、管理職補二年で主査）に等しい経過をたどっていたと考えられるから、原告らは昭和五八年に専門職に転換し、平成元年に専門職二級、平成七年に専門職一級、平成一〇年に管理職補へそれぞれ昇任したはずである。
（２）　損害額の算定
ア　差額賃金相当額
原告らが右のような職種転換及び昇任経緯をたどった場合の予想される賃金額は別紙１５の１「予想賃金計算書①（原告Ｐ１）」及び別紙１５の２「同（原告Ｐ２）」の「八三年に専門職に転換した場合の賃金」欄記載のとおりであり、予想される右賃金額と原告らの現実の賃金額との差額に相当する平成一二年二月分までの損害金合計は別紙３請求金一覧表①の「過去の差額賃金相当損害金」欄記載の各金額となる。
また、その後も継続して生じると予想される差額賃金相当の損害額は同一覧表①「差額賃金相当損害金（月額）」欄記載の各金額である。イ　慰謝料は、右過去の差額賃金相当額と同額が相当である。ウ　弁護士費用は、同一覧表①の「弁護士費用」欄記載の各金額が相当である。
（二）　第二次的予備的請求
（１）　被告会社が前記是正義務を履行し、均等法施行（昭和六一年）と同時に、専門職に準ずる教育を実施し、職務の配置を行っていたならば、被告会社は、原告らを昭和六二年には専門職に転換させることが可能であったと考えられる。そして専門職へ転換してからの昇任経緯は、比較対象男子の昇任経緯（前同）とほぼ同じ経過をたどったが、原告Ｐ１の場合はその勤務年数からして専門職から専門職二級への昇任には三年で十分であったと考えられるから、原告らは、昭和六二年に専門職に転換し、平成二年に専門職二級、平成八年に専門職一級、平成一一年に管理職補へそれぞれ昇任したはずである。
（２）　損害額の算定
ア　差額賃金相当額
原告らが右のような職種転換及び昇任経緯をたどった場合の予想される賃金額は別紙１６の１「予想賃金計算書②（原告Ｐ１）」及び別紙１６の２「同（原告Ｐ２）」の「八七年に専門職に転換した場合の賃金」欄記載のとおりであり、予想される右賃金額と原告らの現実の賃金額との差額に相当する平成一二年二月分までの損害金合計は別紙３請求金一覧表②の「過去の差額賃金相当損害金」欄記載の各金額となる。
また、その後も継続して生じると予想される差額賃金相当の損害額は同一覧表②の「差額賃金相当損害金（月額）」欄記載の各金額である。イ　慰謝料は、右過去の差額賃金相当額と同額が相当である。ウ　弁護士費用は、同一覧表②の「弁護士費用」欄記載の各金額が相当である。
（被告会社）
すべて争う。
四　争点４（本件不開始決定の違法性）について
（原告ら）
１　女子差別撤廃条約の内容
女子差別撤廃条約は、「女子に対する差別」を、「性に基づく区別、排除又は制限であって、政治的、経済的、社会的、文化的、市民的その他のいかなる分野においても、女子が男女の平等を基礎として人権及び基本的自由を認識し、享有し又は行使することを害し又は無効にする効果又は目的を有するものをいう。」と定義し（一条）、締約国の義務として、男女平等原則の実現や女子差別の禁止のための適当な措置をとること（二条）を規定し、労働の項を取り扱う条約一一条でも、「同一の雇用機会についての権利」（一項ｂ）「昇進の権利」や「労働にかかるすべての給付等の権利」（一項ｃ）について、女子に対する差別撤廃のための適当な措置をとることを締約国に求めている。
したがって、被告国が、採用段階や昇進等における男女間での差別扱いを容認することは条約違反である。
（一）　差別禁止条項の即時実施義務
条約二条は、明文をもって、締約国は「遅滞なく」女子差別撤廃の政策を追求することに合意すると定めており、漸進的実現という考え方を排除しているのであるから、締約国は、自国の文化が許容する限度でしか行動できないと主張することは許されない。
ただ、差別撤廃の政策が遅滞
なく実施されても、撤廃の効果がすぐさま実際に現れるとは限らないところから、条約一八条により、締約国は、差別撤廃のためにとった措置とそれによる進歩、前進の状況を定期的に報告することを要求されているのである。
（二）　被告国の差別是正義務
女子差別撤廃条約一条の「女子差別」の定義からして、それが均等法制定の以前にまで遡るものであっても、その効果が今日なお継続している以上、現行法の適用の下で対処されなければならない。これは、締約国に差別是正義務を負わせたものである。
２　被告国の本件不開始決定の違法性
大阪婦人少年室長は、原告らの本件調停申請に対し、均等法一五条の調停対象となる紛争の存在は認められるとしながら、「調停開始の必要性がない」との理由で本件不開始決定をしたが、その根拠は「募集・採用区分が異なることを理由とする配置あるいは昇進からの排除は『女子であることを理由とする』排除に当たらず」、したがって、本件調停申請には、均等法違反の事実や指針に照らし問題となる事実が認められないというものであった。


しかしながら、均等法や指針に違反する事実が認められないとの判断は以下に述べるとおり誤ったものであり、これに基づいてなされた本件不開始決定には、本件調停申請が調停開始要件である「均等法一四条に規定する紛争（第七条を除く）であること」（均等法一五条）に該当するかの事実認定及び法的評価を誤った違法があり、そうでないとしても、「必要性」の判断における裁量権の限界を超えた違法がある。
（一）　採用区分を理由として、指針違反を否定したことの誤まり（１）　均等法施行規則三条は、均等法一四条の対象事項について、努力義務規定にかかる措置については、指針に定められた事項に限定しているところ、指針は、「事業主が講ずるように勤めるべき措置」について、次のように定めている。二（１）イ「募集又は採用に当たって、募集・採用区分ごとに、女子であることを理由として募集又は採用の対象から女子を排除しないこと」二（２）イ「一定の職務への配置に当たって、女子であることを理由として、その
対象から女子労働者を排除しないこと」
二（３）イ「昇進に当たって、女子であることを理由として、その対象から女子労
働者を排除しないこと」
（２）　指針は、募集、採用についての女子であることを理由とした排除を、「募
集・採用区分」ごとに判断することと
して、均等法そのものには存在しない採用区分による限定を持ち込んでいる。しかしながら、採用区分の設定において男女差別が存在すれば、男女の均等取扱いあるいは機会の均等が、同一条件の男女間で議論されるものとはいいえないものとなるのであるから、本来、均等法に基づく指針において示される企業の努力義務は、このような採用区分による男女の平均的な就業実態の差を解消していくことを目指すものでなければならないはずである。
しかも、大阪婦人少年室長は、「募集・採用区分」という判断基準を、配置、昇進の措置についても適用し、「募集・採用区分が異なることを理由とする配置あるいは昇進からの排除は『女子であることを理由とする』排除に当たらない」という解釈を導き出した。
指針は、募集、採用区分が合理性を有しない場合にまで、募集、採用区分ごとに配置、昇進の平等を判断することになれば、募集、採用段階での男女差別が、配置、昇進において継続することになるから、配置、昇進における措置について「募集・採用区分」による限定を設けなかったものと考えられる。大阪婦人室長の右解釈は、採用区分による男女の平均的な就業実態の差異を固定化するものであり、女子差別撤廃条約、憲法、均等法及び指針の趣旨に反する。よって、大阪婦人少年室長が、採用区分の違いを理由に、本件調停申請に対し指針違反を否定し、ひいては調停開始の必要性を否定したこと自体が違法である。（二）　「男女別採用」を「採用区分」としたことの誤り配置、昇進に関する指針においても、採用区分による限定が存在するものと解したとしても、大阪婦人少年室長は、被告会社の男女別労務管理を、指針における採用区分と判断した点において、採用区分の解釈を誤ったものである。
（１）　被告会社における男女別労務管理
被告会社においては、採用はあくまでも「社員」として一本の採用で行われ、専門職、一般職（事務職）の区分は、配置の段階で行われているものであって採用区分とはいえないのである。
仮に、昭和四一年制度の専門職、事務職の区分を採用区分としてとらえたとしても、原告らと同時期に、原告らと同じ事務職で入社した高卒男子が存在するのであって、その後、これら高卒男子すべてが専門職に転換していったことは、採用区分の違いで合理化しうるものではなく、この転換の運用自体が男女差別であり、均等
法八条に違反するも
のである。
昭和四一年制度における事務職について、被告会社は、全社採用と事業所採用という採用区分を持ち出し、全社採用とは、将来は専門職（将来の幹部候補要員）に配置する社員としての位置付けで、高卒男子を採用したものであり、他方、事業所採用とは、単に事務遂行のための社員との位置付けで、短大及び高卒女子を採用するというものであったと主張しているが、これは紛れもない男女別採用である。そして、高卒男子事務職がすべて専門職に転換した後は、専門職、事務職の採用区分が、全社採用、事業所採用の区分にかわって用いられているに過ぎないし、現行制度における専門職、一般職の区分も、男女別の労務管理を「職種」に置き換えたものに過ぎず、原告らにとっては、専門職への門戸が開放されてはいない。一般職の女子の管理職割合と専門職の男子の管理職割合を比較すると、女子の管理職割合は、〇・八パーセントに過ぎないのに、男子の管理職割合は一九パーセントであって、顕著な差があり、このような大量観察の結果をもってしても、被告会社の男女差別は明白である。
このような被告会社における男女別労務管理が、女子差別撤廃条約において定義されている女子差別に当たることは明らかである。
（２）　本件調停不開始決定における大阪婦人少年室長の条約違反女子差別撤廃条約に照らして、前記指針における「募集・採用区分」は、男女差別に当たらない「募集又は採用区分」のみをさすものと解されるべきであり、募集、採用区分における合理性を判断するに当たって最小限必要なことは、募集採用の段階で募集、採用区分ごとの職種、資格、雇用形態、就業形態等が明示されるとともに、複数の募集、採用区分が設けられる場合には、労働者にその選択の機会を与えているかどうかが考慮されるべきであり、そのような選択の機会が与えられている募集、採用区分に限って、均等法適用の限界を画する募集、採用区分として扱われるべきである。そのように限定して解さなければ、募集、採用段階からの男女差別の事案については、その差別を温存する結果となり、女子に対するあらゆる差別を撤廃することを求める条約の要請を満たすことができないからである。そのことは、その男女別の募集又は採用区分の設定が、均等法施行前に行われていたとしても同じである。条約一条は、人権や基本的自由を享有し、行使すること
を無効にする「効果」をも
たらすものをも女子に対する差別の中に含めており、条約二条は、国によるものであれ、個人、団体、企業によるものであれ、慣習や慣行を含む女子に対する「すべての差別」の撤廃を求めているから、その差別の結果が現存している限り、その原因が法律制定前から行われていたからといって許されるものではないからである。このことは均等法に遡及効果を認めるものではなく、均等法を将来にわたって適切に運用することに過ぎない。
しかるに、原告らが被告会社に応募する時点で、原告らは専門職、事務職の区分は何ら説明を受けておらず、原告らには事業所採用の事務職で採用されるしか選択の余地がなかったし、入社後も専門職への転換の機会を与えられないままに、事務職に据え置かれ、現行制度の導入の際にも、その意向を何ら聴取されることなく一般職に移行させられた。専門職、一般職の区分は、原告らの意思と何らかかわりのない、被告会社が一方的に決定した社内の区分であり、過去の専門職、事務職による男女別労務管理の置き換えに過ぎず、このような区分を理由に、原告らが一般職であるとして、専門職男子との処遇の格差の主張を、均等法の対象外とされてしまうのではあまりにも不合理である。


大阪婦人少年室長は、指針が女子差別撤廃条約違反とならないよう適切に解釈する義務があるにもかかわらず、その義務に違反して、被告会社が主張する全社採用、事業所採用の区分を、指針における「募集・採用区分」に当たると判断したものであり、同室長の本件不開始決定は、その要件の判断を誤ったものとして違法である。
（３）　本件調停不開始決定における大阪婦人少年室長の憲法違反被告国は、被告会社の男女別労務管理を、昭和四〇年代当時は珍しくなかったからとの理由で違法でなかったと主張しており、このような被告国の認識を基礎にして、大阪婦人少年室長は、被告会社が主張する全社採用、事業所採用の区分を、前記指針における「募集・採用区分」に当たると判断し、原告らが、高卒男子と比較して昇進、昇格において著しい差があったとしても、それは「採用区分」の違いであって、「女子であることを理由にしたものではない」と判断した。そして、さらに、被告会社の採用区分を合法化することによって、被告国は、被告会社の是正義務をも否定している。
しかしながら、被告会社の男女別労務管理は、昭和四〇年代においても憲法に違
反し、ま
た公序良俗にも違反するものである。昭和四〇年代から昭和五〇年代において、女子の雇用における差別を違法とする裁判例が数々出され、それらの裁判例は、憲法一四条を頂点とし、労働基準法三条、四条等において具体化された「雇用における差別禁止の法理」を明確にしたが、この差別禁止の法理は、過去に差別をしていることを理由に、現在の差別を免罪するような結果を決して容認するものではない。そして、少なくとも均等法施行後において、男女別採用が均等法違反になることは疑う余地がない。
しかるに、本件不開始決定は、まさに被告会社が過去において憲法違反の男女別採用を行なっていたが故に、均等法施行後も、同法違反を問われずにすむという、明らかに社会的正義に反する結果を招来するものである。大阪婦人少年室長のした本件不開始決定は、憲法一四条の解釈を誤り、ひいては労働基準法三条、同四条等において具体化された「雇用における差別禁止の法理」に違反したものといわざるをえない。
（被告国）
１　均等法の概要
（一）　均等法は、法律の制定、改廃は、現状から遊離したものであってはならず、女子労働者の就業実態や職業意識、我が国の雇用慣行等の社会、経済の現状を十分踏まえたものとすることが必要であるとの考えの下に立法作業が行われた結果、雇用におけるすべての男女差別を禁止しているわけではない。均等法において定められた事業主の講ずべき措置については、いわゆる禁止規定と努力規定の二種に分けられており、「募集及び採用」（均等法七条）、「配置及び昇進」（同法八条）に関する女子労働者の均等取扱いは事業主の努力義務とされた。
（二）　配置、昇進、募集、採用に関する事業主の努力義務均等法一二条の委任を受けた指針は、同法七条、八条の募集、採用、配置、昇進に関し、事業主が講ずるように努めるべき措置を定めている（原告ら主張のとおり）が、これらの各項目にいう「排除しないこと」とは、「機会を与えること」の意であり、昇進や配置において女子が男子と同一の数又は割合で地位を得るといった「結果」の平等についてまで求めるものではない。
なお、指針二（一）イにいう「募集・採用区分」とは、事業主が労働者を募集し、又は採用するに当たって設定する区分であり、通常その区分により制度的に異なる労務管理を行うことを予定して設定しているもののことである。指針は、企業
において、
制度的に募集、採用区分ごとに異なる労務管理が行われている現状から、募集、採用区分が異なることを理由とする配置あるいは昇進からの排除は「女子であることを理由とする」排除に当たらないとしている。
（三）　事業主の講ずる措置についての紛争解決のための措置均等法一四条は、「事業主の措置で労働省令で定めるもの」についての女子労働者と事業主との間の「紛争」に関し、婦人少年室長が関係当事者に必要な助言、指導又は勧告をすることができる旨規定しているが、この「事業主の措置で労働省令で定めるもの」については施行規則三条が「指針において定められた事項に関する措置」としている。
そして、均等法一五条は、婦人少年室長が、機会均等調停委員会に調停を行わせる場合について規定しているが、調停対象事項としては「前条に規定する紛争（第七条に定める事項についての紛争を除く。）」と定めて、募集及び採用（均等法七条）に関して指針に定められた事項に関する措置についての紛争は除外されている。
（四）　均等法の適用の時期
均等法に関しては、施行日に係る経過措置や遡及適用に係る規定もないから、将来に向かってのみ効力を生ずることになる。
均等法には遡及効がないことから、過去の男女別労務管理等の結果、男子と異なる職務経験を重ねてきた女子について、施行日時点において、能力等に男女間で差異が生じていたとしても、その違いに基づいて施行日以後雇用管理上の取扱いを異にすることは均等法に違反するものではない。
２　女子差別撤廃条約の要請と均等法に関する原告らの主張について（一）　原告らは、女子差別撤廃条約二条の解釈として「女子に対するすべての差別を禁止するもの」であり、締約国はこれらの義務を「ただちに」開始しなければならないと主張しているが、以下の理由から失当である。（１）　女子差別撤廃条約は、二条柱書きで、「女子に対する差別を撤廃する政策を遅滞なく追求する」とし、また一八条が、締約国に、「女子に対する差別の撤廃に関する委員会」に対する、この条約の実施のためにとった措置及び進歩に関する報告を定期的に提出することを要求しており、これらによれば、締約国が女子に対する差別撤廃の目的を条約批准時にすべての分野で達成していることは要求されておらず、ある程度の期間をかけて漸進的に右目的を達成することが予定されていることは明らかである。
（２）　女子
差別撤廃条約二条は、右条約の目的を達成するための主要な政策実施手段を一般的に列挙し、同条ｂはその一つとして「女子に対するすべての差別を禁止する適当な立法その他の措置（適当な場合には制裁を含む。）をとること」と規定したものに過ぎず、差別を禁止するための措置がすべて法律である必要はないし、すべて禁止規定である必要もないことは文言からも明らかである。雇用の分野で締約国が措置すべき事項を定めているのは同条約一一条であるが、そこでも、締約国は自国の国情に応じて適当と判断する措置をとって、女子差別撤廃条約の実施を確保していくこととされている。
（二）　原告らは、募集、採用区分の違いによる雇用管理上の取扱いの差異は、均等法の関与するところではないとの解釈が指針から導き出されており、指針による均等法の「限定的解釈」が均等法施行規則によって持ち込まれていると主張するが、次の理由により失当である。


（１）　本来、男女の均等取扱いあるいは機会の均等とは、同一の条件を満たす男女間で議論されるべきものであり、その意味で募集、採用区分の異なる男女に対する均等な取扱いは均等法が当初から予定していないものである。指針は、均等法七条、八条にかかる男女の「均等」についてのかかる解釈を前提とした上で策定されたものである。
（２）　原告らは施行規則三条の性格を誤解している。均等法一四条に基づく婦人少年室長の紛争解決の援助や同法一五条に基づく機会均等調停委員会の調停は、同法が事業主に講ずることを要請している措置について、その実現を図ることを目的として定められた行政サービスの一つであり、施行規則三条は、この行政サービスをどの範囲まで実施するかを明示した条文であって、均等法七条、八条そのものの内容や範囲を画するものではない。
３　本件調停申請と本件不開始決定
（一）　調停開始の要件について
均等法の規定によれば、調停申請を受けた婦人少年室長が調停開始決定をするためには、次の三つの要件を満たすことが必要である。
（１）　法令に定める調停対象事項に該当する紛争が存在すること。（２）　調停を行うことが当該紛争の解決のために必要であると認められること。（３）　関係当事者の一方から調停の申請があった場合には、他の関係当事者が調停を行うことに同意すること。
調停の必要性の判断については、婦人少年室長に、均等法及び指針の趣旨に反しない範囲での具体的事案に応じた広範な裁量権が認められている。（二）　本件不開始決定の理由（原告Ｐ２申請の「出張」に係る紛争は除く。）（１）　本件調停申請における原告らの主張は、一般職一級という職種職分にとどめ置かれていることが均等法八条及び指針二（三）イに反するというものであった。
（２）　これに対する被告国の判断は次のとおりである。ア　原告らを一般職一級にとどめそれより上位の職分職級に位置付けていないことについて、原告らは指針二（三）イの昇進に当たっての女子であることを理由とする排除であるとし、被告会社はそのような排除ではないとして、その主張が一致せず対立があることから、昇進に関する紛争は存在すると認められた。
イ　しかしながら、
①　原告らが主張する同期同学歴の男子との格差については、原告らが比較の対象に取り上げた男子社員が、管理職昇格前も原告らとは異なる職分である専門職に所属しており、専門職に転換する以前も、原告らは勤務地限定のある事業所採用であるのに対し、当該男子社員は勤務地限定のない全社採用であり、求人対象、採用試験の内容及び選考基準、採用時期、入社後の研修等が異なっており、原告らとは募集、採用区分が異なる。
募集、採用区分の違いによる雇用管理上の取扱いの差異は、均等法の関与するところではないことから、原告らが比較の対象とした男子社員は、「均等な取扱い」に反すると判断する際の比較の対象とはなしえない。
②　原告らが主張する管理職割合の男女間格差については、採用区分の異なる者を比較の対象に含めており、合理的な比較対象と考えられる一般職の中でみると、一般職から昇進した女子の管理職が一九名存在していた。以上のことから、原告ら及び被告会社間の紛争の原因は、原告らが均等法の趣旨、解釈について誤解し、比較の対象とすべき男子社員を誤り、かつ原告らの採用区分で採用された者の中での管理職の割合について事実を正確に把握せずに一方的な主張をしていることによるものであり、管理職への女子の登用に係る被告会社の対応については、均等法違反の事実はもとより、指針に照らし問題となる事実が認められず、調停を開始したとしても、被告会社が譲歩する余地は極めて少ないと考えられた。
均等法及び指針に照らし違反や問題となる事実が認められない事案については、損害回復のための調停案を提示するための調停を行う余地はない。
本件不開始決定は大阪婦人少年室長が以上の事情を総合考慮した結果であり違法はない。
五　争点５（本件不開始決定による原告らの損害）について
（原告ら）
女子差別撤廃条約は「女子を効果的に保護」することを求めており（条約二条ｃ）、紛争解決が効果的に行なわれるためには、紛争当事者の手続的な権利保障が出発点でなければならない。したがって、「調停を受ける機会」についての当事者の権利性が承認されるべきである。
しかるに、原告らは大阪婦人少年室長の本件不開始決定によって、調停を利用する期待を奪われたばかりか、被告会社に均等法違反はないとの、女子差別撤廃条約や憲法にも違反する判断を明らかにされることによって、著しい精神的苦痛を受けた。原告らのかかる精神的苦痛をあえて金銭で慰謝するとすれば金一〇〇万円をもって相当とする。
（被告国）
均等法による調停制度は、紛争解決援助のための行政サービスであって、原告らに調停請求権（調停を受ける権利）を認めたものでないことはもとより、原告らが主張する「調停を受ける期待」や「調停を受ける機会」も、未だ法的保護に値する権利とはいえず、この侵害が国家賠償法上の違法性の根拠にはなりえないというべきである。
したがって、調停によって男女差別が是正されるとの期待が、本件不開始決定により裏切られて損害を被ったとする原告らの主張には理由がない。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（被告会社に対する主位的請求―事務職の男女別処遇が違法な男女差別か）について
１　格差の存在
（一）　証拠（乙三〇、三二の１ないし３、三六、三七、三八）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　高卒事務職男女間の職分昇進の格差
被告会社は、昭和四三年から昭和五二年までの間に新卒の高卒男子を事務職として採用したが、このうち平成一一年一二月時点での在職者は三四名であり、その昇進経緯は別紙１７「昇進期間表（全社採用高卒男子事務職）」記載のとおりである。
他方、被告会社は、新卒の高卒女子を事務職として採用していたが、昭和四一年から昭和五二年までの間に採用された者で、平成一一年一二月時点での在職者は四六名であり、その昇進経緯は別紙１８「昇進期間表（事業所採用高卒女子事務職）」記載のとおりである。
これら在職者の昇進経緯等を比較すると、


ア　男子は、二四名（約七一パーセント）が勤続年数五年目に専門職に転換し、八年目には全員が専門職に転換したうえで、勤続一四年目で全員が専門職二級に、さらに、勤続一八年目で三三名（約九七パーセント）が専門職一級に昇進しているのに対し、女子で専門職に転換した者はいない。女子のうち、事務職から事務職（一般職）二級への昇進は勤続一四年目にして半数を超える二六名（約五七パーセント）であり、事務職（一般職）一級への昇進は勤続二〇年目にして二六名であり、勤続二六年目でなお一般職二級以下の者が五名（約一一パーセント）存する。
イ　男子は、三三名（約九七パーセント）が勤続二一年目までに管理職補に昇進しているのに対し、女子は、一四名（約三〇パーセント）が管理職補に昇進したが、勤続二四年ないし二九年を要している。
ウ　男子は三一名（約九一パーセント）が勤続二四年目までに管理職主査に昇進し、一八名（約五三パーセント）が勤続二八年目までに管理職主席に昇進しているのに対し、女子のうち、管理職主査に昇進したのは勤続二六年目に三名、勤続二七年目に四名の合計七名（約一七パーセント）に過ぎず、管理職主席に昇進した者はいない。
（２）　高卒事務職男女間の賃金格差
右の男女間の平成八年ないし平成一一年各二月の平均賃金（管理職主席は月報酬額、管理職主査は本俸、生産奨励金及び職務手当の合計額、一般職は本俸、生産奨励金及び職務加給の合計額の平均である。なお、海外駐在等のため賃金体系の異なる者、病気欠勤等賃金減額事由のある者を除く。）は別紙１９「賃金比較表」記載のとおりである。
これによると、男子の平均賃金は入社時期が古くなるのに比例して高額になっており、他方、女子の平均賃金も大まかな傾向としては同様である（昭和四一年及び昭和四二年入社がほぼ同水準、昭和四四年ないし昭和四六年入社がほぼ同水準、昭和四八年ないし昭和五〇年がほぼ同水準で、入社年度が古くなるほど平均賃金は高額になっている。）が、部分的には入社時期の新旧にもかかわらず平均賃金額の多寡が逆転しているところも少なくなく（昭和四三年及び昭和四七年入社の女子の平均賃金はその前後の年度に入社した女子の平均賃金よりかなり高額であり、また、後から入社した女子の平均賃金が早く入社した女子の平均賃金より高いという場合が散見される。）、しかも全般的に男子の平均賃金より低額であり、男女間には最
低でも八万〇九三七円（昭和五二年入社男女の平成
八年二月の平均比較）、最高では二四万八三一〇円（昭和四四年入社男女の平成一〇年二月の平均比較）という格差が存在する。
（３）　原告らと比較対象男子との昇進格差
比較対象男子五名の昇進経過は、前記前提事実記載のとおりであるが、原告らは、本件口頭弁論終結時点でも一般職一級である。
（４）　原告らと比較対象男子との職級及び賃金格差
ア　比較対象男子の平均賃金等のうち、昭和六〇年（一九八五年）から平成元年までの職級及び職務加給、平成二年（一九九〇年）から平成一〇年までの平均賃金等は、別紙１１「職分・職級・賃金比較表（原告Ｐ１）」の「一九六九年入社高卒男子五名の職分・職級・賃金の推移（平均）」欄に記載されたとおりである（被告会社は、職種、職分と賃金とは直接の相関関係にないと主張しているが、弁論の全趣旨によれば、職分昇任には、職級を基準とした推薦基準があると認められるし、専門職二級昇任時の職級は六級Ａ一号に、専門職一級昇任時の職級は七級Ｂ一号に、管理職補昇任時の職級は七級Ｃ一号にそれぞれ格づけられるという職級運用が存することに争いはない。他方、乙三八によれば、比較対象男子の平成二年以降、管理職主席に昇格した平成七年までの本俸平均額は、右別紙１１記載の金額より高額であることが認められる。また、乙三二の１ないし３によれば、比較対象男子の平成八年ないし平成一〇年各二月の賃金月額（家族手当及び家賃補助手当を除く基準内賃金額）は右別紙１１記載の本俸額を上まわることが認められる。そして、生産奨励金及び期末手当の賞与最低保証額は本俸から自動的に定まるものであるし、職務加給も職級及び職級内区分が決まれば、後記のとおり、労使交渉の結果定められた職務加給テーブルからその金額が導き出せるものであり、期末手当の臨時特別手当も本俸及び職務加給から自動的に定まるものである。右別紙１１に記載された比較対象男子の賃金額は原告らの推定にかかるものではあるが、右のとおりの賃金算定方法にしたがって推定されたものであり、不合理な推定ではない。また、臨時特別手当には、扶養家族に応じて支給される付加も含まれていないと認められる。しかるに、被告会社は、原告が第一五回準備書面において比較対象男子の賃金の推移を個別に主張するなどしたのに対し、比較対象男子の本俸平均額の推移表（乙三八）を提出した以外には、原告らの右推定に対し、個別の認否や反証をしていない。以上を総合すると、少なくとも、平成二年以後の比較対象男子の賃金等については右別紙１１記載のとおりと認めるのが相当であるが、昭和六二年から平成元年までの本俸及び生産奨励金については、乙三八によって認められる平均本俸額にしたがって修正されるべきである）。イ　原告Ｐ１の昭和六〇年から平成一〇年まで賃金等及び比較対象男子との平成二年以後の賃金差額は、それぞれ右別紙１１の「原告Ｐ１の職分・職級・賃金の推移」「差額賃金」覧に各記載のとおりである。
原告Ｐ２の昭和六〇年から平成一〇年まで賃金等及び比較対象男子との平成二年以後の賃金差額は、それぞれ別紙１２「職分・職級・賃金比較表（原告Ｐ２）」の「原告Ｐ２の職分・職級・賃金の推移」「差額賃金」覧に各記載のとおりである。これらによれば、原告らと比較対象男子との賃金格差は、基準内賃金だけでも、平成一〇年には月額二〇万円を超えるものとなっている。（二）　以上によれば、事務職（一般職）で採用された男女間でみる限り、男子には勤続年数とともに職分が昇進して行く傾向にあることが認められるし、職級運用の実態（職分昇任の推薦基準や昇任後の格付見直しが存することによって、職級と職分との間に一定の対応関係が認められること）からすると職分昇進に合わせて職級もほぼ並列的に昇格していっているものと推認されるが、女子の場合には、男子に比して職分昇進が著しく遅いうえ、勤続年数との相関関係も認められない。
また、賃金格差も、著しく大きなものになっていると認められる。
２　男女間格差の原因


右のとおり、事務職（一般職）で採用された男女間については、職分昇進、昇級、賃金について、顕著な男女間格差が認められるのであるが、かかる男女間の格差の原因について、原告らは、被告会社の男女別労務管理によるものであると主張するのに対し、被告会社は、これを否定して事業所採用、全社採用という採用区分による処遇の違いによるものであると主張する。
そこで、以下では、右のような男女間格差の生じた原因について検討する。（一）　証拠（関係証拠は各項目ごとに挙示する。）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　賃金制度（甲一四、一七、二三ないし二六、乙三、四、二六、二七、証人Ｐ３）
被告会社の賃金制度の概要は、前記前提事実のとおりである。
このうち、初任本俸は各職
種ごとに初任給テーブルが定められており、職務加給の金額自体は毎年春の労使交渉の都度、テーブルが取り決められている。
そして、家族手当、家賃補助手当、期末賞与の臨時特別手当に含まれる付加は客観的な基準で金額が定まるし、生産奨励金及び期末手当の賞与の最低保障は本俸に、期末手当の付加を除く臨時特別手当部分は賞与及び職務加給にそれぞれ連動しているから、結局、社員間の賃金格差をもたらす原因となるのは、本俸の定期昇給額、職務加給を決定することになる職級及び職級内区分の格付、期末手当の賞与加算部分ということになるが、これらは被告会社が決定している。（２）　人事考課（甲一四、一七、二三ないし二六、乙三、四、二六、二七、証人Ｐ３）
ア　被告会社は、右の定期昇給額及び期末賞与の賞与部分加算額の決定、職務加給の格付の見直しを、以下のような人事考課に基づいて行うこととしている。①　定期昇給額は、本社人事部が定めた実施方法に基づき、部長が、所属社員について、課長の意見を聴取した上で、所定の対象期間（一年間）における勤務成績等を考課査定することにより行う。
定期昇給は、職種、職分ごとに実施方法が決定されることになっており、昇級額は、上位の職種、職分になるほど高額である。
具体的には、一般職の場合であれば、通常勤務者（欠勤等のない者）の最低昇給額（平成七年度は一五〇〇円）と加減単位額（同年度は一〇〇円）を設定し（この昇給額のテーブルは例年概ね同一である）、考課査定の結果に基づき、原則として、各人の前年度昇給額に右加減単位額一単位の幅で増減を決定することとされている。なお、専門職の場合は右の最低保証額が一般職よりも高額（二千数百円）である。
②　期末賞与の賞与部分加算も定期昇給の場合と同様の人事考課に基づき、半年を対象期間として、職種、職分ごとに行う。
③　職務加給の格付見直しは、年二回の定例見直しのほか職分昇任が認められた際にも行われるが、職務評価要綱が定められており、部長が、職務内容、責任、監督及び被監督の態様という各観点から、各社員が従事する職務がどの職級及び職級内区分に格付されるかを考課査定し、人事課と協議して決定する。イ　以上のほか、被告会社では例年一月に、職分の昇任を実施してきており、この職分昇任の判定も、各職分について定められた任用基準に該当するか否かを人事考
課により査定して行うこととされ
ている。職分昇任については、一般職二級への昇任の場合は、原則として職級四級の成績優秀者、一般職一級への昇任の場合は原則として職級五級の成績優秀者などとする昇格推薦基準が設けられており、部長が課長の意見を聴取し、所属社員の候補者の中から推薦者を決定して人事課に提出し、人事課において各部長から提出された推薦者が推薦基準に合致するか否かを判定して職分昇任を決定することとされている。ただし、専門職内の職分昇任については昇進審査の受審が原則とされている。
なお、職分昇任が直接賃金に影響するものとはされていないが、職分昇進の際には、職務加給の見直しが行われ、専門職二級昇任時の職級は六級Ａ一号に、専門職一級昇任時の職級は七級Ｂ一号に、管理職補昇任時の職級は七級Ｃ一号にそれぞれ格づけられるという職級運用がなされており、結局、職級昇級を経由することによって賃金が増額する扱いとなっている。
ウ　人事考課の結果は、社員には開示されていない。
（３）　採用区分とその内容（甲一〇、二七、五八、五九、乙一、二、七、八、一六ないし一八、二二、二三、二五、二七、三〇、原告Ｐ２、同Ｐ１、証人Ｐ４、同Ｐ３）
ア　全社採用と事業所採用について
被告会社では、社員の採用について、職種及び職分制度を導入する以前から、将来の幹部候補要員として国内外各地の事業所に配置することを前提に、本社が人員計画を立て一括して募集、採用する全社採用と、各事業所における一般事務や現場業務に従事する者として当該事業所が本社による全社的な人員調整等を受けながらも独自に募集、採用する事業所採用の二種類の採用方法をとってきた。本社においても、事業所としての本社の立場で、全社採用とは別に事業所採用を行ってきた。職種、職分制度導入後は、それぞれの職種ごとに、全社採用か事業所採用か等の採用方法や採用条件を決めて募集しており、原告らが採用された昭和四一年制度のもとでは、専門職は大卒見込の男子を対象とした全社採用であったが、作業職、保安職、庶務職及び医務職はすべて勤務地限定の事業所採用であつた。事務職も原則として事業所採用であり、対象は高卒女子とされていたが、昭和四三年から五二年にかけて全社採用ではあるものの高卒男子も採用された。これは、高卒男子事務職が、大卒の専門職に準ずる将来の中堅幹部候補要員として位置付け
られ、全国に展開して勤務することを予
定し、勤務地を限定しない条件で採用されたのに対し、高卒女子事務職は、事業所限りで、定型的補助的一般事務を担当する社員として位置付けられ、勤務地を限定して採用されたことによるものであった。
その当時における全社採用と事業所採用との採用方法における主な差異は次のとおりであり、現行制度上もほぼ同様である。
①　募集選考方法
ⅰ　採用担当部門
全社採用は本社人事部が、事業所採用は各事業所の人事担当課がそれぞれ主管した。事業所としての本社の事業所採用については、本社人事部が主管していたが、採用責任者は人事部長ではなく、部長補佐であった。
ⅱ　募集対象者
全社採用の専門職は全国の大卒見込みの男子が、全社採用の事務職は被告会社が指定した全国各地の商業高校や工業高校卒業見込みの男子が募集対象とされていた。


事業所採用の作業職や女子事務職は、各事業所所在地域の被告会社指定の学校を対象に求人募集がなされており、作業職は概ね中卒及び高卒見込みの男子が、女子事務職は短大卒及び高校卒見込みの女子が募集対象とされていた。
ⅲ　選考方法等
全社採用の専門職や事務職は、高度の専門知識を吸収していく能力が問われることから学力に重点が置かれており、高卒男子事務職の場合であれば、学科試験（国語、数学、英語、簿記等の専門科目）、適性検査及び人事担当役員の面接等により採否が決定されていたが、事業所採用の高卒女子事務職は、各事業所ごとに作成した試験問題による学科試験（国語、数学）、適性検査及び各事業所の人事課長の面接により採否を決定されていた。
選考日時や試験会場等も別々に設定されていた。
②　入社日時、入社式
入社式は、全社採用の専門職や事務職の場合は、本社において、専門職事務職合同で社長出席の下に行われたのに対し、事業所採用の社員の場合は、各事業所において、所長出席の下に行われた。
事業所としての本社で採用された女子事務職も入社式は本社で行われたが、部長の出席であり、日時も全社採用者の入社式とは別に設定されていた。
③　入社時の導入教育等
全社採用の男子事務職には、本社人事部主催の下に工場実習を含めた長期（昭和四四年度では約二か月半）の実習が行われたが、事業所採用の女子事務職には各事業所限りで短期（同年度では配属の前後にわけて、合計一三日）の接遇教育等が行われるに過ぎなかった。
また、全社採用男子事務職は大卒専門職と
同じ独身寮に入寮した。
④　勤務地
全社採用は、国内外の全事業所での勤務が予定されていたが、事業所採用は当該事業所等を勤務地に限定されていた。この勤務地は募集の際の求人票にも記載されていた。
イ　原告らの採用区分
原告Ｐ１は、昭和四四年、被告が事業所採用として実施した試験を受験して採用された。また、原告Ｐ２は、昭和四一年、縁故により筆記試験を受けることなく、事業所採用の区分により採用された。
ウ　全社採用及び事業所採用の区分と職種及び職分制度との関係
①　旧制度
昭和三〇年代は未だ大学、高校の進学率が低く、商業高校や工業高校にも優秀な人材を求めることができたことから、被告会社では、大卒男子のみならず商業高校や工業高校出身の高卒男子も将来の幹部候補要員として全社採用の執務社員で採用しており、これに対し、生産現場で現業に従事する作業社員としては、主に新規中卒者を養成工（三年間の教育訓練期間）として採用していた。昭和三〇年代後半ころになると、高校進学率が著しく上昇し、優秀な中卒の養成工を採用することが困難となってきたため、被告会社では、昭和三七年ころから高卒を作業社員として採用し始めていたが、昭和三八年九月に人事部長を委員長とする人事制度研究員会を設置して抜本的な制度改革の検討を行った結果、中卒養成工の採用を中止して、高卒の作業社員に採用することとし、旧制度自体も改正して昭和四一年制度に移行することとなった。
こうして、昭和四一年からは中卒養成工の採用をやめ、新規高卒者を教習生（一年の教習期間）として採用することにした。他方、作業社員から移行した作業職に高卒者を採用することになると、中堅幹部候補要員として全社採用していた高卒男子執務社員が作業職と同学歴ということになり、両者間では処遇が異なることから、高卒作業職の不満を招く等労務管理上の問題が生じかねず、これを懸念して被告会社では、昭和四〇年から全社採用の高卒男子執務社員の採用を中止した。その際も高卒女子執務社員（昭和四一年制度移行後は事務職）の採用は継続されたが、これは女子の勤続期間が平均的に短いことと高卒男子執務社員と同等業務を担当させることを予定したものではなく、同じ事業所採用であったため、高卒男子作業社員との均衡を考慮する必要がないとの判断からであった。なお、被告会社では、高卒執務社員の採用中止に当たり、そのころ国立工業高等専門学校が発足して、昭和四二年にはその卒業生が出てくることから、従前、工業高校から採用していた技術系執務社員については、高専卒の者を採用することとしており、昭和四一年制度移行後に専門職として採用するようになった。
②　昭和四一年制度
昭和四一年制度においては、新たに専門職という職種が創設されたが、専門職は、幹部候補要員を配置する職種として位置付けられ、事務職等に比して職級も高位とされた。旧制度からの移行に際しては、専門職の右のような位置付けから、執務社員のうち、もともと幹部候補要員として全社採用していた大卒や高卒の技術系、事務系男子はそのまま専門職に移行させ、それ以外の主に定型的補助的業務を担当させていた事業所採用の高卒女子の事務員及び事務補は事務職に移行させた。ただし、大卒女子の執務社員で専門職に移行した者が若干名存する。ところが、商業高校出身の執務社員の採用がなくなると、従来、これらの社員が行ってきた生産管理、人事労務管理といった現場に密着した管理業務を行う社員が不足するという事態が生じてきた。このため、被告会社は、昭和四三年度から、従前同様、商業高校卒業者を対象にした高卒男子社員の採用を再開したが、その際、昭和四一年制度では、高卒社員を事務職、作業職で採用していたため、労務管理上の配慮から、一旦、事務職として採用し、一定期間勤務した後、職種転換審査を受審させ、これに合格した者を専門職とするという方針で臨んだ。その後、大学進学率の上昇等から、人材確保が困難となり、高卒男子事務職の採用は昭和五二年度の採用を最後に中止された。
③　現行制度
現行制度への制度改定は、時代にあった名称変更、全職種からの管理職昇進の可能性の明確化等を目的としたものであり、基本的には昭和四一年制度を承継するものであった。
昭和四一年制度の職種のうち、事務職、庶務職、保安職、医務職の四職種が一般職に統合され、従来の四職種の在籍者は、男女を問わず、そのまま一般職に移行させられた。
また、従前から、専門職を経由せずに管理職に昇進する例はあったが、その制度上の根拠が不明確であったため、新たに技術職（昭和四一年制度の作業職）及び一般職にも管理職補の職分が新設され、これらの職種から管理職に昇進できることが制度上も明確化され、あわせて、従来、専門職の職分昇進時にのみ実施されてきた
昇進審査制度が、他の
職種における管理職補昇進の際にも適用されることとなった。
④　職種転換審査制度の廃止について