カ：『立体造形（）機械は，支持体（）（３２）又は物品stereolithography   supportstructure（２０）の最初の層を形成するようにプログラムされている。この予備支持体（３２）は，物品（２０）を基台（）に接着させるための犠牲的構造（）として役立platform   sacrificialstructureつ。…
支持体又は物品の部分が製造された後，機械が停止され，挿入物（２６）が，部分的に形成された３次元   物品の   中又は上に，置かれ又は位置決めされる   。それ   から立体造形（）プロセスが継続され，挿入物が物品中に固定されるよう，残りの層が挿入stereolithographic物の周りに構築される。』（第４欄第１１～２３行）」()「刊行物４には，以下の記載がある。4-3
省略」
()刊行物に記載の発明と本願発明との対比及び相違点の検討5
「()刊行物１，３に記載された発明5-1
刊行物１には，『種々の３次元光造形法』に適用できる装置の発明が記載されており，摘示ア～ウから，『容器内に収容した光硬化性流動物質中に浸漬される支部部材に対し，可撓性を有するシート状部材を着脱自在に固定して基盤面を形成し，位置決めされた深さの該シート状部材上の流動物質に選択的に光照射を行って硬化部分を形成し，次いで，硬化部分を形成したと同じ深さとなるよう基盤を沈降させ，選択的に光照射を行い，硬化部分上に新たにこれに連続する硬化部分を得る工程を繰り返すことにより，所望形状の固体形成を行い，該固体形成後に前記シート状部材を撓ませて，前記固体から該シート状部材を剥離することを特徴とする光学的造形装置』の発明が記載されていると認められる。また，刊行物３には，液体，粉末等の材料を層状に連続的に形成することにより物品を製造する３次元造形技術に適用する装置の発明が記載されているものと認められ，摘示エ～カから，作用面を放射ビームに選択的に曝すことにより，物品の第１の層を形成し，部分的に形成された物品を材料中に降下させることにより，材料の更なる部分で，部分的に形成された３次元物品を被覆し，被覆とビーム曝露のステップを繰り返して，３次元物品を構成する複数の連続層を形成するに当たり，基台の上に『支持体（）（３２）』を形成した後，立体supportstructure造形（）を行うことにより，『物品（２０）を基台（）に接着させる』stereolithography   platformことが記載されている。
()本願発明と刊行物１，３に記載された発明との対比5-2刊行物１に記載される『基盤』及び刊行物３に記載される『基台（）』は，本願発platform明における『支持手段』に相当し，しかも，高さ調節手段によって，高さ変化され，高さ調節
されるものであると認められ，
support刊行物１に記載される『シート状部材』及び刊行物３に記載される『支持体（）』は，いずれも，その上に成形物品が直接形成される場所であることから，本願発structure明における『基板』に相当するものであって，しかも，それらの上で材料が固化されて複数の層を順次連続して形成することにより３次元物体が製造されるのであるから，上記『シート状部材』及び『支持体（）』はいずれも，材料が固化の際に接着する物質から成supportstructureり，かつ，基板上あるいは基板上に形成された別の材料層の上に材料層を供給手段から供給す
る前に予め作成されたものであると認められ，
更に，
刊行物１に記載される『光照射』及び刊行物３に記載される『放射ビーム（曝露）』は，本願発明における『電磁あるいは粒子放射』に相当するものと認められるから，
本願発明と刊行物１，３に記載された発明とは，
『成形対象物体の横断面に相当する材料からなる複数の層を電磁あるいは粒子放射を用いて順次連続して固化することにより３次元物体を製造する装置において，予め定められた高さ位置で上記物体を支持する上面を有する支持手段と，材料が固化の際に接着する物質から予め作成され上記上面上に置かれた基板と，上記上面の上記高さ位置を変化させる高さ調節手段と，上記材料の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上に供給する手段と，
上記材料の層を照射する照射手段とを有する
３次元物体を製造する装置。』において一致し，
『材料』が，本願発明においては，『材料粉末』と特定されている点（相違点１），『基板』が，本願発明においては，『安定した基板』と特定されている点（相違点２），基板の支持手段の上面への設置が，本願発明においては，『除去可能に設置する』と特定さ
れている点（相違点３），
及び，
材料の層への電磁あるいは粒子放射の照射及び『照射手段』が，本願発明においては，『対象物体の横断面に相当する複数のポイントで』行う照射手段である点（相違点４），で相違する。
()相違点についての検討5-3
()相違点１について5-3-1
３次元物体を製造する装置において，成形材料として，粉末状のものを使用することは，刊行物３の摘示エ，オや，刊行物４の摘示キ，クに示されるように，周知慣用のことであり，また，材料の形状の特定により，３次元物体を製造する装置として格別の差異があるものとも認められないから，相違点１は，当業者が適宜選択しうる程度のことである。
()相違点２について5-3-2
刊行物１，３に記載された発明においても，基板の上に，複数の層を順次連続して形成することにより３次元物体が製造されるのであるから，基板は，『安定』しているものであると認められるから，一応の相違点２は，実質的なものではない。この点，請求人は，審判請求書の請求の理由において，本願発明における『『安定した基板』とは硬く強固でしっかりした基板を意味する』と主張しているが，本願の当初明細書には，基板について，『硬く』，『強固』又は『しっかり』であることについては何らの記載もないから，請求人のこの主張は根拠がないものである。
また，本願の当初明細書において，『安定』についての記載は，段落００２０の『焼結した成形材料からなる予め焼結された平板１３を利用することによって，製造時間の短縮に加え，成形物体の第１層に安定した基盤を提供できるという利点がある。これにより，成形物体のゆがみあるいは変形が減少する。』だけであり，他に，『安定』の語がみられないものであるところ，段落００２０の記載は，文理上，『基板』が『安定』したものであることを何ら意味するものではない。
したがって，請求人の主張は採用しない。
()相違点３について5-3-3
３次元物体を製造する装置において，その上に，複数の層を順次連続して形成することにより３次元物体を製造するための基板を，除去可能に設置することは，刊行物１の摘示アに示されるところであるから，相違点３は当業者が適宜採用し得る程度のことである。


()相違点４について5-3-4
刊行物１，３に記載された発明においては，『光照射』及び『放射ビーム』を『選択的』に適用する手段が設けられており，この『選択的』とは，３次元物体の物体の製造の技術分野においては，刊行物の４の摘示クに『層のいかなるポイントをも照射することができる』と示されているように，複数のポイントで照射することができる手段を意味することは，当業者に明らかであるから，一応の相違点４は実質的なものではない。」
まとめ()6
「相違点１～４は，いずれも，実質的な相違点でないか，当業者が容易に想到することができたものであり，しかも，明細書の記載をみても，本願発明が，相違点１～４を発明を特定するための事項として備えることにより，特に予期できない顕著な効果が奏されるものとも認められない。」
むすび()7
「したがって，本願発明１は，刊行物１，３及び４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３原告の主張
審決は，本件補正についての判断を誤り（取消事由１），本願発明１と刊行物記載の発明との相違点を看過し（取消事由２），相違点についての判断を誤った（取消事由３）ものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（本件補正についての判断の誤り）
()審決は，本件補正に関し，「追加する『前記安定した基板を上記物体に付属1させるステップ』は，発明を特定するために必要な事項であるその他のステップのいずれかを，例えば，概念的に下位の事項とすることなどによって，限定するものには当らない。」（２頁下から第２段落）と認定したが，誤りである。本件補正に係る請求項１１，すなわち，「材料粉末からなる複数の層を順次連続して固化することにより３次元物体を製造する方法において，上記材料粉末が固化される際に接着する物質からなる安定した基板を形成するステップと，上記基板を上記物体の支持手段に除去可能に固定するステップと，上記材料粉末の層を上記基板上に供給するステップと，電磁あるいは粒子放射の照射により上記対象物体の横断面に相当するポイントで上記材料粉末を固化するステップと，上記物体を完成するために供給および固化のステップを繰り返すステップと，前記安定した基板を上記物体に付属させるステップとを有することを特徴とする３次元物体を製造する方法。」（下線部分は補正部分）は，あらかじめ定められた平板が焼結された物体の一部を形成する場合に言及したものであり，このため，平板を後処理のステップで対応する物体に付属させること，すなわち，平板を正確な寸法に切断することを，「前記安定した基板を上記物体に付属させるステップ」と表現しているのである。本件補正前の請求項１１は，本件明細書の発明の詳細な説明に，「成形工程が終了すると，物体支持体２はコンテナの上端から突出するように上昇され，予め焼結された平板１３はその上に成形された物体５０とともに取り外される。続いて，物体５０は平板１３から金のこを用いて分離され，後処理される。」（段落【００１９】）と記載されているように，「物体５０は平板１３を金のこを用いて分離され，後処理される」場合だけでなく，「上記した方法の変更は可能である。たとえば，上記の金属焼結装置は鋳型インセットの製造に利用される。鋳型インセットが平坦な基盤面を有する場合，予め焼結された平板１３は焼結された物体の一部を形成することになる。平板１３は後処理のステップによって対応する物体に付属される。これは，たとえば，鋭利な金のこを用いて平板１３を正確な寸法に切断することによって行われる。この場合，予め焼結された平板は次の組み立て過程に用いることはできない。」（段落【００２１】）に記載されているように，平板１３を物体に付属させ，その一部として残す場合を含んでいたところ，本件補正において，段落【００２１】に記載されているように，平板１３を物体に付属させ，物体の一部として残す場合に限定しているのであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。
()このように，本願発明の実施形態をも考慮して解釈すれば，「前記安定した2基板を上記物体に付属させるステップ」を追加する本件補正は，「上記物体を完成させるために供給および固化のステップを繰り返すステップ」を概念的に下位に限定したものであり，安定した基板を物体に付属させるステップによって，物体を最終的に完成させることを意味しているのであるから，本件補正前の請求項１１に記載した発明特定事項を限定するものであって，特許法１７条の２第４項の規定に違反するものではない。
２取消事由２（相違点の看過）
()「材料粉末」について1
審決は，本願発明と刊行物１，３記載の発明を対比するに際し，本願発明が「材料粉末」の構成であり，刊行物１，３記載の発明が「光硬化性流動物質」の構成である点について，「材料」である点で一致し，その「材料」が，「本願発明においては，「材料粉末」と特定されている点」（相違点１）で相違すると認定したが，誤りである。
本願発明は，「材料粉末」から３次元物体を製造する装置を対象とし，「材料粉末」における当該装置に特有の問題点を解決する手段を提供する３次元物体を製造する装置を前提としており，「材料粉末」であることに技術的意義があるのであって，この「材料粉末」を「材料」に一般化できるものではない。審決は，「材料粉末」を「材料」に一般化し，相違点１において，「材料粉末」と特定されているか否かということにし，「材料粉末」と「光硬化性流動物質」との相違を摘示していないことから明らかなとおり，「材料」の概念の中に，「材料粉末」のみならず「光硬化性流動物質」をも含めることによって，本願発明の「材料粉末」に伴う問題点，技術的思想，特有の構成を無視するものである。()「上記材料の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上2
に供給する手段」について
ア本願発明は，「材料粉末」だけを固化することを前提とした装置であり，材料粉末以外を含む概念ではなく，材料粉末に特定されているのであって，刊行物１，３記載の発明のような「光硬化性流動物質」を固化する装置を対象とするものではないし，光硬化性流動物質に関する技術を包含するものではない。一方，刊行物１は，容器内に収容された光硬化性流動物質の中で，硬化部分を形成する際に，ベースプレートを沈降させているだけである。つまり，材料である光硬化性流動物質が容器内に収容されているだけであるから，このように液体中で固化する装置においては，固化前の材料を層の態様で供給する手段が存在せず，そのような手段の記載がないことは明らかである。刊行物３も，液体中において３次元物体を製造する装置が記載されており，材料となるのは，液体であって，粉末を層の形で供給すること，及び，粉末を層の形で供給する場合に生じる課題について何の示唆もないことは，刊行物１と同様である。


したがって，刊行物１及び３は，光硬化性流動物質の層を順次供給する必要性及びその手段について，全く開示していないし，まして，材料粉末の層を供給する手段について何ら示唆していないことも明白である。
イ被告は，例えば，特開昭６１－２０２８４５号公報（乙４。以下「乙４公報」という。），特開平２－３６９３１号公報（乙６。以下「乙６公報」という。），特開平１－１１５６２０号公報（乙７。以下「乙７公報」という。）には，粉粒体や液状の材料について，層の態様で材料を供給するという周知技術が記載されているとの理由で，刊行物１，３記載の発明についても，材料粉末を供給する構成が読み取れる旨主張する。
しかし，乙４公報は，スプレーガンを用いて粉粒体を吹き付け，薄膜を形成することが記載されているが，スプレーガンを用いた薄膜を形成した場合における問題点等については全く示唆されていない。また，乙６公報及び乙７公報には，液状の材料供給が層状に行われることについて記載があるとしても，液状の材料供給によって，他の材料層が移動してしまうという問題が生じることについての記載はない。したがって，上記公報から，材料粉末の供給に伴う特有の課題を見出すことは不可能であり，刊行物１及び３に，光硬化性流動物質の層を順次供給する必要性及びその手段について記載があるとすることはできない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）
()相違点１について1
ア審決は，相違点１について，「３次元物体を製造する装置において，成形材料として，粉末状のものを使用することは，刊行物３の摘示・・・や，刊行物４の摘示・・・に示されるように，周知慣用のことであり，また，材料の形状の特定により，３次元物体を製造する装置として格別の差異があるものとも認められないから，相違点１は，当業者が適宜選択しうる程度のことである。」（８頁最終段落～９頁１行）と判断したが，誤りである。
イ本願発明は，材料を静的に容器内に保持するのではなく，材料を動的に移動させるために，材料粉末の層を供給する手段を設けた場合に生じる課題及び問題点を解決して，材料粉末に特有の効果を奏することができるのである。一方，刊行物１は，ベースプレートを材料である流動物質中に沈降させる技術において，固化した部分が流動物質で移動したり，固化した部分が材料中で移動したりすることによって成形物体にゆがみあるいは変形が生じることについて何も開示もしておらず，刊行物３も同様である。
したがって，材料が動的に移動すること，及び，材料が動的に移動することによる影響について何らの記載も示唆もない刊行物１，３記載の発明から，「材料粉末」を固化する構成の本願発明に容易に想到することはできない。
()相違点２について2
ア審決は，相違点２について，「刊行物１，３に記載された発明においても，基板の上に，複数の層を順次連続して形成することにより３次元物体が製造されるのであるから，基板は，『安定』しているものであると認められるから，一応の相違点２は，実質的なものではない。」（９頁３行～６行）と判断したが，誤りである。
イ相違点２の｢安定した基板｣に係る本願発明の構成は，「材料粉末が固化の際に接着する物質から予め作成され上記上面上に置かれた安定した基板」であるが，この記載からも明らかなとおり，「基板」は，①材料粉末が固化の際に接着する物質からなり，②予め作成され，③上記上面上に置かれ，④安定したものである。①及び②の記載は，予め作成された基板が，成形対象物体と同一物質によって形成され，当該成形対象物体の一部となり，成形物体の第１層に対して安定した基盤となることを意味するものであるから，本願発明にいう「基板」は，単に，成形物体と同一物質によって形成されているため，「硬く」，「強固」，又は，「しっかり」したものであればよいのではなく，材料粉末の層を供給する手段に対しても「安定した」もの，すなわち，｢安定した層を形成する｣ものである。ウ一方，刊行物１に，光硬化性流動物質を固化する場合，｢所望形状の固体を保持する基盤面，例えば容器の底壁又は容器内で移動可能に設置されるベースプレート等と，前記固体とが強固に固着している場合があり，これにより基盤面と固体との分離に手間取り，固体を破損することもあるという問題があった。｣（２頁上右欄１２行～１７行）との記載からも明らかなとおり，基盤面と固体との分離の際，固体が破損することもあり得るため，基盤面と固体とは，強固に固着していないことが望ましいのであり，刊行物１は，基盤面と固体とが容易に剥離できるように，可撓性を有する薄板のシート状部材が，ベースプレート上面に取り付けられているのである。したがって，刊行物１記載の発明においては，「安定した基板」が基盤面に形成されては困るのである。
エしたがって，刊行物１，３に記載された発明において，基板の上に複数の層を順次連続して形成することにより３次元物体が製造されるからといって，そのことから，基板が「安定」していると認定するのは論理の飛躍であり，審決は，本願発明に係る｢基板｣の物理的意義及び本願発明の技術的思想を無視しているものである。
()相違点３について3
審決は，「３次元物体を製造する装置において，その上に，複数の層を順次連続して形成することにより３次元物体を製造するための基板を，除去可能に設置することは，刊行物１の摘示アに示されるところであるから，相違点３は当業者が適宜採用し得る程度のことである。」（９頁下から第３段落）と認定したが，誤りである。
刊行物１の摘示アには，「光により硬化する光硬化性流動物質を容器内に収容し，該流動物質中に光照射を行いつつ，該照射箇所を前記容器に対し水平及び垂直方向に造形対象の形状に応じて相対移動させ，所望形状の固体を基盤上面に形成する光学的造形法であって，前記流動物質中に浸漬される支部部材に対し，可撓性を有するシート状部材を着脱自在に固定して前記基盤面を形成し，該シート状部材上に前記固体形成を行い，該固体形成後に前記シート状部材を撓ませて，前記固体から該シート状部材を剥離することを特徴とする光学的造形法。」（特許請求の範囲の第１項）との記載があるが，可撓性を有するシート状部材について記載しているだけであり，粉末材料を供給する供給装置に対して安定な基板を設けることについて何の記載もない。
第４被告の主張
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（本件補正についての判断の誤り）について本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第１項３号の規定による明細書の補正であるところ，同条４項には，「前項に規定するもののほか，第１項第２号及び第３号に掲げる場合において特許請求の範囲についてする補正は，次に掲げる事項を目的とするものに限る。


一第３６条第５項に規定する請求項の削除
二特許請求の範囲の減縮（第３６条第５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）」と規定されているとおり，単なる「特許請求の範囲の減縮」ではなく，「（第３６条第５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）」もののみを許容する旨規定している。
本件補正は，物を製造する方法の発明において，発明を特定するために必要な事項を新たに「追加」するものであって，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではあると認められるものの，請求項１１に記載した発明を特定するために必要な事項を「限定」するものではないから，特許法１７条の２第４項２号にいう特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとはいえない。
２取消事由２（相違点の看過）に対して
()「材料粉末」について1
ア刊行物３には，液体，粉末等の材料を層状に連続的に形成することにより物品を製造する３次元造形技術に適用する装置の発明が記載されているものと認められ，この点は，原告も争っていない。
刊行物１，３記載の発明は，「３次元光造形」又は「３次元造形」に適用する装置であり，それぞれ，「光硬化性流動物質」又は「液体，粉末等の材料」を使用するものである。そして，「光硬化性流動物質」が「３次元光造形」の成形の原材料の一つであることは明らかであるから，「光硬化性流動物質」から，上位概念として，「材料」を認定することは当然であるし，また，「液体，粉末等の材料」から，上位概念として，「材料」を認定することは論理上当然のことである。したがって，本願発明と刊行物１，３に記載された発明を対比するときに，前者における「材料粉末」と後者における「材料」とを対比して検討することは必須不可欠であって，これ以外に一致点の認定手法はあり得ない。
したがって，審決が，「材料粉末」を「材料」に一般化している，「材料」の概念の中に，「材料粉末」のみならず「光硬化性流動物質」をも含めることによって，本願発明の「材料粉末」に伴う問題点，技術的思想，特有の構成を無視しているとする原告の主張は，失当である。
()「上記材料の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上2
に供給する手段」について
例えば，特開昭６１－２０２８４５号公報（乙４。以下「乙４公報」という。）には，粉粒体や液状の材料を「薄膜状に展延」して形成すること（特許請求の範囲，第２ページ上右欄第３行～下左欄第７行）が，特開平２－３６９３１号公報（乙６。以下「乙６公報」という。）には，流体媒質，すなわち液状の材料を「流体層」として形成すること（特許請求の範囲第１，２，１３，１６，２０，３４，３７項）が，特開平１－１１５６２０号公報（乙７。以下「乙７公報」という。）には，光硬化性樹脂若しくはコンポジット材の液体を「薄膜状」に供給すること（特許請求の範囲）が，具体的に記載されているから，層の態様で材料を供給するのは，材料粉末を供給する場合に限られものではない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）に対して
()相違点１について1
前記２()のとおり，３次元物体を製造する装置において，層の態様での材料の2供給は，粉末に特有の供給方法ではなく，刊行物１，３には，材料の層を供給する手段が記載されているといえるのであるから，刊行物１記載の発明における「光硬化性流動物質」を置換して，又は，刊行物１発明における「液体，粉末等の材料」の中から，刊行物３や刊行物４に示されるように，３次元物体を製造するための成形材料として，周知慣用の「材料粉末」を選択することは，当業者が適宜選択し得るる程度のことである。
()相違点２について2
本願発明における「安定した基板」は，材料も，硬さや供給手段に対する安定などの特定を捨象したものであるから，「可撓性」であることをもって，「安定した基板」と相反する概念に基づくものであるとはいえない。そして，刊行物１に記載された可撓性シートは，その上に，多数の層を順次して形成することにより，３次元物体の形状を正確に形成することができるのであるから，基板として「安定」しているものであると認められるものであって，審決の相違点２についての検討には誤りはない。
なお，「安定した基板」の材料に関して，「基板上に接着される物質と同一の物質からなり」，「予め作成された基板が，成形対象物体と同一物質によって形成され」るという原告の主張は，本願発明に関する本願明細書の特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
()相違点３について3
原告の相違点３についての主張は，相違点２に係る「安定した基板」の主張を前提とするものであるが，その前提が誤りであることは，前記()のとおりである。2
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正についての判断の誤り）について()本件補正は，請求項１１について，「材料粉末からなる複数の層を順次連続1して固化することにより３次元物体を製造する方法において，上記材料粉末が固化される際に接着する物質からなる安定した基板を形成するステップと，上記基板を上記物体の支持手段に除去可能に固定するステップと，上記材料粉末の層を上記基板上に供給するステップと，電磁あるいは粒子放射の照射により上記対象物体の横断面に相当するポイントで上記材料粉末を固化するステップと，」に続く記載である「上記物体を完成するために供給および固化のステップを繰り返すステップとを有することを特徴とする３次元物体を製造する方法。」を，「上記物体を完成するために供給および固化のステップを繰り返すステップと，前記安定した基板を上記物体に付属させるステップとを有することを特徴とする３次元物体を製造する方法。」（下線部が補正部分）と補正するものである。
()上記によれば，請求項１１は，３次元物体を製造する方法の発明として，①2「安定した基板を形成するステップ」，②「その基板を支持手段に固定するステップ」，③「材料粉末の層をその基板上に供給するステップ」，④「その材料粉末を固化するステップ」，⑤「物体を完成するために供給および固化のステップを繰り返すステップ」との構成を有するものであるところ，本件補正により，⑤のステップの後に，新たに「前記安定した基板を上記物体に付属させるステップ」を追加するものである。


ところで，上記追加に係る「前記安定した基板を上記物体に付属させるステップ」は，①ないし⑤のステップとは無関係であり，請求項１１の全体を減縮するものではあるが，①ないし⑤のいずれかのステップを減縮するものではない。そうすると，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第４項２号に規定する「特許請求の範囲の減縮（第３６条第５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）」にいう「第３６条第５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定する」場合には当たらないと解するのが相当である。したがって，本件補正を却下すべきものとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（相違点の看過）について
()「材料粉末」について1
アまず，審決は，本願発明と「刊行物１，３に記載された発明」とを対比させているので，何をもって「刊行物１，３に記載された発明」としているのかについて検討すると，審決は，「刊行物１，３に記載された発明」に関して，次のとおり説示している。
「刊行物１には，『種々の３次元光造形法』に適用できる装置の発明が記載されてお(ｱ)り，摘示ア～ウから，『容器内に収容した光硬化性流動物質中に浸漬される支部部材に対し，可撓性を有するシート状部材を着脱自在に固定して基盤面を形成し，位置決めされた深さの該シート状部材上の流動物質に選択的に光照射を行って硬化部分を形成し，次いで，硬化部分を形成したと同じ深さとなるよう基盤を沈降させ，選択的に光照射を行い，硬化部分上に新たにこれに連続する硬化部分を得る工程を繰り返すことにより，所望形状の固体形成を行い，該固体形成後に前記シート状部材を撓ませて，前記固体から該シート状部材を剥離することを特徴（７頁第２段落）とする光学的造形装置』の発明が記載されていると認められる。」「刊行物３には，液体，粉末等の材料を層状に連続的に形成することにより物品を製(ｲ)造する３次元造形技術に適用する装置の発明が記載されているものと認められ，摘示エ～カから，作用面を放射ビームに選択的に曝すことにより，物品の第１の層を形成し，部分的に形成された物品を材料中に降下させることにより，材料の更なる部分で，部分的に形成された３次元物品を被覆し，被覆とビーム曝露のステップを繰り返して，３次元物品を構成する複数の連続層を形成するに当たり，基台の上に『支持体(３２)』を形成した後，立体()supportstructure造形（）を行うことにより，『物品(２０)を基台（）に接着させる』こstereolithography   platform（同頁第３段落）とが記載されている。」
「本願発明と刊行物１，３に記載された発明とは，『成形対象物体の横断面に相当す(ｳ)る材料からなる複数の層を電磁あるいは粒子放射を用いて順次連続して固化することにより３次元物体を製造する装置において，予め定められた高さ位置で上記物体を支持する上面を有する支持手段と，材料が固化の際に接着する物質から予め作成され上記上面上に置かれた基板と，上記上面の上記高さ位置を変化させる高さ調節手段と，上記材料の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上に供給する手段と，上記材料の層を照射する照射手段とを（８頁９行～２０行）有する３次元物体を製造する装置。』において一致・・・する。」イそこで，審決の上記推論の手法について検討するに，刊行物１は特開平２－１２８８２９号公報であり，刊行物３は米国特許第５１７３２２０号明細書であって，別個に頒布された独立の刊行物であるから，特許法２９条１項柱書きとその３号を適用する場合はもちろんのこと，同条２項を適用する場合における同条１項３号にいう「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明」とするためには，引用発明とする技術が両者にそれぞれ開示されていることが必要であり，一方に存在しない技術を他方で補って併せて一つの引用発明とすることは，特段の事情がない限り，許されないものといわなければならない。ウこの観点から刊行物１及び３をみると，まず，刊行物１には，審決の認定す容器内に収容した光硬化性流動物質中に浸漬される支部部材に対し，可撓性をるように，「有するシート状部材を着脱自在に固定して基盤面を形成し，位置決めされた深さの該シート状部材上の流動物質に選択的に光照射を行って硬化部分を形成し，次いで，硬化部分を形成したと同じ深さとなるよう基盤を沈降させ，選択的に光照射を行い，硬化部分上に新たにこれに連続する硬化部分を得る工程を繰り返すことにより，所望形状の固体形成を行い，該固体形成後に前記シート状部材を撓ませて，前記固体から該シート状部材を剥離することを特徴とする光」が記載されている。学的造形装置
エ一方，刊行物３の記載は，次のとおりである。
１．挿入物を備える３次元物品を製造する方法であって，指定の上部作用面を有す(ｱ)「る材料からなり，放射ビームに曝されると物理的状態を変更し得る材料の容器を用意し，；該作用面を放射ビームに選択的に曝すことにより，３次元物品の一部分を形成して，物品の第１の層を形成し，；部分的に形成された物品を材料中に降下させることにより，材料の更なる部分で，部分的に形成された３次元物品を被覆し部分的に形成された３次元物品の上に挿入物を;置くことにより，挿入物を固定し放射ビームに作用面を選択的に曝すことにより，３次元物品;の形成を継続し被覆と曝露のステップを繰り返して，物品中に少なくとも部分的に含まれてい;る挿入物を備える３次元物品を構成する複数の連続層を形成する，ことからなる３次元物品を製造する方法。


２．請求項１に記載の方法において，材料が液体で構成される方法。３．請求項１に記載の方法において，材料が光反応性ポリマーで構成される方法。（請求項１～４）４．請求項１に記載の方法において，材料が粉末で構成される方法。」ステレオリソグラフィー（判決注：，立体造形）技術は，固体材料(ｲ)「   stereolithographyの薄い層を，一層ずつ重なり合うように連続的に形成することにより固体物品を製造する方法である。固体材料は，液体又は粉末状材料の部分を，エネルギー源に選択的に曝すことにより形成される。材料としては，例えば，加熱されると粉末の溶融又は融解を引き起こす金属やプラスチック粉末，曝されると二次化学物質に硬化する化学反応性材料，又は紫外線に曝される」（２欄５８行～６７行）と硬化又は重合する液体光反応性ポリマーがある。図を参照すると，紫外線レーザー(１０)のプログラム可能なビームが，エネルギ(ｳ)「1ー源の役割を果たし，紫外線硬化液体材料(１４)の表面(１２)上を移動して，液体の選択された部分(１６)を固体にする。これにより，固体ポリマーが液体の表面に形成される。・・・紫外線ビームを移動させて材料を選択的に硬化するという，第一の層を作成した方法と同様に，物体の第二の層が次に作成される。物体(２０)の各層は限定された厚みを有し，レーザービーム(３０)の侵入の深さは有限であって且つ制御可能であるから，順次形成される層はその直下の層に付着し，固体構造(２０)が形成される。上記処理は，物体全体が完成するまで続けられ」（３欄２０行～４２行）る。
ステレオリソグラフィー装置は，支持体(３２)又はパーツ(２０)の初期の層を作成(ｴ)「するように，プログラムされている。この予備支持体(３２)は，パーツ(２０)をプラットホームに接着させる犠牲構造としての役目を果たす。パーツ(２０)の初期部分は，挿入物(２６)を支持，配列させ，挿入物を固定し，部分的に形成されたポート内に挿入物(２６)を正確に位置づける役目を果たす。・・・３次元物体の最後の層が液体の表面に描かれると，物体は取り外され，典型的には，最後の硬化工程及び支持体除去工程を受ける。しかしながら，この硬化工程は任意であり，用いられる材料の種類による。もし，最終硬化工程が望ましい場合，この硬化工程は通常，パーツに紫外線エネルギーを大量に浴びせるか，パーツをオーブンで加熱して，」（４欄１１行～３６行）この熱手段により更なる重合化及び最終硬化を達成する。審決が摘示し，原告が提出する抄訳を検討した限りでは，紫外線硬化液体材料以外の(ｵ)。材料を利用したステレオリソグラフィー装置の実施例の記載はないエ以上の記載によると，刊行物３には，紫外線硬化可能な液体光反応性ポリマー（光硬化性流動物質）について，選択的に紫外線（光）照射を行って硬化部分を形成し，硬化部分上に新たにこれに連続する硬化部分を得る工程を繰り返すことにより，所望形状の固体形成を行うという３次元造形技術が記載されていることが認められる。また，「。」請求項１に記載の方法において，材料が粉末で構成される方法材料としては，例えば，加熱されると粉末の溶融又は融解を引き起こす（上記ウ(ｱ)），「金属やプラスチック粉末，曝されると二次化学物質に硬化する化学反応性材料・・・があ」（上記ウ(ｲ)）との記載があり，３次元造形のために粉末の材料を利用するる。こともできる旨の記載がある。
そうすると，刊行物１に開示されている材料は「光硬化性流動物質」であり，刊行物３に開示されている材料は「液体，粉末等の材料」であって，両者は明らかに異なるものであるから，刊行物１に開示のない「粉末等の材料」を構成部分とする「刊行物１，３に記載された発明」を観念し，これを特許法２９条１項３号にいう発明とすることは許されない（なお，両者の上位概念として便宜上「粉末等の材料」という概念を用いたとしても，これによって，相違点が実質上消失することはないのであるから，より上位概念化等の作業によって看過された相違点については，別途，相違点として判断の対象として検討しなくてはならないのであるが，後述のように，本件ではそのような検討はされていない。）。オ加えて，刊行物３には，上記のとおり，「液体，粉末等の材料」に関する記載があるが，唯一の実施例は，紫外線硬化液体材料を利用した立体造形装置であるところ，このような立体造形装置において，装置の適用材料につき，液体材料から粉末材料に置き換えただけで，流動性のある液体材料中と同様に，粉末を利用した立体造形装置として作動をし得るのか，具体的にいうと，粉末材料中で「浸漬される支部部材」を「沈降」させ得るものか，また，他に何の技術的操作を伴うこともなく，粉末材料中で「支持部材」を順次「沈降」させただけで，「硬化部分を形成したと同じ深さとなるよう」な，水平な表面を有する「粉末材料の層」が供給され得るものか明らかでなく，当業者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして記載されていないことが明らかであり，実質的にも，刊行物３の「粉末等の材料」の記載をもって，「刊行物１，３に記載された発明」の構成部分とすることはできないことになる。カしたがって，本願発明と「刊行物１，３に記載された発明」との対比において，相違点１に係る「『材料』が，本願発明においては，『材料粉末』と特定されている点」で相違するとし，争点を「粉末」と特定しているか否かに限局する審決の認定は誤りであり，本願発明においては「材料粉末」であるのに対し，刊行物１に記載された発明においては，「光硬化性流動物質」である点で相違するものとしなければならない。
キこの点について，被告は，刊行物１，３記載の発明は，「３次元光造形」又は「３次元造形」に適用する装置であり，それぞれ，「光硬化性流動物質」又は「液体，粉末等の材料」を使用するものであるとした上で，本願発明と刊行物１，３に記載された発明を対比するときに，前者における「材料粉末」と後者における「材料」とを対比して検討することは必須不可欠であって，これ以外に一致点の認定手法はあり得ない旨主張する。
被告の上記主張は，刊行物３に，「液体，粉末等の材料」を利用する旨の記載があることに基づくものであるが，仮に，刊行物３にそのような記載があっても，この記載は刊行物１にはないのであるから，「光硬化性流動物質」と「液体，粉末等の材料」との選択が可能な「刊行物１，３に記載された発明」は，審決又は被告の創出したものであって，特許法２９条１項３号にいう「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明」といえないことが明らかである。


結局，審決は，刊行物１記載の発明を基本としつつ，被告が自ら認めるとおり，刊行物１，３記載の発明が「光硬化性流動物質」又は「液体，粉末等の材料」を使用するものであるとすることによって，「光硬化性流動物質」と「液体，粉末等の材料」とを一つのまとまりとして取り扱い，「材料」の上位概念をもって一致点とした際に，その「材料」の中に，「光硬化性流動物質」のみならず「材料粉末」をも含めてしまったため，本願発明について，進歩性の有無を判断すべき相違点を看過する結果となったものといわざるを得ない。
()「上記材料の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上2
に供給する手段」について
ア前記記載によれば，刊行物１では，あらかじめ材料である光硬化性流動物質が容器内に収容されており，流動物質中のベースプレートの位置を調整しながら，選択的に光照射を行い，ベースプレート上のシート状部材上面に存在する光硬化性流動物質を部分的に硬化させるというものであって，元来，材料である光硬化性流動物質が容器内に収容されているだけである。後記()オのとおり，刊行物１記載3の発明における「材料の層」の供給操作は，水平面を有する流体中で支持手段を鉛直方向へ沈降させることのみによるものであり，粉末材料を供給する際のような層厚調整等のための別途の平面形成操作を必要とするものではないのである。以上のことは，刊行物３の光硬化性流動物質についても同様である。イ被告は，乙４，６，７公報により，粉粒体や液状の材料を「薄膜状に展延」して形成することなどの技術が開示されているから，層の態様で材料を供給するのは，材料粉末を供給する場合に限られるものではない旨主張する。しかし，ここで問題とされているのは，組合せの容易性ではなく，刊行物１，３に，「上記材料の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上に供給する手段」が開示されているか否かであって，層の態様で材料を供給する技術が別途存在するか否かではない。
()以上のように，審決は，引用発明の認定を誤った違法があり，その結論に明3らかな影響があって，取り消されるべきものであるが，事案にかんがみ，この誤りが進歩性の認定判断の結論にどのような影響を与えるかについて，考察を加えることとする。
ア本願発明の特許請求の範囲には，「材料粉末からなる複数の層を電磁あるいは粒子放射を用いて順次連続して固化する」，「材料粉末が固化の際に接着する物質から予め作成され上記上面上に置かれた基板」，「材料粉末の層を上記基板上あるいは上記基板上に形成された別の材料層上に供給する手段」との記載があるところ，「材料粉末」とは，文字どおり，「粉末の材料」であり，電磁あるいは粒子放射を用いて固化するが，その際，下の基板と接着することが認められる。イ本件明細書をみると，発明の詳細な説明には，次の記載がある。(ｱ)「【発明の属する技術分野】本発明は，ある材料からなる複数の層を順次連続して固化することにより３次元物体を製造する装置に関する。本発明はさらに，それに対応する製造方法に関する。」（段落【０００１】）(ｲ)「【従来技術】ドイツ特許第４３００４７８号は，対象物体の横断面に相当する複数のポイントで材料粉末の複数の層を電磁放射を用いて順次連続的に固化することにより３次元物体を製造するための，選択的レーザー焼結として公知の方法，およびこの方法を実施するための対応する装置を開示している。この公知の装置では，成形される物体は，装置の一部であるところの金属の台上で作成される。しかしながら，対象物体の各層を焼結，あるいは固化する方法は，台上に最初の粉末層を供給することで開始することができない。なぜならば，この層中の固化した複数の領域は横方向で支持されないため，続く粉末層を供給する際に用いられるワイパーにより金属台上で移動されるからである。したがって，通常，少なくとも一つ，あるいはむしろ複数の粉末層の全体がレーザービームによって完全に固化され，対象物体のための基部が形成される。」（段落【０００２】）(ｳ)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，金属台に供給された第１層全体を完全に固化するためには，そのための長い処理時間が余分に必要であり，これは物体の全製造時間を相当増加させる。本発明の目的は，上記の欠点を回避することのできる改善された方法および装置を提供することにある。本発明のさらなる目的は，物体の製造時間が減少するように従来の方法および装置を修正することにある。」（段落【０００３】～【０００４】）
(ｴ)「【課題を解決するための手段】本発明によれば，対象物体の横断面に相当する複数のポイントで材料粉末からなる複数の層を電磁あるいは粒子放射を用いて順次連続して固化することにより３次元物体を製造する装置は，予め定められた高さ位置で物体を支持する上面を有する支持手段，材料粉末が固化の際に接着する物質から予め作成され，前記上面上に置かれる基板，前記基板を前記支持手段の上面に除去可能に設置する手段，前記上面の高さ位置を変化させる高さ調節手段，材料粉末の層を前記基板上あるいは該基板上に形成された材料層上に供給する手段，および該材料粉末の層を対象物体の横断面に相当するポイントで照射する照射手段とを有する。」（段落【０００５】）
ウ以上の記載によると，①従来の粉末による３次元物体製造装置においては，装置の一部である金属製の台の上で成形を開始すると，金属台上に最初に粉末層として供給され，電磁照射により固化した複数の各部分は，その上に次の粉末層を供給する際に，粉末層供給手段であるワイパーの動作によって，台上で横方向の力を受けるところ，最初に固化した部分は，台上，横方向には拘束されず，横方向の移動に対抗し得る支持がないから，台上で横方向の移動が生じ，結果的に，固化した部分相互の位置関係，固化した部分の金属台に対する相対的位置関係においてズレを生じ，３次元物体としてゆがみを生ずるという問題があったこと，②これを回避するために，最初に供給される粉末層を一つの粉末層全体として固化して，対象物体の基部とすることが通常であったが，第１層を完全に固化するために長い時間を要するから，物体の全製造時間を増加させるという問題があったこと，③本願発明は，上記の欠点を改善するとともに，物体の製造時間を減少するように従来の方法及び装置を修正することを目的とする発明である。


主　　　　　文
１　債権者と債務者ら間の青森地方裁判所弘前支部平成１３年（ヨ）第２０号子の引渡仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成１３年９月２８日にした仮処分決定を認可する。
２　申立費用は，債務者らの負担とする。
事実及び理由
第１　事案の概要
本件は，債務者らが債権者の子であるＧ（旧姓Ｂ）を不法に手元に留めて，債権者の親権（身上監護権）を侵害しているとして，親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として発令された子の引渡仮処分命令に対し，保全異議の申立てがされた事案である。
第２　当事者間に争いのない事実
１　Ｇ（平成９年６月７日生）は，債権者と亡Ｈとの間の長女である。債務者らは，亡Ｈの父母である。
２　債権者と亡Ｈは，平成８年７月１日，婚姻の届出をし，平成９年６月７日に，Ｇが生まれたが，平成１３年３月１９日，協議離婚の届出をした。離婚にあたり，Ｇの親権者は，母である債権者と定められた。
３　亡Ｈは，その後，債権者を相手方として，Ｇの親権者変更の家事調停の申立てをし，さらに，債権者及びＩを相手方として，慰謝料の支払いを求める家事調停の申立てをした。後者の申立ては，債権者が，亡Ｈとの協議離婚前から，Ｉと不貞関係にあったというのを理由にしたものであった。
亡Ｈは，慰謝料請求調停申立事件の第１回期日の直前である平成１３年８月１６日，交通事故により，死亡した。
４　債務者Ｄは，同月１７日午後，債権者に電話をかけ，亡Ｈの葬儀を理由に，Ｇを連れて行くことを告げて，Ｇの通っていた保育園に赴き，Ｇを債務者ら宅へ連れて行った。
Ｇは，現在に至るまで，債務者らのもとで，生活している。
第３　主要な争点
１　被保全権利（債権者がＧの親権者として適切か否か）
２　保全の必要性
第４　当事者の主張
１　債権者の主張
(１）被保全権利
債権者は，明確な承諾がないままに，債務者らに，Ｇを連れて行かれた。債務者が，このことを知った後，債務者らに電話をかけたところ，債務者Ｄは，亡Ｈの葬儀が終わるまでＧを預かると答えた。債権者は，Ｇにとって，実の父親である亡Ｈの葬儀なので，参列させないわけにはいかないと考え，債務者らに対し，やむを得ず，亡Ｈの葬儀が終わるまでお願いします，と答えた。その後，不安を感じた債権者が，債務者らに対し，Ｇの引渡しを求めて，電話をかけても，速達の手紙や内容証明郵便を送付しても，債務者らが，Ｇを引き渡すことはなかった。
以上から，債務者らは，少なくとも亡Ｈの葬儀が終了した平成１３年８月２２日以降は，親権者としてＧを監護する権利を有している債権者の意思に反して，Ｇを拘束している。
（２）保全の必要性
Ｇは，債権者との生活関係から切り離され，母である債権者にも会えず，保育園にも通えないという生活環境に置かれている。このような状態の継続がＧの福祉に重大な悪影響を与えるのは，明白であり，一刻も早く，債権者の監護のもとで，従前の生活環境に復帰させる必要がある。
２　債務者の主張
（１）　被保全権利
債権者は，亡Ｈとの婚姻中から，他の男性と不貞関係を重ねて，婚姻関係を破綻させておきながら，価値観の違いを口実に，亡Ｈを欺き，協議離婚した。Ｇが，債権者と一緒に同居していたＩも，同様に，妻がありながら，債権者と不貞関係にあった。このような経過を考えれば，債権者のもとで養育されることは，Ｇの養育環境としては，極めて不適切であり，Ｇの人格形成にとって，有害である。現在に至るまで，Ｇは，一度も債権者のもとへ帰りたいとも言わず，そのような態度も見られない。かえって，Ｇは，債務者らに連れて行かれた直後には，「今の家には，変なパパがいる。」，「おじいちゃんおばあちゃんの所へ帰りたかった。パパの所へ帰りたかった。」，「ママは大嫌い。ママも死んじゃえばいいのに。」などの言動が見られ，その後，債務者らのもとでの毎日の生活において，Ｇの情緒は，落ち着いてきている。
以上から，債務者らが，Ｇを養育している状態は，違法な拘束とまでは言えない。また，債権者がＧの親権者として不適切であることから，債務者らは，親権喪失宣告の審判申立てをしたうえ，Ｇの未成年後見人となって，養育を継続していく意向である。
（２）保全の必要性
債務者らのもとでの現在の環境の継続が，Ｇの福祉に重大な悪影響を与えるとも言い難く，また，債務者Ｄの申立てによる親権喪失宣告申立事件について，家庭裁判所による調査・審理が行われていないのであるから，保全の必要性を認めることができない。
第３　当裁判所の判断
１　疎明資料及び審尋の結果によれば，以下の事実が一応認められる。（１）債権者は，昭和４７年１２月２８日生まれであり，亡Ｈは，昭和４６年１１月４日生まれである。
債務者Ｃは，昭和１７年４月１４日生まれ，債務者Ｄは，昭和２２年４月１８日生まれである。
（２）債権者と亡Ｈは，平成１３年２月下旬ころまでに，協議離婚し，債権者が親権者となってＧを引き取ることで合意し，同年３月３日，同居していた債務者らに，合意の内容を伝えたが，債権者は，同日，追い出される形で，Ｇを連れて，家（債務者ら宅）を出ていった。同月１８日，協議離婚の届出がされた。（３）債権者は，離婚後に住むアパートを準備していたが，急きょ，家を出され，行き場がなくなったため，Ｉのもとに，身を寄せることになった。Ｉは，債権者が看護婦としてパート勤務していた病院に勤務していた医師であり，債権者は，平成１２年秋ころから，Ｉに，離婚について相談に乗ってもらっていた。


Ｇは，債務者ら宅を出て行った後も，以前と同じ保育園に通い続けた。（４）債務者Ｄは，平成１３年８月１７日午後，債権者に電話をかけ，亡Ｈの葬儀を理由に，Ｇを連れて行くことを一方的に告げ，債権者が返事をする前に，電話を切った。その直後，債務者Ｄは，保育園に行き，債権者の許可を得ていると言って，Ｇを債務者ら宅へ連れて行った。
債権者は，同日夜，債務者Ｄと電話で話し，亡Ｈの葬儀が終わるまで，Ｇを預けておくことにした。
しかし，債務者らは，その後の債権者からの電話に対しては，まともに取り合わそうとせず，Ｇを引き渡す話題については，はぐらかすだけであった。不安を感じた債権者は，同月２１日，債務者らに対し，速達の手紙で，亡Ｈの葬儀が終了した後である同月２２日午後８時までに，債権者の実家に，Ｇを連れて来るように申し入れ，この申入れが実現されなかった場合には，裁判所へ申立てを行う旨を通知した。
Ｇの引渡しを受けられなかった債権者は，本件代理人弁護士に依頼して，債務者らに対し，Ｇの引渡請求，法的措置の可能性を内容とする内容証明郵便を送付したが，債務者らは，まったく連絡をしてこなかった。
Ｇは，債務者らに連れて行かれた以降，保育園に通っていない。（５）青森地方裁判所弘前支部は，同年９月２８日，基本事件について，債権者の申立てを相当と認め，担保を立てさせないで，債務者らは，債権者に対し，Ｇを仮に引き渡せという仮処分決定をした。
（６）青森家庭裁判所弘前支部は，同年１１月２８日，債務者Ｄが申し立てた債権者を相手方とする親権喪失申立事件の審判において，債権者に著しい不行跡あるとは認められないとして，申立てを却下した（平成１３年（家）第７４２号）。（７）Ｉは，同年７月３日，前妻との協議離婚の届出をし，Ｉと債権者は，同年１２月４日，婚姻の届出をし，同日，ＧとＩとの間で，養子縁組の届出がされた。Ｉは，Ｇを積極的に養育していく姿勢を示している。
（８）債務者らは，Ｇを連れて行ってから，母である債権者に，Ｇを一切会わせようとせず，債権者は，本件審尋期日（平成１３年１２月１３日実施）まで，Ｇと会うことができなかった。
２　以上の認定事実から，争点について，判断していく。債権者には，親権者として，Ｇを監護する権利があり，Ｇの親権を喪失させなくてはならないような事情は，認められない。他方，Ｇを現に手元に置き続けている債務者らは，祖父母とはいえ，法的には，まったくの第三者と言うほかなく，Ｇを監護する権利を有していない。
そして，Ｇを監護していくことについて，Ｇに対する監護意欲・従来の監護状況，その生活状況・居住環境の点において，債権者に，問題となるような事情は認められず，Ｇがまだ４歳の女の子であること，債権者がＩと婚姻し，ＩとＧとが養子縁組したことなども併せ考えれば，母である債権者にＧの監護を委ねることが適切と言うべきである。
仮に，亡Ｈとの婚姻中に，債権者の不貞行為があったとしても，そのことをもって，当然には，債権者にＧの監護を委ねるのが不適当ということにはならず，具体的にも，Ｇの成長にとって不利益な影響を与えたと認めることもできない。また，債務者ら主張のようなＧの発言，態度についても，債権者に対する債務者らの態度にＧが影響を受けていることや，現に一緒にいる祖父母である債務者らへの「気遣い」が働いていることも否定できず，Ｇは，まだ４歳であり，債権者と一緒に債務者ら宅を出て行った状況を十分に把握し，理解できる能力を備えているはずもないのであるから，仮に，債務者ら主張のようなＧの発言や態度が認められたとしても，そのことを過大に評価してはならない。
さらに，債務者らが，当初から，債権者のもとに，Ｇを戻さないのを前提に，亡Ｈの葬儀を口実に，Ｇを連れて行ったとの疑いも残り，かつ，審尋の結果から，Ｇに係る事件について，裁判所のいかなる判断が出されても，自己に不都合な判断には，まったく従うつもりがないという強固な姿勢を持ち続けていること，債務者らが，本件審尋の際に，Ｇの面前で，平気で母である債権者を責める発言を繰り返したことが認められる。このような態度を取る債務者らのもとに，Ｇが置かれ，監護されることは，まだ幼い子であるＧの健全な成長にとっては，むしろ好ましくないと言うべきである。
以上から，少なくとも亡Ｈの葬儀が終了した後，引渡しを求める債権者の意向を無視して，債務者らが，Ｇを手元に置いていることは，何らの権限にもよらない違法なものであり，債権者は，債務者らに対し，Ｇに対する親権（身上監護権）に基づく妨害排除請求権として，子の引渡しを請求することができる。そして，債務者らがＧを連れて行ってから約半年が経過し，その間，債務者らにより，債権者とＧの面会が拒絶され続けたことを考えると，債権者には，監護養育に不可欠なＧとの愛情の交流が回復困難となる切迫した危険が生じているというべきであるから，保全の必要性を認めることができる。そして，この保全の必要性は，債権者にＧの監護をさせるため，従前の生活環境に復帰させるべく，一刻も早い債権者に対する引渡しを認めなければならない程度にまで達している。
第４　結　論
以上のとおり，債権者について，被保全権利も保全の必要性も認められ，本件仮処分決定は，正当と言うことができるため，これを認可することとし，主文のとおり決定する。
なお，本件において，子の引渡仮処分決定の内容をどのように実現するか，その執行方法について，付言する。
裁判所により，子の引渡命令を内容とする判断が示されたが，任意による引渡しが行われない場合，原則は，間接強制によるものと言うべきであるが，前記認定事実のとおり，本件においては，債務者らが，この決定が確定した後も，それを確信的に無視し続け，債権者に，Ｇを引き渡さないことが十分に予想されるところ，それにも関わらず，強制執行が許されないとなると，裁判所の判断，ひいては，法に従わないことを明言している者が，不当に利益を得るというまったくもって許されない事態が生じかねない。他方の面からは，違法な自力救済を防止しなくてはならないという要請も働く。


平成１２年（ネ）第１２６６号　特許権使用差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１６０１７号）（平成１３年２月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　          ヤーマン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　川崎    達也
同　　　　　　　　　　佐々木　史　朗
同　　　　　　　　　　南          敦
同　　　　　　　　　　細矢    眞史
同　　　　　　　　　　上田    望美
被控訴人　　　        株式会社エヌ・エス商事
訴訟代理人弁護士　　　遠藤    安夫
補佐人弁理士　　　    後田    春紀
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の光脱毛装置を使用してはならない。
(3)　被控訴人は、その所有又は占有する同目録記載の光脱毛装置を廃棄せよ。(4)　被控訴人は、控訴人に対し、金３億円及びこれに対する平成１０年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、発明の名称を「光脱毛装置」とする特許権を有する控訴人が、被控訴人の経営に係るエステティックサロンにおいて使用されている光脱毛装置は上記特許発明の技術的範囲に属し、被控訴人によるその使用は上記特許権を侵害するものであると主張して、被控訴人に対し、当該光脱毛装置の使用の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めた事案である。
本件の争いのない事実、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二事案の概要」及び「第三争点及びこれに関する当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決１４頁７行目及び８行目の「ハロゲン照射器」を「ハロゲンランプ照射器」に、同頁末行の「と均等なものとしてその」を「における当該光拡散用キャップを装着した付属照射プローブと同一の作用効果を奏し、その構成と均等なものとして、本件発明の」に改める。
２　控訴人の主張
２－１　本件発明の構成要件Ｃにおける「付属照射プローブ」について(1)　原判決は、本件発明の構成要件Ｃにおける「付属照射プローブ」の意味について、岩波理化学事典第５版が「プローブ」の意味を「奥まった所、隔たった所に用い、細部を非破壊的、遠隔的に観測する器具、物質、電磁波などを称する。また、その概念をさすこともある。外科医学では、身体のくぼみや傷の深さ、方向を探るために用いる先の尖っていない棒状の器具のことを称する。」と記載していることに基づいて、「目的の毛の毛根部等の狭い領域に集中して光を当てることのできる器具を意味する」と解したが、この解釈は、「プローブ」の字義の理解として正確でないばかりか、脱毛器という美容機器が一般的に製造、販売、使用される美容業界における用語法とも全く整合しない。
すなわち、「プローブ」の語は、国語辞典に記載は見られないが、英和辞典の「probe」の項には、「探り針」のほか「試験、試み、精査、探検、偵察、探査」等の記載があり、独和辞典の「Probe」の項には「検査、試験、証拠、実証、見本、標本」等の記載がある。専門用語としては、物理学、医学における基本的な字義は「探り針」であるとされる（南山堂「医学英和大辞典」第１１版〔甲１８〕、研究社「理化学英和辞典」初版〔甲１９〕等）が、化学の分野では「対象物の計測ないし探査の目的に使用される針状の小道具ないし装置」（丸善「標準化学用語辞典」〔甲２５〕）等の意味が、生物学、生理・生化学の分野では、更に転じて「研究しようとする分子や細胞構造に結合している原子団あるいは分子」（化学同人「生理・生化学用語辞典」第１版〔甲２７〕）等の意味が、軍事・宇宙用語としては「探査、偵察」（研究社「リーダーズ・プラス」初版〔甲２９〕）、「探測機、探査装置」（研究社「新英和大辞典」第５版〔甲２０〕）等の意味が、工学用語としては「電子式装置の検知部を有する小さな筒」（日刊工業新聞社「マグローヒル科学技術用語大辞典」第１版〔甲２４〕）、「機器の入力部として作られた別個の小さいユニットで、測定される信号を適当な方法で伝えるために、可とうケーブルによって機器に接続されるもの」（日本規格協会「ＪＩＳ工業用語大辞典」第２版〔甲５２〕）等の意味があるとされる。
このように、「プローブ」の原義は「探り針」の意味と考えられるが、これから発展ないし拡散して様々な意味に用いられており、「プローブ」の語の一般的な意味から本件発明の「付属照射プローブ」の意味を確定することはできない。しかし、本件発明の「付属照射プローブ」の意味は、本件発明が美容器具の一種である脱毛装置であることから、美容業界における用語法に従って解釈されるべきである。


そこで、美容業界における「プローブ」の用語法を見るに、本件発明の特許出願前後に作成された美容器具の製品パンフレットにおいて、部分そう身、シワ・タルミとり、ニキビ解消を目的とした美容機器において、本体と可とう性ケーブルによって接続され、人体に接触させ、超音波を発するユニットを「超音波プローブ」と称しているもの（甲６３）、美顔、そう身を目的とした美容機器において、レーザ、温冷刺激等を与えるユニットを「レーザープローブ」「スティムプローブ」「温冷プローブ」と称しているもの（甲６４）があり、いずれも「狭い所に用いられる器具」ではない。このことは、控訴人の出願に係る多数の美容器具に関する特許の明細書（甲６５～７７）の記載においても同様である。以上のような「プローブ」の語の用例を踏まえれば、美容業界において「プローブ」とは、「本体機器と可撓性連結部によって接続された別個の小さいユニットで、対象物に一定の作用を及ぼす器具」をいうと解すべきであり、その発する光線が集束系か拡散系かを問うものではない。したがって、イ号物件のハロゲンランプ照射器は、本件発明の「付属照射プローブ」に当たる。(2)　また、本件明細書の実施例において、本件発明の「付属照射プローブ」により照射される赤色光の皮膚上の照射領域は直径約５ミリメートルの円であるとされるが、皮膚上の毛根の直径は約０．１ミリメートルにすぎない。この毛根の大きさと「付属照射プローブ」の照射領域を比較すれば、本件発明の「付属照射プローブ」が狭いところ、細部に光を当てるという構造を有するものとはいえない。(3)　被控訴人は、後記３－１(2)のとおり、控訴人が本件発明の特許出願過程で、「付属照射プローブ」が集束系であることを自認した旨主張するが、そもそも「付属照射プローブ」が集束系か拡散系かを問うものでないことは上記のとおりである上、当該出願過程で拒絶理由通知に引用された発明における「プローブ」は、光を集束するものとはいえず、被控訴人の主張はその前提において誤っている。(4)　仮に、「付属照射プローブ」の意味が、原判決のいうように「目的の毛の毛根部等の狭い領域に集中して光を当てることのできる器具」であるとしても、イ号製品のハロゲンランプ照射器は、本件発明の「付属照射プローブ」に当たる。すなわち、イ号物件の「光脱毛用光源装置取扱説明書」（乙１８）２頁には、「３００Ｗハロゲンランプ・集光ミラー採用型」と記載されており、これが光を拡散して照射するのではなく、集光して照射するものであることが明らかにされている。２－２　本件発明の構成要件Ａにおける光の主強度について本件発明の構成要件Ａ（それぞれ赤色、青色に対応する可視光領域に主強度を有する２種の発光光源を有すること）について、控訴人は、原審においては、光の放射エネルギーを前提とした主張をしたが、予備的に、以下のとおり主張を追加する。
すなわち、光には放射エネルギーと吸収エネルギーがあるところ、本件発明は脱毛装置に関するものであって、照射光を毛の組織因子に吸収させ、乾固させるものであるから、構成要件Ａの「主強度」は、吸収エネルギーによって判断されるべきである。そして、イ号物件のハロゲンランプの吸収エネルギーの主強度は６７０ナノメートル付近で、これは赤色に対応する可視光領域にあり、同キセノンランプの吸収エネルギーの主強度は４５０ナノメートル付近で、これは青色に対応する可視光領域にあるから、イ号物件は構成要件Ａを充足する。２－３　フィルターの有無に係る禁反言の原則の適用について(1)　被控訴人は、後記３－３のとおり、イ号物件のキセノンランプには紫外線を除去するフィルターが使用されており、これが本件発明の技術的範囲に属すると主張することは禁反言により許されない旨主張するが、このような主張は、原審においてされなかったものであって、時機に後れた攻撃防御方法の提出として許されないというべきである。
(2)　被控訴人が、イ号物件のキセノンランプに紫外線を除去するためのフィルターを設けたのは、プローブに光線を導くためのミラーに「コールドミラー」を採用するなど有害な紫外光のみを効率的に除去する構成があるにもかかわらず、あえてこれを用いなかったためであり、そのため、本来脱毛に有益な可視光をも除去してしまい、脱毛に関する作用効果を低下させることになっている。したがって、イ号物件の上記フィルターは、本件発明の構成要件に有害的事項を付加してその技術思想を用いるもの（一種のいわゆる不完全利用の場合）であって、本件発明の技術的範囲に属することに変わりはないというべきである。
３　被控訴人の主張
３－１「付属照射プローブ」について
(1)　控訴人の主張する「プローブ」の意味は、本件明細書の記載と整合しない。すなわち、同じ「プローブ」との語が用いられていても、これを使用する機器の種類によってその作用効果は全く異なるのであるから、控訴人の提出する証拠は本件発明の「付属照射プローブ」の技術的内容を確定する資料とはならず、当該「プローブ」が使用される装置ごとにその技術的範囲を定めなければならない。そして、本件発明においては、本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び願書添付図面において、「付属照射プローブ」が発光光源の光を凸レンズ等の集束光学系により集光する部材として明示されているところである。しかも、本件明細書の特許請求の範囲の請求項５は、「赤色光の付属照射プローブの先端には、照射強度を低減させて照射範囲を拡大させる光拡散用キャップが装着可能であることを特徴とする請求項１～４の何れか１項に記載の装置」と規定するところ、「付属照射プローブ」が控訴人の主張するように拡散系も含むものであるとすれば、このような請求項をわざわざクレームする必要はなかったというべきである。(2)　控訴人は、本件発明の赤色光の照射領域と毛根の直径の比較に基づいて、本件発明の「付属照射プローブ」が狭いところ、細部に光を当てる構造を有するものでない旨主張するが、本件明細書の実施例において、赤色光の照射範囲を直径約５ミリメートルとしたのは、複数の毛根部に同時の赤色光を照射することができるという作業効率、皮膚に加わる負担、作用効果等を総合的に見て最適であると判断したからであって、「付属照射プローブ」についての上記解釈を何ら妨げない。(3)　本件特許出願に対しては当初拒絶査定がされたところ、その拒絶理由は、本件発明の「付属照射プローブ」が、拒絶理由通知に引用された特開昭６０－９２７０１号公報記載の発明の「プローブ」と同一であるというものであった。ところが、控訴人は、同引用に係る発明の「プローブ」が集束系であることは明らかであるにもかかわらず、当該拒絶査定に対する不服審判において、本件発明の「付属照射プローブ」と当該引用に係る発明の「プローブ」の構成及び作用が異なる旨の主張はしなかった。そうすると、控訴人は、本件発明の「付属照射プローブ」が集束系であることを自認したというべきである。


(4)　控訴人は、イ号物件の取扱説明書の「集光ミラー採用型」との記載を理由に、イ号物件のハロゲンランプ照射器は集光して照射するものである旨主張するが、当該ハロゲンランプとして採用されている株式会社ＬＰＬ製の「ビデオライトＶＬ－Ｇ３０１」は、照射角度調節レバーにより照射角度を約３０度から約５０度まで調節することができるものにすぎず、光学集束系である凸レンズ等を使用するものではない。上記取扱説明書において「集光ミラー採用型」と記載しているのは、このように照射角度の調節が可能なことをいうものにすぎない。そして、上記ハロゲンランプ照射器は、脱毛部分を含めた広い範囲を加温するために用いられるものであって、本件明細書の実施例の表Ⅰ「光脱毛法の手順とその効用」（別紙参照）にいう「処置段階１．プレヒーテング」に相当するが、同「処置段階２．赤色光の照射」に相当する作用、すなわち毛根部分に集光させる作用を奏するものではない。
３－２　光の主強度について
控訴人は、予備的に、本件発明の構成要件Ａは光の吸収エネルギーに基づいて判断されるべきである旨主張するが、本件明細書には「吸収エネルギー」との文言の記載はなく、これを示唆する記載もない。むしろ、一般に、光エネルギーとは、ワットを基本量として計測される放射パワーの時間積分量であると説明されていることから考えても、放射エネルギーのことと理解すべきである。
３－３　フィルターの有無に係る禁反言の原則の適用
イ号物件のキセノンランプ前方には、可視光領域外の有害な紫外線をカットするフィルターが備えられているところ、このようなフィルターが設けられている装置は、本件発明の技術的範囲に属さないというべきである。すなわち、控訴人は、本件特許出願の拒絶査定に対する不服審判において、審判請求理由補充書（乙１５）を提出し、「この出願の発明では、光源が二種使用され、それらに特別に可視光以外を遮断するフィルター等を一切使用していない」（８頁１４行目～１７行目）と主張しているところであり、このような出願過程における主張に反して、上記フィルターを備えた物件が本件発明の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則に反し許されないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　本件発明の構成要件Ｃにおける「付属照射プローブ」について(1)　控訴人は、美容業界における「プローブ」の用例等を根拠として、本件発明の構成要件Ｃに規定する「付属照射プローブ」とは、「本体機器と可撓性連結部によって接続された別個の小さいユニットで、対象物に一定の作用を及ぼす器具」をいうと解すべきであり、その発する光線が集束系か拡散系かを問うものではない旨主張する。
しかし、美容機器に関する用語例を示すものとして控訴人の提出する証拠（甲３６～４３、６３～７７）は、甲６６（特開昭６１－２０３９８０）を除いて、その発行ないし公開時期が、本件特許出願日（平成元年５月１９日）以後であるか又は不詳なものであって、しかも、その記載に係る機器は多様な内容を含んでおり、それらに共通する「プローブ」の語義を必ずしも明確にし得るものとは認められず、他方、甲６６のみから「プローブ」の意味を確定させることはできない。そして、「プローブ」との言葉が、一般的な日常用語として定着した意味を有するものとはいえず、特定分野における専門用語としても極めて多義的に用いられていることは、証拠（甲１２～３５、５０～６２）上明らかであるから、本件明細書の記載に基づいて、その技術的意義を確定する必要がある。(2)　本件明細書（甲３）には、「付属照射プローブ」の用語を定義する記載はないが、発明の詳細な説明には、以下の記載がある。
ア「〔産業上の利用分野〕この発明は、皮膚表面の脱毛したい領域に可視光を照射して、光熱反応により毛根近傍の生体組織を真皮領域内に限定して乾固させ、永久脱毛を行う光脱毛装置に関する。」（３欄９行目～１２行目）
イ「〔作用〕この発明による光脱毛装置では、
(1)赤色光・・・と青色光・・・を発生する二つの光源が装備してあり、所定の強度で赤色光と青色光の照射はそれぞれ皮膚の真皮の深い領域及び浅い領域にある毛の組織因子を乾固させる。
(2)上記二つの光源から出射した光を独立した二個又は単独の一個の照射プローブに導き、このプローブ先端から皮膚に所望の光量を照射できる。(3)前記プローブの先端に装着できる拡散光学系により赤色光を低照射強度で広範囲な皮膚表面に照射できる。」（４欄１２行目～２３行目）ウ「〔実施例〕・・・この発明にかかわる脱毛方法は、処置の順序に従ってそれぞれ予備処置、毛根組織の乾固、脱毛処置及び後処置に区分できる。表Ⅰ（注、別紙に掲げる。）には、各段階での処置条件及びその時の皮膚組織の反応から見た処置の効果が示してある。
第一段階では、予備処置として比較的弱い照射光（赤色光）を皮膚表面の広い範囲に当て、毛穴を開かせ、皮脂腺の温度を予め上昇させる・・・。第二及び第三段階では、この発明の主要な処置である主として真皮内の生体組織のみ、即ち皮脂腺及び毛嚢内の毛の因子、毛乳頭等を乾固させる。・・・この場合には、光の照射領域を狭め照射光の光量を第一段階の時よりも強める。・・・
第四段階は、照射した真皮内で毛根組織が乾固している毛を抜く処置に対応する・・・。
第五段階は、蛋白質分解酵素により毛の因子の蛋白質を分解して、毛の成長、発育を抑制する塗布剤を毛の向き・・・に逆らうように擦り込む。第六段階では、第五段階で塗布した塗布剤の働きを更に活性化するため、第一段階と同じように広い照射領域を有する弱い赤色光を脱毛した個所の皮膚表面に当てる。
第七段階では、脱毛によって皮膚に加えた負担を緩和・鎮静化するため、鎮静用の塗布剤を脱毛個所に塗布して一連の脱毛処置を完了する。以上の説明から理解できるように、この発明による脱毛装置は、皮膚に強弱及び青・赤色を主成分とする可視光を照射する第一、第二、第三及び第六処置段階に使用されている。」（４欄２８行目～５欄４４行目）「第１Ａ図中の照射プローブ５及び両方の光源３、４中にはレンズの形で暗示してある集束光学系が導入してある。この光学系によって照射光の使用効率と伝送効率を向上させることができる。」（７欄１０行目～１３行目）エ「〔発明の効果〕この発明による光脱毛装置によって、(a)真皮中の毛の因子、皮脂腺、毛嚢内の細胞組織を乾固させ、永久脱毛処置を効果的に行うことができる。


(b)更に、精神的及び生体的に負担のかかる脱毛をより安全に、精神的に不安なく行うための予備光照射が行え、毛穴の開放及び皮脂腺の予備昇温が行なえる。
(c)事後照射によって、乾固させた生体組織に対して蛋白質分解酵素の働きをより活性化させ、永久脱毛を一層確実にする。」（８欄４２行目～９欄１行目）(3)　本件発明の特許出願の願書添付図面の図示及び本件明細書の関連記載によれば、第１Ａ、Ｂ図、第２Ａ、Ｂ図に図示された装置は、光源近く及び付属照射プローブ内に装備されたレンズによって集束光学系が導入されたものであり、第３Ａ、Ｂ図に図示された装置は、光源の背後に装備された反射体１２で形成した集光光学系によって前方に向け集光するとともに、ライトパイプ１６を経由してプローブ先端から外部に赤色光を出射するものであり、いずれも集束光学系が装備されている。なお、第４図に図示された光導体ケーブルに関して、本件明細書（甲３）には、「光の伝送は光ファイバーの全反射によって効率良く開口部３５に導入されるので、特別な集光光学系を装備する必要はない」（８欄３６行目～３９行目）との記載もあるが、「第４図には、第２Ａ図及び第２Ｂ図で使用できる青色光用の照射プローブが示してある。ここで示すプローブは赤色・青色混合光（第１Ｂ図に対応する場合）にも使用できる」（８欄３１行目～３４行目）との記載を併せ考えれば、この第４図に示された光導体ケーブルも、光源近くにレンズを装備することを前提としたものであると認められるところであり、結局、実施例として示された装置は、すべて集光光学系が装備されているということができる。(4)　本件明細書の上記記載及び願書添付図面の図示に基づいて判断するに、本件発明が、「付属照射プローブ」によって皮膚の表面に赤色光と青色光を照射し、この両者の光熱作用により、毛根組織を乾固させ、永久脱毛を行うものであることは、上記認定の発明の詳細な説明における「産業上の利用分野」、「作用」、「実施例」及び「発明の効果」のすべての記載に一貫して示されているところであって、赤色光と青色光の光熱作用による毛根組織の乾固という作用効果は、本件明細書に「この発明の主要な処置である」（５欄１７行目）と記載されているとおり、光脱毛装置である本件発明の技術的思想の根幹を成すものというべきである。したがって、特許請求の範囲に規定する「付属照射プローブ」の技術的意義を確定させるに際しても、これが赤色光及び青色光を照射するための構成である以上、当該照射に係る光によって、毛根組織を乾固させるという作用効果を奏するものとして解釈されなければならない。そして、毛根組織の乾固という作用効果を奏するためには、単位面積当たりの照射光のエネルギーを一定以上に強度のものとして確保する必要があると考えられるから、特別に強力な光源を使用するのでない限り、レンズその他の集光のための装備を備え、狭い領域に集中して光を照射することのできるものでなければならないというべきである。本件明細書に示された実施例が、レンズを用いたり、反射体とライトパイプを併用するなどの方法を採用することにより、いずれも目的の部位の毛根部等の狭い領域に集中して光を当てることのできる装置とされていることは前示のとおりであるところ、これも、照射する光が毛根組織を乾固させるという本件発明の作用効果を奏するために必要不可欠なものとして装備されていると理解されるものである。
加えて、本件明細書の特許請求の範囲の請求項５には、「赤色光の付属照射プローブの先端には、照射強度を低減させて照射範囲を拡大させる光拡散用キャップが装着可能であることを特徴とする請求項１～４の何れか１項に記載の装置」が規定されているところ、これは、本件発明における赤色光の「付属照射プローブ」が狭い領域に集中して光を照射するものであることを前提としたものであると解されるものであり、「付属照射プローブ」に関する上記の解釈は、このような特許請求の範囲の他の請求項の記載とも整合するものである。なお、本件明細書の実施例では、毛根組織の乾固のための赤色光の照射領域は約５ミリメートルとされている（別紙の表Ⅰ「２．赤色光の照射」の処理内容欄参照）ところ、控訴人は、これを皮膚上の毛根の直径と比較すれば、本件発明の「付属照射プローブ」は細部に光を当てるという構造を有するものとはいえない旨主張するが、「付属照射プローブ」の解釈において問題とすべきは、光源の強さとの相関関係において、毛根組織を乾固させるに足りる照射領域が設定されているかどうかであり、毛根の直径と比較して本件発明の実施例に記載された赤色光の照射領域が広いとしても、上記の解釈を何ら左右するものではない。(5)　そこで、「付属照射プローブ」に関する上記の解釈に基づいて、イ号物件のハロゲンランプ照射器が本件発明の「付属照射プローブ」に該当するかどうかを判断する。
証拠（甲５の３、９の１、乙３、１８、２９の１、２、検甲１）及び弁論の全趣旨によれば、イ号物件のハロゲンランプ照射器には、ビデオ撮影等の際に用いられる照明用の汎用的なランプが使用されており、ランプの背後には反射鏡が装備されているものの、照射角を約３０度～約５０度の範囲に設定できるにとどまること、イ号物件に係る分光放射照度等の測定及び計算結果を示した東京都立産業技術研究所作成の平成１０年８月２１日付け成績書（乙３）の「定格又は仕様」欄には、製造者である丸央産業株式会社の申請に基づき、「拡散型反射板前面ガラス付」と記載されていること、イ号物件におけるハロゲンランプ照射器の役割は、赤色光を照射することにより皮膚表面の温度を上昇させ、毛穴を広げるためのものにすぎないことが認められる。なお、イ号物件の「光脱毛用光源装置取扱説明書」（乙１８）には、そのハロゲンランプを「集光ミラー採用型」と説明する記載があるが、最も照射角を絞っても約３０度にとどまるものであることは上記のとおりであるから、実施例で照射領域が直径約５ミリメートルとされている本件発明の赤色光の照射態様とは、毛根組織を乾固させるに足りる光熱作用の有無に関して、明らかな質的な相違があるというべきである。したがって、イ号物件の取扱説明書の上記記載は、単に照射角が調節可能なことを示す趣旨にとどまるというべきであり、上記の認定を左右するものではない。
そうすると、イ号物件のハロゲンランプ照射器は、狭い領域に集中して光を照射するものではなく、かつ、特別に強力な光源が使用されているものでもないといわざるを得ない。むしろ、イ号物件におけるハロゲンランプ照射器は、本件明細書の表Ⅰ「光脱毛法の手順とその効用」（別紙参照）の「１．プレヒーテング」に相当する作用効果を奏するものにとどまると解され、同表の「２．赤色光の照射」に相当する毛根組織の乾固という作用効果を奏するに足りるものと認めることはできない。


平成４年（行ケ）第１４３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　バレンチノ　グローブ　ベスローテン　フェンノートシャップ訴訟代理人弁理士　杉村興作、末野徳郎、復代理人弁護士　服部成太
被　告　Ａ
被　告　Ｂ
被　告　Ｃ
上記被告３名訴訟代理人弁護士　田澤繁、弁理士　河野昭
被　告　Ｄ
訴訟代理人弁護士　竹内澄夫、得丸大輔
主　　　　文
特許庁が昭和６３年審判第１４５６５号事件について平成４年２月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第９７２８１３号商標（昭和４５年４月１６日商標登録出願、同４７年７月２０日設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字を横書きして成り、旧第２１類「宝玉、その他本類に属する商品」を指定商品とする（平成２年６月２５日、指定商品中「かばん類、袋物」につき一部放棄による抹消登録）。
イタリア国のＥは、昭和６３年８月１０日、原告を被請求人として、商標法５０条に基づく本件商標の登録の取消しを求める審判請求をし（予告登録・昭和６３年９月９日）、昭和６３年審判第１４５６５号事件として審理されたが、平成４年２月２７日、「登録第９７２８１３号商標の登録は、取り消す。」との審決があり（出訴期間９０日付加）、その謄本は同年３月１８日原告に送達された。Ｅは１９９１年（平成３年）１月３１日死亡し、被告らはその相続人である。
２　審決の理由の要点
(1)　原告（被請求人）の主張
原告は、審判請求不成立の理由として次のように述べた。本件商標は、通常使用権者である「株式会社式会社ヴァレンティノブティックジャパン」（東京都千代田区（以下略））によって、その指定商品中、少なくとも「ブレスレット、イヤリング、ブローチ」に１９７９年（昭和５４年）より現在に至るまで、その住所において使用されているところであり、このことは審判乙第１号証ないし審判乙第５号証によって明らかであるから、商標法５０条１項により、その登録が取り消されるべきものではない。
(2)　審決の判断
請求人Ｅの本件審判請求についての利害関係の有無をみるに、請求人は、「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」の欧文字を筆記体にて横書きした商標を、商品の区分「第２１類」に出願（商願昭５１－８７８４４）したところ、本件商標を引用した拒絶査定がなされ、現在、昭和６３年審判第１４４３２号として特許庁に係属中であるから、その利害関係を有する。
そこで本案に入るに、商標法５０条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条２項により、その審判の請求の登録前３年以内に、その請求に係る指定商品のいずれかについて登録商標の使用をしていることを被請求人において立証しない限り、その商標登録の取消しを免れないとされるところ、本件審判請求の登録は昭和６３年９月９日である。また、登録商標の使用の事実の立証は、新聞、雑誌等への広告の事実、通常の取引において使用された納品伝票等の取引書頼の呈示、その他登録商標の使用が事実であることを客観的に理解し得るような資料によってなされるのが相当と解される。
審判乙第１号証は、株式会社ヴァレンティノブティックジャパンの課長Ｆの捺印をも有する書面であるところ、該書面中に「添付致しました資料は、当社が１９７９年より現在に至るまで取り扱っておりますアクセサリーの写真に相違無きこと、ここに申し述べます。」と記載されているが、これは前記会社（通常使用権者であるという）の一課長が、当事者のみしか知り得ない事柄を一方的に述ベたにすぎないものであって、取引の事実を客観的に理解し得るように示したものとはいえないから、この書面によっては、審判乙第２号証ないし審判乙第４号証に係る写真に示された「ブレスレット、イヤリング、ブローチ」につき本件商標を使用したとする時期が、本件審判の請求の登録前３年以内であるということを確認することができない。また、審判乙第１号証ないし審判乙第４号証によっては、本件商標に関する「ブレスレット、イヤリング、ブローチ」について、実際に取引が行われたというような事実を確認することができない。さらに、審判乙第５号証（枝番を含む）に係る「世界の一流品大図鑑」には、本件商標の指定商品について何らその使用の事実を示していない。
してみれば、原告の提出に係る審判乙各号証をもってしては、本件商標をその指定商品につき、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内で使用した事実を客観的に立証したものとは認め難いといわざるを得ない。
したがって、本件商標は、商標法５０条１項により、その登録を取り消すべきものとする。
第３　原告主張の審決取消事由
株式会社ヴァレンティノブティックジャパンは、本件商標が付され本件商標の指定商品に属するブレスレット、イヤリング、ブローチを、昭和６０年～６３年の間に日本国内で販売した。本件商標の専用使用権者である三井物産株式会社が輸入した上記商品が、通常使用権者である株式会社ヴァレンティノブティックジャパンによって販売されたものである。
以上の事実により、本件商標が本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内で使用された事実は明らかである。
第４　審決取消事由に対する被告らの反論
否認する。原告主張の事実は、客観的な証拠によって立証されていない。
第５　当裁判所の判断


平成１３年(ワ)第２３３６６号　製造・販売差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成１４年１０月２９日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　サニーペット株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　永　石　一　郎
同　　　　　　　　　　　　土　肥　將　人
同                        渡　邉　敦　子
同　　　　　　　　　　　　中　村　知　己
被　　　　　　　　告　　株式会社モリタ
訴訟代理人弁護士　　　　　山　崎　武　徳
同　　　　　　　　　　　　村　中　　　徹
同                        鷹　取　重　信
同　　　　　　　　　　　　家　近　正　直
同　　　　　　　　　　　　出　嶋　侑　章
同　　　　　　　　　　　　桑　原　　　豊
同　　　　　　　　　　　　福　田　　　正
同　　　　　　　　　　　　草　尾　光　一
同　　　　　　　　　　　　宮　本　圭　子
同　　　　　　　　　　　　濱　口　廣　久
同　　　　　　　　　　　　山　本　和　人
同　　　　　　　　　　　　秦　　　周　平
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告商品目録記載の商品を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
２　被告は，原告に対し，２５２５万０２５０円及びこれに対する平成１３年１１月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　第２項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，入浴専用車（以下，単に「入浴車」という。）を製造販売する原告が，①　原告の製造販売する入浴車に装備された物品の性能・形状とその配置といった車両を特徴づけるレイアウトは不正競争防止法２条１項１号にいう「他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているもの」に該当する，仮にそうでないとしても，②　被告が，原告の入浴車の形態を模倣した入浴車を製造し原告の販売先に対して廉価で販売する行為は一般不法行為（民法７０９条）に当たると主張して，被告に対して，入浴車の製造販売等の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
これに対して，被告は，①　原告主張の入浴車のレイアウトは，不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に当たらない，②　被告の行為は何ら違法性を有せず，一般不法行為を構成しないなどと主張して，原告の請求を争っている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)当事者等
原告は，入浴・寝具乾燥車，入浴車の製造販売，特装車の製造販売，建築物の清掃用機械器具の製造販売等を目的とする株式会社である。原告と同種の事業を目的とする会社である株式会社モリタエコノスは，平成１３年１０月１日，被告と合併し，存続会社である被告が株式会社モリタエコノスの事業を包括承継した（以下，株式会社モリタエコノスを含め，両者を区別せずに「被告」と表記する。）。
アサヒサンクリーン株式会社（以下「アサヒサンクリーン」という。）は，昭和５２年に巡回入浴サービス事業を開始し，原告及び被告から入浴車を購入して，寝たきり老人，重度障害者向けの巡回入浴サービスを行っている会社である。
(2)原告の入浴車
原告は，昭和４８年９月から，別紙原告商品目録記載の入浴車（以下「原告商品」という。）を製造販売している。
(3)被告の入浴車
被告は，平成１２年４月ころから，別紙被告商品目録記載の入浴車（以下「被告商品」という。）を製造販売している。
２　争点
(1)原告商品の形態は不正競争防止法２条１項１号にいう周知な商品等表示に
該当するか（争点１）
(2)原告商品と被告商品の形態の類否（争点２）
(3)原告商品と被告商品との間で混同を生ずるおそれの有無（争点３）(4)民法上の一般不法行為（民法７０９条）の成否（争点４）
(5)原告の損害額（争点５）
３　争点についての当事者の主張
(1)争点１（原告商品の形態の商品等表示該当性）について
【原告の主張】
ア　商品形態の「商品等表示」該当性


不正競争防止法２条１項１号は，「商品等表示」の例示として，商品主体を直接認識させる氏名等のほか，本来第一義的には商品の出所を識別させるためのものではない商品の容器若しくは包装をも挙げていることからすると，商品の形態自体が「商品等表示」に当たる場合があり得るものと解するのが相当である。ただ，商品の形態が，出所表示機能，自他識別機能を備えるものとして評価されるためには，当該商品の形態が他に誰も製造，販売及び使用したことがなく，特定の者のみが長期間それを製造販売した結果，その形態を有する商品がその者の商品として需要者の間に広く知られるようになることが必要である。長期間の営業努力による商品の周知性，商品に蓄積された信用は保護するに値し，このように解することで，商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと顧客に誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止するという不正競争防止法の趣旨に合致する。
イ　原告商品の特徴と出所表示機能
入浴車のような特装車の車体部分は，自動車メーカーの製造にかかる既存のものであり，原告のように特装車の製造販売を業とする者は，既存の車体に装備する物品の性能・形状とその配置を考案することによってそれぞれの商品の独自性を出す。そして，入浴車の需要者は，特にその使用方法に着目するのであり，使用方法は入浴車のレイアウトに大きく影響される。つまり，入浴車の需要者は，そのレイアウトに着目して商品を選択する。
すなわち，特装車（入浴車）である原告商品において出所表示機能及び自他商品識別機能を有するのは，別紙原告商品配置図記載の物品のレイアウトであり，この原告商品に特有の形態が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に該当する。原告商品のレイアウトの特徴を詳述すると，以下のとおりである。①　清水タンクは，他の物品の収納に最も支障のない車両後部で，しかも湯水別送方式のため必要なホース２本分のリールを置くスペースを空けた範囲で，１回の入浴に必要な量（対象者宅の水道が使えなくても１回は入浴サービスができるように，バスタブ約１４０リットル，シャワー約５０リットル）を想定して，大きさと設置場所を決定した。
②　灯油ボイラーは，清水タンク内の水を摂氏２５度の温水にして１分間で１６リットル供給できるものを採用し，性能の安定性の点から，セミ貯湯の床置式を選択した。そして，灯油ボイラーは出し入れの必要がないこととカプラーの位置から，後部補助席の右側（運転席の真後ろ）に設置した。③　煙突は，灯油ボイラーの位置によりその位置が決まり，風向き，排出量の制限をなるべく受けることなく排気できるように，排気効率を考えて全方向型のいわゆるＵＦＯ型とした。
④　灯油タンクは，入浴サービスで巡回するために必要な車両のガソリン補給（約４０件ごとに補給することを想定）と同時に灯油タンクに給油できるよう４０リットル（１件の入浴サービスで約１リットル使用）とし，しかもカプラーの位置を考慮しガソリンと同時に給油できるよう右側後方に設置した。⑤　給水ポンプは，湯水別送方式で温水と冷水を扱うため灯油ボイラーに隣接させ，カプラーの位置に近い右側に設置した。その性能は，地上５階での入浴サービスに対応できるものを選択した。
⑥　制御装置は，巡回サービスで入浴車を道路左側に駐車して操作することがほとんどであるため，操作者の安全性を考え，しかも操作者が一人であることが多いため保安上の観点から，他の扉を閉めて最後部のドアだけを開けて操作できるように，後部左側に設置した。
⑦　ホースは，混合栓の湯水別送方式であるため２本必要である。⑧　カプラーは，車外で自動車の排気口のない右側下部に設置することで，制御装置でいったん設定した後，最後部扉も施錠して入浴サービスができるようにした。また，湯水別送方式であるため，給水口１つ，送水口２つとなる。⑨　入浴担架は，バスタブが２分割であって入浴担架の方が長くなるため，レールにはめ込むスライド収納方式を採った。
⑩　バスタブは，取り出しが容易になるように車両中央部に設置した。
ウ　原告商品の形態の周知性
原告は，昭和４８年に原告商品の販売を開始し，パンフレットの配布，展示・説明会の開催等の広告宣伝活動を行ってきた。また，原告は，昭和４９年に浴槽と頭部洗浄槽を分離した移動浴槽につき特許出願をしたほか，昭和５３年に湯水別送方式に係る考案につき実用新案登録出願をした。原告は，昭和５３年に日本テレビ系列で放送された２４時間テレビ「愛は地球を救う」に原告商品を参画させたが，この時点で入浴車は原告商品しか出品されていなかったこともあり，原告商品への引き合いが増えることになった。原告は，昭和５３年以降毎年上記２４時間テレビに参画するほか，日本在宅サービス協会，全国在宅介護事業協議会等の会報に広告を掲載するなど広告宣伝を継続して行った。
その結果，遅くとも平成１１年末ころまでには，原告商品の独自の特徴ある形態は，地方公共団体，民間企業を中心とする需要者の間に広く認識されるようになった。
エ　まとめ
以上によれば，原告商品のレイアウトは，周知な商品等表示（不正競争防止法２条１項１号）に当たるというべきである。
【被告の主張】
ア　原告商品の形態と「商品等表示」
一般論として，商品の形態自体が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に該当する場合があることは，被告も否定するものではない。しかし，原告の主張する「レイアウト」は別紙原告商品配置図による特定を前提としても，表示性に欠けており，出所表示機能を有しない。
原告の主張するところは，外形的な表示以外の需要者等からは視野に入らない物品の配置等の形状を含めた全体的な構成が商品等表示を基礎付ける要素であるということのように思われる。しかし，外見的に認識が容易ではない物品の配置等の形状が，当該商品の出所表示としての「商品等表示」に該当することは，およそ考えられない。
不正競争防止法２条１項１号は，「商品等表示」が需要者等に対して，商品の形状等の表示機能を有することを前提としてその保護を図る趣旨であり，需要者等に対する表示性を欠く原告主張の「レイアウト」についてまで同法の保護が及ぶものではない。
さらに，原告主張の入浴車の「レイアウト」は，特段の独自性を有するものではなく，需要者等から見て，原告商品の出所を明らかにするような機能を有しない。


そもそも，入浴車は，市販のワンボックスカーの限られたスペース内に，水タンク，バスタブ，ホース，ボイラー，ポンプ等を搭載し配置したものであり，これらの配置自体は，技術的にも格別の困難を伴うものではない。しかも，入浴サービスの作業をするためには，車の構造上，バスタブ，ホース，担架などを車体後部から出し入れすることになり，必然的にボイラー，ポンプは荷物室の前部に，ホースリールは出し入れしやすい後部に，バスタブ，担架も大きさからいって後部から出し入れしやすい位置に配置することにならざるを得ない。被告はユーザーとの協議を踏まえて物品を適正に配置して入浴車を製造したものであり，物品の配置は車両内における搭載の工夫と認識されることがあるとしても，それを超えて一つのデザインを構成するという効果を有するものではない。
イ　原告商品の形態の周知性について
原告が，原告商品の販売を昭和４８年に開始したこと，昭和５３年以降「２４時間テレビ」に原告商品を出品していることは認めるが，原告商品の形態が周知であるとの法律上の主張は，争う。
そもそも，原告主張の原告商品の「レイアウト」は，何ら固定のものではなく，ユーザーにとっては原告商品がどのようなレイアウトであるかについての普遍的な認識は存在しない。
また，ユーザーは入浴車のレイアウトを手がかりに商品を識別しておらず，後述のとおり他社製品との混同の可能性が存在しないが，このことは周知のものとされるような具体的なレイアウトが観念しにくいことの裏返しでもある。周知な商品等表示といえるためには，当該表示が特定人の商品や営業を表示するものであることが知られていることを要するところ，入浴車については原告商品の形状に着目した商品出所，営業主体の認識は存在していない。したがって，ユーザーにおいて原告商品の形状自体から商品出所，営業主体について広く認識されているとはいえない。
ウ　まとめ
以上のとおり，原告主張の原告商品の「レイアウト」は，周知な商品等表示に当たらない。
(2)争点２（原告商品と被告商品の形態の類否）について
【原告の主張】
被告は，アサヒサンクリーンの要求する仕様に基づき被告商品の製造販売を開始したが，その形態はデッドコピーといえるほどに原告商品の形態と酷似している。アサヒサンクリーンの被告に対する要求は，清水タンクの容量，ポンプの性能，ボイラーの能力，ホースの長さ，バスタブの容量・形状等について原告商品と同一であり，それまで原告商品を購入していたアサヒサンクリーンが被告に原告商品と同一のものを作ることを要求し，それに応えたのが被告商品である。具体的な商品の形態をみると，被告商品は，脱着式洗髪槽，湯水別送方式の混合栓，天井に収納する入浴担架，車外装備のカプラー，丸型の排気口，ボイラー，灯油タンク，ポンプ，清水タンク，ホースから構成されるところ，これらの物品の形状及びその配置は原告商品と酷似している。
このほか，タンクの容量，ボイラーの性能，入浴フロー図についても，原告商品のそれと酷似している。
【被告の主張】
原告の主張のうち，被告商品の形態について原告商品の形態と類似する点があることは認めるが，被告とアサヒサンクリーンの交渉経過については否認する。
原告商品と被告商品の間には，細部を含めるとかなりの相違点があり，デッドコピーと同視できるものではない。
原告の主張に従えば，需要者等は入浴車のレイアウトを詳細に認識し，そのことを手がかりとして商品購入の動機としているということになる。仮にそのような行動様式をとるのであれば，需要者等は原告商品と被告商品の細部にわたる差異についても認識しているはずであり，需要者等は原告商品と被告商品が異なる商品であることを認識しているはずである。
仮に，被告商品が原告商品のデッドコピーであるとしても，原告商品は昭和４８年の販売開始以来多年を経過した商品であるから，商品形態の模倣について販売開始から３年を経過していない商品に限り不正競争防止法上の保護を与えることとしている法の趣旨（同法２条１項３号）に照らし，原告商品の形態が同法２条１項１号による保護の要件を欠くことは明らかである。(3)争点３（原告商品と被告商品との間で混同を生ずるおそれ）について
【原告の主張】
原告商品と被告商品は同じ入浴車であり，前記(2)のとおり，両商品の形態，すなわち搭載される物品により形成されるレイアウトは実質的に同一であるから，被告の行為は，需要者に対し，原告商品との間で誤認混同を生じさせるものである。
【被告の主張】
被告は，被告商品の販売に当たって，販売者が被告であることを明示し，商品名として「湯香（ゆのか）」という商標を用いて，独自の宣伝を行っている。また，ユーザーは入浴車の選定に当たり，作業性の観点から個別のユーザーごとの細かな仕様の変更を求めるのが通常である。商品の受注については，それらの要望を反映した仕様変更を当然の前提としているから，ユーザーが被告商品について原告商品と誤認混同することはあり得ない。
(4)争点４（民法上の一般不法行為の成否）について
【原告の主張】
原告は，ユーザーの要望，車両の構造上の制約，洗髪槽脱着式のバスタブ，湯水別送方式などを考慮した上で搭載する物品を選び，独自の工夫をして別紙原告商品配置図のとおりのレイアウトを考案し，加えて展示説明会，講習会などによる現地指導などの地道な宣伝活動をすることで原告商品の価値を高めた。そして，原告商品をこれらの投下資本を考慮した公正な価格で販売することにより営業活動を行っている。
他方，被告は，アサヒサンクリーンの要求した清水タンクの容量，ポンプの性能，ボイラーの能力，ホースの長さ，バスタブの容量・形状等に基づき，原告商品に搭載された物品とそのレイアウトが酷似する被告商品を製造した。しかも，被告は原告商品との区別を付けた独自の商品で長年にわたって原告と競争してきた株式会社デベロの販売先ではなく，原告の従来からの販売先に対して，原告商品と同じものが安く購入できるといって被告商品を売り込んでいる。上記の被告の行為は，レイアウトの考案，顧客開発といった努力をすることなく，原告の成果にただ乗りするという悪質なものであり，公正かつ自由な競争原理により成り立っている取引社会において，著しく不公正な手段を用いて原告の営業活動を侵害するものである。
被告の行為は，取引上の信義則に反する違法なものであり，それにより原告に後記の損害が生じている。しかも，被告は被告商品の販売により原告の取引機会が奪われることを認識していた。
以上によれば，被告の行為は，仮に不正競争行為に該当しないとしても，民法上の一般不法行為（民法７０９条）に当たり，被告は損害賠償責任を負うものである。
【被告の主張】
原告の主張のうち，被告がアサヒサンクリーンの要請に基づき被告商品を製造したことは認めるが，その余は否認し，争う。


原告商品と被告商品の間には，前記(2)で主張したとおり，種々の相違点があり，そもそも被告商品を原告商品のデッドコピーと評価することはできない。自由競争原理によって支配される市場において，商取引は許された模倣と許されない模倣の区別のもとで行われている。この区分は，基本的には，特許法等の知的所有権法の枠組みで規律されるべきものである。被告は，原告が有していた実用新案権等の権利の保護期間の終了後に，法律上許された販売活動をしたものにすぎない。
また，商品形態の模倣は一定の要件のもとで不正競争行為とされているが，商品の販売後３年を経過したものについては，不正競争防止法による保護は及ばない（同法２条１項３号）。これは，商品販売後３年経過以降については模倣商品の販売を自由競争に委ねる趣旨である。
これらの法の趣旨に照らすと，不正競争防止法上の保護の及ばない商品形態については，これを模倣したとしても不法行為責任を負うことはないというべきである。
原告は，原告商品の製造に当たり原告のみが資金や労力を投下した旨主張するが，原告商品は原告の独自の創意工夫によって考案されたものではなく，需要者であるアサヒサンクリーンの提案に基づき，同社の要望を商品化したものにすぎない。商品化においては，アサヒサンクリーンの寄与が大であり，同社の貢献を一切捨象して，自らの商品開発努力のみを殊更に強調することは，事実に反する。また，被告が被告商品をアサヒサンクリーンに販売するに際しては，原告の取引機会を奪うことを目的とした営業活動は行っていない。上記のとおり，被告による被告商品の販売は，何ら違法性を帯びるものではなく，原告の主張は理由がない。
(5)原告の損害額
【原告の主張】
被告は，現在までに判明しているだけで，被告商品をアサヒサンクリーンに３５台（原告商品の販売価格は１台当たり４０８万１０００円），松下電工エイジフリーサービス株式会社に５台（前同４２０万円），昭和サービス株式会社に１台（前同４５０万）販売した。
上記合計４１台の販売価格の合計は１億６８３３万５０００円であり，仕入原価，製造費などの費用を控除した利益率は１５パーセントを下らないから，原告は被告商品の製造販売により２５２５万０２５０円の損害を被った（不正競争防止法５条１項）。
よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法２条１項１号，３条に基づき，被告商品の製造販売等の差止めを求めるとともに，同法４条，民法７０９条に基づき，不正競争防止法違反又は民法上の一般不法行為に基づく損害賠償として，２５２５万０２５０円及びこれに対する平成１３年１１月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
原告の主張のうち，被告商品の販売先及び販売台数については認めるが，損害の内容及び額については争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（原告商品の形態の商品等表示該当性）について
(1)商品形態の商品等表示該当性
商品の形態は，本来的には商品の機能・効用の発揮や美感の向上等のために選択されるものであり，商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，特定の商品形態が独自の特徴を有し，かつ，この商品形態が，長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には，結果として，商品の形態が当該商品の出所を表示するものとして需要者の間で周知になることもあり得るというべきである。そして，このような場合には，上記商品形態が，当該商品の技術的機能に由来する必然的，不可避的なものでない限り，不正競争防止法２条１項１号に規定する「他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているもの」に該当するものというべきである。(2)原告商品の形態の特徴及び他の入浴車との対比本件において，原告は，別紙原告商品配置図に表示された入浴車のレイアウト，具体的には，バスタブ，清水タンク，灯油ボイラー，煙突など搭載された物品の性能・形状や配置場所が「商品等表示」に当たる旨を主張する。そこで検討するに，当事者間に争いのない事実（第２，１）に証拠（甲１の1，2，３の1～8，６～１０，乙１の1～8，２）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　原告は，昭和４５年２月に設立され，昭和４８年９月から原告商品を販売している。現在，入浴車を製造又は販売する会社として，原告のほかに，アサヒサンクリーン，株式会社デベロなど約８社があるが，昭和５３年ころから長い間，原告と株式会社デベロの２社が事実上市場を独占する状態が続いていた。その後，平成９年１２月に介護保険法が成立し，平成１２年４月から介護保険制度が導入されたことから，訪問入浴介護事業に参入する業者は増え，平成１３年１２月の時点では同サービスの登録業者は２８３９社となっている。イ　原告商品は，小型ワゴン車に，バスタブ，清水タンク，灯油ボイラー，ホースなど入浴車として必要な物品を搭載したものである。これらの物品の配置は，別紙原告商品配置図のとおりであり，ワゴン車の運転席の後部側に，順に灯油ボイラー，給水ポンプ，灯油タンク，排水ポンプを，車両後部の上側に洗髪槽脱着式のバスタブ，下側に清水タンクを，最後部にホースリールを２個配置している。ホースは２本あって，湯と水を別に給水するようになっている（いわゆる湯水別送方式）。また，灯油ボイラーの上方向に丸型で全方向に排気することができる排気口を備え，入浴担架を車両天井に収納している。
上記の物品及びその配置に関連して，原告は，昭和４９年９月１３日，「移動浴槽」の発明につき特許出願をしたほか，昭和５３年１０月５日，湯水別送方式を採用した「病人用移動浴槽えの給湯給水装置」の考案につき実用新案登録出願をしている。
ウ　前記同業他社はそれぞれ入浴車を製造又は販売しているが，その入浴車は小型ワゴン車に入浴車として必要な物品を搭載するという基本的な構成において，原告商品と共通している。そして，同業他社の入浴車の中には，運転席の後部にボイラー，ポンプ及び灯油タンクを配置したもの，水用，湯用の２本のホースと車両の最後部に２個のホースリールを配置したもの，浴槽の下側に水タンクを配置したものがある。
エ　入浴車の大きさや装備については，入浴サービス業者が，入浴車を運行する道路の状況，提供するサービスの内容などから決めることになるが，自動車（ワゴン車）の構造上，バスタブ，ホース，担架などは車体の後部から出し入れすることにならざるを得ない。したがって，入浴車において，ボイラー，ポンプは荷物室の前部に，ホースリールは出し入れしやすい後部に，バスタブ，担架も大きさ等からいって，後部の出し入れしやすい位置に配置するのが通常である。
(3)判断


前記(2)で認定した事実によれば，原告商品は，小型ワゴン車に，バスタブ，清水タンク，灯油ボイラー，ホースなど入浴車として必要な物品を搭載したものであるが，その搭載方法は，ワゴン車の荷物室という限られた空間において，各物品の大きさ，機能，介護者による運転・操作の容易さ，要介護者の快適さなどの諸要素に応じて想定し得るいくつかの搭載方法の中から容易に想到できるものであり，需要者に強い印象を与えるような外観を備えたものではないこと，原告以外の業者の製造販売する入浴車には，少なくとも一部の物品の配置やその形状について類似する商品があることが認められる。
このような事情に照らすと，原告主張の原告商品の形態，すなわち，搭載された物品の配置やその形状といったレイアウトは，客観的に，他の商品と識別し得るだけの独自の特徴を備えたものとはいえず，出所を表示する商品等表示となり得るものではない。
原告は，原告商品のレイアウトの特徴として，１０個の項目を挙げている（第２，３の(1)イ）。たしかに，この中には，原告商品の製造に当たり，原告が独自の工夫を施したことがうかがわれるものもあるが，仮にそのような工夫があったとしても，その部分のみを取り上げて原告商品の形態に他の商品と識別し得る独自の特徴があるということはできないし，移動式の浴槽や湯水別送方式については，それ自体は単なる技術思想ないしアイディアであって，具体的な商品形態とは異なるものである（なお，そのうち，特許権等の対象となる部分については，権利の存続期間が既に終了している。）。
さらに，前記(2)によれば，入浴車の大きさや装備については，入浴サービス業者が決定することが認められ，しかも，証拠（乙１の3，6，乙３）によれば，社会福祉法人等が日本財団から助成金の交付を受けて入浴車を購入する場合には一定の仕様が求められるため，パンフレットに「日本財団仕様」と記載している例もあることが認められるものであり，この点に照らしても，入浴車の形態は，今までにない極めて独創的なものであれば格別，その性質上，需要者において，特定の事業者の製造販売に係る商品であることを示すものであるとの認識を持ち得るものではない。
(4)この項のまとめ
以上の認定判断によれば，原告商品の形態が，不正競争防止法２条１項１号の「他人の商品等表示」に当たるということはできない。２　争点２（原告商品と被告商品の形態の類否）について上記１の認定判断によれば，不正競争防止法に基づく原告の差止請求及び損害賠償請求は既に理由がないが，念のため，原告商品と被告商品の形態が同一又は類似するものかどうかについて判断する。
(1)証拠（甲１の1，2，甲３，４，乙５の1～4，６の1～4）によれば，次の事実が認められる。
ア　原告商品と被告商品を比べると，バスタブ，清水タンク，灯油ボイラー，ホースなどの搭載される物品の配置は共通している。イ　しかし，各物品の形状は異なっている。例えば，車両後部左側に配置された操作盤，同右側に配置された灯油タンクの大きさや形状は異なる。また，上部に収納される担架の架台の形状は異なっている。清水タンクについても，側面の外観，上部面の突起の数が異なっている。さらに，ボイラーに接続するパイプの形状が異なっている。外観についても，車両の屋根に突き出ている煙突の形状が異なっている。
(2)上記認定の事実に，入浴車については，ワゴン車の荷物室に必要な物品を搭載する必要からして，物品の配置が自ずから決まるという制約があることを考え併せると，各物品の形状にみられる上記のような相違点は，需要者にとって，入浴車の形態について異なる印象を与えるものである。
そうすると，原告商品と被告商品は，その形態において同一でないことはもちろん，類似すると認めることもできない。
したがって，不正競争防止法に基づく原告の請求は，この点からも理由がない。
３　争点４（不法行為の成否）について
本件において，原告は，仮に被告商品の製造販売が不正競争行為に該当しないとしても，被告の行為は，著しく不公正な手段を用いて原告の営業活動を妨害するという取引上の信義則に反するものであり，民法上の一般不法行為（民法７０９条）に該当すると主張する。
しかしながら，一般に，市場における競争は本来自由であることに照らせば，不正競争行為に該当しないような行為については，当該行為が市場において利益を追求するという観点を離れて，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような特段の事情のない限り，民法上の一般不法行為を構成することもないというべきである。
本件においては，そもそも前記２で認定したとおり，原告商品と被告商品は類似するとは認められないから，被告商品は原告商品のデッドコピーと評価することはできないところ，上記のような特段の事情も認められない。したがって，本件においては，被告商品の形態が原告商品の形態に酷似することを理由とする原告の一般不法行為の主張は，採用することができない。
上記によれば，民法上の一般不法行為に基づく原告の損害賠償請求も，理由がない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三　村　量　一
裁判官        和久田　道　雄
裁判官　　　　田　中　孝　一
（別紙）
原告商品目録　被告商品目録原告商品配置図


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意
本件控訴の趣意は，主任弁護人奥村徹，弁護人岡田崇及び同壇俊光共同作成の控訴趣意書１並びに主任弁護人奥村徹作成の控訴趣意書２，控訴趣意書補充書１，同２，控訴補充書３及び控訴理由補充書４ないし９にそれぞれ記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官篠﨑和人作成の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
２　当裁判所の判断
以下，記録を調査し，検討する（なお，控訴趣意について，「控訴理由第１」などとあるのは，弁護人作成の上記各書面中の見出しに付けられた番号である。）。
(1)　不法に管轄を認めた違法の主張（控訴理由第２０）について所論は，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下，「児童買春児童ポルノ禁止法）」という。）は，児童福祉法の特別法であり，児童買春児童ポルノ禁止法の罪は児童の福祉を害する行為であるから，少年法３７条１項の適用を受け，家庭裁判所の専属管轄とされる事件であるのに，地方裁判所に起訴された本件各罪についてこれを看過してなされた原判決には不法に管轄を認めた違法がある，というものである。
しかしながら，少年法３７条１項は限定列挙であり，また，児童買春児童ポルノ禁止法違反の罪を家庭裁判所の権限に属させるとする法律の規定も存しないから，児童買春児童ポルノ禁止法違反の罪についての第一審の管轄裁判所は地方裁判所又は簡易裁判所であることは明らかである（裁判所法３１条の３第１項３号，２項，２４条２号，３３条１項２号）。論旨は理由がない。
(2)　原判示第１の事実についての法令適用の誤りの主張（控訴理由第１５）及び訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１９）について所論は，原判示第１の事実について，①原判決は，対償の供与を約束したことを認定しているが，証拠によれば，被告人にはＡに対して携帯電話機を買い与える意思はなく，詐言による約束であって，双方の真意に基づく約束とはいえず，また，携帯電話機本体の価格は通常無料であって，反対給付としての経済的利益には当たらないから，児童買春罪の成立を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり（控訴理由第１５），②平成１４年６月２６日付け起訴状記載の公訴事実には対償の供与の約束の成立時期，場所が特定されておらず，訴因が不特定であるから，公訴棄却をすべきであったのに，実体判決をした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある（控訴理由第１９），というものである。
しかしながら，①については，被告人は，捜査段階において，携帯電話機を買ってやる約束をしたが，被告人名義で契約するわけにもいかないし，時間もないので，携帯電話機の代わりに現金を交付するつもりであったとの供述をしており，その内心の意思いかんにかかわらず，被告人がＡに対して携帯電話機を買い与える約束をして性交に応じさせたことは関係各証拠に照らして明らかであるから，対償の供与の約束があったというべきであり，また，仮に携帯電話機の本体価格が無料であったとしても，取得するには契約手数料等が必要である上，携帯電話機にはその通信回線利用の権利が伴っているから，経済的価値が認められることもいうまでもないところであって，原判決が対償の供与の約束があったと認定したことに誤りはない。さらに，②については，児童買春罪の訴因としては，対償の供与の約束があったことが記載されていれば足り，その約束が成立した日時，場所を記載するまでの必要はないから，対償供与の約束とともに，被告人が児童であるＡと性交をした日時，場所が具体的に記載されている本件公訴事実に訴因の特定に欠けるところはないというべきである。
論旨はいずれも理由がない。
(3)　原判示第２の事実についての不法に公訴を受理した違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第３，第８），審判の請求を受けない事件について判決をした違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第５）及び理由不備の主張（控訴理由第９）について
所論は，原判示第２の事実についての平成１４年７月１７日付け起訴状記載の公訴事実は，児童ポルノの販売の態様を，購入者であるＢ，Ｃ及びＤのそれぞれの自宅に設置された「パーソナルコンピューター内のハードディスクないしはフロッピーディスクにダウンロードさせる方法」としているが，そもそも，ダウンロードとは，サーバーコンピューターからクライアントのパーソナルコンピューターにデータが送信されることをいうのであり，ダウンロードした後のハードディスクないしはフロッピーディスクへの保存とは異なる行為であるから，Ｂら３名の各パーソナルコンピューター内のハードディスクないしはフロッピーディスクへの保存行為をダウンロードとして販売にあたるとしている上記公訴事実は児童買春児童ポルノ禁止法７条の児童ポルノ販売罪の訴因として特定されていないにもかかわらず，公訴棄却の判決をせず，実体判決をした原判決には不法に公訴を受理した違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第３），また，上記公訴事実には，児童ポルノ陳列罪と区別できるだけの児童ポルノ販売罪にあたる具体的事実が掲げられておらず，何らの罪となるべき事実を包含していないにもかかわらず，原判示第２の事実を認定して児童ポルノ販売罪の成立を認めた原判決には審判の請求を受けない事件について判決をした違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第５），さらに，上記公訴事実には，サーバーコンピューターの管理者及び設置場所並びにこれらと被告人との関係が特定されておらず，訴因不特定として公訴を棄却すべきであったのにもかかわらず，実体判決をした原判決には不法に公訴を受理した違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第８），これらを罪となるべき事実に摘示していない原判決には理由不備の違法がある（控訴理由第９），というものである。


しかしながら，平成１４年７月１７日付け起訴状記載の公訴事実については，所論が指摘するとおり，ダウンロードの概念についての誤解があると考えられる部分があるが，公訴事実からは所論指摘の趣旨でダウンロードしたものをハードディスクないしはフロッピーディスクに保存させる方法で児童ポルノを販売したものであると読み取ることができる。また，公訴事実及び原判決が画像データそのものを児童ポルノにあたるとしているのは後記(6)で判断を示すとおり弁護人及び当裁判所と法令の解釈適用について見解を異にし誤りといわなければならないが，これをもって公訴事実が何らの罪となるべき事実を包含しないときとはいえない。そして，更に犯罪場所の特定として画像データの送信場所であるサーバーコンピューターの設置場所及びその管理者等を記載するのが望ましいとはいえるものの，上記公訴事実中には，その販売の日及び相手方，販売の相手方が児童ポルノとされる画像データを受信して交付を受けた場所はそれぞれ特定されており，さらに，それぞれ５０００円ないし１万円の代金を振り込んできた販売の相手方であるＢら３名に対して，児童ポルノである画像データをＢらの自宅に設置されたパーソナルコンピューター内のハードディスクないしはフロッピーディスクにダウンロードさせる方法（ダウンロードの言葉の使い方が誤りであることは上記のとおりであるが，公訴事実及び原判示事実を引用する場合はそのまま記載する。）で販売した旨など児童ポルノ販売罪の構成要件に該当する事実が具体的に摘示されている。したがって，訴因として特定に欠けるところはなく，原判決の認定した原判示第２の事実についても，上記と同様に児童ポルノ販売罪の構成要件に該当する事実が摘示され，その罰条を適用する根拠は示されており，罪となるべき事実としての明示に欠けるところはないというべきである。
論旨はいずれも理由がない。
(4)　原判示第２の事実についての審判の請求を受けない事件について判決をした違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１１）及び不法に公訴を受理した違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１２，第１３）について
所論は，・原判示第２の事実についての上記公訴事実には，Ａ以外の被害児童の氏名，生年月日等が具体的に主張されておらず，実在性についても立証がされていないにもかかわらず，その実在性を認定した原判決には審判の請求を受けない事件について判決をした違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第１１），また，・個々の画像データごとに被撮影者が特定されておらず，児童買春児童ポルノ禁止法２条３項の各号のいずれに該当するのかも具体的に特定されていないから，訴因が不特定であり，公訴棄却されるべきであったにもかかわらず，実体判決をした原判決には不法に公訴を受理した違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある（控訴理由第１２，第１３），というものである。
しかしながら，・については，本件において，所論指摘の被害児童が実在し，その氏名等が特定できることは証拠上明らかであるところ，公訴事実において，「児童」とのみ記載し（なお，その記載によって実在している者であること及び児童買春児童ポルノ禁止法２条１項の規定からして１８歳に満たない者であることは明確である。），その氏名等を具体的に記載しなかったのは，児童買春児童ポルノ禁止法１２条の趣旨に則り，児童が中学生であること等にかんがみてのことと認められるのであって，訴因の特定に欠けるとはいえない。・については，本件公訴事実中の所論指摘の画像データの被撮影者が上記児童であることは明らかであり，また，関係各証拠によれば，児童買春児童ポルノ禁止法２条３項の各号に重複して該当する画像データがあることは所論指摘のとおりであるものの，検察官においてそれらの重複するものについてはより法益侵害の程度の強い先順位の号数に該当する児童ポルノとして公訴事実に掲げていることは明らかであって，包括一罪とされる本件において，それぞれの画像データが上記各号の児童ポルノのいずれに該当するかを個々的に特定する必要もないから，訴因の特定に欠けるところはないというべきである。
論旨はいずれも理由がない。
(5)　原判示第２の事実についての不法に公訴を受理した違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第６），理由不備等の主張（控訴理由第７，第１０，第１６），審判の請求を受けない事件について判決をした違法の主張（控訴理由第１８）及び法令適用の誤りの主張（控訴理由第１４）について所論は，①原判示第２の事実について，検察官の掲げる上記公訴事実には何らの罪を構成しない画像データが含まれていることがその記載から明らかであり，原審は，検察官に対して訴因変更を促すか，刑事訴訟法３３９条１項２号により決定で一部公訴棄却をすべきであったのに，そのような手続をとらずに実体判断を行い，公訴事実どおりに児童ポルノに該当しない画像データについても販売を認定した原判決は不法に公訴を受理した違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第６），その公訴事実どおりに原判示第２の事実を認定した原判決には理由不備の違法があるとともに，判決に影響の及ぼすことが明らかな事実誤認及び法令適用の誤りがあり（控訴理由第７），②原判決の量刑の理由は被害法益が摘示されておらず，理由不備の違法があり（控訴理由第１６），③原判示第２の２及び３の事実について，原判決は公訴事実に掲げられていないパスワード送信の事実を認定しているもので，審判の請求を受けない事件について判決をした違法があり（控訴理由第１８），また，④児童ポルノ販売罪の保護法益は個人法益であるから，原判示第２の１ないし３の所為はこれを併合罪とすべきであり，したがって，包括一罪とした原判決には量刑の理由の項での説示するところと理由齟齬があり，法令の適用の誤りがある（控訴理由第１０，第１４），というものである。しかしながら，①については，児童ポルノ販売罪の販売の対象となった児童ポルノに該当する画像データは上記公訴事実の記載から明らかであり，それ以外の画像データ数はそれらの画像データと共にそれぞれの代金額で販売したことを示す事情として公訴事実中に掲げているものであることもその記載から明らかであって，原判決が原判示第２の事実に摘示しているところも同趣旨であることは明らかである。②ないし④については，いずれも独自の見解に基づく主張であって採用できない。
論旨はいずれも理由がない。
(6)　原判示第２の事実についての法令適用の誤りの主張（控訴理由第１，第２）について
所論は，原判示第２の事実について，・有体物に化体しない画像データそのものは児童買春児童ポルノ禁止法２条所定の児童ポルノに該当せず（控訴理由第１），また，・有償の譲渡行為といえるためには現実の交付を伴うことが必要であるところ，本件ではこれがない（控訴理由第２）にもかかわらず，それぞれ児童ポルノである画像データを販売したと認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。


そこで，検討するに，原判示第２の事実は，被告人が，各購入者に対して，自己がサーバーコンピューター上に開設したホームページのアドレス及びパスワードをメールで送信し，Ｂ及びＣに対してはそれぞれの自宅に設置されたパーソナルコンピューター内のハードディスクにダウンロードさせる方法で（原判示第２の１及び２の各事実），Ｄに対してはその自宅に設置されたパーソナルコンピューター内のフロッピーディスクにダウンロードさせる方法で（同３の事実），児童ポルノである画像データを販売した事実を認定していることが明らかである。ところで，【要旨】児童買春児童ポルノ禁止法２条３項は，「『児童ポルノ』とは，写真，ビデオテープその他の物であって，次の各号のいずれかに該当するものをいう。」と規定しており，「その他の物」については，その例示として掲げられている物が写真，ビデオテープであることからすれば，文理解釈上，これらと同様に同条項各号に掲げられた視覚により認識することができる方法により描写した情報が化体された有体物をいうものと解すべきであるところ，関係各証拠によれば，本件において児童ポルノに該当するとされている画像データは，被告人において，契約を結んだ東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ所在の株式会社Ｅ管理のサーバーコンピューターにホームページを開設し，同コンピューターの記憶装置であるディスクアレイ内に記憶，蔵置させた電磁的記録であり，このような電磁的記録そのものは有体物に当たらないことは明らかである。そして，児童買春児童ポルノ禁止法７条の児童ポルノ販売，頒布罪における販売ないしは頒布は，不特定又は多数の人に対する有償の所有権の移転を伴う譲渡行為ないしそれ以外の方法による交付行為をいうものであるところ，本件において，上記Ｂ，Ｃ及びＤは，それぞれ，被告人から教示されたホームページアドレス等を自己のパーソナルコンピューターにおいて入力することにより，被告人が開設した上記会社管理のサーバーコンピューター内のホームページにアクセスし，同サーバーコンピューターのディスクアレイに記憶，蔵置された本件の画像データをそれぞれ自己のパーソナルコンピューターにダウンロードし，ハードディスクないしはフロッピーディスクにその画像データを記憶，蔵置させて画像データを入手していることが認められるが，上記サーバーコンピューターのディスクアレイ上に記憶，蔵置された画像データそのものは上記Ｂらのダウンロードによってもその電磁的記録としては何らの変化は生じていないのであり，画像データの入手者であるＢらに上記サーバーコンピューターに記憶，蔵置された電磁的記録そのものの占有支配が移転したと見る余地もなく，この点で原判示第２に認定された事実のもとでは児童ポルノの販売に該当する事実もないというべきである。
そうすると，原判決には児童買春児童ポルノ禁止法７条所定の児童ポルノ販売罪に該当しない事実を同罪に該当するとして有罪とした法令の解釈適用の誤りがあり，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。
３　破棄自判
上記２(6)で検討，判断したとおり，原判示第２の事実を認定して有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあり，破棄を免れないところ，原判決は，原判示第２の事実にかかる罪と原判示第１の事実にかかる罪とを刑法４５条前段の併合罪として１個の刑を科しているので，その余の事実誤認（控訴理由第４）及び量刑不当（控訴理由第１７）の主張についての判断をするまでもなく，原判決はその全部を破棄すべきである。なお，当裁判所は，第１回公判期日において，原判示第２の事実についての平成１４年７月１７日付け起訴状記載の各公訴事実について，児童ポルノを公然と陳列したとの訴因を予備的に追加する旨の検察官からの訴因変更請求を許可する決定をしたが，この予備的訴因の追加を許可した理由は，以下のとおりである。すなわち，関係各証拠にも照らせば，主位的訴因である上記起訴状記載の事実と予備的訴因の事実のいずれにおいても対象とされている児童ポルノの画像データ及びそれが記憶，蔵置されたサーバーコンピューターは同一であり，主位的訴因において販売行為としてとらえられたダウンロードの所為は，予備的訴因に掲げられているＢら３名の再生，閲覧の所為と同一事実であるなど，それぞれの訴因を構成する事実は社会的事実としては同一で，基本的事実関係を同じくするものであり，また，主位的訴因と予備的訴因とは同一条項に規定された保護法益も同一の事実であって，公訴事実の同一性が認められるからである。
そこで，刑事訴訟法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄するが，原審において被告人は事実関係をすべて認めて公訴事実を争っておらず，上記のとおり当審において追加された予備的訴因は主位的訴因である当初の公訴事実と基本的事実を同じくするものであって，その事実調べも尽くされていることが明らかであるから，直ちに判決することができるものと認め，同法４００条ただし書により，当審において追加された予備的訴因に従い，更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年６月６日午後５時１６分ころから同日午後７時９分ころまでの間，大阪府枚方市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のホテル「Ｆ」３０６号室において，Ａ（昭和６０年３月２７日生，当時１６歳）が１８歳に満たない者であることを知りながら，同女に対し，携帯電話機を買い与える約束をし，その対償として供与する約束をして，同女と性交を行い，もって，児童買春をした第２　児童ポルノ画像を不特定多数のインターネット利用者に閲覧させようと企て，神戸市ｉ区ｊｋ番ｌの当時の被告人方において，被告人所有のパーソナル
コンピューターを操作し，
１　同年１１月２０日ころ，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ所在の株式会社Ｅ管理のサーバーコンピューターに対し，ホームページを開設し，児童を相手方とする性交に係る児童の姿態を露骨に撮影した９画像，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態を露骨に撮影した４画像及び衣服の全部又は一部を着けないで性器等を露出した児童の姿態を露骨に撮影した２２画像の各画像データを送信し，同サーバーコンピューターの記憶装置であるディスクアレイ内に記憶，蔵置させた上，被告人が別に開設したホームページにアクセスした不特定多数のインターネット利用者に対し，電話回線等を使用し，上記各画像データを受信して再生閲覧することが可能な状況を設定し，同月２１日ころ，上記ホームページにアクセスしてきた京都市ｍ区ｎ町ｏ番地所在のＢら不特定多数の者に対して，上記画像データ３５画像が蔵置されたホームページのアドレス及びパスワードを教示するなどし，そのころ，Ｂをして，上記児童ポルノの画像を同人方に設置されたパーソナルコン
ピューターに受信させて再生閲覧させるなどし，


平成１２年（行ケ）第６０号　審決取消請求事件（平成１３年５月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　シーメンス　アクチエンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士　　　加　藤　義　明
同　　　　　　　　　　清　水　三　郎
同　　　　　　　　　　鹿　野　直　子
同　　　　弁理士　　　矢　野　敏　雄
同　　　　　　　　　　アインゼル・フェリックス＝ラインハルト
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　関　川　正　志
同　　　　　　　　　　小　川　　　謙
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１００３号事件について平成１１年９月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「パーソナルコンピュータおよびファクシミリ送受信装置を利用したデータ処理およびデータ伝送装置」とする発明につき、１９９１年（平成３年）２月２８日ドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、１９９２年（平成４年）２月１３日に国際出願をし（ＰＣＴ／ＤＥ９２／０００９９、特願平４－５０４１２０号）、平成５年８月３０日に特許庁長官に対し所定の翻訳文を提出したが、平成９年１０月２１日に拒絶査定を受けたので、平成１０年１月１９日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１００３号事件として審理した上、平成１１年９月２８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１０月２０日原告に送達された。
２　本件明細書翻訳文（以下、単に「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
パーソナルコンピュータ（ＰＣ）が設けられており、
該パーソナルコンピュータはファクシミリ通信をインターフェース装置を介して送信および受信するためにファクシミリ装置（Ｆ）と接続されており、該ファクシミリ装置はパーソナルコンピュータ（ＰＣ）に選択的にアクセスするための機能ユニット（ＳＣ、ＤＲ、ＦＳ／ＤＳ、ＡＥ）を有しているデータ処
理およびデータ伝送装置において、
パーソナルコンピュータ（ＰＣ）が投入接続された際には基本的にバックグ
ラウンドプログラムが実行され、
該バックグラウンドプログラムは、ファクシミリ装置（Ｆ）との接続を形成し、パーソナルコンピュータ（ＰＣ）のワークメモリ（ＡＳ）にファイルされており、パーソナルコンピュータ（ＰＣ）をファクシミリ装置（Ｆ）の機能ユニット（ＳＣ、ＤＲ、ＦＳ／ＤＳ、ＡＥ）に選択的にアクセスするために組まれており、パーソナルコンピュータ（ＰＣ）の操作ユニットには選択的アクセスを制御
するコマンドが入力可能であり、
該コマンドはＰＣインタープリタを用いてファクシミリ装置（Ｆ）に対する制御コマンドに変換可能であることを特徴とするデータ処理およびデータ伝送装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭６１－２９２４６７号公報（本訴甲第４号証、以下「引用例」という。）記載の発明及び周知慣用事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定（審決書２頁９行目～３頁１５行目）は認める。
審決は、本願発明と引用例記載の発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに、相違点を看過し（取消事由２）、また、相違点についての認定判断を誤った（取消事由３）結果、本願発明は引用例記載の発明及び周知慣用事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は、本願発明の目的は「パーソナルコンピュータとファクシミリ装置の個々の機能ユニットをパーソナルコンピュータにより制御および使用できるようにこれら二つの機器を相互に接続することにある」（審決書９頁１０行目～１４行目）と認定し、発明の目的における引用例記載の発明との同一性をいうが、本願発明の目的に関する上記認定は誤りである。上記認定は、願書添付の要約書の記載に基づくものと解されるが、要約書は、先行技術のサーチ等の便宜のために供されるものにすぎず、その記載を本願発明の目的の認定の根拠とすることは許されない（特許協力条約３条(3)）。


(2)　次に、審決は、本願発明と引用例記載の発明の一致点として、「該処理プログラムは、ファクシミリ装置（Ｆ）との接続を形成し、パーソナルコンピュータ（ＰＣ）のワークメモリにファイルされており」（審決書１２頁６行目～８行目）と認定するが、引用例には、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムがパーソナルコンピュータのワークメモリにファイルされているとの記載はなく、上記認定は誤りである。引用例記載の発明においては、ファクシミリ装置との接続を形成するプログラムはハードディスクにファイルされており、選択的にワークメモリに呼び出して使用するものである。
２　取消事由２（相違点の看過）
審決は、本願発明と引用例記載の発明との相違点として、本願発明の「パーソナルコンピュータ（ＰＣ）が投入接続された際には基本的にバックグラウンドプログラムが実行され、該バックグラウンドプログラムは、ファクシミリ装置（Ｆ）との接続を形成する」（審決書１３頁２行目～６行目）構成のみを認定するにとどまるが、本願発明のパーソナルコンピュータとファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムに関する以下の構成については、引用例に開示がないから、審決はこれらの相違点を看過したというべきである。
ア　当該プログラムがワークメモリにファイルされていることイ　当該プログラムはファクシミリ装置の機能ユニット（ＳＣ、ＤＲ、ＦＳ／ＤＳ、ＡＥ）に選択的にアクセスするためにバックグラウンドプログラムに組まれ
ていること
ウ　当該プログラムはコンピュータが投入接続された際に実行されること
３　取消事由３（相違点についての認定判断の誤り）
(1)　審決は、「優先順位の高いプログラムをフォアグラウンドプログラムとし、優先順位の低いプログラムをバックグラウンドプログラムとし、例えば、フォアグラウンドプログラム実行中に該フォアグラウンドプログラムを一時中断し不定期に実行要求されるプログラムをバックグラウンドプログラムとして実行することは、通信及び情報処理の分野に於いては周知慣用されている」（審決書１６頁１９行目～１７頁６行目、上記認定に係る技術を以下「本件周知技術」という。）との認定、及び引用例記載の発明は「コンピュータが投入接続された際には、該コンピュータの主記憶にロードされている処理プログラムを実行しファクシミリ装置８との接続を形成するものである」（同１８頁５行目～８行目）との認定に基づいて、「この処理プログラムをフォアグラウンドとバックグラウンドのいずれかで実行するかは、前述したように、プログラムの優先度に応じて任意に設定し得るところであるので、バックグラウンドで処理することも、当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないものと認める。また、本願発明の奏する効果においても、引用例に記載された発明及び周知慣用事項から、当業者であれば格別の困難なしに予測できる程度のものである」（同１８頁９行目～１８行目）と判断するが、上記の認定判断は誤りである。
(2)　第一に、本願発明は、その要旨において「コンピュータが投入接続された際には基本的にバックグラウンドプログラムが実行され」ると規定しているとおり、コンピュータが投入接続されているときは常にバックグラウンドプログラムが実行されるものであり、しかも、当該コンピュータはフォアグラウンドプログラムによる作業スペースだけのためにも使用することができるのであるから、バックグラウンドプログラムもフォアグラウンドプログラムと同時に実行することのできる技術、すなわち、フォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムのマルチタスキングが前提となっている。このことは、本件明細書（甲第２号証添付）において、「本発明では、パーソナルコンピュータをファクシミリ伝送、ＰＣ伝送タスクおよび複写処理のための作業スペースとして使用することができ、かつパーソナルコンピュータ作業スペースだけのためにも使用することができるという利点が得られる」（４頁１２行目～１６行目）、「この過程をいつでも実行するために、ＰＣが投入接続されている際には基本的に常に、ＰＣのワークメモリＡＳにファイルされたバックグラウンドプログラムが実行される」（５頁１７行目～２０行目）と記載されていることから明らかである。
ところが、本件特許出願に係る優先権主張日当時、パーソナルコンピュータにおいて、フォアグラウンドプログラムにより複数のウインドウ・アプリケーションを同時に並列的に実行するマルチタスク動作は行われていたものの、フォアグラウンドプログラムにより実行されるタスクとバックグラウンドプログラムで実行されるプログラムが同時に実行されるものではなく、このような技術は当時行われていなかった。
審決が本件周知技術の認定根拠として掲げる平成６年９月１日株式会社アスキー発行の「マイクロソフトコンピュータ用語辞典第二版」２９５頁（甲第５号証）、特開昭６１―１６６６２９号公報（甲第６号証）及び特開昭６２―２９３３１０号公報（甲第８号証）並びに被告が本訴において周知例として追加提出した昭和４７年８月１６日株式会社講談社発行の「マグローヒルコンピュータ百科事典」６２頁～６３頁、２４２頁、３５４頁、３５６頁～３５９頁（乙第１号証）、昭和６１年１月２０日丸善株式会社発行の「情報・通信マイクロコンピュータ辞典」２２２頁、３１２頁、３４４頁（乙第２号証）及び平成３年１月２０日株式会社講談社発行の「ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓとは何かウインドウがパソコンを変える」３６頁～４２頁、７１頁～７２頁、９７頁～９８頁、１０１頁～１０２頁、１０８頁（乙第３号証）（以上を一括して、以下「周知例群」という。）は、いずれも、フォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムのマルチタスキングを示すものとはいえない。すなわち、まず、甲第５号証は、本件特許出願に係る優先権主張日である平成３年２月２８日の後に発行されたものであるし、その余の周知例群には、フォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムを選択して、その都度、他方のプログラムを起動するという技術は記載されていても、パーソナルコンピュータにおいてフォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムとがマルチタスクで同時に実行されることについては、記載も示唆もない。そうすると、周知例群に示される技術を引用例に適用しても、当業者において本願発明を容易に想到し得たものとはいえない。


(3)　第二に、引用例には、コンピュータが投入接続された際に、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムが実行されることは記載されていないから、当該記載があるものと認めた審決の認定は誤りである。すなわち、審決の上記認定は、引用例記載の発明において、「コンピュータの立ち上げと同時にファクシミリ装置８も立ち上げないと・・・通常のファクシミリ受信動作ができない」（審決書１７頁末行～１８頁４行目）ことを論拠とするものであるが、引用例（甲第４号証）には、「２０は従来のファクシミリ装置の操作パネルであって、通常のファクシミリ通信を行うためのもの」（３頁左下欄１８行目～２０行目）との記載があり、この記載は、引用例記載の発明におけるファクシミリ装置は、パーソナルコンピュータが投入接続されていなくても通常はファクシミリ通信が可能であることを意味する。仮に、審決のいうようにコンピュータとファクシミリ装置との接続が形成されていない限り通常のファクシミリ受信動作ができないとすると、コンピュータは常時電源に接続されて起動していなければならないことになり、不合理かつ技術常識に反した認定といわざるを得ない。むしろ、引用例記載の発明のファクシミリ装置は、これをパーソナルコンピュータで制御したい場合にのみ、パーソナルコンピュータとの接続を形成するものにすぎないというべきである。なお、コンピュータが投入接続された際に、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムが実行されることは、引用例ばかりでなく、周知例群にも記載されていない。
(4)　第三に、審決の認定する本件周知技術を審決の認定に係る引用例記載の発明に適用したとしても、本願発明を容易に想到し得たものとはいえない。すなわち、本件周知技術が、単にバックグラウンドプログラムに優先順位の低いタスクを割り当て、フォアグラウンドプログラムに優先順位の高いタスクを割り当てるという趣旨であれば、これを引用例記載の発明に適用した場合、引用例記載の発明で優先順位の高いタスクはファクシミリ装置の機能群へのアクセスの制御を含めたファクシミリ装置の制御及び管理であると解されるから、コンピュータが投入接続された際、ファクシミリ装置との接続を形成するプログラムは、本願発明とは異なり、フォアグラウンドプログラムを使用することになるはずである。したがって、上記プログラムをバックグラウンドで処理することが設計事項であるとした審決の判断は誤りというべきである。
(5)　第四に、審決が、本願発明の奏する効果は当業者の容易に予測し得る程度のものであるとした判断は誤りである。すなわち、本願発明においては、パーソナルコンピュータが投入接続された際、基本的にパーソナルコンピュータのバックグラウンドプログラムが実行され、パーソナルコンピュータとファクシミリ装置との接続が活性化され、そのまま保持することができるので、ユーザはパーソナルコンピュータで別の作業をすることができ、ファクシミリ装置がパーソナルコンピュータから離れた位置に設置されていても、ファクシミリ情報の到来やファクシミリ装置の機能障害の発生等を直ちに知ることができ、しかも、これらの効果を得るためのパーソナルコンピュータの操作が極めて簡単でユーザフレンドリーに実施することができるという効果が得られる。このような効果は、引用例記載の発明ないしこれに審決の認定に係る本件周知技術を組み合わせたものから、当業者が容易に予測し得るものではない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　審決の認定する本願発明の目的は、本件明細書に記載された本願発明の課題と解決手段に関する記載を参考にして要約したのであり、表現上の相違はあるものの実質的な認定内容に相違はなく、審決の認定には誤りはない。(2)　次に、原告は、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムがパーソナルコンピュータのワークメモリにファイルされている点を一致点と認定したことの誤りを主張するが、引用例記載の発明の当該処理プログラムは、コンピュータをファクシミリ装置の各機能ユニットに選択的にアクセスするために組まれているものであり、また、ワークメモリにロードされていなければプログラムを実行することはできないから、引用例記載の発明の上記処理プログラムがコンピュータのワークメモリにロードされていることは明らかである。
２　取消事由２（相違点の看過）について
原告の主張するアの点が本願発明と引用例記載の発明との一致点であることは上記１(2)のとおりであり、これを相違点ということはできない。原告の主張するイ及びウの点は、審決の認定する相違点に含まれている事項であり、かつ、その容易想到性の判断も示されているのであるから、審決には原告主張の相違点を看過した誤りはない。
３　取消事由３（相違点についての認定判断の誤り）について
(1)　マルチタスキングについて
原告は、本願発明は、フォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムを同時に実行するマルチタスキングが前提となっているところ、パーソナルコンピュータにおいて当該マルチタスキングは、本件特許出願に係る優先権主張日当時には行われていなかった旨主張する。
しかし、本件明細書には原告の主張するようなマルチタスキングの技術を示す記載はなく、本願発明の要旨にも規定されていない。原告の主張は、本件明細書の記載に基づかないものといわざるを得ない。
また、原告の主張するマルチタスキングは、本件特許出願に係る優先権主張日当時広く採用されていた。このことは、乙第３号証に、「実際にパソコン・ショップの店頭にＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓが並び始めたのは、１９８５年１１月１８日と言われている」（３９頁６行目～８行目）、「このＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ第１．０版は・・・ＭＳ－ＤＯＳに備わっていないマルチタスク用のメモリ管理機構を持っているということだった」（４１頁１６行目～４２頁４行目）、「タスク・リストが何故必要かというと、ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓが、マルチタスクという動作をしているからである。マルチタスクというのは、同時にいくつかのタスクが走るということである。ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ環境では、何本かのプログラムが、同時に走ることができる。・・・タスク・リストには、その同時に走っているプログラムのリストが表示されている。・・・これがないと、なにが同時に走っているのか分からないことがある」（９７頁１２行目～９８頁６行目）、「プリント・マネージャは・・・バック・グラウンドで行われ・・・威力を発揮するのは、主としてネットワーク環境で、ネットワーク・プリンタを共有する場合である。プリンタ・スプーラという呼び方をする場合もある」（１０１頁１１行目～１０２頁１行目）と記載されているとおりである。
なお、原告は、前掲「マイクロソフトコンピュータ用語辞典第２版」（甲第５号証）の発行日が本願発明の優先権主張日の後であることを指摘するが、審決がこれを引用したのは、甲第６～第８号証に記載されている「フォアグラウンド」及び「バックグラウンド」の用語で表現される技術事項をより明確にするためにすぎない。


(2)　コンピュータの投入接続とファクシミリ装置の接続形成との関係について原告は、引用例には、コンピュータが投入接続された際に、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムが実行されることは記載されていない旨主張するが、引用例（甲第４号証）には、「ファクシミリ装置にはコンピュータの指令を解読してその指令を実行する制御手段を備え、コンピュータ制御によってファクシミリ装置の有する機能を動作せしめるものである。即ち、コンピュータは・・・④通常のファクシミリ通信（ファクシミリ装置間）を制御する。以上のごとく・・・ファクシミリ通信を利用してコンピュータ間およびコンピュータ、ファクシミリ装置間の通信を行う」（２頁右下欄１２行目～３頁右上欄１行目）、「本発明によればファクシミリ装置の機能各部をコンピュータ等の外部装置で制御することができ、情報システムの情報管理、ファクシミリ管理を容易に行うことができる効果がある」（４頁左下欄１６行目～右下欄１行目）と記載されているから、引用例記載の発明においては、コンピュータ等の外部装置がファクシミリ機能各部を制御するのみならず、通常の不定期に送受信されるファクシミリ通信をも制御するものであり、そうすると、引用例記載の発明の制御プログラムは、コンピュータが投入接続された際、コンピュータの主記憶にロードされ、最初にコンピュータとファクシミリ装置との接続を形成するものでなければならない。このように最初にファクシミリとの接続を形成するプログラムを立ち上げておかなければ、以後の通常の散発的かつ不定期に送受信されるファクシミリ通信を制御することができないからである。
仮に、原告の主張するように、引用例記載の発明のファクシミリ装置が、パーソナルコンピュータが投入接続されていない場合にもファクシミリ通信が可能なものであるとすると、このファクシミリ装置はコンピュータの制御を受けずに単独でファクシミリ通信を行う従来のものと変わらないことになり、「本発明はコンピュータ等の外部装置で制御されるファクシミリ装置に関する」（１頁右下欄末行～２頁左上欄１行目）との引用例記載の発明の前提となる記載と矛盾することになる。
(3)　設計事項であるとの判断の誤りについて
原告は、本件周知技術を引用例記載の発明に適用した場合、引用例記載の発明においてファクシミリ装置との接続を形成するプログラムはフォアグラウンドプログラムを使用することになるはずである旨主張するが、常時実行される通常のプログラムの優先順位を高く設定しこれをフォアグラウンドプログラムとし、常時は実行されない散発的で不定期なプログラムの優先順位を低く設定しこれをバックグラウンドプログラムとし、両者のプログラムを並列的に実行することが周知慣用技術とされていることは上記のとおりであるから、引用例に記載された発明においても、ファクシミリ通信に関する散発的で不定期なプログラムをバックグラウンドで実行し、通常実行されるプログラムをフォアグラウンドで実行するようにすることは、当業者が適宜採用し得る設計事項であるとした審決の判断に誤りはない。(4)　本願発明の奏する効果の予測性判断の誤りについて原告の主張する本願発明の効果は、本件明細書には記載されておらず、明細書の記載に基づかない主張として失当である。本願発明の奏する効果は、本件周知技術自体によってもたらされる当然の効果以上の格別のものではなく、原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、本願発明と引用例記載の発明との一致点の認定中、まず、発明の目的における一致点の認定の誤りを主張するが、それ自体、直ちに審決の結論に影響するようなものとはいえない上、本願発明の目的の認定としても誤りとはいえない。すなわち、本件明細書（甲第２号証添付）には、「本発明の課題は、簡単に構成することができ多機能通信装置として多様に使用することができるデータ処理およびデータ伝送装置を提供することである」（３頁２１行目～２３行目）とした上、「この課題は・・・ファクシミリ装置との接続を形成し・・・パーソナルコンピュータをファクシミリ装置の機能ユニットに選択的にアクセスする・・・ように構成して解決される」（３頁２５行目～４頁１１行目）と記載されており、審決の認定に係る「目的はパーソナルコンピュータとファクシミリ装置の個々の機能ユニットをパーソナルコンピュータにより制御および使用できるようにこれら二つの機器を相互に接続することにある」（審決書９頁１０行目～１４行目）ことと基本的に異なるものとはいえない。
(2)　次に、原告は、審決が「該処理プログラムは、ファクシミリ装置（Ｆ）との接続を形成し、パーソナルコンピュータ（ＰＣ）のワークメモリにファイルされて」（審決書１２頁６行目～８行目）いる点を本願発明と引用例記載の発明との一致点であるとした認定の誤りを主張する。
しかし、原告自身、引用例記載の発明のファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムが呼び出される先がワークメモリであること自体は自認しており、しかもそれ自体は技術常識であるということができるから、審決の上記一致点の認定に誤りはないというべきである。なお、原告の上記主張は、引用例記載の発明においては、パーソナルコンピュータの投入接続によって常に当該処理プログラムはワークメモリ内で活性化しているものではない点をいう趣旨とも解されるが、その点は後記３(2)で判断する。
(3)　以上のとおり、審決の一致点の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点の看過）について
原告は、本願発明のパーソナルコンピュータとファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムの構成中、（ア）当該プログラムがワークメモリにファイルされていること、（イ）当該プログラムがファクシミリ装置の機能ユニットに選択的にアクセスするためにバックグラウンドプログラムに組まれていること、（ウ）当該プログラムはコンピュータが投入接続された際に実行されること、以上の三点については引用例に記載がなく、審決はこれらの相違点を看過している旨主張する。
しかし、上記（ア）の点を一致点とした審決の認定に誤りがないことは上記１(2)のとおりであり、これを相違点と認めることはできない。また、上記（イ）及び（ウ）の点については、審決は、これを相違点として認定の上、それぞれ判断（上記（イ）の点につき審決書１８頁９行目～１４行目、上記（ウ）の点につき同１７頁１１行目～１８頁８行目参照）を示していることは明らかである。
したがって、審決には、原告主張の相違点を看過した誤りはない。３　取消事由３（相違点についての認定判断の誤り）について
(1)　マルチタスキングについて


原告は、本願発明は、フォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムを同時に実行するマルチタスキングが前提となっている旨主張する。しかし、本願発明は、その要旨において「パーソナルコンピュータ（ＰＣ）が投入接続された際には基本的にバックグラウンドプログラムが実行され、該バックグラウンドプログラムは、ファクシミリ装置（Ｆ）との接続を形成し、パーソナルコンピュータ（ＰＣ）のワークメモリ（ＡＳ）にファイルされており、パーソナルコンピュータ（ＰＣ）をファクシミリ装置（Ｆ）の機能ユニット（ＳＣ、ＤＲ、ＦＳ／ＤＳ、ＡＥ）に選択的にアクセスするために組まれており」と規定していることから、本願発明のパーソナルコンピュータは、ファクシミリ装置との接続を形成し、その機能ユニットに選択的にアクセスするためのバックグラウンドプログラムを備えるものとされていることは認められるものの、原告の主張するような「マルチタスキング」ないし「フォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムを同時に実行」することを規定する記載はなく、原告の主張は、本願発明の要旨に基づかないものといわざるを得ない。
そして、特開昭６１－１６６６２９号公報（甲第６号証）には「この制御部３には高い優先順位のフォアグラウンド（ＦＧ）４と、低い優先順位のバックグラウンド（ＢＧ）５とから成るマルチプログラムが格納され」（２頁左上欄９行目～１２行目）との記載が、特開昭６２－２９３３１０号公報（甲第８号証）には「ユーザプログラムをフォアグラウンドユーザプログラムとバックグラウンドユーザプログラムとに分離して格納し」（１頁左下欄１２行目～１４行目）との記載があるほか、前掲の「マグローヒルコンピュータ百科事典」（乙第１号証）、「情報・通信マイクロコンピュータ辞典」（乙第２号証）及び「ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓとは何かウインドウがパソコンを変える」（乙第３号証）においても、プログラムの優先度に応じてフォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムを用いる技術が記載されており、これらの発行時期及び刊行物としての性格に照らしても、この技術が、本件特許出願に係る優先権主張日当時、既に周知慣用事項であったことは明らかというべきである。しかも、上記乙第３号証には、被告主張のように、「実際にパソコン・ショップの店頭にＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓが並び始めたのは、１９８５年１１月１８日と言われている」（３９頁６行目～８行目）、「このＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ第１．０版は・・・ＭＳ－ＤＯＳに備わっていないマルチタスク用のメモリ管理機構を特っているということだった」（４１頁１６行目～４２頁４行目）、「マルチタスクというのは、同時にいくつかのタスクが走るということである。ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ環境では、何本かのプログラムが、同時に走ることができる」（９７頁１３行目～１４行目）との記載もあることに照らすと、仮に、原告の主張するような意味でのマルチタスキングが本願発明の前提技術になっているとしても、そのようなマルチタスキング自体、周知慣用事項にすぎなかったというべきである。
なお、審決が本件周知技術の認定の根拠として、本件特許出願に係る優先権主張日の後に発行された刊行物である前記「マイクロソフトコンピュータ用語辞典第二版」（甲第５号証）を援用している点は適切でないというべきであるが、上記の認定を何ら左右するものではない。
したがって、本件周知技術の認定に関する審決の認定に誤りはない。(2)　コンピュータの投入接続とファクシミリ装置の接続形成との関係について次に、原告は、引用例には、コンピュータが投入接続された際にファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムが実行されることは記載されていない旨主張するので、この点について判断する。
引用例（甲第４号証）の〔産業上の利用分野〕欄には「本発明はコンピュータ等の外部装置で制御されるファクシミリ装置に関する」（１頁右下欄末行～２頁左上欄１行目）との記載が、〔発明が解決しようとする問題点〕欄には「本発明は・・・直接コンピュータとファクシミリ装置とを接続し、ファクシミリ装置の備える機能を制御、管理する手段を提供しようとするものである」（２頁左下欄１０行目～１３行目）との記載が、〔作用〕欄には「コンピュータは・・・④通常のファクシミリ通信（ファクシミリ装置間）を制御する」（２頁右下欄１６行目～３頁左上欄１７行目）との記載が、〔発明の効果〕欄には「本発明によれば・・・情報システムの情報管理、ファクシミリ管理を容易に行うことができる効果がある」（４頁左下欄１６行目～右下欄１行目）との記載があり、以上の記載によれば、引用例記載の発明は、コンピュータ等で制御、管理するファクシミリ装置に関するものであって、通常のファクシミリ装置間のファクシミリ通信をもコンピュータで制御し、その管理を行うものであると認められる。そうすると、相手先ファクシミリ装置から不定期に送信される情報を管理するためには、コンピュータが投入接続された際、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムを実行するという構成は、引用例記載の発明において当然の前提として開示されているということができる。
この点について、原告は、引用例記載の発明において、コンピュータとファクシミリ装置との接続が形成されていなくとも通常のファクシミリ通信は可能である旨主張する。しかし、引用例記載の発明が、コンピュータで制御されるファクシミリ装置の実現を目的とし、コンピュータによる情報システムの情報管理、ファクシミリ管理を容易に行うとの効果を奏するものであることは上記のとおりであるから、引用例記載のファクシミリ装置において、コンピュータとの接続を前提としないファクシミリ通信が可能であるとしても、その接続が形成されたファクシミリ装置の技術が開示されていることに変わりはない。
したがって、この点の審決の認定に誤りはない。
(3)　設計事項であるとの判断の誤りについて
原告は、本件周知事項を引用例記載の発明に適用した場合、コンピュータが投入接続された際に、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムは、本願発明とは異なり、フォアグラウンドプログラムを使用することになるはずであって、バックグラウンドプログラムを使用するようにすることが設計事項であるとはいえない旨主張する。
しかし、本件周知技術は、プログラムの優先度に従って、フォアグラウンドプログラムとバックグラウンドプログラムを使い分けるというものであるから、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムとして、このいずれを選択するかということは、ファクシミリ通信に関するジョブと他のジョブとの間の優先順位に従って適宜決定し得ることであって、ファクシミリ装置との接続を形成する処理プログラムをバックグラウンドプログラムで処理することが当業者の適宜行い得る設計事項であるとした審決の判断に誤りはない。


被告人両名をそれぞれ懲役３年に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各９０日をそれぞれその刑に算入する。
被告人両名に対し，この裁判確定の日からいずれも３年間，それぞれその刑の執行を猶予し，それぞれその猶予の期間中，被告人両名を保護観察に付する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人両名は，Ｃと共に，平成１３年４月１２日午後３時５分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のｅ１階通路を歩いていたところ，対面歩行してきたＤ（当時１６歳）の左肩が被告人Ａの左肩に当たったことに立腹し，前記Ｃと共謀の上，そのころから同日午後３時１０分ころまでの間，前記ｅ２階ＣＤ販売店「Ｅ」店内において，前記Ｄに対し，「自分ら肩をぶつけてきたんちゃうん。」「喧嘩売っとんやったら買うで。」などと因縁を付け，前記Ｄの頭髪を鷲掴みにして振り回し，その腹部を膝蹴りし，さらに，その頭髪を鷲掴みにして同人を前記ｅ２階広場に連行し，同所において，前記Ｄの背部を消火器（重量５キログラム）で殴打し，その顔面等を膝蹴りして同人をコンクリート上に仰向けに倒した上，転倒した同人の腹
部及び両大腿部に消
火器を投げ落とし，その顔面，腹部等を多数回足蹴にするなどの暴行を加え，よって，同人に加療約９０日間を要する外傷性膵損傷，膵仮性嚢胞，頭部打撲，腹部打撲，左上腕打撲，左下腿打撲，口腔内裂創の傷害を負わせたものである。（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人両名は犯行当時少年であったところ，捜査機関の怠慢により逮捕・起訴が遅れ，それぞれ少年審判を受ける機会を失ったものであるから，本件公訴提起は刑事訴訟法３３８条４号に該当し無効であり，被告人両名に対しそれぞれ公訴棄却の判決がなされるべきである旨主張するが，関係各証拠によれば，本件現場における犯行状況等を撮影した防犯カメラの写真は，本件犯行の７日後である平成１３年４月１９日捜査機関で再生写真化されているけれども，その写真の鮮明度は低く，同写真，被害者や目撃者の供述等のみでは，犯人として被告人両名を特定することは未だ困難な状況にあったものと認められるほか，その後，約１年７か月を経て被告人両名を逮捕するに至った経過において，捜査機関に故意又は重大な義
務違反があったもの
とする事情は何ら窺えず，本件捜査手続に本件公訴提起手続をを無効にするような違法は到底認められないから，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人両名の判示所為は刑法６０条，２０４条にそれぞれ該当するところ，所定刑中いずれも懲役刑を選択し，それぞれその所定刑期の範囲内で被告人両名をいずれも懲役３年に処し，被告人両名に対し，同法２１条を各適用して未決勾留日数中各９０日をそれぞれその刑に算入し，被告人両名に対し，情状により同法２５条１項を各適用してこの裁判確定の日からいずれも３年間それぞれその刑の執行を猶予し，なお，被告人両名に対し，同法２５条の２第１項前段を各適用して被告人両名をそれぞれその猶予の期間中保護観察に付し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人両名に負担させないこととする。
（事案の概要並びに量刑の理由）
本件は，被告人両名が，他の１名と共謀の上，被害者に対し判示の暴行を加えて重傷を負わせた傷害の事案であるところ，被告人らは，対面歩行してきた被害者が，被告人ら不良グループ３名においてその威勢を示すべく肩をいからせて歩行しているのに，これに臆することなく，かえって，被害者の肩を被告人Ａの肩に当ててきたとして立腹し，これに藉口して被害者に対し，因縁をつけて本件犯行に及んだもので，その理不尽な動機に酌量の余地はないこと，その犯行態様は，被告人Ａにおいて，被害者の髪の毛を鷲掴みにして振り回し，被告人Ｂにおいて，被害者の脇腹を膝蹴りするなどして，被害者を判示「Ｅ」店内から連れ出し，判示ｅ２階広場において，被告人Ｂにおいてその腹部を膝蹴りするなどして被害者を同所に仰向
けに倒し，全く無抵抗
の状態にある被害者に対し，なおも，被告人Ａにおいて，重量５キログラムもの消火器をその腹部に投げ落としたり，消火器で腹部等を多数回殴打する等したもので，一方的で容赦がなく，無慈悲なものであって，外傷性膵損傷を負わせたという傷害の結果からも明らかなように，熾烈で危険な暴行というべく，犯情は悪質であること，本件犯行によって被害者は約２か月間の入院・経皮的膵嚢胞ドレナージ術等，加療約９０日間を要する判示の重傷を負ったこと，そのスポーツ選手としての将来が奪われたなどとして，被害者が心身に被った打撃は甚大であって，被害感情は厳しいこと，加えて，犯行当時，被告人両名の生活行状全般は芳しくなかったことを併せ考慮すると，被告人両名の刑事責任はそれぞれ相当に重いというべきであ
るから，それぞれ実刑
に処すべき事案とも考えられるが，被害弁償金の一部として被告人両名の各実母においてそれぞれ５０万円，共犯者Ｃの実母において３０万円の合計１３０万円を被害者の実父に支払ったこと，被告人両名において，将来にわたってさらに被害弁償をする旨誓約していること，被告人両名は若年であって前科はなく，さしたる非行歴もないこと，未決勾留がそれぞれ相当期間に及び，その間，被告人両名において真摯な反省の情を深めたものと窺われること等，被告人らのために酌むべき事情も認められるので，これらの事情を十分に考慮し，被告人両名に対し，今回に限り，社会内で被害弁償に努めつつ自力更生する機会を与えることが相当であると思料し，それぞれ主文のとおり量定し，それぞれ保護観察に付した上，それぞれその刑
の執行を猶予すること
とした。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年５月３０日
神戸地方裁判所第１１刑事係甲
裁判官　　杉　森　研　二


主　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
（１）　被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，連帯して，尼崎市に対し，１０万３４００円及びこれに対する平成１１年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｄは，連帯して，尼崎市に対し，１０万３４００円及びこれに対する平成１１年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，第１・２審を通じてこれを７分し，その２を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
３　この判決の第１項の（１）及び（２）は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　申立て
１　控訴人ら
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，尼崎市に対し，連帯して，３８万２９３５円及びこれに対する平成１１年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を，被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｄは，尼崎市に対し，連帯して，３７万２９３５円及びこれに対する平成１１年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
（３）　訴訟費用は，第１・２審とも被控訴人らの負担とする。
（４）　第（２）項について仮執行宣言
２　被控訴人ら
（１）　本件控訴をいずれも棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」の記載を引用する。ただし，以下のとおり改める。
（１）　２頁２１行目の「不法行為に基づいて」を「不法行為による損害賠償請求権に基づいて」と，同頁２２行目の「不当利得に基づいて」を「不当利得返還請求権に基づいて」とそれぞれ改める。
（２）　３頁３行目の「同Ｃら」を「同Ｃ及び同Ｄ（以下，両名を併せて「被控訴人Ｃら」ともいう。）」と改め，同頁８行目の「鞍山市」の前に「中国の」と加え，同頁１３行目及び同頁１４行目の各「決定」をいずれも「命令」と改める。（３）　３頁２４行目の「随行職員の復命事項」を「旅行中の主な公式行事」と，同頁２５行目の「職務内容」を「随行業務の内容」と，同頁末行の「その復命内容」を「上記命令」とそれぞれ改める。
（４）　４頁１７行目の「尼崎市交流協会，鞍山市訪中市民団」を「尼崎市，国際交流協会，鞍山市訪問市民団」と改める。
（５）　６頁１８行目の「ａ」を削除し，同頁２２行目の「尼崎市市議会議員」を「尼崎市議会議員」と改める。
（６）　７頁２１行目の「設定以前」を「制定以前」と，同頁２５行目の「事案等」を「事業」とそれぞれ改める。
（７）　８頁１行目の「友好都市等への交流活動」を「友好都市等との交流活動」と，同頁２行目及び同頁４行目の各「委員活動視察」をいずれも「委員活動行政視察」と，同頁６行目の「旧・新の取扱要領制定後も」を「新取扱要領が定められた後も」とそれぞれ改め，同頁８行目の「新旧」を削除する。（８）　８頁１８行目の「昭和５６年４月２９日」を「昭和５６年４月１９日から同月２７日にかけて」と，同頁２１行目の「活動」を「訪中の目的」とそれぞれ改め，同頁２４行目の「国際交流活動」の次に「を行うこと」と加える。（９）　１０頁５行目の「地方自治体の長」を「地方公共団体の長」と，同頁６行目の「同処分」を「右処分」と，同頁７行目の「同処分を尊重して」を「右処分を尊重し」と，同頁１０行目の「１７５３頁」を「２７５３頁」と，同頁１２行目の「執行機関の長として」を「執行機関の長としての」とそれぞれ改める。（１０）　１０頁末行から１１頁１行目にかけての「地方公務員法３２条１項」を「地方公務員法３２条」と，１１頁２行目及び同頁５行目の各「暇疵」をいずれも「瑕疵」とそれぞれ改める。
２　当審における控訴人らの主張
（１）　本件訪中には，①鞍山市において同市と尼崎市との友好親善を図ることと，②西安市と北京市において議員として視察し職員として研修することの２つの目的があった。この２つの目的は大きく異なるし，被控訴人Ｃ及び同Ｄは，鞍山市での随行業務終了後西安市・北京市を訪れずに帰国することもできたから，公費支出の適法性を判断するにあたって，鞍山市を訪問したことと西安市・北京市を訪問したこととを峻別すべきである。
（２）　被控訴人Ｃらに対しては，随行業務のほかに研修のための視察が命じられている。しかし，公的・私的のいかんを問わず海外旅行をすれば，他国の文化・風土に対する理解を深め，視野を広げ，なにがしかの形で国際感覚を身につけることができ，国際交流を促進する側面があることは否定できない。したがって，それだけの理由で公費での海外研修が適法であれば，そのような海外研修は際限なく広がって，著しく不当な結果を招くことは明らかであるから，法的な歯止めとしての枠組みが必要である。
被控訴人Ｃ及び同Ｄが西安市及び北京市において訪中団と共に行動して個人的な自由行動をとっていないとしても，西安市及び北京市への訪問自体が観光的な要素を多分に含むものであるから，被控訴人Ｃ及び同Ｄが個人的な行動をとらなかったからといって，同被控訴人らが観光・遊興をしなかったとはいえない。また，同被控訴人らが帰国後作成した報告書が詳しいものであっても，これが具体的に尼崎市の活動に活かされたといえないので，これらの事実は本件随行が適法であることの理由にはならない。


被控訴人Ｃ及び同Ｄは，西安市及び北京市において議員らの視察の随行業務も行っているが，この視察も公費支出が許されるものではない。現に西安市と北京市での視察については，議員らの旅費は私的な費用で支出されており，この視察について被控訴人Ｃ及び同Ｄの随行業務は必要がなかった。上記の視察は，職員の随行がなくても，議員らだけで行うことが可能であり，それが必要であるというのは，議員らに対する過剰なまでの特権保護にほかならない。
原判決がこの随行も適法であるとする理由らしいものとして指摘しているのは，過去の日中友好議員連盟による鞍山市への訪問に付随する訪問先への議員の派遣について，公費による随行がなされていた事実のみであるが，控訴人らは，本件で，従前の悪慣行の是正を問うているのであるから，過去に類似の例があることは適法であることの理由にならない。
（３）　鞍山市への訪問についても，議員らが私費で訪問しているのに，その随行業務が公費で賄われることは，背理で不自然である。議員の行動は，公費で賄われていれば市民や議会から監視されることになるが，私費であれば，行動の自由度が増すから，私費旅行に公費による随行をすることはふさわしくない。なお，原判決は，所定の手続をとれば，本件訪中について公費支出も許されると判断したが，本件訪中はこれまでの議員らの訪中と性格及び目的が大きく異なっているし，尼崎市の財政事情を考えると，公費支出が認められるものであったと容易にいうことはできない。
また，鞍山市での議員らの行動についても。議員らのみで十分可能であって，職員らの随行の必要はなかった。
（４）　以上のとおり，被控訴人Ｃらの本件訪中は違法であり，これが違法である以上，尼崎市議会議長の本件随行決定，被控訴人Ｂの本件支出命令はいずれも違法であり，被控訴人Ａは監督責任を免れず，被控訴人Ｃ及び同Ｄは不当利得の返還義務を負う。
３　当審における被控訴人らの主張
（１）　議員の視察や職員の研修について，その成果が尼崎市の活動に即効的に活かされない限り，その意義や有用性を否定するのは，性急で偏狭な考えである。（２）　本件訪中の公務性は，議員らの旅費が私費か公費かということで決まるものではない。所定の手続をとれば議員らの旅費は公費から支出することができたが，尼崎市が阪神・淡路大震災の復興に取り組んでいる時期であったので，参加議員らがあえて公費負担を求めなかったにすぎない。
本件訪中について，議会事務局職員を随行させる予算として，日中友好議員連盟の訪中を前提として３人分である１１８万４０００円が平成１０年度の尼崎市の予算に組み込まれ，平成１０年３月の同市議会において可決されている。法１０４条に基づき尼崎市議会の事務を統理し，市議会を代表する尼崎市議会議長が，その予算の執行として本件訪中に被控訴人Ｃ及び同Ｄを公費で随行させる決定をしたのであるから，法的に何ら瑕疵はない。
（３）　控訴人らは，他の都市や議員連盟の事例に基づいて本件随行を非難する旨の証拠（甲１８，１９）を提出するが，他都市や他の議員連盟の例は実態が明確でないから，比較する意味がない。尼崎市と鞍山市は，長年にわたり友好親善のための国際交流を互いに重ねてきており，鞍山市を中心とする本件訪中ないし本件随行の実態に即して，その公務性，必要性，相当性，適法性を判断すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　原判決の事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」の１並びに２（１）及び（２）の記載（１１頁１６行目から１７頁２３行目まで）を引用する。ただし，以下のとおり改める。
（１）　１１頁２４行目の「旧取扱要領設定」を「旧取扱要領制定」と改める。（２）　１２頁２行目の「事案等」を「事業」と，同頁３行目の「友好都市等への交流活動」を「友好都市等との交流活動」とそれぞれ改める。（３）　１２頁１９行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　なお，尼崎市議会が行った上記の訪中のほかに，日中友好議員連盟が主体となって，平成７年１０月８日から同月１４日にかけて，友好訪問及び答礼を目的として，１４名の市議会議員が鞍山，北京及び上海を訪問し，これにも議会事務局職員（２名）が随行した。」
（４）　１３頁１行目の「委員会活動視察」及び同頁３行目の「委員活動視察」をいずれも「委員会活動行政視察」とそれぞれ改める。
（５）　１３頁５行目の「常任委員会」の次に「（なお，法に基づかない委員会の行政視察及び上京陳情についても，取扱要領に準じて行うこととされている。旧取扱要領第１１・新取扱要領第９）」と加える。
（６）　１３頁２０行目の「視察など」を「視察等」と，同行の「実施要項」を「実施要綱」とそれぞれ改める。
（７）　１４頁１４行目から１５行目にかけての「地方自治法１４９条２項」を「法１４９条２号」と，同頁１７行目の「同法」（２か所）をいずれも「法」とそれぞれ改める。
（８）　１７頁４行目から５行目にかけての「被告Ｃらの本件訪中団への随行を復命するに当たっては」を「被控訴人Ｃらに対して本件訪中団への随行を命じるに当たって」と，同頁７行目から８行目にかけての「復命している」を「指示した」と，同頁９行目の「復命」を「指示」と，同頁１３行目の「上記研修目的の復命に応じて」を「上記指示に従って」と，同頁２２行目の「被告Ｃらは」を「被控訴人Ｃらの職務において」とそれぞれ改める。
２　以上認定した事実を踏まえて，被控訴人Ｂの本件支出命令が違法かどうか判断することとする。


（１）　本件訪中団の鞍山市滞在中の活動は，引用に係る原判決の前提事実（３）③及び第３の２（２）④に記載のとおり，尼崎市と友好都市提携議定書を取り交わしている鞍山市の人民代表大会や人民政府，初級中学校などを公式に訪問して，尼崎市長，尼崎市議会議長のメッセージを伝達したりするなど，鞍山市やその関係機関と交流し，両市の間の友好を深める目的に資するもので，議会ないし議員の活動として合理性が認められるものであった。したがって，鞍山市での議員らの活動について議会事務局職員の随行を命じたことについては，その必要性及び相当性を認めることができる。
（２）　しかしながら，鞍山市での公的な活動を終えた後の訪問先である北京市と西安市の訪問について議会事務局職員の随行を命令し，研修を指示したことについては，合理的理由を見いだすことができない。「中国全体の傾向や風潮等に直接触れることにより，より一層理解が深まるとの観点から，中国の首都である北京市，中国六大都市の一つで歴史・文化の凝縮した古都，西安市を視察することとした」という（乙５）だけでは，抽象的であって，理由としては十分とはいえない。北京市と西安市では特に公式行事もなく，そこでなされたことは，観光地として有名なα博物館，β博物院などの名所，旧跡を訪問することであった。名所，旧跡を訪問すればそれを通して中国の風土，文化に対する理解を深め，国際交流を促進するという側面があることを，一概に否定することはできないが，私的旅行であっても，同様の側面をもつことは明らかであって，議会事務局職員を公務として派遣する根拠に乏しいといわざるを得ない。鞍山市での活動が公務といえるからといって，時間的に引き続いて訪問すれば公務といえるわけではない。懇談会や意見交換会が北京市あるいは西安市でなされることに意味があったとは認められない。したがって，北京市及び西安市への訪問について，議会事務局職員に随行を命じたことについて公務上の必要性，相当性を認めることはできない。被控訴人Ｃらは，西安市，北京市への訪問にあたって，本件訪中団に対する随行業務の外，研修目的として北京市，西安市のまちづくりについて視察を行うことの指示を受け，研修の具体的視点として，今後の尼崎市のまちづくりに活かすために，●歴史博物館の構想があるためにα博物館，β博物院の，●中国にちなんだ公園整備に活かすために華清池の，●国際的な視野を広めるために天安門広場の各視察を命じられ，それに従ってα博物館，β博物院などを視察している。しかし，当時，尼崎市では歴史博物館構想はあったものの何ら具体化していなかったし，また，友好都市がある中国にちなんだ公園整備についても計画が具体化していなかったし，その後も，同被控訴人らの同研修の成果が具体的に尼崎市の活動に活かされたと認めることのできる証拠はない。尼崎市のまちづくりに活かすための視察を行うのであれば，尼崎市における問題点を検討したうえ，多くの訪問先の候補地からそれにふさわしい訪問先を決定すべきであるが，そのような検討がなされたことは証拠上全くうかがえない。上記研修目的にふさわしい訪問先が，偶然にも，議員らが訪問することになった西安市，北京市であったとは考えられない。議員らが西安市，北京市への訪問を既に決めていたところ，その随行業務だけでは，公務として認めるには目的が薄弱であるとの判断により，後から上記目的をつけ加えたものとみるべきである。
また，西安市及び北京市への訪問を含めた本件訪中団の活動に関して，被控訴人Ｃらによってその研修目的も踏まえて具体的な内容記載のある報告書が作成され，同研修目的による視察によって，被控訴人Ｃらは，尼崎市の職員として長期的にはその視野を広げるとともに国際感覚を身につけたということはできないわけではないが，視野を広げたり国際感覚を身につけることは，公的私的を問わず海外旅行のすべてにいえる結果であって，公務性を理由づけるには足りない。なお，引用に係る原判決記載のとおり，尼崎市と鞍山市との間においては，昭和５８年に友好都市提携がなされて以後，交流が重ねられており，昭和５６年以降においても，尼崎市議会（５回）あるいは日中友好議員連盟（１回）による市議会議員の派遣が６回にわたって行われ，これらには議会事務局職員が随行しているところ，これらの派遣の目的地は鞍山市にとどまらず，他の都市も含まれていることが認められるが，これらについて議会事務局職員の随行の必要性が認められる場合であったか否かは明らかではなく，仮に，本件における西安市及び北京市への訪問と同様のものについて議会事務局職員が随行していたとしても，それ故に本件における随行が正当化されるわけではない。
以上で検討したところによると，尼崎市議会議長が決定した本件随行決定は，被控訴人Ｃ及び同Ｄに対して西安市及び北京市へも随行することを命じた部分の相当性，必要性の判断において，裁量権を逸脱・濫用した違法があるということになり，同随行決定は一部違法というべきである。
（３）　被控訴人Ｂは，市議会議長がした費用支出を伴う本件随行決定が著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正を確保する趣旨から看過できない瑕疵が存する場合でない限り，同決定を尊重し，その内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり，これを拒むことは許されないというべきである。本件随行決定には，上記のとおり，市議会議長にその裁量判断を逸脱・濫用した違法が一部あるというべきところ，西安市及び北京市に関する部分については，目的地が鞍山市からかなり離れた北京市と，さらに遠く離れた西安市であって，場所的に明確に異なっていること，両市において予定された議員らの行動中に尼崎市との友好に関する公的な行事はないことが明らかであること，両市における訪問先が観光地の名所・旧跡に限られていることが明白であることからすると，本件随行決定のうち上記の部分の違法性は一見して明白であり，本件随行決定のうちこの部分は著しく合理性を欠き，予算執行の適正確保の見地から看過できない瑕疵が存するというべきである。なお，上記のとおり，従前尼崎市において本件と同様の事例について事務局職員の随行を命じた事例があったとしても，また，本件随行決定に先立って，本件の随行を前提とした予算措置がとられていたとしても，これらの事実は上記の判断を左右するに足りない。
そして，被控訴人Ａは，被控訴人Ｂの違法な上記支出命令を阻止すべき指揮監督上の義務があったのに，少なくとも過失によってこれを怠った責任を免れないというべきである。


平成１３年(ワ)第８５９２号（以下「甲事件」という。），同１４年(ワ)第４００２号（以下「乙事件という」。），同１５年(ワ)第２８９８１号　著作権使用料請
求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年３月１日）
判　　　　　　　　　決
甲事件原告　　　　　　　　協同組合日本脚本家連盟
乙事件原告　　　　　　　　協同組合日本シナリオ作家協会乙事件原告　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会乙事件原告　　　　　　　　社団法人日本芸能実演家団体協議会甲事件及び乙事件原告３名訴訟代理人弁護士　　田倉栄美乙事件脱退原告　　　　　　社団法人日本文芸著作権保護同盟
訴訟代理人弁護士　　　　　田倉栄美
乙事件参加人　　　　　　　社団法人日本文芸家協会
訴訟代理人弁護士　　　　　辻洋一
被　　　　告　　　　　　　成田ケーブルテレビ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　中田祐児
同　　　　　　　　　　　　島尾大次
主　　　　　　　　　文
１　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟に対し，４万７１１５円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会，乙事件原告社団法人日本音楽著作権協会及び乙事件参加人に対し，１０１万１０８１円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会及び乙事件参加人に対し，１３万１０２円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　甲事件原告，乙事件原告ら（乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会を除く。）及び乙事件参加人のその余の請求を棄却する。５　乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会の請求を棄却する。６　訴訟費用については，乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会と被告の間に生じたものは同原告の負担とし，甲事件原告，その余の乙事件原告ら，乙事件脱退原告及び乙事件参加人と被告の間に生じたものは，これを４分し，その３をこれらの原告ら（乙事件脱退原告を除く。）及び乙事件参加人の，その余を被告の各負担とする。
７　この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会，乙事件原告社団法人日本音楽著作権協会，乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会及び乙事件参加人に対し，４８５万２２２４円及びこれに対する平成１３年５月１５日（甲事件原告協同組合日本脚本家連盟の訴え（平成１３年(ワ)第８５９２号）の訴状が被告に送達された日）から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，甲事件原告協同組合日本脚本家連盟，乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会，乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会及び乙事件参加人に対し，５６万６０９２円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，甲事件原告，乙事件原告ら及び乙事件脱退原告と被告との間で締結された被告による同時再送信における著作物使用に関する契約に基づき，甲事件原告及び乙事件原告ら及び乙事件参加人（以下，併せて「原告ら」という。）が，被告に対し，契約に定められた使用料（平成６年度から平成１１年度分）の支払いを求めている事案である。
原告らの主張に対し，被告は，①原告らは，著作権法上，被告によるテレビ番組の同時再送信について何らの権利を有していないのに，著作物使用に関する契約に基づき使用料を請求し得ると主張しているものであって，契約自体錯誤無効であるし，そうでなくとも原告らの請求は著作権法に反するものであるから認められない，②被告による同時再送信は，原告らが放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれているものであって，そもそも原告らは被告に対して使用料等の請求をなし得る立場にないので，本件各契約はその要素に錯誤があり無効である，③原告らの請求は判例あるいは信義則に反する，④乙事件原告社団法人日本芸能実演家団体協議会（以下「原告芸団協」という。）は，本来被告に対して著作隣接権を行使できる立場にないのに，同時再送信について著作隣接権を有するかのごとく被告を欺罔して契約を締結したものであるから，上記契約は，少なくとも原告芸団協に関する部分については詐欺により取り消されるべきものであるか，錯誤により無効である，⑤原告らの請求は，契約期間満了又は消滅時効により認められない等と主張して争っている。
１　前提となる事実関係（証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者


ア　甲事件原告協同組合日本脚本家連盟（以下「原告日脚連」という。原告日脚連の前身は，協同組合日本放送作家組合であるが，以下においては両者を区別することなく「原告日脚連」という。），乙事件原告協同組合日本シナリオ作家協会（「以下「原告シナリオ作家協会」という。），乙事件原告社団法人日本音楽著作権協会（以下「原告音楽著作権協会」という。）及び乙事件参加人（以下「参加人」という。）は，著作権管理事業法に基づき文化庁長官の登録を受けた著作権等管理団体であり，著作物の管理等を行っている団体である（なお，原告日脚連，原告シナリオ作家協会及び原告音楽著作権協会は，平成１３年１０月１日の著作権等管理事業法施行前においては，著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（以下「仲介業務法」という。）に基づき著作権に関する仲介業務をなすことの許可を受けた著作権仲介団体であった。）。
原告芸団協は，著作権法第９５条，９５条の３，１０４条の３に基づき，文化庁長官により「実演を業とする者の相当数を構成員とする団体」として指定を受けた団体である。
イ　乙事件脱退原告社団法人日本文芸著作権保護同盟（以下「脱退原告」という。）は，平成１３年１０月１日の著作権等管理事業法施行前においては，仲介業務法に基づき著作権に関する仲介業務を行うことの許可を受けた仲介業務団体であり，著作権等管理事業法施行後においては，同法に基づき文化庁長官の登録を受けた著作権管理団体であった。平成１５年１０月１日，参加人は，脱退原告から著作権管理業務と共に本件Ａ契約及び本件Ｂ契約（以下，両契約を併せて「本件各契約」という。）に基づき被告に対して有する債権を承継した。これに伴い，参加人は，民事訴訟法４７条１項に基づき本件訴訟に参加し，脱退原告は，被告の同意を得て本件訴訟から脱退した。
ウ　被告
被告は，有線テレビジョン放送法（以下「有テレ法」という。）による放送事業等を目的として，昭和６２年４月３日に設立された株式会社であり，平成元年９月８日，有テレ法３条に基づき，有線テレビジョン放送施設の設置について郵政大臣の許可を受け，平成２年１０月２８日からサービスを開始し，以後現在に至るまで，有線テレビジョン放送を継続して行う有線放送事業者である。
(2)　使用許諾契約の締結
ア　原告日脚連，原告音楽著作権協会，原告シナリオ作家協会，原告芸団協及び脱退原告（以下，上記５団体を併せて「原告ら５団体」という。）は，平成３年６月１２日，被告との間で，有線テレビジョン放送に関し，次の内容の契約を締結した（甲１，以下「本件Ａ契約」という。）。
第１条（使用許諾）
原告日脚連，原告音楽著作権協会，原告シナリオ作家協会，脱退原告（以下「原告日脚連ら４団体」という。）は，被告に対し，第２条に掲げる使用料を支払うことを条件として，原告日脚連ら４団体がコントロールを及ぼし得る範囲に属する著作物を使用して製作された放送番組をケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　原告芸団協は，被告が第２条に掲げる補償金を支払うことを条件として，原告芸団協の会員の実演によって製作された放送番組を，被告がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）
上記使用料と補償金の合計金額は，被告が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。
①　区域内再送信は，１波について０．０１５％
②　区域外再送信は，１波について０．０９％
但し，被告が支払う使用料と補償金の合計額は，受領すべき利用料総額の０．３５％を限度とする。
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，被告から原告日脚連ら４団体及び原告芸団協に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
被告は，当該年度の利用料収入を原告日脚連ら４団体及び原告芸団協に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，原告日脚連ら４団体及び原告芸団協の代表者である原告日脚連に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
被告は，原告日脚連ら４団体及び原告芸団協に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，代表者である原告日脚連の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差止め請求と損害賠償請求）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は，被告に対し，当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。
第７条（管轄裁判所の合意）
（省略）
第８条（契約期間）
本契約の有効期間は，平成２年１０月１日から平成３年３月３１日までとする。
本契約の期間満了の日の１か月前までに，原告日脚連ら４団体，原告芸団協又は被告から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする。
イ　原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告芸団協及び脱退原告は，平成３年６月１２日，被告との間で，有線ラジオ放送に関し，次の内容の契約を締結した（甲２，以下「本件Ｂ契約」といい，本件Ａ契約と併せて「本件各契約」という。）。
第１条（使用許諾）
原告日脚連，原告シナリオ作家協会，脱退原告（以下「原告日脚連ら３団体」という。）は，被告に対し，第２条に掲げる使用料を支払うことを条件として，原告日脚連ら３団体がコントロールを及ぼし得る範囲に属する著作物を使用して製作されたラジオ放送番組を，ケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　原告芸団協は，被告が第２条に掲げる補償金を支払うことを条件として芸団協の会員の実演によって製作されたラジオ放送番組を，被告がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）


原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に対する前条の使用料と補償金の合計金額は，被告が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。
①　区域内再送信は，１波について０．０１５％×１０／１００②　区域外再送信は，１波について０．０９％×１０／１００但し，被告が支払う使用料と補償金の合計額は，受領すべき利用料総額の０．３５％×１０／１００を限度とする。
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，被告から原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
被告は，当該年度の利用料収入を原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，原告日脚連ら３団体及び原告芸団協の代表者である原告日脚連に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
被告は，原告日脚連ら３団体及び原告芸団協に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，代表者である原告日脚連の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差止め請求と損害賠償請求）
被告が，本契約の規定に違反したときは，代表者である原告日脚連は，被告に対し，当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。
第７条（管轄裁判所の合意）
（省略）
第８条（契約期間）
本契約の有効期間は，平成２年１０月１日から平成３年３月３１日までとする。
本契約の期間満了の日の１か月前までに，原告日脚連ら３団体，原告芸団協又は被告から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告の同時再送信するテレビ番組は映画の著作物であって，原告らは著作権等の主張をすることができないものであり，本件Ａ契約は詐欺により取り消し得
べきものか，あるいは錯誤無効か
（被告の主張）
映画の著作物であるテレビ番組の同時再送信に関し，原告ら及び脱退原告は，そもそも著作権，著作隣接権の主張をなし得る立場にないのであって，原告ら及び脱退原告が被告に対して著作権等の主張をなし得るという誤った前提で締結された本件Ａ契約は詐欺により取り消し得べきものであるし，あるいはそうでなくとも錯誤により無効である。
ア　テレビ番組は「映画の著作物」であること
テレビ番組は，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」，かつ，生放送番組を除き，ビデオテープ等の「物に固定されている著作物」であるから，著作権法にいう「映画の著作物」に該当する。そして，著作権法においては，映画の著作物について，著作権者は「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と定められるとともに，「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物」の著作者が，映画の著作物の著作者に当たらないことを明確にしている（著作権法１６条）。
ところで，著作権法１６条が映画の著作物について著作者を「映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と定めたのは，著作権法が著作によって著作権が発生するという無方式主義（１７条２項）と，著作者に著作者人格権を認めていることから必然的に生じた結論であるが，著作権法１６条がそのまま適用されれば，映画の著作物について複数の著作権者が存在し，著作物の利用が著しく困難になる。また，著作権法の本質は，所有権と同様に，「一定の著作物の利用を直接に支配して利益を受ける排他的の権利」ということにあるから，共同著作物のような場合を別とすれば，複数の著作権者が存在することは著作権の本質に反する。そこで，著作権法２９条においては，「映画の著作物の著作権は，その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属する」と定めている。その結果，映画の著作物については，他の著作物と異なり，著作権は映画製作者に帰属し，著作者は著作人格権のみを行使することになった。そして，映画著作者が行使する著作権は，映画の著作物を一般的，全面的に支配する権利であり，客体に対する種々の権能の束ないし総合とはみなされない。
イ　映画の著作物において，小説，脚本，音楽の著作者に留保されている権
利はないこと


このように，著作権法は，「映画の著作物」という概念を認め（著作権法２条３項など），一般的な著作物とは異なった扱いをしている。すなわち，それは映画の著作物の著作者を法定し（１６条），著作権が映画製作者に帰属する（２９条１項）と定めている点である。このような著作権法上の特別な扱いは，映画の著作物の特殊な性格，すなわち，その製作に多数の関係者が関与し，しかも，莫大な費用がかかることから，投下資本の回収を容易にし，映画製作の意欲をかき立てる目的で，その権利関係を明確，単純化するためである。ところが，映画の著作物に使われた音楽その他の著作物の著作者が当該映画の著作物について何らかの権利を留保し，映画の著作物の著作権とは別に，自らの権利を主張することができるということになれば，著作権法がわざわざ映画の著作物という概念を認め，映画の著作者を「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と法定し，著作権が映画製作者に帰属すると定めた意味が全く失われてしまう。さらに，映画の中身を構成する音楽その他の著作者は，当該映画の製作に当たり，著作物を使用することを許諾しているのである。それにもかかわらず，なお権利の留保を認める必要性がどこにあるのか理解できない。被告が放送するテレビ番組は，いずれも多数のスタッフが関与しているものである。原告ら主張のように一部のスタッフについて著作権の主張が認められるとすると，そのいずれもが権利を留保することになり，放送をはじめ映画の著作物としての利用が不可能になる。また，原告が主張する音楽など一部の著作者に限って権利の留保を認めるとすれば，なぜ，それ以外のスタッフには権利の留保が求められないのか，その合理的区別が明らかではない。実質的に考えても，わずか１分程度しか流れない主題歌の作詞・作曲者，編曲者が，１時間の番組の全体について権利を行使し得るというのは妥当とは思われない。また，複数の楽曲が利用されている場合，いずれの音楽スタッフが権利を有するのかも不明確となってしまう。このように，原告らの主張を認めると，一つの映画の著作物について，あまりに多数の権利者が存在することになり，複雑極まりない権利関係を生ずる。しかも，原告らが請求する使用料等を支払ったとしても，原告ら５団体に加盟していない権利者からは，被告の同時再送信を差止めされる場合もあることになってしまう。すなわち，原告ら５団体に使用料等を支払うことは本件の問題を何ら解決することにならず，かえって，映画の著作物の利用関係，権利関係を複雑にし，その利用を不可能ならしめるだけなのである。
この点，著作権法１６条は，映画の著作物の著作者から「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除く」と定めているが，これまで述べてきたことを踏まえて考えるならば，この趣旨は，映画の著作物に関しては，小説，脚本，音楽などの著作者を著作権法２８条の原著作者と認めないと法が定めたものと理解することができる。原告らの主張は，著作権の権利としての本質に反する考え方であり，このような複雑な権利関係の発生を否定するために，映画の著作物という概念を想定し，その著作者を限定し，かつ，著作権を映画製作者に帰属せしめた著作権法の規定とも相容れないものであって，到底認められない。
ウ　仮に映画の著作物について著作権法２８条の適用が認められても，原著
作者の有する権利は，著作者人格権にとどまること
まず，著作権法２９条１項，２項が適用される場合，映画の著作物の著作者（監督ら）は，映画の著作物の著作権を原始的に有さず，少なくとも，放送権を有さない。したがって，監督らは，映画の著作物の放送を差し止めたり，使用料を請求したりすることはできない。
ところで，著作権法２８条によって原著作者の有する権利は，「当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利」である。よって，仮に原告らが映画の著作物について原著作物の「著作者」であったとしても，その行使できる権利は，「著作者」である監督らが有する権利にとどまり，監督らが原始的に有さない権利にまで及ばないから，被告に対して，映画の著作物の放送を差し止めたり，使用料を請求することはできない。要するに，原著作物の著作者は，二次的著作物の「著作者」が有する以上の権利を行使できないし，このように解して初めて，映画の著作物に関しその著作権の帰属を定めた著作権法２９条と２８条を整合的に理解することができる。エ　テレビ番組に使われているからといってすべてが原著作物になるわけではない。
(ア)　二次的著作物とは，「著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案することにより創作した著作物」（著作権法２条１項１１号）である。したがって，小説，脚本，音楽などの著作物が，映画の著作物に使われているからといって，常に両者が原著作物と二次的著作物の関係に立つわけではない。
この点，東京地裁平成６年２月１８日判決（判例時報１４８６号１１０頁）等の示した基準を前提とすれば，映画の著作物についても，これが別の著作物を翻案した二次的著作物といえるためには，①それが原著作物に依拠して製作されたこと（依拠性），②その内容において，原著作物の内容の主要な部分と同一の思想，感情を表現していること（思想，感情の同一性）の２要件が必要である。(イ)　音楽の著作物はテレビ番組の原著作物にはなり得ないしかし，原告らが著作権等を主張する番組表（甲４）の番組欄には各番組のＢＧＭ，主題歌などが列挙されている。音楽に依拠し，かつ，音楽の主要な部分を含み音楽が表現している思想，感情の主要な部分と同一の思想，感情を表現するものとして，映画の著作物が製作されることは通常あり得ないから，これらの音楽はいずれも映画の著作物について原著作物とは認められない。それゆえ，音楽の著作物が被告の有線放送するテレビ番組の原著作物であるとの原告音楽著作権協会の主張は失当である。
(ウ)　原告らが引用する脚本はテレビ番組の原著作物にはなり得ない(ａ)　原告らの引用する番組表の脚本欄には，あらゆる番組について脚本が存在するかのように記載されている。しかし，ニュース，ワイドショー，トーク，歌番組のように性質上，脚本としての文芸性（著作権法２条１項１号）が認められず，単なる進行予定を記載したにすぎないものについてまで，原著作物ということはできない。
(ｂ)　また，多くの脚本は，映画の著作物の製作のために，これに付随して作成されているから，当該脚本が独自の著作物として保護されるのは格別，当該映画の著作物との関係では，映画の著作物がその脚本に依拠して作成されたとはいえない。
(ｃ)　さらに，前記番組表には，原作の存在するものも相当数あり，原作の存在するものについては，原作とテレビ番組の間で原著作物，二次的著作物の成否が考えられるべきであり，脚本とテレビ番組との間にその関係が成立する余地はない。


すなわち，著作権法２８条によると，原著作物の著作者は，二次的著作物の著作者が有するのと同一の権利を専有するとされており，また，原著作物と二次的著作物の関係が成立するためには，前記のとおり「依拠性」と「思想，感情の同一性」の２要件が必要とされるが，このような関係は原作とテレビ番組との間に成立する。そして，原作が存在する場合には，脚本は原作を映画化（テレビ番組化）するための手段にすぎず，独立に原著作物にはなり得ない。ところで，本件の場合，原作の多くは「無所属」であるから（脱退原告の得ている年間使用料は４億円程度にとどまっていることからもこのことは明らかである），原告らは原著作物，二次的著作物の関係が成立することを理由に，使用料を請求することは許されない。
(エ)　これまで述べてきたことから明らかなとおり，原作ないし脚本とテレビ番組との間に，常に原著作物と二次的著作物の関係が成立するわけではない。それゆえ，原告らは，原作ないし脚本とテレビ番組との間に，原著作物と二次的著作物の関係が成立することを理由に使用許諾をして使用料を請求するのであれば，前記番組表の原作ないし脚本と実際に放送（同時再送信）されているテレビ番組との間で，テレビ番組が原作ないし脚本に「依拠」して製作され，テレビ番組に原著作物の表現している思想，感情の主要な部分と同一の思想，感情が表現されていることを立証しなければならないが，本件においてこのような立証は全くなされていない。
オ　まとめ
以上述べてきたことをまとめると次のとおりとなる。
(ア)　原告らの主張を認めると，１つの映画の著作物について，あまりに多数の権利が存在することになり，複雑極まりない権利関係を生じ，このようなことを著作権法が認めているとは到底考えられない。しかも，原告らが請求する使用料等を支払ったとしても，原告ら５団体に加盟していない権利者との関係で，被告の同時再送信は差し止められかねない。すなわち，原告らに使用料等を支払うことは本件の問題を何ら解決することにならず，かえって，映画の著作物の権利関係，権利処理を複雑にし，その利用を複雑にし，その利用を不可能ならしめるだけなのである。
(イ)　映画の著作物について別途権利を留保している旨の原告らの主張は著作権の権利としての本質に反する考え方であり，このように複雑な権利関係の発生を否定するために，映画の著作権という概念を想定し，その著作者を限定し，かつ，著作権を映画製作者に帰属せしめた著作権法の規定とも相容れないものであって，到底認められない。
(ウ)　また，原告らの主張する小説，脚本，音楽などと被告が同時再送信しているテレビ番組との間に，原著作物と二次的著作物の関係が成立しているとは認められず，少なくともその立証がなされたとはいえないから，この点についての原告らの主張も失当である。
以上のとおりであって，本件Ａ契約は，著作権法に反して，原告らが被告による同時再送信について許諾をなし，あるいは使用料を徴収し得るという前提で締結されたものであるから，詐欺により取り消し得べきものであるし，そうでなくとも錯誤により無効である。
（原告らの主張）
ア本件Ａ契約においては，被告の行う有線テレビジョン放送に関し，被告が原告ら５団体に対して一定の使用料を支払うべき旨が定められているものである。著作権法２３条に明らかなとおり，著作権者は，公衆送信権を専有しているところ，著作者より著作権等の信託等を受けた原告ら５団体は，被告の行う放送番組の同時再送信について許諾権を有するのは当然である。本件Ａ契約は，かかる許諾権限に基づき原告ら５団体と被告との間で締結されたものである。イ　被告は，放送番組は映画の著作物であるとして，当該映画の著作物の著作権の帰属を問題としているが，この問題と著作者が有する著作権法２３条の公衆送信権とは全く異なる問題である。
もとより，放送事業者は，「専ら放送事業者が放送のための技術的手段として製作する映画の著作物」について，        その著作物を放送する権利及び放送されるその著作物を有線放送し，又は受信装置を用いて公に伝達する権利を有しているが（著作権法２９条の２），これによって著作者の公衆送信権が制限されるというものではない。また，著作権法２８条は「二次的著作物の原著作物の著作者は，当該二次的著作物の利用に関し，この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の権利を専有する。」と定めており，「二次的著作物の利用」という関係としても同様である。
原告らは，これら著作者らの権利に基づき，被告の行う放送番組の有線同時再送信について本件契約を締結したのである。
ウ　被告は，原告らは映画の著作物たるテレビ番組について原著作者として権利を有さないと主張するが，誤りである。
著作権法１６条の規定によれば，脚本・音楽等の作者は，映画の著作物の著作者ではないが，映画の著作物の原著作者として，あるいは映画の著作物において利用されている著作物の著作者として，それぞれ当該映画の著作物の利用について別途権利を留保していることは明らかなことである。なお，被告の主張のうち，「当該番組のために作られた脚本はそれゆえに原著作物にならない」という主張は，全く根拠のない主張であるし，著作権（脚本）の買取りがされているという趣旨なら，そのような事実はない。エ　以上より，原告らは，被告の行う放送の同時再送信に対して著作権上の権利を有しているものである。本件Ａ契約においては，これら著作者の著作物あるいは実演家の実演により製作された放送番組を被告が有線放送で同時再送信することを許諾するについて，その範囲を「甲らがコントロールを及ぼしうる範囲」と定めたものである。
被告が主張するまでもなく，放送番組には様々な番組がある。このため，本来であれば，被告は，放送番組を有線放送で同時再送信するについて，当該番組に関わる原著作者（原作，脚本，音楽）及び実演家の許諾を得ることが必要であるところ，これには実際上多くの労力を要することから，包括的な権利処理を行うべく，本件Ａ契約により権利処理をしているものである。したがって，原告らの権利行使が著作権法に反して許されないということもないし，本件Ａ契約が錯誤無効ということもあり得ない。
(2)　被告による同時再送信は，原告ら５団体が放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれているものであって，被告は改めて許諾を得る必要はな
く，本件各契約は錯誤無効か
（被告の主張）
有線放送事業者による放送の同時再送信は，以下に述べるとおり，著作物の新たな利用ではないし，原告ら５団体も同時再送信を前提に放送事業者に許諾しているから，放送の同時再送信は原告らが放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれている。したがって，被告は，原告ら５団体から改めて許諾を得る必要はなく，原告ら５団体からの被告に対する使用許諾を内容とする本件各契約は，錯誤無効である。


ア　同時再送信は，委託放送事業者が放送するテレビ番組の電波について，有線放送事業者が委託放送事業者の許諾を得た上で，受信すると同時に有線で送信する行為である。つまり，有線放送は，委託放送事業者の範囲内の行為であって，実質的には放送の中継行為にすぎない。
同時再送信の対象となる番組は，当該地域で一般に無線送信されている番組である。一般視聴者は，本来，これらのチャンネルを無線経由で受信して視聴できるはずであるが，建築物，自然障壁などによる電波障害がある地域では鮮明な画像が確保できないため，共同アンテナを立てて電波を受信し，ケーブルで各家庭に流して視聴することが行われてきた。
ケーブルテレビは，このような共同アンテナのシステムを発展させ，有線放送事業者としての免許を付与したものである。すなわち，引き込み端子の数が５００を超えれば有テレ法上の許可が必要な施設となり，５００以下であれば許可が不要な，いわゆる共同アンテナとなる（有テレ法３条１項，同法施行規則３条）。なお，共同アンテナの場合も，営利業者がアンテナを保有，管理し，施設管理料等の名目で料金を徴収することがある。
このように，ケーブルテレビは，同時再送信については，本質的に共同アンテナと全く同じ法的性質を有する。
イ　上記アで述べたとおり，同時再送信は，当該区域内の視聴者が，本来的に無線経由で視聴することが可能なはずなのに，何らかの事情で視聴ができない放送について，視聴可能な状態に回復するという役割を有する。このように，同時再送信は優れて公共性が高く，有テレ法も一定の場合に同時再送信を義務付けている。現在のところ，有テレ法１３条に基づく義務再送信の区域指定は行われていないが，これは，電波障害を受ける地域を有線放送事業者がカバーしているため被害が顕在化していないということなのである。ウ　このような同時再送信の性質に鑑み，欧米等の諸外国においても，放送を直接受信できる地域内において放送を受信して行う有線伝達は，通常の家庭用受信機による放送の受信と同じであり，公の伝達に該当しないという議論があり，また，放送を直接受信できる地域内における有線伝達は，放送事業者が著作権者から得ている放送の許諾によってカバーされており，公の伝達として別個に許諾を得る必要はないという議論がなされ，現に同時再送信が著作権侵害に該当しないという制度，判例法が構築されている。
このような諸外国の例は，我が国も加盟しているベルヌ条約下における公衆送信の解釈として，我が国の著作権法の解釈と直接かつ密接な関連性を有するのであり，基本的に我が国でも妥当する。
エ　上記のような諸外国の状況を受けて，我が国においても学説上同様な議論がされているところであり，区域内再送信については新たな許諾は不要との議論がなされているところである。我が国の著作権法はベルヌ条約のなかに体系に位置付けられることからすれば，当然である。
また，著作権者の合理的意思という観点から見ても，著作権者は，放送事業者に対して，その著作物を使用した映画の著作物たる番組の放送を許諾しているが，その際に受領する著作権料は，その局の放送エリア（ネット放送する場合は，そのネット局の放送エリア内も含む。）のすべての視聴者が視聴する対価として支払われているのであり，著作権者は，放送事業者の放送エリア内の視聴者が，放送か有線放送かを問わず，公衆送信により当該番組を受信することを許諾しているものと解されるのである。
そして，有線放送事業者の行う放送の同時再送信は，放送の届く範囲の視聴者を対象とした，本質的には中継にほかならないものであるから，有線放送事業者の同時再送信と放送事業者の無線放送のいずれにしても，放送事業者の放送エリア区域内の視聴者が，当該番組を視聴したという実態には何ら変わりがないのであって，このような実態に鑑みて，同時再送信の概念を実質的に再構成すれば，同時再送信は，著作権者が許諾した放送事業者の放送の範囲内における視聴手段の１つに過ぎず，著作物の新たな使用には当たらず，著作権者等の当初の許諾の範囲内に含まれるというべきである。
オ　また，有テレ法１３条２項は，有線テレビジョン放送事業者が放送を再送信する場合に放送事業者の同意を要求しているが，その同意の条件として，全番組の再送信義務及びチャンネルの確保義務が課されている。すなわち，人気がある番組の「つまみ食い」的放送が許されず，かつ，チャンネルイメージを確保するために，特定のチャンネルを当該放送事業者用に確保させることになる。この，全番組の再送信義務及びチャンネルの確保義務が課される関係で，同時再送信は，放送事業者が自ら放送するのと異ならず，視聴者にもそのように受け止められている。当然，コマーシャル収入など放送の効果も，放送事業者に直接に帰属し，同時再送信したコマーシャルについて有線放送事業者が対価を徴収するわけではない。
カ　結局，同時再送信において番組を公衆送信している主体は，有線放送事業者ではなく，放送事業者である。
そもそも，放送事業者は，放送の補完として自ら有線放送を行うことができるのであり，放送事業者が自ら有線放送する場合と，有線放送事業者に下請けや履行補助させて有線放送する場合とで，著作物の新たな使用の有無が決まるというのは相当ではない。
したがって，放送事業者が原告らの許諾の範囲内で自ら著作物を使用していると法的に解されるのは，単に放送事業者が自己の有する事業設備を使用して，自ら直接に有線放送する場合だけを指すものではなく，これに加えて，放送事業者が事業設備を有する有線放送事業者に許諾を与えて，自己のためにのみ特定のチャンネルを確保させて許諾を得た番組を放送する場合をも含むと解するのが相当である。
キ　まとめ
(ア)　同時再送信の著作権法上の位置付けについては，各国で様々な議論がなされており，これらの議論を踏まえ，著作権法９条の２の規定をも勘案し，有線放送の概念を実質的に再構成すれば，少なくとも区域内同時再送信については，原著作者等の放送事業者に対する許諾の範囲に含まれており，新たな著作物の使用には当たらない。
放送事業者と有線放送事業者とは法人格を異にするが，同時再送信は，社会通念上，放送事業者の放送として扱われており，同時再送信の効果も放送事業者に帰属すること，放送事業者自らが有線放送した場合と下請会社に有線放送させた場合とで実態が異ならないことに鑑みれば，同時再送信は，放送事業者の著作物の使用の一態様にすぎない。
(イ)　また，原著作者等は，放送事業者の放送に際して既に一旦報酬を得ており，許諾の範囲内の視聴者が，無線経由ではなく，有線経由で視聴すればさらに報酬を得られるというのは不合理である。同時再送信によって，著作物の使用料を請求すべき新たな市場が生じるわけではないのである。さらに，同時再送信は，もとの放送に全く手を加えていないから，原著作者等の人格的利益を害するおそれもない。かえって，同時再送信は，本来あるべき放送秩序の回復ないし実現を図る方法であり，公益目的を有し，かつ，放送事業者の放送秩序に包含されるのであり，決して異質の新たな著作物の利用ではない。


そして，有線放送事業者が放送事業者から無償で同時再送信することの同意，許諾を得ているにもかかわらず，原著作者等が，有線放送事業者に直接使用料等を請求できることを認めれば，上記の放送秩序が混乱するのみならず，同時再送信の公益性を認めて，無償で放送の同意をした放送事業者の意思に反する結果ともなる。
(ウ)　また，使用料等の請求権を認めた場合，著作権者は，放送同意の段階で著作権使用料の支払いを受けた上，更に有線放送事業者に対する請求も行い得ることとなって，著作権使用料の「二重取り」になるばかりか，そのコストは，結局，受益者たる同時再送信の視聴者に転嫁される。
視聴者は，本来アンテナで受信すれば，無料で視聴できるものを有線で受信すると有料になる。このようなことは，放送の公共性に照らして不公平であり，ひいては，難視聴地域の居住者などの視聴を経済的に萎縮させる結果を招く。(エ)　以上に述べたところによれば，被告の区域内同時再送信行為は，共同アンテナで放送を送受信するのと全く法的性質を同じくするものであり，原告らの放送事業者に対する許諾の範囲内に含まれ，著作物の新たな使用には実質的に該当しないというのが著作権法の合理的解釈というべきであるから，原告らの主張は失当である。
(オ)　したがって，被告の同時再送信について，放送事業者とは別に許諾をなし得ることを前提にした，本件各契約は契約の要素に錯誤があるものであって，無効であるし，仮にそうでなくとも，原告らの請求は，著作権法に違反するものであって認められない。
（原告らの主張）
被告の主張は争う。以下に述べるとおり，原告らの請求が著作権法上の根拠を欠くとする被告の主張は，いずれも誤りであり，本件各契約が錯誤により無効となる余地はないし，原告らの請求が著作権法に違反するということもない。ア　被告は，「有線放送は，放送事業者の放送の範囲内の行為であって，実質的には放送の中継行為にすぎない」と主張するが，否認する。有線放送は，放送とは著作権法上異なった公衆送信の方法であり，「放送の範囲内」であるとか「放送の中継行為」といったものでなく，放送とは別個の著作物の使用・利用方法である。被告の主張する「同時再送信の法律的性格」がいかなる意味なのか判然としないが，原告らは，事実としてテレビ，ラジオの放送を許諾するについて，有線による同時再送信の許諾をしていない。
被告は，放送についての使用料と同時再送信についての使用料が「二重取り」になっていると主張するが，放送と同時再送信とでは著作物の使用方法が異なっているのであるから，「二重取り」ではない。
イ　被告は，著作権者の合理的意思という観点からみれば，「同時再送信の視聴者は，原著作者等が当該番組の視聴を許諾した対象者にすぎない」と主張するが，本件各契約で原告らが被告に許諾しているのは，被告のテレビ・ラジオ放送の同時再送信という「被告の利用行為」であって，「視聴者云々」とは関係がない。被告は，これを混同あるいは意図的に置き換え，同時再送信は，原著作者等が与えた許諾の範囲を実質的に逸脱して，新たな著作物の使用を生じさせているわけではないといった議論を展開しているのであって，明らかに失当である。被告は，「放送秩序の回復ないし実現を図る方法である同時再送信」の意義を強調するが，その意味内容は別として，こういった問題と原著作者に対する権利侵害とは別個の問題である。
被告は，「同時再送信において番組を公衆送信している主体は，有線放送事業者ではなく，放送事業者であることが実態であり，外観上もそのように見える」旨主張するが，否認する。同時再送信の主体は，形式的にも実質的にも，当該有線放送（同時再送信）を行っている被告（有線放送事業者）である。被告は，さらに「放送の同時再送信に同意をした放送事業者の意思に反する結果となる」と述べるが，放送事業者は，有線放送事業者に対する同意書等の中で「再送信に関し，著作権など第三者の権利の処理を必要とする場合は，その処理は貴方において行うこととなる」とか「再送信に際して生ずる番組に関わる著作権問題は貴殿の責任に於いて処理すること」と記載しているものであって，被告（有線放送事業者）に原著作者の権利処理を行うことを明示しており，それが放送事業者の意思である。
(3)　原告らの請求は，権利の濫用あるいは信義則違反か
（被告の主張）
ア　最高裁平成１２年(受)第７９８号同１３年１０月２５日第一小法廷判決・裁判集民事２０３号２８５頁（以下「キャンディ・キャンディ事件上告審判決」という。）は，二次的著作物に関し，二次的著作物の著作者は，原著作物の著作者の合意によらなければその権利を行使できないと解されることを明らかにした。この最高裁判例は，二次的著作物について共有著作物に関する著作権６５条の規定を事実上，類推適用または準用して，二次的著作物の著作者と原著作者との合意によらなければ権利を行使できないことを明らかにしたものと評価し得る。この最高裁判例の趣旨は，映画の著作物たるテレビ番組における原著作者についても及ぼすことが可能と思われる。すなわち，三次的著作物であるテレビ番組の権利行使については，放送事業者，脚本家，原作者の３者の合意が必要であり，二次的著作物である脚本の権利行使については，脚本家，原作者の２者の合意が必要である。
イ　アニメーションについていえば，三次的著作物であるテレビ番組の同時再送信が適法になるのは，漫画家，脚本家，放送事業者の３者の合意による利用（有線放送事業者に対する許諾）がなされた場合のみである。三者の合意による利用ではない場合には，その利用は，原著作者等との関係で違法な不法行為になり，差止め，損害賠償請求の対象となる。このように，原告らの主張によれば，原告らに使用料等を支払っても同時再送信が適法にならないばかりか，原告ら自身も，原作者からの差止めを受けるおそれがあることになる。
ウ　本件において，原告らは，放送事業者が被告に対して同時再送信を許諾することには反対しておらず，また，放送事業者に対して著作権侵害の不法行為を理由に差止めをしたり，損害賠償を請求したりしていない。このことは，原告らが，放送事業者に対して同時再送信のための送信を許諾していることを裏付けている。その結果，放送事業者が被告に対して同時再送信を許諾する行為及び許諾に基づいて放送する行為は，原告らと放送事業者の合意に基づく権利行使になるから，原告らは，被告に対してもはや差止めを請求できない。
エ　まとめ
(ア)　以上のとおり，小説，脚本，音楽の著作者が，番組について権利を留保していることを前提に，有線放送事業者が同時再送信するには，これらの著作者全てに改めて使用料等を支払って許諾を取り付けなければならないとする原告らの主張は，実態に合致しないばかりか，原告ら自身をも不法行為者としてしまうものであって，法理論として完全に破綻している。