原告は，アース回路に抵抗器を挿入することは，当業者の技術常識に反するものであり，引用例２，３に記載の本件周知構成を引用発明１に適用することには阻害要因があるとも主張する。
しかしながら，相違点１に係る本願補正発明の構成は，インダクタに可変抵抗器を並列接続するものであって，アース線に抵抗器のみを挿入するものではない。短絡電流が，専ら，インダクタを介してアースに流れることは，当業者の技術常識であって，インダクタに並列に可変抵抗器を接続することは，技術常識に反するものではなく，引用例２，３に記載の本件周知構成を引用発明１に適用することの阻害要因とならないことは明らかである。
(2)　以上のとおり，原告の取消事由２の主張は採用することができない。３　取消事由３（本件決定における相違点２に係る判断の誤り）について(1)　原告は，引用発明１及び引用例２，３に記載のノイズフィルタは，すべて電源線に設置する，４端子網回路のノイズフィルタであるところ，この４端子網回路のノイズフィルタと本願補正発明の２端子網回路のノイズフィルタとは，構成，解決すべき課題（目的），効果等を異にするものであり，引用発明１及び引用例２，３に記載の発明から相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であっても容易に想到できるものではない旨主張する。ア　そこで，検討すると，引用例１（甲３）には，以下の記載がある。(ア)　「機器のフレームグランドとアースとを結ぶ導線に磁性体を挿着してなるインダクタを有することを特徴とするフィルタ回路」（１頁５行目～７行目，実用新案登録請求の範囲第１項）
(イ)　「産業上の利用分野　本考案はフィルタ回路に関し，アース線に磁性体を挿着してインダクタを構成することにより，小型化及び低コスト化を図りつつ，高周波域におけるアース系インピーダンスを高くし，浮遊容量等に起因する高周波ノイズ電流を減少させるようにしたものである。」（２頁９行目～１５行目）(ウ)　「高周波ノイズ電流に起因する雑音端子電圧を制限する従来の手段として，第９図に示すように，機器２のアース端子ＧとアースＥとの間に，フェライト等で成るトロイダルコア４１に，コイル４２を巻装したインダクタ４を挿入接続する回路がよく知られている。」（３頁１１行目～１６行目）(エ)　「考案が解決しようとする問題点　・・・上記従来例のうち，第９図に示す方法は，トロイダルコアを使用しなければならないため，大型になると同時に価格が高くなること，機器２に対してトロイダルコアより成るインダクタ４を接続する場合に外付けとなり，機器２の内部に組込むことができない等の問題点がある。・・・」（４頁１０行目～５頁３行目）
(オ)　「問題点を解決するための手段　上述する従来の問題点を解決するため，本考案に係るフィルタ回路は，機器のフレームグランドとアースとを結ぶ導線に磁性体を挿着してなるインダクタを有することを特徴とする。」（５頁４行目～８行目）
(カ)第１図，第７図にはアース線の導線６，磁性体７によりインダクタを構成し，フィルタ回路を構成することが記載されている。上記引用例１の記載によれば，引用例１には，機器のフレームグランドとアースとを結ぶノイズフィルタ（インダクタ），すなわち，本願補正発明と同様の２端子網回路のノイズフィルタが記載されていることが明らかである。したがって，引用発明１と本願補正発明とは，技術的構成，解決すべき課題（目的），効果において格別相違するものではないというべきである。イ　したがって，引用発明１及び引用例２，３がいずれも電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタであって，本願補正発明の２端子網回路のノイズフィルタとは，技術的構成，解決すべき課題（目的），効果を異にするものであるとの前提に立って，相違点２に係る判断の誤りをいう原告の上記主張は，理由がない。
原告は，電源線に設置する４端子網回路のノイズフィルタとアース線に設置する２端子網のノイズフィルタとの相違について主張するが，引用発明１の認定に誤りがない以上，その主張については判断の限りでない。(2)　ところで，本件決定の相違点２の認定は，本願補正発明が相違点１に係る構成を備えることを前提とするものであるところ，この決定の誤りをいう原告の上記第３の１(2)の主張が相違点２についての判断の誤りをいう趣旨に解されなくもない。
しかしながら，本件決定は，相違点１に係る本願補正発明の構成，すなわち，ノイズフィルタのインダクタに可変抵抗器を並列接続する構成とすることが当業者において容易に想到し得るものであるとの判断を前提にして，「前記したように引用例２，３には，並列接続される抵抗値は適宜設定されるべきことが記載され，特に，引用例２には，この並列接続される抵抗値は，機器と大地間の静電容量（対地容量）等に応じて設定されることが記載されている。」と認定し，相違点２に係る本願補正発明の構成とすることの容易想到性を判断しているものである。したがって，本件決定のこの点の判断に原告主張の誤りはない。(3)　以上のとおり，原告の取消事由３の主張は採用の限りではない。４　取消事由２（本件決定における顕著に有利な効果の看過）について(1)　原告は，本願補正発明は，甲１６試験成績書に記載されるように，引用発明１（従来技術）との比較において，高周波のノイズ電流は，インダクタを通過せずに可変抵抗器で消費され，高周波ノイズの減衰量が著しく大きいし，また，放出電力も格段と小さく抑えることができるものであり，これは顕著に有利な効果である旨主張する。
ア　そこで，検討すると，甲１６試験成績書記載の試験データは，疑似負荷のみの測定回路（図１），インダクタのみを挿入した測定回路（図２），本願補正発明の構成を有する試験品を挿入した測定回路（図３）の電流減衰特性と位相特性を比較したものである。図２の回路は，引用発明のアース線用のフィルタ回路に対応するもので，インダクタの値が０．６μＨであることが記載されている。一方，図３のインダクタの値について本件補正明細書（甲１１，１５）に記載される値（３ｍＨ）を採用したものであることは，原告の主張するところである。そうすると，図２の回路の試験データと図３の回路の試験データとで共振周波数が異なるのは，インダクタの値が異なることによるものであると解され，両者の特性の相違は，可変抵抗器の有無のみによるものではないことが明らかである。


平成一一年(ワ)第二三七七号　損害賠償請求事件
判        決
原              告　　　          賛光電器近畿販売株式会社
右代表者代表取締役　　　　　    　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　    山　　　田　　　庸　　　男同　　　　　　　　　　　　　　    中　世　古　　　裕　　　之被              告　　　　　　    大阪    市
右代表者市長　　　　　          　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　　    　夏　　　住　　　要　一　郎同　　　　　　　　　　　　　　    岩　　　本　　　安　　　昭同　　　　　　　　　　　　　　    伊　　　藤　　　憲　　　二右夏住要一郎訴訟復代理人弁護士　　小　　　林　　　京　　　子
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金四八九七万六〇〇〇円及びこれに対する平成九年一一月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（争いがないか、後掲証拠及び弁論の全趣旨より明らかに認められる。なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。）
１　当事者
(一)　原告は、照明器具の卸販売、電気工事業等を目的とする会社である（甲２）。
(二)　被告は、建設局が主管となり、平成九年一二月一九日以降、大阪市＜以下略＞の「公園本通商店街」等（通称「新世界」界隈）において装飾街路灯（以下「本件街路灯」という。）の設置工事（以下「本件工事」という。）を実施した。
２　本件デザイン図の作成
原告は、新世界町会連合会（以下「町会連合会」という。）から、公園本通商店街に設置されていた街路灯を新しいデザインに一新したい旨の依頼を受け、平成五年ないし六年ころ、別紙添付の装飾街路灯のデザイン図（甲１。以下「本件デザイン図」という。なお、別紙はサイズを縮小したものである。）を、ヨシノデザイン設計事務所に依頼して作成した。
３　町会連合会から被告への要望
町会連合会は、被告に対し、被告が本件工事を実施するに当たり、新たに設置する街路灯のデザインを本件デザイン図のものとするよう要望し、併せてデザイン図の作成者である原告に本件工事を請け負わせるよう要望した。
４　被告による本件工事の実施
被告は、本件工事を実施するに当たって設計図（乙４。以下「本件設計図」という。）を作成し、平成九年一一月二八日に指名競争入札を行い、落札者である摂津電機工業株式会社との間で工事請負契約を締結して本件工事を行わせた。
二　原告の請求の概要
原告は、被告に対し、次のとおり主張して、各行為に基づく損害賠償を請求した（両請求は選択的併合）。
１　著作権侵害
本件デザイン図は美術の著作物又は美術工芸品として著作物性を有し、原告がその著作権を有するところ、被告は、①本件デザイン図に基づき本件設計図を作成し、②本件デザイン図に描かれた街路灯と類似する本件街路灯を製作、設置して、原告が有する本件デザイン図の複製権又は翻案権を侵害した。
２　不法行為
被告は、本件工事を原告に請け負わせることなく、本件デザイン図に描かれたものと類似する本件街路灯を製作、設置することにより、①本件デザイン図に基づき装飾街路灯を製作、設置することにより得られたであろう原告の営業上の利益、②本件デザイン図中の装飾街路灯のデザインを不当に模倣されない原告の利益、③原告が改修前の装飾街路灯を設置、保守することにより培ってきた「新世界、通天閣の装飾街路灯でおなじみの賛光です」という企業イメージにより営業活動を行う利益を侵害した。
三　争点
１　著作権侵害について
(一)　本件デザイン図は著作物か。
(二)　原告は本件デザイン図の著作権者か。
(三)　被告による本件設計図の作成及び本件街路灯の製作、設置が、原告の本件デザイン図に関する複製権又は翻案権を侵害する行為か。
２　不法行為について
被告の行為は、原告の法的利益を侵害する違法な行為か。
３　被告の故意又は過失の有無
４　損害及び因果関係
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１(一)（本件デザイン図の著作物性）について
【原告の主張】
１　本件デザイン図は、慎重な打合せを経て、町会連合会からの要望を最大限取り入れて、街路灯の設置される新世界界隈の現在の雰囲気や来集する人々の階層、過去の町並み、人々の評価等を集積した結果、大正末期から昭和初期にかけてのにぎわいをイメージしたアール・ヌーボー的なデザインに、現代の当該地域の庶民的な町並みの雰囲気とを結合させるというコンセプトの下に表現されたものであり、極めて創作性、創造性の高い美術的装飾品であって、著作物性を有するというべきである。


２　被告は本件デザイン図の著作物性を否定する。しかし、著作権法は、美術工芸品以外の応用美術が保護の対象となるか否かを明文で明らかにしていないが、応用美術をすべて意匠法のみの保護対象とする場合には、その厳格な審査主義のために、大量かつ迅速な取引によって流通する応用美術品の早急な保護を困難にする。したがって、意匠法の対象となる実用品の審美的創作物が、同時に客観的、外形的に見て純粋美術としての絵画等と何ら差異のない美的創作物である場合には、同時に著作権法による保護も与えられると解すべきであり、単に実用に供し又は産業上利用することを目的として創作されたというだけの理由で著作権法の保護の対象から除外すべきではない。また、このことは著作権法制定の経緯にも沿うものである。そして、このような意味で著作権法の保護の対象となるか否かは、客観的、外形的に見たときに、実用目的又は産業上利用する目的のために美の表現において実質的な制約を受けて製作されているか否かを基準とすべきであり、そうした場合には、前記のとおり、本件デザイン図の著作物性は肯定されるべきである。
【被告の主張】
著作権法は、高度の芸術性を有し、専ら鑑賞を目的とする絵画、版画等の「純粋美術」を主として保護の対象としているのであって、実用品や工業製品の利用を目的として創作された「応用美術」については、原則として保護の対象から外し、「美術工芸品」すなわち壺や壁掛け等の一品製作の手工的な美術品に限定して、純粋美術の作品と同視し、保護の対象にしたものと解すべきである。他方、本件デザイン図は、街路灯という実用的な設備のデザインであり、街路灯は、美的追求よりも構造面、材質面、強度面、照度面など各種の技術的諸条件の確保が優先される道路の附属物であり、その性質上実用面・機能面と切り離すことはできない。したがって、本件デザイン図が専ら鑑賞を目的とする「純粋美術」に該当しないことはもちろん、実用面・機能面を離れてそれ自体完結した美術作品といい得るものでもなく、「美術工芸品」にも該当しない。本件デザイン図の街路灯のデザインを仮に保護するとしても、それは意匠法によって保護されるべきものである。
したがって、本件デザイン図は著作物たり得ない。
二　争点１(二)（著作権者性）について
【被告の主張】
本件デザイン図を実際に作成したのは原告がデザイン作成を依頼したヨシノデザイン設計事務所であり、原告は右事務所との間で著作権に関する格別の合意をしていない。したがって、本件デザイン図について著作権を有するのは右事務所であって原告ではない。
【原告の主張】
被告の主張は争う。本件デザイン図の著作権は原告が有する。
三　争点１(三)（著作権侵害性）について
【原告の主張】
１　本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインにおいては、①灯具は上部が広く下部が狭いもので、その上下に装飾具があるものを三個用いる、②この三個の灯具が三段に道路側に張り出すように斜め方向に連なってその上部をアームが支える、③この灯具を支える三本のアームが半円状に連結されている、④最下段の灯具を支えるアームと支柱との間に四分の一円状の装飾具が三本施されている、という点において特徴を有するものであり、本件設計図の街路灯は、これらの特徴をすべて備えている。したがって、本件設計図は、本件デザイン図を複製又は翻案したものというべきである。
被告は、本件設計図は被告が土木・機械工学的知識を用いて独自に作成したものであると主張するが、装飾街路灯の場合には、本件デザイン図のような基本図面があれば、そこから設計図を作成することは、最低限の土木・機械工学の知識があればほとんど機械的に作成することができるものであるから、被告の主張は失当である。
２　また、図面として二次元的に表現された著作物を立体的に再生することも複製又は翻案に当たるというべきであるから、被告が本件デザイン図中の街路灯と類似する本件街路灯を製作、設置した行為は、本件デザイン図を複製又は翻案したものというべきである。
【被告の主張】
仮に本件デザイン図が著作物性を有するとしても、被告による本件街路灯の製作、設置は、複製権又は翻案権を侵害する行為ではない。１　本件デザイン図は単なるイラスト画であるのに対し、本件設計図は、設計担当者の土木・機械工学上の技術的検討を経て、独自に作成した図面であって、図面の形式及び内容が全く異なっている。
また、本件デザイン図中の街路灯のデザインと、設計図中の街路灯のデザインとは、灯具、アーム及び柱の形状の点で大きく異なっている。したがって、本件設計図の作成は、本件デザイン図の複製権又は翻案権の侵害とはならない。
２　このように、本件設計図の作成が本件デザイン図の複製権又は翻案権の侵害とならない以上、本件設計図に基づいて本件街路灯を作成、設置する行為も、何ら本件デザイン図の複製権又は翻案権を侵害することはない。また、そもそも本件デザイン図の複製権又は翻案権は、あくまで本件デザイン図そのものを複製又は翻案する権利であって、本件デザイン図に従って街路灯を作成する権利を含んでいるものではないから、本件街路灯を製作、設置する行為が、本件デザイン図の複製権又は翻案権を侵害することはない。
四　争点２（違法性）について
【原告の主張】
原告は、町内連合会からの依頼を受けて、現地調査、シュミレーション、度重なる協議、デザイン変更等の多大な労力と費用を負担した上で、本件デザイン図を完成させたのであり、そのため町会連合会も本件工事を原告に行わせることを要望し、その旨被告にも要求がなされていた。しかし、被告は、本件デザイン図に基づいて本件設計図を作成し、他の業者に本件工事を行わせた。これにより、①　原告は、本件デザイン図に基づき装飾街路灯を製作してこれを設置することにより得られた営業上の利益を侵害された。被告は、原告が指名競争入札への参加資格を有していないからこのような利益は実現不可能であると主張するが、原告は、指名資格を有する他の業者と組んで本件工事を受注することも可能であったし、随意契約の方式によって受注することも可能であった。②　原告は、昭和五三年ころに、本件工事によって改修される前の街路灯の製作、設置工事を行い、以後その保守管理を行ってきたが、この間、業界内において、「新世界、通天閣前の装飾街路灯でおなじみの賛光です」という企業イメージによる営業活動を行ってきた。しかし、被告の行為によって、原告の右企業イメージにより営業活動を行う利益を侵害された。
③　原告は、本件デザイン図において表象される本件デザインについて不当に模倣されない利益を侵害された。このような利益は、不正競争防止法二条一項三号の趣旨や知的財産権保護の拡大化傾向に鑑みて認められるべきである。
【被告の主張】


以下の理由により、原告主張の被侵害利益はいずれも法的保護に値しない。１　本件工事は、被告において道路事業として実施された公共工事であり、そのため業者の選定は指名競争入札の方式によって行われたものであるが、原告は、被告の入札参加資格を有していないから、原告が本件工事の請負業者となることはおよそ不可能であった。したがって、原告が主張する被侵害利益①は、実現不可能な事態を前提とするものであって、法的に保護されるべき利益には当たらない。２　原告が主張する被侵害利益②については、原告主張のような企業イメージが一般人の間で広く定着しているという事実はなく、また、そのような企業イメージにより営業活動を行う利益が法的利益として認められるものでもない。３　原告が指摘する不正競争防止法は事業者間の公正な競争を確保するためのものであるから、地方公共団体である被告にはその趣旨は妥当しない。また、本件デザイン図には著作権や工業所有権は何ら成立していないから、原告主張の被侵害利益③の「不当に模倣されない利益」なるものが法的利益として認められる余地はない。加えて、本件街路灯のデザインは、本件デザイン図中の街路灯のデザインと大きく異なるから、「模倣」したわけでもない。
五　争点３（故意又は過失）について
【原告の主張】
被告は、本件工事を行うに当たって、町内連合会及び原告との打ち合わせを行っており、本件デザイン図が原告の作成に係るものであることは十分に認識し得ることであったから、被告には、原告の権利を侵害することについて故意又は過失がある。
【被告の主張】
被告は、本件デザイン図を、原告からではなく町会連合会から本件工事の参考資料として受領したにすぎず、しかも被告としては独自の技術的・専門的知識に基づき新たに設計図を作成し、それに基づき本件街路灯を製作、設置したものであるから、被告が原告の権利を侵害するとの認識を持つはずもなく、過失も存しない。
六　争点４（損害及び因果関係）について
【原告の主張】
原告は、本件デザイン図に基づいて本件工事を行うことができていれば、四八九七万六〇〇〇円の営業利益を得ることができたところ、争点１又は２に関する被告の行為によって、これらの得べかりし利益を喪失した。
【被告の主張】
争点２に関する被告の主張の１で指摘した事情からすれば、原告はそもそも本件工事を受注することは不可能であったのであるから、因果関係も存しない。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　被告による著作権侵害の有無について（争点１(一)(三)）１　本件デザイン図全体の著作物性及び被告による複製権等侵害性について本件デザイン図は別紙添付図面のとおりのものであるところ、本件デザイン図そのものは、全体としては本件街路灯を街路に配置した完成予想図であり、構図や色彩等の絵画的な表現形式の点において、「思想又は感情を創作的に表現したもの」と評価することができ、「美術の範囲に属するもの」というべきであるから、美術の著作物に当たるものと認められる。そして、本件デザイン図自体の著作物性を右のように把握する場合には、その複製又は翻案とは、その絵画的な表現形式での創作性を有形的に再製することを意味することになる。この観点から、まず本件設計図（乙４）が本件デザイン図を複製又は翻案したものであるかを検討すると、本件設計図は本件街路灯についての技術的な設計図にすぎず、これが本件デザイン図の絵画的な表現形式の創作性を有形的に再製したものとはおよそ認められない。したがって、被告による本件設計図の作成が本件デザイン図の複製権又は翻案権を侵害するものとはいえない。また、本件街路灯を製作、設置する行為は、本件デザイン図の絵画的な表現形式の創作性を有形的に再製する行為とはおよそいえないから、右行為が本件デザイン図の複製権又は翻案権を侵害するともいえない。２　本件デザイン図中の街路灯のデザイン部分の著作物性及び被告による複製
権等侵害性について
次に、本件デザイン図に描かれている街路灯のデザイン（図案）が、美術の著作物として著作物性を有するかを検討する（当事者の主張も、主として、本件デザイン図に表現された街路灯のデザインについて著作物性の有無を論じているものと解される。）。
著作権法は、著作物の定義として、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」（著作権法二条一項一号）としているが、美術の著作物については、「絵画、版画、彫刻その他の美術の著作物」を掲げる（一〇条一項四号）とともに、「『美術の著作物』には、美術工芸品を含むものとする。」と規定する（同条二項）にとどまり、「美術の著作物」がどの範囲のものを含むのか、街路灯のような実用品に関するデザインがこれに含まれるのかについては具体的に明らかにするところがない。ところで、「物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であって、視覚を通じて美感を起させるもの」は「意匠」として、意匠法による保護の対象とされており（意匠法二条一項）、美術の著作物と意匠とは、視覚による美感にかかわるものである点で共通している。しかし、意匠として保護されるためには、出願、審査を経た上で登録を受ける必要があり（意匠法六条、一六条、二〇条一項）、権利保護期間も設定の登録の日から一五年とされている（同法二一条）のに対し、著作権法による保護を受けるためには、特段の審査や登録を要せず、また権利保護期間も原則として著作者の死後五〇年間の長期に及ぶ（著作権法五一条）という大きな相違がある。そして、このような相違は、意匠法が、「意匠の保護及び利用を図ることにより、意匠の創作を奨励し、もって産業の発達に寄与すること」を目的とし（意匠法一条）、そのために工業上利用することができる意匠であることを要求する（同法三条一項）というように、専ら工業製品について産業の発達に寄与するという観点から制度が組み立てられているのに対し、著作権法は、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作権者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与すること」を目的とする（著作権法一条）というように、専ら文化的所産について文化の発展に寄与するという観点から制度が組立てられているという差異に基づくものと解される。したがって、意匠法の保護の対象となるものを広く著作権法でも保護の対象とする場合には、意匠法が産業政策的観点から登録主義を採用し、特有の権利保護期間を設定したことを空洞化することにつながるから、両者の保護対象について何らかの調整が必要となる。
そこでこの点について、現行の著作権法の制定過程をみると、著作権制度審議会が、昭和四一年四月二〇日、文部大臣に提出した著作権改正に関する答申では次のように述べられている。
「１　応用美術について、著作権法による保護を図るとともに現行の意匠法等工業所有権制度との調整措置を積極的に講ずる方法としては、次のように措置することが適当と考えられる。
(一)　保護の対象


(1)　実用品自体である作品については美術工芸品に限定する。(2)　図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、それ自体が美術の著作物であり得るものを対象とする。
(二)　意匠法、商標法との間の調整措置
図案等の産業上の利用を目的として創作された美術の著作物は、いったんそれが権利者によりまたは権利者の許諾を得て産業上利用されたときは、それ以後の産業上の利用の関係は、もっぱら意匠法等によって規制されるものとする。
２　上記の調整措置を円滑に講ずることが困難な場合には、今回の著作権制度の改正においては以下によることとし、著作権制度および工業所有権制度を通じての図案等のより効果的な保護の措置を、将来の課題として考究すべきものと考える。
(一)　美術工芸品を保護することを明らかにする。
(二)　図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、著作権法においては特段の措置は講ぜず、原則として意匠法等工業所有権制度による保護に委ねるものとする。ただし、それが純粋美術としての性質をも有するものであるときは、美術の著作物として取り扱われるものとする。
(三)　ポスター等として作成され、またはポスター等に利用された絵画、写真等については、著作物あるいは著作物の複製として取り扱うこととする。」
右答申のうち、１は第一次案、２は第二次案であるが、現行著作権法は、第一次案を採用せず、第二次案に基づいて立法されたものと解されている。そうすると、実用に供する物品に応用することを目的とする美術（いわゆる応用美術）について、広く一般に美術の著作物として著作権の保護を与える解釈をとることは相当ではないが、実用品に関する創作的表現であっても、客観的に見て純粋美術（専ら鑑賞を目的とする美術）としての性質も有すると評価し得るもの、すなわち、実用品の産業上の利用を離れて、独立に美的鑑賞の対象となり得るものについては、美術の著作物として、著作権の保護を与えるのが相当であり、著作権法が美術工芸品を美術の著作物に含める旨を規定したのも、この趣旨に出るものであると解される。
そして、ある創作的表現が、実用品の産業上の利用を離れ、独立して美的鑑賞の対象となり得るといえるためには、少なくとも、実用目的のために美の表現において実質的制約を受けたものであってはならないと解される。しかるところ、本件デザイン図に描かれた街路灯は、それが実用品のデザインであることはいうまでもなく、しかもそれは、実際に新世界界隈に設置する街路灯のデザインとして、専ら街路灯という物品の性質を考慮した上で、その産業上の利用目的にふさわしいものとして作成されたものであることは原告の主張からしても明らかである。そして、原告代表者の供述によれば、本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインは、実際に街路灯の製造を行う賛光電器産業株式会社が揃えている灯具やアームの規格品のデザインを適宜選択して組み合わせて作成されたものであることが認められるのであるから、本件デザイン図の街路灯のデザインは、街路灯のデザインという実用目的のために美の表現において実質的制約を受けたものであると認められる。
また、確かに本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインは、従前新世界界隈に設置されていたもの（甲５の１、２、９、10）とは異なり、レトロなデザインとしてまとまりのある美感を有するものであるが、レトロなデザインの装飾街路灯という点では、各社から種々のデザインのものが多数販売され（乙２）、意匠登録を受けているものもあり（乙３。いずれも、原告の関連会社である賛光電器産業株式会社が意匠権者である。）、実際に大阪市やその近郊では随所に同様の装飾街路灯が設置されている（乙10、11）のであって、街路灯においてレトロなデザインというのは、一つの確立した産業デザインの類型であるということができる。それにもかかわらず、本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインが、産業上の利用を離れて、独立に美的鑑賞の対象となり得るためには、他の同種の街路灯のデザインとは、その美的表象の点で、隔絶しているといえる程度に質的に異なるものでなければならないと解される。しかしながら、本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインの美的表象は、同種の街路灯のデザインと対比しても、美的鑑賞性の点で大きな差はなく、これらの街路灯と同じく、産業デザインの一種としてとらえるのが相当であって、他の装飾街路灯のデザインと隔絶しているといえる程度に質的に異なると見ることはできない。
以上のことからすると、本件デザイン図に描かれた街路灯のデザインは、実用品の産業上の利用を離れて、独立に美的鑑賞の対象となり得るものとはいえず、著作物であるとはいえない。
この点について原告は、本件デザイン図は町会連合会との長期にわたる協議を経て、新世界界隈のシンボルとして人々の美的感覚に訴えるデザインとして原告によって創作されたもので、著作物性を有すると主張するが、著作物性の有無を判断するに当たっては、その表現を創作する過程の努力は必ずしも重視されるべきではないから、原告の主張は採用できない。
３　したがって、著作権侵害に関する原告の主張は、その余の点について検討するまでもなく理由がない。
二　不法行為に基づく請求について（争点２）
１　事実経過
証拠（後掲各証拠のほか、甲17、18、乙６、８、原告代表者本人、証人Ｃ）によれば、次の事実が認められる。


(一)　本件で問題となった公園本通商店街界隈には、原告が昭和五三年ころに街路灯（甲５の１、２、９、10）の設置を担当し、以後その保守、点検及び補修等を行ってきたが、平成元年ころ、町会連合会では、商店街の活性化のために装飾街路灯を改修し、新たなデザインのものを設置することの検討を始めた。(二)　町会連合会では、平成三年ころから、原告も交えて新たな街路灯のデザインを検討していたが、平成四、五年ころになって、被告の補助金を利用して設置工事を行うことができそうだということになり、正式に原告に新たな街路灯のデザインを依頼した。町会連合会が新たな街路灯のデザインを原告に依頼したのは、原告が従前の街路灯の設置を担当し、その保守、点検等に細かく対応していたことから、町会連合会が希望したことによるものであった。(三)　原告は右依頼に応じて、平成五年ころにヨシノデザイン設計事務所に依頼して本件デザイン図を作成し、その後も異なるデザイン（甲７の１及び２）を作成した上で、シミュレーション画（甲７の３ないし８）を作成するなどして町会連合会と打ち合わせを重ねたが、結局、町会連合会では平成六年ころに本件デザイン図の案に決定し、同年六月一五日に原告から見積書（甲12）が提出された。(四)　他方被告では、平成五年二月ころに町会連合会から本件街路灯の設置の要望を受けた後、本件街路灯の設置工事を被告の公共事業として行う方向で検討を進めていたところ、平成六年三月ころ、町会連合会会長のＤ（以下「Ｄ」という。）から本件街路灯のデザイン案として本件デザイン図の提出がなされた（なお、時期は定かでないが甲12の見積書も被告に渡された。）。これに対し、被告では、本件街路灯の設置工事を被告の公共事業として行う方向を固めていたことから、実際に設置する街路灯のデザインは、町会連合会の要望をなるべく取り入れつつも、被告が行う公共事業の規格に合致するデザインとする必要があった。そこで被告の技術試験所において本件デザイン図の検討を行ったところ、被告の規格ではグローブはガラス製でなければならないが、本件デザイン図のような複雑な曲線のグローブをガラス製にしようとすると制作費が高額になることから、本件デザイン図そのままの街路灯を設置することはできないということになり、被告において新たに本件街路灯の設計図及びデザイン図を作成した（乙１、４）。
(五)　この後、町会連合会と被告の間では、街路灯のデザイン、地元の負担金や街路灯の設置基数等について何度も話し合いがもたれ、これに原告代表者が出席することもあり、Ｄからは被告担当者に対し、本件街路灯の設置工事を原告にやらせて欲しいとの申入れを行っていたが、被告担当者は、本件工事を公共事業として行う以上、指名業者による入札によることになるとして、肯定的な回答をしなかった（なお、本件街路灯のデザインについて、原告と被告担当者とが直接に協議を行ったことを認めるに足りる証拠はない。）。
(六)　こうして何度も協議がもたれた後、平成八年七月二一日に被告による地元説明会が開催され、これには地元住民、被告担当者のほかに原告も出席したが、ここで被告は、周辺整備計画全体についての説明を行うとともに、本件街路灯の設置工事についても被告が作成したデザイン図（乙１）に基づいて説明を行った。
(七)　その後も被告と町会連合会との間では協議がもたれ、その間、原告代表者及びＤも被告担当者に対し、本件工事を原告で請け負わせて欲しい旨の申入れをしていたが、被告担当者からは指名競争入札によるため指名資格のない原告が受注することはできない旨の返答がなされた。そのため、原告代表者は、被告担当者に対し、別の指名業者（旭隆電機工業）を使って入札に参加する方法を要望し、町会連合会の役員もその方法を希望したが、確答はなかった。また、町会連合会では、原告代表者に対し、随意契約による方法も提案していた。(八)　そして、平成九年九月二日に街路灯の設置位置について現場立ち会いが行われ、そこでも町会連合会から街路灯のデザインをもっとレトロなものに修正して欲しいとの要望があったことから、それを踏まえてグローブのカーブにより丸みを持たせるデザイン修正を行い、同年一〇月七日に町会連合会から最終的な承諾を得た。
そして、同年一一月二八日に指名競争入札が行われ、摂津電機工業株式会社が入札し、被告は同社との間で工事請負契約を締結して本件街路灯工事を行った（乙９）。
(九)　なお、証人Ｃは、被告は本件街路灯を独自にデザインしたものであり、本件デザイン図はその参考資料にすぎないと証言する。そのいわんとするところは必ずしも明確ではないが、確かに乙１によれば、本件街路灯と本件デザイン図に描かれた街路灯とは、種々の点で形態を異にしていることが認められる。しかし、いずれも斜めに三段に連ねられた三個のすずらん型の灯具の各上部を、支柱から階段状に三段に張り出したアーム（各段のアームの間は半円状に連結されている）が側方から支え、最下段のアームと支柱の間に四分の一円状の装飾具が三本施されているといった特徴を兼ね備えており、この形態は他の装飾街路灯（乙２、３、10、11）には見られない点であることからすれば、本件デザイン図なしに被告が本件街路灯のデザインを全く独自に作成したものとは考え難い。そして、被告は町会連合会から本件デザイン図を受け取っており、実際に設置する街路灯のデザインは町会連合会の要望をなるべく取り入れるようにしていたことを併せ考えると、本件街路灯のデザインは、被告において、本件デザイン図を基に、それに修正を加える形で作成したものと推認される。
また、証人Ｃは、本件デザイン図を原告が作成したことは平成九年八月七日の打ち合わせの時点まで知らなかった旨証言する。しかし、町会連合会側は、本件デザイン図及び見積書を被告担当者に渡すとともに、本件街路灯の設置工事を原告に行わせることを強く希望していたのであるから、早い時期からその旨を被告担当者に申し入れていたと推認するのが相当であり、また、町会連合会がそのような申入れを行う際に、そのような申入れを行う理由として本件デザイン図を作成したのが原告である旨を告げないとはおよそ考えられない。したがって、町会連合会は、被告担当者に対し、本件デザイン図を渡すのと同じくらいの時期から本件デザイン図を作成したのが原告である旨を伝えていたものと推認される。他方、被告が本件デザイン図から街路灯のデザインを変更することについて、原告代表者本人は何も聞いていないと供述し、甲17中にもこれに沿う記述があるが、被告は地元である町会連合会の意向を尊重する方向で考えていたのであり、最終段階である平成九年九月に至ってもなお町会連合会の意向を汲んで設計修正を行っているのであるから、被告が本件デザイン図のデザインをそのまま採用できないことについては、少なくとも町会連合会には伝えていたものと推認するのが相当である。
２　以上に基づいて検討する。
(一)　まず原告は、被告が他の業者に本件工事を請け負わせたことによって、本件デザイン図に基づき装飾街路灯を製作してこれを設置することにより得られた営業上の利益を侵害されたと主張する。


平成１３年（行ケ）第２４３号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年９月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　旭精工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　鈴木      　修
同　　　　　　　　　　岡本    義則
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      澤井    智毅
同　　　　　　　　　　橋本    康重
同　　　　　　　　　　大野    克人
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－７３８２５号事件について平成１３年３月２９日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「電子式の硬貨選別装置」とする特許第３０３１５２５号発明（平成７年１月２７日特許出願、平成１２年２月１０日設定登録、以下、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ、特許庁は同申立てを異議２０００－７３８２５号事件として審理した上、平成１３年３月２９日、「特許第３０３１５２５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年５月１日、原告に送達された。２　願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨硬貨を一枚のみ通過するための通路手段ならびに、この通路手段を通過する硬貨の各面に対向するように当該通路手段に設けられた硬貨検知用の第一ならびに第二のリング形コイル手段をもつ電子式硬貨選別装置において少なくとも、前記第一のリング形コイル手段は第一の内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む第一の外部コイルとを備えると共に、前記第二のリング形コイル手段は第二の内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む第二の外部コイルとを備え、さらに、前記第一と第二の内部コイルは和動モードあるいは差動モードの一つで接続され、前記第一と第二の外部コイルは和動モードあるいは差動モードの他の一つで接続されていることを特徴とした電子式の硬貨選別装置。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、本件発明は、特開平４－３１１２９４号公報（本訴甲第３号証、以下「刊行物１」という。）記載の第１実施例（以下「第１実施例」という。）及び第２実施例（以下「第２実施例」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当し、取り消されるべきものである（注、「特許法２９条２項の規定により拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条に基づく特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものである」との趣旨と解される。）とした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定の理由中、本件発明と第１実施例との一致点及び相違点１、２の認定（決定謄本４頁２６行目～５頁１２行目）並びに相違点２についての判断（同６頁３０行目～７頁１３行目）は認め、相違点１についての判断は争う。本件決定は、刊行物１の第２実施例の認定を誤り（取消事由１）、本件発明と第１実施例との相違点１についての判断を誤る（取消事由２）ことにより、本件発明の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（第２実施例の認定の誤り）


(1)本件決定は、刊行物１（甲第３号証）の【図２】に関する記載及び【図２】の図示から、第２実施例には、「複数のコイルをコイル手段の同心上の内・外周に配置する」（決定謄本５頁２３行目～２４行目）、言い換えれば、「コアの内側に内部コイルを巻き、内部コイルの外側に外部コイルを巻く」という技術的思想が示されていると認定している。しかし、刊行物１の【図２】に関する記載は、単に「図２のセンサー断面図に示すように、１つのコア２３に複数のコイル２４、２５を巻き、各々のコイル２４、２５が独立した発振回路２６、２７を接続して構成された磁気センサーを備えた構成の硬貨選別装置であれば、本発明の目的を達成することができる」（３頁３欄段落【００１５】）とあるだけであり、「１つのコア２３の内側に内部コイル２５を巻き、内部コイル２５の外側に外部コイル２４を巻き」とは記載されていない。これは、同【図１】に示されるように、「コア２３」に「コイル２４」を巻き、「コア２３」に「コイル２５」を巻くことを意味する記載である。したがって、第２実施例に、「複数のコイルをコイル手段の同心上の内・外周に配置する」という技術的思想（発明）が示されているとした本件決定の認定には、刊行物１に開示された技術内容につき事実を誤認した違法がある。(2)仮に、第２実施例が、「複数のコイルをコイル手段の同心上の内・外周に配置する」構成、すなわち、内部コイルと外部コイルを用いる構成であるとしても、これを実用的なものとするには、内部コイルと外部コイルとの間にフェライト壁を必要とするものであり、第２実施例に関する記載と【図２】の図示から「『フェライト壁』を設けているとは到底認められない」（５頁２５行目～２６行目）とした本件決定の認定は誤りである。なぜなら、フェライト壁が設けられていなければ、発振周波数を離したとしても、内部コイルと外部コイルとに干渉が生じてしまい、【図２】の構成では刊行物１（甲第３号証）にいう本件発明の「一つのセンサーで硬貨の複数の特性を検知する」（１頁【目的】）との目的を達成することはできないからである。この点につき、例えば、特許第２９０４５７９号公報（甲第４号証）において、「米国特許第３，９１８，５６３号において、同一コアに巻かれ異なる周波数で動作する２個の送信コイルを備えることが提案されたが、コイン受納性に対して望ましい検査を適用する目的のため、包含された２つの周波数を個々にモニターできるように互いに分離するために周波数フィルター回路網を追加する必要があった」（３頁５欄４７行目～６欄２行目）という問題点が示され、その解決手段として、２個のコイル間に高透磁率材料を配置する構成が示されている。このように、２個のコイルを同心上の内周、外周に配置した構成では、フェライト壁のような高透磁率材料を、内部コイルと外部コイルの間に入れて、干渉を防止する等の処置を講ずる必要がある。第１実施例においても、相互インダクタンスが「正」になるように接続したものと、相互インダクタンスが「負」になるように接続したものを組み合わせて干渉を防止している。いずれも、相互インダクタンスを共に「正」又は「負」にする構成は、干渉が生じてしまうので採られていない。第２実施例のようにコアを対向させて配置していない場合には、フェライト壁がなければ、磁界が同方向に生じ、干渉が生ずることは当業者にとって明らかである。このことは、実験データによっても明らかにされている。すなわち、原告の従業員である大友博作成の「干渉に関する実験結果報告書」（甲第５号証、以下「干渉実験報告書１」という。）には、２個のコイルを同心円状に重ねて巻いた構成では、フェライト壁を持たないと、高い周波数の方が低い周波数と干渉して低い周波数となってしまうことが示されており、２個のコイルを、コイルの上に直接コイルを巻いた場合には、外側コイルと内側コイルとの間に干渉が生じてしまうのである。周波数の組合せを変えた場合についての追加実験に関する大友博作成の「干渉に関する実験結果報告書２」（甲第８号証、以下「干渉実験報告書２」という。）によれば、どのような周波数の組合せを行っても干渉が生じ、２個のコイルを設けた意味がなくなり、何を測っているのかすら分からない状態となることが明らかである。刊行物１の段落【００１６】は、和動接続・差動接続を用いて干渉を抑制している第１実施例であっても、発振周波数を離して初めてコイルの干渉の影響が硬貨通過時の１％以下になるという記載である。第２実施例は、フェライト壁がないとすれば、発振周波数を離したとしてもコイルの干渉の影響が硬貨通過時の１％以下になることはないばかりでなく、測定不能になる。したがって、上記段落【００１６】は第１実施例に関する記載であって、第２実施例に関する記載ではなく、同段落【００１７】の記載も同様である。刊行物１の出願を優先権の基礎とした米国出願（甲第１０号証）においても、刊行物１の段落【００１７】に対応する部分の記載は、第２実施例ではなく、第１実施例に関する記載となっている。また、以下の理由によっても、第２実施例がフェライト壁なしに発振制御回路を設けて発振を時間的に制御するものと解することはできない。①　第２実施例のコイルを２個設ける意味がない。
第２実施例が発振するコイルを適当なタイミングで切り換えることができるようにして干渉を防止したものであるとすれば、そもそも複数のコイルを設けるまでもなく、各々の発振回路をスイッチで切り換えることにより、１個のコイルで実現できるのに、あえて複数のコイルを用いることは、コイルの追加による組立ての工数が増えてコストの増加につながるばかりか、センサー（フェライトコア）の大型化を招き、大きなデメリットがある。
②　刊行物１の【図２】には発振制御回路が存在しない。③　発振制御回路に関する記載は第２実施例には結び付かない。当業者が同段落【００１７】の記載に接しても、これを一般のコイン識別装置の記載と受け止めることはない。
④　１個のコアに巻かれた複数のコイルが同時に発振しないように制御したり、発振するコイルを適当なタイミングで切り換えることは、刊行物１記載の発明の効果及び目的に整合しない。
⑤　発振を時間的に制御する機構の詳細は刊行物１に開示されていない。⑥　発振を時間的に制御しても硬貨の複数の特性を同時に検知できない。第２実施例の構成で発振を時間的に制御しても、差動接続を用いていないので、硬貨の「厚み」を検知することは原理的に不可能であるから、硬貨の複数の特性を同時に検知できない。


したがって、第２実施例の技術的思想はフェライト壁を用いないものであるとした本件決定には、刊行物１に開示された技術内容を誤認した違法がある。(3)また、第２実施例において、仮に、フェライト壁がコイル間に存在しないとした場合、第２実施例は、当業者にとって測定不能なものであって、技術的に意味をなさないものであり、これを第１実施例と組み合わせて本件発明に至ることは不可能である。なぜなら、上記のようにフェライト壁が設けられていなければ、発振周波数を離したとしても、内部コイルと外部コイルとに干渉が生じ、そもそも内部コイルと外部コイルとを独立に設けた意味が失われ、刊行物１記載の発明の目的であるコインの複数の性質の測定が不可能となるからである。当業者が、第２実施例及び刊行物１（甲第３号証）の【図２】を理解しようとした場合には、記載が省略されているがフェライト壁がコイル間に設けられていると理解するか、あるいは、【図２】にはフェライト壁がコイル間に明示されていないことから、全く意味のないセンサーが記載されていると理解するほかない。刊行物１中の第２実施例に関する記載は、「本実施例ではコア１０、１１を対向して配置した場合について述べたが、図２のセンサー断面図に示すように、１つのコア２３に複数のコイル２４、２５を巻き、各々のコイル２４、２５が独立した発振回路２６、２７を接続して構成された磁気センサーを備えた構成の硬貨識別装置であれば、本発明の目的を達成することができる」（３頁３欄段落【００１５】）の部分のみであるところ、上記のようにフェライト壁が設けられていなければ、干渉が生じてしまい、まともに測定など行えないので、この記載自体が誤りである。加えて、当業者にとって、単に１個のコアに内部コイルと外部コイルを巻いただけで、間にフェライト壁も設けていない場合には、干渉が生じ、測定が不可能であることは明らかである。すなわち、当業者は、第２実施例及び【図２】の図示は、発明の目的を全く達成し得ない構成が記載されているととらえるだけであり、第２実施例は一つの技術的思想として把握する余地のないものである。したがって、フェライト壁が２個のコイル間に存在しないとすれば、第２実施例は引用例となり得る技術的思想ではなく、これを他の発明と組み合わせて本件発明に至ることはできない。
２　取消事由２（本件発明と第１実施例との相違点１についての判断の誤り）(1)第２実施例が、「内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む外部コイル」（決定謄本５頁２７行目～２８行目）という構成を示したものであるとしても、本件発明は、第１実施例に第２実施例の技術的思想を組み合せることによって当業者が容易に想到することができたものとはいえない。すなわち、第１実施例の技術的思想は、和動接続・差動接続を用いており、これが、結果としてコイル間の干渉を防止することになっているのに対して、第２実施例の技術的思想は、和動接続・差動接続に依拠する方式ではなく、内部コイルと外部コイルとの干渉を防止するためにフェライ卜壁を挿入するなど、両者の干渉防止措置が必要である。すなわち、コイル間の干渉を防止するために、第１実施例は和動接続・差動接続を用いる方式であるのに対し、第２実施例はこれらに依拠しない方式である。したがって、両者は技術的に根本的な相違を有する方式であって、両者を組み合わせる技術的な必然性は存在しない。
(2)さらに、本件決定は、「小型化」という共通の課題の解決に向け、第１実施例と第２実施例の技術的思想を組み合わせることは容易であると判断するが誤りである。第１実施例の「小型化」とは、コアを対向して配置して、和動接続・差動接続を用いて材質と厚みという異なる特性を１個のセンサーで検知することによるものであるのに対し、第２実施例の「小型化」は、単に１個のコアに２個のコイルを巻くことでセンサーの数を減らすものにすぎない。このように、「小型化」の意味が異なっているから、「小型化」という共通の課題に向けて第１実施例と第２実施例の技術的思想を組み合わせることが容易であるとする本件決定の判断は、誤りである。
加えて、刊行物１（甲第３号証）において、第２実施例は、第１実施例のコアを対向して配置する構造を用いなくてもよいし、第１実施例とは異なりコアを対向して配置しない方法として挙げられている。このように、第２実施例の全体の構成は、コアを対向して配置しないことにより一層の小型化が実現することを示唆するものであるから、刊行物１に接した者が装置の小型化を図ろうとする場合に、第２実施例の技術的思想と第１実施例を組み合わせることを妨げる事情が存在する。
(3)本件発明は、第１実施例にはない特有の効果を有する。すなわち、本件発明は、第１実施例とは異なり、コイルの同心上の内、外周に複数のコイルを配置しているため、バイメタルコイン（同心上の内側と外側で異なる材質を用いるコイン）の識別に効果を発揮する。これに対して、第１実施例は、「コア１０、１１は識別しようとする最小の硬貨７の外径より小さい外径のものを用い、最小外径の硬貨７の中心がコア１０、１１の中心付近を通過するような位置に配置している」（甲第３号証２頁２欄段落【００１０】）とするが、２個のコイルをコイルの同軸上の内側と外側に配置しているため、コインの周辺部に対する反応が鈍く、バイメタルコインの識別には適していない。バイメタルコインにおいては、異なる材料を用いた内側部と外側部の境の内径が識別に重要であり、大友博作成の「バイメタルコインに関する実験結果報告書」（甲第６号証、以下「バイメタルコイン実験報告書」という。）によれば、本件発明の方式においては、異なる内径のバイメタルコインにおいて電位差が大きく出るのに対し、第１実施例記載の方式においては、異なる内径のバイメタルコインにおいて電位差が小さなものにとどまっている。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（第２実施例の認定の誤り）について


(1)原告は、刊行物１においては、内部コイル、外部コイルという文言は使用されておらず、単にコアに複数のコイルを巻くという技術的思想を示すものにすぎず、第２実施例は、「複数のコイルをコイル手段の同心上の内・外周に配置する」（決定謄本５頁２３行目～２４行目）という技術的思想を示すものではない旨主張する。しかしながら、刊行物１に、文言上、内部コイル、外部コイルなる用語が直接使用されていなくとも、刊行物１の【図２】には、複数のコイルをコイル手段の同心上の内周、外周に配置する点が明確に図示されているから、第２実施例に上記技術的思想が示されていない旨の原告の主張は失当である。すなわち、乙第１～第３号証によれば、□内に×を用い電磁コイルの断面図を表記することが一般的であることが認められ、これを前提に刊行物１の【図２】を見ると、「コア２３」内に配置される一方の「コイル２４」は、同じ「コア２３」内に配置される他方の「コイル２５」の外周に位置している。換言すれば、この２個の「コイル２４、２５」は、同一の「コア２３」内の同心状の内周、外周に配されるものであるといえる。さらに、特開昭５９－４３３４９号公報（乙第１号証）、特開平５－２６６０３号公報（乙第２号証）及び特開平３－２９２２０７号公報（乙第３号証）には、複数のコイルが刊行物１の【図２】のような断面図で表される場合、その複数のコイルの配置構成として、これら複数のコイルは同心上の内周、外周に配置されるものであることを示している。
(2)また、原告は、第２実施例の技術的思想はフェライト壁を必要としないものではないと主張する。しかし、刊行物１（甲第３号証）は、そもそもフェライト壁について何ら示唆するところも言及するところもなく、原告が主張するようなフェライト壁と干渉との関係について触れるところもない。他方、刊行物１には、「他のコイルによる影響については、実験および電子計算機による発振回路のシミュレーションにより、発振周波数を離せばこの影響を硬貨通過時の発振レベル変化に対して１％以下に抑えられることを確認している。また検知しようとする硬貨の特性に対して最適な（例えば硬貨通過時の変化量が最大になるような）発振周波数をそれぞれの発振回路で選んだ方がよいのは当然である」（３頁３欄段落【００１６】）、「他のコイルの影響がわずかでも問題となるような場合には、各々の発振回路の電源部や帰還部などにスイッチを設けて、発振させたり発振を止めたりできるような構成とし、このスイッチを制御する発振制御回路を設ければ、１つのコアに巻かれた複数のコイルが同時には発振しないように制御したり、発振するコイルを適当なタイミングで切り換えることができるようになる」（同３欄～４欄段落【００１７】）と記載され、要するに、本件明細書（甲第２号証）において指摘されると同様、発振周波数を離すことにより干渉が抑制されること、さらに、わずかな干渉が問題となる場合には、個々のコイルの発振のタイミングを変えることを干渉を抑制する手段として挙げている。このように、刊行物１には、複数のコイルの干渉を抑制する手段として、原告が主張するようなフェライト壁に依拠するような記載や示唆は何らなく、別の手段として、発振周波数を離すこと及びそのタイミングを変えることを挙げている以上、刊行物１は、フェライト壁以外の手段により、干渉を抑制しようとするものであることは明らかである。したがって、第２実施例にフェライト壁の記載が何らないのにこれがあるものとし、第２実施例の技術的思想はフェライト壁を必要としないものではないとする原告の上記主張は失当である。
(3)原告は、第２実施例は、仮にフェライト壁がコイル間に存在しないとする場合、当業者にとって測定不能なものであって、技術的に意味をなさないものであり、これを第１実施例と組み合わせて本件発明に至ることは不可能であると主張する。しかしながら、原告の、フェライト壁が設けられていなければ、発振周波数を離したとしても内部コイルと外部コイルとに干渉が生じてしまうとの主張の技術的根拠及び本件発明のように和動・差動接続したものであればこうした干渉が生じ得ないとする技術的根拠は明らかではない。すなわち、本件明細書の【発明の詳細な説明】の段落【００１７】及び段落【００２１】には干渉に関する記載があるが、同記載は、干渉発生及びその抑制のメカニズムは周波数との関係でのみ論じており、和動・差動接続による干渉抑制のメカニズムの記載はない。また、原告は、上記主張により、あたかもフェライト壁のみが干渉を抑制する手段であるかのごとく主張するが、上記のとおり、刊行物１（甲第３号証）には、干渉を抑制する手段として、段落【００１６】及び段落【００１７】に、発信周波数を離すことにより干渉が抑制されること、さらに、わずかな干渉が問題となる場合には、個々のコイルの発振のタイミングを変えることを干渉を抑制する具体的な手段として挙げているのであるから、原告の上記主張は失当である。
２　取消事由２（本件発明と第１実施例との相違点についての判断の誤り）につ
いて
(1)原告は、コイル間の干渉を防止するために、第１実施例は和動接続・差動接続を用いる方式であるのに対し、第２実施例はこれらに依拠しない方式であるとして、第１実施例と第２実施例の技術的思想は根本的に異なっていると主張し、その根拠として、第２実施例の技術的思想は、和動接続・差動接続に依拠する方式ではなく、内部コイルと外部コイルとの干渉を防止するためにフェライト壁を挿入するなど、両者の干渉防止措置が必要であると指摘している。しかしながら、上記のとおり、第２実施例にはフェライト壁に関する何らの示唆もないから、この点に関する原告の主張は失当である。
また、本件明細書（甲第２号証）の【発明の詳細な説明】には、「本実施例においては和動接続には低い周波数として３０ｋＨｚ付近が用いられ差動接続には高い周波数として１８０ｋＨｚ付近が用いられた。本発明者の実験によると高い周波数が低い周波数の２倍以上に設定されると互いの干渉がなくなりそれぞれに良好な電圧降下が示された」（３頁５欄～６欄段落【００１７】）、「低い周波数ＬＦと高い周波数ＨＦとの関係を２倍以内（２ＬＦ＞ＨＦ）とすると例えば図８に示されるように干渉Ｋが生じてインピーダンスの変化を良好に読み取ることができなかった」（同６欄段落【００２１】）と記載され、たとえ和動・差動接続であっても、周波数によっては干渉が生じ得ることが記載されている。それにもかかわらず、和動・差動接続こそが干渉防止手段のごとく主張し、それに基づき両者が根本的に相違するとする原告の主張は失当である。上記のとおり、第２実施例から引用すべき技術的思想は、単にコア（コイル手段）内部の複数のコイルの配置構成のみであり、このような配置構成の適用に際し、原告が主張するような干渉の存否や干渉抑制手段を前提とする議論には意味がない。


さらに、刊行物１記載の個々の実施例の技術的思想が根本的に異なるとする原告の主張は、これら個々の実施例により説明される個々の発明の産業上の利用分野や解決しようとする課題等が同一である以上、当たらない。(2)原告は、さらに、第１実施例の「小型化」とは、コアを対向して配置して、和動接続・差動接続を用いて材質と厚みという異なる特性を１個のセンサーで検知することによるものであるのに対し、第２実施例の「小型化」は、単に１個のコアに２個のコイルを巻くことでセンサーの数を減らすものにすぎないとして、「小型化」の意味は異なっており、「小型化」という共通の課題に向けて、第１実施例と第２実施例の技術的思想を組み合わせることが容易であるとする本件決定の判断は誤りであると主張し、また、第２実施例の全体の構成は、コアを対向して配置しないことにより、一層の小型化が実現することを示唆するものであるから、刊行物１に接した者が装置の小型化を図ろうとする場合に、第２実施例の技術的思想と第１実施例を組み合わせることを妨げる事情が存在するとも主張している。しかしながら、刊行物１は、個々の実施例の「小型化」を個別に説明するものではなく、両実施例を包含する一つの発明の効果としてとらえている。一方、原告の上記主張は、いずれも、個々の実施例の「小型化」を、狭義に、かつ、個別に解釈するものであり、失当である。また、本件発明は、【発明の詳細な説明】によれば、技術的課題として、従来技術が「硬貨の通路に沿って発振コイルが複数個並べられている」（段落【０００４】）ため、「投入された硬貨の判定に時間が掛かる」（同項）、「硬貨の通路を硬貨の移動方向に沿って長くしなければならない」（同項）及び「電子式硬貨選別装置の形状が大形化してしまう」（段落【０００５】）との問題点を挙げ、本件発明の効果として、「本発明は複数個の発振コイルを硬貨の通路に沿ってそのまま複数個並べる必要が無いため硬貨の通路を短縮（注、「通路短縮」とあるのは「を」の脱落と認める。）できると共に硬貨の判定時間を短く出来るという大きな効果が得られる」（段落【００２３】）としている。一方、刊行物１（甲第３号証）は、技術的課題として、「多くの硬貨識別装置は、複数のセンサーを備えている。この種のセンサーは、コアに巻いたコイルを硬貨の通路に沿って配置し」（２頁１欄段落【０００２】）ていることを挙げ、効果として、「本発明の硬貨識別装置は、１つのコアに複数のコイルを巻き、各々のコイルが独立した発振回路を構成するように形成された磁気センサーを備えた構成とすることにより、１つの磁気センサーで硬貨の複数の特性を同時に検知することができるようになり、そのため、磁気センサーの数を減らし小型化やコストダウンの可能な硬貨識別装置を提供することができる」（３頁４欄段落【００１８】）としている。このような複数個の発振コイルを硬貨の通路に沿ってそのまま複数個並べる必要をなくし、もって小型化に寄与するという技術的思想は、本件発明と刊行物１記載の発明とで共通しているだけではなく、第１実施例と第２実施例にも当然に共通するところである。そして、コアの軸方向（コアの幅）の小型化に寄与する第２実施例記載の同心上のコイルの配置を、コアの半径方向（コアの径）の小型化に寄与する第１実施例記載の同軸上のコイルの配置に換えて用いることは、いずれの方向（幅又は径）のコアの小型化を望むかにより、当業者により選択されるべきものであって、両実施例記載のものが共に複数のコイルにより硬貨を識別するという機能で共通する以上、これらを組み合わせることに格別の困難性はない。(3)原告は、本件発明は、第１実施例とは異なりコイルの同心上の内、外周に複数のコイルを配置しているため、バイメタルコインの識別に効果を発揮するとして、第１実施例にはない特有の効果を奏すると主張する。しかしながら、第２実施例に「内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む外部コイル」との構成が記載されている以上、その構成と同様の「コイルの同心上の内・外周に複数のコイルを配置している」ことを根拠とした効果が、本件発明に特有のものであるということはできず、原告の上記主張は失当である。また、原告は、第１実施例のコアの径と硬貨の径とに言及し、「コイン周辺部に対する反応が鈍く」と主張し、バイメタルコイン実験報告書（甲第６号証）において径の異なるバイメタルコインについてその実験結果を示している。しかし、そもそも本件特許の特許請求の範囲にはコイル手段の直径や硬貨の直径との関係は何ら記載されていないから、上記の実験やコイル手段の径の相違に基づく原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（第２実施例の認定の誤り）について
(1)本件決定が、相違点１として認定した点、すなわち、「『第一及び第二のコイル手段』内の複数のコイルの配置と接続に関し、本件発明が、『内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む外部コイル』、即ち、同コイル手段の同心上の内・外周に複数のコイルを配置し、対向する内部コイル同士と外部コイル同士をそれぞれ接続するのに対し、上記刊行物１（注、本訴甲第３号証）記載の実施例１（注、第１実施例）は、『複数のコイルをコイル手段の同軸上の内側と外側に備え』、対向する内側コイル同士と外側コイル同士をそれぞれ接続している点」（決定謄本５頁３行目～９行目）の判断につき、「かかる記載及び図２の記載から、複数のコイルをコイル手段の同心上の内・外周に配置すると共に、・・・当該刊行物１記載のものは当該第２実施例（注、第２実施例）も含めて『フェライト壁』を設けているとは到底認められないことから、同第２実施例には、複数のコイルの配置構成にのみ着目すれば、『内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む外部コイル』が記載されていると言える」（決定謄本５頁２３行目～２８行目）と認定した点につき、原告は、第２実施例は、「複数のコイルをコイル手段の同心上の内・外周に配置する」という技術的思想を示すものではないから、本件決定の上記認定は誤りであると主張する。


しかしながら、刊行物１（甲第３号証）には、「本実施例ではコア１０、１１を対向して配置した場合について述べたが、図２のセンサー断面図に示すように、１つのコア２３に複数のコイル２４、２５を巻き、各々のコイル２４、２５が独立した発振回路２６、２７を接続して構成された磁気センサーを備えた構成の硬貨選別装置であれば、本発明の目的を達成することができる」（３頁３欄段落【００１５】）と記載され、【図２】には第２実施例の断面図が示されている。また、特開昭５９－４３３４９号公報（乙第１号証）、特開平５－２６６０３号公報（乙第２号証）及び特開平３－２９２２０７号公報（乙第３号証）によれば、□内に×を用い電磁コイルの断面図を表記することが一般的であること、複数のコイルが刊行物１の【図２】のような断面図で表される場合、その複数のコイルの配置構成として、これら複数のコイルは同心上の内周、外周に配置されるものであることを示していることが認められ、これを前提にして上記【図２】を見るに、断面「ヨ」字状の「コア２３」の中央部の突出部分の上下に各々２個のコイル断面が図示されており、最上部のコイル、すなわち「コア２３」の中央部の突出部分から見て外周側のコイルの左方に「２４」の符号が付され、このコイルの右方にブロック「２６」へ至る２本の線が図示され、下から２番目のコイル、すなわち「コア２３」の中央部の突出部分から見て内周側のコイルの左方には「２５」の符号が付され、このコイルの右方にブロック「２７」へ至る２本の線が図示されている。上記【図２】の図示と上記段落【００１５】の記載とを併せて考えると、第２実施例では、「コア２３」の外周側に「コイル２４」が、内周側に「コイル２５」が各々配置され、「コイル２４」が「発振回路２６」に、「コイル２５」が「発振回路２７」に接続されているというべきであるから、第２実施例は複数のコイルを同心上の内周、外周に配置するという技術的思想を示すものではないとの原告の主張は採用することができない。
(2)原告は、本件決定が、上記のように、相違点１の判断に関して「かかる記載及び図２の記載から、・・・当該刊行物１（注、本訴甲第３号証）記載のものは当該第２実施例（注、第２実施例）も含めて『フェライト壁』を設けているとは到底認められないことから、同第２実施例には、複数のコイルの配置構成にのみ着目すれば、『内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む外部コイル』が記載されていると言える」（決定謄本５頁２３行目～２８行目）と認定した点につき、第２実施例の技術的思想はフェライト壁を必要としないものではなく、本件決定の上記認定は誤りであると主張するので検討する。刊行物１（甲第３号証）における第２実施例に関する記載は上記のとおりであり、フェライト壁に関する記載は認められない。また、刊行物１には、「他のコイルによる影響については、実験および電子計算機による発振回路のシミュレーションにより、発振周波数を離せばこの影響を硬貨通過時の発振レベル変化に対して１％以下に抑えられることを確認している。また検知しようとする硬貨の特性に対して最適な（例えば硬貨通過時の変化量が最大になるような）発振周波数をそれぞれの発振回路で選んだ方がよいのは当然である」（３頁３欄段落【００１６】）、「他のコイルの影響がわずかでも問題となるような場合には、各々の発振回路の電源部や帰還部などにスイッチを設けて、発振させたり発振を止めたりできるような構成とし、このスイッチを制御する発振制御回路を設ければ、１つのコアに巻かれた複数のコイルが同時には発振しないように制御したり、発振するコイルを適当なタイミングで切り換えることができるようになる」（３頁３欄～４欄段落【００１７】）との記載がある。そうすると、刊行物１には、発振周波数を離すという手段、発振制御回路によって複数のコイルが同時には発振しないように制御したり、発振するコイルを適当なタイミングで切り換えるという手段が記載され、フェライト壁以外の手段によって他のコイルによる影響を抑制することが示されているのであり、第２実施例がフェライト壁を必要とする技術的思想であるということはできない。
原告は、干渉実験報告書１、２（甲第５、第８号証）によれば、２個のコイルと同心円状に重ねて巻いた構成では、どのような周波数の組合せを行っても外側コイルと内側コイルとの間に干渉が生じてしまうと主張し、干渉実験報告書１（甲第５号証）には１通りの周波数の組合せによる実験結果が示され、同２（甲第８号証）には９通りの周波数の組合せによる実験結果が示されている。しかし、これらの実験結果報告書には、高々１０通りの周波数の組合せによる実験結果が示されているにすぎず、また、この１０通りの周波数の組合せについても、測定結果は各々異なっているのであり、それだけでは、原告の上記主張ひいては第２実施例が硬貨識別装置として効用を果たし得ないものであることを認めるに足りない。原告は、第２実施例は、フェライト壁がないとすれば、発振周波数を離してもコイルの干渉の影響が硬貨通過時の１％以下になることはないばかりでなく、測定不能になり、したがって、刊行物１（甲第３号証）の上記段落【００１６】は第１実施例に関する記載であって、第２実施例に関する記載ではなく、上記段落【００１７】も、第２実施例に関する記載ではないと主張するとともに、刊行物１の出願に基づく優先権を主張した米国出願（甲第１０号証）において、刊行物１の段落【００１７】に対応する部分の記載は、第２実施例ではなく、第１実施例に関する記載となっていることもその根拠となる旨主張する。しかしながら、刊行物１の上記段落【００１６】及び段落【００１７】は、第２実施例に関する記載である段落【００１５】に続くものであり、他のコイルによる影響とその対策について記載するものであるから、２個のコイルを用いる第１実施例及び第２実施例の双方に関する記載というべきである。また、上記米国出願は、本件特許の出願とは別個の出願であり、同出願には、本件特許の出願には含まれていなかった新たな事項をも含み得るのであるから、上記判断を左右しない。


さらに、原告は、第２実施例が発振制御回路を設けて発振を時間的に制御するものと解することはできないとし、その理由として、①第２実施例のコイルを２個設ける意味がないこと、②刊行物１の【図２】には発振制御回路が存在しないこと、③発振制御回路に関する記載は第２実施例には結び付かないこと、④１個のコアに巻かれた複数のコイルが同時に発振しないように制御したり、発振するコイルを適当なタイミングで切り換えることは、刊行物１の発明の効果及び目的に整合しないこと、⑤発振を時間的に制御する機構の詳細は刊行物１に開示されていないこと及び⑥発振を時間的に制御しても硬貨の複数の特性を同時に検知できないことを挙げ、大友博作成の陳述書（甲第９号証）には同旨の記載がある。しかしながら、上記主張について順次検討するに、①第２実施例においてコイルを２個設ける意味がなく１個のコイルで実現できるとの主張は、刊行物１の記載とは異なる技術手段を論ずるものであり、第２実施例において発振を時間的に制御することとは何ら関係するものではない。②発振制御回路は、刊行物１の実施例についての付加的な選択肢を示すものであるから、【図２】に発振制御回路が示されていないことは、第２実施例に発振制御回路を適用する妨げとはならない。③刊行物１には、「他のコイルの影響がわずかでも問題となるような場合には・・・発振制御回路を設ければ・・・切り換えることができるようになる」（３頁３欄～４欄段落【００１７】）と記載されているのであるから、同記載が２個のコイルを用いる第２実施例に結び付かないということはできない。④刊行物１記載の「本発明は・・・一つの磁気センサーで硬貨の複数の特性を検知する・・・ことを目的とするものである」（２頁１欄段落【０００５】）との目的の達成は、硬貨の通過速度、発振するコイルを切り換える速度にも依存するものであるから、原告の上記④の主張には十分な根拠がない。⑤発振を時間的に制御する機構の詳細の開示がないからといって、第２実施例へ発振制御回路を適用することの妨げとなるものではない。⑥硬貨の複数の特性の検知は、他のコイルによる影響の抑制のための発振の時間的制御とは何ら関係しない。上記甲第９号証も、これを裏付ける客観的証拠はなく、原告の上記①～⑥の主張は、いずれも理由がない。以上のとおり、刊行物１にはフェライト壁を用いることの記載はなく、フェライト壁以外の手段についての記載がされているのであって、本件決定が、上記のように、「かかる記載及び図２の記載から、・・・当該刊行物１記載のものは当該第２実施例も含めて『フェライト壁』を設けているとは到底認められないことから、同第２実施例には、複数のコイルの配置構成にのみ着目すれば、『内部コイルと該内部コイルの外周をフェライト壁無しに囲む外部コイル』が記載されていると言える」（決定謄本５頁２３行目～２８行目）と認定した点に誤りはない。(3)原告は、第２実施例は、当業者にとって測定不能なものであって、技術的に意味をなさないものであり、これを第１実施例と組み合わせて本件発明に至ることは不可能であると主張する。しかしながら、刊行物１には、発振周波数を離すという手段、発振制御回路によって複数のコイルが同時には発振しないように制御したり、発振するコイルを適当なタイミングで切り換えるという手段が記載され、フェライト壁以外の手段によって他のコイルによる影響を抑制することが示されていることは、上記のとおりである。したがって、第２実施例が技術的に意味をなさないものであるということはできず、原告の上記主張は失当である。２　取消事由２（本件発明と第１実施例との相違点についての判断の誤り）につ
いて
(1)本件決定は、「相違点１に基づく本件発明は、上記刊行物１記載の第１実施例に、同第２実施例の技術的思想を適用し、当業者が容易に発明することができた」（決定謄本６頁９行目～１１行目）と判断するところ、原告は、第１実施例の技術的思想が、和動接続・差動接続を用いているのに対し、第２実施例の技術的思想は、これらに依拠する方式ではなく、内部コイルと外部コイルの干渉防止措置が必要であり、両者は技術的に根本的な相違を有する方式であり、両者を組み合わせる技術的必然性が存在しないと主張する。しかし、刊行物１（甲第３号証）には、「本発明は・・・硬貨識別装置に関するものである」（２頁１欄段落【０００１】）、「本発明は・・・一つの磁気センサーで硬貨の複数の特性を検知することができるようにした磁気センサーを備えた硬貨識別装置を提供することを目的とするものである」（同段落【０００５】）、「この構成により・・・磁気センサーの数を減らし装置の小型化を図ることができる」（同２欄～３欄段落【０００７】）と記載されている。そして、第１実施例及び第２実施例は、共に刊行物１の出願に係る発明の実施例であるから、いずれも「硬貨識別装置」という共通の技術分野に属し、１個の磁気センサーで複数の特性を検知するという共通の目的、「装置の小型化」という共通の作用効果を奏するものである。そうすると、第２実施例に示された技術手段の一部を第１実施例に適用することが格別困難なものということはできない。
(2)原告は、さらに、刊行物１の第１実施例と第２実施例とでは「小型化」の意味は異なっており、第１実施例と第２実施例を組み合わせることが容易であるとする本件決定の判断は誤りであると主張する。しかし、第１実施例と第２実施例とは、具体的な小型化の態様が異なるとしても、「小型化」という作用効果では共通するのであり、また、上記のように技術分野、目的を共通とするものである。そうすると、第２実施例の技術手段の一部を第１実施例に適用することが困難ということはできない。
また、原告は、第２実施例は、第１実施例とは異なりコアを対向して配置しない方法として挙げられており、第２実施例と第１実施例を組み合わせることを妨げる事情があると主張する。しかし、コアを対向して配置することは第１実施例に示されているところであり、第２実施例はコアを対向するものではないが、複数のコイルを同心上に配置することを示しており、第２実施例のコイル配置に関する技術手段を第１実施例に適用することを妨げる事情があるということはできない。したがって、本件発明は第１実施例に第２実施例の技術的思想を組み合せることによって当業者が容易に発明をすることができるものとした本件決定の判断に誤りはない。
(3)原告は、本件発明は第１実施例とは異なりコイルの同心上の内、外周に複数のコイルを配置しているため、バイメタルコインの識別に効果を発揮し、第１実施例にはない特有の効果を奏すると主張する。しかし、コイルの同心上の内、外周に複数のコイルを配置することは、上記説示のとおり、第２実施例に示されているところであり、原告主張の効果は格別のものということはできない。３　以上のとおり、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。


主　　　文
１　被告Ｂ及び被告Ｅに対する主位的請求に係る訴えをいずれも却下する。２　被告Ｄ及び被告Ｇに対する各請求に係る訴えのうち、訴外Ｉに対する平成１０年９月１４日以前の給与支給に係る部分をいずれも却下する。３　被告Ｄに対するその余の請求を棄却する。
４　八王子市に対し、
１）被告社団法人八王子観光協会は金４０４１万４８５８円２）被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃは各金１１１３万１４４４円３）被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｈは各金９９５万８８０９円４）被告Ｇは金２７２万３９６６円
及び上記各金員に対する平成１２年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を連帯して支払え。
５　被告Ａ、被告社団法人八王子観光協会、被告Ｂ、被告Ｃ、被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｇ、被告Ｈに対するその余の請求をいずれも棄却する。６　訴訟費用のうち、原告らと被告Ｄとの間で生じた部分は原告らの負担とし、その余の部分はこれを５分し、その１を原告らの負担とし、その余を被告Ｄを除く被告ら及び参加人の連帯負担とする。
事実及び理由
第１　請求
八王子市に対し、
被告Ａは金６６９５万１３７９円
被告社団法人八王子観光協会は金６６９５万１３７９円
被告Ｂは金５７４０万５３４８円
被告Ｃは金５０９４万００２９円
被告Ｄは金４７５９万１１２８円
被告Ｅは金１４４７万４３３４円
被告Ｆは金１４８４万２３２１円
被告Ｇは金６９０万８９１２円
被告Ｈは金１４４７万４３３４円
及び上記各金員に対する平成１２年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による各金員を連帯して支払え。
第２　事案の概要等
本件は、八王子市の住民である原告が、「八王子市が、同市の元職員Ｉ（以下「Ｉ」という。）に対し、職務命令によって被告社団法人八王子観光協会（以下「被告協会」という。）での事務に従事させ、同市の事務には従事させていなかったにもかかわらず、平成元年から平成１１年までの間給与を支給していたのは違法である。」旨主張して、
１）被告協会に対しては、地方自治法２４２条の２第１項４号後段（以下、地方自治法２４２条の２第１項４号については、単に「４号」ということとする。）に基づく不当利得返還請求として、
２）被告Ａ（同市元市長、以下「被告Ａ」という。）に対しては、４号前段又は後段（選択的併合）に基づく損害賠償請求として、
３）被告Ｇ（同市総務部職員課長、以下「被告Ｇ」という。）及び被告Ｄ（同市元収入役、以下「被告Ｄ」という。）に対しては、４号前段に基づく損害賠償として、
４）被告Ｅ（同市元総務部長、以下「被告Ｅ」という。）及び被告Ｂ（同市助役、以下「被告Ｂ」という。）に対しては、主位的に４号前段、予備的に４号後段に基づく損害賠償として、
５）被告Ｃ（同市元助役、以下「被告Ｃ」という。）、被告Ｆ（同市経済部長、以下「被告Ｆ」という。）及び被告Ｈ（同市元経済部商工観光課長、以下「被告Ｈ」という。）に対しては、４号後段に基づく損害賠償として、Ｉに対して支給された上記給与相当額（ただし、被告協会及び被告Ａを除く被告らについては、当該被告が上記各役職に在任中に支払われた給与相当額の限度で）の不当利得返還ないし損害賠償を求める事案である。
１　当事者間に争いのない事実
以下の事実は、当事者間に争いがない事実である。
１）当事者等
ア）原告らは、いずれも八王子市の住民である。
イ）被告協会は、観光事業の振興等を目的とする社団法人である。ウ）被告協会を除く被告ら（以下「被告Ａら」ということがある。）は、それぞれ、次のとおりの八王子市の役職に就いていた。
被告Ａ　平成元年９月１日から平成１２年１月２８日まで八王子市長
被告Ｂ　平成３年４月１日以降八王子市助役
被告Ｃ　平成４年４月１日から平成１２年２月２８日まで八王子市助役被告Ｄ　平成４年１０月１日から平成１２年２月２８日まで八王子市収入役被告Ｅ　平成９年４月１日から平成１１年３月３１日まで八王子市総務部長
被告Ｆ　平成９年４月１日以降八王子市経済部長
被告Ｇ　平成１０年４月１日以降八王子市総務部職員課長被告Ｈ　平成９年４月１日から平成１１年３月３１日まで八王子市経済部商工観
光課長
エ）そして、被告Ａらは、上記役職に在職当時、それぞれ次のような権限を有していた。
被告Ａ　八王子市長として、支出命令につき本来的権限を有するとともに、同市職員の職務遂行が適正に行われるよう指揮監督すべき権限を有していた。被告Ｂ　総務部担当助役として、総務部長や総務部職員課長に対する指揮監督権限を有していた。
被告Ｃ　経済部担当助役として、同部に所属する職員に対する指揮監督権限を有していた。
被告Ｄ　収入役として職員給与の支出権限を有していた。被告Ｅ　総務部長として、同部職員課長に対する指揮監督権限を有していた。被告Ｆ　経済部長として、同部に所属する職員の勤務関係について指揮監督権限を有していた。
被告Ｇ　総務部職員課長として、同市職員の給与支給に関する支出負担行為及び支出命令についての専決権限を有していた。
被告Ｈ　経済部商工観光課長として、同課に所属する職員の勤務関係に関する指揮監督権限を有していた。
２）Ｉに対する給与支給


ア）Ｉは、昭和３８年６月１日、被告協会職員に採用され、昭和４４年７月１日に八王子市の準職員に採用された。その後、昭和５６年４月１日には同市の正規職員に採用され、平成１１年７月２６日に免職されるまでの間、同市経済部商工観光課観光係の職員として勤務していた。
イ）被告協会は、昭和４１年１０月以降平成１１年３月まで、事務局を八王子市役所の経済部商工観光課（以下「商工観光課」という。）執務室内に置いており、被告協会職員と商工観光課職員とが、同じフロアで机を並べて仕事をしていた。そして、商工観光課職員については、毎年度の年度初めに業務分担表が作成され、同表の定めに基づいて各職員の職務内容が定められていたが、その中には、被告協会の事務に属する事柄も含まれていた。Ｉに関していえば、同人が、もともと被告協会の職員であったという経緯もあって、観光係としての事務のほか、被告協会の一般会計事務その他の被告協会の事務に従事する旨の定めがされていたものである（なお、Ｉによる被告協会事務への関与の程度については当事者間に争いがあるので、この点については、後に改めて検討する。）。なお、上記のような商工観光課職員の事務分担は、商工観光課長の職務命令によって定められるものであって、その職務の内容に被告協会の事務が含まれている場合でも、職務専念義務の免除等の措置は採られておらず、また、給与については全額八王子市が支給をし、被告協会に給与相当額の負担をさせるなどの措置は講じられていなかった。ウ）Ｉは、商工観光課観光係に在任中の平成６年から平成１１年３月までの間に、被告協会が積み立てていた基金から約１億円を横領していたことが発覚し、平成１１年７月２６日付けで懲戒免職となった。そして、この事実は、同年７月２４日に新聞でも報道されるに至り、その後、商工観光課と被告協会との関係についても問題視するような意見が出されるようになった。
３）監査請求等
このような中、原告らは、平成１１年９月１４日、「八王子市職員であるＩに対し、被告協会の事務を担当させておきながら、その給与を全額支給したのは違法、不当である。」旨主張して、その是正を求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）を提起したが、監査委員は、同年１１月１１日、上記監査請求を棄却する旨の裁決をしたため、同年１２月９日、本件訴訟を提起するに至った。
２　争点と争点に関する当事者の主張
本件の争点は、
①原告らによる本件監査請求は、監査請求期間を徒過したものであるかどうか②被告Ａらについて本件訴訟の被告適格が認められるかどうか
③Ｉに対する給与支給の適否
④Ｉに対する給与支給が違法であるとした場合、被告らにその責任が認められるか
どうか
⑤Ｉに対する給与支給が違法であるとした場合、これによって八王子市に損害が生
じているかどうか
の５点であり、これらの争点に関する当事者双方の主張は次のとおりである。
１）監査請求期間について
ア）原告ら
原告らは、平成１１年７月２４日付けの新聞によってＩが被告協会の基金から金員を着服していた事実が報道されたことを契機として、同人が、職務専念義務の免除を受けることもなく被告協会の事務に従事していたことを知ったのであり、それ以前に、そのような行為が行われていたことを知ることはできなかったものであるから、監査請求期間を徒過したことについては「正当な理由」がある。そして、原告らは、上記事実を知ってから約１か月半ほど後に本件監査請求を行ったものであるから、本件監査請求は、全体として適法というべきである。また、怠る事実の相手方に対する代位請求については、監査請求期間の制限はない。
イ）被告ら
原告らは、Ｉに対する給与支給の違法という財務会計行為の違法を追及するために監査請求を行ったのであるから、その監査請求については、地方自治法２４２条２項所定の監査請求期間の制限が適用されるべきものであるところ、本件監査請求当時、平成１１年９月１４日以前の給与支給については、監査請求期間（１年）が経過していたことは明らかである。
この点につき、原告らは、監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」が存すると主張しているが、Ｉに対する給与支給は、毎年予算に計上され、決算で承認されて公然と行われていたものであり、また、Ｉが被告協会の事務の一部に従事していることも秘匿されていたわけではなかったことからすれば、監査請求期間の徒過について「正当な理由」が存したとはいえず、原告らの主張は失当である。以上によれば、原告らの本件訴えのうち、平成１０年９月１４日以前の給与支給に関する部分は、４号前段、後段のいずれに基づくものであるかを問わず、すべて適法な監査請求を経ていないものとして不適法却下されるべきものである。
２）被告適格について
ア）原告ら
（ア）　被告Ａについて
被告Ａは、市長として、Ｉに対する給与支給につき、支出命令を発する本来的権限を有するほか、部下である経済部長、商工観光課長等を指揮監督し、あるいは直接介入することによってＩが職務専念義務の免除を受けることもなく、職務命令によって被告観光協会の事務を担当するという違法状態を是正する義務を負っていた。したがって、前者（支出命令の本来的権限者）との関係では、地方自治法２４２条の２第１項４号前段所定の「当該職員」として、後者（違法状態の是正義務違反）との関係では、その義務違反によって生じた損賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有するものである。
（イ）　被告Ｄについて
被告Ｄは、収入役として、Ｉに対する給与支出権限を有するから、同号前段所定の「当該職員」として、本件訴訟の被告適格を有する。
（ウ）　被告Ｇについて
被告Ｇは、総務部職員課長として、Ｉに対する給与支給につき、支出負担行為をし、支出命令を発する専決権限を有するから、４号前段所定の「当該職員」として、本件訴訟の被告適格を有する。
（エ）　被告Ｂについて
被告Ｂは、総務部担当助役として、職員の給与支給に関する専決権限を有するほか、Ｉに対する給与支出について支出負担行為及び支出命令についての専決権限を有する職員課長に対する指揮監督権限を有しているのであるから、４号前段所定の「当該職員」として本件訴訟の被告適格を有する。仮にこれらの権限が財務会計行為に関する権限に当たらないとしても、その権限不行使によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有するものである。


（オ）　被告Ｅについて
被告Ｅは、総務部長として、Ｉに対する給与支出について支出負担行為及び支出命令についての専決権限を有する職員課長に対する指揮監督権限を有しているのであるから、４号前段所定の「当該職員」として本件訴訟の被告適格を有する。仮にこの権限が財務会計行為に関する権限に当たらないとしても、その権限不行使によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有するものである。
（カ）　被告Ｃについて
被告Ｃは、経済部担当助役として、部下である経済部長、商工観光課長等を指揮監督し、あるいは直接介入することによって、同部に所属するＩが、職務専念義務の免除を受けることもなく、職務命令によって被告観光協会の事務を担当するという違法状態を是正する義務を負っていた。したがって、この義務違反によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有する。
（キ）　被告Ｆについて
被告Ｆは、経済部長として、部下である商工観光課長等を指揮監督し、あるいは直接介入することによって、同部に所属するＩが、職務専念義務の免除を受けることもなく、職務命令によって被告観光協会の事務を担当するという違法状態を是正する義務を負っていた。したがって、この義務違反によって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有する。
（ク）　被告Ｈについて
被告Ｈは、商工観光課長として、部下であるＩに対して観光協会の事務に従事することを命ずる違法な職務命令を発令したものであり、これによって生じた損害賠償請求権の行使を「怠る事実」の相手方（４号後段）として、本件訴訟の被告適格を有する。
イ）被告ら
（ア）　被告Ｄ、被告Ｇについて
Ｉに対する給与支給につき、被告Ｄが支出権限を有し、被告Ｇが支出負担行為、支出命令についての専決権限を有していることは事実であるが、これら両被告には、Ｉの勤務実態が適正なものであったかどうかについての審査権限まではなかったものであるから、本件訴訟について、４号前段所定の「当該職員」に当たるとはいえない。
（イ）　被告Ｂ、被告Ｅについて
上記両被告は、被告Ｇによる支出負担行為、支出命令について指揮監督権限を有することは事実であるが、これらの権限は、財務会計行為に該当するものとはいえないから、４号前段に基づく訴えは不適法である。また、住民訴訟が財務会計行為の違法を追及する手段であることを考慮すると、４号後段は、財務会計職員に対する損害賠償請求権等の行使を「怠る事実」がある場合に限って、その代位行使を認めたものと解すべきであるから、財務会計職員ではない被告Ｂ、被告Ｅに対する４号後段請求に係る訴えは不適法というべきである。
（ウ）　被告Ｃ、被告Ｆ、被告Ｈについて
上記３被告は、いずれも、Ｉに対する一般的な指揮監督権限を有していたのにとどまり、同人に対する給与支給を巡る財務会計行為についての権限は有していない。したがって、（イ）と同様の理由により、上記被告らに対する４号後段請求に係る訴えは不適法というべきである。
（エ）　原告らは、被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｅに対して、４号前段に基づく請求に加えて４号後段に基づく請求をしているところ、このような両請求を同時にすることは許されず、前者の請求をしている以上、後者の請求は不適法というべきである。
３）給与支給の適否について
ア）原告ら
Ｉは、八王子市職員でありながら、被告協会の事務に従事するよう命じる職務命令を受け、これに基づいて被告協会の事務を行っていたものであるが、市職員は職務専念義務を負い、勤務時間中に市の事務ではない事務に従事することは許されないのであるから、上記職務命令は違法であり、また、市の事務ではない事務に従事していた職員に対して給与を支払うことも違法である。被告らは、「被告協会は、八王子市と協力して市の観光事業の振興等を図る極めて公益性の高い団体であって、しかも、被告協会が行う事業と八王子市が行う事業は密接不可分の関係にあったのであるから、被告協会の事務は、市の事務と同視し得るものであったというべきであり、したがって、八王子市の職員が被告協会の業務遂行を支援することは、八王子市の事務といえるのであるから、Ｉに被告協会の事務への関与を命じた職務命令が違法となることはなく、また、Ｉに対する給与支給が違法とされる理由もない。」という趣旨の主張をしているが、八王子市と被告協会とはあくまでも別個の団体なのであるから、被告協会の事務を八王子市の事務と同視し得るなどという見解は公私混同であり、その前提において失当である。実際問題としても、被告協会においては、八王子市が公的な立場で関与することはできない収益的事業や宗教的色彩の強い事業等にも関与していたのであって、この点からしても、上記の見解が失当であることは明らかである。また、被告らは、「Ｉに対し、職務命令の方法で被告協会の事務を行わせたことに問題があったとしても、職務専念義務を免除した上で被告協会の事務に関与させることは十分に可能であった。」という趣旨の主張もしているけれども、現実に職務専念義務の免除等の措置が採られているわけではない以上、Ｉに対する職務命令や給与支給が違法であることには変わりがなく、上記主張は失当である。
イ）被告ら


Ｉが、職務命令に基づいて被告協会の事務を行っていたことは事実であるが、同人の本来の事務はあくまでも商工観光課観光係としての事務であり、被告協会の事務は、その一般会計事務等ごく一部にすぎない。また、Ｉが、被告協会の一般会計事務等を行ったのは、被告協会に対する「支援事務」という八王子市の事務としてのものであって、そのような事務従事を命じた職務命令は適法であり、また、これに従事したＩに給与を支給したのも適法というべきである。すなわち、被告協会は、昭和３２年４月に当時の八王子市長らが発起人になって設立され、平成元年４月１日には、八王子市の観光事業の振興を図り、産業経済の発展と文化の興隆に資し、公共の福祉増進に寄与することを目的とする公益法人として、東京都の認可を受けた団体であり、その事業内容は、観光に関する調査研究及び観光情報の収集、宣伝、観光に関するイベントの開催、観光資源の保護開発の促進、観光施設の改善及び管理運営、観光観念の普及啓発及び刊行物発行、観光土産品の宣伝及び開発奨励、東京都及び八王子市の観光行政への協力、その他の事業を行うというものであって、極めて公益性の高い団体だといえる。他方、八王子市は、高尾山を中心とした観光資源に恵まれているところから、観光行政に力を入れており、同市の行政の指針となる基本構想「八王子２１プラン」、「新八王子２１プラン」においても、「市内外に本市のよさを紹介し、観光協会（被告協会）と連携して、観光、レクリエーション都市への発展をめざす」ことを掲げ、被告協会との密接な連携の下に、八王子市における観光事業の振興等を図ってきた。実際にも、被告協会と各種の行事を共同開催し、あるいは、八王子市が開催する行事に被告協会が協力し、逆に、被告協会が開催する行事に八王子市が協力するなど密接な関係を有していたほか、八王子市の観光行政の一翼を担う被告協会に対して補助金を支給するなど協力、支援を行ってきたものである。
以上のとおり、被告協会が行う観光事業は、八王子市の事業と一体とみ得るものであり、また、その一般会計事務も、被告協会の事業遂行を支える事務であって八王子市の事務の一部とも同視し得るものであるところから、八王子市としては、被告協会に対して行う各種支援の一環として、Ｉに被告協会の一般会計事務等を行わせたのであり、Ｉの上記事務は、被告協会に対する「支援事務」という八王子市の事務と評価できるものであったから、これらの事務への従事を命じる職務命令は適法であり、また、八王子市の事務に従事させている以上、職務専念義務を免除する必要もなかったものである。
なお、以上のような事情に照らしてみれば、現在であれば、公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律に基づいてＩを被告協会に派遣し、一般会計事務等に従事させた上、同法６条２項に基づいて同人に給与を支給することは十分に可能であったというべきであるし、同法が制定されていなかった本件当時においても、Ｉの職務専念義務を免除して被告協会の一般会計事務等に従事させた上、同人に対して給与を支給することは十分に可能であったといえる。そうだとすれば、そのような事務に職務命令の方法で従事させることも可能であったというべきであり、職務専念義務の免除等の手続を採らなかったことの一事をもってこれを違法と評価するのは相当ではないものというべきである。
４）被告らの責任の有無について
ア）原告ら
上記のとおり、Ｉに対して職務命令に基づいて被告協会の事務に従事させたこと、及び八王子市の事務に従事していなかったＩに対して給与を支給したことはいずれも違法というべきところ、次のとおり、被告らにはこれらの違法行為を招いたことについての責任がある。
被告Ａは、支出命令について本来的な権限を有する者として、その専決権者である被告Ｇに対して指揮監督権限を行使し、同被告による違法な支出命令を阻止すべき義務があるのにこれを怠った上、Ｉが所属する八王子市経済部の職員に対する指揮監督権限を行使して、同人に対し、違法な職務命令が発令されるのを阻止し、あるいは、同人が職務専念義務の免除もされないまま被告協会の事務に従事しているという違法状態を是正すべき義務があったのにこれを怠ったものであり、その義務違反には少なくとも過失があることは明らかである。
被告Ｈは、Ｉに対する違法な職務命令を発令したものであり、また、被告Ｆ及び被告Ｃは、Ｉ及び被告Ｇの上司として、このような違法な職務命令が発令されないよう監督するとともに、指揮監督権限を行使して、あるいは自ら是正権限を行使して、職務専念義務の免除もされないままＩが被告協会の事務に従事するという違法状態を是正すべき義務があったのに、これを怠ったものであり、これらの義務違反には少なくとも過失があったものというべきである。
被告Ｇは、違法な給与支給について支出負担行為、支出命令を行ったものであり、被告Ｅ及び被告Ｂは、被告Ｈの上司として、同被告による違法な支出負担行為、支出命令を阻止し、是正すべき義務があったのにこれを怠ったものであり、これらの義務違反はいずれも重大な過失に基づくものというべきである。被告Ｄは、違法な給与支給について、何ら是正措置を講じようとしないまま支出行為を行ったものであり、その義務違反は重大な過失に基づくものというべきである。
イ）被告ら
原告らの主張は争う。
５）損害について
ア）原告ら
八王子市が、平成元年度から平成１１年度までの間、Ｉに対して支払った給与（基本給）、調整手当、期末手当、時間外勤務手当、勤勉手当の額及びこれらの合計額は、別紙「支払給与額一覧表」の、該当項目欄に記載のとおりである。しかしながら、上記のとおり、Ｉは、職務専念義務の免除を受けることもないまま被告協会の事務に従事していたものであるところ、その内容は、一般会計事務を初め、被告協会の各種事務に及んでおり、勤務時間のうち少なくとも８０パーセントに相当する時間は、被告協会の事務に従事していたものである。したがって、Ｉに対して支払われた上記給与や手当等のうち、８０パーセントに相当する部分は、同人が八王子市の事務に従事していないにもかかわらず支払われたものであるから違法というべきであり、八王子市は同額の損害を被り、被告協会は、八王子市の負担において、Ｉによる事務従事を受けたことにより、不当に同額の利得を得たことになる。そして、これらの損害額及び不当利得の額は、別紙「支払給与額一覧表」中の「損害額」欄に記載のとおりである。
したがって、八王子市に対し、被告協会は、上記損害額の合計６６９５万１３７９円を不当利得として返還する義務を負うとともに、その余の被告らは、上記損害額中、１、１）、ウ）欄に記載の各在任期間に対応する部分（その額は、第１の請求額に記載のとおりである。）について損害賠償義務を負うものというべきである。
イ）被告ら


別紙「支払給与額一覧表」のうち、平成１１年度の給与支払額は、８５万６１６０円である。すなわち、八王子市は、当初平成１１年度の給与として、同一覧表記載のとおりの金額を支払ったが、その後Ｉから２７万５０００円の返還を受けたので、最終的な支払給与額は、８５万６１６０円となったものである。したがって、Ｉに対して支給された給与額のうち、本件で問題となり得る平成１０年９月１４日以降の分は、平成１０年９月１４日から平成１１年３月末日までの分が４６９万９９８４円、同年４月１日から同年９月１４日までの分が８５万６１６０円の合計５５５万６１４４円となる。
そして、既に主張したとおり、Ｉが従事していた被告協会の事務は八王子市の事務と同視し得るものであったから、これによって損害が生じたことはない。仮に職務命令の方法によって被告協会の事務に従事させることが違法であったとしても、職務専念義務の免除という方法を講じていれば同様の事務に従事させることができたものというべきであるから、やはり、八王子市に損害は生じているものではないというべきである。
また、Ｉは、一般会計事務のほかには被告協会の事務に従事していたことはなく、しかも、一般会計事務の事務量は、１年に１０日程度のものにすぎなかったから、これによって生じた損害は極めて僅かなものにすぎないというべきであるから、上記給与支給額の全額が損害となることはあり得ない。
第３　争点に対する判断
１　監査請求期間（争点①）について
１）まず、監査請求期間徒過の主張について判断するに、本件訴訟における原告らの請求は、大別すると、（ア）Ｉに対する給与の支給が違法であると主張して、この違法な給与支給に基づいて発生した損害の賠償を求める部分（被告Ｄ、被告Ｇに対する各請求、被告Ｂ、被告Ｅに対する各主位的請求、被告Ａに対する請求のうち４号前段に基づく請求）と、（イ）違法な職務命令によってＩを市の事務以外の事務に従事させ、結果として、市の事務に従事していない職員に対して給与を支給させ、市に損害を与えたことを理由として損害の賠償を求める部分（その余の請求のうち、被告協会に対する請求以外のもの）、（ウ）Ｉから労務の提供を受けながら、その対価である給与を支払わず、これを市に負担させたことを理由として不当利得の返還を求める部分（被告協会に対する請求）に分けることができる。そして、甲第１号証によれば、本件監査請求も、（ア）記載の財務会計行為の違法と、（イ）、（ウ）記載の損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権の行使を怠る事実の両者を対象とするものであったと認めることができる。２）以上のうち、（ア）の請求は、財務会計行為の違法を理由とする損害賠償請求権を対象としているものであって、地方自治法２４２条２項の監査請求期間の制限が適用されることは明らかであるから、原告らが本件監査請求をした平成１１年９月１４日の１年前である平成１０年９月１４日以前にされた給与支給については、既に監査請求期間を徒過していることになる。
この点につき、原告らは、「平成１１年７月２４日付けの新聞によってＩが被告協会の基金から金員を着服していた事実が報道されるまでは、同人が職務専念義務の免除を受けることもないまま被告協会の事務に従事していたことを知ることは不可能であったのであるから、監査請求期間の徒過について『正当な理由』がある。」という趣旨の主張をする。しかしながら、地方自治法２４２条２項が、住民が財務会計行為の存在やその違法性を知っていたかどうかにかかわらず、一律に「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは」監査請求をすることができないと定めていることからすれば、単に財務会計行為の存在やその違法性を知ることができなかったというだけで、監査請求を徒過したことにつき「正当な理由」があるということはできず、当該財務会計行為が秘密裡に行われ、監査請求期間が経過した後になって初めてその存在が明らかになった場合など、監査請求期間の制限を及ぼすことが著しく正義に反すると認められるような特段の事情が存在する場合に初めて「正当な理由」があったものと認めるべきものである。この観点から検討すると、本件においては、Ｉに対する給与支出が秘密裡に行われていたものではないし、その他原告らが監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」が存在したといえるだけの特段の事情が存したことを認めるに足りる証拠はないから、上記主張は失当である。
したがって、原告らの本訴請求（ただし、（ア）の請求に係るもの）に係る訴えのうち、平成１０年９月１４日以前にされた給与支給に関する部分は、その余の点について判断するまでもなく不適法として却下すべきものである。３）他方、（イ）、（ウ）は、いずれもそれ自体としては損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権の行使を「怠る事実」を問題とするものであるところ、これらの請求権は、財務会計行為（本件においては給与の支給）が違法であるかどうかに関わりなく成立し得るものであって、監査委員が怠る事実の監査を遂げるために当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはないのであるから、このような「怠る事実」を対象とする監査請求については、監査請求期間の制限は及ばないものと解すべきである（最高裁判所第三小法廷平成１４年７月２日判決）。したがって、被告らの主張のうち、これらの「怠る事実」についても監査請求期間の制限が及ぶとする点は失当というべきである。４）以上によれば、被告Ｄ、被告Ｇに対する各請求、被告Ｂ、被告Ｅに対する各主位的請求、被告Ａに対する請求中４号前段に基づく請求のうち、平成１０年９月１４日以前にされた給与支給に関する部分は、適法な監査請求を経ないものであって、不適法であるから却下すべきであるが（ただし、被告Ａに対する請求は、４号前段請求と後段請求とが選択的に併合されているものであるところ、後記のとおり、４号後段請求について判断をするのが相当であるところから、４号前段請求に係る訴えについて主文で却下判決をする必要はない。）、その余の請求部分については監査請求前置の点での問題はないものというべきである。２　被告適格（争点②）について
１）被告Ａについて
被告Ａは、Ｉに対する給与支給につき、法令上支出命令の権限を有する者であるから（地方自治法２３２条の４第１項）、地方自治法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当する。もっとも、八王子市事務決裁規程（乙４）８条、別表第２によれば、職員に対する給与（給料及び職員手当）の支払については、支出負担行為及び支出命令の権限が八王子市総務部職員課長の専決事項とされていることが認められるから、被告Ａの責任の有無を判断するに当たっては、同被告が職員課長による権限行使についての指揮監督に遺漏がなかったかどうかという観点から判断をすべきものである。


また、同被告は、本件において、「損害賠償請求権の行使を怠っている」と主張されている事実の相手方でもあるから、４号後段の「怠る事実」の相手方にも当たるものというべきである。被告らは、４号前段の請求をする場合には、同号後段の請求は不適法である旨主張するが、そのように解する法的根拠は見当たらない（仮に、上記主張が、４号前段の請求と４号後段の請求は訴訟物を同じくするから、二重起訴に当たるという趣旨であるとしても、両請求を選択的に併合することが許されないものとすべき根拠はない。）。
２）被告Ｄ及び被告Ｇについて
被告Ｄは収入役として、Ｉに対する給与支出につき支出権限を有する者であり、また、被告Ｇは、職員課長としてＩに対する給与支出につき、支出負担行為及び支出命令の専決権限を有する者であるから、いずれも、４号前段の「当該職員」に当たる。被告らは、「同被告らには、Ｉの勤務実態が適正なものであったかどうかという点についてまでの審査義務はなかったから、『当該職員』に当たらない。」という趣旨の主張をしているが、この点は、本案の問題であって訴えの適法性を左右する事情ではないから、上記主張は失当である。
３）被告Ｂ及び被告Ｅについて
被告Ｂは総務部担当助役として（八王子市助役事務分担規則２条１項、乙１）、被告Ｅは総務部長として、いずれも部下である職員課長に対して指揮監督権限を有する者であり（八王子市組織条例２条、八王子市組織規則２条、７条、８条、乙２、３）、この指揮監督権限の中には、職員課長による職員の給与支給に関する支出負担行為及び支出命令に対する指揮監督権限も含まれるものと解される。しかしながら、上記各被告は、Ｉに対する給与支給につき法令上本来的な権限を有する者ではないし、上記各規則や訓令等の事務処理上の定めによって権限の委任を受けた者でも、専決、代決権限を与えられた者でもなく（原告らは、「被告Ｂは、給与支給について専決権限を有する。」という主張をしているが、この事実を認めるに足りる証拠はない。）、あくまでも、上記のような指揮監督権限を有する者にすぎない。そして、これらの指揮監督権限は、財務会計行為そのものではないのであるから、このような権限を有することを理由に、上記被告らが４号前段の「当該職員」に該当するということはできない。したがって、上記各被告に対する４号前段に基づく訴えは、その余の点について判断するまでもなく、不適法として却下すべきものである。
もっとも、上記各被告は、本訴において、「損害賠償請求権の行使を怠っている」と主張されている事実の相手方でもあるから、４号後段の「怠る事実」の相手方に当たることとなり、４号後段に基づく訴えは適法というべきである。この点につき、被告らは、「４号後段の訴えの相手方となるべき職員は、４号前段の『当該職員』に限られるべきであるから、『当該職員』には当たらない上記被告らに対し、４号後段に基づく訴えを提起することは許されない。」とも主張するが、被告らが主張するような限定解釈をすべき理由はなく、上記主張は失当である。被告らは、住民監査請求や住民訴訟が、財務会計行為の違法を追及する手段であることから、上記のように解すべきであると主張するのであるが、住民監査請求や住民訴訟は、財務会計行為及び財産の管理を怠る事実の違法を追及する手段であるところ、損害賠償請求権の行使を怠ると主張して、当該損害賠償請求権を代位行使することは、まさに財産管理を怠る事実の違法を追及する手段であって、このことは、損害賠償請求権の発生原因が何であるかによって異なるものではないのであるから、被告らの上記主張は失当といわざるを得ないのである。
４）被告Ｃ、被告Ｆ及び被告Ｈについて
上記各被告は、本件において、「損害賠償請求権の行使を怠っている」と主張されている事実の相手方であるから、４号後段の「怠る事実」の相手方に当たる。被告らは、上記各被告は４号前段の「当該職員」に当たらないから、４号後段に基づく訴えは不適法であると主張するが、この主張が失当であることは既に説示したとおりである。
５）以上の次第で、本件訴えのうち、被告Ｂ及び被告Ｅに対する主位的請求に係る訴え（４号前段に基づく訴え）は被告適格を欠き不適法であるが、その余の訴えはいずれも被告適格に問題はないものというべきである。３　給与支給の適否（争点③）について
１）事実関係について
当事者間に争いのない事実等（第１、２）に証拠（甲１０－１４、１７－３２、３４、乙３、乙７の１、２、乙８、９、１５－２４、丙１の１－４、丙２－５、被告Ｈ富男本人）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。ア）被告協会は、昭和３２年４月、当時の八王子市長らが発起人となり、八王子市の観光事業の振興、産業経済の発展と文化の興隆、公共の福祉増進を目的とする権利能力なき社団として設立された団体である。その後、平成元年４月１日には、「八王子市及び周辺地域と連帯し、当市の観光事業の振興を図り、産業経済の発展と文化の興隆に資し、公共の福祉の増進に寄与することを目的とする」（定款３条）公益法人として東京都の認可を受け、社団法人化された。その会員は、八王子市内の観光業者、商工業者やその団体、観光地等の町会等であり、事業の内容は、次のとおりと定められていた（定款４条）。
（ア）　観光に関する調査研究及び観光情報の収集、宣伝
（イ）　観光に関するイベントの開催
（ウ）　観光資源の保護開発の促進
（エ）　観光施設の改善及び管理運営
（オ）　観光観念の普及啓発及び刊行物発行
（カ）　観光土産品の宣伝及び開発奨励
（キ）　東京都及び八王子市の観光行政への協力
（ク）　その他本会の目的達成のために必要な事業


イ）他方、八王子市は、高尾山を初めとして市内に多数の自然公園その他の観光資源等を有するところから、観光事業やレクリエーション事業の推進を市の重要な施策の一つとして位置付けており、市の行政の指針となる基本構想「八王子２１プラン第２次基本計画」（平成６年４月策定）、「新八王子２１プラン」（平成１１年３月策定）においても、「市内外に本市のよさを紹介し、観光協会（被告協会）と連携して、観光・レクレーション都市への発展をめざす。」と定め、被告協会と連携した観光・レクリエーション事業の推進をうたっていた。そして、八王子市は、毎年被告協会に対して多額の補助金を支出してきたほか、被告協会と観光行事を共催し、あるいは、八王子市が主催する観光行事に被告協会の協力を求め、逆に被告協会が主催する観光行事を八王子市が協力、支援し、更に、八王子市が所有する施設の管理運営を被告協会に委託するなど、被告協会と密接な関係を持ってきた（例えば、平成１０年度をみると、八王子市と被告協会が共催した観光行事が２件、八王子市が主催し、被告協会が協力した観光行事が２件、被告協会が主催し、八王子市が支援した行事が７件であり、また、被告協会が八王子市から管理運営を委託された施設は４施設であった。）。もっとも、八王子市内において行われる観光行事の中には、宗教的色彩や収益事業的色彩を有し、地方公共団体が関与するのは相当ではないとみられるものも存し、これらについては専ら被告協会が関与することとされていたことなどから、八王子市が行う事業と被告協会が行う事業とが完全に一致していたわけではない。


ウ）八王子市において、観光事業を担当していたのは商工観光課観光係であり、その分掌事務は、①観光（レクリエーションを含む。以下同じ。）施策の企画及び調整に関すること、②観光の振興及び普及に関すること、③観光施設に関すること、④観光行事に関することであった（八王子市組織規則１９条、乙３）。このようなことから、観光係と被告協会とは密接な関係にあり、特に、昭和４１年１０月に被告協会の事務局が八王子市役所庁舎の商工観光課の執務室内に移転した後は、観光係職員と被告協会事務局職員とが、同じフロアで机を並べて執務をする状態となり、このような状態は平成１１年３月に被告協会が同市役所庁舎６階に移転するまで続いていた。そして、観光係の職員の事務分担については、毎年度事務分担表が作成されていたが、この事務分担表には、観光係の職員の事務分担と被告協会職員の事務分担とが１枚の用紙に一体として記載され（例えば、平成７年から平成１０年までの事務分担表は、丙１の１－４のとおりである。）、実態としても、観光係の事務と被告協会事務局の事務とが明確に区分されないまま、一体となって行われていることも少なくなかった。また、被告協会事務局の常勤職員の陣容は、専務理事、事務局長、事務局次長各１名に一般職員１、２名というものであり、日頃の職務遂行については、相当程度観光係の職員に依存していたこともうかがわれる。エ）Ｉは、昭和３８年６月１日付けで被告協会職員に採用され、その後、昭和４４年７月１日には八王子市の準職員に、昭和５６年４月１日には八王子市の正規職員に採用された。そして、Ｉは、上記のとおり、被告協会職員として八王子市内の観光行事に関連する業務に従事していた経歴を有するところから、八王子市の職員となった後も一貫して商工観光課観光係に配置されて観光行事に関連する事務に従事し、次第に最古参の職員として、観光課の職員はもとより被告協会事務局の職員からも頼りにされる存在となっていった。Ｉが担当してきた事務を具体的にみると、被告協会の一般会計事務（これが、事務分担表上Ｉの事務として明記されるようになったのは平成７年からであるが、それ以前から、Ｉの担当事務とされてきたものである。）のほか、八王子市内の各種観光行事等に関与するものとされていた。例えば、平成１０年度事務分担表によれば、Ｉは、「出張等庶務関係、施設整備費、観光協会関係事務、観光協会一般会計事務、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、北条五代祭り（小田原市）名物市、市民旅行本隊（南九州）、野鳥の声と山野草に親しむ会、カジカガエルの声を聞く会、八王子まつり花火大会・パレード、自然歩道歩こう大会、高尾山もみじまつり、お月見とカンタンの声を聞く会、民謡フェスティバル、夕焼けの里マラソン大会、高尾陣馬特別警戒・迎光祭、節分会、ハイキングコース調査」を担当するものとされていたが、これらのうち、事務分担表上、被告協会が関係しない八王子市の固有事務と認められるのは、「出張等庶務関係、施設整備費、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、ハイキングコース調査」のみであり、「観光協会関係事務、観光協会一般会計事務」は、被告協会固有の事務と認めるべきもの、その余の事務は、八王子市の事務と被告協会の事務とが混在したものであったと認められる。そして、Ｉ自身は、自らの職務内容を「私はずっと被告協会の一般会計事務を担当しており、もちろん観光係の日常的な仕事もやってはいましたが、むしろ私の仕事の中心は観光協会の一般会計事務でした。」と認識しており（甲２１中の、Ｉの検察官に対する平成１１年１２月３日付け供述調書）、他の職員の認識も、「Ｉは、『私は昔から観光協会の仕事をしていればいいと言われているんです。』と言っていました。・・・（中略）・・・観光協会に関することについては、細かいことはＩに任せていたというのが実情であり、それで仕事もスムーズに行っていました。」（被告Ｈの司法警察員に対する平成１１年１０月２２日付け供述調書、甲１１）、「Ｉさんは市の職員でありながら観光協会の仕事にかなり関わっているなという印象を受けました。・・・（中略）・・・当時の仕事内容を見ても、対観光協会の総論的なことは観光係長、対観光協会との細かい調整はＩ、観光協会と外部との細かい連絡調整はＩというような状況で、細かいことはＩに聞かなければ分からないという状況でした。・・・（中略）・・・（被告協会の）事務局長は勿論、事務局員もいろいろな面でＩを頼りにしておりましたし、Ｉも観光協会のことに関しては、細かいことを事務局長とちょくちょく打ち合わせしていたことは私も見て知っております。」（元観光係長であったＪの司法警察員に対する平成１１年１０月２５日付け供述調書、甲１３）などといったものであり、Ｉが被告協会の事務にも深く関与していたことが認められる。オ）上記ウ）、エ）に記載したような観光係と被告協会との関係や、Ｉの被告協会の事務への関わり方については、以前から八王子市内部においても問題視されており、遅くとも平成８年ころからは、被告協会を自立させ、観光係と観光協会との役割分担を明確化させる必要があるとの議論がされるようになり、その中では、観光係職員に被告協会の事務を担当させること自体を改め、必要があれば、八王子市の職員を職務専念義務を免除した上で被告協会に派遣することも検討されていた（このことを知ったＩが、自らを派遣して欲しいという趣旨の申出をしてきたこともあった。）。その結果、平成１１年３月には、被告協会事務局が八王子市役所庁舎の商工観光課執務室（庁舎３階）から庁舎の６階に移転し、また、Ｉの横領問題が発覚した後である平成１２年４月からは、観光係職員が職務専念義務の免除及び兼業許可を受けて被告協会に派遣されるという体制が採られるようになった。ちなみに、同月被告協会に派遣されたのは、Ｋであり、その職務内容は、「夕やけ小やけ文化農園振興事業」であって、被告協会の一般会計事務は職務内容には含まれていない。
２）判断


ア）Ｉに対し被告協会の事務への従事を命じたことの適否以上のとおり、Ｉは、一般会計事務を含む被告協会の事務に関与していたものであるところ、同人に対しては、職務専念義務の免除はされておらず、職務命令によって、被告協会の事務に関与していたものであるから、このように職務命令によって被告協会の事務に関与させたことが適法であったかどうかが問題となる。この点に関し、被告らは、「被告協会は八王子市内における観光事業の発展等八王子市の重要な施策を実現することを目的とした公益法人であり、実際にも八王子市と密接に連携して事業の遂行に当たっていたのであるから、被告協会の事務は八王子市の事務と同視し得るものである。」という趣旨の主張をする。しかしながら、地方自治体の職員は職務専念義務を負い、この職務専念義務とは、当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事すべきことを意味するものであるところ（地方公務員法３５条）、被告協会は、公益法人であり、八王子市と連携して観光事業の振興等を図る役割を果たしていたとはいえ、あくまでも八王子市とは別個の団体なのであるから、上記のような事情から直ちに被告協会の事務を八王子市の事務と同一視し、被告協会の事務に従事したことをもって市の事務に従事したものと評価するのは相当ではないといわざるを得ない。むしろ、上記の点を考慮すれば、職務命令によって従事させることが適法と認められるのは、当該事務が、被告協会に対する監督事務や、被告協会との交渉事務に市側担当者として関与するものであるなど、それ自体としても市の事務と評価できるものである場合のほかは、当該事務の性質や内容等に照らし、被告協会の事務であるにもかかわらず八王子市の事務と同一視することができるような特段の事情が認められ、かつ、その事務従事について八王子市の指揮監督が及んでいると認められる場合などの例外的な場合に限られるものと解するのが相当である。また、八王子市の職員を職務命令によって他の団体の事務に従事させることが許されるかどうかは、慎重な検討を要する事項であることはいうまでもないところであるから、そのような職務命令を発令するに当たっては、市の事務と当該他の団体との事務分担のあり方や、当該職員に従事させるべき事務が、市の事務と同一視できるようなものであるかどうか、当該職員に対する指揮監督権行使のあり方等の諸般の事情を慎重に検討した上で、その適否を判断すべきであることもいうまでもないところである。このような観点から考えた場合、Ｉが従事した事務のうち、被告協会の一般会計事務は被告協会の固有事務にほかならず、しかも、同人は、この事務を行うに当たり市の上司から指揮監督を受けた形跡はなく、専ら被告協会の職員と同様の立場で行っていたもので、八王子市の被告協会に対する監督や交渉の一環としてされていたとも認められず、これを八王子市の事務であると評価することは到底許されないものといわざるを得ないから、上記事務への従事を命ずる職務命令は違法というべきである（これを、被告協会に対する「支援事務」と言い換えたからといって、事の本質が異なるものではない。）。また、上記のとおり、Ｉは、このほかにも被告協会の各種事務に相当程度関与していたことが認められ、これらの事務従事についても、職務命令の範囲に含まれていたものと評価できるところ、上記１）において認定した諸事実に照らしてみれば、これらの事務従事について、その事務の性質や内容等に照らし、八王子市の事務と同一視できるかどうかなどの点を慎重に検討した結果、職務命令が発令されたものではなく、観光係と被告協会との事務分担が明確に整理されていない状況の下において、Ｉが従前から被告協会関連の事務にも従事してきており、最古参の職員として、これらの事務に関する知識や経験が豊富であり、被告協会職員からも頼りにされていたところから、漫然と被告協会の事務に関与させてきたものといわざるを得ない（ちなみに、被告Ｈは、その本人尋問において、「Ｉに対し、職務専念義務の免除という形を採ることはできなかったのか。」という問いに対し、「Ｉが被告協会の一般会計事務にどの程度携わっていたのかが明確には分からなかった上、観光係の業務と被告協会の業務との棲み分けが明確にはできていない状況の下では、職務専念義務免除という形を採ることはできなかった。」という趣旨の回答をしているが、この供述は、当時の八王子市担当者の安易な対応振りを端的に示すものといわざるを得ない。）のであるから、これらの事務に従事すべきことを命ずる職務命令も違法というべきである。この点に関し、被告らは、「職務専念義務の免除という形式を採れば、Ｉにこれらの事務に従事させることは可能であったというべきであるから、職務命令によってこれらの事務に従事させたことを違法視するのは相当ではない。」という趣旨の主張もしているが、職務命令の適法性を判断するに当たり、他の法形式を採用すれば同様の目的を達成することができたかどうかを考慮することは相当ではないというべきであるから、上記主張は、それ自体失当である。また、本件当時、「公益法人等への一般職の地方公務員の派遣業務に関する法律」は未だ制定されておらず、いかなる場合に市の職員につき職務専念義務を免除した上で他の団体等への派遣をし得るかについて法律の定めはなく、地方公務員法２４条、３０条、３５条等の趣旨からすると、市の職員の職務専念義務を免除した上で、他の団体に派遣するという形式を採用しさえすれば、無制限に他の団体における事務従事が適法とされるものではなく、派遣の目的、当該他の団体の性格及び具体的な事業内容並びに当該職員が従事する職務の内容のほか、派遣期間、派遣人数等諸般の事情を総合考慮した上、派遣のため当該職員を市の事務に従事させないことが職務専念義務を定める地方公務員法の規定の趣旨に反しないかどうかを慎重に判断すべきものであり、更に、当該職員に対して給与を支給する場合には、当該職員が市の事務に従事していないにもかかわらず給与を支給することが許されるかどうかについても慎重な判断が要求されるものであるところ（最高裁判所第一小法廷平成１０年４月２２日判決、裁判集民事１８８号２７５頁）、このような検討がされたものとはいえないことは上記のとおりである以上、職務専念義務の免除という形式を採っていればＩによる事務従事が適法と評価されたということもできない。また、上記最高裁判決は、派遣の目的が一定の行政目的の達成にあることに加え、その目的達成と派遣との具体的な関連性を要するとして、派遣先団体での実際の業務内容と行政目的との関連性などの諸点から、行政目的達成のために派遣をすることに公益上の必要が認められることが必要であるとしており、このような判断基準からすると、被告協会の具体的事務はさておき、Ｉの主たる事務が被告協会の一般会計事務にあり、行政目的の達成に直接関連するものでないのであるから、職務専念義務の免除が適法に行えたか否かについては大いに疑問があるといわざるを得ない。したがって、被告らの主張はいずれにせよ失当である。
以上の次第で、Ｉに被告協会の事務への従事を命じたことは違法であるといわざるを得ない。
イ）給与支給の適否


Ｉに対する職務命令のうち、被告協会の事務への従事を命じた部分は違法であるといわざるを得ないのであるが、Ｉとしては、違法とはいえ、職務命令に従って被告協会の事務に従事したものである以上、職務従事の対価である給与の支給を受けることができるのが原則であるというべきである（当該職務命令に重大かつ明白な瑕疵があり、誰がみても違法といえるような場合には、職員としては、職務命令を受けたとしてもそれに従うべきではなく、仮にそれに従って職務に従事したとしても、給与の支払を受けられないという場合も考えられないではないが、そのようなケースは例外的な場合に限られるものであり、本件が、そのような例外的な場合に当たると断定することは困難である。）。したがって、給与の支給事務を担当する職員としても、Ｉが職務命令に従い、現にその職務に従事した以上、その対価としての給与の支給を拒むことはできないのが原則であるというべきであるから、Ｉが違法な職務命令に従って職務に従事していたということから直ちに同人に対する給与の支給も違法であったと断定することはできないものというべきである。しかしながら、給与の支給事務を担当する職員のうち、支出権者である収入役については、支出の前提となる支出負担行為が法令等に違反していないことを確認すべき義務があり（地方自治法２３２条の４第２項）、また、支出負担行為及び支出命令権者としては、その事務を誠実に執行すべき義務がある上に、八王子市支出負担行為手続規則上、支出負担行為をするに当たっては、当該支出が法令等に違反しないかどうかを検討すべき義務があるものとされている（同規則３条１号、乙６）のであるから、職員が違法な職務命令によって本来従事すべきではない事務に従事している実態があるにもかかわらず、その是正を求めることもないまま漫然と放置し、その結果、本来であれば支給すべきではない給与の支給をしたものと評価されるような場合には、当該給与支給が違法とされることもあり得るものというべきである（被告らは、給与の支給事務を担当する職員が、上記のような義務を負うことはないという趣旨の主張をするが、上記のとおり、この主張を採用することはできない。）。そこで、このような観点からＩに対する給与支給が違法であったといえるかどうかはなお問題となり得ることとなるが、この点については、被告らの責任の有無に関する判断において併せて検討することとする。
４　被告らの責任の有無（争点④）について
１）被告Ｈについて
被告Ｈは、商工観光課長として、Ｉに対する違法な職務命令を発令したものであるところ、３において認定判断した点に照らしてみれば、Ｉを被告協会の事務に従事させることは、職務専念義務に違反するものであって、違法であると判断すべき立場にあったにもかかわらず、従前からのＩの取扱いを漫然と踏襲し、違法な職務命令を継続して発令し続けたものであって、この点には少なくとも過失があったものといわざるを得ない。したがって、被告Ｈは、これによって生じた損害を賠償すべき義務を負うものというべきである。
２）被告Ｃ及び被告Ｆについて
被告Ｃは経済部担当助役として、被告Ｆは経済部長として、いずれも商工観光課長である被告Ｈ、Ｉを含む部下の職務遂行について指揮監督義務を負うものであるところ、①Ｉは、長年にわたって被告協会の事務に従事してきたものであって、この事実は、経済部内においても広く知られた事実であったと推認され、経済部担当助役である被告Ｃや経済部長である被告Ｆとしても、この事実を認識し、あるいは認識し得る状況にあったと認められること、②既に認定したとおり、被告協会は、昭和４１年から平成１１年までの間、八王子市役所庁舎の商工観光課執務室内に事務局を置き、観光係と席を並べて執務するという公私混同と受け取られかねない執務状況にあり、また、被告協会の自立や観光係と被告協会の事務の関係を整理し、両者の事務分担を明確化することは長年の懸案事項であって、遅くとも平成８年ころには、その具体的検討作業が開始されていたものであり、上記両被告（被告Ｃは平成４年４月１日、被告Ｆは平成９年４月１日着任）もこれを認識していたものと推認されることなどの事情に照らしてみれば、上記両被告としては、Ｉが、市職員でありながら十分な検討も経ないまま漫然と被告協会の事務に従事すべきものとされていたことを現実に認識していたか、あるいは認識すべきものであったというべきであり、そうであるとすれば、必要があればＩの勤務実態について更に調査を尽くした上で、違法な勤務実態を是正すべく、Ｉの上司である被告Ｈに対して指揮監督権を行使すべき義務があったものというべきである。そして、上記両被告がこの義務を怠った点には少なくとも過失があったものといわざるを得ないから、上記両被告も、このような義務を怠ったことによって生じた損害（被告Ａについて後記３）で判断するとおり、上記義務違反は平成８年末までに生じていたものと認められるから、被告Ｃについては平成９年１月分以降の給与支給を損害認定の対象とすることとする。）を賠償すべき義務を負うものというべきである。３）被告Ａについて
被告Ａは、八王子市の長として、部下の職務遂行について指揮監督義務を負うものであり、その中には被告Ｈによる職務遂行についての指揮監督義務も含まれるものである。もっとも、八王子市長としての被告Ａの職責は、広汎な範囲に及んでおり、個々の職員の職務遂行状況をすべて熟知し、違法、不当な職務遂行に対して指揮監督権限を行使すべきものとすることはできないのであるから、被告ＨがＩに対して違法な職務命令を発令していたからといって、直ちに被告Ａにおいて、この違法な職務命令を是正するために指揮監督権限を行使すべきであったということはできない。


しかしながら、被告らが主張するとおり、観光行政は、八王子市の重要な施策の一つであり、しかも、その施策の遂行に当たって被告協会との連携が重要な手法の一つであったとすれば、八王子市（具体的には、その一部局である観光係）と被告協会とがどのように業務を分担し、遂行していくのかという点は、八王子市の基本方針に関わる事柄として、長である被告Ａも関心を抱いて然るべきものである。そして、上記のとおり、被告協会は、昭和４１年から平成１１年までの間、八王子市役所庁舎の商工観光課執務室内に事務局を置き、観光係と席を並べて執務するという公私混同と受け取られかねない執務状況にあり、このことは、被告Ａとしても十分に認識し得たはずなのであるから、このような状態をそのまま放置しておいてよいかどうかについては、長である被告Ａとしても、関心を抱くべきものであったといえることや、被告協会の自立や観光係と被告協会の事務の関係を整理し、両者の事務分担を明確化することは長年の懸案事項であり、遅くとも平成８年ころからは、そのための具体的検討作業が始まっており、被告Ａもこれを認識していたものと推認されることなどの事情に照らしてみれば、被告Ａとしては、遅くとも平成８年ころには、観光係と被告協会との関係に不明朗で改善すべき点があることを認識し、又は認識すべきであったものであり、そうであるとすれば、そのような認識に基づき、必要があれば、観光係と被告協会との関係や、両者の職員の執務状況等についての調査、検討を命じ、その実態を把握するとともに、観光係職員に違法な勤務状況がある場合には、その是正を指示すべき義務があったものというべきである。そうすると、被告Ａがこのような義務に違反した点については、少なくとも過失があったものといわざるを得ず、同被告は、このような義務に違反したことによって生じた損害（上記のとおり、被告Ａの義務違反を認定する上では、平成８年ころに開始された検討作業の存在が有力な手がかりの一つとなるところ、それが開始された具体的日時や、被告Ａがこれを認識し又は認識し得た具体的時期を確定するに足りる証拠は存しないので、平成８年末までには義務違反が生じたものと認め、平成９年１月分以降の給与を損害認定の対象とすることとする。）を賠償すべき義務を負うものというべきである。なお、被告Ａについては、違法な給与支給を防止、是正するための指揮監督権限を怠った点の違法についても主張されているが、上記のとおり被告Ａの責任を認めることができる以上、この点についての判断をする必要はない。
４）被告Ｇについて
被告Ｇは、職員課長として、Ｉに対する給与支給に関し、支出負担行為及び支出命令の専決権限を有していたものであるから、３、２）、イ）で指摘したとおり、Ｉの違法な勤務状況を是正するための努力もしないまま、漫然と給与を支給したという違法があったかどうか、そして、この点について故意又は重大な過失（地方自治法２４３条の２第１項）があったかどうかが問題となる。ところで、八王子市組織規則（乙３）１２条によれば、八王子市総務部職員課は、職員の給与等の支給に関する事務のほか、職員の任免、分限、懲戒その他服務に関する事務や、職員の人事に関する事務等を所管としていることが認められ、いわば八王子市の職員に対する包括的な人事管理権を有しているものである。そして、そのような部署の長である職員課長に、職員の給与支給に関する支出負担行為及び支出命令の専決権限が与えられているのは、職員課長において、他の部局からの職員の勤務状況に関する報告等をそのまま鵜呑みにするのではなく、勤務状況の実態について関心を抱き、疑問がある場合には、調査等をした上、違法な勤務状況の是正を求め、違法、不当な勤務に対して給与が支給されることを防止する役割を果たすことも期待されているからであると解される。このような観点から考えた場合、Ｉは、八王子市の職員でありながら、長年にわたって被告協会の事務にも従事してきたものであり、職員の人事管理について責任を有する職員課長としても、このような実態を認識し、あるいは認識すべきものであったといえること、観光係と被告協会とが同一の執務室で席を並べて執務をするという公私混同とも受け取られかねない執務状況も、職員課長として十分に認識し得るものであったといえること、遅くとも平成８年ころから始められた被告協会の自立や観光係と被告協会の業務のあり方に関する検討は、観光係職員の勤務状況にも関連を有する事柄であって、職員課もこれに一定の関与をし、あるいは情報提供を受けていたものと推認できることなどの事情に照らしてみれば、職員課長である被告Ｇ（平成１０年着任）としても、Ｉの違法な勤務状況を認識し、あるいは認識し得たものというべきである。そうすると、同被告としては、必要であれば更に調査を遂げた上で、商工観光部の関係者に対し、違法な勤務状況を改善するよう勧告するなどしてその是正を図る義務があったものであり、そのような義務を尽くさないまま、漫然と給与の支給に関する支出負担行為及び支出命令を行ったことは違法であり、また、このことについては重大な過失があったものといわざるを得ない。したがって、被告Ｇは、これによって生じた損害を賠償すべき義務を負うものというべきである。５）被告Ｂ及び被告Ｅについて
被告Ｂは総務部担当助役として、被告Ｅは総務部長として、それぞれ被告Ｇの職務遂行について指揮監督権限を有していたものであるが、Ｉが長年にわたって被告協会の事務にも従事してきたことや、観光係と被告協会の執務状況やその改善のための検討作業状況を知り、あるいは知り得たものといえることは被告Ｇの場合と同様である。そうであるとすれば、上記各被告（被告Ｂは平成３年４月１日、被告Ｅは平成９年４月１日着任）としても、遅くとも平成８年ころまでにはＩの違法な勤務状況を認識し、あるいは認識し得たものであり、部下である職員課長に対し、必要であれば更に調査、検討をした上で、違法な勤務状況を是正すべく指揮監督権限を行使すべきであったものというべきであるから、これを怠り、漫然と給与の支給に関する支出負担行為や支出命令がされるのを放置したことは違法であり、また、このことについては重大な過失があったものといわざるを得ない。したがって、上記両被告も、これによって生じた損害（被告Ａについて３）で認定したのと同様の理由により、被告Ｂについては、平成９年１月分以降の給与支給を損害認定の対象とすることとする。）を賠償すべき義務を負うものというべきである。６）被告Ｄについて
被告Ｄは、Ｉに対する給与支給について支出権限を有していたものであるから、被告Ｇと同様の観点から、その権限行使に違法があり、そのことについて重大な過失があったかどうかが問題となる。


しかしながら、同被告が支出行為を行う前には職員課長による支出負担行為及び支出命令が行われており、その段階において、給与支給の適否について職員課長による一応の検討がされているはずなのであるから、その結果を信頼したとしてもやむを得ない側面が存することに加え、収入役であって人事管理に関する権限等を有するわけではない同被告が、Ｉの勤務状況や、被告協会の執務状況の改善等に関する検討作業の状況をどの程度知り得たのかには疑問の余地が存することなどの事情に照らしてみると、同被告において、Ｉの違法な勤務状況を知り、あるいは知り得たものであって、その是正を図るための努力を尽くさないまま給与の支給を行ったことが違法であったとか、この点について重大な過失があったと断定することは困難であるといわざるを得ない。したがって、同被告が、本件に関し、損害賠償義務を負うことはないものというべきである。
７）被告協会について
便宜上、被告協会が不当利得返還義務を負うかどうかについても、ここで検討しておくと、被告協会は、Ｉから労務の提供を受けていたのであるから、本来であればこの労務提供の対価である給与を支給する義務を負うはずであるところ、八王子市から給与の支給が行われた結果、給与支払義務を免れたものであるから、八王子市の損失において給与相当額の利得を得たものというべきである。したがって、被告協会は、八王子市に対し、Ｉから労務の提供を受けた対価に相当する額について不当利得返還義務を負うものというべきである。
８）まとめ
以上の検討の結果、及び１の監査請求期間の検討の結果を併せると、ア）被告協会は、原告らが請求する平成元年度以降の全期間イ）被告Ａ、被告Ｂ、被告Ｃは、平成９年１月以降の期間ウ）被告Ｅ、被告Ｆ、被告Ｈは、平成９年４月以降の期間エ）被告Ｇは、平成１０年９月１５日以降の期間
にＩに対して支払われた給与のうち、市の損害と認められる部分について損害賠償ないし不当利得返還義務を負うことになる。
５　損害額（争点⑤）について
１）Ｉに対して支払われた給与の額について
証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば、平成６年度から平成１０年度までの間に、八王子市がＩに対して支払った給与額（ただし、基本給、調整手当、期末手当、時間外勤務手当、勤勉手当の合計額）は、別紙「支払給与額一覧表」に記載のとおりであること、平成１１年度分、すなわち、平成１１年４月以降の給与については、当初１１０万３９６０円が支払われたが、その後Ｉが２７万５０００円を返還したため、これを控除した残額である８２万８９６０円が実質的な給与支給額となることが認められる。また、平成元年度から平成５年度までに支給された給与（ただし、平成元年度については、原告らが請求している４か月分）については、各年度におけるＩの基本給の額しか判明していないところ（甲１５）、調整手当、期末手当、勤勉手当については、これらの期間においても、平成６年度以降と同様の割合によって支給されていたものと推認されるものの（ただし、期末手当、勤勉手当については、別紙「支払給与認定額一覧表」に記載のとおり、平成６年度以降の支給率が各年度によって若干異なっているため、最も低い年度の支給率によってその額を算定するのが相当である。）、時間外勤務手当については、実際に時間外勤務を行って初めてその支給が認められるものであるところ、Ｉが実際にどの程度の時間外勤務を行ったのかが明らかではない以上、その額を確定することは困難であるというほかはない（額が判明している平成６年度以降においても、時間外勤務手当の額は毎年変動しており、一定額の支給がされたものと推認することは困難である。）。そこで、時間外勤務手当の額は零とし、調整手当は、基本給の１０パーセント相当額であると認め、期末手当、勤勉手当については、具体的な支給額が明らかになっている平成６年度以降の支払実績に基づき、最も低い支給率を適用して算出することとした結果は、別紙「支払給与認定額一覧表」のとおりとなる。
２）損害額の認定
まず、証拠（甲１７）によれば、Ｉは、平成１１年３月３０日に交通事故によって入院し、その後横領の事実を告白したこともあって、職場に復帰しないまま同年７月２６日付けで懲戒免職処分を受けたものであって、同年４月１日以降は現実には職務に従事していなかったことが認められ、したがって、被告協会の事務にも従事することはなかったものであるから、この間については、被告協会の職務に従事しながら八王子市から給与を受けるという問題は生ずる余地はなかったものである。そうすると、同年４月１日以降に支払われた給与については、損害賠償の対象とはなり得ないものというべきである。
また、Ｉは、同年３月３１日以前の期間内においても、専ら被告協会の事務に従事していたわけではなく、観光係の職務にも従事していたのであって、この職務従事に対する給与の支給は適法なのであるから、本件において損害と認められるのは、Ｉに対して支給された給与のうち、被告協会の業務に従事した分の対価と認められる部分に限られることになる。


そこで、この点について検討すると、既に認定したとおり、平成１０年度におけるＩの分担事務は、「出張等庶務関係、施設整備費、観光協会関係事務、観光協会一般会計事務、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、北条五代祭り（小田原市）名物市、市民旅行本隊（南九州）、野鳥の声と山野草に親しむ会、カジカガエルの声を聞く会、八王子まつり花火大会・パレード、自然歩道歩こう大会、高尾山もみじまつり、お月見とカンタンの声を聞く会、民謡フェスティバル、夕焼けの里マラソン大会、高尾陣馬特別警戒・迎光祭、節分会、ハイキングコース調査」であるところ、これらのうち、八王子市の固有事務と認められるのは、「出張等庶務関係、施設整備費、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、ハイキングコース調査」のみであり、「観光協会関係事務、観光協会一般会計事務」は、被告協会固有の事務と認めるべきもの、その余の事務は、八王子市の事務と被告協会の事務とが混在したものというべきものである。そして、八王子市の事務である「出張等庶務関係、施設整備費、八王子千人同心顕彰会、松姫報徳会、ハイキングコース調査」と、被告協会の事務である「観光協会関係事務、観光協会一般会計事務」とを比べれば、後者の方が負担が重いものと推認され（観光協会一般会計事務が、最も負担の重い事務であると認められる。）、また、その余の事務は、八王子市の事務と被告協会の事務とが混在したものであって、特段の事情が認められない限り、双方に２分の１ずつ寄与するものであったと推認することができるから、これらを全体的に評価すると、Ｉが従事した事務のうち、被告協会の事務と評価すべきものは、その２分の１を下回ることはないものというべきである。この点につき、被告らは、「Ｉが従事した事務のうち、被告協会の事務の割合は極めてわずかなものにすぎない。」と主張しているが、その主張は、被告協会の事務と評価できるものは被告協会の一般会計事務のみであるという点を前提としており、その前提自体失当といわざるを得ないのみならず、一般会計事務の負担量についても過少に評価しているものといわざるを得ないのであって、上記主張を採用することはできず、他にこの認定判断を左右するに足りる証拠は存しない。他方、前記３、１）、エ）のとおり、Ｉ及び同僚らの捜査官に対する供述中には、Ｉがほとんど被告協会の事務のみを行っていたかのような趣旨の部分もあるが、この捜査は専ら被告協会の被害に関するものであって、市の業務とは直接関係のないものであるから、被告協会の事務が強調されている可能性があり、上記のような事務分担内容に照らすと、これらの供述からＩの従事した事務のうち被告協会の事務が２分の１を超えると認めることはできない。そして、３、１）に認定した事実に照らしてみれば、平成９年度以前のＩの勤務状況も、平成１０年度と基本的には異なるところがないものと認められるから、Ｉが従事した事務のうち、被告協会の事務と評価すべきものの割合は、２分の１を下回ることはないものと認められる。
なお、被告らは、「仮に職務命令によってＩを被告協会の事務に従事させたことが違法であるとしても、職務専念義務の免除という形式を採用していれば、被告協会の事務に従事させることは適法であったというべきであるから、損害は生じていない。」という趣旨の主張もしているが、この主張を採用することができないことは既に説示したとおりである（３、２）、ア））。
３）まとめ
以上によれば、被告Ｄを除く被告らは、八王子市に対し、平成１０年度以前においてＩに支払われた給与の２分の１に相当する部分につき、４、８）に説示した期間に対応する金額の限度で損害賠償ないし不当利得返還義務を負うものというべきであるところ、その額は、それぞれ別紙「認容額一覧表」に記載のとおりとなる。第４　結論
１　以上によれば、原告らの本訴請求に対しては、次のとおり判断すべきものである。
１）被告Ｂ及び被告Ｅに対する主位的請求に係る訴え（４号前段に基づく訴え）は、４号前段の「当該職員」には当たらない者を被告とする訴えであり、不適法であるからいずれも却下すべきである。
２）被告Ｄ、被告Ｇに対する各請求に係る訴えのうち、Ｉに対する平成１０年９月１４日以前の給与支給に係る部分は、監査請求期間を徒過した（したがって、適法な監査請求の前置を欠く）ものであり、不適法であるからいずれも却下すべきである。
３）その余の請求のうち、
ア）被告Ｄに対する請求は、同被告に損害賠償義務を認めることはできないからこれを棄却すべきである。
イ）その余の被告らに対する請求は、別紙「認容額一覧表」に記載の各金員及びこれに対する平成１２年４月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による各金員の連帯支払（ただし、上記各被告の支払義務額の限度での連帯支払）を求める限度で理由があり認容すべきであるが、その余は失当としていずれも棄却すべきである。
２　よって、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条、６５条、６６条を適用して、主文のとおり判決する。なお、仮執行の宣言は、相当ではないから付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　鶴岡稔彦
裁判官　廣澤諭
（別紙　略）


【労働組合を脱退した組合員が，同組合に積み立てた「ストライキ生活基金」について返還を求めたところ，同基金は組合財産であり返還を求めることはできないと
して，請求を棄却した事例】
平成１５年１０月２７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年(ワ)第１６８号　積立金返還請求事件
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告目録記載の各原告に対し，各金９万２０００円及びこれに対する平成１４年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告の組合員であった原告らが，被告に対し，被告を脱退したときは，原告らが「ストライキ生活基金」として積み立てた金員の返還を求めることができるとして，その返還と訴状送達の日の翌日から支払済みまでの民法所定の遅延損害金の支払を求め，被告は，原告らが返還を求める「ストライキ生活基金」は，組合員が被告を脱退したときには返還を求めることができないものであるとして争った事案である。
１　争いのない事実及び証拠等により容易に認定できる事実（証拠等により認定した事実は各項末尾掲記の証拠等によって認定した。）
(1)　原告らは，九州旅客鉄道株式会社（以下「訴外会社」という。）に勤務する者であり，もと九州旅客鉄道労働組合に所属していたが，平成３年１２月２１日ころ，同組合から分裂するようにして被告が結成されると，そのころから，被告の組合員となった。（甲１，２，３，１１，１９の１ないし４１，弁論の全趣旨）(2)　被告は，平成４年７月４日，被告の第３回定期大会において，「ストライキ生活基金」という名称の基金（以下「本件基金」といい，各組合員が同基金として積み立てた金員を「本件積立金」という。）を設けることとし，下記のとおりの「ストライキ生活基金規則」（乙３。以下「本件規則」という。なお，被告の「ＪＲ九州労規約」を単に「規約」ともいう。）を定めた。（乙３，２０，弁論の全趣旨）記第１条（規則根拠）　この規則は，ＪＲ九州労規約３６条に基づいて定める。第２条（目的）　この基金は，ストライキ時における生活資金及び闘争力の充実化をはかることを目的とする。
第３条（特別会計）　この基金は特別会計とする。
第４条（基金の積立）　この基金の積立は，組合員一人９万円とする。第５条（基金の管理）　この基金を管理するために基金管理委員会を設置する。１　この委員会は，大会または中央委員会の決議にもとづいて基金を管理する。２　基金管理委員会は，中央執行委員会から選出された３名と各地方本部から選出された１名の計８名で構成し中央本部大会の承認を得るものとする。第６条（基金の使用）　この基金運用については基金管理委員会で決定する。尚，報告については大会又は中央委員会で報告する。
第７条（基金の還付）　組合員が規約７条に該当し，又死亡したときは，積立基金の中から第５条により使用した組合員一人当たりの金額を控除した金額を還付する。
第８条（基金の利息）　この基金の運用により生じた利息，この基金の管理に必要な経費を除いて，連帯活動基金に繰り入れる。この経費及び連帯活動基金の繰り入れ金額ならびに方法は基金管理委員会で決定する。
第９条（規則の実施）　この規則は１９９２（平成４）年８月１日から実施する。(3)　被告は，原告らから，平成４年８月ころから平成９年ころまでの間にかけて，一般組合費の外に本件積立金として，それぞれ少なくとも９万２０００円を徴収した。（争いがない）
(4)　平成１２年１０月ころ，原告らほか多くの組合員が，被告を脱退し，原告ａ及び同ｂ以外の原告らは，その後，九州旅客鉄道労働組合に加入した。（甲１１，１２，１９の１ないし４１，弁論の全趣旨）
(5)　原告らは，被告に対し，平成１４年１月２２日到達の書面によって，同日から２週間以内に，上記本件積立金を各原告らに返還するように催告したが，被告はこれを支払わず，同年２月１２日付けで，本件積立金は被告の財産であって，原告らへの返還には応じられない旨を回答した（甲９の１及び２，１０の１）。(6)　被告は，平成１４年３月９日，解散し，ｃが清算人となった。（乙１）
２　争点
被告を脱退した原告らは，被告に対する本件積立金返還請求権を有するか否か。
（原告らの主張）
(1)　被告は，本件基金の制度を導入する際，被告の組合員に対し，本件基金は，ストライキ実施時における，組合員の賃金減額の補償及び闘争費用に充当することを目的として全組合員について一人９万円を積み立てること，本件積立金は組合員へ還付することを提案し，原告ら組合員はこれを前提として本件基金の設立に応じた。したがって，本件積立金は，ストライキを実施した際の組合員の生活補償と闘争費用に充当することを目的として，原告ら組合員が被告に交付して積み立てた，消費寄託（民法６６６条）又はその類推を受ける法律関係に基づくものである。原告らは，本件積立金としてそれぞれ少なくとも９万２０００円を積み立てたが，被告を脱退したことによって，被告の組合員としてストライキ等の団体行動を行うことはなくなり，原告らには本件基金の目的が成就する可能性はなくなった。したがって，被告は，原告らに対し，本件積立金を返還すべき義務を負う。(2)　確かに，本件規則（乙３）には，脱退者に対して本件積立金を還付する旨の定めはないが，本件規則は本件訴訟になって初めて被告から開示されたものであって，本件基金が設立された当時も原告ら組合員には公表されておらず，そもそも被告の内規として存在していたかどうか疑わしい。


仮に，本件規則が存在していたとしても，本件規則は組合を脱退した者に対して本件積立金を返還しないとは定めていない。また，本件規則は，ジェーアール西日本九州労働組合（以下「ＪＲ西日本労組」という。）の「ストライキ生活基金」を参考にして制定されたものであるところ，ＪＲ西日本労組の規則では，脱退者を含む組合員資格喪失者に対し，同基金の積立金を還付すると定めている。ＪＲ西日本労組においても，本件訴訟と同様に，ストライキ生活基金の返還を求める訴訟が提起されたところ，同訴訟では，ＪＲ西日本労組が脱退者に対して積立金を返還する形で和解が成立した。したがって，被告は，原告らに対して，本件積立金を返還すべきである。
なお，本件規則７条のうち「組合員が規約７条に該当し」という部分は意味のない不自然な規定となっており，本来，組合員の資格喪失を定めた規約１１条を引用して「組合員が規約１１条に該当し，又死亡したときは」とすべきところを誤って「規約７条」と記載したものと理解するのが自然である。(3)　被告は，訴外会社を退職した組合員及び死亡した組合員の遺族に対しては，本件積立金から，一人当たり９万２０００円を返還している。組合員が被告を脱退した場合であっても，組合員が死亡した場合や退職した場合と同様，ストライキ実施時の賃金減額への補償等という本件基金の目的が成就する可能性がなくなることになるから，被告は，脱退者に対しても本件積立金を還付すべきである。本件積立金が組合財産であれば，組合員が死亡した場合や退職した場合であっても，これを返還することはあり得ず，このような場合に返還していたことからも，本件積立金は組合財産ではないというべきである。(4)　被告は，本件基金について，ストライキに限らず，闘争力の充実化を図る目的で設立されたものであって，実際にもストライキ実施時以外の闘争費に本件基金が使用された旨主張する。しかしながら，本件基金の目的は前記(1)のとおりであり，また，原告らは本件基金の使用実態について被告から知らされていない。仮に，本件基金がストライキ実施時以外の闘争費に使用されていたとしても，それは被告の幹部が本件基金を目的外に流用していたということにすぎない。また，被告は，本件積立金について，各月の給与から組合費とともに一括して徴収されていたと主張するが，原告らはこのような徴収方法を確認していない。原告らは，本件積立金は賞与から１万円ずつ９回に分けて積み立てられるものと理解しており，組合費とは別に徴収され，特別会計で別途管理されていると理解していた。
(5)　原告らは，平成１２年１０月ころ，被告の方針と指導に基づいて，被告を脱退し，その後，九州旅客鉄道労働組合に加入した。その際，被告の機関である大分地方本部委員長であったｄや同副委員長であったｅは，原告らに対し，原告らが被告から脱退した時には本件積立金を返還する旨を説明し，原告らはこの説明を信じて被告から脱退した。このような経緯からすると，被告が原告らに対して本件積立金を返還しないことは，信義則ないし禁反言の法理に違反する。
（被告の主張）
(1)　被告においては，平成４年３月に結成後初めてのストライキを実施したところ，闘争費が肥大化して財政状況が悪化し，財政基盤の脆弱さが認識された。本件基金は，全組合員が参加した職場討議等を経た上で，組合の闘争費の充実と闘争力を強化することを目的として導入されたものであって，被告の財政状況を改善するために被告の一般財産として徴収されたものであるから，個々の組合員が持分を有する預託金ではない。
(2)　労働組合において，闘争とはストライキ（争議）に限られず，労使交渉，省庁交渉，自治体交渉，街頭宣伝，職場集会，本部や地方本部（以下「地本」と略記する。）主催の集会，ビラ撒き等，様々な形態で行われており，ストライキは，労働組合が行う「闘争」の一態様にすぎない。本件規則２条は，本件基金の目的について「ストライキ時における生活資金及び闘争力の充実化をはかる」と定めており，後者の「闘争」が「ストライキ」に限られないことは明らかである。実際に，被告は，本件基金の目的に沿って，本件基金から，ストライキに限らず広く闘争に要した費用を支出しており，その支出については，毎年，組合の大会の決算に報告し，組合員の了承を得ている。なお，原告ｆ，同ｇ及び同ｈは，大会代議員として大会に出席し，組合の決算を承認したこともあり，原告らが本件基金の使用実態について知らないということは考えられない。
また，本件基金は，訴外会社との労基法２４条に係る協定により，組合員の毎月の給料から１０００円（賞与からは３０００円）が，一般組合費とともに一括して控除され，一括して被告の口座に入金されていた。これは毎月の給与明細に記載されており，このことを知らない旨の原告らの主張は不自然である。また，被告は，組合員ごとに納入状況等を把握するため，組合員ごとに本件基金に関する一覧表を作成していたが，原告らの預金ではないため，各組合員ごとの残高の記載はなく，各月の納入の有無のみが記載された。以上からも，本件基金が被告の一般財産であることは明らかである。


(3)　ＪＲ西日本労組において本件基金と同じ名称で設けられている基金の目的は，「同盟罷業による賃金の減額の補償」に限定されており，また，同基金の規定には，組合からの脱退者に対しても還付する旨が定められている。したがって，本件基金は，ＪＲ西日本労組の基金とは異なる規定を置き，異なる趣旨で設立され，運営されてきたのであって，ＪＲ西日本労組の基金とは何ら関係がない。(4)　組合員の死亡・退職時の扱いをめぐっては制度設立の際に議論があり，本件規則上，組合員が死亡した場合には，その遺族に本件積立金を還付することが定められた。また，退職時まで被告の組合員であり，経済的に被告を支え続けた者に対しては，その態度に報いるという意味も含め，本件積立金から一定額を控除して還付する取扱いをしており，退職者に対しては，平成１３年３月ころまでは４０００円を，同月以降は２万円を積立額から控除した額を還付した。他方，脱退者は，いわば被告とその組合員を裏切った者であり，そもそも還付すべきであるという議論はされておらず，本件規則にもそのような規定はない。また，被告からは，結成から解散までの約１０年間に，約８００名（平成１２年１０月の７３７名の大量脱退者を含む。）が脱退しているが，原告らが請求するまで，脱退者からは還付の請求は行われておらず，還付した実績もない。(5)　平成１２年１０月の組合員の大量脱退は，被告内部において中央本部の方針に反対する各地本の役員等が中心となって起こしたものである。仮に，大分地本における役員が，原告らに対して本件積立金の返還を約束したとしても，被告の代表者でも役員でもない者がそのような約束をする権限はない。したがって，これによって，被告につき，原告らの返還請求に応ずる義務が発生するものではない。
第３　争点に対する判断
１　各項末尾掲記の証拠等によれば，次の事実を認めることができる。
(1)　本件基金の設立の経緯
ア　被告は，平成３年１２月２１日結成時から，簡単にストライキの手段はとらないが闘う時は闘う，組合費を値上げしないという方針を明らかにし，結成時の組合費は九州旅客鉄道労働組合と同額の基本給の１０００分の１７，定額部分６００円加算とされたが，同年度末の春闘でストライキを実施したことに伴って闘争費用が増大し，財政状況が悪化して年間３０００万円程度の赤字が予測されるという事態に至った。そのような状況下で，被告では，平成４年４月以降，被告の機関である組織財政検討委員会において，組合の財政基盤の確立に関して議論が行われ，同委員会や職場集会等を通じて，組合費の値上げや闘争費用の確保について議論がなされた。
組織財政検討委員会は，同年４月以降の議論を経て，同年６月１５日付けで，健全な財政を確立するためには組合費の値上げが不可避であり，組合員一人当たり月２０００円程度の値上げが適当と報告し，ストライキを実施した際の賃金減額の補償や闘争費等の確立のため「スト生活基金」の積立てが必要である旨を答申した。被告は，上記答申を受け，同月中旬ころ，組合員に職場討議用の資料（甲４）を作成・配付して「スト生活基金」の設立を提案し，その中で，制度の基本的な考え方については，①「ストライキ時における賃金減額の補償及び闘争費用に充当すること」を目的とする，②積立額は，全組合員が１週間のストライキを行った場合の補償額相当である約１億円を目標とし，③基金の保管・運用・管理・還付などの細部については，本部・地本の代表者で構成する管理委員会を設置して，公平を期することとされ，また，本件積立金の徴収方法については，「Ａ案；毎月１０００円を６０か月，ボーナス時３０００円を１０回，Ｂ案；毎月１０００円を５０か月，ボーナス時５０００円を８回，Ｃ案；ボーナス時１万円を９回」という３つの案（なお，いずれの案の場合でも，満５５歳となった組合員については，その月から積立てを止めるものとされている。）が示された。
イ　大分地本では，上記基金の設立について，同年６月１０日に地本代表者会議，同月１７日に分会拡大代表者会議，同月２２日から２４日にかけて職場集会を行って諮ったところ，組合員からは反対意見が出されることはなく賛同が得られた。ただし，組合員の一部からは，組合員が退職した場合には還付してほしい旨の意見が出された。また，徴収方法については，大分地本の執行部や組織財政検討委員会の委員であったｄらがＡ案への支持を呼びかけたところ，概ねＡ案の支持で意見の集約がなされた。
ウ　同年７月に行われた中央本部の第３回定期大会において，上記「スト生活基金」を具体化した本件基金の設立が決定された。徴収方法については，前記Ａ案が採用され，同年８月から本件積立金が徴収されることとなった。そして，上記大会後，本件基金の目的，徴収金額，管理等について，前記第２の１(2)のとおり本件規則が定められた。
前記のとおり，本件規則第１条（規則根拠）には，「この規則は，ＪＲ九州労規約３６条に基づいて定める。」と規定され，規約の第３６条（連帯活動基金）には，「争議・救援・福祉などの特定の事業を行うため，一般会計より連帯活動基金を積み立てる。なお運営の細部について別に定める。」と規定されている。また，被告には，「連帯活動基金」という制度も設けられ，その「連帯活動基金規則」と題する規則にも，第１条（規則の根拠）に，「この規則はＪＲ九州労規約第３６条に基づいて定める。」との規定が，第２条（目的）に，「この規則はＪＲ九州労組合員の争議，福祉ならびに災害等に関する資金援助等の連帯活動について，必要な資金の積立および支出について定めその適正な運用をはかることを目的とする。」との規定がある。
なお，本件規則の末尾には，参考として，被告の規約７条が記載されている。エ　被告は，第３回定期大会後，本件規則の内容等，本件基金の詳細について，各組合員に対し，文書を配布するなどして伝達することはしていない。しかしながら，大分地本では，その役員が本件基金の目的や還付対象者等について組合員に対して説明しており，また，一般組合費の値上げのために同年８月ころ作成した討議資料（乙９）の中で，本件基金の性格について触れ，「闘うための組織活動資金です。組織を裏切る組合員に返還するような積立金の性格ではありません。」と記載している。
（以上(1)全体につき，甲４，１１，１６，乙２，３，４，６の１，８，９，１２，１４，１７ないし１９，証人ｄ，弁論の全趣旨）


(2)　本件積立金の徴収方法及び額，本件基金の管理状況ア　本件基金を設立するに伴い，被告は，平成４年８月分以降の一般の組合費及び本件積立金として，基本給の１０００分の１７に定額部分１６００円を加算したもの（１０円未満は切り捨て）を各月の給与から，さらに本件積立金として３０００円を年２回の賞与から徴収することとして，訴外会社に依頼して，いわゆるチェックオフの方法で被告の口座に振り込ませた。
上記の組合費定額部分１６００円のうち１０００円が本件積立金の徴収部分であるが，毎月の給与からの徴収については，一般の組合費と本件積立金とが区別されず，給与内訳明細書上にも，「労組費」として本件積立金と一般組合費の合計額が記載されている。
なお，その後の同年１０月１８日，第２回臨時中央委員会において，一般組合費が９００円値上げされることが決定された。また，本件基金は，平成９年に積立額がほぼ目的額（組合員一人当たり９万円）に達したため，いったん徴収が中断されたが，平成１０年７月１８日に行われた被告の第９回定期大会において，退職者の増加や財政状況，今後の運動の強化の観点から，毎月５００円の積立てが再開されることが決定され，同年１０月以降，被告の解散まで月５００円が徴収された。イ　本件基金の会計は，一般会計の収支とは別に特別会計で管理され，積立金は実際には，被告名義の預金口座に入金されている。また，組合員ごとの徴収及び積立ての残高を記載した明細書等は作成されていない。
なお，被告は，各組合員から，本件積立金を徴収した日付等を記載した一覧表（乙３１の１ないし７参照）を作成しているが，上記一覧表には，各組合員一人当たりの本件積立金の徴収総額，使用額，残額等を記載する形式にはなっていない。（以上(2)全体につき，乙４，６の１ないし５，１５，１６の１ないし４，１８，１９，３１の１ないし７，証人ｄ，弁論の全趣旨）
(3)　本件基金からの支出
被告においては，結成から解散までの間，平成４年ないし平成６年の各３月に合計３回にわたりストライキを実施しているが，それ以降はストライキを実施していない。しかしながら，平成６年度以降も，本件基金から，「闘争費」として，別表記載のとおり支出された。そして，本件基金を含めて被告の会計については，平成１１年度までは毎年半年毎に，平成１２年度は１年間に対して，会計監査がなされ，各年度毎に決算報告書が作成され，毎年の大会で決算報告がなされているが，本件基金から闘争費として支出されたことについて，問題となったことはなく，決算は承認されている。原告らのうちにも，大会代議員としてこれらの大会に出席したものもいる。
なお，被告の規約及び規則では，争議活動・闘争支援活動等が別の特別会計である連帯活動基金から支出されると定められ，連帯活動基金は組合員による一人月１００円の積立てと一般会計からの剰余金の積立てが財源とされていたが（規約３６条，会計規則３条，連帯活動基金規則２条，３条，９条，１０条），実際には積立てはなされず，一般会計から剰余金を積み立てる余裕もなく，同基金は存在しなかった。
（以上につき，乙２，７の１ないし７，１９，証人ｄ，弁論の全趣旨）
(4)　本件積立金の還付の運用
ア　本件基金を設立するに当たって，組合員の中から，退職者については還付してほしいなどの意見が出されたところ，被告においては，組織財政検討委員会の検討においても退職者には返還するのが相当という意見が多数を占めていたこと，組合員の中には毎月一定額の積立金が徴収されることに対する抵抗もあったこと等を考慮し，本件基金の運用上，組合員が退職した場合には還付することと決定し，基金管理委員会においてそのような運用をしていた。ただし，退職前に被告から脱退した組合員に本件基金を還付すべきであるとの意見が出されたということはなく，その後，実際に脱退者に対して還付されたこともない。イ　退職者等に対する還付額は，徴収額から一定金額を控除するという方法で決定されており，その際に，組合員ごとに当該組合員当たりの使用額を求めて控除額を算出するというような計算はなされていない。被告は，平成１３年３月までの退職者に対しては原則として４０００円（徴収額が少ない者については，例外的に控除しないか４０００円未満の額），同月以降の退職者に対しては原則として２万円を各控除した額を還付している。
（以上(4)全体につき，甲１６，乙１７，１９，３２の１ないし１１の各１・２，３３の１・２，証人ｄ，弁論の全趣旨）
２　前記第２の１の各事実並びに前項に認定した事実を前提に，原告らが被告に対して本件積立金の返還を求めることができるかについて検討する。
(1)　本件基金の性質
ア　本件基金が設立された経緯には，被告における財政基盤を強化するための議論の中で，一般組合費の値上げとともに提案されて設立されたという事情があり，また，本件規則上，本件基金は「ストライキ時の賃金減額の補償及び闘争費用の充実」を目的としている。実際にも，本件基金は，ストライキ以外の闘争費用にも広く使用されていた。その使用の状況は，本件基金の利息のみを使用するとか，本件基金を担保として運用するとかいうものに限られず，本件基金自体の一部，平成６年度以降については別表記載の額が，闘争費として支出されている。そして，上記の使用状況に，本件積立金は，組合員の任意によって積み立てられたものではなく，全組合員が一律に一定額を支払ってきたこと，本件基金の会計は特別会計とされていたが，その管理のために各組合員ごとの明細書等が作られるということはなく，本件基金の徴収は一般の組合費とともに一括して組合員の給与から控除され，被告の預金口座に入金されていたこと，平成９年に積立額がほぼ目的額（組合員一人当たり９万円）に達していったん徴収が中断されたが，退職者の増加や被告の財政状況，今後の運動の強化の観点から徴収が再開されたことに照らせば，本件基金は，組合員の個別財産としてではなく，組合の財産として管理されていたと認められる。
なお，原告らは，本件基金は，ストライキ時における賃金減額補償のみに使用されると説明され，そのように考えていた旨供述（甲１６，１９の１から４１，原告ｇ）するが，前記のとおり，本件規則にも，また，原告らが証拠として提出する本件基金設立前の職場討議資料（甲４）にも，本件基金の目的は，ストライキ時における賃金減額補償及び闘争費用に充当すると記載されていること，前記認定のとおりの本件基金が設けられた経緯，さらに，これまで実際にストライキ時に限らず「闘争費」のために支出され，その支出には，監査及び決算の手続がとられていること等に照らすと，これらの供述は採用できない。


イ　前項の本件基金の設立経緯，設立目的，徴収，管理及び使途の実態に照らせば，本件基金の名称には「積立金」という表示がなされているものの，その性格は，各組合員の被告に対する預託金ではなく，拠出金であると認められる。したがって，本件基金の性格に照らし，明文の規定ないし慣行が存しない限り，組合員はその返還を求めることはできないというべきである。
(2)　本件積立金の還付に関する規定等
ア　本件基金について定めた本件規則には，脱退者に対して本件積立金を返還する明文の規定はない。
原告らは，本件規則の存在及び内容自体を疑わしいと争うが，これまで本件規則が原告らの目に触れたことがなかったことをもって，本件規則が被告中央本部第３回定期大会後制定されたとする前記認定を覆すに足りない。また，本件基金につき，本件規則と異なる内容を定めた規則が存在することを認めるに足る証拠はない。
原告らは，本件規則７条の「規約７条」という記載は組合員資格の喪失を定めた条文である「規約１１条」の誤記である旨主張する。確かに，規約７条は組合員資格を定めた条文であって，還付の要件を定める本件規則７条に「組合員が規約７条に該当し」とあるのは不自然であり，証人ｄはこれを脱退した場合を含めないとするためにした表現であると証言するが，その趣旨であれば，適切な表現がなされたとは言い難い。しかしながら，本件規則の末尾に「参考」として規約７条が記載されていることからみると，「規約７条」が原告ら主張のように規約１１条の誤記であると認めることはできない。
イ　なお，前記のとおり，本件規則は，本件基金の使用について「運用」との用語を使用し，①前記の本件基金の目的のために，組合員一人が９万円を積み立てること，②本件基金は特別会計であること，③本件基金の運用によって生じた利息は，本件基金の管理に必要な経費を除いて「連帯活動基金」に繰り入れられること等を定めている。このような記載内容からすると，規則上は，組合員一人につき９万円の積立金が確保されることを予定しているようにもみえる。しかしながら，本件規則は，本件基金の目的につき前記のように定め，本件基金の還付につき組合員が死亡したとき以外について定めていないこと，被告の規約上は，被告を脱退しようとする者は，被告に納入した組合費及びすべての被告の資産の返還又は分与を請求することができないと規定され（規約９条２項），本件積立金の還付については何らの定めがないことに照らせば，本件規則に上記のような記載部分があることから，直ちに，組合員が被告を脱退したときに，本件積立金の返還を求める権利が生ずるということはできない。
ウ　前記１(4)アのとおり，本件基金の設立に際しての組合員からの要望や，組織財政検討委員会の検討結果等も考慮し，基金管理委員会において，組合員が退職した場合には本件積立金を還付する運用がなされていたが，退職前に被告から脱退した組合員については，本件基金を還付すべきであるとの意見が出されたことはなく，その後，実際に脱退者に対して還付された実績もないというのであるから，被告を脱退した組合員に対して本件積立金を還付する慣行があったとは到底いえない。エ　以上のとおり，被告組合を脱退した者に対して還付するという規定はなく，また，そのような慣行も存しないので，この点からみても，脱退者である原告らが被告に対し，本件積立金の返還を求めることはできないというべきである。なるほど，被告が本件基金を設立するにあたって参考にしたＪＲ西日本労組の「ストライキ生活基金」を定めた規則には，同労組が脱退者に対しても積立金を還付する旨定められていた（乙１０，１１）。しかしながら，ＪＲ西日本労組における上記基金は，「同盟罷業による賃金の減額を補償すること」を唯一の目的とし，還付についても広く組合員資格を喪失した者を対象としているから，被告における本件基金とは，その性格も規則の内容も大きく異なるというべきである。(3)　原告らは，原告らが被告から脱退する際，大分地本の役員ｄ及びｅらが，原告らに対し，本件積立金をいずれ返還すると約束したのであるから，本件積立金を返還しないことは信義則ないし禁反言の法理に反する旨主張し，ｄらがその旨の発言をしたと供述する（甲２０，原告ｇ）。
しかしながら，被告が，ｄらに当時そのような発言をさせ，もしくはこれを承認していたことを認めるに足りる証拠はない。また，本件積立金の返還請求権は，本件基金の性格や規則の内容によって判断されるべきものであって，信義則ないし禁反言の法理に反することから，直ちに請求権が発生するとはいえない。３　上記２の検討結果によれば，本件基金を定めた本件規則に基づいても，あるいは，本件基金の設立経緯，目的，性格並びに管理，使用及び還付の実態に照らしてみても，被告を脱退した原告らが本件積立金の返還を請求する権利を有する根拠はないというほかない。
４　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないことに帰するから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担については民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１５年７月１６日）
大分地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　関　　美都子
裁判官　　西村   英樹
裁判官　　家原   尚秀
別表支出額（円）　摘要※
平成６年度　１，０８８，０００   闘争費
平成７年度　２，１９３，６０６   闘争費
平成８年度　　　３０６，４４２   闘争費会計へ
平成９年度　　　１２５，１２３
１，８９５，０００闘争費会計へ
闘争費
平成１０年度　      ３４０，１４３
２，２２０，０００闘争費会計へ
闘争費
平成１１年度    　１１５，８３２
３，７２２，０００闘争費会計へ
闘争費
平成１２年度１０，４９９，７３５   闘争費


平成１４年３月１２日宣告　建造物侵入，殺人被告事件
判　　　　　　　決
被告人氏名，本籍，住居，職業，生年月日　（略）
主　　　　　　　文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中３６０日を刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，自衛官，タクシー運転手などの職を経て，平成９年３月から，札幌市内の警備会社に勤務し，同社から派遣されて同市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡ高等学校において夜間常駐警備員として働いていた。他方，本件の被害者であるＢは，同４年３月に高校教諭を定年退職した後，被告人と同様高校の夜間常駐警備員として働いていたが，同９年８月から，被告人と同じＡ高校に派遣され，同校で被告人と１日おきに勤務するいわゆる反対勤務者として働くようになった。
２　被告人は，まじめに勤務を続けていたが，会社の上司に対して指導内容が一貫していないと不満を述べたり，生徒の下校時刻が遅れたことで教員に執拗に苦情を言ったりするほか，同僚の態度に激こうして怒鳴りつけたりすることもあった。また，Ｂに対しても，同人がＡ高校で勤務を始めた当初，警備の手順や注意点などを指導したが，教員や警備員の経験が長い同人から反論されるなどしたため，反感を抱くようになった。その後，被告人は，Ｂが勤務時間中に寝ているとか，教員や生徒を注意しているなどといううわさを耳にし，そのようなＢの勤務態度がいい加減である上に，警備員としての分を越えたことをしていると考えて腹を立てた。そこで，そのことを会社の上司に告げたが，Ｂに対する指導や処分がなかったことから，同人に対する反感を強くした。また，同年１０月ころ，Ｂから勤務を交代してほしいという申し出があり，被告人は，これを引き受けて３日連続で勤務に就いたが，これが肉体的に大きな負担であったため，Ｂが人の迷惑を顧みずにそのような交代を申し出たと考えて腹を立て，その後もたびたび同様のことがあったので，やがて同人との勤務交代には全く応じなくなった。さらに，同１２年２月ころ，会社の社内報に，Ｂの文章が掲載されたが，被告人は，その内容がＢの普段の勤務態度と相反するものであると考え，ますます同人に対する反感を強めた。被告人は，健康上の問題から，同年５月下旬，やむを得ず退職することとなったが，退職後もＢに対して強い反感を持ち続けていた。３　被告人は，同年６月１０日ころ，Ａ高校の警備員に電話をかけてＢの勤務態度を尋ねたが，同人の態度が以前と変わっていないと考え，自分は健康上の理由で退職せざるを得なくなったのに，Ｂが勤務態度を改めないまま勤務していることに我慢ができず，遂に同人を殺害しようと決意するに至った。そこで，被告人は，Ｂの勤務中にＡ高校に侵入し，護身用に持っていた先端を鋭く研磨したドライバーを使って同人の心臓を一突きにして殺害するという計画を立てた。
被告人は，その計画を実行するため，同月１５日ころ，Ａ高校から同校職員玄関の鍵を盗み出し，同月２６日午後９時ころ，前記ドライバー等犯行に使用する道具を携えて自転車でＡ高校に向かったが，自転車の鍵を紛失したので，その日は計画の実行を断念した。
４　被告人は，同月３０日午後１０時３０分ころ，再び前記の計画を実行するため，犯行に使用する道具を携えて自転車でＡ高校に向かい，同日午後１１時ころ，同校に到着した。
（犯罪事実）
被告人は，Ｂ（当時６９歳）を殺害する目的で，平成１２年６月３０日午後１１時ころ，前記のとおり盗み出した鍵を使ってＡ高校職員玄関の施錠を外して同校に侵入し，同校１階用務員室に入って同人を待ち伏せした上，同日午後１１時５０分ころ，同所において，校内の巡回を終えて戻ってきた同人に対し，殺意をもって，前記ドライバーでその胸部及び背部等を数回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を心臓刺創による失血及び心タンポナーデにより死亡させて殺害した。
（証拠の標目）　（略）
（事実認定の補足説明）
１　被告人は，本件被害者を殺害したことを否認し，平成１２年６月３０日の夜中にＡ高校の校舎内で被害者が数人の者に襲われているのを目撃したなどと述べて，他に犯人がいるかのような主張をし，弁護人も，被告人は殺人につき無罪であると主張する。
しかし，被告人は，捜査段階において，自分が犯人であることを明確に認めているので，その自白の任意性及び信用性について，まず検討する。
２　自白の任意性について
関係各証拠によれば，被告人が犯行を自白するに至った経緯は，以下のとおりである。
(1)被告人は，本件犯行に関与したのではないかと疑われ，平成１２年８月１０日午前８時すぎころから午後９時３０分ころまで，北海道警察本部に呼ばれて任意の取調べを受けたが，「家族のために絶対に白状できない。」などと言って犯行を否認した。帰宅後間もなく，被告人は，首をつろうとしたため，再び道警本部に同行を求められ，自殺を図った理由などについて警察官から事情を聴取されたが，依然として犯行を否認していた。翌１１日も同様に午後４時３０分ころから午後７時３０分ころまで，道警本部で任意の取調べを受けたが，引き続き犯行を否認した。
(2)ところが，同日帰宅後，被告人は，妻と息子に対して自分が犯人であることを認め，再び自殺を図ろうとしたため，家族から警察に行くよう説得され，妻に付き添われて被告人方前で待機していた警察官のところに行き，警察官に，「いや，申し訳ありません。私がやりました。」と述べた。そこで，被告人は，豊平警察署に同行を求められ，同署において取調べを受け，犯行を認める旨の自白調書（乙４）が作成された後，同月１２日午前５時３０分に通常逮捕された。
(3)被告人は，同月１４日に勾留されたが，勾留質問を担当した裁判官に対して，「Ａ高校に行ったときには，Ｂさんは死んでいました。息子や妻に泣いて自首するように言われたので，近所の人に迷惑が掛からないようにするため，罪を認めました。裁判官には本当のことを言うつもりでした。倒れていたＢさんを布団に寝かせました。」などと述べて，本件犯行を否認した（乙１９）。


(4)しかし，その直後，警察官の取調べを受け，「勾留質問をした裁判官が，この事件の裁判をしてくれると思い，殺していないと言えば信用してくれると思ってうそを言いました。うそをついたことでみんなに迷惑を掛けてしまうことに気がついたので，本当のことを話すことにします。弁護士さんが面会に来てくれているということですが，裁判官にうそをついたので会いません。」などと述べて，再び自白に転じ（乙２０），その後は，捜査段階を通じて，自分が犯人であることを一貫して認めていた。
このような自白に至る経緯に照らすと，被告人の自白が任意にされたものであることは明らかである。
弁護人は，①被告人が普段高血圧の薬を服用していたところ，逮捕，勾留後，処方された量よりも多量の薬を飲まされたり，他人の薬を飲まされたりしたこと，②拘禁反応が生じていたこと，③体調が良くないのに捜査機関が取調べをしたこと，④捜査官から脅迫や利益誘導を受けたことを挙げて，被告人の自白には任意性がないと主張する。しかし，前記の自白に至る経緯に照らせば，身柄不拘束の間にされた最初の自白については，このような事情が影響していないことは明らかである。また，身柄拘束中は，捜査機関において，被告人に持病があることを考慮して必要な薬を与えており，その量も適切なものであったと認められる上，個々の取調べに当たっては，被告人が取調べに応じることのできる体調であるかどうかを事前に確認するなど，相当の配慮をしていることが認められる。さらに，逮捕後，一旦否認し，再び自白に転じたのは，身柄を拘束されてから３日目のことであり，その日に行われた勾留質問で否認した直後に自白に転じているが，その事情について，取調べを担当した警察官は，「勾留質問で否認したというので事情を聴いたところ，１時間くらいで元の自白に戻った。」と述べており，それまでの経緯に照らせば，その供述に格別，不自然不合理な点は認められない。したがって，その際，取調官による脅迫や利益誘導はなく，拘禁反応の影響もなかったと認められる。被告人は，脅迫や利益誘導があったというが，その内容は，あいまいである上，いつのことかもはっきりせず，前記の自白の経緯に照らしても，不自然である。したがって，被告人の自白の任意性に疑いを入れる余地はない。
３　自白の信用性について
被告人の自白調書は，被害者に対する自分の感情を含めて，犯行に至る経緯，犯行状況等が，自ら体験した者でなければ供述できない具体性及び迫真性を持って詳細に供述されている。そして，使用した凶器，犯行態様，犯行後の隠蔽工作等に係る供述内容は，犯行現場からドライバーが発見されたこと，被害者の死因，身体の損傷状況，犯行現場の状況等と整合している上，被告人の供述に基づいて犯行に使った道具等の一部が発見されるなど，客観的状況によく合致している。さらに，前記のとおり，被告人が任意捜査の段階で家族の説得を受けて自ら進んで犯行を自白していることも，被告人の自白の信用性を高める事情である。
そうすると，捜査段階の自白のうち，犯行の動機となった被害者の行動に関する部分は，被告人の一方的な思い込みによるものである可能性があり，被告人のいうとおりの事実があったとは断定できないが，被害者に対する感情，犯行を決意するに至った心の動き，計画を立て犯行を準備した状況，犯行の状況，事後の行動等に関する供述は，十分信用できるというべきである。なお，被告人は，公判廷で，前記のとおり，何者かが被害者を襲撃しているのを見たと述べているが，被告人が目撃したという状況やその後の被告人の対応は，極めて不自然であり，勾留質問の際の弁解とも食い違っているので，到底信用できない。
４　以上のとおり，被告人の自白のうち判示認定に沿う部分は十分信用できるから，これとその他の関係証拠を総合すれば，被告人が判示のとおり被害者を殺害したことについて，合理的な疑いを入れる余地はない。
（法令の適用）
被告人の判示所為のうち，建造物侵入の点は刑法１３０条前段に，殺人の点は同法１９９条にそれぞれ該当するところ，この建造物侵入と殺人との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い殺人罪の刑で処断することとし，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３６０日を刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，建造物侵入について，被告人は何者かに襲われている被害者を助けるため校舎に侵入したのであるから，緊急避難が成立し，無罪であると主張するが，被告人が校舎に侵入した目的は判示のとおりであり，弁護人の主張はその前提を欠くから，採用できない。
２　また，弁護人は，本件当時の被告人の責任能力について，責任無能力であったか，あるいは限定責任能力しかなかったと主張する。しかし，被告人は，前記のとおり周到な計画を立て，その計画に従い被害者を殺害するという目的を実現するために合理的な行動をとっている。しかも，被告人は，１度は予測しなかった出来事により発覚を恐れて犯行を断念するなど理性的な判断をしている上，犯行後は，証拠を残さないようにガス爆発を起こそうと工作し，犯行に使用した凶器や靴を投棄するなど，証拠の隠滅を図っている。以上に加え，被告人がこのような犯行の計画，その実行，事後処理等を詳細かつ具体的に記憶し，供述していることに照らすと，被告人が，犯行当時明せきな意識の下で周囲の状況を的確に認識し，被告人なりにその状況に適合した行動をとっていたことは明らかである。
たしかに，被告人が被害者を殺害しようとまで考えるに至った経緯については，普通ならばそこまで思い詰めることはないのではないかと理解に苦しむ面もあるが，被害者に対する反感が高じてこのような凶行に及んだという動機は，それなりに了解することができる。また，鑑定人中山誠の鑑定によれば，犯行当時の被告人に狭義の精神障害はなく，元来の直情径行型の被告人の性格傾向が被告人の思考，行動パターンを規定しているが，その人格に犯罪親和的な性格傾向があったとも思われないとされている。なお，同鑑定によれば，公判廷における荒唐無稽な弁解等に見られる被告人の一見異常な言動は，身柄拘束中に現れる心因反応性の精神状態の変化である拘禁反応によるものと認められる。
以上によれば，犯行当時，被告人が完全な責任能力を有していたことは明らかである。したがって，この点に関する弁護人の主張も採用できない。
（量刑の理由）


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告がしたものとみなされる平成１１年６月２４日付けで原告に対してなした医療法人健生会桜山ホスピタルにつき保険医療機関の指定を同年７月１日をもって取り消す旨の処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，医療法人健生会桜山ホスピタル（以下「本件病院」という。）において，保険医療機関及び保険医療養担当規則（平成１２年３月１７日号外厚生省令第３０号による改正前のもの。以下「担当規則」という。）２条の３に違反する診療報酬の請求（以下「本件不正請求」という。）を行っていたとして，愛知県知事が，健康保険法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）４３条の１２第３号に基づき，本件病院の保険医療機関の指定を取り消す旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたところ，本件処分は裁量権を逸脱濫用するものであって違法であるなどとして，原告が愛知県知事の権限を承継した被告に対し，同処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　原告は，昭和３５年１２月１５日に設立された医療法人であり，本件病院の開設者である。
イ　被告は，平成１２年４月１日施行の「地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律」に基づき，本件処分に関する権限を愛知県知事から承継した者であり，同知事は，法４３条の３及び同条の１２に基づき，保険医療機関の指定及びその取消しの権限を有していた者である。
（２）　監査の実施
ア　第１回監査
愛知県民生部（以下「民生部」という。）は，本件病院の診療報酬の請求に不正又は著しい不当があったことを疑うに足りる理由があるとして，「保険医療機関等及び保険医等の指導及び監査について」（平成７年１２月２２日保発第１１７号厚生省保険局長通知）別添２の監査要綱（乙３１，以下「本件要綱」という。）に基づき，平成１０年４月２８日，原告に対し，平成７年６月診療分についての監査を実施したところ，同月分の診療報酬の請求に不正があったことが判明した。同監査において判明した不正請求の具体的内容は別紙１のとおりであり，不正な診療報酬明細書は１４枚，不正請求金額の合計は６４万２７１６円である（乙１６）。
イ　第２回監査
民生部は，平成１０年９月１７日及
び１８日，本件要綱に基づき，原告に対し，再度監査を実施したところ，更に平成７年１月分から平成９年５月分までの診療報酬の請求に不正があったことが判明した。同監査において判明した不正請求の具体的内容は別紙２のとおりであり，不正な診療報酬明細書は２７枚，不正請求金額の合計は３６９万５８６３円である（乙１７）。
（３）　不正請求に係る診療報酬の自主返還
民生部は，上記監査結果に基づき，原告に対し，不正な診療報酬請求について自主点検を指示したところ，平成１１年６月２日，原告から民生部に４０５０万３５４４円分の診療報酬を返還する旨の同意書が提出され（甲１５，乙１８の１ないし４），その後に返還された（甲１７，１８）。
（４）　厚生省（現厚生労働省）への内議等
民生部は，上記監査結果等を踏まえて，本件要綱に基づき，厚生省へ内議を行ったところ（乙４２，４３），厚生省保険局長から平成１１年５月２８日付けで保険医療機関の指定取消しを適当と認める旨の通知（保文発第４９１号，乙４４）があった。
また，愛知県知事は，平成１１年６月１４日，原告への聴聞を実施し（甲４３，乙３６），同日，本件要綱に基づき，愛知県地方社会保険医療協議会に対し保険医療機関の指定取消しについて諮問したところ，同協議会は，同月２１日，取消しは妥当である旨の答申を行った。
（５）　本件処分
愛知県知事は，平成１１年６月２４日，本件病院は，「保険医療機関は，その担当する療養の給付に関し，厚生大臣又は都道府県知事に対する申請，届出等に係る手続及び療養の給付に関する費用の請求に係る手続を適正に行わなければならない」と規定する担当規則２条の３に違反し，健康保険法４３条の１２第３号の規定する「療養ノ給付ニ関スル費用ノ請求…ニ付不正アリタルトキ」に該当するとして，原告に対し，同年７月１日付けで本件病院の保険医療機関の指定を取り消す旨の本件処分を行った（甲２２，乙２７）。
なお，本件要綱は，監査後の措置として行う保険医療機関等の指定取消し等の行政上の措置についての基準につき，都道府県知事は，保険医療機関等又は保険医等が下記のいずれか一つ（以下「要件①」などという。）に該当するときは，取消処分を行うものとされている（乙３１）。
①　故意に不正又は不当な診療を行ったもの。
②　故意に不正又は不当な診療報酬の請求を行ったもの。
③　重大な過失により，不正又
は不当な診療をしばしば行ったもの。
④　重大な過失により，不正又は不当な診療報酬の請求をしばしば行ったもの。
２　本件の争点
本件処分の適法性
本件処分は，裁量権を逸脱濫用してなされた処分であるか。具体的には，本件病院において行われていた診療報酬の不正請求が要件②又は④に該当するか。
（被告の主張）


（１）　保険医療機関の指定の取消事由について，法４３条の１２第３号は，「療養ノ給付ニ関スル費用ノ請求…ニ付不正アリタルトキ」と規定し，故意又は故意に準じるような悪質な態様で不正請求を行った場合に限定するかのような規定は存在しないところ，本件病院における診療報酬請求に総額約４０００万円に達する不正があった事実は原告による自白が成立している（原告は，訴状にて「水増分約４０００万円」であることを自認している。被告は，この主張に対して「不知」との認否をしているが，その趣旨は，水増分が４０００万円を超える可能性のあることを留保したものであり，少なくとも４０００万円は存在している事実は援用しているというべきである。）。ところで，本件要綱は，保険医療機関の指定の取消事由として，要件①ないし④を規定しているところ，本件不正請求は，以下のとおり，要件②に該当し，そうでないとしても，要件④に該当するというべきであるから，本件処分は本件要綱にも合致している。もっとも，本件要綱は，厚生省がその裁量に任された保険医療機関の指定に関する取消権限の行使に関して，その裁量権行使の準則を定めたものにすぎず，国民との関係で法規としての効果を有するものではないから，仮に当該処分が当該準則に違背して行われたとしても，原則として当不当の問題を生ずるにとどまり，当然に違法となるものではない（昀高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。
ア　要件②の該当性について
（ア）　本件不正請求は，本件病院の事務長であったＰ１と共謀して，原告代表者である理事長（以下「理事長」という。）自らがレセプトに架空の投薬や診療内容を記載した付せんを貼付して指示するなどの方法により行われていたものであり，本件不正請求が原告の故意に基づくものであることは明白である。本件不正請求について，理事長が関与していたことは次の事実からも裏付けられる。
ａ　理事長の母親であるＰ２に関する平成７年２月及び３月分の入院に係る診療報
酬について
架空の請求があること。
理事長が，レセプトの内容がカルテどおりであるか否かの確認をして不当な請求がされないように厳重に管理していたとすれば，実母の入院レセプトを見落とすはずがなく，裏を返せば，このことが理事長が不正請求に関与していたことの証左である。
ｂ　理事長の友人について，架空の診療報酬請求がなされていること。保険者に不正が露見しないようにしようとすれば，架空請求の対象となる被保険者の他の病院の入通院状況を把握していなければならないところ，架空請求の対象となったＰ３は理事長の友人であり，同人から入通院状況を確認するためには理事長の積極的関与が不可欠である。
（イ）　原告が主張するように，仮にＰ１が病院の主導権を握ることを目的として，本件不正請求を行っていたとしても，それだけではＰ１には何ら利得は発生しないのであって，本件不正請求による利得を得ようとすれば，病院の経理を何らかの形で操作する必要があるところ，本件病院の経理は理事長が管理していたのであるから，Ｐ１の独断で利得を得ることは困難である。加えて，本件不正請求を開始してから２年５か月もの間，Ｐ１が不正請求の事実を理事長に明かして本件病院の主導権を握る行動に出ていないことの合理的説明もつかない。したがって，原告の主張は，それ自体極めて不自然なものというべきである。
イ　要件④の該当性について
（ア）　重大な過失について
保険医療機関は，適正な診療報酬手続を確保する責務がある（担当規則２条の３）から，医療法人を代表し，その業務を総理する理事長（医療法４６条の３第３項）は，診療報酬の請求内容と診療の事実に不一致が生じないよう，自ら適正な診療報酬請求を確保する責務がある。また，少なくとも，事務長，医師，事務職員等に注意を喚起し，認識を深めさせ，報告を求めるなど，不正請求が発生しないようなチェック体制を講じなければならない。しかるに，理事長は，以下のとおり，少なくとも重大な過失により本件不正請求が行われることを阻止し得なかった。ａ　本件病院において，理事長は，自ら入院患者のレセプトのチェックをしていながら，その際に重要な作業であるはずのカルテとの突き合わせを全く実施していない。また，看護婦に対しても，カルテの記入漏れかどうかも確認していない。ｂ　前記のとおり，理事長にとって極めて身近な者についても，虚偽のレセプトが
作成され，
これに基づいて不正請求がされているところ，毎月の入院の診療報酬請求書に理事長印を押す際にその事実を認識できたにもかかわらず，理事長は，添付のレセプトも確認せず，漫然と事務処理を行っていた。
ｃ　本件不正請求が平成７年１月分から平成９年５月分までの長期間にわたっていることからすれば，理事長が不正請求が発生しないようなチェック体制を全く講じていなかったことは明白であり，その任務違背は重大である。
（イ）　「しばしば」について
本件不正請求が，前記のとおり，長期にわたっていることや付け増し請求等の不正請求の態様も同様の手法が繰り返されていることなどからすれば，「しばしば」の要件に該当することは明白である。
（２）　行政処分が違法となるのは，それが法の認める裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合に限られるところ，本件は，平成７年１月から平成９年５月に至るまでの長期間にわたって，合計２９回という多数回の不正請求を続けた事案であること，その金額も合計４０００万円を超える多額のものであって，かつ，本件病院の収入の約５パーセントにも相当するものであること，また，その態様も，仮に理事長が本件不正請求に関する認識を有していなかったとしても，事務長という重職にある者を実行行為者とする悪質なものであること等の事情からすれば，その権限行使に関する裁量権の逸脱あるいは濫用があったといえないことは明白である。


また，原告は，①水増し請求の一方で，多額の請求漏れもあるから，実質的な水増し額は少なくなること，②本件発覚の端緒が原告自身による申告にあること，③水増し分について自主返還を申し出て，返還していることを本件処分に当たって考慮すべきであったと主張するが，①については，請求漏れの金額や請求漏れが生じた事情等の詳細は全く明らかでない上，多額の不正請求との整合性を保つために，他方であえて本来請求し得る保険診療費用を請求しないことも十分に考えられるのであって，請求漏れの事実のみで処分の不当性を基礎づけることにはならないし，②については，本件において原告が当局に申告することを決意するに至ったのは，本件不正請求の証拠となるべき書類がＰ１から原告に送付され，本件が公になる蓋然性が極めて高くなったためであって，原告に対する情状酌量の一要素となる性格のものではなく，③についても，本件のように不正が証拠上明白な事案であれば，処分を避けたいとの一心で，情状酌量を求めようとして，このような態度に出ることは通常よくあることであるから，これらを考慮しなかったからといって，本件処分が不当となるわけではない。
（原告の主張）
（１）　法及び本件要綱は，保険医療機関指定の取消事由として，故意又は故意に準じるような悪質な態様で不正請求を行った場合を想定しており，本件はそのような場合に当たらない。
なお，被告は，不正請求額が約４０００万円であるとの事実につき，原告の自白が成立している旨主張するが，訴状に「水増分約４０００万円」と記載したのは，民生部から具体的な根拠を示すことなく，約４０００万円の不正請求があるとの指摘を受けたため，保険医療機関の指定の取消処分を免れたいとの一心で，指摘に係る金額を自主返還したとの事実を主張したにすぎない。仮にそうでないとしても，上記事実は処分事由の主要事実ではないから，自白の拘束力は生じないというべきである。
ア　要件②の該当性について
要件②の故意は，当該医療機関の代表者について存することが必要というべきところ，本件不正請求に理事長が関与した事実はない。本件不正請求は，本件病院の事務長であったＰ１が，本件病院を混乱に陥れ，不正請求の事実が存することを材料にして本件病院の主導権を握ることを目的として独断で行ったものである。なお，理事長が診療報酬明細書（レセプト）に薬品名・数量，診療内容等が記載された付せんを貼付していた事実はあるが，これは，①事務員に対し，診療，投薬内容に対応する病名の入力漏れがある場合に，カルテをチェックしたり，医師に確認するなどして，病名を確認し，追加入力するよう指示するとともに，②医師，看護婦に対し，病名から考えて当然なされるはずの診療行為，投薬がなされていないと思われる場合に，今後，そうした診療行為，投薬を行うよう提案，助言するためのものであり，付せんの記載は不正請求の指示ではない。このことは，付せんの記載の中に「併用禁忌薬」，「病名整理」，「病名不一致」等，不正請求の指示と考えることができない記載があることからも明らかである。また，理事長の母であるＰ２と同じく友人であるＰ３の架空請求についても，Ｐ１が独断で行ったものであって，理事長が本件不正請求に関与していたことを示すものではない。
仮に被告主張のように理事長とＰ１が本件不正請求について共謀していたのであれば，付せんによる指示などという迂遠な方法を採ることなく，それぞれが付け増ししたり，レセプトに直接書き込めば足りるはずである。また，付せんによる付け増し分は，「超音波検査」，「心拍監視」，「心電図検査」，「Ｘ－Ｐ（胸部レントゲン検査）」に限られているが，これらの診療報酬の請求点数は少額であり，その程度の金額を得るために不正請求という危険を冒すとは考えられない。さらに，理事長が記載した検査，投薬等の事項については，検査名，投薬名の記載しかなく，その回数，数量の記載がないから，不正請求の指示としては不十分である。
そして，理事長が本件不正請求に関与していたとするＰ１の証言等は，付せんに記載された内容と実際に不正請求された内容とが一致しないこと，理事長から依頼を受けた際の会話の内容等が，その時々によって矛盾し，かつ不明確であることからすれば，到底信用に値するものではない。
イ　要件④の該当性について
（ア）　重大な過失について
一般にレセプトとカルテとの突き合わせば，医師又は事務員によって行われており，代表者自らがこれを行っている病院は皆無であることなどに照らすと，理事長が突き合わせを行わず，又は看護婦に確認しなかったとしても，重過失の根拠となるものではない。
次に，理事長が診療報酬請求書に押印する際に，レセプトが添付されていた事実はなく，また押印の際に代表者がレセプトを再チェックしている病院も皆無であるから，それをしなかったからといって理事長を責めることはできない。さらに，Ｐ１は，医療事務主任であるＰ４と共謀し，理事長，院長がレセプトをチェックした後に，そのレセプトを不正請求用のレセプトに差し替えて提出するという巧妙な方法を用いて本件不正請求を行っており，それが事務方のトップ２人のみによって行われ，他の医療事務職員は全く関与していなかったことから，Ｐ１から本件不正請求の事実を知らされるまで，理事長はその事実を認識し得なかったものであり，本件不正請求について，原告に重大な過失があったとはいえない。
（イ）　「しばしば」について
長期間にわたって多額の診療報酬の不正請求を行った他の病院に対する処分に照らすと，長期間にわたって多額の不正請求がなされているからといって，それだけで直ちに「しばしば」不正請求を行っていたとされるわけではない。
不正請求を「しばしば」行
った場合とは，重過失による不正又は不当な診療報酬請求を行ったことにつき，行政機関から請求業務の改善指導を受けるなどして不正請求の再発を防ぐ措置を講じる機会を与えられたにもかかわらず，そのような措置を講じず，不正又は不当な診療報酬請求を繰り返した場合をいうと解すべきであるところ，本件において，原告は，本件不正請求がなされる以前においては，診療報酬を不正に請求するなどの不正な行為を行ったことはなく，本件不正請求を認識するや否や直ちに愛知県にその旨を報告して指導を仰ぎ，本件不正請求後は不正請求を行った事実はないのであるから，原告が不正又は不当な診療報酬の請求をしばしば行ったとはいえない。（２）　法４３条の１２第３号に基づく保険医療機関指定取消処分については，その処分要件の判断に当たり，専門技術的知見は全く必要なく，行政庁の個別具体的な政策判断が介在する余地もほとんどないから，処分権者に裁量判断を認める余地はほとんどないというべきである。


したがって，本件要綱の定める取消処分の基準に合理性が認められるとしても，処分理由がその基準に適合せず，あるいは形式的には基準には適合しても，比例原則，平等原則に反する場合には，直ちに裁量権の逸脱，濫用と評価すべきところ，本件病院における診療報酬の請求については，水増し請求がある一方で，多額の未請求分も存在し，実質的な水増し額は低いものになること，水増し請求額については，不正の発覚当初から返還を申し出，これを履行していること，本件不正請求の事実は，原告の自主申告により愛知県知事が認識するに至ったものであること等の事情に加え，病院ぐるみで故意に１億円以上の水増し請求をした保険医療機関でさえ，その指定の取消しを免れている場合があることを考慮すれば，本件処分は他病院に対する処分との権衡を欠いた重きにすぎる処分であって，裁量権を逸脱濫用した違法な処分というべきである。
第３　当裁判所の判断
１　法４３条の１２第３号の「…請求ニ付不正アリタルトキ」とは，社会通念上，不正請求が当該医療機関自体の行為としてなされたと評価することができる場合を指すものと解される。したがって，不正請求の実行行為が常に当該医療機関の代表者自身によってなされることまで要するわけではないが，反面，その従業員たる事務職員が，その任務に背き，自己の利益を図る目的で実行した事案において，代表者がその者に対する選任監督上の注意義務を著しく怠ったとはいえない場合は，個人的な不正請求との評価にとどまるから，上記要件を充足しないと解するのが相当である。
そうすると，本件要綱が保険医療機関の指定取消処分の基準として定める要件①ないし④は，上記第３号の要件を具体的に明らかにしたものと首肯でき，その一つでも代表者について認められる場合は，特段の事情が存しない限り，同取消処分の適法性を基礎づけると解される。そこで，以下においては，この見地から検討を加えることとする。
２　証拠（甲１９の１，２，２０，２１，２８ないし３０，３８，３９，４２，４３，４６ないし４８，５１ないし５３，５６の１ないし７，５７の１ないし３，５９の１ないし４，６４ないし６７，７１の１ないし３，７３ないし７５，７８，７９の１ないし２９，乙１，２の１ないし９，３，８ないし１０の各１，２，１１の１ないし３，１２の１，２，１３ないし１５の各１ないし３，１６，１７，２４ないし２６，２９の１ないし６，３５の１，２，４２，４３，４８ないし５０，５１の１ないし２３，５４の１ないし４，５８の１，２，６２の１，２，証人Ｐ１，原告代表者，ただし，認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨並びに前記争いのない事実等を総合すれば，以下の事実が認められる（なお，後記（２）シで示す不正請求の総額については，自白の成否を巡って当事者間に争いがあるので，事実認定の前提問題としてこの点につき判断するに，原告が，訴状において，その金額が約４０００万円であると主張していたのに対し，被告が，答弁書で不知と認否した状態が続くうち，原告が，準備書面（一）において，訴状における上記記述は，同金額の不正請求が存在した事実を認める趣旨ではないと主張して，事実上の撤回に及んでいることが本件記録上も明らかであるから，自白が成立したとみることはできない。もっとも，原告代表者尋問の結果によれば，不正請求に係る資料に基づいて不正請求の総額を算出せよとの処分権者側からの指導に基づき，原告の事務担当者と支払側の担当者とが打ち合わせながら作業を行った結果，その総額が４０５０万３５４４円となった事実は優に認められる。）。
（１）　原告は，昭和３５年１２月１５日，本件病院（当時の名称は「久嵜病院」）を開設し，内科，呼吸器科，消化器科，小児科，放射線科，アレルギー科の
各診療
科目を設けているが，特に気管支喘息，慢性気管支炎等の呼吸器疾患，糖尿病，アレルギー疾患等の内科医療の充実に取り組んでおり，公害指定病院（名古屋市特定呼吸器疾患医学的検査指定医療機関）の指定を受けている。本件病院の病床数は３１床であり，現在，同病院には１０名の勤務医（常勤医師２名，非常勤医師８名）の外，看護婦１３名，薬剤師４名，レントゲン医師４名，栄養士１名及び一般事務職員１名が勤務している。本件病院の管理者は理事を兼ねているＰ１５院長である。なお，原告代表者である理事長は，平成２年に亡父の後を継いでその地位に就いたものであるが，医師資格を有していない。
（２）　Ｐ１の採用から解雇に至るまでの経緯
ア　原告は，平成６年８月，本件病院のレセプト業務を行わせるため，Ｐ１を非常勤扱い（月額手当２万円。ただし，医療費免除）で採用するとともに，Ｐ１から紹介を受けたＰ４を医療事務職員（医療事務主任）として採用した。採用当初のＰ１の肩書きは「顧問」であった。
Ｐ１は，平成４年秋ころ，糖尿病治療のために本件病院に来院したことから原告との関係を生じたものであり，平成５年４月から高血圧症等の治療のため本件病院に通院し，さらに同年１２月から平成６年６月まで原告の病院に入院していたが，その入院中に理事長から本件病院の経営等のいろいろな相談を受けるようになり，以前に国民健康保険団体連合会の職員であったこともあって，原告に採用されることになったものである。
イ　理事長は，Ｐ１採用後まもなく，Ｐ１に対して，本件病院の経営について具体的に相談を持ちかけるようになり，「病院経営が苦しい，何とかしたい。」などといった愚痴をこぼしたり，他の病院では不正請求をやっているなどの話をするようになったが，この時点では，Ｐ１に対して，明示的に不正請求の指示をすることはなかった。
ウ　Ｐ１は，平成６年１０月ころから，本件病院のレセプト業務に携わるようになったが，レセプト作成事務を担当していたＰ４がその作成をするに当たって本件病院で以前から使っていたコンピュータでは不都合であったことから，理事長に対して新しいレセプト作成用のコンピュータを購入するよう依頼した。理事長は，後日，この依頼を承諾したが，その際，Ｐ１に対して，コンピュータの月々のリース料の支払資金の捻出をどうにかしてほしいとの要望を述べた。前記のとおり，Ｐ１
は，以前


に理事長から診療報酬の不正請求の話が出ていたことから，理事長が自分に対し不正請求をするよう暗に示唆しているものと考え，理事長に対して，「それは不正請求のことですか」と問いかけると，理事長から「そうだ」との回答があったので，さらにＰ１が「じゃ不正請求をやりましょう」と言葉を返したところ，理事長から「それじゃやってくれるか」と言われたことから，Ｐ１は不正請求をしようと決意するに至った。
エ　原告は，平成６年１１月ころ，前記のレセプト作成用のコンピュータを導入し（ただし，当初リース会社が原告が希望する型式のコンピュータを持っていなかったため，代用品として上記型式に近い型のものが納入され，株式会社名古屋リースとの間で正式にリース契約が締結されたのは平成７年１月２０日になってからである。なお，リース料は，ソフトウェアのそれを含めて合計で１か月当たり４万６２００円（税抜き）であった。甲３９），Ｐ４はそのコンピュータを用いてレセプトの入力作業をするようになった。
ところで，Ｐ４は，そのころまで実家のある小牧市から本件病院へ通勤していたが，早朝からの出勤となることなどに不満を抱き，Ｐ１に対して原告を辞めたいとの相談を持ちかけたところ，当時同人と親密な関係にあったＰ１が，かかる事情を酌んで理事長に対して対処策を相談した結果，本件病院の近くに原告の負担でＰ４の住居を借り受けることになり，原告は，平成６年１１月１日，貸主Ｐ５との間でマンション（３ＬＤＫ）の賃貸借契約を締結し，その賃料等（月額１０万８０００円）を原告が負担することとなった（乙２６）。ただし，上記賃料等の半額５万４０００円については，寮費としてＰ４の給与から控除されている（甲７１の１ないし３）。
オ　Ｐ１は，平成６年１２月，翌１月請求分を手始めに不正請求を開始したが，その際，Ｐ１は，その事実を理事長に事前に伝えている。このころの不正請求の方法は，カルテを基に仮案として作成されたレセプト（以下「仮レセ」という。）にＰ１が追加の書き込みをし，それを基に再度提出用のレセプト（以下「本レセ」という。）をＰ４に作成させるというものであり，平成７年６月まで続いた。Ｐ１は，当初仮レセを廃棄していたが，支払基金や国民健康保険団体連合会からの照会があったときに備える目的で，仮レセ及びそれに書き込みをしたもののコピーを取って
ロッカーに保管しておいた
。カ　理事長は，平成７年６月ころ，Ｐ１に対して「１人では大変だろうから，私も見よう。」と言って，自ら国民健康保険関係の入院レセプトのチェックを行うようになった。理事長のチェックの方法は，Ｐ１らによって作成された仮レセに指示事項を記載した付せんを貼付するというものであったが，指示事項を記載するに当たってカルテの内容と突き合わせをすることはせず，誤記や記載の不整合等の形式的なチェックを行って付せんに記載する（例えば，「入院年月日？」，「蛋白分画病名？」，「病名整理」）ほか，仮レセに記載された病名等を参考にして，付け増しをしても不自然と思われないような検査や薬剤等を付加するよう指示した内容を付せんに記載していた（例えば，「腹部エコー加」，「抗ガン剤加」，「Ｘ－Ｐ（胸部）加増」）。そして，Ｐ１はその付せんに記載された指示内容を参考にしながら，従前と同様に仮レセに追加の書き込みを行って本レセを作成したが，このころから追加の書き込みはＰ４が行うようになった。
キ　Ｐ１は，平成７年７月以降，仮レセの作成とそれへの書き込みという作業に替えて，レセプト作成の際に付け増しする内容を「指示書」と呼ばれる用紙に各患者ごとに毎月書き留め，その書き留めておいた内容を基に，直に本レセを作成し，これを理事長によるチェック用のレセプトとして渡すようになり，結果として，理事長は前記のような内容を記載した付せんを本レセに貼付することになった。理事長の貼付した付せんによって，レセプトに追加する内容が増えた場合，Ｐ１は再度Ｐ４に本レセを作成させ，それを支払基金等への提出用とした。Ｐ１は，提出した本レセについてはコピーを取り，そのコピーに付け増しした事項を手書きした上，指示書とともに保管しておいた。また，Ｐ１は，前記指示書については，当該月の不正請求の内容を原則的には翌月分にもそのまま引き継ぐ形で指示書に記載していたが，前月分の理事長の指示による不正請求の内容の全部又は一部についても指示書に反映させることがあった。
同年７月ころ，理事長からＰ１に対して，本件病院の経営が大分楽になってきたので同人の給料を増額するとの話があり，Ｐ１は同月１６日付けで本採用されるとともに，翌８月から給料を３２万円に増額され，肩書も正式に事務長になった。なお，原告の平成６年事業年度（同年４月１日から平成７年３月３１日まで）の
営業利益
が１２７６万５１５１円であったのに対し，平成７年事業年度（同年４月１日から平成８年３月３１日まで）の営業利益は４８３１万９７３０円と大きく伸びている（甲５１，５２）。
ク　理事長は，平成８年４月ころ，本件病院を退院した患者が保健所等で本件病院に対する不平を言っているとの話をＰ１から聞き，それが原因となって本件病院に行政上の不利益が及ぶことを阻止しようとして，工作費の趣旨でＰ１に対して２回にわたり合計２５０万円の金員を交付した。もっとも，理事長がその使途について確認を求めたことはなく，Ｐ１は，同金員は自分が不正請求をしていることに対する見返りであると考えていた。なお，同金員については，税理士の助言に従い，原告の会計上，仮払金とする処理がされているが，Ｐ１に対して格別の返還請求の措置は取られていない。
ケ　平成８年７月ころ，Ｐ１が女性事務員に対してわいせつ行為を行ったことが問題となり，被害女性の家族が本件病院の責任を問う姿勢を示したので，昀終的に原告がＰ１に代わって同事務員に対し，示談金として１００万円を支払った（甲７８。会計上は，Ｐ１に対する仮払処理がされているが，この金額についても返還請求の措置は取られていない。）。この件に関し，原告はＰ１に対して何の処分も行っていない。上記のわいせつ事件以降，原告は，理事長の事務の補助や病院内の業務報告等をさせるために秘書を１人採用している。


コ　理事長は，平成８年末ころになって，それまで行ってきた入院レセプトのチェックを中止したが，それ以降もＰ１によって不正請求は続けられた。このころから，理事長は，本件病院の経営について，医療コンサルタントをしているＰ８に相談をするようになり，当直医師の紹介を依頼するなど同人との関係を深めていった（なお，医師の紹介依頼に応じて，Ｐ８はＰ９医師とＰ１０医師の２名を非常勤医師として紹介している。）。一方，理事長とＰ８との関係を知ったＰ１は，次第に理事長との関係に不安や疑念を抱くようになっていった。なお，原告の平成８年事業年度（同年４月１日から平成９年３月３１日まで）の営業利益は１０７６万５８８１円となり，前年度に比べて低くなっている（甲５３）。
サ　平成９年４月ころ，Ｐ１が理事長の不在中に理事長室に入り無断で理事長印を押そうとしたことがあり，これを現認した理事長は，Ｐ１を厳しく叱責し，事務長
職を解くことも
検討する旨を通告した。
シ　Ｐ１は，平成９年５月ころ，同月分を昀後に不正請求をすることをやめたが，その時点で不正請求の総額は４０５０万３５４４円に達していた。Ｐ１は，そのころ理事長に対し，「一度人間関係が崩れたため，過去の清算をしておきたいと思う。」と述べ，愛知県へ不正請求の事実を申告したいとの内容の話をしたところ，理事長から，不正請求分については自分が返済をするので，不正請求の内容や額を明らかにするよう求められた。その後，Ｐ１は，不正請求の内容を明らかにするため，手持ちの資料で不正請求の一覧表（甲２０，後に理事長あてに送った手紙に添付したもの）の作成を始めた。
ス　理事長は，Ｐ１からの前記申出を受け，その対応策をＰ８に相談したところ，Ｐ８は，Ｐ１の真意，目的を確認するため，平成９年６月初旬ころ，２度にわたって同人と面談したが，Ｐ１は理事長を非難したり，本件病院の経営が成立しているのは自分の功績であるなどと述べてまとまりのない話に終始した。Ｐ８から面談の内容について報告を受けた理事長は，Ｐ１とＰ４を解雇することとし，そのための手続をＰ１１弁護士に依頼するとともに，Ｐ８に対してＰ１の後任として適当な人物を紹介してほしいとの依頼をした。
一方，Ｐ１は，理事長が不正請求の責任を自分一人に押しつけようとしているのではないかと考え，平成９年６月ころから，理事長が不正請求に関与していることを示す証拠を残すべく，たまたま自分の机の中に残しておいた付せん（理事長の指示が記載されたもの）や保管しておいた仮レセのコピー，指示書及び本レセのコピー（提出用の本レセに付け増しの内容を書き加えたもの）を本件病院の外に持ち出し始めた。
セ　理事長は，平成９年７月１２日付けでＰ１とＰ４を懲戒解雇することとし，Ｐ１に対しては，本件病院の事務長室において，Ｐ１１弁護士立会の下で直接懲戒解雇通知書（甲１９の１）を手渡し，Ｐ４に対しては，解雇通知書（甲１９の２）を郵送して通知した（なお，Ｐ４は，同年６月１５日，同年７月１５日付けで退職したい旨の退職届（甲４２）を事前に提出しており，解雇通知書が郵送されたときは，病気療養中であった。）。Ｐ１は，通知書を受け取った後，レセプトのコピー等を病院の外へ持ち出そうとしたが，そのうちの一部（平成９年１月分及び同年２月分）については理事長によって持ち出しを阻止された。
（３）
Ｐ１解雇後の経緯
ア　Ｐ１は，原告を解雇された後，Ｐ７外科病院に入院したが，理事長は，Ｐ１に対して本件病院から持ち出したレセプトの返還等を求めるため，数回にわたって調査会社のＰ６なる人物を出向かせた。Ｐ６は，Ｐ１に対して，「どこの会社でも，多少，大なり小なり悪いことをやっておる」，「重箱の隅をつつくようなことを言っとってもしようがない」，「外注先としてお付き合いをしたい」などと懐柔かたがた不正請求を明るみにすることを思いとどまるよう説得したが，Ｐ１は，理事長本人と話し合うことを強く求めたため，話合いは平行線をたどり，説得は奏功しなかった。その間，Ｐ１は，平成９年９月１７日，未払給与等合計１１７万円の支払催告（甲５７の１）を，同じくＰ４は，平成９年８月２７日に解雇予告手当等合計３５万円の支払催告（甲５７の２）を，同年１０月２４日に再度慰謝料２５万円を加えた合計６０万円の支払催告（甲５７の３）を，それぞれ原告あてにした。イ　Ｐ１は，前記のＰ６らとの話合いが決裂したことから，平成９年１０月１６日，理事長あてに不正請求に関する資料を添えた同月１５日付けの手紙（甲２０）を送付した。その手紙には，Ｐ１は理事長の代理人と数回にわたって話合いをしてきたが，代理人の意見が各機関に書類を提出した上で，公の場ですべてのことについてけじめを付けたいとのことであったので，その希望どおりに不正請求に関する資料を書類を整えた旨，また，不正請求の指示者が理事長である旨が記載され，全体として本件不正請求の事実を暴露することを通告する内容となっている。理事長は，上記の手紙を受領した当日，Ｐ１から郵送された関係資料の写しを民生部社会保険管理課に提出し，その経緯を届け出るとともに，不正請求の事実が判明すれば，その金額を返還する旨を申し出た。
また，理事長は，同年１０月下旬ころ，Ｐ１との交渉をＰ１２弁護士に依頼した。Ｐ１２弁護士が２度にわたってＰ１と話合いを行ったところ，Ｐ１から，本件不正請求は理事長承知の上でのことであると非難された上，同人の未払給与及び退職金並びにＰ４の未払給与等として合計５００万円の支払の要求と持ち出したレセプトのコピーの返還の申出があったが，理事長はこれを拒否し，Ｐ１２弁護士も理事長の関与の有無につき判断が付かなかったので，それ以上の交渉から手を引くことにした。
ウ　民生部は，理事長か