（ア）　仮に原告が，法律上，派遣就労と称される雇用・就労関係であることを知らなかったとしても，当初から雇用契約書，就業条件明示書，誓約書，職員名簿等により，ＩＢＳや被告ＩＳＳに雇用され問屋町支店や石井支店でその指揮命令に従って働くものであることは十分に認識していた。原告は，これまで派遣パートと呼ばれ，被告ＩＳＳから賃金が支払われてきたことに何ら異議や疑問を申し出たこともなかった。（イ）　被告ＩＳＳから石井支店への原告の派遣期間は１０年半であり，為替担当のオペレーターとなってからは４年４月であるところ，政令所定の２６業務に関する労働者派遣については，派遣期間１年の制限はあるが（派遣法２６条２項，平成２年労働省告示８３号，昀終改正平成１２年１０月１日労働省告示第１４０号），派遣法上更新は妨げられない（同法４０条の２第１項括弧書，同法施行令４条５号）。
同一場所，同一業務について同一労働者を派遣する場合には，派遣期間は合計３年を超えないようにという労働省の通達及びこれに基づく一般的な指導はあるが，法的効果を生じさせるものではない。しかも，原告に関する派遣契約が上記行政指導上の制限を超えたことは，原告に何らの不利益を与えるものではない。むしろ原告は派遣終了による失業，派遣待ち，再派遣の繰り返しを免れ，利益を得ている。
派遣法上の労働者派遣がなされた場合，派遣先と派遣労働者との間には雇用関係は存在しないというのは一般的な理解であり（同法２条），原告もこのことを認識していた。したがって，原告が前記の期間被告伊予銀行で派遣労働者として就労し，常用職員と同様継続的に就労できると期待したとしても，そのような期待は正当なものとして保護され得ない。
カ　石井支店幹部職員の認識
石井支店の幹部職員も，当初から原告がＩＢＳや被告ＩＳＳから派遣されたパート職員であると認識していた。
派遣先は，派遣労働者に対して就業上の指揮命令権を有しているから，上司に対する粗暴な言動や反抗的態度を是正し，他の業務係員との協調協力のもとに仕事をすることを求め，派遣労働者に対して派遣先の上司の業務上の指示に従うよう指導・説得することは，法の当然許容するところである。したがって，Ｃ代理が，平成１１年１２月３日原告と話合いの機会をもち，直接の要請をしたことは，何ら不当なことではないし，原告を一般職員として処遇したものでもなく，また黙示の雇用契約を推認させる事実でもない。
キ　被告ＩＳＳと被告伊予銀行との関係
被告ＩＳＳは，被告伊予銀行の１００パーセント子会社ではあるが，現実に被告伊予銀行とは独立して意思決定をして業務を行っており，派遣労働者の採用や賃金の決定が親会社からの指示に基づいて行われている形骸的な会社ではない。
３　被告らの原告に対する損害賠償責任の有無
（１）　原告の主張
ア　被告伊予銀行の損害賠償義務（使用者責任）
被告伊予銀行は，下記（ア）ないし（ウ）のとおり，各被用者が業務の執行につ　き行った不法行為につき，民法７１５条に基づき，使用者として，原告に対し，合計２００万円の損害賠償をする責任がある。
（ア）　Ｃ代理の不法行為
平成１０年８月に石井支店に転勤してきたＣ代理は，転勤後まもなく，原告に対してのみ，その氏名を呼ばずに「おい」「おまえ」と呼びつけ，また，原告が伝票の記載方法について窓口の行員の指導をお願いしたときなどでも，「おれは忙しいんじゃ。おまえが直せ。」などと粗野な言動をもって対応し，電話を取り次いだり，年次有給休暇の申請をしようとしたときなどでも，ことさら無視する態度をとるなど，日常的にさまざまな嫌がらせを継続してきた。平成１１年１２月，業務係のもう１人の行員が他の係へ異動することになったが，同月３日，Ｃ代理は原告を支店長室に呼び，「人員が１人減ったから２人でやっていた仕事をおまえが１人でやれ。今の仕事の外に，他の人がやっていた仕事を全てやれ。」「わしの言うことが聞けなければ，やめてくれ。」「おまえが出勤してくると暗くなる。」などと言って原告の人格攻撃をしたり，暗に退職を促したりし続け，それは午後５時から午後８時までに及んだ。原告は，家族に相談し，同月７日の５時から，原告及びその家族と，Ｄ支店長及びＣ代理とで話合いをしたが，その際，Ｃ代理は，「おい」「おまえ」等の言動をしたことは認めたが，反省の態度は見られなかった。以上のＣ代理の行為は，不穏当，非常識なものであり，原告の人格を不当に貶めるものであって不法行為が成立し，Ｃ代理は，原告が蒙った精神的苦痛を賠償すべき責任がある。損害額は１００万円が相当である。
（イ）　Ｄ支店長の不法行為
Ｄ支店長は石井支店の昀高責任者として職場環境の調整に配慮すべき責任があるところ，Ｃ代理の原告に対する前記言動を認識していたにもかかわらずこれを制止しなかった。また，平成１１年１２月３日の支店長室内でのＣ代理の言動は，Ｄ支店長の承認のもとで行われた。そして，Ｄ支店長は，原告からＣ代理の言動を訴えられ，善処を求められたのにこれを誠実に取り上げることなく，逆に同月１５日，慰労金明細書の裏側に「不要では？」と書いた付箋を意図的に貼り付けて原告に渡す嫌がらせをした。
Ｄ支店長のこれらの行為についても不法行為が成立し，同人は原告が蒙った精神的苦痛を賠償すべき責任がある。損害額は５０万円が相当である。
（ウ）　被告伊予銀行人事部長Ｇの不法行為
Ｇ人事部長は被告伊予銀行の人事に関する責任者として，原告が石井支店において嫌がらせを受けている実情を認識したのであるから，Ｄ支店長，Ｃ代理をしかるべく指導し，かつ，被告ＩＳＳとも連携して良好な職場環境の調整に努力するべき義務があるのに，平成１２年１月１４日，石井支店を訪れ，原告に対し，「あなたは転勤があるかもしれない。」「パートタイマーでも転勤がある。」「Ｃ代理には何も指導しない。」と発言し，原告が今後の対応を求めても，「何をしたらいいのか。」と反対に聞き返すなど，誠実に対応しようとしなかった。また，昀終的に，平成１２年５月３１日をもって原告の就労を拒絶することを決定した責任者である。
これらＧ人事部長の行為についても不法行為が成立し，同人は原告が蒙った精神的苦痛を賠償すべき責任がある。損害額は５０万円が相当である。
イ　被告ＩＳＳの損害賠償義務


被告ＩＳＳは原告に対し，雇用主として派遣先における良好な就労関係の維持のため配慮するべき注意義務があり（甲２の１０第２０条参照），原告が石井支店においてＣ代理による嫌がらせ，いじめを受けているとの申立てを認識したのであるから，これに誠実に対応する義務があるのに何らの対応をしなかった。また，派遣元は派遣労働者への雇用責任を果たすべき義務があり，具体的には派遣元の努力で他の派遣先を見つけるなど原告の就業機会を確保するべき義務がある（甲２の１０第２１条参照）。原告には就業できる能力も意思もあるのに，石井支店の不当な対応により働くことができず，休業や待機となってしまったのであるから，被告ＩＳＳとしては，被告伊予銀行と折衝して他の支店などでの就労機会を確保するよう努力するべき義務がある。しかるに，被告ＩＳＳは，被告伊予銀行の意向に追従して原告を雇止めするという違法行為をした。また，原告が解雇理由を文書にて明示することを求めても拒否した。
以上の被告ＩＳＳの対応は労働契約上の債務不履行及び不法行為というべきであり，かかる違法な対応によって原告は精神的に大きな苦痛を受け，権利の回復のために法的措置をとることを余儀なくされるなど大きな負担を負わされたものであるから，被告ＩＳＳは原告に対してその蒙った精神的苦痛を賠償すべき責任がある。その金額は１００万円が相当である。
ウ　被告らの損害賠償責任
（ア）　原告は，端末機器の操作及びこれと不可分の関係にある業務に限らず，一般職員と同様，広範な業務全般を担当することを石井支店の幹部職員から指示され，その指揮監督に服してきた。すなわち，平成８年から平成１２年５月末まで，メール便の処理（甲７３），松山市の送金指令書の処理（甲７４），郵便局から配達される郵便物の処理業務（甲７６），昭和６２年から平成元年ころまで，大口集金に同行する業務（甲７５），平成元年から平成８年まで公務員の給料やボーナスの袋詰めの業務（甲７７），昭和６２年から平成１２年５月まで，来訪者の応対（甲７８），書類のコピーやファックス（甲７９）などを担当した。また，平成８年から平成１２年まで担当した為替業務の中においても，事務用機器の操作と不可分の関係にあるとはいえない業務，全く関係のない業務を担当してきた。また，被告伊予銀行は原告をして継続的に自己申告書を提出させて原告のプライバシーにわたる事項を収集している（甲２８，１２９，１３０）。直接の雇用契約がある場合なら問題にならないとしても，派遣法の枠組の中では許されない行為であり，原告の人格的利益を侵害する行為である。被告ＩＳＳはこれを放置したものである。
（イ）　被告伊予銀行の責任
被告伊予銀行は，派遣労働者の派遣先として就労上の指揮監督権を適法，適正に行使する義務（労働者派遣契約の派遣先として負担する信義則上の義務）があり，これは被告ＩＳＳに対してだけでなく，原告に対する義務でもある。にもかかわらず，被告伊予銀行は派遣先としての指揮監督権を違法に行使して，原告に義務のない就労を指示し，また，原告のプライバシーにわたる事項を収集するなど，その義務に違反したものである。なお，被告伊予銀行のこれらの行為は不法行為にも該当する。
（ウ）　被告ＩＳＳの責任
被告ＩＳＳは，雇用契約上の附随義務として，派遣元としての法令上の責任を果たすことはもちろん，適正な雇用管理のために尽力するべき債務があるにもかかわらず，故意もしくは過失によって，被告伊予銀行による前記の義務のない就労指示ないしプライバシー侵害に関与もしくは放置し，同債務の履行を怠ったものである。
（エ）　原告の損害
原告は，派遣法に違反する就労であることを知らないため，義務のない就労に従事したのであるから，労働者として適法に雇用管理を受けるべき人格的利益を侵害されたというべきで，相当額の慰謝料請求権が発生する。違法な就労にみあう時間給を支払っているとしても，違法な就労を指示して他人を義務のない業務に従事させた以上，相当額の慰謝料請求権が発生するというべきである。また，自己申告書によるプライバシーの侵害は重大である。これら，派遣法を逸脱するすべての違法な処遇は長期間にわたるものであり，これによって原告に被告伊予銀行に対する継続雇用の信頼を抱かせた要因ともなったものである。これらの事情を総合すると，慰謝料として２００万円が相当である。
（２）　被告らの主張
ア　被告伊予銀行の損害賠償義務について
以下のとおり，被告伊予銀行の被用者３名による不法行為はないから，同人らの行為について，被告伊予銀行の原告に対する使用者責任も生じない。
（ア）　Ｃ代理の行為
石井支店において，原告は営業時間中であるにもかかわらず大声を上げるなど，その言動は以前から問題視されていたが，特に，他のパートのミスについての改善指導を求めた原告の要求に対し，ミスを指摘するだけでなくこれを助けて事務処理に当たるよう指示したＣ代理に対する言動は，粗暴となり，目に余る状態となっていた。
平成１１年１２月３日，Ｄ支店長の指示で，Ｃ代理と原告とが話合いをすることとなり，Ｃ代理は原告に対して，同月から業務係が１名減員となり，パート３名についてもその分負担が増えることへの理解を求めるとともに，執務にあたり派遣先管理者の指示に従うこと，粗暴な言動を改めること等を求めたが，話合いはうまくいかず，かえって両者の対立が深まったものである。以上の経緯があり，その中でＣ代理に不適当な言動があったとしても，それは原告が上司であるＣ代理の業務上の指揮命令を，原告に対するいじめ差別と曲解して，伝票をＣ代理の机の上に放り投げるように置くなど反抗的態度をとるようになり，これに対してＣ代理が「おい，こら，放るな。」と怒鳴るなど次第に両者の感情的対立が深まった結果である。平成１１年１２月３日の不適切な言動についても，上記のような経緯の下，同日における原告との応酬の中で生じたものであり，しかも，同日の言動について，Ｃ代理は，再三原告に謝罪をしている。したがって，Ｃ代理には，原告に対する不法行為はないか，仮に形式的に不法行為があるとしても，原告には被告伊予銀行が賠償すべき損害はない。
（イ）　Ｄ支店長の行為
平成１１年１２月７日，原告の家族が石井支店に来店し，Ｄ支店長及びＣ代理に面談を求め，原告がＣ代理から暴言を受けていること，継続的ないじめ差別を受けていることの申し出をした。これを受けて，Ｄ支店長は事実関係を調査の上，翌８日，暴言についてＣ代理をして原告に謝罪させ，両者に対し冷静になって互いの誤解を解くように説得した。


また，Ｄ支店長は，同月１５日に原告に慰労金明細書を渡したが，「不要では？」という付箋が貼られていたとの点は意図的に付けたことはない旨を答えた。
以上のとおり，Ｄ支店長は実情を調査し原告の主張も十分聞いてＣ代理と原告との対立の調整に努めており，職場環境の調整に配慮する義務に違反した事実や原告に対する嫌がらせをした事実はない。
したがって，Ｄ支店長の行為は原告に対する不法行為に当たらない。
（ウ）　Ｇ人事部長の行為
平成１２年１月１２日，原告の父から被告伊予銀行頭取宛に，原告がいじめを受けているという内容の書面が到着したため，被告伊予銀行人事部で被告ＩＳＳのＥ社長を交えて対応を協議し，被告ＩＳＳから被告伊予銀行人事部に対して，石井支店に出向いて対応するよう申入れがあり，人事部は人事課長Ｈを派遣することとなった。
同月１４日，Ｈ人事課長が石井支店に赴き，原告と面談し，平成１１年１２月３日の話合いにおけるＣ代理の不適切な言葉につき，原告の面前でＣ代理及びＤ支店長に対し厳重に注意し，さらにＣ代理には原告に謝罪させた。なお，原告はこの日面談したのはＧ人事部長であるとするが，これは誤解であり，面談したのはＨ人事課長である。
上記のとおり，Ｇ人事部長は，Ｈ人事課長を派遣して被告ＩＳＳとも連携して良好な職場環境の調整に努力している。Ｈ人事課長は，原告の言い分を聞き，原告の面前でＤ支店長とＣ代理に対し厳重に注意を行い，かつＣ代理をして原告に謝罪させるなど，適切な対応をしており，Ｇ人事部長やＨ人事課長が原告に対して転勤などの不利益人事をほのめかした事実はなく，原告主張のような不法行為はない。
イ　被告ＩＳＳの損害賠償義務について
一般論として，派遣労働者の雇用主には適切な派遣就業を確保するよう配慮し（派遣法３１条），派遣労働者の苦情に対して適切な処理をする義務がある（派遣元指針第１の３）が，被告ＩＳＳが具体的にそのような義務に違反した事実はない。
原告は，Ｃ代理から嫌がらせやいじめを受けていたわけではない。また，Ｄ支店長から本件紛争が起こっていることを聞いたＥ社長は，原告に電話して面談を求め，Ｆ業務部長を石井支店へ派遣したが，原告は被告ＩＳＳと話しても無駄であるとして応じなかった。同月１２日には原告の父からＦ業務部長に関与しないでほしいとの電話があった。原告は被告ＩＳＳの介入自体を拒み，その結果，それ以上原告のために必要な措置をとることが不可能になったのである。派遣元は派遣契約が期間満了前に派遣労働者の責に帰すべき事由以外の事由で解除された場合には，派遣労働者のため新たな就業の機会を確保すべき努力義務があるが（派遣元指針第２の２），本件では，派遣契約が期間中に解除されたわけではなく，派遣契約と派遣労働者雇用契約がともに期間満了により終了したのであるから，新たな就業の機会を確保すべき義務はない。また，解雇ではないのだから，解雇事由を文書で明示する義務はない。
仮に雇用契約を更新しないことを解雇と同視するとしても，派遣元指針第２の２は，派遣契約の解除に基づいて派遣元が派遣労働者を解雇することを認めている。また，被告ＩＳＳは業務量の減少等業務の都合上やむを得ない理由のあるときには原告を解雇することを明らかにしているが（乙１０），原告に関する被告伊予銀行との派遣契約が更新されず，石井支店への派遣が不可能となったことは，まさに業務の都合上やむを得ない理由にあたり解雇しうる。したがって，被告ＩＳＳが雇用契約を更新しなかったことには何ら違法性がなく，原告に対する不法行為も債務不履行もない。ウ　その他，被告らの損害賠償責任についての原告の主張は，いずれも争う。
第５　当裁判所の判断
１　認定事実
（１）　証拠（各項目ごとに記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　ＩＢＳによる人材派遣業の開始（乙５８，５９，証人Ｂ）昭和６１年７月１日，派遣法が施行されたのを機に，ＩＢＳは人材派遣業務を行うこととし，松山公共職業安定所から説明，指導を受けた上で，特定労働者派遣事業の届出をして業務を開始した。その際，民間事業を圧迫しないようにとの四国財務局松山事業所の指導があったため，母体行である被告伊予銀行に限定して人材派遣を行う方針とされた。
ＩＢＳは，被告伊予銀行と，同日付で労働者派遣に関する基本契約（乙５０）を締結し，また委託手数料額については逐次合意し，覚書（乙５１の１ないし５１の１０）を交わした。
ＩＢＳでは，派遣先との派遣契約は６か月ごとに見直し，派遣先が派遣を必要とした場合には６か月で更新していた。同様に，派遣労働者についても６か月の期間を定めて雇用し，引き続き派遣要請があれば６か月の雇用期間で更新する方法をとっていた。派遣労働者については，主に被告伊予銀行を退職した女子行員を人員として見込んでおり，また，派遣先が親会社である被告伊予銀行であったこと，主要な派遣業務が銀行のオンライン端末機操作という熟練を要する業務であったことから，１年以上引き続き雇用することを予定していた。イ　原告の雇用及び問屋町支店への派遣（乙２，２５，５７，５８，証人Ａ，同Ｂ，原告本人。ただし下記認定に反する部分を除く。）昭和６１年１２月ころ，問屋町支店の女子行員の退職があったことから，Ａ支店長は，被告伊予銀行人事部に対して，ＩＢＳから問屋町支店に派遣労働者を派遣してほしい旨要請していたが，ＩＢＳに即派遣できる要員がいないと聞いたため，候補者がいないか自ら情報収集をしていた。


原告は，被告伊予銀行に勤めていた姉を通じて紹介を受け，昭和６２年２月ころ，問屋町支店においてＡ支店長と面談した。その際，Ａ支店長は，問屋町支店で使用している端末機の説明をし，自動車で通勤する場合の利用駐車場について伝えた。また，原告から愛媛信用金庫に勤務経験があることを聞いた。Ａ支店長は，原告について問屋町支店で職務をする場合の適性に大きな支障はないとの印象をもち，その後，ＩＢＳのＢ社長に連絡をして原告を紹介した。原告はＡ支店長に言われてその場でレポート用紙ないし便せんを用いて履歴書を書き，Ａ支店長を通じて，あるいは自分でＩＢＳにこれを提出した。このころ，Ａ支店長は被告伊予銀行人事部長宛に，要望書（乙２参照）を作成し，提出した。原告は，被告伊予銀行本店の建物内にあるＩＢＳを訪れ，Ｂ社長と面談した。原告は，Ｂ社長から市販の用紙に書いた履歴書を提出し直すように言われていたため，Ｂ社長に対して履歴書（乙８１の１）を提出した。Ｂ社長は原告に対し，給与（時給），労働時間，雇用期間などの労働条件について説明し，誓約書及び身元保証書の各定型用紙を渡した。ＩＢＳ社長宛の誓約書（乙１の１）及び身元保証契約書（乙１の２）は，後にＡ支店長を通じて，ＩＢＳに提出された。昭和６２年２月１８日，原告は，ＩＢＳに派遣先を問屋町支店とする派遣労働者として雇用された。原告の雇用条件は，時給５８０円，勤務時間は午前１０時から午後４時まで（土曜日は午後２時まで。いずれも休憩１時間を含む。），雇用期間は同年５月末日までなどとされ，その旨の雇用契約書，就業条件明示書等が作成された。以上の雇用主，就業条件については原告自身も認識していた。原告は同日から問屋町支店に派遣され，同支店で事務機器の操作を担当した。その後，Ｂ社長は原告の履歴書等を参照して，被告伊予銀行綜合企画部長及び人事部長宛の協議書（乙２）を作成した。
また，ＩＢＳと被告伊予銀行との間では，同年２月１８日ころ，原告の派遣に関し，派遣期間を同年２月１８日から昭和６２年５月末日までとする派遣契約が締結された。
ウ　原告の石井支店への派遣（甲３の１ないし３の１１，乙３，２５，５７，７７の１ないし７７の３，証人Ａ）
前記派遣期間中である昭和６２年５月１日，原告の派遣先は石井支店に変更された。石井支店では，パート職員が退職したため，被告伊予銀行人事部を通じてＩＢＳに労働者派遣の要請がなされ，ＩＢＳは，Ａ支店長を通じて事前に原告の意思確認をしたが，原告に異存はなかったため，原告の派遣先変更を決定した。ＩＢＳと原告との間で，派遣先を石井支店とし，それ以外の条件は同様とした雇用契約が締結され，その旨の雇用契約書，就業条件明示書も作成された。ＩＢＳと被告伊予銀行は，そのころ，改めて原告の派遣先を石井支店，派遣対象業務を事務用機器の操作等とする派遣契約を締結した。その後，ＩＢＳは，昭和６２年６月から平成元年６月まで，毎年２回，雇用期間を１２月１日から翌年５月３１日まで又は６月１日から１１月３０日までとして原告の雇用契約の更新を行い，その際には雇用契約書及び就業条件明示書を作成し，原告に交付した。ただし，更新手続は派遣先である被告伊予銀行を通じて行われ，ＩＢＳは実質的に関与していなかった。原告は，平成元年１１月３０日まで，間断なく石井支店で就労した。
また，この間，原告に対する給与はＩＢＳから支給されていた。エ　被告ＩＳＳの設立，ＩＢＳから被告ＩＳＳへの営業譲渡及び被告ＩＳＳと原告との関係（甲２の１ないし２の１０，３の１２ないし３の２５，乙４の１ないし４の１６，７の１ないし７の１５，８，５４，７３の１及び７３の２）平成元年９月２１日，被告ＩＳＳが設立された。当初は被告伊予銀行に労働者派遣を行うことを目的としていたが，このころの規制緩和の流れを受けて，被告伊予銀行以外への派遣も徐々に行っていく方針とし，平成２年１月１日付で一般労働者派遣事業の許可を受け，会社の目的も被告伊予銀行以外の会社へも派遣できるよう変更した。
ＩＢＳは，被告ＩＳＳに対し，平成元年１２月１日付でＩＢＳの人材派遣事業部門の営業を譲渡した。以後，被告ＩＳＳと被告伊予銀行の間で，原告に関する派遣契約が締結され，これが毎年６月１日及び１２月１日の６か月ごとに更新された。また，被告ＩＳＳは，平成元年１２月から平成１１年１２月まで，毎年２回，雇用期間を１２月１日から翌年５月３１日まで又は６月１日から１１月３０日までとして原告の雇用契約の更新を行い，その際には雇用契約書及び就業条件明示書を作成し，原告に交付していた。ただし，更新手続は派遣先である被告伊予銀行を通じて行われ，被告ＩＳＳは実質的に関与していなかった。原告は，平成１２年５月３１日まで，間断なく石井支店で就労した。なお，後述のとおり就業時間が変更となった平成８年２月１日には，改めて同日から同年５月３１日までの雇用契約書が交わされた。
また，この間，原告に対する給与は被告ＩＳＳから支給されていた。
オ　被告伊予銀行と被告ＩＳＳとの関係
（ア）　被告ＩＳＳは，被告伊予銀行の１００パーセント出資する子会社であり，その収入のほとんどを被告伊予銀行及びその関連会社に依存し，派遣労働者の多くは被告伊予銀行及びその関連会社に派遣されている。被告ＩＳＳの事業活動は，被告伊予銀行とは独立して行われている（乙１１，１７）。（イ）　被告ＩＳＳと被告伊予銀行とは，労働者派遣に関する基本契約（乙５）及び個別の労働者派遣契約を締結し，派遣元管理台帳を作成して（乙７の１ないし７の１５，乙５３の１ないし５３の７，６０の１ないし６０の９参照），労働者の派遣及び受入を行っている。


被告伊予銀行から被告ＩＳＳに支払われる派遣契約手数料は，被告ＩＳＳが派遣労働者に対して支払う原価に，マージンを付加して計算し，６か月ごとにこれを見直して，その都度業務委託手数料に関する覚書（乙６の１ないし６の１３，５２の１ないし５２の１１参照）を取り交わして支払いがなされている。このようにして支払われた手数料の中から，被告ＩＳＳが，その雇用する各派遣労働者に対して賃金及び慰労金を支払っている（乙７４の１，７４の２，７５）。また，被告ＩＳＳにおける派遣労働者に対する賃金については，「パートタイム産業規模別求人賃金状況」や「パートタイム職業別求職・求人・就職・賃金状況」の各記載，同業他社の賃金水準等を参考にして，派遣業務内容，勤務時間，勤務形態等により時給額を決め，被告ＩＳＳの取締役会で決定している（乙１２の１ないし１２の４，３９，７６の１ないし７６の７，８０）。
カ　被告ＩＳＳによる派遣労働者の管理体制
（ア）　巡回（乙２２，２４の１，２５，２６，５７，証人Ａ）平成６年５月１７日及び平成７年９月１４日，当時の被告ＩＳＳの代表取締役に就任していたＡ支店長は，石井支店を訪問して派遣労働者の職場面接を実施し，原告と面接した。また，平成８年１２月６日には，被告ＩＳＳの業務部長が石井支店を訪問した。
（イ）　派遣先管理台帳等
石井支店には，派遣先管理台帳（甲１０２ないし１０９。いずれも枝番号あり。），パートタイマー勤務簿（甲１１０の１ないし１１０の５）が備え付けられていた。また，被告ＩＳＳには勤務実績通知書（乙６１ないし６８。いずれも枝番号あり。）が送付されており，被告ＩＳＳはこれらを用いて派遣労働者の就業状況，休暇状況を把握していた。
キ　原告の石井支店での業務等の状況
（ア）　就労時間の延長（乙４の８）
平成８年２月１日，原告了解の下，原告の勤務時間は午前９時から午後５時までと変更された。また，原告は同日から，厚生年金保険，伊予銀行健康保険組合に加入した。なお，原告の健康保険被保険者証（甲７）における事業所は被告ＩＳＳとなっている。
（イ）　業務内容（乙２７ないし３０，原告本人）
原告は主に事務用機器の操作に携わっており，以前は口座振替業務に関する端末操作を行っていたが，平成８年２月１日以降，為替業務に関する端末操作に従事していた。また，原告はメール便の処理業務（被告伊予銀行内部での連絡文書や，郵便物の発受に関する業務）をほぼ１人で行っていた。メール便の処理業務は１日３回，合計４０分程度であり，特別の技能や経験を必要としない単純業務である。このうち，取立手形の発送，振込書類通知書の発送，文書為替や雑為替の送付などは原告担当の端末操作に関わるものであったが，端末操作に直接関わらない郵便物の発受なども含まれていた。原告は，メール便の処理業務を拒否したことはなく，むしろこれを積極的に行っていた。
その他，原告は，公務員給与の袋入れ作業，大口集金先の集金への同行，コピーやファックス操作，来客接待，顧客獲得のためのセールス等，本来の派遣対象業務外の業務を行ったことがあった（ただし，どの程度の頻度で，どのくらいの期間行っていたかは証拠上明らかでない。）。
（ウ）　自己申告書（甲２８，１２９，１３０）
原告は，被告伊予銀行に対し，その求めに応じて，自己申告書を提出したことがあった。
ク　本件紛争の経緯（乙１８，２０，２１，３０，３３，４２，証人Ｄ，同Ｃ，同Ｈ，被告ＩＳＳ代表者Ｅ）
（ア）　平成１０年８月，石井支店にＣ代理が赴任し，原告の上司となった。赴任してしばらくは特段の問題はなかったが，原告からＣ代理に対し，他のパート職員の伝票処理に不備が多く，それをＣ代理が見落としたまま原告のところに回されてくることについて厳しい指摘が続いたことから，Ｃ代理は，軽微な不備については指摘するだけでなくこれを助けて事務処理に当たるよう指導した。これをきっかけとして原告は強くＣ代理に反発するようになった。原告はＣ代理に対して厳しい口調で発言するようになり，また書類を乱暴に置いていくなどした。これに対し，Ｃ代理も「おい，こら，放るな。」と怒鳴るなど，感情的な対応をするようになった。このような原告とＣ代理との関係を見かねた石井支店職員らは，当時の支店長に調整を求めるなどしたが，うまくいかなかった。平成１１年７月，石井支店に赴任したＤ支店長は，前任支店長から，原告とＣ代理との関係に問題があることを伝えられた。また，同年１０月頃に実施した石井支店内の職員全員との個人面接の際，職員から，原告の執務態度についての不満や，原告とＣ代理との確執があることを聞いた。同年１１月後半，業務係が１名減員となることから，Ｄ支店長は，Ｃ代理に対し，原告と話をして業務量の増加等について理解を求め，かねてからの確執を取り除き，人間関係を修復するよう指示をした。
（イ）　平成１１年１２月３日，Ｄ支店長の了解の下，Ｃ代理は，支店長室において，原告と２人で話合いをした。Ｃ代理は，被告ＩＳＳの就業規則を読み上げた上，原告に対して，同月から業務係が１名減員となり，パート３名についてもその分負担が増えることについて理解を求めるとともに，執務にあたり派遣先管理者の指示に従うこと，粗暴な言動を改め協調性を持つことなどを求めた。しかし，原告はこれに反発し，Ｃ代理の求めに応じようとしなかった。話合いは午後５時ころから午後８時ころにまで及んだが，円満に終わるどころかかえって紛糾し，その中で，Ｃ代理が原告に対し「おい」「おまえ」などと発言した。同月７日午後５時ころ，原告の家族は，石井支店を訪れ，原告，Ｄ支店長及びＣ代理を含めた６人で，支店長室で会談をし，原告が同月３日にＣ代理から暴言を受けたこと，原告が継続的ないじめ差別を受けていること，これらについてＣ代理に対する指導を求めることなどを申し入れた。この場で発言を求められたＣ代理からは，同月３日の話合いでは興奮した場面もあったこと，暴言と捉えられたのであればお詫びをしたい旨の発言があった。


Ｄ支店長はＣ代理を問いただしたところ，双方感情的になった際に，言葉が過ぎてしまったことを認めた。また，翌８日，Ｄ支店長は，石井支店行員にＣ代理の原告に対する言動について聞き取りをしたところ，いじめや差別はなく，逆に原告のＣ代理に対する言動は見るに耐えないものがあるとのことであった。そこで同日，Ｄ支店長は，Ｃ代理及び原告を呼び，同月３日の暴言について，Ｃ代理をして原告に謝罪させる一方，いじめや差別は客観的にはないと思われること，両者に対し冷静になって互いの誤解を解いてほしい旨を伝えた。（ウ）　Ｄ支店長は，慰労金明細書の裏に「不要では？」という付箋（甲４）を貼り付けていたが，同月１５日，これを失念したまま原告に渡した。これを受け取った原告は家族に相談し，同月２２日，家族が再び石井支店に来店してＤ支店長と面談し，「いじめや差別が直っていない。どのように解決するつもりか。」と質問した。Ｄ支店長は，いじめや差別はなく，Ｃ代理と原告との感情的対立が原因であり，時間をかけて解決していきたいと答えた。また，同月３日の暴言については，同月８日，Ｃ代理をして原告に謝罪させている旨を答えた。また，裏面に付箋が付いた慰労金明細書を示されて問いただされたが，Ｄ支店長は，意図的につけたものではないことを告げた上で，心配をかけたことを詫びた。
（エ）　同月２７日，原告が端末操作を誤り，またＣ代理がチェックを誤ったことから，二重に振込を行うというトラブルが起こったが，原告はＣ代理を非難するのみで，解決に協力しようとしなかった。（オ）　平成１２年１月４日，Ｄ支店長は被告ＩＳＳのＥ社長を訪問して現状を説明し，雇用主として原告の話を聞いてもらいたいと申し入れた。Ｅ社長はこれを了解し，同月５日，原告に電話して，家族を交えずに直接話を聞きたいと言ったが，原告が家族も同席することで支店長と話ができているというので，それなら都合の良い日を連絡するようにと言って電話を切った。（カ）　同月１１日，Ｅ社長は，原告からの連絡がないので，Ｆ業務部長を石井支店へ派遣し，原告本人との面談を試みたが，原告は被告ＩＳＳは関係ない，今後のことは両親に相談して決めるというのみで，実質的な話合いに応じなかった。同月１２日には原告の父からＦ業務部長に電話があり，今回の問題は被告伊予銀行との関係であり，被告ＩＳＳは関係ないから関与しないでほしいとの強い申し入れがあった。
同日，石井支店にも原告の父から電話があり，「銀行本体を交えて面談できるようにし，その場で謝罪してもらいたい」との申し入れがあった。（キ）　同日，原告の父から被告伊予銀行頭取宛に，原告がいじめを受けているという内容の書面（甲１２８の１，１２８の２）が届いたため，被告伊予銀行人事部でＥ社長を交えて対応を協議した。Ｅ社長は，被告伊予銀行人事部に対して，暴言の問題は謝罪が必要であるなどとして，石井支店に出向いて対応するよう申入れをした。これを受けて，被告伊予銀行人事部からＨ人事課長が石井支店に行くことになった。
同月１４日，Ｈ人事課長が石井支店に赴き，原告と面談し，平成１１年１２月３日の話合いにおけるＣ代理の暴言につき，原告の面前でＣ代理及びＤ支店長に対し厳重に注意を行い，また原告に対して謝罪させた。（ク）　その後も原告は，いじめをしないことを文書にして明確にしてほしい旨Ｄ支店長に申し入れるなどしたが，Ｄ支店長はいじめがあったとは認識していないなどとして断った。
（ケ）　平成１２年３月３１日，Ｄ支店長は，原告に対して，同年５月末に期間が満了する被告ＩＳＳとの派遣契約を更新しないことを伝えた。また，被告ＩＳＳに対しては，同年４月３日にその旨を通知した。
（コ）　平成１２年５月９日，被告ＩＳＳは，原告に対して労働者派遣終了証　明書等の退職手続書類を送付した。
その後，原告はＥ社長に対して，なぜ自分だけ退職しなければならないのか，解雇なのか，解雇通知の文書を送付せよ，他の派遣先を斡旋する義務がある，待機中の給料を支払う義務があるなどの内容の電話をした。ケ　平成１２年５月３１日，被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約はその期間を満了したが，更新はされなかった。
（２）　上記事実認定につき，補足して説明する。
ア　雇用の際の面談内容及び雇用主体に関する原告の認識について（（１）イ）
原告は，「Ａ支店長との面談の際，その場で採用すると言われた。Ｂ社長との面談の際には雇用条件に関する話はなかった。自分は被告伊予銀行に雇用されているものと思っていた。」と供述する。
しかし，原告供述及び証人Ｂの供述によれば，Ｂ社長は，いったん提出されたメモ書きのような履歴書ではなく，市販の用紙に記載したものを提出しなおすよう指示したものと認められること，Ａ支店長との面談は済んでいるのに，あえて原告とＢ社長との面談の機会が設定されていることなどからすれば，原告とＢ社長との面談で就業条件の内容及び採用の有無についての話が出たものと認定するのが相当であり，Ａ支店長との面談の際にその場で採用すると言われた旨の原告供述は措信し難い（なお，原告は，履歴書について，当初，乙８１の２ではなく，そのコピーに原告の新しい写真が貼り付けられた乙４９が証拠として提出されたことをもって，乙８１の２を被告伊予銀行が保管していたことを推認させるものと主張し，さらに上記証拠の提出方法や乙４９についてのＢ社長の供述の不誠実性を指摘するが，いずれも理由がない。）。
そして，誓約書（乙１の１），身元保証契約書（乙１の２）は，いずれもＩＢＳ宛となっていることなどに照らせば，雇用開始の当時，原告がＩＢＳに雇用されていることを認識していたことは優に認められるし，その後給与がＩＢＳから支給され，被告ＩＳＳに営業譲渡されてからは同被告から支給されていることなどからすれば，原告が，一貫してＩＢＳあるいは被告ＩＳＳに雇用されていると認識していたことは明らかである。
イ　雇用契約書等の作成について（（１）ウ）


原告は，「原告とＩＢＳとの間では雇用契約書が作成されておらず，被告ＩＳＳとの間でも，平成４年１１月まで雇用契約書は作成されていなかった。就業条件明示書は，平成４年６月に初めて交付された。」と主張する。現存する雇用契約書は平成４年１２月以降のものしかなく（乙４の１ないし４の１６），就業条件明示書は同年６月以降のものしかない（甲２の１ないし２の１０）。
しかし，まず，これらの雇用契約書等に照らすと，被告ＩＳＳと原告とは，毎年２回，６月１日と１２月１日とに契約更新手続を行っていることが明らかであるが，乙２によれば，原告の就労開始時の雇用期間は，昭和６２年２月１８日から同年５月３１日までとされ，その終期を５月末に設定されていることが認められるから，この当時から毎年２回，６月１日と１２月１日とに更新を行うこととされていたものと推認される。
そして，ＩＢＳ（平成元年１２月１日以降は被告ＩＳＳ）が，自らが雇用主であることを隠そうとしていたならば格別，甲３，乙１，７７（いずれも枝番号あり）では雇用主はいずれもＩＢＳあるいは被告ＩＳＳと明示されていることからすると，雇用契約書，就業条件明示書をあえて作成していなかったとは考えにくい。原告は信用できないとするものの（第４の２（１）イ），被告ＩＳＳにおいて，これら雇用契約書等の保存期間についての理解，判断を誤り，廃棄してしまったということもあり得るというべきである。
結局，雇用契約書，就業条件明示書はいずれも適法に作成されていたものと認めるのが相当である。
ウ　本件紛争の経緯について（（１）ク）
（ア）　原告は，平成１２年１月１４日に石井支店に来たのはＨ人事課長ではなく，Ｇ人事部長である旨主張するが，これを裏付けるに足りる証拠はない。原告は，Ｈ人事課長の証言について，当日の入出店ルート等が不自然であるなどと論難するが，その証言全体の信用性を覆すようなものとは認められないし，そもそも，被告らがこの点について事実を隠ぺいする理由は特段見当たらないから，原告の主張は採用し難い。
（イ）　同月１５日の慰労金明細書に貼り付けられた付箋については，本件紛争が起こっていた昀中の出来事であること等に照らせば，Ｄ支店長自らが貼り付けたものと認めるのが相当である。Ｄ支店長は，別の書類に貼り付けていたものがたまたま慰労金明細書についてしまったと供述するが，不自然である。同人は原告が貼ったのではないかとも主張するようであるが，そのような事実をうかがわせる事情はない。他方，原告はＤ支店長が原告に対する嫌がらせのために故意に貼り付けたものと主張するが，自らの管理責任を問われかねない事態になっていた当時，Ｄ支店長がこのような嫌がらせをする理由があるとは考えにくい。結局，Ｄ支店長がかかる行為に及んだ真の理由は不明といわざるを得ないが，少なくとも原告本人に示す目的，意図があったとは認められない。
（ウ）　原告は，「Ｆ業務部長と会ったときに被告ＩＳＳの介入を拒んだことはなく，関係者一同が集まって，話合いの場を設けてほしいと言っただけである。原告の父がＦ業務部長に電話したときも同様に伝えた。」と供述する。しかし，原告は他方で，関係者一同とは原告，家族及び被告伊予銀行をいい，被告ＩＳＳは入っていないとも供述していること，にもかかわらず原告の父が被告ＩＳＳのＦ業務部長にわざわざ電話をしていることに照らすと，原告及びその父が被告ＩＳＳの介入を拒んだことは明らかというべきである。
２　争点１（原告と被告ＩＳＳとの雇用契約関係）について
（１）　登録型雇用契約
ア　前記認定事実（１（１）イ）によれば，昭和６２年２月に原告とＩＢＳとの間で締結された雇用契約は，問屋町支店への派遣が前提とされていたこと，ＩＢＳと被告伊予銀行との派遣契約期間と同様，同年５月末日までの期間の定めがあったことが認められ，登録型雇用契約であったことが明らかである。以降，原告とＩＢＳは，平成元年６月１日まで，６か月の期間の定めのある登録型雇用契約の更新をし，また，平成元年１２月１日以降は，原告と被告ＩＳＳとの間で，同様に６か月の期間の定めのある登録型雇用契約を締結し，その更新を繰り返してきたものと認められる。
原告は，常用型雇用契約が締結された旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
イ　原告は，昭和６２年当時，ＩＢＳは一般労働者派遣事業の許可を得ておらず，特定労働者派遣事業の届出をしていたに過ぎないものであって，「常時雇用される労働者」（派遣法２条５号）に該当しない登録型の派遣労働者を雇用することはできなかったと主張する（甲１３９参照）。
しかし，「常時雇用される労働者」とは，雇用形式のいかんを問わず，事実上，期間の定めなく雇用されている労働者をいい，ここには，一定の期間を定めて雇用されている者であっても，その雇用期間が反復継続されて事実上，期間の定めなく雇用されている者と同等と認められる者，すなわち，過去１年を超える期間について引き続き雇用されている者，又は採用の時から１年を超えて引き続き雇用されると見込まれる者が含まれるというべきである（甲７２，乙７８参照）。本件では，ＩＢＳは，原告を含めたすべての派遣労働者について，６か月の期間の定めのある雇用契約を締結していたものではあるが，採用時から１年を超えて引き続き雇用することを見込んでいたものと認められるし（乙５０，５９参照），親会社である被告伊予銀行への派遣であったことに照らすと，客観的にも１年を超えた雇用は可能と見ることができたというべきである。そうすると，ＩＢＳ採用の派遣労働者は，「一定期間を定めて雇用されている者であっても，採用の時から１年を超えて引き続き雇用されると見込まれる者」に該当するから，特定労働者派遣事業の届出のみでこれを雇用することができたものと認められる。なお，原告は，「常時雇用される労働者」には，派遣契約の有無にかかわらず雇用契約が成立する見込みである労働者に限定されるべきであると主張する（甲１３９参照）が，独自の見解であり，採用できない。
（２）　いわゆる雇止めの効果


ア　一般に，有期雇用契約が反復継続したとしても，特段の事情がない限り，当該有期雇用契約が期間の定めのない契約に転化するなど，その契約の基本的性質が変容するとは認められないが，有期雇用契約が当然更新を重ねるなどして，あたかも期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在している場合，あるいは期間満了後も使用者が雇用を継続すべきものと期待することに合理性が認められる場合には，当該有期雇用契約の更新拒絶（いわゆる雇止め）をするに当たっては，解雇の法理が類推適用され，当該雇用契約が終了となってもやむを得ないといえる合理的な理由がない限り許されないというべきである（昀高裁昭和４９年７月２２日判決・民集２８巻５号９２７頁，同昭和６１年１２月４日判決・裁判集民事１４９号２０９頁参照）。これは，本件のような登録型雇用契約の場合でも同様である。
イ　そこで，検討すると，まず，①期間の定めのある登録型雇用契約が，ＩＢＳが雇用主であった昭和６２年２月以来，約１３年３か月間，２７回にわたり更新（石井支店に派遣された昭和６２年５月以来とすれば約１３年１か月間・２６回の，雇用主が被告ＩＳＳとなった平成元年１２月以来とすれば約１０年６か月間・２０回の更新）を重ねてきたこと，②更新手続には被告ＩＳＳ（ＩＢＳ）は実質的に関与せず，派遣先である被告伊予銀行を通じて形式的に関与していたに過ぎないこと，③過去，更新の可否又は当否につき問題が生じた形跡がないこと，④原告は石井支店において派遣対象業務である事務用機器の操作以外の業務も行っていたこと，⑤平成８年２月以降は，勤務時間も延長され，フルタイムとなっていたこと等の前記認定事実に照らせば，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在しているとまでいえるかはともかくとして，雇止めとなった平成１２年５月３１日当時，原告が石井支店への派遣による雇用継続について強い期待を抱いていたことは明らかというべきである。
しかし，派遣法は，派遣労働者の雇用の安定だけでなく，常用代替防止，すなわち派遣先の常用労働者の雇用の安定をも立法目的とし，派遣期間の制限規定をおくなどして両目的の調和を図っているところ，同一労働者の同一事業所への派遣を長期間継続することによって派遣労働者の雇用の安定を図ることは，常用代替防止の観点から同法の予定するところではないといわなければならない（なお，本件で原告が行っていた事務用機器の操作業務に関しては，３年を超える同一人の同一場所，同一業務への派遣を行わないよう行政指導がなされている。甲１３２，乙３７参照。）。そうすると，上記のような原告の雇用継続に対する期待は，派遣法の趣旨に照らして，合理性を有さず，保護すべきものとはいえないと解される。
ウ　また，本件における原告と被告ＩＳＳとの登録型雇用契約は，被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約の存在を前提とする契約であるところ，本件全証拠によっても，この基本的性質が変容したと認めるに足りる特段の事情は見当たらない。
そうすると，依然として，原告と被告ＩＳＳとの登録型雇用契約は被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約の存在を前提として存在するものである。そして，企業間の商取引である派遣契約に更新の期待権や更新義務を観念することはできないから，被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約は，その期間が満了し，更新がなされなかったことにより終了したものと認められる。エ　そうすると，仮に原告と被告ＩＳＳとの雇用契約が期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在しているということができ，あるいは上記の原告の雇用継続に対する期待になお合理性を認める余地があるとしても，当該雇用契約の前提たる被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約が期間満了により終了したという事情は，当該雇用契約が終了となってもやむを得ないといえる合理的な理由に当たるというほかない。
オ　してみれば，原告と被告ＩＳＳとの間の登録型雇用契約は，平成１２年５月３１日の雇用期間の満了及び被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約の期間満了により終了したものというべきである。
カ　なお，被告ＩＳＳにおいて，あるいは被告ＩＳＳと被告伊予銀行が共謀して，原告に経済的又は精神的損害を与えるという違法な目的をもって，原告には何ら問題がないにもかかわらず，前記派遣契約の更新をしないことにしたなど，いまだ被告ＩＳＳと被告伊予銀行との派遣契約が存在すると解することのできる事情，あるいは同契約が終了したことを信義則上原告に主張し得ないような事情があれば，別異に解する余地があるというべきであるが，かかる事情を認めることはできない。
また，原告は，被告らが派遣法の枠組を無視・逸脱してきたことを強調し，前記認定事実によれば，被告らが派遣法の趣旨に必ずしも沿わない運用をしてきたことが認められるが，それらの事実をもって，派遣契約や雇用契約の更新拒絶が許されないとすることはできない。
（３）　結論
したがって，原告と被告ＩＳＳとの登録型雇用契約は，平成１２年５月３１日の経過により終了した。
３　争点２（原告と被告伊予銀行との黙示の労働契約の成否）について（１）　労働契約は，労働者が使用者との間に，その使用者の指揮，監督を受けて労務に服する義務を負う一方，その対価として賃金を受ける権利を取得することを内容とする債権契約であり，したがって，一般の契約と同様に契約締結者の意思の合致によってはじめて成立するものであるところ，前記認定のとおり，原告は被告ＩＳＳとの間で明示の労働契約（登録型雇用契約）を締結したことが明らかである。他方，本件全証拠によっても，原告が被告伊予銀行との間で明示の労働契約を締結したとの事実を認めることはできない。


もっとも，労働契約といえども，黙示の意思の合致によっても成立しうるものであり，これは，本件のように，別途派遣法に基づく明示の派遣契約が締結されている場合でも変わるところはない。すなわち，派遣元の存在が形式的名目的なものに過ぎず，実際には派遣先において派遣労働者の採用，賃金額その他の就業条件を決定しており，派遣労働者の業務の分野・期間が派遣法で定める範囲を超え，派遣先の正規職員の作業と区別し難い状況となっており，また，派遣先において，派遣労働者に対して作業上の指揮命令，その出退勤等の管理を行うだけでなく，その配置や懲戒等に関する権限を行使するなど，実質的にみて，派遣先が派遣労働者に対して労務給付請求権を有し，かつ賃金を支払っていると認められる事情がある場合には，前記明示の派遣契約は有名無実のものに過ぎないというべきであり，派遣労働者と派遣先との間に黙示の労働契約が締結されたと認める余地があるというべきである。
（２）　そこで，以下，具体的に検討する。
ア（ア）　本件では，被告ＩＳＳによる雇用に先立って，原告と，被告伊予
銀行
のＡ支店長との面談が行われ，その際，その場で記載したメモ程度のものではあるものの，履歴書が作成されていること（Ａ支店長が目を通した可能性が高い。），また被告ＩＳＳによる原告雇用の際も，被告ＩＳＳから被告伊予銀行に対して協議書（乙２）なる文書が送付され，原告の賃金等の就業条件が明らかにされるなどしている。これらに照らすと，本件では，職業安定法４４条（労働者供給事業の禁止規定）の遷脱の防止等の観点から派遣法が禁止する派遣労働者の特定行為が行われた可能性が極めて高いというほかない（派遣法２７条７項。明示的に禁止されたのは平成１１年改正以降であるが，それ以前においてもこれら行為が許されていなかったことは明らかである。）。
（イ）　また，前記認定のとおり，被告伊予銀行は，原告をして本来の事務用機器の操作のみならず，メール便の処理業務を継続的，恒常的に行わせていたことが明らかであり，そのほか，その程度や頻度は不明であるが，さまざまな種類の派遣対象業務外の業務を行わせてきたことが認められるところである。本来，派遣対象業務以外の業務を行うことは派遣法の予定しないところである。もちろん，当該業務と密接に関連し，その遂行のため不可欠又は必要な業務，あるいは当該業務に密接に関連するとはいえなくとも，業務の円滑な遂行のため，職場での人間関係の維持を含めて必要な関連性のある業務などは，派遣労働者において行うことが必要な業務というべきであり，原告が行ってきた業務のうち，メール便処理業務の一部（取立手形や振込書類通知書の発送，文書為替や雑為替の送付など），コピーやファックス操作，来客接待等は，これらに含まれるものというべきである。
これに対し，端末操作に直接関わらない郵便物の発受，公務員給与の袋入れ作業，大口集金先への同行，顧客獲得のためのセールス業務などは，上記により許される範囲を超えているもので，派遣労働者が行うことは本来予定されていない対象外業務であるというべきである。
（ウ）　さらに，本件では雇用契約の更新が繰り返されたことにより，石井支店への派遣は約１３年もの長期にわたっているものであるところ，前述のとおり，本来派遣法は３年以上の更新を予定していないというべきであるから，この点については派遣法の趣旨に反した取扱いといわざるを得ない。（エ）　そして，被告ＩＳＳは，主に被告伊予銀行を通じて原告をはじめとする派遣労働者の管理を行っているところ，前記認定事実（１（１）カ）の程度では，必ずしも充実した巡回がなされていたとはいえないこと，本件紛争あるいはここに至るまでの石井支店における原告とＣ代理との緊張関係等について，平成１２年１月４日にＤ支店長から知らされるまでは被告ＩＳＳは何ら察知していなかったと認められること（１（１）ク（オ）参照）等からすれば，被告ＩＳＳによる派遣労働者の管理体制は決して十分なものだったとはいい難い。イ（ア）　しかし他方，被告ＩＳＳは被告伊予銀行の１００パーセント出資に係る子会社ではあるが，被告伊予銀行からは独立した経営を行っており，原告を含めた派遣労働者に対する賃金についても，業務委託手数料に関する覚書に基づいて被告伊予銀行から支払われた派遣契約手数料の中から，被告ＩＳＳにおいて他社の賃金水準等を参考に決定したところに従って支給しているものである（１（１）オ（イ）。慰労金についても同様に被告ＩＳＳにおいて支払っている。）。（イ）　また，原告の雇用に先だってＡ支店長による面談が行われたときには原告の就業条件について話はなく，その後のＢ社長との面談においてはじめて就業条件の提示があったのだから（１（２）ア），賃金（時給）その他の就業条件は，ＩＢＳにおいて決定したものと認められる。
その際，前記認定のとおり協議書（乙２）がＩＢＳから被告伊予銀行人事部長等に送付されているが，ＩＢＳにおいて原告の就業条件を明記していることに照らせば，被告伊予銀行が原告の賃金等の就業条件を決定したとまでは評し難い。
ウ（ア）　原告は被告伊予銀行が原告に対して自己申告書の提出を求めてい
たこ
とを指摘するが，派遣先が派遣労働者の受入に先立って，派遣労働者の個人情報を入手することは，前述した派遣労働者の特定行為として禁止されるものの，派遣労働者受入後においてはこのような趣旨は後退する上，一般に，派遣先は派遣労働者に対する指揮命令権を有する反面，派遣労働者の派遣就労が適正かつ円滑に行われるよう環境整備を行い，また，派遣労働者からの苦情について適切に処理すべきことが義務づけられていること（派遣法４０条参照）に照らすと，原告のプライバシー侵害とならないように配慮すべきことは当然であるが，自己申告書等の提出を求めること自体は許されるものというべきである。また，これをもって被告伊予銀行が原告を直接雇用するパートとして人事管理しようとしていたものとまでいうことはできない。
（イ）　また，原告はいわゆる専ら派遣についても指摘するところ，被告ＩＳＳの派遣労働者の派遣先はそのほとんどが被告伊予銀行ないしはその関連会社であって，このことは，本来派遣先で直接雇用すべき従業員となるべきものを派遣労働者として業務に当たらせることを防止しようとした派遣法の趣旨からすると問題がないとはいえないところである。


しかし，前記認定事実のとおり，ＩＢＳが人材派遣業を開始しようとした昭和６１年７月１日当時においては，四国財務局松山事業所から，民間事業を圧迫しないように，むしろ被告伊予銀行に限定して人材派遣を行うよう指導されていたものである（１（１）ア）。その後規制緩和があったとはいえ，乙１３（事務ガイドライン「金融監督等にあたっての留意事項について」），８４，被告ＩＳＳ代表者本人によれば，現在でも銀行子会社である被告ＩＳＳにおいては，その収入の多くを金融関係からのものとするよう指導されていること，その中で被告ＩＳＳにおいては，被告伊予銀行とは関係のない会社への派遣割合を増加させてきていることが認められる。
以上に照らせば，なお被告ＩＳＳによる派遣先を拡大していくことが望ましいというべきであるが，その派遣事業自体が許されないものであるとまではいえない。
（３）　以上によれば，（２）アのとおり，被告らによる原告の雇用及び派遣体制には，派遣法の規定及び趣旨に照らして，少なからず問題があることは否めないというべきであるが，他方，（２）イで示したところによれば，被告ＩＳＳは形式のみでなく，社会的実体を有する企業であり，原告の就業条件，採用の決定，さらには原告に対する賃金（慰労金を含む）の支払いは，すべて被告ＩＳＳにおいて行っているのであるから，原告と被告ＩＳＳとの雇用契約が有名無実のものであるとはいい難い。
したがって，被告伊予銀行と原告との間で黙示の労働契約が成立したとは認められない。
４　争点３（損害賠償責任の有無）について
（１）　被告伊予銀行の不法行為責任（使用者責任）について
ア　Ｃ代理の行為について
認定事実によれば，Ｃ代理は，平成１０年８月に石井支店に赴任して以降，次第に原告と不仲となり，同人に対して怒鳴るなどしたこともあったが，Ｃ代理が原告を一方的にいじめ，あるいは攻撃したものではなく，双方が感情的な言動を応酬したものと認められる。
また，平成１１年１２月３日午後５時から午後８時ころまでの間，支店長室での話合いにおいて，Ｃ代理が原告に対し，「おい」「おまえ」などの粗暴な言葉を用いたことは明らかであるところ，このような言動が管理職及び上司として不適切であったことはいうまでもなく，これによって原告が感情を害したことも容易に想像することができる。しかし，前記認定に係る本件紛争の経緯に照らせば，Ｃ代理が原告に対し，執務にあたり派遣先管理者の指示に従うことや，粗暴な言動を改めて協調性を持つことなどを求めたのは十分理解できることであり，これに強く反発するのみで自らの態度を何ら省みようとしなかった原告にも責められるべき点がないとはいえない。Ｃ代理の前記粗暴な言動は，かような状況の中で感情的になされたものと認められるのであって，その経緯に鑑みると，同人を一方的に非難することは必ずしも的を得たものではないというべきである。また，言葉自体は粗暴であるが，原告に退職を強要したり，あるいは差別的な内容を含むなどの悪質な言動がなされたわけでもない。以上の事情に照らすならば，Ｃ代理の原告に対する言動は，全体として社会的相当性を逸脱するほどの違法性を有するものとは認め難いというべきである。よって，Ｃ代理に不法行為は成立しない。
イ　Ｄ支店長の行為について
認定事実によれば，Ｄ支店長は，原告とＣ代理との確執を聞いて，これを解消して良好な職場環境を回復するべく，Ｃ代理に対して原告と話合いの機会を持つよう指示していたと認められる。前記のとおり，Ｃ代理が原告を一方的に攻撃していた状況にあったとは認められないから，Ｄ支店長が話合いを勧めたことは適切であったというべきである。原告の家族の申し出に対しても，これを受けて調査を行い，Ｃ代理をして原告に謝罪させるなど，誠実に対応しているものと認められる。
また，平成１１年１２月３日のＣ代理と原告との話合いをもつことについて，Ｄ支店長の指示ないし了承があったことは明らかであるが，そのこと自体には何ら問題はない。勤務時間外である午後５時以降から話合いをすることについて了承したことは，原告に対する配慮を欠いた面もあるといわざるを得ないが，その時点で話合いが３時間にも及ぶことを予測していたとも認められないから，不相当とまではいえない。
そして，慰労金明細書の裏の付箋については，認定事実のとおり，Ｄ支店長が貼り付けたものというほかないが，原告に示すため意図的に貼り付けたものと認めるに足りる証拠はないから，不法行為とはならないというべきである。以上のとおり，Ｄ支店長の行為についてはいずれも不法行為に該当しない。
ウ　Ｇ人事部長の行為
認定事実のとおり，平成１２年１月１４日に石井支店を訪れ，原告と面談したのはＨ人事課長であって，Ｇ人事部長であるとは認められない。したがって，同日の石井支店でのＧ人事部長の言動を不法行為とする原告の主張が理由のないことは明らかである（なお，Ｈ人事課長についてみても，同人は，Ｄ支店長及びＣ代理をして原告に謝罪させたものであって，そこに何ら非難すべき点はなく，原告の望むような人事上の処分が約束されなかったとしても，Ｈ人事課長が誠実な対応をしなかったものとは認め難い。）。また，原告は，Ｇ人事部長が平成１２年５月３１日をもって原告の就労を拒絶することを決定した昀終責任者であると指摘するが，被告伊予銀行が被告ＩＳＳとの派遣契約を更新しなかったことについて，これが許されないと解すべき事情がないことは前記説示のとおりであるから（２（２）ウ，カ），就労拒絶の決定が不法行為となる余地はない。よって，Ｇ人事部長についても不法行為は成立しない。（２）　被告ＩＳＳの債務不履行ないし不法行為責任について認定事実のとおり，平成１２年１月４日に原告とＣ代理との間に確執が生じていることを知った後，被告ＩＳＳは，Ｅ社長が原告に電話を架け，またＦ業務部長が石井支店の原告を訪ねるなどして，本件紛争の解決を図ろうとしたが，原告及び原告の父が，被告ＩＳＳは関係ないとしてその介入を拒んだこと，被告ＩＳＳは，その後も被告伊予銀行人事部に対して，石井支店に出向いて対応するように求めたことが明らかである。
そうすると，被告ＩＳＳは，本件紛争について把握するのが遅れたきらいはあるものの，その後は，原告及びその家族に拒まれつつも適切な対応を試みていたものと認められる。


平成１１年（行ケ）第３０９号　審決取消請求事件（平成１２年６月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　沢井製薬株式会社
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　三共株式会社
代表者代表取締役　　【Ｄ】
訴訟代理人弁護士　　竹　田　　　稔
同　　　　　　　　　田　中　成　志
同        弁理士　　【Ｅ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３５８号事件について平成１１年７月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、第５類「薬剤」を指定商品とし、「カプトロン」の片仮名と「ＣＡＰＴＯＲＯＮ」の欧文字とを上下２段に横書きして成る商標（平成７年６月１２日登録出願、平成９年７月４日設定登録。登録第４０２０４２６号、以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成１０年７月３１日、本件商標の無効審判を請求したところ、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３５８号事件として審理した結果、平成１１年７月２２日、「登録第４０２０４２６号商標の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同年８月３０日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおりであり、指定商品を第１類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤、医薬補助品」とする「カプトリル　Ｒ」の登録商標（昭和６０年１２月９日登録出願、昭和６３年７月２２日設定登録。登録第２０６８６２７号）及び指定商品を同じくする「ＣＡＰＴＯＲＩＬ　Ｒ」の登録商標（上同日出願、上同日設定登録。登録第２０６８６２８号）が被告の医薬品に使用するものとして周知であり、本件商標がこれと類似し、本件商標を医薬品に使用した場合には、被告の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあり、本件商標が商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるとして、本件商標の登録を無効にすべきであるというものである。
第３　審決の取消事由
審決は、本件商標と被告の使用する前記各商標（以下「引用商標」という。）との類否の判断を誤り（取消事由１）、また、被告の業務に係る商品と混同を生じるおそれの存否の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、取消しを免れない。
１　取消事由１（類否の判断の誤り）
(1)　「カプトロン」、「ＣＡＰＴＯＲＯＮ」、「カプトリル」及び「ＣＡＰＴＯＲＩＬ」は、いずれも全体として一体に称呼を生じる造語であって、「ロン」、「ＲＯＮ」、「リル」及び「ＲＩＬ」は接尾語ではないから、「カプト」及び「ＣＡＰＴＯ」の部分が分離されて称呼を生じるものではない。「カプト」及び「ＣＡＰＴＯ」の部分を分離して本件商標と引用商標を対比することはできない。(2)　「リル」は、いずれも、子音「ｒ」を含む弾音で舌先を歯茎に付けて発声する強音から成り、明瞭に発音される。「ロン」は、子音「ｒ」を含む強音である「ロ」と撥音「ン」が一連に強く明瞭に発音され、両者の母音も相違する。したがって、両者は、明らかに聴別される音である。
(3)　医薬品について、誤投薬を避けるために一般名に近似する商標を選択する際、語頭音を共通にさせ語尾部分で自他商品の識別をしている場合が多く、医師等は、商標の語尾部分に注目して商品を識別する実態にある。
２　取消事由２（混同のおそれの判断の誤り）
審決は、医療用医薬品の取引の実状、商品選択の実態を無視した結果、本件商標を医薬品に使用した場合に被告の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあるとの誤った判断をした違法がある。
(1)　本件商標及び引用商標は、いずれもアンジオテンシン変換酵素阻害剤系の血圧降下剤であって、一般名が「カプトプリル」と称される医療用医薬品に実際に使用されている商標である。医薬品の商標は、厚生省の承認を要し、しかも、既承認品目の商標と同一の商標は、たとえ同一の製造業者であっても、他の医薬品に付すことは許されていないので、本件商標及び引用商標は、共に上記医薬品以外に使用することは、事実上できない。このような背景の下に、医療用医薬品の商標は、一般名に近似した名称が付される傾向があり、医師や薬剤師もこれを歓迎する傾向が強い。また、本件商標及び引用商標は、いずれも医師向け専用の医療用医薬品に関する商標であるところ、誤投薬を避けなければならない医師は、医薬品を処方するに当たり、多数の医薬品中から患者の症状に最も適した医薬品を間違いなく選択するため、細心の注意力をもって選別している。


(2)　引用商標及び本件商標は、共にアンジオテンシン変換酵素阻害剤系の血圧降下剤の一般名である「カプトプリル」と近似し、語尾部分である「リル」と「ロン」において明確に相違することにより、医師や薬剤師は、両者が同種の薬効を有すること、前者が被告製、後者が原告製、又は少なくとも被告製でないことを知り、薬価も考慮に入れ、厳正な注意力をもって薬剤の選別をしており、混同のおそれはない。
(3)　引用商標の周知性について、審決は、これに係る売上高及び広告宣伝費の認定を誤っており、また、その認定が正しいとしても、引用商標の周知性を基礎付けるには足りない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（類否の判断の誤り）について
(1)　本件商標と被告商標を対比するに当たり、共通部分であり、語幹、語頭である「カプト」の部分を重視することは、商標の類比の判断に当たって通常の手法である。何ら意味を有しない語尾部分である「ロン」及び「リル」の部分が相違していても、この部分は、対比のうえで識別力の低く、両商標の類否に影響しない部分である。
(2)　両商標は、５音中称呼の識別上最も重要な語頭から始めの３音である「カプト」を共通にしている。そして、４音目の子音が「ｒ」であり共通である。欧文字においては、８文字中始めの６文字を共通にしている。両商標は、明確に聴取され難い語尾の音が異なるのみであり、かつ、「ロン」はラ行舌音と弱音である撥音、「リル」はラ行舌音であるため、語尾音は一層不明瞭に発音される。それぞれの商標を全体として一連に称呼した場合、語幹が同じものであることから、語韻及び語調が極めて近似する。
(3)　医薬品において、一般名とかけ離れた商標を採用する例は多く、医師等が「リル」と「ロン」の語尾部分に注目して商品を識別するという取引の実態があるとはいえない。
２　取消事由２（混同のおそれの判断の誤り）について(1)　医療用医薬品の流通過程において、医薬品卸業者等の取引者、病院、医院、薬剤師、患者が存在するが、そのすべての過程において商品が商標により区別されなければ、混同を生じるおそれがあるということができる。(2)　医師、薬剤師であっても、商標が類似することにより医薬品の出所を誤認混同するおそれが存在する。患者は、医薬についての専門的知識を有しないので、その出所を混同するおそれは一層高い。処方箋薬であっても、患者は自己の服用する薬剤の出所には関心があり、商標によりこれを知るのであるから、類似の商標が付されることにより出所を混同するおそれがある。
(3)　被告商標は、本件商標の登録査定の時である平成９年５月７日において、被告の販売する血圧降下剤として、薬剤の取引者、需要者である医薬品卸業者、病院、医院、薬局、薬店、患者等に広く知られていた。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（類否の判断の誤り）について
(1)　本件商標は、「カプトロン」の片仮名と「ＣＡＰＴＯＲＯＮ」の欧文字とを上下２段に横書きして成る商標であり、「カプトロン」の称呼を生じる。引用商標は、「カプトリル　Ｒ」及び「ＣＡＰＴＯＲＩＬ　Ｒ」であり、その要部は、「カプトリル」及び「ＣＡＰＴＯＲＩＬ」であって、「カプトリル」の称呼を生じる。そこで、「カプトロン」の称呼と「カプトリル」の称呼について対比すると、両称呼は、いずれも５音であり同数の音節から成るところ、５音中の語頭から始めの３音であり比較的強く発音される「カプト」を共通にしており、また、４音目の子音も「ｒ」であり共通しているため、両称呼は類似するということができる。４音目及び５音目である「ロン」及び「リル」の差異は、この部分が比較的弱く発音され、称呼全体において余り目立たないものであるため、両称呼の類似性に影響を及ぼすものではない。そうすると、本件商標と引用商標とは、その要部について称呼が類似し、全体として考察しても、両商標は類似するものと認められる。両商標が類似するとした審決の判断は正当である。
(2)　原告は、医薬品について、医師等が商標の語尾部分に注目して商品を識別する実態にあると主張し、確かに、本件商標と引用商標とが語頭の３音を共通にするほか、一般名「シメチジン」の医薬品について「シメチパール」、「シメチラン」及び「シメロン」の商標が（甲第６号証１２６、１２７頁）、一般名「トフィソパム」の医薬品について「トフィス錠」、「トフィソ錠」、「トフィール錠」及び「トフィルシン」の商標が（同４頁）、一般名「塩酸チアラミド」の医薬品について「チアラポロン」及び「チアラミドール」の商標が（同１９頁）それぞれ使用され、他の医薬品についても同様の商標が採用されていることが認められる。しかしながら、上記「シメチジン」「トフィソパム」「塩酸チアラミド」等の医薬品についてみても、一般名とかけ離れた商標が少なからず採用されているうえ（乙第６号証）、被告ほか製薬会社８社について、その取扱いに係る全医療用医薬品の商標を見ると、一般名とかけ離れた商標が全体の７割以上に及んでいる事実が認められ（乙第５７号証）、原告主張に係る語頭が一般名と同一である商標の例から直ちに、医療用医薬品について医師等が商標の語尾部分に注目して商品を識別する実態にあるとまで認めることはできない。


(3)　また、原告は、「ロン」及び「リル」は接尾語ではないのに「カプト」及び「ＣＡＰＴＯ」の部分を分離して本件商標と引用商標を対比した審決が違法であると主張する。しかしながら、審決は、「両商標が薬剤に使用された場合には、その構成中の『ＣＡＰＴＯ』『カプト』の文字部分は、『ロン』、『ＲＯＮ』、『リル』、『ＲＩＬ』の文字部分に比して自他商品の識別力が強く、商標として重要な要素を占めるものといえる。してみれば、被請求人が本件商標をその指定商品である『薬剤』に使用した場合には、前記認定の実情よりして、これに接する取引者・需要者は、『カプト』『ＣＡＰＴＯ』の文字部分に着目し、該商品が請求人の取扱に係る商品であるかの如く誤認し、その出所について混同を生じるおそれがあるものと判断するのが相当である。」（甲第１号証１２頁２０行目～１３頁４行目）と判断しており、審決が「カプト」及び「ＣＡＰＴＯ」の部分を分離して本件商標と引用商標を対比したのではなく、取引者・需要者が「カプト」及び「ＣＡＰＴＯ」の文字部分に着目することを混同のおそれの存否を判断するに当たり参酌したものであることが明らかである。原告の上記主張は、審決を正解しておらず、採用することができない。なお、本件商標と引用商標の類否を判断するに当たり、語頭の３音である「カプト」の部分が共通している点を参酌することは、商標の類否の判断に当たり当然に行うべきことである。
２　取消事由２（混同のおそれの判断の誤り）について(1)　一般に、商標の使用によって商品の出所に混同を生じるおそれがあるかどうかを判断するに当たっては、当該商品の取引者及び需要者を基準として判断すべきであるところ、医薬品を服用し、又はその投与を受ける患者は、自らの意思と支出において医薬品を購入するものであるから、当該医薬品の需要者に当たるというべきである。したがって、医療用医薬品において、類似した商標が使用されることにより商品の出所に混同を生じるおそれがあるかどうかは、医師、薬剤師等の医療専門家のみならず、当該医薬品を服用し、又は投与を受ける患者についても、これを参酌すべきものと解するのが相当である。これと異なる原告の主張は、採用することができない。本件において、本件商標と引用商標は、前記のとおり相当程度類似しており、医師、薬剤師等の医療専門家についても商品の出所について混同を生じるおそれがあるということができ、患者については、一層、そのおそれが高いということができる。上記混同を生じるおそれがあるとした審決の判断は正当である。
(2)　原告は、医薬品の商標が厚生省の承認を要すること、医師が医薬品を処方するに当たり細心の注意力をもって医薬品を選別していることを主張するが、本件商標と引用商標の類似性の程度に鑑みると、医師であっても商品の出所について混同を生じるおそれがあるということができ、患者にあっては、そのおそれは一層高いということができるのであって、仮に、原告主張の上記事情が認められるとしても、上記混同を生じるおそれがあるとする判断は左右されない。また、原告は、両商標が共にアンジオテンシン変換酵素阻害剤系の血圧降下剤の一般名である「カプトプリル」と近似し、かつ、語尾部分である「ロン」と「リル」において明確に相違することをいうが、前記のとおり、両商標の語尾部分が称呼全体に与える印象はさほどのものではなく、医師や薬剤師が上記語尾部分に注目して商品の出所を判断するという取引の実情にあるとも認められないことから、この点に関する原告の主張は、いずれもその前提を欠くものであって、採用することができない。(3)　引用商標又はその要部である「カプトリル」の商標を付した被告製品は、昭和５９年から平成６年まで、薬価ベースで年間１００億円を超える売上高であったこと（乙第１号証）、当該商品は、血圧降下剤市場において、昭和５９年から昭和６２年にかけて、３０％以上の市場占有率を有していたこと（乙第５号証）、被告は、当該商品の宣伝広告のために、平成元年から平成５年まで年間１０００万円以上を支出し、医事関係者を対象とする雑誌に広告を掲載していたこと（乙第２～第５号証、第８、第９号証、第１１～第２６号証）、昭和５８年から平成８年にかけて薬局等を対象とする雑誌等に、カプトプリル製剤としては、当該商品のみが紹介されていたこと（乙第４３～第５２号証）、カプトプリル製剤として、当該商品以外の商品が薬効別薬価基準に登載されるようになったのは平成９年以降であること（乙第２８～第３８、第５４、第５５号証）に照らすと、引用商標を使用した被告の製品は、本件商標の登録査定がされた平成９年５月７日において、被告の販売する血圧降下剤として、薬剤の取引者、需要者である医薬品卸業者、病院、医院、薬局、薬店、患者等に広く知られていたものと認めることができる。これと同旨の審決の認定は、是認することができる。
(4)　そうすると、本件商標は、周知の登録商標と類似し、本件商標を医薬品に使用した場合には、被告の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあるということができ、その旨の審決の認定判断は、正当というべきである。原告の主張は理由がない。
３　以上のとおり、審決の取消事由についての原告の主張はいずれも理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は認められない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民訴法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　田　　中　　康　　久
裁判官      長　　沢　　幸　　男
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利


平成１３年（行ケ）第３９０号　審決取消請求事件（平成１５年２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本電子株式会社
訴訟代理人弁護士　　　久保田　　　穣
同　　　　　　　　　　増井    和夫
同　　　　　　　　　　橋口    尚幸
被　　　　　　告　　　理学電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　山崎    順一
同　　　　弁理士　　　鈴木    利之
同　　　　　　　　　　岡崎    謙秀
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成４年審判第１７７０号事件について平成１３年８月２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「微小領域Ｘ線デイフラクトメーター」とする特許第１６０９２２６号発明（昭和５３年１０月３０日特許出願，平成３年６月２８日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成４年２月３日，本件特許を無効にすることについて審判を請求をした。
特許庁は，同請求を平成４年審判第１７７０号事件として審理した上，平成６年７月１５日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をした。
原告は，平成８年１１月１９日に本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成８年審判第１９７２１号事件として審理した上，平成９年７月１４日に上記訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。その後，当庁平成１１年（行ケ）第８１号審決取消請求事件の判決（平成１１年６月９日判決言渡し）により前審決が取り消され，同判決が確定したので，特許庁は，上記審判請求につき更に審理した上，平成１３年８月２日，「特許第１６０９２２６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。２　訂正審決により訂正された後の本件発明の特許請求の範囲の記載多数の結晶粒から成る試料と，Ｘ線源と，該Ｘ線源からのＸ線をコリメートして前記試料上の微小領域に照射するための手段と，前記試料上のＸ線照射位置を観察するための光学顕微鏡と，前記Ｘ線の光路を含む面内に前記試料によって回折されるＸ線の所望角度範囲をカバーするように試料の回りに半円状を成して配置された位置感応型Ｘ線検出器と，前記光学顕微鏡を用いて試料の所望の微小領域を測定位置に位置付けるため前記試料の位置を微調整するための調整機構と，前記検出器からの信号を処理し位置情報を得る回路と，この信号を一定期間積算的に記憶する手段と，該信号を積算的に記憶する測定期間中，その先端に前記試料を保持する回転軸φを連続的に回転させると共に該試料を前記回転軸φとは垂直なχ軸の回りに連続的に回転させるための試料駆動機構と，前記記憶された信号を読み出し，表示する手段とから構成したことを特徴とする微小領域Ｘ線デイフラクトメーター。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明は，１９７７年（昭和５２年）発行の「ADVANCESINX-RAY   ANALYSISVol.20」５２９頁～５４５頁（本訴甲３，審判甲１，以下「引用例１」という。），１９４９年（昭和２４年）発行の「THEREVIEWOF   SClENTIFICINSTRUMENTS,Vol.20,No.5」３６５頁～３６６頁（本訴甲４，審判甲８，以下「引用例２」という。），昭和４７年８月発行の「材料２１巻２２７号」８０７頁～８１５頁（本訴甲５，審判甲１０，以下，「引用例３」という。），昭和５３年３月発行の「材料２７巻２９４号」２１６頁～２２０頁（本訴甲６，審判甲１３，以下「引用例４」という。），昭和５１年発行の「日本結晶学会誌１８巻３０号」３０頁～３４頁（本訴甲７，審判甲１５，以下「引用例５」という。），１９７８年発行の「16thannualproceedings   reliabilityphysics1978」５６頁～５８頁（本訴甲８，審判甲１８，以下「引用例６」という。）及び昭和５３年発行の「JAPANESEJOURNALof   APPLIEDPHYSICS,Vol.17No.6JUNE1978」１１６１頁～１１６２頁（本訴甲９，審判甲２３，以下「引用例７」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，平成５年改正前（注，平成５年法律第２６号による改正前の趣旨と解される。）の同法１２３条１項１号に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（相違点の看過）
本件発明は，コリメートしたＸ線を，試料上の「微小領域」（１００μｍ～１０μｍ）に照射するのに対して，引用例１（甲３）は，「板状」（linefocus）にコリメートしたＸ線を，試料の幅全部（数ｍｍ）にわたり照射するもので，「微小領域」を照射するものではない。審決は，上記相違点を看過した誤りがある。


２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
審決は，相違点１「本件発明は，多数の結晶粒からなる試料の微小領域を測定対象とするのに対して，引用例１記載の発明の測定対象は粉末試料である点」（審決謄本９頁第２段落）につき，引用例５（甲７），引用例６（甲８）及び引用例４（甲６）の各記載を根拠として，「引用例１記載の発明のＸ線デイフラクトメータが，位置感応型比例計数管を用いて広い角度範囲の多数の回折像を検出して粉末試料の定性分析を行なうもので，『小さな試料の粉末スペクトルを，フィルムまたは従来の粉末デイフラクトメータを使う場合よりも非常に高速に得ることができる』ものであってみれば，引用例１記載の位置感応型比例計数管を用いるＸ線デイフラクトメータを用い，かつ対象試料の変更に伴う設計変更を適宜行いつつ多結晶試料の微小領域の定性分析を試みることは当業者が通常の研究開発において容易になし得る」（同１１頁第１段落）と判断するが，誤りである。引用例１（甲３）の「Ｘ線デイフラクトメーター」は，粉末試料を詰めたキャピラリに板状Ｘ線ビーム（linefocusbeam）を照射するとともに，キャピラリの長手軸を囲むように検出器（位置感応型比例計数管）を配置し，回折に関与する結晶粒の数を実効的に増やすため，試料を長手軸回りに回転する構成により，広い測角範囲にわたって多数の回折Ｘ線を検出し，粉末試料の定性分析を行うものである。板状Ｘ線ビームを照射するのは，できるだけ多数の結晶粉末を回折に関与させるためであり，キャピラリ中の粉末試料の全体が測定対象となる。このように，引用例１は，「微小領域」を測定対象とするものではない。仮に，引用例１の構成を使用し，Ｘ線ビームを「棒状」（pointfocus）にしても，キャピラリを長手軸回りに回転させると，棒状Ｘ線ビームは「微小領域」以外の領域にも当たってしまい，「微小領域」の分析は不可能である。
また，引用例１の「Ｘ線デイフラクトメータ」は，あくまで粉末試料を対象とするもので，試料を破壊しないでその「微小領域」のみを測定対象とするものではない。「微小領域」の測定には，試料の位置合せが不可欠であるところ，引用例１の「Ｘ線デイフラクトメータ」は，位置合せ機構を備えていないから，引用例１は「微小領域の定性分析」の動機を欠いている。
引用例４（甲６）の位置感応型検出器は，「応力測定」を目的とするものであり，「測定対象は・・・Ｃｒ－Ｋα線によりα鉄（２１１面）の回折像を記録する。すると回折ピークは２θで１５６°近辺に生ずるので測角範囲を１５６°±１０°・・・としたい」（２１７頁右欄第４段落）との記載によれば，試料「α鉄の（２１１面）」の特定の回折角「１５６°」だけを検出対象とし，その測定範囲は「１５６°±１０°」に限られる。同検出器が短小（有効長８５ｍｍ）で直線状であることも，測定範囲が限られることを示しており，また，同検出器では，試料は回転しない。
引用例６（甲８）の「マイクロデイフラクトメーター」（５６頁図２）は，引用例５の装置を「応力測定」目的に使用したものである。引用例６の「ゆえに微小領域のひずみ測定を行う必要がある。Ｘ線マイクロデイフラクトメーターを用いた１０μｍスポットからの試験試料のひずみ測定の例を示し，その技術を報告する」（訳文１頁第２段落），「このマイクロデイフラクトメーターは・・・デバイ・シェーラーＸ線光学機構に基づいている。このことは，ブラッグ条件を満たすために試料を回さなくてもよいということを意味し，それゆえ試料上に照射を受ける固定領域がつくられる」（訳文２頁第１段落）との記載によれば，引用例６の「マイクロデイフラクトメーター」は，「微小領域」を測定するものの，この「微小領域」は固定した領域であり，回転しない。したがって，引用例４及び引用例６は，「応力測定」を目的とするものであって，「応力測定」用装置では，特定の回折Ｘ線（回折角が既知）のみを検出対象とし，試料は静置している。上記のとおり，「定性分析」には，試料に特有な回折Ｘ線のすべてを広い角度範囲にわたって検出することが要求され，試料の回転は好ましい操作であるのに対し，「応力測定」には，試料に特有な回折Ｘ線のうち特定の回折Ｘ線のみを検出することが要求され，試料の回転は本質的に矛盾する操作である。「応力測定」は，面間隔ｄの変化分を検出して，応力の方向と大きさを測定するものであり，試料を回転すると，様々な方向を向いた格子面の面間隔ｄを同時に検出することになり，応力が測定できないから，「応力測定」は，試料を特定の方向に静置して，回転させることなく測定を行うことを原則とする。このように，「定性分析」に要求される機能が，「応力測定」に要求される機能を包含する一方，「応力測定」に要求される機能は「定性分析」に要求される機能を包含しない。すなわち，「定性分析」用装置で「応力測定」を行うことは可能であるが，逆に，「応力測定」用装置で「定性分析」を行うことは不可能である。機能の観点から見て，多くの回折Ｘ線を検出し試料回転が好ましい「定性分析」用装置である引用例１に，特定の回折線のみ検出し試料回転を必要としない「応力測定」用装置である引用例４又は引用例６を組み合わせることには，合理性がない。
引用例５（甲７）の「粉末法Ｘ線ディフラクトメータは試料の同定分析・・・に使われている。しかし・・・試料の局部（例：介在物，析出物など）・・・を議論するには不得意な装置である」（３０頁第１段落），「従来このような微小部分の研究には微小焦点Ｘ線発生装置を用い，微小部の研究にふさわしいＸ線カメラが用いられてきた。しかしこれらのＸ線カメラには・・・欠点があった」（同第２段落）との記載によれば，本件特許出願前，「微小領域の定性分析」との課題が公知であったことが認められる。引用例５の「Ｘ線ディフラクトメータ」（３０頁第１図）は，広い角度範囲にわたり検出するものの，リング状スリットを有する検出器（比例計数管）をＸ線軸に沿って一定速度で機械的に移動させる構成であり，Ｘ線軸回りの回転効果は得られても，Ｘ線軸に直交する軸回りの回転効果は得られない等の欠陥がある。したがって，引用例５は，課題「微小領域の定性分析」は開示するものの，その課題解決手段は本件発明とは異なるばかりでなく不完全なものである。


審決は，「引用例１記載の発明の測定対象は粉末であり微量試料である。しかしながら，微小領域を測定対象として測定することは出願前に広く行なわれていた」（審決謄本１１頁第４段落）と認定する。しかし，本件発明は，微少又は微量の「多数の結晶粒から成る試料」の「微小領域」を分析するものであり，引用例１の試料は，「粉末であり微量試料」であるが「微小」ではない。引用例１のキャピラリ中の粉末試料を「多数の結晶粒から成る試料」に代えたところで「微小領域」の分析はできない。上記のとおり，引用例５によれば，本件特許出願前，課題「微小領域の定性分析」は公知であったとしても，分析自体は困難であり，存在する装置も不完全であったことが認められるから，審決は，本件特許出願時の技術水準を誤認している。
そうすると，引用例１が「微小領域」を測定する動機を欠き，「微小領域の定性分析」が出願前に広く行われていたとは認められず，しかも，引用例４～６の測定目的（応力測定）及び構成（静置試料，検出器）が引用例１の目的（定性分析）及び本件発明の構成（２軸回転試料，位置感応型検出器）と異なる以上，引用例１の装置に引用例４～６に開示された技術又は周知技術を適用し，「微小領域の定性分析」のために引用例１を本件発明のように設計変更することは当業者にとって容易ではない。
３　取消事由３（相違点４についての判断の誤り）
審決は，相違点４「本件発明の試料駆動機構は，試料を保持する回転軸（φ）を連続的に回転させるとともに『試料を前記回転軸（φ）とは垂直なχ軸の回りに連続的に回転させる』もの，すなわち２軸回転させるものであるのに対して，引用例１記載の発明の試料駆動機構は１軸回転させるものである点」（審決謄本９頁第５段落）につき，「引用例１記載の装置においても試料駆動機構を２軸回転のための機構とすることは当業者であれば適宜なし得ることと認められる。・・・引用例１記載の装置において，多結晶試料の微小領域を測定しようとする際に，試料の２軸回転を行なわせようとすることは当業者にとって容易に採用することができる」（同１３頁第３段落）と判断するが，誤りである。引用例１（甲３）の，長手軸を有するキャピラリ，板状のＸ線ビーム及び長手軸を中心にこれを囲むように配置した円弧状検出器から成る構成は，すべて長手軸周りの回転を想定したもので，それ以外の回転は想定されておらず，「２軸回転」に対し阻害要因がある。
引用例２（甲４）は，単結晶試料を２軸回転しながらＸ線を照射し，単結晶から粉末パターンと等価なパターンを直接得て，単結晶試料を同定する装置であり，Ｘ線は，２軸回転中，試料全体に照射される。微小領域の測定には，試料の特定部分のみを照射し，他の部分を照射しない回転方法を採用する必要があり，そのためには，微小領域を試料の回転中心と一致させ，２軸とも所定範囲で往復回転させることが必要であるところ，引用例２にはこの点につき記載がなく，結局，引用例２には，微小領域の測定という技術的思想がない。審決は，「引用例２は，単一の単結晶であっても，２軸回転を行なえば結晶格子面の方向分布は充分ランダマイズでき，粉末試料と同様のデータを得て試料の同定を可能とすることを開示しており，結晶格子面の方向分布をランダマイズするための２軸回転という技術的意義は，対象が単結晶であっても微小領域であっても変るところはない」（審決謄本１３頁第４段落）とする。しかし，引用例２は，２軸回転の意義（回折線の増加）が公知であることを，単結晶試料について示すだけであり，「微小領域」について示すものではない。試料の回転と微小領域の照射は相反する要求であるから，「微小領域の２軸回転」に至ることは困難である。
引用例３（甲５）は「応力測定」を目的とする装置であり，「定性分析」に適用することができない。引用例３には「塑性変形があまり大きくない材料から試料・フィルムの静止状態で得られる細束Ｘ線回折像は通常連続環となっていない。しかし，結晶振動法を導入し試料を写真撮影中にＸ線軸およびそれに垂直な軸（図２１参照）のまわりに小さい角度範囲で振動させることにより，Ｘ線束の照射位置を変化させることなく回折にあずかる結晶粒の数を倍加させ得る。そのため振動条件を適当に定めると，焼なまし材あるいは塑性変形があまり大きくない材料のときにもデバイ環全周に渡って連続した回折像が得られる。・・・Ｘ線軸のまわりの回転角度範囲は±１０度で試料軸回りの回転角度は±２．５度であった・・・上述の実験ではＸ線軸回りの回転はフィルムカセットを振動することにより得ている。この様な方法で細束Ｘ線回折像として連続環が得られると通常のＸ線応力測定と同様の手順により１００～２００μφ程度の領域の応力測定が可能となる」（８１３頁右欄最終段落～８１４頁左欄第１段落）との記載があり，同記載は，試料を，Ｘ線軸及びＸ線軸に垂直な軸の回りに振動させることを開示している。この構成は，回折に関与する結晶粒の数を倍加し，デバイ環全周にわたって連続する細束Ｘ線回折像を得るためであり，上記「応力測定」の原理に反するようにも見えるが，上記「Ｘ線軸回りの回転はフィルムカセットを振動することにより得ている」の記載のように，Ｘ線軸周りには，試料自身は回転せずフィルムカセットを回転するだけで，連続する回折像を得ているものである。Ｘ線軸に垂直な軸の周りの振動も，極めて小さい範囲（±２．５度）に限定されているが，これは，大きく振動したのでは特定の格子面以外の格子面も測定してしまい，「応力測定」の目的を達成できないからである。したがって，引用例３の装置は，実質的に１軸回転であり，２軸回転ではなく，引用例３の「振動」の意義は「定性分析」を目的とした試料回転とは全く異なるものであり，本件発明の「２軸回転」を開示するものではない。審決は，引用例３につき，「結晶粒の結晶格子面の方向分布を充分ランダマイズするための試料の２軸回転を開示するものであることは明らかである」（審決謄本１４頁第４段落）と認定するが，上記のとおり，「応力測定」におけるランダマイズは，かえって回避すべきことであり，誤りである。


以上によれば，「引用例２，３に記載されているように，Ｘ線照射領域内に少数の（あるいは一つの）結晶粒しかない場合でも，漏れのない粉末Ｘ線回折パターンを得ようとして，Ｘ線照射微小領域内の結晶粒の結晶格子面の方向分布を充分ランダマイズするために試料の２軸回転を行なうことが知られており，粉末試料に対して回折にあずかる結晶粒を増加させるために必要に応じて試料を回転させることは周知」（審決謄本１３頁第３段落）とはいえない。引用例１は「２軸回転」を妨げる構成であり，引用例２，３に「Ｘ線照射微小領域内の結晶粒の結晶格子面の方向分布を充分ランダマイズするために試料の２軸回転を行うこと」が開示されていない以上，引用例１記載の装置に引用例２，３に開示された技術又は周知技術を適用し，「２軸回転」（本件発明）のように設計変更することは，当業者にとって容易ということはできない。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
審決は，相違点２「本件発明の位置感応型Ｘ線検出器が半円状を成して配置されているのに対して，引用例１記載の発明は，３個の別個の独立した円弧状の検出器を配置している点」（審決謄本９頁第３段落）につき，「引用例１には，位置感応型Ｘ線検出器について・・・円弧状にカーブしている・・・理想的には・・・１８０°をカバーする・・・と記載され，引用例７には・・・円弧状の位置感応型Ｘ線検出器が記載されている。したがって，引用例１記載の装置の位置感応型Ｘ線検出器として半円状の検出器を当業者が採用することに困難性は認められない」（同１１頁最終段落～１２頁第１段落）と判断するが，誤りである。本件発明は，微小領域の２軸回転と半円状位置感応型Ｘ線検出器との組合せにより，微小領域の定性分析を行うことに特徴がある。引用例１の検出器は分割されており測定範囲が狭く，２軸回転に適さない検出器である。したがって，引用例１の「位置感応型Ｘ線検出器」を引用例７の「半円状の検出器」に置き換えることは容易とはいえない。
５　取消事由５（相違点３についての判断の誤り）
審決は，相違点３「本件発明は，『試料上のＸ線照射位置を観察するための光学顕微鏡』を備え，『前記光学顕微鏡を用いて試料の所望の微小領域を測定位置に位置付けるため前記試料の位置を微調整するための調整機構』を備えるのに対して，引用例１記載の発明は，光学顕微鏡及び試料位置調整機構を備えていない点」（審決謄本９頁第４段落）につき，「引用例５及び引用例６に記載されているように・・・光学顕微鏡を用いて位置合わせを行うことは知られているから，引用例１記載の装置において，微小領域を測定する際に，『・・・光学顕微鏡』を備え，『・・・試料の位置を微調整するための調整機構』を備えるようにすることは，当業者が容易になし得る」（同１２頁第３段落）と判断するが，誤りである。引用例１から，微小領域の２軸回転に想到しない限り，引用例１に試料の位置合せ機構を導入することは困難であるところ，微小領域の２軸回転に想到することが困難であることは上記のとおりである。
６　取消事由６（顕著な作用効果についての判断の誤り）本件発明は，微小領域の２軸回転と半円状位置感応型Ｘ線検出器との組合せにより，多数の結晶から成る試料の微小領域からの回折Ｘ線の測定を，Ｘ線の検出漏れを生ずることなく比較的短時間に行うことができ，微小領域の定性分析が可能であるとの顕著な作用効果を奏するものである。審決は，上記顕著な作用効果は，各引用例から予測できると判断するが，「微小領域の定性分析」は，本件特許出願時において，引用例５（甲７）を除き存在しなかったのであり，本件発明の微小領域の２軸回転と半円状位置感応型検出器との組合せにより「微小領域の定性分析」を可能にした点を無視するものであって，誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点の看過）について
審決は，本件発明と引用例１（甲３）記載の発明の一致点として，「該Ｘ線源からのＸ線をコリメートして前記試料上の領域に照射するための手段・・・から構成したことを特徴とするＸ線デイフラクトメーター」（審決謄本８頁最終段落～９頁第１段落）と認定し，「微小領域」を一致点とは認定してはいない。他方，「相違点１」において，「本件発明は，多数の結晶粒からなる試料の微小領域を測定対象とするのに対して，引用例１記載の発明の測定対象は粉末試料である点」（同９頁第２段落）とし，「微小領域」を相違点として認定している。すなわち，原告主張の相違点については，照射領域が微小か否かの相違として，審決の認定した相違点１に含まれているから，審決に，原告主張の相違点の看過はない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について引用例１（甲３）は，容器形状（細長いキャピラリー）に即してＸ線ビームを「板状」としたものであり，測定対象を「微小領域」とする場合，その照射領域の形状に即してＸ線ビームを「スポット状」とすればよいことは明らかである。そして，Ｘ線ビームの形状変更は，照射領域に応じてコリメータ（絞り）を交換するだけで済むことは当業者に慣用である。
被告発行の「Ｘ線回折の手引」（甲１０）によれば，試料は，多結晶試料と単結晶試料に大別され，粉末試料は「多数の結晶粒から成る試料」に該当する。引用例５（甲７）は，粉末試料（α－Ａｌ２Ｏ３粉末）及び固形試料（Ａｌ箔と岩石薄片）を対象にする。原告発行の「ＤＸ－ＭＡＰ２微小領域X線回折装置」のカタログ（乙２）の３頁には，微量粉末用，小量粉末用，平板用など各種の試料ホルダが示されている。このように，「Ｘ線ディフラクトメータ」は，測定目的に応じて多種多様な試料を対象とするから，引用例１が粉末試料を対象とするとしても，他の試料と組み合わせることに何の困難性もない。


「定性分析」は，結晶の格子面間隔ｄが物質に特有であることにかんがみ，測定した試料のｄと既知の物質のｄとを比較することにより試料の物質を同定するものであり，「応力測定」は，応力によって試料内に生じた格子の歪みによりｄが変化することにかんがみ，同様に測定した試料のｄと正常値ｄとのずれにより応力を測定するものであって，「定性分析」も「応力測定」も，ブラッグの回折条件式に基づいて試料の格子面間隔ｄを測定する点においてその測定原理は同一である。引用例５（甲７）の「粉末法Ｘ線ディフラクトメータは試料の同定分析，定量分析，状態の研究など広い応用分野に使われている」（３０頁第１段落）との記載によれば，「Ｘ線ディフラクトメータ」は，定性分析（同定分析），定量分析，状態の研究（例えば応力測定）など，広い分野に応用されていることが認められる。引用例６（甲８）には，「マイクロディフラクトメーターを用いた１０μｍスポット内のひずみの決定」（訳文１頁第１段落），「Ｘ線マイクロディフラクトメーターを用いた１０μｍスポットからの試験試料のひずみ測定の例を示し，その技術を報告する」（同第２段落）との記載がある。そして，引用例５の著者は被告研究部に所属し（３０頁脚注），そこに記載された「Ｘ線ディフラクトメータ」（第１図）は被告製の装置であること，引用例６には「この論文は，リガクのマイクロディフラクトメーターを，直径１０μｍほどの小さい領域における方向ひずみ（したがって応力）と相の測定に適用することを記述するものである」（訳文１頁第４段落），「使用したＸ線回折装置は，１２ｋＷ回転陽極リガクＸ線装置の，リガクのマイクロディフラクトメーターである（図１）」（同第５段落）との記載があること，引用例６の第２図が引用例５の第１図とは酷似していることを考慮すると，引用例６の第２図の「マイクロディフラクトメーター」は引用例５の第１図の「Ｘ線ディフラクトメータ」と同一のものであり，引用例６の「Ｘ線マイクロディフラクトメータ」は，引用例５の定性分析用装置を「応力測定」に応用したものであることが，明らかである。したがって，「Ｘ線ディフラクトメータ」において，「定性分析」と「応力測定」は，互いに応用が可能であり，「応力測定」に関する技術を「定性分析」を行う「Ｘ線ディフラクトメータ」に適用することに困難性はない。


本件発明の「微小領域」とは，「直径１００μｍ程度のスポットで照射される」領域のことである（甲２－２の１２頁右欄第１段落）。一方，引用例３（甲５）には，「１００～２００μφ程度の領域の応力測定が可能となる」（８１４頁左欄第１段落）と記載され，しかも，細束Ｘ線の照射と試料の２軸回転により「Ｘ線束の照射位置を変化させることなく回折にあずかる結晶粒の数を倍加させ得る」（８１３頁右欄第２段落）と記載されており，正に「微小領域の測定」がされている。引用例３は，「応力測定」を目的とするものではあるが，上記のとおり「応力測定」と「定性分析」は，互いに応用が可能であるから，「微小領域の定性分析」が開示されているということができ，引用例３，５によれば，「微小領域の定性分析」は本件特許出願時「広く行われていた」とする審決の認定に誤りはない。３　取消事由３（相違点４についての判断の誤り）について引用例１～３（甲３～５）は，いずれもＸ線回折装置の技術分野に属するものであり，これらの引用例に開示された技術要素を互いに組み合わせることは当業者にとって困難とはいえず，また，引用例２，３は，いずれも試料の２軸回転と，その役割（回折に寄与する結晶粒の数を増やすこと）を明確に開示しており，そのような機能を果たす目的をもって，試料の２軸回転をいろいろなＸ線回折装置に適用することは，当業者の通常の設計業務の範囲内のことである。引用例２（甲４）の試料駆動機構（３６５頁図１）では，試料を保持するロッド８が回転し，その回転軸（本件発明のφ軸）はＸ線ビームに対して垂直である。ロッド８を保持するベアリング・ハウジング６が駆動ディスク４の回りを回転し，その回転軸（本件発明のχ軸）はＸ線ビームと同軸である。このような関係は，本件発明（本件明細書〔甲２－１〕第５図及び第６図によれば，Ｘ線ビームは第５図紙面に紙面手前から垂直に試料７に当たり，φ軸３４はＸ線ビームに垂直である。φ軸３４に垂直なχ軸の回転中心線はＸ線ビームと同軸である。）と同じである。定性分析が多数の回折Ｘ線を検出する一方，応力測定が一つの回折Ｘ線を検出することは，原告主張のとおりである。しかし，異なる物質の応力測定や，同一物質の異なる回折Ｘ線を用いた応力測定では，回折角度は異なるので，応力測定でも，回折角度を変え汎用的に測定できることが必要である。引用例３（甲５）の各種デバイ環の図示（８１３頁図２０）によれば，幅のある環が対象となる。さらに，引用例４（甲６）の「測定対象は・・・測角範囲を１５６°±１０°すなわち２０°としたい」（３頁右欄第４段落）との記載によれば，単一デバイ環の測定で２０°程度の測角範囲が要求される。応力測定でも，「微小領域」では回折に寄与する結晶粒数は少なくなり，回折像は連続環とはならない。このために，引用例３は，「２軸回転」により回折に寄与する結晶粒数を倍加するとしているのであり，これは，２軸回転により漏れのない回折Ｘ線の検出をする本件発明と同じである。したがって，応力測定は多数の回折Ｘ線を検出する必要はない（２軸回転を必要としない）とか，広い角度範囲をカバーする検出器が不要であるとはいえない。４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）について引用例１（甲３）の「理想的には，このワイヤー式検出器は２θで１８０°をカバーするはずである」（訳文２頁第４段落）との記載は，検出器は１８０°をカバーすべきことを示唆するが，製造上の理由から７０°のものを３個組み合わせているにすぎない。そして，引用例７（甲９）に至り，製造上の理由が克服され１６０°をカバーする位置感応型Ｘ線検出器が完成したのであるから，この引用例７の検出器を引用例１の検出器として採用することは，当業者にとって容易である。５　取消事由５（相違点３についての判断の誤り）について理学電機図書出版社発行のアンドレ・ギニエ著「Ｘ線結晶学の理論と実際」（乙１）には，ＤＳ法の「試料の位置合せ」について，「試料が正確に回転軸上におかれ，この回転軸がカメラの軸と一致することが必要なのは勿論である。試料の支持は，試料の位置を正確に調整できるようなものでなければならない」（１３９頁最終段落），「最初に試料を回転軸に合せる操作をする。・・・試料の数ｃｍ前方にある小さな照準器を用いる・・・十字線の１本を棒状試料の軸にあわせる。試料を１８０°回転すると，棒状試料は一般に十字線からはずれてくる。これを，顕微鏡と試料とを動かして再び棒状試料の軸に合わせる。２つの方向で軸と十字線とが確実に一致するまでこの操作をくり返えす」（１４１頁第５段落，最終段落）との記載があり，同記載によれば，Ｘ線回折装置において，試料の位置合せ手段を備えることは，当然のことであることが認められる。また，引用例１（甲３）を微小領域測定用に変更すること及び引用例１に試料の２軸回転を組み合わせることが容易にし得ることである以上，微小領域測定に必要な「試料の位置合せ手段」を設けることも当業者にとって当然の事項である。
６　取消事由６（顕著な作用効果についての判断の誤り）について各相違点に係る構成とその効果は，各引用例のいずれかに開示されており，また，引用例１（甲３）と各相違点とを組み合わせた本件発明が，当業者が予測できないような優れた効果を奏するわけでもない。各引用例を参照すれば，本件発明の効果は当業者が容易に予測できる程度のものである。引用例４（甲６）には，「位置検出型比例計数管は・・・実用化されている。これをＸ線応力測定に応用したのは・・・微小領域の残留応力測定が可能と考えられ，今後の重要な測定技術となり得ることが考えられる」（２１６頁左欄第１，第２段落）との記載，位置検出型比例計数管についての説明（２１７頁）があり，位置感応型Ｘ線検出器を使用して微小領域の測定をすることは，本件特許出願時において公知である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について


審決は，本件発明と引用例１（甲３）記載の発明の一致点として，「該Ｘ線源からのＸ線をコリメートして前記試料上の領域に照射するための手段・・・から構成したことを特徴とするＸ線デイフラクトメーター」（審決謄本８頁最終段落～９頁第１段落）と認定しているところ，上記「試料上の領域」は，「試料上の微小領域」と「試料全体」の双方を含むから，照射領域につき，審決の一致点の認定に誤りはない。加えて，審決は，本件発明と引用例１記載の発明の相違点１として，「本件発明は，多数の結晶粒からなる試料の微小領域を測定対象とするのに対して，引用例１記載の発明の測定対象は粉末試料である点」（同９頁第２段落），すなわち，照射領域につき「試料の微小領域」を相違点１として認定している。したがって，原告の主張する相違点は，審決の認定した相違点１に含まれており，審決に，原告主張の相違点の看過はない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について引用例１（甲３）は，その記載から，Debye-Sherrer法（以下「ＤＳ法」という。）の配置を採用し，位置感応型検出器を備えた定性分析を目的とするＸ線デイフラクトメータであり，長軸回りに回転するキャピラリ中の粉末試料を測定対象とし，板状のＸ線を照射するものであることが認められる。引用例５（甲７）には，「Ｘ線ディフラクトメータには・・・粉末法Ｘ線ディフラクトメータ・・・単結晶解析用Ｘ線ディフラクトメータなどがある。粉末法Ｘ線ディフラクトメータは試料の同定分析・・・に使われている。・・・この装置は試料の全体から情報を得，試料全体がどういう物質から成っているか，どういう状態にあるのかを研究するために用いられており，試料の局部（例：介在物，析出物など）がどのような物質構成で，どのような状態になっているかを議論するには不得意な装置である」（３０頁第１段落），「従来このような微小部分の研究には微小焦点Ｘ線発生装置を用い，微小部の研究にふさわしいＸ線カメラが用いられてきた。しかしこれらのＸ線カメラには次のような欠点があった。（１）微小部にＸ線を照射することから，回折に寄与する結晶粒子の数が少なくなり，しばしば回折像がデバイリングにならず放射状の回折斑点として現われる・・・（２）・・・同定が困難になってくる。（３）・・・十分な回折線の数が得難い」（同第２段落）との記載があり，同記載によれば，①粉末法Ｘ線デイフラクトメータは，試料全体の定性分析には適するが，局部の定性分析は不得手であること，②微小部分の研究は，微小焦点Ｘ線発生装置と微小部研究にふさわしいＸ線カメラを用いることにより，従来から行われていたこと，③しかし，従来の微小部分の研究では，回折に寄与する結晶粒子の数が少なく，完全なデバイ環と十分な数の回折線が得られず，微小部分の定性分析は困難であったことが認められる。
理学電機図書出版社発行のアンドレ・ギニエ著「Ｘ線結晶学の理論と実際」（乙１）には，「試料が１／１００～１／１０００ｍｍ程度の非常に多数の小結晶からできている・・・これらの小結晶はでたらめの方位を持っているものとする。・・・試料は，その体積がかなり小さくてもある任意の方位を持つ結晶がかなりの数存在するとする」（１３１頁第２段落），「Ｄ．Ｓ．カメラのくわしい構造・・・試料　２つの条件が実現されねばならない：すなわち結晶はできるだけこまかく，試料は直径が１０分の数ｍｍの棒状でなければならない。・・・ａ）固体が微細結晶からなり，また加工できるとき（金属の場合）は・・・正確な形をした直径１０分の数ｍｍの針状試料が得られる。・・・ｂ）粉末の場合には，パイレックスガラスの非常に細い棒（１／１０ｍｍ）をつくる。・・・この棒に糊をぬり粉末の中に入れると，細い棒状試料ができる。・・・ｃ）非常によく用いられるもうひとつの方法は，内径約０．３ｍｍの管に粉末をみたすものである。・・・角度の小さい回折線だけを研究し，試料を回転する必要のないときは，棒状試料のかわりに板状試料を用いることができる」（１３９頁第１段落～１４１頁第４段落），「Ｘ線管とＤ．Ｓ．カメラとの関係・・・１）小さな焦点を用いることは・・・もし普通のカメラを用いる場合には，結果はむしろ，大きな焦点のＸ線管による場合よりも悪くなる。・・・Debye-Scherrer法で用いる焦点は，０．１か０．２ｍｍより小さいと利益がない・・・３）焦点の最適の大きさは，そのみかけの幅が試料と同程度のものである。微細焦点の応用分野の１つは，極めて小さい試料の研究である（例えば不均質な固体の１点１点についての観察）。・・・小さいカメラを用いることは図形の強度の点で有利で，精度の点でも可能である・・・４）われわれの扱った例では，結局試料の大きさは２５μに定められた。・・・５）普通のDebye-Scherrer法のように，試料が棒状で，完全な図形を記録したいような場合に，０．１ｍｍ以下の直径の棒状試料を用いるのは例外的であることは明らかである。粉末の場合は，一般に棒状試料は常にせいぜい０．２ｍｍから０．３ｍｍである」（１４２頁第３段落～１４５頁第２段落），「Ｄ．Ｓ．法には不便な点がいくつかある。この方法では細い棒状の試料が必要であるが，こうすることの不可能な物質もある（非常に堅い金属）」（１４８頁第１段落）との記載があり，同記載によれば，①ＤＳ法では，一般に０．２～０．３ｍｍ（２００～３００μｍ）の棒状の試料が用いられ，粉末の場合には，内径約０．３ｍｍの管に粉末を満たす方法がよく用いられること，②微細焦点のＸ線管は，極めて小さい試料の研究（不均質な固体の１点１点の観察）に応用でき，小さいカメラの使用が強度及び精度の点で有利であること，③普通のＤＳ法（棒状試料の完全な図形を記録する場合）では，０．１ｍｍ以下（１００μｍ以下）の直径の棒状試料を用いることは例外的であることが認められる。


引用例３（甲５）には，「結晶質材料中に存在する微視的組織の観察手段としての細束Ｘ線回折法は次の３つの大きな利点を有している。・・・（３）Ｘ線照射域の大きさが数１０～１００μ程度であり材料が不均一に変形している場合などその一部分の領域の変形を選択して観察することが可能である」（８０７頁左欄第１段落），「本講においては特に細束Ｘ線回折背面反射デバイ法の回折像の解釈および回折法の工学的応用という点に力点をおいてその実験法および応用例について述べる」（同第２段落），「２　実験法　細束Ｘ線回折写真撮影のためには基本的にはＸ線発生装置とＸ線カメラが必要である。前者は通常のディフラクトメータやラウェ写真あるいは粉末写真を撮影するときの発生装置でよく，後者も普通の粉末カメラがあればよい。ただしカメラに付けるピンホールは入射Ｘ線を細束にするための細い径のものでなければならない」（同第３段落）との記載があり，同記載によれば，①Ｘ線の照射域の大きさを数１０～１００μｍ程度とし，材料の一部分を選択して観察する方法（細束Ｘ線回折法）が存在すること，②細束Ｘ線回折法は，装置的には，通常のＸ線発生装置と普通の粉末カメラを使用し，ピンホールを細い径にするだけで実現することができることが認められる。以上によれば，本件特許出願当時，①Ｘ線回折分析の分野において，微小領域の定性分析を行うという目的は従来から認識されていたこと，②その際，微小領域を照射するにはピンホールを細くするだけでよく，装置上格別の変更は要しないこと，③微小領域は，回折に寄与する結晶粒が寡少で十分な回折線が得られず，実用上定性分析は困難であったこと，すなわち，実用上困難であったとしても，微小領域にＸ線を照射して定性分析を行うこと，その際の技術的課題はよく知られていたことが認められる。そうすると，引用例１記載の位置感応型比例計数管を用いるＸ線デイフラクトメータを使用して，微小領域にＸ線を照射し微小領域の定性分析を試みることは，当業者が容易にし得ることというべきである。原告は，引用例１の「板状Ｘ線ビーム」と「１軸回転」の構成では，試料が回転した際にＸ線が「微小領域」以外の領域にも当たるので「微小領域」の分析に応用することはできないと主張する。しかし，引用例１は，細長い容器（キャピラリ）と板状Ｘ線ビームという一つの組合せを例示したものと認められる。そして，上記のとおり，微小領域にＸ線を照射し定性分析を試みることは，本件特許出願時当業者によく知られていたことであり，微小領域を照射する場合には照射領域の形状に即して細いビームにするだけでよいことも上記のとおりである。また，上記「Ｘ線結晶学の理論と実際」（乙１）の「試料が正確に回転軸上におかれ，この回転軸がカメラの軸と一致することが必要なのは勿論である」（１３９頁第３段落）との記載によれば，回転軸上の微小領域を照射する限り，この微小領域以外の領域を照射することは回避できることも明らかである。そうすると，「板状Ｘ線ビーム」と「１軸回転」の構成も「微小領域」を照射することを妨げる構成とはいえず，原告の上記主張は，失当である。
また，原告は，引用例１は位置合せ機構を備えていないから，「微小領域の定性分析」の動機を欠いていると主張する。しかしながら，引用例１に「位置合せ機構」を備えない旨の記載はなく，上記「Ｘ線結晶学の理論と実際」の「試料の支持は，試料の位置を正確に調整できるようなものでなければならない」（１３９頁最終段落），「最初に試料を回転軸にあわせる操作をする。・・・試料の・・・前方にある小さな照準器を用いる・・・十字線の１本を棒状試料の軸にあわせる。試料を１８０°回転すると，棒状試料は一般に十字線からはずれてくる。これを，顕微鏡と試料とを動かして再び棒状試料の軸に合わせる。２つの方向で軸と十字線とが確実に一致するまでこの操作をくり返えす」（１４１頁第５段落～最終段落）との記載によれば，試料の位置を調整することは，当然のことと認められ，原告の上記主張は，前提において失当である。
さらに，原告は，すべての回折Ｘ線を検出し試料回転が好ましい「定性分析」用装置である引用例１に，特定の回折線のみ検出するために試料回転を必要としない「応力測定」用装置である引用例４，６を組み合わせることは合理的でないとも主張する。しかし，微小領域にＸ線を照射して定性分析を行うこと及びその際の技術的課題はよく知られていたことが明らかであることは前示のとおりであり，原告の上記主張も失当というほかない。
原告は，引用例５は，課題「微小領域の定性分析」は開示するが，その解決手段は本件発明とは異なるばかりでなく不完全であると主張する。しかし，課題「微小領域の測定」が公知であったことから，引用例１において微小領域を照射することが容易であることは，前示のとおりであるところ，解決手段が本件発明と異なること及び不完全であることは，上記課題を引用例１に適用することの妨げになるものではない。
原告は，微小領域の定性分析が本件出願前「広く行われていた」とはいえないと主張するが，微小領域の定性分析を行うこと及びその際の技術的課題はよく知られていたことは，前示のとおりである。


そして，上記引用例１から明らかな認識及び上記乙１の記載を考慮すると，ＤＳ法において棒状試料の一つであるキャピラリを使用する引用例１の「１軸回転」は，各結晶粒をいろいろな方向に向けさせて回折に関与する格子面を多くし，連続する回折環を各格子面について得るためであることが認められる
他方，引用例２（甲４）には，「単結晶を粉末にすることなく単結晶の同定をすることが時々要求される」（訳文第２段落），「同定の目的には単結晶から直接粉末データが得られれば便利である
このことは，Ｘ線ビーム中に配置した結晶に，非常に多数の方向性を与える事によって達成される」（同第３段落），「試料ホルダーはコリメータの軸の回りに回転する
同時に・・・コリメータ軸に垂直な軸の回りに試料を回転させる」（同第４段落）との記載があり，同記載によれば，引用例２は，２軸回転により単結晶に多数の方向性を与えて，単結晶中の異なる多数の格子面からそれぞれ回折線，すなわち粉末試料からの回折線と等価な回折線を得ることにより，単結晶の定性分析を行うものである
したがって，「２軸回転」の意義は，回折に関与する格子面の数を多くすることにあることは明らかである
本件明細書（甲２－２）には，２軸回転の意義につき，「その結果，試料のＸ線照射領域中に比較的少数の結晶粒しか存在しないにもかかわらず，前記測定期間中（注，比較的短時間の測定期間中）を通してみれば，Ｘ線照射領域中にランダムな方向分布を有する多数の結晶粒が存在するのと同等となり，…検出漏れが無い連続した回折スペクトル信号となる」（１３頁左欄最終段落～同右欄第１段落），「特に，微小領域内の結晶粒の結晶格子面の方向分布に偏りがある場合であっても，前記φ軸とχ軸の回りの回転によりこの偏りがあることによる検出漏れの発生を大きく改善できるため，充分測定が可能となる」（１３頁右欄第１段落）と記載されている
同記載によれば，本件発明の２軸回転の意義は，比較的短時間の測定期間に着目すると，微小領域内の結晶粒の個数の増加ではなく，各結晶粒につき格子面を増加させることにより，検出漏れを改善するものであることが認められる
そうすると，微小領域の定性分析を行うこと及び微小領域は回折に寄与する結晶粒が寡少で十分な回折線が得られないとの問題点が当業者の間によく知られているとの技術水準の下において，引用例１を使用して，微小領域の定性分析を試みるに当たり，その１軸回転を２軸回転とすることは，当業者が容易に採用し得ることと認められる
したがって，これと同旨の審決の判断に誤りはない
原告は，①引用例１の構成（キャピラリ，板状Ｘ線ビーム及び円弧状検出器）には，２軸回転につき阻害要因がある，②引用例２は単結晶であるから粉末試料を対象とする引用例１には適用できない，③引用例２には，他の部分を照射しないための技術的事項，すなわち，（ⅰ）微小領域を試料の回転中心と一致させること，（ⅱ）２軸とも所定範囲で往復回転することにつき記載がない，④２軸回転により回折線を多くすることは単結晶についてはいえても，微小領域についてはいえない，⑤試料の回転と微小領域への照射は相反する要求であるから，微小領域の２軸回転に至ることは困難である，⑥引用例３は，応力測定を目的とする上に，実質上１軸回転であるから，定性分析を目的とする引用例１に適用できない，⑦引用例２，３には，「微小領域内の結晶粒の格子面の分布方向をランダマイズすること」が開示されていない，⑧「微小領域」と「２軸回転」とは不可分の構成であると主張する
しかしながら，これらの点について順次検討するに，①引用例１は，細長い容器（キャピラリ）と板状Ｘ線ビームという組合せにおいて１軸回転を採用したものであり，一方，微小領域にＸ線を照射し定性分析を試みることは，本件特許出願時当業者によく知られていたことは上記のとおりであり，微小領域を照射する場合には照射領域の形状に即して細いビームにするだけでよいことも上記のとおりであるから，細長い容器ではなく照射形状も「板状」でないときにまで「１軸回転」をする必然性はなく，２軸回転が困難であるとする物理的理由もない
②引用例１と引用例２は，試料の形態において相違するが，いずれも一つの結晶粒（引用例１では結晶粒，引用例２では単結晶）に着目すると，いろいろな方向に向けさせることにより回折に関与する格子面を多くするという技術的思想において共通するものであるから，試料の形態が相違したとしても，適用が困難であるとはいえない
③原告主張の点はいずれも本件発明の構成要件ではない上，上記乙１の「試料が正確に回転軸上におかれ，この回転軸がカメラの軸と一致することが必要なのは勿論である」（１３９頁最終段落）との記載のとおり，（ⅰ）は装置構成上当然の事項であって，回転角の範囲によっては測定領域以外を照射する場合もあることは当然予想されることであり，（ⅱ）も装置使用上の当然の設定事項にすぎないから，これらの点について記載がないからといって，引用例２の適用が困難であるとはいえない
④引用例１の「１軸回転」は，各結晶粒をいろいろな方向に向けさせて回折に関与する格子面を多くし，連続する回折環を各格子面について得るためであることは上記のとおりであるから，「比較的少数の結晶粒しか存在しない」（甲２－２の１３頁左欄最終段落）ところの「微小領域」においても，回転により回折Ｘ線を多くできること，２軸回転により一層の効果（回折Ｘ線を多くする）が得られることは引用例２から明らかである
⑤照射径（細束）と試料状態（静止又は振動）とは独立して設定できる事項であり，照射領域が小さくなるほど回転が困難となるという実施上の意味では「相反する要求」とはいえるが，２軸回転するという技術的思想に至ることが困難であるとするほどの根拠とはいえない
⑥２軸回転により一つの結晶粒（引用例１では結晶粒，引用例２では単結晶）をいろいろな方向に向けさせることにより回折に関与する格子面を多くすることは，引用例２に記載のとおり公知であって，この技術事項を引用例１に適用することが容易であることは上記のとおりである
⑦上記「Ｘ線結晶学の理論と実際」（乙１）の記載及び引用例１の「この粉末法は，ランダムな方向を向いた小さな結晶粒を必要とし」（訳文１頁第３段落）との記載によれば，引用例１の１軸回転は，「微小領域内の結晶粒の格子面の方向分布の偏り」をランダマイズすることにほかならない


平成一一年(ネ)第三五四六号　特許権侵害損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第四六三〇号）
平成一一年一一月二五日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人　　　              大鵬薬品工業株式会社
右代表者代表取締役　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　松　尾　　　翼
同　　　　　　　　　　　奥　野　　　久
同                 　　   内　田公　志同                 　　   森　島庸　介同                 　　   西　村光　治同                 　　   土　井悦　生
右訴訟復代理人弁護士　　北之園　雅　章
同                 　　   飯　田藤　雄被控訴人　　　            シオノケミカル株式会社
右代表者代表取締役　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　脇　田    輝　次
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２被控訴人は、控訴人に対し、金一八三万八三七七円及びこれに対する平成六年一〇月一日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「長生堂」、「小分け」、「本件試験」、「後発医薬品」の用語を、原判決に準じて用いる。
（当審における控訴人の主張）
原判決は最高裁判所第二小法廷平成一一年四月一六日判決（以下「本件最判」という。）を引用して、本件試験を、特許法六九条一項に該当するとした。しかし、本件は、以下のとおり本件最判とは本質的に異なり、その埒外に位置するものである。
一本件試験は、小分け製造承認申請に係るものである。本件試験は、製造元（長生堂）が確立した「規格及び試験方法」に従って、製造元から譲り受けた製剤が、製造元が開示した規格に合致しているかどうかを確認するだけの試験であって、その具体的内容は、①カプセルの重量を計測する、カプセルの崩壊時間を計測する、③含有成分量を計測する、④目視してカプセルの性状を確認する等である。そして、これらの過程では試験方法を考案する等独自の創意工夫を施すことは許されず、専ら製造元が確立した「規格及び試験方法」に従わなければならない。このように本件試験は、極めて単純かつ形式的な内容であり、それによって新たな知見が得られる可能性は皆無である。特許法六九条一項が予定する試験は、それによって新たな知見が得られる可能性のあるものに限られると解すべきであるから、本件試験は、これには含まれないものというべきである。本件最判は、後発医薬品の製造承認申請のための試験の特許法六九条一項の該当性を否定すると、特許権の存続期間が終了した後も、なお相当の期間、第三者が当該発明を自由に利用し得ない結果となり、そのことが特許権の存続期間が終了した後は、何人でも自由にその発明を利用することができ、それによって社会一般が広く益されるようにするという特許制度の根幹に反すると判示している。しかし、小分け製造承認申請のための試験の適法性が否定されても、後発医薬品メーカーが特許権存続期間中に製造承認申請用試験を行うことが認められる限り、特許権存続期間終了後、後発医薬品が速やかに広く社会一般に普及される可能性は確保されるから、本件最判が懸念するところの当該発明を自由に利用し得ないような弊害は生じ得ない。
二　本件においては、長生堂から被控訴人に、特許権存続期間中にかかわらず、後発医薬品の譲渡が行われている。
小分け製造承認は、後発医薬品メーカーが専ら販売利益を極大化する手段として利用しているのが実体である。小分け製造承認は、後発医薬品メーカーの特許権存続期間終了後の販路拡大の実質を有するから、小分け製造承認申請の目的で、小分け先に譲渡する製剤を製造すること自体が、将来の販売を目的として事前に特許製品を製造・備蓄することに当たる。したがって、後発医薬品メーカーにとっては、小分け先への製剤の譲渡は、特許権存続期間終了後の販売のための準備行為そのものであるから、特許権侵害行為である。
小分け製造承認申請のための試験は、製造元が製造した製剤を対象とするものであるから、これを行うためには、製造元から製剤を譲り受けなければならない。したがって、製造元からの製剤の譲り受けは、右試験の前提となる。後発医薬品メーカーが小分け製造承認申請を目的として特許権存続期間中に製剤を譲渡する行為が特許権侵害行為になる以上、それを前提とする小分け製造承認申請のための試験も、特許権侵害行為になり、許されないものというべきである。三　本件においては、被控訴人が長生堂から譲り受け、小分け製造承認申請に添付した生物学的同等性試験のデータは、虚偽、ねつ造あるいは薬事法違反の疑いすらあり、申請そのものが薬事法に違反している可能性がある。このような生物学的同等性試験のデータを利用する等して実施された本件試験は、特許法六九条一項の試験に該当しない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと判断する。その理由は、次のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第三　争点に対する判断」と同じであるから、これを引用する。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
一　控訴人は、本件試験について、それが極めて単純かつ形式的な内容であり、新たな知見が得られる可能性が皆無であるから、特許法六九条一項が予定する試験には含まれないと主張する。


１　しかし、本件試験は、後発医薬品の製造につき薬事法一四条所定の承認申請をするため、右申請書に添付すべき資料を得るのに必要な試験である。そうである以上、特許法上、本件試験が特許法六九条一項にいう「試験」に当たらないとすると、その結果が、特許制度の根幹に反するものとなること、及び特許権存続期間中に本件試験のために特許発明に係る化学物質を使用することを排除し得るものと解すると、それは特許権者に付与すべき利益として特許法が想定するところを超えるものとなることは、原判決の事実及び理由「第三　争点に対する判断」一２、３のとおりである。
２　この点に関して、控訴人は、小分け製造承認申請のための試験の適法性が否定されても、後発医薬品メーカーが特許権存続期間中に製造承認申請用試験を行うことが認められる限り、特許権存続期間終了後、後発医薬品が速やかに広く社会一般に普及される可能性は確保されるから、本件最判が懸念するところの当該発明を自由に利用し得ないような弊害は生じ得ないと主張する。しかし、特許権の存続期間が終了した後は、何人でも自由にその発明を利用することができることが特許制度の根幹の一つであることは、原判決の事実及び理由「第三　争点に対する判断」一１で述べられているとおりである。ところが、特許権存続期間中は本件試験を行えないものとすると、特許権の存続期間が終了した後も、なお相当の期間、被控訴人は本件発明を小分け製造という方法により利用することができず、その自由な利用を妨げられることになる。これが前示特許制度の根幹に反することは明らかである。
３　以上のとおり、控訴人の主張は、特許法六九条一項が予定する試験は、それによって新たな知見が得られる可能性のあるものに限られるとの独自の見解を根拠に、右特許制度の根幹及び特許権者に付与すべき利益として特許法が想定するところを無視しようとするものであって、採用することができない。二　控訴人は、小分け製造承認申請の目的で小分け先に譲渡する製剤を製造すること自体が、将来の販売を目的として事前に特許製品を製造・備蓄することに当たり、特許権存続期間終了後の販売のための準備行為そのものであることを前提に、後発医薬品メーカーが小分け製造承認申請を目的として特許権存続期間中に製剤を譲渡する行為は特許権の侵害となるとして、本件試験についても、右製剤を使用したものであるから許されないと主張する。
１　しかし、弁論の全趣旨によれば、長生堂が被控訴人に対して行った後発医薬品の譲渡は、本件試験の実施を唯一の目的とし、同試験に必要な量に限定して行われ、右後発医薬品は、本件試験によって費消されてしまったことが認められるから、右後発医薬品の製造・譲渡をもって、将来の販売を目的として事前に特許製品を製造・備蓄したものということはできない。
２　本件試験は、小分け製造につき薬事法一四条所定の承認申請をするため、右申請書に添付すべき資料を得るのに必要な試験であるから、本件試験に使用する後発医薬品は、長生堂が製造して被控訴人に譲渡した製剤を用いなければならないことは明らかである。そうすると、長生堂の右製剤の製造・譲渡は、薬事法に基づく小分け製造承認申請のための試験に必要な範囲のものというべきである。しかも、右譲渡が、本件特許権の特許権存続期間中における控訴人の独占的実施の利益を害するものでもない。したがって、それが本件特許権を侵害したものということはできない。
３　控訴人は、特許権存続期間終了後の販路拡大の実質を有する行為は、すべて特許権侵害行為となるかのような口吻の主張をするが、もしそうだとすれば、独自の見解というべきである。特許権存続期間終了後は、何人でも自由にその発明を利用できることこそが、特許権制度の根幹の一つであることは前述のとおりであるから、期間終了後の販路拡大のための行為は、特許権の効力の及ぶ特許発明に該当しない限り、特許権存続期間中であっても何ら制約を受けるものではなく、これが特許法によって禁止されることはあり得ないからである。４　以上のとおり、長生堂が被控訴人に対して行った後発医薬品の譲渡は、本件特許権を侵害するものということはできないから、控訴人の主張は、その前提を欠くものである。
三　控訴人は、被控訴人が長生堂から譲り受け、小分け製造承認申請に添付した生物学的同等性試験のデータが、虚偽、ねつ造あるいは薬事法違反の疑いすらあり、申請そのものが薬事法に違反している可能性があり、本件試験がそのデータを利用する等して実施されたことを前提として、本件試験について、特許法六九条一項の試験に該当しないと主張する。
しかし、本件で問題になるのは、本件試験が特許法六九条一項の試験に該当するか否かという純粋に特許法の解釈に関するものであって、被控訴人がした小分け製造承認申請に対する薬事法上の評価に関するものではない。後者の問題は、原則として、薬事法の問題として、本件とは別の手続きでその解決が図られるべきであり、被控訴人がした小分け製造承認申請に、仮に薬事法上問題があるとしても、その問題を根拠に本件試験を特許法六九条一項の試験に該当しないものと見ることが許されるのは、右申請が、ねつ造の資料をねつ造と知りつつ提出するなど悪質であり、その悪質さのゆえに、そのために行われた本件試験も、もはや小分け製造承認申請のために必要なものと評価し得ない特別の事情のある場合に限られるものというべきである。
ところが、この点について控訴人の主張するところは、結局のところ、被控訴人が小分け製造承認申請に当たって添付した、長生堂から譲り受けた資料に問題があるというにとどまるものであり、これをもって右特別の事情に該当するものとすることはできない。その他、右事情に該当すべき事実は、本件全証拠によっても認めることができない。
控訴人の右主張は、採用することができない。
第四　結論
以上のとおり、原判決は相当であって、本件控訴は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六七条、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官   　　山　　下　　　和　　明
裁判官　   　山　　田　　　知　　司
裁判官   　宍　　戸   　     　　充


主文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中８６０日をその刑に算入する。
押収してある折りたたみ式ナイフ１本（平成１４年押第８０号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１２年５月２７日午後２時ころ，兵庫県甲市ａ町所在のｂ小学校北側路上において，折から自転車で通行中のＡ子（当時１２歳）を認めるや，強いて同女を姦淫しようと企て，同女に対し，「にわとり小屋があるけど，にわとりの餌は誰がやっているの。餌の置いてあるところ，知ってる。」「その場所まで連れて行って。」「ついてきて。」などと言葉巧みに声を掛け，同女を同校内に誘い込み，同校のにわとり小屋を経て，同校校舎南館１階廊下まで同行させた上，そのころ，同所において，同女に対し，やにわに所携のナイフをその頸部に突きつけ，「言うことを聞かなんだら刺すぞ。トイレに入れ。」などと厳しく告げて脅迫し，同女を同館１階の男子便所内に連れ込み，引き続き，同所において，同女に対し，上記ナイ
フを示し，「上の服
を脱げ。」「ズボンも脱げ。」「泣いたら殺すぞ。」などと厳しく告げて脅迫し，その反抗を抑圧して，同女を全裸にした上，自己の陰茎を露出して同女になめさせ，同女の陰部に自己の陰茎を押し付けるなどして，１３歳未満の女子を強いて姦淫しようとしたが，膣内に挿入するに至らなかったため，その目的を遂げず，その際，同女に３日間の安静を要する会陰部擦過傷の傷害を負わせ第２　同年７月９日午後零時４０分ころ，同県乙市ｃ町所在のｄ北側路上において，折から自転車で通行中のＢ子（当時１１歳）を認めるや，強いて同女を姦淫しようと企て，同女に対し，「教頭先生に会う約束をしている。」「職員室へついて来て。」などと言葉巧みに声を掛け，同女を同町所在のｅ小学校給食室内休憩室まで同行させた上，そのころ，同所において，同女に対し，やにわに所携のナイフを示し，「全部服を脱げ。」「５秒以内に脱がな殺すぞ。」「言うことを聞かんと殺す。」などと厳しく告げて脅迫し，その反抗を抑圧して，１３歳未満の女子を強いて姦淫しようとしたが，膣内に挿入するに至らなかったため，その目的を遂げず，その際，同女に加療約３日間を要する外陰部裂傷の傷害を負わせ第３　同年９月１０日午前９時ころ，同県丙市ｆ町所在のｇ小学校前路上において，折から徒歩で通行中のＣ子（当時１３歳）を認めるや，強いて同女を姦淫しようと企て，同女に対し，「すいません，ここの在校生ですか。」「給食室まで連れてって。」などと言葉巧みに声を掛け，同女を同校校舎北館南側廊下まで同行させた上，そのころ，同所において，同女に対し，やにわに所携のナイフをその腹部に突きつけ，「言うとおりにせんかったら殺すぞ。」などと告げて脅迫し，同女を同校給食棟休憩室に連れ込み，引き続き，同所において，同女に対し，上記ナイフを示し，「服を脱げ。」などと厳しく告げて脅迫し，その反抗を抑圧して，強いて同
女を姦淫し
第４　同月１７日午後１時１５分ころ，同県丁市ｈ町近路上において，折から自転車で通行中のＤ子（当時１１歳）を認めるや，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，同女の後ろ襟首及び同女が背負っていたリュックサックを掴んで，上記自転車もろとも同女を路上に引き倒し，そのまま同女を同市ｈ町所在のｉ小学校校内まで引っ張っていった上，同校校舎内に同女を連れ込み，同校南校舎東側階段の３階から４階に通じる踊り場において，同女に対し，「服を脱げ。」「パンツもや。」などと告げて，同女を全裸にさせるとともに，同所付近階段において，やにわに所携のナイフをその顔面に突きつけ，「言うこと聞かな，殺すぞ。」などと厳しく告げて脅迫し，その反抗を抑圧して，上記階段の２階から３階に通じる踊り場
において，同女の胸を
もみ，その陰部に手指を押し込むなどしてもてあそび，もって，１３歳未満の女子に対して強いてわいせつな行為をし，その際，同女に加療約３日間から４日間を要
する会陰部裂傷の傷害を負わせ
第５　同年１０月８日午前８時ころ，滋賀県戊市ｊ町先路上において，折から自転車で通行中のＥ子（当時１０歳）を認めるや，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，同女に対し，「ｐ小の子か。」「ｋ小教えて。」「動物のとこ教えて。」などと言葉巧みに声を掛け，同女を同市ｊ町所在のｋ小学校内まで同行させた上，そのころ，同校本館と体育館の間の渡り廊下付近で，同女に対し，その背後から同女の肩を掴むとともに，やにわに所携のナイフをその腹部に突きつけ，「泣いたら殺す。」などと厳しく告げて脅迫し，同女を同校校舎本館１階西側非常用出入口軒下に連れ込み，同所において，同女に対し，上記ナイフを示し，「服脱げ。」「全部脱げ。」などと厳しく告げて脅迫し，その反抗を抑圧して，同女を全
裸にさせ，その胸や陰部をな
で回し，自己の陰茎を同女になめさせ，その陰部に手指を押し込むなどしてもてあそび，もって，１３歳未満の女子に対して強いてわいせつな行為をし第６　同年１０月２９日午前９時３０分ころ，香川県己市ｍ所在のｎ小学校校庭において，Ｆ子（当時１０歳）を認めるや，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，同女に対し，「うさぎの飼育当番，誰。」などと言葉巧みに声を掛け，同女を同校庭内のうさぎ小屋まで同行させた上，そのころ，いきなりその腕を掴んで校舎裏プール脇の通路に連れて行き，同所において，同女に対し，所携のナイフを示して，「しゃべるな，殺すぞ。」などと厳しく告げて脅迫し，その反抗を抑圧して，同女の着衣をめくりあげて，胸や腹などをまさぐるなどしてもてあそび，もって，１３歳未満の女子に対して強いてわいせつな行為をし第７　同年１１月５日午前９時２６分ころから午前１０時１０分ころまでの間，兵庫県豊岡市内において，氏名不詳者が置き去りにしたＩ所有の自転車１台（時価３０００円相当）を発見したが，正規の届け出をせず，これをほしいままに自己の用
に供する目的で使用し，もって，横領し
第８　正当な理由がないのに，同日午後零時５分ころ，同市ｏ所在のｑ小学校校長


Ｊが看守する同小学校の南側教室棟内に侵入し
第９　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後零時１２分ころ，同市ｒ町ｓ番ｔ号先路上において，刃体の長さ約８．３センチメートルの折りたたみ
式ナイフ１本（平成１４年押第８０号の１）を携帯し
たものである。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
第１　判示第１ないし第６の事実について
１　はじめに
被告人は，判示第１ないし第６の強制わいせつ，同致傷，強姦，同致傷事件（以下，判示第１の事件を「甲事件」，第２の事件を「乙事件」，第３の事件を「丙事件」，第４の事件を「丁事件」，第５の事件を「戊事件」，第６の事件を「己事件」という。なお，判示第７ないし第９の事件を総括して「豊岡事件」という。）について，各被害者が判示の性的犯行による被害を受けたこと自体はほとんど争わないものの，その犯人性を争い，自らの身に覚えのないことであると主張する。そこで，以下，検討する（なお，引用の証拠について，捜査段階の供述は「○○の捜査供述」，証人の供述は，公判期日と期日外尋問を区別せず「証人○○の供述」又は「○○証言」などと略す。証拠書類は，証拠等関係カード中の請求番号を付して，検察官請求の場合
は「検○○号証」又は「検○○」，弁護人請求の場合は「弁○○号証」又は「弁○○」で特定することもある。）。
２　一連の事件発生と捜査経過
関係各証拠によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)兵庫県下の連続わいせつ事件の発生
兵庫県下では，平成１１年後半ころから，休日の小学校内を現場とする女子児童らに対するわいせつないし強姦の事件が相次いでいたところ，平成１２年５月２７日午後２時ころ，ｂ小学校内において甲事件が，同年７月９日午後零時４０分ころ，ｅ小学校内において乙事件が，同年９月１０日午前９時ころ，ｇ小学校内において丙事件が，同月１７日午後１時１５分ころ，ｉ小学校内において丁事件が，それぞれ判示のような態様で発生した。
各事件の被害者は，それぞれ犯人の顔を目撃しており，丁事件では，ｉ小学校の児童２名が，自分たちに声を掛けてくるなどした不審な男を目撃していた。また，それぞれの現場から犯人の靴による可能性がある足痕跡（以下「現場足跡」という。）が採取された。
(2)兵庫県警察本部捜査一課（以下「捜査一課」という。）の捜査と容疑者の特定捜査一課は，丁事件発生の数日後，それまで所轄が各々捜査していた上記事件を含む一連のわいせつ等事件の統括的な捜査に着手し，同課員のＫ捜査員が捜査主任となった。Ｋ捜査員が捜査に従事した時点で把握していた１７件ほどの事件につきその手口内容を見ると，発生場所が小学校の施設，敷地内であること，ナイフを示して「言うことを聞かなければ殺す。」などと脅していること，わいせつな行為の態様がよく似ていることなどの共通点があったので，これらを踏まえ，過去の犯歴の資料を検討した結果，被告人が容疑者として浮上してきた。さらに，被告人が，平成１１年７月ころに一人暮らしを始め，その数か月後くらいから一連の事件が始まっていることも判明した。
捜査一課は，丁事件と丙事件の被害者に対して，平成３年５月８日に撮影された被告人の前刑時の顔写真（以下「前刑写真」という。また，以下において単に「写真」というときは「顔写真」のことをいう。）に他の者のそれを含めた全１０枚ぐらいの写真を示したが，両名とも，犯人らしい男を指示することができなかった（以下，このような捜査方法を「写真面割」という。）。そこで，できるだけ昀近の被告人の写真を手に入れるべく，被告人が通っていた自動車教習所の教習原簿から白黒写真を接写して撮影し，平成１２年１０月６日，これと他の者の９枚の白黒写真を貼付した写真面割台帳（検２２０号証）を作成して，これを両事件の被害者に示したところ，両名ともに被告人の写真を指示した。捜査一課は，この写真面割と並行して，同年９月後半ころから，被告人の生活パターンなどを把握するために，被告人の行動観察も始めた。
(3)戊事件の発生と戊署の捜査
平成１２年１０月８日午前７時５０分ころ，ｋ小学校内において，戊事件が発生した。被害者は，犯人の顔を目撃し，また，現場から犯人の靴による可能性がある現場足跡が採取された。
戊署は，戊事件発生の当日から捜査に着手した。同署刑事第１課のＬ捜査員は，手口分析をした上，滋賀県警本部の手口係に照会したところ，同月１５日，同種手口で以前に検挙したことがある被告人が容疑者として浮上し，前刑写真も入手した。しかし，被害者側の事情で協力が得られず，被害者に対して直ちに写真面割を実施することができなかった。なお，戊署では，同月末か同年１１月始めころに捜査一課から連絡を受けるまで，兵庫県の捜査一課が被告人を連続わいせつ事件の容疑者としてマークしていたことは知らなかった。
(4)己事件の発生と己北署の捜査
平成１２年１０月２９日午前９時３０分ころ，ｎ小学校内において，己事件が発生した。被害者が犯人の顔を目撃したばかりでなく，その当日，事件発生前に，同小学校の父兄２名が同校敷地内にいた不審な男を，同校児童３名が自分たちに声を掛けてきた不審な男をそれぞれ目撃していた。また，犯人の靴による可能性がある現場足跡も採取された。
己北署は，事件発生の当日から捜査一課とは別に独自で捜査を開始し，同月３１日，容疑者の一人として被告人を割り出した。そして，同日，被害者に対し，前刑写真と他の者９枚の写真を貼付した写真面割台帳を使って写真面割を実施したところ，被害者は被告人の写真ともう一人別の男のそれを指示した。さらに，同日ころ，己北署は，己事件の目撃者父兄の一人Ｍに対して，同様に１０枚以上の写真面割台帳を使って写真面割を行ったところ，同人は被告人の写真を指示した。
(5)被告人の逮捕（以下「本件逮捕」という。）
平成１２年１１月５日，捜査一課のＫ捜査員らが被告人の行動観察のため丁市内から追尾して豊岡市内まで来ていたところ，被告人は，ｑ小学校校舎内の女子便所内にいるところを同校教師に不審者として発見され，その場から逃走したものの，まもなく同人及び捜査一課の課員らによって取り押さえられ，現行犯逮捕された。


その日の豊岡署での捜査一課員による取調べの際，被告人は，ｑ小学校に侵入した理由は小学生の女の子の体に無理矢理いたずらをするためであること，捕まるまでにナイフを女の子に示して脅して無理矢理裸にさせて身体にいたずらをしたことが２０件位あることなどを供述したほか，取調べに立ち会ったＫ捜査員らに対して，「病気ですわ。捕まるまで止まりません。捕まってほっとしたところもある。女の子のうらみを感じていた。昀後まで鬼になってかっちりやらな逃げられる。おばさんやいとこに身柄引き受けはいらんと言ってくれ。前はカッターナイフを使っていたが，ばれるので，折りたたみ式ナイフに変えた。なんでわしやとばれたのやろう。現場で名前を呼ばれてふらふらになりましたわ。こういう事件は，刑
務所に入るといじめられ
る。」など相当な不利益陳述をした。
(6)被告人逮捕後の捜査と起訴の経過
被告人逮捕後は，まず，豊岡事件の捜査が行われ，同事件は平成１２年１１月２４日に起訴された。
その後，豊岡事件逮捕後の被告人を含む１０人のカラーの被疑者写真（各人とも正面とやや横向きの２枚組）を綴った写真面割台帳（検２２１号証，Ｂ５版）等を用いて，同年１１月下旬ころから翌年３月ころにかけて，各事件の被害者，目撃者等に対し，順次写真面割を実施し，さらに，同年１２月ころから翌年３月にかけて，被害者，目撃者に対して，被告人を含めた５人の男性を並列させておきその中から犯人らしき者を選ばせる捜査方法（以下「実面割」という。）も順次実施された。
これと並行し，各事件の犯行現場から採取された犯人の靴による可能性がある現場足跡を資料として，己事件，甲事件及び戊事件については，被告人の勤務先等から押収した被告人の靴との異同鑑定を，また，丁事件，丙事件及び乙事件については，現場足跡相互の異同鑑定が行われた。
以上のような捜査結果を踏まえ，平成１２年１２月２７日に己事件が起訴され，その後，順次，平成１３年１月３１日に甲事件が，同年３月１９日に丁事件が，同年４月２７日に戊事件が，同年５月２９日に丙事件が，そして，同年６月２５日に乙事件が起訴された。
被告人は，捜査の間，逮捕直後に前記のような自白ないし不利益陳述をした後は，一転して否認態度に転じ，特に，豊岡事件以外の６事件については，自分は犯人ではないと強く否認し続け，その態度を公判段階においても一貫した。
３　本件の証拠構造及び証拠評価の留意点について
(1)本件各事件において，被告人の犯人性に関する重要な証拠として，各被害者の犯人識別供述，犯行時刻ころに犯行現場付近で不審者を見掛けたとする目撃者の識別供述，各犯行現場から採取した現場足跡による足跡鑑定などがある。さらには，少なからぬ重要性を持つ証拠として，被告人の特異な性的犯罪傾向，前科ないし本件他事件との犯罪手口の共通性，本件事件相互における犯人の服装の類似性等，そして，前記の逮捕直後の自白ないし不利益陳述もある。(2)このうち識別供述については，人の容貌，風体等が，多かれ少なかれ相似性を有していることに加え，記憶した人物の容貌，風体等と，示された写真あるいは実際の人物の容貌，風体等とを比較対照し，その同一性を判断するという困難な作用を本質としており，かつ，観察自体にはストーリー性が薄いため，記憶に残りにくく，僅かな暗示，誘導によって当初の記憶に変容を来しやすいことや，ひとたび識別供述をすると，目撃者自身も意識しないままこれに固執する傾向があることなどの問題点が指摘されている。したがって，識別供述の信用性を判断するに当たっては，目撃当時の観察条件からする観察の正確性を吟味するほか，その記憶・選別の正確性などを吟味する必要がある。そして，後者を吟味するに当たっては，上記
のような記憶の変容等
を来すおそれの少ない初期段階における面割結果及びその方法の検討が重要となる。また，本件においてはいずれも写真面割の後に実面割が為されているところ，このような実面割には写真による無意識的暗示の影響がないとはいえないが，写真では補えない生の人相風体，身体全体の印象等を感じることができるという実面割の特質からして，写真面割とは別の高い証拠価値を認めて良い場合もあろう。さらに，本件の大半がそうであるように，識別供述者が年少者である場合には，年少者が，成人に比して，暗示や誘導に乗りやすいといわれている一方で，表現力が不足しているために，たとえ十分に知覚していたとしても，その表現等がつたなく見えてしまうといった別の問題点も留意する必要がある。
なお，ここで被告人の顔貌について触れると，その顎はやや角張り頬にやや弛みがあり，左目尻の横と下付近にほくろ様のものがあって，眉毛も濃い等の点に特徴が感じられる。普段は眼鏡を掛けておらず，面割に用いられた写真や実面割の際も眼鏡は掛けていない。
(3)現場足跡については，その採取場所などから，犯人のものである可能性の程度が検討されなければならない。また，対照靴との異同等の鑑定においては，鑑定人の特別な学識経験に基づく判断結果は，それなりに根拠のあるものであろうが，この種鑑定の性質上，資料の写真を対照吟味するなどして客観的にも納得のいく結論かどうかを検証する必要があるのはいうまでもない。(4)以上の諸点に留意しつつ，各事件について，それぞれの証拠価値に評価を加えた上，これらを総合して，被告人に犯人性が肯定し得るか否かを判断することにする。
４　己事件（判示第６）について
(1)被害者の被害及び犯人識別供述
ア　関係各証拠，特に，被害者の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＫ捜査員，Ｎ捜査員及びＯ捜査員の各証言によれば，被害者の目撃状況，犯人識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)被害及び目撃状況
被害者は，１０歳のｎ小学校に通う小学４年生であったが，平成１２年１０月２９日（日曜日）午前９時２５分過ぎころ，バレーボールの練習に参加するために小学校へ行くと，見知らぬ男に，「うさぎ小屋の飼育当番，誰。」と声を掛けられた。その男は，風鈴か鐘の形のような帽子を被り，リュックサックを背負い，手袋をしていた。被害者は，男とともにうさぎ小屋の方へ行った後，体育館に行こうとしたところ，男から急に右腕をすごい力で握られ，無理矢理プール横の狭い通路へ引っ張って行かれた。被害者は，折りたたみ式のナイフを突き出されて「喋ると殺すぞ」と脅された上，アイマスクを被され，手袋をはめたままの手でわいせつ行為をされた。被害者は，連行される間，さらには犯行場所でアイマスクを
される前後に至近距離から
被告人の顔を見ており，特に顔の下半分の印象が残っている。
(ｲ)写真面割及び実面割等の経過


被害者は，前記のとおり，被害から二日後の同月３１日に己北署で被告人の前刑写真を用いての写真面割を受けた際，８番か９番（被告人の写真）を犯人に似ている人物として指示した。その後，捜査一課が同年１１月２８日に実施した検２２１号証を使っての写真面割の際には，被害者は，犯人に似ている写真として被告人のそれを指示した。
同年１２月１６日には，被害者に対し己北署で実面割が行われた。被告人と同世代の５０代，似た体格である男性警察官４名を抽出し，被告人とその４人の合計５人を部屋の中に並列させ，被害者がその部屋の外の廊下から透視鏡で部屋の中を覗いて選別する方法であった（以下，各事件とも実面割は同じ方法である。何人かが同じ日に実面割をする際には，各自が個別に覗いて識別した。）。被害者は「犯人によく似ている」として被告人を指示した。
同月２２日に検察官による検２２１号証を使った写真面割の際には，被害者は，被告人の写真を犯人と似ていると指示したものの，他の一人の男の写真（４番）も似ているような気もするなどと述べた。
さらに，被害者は，平成１４年４月４日，当裁判所による期日外の証人尋問の際も，モニターを通じて被告人の顔を見て，「この人だと思う。」旨答え，検２２１号証の写真面割台帳を示されて「４か６（被告人の写真）だと思う。どちらかというと６」と答えている。
上記一連の識別供述の過程において，被害者が，捜査官や他の関係者（他の目撃者を含む）から，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただし，実面割の際，被告人を含めた５名全員が紺色の上着を着ていたが，その下は，他の４名が白いシャツであるのに被告人だけが縞模様の入ったシャツを，また，他の者が黒い靴であるのに被告人だけ白い運動靴を履いていた。もっとも，服装の違いからいえば，被告人を含め４人は黒いズボンをはいていたが，一人だけ茶系統のズボンをはいていた。）。
イ　評価
犯人は帽子をかぶっていたため，その顔の全体が見えなかった点はあったものの，少なくとも顔の下半分は十分に見えたはずであり，その他の観察条件は良好であったというのが相当である。
その一連の識別供述は，特に，被害から二日ほどしか経っていない記憶が鮮明であり，しかも被告人が逮捕される前の時期に（被告人逮捕の警察発表が新聞に載る前であって，被告人が言うように面割を受ける者らがその報道によって偏見が植え付けられ悪影響があったなどといえない時期である。），１０枚の違った人物写真の中から，選択的ではあるが，選別し得ており，実面割でも指示できていることが重視されるべきである。そして，被告人の顔は前記のとおり顔の下半分に相当な特徴があること，他から意識的な暗示や誘導のあった形跡も窺えないことなどをも考え合わせると，目撃した男が初対面の者であったこと，当初の写真面割で複数の写真を選択しており，記憶の曖昧さが窺えること，実面割の際に，服装の点で被
告人だけが浮き上が
りかねない危険性があったこと，この他，面割を重ねることによって記憶が固定化されてしまうなどの面割における一般的な問題点を差し引いても，その識別供述にはそれなりの信頼がおけるものというべきである。
(2)目撃者Ｐ子の識別供述
ア　関係各証拠，特に，Ｐ子の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＯ捜査員の証言によれば，Ｐ子の目撃状況，識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)目撃状況等
Ｐ子は，１１歳のｎ小学校に通う小学６年生であったが，本件当日の被害発生の直前ころ，自転車を同小学校給食場の前に止めて体育館に行こうとしたとき，回りにひさしのある帽子を被り，リュックサックを背負い，手袋をしていた見知らぬ男が左後方から「飼育係の子」と声を掛けてきた。被害者は，５メートルぐらいの距離でしばらく男と話していたが，何かいたずらをされないかと恐かったこともあって，その間，男の顔や動きをじっと見ていた。Ｐ子の視力は両方とも１．２と良好であった。その後，男が「ちょっと来て」と言いながら近寄ってきたので，無視して体育館の方へ走って逃げた。
(ｲ)写真面割及び実面割等の経過
己北署は，Ｐ子に対して，平成１２年１１月３０日，本件逮捕時の被告人の写真と他７枚の写真を貼付した写真面割台帳により写真面割を行ったところ，Ｐ子は不審者に似ている写真として被告人のそれを指示した（なお，Ｐ子は，「己事件後２週間くらいに，昀初に写真を見ており，それは写真面割台帳の状態であった。このときには，犯人を指し示すことができた。その時は調書を作った」旨供述しているところ，同女の供述及び本件証拠関係に照らすと，弁護人の主張にもかかわらず，これは上記の写真面割のことを指しているものと推認するのが相当である。）。
同年の１２月１６日，Ｐ子並びに後記目撃者のＱ子らに対し，己北署で，被害者に対して実施したのとほぼ同様の方法で実面割が行われた際，Ｐ子は被告人を指示した。
Ｐ子は，平成１４年４月４日，当裁判所による期日外の証人尋問の際も，モニターを通じて被告人の顔を見て「このおじさんです。」と答え，検２２１号証の写真面割台帳を示されて，被告人の写真を指示している。上記一連の識別供述の過程において，Ｐ子が，捜査官や他の関係者（他の被害者，目撃者を含む）から，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただし，実面割の際の被告人の服装に特徴があったことは前記のとおりである。）。
イ　評価
不審者は帽子を被っていて顔の全体が見えなかった点はあったものの，Ｐ子のその他の観察条件はかなり良好であったというのが相当である。その一連の識別供述は，特に，目撃した日からまだ１か月程度の比較的記憶に新しい時期に昀初の写真面割が行われ，１０枚の違った写真から選別し得ていることや他から特に暗示や誘導のあった形跡も窺えないことなどからすると，目撃した男が初対面の者であったこと，実面割の際に，服装の点で被告人だけが浮き上がりかねない危険性があったこと，この他，面割における一般的な問題点を考慮に入れても，その識別供述には信頼がおけるものというべきである。
(3)目撃者Ｑ子の識別供述
ア　関係各証拠，特に，Ｑ子の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＯ捜査員の証言によれば，Ｑ子の目撃状況，識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)目撃状況等


Ｑ子は，１０歳のｎ小学校に通う小学４年生であったが，本件発生の当日，同校でバレーボールの練習があったので，友達と一緒に午前９時２０分ころ学校に行った。自転車をとめて二人で話していると，東門から変な男が自転車に乗って学校内に入ってきて，近寄ってきた。その男は，６０歳位に見え，丸いひさしがある帽子を被り，左目の下にほくろがあり，リュックを背負って手袋をしていた。二人で足洗い場の方に移動すると，男は「ちょっと待って」と声を掛けてきた上，後をついてきて「動物係ですか」などとしつこく聞いてきた。Ｑ子は，あまりにしつこいのでおかしいと思い，しばらく３メートル以内の距離で男の顔をじっと見ていた。Ｑ子は，男がいやだったのでそのまま友達と一緒に体育館へ向かって歩いていった。Ｑ子の視力は
良好である。
(ｲ)写真面割，実面割等の経過
Ｑ子は，己事件からまもない時期に，家の近くに止めた車の中で警察官から１０枚くらいの複数枚のバラバラの写真を見せられた。このときＱ子は，不審者に似ている写真として被告人のものを含めた２枚の写真を選んだ。その後，Ｑ子は，同年１１月３０日に複数枚の写真が貼付された写真面割台帳を使って写真面割を受け，被告人の写真を指示した。
同年１２月１６日，前記のとおり，己北署で実面割が行われた際も，Ｑ子は被告人を指示した。
なお，Ｑ子は，平成１４年４月４日，当裁判所による期日外の証人尋問の際も，モニターを通じて被告人の顔を見て，声を掛けてきた男である旨述べ，検２２１号証の写真面割台帳を示されて，被告人の写真を指示している。上記一連の識別供述の過程において，Ｑ子が，捜査官や他の関係者（他の被害者，目撃者を含む）から，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただし，実面割の際の被告人の服装に特徴があったことは前記のとおりである。）。
イ　評価
不審者は帽子を被っていて顔の全体が見えなかった点はあったものの，Ｑ子のその他の観察条件はかなり良好であったというのが相当である。その一連の識別供述は，特に，目撃した日から１か月を経過していない早い時期に昀初の写真面割が行われており，選択的ではあっても指示できており，他から特に暗示や誘導のあった形跡も窺えないことなどからすると，目撃した男が初対面の者であったこと，実面割の際に，服装の点で被告人だけが浮き上がりかねない危険性があったこと，この他，面割における一般的な問題点を考慮に入れても，その識別供述には信頼がおけるものというべきである。
(4)目撃者Ｍの識別供述
ア　Ｍの捜査供述及び証言等によれば，同人の目撃状況，識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)目撃状況等
Ｍは，２１年間ほど地元に住んでおり，子供がｎ小学校に通う３８歳の男性であったが，己事件当日の午前７時過ぎころ，同小学校近くの自動販売機でジュースを買って，３０メートルから４０メートルくらい離れた同小学校の門の方に歩いていたとき，Ｍとともに野球に行くために同小学校に集合していた知人が，見知らぬ男と門を挟んで話をしているのを見掛けた。その男は，前につばのある帽子を被っており，手袋をしていた。Ｍは，以前，野球の練習をしている間に父兄の車が車上荒らしにあったので，泥棒には敏感になっていたところ，男が野球チームの関係者でないのはもちろん，近所でも見たことのない者であり，寒くもない時期に手袋をはめていたので，泥棒かもしれないと思った上，学校敷地内に入って門を閉
めていたことも不審に
思い，男の顔を正面及び横から合計で１分間から２分間，昀も近いときで２メートルくらいの距離からしっかり見ていた。Ｍの視力は両目とも１．５と良好であった。また，目撃時の周囲の明るさは，特に薄暗いという感じはなかった。
(ｲ)写真面割等の経過
Ｍは，事件から二日ほど後である同年１０月３１日ころ，警察官から１０枚以上の写真面割台帳を見せられた。このときには，二人を候補に挙げ，それから被告人に絞り込んだ。写真を見るときは，もう一人の知人は別室におり，一人で面割を受け，警察官らからのアドバイスも受けていない。写真面割をする前は，指示できるかどうか不安に思っていたが，意外に指示できるものであると自ら驚いた。なお，Ｍは，平成１４年４月４日，当裁判所による期日外証人尋問の際も，被告人の顔を直接見て「不審者と同一である。」旨答えた。
イ　評価
不審者が帽子を被っていて，顔の全体が見えにくかった点はあるが，その他の観察条件は相当に良好である。
Ｍの識別供述は，特に，被害から２日ほどしか経っていない記憶の鮮明な時期，しかも，被告人が逮捕に至っていない段階で，１０枚の違った人物の写真が示された中で前記のとおり相当な自信をもって選別し得ていることが重視されるべきであり，弁護人の主張にもかかわらず，高い信頼がおけるものといえる。
(5)被害者及び目撃者の識別供述全体の評価
以上の己事件の被害者及び目撃者の各識別供述は，それぞれが異なった場面で目撃した人物に関するものであるが，４人に共通して，その場所的，時間的接着性があり，被害者，Ｐ子，Ｑ子の３名に関しては，帽子を被り，リュックを背負い，手袋をしている男の服装や，話しかけた言葉が飼育する動物に関することなどが共通しており，Ｍに関しては，手袋をしていて不審を抱かせる行動をしていた点で他の被害者，目撃者らと共通性がある（帽子の点では，Ｍの見た男が野球帽であることが異なっているが，他の３人とは目撃の時間がずれていることからして，その男が帽子を変えたことなども考えられる。）。何よりも，それぞれが別途個別に写真面割等をしながら，いずれも犯人あるいは不審な人物に似た男として被告人の
写真等を指示している
のである。これらからすると，それぞれが見た犯人ないし不審者は同一人物であると推認するのが合理的である。そして，４人が揃って同一人物を指摘していること（選択的部分も含める。）は，各自の識別供述の信用性を相互に補強し高めあっているものと認められる。以上に加え，Ｑ子が不審者の左目下にほくろを見たという点が，被告人の顔と合致していることをも加えると，弁護人らの主張にもかかわらず，これらの識別供述の全体は，犯人が被告人と相当によく似た人物であると認定するに十分なものというべきである。
(6)現場足跡について


証人Ｒの供述，被害者の供述，現場足こん跡採取報告書（検２０５），実況見分調書（検４５）その他関係各証拠によれば，己事件においては，被害者の指示結果と確認に基づき，事件発生の翌日，現場の小学校で現場痕跡の採取が実施されているところ，被害者が連行されたうさぎ小屋付近から被害を受けたプール横にかけて，雨上がりの軟弱な土部分に同模様の靴跡が往復の形で多数残されており，それと同模様の靴跡が校内の別の校舎付近からも多数発見され，その場所から鮮明な現場足跡１個を採取したことが認められる。これら事実関係等に照らせば，その現場足跡が犯人のものであると推認するに十分である。
鑑定書（検８１）及び証人Ｓの供述によれば，その現場足跡と被告人の勤務先から押収した運動靴（製品名「ＤＩＡＤＯＲＡ」，以下「ディアドラ」という。）の靴底を比較すると，靴底のつま先部，踏付部，かかと部円模様，弧模様の間隔の計測値がほぼ符合し，印象部の履物底の大きさ，模様の形態にほとんど相違がないので，ほぼ同じ大きさでその靴底の模様も同種同形であり，かつ，その現場足跡が被告人のディアドラの靴によって印象されたとしても，特に矛盾しないことが認められる（現場足跡の実大写真と対照靴のカラーホイルとを比較対照すれば，上記の点は容易に認めることができるが，これらの大きさが完全には一致していない。その理由が，鑑定書のいうようにずれているために一致しないのか，それとも，大きさの違う靴によっ
て印象されたため一致しないのかまでは今ひとつ判然としない。鑑定にあたった証人Ｓは，印象されている模様の一つ一つが幅を持ち，つま先部に向かって印象が深くなっているため，ずれているものと判断した旨供述するところ，確かに，つま先部に向かって印象が深くなっていることは窺え，また，足跡が印象されていた雨上がりの土という現場の状況からして，足跡がずれる可能性のあることは容易に想像がつくところではあるが，これだけで現場足跡がずれているものと断定して良いかについてはいまだ疑問が残るといわざるを得ないので，上記の認定に止めた。）。(7)捜査一課捜査員による事件前日及び当日の行動確認捜査一課のＫ捜査員，同Ｔ捜査員及び同Ｕ捜査員の証言によれば，①当時，被告人の行動観察をしていたＫ捜査員及びＴ捜査員は，被告人が，己事件発生前日の平成１２年１０月２８日の昼ごろに，勤務先を出て，丁駅に向かい，新幹線に乗って岡山駅で下車したのを確認したが，その後，被告人を見失ったこと，②Ｋ捜査員及びＴ捜査員は，その後丁駅に戻ったが，被告人の自転車は未だ丁駅の駐輪場に止めたままであり，さらに，両名又はＫ捜査員が午後７時半ころ及び午後９時半ころに被告人方アパートを確認に行った際，いずれも部屋の電気がついておらず，アパートの駐輪場に被告人の自転車がなかったこと，③Ｋ捜査員は，翌２９日午前５時４０分から４５分ころ，丁駅の駐輪場において，被告人の自転車が止めたままであることを確認した
こと，④Ｋ捜査員らは，同日午前８時ころから丁駅で張り込みを開始したところ，Ｕ捜査員が午後３時すぎころに東京方面行きの新幹線から降りてきた被告人を確認したことなどが認められる。
これに対し，被告人は，勤務先の平成１２年１０月２８日のタイムカードが午後５時４分に打刻されており（弁１０号証の４），被告人はその時刻まで勤務先にいたので，これと矛盾する上記Ｋ捜査員らの証言は虚偽のものであると主張する。しかしながら，Ｋ捜査員らのこの点に関する証言は，それぞれが迫真性に富んだ具体的なもので，特に，丁駅で被告人を追尾してきたＫ捜査員とＴ捜査員が新幹線に乗り込んだものの，車内で被告人を見失い，列車内を端まで捜し歩いたが，見付けることができず，両人が車両の出入口付近で落ち合い，そのことを話し合っていると，その後ろを被告人が通り抜けていった場面（Ｔ捜査員証言）とか，岡山駅のホームで被告人が突如職員専用通路に入って行き，その予想もしていなかった行
動のために追跡ができ
ずに見失う原因になった場面などには，到底作り事とは思えない迫真性がある。また，互いに符合しており，基本的には不合理な点も見当たらないことに加え，Ｋ捜査員とＴ捜査員が平成１２年１０月２８日に丁駅と岡山市の間を旅行したとして旅費精算をした事実が，警察署の旅行命令簿に記載されていること（検３９２），捜査一課が豊岡事件発生日に被告人の行動確認をしていたことは間違いがないのであるから，その前の週の平成１２年１０月２８日及び２９日に被告人の行動確認をしたことも十分に考えられること，他方，Ｋ捜査員らの捜査結果によると，被告人の職場では同僚間で不在者の勤務終了時のタイムカードを打刻するようなこともあることが窺えることなども併せ考慮すると，上記タイムカードの存在が前記認定を覆
すに足りるものとは
いえない。
また，被告人及び弁護人は，Ｋ捜査員らがカメラを持っていたにもかかわらず，上記行動確認結果に沿うような写真がほとんど存在していないことをもって，上記供述に信用性がないと指摘する。しかし，犯行につながる証拠等を収集する目的でなされる尾行捜査においては，決定的な瞬間等を恣意の入りにくい写真等で証拠化しておくことも重要であるものの，そもそも容疑者に気付かれた瞬間に捜査目的を逸し，それ以後同様の方法による証拠収集が困難になるという問題もあるのであって，尾行していることが万一にも容疑者に気付かれないよう慎重を期した結果，十分な写真を撮ることができなかったとしても必ずしも不自然であるとはいえないから（もとより，Ｋ捜査員らにおいて，己事件の発生を予見していたわけでもない。），この点も，
上記各証言の信用性を覆すに足りるものとはいい難い。ところで，Ｋ捜査員やＴ捜査員の証言中には，その行動観察中に被告人がディアドラの靴を履いていたことを確認した旨の供述部分があり，その観察情況等をかなり具体的に供述しているが，第三者の供述等これを裏付けるに足りるといえる証拠がないことからして，その部分に関してはこれを採用するには躊躇を覚えざるを得ない。
なお，関係各証拠によると，被告人宅から押収された平成１２年版のＪＲ時刻表１０月号には，索引地図の頁に四国，中国，北陸，名古屋方面までの都市の幾つかに丸印がされ，そこに至るＪＲ路線が赤鉛筆でなぞられているところ，その一つに「己」があり，さらに，時刻表本編にも，幾つかの路線に赤鉛筆で斜線が引かれているところ，岡山発で己を終点とするＪＲ線の列車の欄にも赤鉛筆で斜線が引かれていることが認められる。これらからは，この時期，被告人が関心を持っていた旅行先の一つとして，岡山経由で己へ行く案のあったことを認めることができる。
(8)犯人性の検討


以上の諸点その他関係各証拠に基づき検討すると，己事件の犯人は被告人と顔が相当によく似た男であったこと，被告人は，犯人が履いていたディアドラの靴とほぼ同じ大きさで底模様を同じくするディアドラの靴を持っており，被告人の靴によって現場足跡が印象されたとしても，特に矛盾しないことが指摘でき，これらの点だけからでも，被告人が犯人である可能性が相当に高いというべきである。加えて，被告人は，旅行先の候補地の一つとして己に関心を抱いていたところ，まさに本件事件の前日に丁市内の職場を早退して，己市に向かう本州側の連絡駅ともいうべき岡山市まで新幹線で赴き，そこで下車した後，その翌日の昼過ぎまで丁市に戻ってきていないのである。その時間的場所的な符合性の意味するところは大き
く，被告人が己に赴いて
本件を犯した可能性を格段に高めるものというべきである。そのほかに，関係各証拠上明らかな事実，すなわち，被告人は小学校高学年程度の女子児童に対して異常な性的関心を抱く傾向を有しており，これを脅して支配することで性的快感を得る特異な傾向を持っているところ，小学生の女子児童を狙った他府県にまたがる多数の強制わいせつ事件の前科もあり，その態様はほとんどが小学校内でナイフを突きつけて脅してわいせつ行為をするという本件態様に類似しているものであること，被告人が犯人であることは間違いない豊岡事件において，被告人は，女児に対する性的興奮を満足させる目的のもと（被告人は，少なくとも，女児に対するわいせつ行為を想像して自慰行為をする目的であったことは認めている。），折りたたみ式
ナイフとアイマスク
を所持して，小学校内の女子便所に忍び込んでおり，その動機と特殊な所持品が己事件と酷似していることなどを認めることができる。さらに，女子児童に対する多数のわいせつ事犯を犯したことを自認した逮捕直後の不利益陳述（その任意性，信用性については後記する。）もある。
以上を総合すれば，被告人が己事件の犯人であることを優に認めることができ，その認定について合理的な疑いはない。
５　丁事件（判示第４）について
(1)被害者の被害及び犯人識別供述
ア　関係各証拠，特に，被害者の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＫ捜査員，Ｏ捜査員及びＶの各証言によれば，被害者の目撃状況，犯人識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)被害及び目撃状況
被害者は，１１歳のｉ小学校に通う小学６年生であったが，平成１２年９月１７日（日曜日）午後１時１５分ころ，同小学校でのバレーボールの練習を終えて自宅に帰ろうとして同校付近路上で自転車にまたがっていると（その時の服装は白のＴシャツと体操服の赤い半ズボン），何者かにいきなり背負っていたリュックサックを強く引っ張られ，そのまま後ろにひっくり返された。被害者が立ち上がると，さらにＴシャツの衿首付近をつかまれ，強い力で同小学校校舎出入口付近まで引きずられ，その場に転倒させられた。その乱暴をした男は，野球帽を被り，サングラスをし，黒のＴシャツを着ていた。その後，被害者は，男から命ぜられるがまま，南校舎の中に入って東側の階段の踊り場まで行き，そこで，折りたたみ式の
ナイフを突きつけられ
ながら脅されて，全裸にされ，身体を触られるなどした。このとき，被害者は，トイレに行きたいと男に告げてトイレに行った後，隙をみて裸のまま逃げ出した。被害者は至近距離から男の顔を見た。
(ｲ)写真面割及び実面割等の経過
被害者は，被害から三日後の同月２０日，警察官に犯人の特徴を話すなどして，犯人の似顔絵を作成してもらった（検３８９号証）。その後，捜査一課は，平成１２年１０月６日までの間に，被害者に対し，被告人の前刑写真を含めた全１０枚ぐらいの写真が貼付された写真面割台帳を示したが，被害者は，犯人を指示することはできなかった。被告人が逮捕される前である同年１０月１１日，被告人の昀近の写真を貼付した写真面割台帳（前記の検２２０号証）を使用して写真面割を実施したところ，被害者は，犯人に似ている男として，被告人の写真を指示した。
同年１２月１５日，被害者に対し，庚署で実面割が行われた。被害者は，黙ったまま下を向いており，その場では，分からないと回答したが，後に「５人の中に犯人がいることが分かったが，自分の目の前にいて怖かったため指し示すことができなかった」旨を述べた。
被害者は，平成１４年７月２６日の公判期日においても，モニターを通じて被告人の顔を見て「同じ人である」と答え，検第２２１号証と同じカラー写真をＡ４番の用紙に貼付した写真面割台帳（検２２３）を示されて，「６番（被告人の写真）」と答えた。
上記一連の識別供述の過程において，被害者が，捜査官や他の関係者（他の目撃者を含む）から，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない。
イ　評価
不審者が帽子を被り，サングラスをしていて，顔の全体が見えにくかった点はあるが，その他の観察条件は良好である。
その一連の識別供述は，特に，被害からまもない記憶の鮮明な時期に似顔絵（眉毛が濃く，頬にやや膨らみのある点で被告人の特徴と似ている。）を書いてもらうことができ，その後，被害から１か月経過しておらず，しかも，被告人が逮捕される前の時期に，１０枚の人物写真が示された中で選別し得ており，これらの時に他からの暗示や誘導のあった形跡が窺えないことは重視されるべきである。目撃した男が初対面の者であったこと，前刑写真を見て指示できなかったこと，実面割の際にその場では答えられなかったこと（ただし，その時の心境について後に述べた点の信用性を疑う事情は存しない。），この他，面割における一般的な問題点を差し引いても，その識別供述には信頼がおけるものということができる。
(2)目撃者Ｗ子及びＸ子の各識別供述
ア　関係各証拠，特に，Ｗ子及びＸ子の各捜査供述及び各証言並びに捜査担当者であるＮ捜査員，Ｙ捜査員及びＯ捜査員の各証言によれば，Ｗ子及びＸ子の目撃状況，識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)目撃状況等


Ｗ子は１０歳のｉ小学校４年生，Ｘ子は９歳の同小学校３年生であったが，丁事件当日の被害発生直前の午後１時１０分ころ，両名が同小学校正門の前を自転車で通り過ぎようとしたとき，野球帽を被り，目がちょっと透き通る位のサングラスをして，黒色のＴシャツを着た男が出てきて，「ちょっと待って。ランチルーム，どこか教えてくれる」などと声を掛けてきた（Ｘ子は，その日の午前中，同校運動場でサッカーの練習をしていた際も，その男を目撃している。）。両名は男が不審者であるかもしれないと感じ，Ｗ子が教えるのを断ると，男は，昀初は優しい感じだったのに，急に「何，嫌やて」と言って，眉間にしわを寄せた怖い顔に変わってにらみつけてきた。二人はあわてて逃げた。
(ｲ)写真面割，実面割等の経過
Ｗ子は，自宅に帰ってすぐに母親に対して，今までの中で一番怖い経験をしたと言って，目撃した男の話をした。Ｗ子は，その後夕方ころにｉ小学校でわいせつ事件が起こったことを母親から聞かされた際，目撃した男の仕業に間違いがないと考え，忘れないうちにその人相を書きとめておこうと，男の左目の下にほくろがあったこと，丸い鼻及び太い眉であったことに気を付けて，カレンダーの裏に男の似顔絵を描いた。
捜査一課のＮ捜査員は，平成１２年１２月９日にＷ子宅に行き，Ｗ子及びＸ子の両名に対して，検２２１号の写真面割台帳を示して写真面割を行った。両名が写真を見せられたのは，それが昀初であった。その際，両名は，それぞれ個別に自分の判断で，不審な男に似ている男として被告人の写真を選んだ。同月２３日に，Ｗ子及びＸ子に対して庚署で実面割が行われた際，両名は，個別に透視鏡を見て，それぞれ被告人を指示した。さらに，両名は，平成１４年７月２６日の公判期日において，それぞれの証人尋問の際，個別にモニターを通じて被告人の顔を見て，それぞれが「目撃した人と同じ人である」旨答え，また，それぞれ検２２３号証の写真面割台帳を示されて，それぞれが「６番（被告人の写真）」を指示した。弁護人は，上記の写真面割に関し，Ｗ子及びＸ子を同席させ，相互間に答え合わせをさせて供述させた疑いがあると主張する。この点，証人Ｎ捜査員は，写真面割の際，他の一人を別の部屋において，相互の影響を遮断して選ばせた旨供述するけれども，証人Ｗ子及びＸ子は必ずしもそうした状況を述べておらず，一人が選んでいるとき，他の一人も同じ部屋にいた疑いがあり，その選択の際に他の者から何らかの暗示，影響を受けた可能性が完全には否定できない。その意味では，その写真面割は，方法においてやや適切さを欠いた疑いが払拭できないけれども，Ｗ子及びＸ子においては，それぞれに，他から教えてもらうことなく，自分の判断で被告人の写真を選んだこと自体は優に認められるところである。その他の点では，Ｗ子及びＸ子が，上記一連の識別供述の過程において，捜査官や他の関係者（被害者を含む）から，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただし，実面割の際には，被告人を含めた５名全員が紺色の上着を着ていたが，その下に，他の４名が白いシャツであるのに，被告人だけが濃い色のシャツを着ていた。）。
イ　評価
不審者が帽子を被り，透き通っているとはいえサングラスをかけていた点で，その顔の全体を観察することはできなかったが，その他のそれぞれの観察条件は良好である。
両名の一連の識別供述は，特に，Ｗ子は，目撃当日にその男の似顔絵を書き，左目の下にほくろがあったことなど不審者の特徴を記憶していたこと，その写真面割においては，相互の暗示，影響の可能性を全く否定することはできないにしても，１０枚の違った男の写真の中から，それぞれが自分の判断で選んでいること，実面割では，被告人の服装についてのみ他と違った面があった点に問題はあったが，それぞれが他から教えを受けることなく一人を指示したこと，これら一連の識別供述の過程において，捜査官等から他には特に暗示や誘導があった形跡が窺えないことからすると，面割における一般的問題点などを差し引いても，それぞれに相当の信頼をおくことができるというべきである。
(3)被害者及び目撃者の識別供述全体の評価
以上の丁事件の被害者及び目撃者の各識別供述は，被害者と目撃者とで違った場面で目撃した人物に関するものであるが，両者に場所的，時間的近接性があり，帽子を被り，サングラスをし，黒色のＴシャツを着ていて，不審行動をしていた点で共通性があるので，それぞれが見た犯人ないし不審者は同一人物であると優に推認できる。そして，３人が揃って，基本的に個別に面割しながら，顔の似た人物として被告人の写真等を指示していることからは，各自の識別供述の信用性を相互に補強し高めあっていると認められる。そうすると，これらの識別供述の全体は，犯人が左目尻の下付近にほくろ様のものがある点を含めて被告人とよく似た人物であると認定するには十分というべきである。
(4)被告人の不利益陳述
被告人は，前記のとおり，豊岡事件による逮捕当日の平成１２年１１月５日，警察官に対して，２０件くらいの事件を起こしたことなどを供述した際，「その中で，今年の暑い８月か９月ころ，兵庫県内の小学校で，体操服のようなものを着ていたと思う小学校４，５年生くらいに見えた女の子にナイフを向けて脅しその体にいたずらをしようとし裸にしましたが，女の子がトイレに行きたいと言ったことから，トイレに行かせたところ，この女の子に真裸で逃げられてしまったことがありました。」との不利益陳述をした（検１１５）。
この供述について，弁護人は任意性がないと主張する。確かに，被告人を取り調べたＴ捜査員の供述及び被告人が逮捕された後に受けた診療のカルテ等（弁１４，１５）によれば，Ｔ捜査員らは同日午後零時１０分に逮捕した後，午後零時半ころから午後２時４５分ころまで，昼食を遅らせたまま取調べをしたこと，逮捕直後の強制力行使の際，被告人の手首に強い力が働き，後日の診断で右橈骨遠位端が骨折していると判明したことが認められる。しかしながら，取調べに当たったＫ捜査員及びＴ捜査員は，その当日，弁解録取等に引き続き，捜査官も被告人も昼食を食べないで取調べを開始したこと，その際は，被告人が，興奮状態下で自分からまくし立てるように一気にしゃべりだし，その言葉に酔いしれ，その後にほっとした
表情であったこと，


他にも幾多の不利益陳述があったが，供述録取は一部分に止めたこと，被告人は，右手首が痛いとは言っていたが，病院での診察までは求めておらず，空腹も訴えてはいなかったこと，取調べの中止を求めるようなこともなかったことをそれぞれ供述しているところ，これらの供述は，逮捕直後の被告人の心理状態や供述態度を彷彿とさせる内容で真実味があり，被告人の供述（たとえば，被告人が「１０余年前」「ＪＲ丸亀駅」での前刑の丸亀事件のことを話したのに，Ｔ捜査員らが強引に「今年の８月か９月」「兵庫県内」の出来事に置き替えてしまったなどという被告人の弁解はにわかに信用しがたいものである。）と対比して，その信用性を認めるに十分である。そもそも，まだ到底本格的な取調べではないこの時期に，捜査官ら
があえて供述を強要す
る必要があったとも考えられず，また，その後の一連の事件における供述態度等からして，被告人が易々と意に反した供述をするとも思われないことなどをも併せ考えると，手首の痛みや昼食が遅れるなど上記のような事情があったとしても，その取調べにおける被告人の一連の供述が任意性に疑いを抱かせるほどのものでなかったことは明らかである。
なお，弁護人は，捜査官らにおいて，逮捕手続の終わった午後零時３０分ころから午後３時４５分ころまで留置管理に身柄を引き渡すことなく，被告人の取調べをし，留置管理の管理下でない食事を勝手に与えている点をも挙げ，これらの措置が違法であるとし，この点をその供述の任意性のない理由として付加している。上記各証拠によると，被告人に対し，Ｔ捜査員らは上記のとおり取り調べをした後，取調室で昼食をとらせ，午後３時４５分ころ留置管理に引き継いだ経過が認められる。確かに，被疑者の身柄を拘束して取調べを行うに当たっては，留置管理と捜査の分離が厳格に運用されるべきことはいうまでもない。その趣旨は，あくまで取調べ等の適正に疑いを招かないためのものであるから，被疑者を一旦留置管理に引き継いだ後は，その留置管理の日課時間や食事提供等に反する捜査側の措置が供述の任意性を疑わせる徴憑とみられることは十分あり得る。しかしながら，逮捕直後の段階で，まだ留置管理の下に引き継ぐ前に，捜査官らが逮捕手続に引き続きしばらくの間取調べを行ったからといって，その取調べ自体が任意性を疑わせる
ような過酷なもので
ない限り，その措置が直ちに違法となり，ひいては，取調べによる被疑者の供述の任意性を疑わせるものになるとは考えられない。また，留置管理に引き渡す前の段階で，そのような取調べの後に捜査官らが提供する昼食をとらせたからといって，それが被疑者に対し利益誘導か何かの供述の任意性に影響するような方法でない限り，その措置をもって直ちに違法視したり，任意性を疑わせる事情とみることもできない。本件の場合，上記の証拠に照らせば，逮捕手続に引き続いて取調べを行い（取調官らも昼食をとっておらず，被告人も空腹を訴えていなかった。），その後に遅れていた昼食をとらせたに過ぎず，昼食をとらせることを供述誘導の手段とした形跡は認められないので（空腹の被告人に対し，Ｔ捜査員らが握り飯を見せつけ供述を誘導したとの
被告人の弁解も，Ｔ捜査員らの供述に照らし，到底信用できない。），この点も，その任意性に関する上記の判断を左右するものではない。そうすると，その供述状況に照らし，優に信用性も肯定できる上記供述調書の内容は，平成１２年の８月か９月ころに兵庫県内の小学校で起こした事件であること，ナイフで脅して体操服のようなものを着た女の子を裸にしたこと，女の子がトイレに行きたいと言い出したこと，トイレに行かせたところ裸のまま逃げ出したことなどが丁事件と時期及び経過の点で見事に合致しているのであって，その特殊かつ異常な経過に照らし他に類例の考えにくいこと（時期と場所を限ればなおさら）などからすると，被告人において，丁事件の記憶を述べたもので，その事件の犯人であることを暗黙のうちに自認していると認めるのが相当である。(5)犯人性の検討
以上の諸点その他関係各証拠に基づき検討すると，丁事件の犯人は，被告人と顔がよく似ているのみならず，左目尻の下にほくろ様のものがある点でも被告人と共通しており，しかも，被告人がその犯人であることを認めるに等しい不利益陳述をしているのであるから，これらだけからでも，被告人が丁事件の犯人である可能性は相当に高いというべきである。加えて，被告人は，小学校高学年程度の女子児童に対し異常な性的関心を抱いているのみならず，これを脅して支配することで性的快感を得る特異な傾向を持っており，休日に小学校内において，被害者に折りたたみ式ナイフを突きつけて脅し，わいせつ行為に及んだその態様が，被告人が犯人である己事件のそれとよく似ており，小学校内でナイフを突きつけて脅してわい
せつ行為に及んだ被告
人の前科とも類似していること，被害には至らなかったが，小学生の女子児童であるＷ子らに校内を案内させようとして言葉をかけている点も，己事件のきっかけと似ていること，そのほかに，その被害現場が被告人が住む丁市内であることなどを併せ考えると，被告人が丁事件の犯人であることを認めるに十分である。なお，被告人は，丁事件当日の昼の１２時ころ，山陽百貨店に行き，＠と会って，第２種電気工事士の実技試験結果の通知葉書を受け取った可能性が強いと述べるが，丁事件当日のことであるかについてすら定かでなく，被告人の供述を裏付けるに足りる証拠は何もないのであって，被告人が丁事件の犯人であることについて到底合理的な疑いを生ぜしめるに足りるものではない。
６　丙事件（判示第３）について
(1)被害者の被害及び犯人識別供述
ア　関係各証拠，特に，被害者の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＫ捜査員，Ｏ捜査員及びＺ捜査員の各証言，捜査復命書（検３９０）によれば，被害者の目撃状況，犯人識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)被害及び目撃状況
被害者は，１３歳の中学２年生で，ｇ小学校の卒業生であったが，平成１２年９月１０日（日曜日）午前９時ころ，自宅からｕ駅に向かい，ｇ小学校近くまで来たとき，道路に設置されたミラー越しにきょろきょろとしている不審な男を見た。男は，いわゆるチューリップハットのような帽子を被り，四角い眼鏡を掛け，白の手袋をしていて，４０歳前後のオヤジに見えた。被害者は，変な恐怖感を感じ，関わり合いになりたくないと思って，道路の左端に寄って少し急ぎ足で歩いたが，男が近寄ってきて，「すいません，ここの在校生ですか。」と声を掛けてきたため，卒業生であると伝えると，「給食室の場所を教えてください。」，「牛乳瓶を運ぶのを手伝ってください。」，「場所が分からないからもう１回教えて。給食室まで連れてって。」


などと執拗に言ってきた上，肩を掴まれ背中を押されて給食室がある給食棟の休憩室まで連れて行かれた。その途中で，被害者は，男に果物ナイフを突きつけられ「言うとおりにせんかったら殺すぞ。」と脅され，休憩室に入ると，服を脱ぐよう命じられて全裸にさせられ，さらにアイマスクで目隠しをされて，判示の性的被害を受けた。被害者は，休憩室で，アイマスクをされるまでの間，至近距離から犯人の顔を見た。なお，被害者の視力は裸眼で０．０３ぐらいであったが，コンタクトレンズをすると１．５ぐらいあり，この日はコンタクトレンズをしていた。
(ｲ)写真面割，実面割等の経過
被害者は，被害から二日後の平成１２年９月１２日，兵庫県警察本部鑑識課のＺ捜査員に犯人の特徴を話すなどして，犯人の似顔絵を作成してもらったが，その顔は頬にやや膨らみを感じさせるものであった（検３９０）。捜査一課は，前記のとおり，丙事件が発生してから１週間ほど後，被害者に対し，被告人の前刑写真を含めた全１０枚ぐらいの写真が貼付された写真面割台帳を示したが，犯人らしい男を指示することはできなかった。その後，平成１２年１０月７日，検２２０号証の写真面割台帳を用いて写真面割を実施したところ，被害者は，顔が少し怖いような雰囲気や，まゆ毛の太いところ，顔の丸い輪郭などが似ているとして，被告人の写真を指示した。
同年１２月２１日に庚署で，被害者に対し実面割が行われた。被害者は，「あっ，あの人だ」という感じで，躊躇なく被告人を指示し，その理由として「顔の輪郭がぽっちゃりしており，特に，目が印象的で見覚えがあり，間違いがない。」などと述べた。
被害者は，平成１４年８月７日の公判期日において，検２２３号証の写真面割台帳を示されて「６番（被告人の写真）」と答え，モニターを通じて被告人の顔を見て「（犯人と）同じ人。はっきり言える。」と答えた。これら一連の識別供述の過程において，被害者が，捜査官らから，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただし，実面割において，被告人を含めた５名全員が同じような濃紺の上着を着ていたが，ズボンは他の４人が上着と同じ色のものであったのに対し，被告人だけが茶系の明るい色のものを着用していた。靴も被告人だけが白の運動靴であった可能性がある。）。
イ　評価
犯人は帽子を被っており，顔の全体を見ることはできなかったものの，被害者の視力に問題はなく，午前中の明るい時間帯に，至近距離から，一瞬ではない時間，犯人を目撃しているのであって，しかも，特異な感情を抱かずに偶然に見た場合と異なり，強烈な印象を伴って目撃したものであることなどからすると，観察条件は良好であり，被害者の記憶に強く残ったものと認めるのが相当である。その一連の識別供述は，特に，被害直後に似顔絵を描いてもらうに際し，記憶喚起に努めたと考えられ，その似顔絵は頬部に膨らみが感じられる点で被告人の顔と特徴が似ていること，被害から約１か月の記憶にまだ新しく，しかも，まだ犯人の逮捕に至っていない時期に，１０枚の複数写真の中から犯人に似ている男を指示し得ており，実面割においては，相当な自信をもって指示できていること，これらの時に他からの暗示や誘導のあった形跡が窺えないことなどは重視されるべきであり，高い信頼がおけるものということができる。犯人が初対面の男であったこと，実面割の際に，服装の点で被告人だけが浮き上がりかねない危険性があったこと，犯人は眼鏡を掛けていたが被告人は掛けていないこと，さらには，４０歳前後
に見えたとの年齢評価
に違いあること（中学生の被害者にとって，成人ないし熟年のいわゆる「オヤジ」男性の年齢推測は難しいと思われる。），この他，面割における一般的な問題点などを差し引いても，上記の信頼は揺るがない。
そうすると，その識別供述は，これだけで被告人が犯人であると認定するするに足りるものではないが，犯人が被告人によく似ているという限りにおいて重要な情況証拠ということができる。
(2)現場足跡について
ア　現場足跡の採取
証人αの供述，現場足こん跡採取報告書（検２０６），写真撮影報告書（検２６８）及び実況見分調書（検１７３）によると，丙事件当日の実況見分の際，被害現場である給食棟休憩室（和室）の入口前廊下に敷かれた板のすのこ上から２個，同室の入口敷居の上から１個のいずれも靴による現場足跡３個が採取されたことが認められる。そして，これらはいずれも同模様であり（検２０９），その採取場所（通常の利用者はすのこ上はもとより敷居上には土足で上がらない。）や採取経過からすると，これらが犯人のものであると推認するに十分である。この点，弁護人は，すのこに至る床上から足跡が採取されていない点を不自然というが，関係各証拠によると，すのこの置かれた床はコンクリート床であって，すのこの板と比べて足跡が残りにくい素材であることが認められるので，足跡採取に当たった捜査員がその床からは足跡が採取できなかったと供述する点に疑問を抱く余地はない。上記の認定は揺るがない。
イ　丁事件の現場足跡との関係
証人βの供述，現場足こん跡採取報告書（検２０５），実況見分調書（検１３２），写真撮影報告書（検２０４）及び鑑定書（検２０９），その他関係各証拠によると，丁事件でも，被害当日の実況見分の際，犯人が被害者を連れて歩いた北校舎と南校舎とをつなぐ廊下のフローリング上から採取された鮮明な現場足跡４個は，同模様であってアシックス製のランニングシューズによって印象されているところ，犯人は鍵がかかっていた北校舎東側入口の外開きドアの鍵穴に針金様の物を差し込んで開けているのであって（検１３１），そのような場所に，しかも普段は土足で歩かない廊下に鮮明な形で残されたものであることなどからすると，これらが犯人のものである可能性が高いと認められる（弁護人は，同時に採取された階段の踊り場（被害現場
）の現場足跡が鑑定されていない点を問題視するが，そこに至るまでに廊下等をすでに長く歩いたため，靴底の土砂等が落ち，踊り場付近現場足跡は鑑定に耐えるだけの鮮明さに欠けていたためとも考えられるので，これらが鑑定に付されなかった点を異とするには足りないと思われる。）。
鑑定書（検２０９）によると，丙事件の上記現場足跡３個及び丁事件の上記現場足跡４個は，いずれも同模様であって，アシックス製のランニングシューズのサイズ２７．５センチメートルないし２７センチメートルとほぼ同じサイズの靴によって印象されたものであることが認められる。


また，別の鑑定書（検２７８）の内容及びその添付資料によれば，丙事件の現場足跡のうち１個と丁事件の現場足跡２個は，同種，同形，同模様であり，これらが同一の靴によって印象されたとしても，特に矛盾しないことも認められる（この点，同鑑定書の鑑定人であるＳは，上記の異同評価として，「同模様」よりも高い評価である「酷似」との結論を出しており，その証人尋問において，上記各現場足跡について，明らかに同一履物であることを裏付けるような損傷痕や一致する摩滅は認められなかったが，これらが同種同形の履物によって印象されている上，それぞれ１２個以上の摩滅痕を指摘することができ，各事件の犯行日時の違いによる履物の経時変化を考慮すると，矛盾なく説明することができるから，酷似の意見を付した旨説明する。
しかし，Ｓが固有特徴として指摘している摩滅痕を見ると，鑑定資料等を精査しても，これらがそもそも摩滅痕といえるのか判然としない。仮にＳの言うように万物不同，終生変化という足跡の特殊性から，経時変化を考慮して鑑定を行うものだとしても，経時変化による摩滅痕の進行として，各現場足跡の一致しない摩滅痕を矛盾なく説明することができるのか，仮にこれらを矛盾なく説明することができるとしても，それだけで「酷似」すなわち「同一履物で印象された可能性が極めて高い」との判断が専門家の直感を超えた客観性のあるものかどうか釈然とせず，Ｓからもこれらの疑問を払拭するに足りる十分な説明がされていない。そうすると，固有特徴の存在を前提とした鑑定意見（検２７８）を全面的に採用することはためら
われるというほかない
。）。
(3)犯人性の検討
以上の諸点その他関係各証拠により検討すると，丙事件の犯人は，被告人に顔がよく似た人物であり，かつ，丁事件において犯人である被告人が現場で履いていた可能性が高いアシックス製の靴とほぼ同じ大きさ，同じ底模様の靴を履いており，これらが同一の靴によって印象されたとしても，特に矛盾のないことを認めることができる。これらだけからしても，被告人が丙事件の犯人である可能性は高いというべきである。加えて，丙事件は，休日に小学校内において，被害者に「給食室の場所を教えてください。」などと声を掛け，その後，ナイフを突きつけて脅して，性的犯行に及んだものであるところ，その犯行場所はもとより，校内を案内させる甘言を含む一連の経過及びナイフを用いた凶悪な態様が，被告人が犯人である
前記の己事件及び丁事
件とよく似ており，殊に，犯行の際にアイマスクを着用させるという極めて特異な態様については，己事件と同じであり，わいせつな動機のもとにアイマスク及びナイフを携帯して小学校内に潜んでいた豊岡事件とも通じるものがあって，これらが同一犯人であることを強く推測させる。服装等の点に関しても，犯人が季節はずれの手袋をしていた点では己事件の際の被告人と同じである。また，被告人には，小学校高学年程度の女子児童に対する性的関心が強いのみならず，これを脅して支配することで性的快感を得る異常な傾向を持っており，小学校を現場としてナイフを用いて同年齢の多数の児童を脅して性的犯行に及んだ同種前科も存する。そして，丙事件の発生した時期は，丁事件，己事件，豊岡事件とともに２か月以内に連続し
て起こっており，時
期的な関連性も肯定できる。さらに，女子児童に対する多数のわいせつ事犯を犯したことを自認した逮捕直後の不利益陳述もある。
これらを総合すれば，被告人が丙事件の犯人であることを優に認めることができる。
７　乙事件（判示第２）について
(1)被害者の被害及び犯人識別供述
ア　関係各証拠，被害者の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＫ捜査員及びＹ捜査員の各証言によれば，被害者の目撃状況，犯人識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)被害及び目撃状況
被害者は，１１歳のｙ小学校に通う小学６年生であったが，平成１２年７月９日（日曜日）午後零時４０分ころ，自転車に乗って自宅から祖母の家に向かっていたところ，ｅ小学校付近路上で自転車に乗った男が，ジロジロと見ながら追い越した後Ｕターンしてきて自転車を止め，「教頭先生に会う約束をしている。」「職員室についてきて。」と声を掛けてきた。男は，初めて見るおじさんで，野球帽を被り，サングラスをし，リュックを背負っていた。被害者がついていくと，同校内調理室隣の休憩室の前あたりで男の態度が急に変わり，怖い声で「ついてこい。入れ。」と命令された。被害者が，休憩室に入ると，男は，ズボンの右前ポケットから折りたたみ式ナイフを取り出し，刃を開いて見せるようにしながら，「全部服脱げ。」「５秒以内
に脱がな殺すぞ。」と脅してきた。被害者は，全裸にさせられた後に布製のアイマスクを被せられ，その後，判示の性的被害にあった。被害者は至近距離から犯人の顔を見た。被害者の視力は裸眼で両目とも０．３ぐらいであり，本件当時，眼鏡を掛けていなかったが，裸眼でも，教室では前の席なら黒板の字が読め，普通に生活するには特に支障を感じない程度であった。
(ｲ)写真面割，実面割等の経過
捜査一課は，被告人を容疑者として特定した段階で，被害者に対して写真面割を実施しようとしたが，被害者のカウンセラー又は乙署の署員から，被害者の精神的ショックが大きくて，写真面割に応じられる状況ではないということを聞いたため，被害者が落ち着くまで写真面割を実施しないこととした。初めて被害者に対して写真面割を実施したのは，被害から約７か月経過した平成１３年２月８日であり，被害者は，示された前記検２２３号証の写真面割台帳の中で，犯人に似ている男として，被告人の写真を指示した。
同年３月１４日，被害者に対し，乙署で実面割が行われた。被害者は，少しへの字に下がった口元の感じが似ており，犯人に間違いがないと思うとして直ちに被告人を指示した。
被害者は，平成１４年７月２６日の公判廷においても，モニターを通じて被告人の顔を見て「このおじさんです」と答え，検２２３号証及び検２２０号証の各写真面割台帳を示されてそれぞれ被告人の写真を指示した。これら一連の識別供述の過程において，被害者が，捜査官らから，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただし，実面割の際，被告人を含めた５名全員が濃紺の上着，ズボンを着用していたが，他の４名が白いシャツ，黒い靴であるのに対し，被告人だけが青いシャツ，白い運動靴を着用していた。）。
イ　評価


被害者は，犯人が野球帽を被ってサングラスをしていたために，顔全体をみることができなかったものの，正午過ぎの明るい時間帯に，至近距離から，一瞬ではない時間，犯人を目撃する機会があり，しかも，特異な感情を抱かずに偶然に見た場合と異なり，強烈な印象を伴って目撃したもので，視力は０．３ではあったが，本件のような至近距離からの観察には支障がなかったと考えられるので，その観察条件は良好であり，初対面の男ではあったものの，強く記憶に残ったものと推認される。
その一連の犯人識別供述は，事件からすでに７か月を経過した後に初めて写真面割をした点で，新鮮な時期におけるものとはいい難く，記憶の劣化，変容の危険性は考慮に入れなければならないけれども，暗示，誘導なくして１０枚の写真のうちから犯人に似た男を一人だけ指示できており，その１か月余後の実面割でも，特段の暗示や誘導がないのに相当な確信を持って５人の中から犯人に似た男を指示し得ているのであって，犯人が初対面の男であったこと，実面割の際に，服装の点で被告人だけが浮き上がりかねない危険性があったこと，この他，面割における一般的な問題点など弁護人の指摘する点を考慮に入れてみても，それなりの信頼をおくことができるというべきである。
そうすると，被害者のこの識別供述だけでもって，乙事件の犯人が被告人であると断定することは到底できないが，犯人が被告人と似ているという限りにおいて，重要な情況証拠ということができる。
(2)現場足跡について
ア　現場足跡の採取
証人θの供述，現場足こん跡採取報告書（検２０７），実況見分調書（検１８２）及び鑑定書（検２０９）によると，乙事件当日の実況見分の際，被害現場である調理場棟（給食室）建物内には，配膳室の西側ドア近くの冷蔵庫の前付近から隣の調理室にかけて何者かが土足で入った痕跡である現場足跡９個が採取されており，他に犯人の足跡らしきものはなく，うち６個は，後に認定するとおり，左右の違いはあっても同模様であること，その採取された場所は犯人が被害者を連れて土足で給食室に侵入した入口付近から犯行場所の休憩室へ通じる道筋でもあることなどが認められ，これらからしてその６個の現場足跡は犯人のものであると推認できる。
イ　他事件の現場足跡との関係
鑑定書（２通，検２０９，２７８）及び証人Ｓの供述によると，乙事件の上記現場足跡６個は，同模様であり，いずれも丙事件の前記現場足跡３個及び丁事件の前記現場足跡４個と同じくアシックス製の前記ランニングシューズのサイズ２７．５センチメートル又は２７センチメートルとほぼ同じサイズの靴によって印象されており，これらが同一の靴によって印象されたとしても，特に矛盾しないことは認められる（固有特徴の存在を前提とした鑑定意見（検２７８）を全面的に採用できないのは前記のとおりである。）。
(3)犯人性の検討
以上の諸点その他関係各証拠により検討すると，まず，乙事件の犯人は，被告人に顔が似た人物であり，かつ，その犯行現場で，丁事件及び丙事件の犯人である被告人がそれぞれの犯行の時に履いていた可能性が高いアシックス製の靴とほぼ同じ大きさで，同じ底模様の靴を履いており，これらが同一の靴によって印象されたとしても，特に矛盾しないことが指摘できる。これらからだけでも，被告人が乙事件の犯人である可能性が高いといえる。さらに，乙事件は，休日に，路上で被害者に「教頭先生に会う約束をしている。」「職員室について来て。」などと声を掛けて案内させた小学校内において，ナイフを突きつけて脅して性的犯行に及んだものであるところ，犯行場所はもとより，学校を案内させる甘言を含む一連の経過及
びナイフを用いた凶
悪な態様が，被告人が犯人である己事件，丁事件及び丙事件とよく似ており，殊に，犯行の際にアイマスクを着用させるという極めて特異な態様は，己事件及び丙事件と同じであり（アイマスクを所持していた点では豊岡事件とも共通する。），全裸にさせるという態様も丁事件及び丙事件のそれと同じであることに注目せざるを得ない。服装等の点に関しても，野球帽を被り，サングラスをしていた点は，丁事件の被告人の格好と似ており，リュックサックを背負っていた点は，己事件，丁事件及び豊岡事件の場合と似ており，自転車に乗って小学校付近を徘徊している点では，豊岡事件の被告人の犯行前の行動と共通している。また，被告人は，小学校高学年程度の女子児童に対する性的関心が強いのみならず，これを脅して支配する
ことで快感を得る異常
な性的傾向を持っており，小学校を現場としてナイフを用いて児童らを脅して性的犯行に及んだ同種前科も存する。そして，乙事件の発生した時期は，上記各事件の昀初である丙事件の約２か月前であり，犯行場所も被告人の住む丁市の近辺であり，時期的，場所的な関連性も肯定できる。さらに，逮捕直後に多数の性的犯行を敢行したとの前記の不利益陳述もある。
これらを総合すれば，被告人が乙事件の犯人であることを優に認めることができる。
８　戊事件（判示第５）について
(1)被害者の被害及び犯人識別供述
ア　関係各証拠，特に，被害者の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＫ捜査員及びＬ捜査員の各証言によれば，被害者の目撃状況，犯人識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)被害及び目撃状況
被害者は，１０歳のｋ小学校に通う小学４年生であったが，平成１２年１０月８日（日曜日）午前７時５０分ころ，ローソンから自宅に戻ろうとしていたとき，リュックサックを背負い白い手袋をして自転車に乗った見知らぬ男（眼鏡は掛けていない。）から，「ｐ小の子。」「ｋ小，教えて。」「うさぎ飼ってる。」などと声を掛けられた。被害者が同小学校まで案内すると，男が「にわとりのとこまで教えて。」と頼まれたので，体育館の方まで行ったが，男が「ついてき。」と言って，両肩を押してきたので，おかしいと思い，自転車の置いてある方へ走り出したものの，すぐに追いつかれて肩を掴まれ，「どこ行くん。ちゃんと，にわとりのとこまで教えて。」と押し戻された。そして，男は，ポケットの中から取り出し
た折りたたみ式ナイフ
を被害者の腹の前に突きだして，怖い声で「泣いたら殺す。」と脅し，被害者の肩を押して本館校舎の中庭に面した非常用出入口踊り場付近まで連れて行った。被害者は，男からナイフを突きつけられて脅され全裸にさせられ，さらに，アイマスクで目隠しをされて，判示の性的被害を受けた。被害者の視力は両目とも１．２以上であった。
(ｲ)写真面割，実面割等の経過


戊署においては，前記のような経過で，被告人を容疑者として割り出していたが，その写真面割が遅れていたところ，平成１２年１１月２４日に家族の承諾が得られて，検２２２号証の写真面割台帳で面割を実施したが，被害者は，顔のぽっちゃりした形，目元の感じがすごく似ていると言って，被告人の写真を含めた２枚を選んだが，Ｌ捜査員がどちらのほうが似ているかと尋ねると，目元の感じが似ていると言って被告人を指示した（なお，被害者は，事件の当日に写真１０枚ぐらいの写真面割台帳を示され，犯人を指示できたとも供述するが，この点は，Ｌ捜査員の証言に照らすと，質問の趣旨を取り違えたか，何らかの誤解に基づくものと窺え，採用できない。）。
平成１３年２月１７日に，被害者に対し庚署で実面割が行われた。被害者は，迷う様子なく，ぽっちゃりしている顔，丸い目元のところがよく似ていて，犯人に間違いないと言って，直ちに被告人を指示した。被害者は，平成１４年８月７日の公判期日においても，検２２３号証及び検２２２号証の写真面割台帳を示されてそれぞれ被告人の写真を指示し，モニターを通じて被告人の顔を見て，「同じ人です。」と答えた。これら一連の識別供述過程において，被害者が，捜査官らから，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただし，被告人を含めた５名全員が紺色の上着を着，他の４人が暗い色のズボンを着用し黒い靴を履いていた中で，被告人だけがや明るい色のスウェットらしきズボンを着用し，サンダルを履いていた。）。
イ　評価
被害者の視力は良好であったところ，被害者は，午前中の明るい時間帯に，至近距離から犯人を目撃しており，しかも，特異な感情を抱かずに偶然に見た場合と異なり，強烈な印象を伴って目撃したものであることなどを総合すると，観察条件は良好であり，記憶に強く残ったものと認めるのが相当である。その一連の識別供述は，被害からまださほど経過していない１か月半後に，写真面割で，まず選択的に２枚を選び，そのうち１枚に絞り，さらに，実面割では，確信的に１人を指摘できているのであって，犯人が初対面の男であったこと，当初の写真面割が複数の選択であったこと，実面割の際に，服装の点で被告人だけが浮き上がりかねない危険性があったこと，その他，面割における一般的問題点を考慮しても，それなりに信頼をおくことができるというべきである。そうすると，その識別供述は，それだけで被告人が犯人であると認定できるほどのものではないけれども，犯人が被告人と似ているという限りにおいて，重要な情況証拠であるということができる。
(2)現場足跡について
証人γの供述，実況見分調書（検１５２），写真撮影報告書（検２６５）及び検査嘱託書（検２０１）によると，戊事件当日の実況見分の際，被害現場である前記の非常用出入口踊り場のコンクリート床面及びそこに至る中庭の犯人が被害者を連れて歩いた排水溝横側コンクリート上から，合計１２個の現場足跡が採取されており，その中庭は木が鬱そうと茂っていて人が余り入らない場所と窺えることなどからしても，それらの現場足跡に犯人のものが含まれていると認められる。そして，そのうち排水溝横側コンクリート上から採取された６個は後記に認定するとおり同模様であることをも併せ考えると，これらが犯人の履いた靴によって印象された可能性は高いと認められる。
上記の鑑定書（検２０３）その他関係各証拠によると，上記の現場足跡６個のうち１個（資料５）は，靴底の一部（つま先部及び踏付部）が印象されたものであるところ，そのうち，踏付部分が被告人の勤務先から押収した前記のディアドラの靴の同部分と円模様，弧模様の間隔の計測値が符合し，大きさ，模様の形態等に相違がなく，他の５個もこれと同模様であって，さらに，これらの現場足跡が被告人のディアドラの靴によって印象されたとしても，特に矛盾しないことが認められる。
弁護人は，現場足跡採取を担当したγが作成した検査嘱託書（検２０１）の検査結果欄に，資料６，８，１０の各足跡が「関係者」の足跡である旨記載されているのに，鑑定書では，資料１，４，５ないし７は同模様である旨記載されている点と齟齬するのではないかとの疑問を呈している。しかしながら，関係各証拠によると，右の検査結果は，平成１２年１０月２５日，すなわち，まだ被告人が逮捕に至っておらず，現場足跡と対照すべき靴も特定できていない段階での，足跡だけを見た鑑識員の概括的な意見を聴取した結果であると認められるところ，その検査結果欄を見ると，「関係者」と記載された上記の３資料分以外９個の資料にはいずれも「運動靴様，メーカー不明」と記載されているところ，このような書き分けの根
拠は，運動靴様と判定
のつくものとそうでないものとを分けたにすぎないと推測される。そうだとすると，対象靴を特定して正式かつ精密に鑑定した結果となにがしかのずれが出てきても何も不思議ではなく，検査嘱託書の検査結果欄に「関係者」と記載された資料６について，その後の正式鑑定の結果，検査嘱託書の検査結果欄に「運動靴様，メーカー不明」と記載された他のものと同模様と判定されたからといって，特に異とするに足りない。弁護人のこの主張をもってしても，上記認定を左右するには至らない。
(3)時刻表について
被告人宅から押収された前記ＪＲ時刻表１０月号には，索引地図欄に前記のとおり幾つかの都市に赤鉛筆で丸印がつけられているところ，そのうちの一つに「戊」があり，時刻表本編の東海道山陽新幹線上り頁の丁発名古屋方面行きのうち，まず丁から新大阪までのほとんどの列車の時刻欄に黄色マーカーで印が付けられ，その先では，米原と豊橋の欄だけその発着時刻にほぼ全部同じ印がつけられている（７９頁から９０頁）。米原が戊市に一番近い新幹線の駅であることを考えると，被告人がこの時期に戊付近への旅行に関心を持っていた事実を認定するに十分である。
(4)犯人性の検討
以上の諸点その他関係各証拠により検討すると，まず，戊事件の犯人は，被告人と顔が似た人物であること，被告人は，戊事件の犯人が犯行現場で履いていた可能性が高いディアドラの靴とほぼ同じ大きさで底模様を同じくするディアドラの靴を持っており，その靴と現場足跡とは矛盾しないことが指摘でき，これらだけでも被告人が犯人である可能性は高いと認められる。加えて，戊事件は，休日の路上で被害者に「うさぎ飼っている，」などと声を掛け，被害現場の小学校内で「にわとりのとこまで教えて。」などと言い，その後，ナイフを突きつけて脅し，性的犯行に及んだものであるところ，その犯行場所はもとより，校内を案内させるための甘言を含む一連の経過及びナイフを用いた凶悪な態様が，被告人が犯人である前記
の己事件，丁事件（


目撃者らへの誘い行動も含む。），丙事件及び乙事件とよく似ており，殊に，犯行の際にアイマスクを着用させるという極めて特異な態様においては，己事件，丙事件及び乙事件と同じであり（アイマスクを所持していた点では豊岡事件とも共通する。），全裸にさせるというかなり特異な態様も丁事件，丙事件及び乙事件のそれと同じであることに注目せざるを得ず，これらが同一犯人であることを強く推測させる。服装等の点に関しても，リュックを背負っていた点は，己事件，丁事件，乙事件及び豊岡事件の場合と似ており，季節はずれの手袋をしていた点では，己事件，丙事件及び豊岡事件と同じであり，自転車に乗って徘徊している点では乙事件及び豊岡事件の被告人のそれと共通している。また，被告人には，小学校高学年程度の女子児童に対する
性的関心が強いのみならず，これを脅して支配することで性的快感を得る異常な傾向を持っており，小学校を現場としてナイフを用いて同年齢の多数の児童を脅して性的犯行に及んだ同種前科も存する。戊事件の発生した時期は，丙事件，丁事件及び己事件と近接しており時期的な関連性も肯定できる。被告人が，戊近辺への旅行に関心を抱いていた事実も指摘できる。さらに，逮捕直後に多数の性的犯行を敢行したとの前記の不利益陳述もある。
これらを総合すれば，被告人が戊事件の犯人であることを優に認めることができる。
９　甲事件（判示第１）について
(1)被害者の被害及び犯人識別供述
ア　関係各証拠，特に，被害者の捜査供述及び証言並びに捜査担当者であるＫ捜査員，Ｎ捜査員，Ｏ捜査員の各供述によれば，被害者の被害及び目撃状況，犯人識別過程等について，以下の事実を認めることができる。
(ｱ)被害及び目撃状況
被害者は，１２歳の中学１年生であり，ｂ小学校の卒業生であったが，平成１２年５月２７日午後２時ころ，習字の塾に行こうと，ｂ小学校の前を自転車で通ったときに，男の人に呼び止められ，「にわとり小屋があるけど，にわとりの餌は誰がやっているの。餌の置いてあるところ知ってる。その場所まで連れて行って。」と声を掛けられた。男は，父親（４３歳）よりも少し年上ぐらいで，頭にバンダナを広げて被り，色の濃くないサングラスか眼鏡を掛けていた。被害者は，校内の自転車置き場に自転車を止めて，男と一緒ににわとり小屋まで行ったが，男は「ついてきて。」と言って校舎の中に入っていった。被害者がついていくと，男は，突然，服の中から取り出したナイフを真正面から突きつけてきて，「言うこときかなんだら刺すぞ。ト
イレに入れ。」と脅してきた。被害者は，男子トイレ奥の洋式トイレに入り，「泣いたら殺すぞ。」と脅されつつ，全裸にされた上，判示の性的被害を受けた。その際，白の手袋で身体を触られたこともあった。
(ｲ)写真面割及び実面割等の経過
捜査一課のＫ捜査員とＮ捜査員は，平成１２年１１月２４日，被害者方に赴き，同女に対し，検２２１号証の写真面割台帳を使って初めて写真面割を実施した。被害者は，犯人についての具体的な指示をしなかったものの，上記写真面割台帳をめくっていた際，被告人の写真のある頁で手が止まり，しばらくの間，被告人の写真に目を落として，凝視していた。Ｎ捜査員は，被害者に対し，「６番の人が気になるのか」と尋ねたが，被害者は首を傾げるだけではっきりと返事しなかった。この点につき，被害者は，６番の写真が犯人であると分かったが，恐かったため指示することができなかったと述べている。
同年１２月２３日，被害者に対し，庚署で実面割が行われた。被害者は，特に躊躇することなく「全体の感じからよく似ている」として被告人を指示した。
被害者は，平成１４年８月７日の公判廷においても，検２２３号証の写真面割台帳を示されて被告人の写真を指示し，モニターを通じて被告人の顔を見て，「同じ人だと思う」と答えた。
これら一連の識別供述過程において，被害者が，捜査官らから，特段の暗示や誘導を受けた形跡は窺えない（ただ，実面割の際，被告人を含めた５名全員が紺色の上着を着ていたが，他の４名が白の襟つきのシャツであるのに対し，被告人だけは青いタートルネック風のもの，他の４名が上着とほぼ同色のズボンであるのに対し，被告人だけが明るい色のものであった。）。被害者は，その証人尋問の際にも，質問に対して何度も沈黙することが繰り返されたのであり，自己の意見ないし感情を表現することが苦手ないし困難な性格であることが窺えた。
イ　評価
被害者は，犯人がバンダナを被って眼鏡を掛けていたため，顔全体を観察することにはやや難があったが，昼過ぎの時間帯に，至近距離から，一瞬ではない時間，ナイフを突きつけられたときには真正面から犯人を目撃する機会があり，しかも，特異な感情を抱かずに偶然に目撃した場合と異なり，強烈な印象を伴って目撃しており，初対面の男ではあったが，強く記憶に残ったと認められる。観察状況は良好であったというのが相当である。
その一連の犯人識別供述は，事件からほぼ半年を経過した後に初めて写真面割をした点で，新鮮な時期におけるものとはいい難く，記憶の劣化，変容の危険性は考慮に入れなければならないけれども，暗示，誘導なくして１０枚の写真のうちから犯人に似た男の写真に気がついていたというべきで，その１か月余後の実面割でも，特段の暗示や誘導がないのに，５人の中から犯人に似た男を指示し得ているのであって，この実面割の際に，服装の点で被告人だけが浮き上がりかねない危険性があったこと，昀初の写真面割で声に出して指示できなかったこと，この他，面割における一般的な問題点などを差し引き考慮に入れてみても，それなりの信頼をおくことができるというべきである。
そうすると，被害者のこの識別供述だけでもって，甲事件の犯人が被告人であると断定することは到底できないが，犯人が被告人と似ているという限りにおいて，重要な情況証拠ということができる。
(2)現場足跡について


証人δの供述，実況見分調書（２通，検８９，９０），現場足こん跡採取報告書謄本（検２６６）その他関係各証拠によると，甲事件においては，被害当日の実況見分の際に，被害現場である校舎南館の男子トイレ前の廊下を中心に相当数の現場足跡が採取されたことが認められる。その採取された位置関係に加えて，その廊下は，校舎南館東側出入口付近にいわゆる下駄箱（校内靴も入れる）が設置されている情況等からして普段は土足で歩行する場所ではなく，他方で，犯人は被害者を連れ土足のまま上がって歩いたと窺えることなどを併せ考えると，その現場足跡は，少なくとも犯人のものを含んでいると認めるのが相当である。ところで，鑑定書（検９８），証人Ｓの供述，領置調書（検９５）及び写真撮影報告書（検９６）によると，その現場足跡のうちの男子トイレから廊下の西側部分約１０メートルの範囲において採取された幾つかのものは明瞭であり，それらは，いずれも被告人から任意提出された靴（以下「レクソナー」という。）の左右とほぼ同じ大きさで底模様を同じくしており，この現場足跡が被告人のレクソナーの靴によって印象されたとしても，特に矛盾のないことが認められる。弁護人は，そのレクソナーの現場足跡については，犯人の逃走経路と矛盾しているので，犯人のものではないのではないかと疑問を提起する。確かに，レクソナーの靴によって印象された現場足跡は，上記のとおり男子トイレから西側廊下の一定範囲に明瞭な形で集中し，その東側（犯人が被害者を男子トイレまで連れてきた経路）からは明瞭なものは採取されていない。他方で，男子トイレの西側の先は，休日には廊下にシャッターが下ろされ，出入りすることができないが，これら一連の明瞭な現場足跡の昀も西側付近（シャッターの手前）の廊下北側の窓は錠が外されてそこから出入りができる状態であったことなどが認められる。このような状況下でのレクソナーの現場足跡の意味を考えてみると，その靴先の向きを明らか
にする証拠はないが（
ただ，現場足跡を採取したアセテート紙を貼り付けた台紙には，採取の際にアセテート紙を床に置いた方角を明らかにするためと思われる方位が記入されているところ（平成１４年押第８０号の２３から２９），その方位との関係ではレクソナーの靴を履いた者はトイレ付近から西側に向けて歩いた可能性が高いものと思われる。），西向きだとすると，トイレの床面が濡れていたと考えられること（δ及びＳの各証言）から，靴底を濡らして足跡が付着しやすい状態でトイレを出て西に進み，その窓から外に出たものとも考えられ，東向きだとしても，その靴を履いた者が窓から侵入してトイレ方面に歩いたものとも考えられる。いずれにせよ，廊下の窓から土足のまま出入りする不審な行動をとった者がいたことを意味し，そのような者がそのころ甲事件の
犯人以外にいるとは思われないことからすると，そのレクソナーの現場足跡は甲事件の犯人のものと認めるほかはないものである（西側からトイレ方向に歩いたとすると，その侵入目的は現場を下見するためであると考えるのが合理的であろう。）。現場足跡の向きを根拠とする弁護人の提起する疑問も上記の認定を左右するものではない。
なお，弁護人は，男子トイレ内から現場足跡が採取されていない不自然さもいうが，トイレ内が上記のとおり濡れていた可能性が高いばかりでなく，その床面が小さいタイルでできていて，廊下のフローリングと素材の違いのあることを考えると，トイレ内から現場足跡が採取されていないことをもって異とするには足りない。
また，被告人は，現場足跡の上記資料２６と対照靴を転写したカラーホイルとを比較し，上記資料２６に印象されている部分（被告人が内壁と称する部分）が上記カラーホイルには印象されておらず，また，上記資料２６に印象されていない「２７．０ＥＥ」の部分が上記カラーホイルに印象されているから，現場足跡は対照靴と異なる靴によって印象されたものであるかのような主張をする。確かに被告人の主張するような印象状況の違いが認められるが，事件発生から対照靴が押収されるまで約５か月余りの経時変化があること，靴底の全ての模様が現場足跡として印象されるわけではないこと，そもそも印象又は転写の方法，場所及び環境等に違いがあることなどを考慮すると，被告人の指摘する点をもってしても，現場足跡の
靴と被告人の靴が違
ったものであるとまでは到底いえない。
(3)犯人性の検討
以上のとおり，甲事件の犯人は，被告人と顔が似た人物であり，被告人は，犯人が犯行現場で履いていたレクソナーの靴とほぼ同じ大きさで底模様を同じくするレクソナーの靴を持っており，その靴と現場足跡が矛盾しないことを指摘することができ，これらだけからでも，被告人が犯人である可能性は高いというべきである。加えて，甲事件は，休日の小学校の前において，被害者に「にわとり小屋まで連れて行って」などと声を掛け，その後，ナイフを突きつけて脅し，わいせつ行為に及んだ事件であるところ，犯行場所はもとより，校内を案内させる甘言を含む一連の経過及びナイフを用いた凶悪な態様が，被告人が犯人である己事件，丁事件，丙事件，乙事件及び戊事件とよく似ており，全裸にさせるという態様も，上記事件
の大部分と同じである
ことも注目せざるを得ない。手袋をしたままでわいせつな行為をしたという特異な態様は己事件でも見られるところである。また，被告人には，小学校高学年程度の児童に対する性的関心が強いのみならず，これを脅して支配することで性的快感を得る異常な傾向を持っており，小学校を現場としてナイフを用いて児童らを脅して性的犯行に及んだ同種前科も存する。豊岡事件の際の被告人の所持品の中にはバンダナも発見されている。そして，甲事件の発生した時期は，丙事件と近接しており，甲市は丁市の近郊であることからは，時期的，場所的な関連性も肯定できる。さらに，逮捕直後に多数の性的犯行を敢行したとの前記の不利益陳述もある。以上を総合すれば，甲事件の犯人が被告人であることについては優に認定することができる。
(4)被告人のアリバイの主張について
被告人は，甲事件当日の昼ごろ，兵庫県辛町内にいるおばのω方を訪れ，λと３人で一緒に食事をしたと思う旨供述しているため，被告人にアリバイが成立するか否か，上記犯人性の認定を左右するものか否かを検討する。被告人は，上記日時については確信を持って供述しているわけではないことが窺えるところ，ωは，捜査供述において，被告人がω方を訪ねてきた際に，近所にあるスーパーマーケットのマックスバリュ（旧ウェルマート）辛店でにぎり寿司を購入してきて，λを含め３人で食べたことは記憶しているが，その時期については，３月から６月くらいまでの間で，そのころ，ほかに２回来訪していることもあって，時期を明確にすることはできないと述べるにすぎない。λは一緒に食事をしたことすらほとんど覚えていない。