と，組長又は班長は，型信号カンバンを信号カンバンに貼り付けることとなる。このようなサイクルで，カンバンに従った生産がされる。(エ)　上記の各種カンバンは，工務課で作成されるもので，文字もほとんど同課で記入しており，前記(ウ)ｂの緑色と黄色のテープの位置も，品番ごとに出荷量，製造量や製造に要する時間を勘案して同課が計算して決定している。これに対して，作業長が仕掛に当たって実際にする作業の内容は，型信号カンバンの発信欄の仕掛予定時刻及び切断信号カンバンの納期欄の仕掛予定時刻の記入と，鍛造カンバンがどこまで掛かっているかの確認が主たるものである。
ウ　原告の時間外労働時間等について
(ア)　被告は，労働保険審査会会長に対する平成１０年３月１３日付け「林光雄氏の調査回答について」と題する書面で，次のとおり回答している（乙２の１・２）。
ａ　原告は，昼勤の場合，次に生産する品番（部品）の優先順位を決めるために，在庫の確認（１５分から２０分程度）や前日夜の納入遅れの確認等（１５分から２０分程度）する必要があるが，これらの確認や反対番（前勤務）の引継ぎについて早く済ませるために，原告の意思で勤務時間前に出勤していたものと思われる。他の作業長も，４０分ないし５０分は早く出勤することがあった。夜勤の場合についても，同様の理由で原告の意思で出勤する場合がある。ｂ　突発的に設備故障が発生したときは，原告は，保全担当部署への連絡，調整や品質のトラブルの対応（手直し処置の人員配置をし，時には原告も手伝っていた。）や作業指示等をする。
ｃ　昼勤での各ラインの出来高が不調で出荷に支障を来す場合，異常措置として仕掛の変更がなされることがあり，これには３０分程度を要する。(イ)　原告の残業時間は，１日平均２ないし３時間程度であり，昼勤の場合は，これに加えて，始業時間よりも１時間程度早く出勤するが，これはいわゆるサービス労働であり，割増賃金の支払対象としての時間外労働には含まれていないものであった。そして，この早出をしてからの１時間の間に，反対番の人からの申し送りを受けたり，情報交換をしたりするが，飽くまでも自主的な出勤であることから，１時間ずっと申し送りをしたりしているわけではなく，食堂でコーヒーやジュースを飲んだり，雑談をしたりしていた（甲１・２５２頁，同２６０頁以下，同２７６頁）。
(ウ)　夜勤の場合に早出をすることもあったが，この場合は賃金計算上も時間外労働時間として扱われ，上記(イ)のような自由な時間はなかった（甲１・２６１頁）。
(エ)　なお，前記(イ)認定の時間外労働時間数は，労働基準監督署労働事務官がＣ作業長から聴取した内容であるが，Ｃ作業長が残業の状況について概括的に述べたものであって，その時期も不特定なものであるから，これをそのまま原告の時間外労働時間数の認定の基礎とすることはできない。
そこで，本件脳内出血発症前６か月間の原告の具体的な時間外労働時間数については，後記２(1)で検討することとする。
(3)　本件脳内出血発症当時の生産状況等
ア　昭和６３年１１月から平成元年７月までのチビヨークの生産ライン設備負荷率は，昭和６３年１１月が１４１パーセント，同年１２月が１４２パーセント，平成元年１月が１４０パーセント，同年２月が１３４パーセント，同年３月が１２８パーセント，同年４月が１６３パーセント，同年５月が１４７パーセント，同年６月が１４６パーセント，同年７月が１４５パーセントであり，全般的にチビヨークが不足していた（甲１・３７９頁，同３８９頁，証人Ａ）。イ　設備負荷率が１４５パーセントの場合にラインに就いて生産業務に従事する者の就業時間の目安としては，毎日２．５時間の残業，月３回の臨時出勤を要するものであり，上記の設備負荷率からみて，本件脳内出血発症当時，納期の面で遅れが多発していたものと考えられる（同号証同頁）。
ウ　被告においては，生産計画の責任者は工務課長であり，チビヨーク不足があった場合，工務課長と生産課長及び関係部署との調整が行われる。ただし，現実には，現場監督者が早出，残業等で在庫調整，生産調整を行っていた（同号証同頁）。
(4)　ＰＭ活動業務の概要
ア　ＰＭ活動は，「未然の点検により設備を健全な状態に維持する」という趣旨・目的でなされる活動であり，一つのモデルラインを作って設備不具合箇所をチェックし，それを改善しようとするもので，これについて大学教授や研究機関等を招いて診断をしてもらうというものであった。診断の際には，指導員のほか，被告役員が同席するが，これらの者に随行して説明をするのは課長，係長であった（甲１・２６３頁）。なお，この診断がなされるのは，平成元年が初めての年であった（甲１・２７８頁）。
平成元年５月の連休明けに上記ＰＭ活動の診断が予定されており，連休の前半（同年４月２９日及び同月３０日）はＣ作業長が，後半（同年５月２日から同月５日まで）は原告がそれぞれ出勤した（甲１・２７９頁以下，４７６頁）。なお，ＰＭ活動業務に関して，作業長に対して特に報告が求められるなどということはなく，技術員等が指導の際の資料作成に当たった。（甲１・２４８頁以下，同２５７頁，同５４５頁）
イ　前記モデルラインとして２１Ｄラインが対象とされ，①古い塗装の除去と再塗装の実施，②配管（エアー，油）の直線・直角化，③地下への昇降階段の取付け，④地下床面の油・スラジの除去と周囲の清掃，⑤地下へ落下する油類の飛散防止といの作成・取付け，⑥地下油溜槽の取付けとくみ上げポンプの取付け，⑦地上敷鉄板の取り外しとその足場の取付け，取り外し等が行われたが，原告は，上記④，⑤，⑦にかかわるプレス機周辺の整備作業を担当していた（甲１・２６２頁，同５４５頁）。具体的には，原告はピット上の鉄板（七，八枚）をすべて新しいものに入れ替え，また，鉄板の下に敷いてある枕木を切断するなどの作業に従事した（甲１・２８０頁）。
(5)　原告が本件脳内出血発症までに従事したＰＭ活動業務の内容等ア　平成元年５月２日には，原告は，午前８時から午後５時まで（途中１時間の休憩有り），足場組み作業及びこれに必要な鉄板切断作業，枕木の移動作業に従事した（甲１・２７４頁，同５４６頁）。


イ　平成元年５月３日には，午前８時から午後５時まで（途中１時間の休憩有り），原告は，前日に引き続きピット内の足場組み作業及び鉄板切断作業に従事し，また，油類飛散防止樋の取付け作業，ピット内の清掃に従事した（甲１・２７４頁，同５４６頁）。
ウ　本件脳内出血発症前日である平成元年５月４日には，午前８時から午後５時まで（途中１時間の休憩有り），原告は，プレス周りの清掃，枕木の切断作業，鉄板のガス溶断作業及び鉄板の入替え作業に従事した。鉄板はフォークリフトで運搬し，枕木は小さいものは一人で，大きいものは二人で運搬した（甲１・２７４頁以下，同４６９頁，同５４６頁）。原告がこの日に切断した枕木は，幅２５センチメートル程度，高さが１０センチメートルほどで，長さは，長いものは１メートル７０センチほど，短いものは７０センチほどであり，重さは２０キログラムから３０キログラムのものであり，切断した本数は全部で６本で，切断箇所は合計６か所であった（甲１・４６８頁）。
エ　原告は，本件脳内出血発症当日である平成元年５月５日午前６時３０分ころに出勤し，他の従業員と共に体操をし，午前８時ころから午前９時ころまで工場入口でシャッターの下に垂れ幕用の枠を電気溶接した。
同日午前９時ころから正午ころまで，ピット上のプレス機の周りにふたをするため，鉄板を切断，溶接する作業に従事し，昼食後，同様の作業に従事した（甲１・２７２頁以下，同４６９頁，同５４６頁）。その後，午後４時ころから，２０分間ほどジュースを飲むなどして休憩したが，その際には原告に変わった様子は見られず，休憩後再び同じ作業に従事した（甲１・２６９頁）。なお，当日，原告は，鉄板の下に敷く枕木をのこぎりで数本切断したが（甲１・２７３頁），上記のとおり午後４時からの休憩中に特に変わった様子はなかったこと及び後記オの原告が発見された状況からすると，原告は，上記休憩後，鉄板を切断する作業に従事している際に本件脳内出血を発症したものと推認され，枕木の切断作業は上記休憩をとる前に行われたものと認められる。オ　原告は，その後，後記(6)アのとおり，午後４時４５分ころ，鉄板を切断している格好でしゃがみ込んでいるところを発見されたが，Ｂ組長は，原告が本件脳内出血を発症した後も，その日出勤していた他の従業員（七，八名）と共に作業を続け，そのほとんどは午後６時に作業を終了して帰った。また，上記従業員のうち１名は午後７時まで，Ｂ組長は午後７時３０分ころまで残り，ＰＭ活動業務を仕上げて帰った（甲１・２８１頁）。
(6)　原告が発見されたときの状況及び搬送の状況
ア　平成元年５月５日午後４時４５分ころ，Ａ課長は，ＰＭ活動業務の進ちょく状況を確認するために見回りをしていたところ，本件職場南西出入口付近で鉄板を切断している格好でしゃがみ込んでいる原告を見掛けたので，「おーい，どうした」と原告に声を掛けた。原告は，Ａ課長の方を向いたが，目つきがドロンとしており，「アー」とか「ウー」といったはっきりしない返事で言葉になっていない状況であった。Ａ課長は，原告の様子がおかしいと判断し，近くにいた作業員に，着替えをして早く原告を自動車で東海市の指定救急病院であるＦ外科に運ぶよう指示した（甲１・２４６頁以下，同５３７頁，証人Ａ）。このとき，他の従業員で，原告の様子がおかしいなどと気が付いた者は特にいなかった（甲１・２５０頁）。イ　原告は，同日午後５時１０分ころに自動車に乗せられて被告を出発したが，原告を自動車で搬送した同僚のＥとＤは，保険証が必要と考え，同日午後５時３０分ないし４０分ころ，原告を原告宅へ搬送した。原告宅においては，原告の妻が中央病院その他の医療機関に連絡を取ったが，結局Ｆ外科に搬送することとなり，原告は午後６時５分にＦ外科へ搬送された（甲１・６２１頁）。ウ　Ｆ外科に搬送された原告は，具体的な治療を受けることなく，同病院から東海市民病院に搬送された（甲１・６２６頁）。Ｆ外科には同日午後６時１７分に救急車が到着し，午後６時３３分に東海市民病院に到着した（甲１・３０５頁）。エ　原告は，東海市民病院においてＣＴ検査を受けたが，東海市民病院には手術設備がなかったため，更に東海市民病院から半田市立半田病院に搬送された。東海市民病院には同日午後７時１８分に救急車が到着し，午後７時４４分に半田市立半田病院に到着した（甲１・２９６頁，同３０４頁）。
オ　原告が上記のとおり転送されている間に脳内の血腫が増大したか否かは不明である（甲８）。
(7)　原告の基礎疾病等
ア　原告の被告における健康診断の際の血圧値の推移及び再検査に関する事項は，別表３記載のとおりである（乙３の１・２）。また，就業上の注意事項として，昭和５４年ころから，血圧につき要観察とされている。被告では，健康診断の結果，再検査を要すると判断された従業員に対して，再検査の案内（甲１・５４１頁）を交付して再検査の受検を要請し，要請に応じない場合は，更に被告診療所の看護婦が電話で再検査受検を要請していた。それでも要請に応じない場合は，再度電話による受検要請をしていたが，これに応じない者については，受検を放棄したものと考えていた（証人Ａ）。そして，別表３の「再検査等に関する事項」欄記載のとおり，原告は，初回の健康診断には応じるものの，再検査を要する旨の案内に対して，他院で治療中でもないのに再検査を受検しないことがほとんどであった（甲１・５３７頁）。
イ　原告は，昭和６２年９月４日，大同病院にて受診し，高血圧症と診断されて，その後栄養指導を受けた。また，昭和６３年２月１９日には，胸部不快感を訴え（ただし，労作とは関係ないとのことであった。甲１・６１７頁，甲１０），同病院で狭心症疑と診断された。同年３月１日には，同病院で血圧降下剤であるレニベースの投与を受けたが，その後，高血圧症に関して治療を受けた形跡はない（甲１０，弁論の全趣旨）。
ウ　原告は，自宅ではたばこを吸わなかったが，職場においては，原告が本件脳内出血を発症する１年ほど前から，継続して１日一箱（２０本）ほどのたばこを吸っていた。また，自宅では毎日ウィスキーとビールを飲んでいた（甲１・２５８頁，証人Ｃ，証人Ｉ）。
２　争点について


(1)　争点(1)（原告の従事していた業務と本件脳内出血との間の因果関係の存否）
について
ア　相当因果関係の判断基準について
(ア)　新認定基準は，脳・心臓疾患について業務上外の判断を統一的，迅速，公平になすために判断基準を定めた行政通達であるが，脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会の報告（甲３９の１）を踏まえて，現段階における産業・労働の実態や医学的知見に基づいて解明された範囲を集約した基準であるということができ，平成１３年１２月に発せられた比較的新しいものであることも考慮すると，新認定基準で挙げられている負荷要因等の事項は，業務と脳内出血の間の相当因果関係の有無を判断するに当たっては，十分参考となるものと認めることができる。(イ)　一方，新認定基準は，業務の過重性の判断につき，同僚労働者や同種労働者との比較をいうが，全く同じ条件での労働に従事したとしても，個々人の体格や体質，耐久力等により，脳・心臓疾患を発症する場合も発症しない場合もあると考えられるから，高血圧症の労働者が脳内出血を発症するに至った場合であっても，当該労働者が当該業務に従事することが許容されていなかったなどの特段の事情がない限り，業務が過重か否かは，当該労働者にとって過重であるか否かにより判断されるべきであり，同僚労働者等との比較によりこれを判断するのは相当でないというべきである。
(ウ)　そして，本件において，原告は，昭和５４年ころから高血圧症で要観察とされているものの，原告が作業長としての業務に従事することが許容されていなかったなどという事情は認められない。
したがって，本件においても，新認定基準に定める負荷要因等の事項を中心に原告が従事した業務の実態を検討した上，当該業務が原告にとって過重なものであることから本件脳内出血を発症したと認められれば，それをもって相当因果関係があると判断すべきである。具体的には，原告が従事した業務が，原告の既存疾病である高血圧症を自然的経過を超えて増悪させるほどの過重性を有するか否か，その過重な業務に就いたことによって現に高血圧症が増悪し，発症に至ったと認められるか否か，という点から相当因果関係の存否を判断することとなる。イ　本件脳内出血発症前６か月間の原告の時間外労働時間数について(ア)　原告は，恒常的な長時間労働に従事したことにより，原告の高血圧症が増悪し，本件脳内出血発症に至ったと主張する。
そして，原告が恒常的に長時間労働に従事していた根拠として，原告の妻が作成した勤務時間の記録（甲９の一部）を挙げる。
しかしながら，同記録に記載された時間は，原告の出社時間，帰宅時間についての原告の妻の記憶を前提に，原告の労働時間数を推定したものであって，客観的な根拠に欠けるものというべきところ，上記記録を前記１(1)ア認定の本件職場における勤務体制に当てはめると，原告は，反対番（原告が業務に従事すべき時間帯の前後に作業しているＣ作業長の班）の勤務時間中に業務を開始し，あるいは終了していることになるが，前記１(2)ア，同イ認定の事実からすると，作業長の担当業務として，反対番の勤務時間内にまで食い込んで業務に従事しなければならないような性質のものがあるとは認められず，客観的事実に反するものというほかない。さらに，原告の妻は，労働基準監督署において，原告のみが仕掛業務に従事していたとか，原告とＣ作業長を比較すると原告の方が仕掛業務の量が多かったなどと証言しているが，原告と同作業長はいずれも仕掛業務に従事しており，両者が一週間ごとに昼勤と夜勤を交替するサイクルで勤務していた以上，原告とＣ作業長の仕掛業務の量が異なるなどということは考え難いことからすると，原告の妻は，原告の仕事の内容や量について必ずしも正確に把握しているわけではないと考えることができる。
(イ)　本来，勤務時間等の把握は，できる限り客観的な資料に基づいてなされるべきであるところ，原告は，被告における設備負荷率の推移を基にして原告の時間外労働時間数を推定すべきであると主張する。
しかし，設備負荷率は，要するに，所定労働時間内の生産量を１００パーセントとして，実際の生産量を月ごとに百分率で表したものであるから，ラインが稼働した時間数を推定する要素とはなるが，前記１(1)アのとおり，実際にライン作業に就かない原告の時間外労働時間数を推定する根拠とするのは困難である。原告が，作業長として，ラインの残業時間中も待機していた可能性は否定できないが，原告の業務の中心的なものは前記仕掛業務であり，いわば生産計画を立てる作業であるから，ラインが長時間稼動すれば，直ちに，これに比例して仕掛業務の業務量が増大するなどという関係にあるとは認められない。
なお，設備負荷率に関して，被告は，半田労働基準監督署に対し，設備負荷率１４５パーセントの場合には，１日２．５時間の残業及び月３回の臨時出勤が必要である旨報告しているが（甲１・３７９頁），これは，当該ラインで製造業務に従事している従業員の残業時間，休日出勤に関するものというべきであり，現実に，原告が上記のとおりの時間外労働，休日出勤をすることを要したものとは認められない。
(ウ)　一方，被告には，タイムカードは存在しないものの，以下のとおり，勤務記録表（甲１・３０７頁ないし３１９頁）によってある程度の時間外労働時間数を把握することが可能である。
確かに，この勤務記録表の記載は，例えば，①昭和６３年１１月２１日分の記録を見ると，３時間以上の時間外労働をした者が一人もいないこととなっているが（甲１・３０７頁，同３１４頁），これは前記認定の被告の操業時間と矛盾するものであり，勤務記録表が，時間外労働の実態を正確に反映していないとの疑いがある。また，②昼勤の場合に，サービス残業１時間が存在することは前記認定のとおりであるが，この点は勤務記録表に正確に反映されていないものと考えられる。ただ，勤務記録表（甲１・３０７頁ないし３１９頁）を詳細に検討すると，３時間以上の時間外労働をした者が一人もいない日は，概して休日の翌日に集中しており，このことは，前日が休日であるために反対番から引き続いて業務を行うという体制になく，したがって２４時間の稼動を前提とした引継ぎの必要がないためと容易に推測され，上記①の点については一応合理的な説明が可能である。(エ)　そうすると，勤務記録表がサービス残業時間等を正確に反映していない以上，原告の時間外労働時間数を正確に算定することは困難であるものの，前記勤務記録表の記載を基礎として，反映されていないサービス残業時間等を加算していけば，原告の時間外労働時間数の目安として，実態に即した算定が可能であるといえる。


ａ　まず，原告の時間外労働時間数の目安を算定するに当たり，昼勤の際の時間外労働時間数については，サービス残業１時間（ただし，昼勤の際の早出時間になされる在庫の確認等の作業は，前記１(2)ウ(ア)ａ認定の被告の回答内容からすると，３０分ないし４０分程度で終了するものであると認められる。）を加えることとする。
ｂ　次に，反対番との引継ぎに要する時間について，昼勤開始前（夜勤終了前）は，上記１時間のサービス残業の時間中に行われることは前記１(2)ウ(イ)認定のとおりであるが，昼勤終了時（夜勤開始前）の引継ぎが行われる時間帯は必ずしも明確ではなく，勤務記録表に正確に反映されているとも認め難い。しかし，いずれにしても反対番の業務時間にわたっていると考えられることから，原告が夜勤の開始前に引継ぎを行っていたと仮定して，反対番との引継ぎのための時間として，夜勤１日当たり３０分（昼勤開始前（夜勤終了前）の引継ぎは，上記ａの時間的関係からすると，３０分を超えることはないと認められるから，昼勤終了時（夜勤開始前）の引継ぎにも，同程度の時間を要するものと考えることができる。）を加えることとする。
ｃ　このように，原告の勤務記録表上の時間外労働時間数につき，昼勤の場合には各１時間，夜勤の場合には各３０分を加えることとして概算すれば，原告の時間外労働時間数がこれを更に上回ることはないと考えられる。ｄ　また，原告は，休日出勤について，勤務記録表の記載は正確ではなく，実際には毎週土曜日は出勤していたと主張するが，作業長は，休日出勤した場合において生産業務に従事するわけではないから，設備負荷率を基準にして原告の休日出勤日数を算出することは妥当ではないし，また，現実に生産業務に携わっているＢ組長が，労働基準監督署において「毎週１日臨出している状況」と述べていることを，これに携わっていない原告にそのまま当てはめることもできない。そして，安全会議，生産会議等の資料を作成する必要があるために休日出勤することがあることは，Ｃ作業長が労働基準監督署において述べているところであるが，同会議は月１回程度であるというのであり，その資料作成のために，原告が主張するように，毎
週１日もの割合で休日
出勤したとは考え難い。
したがって，原告の休日出勤日数及びその労働時間数については，勤務記録表の記載によって認定すべきであり，これによれば，原告は，１週間に一，二日の休日が確保されていたということができる。
ｅ　以上を前提に，原告の本件脳内出血発症前６か月間の各月の時間外労働時間数の目安を算出すると，別表７のとおりとなる（甲１・４２５頁参照）。
ウ　昼夜交替勤務について
原告は，長期間にわたって昼夜交替勤務に従事したことにより，疲労，ストレスが蓄積し，原告の既存疾病である高血圧症が増悪して，本件脳内出血発症に至ったと主張する。
確かに，昼夜交替勤務が，常昼勤務と比較して疲労が蓄積しやすいとの医学的知見も存在するところであるが，昼夜交替勤務に従事したことにより原告が高血圧症を発症したと認めるに足りる証拠はないし，別表３記載の原告の血圧値の推移からしても，高血圧症が経年的に増悪しているとは認められない。また，現段階における医学的知見を基礎として定められた新認定基準は，「交替制勤務が日常業務としてスケジュールどおり実施されている場合や日常業務が深夜時間帯である場合に受ける負荷は，日常生活で受ける負荷の範囲内と評価される。」としているところ，原告は，前記１(1)アのとおり，１週間交代という決められたスケジュールに従って昼夜交替勤務に従事していたものであるから，これは日常生活で受ける負荷の
範囲内として評価され
るべきものである。
よって，原告の上記主張は採用できない。
エ　仕掛業務の負担について
(ア)　原告は，仕掛業務によるストレス，精神的負担等により，原告の高血圧症が増悪し，本件脳内出血発症に至った旨主張する。
(イ)　仕掛業務の内容は前記のとおりであるが，肉体的作業をするものではないから，仕掛業務によって原告に過重な身体的負担があったということはできない。また，仕掛業務の基本的な作業は，前記１(2)ア，同イのとおり，在庫及びカンバンの位置を確認した上，生産計画を立てていくというものであるところ，このうち，在庫の確認やカンバンの確認について，精神的ストレスが生じるということは考え難い。また，生産計画を立てる作業については，一定程度の裁量，責任があるということはできるが，基本的にはカンバンの位置や工務課の指示等の下になされる作業であって，基本的に定型的な作業と評価することができるのであり，その裁量性から，原告に過重な精神的負担等が負荷されるものではないというべきである。この点，前記１(3)ウ認定のとおり，生産計画の昀終的な責任は工務課長にあるのであって，仮に仕掛業務でミスを犯したとしても，原告が直接責任を問われる体制にあるとは認められない。
また，同認定のとおり，製品の不足があった場合，工務課長と生産課長及び関係部署との調整が行われるほか，現場監督者が早出，残業等で在庫調整，生産調整を行っていたものであることから，チビヨークが不足して，納期の遅れが多発していた状況下において，原告が一定程度のストレスを感じていたことは想像に難くなく，Ｃ作業長も，労働基準監督署において，トラブルなどによって仕事が予定どおり進まないときなどに非常に神経を使う旨供述しているところであるが（甲１・２５５頁），生産調整を現場監督が行うとはいえ，昀終的には工務課等へ相談することになること（証人Ｃ）にかんがみれば，原告が感じるストレスは，通常労働者が業務に従事するに当たって受けるストレスとほぼ同程度のものであるというべきである。
(ウ)　そして，一般に労働者が業務に従事するに際しては，少なからず何らかの精神的ストレスを感じているものと考えられるところ，原告に生じていた精神的ストレスもこの範ちゅうに属するものということができ，原告が昭和５９年５月から作業長として勤め，その職務に十分習熟していたと認められる点も考慮すると，原告が高血圧症の基礎疾病を有していることを前提としても，仕掛業務によって受ける精神的ストレスが原告にとって過重なものであったということはできない。(エ)　加えて，原告が本件脳内出血を発症した当日は，ＰＭ活動業務に従事していたものであり，チビヨークの生産調整のために他の部署と折衝するなどということはなかったものと認められるから，本件脳内出血発症当時に，他の部署との折衝等から精神的ストレスを感じていたということはできないし，ＰＭ活動業務に従事していた期間，同僚等にチビヨーク不足に関して愚痴をこぼすなどした形跡もないことからすると，チビヨーク不足からくる精神的ストレスにより本件脳内出血の発症に至ったとは認め難い。
オ　ＰＭ活動業務の負担について


(ア)　この点につき，原告は，まず，ＰＭ活動業務に従事した平成元年５月２日から同月５日までの間，いずれも１４時間に及ぶ労働時間数であったと主張し，原告の妻は，労働基準監督署において，いずれの日も午前４時ないし午前４時１５分ころに出勤した旨の陳述書を提出している（甲１・２３０頁以下）。しかしながら，ＰＭ活動業務に関して，原告が報告書や資料の作成を担当していなかったことは前記認定のとおりであり，ほかに原告が上記のような時間帯に出勤しなければならない必要性や，具体的に従事した業務を認定するに足りる証拠はない。
また，原告の妻は，前記陳述書において，本件脳内出血発症当日である平成元年５月５日，原告は，「今日は帰れない」と言って出勤したと陳述しているが，仮に，原告が何らかの業務をする必要性から，徹夜勤務を前提として出勤したのだとすると，原告が本件脳内出血を発症したために，原告は当該業務を遂行することができなくなったのであるから，他の従業員が当該業務を原告に代わって遂行する必要があったはずである。しかし，現実には，前記１(5)オ認定のとおり，Ｂ組長が午後７時３０分ころにＰＭ活動業務の仕上げをして帰ったというのであり，他の従業員が原告に代わって徹夜で資料を作成したとか，その他の業務に従事したことを示す証拠はない。
そうすると，平成元年５月２日から同月５日までの労働時間に関する原告の主張は容易に採用できず，仮に，原告が，その妻が陳述するとおりの時刻に自宅を出発し，あるいはこれに到着したとしても，そのことをもって直ちに原告が長時間勤務に従事していたことを示すものとは認められない。
(イ)　次に，原告は，ＰＭ活動業務における身体的負担，特に枕木の切断や鉄板の溶断作業が，本件脳内出血発症の直接の契機となったと主張する。確かに，日常，作業長として管理監督業務に従事している原告にとって，ＰＭ活動業務は，枕木の運搬，切断作業等の肉体作業を含むものとして，一定程度の身体的負担があったことは否定できない。
しかし，前記１(5)ウのとおり，枕木の運搬は一人ないし二人でなされ，鉄板の運搬はフォークリフトでなされたものであり，この運搬作業自体が，原告にとって過重なものであったとは認められない。
また，鉄板の切断作業については，ガス溶断あるいは電気溶断でなされたものと考えられるが，当該作業自体，身体的に過重な作業であるとはいえず，その作業が特に血圧の上昇をもたらすと認めるに足りる証拠はない。そして，枕木の切断作業については，甲２７によれば，血圧を上昇させる相当に強度な作業であると認められるが，本件脳内出血発症当日の午後４時ころから２０分程度，原告は他の従業員と休憩をとっていること，その際には原告に変わった様子は見られなかったこと，原告が休憩後に従事したのは，枕木の切断作業ではなく，鉄板の溶断作業であることからすると，原告主張のように，枕木の切断作業が本件脳内出血発症の契機となったと認めるのは困難である。
カ　全社的品質管理（ＴＱＣ）について
(ア)　原告は，昭和５８年より被告において全社的品質管理（ＴＱＣ）の再導入が決定され，特に第１鍛造課においては，昭和６１年の後半からデミング賞の受賞に向けて，製品の品質の向上，原価の低減をねらいとして実施されたことから，原告の業務も多忙を極め，時間外労働，労働密度が増加する要因となっていたとして，全社的品質管理（ＴＱＣ）が本件脳内出血発症の要因の一つである旨主張し，その根拠として，昭和６２年に原告に支給された教育手当の額が多額であることを挙げる。
(イ)　しかしながら，原告の主張によっても，原告の時間外労働，労働密度が増加が顕著であるのは，昭和６２年２月から同年９月ころまでであるところ，仮にこの期間の原告の時間外労働時間数が多かったとしても，本件脳内出血発症の１年半ないし２年前の勤務状況であって，これが直ちに本件脳内出血発症と関連性を有しているとは認め難い。
キ　原告の従事した業務と本件脳内出血との因果関係について(ア)　結局，原告が昭和６３年１１月から平成元年４月までに従事した時間外労働の時間数は，前記イ(エ)記載の各時間を上回ることはなく，また，平成元年５月のＰＭ活動業務に従事している間は，いずれも午前８時ころから午後５時ころまで（ただし，同月５日は午前６時３０分ころに出勤したものと推定される。）であって，特に時間外労働として着目すべき時間帯はない。
そして，昭和６３年１１月から平成元年４月までの各月の時間外労働時間数の目安は，別表７記載のとおり，６０．５時間ないし９０時間であり，新認定基準のいう「発症前１か月間におおむね１００時間又は発症前２か月間ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合」には直接該当しないものの，８０時間を超える月が２か月間に及ぶなど，その時間数から形式的に判断すると，業務と本件脳内出血との関連性が比較的強い場合に該当するということができる。
(イ)　しかしながら，①原告が従事していた業務は，前記のとおり肉体作業ではなく，身体的な負担は問題とならないこと，②上記時間外労働時間の算定に当たっては，勤務記録表上の記録に昼勤の際のサービス残業として昼勤１日当たり１時間を加算しているが，昼勤の際のサービス労働は，要するに在庫確認作業や引継ぎのためのものであり，在庫確認作業はカンバンを見て在庫の状況を把握するという形式的な作業であることや，食堂で雑談をしたりコーヒーを飲むなどしている時間があったこと，③上記時間外労働時間の算定に当たっては，勤務記録表上の記録に夜勤の場合における反対番との引継ぎに要する時間として夜勤１日当たり３０分を加算しているが，引継ぎは口頭又は書面で行われており，それ自体が過重な業務である
とは評価し難いこと
，④原告には１週間に一，二日の休日が確保されており，また，本件脳内出血発症時にはＰＭ活動業務に従事していたものであるが，ＰＭ活動業務に従事する前三日間（平成元年４月２９日ないし同年５月１日まで）は休日となっていたことなど，原告が従事した作業の内容，労働密度の観点からすると，前記認定の時間外労働時間数等，原告が従事したきた業務の状況を総合考慮しても，原告の従事していた業務が，高血圧症を自然的経過を超えて増悪させるほどの過重性を有していたとは認め難い。


平成１２年（行ケ）第３０８号　審決取消請求事件（平成１４年３月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　上野衣料株式会社
訴訟代理人弁護士　　　田　倉　　　整
同　　　　　　　　　　伊　藤　昌　毅
同　　　　弁理士　　　田　村　公　總
同　　　　　　　　　　山　内　淳　三
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　中　島　容　伸
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
被告補助参加人　　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテ
ッド　パートナーシップ
訴訟代理人弁護士　　　松　尾　　　眞
同　　　　　　　　　　兼　松　由理子
同　　　　　　　　　　上　村　真一郎
同　　　　　　　　　　岩　波　　　修
同　　　　　　　　　　西　山　哲　宏
同　　　　弁理士　　　曾　我　道　照
同　　　　　　　　　　黒　岩　徹　夫
同　　　　　　　　　　岡　田　　　稔
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１７２６３号事件について平成１２年７月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成５年６月１８日、別添審決謄本別掲のとおり、「PoloClub」の欧文字を手書き風に書してなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第２５類「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、和服、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児用おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、靴類（『靴合わせくぎ、靴くぎ、靴の引き手、靴びょう、靴保護金具』を除く。）、げた、草履類、運動用特殊衣類、運動用特殊靴（『乗馬靴』を除く。）、乗馬靴」（ただし、平成１２年４月１８日付け補正書をもって、「ガーター」以下は削除）とする商標（以下「本願商標」という。）につき、商標登録出願（商願平５－６０９８７号）をしたが、平成１１年９月２４日に拒絶査定を受けたので、同年１０月２２日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第１７２６３号事件として審理した上、平成１２年７月３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２１日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、「Polo」の文字とともに「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標（以下「引用商標」という。）は、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示するものとして、取引者、需要者の間に広く認識されていたところ、本願商標をその指定商品について使用する場合に、これに接する取引者、需要者は、本願商標中の「Polo」の文字に注目して、引用商標を連想し、その商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的、経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのようにその出所について混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は、商標法４条１項１５号に該当し、商標登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、ラルフ・ローレンに係る引用商標の著名性の認定を誤る（取消事由１）とともに、本願商標をその指定商品に使用した場合の商品の出所混同のおそれについての判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用商標の著名性の認定の誤り）
(1)　審決は、「我が国においては、本願商標の出願時には既にラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示するものとして引用商標が取引者、需要者の間に広く認識されていたものと認められ、その状態は現在においても継続しているというのが相当である」（審決謄本３頁１０行目～１３行目）と認定するが、誤りである。
(2)　まず、審決の上記認定の根拠とされている証拠のほとんどすべてが昭和５０年代のものであり、その当時の事実を摘示することによって現在における引用商標の周知性、著名性を認定するものであるから、客観的根拠を欠くというべきである。


(3)　また、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」の言葉は、それ自体としては、以下のとおり、一般的に用いられている用語にすぎず、商標としての出所識別力には乏しいというべきである。
ア　「POLO」の文字からなる商標は、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分による第４３類（以下「旧第４３類」などと表記する。）「砂糖、菓子、その他本類に属する商品」とする商標登録第５０９０４０号商標（昭和３２年１０月１８日設定登録、現商標権者・ソシエテデプロデュイネッスルエス   アー）〔甲第１０４１号証の１、２〕、指定商品を旧第１２類「自動車、自動車の部品および附属品（自動車のタイヤ、チューブを除く）」とする商標登録第６０００３０号の２商標（昭和３７年１０月２９日設定登録、現商標権者・フォルクスワーゲンアクチエンゲゼルシャフト）〔甲１０４０号証の１、２〕のように、ラルフ・ローレンに係る「Polo」商標が我が国において使用されるようになったという昭和５２年以前から、様々な分野で商標登録がされ、現実に使用されていた。
イ　衣料品の分野において、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」の言葉は、「ポロシャツ」を示す普通名称として広く使用されているものにすぎず、このことは、多くの衣料品のカタログ（甲第２６号証等）の記載からも明らかである。ウ　また、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」の言葉は、我が国でもよく知られているポロ競技を示す一般的な用語にすぎない。
(4)　さらに、原告は、別紙「ポロクラブ関連商標」１～５記載の商標（以下「ポロクラブ関連商標」といい、個別には、その番号に対応して「ポロクラブ関連商標１」などと表記する。）の商標権を有しているところ、その登録出願当初から当該商標を背広等に使用し今日に至っている。加えて、ポロ・ビーシーエス株式会社は、「POLO」の文字からなり、指定商品を旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」とする商標登録第２７２１１８９号商標（昭和５６年４月６日登録出願、平成９年５月２日設定登録）〔甲第１０２４、第１０２５号証〕を有し、１３社に及ぶライセンシーによる多種の商品が大量に販売されている。
これに対し、引用商標は、「PolobyRALPH   LAUREN」と図形との結合商標であって、その略称としての「Polo」がラルフ・ローレンないし被告補助参加人（以下単に「補助参加人」という。）に係る出所標識として著名になっているとはいえない。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）(1)　審決は、「引用商標が著名であることに照らせば、本願商標に接する需要者、取引者は、その構成中の『Polo』の文字に注目し、引用商標を連想、想起するというのが相当である。してみれば、本願商標をその指定商品に使用する場合に、これに接する取引者、需要者は・・・ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのようにその出所について混同を生ずるおそれがあるものといわなければならない」（審決謄本３頁１８行目～２５行目）と判断するが、誤りである。
(2)　以下に述べるとおり、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」は、我が国の代表的な著名ブランドと認識されており、その著名性はラルフ・ローレンの引用商標をしのぐものである。
ア　ポロクラブ関連商標を付した商品の売上は、平成元年１００億円、平成２年１５０億円、平成３年２２０億円、平成４年２８０億円と推移し、その間の累積売上高は７５０億円に達し、その売上規模は有力デザイナーズブランドと肩を並べるものとされていた。さらに、原告は、その前後を通じて、「PoloClub」、「ポロクラブ」について、テレビ、新聞、看板、イベント等各種の媒体を用いて宣伝を行っており、その累計の広告宣伝費は１８億円を超えており、現在、ポロクラブ関連商標を付した商品の合計売上高は、年間３００億円程度、累計の売上高は３０００億円を超える。
イ　このような宣伝広告及び販売実績を通じて、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」の知名率等は、各種の調査において極めて高い数字が示されている。
すなわち、平成６年１１月１日ボイス情報株式会社発行の「’９５ライセンスブランド＆キャラクター名鑑」（甲第８０２号証）では、「ポロクラブ」の総合知名率ランキングを１７位（７８．６％）としており、平成８年６月２４日同社発行の「’９６ブランド＆キャラクター調査」（甲第８６３号証）では、「ポロクラブ」の売上高ランキングを２３位（２８０億円）、総合知名率ランキングを１６位（８０．６％）としており、平成８年１０月２８日株式会社矢野経済研究所発行の「１９９６年版ライセンスブランド全調査」（甲第８６２号証）では、「ポロクラブ」の売上高ランキングを１９位（１７６．５億円）としており、平成１０年４月３０日ボイス情報株式会社発行の「’９８ブランド＆キャラクター調査」（甲第１０２２号証）では、「ポロクラブ」の知名率ランキングを１０位（６９．８％）としている。
ウ　また、特許庁は、平成４～５年ころ、「RODEOPOLOCLUB／ロデオポロクラブ」等の商標登録出願に対して、ポロクラブ関連商標の周知性を根拠とする拒絶査定を行っており、その理由として、「本願商標を構成する『POLOCLUB』の文字は、東京都千代田区＜以下略＞に所在する『上野衣料株式会社』が商品『被服』に使用してこの種業界で周知になっている商標と認められる」などと記載している（甲第１０３３～第１０３６号証）。


エ　以上の事実関係からして、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」は、遅くとも平成４年ないし平成５年３月ころまでには著名性を確立し、その著名性が現在に至るまで継続していることは明らかである。(3)　本願商標「PoloClub」は、書体上の相違があるほか、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」と社会通念上同一性のある構成であり、指定商品もポロクラブ関連商標と大部分を共通にするものであるから、本願商標に接した取引者、需要者は、上記のとおり著名なポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」を直ちに想起するのが自然である。著名な「PoloClub」の存在にもかかわらず、審決の判断するように、取引者、需要者が本願商標中の「Polo」の部分のみに着目してラルフ・ローレンに係る引用商標を想起するなどということはあり得ない。このことは、著名商標が併存する場合に相互に商品の出所混同のおそれが生じないとする東京高裁平成３年１０月２４日判決（判例時報１４２８号１３１頁）及びこれを維持した最高裁平成４年７月１７日第二小法廷判決にも示されているとおりである。(4)　さらに、ポロクラブ関連商標１は昭和４６年に登録出願され、昭和４９年に設定登録されているところ、これは、ラルフ・ローレンに係る引用商標が我が国で使用されるようになったという昭和５２年ころに先行する。このような先行商標と同一又は類似する商標と、これに後れて使用されるようになった商標との関係での商標法４条１項１５号の適用に際しては、商標法の先願主義との整合性から、先行する商標の優位性が認められてしかるべきであり、具体的には、同号該当性の判断においては、後れて使用されるようになった商標の著名性を厳格に認定し、混同可能性についても狭義の混同可能性に限定するなど、厳格な解釈が行われるべきである。
なお、ポロ・ビーシーエス株式会社が、「POLO」の文字からなり、指定商品を被服等とする商標登録第２７２１１８９号商標を有していることは前述のとおりであるところ、補助参加人は、ポロ・ビーシーエス株式会社の前主である公冠販売株式会社から同商標の使用許諾を受けている。これは、補助参加人が、「POLO」の商標が補助参加人に帰属するものでないことを自認していたことを示すものである。
第４　被告及び補助参加人の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（引用商標の著名性の認定の誤り）について(1)　アメリカ合衆国在住のデザイナーであるラルフ・ローレンは、１９６７年（昭和４２年）に幅広ネクタイをデザインして注目され、１９７０年（昭和４５年）と１９７３年（昭和４８年）には服飾業界で最も名誉とされる｢コティ賞｣を受賞し、さらに１９７４年（昭和４９年）、映画「華麗なるギャッツビー｣の主演俳優ロバート・レッドフォードの衣装デザインを担当したことから同国を代表するデザイナーとしての地位を確立した。このころから、ラルフ・ローレンの名前は我が国の服飾業界においても広く知られるようになり、そのデザインに係る一群の商品には、引用商標が使用され、これらは｢ポロ｣、「Polo」又は「POLO」の略称で呼ばれるようになった。
すなわち、引用商標は、我が国において、遅くとも、本願商標の登録出願（平成５年６月１８日）前までには、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表示するものとして、｢ポロ｣、「Polo」又は「POLO」の略称で、取引者、需要者の間に広く認識されるに至り、その認識の度合いは現在においても継続しているものであり、これと同旨をいう審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は、「POLO」の文字からなる商標は、様々な分野で商標登録がされ、現実に使用されていた旨主張するが、それらの商標がファッション関連商品において周知又は著名となっている事実はない。また、原告は、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」の言葉は、衣料品の分野においては「ポロシャツ」を示す普通名称であり、一般的にも我が国でもよく知られているポロ競技を示す用語である旨主張するが、本願商標の指定商品中、ポロシャツ以外のものについては、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」がポロシャツを認識させることはあり得ないし、また、ポロ競技は我が国では愛好者の極めて少ないなじみの薄いスポーツにすぎず、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」がポロ競技を示す一般的な用語であるとはいえない。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）について(1)　引用商標がラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表示するものとして、｢ポロ｣、「Polo」又は「POLO」の略称で、取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたことは上記のとおりであり、「Polo」の文字が含まれる本願商標をその指定商品に使用するときは、これに接した取引者、需要者が「Polo」の文字部分に着目し、引用商標を連想、想起し、商品の出所を混同するおそれが生ずることは明らかである。
現に、株式会社博報堂による平成１１年５月の「『ポロ』ブランド調査」（乙第２１号証）によれば、引用商標とは無関係の「Polo」の文字を含む商標を、多くの者が、引用商標との兄弟ブランド、ファミリーブランドであると誤認している結果が示されているほか、本件と同様に「Polo」の文字を含む様々な商標に関して、引用商標の著名性を認定した上で、商品の出所混同のおそれを肯定する裁判例が多数に上っている。
(2)　原告は、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」の著名性について主張するが、以下に述べるとおり、本願商標についての商品の出所混同のおそれを否定する根拠となるものではない。


ア　本件全証拠によっても、「PoloClub」の著名性の立証があるとはいえない。すなわち、原告がその著名性を立証するために提出した証拠の大部分は、「POLOCLUB」又は「PoloClub」の文字とポロプレーヤー図形との結合商標であるポロクラブ関連商標４及び５、特に同５を使用したものである。そして、この商標中のポロプレーヤー図形は、ラルフ・ローレンに係るものとして著名な引用商標中のポロプレーヤー図形と構成の軌を一にするものである上、ポロクラブ関連商標５が使用されるようになったのは、引用商標がラルフ・ローレンに係るものとして著名性を有するに至った以後のことであるから、その使用は、ポロクラブ関連商標がラルフ・ローレンと何らかの関連性があるとの印象を強めることはあっても、原告独自の商標としての著名性を基礎付けるものとはいえない。なお、本件補助参加人を原告、本件原告を被告とし、ポロクラブ関連商標１～４につき商標法５３条１項に基づく商標登録取消しの成否が争われた４件の審決取消請求事件（当庁平成１０年（行ケ）第１０８号、第１１１～第１１３号）において、東京高裁平成１１年１２月２１日判決は、ポロクラブ関連商標１～４と類似する同５の使用は、著名なラルフ・ローレンに係るポロプレーヤー図形の商標を連想させ、商品の出所について混同を生じさせるものであるとの判断を示し、これらの判決は、いずれも平成１３年１１月１３日上告不受理決定により確定した。イ　原告は、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」の知名率等をその著名性の根拠として主張するが、「PoloClub」、「ポロクラブ」が、取引者、需要者において、引用商標とは全く関係がないブランドとして認識されているという独自の著名性を立証しない限り、審決の判断の誤りを導くことはできないというべきところ、原告の上記主張に係る立証は、「PoloClub」、「ポロクラブ」と引用商標とが全く関係のない、すなわち出所混同を生ずるおそれのないブランドとして知られていたことまでを示すものとはいえない。ウ　原告は、著名商標の併存の場合には商品の出所混同のおそれは生じない旨主張するが、著名商標が併存する場合であっても、両商標間で、一方の著名性が他方を上回っているときや、その著名性の確立時期が前後するときには、両者の間で商品の出所混同のおそれは生じ得るというべきである。そうすると、仮に、ポロクラブ関連商標の著名性が認められるとしても、本件は、まさに上記のような出所混同のおそれの生ずる場合に該当する事例である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用商標の著名性の認定の誤り）について(1)　昭和５３年７月２０日株式会社講談社発行の「男の一流品大図鑑｣（乙第２２号証）には、引用商標を掲げた「ラルフローレン」ブランドの紹介として、「一九七四年の映画『華麗なるギャツビー』・・・で主演したロバート・レッドフォードの衣装デザインを担当したのが、ポロ社の創業者であり、アメリカのファッションデザイン界の旗手ラルフ・ローレンである」、「三〇歳になるかならぬかで一流デザイナーの仲間いりをはたし、わずか一〇年で、ポロ・ブランドを、しかもファッションデザイン後進国アメリカのブランドを、世界に通用させた」との記載が、昭和５８年９月２８日サンケイマーケティング発行の｢舶来ブランド事典『’８４ザ・ブランド』｣（乙第１号証）には、引用商標を掲げた「ポロ」ブランドの紹介として、「今や名実ともにニューヨークのトップデザイナーの代表格として君臨するラルフ・ローレンの商標。ニュートラディショナル・デザイナーの第一人者として高い評価を受け、世界中にファンが多い」、「マークの由来　ヨーロッパ上流階級のスポーツのポロ競技をデザイン化して使っている。彼のファッションイメージとぴったり一致するため彼のトレードマークとして使用しているもの」との記載が、昭和５５年４月１５日株式会社洋品界発行の｢月刊『アパレルファッション店』別冊１９８０年版『海外ファッション・ブランド総覧』｣（乙第２号証）には、「ポロ・バイ・ラルフローレン」について、「若々しさと格調が微妙な調和を見せるメンズ・ウェア『ポロ』ブランドの創立者。栄誉あるファッション賞“コティ賞”をはじめ彼の得た賞は数知れず、その実力をレディス・ウェアにも発揮。新しい伝統をテーマに一貫しておとなの感覚が目立つ。アメリカ・ファッション界の颯爽とした担い手」との紹介のほか、「〈販路〉西武百貨店、全国展開〈導入企業〉西武百貨店〈発売開始〉五十一年（注、紳士靴につき「五十二年」）」等の記載があることが認められる。
そして、これと同趣旨の記載は、昭和５４年から昭和６０年までの間に発行された雑誌である、①昭和５４年５月２０日株式会社講談社発行の｢世界の一流品大図鑑’７９年版｣（乙第７号証）、②昭和５５年１１月１５日株式会社講談社第２刷発行の｢世界の一流品大図鑑’８０年版｣（乙第８号証）、③昭和５５年１２月婦人画報社発行の｢ＭＥＮＳ’ＣＬＵＢ１９８０年１２月号」（乙第９号証）、④昭和５７年１月１０日株式会社アパレルファッション発行の｢月刊アパレルファッション２月号別冊海外ファッション・ブランド総覧｣（乙第３号証）、⑤昭和５９年９月２５日ボイス情報株式会社発行の｢ライセンス・ビジネスの多角的戦略’８５｣（乙第４号証）及び⑥昭和６０年５月２５日株式会社講談社発行の｢流行ブランド図鑑｣（乙第１０号証）等にも認められるところである。


なお、これらに掲げられている引用商標は、いくつかのバリエーションがあるが、おおむね別紙「引用商標」に掲記の構成態様のものである。(2)　また、平成６年１１月１日ボイス情報株式会社発行の｢’９５ライセンスブランド＆キャラクター名鑑｣（甲第５号証）によれば、｢ポロ・ラルフローレン｣の需要者における総合知名度が、昭和６１年５４．２％、昭和６３年６３．６％、平成２年６７．８％、平成３年７９．８％、平成６年８１．８％（ランキング１３位）と、平成６年の総合所有率が４７．２％（ランキング２位）とされていることが、平成８年６月２４日同社発行の｢ライセンスブランド＆キャラクター名鑑別冊’９６ブランド＆キャラクター調査｣（甲第６号証）によれば、平成８年においても、｢ポロ・ラルフローレン｣の需要者における総合知名度は８１．６％（ランキング１５位）、総合所有率６２．２％（ランキング１位）とされていることが認められる。(3)　さらに、引用商標を模倣したいわゆる偽物ブランド商品に関して、平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第２６号証）には、｢昨年二月ごろから、米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の・・・『Polo』の商標と、乗馬の人がポロ競技をしているマークをつけたポロシャツ・・・を売っていた疑い｣との記事が、平成４年９月２３日付け読売新聞東京版朝刊（乙第１３号証）には、｢今年は五月に、アメリカの人気ブランド『ポロ』（本社・ニューヨーク）のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ローレン』に酷似したマークのＴシャツを販売していた大阪の業者が・・・｣との記事が、平成５年１０月１３日付け読売新聞大阪版朝刊（乙第１４号証）には、｢ポロ球技のマークで知られる米国のファッションブランド『POLO（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠を販売・・・｣との記事が、平成１１年６月８日付け朝日新聞夕刊（乙第１５号証）には、｢米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物セーターやポロシャツ約三万六千枚を販売目的で所持し、商標権を侵害した｣との記事が掲載されていることが認められる。
(4)　以上の認定事実を総合すれば、引用商標は、アメリカのファッションデザイナーとして世界的に著名なラルフ・ローレンのデザインに係るファッション関連商品に付されるものとして、我が国においては、昭和５１～５２年ころから使用されるようになったこと、そのブランドは、我が国の取引者、需要者の間で、「PolobyRALPHLAUREN（ポロ・バイ・ラルフローレン）」、あるいは単に「Polo（ポロ）」の略称で、ポロプレーヤー図形とともに、広く知られるようになり、遅くとも昭和５０年代後半までには、強い自他商品識別力及び顧客吸引力を発揮する著名な商標となり、その著名性は、本願商標の商標登録出願時（平成５年６月１８日）以後、審決時（平成１２年７月３日）を経て、その後に至るまで継続していたことが認められる。
(5)　原告は、引用商標の著名性を否定する根拠として、「POLO」の文字からなる商標が、様々な分野で商標登録がされ、現実に使用されていたこと、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」の言葉は、衣料品の分野においてはポロシャツを示す普通名称として、また、一般的にもポロ競技を示す用語として用いられていることを主張する。確かに、「Polo」、「POLO」又は「ポロ」の言葉が、スポーツ競技の一つであるポロ競技を示す普通名詞であることは、当裁判所に顕著であり、引用商標中に用いられている「Polo」の文字も、ポロ競技に由来するものであることは、文字部分とともに使用されているポロプレーヤー図形や前掲乙第１号証の記載から明らかであるから、このような本来的に普通名詞に由来する「Polo」の文字の性格からして、その有する商品の出所表示機能がある程度減殺されていることは否めない。しかし、このことを考慮に入れても、上記(1)～(3)の認定事実からすれば、なお引用商標が単に「Polo（ポロ）」とも略称されるものとして、取引者、需要者の間で広く認識されていたことを優に認定することができるというべきであるし、さらに、引用商標中に用いられているポロプレーヤー図形が、それ自体としても、ラルフ・ローレンに係る出所識別標識として取引者、需要者に広く認識されていたことも明らかである。そうすると、引用商標については、「Polo（ポロ）」の略称及びポロプレーヤー図形をそれぞれ単独に見ても、著名性を認められるばかりでなく、「Polo」の文字部分とポロプレーヤーの図形部分とが結合することによって、更に強い自他商品識別力と顧客吸引力を発揮する著名性を有するものと認めることができる。
また、原告は、原告がポロクラブ関連商標を有し、使用していること及びポロ・ビーシーエス株式会社が被服等を指定商品とする「POLO」の登録商標を有し、その商品が販売されていることを主張するが、まず、ポロクラブ関連商標の存在及びその使用が、引用商標の著名性の成立及び継続を何ら阻害するものでないことは、下記２の認定判断から明らかであるし、ポロ・ビーシーエス株式会社の「POLO」商標については、甲第２９、第３０号証の各１～３、甲第３１号証、検甲第１号証の１～３等によっても、引用商標の著名性の成立及び継続を阻害するような周知、著名性を有するものであることを認めるに足りない。(6)　以上によれば、引用商標の著名性を認めた審決の認定に誤りはなく、原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）について(1)　原告は、本願商標に係る商品の出所混同のおそれを否定する根拠として、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」の著名性を主張するところ、この点に関して、以下の事実が認められる。


ア　平成５年４月株式会社矢野経済研究所発行の「マンスリーブランド　マーケット　レポート１９９３年５月号」（甲第６４１号証）には、連載企画「有力ブランド分析」の「ポロクラブ（PoloClub）」の紹介として、「ポロクラブは１９７１年に上野衣料でスタートを切った同社のオリジナルブランドであるが・・・１９８９年２月には、（株）ポロクラブジャパンが設立され、上野衣料より専用使用権を引き、ライセンス展開も活発化し始めたのである。現在は、ライセンシーも１３社で構成され、小売ベースで２８０億円の販売高を誇っている。ポロクラブは、アメリカントラッドを一貫して追求した商品と言え、価格もミディアムベターの設定となっている。・・・『ポロクラブ』と言う言葉の響きにトラディショナルな感覚をストレートに消費者に訴えられることができたことが、同ブランドの成功の要因と言えるのではないだろうか」、「ポロクラブは、広告活動を活発に行っているのも大きな特徴である。ブランド広告と商品広告の大きく２つの広告をそれぞれの媒体の中で上手く使い分けているのである。年間を通じて広告を出しているものは、新聞では、日経流通新聞、繊研新聞、メンズデイリーで、単発で日本経済新聞といった状況である。雑誌は、メンズクラブ、ファインボーイ、ナンバー、レイ、ＧＱに年間を通じて広告を出している」、「市場の低迷にもかかわらず、現在も順調に伸びているブランドと言える。小売ベースで２８０億円という売上規模は、ライセンスブランドの中にあっても、有力デザイナーズブランドと肩を並べる規模である」との記載のほか、「『ポロ・クラブ』ブランドの年商推移（小売ベース）」として、平成元年１００億円、平成２年１５０億円、平成３年２２０億円、平成４年２８０億円との数字を示すグラフが、「店舗展開状況」（平成５年３月現在）として、「〈百貨店〉伊勢丹、丸井、他〈専門店〉三峰、銀座山形屋、ダイム、他〈量販店〉ニチイ、ダイエー、忠実屋、イトーヨーカ堂、東武ストア、西友、他」との表が掲載されていることが認められる。また、平成３年９月６日日之出出版株式会社発行の「グラン・マガザン」（甲第５６６号証）には、「イギリスの伝統的なスポーツ“ポロ”をイメージしたワンポイントマークが象徴的な『ポロクラブ』。トラディショナルファッションの中ではメンズを中心に人気の高いブランドですね。この『ポロクラブ』にこの秋、レディスが誕生します」と記載されていること、平成５年３月日本経済新聞社発行の「’９２ファッション・ブランドアンケート」（甲第２号証の１）には、平成４年８月に日本経済新聞に掲載したアンケート企画に応募のあった葉書を集計した結果、メンズカジュアル部門で、「『PoloClub』が知名率（６９．３％）、一流評価率（２０．７％）、所有率（２９．２％）、購買意向率（１１．４％）全てにおいてトップ」とされて、日経流通新聞及び日経金融新聞の同様のアンケート結果並びに翌年及び翌々年の同様のアンケート結果（甲第２号証の２、３、甲第３、第４号証の各１～３）においてもおおむねこれと同様の結果が示されていること、平成１０年ボイス情報株式会社発行の｢ライセンスブランド＆キャラクター名鑑別冊’９８ブランド＆キャラクター調査｣（甲第７号証、なお、甲第５、第６、第８０２、第８６３、第１０２２号証も同旨）には、「ポロ・クラブ」の総合知名率が、平成６年７８．６％（「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」８１．８％）、平成８年８０．６％（同８１．６％）、平成１０年６９．８％（同５６．７％）、「ポロ・クラブ」の総合所有率が、平成６年２０．６％（「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」４７．２％）、平成８年３１．４％（同６２．２％）、平成１０年２５．７％（同３１．４％）と推移していることが示されていること、平成１０年AIPPI・JAPAN発行の「日本有名商標集」（甲第１２号証）には、ポロクラブ関連商標２、４及び５が掲載されていることが認められ、甲第５３号証の写真及び弁論の全趣旨によれば、平成５年４月ころ、ポロクラブ関連商標５を付したいわゆる偽物商品が販売されていた事実が確認されたことが認められる。


イ　また、原告又はポロクラブ関連商標の専用使用権者である株式会社ポロクラブジャパンは、平成元年以降、審決当時に至るまで、ポロクラブ関連商標に係るブランド及び同商標を付した商品の宣伝広告を活発に行っており、株式会社婦人画報社発行の「メンズ・クラブ」（甲第３６、第３７、第５１６～第５２１、第５５３～第５５８、第６１３～第６２０、第６９２～第７０３、第７６８～第７７９、第８３３～第８４４、第９０１～第９１２、第９８２～第９９３、第１０６２～第１０６４号証）及び「婦人画報」（甲第３４、第３５、第８５７～第８６０、第９２４～第９２８、第１００６～第１０１４、第１０６５～第１０６７号証）、日之出出版株式会社発行の「ファインボーイズ」（甲第５２２～第５２４、第５５９～第５６１、第６２１～第６２９、第７０４～第７１３、第７８０～第７８８号証）及び「グラン・マガザン」（甲第５６５～第５６８、第６３６～第６４０号証）、株式会社主婦の友社発行の「レイ」（甲第５６２～第５６４、第６３０～第６３５、第７１４～第７２０、第７８９～第７９５、第８４５～第８５０、第９１３～第９１７、第９９４～第９９９号証）及び「わたしの赤ちゃん」（甲第８６１、第９２９～第９３１、第１０１５～第１０１７号証）、株式会社文藝春秋発行の「ナンバー」（甲第３８～第４０、第７２１～第７２４、第７９６～第８０１、第８５１～第８５５、第９１８～第９２３、第１０００～第１００５、第１０５８～第１０６１号証）、中央公論社発行の「ジーキュージャパン」（甲第７２５～第７２９号証）、日本経済新聞社発行の日本経済新聞、日経流通新聞及び日経金融新聞（甲第５２６～第５３０、第５７２～第５８３、第６４７～第６５６、第７３２～第７４４、第８０３～第８１６、第８６５～第８８２、第９３３～第９５２、第１０４７、第１０４８号証）、繊研新聞社発行の繊研新聞（甲第４１～甲第４３、第５３１～第５４０、第５８４～第６００、第６５８～第６７４、第７４６～第７６１、第８１７～第８２６、第８８４～第８９９、第９６９～第９８１、第１０５０～第１０５７号証）、株式会社繊維経済新聞社発行の「メンズデイリー」（甲第５４１～第５５２、第６０１～第６１２、第６７７～第６９１、第７６２～第７６７、第８２７～第８３２、第１０４９号証）、朝日新聞社発行の「アサヒイブニングニュース」（甲第９５３～第９６８号証）等に継続して広告を掲載するなどしているほか、甲第５０１～第５１１号証の証明書及び甲第５１２～第５１４号証の写真によれば、その間、ポロクラブ関連商標に係るブランドについて、活発なテレビコマーシャル放送や駅ホーム等への広告看板の設置等を行っていたことが認められる。
(2)　以上の認定事実だけを見る限り、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」の周知性又は著名性を認定できるかのごとくであるが、被告及び補助参加人は、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」が、取引者、需要者において、引用商標とは全く関係がないブランドとして認識されているという独自の著名性を有するとはいえない旨主張するので、以下、この観点から更に検討する。
ア　まず、引用商標に係る「Polo」及びポロプレーヤー図形の著名性の獲得時期との先後関係を見るに、上記(1)の認定事実によれば、ポロクラブ関連商標を付した商品は、平成元年に株式会社ポロクラブジャパン等を通じてライセンス展開をするようになって以降、その活発な宣伝広告活動等を通じて、急激に販売実績を拡大し、平成４～５年ころには、売上高を見る限り、有力デザイナーズブランドに並ぶとされる規模に達したことが認められるが、昭和６３年以前において、ポロクラブ関連商標又はこれを付した商品について、販売実績、宣伝広告の状況、取引者、需要者における認識の度合い等を具体的に示す的確な証拠はない。そうすると、ポロクラブ関連商標は、その少なくとも一部は、商標登録出願日及び設定登録日において、引用商標の我が国での使用開始時期（昭和５１～５２年）及び著名性の獲得時期（遅くとも昭和５０年代後半）に先行するものの、現実に活発な宣伝広告を行い、販売実績を拡大したのは、これに後れる平成元年以降であるということになる。そして、ポロクラブ関連商標中、「PoloClub」又は「POLOCLUB」の文字とポロプレーヤーの図形とを結合した商標であるポロクラブ関連商標４及び５に関しては、その設定登録日はもとより、商標登録出願日（上記関連商標４につき昭和６２年１０月２７日、同５につき平成２年１０月８日）においても、引用商標の著名性の獲得時期に後れるものである。イ　また、原告又は株式会社ポロクラブジャパンが、ポロクラブ関連商標又はこれを付した商品の宣伝広告を活発に行っていたことは、上記(1)イのとおりであるが、その広告等の内容を逐一見ると、その大部分において使用されているのは、「PoloClub」の文字とポロプレーヤー図形とを結合したポロクラブ関連商標５であることが認められ、文字商標のみが使用されている広告は、ポロクラブ関連商標２に係る前掲甲第６７８、第６７９、第６８２～第６８５、第６８７、第７６１、第８１７号証など、ごくわずかでしかない。また、雑誌や業界新聞等に取り上げられた「ポロクラブ」に関する記事中で、同ブランドの代表的な商標として掲げられているのは、いずれもポロクラブ関連商標５であることが認められ（前掲甲第２～第４号証の各１～３、甲第５２６、第５２７、第６８０、第６８６、第６８８、第７６２、第８０２、第８６９～８７２号証等）、ポロクラブ関連商標中、そのブランドを代表する定番というべき商標がポロクラブ関連商標５であると目されていたことは明らかである。


そして、上記のとおり大部分の広告等で使用され、代表的な商標と目されていたポロクラブ関連商標５中に用いられているポロプレーヤーの図形と、引用商標中に用いられているポロプレーヤーの図形とを比較すると、マレットを振り上げたポロプレーヤーを、疾走する馬とともに正面側やや斜め方向から描いたものとして基本的な構成態様が共通しており、人馬の向き、ポロプレーヤーの姿勢、マレットの角度等においてわずかな差異は認められるものの、上記各図形を全体として見た場合に、両者は酷似しているというほかない。さらに、ポロクラブ関連商標５を、文字部分を含めて全体として見ても、中央に大きく上記ポロプレーヤー図形が最も目立つ態様で表示され、その左右に配されている「Polo」と「Club」のうち、「Polo」の部分は、ラルフ・ローレンに係る著名な「Polo」と同一である。他方、引用商標において、「Polo（ポロ）」の文字部分とポロプレーヤーの図形部分とが結合することによって強力な自他商品識別力と顧客吸引力を発揮する著名性を有することは前示のとおりであるところ、ポロクラブ関連商標５は、「Polo」の文字とポロプレーヤー図形とを結合するという特徴においても、引用商標と酷似しているというべきである。
加えて、引用商標に係るブランドも、ポロクラブ関連商標に係るブランドも、単にファッション関連商品を取り扱うという点で共通するにとどまらず、いずれもメンズを主力として、いわゆるトラディショナルファッションを志向するものであって、そのような商品性をアピールするために、英国上流階級のスポーツであるポロ競技のイメージを前面に押し出しているという営業戦略においても軌を一にすることは、上記の認定事実から明らかである。


ウ　次に、原告又は株式会社ポロクラブジャパンによる上記の各広告等において、ポロクラブ関連商標に係る商品の出所である原告又はその使用権者を示す記載は、全くないか、あっても、ごく小さな文字で「POLOCLUBJAPAN   CO.,LTD.」などと付記されている程度のものが多数である。なお、「○○ジャパン」というライセンシーの名称は、一般に海外ブランドを我が国でライセンス展開する場合に、いわゆる国内マスターライセンシーに多用されるものである（甲第５６９、第８６２号証等）上、「JAPAN」は地名を、「CO.,LTD.」は法人の種別を表示するものであって、商品識別力を有しない記述的部分であるから、上記の表示についても、ラルフ・ローレンに係る「Polo」ブランドとは異なる国内ブランドであることを積極的に示すものとはいい難い。また、平成１２年以降の広告等の中には、「ポロクラブは、上野衣料株式会社の登録商標です」との記載が見られる（甲第３４～第４４、第１０４７～第１０６７号証等）ものの、それ以前の広告等にこのような記載はなく、せいぜい取引者を読者とすると考えられる繊研新聞等において、「この商標はポロクラブ製品のトレードマークです」という表示がされているものが若干存在する（甲第７４５、第７４９、第７５０、第８２３～８２６、第８８９、第８９８号証等）程度である上、それとても、ポロクラブ関連商標を本格的にライセンス展開するようになった当初のものではなく、平成６年以降に見られるにすぎない。エ　さらに、「PoloClub」、「ポロクラブ」の高い知名率が示されたという前記(1)アの各種の調査についても、その前提として調査対象者に示されたのは、ポロクラブ関連商標５であることがうかがわれること（前掲甲第２～第４号証の各１～３、甲第８０２号証参照）からすると、その図形部分と酷似する著名なラルフ・ローレンに係るポロプレーヤー図形との誤認混同が疑われるものであって、引用商標とは別個のブランドとして、「PoloClub」、「ポロクラブ」が一般需要者に認識されていたと即断することはできないものというべきである。この点について、被告及び補助参加人の援用する「『ポロ』ブランド調査」（乙第２１号証）を見ると、同調査は、補助参加人の依頼により株式会社博報堂が平成１１年４月に首都圏の１０～４０歳代の「ファッションに興味・関心のある」男女計２８０名を対象に実施した調査の結果であるところ、これによれば、ポロクラブ関連商標５について、「見たことがある」者が７５．０％、「見たことがあるような気がする」者が１９．６％、以上合計９４．６％との結果が得られたにもかかわらず、これと「ポロ・ラルフローレン」ブランド（引用商標の図形部分を提示）との関連性について、「兄弟ブランド・ファミリーブランドだと思う」者が６８．２％に達し、両者が無関係であることを以前から知っていた者は２３．６％にとどまること、両者の商品を購入したことがある者（サンプル数８２）に限って見ても、両者が無関係であることを初めて知った者が８６．６％を占めることが示されている。また、両者が関連のないブランドであることを明かした上での印象の変化は、「ポロ・ラルフローレン」の印象が変わった者が１８．２％、「ポロ・クラブ」の印象が変わった者が２３．９％という結果が示されており、その印象の変化の内容（自由回答）については、前者については一流、高級ブランドというイメージが強くなったなどの肯定的な内容が多いのに対し、後者については「ポロ・ラルフローレン」の真似をしているなどの否定的な内容が多いことが認められる。なお、株式会社博報堂が、マーケティング調査等の経験豊富な我が国を代表する広告代理店の一つであることは当裁判所に顕著であり、同号証の記載内容に照らして、特に誘導的な質問等が行われたことをうかがわせる事情も見当たらない。(3)　上記(1)、(2)の認定判断を総合すると、まず、ラルフ・ローレンに係る引用商標及びそのブランドが、我が国においては、昭和５１～５２年ころから使用されるようになり、「PolobyRALPH   LAUREN（ポロ・バイ・ラルフローレン）」、あるいは単に「Polo（ポロ）」の略称で、ポロプレーヤー図形とともに、取引者、需要者の間で広く知られるようになり、遅くとも昭和５０年代後半までには強い自他商品識別力及び顧客吸引力を発揮する著名な商標となったこと、その後、原告又はその専用使用権者である株式会社ポロクラブジャパンにおいて、ポロクラブ関連商標、とりわけ「PoloClub」の文字とポロプレーヤーの図形の結合商標であって、引用商標と図形部分の酷似するポロクラブ関連商標５を使用して、平成元年以降、活発な宣伝広告を行う中で、その販売実績を急速に拡大したこと、その間、原告又は株式会社ポロクラブジャパンは、主としてトラディショナルファッションを志向して、ポロ競技のイメージを前面に出すという、ラルフ・ローレンに係る引用商標のブランドと同様の営業戦略を展開する一方、ポロクラブ関連商標５に係る商品の出所表示を必ずしも十分明確にしない態様での宣伝広告を続けたこと、その結果、ポロクラブ関連商標５は、それ自体としては、一般需要者の間でも高い知名度を示すに至ったが、その多くは、ラルフ・ローレンに係る引用商標のブランドの「兄弟ブランド・ファミリーブランド」であると誤認していたこと、すなわち、ポロクラブ関連商標５を付した商品は、引用商標を付した商品と同一の営業主体の業務に係る商品、又はその親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係若しくは同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤認していたこと、以上の事実を認めることができる。そうすると、ポロクラブ関連商標に係る「PoloClub」、「ポロクラブ」のブランドに関する一般需要者の認識の相当部分は、ポロクラブ関連商標５と引用商標との誤認、混同を通じて形成されてきたものと推認するのが相当であり、このことを考慮すれば、ポロクラブ関連商標５を中心とするポロクラブ関連商標が、ラルフ・ローレンに係る引用商標とは無関係の原告又はそのライセンシーに係る商品の出所を表示する標識として、少なくとも一般需要者間に広く知られるに至ったと認めることはできないといわざるを得ない。
なお、原告又は株式会社ポロクラブジャパンにおいて、平成１２年以降、「ポロクラブは、上野衣料株式会社の登録商標です」との表示を積極的に行うようになったことは前示のとおりであるが、本件において、商品の出所混同のおそれの判断の基準時は、本願商標の商標登録出願時（平成５年６月１８日）及び審決時（平成１２年７月３日）であるところ、その期間内に行われた上記広告はわずかであり、しかも、その表示態様も目立たないものにすぎないから、前記認定判断を左右するものとはいえない。
(4)　以上の認定判断を前提に、本願商標に係る商品の出所混同のおそれの有無について判断する。


主文
被告人Ａを懲役６年に，同Ｂを懲役３年６箇月に各処する。被告人両名について，いずれも未決勾留日数中５７０日を上記のそれぞれの刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，旅館業を営む有限会社Ｃに運転資金を融資するなどと欺いて，同社取締役であるＤから，約束手形の借受けの名目で，同社名義の約束手形を交付させようと企て，被告人Ｂと共謀の上，平成１２年４月２７日午後４時３０分ころ，愛知県知多郡ａ町ｂｃ番地のｄ所在の同社駐車場において，被告人Ｂが上記Ｄに対し，実際には被告人Ａにおいて同社に対し資金融資をする意思がないのにこれがあるように装い，かつ，交付を受けた約束手形は直ちに第三者に譲渡して自己の債務の支払に充てる意図であるのにこれを秘し，「Ａが手形を６通貸してほしいと言っている。注射器の事業の話で契約の相手に見せるのに使う。契約の時に見せるだけだ。絶対よそには回さない。契約が済んだら絶対返す。手形を貸せば，Ａから５０
００万でも１億でも貸
して貰える。」などと嘘を言い，さらに，同日午後８時ころ，東京都千代田区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のホテルＥｉ階ｊ号室において，被告人両名が共謀の上，こもごも上記Ｄに対し，「注射器の事業の契約で突然手形が必要になりました。見せるだけで使ったら返しますから。約束の金も貸します。」，「回さないで耳を揃えて返します。ただ見せるだけです。必ず，約束は守ります。」，「５０００万貸しましょう。契約ができてもできなくても約束は守りますよ。」などと嘘を言って，上記Ｄをしてその旨誤って信用させ，よって，そのころ，同所において，同人から，上記Ｃが振り出した別紙一覧表記載の額面金額合計１億４０００万円の約束手形６通の交付を受け，もって，人を欺いて財物の交付を受けた。
（証拠の標目）（省略）
（争点に対する判断）
第１　被告人両名の弁解と本件の主要な争点
１　判示事実は，前掲の各証拠を総合して合理的な疑いを入れる余地なくこれを認定しうるところであり，殊に，当時有限会社Ｃの代表者であったＤの第５回，　　第６回，第７回及び第８回公判調書中の証人としての各供述部分（以下「公判　　供述」という。）は，被欺罔者本人の被害状況に関する供述であって，判示事　　実を裏付けるに足るものである。しかし，被告人両名は，Ｃの倒産に対する代　　表者としての自らの責任を逃れ，民事再生手続を有利にするために，自ら了解　　の上で行った本件手形の振出交付を，騙し取られたものの様に装うために，被　　告人両名を犯人に仕立て上げて虚偽の供述に及んでいるとして，その信用性を　　争った。
しかしながら，Ｄの供述内容は，本件に至るまでＤとは面識がなく，利害関係もない関係者らの供述に裏づけられている。また，Ｄの公判供述の時点では，　　既にＣについての民事再生手続は再生計画案に対する債権者の同意が得られず　　再生手続廃止決定により終了し，平成１３年４月２０日には，破産宣告がされ　　ていたものであるから，民事再生手続のために，偽証罪の制裁の危険を冒して　　まで，Ｄが本件手形を振り出した責任を偽らなければならない状況にはなかっ　　たと認められる。
さらに，被害状況についてのＤの供述内容をみても，被告人両名の言動，Ｄ自身の気持ちの動き等を含めて，具体的で臨場感に富んでいて，格別不自然さもみられない。
以上の次第で，Ｄの被害状況についての公判供述に対する被告人両名の主張は理由がなく，その公判供述は大筋において信用しうるものである。２　本件公訴事実に対する被告人両名の各弁解の要旨は次のとおりである。
(1)　被告人Ａについて
被告人Ａは，同被告人がＣ名義の額面金額合計１億４０００万円の約束手形６通（以下「本件手形」ともいう。）を融通手形の借受けの名目で受け取った事実は認める一方，同手形は，Ｄが同被告人から，行詰まっていたＣの営業資金の融資を受けたいがために，同被告人が当時計画していた特許権付きの注射器の製造，販売事業の開業資金の工面に用いられることを承諾の上で，同被告人が支払期日に決済するか同期日までに請け戻して返還する約定の下に振出交付したものであって，同被告人は借受けた手形を決済し又は請け戻し返還する意思を有するとともに，公訴事実記載のような方法でＤを欺罔した事実はなく，被告人Ｂと借受けを名目にＤから本件手形を騙し取るこ
とを共謀し実
行した事実もないと弁解した。弁護人はこれを受けて，被告人　　　Ａには本件手形を騙し取る意思も，これに基づく欺罔行為もなく，被告人Ｂ　　　との間で上記の名目でＤを欺いて本件手形の交付を受けることの共謀も存在　　　しないから，被告人Ａに本件詐欺罪は成立せず無罪であると主張する。
(2)　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，Ｄが被告人Ａに対して本件手形を振出交付した現場に被告人Ｂが居合わせ，Ｄの依頼を受けて，被告人Ａの指示する手形要件をチェックライターで記入して，同被告人に交付した事実についてはこれを認める一方で，本件手形の振出交付は被告人ＡとＤとがこれを合意して行ったものであって，被告人Ｂはこれには全く関与しておらず，被告人Ａと借受けの名目でＤを欺いて本件手形を交付させることを共謀した事実もなく，これを共同実行した事実もないと弁解する。弁護人はこれを受けて，被告人ＢがＤ及び被告人Ａから依頼されて，本件手形の作成に協力した事実はあるものの，被告人Ａと共謀して本件手形を騙し取る意思も，これに基づいて共同して欺罔行
為も行った事
実もないので，被告人Ｂに本件詐欺罪は成立せず無罪であると　　　主張する。
３　本件の主たる争点


本件において，判示のとおり平成１２年４月２７日午後８時ころ，被告人Ｂによって手形要件が記入され，Ｄによって完成された本件手形が振り出され，被告人Ａに交付された事実，本件手形が同被告人によっては支払期日に決済されず，それまでに請け戻しもされなかった事実は関係証拠により明らかである。
そこで，上記各弁解等からすると，本件の事実認定における主要な争点は，
(1)　本件手形が詐取されたものであるか否か
①　被告人Ａの本件手形金額支払及び返還意思の存否
②　本件手形振出交付における欺罔行為の存否及びＤにおける錯誤に基づく
本件手形交付の有無
(2)　被告人両名の本件手形詐取についての共謀の存否及び共同実行の有無であると解されるので，以下に順次検討する。
第２　本件手形が詐取されたものであることについて
１　被告人Ａの本件手形金額支払及び返還意思の存否
(1)　被告人Ａは，Ｆらに対する借入金等の支払が切迫した状態にはなく，同被告人には手形を騙し取らなければならない動機がなかったと弁解する。①　上記Ｆら関係者の公判供述及び被告人両名の公判供述等の関係証拠によると，被告人Ａは平成１１年末ころから翌１２年３月ころにかけて，台湾国籍を有するＧが特許権を有する「永立安全注射器」（発明の名称は，「外部から取付け可能で内部に引込んで自己傾斜する針を備えた注射器」）を日本で製造販売する権利を取得したとして，その事業（以下「注射器事業」という。）資金の名目で融資を募るようになったものの，出資は得られず，同年４月２２日には注射器事業資金の名目で，友人のＨを保証人として，同月２５日に謝礼金１５００万円を加えて返済する約束で金６０００万円を借り受けたＦら債権者に対する合計約１億円の返済の約束
が守れなく
なったことについての責任を追及され，詐欺行為として警察に　　　　出頭することまで要求され，Ｃの手形を差し入れることを申し出て，Ｃの　　　　代表者Ｄと称する人物をＦらに引き合わせ，同人物がＦらに対してこれを　　　　約束する旨述べた結果ようやくそれ以上の追及は収まった事実及び同月２　　　　７日被告人Ｂを介して本件手形を受け取った被告人Ａは，直ちに，ホテル　　　　Ｅのレストランで待機していたＦに，上記額面金額２５００万円の手形４　　　　通を交付し，翌２８日には，残る額面金額２０００万円の手形２通を上記　　　　Ｈに交付した事実が認められる。
②　被告人Ａは，Ｆらの公判供述の信用性を争うが，同被告人自身も，当てにしていた注射器事業に対する出資契約が成立せず，Ｆらに約束していた４月２６日の借入金の返済ができなくなったことについての責任を同人らから追及されていた事実，Ｃの手形を差し入れる旨を申し入れた上，Ｃの代表者を引き合わせて同人から手形の差し入れを承諾する意思表示がされて，Ｆら債権者の請求が収まった事実はこれを認めているところであって，　　　　Ｆらのこの点についての公判供述と符合している。また，Ｆら債権者及び　　　　Ｈの各供述は相互に大筋で符合しているとともに，同人らがこの点につい　　　　て殊更虚偽の供述をする理由は窺えず，各供述内容に格別不自然な点
もな　　　　いことに
照らし，信用性に欠けるところはない。
③　被告人Ａの公判供述によっても，同被告人がＦら債権者にＣの手形を差し入れる旨の申し入れをした段階では，同被告人とＤとは直接の面識はなく，Ｄが同被告人の債務の支払のために手形を振り出す旨の合意等は成立していなかったことが認められる。
④　更に，被告人Ａは，本件の犯行当時，他に注射器事業についての出資が得られる見込みがあり，これによって，本件手形債務の支払及び請け戻しは可能であった旨の供述をする。
(2)　しかしながら，関係証拠によると，本件犯行当時の被告人Ａの注射器事業の状況は，かつて共同して不動産売買の仕事をしたり，相互に金銭の貸借をするなど親しい関係にあった被告人Ｂも被告人Ａから出資者の紹介を依頼され，見返り等を期待して知り合いを紹介するなど協力したが，その知り合いも資金提供を断るなど，事業資金の捻出は思うに任せなかったこと，そこで，　　　平成１２年４月７日，被告人Ａは，神戸市内の金融業者に対し，上記注射器　　　の製造販売権を買い戻し特約付きで譲渡して融資を得ようとしたものの，融　　　資は得られず，上記のとおり，同月２２日には多額の謝礼を支払うことを条　　　件に，友人のＨの保証の下にＦから６０００万円を借り受けたこと，
被告人　　　Ａは，前項
のＦからの借入金等の返済原資として，同月２５日に締結を見込　　　んでいた宇都宮市在住の医師Ｉからの上記注射器事業への出資契約に基づく　　　出資金１億円を当てにしていたものの，同医師の側では被告人Ａが上記注射　　　器製造販売権を有する証拠として提示した，同注射器の「特許権譲渡並びに　　　専任使用権契約書」が偽造されたものであると判明したこと等から当初から　　　契約締結の意思はなく，同月２５日の予定を１日延期した同月２６日の契約　　　日には同医師側は出席しなかったこと等の事実が認められる。また，被告人　　　Ａが出資を受ける見込みであったと述べる相手方はこれを否定しており，同　　　被告人の述べる見込みの根拠は曖昧で，到底確実にその履行が見込まれる状　　　況にあった
とはいえないところ
である。


(3)　これらの事実によると，本件の犯行当時，被告人Ａは合計約１億円にのぼる債務支払に窮し，そのためＤの同意もないまま同額相当のＣの手形を入手する必要に迫られていたこと，このような多額の手形債務を支払い，請け戻すための資金を工面できる確実な見込みがなかったことは明らかである。被告人Ａの上記弁解は信用できない。
２　本件手形振出交付における欺罔行為の存否及びＤにおける錯誤に基づく本件
手形交付の有無
(1)　被告人Ａは，Ｄに対して，本件手形を借り受けるに際して，注射器事業の契約のため契約相手に示すだけで他に譲渡しないと申し向けたことはなくＤは同被告人から５０００万円の融資を受ける目的で，注射器事業の資金繰りのため，本件手形が他に譲渡されることを承諾の上，支払期日までに決済資金を払い込むか，本件手形を請け戻して返還するとの約束の下に，同被告人に本件手形を振出交付したものであって，同被告人には手形金額支払及び返還の意思があったと弁解する。
①　Ｊの検察官調書及びＤの公判供述によると，被告人両名がこもごも判示のとおり，本件手形は注射器事業の契約のため相手方に示すだけで他に譲渡せず，契約締結後には直ちに返還すると申し向けた事実が認められる。②　被告人Ａは，上記Ｊの検察官調書及びＤの公判供述の信用性を争っているが，Ｊは本件当時同被告人の下で働いていた人物で，存在しない事実をねつ造してまで同被告人に不利な供述をする理由はなかったと認められること，犯行当時Ｊが同被告人，被告人Ｂ及びＤと行動を共にしていた点は全員が一致していること，その内容も具体的で臨場感に富んでいることからみて信用しうるものである。そうするとＤの公判供述は，概ね上記Ｊの検察官調書によって裏付けられ，Ｄが資金が乏しい中で，更に多額の手形債務を負担するに至る行為に及んだ理由の説明としても了解可能であることに照らし信用しうるところである。
③　これに比して，上記の被告人Ａの弁解は，上記信用性のある各証拠と相反している上，当時の注射器事業計画の進捗状況に照らして不自然であること，後日Ｄらから本件手形の返還を求められた際に，被告人Ａが事実に反して，これを他に譲渡してはいない旨述べていることからも不合理で信用できない。
(2)　被告人Ａは，Ｆら及びＤには別人ではなく，それぞれ本人同士を引き合わせたものであって，これに反するＦら及びＤの公判供述は虚偽であると供述する。
①　関係証拠によると，Ｆらは平成１２年４月２６日午後７時ころ，Ｄと称する人物を，Ｄは同月２７日昼前ころに，注射器事業の契約の相手方としてＦ及びＮと称する人物を，それぞれ被告人Ａから引き合わされ名刺交換もしたが，実際の同人らとは別人であることが後日判明したことが認められる。
②　被告人Ａは，上記のとおり，ＦらとＤを引き合わせた事実は間違いなく，　　　　その際交換された名刺を見ても明らかなとおり，本人同士を引き合わせた　　　　と供述している。
③　しかしながら，Ｆらは被告人Ａに対して債権こそ有しているものの，犯行当日Ｄ自身を引き合わされたか否かについて，故意に事実に反する供述をしなければならない必要が見出しがたいこと，引き合わされた人物の人相特徴についての供述に具体性があること等に照らして信用でき，また，Ｄのこの点の供述についても，同様にこの点で故意に虚偽の供述をする必要がないこと及びＤ自身には引き合わされていない旨のＦらの供述が裏付けているところからして信用しうるものである。そうすると，Ｆらが被告人ＡにＤと称する人物を引き合わされていた時間には，Ｄはまだ東京には到着していなかったことが明らかであるから，同被告人の弁解には理由がない。
④　被告人両名は，Ｄが名刺交換の際に渡した名刺の特徴から，Ｄ本人がＦらに会って手形を振り出すことを承諾したことが明白であると主張する。しかしながら，Ｄと被告人両名との交際状況から見れば，上記の名刺の存在をもって，引き合わされた人物はＤ自身でしかありえないとすることはできない。
(3)　被告人Ａは，本件犯行当時，本件手形債務を支払い，請け戻して返還する意思があったとしながら，現実にはこれを実行していない理由については合理的な説明をしておらず，犯行後の同年５月２日，Ｄ及びＣの従業員であるＫが，上記契約に基づく１５００万円の融資の履行又は手形６通の返還を求めて上京して，同被告人と話し合った際には，既に手形６通をＦらに対する債務の支払のために譲渡していたのにこれを隠して，未だ同被告人の手元にありいつでも返還可能である風を装っていた。
３　以上の認定事実及び関係証拠から争いなく認定しうる事実を総合すると，被告人Ａは，同被告人のＦらに対する借入金の返済資金として当てにした平成１２年４月２６日に見込んでいた注射器事業に対する出資金が入らなくなり，同人らからその責任を追及され，詐欺事件として警察沙汰にする意思をも示されて，この窮地を免れるために，被告人Ｂを通じて手形割引による営業資金の捻出依頼を受けていたＣの手形を手に入れ，これを支払のために差し入れることを企て，被告人Ｂを通じて，注射器事業に関する契約を締結するために，契約相手を信用させるために示す手形が急遽必要になった風に装って，Ｄに対して本件手形の借受けを依頼し，不安を示すＤを，被告人両名が協力して，上記注
射器事業につい


ての契約相手を信用させるために見せる手形であり，他に譲渡　　はせず，契約締結後には直ちに返還する旨の虚偽の事実を告げるとともに，手　　形を貸して貰えれば多額の融資ができる旨の甘言を弄して，Ｄをしてこれを誤　　って信用させ手形の借受けの名目で本件手形６通を交付させたものと認めるの　　が相当である。第３　被告人両名の本件手形詐取についての共謀の存否及び共同実行の有無１　被告人両名は，いずれも判示認定の共謀事実を否認し，殊に被告人Ｂは，本件手形の振出交付は，Ｄと被告人Ａが平成１２年４月２６日深夜飲食に出かけた際に，被告人Ｂの関与しないところで合意したもので，同被告人は被告人Ａから命じられて，手形用紙を取りに愛知県知多郡に戻るＤに同行したものにすぎないと弁解した。しかしながら，本件手形の貸し付けについて，Ｄと被告人Ａの二人の間で同日の深夜飲食に出かけた際に，被告人Ｂの関与しないところで合意がなされたという点については，利害関係が相反しているＤ，被告人Ａのいずれもが一致して否定しているところ，その根拠についてのそれぞれの供述はいずれも当時の状況に符合していること及び被告人Ａは，上記のとおり被告人Ｂとの共謀を否認しているにもかかわらず，その理由についての同被告
人の弁解とは敢
えて異なる供述をしているものであることからして，同被告人　　の上記弁解を否定するＤ及び被告人Ａの供述は信用できる。また，関係証拠か　　ら認められる，同日以降の，被告人Ｂの本件手形に関連する言動に照らすと，　　上記弁解は不合理かつ不自然といわざるを得ない。したがって，同被告人の上　　記の弁解は信用できない。
２　一方，被告人Ａは，本件手形の貸し渡しは，平成１２年４月２７日の午前中に，同被告人とＤとの間で合意され，これに基づいて実行された同被告人の計画中の事業に伴う手形の貸借であって，同被告人が被告人Ｂとの間で，これについて共謀して実行した事実はないと弁解する。しかしながら，上記の弁解については，相互に利害が反するＤ及び被告人Ｂがいずれもこれと食い違う供述をしている上，同日夜のホテルＥにおける本件手形振出交付状況についての上記Ｊの供述及びこれに裏付けられたＤの供述とも矛盾していることに照らすと信用できない。
３　以上のとおり，被告人両名が共謀についての根幹となる点について，事実と異なる弁解をしていることからみると，被告人両名は本件手形の詐取についての共謀の点について，いずれも自己の刑責を免れる目的で真実を語っていないと認められ，その成立の経過は必ずしも明らかにされてはいないので，本件手形交付に関わる被告人両名の言動を総合して，その時期及びその内容を推認することとする。
４　関係証拠によると，被告人両名の共謀の存在を推認させる次のような事実が認められる。
(1)　被告人両名は，不動産業を共同して営んだり，相互に金銭を融通し合う親しい間柄にあった。その上，被告人Ａが注射器事業を企てるに当たっては，同被告人から相談を受けて，被告人Ｂは出資が得られた場合の見返りを期待して，スポンサーとなる金融業者を紹介するなどしたものの，紹介した業者が出資を断ったこと等から，被告人Ａの計画していた注射器事業の実情は認識していた。
(2)　また，被告人Ｂは，知人のＬの紹介によりＤと知り合った後，Ｄから聞いたＣの資金繰りの実情を，Ｃのために手形の割引先の紹介を依頼した際等に被告人Ａに話していた。
(3)　被告人Ｂは，平成１２年４月２６日ころ，これ以前に１０００万円ほどの手形の割引先の紹介を依頼していた被告人Ａから，額面５００万円の手形２通を持参するよう指示を受け，Ｄに対し１０００万円程度の手形割引の方法による融資が受けられるかも知れないと説明して，額面金額５００万円の手形３通を振り出して被告人Ｂに預けるようにもちかけた。被告人Ｂは，これを信用して，振り出したＣ名義の額面金額５００万円の手形３通を持ったＤを伴って上京するにあたって，被告人Ａと連絡をとって到着時刻を打ち合わせ，指示された同日午後１１時過ぎに到着するように時間を調整した。被告人Ａは，これに先立つ，同日午後７時ころ，Ｍホテルにおいて，上記のとお
りＦらからの
責任追及を免れるため同人らに対する負債等合計１億円を上記　　　Ｃ振出しの手形で支払う旨の申し出をし，Ｄと称する人物を，Ｆ及びＮに引　　　き合わせ，その人物が間違いなく上記の手形を振出交付する旨を言明したこ　　　とによってＦ及びＮにこれを信用させ，一旦その場の追及を収めさせた。そ　　　の際，Ｈは，被告人Ａに対し，上記手形とは別に額面金額２０００万円の手　　　形２通合計４０００万円分を交付するように要求し，同被告人はこれを承諾　　　した。(4)　翌４月２７日午前９時過ぎ，同ホテルｋ号室を訪ねた被告人Ａは，Ｄに対して，被告人Ａが上記のとおり，注射器の製造，販売権をもっていて，これを事業化するための契約もほぼ決まっており，間もなく数十億円が手に入るなどの虚偽の事実を申し向けるとともに，偽造された契約書を真実のものとして示した。これによって，同被告人が大口の事業を計画している事業家と信じたＤは，被告人Ａに対し５０００万円の事業資金の融資を申し込むと，同被告人は融資に応じることは承諾した上，Ｄに対し，注射器事業への出資者としてＦ及びＮと称する人物を引き合わせた。


(5)　上記の融資が翌２８日にならないと実行できないことを被告人Ａから告げられたＤは一旦愛知県知多郡に戻ることになったが，被告人Ｂは被告人Ａから指示を受けてＤに同行し，同日午後３時ころ名古屋市内で一旦Ｄと別れた被告人Ｂは，同日午後４時３０分ころ，愛知県知多郡のＣにＤを訪ね，同駐車場において，同人に対し，「ＡがＣの手形が６枚ほしいと言っている。」旨を申し向けた。Ｄがこれを断ると，被告人Ｂは，更に，Ｄに対し，「注射器の事業で契約の相手方に見せるのに使うので，絶対によそには回さない。手形を貸せばＡから５０００万でも１億でも貸してもらえる。」などと言って，被告人Ａに手形を貸すように勧め，結局これを信用したＤに同被告人に
Ｃの手形を見
せ手形として貸すことを決意させ，直ちに，Ｃの手形帳と銀行　　　印を持参したＤを同行させて再度上京し，同日午後８時ころＪＲ東京駅近く　　　のホテルＥｊ号室で，被告人Ａらと落ち合った。
(6)　被告人Ａは，同室内で，Ｄに対し，改めて「注射器の契約で，突然手形が必要になりました。見せるだけで返します。約束の金も貸します。」などと嘘を言って，Ｄにこれを信用させてＣの手形の振り出しを決意させ，被告人Ｂが，Ｄから同人の持参した手形用紙６枚を受け取って，被告人Ａが上記Ｊに指示して予め用意させたチェックライターを使用して，同被告人の指示に従って，額面金額２５００万円の手形４通及び額面金額２０００万円の手形２通（額面金額合計１億４０００万円）を完成させた。(7)　これを見ていたＤは，上記のとおり巨額の手形を振り出すことに不安を抱いて，被告人両名に上記手形６通の返還を求めたが，これに対し，被告人Ｂは，「手形は回さない。ただ見せるだけで耳を揃えて返す。契約が取れたら大金が入る。」などと言って，Ｄの不安を打ち消すことに努め，一方，被告人Ａは，Ｄに対し，「５０００万貸しましょう。契約ができてもできなくても約束は守ります。」などと甘言を弄して，Ｄがこれを応じるように仕向け，　　　Ｄは被告人両名の上記説明が真実であると誤って信用し，本件手形６通を被　　　告人Ａに貸し渡すことを承諾した。
(8)　さらに，翌２８日朝になって，改めて本件手形の返還を求めてきたＤを納得させるため，被告人Ｂは，支払期日までには決済資金を払い込むか，請け戻して返還することを約束する内容の書面及び被告人ＡがＤに対し，同年５月２日に１５００万円，同月１７日に３５００万円を融資することを約束する内容の文書を作成し，被告人Ａがこれに押印してＤに交付した。(9)　同年５月２日，Ｄ及びＣの従業員であるＫが，上記契約に基づく１５００万円の融資の履行又は手形６通の返還を求めて上京して，被告人Ａと同人らが話し合った際には，被告人Ｂは，被告人Ａが既に手形６通をＦらに譲渡していることを認識しながら，これを隠して，未だ被告人Ａの手元にありいつでも返還可能である風を装い，さらに，同月５日Ｃを訪れた被告人Ｂは，同様に本件手形がまだ被告人Ａの手元にあり，いつでも返還できるように見せかけた。
５　上記の認定事実を総合して検討すると，被告人両名には，遅くとも，４月２７日午後８時すぎころ，ホテルＥｊ号室で本件手形を作成の上，ためらっていたＤを被告人両名がこもごも説得してこれを納得させて，被告人Ｂを通じて被告人Ａがその交付を受けた時点では，被告人両名の間に，判示の態様によるＤからの本件手形６通を詐取する共謀が成立していたと認めることができる。第４　以上の次第であって，被告人両名の共謀による，公訴事実記載の犯行は，合理的疑いを入れる余地なく認定しうるところである。
（法令の適用）
１　罰　　条　　　　　　　　　　　　それぞれ刑法６０条，２４６条１項２　未決勾留日数の算入　　　　　　　それぞれ同法２１条３訴訟費用（不負担）　　　　　　　それぞれ刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑上特に考慮した事情）
第１　被告人両名に共通の事情
１　不利に働く事情
(1)　被害にあった６通の手形金額は合計１億４０００万円にも及んでいて誠に多額である。この手形の不渡りが直接のきっかけとなってＣが倒産に追い込まれており，その被害は重篤である。
(2)　犯行は計画的で犯情が悪質である。
(3)　動機に酌量の余地はない。
(4)　それぞれ不合理な弁解に終始しており，反省の情が認め難い。
２　酌むべき事情
Ｄにもつけ込まれる無思慮な行動が見られた。
第２　各被告人の個別の情状
１　被告人Ａについて
不利に働く事情
(1)　自己の窮状を免れる目的で，本件犯行を企て，実行したもので，主犯としての役割を果たした。
(2)　被告人Ｂを巻き込んだ面もある。
(3)　罪種こそ異なるものの，犯行当時は刑の執行猶予中であった。
２　被告人Ｂについて
(1)　不利に働く事情
①　Ｄからの信用を悪用して，自らの利も図り，親しい被告人Ａの利益のために犯行に加わったもので，その面でも犯情は良くない。②　被告人ＢがＤの本件手形の交付意思の形成に果たした役割は大きい。
(2)　酌むべき事情
①　被告人Ａに巻き込まれた一面も否定できない。
②　直接の利益は享受していない。
③　前科がない。


Ｈ１６．１．２６判決　東京地方裁判所平成１４年(ワ)第５７８２号損害賠償請求事件
主文
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し，１７０万円及びこれに対する平成１３年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ａのその余の請求並びに原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，被告らに生じた費用の２０分の１５と原告Ａに生じた費用の２０分の１９を原告Ａの負担とし，被告らに生じた費用の２０分の４と原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに生じた費用を同原告らの負担とし，被告らに生じた費用の２０分の１と原告Ａに生じた費用の２０分の１を被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し，８４２０万０８３７円及びこれに対する平成１３年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，連帯して，原告Ｂに対し，１１１７万２９２２円及びこれに対する平成１３年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，連帯して，原告Ｃに対し，５５８万６４６１円及びこれに対する平成１３年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告らは，連帯して，原告Ｄに対し，５５８万６４６１円及びこれに対する平成１３年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告Ｅが開設するＦ病院（以下「被告病院」という。）において，原告Ａが，被告Ｇから受けた甲状腺癌摘出手術に関して，手術前及び手術中の説明義務違反，手術前に十分な検査をしなかった注意義務違反，手術準備上の注意義務違反，手術における判断・手技に関する注意義務違反，頸動脈損傷後の修復処置を誤った注意義務違反があり，これによって，原告Ａに後遺症が残ったと主張し，原告Ａ及びその家族が，被告Ｇに対しては不法行為に基づき，被告Ｅに対しては，不法行為（使用者責任）又は診療契約上の債務不履行に基づき，損害賠償金の支払を求める事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
原告Ａは，昭和１９年５月２日生まれの女性であり，平成１３年７月１９日，東京都から，脳梗塞による体幹機能障害及び左上肢機能障害により，身体障害程度等級１級の認定を受けた（甲Ａ２。以下，枝番のある書証については，特に枝番を示さない限り，すべての枝番を含む。）。
原告Ｂは，原告Ａの夫であり，原告Ｃ及び原告Ｄは，原告Ａの子である。
イ　被告ら
被告Ｅは，被告病院を開設する医師であり，被告Ｇは，被告病院に勤務する医師である。
(2)　原告Ａの診療経過
ア　被告病院入院以前の診療経過
原告Ａは，平成１１年に東京医科大学病院において，甲状腺癌摘出手術（以下「前回手術」という。）を受け，外来通院で経過観察されていた。平成１２年２月に頸部腫瘤が２か所発見されたが，１か所が消失したため，特に生検は行われず，経過観察されていた。
イ　被告病院における診療経過
(ア)　原告Ａは，平成１２年１１月７日，被告病院において，被告Ｇの診察を受け，平成１３年３月７日，被告病院に入院し，被告Ｅとの間で診療契約を締結した（以下「本件診療契約」という。）。
そして，原告Ａは，平成１３年３月９日，被告Ｇの執刀による甲状腺癌摘出手術を受けた（以下「本件手術」という。）。
(イ)　被告病院における診療経過は，別紙診療経過一覧表のとおりである（当事者の主張が相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。
ウ　被告病院退院後の診療経過
(ア)　原告Ａは，平成１３年３月１９日，被告病院を退院し，東京都済生会中央病院（以下「済生会病院」という。）に入院した。(イ)　原告Ａは，平成１３年５月１６日，済生会病院を退院し，財団法人日産厚生会総合病院玉川病院（以下「玉川病院」という。）に入院し，現在は，自宅で介護を受けている。
(3)　医学専門用語
本件における医学専門用語の意味は，別紙専門用語集記載のとおりである。
２　争点
(1)　本件手術前に説明を怠った注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　原告Ａの甲状腺癌について
(ア)　本件手術の危険性について
甲状腺の両側には，総頸動脈が走っており，総頸動脈を切断した場合，２５パーセントから３０パーセントの頻度で半身麻痺，１０パーセントの頻度で死亡するといわれている（甲Ｂ１）。
また，原告Ａにとって，本件手術が２度目の甲状腺癌摘出手術であって，頸動脈にリンパ節が癒着している可能性があり，リンパ節を頸動脈から剥離する際に，頸動脈を傷つけてしまう危険性があり得ることについて，専門医である被告Ｇは，当然認識していたはずである。
そして，本件手術前の頸部ＣＴ検査においても，腫瘍と頸動脈が接触しており，本件手術が危険なものであることが判明していた。
(イ)　本件手術の必要性について
ａ　一般に，甲状腺癌は進行が遅いので，必ずしも緊急の手術をする必要はないとされており，済生会病院においても，原告Ａの甲状腺癌は乳頭癌であり，その進行は遅いと指摘されている（甲Ａ３）。ｂ　また，原告Ａの甲状腺癌は，平成１１年に東京医科大学病院で手術後，経過観察されていたものであり，平成１４年１月２２日に，玉川病院で頸部ＣＴ検査を行った際にも，特に異常は認められていない。そして，原告Ａは，本件手術以前，何ら生活に不自由のない状態であった。


ｃ　さらに，本件では，原告Ａにとって，手術の危険性と比較して，手術によらない放射線療法も重大かつ現実的な選択肢であった。文献においても，再手術が行われたが，総頸動脈と癒着しており，剥離不能と判断し，放射線照射を行った例が報告されている（甲Ｂ２）。被告病院にも，放射線療法を行う設備が存在する。
イ　本件手術前の説明義務違反
(ア)　一般に，ある治療による危険について，その発生の可能性が低いとしても，その治療に固有であり，発生した場合の結果も重大なものについては，事前に患者に説明した上，その治療を受けるかどうかを判断する機会を与えなければならない。
(イ)　本件においては，仮に，頸動脈損傷の可能性が低いとしても，その危険性は，甲状腺癌の手術に固有であり，発生した場合の結果も重大であること，前記のように，本件手術の必要性が小さいことに照らして，被告Ｇは，原告Ａに対し，本件手術前に，本件手術が頸動脈を傷つけるかもしれない危険なものであること，頸動脈を傷つけた場合，半身麻痺又は死亡に至る可能性があることについて説明し，本件手術を受けるかどうかについて判断する機会を与える義務を負っていた。
にもかかわらず，被告Ｇは，本件手術後の平成１３年３月２７日に，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，説明義務を果たさなかったことをはっきりと認めており，義務が果たされていなかった。
(ウ)　そして，本件手術について適切な説明を受けていれば，原告Ａは，癌の進行速度，日常生活に何らの不便も感じていないことなどから，あえて本件手術を希望せず，放射線療法を選択した蓋然性が高く，本件手術による後遺障害が生じることもなかった。
また，本件手術がなければ後遺症が生じなかったことは物理的に明らかであり，前記のとおり，説明義務違反がなければ本件手術がなかった相当程度の可能性が認められることなどを総合考慮すれば，被告Ｇの行為は後遺症について少なくとも９割の寄与度があり，少なくとも割合的因果関係は認められる。
ウ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，本件手術前の説明を怠ったという注意義務違反があるから，被告Ｇは，原告らに対し，不法行為責任を負い，被告Ｅは，被告Ｇの使用者として，原告らに対し，使用者責任又は本件診療契約上の債務不履行責任を負う。
（被告らの主張）
ア　原告Ａの甲状腺癌について
(ア)　本件手術の危険性について
原告らが，総頸動脈を切断した場合に半身麻痺が生じる危険性が２５パーセントから３０パーセントであると主張するのは，甲状腺癌の手術そのものの危険性でなく，偶発症として総頸動脈損傷が発生した場合という非常に限られた数少ない状況が発生した場合における頻度であり，本件手術における偶発症の頻度ではない。
実際に，被告Ｇが，今まで甲状腺癌の手術において頸動脈損傷を起こしたことはない。
(イ)　本件手術の必要性について
ａ　被告Ｇ医師は，前回手術から約１年という比較的早期の再発であり，甲状腺癌の予後危険因子であるところの，５０歳以上という年齢及び頸動脈近傍という再発部位から，経過観察により腫瘤が頸動脈に更に浸潤し，根治手術が不可能となり，頸動脈破裂すら起こりうる可能性があることを考慮した上で，本件手術を勧めている。
甲状腺癌の進行が遅いという一般論のみで，本件手術の必要性を判断することはできない。
ｂ　放射線療法は，分化癌では効果が少なく，原告の挙げる文献でも，再増大し，手術が行われている（甲Ｂ２）。
また，同文献の症例は，剥離不能と判断された後のものであり，剥離操作に入る前の段階で，頸動脈からの出血が見られた本件の場合には該当しない。
イ　本件手術前の説明について
(ア)　被告Ｇは，平成１２年１１月７日初診時の頸部エコー検査，同月２０日の細胞診により甲状腺癌が認められたため，同月２８日，原告Ａにその旨説明し，本件手術を行うこととなった。
(イ)　原告Ａは，東京医科大学病院で甲状腺癌の手術を受け，手術後すぐに頸部左側にしこりを感じていたが，東京医科大学病院では，手術等はできないと説明され，甲状腺癌の再発を疑うとともに，非常に神経質になっていた（乙Ａ３・１頁）。
そして，被告病院における検査で甲状腺癌の再発が明らかになったが，その際，被告Ｇにおいては，癌の再発を恐れ，手術を行った医療機関ではなく，あえて他医を選ぶという心理状態にまで追い込まれている原告Ａに対し，被告Ｇが自らも一度も経験していない頸動脈損傷の可能性についてまで説明すべき義務はなかった。
(ウ)　頸部は，胸腔等とは異なり，空間がなく狭い部位であり，各臓器が密接している。そのような狭い空間である頸部に甲状腺腫瘤ができた場合，その大きさ，良性，悪性にかかわらず，気管・食道・頸動脈・反回神経に接してしまうことは，通常にあることである。
したがって，本件手術前の判断として，腫瘤が頸動脈に接しているという状態だけで，頸動脈損傷の可能性があると説明する必要はない。また，本件手術前の頸部ＣＴ検査・エコー検査や病変の大きさから考えて，本件手術前に癌が頸動脈に浸潤しているとは認識できず，そのような状況下で，剥離する際の癒着の程度や剥離による頸動脈損傷の可能性を説明することはできない。
(エ)　そして，甲状腺癌の再発に対して，非常に神経質になっていた原告Ａに対し，極めて発生頻度の低い頸動脈損傷を説明したとしても，それにより，原告Ａにおいて，最も心配している甲状腺癌に対する本件手術を受けないという判断をすることはあり得なかった。
ウ　まとめ
以上によれば，被告Ｇが，本件手術前に頸動脈損傷の可能性等について説明をしなかったことについて注意義務違反はない。
(2)　本件手術を中止して説明を行わなかった注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　本件手術を中止し，説明をすべき義務について
被告Ｇは，本件手術中，リンパ節と総頸動脈の癒着を確認し，リンパ節郭清術を行おうとすれば，総頸動脈を傷つける危険性が極めて高いことを認識した。


したがって，頸部全体に癒着を確認した時点で，前記の本件手術の必要性や剥離の危険性，本件手術前に頸動脈を傷つける危険性について何も説明していないという経緯に照らして，被告Ｇはリンパ節郭清術を行わず，そのまま切開部を閉じて本件手術を中止すべきであり，本件手術を中止した後，被告Ｇは，原告Ａに対し，本件手術を中止した理由，再手術を行うのであれば，その理由，リンパ節郭清術は総頸動脈を傷つける危険性が高く，その場合は半身不随にもなりうることなどについて説明し，再手術を受けるかどうかについて判断する機会を与える義務を負っていた。
そして，本件手術が中止され，再手術の危険性について適切な説明がなされていれば，原告Ａは，癌の進行速度，日常生活に何らの不自由も感じていないことなどから，あえて再手術を希望することはなく，後遺障害が生じることはなかったし，少なくとも割合的因果関係が認められる。
イ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，本件手術を中止して説明を行わなかったという注意義務違反があるから，被告Ｇは，原告らに対し，不法行為責任を負い，被告Ｅは，被告Ｇの使用者として，原告らに対し，使用者責任又は本件診療契約上の債務不履行責任を負う。
（被告らの主張）
ア　本件手術を中止すべき義務について
(ア)　本件手術における総頸動脈損傷（以下「本件頸動脈損傷」という。）は，腫瘤に至るために剥離操作を進めていく上で発生したのであり，再発した腫瘤そのものが，頸動脈に浸潤しており，それを剥離しようとした際の総頸動脈損傷ではない。
そして，癒着が存在するというだけで，本件手術を中止する必要はなく，剥離不能と判断されれば，手術を中止するものである。(イ)　一度手術を断念し，切開部を閉じて，再度手術をやり直すと，手術を重ねることにより，癒着は更に強固となり，再手術時の危険性が高まる。このような事後の推移を考慮すると，確率として極めて低い総頸動脈損傷を恐れて，本件手術を中止するのではなく，再手術時の危険性が高まることを考慮した上，本件手術を続行した被告Ｇの判断に注意義務違反はない。
イ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，本件手術を中止しなかったことについて注意義務違反はない。
(3)　右頸部の腫瘤の再発について，十分な検査をせずに本件手術を行った注意
義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　右頸部の再発の確証がないこと
術前の画像診断や超音波ガイド下での細胞診等では，本件頸動脈損傷を起こした右頸部に再発腫瘤があったというデータは存在しておらず，そもそも右頸部に再発腫瘤が存在するという診断はできなかったはずである。すなわち，右頸部に再発腫瘤が存在すると診断するためには，検査が不十分であったというべきである。
また，仮に右頸部に腫瘤が存在していたとしても，それはたまたま存在していたにすぎず，事前にその存在を確かめるための超音波検査，細胞診の再検査，タリウム，ＭＲＩ検査などの追加検査を十分しないで手術を行うことは許されない。
イ　前医の情報を取り寄せていないこと
被告らは，前回手術した病院の診療情報を取り寄せるのは普通である（甲Ｂ５の１（匿名の甲状腺外科医の意見書（以下「本件意見書」という。））にもかかわらず，原告Ａの前医である東京医科大学病院から診療情報を求めていなかった。
ウ　まとめ
合併症を起こさずに再度手術を行うには，腫瘤の位置関係を把握し，十分な視野を確保し，どのように手術を進めるのかの戦略が必要であり（本件意見書），そのためには，被告Ｇには，腫瘤の位置関係を把握するため，事前に十分な検査を行わなければならない注意義務があった。しかし，被告Ｇは，前医の情報を取り寄せず，右頸部の再発腫瘤に関して十分な検査もせずに右頸部について本件手術を行ったことには重大な注意義務違反がある。
右頸部の手術を行っていなければ，本件頸動脈損傷を起こすことはなかったのである。
（被告らの主張）
ア　被告Ｇは，触診，エコー検査により，右頸部の腫瘤再発を疑い，切除に進んだものである。
原告らが認めるように，右頸部には現に腫瘤が存在していたのであるから，被告Ｇの前記判断と結果は合致しており，注意義務違反はない。イ　なお，追加検査を実施しなかったのは，右傍気管の腫瘤（以下「本件右側腫瘤」という。）は位置的に細胞診の行いにくい場所であり，検査を繰り返しても有意な結果が期待できにくいこと，他の診断手段を用いても確定診断はつかないこと，既に本件左側リンパ節に関しては切除すべきものと判断されていたことから，本件手術時に本件右側腫瘤も検索切除することが最も確実であると判断されたからである。
(4)　手術準備上の注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　甲状腺癌の手術準備について
甲状腺癌において浸潤が疑われる場合の手術の準備については，移動性のない腫瘤が総頸動脈に取り込まれていても十分な準備，すなわち，いつでもシャントが装着できるような状態で手術に対処すると，意外に切除可能な場合が多い。
それのためには，どの程度まで浸潤が及んでいるかを知ることが必要であり，エコー検査やＣＴ検査等の補助診断法を適宜用いて，血管浸潤の情報を得なければならないとされており（甲Ｂ２），頸動脈への浸潤が疑われる場合には，事前のＣＴ検査は，進行癌での動静脈への浸潤の有無，転移の存在を知るのに適しているとされている（甲Ｂ３）。
イ　本件の手術準備について


被告病院においては，本件手術前の平成１３年３月７日又は８日にＣＴ検査を実施し，事前に総頸動脈への浸潤について情報を得ていたはずであり，少なくとも，ＣＴ画像によれば，腫瘍と総頸動脈が接していることが明らかであった。そして，本件手術が再手術であること，最初の手術の状況が判明していなかったこと，腫瘤の部位を認識していたことなどからすれば，被告Ｇは，本件手術に当たって，少なくともシャントの準備をすべきであった。具体的には，本件手術は，シャントの準備をしながら操作を進め，浸潤範囲が３分の１周までならパッチ縫着で，３分の１周以上ならば人工血管による置換を行い（甲Ｂ３），シャントをいつでも使用できる用意の下で，総頸動脈に浸潤しているリンパ節を削るようにして切除する（甲Ｂ２）べきであった。そして，脳に対する血流遮断の防止は，シャント法による血流対策であるとされている（甲Ｂ２）ことから，被告Ｇが，シャントを用いるなどして，血流の確保を行っていれば，たとえ総頸動脈を損傷したとしても，原告Ａが脳梗塞に至ることはなかった。
ウ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，本件手術を行うに当たって，シャントの準備をしなかったという注意義務違反があるから，被告Ｇは，原告らに対し，不法行為責任を負い，被告Ｅは，被告Ｇの使用者として，原告らに対し，使用者責任又は本件診療契約上の債務不履行責任を負う。
（被告らの主張）
ア　甲状腺癌の手術準備について
(ア)　シャントを置いて頸動脈再建を行うには，血管外科医の助力が不可欠である。
被告病院においては，手術中に，腫瘤が頸動脈に浸潤し，剥離困難と判断した場合には，シャントをおいてまで切除するという方針をとっていない。(イ)　本件手術前のＣＴ検査では，右頸動脈背側の腫瘤は発見されず，頸部エコー検査では，８ミリメートル大の腫瘤影が右頸動脈背側と気管の間に存在し，左鎖骨上に１０ミリメートル大の腫瘤影（本件左側リンパ節）が認められた。エコー検査での診断は，いずれも乳頭癌のリンパ節転移巣であった。ＣＴ検査は，大きな病変には有用であるが，本件のように小さな病変では，ＣＴ検査よりも，エコー検査の所見によるところが大きかった。そして，腫瘤が小さく，腫瘤自体が頸動脈に浸潤しているとは，本件手術前には考えられなかったため，被告Ｇは，シャントの準備をしていなかった。また，被告Ｇは，腫瘤が頸動脈に浸潤していた場合，シャントを置いてまで切除するつもりはなく，切除自体を断念するつもりであった。(ウ)　被告Ｇは，浸潤の程度については，本件手術中も確実には把握できておらず，腫瘤に到達する前に出血し，止血することが極めて困難であったこと，止血コントロール後に再剥離，再出血の危険を回避するために，頸動脈背側の腫瘤を直視することは断念した。
被告Ｇは，本件手術中の触診で，小さいが固いリンパ節と思われる腫瘤を触知しており，浸潤のためか，癒着のためかの判断は難しいが，可動性はなかった。
(エ)　また，本件の総頸動脈の損傷部位は，腕頭動脈からの分岐直上の深い位置であり，出血点の確認が困難であり，出血量が多く，多量の輸血も要した。
そのような状況でシャントを置くには，出血点の上下で，頸動脈を更に剥離・遊離した上で行う必要があり，更なる出血による生命の危険があったため，シャントの準備があっても行える状況ではなかった。
イ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，本件手術前にシャントを準備しなかったことについて注意義務違反はない。
(5)　剥離に関する注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　甲状腺癌の癒着が判明した場合について
文献においては，甲状腺癌の手術について，剥離不能と判断されたため，剥離を中止し，放射線照射を行った事例が報告されている（甲Ｂ２）。このように，再手術が困難になるという理由だけで，本件手術を続行したという被告Ｇの判断には誤りがあり，剥離の難易性について十分検討し，本件においては，剥離を行うべきではなかった。
被告Ｇには，剥離の危険性を予見しなかったという注意義務違反がある。イ仮に，剥離の危険性を考慮に入れたとしても，被告Ｇは，術中の剥離の危険性についての判断を誤った注意義務違反がある。
ウ　本件頸動脈損傷の原因について
被告Ｇには，以下のように，単純な手技上のミスにより本件頸動脈損傷を起こした注意義務違反がある。
(ア)　視野の確保が不十分であったこと
どのような手術でも視野が不十分な場合，損傷する危険性が高くなり，損傷の修復が困難になってくるのは当然のことである（本件意見書）。そして，鎖骨下静脈の分岐部直上の動脈を損傷したことがカルテに記載されているが，通常の頸部切開だけではこの部の十分な視野の確保は困難である（本件意見書）。すなわち，本件手術は通常の頸部切開であって，カルテ記載の箇所で損傷があったことから，視野の確保が不十分であったことを意味する。
また，被告らは，乙Ａ４号証において，出血部位が明らかでなかったと述べているが，このことは視野が不十分であったことを端的に表している。
(イ)　頸動脈の走行が把握されていなかったこと
被告らは，繊維性被膜を右総頸動脈の拍動を目安に気管と総頸動脈の間を進めたとする（乙Ａ４）が，頸動脈の走行を把握していれば，ケリーの剥離鉗子（以下「ケリー鉗子」という。）での鈍的剥離で通常は頸動脈を損傷することは起こりにくい（本件意見書）。
したがって，本件頸動脈損傷の原因は，頸動脈の走行の把握を誤ったことであると考えられる。
(ウ)　上記のように，本件頸動脈損傷の直接の原因は，頸動脈の走行の把握を誤ったことである。頸動脈の走行の把握を誤ったため，ケリー鉗子によって，又は，その他の操作によって頸動脈を損傷したのである。そして，頸動脈の走行の把握を誤った原因は，視野の確保が不十分であったことによると推測される。
合併症を起こさず再手術を行うには腫瘤の位置関係を把握し，十分な視野を確保し，どのように手術を進めるのかの戦略が必要である（本件意見書）ところ，本件手術では視野の確保が不十分であったにもかかわらず，剥離操作を行っており，当然の注意義務を怠っていることは明らかである。なお，仮に視野が確保されていたとしても，それにもかかわらず頸動脈の走行の把握を誤ったならば，頸動脈の走行の把握を誤ったこと自体に重大な注意義務違反がある。
エ　割合的因果関係について


被告らは，本件頸動脈損傷の原因は右頸部の癒着が強固であったことにあると主張するが，なぜ癒着が強固であれば総頸動脈の損傷が生じるのかということを明らかにできない以上，本件頸動脈損傷の原因をたまたま癒着が強固であったからにすぎないと片付けることはできない。被告らには，本件頸動脈損傷，後遺症について重大な寄与があり，本件に現れた事情を総合すれば，その寄与度は少なくとも９割が相当である。
オ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，剥離の判断・手技を誤って総頸動脈を損傷したという注意義務違反があるから，被告Ｇは，原告らに対し，不法行為責任を負い，被告Ｅは，被告Ｇの使用者として，原告らに対し，使用者責任又は本件診療契約上の債務不履行責任を負う。
（被告らの主張）
ア　本件頸動脈損傷について
一般に，手術など観血的な体内操作が加わった場合，その部位は炎症及び創傷になり，体内には，白血球などの炎症性細胞の浸潤，繊維組織の造成などが生じて瘢痕化するという炎症及び創傷を治癒させるための機転が働く。本件では，前回手術の際に，総頸動脈，内頸静脈などを全周性に剥離した後，脂肪組織を切除してリンパ節の郭清を行っており，総頸動脈は全周性に炎症，創傷を起こしたことになることから，術後，同部位は全周性に造成された繊維性組織を介して周辺の組織，臓器に癒着し，血管壁と周辺組織は固く癒着が生じ，それらの境界も判然としなくなった。
本件手術においては，まずはさみを用いて総頸動脈と繊維組織との間に小切開を加え，ケリー鉗子を用いて鈍的剥離を進めたが，腫瘤に至るために前回手術後に生じた繊維性癒着を総頸動脈から剥離していく際に本件頸動脈損傷が発生したのであり，再発した腫瘤を総頸動脈から剥離しようとした際に生じたものではない。
また，癒着があるというだけで，手術を中止する必要はなく，剥離操作を行い，癒着が強く，剥離不能と判断されれば，中止することになるにすぎない。
イ　視野の確保について
(ア)　原告らが主張する十分な視野の確保とは具体的に何を示すのか主張されてはいないものの，胸骨を切開し，又は胸骨を外し縦隔を開け，中枢側の動脈を確保してから腫瘤に達するという方法のことを指していると思われる。
そのように解すれば，当初から縦隔を開けるという方法は，本件では明らかに過剰手術である。本件のような場合に，いかなる術前検査を追加しても，当初から縦隔を開けて本件手術にとりかかることにはなりえない。仮に，上記のような，縦隔を開ける術式をとっていたとしても，頸動脈周辺の癒着を剥離する手順は何ら変わらず，本件頸動脈損傷は回避できなかった。
(イ)　原告らは，頸動脈の走行の把握を誤ったと主張するが，本件頸動脈損傷は，何らかの頸動脈の走行の把握のための検査・手技を怠ったために起こったものではなく，剥離操作の際の不可抗力による偶発的な損傷としか判断できない。
すなわち，前回手術において，通常は行われない前頸筋群の切除を行ったために，本件手術の際に頸動脈，迷走神経，内頸静脈，気管の頸部全体が繊維性の癒着により団子状になり，一塊となってしまったのである。この一塊となった部位から各血管神経を遊離，剥離していく際にこれらを直視することはできず，動脈の拍動を頼りに剥離していくしか方法はない。この状態は視野を十分に確保しても変わることはなく，本件頸動脈損傷は偶発的なものとしかいいようがない。
ウ　まとめ
以上によれば，本件頸動脈損傷が発生したことについて，被告Ｇには注意義務違反はない。
(6)　本件頸動脈損傷後の修復処置を誤った注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　本件頸動脈損傷後の修復処置
(ア)　被告Ｇは，本件手術後，「リンパ節が頸動脈に浸潤性に腫大しており，切除した際，頸動脈より出血，修復しましたが，血流は乏しくなってしまいました。その分グリセオール，ヘパリンで様子をみておりました」と報告している（甲Ａ４）。
この報告からして，被告Ｇの修復処置が，頸動脈の血流が乏しくなるようなものであったことは明らかである。
また，頸動脈に対しては，パッチ装着，あるいは血管移植は自家の大伏在静脈などを用い，総頸動脈においては人工血管で移植しても差し支えないとされており（甲Ｂ２），このような処置をすれば，頸動脈の血流が乏しくなることはなかったはずである。
(イ)　また，手術視野が不十分であったため修復が困難となり（本件意見書参照），出血部位が明確でないので少し大きめに縫っていかざるを得なかった（乙Ａ４）。そして，大きめに縫ったため，その部分に血栓が生じ，それが飛んで脳梗塞に至ったと考えられる。
さらに，損傷部に生じた血栓が遊離するだけでなく，その場（損傷部の内部）で大きくなり，内外総頸動脈分岐部を超えることにより，広汎な脳梗塞を起こした可能性もある（本件意見書）。これは，まさに大きめに縫ったことにより，血栓が損傷部で大きくなり，広汎な脳梗塞を起こしたと考えられる。一般に頸動脈を損傷したからといって脳梗塞となるわけではなく，頸動脈を損傷しても適切な血管縫合措置を取れば，脳梗塞にはならなかった。にもかかわらず，上記のとおり，損傷部位を大きめに縫ったことにより，血栓を生じさせて，その結果脳梗塞に至らしめたのであるから，大きめに縫ったという修復措置には注意義務違反があったといわざるを得ない。また，出血部位が明らかでないので少し大きめに縫っていかざるを得なかった（乙Ａ４）ということは，視野を十分に確保しなかったという自らの注意義務違反ある先行行為によるものであるから，このことをもって修復措置に注意義務違反がないとはいえない。
イ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，本件頸動脈損傷後の修復処置を誤ったという注意義務違反があるから，被告Ｇは，原告らに対し，不法行為責任を負い，被告Ｅは，被告Ｇの使用者として，原告らに対し，使用者責任又は本件診療契約上の債務不履行責任を負う。
（被告らの主張）
ア　本件頸動脈損傷後の修復処置について


(ア)　本件では，頸動脈の剥離操作の比較的早い時期に出血が生じた。動脈血の出血点の修復には中枢側と末梢側の動脈確保が必要であるが，本件では癒着が激しく，動脈確保のため，剥離を進めていく最中にも出血は続き，血圧低下など循環動態にも影響が出始め，出血をコントロールしなければ生命の存続にも危機的な状態となっていった。そこで，動脈の狭窄が起こらないように動脈壁を小さな縫い代で縫合したが，動脈壁が繊維性の癒着の内部に存在し，出血点が腕頭動脈からの分岐直上の深い位置であったことから，出血点を正確に把握できず，十分な止血効果が得られなかった。その間も出血は続き，多量の輸血を行っても血圧の十分な上昇が得られない状況となってきたため，被告Ｇは，早急に出血を止めるべく，それ以上の剥離操作を断念し，縫い代を大きく取って出血点と思われる損傷部位を血管縫合糸を用いて縫合し，これにより出血を抑えることができた。
(イ)　本来であれば，出血点の頭側及び尾側にテーピングして，出血点を直視下にさらして，修復するが，そのためには，剥離操作を更に加えなければならず，出血点の拡大，出血量の増加を来し，生命そのものも脅かす事態になる。
生命の危機が生じた状況にあっては，上記以外にとるべき方法はなく，適切な処置であったと考えられる。また，止血した時点で血流が乏しくなったが，被告Ｇが血流を改善するための再剥離及び血管再建することを断念したのは，さらなる危険を回避したためであって，やむを得ないというべきである。
イ　まとめ
以上によれば，被告Ｇには，本件頸動脈損傷後の修復処置について注意義務違反はない。
(7)　損害
（原告らの主張）
ア　原告Ａの損害　　　　　　　　合計８４２０万０８３７円(ア)　治療費等　　　　　　　　　　　　合計３２万３４１２円ａ　済生会病院　　　　　　　　　　　　４１万１１１３円（甲Ｃ１）ｂ　玉川病院　　　　　　　　　　　　　４６万４６００円（甲Ｃ２）ｃ　オムツ代　　　　　　　　　　　　　　６万０９６０円（甲Ｃ３）ｄ　その他　　　　　　　　　　　　　　１０万８１８４円（甲Ｃ４）
ｅ　まとめ
前記合計１０４万４８５７円から，国民健康保険等から支給を受けた７２万１４４５円（甲Ｃ５，Ｃ６，Ｃ７）を控除した３２万３４１２円が損害である。(イ)　将来の介護費及びオムツ代等　合計１３６４万６１０９円ａ　原告Ａの平均余命は２９．５８年（当時５７歳）であり，甲状腺癌を患っていたことを考慮して，余命を２０年とすると，１日当たりの介護費，オムツ代等３０００円について，３０００円×３６５日×１２．４６２２（２０年のライプニッツ係数）＝１３６４万６１０９円が損害となる。
ｂ　現在，原告Ａは，介護施設に通所又は短期入所しているが，同居して介護している原告Ｂが６５歳と高齢であることから，原告Ａは，介護施設に入所して介護されることが望ましい。
入所費用は，原告Ａの介護度が要介護３であり，個室（トイレあり）とした場合，１日当たり９１２０円となるが，１か月のうち２３日までは介護保険により１割負担で済む。
したがって，１日当たりの入所費用は，（９１２０円×２３日×１０パーセント＋９１２０円×７日）÷３０日＝２８２７円となる（甲Ｃ９）。これに１日当たりのオムツ代等の雑費として１７３円を加えると，１日当たり３０００円が，介護費，オムツ代等の費用となる。(ウ)　逸失利益　　　　　　　　　　　２６３９万１９９８円原告Ａが主婦であったことから，賃金センサスの女子労働者全年齢平均の年収額である３４１万７９００円を基礎とし，原告Ａは，甲状腺癌を患っていたが，平均余命が２９．５８年であって，少なくとも６７歳までは労働が可能であったと推認されることから，労働能力を１００パーセント喪失したことによる逸失利益は，３４１万７９００円×７．７２１７（１０年のライプニッツ係数）×１００パーセント＝２６３９万１９９８円となる。(エ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　３５００万００００円原告Ａが，常時介護を要する状態となり，身体障害程度等級１級の後遺障害を負っていること，被告Ｇには専門医としての著しい注意義務違反があることからすれば，原告Ａの慰謝料としては３５００万円が相当である。(オ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　８８３万９３１８円原告Ａの弁護士費用としては８８３万９３１８円が相当である。イ　原告Ｂの損害　　　　　　　　合計１１１７万２９２２円(ア)慰謝料                            １０００万００００円最愛の妻である原告Ａが，被告Ｇから適切な説明を受けず，不意打ち的に重篤な後遺障害を負ったこと，今後も一生原告Ａの介護を続けなければならないことなどからすれば，原告Ｂの慰謝料としては１０００万円が相当である。


(イ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　１１７万２９２２円原告Ｂの弁護士費用としては，１１７万２９２２円が相当である。ウ　原告Ｃ及び原告Ｄの損害　　　　各５５８万６４６１円(ア)慰謝料                            各５００万００００円母である原告Ａが，被告Ｇから適切な説明を受けず，不意打ち的に重篤な後遺障害を負ったこと，今後，原告Ｂとともに，原告Ａの介護を続けなければならないことからすれば，原告Ｃ及び原告Ｄの慰謝料としては各５００万円が相当である。
(イ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　各５８万６４６１円原告Ｃ及び原告Ｄの弁護士費用としては各５８万６４６１円が相当である。
エ　まとめ
よって，被告Ｇは不法行為に基づき，被告Ｅは不法行為（使用者責任）又は本件診療契約の債務不履行に基づき，連帯して，原告Ａに対し８４２０万０８３７円，原告Ｂに対し１１１７万２９２２円，原告Ｃに対し５５８万６４６１円，原告Ｄに対し５５８万６４６１円及びこれらに対する本件手術の日である平成１３年３月９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負う。
（被告らの主張）
原告らの主張は争う。
第３　判断
１　認定事実
前記前提事実，証拠（認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告病院を受診するまでの経緯
ア　東京医科大学病院での診療
原告Ａは，平成１１年７月，下頸部右側の腫瘤に自分で触知し，かかりつけ医の紹介で東京医科大学病院を受診したところ，同年１０月２６日に甲状腺癌であると告知され，同年１１月１１日に手術（前回手術）を受けた（前記前提事実，甲Ａ６，乙Ａ１・５頁）。その手術は，右耳の後ろから，右下頸部，左下頸部にかけてＬ字状に切開をして行われ，甲状腺は全摘された（乙Ａ１・１頁，８頁，２４頁，Ａ２・１頁，被告Ｇ本人）。前回手術の瘢痕は本件手術時においても残っており，右耳下部は一部ケロイド状であり（甲Ａ８，乙Ａ１・１頁，１４頁，Ａ２・１頁，原告Ｂ・被告Ｇ各本人），原告Ａはケロイド状の瘢痕ができてしまったことを気にしていた（甲Ａ８，原告Ｂ本人）。
平成１２年２月，エコー検査の結果，下頸部中央に腫瘤が２個発見され，うち１個は消失したが，もう１個については増大したものの，東京医科大学病院では，平成１２年１０月時点では，生検も再手術もせず（乙Ａ１・１頁，５頁，Ａ３・１頁），不安を感じた（乙Ａ２・１頁，弁論の全趣旨）。
イ　Ｈ神経内科
そのころ，原告Ａは，同原告の友人の夫が被告病院で手術を受けたところ，手術痕が分からないくらいうまく手術されたという話を聞いたので，同原告の妹である訴外Ｉに対し，同人がかかっているＨ神経内科（東京都狛江市ａ町ｂ番ｃ号所在）の医師に被告病院への紹介状を書いてほしいと頼んだ。訴外Ｉが同神経内科のＪ医師に相談したところ，Ｊ医師の了解を得たので，平成１２年１１月６日，原告ＡはＨ神経内科を受診し，Ｊ医師から甲状腺治療の専門病院ということで被告病院宛の紹介状（診療情報提供書。以下「本件紹介状」という。）を書いてもらった。（甲Ａ６，Ａ８，乙Ａ１・５頁，原告Ｂ本人）
(2)　被告病院における診療
ア　被告病院外来における診療
(ア)　原告Ａは，平成１２年１１月７日，本件紹介状（乙Ａ１・５頁）を持って被告病院を受診し，精密検査を希望した（乙Ａ１・１頁）。担当医は，被告Ｇであった（甲Ａ６，乙Ａ１・３頁，Ａ６，被告Ｇ本人）。
原告Ａの頸部は視診では異常はなく（乙Ａ１・１頁），甲状腺腫は不明であった（乙Ａ１・２頁）。原告Ａは，気管前面右側付近の７，８ミリメートルのリンパ節のしこりを訴えた（乙Ａ１・２頁）。
同日，頸部エコー検査，血液検査，尿検査を実施したところ，頸部エコー検査の結果，左内深頸領域のリンパ節転移（悪性病変）であるとの診断がされ（乙Ａ１・３頁，７頁），右総頸動脈背側及び左鎖骨上（左内深頸領域）にリンパ節と思われる異常陰影を認め，甲状腺癌の再発が疑われた（診療経過一覧表）。
(イ)　原告Ａは，同月１１日に被告病院を受診したときに次回手術をするかどうか決めることとなった（乙Ａ１・４頁）。


同月２０日にはエコー下での左鎖骨状のリンパ節（以下「本件左側リンパ節」といい，本件左側リンパ節部の腫瘤を「本件左側腫瘤」という。）及び右総頸動脈背側リンパ節（以下「本件右側リンパ節」といい，本件右側リンパ節部の腫瘤を「本件右側腫瘤」という。）より穿刺吸引細胞診が行われ，エコー所見では，本件左側腫瘤は１０ミリメートル大，本件右側腫瘤は８ミリメートル大で，甲状腺癌のリンパ節転移が疑われ（乙Ａ１・８頁），細胞診の結果，本件左側リンパ節からは癌細胞が発見され，甲状腺乳頭癌の転移であると診断された（診療経過一覧表，乙Ａ１・４頁，８頁，９頁，Ａ６，被告Ｇ本人）が，本件右側腫瘤からは癌細胞は認められず，（癌と診断するには）不十分であるとされた（乙Ａ１・４頁，８頁，Ａ６，被告Ｇ本人）。同月２８日，被告Ｇは，前記検査結果及び手術が望ましい旨原告Ａに伝えたところ，原告Ａは手術を希望し，入院予約の申込みをした（診療経過一覧表）。本件左側リンパ節については郭清していないようなので郭清することとなり，全身麻酔下での手術が予定された（乙Ａ１・９頁）。(ウ)　その後，同年１２月２６日，平成１３年１月３１日に手術前検査として，胸部エックス線検査，ＥＣＧ等が行われ，同年２月２７日にも被告Ｇの診察が行われ，原告Ａは，本件手術の２日前である同年３月７日に被告病院に入院した（診療経過一覧表，乙Ａ１・１頁，９頁から１１頁まで，Ａ２・１頁，Ａ３・１頁）。
イ　被告病院入院後
(ア)　同年３月７日の被告病院入院の際，被告Ｇは，原告Ａに対し，予定されている手術についての説明を行った（診療経過一覧表，乙Ａ１・１５頁。具体的な説明内容については後に判示する。）。原告Ａには，嚥下困難，呼吸困難は認められなかった（乙Ａ２・１頁）。
また，同日，血液検査，頸部ＣＲ，食道透視ＸＰ，呼吸機能検査が行われた（診療経過一覧表，乙Ａ１・１１頁，１２頁）。
(イ)　同年３月８日には，頸部ＣＴ検査，空腹時血糖検査が行われた（診療経過一覧表，乙Ａ１・１２頁，１４頁，２４頁，３８頁）。なお，頸部ＣＴ検査の「検査目的」欄には，甲状腺全摘後の本件左側リンパ節への転移であることが記載されているのみで，本件右側リンパ節については記載されなかった（乙Ａ１・２４頁）。
(ウ)　本件手術の実施（診療経過一覧表，乙Ａ１・１３頁，１４頁，３０頁から３２頁まで，３５－２頁，Ａ２・５頁，６頁）
同月９日，被告Ｇの執刀により，本件手術が実施された。本件手術は午後２時４５分から全身麻酔下で実施され，東京医科大学病院での前回手術の手術創の下頸部の部分を切開して開始された。本件右側腫瘤は，気管及び右総頸動脈に強く癒着していた。
午後２時５５分ころ，右総頸動脈の右鎖骨下動脈との分岐部の損傷（本件頸動脈損傷）が確認された（本件頸動脈損傷に至る具体的な経緯，原因については，後に判示する。）。損傷部位を縫合するも，癒着がひどく，動脈硬化が強かったため，クランプするのに手間取り，出血が多かった。このため，本件手術中，原告Ｂの承諾を得て濃厚赤血球が輸血され，その他，血栓防止のためにヘパリンの投与も行われた。右総頸動脈，右鎖骨下動脈の血流は少なくなった。
被告Ｇは，本件右側腫瘤の摘出を断念し，全身状態が落ち着いたところで，左頸部の郭清を行い，午後５時７分，本件手術を終了した。本件手術中の出血量は合計４０３０ミリリットルであった。
(エ)　本件手術後の状態
本件手術後，同日午後５時２０分には，原告Ａには，四肢冷感があり，顔色不良で，チアノーゼが見られ，同日午後５時３５分の段階では，対光反射がなく，左上下肢の動きが見られず，その後も左半身の動作が見られない状況が続き（乙Ａ２・８頁から１０頁まで），翌３月１０日，頭部ＭＲＩによって右大脳に多発性の梗塞を認めた（診療経過一覧表，乙Ａ１・１６頁から１８頁，２６頁）。
そこで，済生会病院Ｋ医師の診察を受けたところ，原告Ａの右脳梗塞は，以後進行する可能性は皆無ではないが，１週間くらいで意識状態，麻痺は改善すると思われるので，その後リハビリが必要であるとされ，転医が予定された。Ｋ医師は，原告Ａの家族にも，多発性脳梗塞であること，回復の可能性はあるが，麻痺は残るであろうこと，リハビリが必要であること，ここ１週間で改善するか，悪化するかは経過を見ないと判断できないことを説明した。（乙Ａ１・１８頁）
(オ)　再手術
同月１１日午前０時ころより，ヘパリンによると思われる創部出血が認められたため，同日午前に手術によって止血が行われた（診療経過一覧表，乙Ａ１・１８頁，１９頁，３４頁，４２頁，乙Ａ２・１０頁から１２頁まで）。
ウ　被告病院退院後の経過
原告Ａは，同月１９日，被告病院を退院し，済生会病院に入院し，同年５月１６日には，済生会病院を退院して玉川病院に入院したが，同年１０月２８日には玉川病院も退院して，現在は自宅で介護を受けている（前記前提事実，診療経過一覧表，乙Ａ１・２９頁，５１頁，Ａ２・４頁）。
２　本頸動脈損傷の原因について
本件頸動脈損傷の原因については当事者間に争いがあり，本件手術の執刀医である被告Ｇも様々な可能性について供述しており（乙Ａ６，被告Ｇ本人），被告Ｇの義務違反を検討する前提として，本件頸動脈損傷の直接的な原因が何であったかの検討が必要であると考えられる。
そこで，本件頸動脈損傷が確認されるに至った経緯を明らかにした上で，本件頸動脈損傷の原因が何であったと考えられるか検討する。
(1)　本件頸動脈損傷の確認に至る経緯


被告Ｇは，本件手術を開始し，鎖骨上２横指頭側（前回手術の手術創と同位置）に襟状切開を置き，皮下を剥離した後，癒着の強度を確認し，本件右側腫瘤の摘出を行うかどうかを判断するべく，同腫瘤を検索するため，右頸動脈の拍動確認後，ケリー鉗子を使用し，本件右側腫瘤の１．５ないし２センチメートル頭側から，ケリー鉗子の彎曲部分を下に向けて入れて開き，上から下へ向かって繊維性癒着と頸動脈の剥離操作を開始したところ，本件右側腫瘤に至る以前の剥離操作開始後５分後ないし１０分後といった非常に早期の段階で出血（本件頸動脈損傷）を確認したと供述する（乙Ａ６，被告Ｇ本人）。被告Ｇの前記供述は，本件手術開始後約１０分後（午後２時５５分ころ）に本件頸動脈損傷が確認されたことが記載されている麻酔記録（乙Ａ１・３２頁）と符合する。また，前回手術の手術痕から，前回手術においては主として頸部右側の手術をしたものと認められ（甲Ａ７，被告Ｇ本人），手術をした部位には繊維性の癒着が生じるのが通常であるから，本件手術の際にも原告Ａの頸部右側には繊維性の癒着があったものと推認される。そして，本件手術前には本件右側腫瘤が転移癌であることは判明していなかった（前記認定事実）ので，本件手術において頸部右側の癒着を剥離して本件右側腫瘤を検索して確認する必要があった（手術の手順として，本件左側リンパ節の郭清よりも，より集中力を要求される本件右側腫瘤の摘出を先行させたとする被告Ｇの供述には不自然な点は認められない。）ものと認められる。
これらの事実から判断すると，本件手術開始後，繊維性癒着と頸動脈の剥離操作を始めて間もないころに本件頸動脈損傷が確認されたとする被告Ｇの前記供述内容は，事実経過として自然であり，同供述どおりの事実があったものと認められる（済生会病院宛の紹介状（甲Ａ１，乙Ａ１・２９頁）には，「切除した際」に本件頸動脈損傷が生じたと記載されているが，これは，用語法にまで意識せずに不正確な記載になったものと解される（被告Ｇ本人）。）。
(2)　本件頸動脈損傷の原因
さきに認定したとおり，本件手術開始後，鎖骨上２横指頭側（前回手術の手術創と同位置）に襟状切開を置き，皮下を剥離（皮弁作成）した後，癒着の強度を確認し，本件右側腫瘤の摘出を行うかどうかを判断するべく，同腫瘤を検索するため，右頸動脈の拍動確認後，ケリー鉗子を使用し，本件右側リンパ節の１．５ないし２センチメートル頭側から，ケリー鉗子の彎曲部分を下に向けて入れて開き，上から下へ向かって繊維性癒着と頸動脈の剥離操作を開始したところ，剥離操作開始後５分後ないし１０分後（午後２時５５分ころ）に出血（本件頸動脈損傷）が確認された。
そこで，本件頸動脈損傷の原因としては，本件頸動脈損傷確認前までの手術手技が考えられ，具体的には，皮膚切開，皮弁作成，癒着剥離操作が考えられる。
ア　皮膚切開について
この点，皮膚切開の位置は，鎖骨上２横指頭側の前回手術の手術創と同位置であり，本件頸動脈損傷が生じた部位である右総頸動脈の右鎖骨下動脈との分岐部よりも１センチメートル程度上であって，メスの角度が少し下に向いていたとしても，本件頸動脈損傷が生じた部位に達することは考えにくい（被告Ｇ本人）。
また，皮膚切開時に本件頸動脈損傷が生じたとすれば，直後から右総動脈から大量に出血し，容易に確認できると考えられるが，本件においては，皮膚切開直後に出血があったことを窺わせるような証拠は存しない。したがって，本件頸動脈損傷の原因が皮膚切開の手技であるとは認められない。
イ　皮弁作成について
皮弁を作成する際には，電気メスを使用して皮膚の下の脂肪組織を剥離していくが，本件頸動脈損傷の生じた部位も電気メスが及びうる範囲には入る（被告Ｇ本人）。
しかし，皮弁作成の際には，手術助手が皮膚を引っ張り，視野が確保されている中で，電気メスを皮膚と水平方向に操作すること（被告Ｇ本人）から，頸部の臓器を損傷することは考えにくい上，皮弁作成時に本件頸動脈損傷が生じたとすれば，直後から右総動脈から大量に出血し，容易に確認できると考えられるが，本件においては，皮弁作成直後に出血があったことを窺わせるような証拠は存しない。
したがって，本件頸動脈損傷の原因が皮弁作成の手技であるとは認められない。
ウ　癒着剥離操作について
(ア)　本件において，被告Ｇは，先端が鈍的（非鋭利）であるケリー鉗子を使用し，本件右側腫瘤の１．５ないし２センチメートル頭側から，ケリー鉗子の彎曲部分を下に向けて入れて開き，上から下へ向かって繊維性癒着と頸動脈の剥離操作を開始したものであるが，被告Ｇの供述によれば，本件頸動脈損傷を確認したときの剥離位置は本件頸動脈損傷が生じた部位より約１センチメートル上であったということであり（被告Ｇ本人），原告Ａの頸部の血管の走行が一般的な頸部の解剖（甲Ｂ１，Ｂ４）と異なっていたことも窺われず，その操作手技又はケリー鉗子の形状（乙Ｂ１）からしても，ケリー鉗子が右総頸動脈を直接損傷し，本件頸動脈損傷を引き起こしたとは考えにくい（本件意見書，被告Ｇ本人）。
(イ)　そこで，上方での繊維性組織による癒着の剥離操作によって加わった力が，下方の本件頸動脈損傷が生じた部位に癒着していた繊維性組織に作用し，さらに右鎖骨下動脈との分岐点近傍で右総頸動脈が曲がっていることから力の加わり具合が変わったことで，繊維性組織が頸動脈を傷つけ，本件頸動脈損傷につながった可能性が考えられる（被告Ｇ本人）。この点，本件手術時の癒着は強度であったと認められ（前記認定事実。被告Ｇは，２回目の手術の際の癒着としては非常に強度であったと供述している（乙Ａ６，被告Ｇ本人）。），その剥離操作には慎重さが必要であると解されるが，被告Ｇによれば，同程度の強度の癒着は，同部位を３回目，４回目に手術する際にも経験されることがあるが，そのような場合を含め，癒着剥離操作の際に頸動脈から出血したことを見聞きしたことはないというのであり（被告Ｇ本人），癒着している繊維性組織と血管等の組織は性質が異なるため，癒着の剥離操作によって頸動脈に亀裂・損傷が生じることは考え難い上，本件手術中の癒着剥離操作手技が粗暴粗雑であったことを窺わせる証拠もない。


もっとも，前回手術において，通常手術では剥かない右総頸動脈の表面を覆っている漿膜が剥かれていた可能性がある（被告Ｇ本人）。漿膜自体は非常に薄く，動脈壁の強度には余り関与していないが，癒着の剥離操作を容易にするものであり（被告Ｇ本人），その漿膜がなければ癒着の剥離が容易ではなくなると考えられる。そして，前回手術において，通常行わない前頸筋群の切除が行われたこと（乙Ａ６，被告Ｇ本人）から，癒着が強度になった可能性もあり，漿膜が剥がれていたことが，血管壁の脆弱さと相まって，本件頸動脈損傷につながった可能性はある（被告Ｇ本人）。しかし，これらの事実については，いずれも推測にすぎず，これが本件頸動脈損傷の原因であると断定することはできない。
(3)　以上のように，本件頸動脈損傷の原因としては，皮膚切開であるとも皮弁作成であるとも認めることはできず，本件頸動脈損傷が癒着剥離操作の途中に発生したことから，癒着剥離操作が原因となったことは推認されるが，前記のとおり，本件頸動脈損傷からの出血の態様から判断して，被告Ｇの癒着剥離操作は，直接本件頸動脈損傷部位に及んでいたとは認め難いので，同剥離操作から本件頸動脈損傷が発生した具体的機序は明らかではないといわざるを得ない。そこで，このことを前提に，以下，争点について検討する。３　争点(1)（本件手術前の説明義務違反の有無）について(1)　被告Ｇの原告Ａに対する本件手術についての説明内容被告Ｇは，原告Ａに対し，細胞診で左側のしこり（本件左側腫瘤）が甲状腺癌の再発であることが分かったこと，右側のしこり（本件右側腫瘤）については，細胞診では分からなかったが，癌である疑いが強く，本件左側腫瘤を切除するのと同一視野・同一の皮膚切開で切除可能であるから，右側のしこり（本件右側腫瘤）も切除した方がよいこと，被告病院入院の際に，本件右側及び左側腫瘤の摘出についての説明と併せて，合併症として，半回神経損傷による声の変化（声がかすれること（嗄声））の可能性があること，本件手術中又は術後に小さな血管等から出血する可能性があること，本件手術後に血中カルシウムが低下する可能性があることを説明したが，予後や合併症については余り厳しい説明はせず，癒着が激しい可能性があること，頸動脈を損傷する可能性があること，その結果，脳梗塞によって半身麻痺が起こる可能性があることについても説明しなかったと供述する（乙Ａ６，被告Ｇ本人）。
この点，本件紹介状（乙Ａ１・５頁）の裏面に頸部の図が図示されており，そこには本件右側及び左側腫瘤が描かれていること，平成１２年１１月２８日には原告Ａが手術を希望し，入院予約があったこと（前記認定事実），原告Ａが平成１３年３月７日に被告病院に入院する際に作成された入院診療計画書（乙Ａ１・１５頁）にも本件右側及び左側腫瘤が描かれた頸部が図示された上，＃１から＃３として，甲状腺乳頭癌の再発がリンパ節にあり，とる予定であること，術式及び前記の合併症が記載されていることから，被告Ｇの前記供述の信用性が認められ，被告Ｇの前記説明内容はその供述どおりであったものと認められる。なお，原告Ｂは，原告Ａは，被告Ｇから，本件手術に際して一切説明を受けていないと供述する（原告Ｂ本人）が，陳述書（甲Ａ６）においては，原告Ａが被告病院に入院する際に，被告Ｇから，頸部左右の甲状腺付近のリンパ節に甲状腺乳頭癌が再発しているので，それを摘出する予定である等の説明を受けたとしており，原告Ｂが本件手術以前に被告病院に原告Ａに付き添っていっていないことからすれば，原告Ａが，被告Ｇから，本件手術に際して一切説明を受けていないとの供述は信用できない。
(2)　本件手術前の説明義務違反について
そこで，被告Ｇの本件手術前の説明義務違反の有無について検討する。
ア　本件手術の必要性
甲状腺癌のうち，分化癌（乳頭癌，濾胞癌）は予後は良好であるが，乳頭癌は増殖の早さは遅いものの，リンパ節に転移しやすく，周辺の臓器に対する浸潤能力が強い癌であり，致死的になることもある（専門用語集）。本件では，前回手術後約３か月で腫瘤が確認され，約１年後には被告病院において本件左側リンパ節から再発と考えられる乳頭癌が発見されており（前記認定事実），再発転移癌であり，浸潤能力が強い癌であることを考えると，根治手術が困難となってしまう前に，本件手術を行う必要性はあったものと認められる（甲状腺癌は，進行すると声がれ，呼吸困難，嚥下障害が認められる（専門用語集）が，本件手術時にはそれらの症状は認められていない（前記認定事実）ことから，根治手術が困難であったとは認められない。）。もっとも，本件右側腫瘤については，８ミリメートル大であり，癌の疑いはあるものの，確定診断は得られていない状況であって，本件右側腫瘤を切除しない場合には根治手術が困難になるおそれがあること（被告Ｇ本人）を考慮しても，癌の転移であると診断された本件左側リンパ節の郭清の必要性や本件左側リンパ節の郭清手術と同一機会に同一視野で摘出できるという利点がなければ，手術にまで踏み切らない程度のものであった（前記認定事実，乙Ａ６，被告Ｇ本人）。
イ　本件手術の危険性について
頸部は，狭い範囲に，気管，食道，甲状腺のほか，総頸動脈や内頸静脈をはじめとする動静脈，神経，筋肉等の臓器・組織が密集・錯綜して存在する部位であり（甲Ｂ１，Ｂ４），頸部の手術においては隣接する他の臓器・組織に影響を与える危険性がある。本件左側腫瘤は左鎖骨上に存在し，血管に接してはいなかった（被告Ｇ本人）が，本件右側腫瘤は右総頸動脈背側に接して存在することが本件手術前に判明していた（前記認定事実，甲Ａ７，乙Ａ６，被告Ｇ本人）。


また，一度甲状腺手術をした場合には，郭清範囲，術後の経過時期などにより程度は異なるものの，手術部位に繊維性の癒着を来しているのが通常であり，手術の際に剥離操作が必要で，手術の難易に影響する（本件意見書，乙Ａ６，被告Ｇ本人）。東京医科大学病院での前回手術においては，頸部左側は手術を行っておらず，主として頸部右側について手術を行ったこと（甲Ａ７，乙Ａ１・１頁，１４頁，被告Ｇ本人）から，頸部右側に癒着が生じていることが予想され，本件手術において本件右側腫瘤の摘出を行おうとする場合には，本件右側腫瘤を検索するに当たって，頸部右側に生じている癒着を剥離するという，前回手術では行われなかった手技が必要となるため，本件右側腫瘤の摘出の方が本件左側リンパ節の郭清よりも難度すなわち危険度が高いことが予想された（被告Ｇ本人）。
ウ　本件手術前の説明義務
前記のとおり，被告Ｇは，原告Ａに対し，本件手術が頸動脈を傷つける危険があること，頸動脈を傷つけた場合，半身麻痺又は死亡に至る可能性があること（総頸動脈を切断した場合，２５パーセントから３０パーセントの頻度で半身麻痺，１０パーセントの頻度で死亡するとする文献がある（甲Ｂ１）。）については，何ら説明をしていない。
前記のとおり，本件頸動脈損傷が発生した具体的機序は明らかでなく，被告Ｇが本件手術前に本件頸動脈損傷の発生機序を予測して，その具体的な危険性について説明することは不可能であったといわざるを得ないが，本件頸動脈損傷は，癒着剥離操作の途中に発生したものであり，癒着剥離操作が原因となったことは推認されるから，その意味では，「本件右側腫瘤の摘出は，その存在部位及び癒着の可能性がある点から本件左側リンパ節の郭清よりも難度すなわち危険度が高い」という術前に予想された範囲内の危険に属するものというべきであり，そのような危険については説明可能であり，原告Ａが本件手術を受けるかどうか，特に本件右側腫瘤の摘出手術を受けるかどうかを判断するのに重要な要素となるものであったから，説明すべきであったというべきである。
被告らは，原告Ａが非常に神経質であったとして，そのような危険について説明することの妥当性に疑問を呈するが，原告Ａは甲状腺癌の再発に直面して不安であったことは認められるものの，精神内科を受診するほどの強度の神経質であったわけではなく（前記認定事実），被告Ｇは，精神内科からの紹介であったことからそのような誤解をしたにすぎないものと解される。したがって，被告Ｇは，原告Ａに対し，本件手術前に，本件手術の必要性，特に本件右側腫瘤の摘出の必要性とともに，それに伴う危険性，特に，本件右側腫瘤の摘出は，その存在部位及び癒着の可能性がある点から本件左側リンパ節の郭清よりも難度すなわち危険度が高いことについても十分に説明すべき義務（以下「本件説明義務」という。）があったにもかかわらず，これを怠ったものというべきである（以下「本件説明義務違反」という。）。(3)　説明義務違反と本件頸動脈損傷との因果関係についてア　前記のとおり，本件左側腫瘤は乳頭癌であるところ，乳頭癌は，予後は良好であり，増殖の早さは遅いこと，本件右側腫瘤は癌の疑いはあったが，確定診断は得られていなかったこと，などから考えると，被告Ｇが本件手術前に本件説明義務を尽くしていれば，原告Ａが，本件左側リンパ節の郭清にとどめ，本件右側腫瘤の切除については見合わせることにした可能性や，本件手術を受けるのを躊躇し，しばらく経過観察をすることにした可能性など，他の選択肢を選んだ可能性があることは否定できない。
イ　しかし，原告Ａは，前回手術後に腫瘤が発見されたが，東京医科大学病院では生検も手術も行われなかったことから不安を感じ，精密検査を希望しており，甲状腺癌の再発を心配していたと解されること，前回手術によってケロイド状の瘢痕ができてしまったことを気にしており，被告病院の手術は手術痕が分からないくらい上手であるという話を聞いたことから，わざわざ妹を通じて同人が通院していた神経内科の医師に被告病院への紹介状を書いてくれるように頼むまでして甲状腺の専門病院である被告病院を受診したもので，被告病院の手術手技を信頼していたと解されること，本件左側リンパ節の郭清手術の必要性は高かったこと，本件右側腫瘤については，癌であるとの確定診断こそされていないが，甲状腺癌の再発であることが疑われ，前回手術の手術創に沿って切開し，本件左側リンパ節の郭清手術と同一機会に同一視野で摘出でき，前回手術以上の手術創ができるわけではないし，本件右側腫瘤を本件手術で切除しない場合には根治手術が困難になるおそれがあったこと，など（いずれもこれまでに認定したとおり）から判断すると，仮に，被告Ｇが本件説明義務を尽くしていたとしても，原告Ａが，本件手術を受けるという判断をした可能性も相当程度にあったものと考えられる。
したがって，被告Ｇに本件説明義務違反がなければ，原告Ａは本件手術を受けることはなく，本件頸動脈損傷も生じなかったと断定することはできない。なお，原告らは，放射線療法も重大かつ現実的な選択肢であったと主張し，原告Ａについては放射線療法（アイソトープ治療）も可能ではあった（被告Ｇ本人）が，原告らが挙げる文献（甲Ｂ２）の症例でもそれほど効果があったかについては疑問があり，一般的に，腫瘍の増殖速度が遅い甲状腺分化癌では放射線外照射の効果は少なく，通常の治療手段として用いることは稀であること（専門用語集）から，放射線療法が有力な選択肢であるとは認められず，本件手術前に放射線療法について説明を受けたとしても，原告Ａが放射線治療を選んだとは認められない。
ウ　原告らは，本件説明義務違反がなければ原告Ａが本件手術を受けなかった相当程度の可能性が認められることなどを考慮し，被告Ｇの行為は後遺症について少なくとも９割の寄与度があり，少なくとも割合的因果関係は認められると主張するが，本件説明義務違反と本件手術との間の因果関係は，これが認められるか否かであって，割合的に認められるということはあり得ないものというべきであり，原告らの主張は採用できない。


もっとも，被告Ｇが本件手術前に本件説明義務を尽くしていれば，原告Ａが，本件左側リンパ節の郭清にとどめ，本件右側腫瘤の切除については見合わせることにした可能性や，本件手術を受けるのを躊躇し，しばらく経過観察をすることにした可能性など，他の選択肢を選んだ可能性があることは前記のとおりであるから，本件頸動脈損傷は発生せず，原告Ａにさきに認定したような脳梗塞やそれに伴う重い後遺症が発生することはなかった可能性は否定できない。また，被告Ｇが本件説明義務を尽くしていれば，原告Ａが本件手術を選択したとしても，本件右側腫瘤の摘出には，癒着に伴う危険があることを理解した上で本件手術を受けることになるので，同原告は，本件手術の結果である脳梗塞やそれに伴う重い後遺症を自らの判断の結果として受け入れることができたと考えられるが，本件説明義務が尽くされていないため，これを受け入れることができない状態にあるものと認められる（原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）。
したがって，被告Ｇは，本件説明義務違反によって原告Ａが被った精神的損害については，不法行為による損害賠償として，同原告に対し，これを賠償すべき義務があるものと認められ（前記のとおり，原告らは，割合的因果関係の主張もしており，原告らの損害の主張には，このような精神的損害の主張も含まれているものと解される。），被告Ｅは，被告Ｇの使用者として，同損害を賠償すべき義務があるものと認められる。
エ　本件説明義務は，被告Ｇが原告Ａに対して負うものであり，したがって，本件説明義務違反によって賠償すべき精神的損害も原告Ａに生じた精神的損害であり，その余の原告らについては，本件説明義務違反による損害賠償は認められない。
オ　以上の結論は，原告Ａから被告Ｅに対する本件診療契約の債務不履行に基づく損害賠償請求についても異なるところはない。
４　争点(2)（本件手術の中止義務・説明義務違反の有無）について(1)　本件手術を中止し，説明をすべき義務について原告らは，被告Ｇが，本件手術中，リンパ節と総頸動脈の癒着を確認した時点で，リンパ節郭清術を行おうとすれば，総頸動脈を傷つける危険性が極めて高いことから，リンパ節郭清術を行わず，そのまま切開部を閉じて本件手術を中止して，危険性について説明すべきであったと主張する。この点，さきに認定したように，本件手術時の癒着は２回目の手術としては強度であったと認められ，被告Ｇも，２回目の手術の際の癒着としては非常に強度であったと認識した（乙Ａ６，被告Ｇ本人）ものの，同部位の再手術の際には繊維性の癒着は通常生じるものであり，癒着している繊維性組織と血管等の組織は性質が異なるため，癒着の剥離操作によって頸動脈に亀裂・損傷が生じることは考え難い（被告Ｇ本人）し，同程度の強度の癒着は，同部位を３回目，４回目に手術する際にも経験されることがあり，そのような場合にも同様の操作手技で癒着の剥離操作が進められるのである（被告Ｇ本人）から，繊維性の癒着があり，その癒着が２回目としては非常に強度のものであったとしても，そのことが判明した段階で直ちに本件手術を中止すべきであるとはいえない。また，後記６のように，腫瘤が頸動脈に浸潤していることが判明した場合には，腫瘤を切除する際に頸動脈を損傷し，脳に障害を与える危険があり，シャントの準備がなく，血管外科医の立会いがない以上，腫瘍を残して，又は，血管に浸潤している部分以外の腫瘍を可及的にとるにとどめ，それ以上の手術を中止すべきであるが，本件においては，さきに認定したように，被告Ｇは，本件右側腫瘤の検索をするために繊維性癒着と頸動脈の剥離操作を開始したところ，本件右側腫瘤に至る以前の剥離操作開始後早期の段階で本件頸動脈損傷が発生したのであり，本件右側腫瘤の状態を確認し，摘出を行うか否かを判断できる状態に至っていなかった手術初期の段階であるから，本件頸動脈損傷以前の時点で本件手術を中止すべきであったとはいえない。
(2)　まとめ
したがって，被告Ｇが本件頸動脈損傷以前の時点（癒着を確認した時点）で本件手術を中止すべきであったとは認められず，中止義務を前提とした説明義務があったとも認められない。
５　争点(3)（右頸部の腫瘤の再発について，十分な検査をせずに本件手術を行った注意義務違反の有無）について
(1)　さきに認定したように，本件においては，被告病院初診時である平成１２年１１月７日の頸部エコー検査で本件右側腫瘤の異常陰影が確認され，同月２０日にはエコー下での穿刺吸引細胞診が行われ，エコー所見では，本件右側リンパ節は８ミリメートル大で，甲状腺癌のリンパ節転移が疑われたが，細胞診の結果，本件右側リンパ節からは癌細胞は認められず，（癌と診断するには）不十分であるとされたものの，平成１２年３月９日に，本件右側腫瘤の摘出も目的として本件手術が行われた。
(2)　被告Ｇの術前の検査に関する注意義務違反についてそこで，原告らは，右頸部に再発腫瘤が存在すると診断するためには，検査が不十分であり，事前にその存在を確かめるための超音波検査，細胞診の再検査，タリウム，ＭＲＩ検査などの追加検査を行うべきであり，また，前医の診療情報を取り寄せるべきであったと主張する。
この点，担当医としては，手術前にどのような検査を行うかについては，従前の経緯，当該患者の状態やその検査によって期待できる結果・効果等を考慮し，必要な範囲で行うべきであるところ，本件意見書においては，超音波検査，細胞診の再検査，タリウムシンチグラム，ＭＲＩをするべきことや前医の診療情報を取り寄せることは普通であるとの意見が述べられ，術前の検査として同様の項目を掲げる文献（甲Ｂ３，Ｂ４）もある。


しかし，良性・悪性判定に最も有意義であると考えられる穿刺吸引細胞診（甲Ｂ３，弁論の全趣旨）については，本件右側腫瘤は８ミリメートル程度の大きさで右総頸動脈の背側にあり，細胞診をするためには血管を突き破る必要があることから，細胞の採取は手技上困難であり，再度実施しても有意な結果を期待できない（乙Ａ６，被告Ｇ本人）し，タリウムシンチグラムは，実施方法によっては腫瘍の良性・悪性の鑑別に有用であるが，確実とまではいえない（甲Ｂ３，乙Ａ６，被告Ｇ本人）。また，本件右側リンパ節の他臓器との位置関係の把握についても，同リンパ節の大きさが８ミリメートルとそれほど大きくなかったことから，ＭＲＩやＣＴ検査によっては描出されることは期待できなかった（甲Ａ３，乙Ａ６，被告Ｇ本人。結果的には，平成１２年３月８日のＣＴ検査に本件右側腫瘤も描出されていた（乙Ａ１・２４頁参照）。）。前医である東京医科大学病院の診療情報については，被告病院においても頸部エコー検査，穿刺吸引細胞診等の検査によって原告Ａの病状を把握することは可能であり，現実にも被告病院で行った検査によって，原告Ａの病状をある程度把握できており（前記認定事実），Ｊ医師からの紹介状（乙Ａ１・５頁）や原告Ａの話（乙Ａ１・１頁。Ａ２・１頁，Ａ３・１頁）からも，前医である東京医科大学病院での診断状況を知ることができたのであるから，前医の診療情報を取り寄せることによって，より正確な病状把握に役立ちうるとしても，不可欠のものであったとは認められない。
他方，甲状腺癌においても転移・再発の可能性が十分ある（専門用語集，甲Ｂ３）ところ，本件においても前回手術後約３か月で腫瘤が確認され，約１年後には被告病院において，頸部エコー検査で本件左側及び右側リンパ節の異常腫瘤が確認された上，本件左側リンパ節については穿刺吸引細胞診において癌細胞が発見されたこと（前記認定事実），頸部腫瘤としては，肉芽のような良性のものは通常存在しないこと（被告Ｇ本人）からすれば，本件右側腫瘤については，甲状腺癌の再発が疑われる状況にあったものと認められる。そのような状況にあって，さきに認定したとおり，本件左側リンパ節については手術の必要性が認められ，右耳の後ろから，右下頸部，左下頸部にかけてＬ字に切開した前回手術の手術創の下頸部の部分と同部位で切開すれば，本件右側リンパ節を摘出するために右側にも切開を広げても，本件手術で手術痕が余計に残ることはない（被告Ｇ本人）ので，本件左側リンパ節と同一機会に，本件右側腫瘤の性状についても直接検索して確認し，可能であれば摘出することが，最も確実であり，原告Ａにとって利益であると考えることには合理性が認められる。
以上の事情を総合考慮すると，前医である東京医科大学病院の診療情報の取り寄せを行う義務があったとは認められず，また，被告病院における本件手術前の検査等以上の検査を行うべき義務があったとも認められない。(3)　したがって，被告Ｇが，前医の情報を取り寄せ，事前に十分な検査を行わなければならない注意義務に違反したとは認められない。
６　争点(4)（手術準備上の注意義務違反の有無）について(1)　甲状腺癌が動脈系の血管に浸潤している場合には，浸潤血管の切除の際に脳への血流が遮断されるのを防止するため，シャントを準備した上で手術を行う必要がある（専門用語集，甲Ｂ２，Ｂ３）。したがって，術前の検査において，甲状腺癌が動脈系の血管に浸潤している疑いがある場合には，シャントを準備した上で手術に臨む必要がある。被告病院においては，シャントが実施できる血管外科医がいないのである（乙Ａ６，被告Ｇ本人）から，甲状腺癌が動脈系の血管に浸潤している疑いがある場合には，血管外科医がいる施設に転医させるか，血管外科医の立会いを得た上でシャントの準備をして手術を実施すべきである。
もっとも，手術中に甲状腺癌が総頸動脈など動脈系の血管に癒着・浸潤している例は，信州大学医学部第２外科においては昭和２８年から昭和５９年までの３２年間で甲状腺癌手術症例１０６３例中９０例（うち，癌の浸潤のために姑息手術に終わった症例は８例（未分化癌５例，分化癌３例））と少なく，鈍的な剥離で切除できる例が多いとされており（甲Ｂ２），頸部は，狭い範囲に，気管，食道，甲状腺のほか，総頸動脈や内頸静脈をはじめとする動静脈，神経，筋肉等の臓器・組織が密集・錯綜して存在する部位であり（甲Ｂ１，Ｂ４），腫瘤が他の臓器・組織に接着していることはむしろ通常である（乙Ａ６，被告Ｇ本人）から，リンパ節転移である腫瘤が動脈に接していたり，圧排していることが画像診断で分かったとしても，本当に浸潤しているかどうかの診断は難しい（甲Ｂ３）。(2)　本件においては，被告Ｇは，本件頸動脈損傷後，止血ができた段階で本件右側腫瘤部分を触ったところ，可動性のない，硬いリンパ腺と思われるものが触れたと供述し（被告Ｇ本人），癒着があった影響も考えられるものの，右総頸動脈に腫瘤が浸潤していた可能性は否定できない。
しかし，仮に右総頸動脈に腫瘤が浸潤していたとしても，本件手術前の検査においては，本件右側腫瘤が癌細胞であるとの診断は得られておらず，８ミリメートル大の小さな腫瘤であり，平成１３年３月８日のＣＴ検査においても，同月１３日に診断したＬ医師の所見・診断では，本件右側及び左側リンパ節付近に腫大があるとされているものの，血管浸潤は認められていないこと（乙Ａ１・２４頁）から，本件手術前の段階では，本件右側腫瘤が右総頸動脈に浸潤しているとは診断できず，被告Ｇが本件右側腫瘤が右総頸動脈に浸潤しているとの疑いを持たなかったことも，前記のように浸潤例が少なく，診断も難しいことからすると，やむを得なかったものと解される。
(3)　したがって，被告Ｇが，手術準備上の注意義務に違反したとは認められない。７　争点(5)（剥離に関する注意義務違反の有無）について
(1)　被告Ｇの注意義務違反について


さきに判示したとおり，本件頸動脈損傷の原因としては，皮膚切開であるとも皮弁作成であるとも認めることはできず，癒着剥離操作が原因となったことは推認されるが，被告Ｇの癒着剥離操作から本件頸動脈損傷が発生した具体的機序は明らかではないといわざるを得ない。
したがって，本件頸動脈損傷の発生を具体的に予見することは難しいといわざるを得ないし，本件頸動脈損傷が確認されるまでの被告Ｇの具体的な本件手術手技に本件頸動脈損傷に直接結びつくような不適切な点があったことを窺わせるような証拠も存しない。
原告らは視野の確保の不十分さや頸動脈の走行の把握の誤りを主張するが，視野の確保のために縦隔を開く術式が必要であるとは認められず（甲Ｂ１参照），本件手術では前回手術の手術創と同じ部位に鎖骨上２横指頭側に襟状切開をとっており，本件手術に十分な視野が確保されていたものと解される。また，頸動脈の走行の把握が不十分であったと認めるに足りる証拠もない。なお，仮に，視野の確保や頸動脈の走行の把握を問題にする余地があったとしても，本件頸動脈損傷の具体的な機序が明らかでない以上，被告Ｇの癒着剥離操作の中で，本件頸動脈損傷の発生につながる不適切な部分があったと認めることもできない（前記４(2)のとおり，癒着があったからといって本件手術を中止すべきであったとはいえない。）。
(2)　したがって，被告Ｇが癒着の剥離に関する注意義務に違反したとは認められない。
８　争点(6)（本件頸動脈損傷後の修復処置を誤った注意義務違反の有無）について
(1)　本件頸動脈損傷後の被告Ｇの修復処置
被告Ｇは，本件頸動脈損傷を確認し，当初は小さな縫い代で出血部位を縫合しようとしたが，出血が止まらなかったため，少し大きめに縫い代をとって出血部位を縫合したことが認められる（乙Ａ１・３１頁，３２頁，Ａ４，Ａ６，被告Ｇ本人）。(2)　この点，小さな縫い代で縫合すると，血管内腔の狭窄が少なくて済むが，縫い代を大きくとると，亀裂の修復は行いやすいが，内腔の狭窄が起こりやすく（乙Ａ６，被告Ｇ本人），本件においても，大きめに縫い代をとって出血部位を縫合したために，右総頸動脈，右鎖骨下動脈の血流が少なくなっており（前記認定事実），本件手術中に出血部位で血栓が生じ，その血栓が遊離するのみならず，血栓が本件頸動脈損傷を起こした部位で大きくなり，内外総頸動脈分岐部を超えることにより，多発性脳梗塞に至ったものと推認されること（本件意見書，被告Ｇ本人）からすると，頸動脈に出血が生じた場合には，脳への血流を確保し，小さな縫い代で縫合するほか，パッチ装着や血管移植によって，脳への血流が乏しくならないような手段を講じ，血液の凝固が生じないようにすることが望ましかったといえる。
しかし，本件で出血を起こした総頸動脈は，心臓から近く，脳へ血液を運搬させる主要な動脈であるから，本件頸動脈損傷による出血量が多く，出血性ショックを防止するためには早急な止血措置が不可欠である（被告Ｇ本人）ところ，本件頸動脈損傷確認後，大量の出血によって原告Ａの血圧の低下が認められ（乙Ａ１・３２頁），また，さきに認定したように，被告Ｇが本件頸動脈損傷を確認した時点では，繊維性の癒着の剥離はいまだ本件総動脈損傷を起こした部位まで達しておらず，出血部位は深部にあって，強度の繊維性の癒着に覆われた状態であり，しかも，多量の出血が続いていて，出血部位の確認ですらできない状況であったのであるから，小さな縫い代で縫合しても出血を止めることができなかったものと認められる。
このような状況下では，出血性ショックに陥ることを回避するため，縫い代を大きめにとって出血部位であると考えられる部分を縫合すること（血栓に対する対応として，血液凝固を防止するためにヘパリンを投与している。）は，次善の策としてやむを得なかったというべきである。
(3)　したがって，被告Ｇが，本件頸動脈損傷後の修復処置を誤り，注意義務に違反したとは認められない。
９　争点(7)（損害）について
以上によれば，原告らの請求は，原告Ａが被告らに対し，本件説明義務違反を理由にその精神的損害に対する慰謝料及び弁護士費用相当の損害を請求する限度で理由があり，その余は理由がない（不法行為に基づいても，本件診療契約の債務不履行に基づいても，結論は変わらない。）が，上記慰謝料については，本件説明義務違反の態様等，本件に現れた諸般の事情を斟酌し，１５０万円と認めるのが相当であり，弁護士費用相当の損害としては，２０万円と認めるのが相当である。
１０　結論
よって，原告らの請求は，原告Ａが被告らに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，連帯して，損害金１７０万円及びこれに対する不法行為日である平成１３年３月９日から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，原告Ａのその余の請求並びに原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３０部
裁判長裁判官　　福　田　剛　久
裁判官　　村主    幸子
裁判官　　吉岡    大地


平成１６年１２月８日宣告
平成１４年(わ)第５５１号
主　　　　　　文
被告人Ａ１を懲役３年に，同Ｂ１を懲役２年６月にそれぞれ処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各１００日をそれぞれその刑に算入する。訴訟費用は全部被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａ１は，本件犯行当時千葉県木更津市ａｂ番地に事務所を置くＣ１漁業協同組合（以下「組合」という。）の代表理事組合長として，組合の業務全般を統括し，組合資産の売却に際し組合を代表して売買契約を締結し売買代金を収受する業務に従事していたもの，被告人Ｂ１は，不動産売買及び仲介等を目的とする株式会社Ｄ１の代表取締役であるが，被告人両名は，組合所有の同市ｃｄ番所在の雑種地（面積１０万３５１４平方メートル。以下「本件土地」という。）を株式会社Ｅ１（以下「Ｅ１」という。）及び株式会社Ｆ１（以下「Ｆ１」という。）を共同買主として代金２３億９５６９万円で売り渡すに当たり，売買代金のうち２億円を領得しようと企て，共謀の上，平成１１年４月１２日，同県勝浦市ｅｆ番地所在のＥ１事務所において，本件土地売買代金の一部として，Ｅ１から金額８０００万円の小切手１通を，Ｆ１から金額１億２０００万円の小切手１通をそれぞれ被告人Ｂ１が受け取り，これを同被告人を介して被告人Ａ１が組合のため業務上預かり保管中，そのころ，同市内において，上記小切手２通を被告人らの用途に充てるため，ほしいままに着服して横領した。
（事実認定に関する補足説明）
第１　争点
被告人Ａ１は，本件当時組合の代表理事組合長であり，被告人Ｂ１は，本件当時不動産売買及び仲介等を目的とする株式会社Ｄ１（以下「Ｄ１」という。）の代表取締役であったところ，平成１１年４月，被告人Ａ１は，組合を代表して，被告人Ｂ１の仲介により，かつて千葉県から払下げを受けた本件土地をＥ１及びＦ１（以下，両社を総称して「Ｇ１」という。）に対し両社を共同買主として売り渡したこと，その際，組合が，共同買主Ｅ１及びＦ１に対し，本件土地を代金２１億９５６９万円で売り渡す旨の同月８日付け土地売買契約書（仲介人Ｄ１）が作成されたほか，同月１２日付けで，売主をＨ１株式会社（代表取締役Ｉ。以下「Ｈ１」という。），買主をＥ１及びＦ１とし，実際には本件土地の売買に伴って組合からＧ１に所有権が移転した本件土地上の建物，テニスコート等（以下，これらを「上物」ということがある。）を代金２億円で売り渡す旨の虚偽の売買契約書（立会人Ｄ１）が作成され，上物の売買代金とされた２億円は，Ｇ１から，金額８０００万円（Ｅ１分）及び金額１億２０００万円（Ｆ１分）の２通の小切手により被告人Ｂ１に交付されたが，上記２億円は組合に入金されることなく，その一部が後記Ｊセンター（以下「直売センター」という。）の建設に関連する未払工事代金等の清算等に充てられ，その余を被告人Ｂ１が取得したことは，関係証拠から明らかであり，弁護人ら及び被告人らもかかる外形的事実はおおむね争っていない。本件の争点は，詰まるところ，本件土地の売買代金は，２３億９５６９万円であるのか２１億９５６９万円であるのか（以下，これらの金額をそれぞれ「約２４億円」，「約２２億円」ということがある。），換言すれば，上記２億円が本件土地の売買代金の一部であるのかどうか，という点に尽き，検察官の主張は，要するに，Ｇ１との間では本件土地の売買代金を約２４億円とする旨の合意が成立したにもかかわらず，被告人Ａ１及び同Ｂ１は，被告人Ａ１がかかわって業者に建設させた直売センターに係る長年にわたる未払工事代金等の支払資金等を捻出するために，上記売買代金を分割し，そのうちの２億円について上物の売買契約書を作成してこれを隠匿したもので，本件土地の売買代金は約２４億円であるというものであり，弁護人ら及び被告人らの主張は，要するに，本件土地の売買代金は約２２億円であり，上記２億円は，被告人Ｂ１がＧ１から本件土地の開発に関連して受けた業務委託契約に係る報酬であって，本件土地の売買代金の一部ではないというものである。
そして，被告人Ａ１については，直売センターに関連する未払工事代金等を清算するため，組合に対しては本件土地の売買代金を坪７万円で総額約２２億円と発表しながら，売買契約書を二つに分けて本件土地の売買代金の一部である２億円を裏に回し，同金員で上記未払工事代金等を支払うなどした旨事実を認めた内容の検察官調書があり（乙２ないし乙８等），被告人Ｂ１についても，被告人Ａ１から，上記未払工事代金等を清算するため，組合の理事たちに話さなくて済むように売買代金の中から２億円くらいを捻出してほしい旨依頼され，同被告人に教示されて本件土地の上物を対象物件として２億円の売買契約書を作成した旨事実を認めた内容の検察官調書がある（乙１１，乙１２，乙２５）が，当公判廷においては，被告人両名とも，被告人Ａ１が上記未払工事代金等の処理を被告人Ｂ１に依頼し，同被告人がこれをＧ１側に依頼したことは認めつつも，本件土地の売買代金は坪７万円であり，２億円は本件土地の売買代金の一部ではない旨の供述をし，さらに，被告人Ａ１は，上物の売買契約書の存在は知らなかったとも供述している。
第２　当裁判所が認定した事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　被告人Ａ１の組合における地位及び被告人Ｂ１が本件土地の開発にかかわるよ
うになった経緯等


(1)被告人Ａ１は，昭和４９年ころ組合の理事になり，昭和５６年ころから平成１３年３月本件を契機に辞任するまで組合の組合長（代表理事）の地位にあった。(2)平成元年３月２３日，組合は，千葉県から合計６億円余りで本件土地を含む木更津市内の３筆の土地（埋立地）合計１４万平方メートル余り（以下これら３筆の土地を「埋立地」と総称する。）の払下げを受けた。ただし，その際，払下げから１０年間これらの土地について使用収益を目的とする権利を設定し又は移転してはならないものとされた。
(3)被告人Ｂ１は，不動産取引仲介業等に従事していた平成三，四年ころ本件土地の開発の動きを知り，これにかかわるようになった（なお，同被告人は，平成五，六年ころＤ１を設立した。）。
２　Ｋ株式会社及び株式会社Ｏの本件土地開発参入並びに直売センターの建設とこ
れに関連する未払工事代金等の発生等
(1)直売センター建設に至る経緯等
ア　平成２年５月ころまでに，Ｋ株式会社Ｌ支社長の肩書きを持つ亡Ｍ及び元木更津海上保安署の職員で組合とも職務上の接触の多かった亡Ｎから埋立地の開発の申入れがあった（Ｎは，平成２年５月３０日株式会社Ｏ（代表取締役Ｎ，取締役Ｍ等。以下「Ｏ」という。）を設立した）。被告人Ａ１は，組合との取引実績のないＫやＯに本件土地の開発をさせるためには，Ｋからのりの直売センターを組合に提供させるのがよいと考え，同月１９日組合理事会（以下，単に「理事会」という。なお，証拠上「役員会」とあるのは理事会である。）にその旨諮ったところ，同日の理事会において，Ｋの支援の下にＮの紹介する土地に千葉県君津郡ｇ町（当時）にあった組合ののり直売所を移転するとともに，同人に組合のいわゆる看板を有料で使用させて同所で鮮魚類の販売をさせることを可決し，ここに，直売センター（後に「Ｊセンター」の名称が付された。）の建設が決定した。イ　上記理事会の決定を受けて，同年６月２９日，Ｋと組合は，Ｋが直売センターを建設して組合に賃貸する旨の合意書を作成し，その一方で，Ｍは，同年８月，被告人Ａ１に対し，埋立地の開発の過程で設立する新会社の株主として同被告人を優遇するよう取り計らう旨及び埋立地に建設する予定のショッピングセンター内のテナントの出店について同被告人を昀優先順位として特別待遇する旨の文書を差し入れた。
(2)直売センターに関連する未払工事代金等の発生及びこれに対する被告人Ａ１の
対応
ア　直売センター建設工事の発注状況
直売センターは，千葉県君津郡ｇ町ｈ（当時）のＰ夫妻の所有地上に建設されることになり，平成３年４月ころ完成したが，被告人Ａ１は，いずれも発注者を明確にしないまま，平成２年秋ころ，以前から組合の工事を受注していたＱ株式会社（以下「Ｑ」という。）に対し直売センターの看板の基礎工事を依頼するとともに，Ｑの当時の千葉営業所ｇ作業所工事主任Ｒに上記看板の製作を担当する業者の紹介を依頼し，平成３年春ころ，Ｓ株式会社（以下「Ｓ」という。）に直売センターの緑化工事を依頼した。また，直売センターの建物については，平成２年１０月ころ，ＫがＴ株式会社（以下「Ｔ」という。）にその建設を発注した。なお，上記看板の製作はＵ等が担当することになった。
イ　Ｑに対する組合による保証の経緯
Ｑにおいては，上記のような受注経緯から，発注者は組合であると理解していたところ，平成３年初めころ，工事請負業者に対する説明会の席上で，被告人Ａ１が発注者はＯになる旨告げたため，Ｏによる工事代金の支払に不安を抱いて，同被告人に組合が保証人となることを求め，同被告人は，理事会に諮ることなく，その場でこれを承諾し，その旨の契約書を作成した。そして，同年７月１０日付けで，ＯとＱとの間で前記看板の基礎補強工事の契約書が作成されたが，その際にも，被告人Ａ１は，理事会に諮ることなく組合がＯの保証人となることを承諾した。
ウ　直売センターに関連する工事代金等の支払状況
直売センターに係る各工事代金は，Ｔ分が追加工事等を含めて４３５０万７１４８円，Ｑ分が７７２５万円，Ｓ分が９３８万８４５０円，Ｕ分が３４９万５８００円であったが，直売センターの建設工事中にＫが事実上倒産し，Ｋによる本件土地の開発事業を引き継いだＯにも資力がなかったため，これらの工事代金については，その一部が支払われたのみで，そのほとんどが支払われず，関係業者から，上記受注経緯から組合が支払ってくれるよう強く求められたため，被告人Ａ１は，理事会に諮ることなく，組合からＯの口座に，平成３年３月１１日に５００万円，同月２８日に３０００万円（合計３５００万円）をそれぞれ振り込ませたほか，同月１１日ころから平成４年４月ころまでの間に，Ｋ及びこれを引き継いだＯが支払うべき工事代金，資材代金，直売センターオープン行事費用等合計７８２６万７９４９円を組合から各業者に支払わせた（これらの立替払の中には，Ｕに対する看板工事代金３４９万５８００円，Ｔに対する直売センターの追加工事代金１０６３万７１４８円も含まれていた。）。
なお，Ｍは，組合あてに，平成３年３月２５日付けで，直売センターに関する施設，その他の費用を負担することを確約する旨の確約書を提出し，被告人Ａ１は，平成３年４月１日開催の理事会において，直売センターの建設費はＫ及びＯ側が全額負担することが決定している旨説明して理事会の了承を得たが，そのころには前記のとおり既にＯに対する送金や立替払が発生していた。
エ　直売センターの契約関係


直売センターの建物は平成３年４月に完成したところ（保存登記は平成４年３月２５日），直売センターは，当初はＰ夫妻からＯが土地を賃借し，その上にＫが建物を建設する計画であったが，Ｏにおいて土地賃借に伴う保証金３０００万円を準備できなかったため，これに換えて，直売センターの建物をＰ夫妻の共有名義で登記し，ＯがこれをＰ夫妻から賃借することとなった。そして，平成３年５月１１日付けで，賃貸人をＰ夫妻，賃借人をＯ，賃借人の連帯保証人を組合とする建物賃貸借契約書が作成されたが，被告人Ａ１は，組合が連帯保証人となることを理事会に諮ることはしなかった。また，同契約書には，ＯはＰ夫妻に対し保証金として３０００万円（ただし，１１年目から毎年１０パーセントを償却する。）を差し入れるものと記載されたが，建物をＰ夫妻の共有名義で登記したことにより，上記保証金は現実にはＰ夫妻に交付されていなかった。なお，その後，Ｏは賃料の支払を滞りがちであったことから，Ｐ夫妻の依頼を受けた不動産業者Ｖ（経営者Ｖ´）の要請により，平成６年２月１日組合が上記建物の賃借人となり，被告人Ａ１がその連帯保証人となった。
(3)常例検査を契機とする組合による保証等の発覚とその後の対応
ア　常例検査を契機とする組合による保証等の発覚
平成４年４月ころまでに，組合がＯに送金した金額及びＯのために（Ｋが発注し，Ｏが引き継いだ工事代金等を含む。）直売センターの工事関係業者等に立替払した金額は，合計７８２６万７９４９円に上っていたところ，同年行われた千葉県の組合に対する常例検査により，直売センターの利用関係に関する契約書がないことのほか，Ｏに対する未収金の早急回収等を指摘され，さらに，平成５年１０月１５日に実施された同県の組合に対する常例検査の結果，Ｋ及びＯと組合との間で締結した直売センターに係る合意書及び確約書について，理事会に諮るよう指摘されたことから，同年１１月２７日に開催された理事会において，各種契約書，合意書等が理事らに示され，直売センターの建物の賃料の支払債務及び看板基礎工事代金の支払債務について組合が保証人となっていることが明るみに出た。そして，理事会に諮ることなくそのような重要な契約の締結等を行っていた被告人Ａ１に対する批判が噴出し，同被告人は，組合に損失を負わせないようにこれらを適切に解決しなければならない立場に置かれることとなった（なお，同年の常例検査結果に基づく正式な指導は，同年１２月２２日付け書面でなされているが，同年１１月１１日ころ組合において事実上検査結果を聴取しており，上記理事会の検討はこれに基づいてなされたものである。）。
イ　Ｏに対する未収金の回収等
そこで，組合とＫ及びＯとの間の契約関係，合意書等の整理が行われるとともに，以下のとおり，上記未収金の回収等がなされた。
①　平成５年５月１３日　Ｏから１５００万円入金
資金：本件土地の開発に参入しようとしていた業者の一つである有限会社Ｗ（以下「Ｗ」という）が，同年３月３０日に組合に入金していた５０００万円のうち１５００万円が払い出されて，同年５月１３日，これがＮからＯの口座に入金され，組合に返済された。なお，同年８月ころＷとの間で紛議が生じ，その後同月２７日，有限会社Ｘ（代表取締役Ｙ。以下「Ｘ」という）からＯに２０００万円が送金されているところ，その後もＷとの間で紛議が続いていた様子はうかがわれないことなどから，上記２０００万円はＷに対する上記１５００万円の返済等に充てられたものと推測される。
②　同年１２月２２日　Ｏから２１００万円入金
資金：同月２１日，ＸからＯの口座に２１００万円が送金され，これによりＯから組合に返済された。
③　平成６年１月２６日　Ｏから１２２６万７９４９円入金資金：被告人Ａ１の依頼により同月２５日Ｚが組合から１４００万円の融資を受け，同日そのうち１３８６万７９４９円が同人からＯの口座に送金されて，これによりＯから組合に１２２６万７９４９円が返済された。④　同年２月１日ころ　Ｏから直売センターの建物賃借保証金３０００万円を取得前記(2)エ記載のとおりＯに替わって組合が直売センターの建物の賃借人となり，ＯがＰ夫妻に預けたとされている保証金を組合がＯから譲り受け，これを組合の資産として計上したものであるが，前記(2)エ記載のとおり保証金は現実には差し入れられておらず，上記保証金３０００万円は架空の資産である（保証金が差し入れられていなかったことは，平成１２年末ころ，組合が保証金の返還請求をしたことから明らかになった。）。
以上により，組合との関係においては，帳簿上は，組合のＯに対する未収金は全部回収した形になったが，いずれもＯ自身の資金によるものではないため，これらは，上記保証金を除き，他の者に対する債務として存続することとなった。
ウ　Ｑに対する工事代金の一部支払
被告人Ａ１が組合の理事会に諮ることなくＱに対し看板基礎工事代金の支払債務について組合を保証人としていた問題については，平成７年３月３１日ころ，組合がＯから直売センターの看板を看板基礎補強工事代金を含む工事代金の半額４１７１万５０００円で購入し，その代金をＯからＱに支払う形を取って，保証債務を免除された。これによって，ＯのＱに対する残債務は４１７１万５０００円になった。なお，これについては，組合においてその回収に全面的に協力することとなった。
エ　Ｏ関係の残債務


このようにして，千葉県から指摘された事項は，すべて組合としては解決した形となったが，上記ウ記載のとおりＱに対して支払われた工事代金の半額を除けば，Ｏの債務は，一部について債権者が変更になったのみで依然として返済されておらず，この時点で，直売センターに関連するＯ関係の債務は以下のとおり，総額１億０６１０万３４５０円となった。このうちＺに対する借入金については，これは実質的に同人に対する被告人Ａ１自身の債務であるとともに，Ｚに組合に対する多額の債務を負担させたものであり，また，その余のＯ関係の債務については，直売センターの建設に自らかかわり，業者に対し発注者が組合であるかのように思わせたことなどの経緯から，依然としていずれも同被告人において解決しなければならないことに変わりはなかった。
①　Ｑに対する工事残代金　４１７１万５０００円
②　Ｓに対する工事残代金　　９３８万８４５０円
③　Ｘに対する借入金　　４１００万円（前記イ①，②の合計）
④　Ｚに対する借入金　　　　　１４００万円
３　Ｇ１への売却以前の本件土地の開発に関するその他の動向(1)Ｏ，Ｋ及びＷ以外にも，株式会社Ａ２（平成５年４月３０日商号変更以前は，株式会社Ａ２´。代表取締役Ｂ２。以下「Ａ２」という），Ｃ２株式会社（以下「Ｃ２」という。），Ｑ，Ｘ，Ｄ２株式会社等の業者が開発に名乗りを上げ，組合は，平成８年７月ころ，「埋立地有効利用推進会議」を設けて，業者から開発計画を聴取するなどするとともに，同年１１月に組合員に対し埋立地の利用方法についてアンケート調査をし，平成９年３月には，売却又は賃貸によりその活用を進める旨埋立地の利用について組合の方針を確定した。
(2)そのような中で，組合は，同年７月本件土地について鑑定を依頼し，更地価格２６億９１３６万４０００円との評価を得て，被告人Ａ１もそのころこれを了知した。
４　Ｇ１への本件土地の売却経緯等
(1)Ｇ１への売却決定経緯
Ｅ１及びＦ１の各代表取締役であるＥ２は，平成１０年春ころ被告人Ｂ１から本件土地購入の打診を受けたが，ホテル用地としては広すぎると考えて断り，その話は一旦立ち消えになっていたところ，同年８月ころ，再度同被告人から本件土地を坪８万円で購入しないかと勧められ，同被告人の案内で現地を見た上，組合が売主であるのでホテルの排水について組合の同意を改めて得る必要がないことも考慮して，温浴施設（スパ）及びホテルの用地として，同金額で購入することを社内で決定した。しかし，その後もＥ２は同金額での買受意思を同被告人に明示することなく，売買代金等の減額を図り，同被告人に対し，同被告人の手数料を通常の半分以下の３０００万円に減額させた上，購入に向けて手続を進めるよう依頼した。その後，Ｅ２は，組合事務所に被告人Ａ１を訪問して本件土地を購入する旨を伝える一方，被告人Ｂ１を介して売買代金の減額を求めた。被告人Ａ１は，地元の一流企業による本件土地の購入を喜び，売買代金減額の要求を受け入れて，表向きは坪７万円とした上，Ｏ関係の債務の清算等の資金２億円を加えた合計約２４億円で売却することとし，被告人Ｂ１において，Ｅ２に対し，坪７万円でよいが２億円を加えてほしい旨求めて，その了解を得た。そこで，同年９月１２日，組合の役員総代長会議でＦ１総支配人であったＦ２が本件土地の利用計画を説明するとともに，坪７万円で購入したい旨を表明し，同年１０月１７日，組合の臨時総会で本件土地を坪７万円でＧ１に売却することが決定された。なお，被告人Ｂ１や組合側がＧ１側に対し売買代金とは別にリベートや協力金として２億円を要求したことはなかった。
(2)Ｈ１名義の契約書が作成された経緯
その後，被告人両名は，上記２億円の受領方法について相談し，売主をＨ１，売買の対象物件を本件土地の上物とした上，２億円の売買契約書を別途作成することとし，被告人Ｂ１において，Ｅ２に対し「本件土地の代金は坪７万円に２億円足してもらった２４億円弱で間違いないが，形の上で契約書を二つにして，坪７万円の土地売買契約書と代金２億円の上物の売買契約書に分けてほしいということである」旨説明して，同人の了解を得た。
そして，平成１１年４月８日ころ，本件土地に関する同日付の前記土地売買契約書が作成され，当日Ｇ１から組合に対し２１億９５６９万円が支払われ，その際，組合からＧ１に対し，本件土地上に存在する建物，樹木及び全施設が本件土地の購入者に帰属することを確認する旨の確認書が差し入れられた。次いで，同月１２日ころ，同日付で上物に関する前記売買契約書が作成され，当日，Ｇ１から被告人Ｂ１に金額１億２０００万円及び同８０００万円の２通の小切手が交付され，これについては，Ｈ１名で領収証がＧ１側に交付された。なお，Ｉは被告人Ｂ１の知人であり，Ｈ１は当時事実上倒産して実働していなかったが，同被告人がＨ１の実印等を保管していた。
５　２億円によるＯ関係の債務の清算等
Ｇ１から上物の売買代金という名目で振り出された合計２億円の小切手２通を受領した被告人Ｂ１は，同年４月１２日，そのうち１億１７８４万０６３０円を４通の銀行振出の自己あて小切手にした上，そのころ，以下のとおり小切手を交付し，あるいは組合の被告人Ａ１及びＺ名義の各普通預金口座に入金した。
①　Ｑへの支払　　　　　４１７１万５０００円
②　Ｓへの支払　　　　　　９３８万円
③　Ｘへの支払　　　　５０１６万３８００円
前記４１００万円のほか，その利息及び後日用立てた５０万円を含む金額である（ただし，若干計算間違いがある。）。
④　被告人Ａ１の口座への入金　　２３５万２０００円


⑤　Ｚの口座への入金　　　　１４２２万９８３０円
被告人Ａ１分とＺ分は，合計金額１６５８万１８３０円の小切手により入金されている。
なお，Ａ２のＢ２は，捜査段階において，被告人Ａ１がＡ２に本件土地の開発をゆだねる旨約束していたにもかかわらず本件土地をＧ１に売却することになったことに憤慨してそれまで投下した多額の資本の穴埋めを要求したところ，同被告人から被告人Ｂ１を紹介され，同被告人から２６００万円を受け取った旨供述し，被告人Ａ１も捜査段階においてこれとよく符合する供述をしていたところ，いずれも当公判廷において，被告人Ｂ１は，Ｂ２に２６００万円の架空の領収証を作成してもらったもので，同人に上記金員を交付してはいない旨供述し，被告人Ａ１もＢ２に対する上記金員の交付を否定する供述をしているほか，Ｂ２も被告人Ｂ１の上記供述と同旨の証言をしている。しかし，Ｂ２が受け取ってもいない多額の金員を受け取ったなどと事実と異なる供述をすべき理由はなく，被告人Ａ１が捜査段階において２６００万円を支払うに至った経緯を含めてＢ２の捜査段階における供述とよく符合する供述をしていたことをも考えると，Ｂ２の捜査段階における上記供述は信用性が高いということができ，Ｂ２に２６００万円が支払われたと認められるが，上記２億円の使途に関する捜査結果に照らすと，これが上記２億円から支払われたかどうかは明らかでない。
第３　説明及び当裁判所の判断
１　被告人両名の各検察官調書の任意性等
(1)被告人Ａ１の各検察官調書の任意性
被告人Ａ１の各検察官調書は，いずれもＧ２検察官の取調べに係るものであるところ，弁護人らは，同被告人は，腰痛があるにもかかわらず，取調べ中１０時間以上にわたって不動の着座姿勢を取らされ，身動き一つできない身体の拘束を強いられ，服用していた薬の副作用で口が渇くため口を動かしただけでも「口を動かすな」と怒鳴り付けられて威迫されたほか，検察官の言うことに「はい」と言うよう強要されたなどととし，逮捕前に作成された同被告人の各検察官調書（乙２ないし乙８）には任意性がない旨主張し（平成１５年５月１３日付け意見書），同被告人においてこれに沿う供述もしている。
しかしながら，同被告人は，任意捜査による取調べの後，平成１４年３月４日に逮捕され，同月６日に勾留されたところ，弁護人らが任意性を争っているのは平成１３年３月２２日付け供述調書１通（乙８）及び平成１４年２月６日付け供述調書６通（乙２ないし乙７）であって，いずれも任意捜査の段階のものである上，平成１３年３月２２日の取調べは，午後３時ころから午後６時ころまでの３時間くらいであったというのであり（Ｇ２検察官の証言によれば，午後２時３０分ころから午後４時ころ），そのような短時間の初めての取調べにおいて任意性に影響を及ぼすような取調べが行われたとは考えにくい。また，同被告人は，逮捕後は事件に関する供述調書への署名を拒否する一方で，事件と関係がないと思った供述調書にのみ署名をし，逮捕後の検察官調書の内容についても大体納得できる旨当公判廷で供述しているのであって，そうすると，同被告人は，逮捕後は取調べに対し自己の意思を通すことができていたことは明らかであり，それにもかかわらず任意捜査の段階では任意性に影響を及ぼすような取調べが行われたとも考えにくい。加えて，同被告人は，平成１３年３月２２日の取調べの後被告人Ｂ１に紹介された弁護士に相談をした際，同弁護士から真実でないものに署名をしてはならない旨厳しく注意されており，平成１４年２月６日の取調べの際には，供述調書に署名することの意味を十分認識していたことをも考えると，同日付けの検察官調書はもとより，これと同旨の平成１３年３月２２日付けの検察官調書についても，その任意性に疑いを差し挟む余地はない。
なお，取調べの際，Ｇ２検察官において，同被告人の尊大な言動を注意し，質問に対し直接答えるように注意し，長時間にわたり説諭したことなどは認められるものの，いずれも任意性に疑いを生じさせるものとはいえない。
(2)被告人Ｂ１の検察官調書の任意性等
被告人Ｂ１が署名した検察官調書は，身上関係の供述調書を除くと，いずれも任意捜査の段階に作成された平成１４年１月２８日付け供述調書１通（乙２５）及び同年２月４日付け供述調書３通（乙１１，乙１２，乙２６）のみである（同年３月４日逮捕）ところ，弁護人らは，検察官は，同被告人の供述が自己の意に反すると怒鳴りまくり，机をたたき，署名に際しては，ワープロの画面を見ながら聞き取れないほどの速度で読み聞けをし，同被告人において内容を確認できないまま昀終丁のみを同被告人に示して署名させたほか，同被告人には，乙１１，乙１２及び乙２５の各検察官調書について署名をした記憶がないなどと主張している。しかしながら，供述調書の署名に関する同被告人の供述は，署名したページに数行にわたって同被告人の言った内容が書いてあったのを確認して署名したにもかかわらず，乙１１，乙１２及び乙２５の各供述調書の昀終丁は別の機会に署名しあるいは署名しろと言われたものと同じ内容であるとか，署名したときには空白になっていた部分に書き加えられているなどというものであり，それ自体甚だ合理性を欠き，その供述内容も不合理な変遷が多い上，同被告人は，同年２月４日に複数の調書に署名した記憶はないなど署名の数自体に照らして明らかに事実に反する供述もしている。このような明らかに不合理な供述を基礎とする取調べ状況に関する同被告人の供述は到底信用できず，他に，同被告人の前記供述調書の任意性ないし証拠能力に疑いを抱かせる事情はうかがわれない。
２　本件土地の売買代金額
(1)各関係者の供述


ア　Ｅ２は，捜査段階において，「被告人Ｂ１から坪８万円で買わないかとの話があり，社内で購入を決定した後減額交渉をした結果，坪７万円プラス２億円ということになり，平成１１年になってからと思うが，被告人Ｂ１が，代金のうち２億円分を上物の代金ということにして契約書を二つにしてほしいと言い出し，同被告人は，さらに，「漁協の債務を整理するのに２億円を使う。漁協の債権者をＨ１にまとめて，形の上でＨ１が売ることにしているだけですから。あの土地の代金は坪７万円に２億円足してもらった２４億円弱で間違いないが，形の上で契約書を二つにして，坪７万円の土地売買契約書と代金２億円の上物の売買契約書に分けてほしいということなんです」などと説明した」旨，また，「Ｇ１としては，組合所有の約３万坪の埋立地を約２４億円で購入しただけのことです。組合側から，いろいろ債務がらみで問題があるということで，２４億円のうちの２億円を組合に直接入金しないで支払ってもらいたいという申し出であったことから，Ｇ１が好意としてそのような取り計らいに応じただけのことであり，２億円は，約３万坪の埋立地の売買代金約２４億円の中の２億円に間違いない」旨，本件土地の売買代金は約２４億円である旨明確に供述している。もっとも，Ｅ２は，当公判廷においては，自己の直接の関与を後退させるとともに，事実経過についてはおおむね同様の供述をしながら，「２億円が土地代かどうかは微妙かなと思う」旨供述している。イ　被告人Ｂ１は，捜査段階においては，「Ｅ２に坪８万円で本件土地の購入を持ち掛け，Ｅ２に値切られて被告人Ａ１と相談した結果，組合には表向き坪７万円と発表し，売買代金は，これにＯ等の債務の支払資金２億円を加えた約２４億円とすることになり，Ｅ２もこれを了承した。そして，被告人Ａ１と相談した結果，総額約２４億円の売買代金のうち２億円を裏に回すために，組合向けの坪７万円の売買契約書と２億円の売買代金の売買契約書に分けることに決めた」旨供述していた（乙１１）が，当公判廷においては，「平成１０年９月１２日にＧ１のＦ２が組合の役員総代長会議で坪単価を発表するまでは，購入価格が坪７万円ということは知らなかった。平成１１年初めころ，被告人Ａ１から，「業者が支払をしてなくて組合が使っている施設があるので，これを何とかしたい」という話があったが，この話は，本件土地の購入とセットの話ではなく，いつまでにということも言われていない。Ｅ２の性格から契約までにいろんな条件を付けると商談が破談になる可能性が大きいと思い，このことはＧ１の方には話さず，同年３月初めころ，再度被告人Ａ１から３億円強の半分くらいの残債務の整理の話があったときに，Ｇ１の本件土地の購入は動かないと判断し，そのことをＧ１の専務（以下，単に「専務」という。）に伝えた」旨，２億円は，本件土地の売買代金が決定した後に，これとは別に支払われることになったものであるとの趣旨の供述をしている。ウ　被告人Ａ１も，捜査段階においては，「当初坪８万円で購入を持ち掛けたが，値切られ，早く債務を片付けてしまいたかったので，被告人Ｂ１と相談して，坪７万円に裏に回す２億円を加えた総額約２４億円でＥ２に持ち掛けることにした。実際には総額約２４億円で売却したのに，表向きは総額約２２億円で売却したことにし，売却代金の一部である２億円を裏でもらい，それで私やＯの債務を支払ったりした」旨供述していた（乙６）が，当公判廷においては，「平成１０年９月ころ，業者に来てもらって事業概要，坪単価等を用紙に記載してもらった際，初めてＧ１の坪単価が７万円であることを知った。話が壊れたらＧ１のような優秀な企業はもう出てこないだろうという思いが強かったので，私から売却希望価格を被告人Ｂ１に伝えたことはない。平成１１年１月にＧ１から５億円の内金の入金があり，もう売買をキャンセルされることはないだろうと考えて，同年の一，二月ころ，Ｎが支払うべき債務の処理を被告人Ｂ１に頼んだ。同年３月初めころ，再度被告人Ｂ１に頼み，その際，金額を聞かれて，１億５０００万円程度だと言った。被告人Ｂ１は，専務と相談してみると言った。そのとき，上物を土地と別に売却するという話はしていない。上物の売買契約書があることは知らなかった」などと供述している。
(2)検討


ア　被告人Ａ１にとって，自ら直接関与して建設させた直売センターに関連する多額の未払工事代金の存在等が，組合及び組合長である同被告人自身の信用を失いかねない大きな問題であったことは明らかであり，Ｏにおいて工事代金の支払を滞らせ，組合によるその立替払等が始まっていた平成４年１月２４日の理事会において，既に，同被告人が，本件土地の開発については，直売センターの建設費３億円の出費を条件としている旨説明し，同年１２月８日の理事会において，同被告人が，業者の一つであるＣ２がＯの未収金を肩代わりすることもあると説明していることからすれば，同被告人が本件土地の開発の機会に直売センター絡みのＯ関係の債務を清算しようと考えていたことは明らかである。しかも，同年の千葉県の常例検査でＯに対する未収金の早期回収等を指摘され，これを受けて平成５年２月１９日に組合においてＯに対し同月２８日までに組合による立替金を返済するよう請求し，さらに，同年度末までにこれを支払う旨の同年５月１１日付け念書を組合に差し入れさせるなどしたものの，もともと資金のないＯから回収することなどできず，結局，前記のようにＸやＺに依頼して得た資金により組合の立替金としてはこれを解消させたが，これは，単に組合の経理上の解決にすぎず，清算を要するＯの債務としては依然として存続していたのであり，第三者に不良債権を押し付け，あるいは債務を負担させたことにより，同被告人において解決すべき必要性は一層強くなったとさえいうことができる。同被告人自身，当公判廷で，本件土地を処分する機会に整理しなければならないということだったと供述しているように，本件土地の売却の機会をおいて他にこれを清算する方法はなかったのであるから，本件土地のＧ１への売却に際し，それと未払債務の清算がセットではなかったとか，被告人Ａ１が売買代金が決定した後２か月くらいしてから初めて上記未払債務の清算を持ち出したなどということは，到底考えられない。加えて，文書の性質及び記載されている発言者の言葉に照らし極めて信用性が高いと認められる平成１２年度第６回理事会議事録によれば，平成１３年３月２１日開催の同理事会において，被告人Ａ１は，「２１億で売買しようよ。その代わり，その裏で売店なんかの債務が滞っているからそのものを解消してもらいたいと社長に言ったんだよ。そしたら都合７万円ではなく８万円になるよと話したことがある。」旨説明したことが明らかである（被告人Ａ１は，当公判廷において，発言の趣旨が異なるかのような供述をしているが，同議事録の記載の正確性に疑いはない。）。売買代金は約２４億円であったが，Ｏ関係の債務の清算等に充てるため，被告人両名で相談の上，表向きは売買代金は約２２億円として，実際の売買代金のうちの２億円を裏に回すことにし，被告人Ｂ１においてその旨Ｅ２に話して了解を得た旨の被告人両名の捜査段階における供述は，被告人両名の間でその供述内容が一致しているだけでなく，売買交渉の相手方であるＥ２が捜査，公判を通じて供述するところともほぼ一致している上，上記議事録の記載ともよく符合しているのであって，極めて信用性が高いということができる。
これに対し，被告人Ｂ１は，当公判廷において，前記のほか，弁護人の質問に対し，「被告人Ａ１から債務整理の話を聞いて専務に伝えた」と供述しつつ，「専務には，近隣対策費を捻出するに当たって協力してもらいたいと言った」とも供述し，さらに，検察官の質問に対し，「専務には組合が借りて使っている直売センターの工事代金だということを伝えた」旨供述しており，同被告人の公判供述は，そもそも同被告人が専務に対しどのように言ったのか甚だあいまいである。また，同被告人の公判供述によれば，Ｇ１側は，坪７万円，総額約２２億円で本件土地を購入できると思っていたところ，契約直前になって，急きょ１億５０００万円くらいもの予定外の多額の支出を要請されながら，特段の異を唱えることなくこれを了承し，その上，求められてもいないのに，自発的に５０００万円を上乗せして２億円を提供することを申し出たというのであって，これは余りに不合理であるというほかない。しかも，同被告人は，Ｇ１側が５０００万円を上乗せした理由として，専務から「小湊の方で大分損失が出ているのは知っているからこれで帳尻を合わせるように」と言われた旨供述するが，同被告人は，他方において，Ｇ１からの本件土地売買の仲介料が３０００万円になった経緯について，「一般的には仲介手数料は３パーセントだが，Ｅ２から「先にあげるからこの金額で手を打ちなさいよ」と言われてこれに同意した」旨供述しているから，通常の半額以下の報酬額を提示したＧ１側が，要求もされないのに合計すれば通常の報酬額を超えることになる多額の報酬を支払うことにしたというのも不合理極まりない。そのほかにも，同被告人の公判供述には，２億円分の売買契約書の売主名義人にＤ１以外の会社，更にはＨ１を使うことになった経緯や上物の売買という方法を採った経緯等についても不合理な点が多い。
被告人Ａ１も，当公判廷において，前記のほか，平成１１年４月１２日付けの上物の売買契約書について，第３１回公判期日においては，「事件後弁護士同席の場で被告人Ｂ１から見せてもらった。その際同被告人に「こういうものがあれば役員会でも話ができた」と言った」旨供述しつつ，第３２回公判期日においては，「同契約書を見て何も感じなかった」旨明らかに矛盾する供述をしている上，後者については，いかに被告人Ａ１の言うように既にＧ１が買い受けたものであったとしても，何のためにこのようなことをするのかという疑問すら抱かなかったというのは，甚だ不自然というほかない。


また，弁護人らは，２億円は被告人Ｂ１がＧ１から本件土地の開発に関連して受けた業務委託契約に係る報酬である旨主張するが，本件土地は，地元の漁業協同組合が売主であることから，ホテル経営に通常伴う排水等に関連する漁業補償等の問題は，その点についての利害を有する当該組合自体から売買交渉の過程で出てくる筋合いのものであって，これを土地の売買と別途に解決する必要性は考えられない（当時Ｆ１総支配人であったＦ２も，当公判廷において，ホテルの建設に対する組合からの反対は考えられなかった旨供述している。）。そして，本件土地売買交渉の過程で特別にそのような漁業補償等の問題が出ていた形跡はなく，Ｇ１において，２億円もの多額の報酬を支払って被告人Ｂ１に解決を依頼しなければならないような問題があったことは全くうかがわれない。また，同被告人は，上記２億円から少なくとも１億２０００万円近い金額をＯ関係の債務の支払に充てており，上記２億円が同被告人がＧ１から受けた業務の報酬であるとすれば，このような同被告人の行動は不可解というほかない。弁護人らの主張に沿うかのような土地売買仲介等に伴う業務委託に関する同被告人の供述も一般論の域を出ず，本件土地の売買に関しては具体性を欠いており，弁護人らの上記主張の論拠となるものではない。弁護人らの上記主張は採用の限りではない。
以上のほか，ＱのＨ２が，捜査段階において，看板工事代金の残金の支払に関し，被告人両名から本件土地をＧ１に売却した代金の一部で支払うと聞いた旨供述していることなどをも総合すると，前記４(1)記載のとおり，被告人Ｂ１からＧ１のＥ２に坪８万円の売買代金の提示があり，Ｅ２において減額を求めた結果，被告人両名において表向きの売買代金は坪７万円（約２２億円）とした上，Ｏ関係の債務の清算等のため２億円を上乗せさせることとし，その旨被告人Ｂ１を介してＥ２に提示してその承諾を得たこと，契約書については，被告人両名において，本件土地を対象物件とする売買代金約２２億円の売買契約書のほか，上物を対象物件とする売買代金２億円の架空の売買契約書の２通の売買契約書を作成することとし，その旨Ｅ２の承諾を得た上，約２２億円の売買契約書を作成した数日後に２億円の売買契約書を作成したことが認められ，これに反する被告人両名の当公判廷における各供述はいずれも不合理であって信用できない。
イ　そこで，上記売買代金決定経緯に照らし，前記２億円が本件土地の売買代金の一部であるのか，本件土地を取得するための売買代金とは別の負担であるのかを検討する。
この点については，売買契約書の記載内容のほか，①Ｇ１において２億円を支払うこととなった経緯及びそこに表れた当事者の意思，②売主である組合の意思決定内容，③本件土地の客観的価格等を総合して判断すべきものと考えられる。組合は，平成１０年１０月１７日の臨時総会において本件土地をＧ１に対し坪７万円（総額約２２億円）で売却する旨の決定をしているから，組合における本件土地売却の意思決定が代金坪７万円（総額約２２億円）として行われたことは明らかであるが，組合による上記決定は，被告人Ａ１においてＧ１から別途２億円が支払われることを秘匿した上でなされた，いわばかしのあるものであり，他の事情を考慮することなく，売買契約書の記載内容と上記臨時総会の決定のみから形式的に判断して，本件土地の売買代金が約２２億円であったということはできない。上記売買交渉経緯によれば，もともと本件土地の売買に当たり，売主側においてリベート等の付加的な金員の支払を求めたという事情はなく，むしろ，２億円の支払は売買代金そのものの決定過程で出てきたものである上，組合の代表者である被告人Ａ１の意識は，売買代金の一部を裏に回す，すなわち実質的に売買代金の一部であるものを正規の売買契約書上には出さず，組合には入金しないというものであり，同被告人は，被告人Ｂ１を介して買主であるＧ１側にも売買代金としては約２４億円に変わりはない旨説明していたところであって，売買契約当事者双方の代表者の意思は，売買代金は約２４億円であるというものであったと認められる。また，鑑定による本件土地の客観的価格が平成９年７月時点で２６億９０００万円余りであったことは当時被告人Ａ１においてもこれを認識しており，当初Ｇ１側に提示した売買代金が坪８万円（総額約２５億円）であったことは，同鑑定結果を踏まえたものと考えられる。
そうすると，実質的に見て，本件土地の売買代金は売買契約書記載の約２２億円に前記２億円を加えた約２４億円であったと解するのが相当である。
３　業務上横領罪の成否
以上検討したところによれば，被告人両名は，本件土地の売買代金の一部として被告人Ｂ１が受領し，被告人Ａ１が同Ｂ１を介して保管していた合計２億円の小切手２通を，組合において支払うべき義務のないＯの債務の支払等に充てるため，組合に入金せず着服したもので，これが業務上横領罪に該当することは明らかである。
（法令の適用）
罰条（被告人両名）
刑法６０条，２５３条（ただし，被告人Ｂ１については，「業務上」の身分がないので，同法６５条２項により通常の刑である刑法２５２条の刑を科す。）
未決勾留日数の本刑算入（被告人両名）
刑法２１条
訴訟費用の処理（被告人両名）
刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条（連帯負担）
（量刑の理由）
本件は，漁業協同組合の組合長と不動産業者が共謀の上，組合所有の不動産の売却に際し，売買代金の一部である額面合計２億円の小切手２通を自己らの用途に充てるため着服して横領したという業務上横領の事案である。横領額は，２億円と巨額であり，これが健全であるべき組合の財政を大きく害するものであることは明らかである。また，被告人らは，買主側関係者らと結託して組合の理事及び組合員らに対し上記２億円の授受を隠匿し，実際には約２４億円で売却しながら，約２２億円で売却したように装って犯行の発覚を免れようとしたもので，犯行の態様は巧妙かつ悪質である。


被告人Ａ１は，千葉県から払下げを受けた本件土地を含む埋立地を利用して地域の活性化，組合業務の拡充等を計画していたところ，その開発に名乗りを上げたＫ及びＯに本件土地の開発を任せようと考え，従来組合との取引関係がなかったＫに組合への貢献の実績を作って組合の承認を取り付けるため，Ｋ及びＯに組合ののりの直売センターを建設させてこれを組合に提供させることとし，自ら工事の発注等にかかわったが，工事途中でＫが事実上倒産し，直売センターの建設を引き継いだＯも工事代金を支払う資力がなかったため，理事会の承認を得ることなく，組合をＯの保証人とし，組合の資金をＯに送金し，あるいはＯのため工事関係業者等に立替払をした。このようにして，同被告人は，自ら理事会の承認を経ない多額の組合の債務を発生させ，あるいは多額の組合資金を流出させたため，本件土地の開発の際に組合に損失を生じさせないようにこれを清算するほかなくなり，急きょ買い主として浮上したＧ１に本件土地を売却することが決定したことから，本件犯行に及んだものである。同被告人は，当初は組合のための本件土地の有効利用を図ったものと思われるが，その過程で，ＫのＭとの間で，同被告人をＭが将来設立する会社の株主として優遇するとともに，テナントの出店募集に際し同被告人を特別に優遇する旨の念書の差入れを受けたほか，Ｙの証言や同人が作成したメモによれば，同被告人は，Ｋが事実上倒産した後も本件土地の開発等に絡んで経済的利益を得ようともくろんでいたことが認められ，そのような利権を得たいとの利欲的心情や長年組合長を務めるうちに染みついたおごりなどが，理事会に諮ることなく，独断でＫ及びＯに本件土地の開発をさせ，その後の対応をも誤ることにつながったものと考えられる。そして，直売センターに関連する未払工事代金等の発生が発覚すれば，自らの利権をももくろんで独断で本件土地の利用を進めた結果であるとして，組合内でその責任を追及されるのは必至であり，場合によっては組合長の地位をも失いかねないことから，同被告人は，これを理事会に公表することなく内々にその解消を図ろうとしたもので，千葉県の常例検査によってこれが発覚し，組合の経理上は問題点を解消させた後も，関係業者との間では何ら問題が解決されていなかったため，これを放置すれば，従来から組合と取引のある業者の組合に対する信頼が大きく損なわれ，ひいては組合内における同被告人自身の立場も危うくなるであろうことは明白であった。このようにして，同被告人は，自らの責任において上記未払工事代金等の問題を解決せざるを得ない立場に追い込まれていたもので，本件犯行は，自らの独断と利権を得ようとしたもくろみの失敗により危うくなった同被告人自身の組合における地位や立場を守るという個人的利益を図ろうとしたものということができ，同被告人の犯行の動機に酌むべきものは乏しいといわざるを得ない。
また，被告人Ａ１は，被告人Ｂ１に本件土地の開発に関する仲介を依頼するに際し，Ｏ関係の債務の清算等を依頼するとともに，同被告人とその方法を具体的に検討し，同被告人に指示して横領した小切手をもって各業者への支払をさせたもので，本件犯行の首謀者である上，実質的にはともかく，法的には自己の債務であったＺからの１４００万円の借入金を横領した金員で返済しており，その意味で多額の経済的利益も得たものである。しかるに，被告人Ａ１は，いまだに全く組合に対する被害弁償をしていない。
加えて，被告人Ａ１は，組合長として，組合のために行動すべき立場にありながら，自己の保身のために，本来組合において支払うべき義務のない債務の支払のため組合財産を領得したものであって，本件犯行は，組合及び組合員に対する著しい背信行為である。しかるに，同被告人は，捜査段階においては，自らの責任を認めるとともに，増長していた旨反省の情を示していたものの，公判廷においては，自己の責任を免れることにのみ汲々とし，不合理な弁解を重ねており，甚だ遺憾というほかない。
以上の諸点に照らすと，同被告人の刑事責任は重く，同被告人が長年組合のために貢献してきたこと，本件土地の開発自体は地元及び組合の利益を図ろうとしたものであり，組合が直売センターの利用により現に利益を受けていることを考えると，道義的にその未払工事代金等を組合において清算しなければならないとの同被告人の考えも，全く理解できないわけではなく，実質的に個人的な経済的利得があったとはいい難いこと，７０歳の今日に至るまで前科がないこと，組合長を辞任したほか，新聞報道されるなどして一定の社会的制裁を受けていることなど同被告人のため酌むべき事情を十分考慮しても，主文の実刑は免れない。次に，被告人Ｂ１は，仲介業者として本件土地の売買による手数料のほか，本件犯行の工作等の報酬を目当てに本件犯行に加担したものと認められ，その利欲的動機に酌むべきものはない。
同被告人は，被告人Ａ１の依頼によるものではあるが，本件土地売買代金の一部である２億円の隠匿工作を行った上，額面合計２億円の小切手を受け取り，これを領得して関係業者等に対する支払をしたもので，実行行為そのもの及び重要な準備工作を担当しており，果たした役割は重要である。また，被告人Ｂ１は，本件犯行により数千万円（Ａ２に対する２６００万円の交付がなければ約８０００万円，これがあれば五千数百万円）もの極めて大きな利得を得ながら，いまだに全く組合に対する被害弁償をしていない。加えて，同被告人もまた，公判廷おいて甚だ不合理な弁解を弄しており，反省の情は全く認められない。
そうすると，同被告人の刑事責任も重く，同被告人に対しては，横領罪の刑が科されること，従的立場にあったこと，５３歳の今日に至るまで前科がないことなど同被告人のため酌むべき事情を十分考慮しても，主文の実刑は免れない。（求刑　被告人Ａ１につき懲役５年，同Ｂ１につき懲役４年）
平成１６年１２月２０日
千葉地方裁判所刑事第１部
裁　判　官　　　金谷　暁


平成１１年(ワ)第５４１号　実用新案権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月１０日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　　　　　　Ｙ
原　　　　　　　　　告　　　　　　有限会社今村機械原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　太　　田　　耕　　治同補佐人弁理士            　　　　平　　木　　道　　人被　　　　　　　　　告　　　　　　有限会社武藤選果機製作所同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　林　　　　　桂一郎同補佐人弁理士            　　　　高　　松　　利　　行
主　　　　　　　　　文
１　被告は，別紙イ号装置目録記載のイ号装置を生産し，使用し，譲渡し若しくは貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しのための申出（展示を含む。）をしてはならない。
２　被告は，原告らに対し，それぞれ金２１４万９０００円及びこれに対する平成１１年２月２３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを２分し，それぞれを原告ら及び被告の各負担とする。５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が原告らに対し，それぞれ金１５０万円の担保を供するときは，上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　主文第１項と同旨。
(2)　被告は，原告らに対し，それぞれ金１２００万円及びこれに対する平成１１年２月２３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
(4)　(2)項につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
(3)　仮執行免脱の宣言
第２　事案の概要
本件は，生花の下葉取装置に係る実用新案権を共有する原告らが，被告の製造販売する生花の下葉取装置が原告らの考案の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，実用新案権に基づき侵害行為の差止め並びに損害賠償及び補償金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)　Ｘ及び原告有限会社今村機械（以下「原告会社」という。）は，次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，本件実用新案権に係る明細書を「本件明細書」という。）を共有していた。
(ア)　考案の名称　　　　　生花の下葉取装置
(イ)　出願日      　　　　平成２年５月３０日(ウ)　出願番号        　　実願平２－５７１２５
(エ)　考案者及び出願人　　Ｘ
(オ)　公開日　　　　　　　平成４年２月１４日
(カ)　公開番号　　　　　　実開平４－１７８７７
(キ)　登録日          　　平成９年５月３０日(ク)　実用新案登録番号    第２５４８３２０号(2)　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１ないし３の記載は次のとおりである（以下，これらに記載された考案を，それぞれ順に「本件考案１」，「本件考案２」，「本件考案３」といい，これらを「本件考案」と総称する。）。なお，下線部を付した部分は，後記(9)の訂正請求により，付加訂正されたものである。
ア　本件明細書の【請求項１】
処理対象の生花の根元部と予定間隔をおいて，かつこれとほぼ直交するように配置される回転軸と，前記回転軸に結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具備し，前記弾性ヒモの長さは前記予定間隔よりも長く設定され，前記回転軸は前記弾性ヒモが前記根元部の位置でその基端部に向けて回転する方向に駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の葉を衝撃して叩き落とすことを特徴とする生花の下葉取装置。
イ　本件明細書の【請求項２】
処理対象の生花の根元部を含む平面の両側に，前記平面とほぼ平行で，かつ前記根元部とほぼ直交するように配置され，互いに反対方向に駆動される少なくとも１対の回転軸と，前記回転軸のそれぞれに結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具備し，前記各回転軸の弾性ヒモの長さの和が前記各回転軸と前記平面間の距離の和よりも大であり，かつ前記回転軸は前記弾性ヒモが前記平面の位置で前記根元部の基端部に向けて回転するように駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の葉を衝撃して叩き落とすことを特徴とする生花の下葉取装置。
ウ　本件明細書の【請求項３】
一対の無端チェーンに所定間隔で並設した支持杆の花受腕に生花を載置して移送し，生花を選別する生花選別機の，無端チェーンの回動によって移送される生花の根元部と対向する位置に，前記無端チェーンの進行方向とほぼ平行に，その回転軸が配置されたことを特徴とする請求項１または２に記載の生花の下葉取装置。