昭和２３年ころ，原色版印刷社は，「ＹＡＫＹＵいろはＫＡＲＵＴＡ新野球かるた」を発売した。これは，「よく打って，（Ｅたちまち人気者」などと書かれた札と，対応する選手のユニフォーム姿やプレー中の肖像画の札とが組み合わされたものであり，（Ｆ（金星），（Ｇ（阪神），（Ｈ（巨人）など複数球団にわたる４４名の野球選手の氏名（上記（Ｅのほか，文字かるたの札には「（Ｋ」「（Ｊ」「（Ｇ」「（Ｉ」「（Ｈ」らが記載されている）及び肖像が使用され，一つの箱に収められて商品として販売されていた。
昭和２４年頃に販売されていた「メンコ」には，（Ｌ（阪神），（Ｈ（巨人），（Ｍ（中日）ほかの氏名及び肖像画が付されたものがある。そして，昭和２４年頃に発売されたブロマイド写真は，（Ｎ（南海）選手が観客のいない球場においてユニフォームを着用して投球をしている全身像の写真であり，その氏名が付されている。裏面には「無断複写厳禁版権所有日本野球連盟」との記載がされている。また昭和２６年に集英社が「おもしろブック」の新年号を発売したところ，その付録として，（Ｌ（阪神），（Ｏ（松竹），（Ｈ（巨人）ら複数球団にわたる４０名の選手の氏名及び肖像画が使用された「新野球かるた」が付けられた。
(6)ア一方，米国における選手契約の実情として，選手の肖像に関する利益について定めた米国メジャーリーグ統一契約書３条(ｃ)（大リーグ契約条項）は，昭和２２年〔１９４７年〕に初めて球団が試合のテレビ放映権を販売するのに伴って設けられた規定であり，同項の内容は現在に至るまで変更されていない。
そして，その内容は，次のとおりである（甲３７，弁論の全趣旨。原判決６０頁９行～６１頁３行）。
ThePlayeragrees   thathispicture   maybetaken   forstill「photographs,motionpictures   ortelevisionat   suchtimesas   theClubmaydesignateand   agreesthatall   rightsinsuch   picturesshallbelongtothe   Clubandmay   beusedby   theClubfor   publicitypurposesinany   manneritdesires.ThePlayerfurther   agreesthatduring   theplayingseason   hewillnotmakepublic   appearances,participatein   radioortelevisionprogramsorpermit   hispictureto   betakenor   writeorsponsornewspaperormagazine   articlesorsponsor   commercialproductswithoutthewritten   consentofthe   Club,whichshall   notbewithheldexceptinthe   reasonablei   nterestsofthe   Club   or
」professionalbaseball.
（日本語訳）「選手は，球団が指示する場合，写真，映画若しくはテレビジョンに撮影されることを承諾し，そのような写真に関するすべての権利が球団に属し，球団がそれらをパブリシティの目的のために球団が望むあらゆる方法で使用できることを承諾する。
さらに選手は，シーズン期間中，球団の書面による同意なく，公衆の面前に出演し，ラジオ若しくはテレビジョンのプログラムに参加し，写真撮影を認め，新聞若しくは雑誌の記事を書き，これらを後援し，又は商品の宣伝をしないことを承諾する。ただし，球団は，このような同意を合理的な理由なく拒絶してはならない。」
イなお，その後における米国メジャーリーグにおける選手の肖像に関する扱いは，大リーグ契約条項は球団に対して選手の肖像を写真・映画及びテレビに撮影し，それらを宣伝目的のために利用する権利を与えている規定にすぎず，選手は，自己の氏名及び肖像を商業的に利用する権利を球団に譲渡しておらず，球団は選手の許諾なく氏名及び肖像を商業的に利用したり他人にその利用を許諾したりすることはできないとされている（甲１４〔１９９５年（平成７年）７月２６日米国ニューヨーク郡裁判所判決〕，甲１５〔（Ｐの平成１５年８月７日付け陳述書等〕）。(7)昭和２６年〔１９５１年〕に日本において制定された前記(4)イの統一様式契約書は，米国における選手契約の実情を参考にして起草されたものであり，統一様式契約書１６条にいう「写真と出演」に関する部分も，上記(6)の大リーグ契約条項の英文「」を「宣伝目的」と翻訳しpublicitypurposesたものと推認される。
(8)そして，統一様式契約書が制定された昭和２６年以降の，選手の氏名・肖像等を使用した商品等の販売状況は，次のとおりである（乙９９の１の１～９９の２１の２）。
昭和３０年にスポーツ用品商である株式会社ゼネラルサクライと被控訴人巨人軍との間で商品販売宣伝用のカードに選手（（Ｑ選手，（Ｒ選手，（Ｓ捕手）のユニフォーム姿の写真及びサインを使用することが許諾され，頒布された。また昭和３６年，被控訴人巨人軍は，荒庄商店（契約で「乙」と略称されている），東京ゆかた株式会社と，巨人軍選手１５名の名を使用したゆかたの製造販売に関する契約を締結したが，その４項には，「四．ゆかた販売の際に使用する各選手の写真等の手配は一切乙がなすものとする」と記載がある。
そして被控訴人巨人軍は，昭和３８年，株式会社東洋エージエンシーとの間で，選手の写真・サイン等を使用した広告宣伝に関する専属代理店とする契約を締結するとともに，同社との間で支配下選手のブロマイドの製造販売に関する契約を締結し，これを受け，株式会社東洋エージエンシーは，昭和３９年松井ボタンとの間で，被控訴人巨人軍所属の（Ｔ，Ｓ）選手の写真，絵柄等を使用したメダルを製造販売することについての契約を締結した。その後被控訴人巨人軍は，昭和３９年に至り大阪繊維工業株式会社との間で（Ｔ選手・Ｓ）選手の図柄をメリヤス及び布帛製品・シャツ上下・腹巻パジャマに使用することについての契約を，興国化学工業株式会社との間で（Ｔ選手・Ｓ）選手ほか１名の選手のモデル写真を使用した履物製品（運動靴，長靴等）の販売についての契約を，小茂田商店との間で玩具（パズル）に（Ｔ選手・Ｓ）選手のモデル写真を使用することについての契約を，大正製薬株式会社との間でＳ）選手を宣伝用・印刷媒体・テレビＣＭその他にモデルとして使用することについての契約を，それぞれ締結した。また昭和４７年，被控訴人巨人軍（甲）とカルビー製菓株式会社（後に「カルビー株式会社」と改称）（乙）は，巨人軍の選手の肖像等を使用した販売促進用カード（カルビープロ野球カード）を小麦粉あられの販売に際して使用することに関しての契約を締結したが，その契約条項の第７条（印刷肖像写真使用上の心得）には，「乙は別紙目録記載の甲の支配下選手が日本プロ野球界において名誉と伝統に輝やく読売巨人軍を代表する選手であることを認識し，球団および各選手の名誉と信用を傷つけることがないよう細心の注意を払って本件印刷肖像写真を使用しなければならない。」との記載がある。


同じく昭和４７年，被控訴人巨人軍（甲）と株式会社サクライ（乙）は，運動用具品の宣伝広告物・スポーツ新聞等に（Ｔ選手・Ｓ）選手のモデル写真及びサインを使用することについての契約を締結したが，その契約条項第４条には，「乙は本契約に基づく使用に関し，甲及び（Ｔ，Ｓ）両選手の声価及びイメージを損傷するような行為又は改変を行わないこと」との記載がある。
昭和５２年には株式会社タカラと被控訴人巨人軍（甲）は，株式会社タカラ（乙）が製造販売するプロ野球ゲームについて，選手の名称等を使用することについての契約を締結した（乙９９の２０）。その契約条項第６条には，「甲は，乙が甲の使用商標を使用するにあたり，甲及び支配下各選手の名誉と信用を傷つけたり，社会的．教育的に悪影響を及ぼすが如き扱いをした場合，ないしは甲に対して著しく信用を損う発言。行為があったときは，甲は催告を要せず直ちに本契約を解除することができる」との記載がある。また昭和５３年にはＳ）選手の８００号ホームラン達成を記念して，被控訴人巨人軍公認のもとに，フランクリン・ミント株式会社から，Ｓ）選手の氏名，肖像を刻印した記念メダルが発売された。
そして，Ｓ）選手の８００号ホームラン達成時には，球団はフランクリン・ミント社に対してＳ）選手の肖像，氏名を使用した「Ｓ）ホームラン通算８００号公式記念メダル」の製造販売を許諾していたところ，球団の許可を受けずにＳ）選手の氏名・肖像を使用した記念メダルを発売した業者（株式会社和光）に対し，球団（読売興業株式会社東京読売巨人軍）とＳ）選手が共同してその製造販売等を差止めを求める仮処分を東京地方裁判所に申請したことがある。
さらに昭和６３年８月には，被控訴人巨人軍は株式会社バップとの間で巨人軍の選手の氏名をファミリーコンピュータによるプロ野球ゲームソフトに使用するについて契約を締結し，同被控訴人は昭和６３年９月にこの「スーパーリアルベースボール」に氏名を使用するに当たっての使用料を領収した。
株式会社タカラが平成６年に製造販売した「プロ野球カードゲーム」の読売ジャイアンツ１９９４年版には，選手３０名の試合中，練習中等の写真を使用したカード等が箱に収められ（乙９９の１９，１０２の１），この各選手のカード（乙１０２の２の１ないし３）・付属の野球場盤（乙１０２の５）とさいころ等を使用してゲームをすることが予定されていたところ，その遊び方説明書（乙１０２の４）には，「ルール説明では，基本ゲームは紅白対抗戦，バッティング競争は同チーム内の選手カードという形式で進めていますが，他球団の選手カードを使用することにより，オールスター戦，公式戦，オープン戦なども展開することができ，よりいっそう楽しむことができます。」と記載されている（乙１０２の１ないし５）。なお，株式会社タカラから平成８年〔１９９６年〕版のオリックスブルーウエーブ・阪神タイガースのプロ野球カードゲームが販売されており，そこにはＩ）選手・（Ｕ選手のプレー中の写真を使用したカードが在中している（乙９９の１９）。また各球団は，球団毎に，選手の肖像や氏名の入ったテレホンカード，下敷，アクセサリー，ユニフォーム，ティーシャツ，グローブ等のグッズを販売している。被控訴人巨人軍においては，選手の申出に応じて，ファンサービス用に，無償で監督，選手の肖像，氏名の入ったカードを作成，配布したことがある。
(9)選手の肖像等の商品等への使用に関する選手・選手会と球団・野球機構との間の交渉の経緯は，次のとおりである。
ア選手会と野球機構等との交渉
(ア)平成７年〔１９９５年〕３月２０日，選手会（日本プロ野球選手会）〔Ｏ）選手会会長，（Ｖ巨人軍選手会会長，（Ｗ巨人副会長，（Ｘオリックス会長出席〕と野球機構選手関係委員〔選手関係委員会委員ら出席〕との間で，事務局〔（Ｙコミッショナー事務局長ら〕及び選手会事務局〔Ｑ）事務局長ら〕を陪席者として開かれた第１回選手関係委員会・日本プロ野球選手会会合において，選手会からの要望のうち，新たな事項として明確かつ厳正な肖像権の取扱いについて議題として採り上げられた。そこにおいて，統一契約書第１６条（写真と出演）には，球団が宣伝目的のために選手の「肖像」を利用し，これによって利益を受けるときは選手は適当な分配金を受けることができると明記されているとした上で，分配金については球団によって取扱いがまちまちであり，用具のアドバイザリー契約についても選手の意向を無視して球団が勝手に行っているケースがあり是正してほしいとの要望がＱ）選手会事務局長から出され，また選手会のＲ）会長は，肖像権料をもらえることを知らない選手がいたのはショックだった，契約書にある適当なという表現は曖昧であり統一した分配のパーセンテージを決めてほしいと要望した（乙７３）。
平成７年〔１９９５年〕５月２９日に開かれた第２回選手関係委員会・日本プロ野球選手会会合〔出席者野球機構選手関係委員会委員のほか，Ｏ）選手会会長，（Ｚ同副会長，（Ｘオリックス会長，古田敦也ヤクルト副会長ら，陪席者として（Ｙコミッショナー事務局長ら〕において，選手会側から出された肖像権料の分配率について１２球団で統一してほしいとの要望に対し，野球機構側は，同年６月７日の実務者会議で歩調を合わせる方向で検討すると回答した（甲１８）。平成８年〔１９９６年〕１月１６日に開かれた第１回選手関係委員会〔出席者野球機構選手関係委員のほか，Ａ］選手会会長，Ｂ］同副会長ら，陪席者として（Ｙコミッショナー事務局長ら〕において，上記平成７年６月７日の野球機構の実務者会議の結果を踏まえ，ゲームソフトにおける肖像権料についての球団と選手個人との分配率についての話合いがされたが，結論は出なかった（甲１９）。その席上，選手会から，野球機構に肖像権問題を扱う実務者会議がありそこでの取り決め内容を教えてほしいと要望があったのに対し，野球機構委員から，日本ハム球団取締役営業部長を座長とする電波肖像権委員会において肖像権使用料の分配について検討しているところ，球団により配分率にばらつきがあり，本年度からは配分の基準を決め，１２球団が足並みをそろえることを検討しているとの回答があった。これに対し選手会Ａ］会長からは，歩調を合わせるのはよいが，分配率が問題であるとし，一方，機構側委員からは，ゲームソフト等の肖像権料は何もしないで自動的に入ってきたのではなく担当者がメーカーと何度も折衝しかちとったものだとの説明がされた。Ａ］会長はこれに対し，分配率は選手会と話し合って決めてもらいたい旨の意見を述べた（甲１９）。


平成８年〔１９９６年〕３月１８日に開かれた第２回選手関係委員会〔出席者野球機構選手関係委員会のほか，Ａ］選手会会長ら，陪席者としてＣ］コミッショナー事務局総務・広報部部長ら〕において，ゲームソフト・許諾料の分配率について話合いがされ，選手会から選手８・球団２の割合で支払ってほしいとの意見が出された。そこでの話合いでは，機構委員から配分が少ないというのであれば商標権については機構が，肖像権の方は選手会が直接ソフトメーカーと交渉すればよいとの意見が出たのに対し，選手会側からはソフトのどの部分が商標権に属し，どの部分で肖像権が発生するのかは難しい問題であるし，協約（統一契約書第１６条・写真と出演）にも「球団を通して行え」となっている，ソフトを買う少年達にとっては選手の比重が大きいのではないか，また球団８・選手２の分配率の根拠は何かとの質問・意見が出た。機構委員からは，ゲームソフトの許諾料は機構の知的所有権の対価である，１人１人の選手では成立しないが選手にも権利があるから当然分配はする旨の回答がされた。その際，機構委員からは，ゲームソフトは７，８年前に登場したところ，昀近まで選手の実名を使わず，もじり名を使っていたので，野球機構が各メーカーにロイヤリティを支払うよう求めた上で実名使用をするよう指導してきた努力によるものであるとの説明，また肖像権使用料の分配率についても，球団によるばらつきが１０％以内に収まるよう検討している旨が説明された（甲２０）。
平成１１年〔１９９９年〕８月９日に開かれた第３回選手関係委員会〔出席者控訴人古田敦也選手会会長〔当時〕，Ｐ）副会長，野球機構選手会委員ら，陪席者として（Ｙコミッショナー事務局長〕において肖像権料の配分について話し合われ，球団８・選手２の分配率がその後球団７・選手３になっていたところ，これをさらに選手側の取り分を１０％増やし，球団６・選手４とすることで１２球団で合意したことが野球機構選手委員会委員長から発表され，選手会との間でその通り変更することが合意事項として確認された（甲２１）。ただし，上記球団の割合には，球団が有する商標権等の使用の対価も含まれている。(イ)その後，平成１１年終わりころから，選手会として，選手の肖像権問題に関して弁護士に委任して調査を始めた。そうしたところ，野球機構が，コナミ株式会社に平成１２年４月から平成１５年３月までの３年間，プロ野球ゲームに関する選手名及び球団名の使用に関する独占的ライセンスを付与したことがあった（甲６５）。この件に関し選手会から野球機構等に関して抗議がなされ，また下記のとおり選手が訴訟を提起するなどのことがあった。また，上記独占的ライセンスにおいては，コナミ株式会社において，他社に対し特段の合理的な理由がない限りサブライセンス（再許諾）をすることが前提となっていたところ，これが円滑になされなかったなどしたため，公正取引委員会からコナミ株式会社・野球機構に対し，平成１５年４月に警告・注意等がされた（甲３８，１１４）。
上記コナミの事件をきっかけとして，高橋由伸ら３５名のプロ野球選手は選手会に対し，「肖像等に関する権利に基づく使用許諾に関する委任状」と題する書面を作成して提出した（甲２）。同委任状には，その選手の氏名・肖像等の商品又は役務への使用のうち，複数の選手の肖像等が使用される場合（ただし当該複数の選手が全て同一の球団に所属している場合を除く）等を肖像等の「包括的使用」とし，その許諾については選手会に委任することとし，所属の球団等を通して行わない旨が記載されている。
選手会は，平成１２年１１月１７日，上記包括的使用についての選手の肖像等の使用許諾については選手会が行う旨を野球機構に通知した（甲６）。その中で，今後野球機構から球団を通して選手に分配される肖像権使用料に関しては，損害賠償金の一部として受領するものであるとし，選手においてもこれら肖像権使用料については損害賠償金の一部として受領しているとの認識であるとしている。
その後，野球機構代理人からの回答として，平成１３年１月１８日付けで，野球機構は，本件契約条項（統一契約書１６条と同じ）に基づき球団が有する選手の肖像・氏名に関する権利につき委託を受け株式会社コナミに対しゲームソフトに対しこれを使用することを許諾したものであるなどとする通知がされた（甲９８）。また，このときの選手会との交渉において，分配金についてそれまでの球団６・選手４の比率について，これを５対５にすることなどが野球機構側から提案された（甲１０２）。なお，この分配率を選手側に有利に変更する提案については，他の条件との関係で選手側が拒否し，実現していない（甲６５～６６）。(ウ)選手会は，平成１３年３月から，野球ゲーム（ファンタジーベースボール）に関し，これを運営するファンタジー・スポーツジャパン社・スポーツナビゲーション社に選手の肖像権ライセンスを行い，これに関し，選手会は，平成１３年７月２１日の選手会臨時大会において，ライセンス料を１０％とする旨を決議した。
家庭用テレビゲーム機向けの野球ゲームソフトに関しては，株式会社スクウェアが平成１４年〔２００２年〕に発売した「日米間プロ野球ファイナルリーグ」に，また平成１４年にメディアカイト社のパソコンゲームソフト「野球道２１」にも選手の肖像に関するライセンスを行った（甲９３）。選手会が得た肖像使用料は，選手会大会の決議に基づき，一部を選手会の活動資金に充てた後，各選手に分配している。使用料徴収・分配に関する事務は，選手会事務局とＴＷＩインタラクティブ・インク社とが共同で行っている。なお，現在の選手会からのライセンス先は，１社のみとなっている（甲９５）。
野球機構は，平成１３年１２月２７日付けで，株式会社スクウェアに対し，上記ゲームの制作発表会の開催に関して警告をする旨の内容証明郵便を送付した。
(エ)平成１４年８月２６日付けで，古田敦也選手会長〔当時〕のほか当時の各球団選手会会長１３名は，コナミ株式会社に対して野球ゲームソフトの販売の差止めを，野球機構及びコナミ株式会社に対し選手らの上記原告となった選手らの氏名・肖像等の使用許諾を第三者に行う権限を有しないことの確認を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した（平成１４年(ワ)第１８４６６号，甲８等）が，その後，コナミ株式会社に対する上記訴えを取り下げた。


(オ)平成１５年３月，株式会社フェイスが，各球団の許諾を受けず選手会のみから許諾を受けて，選手会所属プロ野球選手の氏名及び肖像を使用したプロ野球選手トレーディングカード入りラムネ菓子を販売しようと計画したところ，野球機構及び１２球団が，これが選手が本件契約条項により負う義務の不履行をさせる行為として積極的債権侵害の不法行為を構成する可能性が高いとして警告を行ったことがあった（甲２９）。この件に関しては，被控訴人マリーンズにおいても，所属選手との間で，平成１５年３月ないし４月に複数回の話合いの機会がもたれ，マリーンズ所属のＹ]選手らも上記株式会社フェイスに対する肖像等に関する許諾を撤回した（甲８８，乙８４，１２４）。
(カ)また，控訴人古田敦也は，訴外Ｄ］選手〔楽天野球団所属〕とともに平成１７年〔２００５年〕２月ないし５月に放映されたスカイパーフェクＴＶのテレビコマーシャルに，「『ＬＯＶＥＢＡＳＥＢＡＬＬ』をテーマに，スカイパーフェクＴＶ！と球界を盛り上げます。日本プロ野球選手会は，２００５年の改革元年を共に盛り上げるパートナーとして，スカイパーフェクＴＶ！と連携することが決定！」として球団の事前の承認を受けることなく出演した。これについては球団からの要請を受けて，その後球団を通して広告出演契約を締結することとなった（乙７７）。
(キ)選手会及びその会員であるプロ野球選手らは，平成１８年１１月１０日付け「次年度の統一契約書の締結について」と題する書面において，次年度の選手契約の締結に際しては，本件契約条項１項に規定する「宣伝目的」には球団の宣伝以外の商業的使用目的は含まれないという前提で契約をするもので，選手に独占的な使用許諾権限が存するという考えに基づき契約すること，複数球団にまたがる選手の肖像等を使用する場合に関する管理については選手会を通じて行うこととしているので，これを明確なものとする選手と球団との覚書の締結を申し入れるとし，この書面を，各球団選手会会長は各球団代表に送付し，またその写しを野球機構コミッショナー事務局長に送付した（甲３９ないし５２）。
これに対し，各球団からは，各球団選手会会長に対し，いずれも平成１８年〔２００６年〕１１月２１日付けで，原判決により本件契約条項の合理性が認められ，「宣伝目的」についても「商業的な使用目的」を除外する趣旨でないことが確認されており，各球団選手会を通じての使用許諾の前提を明確なものとする覚書を締結しなければならない理由はないとする通知をした（乙５４ないし７２）。
これに対し高橋由伸らのほか選手会所属の選手７５３名は，平成１８年１０月から平成１９年４月にかけて，商品に関する部分につき複数球団にまたがる選手を使用する包括使用の場合については，選手会を通じて管理することとして平成１２年１１月１７日に野球機構に通知した，本件契約条項には商業的利用は含まれないし，球団からはそのような説明もなく，これが含まれるとの認識のもとに球団と統一契約書を締結しているものでもない，とする内容の当裁判所あての陳述書を作成提出した（全選手につき同一内容。甲５３ないし６４）。
(ク)一方，かつて選手会会長をしていた巨人軍ＯＢのＥ］元選手は，選手会会長としても肖像権の管理については統一契約書に基づき球団が管理するものと認識していたとし（乙９２），また巨人軍・ベイスターズＯＢのＰ）元選手は，平成２年〔１９９０年〕ころから選手会の役員を務めていたところ，肖像権は統一契約書により球団が持っており，選手会役員として他の選手に対し平成２年ころから，統一契約書をしっかり読み，必ず写しをもらうように指導していたとしている，また，そのころ選手会としても，各球団や野球機構との交渉において，肖像権に関しては球団が統一契約書によりこれを持つことを前提とし，分配率を選手側に有利にしてほしいとの認識であったとしている（乙１００）。イゲームソフトメーカーへの選手実名使用許諾等の経緯(ア)プロ野球を題材にしたゲームは昭和５８年ころから発売されていたところ，ゲームソフトメーカーは，昭和６３年ころまでは実在する球団や選手の氏名等をもじって（例えば「Ｆ］」選手を「シロマティ」と表示するなど）使用した上で，複数球団が登場して対戦するプロ野球ゲームを制作，販売していた。そうしたところ，昭和６３年，株式会社バップは，初めて被控訴人ら１２球団から個別に球団名・選手指名等の独占的使用許諾を受けて，ゲームにおいて実際の球団名・選手名等を使用した「スーパーリアルベースボール’８８」を発売した。その際の氏名の使用に関する株式会社バップとの契約による収入の一部について，巨人軍においては選手に分配された（乙４０，７５，９９の２１の２）。(イ)その後，野球ゲームに関しては，平成２年から各球団から委任を受けた野球機構が統一的に管理していたところもじり名がゲームに使用されることなどによるプロ野球全体のイメージ低下に対する懸念等から，選手の氏名・肖像等の使用許諾を受けるようソフトメーカーに働き掛けることとし，株式会社バップは，野球機構との独占的使用許諾契約を解消した上，平成２年から平成７年ころまでの間，各ゲームソフトメーカーとの仲介を行った（乙１６）。
(ウ)例えば，ナムコ株式会社が平成３年１２月に発売したプロ野球ゲームである「ファミスタ９２」では，当時被控訴人ドラゴンズ所属のＧ］選手を「Ｇ］」と，当時近鉄バファローズのＪ）選手を「おも」と表記していたのに対し，翌平成４年１２月発売の「ファミスタ９３」では，実名が使用され，それぞれ「Ｇ］」「Ｊ）」と表示されるなどしている。また，株式会社ジャレコが平成３年１１月に発売したゲームソフト「スーパープロフェッショナルベースボール」では，同様に巨人軍所属のＨ］選手を「Ｈ］」と表示していたものを，平成４年８月に発売された「スーパープロフェッショナルベースボールⅡ」においては巨人軍所属のＩ］投手を「Ｉ］」と実名で表示している。これらは，野球機構が平成４年から，各ゲームソフトメーカーに対し選手の実名使用の許諾を開始したためである（甲６９）。


(エ)ところで，株式会社バップ及び株式会社ピービーエスは，野球機構と業務委託契約を締結し，ゲームソフト会社と野球機構間の選手氏名・肖像等使用許諾契約締結の仲介業務を専属的に行うとともに，肖像等の使用料について株式会社バップが各ゲームソフトメーカーから回収し，各球団に対して支払を行っている（乙１６，１０５）。具体的には，野球機構，バップ，ピービーエスは，「球団名，球団マーク等使用許諾に関する業務委託契約書」を締結しているところ，その要旨は次のとおりである（乙１０５の添付資料２）。「社団法人日本野球機構（以下，「甲」という）は，株式会社バップ（以下，「乙」という）及び株式会社ピービーエス（以下「丙」という）と，甲に加盟するセントラル野球連盟及びパシフィック野球連盟を構成する１２球団の球団名，選手名，球団マーク，球団ユニフォーム，ペットマーク，似顔絵，写真，動画等（ただし，似顔絵，写真，動画等のうち，別に著作者が権利を有するものを除く）（以下，「本件デザイン」という）をゲームメーカー（以下「メーカー」という）に使用許諾する業務に関し，次の通り契約を締結する。
第１条（乙への業務）
甲は乙にメーカーからの許諾使用料の回収及び丙が作成する業務報告書に基づいて甲，１２球団，丙への振込業務を委託する。…
第３条（丙の業務）
甲は丙に下記業務を委託する。
（１）甲とメーカーとが締結する「球団名，球団マーク等使用許諾契約書」（以下，「基本契約」という。）の原案作成及
び作成上の意見の申述業務
（２）基本契約に則り甲が遂行する業務の代行業務
…③メーカーが制作するゲーム内容，パッケージ，解説書の点
検及び許可業務
（３）メーカーとの交渉業務
（４）新規メーカーとの契約交渉業務
（５）甲，乙及び１２球団に対する甲所定の書式による業務報告
書作成，送付業務
（６）メーカーからの製品サンプルの受領，内容確認，甲，乙及
び１２球団への送付業務
（７）メーカーに対する球団資料の提供業務
第４条（丙の義務）
１．…
２．丙は甲がゲーム会社に許諾した球団名，球団マーク等の使用状況等を調査，点検し許諾条件に違反する使用例があった場合には速やかに甲に報告するとともに甲の指示により当該ゲーム会社に対し警告を発し，または使用の中止を申し入れるものとする。
第７条（報酬）
第１条の乙の業務に対する業務委託料は総許諾料の３．０％とする。
第２条の丙の業務に対する業務委託料は総許諾料の５．５％とする。
第９条（分配手続）
乙は各四半期の翌々月の末日までに前条による許諾使用料を回収し，その翌月１５日までに，許諾使用料の１１．５％を甲に機構管理手数料として，許諾使用料の８０％の１２分の１を各球団に，また許諾使用料の５．５％を丙に，それぞれの指定する銀行口座に振り込むものとする。
第１１条（権利侵害者の摘発義務）
甲，乙，丙は本件デザインの権利についての啓蒙に努め，権利侵害者の摘発及び排除活動を行なうものとする。
…」
(オ)また，上記のとおりゲームソフトメーカーが野球ゲームソフトを制作・販売するに当たっては，野球機構との間で使用許諾契約を締結しているところ，そのひな形である「球団名，球団マーク等使用許諾契約書」と題する使用許諾契約の内容（乙１０５の添付資料１）には，野球機構を甲・ゲームソフトメーカーを乙として，次の内容が記載されている。
「第１条（許諾マーク等）
本契約書において「許諾マーク等」とは以下のものをいう。…③セ・リーグおよびパ・リーグの各構成球団であるプロ野球１２球団のそれぞれが指定する態様，ロゴによる各球団の名称，略称，マーク，ペットマーク，球団旗，選手名，ユニホーム等。④セ・リーグおよびパ・リーグの各構成球団であるプロ野球１２球団のそれぞれが統一契約書１６条に基づき権利を有する選手の肖像等。ただし，選手の写真，似顔絵，動画の素材提供，協力費については別途覚書を締結するものとする。
第６条（申請書および承認書）
１．乙は，本契約に基づき新たに制作するゲームソフトのタイトルおよび適合機種ごとに当該製品のタイトル名，適合機器，内容，価格，発売時期，販売予定個数，昀低保証金額等を記載した，甲所定の「ゲームソフト新規製造申請書」を甲に提出するものとする。
…５．甲は，申請書の内容を審査し，甲のイメージを損なうことがなく，また，社会的・教育的に悪影響をおよぼす恐れがないと判断した場合には，すみやかに承認書を発行するものとする。…
第９条（許諾料）
乙は，甲に対し本契約第２条の許諾の対価として次の許諾料を支払うものとする。
第１５条（品質保持）
１．…
２．乙は，ゲームソフト等の製造および販促媒体の制作にあたっては，甲，セ・リーグ，パ・リーグ，プロ野球１２球団の品位，イメージ，信用を損なわないように配慮するものとする。また，プロ野球１２球団および全選手を合理的な範囲で平等かつ公平に使用するよう，細心の注意を払うものとする。３．甲はゲームソフト等の制作における乙の創作性を尊重し，前項に規定する品位，イメージ，信用を保持するようゲームソフト等又は販促媒体等の変更を求めることができる。
第１６条（発売前承認）
１．乙は前条の規定にしたがい，ゲームソフト等の発売に先立ちゲームソフト等の本体及び販促媒体のサンプルならびに当該ゲームの素材となった選手の一覧表を提出し甲の承認を求めるものとする。
第２０条（甲の事務委任）
甲は本契約にしたがい甲が行う事務の一部を甲が指定する第三者に委任することができる。この場合，甲は乙に対し書面により委任した第三者の住所，名称，責任者を通知するものとする。」(カ)上記のとおり，ゲームメーカーから振り込まれる使用許諾料には，選手の氏名・肖像等のほか，球団の名称・マーク・ユニフォーム等に対する使用許諾料も含まれているところ，総使用許諾料からバップらの業務委託料を差し引いた後の球団対選手の分配率は，以下のとおりである。
平成８年〔１９９６年〕第１四半期球団８・選手２
平成８年〔１９９６年〕第２四半期


－平成１１年〔１９９９年〕第２四半期球団７・選手３平成１１年〔１９９９年〕第３四半期ー現在球団６・選手４これによると，平成１１年以降は，上記業務委託料を差し引いた後の選手分配率が使用許諾料総額に占める割合は３２％となる。平成８年度ないし平成１７年度において，株式会社バップが回収し各球団に支払った選手の氏名及び肖像等の使用料のうち１球団当たりの金額は，原判決別表「野球ゲームソフト使用料実績表」の「１球団当たりの選手への配分額総額（円）」欄記載のとおり１球団当たり約６００万円ないし約２０００万円となっている。
また，過去５年間に株式会社バップが各ゲームメーカーから回収し，各球団に支払った１２球団分の選手分配分総額（上記のとおり，使用許諾料総額の３２％）は以下のとおりである（乙１０５）。平成１４年〔２００２年〕度１０５，２６８，５９６円平成１５年〔２００３年〕度２４０，４５２，５９２円平成１６年〔２００４年〕度１６０，１３４，２８８円平成１７年〔２００５年〕度１６０，１８３，２６０円平成１８年〔２００６年〕度１８６，２３１，１３２円(キ)一方，野球ゲームに関して，平成１２年１１月に上記選手会が野球機構に対して選手肖像の包括的使用については選手会が管理する旨の管理通知を行うまでは，選手会ないし各選手に対しては選手の肖像権に関するゲームソフトメーカーから野球機構，球団等への収入資料の交付等の情報提供は行われておらず，上記選手会による管理通知の後，はじめて選手会に対してプロ野球ゲームに関する管理資料が交付された。そこにおいて選手会としては初めて，野球機構から選手会に対する球団６・選手４の割合で分配されているとの説明について，その分配前に野球機構及び管理外注先である株式会社バップ等が１０％ずつ（判決注：甲６５に記載された控訴人古田敦也の認識のまま）を差し引いた後に上記球団６・選手４の分配がされていた事実を選手会として認識するに至った（甲６，６５）。
ウゲームソフト肖像権使用料の球団から選手への支払各球団における取扱いの詳細は，以下のとおりである。(ア)被控訴人カープにおいては，平成７年〔１９９５年〕から，ゲームソフトの肖像権使用料の選手への支払について選手との間で取り決めを行い，選手への支払を行っている（乙４５，８１）。
(イ)被控訴人ベイスターズにおいては，平成７年〔１９９５年〕からゲームソフトの肖像権使用料の選手への分配を行っている（乙４２）。(ウ)被控訴人ドラゴンズにおいては，平成８年〔１９９６年〕からゲームソフトについて選手に対する分配金を支払っている。当初，ドラゴンズにおいては，球団選手会との話合いにより，各選手への分配金をまとめて選手会に対して支払っていたが，平成１３年〔２００１年〕に，当時の選手会長であったＯ選手との話合いにより，各選手への直接支払うこととなった（乙４３）。
(エ)平成８年からは，多くの球団において支払明細を選手へ通知の上，選手への分配金の支払がされている（乙４０ないし４９等）。球団から各選手に交付される明細には，例えば「平成１１年１～４月度肖像権支払明細書」として，「契約先」として「㈱バップ」，「内容」として「ゲームソフト」，「内訳」として「Ｈ１０．１０．１～Ｈ１０．１２．３１」，「金額」として選手に支払われる金額が記載されたものなどがある（乙４１，被控訴人ヤクルトの場合）。
エ野球ゲームソフトの変遷等
(ア)プロ野球を題材にした野球ゲームソフトは，昭和５８年１２月に任天堂から発売された「ベースボール」がその昀初であり，その後各社から販売されているところ，選手の肖像等を使用した映像に関しては，ゲーム機の性能面の問題もあり，選手個人の顔や体型等を真似て使用したものはなく，ユニフォーム等に違いはあってもキャラクターとしては人間の体型をゲーム用に著しくデフォルメしたものであり，同一であった。
その後，元近鉄バファローズのＪ）投手のトルネード投法，元オリックスブルーウエーブのＩ）選手の振り子打法等の特徴的なプレイフォーム等に関しては，それぞれ平成５年，平成７年ころからこれを映像でも再現した物が登場するようになったが，それでも映像上選手個人の顔の見分けがつくほどのものではなかった。
平成１２年３月に高い情報処理能力を有するプレイステイション２（ＰＳ２）が発売されたことから，平成１２年９月に株式会社スクウェアから発売された「劇空間プロ野球」においては，選手の顔，体型，バッティングフォーム等のプレイスタイルがかなりの程度再現されている。
(イ)その後，コナミから平成１３年〔２００１年〕１１月にＰＳ２用ゲームソフトとして「プロ野球ＪＡＰＡＮ２００１」が発売され，そこにおいても選手の氏名が使用され，顔，体型，プレイフォーム等が詳細，鮮明に再現されている。その後のコナミからのＰＳ２用のゲームソフトの発売状況は下記のとおりであり，これらにおいても選手の氏名，肖像等が使用されていることにつき同様である（甲６９，７１）。記平成１４年７月「ＴＨＥＢＡＳＥＢＡＬＬ   ２００２バトル
ボールパーク宣言」
平成１５年３月「ＴＨＥＢＡＳＥＢＡＬＬ   ２００３バトル
ボールパーク宣言パーフェクトプロ野球」
平成１５年９月「ＴＨＥＢＡＳＥＢＡＬＬ   ２００３バトル
ボールパーク宣言パーフェクトプロ野球秋
季号」
平成１６年３月「プロ野球スピリッツ２００４」
平成１６年９月「プロ野球スピリッツ２００４クライマックス」
平成１７年４月「プロ野球スピリッツ２」
平成１８年４月「プロ野球スピリッツ３」
(ウ)また，ナムコからは，平成１４年〔２００２年〕３月に，ＰＳ２用ゲームソフト「熱チュー！プロ野球２００２」が発売され，そこにおいても選手の実名が使用され，選手の顔，体型，プレイスタイル等が写実的・詳細に再現されている。その後のナムコからのＰＳ２用ゲームソフトの発売状況は下記のとおりであり，これらにおいても選手の氏名，肖像等が同様に使用されている（甲６９，７１）。
平成１５年４月「熱チュー！プロ野球２００３」
平成１５年１０月「熱チュー！プロ野球２００３秋のナイター
祭り」
平成１６年３月「熱チュー！プロ野球２００４」
平成１７年４月「ベースボールライブ２００５」
平成１８年４月「プロ野球熱スタ２００６」


(エ)なお，平成２年〔１９９０年〕以降，野球機構から許諾を受けたゲームソフトメーカー数，販売タイトル数は下記のとおりである（乙１６）。
記・平成２年～平成４年株式会社アスキー発売のファミコンゲーム「ベストプレープロ野球’９０」ほか１６社，３３タイトル。・平成５年株式会社ナムコ発売のスーパーファミコンゲーム「スーパーファミスタ２」ほか１０社，１６タイトル。
・平成６年株式会社ナムコ発売のスーパーファミコンゲーム「スーパーファミスタ３」ほか８社，１２タイトル。
・平成７年株式会社インテック発売のＰＣエンジンロム「ザ・プロ野球ｓｕｐｅｒ’９５」ほか１３社，２３タイトル。
・平成８年コナミ株式会社発売のスーパーファミコンゲーム「実況パワフルプロ野球’３」ほか１３社，２１タイトル。
・平成９年コナミ株式会社発売のスーパーファミコンゲーム「実況パワフルプロ野球３’９７春」ほか８社，１７タイトル。・平成１０年株式会社スクウェア発売のプレイステーション用ゲーム「スーパーライブスタジアム」ほか１０社，２２タイトル。・平成１１年株式会社セガ・エンタープライゼズ発売のサターン用ゲーム「サタコレグレイティスト９８」ほか１１社，２２タイトル。・平成１２年株式会社エポック発売のゲームボーイ用ゲーム「ポケットリーグ」ほか１４社，２２タイトル。
・平成１３年コナミ株式会社発売のプレイステーション用ゲーム「ベースボールシミュレーションＩＤプロ野球」ほか７社，１７タイトル。
・平成１４年株式会社エニックス発売のプレイステーション２用ゲーム「オレが監督だ！Ｖｏｌ２」ほか７社，１７タイトル。・平成１５年株式会社コナミＯＳＡ発売のプレイステーション用ゲーム「実況パワフルプロ野球プレミアム版」ほか１０社，２４タイトル。・平成１６年株式会社コナミスタジオ発売のプレイステーション２用ゲーム「実況パワフルプロ野球１１」ほか７社，１６タイトル。・平成１７年コナミ株式会社発売のプレイステーション２用ゲーム「実況パワフルプロ野球１２」ほか６社，１８タイトル。(オ)そして，平成１９年２月時点において発売されている主なゲームソフトとしては，いずれもＰＳ２用ゲームソフトである，コナミの上記「プロ野球スピリッツ３」，「実況パワフルプロ野球１３決定版」，ナムコの上記「プロ野球熱スタ２００６」など，複数ある（甲６９，７１）。
オカルビープロ野球カード（本件野球カード１）
カルビー株式会社のプロ野球カード（本件野球カード１）については，株式会社エス・ピー・エヌが各球団とカルビーとの窓口になっており（乙１１６），被控訴人巨人軍の場合，同じ読売グループの報知新聞社から選手のプレー中の写真の提供を受け，株式会社エス・ピー・エヌの担当者がプリントアウトしたプレー中の写真を球団に持参ないし電子メールに添付して送付し，球団職員がこれを点検する場合もある。そして，カルビー株式会社においては，写真を選別するに当たり，プロ野球チップスの主たる購買層である子供がプロ野球に対するあこがれを抱くことができるようにするため，いわゆる珍プレーについてはカード化を厳禁するなど，選手の人格を傷つけることがない写真を選別している（乙２）。また，被控訴人巨人軍においては，選手の正面写真については，球団の宣伝活動に使用するために宮崎キャンプで撮影される正面写真につき球団の専属カメラマンが宮崎キャンプの際に撮影したものがカルビーに対して提供される（乙７５）。
なお，カルビー株式会社（乙）と各球団（甲）との間で，選手の肖像等を使用するに当たり締結される契約書には，以下の契約条項がある（乙４）。
「第３条（遵守）
乙は本件商標等を使用した契約商品の製造・販売および肖像等を使用した写真カードの頒布を行うにあたり，次の各号を遵守しなければならない。
①乙は本件商標等につき社会的，教育的に悪影響を及ぼすような扱い方をしないこと。
②乙は肖像等につき甲および甲の支配下登録選手のイメージを毀損するような使用を行なわないこと。
…」
カベースボール・マガジン社の野球カード（本件野球カード２）ベースボール・マガジン社の野球カード（本件野球カード２）については，下記(10)記載のとおりである。なお，ベースボール・マガジン社において，各球団に使用の了解を得るため写真を交付したところ，球団から，選手の好みを理由として写真を変えてほしいとの要望を受けることもあった。
なお，ベースボール・マガジン社（乙）と各球団（甲）とで本件野球カード２に選手の肖像等を使用するに当たり締結する契約書の契約条項には，以下の条項がある（乙３）。
「第五条乙は，本商品を販売・宣伝するに際しては，球団及び支配下の監督・コーチ・選手のイメージを傷つけないよう十分配慮し，その内容に関しては甲乙が事前に協議して決定するものとする。」(10)野球ゲーム，野球カード等に使用される写真，映像等及び本件契約条項についての各球団の対応の経緯は次のとおりである。
ア被控訴人巨人軍
(ア)球団からの使用許諾
ａ野球カード
ベースボールマガジン社のプロ野球カード（本件野球カード２）については，プレー中の写真につき，同社はスポーツ関係の週刊誌を発行していることから専属のカメラマンがプロ野球のすべての試合を撮影しており，カードに使用するプレー中の写真についても自社が撮影したものを使用している。カードとして使用したい写真につき球団担当者のもとに持参して確認を受け，使用している。また，カルビーに対するものと同じく，選手の正面写真については球団から提供を受けている。
カルビー社，ベースボールマガジン社のいずれも，カード等の発売前にプロ野球カードの見本用のカードが入れられたフォルダーと，各選手用に配布するためのものを各選手一人当たり５０枚ほどを球団に送付し，球団はこれを選手に渡している。
肖像権使用料については，給与袋に入れられた明細書に氏名，カルビー社，ベースボールマガジン社等と明記されている。
ｂ野球ゲームソフトに使用される動画
動画の使用を希望するゲームメーカーは，球団あてに肖像権についての使用申請をする。使用申請は，株式会社ピービーエスが取り次いでおり，原則として，株式会社ピービーエスを経由して，球団にゲームメーカーの申請内容が書面により連絡される。
上記申請がされると，ゲームメーカーの担当者から球団あてに連絡があり，球団からは通常，動画の素材は，日本テレビから入手するよう指示される。被控訴人巨人軍主催ゲームは，主として関係会社である日本テレビが放映し，録画していることにより，日本テレビのコンテンツ事業局で保管がされている。日本テレビでは，ゲームメーカーに試合中の動画を使用させるに当たり契約を締結しており，その契約書には，球団の商標，選手の肖像については球団から使用許諾を受けるべき旨が明記されている。
そして，ゲームメーカーは，動画を編集したオープニングの映像において，どの選手が，どのようなシーン（投げる，守る，打つ，走るなど）について，何秒使用されているかを球団に報告をするとともに，ゲームの見本を球団に送る。
選手への報告は，選手に肖像権使用料を支払する際に給与袋に入れられた明細書に氏名，肖像が使用されたゲームメーカーの名前や分配金の金額が記載されている。
ｃ野球ゲームソフトに使用される写真


ゲームソフトに使用される写真には，①正面写真と②プレー中の写真とがあり，それぞれにつき以下のとおりである。
(ａ)正面写真
正面写真を使用したプロ野球ゲームソフトの昀近の例としては，平成１７年７月ころに「プレイステーション２」用としてセガから発売された「プロ野球チームをつくろう！３」において，球団に対し正面写真の使用申請があった。このようなゲームでは，正面写真自体を，ゲーム中の選手紹介で使用されることもあり，また正面写真の顔の輪郭などをゲーム中のプレーヤーの顔に取り込んで，より実際の選手の顔に近いものにするために使用することもある。ゲームソフトメーカーに提供される正面写真は，球団の専属カメラマンが宮崎キャンプで３日間くらいかけて撮影し，例年写真撮影の前日に，球団の広報部の担当者が，全体写真，ランニングしている写真，顔写真及び日本テレビのプロモーション用のための写真撮影をキャンプ第１クールに撮らせてもらう旨の説明をしている。正面写真を撮影するときは，真剣な顔をしたのもの，笑顔のものなど，複数のタイプを撮る。
この宮崎キャンプで撮影した正面写真は，各新聞社に報道用に提供されるほか，スポーツ紙が発行する選手名鑑などにも掲載される。選手名鑑に掲載されるときは，報道用とは異なるので，肖像権使用料の支払がなされる。
(ｂ)プレー中の写真
プレー中の写真については，平成１８年４月ころに「プレイステーション２」や「Ｘｂｏｘ３６０」（マイクロソフト社販売のゲーム機）用としてコナミから発売された「プロ野球スピリッツ３」において，正面写真の使用申請のほかにプレー中の写真の使用申請もあった。プレー中の写真は，ゲーム自体に使用するのではなく，パッケージに使用された。
プレー中の写真は，球団の専属カメラマンが，球団の試合すべてについて写真を撮影おり，これを球団が保管している。
ｄ肖像権の使用申請等
写真の使用申請についても，動画と同様，球団とゲームメーカーとの間の窓口をしている株式会社ピービーエスが球団に書面で連絡するほか，ゲームメーカーが直接連絡することもある。
写真の使用申請がされると，正面写真については，球団の専属カメラマンが宮崎キャンプのときに撮影した写真をＣＤに焼いて，ゲームメーカーの担当者に提供する。また，プレー中の写真については，球団の専属カメラマンが試合ごとに撮影した写真の中から，ゲームメーカーに選ばせるが，ゲームメーカーの担当者が球団に来て業者用の専用の端末から，適当なカットを選ぶので，球団担当者がどのようなカットを選んだかを確認した後，ＣＤに焼く。ゲームメーカーは，ゲームの見本を球団に送付する。球団から選手への報告は，肖像権使用料の支払の際に給与袋に入れられた明細書に氏名，肖像が使用されたゲームメーカーの名前が記載される（乙７５，証人Ｂ）。
(イ)球団による分配金の支払等
被控訴人巨人軍からの氏名・肖像の使用許諾料の選手への分配金の支払は，（Ｔ選手（昭和３３年入団），Ｓ）選手（昭和３４年入団）が現役の当時からなされていた。昭和４７年のカルビー株式会社とのプロ野球カードの契約においては，契約金の内金５０パーセントの支払について，７９パーセントが支配下選手に支払われ，２１パーセントが当球団の取り分とすることが予定されており，当時から，肖像を主として使用するものについては，選手８０パーセント，球団２０パーセントの原則が貫かれていた。
(ウ)選手への説明
被控訴人巨人軍において，平成６年１月以前に作成された「お知らせ」と題する書面には，「選手各位殿」として，「テレビＣＭ，キャラクターグッズ等に対して，日頃からご理解，ご協力をいただき，感謝申し上げます。今年も，プロ野球界全体の振興と，チーム・選手のイメージアップを目指して，新しい感性で企画・開発・営業に取り組んでまいります。新しいシーズンを迎えるにあたり，出演料の配分等，球団の方針，規程を改めてお知らせいたします。」とし，「（１）ＣＭへの出演」，「（２）新聞の広告，ＴＶ番組，ポスター等への写真，映像使用」，「（３）スポーツ用具メーカーとのアドバイザリー」として，いずれもこれら肖像権使用料の分配については，「選手８０％」，「球団２０％」であることが明記されている。
また，平成７年１２月１８日付けの「お知らせ」と題する書面には，「選手各位殿」「本日は入団おめでとうございます。貴殿のプロ野球選手としての成功をこころよりお祈りいたします。さて，巨人軍はプロ野球界全体の振興と，チーム・選手のイメージアップを目指して，新しい感性で企画・開発・営業に取り組んでおります。プロ野球生活のスタートを迎えられるにあたり，出演料の配分等，球団の方針，規定をお知らせいたします。」と記載され，上記文書と同内容の出演料の選手，球団の分配率が記載されている（乙７６）。
球団から選手に対しては，平成６年ないし平成７年ころ，上記文書による説明をしている。
(エ)野球協約及び選手契約についての説明
被控訴人巨人軍においては，野球協約の冊子を以前から選手に対し配布している。さらに，球団は，「【選手編】わかる野球協約（選手の身分，権利と義務について）」と題する書面を作成し，これも選手に配布している。上記書面は，平成１２年〔２０００年〕１月２８日に作成され，「野球協約」のほか，「統一契約書書式」，「日米間選手契約に関する協定」，「終身招待証発行規定」，「年金規定」について簡明で分かりやすい説明がなされている。「統一契約書書式」のところには，統一契約書１６条１項の要旨が記載されている（乙７６）。
(オ)球団と球団選手会との交渉等
平成１３年〔２００１年〕２月２０日の球団と球団選手会との交渉においては，肖像権問題がとりあげられ，その際の球団からの説明の要旨は下記のとおりである。
記「選手会と機構との間で肖像権の管理が問題になっている。肖像権については統一契約書１６条に決められていて，現状では，簡単に言えばユニフォーム姿の選手の肖像については，球団が権利を持っていて，宣伝などに使ってもいいことになっている。もちろん利益は選手にも分配することになっている。選手は球団の承諾を得ないで広告などに出演できない。
ジャイアンツの場合，分配は以下の通り。
・テレビなどのＣＭ出演の場合
出演料の取り分は選手８０％，球団２０％…
・選手の写真などを使っているグッズ
…ロイヤリティとして業者から受け取り，これを選手…球団…で分ける。
…選手分の収入は経理部から各人の口座に振り込まれている。選手会からは肖像権管理のルールを見直して，透明性を高めて欲しいという希望があるようだ。球団としては，公明正大にやっているが，これからも選手の誤解を招くことがないよう透明度を高めてやっていきたい。もし，疑問があれば，遠慮なく企画部に確認して欲しい。」
(カ)選手らの認識


これに対し，控訴人高橋由伸は，平成１０年〔１９９８年〕２月から被控訴人巨人軍所属選手となり，平成１５年〔２００３年〕からは巨人軍選手会長をしているところ，入団当初から球団グッズ等に選手の肖像を使用したものが販売されており，その金銭の分配も受けていることは知っていたが，それが本件契約条項に定められたことによるという認識はなく，またそのような説明が，契約更改等の際に球団側から説明を受けたこともないとし，球団側が「わかる野球協約」等の書類を配布して説明しているとする点についても，そうした書類の内容について具体的な説明を受けたこともないとする（甲７３）。
また，控訴人阿部慎之助は，平成１３年〔２００１年〕２月から被控訴人巨人軍所属選手となったところ，同旨を述べる（甲７４）。下記Ｇ（元巨人軍投手）陳述書（乙１０７）に対しても，巨人軍所属のＣ選手は，平成１９年に入団した新人選手であるところ，入団に当たり統一契約書により選手契約を締結した際，球団から本件契約条項に基づき肖像権を球団が管理しているとの説明はなかったが，平成１９年１月に行われた球団による新人研修会において，本件契約条項についての説明等があり，また平成１９年２月には選手会事務局等からの説明を受け，選手会に対する委任状，陳述書（甲５３の５５）を提出するに至ったとする（甲１０６）。また。平成８年〔１９９６年〕から平成１８年〔２００６年〕まで被控訴人巨人軍に所属し，その後被控訴人ベイスターズに所属しているＦ選手も上記Ｇから，入団２年目の契約更改時に統一契約書を読もうとしたところ，「不利なことは書いていないから読まなくていい」と言われたとする（甲１０７）。
(キ)球団関係者の認識
被控訴人巨人軍の元選手（投手。昭和４０年から昭和５１年まで在籍）であり，球団の編成部長，球団代表付参与等を務めるＧは，新人選手の教育を担当し，平成１８年１月１３日，平成１９年１月１２日に行われた新人研修会においては，２００６年１月１３日付け，２００７年１月１２日付けの各「新入団選手用の野球協約とアグリーメント（セ・リーグ）の抜粋《野球協約に定められた選手の身分，権利，義務について》」と題する書面を配布して説明した。同書面には，統一契約書の抜粋として，本件契約条項も記載されており，これを選手に音読させたとしている。この研修会には，Ｋ］，Ｌ］，Ｃ選手らが参加している（乙１０７，１０８の１，２）。
(ク)選手ＯＢの認識
被控訴人巨人軍に所属していたＳ）元選手は，昭和５３年に通算８００号ホームランを記録した際に記念メダルを無許諾で販売した業者に対し，読売興業株式会社（東京読売巨人軍）と共同申立人となって裁判上の係争をしたところ（乙９９の１５），それ以前から，統一契約書に選手肖像等に関する条項があったことをよく知っており，これによれば選手の指名，肖像の取扱いについては球団に一任し，その利益については選手も相応の分配を受けることが出来るとするものであり，選手時代にはそのとおり実践され問題がなかったとする（乙８７）。昭和５１年から平成元年まで被控訴人巨人軍に在籍したＥ］元選手は，①野球協約の冊子については，球団から入団当初より毎年もらっていた，②入団４年目のころ，オロナミンＣドリンクのコマーシャルへの出演の声がかかり，これをきっかけとして，球団が広告やグッズなどに氏名，肖像を使用することが統一契約書によることを実感するようになった，③練習中や試合中の写真については，読売系のカメラマンが撮影していることは知っており，そのようにして撮影された試合中の写真が，広告やグッズに使用されることは当然だと思い具体的に使用する写真についても球団に任せていたが問題を感じたことはなかった，④選手会長としても，肖像権の管理については，当然球団が管理するものと認識しており，肖像権の管理については，統一契約書にあることを認識しながら，契約更改のたびごとに，契約書にサインしていたなどとする（乙９２）。
Ｐ）元選手は，昭和５５年〔１９８０年〕から被控訴人巨人軍に，平成６年〔１９９４年〕から平成１２年〔２０００年〕までは被控訴人ベイスターズで選手として在籍したところ，選手会長時代については前述のほか，①被控訴人巨人軍に在籍していた際には，テレビコマーシャルに出演し，本件野球カード１，２，ゲームソフトにも氏名や肖像が使用されていたところ，試合中に撮影された写真がこれらに使用されていたことは当然知っており，またこれら使用料の分配金も受け取り，給与の明細書にもこれが書かれていた，②選手時代に統一契約書により肖像権は球団が持っており，球団が許諾した会社が自分の氏名や肖像を使用した商品を販売するのは当然と思っていたとしている（乙１００）。被控訴人巨人軍に昭和６０年から平成９年まで選手として在籍した（Ｒ元選手は，①入団時において，ドラフト指名後の仮契約のころに球団のスカウト関係者から統一契約書について説明を受けた，②昀初の契約更改の際も，球団の担当者から統一契約書について，説明を受け，契約書のコピーももらった，③その後も，契約更改時に統一契約書にサインするに当たり，当時球団の編成部長をしていた上記Ｇから，「サインする前に分からないことはちゃんと聞いとけよ」，「もう分かっているだろうけど，もう一度，よく読め｣などと言われ，これらにより統一契約書に球団が肖像権を管理すること，出演料の分配などのことが書かれていたことは記憶していた，さらに，野球協約も，毎年，キャンプから遅くとも開幕前に球団からもらっており，たいていルールブックと一緒にもらっていたことからよく覚えている。④カードなどの写真についても見本を５枚，１０枚ともらったが，別に問題を感じたこともなく，プレー中の写真や練習中の写真もどの球場のいつごろの登板の写真と分かるが，これら写真が野球カードなど使われるとしても，見本をもらうので撮影された写真が何に使われるかを知ることはできる。⑤テレビゲームについて，実名ではなく勝手に「ミヤモモ」などのモジリでゲームに使われていたことを知人から聞いたが一種のシャレだと思い，球団がきちんと対処してくれると思っていたとする（乙９３）。
(ケ)選手氏名，肖像の無断使用に対する対応等


被控訴人巨人軍に関しては，前述のＳ）選手が８００号ホームランを達成した際の事件のほかは，広告業界等でも選手の氏名・肖像等を球団に無断で使用してはならないことが現在では常識となっており，そうした問題が起こることはほとんどないが，選手名鑑まがいのものを無断で作成した出版社に対し球団が警告した例がある（乙１０６）。また，昀近において練習中ないし試合中の選手の写真を撮影したファンが，これをネットオークションで有償販売した例があり，球団が主催者に連絡をして出品をやめさせた例があり，そうした問題に対して被控訴人巨人軍では球団で担当者３名を決めて常時監視している（証人Ｂ）。
イ被控訴人ヤクルト
(ア)氏名・肖像の使用許諾に関する球団見解の伝達被控訴人ヤクルトにおいては，遅くとも平成５年〔１９９３年〕から入団時に，統一選手契約書全文をコピーして球団所属選手に渡し，契約更改時にも同様にコピーを球団所属選手に渡している（乙７７，１１７）。
また球団，選手，第三者との間で，コマーシャル契約，マネジメント契約等を結ぶ際には，選手にはその都度契約書の内容を説明し，選手の氏名・肖像使用に対する対価を球団が受けてその中から選手に対して分配金が支払われることを説明している。
(イ)所属選手の写真・動画の調達先
球団所属選手の写真は大部分が球団の指定業者である株式会社フィールドライフから提供されている。
ベースボールマガジン社の野球カード（本件野球カード２）については，ベースボールマガジン社が球団の許可を得て撮影した写真が用いられている。
一部のゲームソフトについては，日刊スポーツ新聞社が球団の許可を得て報道用に撮影した試合中の写真を使用している。
平成１８年〔２００６年〕４月６日に株式会社バンダイナムコゲームスから発売された「プロ野球熱スタ２００６」等において使用されている動画については，株式会社フジテレビジョンが球団の許可を得て試合中継用などに撮影したものが，ゲームソフトメーカーに対して提供されている。
(ウ)球団の指示
被控訴人ヤクルトにおいては，球団所属選手の着帽正面写真については春季キャンプインの際に「選手名鑑」用写真として，全選手分株式会社フィールドライフが撮影している。この撮影に際しては，球団から選手に対して，キャンプ時に「選手名鑑用などに写真を撮ります」という指示がされ，チーム用のキャンプ日程予定表などでも「名鑑写真撮影予定」と明記されている。
また試合中，練習中のプレー写真は，キャンプ中ないしゴールデンウィーク頃までに株式会社フィールドライフがまとめ撮りしており，主としてそれらがゲームソフトや野球カードに使用されている。ベースボールマガジン社が選手の試合中写真を撮影する場合も，球団の許可を得た上で行っている。
動画については，試合の模様をフジテレビがテレビ中継用等に撮影したものの中から，ゲームソフトメーカーが選択し，これがそのまま提供されている。ただし，動画素材として問題がないか，事前に球団によるチェックが行われる。
(エ)球団における選手の氏名・肖像使用に対する管理被控訴人ヤクルトにおいては，平成１７年〔２００５年〕に控訴人古田敦也が「スカイパーフェクＴＶ」のコマーシャルに出演したのが，無断出演の初めての例となった。そこで球団から控訴人古田敦也に対し球団を通す形で契約を締結するように働きかけ，昀終的に控訴人古田敦也は，球団の意向に応じ，改めて球団を通す形で広告出演契約を締結した。球団が正式に関与する形で締結された広告出演契約は，球団，控訴人古田敦也及び広告会社が契約当事者となった。
(オ)選手の認識


また，控訴人古田敦也は，平成２年〔１９９０年〕に被控訴人ヤクルトに入団し，平成１７年〔２００５年〕２月からは監督としても契約を締結するとともに，平成１０年〔１９９８年〕１２月から平成１６年〔２００４年〕１１月まで選手会の会長も務めたところ，①球団やＮＰＢ・野球機構は，プロ野球選手関連商品を自ら発売したり，その製造に関するライセンスをメーカーなどの第三者にライセンスしたりするなどしてビジネスを行ってきたが，選手に対しては，事前に具体的な商品の確認をするといったこともなく，事後的に，選手年俸が支払われる際に当該選手が使用された商品名と当該選手への分配金額が記載された明細書が渡されるだけで，球団がメーカーなどに対してどのような条件でライセンスを行っているかの説明や，球団と選手がどれくらいの割合で分配を受けているかなどの説明がなされることもなかった，②自分も含め選手には統一契約書に基づいて球団が肖像権等を管理しているという認識はなく，球団からそのようなことを言われたこともなかった，③選手会としても，確かに平成１２年〔２０００年〕あたりまでは，事実上行われていた球団による肖像等の管理をやめて，選手自らこれを管理しようという意識にまではいたっていなかったが，少なくとも選手会の活動を通じて把握できる範囲で，選手に対する分配の比率を変えることなどを意識していた，④野球ゲームに関しての当初の状況は，野球機構らはゲーム会社から対価を受領しておりながら，選手は使用料を受領できないというもので，数年間続いたが，交渉の結果，非常に小額ながら分配金の支払いが始まり，その後の交渉でこの比率は引き上げられた，⑤平成１１年〔１９９９年〕終わりころ，選手会が弁護士を雇うという流れになり，選手の肖像等の管理に関して正式な調査を始め，法律の専門家を交えての調査の結果，選手が球団との間で締結している合意は，統一契約書１６条の定めだけであり，そしてその統一契約書１６条を素直に読んでも，その文言は，あくまで球団の宣伝に関する選手の肖像等の使用の局面に限定された記述であって，商品化に関しての部分や，球団以外の第三者の宣伝のための利用などの商業的利用については記載されていないと認識した，⑥このころプロ野球選手の長期の拘束（移籍の制限）についての保留制度・ＦＡ制度を修正する上でも，選手会の活動強化，資金体制の強化が必須であると考えており，そのためには，大リーグ選手会が３人以上の選手の肖像等を使用する際の使用料を一括管理してその労使交渉のための強固な活動資金に充てていることを参考にしたいと考えていた，⑥コナミ株式会社に対するプロ野球ゲームに関する独占ライセンス付与という事件があり，その独占期間である平成１２年〔２０００年〕４月に入ってから，例年であればプロ野球開幕の時期ゆえ多種多様なゲームソフトが販売される時期であるにもかかわらず，約半年にもわたってコナミ以外の会社製品である家庭用プロ野球ゲームソフトが販売されないという事態が生じ，このようなプロ野球界及び選手側の権利に重大な影響を及ぼす独占契約の締結は，多種多様なゲームソフトに対してライセンスが行われていた状況を前提としていた，以前からの球団側の事実上の管理委託の範囲を超えるものであると考え，選手側は異議を唱えた，⑦その後，選手会長として，選手会の弁護士を通じるなどして，円滑なライセンス体制を確立することを第一に考えて，約１年半の間ＮＰＢらと話合いを重ね，独占契約の解消や，大リーグと同様の管理方式を採用すること，球団側と選手会の暫定的な共同管理の方式をもって協力していくことなどについても提案したが，ＮＰＢ側は以前の姿勢と同様，分配金額を多少引き上げることを提案するだけで（選手側が拒否），誠実な対応を見せなかった，⑧選手会はその後，一部のゲーム会社に選手の肖像等の使用を許諾するライセンスを付与したが，選手の肖像等について選手会からライセンスをもらうのであれば球団の商標についてのライセンスも出さないとの妨害を受けて，選手会のライセンスは受けないことになるということもあった，⑨契約更改後の話合いにおいても代理人である弁護士を通じて，選手側の主張する統一契約書１６条第１項の解釈内容をはっきりさせるよう球団と話合いを持ったが，統一契約書１６条のうち，第３項の選手の広告関与に関する部分については話合いに応じ，球団の手数料の金額の減額等に関する合意をすることができたが，第１項に関する解釈の明確化については，一切話合いに応じてくれず，特約条項の挿入など無理である，などという認識であった（甲６５，控訴人古田敦也本人）。
控訴人宮本慎也は，平成８年〔１９９６年〕から被控訴人ヤクルトに所属し，平成１６年〔２００４年〕からは球団の選手会長，平成１７年〔２００５年〕からは選手会の会長を務めているところ，控訴人古田敦也とほぼ上記同旨を述べるほか，①自分としても入団時にも統一契約書にサインしただけで金額以外の内容について球団から説明を受けたこともなく，統一契約書で球団側に肖像等の管理を委ねたという意識もなかった，②自分たち選手は，選手会を通じた管理開始通知や本件訴訟で主張しているように，本件契約条項には，商品化に関しての部分や球団以外の第三者の宣伝のための利用などの商業的利用については記載されていないとの認識を有している，③そして，球団単位の肖像等の使用については依然として事実上の管理を球団に対して委任しているが，複数球団にまたがる使用に関する部分については，球団に対しては管理を委任していないという前提で選手契約を締結している，という認識はあった（甲６６，９３，控訴人宮本慎也本人）。なお，被控訴人ヤクルト（甲），控訴人宮本慎也（乙），株式会社ローソン（丙）が平成１９年３月１９日に締結した「覚書」には，「甲および乙が，丙の推進する『マイ箸運動みどりのかけ箸』の事業活動に賛同し，その広告宣伝…に乙が出演し，また本件広告に丙が乙の肖像を使用することについて，次のとおり覚書を締結する。」と記載され，「第１条（広告内容）丙の事業内容：『マイ箸運動みどりのかけ箸』推進事業本件広告への乙の出演，乙の肖像使用：１．…事業発表記者会見への乙の出席２．次の広告制作物への乙の肖像および氏名の使用…」「第２条（対価）１．丙は，前条の対価として，広告掲出料…を甲に支払うものとする。２．甲は，甲・乙間で，前項により受領した広告掲出料の分配を行う。」とされている（乙１１５）。


被控訴人ヤクルト所属のＩ選手は，平成７年〔１９９５年〕から平成９年〔１９９７年〕までは被控訴人ファイターズに，平成１０年〔１９９８年〕からは被控訴人ヤクルトに所属し，平成１８年〔２００６年〕からは被控訴人ヤクルトの選手会長をしているところ，被控訴人ヤクルトから統一契約書１６条に基づいて，球団側が選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたこともないし，契約更改の際にも，そのような説明がされたことはない，そもそも６，７年前までは，統一契約書のコピーさえももらっておらず，これをもらい始めたのはおそらく平成１２年〔２０００年〕からだと思う，球団が，平成１３年と平成１６年に，特定の所属選手との間で，統一契約書１６条について記載した覚書や契約を交わしたとしているが，そのような記載があるとしても，それは広告出演の際に球団の承諾が必要とされている，統一契約書１６条３項についてのみであろうと認識している（甲７５）。
(カ)選手ＯＢの認識
Ｌ元選手は，昭和４７年に被控訴人ヤクルトの前身であるヤクルトアトムズに入団し，昭和５６年に引退するまで被控訴人ヤクルトに在籍し，現在は同球団の編成部長を務めているところ，選手時代に自動車のコマーシャルのほか，新聞，雑誌等にも出演等していた。その際の肖像・氏名の管理については球団に任せ，分配金についてもきちんと受け取っており，明細書も郵便で受け取っていた，球団が選手の氏名・肖像を管理しておりそのことは選手契約書に記載されているものと思っていたと認識している（乙９０）。
ウ被控訴人ベイスターズ
(ア)被控訴人ベイスターズは，球団選手会との間で，平成４年〔１９９２年〕から毎年「覚書」を締結しているが，その「覚書」（乙７８添付資料１）には，被控訴人ベイスターズの前身である株式会社大洋球団を「甲」とし，横浜大洋ホエールズ選手会を「乙」とし，「横浜大洋ホエールズの繁栄の為，以下の様に相互協力をする事を確認し覚書を取りかわすものとする。」として，次のとおりの記載がある。「１．目的横浜大洋ホエールズ繁栄の為，甲主催，乙主催の行事に相互協力をする。
２．協力乙は統一契約書，第１５条，第１６条の精神を尊重し甲主催行事に協力する。又，甲は乙の主催行事運営費として協力金を支払う。
３．(1)協力金年間３００万円とし，選手全員に均等配分されるものとして，甲は甲乙間において協議決定する時期に乙に支払う。…
(3)選手出演料
①甲主催行事として開催する，ＧＯＧＯホエールズ，ファン感謝デー，球場でのファンサービス，ゴルフコンペ，納会，激励会，沖縄キャンプ時の野球教室等は無料とする。なお，試合中のインタビュー等についても，これに準ずるものとする。
②毎年実施の甲主催，横浜市１６区野球教室，友の会野球教
室は１人５万円
③甲主催行事のサイン会，野球教室等は１人５万円
…」
また平成１５年〔２００３年〕にベースボールマガジン社から球団所属選手を取り上げた直筆サイン入り「ＢＢＭ２００３横浜ベイスターズカード」が発売された際，同社から球団に対して支払われた肖像権料のうち，その２０パーセントに当たる２８万８０００円（税込で３０万２４００円）が選手会に対し支払われた（乙１１８）。
一方，平成１２年１１月１日に球団と広告会社との間で締結された広告出演契約には，「丙（球団）は，丁（選手）の肖像権がセントラル野球協約連盟通用選手契約（日本プロフェッショナル野球組織統一様式）第１６条に基づき丙に属することを保証する。」（第１条２項）とした上で，選手の出演料等に関しては「乙は丙に，出演料として…円也（源泉課税を含み，消費税及び地方消費税別）を平成１２年１２月３１日までに丙の指定する銀行口座に振込み支払う。」（乙７８，添付資料３）として，その中から選手の配分を支払っている。このような広告出演契約書については，写しを選手自身にも渡している。
(イ)写真・動画等の調達元
球団所属選手の肖像がゲームソフトや野球カードに使用される場合，その調達元は，おおむね以下のとおりであるが，どの調達元から提供された場合でも，球団は，どの会社がどのような用途で使用するために写真・動画を借りたかを記録している。
すなわち，球団が調達元のときは，球団が依頼する個人のカメラマンが撮影を行った写真を提供している。また，ベースボールマガジン社のＢＢＭベースボールカード等については，ベースボールマガジン社カメラマンが，球団の許可を得て撮影した写真を主として使用している。ゲームソフトにおいて利用されている動画においては，試合中継・放映及び記録用に株式会社テレビ神奈川が球団の許可を得て撮影した録画画像が利用されている。
(ウ)写真・動画撮影時の球団の指示
毎年，２月１日のキャンプイン当日朝に，監督以下，チーム全員の顔写真を撮影している。前日１月３１日の宿舎でのミーティング時に球団の広報担当から「選手名鑑などに使用する顔写真を翌日撮影します。」と口頭で説明している。プレー写真については，球団が撮影する場合であってもベースボールマガジン社が撮影する場合であっても，その性質上この日に撮影したものをゲームソフトやカードに使用するなどとの説明は行っていない。また試合中・プレー中の動画については，株式会社テレビ神奈川が球団の許可を得て，試合中継・放映及び記録用に撮影した画像を，ゲームソフトメーカーに対して提供している。
(エ)球団における選手の氏名・肖像の管理
球団では，球団所属選手の氏名・肖像が適切に使用されるように，以下の方法で管理している。すなわち，所属選手が選手個人のインターネットホームページにおいてユニフォーム写真を使用する場合，選手のマネジメント会社又は運営会社から球団の企画・広報部に依頼があり，球団から写真を提供している。また，様々な会社が，球団所属選手の写真を使用する場合は，必ず球団メディア部に対して「写真使用申請書」を提出して許可を得る扱いとなっている。写真を使用する際には，可能な限り「Ｃ横浜ベイスターズ」や「写真提供横浜ベイスターズ」と標記することとし，転用を防止している。
(オ)現役選手の認識
控訴人鈴木尚典は，平成３年〔１９９１年〕から被控訴人ベイスターズに所属し，平成１６年〔２００４年〕からは球団選手会長を務めているところ，入団した当初から，球団グッズ等選手の肖像等を使用したものが販売されておりグッズ等に関する金銭が支払われていることも認識していたが，そのことが統一契約書によって定められているものだとは思っておらず，球団から，統一契約書１６条に基づいて，球団側が選手の肖像権を管理しているというような説明を受けたこともなく，契約更改の際にも，そのような説明がされたことはない，という認識であった（甲７６）。控訴人相川亮二も前記鈴木と同様の認識であった（甲７８）。


控訴人三浦大輔は，上記鈴木と同旨を述べるほか，平成１７年〔２００５年〕以降，野球カードについて分配金を受け取ることになったが，これが平成１７年〔２００５年〕までなされなかったのは不当なことであり，またその分配率も球団８・選手２であり，また野球ゲームについても球団６・選手４の割合であり，分配率についても疑問であるという認識であった（甲７７）。
また，Ｈ選手は，グローブに家族の名前の刺繍を入れて使用していたところ，球団がＨ選手に事前の断りなしに球団のグッズとして「Ｈモデル」としてＨ選手の家族の名前の刺繍も入った状態で販売していることを知って球団に抗議したところ，販売が中止されたことがあり，これらのことからして肖像権管理に関し選手の意思が十分反映される体制にしてほしい旨の認識を持っている（甲１０８）。
(カ)選手ＯＢの認識
昭和５８年〔１９８３年〕から被控訴人ベイスターズの前身球団である大洋ホエールズに，平成９年〔１９９７年〕から平成１１年〔１９９９年〕までは被控訴人マリーンズに所属した高橋雅裕元選手は，①テレビコマーシャルに出演し，またポストカード等のグッズが販売されまた野球用具のアドバイザリー契約も締結していたところ，これら契約は球団を通し，その契約金の一部を受領し給与明細にその旨が記載されていた，②球団担当者から，コマーシャル出演，用具の契約の際に，球団が選手の肖像権を持つことについて「統一契約書のここに書いてあるからな」と統一契約書を見せられ説明を受けた，③選手時代の途中からは統一契約書の写しを必ず受け取り，どんなことが書いてあるか見ており，契約更改時にも球団から肖像権について説明を受けており，球団が肖像権を持つことをあたりまえと考えていた，④野球カードなどにプレー中の写真が使われていたことも知っていた，との認識であった（乙１０１）。
エ被控訴人ドラゴンズ
(ア)球団からの使用許諾
被控訴人ドラゴンズにおいては，平成１０年〔１９９８年〕ころ当時の企画事業部において《肖像権配分率企画事業部》という一覧表を作成し，また球団所属選手に対し，選手肖像の管理及び分配について詳しく説明した文書も契約更改時に配布した（乙７９）。
上記《肖像権配分率企画事業部》によれば，肖像権使用区分毎の内容，分配率として記載されている内容は以下のとおりである。「野球カード総売上の６％がロイヤリティー。このうち５０％が配分額で，使用プレイヤー数（使用種類数）で割り，各プレイヤー毎に配分される。集合体は人数で割る。球団５０％：選手５０％カードゲーム総売上の８％がロイヤリティー。このうち５０％が配分額で，使用プレイヤー数（使用種類数）で割り，各プレイヤー毎に配分される。集合体は人数で割る。球団５０％：選手５０％コンピューターゲームソフト総収入の４０％のうち，各選手毎に算出し，配分する（配分明細がビーピーエスから届く）。球団８０
％：選手２０％」
(イ)球団からの写真，動画等の提供，使用許諾等
球団が，球団所属選手の写真や動画をゲームソフト・カード用等にメーカーに対して提供する場合，その調達元等は以下のとおりである。すなわち，平成１８年〔２００６年〕３月１日にサービス提供が開始された株式会社スポーツレイティングスの「ドリームベースボール」については，着帽正面写真を，球団からゲームソフトメーカーに対して提供している。そのほか，日刊スポーツ新聞社もホーム・ビジターを含む試合中に撮影したプレー写真を提供している。
また平成１７年〔２００５年〕７月２８日に発売されたプレイステーション２用ソフトの「プロ野球チームをつくろう！３」については，日刊スポーツ出版社が撮影したプレー写真を提供している。同ゲームについて，選手の着帽写真については球団が提供している。これらの撮影については，球団が許可を行っている。
ベースボールマガジン社の野球カード（本件野球カード２）については，ベースボールマガジン社が撮影した試合中の選手写真を使用している。また，平成１８年〔２００６年〕４月６日発売のプレイステーション２用ゲームソフト「プロ野球スピリッツ３」については，ゲームソフト会社の指定した主力選手１５～１６人の顔写真及び試合中のプレー写真について，ベースボールマガジン社撮影の写真を提供している。平成１８年〔２００６年〕４月６日発売のプレイステーション２用ゲームソフト「プロ野球熱スタ２００６」に使用されている動画は，東海テレビ放送株式会社が試合中継用に撮影したもの及び取材用の録画を提供し，できたサンプルを球団でチェックしている。
(ウ)写真・動画撮影時における球団から選手への指示選手の顔写真（着帽正面写真）については，キャンプ初日の練習に出発する前に，キャンプ地の宿泊ホテル内で，球団の許可を得たカメラマンが撮影している。球団が撮影する選手全体写真や着帽正面写真については，球団全選手が参加するキャンプ前日の全体会議において，広報部から選手に対して，撮影する旨の説明を行っている。
日刊スポーツ出版社・新聞社やベースボールマガジン社が撮影する，プレー中の選手写真については，プレー中に撮影するということもあるため，球団から特別に選手に対していつ写真を撮影するか等について指定することはない。
動画については，公式試合のテレビ中継用及び取材用の録画画像を提供し，サンプルを球団がチェックしている（以上，乙７９）。
(エ)選手の認識
Ｏ選手は，昭和６３年〔１９８８年〕にドラゴンズに入団し，平成１１年〔１９９９年〕から平成１５年〔２００３年〕まで被控訴人ドラゴンズの選手会長を務め，また選手会の副会長，理事長等も務めたことがあり，ドラゴンズ選手会長時代の平成１３年〔２００１年〕に，球団から選手会に支払われていた分配金につき個別の選手に直接振り込まれるようになったが，その際にも本件契約条項について話をしたことはなく，また球団担当者から本件契約条項について説明された文書を受け取ったり，本件契約条項に基づき球団が選手の肖像権を管理している旨の説明を受けたこともない，また上記肖像権配分率に関する一覧表の配布を受けたこともないと認識している（甲７９，１０９）。また，控訴人井端弘和も，入団時から自らの肖像を使用した球団グッズ等が販売されており，それに関する金銭の支払も受けていたが，これが統一契約書によって定められているとは思っておらず，また球団からそのような説明を受けたこともないとの認識である（甲８０）。Ｎ選手も，選手の肖像権について本件契約条項に基づいて球団が管理している旨の説明を球団から受けたことはないとの認識である（甲８１）。
平成４年〔１９９２年〕から平成１８年〔２００６年〕まで在籍したＧ］元選手は，自分の氏名や肖像等を使用した球団グッズ，野球カード，野球ゲームが在籍当時から販売されており，統一契約書の何条かに球団が選手の肖像を管理する旨の規定がありこれに基づくこと，キャンプや試合中に撮影された写真，動画などがこれに用いられており，球団が得た収入については金銭の分配を受けていたとの認識であった（乙１０３）。


(オ)上記に対する球団の説明は，被控訴人ドラゴンズにおいては，選手に対して，遅くとも平成１３年からは，毎年，選手契約締結後に統一契約書のコピーを手渡しており，新人選手との選手契約締結時も同様に統一契約書のコピーを選手又は親権者に手渡していた，また，遅くとも昭和５３年から，毎年，選手に，「日本プロフェッショナル野球協約」の冊子をマネージャーらを通じて配布し，この冊子には，野球協約のほか，統一契約書様式も掲載されており，選手は，選手の肖像権が球団に帰属していることを知っていたはずである，また，コンピューターゲームソフトの肖像権等使用料は，当初，球団では，個々の選手に対してではなく球団選手会に一括して支払をしていたところ，選手会ではこれを個々の選手に支払うことはせず，選手会としての費用支出に充てていた，ところが，肖像権料の選手側配分の残高が多額になるなどしたため，球団代表が，当時の選手会長であるＯ選手と話合い，コンピューターゲームソフトの肖像権等使用料のうち選手側取り分については，球団選手会に対してではなく，個々の選手に直接支払うことにした，なお球団が，個々の選手に直接肖像権使用料を支払うようになったのは，平成１３年６月２７日に業者から振り込まれてきたものからであるところ，球団の内部事情により，実際の選手への支払い時期は平成１４年２月２８日となった，というものである（乙１１９）。
オ被控訴人タイガース
(ア)選手の氏名・肖像の使用許諾に関する球団見解被控訴人タイガースでは，既に昭和４１年に，選手所得税確定申告のために税務署あてに提出した選手収入内訳を記載した書類「芸能関係所得者の事業概況書兼調査書」において複数の選手に対して肖像権料を支払っている。
また，球団では，球団による選手の氏名・肖像の使用許諾業務に関して，昭和５３年に「商標・肖像に関する使用許諾基準」を作成し，昭和６１年４月に改訂している。その改訂版では，商標・肖像権契約について規定し，商標・肖像権料及び球団と選手との分配金割合について規定している。また，その他にも，コマーシャル関係の契約・アドバイザー契約・球団及び選手を対象とした出版物・レコードへの出演使用契約について，契約金額と球団の分配金を明記している。この基準は，率や金額は当時と異なるものの，原則については現在も生きている。また，球団においては，上記のとおり使用許諾基準を作成した上で，さらに昭和５６年度には，肖像権について選手に説明するため，「肖像権のしおり」と称する小冊子を球団名義で発行し，球団所属選手に配布した。その２頁には，「皆様が選手契約をされた時点で，下記の通り，プロ野球選手統一契約書第１６条の規定により，肖像権等を球団に拘束される事になります。」として，統一契約書第１６条の規定を抜粋のうえ，同条に基づき，球団所属選手の肖像等に関する権利処理が行われていることを明確に伝えているとする。そして商標・肖像権契約の項目においては，球団と選手との分配の割合を含めた商標・肖像権料を明記し，その他にも，肖像権使用許諾基準同様，コマーシャル関係の契約・アドバイザー契約・球団及び選手を対象とした出版物・レコードへの出演使用契約について，契約金額と球団の分配金を明記している。さらに球団では，野球協約については選手に交付していたところ，少なくとも平成１１年のシーズンオフからは契約当事者の印影がある統一選手契約書写しを選手に手渡しており，同一内容が掲載されている野球協約の配布と併せることにより，統一契約書の内容について選手に対し周知徹底をはかっているとする。
(イ)球団所属選手の氏名・肖像を第三者が使用する場合における素材調
達元
メーカーから球団に対して写真・動画素材についての問合せがあり，その素材を使用した商品を許諾する場合，球団では原則として株式会社阪神コンテンツリンクを紹介のうえ，写真ポジ・動画の選定・購入をしている。なお，同社は，平成１１年〔１９９９年〕から他のマスコミ同様撮影に加わり，平成１５年〔２００３年〕から，球団による委託を受け，選手肖像の撮影・映像の管理を一括して取りまとめている。動画が使用されているゲームソフト（「プロ野球熱スタ２００６」）については，球団から指示してゲームソフトメーカーから朝日放送株式会社に依頼し，入手してもらっている。
ＢＢＭベースボールカードに使用される写真については，球団の承認に基づきベースボールマガジン社のカメラマンが撮影した試合中の写真が使用されている。
(ウ)写真・動画の撮影時の状況
商品化用の写真・動画は，その撮影を包括的に管理している球団において著作権を持つ写真を，使用者に販売するとともに，使用者が第三者から調達した写真についても，具体的な撮影方法に関しては次のとおり各社の裁量に委ねたうえで，商品化の段階で球団が事後的に写真や映像の内容を審査している。
すなわち，名鑑等に使われるユニフォーム・帽子を着用した正面上半身写真，監督・コーチ・選手による全体の集合写真は，キャンプが始まれば速やかに株式会社阪神コンテンツリンクが撮影している。その際，球団からは，選手に対して，選手名鑑等に使用する写真を撮影する旨を伝えている。プレー写真でないガッツポーズや立ち姿のような一般的な写真撮影については，撮影意図の確認・選手のスケジュール調整等，球団が管理窓口となっている。
試合中及び練習中の選手プレー写真については，その性質上，特に写真撮影に際して個別の指示は行っておらず，試合中及び練習中のプレーの様子をスタンド又はグラウンドから随時，阪神コンテンツリンクのカメラマンやベースボールマガジン社のカメラマンが撮影している。一部のゲームソフトに使用されている動画については，朝日放送株式会社が録画した試合のテレビ中継用又はニュース用の動画を使用している。これら動画についても，試合中・練習中に撮影されるというその性質上，いちいち，いつどの時点で撮影された画像がゲームソフトに使用されるということを伝えているわけではないが，ゲームソフトに使用される動画については，球団が審査を行っている。
(エ)選手氏名・肖像についての球団の管理
平成１８年〔２００６年〕１２月１０日に，球団とは全く関係のない第三者が，球団所属選手の肖像を使用したシルエットワッペン（球団名・球団ロゴは不使用）を無断で販売していることについて，球団一軍主力選手から，球団に連絡があった。
同選手からの報告を受けたことを機に球団は調査を開始し，球団所属選手肖像の無断使用について，第三者に対して直接クレームをつけ，商品販売を止めさせた。このような，球団の人気に便乗した第三者による選手の氏名・肖像無断使用は頻繁に行われており，球団ではそのような無断使用を見つける度に，随時警告を行い，販売を止めさせている。球団所属選手も，このような場合には球団が当然に警告を行うものとし，上記のように，球団に対して選手の氏名・肖像の無断使用商品を連絡する取扱いとなっている。


同じく平成１８年〔２００６年〕に，球団主力選手のマネジメント会社が，選手の背番号とニックネームのみを使用したグッズ（シャツ・トレーナー・帽子・タオル等。ユニフォーム姿や球団商標は不使用）を球団に無断で販売していた。これに対して球団は，当該マネジメント会社に対して，肖像権料（商標使用料は除く。）の支払と，球団に無断での商品化を中止するように申し入れ，同社もそれを受け入れることとなった。
さらに，球団所属選手が管理・運営するホームページについて，球団では，個人ホームページを有する選手に対して，ユニフォームを着用した自己の肖像の使用，特定の商品についての広告宣伝，後援会費の徴収，物品販売等については球団の了解が必要である旨を事前に選手に説明しており，選手からも了解しているとする。そして，ホームページにおいて，選手が特定商品の広告を行うような場合，球団は選手から事前に連絡を受けて承諾を行っており，選手が球団に無断で，第三者に対し氏名・肖像を利用した広告を許諾することは現在ではないとしている（以上乙８０）。
(オ)選手個人との関係
昭和５４年から平成７年まで被控訴人タイガースに所属したＲ選手は，昭和５９年から自動車用品専門店のテレビコマーシャルに出演するなどしていたところ，昭和６３年からは肖像権管理に関する分配金につき，個人的な企画会社と球団との間の契約を締結するに至った（乙９４）。具体的には，被控訴人タイガースを甲，Ｒ選手を乙，Ｒ選手の企画会社であるオフィスＲを丙とし，「乙の写真出演等に関する肖像権，著作権等についてつぎのとおり契約を締結する。」として，以下のとおりの内容となっていた（乙９８）。
「第１条甲，乙及び丙は，甲が，セントラル野球連盟通用野球選手契約に規定のとおり，乙の写真出演等に関する肖像権，著作権等のすべてを保有することを確認する。
第２条甲と乙は，乙の肖像権，著作権等に関して，丙が企画・紹介業務を行うことを承諾する。
但し，丙は第三者との契約にあたっては甲の事前の承諾を得た上で，乙の了解を得ることとし，また乙は，丙の企画紹介するテレビ・ラジオ出演，サイン会等へ出席するについては，甲の主催行事等への参加・出席を昀優先とし，甲の催事に支障をきたさないものとする。
尚，丙は，甲及び乙の名誉と信用を傷つける事のないようまた社会的・教育的に悪影響を及ぼすようなことのないように細心の注意を払うものとする。
第３条甲は乙の肖像権・著作権等に関する契約を第三者と締結するにあたっては，甲の内規に基づく分配金を丙に支払うものとする。
また，丙は，乙の肖像権・著作権等に関する業務を遂行した場合，契約金の２０％を肖像権・著作権の使用料として甲に支払うこととする。また，テレビコマーシャル契約，アドバイザー契約等の特別企画については，甲及び丙が協議の上決定するものとする。」
(カ)選手の認識
被控訴人タイガースにかつて所属したＳ元選手，Ｔ元選手，Ｕ元選手らは，球団が選手の氏名，肖像等を管理していることを球団から説明を受け，それが統一選手契約書に基づくものであることを認識していた（乙９５～９７）。
昭和５４年から平成７年まで被控訴人タイガースに所属したＲ元選手も，上記と同内容を述べるほか，昭和６３年以降，球団と相談し，肖像権使用の分配金について，個人的な企画会社に対し払うようにしてもらっていた（甲９４）。
(キ)選手の認識
なお，現役選手である控訴人赤星憲広は，入団した平成１３年〔２００１年〕以降に研修会や球団の顧問弁護士による肖像権の説明を受けたことはなく，肖像権に関する説明をした冊子をもらったこともないとの認識であり，同じく控訴人今岡誠，Ｖ元選手もほぼ同様である（甲８２，８３，１１０，１１８）。
カ被控訴人カープ
(ア)分配金の支払
被控訴人カープでは，平成７年から選手との間で話合いを行い，選手の肖像使用に対する対価支払いを行ってきた。その支払方法は，平成１２年までは現金で行っており，四半期ごとの入金月，地元での試合前又は練習日に支払をした。その際には，ゲームソフト等の肖像使用対価であることを選手に説明し，明細書に選手の署名を求めた。例えば平成１２年１２月２２日のＯ選手への「出演料明細書兼受取書」には，「Ｏ殿」とし，「受入先」として「㈱バップ」，「内訳」として「ファミコンソフト」と記載され，支払額，源泉税，差引支払額の記載があり，サインとしてＯ選手の署名がある（乙８１，添付資料１）。現在は銀行振り込みで分配金を支払い，明細書を選手に渡しており，その明細書には，ゲームソフトについてどれだけの額の分配金が振り込まれるか等が記載されている（乙８１）。
(イ)写真・動画撮影における指示
株式会社スポーツレイティングスの「ドリームベースボール」に使用されている選手の着帽正面写真は，球団からメーカーに対して提供されている。
株式会社セガから発売されている「プロ野球チームを作ろう３」に使用されている写真や，上記「ドリームベースボール」に使用されている選手のプレー写真には，日刊スポーツ出版社のカメラマンが球団の許可を得て撮影した写真が提供されている。
株式会社コナミデジタルエンタテイメントから発売される予定の，「プロ野球スピリッツ４」やベースボールマガジン社のベースボールカード（本件野球カード２）に使用される写真については，ベースボールマガジン社カメラマンが球団の許可を得て撮影した写真を使用している。
また，いくつかのゲームソフトにおいて使用されている試合中の動画については，中国放送やテレビ新広島が球団の許可を得て試合中継・報
道用に撮影したものが提供されている
(ウ)写真撮影時における球団の指示
選手の個人正面写真については，春季キャンプ初旬に「球団の宣伝用と選手名鑑用に使用する」旨の説明を球団担当者から所属選手に対して説明した上で，球団依頼業者によって撮影を行っている。撮影された個人正面写真はテレビ局や新聞社等に配布され，野球ゲームやカードに使用される着帽正面写真は原則として全て球団から提供されている。選手のプレー中写真は，全て日刊スポーツ出版社やベースボールマガジン社等，球団以外の会社が撮影したものを球団がチェックした上で調達・提供している。キャンプ中や公式試合中のプレー写真は，改めていつ写真を撮影するかということについて個別に指示はしていない。ゲーム・カード等への使用については，商品サンプルが出来上がった時点で各選手に説明の上，配布されている。
プレー写真が掲載されたカードについて，過去には「選手の顔が良く見えない」「ポーズが良くない」等の球団の判断で，写真を差し替えた例もある。
一部ゲームソフトに使用されている動画については，中国放送・テレビ新広島が試合中継のために撮影したものの中から，球団がチェックを行った上でゲーム会社に提供している。球団から，特に選手に対して個別にどの試合で撮影した画像が提供されるかといった事実については伝えていない。


(エ)球団における選手の氏名・肖像の管理と肖像権使用料の支払シーズン中・シーズンオフにおける選手のイベントへの出演，又は企業アドバイザー・コマーシャル出演等に関し，直接球団所属選手に対して依頼がなされた場合には，必ず選手が依頼者に対して球団を通すよう伝えた上，球団と依頼者との間で交渉が行われている。支払に関しても，一旦球団で受け，選手へ振り込んでいる（以上，乙８１）。そして被控訴人カープにおいては，業者から商品化申請があり許可しているものについての選手分ロイヤリティは，金銭で選手に支払っているところ，球団が独自に企画・制作・販売している商品については一定割合で商品を現物支給していた。その理由は，球団が独自に製作する選手グッズは，商品製作ロットの問題や，ユニホーム変更・選手成績に左右される等で不良在庫を抱えてしまうリスクが高く，商品の一部を現物支給という形で選手に利用してもらうことにより，リスクを避け商品化を容易にするという面があった。しかし，その後の状況の変化により，平成１７年〔２００５年〕度の販売商品について，金銭でロイヤリティを支払うことが決められ，平成１７年１月から１１月分を同年１２月末に全選手に対し支払をした（乙８１，１２１，１３１）。なお，控訴人新井貴浩は，入団以来，契約更改の際に，球団から本件契約条項についての説明はなかったとしている（甲８４，１１１）また，かつて被控訴人カープに昭和５３年〔１９７８年〕から平成４年〔１９９２年〕まで所属したＸ元選手は，①昭和５８年〔１９８３年〕にカルビー株式会社の選手カードに肖像等が使用されたが，その際に球団側から契約内容の説明を受け，契約金を受領したこと，②被控訴人カープにおいては，選手が契約金等を受領する際には，会社名，内容及び契約料が記載された明細書が契約料と一緒に選手に渡されていたこと，③写真等については，球団からポスター用の等撮影について指示され参加したほか，プレー中等の写真についてもポスター，カード等に使用されることも知っていたが，球団に任せていたとの認識である（乙８９）。
キ被控訴人ファイターズ
(ア)被控訴人ファイターズにおいては，昭和４９年〔１９７４年〕の球団創立以来，例年，選手との間で契約更改が成立した場合に統一契約書のコピー（選手がサイン済みのもののコピー）を球団から選手に対して手渡している（乙８２）。控訴人金子誠も，平成５年〔１９９３年〕のドラフト会議で指名されて入団し，平成６年〔１９９４年〕のシーズンから被控訴人ファイターズ所属選手となり，平成１８年〔２００６年〕からは球団選手会の会長を務めているところ，被控訴人ファイターズにおいては，金子選手の入団時から現在に至るまで，署名した契約書の写しをその場で渡される運用となっていることを認めている（甲８５）。その上で，同控訴人は，契約交渉の場では年俸（参稼報酬額）以外は話題にならず，球団が統一契約書の内容を説明したこともないとする（甲８５）。
(イ)肖像権使用料の分配
肖像権使用料を選手に分配する際には，平成８年〔１９９６年〕頃から明細書を選手に対して渡している。その明細書のなかには平成１２年〔２０００年〕１１月のものとして，「２０００年度野球ゲーム肖像権」として支払金額が記載され，受領者名として「Ｐ」の署名押印のあるものがある（乙４６）。
(ウ)選手のコマーシャル出演
選手がテレビコマーシャル等に出演する際には，球団から契約書のコピーを選手に渡している。平成１６年１月１日付けで締結された「広告出演契約書」には「…と株式会社北海道日本ハムファイターズ（以下「日本ハム」という）と…は，日本ハムに所属する野球選手…が…の広告に出演することについて次のとおり取り決める。」とし，以下の条項が記載されている。
「第４条（広告の使用承諾・用途）
日本ハムは，本契約期間中，…の出演した広告および…の肖像（日本ハムが了解した似顔絵を含む），音声，氏名（サインを含む），略歴等を，…が媒体の種類・数・使用頻度を制約されずに次の各用途に使用することを承諾する。…
第８条（対価）
１．…
２．…は本契約の契約料より自らの手数料を差し引いた…万円を…，平成１６年４月末日までに日本ハムの指定する銀行口座に現金にて振り込み支払う。
第１２条（契約の保証）
日本ハムは，日本ハムおよび…間の所属契約に基づき，本契約の締結および履行に必要な権限を有していることを保証する。」球団は，上記第１２条により，統一契約書に基づき選手の肖像に対して球団が権限を有することを確認し，これに基づき選手も契約対価の分配を受け取っているとしている（乙８２）。なお，平成１２年より以前に，春季キャンプ期間中に氏名・肖像等の使用許諾分配金について，球団担当役員と選手会役員との協議において話し合い，分配割合を決定したこともある。
(エ)動画・写真撮影の調達元
球団所属選手の写真・動画等が野球カードやゲームソフトに使用される場合，球団からメーカー等に対して写真・動画を提供していることが多い。ベースボールマガジン社の野球カード（本件野球カード２）については，選手のプレー中写真をベースボールマガジン社が球団の許可を得て撮影したものの中から使用している。
(オ)写真・動画撮影の際における球団の指示
着帽正面写真の撮影については，例年，春季キャンプの開始前（１月末頃，ファーム施設内において）あるいは，開始時（２月初旬，キャンプ施設内）に，球団公式カメラマン及び報道カメラマンによって行われる。これは，選手名鑑作成及び報道用（メディアへの配布）を目的として撮影が行われるものであり，球団スタッフを通して選手にもその旨が伝えられている。
練習中・試合中の選手プレー写真については，球団公式カメラマンやベースボールマガジン社カメラマンが撮影したものの中から，各企業側で選択したものをゲームソフトや野球カード等に使用している。これらの写真については，プレー中写真という写真の性質上，いちいち選手に対して，どの試合・練習で撮影する写真を商品にするかといったことを予め細かく伝えてはいない。
一部のゲームソフトで使用されている動画については，球団において記録用等に撮影したものの中からゲームにふさわしいものを提供している。動画については，一々いつどの日に撮影する画像をゲームソフトにするかといった事項を事前に選手に対して伝えてはいない。(カ)球団による肖像権の取扱いに対する選手に対する説明球団側では，１年目の選手に対して，個々に入団時に球団における肖像権の取扱いを説明している。また，２年目以降の選手に対しても，契約書コピーを毎年手渡している（乙８２，１２２）。


控訴人金子誠は，上記のとおり，契約更改の場等で球団から選手の肖像権管理が統一契約書に基づくものだとの説明はなかったとするが，球団グッズ等選手の肖像を使用した商品が販売されていることは知っており，その金銭の支払も受けていた，球団単位の選手の肖像を使用した商品に関しては球団による管理に任せ，その管理体制もしっかりしてきており問題がある状況ではないとしている（甲８５，１１７）。一方，控訴人ファイターズに昭和６１年〔１９８６年〕に入団し，平成１０年〔１９９８年〕まで所属したＺ元選手は，選手の氏名・肖像等を使用した商品が発売され，その分配金を受け取っていたところ，統一契約書の何条とまでは言えないもののその規定によるものだということは認識しており，また商品に使われていた写真等が試合中に撮影されていたものが使われていることも当然認識していたとする（乙９１）。
ク被控訴人ライオンズ
(ア)被控訴人ライオンズでは，統一選手契約書を含む野球協約を必ず球団所属選手に配布し，選手に対してその内容を理解するように伝えている。そして，平成１２年〔２０００年〕以前から，球団所属選手に対して確定申告必要書類として「肖像権使用料明細書」を渡している。例えば「肖像使用料明細書（９９．１．１～９９．１２．３１）」では選手名が記載され，「適要」として「ファミコンソフト許諾使用料（９９．１．１～９９．１２．３１）」と記載されて振込額・振込日が記載されている（乙４７，８３）。また平成１４年〔２００２年〕の契約更改時から統一契約書のサイン入り原本コピーを選手に渡しており，同時期から新入団選手に対しても新入団発表時に統一契約書のサイン入り原本のコピーを渡している。さらに，平成１９年〔２００７年〕の契約更改時からは，球団代表から選手に対して直接口頭で，統一選手契約書１６条の内容を説明している。
(イ)写真・動画撮影の調達元
野球ゲームソフトに使用されている，着帽写真やプレー写真の多くは，球団のグループ会社から委託を受けたカメラマンが撮影し管理しているものを，球団による内容確認を経て提供している。ベースボールマガジン社の野球カード（本件野球カード２）や一部のゲームソフトについては，ベースボールマガジン社所属カメラマンが球団の許可のもと撮影した写真を提供している。
ゲームソフトで使用されている動画については，株式会社Ｊ・スポーツブロードキャスティングが球団の許可を得て撮影したものを提供している。
(ウ)球団による指示
着帽正面写真については，毎年１月末（キャンプ出発直前）に西武ドームにおいて，チーム全体写真と選手名鑑用の個人写真を，委託カメラマンと各マスコミが撮影している。選手に対しては事前に選手名鑑等に使用する写真を撮る旨を口頭で伝えている。
また，練習中・試合中のプレー写真がゲームソフトやカードに使用されていること自体は選手も認識しているものの，具体的にどの試合のどの写真がゲームやカードに使用されるかについては，特に事前に伝えられてはいない。球団では，選手の氏名・肖像を使用したカード等について，販売と同時期ころにサンプルを渡して選手の意見を聞いているが，特に選手から苦情が出たことはない。
動画については，素材を提供している株式会社Ｊ・スポーツブロードキャスティングが野球放送用に撮影したものからメーカーが案を作成し，球団によるチェックを経た上でゲームソフトメーカーに対して球団が許諾している。
なお，Ｄ）選手は，平成１３年〔２００１年〕から被控訴人ライオンズに所属しているところ，入団以来平成１８年〔２００６年〕の契約更改に至るまで，球団からは統一契約書１６条に関する説明は一切なかったとする（甲８６，１１２）。
ケ被控訴人マリーンズ
(ア)被控訴人マリーンズでは，以下の資料に基づき，平成１２年〔２０００年〕以前から選手に説明している（乙８４）。
①「肖像権，著作権の取り扱い内規」
これは，平成７年以前に球団の内規として，選手の肖像権・著作権の取扱いについて，統一契約書１６条に則り作成したものであるが，この内規では，「１．肖像権，著作権の帰属について」「契約者の肖像権及び著作権は全て当球団に帰属する。」として選手の肖像権が当球団に所属することを確認した上，「３．対価の配分について」「出演等した契約者への対価については，球団が取得した対価の９０％から源泉徴収税を差し引いた額を分配金として該当の契約者に支払うこととする。」として，対価配分に対する球団の考え方を示している。この内規は，球団の肖像権事務担当者から，選手に対し口頭で内容が伝えられており，現在も取扱い基準となっている。
②「球団・選手の肖像権使用料に対する分配比率の件」これは，上記内規に基づいて，平成７年２月６日に球団内部で決裁されたものであり，選手氏名・肖像使用商品ごとに球団・選手間の配分比率を定めたものである。これによれば，「１グッズのロイヤリティ（６％）」については球団３％，選手３％とすること，「２用具メーカーとのアドバイザリー契約」については球団１０％，選手９０％（４月１日より球団２０％，選手８０％），「３野球カード類・他」については球団２０％，選手８０％，「４カレンダー・ファンブックの販売収入」「５映像の二次使用料（好プレー・珍プレー等）」「６選手名鑑の承諾料（プロ野球手帳等）」「７ゲームソフトの許諾料」については球団１００％，選手０となっている。そしてそこに「’９４６月８日１２球団肖像権会議を踏まえて設定致しました。１，２は従来通り，３以下が今回明文化したものです。」との記載がある。被控訴人マリーンズでは，当時からこの基準に従って，選手の氏名・肖像の使用料分配を行っていた。③「平成７年度球団・選手肖像権使用料配分表」（平成７年１２月２６日付け）
これには，株式会社タカラのプロ野球ゲームカード（３０人）として，カルビー株式会社のカード入りスナック（１０人），東京スナックのカード入りポップコーン（５人）について，それぞれ球団分・選手分の金額が記載されている。
(イ)動画・写真の調達元について
素材は球団が委託したカメラマン撮影にかかるものが使用されている。写真・ポジフィルムは球団事務所にあり，現在は事業部にて管理しているものを，球団がゲームソフト・カード制作会社に提供している。ベースボールマガジン社の野球カード（本件野球カード２）については，ベースボールマガジン社所有の写真を使用している。ベースボールマガジン社による試合等撮影については球団も許可済みである。「プロ野球熱スタ２００６」等の一部ゲームソフトに使用されている動画は，株式会社千葉マリンスタジアムビジョンが球団の許可のもと中継用に制作した映像の中から抜粋して提供している。
(ウ)写真撮影時の球団の指示
キャンプイン初日に，球団に所属する監督・コーチ・選手全員に対して着帽証明用写真の撮影を行っている。その際，球団広報から選手に対し，選手名鑑等に写真を使用する旨を伝えている。


試合・練習中のプレー写真は，カード化・ゲーム化だけを目的として撮影されているわけではないため，試合・練習中の写真については，特別に改めて指示を行うことはない。球団から，スポーツレイティングスの「ドリームベースボール」に提供した写真は，球団のオフィシャルカメラマンが試合全体を撮影したものの中から，メーカーが選択したものであり，実際にどの写真が提供されているかについては，球団において把握し管理している。また，他のメーカーに提供している写真も，同様に球団としてどの写真を使用しているか把握，管理している。動画は，株式会社千葉マリンスタジアムビジョンが試合中継用に撮影した動画の中からメーカーが希望する映像を貸し出し，提供している。貸し出す映像はマスターテープからダビングしたもので，球団が映像マスターを管理すると共に，どの映像を貸し出したかを把握して管理している。
なお，Ｇ）選手は，平成１２年〔２０００年〕から被控訴人マリーンズに所属しているところ，球団から選手の肖像を統一契約書１６条に基づいて管理している旨の説明を受けたことはなく，また球団の内規についても詳しい説明を受けたことはないとしている（甲８７，１１６）。コ被控訴人オリックス
(ア)平成７年１月１日に被控訴人オリックス（甲），Ｉ）選手（丙）及び株式会社アシックス（乙）の３者が署名捺印等して締結されたＩ）選手によるシューズ類アドバイザリー契約においては，以下の記載がある（乙８５）。
「第１条甲は乙に対し，甲丙間に締結されたパシフィック野球連盟野球選手契約（以下野球選手契約という）により，甲の支配下選手である丙を，乙の製造販売するベースボールスパイク等シューズ類の宣伝および商品開発のためのアドバイザーとして委嘱することを承諾する。
…第４条前２条により甲が乙から受領した金額については，野球選手契約第１６条により，甲丙間において別途その分配につき協議決定する。
…第８条乙は本契約の履行に当たって，甲が丙を球団及び球界を代表する選手に育成しようとしている方針を認識・尊重し，甲丙のイメージを損なうような行為は絶対に行わないものとする。」そして，Ｉ）選手に関し，平成６年〔１９９４年〕に同選手から球団における選手の氏名・肖像使用料分配についての説明を求められた際に作成された資料には以下の記載がある。
「Ⅰ．オリックス・ブルーウエーブにおける肖像権分配方法」には①アドバイザリー契約，②ＣＭ出演契約，③グッズ上代の３％について，各々選手配分８０％・球団配分２０％と，④野球カードについて，選手７５％・球団２５％との記載がある。また「Ⅱ．オフィス・トゥー・ワンとの契約による肖像権分配方法」には，ＣＭ契約料として「Ｉ）選手」として７０％，「オリックス，オフィス・トゥー・ワン」として３０％，放送出演料として，それぞれ８０％，２０％と記載されている。また「※放送出演料については，オリックス球団ではいただいておりません。」との記載がある。さらに「Ⅲ．肖像権分配の根拠」として，「統一契約書様式」「第１６条」として本件契約条項が記載されている。
(イ)肖像権使用許諾明細・分配金割合表
被控訴人オリックスにおいては，遅くとも平成４年〔１９９２年〕から選手に対して「肖像権使用許諾明細」を交付しているが，Ｑ]選手に交付された「１９９６年度肖像権使用許諾明細」には，「１９９６年１月１日より１９９６年１０月３１日までに使用された肖像権使用料を…お振り込み致します。」と記載され，「契約先（メーカー名）」「内容」として，それぞれ，「㈱ベースボールマガジン社」「’９６ＢＢＭ野球カード」「㈱バップ」「コンピューターゲーム’９６／１～’９６／３」などと記載され，配分額・支払額等も記載されている（乙４９）。また，分配金割合について「分配マニュアル」として，希望する球団所属選手に対して配布しており，Ｒ]・Ｓ]ほか数名の選手に対してこれを配布したことがある。
(ウ)写真・動画撮影の際における球団の指示
球団所属選手の写真がゲームソフト等において使用される場合は，基本的に全て球団所属カメラマンが撮影した写真を，ゲームソフトメーカーに提供している。動画については，球団において自社でＣＳ放送用の野球中継番組を制作しており，そのために録画された試合の動画をメーカーに提供している。
ベースボールマガジン社の野球カード（本件野球カード２）については，ベースボールマガジン社カメラマンが「週刊ベースボール」編集用
に球団の許可を得て撮影した写真を使用している｡
ゲームソフトについては，一部ベースボールマガジン社が提供したものを利用する場合がある。
また選手の正面写真について，球団では例年キャンプイン前の１月末に撮影を行う。写真の撮影方法については，平成１９年〔２００７年〕の場合，各選手に対して写真撮影の案内を球団マネージャーから文書で通知し，選手着帽及び脱帽時の２種類を，球団が手配したカメラマンにより撮影した。
練習・試合中のプレー写真は，球団の発注するカメラマンが，プレー中に球団広報誌，日程告知ポスター等に使用するため撮影したものの中から提供している。ベースボールマガジン社カメラマンによるプレー中写真の撮影は，同社カメラマンが球団の許可を得た上で行われている。動画については，球団において球団主催試合を放映用・記録用目的で全て撮影し保存したものの中から，ゲームソフトメーカーに対して貸し出しを行なっている。
(エ)球団による統一契約書等に関する説明
被控訴人オリックスにおいては，選手契約に関する契約交渉において，毎年統一契約書の写しを所属選手に交付しているとする（乙１２６）。
これに対し控訴人川越英隆は，平成１１年〔１９９９年〕のシーズンに被控訴人オリックスに入団し，平成１６年〔２００４年〕から平成１８年〔２００６年〕までは球団の選手会の会長を務めていたところ，契約交渉等の席で球団から統一契約書について説明を受けたこともなく，また球団から統一契約書の写しを交付されるようになったのは，平成１３年〔２００１年〕のシーズンの契約からであり，それ以前は写しをもらっていなかったとする（甲８９，１１３）。また，入団当初から球団グッズ等に肖像等を使用され，それによる金銭の支払も受けていたが，それが統一契約書によるものだという認識はなく，球団単位の選手の肖像等に関する管理についてはこれまで同様球団による管理に任せたままであるとする（甲８９）。


昭和５９年〔１９８４年〕から平成６年〔１９９４年〕まで近鉄バッファローズに，平成７年〔１９９５年〕から平成９年〔１９９７年〕までは被控訴人ヤクルトに，平成１０年〔１９９８年〕から平成１４年〔２００２年〕まで米国メジャーリーグで選手契約を締結し，その後平成１５年〔２００３年〕から被控訴人オリックスと選手契約を締結しているＨ）は，日本の球団に所属していた時には球団グッズ等に肖像等を使用したものが販売され，その金銭の分配も受けていたが，これが統一契約書に定められていたものだとは思っておらず，契約交渉等の席でそのような説明がされたこともなかった，米国においてはメジャーリーグ選手会が３人以上の選手の包括使用については管理しており，選手の権利についても配慮されたライセンスが可能となっているとする（甲９０）。
(11)プロ野球と同じプロスポーツであるプロサッカーについてのリーグ規約であるＪリーグ規約は，本件野球協約が締結された後約５０年を経過した１９９０年代前半に制定されたが，選手の肖像等の使用に関し，下記のとおり定めている（甲９）。
「Ｊリーグ規約
第１章総則
第１条〔Ｊリーグの目的〕
社団法人日本プロサッカーリーグ（以下「Ｊリーグ」という）は，日本のサッカーの水準の向上およびサッカーの普及を図ることにより，豊かなスポーツ文化の振興および国民の心身の健全な発達に寄与するとともに，国際社会における交流および親善に貢献することを目
的とする．
第２条〔本規約の趣旨〕
本規約は，「社団法人日本プロサッカーリーグ定款」（以下「定款」という）に基づき，Ｊリーグの組織および運営に関する基本原則を定めることにより，Ｊリーグの安定的発展を図ることを目的とす
る．
第３条〔遵守義務〕
①Ｊリーグの会員およびその役職員ならびにＪリーグに所属する選手，監督，コーチ，審判その他の関係者は，Ｊリーグの構成員として，本規約および財団法人日本サッカー協会（以下「協会」という）の寄附行為ならびにこれらに付随する諸規程を遵守する義務を
負う．
②Ｊリーグの会員およびその役職員ならびにＪリーグに所属する選手，監督，コーチ，審判その他の関係者は，第１条のＪリーグの目的達成を妨げる行為および公序良俗に反する行為等を行ってはなら
ない．
第８８条〔履行義務〕
選手は，次の各事項を履行する義務を負う．
(1)Ｊクラブの指定するすべての試合への出場
(2)Ｊクラブの指定するトレーニング，合宿および研修への参加(3)Ｊクラブの指定するミーティング，試合の準備に必要な行事へ
の参加
(4)Ｊクラブより支給されたユニフォーム一式およびトレーニング
ウェアの使用
(5)Ｊクラブの指定する医学的検診，予防処置および治療処置への
参加
(6)Ｊクラブの指定する広報活動，ファンサービス活動および社会
貢献活動への参加
(7)協会から，各カテゴリーの日本代表選手に選出された場合のト
レーニング，合宿および試合への参加
(8)協会，Ｊリーグ等が指定するドーピングテストの受検(9)合宿，遠征等に際してのＪクラブの指定する交通機関および宿
泊施設の利用
(10)居住場所に関する事前のＪクラブの同意の取得
(11)副業に関する事前のＪクラブの同意の取得
(12)その他Ｊクラブが必要と認めた事項
第９７条〔選手の肖像等の使用〕
①選手は，第８８条の義務履行に関する選手の肖像，映像，氏名等（以下「選手の肖像等」という）が報道，放送されることおよび当該報道，放送に関する選手の肖像等につき何ら権利を有するもので
ない．
②選手は，Ｊクラブから指名を受けた場合，Ｊクラブ，協会およびＪリーグの広告宣伝・広報・プロモーション活動（以下広告宣伝等）に原則として無償で協力しなければならない．
③選手は，次の各号について事前にＪクラブの書面による承諾を得
なければならない．
(1)テレビ・ラジオ番組への出演
(2)イベントへの出演
(3)新聞・雑誌取材への応諾
(4)第三者の広告宣伝等への関与
④前項の出演または関与に際しての対価の分配は，Ｊクラブと選手
が協議して定める．
第１３６条〔肖像等〕
①Ｊリーグは，Ｊクラブ所属の選手，監督，コーチ等（以下「選手等」という）の肖像，氏名，略歴等（以下「肖像等」という）を包括的に用いる場合に限り，これを無償で使用することができるものとする．ただし，特定の選手等の肖像等のみを使用する場合には，その都度，事前にＪクラブと協議し，その承認を得るものとする．②Ｊリーグは，前項の権利を第三者に許諾することができる．
〈以下略〉」
(12)また日本オリンピック委員会（ＪＯＣ）は，昭和５４年（１９７９年）ころから選手や指導者の動画や写真といった肖像権を専属的に一括管理してスポンサーを募るマーケティング活動をしてきたが，選手の権利意識が高まり法律的に無理がある等の判断から，アテネ五輪が開かれる平成１６年〔２００４年〕を昀後にこれを断念し，以後は選手が自らの責任と権限において管理することとなった（甲２６）。
(13)韓国プロ野球においても，日本と同旨の選手契約が締結されており，その要部は次のとおりである（甲１１９訳文）。
「野球選手契約書
△△△は，プロフェッショナル球団として他の球団とともに韓国野球規約とこれに基づく他の諸規定に合意署名した。
これら野球規約と規定の目的は球団と選手，球団と球団間の関係を明確にすることで韓国野球の無限の発展を企図し，更に全国民の健全な余暇善用と国民総和に貢献することを契約者双方が固く誓うことにある。
第１条〔契約当事者〕
△△△（以下”球団”とする）と△△△（以下”選手”とする）を本契約の当事者として以下の各条項を含む△△△年度野球選手契約を締結する。
第２条〔目的〕
選手がプロ野球選手として特殊技能による活動を，球団のために行うことを本契約の目的とし，これに球団は契約を申請して選手はこの申請を承諾する。
第３条〔参稼報酬〕
球団は選手に対し，選手の２月１日から１１月３０日までの参稼に対する報酬として金△△△△ウォンを次の方法で支払う。契約が２月１日以後に締結された場合，２月１日から契約締結の前日まで１日につき前項の参稼報酬の３００分の１を減額する。入団ボーナスは２回に分割し，１回は契約と同時に支払い，残りは参稼のシーズン終了後に支給する。ただし，自由契約，任意脱退，永久失格選手は支給しない。


入団ボーナス金△△△△   ウォン也（２回分割支払）参稼報酬金△△△△   ウォン也（１０回分割支払）
支払日…日
第４条〔野球活動〕
選手は年度の球団のトレーニング，非公式試合，年度選手権大会ならびに球団が指定する試合に参稼し，球団がポストシーズン試合に進出したときはポストシーズン試合に参稼し，また選手がオールスター戦に選抜されたときはそれに参稼することを承諾する。
第５条〔非公式試合の報酬〕
選手が年度選手権大会終了の日から本契約満了の日までの期間に球団の非公式試合に参稼するとき，球団はその試合による純利益金の４０％を超過しない報酬を参稼人員に割り当て，選手はこの分配金を受け取る。
〈中略〉
第１５条〔振興事業〕
選手は野球本来の参稼のほか，球団および韓国野球委員会が行う振興活動に協力することを承諾する。
第１６条〔写真と出演〕
球団が指示する場合，選手は写真，映画，ＴＶに撮影されることを承諾する。またこのような写真出演などに関する肖像権，著作権等などのすべてが球団に属し，球団が宣伝目的などいかなる方法で利用しても異議を申し立てないことを承認する。なおこれによって球団が金銭上の利益を受ける場合，選手は適切な分配金を受けることができる。また選手は球団の承諾なく，公衆の面前に出演し，ラジオ，ＴＶプログラムに参加し，写真撮影を許容し，新聞，雑誌の記事を書き，これを後援し，また商品の広告に関与しないことを承諾する。
〈以下略〉」
選手の肖像の使用に関しても，上記のとおり，日本プロ野球の統一契約書１６条と同旨の定めがあるが，この同旨の定めの解釈に関し韓国のソウル中央地方裁判所は，平成１８年〔２００６年〕４月１９日，韓国プロ野球選手のパブリシティ権が球団に属することを選手が承諾したと認めることはできない旨の判示をした（甲３６）。
(14)欧州サッカー連盟（ＵＥＦＡ）と国際プロサッカー選手協会（ＦＩＦＰｒｏ）ヨーロッパ支部間の覚書」２．７には，「選手契約につき，ＵＥＦＡとＦＩＦＰｒｏヨーロッパ支部は，特に団体協約を持たない協会において，『ヨーロッパ・プロサッカー選手契約の昀低必要条件』（別紙１）に基づく，契約昀低条件の実現に合意する。」とする。別紙１「ヨーロッパ・プロサッカー選手契約の昀低必要条件」の要部は次のとおりである（甲１１５訳文）。
「別紙１
ヨーロッパ・プロサッカー選手契約の昀低必要条件
前文
ＵＥＦＡ，リーグ，及びＦＩＦＰｒｏの研究グループは，クラブと選手などの両者が協議し確定する必要のあるプロサッカー選手契約内容につき，以下の昀低必要条件を詳細に作成した。
両者は，各契約の確定につき，以下につき考慮しなければならない：
(ａ)国内法及び，特に強行法規
(ｂ)団体協約（適用がある場合）
(ｃ)ＦＩＦＡ，ＵＥＦＡ，国内協会及びプロリーグ（適用がある場合）等の組織の規則，規定，及び決定であるそれぞれのサッカー規定（特に，選手の地位と移籍に関するＦＩＦＡ規約を含む）
契約及び当事者
肖像権
クラブと選手は，選手の肖像権の利用方法につき，合意することを要する。これについて推奨される態様及び原則的な態様として，個々の選手は，（クラブのスポンサーやパートナーと競合しない限り，）自己の肖像権を自ら行使することができるものとする。ただし，クラブは，チームの一員として利用する場合，選手の肖像権を利用できるものとする。
レンタル移籍
…」
３本件契約条項の解釈について
(1)本件訴訟の対象は，本件記録によれば，一審被告である各球団が一審原告である各選手との間で，「プロ野球ゲームソフト及びプロ野球カードについて球団が選手の氏名及び肖像の使用許諾をする権限を有しないこと」の確認を求める訴訟であるところ，その消極的確認訴訟としての適否はともかく，本件記録によれば，一審原告たる各選手が各球団に昀初に入団しその後毎年更新してきた各選手契約のうち平成１７年１２月から平成１８年１月にかけて更新された平成１８年度の各選手契約１６条（その内容は，各選手・各球団・各年度とも同じであり，かつ統一契約書１６条とも同じ）に基づく契約上の義務として，球団が上記使用許諾権限を有しないことの確認を求めるものと解される。
そして，本件のように契約書が作成された場合の具体的契約条項の解釈に当たっては，昀も重視されるべきはその契約文言であり，そのほか，そのような契約条項が作成されるに至った背景事情，契約締結後における契約当事者の行動等を総合的に判断して，その文言の正確な意味を判断すべきものである。
また，人は，生命・身体・名誉のほか，承諾なしに自らの氏名や肖像を撮影されたり使用されたりしない人格的利益ないし人格権を固有に有すると解されるが，氏名や肖像については，自己と第三者との契約により，自己の氏名や肖像を広告宣伝に利用することを許諾することにより対価を得る権利（いわゆるパブリシティ権。以下「肖像権」ということがある。）として処分することも許されると解される。
(2)そこで，以上の見地に立って，本件契約条項の意味について判断する。ア各選手・各球団・各年度に共通の本件契約条項は，昭和２６年に制定さ
れた統一契約書第ｌ６条と同じく，前記のとおり，
「第１６条（写真と出演）球団が指示する場合，選手は写真，映画，テレビジョンに撮影されることを承諾する。なお，選手はこのような写真出演等にかんする肖像権，著作権等のすべてが球団に属し，また球団が宣伝目的のためにいかなる方法でそれらを利用しても，異議を申し立てないことを承認する。※（加入）（１項）
なおこれによって球団が金銭の利益を受けるとき，選手は適当な分配金を受けることができる。※（２項）
さらに選手は球団の承諾なく，公衆の面前に出演し，ラジオ，テレビジョンのプログラムに参加し，写真の撮影を認め，新聞雑誌の記事を書き，これを後援し，また商品の広告に関与しないことを承諾する。※
（３項）」
（ただし，（１項）（２項）（３項）は説明の便のため付したもの）というものである。


イまた前記２(6)，(7)認定のとおり，統一契約書が初めて作成された昭和２６年当時の本件契約条項に相当する規定は，米国メジャーリーグの大リーグ契約条項を参考にして起草されたものであった。なお，当時，我が国においては，「パブリシティ」（選手の氏名及び肖像が有する顧客吸引力などの経済的価値を独占的に支配する財産的権利）という概念及びその用語になじみがなく，大リーグ契約条項を参考に本件契約条項に相当する規定を起草するに際し，英語の「」を「宣伝目的」とpublicitypurposes翻訳したものである。
そして，前記２(5)認定のとおり，統一契約書が制定される以前から，球団ないし日本野球連盟が他社に所属選手の氏名及び肖像を商品に使用すること（商業的使用ないし商品化型使用）を許諾することが行われており，本件契約条項に相当する当初の規定も，かかる実務慣行のあることを前提にして起草されたものである。したがって，統一契約書が制定された昭和２６年当時，選手の氏名及び肖像の利用の方法について，専ら宣伝のために用いる方法と，商品に付して顧客吸引に利用する方法とを明確に峻別されていたとは考え難く，「宣伝目的」から選手の氏名及び肖像の商業的使用ないし商品化型使用の目的を除外したとする事情を認めることはできない。
また前記２(8)認定のとおり，各球団においては，本件契約条項に基づいて，各球団が所属選手の氏名及び肖像の使用を第三者に許諾し得るとの理解の下に，長期間にわたり，野球ゲームソフト及び野球カードを始めとする種々の商品につき，所属選手の氏名及び肖像の使用許諾を行ってきたものである。このように，野球ゲームソフト及び野球カードについては，長きにわたり選手において自らの氏名及び肖像が使用されることを明示又は黙示に許容してきたのであり，同時に，これらの商品は消費者の定番商品として長らく親しまれ，プロ野球の知名度の向上に役立ってきたものである。
そして，前記２(10)(11)認定のとおり，各球団は，許諾先から受領した使用料の全部又は一部を氏名及び肖像の使用がされた選手に対して分配してきたが，選手会ないし選手らのうちの一部の者が各球団による氏名及び肖像の管理について異論を唱えるようになるまでは，選手側から明示的な異議はなかったものである。
このような事情からして，本件契約条項１項に「球団が宣伝目的のためにいかなる方法でそれらを利用しても」とあって利用の態様に限定が付されていないことにもかんがみると，同項にいう「宣伝目的」は広く球団ないしプロ野球の知名度の向上に資する目的をいい，「宣伝目的のためにいかなる方法でそれらを利用しても」とは，球団が自己ないしプロ野球の知名度の向上に資する目的でする利用行為を意味するものと解される。そして，選手の氏名及び肖像の商業的使用ないし商品化型使用は，球団ないしプロ野球の知名度の向上に役立ち，顧客吸引と同時に広告宣伝としての効果を発揮している側面があるから，選手の氏名及び肖像の商業的使用ないし商品化型使用も，本件契約条項の解釈として「宣伝目的」に含まれるというべきである。
のみならず，本件契約条項が選手の肖像の利用に関する，球団と所属選手との間に存する唯一の定めであり，前記認定の統一契約書制定前に販売された玩具の例をみても明らかなように，選手の肖像を広告宣伝に利用する場合でも，販売する商品に商業化目的で利用する場合でも，肖像に当該選手の氏名を付して利用する形態が多く存在することにかんがみると，本件契約条項１項の「肖像権，著作権等」のうちには，氏名を利用する権利も含まれると解すべきである。
ウ以上によれば，本件契約条項により，商業的使用及び商品化型使用の場合を含め，選手が球団に対し，その氏名及び肖像の使用を，プロ野球選手としての行動に関し（したがって，純然たる私人としての行動は含まれない），独占的に許諾したものと解するのが相当である（なお，上記のとおり純然たる私人としての行動についての権利は選手個人に留保されているから，選手から球団に上記権利が譲渡されたとまで解することはできない）。
(3)控訴人らの主張に対する判断
ア控訴人らは，本件訴訟の対象とする平成１７年１２月から平成１８年１月にかけて更新された選手契約について，控訴人を含む選手らは，平成１２年以降，様々な形で統一契約書に根拠を有するとする球団の肖像権管理に異議を唱え，またその態度を明示しているにもかかわらず，こうした選手の内心的効果意思を適切に認定，考慮せずに判断した原判決は誤りであると主張する。
しかしながら，裁判所は，判決をするに当たり，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果を斟酌して，自由な心証により，事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断できる（民訴法２４７条，自由心証主義）のみならず，前記のとおり，①平成１１年当時までの選手会の認識は，ゲームソフト等の商品に関するものも含め，肖像権に関しては，統一契約書に根拠を置くことを前提とし，肖像権使用料の分配を球団と選手でどのような比率で行うかにあったということができること，②その前提として，ゲームソフトに関する氏名・肖像等の使用許諾の実務が，昭和６３年の株式会社バップが各球団から受けた使用許諾後も，もじり名（「もじる」とは風刺や滑稽化などのためにもとの文句を言いかえること－広辞苑）を使用するなどしていた状況について改善がみられなかったところ，専ら野球機構ないしその委任を受けた株式会社バップ，株式会社ピービーエスらにおいて，ゲームソフトメーカー等に指導ないし働きかけをする形で徐々に使用許諾契約を締結し，ゲームソフトメーカー等から肖像権等使用料の収入が得られるようになったこと，③選手ないし選手会において，これらゲームソフト等に関し，使用許諾契約の締結を求めるよう働きかけたことを認めるに足りる証拠はないこと（かえって，被控訴人巨人軍の元選手である（Ｒは，「ミヤモモ」などともじった名前がゲームソフトで使用されているのは知っていたが，「一種のシャレ」であり球団が適切に対処してくれると思い問題にしなかったとしている〔乙９３〕），④選手らはその後も分配金を受領してきており，損害賠償金の一部としてこれを受領すると表明した後もこの点に何ら変わりはないこと，等の事情もあり，これらによれば，選手らの上記異議についても，それまで選手（ないし選手会）と球団（ないし野球機構）とが前提としてきた本件契約条項についての解釈について，これを自己に有利な解釈としたいとの一方的な表明にすぎないということができ，これにより直ちに本件契約条項の解釈が控訴人らの主張する内容で締結されたとするのには飛躍があるというほかない。控訴人らの上記主張は採用することができない。
イまた控訴人らは，それぞれの球団との関係で，商品化目的での選手の肖像・氏名の使用については，本件契約条項に含まれない旨を明らかにして選手契約を締結している，また各球団から本件契約条項に基づき肖像権の管理していることの説明を受けたこともなく，共通の認識を欠くとも主張する。


このうち，控訴人らについて，本件契約条項に商品化目的での肖像等の使用が含まれないとの意思を明示したとする点についても，前記認定のとおりであって採用することができないほか，控訴人らが，球団から本件契約条項により選手の肖像権等についての管理が本件契約条項によるとの説明を受けていないとする点についても，前記認定のとおり，統一契約書様式に基づく選手契約の内容は，野球選手としての活動の根本を定めたものであって，そこに規定された内容について，具体的な説明を受けていないとの理由だけで契約の効力ないしそれまで当事者間で前提とされてきた契約解釈を否定するには飛躍があるというべきである。
控訴人らの上記主張は採用することができない。
ウまた控訴人らは，本件契約条項の文言によれば，商品化使用は含まれず，氏名についても明示されていないから含まれないとするが，これについては既に前記(2)において判断したとおりである。エ加えて控訴人らは，本件契約条項の「球団が指示する場合」については具体的な指示を要するところ，野球カード，ゲームソフトについての肖像等の使用についてはこれら具体的な指示を欠くから該当しないと主張する。
しかし，既に検討したとおり，本件契約条項には「球団が指示する場合，選手は写真，映画，テレビジョンに撮影されることを承諾する。」とされており，球団の指示は「写真，映画，テレビジョン撮影」に必要とされるものである。そして，野球選手は野球の試合を行うことを活動の本旨としており（統一契約書様式第４条参照），そのテレビジョン撮影がされるのは当然の前提となっているところ，そこで撮影された映像は当然に「球団が指示する場合」に含まれるというべきである。また写真についても，上記で認定のとおり，球団の指示により撮影されているものと認められるから，控訴人らの上記主張は採用することができない。オまた控訴人らは，米国の大リーグ契約条項においては「宣伝目的」について「商品化目的」は含まないとする解釈が確立していると当審においても主張し，当審において米国大リーグの選手会の商務・ライセンス部門の責任者（Ｚ]）の陳述書（甲９４）を提出する。
しかし，大リーグ契約条項には「そのような写真に関するすべての権利」と記載され，本件契約条項と条文の規定が異なっており，しかも本件契約条項を定めるに当たって大リーグ契約条項を参考にしつつこれと異なる規定となっているところからすれば，米国の状況が本件契約条項の解釈にそのまま当てはまるということはできない。
控訴人らの上記主張は採用することができない。
また，Ｊリーグ規約についても，条文の規定，背景事情等が異なるものであり，本件契約条項の解釈にそのまま当てはめることもできない。カまた控訴人らは，当審において韓国における「野球選手契約書契約書（監督，コーチ）外国人選手契約書」を提出するところ，そこには前記のとおり，「第１６条〔写真と出演〕球団が指示する場合，選手は写真，映画，ＴＶに撮影されることを承諾する。またこのような写真出演などに関する肖像権，著作権などのすべてが球団に属し，球団が宣伝目的などいかなる方法で利用しても異議を申し立てないことを承認する。なおこれによって球団が金銭上の利益を受ける場合，選手は適切な分配金を受け取ることができる。また選手は球団の承諾なく，公衆の面前に出演し，ラジオ，ＴＶプログラムに参加し，写真撮影を許可し，新聞，雑誌の記事を書き，これを後援し，また商品の広告に関与しないことを承諾する。」との規定がある（甲１１９）。そして控訴人らは，これと原審提出の甲３６の韓国判決（ソウル中央地方裁判所平成１８年〔２００６年〕４月１９日判決）をあわせると，本件契約条項と全く同じ文言である韓国統一契約書１６条について，「宣伝目的」との文言に商品化目的が含まれないことが明らかであり，そうすると本件契約条項の解釈に関しても，これと同じく商品化目的は入らないと解釈すべきとも主張する。
しかし，韓国における上記判決は韓国における当事者双方が提出した主張立証に基づき個別具体的になされた判断であるのみならず，上記韓国での当該選手契約に関する制定前後の具体的状況や韓国における具体的運用状況，選手らと球団との関係等は本件訴訟において主張立証がなされていないから，上記韓国での判決が控訴人らの主張を直接に根拠付けることにならないというべきである。
控訴人らは，ＪＯＣにおける近時の取扱いや欧州プロサッカー選手契約においても選手が自ら肖像権を行使できることとされていることなどを挙げて，スポーツ選手において肖像権は選手個人のものであるという解釈は世界的な傾向であり，本件契約条項の解釈もそれに沿うべきであるとも主張するが，これらはいずれも契約条項の内容や背景事情等を異にするものであり，本件契約条項の解釈に当たりこれらを参酌すべきとする根拠とはならないというべきである。控訴人らの主張は採用することができない。キまた控訴人らは，昭和２６年当時に選手の肖像等を使用した商品は存在したが，球団は肖像権使用料を徴収しておらず，何ら肖像権管理を行っていなかった可能性があるとして，それに沿う証拠として甲１２１を提出する。
なるほど甲１２１（「常識を破壊！これが正しいスポーツカードの集め方」報知新聞社平成１０年３月２０日初版発行）には，１９５０年代後半から，それまでイラスト中心であったメンコにつき，（Ｔ選手の入団の影響もあって，写真メンコがブームとなったが，１９６０年代半ば（昭和４０年頃）から急速に発行量が少なくなった旨が記載され，その理由として「写真メンコを発行する際に肖像権の承認を球団から取る必要が生じたためではないかといわれています。それまでは雑誌などから写真をコピーして着色して商品化したものも多数発行されていたのですが，承認料を支払えないメーカーは次々に市場から撤退していったのでしょう。」と記載されている。
しかし，上記文献は写真メンコの盛衰について述べた文献にすぎず，球団による許諾について述べたものではなく，これにより球団による肖像権管理ないし使用許諾料徴収が昭和４０年ころから初めて行われたものと認めることはできない。


ク(ア)また控訴人らは，早稲田大学Ｋ）教授の意見書を証拠として提出するところ，同意見書においては，「パブリシティ権の本質の理解については，プライバシー権とパブリシティ権を人格権の中で一体的に考える立場と，人格権に属するプライバシー権と対立的に名称・肖像等の持つ顧客吸引力という財産的価値に着目してパブリシティを独立的に理解する立場がある」とし，「プライバシー権とパブリシティ権は等しく人の人格権から派生するものであって人格権の２つの側面として不即不離の関係にあり，後者は人格権の商品化から生じた人格権の持つ財産的利益の排他的支配権と解するのが相当である」としたうえで，「独占的使用権を他者に与えるとしても，本人の支配がまったく失われるような形で商業的使用・商品化型使用を含めて包括的に氏名・肖像の有する経済的利益の排他的支配権であるパブリシティ権の独占的使用を他者へ許諾する契約（契約条項）は，原則的に認められない」とし，「このような包括的な独占的使用権の許諾を認める場合には，派生権であるパブリシティ権の実現（使用）の場で，母権である本人の人格権と派生権であるパブリシティ権が相互対立する現象が生じることになる」とする。そして，本件契約条項の内容とするパブリシティ権の球団への使用許諾を認めるとしてもその範囲は制限的に解釈されるべきであり，選手が自らの意思で自己の人格的アイデンティティを商業的利用に供することを制限・禁止する内容を含まないと解する」とする。また本件契約条項を含む選手契約についても約款による契約であって，制限的に解釈されるべきで，本件契約条項をパブリシティ権の本質と相容れない，また約款作成者に有利な拡大解釈はとるべきではないとする（甲７２，意見書）。これに対し被控訴人らは，慶應義塾大学のＵ]教授の「鑑定書」と題する書面を提出し，これによれば，本件契約条項の「すべてが球団に属し」との文言からすれば肖像等に関する使用許諾よりも譲渡になじみやすく，その内容も「写真・撮影フィルムに具体化されたところの肖像，容姿についての経済的利用に関する処分権限の全面的な委譲と，氏名に関する商標的・装飾的利用権限の委譲にすぎず」，このようなパブリシティの一部の譲渡については認めて差し支えなく，また解釈として独占許諾と解することも可能である，選手による相手方選択の可能性の制限，肖像等の利用に係る規定の変更を求める余地が少ないことからすれば附合契約的な要素もあるが，①球団が管理し分配金を選手に支払うというシステムは合理的であり，②上記のとおり本件契約条項の対象が限定され，③球団の管理にも長い歴史・実績があることから，本件契約条項は十分に合理的かつ有効であるとする（乙１０４）。さらに被控訴人らは，専修大学Ｖ]教授の「鑑定意見書」と題する書面を提出し，これによれば，肖像や氏名の使用を決定することができるのはその本人のみであり，これは人格権から導きだされるところ，その商業的利用に関しては，その使用が同意された後は，本人の人格権を不当に害するような使用態様がない限り，人格権の法理に服することなく，人格権からは独立した財産的権利として，譲渡等，財産法の枠内で扱われるから，本件契約条項により球団は選手の氏名，肖像に関する権利の独占的な使用許諾を受けている，また金銭の支払いを受けていること等の現実の運用にも照らし条項が無効ともいえない，宣伝目的には，選手の肖像等が野球カード等に使用されてもこれが公衆の関心をつなぎ止める機能を果たすことに変わりはないから，商品化型利用も含まれるとする（乙１２７）。
(イ)しかし，Ｕ]教授及びＶ]教授の上記意見書は当裁判所の前記判断と矛盾するものでなく，また控訴人らの提出するＴ]教授の意見書も一般論としては同様であって，本件契約条項の解釈に関する前記認定を左右するものではない。
４本件契約条項による契約は不合理な附合契約であり民法９０条に違反し無効
であるかについて
(1)当裁判所も本件契約条項が不合理な附合契約として民法９０条により無効となるものではないと解するものであり，その理由は，原判決９９頁１７行～１０９頁１６行記載のとおりである。なお，当審における控訴人らの主張にかんがみ，以下のとおり付加する。
(2)ア本件契約条項に相当する規定は，統一契約書様式の一部であるところ，前記２(4)イで認定したとおり，統一契約書様式について，第１１条（傷害補償）の規定に関し，昭和５０年，昭和５５年，昭和６０年，平成３年，平成７年，平成８年と改訂され，順次選手らに対する補償金額が見直されているほか，第３１条（契約の更新）についても，平成５年度〔１９９３年度〕の選手契約からは，「次年度契約における参稼報酬の金額は，選手の同意がない限り，本契約書第三条の参稼報酬の金額から２５パーセントに相当する金額を超えて減額されることはない。」との条項（甲９６の４。古田敦也の１９９３年度選手契約）がおかれ，これは後に平成１０年度〔１９９８年度〕に「次年度契約における参稼報酬の金額は，選手の同意がない限り，本契約書第３条の参稼報酬の金額から，同参稼報酬の金額が１億円を超えている場合は３０パーセント，同参稼報酬の金額が１億円以下の場合は２５パーセントに相当する金額を超えて減額されることはない。」（甲９６の９。古田敦也の１９９８年度選手契約）と改められるなどの改正がされている。
イ上記のほか，統一契約書様式中の第３１条（契約の更新）に関しては，昭和４７年，昭和４８年，昭和５０年，平成３年にも改正がされている。その他にも，第２４条（移転費）に関して昭和５０年，昭和５４年２月８日，昭和５４年９月４日，昭和６０年に改正がされている。さらに，平成１０年には，第３５条（任意引退選手）として，参稼期間中または契約保留期間中であっても，選手が引退を希望した場合に，任意引退選手として公示されるための手続きに関する規定が追加された（平成１０年１１月１８日追加）。任意引退選手となりリストに入れられると，平成１０年１２月１５日に調印発効となった「日米間選手契約に関する協定」により米国大リーグ球団と契約可能となる場合もある（乙５１）。ウさらに，野球協約中の規定には，前記のとおり，第１３条（実行委員会の構成），第１７条（審議事項），第１８条（専門委員会），第１９条（特別委員会）の各規定がある。


エ上記アの傷害補償額の引き上げについては，平成７年〔１９９５年〕の第２回選手関係委員会・日本プロ野球選手会会合（甲１８），平成８年〔１９９６年〕の第１回選手関係委員会（甲１９）等で採り上げられ，選手の希望する方向での補償の充実が実現している。参稼報酬の金額の減額制限についても，平成６年〔１９９６年〕の第２回選手関係委員会等で選手側と野球機構側との間で規定の内容，改正の方向等についてそれぞれが意見を出した上での話合いがされている（甲２０）。
オ上記認定の事実及び前記２で認定した各事実によれば，①本件契約条項は，２項における分配金の定めとともに，写真出演等に関する選手の肖像権等が球団に属し，宣伝目的のためこれを球団において使用することができることを定めるにすぎず，その規定自体から不合理かつ不公正で公序良俗に反する内容であるとは言い難いこと，②本件契約条項に相当する規定の置かれている統一選手契約様式についても，毎年選手との間で契約が締結ないし更新されることを前提として，上記ア，イのとおり，傷害補償・移転費等，選手に必要な補償，費用等について選手にとって有利な形で何回も改正されてきているほか，参稼報酬減額の場合の制限，選手が希望した場合の任意引退の規定など，選手契約の根本に係る部分についても規定が追加されてきていること，③上記エで認定したとおり，選手会と野球機構らとの間で選手関係委員会等の会合が継続的に開かれ，そこにおいて選手契約と係わる部分についても話合いがされ，統一契約書様式の改訂に実現したものもあること，④被控訴人タイガースとＲ元選手との間の肖像権等についての契約によれば，契約に当たって球団の事前の承認は要求されているものの，Ｒ選手の企画会社に同選手の肖像権，著作権等に関しての企画紹介業務を行うことを許容していること（乙９４，９８，１２６），等の事情もあり，これらに照らせば，本件契約条項を前提とすると選手が肖像権管理に関し全く関与することができないと認めることもできない。以上によれば，本件契約条項が民法９０条により無効であるとは到底いうことができない。
(3)控訴人らの主張に対する判断
ア控訴人らは，選手において氏名及び肖像の利用に関する特約を締結することが不可能であり，そうした事例がないとしながら特約の締結も不可能ではないとした点に原判決の誤りがあると主張する。
確かに，選手契約において，選手の氏名ないし肖像の利用に関する特約が締結された事例は証拠上見当たらず，また野球協約４７条２項には，野球協約の規定及び統一契約書の条項に反しない範囲での特約の記入が認められているにすぎないとはいえる。
しかし，そもそも氏名及び肖像の選手の使用に関する特約について，何らの形でも特約の締結が不可能であるとは統一契約書様式，野球協約の規定から認めることはできない。控訴人らの主張する氏名及び肖像に関する特約が，あくまで控訴人らの主張し要求している内容，すなわち複数球団にまたがる選手肖像の利用について選手会にその権限の委任を可能とする内容，すなわち本件契約条項の内容に反することを前提とするものであれば，そうした内容での特約の締結は，個々の選手契約を前提として可能といえないのは，上記野球協約の規定からすればむしろ当然ということになるが，これは，上記のとおり統一契約書様式が数度にわたり改訂されていることによると，その改訂等に関する問題というほかなく，特約の締結可能性の問題とはいえない。
控訴人らの主張は採用することができない。
イまた，控訴人らは，金銭（分配金）が支払われたとしても，選手の意思が反映されない点で依然として問題が残るとも主張する。しかし，控訴人らが問題とするゲームソフト，野球カードについての肖像権等の使用許諾は，商業的利用に関するもので，それ自体金銭の受領が本質的な問題であるから，選手に対して分配金が支払われていることを本件契約条項の有効性の判断についての補強理由の一部とした原判決の認定に何ら問題はない。
控訴人らの主張は採用することができない。
ウさらに控訴人らは，球団が肖像権を管理すべき合理性はないとして原判決を論難する。
しかし，選手が商業的利用も含め自らの肖像権を生来的に有することは所論のとおりであるが，これを自らの判断で契約により球団等の第三者にその管理を委ねることも許されるのであり，本件は，前記のとおり，そのような意味における肖像権が選手から球団に対し契約により独占的利用を許諾したと認めることができるのである。そして，選手の肖像ないし氏名の宣伝目的での使用を球団が一括管理することを前提とした本件契約条項の内容が，それ自体として不合理といえないことも前記のとおりである。したがって，控訴人らの主張は採用することができない。５本件契約条項は独占禁止法違反として無効となるかについて(1)当裁判所も本件契約条項が独占禁止法の観点からして民法９０条により無効となるものではないと解するものであり，その理由は原判決１０９頁１７行～１１２頁１８行のとおりである。
(2)なお，当審における控訴人らの主張にかんがみ，以下のとおり付加的に判断する。
ア独占禁止法１９条に違反した契約の私法上の効力については，原判決も指摘するように，その契約が公序良俗に反するとされるような場合は格別として，同条に反するからとの理由で直ちに無効となると解すべきではない。けだし，独占禁止法は，公正かつ自由な競争経済秩序を維持していくことによって一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とするものであり，同法２０条は，専門的機関である公正取引委員会をして，取引行為につき同法１９条違反の事実の有無及びその違法性の程度を判定し，その違法状態の具体的かつ妥当な収拾，排除を図るに適した内容の勧告，差止命令を出すなど弾力的な措置をとらしめることによって，同法の目的を達成することを予定しているのであるから，同法条の趣旨にかんがみると，同法１９条に違反する不公正な取引方法による行為の私法上の効力についてこれを直ちに無効とすることは同法の目的に合致するとはいい難いからである（昀高裁昭和４８年(オ)第１１１３号同５２年６月２０日第二小法廷判決・民集第３１巻４号４４９頁参照）。
そして，本件契約条項が公序良俗に反するとはいえないことは前記４のとおりであり，そうすると，当審における控訴人らの共同の取引拒絶に該当するとの主張も含め，控訴人らの独占禁止法違反の主張については採用の限りではない。
イ加えて，被控訴人らが選手会に対して肖像権等のライセンスを行うことを拒絶させているとの点についても，前記のとおり，本件契約条項が不当なものとはいえず，これに基づくものであって共同の取引拒絶等には当たるものではないから，控訴人の主張は採用できない。
ウさらに，控訴人らの独占禁止法違反の主張に関連し，以下の事実が認められる。


(ア)前記２(9)で認定したとおり，選手会と野球機構とは複数回にわたり選手の待遇や野球をめぐる環境の改善等に関して話合いを行ってきているところ，その内容，野球協約の変更等の内容に関しては，既に認定した事実以外に，以下のものがある。
ａ平成７年〔１９９５年〕の第１回選手関係委員会・日本プロ野球選手会会合において，フリーエジェント（ＦＡ）資格緩和のための「特例条件」について，試合出場数による緩和措置を要望してきた選手会が，初めて具体的な提案をしてきたものの，(1)野手は８００試合，(2)投手は２００試合…などとの提案があり，検討が促されたのに対し，野球機構選手関係委員長は，出場数となると，ポジションによって難しい問題が出てくる，むしろ連続して１５００日登録のような緩和条件を考えた方がよいのではないかとの提案をし，具体的な成果はなかった（乙７３）。
ｂ当初１０年間，年間１５０日の稼働が要件とされていたＦＡ資格取得のための要件につき，平成１０年〔１９９８年〕にＦＡ資格取得のための稼働年間につき９年に緩和された（甲３３）。
ｃ現在の野球協約では，ＦＡ資格の取得条件については，野球協約１９７条(1)により，年間１４５日の出場選手登録日数が必要とされることになっており，この１９７条(1)についても平成１３年〔２００１年〕９月，平成１５年〔２００３年〕７月，平成１６年〔２００４年〕７月にもそれぞれ改正されているほか（乙５１），平成１６年７月２６日の改正後の１９７条（資格取得条件）(2)の内容は下記のとおりであり，出場選手登録日数についても選手側に配慮した規定が置かれるに至っている（乙５１）。
記「出場選手登録日数が同年度中に１４５日に満たないシーズンがある場合は，それらのシーズンの出場選手登録日数をすべて合算し，１４５日に達したものを１シーズンとして計算する。」
(イ)選手会は，複数球団選手を含む肖像等の使用についてこれを「包括的使用」とし，これに関しては選手会に委任したことにより球団には使用許諾権がないことを前提とし，野球機構に対し，選手のパブリシティ権を選手会が暫定的にライセンスを行う等の提案をしている（甲１０１）。
しかし，それまで球団が行ってきた選手の肖像・氏名に関する管理は，こうしたゲームソフト等の商品に関する使用許諾実務以外にも幅広い業務があり，これをそれまで行ってきた球団に代わって，その一部でも選手ないし選手会において行うとすることについて，選手ないし選手会と球団ないし野球機構とで真摯な話合いがされてきたと認められるかについては疑義がある。
エ(ア)さらに控訴人らは，選手会は肖像権使用料を１０％としているのに対し，野球機構の委託する株式会社ピービーエスらはこれを２０％としているから，公正な競争が阻害されているとも主張する。しかし，この点に関しては以下の事実が認められる。
ａ選手会は，平成１３年３月から，野球ゲーム（ファンタジーベースボール）に関し，これを運営するファンタジー・スポーツジャパン社，スポーツナビゲーション社に選手の肖像権ライセンスを行い，これに関し，選手会は，平成１３年７月２１日の選手会臨時大会において，ライセンス料を１０％とする旨を決議した（甲１０５）。ｂまた選手会は，家庭用テレビゲーム機向けの野球ゲームソフトに関して，スクウェア社が平成１４年〔２００２年〕に発売した「日米間プロ野球ファイナルリーグ」に，また平成１４年にメディアカイト社のパソコンゲームソフト「野球道２１」にも選手の肖像に関するライセンスを行った（甲９３）。
ｃ選手会が得た肖像使用料は，選手会大会の決議に基づき，一部を選手会の活動資金に充てた後，各選手に分配している。使用料徴収・分配に関する事務は，選手会事務局とＴＷＩインタラクティブ・インク社とが共同で行っている（甲９３，９５）。現在のライセンス先は，１社のみとなっている（甲９５）。
(イ)しかし，上記２(9)で認定したとおり，野球機構の委託した株式会社バップ及び株式会社ピービーエスの行っている業務内容には，ゲームソフトメーカーと球団との間での映像等のやりとり，ゲーム内容の確認業務等多様なものを含んでおり，これを単純に実施料率の点だけから比較して公正か否かを判断することはできない。したがって，控訴人らの主張は採用することができない。
オなお控訴人らは，当審において，早稲田大学法学学術院Ｌ）教授の意見書を提出し，これによれば，共同の取引拒絶該当性につき，球団は，選手をしてプロ野球選手会ないし他の管理会社等にパブリシティ権のライセンスをさせないようにしており共同の取引拒絶に該当し，目的の正当性等についても疑問があるとする（甲９１）。また，控訴人らは，同じく慶應義塾大学産業研究所Ｍ）准教授の意見書を提出し，これには，①相手方たる所属のプロ野球選手との取引において拘束する条件を付して取引した結果，少なくともプロ野球選手のパブリシティ権の管理受託業務及び第三者への使用許諾（ライセンス）業務においてプロ野球球団と競合関係に立つ日本プロ野球選手会の取引の機会が減少し，他に代わり得る取引先を容易に見出すことができなくなるおそれが生じたものと評価することができるから不当な拘束条件付き取引に該当する，②本件契約条項のように，独占的なパブリシティの使用許諾を求めることを内容とする条件を付す契約は，球団が優越的地位にあったからこそ課すことができる条件であって優越的地位の濫用に該当する，③正当な理由があるかについても，球団の投資の回収及び球団にとって好ましくない態様での肖像等の使用の防止は，各球団にとっての必要性・合理性であって，１条に定める独禁法の目的から正当な目的と是認されるものとはいえないなどとする（甲９２）。しかし，独占禁止法違反の控訴人らの主張については既に検討したとおりであって，本件契約条項を無効と解することはできない。６結論
以上のとおりであるから，控訴人らの請求はいずれも理由がない。よってこれと結論を同じくする原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官今井弘晃
裁判官田中孝一
（別紙）
当事者目録
控訴人高橋由伸
控訴人上原浩治
控訴人二岡智宏
控訴人阿部慎   之助
控訴人宮本慎也
控訴人度会博文
控訴人五十   嵐亮太
控訴人古田敦也
控訴人鈴木尚典
控訴人三浦大輔
控訴人相川亮二
控訴人井端弘和
控訴人岩瀬仁紀
控訴人福留孝介
控訴人森野将彦
控訴人今岡   誠
控訴人赤星憲広
控訴人福原   忍
控訴人濱中   治
控訴人黒田博樹
控訴人新井貴浩


主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金２９５８万９１３５円及びこれに対する平成１３年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金２９５８万９１３５円及びこれに対する平成１３年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。５　この判決は，第１，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，金８５３７万９６４４円及びこれに対する平成１３年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に対し，金８５３７万９６４４円及びこれに対する平成１３年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告両名の子らが自動車で被告の管理する橋を通行中に同橋から河川に転落して死亡した事故（以下「本件事故」という。）について，原告らが，同橋の管理に瑕疵があったとして，被告に対し，国家賠償法２条１項に基づき損害賠償を求める事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）(1)　原告らは，本件事故により死亡したＣ（昭和５１年６月４日生，以下「Ｃ」という。）及びＤ（昭和５３年１２月２日生，以下「Ｄ」という。）の両親であり，Ｃ及びＤの権利，義務をそれぞれ２分の１の割合で相続した。
(2)　被告は，本件事故現場となった徳島市ａ町ｂ所在の勝浦川に架かるａ橋（以下「本件橋」という。）を管理しているものである。本件橋は，河川の増水時に水流にできるだけ逆らずに橋面が水面下に没するように構築された，いわゆる潜水橋（潜り橋）であり，水没時に水流の妨げとなる欄干（高欄）等の転落防止設備は設けられていなかった。(3)　平成１３年８月２２日，Ｃは，阿南市内の自宅から，Ｄの同乗する普通乗用自動車（以下「被害車両」という。）を運転して徳島市内の勤務先に向かう途中，同日午前８時ころ，被害車両が本件橋を通過しようとした際に，別紙交通事故現場見取図のとおり，本件橋から勝浦川に転落し，その結果，乗車していた上記両名がおりから台風の影響で増水していた勝浦川の激流に流されて水死する事故（本件事故）が発生した。（甲３，甲１１）
２　争点
本件の争点は，①本件橋の管理の瑕疵，②本件事故と本件橋の管理の瑕疵との因果関係，③損害額である。
(1)　争点①（本件橋の管理の瑕疵）
（原告らの主張）
欄干等の転落防止設備の設けられていない潜水橋は，通行車両が橋から転落する危険を伴うため，転落防止措置を講ずべきことが以前から指摘されていた。特に，徳島県（以下「県」という。）においては，これまで通行車両が潜水橋から転落する事故が多発していたため，利用者や専門家などから潜水橋に効果的な転落防止措置を講じることが急務と叫ばれるようになった。かかる状況で，本件橋のほか多数の潜水橋を管理していた被告は，県から，潜水橋の転落防止措置として橋の両側に高さ３０センチメートルの地覆（縁石）を設置するよう指導を受けていた。しかるに，被告は，本件事故発生以前に本件橋においても車両転落事故が３回も発生していたにもかかわらず，本件橋に上記のような簡易な設備すら設置せず，転落防止措置を怠っていたものであって，本件橋の管理に瑕疵があったというべきである。本件事故当時，本件橋の路上には泥土が堆積して非常に滑りやすい状況であった上，台風の影響により勝浦川の水位が橋桁下約１メートルまで上昇していたため，本件橋を通行するのは非常に危険な状態にあった。したがって，本件橋を管理している被告としては，本件事故当時，適切な通行禁止措置を講じるべきであった。しかるに，被告は，本件橋の付近に通行禁止の看板を立てていたものの，同看板は，簡易に移動できるものであったため，本件事故当時，第三者によって現場から撤去されていた。かかる事情によれば，被告において，十分な通行禁止の措置を講じていたとはいえないのであって，この点においても本件橋の管理に瑕疵があったというべきである。
（被告の主張）
そもそも，潜水橋においては，水没時の水流の障害となる転落防止用設備を設置することができないとされている。本件橋は，かかる潜水橋としての構造を有するものとして，長年にわたりその用法に従って利用者の通行の用に供されていたものであるから，被告が本件橋に転落防止用の設備を設置していなかったことをもって，本件橋の管理に瑕疵があったとはいえない。
本件事故発生当時，本件橋は，台風通過後，相当時間が経過していたため，勝浦川の水位が橋桁より低くなり，冠水状態ではなかった上，平常どおり問題なく多数の車両が通行したのであって，通行を禁止しなければならない状況にあったわけではない。したがって，被告において本件橋の通行を禁止しなかったことに管理の瑕疵があったとはいえない。
(2)　争点②（本件事故と本件橋の管理の瑕疵との因果関係）
（原告らの主張）
被害車両は，本件橋を通行中，上記のとおり路上に堆積していた泥土によりスリップを起こして本件橋から転落したものである。かかる事故態様に照らせば，本件事故は，被告において十分予期し得たものであって，上記転落防止措置を講じていれば，その発生を防止することができたというべきである。したがって，本件事故は，本件橋の管理の瑕疵によって生じたものであることは明らかである。
（被告の主張）


被害車両は，別紙交通事故現場見取図のとおり，本件橋の手前で左折して同橋に進入した後，そのまま左に弧を描くようにして橋の左（西）端から転落したものである。かかる事故態様に照らすと，本件事故は，原告らが主張するようなスリップが原因で発生したものとは考えられず，左折完了後もそまま左旋回させるという異常な運転によって生じたものであって，このような事故は，通常予期することのできないものであった。したがって，本件事故は，本件橋の通常の用法に即しない被害者の異常な行動に起因して生じた自招事故にすぎないのであって，本件橋の管理の瑕疵によって生じたものではない。
(3)　争点③（損害額）
（原告らの主張）
ｱ　Ｃは，本件事故により，次のとおり合計８５３４万８７１０円の損害を被った。
(ｱ)逸失利益　　　　　６００４万２９６０円
６８９万２３００円（大卒男子全年齢平均賃金）×（１－０．５（生活費控除率））×１７．４２３２（就労可能年数４２年間に相当するライプニッツ係数）＝６００４万２９６０円
(ｲ)慰謝料　　　　　　２４００万円
(ｳ)葬儀費　　　　　　　１２４万８５００円
(ｴ)車両引揚げ代　　　　　　５万７２５０円
ｲ　Ｄは，本件事故により，次のとおり合計６７８３万０５７８円の損害を被った。
(ｱ)逸失利益　　　　　４２５２万４８２８円
３４１７万７９００円（女子労働者学歴計全年齢平均賃金）×（１－０．３（生活費控除率））×１７．７７４０（就労可能年数４５年に相当するライプニッツ係数）＝４２５２万４
８２８円
(ｲ)慰謝料　　　　　　２４００万円
(ｳ)葬儀費　　　　　　　１２４万８５００円
(ｴ)車両引揚げ代　　　　　　５万７２５０円
ｳ　原告らの損害額　　各７６５８万９６４４円
原告らは，相続によりＣ及びＤの上記損害賠償請求権をそれぞれ２分の１の割合で取得したことになるから，原告ら各自の損害額は，それぞれ７６５８万９６４４円となる。
ｴ　弁護士費用　　　　　各８７９万円
ｵ　よって，原告らは，被告に対し，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償請求として，それぞれ損害金８５３７万９６４４円及びこれらに対する本件事故発生日である平成１３年８月２２日から支払済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア　損益相殺
原告らは，Ｄに対する自賠責保険の給付として２１９３万６７５０円の支払を受けたから，同額をＤの損害額から控除すべきである。
原告らは，国家公務員災害補償法に基づく保険給付として，Ｃを被災者とする遺族補償一時金合計８０８万３０００円及び葬祭料５５万７４９０円並びにＤを被災者とする遺族補償一時金合計４６７万９０００円及び葬祭料４５万５３７０円の支払を受けたから，同額をそれぞれの損害額から控除すべきである。
イ　加害者と被害者の相続による混同
原告らは，本件事故において加害者であるＣと被害者であるＤの双方を相続したから，Ｄに対する損害賠償債務は，混同により消滅した。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１の前提事実に加え，証拠（証拠番号は各項末尾に掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件橋は，徳島市ａ町ｂ所在の勝浦川に架けられた全長約７８メートル，幅約６メートル，高さ約４メートルのコンクリート製の橋であり，勝浦川の増水時には水面下に水没する構造となっている潜水橋である。本件事故当時，本件橋上のアスファルト舗装の道路は，別紙現況平面図のとおり，自転車歩行者道（幅２．４メートル）と車道（幅４メートル）に区分され，車道の路面には自動車走行帯が表示されていた。また，本件橋の両側には，標識ポールが一定の間隔で設けられていたほか，高さ３ないし４センチメートル程度の地覆（縁石）が設けられていたが，欄干（高欄）やガードレール等の転落防止設備は設けられていなかった。
（甲２，甲３，甲５）


(2)　ところで，県内には，本件橋と同様の潜水橋が６６カ所あり，このうち県の管理する潜水橋が１２か所，市町村の管理する潜水橋が５４か所あるところ，潜水橋は，そのほとんどが未だ自動車が普及していなかった昭和２０年代から昭和４０年代にかけて，建設工費のかかる永久橋ができるまでの一策として設置され，地域住民の生活道として利用されてきたものである。そして，通常の橋梁（永久橋）に設置されている欄干（高欄）等の転落防止設備を潜水橋に設置すると，水没時の水流の障害となり水位の上昇を招くおそれがあるため，河川管理上，潜水橋には，これらの転落防止設備は設置されていない上，そのほとんどは幅員が３ないし４メートル程しかなく，設置当初は車両の通行は想定されていなかったものである。しかし，自動車の普及による潜水橋の車両通行量の増加に伴い，通行車が潜水橋から転落する事故がしばしば発生するようになった。特に平成８年には県内の潜水橋において車両の転落による死亡事故が多発したため，地域住民や専門家の間で潜水橋の転落防止対策が急務と叫ばれるようになった（甲４，甲８の３の４）(3)　そのため，県は，平成８年ころより，県管理の潜水橋の安全対策として，走行帯表示，減速表示等の路面表示や交通標識の設置を進めるとともに，橋の両端にある地覆（縁石）の高さを２５センチメートルに嵩上げする工事を順次実施し（なお，高さ２５センチメートルの地覆（縁石）により時速３０キロメートルで走行する乗用車を誘導角（橋端に対する車両の進入角度）２０度程度まで誘導できるとされている。），平成１０年までに，県管理の１２か所の潜水橋のうち１１か所で上記地覆（縁石）嵩上げ工事を完成させた結果，それ以降，県管理の潜水橋では転落死亡事故はほとんど発生しなくなった。（甲４，甲８の３の１，３，）(4)　他方，約１７か所の潜水橋を管理していた被告は，平成８年１０月ころ県から潜水橋における上記安全対策（路面表示や交通標識の設置，地覆（縁石）嵩上げ工事）に関する資料の送付を受けるとともに，被告管理の潜水橋においても安全確保に配慮するよう要請する旨の通知を受け，さらに，平成１０年１月ころにも県から同様の通知を受けた。被告は，平成８年に県から上記通知を受けた後，被告管理の潜水橋の安全対策に取り組み，平成９年ころにはほとんど全ての潜水橋に注意喚起のための道路標識を設置したものの，地覆（縁石）嵩上げ工事については，その実施が遅れ，本件事故当時，本件橋をはじめ多くの潜水橋において未だ同工事を実施していなかった。（甲４，甲８の２，甲８の３の１ないし３）(5)　被告の管理する本件橋は，比較的通行量が多く，朝の通勤時間帯には多数の車両がたえまなく本件橋を通行していたが，前記のとおり，本件事故に至るまで地覆（縁石）嵩上げ工事が実施されておらず，既存の地覆（縁石）の高さは約３ないし４センチメートルしかなかっため，平成９年から１２年までの間に車両転落事故が３回も発生しており，被告管理の潜水橋の中でも転落事故の多い橋であった。（甲４，乙１，乙４）(6)　被告は，本件事故の前日の平成１３年８月２１日，台風の接近により本件橋が冠水する危険があったため，被告職員において，同日午後３時２５分ころから本件橋への進入路となる道路（３か所）上に鉄パイプ製のバリケードを設置して，全面通行禁止の措置を講じた。その後，勝浦川は，台風の影響により増水したところ，本件事故当日の同月２２日早朝には台風が通過して雨も上がり，同橋は冠水状態でなくなったものの，普段は３０ないし４０センチメートル（橋桁下約４メートル）しかない水位が，本件事故当時には橋桁下約１メートルまで上昇しており，濁流が激しく流れていた。また，本件事故当時，本件橋の路上には南詰めから中央部にかけ泥土（泥水）が堆積していたため，通行車両が誤って転落する危険の高い状況にあった。ところが，上記バリケードが何者かにより無断で撤去されていたため，同日朝には普段と同様，多数の車両が本件橋を通行していた。なお，上記バリケードは，固定式ではなく，簡単に撤去できる程度の重量であったため，過去にも何度か無断で撤去されていたことがあった。（甲３，甲５）
(7)　Ｃは，日頃から通勤の際に本件橋を通行していたところ，本件事故当日の平成１３年８月２２日午前７時３０分ころ，阿南市内の自宅から，同じ勤務先に勤めている妹のＤを被害車両に同乗させ，同車両を運転して徳島市内の勤務先に向かう途中，同日午前８時ころ，本件橋にさしかかり，別紙交通事故現場見取図のとおり，被害車両を本件橋の南詰め交差点で左折させ，時速約１０キロメートルの低速度で本件橋上を南から北へ進行しようとしたところ，左折完了後そのまま左に旋回したため，本件橋の南詰めから約１５メートル進んだ地点で，被害車両を本件橋の左（西）端から路外に逸脱させて勝浦川に転落した（なお，逸脱時の橋端に対する被害車両の角度は２５度程度であった。他方，転落の際に路上に残された被害車両のタイヤ痕は，横滑りを示すスリップ痕ではなく，タイヤの回転を示す転写痕であった。）。車両ごと転落した上記被害者両名は，増水していた勝浦川の激流に流された後，濁流の中に水没したため，救助されることなく水死した。（甲３，甲５，甲１１，乙７）(8)　本件事故後，被告は，平成１３年１２月２６日から平成１４年５月１０日までの間に本件橋に地覆（縁石）嵩上げ工事を実施し，同地覆（縁石）を高さ約３０センチメートルまで嵩上げした。（甲８の３の２，甲９の５ないし８）
２　争点①（本件橋の管理の瑕疵）について
(1)　国家賠償法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠き，他人に危害を及ぼす危険のある状態をいうところ，かかる瑕疵の有無については，当該営造物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して，具体的，個別的に判断すべきものである。


(2)　これを本件についてみると，前記認定事実を総合すれば，潜水橋は，そのほとんどが未だ自動車が普及していなかった時代に永久橋ができるまでの過渡的な一策として設置された，地域住民のための生活道であり，水没時に水流の妨げとなる欄干（高欄）等の転落防止設備は設置されていない上，幅員も狭く，設置当初は車両の通行は想定されていないなかったこと，その後，自動車の普及による潜水橋の車両通行量の増加に伴い，通行車両が誤って転落防止設備のない潜水橋から転落する事故がしばしば発生するようになったこと，特に徳島県においては平成８年に潜水橋の転落死亡事故が多発し，地域住民や専門家の間で潜水橋の転落防止対策が急務と叫ばれるようになったため，県が自己の管理する潜水橋について順次地覆（縁石）の嵩上げ等の安全対策工事を実施した結果，それ以降転落死亡事故はほとんど発生しなくなったこと，被告は平成８年に県より上記安全対策に関する資料の送付を受けるとともに，被告管理の潜水橋についても安全対策を講じるよう指導を受けていたが，地覆（縁石）嵩上げ工事についてはその実施が遅れ，本件事故当時，本件橋をはじめ多くの橋において未だ同工事を実施していなかったこと，本件橋は，車道の幅員が４メートル程度しかない上，その両端には高さ３ないし４センチメートル程度の地覆（縁石）が設けられているにすぎなかったため，通行車両が運転を誤った場合，路外に逸脱して河川に転落する危険性を有するものであったところ，本件橋の通行量は比較的多かったため，実際，本件事故以前にも本件橋において車両の転落事故が相次いで発生しており，潜水橋の中でも転落事故の多い橋であったこと，本件事故当時，本件橋は冠水していなかったものの，橋の路上には泥土（泥水）が堆積していたため，通行車両が誤って転落する危険の高い状況にあり，しかも台風の影響により河川が橋桁下１メートルまで増水して濁流が激しく流れていたため，橋から河川に転落した場合，自力ではいあがることはもちろん，救助を期待するのもほとんど不可能な状況にあったことなどが認められる。(3)　以上の事情を総合すれば，本件橋は，その構造，用法，場所的環境，利用状況等に照らして，車両転落死亡事故の発生する危険性の高い橋梁であったというべきところ，本件橋を管理する被告としては，本件事故以前に県内の潜水橋で転落死亡事故が多発したため，県からその安全対策について指導を受けていた上，本件橋においても車両の転落事故が相次いで発生していたのであるから，本件橋の有する上記危険性を十分認識し得たというべきである。他方，前記のとおり，潜水橋は，構造上，たいていの橋梁に設けられている欄干（高欄）を設置できない上，その多くは道幅も狭く，設置当初は車両の通行を想定されていなかったが，その後，自動車の普及による潜水橋の車両通行量の増加に伴い，通行車両の転落事故が増加したのであるから，潜水橋を管理する者としては，本来想定されていなかった潜水橋の車両通行を許す以上，潜水橋に欄干（高欄）を設置できないことの代替措置として，何らかの有効な転落防止措置を講じる必要があるというべきである。そして，同措置のうち，地覆（縁石）嵩上げは，県の同工事による安全対策により，転落を防止するのに有効な措置であると実証されていた上，その工事内容に照らして，さほど高額な費用を要するものではない。したがって，被告としては，潜水橋の中でも転落事故の危険性の高い本件橋に上記地覆（縁石）嵩上げ工事を実施して転落防止措置を講じる必要があったというべきである。しかるに，被告は，前記のとおり，本件橋の有する危険性を認識し得たにもかかわらず，長期にわたり，地覆（縁石）嵩上げによる転落防止措置を怠っていたものである。したがって，かかる措置が講じられていなかった本件橋は，橋梁として通常有すべき安全性を欠いていたものといわざるをえず，その管理に瑕疵があったというべきである。(4)　なお，前記１(6)によれば，被告は，本件事故の前日に台風の影響により本件橋が冠水状態となる危険性があったため，本件橋への進入路上にバリケードを置いて全面通行禁止の措置を講じたたものの，同バリケードは，固定式ではなく，簡単に撤去できる程度の重量であったため，その後，何者かにより撤去されていたところ，過去にも，本件橋において無断でバリケードが撤去されたことが何度かあったことからすると，被告としては，同バリケードの設置は，車両通行を禁止する措置として十分でないことは認識し得たというべきである。したがって，被告において，かかる措置を講じていたことをもって，本件橋の管理の瑕疵を否定することはできない。
３　争点②（本件事故と本件橋の管理の瑕疵との因果関係）について(1)　前記認定事実によれば，本件事故当時，本件橋の路上に泥土（泥水）が堆積して車両通行帯が見えにくい状況にあったほか，本件橋桁の直下には濁流が激しく流れていたこと，被害車両は，本件橋の南詰め交差点を左折して約１０キロメートルの低速度で本件橋に進入した後，そのまま左に旋回して左端から路外へ逸脱して橋から河川に転落したところ，事故現場の路上にはスリップを疑わせる痕跡は残されていなかったことが認められる。他方，運転者であるＣにおいて自殺や飲酒運転等を疑わせる事情は認められない。かかる事故の態様及び現場の状況を考慮すれば，本件事故は，運転者であるＣにおいて，本件橋に左折進入するに当たり河川の流れや道路状況による錯覚等によって現場の状況を見誤り必要以上にハンドルを切ったために生じた可能性が高いものと認められる。そして，一般的に，潜水橋における車両転落事故は，ハンドル操作の誤りが主な要因とされており，その原因の一つに本件事故のように錯覚等により必要以上にハンドルを切りすぎることがあると指摘されていることからすると（甲８の３の４），本件事故のようなハンドル操作の誤りによる転落事故は，潜水橋の管理者において通常予測しうるものであったというべきである。(2)　他方，前記１(3)，(7)によれば，２５センチメートルまで地覆（縁石）を嵩上げすることにより，時速３０キロメートルで走行する乗用車を誘導角２０度程度まで誘導できるとされているところ，被害車両は，本件事故当時，時速約１０キロメートルの低速度で走行し，路外逸脱時の角度も２５度程度であったから，上記程度の高さの地覆（縁石）を設置していれば，本件事故を防止することができた可能性は高いといえる。(3)　以上の事情を総合すれば，本件事故は，被告における本件橋の管理の瑕疵に起因して生じたものというべきである。
４　争点③（損害額）
(1)　Ｃの損害


ｱ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　５９２８万１５６６円Ｃ（昭和５１年６月４日生）は，大学卒業後，平成１２年４月から徳島南社会保険事務所において正規職員として稼働していたところ（原告Ｂ），本件事故当時２５歳の若年者であったことを考慮すれば，就労可能年数である４２年間にわたり，賃金センサス平成１３年第１巻第１表・産業計・企業規模計・大卒男子労働者全年齢平均賃金６８０万４９００円に相当する年収額を得ることができたというべきである。したがって，Ｃの死亡による逸失利益は，上記年収額に就労可能年数４２年に対応するライプニッツ係数１７．４２３２を乗じて中間利息を控除した上，その生活状況を考慮して５０パーセントの割合により生活費を控除すると，次のとおり，５９２８万１５６６円となる。
６８０万４９００円×１７．４２３２×（１－０．５）
＝５９２８万１５６６円
ｲ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円Ｃの年齢，生活状況，家族構成，本件事故の状況等諸般の事情を考慮すれば，同人の死亡による慰謝料は，２０００万円とするのが相当である。ｳ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２４万８５００円証拠（甲６の１ないし４）によれば，原告らは，Ｃ及びＤの葬儀費用として２４９万７０００円を支出したことが認められるところ，同費用の２分の１である１２４万８５００円は，Ｃの葬儀費用として，本件事故と相当因果関係のある損害と認められる。
ｴ　車両引揚げ代　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万７２５０円証拠（甲７の１，２）によれば，原告らは，本件事故により転落した被害車両の引揚げ代として１１万４５００円を支出したことが認められるところ，同費用は，本件事故処理のために要した相当な範囲の支出といえるから，その２分の１である５万７２５０円は，Ｃの損害と認められる。
ｵ　合計額　　　　　　　　　　　　　　　　　　８０５８万７３１６円以上によれば，Ｃは，本件事故により合計８０５８万７３１６円の損害を被ったことになる。
(2)　Ｄの損害
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　４３８２万４９９６円Ｄ（昭和５３年１２月２日生）は，平成１３年８月より，Ｃの勤務する徳島南社会保険事務所において臨時職員として稼働していたところ（原告Ｂ），本件事故当時２２歳の若年者であったことを考慮すれば，就労可能年数の４５年間にわたり，賃金センサス平成１３年第１巻第１表・産業計・企業規模計・学歴計・女子労働者全年齢平均賃金３５２万２４００円の年収額を得ることができたというべきである。したがって，Ｄの死亡による逸失利益は，上記年収額に就労可能年数４５年に対応するライプニッツ係数１７．７７４０を乗じて中間利息を控除した上，その生活状況を考慮して３０パーセントの割合により生活費を控除すると，次のとおり，４３８２万４９９６円となる。
３５２万２４００円×１７．７７４０×（１－０．３）
＝４３８２万４９９６円
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円Ｄの年齢，生活状況，家族構成，本件事故の状況等諸般の事情を考慮すれば，同人の死亡による慰謝料は，２０００万円と認めるのが相当である。ウ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２４万８５００円前記のとおり，原告らは，Ｃ及びＤの葬儀費用として２４９万７０００円を支出したところ，同費用の２分の１である１２４万８５００円は，Ｄの葬儀費用として，本件事故と相当因果関係のある損害と認められる。
エ　車両引揚げ代　　　　　　　　　　　　　　　　　５万７２５０円前記のとおり，原告らは，本件事故により転落した被害車両の引揚げ代として１１万４５００円を支出したところ，同費用は，本件事故処理のために要した相当な範囲の支出といえるから，その２分の１である５万７２５０円は，Ｄの損害と認められる。
オ　合計額
以上によれば，Ｄは，本件事故により合計６５１３万０７４６円の損害を被ったことになる。
(3)　過失相殺


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　被控訴人が，株式会社明立からパチスロ機のメイン基板合計６万６４５５枚（納品時期が平成８年１１月から平成１０年９月までのもの）を１枚当たり１万４０００円で購入し，これらを株式会社エレクトロコインに対し１枚当たり８万円で販売する取引をして４３億８６０３万円の売買利益を得ていたにもかかわらず，米国法人Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ　Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｎｇ　ｏｆ　Ｎｅｖａｄａ，Ｉｎｃ．がこの取引をしていたかのように仮装し，同取引によって得た所得等を申告しなかったとして，控訴人は，平成１２年１２月２６日付けで，被控訴人に対し，平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで，同年４月１日から平成１０年３月３１日までの各事業年度の法人税並びに平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで，同年４月１日から平成１０年３月３１日まで，同年４月１日から平成１１年３月３１日までの各課税期間の消費税及び地方消費税について，それぞれ更正処分及び重加算税賦課決定処分をした。
本件は，上記取引を行っていない被控訴人に対してした上記処分は違法であるとして，被控訴人が，控訴人に対し，上記各処分のうち，下記（１），（２）の各処分の取消しを求めたのに対し，控訴人が，上記各処分は適法であるなどと主張して，被控訴人の請求を争っている事案である（以下，上記一連の取引を「本件取引」といい，また，そのうち，株式会社明立と上記米国法人との取引を「本件明立側取引」，上記米国法人と株式会社エレクトロコインとの取引を「本件ＥＣＴ側取引」という。）。
（１）ア　平成８年４月１日から平成９年３月３１日までの事業年度分の法人税の更正処分のうち納付すべき税額５９億６５３６万４６００円を超える部分及びその
重加算税賦課決定処分
イ　平成９年４月１日から平成１０年３月３１日までの事業年度分の法人税の更正処分のうち納付すべき税額９億７１７２万１４００円を超える部分及びその重加算
税賦課決定処分
（２）ア　平成８年４月１日から平成９年３月３１日までの課税期間分の消費税の更正処分のうち納付すべき税額８億９７９１万７４００円を超える部分及びその重
加算税賦課決定処分
イ　平成９年４月１日から平成１０年３月３１日までの課税期間の消費税の更正処分のうち納付すべき税額１７億６８１４万４４００円を超える部分，同課税期間の地方消費税の更正処分のうち納付すべき税額４億４４４２万１６００円を超える部
分及びその重加算税賦課決定処分
ウ　平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの課税期間の消費税の更正処分のうち納付すべき税額２４億７４８９万０６００円を超える部分，同課税期間の地方消費税の更正処分のうち納付すべき税額６億２００７万１６００円を超える
部分及びその重加算税賦課決定処分
本件の主たる争点は，被控訴人が本件取引を行っていたか否かの点にある。原審は，被控訴人が本件取引を行っていたと認めることができず上記各処分は違法であると判断し，被控訴人の請求をいずれも認容したので，控訴人が控訴の申立てをした。
２　前提となる事実，当事者双方の主張及び争点
原判決２１頁２３行目の「九沢製作所」を「株式会社九沢製作所（以下「九沢製作所」という。）」に改め，次項以下に当事者双方の当審における主張を付加するほかは，原判決の「理由」欄の「第２　事案の概要」の１ないし３項（原判決３頁１４行目から３９頁１８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　控訴人の当審における主張
（１）　日電協輸入条件の不存在
ア　日電協は，外資系パチスロ機製造業者の日電協加入を認めていなかったが，平成３年１１月６日，日電規約第２２号「国外生産業者の取扱に関する規則」を定めて，日本国以外でパチスロ機の製造を行う業者（以下「国外生産業者」という。）でも一定の要件の下で日電協に準組合員として加入することを認めた。外資系法人であるＥＣＪは，準組合員制度が設けられる以前の平成３年８月に鳥取県にパチスロ機製造工場を取得していたため，準組合員になることができず，また，正組合員の資格（国内生産業者として３年以上の生産実績等）も具備していなかったため，日電協に加入することができなかった。しかし，ＥＣＪは，出資者であるＥＣＡ（外国法人）のイギリスでの生産実績を考慮されて国外生産業者とみなされ，平成５年１０月１２日，海外で製造輸入されたパチスロ機の販売しか行わない旨の輸入条件を課された上，準組合員として日電協に加入することが許された。日電協は，平成７年１２月１３日，準組合員制度を廃止し，外資系パチスロ機製造業者も日電協の正組合員になれるようにした。ＥＣＪは当時国内での生産実績が３年以上あったので，国内生産業者として日電協加入が認められたが，上記輸入条件は撤廃されなかった。しかし，ＥＣＪは，他の国外生産業者（アイジーティージャパン株式会社，バークレスト株式会社等）が加入後３年で輸入条件が撤廃されたのと同様，日電協加入から３年後の平成８年１０月１２日に輸入条件が撤廃された。
イ　上記のとおり，本件取引が開始された平成８年１１月当時，ＥＣＪないしその子会社であるＥＣＴに日電協の輸入条件は課されていなかった。現に，日電協も，本件取引の期間中，ＥＣＪに対し，輸入条件履行の有無について調査をしていない。


なお，ＥＣＪの輸入条件は，ＥＣＪが英国のＥＣＡの工場で完成した完成品を輸入することであって，パチスロ機の一部の部品である基板をアメリカから輸入することではなかった。
（２）　被控訴人を実質的当事者とする本件取引
ア　ＥＣＴは，品種，数量及び納品時期を指定して行う明立基板の注文を，本件ＥＣＴ側取引の相手方であるＵＤＮに対して行ったことはなく，この注文を，被控訴人のオフコンに入力する方法で被控訴人に対して行っていた。被控訴人小山工場の担当者は，この注文に基づき，九沢製作所に対し明立基板用部材を明立に納品するよう指示するとともに，明立に対し上記部材を使用して明立基板を製造・納品するよう指示し，明立は完成した明立基板を被控訴人小山工場に納品した。被控訴人はこれを日電協の封印会場に運び，そこでＥＣＴの従業員が日電脇の職員の立会いの下，プログラムの焼き付けられたロムを明立基板に組み込み，封印した。封印基板は，再び被控訴人小山工場に搬入され，被控訴人が封印基板について電気関係の検査をした後，ＥＣＪの小山配送センター等を経て，ＥＣＴの下請会社に搬送された。
イ　これに対し，ＵＤＮは，明立に対し明立基板の注文をしたり，明立から明立基板の現実の引渡しを受けていないのはもちろん，ＥＣＴに対し，占有改定や指図による占有移転による明立基板の引渡しもしておらず，結局，明立基板の注文や納品に何ら関与していなかった。
ウ　被控訴人は，明立に対し明立基板の電子部品を販売するについて，仕入価格の４１％という通常の取引では考えられない高額の利益を上乗せした。上記金額が明立に対する電子部品販売代金であると理解することは困難であり，明立から明立基板を購入し，これをＥＣＴに売却する転売利益が含まれていたとみるべきである。明立の上記部品代金支払時期が明立基板代金受領後とされていたこともこのことを裏付けている。
エ　上記のとおり，被控訴人は，明立基板について，明立に対する注文及び受領，ＥＣＴからの受注及び納品を実質的に行っており，明立基板の転売利益も取得していた。
（３）　明立基板輸出入の仮装
ア　本件明立側取引及び本件ＥＣＴ側取引の各売買契約書には，明立基板を輸出することやこれを輸入することが定められていたが，パチスロ機の重要な技術情報が集約されたメイン基板の取引であるにもかかわらず，機密遵守事項の定めがなく，また，振動や静電気等に弱い電子部品の輸出入には通常保険が掛けられているところ，保険の定めがされていない。また，実際には，明立基板の輸出入は全く行われず，別の中古電子部品をダミーとして明立からＵＤＮへ輸出し，ＵＤＮからＥＣＴがこれを輸入して，明立基板の輸出入がされているような外観を作出していた。イ　したがって，本件取引の関係者は，当初から，明立基板を真実輸出入する意思はなく，輸出入したように仮装することを合意していた。
（４）　関係者の意思
ア　明立は，被控訴人から，本件取引の勧誘を受けた。明立にとっては，代金の支払が確実にされることが一番の関心事であったところ，ＵＤＮは取引実績のない外国法人であり，代金支払の確実性に欠けていた。したがって，明立がＵＤＮとの間で本件明立側取引をすることを決めたのは，同取引を勧誘した被控訴人が実質的な契約の相手方であると認識したからにほかならない。
イ　本件明立側取引の売買契約書は，平成８年１１月１日から効力を有するとされ，明立代表者が同年１０月１１日付け，ＵＤＮ代表者が同月２０日付けで署名押印したようになっているが，ＵＤＮ日本支社のＰ１が署名を求めるため明立営業部長Ｐ２にあてた売買契約書の送り状の日付が同年１２月３日となっていたように，実際は，契約の効力発生の日より後に上記署名がされており，不自然である。ウ　本件明立側取引では，ＵＤＮの明立に対する書面による注文，明立の空輸による約定期間内出荷，明立の品質，規格等の保証，ＵＤＮのクレームは到着から１４日以内に書面ですると約されていたが，実際は，被控訴人小山工場の担当者が明立に注文し，明立は明立基板を被控訴人小山工場に納品し，ダミーとなる中古パチスロ基板の輸出をするのみで，明立基板を輸出しなかったのに対し，ＵＤＮが明立にクレームを述べたことはなかった。本件ＥＣＴ側取引についても，ＥＣＴの書面による注文，ＵＤＮの空輸による約定期間内出荷，ＵＤＮの品質，規格等の保証，ＥＣＴのクレームは到着から１４日以内に書面でするとされていたが，実際は，ＥＣＴが被控訴人に発注し，ＵＤＮはダミーとなる中古パチスロ基板の輸出をするのみで，明立基板を輸出しなかったのに対し，ＥＣＴがＵＤＮにクレームを述べたことはなかった。
したがって，本件明立側取引及び本件ＥＣＴ側取引のいずれにおいても，関係当事者は，各売買契約書の契約条項を遵守しないばかりか，そのことに異議を述べてもいなかった。
エ　上記のとおり，明立，ＵＤＮ及びＥＣＴは，真実本件取引をする意思を有していなかっただけではなく，被控訴人が実質的な取引の主体であることを認識していたというべきである。
（５）　本件ＥＣＪ側取引代金額の不合理性
ア　ＵＤＮは，明立から明立基板を１枚当たり１万４０００円で仕入れ，これをＥＣＴに１枚当たり８万円で販売していたとしているが，これは通常のメイン基板取引価格を超える高価格で販売していたことになり，このような高価格で取引する合理的な理由はない。


イ　被控訴人は，ＵＤＮ代表者Ｐ３がＥＣＪに対し行ってきたパチスロ機ソフト開発に必要な知識，技能の指導及び効率的な販売に必要な経営指導の対価を本件ＥＣＪ側取引価格に上乗せしたと主張するが，Ｐ３はそのような開発指導や経営指導をしていない。すなわち，被控訴人社員Ｐ４がＥＣＪの研究開発員の評価を行い，テーマ内容，候補者の業務略歴及び推薦理由等を記載した社長表彰候補推薦書を作成しているとおり，ＥＣＪの開発員は被控訴人に派遣され，被控訴人の指導を受けてＥＣＪのソフト開発を行っていたものであり，Ｐ３の指導を受けていたものではない。
ウ　仮に，Ｐ３がＥＣＪに対し開発指導や経営指導をしたとしても，これは被控訴人代表者の立場で行ったものであり，その対価は被控訴人に帰属する。すなわち，被控訴人に対し忠実義務を負うＰ３は，被控訴人の業務の範囲内に属する事項については，被控訴人のためにその能力を用いなければならないところ，Ｐ３が指導したノウハウは，日本におけるパチスロ機メーカーのソフト開発や経営に必要な知識等であって，米国法人であるＵＤＮが有していたものではなく，日本法人である被控訴人が有していたものであり，また，ＵＤＮは日本の会社に対するソフト開発，経営指導のコンサルタント業務をその業務の範囲とするものではないから，Ｐ３のＥＣＪに対する開発指導や経営指導に対する対価は，被控訴人に帰属すべきものである。その上，Ｐ３は，ゲーム機メーカーである被控訴人の代表取締役であるから，取締役として競業避止義務を負い，被控訴人代表取締役の立場以外で技術指導を行うには被控訴人の取締役会の承認を得る必要があるが，被控訴人の取締役会の承認手続はされていない。また，被控訴人は，本件取引終了後，ＥＣＪとの間で，製造販売許諾契約を締結し，ＥＣＪ開発ソフトを搭載したパチスロ機をライセンス生産し，その許諾料を１台２万円としているが，許諾料がこのように低額なのは，被控訴人がＥＣＪに技術指導を行っていたからと考えられる。さらに，ＵＤＮがＥＣＪに対し開発指導や経営指導をしたとすれば，ＥＣＪにはＵＤＮへの報酬支払について源泉徴収義務が生ずるが，ＥＣＪは源泉徴収を行っていない。
（６）　被控訴人の動機
ア　被控訴人が国外関連者であるＵＤＮと直接明立基板取引を行ったとすると，移転価格税制が適用され，独立企業間価格と実際の取引価格との差額の全額が損金不算入となり，また，被控訴人が，合理的な理由もなくＵＤＮに対する債務を免除したり金銭を贈与したとすると，国外関連者に対する寄付としてその全額が損金に算入されないこととなり，いずれの場合にも，被控訴人には税負担が生じるところ（租税措置特別措置法６６条の４参照），被控訴人は，これらの税負担を回避して，約４３億円の利益をＵＤＮに帰属させた。
したがって，本件取引は，ＵＤＮの債務超過を解消するため，被控訴人が取引当事者となった場合の上記税負担を回避した上，被控訴人に帰属する本件取引の利益をＵＤＮに移転する目的で，契約名義人を被控訴人ではなくＵＤＮと仮装して作出したものであり，これにより，被控訴人は，上記税負担を回避してＵＤＮの債務超過を解消した結果，ＵＤＮに対し有していた債権の回収が可能となったばかりでなく，自己の株式公開の目的も果たせることになった。
イ　仮に，被控訴人の算出の納税金額を前提としても，被控訴人が本件取引を仮装することにより免れた日本での納税総額は１９億６７２９万７１３９円となり，ＵＤＮを取引当事者とする場合の同社の納税総額３億１８９８万６１２０円と本件取引の各当事者が負担した輸出入経費総額３億３７１７万７７９７円の合計額６億５０００万円余を差し引いても，１３億円余の租税を回避していることになる。なお，被控訴人は貸倒損失があるとして上記納税金額を算出しているが，貸倒損失とは，債権全額の回収不能という事実による貸金等の確定的な減少（消滅）をいうものであって，回収不能のおそれがあるというだけでは十分といえないから，直ちに損金の額に算入されるわけではない。実際，被控訴人はＵＤＮに対する債権を貸倒損金に計上していなかった。
（７）　まとめ
ア　以上のとおり，日電協の輸入条件がない以上，ＥＣＴがＵＤＮから明立基板を輸入する必要はなかった。また，被控訴人が，明立に対する注文及びその受領，ＥＣＴからの受注及びその納品を実質的に行っており，明立，ＵＤＮ及びＥＣＴは，明立基板の輸出入を仮装するなど真実本件取引をする意思を有しておらず，被控訴人が実質的な取引の主体であると認識していたのである。そして，この本件取引の仮装によって，被控訴人は移転価格税制もしくは寄付金課税による税負担を回避した上ＵＤＮの債務超過を解消した結果，ＵＤＮに対し有していた債権の回収が可能となったばかりでなく，自己の株式公開の目的も果たせることになったのである。したがって，本件明立側取引及び本件ＥＣＴ側取引は，いずれも，明立，ＵＤＮ及びＥＣＴに売買契約の内心的効果意思のない通謀虚偽の意思表示によるものであって無効であり，本件取引は，被控訴人が明立から明立基板を購入し，これをＥＣＴに販売したものというべきである。
イ　仮に，本件取引が，明立とＵＤＮ，ＵＤＮとＥＣＴの各取引であったとしても，ＥＣＴのＵＤＮに対する代金には，Ｐ３の開発指導や経営指導の対価が含まれているところ，これは本来被控訴人に帰属するものであるから，この対価を被控訴人がＵＤＮに寄付したことになる。
ウ　したがって，本件各処分及び本件各重加算税賦課処分は適法である。
２　被控訴人の当審における主張
（１）　日電協輸入条件の継続


ア　日電協は，外資系企業や新規参入企業に対し厳しい態度をとっていたが，平成７年１２月１３日に準組合員制度を廃止した後も，外資系企業に対する上記対応を変化させず，同日に正組合員として日電協に加入したＥＣＪに対しても，準組合員として日電協に加入した際に課した輸入条件を廃止せず，少なくとも，正組合員として加入後３年間はこの輸入条件を継続させた。そのため，ＥＣＪ及びその子会社のＥＣＴは，本件取引当時，パチスロ機の製品又は部品を海外から輸入しなければならなかった。また，ＥＣＪは，準組合員として加入する前に販売した「チェリーバー」というパチスロ機の製造販売に関し日電協の反発を受けたことがあっただけではなく，人気機種を開発して業績を上げていた外資系の新規参入者であったため，業界他社の厳しい排除圧力を受けており，できるだけ，日電協との間に摩擦を生じさせないようにする必要があった。
イ　したがって，ＥＣＪ及びＥＣＴは，輸入条件を無視して被控訴人から明立基板を購入することができず，海外法人であるＵＤＮと取引せざるを得なかったのである。
なお，日電協がＥＣＪに課した輸入条件の趣旨は，輸出入コストを負担させて価格競争力を減殺させるというものであったから，ＥＣＪは，当初，ＥＣＡ英国工場で製造したパチスロ機を輸入していたが，その後，オーストラリア法人であるＰＧＬからパチスロ機を輸入することに改め，このことを全防犯連への報告文書を介して日電協にも通知し，本件取引ではパチスロ機の中枢部品である基板の輸入のみを行うこととした。
（２）　被控訴人の本件取引への関与
ア　被控訴人は，平成８年９月当時，被控訴人の主幹工場を栃木県所在の小山工場から鳥取県所在の鳥取工場に移管しつつあり，小山工場周辺の下請業者である明立の仕事も減少した。そこで，被控訴人は，下請業者である明立に仕事与えようと考え，明立に本件取引を斡旋した。
Ｐ３は，懇意にしていたＰ５を支援する意思を有していたが，日電協の正組合員である被控訴人代表者としてＰ５経営のＥＣＪを支援することができなかったため，ＵＤＮ代表者としてＥＣＪを支援する旨の覚書を取り交わし，ＵＤＮ代表者としてＥＣＪを支援していたところ，ＥＣＪの日電協輸入条件の履行に協力するため，ＵＤＮを本件取引に参加させた。
被控訴人は，ＵＤＮに多額の貸付金債権及び売掛金債権を有していたので，その回収のためＵＤＮを支援することとし，明立基板部品の明立への販売について，その代金を仕入価格の４１％と高額にする代わり，簡単な電気検査をする等付随的な手助けをした。
被控訴人は，被控訴人のオフコンにＥＣＪから明立基板の受注数が入力されるので，九沢製作所に当該情報を伝達した。このような情報伝達は合理的な取引方法である。
イ　上記のとおり，被控訴人は本件取引の付随的な事務に関与したことはあったが，本件取引の当事者になったことはない。
（３）　明立基板の輸出入
ア　明立基板は，実際には輸出入されず，これに代わる中古基板がダミーとして輸出入されていた。しかし，明立，ＵＤＮ及びＥＣＴは，中古基板の運搬費，梱包費，事務手続費，税金等を輸出入数量に応じて負担していたから，ダミーによる輸出入によって経済的利益を得ていない。また，明立基板は，ＵＤＮに輸出された後，直ちにＵＤＮから輸入されるものであるから，明立からＵＤＮへの現実の引渡しは，本件取引を成立させる要件になっていない。
したがって，ダミーによる輸出入は，たまたま，ＵＤＮを除く現場関係者が納期に間に合わせるため手続を省略したに過ぎず，明立，ＵＤＮ及びＥＣＴが当初から合意していたことではない。
イ　明立基板の輸出は，１回の輸出入当たり昀小３台から昀大１０００台であり，金額も昀小４万２０００円から昀大１４００万円と低額であったから，保険を掛けてはいなかった。ＵＤＮからの輸入については，包括的な保険契約が締結されており，この保険の対象となっていた。また，明立基板はソフトが搭載されていないので，特段の配慮を要するほどの機密性はなく，特段の機密保護の必要性もなかった。
ウ　上記のとおり，明立基板についてダミーによる輸出入がされたからといって，本件取引自体が仮装であることにはならない。
（４）　関係者の意思
ア　明立とＵＤＮは本件明立側取引について，ＵＤＮとＥＣＴは本件ＥＣＴ側取引について，それぞれ売買契約書を作成し，各契約に基づく発注により，明立が明立基板を製作し，昀終的にこれがＥＣＴに引き渡され，これに従った売買代金がＵＤＮから明立に，ＥＣＴからＵＤＮにそれぞれ支払われているから，各当事者に本件取引の意思があったことは明らかである。また，ＥＣＪ及びＥＣＴは，日電協から輸入条件を課せられていたため，従前から取引関係のあった外国法人のＵＤＮと本件取引をしたのであって，被控訴人とは直接取引をすることができなかった。イ　本件明立側取引の契約書の作成が契約発効後になってしまっているとしても，そのことは一般取引社会においてよく見られることであって，不自然なことではない。
ウ　明立基板の発注は，口頭でされることもあるから，ＵＤＮから明立，ＥＣＴからＵＤＮへの各発注書面がなかったとしても，各売買契約書の契約条項が遵守されていないとか，ＵＤＮやＥＣＴからの発注がなかったことにはならない。エ　ＵＤＮがダミーによる輸出についてクレームを述べなかったのは，ＵＤＮがそのことを知らなかったからである。
オ　上記のとおり，明立，ＵＤＮ及びＥＣＴは，真実本件取引をする意思を有していたものである。


（５）　本件ＥＣＪ側取引代金額の合理性
ア　Ｐ３がＥＣＪに対し行ったパチスロ機用ソフト開発指導及び経営指導は，Ｐ３がＵＤＮの営業活動を通して獲得したノウハウに基づき，Ｐ３個人の創造的能力・応用力によって生み出されるものである。したがって，これらはＰ３個人に属し，誰のためにこれを使用するかの決定権はＰ３に帰属するところ，Ｐ３がＵＤＮの代表者としてこれらをＵＤＮのために使用すると決定したのであるから，その利益はＵＤＮに帰属する。
なお，ＥＣＪは，本件取引の前に，ＵＤＮ又はその１００％子会社であるＰＧＬからパチスロ機の完成品を購入していたときも，Ｐ３のＥＣＪに対するソフト開発指導及び経営指導の対価を売買代金に上乗せして支払っており，本件取引も，そのときと同様に上記対価を上乗せしたものである。
イ　Ｐ３のソフト開発指導及び経営指導により，ＥＣＪは人気機種の開発に成功し，短期間に高収益を上げるに至った。そこで，上記指導対価を本件ＥＣＴ側取引代金に上乗せすることとし，その額をパチスロ機１台当たりの利益約１０万円の２分の１に当たる５万円としたのであるから，その額は合理的かつ適正である。ウ　Ｐ３のＥＣＪに対するソフト開発指導及び経営指導は，Ｐ３が日電協の副理事長を務めている関係上，被控訴人の代表者として行うことはできなかった。また，Ｐ３のＥＣＪに対するパチスロ機用ソフト開発指導は素人向けの機種であったが，被控訴人のソフト開発はマニア向けの機種であったから，両者が競合することもなかった。したがって，上記開発及び経営指導は被控訴人の営業に属する取引ではないから，取締役の協業避止義務には当たらない。仮に，Ｐ３がＵＤＮの代表者としてＥＣＪに上記開発指導及び経営指導することが，被控訴人の代表取締役としての競業避止義務に抵触するとしても，被控訴人が商法２６４条３項の介入権を行使していない以上，ＵＤＮとＥＣＪ間の取引であることに何らの影響も及ぼさない。エ　被控訴人は，本件取引終了後，ＥＣＪとの間で，製造販売許諾契約を締結し，１台２万円の許諾料を支払って，ＥＣＪ開発ソフトを搭載したパチスロ機をライセンス生産していたが，上記契約が締結された平成１０年１２月当時は，被控訴人がＥＣＪを買収して１００％子会社化することが予定され，被控訴人は子会社に対するロイヤリティを１台当たり２万円と決めていたから，上記許諾料は合理的かつ適正な価格であって，不当に安いということはできない。オ　なお，ＥＣＪが自社開発部員の業績評価を被控訴人従業員Ｐ４に依頼したことがあったが，これはＥＣＪの経営陣にパチスロ機の技術的知識を豊富に有する人材がいなかったからにすぎず，ＥＣＪはＰ４の評価を参考にして業績評価を行ったにすぎず，ＥＣＪが被控訴人に開発部員の指導を依頼していたわけではない。
（６）　被控訴人の動機
ア　被控訴人が，明立から明立基板を購入してこれをＥＣＴに販売し，１台当たり６万６０００円の売買利益を得たにもかかわらず，ＵＤＮが明立から明立基板を購入してこれをＥＣＴに販売したように仮装したとすると，被控訴人が免れた課税総額は下記①のとおり１９億６７２９万７１３９円となるが，同時に同②ないし④の合計２２億８４００万７５１７円の出捐ないし税務上のメリットを失う結果，３億１６７１万０３７８円の損失を被ることとなり，上記のような仮装をする税務上のメリットはない。
①被控訴人の平成８年から平成１０年までの各事業年度の追加納付法人税額を，平成９年以前の実効税率（法人税率３７．５％，事業税率１２％，住民税率：法人税率の１７．３％），平成１０年度の実効税率（法人税率３４．５％，事業税率１１％，住民税率：法人税率の１７．３％）により算出すると，１９億６７２９万７１３９円となる。②輸出入経費は３億３７１７万７７９７円となる。③被控訴人がＵＤＮに対して有していた貸付金債権１７億４８８１円及び売掛債権１５億０８１８円は，ＵＤＮの債務超過により回収困難であり，これを貸倒処理することについて，平成８年１０月当時の実効税率４９．９８％を基に試算すれば１６億２７８４万３６００円となる。④ＵＤＮは，本件取引による利益に基づき，３億１８９８万６１２０円を米国に納税した。
イ　被控訴人は，米国において，１００％子会社のアルゼＵＳＡを通じて，ネバタ州ラスベガスのカジノ関連ビジネスに２８０億円を投資しているが，原処分を受けたことを理由に，アルゼＵＳＡが５０％出資しているバルヴィノ・ラモア社のライセンス許可申請手続が凍結され，２８０億円の投資が無に帰するかもしれない状況に陥っている。また，重加算税賦課決定処分を受ければ，警察庁を監督官庁とする許認可事業である日本におけるパチスロ事業も，存亡の危機に曝されることになる。


ウ　アルゼが明立から明立基板を購入し，これをＵＤＮに１台当たり１万４０００円で販売しても，当該価格は独立企業間価格となるので，被控訴人・ＵＤＮ間の上記取引に移転価格税制の適用の余地はない。少なくとも，多額の価格差が設けられるのはＵＤＮ・ＥＣＴ間の取引であり，明立・被控訴人間の取引によって得るＵＤＮの利益について移転価格税制の適用は問題とならない。エ　法人税基本通達では，債務超過の状態が相当期間継続し，その貸金等の弁済を受けることができないと認められる場合には，債権者が債務者に書面でした債務免除額を，損金の額に算入することが認められている。ＵＤＮは，平成５年１２月期から平成９年１２月期まで４年間債務超過状態にあったから，被控訴人がＵＤＮに対する貸金債権及び売掛金債権について債務免除しても，合理的理由に基づく債務免除として全額が損金に算入される。
したがって，被控訴人がＵＤＮに対する売掛金，貸金等の債権を免除した場合に，国外関連者に対する寄付金として全額が損金不算入になるということはない。オ　上記のとおり，被控訴人には，本件取引を仮装する動機はない。
（７）　まとめ
以上のとおり，本件取引は，債務超過状態にあったＵＤＮが，その債務解消を図るため，日電協の輸入条件を果たさなければならないＥＣＴのため本件取引を行い，その中で，ＵＤＮ代表者Ｐ３がＥＣＪに対してしたソフト開発指導及び経営指導の対価の支払も受けたものであり，被控訴人が自己の取引を本件取引のように仮装したものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
控訴人の本案前の主張は理由がないものと判断する。その理由は，原判決が「理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１項（原判決３９頁２１行目から４０頁８行目まで）において説示するとおりであるから，これを引用する。
２　争点（２）について
（１）　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件取引の概要
（ア）　一般的なパチスロ機の開発，製造等の流れ
ａ　パチスロ機の開発
パチスロ機は，すべてコンピューターにより作動し，その開発は，ゲーム性，サウンド，デザイン等のコンピューターソフトのプログラミングを中心に行われる。上記ソフト開発には，通常，１年程度の期間を要するが，開発されたパチスロ機が売れる期間は，通常１か月から３か月程度であり，特別にヒットするもので１，２年，まれに大ヒットした場合には３年程度と短期間である。（甲７３，７４，被控訴人代表者）
ｂ　財団法人保安電子通信技術協会における検定
開発されたパチスロ機は，財団法人保安電子通信技術協会に申請して，風営法に適合しているかどうかの検定を受ける（同法２０条４項，５項）。上記検定に合格すると，上記協会から，ソフトとして開発されたプログラムが書き込まれたＲＯＭを４９個もらい，このうち４８個は各都道府県警察から販売許可を受けるための申請用として使用され，１個がマスターのＲＯＭとして日電協に渡され，後記のとおり，日電協の封印会場で行なわれるＲＯＭの焼き付けの際に使用される。（甲７３，７４，乙１）
ｃ　メイン基板の製作
メイン基板は，生基板に部品を挿入させ，ハンダ層に流して作成する。（甲７４）。
ｄ　メイン基板へのＲＯＭの組込みと封印
ソフトの搭載されたマスターＲＯＭは，日電協の封印会場において，パチスロ機の製造予定台数分の新規ＲＯＭに焼き付けられ（コピーされ），焼き付けられたＲＯＭをメイン基板に組み込んで，封印する。そして，この封印会場には，日電協職員のほかは，当該パチスロ機の製造業者の社員だけが入ることができるものとされている。（甲７４，乙１）
日電協における上記封印作業は，基板内のＣＰＵ，ＲＯＭなどの主要部品の不正改造や不正使用の防止策として，ケースに封止（かしめ）をして基板管理番号を貼り付け，電子回路内にセキュリティー・ワンチップを組み込むなどの対策を講じる作業であり，パチスロ機の出荷前に，封印のためにメイン基板を自社又は指定運送業者が日電協の封印作業所に搬送し，日電協職員立会いの下に封印作業を行うこととされている。（争いのない事実）
ｅ　パチスロ機の完成
ＲＯＭの組み込まれた基板，筺体，その他の部材ユニットを組み立てると，パチスロ機の製品が完成する。（甲７３，７４）
（イ）　本件取引
ａ　契約の締結
明立とＵＤＮは，平成８年１０月ころ，売買契約を締結した（本件明立側取引）。その内容は，明立がＵＤＮにパチスロ機用メイン基板（明立基板）を売り渡し，ＵＤＮの注文は文書により行い，明立は空輸により約定期限内に明立基板を出荷（輸出）し，輸送中の損傷，破損等に関する危険はＵＤＮが負担し，クレームがある場合は商品が仕向地に到着してから１４日以内に書面を提出し，平成８年１１月１日から発効するというものであり，両者間に上記内容の売買契約書が作成されている。（甲４７）


ＵＤＮとＥＣＴは，平成８年１０月ころ，売買契約を締結した（本件ＥＣＴ側取引）。その内容は，ＵＤＮがＥＣＴに明立基板を売り渡し，ＥＣＴの注文は文書により行い，ＵＤＮは約定期限内に明立基板を出荷（輸出）し，輸送中の損傷，破損等に関する危険はＥＣＴが負担し，クレームがある場合は商品が仕向地に到着してから１４日以内に書面を提出し，平成８年１１月１日から発効するというものであり，両者間に上記内容の売買契約書が作成されている。（甲３）本件取引の目的物は，上記のとおりソフト搭載ＲＯＭが組み込まれる前のメイン基板（明立基板）であり，明立のＵＤＮに対する販売価格は１枚当たり１万４０００円とされ，ＥＣＴのＵＤＮからの購入価格は１枚当たり８万円と約定された。なお，明立の販売からＥＣＴの購入までの間において，明立基板に対する加工はなく，ＥＣＴ購入の明立基板は，明立がＵＤＮに販売した明立基板と全く同一のものであった。（争いのない事実）
ｂ　取引内容
本件取引に基づき，平成８年１１月から平成１０年９月までの間に，明立基板６万５０００枚以上が明立から出荷され，これがＥＣＴに納品された。ＥＣＴは，上記明立基板を使用して数種類のパチスロ機を製作し，これらを販売した。（乙２４の１ないし６，乙３２の１ないし１１，被控訴人代表者）
ｃ　代金の支払
ＵＤＮは，本件明立側取引の代金として，明立に対し，単価１万４０００円に購入枚数を乗じた金額の金員を支払い，ＥＣＴは，本件ＥＣＴ側取引の代金として，ＵＤＮに対し，単価８万円に購入枚数を乗じた金額の金員を支払った。（争いのない事実）
イ　被控訴人の本件取引への関与と実際の取引経過
（ア）　被控訴人の明立に対する技術指導及び部材供給
ａ　被控訴人の明立に対する技術指導
被控訴人は，明立に対し，本件明立側取引をするよう斡旋するとともに，栃木県に所在する小山工場の品質管理担当者において，明立基板の製作に必要な図面を交付してその作業内容の指示や技術的指導を行い，不良品が発生した場合はこれを明立に返送していた。また，被控訴人は，明立に対し，基板の試作品の製作を指示し，明立は，被控訴人に対し，明立基板の試作品を平成８年１１月２２日に１０個，平成９年２月６日に１９個，同月２６日に２個，同年１２月１２日に１５個，平成１０年１月１９日に５個，それぞれ納品し，被控訴人からその対価の支払を受けた。（乙２，３の２，乙４，５，２６の１，２）
ｂ　被控訴人の明立に対する部材供給
被控訴人は，ＥＣＪから被控訴人のオフコンに入った発注数字に基づき，明立基板の製作予定数量分の電子部品を明立に納入し，この電子部品売買（単価１万０１００円）により，仕入値の４１パーセント程度の利益を得ていた。なお，通常の部品売買の利益は仕入値の１０％程度である。（甲６０，乙２，３の１，乙４，５，被控訴人代表者）
（イ）　被控訴人の九沢製作所に対する生基板の製作依頼等ａ　被控訴人は，九沢製作所に，明立基板の部品となる生基板の明立への販売を斡旋するとともに，電機回路図を示して生基板のパターン設計を依頼し，その設計料を支払った。九沢製作所は，上記パターンに基づき，被控訴人の技術的指示の下，生基板を製造し明立に単価１３００円で販売した。（乙２１，２４の１ないし６，乙２５）
ｂ　被控訴人小山工場の担当者は，九沢製作所に対し，明立に納入する生基板の納入個数の指示をしていた。（乙２１）
（ウ）　明立基板の物流
ａ　ＥＣＪは，ＵＤＮに明立基板の数量，納期等を連絡するとともに，その発注内容を被控訴人のオフコンに入力した。被控訴人小山工場の担当者は，明立に対し，上記発注内容に従って明立基板の製作及び納品を指示した。明立は，九沢製作所から仕入れた生基板に被控訴人から仕入れた電子部品を挿入して明立基板を製作し，これらを被控訴人小山工場に納品した。なお，輸出の具体的手続及び作業はＵＤＮの日本法人であるＵＤＮジャパンが行うことになっていたので，明立はその後の明立基板の物流には関与しなかった。（乙２，３の１，２，乙４ないし６，２７，３２の１ないし１１）
ｂ　被控訴人は，小山工場に納品された明立基板について，数量の確認，動作確認のための検査をした後梱包し，ＥＣＪ指定の運送業者に引き渡した。（甲７４，乙７，被控訴人代表者）。
ｃ　上記運送業者は，受領した明立基板を東京都文京区所在の日電協封印会場に運び，日電協職員の立会いの下，ＥＣＪの従業員によって，ＥＣＴ作成プログラムソフトのＲＯＭが明立基板に組み込まれ，封印された。封印済の明立基板は，ＥＣＪ小山配送センターを経てＥＣＴの下請会社オリモトのα工場に運び込まれ，そこで，パチスロ機の筐体の組立て，メイン基板の組込み等が行なわれ，パチスロ機として完成させられた。（甲７３，７４，乙７，２７，被控訴人代表者）
（エ）　輸出入の実態
ａ　明立基板は，明立からＵＤＮに輸出されたことも，また，ＥＣＴがＵＤＮから輸入したこともなかった。ただし，明立基板のダミーとして用意されたパチスロ用中古基板が，航空便によって，明立から米国のＵＤＮ本社あてに輸出され，また，ＥＣＴがＵＤＮからこれを輸入し，このダミー基板が繰り返し輸出入されていた。
（争いのない事実）


ｂ　ＵＤＮジャパンは，輸出報告書・インボイスを作成して，明立に送付し，明立代表者らはこれに署名して返送していた。さらに，明立は，輸出代行業者から送付される請求書に従って，その請求金額を振り込んで支払っていた。その結果，明立はダミー基板の輸出経費，ＵＤＮは同輸入経費及び輸出経費，ＥＣＴは同輸入経費をそれぞれ現実に負担したが，その額は実際に明立基板の輸出入がされた場合の負担額とほぼ同様であった。（甲５２の１，２，甲５３の１，２，甲６２ないし６５，乙２，８）
（オ）　本件取引終了後の事情
ａ　被控訴人は，本件取引終了後，ＥＣＪを被控訴人の１００パーセント子会社とする方針を決定し，ＥＣＪ株式の買収を始めた。被控訴人は，上記方針を前提として，平成１０年１２月２日及び同月２５日，ＥＣＪとの間で，被控訴人がＥＣＪ開発のパチスロ機（「ジーセブン」及び「サクセション」という機種）を製造して日本国内で販売する非独占的権利の許諾を受け，その対価として１台当たり２万円をＥＣＪに支払う旨の製造販売許諾契約を締結した。
ｂ　被控訴人が，ＥＣＪに支払う対価を２万円と定めたのは，被控訴人の１００パーセント子会社に対するロイヤリティーを２万円としている例に従ったものである。（乙１１の１，２，被控訴人代表者）
ウ　日電協輸入条件
（ア）　日電協と日電特許
ａ　パチスロ機に関する特許を有しているパチスロ機製造業者数社は，集団的にサブライセンス権（再実施許諾権）付きで日電特許に対してライセンス（実施許諾）しているが，日電特許は，これらの関係特許等を，日電協の全ての組合員，準組合員にサブライセンスする一方で，日電協の組合員又は準組合員以外の者に対しては，サブライセンスしないという取扱いをしていた。（甲１３ないし２０）ｂ　上記前提となる事実のとおり，日電協は，風営法の規制を受けるパチスロ機製造業者によって構成される団体である。そして，日電協は，「組合加入申込に関する規則」（以下「加入規則」という。）によって日電協に加入するための条件を定め，外資系パチスロ機製造業者については，当初，組合員になることを認めていなかったが，平成３年１１月６日，「国外生産業者の取扱に関する規則」を定めて，外資系パチスロ機製造業者が準組合員として加入することを認め，さらに，平成７年１２月１３日付けで加入規則を改正して，上記準組合員制度を廃止し，外資系パチスロ機製造業者も日電協の正組合員になることを可能にした。国外生産業者の取扱に関する規則は，準組合員の資格を「①日本国以外の諸外国において，電動式遊技機の製造業を行う事業者であること，②電動式遊技機について，製造，検査及び研究開発の設備を持ち，かつ，それらが遊技機製造業者登録規定（財団法人全国防犯協会連合会規程第１３号昭和６１年５月１４日付）に示す基準に適合していること，③回胴式遊技機と同等若しくはそれ以上の機構上又は電気的技術を有する製品を過去３年以上製造した経験を有するものであること，④日本国内において販売した製品について，製造業を行う事業者としての責任体制を日本国内に有するものであること。」と定め，平成７年１２月１３日改正後の加入規則は，国外生産業者の資格として「①国外生産業者は，当該本社工場で製造し，これを日本で販売する事業者であること，②国外生産業者は，日本国内にその事業者の１００％出資による日本法人を有し，製造，販売に関する責任体制を保ち得る事業者であること，③国外生産業者は，前号に掲げる日本法人をもって当組合の組合員とみなすこと」と定めていた。
また，平成９年３月２８日に加入規則が再度改正されるまでは，日電協に加入するためには，組合加入推薦人として日電協の理事３名の承諾を得ることが必要とされていた上，理事会が，組合加入申込者の審査及びその審査結果を踏まえて加入の可否を審議し，その審議結果を理事長に報告し，その報告に基づいて理事長が加入の可否を加入申込者に通知するなどの手続を経るものとされていた。パチスロ機製造業者は，日電協に加入すると，その事業展開が極めて有利となるが，反面，既存の組合員が新規企業の参入によって既得利益の減少が生じることを嫌うため，実際には，客観的な要件が備われば直ちに新規加入が認められるという状況にはなく，日電協に新規加入することは容易ではなかった。（甲１１の１ないし３，甲２０，４８，４９，乙１８，３５，３８）
（イ）　ＥＣＪの日電協加入
ａ　前記（ア）ｂのとおり，外資系パチスロ機製造業者は，平成３年１１月６日以降は，日電協の準組合員になることが認められたが，準組合員になるためには，海外で製造された輸入機械の販売しか行わない旨の条件を課されていた（以下「輸入条件」という。）。これは，外資系企業に輸入の負担を負わせて国内での競争力を減殺しようとする趣旨で定められたものであった。（甲２１，２２，２７ないし２９）


ｂ　ＥＣＪは，平成３年８月に鳥取県に工場を入手したため，上記準組合員の資格を具備せず，また，正組合員の資格（国内生産業者として３年以上の生産実績等）も具備していなかったため，直ちに日電協に加入することができなかった。しかし，ＥＣＪは，出資者であるＥＣＡのイギリスでの生産実績を考慮されて国外生産業者とみなされ，平成５年１０月，基板を除く部材等を英国のＥＣＡから輸入する旨の誓約書を提出し，このとおりの輸入条件を課された上，準組合員として日電協に加入することが許された。なお，上記誓約書には期限の記載はない。（甲１０，２１，２３の１，２，甲２４の１，２，甲２６ないし２９，３２，乙３９，４０）ｃ　日電協は，平成７年１２月１３日付けで，準組合員の制度を廃止し，外資系パチスロ製造業社も日電協の正組合員となることが可能となり，ＥＣＪは，同日付けで，正組合員として日電協に加入することが認められた。（乙１８）（ウ）　平成７年１２月１３日付け加入規則改正後の輸入条件ａ　ＥＣＪと同じく外資系企業であり，平成４年１０月に３年間の輸入条件付きで準組合員として日電協に加入したアイジーティージャパン株式会社は，加入３年後の平成７年１０月１３日付けで正組合員として承認されたが，同社は，日電協から輸入条件撤廃の連絡を受けたことはなかった。しかし，準組合員加入から３年経過により当然に輸入条件が解消されたと考え，パチスロ機の海外生産を国内生産に切り替えた。（乙１８，４２，５０）。
ｂ　平成７年１２月１３日に日電協の正組合員として加入した外資系企業のバークレスト株式会社は，正組合員としての加入にもかかわらず，３年間の輸入条件を課せられ，組合加入３年経過後の平成１１年１月１３日に，日電協に対し，海外生産から国内生産に切り替えることの承認を求め，これが日電協の役員会議で承認された。（甲４８，乙１８，５０）
ｃ　平成１１年４月１日付けで日電協に加入した外資系企業の株式会社アリストクラジャパンは，３年間の輸入条件を課せられたが，平成１４年４月１日付けで輸入条件解消の確認を日電協に申し出て，これが同月２６日の役員会で承認された。
（乙５０）
ｄ　ＥＣＴの輸入条件は，正組合員として加入を認められても解消されることはなかった。その後，ＥＣＴが日電協に輸入条件の解消の確認をしたことはなく，また日電協が解消について告知したこともなかったが，ＥＣＴは，正組合員としての加入から３年が経過したことにより輸入条件が当然に解消されたものと考え，平成１０年１２月，被控訴人との間で製造販売許諾契約を締結して，パチスロ機の部品輸入を廃止し，完全な国内生産に切り替えた。（甲６０，乙５０）
エ　本件ＥＣＪ側取引の代金
（ア）　ＵＤＮのＥＣＪに対する支援
ａ　被控訴人及びＵＤＮの代表取締役であるＰ３は，ＥＣＪ及びその親会社であるＥＣＡの代表者であったＰ５と２０年来の友人関係にあり，過去に，Ｐ３自身が海外でビジネスを行うに際してＰ５から協力を得たこともあったことから，平成３年ころ，Ｐ５に対し，ＥＣＪ（同年８月設立）の日本市場参入のために協力することを約束した。そして，ＥＣＪは，その設立当初のころから，後記の準組合員として日電協に加入するころまでの間，ＵＤＮから，スロットマシーンのリール用帯等の部材を購入し，当該部材をそのまま海外の他社に転売するという取引を行っていた。（甲２９，６０，被控訴人代表者）
ｂ　Ｐ３は，ＵＤＮの代表者として，平成６年１月２８日，ＥＣＪ代表者のＰ５との間で，覚書を取り交わし，①Ｐ３は，ＵＤＮやその子会社であるＰＧＬなど，自己の海外関連会社を通してのみ，ＥＣＪを応援し，ＥＣＴに協力する，②ＵＤＮ及びＰＧＬは，将来ＥＣＪが独自に製造することができるようになるまで，部品又は組立品を供給することで，応援する，③ＵＤＮは，ＥＣＪが独り立ちできるまで全面的にＥＣＪを応援し，ＥＣＪに協力する，④ＵＤＮは，知り得るだけのすべてのデータ及び情報を提供して，ＥＣＪが日本のプレーヤーに受け入れられるようなゲームを開発できるようにＥＣＪを応援し，努力する，⑤被控訴人は，ＥＣＪの製品が優秀であった場合には販売の一部を引き受ける権利のみを有するが，独占的な取引はできないものとする，などを合意した。
なお，Ｐ３は日電協の副理事長の地位にあったため，日電協の正組合員である被控訴人の代表者としては外資系企業であるＵＤＮを支援することができなかった。
（甲５，被控訴人代表者）