これに対し，前記のとおり，保険金請求権は保険契約によってその発生及び内容が定められていること，保険金支払債務の履行の可能性が極めて高いことから，あらかじめ保険金収入を予測することが可能であり，原則として，盗難発生と同時に権利内容の確定した保険金請求権が発生し，行使が可能になったものと解されるから，保険金収入を盗難損失と同一事業年度の益金として計上すべきである。本件通達も，その（注）において，損害に係る損失と損害賠償金収入との対応関係を切断することができるとする一方，その損失が損害保険契約に基づく保険金等によって補てんされることとなっているときは，その補てんされる部分については保険金収入等との対応関係を要求しており，その損失を損害の発生した日の属する事業年度の損金の額に算入するときは，保険金収入の額も同一事業年度に計上して，これを控除することを前提としている。これも，保険金が契約に基づいて給付されるものであって，一般にあらかじめ予想することが可能であるし，支払を受け得ないことの方がむしろ稀であろうということを考慮した取扱いであると考えられる（乙１）。
以上によれば，原則として，損失及び保険金収入は同一事業年度に計上するのが相当である。
（３）　本件においては，平成１３年７月２２日に本件車両が盗難に遭ったのであるから，その時点で原告には車両相当額の損失が生じたといえる。他方，保険金収入については，本件保険契約上，保険金請求権を行使することができるのは盗難事故発生の時からであり（一般条項２０条１項５号。甲８），また，本件保険契約には保険金が支払われない場合として車両条項２条ないし４条及び車両価額協定保険特約６条等が定められているが，これらは保険契約者等の故意や地震等，いずれも盗難発生時に判断可能な事情であるところ，本件車両の盗難にはこれらに該当する事情は存在しなかったのであるから，盗難時に保険金が支払われることは確定していたといえる。また，保険金額についても，本件保険契約の車両価額協定保険特約４条１号及び５条１号（甲８）により，被保険自動車の損傷を修理することができない場合は，協定保険価額をもって支払保険金額としており，同特約２条により，その協定保険価額は契約締結時に被保険自動車と同一の用途・車種・車名・型式・仕様・初年度登録年月の自動車の市場販売価格相当額をもって定められているところ，本件車両は盗難により消滅したのであるから修理することができない損傷に該当し，本件車両の協定保険価額である９５０万円が保険金額となるから，保険金額も盗難時に確定していたものといえる。したがって，本件の保険金請求権は，盗難時に発生し，権利内容も確定しており，権利実現の可能性を客観的に認識し得る状態になっていたというべきであるから，保険金収入は盗難損失と同一時期に計上すべきである。原告は，昭和６０年判決を根拠に，損失及び収益はそれぞれ確定した事業年度に計上すべきであるとして，盗難損失については平成１３年７月期に，保険金収入については平成１４年７月期に計上すべきであると主張する。しかし，昭和６０年判決の原審は，損失及び収益が同一原因によって生ずるものであっても，各個独立に確定すべきであることを原則とする旨判示したものであり，損失及び収益が同一時期に確定した場合に，損失及び収益を同一事業年度に計上することを否定するものではない。本件の場合，仮に，原告が主張する異時両建説を前提としたとしても，保険金請求権が盗難発生時に権利内容の確定したものとして発生している以上，盗難損失と同一時期に計上すべきであるから，原告の主張は採用できない。（４）　以上のとおり，本件車両の盗難損失及びこれに対する保険金収入は，共に盗難時に確定していたのであるから，その損失及び収益を盗難発生時である平成１３年７月２２日が属する平成１３年７月期に同時に算入すべきである。
２　本件更正処分の適法性
被告は，本件盗難損失が保険金収入によって補てんされることが明らかであるとして，本件盗難損失の損金算入を認めず，原告の申告所得金額に本件車両の取得価額９３７万６０００円を加算し，本件車両の減価償却費２２４万３２０８円を減算し，これを原告の所得金額として平成１３年７月期の法人税の更正処分を行った。前記のとおり，本件車両の盗難損失及び保険金収入は平成１３年７月期に計上すべきものであるから，原告の所得金額として本件車両の盗難損失が損金として計上され，他方，保険金収入が益金に計上されることになり，平成１３年７月期の原告の所得金額は１１６１万０２２１円となるべきところ，本件更正処分による所得金額は９２４万３０１３円であり，これを下回るものであるから，本件更正処分は，上記所得金額の範囲内でされたものとして，適法である。
３　本件賦課決定処分の適法性
前記のとおり，本件更正処分が適法である以上，これを前提とした本件賦課決定処分も適法である。
４　以上によれば，原告の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　川神裕
裁判官　山田明
裁判官　芥川朋子


平成一一年（ワ）第二三五四八号営業表示使用差止等請求事件
（口頭弁論終結日平成一一年一二月一四日）
判          決
原　　　　　告     　　       リズム時計工業株式会社
右代表者代表取締役            【Ａ】
右訴訟代理人弁護士            森　田　政　明右補佐人弁理士                【Ｂ】被　　　　　告                リズムハウス有限会社
右代表者代表取締役            【Ｃ】
主          文
一被告は、埼玉県北葛飾郡＜以下略＞において、看板、ちらし等の宣伝広告物及び名刺に、「リズムハウス㈲」又は「リズムハウス有限会社」の営業表示を使用してはならない。
二被告は、「リズムハウス㈲」又は「リズムハウス有限会社」の営業表示を付した看板、ちらし等の宣伝広告物及び名刺を廃棄せよ。
三被告は、原告に対し、金五〇万円及びこれに対する平成一一年一〇月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四原告のその余の請求をいずれも棄却する。
五訴訟費用は、これを二分し、その一を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
六本判決は、第一項ないし第三項に限り仮に執行することができる。
事        実
第一請求
一被告は、埼玉県北葛飾郡＜以下略＞地区内において、看板、ちらし等宣伝広告物、名刺、刊行物書類に「リズムハウス」の営業表示を使用してはならない。二被告は、「リズムハウス」の営業表示を付した看板、ちらし等の宣伝広告物、名刺、刊行物書類一切を廃棄せよ。
三被告は、原告に対し、金八〇〇万円及びこれに対する平成一一年一〇月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四被告は、原告に対し、日本経済新聞、朝日新聞及び読売新聞の各朝刊埼玉版広告欄に別紙記載の謝罪広告を別紙記載の条件で一回掲載せよ。
第二当事者の主張
一請求原因
１(一)原告は、各種時計及び部分品、精密機械及び器具等の製造、買入及び販売、不動産賃貸業等を目的とする株式会社である。
(二)被告は、不動産の売買、仲介及び賃貸業務、ビデオ撮影業務、広告宣伝業務、旅行業務、ホテルの経営その他これらの業務に付帯する一切の業務を目的とする有限会社である。
２(一)原告は、全国に支店、営業店六三を擁し、昭和四七年以来東京証券取引所第一部に上場している、時計・精密機器の製造販売において世界的に著名な会社である。
(二)原告は、昭和二五年以来、本社及び埼玉事業所を埼玉県北葛飾郡＜以下略＞地区に置いていた。平成九年に原告の本社は移転したが、原告は、同地区において、最大一三〇〇名に及ぶ従業員を雇用し、リズムの名を冠した子会社、関連会社とともに幅広い事業活動を展開してきたものであり、同地区は原告の会社町として発展してきた。
(三)原告は、平成九年、埼玉県北葛飾郡＜以下略＞の土地上にあった原告の工場等を解体したが、地元商工会の要請に基づき、その跡地にショッピングプラザを建設させ、地元の商店に使用させている。
また、その宣伝チラシにも、「リズム時計跡地」と銘打ち、「この建物は、地元商店の活性化のため、商工会がリズム時計㈱様の御理解のもとに施工していただいた店舗です。」と記載されている。
(四)東武野田線南桜井駅では、長い間、原告の表示である「リズム時計」の看板が乗降客の目に入り、強い印象を与えていた。また、右跡地周辺には、今でも原告の事業所が存し、事業活動を幅広く展開している。さらに、右跡地周辺には、原告がその名において所有、管理する多数の土地が存在している。(五)以上によると、原告の会社名は、埼玉県北葛飾郡＜以下略＞地区において周知である。
３被告は、「リズムハウス」という営業表示を、看板、ちらし等の宣伝広告物、名刺、刊行物書類に用いている。
４原告の会社名と被告の右営業表示は類似している。５被告が右営業表示を使用する行為は、被告が、原告と、親会社、子会社若しくは系列関係などの緊密な営業上の関係があるか又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属するものと誤信させる行為である。現に、原告に被告の営業活動に対する問合せが来たり、郵便物の誤配が生じるなど、営業主体の誤認混同が生じている。
６原告は、被告が原告の営業とは無関係である旨の表示を設置した。また、原告の地元商工会等に対する協力関係、信頼関係に亀裂が生じた。これらによる損害は八〇〇万円を下らない。
７よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法三条一項に基づき、被告の右表示の使用の差止めを求め、同条二項に基づき、右表示を付した看板等の廃棄を求めるとともに、同法四条に基づき、金八〇〇万円及びこれに対する平成一一年一〇月二四日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、同法七条に基づき、信用回復措置をすることを求める。
二請求原因に対する認否
請求原因１(二)は認めるが、その余の請求原因は否認又は不知。
理　　　　由
一当事者について
弁論の全趣旨によると、原告は、各種時計及び部分品、精密機械及び器具等の製造、買入及び販売、不動産の賃貸業等を目的とする株式会社であることが認められる。
被告が、不動産の売買、仲介及び賃貸業務、ビデオ撮影業務、広告宣伝業務、旅行業務、ホテルの経営その他これらの業務に付帯する一切の業務を目的とする有限会社であることは、当事者間に争いがない。
二原告の会社名の周知性について
以下の証拠によると、次の事実が認められる。
１原告は、昭和二五年から平成九年まで、埼玉県北葛飾郡＜以下略＞の東武野田線南桜井駅前に存する約二万六五〇〇平方メートルの敷地において、工場を操業し、最盛期には約一三〇〇名の従業員を有していた（甲一、弁論の全趣旨）。２原告は、平成九年、右工場を解体したが、その跡地を住友信託銀行株式会社に信託し、同社は、右土地に、商業用ビルを建築した（甲一〇ないし一二、甲一三の一、二）。
右ビルは、スーパーマーケット、地元の商店等が出店しているショッピングプラザとして使用されており、その宣伝チラシには、「リズム時計跡」との記載があり、「この建物は、地元商店の活性化のため、商工会がリズム時計㈱様の御理解のもとに施工していただいた店舗です。」と記載されていた（甲一三の一、二、甲一四の一ないし三、甲一五、一八）。


平成１１年（行ケ）第２５号　審決取消請求事件
平成１４年２月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　Ａ
原　　　　　　　　告　　　　　ラボ・テリー有限会社原告ら訴訟代理人弁理士　　　　山　　　田　　　文　　　雄同　　　　　　　　　　　　　　山　　　田　　　洋　　　資被　　　　　　　　告　　　　　ルーセント　テクノロジーズ　インコー
ポレーテッド
被告訴訟代理人弁理士　　　　　岡　　　部　　　正　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　加　　　藤　　　伸　　　晃同　　　　　　　　　　　　　　吉　　　澤　　　弘　　　司
主　　　　　　　　　　文
原告ら各自の本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら各自
特許庁が平成９年審判第２４５２号事件について平成１０年１２月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)　本案前の答弁
主文と同旨。
(2)　本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「最適資源割当て方法」とする特許第２０３３０７３号の特許（昭和６１年３月２８日出願（優先権主張日・１９８５年４月１９日）。平成８年３月１９日登録。以下「本件特許」といい，その権利を「本件特許権」と，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告らは，平成９年２月７日付けで，本件特許を請求項１ないし６のいずれに関しても無効とすることについて審判を請求し，特許庁は，この請求を平成９年審判第２４５２号事件として審理した結果，平成１０年１２月１５日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２４日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに、①本件発明は，メモリ，デジタルプロセッサというハードウエア資源を用いて，産業上又は技術上の資源についての最適割当て問題を解決するために，その諸物理量に関して，上記資源の最適割当てのための演算処理を，上記アルゴリズムに従って実行することにより，短時間に最適割当て結果を得るという技術的効果を奏する技術的思想であり，数学の解法そのものではなく，単にコンピュータを用いただけのものでもないから，特許法２９条１項柱書に規定する発明に該当する，②本件発明に係る出願は，特許法３６条３，４項に規定される要件を満たしている，③本件発明は，審判甲第１，第２，第５号証の各１に記載のいずれの発明とも同一でない，④本件発明は，審判甲第１，第２，第５号証の各１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない，として，請求人（原告）らの主張する無効事由をすべて排斥するものである。
３　本件特許の特許請求の範囲
「１　産業上又は技術上の資源についての割当の制約が多次元空間における凸ポリトープＰで表わされそして割当コストが該多次元空間におけるコスト・ベクトルｃで表わされる線形計画法モデルについてメモリ中に記述されている該凸ポリト
ープと該コスト・ベクトルを参照して，
(1)　該ポリトープの内部の位置にある資源割当て開始ポイントＸ
ｃｕｒｒ
を選
定し，
(2)　該開始ポイントのアフアイン・スケーリングされたものが該ポリトープのアフアイン・スケーリングされたものＰ′において幾何的により中心化される又は厳密に実行可能であるようなアフアイン・スケーリングＤを決定し，(3)　該アフアイン・スケーリングされたポリトープに投影されたアフアイン・スケーリングされたコストベクトルに依存して決められた方向ｐに該開始ポイントを該ポリトープ内で進めた次のポイントＸｎｅｘｔを求め，そして(4)　該次のポイントが所定の評価基準に適合したとき，該次のポイントを最適資源割当を表すものとし，適合しないとき該次のポイントによって開始ポイントを更新して該(1)～(3)の工程を繰り返すようデジタルプロセッサを制御してお
り，
該ポリトープが制約式（Ａｘ＝ｂ，Ｌ≦ｘ≦Ｕ；ＡＴｕ≦ｃ）であり，該コスト・ベクトルが該資源割当ての最適化に関する目的関数（ｃＴｘ；ｕＴｂ）であるとき，Ａｘ＝ｂを制約条件とし
ｍａｘ｛０，（Ｌｉ－ｘｉ），（ｘｉ－Ｕｉ）｝
を最小化するフイジビリテイ・プロブレムを解くことにより該資源割当
て開始ポイントが選定されており，
該アフアイン・スケーリングは対角スケール・マトリックスＤにより
表され，該Ｄの第ｉ番目の対角要素は
Ｄｉｉ＝ｍｉｎ｛１，ｘｉ


ｃｕｒｒ－Ｌｉ，Ｕｉ－ｘｉｃｕｒｒ｝
であり，
該次の資源割当てを改良する際の方向ｐは，
ｐ＝－Ｄ｛Ｉ－（ＡＤ）Ｔ（ＡＤ２ＡＴ）－１ＡＤ｝Ｄｃ
で表され，ここでＩは単位マトリックスであり，
該次の資源割当ての値ｘｎｅｘｔは
ｘｎｅｘｔ＝ｘｃｕｒｒ＋αｐ
で表され，そしてαは該次の資源割当てに関して決定された方向ｐにお
ける改良のステップの大きさであり
α＝βｍｉｎ｛ｍｉｎ｛（Ｌｉ－ｘｉ）／ｐｉ｜ｐｉ＜０｝，
ｍｉｎ｛（Ｕｉ－ｘｉ）／ｐｉ｜ｐｉ＞０｝｝
で表され，ここでβの値は１よりも小さいものである最適資源割当て方法。
２　請求の範囲第１項に記載の最適資源割当て方法において，該線形計画法モデルはプライマル・モデルとデュアル・モデルとして規定され，該(1)～(3)の工程は該プライマルモデルと該デュアル・モデルのそれぞれに適用され，そして該次のポイントにより表される資源割当ての最適化の程度がデュアリティ・ギャップを参照することで判定されている最適資源割当て方法。３　請求の範囲第１項に記載の最適資源割当て方法において，該(1)～(4)の工程は，該制約式において厳密に実行可能である開始資源割当てを選定し；アファイン・スケーリングされた開始資源割当てがアファイン・スケーリングされた制約式に関しより厳密に実行可能であるようなアファイン・スケーリングＤを決定し；そして該アファイン・スケーリングされた制約式に投影されたアファイン・スケーリングされた目的関数の最大降下方向に依存して決められた方向ｐに該開始資源割当てを次の資源割当てＸｎｅｘｔへと，該制約式に関し厳密に実行可能な範囲内で改良し，該次の資源割当てがより最適であるようにしている最適資源割当て方法。
４　請求の範囲第１項に記載の最適資源割当て方法において，潜在関数ｆ（ｘ）を定義し，該次の資源割当てへのステップは該次の資源割当てでの該潜在関数の値が減少するよう選択されている最適資源割当て方法。５　請求の範囲第１項に記載の最適資源割当て方法において，該線形計画法モデルはプライマル・モデルとデュアル・モデルとして規定され，該(1)～(3)の工程は該プライマル・モデルと該デュアル・モデルのそれぞれに適用され，そして該次の資源割当ての最適化の程度がデュアリティ・ギャップを参照することで判定されている最適資源割当て方法。６　請求の範囲第１項に記載の最適資源割当て方法において，該メモリ中に記述されている該凸ポリトープと該コスト・ベクトルが動的に更新されている最適資源割当て方法。」
第３　本案前の主張に関する当事者の主張
１　被告の主張の要点
(1)　被告は，平成１２年１２月１１日に，本件特許権を，その請求項１ないし６のすべてについて放棄し，その後間もなく，これに基づく特許権抹消登録も行われた。これにより，本件特許権はすべて消滅した。
(2)　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は，東京工業大学大学院社会理工学研究科教授であり，将来自らの会社を設立する予定であるにしても，過去に業として本件発明を実施したことはない。本件につき本案判決をすることは，原告Ａが，これまでいくつかのその著作に述べてきた自論を正当化する助けにはなるとしても，それは，行政処分である本件審決について，その取消しを求める法律上の利益となる事柄とはいえない。
原告ラボ・テリー有限会社（以下「原告会社」という。）は，一応コンピュータソフトウェアの製作会社であると主張するものの，企業としては実在しておらず，過去に本件発明に係るソフトウェア製品を業として実施したなどの法律上の利害関係を有するとは認められない。
(3)　以上によれば，原告らのいずれについてみても，本件訴えは，訴えの利益を欠くから，却下されるべきである。
２　原告らの主張の要点
(1)　被告の本案前の主張は，審判において争われていない事項であり，本件訴訟の審理の対象とはならないというべきである。
審決取消訴訟の訴訟物は，「審決の違法性」であり，その審理の対象は，審決のなされた当該審判手続の違法と審決の実質的判断の違法とに関するものである。特許無効に関する審決に対する取消訴訟においては，特許庁における審判手続において現実に争われ，かつ，審理判断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象とされるべきものであって，それ以外の無効原因について，訴訟において，これを審決の違法事由として主張し裁判所の判断を求めることは許されないと解するべきである。
(2)　被告は，原告Ａが過去に業として本件発明を実施したとされる事実がない，と主張する。
しかし，原告Ａは，学生のクラス編成問題を解くために自ら内点法ソフトウェアを開発する計画であったのに，当時の特許権者であるＡＴ＆Ｔベル研究所の関係者の反発をかうことになって中止した経緯がある。被告は，自ら本件発明の実施を中止させておきながら，原告Ａが実施した事実がないなどと主張することは許されない。
原告会社は，実在する会社であり，原告Ａとともに主・双対内点法を用いたソフトウェアを開発する構想を練っていた。
原告らは，本件特許の存在により，本件発明に関連したソフトウェアの開発を行うことを中止したことにより，この分野の研究が大幅に遅れ，これを市販していれば得られたであろう経済的な利益を逸失したものである。したがって，原告らは，本件訴訟において，審決の取消を求める法律上の利害関係を有する。
(3)　そもそも，本件訴えについての訴えの利益は，審判請求適格を有し，かつ，無効審判請求が成り立たないとする審決を受けたこと自体で足りるものであるというべきである。
本件審判請求に係る審判事件が係属していた当時，本件特許権は放棄されず，登録されていたのだから，原告らが審判請求適格を有していたのは明らかであり，この審判請求が成り立たないとの審決を受けた原告らは，本件訴訟において訴えの利益を有する。
被告による本件特許権の放棄は，原告らの審判請求適格には何らの影響も及ぼすものではない。


(4)　被告による，原告らに訴えの利益がないとの主張は，弁論準備手続の最終段階に至って初めて主張されたものであり，審理を遅延させる目的であることが明白であるから，時機に後れた攻撃防御方法に該当し，民事訴訟法１５７条に基づき却下されるべきである。
第４　当裁判所の判断
１　弁論の全趣旨によれば，被告は，本件特許権をその請求項１ないし６のすべてについて放棄し，平成１２年１２月１１日付けで，特許庁に対し，放棄による特許権抹消の登録を申請し，その後間もなく，これに基づき本件特許権の登録は抹消されたことが認められる。
被告は，本件特許権が放棄されたことにより，本件訴訟における原告らの訴えの利益は消滅した，と主張する。
(1)　特許法１２３条には，特許の無効審判の請求人適格について，これを限定する文言はない。しかしながら，特許の無効審判は，いわゆる準司法的な争訟手続の性格を有する国家制度であるから，民事訴訟手続において原告に訴えの利益があることが必要であるのと同様に，請求人は審判請求について法律上正当な利益を有することが必要であり，単に，これを求める事実上の利益があるだけでは足りないというべきである。換言すれば，特許の無効審判の請求人適格があるというためには，無効審判請求の対象となる特許の存在により，請求人が法律上の不利益を受け，又は受けるおそれがあるため，特許無効の審判によって回復又は回避される法律上の利益があることを要するものというべきである。これを本件についてみる。
原告らが，これまでに本件特許権の侵害となる可能性のある行為をしたこと，原告らが，本件特許権につき実施権の設定を受けたこと，本件訴訟以外に，原被告間で，本件特許権に関し具体的な法的紛争を生じたことなど，上記法律上の利益の存在を根拠付ける事実関係として典型的なものをみると，これらにつながる，証拠は全くない。
原告らは，本件特許の存在により，これに抵触するソフトウェアの作成，開発等ができず，損害を被った，と主張する。しかしながら，原告らが本件特許権の存続中，これに抵触する行為ができなかったことにより損害を被ったとしても，原告らが被告にこの損害についての賠償請求権を取得したか否かは，本件特許が審判手続により無効とされるか否かとは別の問題であり，本件特許が審判手続により無効とされたとしても，肯定されるとは限らず，他方では，本件特許が審判手続により無効とされない限り否定されるというものでもない。要するに，原告らに損害賠償請求権が認められるか否かと本件特許が審判手続により無効とされるか否かとの間に法律上のつながりはないのである。そうである以上，仮に原告ら主張の事実関係があったとしても，それをもって，上記法律上の利益とすることはできないというべきである。
他にも，原告らの上記法律上の利益を根拠付ける事実関係は，本件全証拠によっても認めることができない。
以上のとおりであるから，原告らの本件特許を無効にすることにつき審判を請求する法律上の利益は，本件特許権が放棄されたことにより，いずれも消滅し，これに伴い，原告らの請求人適格は消滅した，と解するのが相当である。(2)　原告らが本訴において本件審決の取消しを求めるのは，取消しに基づいて，改めて，特許庁において，本件特許を無効にすることについての審判がなされるようにするためであり，それ以外のためであることはあり得ない。そして，そうであるとすると，上記のとおり，本件特許を無効にする審判に関する請求人適格が消滅した原告らには，もはや，本件審決の取消を求める法律上の利益はないというべきであり，原告らの，訴えの利益は，いずれも消滅するに至ったものと解するのが相当である。
２　原告らは，被告の本案前の主張は，審判において争われていない事項であり，本件訴訟の審理の対象とすることは許されない，と主張する。しかしながら，審判において争われていない事項を審決取消訴訟の審理の対象とすることは許されないとの原告らの主張が当てはまるのは，本案に関する審理についてだけであり，訴訟要件である訴えの利益に関する審理に当てはまるものではないことは，論ずるまでもないことである。審決取消訴訟においても，訴えの利益の有無は，裁判所がその存在に疑いを生じたときには，当事者間に争いがあるか否かを問わず，職権で取り上げなければならないのである。原告らは，本件訴えについての訴えの利益は，無効審判請求が成り立たないとする審決を受けたこと自体で足りる，と主張する。しかしながら，無効不成立の審決を受けたことにより，原告らに当事者適格が認められることは，特許法１７８条２項の規定に照らし明らかであるものの，そのことによって，当然に原告らに本件訴訟における訴えの利益も認められる，ということになるものではない。上述したとおり，本件においては，いわば，審判段階においてなら請求人適格の問題となるべき問題が，遅れて，取消訴訟の段階になって生じてきたため，訴訟要件の問題に形を変えているのである。
原告らは，被告の本案前の主張は，時機に後れた防御方法に該当し，民事訴訟法１５７条に基づき却下されるべきであると主張する。しかしながら，訴えの利益の有無は，当事者の主張の有無にかかわらず，裁判所が職権で取り上げなければならない職権調査事項であることは前記のとおりであるから，この点に関する当事者の主張につき，民事訴訟法１５７条が適用されることはあり得ないものというべきである。
原告らの主張は，いずれも採用することができない。
第５　以上のとおり，原告らの本件訴えは，いずれも，訴えの利益を欠く不適法なものであるから，これらをいずれも却下することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　宍　　　戸　　　　　　　充
裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成１８年４月１４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年(ワ)第８６７３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１月２７日
判決
原告甲
同訴訟代理人弁護士小林幸夫
同村西大作
同訴訟代理人弁理士駒津敏洋
被告エヌパット株式会社
同訴訟代理人弁護士平野和宏
同補佐人弁理士小谷悦司
同樋口次郎
同小谷昌崇
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品１目録及び同被告製品２目録記載の製品を製造し，販売してはならない。
２被告は，その占有に係る別紙被告製品１目録及び同被告製品２目録記載の製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，金３６０万円及びこれに対する平成１７年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告による被告製品の製造・販売が原告の特許権を侵害するとして，原告が，被告に対し，被告製品の製造・販売の差止め・廃棄並びに損害賠償及び民法所定の遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告が，構成要件の非充足及び進歩性欠如による無効を主張して争った事案である。
１前提事実
()本件特許権1
ア原告は，以下の特許権を有する(以下，この特許権のうち請求項１に係る特許権を｢本件特許権１｣といい，その発明を｢本件特許発明１｣という。また，請求項８に係る特許権を｢本件特許権２｣といい，その発明を｢本件特許発明２｣という。本件特許権１及び２を併せて｢本件特許権｣という。別紙特許公報掲載の明細書及び図面を｢本件明細書｣という。)。
特許番号特許第２７８２１７９号
発明の名称コンクリート型枠保持方法およびその装置
出願日平成８年３月２日
登録日平成１０年５月２２日
特許請求の範囲
【請求項１】
土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持方法において，前記連結部を，タッピングねじ状に形成するとともに，前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設け，前記壁体の連結金具取付位置に，取付穴の穴加工を施すとともに，前記連結部を連結金具とともに回転させ，連結部を取付穴に強制的にねじ込んで，連結金具を壁体に取付けることを特徴とするコンクリート型枠保持方法。
【請求項８】
土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持装置において，前記連結部を，タッピングねじ部で構成するとともに，前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設け，前記連結部は，連結金具とともに回転させながら前記壁体に押付けることにより，壁体の金属部分に予め設けられている取付穴に強制的にねじ込まれて，壁体に取付けられることを特徴とするコンクリート型枠保持装置。
(争いのない事実)
イ構成要件の分説
(ｱ)本件特許発明１
本件特許発明１を構成要件に分説すると，以下のとおりである(以下，各構成要件を｢構成要件｣のように表記する。)。A1
土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられA1た連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持方法において，前記連結部を，タッピングねじ状に形成するとともに，B1前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着C1
可能な工具装着部を設け，
－ア前記壁体の連結金具取付位置に，取付穴の穴加工を施すとともに，D1－イ前記連結部を連結金具とともに回転させ，連結部を取付穴に強制的にねD1
じ込んで，連結金具を壁体に取付ける
ことを特徴とするコンクリート型枠保持方法。E1
(ｲ)本件特許発明２
本件特許発明２を構成要件に分説すると，以下のとおりである(以下，各構成要件を｢構成要件｣のように表記する。)。A2
土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられA2た連結部を取付けるとともに，連結金具の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持装置において，前記連結部を，タッピングねじ部で構成するとともに，B2前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着C2
可能な工具装着部を設け，
前記連結部は，連結金具とともに回転させながら前記壁体に押付けることにD2より，壁体の金属部分に予め設けられている取付穴に強制的にねじ込まれて，壁体
に取付けられる
ことを特徴とするコンクリート型枠保持装置。E2
(争いのない事実，弁論の全趣旨)
()被告製品2
ア被告製品１の製造・販売
，(ｱ)被告は，平成１６年８月ころから，｢スクリューギアＳＧ｣との商品名で別紙被告製品１目録記載の製品(以下｢被告製品１｣という。)を製造し，販売していた。
(争いのない事実)
(ｲ)原告は，被告が現在も被告製品１を製造・販売している旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
イ被告製品２の製造・販売
その後，被告は，同じく｢スクリューギアＳＧ｣との商品名で，別紙被告製品２目録記載の製品(以下｢被告製品２｣といい，被告製品１及び被告製品２を併せて｢被告製品｣という。)の製造，販売を開始した。
(争いのない事実)
ウ施工業者の行為と本件特許発明１の構成要件の充足被告製品を使用して行う工事施工業者(以下｢施工業者｣という。)の行為は，本件特許発明１の構成要件－ア及びを充足する。D1   E1
(争いのない事実)
エ被告製品の本件特許発明２の構成要件充足性
被告製品は，本件特許発明２の構成要件及びを充足する。B2   E2
(争いのない事実)
２争点


()被告製品の構成要件   ，及びの充足の有無1A2   C2D2
()本件特許権１の間接侵害の成否2
ア主位的主張(特許法１０１条３号)
(ｱ)施工業者の行為の構成要件，   ，及び－イの充足の有無A1   B1C1D1(ｲ)被告製品が本件特許発明１の方法の使用にのみ用いる物であること
イ予備的主張(特許法１０１条４号)
(ｱ)被告製品が本件特許発明１による課題の解決に不可欠なものであること
(ｲ)被告の悪意
()進歩性欠如の無効理由(特許法１０４条の３)の有無3
()損害発生及び因果関係4
()損害額5
ア主位的主張(特許法１０２条２項)
イ予備的主張(特許法１０２条３項)
３争点に関する当事者の主張
()被告製品の構成要件   ，及びの充足の有無1A2   C2D2
ア原告の主張
A2(ｱ)構成要件
ａ被告製品は，土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取り付けるとともに，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持装置である。
ｂ()被告製品の本体部は，連結金具(   )とセパガイド()から成る。a26()この本体部が，本件特許発明２にいう連結金具に相当する。bｃ()セパレータの一端側を螺入する連結金具(   )の先端部は，本体部全体a2から見て，本体部の先端部にある。
()よって，被告製品は，構成要件   にいう「連結金具の先端部」にセパbA2レータの一端側を螺入するとの要件を充足する。
ｄしたがって，被告製品は構成要件を充足する。A2
C2(ｲ)構成要件
ａ文言解釈
()構成要件   にいう工具装着部は，連結金具の外周部に連結金具回転用aC2の工具を軸方向から装着可能な部分を設けたすべての構成を含むと解釈されるべきである。
()後記被告の主張(ｲ)ａ(   )(機能的クレーム)は否認する。bb構成要件は，何ら抽象的ないし機能的な記載ではなく，一義的に明らかであC2り，しかも，本件明細書の【００４９】に六角ナット状の工具装着部を例示しているから，被告主張のような限定解釈を行うべきではない。。()後記被告の主張(ｲ)ａ(   )(出願経過)のうち，ⅰは認め，ⅱは否認するcc原告は，スパナ口部係合部を支持棒(連結金具に相当)の外周部中央付近に設けた実願昭５４－１２６０９１号(実開昭５６－４５０５３号)のマイクロフィルム(乙２)の図１が拒絶理由として引用されたため，工具装着部の位置を｢先端側｣とする補正をしたが，先端側の外周部への工具装着態様については何ら補正を行っていないから，被告主張の出願経過から，被告主張のような限定解釈を行うことはできない。
ｂ充足
()被告製品は，セパガイド(   )に設けられた本のスリット()を基点とa6   29して，セパガイド()の先端部の外周にわたって工具(検甲７)を装着し，回転させ6ることが可能である。
()したがって，被告製品は構成要件   を充足する。bC2
ｃ均等による侵害
()均等の成立a
仮に文言侵害が成立しないとしても，被告製品は，均等により，構成要件をC2充足する。
()本質的部分b
本件特許発明２は，壁体に設けられた取付穴に連結部を装着固定することにより連結金具が壁体に取り付けられるようになっているので，溶接による場合と異なり，壁体表面が汚れていても常に安定した連結強度が得られるとともに作業も容易であり，また雨天や降雪時にも何ら支障なく作業を行うことができるほか，連結部をタッピングねじ部で構成し，このタッピングねじ部を，取付穴に強制的にねじ込むようにしているので，電動工具を用いれば，小さな力で容易かつ迅速に作業を行うことができ，また，一定の連結強度を安定して得ることができるという効果を奏する。このような効果を奏するために，本件特許発明２においては，連結金具を前記壁体に設けられた取付穴に連結部を装着固定することにより壁体に取り付けるようにし，連結部をタッピングねじ部で構成し，このタッピングねじ部を取付穴に強制的にねじ込むようにしたものである。
したがって，本件特許発明２特有の作用効果を生じさせるためには，連結部をタッピングねじ部で構成すること(構成要件)，連結金具回転用の工具を軸方向かB2ら装着可能な工具装着部を設けること(構成要件の一部)，連結部は連結金具とC2ともに回転させながら前記壁体に押し付けることにより壁体の金属部分にあらかじめ設けられている取付穴に強制的にねじ込まれて壁体に取り付けられること(構成要件)が不可欠であり，これが本件特許発明２の本質的部分である。D2他方，工具装着の方法として工具装着部を連結金具の外周部に設けることは，飽くまで上記の本件特許発明２特有の作用効果を奏するための手段的ないし従属的なものにすぎない。
したがって，本件特許発明２において，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を構成することは重要であるが，工具装着部を連結金具自体の先端側の外周部に設けることは，本件特許発明２特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす本質的部分とはいえない。
()置換可能性c
本件特許発明２は，連結部を連結金具とともに回転させながら壁体に押し付けることにより，壁体の金属部分にあらかじめ設けられている取付穴に強制的にねじ込まれて壁体に取り付けられるコンクリート型枠保持装置であり，構成要件の一C2部を被告製品の２本のスリットに置換しても，２本の羽根状の突起部を有する回転工具(検甲７)を使用することにより取付作業は可能であり，同様の作用効果を奏する。
()置換容易性d
連結部を連結金具とともに回転させながら壁体に押し付けることにより，壁体の金属部分にあらかじめ設けられている取付穴に強制的にねじ込まれて壁体に取り付けるために，連結金具の先端側の外周部に連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設ける代わりに，外周に向けて貫通する２本のスリットを設けることは，設計上の微差にすぎない。
したがって，構成要件の一部である｢連結金具の先端側の外周部…(の)工具C2装着部｣を被告製品における貫通する２本のスリットに置き換えることは，当業者であれば，容易に想到することができたことである。
()意識的除外e
後記被告の主張(ｲ)ｃ()のうち，ⅰは認め，ⅱは否認する。e
D2(ｳ)構成要件


ａ被告製品のタッピングねじ部()は，本体部とともに回転させながら壁体3に押し付けることにより，壁体の金属部分にあらかじめ設けられている取付穴に強制的にねじ込まれて，壁体に取り付けられる。
ｂしたがって，被告製品は構成要件を充足する。D2
イ被告の主張
A2(ｱ)構成要件
ａ原告の主張(ｱ)のうち，ａ(使用方法)は認める。ｂ同ｂ(本体部)のうち()は認め，(   )は否認する。abｃ同ｃ(先端部)は否認する。セパガイド()の先端部に雌ねじ部は設けら6れていないから，構成要件の｢連結金具の先端部に｣セパレータの一端側を螺入A2するとの構成要件を充足しない。
ｄ同ｄ(まとめ)は否認する。
C2(ｲ)構成要件
ａ()同(ｲ)ａ(文言解釈)(   )は否認する。aa()構成要件   には，｢前記連結金具の先端側の外周部に…軸方向から装bC2着可能な工具装着部｣とあり，いかなる工具を適用し得るのか一義的に明らかではなく，抽象的ないし機能的な記載となっているところ，本件明細書に具体的に開示されているのは，｢六角ボックススパナ１６を装着するための六角ナット状の工具装着部１３ｃ｣(【００４９】)だけであるから，本件特許発明２における工具装着部は，本件明細書の上記記載に基づき当業者が容易に想到し得るもの，すなわち，せいぜい連結金具の外周部に多角形ボックススパナを装着することができるように連結金具の先端側の外周部の形状を多角形状とした工具装着部に限られるものと解すべきである。
()ⅰ構成要件   は，平成９年１０月２８日付け拒絶理由通知書(乙９)cC2において引用された９件の引用例に基づき進歩性を欠く旨の拒絶理由を回避するために，平成１０年１月７日付け手続補正書(乙１０)により特許請求の範囲中に付加されたものである。
ⅱこの出願経過からすると，本件特許発明２における工具装着部は，｢トルク制限機構を内蔵する電気ドリル１５に取付けられた六角ボックススパナ１６を装着するための六角ナット状の工具装着部１３ｃ｣(【００４９】)のような，少なくとも連結金具の外周部にボックススパナ等の回転工具を装着することができる工具装着部に限定して解釈されなければならない。
ｂ充足
同ｂは否認する。
被告製品における工具装着部は，セパガイド()の内部に形成されたセパレータ6案内用の穴()であるから，構成要件にいう｢連結金具の先端側｣との要件も，8C2｢外周部に｣との要件も充足しない。
ｃ均等による侵害
()均等の成立a
同ｃ()は否認する。a
()本質的部分b
ⅰ本件明細書の発明の詳細な説明には，｢本発明の他の目的は，工具を用いて連結金具を安定して回転させることができるようにすることにある。｣(【００１１】)，｢本発明はまた，連結金具の外周部に，連結金具を回転させる際の工具装着部を設けるようにしたことを特徴とする。そしてこれにより，連結金具を安定して回転させることが可能となる。｣(【００３３】)，｢本発明はまた，連結金具の外周部に，連結金具を回転させる際の工具装着部を設けるようにしているので，連結金具を安定して回転させることができる。｣(【０１２４】)と記載されている。そうすると，本件特許発明２の目的の１つである｢連結金具を安定して回転させる｣ために，｢連結金具の外周部に，連結金具を回転させる際の工具装着部を設けること｣は，本件特許発明２の特徴である。
ⅱまた，前記ａ()ⅰのとおり，本件特許発明２の構成要件   は，特許cC2法２９条２項違反を理由とする拒絶理由通知を受けて，補正により特許請求の範囲中に付加されたものである。
ⅲしたがって，構成要件は，本件特許発明２の本質的部分である。C2
()置換可能性c
ⅰ本件特許発明２においては，連結金具の先端内側に形成された雌ねじが連結金具の端まで形成されており，一方，この雌ねじに螺入されるセパレータが長いために，セパレータの雄ねじを連結金具の雌ねじ部に螺入することが難しかった。
ⅱこれに対し，被告製品においては，セパガイド()の穴(   )がセパレー68タ()の案内手段として機能するため，セパレータ()の基端部を容易に連結金具10   10()の先端側に取り付けることができ，作業性が格段に向上する。2ⅲしたがって，本件特許発明２と被告製品とは，その作用効果を異にする。
()置換容易性d
本件明細書においては，セパレータを螺入する雌ねじ部までセパレータを案内する手段は開示も示唆もされていない。
また，被告製品における回転工具装着用兼セパレータ案内用の穴()を有するセ8パガイド()に相当する構成が記載された公知文献は示されていない。このような6構成に置換することが技術常識であることを示す証拠もない。しかも，被告製品においては，セパガイド()を設けることにより，前記()ⅱの6cとおり，本件特許発明２によっては奏することができない独自の作用効果を奏するものであるから，被告製品の構成と本件特許発明２の構成とで異なる部分は，到底設計上の微差とはいえない。
()意識的除外e
ⅰ前記ａ()ⅰのとおり，本件特許発明２の構成要件   は，特許法２９cC2条２項違反を理由とする拒絶理由通知を受けて，補正により特許請求の範囲中に付加されたものである。
ⅱしたがって，本件特許発明２は，上記補正によって，被告製品のような工具装着部を意識的に除外したものである。
D2(ｳ)構成要件
同(ｳ)は否認する。
被告製品は，タッピングねじ部()の先端側のねじ部()を連結金具(   )の基端内33c2周部の雌ねじ部()にねじ込んだ状態で使用するだけでなく，タッピングねじ部()43を壁体に取り付けた後に，ねじ部()を雌ねじ部()にねじ込んで使用することも3c   4ある。
()本件特許権１の間接侵害の成否2
ア主位的主張(特許法１０１条３号)
(ｱ)施工業者の行為の構成要件，   ，及び－イの充足の有無A1   B1C1D1
ａ原告の主張
aA1()構成要件
ⅰ施工業者は，被告製品を用いてコンクリート型枠保持方法を施工している。
ⅱ被告製品は，前記()ア(ｱ)と同様の理由により，構成要件を充足1A1する。


A1ⅲしたがって被告製品を使用して行う施工業者の行為は   構成要件，，を充足する。
bB1()構成要件
被告製品を使用して行う施工業者の行為は，構成要件を充足する。B1
cC1()構成要件
被告製品を使用して行う施工業者の行為は，前記()ア(ｲ)と同様の理由により，1構成要件を充足する。C1
()構成要件   －イdD1
ⅰ被告製品を使用して行う施工業者の行為は，前記()ア(ｳ)と同様の理1由により，構成要件－イを充足する。D1
，ⅱ(ⅰ)仮に上記ⅰが認められないとしても，本件特許発明１においては連結部を連結金具と共に回転させる方法について限定がされているわけではないから，工具装着部が連結金具の先端側の外周部に設けられ，どのような方法であれ，連結部を連結金具と共に回転させる方法が採用されていればよい。(ⅱ)被告製品における｢専用の回転工具()を上記セパガイド(   )の穴206()内に嵌め込むとともに，この回転工具()に設けられた２つの係合用突片を上820記スリット()に係合させることにより，回転工具()の回転力を連結金具(   )及び9202タッピングねじ部()に伝達する｣方法は，上記(ⅰ)を充足する。3D1ⅲしたがって被告製品を使用して行う施工業者の行為は   構成要件，，－イを充足する。
ｂ被告の主張
aA1()構成要件
原告の主張()のうち，ⅰは不知，その余は否認する。a
bB1()構成要件
同()は否認する。b
施工業者が本件特許発明１の直接侵害を行っている者に該当するためには，施工業者自身が本件特許発明１のすべての工程を行わなければならない。しかしながら，被告製品を用いて施工する施工業者は，少なくとも及びの工程を自ら行っB1   C1ていない。
cC1()構成要件
同()は否認する。c
()構成要件   －イdD1
同()は否認する。d
(ｲ)被告製品が本件特許発明１の方法の使用にのみ用いる物であること
ａ原告の主張
被告製品は，本件特許発明１のコンクリート型枠保持方法に用いられるものであり，かつ，製品の特性上それ以外の用途に用いられることはない。したがって，被告製品は，本件特許発明１のコンクリート型枠保持方法にのみ用いる物である。
ｂ被告の主張
原告の主張は否認する。
被告製品は，天井吊り具，照明器具，配管用支持金具等の接続用に用いることができるから，特許法１０１条３号の「のみ」の要件を満たさない。
イ予備的主張(特許法１０１条４号)
(ｱ)原告の主張
ａ被告製品は，本件特許発明１の方法の使用に用いる物であって，本件特許発明１の発明による課題の解決に不可欠なものである。ｂ被告は，被告製品の製造・販売の当初から，本件特許発明１が存在すること及び被告製品がその実施に用いられることを知りながら，被告製品を製造，販売した。
(ｲ)被告の主張
ａ原告の主張ａは否認する。
ｂ同ｂのうち，被告が本件特許発明１が存在することを知っていたことは認め，その余は否認する。
被告は，被告製品が本件特許権を侵害しない旨の弁理士の見解を得ており，少なくとも，被告製品が本件特許発明１の実施に用いられることについて悪意はない。()進歩性欠如の無効理由(特許法１０４条の３)の有無3
ア被告の主張
(ｱ)先行技術
ａ引用例１
実願昭５８－１３３２１９号(実開昭６０－４０７４７号)のマイクロフィルム(乙１。以下｢引用例１｣という。)には，土留工事等においてコンクリート型枠組を行う際に使用するコンクリート型枠組用金具が示されている。このコンクリート型枠組用金具は，Ｈ型鋼材に固定される鉄板()の螺孔()にね16じ込まれることにより固着される螺棒()と，この螺棒()に螺着される角パイプ22()とを備え，角パイプ()は両端部の内周面に雌ネジ(   )が設けられて，一端部(基337端部)が螺棒()に螺着されている。2
引用例１には，この金具を用い，土留工事において地中に埋め込まれるＨ型鋼材にこの金具を取り付けるとともに，上記角パイプ()の先端部にセパレータ()の一38端側を螺入し，セパレータ()の他端側で型枠()を保持するようにした方法及び810装置が記載されている。
また，鉄板()に対する螺棒()の螺着と，螺棒(   )に対する角パイプ()との作業122   3手順については，鉄板()の螺孔()に螺棒(   )を螺着してからその螺棒()に角パイ1622プ()を螺着することも可能であるし，螺棒()に角パイプ(   )を螺着してから，螺323棒()を角パイプ()とともに回転させることにより鉄板(   )の螺孔()に螺棒()を23   162ねじ込むことも可能である。
ｂ引用例２
実願昭５４－１２６０９１号(実開昭５６－４５０５３号)のマイクロフィルム(乙２。以下｢引用例２｣という。)には，地下壁構築時の型枠等の取付けに使用される金物が示されている。
この金物は，Ｈ型鋼への取付部(挟持片())に連結される支持棒()を備え，この12支持棒()の先端部に，型枠側支持棒(セパレータに相当)を螺入する雌ねじ()が形25成されるとともに，支持棒()のほぼ中央部に回転操作部となるスパナの口部係合2部()が形成されていることが記載されている。7
ｃ引用例３
特開平５－８６７２７号公報(乙３。以下｢引用例３｣という。)には，型枠保持用のセパレータ()の端部に螺着される支持部材()と，この支持部材(   )に支持さ11111れるばた材の保持体()とを備え，上記支持部材()の端部に圧潰部(   )が形成さ131117れ，セパレータ()の端部に支持部材()を螺着するときに上記圧潰部(   )にボッ11117クスレンチ等の工具を軸方向から装着して，支持部材()を回動させることができ11るように構成された金具が示されている。
ｄ引用例４


実願昭５７－９５６０９号(実開昭５８－１９５７３７号)のマイクロフィルム(乙４。以下｢引用例４｣という。)には，連結具本体()と，この連結具本体()の端66部に結合された取付具()とを備え，上記取付具()に雄ねじ部(   )が設けられて，223この雄ねじ部()が矢板()にねじ込まれるようになっており，一方，連結具本体3H()の端部の内側に雌ねじ部()が設けられて，セパレータ(   )を螺入するようにな67Jっている連結具が示されている。
さらに，上記雄ねじ部はタッピングねじでもよいことが記載されている。
ｅ引用例５
実願昭５９－５７６００号(実開昭６０－１６８７５１号)のマイクロフィルム(乙５。以下｢引用例５｣という。)には，コンクリート型枠を保持するため，土留壁に固定された取付具()に取り付けられてセパレータを連結する固定用ねじ杆()11   7(連結金具に相当)が示されている。
固定用ねじ杆()は，ねじ軸()と，このねじ軸(   )に一端を固着した筒状体()と，788   9この筒状体()の外端部内側に形成されたねじ孔部()とで構成され，ねじ軸(   )を9108筒状体()とともに回転させることにより取り付け具()のねじ孔(   )にねじ軸()91158がねじ込まれ，上記ねじ孔部()にセパレータ()が螺入されるようになっている10   18ことが記載されている。
(ｲ)本件特許発明１の進歩性
ａ引用例１の記載内容
引用例１には，次のようなコンクリート型枠保持方法が記載されている。()土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，角パイプ(連結金具)のa基端部に設けられた螺棒(連結部)を取り付けるとともに，角パイプ(連結金具)の先端部にセパレータの一端側を螺入し，セパレータの他端側で型枠を保持するコンク
リート型枠保持方法において，
()前記螺棒(連結部)を，ねじ状に形成するとともに，b()角パイプ(連結金具)の外周部を六角形状に形成し，c()前記壁体の連結金具取付位置に固定する鉄板に，螺孔の加工を施すとdともに，前記螺棒(連結部)を取付穴にねじ込んで，角パイプ(連結金具)を壁体に取
り付ける
()ことを特徴とするコンクリート型枠保持方法。e
ｂ検討
aA1E1()   構成要件及び
引用例１に記載された方法における要件()，()は，構成要件   及びと一aeA1   E1致する。
bB1()構成要件
ⅰ本件特許発明１では，連結部がタッピングねじであるのに対し，引用例１に記載の金具における螺棒(連結部)は，ねじではあるがタッピングねじではない。
ⅱしかし，タッピングねじは周知であり，また，引用例４にも，連結具本体()の端部に結合された取付具()の雄ねじ部(   )がタッピングねじでもよいこ627とが記載されている。
ⅲしたがって，引用例１に記載の金具における螺棒(連結部)をタッピングねじとする程度のことは，当業者ならば容易に想到し得たことである。
cC1()構成要件
ⅰ本件特許発明１では，前記連結金具の先端側の外周部に，連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具装着部を設けているのに対し，引用例１では，このような工具装着部については明記されていない。ⅱしかし，引用例１に記載の金具における角パイプ(連結金具)は，先端側を含む外周部が六角柱状になっているため，ボックスレンチ等の回転用工具を軸方向から装着することも可能であり，｢螺棒()に角パイプ()を螺着｣する際，角パ23イプ()の先端部外周にボックスレンチ等の回転工具を軸方向から装着して回動す3ることにより角パイプ()を鉄板()に取り付けられた螺棒(   )に螺着することが予312定されているものといえる。
したがって，引用例１に記載の金具における角パイプの外周部は，回転用工具を軸方向から装着可能な工具装着部に相当する機能を実質的に有している。ⅲまた，引用例２には，Ｈ型鋼への取付部に連結される支持棒()(連結1金具に相当)にスパナの口部係合部()(工具装着部に相当)を設けることが示されて7いる。
ⅳさらに，引用例３には，型枠保持用のセパレータ()の端部に螺着さ1れる支持部材()の先端側に，ボックスレンチ等の回転用工具を軸方向から装着可11能な圧潰部()(工具装着部)を設けることが示されている。17ⅴしたがって，構成要件は，引用例１に実質的に記載されているか，C1少なくとも引用例２及び３に示された技術を引用例１に適用することによって得られ，当業者が容易に想到することができたものである。
dD1()構成要件
ⅰ本件特許発明１では，連結部を連結金具とともに回転させることによって取付穴にねじ込むようにしているところ，引用例１には，連結部を連結金具とともに回転させることについては具体的に明示されていない。ⅱしかし，引用例１において，螺棒()(連結部)に角パイプ(   )(連結金23具)を螺着してから，螺棒()(連結部)を角パイプ()(連結金具)とともに回転させ23ることにより鉄板()の螺孔()に螺棒(   )をねじ込むようにすることも可能である162と認められる。
ⅲまた，引用例５には，セパレータを連結する固定用ねじ杆()の筒状7体()(連結金具に相当)の一端にねじ軸()(連結部に相当)を固着して，そのねじ軸98()を筒状体()とともに回転させることによりねじ孔部(   )にねじ込むようにする8910ことが示されている。
ⅳしたがって，構成要件も，引用例１に実質的に記載されているか，D1少なくとも引用例５に示された技術を引用例１に適用することによって得られ，当業者が容易に想到することができたことである。
ｃ小括
以上より，本件特許発明１は，引用例１に記載された方法に引用例２ないし５に記載された技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，進歩性を有しない。
(ｳ)本件特許発明２の進歩性
本件特許発明２は，本件特許発明１のコンクリート型枠保持方法に対応するコンクリート型枠保持装置の発明であり，本件特許発明１と実質的に同一の発明である。したがって，本件特許発明２も，引用例１に記載された装置に引用例２ないし５に記載された技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，進歩性を有しない。
イ原告の主張
(ｱ)先行技術
被告の主張(ｱ)は，明らかに争わない。
(ｲ)本件特許発明１の進歩性
ａ引用例１の記載内容


同(ｲ)ａのうち，引用例１に()ないし()の構成が開示されていることは認め，be()の構成が開示されていることは否認する。a
引用例１において，角パイプ(連結金具)の基端部に設けられた螺棒(連結部)は土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に直接取り付けられるのではなく，土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に別途取り付けられる鉄板()に取り付けられ1るものである。したがって，引用例１に，()の構成中｢土留め壁や連続地中壁等のa壁体の金属部分に，角パイプ(連結金具)の基端部に設けられた螺棒(連結部)を取り付ける｣部分は開示されていない。
ｂ検討
()同(ｲ)ｂ(   )(構成要件及び)のうち，構成要件   と要件()の一aa   A1E1E1   e致は認め，構成要件と要件()との一致は否認する。A1   a()同(   )(構成要件)は認める。bbB1()ⅰ同(   )(構成要件)のうち，ⅰは認め，その余は否認する。ccC1，ⅱ引用例１の角パイプ()の場合，螺棒(   )にも，また角パイプ()にも323その螺入量を規制するようなストッパ手段がないため，螺入量を目視確認するために，作業員が角パイプ()の横に立って操作せざるを得ず，離れた位置からの操作2を想定している連結金具の工具装着部とは完全に異質のものである。したがって，引用例１には，構成要件中「工具装着部」は，形式的に開示されていないだけC1でなく，実質的にも開示されていない。
ⅲ引用例２の口部係合部()の場合，物理的に作業員が支持棒(   )の横に71立って操作せざるを得ず，連結金具の工具装着部とは完全に異質のものである。したがって，引用例２にも構成要件中｢工具装着部｣は開示されていない。C1ⅳ引用例３の圧潰部()もまた，作業員が支持部材(   )の横に立って操1711作するための，いわゆるスパナ掛けにすぎず，連結金具の工具装着部とは完全に異質のものである。したがって，引用例３にも，構成要件中｢工具装着部｣は開示C1されていない。
ⅴこのように，引用例１ないし３には構成要件中｢工具装着部｣が開C1示されていないから，引用例２及び同３に示された技術を引用例１に適用することによって構成要件の構成を得ることはできない。C1()ⅰ同(   )(構成要件)のうち，ⅰは認め，その余は否認する。ddD1ⅱ引用例１に示されている鉄板()は，壁体の連結金具取付け位置に金1属部分(Ｈ型鋼材())があるにもかかわらず，この金属部分に後付けされる部材に9すぎないのであるから，引用例１には，｢前記壁体の連結金具取付位置に，取付穴，の穴加工を施す｣ことが，開示も示唆もされていない。引用例１以外の引用例にもこの点の開示又は示唆はない。
ｃ同(ｲ)ｃ(小括)は否認する。
(ｳ)本件特許発明２の進歩性
同(ｳ)は否認する。
()損害発生及び因果関係4
ア原告の主張
(ｱ)原告は，株式会社北斗金属工業(以下｢北斗金属工業｣という。)に対し，平。成１６年８月以前に，本件特許発明１及び２につき，独占的通常実施権を許諾した(ｲ)北斗金属工業は，平成１６年８月以前から，本件特許発明２の実施品である商標名｢スクリュービット｣という製品(以下｢原告製品｣という。)を製造し，大手ゼネコンなどの施工業者に販売している。
。(ｳ)被告製品の販売開始(前提事実())により，原告製品の売上げが減少した2
イ被告の主張
(ｱ)原告の主張(ｱ)(独占的通常実施権の許諾)は不知。(ｲ)同(ｲ)(原告製品の製造販売)は認める。
(ｳ)同(ｳ)(因果関係)は否認する。
()損害額5
ア主位的主張(特許法１０２条２項)
(ｱ)原告の主張
ａ被告製品の１か月当たりの製造販売個数は，平均すると２万個程度である。
ｂ被告は，施工業者に対し，被告製品を１個６０円で販売している。ｃ被告製品の製造原価は，１個当たり金４０円程度であり，１個当たりの利益としては２０円である。
ｄそうすると，平成１６年８月から平成１７年４月末までの９か月間の被告製品の利益は，３６０万円である。
２０円×２万個×９か月＝３６０万円
ｅよって，特許法１０２条２項により，３６０万円が原告の損害額と推定される。
(ｲ)被告の主張
ａ原告の主張はいずれも否認する。
ｂ原告は，本件特許発明１及び２を自ら実施していないから，特許法１０２条２項を適用する前提を欠く。
イ予備的主張(特許法１０２条３項)
(ｱ)原告の主張
ａ前記ア(ｱ)ａ及びｂに同じ。
ｂ本件特許権の実施料率は，３０％を下らない。
ｃそうすると，平成１６年８月から平成１７年１２月末までの１７か月間の被告製品の利益は，６１２万円である。
６０円×３０％×２万個×１７か月＝６１２万円
ｄよって，原告は，特許法１０２条３項による損害金６１２万円の一部３６０万円の支払を求める。
(ｲ)被告の主張
ａ原告の主張はいずれも否認する。
ｂ独占的通常実施権を許諾した特許権者は，実施許諾権限を有しないから，原告には，実施料相当の損害は発生していない。
第３当裁判所の判断
１被告製品の構成要件，   及びの充足の有無A2C2   D2
()構成要件   の充足の有無1A2
ア被告製品は，土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に，連結金具の基端部に設けられた連結部を取り付けるとともに，セパレータの他端側で型枠を保持するコンクリート型枠保持装置であることは，当事者間に争いがない。イ(ｱ)被告製品の本体部は連結金具()とセパガイド(   )から成ることは，当26事者間に争いがない。
(ｲ)この本体部は本件特許発明２にいう連結金具に相当すると認められる。(ｳ)これに対し，被告は，セパガイド()と連結金具()とは機能の異なる別62個の部材であるから，両者を併せたものが本件特許発明２にいう｢連結金具｣に相当すると認めることはできない旨主張する。


しかしながら，本件特許発明２の特許請求の範囲には，本件特許発明２の｢連結金具｣が単一の部材で構成されなければならないことは規定されておらず，発明の詳細な説明及び図面を参酌しても，単一の部材で構成されるものと限定して解釈することはできないから，被告の上記主張は，理由がない。ウセパレータの一端側を螺入する連結金具()の先端部は，本体部全体から2見て，本体部の先端部にあると認められるから，被告製品は，構成要件にいうA2｢連結金具の先端部｣にセパレータの一端側を螺入するとの要件を充足する。エよって，被告製品は，構成要件を充足する。A2
()構成要件   の充足の有無2C2
ア外周部に設ける点
(ｱ)被告製品は，セパガイド()の穴(   )の周囲の肉部に，内周から外周に向68けて貫通する２本のスリット()が形成されており，セパガイド()の外周より大き96く，その内部に突条部を設けた回転用工具(検甲７)を用いれば，上記突条部を被告製品のスリット()に外周部側から係止し，本体部を回転させることが可能である9から，構成要件のうち，工具装着部を連結金具の｢外周部に｣設けた点を充足すC2るものと認められる。
(ｲ)これに反する被告の主張は，採用することができない。
イ工具装着部の点－文言解釈
(ｱ)構成要件のうち｢連結金具回転用の工具を軸方向から装着可能な工具C2装着部｣との記載は，｢工具装着部｣の具体的な構成が明らかにされておらず，工具装着部が果たす機能面に着目して抽象的に記載されているにとどまる。｢連結金具回転用の工具｣についても，連結金具回転用の工具が果たす機能面に着目して抽象的に記載されているにとどまるから，連結金具回転用の工具から工具装着部の構成を認定することもできない。
したがって，本件特許発明２の技術的範囲を確定するに当たっては，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面を参酌し，そこに開示された工具装着部に関する記載内容から当業者が実施し得る構成に限り，本件特許発明２の技術的範囲に含まれると解するのが相当である。
これに反する原告の主張は，採用することができない。(ｲ)本件特許発明２においては，連結金具の先端部の内周部にセパレータを螺入するための雌ねじ部を形成したため，工具装着部は必然的に連結金具の先端側外周部に設けざるを得なかったものと解される。
本件明細書の発明の詳細な説明には，工具装着部について，｢この矢板控金具１３の先端寄りの外周部には，例えばトルク制限機構を内蔵する電気ドリル１５に取付けられた六角ボックススパナ１６を装着するための六角ナット状の工具装着部１３ｃが設けられている。｣(【００４９】)と記載され，図面にも六角ナット状の工具装着部１３ｃが図示されているが，それ以外に，工具装着部と回転用の工具との係合を連結金具の内周部で行う構成や，係合を連結金具の内周部でも外周部でも行うことができる構成を開示し又は示唆する記載はない。また，本件特許発明２のように六角ナット状の工具装着部を設ける技術と，連結金具()にセパガイド()を設26け，かつ，セパガイド()の穴()の周囲の肉部に内周から外周に向けて貫通する２68本のスリット()を形成する技術とが，この種工具の分野で相互に置換可能な周知9慣用技術であることを認めるに足りる証拠もない。
他方，被告製品は，その内部に突条部を設けた回転用工具(検甲７)を用い，上記突条部を被告製品のスリット()に外周部から係止することは可能ではあるが(前記9ア(ｱ))，その構成からすると，回転工具()を上記セパガイド()の穴(   )内に嵌め2068込むとともに，この回転工具()に設けられた２つの係合用突片を上記スリット20()に内周部から係合させることを通常の使用方法としているものと認められる。9したがって，回転工具()を上記セパガイド()の穴(   )内に嵌め込むとともに，2068この回転工具()に設けられた２つの係合用突片を上記スリット()に内周部から20   9係合させることを少なくとも軸方向からの工具の装着方法の１つとして行うことのできる被告製品の構成は，本件明細書の記載から当業者が実施し得る構成であるということはできない。
(ｳ)よって，被告製品は，構成要件を文言解釈上充足しない。C2
ウ工具装着部の点－均等論
前記イ(ｲ)と同様の理由により，構成要件を，連結金具()にセパガイド(   )C226を設け，セパガイド()の穴()の周囲の肉部に内周から外周に向けて貫通する２本68のスリット()を形成するとの構成に置き換えることは，当業者が容易に想到し得9たことではないというべきであり，均等論の第３要件である置換容易性の要件を欠く。
これに反する原告の主張は，採用することができない。
エまとめ
以上のとおり，被告製品は，構成要件を充足しない。C2
()本件特許発明２についてのまとめ3
よって，被告製品は，少なくとも本件特許発明２の構成要件を充足しないかC2ら，本件特許発明２の技術的範囲に属しない。
２本件特許権１の間接侵害の成否
()前記１(   )と同様の理由により，被告製品を使用して行う施工業者の行為は，12本件特許発明１の構成要件を充足しないから，被告製品は，本件特許発明１のC1方法の使用に用いる物であるということはできない。
()したがって，被告製品の製造販売は，その余の点について論じるまでもな2く，特許法１０１条３号又は４号の間接侵害行為に該当しない。
３結論
以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
市川正巳
裁判官
杉浦正樹
裁判官
賴晋一
(別紙)
被告製品１目録
｢スクリューギア｣と称するセパ受け金具であって，品番｢ＳＧ２５６０｣及び｢ＳＧ２５１１０｣のうち，設計変更が行われる前の旧タイプの製品であり，以下の説
明及び図面に示す製品
【図面の説明】
図１は，被告製品１の半断面図である。
図２は，被告製品１に後記専用の回転工具()を嵌め込む直前の状態を示す図で20ある。
図３は，被告製品１に後記セパレータ()を螺入する直前の状態を示す図である。10
【構成の説明】


(全体の構成)
土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に取り付けてコンクリート型枠を保持するための金具であって，連結金具()と，タッピングねじ部()と，セパレータ案23内用兼工具装着用の部材()(以下｢セパガイド()｣という。)とから成る。66
(連結金具の構成)
連結金具()は，円筒状に形成され，その基端内周部及び先端内周部には，雌ね2じ部()及び雌ねじ部()がそれぞれ設けられ，雌ねじ部(   )には棒状金具()(以下455   10｢セパレータ()｣という。)の一端側が螺入される。10
(タッピングねじ部の構成)
タッピングねじ部()は，中央部の六角ナット部()と，これより基端側のねじ33a部()と，六角ナット部()より先端側のねじ部(   )とで構成され，ねじ部()は3b3a   3c3c連結金具()の雌ねじ部()にねじ込まれる。24
(セパガイドの構成)
セパガイド()は，あらかじめ連結金具()とは別体に形成され，その先端側が連62結金具()の先端部よりも突出する状態で，基端側が連結金具()の先端部に連結ね22じ部()を介して連結されている。7A
セパガイド()には，連結金具()の先端よりも突出する部分の内部に，回転工具62装着用兼セパレータ案内用の穴()が形成されている。この穴()は，先端に向けて88徐々に拡径されたテーパー状に形成されている。
また，上記穴()の周囲の肉部には，セパガイド()の内周の相対称位置からそれ86ぞれ外周に向けて貫通する２本のスリット()が形成されている。9そして，土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に対してセパ受け金具を取り付けるときは，専用の回転工具()を上記セパガイド()の穴(   )内に嵌め込むとと2068もに，この回転工具()に設けられた２つの係合用突片を上記スリット()に係合20   9させることにより，回転工具()の回転力を連結金具()及びタッピングねじ部(   )2023に伝達することが可能となる。
また，回転工具()の取り外し後にセパレータ()を連結金具(   )に螺入すると20102きは，セパレータ()の基端部がセパガイド()のテーパー状の穴(   )に案内されて1068確実に連結金具()の雌ねじ部()に対応する位置に導かれるようになっている。25
以上
図１から図３については省略
(別紙)
被告製品２目録
｢スクリューギア｣と称するセパ受け金具であって，品番｢ＳＧ２５６０｣及び｢ＳＧ２５１１０｣のうち，設計変更が行われた後の現在製造販売されている製品，並びに品番｢ＳＧ３０７０｣及び｢ＳＧ３０１１０｣の製品であり，以下の説明及び図面
に示す製品
【図面の説明】
図１は，被告製品２の半断面図である。
図２は，被告製品２に後記専用の回転工具()を嵌め込む直前の状態を示す図で20ある。
図３は，被告製品２に後記セパレータ()を螺入する直前の状態を示す図である。10
【構成の説明】
(全体の構成)
土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に取り付けてコンクリート型枠を保持するための金具であって，連結金具()と，タッピングねじ部()と，セパレータ案23内用兼工具装着用の部材()(以下｢セパガイド()｣という。)とから成る。66
(連結金具の構成)
連結金具()は，円筒状に形成され，その基端内周部及び先端内周部には，雌ね2じ部()及び雌ねじ部()がそれぞれ設けられ，雌ねじ部(   )には棒状金具()(以下455   10｢セパレータ()｣という。)の一端側が螺入される。10
(タッピングねじ部の構成)
タッピングねじ部()は，中央部の六角ナット部()と，これより基端側のねじ33a部()と，六角ナット部()より先端側のねじ部(   )とで構成され，ねじ部()は3b3a   3c3c連結金具()の雌ねじ部()にねじ込まれる。24
(セパガイドの構成)
セパガイド()は，あらかじめ連結金具()とは別体に形成され，その先端側が連62結金具()の先端部よりも突出する状態で，基端側が連結金具()の先端部に溶接22()により結合されている。7B
セパガイド()には，連結金具()の先端よりも突出する部分の内部に，回転工具62装着用兼セパレータ案内用の穴()が形成されている。この穴()は，先端に向けて88徐々に拡径されたテーパー状に形成されている。
また，上記穴()の周囲の肉部には，セパガイド()の内周の相対称位置からそれ86ぞれ外周に向けて貫通する２本のスリット()が形成されている。9そして，土留め壁や連続地中壁等の壁体の金属部分に対してセパ受け金具を取り付けるときは，専用の回転工具()を上記セパガイド()の穴(   )内に嵌め込むとと2068もに，この回転工具()に設けられた２つの係合用突片を上記スリット()に係合20   9させることにより，回転工具()の回転力を連結金具()及びタッピングねじ部(   )2023に伝達することが可能となる。
また，回転工具()の取り外し後にセパレータ()を連結金具(   )に螺入すると20102きは，セパレータ()の基端部がセパガイド()のテーパー状の穴(   )に案内されて1068確実に連結金具()の雌ねじ部()に対応する位置に導かれるようになっている。25
以上
図１から図３については省略


平成１７年(行ケ)第１０４２８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月１４日
判決
原告　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　巻島    豊二
同　　　　            舩坂    俊昭被告　            　　株式会社ツインリンクもてぎ
訴訟代理人弁護士　　　平尾    正樹
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５４３１号事件について平成１７年３月２９日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告を商標権者とする後記商標につき商標登録の無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，平成１３年４月２日，「アエロバティックス」の片仮名文字と「日本グランプリ」の文字とを二段に書してなる商標につき商標登録出願をし，平成１４年４月１５日特許庁から登録査定を受け，平成１４年５月２４日，第４１類の下記の内容の役務を指定役務として，商標の設定登録を受けた（登録第４５７１１３３号。以下，この商標を「本件商標」といい，その商標登録を「本件商標登録」という。）。
記アクロバット飛行の興行の企画・運営又は開催，技芸・スポーツ又は知識の教授，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，図書及び記録の供覧，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，ゴルフの興行の企画・運営又は開催，相撲の興行の企画・運営又は開催，ボクシングの興行の企画・運営又は開催，野球の興行の企画・運営又は開催，サッカーの興行の企画・運営又は開催，競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，当せん金付証票の発売，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，娯楽施設の提供，興行場の座席の手配，映写機及びその附属品の貸与，映写フィルムの貸与，楽器の貸与，スキー用具の貸与，スキンダイビング用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，おもちゃの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，絵画の貸与，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組等の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって，放送番組等の制作のために使用されるものの操作，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与。
これに対し原告は，平成１４年１０月１０日付けで本件商標登録の無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２００２－３５４３１号事件として審理し，その結果，平成１７年３月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１７年４月８日原告に送達された。
(2)　審決の内容
本件審決の内容の詳細は，別紙審決写し記載のとおりである。その理由の要旨は，①「アエロバティックス」及び「日本グランプリ」を組み合わせてなる本件商標からは，全体として「日本国で行われる何らかの競技の頂点になる国際イベント」程度の意味合いを理解する場合があるとしても，「日本で行われる『曲技飛行』競技の頂点になる国際イベント」であることを表示したということはできない，②「アエロバティックス日本グランプリ」は，本件商標の登録査定時たる２００２年（平成１４年）４月１５日には，被告が毎年催行している我が国唯一の世界的規模の曲芸飛行大会の名称として，一般に知られていた等として，本件商標登録は，商標法３条１項３号，４条１項１６号に違反しないとしたものである。
(3)　審決の取消事由
本件審決との関係で問題となるのは，指定役務との関係において「アエロバティックス」の片仮名文字に自他識別力を有するか否かであるが，本件審決は，以下に述べるとおり，誤ってこれに識別性ありとしたもので，本件商標の商標法３条１項３号（役務の質を普通に表示する標章のみからなる商標）該当性についての判断の誤りがあるから，違法なものとして取り消されるべきである。ア　我が国においてアエロバティックス（曲技飛行）大会は，１９９４年（平成６年）に米軍厚木基地で，１９９５年（平成７年）及び１９９６年（平成８年）に兵庫県但馬空港で，１９９７年（平成９年）に北海道豊頃飛行場で開催されている。
これら競技会では，既に「アエロバティックス」の語が，「曲技（曲芸）飛行，具体的には，専用の小型飛行機を用い，設定された空域の中で，規定演技若しくは自由演技のプログラムでする航空競技」を意味するものとして，この種の事業者間及び新聞，雑誌等で頻繁に用いられていた。例えば，１９９６年（平成８年）開催の「但馬空港フェスティバル’９６」のチラシ（甲２の７ないし９）には，「ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス」の文字と「きょくぎひこう世界選抜選手権」の文字が同じチラシの中で使用されている。また，新聞等の記事中には，「「アエロバティックス」は専用の小型飛行機を用い，設定された空域の中で，規定や自由の演技を繰り広げるスカイスポーツ」というように，その内容を具体的に記載しているもの（甲３の１ないし５）や，「アエロバティックス（曲技飛行）」と記載しているもの（甲４の１，２）がある。


イ　また，１９９８年（平成１０年）から２００１年（平成１３年）に被告の主催で行われた曲技飛行大会のチラシ等（甲６の１ないし５）においては，本件商標である「アエロバティックス日本グランプリ」の文字又は「アエロバティックス」の文字が単独で用いられていることはなく，上記各文字と「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」又は「２００１　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ」等の文字と併用されており，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」の語が「アエロバティックス」であると認識される使用態様であることからすれば，本件商標中の「アエロバティックス」の片仮名文字は，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」を「アエロバティックス」と称呼したものであり，「アエロバティックス」の文字から曲技飛行の意味を容易に認識されるものである。
ウ　さらに，本件審決は「(10)　「エアロバティックス」，「アエロバティックス」に関するインターネット検索情報によれば，「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」，「アエロバティックス」，「エアロバティックス」が，「曲技飛行」を意味することとして記載されている」（１５頁３３行～３６行）と判示し，「アエロバティックス」が「曲技飛行」を意味する語として使用されている事実を認定している。エ　一方，被告自身は，次のとおり，原告が被告を相手に不正競争防止法に基づく損害賠償等を求めた訴訟（東京地方裁判所平成１４年(ワ)第２０６１０号損害賠償請求事件。以下「別件訴訟」という。）等において，「アエロバティックス」が「曲技飛行」を意味する語として普通に使用されていることを認めている。(ア)　別件訴訟における被告の平成１４年１１月１３日付け答弁書（甲８）には，「ＦＡＩの競技にバルーン，グライダー，ラジコン，曲技飛行等があり，このうち曲技飛行のことをその普通名称で「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」「アエロバティックス」と呼んでいる。」，「「アエロバティックス」「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」の表示は，「曲技飛行」を表す普通名称として「アエロバティックス　ＨＯＮＤＡ　グランプリ　２０００」「２００１　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ」の如く大会名称の一部に使用したにすぎない。かかる普通名称の使用が不正競争になることはない。」との記載がある。また，被告の平成１５年４月３日付け準備書面Ⅱ（甲９）にも，「原告は「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ/アエロバティックス」の商標登録を有していると主張するが，いずれも指定役務「曲技飛行大会の実施」に関するものではない。また，これらは普通名称であり，普通名称を普通名称として使用する行為が商標権侵害や不正競争になることはない。」との記載がある。
平成８年のＦＡＩワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス・イン但馬の大会終了後に作成された書面（甲１１）においても，「アエロバティックス」の文字が曲技飛行を意味する語として普通に用いられている。(イ)　被告の代理人弁護士平尾正樹の原告に対する平成１３年８月２７日付け回答書（甲１２）には，「貴殿の登録商標「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」は「印刷物」を指定商品に含んでおりますが，当社の使用は，アエロバティックスの大会であることを示すために「アエロバティックス」の文字を使用したものであり，このような使用は第４１類「アクロバット飛行の興行」役務における使用であって，「印刷物」における使用ではなく，貴社の商標権をなんら侵害するものではありません。」との記載がある。この記載は，被告がアエロバティックスの大会であることを示すために「アエロバティックス」の文字を使用したことを認めるものである。
オ　以上の諸事情によれば，「アエロバティックス」の語は本件商標の登録査定時に既に「曲技飛行」を意味するものとして普通に使用されていたのであるから，「アエロバティックス」と「日本グランプリ」の文字を表してなる本件商標を，その指定役務中「アクロバット飛行の興行の企画・運営又は開催」に使用した場合，その興行が「日本で行われる「曲技飛行」の頂点になる国際イベント」であるという役務の質を単に表示するにすぎないものであって，本件商標は，役務の質を普通に表示する標章のみからなる商標（商標法３条１項３号）に当たるというべきである。
したがって，本件審決が，英語「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」は曲芸飛行の意味を有してはいるものの，「該「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」は難易度が高く，一般に広く知られた英語とは言い難いものと認められる。そうとすれば，「アエロバティックス」の片仮名文字よりは，直ちに「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」の英語を想起し得ないといわなければならない。」（１３頁３１行～３４行）と認定判断し，ひいては，本件商標を，その指定役務中「アクロバット飛行の興行の企画・運営又は開催」に使用しても，その興行が「日本で行われる「曲技飛行」競技の頂点になる国際イベント」であることの意味合いを想起するものではなく，本件商標が上記役務の提供の手段・目的等の質を単に表示するにすぎないものとはいえない旨判断したことは誤りである。


カ　なお，被告は，本件商標については，商標法３条２項（使用による識別力の取得）が適用される旨主張するが，前記のとおり，本件商標である「アエロバティックス日本グランプリ」の文字又は「アエロバティックス」の文字が単独で用いられていることはなく，上記各文字と「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」又は「２００１　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ」等の文字とが併用されていることからすれば，特許庁の商標法３条２項の審査基準（「使用により識別力を有するに至った商標として登録が認められるのは，その商標と同一の商標及びその商標を使用していた商品又は役務と同一の商品又は役務に関する場合のみとする。」）及び，現実に使用する商標の構成・態様が出願商標との関係で単独での使用ではないことを理由に商標法３条２項の適用を否定した東京高裁平成４年１２月４日判決（甲２１）に照らし，被告の上記主張は理由がない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の事実はいずれも認めるが，同(3)は争う。
３　被告の反論
(1)　本件商標の商標法３条１項３号の非該当性
ア　但馬空港，豊頃飛行場の曲技飛行大会に関する新聞記事等（甲２の１ないし１０，３の１ないし５，４の１，２）で用いられている「アエロバティックス」の文字は，大会名称「○○○アエロバティックス」の一部として用いられているか，大会の競技内容の説明として用いられている。しかも，他に「アクロバット飛行」，「曲技飛行」の普通名称が使用されているものがほとんどであり，「アエロバティックス」の文字は，曲技飛行を意味する普通名称や役務の質を表示するものとして用いられていない。また，「アエロバティックス」の文字は，すべて上記各曲技飛行大会との関連で用いられており，これら曲技飛行大会を離れて用いられた例はないのであるから，普通名称として用いられているとはいえない。イ　また，被告主催の曲技飛行大会のパンフレット等には本件商標と英文表記が併記されたものが多く，同大会の入場者の多くは，実際に曲技飛行を観戦しているのであるから，本件商標中の「アエロバティックス」との部分が曲技飛行を意味するものと容易に認識するとしても，大会入場者数は年間３万５０００人から５万３０００人程度であるのに対し，本件商標に接する者は何百万人であり，これらの人々は「アエロバティックス」の文字から特定の観念を容易に想起することはできない。
ウ　被告は，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」が普通名称であることを否定しているのではなく，別件訴訟においては，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」は認知度の低い普通名称であり，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」は「アエロバティックス」とも読めなくはないから，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」と「アエロバティックス」を一緒に用いたときは「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ／アエロバティックス」の全体が認知度の低い普通名称になると主張したものである。なお，平成１６年１月１９日に言渡しのあった別件訴訟の第１審判決（甲１０）は，「アエロバティックス」から｢曲技飛行｣が想起されることは十分に考えられる旨判示したにとどまり，「アエロバティックス」から容易に｢曲技飛行｣が想起されるとは判示していない。また，平成１３年８月２７日付け回答書（甲１２）は，被告代理人が「２０００アエロバティックスＨＯＮＤＡグランプリ」と銘うった大会のことを「アエロバティックスの大会」といい，そこで「アエロバティックス」の文字を使用した旨述べたにすぎない。
エ　そして，「ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」の語は英和辞典でひくと難易度の高い語として掲載されており，その日本語読みである「エアロバティックス」も主要な日本語辞書には掲載されていないことからすれば，「エアロバティックス」は我が国において「曲技飛行」を意味する語として広く知られているとはいえない。ましてや「アエロバティックス」から容易に「曲技飛行」を認識することはできないから，これと同旨の本件審決の判断は正当である。
次に，「グランプリ　ｇｒａｎｄｐｒｉｘ」の語は，広辞苑（乙１）には「最高位の賞，大賞」の意味が記載され，大辞林（乙２）には「大賞。各種のコンクール・競技などで最高位の賞」の意味が記載され，ｉｍｉｄａｓ（乙３）には「もともとの意味は大賞。４輪，２輪のレース界では，世界の頂点を競うイベントをこうよぶ」の意味が記載されている。このように「グランプリ　ｇｒａｎｄｐｒｉｘ」とは「大賞」の意味である。ただし，４輪，２輪のレース界において，グランプリはイベントの意味をも有するが，曲技飛行においてはイベントを意味するものではない。
したがって，本件審決が，本件商標を，その指定役務中「アクロバット飛行の興行の企画・運営又は開催」に使用しても，その興行が「日本で行われる「曲技飛行」競技の頂点になる国際イベント」であることの意味を容易に認識することができないから，本件商標は商標法３条１項３号には該当せず，同法４条１項１６号にも該当しないとした本件審決の結論に誤りはない。
(2)　本件商標の商標法３条２項該当性


被告は，ＦＡＩ（国際航空連盟）が主管するＦＷＧＰＡとの間で曲技飛行大会に関する契約を取り交わし，日本で唯一の曲技飛行大会を主催する者であり，平成８年に本件商標を大会名に冠した曲技飛行大会「‘９８アエロバティックス日本グランプリ」を主催したのを皮切りに，それ以降毎年曲技飛行大会を主催し，毎年３万５０００人～５万３０００人の観客を集め，新聞等のマスコミにも大々的にとりあげられ，インターネット上でも多数のホームページを発見できる状況にある。これらの曲技飛行大会において，被告は，基本的には本件商標と同一書体の「アエロバティックス日本グランプリ」の文字を使用している。したがって，仮に本件商標が商標法３条１項３号に該当するとしても，同条２項の適用により使用による識別力を有するに至ったから，本件商標登録は無効とはならない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　本件商標の商標法３条１項３号該当性の有無
そこで，原告主張の本件審決の取消事由（請求原因(3)）について判断する。本件審決は，「請求人の提出に係る「ＮＥＷ　ＳＨＯＧＡＫＵＫＡＮ　Ｒａｎｄｏｍ　Ｈｏｕｓｅ　ＥＮＧＬＩＳＨ－ＪＡＰＡＮＥＡＳＥ　ＤＩＣＴＩＯＮＡＲＹ　ランダムハウス英和大辞典　第２版　株式会社小学館発行　２０００年１月１０日発行」（審判甲２・本訴甲７の１）によれば，英語「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」は「（複数扱いで）曲芸飛行，（単数扱いで）曲芸飛行術」の意味を有し，発音記号によれば，「エアロバティック」と発音され，また，英語の辞書において難易度を示すために用いられている星印が付されていないことからも，該「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」は難易度が高く，一般に広く知られた英語とは言い難いものと認められる。」，「そうとすれば，「アエロバティックス」の片仮名文字よりは，直ちに「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」の英語を想起し得ないといわなければならない。」，「一方，構成中の「日本グランプリ」の文字部分は，「グランプリ」がフランス語の「ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ」の由来する外来語（審判甲４・本訴甲１６）であり，「大賞，最高賞，モータースポーツでは，各国で行われる競技の頂点になる国際イベント」等の意味を有する語として，我が国においても一般に知られていることから，「日本国で行われる競技の頂点になる国際イベント」の意味合いを容易に認識できるものといわなければならない。」，「してみれば，前記「アエロバティックス」及び「日本グランプリ」を組み合わせてなる本件商標よりは，全体として「日本国で行われる何らかの競技の頂点になる国際イベント」程度の意味合いを理解する場合があるとしても，直ちに請求人が主張する意味合いを想起し，役務の内容を具体的に表示するものということはできない。」（１３頁２４行～１４頁７行）とした上で，本件商標は，その指定役務中の「アクロバット飛行の興行の企画・運営又は開催」について使用しても，その役務の質を単に表示するにすぎないものとはいえず，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（商標法３条１項３号）には当たらない旨判断した。
これに対し原告は，「アエロバティックス」の語は本件商標の登録査定時に既に「曲技飛行」を意味するものとして普通に使用されていたのであるから，「アエロバティックス」と「日本グランプリ」の文字を表してなる本件商標を，その指定役務中「アクロバット飛行の興行の企画・運営又は開催」に使用した場合，その興行が「日本で行われる「曲技飛行」の頂点になる国際イベント」であるという役務の質を単に表示するにすぎないものであるから，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(1)　ところで，「ランダムハウス英和大辞典　第２版　株式会社小学館発行２０００年１月１０日発行」（審判甲２・本訴甲７の１）には，見出し語「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」の訳文として「１《複数扱い》曲芸飛行．２《単数扱い》曲芸飛行術」と記載され，その発音記号の記載によれば，「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」はおおむね「エアロバティックス」と発音されるものであることが認められる。また，広辞苑（第三版）（株式会社岩波書店発行。審判乙２６の１・本訴乙２９の１），コンサイス外来語辞典第４版（株式会社三省堂発行。審判甲３・本訴甲７の２），「情報・知識ｉｍｉｄａｓ１９９８」（株式会社集英社発行。審判乙２６の２・本訴乙２９の２）には，「アエロバティックス」及び「エアロバティックス」の掲載がない（なお，他の一般の辞書に掲載されていることの立証もない。）。そして，広辞苑（第五版）（株式会社岩波書店発行）によれば，「曲芸」とは「見世物の一種。普通人にはできない，さまざまに目さきをかえてする離れ業。」，「曲技」とは「かるわざ風の技術。また，かるわざ。」，「アクロバット」とは「軽業かるわざ。曲芸。また，それをする芸人。軽業師。」の意味であるとの記載がある。
(2)　一方，証拠（甲１ないし３，１１，乙４ないし９，１８ないし２２，３１ないし４８（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　国際航空連盟（ＦＡＩ）（Ｆｅｄｅｒａｔｉｏｎ　Ａｅｒｏｎａｕｔｉｑｕｅ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅ）は，航空活動の世界的規模への発展を目的として１９０５年に設立され，１９８５年に国際オリンピック競技委員会（ＩＯＣ）の傘下団体になった非政府・非営利の国際団体である。ＦＡＩの航空競技の競技種目には，曲技飛行，気球，一般航空，滑空機，模型航空，落下傘等があり，ＦＡＩの加盟国中５０か国において，航空競技が行われている。ＦＡＩの競技種目である「曲技飛行」は，「競技専用の小型機を用い，設定された空域の中で，規定もしくは自由のプログラムを演技する。」ものをいい，「アエロバテイックス」（甲１，１１）又は「エアロバテイックス」（乙４）などと表示していた。イ　平成７年１０月７日及び８日，兵庫県豊岡市の但馬空港において，「ブライトリング・ワールドカップ（ＢＲＥＩＴＬＩＮＧ　ＷＯＲＬＤ　ＣＵＰ　ＯＦＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　１９９５）」の大会名で，曲技飛行の競技会が開催された。同競技会は，「但馬空港フェスティバル’９５」と同時に，ブライトリング社及び日刊スポーツ社の主催で，ＦＡＩの後援の下に行われた。同大会パンフレット（審判乙１・本訴乙４）には，「グライダー・エアロバテイックス／スカイダイビング」，「エアロバティック世界選手権　ブライトリング・ワールドカップ　１９９５年度　最終戦」，「グライダー・エアロバティック」の記載がある。
ウ　平成８年１０月２５日から２７日まで，但馬空港において，「ＦＡＩワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス・イン但馬（ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ｉｎ　ＴＡＪＩＭＡ）」の大会名で，曲技飛行の競技会が開催された。同競技会は，「但馬空港フェスティバル’９６」の一環として，但馬空港フェスティバル実行委員会が主催し，ＦＡＩが主管した。
同大会の観戦ツアーのチラシ（甲２の７ないし９）には，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ｉｎ　ＴＡＪＩＭＡ」，「ＦＡＩ　ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス・イン但馬」又は「ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス」の文字とともに，「曲技飛行世界選抜選手権」又は「きょくぎひこう世界選抜選手権　但馬」の記載がある。
そして，同大会については，平成８年１０月２７日発行の朝日新聞（審判甲６の１・本訴甲３の１）に，「見せた”空のフィギュア”」，「但馬空港で曲技飛行選手権大会」などの見出しの下に，「・・・ＦＡＩ（国際航空連盟）公認の「ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックスｉｎ　ＴＡＪＩＭＡ（曲技飛行選手権大会）」も始まった。」，「アエロバティックスは，専用の小型機を使い設定された空域の中でスピン（きりもみ）やストールターン（失速反転），ローリングターン（連続ひねり旋回）などパイロットが高度な操縦技術と芸術性を競うもので，”空のフィギュア”ともいわれている。」などの記事が掲載された。また，同大会の開催前において，平成８年１月１８日発行の神戸新聞（甲２の１）に，「アクロバット飛行世界大会」などの見出しの下に，「昨年十月に但馬空港で開催されたアクロバット飛行の世界大会「ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス」が，今年も同空港で開かれることが・・・事実上決まった。」などの記事が，平成８年１月１８日発行の読売新聞（甲２の２）に，「今年の最終戦も但馬で開催へ」，「空のＦ１」などの見出しの下に，「大会は今年から，名称を「ブライトリング・ワールドカップ」から「ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス」に変更・・・」などの記事が，平成８年１月１９日発行の朝日新聞（甲２の３）に，「今秋も但馬空港で開催へ」，「曲技飛行世界大会」などの見出しの下に，「関係者によると，今年は「ワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス」として開催。」などの記事が掲載された。エ　平成９年８月９日及び１０日，北海道中川郡豊頃町の「ＭＩＣとよころ飛行場」において，「遠音ウイズ・アエロバティックス」の名称で，曲技飛行のエキシビション（試技）が実施された。同エキシビションは，「ＦＷＧＰＡ－ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ」が主催した。


同エキシビションの観戦ツアーのチラシ（甲２の１０）には，「ＦＷＧＰＡ　ＯｆｆｉｃｉａＩ　Ｅｘｈｉｂｉｔｉｏｎ」，「遠ＴＯＮＥ音　ｗｉｔｈＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」，「アエロバティックス　エンジョイツアー」，「アエロバティックス（Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ）とは」などの記載がある。そして，同エキシビションについては，平成９年７月２８日発行の北海道新聞（審判甲７の４・本訴甲３の２）に，「アエロバティックス　エキシビション」，「小型飛行機が曲技を披露」の見出しの下に，「アエロバティックスは，専用小型飛行機を使い，決められた空域の中で，規定や自由の演技を繰り広げるスカイスポーツ・・・。」などの記事が，平成９年７月２９日発行のスポーツニッポン（審判甲７の３・本訴甲３の３）に，「飛行機がチョウになる！？」，「遠音ウイズ・アエロバティックス」などの見出しの下に，「”アエロバティックス”とは，曲技飛行専用に開発された小型機が，設定された７００メートル四方の空域で，音楽に合わせてスモークなどを効果的に使用しながら，三，四分演技するものだ。」などの記事が掲載された。また，平成９年８月２日発行の十勝毎日新聞（審判甲７の５・本訴甲４の１）に，「空の舞踏会　アエロバティックスｉｎとよころ」の見出しの下に，「アエロバティックス（曲技飛行）競技会の中で，最も難度の高いのが「無制限クラス」。」などの記事が，平成９年８月７日発行の日刊スポーツ（審判甲７の１１・本訴甲３の４）に，「十勝の空で舞踏会」の見出しの下に，「アエロバティックスとは，曲技飛行専用の小型機が，音楽に合わせて空で演技すること。まさに「空の舞踏会」だ。」などの記事が掲載された。さらに，「月刊ａｕｔｏ　ｏｎｅ８月号」（平成９年発行）（審判甲７の２・本訴甲３の５）及び「月刊ＡＵＴＯ　Ｓｐｉｒｉｔｓ８月号」（平成９年発行）（審判甲７の１・本訴甲４の２）においても，同エキシビションを紹介し，「アエロバティックス」又は「曲技飛行（アエロバティックス）」について説明する記事が掲載された。
オ　そして，平成１０年１０月２３日から２５日まで，栃木県芳賀郡茂木町の「ツインリンクもてぎ」（自動車レース場）において，「’９８アエロバティックス日本グランプリ」の大会名で，曲技飛行の競技会が開催された。同競技会は，被告が主催し，ＦＡＩ及びＦＷＧＰＡ（ＦＡＩ　Ｗｏｒｌｄ　Ｇｒａｎｄ　Ｐｒｉｘ　ｏｆ　Ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ）が主管した。
同大会の大会カタログである「’９８　ＴＷＩＮ　ＲＩＮＧ　ＭＯＴＥＧＩ　ＯＦＦＩＣＩＡＬ　ＰＲＯＧＲＡＭＭＥ」（審判乙２・本訴乙５）には，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」，「’９８　アエロバティックス日本グランプリ」などの記載がある。被告の調査結果によると，同大会の観客動員数は合計３万５６００人であった。
カ　平成１１年１０月１５日から１７日まで，前記「ツインリンクもてぎ」で，「’９９アエロバティックスＨＯＮＤＡグランプリ」の大会名で，曲技飛行の競技会が開催された。同競技会は，被告が主催し，ＦＡＩ及びＦＷＧＰＡが主管した。
同大会の大会カタログである「’９９　ＴＷＩＮ　ＲＩＮＧ　ＭＯＴＥＧＩ　ＯＦＦＩＣＩＡＬ　ＰＲＯＧＲＡＭＭＥ」（審判乙３・本訴乙６）には，「’９９　アエロバティックス　ＨＯＮＤＡグランプリ」，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」，「主管：国際航空連盟（ＦＡＩ）／ＦＷＧＰＡ」，「主催：株式会社ツインリンクもてぎ」，「大会特別協賛：本田技研工業株式会社」などの記載がある。
被告の調査結果によると，同大会の観客動員数は合計３万５４５０人であった。
キ　平成１２年１０月２０日から２２日まで，前記「ツインリンクもてぎ」で，「アエロバティックスＨＯＮＤＡグランプリ２０００」の大会名で，曲技飛行の競技会が開催された。同競技会は，被告が主催し，ＦＡＩ及びＦＷＧＰＡが主管した。


同大会の大会カタログである「２０００　ＴＷＩＮ　ＲＩＮＧ　ＭＯＴＥＧＩ　ＯＦＦＩＣＩＡＬ　ＰＲＯＧＲＡＭＭＥ」（審判乙４・乙７）には，「アエロバティックスＨＯＮＤＡグランプリ　２０００」，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」，「主管：国際航空連盟（ＦＡＩ）　ＦＡＩ－ＷＧＰＡ」，「主催：株式会社ツインリンクもてぎ」，「大会特別協賛：本田技研工業株式会社」などの記載がある。
被告の調査結果によると，同大会の観客動員数は合計４万６３００人であった。
ク　平成１３年１１月１日から３日まで，前記「ツインリンクもてぎ」で，「２００１　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ」の大会名で，曲技飛行の競技会が開催された。同競技会は，被告が主催し，ＦＡＩ及びＦＷＧＰＡが主管した。
同大会の大会カタログである「２００１　Ｔｗｉｎ　Ｒｉｎｇ　Ｍｏｔｅｇｉ　Ｏｆｆｉｃｉａｌ　ｐｒｏｇｒａｍｍｅ[２００１アエロバティックス日本グランプリ・オフィシャルプログラム］」（審判乙５・本訴乙８）には，「２００１　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ　ＪＡＰＡＮ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ」，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　ＯＦ　ＡＥＲＯＢＡＴＩＣＳ」などの記載がある。
被告の調査結果によると，同大会の観客動員数は合計５万３０００人であった。
ケ　平成１４年１１月１日から３日まで，前記「ツインリンクもてぎ」で，「ＦＡＩワールドグランプリ２００２“オートボルテージュ”（ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ　２００２”ＨＡＵＴＥ　ＶＯＬＴＩＧＥ”）」の大会名で，曲技飛行の競技会が開催された。同競技会は，被告が主催し，ＦＡＩ及びＨＡＵＴＥ　ＶＯＬＴＩＧＥが主管した。
同大会の大会カタログである「Ｏｆｆｉｃｉａｌ　ｐｒｏｇｒａｍｍｅ」（審判乙６・本訴乙９）には，「ＦＡＩ　ＷＯＲＬＤ　ＧＲＡＮＤ　ＰＲＩＸ２００２”ＨＡＵＴＥ　ＶＯＬＴＩＧＥ”」，「ＦＡＩワールドグランプリ２００２“オートボルテージュ”」，「アエロバティックス日本グランプリ」などの記載がある。
被告の調査結果によると，同大会の観客動員数は合計４万８７００人であった。
コ　「エアロバティックス」，「アエロバティックス」に関するインターネット検索情報（審判乙４４・本訴乙４７，審判乙４５・本訴乙４８）によれば，「ａｅｒｏｂａｔｉｃｓ」，「アエロバティックス」，「エアロバティックス」が，「曲技飛行」を意味する記事等が掲載されているが，他方で，「アエロバティックス日本グランプリ」が，被告の主催する曲芸飛行大会として記述されているものが多数ある。


平成８年(ワ)第５６１号　工作物収去土地明渡請求事件（以下「第１事件」という。）
平成１０年(ワ)第８１５号　土地使用権不存在確認等請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１３年６月５日
判　　　　　　決
当事者　　　　別紙「当事者目録」記載のとおり
主　　　　　　文
１　第１事件被告は，第１事件原告に対し，４７万９６７１円を支払え。２　第１事件原告のその余の請求及び第２事件原告らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１事件原告に生じた費用及び第１・第２事件被告に生じた費用の２分の１は，これを５分し，その１を第１・第２事件被告の負担とし，その余を第１事件原告の負担とし，第２事件原告らに生じた費用及び第１・第２事件被告に生じた費用の２分の１は，第２事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件
第１事件被告（第２事件被告、以下、一括して、「被告」という。）は，第１事件原告（以下「原告Ａ」という。）に対し，２４７万９６７１円及び内２００万円に対する平成９年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第２事件
(1)　第２事件原告らと被告との間で，被告が，別紙物件目録記載２ないし１１の土地（以下，一括して「本件第２土地」という。）について，賃借権などこれを占有すべき正当な権原を有しないことを確認する。
(2)イ　被告は，第２事件原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に対し，３１３万５９７１円及び平成１３年５月１５日から別紙物件目録記載２の土地を明け渡すまで年８２万５２８２円の割合による金員を支払え。
ロ　被告は，第２事件原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）に対し，５１１２万２９６７円及び平成１３年５月１５日から別紙物件目録記載３ないし６の土地を明け渡すまで年１３４５万３８４０円の割合による金員を支払え。ハ　被告は，第２事件原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）に対し，２万５８８１円及び平成１３年５月１５日から別紙物件目録記載７の土地を明け渡すまで年６８１１円の割合による金員を支払え。
ニ　被告は，第２事件原告Ｅ（以下「原告Ｅ」という。）に対し，２万５８８１円及び平成１３年５月１５日から別紙物件目録記載７の土地を明け渡すまで年６８１１円の割合による金員を支払え。
ホ　被告は，第２事件原告Ｆ（以下「原告Ｆ」という。）に対し，４２１３万５９９２円及び平成１３年５月１５日から別紙物件目録記載７ないし９の土地を明け渡すまで年１１１５万７７８９円の割合による金員を支払え。ヘ　被告は，第２事件原告Ｇ（以下「原告Ｇ」という。）に対し，８７０万８６９４円及び平成１３年５月１５日から別紙物件目録記載１０の土地を明け渡すまで年２２８万８７４２円の割合による金員を支払え。
ト　被告は，第２事件原告Ｈ（以下「原告Ｈ」という。）に対し，３１１万７３７６円及び平成１３年５月１５日から別紙物件目録記載１１の土地を明け渡すまで年８３万２２８３円の割合による金員を支払え。
(3)　被告は，第２事件原告らそれぞれに対し，金１００万円及びこれに対する平成９年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要


本件第１事件は，原告Ａが，在沖縄米軍の楚辺通信所施設（通称「象のオリ」）の用地内に所有し，従前は被告との間で賃貸借契約が存続していた別紙物件目録記載１の土地（以下「本件第１土地」という。）について，①従前の賃貸借契約の期間満了日の翌日である平成８年４月１日から平成９年４月２４日（平成９年４月２３日法律第３９号「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う土地等の使用等に関する特別措置法の一部を改正する法律」ー以下「改正特措法」という。ー１５条及び同法附則２項に基づいて被告が担保の提供を行った日）までの被告の本件第１土地の占有は占有権原なくしてされたものであることを根拠とする，不法行為又は国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（賃料相当損害金及び慰藉料），②平成９年４月２５日から平成１０年９月２日（沖縄県収用委員会による使用裁決の定めた権利取得日の前日）までの被告の第１土地の占有は占有権原なくしてされたものであることを根拠とする，不法行為又は国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（賃料相当損害金及び慰藉料），③改正特措法が憲法に違反するものであることを前提とし、改正特措法の制定により第１事件原告は精神的苦痛を受けたとして、改正特措法を立法した国会議員の立法行為につき，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（慰藉料），④原告Ａが被告により本件第１土地の立ち入りを妨害されたことについて申立てを余儀なくされた立ち入り妨害禁止等仮処分命令申立事件（当庁平成８年(ヨ)第５６号）の弁護士費用（または本件訴訟の弁護士費用），同事件において提出した鑑定意見書作成費用，被告に対して本件第１土地の従前の賃貸借契約満了日前に送付した内容証明郵便代の総合計額３６３万０８９１円（賃料相当損害金１１２万２７８２円から損失補償として支払われた金額６４万３１１１円を控除した残額４７万９６７１円と慰藉料合計２００万円，弁護士費用１００万円，鑑定書作成費用１５万円，内容証明郵便費用１２２０円）の一部である２４７万９６７１円及びこのうち慰藉料請求部分２００万円に対する改正特措法施行日以降の遅延損害金の支払を求めるのに対し，被告が，①被告の占有は「公権力の行使」によるものであって，民法７０９条の適用はなく，②占有権原のない占有も直ちに国家賠償法上「違法」と評価されるものではない，また，③改正特措法は憲法に反するものではなく，その立法行為には違法はないし，改正特措法の定める手続に従ってされた被告の占有は適法な占有である，④平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの占有については，被告（那覇防衛施設局長）は平成１０年６月２２日に４７万９６７１円を供託し，平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの占有については，６４万３１１１円を原告Ａの指定した銀行口座に振り込む方法により支払った，旨各主張し，⑤予備的に仮処分の弁護士費用，鑑定意見書作成費用，内容証明郵便代については消滅時効を援用して争っている事案である。
本件第２事件は，いずれも在沖縄米軍施設用地（嘉手納飛行場の一部，普天間飛行場の一部，キャンプ・シールズの一部及び牧港補給地区の一部）であり、従前から改正特措法による改正前の「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う土地等の使用等に関する特別措置法」（以下「改正前の特措法」という。）に基づいて昭和６２年２月２４日にされた沖縄県収用委員会の使用裁決に基づいて被告が占有し，使用期間満了日の翌日である平成９年５月１５日からは，改正特措法１５条及び同法附則２項に基づいて被告が占有する本件第２土地の所有者である第２事件原告ら（各原告らとその所有土地の対応関係は後記「前提事実」欄に記載のとおり）が，改正特措法が憲法に違反する無効なものであることを前提として，①被告の占有が占有権原のないものであることの確認，②被告の占有が占有権原のないものであることに基づく，不法行為又は国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（平成９年５月１５日から各土地明渡済みまでの各賃料相当損害金及び慰藉料），③改正特措法を立法した国会議員の立法行為につき，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（慰藉料ー慰藉料額上記②と併せて各合計１００万円宛）を求めるとともに，④上記各慰藉料に対する従前の使用期間満了日の翌日からの遅延損害金の支払を求めるのに対し，被告が，改正特措法は憲法に反するものではなく，その立法行為に違法はないとして争っている事案である。１　前提事実（証拠により認定した事実については末尾に証拠を掲記した。その余は当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる事実ないし当裁判所に顕著な事実である。）
(1)　原告らによる本件各土地の所有
イ　原告Ａは，平成６年６月１日，本件第１土地の所有権を父Ｉから贈与によって取得した。
ロ　原告Ｂは別紙物件目録記載２の土地を，原告Ｃは同目録記載３ないし６の土地を，原告Ｄは同目録記載７の土地（共有持分１３８分の４）を，原告Ｅは同目録記載７の土地（共有持分１３８分の４）を，原告Ｆは同目録記載７の土地（共有持分１３８分の１３）並びに同目録８及び９の土地を，原告Ｇは同目録記載７の土地（共有持分１３８分の６９）及び同目録１０の土地を，原告Ｈは同目録１１の土地をそれぞれ所有している（第２事件甲６）。


(2)　被告による本件各土地の占有及びアメリカ合衆国軍隊への提供イ　被告は，本件第１土地及び本件第２土地を，沖縄県の日本への復帰以降，「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（以下「日米安全保障条約」という。）」６条及び「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定（以下「日米地位協定」という。）」２条１項に基づいてアメリカ合衆国軍隊が使用する施設及び区域としてアメリカ合衆国に提供している。ロ　上記提供を受けたアメリカ合衆国は，本件第１土地を楚辺通信所の施設用地の一部として，別紙物件目録記載２ないし７の土地を嘉手納飛行場の施設用地の一部として，同目録記載８及び同９の土地を普天間飛行場の施設用地の一部として，同目録記載１０の土地をキャンプ・シールズの用地の一部として，同目録記載１１の土地を牧港補給地区の用地の一部としてそれぞれ使用している。
(3)　被告の従前の占有権原及び使用期間の満了等
イ(イ)　原告Ａの父Ｉは，昭和５１年，被告（那覇防衛施設局）との間で，本件第１土地について，賃借期間を昭和５１年４月１日から２０年間（平成８年３月３１日まで）とする賃貸借契約を締結した。
(ロ)　原告Ａは，平成７年１１月２２日，被告（那覇防衛施設局長）に対し，本件第１土地について新たな賃貸借契約を締結する意思はない旨及び期間満了後は本件第１土地の返還を求める旨を表示し，その後も平成８年３月３１日まで，本件第１土地についての賃貸借契約の更新に応じなかった。
(ハ)　被告（那覇防衛施設局長）は，平成７年４月１７日，内閣総理大臣に対し，本件第１土地の使用認定を申請し，内閣総理大臣は同年５月９日，改正前の特措法５条に基づいて本件第１土地の使用認定をし，同日付け官報で告示した。また，被告は，平成８年３月２９日，沖縄県収用委員会に対し，改正前の特措法１４条の規定により適用される土地収用法３９条１項の規定に基づき，本件第１土地について使用裁決の申請（権利取得裁決の申請及び明渡裁決の申立て）をした。しかし，結局，本件第１土地についての使用権原を取得できないまま，従前の賃貸借契約の使用期間満了日である平成８年３月３１日は経過した。(ニ)　被告は，平成８年３月２９日，本件第１土地について改正前の特措法１４条１項により適用される土地収用法１２３条の規定に基づいて，沖縄県収用委員会に緊急使用許可の申立てを行ったが，同申立ては，同年５月１１日，不許可となった。
(ホ)　上記(ハ)の使用裁決手続は，平成９年４月２３日当時，いまだ終了せず，被告は結局，本件第１土地の賃貸借の期間満了日までに本件第１土地についての使用権原を取得することができなかった。
ロ(イ)　沖縄県収用委員会は，改正前の特措法に基づき，昭和６２年２月２４日，本件第２土地について，使用期間を昭和６２年５月１５日から１０年間（平成９年５月１４日まで）とする使用裁決をした。
(ロ)　内閣総理大臣は，平成７年５月９日，改正前の特措法５条に基づいて本件第２土地の使用認定をした。
(ハ)　被告（那覇防衛施設局長）は，平成８年３月２９日，沖縄県収用委員会に対し，改正前の特措法１４条の規定により適用される土地収用法３９条１項の規定に基づき，本件第２土地について使用裁決の申請（権利取得裁決の申請及び明渡裁決の申立て）をした。しかし，結局，平成９年５月１４日までに，使用裁決手続は終了しなかった。
(4)　改正特措法の成立及びその内容
平成９年４月１７日，改正特措法が成立し，同月２３日，平成９年法律第３９号として公布され，同日施行された（同法附則１項）。
改正特措法１５条１項は，「防衛施設局長は，①駐留軍（日本に駐留するアメリカ合衆国の軍隊）の用に供するため所有者若しくは関係人との合意又はこの法律の規定により使用されている土地等で引き続き駐留軍の用に供するためその使用について第５条の規定による認定があったもの（以下「認定土地等」という。）について，②その使用期間の末日以前に第１４条の規定により適用される土地収用法３９条１項の規定による裁決の申請及び第１４条の規定により適用される土地収用法４７条の２第３項の規定による明渡裁決の申立てをした場合で，③当該使用期間の末日以前に必要な権利を取得するための手続が完了しないときは，④損失の補償のための担保を提供して，当該使用期間の末日の翌日から，当該使用認定土地等についての明渡裁決において定められる明渡しの期限までの間，引き続き，これを使用することができる。ただし，次の各号に掲げる場合においては，その使用の期間は，当該各号に定める日までとする。」と規定し，ただし書きの各号として，「１　裁決の申請等について却下の裁決があったとき　前条の規定により適用される土地収用法１３０条２項に規定する期間（裁決書の正本の送達を受けた日の翌日から起算して３０日）の末日（当該裁決について同日までに防衛施設局長から審査請求があったときは，当該審査請求に対し却下又は棄却の裁決があった日），２　当該認定土地等に係る５条の規定による使用の認定が効力を失ったとき　当該認定が効力を失った日」と規定している。
また，同法１５条２項は，同条「１項の規定による担保の提供は，防衛施設局長において，同項の規定による使用（以下「暫定使用」という。）の期間の６月ごとに，あらかじめ自己の見積もった損失補償額（当該見積額が当該認定土地等の暫定使用前直近の使用に係る賃借料若しくは使用料又は補償金の６月分に相当する額を下回るときは，その額とする。）に相当する金銭を当該認定土地等の所在地の供託所に供託して行うものとする。」と規定し，同条４項は，「防衛施設局長は，認定土地等の所有者又は関係人の請求があるときは，（中略）損失の補償の内払として，２項の規定による担保の全部又は一部を取得させるものとする。」と規定している。
さらに，同法１６条１項は，「暫定使用によって認定土地等の所有者及び関係人が受ける損失（中略）の補償は，暫定使用の時期の価格によって算定しなければならない。」と規定し，同条２項は，「収用委員会は，認定土地等について明渡裁決をする場合において，当該明渡裁決において定める明渡しの期限までの間に暫定使用の期間があるときは，当該明渡裁決において，併せて暫定使用による損失の補償を裁決しなければならない。」と規定している。


加えて，同法附則２項は，第１５条及び第１６条の規定につき，「①改正特措法の施行の日前において，駐留軍の用に供するため所有者若しくは関係人との合意又は改正前の特措法の規定により使用されている土地で引き続き駐留軍の用に供するためその使用について改正前の特措法５条の規定による認定があったものについて，②防衛施設局長がその使用期間の末日以前に同法１４条の規定により適用される土地収用法３９条１項の規定による裁決の申請及び改正前の特措法１４条の規定により適用される土地収用法４７条の２第３項の規定による明渡裁決の申立てをしていた場合についても適用するものとする。」とするとともに，「改正特措法施行日において従前の使用期間が満了しているにもかかわらず必要な権利を取得するための手続が完了していない土地等の暫定使用」につき，暫定使用期間の始期を「当該担保を提供した日の翌日」と規定している。
(5)　被告による担保金の支払
イ　被告（那覇防衛施設局長）は，本件第１土地につき，次のとおり，損失補償額を見積り，損失補償のための担保を那覇地方法務局沖縄支局に供託した（第１事件乙２９，３０，３５。以下，第１事件にかかる証拠については事件表示は省略する。なお、供託日は日本銀行に入金された日である。）。
平成９年４月２４日　　　　１２万５２８６円
（平成９年４月２５日から同年１０月２４日までの分）
平成９年１０月１７日　　　１２万６１６２円
（平成９年１０月２５日から平成１０年４月２４日までの分）
平成１０年４月８日　　　   １２万６７６２円
（平成１０年４月２５日から同年１０月２４日までの分）ロ　被告（那覇防衛施設局長）は，本件第２土地につき，次のとおり，各期間の損失補償額を見積り，同額を損失補償のための担保として那覇地方法務局沖縄支局に供託した（第２事件乙４の２ないし３７，乙３６の１ないし９，乙３７の１ないし９，乙３８ないし６５）。
平成９年５月１５日から同年１１月１４日まで
別紙「暫定使用の担保金について（改正特措法違憲訴訟原告分）」一覧表
（省略）の第１回目供託額欄記載のとおり
平成９年１１月１５日から平成１０年５月１４日まで
同一覧表の第２回目供託額欄記載のとおり
平成１０年５月１５日から同年１１月１４日まで
同一覧表の第３回目供託額欄記載のとおり
平成１０年１１月１５日から平成１１年５月１４日まで
同一覧表の第４回目供託額欄記載のとおり
平成１１年５月１５日から同年１１月１４日まで
同一覧表の第５回目供託額欄記載のとおり
平成１１年１１月１５日から平成１２年５月１４日まで
同一覧表の第６回目供託額欄記載のとおり
平成１２年５月１５日から同年１１月１４日まで
同一覧表の第７回目供託額欄記載のとおり
平成１２年１１月１５日から平成１３年５月１４日まで
同一覧表の第８回目供託額欄記載のとおり
平成１３年５月１５日から同年１１月１４日まで
同一覧表の第９回目供託額欄記載のとおり
(6)　沖縄県収用委員会による使用裁決等
イ　沖縄県収用委員会は，平成１０年５月１９日，本件第１土地について，次の内容の使用裁決をした（乙３１）。
ⅰ　権利取得の時期　平成１０年９月３日
ⅱ　使用期間　　　　平成１０年９月３日から平成１３年３月３１日までⅲ　土地及び土地に関する所有権以外の権利に対する損失補償
１１１万４２３０円
ⅳ　平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの期間にかかる暫定使用による損失補償　　　　　　　　　　　　　　　６４万３１１１円ロ　被告（那覇防衛施設局長）は，上記裁決に従い，平成１０年７月１７日，原告Ａに対し，損失補償金合計１７５万７３４１円を同原告の指定した銀行預金口座に振り込む方法により支払った（乙３２）。
(7)　原告Ａによる仮処分申請等
原告Ａは，平成８年４月１日，原告Ａを債権者とし，被告国を債務者として，本件第１土地の明渡及び同土地への立入りを求める仮処分命令の申立を当庁に対してし（当庁平成８年(ヨ)第５６号妨害禁止等仮処分命令申立事件，以下，この仮処分を「本件仮処分」という。），同年４月２６日の審尋期日において，原告Ａほか２９名以内の者の本件第１土地への２回の立入りを骨子とする和解が成立した。
その後原告Ａは被告に対し本件第１土地の明渡しを求めて本件第１事件を当庁に提起したが、改正特措法が施行され，沖縄県収用委員会が平成１０年５月１９日に上記のとおり本件第１土地について使用裁決をしたことから、原告Ａは本件第１事件の訴えを変更した。
２　争点
(1)　被告の本件第１土地についての平成８年４月１日（従前の賃貸借契約による使用期間終了日の翌日）から平成９年４月２４日（改正特措法に基づく暫定使用権の発生日の前日）までの占有の占有権原。
(2)　被告の本件第１土地についての平成９年４月２５日（改正特措法に基づく暫定使用権の発生日）から平成１０年９月２日（使用裁決による権利取得日の前日）までの間，本件第２土地についての平成９年５月１５日（従前の使用裁決による使用期間終了日の翌日）以降の占有の占有権原。
(3)（改正特措法が憲法に違反する法律である場合，）かかる立法をなした国会議員の立法行為につき，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権が発生するか。(4)　原告Ａ及び第２事件原告らに生じた損害の有無及び範囲。
３　争点に関する当事者の主張の要旨
(1)　争点(1)について
（原告Ａ）


イ　仮に，改正特措法に基づいて暫定使用権が創設されるとしても，本件第１土地について改正特措法に基づく担保が提供されたのは平成９年４月２４日であるから，暫定使用権が発生するのは翌２５日からであり，平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの間の占有は何らの使用権原も存しない不法占拠であり，不法行為又は国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権が発生することは明らかである。
ロ　楚辺通信所が日本と極東の平和と安全に必要か否かはさておき，被告に日米安保条約上の基地提供義務があるからといって，直ちに，個人に対する所有権侵害が適法となるものではない。
（被告）
イ　被告は，日米安全保障条約６条及び日米地位協定２条１項に基づき，アメリカ合衆国に対し，駐留軍による本件第１土地の使用を許諾しており，被告の駐留軍に対する同土地の提供及びそれに基づく占有は，公の用に供する行為であるところ、国家賠償法１条にいう「公権力の行使」は，私経済作用及び国家賠償法２条の規定する公の営造物の設置・管理作用を除いたすべての作用を指すから，被告の本件第１土地の占有は「公権力の行使」に該当する行為であることは明らかである。そして，公権力の行使に該当する行為について民法の適用はないから，民法７０９条の適用を前提とする主張は失当である。
ロ　公権力の行使は，元来，国民の権利に対する侵害を当然に内包していると考えられるから，権利侵害があることをもって公権力の行使を直ちに違法とすることはできず，国家賠償法上の「違法」は，公権力の主体がその行使に当たって遵守すべき行為規範ないし職務義務に違反したか否かによって決するべきである。そうすると，原告Ａが所有する第１土地に対する平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの被告の占有は，占有権原を欠くものではあるが，次のような事情を勘案すれば，国家賠償法上，直ちに「違法」とはいえない。
(イ)　条約上の義務の履行
被告は，アメリカ合衆国に対し，本件第１土地を含む区域を駐留軍の用に供する条約上の義務を負担しているのであり，この義務は，我が国が国内法上当該区域の地権者から使用権原を取得しているか否かにかかわらず存在するものである。そして，憲法９８条２項は，「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする。」と定めているから，我が国としては，駐留軍において本件第１土地を含む区域を使用させなければならない条約上の義務を誠実に遵守すべきことを憲法上も要請されている。
(ロ)　楚辺通信所の高度の公共性・重要性
日米安全保障体制は，我が国の安全を確保していくために不可欠であるとともに，アジア太平洋地域の平和と繁栄にとって極めて重要な役割を果たしている上，楚辺通信所は，国家の安全維持のために極めて重要な情報収集のための施設であり，世界的なアメリカ合衆国通信ネット・ワークの不可欠な部分を構成しているところ，本件第１土地を返還することは，同施設の機能を著しく阻害し，ひいては我が国の安全及び極東における国際社会の平和と安全に重大な影響を及ぼすおそれがあった。また，楚辺通信所の通信施設全体を他に移転させることは事実上困難であったし，他方で，楚辺通信所のある区域の面積の約９９・９６パーセントについては，既に被告がこれを賃借するなどして使用権原を取得しており，使用権原を取得できないでいたのは，わずか約０・０４パーセントにすぎない本件第１土地部分のみであった。このように，被告及び駐留軍が本件第１土地を使用する必要性及び重要性は極めて高かった。
(ハ)　使用権原取得の努力及び権原欠缺の一過性
被告は当該区域の地権者から権原を取得するために適正な努力をしていたのであり，権原を取得できていなかったのは当該区域の土地の面積のわずか０・０４パーセントを占めるにすぎない原告Ａ所有の本件第１土地のみであって，同土地についても法的手続を進めており，権原の欠缺は一時的なものとなる可能性が高かった。
(ニ)　本件土地使用に伴う対価支払の用意
被告は，平成８年４月１日以降も本件第１土地の使用を継続する以上，土地使用の対価を適正な鑑定評価に基づき算出した上，支払う用意をしており，原告Ａがこの対価相当額を受領する限り，同人に財産的な損害が生じないように配慮していた。
(2)　争点(2)について
（原告ら）
改正特措法１５条及び同法附則２項は，次のとおり，憲法に違反する無効な法律であるから，これを根拠とする暫定使用権は発生せず，被告の占有（本件第１土地につき平成９年４月２５日から平成１０年９月２日，本件第２土地につき平成９年５月１５日以降）は，不法占拠であって，不法行為又は国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権が発生する。
イ　憲法４１条に違反することについて
(イ)　憲法４１条に基づく国会の「立法」は，一般性（受範者が不特定多数であること）及び抽象性（規制の対象となる場合ないし事件が不特定多数であること）を具備したものでなければならず，特定の者をねらい打ちする立法は，立法権の範囲を超え，憲法上禁止されている。そして，法律が一般的・抽象的性格を有するかどうかは，立法の動機や立法の内容のみならず，制定された法律の適用結果をも考慮して判断すべきである。
(ロ)　しかるに，改正特措法１５条１項及び同法附則２項の法文自体は，一般的・抽象的な体裁となっているが，在日アメリカ軍基地の現状からは，改正特措法１５条１項の適用対象は，現実には沖縄県における未契約地主の土地に限定されることが明らかである上，「使用期間末日になっても必要な権利取得手続が完了していない」という今回と同様の事態が将来においても生ずる可能性は極めて低く（橋本内閣総理大臣も今回の使用権原切れは「さまざま予期しない事件に遭遇」したことによって生じた旨答弁している。），結局，改正特措法１５条１項の適用対象は，本件第２事件原告らを含む平成９年５月１５日からの契約を拒否した約３，０００人の未契約地主の土地だけに限られるということになる（本件第１土地については後記のとおり同条項が適用されない。）。


そして，改正特措法１５条１項は，「当該使用期間の末日以前に必要な権利を取得するための手続が完了していないとき」を要件としているが，「使用期間満了後なお権利取得手続が未了」の場合（本件第１土地の場合）は，端的にいえば，被告が違法に土地を占有している状態を指すものであり，同条項もまた最高法規たる憲法の授権に基づいて制定された以上，かかる状態を予め想定して同条項を成立させたと考えることはできない。すると，かかる場合には，同条項の適用はない。したがって，改正特措法附則２項後段は，確認規定ではなく，かかる場合にも暫定使用を可能とするために創設的に制定された規定であるといわなければならない。したがって，本件第１土地は改正特措法附則２項後段の規定によってはじめて暫定使用の対象となったというべきであり，かつ，同条項は，同土地だけを適用対象とすることになる。
(ハ)　このように，改正特措法１５条１項及び同法附則２項は，受範者が第２事件原告ら未契約地主約３，０００人及び原告Ａだけに特定されているという意味で個別的であり，また，上記地主らが賃貸借契約を拒否している場合にだけ適用されるという意味で具体的である。特に，同法附則２項後段は，原告Ａだけを受範者とし，本件第１土地だけを対象としており，個別的なものである。したがって，改正特措法１５条１項及び同法附則２項は，憲法４１条の「立法」には当たらず，法規範としての効力を持たない。
ロ　憲法２９条に違反することについて
(イ)　本件における暫定使用は，憲法２９条３項の「公共のために用ひる」の要件を満たさない。
仮に改正前の特措法に基づく土地の強制使用について，それが「公共のために用ひる」といえたとしても，そこから直ちに本件における暫定使用までもが「公共のため」であるとはいえない。本件での暫定使用が「公共のため」といえるためには，少なくとも暫定使用をなすに足りる必要性・緊急性が客観的に明らかであるという場合でなければならない。
しかし，駐留軍基地の使用形態は様々であるから，単に使用認定がなされているというだけでかかる必要性・緊急性があるとはいえない。一旦提供を合意した軍用地についても、当該土地についての使用権原を日本政府が取得し得ない場合には，条約上，提供しないものとすることが可能であり，しかも，当該土地が米軍にとって必要性が極めて弱い場合には十分アメリカ合衆国政府の同意を得ることが可能であるから，使用認定手続が完了しない場合に直ちに日米安保条約の実施上の重大な支障が生じるとはいえない。にもかかわらず，改正特措法１５条には暫定使用権を付与する必要性があることを個別に審査・判断する行政判断手続が用意されておらず，財産権制限の仕組みとしては著しく不当である。
また，改正特措法の国会における審議の経過から考えてみても，要するに本件第１土地に対する暫定使用権原の取得の規定（附則２項後段）に関しては，５月１４日で期限の切れる他の施設に対し使用権原を取得させる法改正のついでに，この際一気に全ての土地についての使用権原の疑義を解決しておこうとの意向のもとで，挿入されたものと言わざるを得ず，少なくとも本件第１土地について，使用権原をあえて付与する法改正などする必要性・緊急性は全くなかった。また，本件第２土地についても，使用期間の満了は１０年前から予測されていたことであり，土地収用法に存する緊急使用裁決制度があるにもかかわらず，被告はこれを利用しておらず，法改正の緊急性はなかった。
(ロ)　暫定使用は「正当な補償」に基づくものではない。憲法２９条３項にいう「正当な補償」は，財産権という憲法上保障された基本的人権を制約する条件であることからは事前にこれをなす必要があると解するべきである。
しかるに，改正特措法は，使用申請者の一方的な判断で決められた見積額を担保として供託することを要件としているのみであり，これが適正な補償とならないことは明らかである。
また，改正特措法１５条４項は，「所有者または関係人の請求があるときは，政令で定めるところにより，（中略）損失の補償の内払いとして担保または一部を取得させるものとする。」と規定するが，これでは，いまだ私有財産権の制限のための補償の履行としては不十分である。
ハ　憲法３１条に違反することについて
(イ)　憲法３１条は，直接的には刑罰を科する場合について規定するが，適正手続の要請は刑罰を科する場合に限定されるものではない。そして，財産権が憲法の保障する重要な基本的人権であることからは，憲法は，私有財産を制限するに際しては，①事前に「告知，弁解，防御の機会」を与えられること，②中立的で公正な機関によって判断されること，③行政手続内部において，行政判断の違法性の有無及びその妥当性についても再考を求めること（不服申立手続）を保障していると解するべきである。
そして，①改正特措法１５条によって制限されるのは，土地所有権という財産権の中でも特に保障の必要性が高い権利であること，②その制限の程度も暫定的とはいえ使用権という土地所有権の中心的な権利を剥奪するものである上，その期間も，「暫定」とはいうものの，使用裁決申請が収用委員会によって却下された場合においても，防衛施設局長が建設大臣に対して審査請求をなすと，さらに建設大臣が審査請求を却下するまで「暫定的」使用が継続し，建設大臣が裁決を取り消すと，改めて収用委員会が裁決をなすまで「暫定的」使用が継続するものとされており，結局のところ長期間にわたるものであること，③沖縄にあっては土地の有効利用は地域社会にとっても必要性が高いものであることからは，適正手続の要請は強い。
しかるに，改正特措法は，①土地所有者に対して「事前の告知，弁解，防御の機会」を保障せず，②収用委員会の判断を経ないで，起業者としての地位しか有しない防衛施設局長の判断（供託判断）で「暫定使用権」を付与し，しかもそこでは，個々具体的に私有財産権の保障と公共の利益との調和を判断するのではなく，一律に暫定使用権を発生させ，さらに，③事後の不服申立も一切認めておらず，適正手続を欠くものであることは明らかである。
(ロ)　この点，被告は，使用によって達成しようとする「高度の公共性」「緊急性」を強調するが，改正特措法の規定それ自体は，「緊急性」は要件としていない上，実際にも適正手続の保障を不要とすることを正当化するだけの緊急性は何ら存しない。
また，被告は，暫定使用権発生のための要件はいずれもその要件の有無が外形的・客観的に明らかなものであるから土地所有者に対する事前の告知・聴聞は不要であると主張するが，その要件は，いずれも権利を制限される側の事情を最初から全く無視するものである。
(ハ)　法の不遡及原則違反


ⅰ　憲法は，近代法の根底に横たわる自明の原理・原則として，刑罰だけでなく，一切の不利益・負担を課すについて，立法以前の事実を理由に，あるいは過去の事実を基礎に不利益・負担を課すことを禁止していると解するべきで，これも３１条の適正手続の保障に含まれると解するべきである。憲法３９条は，刑事処罰における刑罰不遡及の原則を規定しているが，これは近代社会における自明の原理・原則を歴史の中で最も弊害の大きかった刑事罰について明文化したものであり，その原理・原則は，刑事罰に限定されるものではない。
ⅱ　そして，確かに，改正特措法に基づく暫定使用権限の発生自体は，改正特措法施行後であって，それ以前に遡及して発生するものではない。しかし，そもそも暫定使用権原は，改正特措法によって創設された権原であり，改正特措法と改正前の特措法は，別個の法律である以上，暫定使用権を発生させるためには，改正特措法に基づいて要件を充足する必要がある。そして，改正特措法附則２項は，改正前の特措法によってアメリカ軍に提供されている土地については，改正特措法施行前になされた改正前の特措法５条による使用認定及び１４条による裁決申請等をもって，改正特措法５条の使用認定及び１４条の裁決申請等がなされたものとみなすことで，改正特措法５条及び１４条を施行日以前に遡及的に適用している。
ⅲ　また，暫定使用権の付与は，新たな所有権制限という面のみならず，従前の使用権取得時に保障された期間終了後の返還請求権を剥奪するという面を有しており，この面でも法の不遡及原則に違反している。
ニ　憲法９５条に違反することについて
憲法９５条の趣旨が，一般の法律とは違った特例を特定の地方公共団体だけに適用することによって，住民の不利益を生ずる不平等な扱いが住民の意に反してなされないようにするということにあることからすれば，当該立法が適用されることによって特定の地域住民が不利益を負う場合には，地方公共団体の組織，権原，運営についての特別立法でなくても，立法に際して住民投票を実施することが必要であると解するべきである。
すると，改正特措法は，沖縄県だけに適用されるものであり，かつ，暫定使用という名目のもと半永久的に土地を強制的に取り上げることを可能にするものであるから，その成立のためには，国会の決議のみならず，沖縄県民の住民投票を実施する必要があった。にもかかわらず，改正特措法は，これを実施せずに公布されたもので，憲法９５条に違反する。
(被告）
改正特措法１５条及び同法附則２項は，何ら憲法に違反するものではなく，同法の暫定使用権に基づく占有は適法な占有である。
イ　憲法４１条に違反しないことについて
(イ)　原告Ａ及び第２事件原告らは，改正特措法１５条及び同法附則２条は，一般性・抽象性を有しないから，憲法４１条の「立法」に該当しないと主張するが，憲法は，法律が常に一般的規範であることまで要求しておらず，個別的・具体的法律も一定の限度までは許されると解するべきである。
(ロ)　また，確かに，改正特措法案の提出は，改正前の特措法には，継続して使用する必要がある土地等について，従前の使用期限までに収用委員会の裁決その他必要な権利を取得するための手続が完了しなかった場合の手当がなかったため，平成９年５月１４日をもって従前の使用期間が満了する土地につき，同手続が完了しなかった場合の問題点が顕在化するおそれがあったこと，及び，本件第１土地については，既に平成８年４月１日からその問題点が顕在化していたことから，これらの問題を解消する必要があったことを契機としてはいる。しかし，立法の契機と立法の内容とは別に考えなければならず，改正特措法の適用対象は，沖縄県に限られるものではなく，今後全国において本件と同様の事態が生じれば，同様に適用されることになるのであるから，法文上も，一般的・抽象的性格を有することは明らかである。
(ハ)　さらに，そもそも改正特措法附則２項は，同法の施行後において，その施行前になされた使用認定及び裁決の申請等がなお有効に存続していることを要件として，同法の施行日後に従前の合意又は使用裁決による使用期間の末日が到来するものについてはその翌日から，同法の施行日前に従前の合意又は使用裁決による使用期間が満了しているものについては同法の施行後担保の提供をした日の翌日から暫定使用ができることを確認的に明らかにしたものにすぎず，創設的な規定ではない。したがって，たとえ，同法附則２項後段が適用されるのが事実上原告Ａ所有の本件第１土地のみであっても（同法附則２項自体は，平成９年５月１４日に使用期限が切れる約３０００人の土地にも適用された。），憲法違反が問題となる余地はない。
ロ　憲法２９条に違反しないことについて
(イ)　憲法２９条３項は，「私有財産は，正当な補償の下に，これを公共のために用ひることができる。」と規定しているから，私有財産であっても，「正当な補償の下に」「公共のために」用いるのであれば，同条１項に違反しない。(ロ)　暫定使用制度は，私有財産を「公共のために用ひる」ことに該当する。我が国は，日米安全保障条約６条，日米地位協定２条１項の定めにより，日米地位協定２５条に定める合同委員会を通じて締結される日米両国間の協定によって合意された施設及び区域を駐留軍の用に供する条約上の義務を負う。そして，我が国が，その締結した条約を誠実に遵守すべきことは明らかであるが（憲法９８条），日米安全保障条約に基づく上記義務を履行するために必要な土地等をすべて所有者との合意に基づき取得できるとは限らず，これができない場合に，当該土地等を駐留軍の用に供することが適正かつ合理的であることを要件として（改正特措法３条），これを強制的に使用し又は収用することは，条約上の義務を履行するために必要であり，かつ，その合理性も認められるのであって，私有財産を公共のために用いることにほかならない。
そして，改正にかかる暫定使用制度は，内閣総理大臣において引き続き駐留軍の用に供することが適正かつ合理的であると判断した土地等を対象とする収用委員会の裁決その他必要な権利を取得するための手続が完了しない場合に生ずる日米安全保障条約の実施上の重大な支障を回避するための制度であって，同条約上の義務を履行するために必要であり，かつ，その合理性も認められるから，私有財産を「公共のために用ひる」ことに該当する。
(ハ)　暫定使用制度には「正当な補償」がある。


憲法２９条３項は，私有財産を公共のために用いるために「正当な補償」を要求しているが，その補償が財産の供与に先立って，又はこれと交換的に同時に履行されるべきであるということまでは規定していない。そして，改正特措法１５条及び１６条は，事前の「損失の補償のための担保の提供」と事後の「収用委員会の裁決」により土地所有者等が受ける損失を補償することとしており，これら規定が，①損失の補償のための担保（金銭）を，その期間の６月ごとにあらかじめ提供（供託）しなければならないこととしていること，②土地所有者等は，暫定使用の開始後は，請求により損失の補償の内払として担保を取得することができることとしていること，③暫定使用による損失については，収用委員会が明渡裁決において裁決し，その払渡しは，権利取得裁決及び明渡裁決による当該土地等の使用開始前に完了しなければならないとしていること，④補償額は，使用の時期の価格によって算定しなければならないものとしていることからすると，その補償は憲法２９条３項の「正当な補償」として欠けるところはない。
ハ　憲法３１条に違反しないことについて
原告Ａ及び第２事件原告らは，憲法３１条は，①告知と聴聞の機会を与えられる権利，②財産権の制約・収用を求める者とその判断を行う者（機関）とが同一でないこと（中立性の保障）及び財産権の制約・収用を判断する者（機関）が公正であること（公正さの保障），③事後の不服申立手続の存在，④法の不遡及原則をそれぞれ保障していると主張するが，次のとおり，原告らの主張はいずれも失当である。
(イ)　行政手続についても，それが刑事手続ではないとの理由のみで，そのすべてが当然に憲法３１条の保障の枠外にあると判断することは相当ではないが，憲法３１条による保障が行政手続に及ぶと解すべき場合であつても，行政手続は，刑事手続とはその性質においておのずから差異がある上，行政目的に応じて多種多様であるから，保障されるべき手続の内容は，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものである。
(ロ)　これを暫定使用権制度について検討するに，①制限される権利は，土地等の所有者がその使用を受忍しなければならなくなるという私益であること，②制限の程度も，暫定使用は，従前と同様の使用態様が継続されるだけであり，しかも使用期限も定まっている暫定的なものであること，③対象土地は，内閣総理大臣による使用認定によって，その必要性が客観的に認められたものであること，④暫定使用は，収用委員会の裁決その他必要な権利を取得するための手続が完了しなかったことによって生ずる日米安全保障条約上の義務の履行上の重大な支障を回避するという高度の公共性及び緊急の必要性を有すること，⑤適正な補償が確保されたもとで行われること，⑥暫定使用権が発生する要件は，その有無が外形的，客観的に明らかなものであり，しかも，これらは土地等の所有者側の事情にはかかわらないものであることなどの事情を総合考慮すれば，暫定使用に当たり，①事前の告知・弁解・防御の機会の保障や②中立的で公正な機関による裁定という制度を採らなくても，憲法３１条に違反しないことは明らかである。
(ハ)　さらに，事後の不服申立手続についてであるが，行政手続において適正手続の内容とされるのは，通常，告知・聴聞，文書閲覧，理由付記，処分基準の設定・公開であり，事後の不服申立手続はこれに含まれていない。また，暫定使用は，改正特措法１５条の定める要件に該当する限り，行政処分の介在なく使用権が発生するものであるから，厳格な意味において，行政内部における事後の不服申立手続を観念する余地はない。さらに，改正特措法１５条の定める暫定使用権発生要件を満たしていないというのであれば，暫定使用権は発生していないものとして，所有権に基づき当該土地等の明渡訴訟を提起することができるし，また，この要件の一つである改正特措法５条の規定による使用認定に取り消すべき瑕疵があるというのであれば，その取消訴訟を提起することにより暫定使用権の発生を争うことができるから，実質的には，事後の不服申立ての方法があり，いずれにしても原告らの主張には理由がない。
(ニ)法の不遡及は，憲法３１条の内容ではない。法の不遡及の問題は，法の効力の時的限界の問題として憲法３９条の問題として取り上げるべきものであり，憲法３１条が保障する適正手続の内容とはいえない。そして，憲法３９条は，民事法規の遡及効を禁止したものではなく，原告らの主張はその前提を欠いている。また，改正特措法附則２項は，前記のとおり，改正特措法の施行前に使用認定及び裁決の申請等がされている場合についても，改正特措法１５条の規定が適用されることを確認的に明らかにしたものであって，改正特措法の遡及適用を規定したものではなく，この点でも原告らの主張はその前提を欠いている。
ニ　憲法９５条に違反しないことについて
憲法９５条にいう「特別法」とは，地方公共団体について一般的・原則的な制度を定めている既存の法律に対し，新たに特別的・例外的な制度を設ける法律であり，一の地方公共団体の組織，運営又は機能について他の地方公共団体と異なる定めをする法律をいうところ，改正特措法は，一の地方公共団体の組織，運営又は機能について他の地方公共団体と異なる定めをした法律ではなく，また，同法は，前記のとおり一般的・抽象的性格を有しており，沖縄県にのみ適用される特別法になっているものでもないから，憲法９５条にいう特別法に該当しないことは明らかである。
(3)　争点(3)について
（原告ら）
イ　国家賠償法上の「違法」
立法行為といえども，明白な憲法解釈違反が存する場合には，国家賠償法上「違法」と評価される。そして，改正特措法１５条及び同法附則２項には，次のとおり，明白な憲法解釈違反が存する。
(イ)改正特措法は，土地所有権に対する重大な制限を課するものであることは，その規定上，一見して明らかであるにもかかわらず，①土地所有者に対して「事前の告知，弁解，防御の機会」を保障せず，②収用委員会の判断を経ないで，起業者としての地位しか有しない防衛施設局長の判断（供託判断）で「暫定使用権」を付与するもので，かつ③事後の不服申立も一切認めておらず，憲法２９条１項，２項，３１条に反することは明白である。
(ロ)   改正特措法は，補償金の支払いではなく，担保の提供だけで所有権を制限するもので，この点が憲法２９条３項の文言に一義的に違反することは，明白である。


(ハ)特に，改正特措法附則２項の規定は，過去の事実を対象（要件）として，過去に収用手続により保障されていた権利を剥奪するもので，立法の名において特定の者の権利を制限・剥奪するものであり，これが近代法の大原則，法の不遡及原則に違反することは明白である。また，同項は，土地所有者の権利を強制使用する際に，保障されていた権利（裁決により定められた使用期間満了時の土地返還請求権）を事後に剥奪するという点においても，事後立法により土地収用手続（ルール）を変更するものであり，近代民主主義の公正手続の精神及び憲法３１条が保障する「適正手続の保障」に違反することが明白である。さらに，同項は，憲法４１条における国会の立法権の限界を超えることも明らかである。
ロ　国会議員の故意・過失
国会議員は，憲法９９条において「憲法を尊重し擁護する義務を負う」ものと規定され，立法にあたっては，当該立法が合憲か違憲かを審議，判断する高度な義務を課せられている。そして，この義務は，国会議員がその行動について，これを選出した国民に対して政治的責任を負うことによって免除されるものではない。しかるに，改正特措法は，その立法経過及びその内容からして，立法によって権利制限を受ける原告Ａ及び第２事件原告らの意見ないし利益は全く考慮にしていないことが明らかである。今回の改正特措法は，「立法」に名を借りた暴挙法であり，わが国の憲法秩序の下では到底許されないものである。そして，改正特措法が適用される沖縄におけるこれまでの土地強制使用の歴史，とくに原告らが憲法価値，平和と人権を勝ち取るためにこれまで闘ってきた歴史を踏まえると，当該立法行為の恣意的政治性，違憲性は明白であり，これを立法した国会議員には故意又は過失がある。
（被告）
改正特措法１５条及び同法附則２項は，憲法に適合している上，国家賠償法上，立法行為が違法とされるためには，憲法の規定上あるいは解釈上，憲法に反することが一義的明白であることが必要であるところ，上記各規定が原告Ａ及び第２事件原告らが挙げる憲法諸規定に一義的明白に違反しているとは認められない。
(4)　争点(4)について
（原告ら）
イ　賃料相当損害金
(イ)　原告Ａについて
ⅰ　従前の賃貸借契約の期間満了の日の翌日である平成８年４月１日から被告が担
保を提供した日である平成９年４月２４日までの分
４７万９６７１円
被告は，上記相当額につき，改正特措法附則３項に基づく損失補償として供託しているが，前記のとおり，同法は違憲無効な法律であるから，被告の弁済供託は有効な供託原因に基づくものではなく，無効であり，原告Ａの上記期間についての損害賠償請求権は消滅していない。
ⅱ　被告が担保を提供した日の翌日である平成９年４月２５日から沖縄県収用委員会のした使用裁決による権利取得日の前日である平成１０年９月２日までの分
６４万３１１１円
もっとも，原告Ａは，被告が改正特措法附則３項に基づく損失補償として供託した上記相当額を，不法占拠に基づく損害賠償金の内金として受領することを明示した上で受領しており，その限度において原告Ａの損害は填補された。
(ロ)　第２事件原告らについて
ⅰ　従前の使用裁決による使用期間終了日の翌日である平成９年５月１５日から４
年間（平成１３年５月１４日まで）分
別紙「第２事件原告らの賃料相当損害金」（省略）記載のとおりである。なお，上記金額は，別紙物件目録記載８及び９の土地については，沖縄県収用委員会が実施した不動産鑑定による鑑定額（平成９年５月１５日から平成１０年５月１４日分）を基礎に沖縄県軍用地地主会連合会・各市町村軍用地地主会作成の各施設毎の契約軍用地料の単価表のうち，普天間飛行場の「宅地」賃料の上昇率を用いて算出し，同目録記載１０の土地については，主位的に同単価表のうち，キャンプ・シールズの「宅地」の賃料を用いて，予備的に同目録記載８及び９の土地と同様に鑑定額を基礎に同単価表のうち，キャンプ・シールズの「宅地」賃料の上昇率を用いて算出し，同目録記載２ないし７及び同目録記載１１の土地については，同単価表の各施設の「宅地」の賃料を用いて算出した。
ⅱ　平成１３年５月１５日以降の分
それぞれ前年度よりも上昇することが予測されるので，平成１２年５月１５日から平成１３年５月１４日分と同額を一部請求として請求する。ⅲ　なお，被告は，改正特措法１５条及び同法附則２項に基づき，損失補償のための担保を供託しているが，前記のとおり，同法は憲法に違反する無効な法律であるから，被告の弁済供託は有効な供託原因に基づくものではなく，無効であり，第２事件原告らの損害賠償請求権は一切消滅していない。
ロ　慰藉料


(イ)　被告は，本件第１土地については，平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの間は，まったくの無権原にもかかわらず不法占拠を継続し，その間，憲法に違反する無効な改正特措法を成立させて暫定使用権なるものを創設し，それを根拠にして平成９年４月２５日から平成１０年９月２日まで不法占拠を継続し，本件第２土地については前記暫定使用権を根拠に，従前の使用裁決による使用期間終了後も不法占拠を継続し，これら各土地を，戦争遂行の目的・機能を有することを基本的任務として存在する軍事基地用地として駐留軍に提供して使用させた。(ロ)　そして，原告Ａ及び第２事件原告らは，「戦争につながる一切のものを断固として拒否する」ことを強固な思想及び信条として確立し，自らの生き方・人生観の中核にすえて活動・生活をしている者であり，かかる不法占拠及び軍事基地としての提供によって，「戦争につながる軍事基地には自己所有地を一切提供しない」という思想及び信条を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。また，当時なされていた新たな使用裁決手続の進捗状況からは，従前の使用権原の期間満了前に新たな使用裁決がなされることは不可能であり，原告Ａ及び第２事件原告らは，その期間満了によって，自己所有地が返還されることを強く期待した。そして，かかる期待は，所有権者として当然のものであるのみならず，原告Ａ及び第２事件原告らの各所有地の特異な歴史を踏まえると，期待権として法的保護を受けるべき実質を有するものであった。しかるに被告は，本件第１土地については，当初は警察権力による物理的強制力をもって立ち入り及び明け渡しを拒み，その後は創設した暫定使用権をもって立ち入り及び明け渡しを拒み，本件第２土地については，上記暫定使用権をもって立ち入り及び明け渡しを拒んで，その所有地を強制使用し，原告Ａ及び第２事件原告らの上記期待権を侵害し，原告Ａ及び第２事件原告らに多大な精神的苦痛を与えた。
(ハ)　そして，確かに，一般的には，財産上の損害が賠償されれば精神上の苦痛も慰謝されるから，財産上の損害賠償のほかに特に精神上の損害賠償を認める必要はないとされているが，侵害された財産と被害者とが精神的に特殊なつながりがあって，財産上の価額の賠償だけでは，被害者の精神上の苦痛が慰藉されないと認められるような場合には，財産上の損害賠償とは別に精神上の損害賠償が許されると解される。しかるに，原告Ａ及び第２事件原告らは，その思想信条に基づいて先祖伝来の土地を守り，米軍基地に提供したくないと考えて長年に渡り土地返還闘争を重ね，本件第１土地及び本件第２土地に対して特殊な精神的なつながりを有している上，絶え間ない土地の強制使用という権力的対応の中でやっと法的に土地返還を請求しうる数少ない法的期待を侵害されたものである。加えて，不法行為形態は，精神的損害を発生させる重要な要素となると考えられるところ，前記のとおり，被告国は，本件第１土地についての賃貸借期間終了日の翌日である平成８年４月１日，警察権力による物理的強制力をもって同土地への立ち入り及び明け渡しを拒み，その後，原告ら所有地の所有権を侵害する目的で改正特措法を立法し，国家権力が総力をあげて，特定の限定された原告Ａ及び第２事件原告らの所有権を侵害したものであり，原告らには，賃料相当損害金だけでは償いきれない精神的損害が存する。
(ニ)　このように，被告による不法占拠及び国会議員による違憲立法行為によって，原告Ａ及び第２事件原告らは，いずれも，多大な精神的苦痛を被ったものであり，原告Ａ及び第２事件原告らの精神的苦痛を慰藉するには，原告Ａについては金２００万円（内訳　①平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの不法占拠に対する慰謝料１００万円，②平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの不法占拠及び違憲な立法行為に対する慰謝料１００万円）を，第２事件原告らについては各金１００万円をもって相当とする。
なお，原告Ａは，前記イ(イ)，後記ハ及びニの損害とともに，①のうちの８９万円８７８０円を一部請求し，前記イ(イ)，後記ハ及びニの損害が認められない場合には，認められなかった分について，①のその余の請求，次いで②の請求をする。
ハ　本件仮処分の申立て関連費用（原告Ａに関し）
(イ)　弁護士費用　　１００万円
被告職員（那覇防衛施設局職員）は，本件第１土地の賃貸借期間が終了したにもかかわらず，原告Ａの同土地への立ち入りを阻止したため，原告Ａは前記のとおり，本件仮処分の申立て，ひいては弁護士費用の支出を余儀なくされた。そして，事案の性質及び実働弁護士数が２０人を下らないということを考慮すると，弁護士費用として少なくとも１００万円は必要である。
(ロ)　内容証明郵便代　　１２２０円
被告の不法行為又は違法行為は，平成８年３月１２日当時には確実に予測できたから，同日，原告Ａが被告（那覇防衛施設局）に対して送付した期間満了後の即時明渡及び立ち入り妨害禁止を内容とする内容証明郵便の費用は，被告の不法行為又は違法行為と相当因果関係がある。
(ハ)　鑑定意見書作成費用　　１５万円
本件仮処分事件において，本件第１土地の返還により楚辺通信所の機能に支障が生じるか否かが重要な争点となり，この点に関する鑑定意見書は重要かつ不可欠な証拠方法であった。
ニ（ハ(イ)の弁護士費用と選択的に）本件訴訟の弁護士費用　１００万円
（被告ら）
イ　賃料相当損害金
(イ)　原告Ａについて


ⅰ　供託の抗弁（平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの分に対し）被告（防衛施設局長）は，改正特措法附則３項に基づき，当該期間中の使用権原を欠く使用によって原告Ａが通常受ける損失を補償するため，同法附則４項の規定に基づき，原告Ａとの間で協議したが，協議が調わなかったため，平成９年１０月２３日，沖縄県収用委員会に対し，改正特措法附則５項及び土地収用法９４条２項の規定に基づき，裁決を申請した。そして，同委員会は，平成１０年５月１９日，当該期間中の損失補償額を４７万９６７１円，損失補償をすべき時期を同年７月３日とする旨の裁決をした。そのため，被告は，上記裁決にかかる補償金を払い渡すため，同年６月１９日，原告Ａに対し，同人の住所において同補償金につき，現実の提供をしたが，同人はその受領を拒否した。そこで，被告は，同月２２日，那覇地方法務局沖縄支局に対し，上記補償金４７万９６７１円を供託した。したがって，当該期間中の占有についての通常の損失に関しては，供託によって填補されている。
なお，使用権原を欠きながらも従前の使用を継続した場合，所有者等が「通常受ける損失」を請求するための法的構成としては，不法行為に基づく損害賠償請求権，不当利得返還請求権，損失補償請求権等の見解があり得るところであるが，改正特措法附則３項ないし５項は，その法的性質を問うことなく，改正特措法ないし土地収用法の制度を利用して，所有者等の「通常受ける損失」を補償することとしたものである。
ⅱ　弁済の抗弁（平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの分に対し）沖縄県収用委員会は，平成１０年５月１９日，本件第１土地についての使用裁決の中で，当該期間中の暫定使用による損失補償を６４万３１１１円と定めた。そのため，被告（那覇防衛施設局長）は，同年７月１７日，原告Ａに対し，これを同人の指定した銀行預金口座に振り込む方法により弁済した。
(ロ)　第２事件原告らについて
前記のとおり，被告は，本件第２土地につき，改正特措法に基づく暫定使用権を間断なく有しており，不法行為又は国家賠償法１条１項にいう損害は発生していない。
ロ　慰藉料
前記のとおり，そもそも被告の占有に不法行為又は国家賠償法１条１項にいう違法は認められない。
また，たとえ財産権侵害によって精神上の苦痛を受けたとしても，その苦痛は，その財産的損害が回復されれば慰藉されるのが原則であり，それでもなお慰謝され得ない精神上の苦痛を受けたと認めるべき特別の事情がある場合に限って，慰謝料請求が認められるべきである。しかるに，本件では，原告Ａ所有の本件第１土地についての平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの占有に関してみても，使用権原の欠缺は一時的であり，長年にわたって継続してきた占有が継続しただけであって，新たな使用が開始されたわけではないから，例外的に慰藉料請求を認めるべき特別の事情は認められない。さらに，憲法１９条が保障する「思想及び良心の自由」とは，内心の自由を意味し，それを「侵してはならない」とは，「人はどのような思想及び良心を持とうとも，自由であり，国家は，それを制限したり，禁止したりすることは許されない意である」と解すべきところ，本件では，被告において原告らの思想・良心の在り方を制限したり，禁止した事実はなく，思想・良心の自由の侵害は認められない。加えて，原告の主張する期待権なるものは，実定法上の根拠を欠くものであり，法的保護に値するものとは解されない。
ハ　本件仮処分の申立て関係費用（原告Ａに関し）
(イ)　被告職員（防衛施設庁の職員）は，日米地位協定による米軍の管理権に基づくとして，原告Ａの立ち入りを拒否したのであるから，この立ち入り禁止行為が「公権力の行使」に該当する行為であることは明らかであり，民法７０９条の適用を前提とする主張は失当である。
また，原告Ａが本件第１土地の所有者であり，被告が同土地について使用権原を取得できない状態になったとしても，自力救済禁止の原則からは，原告Ａは，同土地を直接管理している駐留軍の原告Ａの立ち入りを承諾しないという意向に反して強制的に立ち入ることまでは法的に保護されていない上，同土地は通信施設である楚辺通信所の機能面における極めて重要な場所に位置しており，前記のとおり，被告はこれを駐留軍に使用させる条約上の義務を負っていたという事情からは，原告Ａの立ち入りを拒否した被告職員の行為を国家賠償法上「違法」であるとすることはできない。
(ロ)　また，本件仮処分の申立ては，被告職員による立ち入り拒否行為の前になされており，原告Ａが本件第１土地への立ち入り拒否行為によって生じたと主張する各損害は，被告職員による立ち入り拒否行為以前に支出され，または支出が決定されていたものであるから，立ち入り拒否行為との間に条件関係は認められない。(ハ)　さらに，本件仮処分の申立ては，前記（争点(1)についての被告の主張第２項）の事情に加えて本件第１土地の経済的合理性がある利用の困難性からは権利濫用に該当するというべきである。また，債権者たる原告Ａに仮の地位を定めなければならないほどの必要性は認められない上，第３者（駐留軍）による妨害禁止を求めた点については履行の確保が図れないもので，いずれにしても申立てが認容される可能性は低かったから，そのための費用相当額との相当因果関係は否定されるべきである。
(ニ)　消滅時効の援用
被告職員の立ち入り拒否行為は，平成８年４月１日の一時的な行為を問題とするもので，被告による本件第１土地の間接占有という継続的かつ観念的な行為とは，損害賠償の発生原因となる行為が異なることから，訴訟物も異なるものと解すべきである。そして，原告Ａは，弁護士に依頼して同日には本件仮処分の申立てをし，既に同人主張の各費用を支出していたものであるから，遅くとも，同事件において和解が成立した平成８年４月２６日から３年の経過をもって消滅時効の期間は経過するというべきである。しかるに，原告Ａは，平成１３年２月１９日付け「訴状訂正申立書」において，初めて本件仮処分の申立て関連費用についての損害の主張をするに至ったものであるから，被告は，予備的に消滅時効を援用する。
第３　当裁判所の判断
１　改正特措法の制定等に至る経緯（前記前提事実を含む。なお、証拠等を掲記していない事実については，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)　本件訴訟前の当事者間の交渉経緯


イ　被告（那覇防衛施設局）は，原告Ａに対し，同原告が本件第１土地を取得して以降，再三にわたって本件第１土地についての賃貸借契約の更新を求めた。しかし，原告Ａは，契約の更新に応じず，平成７年１１月２２日，被告（那覇防衛施設局長）に対し，本件第１土地について新たな賃貸借契約を締結する意思はない旨表示するとともに，平成８年３月３１日（賃貸借期間の満了日）経過後の土地返還を要求した。そして，原告Ａは，平成８年３月１３日，被告（那覇防衛施設局）に対し，同年４月１日における本件第１土地の明渡，同土地上の工作物の収去及び同土地への立ち入りを要求した（甲８の１，２）。
ロ　かかる明け渡し等の要求に対し，被告（那覇防衛施設局長）は，本件第１土地は，平成８年４月１日以降も駐留軍用地として使用する必要がある旨回答し，同年３月２６日ころ，本件第１土地がその一部として使用されている楚辺通信所に設置された高周波用アンテナ群の周囲にフェンスを設置し，警備員を配置した（甲２）。そして，被告は，同年４月１日午後１時４０分頃，家族らとともに本件第１土地への立ち入りを要求した原告Ａに対し，立ち入りを拒否し，多数の施設職員及び機動隊員を配置して，これを阻止した（甲１６，１８）。ハ　そのため，原告Ａは，平成８年４月１日，本件第１土地の明渡及び同土地への立ち入りを求め，原告Ａを債権者と，被告国を債務者とする仮処分を当庁に申し立てたが，これに対して，被告は占有正権原は主張せず，同月２６日，第５回審尋において，次の内容を骨子とする和解が成立した（甲１０２の２，１０５）。「債務者（被告国）は，債権者（原告Ａ）に対して，平成８年６月末日までの期間内（日米両国の祭日を除く。）に合計２回，１回について債権者及びその指定する２９名以内の者が，債権者が那覇防衛施設局長に対する文書によって指定する日時（文書により通知した日から５日間以上経過した日で，午後１時から４時までの間の継続する２時間）に，本件第１土地に立ち入り同土地上にとどまることを認め，妨害しないことを約する。」
この和解成立を受けて，被告は，同年５月１４日及び同年６月２２日，上記和解に基づき，原告Ａとその家族の同土地への立ち入りを認めたが，それ以外の立ち入りは認めていない。
(2)　本件訴訟前における占有権原取得に向けての被告の動き等イ　被告は，在沖米軍の駐留軍施設及び区域の用地としてアメリカ合衆国に対し提供すべき土地のうち，平成８年３月３１日に従前の賃貸借契約による使用期間が満了する本件第１土地を含む民有地の所有者との間で，契約更新の交渉を進め，原告Ａ以外の所有者全員との間で契約更新の承諾を得た。
ロ　しかし、原告Ａからは契約更新の承諾を得ることができなかったので，被告（那覇防衛施設局長）は，改正前の特措法に基づく手続を進めることとし，平成７年４月１７日，内閣総理大臣に対し，本件第１土地の改正前の特措法４条による使用認定を申請し，内閣総理大臣は同年５月９日，改正前の特措法５条に基づいて本件第１土地の使用認定をした。
ハ　被告（那覇防衛施設局長）は，上記使用認定の告示，公告等に引き続き，本件第１土地について，土地調書及び物件調書を作成するにつき，原告Ａに対し立会い及び署名押印を求めたが，同人はこれを拒否し，この場合，改正前の特措法１４条，土地収用法３６条により立会いをし，土地調書及び物件調書に署名押印すべき読谷村村長も立会い及び署名押印を拒否し，さらに，沖縄県知事も立会人を指名し署名押印させることを拒否した。そのため，内閣総理大臣は，平成７年１２月７日，沖縄県知事を被告として，本件土地を含む土地について，土地調書及び物件調書を作成する場合の立会人を指名し署名押印させることを求める職務執行命令訴訟を提起し（福岡高等裁判所那覇支部平成７年（行ケ）第３号），平成８年３月２５日，内閣総理大臣勝訴の判決が言い渡された。しかし，沖縄県知事が判決に定められた期限までに立会人を指名し，署名押印させなかったので，同月２９日，内閣総理大臣は，沖縄県知事に対し，自らが沖縄県知事に代わって署名押印等の事務を行うこととした旨通知するとともに，その指名した者により，立会い及び署名押印をさせた。なお，同訴訟は，平成８年８月２８日，上告棄却により，被告の勝訴判決が確定した（最高裁判所平成８年（行ツ）第９０号）。ニ　次いで，被告（那覇防衛施設局長）は，平成８年３月２９日，沖縄県収用委員会に対し，本件第１土地につき，改正前の特措法１４条，土地収用法３９条，４７条の３，１２３条に基づく使用裁決の申請（権利取得裁決の申請及び明渡裁決の申立て）並びに緊急使用許可の申立てをした。そして，同年５月１１日，緊急使用許可の申立ては不許可となったが，使用裁決の申請は受理された。ところが，読谷村村長及び沖縄県知事は，改正前の特措法１４条，土地収用法４２条，２４条によりなすべきこれら裁決手続に伴う裁決申請書類に係る公告縦覧の手続及び明渡裁決申立て書類に係る公告縦覧の手続を行わなかった。そのため，内閣総理大臣は，沖縄県知事を被告として，本件第１土地について上記各公告縦覧の手続を求める職務執行命令訴訟を提起した。なお，同訴訟は，平成８年９月１３日，沖縄県知事が内閣総理大臣に対し，公告縦覧の手続を代行することとした旨通知し，同月１８日から手続が開始されたため，同日，訴えの取り下げにより終了した。ホ　また，本件第２土地についても，当時は改正前の特措法により昭和６２年５月１５日を権利取得日，使用期間を１０年間とする沖縄県収用委員会の使用裁決に基づいて被告が在沖米軍用地として提供しており，使用期間が満了する平成９年５月１４日の翌日以降も引き続き在沖米軍用地として提供するため平成７年５月９日に改正前の特措法５条による内閣総理大臣の使用認定がされていたが、これについても平成８年３月２９日に本件第１土地と同様に改正前の特措法１４条，土地収用法３９条，４７条の３に基づく裁決の申請（使用裁決及び明渡裁決の申立て）をした。
(3)　改正特措法制定前の本件訴訟の推移


以上の経緯により，本件第１土地について原告との間で従前締結されていた賃貸借期間が満了したにもかかわらず，被告が申し立てた使用裁決については沖縄県収用委員会に申請が受理されたにとどまり，緊急使用許可の申立ても不許可となった等，本件第１土地について被告が使用権原を取得できない事態となったので，原告Ａは，平成８年７月２５日，本件第１土地に関する使用権原の不存在を理由に，同土地上に設置された工作物の収去及び同土地の明渡並びに賃料相当損害金等の支払を求めて，当裁判所に訴えを提起した。
これに対して，被告は，平成８年１１月２６日，本件訴訟の第２回口頭弁論期日において，原告による本件第１土地の所有権に基づく返還請求権の行使は権利の濫用であると主張した。そして，改正特措法の成立までの間に第４回口頭弁論期日までが開かれた。（当裁判所に顕著な事実である。）
(4)　改正特措法制定前の収用委員会における審理の状況沖縄県収用委員会は，本件第１土地及び本件第２土地を含む約３０００名の所有土地について，使用裁決手続の一環としての公開審理を進めることを決め，平成９年２月２１日（第１回），同年３月１２日（第２回）及び同月２７日（第３回）に公開審理が開催された。
(5)　改正特措法制定に向けての政府の動向等
イ　法案提出に向けての政府の動向は，新聞報道によれば，概ね次のようなものである。
①（朝日新聞平成９年２月９日朝刊）
「政府は８日，５月１４日で国の使用期限が切れる沖縄県内の米軍用地１２施設，約３，０００人分の土地の強制使用問題について，『不法占拠状態をつくらない』との前提にたった対応策を固めた。２月２１日の収用委員会第１回公開審理後，月内をめどに６カ月間の緊急使用を収用委に申し立て，沖縄県の協力を得て申し立てが認められるよう全力を挙げる。橋本龍太郎首相は米軍用地収用特措法の改正という強硬手段は極力避けたい考えだが，手続きが間に合わない場合に備え，期限切れ後も国の継続使用を可能にする法改正も視野に置く２段構えの対応をとる意向だ。」
②（朝日新聞２月２２日朝刊）
「沖縄の１２米軍施設で国の土地使用期限が今年５月１４日に切れる問題で，政府は２１日，米軍用地収用特措法改正の本格的な準備に入った。同日に公開審理を始めた沖縄県収用委員会が期限までに国の申請を裁決する可能性は小さいうえ，緊急使用を申し立てても１２施設すべてで許可される見通しが立たないためだ。政府は，法改正するにしても，緊急使用を申請して沖縄の理解を得る努力を続ける方針できたが，『不法占拠』状態を回避するため，直接，法改正に進む選択肢も浮上している。」
③（朝日新聞２月２４日朝刊）
「米国のオルブライト国務長官が２３日来日し，池田行彦外相，久間章生防衛庁長官と相次いで会談した。沖縄の米軍基地問題でオルブライト長官は，５月に一部の米軍基地の使用期限が切れることについて『土地収用は日本の国内問題だが，日本政府がうまく取り扱うことを期待する』と述べ，日本側の努力を求めた。」
④（朝日新聞３月７日朝刊）
「橋本龍太郎首相は６日，沖縄の米軍用地強制使用問題で，４月下旬までに米軍用地収用特措法の改正案を成立させる方針を固め，沖縄県側に非公式に伝えた。首相は４月２４日ごろ訪米し，クリントン米大統領と会談することにしており，米側に『沖縄の米軍用地を安定的に提供し，日米安全保障条約上の責任を果たす』と確約するためには訪米前の改正が必要だとの判断に傾いた。」
⑤（朝日新聞３月１３日朝刊）
「沖縄の１２の米軍施設の一部用地について国の使用期限が５月１４日に切れる問題で，橋本龍太郎首相は１２日，最終的に緊急使用申請を見送り，米軍用地収用特措法改正案提出に踏み切る方針を決めた。緊急使用の申し立てをしても期限に間に合わないためだ。」
⑥（朝日新聞３月２２日朝刊）
「沖縄米軍基地の一部用地継続使用のために政府が検討している米軍用地収用特措法改正案の全容が２１日，ほぼ明らかになった。」
⑦（朝日新聞４月３日夕刊）
「沖縄の１２の米軍施設で一部用地の使用期限が５月１４日に切れる問題で，政府は３日午前の臨時閣議で，沖縄県収用委員会から期限内に裁決を得られない場合や却下された場合も暫定使用を可能とするための米軍用地収用特措法改正案を決定し，国会に提出した。」
ロ　久間防衛庁長官（当時）は，改正特措法を審議した衆参両議院の「日米安全保障条約の実施に伴う土地使用等に関する特別委員会」において，次のような答弁をした（甲５９，６０，６４）。
①「失権状態になりますと，土地の明け渡し，あるいはまた立ち入りの要求，いろいろな問題が出てまいりまして，大変混乱する危険もあるわけでございます。（中略）どうしてもその失権状態だけは避けなければならない。そういう中で今回の提案をさせていただいたわけでございますので，どうぞよろしくお願い申しあげます。」
②「この法律を通していただかなかったならば，５月１４日で期限が切れて，その後大変なことになる，混乱を招くおそれがあるんじゃないか，そういう危惧をいたしておりまして，それだけはやはりぜひクリアさせていただきたい。」③「今回は，３，０００人に上る方がおられるわけでございまして，そのうちの２９００人の方々については，これは１年前から一生懸命施設局の全国の職員がずっと回りました。しかしながら，そのうちの８００人以上の方とはお会いすることすらできなかったわけでございます。そういうことを考えますと，Ａさんの場合のときと違って，これがもし無権原状態になったら一体どういうことになるのか。もちろん，明け渡し請求もあるでしょう，あるいは立ち入り要求が出されることもあるでしょう。そうなりましたときに，我々としては，国としては法的にはそれを拒むことができない。一方，米軍にそれを，こういう要求があったから立ち入りをさせてくれ，そういうことを頼むことすら，今度は嘉手納飛行場あるいは普天間飛行場のど真ん中でございますから，大変問題があるわけでございます。そういうようなことで，Ａさんの場合と違って今度は大変なことになるということで，何とかこの無権原状態を避けたいということでやっておるわけでございます。」④「しかも，収用委員会へ今のほかの１２施設と一緒に申請を出しておる関係上，今回のこの法律によって，１２施設と同様にこのＡさんの土地についてもこの法律が施行された後は暫定使用制度になじませていただこうということでそれを取り入れたわけでございます。」


⑤「今回の法律は，５月１４日に切れることを何とかしてこれをクリアしていただきたいということで法律をつくったわけでございますし，また法律が施行されましてからも，担保を提供して初めて暫定使用が始まるわけでございますから，そういう意味では，一日も早く法律を成立させていただくと同時に，そういった後の担保提供の手続に入らせていただきたい，そのためにも公布の日から施行させていただきたいということで，もうすぐに施行するようにさせていただく案でお願いしておるわけでございます。」
(6)　改正特措法の制定及びその後の本件訴訟の推移平成９年４月１７日に至り，改正特措法が成立し、同月２３日に平成９年法律第３９号として公布され，同日施行され，被告は（那覇防衛施設局長）は，本件第１土地及び本件第２土地について前記前提事実に記載のとおり担保を供託し，沖縄県収用委員会は，平成１０年５月１９日，本件第１土地について，平成１０年９月３日から平成１３年３月３１日までを使用期間とする使用裁決をなすとともに，同期間の損失補償額を１１１万４２３０円，暫定使用期間の損失補償額を６４万３１１１円と定めた。これを受けて被告は，同年７月１７日，原告Ａの銀行口座にこの合計１７５万７３４１円を振り込んだ。そこで，原告Ａは，平成１１年２月２日（本件第１１回口頭弁論期日），本件訴訟における本件第１土地の明渡請求を取り下げた。
２　以上の事実を前提として，以下，判断する。
まず，争点(1)（本件第１土地についての平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの占有）についてみる。
(1)　前記のとおり，被告は，本件第１土地についての従前の賃貸借契約による賃借期間が平成８年３月３１日の経過をもって満了した後も本件第１土地の占有を継続しているところ，被告が改正特措法に基づく担保を提供したのは，平成９年４月２４日であるから，同法による暫定使用権が発生するのは翌２５日である。したがって，被告は，少なくとも平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの間，何らの占有正権原も有しないまま本件第１土地を占有したものというほかない。(2)　そこで，被告の本件第１土地についての占有が国家賠償法１条１項の「公権力の行使」に該当するものとして国家賠償法の適用を受けるのか，それとも民法の不法行為規定の適用を受けるのかについて検討するに，確かに，従前の賃貸借契約は一般私法に基づくものであり，その占有はその意味では民法上の占有という契機を含むものであった。しかしながら，「公権力の行使」の意義については，私経済作用及び国家賠償法２条に規定する公の営造物の設置・管理作用を除くすべての国家の作用を意味する（いわゆる広義説）と解するのが相当であり，本件における被告の占有が，日米安全保障条約６条及び日米地位協定２条１項に基づいて，アメリカ合衆国に対し，駐留軍による本件第１土地の使用を許諾し，これを提供することを目的とする占有（間接占有）であることからすれば，本件における被告の占有は，純粋の私経済作用につきるものではなく，公の用に供することを目的とするものであることは，これを否定することはできない。したがって，従前の賃貸借が終了した後における被告の占有は，これを公権力の行使によるものとみるのが相当であり，国家賠償法１条１項の適用があるとみるのが相当である。進んで，被告の担当職員（具体的に特定する必要はない。）に「その職務を行うについて故意又は過失」が存し，また「違法性」が存するかについてみるに，なるほど，前記のところからすれば，被告が本件第１土地について沖縄県収用委員会に裁決申請手続をするにあたって読谷村長や沖縄県知事がその職務行為であるにもかかわらず土地調書及び物件調書の作成について立会い及び署名押印等を拒否したり（これが沖縄県知事らの職務行為であることは前記最高裁判所平成８年８月２８日判決により明らかである。），その後も被告の申請した使用裁決手続に伴う裁決申請書類に係る公告縦覧の手続及び明渡裁決申立書類に係る公告縦覧の手続を行わないなど，被告においては不測であったろう事態が生じたことが，結局，本件第１土地について従前の賃貸借の期間が満了したにもかかわらず占有権原を取得できないこととなった大きな原因の１つであったといえなくもない。しかしながら，上記不測であろう事態があったからといって法律により行政をなすべき被告がなんらの権原なく故意に個人の土地を占有し得る理由とはならない（日米安全保障条約により被告が条約上本件第１土地の提供義務をアメリカ合衆国に負っていることから，直接，本件第１土地について被告に原告Ａに対する関係で占有権原が生じるものではない。）。使用期限がいつ到来するのかは従前から明白な事柄であるし，原告Ａは本件第１土地の贈与を受けた時点から契約更新には応じない旨を明確に示していたのであるから事態に対する見通しの甘さを感じざるを得ない。また，本件第１土地についていえば、平成８年１２月２日の日米両政府により設置された沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）最終報告においては本件第１土地を含む楚辺通信所は平成１２年度末を目処として返還されることは日米両政府の合意事項とされ（乙２１の１ないし３，但し，現時点でも返還されていないことは公知の事実である。），本件仮処分において成立した和解によって原告Ａほか２９名の者が２回にわたり本件第１土地に立ち入りをしたのに（原告Ａ本人尋問の結果），原告Ａほかの立ち入りによって楚辺通信所の機能に格別の支障が生じたという証拠もないのであるから，従前の賃貸借契約が満了した場合には原告Ａに本件第１土地を一旦返還するということをも視野に入れて行動することは十分考えられたし，場合によっては，ＳＡＣＯ合意の前倒しを求める等を条件として原告Ａとの間で本件第１土地の返還について話し合いをすることも考えられないではない。しかるに，被告は，従前の賃貸借期間満了後，１年余りにもわたり，その間，原告Ａからの土地明渡訴訟も提起されている中で，適正な法的措置も採らないまま本件第１土地の占有を続けたもので，この占有が適法なものであるということはできない。このことは本件訴訟において原告Ａが当初請求していた本件第１土地の明渡し請求が権利の濫用に該るか否かとはなんら関係しない。してみると，被告は本件第１土地を平成８年４月１日から同９年４月２４日まで占有を続けたことについて国家賠償法１条１項に基づく責任を負うものというべきである。


なお，被告がこの占有により賃料相当額の利得を得ており，この利得は原告Ａの損失に因るものであることも明らかであるから、被告は国家賠償法上の責任とともに民法上の不当利得責任も負担することはいうまでもなく，この両者は選択的（択一的）な関係に立つというほかはないが，一般に，不動産の無権原占有に基づく賃料相当損害金請求に関しては，民法上の不法行為と不当利得のいずれに基づくものか明示することなく認容判決をすることが許されるものと解されるので，当裁判所も，この点についてはこれ以上の判断をしない。
３　争点(2)（本件第１土地についての平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの占有についての被告の占有権原，本件第２土地についての平成９年５月１５日以降の被告の占有の占有権原）についてであるが，これらについての被告の占有が改正特措法に基づく占有であることは前説示のとおりであるところ，本件第１土地については，被告が沖縄県収用委員会が定めた暫定使用期間内の損失補償を原告Ａの銀行口座に振り込んだことは前記のとおりである。もとより，損失補償と賃料相当損害金との間に法律上の性質に違いがあることはいうまでもないが，両者がいずれも本件第１土地を被告が占有することの対価であることは明らかであり，現実に原告Ａがこれを収受した以上，この期間についての原告Ａの損害は填補されたもの，すなわち賃料相当損害金が仮に存在したとしてもこれは消滅したものというほかはない。原告Ａ自身，この部分の賃料相当損害金は填補された旨の主張（原告Ａ及び第２事件原告ら最終準備書面７３頁）をしているところである。そうすると，本件第１土地の平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの被告の占有権原について判断するまでもなく，原告Ａのこの部分の請求は理由がない。
なお、原告Ａは，前記暫定使用期間内の損失補償を対象となる債務を定めずに充当するかのような主張もするが（訴状訂正申立書３頁），原告Ａが損害賠償の一部と明示して受領したとみるべき証拠もなく，そもそも，そのような恣意的，かつ不特定な充当が許されないものであることはいうまでもないから，原告Ａの上記主張は採用できない。また，被告は前記振り込みを「予備的」弁済の抗弁として主張するが（被告最終準備書面５２頁），その意味するところは，被告としては一次的には損失補償としての支払を主張するが，二次的にはこれが賃料相当損害金債務に対する弁済である旨の主張をするというにすぎないから，これは当裁判所を拘束する訴訟法的意味における「予備的主張」ではないと解されるし，前説示のとおり，この性質決定をする必要はそもそも存しないと考える。原告Ａは，改正特措法１５条及び同法附則２項が憲法に違反するものであることを縷々主張するが，ある法令が憲法に違反するか否かは裁判における具体的事実に関する当該法令の適用に関して必要とされる範囲において判断すれば足りるのであり，また，その限度に止めるのが相当であるから，当裁判所としては，前記平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの被告の占有による賃料相当損害金の請求について改正特措法１５条及び同法附則２条の合憲性について判断すべきではないと考える。
そこで，以下，本件第２土地についての平成９年５月１５日以降の被告の占有の占有権原についてみるに，本件第２土地についての上記被告の占有は，改正特措法１５条及び同法附則２項前段に基づく暫定使用権であるところ、第２事件原告らは，同条が憲法に違反する旨主張するので，第２事件原告らの主張に沿って順次検討する。
(1)　まず、第２事件原告らは，改正特措法１５条及び同法附則２項は，「公共のために用ひる」ものに該当せず，「正当な補償」に基づくものでもなく，憲法２９条３項に違反する旨主張するが，採用できない。その理由は次のとおりである。
イ　「公共のために用ひる」ものか否かについて
我が国は，日米安全保障条約６条，日米地位協定２条１項の定めにより，日米地位協定２５条に定める合同委員会を通じて締結される日米両国間の協定によって合意された施設及び区域を駐留軍の用に供する条約上の義務を負う。そして，我が国が，その締結した条約を誠実に遵守すべきことは明らかであるが（憲法９８条），日米安全保障条約に基づく上記義務を履行するために必要な土地等をすべて所有者との合意に基づき取得できるとは限らず，これができない場合に，当該土地等を駐留軍の用に供することが適正かつ合理的であることを要件として（改正特措法３条），これを強制的に使用し又は収用することは，条約上の義務を履行するために必要であり，かつ，その合理性も認められるのであって，私有財産を公共のために用いることにほかならない（平成８年８月２８日最高裁大法廷判決・民集５０巻７号１９５２頁参照）。そして，この判断を前提とする限り，暫定使用制度は，内閣総理大臣において引き続き駐留軍の用に供することが適正かつ合理的であると判断した土地等を対象とする収用委員会の裁決その他必要な権利を取得するための手続が完了しない場合に生ずる日米安全保障条約の実施上の重大な支障を回避するための制度であって，同条約上の義務を履行するために必要であり，かつ，その合理性も認められるというほかはないから，改正特措法１５条及び同法附則２項前段に基づく暫定使用は，私有財産を「公共のために用ひる」ものである。この点，原告らは，土地等の使用につき，必要性・合理性のみならず，緊急性もその要件として必要であると主張するが，緊急性の有無が公共性判断に際して必要であるとは解されない。


したがって，前記のとおり，本件第２土地は，内閣総理大臣による使用認定及び沖縄県収用委員会に対する使用裁決申請がなされてその審議中のものであるから，これを暫定使用することは「公共のために用いる」ものということができる。ロ　「正当な補償」の下になされているか否かについて憲法２９条３項は，「正当な補償」と規定しているのみであって，補償の時期については何ら言及していないから，補償が財産の供与に先立ち又はこれと交換的に同時に履行されるべきことについては，憲法の保障するところではない（昭和２４年７月１３日最高裁大法廷判決・刑集３巻８号１２８６頁参照）。そして，前記のとおり，改正特措法１５条及び１６条は，事前の「損失の補償のための担保の提供」（１５条１項）と事後の「収用委員会の裁決」（１６条２項）により土地所有者等が受ける損失を補償することとしており，その支払時期についても，①損失の補償のための担保を，暫定使用期間の６月ごとにあらかじめ供託しなければならず，その額は当該土地等の暫定使用前直近の使用にかかる賃借料若しくは使用料又は補償金の６月分を下回ってはならないとしていること（１５条２項），②土地所有者等は，暫定使用の開始後は，請求により損失の補償の内払として担保を取得することができるとしていること（１５条４項），③補償額は，使用の時期の価格によって算定しなければならないとしていること（１６条１項），④暫定使用による損失については，収用委員会が明渡裁決において裁決し，その払渡しは，権利取得裁決及び明渡裁決による当該土地等の使用開始前に完了しなければならないとしていること（改正特措法１４条，土地収用法９５条１項，１００条）からすると，その補償は憲法２９条３項の「正当な補償」ということができる。
(2)　憲法３１条違反の有無について
次に，第２事件原告らは，改正特措法１５条及び同法附則２項は，土地所有者に対して「事前の告知，弁解，防御の機会」を保障していない点，中立的で公正な機関によって判断されることが保障されていない点，行政手続内部において事後の不服申立手続が認められていない点において適正手続を欠き，また，法の不遡及原則に違反している旨主張するが，いずれも採用できない。その理由は次のとおりである。
イ　憲法３１条は，直接には刑事手続に関するものであるが，適正手続の要請が刑罰を科する場合以外にも憲法上存在すると解すべきことは第２事件原告らの主張するとおりである。
しかしながら，一般に，行政手続は刑事手続とその性質においておのずから差異があり，また，行政目的に応じて多種多様であるから，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものである（最高裁判所平成４年７月１日大法廷判決，民集４６巻５号４３７頁）。そこで，これを本件についてみるに，暫定使用によって制限される権利は土地等の所有者が一定期間その使用を暫定的に受忍しなければならなくなるというものであり，その態様も従前からの使用が継続されるにすぎないこと，暫定使用権が発生する要件はその有無が外形的，客観的に明らかであり，土地等の所有者側の事情にかかわらないこと，暫定使用は，収用委員会の裁決その他必要な権利を取得するための手続が完了しなかったことによって生じる日米安全保障条約上の義務の履行上の支障を回避することが目的であって，公共性，緊急性があるというべきところ，収用委員会において明渡し却下の裁決をした場合には土地収用法１３０条２項に定める期間の末日の経過によって暫定使用期間は終了する（改正特措法１５条１項１号）こととされ，暫定使用の適否については結局は収用委員会が判断するといい得ること等の事情を勘案すれば，暫定使用制度は，土地等の所有者の権利に対する制限は最終的なものでなく，その程度も従前受忍していた制限と変わりないのであり，その公共性についても後に収用委員会において判断がされるのであるから，暫定使用について，土地等の所有者に事前の告知，聴聞，弁解の機会を与えず，また，中立的で公正な機関による裁定という制度を採らないとしても憲法３１条に違反するとはいえない。次に事後の不服申立手続については，適正手続の要請は，国民に対して行政庁その他の機関による処分が存在することを前提に，その処分に至る手続の適正を図ることを意図するものであると解するべきであるところ，暫定使用権は，改正特措法１５条１項所定の要件が充足された時には当然に発生する法定の使用権原であり，行政庁その他の機関の判断，処分によって発生するものではないから，不服申立手続を置くべき理由がそもそも存在しない。防衛施設局長のなす供託行為は，暫定使用権発生要件の１つを充足するためになされる事実行為に過ぎず，その行為自体の効力として直ちに暫定使用権が発生するものではないから，これを不服申立の対象とすべき理由もない。しかも，前記のとおり，収用委員会の判断によっては暫定使用は終了することもあり得ることとされているのであり，もとより暫定使用の適否については，裁判所の判断を得ることが常に可能であるから，行政機関内部における不服申立手続が採られていないことは憲法３１条に違反するものではない。ロ　次に，第２事件原告らは，法律の不遡及も，行為時に保障されていた権利（法的保護の状態）をその後の事由により奪われない権利という形で憲法３１条により保障されている旨主張するが，採用できない。
憲法３１条が，直接，法律の遡及適用を禁止したものとは解されないのみならず，第２事件原告らの主張を前提とすれば，従前私人が享受していた権利を制限する立法は，それがいかなる内容であれ，およそ制定不可能となってしまうことになるのであり，これが採用できないことは明らかである。この点，第２事件原告らは，憲法３９条が法律の遡及を禁止している旨も主張するが，憲法３９条は，民事法規の不遡及まで保障するものではない（昭和２４年５月１８日最高裁大法廷判決・民集３巻６号１９９頁参照）。また，第２事件原告らの関係では改正特措法１５条及び同法附則２項前段の定める暫定使用権は，改正特措法の施行後に担保を供託して初めて発生するものであって，改正特措法は，法律の遡及を認めたものではない。第２事件原告らは，改正前の特措法に基づく使用認定，裁決の申請等の申請の事実に対して改正特措法１５条ないし１７条を適用することが遡及原則に反するかのようにも主張するが，そのような主張を前提とすれば，およそ経過規定の必要な法律はすべて憲法違反であるということになるのであって，採用できないことはいうまでもない。したがって，いずれにしても第２事件原告らの主張は理由がない。
(3)　憲法４１条違反の有無について


さらに，第２事件原告らは，改正特措法１５条１項及び同法附則２項前段は，一般性，抽象性を有しない点で憲法４１条の定める「立法」に該当せず，同条に違反する旨主張するが採用できない。その理由は次のとおりである。イ　まず，同法附則２項前段は，文言的には，改正特措法の施行日当時，従前の使用権原による使用期間内である場合，すなわち，「使用期限の末日以前」である場合と，改正特措法の施行日当時，従前の使用権原による使用期間が終了している場合，すなわち，「使用期限の末日を経過後」である場合が含まれている。このうち，「使用期限の末日以前」である場合は，文言上，同法１５条１項の要件を充足するのみならず，従前の「使用期間の末日」以前に使用認定及び裁決申請がなされている場合に，担保を提供することを条件として，収用委員会の判断がなされるまでの間，「引き続き」従前と同様の使用をなす暫定的使用権を認めたという同条項の趣旨にまさしく合致する場合であり，この場合は，同条項の適用があることを確認的に明らかにしたに過ぎない。
ロ　ところで，本件第２土地については，被告は，いずれも，この規定によって暫定使用権を取得しているところ，第２事件原告らは，上記規定の適用を受けるのは，実際は第２事件原告らを含む約３０００人の未契約地主に限られ，同規定は一般性，抽象性を有しない旨主張するが，そもそも，改正特措法自体，在日米軍の施設及び区域内の土地について権利を有している土地のみを目的としているのであり（第２事件原告らも改正特措法自体憲法違反と主張しているものではない。），適用対象が限定されることは当然の事理である。しかも，使用期間末日になっても必要な権利取得手続が完了しないこと自体は今後も有り得ないことではない。してみると，改正特措法１５条１項及び同法附則２項前段のうち「改正特措法の施行日当時，従前の使用期限の末日以前の場合」が，一般性，抽象性を有しないとはいえない。したがって，憲法４１条に違反するものではない（なお，原告Ａについては，本件第１土地について改正特措法１５条１項，２項前段のうち，改正特措法の施行日当時，従前の使用権原による使用期間が終了している場合，すなわち，「使用期限の末日を経過後」の場合に該当するが，前記のとおり，これによる暫定使用期間内の賃料相当損害金については既に填補されており，この期間にかかる慰藉料その他の損害については，後記のとおり憲法判断をするまでもなく，その請求に理由がないから，同条項については憲法判断をしない。）。ハ　第２事件原告らは，沖縄県に基地が集中している点を強調し，なるほど，前記改正特措法の立法経緯からすると，立法の動機が第２事件原告ら（及び原告Ａ）に対する対応を主として考慮したところにあるといって差し支えなく，被告は，沖縄県に基地が集中し，基地が存在することにより生じる被害の絶えない現状を改善する努力よりも，国民の権利，利益を制限する方向で問題を解決しようとしたとみられなくもない。しかしながら，立法の動機と当該立法が一般性，抽象性を有するか否かは別個に解釈されなければならないのであり，憲法解釈としては，前記のとおりであるというほかはなく，立法の当否については当裁判所の判断対象ではないといわざるを得ない。
(4)　憲法９５条違反の有無について
第２事件原告らは，改正特措法１５条１項及び同法附則２項は沖縄県だけに適用されるかのような主張をするが，改正特措法１５条１項及び同法附則２項は実際上在沖米軍の施設及び区域の土地について適用されることが多いとはいえても，他の地域に適用される可能性がないとはいえない。
したがって，同条項が沖縄県だけに適用されるものであることを前提に憲法９５条違反であるとする原告らの主張は，その前提を欠くというべきであり，採用できない。
(5)　以上に検討したとおり，改正特措法が憲法に違反するとする第２事件原告らの主張はいずれも理由がないものというべきところ，前記のとおり，被告は，改正特措法に基づき，間断なく担保を提供しているから，本件第２土地については，平成９年５月１５日以降，被告の暫定使用権が発生している。したがって，被告の占有は適法な占有である。
４　争点(3)（国会議員の立法行為の違法）について上記のとおり，改正特措法１５条１項及び同法附則２項前段は，第２事件原告らの関係で憲法に違反するものではないから，国会議員が明白な憲法解釈違反の立法行為を行ったことを前提とする第２事件原告らの主張は理由がない。原告Ａの関係では，仮に占有権限が認められないとしても慰藉料等の損害賠償請求に理由がないことは後記のとおりであるから，国会議員の立法行為が明白な憲法解釈違反かについては判断しない。
５　争点(4)（原告Ａ及び第２事件原告らの損害）について以上のとおり，本件第２土地に関する被告の占有は適法な占有というべきであるから，第２事件原告らの損害賠償請求は理由がなく，前記の本件の経緯及び以上の説示からして，被告は現在，本件第２土地について暫定使用権を有しているというべきであるから，第２事件原告らの，被告に対して各本件第２土地の占有権原を有しないことの確認を求める請求に理由がないことは明らかである。なお，一般に給付請求が可能である場合には，単なる権利の存在（もしくは不存在）確認請求は訴え（確認）の利益がないものとされるから，上記確認請求はその意味で訴え（確認）の利益を欠くものと解されないでもないが，以上説示のとおり，既に本案について理由がないので，この請求についても本案判決をすることが簡明である。よって，この点についてはこれ以上判断しない。そこで，以下，原告Ａ主張の損害（本件第１土地の平成９年４月２５日から平成１０年９月２日までの賃料相当損害金を除く。）について検討する。
(1)　賃料相当損害金
イ　前記のとおり，被告による本件第１土地の占有のうち，平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの占有は，占有権原のないものであるから，原告Ａには，賃料相当額の損害が発生する。そして，乙３３によれば，賃料相当損害額としては，４７万９６７１円が相当であると認められる。


ロ　ところで，乙３４及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１０年６月１９日，上記賃料相当損害金相当額を「損失補償」として，原告Ａに現実に提供した上，同月２２日，これを供託したことが認められるので，これによって，被告の賃料相当損害金賠償債務は消滅しているか否かを検討するに，供託実務においては，債権の性質について争いがある場合の留保付受諾は否定されている（昭和３９年７月２０日民事甲２５９１号民事局長回答）。例えば，賃借人が賃貸借契約が存続していることを前提とする賃料の供託をするのに対して，賃貸借契約が終了していることを前提として，賃貸人がこれを賃料相当損害金として供託を受諾しようとする場合は，供託金払渡請求は却下される扱いとされているのである。すなわち，これを本件についてみると，前説示のとおり，原告Ａは本件第１土地について賃料相当損害金としてこれを取得する権利を有するのであるが，被告のした供託を賃料相当損害金として受領することはできないということにほかならない。してみると，被告が前記のとおり，上記賃料相当損害金相当額を「損失補償」として提供し，供託したとしても，それは，債務の本旨に従った提供でも適法な供託でもないというほかはなく，そのことによって被告の債務が消滅するいわれはないといわなければならない。もとより，原告Ａは留保を付けることなく供託を受諾することはできるのであるが，その場合は供託書記載の供託原因での債務消滅効が生じることとなると解されるから，債権の性質に争いがある以上，原告Ａにおいて供託を無条件で受諾すべきであるともいえない。
この点，被告は，改正特措法附則３項ないし５項は，その金員の法的性質が不法行為に基づく損害賠償請求権，不当利得返還請求権又は損失補償請求権等のいずれであるかを問うことなく，所有者らの通常受ける損失を補償したものであると主張し，本件における供託の原因は必ずしも適法行為による損失の填補に限定されていないかのような主張をするが，本件が，そもそも改正特措法附則３項ないし５項による損失補償がされるべきか否かという債務の性質に起因する争いである以上，原告Ａが供託を無条件で受諾すべきであるとはいえず，被告の主張は採用できない。
(2)　慰藉料
原告Ａは，本件第１土地を被告が占有することにより精神的苦痛を受けたことを理由として慰藉料の請求をするので検討するに，財産権の侵害によって精神上の苦痛を受けたとしても，その苦痛は，その財産的損害が回復されれば慰藉されるのが原則であり，それでもなお慰藉され得ない精神上の苦痛を受けたと認めるべき特段の事情がある場合に限って，慰藉料の請求が認められると解するのが相当である。なるほど，本件第１土地については，前記経緯によって，被告は従前の賃貸借が終了したのにもかかわらず占有権原を取得することができない状態に陥り，改正特措法によるのでなければ，原告Ａの明渡請求に対抗することが困難な状況にあったのであって，にもかかわらず，被告（担当職員）は，故意に（違法であることを充分認識しつつ）本件第１土地の占有を継続したと見られ，他方，原告Ａとすれば，本件第１土地の返還を受けられるものと期待していたであろうことは推測に難くない。しかるに，改正特措法の成立，公布といういわばゲームの途中でルールを変えるに等しい手段により本件第１土地は返還されないこととなったのであって，原告Ａがいわゆる反戦地主であり，反戦について強固な信念を有していると推測されることにも思いをいたすと，原告Ａの怒り，口惜しさは，理解できないではない。しかしながら，原告Ａのこのような期待は，実定法上の根拠をなんら有しないというほかはないものであり，法律上保護すべきものとはいえない上，原告Ａの思想や信条は財産権の侵害によって侵害されるものでないことはいうまでもない。さらに，原告Ａは，本件第１土地を父からの贈与により取得したにすぎず，本件証拠上も，本件第１土地についてなんらかの具体的な利用計画を策定したとは認められず（原告Ａ本人尋問の結果），加えて，結局のところ，本件第１土地については使用裁決がされているのであって，これらの事情からすると，土地の無権原占有の場合に通常予想される以上の損害が原告Ａに法律上生じたとは認められない。
(3)　仮処分申立て関連費用
また，原告Ａは，本件仮処分の申立てに関連して支出した弁護士費用，内容証明郵便代及び鑑定意見書作成費用も損害であると主張するが，そもそも仮処分は，本案についての権利関係を疎明に基づいて暫定的に定めるものにすぎず，終局的な権利関係は本案訴訟において最終的に確定させることが予定されており，その意味で実体上の権利を実現するための必須の手続であるとは言い難いことに加え，前記のとおり，本件仮処分申立ては和解で終了しており，そこでは法定の申立費用すらも各自の負担とされていること（甲１０５）を考慮すれば，前記弁護士費用及び鑑定意見書作成費用は，被告の無権原占有と相当因果関係のある損害とはいえないし，もとより，その余の内容証明郵便代についても，原告Ａの権利を実現させるに当然必要とされる手続といえない以上，相当因果関係があるとはいえない。
(4)　弁護士費用
本件無権原占有は，従前の契約関係終了後もその占有を継続したというものであって，契約関係の終了に付随する紛争であるという側面を有しており，弁護士強制制度を採らない現在の我が国の民事訴訟制度を前提とすると，このような訴訟についての弁護士費用はについてその賠償を認めることはできない。６　以上によれば，原告Ａの請求は，平成８年４月１日から平成９年４月２４日までの間の賃料相当損害金を求める限度で理由があるから，これを認容し，第２事件原告らの請求は，いずれも理由がないからこれを棄却し，訴訟費用について，民事訴訟法６１条，６４条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。･
那覇地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　　　　　綿引　　穣
裁判官　　　　　　　　鈴木　　博
裁判官　　　　　　　　高松みどり
（当事者目録及び物件目録は省略）


平成１５年３月４日宣告
平成１３年(わ)第２０８号強盗殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件平成１３年(わ)第２４２号銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件平成１４年(わ)第　　８号　殺人予備，強盗予備被告事件
判　　　　決
主　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
押収してある牛刀包丁１本（平成１４年押第２号の１）及び果物ナイフ１本（同押号の２）をいずれも没収する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１（平成１３年(わ)第２０８号事件第１）
福岡県久留米市ａ町ｂ番地ｃｄ３７ビル２階所在のスナック「Ａ」を経営するＢ（当時５３歳）から金品を強取して同女を殺害することを企て，平成１３年９月１７日午後９時ころ，同店において，同女に対し，やにわに背後からその頚部に左腕を巻きつけ，その右顎部付近に所携の刃体の長さ約１８．２センチメートルの牛刀包丁（平成１４年押第２号の１）を突き付けて，「静かにしろ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，タオルで目隠しをさせて，その両手首，両足首及び上半身にガムテープを巻き付けて緊縛するなどの暴行を加えてその反抗を抑圧し，同女に対し，「金はどこにあるとか。はよ言わんか。」などと語気鋭く申し向け，同女が「カラオケの中にあります。」と答えると，カラオケ機械の料金箱の中から同女所有の現金約４万円を抜き取り強取した上，同女を殺害することを決意し，その口部及び鼻部にガムテープを貼付した上タオルで押さえつけ，更に息の根を止めるべく，うつ伏せになった被害者に馬乗りになり，その頚部にタオルを当ててその両端を持ちこれを強く引き上げて絞緊するなどして窒息死させ，同女を殺
害した
第２（平成１３年(わ)第２０８号事件第２）
業務その他正当な理由による場合でないのに，前記第１記載の日時場所に
おいて，前記牛刀包丁１本を携帯した
第３（平成１４年(わ)第８号事件）
熊本市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号ｉビル地下所在のスナック「Ｃ」の経営者Ｄ（当時５７歳）から金員を強取して同女及び同店従業員Ｅ（当時２７歳）を殺害する目的で，同月１９日午後９時３０分ころ，刃体の長さ約１１．３センチメートルの果物ナイフ（同押号の２）を携帯し，客を装って同店に入店し，そのころから同月２０日午前零時ころまでの間，同店において，接客中のＤから金員を強取して同女らを殺害する機会をうかがい，もって，殺人及び強
盗の予備をした
第４（平成１３年(わ)第２４２号事件）
業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後２時１５分ころ，熊本市ｊ町ｋ番ｌ号ｍ警察署において，前記果物ナイフ１本を携帯したものである。
（証拠の標目）
記載省略
なお，弁護人は，本件各犯行はいずれも死刑に処せられる目的に基づいてなされたものであるから，判示第１の強盗殺人及び第３のうち強盗予備の点についてはいずれも不法領得の意思を欠くとして，前者については殺人罪が成立するにとどまり，後者については無罪であると主張する。
ところで，関係各証拠によれば，被告人は，第１及び第３のいずれも，被害者らを脅して飲食費等に費消するための金員を強奪した上被害者らを殺害する目的（すなわち強盗殺人を行う目的）で，第１にあっては被害者をその牛刀包丁で脅したり，テープで縛り上げたりして現金を奪った上殺害し，第３にあっては，そのような金員を奪うために果物ナイフを携帯した上店内に入り，犯行の機会を窺っていたのであるから，金員の経済的価値・用法に着目してこれを強奪の対象としたものというべきであり，強取金について権利者を排除し，自己の所有物として利用・処分する意思を有していることは明らかで，不法領得の意思に何ら欠けるところはない（なお，第１については強取金を実際に飲食費等に費消していること，第３については所持金が少なくなり当面の生活費を得る目的があったことなどの事実は，上記意思の存在を裏付けるものである。）。そして，死刑になりたいという各犯行の動機は，不法領得の意思とは両立しうるものであるから，その動機があったことは各犯罪の成立を妨げるものではない。よって，第１にあっては強盗殺人罪が，第３にあっては強盗罪と殺人罪の予備がそれぞれ成立する。弁護人の主張はいずれも理由がない。
（累犯前科）
１　逮捕監禁，強盗強姦の罪により懲役１２年（昭和６２年１１月３０日長崎地方裁判所宣告），平成１２年１月４日刑執行終了
前科調書及び判決書謄本により認定
２　その後犯した暴力行為等処罰に関する法律違反の罪により懲役１年６月（平成１２年４月７日福岡地方裁判所久留米支部宣告），平成１３年９月１
６日刑執行終了
前科調書及び調書判決謄本により認定
（法令の適用）
罰　条
第１　　　　　　刑法２４０条後段
第２，第４　　いずれも銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条第３        　　殺人予備の点　被害者ごとに刑法２０１条
強盗予備の点　同法２３７条
科刑上一罪の処理
第３　　　　　　同法５４条１項前段，１０条
（１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，１罪として犯情の最も重いＤに対する殺人予備罪の刑で処
断）
刑種の選択
第１　　　　　　無期懲役刑選択
第２，第４　　　いずれも懲役刑選択
累犯加重
第２ないし第４　いずれも同法５９条，５６条１項，５７条
（前記の各前科があるので，それぞれ３犯の加重）
併合罪の処理
同法４５条前段，４６条２項本文
（第１で無期懲役刑を選択したので，他の刑を科さない）
未決勾留日数の本刑算入
同法２１条
没　収


牛刀包丁につき　同法１９条１項２号，２項本文
果物ナイフにつき　同法１９条１項１号，２項本文
訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１事案の概要
本件は，久留米市内のスナックにおいて，女性経営者に対し牛刀包丁を突きつけるなどして脅迫し，両手首及び両足首等をガムテープで縛って現金を強取した上，同女の口と鼻にガムテープを貼り付け，頚部をタオルで絞めるなどして殺害し（判示第１），その際正当な理由なく上記牛刀包丁を携帯し（判示第２），更に強盗殺人事件を敢行するため，熊本市内のスナックにおいて，果物ナイフを準備して機会を窺うなどして殺人及び強盗の予備をし（判示第３），警察署において正当な理由なく上記果物ナイフを携帯した（判示第４）という事案である。
２　事実経過
(1)被告人の経歴
被告人は，長崎市内の中学校を卒業後，造船会社の作業員，飲食店の従業員等として稼働したが，窃盗，道路交通法違反事件で昭和５１年１０月２１日に医療少年院送致となり，その後，業務上過失傷害，道路交通法違反事件で昭和５２年２月１６日に懲役５月，執行猶予２年に処せられ（昭和５３年６月１３日に執行猶予取消し），その執行猶予中に長崎市内の小料理店において，ホステス（当時３２歳）に対し首を絞めたり切出しナイフを突き付けたりして同女らの反抗を抑圧して現金及び腕時計を強取し，その際同ホステスに全治約５日間を要する傷害を負わせるなどした件で，強盗致傷・銃砲刀剣類所持等取締法違反・詐欺事件で昭和５３年４月２８日に懲役５年に処せられ，その仮出獄の約８か月後の昭和５８年１０月に犯した営利目的の覚せい剤所持により昭和５９年１月１９日に懲役２年及び罰金１５万円に処せられ，服役後の昭和６１年４月に犯した窃盗・詐欺事件で昭和６１年６月１２日に懲役１年６月に処せられ，同刑につき昭和６２年９月１７日に仮出獄を得た当日，長崎市内のスナックで飲酒していたところ，他の客が帰ったため同店を経営する女性（当時３４歳）とホステス（当時２２歳）だけになったことから，同女らに対して牛刀を突きつけ，手足を縛るなどして６時間くらい監禁し，現金を強取した上順次強姦した逮捕監禁・強盗強姦事件で同年１１月３０日に懲役１２年に処せられ，平成１２年１月４日に同刑の執行が終了した後の同月３０日，久留米市内のスナックで，経営者の女性（当時３９歳）に対し，首に左腕を巻き付けながら，鎌型包丁を示して脅したり，床に押し倒して馬乗りになるなどの暴行を加えた暴力行為等処罰に関する法律違反事件で同年４月７日に懲役１年６月に処せられ，平成１３年９月１６日に刑の執行が終了した。
(2)犯行に至る経緯
①　被告人はこのように犯罪を繰り返し，成人後の人生の大部分を刑務所で過ごしたため，自分は社会に適応できないと悲観して自殺を試みたことがあるものの恐怖感からこれを遂げることができなかったところ，前刑が終了する２か月くらい前から，「社会に出てもどこにも頼る当てがない。作業賞与金も少ないので，たちまち生活に行き詰まることは目に見えている。生きていても仕方がない。」などと考え，「重大事件である強盗殺人を２件くらい起こして死刑になり，法により抹殺してもらおう。」と考えるようになった。
強盗殺人の具体的な方法として，実行しやすいようにママが１人で経営しているスナックを狙い，客を装って入り，包丁を突き付けて脅し，ガムテープで手足を縛り，現金の保管場所を聞き出してこれを奪い取った後，血痕等が残らない方法として口と鼻をガムテープで塞いで窒息死させ殺害するという計画を立て，確実に死刑判決を受けるためには強盗殺人を何件か繰り返し起こす必要があることから証拠を残さないようにするために手袋を準備することとし，場所としては，土地勘のある久留米で敢行することとした。
②被告人は，平成１３年９月１７日早朝にＦ刑務所を満期出所し，一旦博多駅付近のホテルで休憩した後，久留米に向かい，計画していたスナックでの強盗殺人を実行すべく，Ｇ店で本件牛刀包丁，白色手袋及び布製ガムテープを購入し，以前行ったことがあり，ママが１人で経営しているので実行しやすい店として狙いをつけていた「Ａ」店内に入った。
(3)　犯行状況等
①    被告人は「Ｈ」名の名刺を差し出し，以前来たときにキープしていたウィスキーを出してもらい，被害者と世間話をしながら事件を起こす機会を窺っていたところ，同女が「今日は，団体さんの予約が入っている。」などと言ったことから，早く計画を実行に移さなければならないと考え，コーラを頼んで同女をカウンターの中に行かせ，その間被告人は公衆電話を使用する振りをしながら出入口ドアの鍵をかけ，外から客が入って来ることができないようにした。
被害者がコーラを持ってきて被告人のテーブルの上に置き，携帯電話の呼び出し音がしたためカウンターに移動して被告人に背中を向けて立っていたとき，「やるなら今だ。」と考えて，アタッシュケースから本件牛刀包丁を取り出してカウンターに入り，背後からその頚部に左腕を巻き付け，その右顎付近に牛刀包丁を突き付けて，「静かにしろ。」などと脅し，タオルで目隠しをさせ，その両手首や両足首及び上半身にガムテープを巻き付けて反抗を抑圧し，カラオケ料金箱から現金を奪い取り，さらに，財布を出すよう要求するなどしたが時間が経ったため，団体客が来ることをおそれ，同女の殺害を決意し，躊躇せず目隠しされた同女の口と鼻にガムテープを貼り付け，身体を激しく揺らして必死に抵抗する被害者の口と鼻の上からタオルを当て，両手を口の前で組むようにして強く押さえつけて呼吸ができないようにし，さらに，ぐったりした同女の息の根を止めるべく，うつ伏せの同女に馬乗りになり，その頚部に当てたタオルの両端を両手で強く引き上げて絞めつけることにより殺害した。②　被告人は，被害者を殺害した後，犯行の発覚を免れるべく，自分が使ったグラスや灰皿を水で洗い，タバコの吸い殻はナプキンに包んで持ち出し，包丁やガムテープをアタッシュケースにしまい，出入口ドアに施錠して一旦出たが，「Ｈ」の名刺を渡したことを思い出し，それを取り戻すために店内に戻り，そのときボトルペンダントにも気づき取り外して再び店を出て西鉄久留米駅から同大牟田駅まで行き，ＪＲに乗り換えて熊本駅で降り，服役中購入していた雑誌を見て目星をつけていたスナック「Ｉ」に飲みに行ったが，同店では強盗殺人を起こす機会がなく，その夜はＪホテルに宿泊した。


③　翌１８日，同じく情報誌に載っていたスナック「Ｋ」に行き飲酒した後，再び「Ｉ」に飲みに行き，同所に牛刀包丁やガムテープを入れたアタッシュケースを置いたまま，ホステスに「すぐ戻るから。」などと嘘をついて店から逃げた。
④　翌１９日には，所持金が乏しくなったことから，判示第１と同様の方法の強盗殺人で金を手に入れるほかないと考え，同日午前１０時過ぎころ，１００円ショップで本件果物ナイフを購入し，スナック「Ｃ」に客を装って入り，犯行の機会を窺ったが，客が多かったことから強盗殺人を実行できず，店の外で電話をする振りをして逃げ出し，同月２０日午後１時過ぎころ，パチンコ店で警察官に見つかり，ｍ警察署に連れて行かれた。その際上記果物ナイフを携行していた。
３　特に考慮した事情
(1)動機
被告人は，本件の動機として，「犯罪を繰り返し，刑務所での生活が長くなってきたため，社会生活を送る自信がなく，生きていくのが嫌になり，かといって自殺することも怖くてままならなかったことから，法定刑が重い強盗殺人を犯して死刑になることを望んで本件各犯行に及んだ。」旨供述している。
しかしながら，これまで強盗致傷や強盗強姦等の重大犯罪を犯して繰り返し服役したのは，被告人自身の自己抑制心の乏しさや規範意識の低さ，更生の意欲の欠如に基づくもので，被告人の責任に帰するものであって，他に転嫁できないものである。その結果，社会生活に馴染めずに自殺をしたいと思ったが怖くて果たせず，死刑にしてもらうために人を殺して自分の死への道連れにすることを考えたというのであるが，その思考経路は，人の生命の重大さに対する畏敬の念や思いやりが欠落した，まったく自己中心的なものである。
また，判示第１の際，約４万円を強取した後も被害者に対して執拗に財布を出すよう要求していること，熊本に逃げた後，服役中に購入した風俗雑誌で場所等を控えていたスナック「Ｉ」や「Ｋ」（いずれも若い女性従業員が相当数おり，「Ａ」と異なって強盗殺人が容易に実行できる店とは必ずしもいえないことは情報誌からも窺い知ることができる。）で遊興していることなどに照らすと，スナック等での遊興をするための金員を得る目的もあったもので，また，犯行後直ちに逮捕されたのでは取得した金員で遊興もできないことから，被害者の殺害には強盗後の口封じという面もあったというべきである。
以上のとおり，本件犯行の動機は自己中心的で身勝手かつ利欲的というべきであって，酌量の余地は微塵もない。
(2)態様
被告人は，前刑の出所前の段階ですでに本件について具体的な犯行計画を立て，土地勘のある久留米で女性が１人で経営するスナックに狙いをつけ，出所するや凶器や手袋を購入して直ちに被害者の店に赴いており，綿密な計画に基づく犯行である。
また，Ｂ殺害の状況は前記のとおりであり，特に，同女の息の根を止めるべく頚部に当てたタオルを強く引き上げて絞め殺した行為は，強固な殺害意思に基づく非常に冷酷かつ残虐な犯行である。
そして，被害者を殺害した後，前記のとおり周到な罪証隠滅工作をして熊本に逃亡し，服役中に購入していた雑誌により目星を付けていた飲食店に赴いて飲食し，ホステスに花束を贈るなどして遊興しており，自己の犯した行為の重大性の認識が全く欠けており，犯行後の犯情も甚だ悪い。そして，遊興して所持金が僅少となるや，再び強盗殺人を企図して果物ナイフを購入し，スナック「Ｃ」で金銭を強取して女性経営者等を殺害する機会を窺っているのであって，客が多かったため実行の着手に至らなかったのは偶然の事情に過ぎず，判示第１の態様等に照らすと，状況次第では強盗殺人に及ぶ可能性も高かったというべきである。
以上によれば，被告人の本件各犯行の態様及び犯行後の行状は非常に悪質というべきである。
(3)結果
判示第１の被害者であるＢは，念願かなって平成８年にスナック「Ａ」を開店し，細々とではあるが堅実に同店を経営していたもので，もとより何らの落ち度もなく，客を装って来店した被告人に接客していたところ，いきなり前記被害を受け，大変な苦悶のうちに生命を奪われたもので，その際の恐怖感，絶望感，苦しさ，無念さ，悔しさは察するに余りある。被告人は，自己の身勝手な動機から何ものにも代えがたい生命を奪ったという極めて重大な結果を重く受け止めなければならない。
また，被害者の実母，実妹等の遺族は，突然の訃報に驚き，その悲しみは大きく，何ら慰謝の措置を講じていない被告人に対する処罰感情が峻烈であるのも当然である。
そして，本件犯行は，スナックを経営する女性が，何の落ち度もないのに客からいきなり殺害されて金員を奪われた事件として広く報道され，社会に及ぼした影響も大きい。
以上によれば，本件結果は誠に重大である。
(4)　一般情状
被告人は，最終陳述に至って初めて反省の弁を述べるまでは本件を反省悔悟する態度は一切示さず，逆に，検察官の取調べに対し，「最低でも２件は強盗殺人をしようと思っていたのに１件しか成功させられず後悔している。」，「今回死刑にならないというのであれば，刑務所に入ってからでも何人でも殺す。」，「死刑求刑がなければ検察官は間違っており，これから私が必ず起こす殺人等の事件の共犯者と同じで，裁判官が私に死刑判決を下さないなら，裁判官も共犯者ということになる。」などと供述し，被告人質問においても，全く反省していない旨供述し，毎回法廷傍聴に訪れる遺族の感情を逆撫でするような態度に終始していた。
また，被告人は自己中心的な性格傾向が強いことに加え，前記のとおり多数の前科があって服役期間が非常に長く，近年では釈放されても短時間のうちに再犯に及ぶなど，反社会的で危険な傾向が強固なものになってきており，再犯に及ぶ蓋然性は大変に高い。
４　結論
以上のとおりであり，本件の動機，犯行態様の悪質性，結果の重大性，本件の社会的影響，被告人の性格や人格態度等に照らすと，被告人の刑事責任は誠に重大といわざるを得ないから，被告人が最終陳述に至り初めて反省の弁を述べ，傍聴席の遺族に向かって頭を下げて謝罪の態度を示したこと，本件につき事実を全面的に認めていることなどを考慮してもなお，被告人にはその生涯にわたって被害者の冥福を祈る日々を送らせることが相当である。なお，被告人の性格や反社会的人格態度，自殺願望に囚われることがある心理状態等に照らせば，将来，被告人の改善更生の程度や社会適応性を判断するにあたっては，上記の諸事情につき専門家による注意深い洞察と慎重な検討が要請されるものと思料する。
よって，主文のとおり判決する。
（検察官平野慎，国選弁護人西村隆各出席）
（求刑　無期懲役，牛刀包丁と果物ナイフの没収）


平成１０年（行ケ）第４０号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告          メモリーテック株式会社
代表者代表取締役            【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　相　　澤　　光　　江
同　　　　　　　　　　　　　藤　　本　　美　　枝
同　　　　　　　　　　　　　山　　宮　　慎一郎
同　　　　　　　　　　　　　水　　谷　　直　　樹
同　　　　弁理士            【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　        三洋電機株式会社
代表者代表取締役            【Ｄ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　本　　渡　諒　　一同                    　　　裵　　　　　      薫
同　　　　　　　　　　　　　外　　川　　　　　裕
同　　　　　　　　　　　　　林    　　　範　　夫同　　　　　　　　　　　　　木　　島　喜　　一同　　　　　　　　　　　　　趙    　　　星　　哲同　　　　　　　　　　　　　伊　　藤　孝　　江
同　　　　弁理士            【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　文
特許庁が平成７年審判第１３９３９号事件について平成９年１２月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文と同旨の判決
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「記録媒体」とする特許第１６４１０７６号発明（昭和５５年６月９日実用新案登録出願（以下「原実願」という。）、昭和６２年４月１６日特許出願（特願昭６２－９３７１４号）として出願変更、同日に特願昭６２－９３７１６号として分割出願、平成２年１２月２６日出願公告、平成４年２月１８日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件特許発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成７年７月４日本件特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は、この請求を平成７年審判第１３９３９号事件として審理し、被告は、この手続において発明の詳細な説明の記載につき訂正（以下「本件訂正」という。）を請求したが、特許庁は、平成９年１２月２日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１０年１月１４日原告に送達された。
２　本件特許発明の特許請求の範囲の記載
(1)　複数のプログラムより成る主情報に対しトータル再生経過時間情報を所定
周期で多重記録して成る記録媒体に於て、
プログラム毎に設定されるプログラム再生経過時間情報を前記所定周期で多重記録することを特徴とする記録媒体。
(2)　前記記録媒体はスパイラル状記録トラックを形成するディスクレコードであることを特徴とする特許請求の範囲第1項記載の記録媒体。
３　審決の理由