ＦＥＴをシールドするためのケースが，マイクロホンの天面部分まで覆う必要のないことも，乙第４号証ないし第６号証に記載されている。(3)導電性プラスチックを用いた引用発明のトランスジューサの内部に，ＦＥＴを設けることについて，シールドの観点においても技術的な支障はない。引用発明のトランスジューサのケーシングも導電性プラスチックであるから，その内部はシールドされ，ＦＥＴ等をそこに配置しても何らの問題もない（乙第２０号証ないし第２５号証，第３５号証，第３６号証）。(4)引用発明の主たる目的は，バックプレートとケーシングの天面を兼用する構成を採用することにより，部品点数を少なくし，組立てを容易にする効果を奏することである。振動膜をバックプレート（固定電極）の内側に配置したことで，ケーシングを兼ねたバックプレートにより，振動膜を，外部から物が当たったりして生じる不意の損傷から保護することもできる，という効果もある。しかし，これは，副次的なものにすぎない。甲３公報は，引用発明につき，ＦＥＴを内蔵する際に振動膜が傷つくことに対して保護するなどとは説明していない。また，同じ構成を採用している本件発明に係る明細書（本件明細書）にも，そのような問題点は指摘されていない。
そもそも，本件発明において，ＦＥＴの配置場所は，筒状金属ケース内に限定されていない。引用発明のトランスジューサでは，その内部にＦＥＴを配置することに対する阻害事由がある，とする原告の主張は，意味がないものである。(5)以上のとおり，想定される引用発明の実際の使用態様を考慮すると，原告の，引用発明のエレクトレット・トランスジューサのケースとマイクホン本体のケースとは別物であるとの主張や，両者（本件発明と引用発明）の天面は異なるとする主張など，いわば二重構造論を前提としての主張は，いずれも誤っている。
２　原告の主張２（引用発明の認定の誤り）に対して
(1)原告は，引用発明は，エレクトレット・トランスジューサであり，コンデンサそのものであるから，これを「エレクトレットコンデンサを備えて音圧を電気（音声）信号に変換する音響電気変換器」ということはできない，本件発明はエレクトレットコンデンサマイクロホンであるのに対し，引用発明はその一構成部材であるエレクトレット・トランスジューサにすぎないから，この点についても一致しない，と主張する。
(2)トランスジューサはコンデンサそのものではない。コンデンサのほかケース等の導電性部材の構成をも備えたものをトランスジューサ（音響電気変換器）というのである。換言すれば，ケース等の導電性部材，コンデンサ及びＦＥＴとで構成されるコンデンサマイクロホンから，ＦＥＴだけを除いたものがトランスジューサである。逆に，トランスジューサの方からいえば，トランスジューサにＦＥＴだけを接続したものが，コンデンサマイクロホンということになる。引用発明と本件発明とは，トランスジューサ，すなわち，音響電気変換器である点で一致しているとした，審決の認定に誤りはない。
３　原告の主張３（相違点の看過）に対して
前記１のとおり，引用発明においても，これを更にマイクロホン本体のケースの中に収容する必要はなく，バックプレートの前に，更に天面を配置する必要もない。
したがって，甲３公報の「カップ形状の多孔性・導電性プラスチック製のバックプレート」と本件発明の「天面を固定電極とした筒状金属」とが一致するとした審決の一致点の認定に，何ら誤りはない。
４　原告の主張４（相違点(1)についての判断の誤り）に対して(1)原告は，甲５公報にも甲６公報にも，固定電極と筒状導電性ケース内に組み込まれた能動素子のリード線とが，導電性部材としての導電性ケースを介して接続されていることは，一切記載されていない，と主張する。
(2)審決は
「また，甲第３号証，甲第４号証（判決注・甲５公報，甲６公報）には，エレクトレットコンデンサの一方の電極（固定電極又は振動板電極）と筒状導電性ケース内に組み込まれた能動素子のリード線とを導電性部材としての導電性ケースを介して接続することが記載されている。
したがって，甲第１号証（判決注・甲３公報）に記載された発明に，甲第３，４号証及び甲第９号証（判決注・甲１１文献）に記載されたことを適用して，甲第１号証に記載された「エレクトレットトランスジューサ」の中に，エレクトレットコンデンサの一方の電極（固定電極），導電性部材としての金属ケース及びヘッド・アンプ（能動素子）のリード線を介してノイズを拾わないように昀短距離でヘッド・アンプ（能動素子）を接続して組み込むことは，当業者であれば，適宜なし得ることである。
よって，「音響電気変換器」に，「筒状導電体内に配置され，固定電極と導電性部材（筒状導電体）を介して電気的接触を行う能動素子」を備えさせることは，当業者であれば，適宜なし得ることである。」（審決書８頁１０行目～２３行目）
と認定している。すなわち，審決は，決して，甲５公報，甲６公報に，エレクトレットコンデンサの「固定電極」と「能動素子のリード線」とを「導電性部材としての導電性ケースを介して接続する」構成が記載されていると認定しているものではない。
審決は，「・・・甲第２号証ないし甲第４号証及び甲第７号証ないし甲第１１号証に記載された周知事項を適用することで・・・」（審決書１１頁３１行目～３２行目）として，甲５公報及び甲６公報を周知技術認定の証拠としていることからも明らかなように，甲５公報及び甲６公報には，エレクトレットコンデンサの固定電極，振動板電極の二つの電極のうちの「一方の電極」と「能動素子のリード線」とを「導電性部材としての導電性ケースを介して接続する」という周知技術が開示されていると認定し，更に，能動素子のリード線と接続する電極を「固定電極」とするか，「振動板電極」とするかは，ノイズを拾わないように昀短距離で能動素子と接続するという当業者の常識により，適宜なし得る設計事項である，と判断しているのである（甲１１文献）。
この判断に何ら誤りはない。
(3)そもそも，本件明細書には，導電性部材とは何か，固定電極と能動素子はどのように電気的接触を行うかについての，詳細な説明はない。
本件明細書では，
「第８図は従来のエレクトレットコンデンサマイクロホンの断面図である。第８図において，・・・６は固定電極，７は凹状の絶縁体，８はＦＥＴ，８ａは入力リード，８ｂは出力リード，９はプリント基板，……。尚，出力リード８ｂはハンダ付部９ａによりプリント基板９に固定されている。」（甲第２号証１頁２欄４行目～１４行目）


として，従来技術につき，能動素子であるＦＥＴ８の入力リード８ａは固定電極６に接続されていることが示され，固定電極とＦＥＴ８が電気的に接続されているとされている。
本件発明の実施例の記載でも，ＦＥＴと固定電極との電気的接触について
は，
「第１図は本発明の一実施例を示す断面図であり，第８図と同一部分は同一番号にて示している。第１図において，第８図との相違点は固定電極６がなく，金属ケース２の天面が固定電極２ｂの役割をはたし，振動膜４が背気室１１側に構成されている点である。又，ＦＥＴ８の入力リード８ａは膜リング３と絶縁体７の間にはさみ込み，接触等により導通を可能としている。」（甲第２号証２頁３欄３０行目～３６行目）
と記載されているにすぎない。
本件明細書の以上の記載状況からも，筒状導電体内に配置され，固定電極と導電性部材（筒状導電体）を介して電気的接触を行う能動素子を備えさせる程度のことは，当業者であれば，適宜なし得ることが明らかである。(4)原告は，トランスジューサの中にＦＥＴを内蔵することは，技術的に困難である，と主張する。
しかし，トランスジューサの内部にＦＥＴを組み込むことを，振動膜を傷つける可能性の高い作業ということはできない。もし，これが困難な作業であるというのであれば，固定電極を振動膜に近接して配置することも，また困難であるはずである。
機械的強度の高い導電性プラスチックも，低温で実施することの可能な半田も，共に存在しており，どのような材料を用いるかは，設計事項にすぎない（乙第２１号証，第２２号証，第２５号証）。これらの材料を用いれば，トランスジューサの底部に，基板を取り付けることは可能である。
(5)原告は，審決の認定では，引用発明の中に固定電極，金属ケース，能動素子のリード線を組み込むことになり，固定電極や金属ケースが二重になってしまい，本件発明の構成にはならない，と主張する。
しかし，１で述べたとおり，当業者であれば，そのような構成を採用することはない。原告の主張は，本件発明の金属ケースと引用発明のケースとが別の構成部材であることを前提とする議論（二重構造論）であり，これが相当でない理由は，既に述べたとおりである。
５　原告の主張５（相違点(2)についての判断の誤り）に対して(1)トランスジューサにＦＥＴを組み合わせることに，阻害要因や困難性は全くない。むしろ，これらは，当然に組み合わされることが予定されている（乙第２号証，第３号証）。
例えば，乙第２号証において，従来例のマイクロホンとして示された第１図には，インピーダンス変換のための能動素子が構成として示されていないにもかかわらず，発明の詳細な説明では「・・・エレクトレット型あるいはコンデンサー型の静電型電気音響変換器に関するものである。第１図に従来のコンデンサマイクロホンを示し，以後マイクロホンについて説明する。」（１欄２５行目～２６行目）として，トランスジューサとマイクロホンとが同じであるかのように説明されている。技術的には「トランスジューサ」と「マイクロホン」（トランスジューサに能動素子が接続されたもの）とは明確に区別されるにもかかわらず，このように，当業者は両者を同義の語として使用しているのである。乙第３号証ないし第７号証，第９号証ないし第１２号証にも，当業者が，能動素子（ＦＥＴ）はトランスジューサに当然接続されるものである，と認識していることが示されている。
(2)したがって，審決の「甲第１号証に記載された「エレクトレットトランスジューサ」は「エレクトレットマイクロホン」ともいえる。」との認定，判断に誤りはない。
６　原告の主張６（相違点(3)についての判断の誤り）に対して(1)原告は，引用発明は，バックプレートに多孔性・導電性プラスチックを使用することに意義があり，金属製のバックプレートを採用することを排斥しているから，これに，金属製のバックプレートを用いている甲３公報及び甲４公報記載の発明を組み合わせることには，阻害事由がある，と主張している。(2)しかし，引用発明のバックプレートに金属を採用することについて，何ら阻害事由はない。
引用発明は，多孔性・導電性プラスチックをバックプレートにすることにより，従来の金属製又はプラスチック製のバックプレートと比較して，バックプレートの製造を容易にした発明である，と理解することができる。バックプレートに多孔性・導電性プラスチックを使用することにより，初めて，バックプレートの内側に振動膜を取り付けること，すなわち，天面に固定電極を設けることを可能にした，というものではない。
このことは，甲３公報の第１図及び第２図に示される天面に固定電極を設けない構成の実施例（本件発明にいう従来技術の構成）でも，バックプレート（固定電極）は多孔性・導電性プラスチックとされていることからも明らかである。甲３公報では，従来の金属製のバックプレートは製造が困難である，とされている。しかし，これは，多孔性・導電性プラスチックと比較してのことである。金属製のバックプレートは製造が不可能であるとして，これを排斥しているものではない。
(3)甲４公報には，「アタツチメントの外面が静電形電気音響変換器の対抗電極として用いられる。（このために，アタツチメントは金属製であるか又は，例えば金属蒸着とか電気めつきにより，導電性にしなければならない。またアタツチメント２は，例えば導電プラスチツクから射出工程で製作することもできる。」（２頁右下欄１４行目～２０行目），「アタツチメントは金属で製作してよい，しかしそれを非金属の，但し，導電材から製作する方が都合がよいしまた製作上有利でもある。アタツチメントを導電プラスチツクを射出成形して製作するのが特に有利である。」（２頁右上欄１７行目～左下欄１行目）と記載されている。すなわち，天面を固定電極とする筒状ケースを備えたエレクトレットトランスジューサにおける，その筒状ケースを，金属で構成するか導電性樹脂で構成するかは，製造精度の違いはあっても，当業者が適宜選択することが可能な設計的事項にすぎない。
(4)原告は，引用発明において，乙第１号証の第１図のような天面を覆わないマイクロホンケースを使用する場合は，シールドの観点からマイクロホン本体のケースとマイクロホンのカプセル部を機械的に圧力を加えて密着させる必要があるのに，引用発明の材質は導電性プラスチックであるから，強度が足りず，この方法は採用できない，とも主張する。
本件出願前の文献である乙第２１号証や第２２号証には，強度の強い導電性プラスチックが紹介されている。また，マイクロホン本体のケースとマイクロホンのカプセル部とを結合させる方法として，機械的に圧力を加えて密着させるものしか考えられないわけではない。例えば，導電性接着剤により接着する方法や，超音波溶着の方法もある（乙第２５号証）。


上記の材質の強度の問題は，設計事項であり，適当な強度を有する導電性プラスチックを選択すればよいのである。このことは，金属を用いる際にも，金属には種々の種類があり，機械的に圧力を加える場合，それに適した強度の金属を適宜選択するのと，同様である。
７　原告の主張７及び８（相違点についての判断の誤りのまとめ，相違点についての判断の誤りを全般的に裏付ける資料（本件発明の独創性等））に対して(1)原告の主張は，引用発明のトランスジューサを使用したマイクロホンの場合は，トランスジューサのケースの外側に，更に，マイクロホンのケースを設ける構成となる，ということを前提としている。
そのような前提自体が誤っていることは，既に述べたとおりである。(2)原告は，本件発明が，部品点数を減少できるのみならず，固定電極がないので，この板厚分はエレクトレットコンデンサマイクロホンの全高を低く構成することができ，あるいは，全高が同一ならば，背気室を大きくできるので高感度とすることができる，との作用効果をも奏する，甲３公報には，このような作用効果に対応する記載は一切示されていない，と主張する。
しかし，記載がないからといって，引用発明に，上記作用効果がないということにはならない。引用発明の構成も，天面と固定電極とを兼用する構成である以上，上記の本件発明と同様の作用効果を奏することは明らかである。(3)トランスジューサの内部に，ＦＥＴを収容するという構成は，本件出願当時周知であった（乙第１号証，第４号証ないし第６号証，第１６号証ないし第１８号証）。
この点でも，本件発明に独創性はない。
(4)引用発明は，いわば，金属ケースを用いた本件発明の改良発明，とでもいうべきものである。本件発明に進歩性はない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１ないし３（引用発明の理解の誤り，引用発明の認定の誤り，相違点の看過）について
(1)原告の主張１ないし３は，要するに，引用発明のエレクトレット・トランスジューサは，コンデンサマイクロホンのコンデンサ部分に該当するものであり，マイクロホンの一構成部材にすぎず，シールドの問題やＦＥＴの内蔵の問題を考慮すると，引用発明は，これを更にマイクロホン本体のケースに内蔵することが当然に要求されている，ということに基づくものである。
(2)ア本件発明は，その名称を「エレクトレットコンデンサマイクロホン」としており，本件明細書では，実施例として，第１図，第３図，第５図等で，固定電極，振動膜及びＦＥＴを同一の筐体に収納し一体化している構成を示している。本件発明は，それ自体完成した単体のマイクロホンとして，理解されるものである。イもっとも，本件発明は，エレクトレットコンデンサマイクロホンの構造に関するものであって，本件明細書には，実際の製品における使用態様は規定されていない。
ウ甲３公報は，そこに開示された発明のその名称を，”ELECTRETTRANSDUCERBACKPLATE,ELECTRET   TRANSDUCERANDMETHOD   OFMAKINGAN   ELECTRETTRANSDUCER”（「エレクトクレットトランスジューサーのバックプレート，エレクトレットトランスジューサ及びその製造方法」）としている。その図４においては，ＦＥＴを接続するリード線３１及び３２は，いずれも引用発明の外側に引き出されており，外側にＦＥＴを接続すべきことが示されている。
（エレクトレット）コンデンサマイクロホンにおいて，インピーダンスの高い部分をシールドすること，ＦＥＴはこのシールドすべき部分に含まれることは，当業者の常識である（甲１１文献等）から，引用発明をマイクロホンとして用いるためには，ＦＥＴを接続し，この接続は，トランスジューサの外側でなされ，ＦＥＴをシールドするためのケースが別途必要となるはずである。甲３公報に接した当業者がこのように理解することは当然である，と認められる。原告は，導電性プラスチックのシールド性能が十分でないことをも論拠として，引用発明をマイクロホンに用いるには，これを更に覆うマイクロホン本体のケースが必要になる，と主張する。しかし，そのような点を考慮するまでもなく，引用発明が，ＦＥＴ等インピーダンスの高い部分をシールドするケースに収納されて用いられるべきものであることは，明らかである。エもっとも，甲３公報の５欄１行～２行には，「Anelectret   transducerembodyingtheinvention   mayforexample   beincorporatedin   atelephone.」（訳：甲３公報の訳文１０頁９行～１０行「本発明を実施するエレクトレット・トランスジューサは，たとえば，電話機に組み込むことができる。」）と記載され，甲３公報のエレクトレット・トランスジューサが，電話機に組み込まれて電話機のマイクロホンの構成要素として使用されることが記載されている。ＦＥＴを接続することは当然としても，この電話機の筐体が，シールド性能を持っていれば，引用発明のトランスジューサを，必ずしも，マイクロホンとしてのケースの中に収納する必要はない。すなわち，甲３公報には，引用発明の実施品が，本件発明のそれと同じ態様で用いられることもあり得ることが開示されている。(3)以上のとおりであるから，引用発明は，あくまで，エレクトレットコンデンサマイクロホンの一部品であるエレクトレットトランスジューサであり，マイクロホン本体をそれとするか否かはともかく，別途これを組み込むケースの存在を前提としている。この点で，本件発明と根本的に異なる。このことは，一致点・相違点の認定において明確に意識すべき点であり，原告の主張は，このことを指摘する限りにおいて正しい，と認められる。
(4)審決は，引用発明の認定及び一致点の認定について，「　本件発明と甲第１号証（判決注・甲第３号証）に記載された発明（判決注・引用発明）とを対比する。
まず，甲第１号証に記載された発明における「カップ形状の多孔性・導電性プラスチック製のバックプレート」は，カップ形状の上部（天面）を多孔としたエレクトレットトランスジューサの一方の電極（固定電極）とするから，本件発明における「天面を固定電極とした筒状金属」に対応し，また，甲第１号証に記載された発明における「振動膜」は，カップ形状のバックプレートの内側上部（天面）に対向して，小突起によって一定間隔をとっているから，本件発明の「振動膜」に相当する。
更に，両発明は，エレクトレット，固定電極及び振動膜からなるエレクトレットコンデンサを備えて音圧を電気（音声）信号に変換する音響電気変換器で共通する。
したがって，甲第１号証には，「天面を有する筒状導電性プラスチック製のバックプレートの前記天面を固定電極とし，前記筒状導電性プラスチック製のバックプレート内に配置され，前記天面に対向して一定間隔をとる振動膜を備えるエレクトレットコンデンサを備える音響電気変換器」の発明が記載されている。
そうすると，両発明は，


「天面を有する筒状導電体の前記天面を固定電極とし，前記筒状導電体内に配置され，前記天面に対向して一定間隔をとる振動膜を備えるエレクトレットコンデンサを備える音響電気変換器」である点で一致し・・・」（審決書７頁８行目～２７行目）
と認定した上で，相違点の認定として，
「(1)前記「音響電気変換器」に，本件発明においては，「筒状導電体内に配置され，固定電極と導電性部材（筒状導電体）を介して電気的接触を行う能動素子」が備えられているのに対して，甲第１号証に記載された発明においては，能動素子が備えられていない点。
(2)前記「音響電気変換器」が，本件発明においては，「エレクトレットマイクロホン」であるのに対して，甲第１号証に記載された発明においては，「エレクトレットトランスジューサ」である点。
(3)前記「筒状導電体」が，本件発明においては，「筒状金属ケース」であるのに対して，甲第１号証に記載された発明においては，「筒状導導電性プラスチック製のバックプレート」で「ケース」と表現していない点。」（審決書７頁２９行目～３８行目）
と認定した。
すなわち，審決は，本件発明がマイクロホンであるのに対し，引用発明がトランスジューサであることを，相違点の認定において摘示している。この点について，審決に相違点の看過はない。
(5)原告は，相違点の看過の主張に関して，引用発明の「カップ形状の多孔性・導電性プラスチック製のバックプレート」が，本件発明の「天面を固定電極とした筒状金属」に対応する，との審決の認定を争っている。前記のとおり，トランスジューサは，コンデンサマイクロホンの一部品であるから，前者の天面と後者の天面は等しいものではない。しかし，審決も，これらが「一致する」といっているものではなく，「対応する」といっているにとどまる。
その上で，審決は，(4)で述べたとおり，引用発明がトランスジューサであり，本件発明がコンデンサマイクロホンであることについては，相違点(2)の認定で明確に摘示し，加えて，相違点の一つ（相違点(3)）で，本件発明の「筒状電導体」が，「筒状金属ケース」であるのに対し，引用発明のバックプレートは，「筒状導電性のプラスチック製のバックプレート」であって「ケース」と表現されていないことを認定し，相違点(3)についての判断において，「甲第１号証に記載された発明における「筒状導導電性プラスチック製のバックプレート」を「筒状金属」とすることは，当業者であれば，必要に応じて適宜なし得ることである。
更に，甲第１号証に記載された発明における「筒状導導電性プラスチック製のバックプレート」の内側上部（天面）に対向して，小突起によって一定間隔をとる「振動膜」が備えられているから，「筒状導導電性プラスチック製のバックプレート」は「振動膜」を保護するケースともいえる。」（審決書９頁２１行目～２７行目）
と認定し，これ（正確には，引用発明の導電性プラスチックを金属にしたもの）が，マイクロホンのケースとなり得ることを説示している。すなわち，審決は，引用発明の「バックプレート」と本件発明の「天面を固定電極とした筒状金属」とが「対応する」との限度で事実を認定し，これらが異なる部材であること，前者を後者とすることに，同業者が容易に想到し得るかを検討しているのである。この認定の当否はおくとして，その認定判断の構造それ自体を，誤りとすることはできない。
(6)原告は，審決が，引用発明がエレクトレットコンデンサを備えていること，本件発明と引用発明を共に「音響電気変換器」と認定したことを，誤りであると主張する。
ア　エレクトレットコンデンサが，エレトクレットトランスジューサそのものであると認めるに足りる証拠はない。しかし，エレクトレットコンデンサとは，エレクトレットを用いたコンデンサのことであり，これは，厳密には，固定電極と振動膜とだけで構成され，トランスジューサとは，これをケースに収納したもののことであるとされているものである，と認められる（甲３公報，甲１１文献）。これによれば，エレクトレットトランスジューサである引用発明は，当然に，エレクトレットコンデンサを備えていることになる。
イ　審決は，「両発明（判決注・本件発明と引用発明を指す。）は，エレクトレット，固定電極及び振動膜からなるエレクトレットコンデンサを備えて音圧を電気（音声）信号に変換する音響電気変換器で共通する。」（７頁１６行目～１８行目）と認定している。
エレクトレットコンデンサマイクロホンも，エレクトレットトランスジューサも，音圧を電気に変換するものであることは明らかである（乙第３１号証参照）。そして，審決が，本件発明と引用発明とが「音響電気変換器」である点で共通するとしたのは，音圧を電気に変換する機器，を表現する用語として「音響電気変換器」を採用した上で，両発明が音圧を電圧に変換する機器である点で共通することを述べただけのことであることは，審決の説示自体で明らかである。したがって，本件発明と引用発明を，共に音響電気変換器であると認定した審決の判断に，誤りはない。
(7)以上のとおりであるから，審決には，原告の主張するような，引用発明の認定の誤り，相違点の看過は存在しない。
２　相違点についての判断について
(1)原告が，本件発明の価値，創造性の高さとして強調する点は，マイクロホン本体のケース（金属）に固定電極の役割を果たさせること，すなわち，マイクロホンのケースと固定電極とを兼用することにある。そして，これにより，長年技術的課題とされてきた，部品点数の減少による製造の容易化，あるいは，より薄い型のエレクトレットコンデンサマイクロホンの製造が可能になった，ということである。
(2)およそ，工業製品の製造において，品質・性能の向上と並んで，部品点数の減少・製造工程の簡易化（これは，コストの減少と歩留まりの向上をもたらし得るものである。）が基本的な課題であることは明らかである。そして，後者の方法として，要求される性能を確保できるという条件の下で，省くことのできる部品を省き，兼用できるものは兼用する，ということがあることは，当業者が常に念頭に置いていることであることも，また明らかである。この点については，原告も，昭和５１年ころから，エレクトレットコンデンサマイクロホンの部品点数の減少・製造の簡略化が技術的課題として意識されてきた，と主張しているところである。本件は，以上のような技術思想の存在を前提として判断する必要がある。
(3)相違点(1)についての判断について


ア　原告は，甲５公報及び甲６公報には，固定電極と筒状導電性ケース内に組み込まれた能動素子のリード線とを導電性部材としての導電性ケースを介して接続されることは一切記載されていないから，審決が「甲第３号証（判決注・甲５公報），甲第４号証（判決注・甲６公報）には，エレクトレットコンデンサの一方の電極（固定電極又は振動板電極）と筒状導電性ケース内に組み込まれた能動素子のリード線とを導電性部材としての導電性ケースを介して接続することが記載されている。」（審決書８頁１０行目～１３行目）と認定したのは，甲５公報，甲６公報の開示内容を誤解したものである，と主張する。
イ　甲５公報及び甲６公報のいずれも，ＦＥＴのリード線の一方を，固定電極と直接接触させて電気的に接続させ，もう一つのリード線を，導電性のケースを介して振動膜と接続する構成を開示しているにとどまる。固定電極と能動素子のリード線の双方を導電性ケースを介して接続する構成が示されているものではない。「（固定電極又は振動板電極）」との表現は，上記構成が記載されているとの認定をしたと理解することが可能である。審決には，少なくともその表現に不相当な点がある。
ウ　しかし，甲５公報及び甲６公報には，固定電極及び振動板電極から成るエレクトレットコンデンサの「一方の電極」と，筒状導電性ケース内に組み込まれた能動素子のリードとを，導電性部材としての導電性ケースを介して接続することが記載されているとの，審決の認定自体は，正しいものである。順構造のトランスジューサにおいては，固定電極がＦＥＴにより近い位置にあり，振動膜とＦＥＴとの間には，固定電極が存在するから，振動膜とＦＥＴとを直接接続することは，不可能である（仮に不可能ではないにしても，少なくとも困難ではある）ので，振動膜を導電性ケースを介してＦＥＴに接続する，という構成は，周知技術であったと認められる。そうすると，固定電極と振動膜の位置関係が逆になり，固定電極とＦＥＴとの間に振動膜が存在する逆構造のトランスジューサにおいては，固定電極を，導電性ケースを介してＦＥＴに接続する構成をとることは，当業者が容易に想到できることである，と認められる。引用発明についても，甲３公報の図４において，周壁２２を備えて形成されたバックプレート２１が，その周壁２２にリード線３１を接続した構成を備えているのである。審決の，「甲第１号証（判決注・甲３公報）に記載された発明に，甲第３，４号証（判決注・甲５公報，甲６公報）及び甲第９号証（判決注・甲１１文献）に記載されたことを適用して，甲第１号証に記載された「エレクトレットトランスジューサ」の中に，エレクトレットコンデンサの一方の電極（固定電極），導電性部材としての金属ケース及びヘッド・アンプ（能動素子）のリード線を介してノイズを拾わないように昀短距離でヘッド・アンプ（能動素子）を接続して組み込むことは，当業者であれば，適宜なし得ることである。」（審決書８頁１４行目～２０行目）との説示も，そのことをいっていると理解することができる。イで述べたとおり，審決の認定，少なくともその表現には不相当な点がある。しかし，これにより，固定電極とＦＥＴとを導電性ケースを介して接続することの容易想到性の判断に誤りを来したと認めることはできない。エ　原告は，ウで摘示した審決の説示では，甲３公報に記載されたエレクトレット・トランスジューサの中に，更に，固定電極，金属ケース，能動素子のリード線を組み込むとしており，これによると，組み込まれた固定電極とエレクトレット・トランスジューサがもともと有している固定電極とで，固定電極が２枚になり，エレクトレット・トランスジューサのケースの中に，金属ケースが組み込まれ，更に，能動素子のリード線まで引かれることになると主張する。しかし，審決は，相違点(1)についての検討において，まず，甲１１文献に，エレクトレットコンデンサに昀短距離でヘッドアンプ（能動素子・ＦＥＴ）を接続すること，この能動素子をマイクロホン本体の中に組み入れることが記載されていることを認定した上で，前記のとおり，エレクトレットコンデンサの一方の電極を，導電性ケースを介してＦＥＴのリード線に接続する構成が甲５公報及び甲６公報に開示されていると認定し，ウで摘示した説示で結んでいる。このような説示の流れと，説示の文言からは，審決は，エレクトレットトランスジューサの中に「ＦＥＴ」を内蔵し，それと，エレクトレットコンデンサの一方の電極とを，導電性のケース，ＦＥＴのリード線を介して接続する構成が，容易想到であるといっていると解すべきである。原告の主張は，採用できない。オ　引用発明のトランスジューサの内部に，ＦＥＴを組み込むことの容易推考性について判断する。
引用発明は，その中に，ＦＥＴを内蔵する構成を採用していない。むしろ，図４に開示されているとおり，ＦＥＴに接続するリード線は，ケース外部に引かれており，ＦＥＴは外部に接続することを念頭に置いている。他方，順構造のトランスジューサに関してであるものの，ＦＥＴをトランスジューサの中に内蔵することは，本件出願当時，周知技術であったと認められる（乙第１号証，第４号証ないし第６号証，第１６号証ないし第１８号証）。このうち，例えば，乙第４号証には，「従来のコンデンサマイクロホンは，インピーダンス変換器(1)を，マイクロホン本体(2)と別体に設けたプリント基板(3)を配設するので，この変換器を有するプリント基板(3)を配設する空間が必要となつて十分な小型化がはかれない。又部品点数も多く組立が煩雑である。本発明は，かかる欠点を回避したコンデンサマイクロホンを提供せんとするものである。


即ち，本発明に於ては，マイクロホン本体に接続すべき電界効果トランジスタのゲート電極をマイクロホン本体の背極に兼ねさせる。」（２頁左上欄２行目～１２行目）との記載が，乙第５号証には，「従来のコンデンサマイクロホンは，インピーダンス変換器１を，マイクロホン本体１と別体に設けたプリント基板３に配設するので，この変換器１を配置する空間が必要となつて十分な小型化がはかれない。又，変換器１よりの端子導出，リード線６の接続等の手間を必要とし，組立製造が煩雑であり，又，信頼性に劣るという欠点がある。本考案は，かかる欠点を回避したコンデンサマイクロホンを提供せんとするものである。」（１頁２欄２１行目～３０行目）等の記載がある。すなわち，トランスジューサの外部にＦＥＴを設けることには，小型化や製造上のコストの点等で問題があること，ＦＥＴをトランスジューサに内蔵することによりこれが解決されることが，周知となっていたのである。このような技術思想を，逆構造ではあるものの，トランスジューサである引用発明に適用して，その内部にＦＥＴを配設しようとすることは，当業者が容易に推考できたことというべきである。
カ　原告は，引用発明のエレクトレット・トランスジューサの中にＦＥＴを配置すると，振動膜が損傷する可能性が高くなり，引用発明の発明の目的に反する方向での改良となる，と主張する。
(ｱ)甲３公報には，「前記バックプレートを多孔性とし，前記振動膜を，このバックプレートの内側に取り付けることができる。これによって，振動膜を不意の損傷から保護することができる。」（甲３公報の訳文４頁９行目～１０行目）と記載されている。この記載からみる限り，引用発明が想定しているのは，バックプレートの外部からの衝撃や力により振動膜が損傷することを防止しようとしていることであることが明らかである。甲３公報全体をみても，原告が主張するような目的を読み取ることはできない。
(ｲ)そもそも，引用発明において，能動素子をトランスジューサの中に配置する際に，振動膜に損傷を与える危険性が大きいとか，仮に危険性が大きいとして，それに対処することが格別困難なことであるとかということを認めることはできない。
確かに，本件明細書の第８図や，甲５公報，甲６公報，乙第１号証からは，固定電極が，直接ＦＥＴのリード線を接続できるほどの強度を持ったものであるのに対し，振動膜は，はるかに薄く損傷に弱い部材であると認められるから，振動膜とＦＥＴとの間に，このような固定電極がある順構造のトランスジューサに比較して，振動膜とＦＥＴが直接接し得る逆構造のトランスジューサの方が，製造においてより多くの注意を要することは，原告の主張するとおりであろう。しかし，順構造のトランスジューサにおいても，振動膜にごく近接した下方の位置に，固定電極を設置する必要があるのであり，このことと，振動膜に近接した位置にＦＥＴを設置することの困難に，有意的な差があるとは認められない。
引用発明のトランスジューサにおいて，ＦＥＴを接続すべきリード線は，下方にある程度の距離を持って伸びているから，順構造のトランスジューサにおける固定電極と振動膜との間の距離より，大きい距離をおいて，振動膜の下方にＦＥＴを取り付けることも可能であると認められる。そうすると，引用発明のトランスジューサの中に，ＦＥＴを配置することに，特段技術的困難があると認めることはできない。
(ｳ)本件明細書には，実施例として，ＦＥＴのリード線を，膜リングを介して振動膜に接続する構成が開示されている（１図）。すなわち本件発明においても，ＦＥＴ本体は，振動膜から距離をおいて設置しつつ，リード線は振動膜の至近距離まで導き，これを膜リングを解して接続しているのである。そして，この構成が格別のものであることは何ら記載されていない。本件明細書自体が，実施例としてこのようなものを挙げ，しかも，これについて格別の説明もしていない以上，本件発明自体，逆構造のトランスジューサの内部にＦＥＴを内蔵することが困難でないことを当然の前提とするものであるというべきである。そして，甲３公報の図４にも，真鍮リング２３を介して，振動膜にＦＥＴのリード線を接続する構成が開示されており，これは，本件発明の上記接続態様と，振動膜の損傷の危険性の観点からみて，格別異なるところはないと認められる。そうすると，前者において技術的に可能であるものが，後者においては困難であると認めることはできない。
キ　原告は，引用発明のトランスデューサは，導電性プラスチック製であり，シールド性能が十分でなく，また，そのため，その底部に，電磁波に対するシールド性を補うための基板を取り付ける必要があるにもかかわらず，機械的強度が十分でないからそれもできない，と主張する。
しかし，原告の主張を全面的に認めるとしても，引用発明のトランスジューサを金属で製造すれば，そもそもシールド性能を問題にする必要はなく，その底部に基板を取り付けることにも何ら困難はない。そして，後記（相違点(3)についての判断）のとおり，引用発明を金属製とすることは，当業者が容易に想到できることであると認められる。
したがって，この点についての原告の主張は採用できない。
(4)相違点(2)についての判断について
ア　相違点(2)について，審決は，
「甲第１号証（判決注・甲３公報）には，エレクトレットトランスジューサがマイクロホンに組み込まれるものであり，また，エレクトレットトランスジューサは電話機に組み込むことができるとの記載がある。更に，エレクトレットトランスジューサをマイクロホンとして使用する際には，固定電極と振動膜電極で構成されるコンデンサの両極間に生じる音声信号を，ヘッド・アンプ（能動素子）を用いてインピーダンス変換して出力することは，甲第９号証にあるように，当業者において周知事項である。
そうすると，甲第１号証には，甲第９号証に記載された周知事項を考慮すると，バックプレート（固定電極）と振動膜で構成されるコンデンサに能動素子を接続して音声信号を出力するマイクロホンが示唆されているといえる。また，甲第１号証に記載された「エレクトレットトランスジューサ」は音圧を音声信号に変換するものであり，本件発明における「エレクトレットマイクロホン」も音圧を音声信号に変換するものである。
したがって，甲第１号証に記載された「エレクトレットトランスジューサ」は「エレクトレットマイクロホン」ともいえる。よって，「音響電気変換器」を「エレクトレットマイクロホン」と表現することは，当業者であれば，適宜表現し得ることである。」（審決書８頁２５行目～９頁５行目）
と説示している。


イ　審決が，本件発明と引用発明とが，「音響電気変換器」である点で一致する，とした認定には，前記のとおり誤りがない。本件発明がエレクトレットコンデンサマイクロホンであり，引用発明がエレクトレットトランスジューサである点で相違するということも，そのとおりである。この相違点において，検討すべきことは，①引用発明のトランスジューサにＦＥＴを内蔵させること，②導電性プラスチック製である引用発明を，金属製とすること，③引用発明を，別途マイクロホンのケースに収納せず，そのままマイクロホンの完成品とすること，の３点の容易推考性であり，審決は，①については相違点(1)の判断において，②及び③については相違点(3)の判断において，それぞれ検討している。本判決においても，前記の「相違点(1)の判断について」及び次項の「相違点(3)の判断について」で，上記①ないし③の点について判断するものである。
審決は，相違点(2)の判断において，「音響電気変換器」を，「エレクトレットマイクロホン」と表現することが容易であるとの判断をしている。しかし，そのことは，本件発明の進歩性を検討するについて，全く意味のないことである。相違点(2)についての審決の上記判断が，正しくても誤っていても，結論には何ら影響しないことが明らかであるからである。
(5)相違点(3)の判断について
ア　相違点(3)について問題となるのは，①引用発明を，別途ケースに入れたりせず，そのままエレクトレットコンデンサマイクロホンとして使用すること，②引用発明の導電性ケースを，金属に置換すること，それぞれを推考することが容易か否かである（審決も，「８．被請求人の主張の検討」（１０頁）において，この２点について説示している。）。
イ　①の点について
前記のとおり，およそ工業生産において，必要な性能水準を確保できる限り，部品点数を減らし，製造工程を簡略化することは，製造コストの低減，信頼性の向上，小型化等の理由から，当業者が常に希求することである，と認められる。このことは，前記の，ＦＥＴのトランスジューサへの内蔵に係る乙第４号証，第５号証においても述べられている。
トランスジューサのケースの一部をそのまま露出し，マイクロホン本体のケースとすることについても，例えば天面をそのようにすることについて，乙第１６号証の第１図の従来型のコンデンサマイクロホンとして開示されている。そうすると，必要な性能を維持できるのであれば，トランスジューサの一部だけでなく，そのすべてを露出し，もって別途マイクロホン本体のケースに収容する構成を取らないこともまた，当業者が容易に推考できることである，と認められる。
ウ　②の点について
引用発明は，従来のトランスジューサが，金属製のバックプレートを用いていること，金属を用いることの製造上の困難を指摘し，他方プラスチックでは，金属メッキを形成する工程が必要となり，製造コストが増すこと等を指摘して，導電性プラスチックの使用を推奨している。すなわち，甲３公報の前記記載が正しいとしても，なお，金属で，バックプレート及びこれと一体となった周壁を製造することは，従来技術で可能であったことが前提となっているのである。そうすると，引用発明のトランスジューサにおいて，この内部にＦＥＴを内蔵して，そのままマイクロホンとすることについて，電磁波に対するシールド性能の不足，それを補強するための加工に対する機械的強度の不足，という問題があるのであれば，その材質を導電性プラスチックから，従来技術である金属に変更する程度のことは，当業者が容易に推考できることである，と認められる。確かに，引用発明は導電性プラスチックの使用を推奨している。しかし，その外側にＦＥＴを接続し，それらを更に別途ケースに収納して製品とするのと，前記のような周知技術ないし公知の技術思想・動機（製造工程の簡略化）から，導電性プラスチックの使用をやめて金属製として，ＦＥＴを内蔵させて，即完成品のマイクロホンとすることとを比較して，後者の方が，仮に製造上の困難があるとしても，全体として製造コストの削減・歩留まりの向上・小型化等の諸点で有利であれば，当業者は，導電性プラスチックの使用を推奨する甲３公報の記載にかかわらず，当然に引用発明を金属製とすることを選択する，ということができる。そして，小型化や部品点数の削減については，後者の方が有利であることが明らかである。製造コストや製造の難易について，一概にはいえないものの，明らかに前者の方が有利であるとまでは認められない。
また，甲３公報を始めとして，本件全証拠によっても，甲３公報に接した当業者が，引用発明の逆構造のトランスジューサは，導電性プラスチックの使用により初めて可能となった，と理解すると認めることはできない。この点においても，引用発明のバックプレート兼側壁の材料を，金属製とすることに阻害理由があるとは認められない。
エ　以上のとおりであるから，引用発明の筒状導電体を，筒状金属とし，かつ，ケースとすることは，当業者にとって容易に想到し得ることであったと認められる。審決の判断に，誤りはない
(6)顕著な効果について
原告は，審決が，エレクトレットコンデンサマイクロホンの必須の構成部材の部品点数を減少して，エレクトレットコンデンサマイクロホンの構成・組立を簡単化し，あるいは小型化を図るという，本件発明の顕著な効果を見落としている，とする。
しかし，以上のような効果は，トランスジューサのケースを同時にマイクロホンのケースとし，かつこのケースの天面を固定電極と兼ねさせるという，容易想到であると認められる本件発明の構成に，当然伴われるものである。上記効果の存在は，進歩性の判断を左右するものではない。
３　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決には，取消しの事由となるべき誤りは認められない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
図面１図面２図面３図面４


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，別紙株券目録（省略）記載の各株券を引き渡せ。２仮に１項の強制執行が不能となったときは，被告は，原告に対し，別紙一覧表（省略）記載の各株券に対応する時価欄記載の各金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，Ａ社の代表取締役であり，被告の甥である原告が，「Ａ社は，被告が代表者を務めるＢ社に対し，別紙物件目録（省略）記載の各不動産（以下「本件不動産」と総称する。）を売却したが，その際，原告と被告は，同契約に伴う原告の費用及び手数料として，被告が原告に対して別紙一覧表（省略）記載の各株式（以下「本件各株式」という。）を譲渡する旨合意した。」などと主張して，被告に対し，所有権による返還請求権に基づき，本件各株式に係る株券の引渡しを求めるとともに，前記各株券の引渡しが不能であった場合に備えて，不法行為による損害賠償請求権に基づき，別紙一覧表（省略）時価欄記載の各代償金の支払を求めている事案である。
２前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)ア原告は，被告の姉の子であり，被告と原告は，叔父と甥の関係にある。イ原告は，平成６年当時，駐車場機械設備販売を主たる業務とするＡ社及び不動産取引業を主たる業務とするＣ社の代表取締役を務めていた。ウ被告は，平成６年当時，印鑑製造業などを主たる業務とするＢ社の代表者を務めていた。
(2)Ａ社は，平成４年１１月３０日，本件不動産を代金３億８５００万円で買い受け，同日，その旨の所有権移転登記及び共有者全員持分全部移転登記を了した。
(3)Ａ社は，平成６年２月１６日，Ｂ社に対し，次の約定で，本件不動産を売った（以下，この売買契約を「本件売買契約」という。）（乙１，２の１・２，３の１・２，弁論の全趣旨）。
ア代金
３億３０００万円
イ代金支払時期
(ｱ)平成６年３月１日までに２０００万円
(ｲ)平成６年３月８日までに８０００万円
(ｳ)平成６年４月５日までに２億３０００万円
ウ引渡日
平成６年３月１日
(4)Ｂ社は，Ａ社に対し，本件売買契約に基づき，平成６年３月１日に２０００万円，同月７日に８０００万円，同月３０日に２億３０００万円を支払った（乙２の１・２，３の１・２，弁論の全趣旨）。
(5)Ｂ社は，平成６年３月２日，本件不動産につき，所有権移転登記を了した。
３争点
(1)被告は，本件売買契約が締結される際，原告に対し，同契約に伴う原告の費用及び手数料として，本件各株式を譲渡する旨約したか。
ア原告の主張
(ｱ)原告と被告は，本件売買契約が締結される際，同契約に伴う原告の費用及び手数料として，被告が原告に対して本件各株式を譲渡する旨合意した（以下，この合意を「本件合意」という。）。
(ｲ)本件合意に至る経緯は，次のとおりである。
ａ原告と被告は，平成４年春ころ，①最終的には被告又は被告が経営する会社が本件不動産を取得すること，②被告側が最終的に本件不動産を取得するまでの交渉及び取引は，原告が中心になって行い，被告は，原告に対してその費用及び手数料を支払うことを合意した。ｂそこで，原告は，本件不動産の当時の所有者らと折衝するなどし，Ａ社は，平成４年１１月３０日，本件不動産を３億８５００万円で取得した。
ｃ平成６年１月ころ，当初の計画どおり，被告が代表者を務めるＢ社が本件不動産を取得することとなり，売買代金を３億３０００万円と定め，また，原告の費用及び手数料として，被告が原告に本件各株式を譲渡することとなった。
(ｳ)被告は，本件合意の存在を否認するが，①上記のとおり，原告が代表取締役を務めるＡ社は，被告のために本件不動産を３億８５００万円で取得しているのであるから，本件不動産を３億３０００万円でＢ社に売却することは不合理であること，また，②Ｂ社は，平成６年１月２２日，原告に対し，本件各株式の銘柄及び株式数を記載したメモ（甲５）を送付していることなどからも，本件合意の存在は推認されるというべきである。
イ被告の主張
(ｱ)上記ア(ｱ)，(ｲ)の事実は否認する。同(ｳ)の主張は争う。(ｲ)本件不動産は，原告の要請に応じてＢ社が購入したものであり，原告が被告に取得を要請したものではない。原告は，Ａ社の取得代金と本件売買契約の代金額に５５００万円の差額が存在することをもって，本件合意の存在を推認させるなどと主張するが，この差額は，各売買契約時の経済状況の相違等に基づくものである。
(2)本件各株式の口頭弁論終結時における時価は幾らか。
ア原告の主張
(ｱ)本件各株式の口頭弁論終結時における時価は，別紙一覧表（省略）時価欄記載のとおりである。
(ｲ)よって，原告は，被告に対し，本件株式の引渡しの強制執行が不能である場合には，不能な部分につき履行に代わる損害賠償として，別紙一覧表（省略）記載の各株式に対応する時価欄記載の各金員の支払を求める。
イ被告の主張
原告の上記主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)原告は，その本人尋問において，争点(1)ア(ｱ)の主張事実に沿う旨の供述，すなわち，原告と被告との間で本件合意が締結されたとの供述をし，その陳述書である甲８号証にも同旨の記載がある。
(2)しかしながら，下記の諸点にかんがみると，原告の上記供述及び陳述書の記載は，にわかに信用することができない。また，他に本件合意の存在を認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１８６３万６８０６円及びうち１８５３万８４０６円に対する平成１３年８月２５日から，うち９万８４００円に対する同年９月２６日から各支払済みまで年４．５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，控訴人が徳島県徳島財務事務所長（以下「事務所長」という。）に対して軽油引取税の特別徴収義務者として軽油の引取りに係る軽油引取税の申告及び課税免除の承認申請をしたのに対し，事務所長が不承認処分と同処分を前提とする軽油引取税の更正処分をしたため，同更正処分に基づいて軽油引取税１８５３万８４０６円及び延滞税９万８４００円の合計額１８６３万６８０６円を納入した控訴人が，上記更正処分は適用法条の誤り，二重課税，実質課税原則違反という重大かつ明白な違法があるから無効であると主張して，被控訴人に対し，不当利得返還請求として，上記納入金の合計額１８６３万６８０６円及びうち１８５３万８４０６円に対する納入の日の翌日である平成１３年８月２５日から，うち９万８４００
円に対する同じく同年
９月２６日から各支払済みまで地方税法所定年４．５％の割合による還付加算金の支払を求めた事案である。
２　関連法令，争いのない事実等，争点及び争点についての当事者の主張次のとおり補正し，後記３のとおり当審における当事者双方の補充主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁８行目から９行目の括弧内を「及び道路法７条３項に規定する指定市に対し道路に関する費用に充てる財源を交付するため」に，１０行目の括弧内を「法７００条，４条４項２号」に各改め，１２行目から２３行目までを次のとおり改める。
「　　軽油引取税は，特約業者（元売業者〔軽油を製造することを業とする者，軽油を輸入することを業とする者又は軽油を販売することを業とする者で，法７００条の６の２第１項の規定により自治大臣の指定を受けている者。法７００条の２第１項２号〕との間に締結された販売契約に基づいて当該元売業者から継続的に軽油の供給を受け，これを販売することを業とする者で，法７００条の６の４第１項の規定により道府県知事の指定を受けている者。法７００条の２第１項３号）又は元売業者からの軽油の引取り（特約業者の元売業者からの引取り及び元売業者の他の元売業者からの引取りを除く。）で当該引取りに係る軽油の現実の納入を伴うものに対し，その数量を課税標準として，当該軽油の納入地所在の道府県におい
て，その引取りを行
う者に課する（法７００条の３第１項）。
ウ　輸入軽油に係るみなす課税」
(2)　同３頁１１行目の括弧内を「法７００条の１０本文，１条１項９号」に，１２行目の括弧内を「法７００条の１０ただし書，１条１項８号」に各改め，１６行目の「特別徴収義務者」の次に「（法１条１項１０号）」を加え，１８行目及び末行の各「総務省令」をいずれも「自治省令」に改める。(3)　同４頁６行目の括弧内を「法施行規則１８条の１１第２号」に，２４行目の「事務所又は事務所」を「事務所又は事業所」に各改める。(4)　同５頁１３行目の「徳島県知事の権限を委任されている」を「徳島県知事からその権限の委任を受けている」に改める。
(5)　同６頁２行目の「認めず，」の次に「平成１３年７月２４日，」を加え，２１行目の次に改行して次のとおり加える。
「(5)　控訴人は，平成１３年９月１９日，徳島県知事に対し，上記不承認処分に対する審査請求をしたが，同知事は，平成１４年１０月３０日，控訴人の審査請求を棄却する裁決をした（甲９）。控訴人は，その後，徳島地方裁判所に対し，上記不承認処分の取消しを求める訴訟を提起したが（平成１４年(行ウ)第２４号事件），第１審係属中に訴えを取り下げた。
なお，控訴人は，本件各更正処分については，審査請求期間を徒過したため，その取消しを求める訴訟を提起していない（平成１７年３月１０日の当審第１回口頭弁論期日における控訴人の陳述）。」
(6)　同７頁３行目の括弧内を「法７００条の１４第１項５号」に，８行目の括弧内を「法７００条の３０第２項」に各改める。
(7)同８頁１３行目から１４行目の「法７００条の３０」の次に「第２項」を加える。
(8)　同９頁２５行目及び１０頁１５行目の各「知事」をいずれも「道府県知事」に改める。
３　当審における当事者双方の補充主張
(1)　控訴人の主張
ア　納税義務は，その成立のために必要な要件である課税要件が充足されたときに，法律上当然に成立するのであり，その成立のために，納税義務者又は税務官庁による特別の行為を必要とするものではない。そして，こうして成立した納税義務の履行又はその請求のためには，納税義務の確定を必要とするところ，この確定とは，原則として納税義務者又は税務官庁による，成立した納税義務すなわち抽象的納税義務の主観的確認を意味し，賦課課税方式においては，課税庁の賦課決定処分が確定を行う行為であり，申告納税方式においては，納税義務者に第一次的判断権が認められ，納税義務者の申告行為によって確定する。申告納税方式においては，申告に誤りがあり又は申告が行われない場合には，課税庁の更正又は決定が行
われるが，これも既に


成立している納税義務を確定するにとどまるものである。したがって，輸入業者の事務所又は営業所所在の道府県の課税庁においては，輸入業者が所定の申告納付をしないときは，輸入業者に対して決定をするかしないかの選択の自由はなく，直ちに法７００条の３０第２項により賦課決定処分をなすべく一義的に義務づけられているのであり，かかる処分をすることなく漫然と放置することは違法である。そして，本件輸入軽油にあっては，輸入業者が輸入した時点で輸入業者に軽油引取税の納税義務が発生し，徳島県知事は，当該輸入業者が申告納付しない場合には，法７００条の３０第２項に基づく賦課決定処分をしなければならないのであるから，かかる処分をすることなく控訴人に対し本件各更正処分を行ったことは違法というべきである。
イ　現在の我が国における石油製品の取引は，精製元売業者・元売業者・特約業者が特約店契約を締結してその系列の業者間で行う系列取引と，このような系列とは無関係に行われる系列外取引とがあり，後者は業者間転売（略して「業転」）又はスポット取引と呼ばれているものであり，本件輸入軽油の取引はこの業転に属するものである。そして，前者に対する課税の根拠を定めたのが法７００条の３であり，後者に対する課税の根拠を定めたのが法７００条の４であって，両者は，軽油のそれぞれ異なる流通形態を課税対象として規定し，相俟って課税に遺漏なきを期したのである。
このように，法７００条の３と法７００条の４は，それぞれ固有の適用場面を有しており，それが同時・並列的に適用されることはない。そして，輸入軽油については，流通過程に乗る前段階，すなわち輸入業者に対して課税すべきものであって，その後の流通過程に介在する特約業者に課税する余地はなく，その意味において法７００条の４は法７００条の３に先立って優先して適用されるべきである。
ウ　原判決は，課税庁は，法７００条の３第１項の適用の際に課税済軽油（法７００条の５第２号）であるか否かを判断すれば足り，さらに進んで法７００条の４第１項５号の要件の充足の有無，すなわち，当該軽油が特約業者又は元売業者以外の者が輸入したものかどうかについてまで調査しなければならないものではない，と判示し，また，特別徴収義務者が課税済軽油に係る引取りについて課税免除の承認を受ける際には，当該軽油の数量，先に軽油引取税が課された状況及び軽油引取税が課された後の当該軽油の流通状況が記載された書面を提出しなければならないこと（法７００条の１１第４項，法施行規則１８条の１１第２号）からすれば，特別徴収義務者が軽油の引取りをする際には，上記の各状況を確認することが
当然に要請されている
，と判示する。しかし，課税済軽油であるか否かを判断しようとすれば，結局，当初からの流通経路に介在した業者すべて（輸入軽油についていえば輸入業者以降の流通介在業者）を解明してその課税の有無を解明しなければならないから，原判決の上記判示は，ひっきょう，単なる観念論にすぎない。また，法施行規則１８条の１１に定める特別徴収義務者の書類提出義務の点についていえば，「申請」「届出」といった私人のイニシアチブによって行政過程を開始させる法的仕組みの中には，申請者等に行政庁の判断に必要な情報を申請書に記載させたり，書類を添付させたりすることによって必要な情報を行政庁に提出させることとしている例が多いところ，これは，もっぱら行政庁が必要とする情報の収集の費用と手数を私人に負
担させることによって
，行政庁による情報収集の費用を削減することを眼目とするものにすぎないのであって，およそ行政庁がある処分を行う場合に行政庁が自らその要件事実を調査・確定する義務があることは論を俟たない。法施行規則１８条の１１の趣旨も，このような意味において特別徴収義務者たる私人に必要な情報の収集に協力させるというものであって，これを根拠に特別徴収義務者に調査・確認義務があるというのは，明らかに法解釈を誤っている。
エ　軽油引取税は，揮発油税との課税の均衡から，昭和３１年に道府県税として設けられた消費税の一種であり，その制度発足の当初は，主として特約業者の手を離れる段階で課税し，消費者に転嫁されるという分かりやすい仕組みであったが，炭化水素油を混和した混和軽油や製造軽油が出回り，軽油引取税の回避が横行したことから，これに対抗して数次にわたってもれなく課税することを可能にするための法改正を重ねた結果，次第に制度が複雑なものとなり，規定が錯綜して，解釈が固まっているとはいい難い状況となっている。そこで，ときに牽強付会ともいうべきものも含め，様々な解釈が入り乱れることとなった。ところで，租税法の解釈原理として「疑わしきは納税者の利益に」ということがいわれているところ，これは課税要件事実の認定について妥当するだけでなく，上記のように，法の規定が錯綜し，牽強付会ともいうべきものも含め，様々な解釈が入り乱れていて，いずれが合理的な解釈であるかその意味を把握できないような場合には，やはり解釈原理としても妥当するといわなければならない。原判決のような解釈をとることは，少なくとも輸入軽油に関する限り，法７００条の３０第２項の存在意義を失わせ，無意味なものにするというべきである。
(2)　被控訴人の主張
ア　控訴人の上記各主張はいずれも争う。
イ　本件輸入軽油は，特約業者である控訴人から徳島県下の販売店が引取りをした軽油であるから，法７００条の３第１項にいう「特約業者からの軽油の引取りで当該引取りに係る軽油の現実の納入を伴うもの」に該当し，登録特別徴収義務者である控訴人が本件輸入軽油に係る軽油引取税について，申告・納付義務を負うのは正に当然である。
控訴人は，本件輸入軽油が現実に課税済み又は納税済みのものであったことの立証を一切しないまま，本件輸入軽油は法７００条の４第１項５号の輸入軽油であるから，これを譲渡する者（すなわち輸入業者）に軽油引取税を課税すべきであって，本件輸入軽油については法７００条の３は適用されるべきではないとの独自の見解を主張する。
しかしながら，法は，７００条の３，７００条の４によって同一軽油について納税義務者が複数発生することを前提に，７００条の５で課税免除の制度を設けて二重課税の結果発生防止の措置を講じているのであるから，本件輸入軽油が法７００条の４第１項５号に該当する軽油である旨の控訴人の主張は，法７００条の３第１項所定の本来の特約業者からの引取りに対して課せられている納税義務についての控訴人の特別徴収義務を免れさせる理由とはならない。納税義務が複数発生して二重課税の危険を生ずることがあってはならない，又はあり得ないとする控訴人の主張は，脱税の防止，目的税としての適正な徴収を念頭において法が構築している軽油引取税の課税・徴収制度そのものを批判しようとするものであって，ひ
っきょう，立法政策


の問題に過ぎない。そして，現に本件において，二重課税は発生していない。
３　訴訟の経過
原審は，本件輸入軽油に係る軽油引取税の徴収及び納入の義務が控訴人にあることを前提とする本件各更正処分は違法ではなく，控訴人主張の無効事由は理由がないとして，控訴人の請求を棄却した。
これに対し，控訴人が原判決を不服として控訴を申し立てた。
第３　当裁判所の判断
１　結論
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」第３記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１１頁２５行目の「道府県の道路財源」を「道府県及び道路法７条３項に規定する指定市の道路に関する費用の財源」に改める。(2)　同１２頁末行から１３頁１行目の「判断すれば足り」の次に「（なお，当該軽油が課税済軽油であることは，課税免除の承認を受けようとする者において立証しなければならないと解される。）」を加え，６行目の「当該軽油」から７行目の「不承認とした上で」までを「本件各免除申請に対し，本件輸入軽油が課税済軽油である（法７００条の５第２号）とは認められないとして不承認とした上で，控訴人に対し」に改める。
(3)　同１４頁１０行目の「法７００条の３０」の次に「第２項」を加え，１９行目の「知事」を「道府県知事」に改め，２５行目の「負うとすることは，」の次に「輸入業者が必ずしも当該課税庁の管轄区域内に事務所又は事業所を有するとは限らないことをも考慮すると，」を加える。
(4)　同１５頁６行目の「原告の上記主張は採用することができない。」を「控訴人の上記主張は，立法政策の当・不当を述べるものであって，採用することができない。」に，１３行目の「軽油であり」を「軽油であって」に各改める。
２　当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1)　控訴人は，納税義務は，その成立のために必要な要件である課税要件が充足されたときに，法律上当然に成立するのであり，成立した納税義務の履行又はその請求のためには，納税義務の確定を必要とするものの，この確定とは，原則として納税義務者又は税務官庁による，成立した納税義務すなわち抽象的納税義務の主観的確認を意味し，賦課課税方式においては，課税庁の賦課決定処分が確定を行う行為であり，申告納税方式においては，納税義務者に第一次的判断権が認められ，納税義務者の申告行為によって確定するのであり，申告に誤りがあり又は申告が行われない場合に課税庁の行う更正又は決定も既に成立している納税義務を確定するにとどまるものであり，したがって，輸入業者の事務所又は営業所所在の道府県の
課税庁においては，
輸入業者が所定の申告納付をしないときは，輸入業者に対して決定をするかしないかの選択の自由はなく，直ちに法７００条の３０第２項により賦課決定処分をなすべく一義的に義務づけられているのであり，かかる処分をすることなく漫然と放置することは違法であるところ，本件輸入軽油にあっては，輸入業者が輸入した時点で輸入業者に軽油引取税の納税義務が発生し，徳島県知事は，当該輸入業者が申告納付しない場合には，法７００条の３０第２項に基づく賦課決定処分をしなければならないのであるから，かかる処分をすることなく控訴人に対し本件各更正処分を行ったことは違法である旨主張する。
しかしながら，法は，軽油引取税の徴収について，特別徴収の方法によらなければならないものとし（法７００条の１０本文），例外的に，特約業者及び元売業者以外の者が軽油の輸入をして，当該輸入に係る軽油を他の者に譲渡する場合のみなす課税（法７００条の４第１項５号）等の場合には，申告納付の方法によるものとし（法７００条の１０ただし書），いずれの場合も，申告，すなわち前者にあっては特別徴収義務者による納入申告書の提出（法７００条の１１第２項），後者にあっては納税者による申告書の提出（法７００条の１４第１項５号）によって納付すべき税額が確定し，特別徴収義務者又は納税者は，その納入金を納入し又は申告税額を納付しなければならないものとする一方，課税庁は，当該納入申告又は
申告に係る課税標準
量又は税額がその調査したところと異なるときは更正処分をすることができ（法７００条の３０第１項），特別徴収義務者又は納税者が納入申告書又は申告書を提出しなかった場合には，その調査によって納入申告し又は申告すべき課税標準量及び税額を決定することができるものとして（法７００条の３０第２項），納付すべき軽油引取税の税額の確定について，賦課課税方式ではなく申告納税方式を採用し，申告納税が行われない場合には，課税庁が賦課決定処分を行うことができるとしている。また，軽油引取税は，道路に関する費用の財源に充てるための目的税であって，軽油の消費量に比例した負担を消費者に求める趣旨で設けられたものであるが，課税の技術上の問題等から，軽油が製造元又は輸入元の手を離れて最終消費者
の手に渡るまでの間に
おいて課税され，その後の流通過程において軽油価格に転嫁され，最終的には個々の消費者によって実質的に負担されることを予定しているものであるから，同一の軽油についてはその流通過程で１回課税されれば足り，これについて再度軽油引取税を課税することは二重課税となるため，法７００条の５第２号の規定を設けて引取課税に係る二重課税を防止しているのである。軽油引取税に関する法の上記各規定によって認められる軽油引取税課税の構造からすれば，本件輸入軽油について，輸入業者が当該軽油を輸入した時点で課税庁たる徳島県知事（からその権限の委任を受けた事務所長）に対し申告書を提出しなかったからといって，徳島県知事が当該輸入業者に対し，直ちに法７００条の３０第２号に基づく本件輸入軽油に係る軽
油引取税の賦課決定
処分をなすべき義務を負っているとまで解することはできない。したがって，控訴人が事務所長に対し本件各申告を行ったことにより，結果的に本件各更正処分がなされたとしても，それは本件輸入軽油が課税済軽油であると認められなかったため，本件各免除申請が不承認とされた結果に他ならないから，事務所長が法７００条の３０第２項に基づく賦課決定処分をすることなく本件各更正処分を行ったことが違法ということはできない。


(2)　控訴人は，現在の我が国における石油製品の取引は，精製元売業者・元売業者・特約業者が特約店契約を締結してその系列の業者間で行う系列取引と，このような系列とは無関係に行われる系列外取引とがあり，前者に対する課税の根拠を定めたのが法７００条の３であり，後者に対する課税の根拠を定めたのが法７００条の４であって，両者は，軽油のそれぞれ異なる流通形態を課税対象として規定し，相俟って課税に遺漏なきを期したのであり，したがって，法７００条の３と法７００条の４は，それぞれ固有の適用場面を有しており，それが同時・並列的に適用されることはなく，輸入軽油については，流通過程に乗る前段階，すなわち輸入業者に対して課税すべきものであって，その後の流通過程に介在する特約業者に課
税する余地はなく，そ
の意味において法７００条の４は法７００条の３に先立って優先して適用されるべきである旨主張する。
しかしながら，補正の上引用した原判決「事実及び理由」第３の１(1)説示のとおり，同一の軽油について重ねて課税が行われる事態が想定され得る場合に，このような事態を回避するための手段として，課税の根拠法条や課税客体間の優先順位をあらかじめ定めておくことも考えられるものの，法はこのような手段をとらず（優先順位については何ら規定が設けられていない。），先に行われた課税に優先権を認め，課税済軽油であることの道府県知事の承認があったものについて以後の引取りに対する課税が免除されるという制度を採用しているのである（法７００条の５第２号）から，輸入軽油については，流通過程に乗る前段階，すなわち輸入業者に対して課税すべきものであって，その後の流通過程に介在する特約業者に課
税する余地はないと
か，法７００条の４が法７００条の３第１項に優先して適用されるべきであるということはできない。そして，法がこのような制度を採用したことについては，検討の余地があるとしても，立法政策の問題であり，法の規定を無効とする根拠はなく，本件各更正処分の当然無効を来すわけでもない。
(3)　控訴人は，原判決は，課税庁は，法７００条の３第１項の適用の際に，課税済軽油（法７００条の５第２号）であるか否かを判断すれば足り，さらに進んで法７００条の４第１項５号の要件の充足の有無，すなわち，当該軽油が特約業者又は元売業者以外の者が輸入したものかどうかについてまで調査しなければならないものではない，と判示し，また，特別徴収義務者が課税済軽油に係る引取りについて課税免除の承認を受ける際には，当該軽油の数量，先に軽油引取税を課された状況及び軽油引取税を課された後の当該軽油の流通の状況が記載された書面を提出しなければならないこと（法７００条の１１第４項，法施行規則１８条の１１第２号）からすれば，特別徴収義務者が軽油の引取りをする際には，上記の各状況を確
認することが当然に要
請されている，と判示するが，課税済軽油であるか否かを判断しようとすれば，結局，当初からの流通経路に介在した業者すべて（輸入軽油についていえば輸入業者以降の流通介在業者）を解明してその課税の有無を解明しなければならないから，原判決の上記判示は，ひっきょう，単なる観念論にすぎず，また，法施行規則１８条の１１に定める特別徴収義務者の書類提出義務の点についていえば，「申請」「届出」といった私人のイニシアチブによって行政過程を開始させる法的仕組みの中には，申請者等に行政庁の判断に必要な情報を申請書に記載させたり，書類を添付させたりすることによって必要な情報を行政庁に提出させることとしている例が多いところ，これは，もっぱら行政庁が必要とする情報の収集の費用と手数を私人
に負担させることによ
って，行政庁による情報収集の費用を削減することを眼目とするものにすぎないのであって，およそ行政庁がある処分を行う場合に行政庁が自らその要件事実を調査・確定する義務があることは論を俟たないから，法施行規則１８条の１１の趣旨も，このような意味において特別徴収義務者たる私人に必要な情報の収集に協力させるというものであって，これを根拠に特別徴収義務者に調査・確認義務があるというのは，明らかに法解釈を誤っている旨主張する。
しかしながら，当該軽油が課税済軽油であるとして課税免除の承認を受けようとする者は，当該軽油が課税済軽油であることを立証しなければならないと解され，法７００条の１１第４項は，特別徴収義務者が納入申告書を提出する場合において，課税済軽油の数量については，自治省令の定めるところにより，登録特別徴収義務者は，当該登録に係る道府県知事が交付した免税証その他当該数量を証するに足りる書面を添付して道府県知事の承認を受けなければならないとし，同規定を受けて，法施行規則１８条の１１第２号は，当該書面には，当該軽油の数量（同号イ），先に軽油引取税を課された状況（同号ロ）及び軽油引取税を課された後の当該軽油の流通の状況（同号ハ）を記載することを要求していることからすると，
原判決の上記判示部
分が単なる観念論にすぎないとか，法７００条の１１第４号，法施行規則１８条の１１第２号の規定が，単に特別徴収義務者たる私人に必要な情報の収集に協力させる趣旨であると解することはできない。
(4)　控訴人は，軽油引取税は，揮発油税との課税の均衡から，昭和３１年に道府県税として設けられた消費税の一種であり，その制度発足の当初は，主として特約業者の手を離れる段階で課税し，消費者に転嫁されるという分かりやすい仕組みであったが，炭化水素油を混和した混和軽油や製造軽油が出回り，軽油引取税の回避が横行したことから，これに対抗して数次にわたってもれなく課税することを可能にするための法改正を重ねた結果，次第に制度が複雑なものとなり，規定が錯綜して，解釈が固まっているとはいい難い状況となっているところ，租税法の解釈原理としての「疑わしきは納税者の利益に」という命題は，課税要件事実の認定について妥当するだけでなく，上記のように，法の規定が錯綜し，牽強付会ともいうべ
きものも含め，様々
な解釈が入り乱れていて，いずれが合理的な解釈であるかその意味を把握できないような場合には，やはり解釈原理としても妥当するといわなければならず，原判決のような解釈をとることは，少なくとも輸入軽油に関する限り，法７００条の３０第２項の存在意義を失わせ，無意味なものにするというべきである旨主張する。控訴人主張の「疑わしきは納税者の利益に」との命題が本件においていかなる意味を有するのか必ずしも明確とは言い難いが，その点はともかく，上記命題は，課税要件に該当する事実の認定については妥当するものの，租税法の解釈原理としては成り立たないと解すべきであるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
第４　結語


主　　　文
１　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成８年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１７万３８００円を超える部分を取り消す。
２　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成９年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１６４万４１００円を超える部分を取り消す。
３　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成１０年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額３０２万８７００円を超える部分を取り消す。
４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は、これを２０分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成８年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１６万９４００円を超える部分を取り消す。
２　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成９年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額１６４万３８００円を超える部分を取り消す。
３　被告が、原告に対し、平成１２年２月２９日付けでした原告の平成１０年分の所得税の更正処分のうち、納付すべき税額３０２万３９００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、原告が、「原告の平成８年ないし平成１０年の所得税申告に対し、米国マイクロソフト社から付与されたストックオプションに係る権利を上記各年中に行使して得た利益を、一時所得ではなく給与所得であるとしてされた更正処分は違法である。」と主張して、同処分の取消しを求める事案である。
１　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠上容易に認めることができる（証拠によって認定した事実は、認定事実の後に認定の根拠となった証拠をかっこ書きする。）。
１）原告は、内国法人であるマイクロソフト株式会社（以下「日本マイクロソフト社」という。）の従業員であり、日本マイクロソフト社の親会社（日本マイクロソフト社の株式を１００パーセント保有している。）であるマイクロソフトコーポレーション（以下「米国マイクロソフト社」という。）から、いわゆるストックオプション（以下「本件ストックオプション」という。）を付与されていた者である。２）本件ストックオプションの内容は、次のようなものであった（甲１、２、乙１３、１５、１６）。
（１）　本件ストックオプションの目的は、従業員の経済的利益と株式を長期に保有することによる価値を結びつけることにより、実質的に責任ある職に最も相応しい人材を誘引しかつ維持すること、当該人材に対して、付加的なインセンティブを提供すること及び会社の事業の成功を促進することにある（マイクロソフト・コーポレーション１９９１年ストック・オプションプラン１条）。（２）　ストックオプションは、米国マイクロソフト社の従業員又はその子会社の従業員に対し、米国マイクロソフト社取締役会の決定に基づいて付与される（同２条（ｈ）、４条、５条）。
（３）　ストックオプションとは、従業員に対し、米国マイクロソフト社の株式を、将来の一定時点において、一定の価格（以下これを「権利行使価格」という。）で購入する権利（これはあくまでも権利であって、義務ではないから、従業員は、権利を行使しないこともできる。）を与えることを内容とするものであり（同８条、９条）、本件ストックオプションについては、原告と米国マイクロソフト社との契約により、次のような内容が定められていた（甲１、２）。ア）米国マイクロソフト社は、原告に対し、平成５年７月３０日、同６年７月２１日、同７年７月３０日、同８年７月１５日の４回にわたり、同社の普通株式を、付与日における米国ＮＡＳＤＡＱ市場における米国マイクロソフト社普通株式の終値を権利行使価格（それぞれ、４．６２５米国ドル、５．９６８８米国ドル、１１．３１２５米国ドル、１３．８２８１米国ドル）で購入する権利を付与した（乙１７、１８）。
イ）本件ストックオプションに係る権利は、付与日から１年を経過した時点で、対象株式の８分の１について行使可能となり、その後６か月ごとに８分の１ずつが行使可能となり、付与日から５４か月が経過した時点で全株式について行使可能となる。
ウ）本件ストックオプションに係る権利は、付与日から７年を経過した時点で失効する。
（４）　ストックオプションに係る権利は、従業員としての継続的な地位を有する間（病欠、育児休業等の休暇中も中断しない。２条（ｆ））に行使することができるところ、従業員が退職する場合には、退職時点において権利行使可能となった株数の限度で、退職の日の後３か月以内の間、行使することができる（同９条（ｂ））。
（５）　従業員は、遺言又は相続による以外の方法で、ストックオプションに係る権利を売却、質入れ、譲渡、担保権設定、移転又は処分することはできない。また、オプション保有者が生存中は、オプション保有者のみが権利を行使することができる（同１０条）。
３）原告は、平成８年ないし平成１０年に、それぞれ本件ストックオプションに係る権利を行使して米国マイクロソフト社の普通株式を権利行使価格で取得し、これを売却（売却額は、権利行使時における上記株式の価格と同額であった。）して利益を得た（甲１、２）。そして、この利益（１株当たりの額は、結局、権利行使日における米国マイクロソフト社の株式価格と権利行使価格との差額となる。以下、権利行使日における株価から権利行使価格を控除した差額を「権利行使利益」という。）を一時所得に当たるものとして、別表１ないし３の各「申告」欄に記載のとおりの所得税申告をし、その後、これを各「修正申告」欄記載のとおり修正した修正申告をした。
４）これに対し、被告は、平成１２年２月２９日付けで、上記権利行使利益は給与所得に当たるとの前提で原告の所得の再計算を行うなどした上、これに基づいて、別表１ないし３の各「更正」欄に記載のとおりの更正及び過少申告加算税賦課決定処分を行った（以下、これらを併せて「本件更正等」といい、個別的に示すときは、更正については「本件更正」、過少申告加算税賦課決定処分については「本件賦課決定処分」という。）。
５）原告は、平成１２年４月２４日、本件更正等を不服として異議申立てをしたが、同年７月２４日付けでこれを棄却され、同年８月２２日、審査請求をしたが、審査請求から３か月以内に裁決がされなかったため、平成１３年７月２５日、本訴を提起した。


なお、上記審査請求については、本訴提起後である同年１２月２５日、審査請求を棄却する旨の裁決がされている（甲２）。
６）被告は、平成１３年９月１０日、本件賦課決定処分を一部取り消し、過少申告加算税額を、別表１ないし３の各「加算税変更決定」欄に記載のとおりの額に減額した（以下、これを「加算税減額処分」という。）。この加算税減額処分は、本件更正によって増加した税額に対応する部分（すなわち、ストックオプションの権利行使利益を給与所得とするか一時所得とするかによって税額が異なってくる部分）については、一時所得として申告をしたことには「正当な理由」（国税通則法６５条４項）があるものと認めて過少申告加算税を課さないこととし、原告が一時所得の申告漏れがあったとして自ら修正申告をした結果税額が増加した部分に対してのみ過少申告加算税を課することとしたものであった。
７）被告が、本訴において主張する原告の平成８年ないし平成１０年分の所得及び納付税額は、別紙「本訴における被告の主張額」欄に記載のとおりである。２　我が国におけるストックオプション制度とこれに対する課税の経緯証拠（乙１、２の１、２、乙３ないし１０、１１の１－９）及び弁論の全趣旨によれば、我が国におけるストックオプション制度導入の経緯とこれに対する課税についての法令及び通達の定めは次のとおりであったことが認められる（なお、ストックオプションに関する商法の規定及びこれに対する課税に関する租税特別措置法２９条の２の規定は、平成１４年にも改正されており、これに伴って後記の通達も平成１４年に改正されているが、これらの改正規定は、本件には適用されないものであるため、以下では触れないこととする。）。
１）我が国におけるストックオプション制度
（１）　新規事業法改正前の状況
ストックオプションは、一般に、会社の従業員や役員等（以下、「従業員等」という。）に対し、一定期間の勤続を条件として、一定の価格（権利行使価格）で自社株式（親会社の株式の場合もある。）を購入する権利を付与することを内容とするものであり、米国においては、古くから導入されていた制度である。このような制度を導入するためには、会社が、従業員等に付与する自己株式等を手当てしておく必要があるところ、後記（（２）項）の特定新規事業実施円滑化臨時特別措置法（以下「新規事業法」という。）改正前の我が国においては、自己株式等を手当てする方法としては、①新株の有利発行、②自社株式の取得という方法があったものの、①の方法では、新株の有利発行をするための株主総会の特別決議の効力が６か月に制限され、②の方法でも、自己株式の償却期間が６か月に制限されており、会社が自己株式を長期間保有しておくことができなかったため、我が国の会社が正規のストックオプション制度を導入することは不可能な状況にあり、そのような制約を受けない米国企業等が、我が国の現地子会社の従業員等のためにストックオプション制度を設けているのにとどまっていた。
（２）　新規事業法改正（平成７年１１月）
このような中、経済界の中で、ベンチャー企業が有能な人材を確保するとともに従業員等に対してインセンティブを与えるためには、ストックオプション制度を導入する必要があるとの要請が高まり、平成７年１１月の特定新規事業法の改正により、通商産業大臣（当時）の認定を受けた株式未公開企業については、新株の有利発行を行うための株主総会の特別決議の効力を６か月から１０年に延長するなどの措置が講じられ、上記企業については、ストックオプション制度を導入する道が開かれた。
（３）　商法改正（平成９年５月）
その後、経済構造改革の一環として、ストックオプション制度を一般的に導入するとの閣議決定がされ、その方針に基づいて、平成９年５月に商法が改正され、商法２８０条ノ１９の新設及び同法２１０ノ２の改正により、新株引受権方式のストックオプション制度（同法２８０条ノ１９）が導入されるとともに、使用人に譲渡するための自己株式取得についても、その償却期間が１０年に延長されたことにより（改正後の同法２１０条ノ２）、自己株式を取得する方法によるストックオプションの付与も可能となるに至った。
もっとも、商法の上記規定は、会社が自社の従業員等に対してストックオプションを付与することを可能としているのにとどまり、自社の子会社の従業員等に対してストックオプションを付与するための手当はされていない状況にある。
２）ストックオプションに対する課税の実情
（１）　新規事業法改正以前
上記のとおり、新規事業法改正以前は、我が国においてストックオプション制度が認知されていない状況にあったため、ストックオプション一般に対する課税のあり方を定めた法令上の規定も通達上の定めも存在しなかった。もっとも、この時点においても、自社の従業員等に対し、株主総会決議後６か月間に限って有利な発行価額による新株引受権を付与することは可能であり、これが付与された場合における課税については、所得税法施行令（平成１０年政令１０４号による改正前）８４条において、上記権利に係る所得税法３６条２項（収入金額）の価額は、当該権利に基づく払込に係る期日における新株等の価額から当該新株等の発行価額を控除した金額によることを原則とするが（１項）、新株等の価額が、上記払込みに係る期日の翌日以降１か月以内に低落したときは、その低落した最低価額を当該新株等の価額として差額を計算する旨が定められ（２項）、また、所得税基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正前、以下「旧々通達」という。）において、従業員等が、発行法人から有利な発行価額により新株等を取得する権利を与えられた場合には、それを行使して新株等を取得したときに、その付与された権利に基づく発行価額と権利行使時の株価との差額に対し、一時所得としての課税をすることを原則とするが、当該権利が、従業員等に支給すべきであった給与等又は退職手当等に「代えて・・・与えたと認められる場合」には、給与所得又は退職所得として課税する旨が定められていた。
それ以外のストックオプション一般については、何ら定めがないため統一的な取扱いはされていない状況にあったが、多くの課税庁は、旧々通達の定めに準じて、ストックオプションに係る権利を行使した時点において、権利行使価格と権利行使時点における株式価格との差額（権利行使利益）に対し、原則として一時所得としての課税をするという取扱いをしており、東京国税局職員の著作である「所得税質疑応答集」においても、ストックオプションについては、その権利を行使した年分の一時所得として課税されるとの説明がされていた（乙１１の１－７）。
（２）　新規事業法改正（平成８年）後


上記１）、（２）の新規事業法改正によって、一定の範囲でストックオプション制度が導入されたのに伴い、租税特別措置法２９条の２が新設され（以下、これを「旧租特法」という。）、新規事業法改正に基づいて付与されたストックオプションについては、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。しかしながら、その他のストックオプションに対する課税については、法律上の手当はされなかった。また、通達においても、所得税基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正後、以下「旧通達」という。）が、「新株等を取得する権利を与えられた場合の所得は、一時所得とする。ただし、当該発行法人の役員又は使用人に対しその地位又は職務等に関して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には給与所得とし、これらのものの退職に基因して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には退職所得とする。」と改正され、給与所得又は退職所得として課税される場合の要件が、ストックオプションが、給与等又は退職手当等に「代えて・・・与えたと認められる場合」から、役員又は使用人としての「地位又は職務等に関して与えたと認められる場合」や「退職に基因して与えたと認められる場合」に改められたものの、課税実務上は、依然として従来どおりの取り扱いがされる例が多かった。
（３）　商法改正（平成１０年）後
上記１）、（３）の商法改正によって、ストックオプション制度が一般的に導入されたのに伴い、租税特別措置法２９条の２も改正され（以下、これを「現租特法」という。）、新規事業法に基づくストックオプションのほか、改正商法に基づくストックオプションについても、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。また、所得税施行令８４条（平成１０年政令１０４号による改正後）により、上記各ストックオプションに係る所得税法３６条２項（収入金額）の価額は、ストックオプションに係る権利行使の日の当該株式の価額から権利行使価格を控除した差額（すなわち権利行使利益）とする旨が定められた。しかしながら、上記以外のストックオプションに対する課税や収入金額の算定方法に関する法令上の手当はされなかった。
また、通達上も、所得税基本通達２３～３５共－６（平成１０年１０月１日改正後、以下「現通達」という。）が、上記改正後の租税特別措置法２９条の２、所得税法施行令８４条に対応する課税をする旨の定めをしたものの、それ以外のストックオプションの課税については、特段の定めはされなかった。しかしながら、課税実務上は、租税特別措置法２９条の２の対象とはならないストックオプションについては、ストックオプションに係る権利行使時に、権利行使時における当該株式価格から権利行使価格を控除した差額（権利行使利益）に対し給与所得課税をするという方針が定められ、課税方法が統一されるに至った。
第３　争点と争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、原告が本件ストックオプションの行使によって得た利益（権利行使利益）の所得区分、すなわち、これを給与所得又は雑所得として課税すべきか（被告の主張）、一時所得として課税すべきか（原告の主張）という点にあり、この点に関する当事者双方の主張は、次のとおりである（なお、別表１ないし３のとおり、原告の修正申告額と被告の本訴における主張額とでは、本件ストックオプションの権利行使利益の額、及び雑所得の額にも若干の食い違いが生じているが、原告は、被告の主張する額について明確な反論をしておらず、これを争う意思はないものと認められる。）。
１　被告
１）給与所得該当性（主位的主張）
所得税法２８条１項は、「給与所得とは、俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と定めているところ、本件ストックオプションの権利行使利益は、上記の規定のうち、「これらの性質を有する給与」としての給与所得に当たるものであって、一時所得（所得税法３４条）に当たるものではない。その理由は、次のとおりである。
（１）　給与所得、一時所得の概念について
給与所得については、制限的所得概念（人の生産手段である勤労・事業・資産から継続的、反復的に生ずるもののみを所得とみる考え方。）の下で、明治２０年以降、給与所得に当たるものを限定列挙する方式で所得税課税の対象とされ、大正２年には、給与所得控除制度が導入され、大正９年には、現在と同様の例示列挙方式に移行し、例示されたもののほか「これらの性質を有する給与」を広く取り込んで、給与所得として課税されてきたという沿革がある。このような沿革に照らしてみれば、給与所得は、勤労に由来する所得であって、一時的、恩恵的、偶発的な所得ではないものを広く含めた概念というべきであり、また、給与所得控除制度が認められた趣旨が、給与所得において予定されている勤労は、給与支給者との関係で何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供であるため、家事費用と明確に区分できる必要経費がほとんど予定されない反面、家事費用と明確に区分できない必要経費はほとんど必然的に予定されていることにあることを考えると、給与所得としての「これらの性質を有する給与に係る所得」とは、給与支給者との関係で、何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供の対価を広く含むものと解すべきである。そして、このような解釈は、退職所得の範囲について判断を示した最高裁判所第二小法廷昭和５８年９月９日判決（民集３７巻７号９６２頁）、給与所得控除制度の意義について判断を示した最高裁判所大法廷昭和６０年３月２７日判決（民集３９巻２号２４７頁）にも合致するところである。
他方、一時所得は、制限的所得概念から包括的所得概念に移行した昭和２２年に初めて所得税課税の対象とされたものであり、一時的、恩恵的、偶発的な所得であって担税力が低いと考えられるところから、類型的に２分の１課税が適用されるものであるから、一時所得に当たるかどうかは、担税力が低い一時的、恩恵的、偶発的所得であるかどうかという観点から厳格に判断すべきものであり、役務提供の対価をこれに含めることは一時所得の意義に反するものであって許されないというべきである。
（２）　権利行使利益の給与所得該当性について


ア）ストックオプションは、会社の役員や従業員に対し、一定の権利行使価格によって自社株式又はその親会社の株式を買い入れる権利を与えるものであるが、ストックオプションを与えられた役員や従業員としては、会社の業績が向上し、株価が高騰すれば多額の金銭的利益を得られるところから、従業員等の精勤意欲を向上させ、また、優秀な人材を誘因、確保するためのインセンティブを与えるものであり、奨励報酬制度の一種であると位置付けられている。ストックオプション制度が最初に発達したのは米国であるが、米国においては、ストックオプション制度の導入とともに、事業の分社化が進められ、事業部門ごとに会社を設立し、分権化を進めるとともに、各事業部門の管理職が自ら事業の経営者となり、その業績を直接会社の業績として反映させることによって、従業員等の会計責任意識と精勤意欲の向上を図ることが目指されている。そして、米国においては、分社化によって設立された子会社の従業員等に対して親会社の株式に係るストックオプションを与えることによって、従業員等の精勤を介して親会社ひいてはグループ会社全体の向上が志向されており、ここでは、自社の株式に係るストックオプション制度も、親会社の株式に係るストックオプション制度も同一の機能を果たすものとして位置付けられているのである。
本件ストックオプションも、上記のような一般的なストックオプションと異なるものではない。そして、本件ストックオプションは、過去における実績、将来に及ぶマイクロソフトグループへの長期的貢献、及び当該個人が同グループを退職した場合の潜在的な影響といった要因を考慮した上で、適当と認められる日本マイクロソフト社の従業員等に対して与えられるものなのであるから、給与支給者との関係で何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供の対価として与えられる所得であることは明らかであり、したがって、給与所得に当たるものというべきである。
イ）そして、本件ストックオプションは、一定期間の就労が条件とされており、かつ、株価が権利行使価格を上回った場合に初めて利益が得られる性質のものであるため、これが付与された時点においては、権利を行使することができるかどうか、行使することができるとしてその額がどの程度になるかは確定していないものといわざるを得ない。したがって、権利確定主義の下においては、原告が本件ストックオプションに係る権利を行使し、現実に利益が生じた段階において、その権利行使利益に対し、給与所得としての課税をするのが相当である。ウ）なお、新規事業法改正によって、一定の範囲でストックオプション制度が導入されたのに伴い、旧租特法２９条の２の規定が新設され、平成１０年の商法改正に伴い、租特法も改正されて現租特法２９条の２となったことは前示のとおりであるが、この規定は、租特法第３節の「給与所得及び退職所得」に対する課税の特例規定の一つとして設けられているのであるから、法律上も、ストックオプションの権利行使利益が給与所得として位置付けられていることは明らかである。エ）原告は、①過去の精勤に対する対価というよりは、将来に及ぶ長期的な貢献度を考慮して付与されるものであり、しかも、報酬というよりは報奨金として位置付けられるものであるから役務提供の対価には当たらない、②本件ストックオプションを付与したのは、原告が勤務している日本マイクロソフト社ではなく、親会社である米国マイクロソフト社であって、両者の間には雇用関係が存在しないのであるから、本件ストックオプションを原告の役務提供の対価であるとみることはできない、③本件ストックオプションの権利行使利益がどの程度の額になるのかは、権利行使時点における株価という多分に偶然的な要素によって左右されるのであり、これを役務提供の対価とみることはできないなどと主張するが、これらの主張は失当である。
まず、①の点についてみると、被告は、本件ストックオプションが「過去の精勤に対する対価」であるとの主張はしていない。給与所得とは、給与支給者との関係で、何らかの空間的、時間的拘束を受けた非独立的、従属的な役務提供の対価を広く含むものと解すべきであることは（１）で主張したとおりであり、この観点からすれば、給与所得の対象を過去の精勤の対価に限定する理由はないし、報奨金的なものであるから給与所得ではないということもできない。原告の主張は、その前提に誤りがあり、失当というべきである。
また、②の点についてみると、（１）で記載したとおり、給与所得に当たるかどうかは、それが実質的にみて役務提供の対価と見られるかどうかという観点から判断すべきものであって、それが雇用関係（これに類似する関係も含む。以下同じ。）の当事者から給付されたものであるかどうかのみによって判断すべきものではない。このことは、所得税法２８条が、雇用関係の当事者から支給されたもののみを給与所得とする旨の定めをしていないことからも明らかである。この観点から考えた場合、本件ストックオプションは、米国マイクロソフト社と日本マイクロソフト社との親子会社関係を背景として、原告が子会社である日本マイクロソフト社に一定期間勤務し、労務を提供することを条件として支給されるものであって、原告にとってみれば日本マイクロソフト社の指揮命令に服して提供した労務の対価としての意味を有するものであるとともに、米国マイクロソフト社にとってみれば、原告の子会社における就労が、子会社の業績向上を通じて親会社である米国マイクロソフト社の利益にもなる関係にあるところから、それを期待して、原告に支給しているものであることが明らかである。そうだとすると、本件ストックオプションは、原告が子会社である日本マイクロソフト社の指揮命令に服して提供した労務の対価、すなわち給与所得であるということができるのであって、原告と米国マイクロソフト社との間に雇用関係が存在しないことは、このような認定の妨げになるものではない。
更に、③の点についてみると、本件ストックオプションの権利行使利益が発生するかどうか、また、その額がどの程度になるかは、米国マイクロソフト社の株価の推移によるものであって、この点に多分に偶然的要素が介在していることは否定し難いところである。しかしながら、ある所得が給与所得に当たるか一時所得に当たるかは、その源泉が、従属的労務の提供にあるのか、そのような根拠に基づかない一時的、恩恵的、偶発的要素に基づくものであるのかという質的担税力の有無によって区別されるべきであることは（１）項において指摘したとおりであるところ、権利行使利益の有無や額に係る偶然的要素は、いわば量的担税力にかかわるものにすぎず、得られた利益の源泉が何であるかという質的担税力の点には、何ら影響を与えるものではない。したがって、③の点を理由として権利行使利益が給与所得には当たらないとする見解には、根本的な誤りがあるものというべきである。
（３）　信義則違反の主張について


原告は、「課税庁は、長年にわたり、ストックオプションの権利行使利益は一時所得に当たるものとして課税を行いながら、平成１０年になってこれを一変させ、給与所得課税を行うよう方針を変更させたものであり、このような方針変更は、従前の方針を信頼して申告をした納税者の信頼を著しく損なうものであって、信義則に違反する。」という趣旨の主張をする。しかしながら、信義則違反を理由として本来適法であるべき課税処分が違法とされるのは、①税務官庁が、納税者に対し、信頼の対象となる公的見解を表示したこと、②納税者がその表示を信頼し、その信頼に基づいて行動したこと、③後に上記表示に反する課税処分が行われたこと、④そのために納税者が経済的不利益を受けたこと、⑤納税者が税務官庁の上記表示を信頼し、その信頼に基づいて行動したことについて納税者の責に帰すべき事由がないことといった事情が認められる場合に限られるところ（最高裁判所第三小法廷昭和６２年１０月３０日判決、判例時報１２６２号９１頁）、本件において、原告は、課税庁の方針変更によって、本来あるべき課税がされたにすぎず、従前の方針を信頼した申告をしたことによって何ら積極的な経済的損失を受けたわけではない。したがって、このような原告に対する救済としては、過少申告加算税を賦課しない等の対応をすれば十分であり、本件更正を取り消すことにより、本来納付しなければならないはずの所得税負担を免れさせる理由は何ら存しないものというべきである。
２）雑所得該当性（予備的主張）
仮にストックオプションの権利行使利益が給与所得には当たらないとしても、１）に主張した点に照らし、それが少なくとも対価性を有するものに当たることは明らかであるから、雑所得に当たるものというべきである。２　原告
１）給与所得該当性の主張について
本件ストックオプションの権利行使利益は、一時所得に当たるものであって給与所得と解する余地はない。その理由は次のとおりである。
（１）　給与所得の概念について
所得税法２８条１項は、給与所得を「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。」と定めている。したがって、給与所得とは、「雇用関係又はこれと性質を同じくする関係に基づいて使用者の指揮、命令のもとに提供される過去の労務に対し、使用者から支給される対価」をいうものであり（最高裁判所第二小法廷昭和５６年４月２４日判決、民集３５巻３号６７２頁）、労働基準法上の賃金を中核的な概念とし、それと同視し得るようなものを給与所得としているのであって、その範囲を安易に拡大することは租税法規の厳格解釈の要請に反するものであるといわなければならない。
（２）　権利行使利益の給与所得非該当性について
この観点から考えた場合、本件ストックオプションは、①過去の精勤に対する対価というよりは、将来に及ぶ長期的な貢献度を考慮して付与されるものであり、しかも、報酬というよりは報奨金として位置付けられるものなのであるから、上記のような意味での給与所得とは性質を異にすることが明らかであること、②雇用契約の当事者である日本マイクロソフト社ではなく米国マイクロソフト社から付与されるものである点においても、就労の対価と見ることは困難であること、③ストックオプションの権利行使利益が得られるかどうか、また、その額はどの程度になるかは、株価の変動によって大きく左右されることからすると、権利行使利益は、反復性、継続性のない偶発的な利得であるといわざるを得ないことなどの事情に照らしてみれば、これを給与所得であると理解する余地はないのであって、一時所得に当たるものというべきである。
なお、ストックオプションに対する課税のあり方を検討する際には、課税の対象を、ストックオプションそのものの経済的価値の価額（以下「オプション価格」という。）とするのか、権利行使利益とするのか、課税時期をオプション付与時とするのか、権利行使時とするのか、権利行使によって取得した株式を処分した時とするのかといった点について十分な分析を経た上で、その結果を踏まえた検討がされなければならないのに、被告の主張は、このような点を十分に分析し、検討したものとはいえないのであって、到底納得のできるものではない。（３）　本件更正が信義則に違反し、違法であることについてストックオプションに対する課税については、課税庁が、長年権利行使時において、権利行使利益に対して一時所得としての課税をすべきものであるとの見解を表明していたことは、被告自身が自認しているところ、原告も、このような公式見解を信頼して所得税の申告を行ったものである。ところが、課税庁は、平成１０年になって初めて、その方針を一変させ、権利行使利益に対して給与所得としての課税を行うという方針を表明した上、将来についてのみならず過去の申告に対しても、その方針に基づく更正を行うこととしたもので、その結果、原告は、平成１２年になって、平成８年まで遡った本件更正を受けるに至ったものである。このような行為は、①課税庁の公式見解を信頼して、権利行使利益は一時所得に当たるものとして申告を行った原告に対し、②原告の責に帰すべき事由がないにもかかわらず、課税庁側の事情のみに基づいて従来の方針を変更して本件更正を行ったものであり、③これによって原告は、納税額の増額という経済的不利益を受けているのであるから、被告が引用する最高裁判決に照らしてみても、本件更正は、信義則に違反し違法となることが明らかである。
なお、上記のような課税庁の方針変更に基づく実際の処理についても混乱が生じており、過去の申告については一切更正を受けていない者、平成１０年分のみ更正を受けた者、平成８年まで遡った更正を受けた者などがおり、不平等状態が生じていることも指摘しておく。
２）雑所得該当性の主張について
１）で主張したとおり、ストックオプションの権利行使利益は原告の就労の対価としての性質を有するものと見ることはできないものであるから、雑所得にも当たらないものというべきである。
第４　争点に対する判断


１　所得税法２８条１項は、給与所得を「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」と定義しているところ、ここでいう給与所得とは、雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付の意味であり、このような給与所得に当たるかどうかを判断するに当たっては、給与支給者との関係において何らかの空間的、時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり、その対価として支給されるものであるかどうかが重要な要素になるものと解される（最高裁判所第二小法廷昭和５６年４月２４日判決、民集３５巻３号６７２頁。以下、ここで定義した意味での対価を「就労の対価」ということがある。）。本件ストックオプションの権利行使利益が給与所得に当たるかどうかも、上記の観点から判断すべきものであるところ、この点を検討するためには、原告も主張するとおり、①本件ストックオプションは、過去の精勤に対する対価ではないこと、②その支給者は、雇用関係の当事者である日本マイクロソフト社ではなく、米国マイクロソフト社であること、③権利行使利益が生じるかどうかや、その額は、付与された者の就労内容よりも、偶然的な要素に左右されるものであるため、果たして就労の対価と評価し得るかといった点をどのように考えるかが問題になる。しかしながら、これらのうち、①、②の点は、ストックオプションの給与所得該当性を否定する根拠にはなり得ないものと考えられる。その理由は、次のとおりである。
まず、①の点についてみると、給与所得の意義が上記のようなものであるとすれば、これを過去の精勤の対価に限定すべき理由はないのであるから、将来の労働を含む労働者の長期的貢献に対して給付されたものも、それが対価として評価し得るものならば、給与支給者との関係において何らかの空間的、時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務又は役務の提供をした（する）ことに対する対価であるといって妨げがないものというべきところ、本件ストックオプションは、有能な人材が日本マイクロソフト社に定着し、その就労を通じて会社（ひいては親会社である米国マイクロソフト社）に貢献することを期待して給付されるものなのであるから（第２、１、２）参照）、その内容が就労に対する対価と評価し得るものならば、これを就労の対価とみることには何ら問題がないものというべきである。また、②の点についてみると、所得税法２８条１項は、給与所得を雇用関係（又はこれに類する契約関係）の一方当事者から支給されるものに限定しているわけではなく、また、上記のような給与所得の定義からしてもそのような限定をすべき理由はない。そして、本件ストックオプションは、原告との雇用契約の当事者ではない米国マイクロソフト社から付与されたものではあるが、米国マイクロソフト社は、その１００パーセント子会社である日本マイクロソフト社との特殊な関係を前提として、原告の日本マイクロソフト社における就労や、それによる貢献が、米国マイクロソフト社の業績向上にもつながり得るものであることに着目して、ストックオプションを付与しているものと解されるのであるから、付与されたストックオプションの内容と原告の就労との関係いかんによっては、これを原告の日本マイクロソフト社における就労の対価ということは十分に可能というべきである。また、日本マイクロソフト社と米国マイクロソフト社との間では、米国マイクロソフト社が、日本マイクロソフト社の社員に対してストックオプションを付与することについて合意が成立していることは容易に推認し得るところであるが、このことを前提として考えると、本件ストックオプションは、米国マイクロソフト社が、日本マイクロソフト社との間の合意に基づき、同社のために、同社の社員に対する給与を補完するものとして支給しているものと評価することも可能であり、このような考え方によれば、本件ストックオプションは、日本マイクロソフト社が原告に支給したものと同様に評価することが可能であって、その支給者の点を問題とする余地はないとの理解も可能であると考えられる。したがって、②の主張は、いずれにせよ給与所得該当性を否定する根拠となり得るものではないというべきである。そうすると、本件の問題は、上記③の点、すなわち、本件ストックオプションの権利行使利益を就労の対価であるとみることができるかという点に帰着するということができ、以下、この点について判断する。
２　権利行使利益の就労の対価性について
１）本件ストックオプションの内容は、第２、１、２）に認定したとおりであって、要するに、原告が一定期間日本マイクロソフト社に就労することを条件として、米国マイクロソフト社の普通株式を権利行使価格で買い受ける権利を付与するものである。
ところで、特定の株式等を一定の価格（権利行使価格）で買い受ける権利は、金融派生商品（いわゆるデリバティブ商品）の中のコール・オプションといわれるものであって、その価格は理論的に算定可能であると考えられており、実際にも一定の価格（オプション価格）が定められ、取引の対象となっていることは周知の事実である。したがって、本件ストックオプションは、原告に対し、一定期間の就労を条件としてコール・オプションを無償で与えるものと理解することができる。被告は、「本件ストックオプションの権利行使利益は給与所得に当たる。」と主張しているところ、その趣旨は、本件ストックオプション（コールオプション）そのものが給与所得に当たるが、その価額を権利行使利益に基づいて算定すべきであるというところにあるのか、権利行使利益そのものが給与所得に当たるというところにあるのかは必ずしも明らかではないので、以下、この両者を想定して検討することとする。


２）まず、本件ストックオプションそのものが給与所得であり、その価額を権利行使利益に基づいて算定すべきであるとの見解について検討する。ストックオプションを付与する際には、まず、当該従業員の過去の精勤が評価されるのであるから、この見解は、ストックオプションそのものを過去の精勤の対価とみる考え方に親近性があるが、被告は、過去の精勤との対価性は主張しない旨明言している。もっとも、本件ストックオプションそのものは、原告の付与後における長期的就労による貢献を期待し、その対価として与えられたものということは可能であり、したがって、これを給与所得として課税の対象にすることは、理論上は可能であると解される。しかしながら、このように考えた場合の本件ストックオプションによる収入金額は、本件ストックオプションを取得した時における価額、すなわち、オプション価格となるはずである（所得税法３６条２項、１項。なお、前示のとおり、所得税法施行令８４条の規定は、本件ストックオプションには適用されない。）ところ、本件ストックオプションのオプション価格の算定とは、米国マイクロソフト社の株式が将来様々な値動きをする可能性があることを総合的に考慮した上で、将来の一定期間内に、一定の権利行使価格でこれを取得する権利を取得することにどの程度の経済的価値があるものと評価するかという観点から検討されるべき問題であり、いわば期待権の価値をどのように評価するかという問題として理解されるべきものである。これに対し、権利行使利益とは、様々な可能性がある中で、たまたま生じた結果の一つにすぎないのであるから、これをオプション価格とみるべきであるというのは、１億円の宝くじが当たった後になって、当該宝くじの販売価格は１億円と評価すべきであるというのに等しい。また、同一の時期に付与され、同一の時期に権利行使が可能になったストックオプションであっても、実際の権利行使時期が異なれば権利行使利益も異なることになるが、上記の見解によれば、その異なる権利行使利益の額が、いずれも当該ストックオプションの価額であることにならなければならないのであるから、そのような見解は、一物に二価、三価があることを認めるものにほかならないこととなる。要するに、このような見解は、オプション価格の算定について根本的な誤解をしているものといわざるを得ず、到底採用できるものではない（もともと、オプション価格を権利行使利益によってしか算定することができないのであれば、オプション取引市場が成立するはずはない。そして、実際の金融取引市場においては、オプション価格は、ブラック＝ショールズ式等によって算定され、これに基づいて取引が行われていることは周知の事実である。）。
被告は、「本件ストックオプション付与時には、その経済的利益が現実化していないから、経済的利益が現実化した権利行使時に、その価格評価をすべきである。」という趣旨の主張をする。しかしながら、仮に上記主張が、本件ストックオプション付与時には、一定期間の就労という条件が満たされていないため、未だ権利が確定していないものと考えるべきであるという趣旨であるとすれば、それは、本件ストックオプションの収入時は、条件成就時（すなわち、契約に定める就労期間が経過した時）であって、その時におけるオプション価格に基づいて収入金額を算定すべきであるという理由にはなり得ても、権利行使時に権利行使利益を収入金額とすべきであるという理由にはなり得ない。また、実際に権利行使がされるまでは、具体的にどの程度の利益が得られるかがわからないという趣旨であるとすれば、そのようなことは期待権の性質上当然であって、そのことから評価額を権利行使利益額とすべき理由は全くない。更に、オプション価格そのものの算定は極めて困難であるから、その価格を権利行使利益に基づいて算定すべきであるというのであれば、それは、一種の擬制にほかならず、そのようなことは、法令上の根拠があって初めて可能になるものというべきところ、そのような定めは存しないことは既に指摘したとおりであるし、本件ストックオプションは処分が禁止されているため、その処分価値（オプション価格）によって本件ストックオプションの評価をするのは相当ではなく、権利行使利益によってその評価を行うべきであるという趣旨であるとしても、やはり、その見解は、法律上の根拠のない擬制を行うものといわざるを得ない（なお、ストックオプションに対しては、給与所得課税ができないとしても、権利行使利益に対して一時所得課税が可能であることは後記のとおりなのであるから、オプション価格の算定が困難であるところから、本来課税の対象となるべきものに課税がされないという不当な結果が生じるおそれはなく、この観点からしても、法令上の根拠がないにもかかわらず、あえて上記のような擬制をしなければならないような事情が存するものとはいい難い。）。結局、本件ストックオプションそのものが給与所得に当たるとみる以上、その評価額が権利行使利益の額であるとする見解は、少なくとも現行法制を前提とする限り、いかなる意味においても成り立たないものといわざるを得ない。そして、被告も、過去の精勤との対価性を主張せず、付与後の就労との対価性のみを主張していることなどその主張を全体的にみれば、このような主張をしているものではないと解される。
３）そこで、次に、本件ストックオプションの権利行使利益そのものが就労の対価であるとの見解が成り立ち得るものであるかどうかが問題となるが、結論からいえば、このような見解も成り立ち得ないものであるといわざるを得ない。その理由は、次のとおりである。


（１）　まず、権利行使利益そのものが就労の対価であるというのは、どのような意味であるかが問題となるが、この点については、次の２つの説明が考えられる。第１は、「権利行使利益は、給与として付与された本件ストックオプションから派生して得られた利益であるから、やはり就労の対価に当たる。」とする見解であり、第２は、「原告が、本件ストックオプションに係る権利を行使した場合、その対象となる米国マイクロソフト社の普通株を権利行使価格で譲渡すべき義務を負うのは米国マイクロソフト社であり、米国マイクロソフト社は、雇用者である日本マイクロソフト社と同視し得る立場にあるところ、米国マイクロソフト社は、権利行使利益という含み益を持った株式を譲渡したことになり、この含み益部分（権利行使利益）は、使用者が労働者である原告に対して無償で与えたものなのであるから給与に当たる。」とする見解、すなわち、ストックオプションに係る権利の行使にともなう経済的利益の移転を給与とみることができるとする見解である。（２）　まず、第１の見解についてみると、本件ストックオプションそのものに着目する以上、その権利は、遅くとも、一定期間の就労という条件が満たされ、権利行使が可能になった時期には完全に従業員である原告に移転しており、権利行使利益は、原告が取得した権利を運用して得た利益であるというべきであるから、これを給与に当たるとすることは困難であるといわざるを得ない。被告の主張中には、「権利行使利益の源泉は本件ストックオプションであり、本件ストックオプションそのものは、就労の対価と評価できるものなのであるから、これに由来する権利行使利益も就労の対価とみてよい。」という趣旨に受け取れる部分もあるけれども、このような見解に立った場合には、従業員が会社から就労の対価として何らかの給付を受けた場合に、その給付されたものばかりではなく、その運用益等に対しても際限もなく給与所得として課税の対象とすることが許されるということにもなりかねず、採用することはできないものといわざるを得ない。被告は、権利行使利益は、本件ストックオプションから直接派生する利益であるから、給与所得課税の対象になると主張するのかもしれないが、このような見解は、例えば、従業員が会社から現物給与として与えられた穀物がその後の気象異常による相場の高騰により値上がりした場合に、支給時の市場価格相当額ばかりではなく、値上り後の転売による利益部分をも給与所得に当たるとみてよいとする見解にほかならず、到底相当とはいい難い（被告は、「本件ストックオプションの経済的利益は、付与時には現実化していないのであるから、上記の場合とは
異なる。」というかもしれない。しかしながら、既に説示したとおり、経済的利益が現実化していないという意味が、一定期間の就労という条件が満たされていないという意味であるのならば、原告が一定期間の就労をし、ストックオプションに係る権利を現実に行使し得るようになった後においては、成り立たない議論である。そして、最終的に得られる利益の額が不明であるという意味であれば、この点は、上記の穀物の場合でも何ら異なるところはない。結局、本件ストックオプションの場合と上記の穀物の場合とで差異があるとすれば、本件ストックオプションについては、その価格、すなわちオプション価格の算定が容易ではないという点にあるのにすぎず、このことは本質的な差異であるとはいい難いのである。）。（３）　次に、第２の見解について検討する。
前示のとおり、給与所得とは、雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものである。そして、労務の「対価」であると評価できるためには、従業員が提供した労務と当該給付との間に経済的合理性に基づいた対価関係がなければならないはずであり、そのようにいえるためには、従業員が提供した労務の質及び量と当該給付との間に厳密な比例関係は不要としても、何らかの相関関係がなければならないものと解される。このことは、本件ストックオプションに企業への定着（他の企業に移籍しないこと）に対する対価という側面があるとしても、同様にいい得る事柄であって、企業への定着と当該給付との間には何らかの関連性ないし相関関係がなければならないものと解される。また、以上の点は、現行所得税法における給与所得と一時所得の位置付けという面から見ても、同様にいい得る事柄である。すなわち、所得税法上、給与所得は、一時所得よりも担税力のある所得として位置付けられているのであるが、それは、給与所得は、一時的、偶発的な所得である一時所得とは異なり（被告は、一時所得の性質として、一時的、偶発的なことのほかに恩恵的なものであることを指摘しているが、この点は、一時所得としての必須の要件ではないと解すべきである。）、一定の労務を提供している限り、それに対しては相応の対価が支払われる関係にあり、ある程度継続的、安定的な所得であると評価することができるからであると解されるところ、このような継続的、安定的な所得であるとの評価が成り立つためには、労務の提供とその対価である給付との間に、経済的合理性に基づいた対価関係がなければならず、提供された労務の質及び量との間に何らの相関関係も認められない偶発的、偶然的な所得は、担税力のある継続的、安定的な所得と評価することはできないものと考えられるからである。被告の主張中には、労働契約又はこれに類する原因に基づいて、あるいは関連して給付されたものは、それが労務の質及び量と全く無関係にされたものも含めて、すべて給与所得に当たると理解されるような部分がないではないが、上記の点に照らし、そのような主張を採用することはできないものというべきである。そこで、以上に基づいて検討するに、仮に原告の日本マイクロソフト社における就労（ないし定着。以下同じ。）が、米国マイクロソフト社の株価に反映され、原告の就労と株価上昇との間に一定の相関関係があるということができるならば、本件ストックオプションの権利行使時における株価と権利行使価格との差額、すなわち、権利行使利益は、原告の日本マイクロソフト社における就労が反映された結果であって、就労の対価であるとみる余地はあり得るかもしれない。しかしながら、従業員の就労は必ずしも企業の業績に反映されるとは限らない上に、株価は、企業の業績ばかりではなく、その時々の全体的な経済状況や、その企業が属する業界の状況、株式市場の状況等様々な要素によって定まるものであることは周知の事実である。まして、本件で問題となっているのは、原告が就労している日本マイクロソフト社ではなく、その親会社である米国マイクロソフト社の株価なのであるから、原告の就労との関係は、より間接的で希薄なものになっているのであって、原告の就労と米国マイクロソフト社の株価上昇との間に相関関係が存在するということは困難であるといわざるを得ない。また、一定の期間の就労という条件が満たされ、本件ストックオプションに係る権利の行使が可能になった後において、権利を行使するかどうか、どの時期に行使するかは、専ら原告の判断に委ねられており、その判断によって権利行使利益の額が左右されることになるが、このようにして額が定まった権利行使利益は、使用者によって定められたものということができないことはもとより、従業員である原告の就労の価値によって定められたものでもなく、原告の投資判断という就労とはおよそ異なる要素によって定まるものといわざるを得ない。


以上の結果、権利行使利益が原告の就労の対価であるとみることは、次のような例を考えてみても、問題があるものといわざるを得ない。すなわち、例えば、日本マイクロソフト社に雇用され、同一の条件で米国マイクロソフト社のストックオプションを付与された従業員ＡとＢがおり、両名が同じような価値を有する労務を提供していた場合であっても、従業員Ａは、米国マイクロソフト社の株価上昇に乗じて権利を行使し、多額の権利行使利益を取得する一方、従業員Ｂは、その後に株価がかなり下落した時期に権利を行使したためにほとんど権利行使利益を得られないという場合も生ずることもあり得ることになるが、このようにＢの方が明らかに就労の量に勝っているにもかかわらず、それが権利行使利益の額に反映されないことが示すように、権利行使利益の差は、従業員ＡとＢのいわば投資判断の差によるのであって、提供した労務の価値の差によるものではないといわざるを得ない。また、前示（第２、１、２））のとおり、本件ストックオプションは、従業員が退職した後であっても、一定期間内はその権利行使が可能であるため、当該従業員が在職中は株価が低迷し、一度も権利行使価格を上回ることがなかったのに、当該従業員の退職後、株価が急騰したため、結果的に多額の権利行使利益を得ることができたという場合もあり得ることになるが、このような場合にも、この権利行使利益を当該従業員の就労の成果であり、対価であるとみるのは到底困難であるといわざるを得ないのである（権利行使利益が定着の対価であるとの考え方についても、利益の額と定着期間との間に相関関係が認められないことからして、同様の結論が指摘できよう。）。
以上のように検討していくと、本件ストックオプションの権利行使利益を得られるかどうか、また、得られるとしてその額がどの程度になるのかは、米国マイクロソフト社の株価の推移という多分に偶然的な要素と、その権利を行使する原告の投資判断という、原告の就労の質及び量とはおよそ異なる要素によって定まるものであって、むしろ、本件ストックオプションの運用益と評価すべきものであり、これを就労の対価とみることはできないものといわざるを得ない（なお、給与所得に該当することが明らかな賞与の場合にも、それが支給されるかどうか、また、その額がどの程度になるかについては、企業の業績等によって左右される面があることは確かである。しかしながら、賞与が支給されることが決定された場合には、支給されるべき労働者の貢献度や勤勉性その他当該労働者の労務に対する評価と支給額との間に一定の関連性が認められるのに対し、ストックオプションの権利行使利益の場合には、それが得られるかどうかや、その額が、およそ労務に対する評価とは関係のない要素で決定されることは上記のとおりなのであるから、ストックオプションの権利行使利益を賞与と同様のものであるとみて、給与所得該当性を肯定することもできないものというべきである。）。
したがって、第２の見解のように、ストックオプションに係る権利行使に当たって、権利行使利益に相当する経済的利益が移転されているという点に着目しても、これを就労の対価とみることはできないのであって、この見解も採用することはできないものといわざるを得ない。
（４）　以上の次第であって、権利行使利益そのものが給与所得に当たるとする見解も成り立たないものといわざるを得ないのである。
４）以上の検討の結果によれば、本件ストックオプションについては、それ自体を給与所得であるとみて、付与時又はその権利行使が可能となった時に、オプション価格に対して給与所得課税をすることは可能であると解する余地があるとしても、被告において、このような観点からの主張立証は何らしていない以上、この観点から本件更正を正当化することはできない。そして、本件ストックオプションを給与所得とみた上で、その価格を権利行使利益であるとする見解や、権利行使価格そのものが給与所得であるとする見解は成り立たないことは既に説示したとおりなのであるから、結局、この点に関する被告の主張はすべて失当であるというほかはない。
若干付言する。当裁判所の見解は、以上のとおりであるが、これは、本件ストックオプションについては、その付与時又は権利行使が可能になった時期に、その時点におけるオプション価格を課税標準として給与所得課税をすべきであるとするものではない。ストックオプションの本質が期待権であり、これを保有しているだけでは経済的利益が現実化しているとはいえない側面がある以上、単に本件ストックオプションが付与され、あるいはその権利が行使可能になっただけの段階においては、課税を控えるのが相当であるという考え方も十分にあり得るところであり、被告がそのような見解に立っているのであれば、それ自体は合理的なものであるということができる。しかしながら、そのような見解に立った以上、本件ストックオプションに対しては、給与所得としての課税を断念し、権利行使利益に対して一時所得課税を行うか、租特法２９条の２のように法令上の手当をし、課税の対象とその額の算定方法を明確化した上で、給与所得課税をすべきなのであり、そのような法令上の手当もしないまま、ストックオプションの権利行使利益に給与所得課税を行うことは、法律解釈の限界を超えるものといわざるを得ないということをいっているのである。被告は、ストックオプションに対して給与所得としての課税を行わないことは、他の給与費目との間でアンバランスを生じさせることになるという点を懸念しているのかもしれないが、現実的な経済的利益（金銭等）を与えられた場合と、単なる期待権を与えられたのにすぎない場合とで、課税上の取扱いが異なることになったとしても、何ら異とするには足りないのであって、そのような懸念は当たらないものというべきである。
３　租特法２９条の２との関係について
前項においては、所得税法２８条１項の規定と本件ストックオプションとの関係という観点から、給与所得該当性の問題を検討したが、被告は、「租特法２９条の２が、給与所得課税の例外規定として位置づけられているところから、本件ストックオプションの権利行使利益は給与所得に当たる。」という趣旨の主張もしており、この主張が正当なものであるとすれば、平成８年又は平成１０年以降は、ストックオプションの権利行使利益に対して給与所得課税が可能になったと解する余地が生ずることになるので、この点について検討する。


平成１５年(ワ)第１６０５５号　損害賠償請求事件
平成１６年３月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　　株式会社オットー
原告訴訟代理人弁護士　　　　　藤田耕三
同　　　　　　　　　　　　　　　田辺信彦
同　　　　　　　　　　　　　　　加野理代
同　　　　　　　　　　　　　　　橋本裕幸
同補佐人弁理士　　　　　　　　　村田幸雄
同　　　　　　　　　　　　　　　松本悟
被　　　　　　　　告　　　　　　日誠コンクリート株式会社被　　　　　　　　告　　　　　　林田セメント工業株式会社被　　　　　　　　告　　　　　　琴海生コン株式会社被　　　　　　　　告　　　　　　長崎生コンクリート株式会社
被告４名訴訟代理人弁護士　　　　近藤惠嗣
同　　　　　　　　　　　　　　　梅澤健
同訴訟復代理人弁護士　　　　　　丸山隆
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告日誠コンクリート株式会社は，原告に対し，６０００万円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告林田セメント工業株式会社は，原告に対し，６０００万円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告琴海生コン株式会社は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告長崎生コンクリート株式会社は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，後記の防波堤用異形コンクリートブロックの特許権の共有者であるところ，コンクリート会社である被告らの製造販売するコンクリートは原告の特許発明における硬化前の混練物と同一であり，当該コンクリートの硬化体によりなるコンクリートブロックは，当該特許発明の技術的範囲に属すると主張し，特許法１０１条１号，２号による特許権侵害を理由として，被告らに損害賠償を求めているものである。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）(1)原告は，土木工事業，建築工事業，管工事業，屋根工事業及びタイル・れんが・ブロック工事業等を目的とする株式会社である。被告日誠コンクリート株式会社（以下「被告日誠」という。）は，生コンクリートの製造及び販売等を目的とする株式会社である。被告林田セメント工業株式会社（以下「被告林田」という。）は，セメント二次製品類製造販売並びにセメント瓦製造販売等を目的とする株式会社である。被告琴海生コン株式会社（以下「被告琴海」という。）は，コンクリートによる製品の製造販売等を目的とする株式会社である。被告長崎生コンクリート株式会社（以下「被告長崎」という。）は，生コンクリート製造販売に関する事業等を目的とする株式会社である。(2)　原告は，株式会社水工建（以下「水工建」という。）と，次のような内容の特許権（以下「本件特許権」という）を共有している（甲１，２）。ア　発明の名称　　防波堤用異形コンクリートブロック及びその製造方法
イ　出願日　　　　平成５年１月１９日
ウ　出願番号　　　０５－０２３６５２
エ　公開年月日　　平成６年８月２日
オ　公開番号　　　特開平６－２１１５５４
カ　登録日　　　　平成１４年３月２９日
キ　特許番号　　　特許第３２９１８１０号
(3)　本件特許権に係る明細書（平成１４年１月１５日付け手続補正書（乙３）による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項の記載は次のとおりである（以下，同項に記載されている発明を「本件特許発明」という。本判決末尾添付の本件特許権に係る特許公報（甲２。以下「本件公報」という。）参照）。
「水セメント比０．４～０．６のセメントペースト１００重量部と細骨材１００～４５０重量部と粗骨材１５０～５００重量部との混練物の硬化体からなる防波堤用異形コンクリートブロックであり，該硬化体の比重は２．４～２．６であって，かつ上記細骨材は砂と粒径５．０～０．１ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり，上記粗骨材は砂利からなり，そして上記細骨材の内訳は砂１０～９０重量％，酸化鉄系鉄鉱石９０～１０重量％からなるものであり，さらに上記セメントペーストと細骨材からなるモルタルの比重が２．１～２．５６であることを特徴とする防波堤用異形コンクリートブロック。」(4)　本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）


Ａ　セメントペースト１００重量部と細骨材１００～４５０重量部と粗骨材１５０～５００重量部との混練物の硬化体からなる防波堤用異形コンクリートブロ
ックであり
Ｂ　上記硬化体の比重は２．４～２．６であって
Ｃ　上記セメントペーストの水セメント比は０．４～０．６Ｄ　上記細骨材の内訳は砂１０～９０重量％，酸化鉄系鉄鉱石９０～１０重
量％からなる
Ｅ　上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ
Ｆ　上記酸化鉄系鉄鉱石の比重は２．９～５．０
Ｇ　上記粗骨材は砂利からなり，
Ｈ　上記セメントペーストと上記細骨材からなるモルタルの比重が２．１～
２．５６である
Ｉ　ことを特徴とする防波堤用異形コンクリートブロック
(5)　被告製品について
ア　被告日誠は，次の(ア)，(イ)の構成を有するコンクリート（以下「被告日誠製品(1)」「被告日誠製品(2)」といい，各構成を「被告日誠製品(1)構成ａ」「被告日誠製品(2)構成ａ」などという。）を製造販売している（甲３ないし５）。
(ア)　被告日誠製品(1)
ａ　セメントペーストと細骨材と粗骨材との混練物の硬化体からなる防
波堤用異形コンクリートブロックであり
ｂ　上記硬化体の比重は２．５５であって
ｃ　上記セメントペーストの水セメント比は０．５４
ｅ　細骨材に含まれる酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ
ｆ　上記酸化鉄系鉄鉱石の比重は４．８
ｇ　上記粗骨材は砕石からなる
ｉ　ことを特徴とするコンクリート
(イ)　被告日誠製品(2)
ａ　セメントペーストと細骨材と粗骨材との混練物の硬化体からなる防
波堤用異形コンクリートブロックであり
ｂ　上記硬化体の比重は２．６であって
ｃ　上記セメントペーストの水セメント比は０．５４
ｅ　細骨材に含まれる酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ
ｆ　上記酸化鉄系鉄鉱石の比重は４．８
ｇ　上記粗骨材は砕石からなる
ｉ　ことを特徴とするコンクリート
イ　被告林田は，次の構成を有するコンクリート（以下「被告林田製品」といい，各構成を「被告林田製品構成ａ」などという。）を製造販売している（甲６，７）。
ａ　セメントペーストと細骨材と粗骨材との混練物の硬化体からなる防
波堤用異形コンクリートブロックであり
ｂ　上記硬化体の比重は２．５５であって
ｃ　上記セメントペーストの水セメント比は０．５４
ｅ　細骨材に含まれる酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ
ｆ　上記酸化鉄系鉄鉱石の比重は４．６５
ｇ　上記粗骨材は砕石からなる
ｉ　ことを特徴とするコンクリート
ウ　被告琴海は，次の構成を有するコンクリート（以下「被告琴海製品」といい，各構成を「被告琴海製品構成ａ」などという。）を製造販売している（甲８，９）。
ａ　セメントペーストと細骨材と粗骨材との混練物の硬化体からなる防
波堤用異形コンクリートブロックであり
ｂ　上記硬化体の比重は２．５５であって
ｃ　上記セメントペーストの水セメント比は０．４８
ｅ　細骨材に含まれる酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ
ｆ　上記酸化鉄系鉄鉱石の比重は４．７
ｇ　上記粗骨材は砕石からなる
ｉ　ことを特徴とするコンクリート
エ　被告長崎は，次の構成を有するコンクリート（以下「被告長崎製品」といい，各構成を「被告長崎製品構成ａ」などという。以下，被告日誠製品(1)，被告日誠製品(2)，被告林田製品，被告琴海製品及び被告長崎製品を総称して「各被告製品」という。）を製造販売している（甲１０）。
ａ　セメントペーストと細骨材と粗骨材との混練物の硬化体からなる防
波堤用異形コンクリートブロックであり
ｂ　上記硬化体の比重は２．５５であって
ｃ　上記セメントペーストの水セメント比は０．５４
ｅ　細骨材に含まれる酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ
ｆ　上記酸化鉄系鉄鉱石の比重は４．７３
ｇ　上記粗骨材は砕石からなる
ｉ　ことを特徴とするコンクリート
(6)　各被告製品の構成ｂ，ｃ及びｆは，それぞれ，構成要件Ｂ，Ｃ及びＦを充足する。
(7)　各被告製品には，混和材として高性能ＡＥ減水剤が，セメントペーストに高炉セメントがそれぞれ使用され，被告琴海製品には，混和材としてフライアッシュが使用されている（甲３ないし１０，弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　各被告製品は構成要件Ｅを充足するか（争点１）(2)　各被告製品は構成要件Ｇを充足するか（争点２）(3)混和剤を含有する被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点３）
(4)　均等の成否（争点４）
(5)　間接侵害の成否（争点５）
(6)　損害（争点６）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（各被告製品は構成要件Ｅを充足するか）
（原告）


(1)　構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」の意義本件特許発明においては，酸化鉄系鉄鉱石は，細骨材として構成されているところ（構成要件Ｄ），細骨材とは，一般的に「１０ｍｍふるいを全部通り，５ｍｍふるいを重量で８５％以上通る骨材」を意味している（甲１１，１２）。したがって，構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」との文言は，細骨材の一般的定義に従って，「酸化鉄系鉄鉱石は，１０ｍｍ網のふるいを全部通り，５ｍｍ網のふるいに，質量で１５％以下とどまる」ことを意味すると解すべきである。
また，本件明細書の発明の詳細な説明欄においては，酸化鉄系鉄鉱石の粒径について何ら触れられておらず（本件公報７欄２８行ないし８欄４４行），かえって，本件明細書の発明の詳細な説明欄において，「細骨材の一部に用いられる酸化鉄系鉄鉱石としては，‥‥‥粒径が約５．０～０．１ｍｍ」（同７欄１５行ないし１８行）と記載され，酸化鉄系鉄鉱石の粒径が「約」で記載されていることからも，構成要件Ｅが，粒径５．０ｍｍを超える酸化鉄系鉄鉱石の存在を一切除外するものではないことが明らかである。
これに対し，被告らは，①原告主張の解釈によると，細骨材と粗骨材の区別が不明確になり，粒径５．０ないし８．０ｍｍの酸化鉄系鉄鉱石については，細骨材であるか粗骨材であるか区別できないことになる，②補正経過からすれば原告のような解釈はとり得ない，③本件特許発明の作用効果に鑑みれば，細骨材として特許請求の範囲に記載されている粒径より大きい粒径のものを用いる合理的理由がない旨主張する。
しかし，上記①については，骨材は配合する段階で「１０ｍｍのふるいを全部通り，５ｍｍのふるいを質量で８５％通る」骨材であれば細骨材であり，「５ｍｍふるいに質量で８５％とどまる」骨材であれば粗骨材をいうのであって，何ら不明確な点はない。被告らは，配合した後の状態で細骨材と粗骨材を区別できない旨主張するが，細骨材であるか粗骨材であるかは配合する段階で区別するものであるから，被告らの主張は失当である。
また，上記②については，補正の過程で除かれたのは，「粒径４０ないし０．５ｍｍの粗骨材」であって，細骨材について粒径５．０ｍｍ以上のものを除外するものではない。
さらに，③本件特許発明の作用効果で重要なのは，細骨材が一般的な細骨材に比して比重が重いことであって，粒径の限定に臨界的意義があるわけではない（比重と重量についての数値限定は，本件明細書で詳細に記載されている（本件公報７欄２８行ないし８欄２９行。段落【００１８】，【００１９】，【００２０】）のに対し，粒径の数値限定について理由が記載されていないことからも明らかである。）。粒径５．０ｍｍ以上の鉄鉱石が含まれる場合であってもモルタルと粗骨材との比重分離を回避できることは，甲１６の実験結果，本件特許出願過程で分割出願された特許第３４０５３５０号特許公報（甲１５）の９欄２４行ないし１０欄１９行（段落【００２６】）において，粒径４０ないし５．０ｍｍの酸化鉄系鉄鉱石を粗骨材として含有するコンクリートブロックであってもモルタルの比重と粗骨材の比重が近似していれば両者が比重分離を起こさない旨の実験結果から明らかである。
(2)　各被告製品は構成要件Ｅを充足するか
上記のとおり，構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」とは，「酸化鉄系鉄鉱石は，１０ｍｍ網のふるいを全部通り，５ｍｍ網のふるいに，質量で１５％以下とどまる」と解釈される。
そして，各被告製品の酸化鉄系鉄鉱石は，粒径が８．０ないし０ｍｍであり，その配合において「細骨材」として扱われている（甲３ないし１０）から，粒径５．０ないし８．０ｍｍの酸化鉄系鉄鉱石は，「細骨材」の一般的定義で許容される程度の割合，すなわち質量で１５％未満にとどまることは明らかである。これに対し，被告らは，各被告製品の構成ｅにおける細骨材は，粒径５．０ないし８．０ｍｍの酸化鉄系鉄鉱石が１０ないし２０重量％であると主張するが根拠がない。
よって，各被告製品の構成ｅは，構成要件Ｅを充足する。
（被告ら）
(1)　構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」の意義特許請求の範囲の文言に「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」と明記されているのであるから，構成要件Ｅの酸化鉄系鉄鉱石は，文言どおり粒径は５．０～０．１ｍｍのものと解釈すべきである。
これに対し，原告は，構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」は，粒径５．０ないし０．１ｍｍの骨材が８５重量％以上含まれていることを意味するのであって，粒径５．０ｍｍないし８．０ｍｍの骨材が１５重量％未満含まれている構成をも包含する旨主張する。
たしかに，「細骨材」について，上記のように定義している文献も存在する。しかしながら，上記のような定義は，コンクリートを配合するための材料を調達する見地からの定義であって，本件のように，配合されてしまったコンクリートを分析するための定義ではない。


仮に原告主張のとおりに解釈すると，細骨材と粗骨材のいずれにも粒径５．０ないし８．０ｍｍの骨材粒子が含まれることになり，製品の中に含まれる粒径５．０ないし８．０ｍｍの骨材粒子を細骨材と粗骨材のいずれに帰属するものとすべきか一義的に決定できないことになって不合理である。また，次のような本件特許発明の出願経緯からみても，原告は，細骨材の粒径を５．０ないし０．１ｍｍに限定したものである。すなわち，原告は，本件特許出願の出願公開（平成６年８月２日）当時，本件特許発明の特許請求の範囲において，「粗骨材は砂利及び粒径４０～５．０ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり」，「硬化体の比重は２．４～２．９であって」と記載していたが，平成１３年１１月１３日付の拒絶理由通知を受けて，粗骨材から「粒径４０～５．０ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石」との構成を削除し，硬化体の比重を「２．４～２．５６」に引下げた。上記のような出願経緯からすると，原告は，本件特許発明から粒径５．０ｍｍを超える酸化鉄系鉄鉱石を排除したというべきである。なお，粗骨材から粒径５．０ｍｍを超える酸化鉄系鉄鉱石を除外しただけであって細骨材からは除外していないとの反論も考えられるが，配合する人間が「細骨材」と考えていようが「粗骨材」と考えていようが，粒径５．０ｍｍを超える酸化鉄系鉄鉱石が配合されることには変わりないのであって，原告は，本件防波堤用異形コンクリートブロックにそのような酸化鉄系鉄鉱石が配合される構成を除外したと考えざるを得ない。
さらに，本件特許発明の作用効果に鑑みれば，細骨材として，特許請求の範囲に記載されている粒径より粒径の大きいものを使用する合理的理由はない。すなわち，本件特許発明は，モルタルと粗骨材との比重分離を回避して全体として均質な防波堤用異形コンクリートブロックを構成することにある（本件公報４欄１５行ないし２０行）。これは，モルタルを構成する成分は分離せずに均一に形成されていることを前提にするものであると考えられる（モルタル内で比重分離が生じては，モルタルと粗骨材の比重分離を防止しても全体として均質な防波堤用異形コンクリートブロックを構成することはできない。）。そして，分離する傾向は，比重差が大きいほど大きく，粒径が大きいほど大きいところ，酸化鉄系鉄鉱石の比重は本件明細書の実施例において４．５８であり，その他のモルタル構成成分である砂や砂利の比重（２．６）に比して大きいものである。したがって，砂及び砂利よりはるかに比重の大きい酸化鉄系鉄鉱石については，粒径が５．０ｍｍであっても，均一なモルタルの形成を期待することは難しい。したがって，モルタルを形成する成分の一つとしての酸化鉄系鉄鉱石は，粒径が５．０ｍｍより小さいことが求められることがあるとしても，これを超える粒径をも包含していると解する余地はない。
(2)各被告製品は構成要件Ｅを充足するか
上記のように，構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」と明記されているのであるから，構成要件Ｅの酸化鉄系鉄鉱石は，文言どおり粒径が５．０ないし０．１ｍｍのものと解釈すべきである。そして，各被告製品に含まれる酸化鉄系鉄鉱石は，粒径５．０ないし８ｍｍの骨材を１０ないし２０％程度含むから，各被告製品は構成要件Ｅを充足しているということはできない。
なお，上記粒径の酸化鉄系鉄鉱石を，構成要件Ｅの細骨材に帰属させず，粗骨材に帰属させる場合には，各被告製品は，構成要件Ｅを充足することになるが，その場合，「粗骨材は砂利からなり」とする構成要件Ｇを充足しないことになる。
２　争点２（各被告製品は構成要件Ｇを充足するか）
（原告）
(1)　構成要件Ｇの「砂利」の意義
構成要件Ｇの「砂利」は，砕石を含む。
一般に「砂利」とは，自然作用によって岩石からできた粗骨材をいい，「砕石」とは岩石をクラッシャーなどで粉砕し，人工的に作った粗骨材をいうが，両者はコンクリート用粗骨材としては本質的に何ら異なるものではなく，同様に扱われている。そして，本件明細書の発明の詳細な説明に，「砂利：比重２．６５，平均粒径７ｍｍの砕石砂利」（本件公報８欄５０行）と記載されていることからも，「砂利」には，「砕石」も含まれる。
(2)　各被告製品は構成要件Ｇを充足するか
上記のとおり，「砂利」には「砕石」も含まれるから，各被告製品の構成ｇの「上記粗骨材は砕石からなり」は，構成要件Ｇの「上記粗骨材は砂利からなり」と同一の構成であって，各被告製品は，構成要件Ｇを充足する。
（被告ら）
(1)　構成要件Ｇの「砂利」の解釈
原告は，「砂利」と「砕石」が同等である旨主張するが，コンクリート用材料に関する技術用語として，両者は明確に区別されている。すなわち，両者は，角ばりや表面組織の粗さの程度に違いがあり，砕石を用いる際は，砂利を用いる際より，単位数量や細骨材率の値を増加させなければ同等のワーカビリティーを得られないのである。
このことは，甲１１に，「砕石の場合には，角ばりや表面組織の粗さの程度が大きいので，ワーカビリティーの良好なコンクリートを得るためには，河川砂利を用いる場合に比べて単位水量や細骨材率の値を増加させる必要がある」と記載され，甲１２には「砕石・砕砂　砂利・砂と同様に取り扱ってよいが，問題点としては，粒度，粒形，微粒分などがあり，コンクリートのワーカビリティーに及ぼす影響が大きい。」と記載されていることからも明らかである。また，本件明細書に，特許請求の範囲のとおりに比重を限定した趣旨として，ワーカビリティーを良好にする目的であることが記載されている（本件公報７欄２８行ないし８欄４４行）ことからも，砂利と砕石を同等に扱うことは出来ないことが明らかである。
(2)　各被告製品は構成要件Ｇを充足するか
上記のとおり，「砂利」と「砕石」は区別されるところ，各被告製品の構成ｇは，「上記粗骨材は砕石からなり」とするものであり，構成要件Ｇは「上記粗骨材は砂利からなり」とするものであるから，両者は構成を異にしており，各被告製品は構成要件Ｇを充足しない。
３　争点３（混和剤を含有する被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか）
（原告）
本件特許発明は，特別な分離阻止剤を添加することなく比重分離減少を阻止するものである。


被告らは，上記の点を取り上げて，各被告製品は，混和剤として高性能ＡＥ減水剤を，被告琴海製品には混和剤としてフライアッシュを使用していることをもって，各被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に該当しない旨主張する。しかし，各被告製品に使用されている高性能ＡＥ減水剤等は，特別な分離阻止剤に該当しない。すなわち，本件明細書には，「一般の生コンクリートにおけると同様，通常添加量の微少量の減水剤（高分子アニオン活性剤），ＡＥ剤等も添加した。」（段落【００２５】）と記載されており，高性能ＡＥ減水剤は，「特別な分離防止剤」ではなく，本件特許発明においても適宜添加し得るものである。各被告製品が，上記のような添加物を使用しなくても分離しないことは，甲１６の実験証明書から明らかである。
さらに，被告らは，各被告製品が高炉セメントを使用している点をもって本件特許発明に属しない旨主張するが，本件特許発明は，セメントペーストの種類を限定していない。
（被告ら）
原告は，平成１４年１月１５日付意見書において「本発明によれば，そうしたモルタルと粗骨材の分離防止を特別な分離防止剤を添加することなしに簡易に実現させ，均質で優れた比重２．４～２．６の防波堤用異形コンクリートブロックを提供することができたのです。」と記載しているのであるから，本件特許発明は，特別な分離阻止剤を添加することなく比重分離現象を阻止するものである。ところが，各被告製品においては高性能ＡＥ減水剤を使用し，被告琴海製品においては混和剤としてフライアッシュを使用することにより，モルタルと粗骨材の分離を回避している。また，各被告製品は，セメントペーストに高炉セメントを使用している。
このように，被告製品は，文言上，本件特許発明の技術的範囲に属さないだけでなく，本件特許発明の作用効果も有していないから，本件特許発明の技術的範囲に属さない。
４　争点４（均等の成否）
（原告）
特許請求の範囲に記載された構成中に対象物件等と異なる部分（以下「相違部分」という。）が存在する場合であっても，以下の①ないし⑤の要件（以下「第１要件」等という。）を満たす場合には，上記対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である。
①　相違部分が特許発明の本質的部分ではないこと
②　相違部分を対象製品等におけるものと置き換えても特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものであること③　当業者が，上記のように置き換えることについて，対象製品製造当時，
容易に想到することができたこと
④　対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業
者がこれから容易に推考できたものではないこと
⑤　対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものにあたるなど特段の事情がないことしたがって，仮に各被告製品の構成ｅ及び同構成ｇが，特許請求の範囲に記載された構成と異なるとしても，次のとおり，各被告製品は，５つの均等要件を満たすから，本件特許発明の構成と均等なものとして特許発明の技術的範囲に属する。
(1)　第１要件（相違部分が特許発明の本質的部分ではないこと）
ア　各被告製品の構成ｅとの相違部分について
本件特許発明は，比重の大きい酸化鉄系鉄鉱石を使用することによって，モルタルの比重を高め，モルタルの比重と砂利からなる粗骨材の比重とを可能な限り近似させることによって，モルタルと粗骨材との比重分離を回避する発明であり，本件特許発明の本質的部分は「水セメント比を０．４～０．６とした点」，「モルタル比重を２．１～２．５６とした点」，「細骨材を１００～４５０重量部（セメントペースト１００重量部に対して）とした点」，「粗骨材を１５０～５００重量部（セメントペースト１００重量部に対して）とした点」である。したがって，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，各被告製品の構成ｅとの相違部分である「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」との構成（以下「相違部分①」という。）は，本件特許発明の本質的部分ではない。
イ　各被告製品の構成ｇとの相違部分について
本件特許発明の本質的部分は上記ア記載のとおりであって，かかる本件特許発明の本質的部分と，粗骨材の種類が砂利であるか砕石であるかは無関係であるから，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，各被告製品の構成ｇとの相違部分である「上記粗骨材は砂利からなり」との構成は，本件特許発明の本質的部分ではない。
(2)　第２要件（相違部分を対象製品等におけるものと置き換えても特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものであること）
ア　各被告製品の構成ｅとの相違部分について
本件特許発明の作用効果は，モルタルと粗骨材との比重分離を回避することであるが，このような作用効果は，細骨材に比重の大きい酸化鉄系鉄鉱石を使用することによって，モルタルの比重を高め，モルタルの比重と砂利からなる粗骨材の比重とを可能な限り近似させることによって，得られるのであるから，被告製品のように，鉄鉱石の粒径を０ないし８ｍｍにしたとしても，同様の上記作用効果が得られることに変わりはない。実験結果においても，粒径８．０ないし５ｍｍの鉄鋼石が１５％程度含まれている場合でもコンクリート内部での比重分離は生じていない（甲１６）。
したがって，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，各被告製品の構成ｅとの相違部分である「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」との構成を各被告製品構成ｅと置き換えても特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものである。
イ　各被告製品の構成ｇとの相違部分について
本件特許発明の作用効果は上記ア記載のとおりであって，砂利と砕石は，「自然作用によって岩石からできた粗骨材」であるか，「岩石をクラッシャなどで粉砕し人工的に作った粗骨材」であるかという点で異なるにすぎず，本件特許発明において，砂利を砕石に置き換えても，モルタルと粗骨材との比重分離を回避するという作用効果に変わりはない。
したがって，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，各被告製品の構成ｇとの相違部分である「上記粗骨材は砂利からなり」との構成を各被告製品の構成ｅと置き換えても特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものである。
(3)　第３要件（当業者が，上記のように置き換えることについて，対象製品製造当時，容易に想到することができたこと）
ア　塙被告製品の構成ｅとの相違部分について


細骨材とは「１０ｍｍのふるいを全部通り，５ｍｍのふるいに質量で１５％程度とどまる骨材」であるというのが当業者の一般的な認識であるから，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，各被告製品の構成ｅとの相違部分である「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」との構成を各被告製品構成ｅの「粒径０ないし８ｍｍの細骨材」に置き換えることは当業者にとって容易に想到し得るものである。
イ　塙被告製品の構成ｇとの相違部分いついて
上記のとおり，砂利と砕石の違いは，自然作用によってできたか，人工的にクラッシャで粉砕したかという点だけであるから，砂利を砕石に置き換えることは当業者が容易に想到し得るものである。
(4)　第４要件（対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考できたものではないこと）本件特許出願当時，当業者にとっては，鉄鉱石を骨材に採用すると，比重を大きくすることができる一方で，分離の問題を生じることは，周知の事項であり，製品の比重と分離の問題を勘案して一般的な砂やバラスの置換量を適当な範囲に設定することは当業者が適宜なし得る事項であった。そして，本件特許発明出願当時，①特開平１－２０１０５５号公報（乙５），②特開平１－３１７１４７号公報（乙６），③特開平１－３０１５４９号公報（乙７）に記載されている技術が公知であったが，各被告製品の構成は，これらの公知技術と同一又はこれらの公知技術から当業者が容易に推考することができたということはできない。
すなわち，上記①の公知技術は，鉄鉱石が粗骨材とされており，砕石や砂利を配合することは示されていないから，モルタルの比重と砕石からなる粗骨材の比重とを近似させることによりモルタルと粗骨材との比重分離を回避する構成が示されていたとは言えず，当該公知技術から当業者が容易に想到することができたということはできない。また，上記②の公知技術は，「細骨材に比重の高い砂鉄を使用し，混和剤に超微粉水砕スラグ又は超微粉水砕スラグと炭素繊維を加えることにより，この分離現象の発生を阻止する」構成が開示されており（乙６第２頁左下欄第１８行ないし右下欄第１行），上記③の公知技術には，「細骨材に比重の高い砂鉄を使用し，混和剤にシリカヒューム又はシリカヒュームと炭素繊維を加えることによりこの分離減少の発生を阻止」する構成が示されており，いずれも細骨材ではなく粗骨材を酸化鉄系鉄鉱石とし，モルタルと粗骨材との比重分離を回避するために，超微粉砕スラグ，シリカヒューム，炭素繊維といった分離阻止剤の添加を必須とする構成であるから，「砂及び酸化鉄系鉄鉱石の細骨材の比重とを近似させることによってモルタルと粗骨材との比重分離を回避し」，「特別な分離阻止剤を添加することなしに，従来技術においてしばしば発生した比重分離現象の発生を阻止できる防波堤用異形コンクリートブロック」と同一又はこれらの公知技術から当業者が容易に推考することができたということはできない。したがって，本件特許出願時に，被告製品の「粒径８ないし０，比重４．６５ないし４．８の酸化鉄系鉄鉱石を細骨材として使用することによりモルタルの比重は２．４２ないし２．５６と大きくなり，砕石からなる粗骨材の比重（２．５８ないし２．７７）と近似させ，これによりモルタルと粗骨材との比重分離を回避する」という構成は，当業者が容易に推考できるものではなかった。(5)　第５要件（対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものにあたるなど特段の事情がないこと）原告が出願経緯で除外したのは「粒径４０～５ｍｍの範囲に分布するほとんどが粒径５ｍｍ以上の鉄鉱石からなる粗骨材」であって，「５ｍｍふるいに質量で１５％以下とどまる少量の粒径５ｍｍ以上の鉄鉱石を含む細骨材」を除外したものではない。細骨材の構成については，当初から「細骨材は砂と，粒径５．０～０．１ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり」と記載しており，出願手続過程において変化させていない。
(6)　なお，被告らは，各被告製品に含まれる酸化鉄系鉄鉱石のうち粒径５．０ないし８．０ｍｍのものは，粗骨材に分類されることを前提として，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，各被告製品の構成ｅとの相違部分である「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」との構成が均等の第１要件ないし第３要件を満たさない旨主張するが，各被告製品に含まれる酸化鉄系鉄鉱石のうち粒径５．０ないし８．０ｍｍのものは細骨材に分類されるのであるから，被告らの主張はそもそも前提を誤っている。
（被告ら）
原告は，各被告製品は，本件特許発明の構成と均等なものとして特許発明の技術的範囲に属すると主張するので，以下，反論する。(1)　第１要件（相違部分が特許発明の本質的部分ではないこと）ア　本件特許発明の本質的部分は，粗骨材の比重とモルタルの比重を近づけることによってモルタルと粗骨材が分離しないようにすることである。一方，各被告製品は「細骨材に含まれる酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ」との構成（構成ｅ）を備えており，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」との構成が，各被告製品の構成と相違する。
本件特許発明においては，細骨材と粗骨材とは粒径５ｍｍをもって区別すべきものであるから，各被告製品のように粒径５．０ないし８．０ｍｍの鉄鉱石が含まれる場合，当該鉄鉱石は，粗骨材に含まれることになり，鉄鉱石（４．６５ないし４．８０）の比重は，砂利の比重（２．６５）より大きいから，粗骨材に鉄鉱石が含まれるということになると，粗骨材の比重が大きくなり，モルタルとの比重分離が生じる。


そうすると，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と，各被告製品の構成ｅとの相違部分である「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ」との構成，すなわち粗骨材に粒径５．０ないし８．０ｍｍの酸化鉄系鉄鉱石を含む構成は，粗骨材の比重とモルタルの比重を近づけることによってモルタルと粗骨材が分離しないようにするという本件特許発明の本質的部分に関わる。イ　これに対し，原告は，各被告製品のように粒径５．０ないし８．０ｍｍの鉄鉱石が含まれる場合，当該鉄鉱石は，細骨材に分類されると主張するが，仮に原告主張のように解したとしても，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と各被告製品の構成ｅとの相違部分は本件特許発明の本質的部分に関わる。すなわち，本件明細書には，「２．５６を超える場合には，モルタルとしての細骨材の比重が大きくなり，したがって相対的にセメントペーストの比重が小さくなるため，モルタル自体の分離，すなわちセメントペーストと細骨材との比重分離が生じやすくなる」と記載して，セメントペーストと細骨材の比重分離を問題としている（本件公報７欄４５行以下）ことから，本件特許発明は，粗骨材の比重とモルタルの比重を近づけることによってモルタルと粗骨材が分離しないようにすることを本質的部分とするだけでなく，セメントペーストと細骨材の間でも比重分離を生じさせないことをも本質的部分とするものである。本件明細書の表２実施例Ｎｏ．１では，比重２．２１のモルタルと，平均粒径７ｍｍ，比重２．６５の粗骨材との比重分離を回避することを前提としているのであるから，その中に，上記粗骨材より粒径及び比重ともに大きい粒径８．０ないし５ｍｍ，比重４．６５ないし４．８０の鉄鉱石が存在することが本件特許発明の本質と無関係であるということはあり得ない。このように，本件特許発明は，モルタルと粗骨材との間の比重分離を生じさせないことだけでなく，モルタル中のセメントペーストと細骨材との間の比重分離を回避することも本件特許発明の本質的部分であることは明らかである。
そうすると，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，各被告製品の構成ｅとの相違部分である「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」との構成は，セメントペーストと細骨材の間で比重分離を生じさせないようにするための構成であるから，本件特許発明の本質的部分である。(2)　第２要件（相違部分を対象製品等におけるものと置き換えても特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものであること）ア　各被告製品は「細骨材に含まれる酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ」との構成（構成ｅ）を備えており，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中，「上記酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」（構成要件Ｅ）との構成が，各被告製品の構成と相違するが，当該部分を構成ｅと置き換えると本件特許発明の目的を達することができない。
すなわち，本件特許発明の作用効果は，「砂及び砂鉄等の酸化鉄系鉄鉱石の細骨材とセメントペーストからなるモルタルの比重と，砂利からなる粗骨材の比重とを可能な限り近似させることによって，モルタルと粗骨材との比重分離を回避し，全体として均質な防波堤用異形コンクリートブロックを構成する」ことにある（本件公報４欄１５行ないし２０行）。ところが，本件特許発明の構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」を各被告製品の構成ｅ「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ」に置き換えると，粒径５．０ないし８．０ｍｍの酸化鉄系鉄鉱石が粗骨材に含まれることになるから，粗骨材の比重が重くなり，モルタルと粗骨材の比重分離が生じ，本件特許発明の目的を達成することができない。
この点について，原告は，甲１６の実験結果を根拠に，粒径８．０ないし５ｍｍの鉄鉱石が１５％未満含まれていたとしても，比重分離は生じない旨主張する。しかし，甲１６の実験は，①手で比重分離が生じないように撹拌している，②型枠の内径に比べて粗骨材の粒径が大きい場合には比重分離が起きにくいところ，甲１６の供試体は，内径１５４ｍｍの塩ビパイプの型枠を用いて粒径４０ないし２０ｍｍの粗骨材が比重分離するか否かを実験しており，通常より比重分離が生じにくい条件下でなされている，③比較対照された普通コンクリートの約３倍の混和剤を使用して鉄鉱石入コンクリートを作成している，④普通コンクリートは水セメント比が５７．７％であるのに対し，鉄鉱石入コンクリートは５３．７％である，⑤普通コンクリートと鉄鉱石入りコンクリートでは空気量が異なっている，⑥セメントペースト，細骨材，粗骨材を全て配合した状態ではなく，セメントペースト，細骨材を配合した状態で実験すべきであるのにそうしていない点で正しい実験結果が得られているとは言えないから，原告の上記主張は採用できない。イ　これに対し，原告は，各被告製品のように粒径５．０ないし８．０ｍｍの鉄鉱石が含まれる場合，当該鉄鉱石は，細骨材に分類されると主張するが，仮に原告主張のように解したとしても，同様のことがいえる。すなわち，本件特許発明の作用効果は，上記ア記載のとおりであり，かかる作用効果を実現するためにはセメントペーストと細骨材の間の比重分離をも回避する必要がある。ところが，本件特許発明の構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」を各被告製品の構成ｅ「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ」に置き換えると，粒径５．０ないし８．０ｍｍの酸化鉄系鉄鉱石が細骨材に含まれることによって，細骨材の比重が重くなり，セメントペーストと細骨材の比重分離が生じ，本件特許発明の目的を達成することができない。甲１６の実験結果に対する反論は上記アのとおりである。(3)　第３要件（当業者が，上記のように置き換えることについて，対象製品製造当時，容易に想到することができたこと）
前記のとおり，粒径５．０ｍｍ～８．０ｍｍの鉄鉱石が細骨材ではなく，粗骨材に含まれるとする解した場合には，モルタルと粗骨材が分離するのであるから，砂利のみからなる粗骨材と鉄鉱石を含む粗骨材について置換可能性・置換容易性がないことは明らかである。
(4)　第４要件（対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考できたものではないこと）本件特許出願の前から，鉄鉱石を用いてコンクリートの比重を大きくする技術は公知技術であった。各被告製品は，かかる公知技術を実施したものにすぎない。


(5)　第５要件（対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものにあたるなど特段の事情がないこと）本件特許出願当初は，粒径５～４０ｍｍの鉄鉱石が粗骨材として含まれているコンクリートブロックが記載されていたが，補正によって粒径５ｍｍ以上の酸化鉄系鉄鉱石は，意識的に除外されたというべきである。
５　争点５（間接侵害の成否等）
（原告）
(1)　特許法１０１条１号
各被告製品は，いずれも長崎地区広域漁業整備工事に従事する特定建設工事共同企業体から，防波堤用異形コンクリートブロックの生産に用いるものとして，発注されたものであり，いずれも本件各製品の生産にのみ用いるものとして製造販売されていることが明らかである。
これに対し，被告らは，各被告製品は，カウンター・ウェイト，船舶バラスト，重量機械基盤用コンクリート，放射線遮へい用コンクリート，係船用ブロック等各種用途に用いることが出来るので，本件特許発明の生産にのみ用いる物には当たらないと主張する。
しかし，コンクリートは用途に応じて粗骨材，細骨材等の配合を調整する必要があり，各被告製品のように防波堤用コンクリートとして配合されたものを他の用途に直ちに転用できるものではない。また，被告ら主張の用途は，抽象的にはそのとおりであっても，商業的，経済的に実用性ある用途として社会通念上通用し，承認され得るものではなく，また，現実にそのような用途が現に通用し，承認されたものとして実用化されているということもできない。したがって，各被告製品は，特許法１０１条１号の「その物の生産にのみ用いる物」に該当する。
(2)　特許法１０１条２号
各被告製品は，本件特許発明に係る物の生産に用いる物であってその発明による課題の解決に不可欠なものであるところ，被告らは，本件特許発明が特許発明であること及び各被告製品が本件特許発明の実施に用いられることを知りながら，業として，その生産，譲渡を行ったものである。
したがって，各被告製品の生産，譲渡のうち，平成１５年１月以降の行為は，特許法１０１条２号に該当する。
(3)　共同不法行為
万が一，被告らの各被告製品の生産，譲渡につき，間接侵害が成立しない場合であっても，被告らの上記行為は，各被告製品の納入を受けて防波堤用異形コンクリートブロックを製造した，訴外若築・長崎西部特定建設工事共同企業体，訴外三基・田浦特定建設工事共同企業体，上滝・山口特定建設工事共同企業体又は訴外平尾・錦特定建設工事共同企業体と共同で本件特許権を侵害したというべきであるから，被告らは，上記各共同企業体と連帯して賠償する責任を負うべきである。
（被告ら）
(1)　特許法１０１条１号
各被告製品は，通常の重量コンクリートであり，防波堤用異形コンクリートブロックに限らず，カウンター・ウェイト，船舶バラスト，重量機械基盤用コンクリート，放射線遮へい用コンクリート，係船用ブロック等の各種用途に用いることができる。かかる用途のうち重量機械基盤用コンクリート，放射線遮へい用コンクリートは，本件明細書にも記載されている（本件公報３欄２０行ないし２２行。段落【０００２】）。その他，宅地・農園等の囲い用ブロック，駐車場用地擁壁，海岸舗装等の用途においても，高比重コンクリートの使用が望ましいことがあり，これらの用途にも用いられる。
６　争点６（損害）
（原告）
被告らは，平成１４年１１月から平成１５年３月までの間に各被告製品を製造販売し，それらはすべて防波堤用異形コンクリートブロックの生産のために使用された。
各被告製品の販売数量，単位数量当たりの利益の額及び被告らが得た利益の総額は，別紙の販売数量欄，単位数量当たりの利益欄，利益総額欄記載のとおりである。
したがって，原告及び水工建の被った損害は，被告日誠の被告日誠製品(1)及び(2)の販売により６０００万円，被告林田の被告林田製品の販売により６０００万円，被告琴海の被告琴海製品の販売により３０００万円，被告長崎の被告長崎製品の販売により５００万円をそれぞれ下回ることはない。そして，原告は，水工建から，各被告製品の製造販売による本件特許権の侵害に基づく被告らに対する損害賠償請求権を譲り受けた。
（被告ら）
各被告製品の販売数量，単位数量当たりの利益の額及び被告らが得た利益の総額に関する認否は留保する。原告の損害に関する主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（各被告製品は構成要件Ｅを充足するか）
(1)　構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」の意義特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて確定しなければならないところ（特許法７０条１項），本件明細書の特許請求の範囲には，「細骨材は砂と粒径５．０～０．１ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり」と記載されている。
原告は，「細骨材」の一般的定義が「１０ｍｍ網のふるいを全部通り，５ｍｍ網のふるいに，質量で１５％以下とどまる」粒径の骨材であることを根拠に，構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０～０．１ｍｍ」を「酸化鉄系鉄鉱石は，１０ｍｍ網のふるいを全部通り，５ｍｍ網のふるいに，質量で１５％以下とどまる」と解すべきであると主張する。なるほど，コンクリート標準示方書（甲１１）には，コンクリート材料としての「細骨材」とは，「１０ｍｍ網のふるいを全部通り，５ｍｍ網のふるいを質量で８５％以上通る骨材」を意味すると記載されている。しかしながら，構成要件Ｅは，「酸化鉄系鉄鉱石の粒径を５．０～０．１ｍｍ」とすることを要件としているのであるから，本件特許発明においては，酸化鉄系鉄鉱石からなる骨材については，５．０～０．１ｍｍという粒径を満足することを要件としているというべきである。


原告は，構成要件Ｅが酸化鉄系鉄鉱石の粒径を５．０～０．１ｍｍと規定しているのは，酸化鉄系鉄鉱石が細骨材であることをいうものであって，粒径が５．０ｍｍ以下であることに意味があるものではないと主張する。しかし，①本件特許発明において，細骨材として扱われている砂については何ら粒径の範囲を規定していないことからすれば，酸化鉄系鉄鉱石については細骨材の一般的定義とは別途にその粒径を特定していると解されること，②乙１によれば，本件特許発明の補正前の明細書においては，酸化鉄系鉄鉱石は細骨材としてだけでなく粗骨材としても添加されており，両者の粒径はそれぞれ「５．０～０．１ｍｍ」，「４０～５．０ｍｍ」と区別されていたこと，からすれば，構成要件Ｅにおける，酸化鉄系鉄鉱石の粒径が５．０～０．１ｍｍであるとの規定は，粒径を「５．０～０．１ｍｍ」という具体的範囲とすることを規定していると解するのが相当であって，当該範囲の規定が，一般的な「細骨材」の大きさの定義，すなわち「１０ｍｍ網のふるいを全部通り，５ｍｍ網のふるいを質量で８５％以上通る」という定義と同義であると解することはできない。原告は，本件明細書の発明の詳細な説明欄に「細骨材の一部に用いられる酸化鉄系鉄鉱石としては，‥‥‥粒径が約５．０～０．１ｍｍ」と記載されていることを指摘するが（本件公報７欄１５行ないし１８行），この記載は，細骨材のうち，酸化鉄系鉄鉱石については具体的に上記の粒径であることが要求されることを記載したものであり，むしろ上記の解釈に沿うものである。上記のとおり，構成要件Ｅは，細骨材として添加される酸化鉄系鉄鉱石が５．０～０．１ｍｍの粒径を満たすことを意味するものである。
(2)　各被告製品は構成要件Ｅを充足するか
上記のとおり，構成要件Ｅの「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は，５．０～０．１ｍｍ」は，文言どおり，細骨材を構成する酸化鉄系鉄鉱石の粒径が５．０ないし０．１ｍｍであることを要するものと解釈されるところ，各被告製品の構成ｅは，「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０～０ｍｍ」であるから，各被告製品は，構成要件Ｅを充足しない。
２　争点４（均等の成否）
(1)　均等論について
特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて確定しなければならず（特許法７０条１項），特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合には，右対象製品等は，特許発明の技術的範囲に属するということはできない。しかし，特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，右対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照。以下，上記①を「第１要件」などといい，①ないし⑤の要件を総称して「均等の要件」という。）。(2)　そして，本件特許発明と各被告製品の構成をそれぞれ比較すると，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成においては，「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は５．０ないし０．１ｍｍ」とされているのに対し，各被告製品においては「酸化鉄系鉄鉱石の粒径は８．０ないし０ｍｍ」とされており，異なっている。そこで，以下，各被告製品が，上記相違部分の存在にもかかわらず，本件特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして本件特許発明の技術的範囲に属するものといえるかについて検討する。
ア　第１要件
(ア)　本件特許発明の本質的部分について
酸化鉄系鉄鉱石の粒径を５．０ないし０．１ｍｍとすることが本件特許発明の本質的部分か否かにつき争いがあるので，この点について検討する。
ａ　本件明細書の記載
本件明細書の発明の詳細な説明欄には次のような記載がある。①「従来，重量コンクリートの製造において，かんらん石，鉄鉱石などの粗骨材に砂などの細骨材とセメント，水とを混合して，これを流し込み打設していたが，鉄鉱石は比重が高いため，下方に沈んでしまう分離現象が生じる問題があった。そこで，水セメント比を小さくして打設施工しようとすると，施工性が悪くなり，製品コンクリートの化学的，機械的特性等が劣化してしまう。」（本件公報３欄２３行ないし３０行）
②「本発明者は種々研究の結果，細骨材に比重が高く，化学安定性に優れた酸化鉄系鉄鉱石を使用することにより，特別な分離阻止剤を添加することなしに，従来技術においてしばしば発生した比重分離現象の発生を阻止できる防波堤用異形コンクリートブロックの製造に成功した。」（本件公報３欄３１行ないし３７行）


③「本発明は，施工時における高比重骨材とセメントペーストとの分離を回避し，高比重，高化学安定性の防波堤用異形コンクリートブロックを提供しようとするものであって，すなわち，水セメント比０．４～０．６のセメントペースト１００重量部と細骨材１００～４５０重量部と粗骨材１５０～５００重量部との混練物の硬化体からなる防波堤用異形コンクリートブロックであり，該硬化体の比重は２．４～２．６であって，かつ上記細骨材は砂と粒径５．０～０．１ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり，上記粗骨材は砂利からなり，そして上記細骨材の内訳は砂１０～９０重量％，酸化鉄系鉄鉱石９０～１０重量％からなるものであり，さらに上記セメントペーストと細骨材からなるモルタルの比重が２．１～２．５６であることを特徴とする防波堤用異形コンクリートブロック‥‥‥である。」（本件公報３欄３８行ないし４欄１３行）④「本発明では，砂及び砂鉄等の酸化鉄系鉄鉱石の細骨材とセメントペーストからなるモルタルの比重と，砂利からなる粗骨材の比重とを可能な限り近似させることによって，モルタルと粗骨材との比重分離を回避し全体として均質な防波堤用異形コンクリートブロックを構成するものである」（本件公報４欄１５行ないし２０行）
⑤「モルタル比重を２．１～２．５６とした点についは，‥‥‥これが２．５６を超える場合には，モルタルとしての細骨材の比重が大きくなり，したがって，相対的にセメントペーストの比重が小さくなるため，モルタル自体の分離，すなわちセメントペーストと細骨材との比重差分離が生じやすくなる。」（本件公報７欄４２行ないし４９行）
ｂ　出願経過
①　本件特許発明の補正前の明細書には，次のとおり記載されていた（本件特許権に係る公開特許公報（乙１）１欄１行ないし１６行，９欄６行ないし８行）。
・特許請求の範囲欄第１項
「水セメント比０．４～０．６のセメントペースト１００重量部と細骨材１００～４５０重量部と粗骨材１５０～５００重量部との混練物の硬化体からなる防波堤用異形コンクリートブロックであり，該硬化体の比重は２．４～２．９であって，かつ上記細骨材は砂と粒径５．０～０．１ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり，上記粗骨材は砂利及び粒径４０～５．０ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり，そして上記細骨材の内訳は砂１０～９０重量％，酸化鉄系鉄鉱石９０～１０重量％からなり，上記粗骨材の内訳は砂利１００～０重量％及び酸化鉄系鉄鉱石０～１００重量％からなるものであり，さらに上記セメントペーストと細骨材からなるモルタルの比重が２．１～２．９であることを特徴とする防波堤用異形コンクリートブロック。」
・発明の詳細な説明の実施例
「表２において試料番号Ｎｏ．１～Ｎｏ．６の供試体は本発明の範囲内のものであるがＮｏ．７の供試体は本発明範囲外のものである。」②　審査官は，平成１３年１１月１３日付の拒絶理由通知において次のⅰのとおり指摘したものであるところ，同拒絶理由において引用されている引用文献２（特開平０１－３１７１４７号公報）の５頁１１行ないし６頁９行には，次のⅱのような記載がある（乙２，乙５ないし７）。
ⅰ　「鉄鉱石を骨材に採用すると，比重を大きくすることができる一方で，分離の問題が発生することは周知の事項であるので‥‥‥，引用文献１においても，求める製品の比重と分離の問題を勘案して，一般的な骨材である砂やバラスの置換量を適当な範囲に設定することは当業者が適宜なし得る事項である。」ⅱ　「従来，重量コンクリートの製造においては，かんらん石，各種鉄鉱石などの粗骨材に砂などの細骨材とセメント，水とを混合して，これを打設施工していたが，粗骨材の鉄鉱石は比重が高いため，下方へ沈んでしまう分離現象が生じ，その結果不均質な組成の機械的，化学的特性の劣化した重量コンクリート製品となってしまう問題があった。／本発明者は種々の研究の結果，細骨材に比重の高い砂鉄を使用し，そして混和剤に超微粉水砕スラグ又は超微粉水砕スラグと炭素繊維を加えることにより，この分離現象の発生を阻止できることを見出した。／細骨材に砂鉄を用いることによって，粗骨材，細骨材の双方共に比重の高い材料とする一方，セメントと水からなるセメントペースト分は比重の低い材料となったので，比重差から粗，細骨材が沈降し，セメントペースト分が上方に残って分離が生じるものと予想されたけれども，この予想を覆すことができた。」③　原告は，平成１４年１月１５日付の手続補正書（乙３）により，本件特許発明の明細書の記載（甲１５）を次のⅰないしⅲのように訂正し，意見書（乙４）において，次のⅳのように述べた。
ⅰ　特許請求の範囲の「粗骨材は砂利及び粒径４０～５．０ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり」を「粗骨材は砂利からなり」に訂正した。
ⅱ　特許請求の範囲の「セメントペーストと細骨材からなるモルタルの比重」について「２．１～２．９」から「２．１～２．５６」に引下げた。ⅲ　発明の詳細な説明の実施例の記載において前記①の記載を，「表２において，試料番号Ｎｏ．１～Ｎｏ．３の供試体は，本発明の範囲内のものであるが，Ｎｏ．４～Ｎｏ．７の供試体は本発明範囲外のものである。」との記載に変更した。
ⅳ　「引用文献２及び３には，本願発明の特徴である『モルタルと粗骨材の比重を可能な限り近似させることによって，モルタルと粗骨材との比重差分離を回避し，全体として均質な防波堤用異形コンクリートブロックを構成せんとする点，特に『砂と，粒径５．０～０．１ｍｍ，比重２．９～５．０の酸化鉄系鉄鉱石とからなり，比重が２．１～２．５６のモルタルと砂利を一定割合で混合することによって，モルタルと粗骨材との比重差分離を回避し，全体として均質な防波堤用異形コンクリートブロックを構成せんとする点』については，何らの記載が見いだせません。」
ｃ　均等の第１要件についての判断


主文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，事務用品等の販売業などを営む合資会社甲商店の有限責任社員であ
り，その実質的経営者であったものであるが
第１　平成１４年３月下旬ころ，兵庫県Ａ市Ｂａ丁目ｂ番ｃ号所在の分離前共同被告人Ｃ方において，平成１２年４月１日から同１４年３月３１日までの間，Ｄ局Ｅ部Ｆ課Ｇ係主任としてＥ部が所管するＥ部の物品等の取得に関し，取得する物品等の種類，内容，概算予算額及び発注金額等の決定並びに受注業者の選定等同部の予算の配賦に関する職務に従事していたＣに対し，上記Ｅ部が取得する物品等について，平成１２年４月ころから同１４年３月ころにかけての間，多数回にわたり，甲商店に発注することを前提としてＥ部が取得する物品等の種類，内容及び発注金額等を決定し，同社を受注業者に選定して受注させたことなどに対する謝礼並びに今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨で，オーディオボード等１１点（価格合計４８万８８８０円），ＩＨクッキングヒーター等１８品目９１点（価格合計２３４万円），浴槽及び浴室工事等一式（価格合計１５３万４１６０円）並びに壁クロス張替等内装工事等一式（価格合計１４０万円）を供与し，もってＣの職務に関
し，賄賂を供与した
第２　第１記載の職務に従事していたＣと共謀の上，国庫金を詐取しようと企て，真実は甲商店がＨ所ほか６カ所のＯＡフロア工事をＤ局から受注して施工した事実がないにもかかわらず，同社が同工事を受注して施工した旨の工事完成届及び同社のＤ局長宛の工事代金請求書等をＤ局会計係へ提出し，同会計係員をして，上記工事代金の正当な受取人が甲商店である旨の虚偽の記載がなされた国庫金振込明細票等を作成させた上，別表請求年月日欄記載のとおり，同１２年７月２１日ころから同１４年４月１７日ころまでの間前後７回にわたり，同表請求場所欄記載の神戸市Ｉ区Ｊ町ｄ番地所在のＫ銀行Ｌ代理店である株式会社Ｍ銀行Ｎ営業部及び同区Ｎｅ丁目ｆ番ｇ号所在のＫ銀行Ｐ代理店であるＭ銀行Ｑ支店において，上記Ｎ営業部及びＱ支店の各Ｋ銀行担当職員に対し，上記会計係員をして，国庫金振込請求書及び国庫金振込明細票等を提出させて甲商店名義の当座預金口座への国庫金振込を請求し，上記Ｎ営業部のＫ銀行Ｌ代理店担当役席であるＲ並びに上記Ｑ支店のＫ銀行Ｐ代理店担当役席であるＳ及び代務役席であるＴをして，あたかも甲商店が上記工事代金の正当な受取人であるかのように誤信させ，よって同表振込年月日欄記載の同１２年７月２５日ころから同１４年４月１９日ころまでの間，前後７回にわたり，同表振込先欄記載の神戸市Ｕ区Ｖ町ｈ丁目ｉ番地のｊ所在Ｍ銀行Ｗ支店に開設された甲商店名義の当座預金口座へ同表振込金額欄記載の合計４８１３万９４２４円の国庫金を振込送金させ，もって人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は，包括して刑法１９８条（平成１５年法律第１３８号（仲裁法）附則１４条により同法による改正前の刑法１９７条１項前段）に，判示第２（別表番号１ないし７）の各所為はいずれも刑法６０条，２４６条１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の昀も重い判示第２の別表番号２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
本件は，甲商店の実質的経営者であった被告人が，Ｄ局Ｇ係主任であったＣと共謀の上，Ｄ局の裏金作りに協力して前後７回にわたり国庫金を詐取した詐欺及びＤ局の物品等の購入の業者選定等に便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼と今後も同様に便宜な取り計らいを受けたいとの趣旨の下にＣに家具等を供与した贈賄の事案である。
まず，詐欺について見ると，被告人は，同局で裏金作りを担当していたＣから本件架空取引を持ちかけられるや，架空取引により生じる利益を得ようとして，安易に本件各犯行を敢行したものであり，犯行に至る経緯及び動機に酌量の余地はない。また，本件各犯行は，被告人が他の業者から入手した見積書などに虚偽の内容を記入してＣに渡し，Ｃが競争入札等の正規の手続を踏んで甲商店が落札したかのように仮装するなどした上，被告人が工事代金請求書等を提出して工事代金等を甲商店の口座に振り込ませ，被告人がその４割を取得するとともに，その残りをＣに渡していたものである。犯行態様は大胆かつ巧妙で，常習的なものでもある上，被告人の本件における役割は不可欠かつ重要であり，その取得利益の割合もかなり大きいものであったといわざるを得ない。しかも，このような架空請求により詐取した金額は４８００万円余とかなりの多額に達しており，国庫に多大な損害を与えたのみならず，被告人が得た利得額も相当に大きい。次に，贈賄について見ると，被告人は，裏金作りに協力することで得ていた不当な利益を守るため，Ｃの歓心を買おうとして本件犯行に及んだもので，動機及び経緯に酌むべき事情は何ら見当たらない。また，公務の公正が現実に害されている上，供与された物品等の合計額も多額に上る。さらに，本件一連の犯行が，Ｄ局裏金事件として社会の耳目を集め，国民の労働行政，ひいては公務一般に対する信頼を失墜させたという社会的影響も甚大である。以上の諸事情に加え，公金の違法な支出に対する国民の目がこれまで以上に厳しくなっていることや，一般予防の観点をも併せ考慮すると，被告人の刑事責任はかなり重いといわざるを得ない。


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，主任弁護人戸田滿弘及び弁護人千本りつ子連名作成の控訴趣意書（ただし，主任弁護人は，１２丁１０行目に「海潮流の影響を受けないため」とあるのを「海潮流を横切るため，行足は」と訂正した。），控訴趣意補充書，同(2)及び同(3)，準備書面（被告人第１回ないし第３回）に，これに対する答弁は検察官尾知山明作成の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
第１　訴訟手続の法令違反の論旨について
１　所論は，原審が，Ａ号の航海日誌（原審検甲第１９号証，第２０号証）の２００１年１２月５日以降の部分について刑訴法３２３条２号書面として証拠採用決定をしたが，Ａ号の航海日誌は，集団密航を秘匿するため，虚偽の航行状況を記載しており，内容の正確性が担保された書面とはいえないから，原審の証拠採用決定は違法である，というのである。
上記の航海日誌は，その体裁からすると，航走中の針路，速力，気象などの航行状況について継続的に記載されているところ，Ａ号の乗務員の供述によれば，２００１年１２月４日までの部分については，Ａ号が大連港を出航した後，実際には上海港には寄港していないのに，会社の指示により税金対策のために上海港を経由したとの明らかに虚偽の記載をしていたが，同月５日以降の部分については正しい記載をしていたというのであり，その信用性については慎重に検討する必要があるとはいえ，その記載内容全体が明らかに虚偽であるとはいえないから，刑訴法３２３条２号の書面として証拠能力を肯定した原審の判断が違法とまではいえない。
所論は理由がない。
２　所論は，原審が，Ｃ（検甲第１２号証），Ｄ（検甲第１３号証）及びＥ（検甲第１４号証）の海上保安官に対する各供述調書を刑訴法３２１条１項３号書面として証拠採用決定をしたが，Ｃ及びＤの国外退去処分は違法であり，同人らが「国外にいて供述することができない」とはいえず，上記３通の供述調書には特信性があるとはいえないから，原審の証拠採用決定は違法である，というのである。
しかし，上記の３名は，いずれも中国に国籍があり，退去強制により国外に退去しており，証人として召喚することはできない。なお，上記各供述が特に信用すべき情況の下でなされたといえるかについては，後にこれらの者の供述の信用性と併せて検討する。
３　所論は，原審が，弁護人がＦの公判調書（原審弁第５号証）を刑訴法３２１条１項１号書面又は刑訴法３２３条３号書面として証拠請求したのに，この証拠請求を却下したのは違法である，というのである。
しかし，Ｆが公判廷で証言を拒絶するなど供述不能に当たる事由はない。また，被告人以外の者に対する公判調書が刑訴法３２３条３号書面に該当しないことも明らかである。
所論は理由がない。
４　所論は，原審が，弁護人が外国船舶立入検査記録（原審弁第６号証）を刑訴法３２３条１号書面，同条３号書面又は刑訴法３２１条３項書面として証拠請求したのに，これを却下したのは違法である，というのである。弁護人請求の原審弁第６号証は，海上保安官が外国船舶に立ち入り検査を実施し，その結果を報告した文書であるから，刑訴法３２１条１項３号によって証拠能力を判断すべきであり，刑訴法３２３条１号又は３号書面には該当しない。また，刑訴法３２１条３項書面としても，その作成の真正について立証がないことから，原審が証拠請求を却下したのは相当である。所論は理由がない。
５　所論は，原審が，弁護人が請求したＧ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ及びＭの各証人尋問の請求をいずれも却下したが，これらの証人については取調べの必要性があったから，これらを却下したのは違法である，というのである。本件の審理経過，各証人の地位及び立証趣旨などにかんがみると，原審が各証人請求を却下したことが，証拠の採否について裁量を逸脱して著しく不当であるとはいえない。
所論は理由がない。
第２　事実誤認の論旨について
１　論旨は，要するに，原判決は，汽船Ｂ（総トン数４９８トン）に船長として乗り組み，操船等の業務に従事していた被告人が，平成１３年１２月９日午前５時４５分ころ，和歌山県西牟婁郡すさみ町所在の江須埼灯台から真方位２３７度約２．１海里付近海上を愛知県衣浦港から福岡県博多港に向かい速力約９．５ノットで航行中，操舵位置を離れて海図台で自船の位置確認を行うに当たり，当時，夜間であり，付近には多数の船舶が航行していたのであるから，目視に加えてレーダー等を利用し，十分な見張りを行い，針路の安全を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，目視のみで針路上に船舶がないものと軽信し，以後，見張りをせず，前記海図台での位置確認に専念したまま，前記速力で漫然航行した過失により，折から運転不自由船として航行中の貨物船Ａ（総トン数９７３トン）を至近に迫ってようやく認め，回避措置を講じたが及ばず，同日午前５時５０分ころ，前記江須埼灯台から真方位２５１度約２．６海里付近海上において，自船船首部を前記Ａ左舷中央部に衝突させ，よって，同船の左舷中央部外板に破口を生じさせ，同日午後６時５分ころ，同県西牟婁郡串本町串本所在の潮岬灯台から真方位１０２度約１５．４海里付近海上において，同船を前記破口からの浸水により沈没させ，もって船舶の往来の危険を生じさせたとの事実を認定したが，(1)貨物船Ａは，集団密航者を上陸させるため，無灯火で漂泊していたものであり，無灯火船に対する見張り義務はないから，被告人には過失はなかったし，(2)Ａの沈没は，船長が沈没防止の措置を講じなかったためであり，本件衝突との間には因果関係がないから，原判決には，明らかに判決に影響を及ぼす事実の誤認がある，というのである。
そこで，所論にかんがみ，原審の記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
２　関係証拠によれば，本件事故の状況は，概ね，以下のとおりであると認めることができる。


(1)　被告人は，汽船Ｂ（総トン数４９８トン，以下「Ｂ号」という。）の船長であり，被告人のほか，一等航海士，機関長及び一等機関士の３名が乗り組み，鉄パイプを積み込んで，平成１３年１２月８日午後６時４５分ころ，愛知県衣浦港を出港し，福岡県博多港に向けて航行した。
被告人は，翌９日午前４時４０分ころ，一等航海士と航海当直を交代し，船橋で操船をし，潮岬灯台沖の海上をほぼ北西に向けて約９．５ノットの速力でＢ号を航行させた。
(2)　貨物船Ａ（総トン数約９７３トン，以下「Ａ号」という。）は，同月２日，船長Ｐ，一等航海士Ｅ，三等航海士Ｎ，甲板長Ｃ，機関長Ｄ，四等機関士Ｆら１２名の乗務員が乗り組み，マグネサイトを積み込んで，中国大連港を出発し，三重県四日市港に向かった。Ａ号は，関門海峡，瀬戸内海，明石海峡を経由して，紀伊水道を通過し，翌９日，紀伊半島沿岸を潮岬に向けて航行していた。(3)　被告人は，同日午前５時４５分ころ，江須埼灯台から真方位２３７度約２．１海里付近海上をほぼ北西に向けて約９．５ノットの速力で航行中，付近海域にある浅瀬が気になり，目視で，針路上に船舶がないことを確認したうえ，操舵位置を離れて，船橋の左舷後方にある海図台に行き，船尾方向を向いて海図で位置を確認する作業などをした。
しばらくして，被告人は，船橋内が明るくなったように感じ，船首方向に振り向いたところ，船首右舷側に灯りが見え，急いで回避措置をとったが，午前５時５０分ころ，江須埼灯台から真方位２５１度約２．６海里付近海上において，Ｂ号の船首部がＡ号左舷中央部に衝突した。
(4)　Ａ号は，その後，巡視船により曳航されたが，本件衝突により生じた破口から浸水し，同日午後６時５分ころ，潮岬灯台沖の海上において，浸水により沈没した。
(5)　本件事故後，Ａ号に乗船していた乗務員らがＢ号に乗り移ったが，１２名の乗務員のほかにも，合計２９名の中国人密航者がＡ号に乗船していたことが発覚した。
(6)　Ａ号は，本件事故の翌日の同月１０日午後３時ころ，四日市港に入港する予定であったが，中国からの直行船については，四日市港では，入港着岸時に税関及び海上保安部が船内の検査をすることになっていた。Ａ号は，中国船籍とカンボジア船籍の二重国籍船であり，大連港では「Ｏ」の船名で出航し，出航後，Ｐ船長，Ｅ一等航海士，Ｎ三等航海士，Ｆ四等機関士らが船名を「Ｏ」から「Ａ」に塗り替えた。また，Ａ号は，関税を免れるため，航海日誌には，上海港経由で日本に向けて航行したとの航跡を記載していたが，実際には，大連港から直接日本に向けて航行していた。(7)　Ａ号に乗船していた中国人の集団密航について，出入国管理及び難民認定法違反事件の被疑者として，Ｐ船長，Ｅ一等航海士，Ｎ三等航海士及びＦ四等機関士らＡ号の乗務員が逮捕されて取調べを受けたが，Ｆ四等機関士のみが起訴され有罪の判決を受けた。
Ｆ四等機関士は，蛇頭関係者やＡ号の船主から，中国人の集団密航を持ちかけられ，これを引き受け，船内に密航者らを匿う部屋を用意し，密航者らを乗船させて部屋に匿った上，航行中は，密航者の行動を監視し，食事や水の世話にあたるとともに，日本の領海内に入ってからは，毎日，船主に，操舵室にある電話機で連絡をとり，Ａ号の航行状況を伝えていた。
また，Ｆ四等機関士は，自身の捜査や公判では，Ｐ船長も，集団密航に関与しており，航行中，Ｐ船長から密航者の監視や船主への連絡を指示されるなどしていたなどと供述していた。


３　原判決は，Ａ号の乗務員らの供述は相互に矛盾がなく信用性が高いところ，これら乗務員らの供述や航海日誌の記載から，本件事故当時，Ａ号は，機関停止し，運転不自由船として漂泊していたこと，紅灯を含めて点灯していたことが認められ，被告人は，海図台に向かい浅瀬の確認作業に専念したため，目視はもとよりレーダーによる前方確認を怠った過失がある，と判示している。Ａ号の乗務員らは，いずれも，本件事故の前から，Ａ号は機関の調子が悪く，速力は３ノット以下しか出ていなかったところ，クラッチの潤滑油を交換して修理するため，同月９日午前５時２０分ころ，Ａ号の機関を停止して漂泊を始めたが，航海灯のほか，運転不自由船を表す紅灯なども点灯していたなどと供述しており，Ａ号の航海日誌にも，その旨の記載がなされている。当時，Ａ号には，２９名もの多数の中国人密航者らが乗船していたところ，集団密航事件について起訴されたのは，Ｆ四等機関士のみであり，Ｐ船長やＥ一等航海士らの乗務員は，いずれも，本件事故まで，Ａ号に密航者らが乗船していたことは知らなかったなどと供述している。しかしながら，Ａ号が出航するにあたり，船長らの乗務員が船内の部屋の状況などを検査しなかったとは考え難いし，Ａ号は，本件事故まで，ほぼ７日間にわたり航行を続けていたが，２９名もの多数の密航者の監視や世話などについて，四等機関士が，他の乗務員らに気づかれずに，１人でこれら全てを行っていたと考えるのも困難である。また，他の乗務員の協力なしに，多数の密航者を船内から日本国内に上陸させるのは，かなり難しいと考えられる。そして，四等機関士のほかに，船長や一等機関士らも，集団密航に関わっていたとの疑いがもたれ，捜査機関から取調べを受けていたところ，刑事訴追を受けるまでには至らなかったものの，四等機関士の供述内容，集団密航の規模や状況などからすると，Ａ号の船長や他の主要な乗務員らも，船内に密航者らが乗船していることを知っており，集団密航について何らかの役割を担っていたと強く疑われるものといわなければならない。また，Ａ号は，本件事故の翌日，四日市港に入港する予定となっていたところ，四日市港では，中国から航行した船舶については，入港着岸時に税関及び海上保安部が船内の検査を実施する手はずとなっており，白昼，四日市港で密入国者を上陸させるとすれば，Ａ号に乗船していた密航者らが発見されて集団密航が発覚するおそれも多分にあったといわなければならない。さらに，当審で取り調べた証拠（弁第５０ないし５３号証，第５４号証，第５６号証）によれば，平成４年５月，平成６年３月のほか，平成１３年６月にも，潮岬沖の海域において，中国人数十名の集団密航者を漁船に乗船させて上陸させた事件があったことが認められる。四等機関士は，蛇頭関係者らと連絡を取り合っており，密航者らを上陸させる手順などについて指示を受けていたとうかがわれることからすると，入港着岸時の検査に関する情報を入手していたと考えても不思議ではなく，そうすると，Ａ号は，本件事故付近の海域において，蛇頭関係者からの指示を受け，密航者らを日本国内に上陸させる機会をうかがっていた可能性も十分にあり得るというべきである。なお，Ｆ四等機関士は，自身の捜査及び公判において，密航者らを四日市港で上陸させる手はずになっていたなどと供述しているが，本件の集団密航には中国人の犯罪組織が関与していることに照らすと，犯罪組織に及ぼす影響を慮る余り，同人が集団密航の犯行状況について全面的には供述していないことも十分に考えられるところである。
また，航海日誌に記載された時刻，緯度や経度から，Ａ号の航行状況をみると（当審検第７号証），Ａ号は，本件事故当日の午前２時２０分から本件事故が発生した午前５時５０分までの間，速力約２．５ノットから約１．８ノット（平均約２．３ノット）で東に向けて航行したところ，本件付近の海域では，東に向けて約２ノット前後の潮流があったこと（当審弁第６８号証）からすると，Ａ号は，本件事故の約３時間半前からほぼ潮流に流されるままに漂泊していたことがうかがわれ，機関の不調及びこれに伴う機関の停止を考慮に入れても，その航行状況は余りにも不自然との感を否めない。
以上検討してきたところからすると，本件当時，Ａ号は，密航者らを上陸させる機会をうかがい，あるいは，時間調整を図るなど意図的に本件海域付近を漂泊していたものであり，不審な航行状況について発見されるのを避けるため，無灯火の状態で漂泊していたとの疑いをぬぐい去ることができない。そして，Ａ号の点灯状況に関する乗務員らの上記供述は，集団密航に関与していた疑いがあることに照らすと，その信用性には多大の疑問があるといわなければならない。加えて，航海日誌の記載も，中国からの航路について虚偽の記載があったことも考え併せると，その信用性は乏しい。
４　そうすると，被告人は，目視で，針路上に船舶がないことを確認したうえ，操舵位置を離れて，海図台で船尾方向を向いて海図で位置を確認する作業などをし，本件事故の直前になって，Ａ号の灯火に気づいたというのであるが，Ａ号が無灯火で漂泊しており，本件事故の直前に点灯したとの疑いをぬぐい去ることができないことからすると，被告人が，十分な見張りをしていたとしても，夜間，無灯火で漂泊する船舶を発見することができたか否かについては合理的な疑いがあるといわざるを得ず，被告人に対し，見張り不十分の過失を認定することはできない。
また，本件事故当時は，夜間とはいえ，天候や視界は良好であり，本件事故において，被告人に対し，レーダーによる見張り義務違反を過失として捉えるのは，相当でない。
論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書に従い，更に判決する。
第３　自判
本件公訴事実は，上記の原判示認定事実と同旨であるが，上記のとおり，結局，本件公訴事実については犯罪の証明がないことになるから，刑訴法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをすることとして，主文のとおり判決する。
平成１６年７月６日
広島高等裁判所第一部
裁判官　　　芦　　　髙　　　　　　　源
裁判官　　　島　　　田　　　　　　　一
裁判長裁判官久保眞人は，退官のため署名押印することができない。
裁判官　　　芦　　　髙　　　　　　　源


平成１４年（行ケ）第１５１号　審決取消請求事件
平成１４年１１月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社デリカ
訴訟代理人弁護士　　　　　　伊　　　井　　　和　　　彦訴訟代理人弁理士　　　　　　野　　　原　　　利　　　雄
被　　　　　　告　　　　　　A（B）（C）D
訴訟代理人弁護士　　　　　菊　　　池　　　　　　　武
主　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２０００－３５１８２号事件について平成１４年２月１９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てについての付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書の写し末尾記載のとおり，欧文字の「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」を横書きし，その中の「ＢＥＥ」の部分の下に片仮名文字で小さく「セシル　マクビー」と横書きして成り，商標法施行令１条関係別表第２５類の「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ショール，スカーフ，手袋，ネクタイ，ネッカチーフ，マフラー，帽子，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具を除く。），げた，草履類，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」を指定商品とする，登録第４１３６７１８号商標（平成８年１０月１日登録出願（以下「本件出願」という。），平成１０年４月１７日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１２年４月１０日，本件商標の登録をすべての指定商品に関し無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求（以下「本件審判請求」という。）を無効２０００－３５１８２号事件として審理し，その結果，平成１４年２月１９日に，「登録第４１３６７１８号の登録を無効とする。」との審決をし，同月２８日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件商標は，被告の氏名から成る商標であり，かつその登録出願について被告の承諾を得ていないから，商標法４条１項８号に該当する，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，被告の請求人適格の欠如を見過ごし（取消事由１），被告の「氏名」の認定判断を誤り（取消事由２），商標法４条１項８号の解釈適用を誤り（取消事由３），被告の略称の著名性の認定判断を誤った（取消事由４）ものであって，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（請求人適格の欠如）
(1)　無効審判請求の利益の不存在
原告は，本件商標とは別に，「セシルマックビー」の片仮名文字から成る登録第１９４８５０９号商標（昭和５９年１０月２３日出願，昭和６２年４月３０日登録。以下「原商標」という。）の商標権を有する。本件商標は，原商標の欧文字表記であり，その使用は，原商標の使用と認められるものである（商標法５０条１項括弧書き）とともに，原商標の保護範囲に属する商標態様と認められるものである（パリ条約５条Ｃ（２））。
被告は，たとい，本件商標の登録が無効とされたとしても，原商標があるため，本件商標と同一又は類似の商標について，その指定商品と同一又は類似の商品を指定商品とする登録を受けることも，商標として使用することもできない（商標法４条１項１１号，２５条，３７条）。
被告には，本件商標を無効とすることにより得られる法的利益は何ら存在せず，このような法律上正当な利益を欠く審判請求は，不適法な請求として却下されるべきであった。
(2)　権利の濫用
被告は，自己のベース奏者としての名前と本件商標とが偶然にも一致する，という意外な事実を発見し，これを奇貨として，原告に対し，法外な金員（提訴前に支払がなされる場合のものとしては21,500,000ドル（約２７億円），提訴の後に支払がなされる場合のものとしては47,000,000ドル（約５８億円））を要求してきたものである。
原告は，被告の名前はおろか，その存在すら知らなかった昭和５９年に，企画会社に女性服の新規事業の発足に伴う店舗名の考案を依頼し，同会社の薦めにより店舗名を「ＣＥＣＩＬＭｃＢＥＥ／セシルマックビー」とし，同年１０月２３日に音表示の片仮名文字から成る原商標「セシルマックビー」を出願し，昭和６２年４月３０日に原商標についての商標登録を受けたことを踏まえて，本格的に商品展開を開始した。本件商標は，原商標の商標権者である原告が，同商標と，時代の推移に伴い，社会通念上同一性ある商標と認められる範囲で変更し使用してきたものであり，本件出願は，実質的には，原商標につき改めて出願したものにすぎない。


このように，本件商標は，原告が，被告の存在とは全く無関係に採択し，原商標の出願直後より使用を開始して今日に至っているものである。原告は，昭和６２年には本件商標を店名とした専門店も開設し，以来，多くの取引者・需要者からの支持を得て，今や専門店だけでも２９店舗の多くを数えるに至っている。その結果，本件商標は，全商品を対象としたブランド人気投票においても高位を占めるようになり，その著名性は疑う余地のないものとなっている。本件商標の指定商品（婦人服等）は，対象とする取引者・需要者は，被告の属する音楽業界とは関係しない者であり，商品のコンセプトも，被告が手がける音楽ジャンル，その聴衆層，音楽イメージ等とは全く相いれない異質なものである。原告が被告の存在を意識しなければならない事情や状況は，全く存在しない。このような事情や状況からして，原告による本件商標の使用が被告の音楽活動に何らかの影響を与えることなどは想定し難い。現に，永年にわたる原告の本件商標の使用の過程で，被告が不都合を被る事態は一切生じておらず，原告が被告の存在によって何らかの影響や利益を得たということもない。
被告は，このような状況であるにもかかわらず，本件商標が原告の努力によって著名化するのを見計らったかのように，取引者・需要者間においても全く認識すらされていなかった偶然の一致に乗じ，提訴を，しかも，我が国での提訴ではなく，原告が一切販売行為をしておらず，したがって営業拠点も有していない米国での提訴を，ちらつかせながら，法外な和解金を要求してきたのである。以上に述べた事実関係を併せ考えると，被告にとって何の利益にもならない本件商標の登録無効を求める本件審判の請求は，被告の法外な和解金獲得というもくろみを実現させるための新たな材料作りにすぎないことが明白である。本件審判請求は，権利の濫用に基づくものとして却下されるべきものであった。
２　取消事由２（被告の氏名の認定判断の誤り）
(1)　審決は，「本件の請求人（判決注・本訴被告。以下同じ。）自身が「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ（セシル　マクビー）」本人であること及び請求人の提出に係る甲第３号証ないし甲第６号証（枝番を含む。）（判決注・本訴乙第３号証の１ないし３，第４号証，第５号証の１ないし６，第６号証）をみるに，「ＣＥＣＩＬＭｃＢＥＥ（セシル　マクビー）」は，請求人の氏名（本名のフルネーム）であ」ると認定した（審決書４頁末行～５頁６行）。
しかしながら，審決が本件商標を被告の本名のフルネームであることの根拠とした上記各書証に示された名前は，すべてがベース奏者としての名前にすぎない。これらの書証は，被告のベース奏者名が「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ（セシルマクビー）」であることを証明するものにすぎず，このベース奏者名が被告の本名のフルネームと一致することを証明するものではない。商標法４条１項８号は，氏名（本名のフルネーム）と雅号，芸名若しくは筆名及びこれらの略称とを厳格に区別し，後者にはその著名性を要するとしているのは，後者は恣意的な採用が可能であることに基づくものである。したがって，同号の適用に当たっては，本名のフルネームであると認めることができるか否かが，極めて重要である。
米国には，戸籍謄本や住民登録票の制度が存在しないので，米国民の本名については，これらと同等な証明力を持った公的書面でその立証をすることが必要不可欠である。「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」は，被告の本名であることが確かな証拠によって立証されておらず，芸名等と同等のベース奏者名と認定することができるにとどまるから，これを根拠に商標法４条１項８号を適用するには，芸名等に準じて著名性を要するものと解すべきである。
確かな根拠や理由も示さず，ベース奏者名と本名のフルネームとが一致すると認定した，審決の認定判断は誤りである。
(2)　被告は，「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」が被告本人の真正なフルネームである，として，パスポート（乙第２６号証）の記載を引用する。しかし，上記パスポートには，被告の，Ｓｕｒｎａｍｅが「D」で，Ｇｉｖｅｎ　ｎａｍｅが「A　B　C」であることが記載されており，同記載によれば，被告のフルネームは，「A　B　C　D」であって，「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」ではない。本件商標に用いられている「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ／セシル　マクビー」は，被告の通称又は略称（芸名）とみるべきである。
(3)　日本における外国人姓名の公的取扱いは，外国人名にミドルネームがある場合には，本国法制の父母の氏の調査などにより，氏・名のどちらかであるかを確認することとされ（法務省通達），外国人による各種届出（在留資格の申請，ビザ申請等）及び証明書類（出生証明書，婚姻証明書等）の「氏名」の記載欄には，「ファーストネーム・ミドルネーム・ラストネーム」の記載が要求されている。日本人が外国人と結婚してその子供にミドルネームを付ける場合にあっては，戸籍法上，「氏」と「名」以外を認めていないので，そのミドルネームが氏・名の何れかに属するかを選択させることとしている。
このように，日本においては，外国人の氏名（本名のフルネーム）は，ミドルネームを含めたものが公式なものとされているのである。米国人の姓名にはミドルネームが付されている場合が多く，米国においては，ミドルネームは名の一部であると理解されている。戸籍制度のない米国にあっては，社会保障番号制度（ＳＳＮ）がこれに代わるものであり，米国市民には，出生直後に例外なくＳＳＮが適用され，同制度に基づいて交付される，個人情報（氏名，住所，生年月日等）が記載されたＳＳカードは，公的手続はもとより，重要な私的場面においても，その提示が要求されるものである。このように，ＳＳＮは，米国において，最終的に個人を識別特定する唯一の手段というべきものであるから，ＳＳカードに記載された氏名こそが米国人の正式な氏名である。


被告の氏名（本名のフルネーム）は，ＳＳカードの提示によって取得したと認められるパスポートに表記されている「A　B　C　D」である。３　取消事由３（商標法４条１項８号の解釈適用の誤り）商標法４条１項８号にいう「氏名」とは，経験則に照らし，諸事情を勘案し，我が国の一般的な取引者・需要者を基準として，「当該商標が氏名と認識され得るもの」であり，かつ，「その氏名が商標として使用されることにより当該人の人格権が毀損されるであろうことが，社会通念上客観的に明らかな場合」の氏名に限られると解するのが相当である。
本件商標は，その構成態様や著名性等の諸事情を考慮すると，これを見た我が国の取引者・需要者が，何人（なにびと，なんびと）かの氏名であるとの認識を持つことは考えられず，ましてや，その氏名の主体がこれを不快として，自己の人格権を毀損されたと認識するであろうことが，社会通念上客観的に明らかであるとはいい難い。
仮に，「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」が被告の本名のフルネームであるとしても，審決は，上記の諸事情の有無を何ら考慮することなく，無条件に，「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」を商標法４条１項８号所定の氏名である，としたものであるから，商標法４条１項８号の解釈適用を誤ったものというべきである。
４　取消事由４（著名性の認定判断の誤り）
審決は，「「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ（セシル　マクビー）」がジャズ・ミュージシャンとして，ある程度の著名性を獲得して」いる（審決書５頁３１行～３２行）と認定した。
しかしながら，審決は，「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」が通称又は略称（芸名）であることを前提とした厳密な意味での「著名性」の判断をしていない。また，審決がその判断の根拠とした書証（乙第３号証の１ないし３，第４号証，第５号証の１ないし６，第６号証）からは，到底，審決のように認定することはできない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（請求人適格の欠如）について
(1)　請求利益の不存在について
本件商標は，原商標の変形だから，同一性があり，継続使用が認められる，との原告の主張は争う。同主張は，一般に通用しない独自の見解であり，考慮に値しない。
(2)　請求権の濫用について
原告の主張は争う。
被告の米国における代理人が，原告に対し，和解金を要求してきた，との原告主張事実については，被告代理人は，今回，本件訴訟において，原告が甲号証を提出するまで，全く知らなかった。しかし，このことは，本件訴訟の主題とは無関係なので，これ以上論ずることをしない。
２　取消事由２（被告の氏名の認定判断の誤り）について(1)　「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ（セシル　マクビー）」は，被告の本名のフルネームである。このことは，被告のパスポートの写し（乙第２６号証）から明らかである。
(2)　商標法４条１項８号の「他人の氏名」となる「フルネーム」は，外国人の場合には，ファーストネーム（本件ではA）とラストネーム（本件ではD）から成り立つものである。
このことは，有名なＢｌａｃｋ’ｓ　Ｌａｗ　Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ（乙第２７号証の１，２）の記載から明らかである。重要なことは，法律上の意味であって，法的意義を度外視して，「フルネーム」を文字どおりにクリスチャンネームまで含めた氏名であると解することは不当である。アメリカの裁判例では，人の氏名は，ファーストネームとラストネームによって識別され，ミドルネームは原則として無視する，としている。ミドルネームは，一般に，法的には本名の本質的部分を構成しないのである。米国において，ミュージシャンとして有名なＥｌｖｉｓＰｒｅｓｌｅｙの名が無断で使用されたケースでは，Ｅｌｖｉｓ　Ａｒｏｎ　Ｐｒｅｓｌｅｙの全部ではなく，Ｅｌｖｉｓ　Ｐｒｅｓｌｅｙが無断で使用されたとして，パブリシティーの権利を侵害したとされた。
本件においても，被告の氏名は，たとい，パスポートにＳｕｒｎａｍｅとして「D」，Ｇｉｖｅｎ　ｎａｍｅとして「A　B　C」と記載されているとしても，法的には，Ｆｉｒｓｔ　ｎａｍｅ（Ｇｉｖｅｎ　ｎａｍｅ）の「A」とＬａｓｔ　ｎａｍｅ（Ｓｕｒｎａｍｅ）の「D」だけがフルネームを構成するのである。(3)　原告は，日本における公的扱いを持ち出して，ミドルネームを含めたすべてをフルネームとすべきだと主張する。仮に，原告の主張が正しいとすると，ほとんどの外国人の氏名は，日本企業の無断利用が容認される結果となり，商標法４条１項８号は外国人を全く保護しない規定となってしまう。このような不平等な結果をもたらす解釈は到底容認することができない。在留資格等の法制度がミドルネームの記載を要求していても，本人の保護に何ら困ることはない。このことと商標法４条１項８号による本人の保護の問題とは全く質的に異なるものである。原告の主張は，失当である。
３　取消事由３（商標法４条１項８号の解釈適用の誤り）について原告の主張は争う。商標法４条１項８号が人格権保護の規定であり，ここでいうところの氏名とは他人のフルネームであり，他人の氏名のフルネームより成る商標には著名性を必要としない，との審決の解釈に何ら誤りはない。
４　取消事由４（著名性の認定判断の誤り）について
(1)　審決は，商標法４条１項８号の趣旨は人格権の保護にあり，他人の氏名のフルネームより成る商標には著名性を必要としないという大前提の下に，判断をしている。


この立場からすれば，著名性の有無は，元来判断する必要のない事項である。それにもかかわらず審決が著名性に言及したのは，原告がしきりにこれを問題としているため，これに答え，いわば傍論として示そうとしてのことにすぎない。(2)　乙第１ないし第１０号証（枝番を含む。）によれば，被告がジャズミュージシャンとしてある程度の著名性を獲得している，とした審決の認定に誤りはない。審決は，「著名性」の充足は，法の要請による要件ではないから，あればあるに越したことはないという程度であるため，「ある程度」の著名性，という表現にとどめ，これを強調しなかったにすぎないと解することができる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（被告の氏名の認定判断の誤り）について(1)　審決は，「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ（セシルマクビー）」は，被告の本名のフルネーム（全く省略されていない形で示された氏名）である，と認定し，この認定を前提に，本件商標は，被告の氏名より成る商標であるから，商標法４条１項８号に該当する，と判断した（審決書４頁末行～５頁９行）。しかしながら，乙第２６号証によれば，米国政府発行の被告のパスポートには，被告の氏名として，「Ｓｕｒｎａｍｅ」が「D」であり，「Ｇｉｖｅｎ　ｎａｍｅｓ」が「A　B　C」であるとの記載があることが認められ，これにより，被告のフルネーム，すなわち，全く省略されていない形で示された被告の氏名は，「AB　C　D」であると認めることができる。この認定の妨げとなる証拠はない。(2)　被告は，そのファーストネームが「A」，ミドルネームが「B　C」，ラストネームが「D」であることを認めながら，商標法４条１項８号の「他人の氏名」に当たるフルネームは，外国人の場合にはファーストネームとラストネームであり，ミドルネームは含まれない，と主張し，その根拠として，「Ｂｌａｃｋ’ｓ　Ｌａｗ　Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ」（乙第２７号証の１，２）の記載を挙げる。しかしながら，「Ｂｌａｃｋ’ｓ　Ｌａｗ　Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ」（乙第２７号証の１，２）には，「名称　人物もしくは事物を，特定し，人物もしくは事物を他者と識別する言葉ないしフレーズ」の説明として「フルネーム　人物のファーストネーム，ミドルネーム（ないし，ミドルイニシアル）及び姓名（判決注・姓・名字を意味するＳｕｒｎａｍｅの訳）」，「リーガルネーム　人物が法律上認識されるフルネームで，ファーストネーム（通例，誕生に際し，もしくは，洗礼とか命名時に決められる）とラーストネーム（通例はファミリイネーム）」との記載があり，人物のフルネームは，ファーストネームとラストネームだけでなく，ミドルネームも含むものとされていることが明らかである。被告は，ここにいう「リーガルネーム」が商標法４条１項８号の「他人の氏名」に当たるフルネームである，と主張する。しかしながら，上記の「リーガルネーム」に関する記載が，我が国の商標法４条１項８号との関係で記載されたものでないことは，明らかである。のみならず，商標法４条１項８号の「他人の氏名」に当たるか否かということは，もともと，我が国の法律の条項号である上記条項号に固有の解釈の問題であり，米国において名前が法律上どのように扱われているか，ということによって決められるべき性質のものではない。まして，上記文献においても，人物のフルネームには，ファーストネームとラストネームだけでなく，ミドルネームも含まれるとされており，現に，前記パスポートには，被告のミドルネームも含めた氏名が記載されているのである。上記書籍の「リーガルネーム」に関する記載からは，せいぜい，米国の法律上，ある人物を特定するために必要な名前の要素がファーストネームとラストネームである，ということが読み取れるにとどまり，それ以上の意味を読み取ることはできない。
商標法４条１項８号の「他人の氏名」がフルネームでなければならないとされているのは，他人の氏名については，芸名や略称等と異なり，著名性が要件とされていないため，氏又は名だけでよいとすると，同号による保護の範囲が広がりすぎ，商標権の取得が過度に妨げられる結果を招くと考えられるからである。このような見地からすると，「他人の氏名」であるフルネームに当たるか否かの判断に当たっては，厳格な取扱いをすべきであり，外国人について，ミドルネームがある場合には，これもフルネームに含まれる，と解するのが相当である。被告は，ミドルネームを含めたすべてをフルネームと解釈すると，ほとんどの外国人の氏名は商標法４条１項８号により保護されず，日本企業の無断利用が容認される不平等な結果をもたらす，と主張する。
しかしながら，商標法４条１項８号のフルネームについて，外国人についても日本国民と同様に厳格に解釈する取扱いをした結果，同号の保護を受け得ない結果が生じたとしても，そのことをとらえて，不平等な取扱いであるということはできない。ミドルネームを除外した名前であっても，著名性を有する場合には，略称などとして同号の保護を受けうるのであり，このような取扱いが，外国人の氏名に対する商標法４条１項８号による保護のあり方として，不平等であって不当である，ということはできないというべきである。
被告の主張は採用することができない。
(3)　以上のとおりであるから，被告のフルネームが「ＣＥＣＩＬ　ＭｃＢＥＥ」であるとの審決の認定は誤りである。
取消事由２は理由がある。
２　取消事由４（著名性の認定判断の誤り）について