(ク)　サンファインテキスタイルは，設立当初は若干の黒字であったが，昭和５５年から昭和５９年までは赤字であり，昭和６０年から平成４年ころまでは，昭和６１，６２年を中心に利益が出たものの，累積損失を埋めるには足りず，その後は大赤字で，１度も株式配当を行ったことはない状況にあった。そして，業績の悪化した被告からの支援も得られないことから，Ｋのほか被告取締役の決裁も得た上で，その経営判断として解散，清算の道を選んだものであり，解散まで累積損失がなくなることはなかった。
イ以上認定の事実によれば，被告がサンファインテキスタイルを分社化の形で設立したのは，被告を再建する方策の一つとして，各部門の債務を被告に集中させた上，身軽になった各部門をそれぞれ分社化するという方法を採ったものであり，商法に会社分割の規定が置かれた平成１２年以降であれば，会社の新設分割の方法によることができたものというべきであって，サンファインテキスタイルの設立について，被告に法人格を濫用する目的があったものと認めることはできない。また，前記認定事実に照らせば，被告とサンファインテキスタイルとの間には企業グループを形成するものとして密接な関係があったことは認められるものの，被告の再建のためにあえて分社化という方法が採られたものであり，サンファインテキスタイルの事業執行に関し，一定の重要な事項について，サン・ファイングループ座長としてのＫあての決裁の申請がされていたものの，Ｋはサンファインテキスタイルの代表取締役でもあったから，サン・ファイングループ座長としてのＫあての決裁の申請制度があったからといって，これにより，サンファインテキスタイルと被告が実質的に同一の法人格であったと認めるに足りるものではない。なお，サンファインテキスタイルが決裁を申請した文書に，Ｋの決裁印のみならず，被告取
締役の決裁印も押さ
れている事実があるが（甲２５の２，２６，２７），前記認定のとおり，サンファインテキスタイルの申請規程では，同規程により申請された事項はすべて代表者が決裁するものとされており，被告取締役の決裁が必要とはされておらず，被告取締役の決裁印も押されていたという事実から，サンファインテキスタイルと被告が実質的に同一の法人格であったと認めるに足りるものではない。そして，従業員の賃金・賞与の決定等は，サンファインテキスタイルが独自に行い，経理・決算も被告とは明確に分離されていたものであって，被告とサンファインテキスタイルとの間において，財産や取引・業務活動の混同があったとか，会計区分の欠如があったとか，あるいは，サンファインテキスタイルにおいて，株主総会や取締役会の開催な
ど，会社として遵守
すべき重要な手続がとられていなかったなどの事実を認めるに足りる証拠はなく，サンファインテキスタイルの法人格が形骸化していたとまで認めることはできない。
ウ(ア)　これに対し，原告らは，内部的一体性に関して，被告及び被告関係会社は，対内的には連邦政府，共和国などと呼称し，強固な一体性を持つ企業集団を形成していたものであり，連邦政府たる被告には，総務部・工務部・秘書室，管理部・経理部，労務部・生活部・人材育成部があるが，サンファインテキスタイルには，それらの部署はなく，サンファインテキスタイルは，被告本体と一体でなくしては，機能し得ない会社であった旨主張する。しかし，会社の規模によって，独立の部署として存在する部の構成が異なることは当然であり，前記認定のとおり，サンファインテキスタイルが被告に委託料を支払って業務委託していた事務もあるのであって，サンファインテキスタイルが被告本体と一体でなければ独立の法人とし
て機能し得ないような会
社であったと認めるに足りる証拠はない。
また，原告らは，サンファインテキスタイルの従業員の「入社月」について，サンファインテキスタイルが被告から分社設立される以前から被告に勤務していた者に関しては，被告に入社した年月が記載されていることも，内部的一体性を物語っている旨主張する。しかし，甲２０の「わたし達のなかま」は，サン・ファイングループとして作成したものであり，そこに記載の「入社月」がサン・ファイングループの企業に入社した月であるからといって，そのことから，サン・ファイングループを構成する各会社の法人格が否認されるような内部的一体関係にあったものと認めるに足りるものではない。なお，前記争いのない事実にあるとおり，被告及び被告関係会社の従業員の退職金の算定においては，被告及び被告関係会社間で転籍
した者は勤続年数を
通算することとされていたものである。
(イ)　原告らは，資本関係に関して，サンファインテキスタイルは，被告の強い支配下にあった旨主張する。しかし，親子会社のような資本関係にある会社であるとしても，そのことから当然に法人格が否認されるような一体関係にあるものと認められるものではなく，前記認定の被告とサンファインテキスタイルとの関係に照らせば，サンファインテキスタイルがその法人格を否認されるような支配を被告から受けていたものと認めることはできない。
(ウ)　原告らは，業務に関して，サンファインテキスタイルが分社，設立された前後で原告らの就労場所その他労働内容は全く変わらず，食堂，社宅，寮などについても被告とサンファインテキスタイルとで分けられることもなく，双方の社員が同じものを使っている状態であり，各施設の修理等についても，サンファインテキスタイルが使用しているものに関しても被告が取り扱うことになっていた旨主張する。しかし，それらのことは，被告とサンファインテキスタイルが密接な関連企業であったことを裏付けるにとどまり，被告を再建するため各部門ごとに別会社として分離，独立させ，以後被告とは別個独立の経営主体としたことと矛盾する事実ということはできず，その主張事実から，サンファインテキスタイルの法人格を否認
するのが相当であると
認めるに足りるものではない。
また，原告らは，サンファインテキスタイルの経営に必要な工場，機械設備は，サンファインテキスタイルが被告から購入し，その代金は被告から貸し与えられるという方式がとられたものであり，被告による強い支配力が及ぶ関係であったものであって，サンファインテキスタイルの製造する製品の原料たる毛糸は，分社後も専ら被告から仕入れており，さらに，サンファインテキスタイルが扶桑工場から一宮の株式会社サンセンコーの工場内に移転したのも，サンファインテキスタイルの事情によるものではなく，被告が江南工場を移転し，紡績部門を扶桑工場に集約させた結果，押し出される形になったものである旨主張する。しかし，前記認定のとおり，サンファインテキスタイルは，一宮に移転するに際し，被告から，扶桑工場
建物の売却代金及び
移転費用を受領し，これを自己の借入金の返済に充てているのであって，原告らの上記主張事実も，被告とサンファインテキスタイルが密接な関連企業であったことを裏付けるにとどまり，サンファインテキスタイルの法人格を否認するのが相当であると認めるに足りる事情ということはできない。


(エ)　原告らは，役員・主要幹部等の兼任等に関して，被告の代表取締役であるＫが，必要な人材を送り込む，あるいは引き揚げるということを昀終的に決めていたのであり，正に被告がサンファインテキスタイルの人事については完全に支配していた旨主張する。しかし，原告ら主張の役員・主要幹部等の兼任等の事実も，被告とサンファインテキスタイルが密接な関連企業であったことを裏付けるにとどまり，その主張事実から，サンファインテキスタイルの法人格を否認するのが相当であると認めるに足りるものではない。
(オ)　原告らは，会社の意思決定における一体性に関して，人事・賃金の管理その他会社の重要な意思決定は被告の管理部門で行われており，その管理部門を被告は「連邦政府」と呼んでいたものであり，被告及び被告関係会社には，申請制度というものが存在し，物事はすべて被告への申請とその決裁で決められるから，サンファインテキスタイルにおいては，取締役会ですら持ち回り決議で行われ，実質的な討議はなく，株主総会でさえ，書類上だけのことであり，サンファインテキスタイルの解散という重要事項についてさえ，「申請書」により被告代表者及び役員が決裁をして昀終的に可否を決した旨主張する。しかし，前記認定のとおり，被告が連邦政府と呼称され，被告代表取締役でもあるサン・ファイングループ座長としての
Ｋあての申請・決裁
制度があったことは認められるが，Ｋは，サンファインテキスタイルの代表取締役でもあったのであり，サンファインテキスタイルの申請規程（甲２４）では，すべて代表者が決裁するとされていたのであるから，原告ら主張の申請・決裁制度の存在により，サンファインテキスタイルの意思決定がすべて被告によりされていたものと認めることはできない。また，持ち回りであってもサンファインテキスタイルとしての取締役会決議がされていたことは前記認定のとおりであり，株主総会が適法に開催されていなかったものと認めるに足りる証拠はない。(カ)　原告らは，就業規則及び退職年金制度に関して，被告及び被告関係会社は同一の退職金規定・退職年金規約を持ち，大和銀行に対する共同委託により退職年金を管理していたものであり，就業規則もわずかな違いを除いて同文であった旨主張する。しかし，被告及び被告関係会社が共同委託により退職年金を管理していた経緯は，後記認定のとおりであり，これにより，被告と被告関係会社の法人格を同一視するに足りる事情ということはできず，また，被告及び被告関係会社の就業規則がほぼ同文であるという事実も，被告と被告関係会社の法人格を同一視するに足りる事情ということはできない。
エ　以上によれば，法人格否認の法理の適用により，被告には原告らに対する退職金支払義務があるとする原告らの主張は採用することができない。
(2)　重畳的債務引受けについて
ア　前記争いのない事実に証拠（甲１５，１６，乙１，証人Ｔ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　被告（当時の商号は林紡績株式会社）及び被告関係会社（当時の商号は，林化成株式会社，林レイヨン紡績株式会社，林編織株式会社）は，退職金規定に基づく退職金の支払を確実にし，かつ法人税法上の優遇措置を受けるため，昭和４３年に適格退職年金制度を設け，退職年金規約を定めた。
退職年金給付の財源に充てるための費用は全額被告及び被告関係会社が拠出すること，被告及び被告関係会社は，加入者の加入の月から退職等の月まで，年金数理に基づいて算定された一定額を毎月拠出することとされており，加入者の退職前に必要な財源を全額積み立てておくことになっていた。
(イ)　被告及び前記被告関係会社は，昭和４３年１２月３１日，大和銀行及び中央信託銀行株式会社との間で，年金信託契約を締結し（甲１６），被告及び被告関係会社が拠出した共同の年金基金の管理，運用及び退職年金の給付事務を共同委託し，被告及び被告関係会社の従業員全員の年金基金を共同で管理・運用し，退職金給付を支給していた。その後，受託者は大和銀行のみとなり，共同委託者は被告及び被告関係会社（株式会社サンセンコー，株式会社イーエス興業，株式会社サンファブリック，サンファインテキスタイル，株式会社サン紡毛）の６社となった。(ウ)　被告及び被告関係会社（当時の商号は，林化成株式会社，林レイヨン紡績株式会社，林編織株式会社）が締結した年金信託契約書（甲１６）は，その２４条１項において，「共同委託者が…定められた期日までに甲（被告。当時の商号は林紡績株式会社）の第１拠出金（通常の拠出金），乙（林化成株式会社）の第１拠出金，丙（林レイヨン紡績株式会社）の第１拠出金もしくは丁（林編織株式会社）の第１拠出金（…）または，甲の第２拠出金（過去勤務債務等の拠出金），乙の第２拠出金，丙の第２拠出金もしくは丁の第２拠出金（…）の信託を行なわなかつた場合には，共同委託者は，当該拠出を行なうべき期日の翌日から２か月以内（…）に，当該拠出金および当該拠出金の延滞期間に応じ，当該拠出金の算定の基礎とな
つた予定利率を乗じて計
算した額（…）を共同受託者に信託するものとします。」と，同条２項において，「前項に定める猶予期間内に甲，乙，丙または丁の第１拠出金およびその延滞利息の信託を行なわなかつた場合には，共同委託者は，甲，乙，丙または丁の年金規約を変更するものとし，変更しない場合には，以後当該年金規約に係る第１拠出金および第２拠出金の信託は行なわないものとし，直ちに当該年金規約に係る受益者に同規約に定める方法に従い給付を行なうものとします。当該給付を行なつた後は当該給付に係る共同委託者は，この信託についての共同委託者の地位を失なうものとします。」と規定している。
(エ)　被告及び被告関係会社（株式会社サンセンコー，株式会社イーエス興業，株式会社サンファブリック，サンファインテキスタイル，株式会社サン紡毛）の共通の退職年金規約（甲１５）１３条１項ただし書きには，退職年金に関し，「関係会社に転籍し関係会社の退職年金制度の加入者となった者には支給しない。」とあり，同じく１６条１項でも，退職一時金に関し，同文のただし書きがある。(オ)　サンファインテキスタイルは，平成１２年３月３１日に解散し，同年８月２９日に清算を結了したが，その清算に際し退職年金会計の清算は行われなかった。また，株式会社サン紡毛も解散，清算結了し，株式会社サンファブリックも解散して，清算手続中であり，株式会社サン・センコーは破産手続中であり，いずれも年金信託契約に基づく拠出金の負担ができない状況にあったが，退職適格年金からの脱退の手続をとっていなかった。


そして，被告と株式会社イーエス興業のみが拠出金の負担をしていたが，その拠出金が同２社以外の退職年金受給者への支払にも充てられた結果，年金原資はほとんど底をつくようになり，被告において，そのまま拠出金を負担し続け，被告以外の会社の退職者に年金の支払を継続することは背任行為に当たるとの指摘が監査法人からあったことから，被告は，大和銀行に年金信託契約の解除を申し出，平成１３年１月以降の拠出金の負担を停止した。
そのため，大和銀行は，原告らに対し，共同委託者の事情により，年金受給者の皆様に対する年金支払の原資が大幅に不足する事態になったとして，年金支払を停止する旨通知し，平成１３年３月から年金支給を停止した。イ　以上認定の事実によれば，甲１５の退職年金規約の１３条１項ただし書き及び１６条１項は，退職年金・退職一時金の支払については，被告及び被告関係会社が，自社に籍を置く者に対して，それぞれ個別に責任を負うものであることを表しているということができる。そして，甲１６の年金信託契約書の２４条１項は，拠出金の延滞があった場合の対処を定めているが，延滞についても，その対処についても，いずれも共同委託者について，「甲，乙，丙又は丁」と表記して，別個に扱っており，また，同条２項は，延滞の上，年金規約を変更せず，拠出もしない共同委託者について，「当該年金規約に係る…拠出金の信託は行なわないものとし，直ちに当該年金規約に係る受益者に同規約に定める方法に従い給付を行なうものとします。当該給付を行な
つた後は当該給付に係る共同委託者は，この信託についての共同委託者の地位を失なうものとします。」と規定しているのであって，「当該」とあることから明らかなように，一部の共同委託者が，拠出金を延滞し，年金規約の変更もしない場合には，その委託者の年金規約に係る受益者に同規約に定める方法に従い給付を行い，その給付を行った後はその給付に係る委託者は，同信託契約における共同委託者の地位を失うものとされているものと解される。
そうすると，甲１６の年金信託契約書は，被告及び被告関係会社の相互間において，拠出金の負担について連帯責任を負っていることの根拠になるものではなく，甲３６，３７，４１及び調査嘱託の結果も，その連帯責任を裏付けるに足りるものではない。したがって，甲１５の退職年金規約と甲１６の年金信託契約書を併せても，被告及び被告関係会社が相互に自社以外の従業員の退職金の支払義務を重畳的に引き受けたことの根拠となるということはできず，他に，これら連帯責任あるいは重畳的債務引受けの事実を認めるに足りる的確な証拠はない。ウ　これに対し，原告らは，①退職年金規約において，拠出された原資は，被告及び被告関係会社の共同の年金基金として，その管理，運用及び給付事務が大和銀行に委託されるものとされ，年金信託契約においても，共同委託に係る受益者は被告及び被告関係会社の受給権者全員であり，受託者の大和銀行は共同の年金基金から受益者全員に支払うことが定められていること，②被告及び被告関係会社の各社において退職者が出る比率は時期により一定ではないから，一体管理された年金基金からの退職年金の支払，すなわち共同の年金基金を費消する比率にもアンバランスを生じ得るものであり，現実に大きなアンバランスがあったこと，③被告及び被告関係会社の従業員全員の年金基金は一体として管理されるから，被告及び被告関係
会社中のいずれかが
拠出を怠った場合，怠っていない他の会社も含め全体としての年金基金の健全性が失われるので，共同委託者である被告及び被告関係会社が拠出について連帯責任を負うことは，共同委託・一体管理型の年金制度上当然のことであって，共同委託者が拠出金の拠出を怠った場合は，他の共同委託者が当該拠出金及び延滞利息を支払うこととされているものであり，被告及び被告関係会社間で退職年金の支払にアンバランスが生じても不公平にならないのは，拠出金及び延滞利息の支払の連帯責任により，昀終的には被告及び被告関係会社の従業員全員の退職年金の支払が担保されることになっているからであること，④退職年金規約は退職金規定と一体となって就業規則の一部をなし，労働契約の内容となるものであり，年金信託契約は労働
契約の内容たる退職
金支払義務を対価関係とする第三者のためにする契約であることから，共同委託者の年金基金拠出の連帯責任は，対大和銀行だけでなく，共同委託者の全従業員，すなわち原告らに対しても直接負うものであること，⑤年金基金破綻の責任は被告にあること，を根拠として，原告らに対する退職年金の拠出義務，これが果たせない場合に本来に戻った退職金支払義務を被告が重畳的に引き受けたものとみなされる旨主張する。
被告及び被告関係会社の従業員全員の年金基金が一体として管理される以上，被告及び被告関係会社中のいずれかが拠出を怠った場合，怠っていない他の会社も含め全体としての年金基金の健全性が失われることは，原告ら主張のとおりである。しかし，前記認定のとおり，甲１６の年金信託契約書の２４条２項は，一部の共同委託者が，拠出金を延滞し，年金規約の変更もしない場合には，その委託者の年金規約に係る受益者に同規約に定める方法に従い給付を行い，その給付を行った後はその給付に係る委託者は，同信託契約における共同委託者の地位を失うものとしているものと解されるのであって，その方法によって年金基金の健全性を維持しようとしているものと認めるのが相当である。したがって，年金基金の健全性を維持す
るために共同委託者
である被告及び被告関係会社が拠出について連帯責任を負うことが，共同委託・一体管理型の年金制度上当然のことであるとする原告らの主張はたやすく採用することができない。
また，被告及び被告関係会社の各社において退職者が出る比率は時期により一定ではないから，一体管理された年金基金からの退職年金の支払，すなわち共同の年金基金を費消する比率にアンバランスを生じることは，原告ら主張のとおりと認めることができる。しかし，そのようなアンバランスが生じて不公平になるからといって，これを回避するためにあらかじめ拠出金及び延滞利息の支払の連帯責任が約定されたものと認めるに足りる証拠はない。
原告らに対する退職金支払義務について被告が重畳的債務引受けをしたとする原告らの主張は，拠出金及び延滞利息の支払についての被告の連帯責任を前提とするものであり，その前提事実が認められない以上，原告らの主張は採用することができない。
エ　以上によれば，重畳的債務引受けにより，被告には原告らに対する退職金支払義務があるとする原告らの主張は採用することができない。２　争点①についての判断が，前記１で説示したものである以上，争点②（原告らが被告に請求し得る退職金の額は幾らか）については，判断の要がない。
第４　結論


平成１８年９月２０日判決言渡
平成１５年第１２９３２号損害賠償請求事件()ワ
判決
主文
１被告は、原告に対し、８９１万６５７９円及びこれに対する平成１５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は、これを５分し、その３を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、２４１４万４３７４円並びにうち２３９８万６２３６円に対する平成１５年６月１３日から支払済みまで及びうち１５万８１３８円に対する平成１６年１２月７日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
事案の要旨１
本件は、被告が設置経営する病院で妊娠目的で通院をしていた原告が、さらに同病院で子宮筋腫の手術を受けた際、同病院の担当医師がガーゼを原告の体内に遺留したまま開腹部の縫合を行った過失により、卵管・卵管采部癒着の後遺障害等の損害が生じたとして、被告に対し、診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償（なお、原告は、請求の趣旨変更後にもさらに損害額を追加して主張したが、当該部分について請求額を増額する旨の請求の趣旨変更の手続はとらなかった）及びうち一部に対する訴状送達日の翌日である平成１５年６月。１３日から支払済みまで、残部に対する請求拡張申立書送達日の翌日である平成１６年１２月７日から支払済みまでそれぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した前提となる事実証拠のページ番号を〔〕内に示す）。
1当事者()
）。ア原告は、昭和３４年７月２４日生まれの女性である（争いのない事実イ被告は、横浜市ａ区ｂにおいてＹ病院（以下「被告病院」という）を。設置経営している学校法人である（争いのない事実。）
2本件手術の施行及びガーゼの遺残()
ア原告は、平成９年１０月１日から同月１５日まで、子宮筋腫核出術を受けるため、被告病院に入院した（争いのない事実。）イ被告は、平成９年１０月３日、原告に対し、子宮筋腫核出術（以下「本件手術」という）を施行した。手術を担当した医師はＡ医師（以下「Ａ。医師」という、Ｂ医師であったが、執刀医のＡ医師は、同手術の際、原。）告の腹部にガーゼを残したまま手術を終了した（証人Ａ〔４、弁論の全〕趣旨。）
争点３
1原告が平成９年１０月３日に被告病院において受けた子宮筋腫核出術（以()下「本件手術」という）による侵害利益の内容。
2損害額()
争点についての当事者の主張４
別紙「主張要約書」記載のとおりである（これは、平成１７年４月２０日の本件第２回口頭弁論期日において当事者双方が陳述した争点整理案を基本とし、その後の当事者の主張を付加した上で更に整理したものである。。）
第３当裁判所の判断
事実認定１
前記第２の２の前提となる事実に加え、証拠及び弁論の全趣旨等によれば、次の事実が認められる（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す。以下同じ。。）
1被告病院に通院を開始するに至る経緯()
ア原告は、昭和６３年１１月２３日、満２９歳でＣ（以下「Ｃ」という）と婚姻した（争いのない事実。。）
イ原告は、Ｃとの婚姻後、Ｃが米国内で勤務することとなったため、渡米することとなった。原告とＣは、慣れない海外生活をしたこと等の理由により、平成２年ころまでは避妊をしていたが、避妊をやめてから１年が経過しても妊娠しなかった。そこで、原告は、平成３年の春ころ、米国の病院において検査をし、その後も原告が望んだときに検査を受けていたが、同病院においては、特段、積極的な不妊治療は行われなかった（甲Ａ２。８〔１、２、原告本人〔１）〕〕
ウその後、原告は、平成４年（原告は満３２ないし３３歳）に自然妊娠したが、流産により出産に至らなかった。また、原告は、平成５年、Ｄ病院の不妊治療セミナーに参加し、その後、子宮卵管造影検査等を受けたところ、同年１１月（原告満３４歳）にも自然妊娠したため、被告病院に通院していたが、胞状奇胎により出産に至らなかった。その後、原告とＣは、平成６年９月ころまで避妊していた。それ以降、平成９年５月までは少なくとも避妊をしていない（争いのない事実、弁論の全趣旨、甲Ａ２８。〔２ないし４、原告本人〔１、１８）〕〕
エ原告は、不正出血があったことから、平成７年７月１日、被告病院を受診した。被告病院においては、膣、子宮等の検査を実施し、同月２１日の診察時において、原告について不妊症として治療することとした。そこで、同年８月１８日の診察時において、同診察を担当したＥ医師は、同年９月２１日に子宮卵管造影を予約した。そして、原告は、平成７年９月１９日から、妊娠目的で被告病院の産婦人科への通院を開始した（争いのない。事実、乙Ａ１〔７丁〈表・裏、８丁、原告本人〔２   ）〉〕〕
2被告病院に通院中の経過()
ア治療の概要
原告は、被告病院において、漢方薬、黄体ホルモン剤、排卵誘発剤及びドオルトンの処方等の治療を受けていた（甲Ａ２８、乙Ａ１。）その間、平成７年１２月１日には負荷テストを実施した（乙Ａ１TRH〔９丁裏。その結果は次のとおりである（乙Ａ１〔１６ないし１９丁、〕）１６２。〕）
前値１５値   ３０値６０値
ＰＲＬ３２．６９４．９   ７０．８４７．６
ＬＨ６．０１４．４   １７．２１４．４
ＦＳＨ３．４４．４   ４．９４．８


また、平成７年１２月２２日にはＣについて精液検査を実施し、その結果、精液に異常は見られなかった（乙Ａ１〔１４丁表。〕）平成８年６月４日には、同日の診察を担当したＥ医師は、原告について、黄体機能不全、免疫性不妊との診断をした。この点について、Ａ医師は、内膜が厚くならないために受精卵の着床が容易でないことによるものと考え（排卵直前期に内膜が１０以上でなければ妊娠が困難であるとＡmm医師は認識しているところ、平成８年６月４日及び同年７月２日の原告の子宮内膜はいずれも１０未満であった（乙Ａ１〔１０丁裏、１１丁mm表、それは機能的には黄体機能不全であると考えた。また、黄体機能〕）。）不全の原因は検査値からは容易にうかがわれなかったが、Ａ医師としては、高プロラクチン血症が原因ではないかと事後的に考えている（証人Ａ〔１９、２０。〕）
、そこで、Ａ医師は、子宮内膜の厚さを１０以上にすることによりmm受精卵の着床を容易にしようと考え、平成９年６月１３日からいわゆる偽妊娠療法を実施することとし、同日、同月２５日、同年７月８日、同月１５日、同月２９日にそれぞれドオルトンを２週間分処方した（乙Ａ１〔７７丁、弁論の全趣旨。その結果、原告の子宮内膜の厚さは、同年１１月〕）７日には８．３であったが、平成１０年３月２５日の時点で１２．mm２と、目標の１０を上回った（乙Ａ１〔８２丁、９２丁   、Ａ７、mmmm〕弁論の全趣旨。）
イ子宮筋腫の判明
Ａ医師は、少なくとも平成９年５月２８日の診察時までには、原告に子宮体部筋腫があることを認識しており、必要なら核出をすることとしていた（乙Ａ１〔７４。〕）
その後、同年８月２９日の診察時に、原告がＡ医師に対し、月曜日に人間ドックで子宮体部筋腫と言われたと述べ、核出手術を希望した。そこで、同年９月１日の診察時において（担当医師はＦ医師、同年１０月１日に）入院し、同月３日に子宮筋腫核出術を施行することになった（乙Ａ１。〔７９、８０）〕
3子宮筋腫核出術（本件手術）の施行及びガーゼの残置()原告は、平成９年１０月１日、被告病院に入院し、同月３日、Ａ医師、Ｂ医師の担当（Ａ医師の執刀）により、子宮筋腫核出術を受けた。同手術においては、両側卵管通気法も施行され、両側卵管が閉塞していないことが確認されたが、Ａ医師は、同手術終了の際、原告の腹部にガーゼを残したことに気づかないまま手術を終了した（乙Ａ４〔１、１１、１２、１８、６９、。〕証人Ａ〔４、弁論の全趣旨。〕）
なお、ガーゼについては、乙Ａ第４号証〔１２〕には、ガーゼカウントが合致している旨の記載があるが、本件手術後、後記5イにおいて認定すると()おり卵巣嚢腫を摘出する手術を受けた際、ガーゼが発見されたことに加え、本件手術から卵巣嚢腫の摘出術までの間に手術を受けていないこと、本件手術時にはそれ以前にガーゼが残置されていたことをうかがわせる所見がなかったこと等に照らし、何らかの過誤によりガーゼカウントが合致したとの記載がされてしまったと認めるのが相当である。
4本件手術後の不妊治療の経過()
ア人工授精
原告は、被告病院において、平成１０年１０月、１１月、１２月及び平成１１年２月に人工授精を受けたが、いずれも妊娠には至らなかった（乙Ａ１〔１２４ないし１５０。〕）
また、原告は、Ｇクリニックにおいて、平成１１年７月３０日及び同年８月２５日に人工授精を受けたが、同様にいずれも妊娠には至らなかった（甲Ａ３３〔１１、Ｃ３。〕）
イ体外受精
原告は、平成１１年３月に被告病院のＡ医師に対して体外受精を希望すると述べ、同医師の紹介のもとに、Ｇクリニックにおいて、平成１１年４月１２日、７月２日、９月１９日、１２月１２日、にそれぞれ体外受精を受けたが、３回目までは妊娠に至らず終了し、４回目は受精卵がなかったために終了となったことから、その後は顕微受精の方法によることとし、同クリニックにおいて、平成１２年３月２１日及び６月１４日に体外受精を受けたが、いずれも妊娠には至らなかった（甲Ａ３３〔６、９、１３、１６、１９、２２、Ｃ３。〕）
原告は、その後、Ｈクリニックにおいて、平成１２年９月２０日、１２月２１日、平成１３年４月９日、５月２８日、７月１７日、１１月３日、平成１４年１月２１日に顕微受精の方法による体外受精を受けたが、いずれも妊娠には至らなかった（甲Ａ３５〔５丁裏、８丁裏、１０丁裏、１１丁、１４丁表、１５丁表、１９丁表、２１丁表、Ｃ４。〕）
ウ原告の身体症状
原告は、平成９年１０月１５日に被告病院を退院した後、それまで原告が経験したことのない耳鳴りを体験したことから被告病院の耳鼻咽喉科で診察を受けたところ、突発性難聴と診断されたことから被告病院の耳鼻咽喉科で投薬治療を受けた。この治療は平成１０年３月まで続き、聴力は正常値近くまで回復した。もっとも、耳鳴り自体は現在も残っている（甲。Ａ１４、Ａ２８〔７、８）〕
5卵巣嚢腫の疑い及び手術とガーゼの発見()
ア卵巣嚢腫の疑い


原告は、平成１４年４月５日、Ｈクリニックを受診した際、担当医師から、卵巣嚢腫が非常に大きくなっているため、Ｉ病院（以下「Ｉ病院」という）で診察を受けるよう勧められた（甲Ａ２８〔９。。〕）そこで、原告は、同月８日、Ｈクリニックからの紹介により、Ｉ病院産婦人科を受診し、同病院産婦人科部長のＪ医師（以下「Ｊ医師」という）の診察を受けた。Ｊ医師は、原告について、子宮の左後方のダグラ。ス窩に癒着性の嚢腫があり、さらに右側に１０の嚢腫を認めるというcm診断をし、手術が必要との判断の下、ＣＴ検査を予約した（甲Ａ５、Ａ。２８〔８、９、Ａ３１〔２丁表、６丁、Ｂ１２、証人Ｊ〔６   ）〕〕〕Ｉ病院においては、同月１６日にＣＴ検査を受け、翌１７日の受診時において、右卵巣嚢腫の手術目的での入院を同月２２日にすることと決まった（甲Ａ２８〔１０、Ａ３１〔２丁表、２０丁   ）。〕〕
イガーゼの発見と摘出
原告は、平成１４年４月２２日にＩ病院に入院し、平成１４年４月２()ア３日、Ｊ医師の執刀の下で右卵巣嚢腫摘出手術（以下「本件摘出手術」という）を受けた（甲Ａ６、Ａ２８〔１０、Ａ３２〔６丁   。。〕〕）Ｊ医師は、次のとおり同手術を進めた。すなわち、前回の手術の瘢痕を摘出した後、開腹し、上部３分の１から上方の腹膜に大網が広汎に癒着していたため、その下部で腹膜を開放した。次に、下方に腫瘍及び大きな癒着があったため、周囲を剥離していたが、その間にそれが偽嚢腫であると判明したため、これを開放した（開放、すなわち癒着を剥離して開くことにより、偽嚢腫は解消した（証人Ｊ〔１８。その右側な〕）。）いし底部に埋没した卵巣があり、ダグラス窩ないし子宮の左方も広汎に癒着していたことから、順次剥離を進めていると、子宮の左後壁より発生した有茎性の変性した筋腫様の組織がまわりと癒着してダグラス窩の部分に存在し、その底部はダグラス窩の底部に達していたが、これを剥離完了して取り上げると、表面にガーゼの露出を確認した。これがガーゼ腫瘍である（甲Ａ５、Ａ６、Ａ３２〔６丁、証人Ｊ〔５、１１ない。〕し１４）〕
また、Ｊ医師は、その左方に埋没した左卵巣を剥離開放し、更にダグラス窩も完全に開放した上、漿膜及び腹膜の欠損部や両側付属器表面に癒着防止剤を添付して閉腹した。出血量は１４００、手術時間は１ml時間４０分であった（甲Ａ６、Ａ３２〔６丁、証人Ｊ〔１５   。。〕〕）同手術中、Ｊ医師は、肉眼において確認した両側の癒着の程度から、経験的にみて原告の卵管は両側とも閉塞していることが明らかであると判断した（証人Ｊ〔１、２６。〕）
もっとも、Ｊ医師は、原告が既に体外受精を行っていることを知っていたことから、卵管の機能については特段考慮する必要がないこともあり、卵管について通気や通水をして卵管の状態を確認することはしなかった（証人Ｊ〔２６、２７。〕）
この点に関して、被告は、卵管を確認していないというが、上記のと()イおり直視下において医師が癒着の状況を確認した上で経験的にみて卵管閉塞が明らかであると判断しているのであり、この判断を左右するに足りる事情はないから、卵管閉塞の事実は認めざるを得ないというべきであって、被告の主張は採用できない。
6ガーゼ摘出後の不妊治療の経過()
ア原告は、Ｈクリニックにおいて、平成１４年９月２１日（原告は４３歳である、１２月１４日、平成１５年２月３日及び４月２３日に体外受精。）を受けたが、前３回は胚移植にも至らず、４月２３日に実施したものは注射方式で戻したが着床に至らず、いずれも妊娠には至らなかった。なお、原告は、同医院において、平成１４年７月にも体外受精に向けた注射を受けたが、卵の発育不全により、体外受精を行わなかった（甲Ａ３５〔２５・２７丁、２８・２９丁、Ａ３７〔２・３丁、４・５丁。〕〕）イなお、原告は、平成１５年６月以降は、体外受精を行っていない（原告本人〔１５。〕）
7被告病院からの謝罪()
被告病院は、院長名義で、平成１７年１０月１２日付け書面により、原告「に関わるガーゼ残置医療事故を深く反省し、今後２度とこのような事故を起こさないように高度な医療安全管理体制を構築しております。今後同種の医療事故の再発防止に最大限の努力を致します」という謝罪の意を表明し。た（乙Ａ６。）
医学的知見関係２
証拠によれば、次の医学的知見が認められる。
1不妊症()
ア不妊症とは、生殖年齢の男女において一定期間正常な性生活があるにもかかわらず、妊娠しない場合をいう。ここにいう「一定期間」とは、ＷＨＯ及び国際産婦人科連合の定義によれば２年間であるが「一定期間につ、いては、１年から３年までの諸説があるが、２年というのが一般的である」との指摘もあり、他方で「欧米などでは１年間で不妊と診断するのが一般的な考え」であるとの指摘もある（甲Ｂ１３〔不妊症について」。「１、Ｂ１６、Ｂ１７〔１１、１３、Ｂ１９〔５８   、乙Ｂ６）〕〕〕不妊症の原因としては、卵管腹膜因子、排卵因子、子宮因子、膣・頸管因子、子宮内膜症、男性因子、免疫学的不妊及びその他の因子がある（甲Ｂ１３〔不妊症について」２、乙Ｂ６   。「〕）イ不育症とは、妊娠は成立するが流産や早産を繰り返して生児が得られないものをいう（甲Ｂ１３〔不育症について」１、甲Ｂ１４〔２   、乙Ｂ「〕〕６。この点については、不育症は不妊症とは区別するが、広義の不妊症）の中に含む場合もあるとの指摘がある（乙Ｂ６。）
2高プロラクチン血症の特徴()


PRL高プロラクチン血症とは、通常、正常値を超えるプロラクチン値（値１５以上）が計測されたものをいう。また、潜在性高プロラクチンng/ml血症とは、日中のプロラクチン値は正常であるが、夜間睡眠時や排卵期に（Ａ医師は、２０時から翌６時にかけての時間帯であると述べる（証人Ａ〔８）一過性にプロラクチン値が高値を示す傾向にある場合をいう。た〕）。だし、この意義については異論もある（甲Ｂ１６〔６１、乙Ｂ２〔１３１。〕４、証人Ａ〔８）〕〕
高プロラクチン血症になると、ちょうどそれと反比例して黄体ホルモンが下がる傾向にあり、下垂体から出るホルモンのバランスが乱れるため、排卵前の卵の発育や排卵、着床の妨げとなるほか、妊娠後も流産の確率が高まる。
（証人Ａ〔８、９）〕
3黄体機能不全()
黄体機能は、基礎体温の高温相パターン、子宮内膜組織診による内膜の日付診、血中プロゲステロン値の測定及び子宮内膜のエコーパターンなどにより判断する（甲Ｂ２〔４５。〕）
Ａ医師によれば、黄体機能不全の際には、子宮内膜が厚くならない（排卵の時期で１０以下）という症状を呈する。これに対しては、一般的にmmは黄体ホルモンを補う補充療法を行う。難治性の場合は、偽妊娠療法（子宮内膜症、子宮発育不全及び黄体機能不全などに対して行われる治療法である。内服法が一般的かつ確実な方法で、主にゲスターゲン剤内服薬の服用を生理第４ないし５日目から開始して２ないし６か月間連続投与することにより子宮内膜を月経前の黄体期の状態や妊娠初期の状態に保つことによって内分泌環境を改善し、子宮の発育を促し、子宮を大きくする。また、下垂体へのリバウンド現象により周期的排卵も期待できる（乙Ａ７）を行う   （証人Ａ。）。〔２０、弁論の全趣旨。〕）
なお、Ａ医師は、結婚後長期間妊娠していないことと内膜が厚くならないことから、原告を難治性の不妊症と診断している（証人Ａ〔２０、２１。〕）
4人工授精()
ア意義等
性交を介さず、精子を人為的に女性生殖器に注入し、精子をできるだけ卵子に近づけ、女性の体内で受精を期待しようとする方法であり、配偶者、の精子を用いた方法（；）とartificial   inseminationwithhusband   semenAIHartificialinseminationwith   donorsemenAI非配偶者の精子を用いた方法（   ；）とがある（甲Ｂ３２〔３８５。D〕）
イ妊娠率
人工授精（）における妊娠率は３０歳を超えると低下するといわれAIDている（甲Ｂ３２〔３８４。〕）
5体外受精胚移植及び顕微授精()
ア体外受精胚移植の意義及び適応
体外受精は、精子及び卵子を体外に取り出して受精させた後、受精卵を子宮に戻して（胚移植という）着床させる方法である（乙Ｂ１〔１０。６。〕）
体外受精胚移植の適応は、日本不妊学会が発表した新しい生殖医療技術のガイドラインによれば、次のとおりとされている（甲Ｂ５〔１。〕）
卵管性不妊()ア
両側の卵管閉塞、通過障害及び腹腔内の著しい癒着によるピックアップ障害等が検査で診断された場合。
男性因子()イ
精子数が少なかったり、精子の運動性が不良で人工授精を行っても妊娠が成立しない場合や、人工授精を行ったとしても妊娠が不可能なほど精子の状態が不良である場合。
免疫性不妊症()ウ
女性側に抗精子抗体があるために妊娠の成立が妨げられていると考えられる場合。
原因不明不妊症()エ
種々の不妊症検査をしても原因が特定できない場合や、従来の不妊治療によっても妊娠が成立しない場合。
その他()オ
卵胞が成長しても排卵が起きないまま黄体化する場合。重度の子宮内膜症で、内膜症治療や不妊症治療を行っても妊娠に至らない場合。
また、当初は原因が推定され治療が行われてきたのに依然として妊娠が成功しない場合にも、加齢に伴う卵巣機能の低下などを勘案し、体外受精胚移植の適応を考慮すべきである。
イ顕微授精の方法及び適応
顕微授精は、体外受精と同様に卵子及び精子を採取した後、顕微鏡下で精子を卵子の細胞質内に直接注入して受精させ、２ないし３個の胚を子宮に戻すという方法をとる（乙Ｂ１〔１０８。〕）精子数が極端に少なかったり運動率や運動性が著しく低下している場合、又は過去の体外受精における受精率が悪かったり受精しなかった場合等に用いられる（甲Ｂ５〔５、乙Ｂ１〔１０８。〕〕）
ウ成功率
、()ア日本産婦人科学会に報告された体外受精胚移植あたりの妊娠率は約２５％である（甲Ｂ５〔６、乙Ｂ４〔２９。〕〕）上記に加え、年齢別妊娠率について、女性の年齢率が３０歳以下で()イ５０．９％、３１ないし３３歳で４１．１％、３４ないし３６歳で３６．６％、３７ないし３９歳で２８．０％、４０歳以上で９．８％であったとし、このことについて「加齢とともに妊娠率は低下し、特に４０歳以上での妊娠率は低く約１０％であった」と分析した報告がある（乙Ｂ４〔３０、３１。〕）
他にも、体外受精、顕微授精、ともに２０％程度とした文献がある()ウ（乙Ｂ１〔１０７。〕）
Ｈクリニックにおける平成１２年９月から平成１３年１２月までの()エ体外受精胚移植及び顕微授精の臨床成績中、胎嚢が明らかに認められたもの（臨床妊娠）の率は、女性の年齢が３４歳以下で５６．４％、３５歳から３９歳までで３７．２％、４０歳以上で１１．５％である（甲Ｂ５〔６。〕）
6癒着の機序()
癒着の機序について、文献上、次の記載がある（乙Ｂ８〔３４７。〕）腹膜については「損傷が起こると血管の透過性が亢進し，フィブリン・、マトリックスからなる炎症性の滲出物がその部分に析出・凝固する。この析出物は３時間以内に形成され，数日間で溶解する。もしこれが３日以内に溶解しなければ，線維芽細胞の増殖が始まり，癒着を形成する。癒着は７日目くらいにはほぼ完成している」。


「癒着を起こす機序には様々な要因の関与が考えられている。①腹膜の損傷は基本になるが，②同部の虚血の存在はフィブリンの溶解を抑制し，③血液が存在すれば，より多量のフィブリンが析出し，④異物の存在は癒着を助長する。また⑤炎症の存在も癒着の重要な要因である。しかし，これらの要因も単独で癒着を引き起こすのではなく，複雑に互いの要因が作用しあっている」。
7癒着の原因に関する見解()
Ｊ医師は、原告の癒着の原因はガーゼの残置であると述べ、ガーゼは異物であり、異物に対して人間の身体はこれを除去しようと働き、炎症反応が起こって、異物をラッピングすることとなり、その過程で周囲の組織と癒着が起こって、左右の卵管が埋没する結果になったと考えるのが自然であると述べている。また、同人は、ガーゼを残置した手術の後３か月も経てば卵管癒着が生じていたであろうとも述べている（証人Ｊ〔１５、３０、３２、３。３）〕
8原告の本件手術後における不妊に関する見解()
アＡ医師
Ａ医師は、卵管因子だけであればその後に行われた体外受精によって妊娠出産に至らないことの理由の説明が付かないとしている（証人Ａ〔４２。〕）
イＪ医師
Ｊ医師は、原告の子宮外の癒着を剥がせば、原告は痛みを余り感じなくて済むし、医師は卵子を取り出しやすくなるから、体外受精により妊娠しやすくなると考えられると述べ、他方で、子宮外が癒着している状況では、採卵・受精後に受精卵を子宮に戻しても着床しにくく、体外受精が意味がなかったとは言わないが非常に難しく、良い結果が出なくても当然であると述べている（証人Ｊ〔２、３５。〕）
争点1（原告が平成９年１０月３日に被告病院において受けた子宮筋腫核出３   ()術による侵害利益の内容）について
1卵管閉塞によって生じた結果について()
ア上記１3   において認定したとおり、本件手術の際、被告病院のＡ医師は()原告の子宮のダグラス窩にガーゼを残置したものの、この際には原告の両側卵管は閉塞していなかった。しかし、上記１5イにおいて認定したとお()り、その後、原告の卵巣嚢腫を摘出する際にＪ医師がガーゼを発見するに至り、その際に原告の両側卵管が閉塞していたことが発見されたところ、この閉塞については、卵管が子宮内においてダグラス窩付近にあることや、上記２6及び   7において認定した医学的知見を総合すれば、ガーゼが残置()(   )されたことによって炎症反応が起こり、癒着が生じて両側卵管を埋没させ、術後３か月程度で卵管を閉塞させたものであって、もはや自然には回復できないものと認めるべきである。
この卵管閉塞の結果、原告は、自然妊娠が望めない状況となったばかりか、人工授精を行っても、卵子が子宮内に排卵されないために不奏功に終わるのが確実な状態、言い換えると人工授精も不適応な状態となった。また、顕微授精による方法を含む体外受精については、前記２8の医学的知()見からすると、卵管閉塞及び高度の癒着の発生のみでそれらが確実に不奏功に終わるとはいえないものの、高度の癒着の存在によって受精卵の着床が相当程度困難になるのは否定し難いところ、これに対して被告は特段の反証をしていないのであって、これを覆すに足りる証拠はない。したがって、このことに、原告が本件手術当時３８歳であり、前記２5ウの医学的()知見のとおり体外受精の成功率が３０％を割る年齢層に達していたことを考え合わせると、原告については高度の癒着を開放しない限り体外受精を行わないというのが通常の選択であると認められ、そのような意味で体外受精についても適応のない状態となったと認められる。以上によると、原告は、本件ガーゼ残置により、いったん一切の妊娠可能性を奪われるに至り、これを回復するために、ガーゼを摘出し癒着を開放することによって体外受精の適応状態を回復することを余儀なくされたと認められる。また、上記のとおり、原告は客観的には人工授精及び体外受精ともに不適応の状態になっていたのであるから、その状態を認識していればいずれも実施しないのが通常であるが、ガーゼ残置自体はもとより高度の癒着は原告の認識し得ない状態で発生するものであることと、それ以前における原告の診療経過からすると、ガーゼ残置という過失行為が行われることにより原告は客観的には人工授精及び体外受精とも不適応状態となっているにもかかわらず、それを認識し得ないことから、仮にそれを認識していれば行わないであろう人工授精及び体外受精を行うこともまた通常の因果の流れであると認められ、そのような無駄な医療行為を受け、その費用を負担したことは、いずれも上記過失行為によって生じた利益侵害であると認められる。
イ被告は、原告については、もともと妊娠可能性が低かったこと、及び仮に本件ガーゼ残置がなくても実際に行ったのと同様に人工授精及び体外受精を行っていたと予想できる旨指摘する。
しかし、原告については、上記１1ウ及び上記１   2において認定したと()()おり、過去に自然妊娠したことがあることや、自然妊娠経験後に妊娠を試みたものの妊娠に至らなかった期間は平成６年９月ころから平成９年１０月までの３年程度であるが、本件手術直前期においてはいわゆる偽妊娠療法等の不妊治療がされており、本件手術前には治療目的が達成されていなかったものの、本件手術後の平成９年１１月には少なくとも子宮内膜の状態は改善され、さらに平成１０年３月には子宮内膜が厚さ１０以上mmに至ったことに照らせば、本件手術前において原告に妊娠可能性がなかったとはいえず、上記主張はその前提に疑問がある。
また、仮に本件ガーゼ残置がなかったとしても、原告が同様の時期及び回数の人工授精及び体外受精を行ったか否かについては、そのことが証拠によって認定できて初めて過失行為と損害との因果関係がないことになる。しかし、本件ガーゼ残置がなかった場合、上記のとおり、原告については自然妊娠の可能性も否定できないのであるから、人工授精及び体外受精にまで進んだか否かも明らかでない。また、本件手術に至るまで原告が妊娠しなかった原因は不明であって、しかもその時点まで人工授精は行われていないのであるから、卵管に異常がなかった場合に人工授精が不奏功に終わったか否かは明らかでない。体外受精についても、前記２8の医学的知()見からすると、高度の癒着の有無によってその成否に有意な差異があると認められるから、果たして実際に行われたように多数回の試みがいずれも不奏功に終わったか否かは明らかでない。
したがって、被告の指摘する点は、いずれも上記アの認定判断を左右するものではない。
ウまた、被告は、たとえガーゼ残置がなかったとしても子宮筋腫核出術によって高度の癒着が生じた可能性が高いから、ガーゼ残置と卵管閉塞との間には因果関係がないと主張する。


確かに、ダグラス窩は通常の手術でも癒着しやすい場所であるし（証人Ｊ〔２７、乙Ａ第４号証〔１８〕には「腹腔内には前回腹腔鏡で両側〕）、卵巣と子宮後方に一部索状のゆ着があり」との記載があり、実際に原告の子宮後方に癒着があったことが認められる。しかし、Ａ医師は、その後、上記癒着については電気メスで切開剥離して止血を確かめた上（乙Ａ４〔１８、上記において認定したとおり、卵管の通気を確かめて通気が良〕）好であることを確認しているにもかかわらず、卵管が埋没するほど高度の癒着が生じていることや、癒着がしやすい場所であるが故にガーゼを残置することによる炎症反応と相乗効果を発揮したと評価することも可能であること（この点について「異物の存在は癒着を助長する」との指摘があ、る（乙Ｂ８〔３４７）に鑑みると、ガーゼ残置がなくとも多少の癒着〕）。が生じた可能性は高いが、高度の癒着が生じた可能性が高いとまではいえない。
したがって、被告の主張は採用できない。
2突発性難聴について()
この点については、確かに、突発性難聴の発生時期が本件手術直後であることが本件手術と何らかの関係があるのではないかという疑いを生じさせるものということができるものの、それ以上に本件手術時のガーゼ残置がなければ突発性難聴が発生しなかったといえるだけの証拠はなく、しかも、上記１4ウにおいて認定したとおり、原告の聴力は本件摘出手術の約４年も前の()平成１０年３月の時点においてほぼ回復したというのであって、本件手術後に回復したわけではないから、このことは、本件手術時のガーゼ残置によって突発性難聴が起こったことにつき、消極方向に考える事実となるというべきである。
したがって、本件手術によるガーゼ残置によって突発性難聴が発生したとは認められず、因果関係は認められない。
争点2（損害額）について４   ()
以上により、本件ガーゼ残置により、体内にガーゼが残置され、これにより卵管が閉塞し、かつ子宮に癒着が生じたとの障害が原告に発生したと認められるから、これにより通常生ずべき損害について判断する。
1損害費目について()
アガーゼ摘出手術に関する治療費及び通院費４万１０１０円上記のとおりガーゼという異物が残置された以上、これを摘出すべき()アことは当然である上、体外受精による妊娠可能性を回復するためにもこれが必要となったと認められるから、ガーゼ摘出手術によるＩ病院への治療費及び通院費は、ガーゼ残置により通常生ずべき損害というべきである。
したがって、Ｉ病院における外来治療費２万６４６０円及び入院治療費１０万５７５０円（甲Ｃ１（枝番号を含む）から、健康保険組合か。）ら原告に対する支払額９万５５００円（甲Ｃ２）を差し引いた額に、通院５回分の交通費４３００円（電車及びバスを使用することを前提とすると、１回分の料金は８６０円であると認めるのが相当である）を加。えた４万１０１０円を損害と認める。
この点に関して、原告は、入院治療費は１２万３８８５円（上記の額()イに加え、食費８５８０円、腹帯等費用５３５５円、特別室使用料４２００円を含んだ額となっている）であると主張する。しかし、入院費の。うち、食費及び腹帯等費用については入院雑費として考慮する損害であるし、特別室使用料については、これを損害と認めるべき特段の事情が見当たらない。したがって、これらの費用を治療費に含めることはできず、原告の主張は採用できない。
イガーゼ摘出のための入院雑費１万８０００円
上記アにおいてと同様の理由により、入院雑費についても通常生ずべき損害であると認めるべきである。これについては、１日１５００円と見るのが相当であるから、同額に入院日数を乗じた１万８０００円を損害額と認める。
ウガーゼ摘出のための入院による休業損害１３万１８８８円上記アにおいてと同様の理由により、入院中の休業損害についても通常生ずべき損害であると認めるべきである。これについては、原告が人工授精及び体外受精を受けていた当時において原告が職に就いていたことを認めるに足りる証拠はなく、家事従事者であると認めるべきであるから、手術当時である平成１３年において家事従事者に認められるべき賃金相当額（これについては、平成１３賃金センサス第１巻第１表産業計、企業規模計、学歴計、女子労働者全年齢平均賃金額をもって充てるのが相当である）である年額３５２万２４００円を基礎とし、入院日数１２日に相当。する額を算定すべきであり、通院日数５日分については、上記のとおり原告は家事従事者であると認めるべきところ、通院によって通院日の家事一切ができなくなったと認めることはできず、通院に要したと推認される時間を考慮すれば、その休業損害は入院中の３分の１（１円未満切捨て）とすべきであるから、以上の休業損害は次の各計算式による結果の和である１３万１８８８円を損害額と認める。
［計算式（１円未満切捨て］）
（入院分）３，５２２，４００×（１２÷３６５）≒１１５，８０４（通院分）３，５２２，４００×（５÷３６５）÷３≒１６，０８４
エ人工授精・体外受精費用等４９１万５６８１円
前記３1アのとおり、体外受精及び顕微受精の費用についても、本件()   ()アガーゼ残置行為を機縁として客観的に無益なものになっており、原告がそのことを認識していれば通常支出しないにもかかわらず、上記行為の形態等からそのことを認識し得なかったために支出したものというべきであるから、本件ガーゼ残置により通常生ずべき損害として認めるべきである。
そして、この額については、医療費、交通費が損害として認められる()イほか、休業損害についても損害として認められる。しかし、上記のとおり通院によって通院日の家事一切ができなくなったと認めることはできず、通院に要したと推認される時間を考慮すれば、通院日１日につき、家事従事者に認められるべき１日当たりの賃金相当額（これについては、通院年における賃金センサス第１巻第１表産業計、企業規模計、学歴計、女子労働者全年齢平均賃金額〔平成１０年は３４１万７９００円、平成１１年は３４５万３５００円、平成１２年は３４９万８２００円、平成１３年は３５２万２４００円、平成１４年は３５１万８２００円〕を基礎として算定するのが相当である）の３分の１（１円未満切捨て。以。上の医療費、交通費及び休業損害の内訳は別紙損害額算定表記載のとおりである）を以て損害と認めるのが相当である。。
オ慰謝料３００万００００円


上記のとおり、原告については、本件手術時のガーゼ残置により、そもそも本来であれば存在しないガーゼという異物を体内に抱えた状態となったこと、結果として本件摘出手術を受ける必要性が生じ、そのためにＩ病院への通院及び入院を余儀なくされたこと、ガーゼ残置によって発生した高度の癒着が原因で卵管が閉塞したことにより、自然妊娠の可能性を失い、人工授精の適応もなくなり、そのことを認識できないまま無益な人工授精を４回行い、やはり適応のない体外受精を１４回も行い、そのほとんどの回において客観的には何ら必要性がなかったにもかかわらず生殖器を他人に触れられるという屈辱的な思いを余儀なくされたことが認められ、これらによって原告は相当な精神的苦痛を受けたものと認められるところ、他方で被告病院も院長名義で書面による謝罪を行っていること等、本件における一切の事情に鑑みると、原告の精神的苦痛に基づく慰謝料としては、これを３００万円とするのが相当である。
カ弁護士費用８１万００００円
原告は、本訴提起を原告訴訟代理人弁護士に委任しているところ、本件請求は診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求であり、かつ、医学的知見を要する専門訴訟であって、これを独力で遂行することには困難を伴うから、弁護士を代理人としてこれを遂行することは合理的であると認められる。したがって、上記額を合計した額の約１割である８１万円を弁護士費用としての損害として認める。
キ合計８９１万６５７９円
以上を合計すると８９１万６５７９円となるから、同額について、被告は原告に対して診療契約上の債務不履行として賠償する義務がある。
2原告のその余の主張に対する判断()
アこれに対して、原告は、上記のほかにも、突発性難聴に関する治療費、今後の体外受精に関する費用をも損害費目として掲げる。イしかしながら、突発性難聴に関する治療費については、前記３において説示したとおり、本件手術によるガーゼ残置と突発性難聴の発生との間に因果関係が認められないから、突発性難聴の発生に基づく治療費を損害として考慮することはできない。
また、体外受精費用についても、ガーゼ除去手術によって、卵管の閉塞及び子宮内の癒着が解除されたのであるから、原告の妊娠可能性を低下させ、体外受精を無益なものとしていた障害が除去されたものと認められる以上、それ以降の体外受精費用については、本件ガーゼ残置により通常生ずべき損害であるとは認められない。
結論５
以上によれば、原告の請求は、被告の診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償として８９１万６５７９円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１５年６月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから、その限度において認容し、その余の請求は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官藤山雅行
裁判官金光秀明
裁判官萩原孝基
（別紙）
主張要約書
第１原告が平成９年１０月３日に被告病院において受けた子宮筋腫核出術（以下「本件手術」という）による侵害利益の内容（争点1   ）。()
（）原告の主張
１妊娠可能性について
1本件手術に至るまでの妊娠可能性()
ア自然妊娠の事実
原告は、平成４年７月及び平成５年１１月の２回、自然妊娠をした。イ平成６年９月から本件手術までにおける原告の黄体機能原告の黄体ホルモン（プロゲステロン）値が正常であること()ア黄体機能不全とは、血中の黄体ホルモン（プロゲステロン）の値が黄体期（排卵から次の月経までの期間。基礎体温が高温を示す「高温期」と同義）中期で１０未満の場合をいう。ng/ml原告のプロゲステロン値は、平成７年９月２５日（月経から２０日目、高温期７日目）の検査では２２．５、平成１０年６月２２日ng/ml（月経から１６日目、高温期５日目）の検査では２８．５９、同ng/ml年７月２１日（月経から１７日目、高温期４日目）の検査では５８．８９、平成１２年９月２７日（月経から２０日目、高温期７日ng/ml目）の検査では３３．４、平成１３年４月１６日（月経から２０ng/ml日目、高温期７日目）の検査では３６．９であったものであるかng/mlら、原告のプロゲステロン値が全く正常であり、原告が黄体機能不全でないことは明らかである。
なお、平成１０年当時は、被告病院Ａ医師よりデュファストン（黄体ホルモン剤）を処方されていたため、平成１０年当時のプロゲステロン値の検査結果についてはその影響も考慮しなければならないが、上記のデータに照らせば、原告にデュファストンの投与によっても解決できないような黄体機能不全の症状があったとは認められない。また、被告病院における黄体ホルモン検査は、平成７年９月２５日及び平成１０年６月２２日実施分を除き、全て低温期あるいは高温期初期に実施されているものであり、上記のとおり、黄体機能不全の診、断は高温期中期のプロゲステロン値をもってなされるものであるから被告病院における低温期ないし高温期初期のプロゲステロン値の測定には全く意味がない。
子宮内膜組織診の結果も正常であること()イ
また、原告のプロゲステロンの値が正常であり、黄体機能不全を診断するためのもう一つの方法である子宮内膜組織診の結果も正常であることについては、被告病院のＡ医師自身、Ｇクリニックへの患者紹postovulatoryd介状に「Ｈ７．９．２７子宮内膜組織診   ＰＯＤ（＝＝排卵後の日数）７～８日目で一致しており、Ｐ４（プロゲステロayン）２２．５と正常」と記載しているとおりであり、原告の黄体ng/ml機能が正常であったことは明らかである。


ウ平成６年９月から本件手術までにおける原告の卵巣機能卵巣機能不全とは、卵巣自体の機能が低下し自分の卵巣内の卵子では妊娠が極めて困難になったと判断される場合をいうが、一般的に自分の卵巣内の卵子では妊娠が極めて困難になったと判断されるのは、月経開follicle-stimulatinghormo始後の卵胞期における血中の卵胞刺激ホルモン（＝ＦＳＨ）の値が２５に上昇した場合である。nemIU/ml原告のＦＳＨ値は、平成７年７月２１日の検査では２．９、同mIU/ml年１２月１日の検査では３．４～４．９、平成１１年１月８日のmIU/ml検査では９．７、同年１月１９日の検査では１０．３、同mIU/ml   mIU/ml年２月９日の検査では５．２、同年２月１５日の検査では１４．mIU/ml１、同年３月１５日の検査では９．０、平成１４年６月７mIU/ml   mIU/ml日の検査では５．１と全くの正常値を示している。mIU/mlしたがって、原告が卵巣機能不全でないことは明らかである。
エ原告の卵管・卵管采部
本件手術前、原告の卵管・卵管采部には何らの異常がなかった。
オ本件手術以前の検査及び不妊治療について
アメリカにおける検査()ア
ａ検査を行ったきっかけ
原告が、平成２年夏にアメリカの..において子Joanne   HerrmanMD宮ガン検診を受けた際、.に対し子供が欲しいと思ってかDr   Herrmanら半年経過した旨を伝えたところ、１年たっても妊娠しなければ、念のため病院に検査に来るようにと言われたことから、原告は、避妊をやめてから１年たった平成３年の春、同病院で検査を始めることとした。
ｂ検査の内容
あらかじめ.から手渡されたスケジュール表に従い、Dr   Herrman体温表の提出、血液検査、卵管造影検査、内視鏡検査等の検査を行った。あくまで、原告の目的は検査であり、かつ原告の検査結果に何らの異常は認められなかったため、服薬や注射等の積極的な不妊治療は全く行われなかった。原告は平成４年７月に自然妊娠をしたことから、同病院での検査を終了した。
Ｄ病院での検査()イ
ａ検査を行ったきっかけ
原告は、平成５年の春頃、友人からＤ病院の不妊治療セミナーに行かないかと誘われた。原告は平成４年７月に自然妊娠した経験もあり、自分に特に不妊治療が必要だとは考えていなかったが、できれば早く子供が欲しいと思っていたこと、当時時間に余裕のある仕事をしており自由になる時間があったことから、友人に付き合ってＤ病院へいくこととした。
ｂ検査の内容
原告はＤ病院のセミナー参加後、念のため検査だけはしておこうという気持ちから、平成５年８月６日同病院において血液検査を受け、同年１０月１８日に卵管造影検査を受けた。
原告は同年１１月に何らの積極的な治療を受けることなく、自然に妊娠したため、Ｄ病院での検査を止め、自宅に近い被告病院へ通うこととした。
被告病院における不妊治療()ウ
ａ胞状奇胎による流産
原告は、平成５年１１月に自然妊娠したことから被告病院へ通うこととしたが、妊娠後まもなく、胞状奇胎のために流産することとなった。
胞状奇胎により流産をした場合、絨毛癌の発見のために、通常半年から１年の避妊指導がなされる。なお、胞状奇胎により流産をしても、その後の妊娠は可能である。
原告は、被告病院の当時の担当医から半年間避妊をするよう指導されたため平成６年９月頃まで避妊をしたが、その後１年を経過しても妊娠しなかったことから、早期の妊娠を目指し、被告病院への通院を始めた。
ｂ不妊治療の内容
平成７年９月～平成８年１月漢方薬を服用
平成８年２月～平成９年２月黄体ホルモン剤（デュファストン）服用
平成９年３月～同年５月排卵誘発剤（セキソビット）及び
黄体ホルモン剤服用
同年５月末～同年８月ドオルトン（卵胞ホルモンと黄体ホルモンの配合薬）服用
同年９月本件手術までの間排卵誘発剤及び
黄体ホルモン剤服用
2本件手術以降における原告の妊娠可能性（妊娠可能性の低下）()ア原告は、卵管癒着等により、体外受精によらなければ妊娠が不可能で
あること
ガーゼ摘出手術の際、原告の左右の卵巣の周囲は広範囲に癒着して()ア
おり、これを完全に剥離することはできなかったこと
原告は、平成１４年４月２３日、Ｉ病院においてガーゼ摘出手術を受けたが、その際、原告の身体は、被告病院における本件手術の際のガーゼ残置（以下「本件ガーゼ残置」という）を原因として卵管・卵。管采部を含む卵巣の周囲が広範囲に癒着していた。
Ｊ医師は、ガーゼ摘出手術の際、癒着剥離を試みできる限りのことはしたが、癒着を完全に剥離することはできなかった。
卵管閉塞の診断について()イ
Ｊ医師は、ガーゼ摘出手術の際、肉眼的所見により原告の卵管部の癒着が強度であり、卵管通気法により通過性を回復できるような状態ではないと診断した。
本件では卵管造影や卵管通水等による診断はなされていないが、これらの診断は、あくまでスクリーニング検査（一次検診）として位置づけられるものであり、より確定的な診断は、腹腔鏡という直接的に当該箇所を観察する方法により行われる。
本件において、Ｊ医師は、開腹手術の際直接肉眼で当該箇所を観察し、卵管・卵管采部の癒着を認めたのであるが、これは、腹腔鏡という視野の限られた器具の助けを借りず、またカメラやモニターを介さず直接的に観察する方法である点で、上記の腹腔鏡を用いた検査方法よりもさらに確実な方法であるから、Ｊ医師の卵管・卵管采部の閉塞の診断に誤りはない。
卵管再建術は困難であること()ウ
Ｊ医師は、ガーゼ摘出手術後、原告らに対し「今後は体外受精でな、ければ妊娠は望めない」と説明した。
Ｊ医師に対し、このように診断した理由について説明を求めたところ、同医師の説明は次のとおりであった。
ａ卵管・卵管采部に閉塞が生じている人が妊娠するための方法としては、理論上、①卵管再建術（卵管采形成術）によって卵管の通過性を回復する方法と、②体外受精による方法との２通りが考えられる。


ｂしかしながら、①の方法については、一般に手術成績が良くないものとされている（手術そのものの難易度が高く、成功率が低いということ。かかる観点、また特に原告のケースについては癒着の程）、度が強度であり、癒着の部位が卵管采に及んでいることに照らせば卵管再建術（卵管采形成術）よりは体外受精を適用すべきケースと考えた。
この点、甲Ｂ８（不妊治療プラクティス）１１９頁にも「卵管采部、・卵管周囲の癒着が強度で、特に卵管采部・膨大部を切除しなければ形成術が行い得ない症例」等については「卵管形成術で卵管機能を温存することはきわめて困難で（体外受精）が治療の第一選択でIVF-ETあろうと考えている」旨の記述が存在する。
また、同文献１２５頁（甲Ｂ１０）には「手術療法においては卵管、の状態を把握し、再建術に適した卵管か否かをまず評価するための適切な方法の確立が重要であると考える「手術成績の不良症例を見出」、すことによりためらわず、それらの症例は体外受精へ決意し、可能性のあるものはマイクロサージェリー（※顕微鏡下の手術―甲Ｂ１１。ここでは、顕微鏡下の卵管再建術の意）を試みるという姿勢が最も大切なことではなかろうか」との記述が存在し、卵管再建術の手術成績が不良であること等を考慮すれば、卵管再建術に適した卵管であると認められない症例についてはためらわず体外受精に踏み切ることが重要であるとされている。
Ｊ医師の上記説明内容は、これらの文献の記載内容とも整合するものであり、十分に信用できるものというべきである。
イ原告は、体外受精によれば妊娠が十分可能であること
原告の卵巣機能等が正常であること()ア
上記１1アのとおり、原告には過去に２回自然妊娠をした事実があ()る。
また、上記１1イのとおり、原告のプロゲステロン値は、平成１３()年４月１６日（月経から２０日目、高温期７日目）の検査では３６．９であり、卵子の質を示す卵胞刺激ホルモン（ＦＳＨ）値は、平ng/ml成１４年６月７日の検査では５．１と全くの正常値を示していmIU/mlるから、原告は本件手術前においても本件手術後においても、黄体機能不全もなければ卵巣機能も全く正常であり、原告が現在も妊娠可能であることは明らかである。
本件手術後の不妊治療について()イ
ａ本件手術後ガーゼ残置発覚以前の不妊治療
被告病院における不妊治療()ａ
平成９年１１月から平成１０年１０月まで排卵誘発剤及び黄体ホルモン剤の服用。
。同年１０月から平成１１年２月までの間に人工授精を４回行う
Ｇクリニックにおける不妊治療()ｂ
平成１１年４月から平成１２年６月までの間に、体外受精６回（うち受精卵ゼロによる終了２回、人工授精３回行う。）
Ｈクリニックにおける不妊治療()ｃ
平成１２年９月から平成１４年１月までの間に、体外受精７回（うち受精卵ゼロによる終了１回、受精卵が胚盤胞まで育たず終了が４回）行う。
ｂガーゼ残置発覚以降の不妊治療について
Ｈクリニックにおいて、体外受精４回（うち受精卵が胚盤胞まで育たず終了が３回）行う。
体外受精を開始した経緯()ウ
原告は、上記のとおり、平成７年９月より被告病院において不妊治療を開始し、平成９年１０月の本件手術後１年半に渡り、被告病院において排卵誘発剤及び黄体ホルモン剤の処方や、人工授精の処置を受けてきたものであるが、これらの薬剤の服用を繰り返し、人工授精を繰り返したにもかかわらず、妊娠に至らなかった。
そこで、早期の妊娠を望んでいた原告は、平成１１年２月に人工授精の処置を受けた際、Ａ医師に対し「出産は何歳まで可能ですか」と尋ねたのであるが、これに対するＡ医師の答えは「４０代前半までが望ましいが、先日九州の病院で４７歳の人が出産した」と早期の妊娠を望む原告の希望に反する対応であったため、原告は、より積極的な処置として体外受精を行いたいと同医師に申し出、同医師にＧクリニックを紹介してもらったものである。
なお、原告が体外受精を行った経緯は上記のとおりであるが、その頃には、本件ガーゼ残置により原告の卵管・卵管采部には癒着が生じていたと考えられるから、結果として、本件ガーゼ残置による卵管・卵管采部の癒着により自然妊娠及び人工授精による妊娠が不可能であることから体外受精を行ったのと同様であると評価しうる。
原告は着床不全ではないこと()エ
ａ着床不全とは何か
被告は原告が着床不全であったと主張するが、原告の身体のどの部分の働きがどのように不十分だということなのか（定義、またそ）のことは検査数値等の上でどのように裏付けられているのか（根拠）を明らかにされたい。
ｂ原告には母体因子による着床障害はないこと
仮に原告が「着床障害」の趣旨で「着床不全」という用語を用いているとしても、原告の身体には、もともと、卵管部に何らの問題がなくても妊娠可能性がゼロとなるような不妊の原因があったということには全くならない。
最新医学大辞典にも記載されているとおり、着床障害が惹起される要因としては「受精卵の分割、移送、子宮内膜の準備状態」とい、う受精卵側の要因及び母体側の要因の両方が考えられるところ、体外受精の場合においては、自然妊娠や人工授精の場合と異なり受精卵（胚）の発育が未熟な段階で受精卵（胚）が体内に戻されるのであるから、上記の３要素のうち「受精卵の分割」の点において自然妊娠や人工授精の場合より不利な点があるといわざるをえないのであるから、現在まで体外受精を行ったにもかかわらず妊娠に至っていないことが、直ちに、原告の身体に着床を妨げるような異常があるということを意味するわけではない。


なお、上記の着床障害が惹起される要因のうち、母体因子（受精卵ではなく母体（＝原告の身体）に何らかの着床を妨げる事由がある場合）といえるものとしては「子宮内膜の準備状態」が挙げられ、るが、最新医学大事典に「母体因子の診断には、ホルモン活性の測定、基礎体温、子宮内膜組織診によるホルモン活性の測定が行われる」と記載されていることからも明らかなとおり、母体因子により着床障害が惹起されているということは、ホルモン活性の測定（具体的には上記１1イ   のプロゲステロン値の測定、基礎体温、子宮()(   )ア）。内膜組織診によるホルモン活性の測定により診断が可能なのであるしかるに、原告については、上記１1イ   のとおり、プロゲステ()()アロンの値は全く正常であり、子宮内膜組織診の結果も全く正常であったのであるから、原告には「母体因子による着床障害」があったとは全くいえない。
原告の自然妊娠の事実()オ
原告は上記１1アのとおり、平成４年７月及び平成５年１１月の２()回、自然妊娠をしており、妊娠の成立とは受精卵が子宮内膜へ「着床」した状態をいうのであるから、原告が着床不全ではないことは明らかである。
体外受精と自然妊娠及び人工授精の差異()カ
なお、原告が体外受精を行ったにもかかわらず、妊娠に至っていないからといって、着床不全であるとは全く認められない。すなわち、自然妊娠及び人工授精では、子宮内に受精卵（胚）が到達するのは排卵後５日目くらいの段階であるところ、体外受精においては、採卵の２～３日後に、４～８分割卵くらいになった段階で胚移植（カテーテルを用いて膣から子宮内に受精卵を戻すこと）が行われるものであり、自然妊娠の場合と比べ、子宮に到達する受精卵（胚）の発育がまだ未熟な状態であることから、体外受精の方が自然妊娠及び人工授精に比較し着床率が下がるのは当然であり、原告の身体的機能に着床を妨げるような異常があるわけではない。
また、Ｈクリニックにおいて、体外受精胚移植での妊娠率は、患者の年齢が４０歳を超える場合、１１．５％であり、平均として１０回に１回の割合で妊娠に至るものと評価できることから、原告が数回の体外受精を経た現時点において妊娠していないからといって、原告が着床障害であったと認定するのは誤りである。
２突発性難聴について
原告は、本件ガーゼ残置後、突発性難聴を発症し、平成９年１０月２０日から平成１０年３月６日までの計１２日間、被告病院において治療を受けた。原告はこれまでこのような症状に陥ったことはなく、本件ガーゼ残置後に発症していることから、これも本件ガーゼ残置と因果関係のある障害である。
（）被告の主張
１妊娠可能性について
1原告の本件手術前における不妊症()
ア原告が不妊症であったこと
原告は不妊症であったことを争うもののようであるが、平成６年９月から平成９年１０月３日の本件手術まで、避妊を行っていないにもかかわらず、妊娠しなかったのであるから「避妊せずに性生活を送っている、カップルが、２年以上経過しても妊娠しない場合」という不妊の概念に該当することは明らかであって、原告は不妊症であった。
イ黄体機能不全
原告は不妊の原因をことごとく否定するが、上記のとおり、原告は不妊症だったのであり、その原因として、高プロラクチン血症の存在などから、黄体機能不全を疑い、その治療を開始しているのである。それゆえ、原告は、被告の主張を「口から出任せ」などと激しく非難するが、誠に遺憾である。
また、黄体機能不全の治療として黄体ホルモンを投与しているため、その検査数値から黄体機能不全でないということはいえない。なお、後述するとおり、原告は着床不全でもあるが、黄体機能不全は着床不全に関する疾患の１つとされている。
ウ米国・Ｄ病院での不妊治療
原告は米国では不妊治療ではなく、検査であると主張するが、アメリカ生殖医学会では１年間妊娠しなければ不妊症と定義していること、医療費の高い米国において平成３年春から平成４年７月までという長期に及んでいること、その診療記録も提出されていないことから、単なる検査であったとはただちに信用できない。
また、Ｄ病院でも受診しているのは「不妊治療セミナー」であり、平、成４年に米国で卵管造影検査を行っているにもかかわらず、翌平成５年に再び同病院において同検査を行っていることからすれば、不妊治療と理解するのが素直である。
2卵管閉塞の有無()
アガーゼ摘出時に卵管通水法を行っていないこと
原告は左右の卵巣の周囲が広範囲に癒着していたから、卵管の閉塞は明らかであると主張するもののようであるが、手術記録には、卵管を観、察した形跡がなく、解剖学的にも、卵巣と卵管とは全く別異であるからそのような推論は成り立たない。
卵管閉塞の有無を確定するには、卵管通水法が不可欠であり、これは容易な検査であって、卵管閉塞の治療にもなるものであるから、行わないという理由がない。
卵管通水をし忘れたというのであれば、そのように認めればよいだけの話である。
なお、原告は目視しているのだから、スクリーニング検査としての卵管通水法は不要であると主張するが、目視しただけでは卵管の疎通性は不明であり、この場合には卵管通水法が卵管閉塞の確定診断となる。イ体外受精に先立ち卵管閉塞に関する検査が行われていないこと3原告の体外受精が卵管癒着等を原因とするものではないこと()原告が体外受精を開始したのは、本件ガーゼ遺残の発覚前のことであり、卵管癒着のために行ったものではないから、本件ガーゼ残置と社会通念上の相当因果関係を認めることはできない。
原告は事後的に見てガーゼ残置があった以上、遡って本件体外受精もガーゼ残置によるものであると主張するもののようであるが、相当因果関係の判断は、当該時点における一般人の認識し得た事実を前提に判断すべきであるから、ガーゼ残置ということがまったく予想できなかった本例においては、相当因果関係は認められない。
4原告は、体外受精によっても妊娠が困難であると考えられること()
ア着床不全
妊娠は「排卵・受精・着床」という３段階を経て、成立するが、体外、受精においては、排卵・受精は体外において完了するものである以上、体外受精において妊娠しないということは、受精卵が着床しないということであるから、着床不全ということになる。なお、着床不全は、症候名であるから、着床しないという事実の存在をもって足る。


なお、原告は、その協力医に聞いたところ「着床不全」という呼び名、は一般的でないなどと被告を批判するが、産婦人科医向けの有名雑誌において着床不全の特集が組まれるほどであるから、その協力医の有する知見全般について多大な疑問を抱かざるを得ない。原告はそこまで主張した以上、協力医の氏名を明らかにし、主張の根拠を示さなければ、無責任な訴訟態度との謗りを免れないのではなかろうか。
イ体外受精の妊娠率
原告は体外受精は自然妊娠に比べて妊娠率が下がると主張するが、妊娠率の差異は認められていない。
また、原告のかかっている病院において妊娠率が１１．５％であるからといって、統計学的に考察して、１１．５％×９回＝１０３．５％の妊娠確率、すなわち体外受精を９回行なえば必ず妊娠するという数式が成り立つはずがないことはいうまでもない。
さらに、原告は「数回の体外受精を経た現時点」と主張するが、体外受精は合計１７回行っていると自ら主張しているのであって、当該主張の真意が理解できない。
ウ不育症
原告は、過去に２回妊娠・流産したのだから、不妊症ではないと主張するが、前述のとおり、米国では１年間の不妊期間をもって診断し、２年間妊娠しなかったことをもって不妊症と診断することはコンセンサスが得られており、加えて、流産を繰り返すような場合を含めて、広義に不妊症と呼び習わすことがあり、狭義では、これらは不育症と呼ばれている。なお「黄体機能不全は、不妊症や不育症で高頻度にみられる疾患であ、る」とされるように不妊症と不育症は疾患として関連付けるべきものである。
5人工授精及び体外受精と過失行為との因果関係()仮に本件ガーゼ残置がなかったとしても、原告には、治療を進めた上で判明したことではあるが、改善不能な着床不全があるため、結局妊娠できなかったものと考えられるから、通常の不妊治療を経て、本件実際の診療と同じ流れで、人工授精及び体外受精を施行し、やはり妊娠できなかったものと考えられる。したがって、本件ガーゼ残置がなければ人工授精及び体外受精をする必要がなかったとの関係、また、それらの効果が得られたとの関係は認められない。
２突発性難聴について
原告は、ガーゼ残置により突発性難聴が生じたと主張するが、突発性難聴の原因は不明であるとするのが周知の事実であるから、本件ガーゼ残置との間に因果関係がない。
第２損害額（争点2   ）()
（）原告の主張
１ガーゼ摘出手術に関する治療費及び通院費合計５９，１４５円原告は、平成１４年４月２３日、財団法人Ｉ病院（以下Ｉ病院という）において手術を受け、被告病院における本件ガーゼ残置により遺留されたガーゼの摘出を受けた。
同手術に要した費用及びこれに関連する通院に要した費用は、下記の合計金５９，１４５円となる（甲Ｃ１－１～７Ｉ病院領収書、甲Ｃ２給付金等決定のお知らせ。）
平成１４年４月８日（通院）
診療費１１，０５０円
交通費８６０円
平成１４年４月１６日（通院）
診療費１０，２３０円
交通費８６０円
平成１４年４月１７日（通院）
診療費１１０円
交通費８６０円
平成１４年４月２２日から５月３日（入院１２日間）
入院費（４月分）１０４，６３０円
腹帯等５，３５５円
入院費（５月分）１３，９００円
平成１４年５月１３日（通院）
診療費２，９６０円
交通費８６０円
平成１４年５月２７日（通院）
診療費２，１１０円
交通費８６０円
小計１５４，６４５円
健康保険組合より支払い
平成１４年７月分療養附加金９４，０００円
平成１４年８月分療養附加金１，５００円
小計９５，５００円
差引合計５９，１４５円
２ガーゼ摘出手術に関する休業損害１８２，２０２円３，９１２，０００円（平成１３年賃金センサス女性４０～４４歳学歴計）×１７／３６５≒１８２，２０２円
３ガーゼ摘出手術に関する入院雑費１８，０００円
１日１５００円×１２＝１８，０００円
４突発性難聴の治療に関する費用１４０，１３８円原告は、本件ガーゼ残置後、突発性難聴を発症し、平成９年１０月２０日から平成１０年３月６日までの計１２日間、被告病院において治療を受けた（甲Ａ１４。原告はこれまでこのような症状に陥ったことはなく、本件ガー）ゼ残置後に発症していることから、これも本件ガーゼ残置と因果関係のある障害である。
（内訳）
診療費
平成９年１０月２７５９点（ほか薬１，３８０円）９，６６０円同年１１月２２３３点（ほか薬１，２６０円）７，９６０円
同年１２月５４０点１，６７０円
（ほか薬剤一部負担金５０円）
平成１０年１月４１８点１，２５０円
同年２月４２６点１，２８０円
同年３月７５９点２，２８０円
小計２４，１００円
健康保険組合より支払△１０，５４５円
差引合計１３，５５５円
休業損害３，８３４，０００円
（平成９年賃金センサス女性３５～３９歳学歴計）
×９／３６５≒９４，５３６円
３，８９９，１００円（平成１０年賃金センサス女性３５～３９歳学歴計）×３／３６５≒３２，０４７円
休業損害合計１２６，５８３円
５人工・体外受精費用等
1人工・体外受精費用が損害賠償の対象となること()ア本件手術の際のガーゼ残置（以下「本件ガーゼ残置」という）と人工。
授精費用との因果関係


原告は、本件手術の後、体外受精開始（平成１１年４月）までの間、既に体外受精によらなければ妊娠できない状態にあったにもかかわらず、その事実を知らなかったために人工授精を受け続けた。これにより、結果的には原告が平成１０年１０月から平成１１年１０月までの間に受けた人工授精は全て無益なものであったから、これに関する費用（医療費、交通費及び通院のための休業損害）はすべてガーゼ残置と因果関係のある損害である。なお、被告病院において妊娠目的で子宮筋腫核出術その他の治療を受けていた原告が妊娠のため人工授精を受け続けることは被告にとって十分予見可能であったから、ガーゼ残置と上記損害との間には相当因果関係がある。
イ本件ガーゼ残置と体外受精費用との因果関係
原告の身体は、上記１のとおり、本件手術前、自然妊娠の可能な状態であったものである。
にもかかわらず、上記１2アのとおり、原告の身体は、被告病院にお()ける本件ガーゼ残置を原因として卵管・卵管采部を含む骨盤内に広汎な癒着が生じ、自然妊娠が全く不可能な状態（体外受精の方法によらなければ妊娠可能性が全く得られない状態）となった。
つまり、原告は、本件ガーゼ残置があったために、本件ガーゼ残置がなかった場合（ガーゼが残置されず卵管・卵管采部を含む骨盤内に癒着が生じていない場合）と同程度の妊娠可能性を得るため、体外受精の処置を受けなければならなくなったものであり、これに要した下記の費用は本件ガーゼ残置と因果関係のある損害である。
妊娠し子を持つことが、個人としての自己実現に深く関わり、女性として、人としての最も根本的な要求であるということは、疑いを差し挟む余地のないことである。
特に、妊娠可能な年齢にありながら、これまで流産により子供を出産することができず子供のいない原告及びその夫にとっては、卵管・卵管采部の癒着により自然妊娠が不可能となったとしても、体外受精により妊娠の可能性が得られるのであれば、肉体的・精神的な負担の大きい体外受精の方法を試みてでも妊娠の可能性を得たいと考えるのは当然の心情というべきであり、このことに疑問を差し挟む余地はない。
ウ体外受精の必要性
被告は４０歳を超えてからの体外受精の必要性は認められないと主張する。しかし、原告が平成１１年２月に人工授精の処置を受けた際、被告病院のＡ医師に対し「出産は何歳まで可能ですか」と尋ねたところ、Ａ医師は「４０代前半までが望ましいが、先日九州の病院で４７歳の人が出産した」と回答しており、被告の主張はＡ医師の見解と全く異なるものである。
また、被告病院から４０歳を超えた患者が多数ＧクリニックやＨクリニックに紹介されていること、現在、４０歳を超えてからの体外受精も多数行われており、４０歳を超えてからの妊娠も可能であることに鑑みると、被告の上記主張は到底認められないものである。
2具体的損害額()
ア本件手術後ガーゼ摘出までの間に要した費用
合計６，６３５，５７８円
人工授精７回、体外受精５回（中止したものを含む、顕微受精９回。）、分の医療費、通院交通費及び通院日分の休業損害（休業損害については各通院年における賃金センサス学歴計女子労働者について、平成１０年及び１１年は３５ないし３９歳の、平成１２年以降は４０ないし４４歳の平均賃金を基礎額として日数分を算出すべきである）である（なお、原告の主張額は合計６６７万５５７６円になるから、上記額は違算であると認められる。。）
イガーゼ摘出後本件訴え提起までの間に要した費用
合計１，２８９，５７０円
体外受精等６回分（中止したものを含む）の医療費、通院交通費及び。通院日分の休業損害（休業損害については、各通院年における賃金センサス学歴計女子労働者４０ないし４４歳の平均賃金を基礎額として日数分を算出すべきである）である。
ウ今後必要となる体外受精費用５，３９１，４８０円
体外受精１回当たりの費用の平均額()ア
２６９，５７４円
１年当たりの体外受精の回数()イ
本件ガーゼ残置がなかった場合と同程度の妊娠可能性を得るという観点からは月１回、年１２回行うことが必要である。また、クロミッドを使用して体外受精を行う場合毎月行うことが可能であるが、これまでの実績に照らせば、少なくとも年４回は体外受精の処置を受けることが可能であり、この回数を１年当たりの体外受精の回数と考えるのが相当である。
原告が体外受精を必要とする年数()ウ
一般的に女性の妊娠可能年齢は約５０歳までとされているが、本件ガーゼ残置がなかった場合と同程度の妊娠可能性を得るという観点からは、原告が体外受精を必要とする年数はこの年齢を基準として考えるべきである。原告の年齢が現在満４３歳であることに照らせば、原告には今後少なくとも５年間は妊娠可能性が残されているといえるので、この年数を原告が体外受精を必要とする年数と考えるのが相当である。
合計()エ
２６９，５７４円×年４回×５年＝５，３９１，４８０円
６慰謝料１０，０００，０００円
、上記のとおり、被告病院における本件ガーゼ残置を原因として、原告にはガーゼの留置により卵管部・卵管采を含む骨盤内に広汎な癒着が生じ、体外受精の方法によらなければ妊娠が望めないばかりか、体外受精を行う際にも採卵が困難であり、採卵できた場合であっても着床が困難な状態にあったという、重大な身体的障害が発生したものである。
身体にそのような障害が発生したこと自体、原告の心に大きな傷を残すも、のであるが、体外受精の処置を受けるためには相当の通院日数が必要でありかつ、精神的・肉体的苦痛を伴うことが避けられないのであり、これによって原告が負う精神的・肉体的負担についても十分な慰謝がなされるべきである。
また、本件ガーゼ残置後、原告には突発性難聴・耳鳴り・不眠、腰痛・左足の攣り等の日常生活を妨げる不快な症状が生じるようになったものである。さらに、Ａ医師は本件ガーゼ残置後も原告の診療を継続していたにもかかわらず、また原告が妊娠目的で被告病院に通院していることを十分認識していたにもかかわらず、原告の体内にガーゼが留置されていること、また、それによって原告に生じていた上記症状に全く気づかないまま、漫然と無意味な不妊治療（人工授精及び体外受精）を繰り返した。これにより、原告は、妊娠可能性がより高い３０代後半の間に妊娠のための適切な治療を受けることができなかったものであり、妊娠・出産を切望していた原告の深い悲しみ・悔しさは察するに余りあるものである。
以上による原告の精神的損害は、金銭に評価して、１０００万円を下らない。
７弁護士費用３，０００，０００円


平成１１年(ワ)第１８９３４号　損害賠償請求事件（甲事件）平成１２年(ワ)第１０７５８号　損害賠償請求事件（乙事件）
（口頭弁論終結の日　平成１４年４月１６日）
判　　　　　　　決
甲事件原告　　　　　　　株式会社プリズム
訴訟代理人弁護士　       渡　邉　眞　一
甲事件被告・乙事件原告　サン電子株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　山　田　裕　祥
甲事件被告・乙事件被告　株式会社ジー・エー・エム
主　　　　　　　文
１　甲事件被告サン電子株式会社は，同事件原告株式会社プリズムに対し，６６５万２５００円及びこれに対する平成１１年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　甲事件被告株式会社ジー・エー・エムは，同事件原告株式会社プリズムに対し，６６５万２５００円及びこれに対する平成１１年９月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　甲事件原告株式会社プリズムの同事件被告サン電子株式会社に対するその余の請求を棄却する。
４　甲事件原告株式会社プリズムの同事件被告株式会社ジー・エー・エムに対するその余の請求を棄却する。
５　乙事件被告株式会社ジー・エー・エムは，同事件原告サン電子株式会社に対し，１５００万円及びこれに対する平成１２年６月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
６　訴訟費用は，甲事件についてはこれを５分し，その１を同事件原告株式会社プリズムの，その２を同事件被告サン電子株式会社の，その余を同事件被告株式会社ジー・エー・エムの負担とし，乙事件については同事件被告株式会社ジー・エー・エムの負担とする。
７　この判決は，第１項，第２項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　各事件における原告の請求
（甲事件）
１　被告サン電子株式会社は，原告に対し，１１４８万５７００円及びこれに対する平成１１年９月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告株式会社ジー・エー・エムは，原告に対し，９０１万７００円及びこれに対する平成１１年９月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　仮執行宣言
（乙事件）
１被告は，原告に対し，１５００万円及びこれに対する平成１２年６月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　紛争の背景
本件は，甲事件被告（乙事件被告）株式会社ジー・エー・エム（以下「ジー・エー・エム」という。）が，甲事件被告（乙事件原告）サン電子株式会社（以下「サン電子」という。）との間でゲームソフト「必殺パチンココンストラクション（仮称）」のプログラムの制作委託を，他方，甲事件原告株式会社プリズム（以下「プリズム」という。）との間でゲームソフト「実践パチンココンストラクション」のプログラムの制作委託をそれぞれ受けて，同時期に，同種のゲームソフトの委託制作契約をいわば二重に締結したことに端を発する紛争である。プリズムは，ジー・エー・エムから上記プログラムの納入を受け，同プログラムに基づくゲームソフトを製造し，自らが発売元，訴外東芝イーエムアイ株式会社（以下「東芝イーエムアイ」という。）が販売元となって，同ソフトを販売することを予定していた。ところが，サン電子は，ジー・エー・エムがプリズムともプログラム委託制作契約を締結した事実を知って，東芝イーエムアイに対し，東芝イーエムアイが販売を予定している上記ソフトはサン電子が有する知的財産権を侵害すると思われる旨文書（乙６）で通知した（以下，同文書を「本件通知書」といい，同文書に基づくこの通知を「本件通知」という。）。すると，販売に関する実質的な決定権を有する東芝イーエムアイは，同ソフトの販売を中止した。
２　訴えの要旨
（甲事件）
前記１記載の基本的な事実関係を前提に，プリズムは，サン電子に対し，本件通知をした行為は不正競争防止法上の不正競争行為ないし一般不法行為に該当すると主張して，販売中止により被った損害の賠償を求めている。また，ジー・エー・エムに対しては，ジー・エー・エムは，プリズムに提供する資料に関し，第三者から著作権侵害等の異議が出ないこと等を保証する契約上の義務を負っているところ，これに違反したなどと主張して，債務不履行を理由に販売中止により被った損害の賠償を求めている。
プリズムの上記訴えに対し，サン電子は，本件通知をした行為は，権利侵害の疑いのあることをプリズムに知らせ，紛争を穏当に解決するための正当な行為であり，何ら違法性は認められないとして，不正競争行為及び不法行為の成立を否認している。また，ジー・エー・エムは，実践パチンココンストラクションは必殺パチンココンストラクションに関するサン電子の著作権等を侵害するものではないから，本件通知は，サン電子の誤った判断に基づくものにすぎず，ジー・エー・エムには何の責任もないとして，契約上の義務違反の事実を否認している。
（乙事件）
他方，サン電子は，ジー・エー・エムに対し，ジー・エー・エムは，結局，制作を委託したソフトの完成バージョンを納入していないから，これは債務不履行にあたると主張して，ジー・エー・エムに支払った金銭及び契約を履行した場合の得べかりし利益等を損害として，その賠償を求めている。これに対し，ジー・エー・エムは，サン電子がジー・エー・エムに事実関係を確認することなく，著作権侵害等の事実があると一方的に判断し，東芝イーエムアイに本件通知書を送付したことにより，本件紛争が生じたのであり，このような事実関係の下では契約関係を継続しがたいとして，信頼関係破壊ないし事情変更による契約の解除を主張している。
３　前提となる事実関係（以下の各事実は，当事者間で争いがないか，あるいは，該当箇所に掲げた各書証のほか，プリズム代表者Ａ及びジー・エー・エム代表者Ｂの各尋問の結果，証人Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの各証言並びに弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
ア　プリズムは，マルチメディアソフトの企画制作，販売，コンピューターネットワークシステムの企画，開発等を目的とする会社であり，専らコンピューターゲームソフトの制作・販売を業としている。


イ　サン電子は，電子機器・部品の開発製造及び販売等を目的とする会社であり，コンピューターゲームソフトの制作・販売を業としている。したがって，プリズムとサン電子とは，不正競争防止法２条１項１４号にいう「競争関係」にある。
サン電子は，平成６年ころから，画面上でパチンコプレイをして遊ぶゲームソフトを開発・販売しており，訴外Ｆからパチンコ台「ＣＲモンスターハウス」のデザイン等をゲームソフト上で使用することの許諾を受け，平成９年４月ころからは，実際のパチンコ台（実機）の上記「ＣＲモンスターハウス」と同様の遊び方をするWindows95対応ゲームソフト「必殺パチンココレクション２」を，平成１０年４月ころからは，上記同様のゲームソフト「必殺パチンココレクション３」を製造・販売していた。
ウ　ジー・エー・エムは，コンピューターの販売，賃貸及びソフト開発制作等を目的とする会社であり，コンピューターゲームソフトプログラムの委託制作・販売を業としている。
ジー・エー・エムは，昭和６０年（１９８５年）ころ，ユーザーが画面上の好きなところに釘等を配置して，自分でパチンコ台を自由に構成した上で実際のパチンコ台（実機）と同様に遊べるPC9800（NEC）対応ゲームソフト「パチンココンストラクション」を開発し，訴外株式会社ポニーキャニオンがこれを販売した。(2)　必殺パチンココンストラクションの企画・開発サン電子は，前記のとおり，かねてから，実機同様の遊び方をするゲームソフト「必殺パチンココレクション」シリーズを製造・販売していたが，ユーザーが好きなところに釘やチューリップ等を配置し，自分でパチンコ台を自由に構成した上で実際のパチンコ台（実機）と同様に遊べるWindows95対応ゲームソフト（仮称「必殺パチンココンストラクション」。以下，単に「必殺パチンココンストラクション」という。）の開発を企画するに至り，平成９年３月ころ，サン電子社員のＥ（以下「Ｅ」という。），Ｇ（以下「Ｇ」という。）及びＨの３名を担当にして具体的な開発に着手した。
サン電子は，上記ソフトの開発委託先としてジー・エー・エムを選び，平成９年５月６日，ジー・エー・エムとの間に機密保持契約（乙１）を結んだ上で，同年７月２８日，必殺パチンココレクション２のソース・プログラムを開示した。
(3)　本件契約①の締結
サン電子は，平成９年９月１８日，必殺パチンココンストラクションのプログラム制作を，納入期限を平成１０年２月２７日としてジー・エー・エムに委託し，サン電子がその対価を支払う旨の契約（以下「本件契約①」といい，上記プログラムを以下「プログラム①」という。）を締結した。なお，同日付け契約書（乙２）の第２条には，以下のとおりの記載がある（契約書の文言中，「甲」はサン電子を，「乙」はジー・エー・エムをそれぞれ指す。）。
「１　乙は，本商品の全部又は，一部をいかなる理由にせよ，第三者に使用を付与し，又は，自らその使用権を行使してはならない。２　本商品の本委託業務から生じる全ての著作権は甲が有する。３　本商品の販売権，製造権，工業所有権及びその他の諸権利は甲が有する。」
(4)　本件契約①締結後の経緯
ア　平成９年１０月，ジー・エー・エムは，サン電子に，週間作業報告書，年間スケジュール表，デモンストレーションプログラム及び概要フローチャートを提出し，同月３１日，サン電子は，ジー・エー・エムに２００万円を支払った。イ　平成１０年２月２８日，サン電子は，ジー・エー・エムに１００万円を支払った。
ウ　同年３月１０日，サン電子とジー・エー・エムは，プログラム①がWindows98でも作動することを内容とする追加業務委託契約を結んだ。同契約においては，ジー・エー・エムが納入すべきプログラム①の昀終納期は同年５月末日とされ，それ以外は本件契約①に従うとされている（乙３）。エ　前同月１６日，サン電子は，上記追加業務に関する費用を承認し，ジー・エー・エムに２９０万円を支払った。
(5)　プログラム①の未納入
平成１０年７月９日に至っても，プログラム①の完成バージョンが納入されなかったので，サン電子は，同日，ジー・エー・エムとの間で，同年１０月９日までに必ず納入する旨の覚書（乙４）を交わした。
しかし，現在に至るまで，上記完成バージョンの引渡しはされていない。
(6)　本件契約②の締結
他方，プリズムも，必殺パチンココンストラクションと同様，ユーザーが画面上の好きなところに釘やチューリップ等を配置し，自分でパチンコ台を自由に構成した上で実際のパチンコ（実機）と同様に遊べるゲームソフトの開発・製造を企画していた。同ソフトが商品化された場合には，全国的な販売網を持つ東芝イーエムアイを販売元として販売することになっており，プリズムは，この件に関する東芝イーエムアイの担当者であるＣ（以下「Ｃ」という。）及びその部下のＤ（以下「Ｄ」という。）と連絡を取りつつ，上記企画の実現を進めていた。プリズムは，上記ソフトのプログラムの制作委託先としてジー・エー・エムを選び，平成１０年７月２０日，ジー・エー・エムとの間で，以下のとおりの内容の契約（以下「本件契約②」という。）を締結した。ア　ジー・エー・エムは，プリズムの委託に基づき，プリズムが製造・販売する予定のWindows95,98対応ゲームソフトウェア「実践パチンココンストラクション」に係るプログラムマスター（以下「プログラム②」という。）を制作し，プリズムはその対価を支払う。
イ　ジー・エー・エムが制作したプログラム②に関する所有権及び著作権上の一切の権利はプリズムに帰属する。
ウ　プリズムは，ジー・エー・エムが制作したプログラム②を，前記「実践パチンココンストラクション」としてはもちろん，その他将来開発される一切のコンピューターハードウェア機種対応のソフトウェアとして複製し，地域・期間等に何らの制限なく頒布することができるものとする。また，通信回線等による販売等，使用方法に何らの制限なく自由に利用できるものとする。エ　プログラム②の制作費は４５０万円とし，プリズムは，ジー・エー・エムに対し，これを次のとおり分割して支払う。
平成１０年８月１０日　　　　　　２２５万円
同年１１月末日（製品納入後）　　２２５万円
オ　プリズムは，ジー・エー・エムに対し，印税支払対象数各２５０１枚目よりソフトウェア１個につき７５０円を支払う。
カ　ジー・エー・エムは，プログラムマスター制作に関与した者に対する権利処理を自己の名義と責任において行うものとし，万一当該者から何らかの異議申立てがなされた場合は，ジー・エー・エムの責任と負担において解決し，プリズムに一切迷惑をかけないものとする。


キ　ジー・エー・エムは，プリズムがプログラム②をソフトウェアとして複製し，頒布に利用するについて十分な資料を提供するものとする。その提供した資料のうち，著作権者などの権利者が存するものに関しては，その利用について当該権利者の許諾をジー・エー・エムが得ていること，従ってプリズムがこれを利用するについていかなる第三者からも何ら異議がなされないことをプリズムに保証する。
ク　ジー・エー・エムは，プログラム②を平成１０年１０月１５日までにプリズムに納入する。
ケ　プリズム及びジー・エー・エムは，契約期間中及び契約終了後を通じて，本契約及び付随する覚書の内容等，並びに，本契約締結により知り得た相手方の業務上の秘密を第三者に漏洩してはならない。
(7)　本件契約②締結後の経緯
ア　プリズムは，平成１０年７月３１日，ジー・エー・エムが制作するプログラム②使用に係る，実践パチンココンストラクションＣＤ－ＲＯＭ作品のパソコンソフトウェア・リテイルパッケージ版（以下「プリズム製品」という。）の販売に関し，訴外スタジオぴえろ（以下「スタジオぴえろ」という。）との間で，以下のとおりの内容の契約を締結した。
(ア)　プリズムは，スタジオぴえろに対し，プリズム製品を日本国内において独占的に発売する権利を許諾する。
(イ)　プリズムは，スタジオぴえろがプリズム製品の前記独占販売権を東芝イーエムアイに与えることを許諾する。
(ウ)　プリズムは，スタジオぴえろに対し，プリズム製品を日本国内において独占的に製造・販売する権利を適法に取得していることを保証する。(エ)　プリズム製品に関して第三者との間で著作権等知的財産権に関する紛争が生じたときは，プリズムの責任と負担において解決するものとし，スタジオぴえろ及び東芝イーエムアイに損害又は負担を及ぼさないようにする。(オ)　スタジオぴえろは，プリズムに対し，前記許諾対価及び制作費用として，５５０万円を次のとおり分割して支払う。
平成１０年７月３１日　　　　　　　２７５万円
プリズム製品受領後３０日以内　　　２７５万円
(カ)　プリズム及びスタジオぴえろは，プリズム製品の販売量が２５００本を超えた場合，超過分につき次のとおりロイヤリティ対価を分配する。
プリズム　　　　　　　一本当たり１６００円
スタジオぴえろ　　　　一本当たり８５０円
(キ)　本契約の有効期間は，契約締結の日から２年間とする。イ　プリズムは，平成１０年８月１０日，本件契約②に基づき，ジー・エー・エムに対して２２５万円を支払った。
ウ　スタジオぴえろは，前記プリズムとの契約（上記ア(イ)参照）を受けて，平成１０年９月１日，東芝イーエムアイに対し，プリズム製品の国内独占頒布権を与える旨の契約を締結した。
エ　平成１１年１月２２日，ジー・エー・エムはプリズムに本件プログラム②の完成版を納入し，同月２５日には，プリズムが東芝イーエムアイにプリズム製品１３００個を納入した。
東芝イーエムアイは，プリズム製品を平成１１年２月２４日に発売開始することを決定し，そのことを業界紙の広告等により公表していた。
(8)　本件契約②締結の事実の発覚
サン電子は，平成１１年１月１１日ころ，ジー・エー・エムから，必殺パチンココンストラクションのαバージョン（完成版ではないが，ゲーム全体のシステムが作成され，パチンコ台２機種が暫定的に作動する仕様のもの。乙２参照。）の納入を受けた。
ところが，その直後の同月１３日ころ，ジー・エー・エムの専務取締役であるＩから，ジー・エー・エムが必殺パチンココンストラクションと同種のゲームソフトの制作委託契約を締結していること，及び，このゲームソフトは近日中に東芝イーエムアイを通じて発売される予定であることを聞いた。また，同人から上記ソフト使用に係るプリズム製品（「実践パチンココンストラクション」）を受け取った。
(9)　サン電子の商標及び特許出願等
サン電子は，平成１１年１月１４日，片仮名からなる標章「パチンコ　コンストラクション」を商標として出願し，同月２９日には，プログラム①に関する特許（発明の名称「パチンコ機シュミレータ」）を出願した（なお，上記商標は，本訴提起後の平成１２年６月２日に登録され，上記特許は，同年８月８日に公開された。）。
その一方で，サン電子は，実践パチンココンストラクションと必殺パチンココンストラクションαバージョンを比較・分析した。その結果，パチンコ台の画面（グラフィックデータ）及びゲームの流れを示すフローチャート，画面構成，機能ボタン位置等が類似するものと判断し，上記αバージョンが実践パチンココンストラクションに流用されていると判断するに至った。
(10)　本件通知書の発送
サン電子は，東芝イーエムアイに対し，平成１１年２月１６日付けで，本件通知書（本判決末尾添付の「著作権，商標，特許侵害について」と題する書面。乙６）を送付した（同書面において「ジー・エー・エム」と表示されているのは，ジー・エー・エムを指す。）。同書面においては，「貴社が…ジー・エー・エムに開発委託をされて…実践パチンココンストラクション…と呼ばれる商品を発売されると聞き及んでおります。」との前置きに続き，「ところが，当社がジー・エー・エムに開発業務委託契約…に基づく『必殺パチンココンストラクション』と御社の商品が酷似しております。また商品のアイデア，ノウハウは当社からジー・エー・エムに提供をしており，契約項目にも商品に関するすべての著作権，知的所有権は当社に属する物と定められております。なお，本商品に関する基本的コンセプトは特許出願されており，『パチンココンストラクション』についても商標登録しております。」，「従って，貴社が右商品の販売を行うと，著作権並びに知的所有権侵害に当たると思われます。または右商品の商品名を変更せずに販売した場合は加えて類似商標の使用となります。その為，即刻商品発売の停止並びに右商品の発売に至るまでの経緯説明をご回答下さい。」との各記載があり，その上で，「当然，貴社は当社とジー・エー・エムとの契約を存じなかったと推察し，穏便に問題の解決を図りたいと考えており，貴社に損害を与えるのは本意ではありませんので至急御回答下さい。御回答いただけない場合には法的措置を執ることになるのでご承知下さい。」と結ばれている。


また，サン電子は，ジー・エー・エムに対し，同月１６日付け「契約違反について」と題する書面（乙５）をもって，調査の結果，東芝イーエムアイが販売しようとしている実践パチンココンストラクションにおいては，必殺パチンココンストラクションと同じソースプログラム及びグラフィックデータが使われており，これは本件契約①に違反するといわざるを得ないので，速やかに東芝イーエムアイに対する成果物提供を中止することなどを求める旨通知した。さらに，サン電子は，プリズム及びスタジオぴえろに対しても，いずれも同月１８日付けの文書をもって，プリズム製品の販売はサン電子の知的財産権を侵害する旨それぞれ通知した（乙７及び乙８）。
(11)　プリズム製品の発売中止
東芝イーエムアイの担当者である前記Ｃは，本件通知を受けて，平成１１年２月１７日の夜，プリズム代表者Ａ（以下「Ａ」という。），ジー・エー・エム代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）及び訴外スタジオぴえろ代表者Ｊ（以下「Ｊ」という。）を呼び集め，事情を聴取した。その席上，Ｃは，Ｂに対し，販売を間近に控えたプリズム製品（「実践パチンココンストラクション」）は，サン電子から著作権侵害を主張される理由のないオリジナルなものであると自信を持っていえるかと尋ねたが，Ｂは，本件契約②に関するプリズムからの残り半金（２２５万円）の支払がない旨不満を述べるばかりで，Ｃの問いに対しては，明確な答えをしなかった。
Ｃは，サン電子からの本件通知の撤回がない限り，東芝イーエムアイとしては，プリズム製品を予定どおり販売するのは難しいと考え，また，発売予定日（同月２４日）が迫っていることもあって，結局，翌日１８日の午前中に同製品の発売中止を決断した。
(12)　発売中止直後の経緯
同月２４日，Ｃ，Ｄ，Ａ及びＪの４人がサン電子を訪れた。Ｃらは，具体的な判断材料は乏しいながらも，Ｂの弁明がはっきりしないことなどから，本件通知のとおり，プリズム製品の製造・販売がサン電子の保有する知的財産権に抵触する可能性が高いと考えており，半ば謝罪するつもりでの訪問であった。サン電子においては，Ｅ，Ｇらが対応し，Ｃらに対し，実践パチンココンストラクション及び必殺パチンココンストラクションα版の各画面を実際に見せるなどした。この時，Ｃは，表示された両者の画面（グラフィック）が似ているとの印象を持ったが，既にプリズム製品の販売中止が決まった後のことでもあり，権利の抵触に関してそれ以上のやり取りをすることはなかった。一方，Ａは，サン電子は具体的にどのような権利を持っているのか，それを証する書面等は存在するのか疑問に思っていたが，この席上，サン電子側から，その点に関する説明は特になかった。
なお，すでに東芝イーエムアイに納入されていた１３００個のプリズム製品（前記(7)エ）については，すでに発売年月日及び販売元名（東芝イーエムアイ）が刻印されており，商品価値が失われていたので，同月２７日，東芝イーエムアイにおいて廃棄処分された。
(13)　本件訴訟に至る経緯
ア　サン電子は，ジー・エー・エムに対し，平成１１年２月２４日付け文書（乙９）をもって，「実践パチンココンストラクション」が本件契約①に違反して制作されたものであることは明らかであるとして，第三者への成果物提供を直ちに中止することなどを再度求めた。
これに対し，ジー・エー・エムは，平成１１年３月２日付け文書（丙１）をもって，本件通知に起因する実践パチンココンストラクションの発売中止という問題が解決しなければ，必殺パチンココンストラクションの開発を継続することは難しいので，業務を一時停止するとともに，短期間に解決しない場合には契約を解除する旨回答した。
イ　サン電子は，ジー・エー・エムに対し，平成１１年３月３０日付け文書（乙１０）をもって，ジー・エー・エムから必殺パチンココンストラクション開発のため貸し出した資料の返却を受けたが，真意を図りかねるので，明確な説明をするよう求めるとともに，必殺パチンココンストラクション開発の進行状況を連絡するよう求めた。
これに対し，ジー・エー・エムは，同年４月７日付け文書（丙９）をもって，すでに契約を解除したのでサン電子から提供された資料をすべて返却した旨，及び，その時点での「必殺パチンココンストラクション」の昀終バージョンを既にサン電子宛てに送付した旨回答した。さらに，同年４月２８日付け内容証明郵便（丙８）をもって，「実践パチンココンストラクション」の発売中止に関する昀終的な話合いは不調に終わっているので，前記同年３月２日付け文書（丙１）に記載したとおり，業務を一時停止したこと，上記発売中止はサン電子の本件通知に起因することなので，ジー・エー・エムとしては，これまでに受領した金員を返還する意思はないことなどを通知した。
ウ　他方，プリズムは，サン電子に対し，平成１１年３月１５日付け文書をもって，プリズム製品が必殺パチコンココンストラクションに関するサン電子のどのような権利を侵害しているというのか，具体的に回答して欲しい旨通告した。さらに，プリズムは，サン電子に対し，平成１１年４月２８日付け内容証明郵便（甲３の１，２）をもって，本件通知に起因してプリズム製品の販売が中止されたことによる損害金合計９３２万９８００円の支払を求めた。これに対し，サン電子は，同年５月１１日付け文書（乙１２）をもって，上記プリズムの請求は到底了承できるものではなく，サン電子としては，ジー・エー・エムに請求すべき筋合いのものと考える旨文書で回答した。エ　プリズムは，平成１１年８月２６日，サン電子及びジー・エー・エムを被告として，標記甲事件の訴えを提起した。
一方，サン電子は，平成１２年５月２９日，ジー・エー・エムを被告として，標記乙事件の訴えを提起した。
４　争点
（甲事件）
(1)　サン電子が本件通知をした行為が，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」（不正競争防止法２条１項１４号）に該当するか（争点(1)）。
(2)　不正競争行為に該当すると認められる場合，サン電子がプリズムに賠償すべき損害額はいくらか（争点(2)）。
(3)　ジー・エー・エムが本件契約②に違反した事実が認められるか（争点(3)）。
(4)　上記契約違反の事実が認められる場合，ジー・エー・エムがプリズムに賠償すべき損害額はいくらか（争点(4)）。
（乙事件）
(5)　サン電子は，ジー・エー・エムに対して，債務不履行を根拠に損害賠償を請求しているところ，現在に至るまでプログラム①が納入されておらず（前項３(5)），ジー・エー・エムが，本件契約①から発生した契約上の義務を履行していないことについては，当事者間に争いがない。


しかるに，ジー・エー・エムは，信頼関係破壊又は事情変更による本件契約①の解除を主張している。
ジー・エー・エムによる上記契約解除の抗弁の主張に理由があるか（争点(5)）。
(6)　上記契約解除の抗弁に理由がない場合，ジー・エー・エムがサン電子に賠償すべき損害額はいくらか（争点(6)）。
第３　当事者の主張
１　争点(1)（サン電子が本件通知をした行為が，不正競争防止法２条１項１４号所定の「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」に該当するか。）について
（プリズムの主張）
ア　本件通知書（乙６）には，「当社がジー・エー・エムに開発委託業務契約（平成９年９月１８日）に基づく『必殺パチンココンストラクション』と御社の商品が酷似しております。また商品のアイデア，ノウハウは当社からジー・エー・エムに提供をしており，契約項目にも商品に関する全ての著作権，知的所有権は当社に属する物と定められております。なお，本商品に関する基本的コンセプトは特許出願されており，『パチンココンストラクション』についても商標登録しております。」，「従って，貴社が右商品（裁判所注：実践パチンココンストラクションを指す。）の販売を行うと，著作権並びに知的所有権侵害に当たると思われます。または右商品の商品名を変更せずに販売した場合は加えて類似商標の使用となります。」と記載されている。
イ　上記著作権侵害の点につき，サン電子は，パチンコ台の枠，パーツ（役物）のデザイン，ボタン（機能箇所）の位置，効果音，フローチャート等が同一ないし類似であると主張するとともに，実践パチンココンストラクションの画像を含む盤面全体につき，サン電子が訴外Ｆから使用対価を支払って提供を受け，必殺パチンココンストラクションに用いている前記「ＣＲモンスターハウス」（第２の３(1)イ）のグラフィックデータが流用されている旨主張する。しかし，一般にパチンコ盤面はどれも同じようなものであり，サン電子が主張するパチンコ台の枠，パーツ（役物）のデザイン，ボタン（機能箇所）の位置等は，ある程度同じ様相を呈するものであるから，これをもって，思想又は感情を創作的に表現したもので，文芸，学術，美術の範囲に属する著作物であるとはいえない。また，効果音はプリズムがジー・エー・エムに支給したものであるから著作権侵害は問題とならず，フローチャートにも類似性があるとは認められない。以上によれば，プリズム製品（実践パチンココンストラクション）がサン電子の有する何らかの著作権を侵害するとは認められないから，本件通知書の上記記載のうち，「貴社が右商品の販売を行うと，著作権…侵害に当たると思われます。」との部分は，虚偽の記載である。
ウ　また，サン電子が「パチンココンストラクション」の商標登録出願をしたのが平成１１年１月１４日であり，「パチンコ機シュミレーター」の特許出願をしたのが同月２９日であるから（前記第２の３(9)），本件通知がなされた平成１１年２月１６日の時点においては，商標も特許も出願中にすぎず，権利侵害の問題は起こりようがなかった。
しかるに，サン電子は，本件通知書に，「『パチンココンストラクション』についても商標登録しております。」と記載しているのだから，少なくとも，上記記載が虚偽であることは明らかである。
エ　そして，これら虚偽の記載をしたことにつき，サン電子に故意又は過失が存したことも明らかであるから，サン電子が，競争関係にあるプリズムの取引先である東芝イーエムアイに対し，このような虚偽記載を含む本件通知をした行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の「営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」又は一般不法行為に該当する。
（サン電子の主張）
ア　サン電子が本件契約②締結の事実を知り，その時点で納入されていた必殺パチンココンストラクションα版と，発売直前の実践パチンココンストラクションとを比較・分析してみると（前記第２の３(8)，(9)），画面上に表示されるパチンコ台はサン電子が供給したＣＲモンスターハウスそのものであり，画面構成，機能箇所（ボタン），効果音が全く同じであった。また，パチンコのパーツ（役物）のデザインや実行ファイル名にも同じものがあった。
したがって，実践パチンココンストラクションの製造・販売は，必殺パチンココンストラクションα版に関してサン電子が有する著作権を侵害するものというべきである。
イ　仮に著作権侵害の事実が認められないとしても，上記のような状況において，サン電子が同事実があると考えたことは，しごく当然のことであり，同事実の不存在を認識していたとか，あるいは認識しなかったことにつき過失があるとは到底いえない。
サン電子は，サン電子が作成したフローチャート（乙１８参照）及びサン電子が著作権を有する必殺パチンココレクション２のソースプログラムを供給した上で，様々な打ち合わせをしながら，ジー・エー・エムと共同で必殺パチンココンストラクションの開発を行ってきた。したがって，この共同開発による著作権がサン電子に帰属すると考えたのは無理からぬことである。また，サン電子は，訴外Ｆのパチンコ台（実機）「ＣＲモンスターハウス」のデザイン使用権を有しており，このデザインのグラフィックデータをジー・エー・エムに供給して，画面を作らせたのだから，必殺パチンココンストラクションの画面の著作権がサン電子に帰属すると考えたのも，無理からぬことである。
以上からすれば，サン電子が本件通知をした行為は，損害賠償の対象になるような故意・過失を伴う不正競争行為ではないし，一般不法行為にも該当しない。
ウ　なお，本件通知書の記載のうち，「『パチンココンストラクション』についても商標登録しております。」との部分は，確かに客観的事実と異なっており，正確には「商標登録申請しております。」とすべきだったのであるが，そのすぐ前に「特許出願されており」と書かれており，全体の流れから見れば，商標登録申請のことであると容易に推測がつく。したがって，損害賠償の対象となるような故意・過失を伴う虚偽通告であるとは到底いえない。
また，「貴社が右商品（実践パチンココンストラクション）の販売を行うと，著作権並びに知的所有権侵害に当たると思われます。または右商品の商品名を変更せずに販売した場合は加えて類似商標の使用となります。」との部分は，法律判断を示したものであり，虚偽事実の通告ではない。


エ　サン電子が本件通知書を送付したのは，東芝イーエムアイが事情を知らずにサン電子の権利を侵害するのを未然に防止するためであり，正当な権利行使というべきものである。本件通知書全体を見ればわかるとおり，その趣旨は，事実調査を求めて問題提起するとともに，穏便な話合いを申し入れることにあった。サン電子は，東芝イーエムアイが一通の文書を受け取っただけで発売を中止するとは，全く予想していなかった。しかるに，東芝イーエムアイは，実践パチンココンストラクションは必殺パチンココンストラクションに関するサン電子の権利を侵害する可能性が高く，ジー・エー・エムの二重契約は商道徳にもとる行為であると正当かつ常識的な判断をし，自主的に販売を中止したのである。しかし，その責任がサン電子にあるものではない。自己の権利が侵害されるかも知れない時に，その事実調査や話合いの申し入れをするのは，現実の世の中で日常的に行われていることである。このようなことすら行ってはならないというのであれば，裁判で結論が出るまでは，何も述べてはならないことになってしまう。すべての責任は，背信的な二重契約を締結したジー・エー・エムにある。サン電子は，プリズムと同様，ジー・エー・エムの債務不履行及び不法行為の被害者であって，加害者ではない。
２　争点(2)（仮に不正競争行為にあたると認められる場合，サン電子がプリズムに賠償すべき損害額はいくらか。）について
（プリズムの主張）
サン電子の前記不正競争行為により，東芝イーエムアイはプリズム製品の発売を中止せざるを得なくなった。そのことにより，プリズムは，下記のとおり，合計１１４８万５７００円の損害を被った。
なお，東芝イーエムアイはスタジオぴえろと，スタジオぴえろはプリズムと，それぞれ前記のとおりの各契約を締結しているところ（第２の３(7)ア，ウ），プリズム製品の発売中止により，スタジオぴえろは東芝イーエムアイから，プリズムはスタジオぴえろから，それぞれ損害額を負担することを求められる立場にあり，現に，プリズムは発売中止に起因して発生した経費をすべて支払っている。したがって，これらすべてがプリズムの損害である。
①　プログラム制作費　　　　　　　４７２万５０００円プリズムは，本件契約②に基づき，ジー・エー・エムに４７２万５０００円を支払うことになっており，すでに２２５万円を支払っているが，ジー・エー・エムに契約違反がないとすれば（すなわち，サン電子が主張するような著作権侵害等の事実がないとすれば），未払金をも支払わなければならない。したがって，４７２万５０００円全額がプリズムの損害になる（甲１１の１～３，甲４の１～３）。
②　アニメ制作費　　　　　　　　　１５７万５０００円プリズムは，訴外有限会社スタジオフォーマからプリズム製品の絵及び音源の制作費を請求されており（甲５），これを支払わなければならないので，これがプリズムの損害となる。
③　パッケージ及びプレス製造費　　１０１万１６００円商品製造原価がプリズム製品１枚につき４０２円かかるところ，２３００枚プレスしているので，その金額９２万４６００円とマスター代８万７０００円の合計１０１万１６００円がプリズムの損害となる。
④　プロモーション宣伝費　　　　　　８５万円
本来原告の従業員であった前記Ｄが東芝イーエムアイに出向し，プリズム製品の制作管理をしていたので，東芝イーエムアイからプリズムに対して８５万円が支払われることになっていた。ところが，発売中止により支払われなくなったため，これがそのままプリズムの損害になる。
⑤　パッケージデザイン費用　　　　　７１万１９００円プリズムは，商品のパチンココンストラクションのデザイン費用７１万１９００円（消費税込み）を有限会社ペーパーランドに支払済みであり，これもプリズムの損害となる（甲７の１，２）。
⑥　商品廃棄費用　　　　　　　　　　１０万４０００円発売中止を決定した時点で，プリズム製品には東芝イーエムアイが販売元として表示されていたのみならず，発売日が平成１１年２月２４日と表示されていたので，同製品を廃棄せざるを得なかった。その廃棄費用がプリズムに請求され，プリズムはこれをスタジオぴえろに支払った（甲８）。したがって，上記額をプリズムの損害として主張する。⑦　東芝イーエムアイ，スタジオぴえろに対する損害賠償額
１５０万８２００円
プリズムは，スタジオぴえろから得べかりし利益として１５０万８２００円と前記③の費用１０１万１６００円の合計２５１万９８００円を請求されたが（甲６の１），他方で，スタジオぴえろに対して別製品に関する２８１万４０００円の債権を有していたので（甲６の２），これらを相殺する形で清算がされた。したがって，上記得べかりし利益１５０万８２００円をスタジオぴえろに支払った形になっており，これをプリズムの損害として主張する。
⑧　得べかりし利益の喪失分　　　　１００万円
プリズムは，本件契約②に基づき，ジー・エー・エムに４５０万円を支払うことになっていたが，一方，プリズム製品の発売ライセンス契約に基づき，スタジオぴえろから５５０万円の支払を受けられることになっていた（甲２）。よって，発売中止により得られなくなった上記差額の１００万円を，損害として主張する。
以上，合計１１４８万５７００円。
（サン電子の主張）
ア　前記①の損害について
プリズムは，ジー・エー・エムに支払うべきであった４７２万５０００円（２２５万円については既に支払済み。）を損害として主張する。しかし，ジー・エー・エムは，サン電子と締結した本件契約①を履行せずに，サン電子から提供された資料・データを流用して実践パチンココンストラクションを開発したものであり，そのような違法行為により得られる利得を，当該違法行為の被害者であるサン電子に請求することなどできるわけがない。ジー・エー・エムがプリズムに対して請求できる金銭は一銭もないのであるから，ジー・エー・エムに支払うべきものがプリズムの損害になるというプリズムの立論は，それ自体誤りである。
イ　前記②～⑦の損害について
これらは，すべてプリズムが直接被った損害ではなく，本来，発売元たるスタジオぴえろ又は販売元たる東芝イー・エム・アイが負担すべき費用である。プリズムが上記両社にこれらの費用を支払ったのは，両社に対する格別の配慮に基づくものにほかならず，両社がサン電子に請求するつもりのないものを，プリズムがサン電子に損害として請求できるはずがない。


なお，プリズムが前記④の損害として主張するプロモーション宣伝費８５万円なるものの中身は，ジー・エー・エムの履行遅滞のため，前記Ｄがプリズム製品販売の仕事から手を離すことができず，他の仕事ができなかったところ，もし同製品が発売できれば，Ｄが東芝イー・エム・アイからもらえるはずだったという，それ自体あやふやなものである。
また，前記③のパッケージ及びプレス製造費及び同⑤のパッケージデザイン費用についても，サン電子に請求できる性質のものではない。このパッケージのパチンコ台のデザインは，サン電子が訴外Ｆに許諾料を支払った上で作成した「ＣＲモンスターハウス」のポジフィルムのデータを無断で流用したものである。著作物を無断流用された当の被害者であるサン電子に対し，そのデザイン費用や製造費用を請求できるはずがない。
ウ　前記⑧の損害について
実際に販売することのできない商品に関する得べかりし利益を，サン電子に対して請求できるはずがない。
エ　小括
以上のとおり，損害に関するプリズムの主張にはいずれも理由がない。３　争点(3)（ジー・エー・エムが本件契約②に違反した事実が認められるか。）
について
（プリズムの主張）
本件契約②においては，ジー・エー・エムが制作したプログラム②に関する所有権及び著作権上の一切の権利はプリズムに帰属するとした上（前記第２の３(6)イ），ジー・エー・エムがプリズムに提供した資料のうち，著作権者などの権利者が存するものに関しては，その利用についていかなる第三者からも異議が出ないことを保証する旨の約定がされている（前同キ）。
ところが，ジー・エー・エムが，本件契約②の守秘義務条項（前同ケ）に違反して，発売前にプリズム製品をサン電子側に渡してしまったため，プリズム，スタジオぴえろ及び東芝イーエムアイは，サン電子から，プリズム製品の販売はサン電子の知的所有権を侵害する旨の通知を受け（乙６～８），そのため，東芝イーエムアイは，同製品の発売を中止せざるを得なくなった。また，仮に，プリズム製品が，サン電子が主張するように，サン電子の有する著作権，商標権，特許権等の知的所有権を侵害するものであるならば，ジー・エー・エムはやはり上記契約に違反したことになる。
（ジー・エー・エムの主張）
ア　プリズム製品（実践パチンココンストラクション）は，昭和６０年ころ既にジー・エー・エムが開発していたパチンココンストラクション（前記第２の３(1)ウ参照）をベースに，ゲーム内容をデフォルメして制作したものである。Windows対応のために仕様を変えた点はあるものの，パチンコの釘その他関連のパーツに当たったり，跳ねたり，入賞したりする機能は，すべてパチンココンストラクションの開発ソースを継承している。
他方，サン電子に納入すべき必殺パチンココストラクションは，サン電子と協議して策定した仕様書（丙３）に基づき作成される，液晶編集機能を有する全く別のゲームソフトである。しかも，サン電子による本件通知がなされ，紛争が生じた時点において，サン電子に渡していたのは前記α版であり，これは完成品の５０％程度の仕様のものであった。
上記から分かるとおり，上記２つのゲームソフトに関して，著作権侵害の問題など起こりようがない。
イ　本件訴訟においては，サン電子により，実践パチンココンストラクションと必殺パチンココンストラクションの数々の類似点が指摘され，前者が後者の著作権を侵害する旨の主張がされている。
しかし，サン電子は，フローチャートの類似性は明らかであるというばかりで，何ら具体的な対比の主張をしない。ゲームの意味を理解していないと考えざるを得ない。また，画面表示については，パチンコ台の枠などは確かに似ているが，ゲームの根幹であるパチンコ台の盤面，キャラクター，各部品（パーツ）などは相違している。さらに，プログラムや実行ファイル名の一部が同じであることについては，いずれの製品もＢをはじめとする同じジー・エー・エムの開発グループが制作したソフトであるから，共通する部分があっても別段不自然ではなく，そのことが著作権侵害に直接つながるものではない。サウンドデータは，東芝イーエムアイから支給されたものを使っているだけなので，問題になり得ない。以上のとおり，サン電子による著作権侵害の主張は，誤解に基づく誤った主張である。
４　争点(4)（上記契約違反の事実が認められる場合，ジー・エー・エムがプリズムに賠償すべき損害額はいくらか。）について
（プリズムの主張）
ジー・エー・エムに既に支払った２２５万円（前記第２の３(7)イ）に，前々項２（プリズムの主張）欄で主張した②ないし⑧の金額６７６万７００円を加えた合計９０１万７００円を，プリズムの被った損害として主張する。
（ジー・エー・エムの主張）
プリズムの主張する損害額は，これを争う。
５　争点(5)（ジー・エー・エムによる，信頼関係破壊又は事情変更に基づく本件契約①解除の抗弁に理由はあるか。）について
（ジー・エー・エムの主張）
ジー・エー・エムは，サン電子と打ち合わせながら，約束どおり本件契約①を履行しつつあった。本件プログラム①の完成版の納入が遅れたのは事実であるが，それはサン電子も了解済みのことであり，暫定版はその都度引き渡してきた。また，前記のとおり，サン電子に納入すべき必殺パチンココンストラクションと，プリズムに納入した実践パチンココンストラクションは全く別物のソフトであり，著作権等の権利侵害の問題もない。
それにもかかわらず，サン電子は，実践パチンココンストラクションの存在を知るや，当の制作委託先であるジー・エー・エムに事情を確認することなく，ジー・エー・エムによる権利侵害があると一方的に判断した上で，本件通知書を東芝イーエムアイに送付し，実践パチンココンストラクションの発売中止を余儀なくしてしまった。このような状況下では，本件契約①に基づく契約関係を継続しがたいほどに信頼関係が破壊されたか，あるいは，契約締結時の事情が変更されたというべきである。
したがって，平成１１年４月２８日付け内容証明郵便（丙８）による契約解除の意思表示をもって，本件契約①は解除された。
（サン電子の主張）
ジー・エー・エムは，同時期に２つの同種ソフトに関する制作委託契約を締結した上，先に本件契約①を締結したサン電子から提供された資料等を実践パチンココンストラクションの開発に流用し，サン電子の著作権を侵害した。このような違法かつ背信的な行為をしておきながら，そのことが発覚するや，著作権侵害の事実はないなどと開き直って強弁し，業務停止や契約解除を一方的に宣言して（前記第２の３(13)ア，イ），上記契約の履行を遅滞したばかりか，現在では履行不能の状態にしてしまった。
このような事実関係の下において，ジー・エー・エムによる信頼関係破壊又は事情変更に基づく契約解除の主張に理由がないことは明らかというべきである。
６　争点(6)（契約解除の抗弁に理由がない場合，ジー・エー・エムがサン電子に賠償すべき損害額はいくらか。）について
（サン電子の主張）


ア　サン電子は，前記のとおり，平成９年１０月３１日に２００万円（第２の３(4)ア），平成１０年２月２８日に１００万円（同イ）及び同年３月１６日に２９０万円（同エ）の合計５９０万円をジー・エー・エムに支払ったが，現在に至るまで，プログラム①の完成版は引き渡されていない。よって，これら支払済みの金額は，すべてサン電子の損害となる。
イ　サン電子は，上記ア以外に，プログラム①の開発経費として人件費等に約１７００万円を費やしており，これも損害となる。
ウ　必殺パチンココレクション１個の原材料費は５００円，実際に使用されている台と同一のデザインを用いることにより，パチンコ台メーカーに対して支払うべきロイヤリティは３６０円，希望小売価格は７８００円，第１次問屋への卸値はその５３％であったから，１個あたりの利益は，７８００×０．５３－５００－３６０＝３２７４（円）となる。
そして，パチンココレクション３の販売実績（乙３４）からみて，必殺パチンココレクションは昀低でも５０００本販売できたはずであるから，３２７４×５０００＝１６３７００００（円）が，サン電子の得べかりし利益である。エ　ジー・エー・エムは，前記機密保持契約（第２の３(2)）の下でサン電子から提供を受けたプログラム等を流用し，平成１０年１０月ころ，プリズムに代金４７２万５０００円にて売却して利益を受けたものであり，これはサン電子の利益を侵害したことにより得た利益であるから，サン電子の被った損害とみることができる。
オ　サン電子の損害額は，前記ア～エの合計金４３９９万５０００円であるところ，本訴においては，そのうち金１５００万円を請求する。
（ジー・エー・エムの主張）
サン電子の主張する損害額は，これを争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　実践パチンココンストラクションによる必殺パチンココンストラクション
の著作権侵害の成否について
ア　サン電子とジー・エー・エムの間の本件契約①の契約書（乙２）には，第１条において，「甲は乙に対し，本商品のプログラム，グラフィック及びサウンドの作成に関し，業務を乙に委託する。」（なお，甲はサン電子を，乙はジー・エー・エムをそれぞれ指す。以下同じ。）とされ，第２条において，「本商品の本委託業務から生じるすべての著作権は甲が有する。」（同条２項），「本商品の販売権，製造権，工業所有権及びその他の諸権利は甲が有する。」（同条３項）とされている。そして，第４条４項においては，「本委託業務にて発生する，ソースファイル，グラフィックデータ，サウンドデータ等は，甲の検収合格後１カ月以内に，甲の指定する媒体により，乙は甲に提出するものとする。」とされ，第５条４項においては，「本委託業務に対して，甲が開発，販売した『必殺パチンココレクション　Windows95版』のソースファイル等を開発参考用として，乙に提供する。」とされている。
上記のような契約書の条項によれば，本件契約①によってサン電子に帰属するのは，新たな商品（必殺パチンココンストラクション）の作成業務によって生じた著作物についての権利である。本件においては，当該商品（必殺パチンココンストラクション）はコンピュータプログラムであって，既存のプログラムに新たな創作的要素を付与して作成されるものであるが，この場合，当該商品についての著作権の内容となるのは既存の著作物に新たに付与された部分に対応する範囲となるから，本件契約①によりサン電子に帰属するのも，当該範囲について生ずる著作権ということになる。本件では，前記「前提となる事実関係」（前記第２の３）に記載したとおり，ジー・エー・エムは，昭和６０年ころ，必殺パチンココンストラクションと同様にユーザーが画面上の好きなところに釘等を配置して，自分でパチンコ台を自由に構成した上で実際のパチンコ台（実機）と同様に遊べるPC9800（NEC）対応ゲームソフト「パチンココンストラクション」を開発していたものであるから，必殺パチンココンストラクションにおいて既存の著作物であるパチンココンストラクションにおいて既に用いられているのと共通する点があれば，その範囲については，サン電子との間の契約に基づく作成業務によって新たに付与された創作的要素に当たらず，当該範囲についての著作権がサン電子に移転することもない（この場合，パチンココンストラクションはPC9800（NEC）対応ゲームであり，必殺パチンココンストラクションはWindows95対応ゲームソフトであるが，単にPC9800対応のプログラムを同一の内容のWindows95対応のプログラムに転換しただけでは，創作的要素が付加されたということはできない。したがって，本件契約①に基づいてサン電子に移転する著作権は，必殺パチンココンストラクションにおいて，対応ＯＳの違いを超えて，従来のものとは異なる創作性のある画面上の動作・効果等を生み出している点に対応する部分に限られるというべきである。）。上記のとおり，本件契約①によりサン電子に移転する著作権が，必殺パチンココンストラクションの作成業務を通じて付与された新たな創作的要素に対応する範囲であって，それ以前から各当事者が既存の著作物について保有していた権利に及ぶものではないが，このことは，本件契約①においてジー・エー・エムに支払われる報酬額が５９０万円という比較的低額であることからも裏付けられるところである。
イ　以上を前提に，実践パチンココンストラクションが，サン電子が必殺パチンココンストラクションについて有する著作権を侵害するものかどうかについて検討する。
サン電子は，サン電子が以前開発した必殺パチンココレクション２のソースプログラムを利用するよう指示した上で，同プログラムをジー・エー・エムに手渡したものであり，必殺パチンココレクション２においては，パチンコ実機であるＣＲモンスターハウスの製造者である訴外Ｆから許諾を受けて使用したＣＲモンスターハウスの盤面が画面上に表れるところ，実践パチンココンストラクションの画面に表示されているパチンコ台はこれに類似しており，その他の画面表示についても必殺パチンココンストラクションと実践パチンココンストラクションは類似していること，両者のフローチャートが類似していること，両者の実行ファイルには名称が一致するものがあることなどを挙げて，実践パチンココンストラクションは必殺パチンココンストラクションの著作権を侵害するものであると主張する。サン電子の主張するところは，必ずしも明確ではないが，必殺パチンココンストラクションについての，画面上に表示される画像（美術の著作物）の著作権又はプログラムの著作物の著作権の侵害をいうものと理解することができる。ウ　そこで，まず，画面上に表示される画像（美術の著作物）の著作権について検討する。


必殺パチンココンストラクションにおける画面上の表示と実践パチンココンストラクションにおける画面上の表示とを比較すると，双方とも，実機のパチンコ台を模した画像が表示されるが，前者（必殺パチンココンストラクション）においては，実機であるＣＲモンスターハウスの台を盤面の絵（模様）を含めて忠実に再現したものであるのに対して，後者（実践パチンココンストラクション）のパチンコ台の盤面の絵（模様）はこれと異なるものであり，パチンコ台の枠の部分にいくらかの類似性が認められるにすぎない。
そもそも，実機のパチンコ台が工業的に大量生産される実用品であることに照らせば，そのデザイン形態は盤面の絵（模様）の部分を含めて美術の著作物に属するものとはいえず，加えて，本件では，パチンコ台においてもっとも人目を引く部分である盤面の絵が異なるというのであるから，両者が類似するものと評価することもできない。
また，サン電子は，パチンコ台盤面が表示された画面の右側枠内において，絵飾りを伴って長方形枠内に表示された「ＯＰＥＮ」の文字や，周囲に絵飾りを配した楕円形枠内に表示された「ＳＴＡＲＴ」の文字のデザイン，色調等がいずれも類似することのほか，上記盤面右側枠内に，「台盤面」，「風車」，「チューリップ」，「入賞口」，「液晶」，「始動口」，「大賞口」及び「釘」の文字表示が同じ配置で並んでおり，各機能ボタンの表示や配置が類似することを指摘する。しかしながら，ユーザー自らがパチンコ台を自由に構成した上でパチンコプレイをするというゲームソフトを作成する場合には，パチンコ台盤面のほか，上記の各機能のためのボタン等のアイコンを配置することが必要であるところ，画面の限られたスペースのなかにパチンコ台と共にこれらのアイコンを配置するためにはその位置を選択する余地は極めて小さいものとなるし，また，各機能のためのアイコンにしても機能を文字で表示することを含めてデザインの選択の余地は極めて小さい。このような点を考えると，サン電子が挙げる画面表示に著作物性を認めることはできないから，その主張するような類似性が存在したとしても著作権侵害が問題となるものではない。
また，サン電子は，必殺パチンココンストラクションにおいては，ゲーム起動画面からモード選択画面が表れ，画面に表示された「工房モード」，「プレイモード」及び「終了」の文字情報に従っていずれかのモードを選ぶものであり，「プレイモード」を選んだ場合には台を選択した上でパチンコプレイに入り，「工房モード」を選んだ場合には自分の好みの台を作成する画面に転換するという構成が採用されているのに対し，実践パチンココンストラクションにおいても，やはりゲーム起動画面からモード選択画面が表れ，画面に表示された「釘師」，「店舗巡り」及び「終了」の文字情報に従っていずれかのモードを選び，「店舗巡り」を選んだ場合には台を選択した上でパチンコプレイに入り，「釘師」を選んだ場合には，自分の好みの台を作成する画面に転換するという構成が採用されているという点を指摘する。しかしながら，起動画面に続いてモード選択画面が現れるという構成自体は，コンピュータゲーム一般に広く見られるものである上，自分の好みの位置に釘を配置するなどしてパチンコ台を構成した上でプレイするというゲーム構成を採る場合には，選択の対象となる画面の内容や画面が現れる順番等はある程度似たものとならざるを得ないものであるから，サン電子が挙げる画面の内容やそれが現れる順番等について著作物性を認めることはできない。上記のような点に照らせば，必殺パチンココンストラクションにおいて画面上に表示される画像やその順番については，著作権法による保護の対象となるものとは到底認められないというべきである。
エ　そこで，次に，プログラム著作物の著作権について検討する。必殺パチンココンストラクションにおける画面表示と実践パチンココンストラクションにおける画面表示との間には，上記ウに記載したとおり，ある程度の類似性は認められるものであるが，そのような画面を表示するためのプログラム上，必殺パチンココンストラクションにおいて従来のコンピュータソフトに見られないような独自の創作性が存在する旨の主張立証は何らされていないから，表示画面の類似性を理由として，プログラム著作物としての必殺パチンココンストラクションの著作権を実践パチンココンストラクションが侵害しているということはできない。
また，サン電子は，必殺パチンココンストラクションと実践パチンココンストラクションとの間では同じファイル名のファイルが存在することを指摘した上で，同じ機能内容のファイルでもファイル名は任意に変えられるところ，それにもかかわらず，同じファイル名が存在するのは，実践パチンココンストラクションが必殺パチンココンストラクションα版のファイルを流用したことの証左であり，著作権侵害の事実が認められると主張する。しかしながら，実行ファイル名の一部が共通していることは依拠の点を推認させる事実ではあり得ても，そのことから直ちにプログラム著作権の侵害を認めることはできない。すなわち，共通する実行ファイルが存在したとしても，当該ファイルが従来のコンピュータソフトに使用されていなかったものであり，当該ファイルの組み合わせに従来のプログラムにない創作性が認められるのでなければ，プログラム著作権の侵害ということはできない。本件においては，必殺パチンココンストラクションα版及び実践パチンココンストラクションの各プログラムを制作したのは，同じジー・エー・エムの開発スタッフであるから，実行ファイル名に同じものがあっても，そのことから直ちに依拠性を認めることもできないところ，加えて，共通する名称のファイルの組み合わせが，ジー・エー・エムによる既存の同種ゲームソフトであるパチンココンストラクションにおいて用いられていなかった独自の創作性のあるプログラムであることの主張立証もされていないのであるから，サン電子の挙げる点をもって，プログラム著作権の侵害を認めることはできない。
上記のような点に照らせば，実践パチンココンストラクションが必殺パチンココンストラクションにおけるプログラム著作権を侵害するということもできない。
オ　上記によれば，実践パチンココンストラクションが必殺パチンココンストラクションについてサン電子の有する著作権を侵害したということはできない。そうすると，本件通知書の記載のうち，「貴社が右商品の販売を行うと，著作権‥‥‥侵害に当たると思われます。」との部分については，事実に反する虚偽の記載といわざるを得ない。
そして，サン電子は，本件通知書を発送するに先立って，必殺パチンココンストラクションと実践パチンココンストラクションとの間の類似部分等について事実を認識していたものであるから，サン電子において著作権侵害の有無についての法的判断に誤りがあったとしても，少なくとも過失の存在が認められるというべきである。
(2)　「パチンココンストラクション」の商標登録についてア　本件通知書の記載のうち，「『パチンココンストラクション』についても商標登録しております。‥‥‥右商品の商品名を変更せずに販売した場合は加えて類似商標の使用となります。」との部分については，本件通知書発送当時，当該商標については商標登録出願中ではあるものの未だ設定の登録はされていなかったのであるから（この点は，サン電子も争っていない。），同記載が事実に反する虚偽の記載であることは明らかである。


サン電子は，本件通知書においては，当該記載の直前に「特許出願されており」との記載があり，全体の流れからすれば，「商標登録」ではなく「商標登録申請」のことであると容易に察しがつくから，損害賠償の対象となる故意・過失のある虚偽通告とはいえないと主張する。しかし，本件通知書の文面からすれば，これを見た者がサン電子の主張するように解するということはできない。そもそも，登録申請中の商標には何ら排他的な効力が認められないのに対し（商標法１８条１項参照），登録された商標であれば差止請求権（同法３６条）及び損害賠償請求権（同法３８条）の根拠になるものであり，両者の間には法律的に重大な違いがある。自ら商標登録出願をした者が，当該商標につき設定登録がされたかどうかについて関心を有するのは当然のことであり，上記のような事実に反する記載をしたサン電子に過失があったことは明らかというべきである。イ　なお，サン電子は，本件通知書到達後の平成１１年２月２４日に，ＣやＡらがサン電子を訪れた際に（前記第２の３(12)参照),ＧがＣらに対し，商標については登録申請中である旨説明したと主張するが，Ｇは商標法等の法律分野に知識を有していた者ではなく，また，本件通知書の記載内容と異なる説明を突然その場で行ったというのは不自然であり，Ａ，Ｄ及びＣはいずれもそのような説明を受けたという記憶を有していないものであって，サン電子の主張する事実を認めることはできない（この点に関する証人Ｅの供述は，前記のような事情及びＡ，Ｄ，Ｃの各証言に照らし，信用することができない。）。
また，サン電子は，本件通知書を送付した趣旨は，東芝イーエムアイやプリズムに損害を与えることにはなく，事実調査を求めて問題提起するとともに，穏便な話合いを申し入れることにあり，本件通知をした行為は，正当な権利行使の一環とみるべきものである旨主張する。しかし，仮に本件通知書がそのような意図に出たものであるとしても，その内容に虚偽の事実が含まれているものである以上，これを東芝イーエムアイに送付した行為が不正競争防止法にいう虚偽事実の告知に該当することを否定する理由とはならないというべきである（しかも，本件通知書には，「貴社は当社とジー・エー・エムとの契約を存じなかったと推察し，穏便に問題の解決を図りたいと考えており，貴社に損害を与えるのは本意ではありませんので至急御回答下さい。」との記載がある一方で，「貴社が右商品の販売を行うと，著作権並びに知的所有権侵害に当たると思われます。その為，即刻商品発売の停止並びに右商品の発売に至るまでの経緯説明をご回答下さい。」，「御回答いただけない場合には法的措置を執ることになるのでご承知下さい。」と明記されているものであり，その記載からすれば，「穏便な話合いの申し入れ」といえるものかどうかにも，疑問がある。）。
ウ　上記によれば，本件通知書の内容は，実践パチンココンストラクションが必殺パチンココンストラクションα版の著作権を侵害する旨及び「パチンココンストラクション」を商標登録している旨において，虚偽の記載というべきであるから，サン電子が本件通知書を東芝イーエムアイに送付した行為は，虚偽の事実を告知する行為（不正競争防止法２条１項１４号）に該当するものであり，かつ，サン電子には，このような虚偽の告知をしたことにつき過失が認められる。よって，サン電子は，上記不正競争行為に基づく損害を賠償すべき責任を負うものである。
２　争点(2)について
前記第３の２（プリズムの主張）欄に摘示した損害項目の順序に従って，以下，プリズムの被った損害の額について検討する。
ア　プログラム制作費４７２万５０００円について
プリズムは，既に支払った２２５万円を含め，本件契約②に基づきジー・エー・エムに支払うべき４７２万５０００円を損害として主張する。しかし，支払済みの２２５万円については損害として認め得るものの，後記のとおり，本件において，プリズムはジー・エー・エムに対して債務不履行による責任を問うことができることを考えると，これを超える未払分については支払を拒み得るものであるから，これを損害として認めることはできない（支払済みの２２５万円についても，ジー・エー・エムに対して本件契約②を解除して返還を求めることも可能であるが，ジー・エー・エムの現在の財産状況等に照らせば，これを損害として認定するのが相当である。）。
イ　アニメ制作費１５７万５０００円について
証拠（甲５及びプリズム代表者Ａ）によれば，プリズムは，プリズム製品の絵及び音源の制作費として，訴外有限会社スタジオフォーマに１５７万５０００円を支払うべき債務を負っていること，プリズムは，現に同製品２３００枚をプレスし，そのうち１３００枚を東芝イーエムアイに納入したことが認められるところ，上記費用は，プリズムが，契約上の義務に基づき，プリズム製品を完成し，スタジオぴえろを通じて東芝イーエムアイに納入するために必要な経費であったということができる。
しかるに，現にプレスした製品が，市場の流通におかれる前に，本件通知行為に起因して，商品価値を喪失したのであるから，上記費用は，本件通知行為により事実上回収が不可能になったものとして，相当因果関係の範囲内にある通常の損害というべきである。
したがって，サン電子は，上記費用をプリズムに賠償すべき責任を負う。ウ　パッケージ及びプレス製造費１０１万１６００円について証拠（プリズム代表者Ａ）によれば，プリズムは，初回プレス分２３００枚のプレス費用とマスター代８万７０００円の合計１０１万１６００円を負担していることが認められるところ，上記費用は，プリズム製品を納入するために必要な経費であるとともに，本件通知行為により事実上回収が不可能になったものとして，相当因果関係の範囲内にある通常の損害であると認められる。
エ　プロモーション宣伝費８５万円について
プリズムは，当時東芝イーエムアイに出向していた前記Ｄに支払われるべきであった８５万円を損害として主張するが，主張の内容自体明確でない上に，Ｄに支払われるべき金額がプリズムの損害となる理由も明らかではなく，また，上記宣伝費に関する具体的な立証もない。上記宣伝費をプリズムの損害と認めることはできない。
オ　パッケージデザイン費用７１万１９００円について証拠（甲７の１，２及びプリズム代表者Ａ）によれば，プリズムは，プリズム製品のパチンココンストラクションのデザイン費用として，訴外有限会社ペーパーランドに７１万１９００円（消費税込み）を支払ったことが認められるところ，上記費用は，必要な経費であるとともに，本件通知行為により事実上回収が不可能になったものとして，相当因果関係の範囲内にある通常の損害と認められる。
カ　商品廃棄費用１０万４０００円について


証拠（甲８及びプリズム代表者Ａ）によれば，本件通知がされた時点で，既に東芝イーエムアイに納品されていた１３００個のプリズム製品については，昀終的にプリズムの費用負担において廃棄されたことが認められる。この費用は，プリズムが，東芝イーエムアイ及びスタジオぴえろに対する配慮に基づき事実上負担した側面もないではない。しかし，プリズムがスタジオぴえろにプリズム製品の独占販売を許諾し，さらに，スタジオぴえろが東芝イーエムアイに同製品の独占販売を許諾して，スタジオぴえろが発売元，全国的な販売網を持つ東芝イーエムアイが販売元という名目の下で，プリズム製品の発売が予定されていた取引の実情に照らせば，東芝イーエムアイに対する本件通知により，昀終的にプリズムの負担において，現に納入された上で商品価値を喪失したプリズム製品を廃棄するために要した費用は，相当因果関係の範囲内にある通常の損害とみることができる。
キ　東芝イーエムアイ，スタジオぴえろに対する損害賠償額１５０万８２００
円について
プリズムは，スタジオぴえろから得べかりし利益１５０万８２００円を請求されたが，他方でスタジオぴえろに対して債権を有していたところ，これらを相殺する形で精算がされたとして，上記額がプリズムの損害になると主張する。しかし，スタジオぴえろの得べかりし利益と主張する上記１５０万８２００円については，その内容が明らかでない上，その発生につき具体的な立証がなく，また，当該損害額につきプリズムがスタジオぴえろから債権譲渡を受けてその旨の通知がされたことの主張立証もないから，これをもってプリズムの損害と認めることはできない。
ク　得べかりし利益の喪失分１００万円について
証拠（甲１，甲２及びプリズム代表者Ａ）によれば，プリズムは，初回プレス分のプリズム製品の製造・販売につき，スタジオぴえろから契約上の対価５５０万円を受け取ることになっていたこと，及び，ジー・エー・エムに対しては，本件契約②の対価として４５０万円を支払うことになっていたことが認められるところ，プリズムは，上記各契約の対価の差額１００万円を損害として主張している。上記のとおり，初回プレス分のプリズム製品については，各契約の対価が具体的に定まっていた上に，本件通知の時点においては，初回分のプレスがなされ，プリズム製品が完成して，そのうち１３００個が販売元である東芝イーエムアイに納入されていたのであるから，上記得べかりし利益１００万円の喪失は，本件通知に起因して現実に発生した損害と認められるというべきである。
ケ　小括
以上によれば，サン電子がプリズムに対し賠償すべき損害額は，合計６６５万２５００円と認められる。
３　争点(3)について
この点に関してプリズムの主張する内容は必ずしも明確ではないが，前記第３の３（プリズムの主張）欄に摘示したとおり，(1)ジー・エー・エムは，本件契約②に基づき，第三者から著作権侵害等の異議が申し立てられることはない旨プリズムに保証したにもかかわらず，契約上の守秘義務に反して発売前にプリズム製品をサン電子に開示し，この結果，プリズム，スタジオぴえろ及び東芝イーエムアイは，サン電子から，プリズム製品の販売はサン電子の知的所有権を侵害する旨の通知を受け，同製品の発売を中止せざるを得なくなった，(2)また，仮に，サン電子が主張するように，著作権侵害の事実があるならば，やはり上記保証義務に違反する，という点を主張しているものと解される。
ところで，プリズムとジー・エー・エムが本件契約②の締結に際し，取り交わした制作委嘱契約書（甲１）においては，ジー・エー・エムは，プログラムマスター制作に関与した者に対する権利処理を自己の名義と責任において行うものとし，万が一当該者から何らかの異議申立てがなされた場合は，ジー・エー・エムの責任と負担において解決し，プリズムに一切迷惑をかけないものとされ（第２条３項），また，ジー・エー・エムは，プログラム②（「実践パチンココンストラクション」に係るプログラムマスター）をソフトウェアとして複製し，頒布に利用するについて十分な資料をプリズムに対して提供するだけでなく，提供した資料のうち，著作権者などの権利者が存するものについては，その利用について当該権利者の許諾をジー・エー・エムが得ていること，従ってプリズムがこれを利用するについていかなる第三者からも何ら異議がなされないことをプリズムに保証するものとされている（第３条２項）。
これらの条項を文言どおり解する限りでは，ジー・エー・エムがプリズムに対して明示的に保証していたのは，プログラムマスター制作に関わった者から，何らかの権利主張が出たりすることのないこと，及び，ジー・エー・エムからプリズムに提供する資料につき，著作権者などが存在する場合には，その使用につき予め許諾を得ておくことにより，後に異議が出たりすることのないことである。本件において，サン電子は，厳密には，上記のプログラムマスター制作に関わった者ではなく，また，ジー・エー・エムがプリズムに提供した資料につき著作権等を有する者でもないが，プログラム②と並行して制作されていた必殺パチンココンストラクションにつき著作権を取得することとなる者であり，また，必殺パチンココンストラクションの制作に際して資料を提供した者でもある。制作委嘱契約書の前記条項が，ジー・エー・エムにおいて権利主張をする可能性のある者として知り得る範囲の者については，プログラム②について権利主張をすることのないように予め対処すべき点にあることに照らせば，このような意味においては，サン電子も同様の立場にある者というべきである。本件においては，サン電子から権利主張を内容とする本件通知書が発送され，ジー・エー・エム代表者においては，これを未然に回避することを怠ったばかりか，そもそも，本件通知書の発送自体，ジー・エー・エムの専務取締役であるＩがプリズム製品を発売前にサン電子側に渡したことに起因したものであって，これが到達した後においても，ジー・エー・エム代表者は事態の収拾のための行動を全く行わず，その結果，プリズム製品の発売中止が余儀なくされたのであるから，ジー・エー・エムは，プリズムに対して，上記契約の不履行に基づく責任を負担するものと解するのが相当である。
４　争点(4)について
ジー・エー・エムの債務不履行によってプリズムの被った損害の額について検討するに，プリズムがジー・エー・エムに対してプログラム制作費として既に支払った２２５万円（事実上無価値となったプログラム②に替わる填補賠償の一部として請求する趣旨と理解することができる。）に，前記２のイ，ウ，オ，カ，ク記載の金員を加えた合計６６５万２５００円を損害として認める。
５　争点(5)について
ジー・エー・エムは，実践パチンココンストラクションの存在を知ったサン電子が，当の制作委託先であるジー・エー・エムに事情を確認することなく，ジー・エー・エムによる著作権等の権利侵害があると一方的に判断した上で，本件通知書を東芝イーエムアイに送付し，実践パチンココンストラクションを発売中止に至らしめたので，このような状況下では，契約関係を継続しがたいほどに信頼関係が破壊されたか，あるいは，契約締結時の事情が変更されたとして，契約解除の抗弁を主張する。


しかしながら，前記第２の３に摘示した前提となる事実及び証拠（証人Ｅ，同Ｄ，プリズム代表者Ａ及びジー・エー・エム代表者Ｂの尋問の結果等）によれば，ジー・エー・エムは，平成９年９月１８日に，先にサン電子と本件契約①を締結し，数次にわたる協議を経て，平成１０年７月９日に，必殺パチンココンストラクションの完成バージョンの昀終納期を同年１０月９日とする旨の覚書を取り交わしたこと，それにもかかわらず，ジー・エー・エムは，資金難などからプログラマーを確保できず，そのため昀終納期を過ぎても上記完成バージョンを納入できずにいたこと，その一方で，上記覚書を交わした直後の同年７月２０日には，プリズムとの間で，必殺パチンココンストラクションと同種の，ユーザー自らがパチンコ台を自由に構成した上でパチンコプレイのできるゲームソフトであり，完全に必殺パチンココンストラクションと競合する商品である実践パチンココンストラクションを開発する旨の本件契約②を締結したこと，同契約に基づきプリズムに納入した実践パチンココンストラクションは，前記１において判示したとおり，著作権侵害の問題こそ生じないものの，必殺パチンココンストラクションと類似する点を少なからず含んだものであったこと，ジー・エー・エムは，サン電子及びプリズムに対しては，それぞれ別個のゲームソフトを並行して制作している事情を隠してそれぞれのプログラムの制作を行っていたところ，サン電子はその事実を知るに至ったが，その経緯は，ジー・エー・エムの専務取締役である前記Ｉが，サン電子への必殺パチンココンストラクションの納入が遅れている一方で，競合商品である同種のゲームソフトの実践パチンココンストラクションの納入・発売が間近に迫っていることなどから不安になり，自らの判断で，ジー・エー・エムの代表者であるＢに無断でサン電子に事情を知らせたという異常なものであったこと，以上の各事実が認められる。
これらの事情に照らせば，ジー・エー・エムは，納入先であるサン電子及びプリズムの両者に秘した上で，完全な競合商品である同種のゲームソフトについてその制作を行う契約を二重に締結し，それぞれのプログラムを並行して制作するという商業道徳上問題のある行為を行ったものであり，このような事情がサン電子ないしプリズムの知るところとなった場合に，双方の商品の発売をめぐって紛争となることはジー・エー・エムにおいて容易に予想されるところであったというべきである。そうであれば，ジー・エー・エムにおいて，サン電子が本件通知書を発送した行為を信頼関係を破壊する行為として非難することは許されないというべきである。したがって，信頼関係破壊ないし事情変更を理由とするジー・エー・エムの契約解除の抗弁は，理由がない。
６　争点(6)について
現在に至るまでプログラム①の完成版がジー・エー・エムからサン電子に対して引き渡されていないことは，当事者間に争いがないところ，前記５において判断したとおり，ジー・エー・エムの契約解除の抗弁には理由がないので，前記第３の６（サン電子の主張）欄に摘示した損害項目の順序に従って，ジー・エー・エムがサン電子に賠償すべき損害の額について検討する。
ア　サン電子は，本件契約①に基づき合計５９０万円をジー・エー・エムに支払ったところ，現在に至るまでプログラム①の完成版の引渡しはなく，契約は事実上履行不能になったから，上記５９０万円がそのまま損害となった旨主張する。プログラム①の完成版については，ジー・エー・エムによる履行遅滞により現時点においては既に無価値となったものと認められるところ，ジー・エー・エムに対して支払済みの５９０万円については，事実上無価値となったプログラム①の完成版に替わる填補賠償として請求する趣旨として理解することができ，損害として認めることができる。
イ　サン電子は，プログラム①の開発経費として人件費等に約１７００万円を費やしており，これが損害になると主張するが，これらは，そもそもサン電子の社員であるＥらに支払うべき給与・報酬であり，これらの人件費の支出自体については，ジー・エー・エムの債務不履行との因果関係が明らかではなく，債務不履行による損害ということはできない。
ウ　証拠（甲１，２，乙３２～３５，証人Ｅ及びプリズム代表者Ａ）によれば，必殺パチンココンストラクションが商品化されて販売された場合，サン電子が得る１個あたりの利益は３２７４円であったこと，サン電子の分析によると，損益分岐点個数は５７６０個であり，必達目標が８５００個，努力目標が１万５０００個であったこと，実機の人気機種であるＣＲモンスターハウスの盤面を使っていることが主な要因となって，平成９年に発売開始されたパチンココレクション２については，１万３０００本を超える販売実績があったこと，必殺パチンココンストラクションの販売予定時期（平成１０年６月）に近い平成１０年４月に発売開始されたパチンココレクション３についても，約５９００本の販売実績があったこと，パチンコプレイを題材とするゲームソフトについては，一定数の根強い愛好者が存在しており，安定した販売実績を挙げていたこと，プリズムが制作した実践パチンココンストラクションについても，初回プレス分は２３００枚であり，２５００枚まではいわゆる買い取り方式で，それ以上売れた場合には，１個ごとにプリズムに歩合が入る契約内容になっていたことの各事実が認められる。以上の事実を総合すれば，サン電子がそれまでの市場における実績をふまえた上で開発中であった必殺パチンココンストラクションについては，当時，５０００本の販売が具体的に見込まれたものと認められる。そうすると，ジー・エー・エムの債務不履行により，上記５０００本の販売ができなくなり，その分の利益が失われたというべきであるから，３２７４×５０００＝１６３７００００（円）が，上記債務不履行と相当因果関係内にある通常の損害と認められる。
エ　サン電子は，ジー・エー・エムはサン電子から提供を受けたプログラム等を流用してプログラム②を作成し，プリズムから４７２万５０００円の対価を受けたところ，これはサン電子の利益を侵害して得られた利益であるから，サン電子の被った損害とみることができる旨主張する。
しかしながら，ジー・エー・エムのサン電子に対する債務不履行と，ジー・エー・エムがプリズムから４７２万５０００円の対価を受けたことは，それぞれ別個の契約関係に基づき規律されるべき事柄であって，その間には何の因果関係もない。サン電子の上記主張は，債務不履行責任及び損害に関する相当因果関係を逸脱するものとして，それ自体失当というほかない（仮に，サン電子が上記損害を著作権侵害による損害額（著作権法１１４条１項）として主張する趣旨であるとしても，既に判示したとおり，本件においては著作権侵害は認められないので，いずれにしても，サン電子の上記損害額の請求は理由がない。）。オ　以上によれば，ジー・エー・エムがサン電子に賠償すべき損害の額は，合計２２２７万円と認められるところ，サン電子は，本訴において１５００万円を損害として請求しているので（前記第１（乙事件）の１），本訴における認容額は上記１５００万円と認めるべきものである。
第５　結論


主　　　　　　　　　　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１２年７月５日付けでした原告の平成１１年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分のうち，過少申告加算税額１２万００００円を超える部分を取り消す。
２　被告が，原告に対し，平成１３年９月２６日付けでした原告の平成１２年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)被告が，原告に対し，平成１２年３月１３日付けでした原告の平成８年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額２億５９８８万７０００円，納付すべき税額１億０３７４万３９００円を超える部分を取り消す。
(2)被告が，原告に対し，平成１２年３月１３日付けでした原告の平成９年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額５７７５万７０００円，納付すべき税額１００２万３７００円を超える部分を取り消す。
(3)被告が，原告に対し，平成１２年３月１３日付けでした原告の平成１０年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額１億０１６９万８０００円，納付すべき税額４２０５万３５００円を超える部分を取り消す。
(4)被告が，原告に対し，平成１２年７月５日付けでした原告の平成１１年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額１億６１６９万３０００円，納付すべき税額５６７１万０７００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち過少申告加算税額６万３０００円を超える部分を取り消す。
(5)被告が，原告に対し，平成１３年９月２６日付けでした原告の平成１２年分の所得税に係る更正処分のうち，課税総所得金額２５９５万６０００円，納付すべき税額４５１万２２００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
(6)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が，平成８年分ないし平成１２年分の所得税について，自己の勤務する会社の親会社から付与されたストック・オプションを行使して得た利益（権利行使利益）を一時所得として申告したところ，被告が，上記権利行使利益は給与所得に当たるとして更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をしたことから，原告が，これらの処分は違法であるとして，各処分のうち，上記権利行使利益を一時所得として計算した金額を超える部分の取消しを求める事案である。
第３　基礎となる事実
（以下の事実は，当事者間に争いがない事実であるか，各段落等の末尾に記載した証拠ないし弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
１　ストック・オプションについて
(1)ストック・オプションの内容
ストック・オプションとは，会社が自社又は子会社の役員，従業員等（以下「従業員等」という。）に対して付与する，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で取得することができる権利である。
このようなストック・オプションを会社が自社又は子会社の従業員等に付与する制度（ストック・オプション制度）は，米国において考案され，発展してきたものであり，長期インセンティブプランとしての報酬制度の一類型と位置付けられるものである。
(2)ストック・オプション制度に関する我が国の法規制の推移ア　会社がストック・オプション制度を実施するためには，その従業員等に対して付与する自社株式を手当てする必要があるところ，これについては，従前の商法の下においても，新株の有利発行又は自社株式の取得という方法により対応することが可能であったが，前者については株主総会の決議の効力が６か月に制限され，後者についても自己株式の償却期間が６か月に制限されていたことから，法制度上，我が国の会社がストック・オプション制度を導入することは実質的に困難な状況にあった〔乙２号証〕。
イ　しかし，平成７年１１月，特定新規事業実施円滑化臨時措置法（以下「新規事業法」という。）の改正（平成７年法律第１２８号）により，商法の特例措置として，特定の株式未公開企業に限り，自社の取締役又は使用人に対する新株の有利発行のための株主総会の特別決議の効力を１０年に延長することなどが規定され，これらの企業については，新株の有利発行の方法によるストック・オプション制度の導入が可能となった〔乙２号証〕。
ウ　さらに，平成９年５月，商法の改正（平成９年法律第５６号）により，株式会社について，自社の取締役又は使用人に譲渡するための自己株式の取得に関し，取得可能な自己株式の数量が増加し，償却期間も１０年に延長されたこと（商法２１０条ノ２）などにより，自己株式を取得する方法によるストック・オプション制度の導入が可能となり，また，一定の要件の下に自社の取締役又は使用人に新株引受権を付与する方法のストック・オプション制度も新設された（同法２８０条ノ１９）。しかし，この時点では，我が国の株式会社がその株式を子会社の従業員等に付与する形式のストック・オプション制度の導入を可能にするための規定は設けられなかった。
〔乙１号証〕
エ　なお，その後，平成１３年１１月の商法改正（平成１３年法律第１２８号）による新株予約権制度の導入（商法２８０条ノ１９）により，ストック・オプション制度は新株予約権の有利発行の一場面として位置付けられるとともに，自社の従業員等以外の者にもストック・オプションを付与することができるとされるなど，我が国の株式会社のストック・オプション制度の利用に関する法規制が大幅に緩和されるに至っている。
(3)ストック・オプションに関する課税上の取扱いの推移ア　平成７年１１月の新規事業法の改正以前においては，ストック・オプション一般に関する課税上の取扱いについて規定した法令及び通達は存在しなかった。


もっとも，当時の商法下でも，株主総会決議後６か月間に限って，従業員等に有利な発行価額により新株等を取得する権利を付与することは可能であったところ，これが付与された場合の課税について，所得税法施行令（平成１０年政令第１０４号による改正前のもの）８４条は，上記権利に係る所得税法３６条の収入金額を，原則として，当該権利に基づく払込みに係る期日における新株等の価額から当該新株等の発行価額を控除した金額による旨を規定し，また，所得税基本通達２３～３５共－６（ただし，平成８年６月の改正前のもの。）は，発行法人から有利な発行価額による新株等を取得する権利を与えられた場合には，それを行使して新株等についての申込みをしたときに，その付与された権利に基
づく発行価額と権利行使時の株価との差
額に対し，一時所得として課税することを原則としつつ，当該権利がその発行法人の役員又は使用人に対し支給すべきであった給与等又は退職手当等に代えて与えたと認められる場合には，給与所得又は退職所得として課税することとしていた。
イ　平成７年１１月の新規事業法の改正により，一定の範囲で新株の有利発行の方法によるストック・オプション制度の導入が可能となったことに伴い，平成８年３月，租税特別措置法２９条の２が改正（平成８年法律第１７号）され，新規事業法上のストック・オプションについて，一定の場合には，権利の行使による株式の取得に係る経済的利益については所得税を課さず，取得した株式の譲渡時に，払込価額を取得価額とした上で，譲渡所得として課税を行う旨が定められた。他方，商法上の有利な発行価額による新株等を取得する権利を与えられた場合に関する所得税基本通達２３～３５共－６についても，平成８年６月，当該権利を与えられた場合の所得について，一時所得とする原則を維持しつつ，当該発行法人の役員又は使用人に対しその地位又は職務等に関して当該権利を与えたと認められる場合には給与所得とし，これらの者の退職に基因して当該権利を与えたと認められる場合には退職所得とすると改められた。
〔乙７，８号証〕
ウさらに，平成９年５月の商法の改正によって，自己株式方式及び新株引受権方式によるストック・オプション制度がすべての株式会社に認められるようになったことを踏まえて，平成１０年３月，所得税法施行令８４条が改正（平成１０年政令第１０４号）され，商法上のストック・オプションに係る所得税法３６条の収入金額を，権利行使により取得した株式のその行使の日における価額から権利行使価格を控除した額とする旨が定められるとともに，租税特別措置法２９条の２が改正（平成１０年法律第２３号）され，一定の要件を満たす商法上のストック・オプションについては，権利の行使による株式の取得に係る経済的利益については所得税を課さず，取得した株式の譲渡時に，譲渡所得として課税する旨が定められた。
また，所得税基本通達２３～３５共－６についても，上記各法令の改正に対応し，平成１０年１０月，ストック・オプションに関する課税上の取扱いを明確にするための改正がされ，商法２１０条ノ２第２項の決議に基づいて与えられた同項３号に規定する権利（所得税法施行令８４条１号）及び商法２８０条ノ１９第２項の決議に基づいて与えられた同項に規定する新株の引受権（所得税法施行令８４条２号）を取締役又は使用人が行使して株式を取得した場合の所得について，原則として給与所得とし，主として職務の遂行に関連を有しない利益の供与の場合には雑所得とすることとされた。
しかし，この時点でも，親会社から子会社の従業員等に対して付与される親会社の株式に係るストック・オプション等，上記以外のストック・オプションに関する課税上の取扱いについて，直接，明文をもって定めた法令の規定は存在せず，また，通達上も，特段の定めは設けられなかった。
〔乙９，１０号証〕
エなお，その後，平成１３年１１月の商法改正を受けて，租税特別措置法２９条の２が改正され（平成１４年法律第１５号），株式の取得に係る経済的利益の非課税特例の適用対象となる権利として新株予約権が加えられ，また，同特例の適用対象者に，ストック・オプションの付与会社が直接又は間接に１００分の５０を超える数の株式等を保有する関係にある他の法人の従業員等が加えられた〔乙２９号証〕。また，上記商法の改正を受けて，所得税法施行令８４条についても所要の改正がされた（平成１４年政令第１０３号）。
さらに，所得税基本通達２３～２５共－６についても，平成１４年の改正により，有利発行による新株予約権（所得税法施行令８４条３号）を与えられた者がこれを行使した場合に，雇用契約又はこれに類する関係に基因して当該権利を与えられたと認められるときは，所得税法施行令８４条１号及び２号に掲げる権利を与えられた場合に準じた取扱いをすることとされ，さらに，発行法人が外国法人の場合についても，同様の取扱いとすることとされた。
２本件ストック・オプションについて
(1)米国コンパック社と日本コンパック社との関係米国テキサス州所在のコンパックコンピュータコーポレーション（以下「米国コンパック社」という。）は，平成２年９月２７日に１００パーセント出資の日本法人としてコンパック株式会社（以下，合併後の会社を含めて，「日本コンパック社」という。）を設立した。日本コンパック社は，数度の合併を経て，現在は「コンパックコンピュータ株式会社」の商号を有している〔乙１２号証〕。
そして，現在に至るまで，米国コンパック社は，日本コンパック社の全株式を保有している。
(2)原告の地位
原告は，平成３年ころから平成１０年ころまで，日本コンパック社の代表取締役等の役員を務めていた者である〔甲２７号証，弁論の全趣旨〕。
(3)米国コンパック社のストック・オプションの内容米国コンパック社の「１９８９年エクイティ・インセンティブ・プラン」（以下「本件コンパック・プラン」という。）によれば，同社のストック・オプションは，同社及びその関連会社（以下，併せて「コンパックグループ各社」という。）のすべての従業員（Employee）に対して付与され得るものとして運営されている（本件コンパック・プラン第５条，第２条（ｉ））。
この米国コンパック社のストック・オプションの付与は，同社及び関連会社の選択された従業員に，米国コンパック社の成長と業績による利益を得ること及び同社の将来の成功に貢献させる誘因を生み出すことを奨励し，その結果，株主の利益のために同社の価値を高め，コンパックグループ各社の発展，成長及び利益を保持するのに有能な人材を引き付け，留め置くことを目的としている（本件コンパック・プラン第１条）。
そして，その付与の対象となる従業員及び付与株式数等の条件は，本件コンパック・プランに基づき従業員でない２人以上の取締役で構成された米国コンパック社の取締役会の人事委員会において決定することとされている（本件コンパック・プラン第３条）。


また，本件コンパック・プランによれば，非適格ストック・オプション（米国法である「Section422Aof   theCode」又はその承継条項に合致することを意図しないもの）を付与された者（参加者）のコンパックグループ各社における雇用が，死亡，重度障害又は退職（retirement）（その意味は，上記委員会が決定する。）以外の理由により終了した場合，参加者のストック・オプションを行使する権利は，当該雇用終了の１年後又はもし雇用の終了がなかったら権利が消滅したであろう日のどちらか早いときに消滅し，死亡，重度障害又は退職の理由により終了した場合には，参加者又はその承継人（死亡による雇用の終了のとき）は，その雇用の終了の日に存在した範囲内で，雇用の終了がなくても権利が消滅したであろう日まで，ストック・オプションを行使することができるとされている（本件コンパック・プラン第９条（ａ））。また，個々のストック・オプションの行使期間は，上記委員会が裁量で定めるが，いかなるオプションも，付与の日から１０年の消滅期間経過後は，行使できないものとされている（本件コンパック・プラン第６条（ｂ））。
さらに，本件コンパック・プランに基づくストック・オプション等の報奨は，遺言又は相続法による場合を除き，譲渡，質入れその他移転又は担保提供をすることができないものとされている（本件コンパック・プラン第１２条（ａ））。　　　　　　　　　　　　　　　〔甲１７号
証，乙１３号証〕
(4)原告のストック・オプションの行使
原告は，日本コンパック社に役員として勤務中に，米国コンパック社から，本件コンパック・プランに基づき，同社の株式に係る非適格ストック・オプションを付与され，これを平成８年ないし平成１２年に行使した（以下，原告が米国コンパック社から付与され，平成８年ないし平成１２年に行使したストック・オプションを「本件ストック・オプション」という。）。
本件ストック・オプションの行使により，原告は，平成８年に４億３２９９万３６１０円，平成９年に１億４６２６万３１２８円，平成１０年に２億７３１４万４８７０円，平成１１年に３億６５４９万１３９６円，平成１２年に６６１９万４１００円の経済的利益をそれぞれ得た。これらの利益は，ストック・オプションの行使によって取得した株式の権利行使時の時価から権利行使価格を控除したものに相当する（以下，ストック・オプションを行使することにより得られる，取得株式の権利行使時の時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を「権利行使利益」という。また，原告が本件ストック・オプションの行使により得た権利行使利益を「本件権利行使利益」という。）。
３　本件課税処分の経緯等
(1)原告は，平成８年分ないし平成１２年分（以下「本件係争各年分」という。）の所得税について，いずれも，上記各年に取得した本件権利行使利益が一時所得に該当するものとして，確定申告をした。(2)これに対し，被告は，原告に対し，本件権利行使利益は給与所得に該当するとして，平成１２年３月１３日付けで平成８年分ないし平成１０年分の所得税について，平成１２年７月５日付けで平成１１年分の所得税について，平成１３年９月２６日付けで平成１２年分の所得税について，それぞれ更正処分をするとともに（以下「本件各更正処分」という。），平成１２年７月５日付けで平成１１年分の所得税について，平成１３年９月２６日付けで平成１２年分の所得税について，過少申告加算税賦課決定処分をした（以下「本件各加算税賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各課税処分」という。）。なお，本件各更正処分の各更正通知書には，いずれも処分の理由は記載されていなかった。
(3)原告は，平成８年分ないし平成１０年分の所得税に係る各更正処分を不服として，被告に対し，平成１２年４月７日，異議申立てをしたが，被告は，同年６月２９日付けで，異議をいずれも棄却する旨の決定をした。
なお，平成１１年分の所得税に係る更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分については，その更正及び加算税賦課決定通知書において，国税不服審判所長に対して審査請求をすることができる旨の教示がされていた〔甲４号証〕。
そこで，原告は，国税不服審判所長に対し，平成１２年７月２８日，平成８年分ないし平成１１年分の所得税に係る各更正処分及び平成１１年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分について審査請求をしたが，審査請求の日の翌日から起算して３か月を経過しても裁決がされなかったことから，平成１３年２月２８日，平成８年分ないし平成１１年分の各課税処分についての取消訴訟を提起した（平成１３年(行ウ)第１４号事件）。その後，国税不服審判所長は，平成１４年３月２６日付けで，上記審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした〔乙１７号証〕。
(4)また，原告は，平成１２年分の所得税に係る更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を不服として，被告に対し，平成１３年１１月２２日，異議申立てをしたが，被告は，平成１４年２月２２日付けで，異議をいずれも棄却する旨の決定をした。
これに対し，原告は，国税不服審判所長に対し，同年３月２０日，平成１２年分の所得税に係る更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分についての審査請求をしたが，国税不服審判所長は，同年８月２７日付けで，審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
そこで，原告は，同年１０月１０日，平成１２年分の各課税処分についての取消訴訟を提起した（平成１４年(行ウ)第６１号事件）。(5)なお，原告の本件係争各年分の所得税に係る確定申告，本件各課税処分及びこれらに対する不服申立て等の経緯は，それぞれ別表１ないし５記載のとおりである。
第４　本件各課税処分の根拠に関する当事者の主張
＜被告の主張＞
１　主位的主張
本件権利行使利益は給与所得に該当するものであり，これに基づく原告の本件係争各年分の課税総所得金額，納付すべき税額及び過少申告加算税額（平成１１年分及び平成１２年分）並びにその根拠は，別紙課税根拠表に記載のとおりである。
２　予備的主張
仮に，本件権利行使利益が給与所得に該当するものでないとすれば，本件権利行使利益は雑所得に該当する。
本件権利行使利益が雑所得に該当する場合の原告の本件係争各年分の課税総所得金額及び納付すべき税額は，いずれも主位的主張におけるものよりも多額になる。
＜原告の主張＞


被告の主張のうち，本件係争各年分の権利行使利益の額はいずれも認めるが，本件権利行使利益は一時所得に該当するものである。そこで，被告の主張のうち，本件権利行使利益が給与所得に該当するとして計算された本件係争各年分の給与所得の金額，総所得金額，課税総所得金額，課税総所得金額に対する税額，納付すべき税額及び過少申告加算税額は，いずれも否認し，争うが，その余の金額は認める。原告は，本件各課税処分のうち，それぞれ本件権利行使利益を一時所得として計算した場合の正しい課税総所得金額，納付すべき税額及び過少申告加算税額を超える部分の取消しを求めるものである。なお，本訴における主張額が申告額と異なっているのは，本訴において，本件権利行使利益の額を正しい為替レートに基づいて計算し直したためである。
第５　争点
本件の主たる争点は以下の各点であるが，①が中心的争点である。①　本件ストック・オプションの権利行使利益（本件権利行使利益）の所得区分，すなわち，本件権利行使利益は，給与所得，雑所得，一時所得のいずれに該当するか。
②　本件各更正処分は，理由附記の不備により違法であるかどうか。③　本件各更正処分は，租税法律主義違反により違法であるかどうか。④　本件各更正処分は，信義則違反により違法であるかどうか。⑤　本件各加算税賦課決定処分が違法であるかどうか。
第６　争点に関する当事者の主張
１　争点①（本件権利行使利益の所得区分）について
＜被告の主張＞
本件権利行使利益は，所得税法上，給与所得に該当する。仮にそうでないとしても，雑所得に該当する。
(1)ストック・オプションの性格
ア　ストック・オプションを付与された従業員等は，当該株式の時価が権利行使価格を上回った場合，この権利を行使して株式を取得し，当該株式の時価と権利行使価格の差額相当の経済的利益（権利行使利益）を享受することができる。
ストック・オプション制度は，ストック・オプションを従業員等に付与することにより，当該従業員等の精勤意欲の向上が期待され，付与会社も，優秀な人材を誘引，確保するとともに会社の業績向上を図ることを期待することができるという，長期インセンティブ報酬（業績連動型報酬）制度の一種である。この長期インセンティブ報酬の目的を達成するために，付与の対象となるのは従業員等のみであり，また，付与契約において一定期間の勤務，権利行使期間，権利行使価格等の条件が定められ，さらに，付与されたストック・オプションの譲渡が禁止され，退職等により雇用契約等（雇用契約又は取締役等の役員についての委任契約をいう。以下同じ。）が消滅した場合等には，権利が消滅したり権利行
使期間が制限されたりするのが通常であ
る。
このように，ストック・オプション制度は，「付与→一定期間の勤務→株価の上昇→権利行使による時価より低額での株式売買」という一連の過程を経て，初めて従業員等において権利行使利益を取得できるもので，インセンティブ報酬として勤務先会社における勤務と不可分に結びつけられた仕組みである。従業員等としての地位にあるからこそストック・オプションが付与され，かつ，現実に勤務を継続しなければ権利行使の機会を得られず，したがって権利行使利益も得られないのである。イ　ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等に付された従たる契約（予約）というべきものであって，権利行使利益を従業員等に取得させるため，会社と従業員等との間の雇用契約等を不可欠の前提として締結される，売買（株式譲渡）の一方の予約に類似する契約であり，従業員等の地位にあるストック・オプションの被付与者（以下，単に「被付与者」ということがある。）のみが予約完結権を行使するものとして譲渡が禁止され，かつ，会社における一定期間の勤務等という停止条件が付されたものということができる。そして，従業員等の地位にある被付与者が，労務を提供してストック・オプション（予約完結権）を行使することができるようになり，これを行使して初めて株式譲渡契約（本契約）が成立し，被付与者は，付与会社に対し，具体的な株式引渡請求権を取得する一方，付与会社は，被付与者に対し，権利行使価格相当額の金員支払請求権を取得することとなり，その結果，付与会社が当該株式を市場で売却（発行）すれば得られたはずのキャッシュフロー（当該株式の時価から権利行使価格相当額を差し引いた額）を，被付与者である従業員等にその労務の対価として移転するものである。
(2)ストック・オプションに係る課税の対象及び時期についてア　所得税法は，「現実収入」があったときに「収入金額」（同法３６条１項）が発生したとして課税することを原則としつつ，いまだ現実収入はないが「（現実）収入の原因となる権利」が確定したときはその時点で「収入金額」が発生したとして課税するという，権利確定主義を採用しているものと解される。
そして，所得税法３６条の規定に照らせば，金銭以外の物，権利又は経済的利益も現実収入となり得るが，現実収入に対しては所得税課税がされることから，「現実収入」に該当するためには，経済的・実質的観点から，所得税課税にふさわしい内実のある利益等でなければならず，容易に現金に換価され得るものを受領した場合であることを要すると解される。また，「収入の原因となる権利」とは，現実収入としての金銭，物，権利又は経済的利益の交付ないし引渡しを請求する権利であると考えられる。
イ　これをストック・オプションについてみると，本件ストック・オプションのように，譲渡が禁止され，被付与者以外は行使できず，これを取引の対象とする市場も存在しないものについては，これを付与されただけでは，換価可能性がないものを与えられたにすぎないから，付与されたストック・オプションそれ自体が現実収入に当たるとはいえない。市場性のないストック・オプションのように，将来権利行使利益を得ることに対する期待権にすぎないものについて，所得税を課税することはあり得ないのである。
そうすると，本件のようなストック・オプションにおいては，権利行使利益が「現実収入」であり，ストック・オプションを行使して発生する株式引渡請求権が「収入の原因となる権利」に該当するものというべきである。
ウ　以上のとおり，本件ストック・オプションにおける所得税課税の対象は，権利行使利益であり，その課税時期が権利行使時であることは明らかである。
そして，このように解することは，商法上のストック・オプションに関し，租税特別措置法２９条の２及び所得税法施行令８４条が，権利行使時における権利行使利益に対する課税を前提とした規定をしていることとも整合的である。


(3)本件権利行使利益が給与所得に該当することについてアストック・オプションに関する課税実定法規について租税特別措置法２９条の２は，第２章「所得税法の特例」，第３節「給与所得及び退職所得」の中に置かれていることからすれば，ストック・オプションの行使により生じる経済的利益は原則として給与所得として課税されることを前提とした上で，同条所定のいわゆる税制適格型のものについては，権利行使時において権利行使利益に所得税を課さずに，株式の譲渡時まで課税の繰延べを認める趣旨のものと解される。また，所得税法施行令８４条は，商法上のストック・オプションについて権利行使利益に課税する旨を明示している。
そうすると，現行法上，租税特別措置法２９条の２の要件を充たさない税制非適格型のストック・オプションについては，権利行使時に権利行使利益に対して給与所得として課税されるものであって，これと同様の性質を有する本件ストック・オプションについても，所得税法３６条の解釈として，権利行使時に権利行使利益に対して給与所得として課税されると解するのが，上記各規定の趣旨に照らしても相当である。
イ　給与所得の意義について
給与所得とは，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」（所得税法２８条１項）であり，勤労性所得（人的役務からの所得）のうち，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供された労務の対価を広く含むものである。
そして，その認定に際しては，支払者と受給者間の形式的法律関係のみではなく，支払の原因となった法律関係についての支払者と受給者の意思ないし認識，労務の提供や支払の具体的態様等を考察して，客観的，実質的に判断すべきである。また，この給与所得の本質は非独立的・従属的労働の対価という点にあるが，この場合の対価は，雇用契約等の反対給付（取締役委任契約に基づく報酬，雇用契約に基づく給料等）に限定されるものではなく，従業員等の地位に基づいて給付される限り，労務の対価としての性質を有し，給与所得に該当するというべきである。ウ　勤務先会社からストック・オプションが付与される場合について(ア)ストック・オプション付与契約は，前記(1)のとおり，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等を不可欠の前提として締結される契約であって，権利行使利益を，従業員等に労務の対価として取得させるためのものである。したがって，従業員等の地位に基づいて付与されたストック・オプションの行使に係る経済的利益（権利行使利益）は，労務の対価としての性質を有するから，給与所得に該当することとなる。(イ)これに対し，ストック・オプションの被付与者が権利行使利益を取得するかどうか及び取得する利益の額は，株価の変動という偶発的な要素や被付与者の権利行使の時期に関する判断に大きく基因するものであるから，権利行使利益は付与会社から被付与者に対して与えられた経済的利益と評価することはできないといった見解がある。しかし，このような見解は，株価の変動を前提とする権利行使利益に一時的，偶発的な要素があることにとらわれすぎて，労務と不可分に結び付けられたストック・オプション制度の本質を見誤ったものである。もともと，株価の変動や被付与者に権利行使時期の選択を委ねているといった要素は，いずれもストック・オプション制度自体に内在するものであり，ストック・オプション自体が，いわば価格の変動等を織り込み済みのものとして，その制度の枠内で一定期間の勤務等の条件を満たした被付与者が権利を行使する限り，付与会社において，その従業員等に労務の対価として低額譲渡の利益を与えるものである。会社に勤務していたからこそストック・オプションが付与され，かつ，現実に勤務を継続
したからこそ権利行使利益を取得できた
という点で，権利行使利益は労務の対価としての性質を有するのであり，そうである以上，権利行使利益の額がいかに株価変動の偶然性や行使時期に関する判断といった要素に左右されようとも，権利行使利益は給与所得に該当することは明らかである。
(ウ)また，使用者から受ける給付が「労務の対価」であると評価できるためには従業員等が提供した労務の質ないし量と当該給付との間に経済的合理性に基づいた相関関係があることが必要であるとし，この観点からストック・オプションの権利行使利益の「労務の対価」性すなわち給与所得性を否定する見解もある。
しかし，このように給与所得該当性に関し，労務の質ないし量と給付との間に何らかの相関関係を要求する見解は，従来の判例・実務の一般的な理解とは異なる独自の見解である。「労務と給付額との相関関係」は給与所得の要件ではなく，当該従業員等が提供した具体的な労務の質ないし量と給付額との間に何ら相関関係がなくても，従業員等としての地位に基づいて受ける給付は，すべて労務の対価であり，給与所得に該当するというべきである。
なお，仮に，労務の質ないし量と給付との間に何らかの相関関係を要するとの立場に立ったとしても，ストック・オプションの付与会社は，従業員等の貢献度等に応じて，付与するストック・オプションの数量，権利行使価格，権利行使期間等権利行使利益の多寡に影響する一定の条件を決めているのであるから，その点において，給付としての権利行使利益は労務の質ないし量と相関関係を有するものということができる。(エ)以上によれば，勤務先会社から付与されたストック・オプションに係る権利行使利益が給与所得に該当することは，明らかである。エ　親会社からストック・オプションが付与される場合について(ア)付与会社が親会社の場合に異なるのは，付与会社が直接の雇用契約等の当事者でないという点のみであり，従業員等が勤務先会社に勤務していたからこそストック・オプションを付与され，かつ，現実に勤務を継続していたからこそ権利行使利益を取得できたという点では何ら異なることはない。
(イ)所得税法２８条１項は，給与所得を雇用契約等の当事者である使用者からの給付に限定するとは規定しておらず，使用者以外の第三者からの給付であることのみをもって，当該給付を給与所得から除外しているとは解されない。
この点に関連して，昀高裁判所昭和５６年４月２４日第二小法廷判決・民集３５巻３号６７２頁（以下「昀高裁昭和５６年判決」という。）は，「使用者から受ける給付」であることを給与所得の要件としているようにもみえるが，同判決は，給与支給者と雇用契約等の当事者（使用者）とが一致する通常の場合について判断したものであり，同判決が雇用契約等の当事者以外の第三者からの給付を給与所得から除外する趣旨とは解されない。


また，租税特別措置法２９条の２は，親会社から付与されたストック・オプションが，子会社に対する労務提供の対価であることを当然の前提としており，本件でも同条の趣旨を踏まえた解釈がされるべきである。(ウ)給与所得に該当するか否かの判断要素は，従業員等の立場からみて，それが従業員等としての地位に基づき，一定期間に空間的・時間的な支配を受けつつ労務を提供したことの対価と認められるか否かという実質的な点に求められるべきである。そして，この場合，空間的・時間的支配を受けた先が親会社であるか子会社であるかは従業員等の立場からは特段の意味を持つとはいえないから考慮する必要はないし，親会社においても，従業員等に対する子会社の空間的・時間的支配を前提に給付しているのであるから，それは従業員等の地位に基づく給付とみて支障はなく，本件権利行使利益についても，給与所得に該当することは明らかであり，このように解しても何ら所得税法２８条１項及び判例に反するものではない。
被付与者である子会社の従業員等は，子会社の従業員等の地位にあって，子会社の指揮命令に服して一定期間勤務して初めて権利行使利益を取得することができるのであり，このような労務の提供なくしては権利行使利益を得られない関係にあるから，権利行使利益に労務の対価性があることは明らかである。
また，親会社が，被付与者である子会社の従業員等に対し，実質的には自らの負担において経済的利益（権利行使利益）を与える理由は，被付与者の子会社における労務の提供にある。これは，被付与者の子会社における勤務により子会社の業績が向上すれば，親会社も利益を受ける関係にあると認識されているからにほかならない。
さらに，使用者は，従業員等の勤労の成果が使用者に帰属するという関係にあるからこそ従業員等に給与を支給するものであるところ，使用者以外の第三者であっても，使用者を通じてその従業員等の労働力を利用し勤労の成果を得ることができる関係にある者が，当該従業員等に支給した金銭ないし経済的利益は，給与ということができる。この点，親会社は，株式や出資持分の保有を通じて，子会社を経営支配しており，子会社の従業員等の労働力を利用し，その勤労の成果を得ることができる関係にあるといえるのである。
加えて，親会社が子会社等のグループ企業の従業員等をも対象とするストック・オプション付与制度を有している場合には，その子会社等も，その従業員等の勤労意欲の向上等により会社の業績が向上することを期待できるから，自社における労務を前提として，その従業員等に対し，親会社が権利行使利益を与えることを容認しているものといえる。(エ)このような事情に照らせば，被付与者である子会社の従業員等が取得するストック・オプションに係る権利行使利益は，直接の雇用契約関係にない親会社から受けるものであるが，使用者である子会社の指揮命令に服しての労務の提供に基因して得られるものであり，子会社における労務の対価として給与所得に該当するものというべきである。
オ　本件権利行使利益の給与所得該当性
原告の勤務していた日本コンパック社が本件ストック・オプションの付与会社である米国コンパック社の１００パーセント子会社であることから，日本コンパック社が原告の勤労の成果を得る結果，米国コンパック社も利益を受ける関係にある。さらに，米国コンパック社のストック・オプション制度に照らせば，本件ストック・オプションの付与は，原告が日本コンパック社に勤務し，同社に対し労務を提供することを基礎として，米国コンパック社が，当該労務提供の対価として，権利行使利益を原告に与える趣旨のものと認められる。
そうすると，本件権利行使利益が給与所得に該当することは明らかというべきである。
(4)一時所得に該当しないことについて
ア　偶発的，一時的な性格について
ストック・オプションの権利行使利益の取得自体が，行使時期の判断を委ねられている従業員等による選択の結果であり，従業員等は，確実に意図した利益を得ることができる状況の下で権利を行使しているのであるから，権利行使利益は偶然に取得したものとはいえない。この点において，宝くじが当たるのとは質的に異なる。
イ　一時所得の消極的要件としての対価性について
一時所得（所得税法３４条１項）に該当するためには，その所得が「労務その他の役務・・・の対価としての性質」を有しないものでなければならない。この一時所得の消極的要件としての「役務の対価性」の点は，その所得が一時所得か，それとも雑所得かの区分の基準となるところ，ここでいう「対価」とは，給与所得に関して述べたとおり，双務契約における一方の履行に対する他方の給付という狭い意義にとどまらず，当該労務その他の役務を提供したことを評価し，これに対して金銭その他の経済的利益が給付された場合を含むものである。そして，ストック・オプションに係る権利行使利益は，子会社の従業員等としての地位及びその勤務に密接に関係する所得であることは明白であって，所得
税法３４条１項の「労務その他の役務・・・
の対価としての性質」を有するから，一時所得には該当しないものである。
ウ　偶発的，一時的な要素を持つ所得についての所得区分についてそもそも，一般に所得は何らかの経済取引から生じるものであり，その発生過程の中に，物の価格等の偶発的な要素及び当該所得を稼得した者の経済状況についての判断が含まれることは，むしろ当然である。このような要素は，所得の有無や多寡を決定する要素にすぎないのであって，所得税法が所得の源泉ないし性質に応じて所得区分を定めた趣旨に照らせば，当該要素をそれらの経済活動によって発生した所得の所得区分を判定する基礎とするのは誤りであるから，株価の変動が偶発的であるからという理由で，株式を対象として生じた所得が一時所得になるということはできない。
エ　小括
以上のように，仮に本件権利行使利益が給与所得に当たらないとしても，一時所得と解する余地はなく，同利益は，少なくとも雑所得には該当する。
なお，原告は，本件各更正処分の各更正通知書に雑所得の記載がないことから，手続的適法性を欠くと主張するが，本件においては，更正通知書の所得別の内訳において権利行使利益が給与所得と記載されていても，更正通知書に所得別の内訳を記載する趣旨である，処分適正化機能の要請と争点明確化機能の要請とが害されるとはいえないから，雑所得と認定しても，本件各更正処分が手続的に違法となる余地はない。
(5)本件各更正処分の適法性
本件権利行使利益が給与所得に該当する場合の，原告の本件係争各年分の納付すべき税額は，前記第４，１のとおりで，いずれも本件各更正処分に係る納付すべき税額と同額である。また，本件権利行使利益が雑所得に該当する場合の納付すべき税額は，前記第４，２のとおり，いずれも本件各更正処分に係る納付すべき税額を上回る。
したがって，本件各更正処分は，いずれも適法である。
＜原告の主張＞


本件権利行使利益は，所得税法上，一時所得に該当する。(1)ストック・オプションに係る課税の対象及び時期被告は，ストック・オプションに係る所得税の課税の対象及び時期について，権利確定主義を根拠に，ストック・オプション自体に対する課税はあり得ず，権利行使時に権利行使利益に対して課税すべきであると主張する。しかし，課税実務上，ストック・オプションの行使前において相続が開始した場合の相続税について，相続時における株価と権利行使価格との差額をもってストック・オプションの価格と評価されていることや，擬似ストック・オプションのうち，いわゆる成功報酬型ワラントについて，ワラントの付与時の課税が採用されていることからすれば，ストック・オプション自体も経済的な価値を有するものとして課税の対象となるはずであり，権利確定主義を根拠に権利行使時における権
利行使利益に対する課税を説明することは
できない。ストック・オプションについて権利行使時に権利行使利益に対して課税する理由は，むしろ，ストック・オプション付与時の価値を算定することが事実上困難であることにあるものと解される。
(2)給与所得に該当しないことについて
ア　租税特別措置法２９条の２の解釈について
被告は租税特別措置法２９条の２の存在を指摘するが，同条は我が国の商法上のストック・オプションに関する規定であって，ストック・オプション一般についての所得区分を明らかにした規定ではない。また，同条は，ストック・オプションについて，権利行使時に給与所得として課税することを前提として定められたものということもできない。
イ　給与所得の意義について
給与所得（所得税法２８条１項）の解釈につき，昀高裁昭和５６年判決は，「給与所得とは雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。なお，給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。」と判示した。
これに従えば，給与所得に該当するためには，①雇用契約又はこれに類する原因において使用者の指揮命令の下に労務を提供すること，②付与される経済的利益が当該労務提供の対価であること，が必要になる。ウ　権利行使利益は会社から従業員等に給付されるものではないことそもそも，ストック・オプションの付与会社は，その権利行使に伴って特別の出捐をしたり損失を被るわけではなく，権利行使利益は，いわば既存株主全体から権利行使をして新たに株主となった者へ移転されるものであって，これをストック・オプションの付与会社からの給付とみることはできない。法人税法上，ストック・オプションを付与した法人があらかじめ定められた譲渡価額によって自己株式を譲渡したときは，その譲渡は正常な取引条件でされたものとして計算することとされているように（同法施行令１３６条の４），権利行使時の当該株価と譲渡価額との差額は，当該法人には帰属していないものというべきであり，当該法人がこの差額相当の利益を従業員等に与えたものということはできないのである。
エ　雇用類似要件を欠くこと
所得税法上の給与所得は，使用者から支給される給付であることを当然の前提としており，使用者以外の者から給付される対価についてこれを給与所得とするには，立法上の手当てが必要というべきである。上記昀高裁判決も，使用者から支給される給付をもって給与所得に該当すると解していることは明らかである。
本件の事案である親会社から子会社の従業員等へのストック・オプション付与の場合，親会社と子会社の従業員等には雇用契約や委任契約といった契約は存在せず，しかも親会社に事実上勤務するような実態もない。また，ストック・オプション付与契約において，子会社への勤務が原因や条件とされているとしても，それはストック・オプションの行使に関する規制を意味するにすぎず，親会社が子会社の従業員等に一定の空間的，時間的な拘束の下における労務の提供を義務付けたものではないことは明らかである。
本件ストック・オプションは，親会社から子会社の従業員等に支給され，かつ，当該従業員等が親会社に対して何らの勤務関係を義務付けられていない以上，法的には，このような親会社と子会社の従業員等との間に雇用契約又はこれに類する原因があるとはいえない。親会社及び子会社といったグループ関係にある企業であっても，別個独立した存在であり，仮にこのようなグループ間の関係を広義の雇用関係もしくは委任関係に類するものとして課税するのであれば，少なくとも税法上明文のみなし規定が必要であるというべきである。
このように，親会社と子会社の従業員等との間に，雇用契約又はこれに類する原因が存在するということはできないのである。
オ　労務の対価に当たらないこと
(ア)労務の対価性の有無を検討するに当たっては，ストック・オプション自体の対価性と権利行使利益の対価性とを区別して考えなければならない。すなわち，仮に付与されたストック・オプション自体は労務の対価であるとしても，権利行使利益が労務の対価であるかどうかは，別途，検討されなければならない。
(イ)権利行使利益は，親会社の株価の上昇によって発生するところ，子会社の従業員等の精勤と親会社の株価の上昇は直接的には関係しないから，権利行使利益を労務提供の対価ということはできない。すなわち，株価は，企業の業績のほか，金利，為替，株価格付け，国際情勢等の様々な要因によって形成されるものであり，１子会社の１従業員等の精勤によって親会社の株価が上昇することはまず考えられず，権利行使利益はあくまで株価の上昇及び原告の権利行使という行為によって生じたものであるから，権利行使利益が労務の対価でないことは明らかである。
権利行使利益には，通常の給与のように，何時間働いたからいくらの報酬がもらえるといった対価性がないことは明らかであり，株価の上昇という非常に不確実な要素に基づく権利行使利益について労務との対価性を認めることは，現行法上できないというべきである。また，権利行使利益を労務の対価とみると，同じ条件のストック・オプションを付与された複数の従業員等が付与会社に対して同様の貢献をした場合であっても，各人の権利行使の時期により，その受け取る給与の額に差が生じることになるが，その不合理性は明らかである。
(ウ)また，労務の対価というためには何らかの労務の提供が必要であるが，その労務については，給付をする者との関係で当該労務の提供が義務付けられているか，又は義務付けられていないのであれば，その者に対して事実として労務の提供があったことが必要である。しかし，原告が海外親会社に対して労務の提供を義務付けられたという事実も，また現実に労務の提供を行ったという事実も存しない。
(エ)これらのことからすれば，本件権利行使利益が労務の対価でないことは明らかである。
カ　給与としての性質を有しないこと
所得税法２８条１項は俸給，給料等を例示しているところ，これらは，使用者において金額等や支給のタイミングを決めて自らの判断で支給するものであるのに対し，権利行使利益は，従業員等の自らの判断で権利を行使して得られる利益であり，余りに性質を異にするから，これが同項の「これらの性質を有する給与」に該当するということはできない。
キ　小括


以上のことからすれば，本件権利行使利益を給与所得と解することはできないというべきである。
(3)一時所得に該当することについて
一時所得に該当するには，①利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得に該当しないこと，②一時の所得であること（一時性・偶発性）及び③労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものであることが必要である（所得税法３４条１項）。
これを本件権利行使利益についてみると，これが給与所得に該当しないことは上記(2)のとおりであり，その他の７つの所得区分にも該当しない。また，本件権利行使利益が労務の対価でないことは，上記(2)オのとおりである。
そして，ストック・オプションの権利行使利益は株価の上昇により生じるものであるところ，株価は，将来の予想収益，金利，為替等の不確実な要素により変動し，しかも複数の要素が総合的に作用して形成されるものであるから，そのような偶発的な事実によって実現するストック・オプションの権利行使利益が偶発性を有する所得であることは明らかである。ストック・オプションの付与自体が臨時的な給付であるし，仮にストック・オプションの付与自体に偶発性がなかったとしても，権利行使利益は上記のとおり偶発性を有する所得であり，オプションの付与とその行使による利益とは，明確に区別されるべきである。このように，本件権利行使利益が一時所得に該当することは明らかである。
(4)雑所得に該当しないことについて
上記のとおり，本件権利行使利益が一時所得に該当することは明らかであるから，本件権利行使利益は雑所得には該当しない。
(5)本件各更正処分の違法性
以上のとおり，本件権利行使利益は一時所得と解すべきところ，本件各更正処分のうち，本件権利行使利益を一時所得として計算した額を上回る部分は，いずれも違法である。
なお，被告は，本件権利行使利益が雑所得に該当することを予備的に主張するが，所得税の更正通知書には，その年分の総所得金額，所得控除額，純損失額等について所得税法２条１項２１号に規定する所得別の内訳を記載しなければならないところ（同法１５４条２項），本件各更正処分の各更正通知書にはいずれも雑所得との記載がないから，仮に同利益が雑所得に該当するとしても，本件各更正処分は，手続上の適法要件を充足せず，違法というべきである。
２　争点②（理由附記の不備による違法の有無）について
＜原告の主張＞
本件各更正処分は，その更正通知書に処分の理由の記載がなかったから，いずれも違法である。
＜被告の主張＞
所得税の更正処分は，極めて大量かつ回帰的に行われるものである上，その内容も，各事案に関する個々具体的な事実関係に多数の関係法令を適用して得られることから，すべての所得税の更正処分に理由を附記するとするときには，理由附記の事務負担が著しく増大し，その他の事務の円滑な遂行が損なわれ，その結果として公平な課税の実現も損なわれることになりかねない。他方，一般に行政処分に理由附記を要求する趣旨は，処分庁の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制する（処分適正化機能）とともに，処分理由を相手方に知らせることによって不服申立ての便宜を図る（争点明確化機能）ことにあると解されるところ，所得税の更正処分については，原則として，異議申立て及び審査
請求の各段階において，処分庁である税務署長
から更正処分の理由が明示されることが予定されており，これらの手続を通じて処分の適正化と争点の明確化が図られることが保障されている。
これらの事情を総合較量すると，所得税法が１５５条２項所定の更正処分以外の更正処分について理由附記を要求していないことが違法ということはできず，被告が同項所定の更正処分ではない本件各更正処分に理由を附記しなかったとしても，それが違法であるとはいえない。３　争点③（租税法律主義違反による違法の有無）について
＜原告の主張＞
本件権利行使利益を給与所得として課税できる法律上の根拠はないから，本件各更正処分は租税法律主義に反し違法である。
＜被告の主張＞
海外の親会社から日本にある子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの権利行使利益の所得区分について，直接，明文をもって定めた法令の規定はないが，このような権利行使利益は，所得税法２８条の解釈上，同条１項所定の「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」に該当すると解されるのであって，被告は，同条に基づき，本件権利行使利益を給与所得と取り扱って本件各更正処分を行ったものであり，何ら租税法律主義に違反するものではない。
４　争点④（信義則違反による違法の有無）について
＜原告の主張＞
課税庁は，十数年に渡って，本件と同種の事案に関して，一貫して一時所得として申告するように指導してきた。また，昭和６０年ころから，国税庁の職員らの執筆による，海外の親会社から国内の子会社の従業員等に付与されたストック・オプションの権利行使利益は一時所得に当たるとの見解が，公刊物に掲載されていた。課税庁は，これらの行為により，公的見解を表示していたものというべきである。納税者は，この課税庁の見解を信頼して，一時所得として申告してきたのであり，この信頼は保護されるべきである。
課税庁は，平成１１年末ころから，本件と同種の事案に対し，権利行使利益が給与所得に当たるとして更正処分を行い始めたが，同様の利益を得ながら除斥期間の経過等により一時所得としての納税しかしていない者もおり，課税上の不公平が生じている。
したがって，被告が，ストック・オプションの権利行使利益について，従来の指導と異なる見解に立ち，給与所得に該当するとしてした本件各更正処分は，信義則に反し，違法である。
＜被告の主張＞
信義則は，法の一般原則として，租税法の分野にも適用され得るものではあるが，租税法律主義の下に公平な課税を実現しなければならない租税法の分野における信義則の適用は，民法その他の私法におけるそれとは大きく事情を異にする。租税法の分野において信義則の法理を適用し，課税庁の違法な活動を信頼して行動した私人を保護するため，適法な課税処分を取り消すこととすると，租税法規に違反する事態が現出し，租税法規の平等な適用の要請に背反することとなるからである。このようなところからすると，租税法の分野における信義則の法理の適用については，少なくとも，①税務官庁が納税者に対し，信頼の対象となる公的見解を表示したこと，②納税者がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したこと，③後に，上記表示に反する課税処分が行われたこと，④そのために納税者が経済的不利益を受けたこと，⑤納税者が税務官庁の上記表示を信頼し,その信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないこと，という各事由を不可欠のものとして検討した上，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情を


備えているか否かについて検討する必要がある
というべきである（昀高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決・裁判集民事１５２号９３頁参照）。なお，この場合，上記②に係る納税者の行動は，単に誤った申告をしたことでは足りず，信頼に基づき申告以外にも何らかの行動を取ったことが必要であり，④に係る課税処分による納税者の経済的不利益は，単に当該課税処分により税額が増加したというだけでは足りず，②の行動を取ったことにより具体的に経済的不利益を受けたことが必要であると解される。
これを本件についてみると，原告の主張は，本件ストック・オプションを行使したことにより本件権利行使利益を得たが，確定申告をするに際し，課税庁の従来の取扱いに従って，本件権利行使利益を一時所得として申告したというにとどまるから，前記②及び④の事由さえ満たさないことが明らかであり，まして租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情を備えていると認めることは到底できない。
したがって，本件各更正処分が信義則違反であるとの原告の主張は理由がない。
５　争点⑤（本件各加算税賦課決定処分に係る違法の有無）について
＜被告の主張＞
被告は，原告が平成１１年分及び平成１２年分の各更正処分により新たに納付すべきこととなった税額を基礎として，国税通則法６５条１項，２項の規定に基づいて算出した金額の過少申告加算税を賦課決定したものであり，本件各加算税賦課決定処分はいずれも適法である。
＜原告の主張＞
本件各加算税賦課決定処分は，上記のとおり違法な平成１１年分及び平成１２年分の各更正処分に基づいてされたものであるから，違法である。
第７　当裁判所の判断
１　争点①（本件権利行使利益の所得区分）について
(1)論点の整理
ア　ストック・オプションは，前記第３の基礎となる事実１(1)のとおり，会社が自社又は子会社の従業員等に対して付与する，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で取得することができる権利である。
このストック・オプションを付与された者は，付与契約に定められた条件を満たせば，付与会社の株式の時価が権利行使価格を上回っている場合に，権利を行使して付与会社から株式を取得し，その時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益すなわち権利行使利益を得ることができる。そして，ストック・オプションを行使した被付与者は，権利の行使によって取得した株式を，権利行使後即時に又は時機を見て譲渡することによって換価し，その経済的利益を金銭的に把握することができる。
本件ストック・オプションも上記のような性質を有するものであるが，前記基礎となる事実２のとおり，本件ストック・オプションは，米国の親会社から我が国の子会社の役員に対して付与されたものであって，原則として譲渡が禁じられ，一定の事由による場合を除き，雇用契約等（日本コンパック社の役員であった原告にストック・オプションが付与されていることからすれば，本件コンパック・プランにいう雇用とは，役員についての委任契約も含む趣旨と認められる。）が終了すれば権利が短期間で消滅するなどの条件が付されたものであった。イ　そして，原告が本件ストック・オプションを行使した平成８年ないし平成１２年当時，ストック・オプションを付与された者が得る所得に対する所得税の課税については，前記基礎となる事実１(3)のとおり，新規事業法又は商法上認められたストック・オプションに関する課税上の取扱いを定める法令の規定が存在したものの，本件ストック・オプションのように親会社から子会社の従業員等に対して付与されたものの取扱いについて，直接，明文をもって定めた法令の規定は存在しなかった。
したがって，本件ストック・オプションに係る原告の所得についての課税関係は，所得税法その他租税関係法令の規定の解釈によって決せられることとなる。
ウ　ところで，本件は，原告が本件ストック・オプションを行使することにより本件権利行使利益を取得した事実に関し，被告において本件権利行使利益をもって本件ストック・オプションに係る所得税法上の課税所得であると把握してした本件各課税処分の適法性が争われている事案であるところ，被告は，本件権利行使利益が所得税法の所得区分における給与所得に該当するものであり，仮にそうでないとしても雑所得に該当すると主張しているのに対し，原告は，本件権利行使利益が課税の対象になることについては争わず，本件権利行使利益は一時所得に該当すると主張し，本件各課税処分の適法性を争っているところである。このように，本件における課税の根拠に関する争点は，本件権利行使利益が給与所得又は雑所得（被告の主張）あるいは一時所得（原告の主張）のいずれに該当するか，という所得区分の問題そのものである（ちなみに，ストック・オプションの行使により被付与者が得る株式の時価と権利行使価格との差額に相当する権利行使利益は所得税法上の所得に該当するところ，被付与者は，権利を行使することにより，付与会社に対して当該権利行使に対応した株式の引渡請求権を取得し，これにより，権利行使利益を収入すべき権利が確定することになる（所得税法３６条１項参照）から，この権利行使時において，権利行使利益を対象として課税をすることに合理的な根拠があることは明らかである。）。したがって，当裁判所は，ストック・オプションの付与時ないし権利行使が可能となった時点における所得税課税の可否等の論点に立ち入ることなく，以下，端的に，争点である本件権利行使利益の所得区分の問題について検討することとする。
(2)所得税法における所得区分の意義と区分の仕方についてア　所得税法の定める所得区分についてみると，同法は，居住者に対して課する所得税に関し，所得を，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得，雑所得の１０種類の所得に区分し，これらの各種の所得ごとに，所得の金額の計算方法を規定している（同法２３条ないし３５条）。イ　そして，所得税法が，上記のように，所得を１０種類に区分し，各種の所得ごとに所得の金額の計算方法を規定しているのは，所得はその源泉ないし性質に基因して担税力を異にしていると考えられることから，各種の所得ごとの担税力に応じた課税を実現し，居住者の租税負担の公平を図ろうとしたものと解されるところである。
したがって，本件権利行使利益の所得区分についての検討は，このような所得税法における所得区分の意義を踏まえたものでなければならないことはいうまでもない。