(1)　「魯山」号を創始した【Ｈ】は、１７００年代中期より、連綿と継承された一子相伝の系譜を持つ九州佐賀藩の「御用暁」小笠原藤右衛門の五代目であり、原告はその七代目である。六代目は、原告の父・【Ｊ】であり、父【Ｊ】が祖父【Ｈ】の「魯山」号を承継したと同様、血脈相続の系譜により、原告が「小笠原藤右衛門」の名跡を継承するとともに、父【Ｊ】の生前称していた原告の祖父【Ｈ】の創始に係る「魯山」号も継承されるのが、陶工の社会の当然の習わしである。原告は、祖父【Ｈ】からこれを継ぐものとしての意を込め【Ａ】と名付けられ、幼少時から「小笠原藤右衛門」名跡の継承者として格別の取扱いを受け、陶工として厳格な修練の日々のうちに成育した。このようにして原告は、長ずるに作陶の技量衆を抜き、小笠原一門の余人の追従を許さず、秀抜な感覚で鍋島焼の原点を極め奥義への域に達した。原告の秀抜な作陶技量に加え、作陶家の名跡についての一子相伝の陶工社会の掟により、原告は、年少時から周囲より「小笠原藤右衡門」及び「魯山」の継承者として遇され、名跡継承者を「当主」、「頂点」として一門一族が形成されて、原告自身もかかる名跡の継承者としての自覚の下に作陶家として活動を行ってきた。
(2)　名跡の継承者である原告が小笠原一門・一族の頂点にあり、そのすべてを承継するものであるという陶工社会の慣行は次の諸点より明らかである。◇　原告が、祖父五代目小笠原藤右衛門が創始した魯山窯の地「大川内」（大川内町＜以下略＞）の自宅、工房、工場を継承したこと、◇　その地に、父【Ｊ】生存中の昭和６０年、「藤右衛門」、「魯山」の名跡を併せ持つ小笠原魯山藤右衛門窯を創設し、何人の異義もなく右窯による作品に「藤右衛門」及び「魯山」の銘・商標を付して販売していたこと、◇　父【Ｊ】は、原告の祖父【Ｈ】の養子であり、【Ｊ】自ら祖父【Ｈ】を継ぐ者は直系血脈者である原告であるということを認めており、そのため、父【Ｊ】は昭和３５年ころ、「大川内」の「魯山窯」の地を離れ、昭和３９年に至るまで伊万里市＜以下略＞で「伊万里色鍋島」を経営していた経緯があること、◇　住居も、昭和５９年には「大川内」（大川内町乙＜以下略＞）から伊万里市
＜以下略＞に移っていること、
２　名跡の意味合い
「小笠原藤右衛門」、「魯山」は作陶家個人を示す「号」であり、作品の「銘」であり、窯物と称される大量生産品の商標でもあるという多様な意味合いを持つが、名跡の核心は作陶家個人を示す「号」であるという点にある。このことは、他の著名な作陶家の系譜である「酒井田柿右衛門」「今泉今右衛門」等でも同様である。
３　決定の誤り
(1)　以上主張の事実からすると、決定が「魯山窯」に中心的に関わった歴代の経営者は、代々「小笠原魯山」と呼ばれていたとした点、「小笠原魯山」又は「魯山」の称号が「魯山窯」より制される陶磁器を表彰する代表的出所標識としてその機能・役割を果たしてきたと認められるとした点、さらに、当業者において「小笠原魯山」という号が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の事業主が名乗るものであるとした点には、事実誤認がある。
(2)　決定は、「魯山窯」発祥の地である大川内（大川内町乙＜以下略＞）に一族がそろって、そこを生活の基盤としていたとしているが、これも正確な表現又は認識ではない。陶工の社会では名鉢の継承者を頂点として、一族・一門が形成されているのであり、この点についての陶工社会の在り方について、決定には理解不十分な点がある。決定は、「魯山」は「小笠原藤右衛門」の称号であればともかく、一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門固有の称号というよりは、むしろ「小笠原藤右衛門」の通称（別称）であるとしているが、これも正確ではない。「魯山」は、原告の祖父【Ｈ】が創始し、その養子【Ｊ】が承継している点からすれば、次に魯山号を称する者は原告ということになり、「魯山」号は、血脈相続一子相伝の称号であることが明らかである。「魯山」が「小笠原藤右衛門」の通称ないし別称であるとすれば、それは七代目小笠原藤右衛門である原告の別称にほかならず、結局、決定はこの点において矛盾に陥っている。(3)　決定は、商標登録の取消理由として、「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識せられたものと認められ、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものであり、したがって、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、前記「有限会社魯山窯」（被告補助参加人）の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ないと判断し、商品の出所混同により消費者の利益が害されるとも判断している。
(3)－１　しかしながら、窯物（大量生産）は作陶家の生活を支える手段でその製造の実際は雇傭労働者である陶工等によりなされるものであり、その社会的評価の基本は作陶家が自ら作る作品に依拠している。すなわち、「藤右衛門」、「魯山」という商標の付された製品の背後には原告が存在するという社会的認識があり、正当な名跡継承者によりその「号」が商品に使用されて初めて消費者の利益につながるという特殊性がある。
(3)－２　昭和３７年に「魯山」の号を原告が承継してより、原告はその号、銘、商標を用いて個人的作陶活動に従事し又は窯物の生産販売を行ってきており、当業者者間においては、「小笠原魯山」という号が被告補助参加人の事業主が代々名乗るものという認識はない。


(3)－３　原告（七代目小笠原藤右衛門）は、昭和３７年に魯山窯を承継して以来、個人的作品及び窯物（大量生産品）に「魯山」の銘及び商標を使用していたが、昭和３９年には魯山図商標を考案し、これを魯山窯で製される作品、製品に使用していた。この考案の基となったのは、鍋島藩の家紋「抱茗荷」にあり、これをデフォルメしたものである。その時期は、【Ｊ】がまだ経営に参画していない昭和３９年であって、原告が「大川内」の魯山窯の代表として母【Ｉ】と共にその経営に当たっていた時期であり、被告補助参加人設立より５年前のことである。(3)－４　原告は、昭和６０年以来株式会社小笠原魯山藤右衛門窯（現在の商号・株式会社魯山藤右衛門窯）を経営しており、この間もその代表取締役として、また陶芸家として作陶活動に従事していた。そこで生産される陶磁器の包装紙、包装袋、木箱、栞には「魯山」、「魯山窯」、「魯山図形」、「藤右衛門」の号が付されている。そして、別会社（株式会社魯山藤右衛門窯）の本店（大川内町乙＜以下略＞）の看板には、日本礼道小笠原流（茶道）の家紋である「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記されており、その暖簾には「藤右衛門」と「魯山」の両方が用いられている。
(3)－５　昭和６０年、原告が大川内の魯山の地で行った登り窯の窯開き、陶芸教室開校の様子等を報道する新聞、雑誌には、「七代目小笠原藤右衛門」、「小笠原魯山藤右衛門窯」又は「小笠原魯山・藤右衛門窯」として報じられ、それら報道写真には陶板装飾の天神橋から見た株式会社魯山藤右衛門窯（別会社）の全景が掲載されていて、その看板には明瞭に「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衝門窯」が示されている。これら新聞雑誌報道により、広く読者をして別会社が「魯山」であり、「藤右衛門」であることを認識させ、その結果、「魯山」が別会社の製作、販売する商品に付する標章として周知、著名となった。
４　以上のとおり、魯山商標が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の商標として周知のものであり、本件商標を指定商品に付して販売した場合にその商品の出所が有限会社魯山窯であるとの認識は、当業者間及び需要者にはない。第４　決定取消事由に対する被告及び被告補助参加人の反論本件において、陶工家の称号としての意味又はその帰属等は直接の争点でない。問題は、別紙Ａ、Ｂ及びＣに示す魯山商標の商標としての機能、すなわち、魯山商標がいずれの者の取扱いに係る商品についてその出所を表示するものとして使用されていたのか、また、その著名性はどのように醸成されたものかなどの点にあって、陶工家の称号にまつわる事柄は副次的事情というべきである。陶工家の称号と被告補助参加人の事業主とが相違する事情は直ちに決定の結論に影響を及ぼし得るものでない。
魯山商標が、被告補助参加人の取扱いに係る商品についてその出所を示す識別標識（商標）として、また、その事業を表彰するものとして機能していたのは、決定で認定したとおりである。本件商標の被告補助参加人による使用及びその著名性の醸成過程を無視して述べる原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　原告主張の決定取消事由の骨子
原告が決定の取消事由として主張するところは、特許庁における登録異議申立事件の中で商標権者（原告）の意見として主張した経緯、事情及び意見とほぼ同趣旨であり、その趣旨は以下のとおりである。
すなわち、原告は、「小笠原藤右衛門」及び「魯山」の第七代目継承者であるところ、(1)この「小笠原藤右衛門」、「魯山」は、作陶家個人を示す「号」であり、作品の「銘」であり、また、窯物といわれる大量生産品の「商標」でもあるという多様な意味合いを持つが、その核心は作陶家個人を示す「号」であるという点にあるから、そもそも「魯山」を含む魯山商標（別紙Ａ、Ｂ及びＣ）も原告に帰属すべきものであって、被告補助参加人の商標ということはできない、(2)原告は、昭和６０年以来、株式会社魯山藤右衛門窯を経営し、原告及び同社の製作、販売する商品には「小笠原魯山」、「魯山」、「魯山窯」、「藤右衛門」などの商標を使用してきた結果、これらの商標に属する本件商標は、原告の経営する上記会社の製作、販売に係る商品に付された標章として周知、著名となっていたものである、したがって、「魯山商標が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の商標として既に周知のものであるから、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがある」旨の決定の認定、判断は誤りである、というにある。
２　魯山商標と本件商標
決定の理由の要点(3)－２－１ないし４において決定が認定した事実、すなわち、魯山商標の由来、被告補助参加人の設立、魯山商標と被告補助参加人の関係及び魯山商標の著名性に関する事実は、そこに掲げられている審判手続における書証に対応する本訴の書証（審判甲号各証は、番号を同じくして本訴の乙号各証に対応する。審判乙第１４、第１５号証は本訴の甲第１４、第１５号証に対応する。枝番のある審判甲号各証につき、枝番が本訴の乙号証と対応しないものもあるが、その場合、枝番を除外した親番号に対応させて読み替える。）によって認めることができ、これに反する証拠はない。
上記認定事実によれば、魯山商標（別紙のＡ、Ｂ、Ｃ）は、３０年以上にわたり、被告補助参加人の製作、販売に係る商品についてその出所を示す商標として使用されてきたものであって（魯山商標が原告個人に排他的に帰属すべきものと認めることはできない。）、本件商標の登録出願があった平成７年４月２４日までに、被告補助参加人による長年にわたる使用及びその事業活動により、被告補助参加人の業務に係る食器、花瓶その他の陶磁器製品について付される商標として著名性を獲得したものというべきである。
そして、本件商標の指定商品は、食器類、容器類、花瓶及び看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含し、また、それら以外の指定商品も、日用、雑貨品である点において、上記食器類などと需要者を共通にする場合が多いのは、当裁判所にとっても顕著な事実である。また、本件商標は魯山商標と同一のものないし酷似するものであって、極めて紛らわしいものであることは明らかである。
３　商標法4条1項15号該当性


主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件事案の概要は，次のとおり補正し，後記２のとおり加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし「不整型減価「不整型地   「不整型」とあるのはそれ，」」ぞれ「不整形減価「不整形地「不整形」の誤記と認める   。」」。）(1)原判決４頁３行目の「市町村」の次に「東京都の特別区においては，（東京都。地方税法７３４条１項」を加える。）
(2)原判決６頁２１行目の「取扱基準」を「取扱通達」に改める。(3)原判決１３頁１０行目の冒頭から１５行目の「取り消すべきであるとした上で」までを次のように改める。
「前訴控訴審判決の示した理由は，①前訴第１審判決の示した前記ウ⑪の判断とは異なり，登録価格の決定については適正な価格を超える部分についてのみ違法と評価することが可能である以上，固定資産評価審査委員会の審査決定取消訴訟において，裁判所が適正な価格として具体的金額を認定し登録価格がこれを超えることを理由にその決定を違法とするときは，その超える部分についてのみ審査決定を取り消す一部取消判決をするのが相当であるが，登録価格の決定が違法とされる場合でも，客観的に適正とされる価格を認定し判断するためには訴訟手続内の資料では足りずそのため裁判所として具体的な金額を認定判断することができないときは，同委員会に改めて判決の趣旨に従いこれについての審理をさせるのが相当であるから，同委員会の決定を全体として取り消すことになるところ，本件では，登録価格が客観的時価を超えていることは認定することができても，提出された証拠だけでは適正な時価が幾らであるかを確定することができないから，第１次決定を全
部取り消すべきであるとした上で」
(4)原判決１７頁１５行目の「最も規範力がある形で」を「最も規範性を有するものとして」に改める。
２控訴人の当審における追加主張
(1)前訴控訴審判決は地価下落率が３０％を超えている疑いがあるとしたにすぎないのに，第２次決定はこれを上回る３１．３％の下落率を認めて従来の固定資産税評価額を低めに評価し直したのだから，更に容積率による減価を認める必要はない。
(2)不整形であっても，面積が広く土地の有効利用に支障がない場合には不整形地補正をする必要はない。本件各土地の面積の合計は５２５．８５㎡に，，及び本件各土地上の建物はほぼ土地の形に即して無駄なく建築されていて利用不可能な土地はないから，不整形地補正をする必要はないというべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の本件請求は，第２次決定のうち，本件土地１の価格が２２億９７８２万２３４０円を超える部分及び本件土地２の価格が３億８０５０万０２７０円を超える部分の各取消しを求める限度で理由があるものと判断する。
その理由は次のとおり補正し後記２のとおり加えるほかは   原判決の事，，，   「実及び理由」中「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし「不整型「不整型減価   「不整型地」とあるのはそれぞ，」」れ「不整形「不整形減価「不整形地」の誤記と認める   。」」。）(1)原判決３６頁１５行目の「(1)」を削る。
(2)原判決３７頁７行目の「取り消した」の前に「全部」を加える。(3)原判決３８頁５行目冒頭から４２頁１４行目末尾までを次のように改める。
「しかしながら，固定資産課税台帳に登録された基準年度に係る賦課期日における土地の価格についての固定資産評価審査委員会の決定の取消訴訟において，裁判所が，同期日における当該土地の適正な時価又は固定資産評価基準によって決定される価格を認定し，同委員会の認定した価格が上記の適正な時価等を上回っていることを理由として同決定を取り消す場合には，同決定のうち上記の適正な時価等を超える部分を取り消せば足りるところ（最高裁平成１４年(行ヒ)第１８１号同１７年７月１１日第二小法廷判決・民集５９巻６号１１９７頁，上記のとおり前訴控訴審判決は，登録価格の決定が）違法とされる場合でも，客観的に適正とされる価格を認定し判断するためには訴訟手続内の資料では足りずそのため裁判所として具体的な金額を認定判断することができないときは，同委員会に改めて判決の趣旨に従いこれについての審理をさせるのが相当であるとした上，本件では，登録価格が客観的時価を超えていることは認定することができても，適正な時価が幾らであるかを確定することはできないという理由で第１次決定を全部取り消すべきであるとしたものである。
そうすると，前訴控訴審判決は，訴訟手続内の資料のみでは客観的な時価を認定判断するための証拠が十分でないため，同委員会に改めてこれについての審理をさせるべく，第１次決定を全部取り消したものであるから，前訴控訴審判決の拘束力は，登録価格が客観的時価を超えているという判断についてのみ生ずるというべきであって，上記の諸点，すなわち，<ア>平成５年１月１日から同６年１月１日までの地価の下落率が３０％を超えている疑いのあること，及び<イ>本件各土地を評価するに際しては標準的画地と容積率が異なることに伴う減価補正として少なくとも３％程度は必要であるとの認定事実は，登録価格が客観的時価を超えており違法であるという判断を導くに至った推認事実ではあるが，同委員会における再度の審理いかんによって数値に変更が生ずる可能性もあるものとして認定判断されたにとどまり，前訴の証拠上，第１次決定を全部取り消さざるを得ないものとして，その判決主文が導き出された事実認定及び法律判断にとどまるものと解され，上記<ア>については３０％を超えている「疑いのある」と，上記<イ>については３％「程度」と，いずれも幅のある認定判断がされているのはこのような経緯を示しているものというべきである。したがって，上記<ア><イ>の点について前訴控訴審判決の拘束力が発生しており，控訴人がこれらの判断に反する処分又は裁決をすることが許されないということはできない」。(4)原判決４３頁２０行目冒頭から４４頁１４行目末尾までを次のように改める。
「そこで，①の点について判断する。


平成１２年(ワ)第９７３３号　損害賠償請求事件（以下「甲事件」という）平成１２年(ワ)第１９９６３号　損害賠償請求事件（以下「乙事件」という）
主        　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，甲，乙事件を通じ，すべて原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告ら各自に対し，連帯して金２００万円及びこれに対する，原告Ａ，同Ｄ及び同Ｅについては平成１１年５月２６日から，同Ｈ及び同Ｋについては平成１２年１０月１５日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成１１年当時Ａ高等学校のラグビー部に所属していた原告らが，同校を設置する学校法人Ｎ及び当時の教頭兼ラグビー部部長であったＰを被告として，被告らが，平成８年に発生した同校ラグビー部員間の暴行事件に関して，同１１年９月２９日に，東京都高等学校体育連盟に対し同校ラグビー部の公式戦の出場を１年間辞退するとの届出をしたことは，学校長及びラグビー部部長の裁量権を逸脱した不合理，不当な行為であり，これによりラグビー公式戦に出場するという法的利益を侵害されたなどとして，不法行為に基づき，損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実等（証拠等によって認定した事実は末尾に当該証拠等を掲記する）
(1)　原告ら
ア　原告Ｄ及び同Ｈは，平成９年４月，Ａ高等学校（以下「Ａ高校」という）に入学し，同１２年３月に同校を卒業したものであるが，その在籍期間中，同校ラグビー部（以下「本件ラグビー部」又は「同校ラグビー部」という）に所属していた。イ　原告Ａ，同Ｅ及び同Ｋは，平成１１年４月，Ａ高校に入学し，同１２年３月まで同校に在籍したものであるが，その間，同校ラグビー部に所属していた。
(2)　被告ら
ア　被告学校法人Ｎ（以下「被告財団」という）は，Ａ高校を設置している。イ　被告Ｐ（以下「被告Ｐ」という）は，平成１１年９月当時，Ａ高校の教頭の地位にあり，同校ラグビー部の部長をしていた。
(3)　暴力行為等の発生等
ア　Ａ高校において，平成８年７月から９月にかけて，同校ラグビー部の２年生Ｑ（以下「訴外Ｑ」という）が，同校ラグビー部１年生数名に対して，殴る蹴るの暴行を加え，あるいは嫌がらせを行った（以下「本件暴行等事件」という）（乙１，弁論の全趣旨）。
イ　本件暴行等事件の被害者の一人であったＲ（以下「訴外Ｒ」という）は，平成１０年７月，訴外Ｑ及び被告財団に対し，不法行為ないし安全配慮義務違反に基づく損害賠償の訴えを当庁に提起した(以下「別件訴訟事件」という)（乙１，弁論の全趣旨）。
ウ　当庁は，平成１１年９月２８日，別件訴訟事件について，訴外Ｑ及び被告財団に対して連帯して金１００万円を支払えとの判決を言い渡し，この判決は確定した（乙１，弁論の全趣旨）。
(4)　被告財団の対応等
Ａ高校の校長Ｓ（以下「Ｓ校長」という）は，平成１１年９月２９日，別件訴訟事件の前記判決を契機に，本件ラグビー部の１年間の公式戦出場辞退を決定し，被告Ｐにおいて，Ｓ校長を作成名義とする同校ラグビー部の公式戦１年間出場辞退届を東京都高等学校体育連盟へ提出し（以下「本件決定等」という），当該届出は受理された。
(5)　全国高等学校ラグビーフットボール大会の不参加東京都高体連が，上記Ａ高校の出場辞退届を受理した当時，東京都高体連，東京都教育委員会，東京都ラグビーフットボール協会が主催する第７９回全国高等学校ラグビーフットボール大会東京都予選(いわゆる花園大会予選)が既に始まっており，Ａ高校はシード校として平成１１年１０月３日の試合に出場予定であった。しかし，上記出場辞退届により，本件ラグビー部の第７９回全国高等学校ラグビーフットボール大会東京都予選の欠場が確定し，原告らは同大会へ出場する機会を失った。
２　争点
(1)　Ｓ校長が行った本件決定等は，裁量権を逸脱した違法なものか。
【原告らの主張】
Ｓ校長が行った本件決定等が，学校長の裁量権を逸脱する違法なものであることは，以下のアないしエの事情から明らかである。
なお，本件決定等の合理性に関する事情は，すべて被告財団側の事情であり，原告らの知りようがない事情であるから，当事者間の立証の公平を図るという観点からすれば，まず，被告らにおいて，これを主張，立証すべきであり，被告らにおいてその主張，立証を尽くさない場合には，本件決定等に不合理な点があることが事実上推認される（伊方原発訴訟における，昀判平成４年１０月２９日民集４６巻７号１１７４頁の判旨）。
ア　本件決定等の目的の不存在
被告らは，本件ラグビー部における根深い暴力的体質を断絶するために，本件決定等を行ったと主張しているが，その事情が具体的ではなく，本件決定等をする必要性がなかった。
(ア)　被告らは，本件ラグビー部には，本件暴行等事件が発生する平成８年７月より遥か以前から暴行が半ば恒常的に行われてきた実態があり，あるいは平成１１年１月にも暴力事件が発生したと主張するが，その主張は抽象的であり具体性に欠ける。
かえって，本件ラグビー部の暴力的体質の改善が，公式戦出場辞退決定から辞退撤回届提出までのわずか１か月余りで果たされたとすれば，そもそも，そのような体質の存在自体疑問である。
(イ)　しかも，Ａ高校は，平成８年９月当時，既に同校ラグビー部において暴力行為が恒常的になされていた実態を把握していたというのであるから，これを改善するための措置を一刻も早く採るべきであったもかかわらず，３年以上にわたってその改善策を講じていない。本件決定等は，既に機を逸してしまった対応というほかない。
イ　本件決定等の目的と原告らの関連性
(ア)　本件決定等は，平成８年の７月から９月にかけて発生した本件暴行等事件及びこれについての別件訴訟事件の判決結果を理由とするものであるところ，同判決が言い渡された平成１１年９月２８日当時在籍していた本件ラグビー部員は，本件暴力等事件当時の部員と完全に入れ替わっており，本件暴行等事件とは何ら関連性がない。


(イ)　ラグビーは，強固な団結を必要とするスポーツではあるが，ラグビーを行う上での強固な団結とそれ以外の個人的生活とは明らかに異なり，暴行等の汚染された行為はラグビーを行う上での行為ではもちろんなく，行った人間の個人的所業である。
このような，原告らに関連性のない個人的原因に基づく不利益処分は，事実上の連帯責任を強いるものであって，およそ許されるものではない。
ウ　本件決定等の目的と処分の妥当性
(ア)　Ａ高校は，改善措置を講じることなく本件暴行等事件を３年以上放置したにもかかわらず，テレビ等で別件訴訟事件の判決が報道されたことをもって「好機」と判断し，１年間公式戦出場辞退という非常に重い処分を下したことは不当である。
(イ)　原告らは，Ａ高校において強化指定を受けているラグビー部に所属し，高校生活の中でも普通に受験して大学に進学するような他の同級生とは全く異なって，運動競技の技能の上達(学校案内によれば日本代表レベル以上への)をもって，ラグビー選手としての将来を切り開いていく目的を持っていた。その中で，花園大会は，その活躍の度合いにより，ラグビー人生，つまり，就職や進学先を決定する上で重要な要素であった。(ウ)　本件決定等は，別件訴訟事件の判決結果を理由とするもので，原告らとは何ら関連性がないにもかかわらず，同人らは事実上の連帯責任を強いられ，不利益を受けるものであるから，教育的配慮からの出場辞退処分であるとしても，その当否には時間をかけた十分な検討が必要なはずであった。しかるに，Ａ高校は，判決からわずか１日という短時間で本件決定等を出しており，慎重な教育的裁量を要する判断が可能であったとは到底考えられない。
(エ)　Ｓ校長は，被告Ｐから，別件訴訟事件の判決に関して東京都高体連から出場辞退せよと勧告があったとの虚偽の進言を受け，本件ラグビー部の活動について理解がなく，事の重大性について深く考えなかったことから，平成１１年９月２９日，何の思慮のないまま，被告Ｐの言に従い出場辞退決定を行った。
被告Ｐは，平成１１年９月３０日，本件ラグビー部員に対し，「高体連から出場を辞退せよとの要請があったので，公式戦１年間出場辞退することに決定した。」と説明し，同年１０月１日，本件ラグビー部員の父母らに対し，東京都高体連から出場辞退せよとの要請があったとの虚偽の事実を告げた。また，Ｓ校長は，「出場辞退の決定は学校の名誉を守るためにラグビー部員を犠牲にしたもので自分たちの判断が誤りであった」と述べ，本件ラグビー部所属の部員の父母らに陳謝している。
(オ)　被告らは，別件訴訟事件の裁判を通じて暴力的体質が明らかになったため，平成１１年８月頃には，判決の帰趨を見越して，「ショック療法」として，１年間の公式戦出場辞退を決定していたと主張するが，そうであれば，平成１１年夏の間，相当の時間及び費用を費やして夏季合宿を行う必要などなかった。むしろ，このような夏季合宿を行うことは，本件ラグビー部員のみならずその父母への重大な背信行為というべきである。
エ　被侵害利益について
本件ラグビー部員として花園大会を目指し練習に励んでいた原告らは，本件決定等により，花園大会東京予選に参加することができるというＡ高校ラグビー部との在籍関係ないし在籍契約(広くは原告らとＡ高校との在学関係ないし在学契約)に基づく法的利益(前記在籍ないし在学関係から生ずる原告らの有する信義則上の期待権)を侵害された。
【被告らの主張】
本件決定等は，本件ラグビー部の活動にとっては教育過程の実施計画の一部変更であり，当該変更はＳ校長の権限に属する事柄であって，同校長は，学校教育法５１条，同法２８条３項に基づく教育作用の一環としてこれを行った。Ｓ校長は，別件訴訟事件の判決結果のみではなく，本件ラグビー部には，他にも部員間の暴行があり，その根源が根深いことが認められたのでこれを断絶するために，本件決定等を行ったのであり，本件決定等に学校長の裁量権の逸脱ないし濫用はない。
このことは，以下のアないしエの事情から明らかである。なお，本件で，原告らは，本件決定等が違法を理由に，それによって受けた精神的損害の賠償を求めるというのであるから，一般の民事訴訟の規定に従ってその事実を主張，立証すれば足り，行政処分取消訴訟制度を準用する必要性は全く存在しない。原告らが引用する昀高裁判決は，飽くまで行政処分取消訴訟事件における主張立証責任に関する判断であって，本件とは関係がない。
ア　本件決定等の目的
(ア)　本件ラグビー部においては，平成８年７月から９月ころにかけて，２　年生（訴外Ｑ）部員が１年生部員数名（訴外Ｒ，Ｔ他）に対して暴力を振るうなどした（本件暴行等事件）ほか，そのころ，先輩から後輩に対する暴行が繰り返し行われており，また，指導者やＯＢ会などを含めてこれを容認する態度等が認められた。さらに，平成１１年１月にも，本件ラグビー部員２年生（原告Ｈ他）が，１年生部員４名に対して暴力行為をふるう事件が発生した。これら事実から，本件ラグビー部には，暴力的体質があるといわざるを得ず，しかもその根源は根深いものであって，改善の必要性は大きかった。(イ)　Ａ高校では，本件暴行等事件の発生以降，実態調査を行い，本件ラグビー部員に対し，暴力行為をすることのないよう深く注意を促していた。しかし，本件ラグビー部の暴力等の実態調査においては，その被害者やその父母すら学校側に対しては口を閉ざす傾向が強く，容易にはその実態を把握できず，詳細については，むしろ，別件訴訟事件の裁判が進行するにつれて明らかとなってきたというのが実情である。
Ａ高校では，別件訴訟事件の状況を踏まえて会合を重ね，採るべき措置等について検討し，平成１１年８月ころには，Ａ高校や学校長の採るべき措置は概ね決定していた。しかし，本件ラグビー部では，ＯＢの影響力も強く，同部に半恒常的にしみ付いている体質の改善を図るためには，その時機を捉えることが肝要であるところ，別件訴訟事件がテレビ新聞等で報道された時機はその好機であった。
イ　本件決定等の目的と原告らの関連性
(ア)　ラグビーは，集団として行為し戦うスポーツであることに意義があり，そこから「特別活動」として高等学校教育の一環として認められてきたものである。


そして，試合に出場し勝利することは部活動目的の目標の一つではあるが，昀も重要な課題は，部員に，優勝を目指す正しい価値とは何かということをしっかり把握させ，精神的，道徳的に，正々堂々たる正しい習性を身に付けさせることにある。殊に，ラグビーの場合は，一つの集団として行為することにより初めて教育的価値が得られる部分が大きく，仮に暴力的行為を行った者のみを排除して試合に出場すれば教育的価値を得られるというものでもない。
本件ラグビー部内で恒常的に行われてきた暴力的体質は，学習指導要領がクラブ活動を特別活動教育とすることの目的に大きく背馳するものであり，このような体質は，現部員全員を含む被告財団全体が反省してこそその改善が得られるものである。
(イ)　しかも，本件ラグビー部では，本件暴行等事件だけではなく，平成１１年にも暴力行為が再発しているのであるから，暴力的体質等は，平成１１年９月２８日当時在籍していた本件ラグビー部員とも関連性があるのである。
ウ　本件決定等の目的と処分の妥当性
(ア)　本件ラグビー部における暴力的体質の改善は，例えばラグビー部の部員に対する口頭の説得のみで効果があると思われず，まして，暴力行為を容認するとみられる勝利至上主義等の発想は，ラグビー部員のみならず，ＯＢ会，父兄会に対しても同時にショックを与える手段をとることによって改善可能性が出てくると考えられる。その上で，本件ラグビー部における暴行的体質をなくすためにどのような教育的態度をとるべきかは，本来教育担当者の裁量の範囲内の問題であり，出場辞退期間の長短は，本来教育浸透度の判断に属する事柄である。そして，生徒，ＯＢ，父母の反省の次第等によっては１年より短くし，あるいは期間を延長するなど，教育の手段として，状況により変更し得る事柄なのである。
(イ)　Ｓ校長は，学校教育法に基づき教育課程を編成し執行する権限を与えられているのであるから，既存のクラブ活動の存廃，新設等はもちろん，その具体的活動についても権限を有する。
原告らのラグビー部での活動は，要するに学校教育としての内容効果に重点を置くものであるから，本件原告らが主張するようなクラブ活動のごく一部にすぎない対外試合に固執することないしこれへの参加を重要視することは的外れである。対外試合は平素のクラブ活動を実践した成果を示す場面として考えるべきものである。
(ウ)　本件決定等に関する被告財団内の判断は，次第に形成されてきたものであって，被告Ｐが，Ｓ校長をはじめ被告財団の関係者に執拗に働きかけ，あるいは虚偽の報告により決定されたものではない。
エ　被侵害利益について
原告らは信義則の根拠となる法律関係等について何ら説明することなく，忽然として信義則違反を主張するものであり，原告らの主張する被侵害利益が法的に保障の対象とならないことは明らかである。
(2)　被告Ｐは，本件決定等について不当な行為を行ったか。
【原告らの主張】
被告Ｐは，ラグビー部の活動について十分な知識と理解がないＳ校長ら被告財団関係者が，被告Ｐの進言のままに行動することが確実な状況の下で，Ｓ校長らに執拗に働きかけ，あるいは虚偽の報告を行って，本件決定等がされることに関与した。
なお，被告Ｐに教育課程の編成に関する権限がなかったからとの一事をもって，被告Ｐが責任を免れることができるものではない。
【被告らの主張】
被告Ｐは，平成１１年５月ないし６月頃，Ａ高校ラグビー部には伝統的に暴力体質があり，これを改善する必要があることをＳ校長に伝え，また，同年８月頃，Ｏ理事長，Ｓ校長ら被告財団関係者の協議の場において，本件ラグビー部の１年間公式戦出場辞退を進言したことは事実である。しかし，被告Ｐの前記言動は，いずれも，Ｓ校長が，本件決定等をするについての一つの参考資料にとどまるものであり，自由な意見交換の下に，参加者の合意が形成されている。
なお，被告Ｐは，本件決定等の当時，Ａ高校の教頭であったにすぎず，本件決定等のような教育課程の編成に関する権限はないから，本件出場辞退の決定について責任はない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件決定等が学校長の裁量を逸脱した違法なものか）について(1)　学校教育法４３条，５１条，２８条３項，同法施行規則５７条，５７条の２等に照らすと，学校長は，学校教育法に基づき教育課程を編成し執行する権限ないしクラブ活動における具体的活動に対して権限を有するのであって，これらは，教育的見地からの学校長の裁量事項ということができる。そうだとすると，クラブ活動の一つである本件ラグビー部の具体的活動に対し，Ｓ校長は権限を行使することができ，本件決定等は，まさにＳ校長の権限行使に当たるところ，問題は，本件決定等に社会通念上合理性を欠く点があるか否かという点にある。以下この点につき検討することにする。
(2)　証拠（乙１，２，５，１１，証人Ｓ，被告Ｐ）及び弁論の全趣旨によれば，本件決定等に至る経過として，次の事実が認められる。
ア　本件暴力等事件の発生（乙１，２，弁論の全趣旨）(ア)　本件ラグビー部の２，３年生部員らは，平成８年７月ころから，１年　生部員に対し，生意気であるとか騒いでいるなどの理由で，泣き出すまで殴る蹴るの暴行を加えるようになった。当時本件ラグビー部の監督をしていたＵ教諭（以下「Ｕ監督」という）は，１年生部員の顔が殴られて赤くはれているのをみても，その理由を尋ねたりすることはなかった。
(イ)　本件ラグビー部は，平成８年７月２１日から同年８月１日まで，Ｖ温泉で合宿を行ったが（Ｖ合宿），その間，２年生部員の訴外Ｑは，訴外Ｒ他１年生部員数名に対し，毎日のように一人ずつ殴ったり蹴ったりの暴力を振るった。Ｕ監督は，Ｖ合宿中に，３年生部員が１年生部員の腹部をスパイクで蹴るのを見ても，１年生部員がボールを忘れたからという理由を聞くと，蹴った者に対し何ら注意をしなかった。
(ウ)　本件ラグビー部は，平成８年８月８日から同月１５日まで，長野県Ｗで合宿を行ったが（Ｗ合宿），訴外Ｑは，合宿中の昼休憩中に，訴外Ｒ始め１年生部員数名に殴る蹴るの暴行をふるい，特に合宿終わりころには，訴外Ｒを呼び出し，約１０回殴打した。Ｕ監督は，練習中に，訴外Ｑの暴行により，１年生部員のＴ（以下「訴外Ｔ」という）が顔をはらしていたり，訴外Ｒがふらついている様子をみても，何ら事情を尋ねなかった。


訴外Ｔの保護者は，平成８年８月２１日ころ，Ｕ監督に電話をし，訴外Ｑに殴られ，頬骨にひびが入ったと告げた。訴外Ｒも，Ｕ監督に，合宿中に受けた暴力や嫌がらせについて報告をした。
(エ)　訴外Ｒは，平成８年９月８日，訴外Ｑからラグビー用のパンツを貸すよう言われて貸したが，同日の練習後も返してもらえず，１２日になって，保護者を通じて訴外Ｑに連絡を取ったところ，翌１３日，Ｕ監督から新しいラグビー用のパンツを渡され，これで水に流せといわれた。しかし，訴外Ｒは，納得できず，Ｕ監督に対し，これを返還し，自分のパンツを返してほしいと申し入れたところ，Ｕ監督は，訴外Ｒに対し，そんなやつだとは思わなかった見損なったと発言したため，訴外Ｒは以後Ｕ監督のことを信頼することができなくなった。
イ　被告財団の対応
(ア)　当時Ａ高校の教頭であった被告Ｐは，平成８年９月１７日，訴外Ｒの保護者から，「夏季Ｖ及びＷ合宿において上級生から１年生に対し，リンチ同様の暴力行為が再三に亘りあった。息子は恐怖心から登校することに躊躇している。……（中略），ラグビー部顧問では昀早，解決の期待はできない。昀終的な学校としての対応を望みたい。」との申入れを受けた（乙１，２，５，１１，被告Ｐ）。
(イ)　被告財団は，その申出を受け，他の生徒に対しても暴行があったとの申出を受けていたこともあって，直ちに被告Ｐにおいて，暴力行為の有無等について，本件ラグビー部の各部員から事情を聴取し，作文を書かせるなどして事実関係を調査した。
その結果，訴外Ｒ及び訴外Ｔに対する各暴行は２年生訴外Ｑによるものであること，本件ラグビー部員は１年生のとき伝統的に上級生から暴行を受けていること，その他にも動作の緩慢な部員に対する暴行が半ば恒常的に行われてきたことを把握した。
被告財団は，平成８年９月１８日，直ちにＵ監督を更迭し，ラグビー部長に被告Ｐ，監督代行にＸを充ててその体質改善を図るとともに，同月２５日，訴外Ｑを無期停学処分に付した。（乙１，２，５，１０，１１，証人Ｓ，被告Ｐ）(ウ)　しかし，訴外Ｒは，本件ラグビー部の練習などにおいて，上級生や同級生から「おまえがやめればよかったのに」などと悪口を言われ，また，無視されるなどの嫌がらせを受ける一方，訴外Ｑの無期停学処分が従来の慣例に従って２週間後の１０月６日に解かれたことから，被告財団に対し不信感を抱き，通学を拒否するようになった（乙１，２，弁論の全趣旨）。(エ)　訴外Ｒは，平成１０年７月３０日，当庁に，訴外Ｑび被告財団を被告とする別件訴訟を提起した。
被告財団は，別件訴訟事件における口頭弁論や訴外Ｒの本人尋問等を通じて，本件ラグビー部の下級生部員が恒常的に上級生部員から暴行を受けている実態があり，その暴行が先輩から継承されており，それは勝利至上主義に毒された短絡的指導に基づくものではないかと考えるようになった（乙５，１０，１１，証人Ｓ，被告Ｐ）。
(オ)　被告財団は，本件暴行等事件以降，本件ラグビー部内で暴力行為が発生しないよう，所属部員に対し，機会を捉えて適宜教え諭していたが，そのような中，平成１１年４月，当時の２年生部員Ｙ，原告Ｈ外１名が，同年１月ころ，１年生部員４名に対して暴行を加えていた事実を把握した。被告Ｐは，原告Ｈを始め加害者に対し，説諭等を行ったが，ここに至って，本件ラグビー部には伝統的な暴力体質があると見ざるを得ないと考えた。
（乙１０，１１，証人Ｓ，被告Ｐ）
(カ)　被告Ｐは，Ｓ校長に対し，上記のとおり，本件ラグビー部には，暴力的体質があることを報告し，また，Ｏ理事長，Ｓ校長始め被告財団関係者に対しても，上記報告をするとともに，別件訴訟事件の経過及び見通しとともに，本件ラグビー部のこの体質を如何に改善すべきかを協議するようになった。その結果，本件ラグビー部の暴力体質を改善するには，生徒，ＯＢ，父母をもその対象として同時にショックを与える療法をとらざるを得ないであろうという結論に達した。（乙１０，１１，証人Ｓ，被告Ｐ）そして，平成１１年８月頃に至り，本件ラグビー部の体質を刷新するには，同年９月２８日に言い渡される別件訴訟事件の判決が被告財団の敗訴判決となり，その内容も報道されるであろうことを機会に，１年間公式戦出場辞退という教育課程の変更を行うこと，他方理事者，学校当局者も暴力行為を永年放置していた責任は免れ難いとして関係者の処分を行うことが検討された。
そして同年９月中旬頃には，理事者，学校当局者に対する処分については，処分を受ける者の同意を得て，Ｏ理事長（以下「Ｏ理事長」という）は減給３０パーセント２か月，Ｓ校長は減給２０パーセント２か月，被告Ｐは教頭から教諭へ降格，Ｚ（以下「Ｚ教頭」という）は減給５パーセント２か月，Ｕ教諭は専任講師へ降格，丁理事（以下「丁理事」という）は減給１０パーセント２か月等の処分を決め，同年１０月４日開催予定の理事会に提案することになった。（乙９ないし１１，証人Ｓ，被告Ｐ）
(キ)　別件訴訟事件の判決内容
当庁は，平成１１年９月２８日，別件訴訟事件において，訴外Ｑの不法行為とともに，被告財団（その履行補助者であるＵ監督）に安全配慮義務違反があるとして，両名に対して連帯して金１００万円を支払えとの判決を言い渡した（確定）。
(ク)　被告財団の対応


そこで，Ｓ校長は，平成１１年９月２９日，当初からの方針どおり，本件暴力等事件の判決言渡しを契機として，本件ラグビー部における暴力行為を根絶するため，教育課程の編成実施権の行使として，高体連に対し，同年９月２９日から平成１２年度第８０回全国高校ラグビーフットボール大会東京都予選出場までの１年間の公式戦の出場辞退を申し出た。(3)　上記認定事実に照らし，本件決定等が社会通念上合理性を欠くか否かについてみてみることにする。まず，本件決定等の内容の合理性について検討する。本件決定等は本件ラグビー部の暴力的体質を改善する目的でなされたものであり，その目的には合理性があるといえる。この点に関し，原告らは，別件訴訟事件の暴行事件は本件決定等の３年前の出来事であり，これを事件に関係のない原告らに不利益を強いる本件決定等の内容は不合理であると主張する。しかし，本件決定等は，別件訴訟事件の結果（判決）のみを前提としたものではなく，本件暴行等事件後の調査により発覚した本件ラグビー部員間による継続的な暴力行為の存在と，平成１１年１月に発生した本件ラグビー部員間の暴力行為といった経緯を踏まえて，検討され，決定されたものであって，合理性のあるものと解するのが相当である。
さらに，本件決定等が，公式戦辞退の期間を１年間としている点についても，本決定等があくまで教育的手段の一つであり，実施の一方法であることからすれば，固定的に捉えるべきではないこと（実際には半年の出場停止に止まっている）に照らすと，長すぎて合理性を欠いているとまではいえない。以上のとおり，本件決定等の内容は，社会通念上合理性を欠いているとはいい難く，この判断を覆すに足りる証拠はない。
次に，本件決定等の手続上の問題について検討する。
確かに，本件決定等については，本件ラグビー部員及びその父兄等に事前に説明することなく行われたことが認められる。しかし，そもそも，本件決定等は，学校長の学校教育法に基づく教育課程を編成，執行する権限の行使としてされたものであり，本来，父兄等に事前に説明する必要のない事項である。のみならず，Ｓ校長は，本件決定等をするに当たり，前記のとおりＯ理事長，丁理事，被告Ｐ，Ｚ教頭と協議し，これらの意見を聴取した上で決定したものであり，手続上何ら問題は認められない。
以上のとおり，本件決定等は，内容面，手続面，いずれの観点からも社会通念上合理性を欠いているとはいえない。
(4)　以上の判断に対し，原告らは，本件決定等が，被告Ｐの東京都高体連から公式戦出場辞退を迫られたとの虚偽の説明に基づきされたものであり，何ら合理的な理由はないと主張しているので，以下，この点について検討しておくことにする。
ア　なるほど，証拠（甲７，１０，１２，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｐは，平成１１年９月３０日，本件ラグビー部員に対し，本件決定等を告げ，東京都高体連から出場を辞退せよとの要請があったと説明したこと，被告Ｐは，同年１０月１日，本件ラグビー部員の父母らに対し，本件決定等に関連して東京都高体連から出場を辞退するようにとの要請があった旨の話をしたこと，Ｓ校長は，判断を誤った旨述べ，父母らに陳謝したことを認めることができ，これに反する証人Ｓの証言，被告Ｐ本人の供述は，前掲証拠に照らし採用することができない。
イ　しかしながら，本件決定等の判断経過は，前記(2)で認定したとおり，Ａ高校が，本件暴行等事件の後，本件ラグビー部における実態調査，別件訴訟事件における真相解明，平成１１年１月に本件ラグビー部内で発生した暴行事件，これらに関連する指導者やＯＢ会の対応等を踏まえて，平成１１年８月ころ，公式戦出場辞退をする方向で話合いをして合意をしていたのであって，Ａ高校において，本件決定等の要因が東京都高体連から公式戦出場辞退を迫られたこと，そして出場辞退を要請されたとの被告Ｐの報告にあると認めることはできない。また，被告Ｐは，Ａ高校のＯＢとして指導に当たるなど本件ラグビー部にはそれなりの思い入れもあったのであるから，あえて虚偽の報告をしてまで公式戦への出場辞退を導く理由は本件全証拠を検討するも見出すことができない。
ウ　そして，被告Ｐが，本件ラグビー部員及びその父兄に対し，本件決定等の理由を東京都高体連から公式戦出場辞退を要請されたと説明したことは，必ずしも前記(2)で認定した事実と矛盾するものではない。かえって，平成１１年１０月１日，２日の父母会は，１年間の出場辞退という厳しい判断に対してその明確な理由が求められる状況にあり，いずれも本件ラグビー部の活動を熱心に支えてきた父母等であるだけに，被告ＰやＳ校長に対して厳しい質問や激しい追及があることは容易に予想，推測できるところであって，このような中で，Ａ高校における出場辞退の方針を告げるに当たり，その立場を説明するために，東京都高体連の判断を口実に持ち出したものとすれば，合理的に理解できるところである。もっとも，その説明が虚偽の内容を含んでいる点に道義上問題がないわけではないが，だからといって，このことが，本件決定等の合理性に影響を与えるものではない。なぜならば，被告Ｐの説明は，本件決定等の前にされたものではなく，本件決定等の後にされたものに過ぎないからである。しかし，本件全証拠を検討するも，被告Ｐが本件決定等の前に，Ｓ校長に対し，東京都高体連から公式戦出場辞退を要請されていると説明し，この説明が原因でＳ校長が本件決定等をしたと認めるに足りる証拠は存在しない。よって，原告らの前記主張は採用することができない。(5)　以上のとおり，本件決定等に関しては，社会通念上合理性を欠くと認めるに足りる証拠はない。したがって，原告らの被告財団に対する請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がないことになる。
２　争点(2)（被告Ｐの本件決定等についての不当な関与の有無）について前記１で認定，判断したとおり，Ｓ校長が本件決定等を行ったことが社会通念上合理性を欠くとは認めるに足りる証拠はないことから，本件決定等が社会通念上合理性を欠くことを前提とする原告らの被告Ｐに対する請求は，その余の点を論じるまでもなく理由がないことになる。
なお付言するに，本件全証拠を検討するも，被告Ｐが本件決定等の前に，Ｓ校長に対し，東京都高体連から公式戦出場辞退を要請されていると説明し，この説明が原因でＳ校長が本件決定等をしたと認めるに足りる証拠がないことは前記１(4)で既に判示したとおりであり，この点からも原告らの主張は理由がないというべきである。
３　結論
以上から明らかなとおり，原告らの請求はいずれも理由がないので，これを棄却することにする。


主　　　文
１　原告らの被告横浜市建築主事に対する訴えをいずれも却下する。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　請求の趣旨
（１）　被告横浜市建築主事が平成９年１１月７日第Ｈ０９認建横浜０００３３８号をもって神和建物株式会社に対してなした建築確認処分を取り消す。（２）　被告横浜市は，原告らそれぞれに対し，各６０万円を支払え。
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）　被告横浜市建築主事（以下「被告主事」という。）の答弁
ア　本案前の答弁
原告らの訴えをいずれも却下する。
イ　本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）　被告横浜市（以下「被告市」という。）の答弁原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
北側から南側に向かって約１５メートルの高低差がある傾斜地に地下４階地上３階建てのマンションを建築する旨の確認申請がなされ，被告主事は建築確認処分をした。
上記の建築予定地周辺に居住する原告らは，建築基準法（以下「法」という。）の高さ制限違反及び容積率制限違反があるとして，上記の建築確認処分の取消しと，被告市に対する損害賠償を求めた。
これが本件の事案である。
第３　基礎となる事実
（証拠の記載のない事実は争いがない。証拠の記載のある事実は当該証拠により直接認められる事実である。認定に用いた書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
１　本件建築確認申請及び原告らの利害関係
神和建物株式会社は，横浜市α１９５７番地１の一部の土地（以下「本件土地」という。）上に，共同住宅「β」（以下「本件建築物」という。）の建築工事を計画し，平成９年９月１日，被告主事に対して建築確認申請（以下「本件確認申請」という。）をした。
本件土地の周囲は，県道γ線のδ交差点の北東方向に位置する住宅街であり，用途地域は第１種低層住居専用地域，容積率８０パーセント，建ぺい率５０パーセント，高さ制限は１０メートルとされている。
本件確認申請のうち，本件建築物に関する内容の概要は以下のとおりである（以下，メートルは「ｍ」，平方メートルは「㎡」，パーセントは「％」と表記する。）。
①　敷地面積　　　　　　　　　　　　　　　２９５９．３７㎡②　建築物全体の床面積　　　　　　　　　　４１８５．９４㎡③　地階のうち容積率不算入措置の対象部分　１３７５．１６㎡④　共用廊下等の部分　　　　　　　　　　　　５９７．３４㎡⑤　駐輪場の部分　　　　　　　　　　　　　　　６０．４６㎡⑥　容積率対象延べ面積（②－③－④－⑤）　２１５２．９８㎡⑦　容積率（⑥÷①）　　　　　　　　　　　　　７２．７５％⑧　階数　　　　　　　　　　　　　　　　　地上３階地下４階⑨　最高の高さ　　　　　　　　　　　　　　　　　９．９５ｍ⑩　主要用途　　　　　　　　　　　　　　　　　　　共同住宅原告らは，別紙１のとおり，本件土地の周囲に居住する者である（甲１）。
２　本件確認処分
被告主事は，本件確認申請に対して，平成９年１１月７日付け第Ｈ０９認建横浜０００３３８号をもって神和建物株式会社に対して建築確認処分を行った（以下「本件確認処分」という。）。
なお，神和建物株式会社は，平成１０年９月２日付けで，グレイス住販株式会社に建築主（以下「本件建築主」という。）の地位を譲渡した。
３　本件審査請求の前置
原告ａを除く原告らは，横浜市建築審査会に対して，本件確認処分の取消しを求める旨の審査請求をしたが，同審査会は，平成１０年１１月２０日付けで同原告らの審査請求を棄却する旨の裁決をし，同原告らは同裁決を同月２６日に知った。
４　本件建築物の完成
本件建築主は，本件建築物の建築工事を完了させ，平成１１年１１月９日に被告主事に対して工事完了届けを提出した。被告主事は，同月２４日本件建築主に対して検査済証を交付した。（乙２，３）
５　本件建築物の構造，概要
本件建築物は，全体として７層の構造を有しているが，本件確認処分上は，地下４階地上３階建てとされている。
本件建築物のうち，別紙３及び４のＡ部分（以下「別紙３のＡ部分」又は「Ａ部分」のようにいう。）は入居者の居室であり，Ｃ部分にはエントランスホール，管理人室及びエレベーターが設けられている。Ｂ部分には，Ａ部分とＣ部分を結ぶ廊下と，別紙２のとおり①ないし⑤の空間（以下「本件①の空間」のようにいうことがある。）がある。なお，別紙２の⑥及び⑦（黒枠で囲んだ部分）は，「横浜市建築基準法取扱基準集」（甲１９，乙５。以下「取扱基準」という。）及び「高さ・階数の算定方法・同解説〔日本建築主事会議・基準総則研究会〕」（甲２０。以下「研究会解説」という。）にいう「からぼり等」に該当する（被告主事本人）。別紙２の①ないし⑦の空間の深さ及び奥行きは以下のとおりである。


深さ　　　　奥行き
①　１０．１ｍ　７．０２ｍ
②　１０．１ｍ　７．０２ｍ
③　１２．１ｍ　７．０２ｍ
④　１１．４ｍ　６．９１８ｍ
⑤　１０．４ｍ　４．０１ｍ
⑥　　５．０ｍ　５．０ｍ
⑦　　１．３ｍ　１．４ｍ
第４　主な争点
１　被告主事に対する訴え（本案前の争点）
（１）　原告適格の有無
（２）　本件建築物完成による訴えの利益の消滅の有無
２　被告らに対する請求（本案の争点）
（１）　建築基準法違反の有無
ア　高さ制限違反の有無（法５５条１項）
イ　本件建築物の容積率制限違反の有無（法５２条１項）ウ　共同住宅の地階に対する法５２条２項の適用の有無
（２）　違法事由の判断要素の有無
ア　「からぼり等」の該当性の有無
イ　領域設定の適法性の有無
ウ　地盤面設定の適法性の有無
（３）　原告らの損害の有無
第５　主な争点に対する当事者の主張
１　本案前の争点
（１）　原告適格の有無
ア　原告らの主張
（ア）　本件建築物は，後述のごとく，法５２条の容積率制限に違反し，かつ，法５５条の建築物の高さ制限に違反する。このような本来建築確認が得られないはずの建築物の建築により生活環境上の悪影響あるいは災害等の危険にさらされるおそれのある近隣居住者は，上記の建物の建築確認処分の取消しを求めるにつき法律上の利益（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条）を有する。被告主事が違法な本件建築物について本件確認処分を行ったため，原告らは，本件建築物による甚大な圧迫感，プライバシー侵害，住居の静謐阻害，交通安全・消防等の住居環境悪化を被っているが，これらは，それぞれ単独で，若しくは重複することによって，第１種低層住居専用地域に居住する原告らに対し，受忍限度を超える人格権侵害をもたらすものである。また，これらの受忍限度を超えた住居環境の悪化により，原告らが第１種低層住居専用地域に所有している土地建物の資産価値も著しく低下し，その所有権は回復困難な損害を被る。したがって，原告らは，違法な本件確認処分の取消しを求める訴えの利益を有する。
（イ）　また，原告ａは，本件確認処分の取消しを求める審査請求を行っていないが，本件確認処分に係る建築物の敷地（本件土地）に隣接する土地を所有し，居住している。そして，本件確認処分につき建築審査会に審査請求をしても自己に有利な裁決を期待できない事情にあるので，同原告には，本件確認処分により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があり，かつ裁決不経由に正当な理由があるから，同原告は，行訴法８条２項２号，３号に該当するものとして，審査請求に対する裁決を経ずに本件確認処分の取消訴訟を提起できるのであって，原告適格を有する。
イ　被告主事の主張
法が容積率制限を設けた趣旨は，建築物の密度を規制することにより建築物と道路等公共施設とのバランスを図ることなどを目的とするものであって，近隣住民の個別的利益を直接に保護するためではない。また，高さ制限についても，法５５条２項及び３項において，適用除外となる建築物の要件がいずれも「良好な住居の環境を害するおそれがない（こと）」と定められていることから，その趣旨は，良好な住居環境の維持等の一般的公益を実現することにあり，近隣住民の利益を直接保護することにあるとは考えられない。
したがって，本件確認処分が容積率又は高さ制限に関する規定に違反することを理由に，原告らが処分の取消しを求める原告適格を基礎づけることはできない。なお，原告らが原告適格を基礎づける根拠として主張する利益は，圧迫感のない良好な住環境の維持，プライバシーの保護，安全通行の確保及び資産価値の維持であって，いずれも主観的な利益にすぎない。日照に対する侵害や建物の火災・倒壊の危険などと異なり，法がこれらの利益を近隣住民の個別的利益として，直接保護の対象としているとは到底解することはできない。
以上の理由により，原告らには本件確認処分の取消しを求めるにつき，いずれも当事者適格がなく，本件訴訟は不適法である。
（２）　本件建築物完成による訴えの利益の消滅の有無
ア　被告主事の主張
確認を受けた建築物の建築工事が完了したときは，建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われる（最判昭和５９年１０月２６日・民集３８巻１０号１１６９頁）。
したがって，本件確認処分の取消しを求める訴えの利益はない。
イ　原告らの主張
審査前置主義がとられ，かつ審理すべき法定期限が絶対的なものと解されず長期に渡り，執行停止も容易に認めがたく，かつ訴訟にも長期間の時間がかかるとなると，その間にほとんどの建築物は完成してしまい建築確認を行政処分として捉える意味は全くなくなってしまう。
すなわち，現在の制度においては，建築確認こそが適法建築を担保するための中核的役割を担っていることは否定し難い事実である。また建築物が完成しさえすれば訴えの利益がなくなってしまうというのでは，周辺住民らの救済の面で著しく不利であり均衡を失する結果になってしまう。
さらに，アで引用されている昭和５９年１０月の最高裁判決も再考の余地があり，少なくともその判示がすべての事案において適用されるべきとはいえない。特に，本件訴訟では，平成６年法律第６２号による改正後の法（断らないときは，これをいう。）５２条２項（住宅地下室の容積率不算入措置）の解釈適用が裁判所で初めて問題にされ，斜面地において地階を分譲する共同住宅の建築の適法性が争点となっているのであり，行政の法律適合性を担保するという行訴法上の取消訴訟の重要な役割が特に求められている事案である。
以上から，少なくとも本件においては，建築工事の完了により訴えの利益がなくなったとする被告主事の主張には理由がない。
２　容積率の不算入措置の適用の可否
（１）　原告らの主張
ア　法５２条１項２項の趣旨目的についての違反


（ア）　法の容積率制限（５２条１項）は，建築物の床面積を制限することにより，一定地域・範囲の戸数・世帯数・人口数を制限し，もって，建築物と道路，下水道等の公共施設との均衡を保ち，また，建築物の周辺の環境を保つことを目的としている。
そうすると，地上３層の２１戸もの多数の住戸に加えて，地階４層に３１戸もの多数の住戸を配置した共同住宅について，地階の住戸の床面積を容積率の対象から除外することは，本来ありえない戸数・世帯数・人口数を出現させ，周辺の住環境を保つことをできなくさせるのであり，容積率制限の目的と相反し極めて不合理である。特に，容積率や建築物の高さを厳しく制限している第１種低層住居専用地域（都市計画法９条１項）において，従前は３階までの共同住宅が上限であったにもかかわらず７階もの大規模共同住宅が可能になるとすると，その影響は極めて重大で，良好な住居の環境は確実に悪化する。
（イ）　住宅の地階に係る容積率の不算入措置（法５２条２項）の制度があるが，これは，良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりのある住宅の供給を図ることを目的としている。
地階を各住戸のための物置や共用施設等にして地上階をゆとりのある住戸にするタイプのものではなく，本件建築物のように地階４層を３１戸もの多数の独立の住戸にしてしまう共同住宅は，ゆとりのある住宅を供給しないどころか，良好な市街地環境を害する結果を生じさせることになる。
そもそも住宅の地階に係る容積率の不算入措置の立法時においては，立法者は，地上階の多数の住戸よりさらに多数の住戸を地階複数階に配置する共同住宅が出現することなど全く想定していなかった。
行政府も同様の考えを持っていたことはその後の通達の内容から明らかである。したがって，地下４層に多数の住戸を配置する共同住宅である本件建築物に，住宅の地階に係る容積率の不算入措置（法５２条２項）を適用することは誤りである。
（ウ）　以上のように，本件建築物は容積率制限（法５２条１項）の規定の趣旨に違反するものであり，この点の判断を誤った本件確認処分は違法である。
イ　地盤面の設定，地階の判定の誤り
法５２条２項は，住宅の地階には容積率の不算入措置が適用されると定めているところ，地階とは，床が地盤面下にある階で，床面から地盤面までの高さがその階の天井の高さの３分の１以上のものをいうとされている（建築基準法施行令〔以下「令」という。〕１条２項）。そして，地盤面とは，建築物が周囲の地面と接する位置である。本件建築物は，北から南へ低く傾斜している敷地を南側の低い地盤まで掘削して７層の建築物を建築するものであり，かつ，からぼりがある（この点は，後記で詳論する。）。そうすると，本件建築物は，傾斜地で建築物本体と構造上連続する周壁を有するからぼりを設け，その奥行きが２ｍを超え，かつ，高さが５ｍを超える場合であるから，取扱基準により，建築物本体が接する外側の地面（からぼりの部分にあってはからぼりの低盤の上端）において周囲の地面と接するのであり，その位置は第１層の階の床面である。
したがって，本件建築物は，上記の地盤面を基準にし，地上７階建てとなり，地階が存在しないから，容積率の不算入措置の適用はない。
（２）　被告らの主張
ア（ア）　平成６年改正後の法５２条２項は，近年の居住形態の多様化に対する国民の関心の増大や既成市街地等における合理的な土地利用に対する要請の高まり，さらには住宅建築に関する技術開発の進展等に鑑み，住宅の地下室に係る容積率の制限の合理化を行うことにある。
本件不算入措置制定の趣旨が，原告らの主張するとおり，「良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりのある住宅の供給を図ること」にあるとしても，この目的を法令の内容として具体的にどのように規定し，いかなる手段・方法で実現するかは，専ら立法政策の問題であって，行政庁が独自に判断できる事項ではない。特に，建築確認処分は，裁量の余地のない確認的行為である。建築主事は，確認申請に係る建築物の計画が法令の規定に適合することを確認したときは，確認処分をせざるを得ないのであり，立法趣旨を直接の根拠として独自に法令を解釈し，建築確認処分を拒絶することなどは許されない。
（イ）　法５２条２項の文言からは，同規定が１戸の住宅の一部のみを居室等の地下室として活用する場合のものであって，共同住宅の１戸の住宅全部を地階として分譲する場合の規定ではない，などと解釈する余地はない。（ウ）　原告らが主張するような戸数・世帯数・人口増等については，①建設大臣（当時）の諮問に対する建築審議会建築行政部会市街地環境分科専門委員会の平成６年３月１８日付け「住宅の地下室に係る容積率の取扱いについて（中間報告）」と題する検討結果（以下「中間報告」という。）において，本件不算入措置を導入した場合に想定される問題点として検討がなされ，その結果，不算入措置の対象とする地階について，その用途を住宅とするなどの要件を定めて限定すれば，制度の導入による効果が弊害を上回るとして立法が提言された。また，②衆議院建設委員会調査室作成の「建築基準法の１部を改正する法律案について」と題する書面の目次に，住宅地下室の利用形態として「共同住宅の場合」が記載されていること，③建設省住街発第７４号平成６年６月２９日建設省住宅局長の各都道府県知事宛の通達に本件不算入措置を共同住宅に適用する場合の取扱指針が定められていること，④本件不算入措置の導入以前においても，法３０条ただし書きの要件の解釈について，平成元年１０月２７日付け建設省住指発第４０８号建設省住宅局建築指導課長の特定行政庁建築主務部長宛の通達「住宅の居室を地階に設ける場合の指導指針について」（以下「４０８号通達」という。）により指導指針が示されて，本件建築物のように傾斜地に建築された共同住宅の場合には，既に共同住宅の一戸の全部が地階に存在し，居室として利用される状況が生じていたこと，以上のような諸事情があった。
したがって，本件建築物の建築によって原告らが主張するような人口増等の問題が生じるとしても，これは法が想定した範囲内の問題であって，本件建築物を本件不算入措置の対象から除外する根拠にはならない。


イ　後記のとおり，本件①ないし⑤の空間（以下「本件地下空間」または「本件地下空間部分」という。）はからぼりに該当しない。本件建築物は，居室部分の構造物に加え，本件地下空間部分の周囲に位置する廊下（以下「回廊」ということもある。），階段等が全体として一つの建築物本体を構成する。そして，このような建築物本体が周囲の地面と直接接している。そして，この接する位置の高低差が３ｍを超える本件のような場合には，３ｍ毎に領域を設定し，その領域毎にその全周の地面と接する位置の平均の高さを算定する扱いである。そして求めた地盤面によれば，本件建築物は地上３階地下４階となり，地下部分に容積率の不算入措置が適用される。
３　高さ制限違反の有無
（１）　原告らの主張
法５５条１項は住居専用地域における建築物の高さの制限を規定しているところ，建築物の高さは地盤面からの高さであり，地盤面は建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面である（令２条２項）。そして。前記のとおり，本件建築物が周囲の地面と接する位置は最下層の階の床面の高さである。そうすると，本件建築物の高さは２０ｍを超え，地区の高さ制限（１０ｍ）に反する。
（２）　被告らの主張
後記のとおり，本件地下空間はからぼりに該当しない。本件建築物は，居室部分の構造物に加え，本件地下空間部分の周囲に位置する廊下，階段等が全体として一つの建築物本体を構成する。そして，前記のとおり，このような建築物本体にとっての地盤面を基準にすれば，本件建築物は高さ制限に違反しない。
４　「からぼり等」該当の有無と地盤面
（１）　原告らの主張
ア　本件地下空間の「からぼり」の該当性
（ア）　改正前の法３０条は，「住宅の居室，学校の教室，病院の病室又は寄宿舎の寝室は，地階に設けてはならない。ただし，居室の前面にからぼりがある場合その他衛生上支障がない場合においては，この限りではない。」としており，この規定に関し，４０８号通達において，からぼりの定義が設けられている。それによれば，からぼりについて，①機能としては，地下の居室に採光や換気を確保するためのもので，②構造としては，地階に設ける居室が面する土地の部分を掘り下げて設ける空間であることが定められ，かつ，最低条件として，居室の壁からの距離等についていくつかの基準が設けられている。ここで重要なことは，からぼりについて居室を基準にしていることである。（イ）　本件建築物には，地下部分の住戸の居室に必要な採光，換気等を確保するための空間が地下部分に設置されている。それが別紙２の①ないし⑦の空間である。
これらの空間のうち，本件地下空間部分は，１０．１ｍないし１２．１ｍもの深さや，４．０１ｍないし７．０２ｍもの奥行きがある。そうすると，上記４０８号通達に照らせば，本件地下空間は，からぼりに該当する。
イ　被告らの主張に対する反論
（ア）　本件建築物において居室の採光や換気のために設置したからぼりの周壁に廊下があるが，それだからといって，本件地下空間が４０８号通達にいう「からぼり」でなくなるわけではない。
取扱基準においても，周壁部分に廊下が設置されている場合は「からぼり等」に該当しないとは一言も述べられていない。
周壁に廊下も併せて設置した場合には，周壁が周壁でなくなってしまうという論理は極めておかしい。法２条１号の建築物の定義によれば，周壁も建築物であるが，周壁に廊下を設置すれば周壁でなくなり，「からぼり」に該当しないという詭弁が許されるのなら，周壁に廊下をつけさえすれば，からぼりの奥行きや深さにかかわらず取扱基準の傾斜地においてからぼりを設置する場合の地盤面算定の基準が適用されなくなり，建築物の高さ制限や容積率制限を容易に回避することができてしまう。
（イ）　被告らは，４０８号通達のからぼりは，採光や換気を確保することが目的であり，取扱基準のからぼりは地盤面算定の問題であるとして，両者を峻別すべきであるとする。
しかしながら，通達で問題になるからぼりも，取扱基準で問題になるからぼりも，居室の採光や換気等を確保する目的で設置するのであり，何の違いもない。（ウ）　また，被告らは，建築物の中に空間（吹き抜け）がある場合，その空間は，地盤面算定に際して考慮しないこととするのが通例であると主張している。しかしながら，被告らが掲げる設計例は，建築物のうちの住宅部分など床面積に算入される部分の内側に空間が存在する建物であり，しかも，その吹き抜けとは地表面より上の建物内部の空間である。これに対して，本件地下空間は，容積率に算入される住戸と算入されない周壁・廊下との間の空間であり，しかも本件で問題になっているのは周囲の地表面より下の空間である。仮に本件地下空間を吹き抜けといったとしても，そのうち周囲の地表面より下の空間部分がからぼりであることに変わりはない。
（エ）　本件建築物の最下層，２層及び３層の各平面図（別紙６ないし８）をみれば明らかなように，本件地下空間のうちには周囲を廊下，居室等の建築物本体の一部に囲まれた場所ではない純粋の擁壁（又は周壁）が存在する。この空間は，被告らがからぼりと認める建築物本体と擁壁（又は周壁）との間に存在する空間そのものである。
ウ　被告らの誤り
以上のとおり，本件地下空間は，「からぼり」もしくは「からぼり等」に該当するから，本件地下空間の低盤の上端において周囲の地面に接するものとして地盤面を算定すべきであった。
しかるに，被告主事は，このような地盤面算定を行わず，本件建築物の最下層から４層までは地階と判定して容積率の不算入措置を適用し，本件建築物の容積率を算定した。その結果，第１種低層住居専用地域において本件７階のマンションの建築を認める結果になっており，これは重大な誤りである。
（２）　被告らの主張
ア　本件地下空間がからぼりに該当するか否かが議論の出発点ではなく，本件建築物について，建築物が周囲の地面と接する位置（令２条２項）はどこかが議論の核心である。


本件地下空間の北側に存在する構造物は，建築物の廊下としての機能を有するのみならず，法２条１号に定められた屋根及び壁を有するものであって，同条号の建築物の定義からして，この部分が建築物本体に該当する。本件建築物は，居室部分の構造物に加えて，本件地下空間部分の周囲に位置する廊下，階段等が全体として１つの建築物本体を構成する建築物であって，本件⑥及び⑦の空間を除き，この建築物本体が周囲の地面と直接的に接している。なお，本件地下空間部分は，建築物本体によって囲まれている空間であって，この空間部分に面する建築物の構造部分は周囲の地面には接していない。すなわち，「建築物が周囲の地面と接する位置」（令２条２項）の「周囲」とは，建築物本体の外側の壁面が地表面と接する部分を指すのであって，本件建築物のように，建築物の内部に空間部分が存在する場合は，この内側部分は，建築物の周囲に該当しない。なぜなら，地盤面は，建築物及び軒の高さ（令２条１号６号，同７号）を算定するための基準となる水平面であるところ，建築物の内側に存在する空間によって，日照，採光，通風など，建築物の高さを制限することにより達成しようとしている建築物周辺の住環境が左右されることはないからである。建築行政においては，建築物の外側が地表面に接する位置を基準に地盤面を算定し，内部の吹き抜け部分は，これを考慮しないのが通例である。
イ　本件地下空間部分は，研究会解説や取扱基準にいう「からぼり」には該当しない。
研究会解説及び取扱基準に「からぼり等」の定義はないが，両者に記載された説明図によれば，いずれの場合にも建築物本体の外側に擁壁（又は周壁）が設置されている場合に，建築物本体と擁壁との間に存在する空間を「からぼり等」と称していることがわかる。また，上記各規定の本文及び解説の文言によっても，「からぼり等」の規定は，建物本体に付加して，擁壁（又は周壁）が存在することを前提としている。したがって，本件建築物は，擁壁（又は周壁）ではなく，建築物本体が周囲の地面に接している事例であるから，研究会解説及び取扱基準の「からぼり等」に該当しない。
ウ　原告らが主張する通達に記載された「からぼり」は，地階に居室を設ける場合に，採光や換気等を確保する観点から定められた定義であって，地盤面算定の基準となる研究会解説及び取扱基準でいうからぼりとは趣旨が異なる。通達によるからぼりの定義は，居室を基準として，その採光や換気等を確保する目的から定められたものである。他方，研究会解説及び取扱基準で問題となるからぼりは，建物や軒の高さを測定する基点となる地盤面の算定に関する問題であり，建築物内部の用途とは離れて，建築物自体が周囲の住環境に与える影響の観点から定められているものである。したがって，通達によるからぼりの定義をそのまま地盤面の議論に持ち込むことは不適当である。建築物の内部に空間部分が存在したとしても，日照，採光，通風など，建築物の高さを制限することにより達成しようとしている建築物周辺の住環境には全く差異が生じないから，このような空間の存在の有無によって，地盤面の設定には変更を加えるべきではない。エ　原告らが単なる擁壁にすぎないと主張している部分は，本件建築物が周囲の地面と接する位置とは無関係である。
原告らが指摘する部分（別紙６ないし８に記載の箇所）は，いずれも壁面であって，廊下などの用に供されていない。しかしながら，この壁面は地表面の下（地中）に位置しているのであって，地盤面算定に際しての基準となる「建築物が周囲の地面と接する位置」は，その上部に存在する階（地上１階とされている部分。Ｚ５と表示されるレベル）である。地上１階部分には廊下が設けられており，擁壁ではなく，建築物本体が直接地面に接する構造になっている。原告らが指摘する地下２階ないし４階部分に存在する上記の擁壁は，本件建築物の地中に位置する壁面であって，本件建築物の地盤面の算定とは無関係な構造物であり，原告らの主張は失当である。
５　高低差がある場合における本件建築物の領域設定の適法性の有無
（１）　原告らの主張
ア　被告らによる設定
建築物本体が周囲の地面と直接接していて，その接する位置の高低差が３ｍを超えるような場合には，３ｍ毎に領域を設定し，その領域毎にその全周の地面と接する位置の平均の高さを算定して，地盤面を設定する扱いである。被告主事はこのような領域設定によって本件建築物の高さに関する地盤面算定や地階判定の地盤面算定を行い，被告らはこれを適法と主張する。
イ　本件建築物の特殊性
しかし，本件建築物には，敷地及び建築物の形状について，次のような特色がある。①本件敷地の形状が，扇状の急斜面地である。②本件建築物の形状として，からぼりに該当する大規模な空間がある。③本件建築物には，エントランスホール部分から各住宅までの間に，からぼりに該当する空間とともに，それぞれの空間部分の周囲に長い廊下部分があり，しかも廊下のある部分は空中歩廊に類する形状になっている。④本件建築物のエントランスホール部分の地盤面とからぼりに該当する空間及びその空間部分の周囲廊下部分の地盤面とでは大きな落差があり，垂直な面に建築物の一部が接する場合に該当する。
ウ　被告らによる設定の不合理性
イのような敷地と建築物の形状の特殊性があるにもかかわらず，被告主事は，これを考慮せずに領域設定を行い，第１種低層住居専用地域（１０ｍの高さ制限，８０％の容積率制限がある。）に，７層もの建築物で，最下層の床面から最上層の屋上までが２０．１ｍ，容積率が約１１９％となる本件建築物を適法とした。このような結果は領域設定の方法が不合理なことによって生じる。
エ　合理的な領域設定
そこで，本件建築物の領域設定は，本件敷地及び建築物の特殊性に応じて，住戸の部分（別紙３及び４のＡ部分），からぼりに該当する部分（同Ｂの部分）及びエントランスホール部分（同Ｃの部分）の３つに分け，これが別個の領域となるものとして，上記の３つの部分の各領域設定を行うのが合理的である。
オ　被告らの主張に対する反論
被告らは，取扱基準及び研究会解説について，領域設定の方法は設計者が任意に選択することができる旨主張している。
しかしながら，取扱基準及び研究会解説の述べるところは，いずれも建築行政として建築確認処分についてなされるべき統一的基準を設定したものであり，建築確認申請者が原則と異なる方法を選択できるというのではなく，原則的な方法によることが不合理である場合には，建築主事は，原則と異なる方法で領域を設定すべきであるという趣旨である。
（２）　被告らの主張


ア　領域設定の原則的方法及び本件におけるその遵守
令２条２項は「地盤面とは，…（建築物が周囲の地面に接する位置の）高低差が３ｍをこえる場合においては，その高低差３ｍ以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう」と規定しており，この規定の文言を離れて領域設定をすべきではない。本件建築物は，一棟の建築物として計画され，建築物の構造をみても，原告らが指摘する住戸部分と廊下等の部分は一体として設計されており，構造上も１つの建物である。本件建築物の地盤面は，最低点から高低差３ｍごとに領域を切り分け，各領域の境界線を直線とする原則どおりの設計がなされている。ちなみに，取扱基準及び研究会解説は，３ｍ以内の領域設定が設計者の任意の選択に基づく趣旨であることを明らかにしている。
イ　例外の場合の非該当性
研究会解説では，①盆地，谷状の敷地，一部が隆起した敷地等に広がりをもって建築物が建築される場合，②矩形の建築物ではなく，曲線を基調とする設計がなされた建築物又はかぎ型にずれた段上の建築物につき，領域の境界を直線とすることが不合理な場合に該当し，この場合には他の形状の境界線をもって領域を設定するものとしている。
しかしながら，本件建築物の敷地は，上記の研究会解説が例示する場合に該当しない。
さらに，研究会解説及び取扱基準では，領域を直線で切り分けることが不合理な場合には，敷地や建物の形状に合わせて曲線によることが想定されているのであって，原告らが主張するように，建築物の用途ごとに領域を切り分けるような方法は全く考えられていない。
６　原告らの損害の有無等
（１）　原告らの主張
ア　違法な本件確認処分により違法な大規模７階建てマンションである本件建築物が第１種低層住居専用地域に建築され，原告らは以下の損害を被った。
（ア）　圧迫感，恐怖感等による損害
本件建築物により，原告らは重大な圧迫感を受け，良好な住居環境を破壊された。
（イ）　照り返し，風圧・風向，反響騒音による損害
本件建築物が巨大な壁となり，建設前の山林であったときに比較すると，太陽光線の照り返しが格段に強くなり，夏の暑さ，視線のまぶしさ等に甚大な増幅作用をもたらしている。
また，空気の流れが遮られることで，風の吹き返し等が起こり，その強さが増幅されるとともに，風向きも一定しないなどの影響が顕著である。
（ウ）　プライバシー侵害
原告らは，本件建築物の住民から見下ろされることになり，そのプライバシーが侵害されることとなった。
（エ）　本件建築物の入居者の発する声，音等による損害本件建築物は，高密度に５１戸もの住戸からなるマンションであるため，当然のことながら住民が多い。また，一般の戸建て住宅に比較して若い夫婦や乳幼児の占める割合が多い。そして，本件建築物が「く」の字状に原告らの住居を遮っているため，本件建築物の住民の発する音が，分散することなく原告ら住居に跳ね返ってきている。
（オ）　交通渋滞及び災害時の不安による損害
車の通行量も格段に増加し，本件土地が面する道路を利用する原告らはより危険で不利益な状況を被ることになった。
（カ）　雑草類の繁茂による損害
原告ら住居敷地と本件建築物敷地との間には，平均２ｍ以上の間知石の擁壁がある。この擁壁の上にたくさんの雑草が繁茂し，本件建築物側での管理が十分行われず，著しく美観が損なわれ，雑草の種子の飛散によって原告らの敷地にもおびただしい雑草が繁茂するという悪影響が生じている。
（キ）　資産価値の下落による損害
原告らの住居の直近の位置に大規模な本件建築物が建築されたため，第１種低層住居専用地域についての環境条件が著しく損なわれ，原告らの所有不動産の資産価値を大幅に低下させた。
（ク）　訴訟等の経費及び労力による損害
本件建築物により発生した損害に対処するため，弁護士依頼や訴訟追行のための労力を余儀なくされた。
（ケ）　各原告ら固有の損害
以上の他にも，原告ら各自の損害が生じている。
イ　原告らは，本件確認処分により建築された違法な本件建築物により，上記のような精神的及び財産的損害を被っており，その損害額は各原告につき少なくとも，５０万円を下らない。
原告らの弁護士費用相当額は，それぞれ１０万円を下らない。ウ　よって，原告らは，被告市に対して，国家賠償法１条１項に基づき，それぞれ６０万円の支払いを求める。
（２）　被告市の主張
争う。
行政処分取消訴訟と国家賠償請求訴訟とでは，違法性判断の基準が異なり，処分が違法であるとしても後者の原因となる行為が直ちに違法となるわけではない。本件確認処分に関して被告主事が行った容積率及び高さ制限についての審査は，原告ら近隣住民等の個別の住民との関係において法的義務を負う性質のものではない。
原告らが損害として主張する事由は，法の容積率制限及び高さ制限の規定によって，直接に保護の対象とされている権利ではない。したがって，原告らが主張する違法事由と損害との間には，いずれも因果関係が認められない。
第６　争点に対する判断
（事実を認定する場合には，認定事実の前後に証拠を記載して，その旨を示す。一度説示した事実は，原則としてその旨を断らない。認定に用いた書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
１　本件建築物完成による訴えの利益の消滅の有無
（１）　法によれば，建築主は，建築物の建築等の工事をしようとするときは，当該工事に着手する前に，その計画が当該建築物の敷地，構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（確認対象法令）に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（法６条１項），また，その工事を完了した場合，その旨を建築主事に届けなければならない（法７条１項）。建築主事が上記届出を受理した場合，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員は，届出に係る建築物及びその敷地が建築関係規定に適合しているかどうかを検査し（同条２項），適合していることを認めたときは，建築主に対し検査済証を交付しなければならない（同条３項）。
上記規定に照らせば，建築確認は，法６条１項の規定する建築物の建築等の工事の着手前に，当該建築物の計画が確認対象法令に適合していることを公権的に判断する行為であって，上記法令に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。


このように，建築確認はそれを受けなければ工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないというべきであるから，工事が完了した場合には，建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるものといわざるを得ない（最高裁昭和５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁）。本件においては，基礎となる事実４記載のとおり，本件建築主は，本件建築物の建築工事を完了させ，平成１１年１１月９日に被告主事に対して工事完了届けを提出した。被告主事は，同月２４日本件建築主に対して検査済証を交付した。これによって，原告らの本件確認処分の取消しを求める法的利益は失われたといわなければならない。
（２）　原告らは，本件訴えは，平成６年に改正された法５２条２項の解釈が初めて問題とされており，行政の法律適合性を担保するという取消訴訟の役割が特に求められている事案であり，建築物が完成すれば訴えの利益がなくなるというのでは建築確認に処分性を認めた意味がない旨主張する。
しかしながら，取消訴訟において処分性が認められることと取消しを求める利益が存続しているか否かとは別個の問題である。また，本件建築物が法５２条２項に適合するか否かの司法判断を得ることが取消訴訟以外の方法によっては不可能であるとも思えない。このような点から見て，本件確認処分の取消しを求める利益が存続するとの原告らの主張は採用できない。
（３）　そうすると，本件訴えのうち，被告主事に対して，本件確認処分の取消しを求める部分は，その余の争点について判断するまでもなく不適法というべきである。
２　国家賠償請求についての判断の順序
被告市に対する国家賠償請求について検討する。建築確認処分の違法事由と同処分に基づいて完成した建物により被る損害の賠償請求の違法事由とは，被告市が指摘するとおり，全く同じではない。ただし，相当程度関連性があることは否定できない。特に建築確認処分がないままの状態で，違法建築と分かっていながら建築を強行するような悪質な業者は通常は少ないであろうから，建築確認処分を得ずに建築物が建築されることは通常はないと考えられる。したがって，本件建築物が完成したことの事実上の相当程度の原因は被告主事が本件確認処分をしたことにあるということもできる。したがって，本件建築物の建築という違法行為により被害を受け，それが被告主事の本件確認処分によるとの原告らの主張の是非については，本件確認処分が適法であるかどうかを審理するのが実際問題として，便宜である。以上のとおりであるから，本件確認処分につき，原告らが問題とする点を検討することとする。原告らは，容積率違反と高さ制限違反を主張するところ，両者とも地盤面がどこにあると捉えるかが前提問題である。そして，この論点については，関係法令上，大規模なからぼりがある建築物の場合とからぼりのない傾斜地の場合とで異なる問題がある。そこで，便宜，高さ制限（その中に，地盤面，からぼり問題を含む。）及び容積率制限（前同）の各違反の有無といった順序で検討する。
３　高さ制限違反の有無
（１）　高さ制限と地盤面
法５５条１項は，第１種低層住居専用地域の建築物の高さの制限について規定し，法９２条は，建築物の高さの算定方法について，政令に委任している。これを受けて，令２条１項６号は，「建築物の高さ」につき「地盤面からの高さ」によると定め，同条２項は，「地盤面」とは「建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３メートルをこえる場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。」と定めている。
そこで，次に令２条２項にいう地盤面が具体的に何を指すかであるが，この点については，同項の文言を２つに分け，「建築物が周囲の地面と接する位置」がどこになるのかという問題と，「高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面」の算定方法の内容の問題とに分け，前者の中で建築物とは何かに関連してからぼりの問題を適宜検討することとする。
（２）　「建築物が周囲の地面と接する位置」
ア　「建築物」に関する法の規定
「建築物」については，「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む。），これに附属する門若しくは塀，観覧のための工作物又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設（鉄道及び軌道の線路敷地内の運転保安に関する施設並びに跨線橋，プラットホームの上家，貯蔵槽その他これらに類する施設を除く。）をいい，建築設備を含むものとする。」と定義されている（法２条１号）。
イ　本件建築物における「建築物」の範囲と地盤面
アの定義を本件にあてはめて検討する。本件建築物はＡ部分が各入居者の居室となり，Ｃ部分がエントランスホール，エレベーター及び管理人室となっている。このＡ部分とＣ部分をつなぐ各階の廊下がＢ部分に設けられている。（甲５）そして，本件建築物の各入居者は，Ａ部分の居室からＢ部分の廊下を通り，Ｃ部分のエレベーターに乗り，エントランスホールから外に出るのが本件建築物の通常の利用の仕方であると認められる。Ａ部分にも外部に出る通路はあるが，避難通路としての扱いとなっており，しかも本件建築物の入居者用の駐車場及びゴミ置き場にはＣ部分から出入りすることが前提とされている。（甲５）以上の事情に鑑みれば，本件建築物は，構造上も機能上も，Ａ，Ｂ及びＣ部分を社会通念上一体の建築物としているというのが相当である。そうすると，本件建築物が周囲の地面と接する位置とは，Ａ，Ｂ及びＣ部分からなる一体的な建築物が周囲の地面と接する位置ということとなり，斜面上の高低差の地面が周囲の地面と接する位置となり，その接する位置の高低差が３ｍをこえる場合であれば，その高低差３ｍ以内ごとの平均の高さにおける水平面が地盤面ということになる。
ウ　取扱基準による地盤面の決定
ところで，取扱基準（１０５頁）によれば，「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等がある場合には，建築物本体及び周壁の外側の部分を『周囲の地面と接する位置』とします。」，「ただし，傾斜地等において，建築物本体と一体的で大規模な周壁を有するからぼり等の場合には，建築物本体が実際に接する地表面の位置を『周囲の地面と接する位置』とします。」と規定されている。なお，「からぼり」及び「からぼり等」については，取扱基準には何らの定義規定はないし，現行の法令上にも定義規定はない。


原告らは，取扱基準を本件にあてはめ，別紙３のＢ部分は取扱基準にいう「からぼり等」に該当するから，そのＢ部分の「からぼり等」の底が「建築物が周囲の地面と接する位置」になるとし，これによれば地盤面は「からぼり等」の底の部分になる旨を主張する。
取扱基準（乙５）は，それ自体が法の委任を受けたものではないから，法規範性を有するものではない。しかし，取扱基準は，横浜市において「これまで運用してきた建築基準法の具体的取扱いを集大成したもの」であるから，法令の定めとの対比からみて，解釈上不当であるとか，著しく不合理であるといった特段の事情でもない限り，取扱基準に記載されたとおりの扱いをすることは，適法と推定されるということができる。
したがって，取扱基準が本件に適用されることを前提に，Ｂ部分が取扱基準にいう「からぼり等」（その内容は後記で扱う。）に該当するかどうかを検討する必要がある。
エ　取扱基準にいうからぼり等の該当性の有無
（ア）　からぼりがある場合における地盤面のとらえ方前記のとおり，取扱基準（１０５頁）によれば，「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等がある場合には，建築物本体及び周壁の外側の部分を『周囲の地面と接する位置』とします。」，「ただし，傾斜地等において，建築物本体と一体的で大規模な周壁を有するからぼり等の場合には，建築物本体が実際に接する地表面の位置を『周囲の地面と接する位置』とします。」としている。前段の基準は，からぼり等が建築物と一体的であり，規模も大きくないので，からぼりをいわば建築物の一部と見て，建築物及びからぼりの周りの壁が外側の地表面と接する位置を地盤面と扱うこととし，後段の基準は，からぼり等が大きい場合には，傾斜地に建築物が建築されるというよりも，平地に建築されることに類似してくるので，建築物の本体が接する地面を地盤面とするのが適当であるという考え方によったものと思われる。
上記の場合における「からぼり」と「からぼり等」の用語の異同については，後の（イ）で触れる。そして，取扱基準によれば，奥行きが２ｍを超えるからぼり部分を有するか，高さが５ｍを超えるからぼり部分を有する場合には，上記ただし書以下の「大規模な周壁を有するからぼり等」に該当するとされている。
（イ）　からぼりであるための要件
取扱基準では「からぼり等」の定義はなされていないが，通常の言葉の解釈からすれば，からぼりとは，住宅の地階に設ける居室に必要な採光，換気などを確保するため，当該居室が面する土地の部分を掘り下げて設ける空間のことであり，性質上建築物本体とは別個のものと解される。また，「等」は，からぼり類似の名称（例えば，ドライエリア）で呼ばれるものを含むものではあるが，概念上からぼりと異なるものを含む趣旨ではないと解される（乙５の１０５頁）。したがって，上記の性質のものを「からぼり」として議論を進め，必要でない限りは，「からぼり等」の用語は用いない。取扱基準に「からぼり等」が定義なしで用いられているので，当事者も取扱基準を意識した主張の場面では「からぼり等」を用いるなど，用語の使用がやや不統一な感があるが，当裁判所としては，以下では，原則として上記の意味でのからぼりの用語だけを使用する。
なお，原告らはからぼりの意義につき，４０８号通達を援用するところ，その内容は上記の意味でのからぼりと異なるものではない。
（ウ）　本件地下空間のからぼり該当性の有無
本件建築物の本件地下空間は，従来あった地盤を掘り下げていること，居室の採光及び換気を確保する機能を有しているものであり（被告主事本人），これらからすれば，通常の言葉の解釈としては，からぼりが持つ機能を有するということはできる。そして，本件地下空間部分は奥行き２ｍ以上を有するものであり，本件建築物は，傾斜地に立てられている。
しかし，本件建築物のうち本件地下空間を除外した別紙図面３のＡ部分のみを仮に建築物本体であるとすると，本件建築物は，階段，廊下及びエレベーターのない建築物となり，外部に出ることのできないものとなるが，このような機能を有しない建築物は完成した１個の建物ということはできない。本件のような建物は，本来，階段，廊下及びエレベーター等を有して初めてその機能を果たすことができるから，これら階段，廊下等は本件建築物本体に含められるべきであり，本件建築物の「建築物本体」は，Ａ，Ｂ及びＣ部分を含むものであり，Ａ部分のみを「建築物本体」とし，Ｂ部分を建築物本体とは別のからぼりと見るのは相当ではない。したがって，Ｂ部分は，居室の採光及び換気を確保し，これを促進する機能を有するが，専らそれだけというのではなく，Ｃ部分につながる廊下をその外側に有するのであり，外部への通路という建物にとっての不可欠の要素を構成するものであるから，からぼりとしての機能も有するが，主としては建築物本体を構成するものというのが相当である。
オ　地盤面の決定（取扱基準の適用の有無・内容）
（ア）　まとめ
以上からすれば，Ｂ部分（本件地下空間）は，居室の採光及び換気というからぼりが持つ機能をも有するが，その他にも本件建築物の不可欠の要素である外部への通路を形成するための廊下を周りに備えるものであり，その意味では本件建築物の本体を構成するという面がある。このような本件地下空間部分は，からぼりに関する取扱基準の前段，後段（前記ウ）のいずれにも厳密な意味では該当しないというのが適切である。そうすると，取扱基準によることが本来できないので，本来の規範である法及び令に遡って判断すべきことになり，ア，イのとおり，Ａ，Ｂ及びＣ部分からなる一体的な建築物が周囲の地面と接する位置が地盤面となると解するのが相当である。
そうすると，本件における地盤面は，Ａ，Ｂ及びＣ部分の外周部が「周囲の地面と接する位置」であり，具体的には，別紙５の黒太線のとおりとなる。（イ）　回廊の位置による建築物の範囲の異同（原告らの主張について）上記の結論に関連して，原告らは，周壁に廊下も併せて設置した場合には，周壁が周壁でなくなってしまい，「からぼり」に該当しないというのは詭弁である旨を主張する。
確かに，Ｂ部分の周壁に付された廊下が本件建築物にとって不可欠の要素であることを理由に，回廊・周壁を含んだＢ部分を単なる周壁でなく，建物の一部と扱うというのが上記の結論の主要な根拠である。したがって，Ｂ部分に周壁を作るのが脱法的な行為であるということであれば，原告らの上記の指摘は看過できないものといわなければならない。


そこで，検討するに，仮に回廊をＢ部分の周壁側に作らずに，Ａ部分側に作ると一層問題点が鮮明になる。すなわち，回廊はＡ部分側に作られても建築物の一部であることに変わりはなく，この回廊により外部への出入口が確保され建築物は建物としての機能を備えることになるので，Ａ部分とこの回廊までの部分をもって建築物が機能的にも完成したものとなり，その外側に同様にＢ部分が作られると，そのＢ部分はまさしく本来のからぼりそのものであり，ここが建築物の一部とされるおそれはない。そうすると，このような場合には，高さ制限における地盤面についての取扱基準の後段が適用され，からぼりの底の位置が地盤面となり，本件建築物は７階建ての建物となり，法違反が問題とされることになる。しかし，本件土地は南側のＡ部分側からさらに南側に斜面状に低地に下っており，道路は本件土地の北側にあるため，本件建築物から外部道路へ出るためには，Ｃ部分を経由する必要があり，その結果としてＡ側か周壁側かは別として，いずれにしろＡ部分とＣ部分との間に回廊を設ける必要が出てくる。そして，そのような選択の範囲の中で，回廊をＡ部分側に作るかＢ部分の周壁側に作るかは本来施工者の自由である。したがって，回廊を設けたこと，その位置がＢ部分の周壁側であったこと，これにより本件地下空間が取扱基準後段にいうからぼりに直接該当しないものとなり，反対に本件建築物の一部として扱われることとなったものではあるが，そのようなことが，本件建築物を建築するために通常必要となる設計を無視し，不自然かつ不合理に脱法的な建築をしたとまではいえない。したがって，前記の原告らの主張は採用することができない。
（ウ）　地下の擁壁部分の扱い
原告らは，本件①の空間の地下周囲には，廊下，居室等の建築物本体ではない擁壁（又は周壁）が存在すると主張する。
しかしながら，原告らが指摘する部分（別紙６ないし８参照）は，地中に位置する擁壁であって，地表面とは接していないので，本件建築物の地盤面の設定とは無関係である。
（３）　「高低差３ｍ以内ごとの平均の高さにおける水平面」の算定方法ア　問題の整理（高低差がある場合における地盤面算定に関する令２条２項の定義）
建築物が周囲の地面と接する位置が（２）オのとおりＡ，Ｂ及びＣ部分の外周部である別紙５の黒太線となり，その接する位置の高低差が３ｍを超えていることになり，令２条２項は，「建築物が周囲の地面と接する位置の高低差が３メートルをこえる場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面」をもって地盤面とする旨を定めている。したがって，この規定に従い，高低差３ｍ以内ごとの平均の高さにおける水平面が地盤面となる。そして，本件確認処分においては，本件建築物の地盤面は，周囲に接する地面のうち最低点から高低差３ｍごとに６つの領域に切り分けて計算され，設定されている（甲２１の３，甲２１の４，被告主事本人）。
イ　取扱基準による領域設定方法に関する例外適用の有無（ア）　アのとおり令２条２項の地盤面を算定するために領域の設定をする必要があるが，この点について，取扱基準は，「地面と接する位置の最高点又は最低点から３ｍごとに領域を設定する。ただし，敷地や建築物の形状により，この方法によることが不合理である場合には，３ｍ以内の適切な高さにより領域を設定することができる。」としている。
令２条２項は，「高低差３ｍ以内ごと」と規定しているに止まり，具体的な方法については何ら規定していないから，余程不合理でない限り，３ｍ以内ごとの領域設定であれば，地面と接する位置の最高点又は最低点から３ｍ毎に領域を設定することも（取扱基準の原則的な方法），その他の方法により３ｍ以内の適切な高さごとに領域設定をすることも（原則的方法によることが不合理である場合に認められる取扱基準の例外的方法），令２条２項の解釈から許容されるというべきである。したがって，取扱基準による領域設定の方法は不合理ではないし，適用することのできる基準であると解される。研究会解説においても同様のことが定められている。
（イ）　本件における例外的な方法の採否
ａ　原告らは，本件土地の形状等に照らして，Ａ，Ｂ及びＣ部分に分けて領域を設定すべきとする。
その原告らの主張が取扱基準の例外的方法を適用すべきと主張するものか，それ以外の方法を主張するのかは必ずしも明確ではないので，念のため，２つに分けて検討する。
ｂ　まず，取扱基準の例外的方法の場合の領域設定は，「地面と接する位置の高低差が３ｍを超える場合，３ｍ以内ごとの平均の高さにおける水平面等の設定の方法」の一つであり，出発点は地面と接する位置の高さを３ｍ以内ごとに切り分けることである。
しかしながら，原告ら主張の方法は，地面と接する位置の高さを３ｍ以内ごとに切り分けることを出発点にせず，本件建築物の機能面から３つの領域に分けたものであり，また，本件土地は北側から南側に向かって約１５ｍの高低差がある傾斜地であり，原告ら主張の３つに分ける方法によって結果として，「３ｍ以内の適切な高さ」に領域を分ける結果になることについての主張立証はなく，結局のところ，取扱基準の例外的方法には当たらないといわざる得ない。ｃ　次に，原告は，取扱基準に定められていない方法によるべきと主張しているとも解されるので，以下検討する。
令２条２項は，「高低差３ｍ以内ごとの平均の高さにおける水平面」としており，令にはそれ以上具体的な方法については何ら規定されていないから，余程不合理でない限り，前記の取扱基準に定める方法によるべきである。そして，上記の取扱基準による領域設定の方法を本件に適用するのが明らかに不合理で，反対に原告らの主張する方法（令及び取扱基準に何ら規定のない方法である。）が明らかに合理的であるとまでの事情は認められない。そうすると，原告らは，不合理であるとまでの事情を証明できないにもかかわらず，令や取扱基準に規定されていない方法によるべきであると主張するものであり，それは，法及び令の委任がない方法によって，令２条２項の解釈を制限することに帰する面があり，採用することはできない。
（ウ）　領域設定に関する本件確認処分の適否
そうすると，領域設定に関する本件確認処分は，ア後段のとおりに領域を区分した上で行ったもので，令２条２項及び取扱基準の規定する原則的な方法に従ったものであり，違法はない。
（４）　高さ制限に関する結論


以上のとおりであるから，本件建築物における高さ制限の規定との関係において，地盤面の算定方法に違法な点はなく，その決定された地盤面を基準に見ると，本件建築物の最高の高さは，地盤面から１０ｍ以下になる（弁論の全趣旨）から，本件建築物は法５５項１項の高さ制限に反するとはいえない。４　共同住宅の地階に対する容積率の不算入措置の適用の有無（１）　容積率の制限と地階に対する容積率不算入措置（判断の順序）法５２条１項は容積率の制限について規定し，同条２項は地階の容積率不算入措置について規定している。
前者の容積率制限の場面においては基準となる地盤面がどこかという先決問題があるところ，その地盤面については，高さ制限の場合の地盤面と異なる定義がされている。したがって，その関係をどう考えるかという問題を先に検討する議論の進め方もあるが，その点は，後記５の容積率違反の有無の箇所で検討し，ここでは，地階に対する容積率不算入の制度が共同住宅には適用がないという原告らの主張の当否を先に検討する。
ちなみに，本件建築物は，容積率制限及び地下の一定範囲の制限不算入措置の適用の結果，本件確認処分において，地上３階地下４階の建築物とされ，地下２階ないし４階が容積率不算入措置の対象とされている。
（２）　法５２条２項の文言
地階に対する容積率の不算入措置について規定する法５２条２項は，住宅の地階に係る容積率の制限の不算入措置のための要件として，住宅の地階であること，その天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあることなどを定めている。しかしながら，この要件に関し，同項は，戸建ての住宅においてそのうちの一部のみを居室等の地下室として活用する場合に限りその不算入措置の適用があると限定したり，共同住宅の１戸の住宅全部を地階に配置する場合には不算入措置の適用がない旨の規定を設けてはいない。
（３）　立法の経緯
ア　ここで，上記のような文言からなる法５２条２項の規定の制定の沿革を見ておくこととする。
法５２条２項の規定は，平成６年の法改正で設けられたものであるが，その目的は，近年の居住形態の多様化に対する国民の関心の増大や，既成市街地等における土地の有効利用に対する高まりなど，建築物を巡る環境の変化に的確に対応した合理的な建築基準の策定を行うため，住宅の地下室に係る容積率制限を合理化する措置を講ずることにある（甲２７）。
なお，不算入措置の前提である容積率制限の趣旨は，建築物の床面積の上限を制限することにより，建築物と道路，下水道等の公共施設との均衡を保ち，また，建築物の周辺の環境を保つことを目的としたものである（中間報告。甲２７の１６４頁）。
イ　そして，法５２条２項は，地階について無制限に容積率不算入の対象としているのではなく，建築物の地階で住宅の用途に供する部分については，当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計の３分の１を限度として容積率に算入しないとして，一定の制限を設けている。
さらに，法５２条２項等の施行について，建設省住街発第７４号（平成６年６月２９日）の建設省（当時）住宅局長通達が出されているところ，その中で，法５２条２項の対象となる住宅には，「一戸建て住宅のほか，長屋及び共同住宅を含む。」としている。
ウ　また，この規定の立法に先立ち中間報告がされているところ，同報告において，「地下室の床面積を容積率の算定から無条件に除外した場合には，地下部分が地上部分に比べて極端に大きい建築物や，床面積が著しく大きい地下室が建築される可能性があり，容積率制限の目的を損なうおそれがあるため，容積率制限の対象から除外する床面積については，地下室の利用実態などにも配慮しつつ一定の範囲に限定することが必要である。」とされている（甲２７の１６５頁）。この記述からすれば，中間報告の段階において，地上３階地下４階の本件建築物のような建築物を全く想定していなかったとはいえず，むしろ，想定した上でその問題点に対処すべく問題提起をしていたと解される。
エ　以上からすると，地下の容積率不算入制度を共同住宅に適用するかどうかの問題は認識された上で，この制度は導入されたところ，成立した同制度の規定文言上は，共同住宅にこの不算入制度の適用を排除することとはされていないということである。
（４）　社会常識との関係からの制限解釈（原告らの主張）の採否についてア　原告らは，共同住宅である本件建築物に容積率の不算入措置を適用することは，社会の常識とは相容れず，上記不算入制度の合理的な適用範囲を超えると主張する。
確かに，本件建築物は，傾斜地に建てられ，下方の原告ら居住地から見ると，外見上は７階建てに見える。それが，法律上は地上３階地下４階建てとされており，一般人の感覚としてそのことに違和感を覚えるであろうことは想像に難くない。そして，その実質的な意味は，実際には容積率違反の７階建ての建物であるにもかかわらず，地上は３階建てであるとして，違反はないというのが常識に反するということであろうと思われる。
イ　しかしながら，容積率の制限の趣旨は，建築物の床面積を制限することにより，建築物の敷地に空間部分を設け，もって建築物とその敷地の外に位置する道路，下水道等の公共施設との距離的な均衡を保ち，また，建築物の周辺の環境を保つことを目的とするものである。
他方で，容積率の不算入措置は，土地の有効利用や周辺の住環境などの諸事情に配慮した上で，地階部分につき一定限度で容積率の適用対象から除外し，もって地下部分に有効利用が可能な建物部分の確保を認めることとしたものである。これは，地下であれば，敷地の外の公共物や建物との水平的な距離の確保状態に変更はないことが大きな根拠となっていると解される。ただし，いくら地下にしたからといっても，周囲の住環境に変化が生じることは否めない。特に，本件のように共同住宅が建築される場合には，まず地下を利用できるかどうかで当該建築物の居住人数の多寡が左右され，環境への影響度合いが異なる。また，本件に則していえば，傾斜地に実質７階建ての建築物が建築されるか３階建ての建築物が建築されるかでは，斜面下方に居住する者にとっては，圧迫感やプライバシー確保の程度に大きな違いがもたらされる。したがって，容積率不算入の内容をどのように規定するかは，その導入目的から一義的に決定することが必ずしもできない面のある事柄であるというべきである。
そうすると，立法がどのような不算入措置を導入しているかを正確に解釈することが重要であり，斜面の下方から見て地上７階建てに見える建築物であっても，建築法令を正確にあてはめ，それを地上３階地下４階の建築物として建築することが法により容認されていると解釈されるのであれば，それをもって常識に反するとか，常識に合致するように解釈を限定したものに改めなければならないということになるわけではない。


（５）　結論
以上のとおり，地下についての容積率の不算入を定める法５２条２項の文言及び立法の経緯に照らせば，共同住宅（特にそのうちの１戸の住宅全部を地階に配置する場合）に法５２条２項の適用がないと解釈することはできないのであり，共同住宅である本件建築物に法５２条２項の容積率の不算入措置を適用すること自体は違法ではない。
５　本件建築物の容積率制限違反の有無
（１）　序
次に，本件建築物に容積率制限の違反がないとした本件確認処分の判断の適否につき，地盤面，地階の範囲等の内容を確認しながら，検討する。
（２）　法の規定
容積率制限は前記のとおり法５２条１項が規定し，地下の容積率不算入措置について規定する同条２項は，「前項…の算定の基礎となる延べ面積には，建築物の地階でその天井が地盤面からの高さｌｍ以下にあるものの住宅の用途に供する部分の床面積（当該床面積が当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計３分の１を超える場合においては当該建築物の住宅の用に供する部分の床面積の合計の３分の１）は，算入しないものとする」としている。
そこで，以下においては，上記の規定内容を①地階に該当するかの問題と，②その地階とされた階の床面積が容積率不算入措置の対象となるかの２つの問題に分けて検討することにする。
（３）　地階の判定基準と本件建築物における地階該当部分
ア　法令の規定
法５２条２項の規定文言中には，（２）のとおり，「地階」と定められているところ，この地階の意義については，令１条２号に規定があり，地階とは，「床が地盤面下にある階で，床面から地盤面までの高さがその階の天井の高さの３分の１以上のものをいう。」（令１条２号）。
この令１条２号中には上記のとおり「地盤面」との文言があるが，これについて厳密な法令上の定義はない。ちなみに，令２条２項には地盤面の定義があるが，これは，同条１項２号，６号又は７号中の地盤面についてのものである旨が規定されているのに対し，令１条２項の地盤面についてのものとは規定されていないから，これをあえて除く趣旨であると解されるのであり，令２条２項の地盤面の定義規定は令１条２号の「地盤面」には適用がない。
イ　取扱基準の扱い
（ア）　このように地階については，令には１条２項の定義規定しかないので，それをどのように解釈するのかが問題となるところ，この点につき，取扱基準は，「地階の判定は同一階において判定するものとし，部分的な判定は行わないものとして令第１条２号を適用します。」としている（乙５の４７頁）。（イ）　そして，アのとおり規定されている令１条２号中の「床が地盤面下にある階」については，取扱基準は「建築物の当該階の部分における床が地盤面下にある階とします。ただし，建築物が周囲の地面と接する位置に高低差がある階にあっては，建築物の当該階の部分が周囲の地面と接する位置における周長の過半が床より高い位置に地面がある階とします。」としている（乙５の４７頁）。（ウ）　また，令１条２号の「床面から地盤面までの高さ」については，取扱基準は「当該階における最も高い位置にある床面から，建築物の当該階の部分が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面（その接する位置の高低差が３ｍを超える場合においても，その高低差の平均の高さにおける水平面とします。）までの高さとします。」とし（乙５の４７頁），地盤面については，令２条２項とは異なり，高低差が３ｍを超える場合でも，その高低差の平均における水平面としている。
（エ）　このように取扱基準は，令１条２号の地盤面については，令２条２項の地盤面の定義とは異なる解釈を示している。この取扱基準の解釈は，令がアのとおり令２条２項の地盤面の定義を令２条１項２号，６号又は７号の場合に限定し，令１条２号の地盤面については何ら規定をしていないことが背景にある上，元来，高さ制限判定のための基準としての地盤面は階の途中に位置するものとしても支障はないと考えることもできるが，地階かどうかを判定するための基準としての地盤面は，階単位で考えなくてはならないから，その点で両者の基準内容は異なることとすることもできる。そうすると，地階の判定に関する上記のとおりの取扱基準（令１条２号の解釈）は全体として許容できるものである。
ウ　地階該当部分
以上の解釈に従うと，本件建築物の最下層から上に４つの層は，令１条２号の地階に該当し，本件建築物は地下１階から４階を有することになる（甲２８の資料３－２２ないし２５）。そして，本件確認処分においては，本件建築物につき，このような取扱基準に沿って令１条２号の地階判定がなされているので，同処分に令１条２号に反する違法な点はない。
（４）　地階と容積率不算入措置の適否
ア　地盤面の算定
前記（２）のとおり，容積率の不算入措置について法５２条２項が規定しているところ，その規定中の「地盤面」については，同条３項により「建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３ｍを超える場合においては，その高低差３ｍ以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。」とされている。これは，高さ制限の判定基準となる地盤面について規定する令２条２項と同一文言である。
イ　取扱基準
ところで，取扱基準は，「床面積は各階ごとに算出するものであることから，法５２条２項及び３項に規定する地盤面は，建築物の当該階の部分ごとに算定するものとし」，「建築物の当該階の部分が周囲の地面と接する位置」を問題にしている（乙５の４８，４９頁）。
アのとおり法５２条３項は，地盤面について「建築物が周囲の地面と接する位置」とし，「建築物の当該階の部分が周囲の地面に接する位置」とはしていない。しかしながら，一つの建築物の地盤面は複数あり得ること（法５６条の２の「平均地盤面」参照），床面積が当該階ごとに算定されるものであること，「建築物の当該階の部分」ごとに地盤面を算定しないと同一平面上に構成されているにもかかわらず地上階と判定される部分と地階と判定される部分が生じ得ることなどの事情に照らせば，法５２条３項の「建築物が周囲の地面と接する位置」を取扱基準のいうように「建築物の当該階の部分が周囲の地面に接する位置」と解釈することは許容できるものである。
ウ　まとめ


平成１３年（ネ）第２２９６号　特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第２６５９９号）
平成１４年２月５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　ヴァイタル　サインズ　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
被控訴人（被告）　　　　テルモ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　吉　原　省　三
同　　　　　　　　　　　小　松　　　勉
同　　　　　　　　　　　三　輪　拓　也
同　　　　　　　　　　　竹　田　吉　孝
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた判決
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人（被告）は、原判決別紙物件目録(一)及び(二)記載の各採血器を製造し、販売し、又は販売の申出をしてはならない。
３　被控訴人（被告）は、その占有する前項の採血器を廃棄せよ。４　被控訴人（被告）は、原判決別紙方法目録(一)記載の方法により採血器を製造し、これを同目録(二)記載の方法により使用し又は使用させてはならない。５　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人（被告）の負担とする。との判決並びに仮執行の宣言。
第２　事案の概要
本件は、注射器で採取した血液の遊離カルシウムイオン濃度をヘパリンの使用による誤差を減少させて測定する方法の発明（本件発明(1)）及び血液試料中の遊離カルシウム濃度を測定する際に誤差を減少させるための抗凝血性綿撒糸の発明（本件発明(2)）について特許権を有する控訴人が、①原判決別紙物件目録(一)及び同(二)記載の各採血器（被告製品）を原判決別紙方法目録(一)記載の方法で製造し、原判決別紙方法目録(二)記載の方法で自ら使用し又は第三者をして使用させる被控訴人の行為が、控訴人の有する本件発明(1)についての特許権を直接又は間接侵害し、②上記採血器（被告製品）を製造等する被控訴人の行為が控訴人の有する本件発明(2)についての特許権を侵害すると主張して、被控訴人に対し、上記各行為①、②の差止め及び被告製品の廃棄を求めた事案である。
本件事案の概要は、次の１及び２のとおり当審における当事者の主張の要点を追加するほか、原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」のとおりである。なお、本判決も原判決の用法に従い、「本件発明(一)」、「本件発明(二)」（ただし、本判決中では「本件発明(1)」、「本件発明(2)」と表記し、両発明を合わせて「本件発明」という。）、「被告方法」、「被告製品」、及び「本件明細書」の各語を用いる。
１控訴人の当審における主張（控訴理由）の要点
（１）　本件における均等の問題と原判決の誤り
ア　本件発明の特徴的構成　　　　　本件発明の特徴とする構成は、所定量のヘパリン塩と所定量の水溶性充填剤の混合物を凍結乾燥して製造した綿撒糸を注射器に入れておくことにある。


この構成には、ヘパリン塩と水溶性充填剤の混合物を凍結乾燥して製造した綿撒糸を用いることにより、微量のヘパリン塩を含有した綿撒糸のみかけ体積が大きくなり、それによって必要最少量のヘパリンを注射器に採取された血液試料全体に迅速かつ容易に溶解させることができるという作用効果（「作用効果A」）がある。なお、本件明細書（甲４）の発明の詳細な説明には、これとは別の作用効果、すなわち、ヘパリン塩に水溶性充填剤を混合して凍結乾燥による綿撒糸を製造すると、微量のヘパリン塩のみを凍結乾燥して製造した綿撒糸に比べ、綿撒糸の体積が増え、機械的強度も向上するので、綿撒糸の取扱いが容易になるという作用効果（「作用効果B」）が記載されているが、これは、最初に受けた拒絶理由通知（乙５）に対する平成９年７月１４日付け手続補正（乙７）で、出願当初の特許請求の範囲の請求項１の構成要件のうち「該綿撒糸はそれぞれ綿撒糸を取扱うために注射器中に適当に配置するのに十分な充填剤量を有し」という構成要件を削除したことに伴い、本件発明の構成要件に対応するものではなくなった。したがって、本件明細書中の作用効果Ｂに関する説明記載は、実施例の説明にすぎないものとなった。このような手続補正が可能であったのは、本件発明が作用効果Ａのみによって発明として成り立ち、拒絶理由通知に引用された公知技術に照らしても、特許性が認められるために上記の構成要件による限定を必要としなかったからである。イ　均等の主張の要旨　　　　　被告方法（原判決別紙方法目録(一)、(二)記載の方法を合わせたもの）では、所定量のヘパリン塩と所定量の水溶性充填剤の混合物を注射器に入れて注射器内で凍結乾燥を行って綿撒糸を製造する。そのため、本件発明(1)の構成B1④（ａ　該混合工程の後この混合したヘパリン塩および充填剤を凍結乾燥して複数の綿撒糸を製造し、ｂ　該綿撒糸の一つ又は複数を注射器に入れるが、）のうちの、綿撒糸を注射器外で製造し、次いで製造した綿撒糸を注射器に入れるという「順序」の点において、文言上、同構成要件に該当しないので、控訴人は、原審において均等による侵害を主張した。すなわち、被告方法が本件発明(1)の特徴的構成である、所定量のヘパリン塩と所定量の水溶性充填剤の混合物を凍結乾燥して製造した綿撒糸を注射器に入れておく構成を有し、その構成によって作用効果Ａを奏し、それによって、低濃度ヘパリンを含有した血液採取器の商業的実用化がはじめて可能になったという事実に基づいて、均等による侵害を主張した。主張の要点は、上記の特徴的構成が本件発明(1)の本質的部分であり、綿撒糸を製造した後、注射器に入れるという「順序」は本件発明(1)の本質的部分ではない、また、上記「順序」が変わっても作用効果Ａが奏されることにおいて違いはないから置換可能性があり、さらに上記「順序」を置換した方法は、被控訴人が高濃度ヘパリン注射器において以前から採用していた方法であるから、侵害時において置換容易であった、というものである。
ウ　原判決の誤り　　　　　これに対し、原判決は前記手続補正書（乙７）とともに提出した平成９年７月１４日付け意見書（乙８）の記載を理由として、均等の判断における「本質的な部分、意識的除外」の認定を行い、本件発明(1)の構成B1④につき、均等を否定する判断をした（原判決３４頁９行～３９頁末行）。この原判決の認定、判断は、以下の（２）に述べるように、意見書の記載の断片を取り上げて「意識的除外」がなされたとするもので、不合理な認定である。「意識的除外」の認定は、それだけで均等論による特許発明の保護を否定するものであるから、出願記録上、出願人の「意識的除外」の意思が客観的に明らかである場合に限られるべきものであって、安易になされるべきではない。また、原判決は、本件発明(1)の構成B1②（所定量の水溶性充填剤を用意し、）の「水溶性充填剤」を、「独立した固体として取り扱うのが容易な強度を有する凍結乾燥物を製造し得るような水溶性充填剤」の意味であると限定解釈した（原判決４０頁４行～５０頁９行）。しかし、このような限定解釈は、以下の（３）に述べるように、特許請求の範囲の記載文言からあまりにも逸脱しており、しかも合理的な根拠がない。
以下、これらの点を各個に述べる。
（２）　本件発明(1)の構成要件B1④に関する均等侵害についてア　本件における均等論の適用（「本件発明の本質的部分」及び「意識的除外等、均等の成立を妨げる特段の事情の不存在」）
(ア)　均等論に関する最高裁判決で示された「置換された部分が発明の本質的部分ではないこと」という要件（均等の第１要件）における「発明の本質的部分」とは、東京地裁平成１２年３月２３日判決（生海苔の異物分離除去装置事件）の判示にあるとおり、「特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的部分、言い換えれば、右部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分」をいい、「対象製品との相違が特許発明における本質的部分に係るものであるかどうかを判断するに当たっては、単に特許請求の範囲に記載された構成の一部を形式的に取り出すのではなく、特許発明を先行技術と対比して課題の解決手段における特徴的原理を確定した上で、対象製品の備える解決手段が特許発明における解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものか、それともこれらは異なる原理に属するものかという点から判断すべきもの」と解される。　そこで、本件発明の技術課題の解決手段における特徴的原理を確定するために、本件発明を先行技術と対比すると、本件発明に最も近い先行技術であることを被控訴人も認めている前記拒絶理由通知書記載の引用例２（乙６）は、ヘパリン塩が水分を吸収して潮解し、そのために血液と混合しにくくなるという問題を解決するために、ヘパリンよりも水溶性の低い物質をヘパリンと混合して生成した凍結乾燥物を採血管に封入する技術である。しかも、そのヘパリンは従来の高濃度ヘパリンであって、カルシウムイオン濃度測定のための低濃度ヘパリン塩を含有した注射器において、低濃度ヘパリン塩と水溶性充填剤の混合物を凍結乾燥して製造した綿撒糸を用いることは全く記載されていない。このような先行技術にかんがみれば、本件発明は、カルシウムイオン濃度測定のために低濃度ヘパリン塩を含有する血液採取用注射器を商業的に実用化することを新規な技術課題とし、その解決原理は、微量のヘパリンが採取された血液試料中に有効に溶解するように、ヘパリンと水溶性充填剤の混合物を凍結乾燥して製造した綿撒糸を使用することにあるということができる。
被告方法は、上記技術課題の解決原理において、何ら本件発明と異なるところがない。


(イ)　本件では均等の認定を妨げる包袋禁反言は成立しない。すなわち、後記イで詳述するとおり、①出願人は、拒絶理由通知を回避するために、綿撒糸を製造した後、注射器に入れるという「順序」によって本件発明を限定する手続補正（乙７）を行ったわけではなく、②出願人の意見書（乙８）中の記載は、本件発明の構成の全部に言及してこれを説明したものであって、本件発明の構成の中の上記「順序」を強調したものではなく、③また、手続補正を伴わない意見書の主張が禁反言を生じることがあるとしても、それは特定の技術的事項について出願人が権利取得を放棄する意思を客観的に表明していることが出願記録上明らかに認められる場合に限られるというべきところ、本件は、そのような放棄の意思が明らかに認められる場合にも該当しない。
イ　均等論の適用についての原判決の誤り
原判決は本件発明(1)と被告方法の均等侵害の有無を判断するとして、拒絶理由通知に対して出願人が提出した意見書（乙８）の記載に基づいて次のように判断した。
「右出願経過に照らすと、原告は、『綿撒糸を製造した後、これら綿撒糸の１つ又は複数を注射器に挿入する』工程そのものが、本件発明(1)の特徴であることを強調している。そうすると、右綿糸を製造する順序は、本件発明(1)の本質的部分であると解することができるし、さらに、右順序を踏まえない方法（被告方法のような、ヘパリン塩の水溶液を注射器に分注した後、注射器全体を凍結乾燥器に入れて、凍結乾燥物を製造する方法）を意識的に除外した趣旨であると解するのが相当である。」（原判決３９頁５行～末行）
しかし、意見書の記載を客観的にみても、出願人は「綿撒糸を製造した後、これらの綿撒糸の１つ又は複数を注射器に挿入する」という順序が本件発明(1)の特徴であると強調してはいない。また、強調したという評価がなされる箇所があるとしても、だからといって、意見書の記載から、「順序」が発明の本質的部分であるとも、またその「順序」を踏まえない方法を意識的に除外したともいえない。一般に、手続補正を伴わない事項についての意見書の記載は、公知技術に基づく拒絶理由に対するものであっても、必ずしも当然に意識的除外の意思を示すものとはいえない。本件では、問題とされた「順序」は手続補正によって加えられた限定ではなく、出願当初から特許請求の範囲に記載されていたものである。意見書における控訴人の主張は、本件発明(1)と引用例との全ての相違に言及して、本件発明(1)と引用例との相違を主張しようとするものであった。全ての相違に言及すれば、必然的に、「順序」も本件発明(1)を構成する内容として主張されることになるが、相違として述べられたことの全てが本件発明(1)の特徴の強調であるとは必ずしもいえないし、また、意識的除外であるともいえない。拒絶理由通知に対する出願人の応答の意思は、手続補正の内容に最も明確に現われる。そこで、本件特許出願の当初の特許請求の範囲（甲２）と手続補正の内容（乙７）とを比較してみると、請求項１に関する手続補正のポイントは、①綿撒糸を凍結乾燥によって製造されるものに限定し、②当初の請求項１に記載されていた「該綿撒糸はそれぞれ、綿撒糸を取扱うため注射器中に適当に配置するのに十分な充填剤量を有し」の限定を削除し、綿撒糸の取扱いやすさ（機械的強度）のために十分な量の充填剤を用いることが発明の限定要件ではないとしたことにあったことが明らかである。
一方、原判決が引用した意見書の各記載は、手続補正後の請求項１の内容を全般的に述べたり、本件発明(1)と引用例との幾つもある差異を述べたうちの１つにすぎず、「綿撒糸を製造した後、これら綿撒糸の１つ又は複数を注射器に挿入する」工程の順序が本件発明(1)の特徴であることを強調したものではなく、また、この順序を踏まえない方法を意識的に除外する趣旨でもない。
そもそも拒絶理由通知（乙５）に示された引用例１ないし３は、いずれも本件発明とは非常に相違した技術に関する文献であり、出願人が意見書において、特に「順序」を強調する必要があるような文献ではないのである。（３）　本件発明(1)の構成要件B1②（「水溶性充填剤」）の充足性についてア　原判決は本件発明(1)の「水溶性充填剤」の意義について、その文字通りに解釈すると「水溶性で、かつ増量のために用いられる物質であると解される」（判決４０頁７、８行）が、特許請求の範囲の記載や明細書の記載を参酌して解釈すると「独立した固体として取り扱うのが容易な強度を有する綿撒糸を製造し得るような水溶性充填剤に限定されると解すべきである」と述べている（同４０頁８行～４１頁２行）。しかし、本件発明の作用効果は作用効果Ａにあり、作用効果Ｂと関連づけて「水溶性充填剤」の解釈に特許請求の範囲の記載にない限定を持ち込むことは合理的解釈ではない。本件発明(1)の「水溶性充填剤」は作用効果Ａを奏すれば十分だからである。
イ　原判決は上記限定解釈の根拠の１つとして、特許請求の範囲の記載上、綿撒糸を製造後、これを注射器に入れるという工程が想定されていることを挙げている（原判決４１頁４行～８行）が、そのことは限定解釈の根拠となるものではない。
出願当初の明細書には、まさに原判決が限定解釈した内容に相当する構成「該綿撒糸はそれぞれ、綿撒糸を取扱うため注射器中に適当に配置するのに十分な充填剤量を有し」が特許請求の範囲に記載されていた。それが手続補正において削除されたのであるから、「独立した固体として取り扱うのが容易な強度」を有する綿撒糸を製造し得るという点が水溶性充填剤の限定要件となるものでないことは明らかである。
ウ　また、原判決は本件特許明細書の発明の詳細な説明の中の記載を引用して、本件発明(1)の解決しようとした課題が、低ヘパリンの綿撒糸は寸法が極めて小さく取扱いが困難であることにあり、本件発明(1)は「ヘパリン塩と水溶性充填剤の混合液を凍結乾燥することにより、取扱いが容易な寸法及び強度を有する綿撒糸を製造・・・」することによってその課題を解決するものと解されると判断している。（原判決４１頁９行～５０頁２行）。


しかし、前述のように、手続補正（乙７）によって水溶性充填剤の量に関する限定が発明の構成要件から削除され、これに関連する明細書中の記載は、本件発明(1)の実施例に関する記載であっても、本件発明(1)の構成要件自体を説明する記載ではなくなっているものであるから、手続補正後の発明に直接関係する記載とそうでない記載とをきちんと区別し、本件明細書の記載を正しく参酌して本件発明(1)の技術的範囲を解釈すれば、原判決のような限定解釈は採り得ない。エ　原判決は、本件発明(1)では機械的強度の観点から綿撒糸が20mg/ml以上の密度を必要とするのに対し、被告方法における凍結乾燥物の密度は2.45mg/mlであるから独立した固体として取り扱えるだけの強度を有していないと判断した（原判決５１頁５行～９行）。
しかし、機械的強度の要請に基づく密度の下限に関する本件明細書中の記載は、手続補正（乙７）によって本件発明(1)の必須の限定要件に関する記載ではなくなった。一方、綿撒糸が血液試料中に有効に溶解するために、約30mg/ml以下の密度であることが望ましいとの記載は、前記作用効果Ａに関係する記載であるところ、被告方法の綿撒糸の密度はこの条件を満たしている。
オ　被告方法では、水溶性増量剤（ポリビニルピロリドン）を用いて凍結乾燥によってふわふわとした低ヘパリン綿撒糸を作成しており、これによって微量のヘパリンが採血された血液中に迅速かつ容易に分布し、必要最少量のヘパリンを血液試料全体に含有させることができる。要するに、本件発明(1)と被告方法では「水溶性充填剤」に関して何の相違もない。したがって、原判決が被告方法は「水溶性充填剤」の点でも本件発明(1)の技術的範囲に属さないと判断したのは誤りである。
２　被控訴人の反論の要点
（１）　均等の主張に対して
本件発明(1)と被告方法とが均等であるとの主張は争う。本件発明の本質的部分は、血液試料に少量のヘパリンを添加するために、水溶性充填材としてグルコースポリマーを含有する、固体として独立して取扱い可能な綿撒糸を用いることにある。そして、請求項１（本件発明(1)）においては、上記のような綿撒糸を別途製造してから注射器内に入れ、これを用いて血中のカルシウム濃度を測定する方法が特許請求されており、請求項４（本件発明(4)）においては、特定の分子量の水溶性グルコースポリマー充填材を含む綿撒糸そのものが特許請求されているのである。
これに対して被告方法は、注射器内でヘパリンとポリビニルピロリドン混合物の凍結乾燥物を製造する（採血管ごと凍結乾燥する）というものであるから、錠剤に代わる綿撒糸を製造するというところから発展した本件発明とは発想が異なっており、本件発明の本質的部分を備えていない。また、上記凍結乾燥物は、独立した固体として取り扱うのに容易な強度を有するものではないから、ポリビニルピロリドンは、上記強度を有する凍結乾燥物を製造し得るような水溶性充填材ではない。
（２）本件発明(1)の構成要件B1④について
ア　本件における均等論の不適用
(ア)　本件発明(1)の本質的部分について　　　　　構成要件B1④の構成となっている工程は、本件発明(1)の本質的部分である。このことは、本件明細書（甲４）に「従来の技術」（【０００２】以下）と対比して「発明の構成」が記載されているが、そのなかで注射器に入れる綿撒糸の製造方法（特に【００３８】以下）をいろいろと説明していることからも明らかである。そして、出願過程において出願人が提出した意見書では、「綿撒糸を製造して」、「その一つ又は複数を注射器」に入れることが本件発明の従来技術と異なる点であり、特徴であると主張されているのである。したがって、B1④の工程こそが公知技術と本件発明(1)との相違点であり、本質的部分である。
(イ)　作用効果の同一性について　　　　　控訴人の主張する作用効果は、特に本件発明に特有のものというわけではない。本件発明の特有の効果を挙げるとすれば、作用効果Ｂの「機械的強度も向上するので綿撒糸の取り扱いが容易になる」という点であろうが、これは、綿撒糸を製造して注射器に入れるというB1④の構成に伴うものである。被告方法においては、このような工程をとっていないから、上記作用効果は問題にならない。
(ウ)　置換容易性について　　　　　被告方法は、採血管ごとヘパリン塩とポリビニルピロリドンの混合物を凍結乾燥するという技術思想に基づくものであるから、本件発明(1)とは発想が異なっており、B1④の構成からの置換が容易であったとはいえない。
(エ)　包袋禁反言　　　　　出願過程における出願人の主張が侵害訴訟における技術的範囲の解釈について参考とされるのは、出願に係る発明を公知技術と区別するために補正を行った場合や、手続補正を伴わない場合の意見書の主張において権利取得の意思の放棄が客観的に明確な場合に限られるわけではない。本件においては、以下に述べるとおり、出願人は拒絶理由通知に対する意見書（乙８）において、本件発明について意図したところを主張しており、そのように主張して特許されたのであるから、権利行使の場面においてこれと異なる主張をすることは許されない。
イ　原判決の正当性
原判決が、意見書（乙８）の記載に基づいて、綿撒糸を製造し、これを注射器に入れるという工程ないし「順序」を本件発明(1)の本質的特徴をなす部分と判断したことは正しい。
控訴人は、意見書（乙８）は、前記「順序」を本件発明(1)の特徴として強調しておらず、ましてその順序を踏まえない方法を意識的に除外したともいえないと主張するが、意見書における説明は、客観的にみて、前記「順序」が本件発明(1)の特徴であることを強調しているものである。また、控訴人は、本件発明(1)について問題とされた「順序」は手続補正によって加えられた限定ではなく、出願当初から特許請求の範囲に記載されていたものであると主張するが、そのことは「順序」すなわち工程が本件発明(1)の本質的部分であったことを示すものに他ならない。控訴人は手続補正書（乙７）とこれを前提とした意見書（乙８）によって、この点を更に明確にしたのである。


控訴人は、手続補正の要点は、①綿撒糸を凍結乾燥によって製造されるものに限定し、②「該綿撒糸はそれぞれ、綿撒糸を取扱うため注射器中に適当に配置するのに十分な充填剤量を有し」という限定を削除することにあったと主張する。しかし、発明の本質的部分は、補正によっても変更することができないはずである。そして、その観点からみると、「該混合工程の後この混合したヘパリン塩及び充填剤を凍結乾燥して複数の綿撒糸を製造し；該綿撒糸の１つ又は複数を注射器に入れるが、この際１つ又は複数の綿撒糸は約１５Ｕ．Ｓ．Ｐ単位より低いヘパリン塩活性を有し、；」という「綿撒糸を製造し」次に該綿撒糸の１つ又は複数を「注射器に入れる」という順序は、本件発明(1)の本質的部分として手続補正後も維持され、意見書（乙８）において、これに言及した主張がなされているのである。また、控訴人は、意見書中の各記載は、いずれも前記「順序」を強調したものではないと主張するが、これらの記載は、引用例との相違を説明し、本件発明(1)の新規である点を主張したものであるから、控訴人の主張は成り立たない。控訴人は、拒絶理由通知書（乙５）で引用された公知技術は、本件発明とは非常に相違した技術であると主張するが、引用例１（米国特許４３７１５１６号明細書、甲８）及び引用例２（特開平２－１６２２５８号公報、乙６）は、本件発明に非常に近い技術である。
重要なことは、拒絶理由通知に対して出願人が本件発明につき何と主張したかである。それは、本件発明についての出願人の認識を示すものであり、その主張を前提として特許されたものである以上、これと矛盾する主張は許されない。（３）　本件発明(1)の構成要件B1②（「水溶性充填剤」）についてア　控訴人は、本件発明の作用効果は作用効果Ａにあり、本件発明(1)の「水溶性充填剤」は、作用効果Ａを有するものであれば十分であるから、原判決がこれを限定解釈したのは不合理であると主張する。しかし、明細書には作用効果Ａが本件発明(1)の作用効果であるとは記載されていない。また、作用効果Ａのみで足りるのであれば、特許請求の範囲に「順序」（プロセス）を記載したことが無意味となるし、先行技術である特開平２－１６２２５８号（引用例２、乙６）と作用効果において変わらないということになる。
イ　控訴人は、手続補正（乙７）で「該綿撒糸はそれぞれ、綿撒糸を取扱うため注射器中に適当に配置するのに十分な充填剤量を有し」という構成要件を削除していることをもって、「水溶性充填剤」について原判決の限定解釈は採ることができないと主張する。しかし、請求項１についての補正の前後を対比してみると、控訴人の主張する削除は、補正前は「綿撒糸の一つを注射器に入れ」ることとしていたのに対し、補正後は「綿撒糸の一つ又は複数を注射器に入れる」こととすると共に、ヘパリン量を「一つ又は複数の綿撒糸」の含有するヘパリン量に改めるのに伴ってなされたものである。つまり、「注射器に適当に配置するのに十分な充填剤量」を有しなくてもよいということになったわけではなく、「綿撒糸を製造し」た後これを「注射器に入れる」という構成は補正の前後を通じて同じである。したがって、この補正をもって、作用効果Ｂに関する構成が削除されたと解することはできず、作用効果Ａのみで足りることとなったということにもならない。ウ　本件発明が「綿撒糸を製造し」た後これを「注射器に入れる」という構成を必須の要件としている以上、充填剤は、そのための機械的強度を保つための密度が必要である。そこで実施例では、「充填剤を使用する場合、約２０mg／ml以下の濃度は容易に取扱うのには弱すぎる綿撒糸を生じることが判明した。約３０mg／ml以上では、形成する綿撒糸は血液試料中に有効に可溶化するにはち密すぎる。」【００７１】と述べられているのである。
エ　以上のとおり、控訴人の主張は、本件発明(1)が「綿撒糸を製造し」た後これを「注射器に入れる」という構成を必須の要件としていることを無視するものであり、理由のないものである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は、いずれも理由がないから棄却すべきものであると判断する。その理由は、当審における控訴人の主張について次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由欄の「第三　当裁判所の判断」の一及び三（原判決３３頁６行ないし４０頁１行、及び５２頁３行ないし５７頁１行）のとおりである。
１　本件発明(1)について
（１）　本件発明(1)の構成要件B1は、①所定量のヘパリン塩を用意し、②所定量の水溶性充填剤を用意し、③該ヘパリン塩と該充填剤とを合し、④ａ該混合工程の後この混合したヘパリン塩および充填剤を凍結乾燥して複数の綿撒糸を製造し、ｂ該綿撒糸の一つ又は複数を注射器に入れるが、⑤この際該一つ又は複数の綿撒糸は約１５Ｕ．Ｓ．Ｐ単位より低いヘパリン活性を有し、というものである。被告方法が構成要件B1④の「複数の綿撒糸を製造し、該綿撒糸の一つ又は複数を注射器に入れる」という「順序」を踏むものでなく、したがって、構成要件B1④を文言上充足しないことは、原判決の認定のとおりであり、控訴人も当審においてこの点を争うものではない。
そうすると、被告方法は、控訴人主張の構成要件B1④に関する均等侵害が成り立たない限り、構成要件B1②を充足すると否とにかかわりなく、本件発明(1)の技術的範囲に属するとはいえないことになる。
そこで、以下、被告方法について、控訴人主張の構成要件B1④に関する均等侵害の成否を検討する。
（２）　証拠（乙５、７、８、甲２、３、４）及び弁論の全趣旨によれば、本件特許出願の経過は、原判決３４頁１０行ないし３９頁４行に摘示のとおりであり、出願人は、平成８年１２月１９日付拒絶理由通知（乙５）に対して、同９年７月１４日付けで手続補正書を提出し（乙７）、特許請求の範囲を本件明細書記載のものに補正するとともに、同日付けで意見書（乙８）を提出したこと、及び、同意見書
には本件発明に関して、


①　「新請求項１は、本願発明がヘパリン塩の存在による誤差を回避しつつ、血液試料の遊離カルシウムイオン濃度を測定することを包含しています。この本願請求項１に記載した測定法は、従来血液試料を採取するときに注射器中に使用した量に比較して、少量のヘパリン塩を必要とするにすぎません。比較的僅少量のヘパリン塩を注射器中に使用することは、その小さい寸法のために多くの製造上及び取り扱い上の問題を有します（本願明細書【００１７】【００１８】）。本願測定法は、充填剤を減少量のヘパリンと共に包含して成形される１つ以上の綿撒糸を必要とします。更に、この綿撒糸は凍結乾燥法を用いて製造されます。すなわち、本願におけるヘパリンの減少量及び充填剤を含有する綿撒糸は注射器自体の中で混合されないということです。綿撒糸を製造した後、これら綿撒糸の１つ又は複数を注射器内に挿入します。・・・本願発明におけるこれらの多くの工程の組合わせは公知技術に見出すことはできません。」、
②　「（引用例１には）更に、ヘパリン塩及び充填剤の組合わせ綿撒糸を最初に凍結工程により製造し、次いで血液試料を採取（する）ために注射器中に挿入し、配置することを示唆する教示も全くありません。」、
③　「（引用例２に関し）この公報中にも、凍結乾燥工程により綿撒糸を製造し、かつ次いで注射器中に綿撒糸を挿入配置し、・・・は記載されていません。」、
④　「本願発明以前に、綿撒糸を凍結乾燥法により製造し、かつ充填剤を含有することにより、その製造上及び取り扱い上の問題を解決して、更に綿撒糸中に存在するヘパリン量を減少させるという著しい特徴部に関する記載は全くありません。特に、注射器中に綿撒糸を配置する前に凍結乾燥工程を用いて、必要とされる低量のヘパリン及び充填剤を組み合わせることに関して従来技術にはどんな示唆も見いだすことができません。」、
⑤　「新請求項４はその成分及び濃度により規定した本願発明により得られる綿撒糸に関するものです。・・・更に、この綿撒糸を使用することにより初めて、血液試料中の遊離カルシウムイオン濃度を測定する際にヘパリンの使用による誤差を現象することが可能になり、かつその製造及び取り扱い上の問題が解決されたのです。」
と記載されていることが認められる。
（３）　上記（２）で認定した本件特許の出願経過に照らすと、出願人は、拒絶理由通知に対する意見書（乙８）の中で、補正後の特許請求の範囲に記載された発明が引用例記載の発明とは区別され、新規性及び進歩性を有するものであることを説明して、「綿撒糸を製造した後、これら綿撒糸の１つ又は複数を注射器内に挿入します。・・・本願発明におけるこれらの多くの工程の組合わせは公知技術に見出すことはできません。」、「（引用例２には）綿撒糸を最初に凍結工程により製造し、次いで血液試料を採取（する）ために注射器中に挿入し、配置することを示唆する教示も全くありません。」（下線付加）等と主張していたことが認められる。綿撒糸を製造した後、これを注射器内に入れる旨の説明は、意見書中に繰り返し表れており、説明の趣旨自体は明確であって、不用意な言明とも認められないところ、その内容は、これを客観的にみると、「綿撒糸を製造した後、・・・注射器内に挿入する」という工程の組合わせないし「順序」が公知技術との相違点であるとして、本件発明の新規性及び進歩性を説明しているものであり、上記工程ないし順序が本件発明の特徴的部分であることを言明したものであると理解される。そして、出願人が特許請求した発明の特徴について、出願手続中で提出した意見書等において自ら説明し言明した事項は、通常、特許請求された発明の内容を、出願人自身の認識に基づいて、最も端的に表現したものということができるのであるから、均等論の適応が問題となる場面で、当該発明の特徴的部分がどこにあるかを把握するに当たっては、これらの言明を参酌して、出願に係る発明の特徴的部分を出願人の説明どおりのものとして理解することが、一般に合理的であると考えられる。本件においては、意見書の記載内容自体に照らしても、拒絶理由通知で指摘された公知技術との関係においても、特許出願手続の過程における出願人自身の言明に反して、綿撒糸を製造した後注射器内に入れるという「順序」が発明の特徴的部分ではないと理解すべき事情は認められない。
そうすると、本件発明(1)において、綿撒糸を製造し、その後に綿撒糸を注射器内に入れるという工程ないし順序は、本件発明(1)を特徴づける発明の本質的部分であると解するのが相当であり、この工程ないし順序を踏まない被告方法を本件発明(1)と均等のものということはできない。


（４）　控訴人は、意見書（乙８）では、引用例と本件発明との相違点のすべてに言及したため、前記「順序」も本件発明(1)を構成する内容として主張されることになったにすぎず、「綿撒糸を製造した後、注射器内に挿入する」という「順序」を発明の本質的要素として強調したことはないと主張する。しかし、同意見書中の記述が、客観的にみて、「まず綿撒糸を製造すること」ないし上記「順序」が本件発明を特徴づける要素であるという趣旨の主張であると認められることは前判示のとおりであるから、控訴人の主張は採用することができない。また、控訴人は、意見書と同日付けで提出された手続補正書（乙７）では、「順序」によって本件発明(1)を限定する補正はしておらず、この同手続補正書による補正の趣旨からみても、意見書中の記述が「順序」によって本件発明(1)を限定する趣旨のものでなかったことが理解されるし、拒絶理由通知に示された引用例は、拒絶を回避するために順序により本件発明を限定する必要を生じさせるようなものではなかった、などと主張する。しかし、意見書は補正後の本件発明について、その特徴を説明しているものであるから、同時期になされた補正において「順序」による明示の限定がなされなかったいう事実があっても、そのことは意見書の内容が「順序」を発明の特徴として述べたものであると認定することを妨げるものではない。特に、補正内容との関連でいうと、上記補正後の明細書の発明の詳細な説明中には、依然として「独立した固体として取り扱うのが容易な強度を有する綿撒糸」の製造に関する事項（控訴人主張の作用効果Ｂに関連する）が記載されており、これらの詳細な説明の記載全体を踏まえて意見書を読み、かつ請求項１の記載と照らし合わせて合理的に理解するときは、意見書中の記述は、原判決認定のとおり、「綿撒糸を製造した後、これら綿撒糸の一つ又は複数を注射器に挿入する」という工程そのものが本件発明(1)の特徴であることを強調したものということができる。また、引用例との関係において発明を限定する必要がなかったと事後的に評価することができる場合であっても、出願人自身が自ら発明の特徴について述べていた事項は、均等論適用の場面で当該発明の特徴的部分を把握するうえで、重視されるべき解釈資料と位置づけられるのであり、本件においては、控訴人の上記主張を勘案しても、発明の特徴的部分を出願人の言明どおりのものとして把握することを不合理とする事情は存在しないというべきである。
以上のとおりであるから、綿撒糸を製造し、その後に綿撒糸を注射器内に入れるという工程ないし順序は本件発明(1)の特徴をなす本質的部分ではないとする控訴人の主張は、採用することができない。
（５）　さらに、出願人が、拒絶理由通知に対する意見書（乙８）において、「綿撒糸を製造した後、これらの綿撒糸の１つ又は複数を注射器に挿入する」という工程ないし順序は、公知技術に見いだすことができない旨主張し、この点に基づいて本件発明(1)の新規性及び進歩性を主張していたことは、別の観点からみると、本件発明(1)を限定したものとも評価することができる。出願経過記録を検討する第三者は、出願手続の過程で提出された出願人の意見書等の中でなされた表明に依拠して特許請求された発明を理解し、その技術的範囲についての予測を形成することも多いという事情を考えるとき、出願手続中で出願人自ら発明の新規性及び進歩性を基礎づける特徴として説明していた事項が権利成立後、権利行使の場面において、発明の本質的特徴に係わる事項ではないと主張され、均等論の適用が求められた場合に、これを安易に認めることは相当でないというべきである。本件においては、特許権取得の過程において、出願人自身が発明の特徴を主張することにより本件発明(1)を限定する趣旨とみられる言明をしているのであり、そのことからすると、均等の成立を妨げる特段の事情が存在するというべきである。
（６）　以上のとおりであるから、被告方法は、本件発明(1)の構成要件B1④に関して、本件発明(1)と均等の構成を有するものとはいえない。したがって、構成要件B1②の充足性について判断するまでもなく、被告方法は、本件発明(1)の技術的範囲に属するものとはいえない。
２　本件発明(2)について
被告製品中のヘパリンとポリビニルピロリドン混合物の凍結乾燥物が、文言上、本件発明(2)の構成要件ア②を充足しないこと、また、上記凍結乾燥物に関する控訴人の均等の主張に理由がないことは、原判決のとおり（５２頁３行ないし５７頁１行）であり、控訴人も当審において、この点を特に争わないところである。したがって、被告製品は、本件発明(2)の技術的範囲に属するものとはいえない。
３　結論
以上検討したところによれば、控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく、これらを棄却した原判決は相当である。よって、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官    塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　古　   　城　　　春　　　実


平成１４年（ネ）第１２５０号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第２０７６６号）（平成１４年９月３日口頭弁論終結）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　大成プラス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　野上邦五郎、杉本進介、冨永博之
補佐人弁理士　　　　　　富崎元成
被控訴人（被告）　　　　北辰工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　野村晋右、磯部健介、池原元宏、鈴木良知
補佐人弁理士　　　　　　栗原浩之
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
原判決を取り消す。
被控訴人は、原判決添付別紙物件目録記載の物件を製造し、販売してはならない。
被控訴人は、その本社、営業所及び工場に存在する前項の物件の完成品、半製品及び同物件の製造に必要な金型を廃棄せよ。
被控訴人は、控訴人に対し、金３３５４万円及びこれに対する平成１１年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、記録再生装置の防振装置に関する登録第２１３８６０２号の特許権（以下、「本件特許権」といい、その請求項１の発明を「本件発明」という。）を有する控訴人が、被控訴人に対し、原判決添付別紙原告物件目録(1)記載の減衰装置の製造販売が本件特許権の侵害に当たると主張して、その製造販売の差止め、不当利得の返還を求める事案である。
原判決は、被控訴人の製造販売している減衰装置（被告製品）が原判決添付別紙物件目録記載のとおりであるという限度では当事者間に争いはないとしたうえで、
被告製品は本件発明の下記構成要件；
「ア　内部に空間を区画する筐体と、この筐体の一部に設けられ、記録再生装置を支持するための弾性支持具と、前記筐体の一部に設けられ、前記記録再生装置を支持し、かつその振動を減衰するための減衰手段とを備えた防振装置であって、
イ　前記減衰手段は、
ａ．前記筐体にその内方を向くように設けられた、熱可塑性樹脂のエンジニア
リングプラスチックからなる複数の中空の筒状部と、
ｂ．この筒状部内に収容された減衰材と、
ｃ．前記筒状部の前記筐体内方側の端部に型成形により一体に熱融着された軟質の熱可塑性弾性体からなり、略中央部に前記記録再生装置に設けた突起を受け入
れるための凹部が設けられた第１密封部材と、
ｄ．前記筒状部の他端部に固着された第２密封部材とを有する」のうち、構成要件イｃ．の「熱融着された」という要件を充足しないとして、控訴人の請求をいずれも棄却した。
２　本件において争いのない事実及び当事者の主張（争点）は、以下の３のとおり当審における控訴人の主張の要点を付加するほかは、原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」（２頁～１０頁）に示されるとおりである。
３　控訴人の主張の要点
（１）金型内のエラストマーの温度について
ア控訴人は、一審判決後、被告製品の製造に用いられている量産金型（被告金型）から採取されたスプル及びランナの約１／２カットサンプルを入手したので、このサンプルによって判明したランナの寸法、形状に基づいてコンピュータによる流動解析（控訴人流動解析①）を行ったところ、被告金型内でエラストマーがポリプロピレンに到達する温度は、ポリプロピレンの融点をはるかに超える温度（１９２℃～２１４℃）であると解析された（甲６５）。被控訴人は、被告金型について実際の寸法・成形条件の数値を入力して行ったというコンピュータによる流動解析の結果（被控訴人流動解析、乙５１）を提出し、これによれば、被告金型内でエラストマーがポリプロピレンに到達する温度はポリプロピレンの融点よりも低い約１３０℃であると主張するが、被控訴人流動解析はエラストマーの流量の数値が不自然であり、その解析結果には信用性がない。イ　さらに、控訴人は、一審判決後、第三者から被告金型の１つを入手し、光学式樹脂温度計によって金型内の成形品ゲート口付近のエラストマー温度を実測したところ、エラストマーの温度は、ポリプロピレンの融点をはるかに超える約２００℃～２１０℃であるとの結果が出た（甲７３、７４、８４～８６）。なお、上記実測は日を変えて４回実施し（控訴人実測①～④）、うち１回（控訴人実測③）は被控訴人代理人の立会の下で行っている。
射出成形では、温度（溶融）とともに圧力がかかるので、通常０．１秒以内という瞬時に熱融着が起こり、射出される樹脂（エラストマー）の温度が１７０℃程度であれば、十分にポリプロピレンとエラストマーの熱融着が起こる。したがって、被告製品において、エラストマーとポリプロピレンが熱融着していることは明らかである。
（２）禁反言が成立しないことについて
控訴人は、本件特許に対する異議の答弁書において、先願考案（乙８）と本件発明の違いを明らかにするため、「甲第１号証（注、本訴乙８）の軟質樹脂部材は、・・・サーモプラスチックラバーです。このサーモプラスチックラバーは、硬質樹脂部材のポリプロピレンとは融着も溶着もしません。」と主張したことがある。しかし、その趣旨は、先願考案（乙８）の軟質樹脂部材（実施例の説明中に「例えばサーモプラスチックラバー」との記載がある。）と硬質樹脂部材（実施例の説明中に「例えばポリプロピレン」との記載がある。）とは「形状的に連結されたもの」であり、サーモプラスチックレバーは、硬質樹脂部材と形状的に連結されているものである以上、硬質樹脂部材とは融着も溶着もしていない、というものであったのであり、サーモプラスチックラバーがポリプロピレンと熱融着しないという趣旨ではない。したがって、異議答弁書中の主張に基づいて禁反言が成立することはない。
第３　当裁判所の判断


当裁判所も原判決と同様、本件発明の構成要件イｃの「熱融着」とは、樹脂が熱によって溶けて（溶融して）接合すること、すなわち、熱による樹脂の溶融を不可欠の過程として含む接合の態様を意味すると解し、被告製品は「熱融着された」という要件を充足しないと判断するものである。その理由は、当審で提出された主張・立証に対する判断を以下に付加するほかは、原判決事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」（１０頁～２３頁）に示すとおりであるから、これを引用する。１　控訴人は、被告製品において金型内に流入したエラストマーがポリプロピレンに接する温度は、ポリプロピレンの融点を超えているから、被告製品ではエラストマーとポリプロピレンとが熱融着していると主張する。（１）エラストマー温度に関する流動解析結果についてア　当審で提出された証拠（甲６４、６５、８２、乙５１～５３）及び弁論の全趣旨によれば、金型内のエラストマー温度に関するコンピュータによる流動解析について、以下の事実が認められる。
(ア)　控訴人は、被告製品の量産金型（訴外三浦化成工業株式会社の使用する量産金型。以下このものを「被告金型」という。）から採取されたスプル及びランナのカットサンプルを入手し（甲６４）、訴外株式会社クラレつくば研究所（以下「クラレ」という。）に依頼して、上記カットサンプルから推測されるスプル及びランナの形状・寸法に基づき、金型内を流動するエラストマー温度のコンピュータ解析（条件：ランナー長１１７．８㎜、充填時樹脂温度２３０℃、金型温度３０℃、射出時間2.0、2.5、3.0秒、エラストマー流量0.97、0.78、0.65cu・cm／sec）をさせた（控訴人流動解析①）。
その解析結果は、被告金型内の成形品ゲート口付近におけるエラストマーの温度は、射出時間及び流量によって異なるが１９２℃から２１４℃であるというものであった（甲６５）。
(イ)　他方、被控訴人もクラレに依頼して、（A）全ランナー長（ランナー～ダンパー－接合部）が２０４．２㎜の山下電気量産品用金型と（B）全ランナー長が１１７．６㎜の三浦化成工業量産品用金型（被告金型）について、実際の成形条件に基づく数値を入力してコンピュータによる解析をさせた（被控訴人流動解析）。
その結果は、エラストマーの流動末端部（ポリプロピレンとの接合部）の温度が(A）では、１２８℃（条件：樹脂温度２３０℃、金型温度３０℃、射出時間１．５秒、流量１．２４cu・cm／sec)、（B）では１３０℃（条件：樹脂温度２１５℃、金型温度３８℃、射出時間１．５秒、流量３．８７cu・cm／sec）というものであった（乙５１）。
イ　これら相異なる流動解析結果のうち、控訴人流動解析①は、解析の前提とされたランナ長１１７．８㎜が被告金型における全ランナ長（ランナー～ダンパー接合部間長さ）１７７．６㎜の約３分の２程度にすぎないことから、その解析結果である１９２℃から２１４℃という温度は、被告金型内でエラストマーがポリプロピレンに到達する温度を示すものとは認め難い（金型内を流動する距離が長くなるほど樹脂の流動末端温度が低下することは両当事者とも当然の前提としている。）。むしろ、控訴人流動解析①の結果は、実際のランナ長が控訴人流動解析①のものよりも長いことを考慮すると、ポリプロピレンに到達するエラストマーの流動末端温度が１９２℃から２１４℃（ランナ長１１７．８㎜の場合の結果）よりも相当低くなっている可能性を示すものといってよい。
なお、控訴人は、被控訴人流動解析（乙５１）は、エラストマー流量を実際には考えられない小さな数値に設定しているので、その解析結果（エラストマーの流動末端の温度１２８℃、１３０℃）には信用性がないと主張し、別の試験機関（株式会社計算力学研究センター）による流動解析（「控訴人流動解析②」という。）の報告書（甲８２）を提出している。同報告書は、（ⅰ）三浦化成量産品用金型（被告金型）について、被控訴人流動解析と同様の条件を入力したときの解析結果（被控訴人流動解析で採用された条件ではエラストマーの温度が流動停止温度である１１６℃以下に低下するので、ポリプロピレンまで到達しない。）と、（ⅱ）被告金型を製作した訴外株式会社奥山製作所で金型検収のために成形確認をしたときの成形条件とされるもの（樹脂温度２４０℃、金型温度３０℃、流量１５cc／sec、スプルー～ダンパー－接合部間長さ１４５．０㎜）で解析したときの解析結果（流動末端部のエラストマー温度は２３５℃）の２つの内容からなるものである。しかし、（ⅱ）の解析結果は、前提とされたランナー長が異なるから、被控訴人流動解析の結果との比較検討に適したものではない。（ⅰ）については、被控訴人流動解析と異なる結果となっており、その理由は不明であるが、少なくとも、エラストマーの流量を被控訴人流動解析と同様の条件とした場合のエラストマーの流動末端における温度低下は、被控訴人流動解析の結果よりも大きいことを示すものということができる。そうすると、被告製品の実際の成形条件において、流量が被控訴人流動解析における数値よりも大きい場合であっても、流量いかんによって、金型内でポリプロピレンに到達するエラストマーの温度がポリプロピレンの融点（１６５℃～１７６℃）よりも低くなっている可能性は否定することができない。いずれにしても、控訴人流動解析①、②及び被控訴人流動解析の各結果を総合すると、被告製品において金型内のエラストマーがポリプロピレンに到達する温度は、控訴人流動解析①による温度（１９２℃～２１４℃）よりも相当程度低いものと推測される。
ウ　したがって、当審で証拠として提出された流動解析の結果によっては、被告金型内のエラストマーがポリプロピレンに到達する温度がポリプロピレンの融点を超え、「熱融着」に十分な温度であるとまで認めることはできない。（２）エラストマー温度の光学式樹脂温度計による実測結果について控訴人は、新たに光学式樹脂温度計で測定した結果によれば、被告金型内を流動するエラストマーがポリプロピレンに到達する温度は２００℃以上である、光学式樹脂温度計はキャビサーモに較べて感度が高いため、光学式樹脂温度計による温度測定の方が正確である、キャビサーモは感度が低いため測定値が実際の温度よりも相当低くなる傾向があるから、キャビサーモの測定値はエラストマーの正確な温度を示すものとはいえず、原判決が被告実測③のキャビサーモによる測定値を採用したことは誤りである、などと主張する。
控訴人の上記主張について、検討する。


ア　当審で提出された証拠（７３～７６、８４～８６）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　控訴人は被告金型の１つを入手し、金型内を流れるエラストマーの温度を、被告金型の成形品ゲート口付近において、光学式樹脂温度計（ニレコ製：「Ｍ７２１」）とキャビサーモ（理化工業製：「キャビサーモ　ＣＡＶ－２２」）で同時に測定する実験を、平成１４年４月２６日から同年８月２日までの間に４回にわたり行った（控訴人実測①～④、甲７３、７４、８４～８６）。これらの実測の結果はほぼ同様であり、そのうち、同年７月２２日に被控訴人代理人の立会いの下に行った第３回目の実測（控訴人実測③、甲８４）において、光学式樹脂温度計による測定では、射出後、温度が定常状態（樹脂温度計による表示温度約６９℃）から急峻に上昇し始めて、約０．０６秒後にピーク（表示温度約１９８℃、２０７℃（注：２種の温度は、２種類の記録計を使ったことによるもの）に達し、その後緩やかに下降して、ほぼ数秒で定常状態（表示された温度約７０℃）に戻った（なお、「Ｍ７２１」の温度測定範囲は、製品カタログ（甲８０）に１５０℃～３８０℃（標準）、低温８０℃～３００℃（低温）と表示されており、この測定範囲外の表示値は精度保証外とされている。）。
また、同時に実施されたキャビサーモによる測定では、温度上昇は光学式樹脂温度計よりも約０．０６秒遅れて検知され、上昇開始後約０．４０秒後にピーク（表示温度約１３７℃、１３８℃）に達し、その後約十数秒でほぼ定常状態（表示温度３０数℃）の温度に戻った。なお、キャビサーモは、熱電対によって測定を行うものであるが、原判決も認定しているように、リーク熱量を小さくし測定精度を高めるように改良された機器である。
控訴人実測①ないし④を通じて、光学式樹脂温度計で測定されたエラストマーの最高温度は、キャビサーモで測定された最高温度よりも７０℃前後高かった。(イ)　控訴人実測①～④に使用されたニレコ製光学式樹脂温度計のカタログ（甲８０）には、①同社製の光学式樹脂温度計は、放射熱を光学的に計測する方式であり、熱電対に較べて高応答のため、細かい温度変化を測定することができること、及び、②熱電対計測では絶対温度値を直接計測することが可能であるが、放射温度計測では、被測定樹脂の種類、フィラの混入、色により放射率（エミシビティ）が異なり、またライトガイドの方法によって信号の減衰率が変わるため比較測定方式となること、が説明され、さらに、③「応答の比較　第３図に示すように、熱電対では射出による溶融樹脂温度の上昇が１．５℃観測されるのに対し、モバック７２０では６℃の上昇が観測されます。これは、応答の相違によるもので、熱電対は応答が遅いため、出力信号が上がり切れない内に、温度が下がることによります。また、挿入周辺部に熱電対の熱が逃げるため、指示温度の絶対値も低くなっております。」との説明に続けて、「第３図　モバック７２０による計測と熱電対によるものとの対比（射出成形機ノズル内温度の計測例）」と題して、熱電対による計測ではモバック７２０による計測に比べて計測される温度が数度低いこと、射出時の急峻な温度上昇に関しては、モバック７２０で６℃の温度上昇が検出されたときに熱電対で検出された温度上昇がこれよりも約４．５℃低い１．５℃であったこと示すグラフが記載されている。
イ　以上アで認定したところによると、光学式樹脂温度計は、樹脂温度の変化に対する応答性が高く、きわめて短い時間内に生ずる樹脂温度の急激な上昇・下降を検出するのに優れているが、光学式樹脂温度計により検知される樹脂温度のピーク値と熱電対で検知されるピーク値との差は、１０℃に満たない程度のものであることがうかがわれるところ、控訴人実測においてキャビサーモにより同時に測定された最高温度との差が約７０℃というのは極めて大きな差であり、測定の正確性に疑いを生ぜしめるものといわざるを得ない。また、光学式樹脂温度計による計測は、甲８０のカタログに記載されているとおり、温度の絶対値を計測するものではなく、「比較測定方式」であり、したがって、その測定の正確さを担保するためには、樹脂温度計が正確な温度を表示するように温度の明らかな被測定試料を基準として較正を行い、温度表示を調整する必要があると考えられるところ、控訴人実測の各報告書（甲７３、７４、８４、８６）には、測定対象であるエラストマーについて、この調整がどのように行われたかについての記載がない。なお、被控訴人代理人は、平成１４年７月２２日の被控訴人代理人が立会った実験（控訴人実測③）の際、光学式樹脂温度計による測定値の正確性を担保するため、温度が明らかな物について測定する検証実験として、持参した変圧器により一定温度を保持することを可能としたシース型熱電対に発熱用ヒーターを取り付けたセンサーによる検証実験を行うことを求めたが、控訴人実測③は、その検証がないまま、控訴人側であらかじめ設定しておいた光学式樹脂温度計により測定したもので、その測定結果は信用することができない旨主張している。以上の点に加えて、原審記録によれば、控訴人は原審においてキャビサーモによる樹脂温度測定の正確性を強調していたのであり、このことと、控訴人実測①ないし④の光学式樹脂温度計による測定結果が、控訴人流動解析及び被控訴人流動解析のいずれの解析結果とも整合しないこと（控訴人流動解析①の結果は、前示のとおり、ランナ長を考慮すると、被告金型内を流動してポリプロピレンに到達したときのエラストマーの温度が１９２℃から２１４℃（ランナ長１１７．８㎜の場合の結果）よりも相当に低いことを予測させるものである。）をも考え合わせると、控訴人実測①ないし④の光学式樹脂温度計による測定は、その正確性に疑問が残るといわざるを得ない。したがって、控訴人実測①ないし④の測定結果を直ちに採用することはできない。
（３）　以上によると、前記流動解析及び実測の結果によっては、被告金型内でポリプロピレンに接するエラストマーの温度がポリプロピレンの融点（１６５℃～１７６℃）を超えていると認めるに足りず、当審で新たに提出された証拠を含めて本件全証拠を検討しても、被告金型内に流入してポリプロピレンに接するエラストマーの温度がポリプロピレンの融点（１６５℃～１７６℃）を上回ることについては、これを認めるに足りる的確な証拠がない。


平成１４年（行ケ）第８０号　補正却下決定取消請求事件
平成１４年９月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社三洋物産
訴訟代理人弁理士　　　　　川　　　口　　　光　　　男同　　　　　　　　　　　　山　　　田　　　　　　　強被　　　　　告　　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎被告指定代理人　　　　　　久　　　保　　　竜　　　一同　　　　　　　　　　　　村　　　山　　　　　　　隆同　　　　　　　　　　　　山　　　口　　　由　　　木同　　　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－７６５２号事件についてした補正の却下の決定（平成１３年５月２９日付けの手続補正の却下の決定）を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年８月１６日，発明の名称を「パチンコ機」とする特許出願（特願平２－２１６５３６号）をし，平成１１年１月２５日に，同出願を分割して新たな特許出願とした（平成１１年特許願第１５１３５号。以下「本件出願」という。）。原告は，本件出願について平成１１年９月２日付けで拒絶理由通知を受けたため，同年１２月６日に同出願の願書に添付した明細書の補正をしたが，補正の却下はされないままに，拒絶査定を受けた。原告は，平成１３年５月１０日に，これに対する不服の審判を請求するとともに，平成１３年５月２９日に，特許請求の範囲の補正を含む上記明細書の補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，この請求を不服２００１－７６５２号事件として審理し，その過程で，平成１３年１２月６日に「平成１３年５月２９日付けの手続補正を却下する。」との補正の却下の決定（以下「決定」という。）をし，平成１４年１月２１日にその謄本を原告に送達した。
２　本件出願に係る発明の特許請求の範囲
(1)　出願当初
「複数の始動入賞口と，該始動入賞口への打球の入賞に基づいて開閉部材を所定回数開閉する変動入賞装置と，その所定回数の開閉中に受け入れられた打球が変動入賞装置内に設けられる特定入賞口に入賞したときに大当り状態を発生させる大当り発生手段と，を備えたパチンコ機において，前記複数の始動入賞口のうちの少なくとも１つであって電気的駆動源によって開放する電動始動入賞口と，落下する打球を検出する玉検出器と，該検出器の検出出力に基づいて変動表示する変動表示器と，該変動表示器の表示停止時の図柄が予め定めた図柄と一致した場合に前記電動始動入賞口を開放する開放駆動手段と，が設けられていることを特徴とするパチンコ機。」（以下，この発明を「当初発明」という。）
(2)　本件補正後
「所定条件の成立した場合に，駆動源によって球受部材が作動して遊技者にとって不利な状態から有利な状態に変換可能な変動入賞装置と，当該変動入賞装置を電気的に制御する電気的制御手段とを少なくとも備えたパチンコ機において，遊技盤には，変動入賞装置を配設すると共に当該変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と，駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物と，該普通電動役物の作動条件に関わる作動スイッチが臨む特定検出手段とを配設し，前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし，更に，前記特定検出手段を他の遊技機器とは独立した部品として前記遊技盤に取り付けたことを特徴とするパチンコ機」（以下，この発明を「補正後発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書のとおりである。要するに，補正後発明の構成は，本件出願の願書に最初に添付した明細書及び図面（甲第２号証参照。以下，これらを併せて「当初明細書」という。）に記載した事項の範囲内のものではなく，本件補正は明細書の要旨を変更するものであるから，特許法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきである，としたものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．補正の内容」（決定書１頁下から１７行～２頁４行）は認める。「２．当審の判断」（２頁５行～３頁２０行）及び「３．むすび」（３頁２１行～２８行）は争う。
決定は，補正後発明における「始動検出手段」と「普通電動役物」との関係についての認定判断を誤り，かつ，「特定検出手段」の遊技盤取付についての認定判断をも誤って，その結果，本件補正について，明細書の要旨を変更するものである，との誤った判断をして，本件補正を却下したものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　「始動検出手段」と「普通電動役物」との関係についての認定判断の誤り(1)　決定は，本件補正による補正後の特許請求の範囲に，「前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし，」の記載以外に普通電動役物と始動検出手段の関係が記載されていないことのみを根拠に，補正後発明につき，「したがって上記手続補正（判決注・本件補正）の結果，本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，あたかも上記普通電動役物と上記始動検出手段が互いに関係を有しないパチンコ機に係るものといわざるを得ないものとなった。」（決定書２頁８行～１１行）と認定した上，当初明細書等に記載された事項につき，「当方（判決注・「当初」の誤記と認める。）明細書に記載された「始動入賞口９ａ～９ｃ」が上記始動検出手段に，同「始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイド１６」が上記普通電動役物に，夫々相当し，上記始動入賞口９ａ～９ｃの内の始動入賞口９ｂ，９ｃは，上記始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイドと電気的に独立して作動するのみならず，当該パチンコ機による遊技の上でも独立していると認められる。」（決定書２頁１３行～１８行）としながらも，「上記始動入賞口９ａ～９ｃは，該始動入賞口９ａ～９ｃ個々ではなく，全体として上記始動検出手段に相当するものであるから，「変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物が，電気的に独立して作動可能であるのみならず，上記始動検出手段と上記普通電動役物が，当該パチンコ機による遊技の上でも独立しているパチンコ機」が当初明細書等に記載されているとも，当初明細書等に記載された事項から自明であるとも認められない。」（決定書２頁２２行～２９行）と認定判断した。しかし，決定のこれらの認定判断は誤りである。
(2)　補正後発明は，「・・・変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と，・・・普通電動役物・・・とを配設し，前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし・・・たことを特徴とするパチンコ機」（第２の２の(2)特許請求の範囲参照）であり，普通電動役物と始動検出手段との関係については，「電気的に独立して作動可能とした」だけであるから，常に普通電動役物と始動検出手段の一方が他方に電気的に従属しているものを排除する意味しかなく，決定が認定するように「遊技の上でも独立している」（決定書２頁２１行）と言い切ることはできない。
補正後発明の上記始動検出手段は，決定も認めるとおり，当初明細書には，始動入賞口９ａ～９ｃとして示されている。このうち，始動入賞口９ｂ，９ｃは始動入賞口９ａのチューリップ開閉機能（補正後発明における普通電動役物）とは電気的に独立して作動できるものである。したがって，当初明細書においても，「普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とした」ことは開示されている。
(3)　決定は，当初明細書の記載においては，「上記始動入賞口９ａ～９ｃは，該始動入賞口９ａ～９ｃ個々ではなく，全体として上記始動検出手段に相当するものである」（決定書２頁２２行～２３行）ということを挙げ，このことを根拠に，そこには，補正後発明の「変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物が，電気的に独立して作動可能であるのみならず，上記始動検出手段と上記普通電動役物が，当該パチンコ機による遊技の上でも独立しているパチンコ機」（決定書２頁２４行～２７行）は記載されていない，と認定した。この認定は，補正後発明においては，すべての始動入賞口９ａ～９ｃが普通電動役物と遊技の上でも独立しているとの認定を前提にするものである。しかし，この認定は，補正後発明の特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，誤りである。
(4)　被告は，補正後発明は，普通電動役物と始動検出手段とが電気的に独立して作動することが可能であって，両者が，電気的に独立して作動することが可能であること以外の関係を有しないパチンコ機に係る発明を「包含する」と主張する。しかし，この主張は，決定で示された理由とは異なる新たな理由を述べるものである。この理由は決定の内容を精査しても読み取ることができない。決定取消訴訟において，決定が述べていない新たな理由を提示するのは許されない。２　「特定検出手段」の遊技盤取付けについての認定判断の誤り(1)　決定は，補正後発明が，前記普通電動役物の作動条件に関わる普通電動役物の作動条件に関わる作動スイッチが臨む特定検出手段を他の遊技機器とは独立した部品として遊技盤に取り付けた，という構成を採用することにより奏する，「普通電動役物の作動条件に関わる作動スイッチが臨む特定検出手段を，他の各種遊技機器とは独立した部品として遊技盤に取り付けるようにしたことから，他の各種遊技機器の設置個所に従属した位置に当該特定検出手段を配置しなければならなくなる不都合を回避して当該特定検出手段の設置位置の自由度を高めることができ，これによって例えば普通電動役物の作動による遊技者の利益が高い仕様であれば特定検出手段の配置として打球を検出し難い位置にするとか，逆の場合には特定検出手段の配置として打球を検出し易い位置にする等の最適な配置設計を実現することができる。」（決定書２頁３３行～３頁５行参照）という効果につき，「入賞口を有する遊技機器の配置を調整することにより，該入賞口への打球の入賞し易さを調整することが周知であるとしても，上記効果を生じさせるために上記特定検出手段を他の遊技機器とは独立した部品として上記遊技盤に取り付ける点が，当初明細書等に記載されているとも，当初明細書等に記載された事項から自明であるとも認められない。」（決定書３頁１５行～２０行）と認定判断した。しかし，決定のこの認定判断は誤りである。


(2)　当初明細書には，「遊技盤６には，打球を誘導するとともに遊技領域７を区画形成する・・・」（甲第２号証・段落【０００８】），「更に，遊技領域７には，・・・入賞口１０ａ，１０ｂ・・・が設けられている。・・・入賞口１０ａ，１０ｂには，入賞した打球を検出する玉検出器１７ａ，１７ｂが内蔵されている。・・・」（段落【００１０】）と記載されており，決定も認めるとおり（決定書３頁７行～８行），これら記載中の「入賞口１０ａ，１０ｂ」が，補正後発明の「特定検出手段」に相当する構成である。入賞口１０ａ，１０ｂが，変動入賞装置２０等の他の遊技機器とは独立した部品として取り付けられていることは，当初明細書の図１に示されているとおりである。
普通電動役物の作動条件に関わる作動スイッチ（玉検出器１７ａ，１７ｂ）が臨む特定検出手段（入賞口１０ａ，１０ｂ）が他の遊技機器（遊技領域７に取り付けられる変動入賞装置２０等）とは独立した部品として遊技盤に取り付けられている構成は，当初明細書の記載から当業者に自明の事項である。上記構成が当初明細書の記載から自明である以上，当初明細書に記載されている構成から，「特定検出手段の設置位置の自由度を高めることができ，これによって例えば普通電動役物の作動による遊技者の利益が高い仕様であれば特定検出手段の配置として打球を検出し難い位置にするとか，逆の場合には特定検出手段の配置として打球を検出し易い位置にする等の最適な配置設計を実現することができる。」（甲第４号証・段落【００３８】）との効果が生じることも，当初明細書の記載から自明である。
第４　被告の反論の要点
１　「始動検出手段」と「普通電動役物」との関係についての認定判断の誤りに
ついて
(1)　当初明細書には，「遊技領域７には，その下方に始動入賞口９ａ～９ｃが設けられている。この始動入賞口９ａ～９ｃのうち中央の始動入賞口９ａは，電気的駆動源であるチューリップソレノイド１６によって開閉制御されるチューリップ式始動入賞口となっており」（甲第２号証・段落【０００８】）との記載があり，本件補正後の明細書（甲第３，第４号証。以下「補正明細書」という。）には「遊技領域７には，その下方に始動検出手段としての始動入賞口９ａ～９ｃが設けられている。・・・始動入賞口９ａはチューリップソレノイド１６とともに普通電動役物を構成している。」（甲第３号証・段落【０００８】）との記載がある。当初明細書及び補正明細書のこれらの記載からみて，①当初明細書に記載された「始動入賞口９ａ～９ｃ」は，いずれも，当初発明の「始動入賞口」であるとともに，補正後発明の「始動検出手段」であり，②当初明細書に記載された「始動入賞口９ａ」は，当初発明の「電動始動入賞口」であるとともに，補正後発明の「普通電動役物」の一部を構成する，と解することができる。当初明細書の特許請求の範囲には，「複数の始動入賞口のうちの少なくとも１つであって電気的駆動源によって開放する電動始動入賞口」の記載があり，これにより，補正明細書の用語でいえば，「複数の始動検出手段のうちの少なくとも一つが普通電動役物の一部を構成する」，という，上記普通電動役物と上記始動検出手段との関係が記載されていると解することができる。他方，補正後発明の特許請求の範囲には，「普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし」の記載以外に，普通電動役物と始動検出手段の関係は記載されていない。したがって，本件補正は，当初発明から，複数の始動入賞口のうちの少なくとも一つが「電動始動入賞口」を構成するとの構成（補正明細書の用語でいえば，複数の始動検出手段のうち少なくとも一つが普通電動役物の一部を構成するとの構成）を削除するとともに，「普通電動役物と始動検出手段とを電気的に独立して作動可能」とする構成（当初明細書の用語でいえば，電動始動入賞口及びチューリップソレノイドから始動入賞口としての機能を除去した構成）を加入するものである，と解することができる。
(2)　このように，補正後発明は，普通電動役物（当初明細書の用語でいえば始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイド１６）と始動検出手段（当初明細書の用語でいえば，始動入賞口９ａ）とが電気的に独立して作動することが可能であって，両者が，それ以外の関係を有しないパチンコ機に係る発明を包含すると解するのが相当である。普通電動役物と始動検出手段とが，電気的に独立して作動することが可能であるという以外の関係を有しないパチンコ機とは，遊技の上でも，普通電動役物と始動検出手段とが，互いに独立しているパチンコ機のことである，ということができる。
決定が，「手続補正の結果，本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，あたかも上記普通電動役物と上記始動検出手段が互いに関係を有しないパチンコ機に係るものといわざるを得ないものとなった。」（決定書２頁９行～１１行）と説示したのは，この趣旨であって，この認定判断に誤りはない。(3)　当初明細書中には，始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイド１６を合わせたもの以外に，補正後発明の普通電動役物に相当する構成を見出すことができないから，当初明細書において，補正後発明の普通電動役物に相当するものが，始動検出手段と遊技の上で独立している，ということはできない。したがって，「「変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物が，電気的に独立して作動可能であるのみならず，上記始動検出手段と上記普通電動役物が，当該パチンコ機による遊技の上でも独立しているパチンコ機」が当初明細書等に記載されているとも，当初明細書等に記載された事項から自明であるとも認められない。」（決定書２頁２３行～２９行）との決定の認定判断にも誤りはない。
２　「特定検出手段」の遊技盤取付についての認定判断の誤りについて原告の主張は争う。「普通電動役物の作動条件に関わる作動スイッチが臨む特定検出手段を他の遊技機器とは独立した部品として遊技盤に取り付けた」構成は，当初明細書に開示されていない。この点についての決定の認定判断（決定書２頁３０行～３頁２０行）に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　「始動検出手段」と「普通電動役物」との関係についての認定判断の誤りに
ついて


(1)　当初明細書には，次の記載がある（甲第２号証）。ア「【従来の技術】　従来，複数の始動入賞口と，該始動入賞口への打球の入賞に基づいて開閉部材を所定回数開閉する変動入賞装置と，その所定回数の開閉中に受け入れられた打球が変動入賞装置内に設けられる特定入賞口に入賞したときに大当り状態を発生させる大当り発生手段と，を備えたパチンコ機が多数市場に提供されていた。このようなパチンコ機にあっては，始動入賞口は，その大きさが変化しない入賞口として形成されていた。」（段落【０００２】）イ「【発明が解決しようとする課題】　このため，始動入賞口の上方に植立される障害釘の調整によって始動入賞口に打球が入り易いか否かが決定され，障害釘の調整の辛いものは，遊技者が遊技しないという問題があった。」（段落【０００３】）
ウ「【課題を解決するための手段】・・・複数の始動入賞口のうちの少なくとも１つであって電気的駆動源によって開放する電動始動入賞口と，落下する打球を検出する玉検出器と，該検出器の検出出力に基づいて変動表示する変動表示器と，該変動表示器の表示停止時の図柄が予め定めた図柄と一致した場合に前記電動始動入賞口を開放する開放駆動手段と，が設けられていることを特徴とするものである」（段落【０００４】，【請求項１】と同じ内容）エ「（作用）落下する打球が玉検出器を作動させると，変動表示器が変動表示し，その変動が停止したときに，ある表示結果を導出する。その表示結果が予め定めた図柄と一致した場合には，電動始動入賞口が開放され，打球が入賞し易くなる。そして，この電動始動入賞口に打球が入賞すると変動入賞装置の開閉部材が所定回数開閉し，その間に開閉部材に受け入れられた打球が特定入賞口に入賞すると大当り状態となる。」（段落【０００５】）
オ「本発明に係るパチンコ機においては，始動入賞口のうちの少なくとも１つが電動始動入賞口とされるので，その電動始動入賞口が開放すれば，その電動始動入賞口の上部に植立される障害釘の調整に関係なく打球が電動始動入賞口に入賞する。」（段落【０００６】）
カ「【発明の実施の形態】以下，図面を参照して，本発明の実施例を説明する。」（段落【０００７】）
キ「始動入賞口９ａ～９ｃのうち中央の始動入賞口９ａは，電気的駆動源であるチューリップソレノイド１６によって開閉制御されるチューリップ式始動入賞
口となっており」（段落【０００８】）
(2)　当初明細書中には「普通電動役物」の語の記載はない（甲第２号証）。これに対し，補正明細書には，「【発明の実施の形態】以下，図面を参照して，本発明の実施例を説明する。」（段落【０００７】），「遊技領域７には，その下方に始動検出手段としての始動入賞口９ａ～９ｃが設けられている。この始動入賞口９ａ～９ｃのうち中央の始動入賞口９ａは，電気的駆動源であるチューリップソレノイド１６によって開閉制御されるチューリップ式始動入賞口となっており，その翼片部分に動作ランプが内蔵されている。従って，始動入賞口９ａはチューリップソレノイド１６とともに普通電動役物を構成している。」（甲第３号証・段落【０００８】），「本実施例によれば，普通電動役物を構成しているチューリップソレノイド１６と，変動入賞装置２０の作動にかかわる始動入賞検出スイッチ３１ａ～３１ｃとを，電気的に独立して作動可能としている」（同号証・段落【００３３】）との記載がある（甲第３，第４号証）。
補正明細書のこれらの記載によれば，当初明細書と補正明細書に共に記載されている「始動入賞口９ａ」（「電動始動入賞口」と表現されることもある。）及び「チューリップソレノイド１６」を合わせたものが，補正明細書に記載された「普通電動役物」に相当することは明らかである。他に当初明細書に「普通電動役物」に相当するものの記載は見当たらない（甲第２号証）。(3)　当初明細書の上記(1)で認定した記載によれば，同明細書は，従来のパチンコ機における始動入賞口の大きさが固定的であることに伴う問題を述べた上で（(1)の記載ア，イ），そのうちの少なくとも一つを電動始動入賞口，すなわち，大きさが可変である始動入賞口とすることで，上記問題を解決できることを述べ（(1)の記載オ，カ），電動始動入賞口の大きさを可変とする態様として，別途の玉検出器と変動表示器を用いることを述べ（(1)の記載ウ），さらに，電動始動入賞口に入賞した際の変動入賞装置の作動態様を記述したもの（(1)の記載エ）である，ということができる。
そうすると，当初発明の技術的意義は，補正明細書に記載されている「普通電動役物」に唯一相当するものとして当初明細書に記載されている「電動始動入賞口」及び「チューリップソレノイド」を，「変動入賞装置」の作動にかかわる始動入賞口の一つとして構成したことにある，というべきであり，このことを捨象して，すなわち，「変動入賞装置」の作動との関係を切り離して，電動始動入賞口の入賞口の大きさが可変であるとの技術思想のみを当初明細書の記載から把握することは許されない，というべきである。
(4)　補正後発明の「始動検出手段」は，当初明細書記載の「始動入賞口」と同義であることは，当事者間に争いがない。
補正明細書の特許請求の範囲においては，「普通電動役物」と「始動検出手段」との関係について，「前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし」という以外に限定が付されていないことは，当事者間に争いがない。そうすると，補正後発明の特許請求の範囲にいう「普通電動役物」は，「始動検出手段」として機能するものに限られないことが明らかである。このように，補正後発明の特許請求の範囲に記載された「普通電動役物」は，始動検出手段の一つであるものに限られず，それとは無関係に遊技者に利益を付与することが可能なものを包含する。


平成１７年（行ケ）第１０３６２号　審決取消請求事件平成１７年１１月１５日判決言渡，平成１７年９月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　          株式会社セント・ローラン
訴訟代理人弁護士　浅井正，弁理士　足立勉
被　告            ベアー，ユー，エス，エー，インコーポレーテッド訴訟代理人弁護士　吉武賢次，宮嶋学，弁理士　黒瀬雅志，塩谷信，小泉勝義
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
（本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。）
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－３５１０７号事件について平成１６年１１月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告を商標権者とする後記登録商標について無効審判請求をしたところ，特許庁は，同商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は当該商品を被告又は被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であると誤認，混同するおそれがあるとして，同商標登録は商標法４条１項１５号の規定に違反し，無効であるとの審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者：原告（株式会社セント・ローラン）
本件商標：別紙のとおり。
指定商品：第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
登録出願日：平成１２年１２月１日
設定登録日：平成１３年９月１４日
登録番号：第４５０７１２５号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１６年２月２４日（無効２００４－３５１０７号）
審決日：平成１６年１１月３０日
審決の結論：「登録第４５０７１２５号の登録を無効とする。」審決謄本送達日：平成１６年１２月１０日（原告に対し）
２　審決の理由の要旨
(1)　被告商標の著名性
審決は，雑誌，新聞における報道記事，紹介記事，広告等において被告が主として使用しているのは，別紙の商標（以下「被告商標」という。）であるとした上で，以下のとおり，被告商標は本件商標の出願当時に著名であったと認定判断した。
「(ｱ)請求人の提出した証拠によれば，以下の事実が認められる。(a)雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年１月号（審判甲１２・本訴甲１６）に，「ニューヨークで超話題のストリートブランド『Ｂｅａｒ』のダウンジャケット」と記載されて「Ｂｅａｒ」ブランド商品が掲載され，別のページには紙面の全面を使用した「Ｂｅａｒ」ブランド商品の広告が掲載されている。(b)雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年２月号（審判甲１２・本訴甲１６）に，「Ｎ・Ｙ・生まれの本格アウトドアブランド」として「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンウエア，パーカーなどが掲載され，別のページには紙面の全面を使用した「Ｂｅａｒ」ブランド商品の広告が掲載されている。
(c)雑誌「ＢＯＯＮ」１９９６年２月号（審判甲１０・本訴甲１４）に，「Ｎ・Ｙ・のブラック達は黒のダウンで完全武装！　寒波襲来と共に定番アイテムの流行が，日本来襲！！」として「あまりの人気にメディアも混乱。ブームの秘密はＭＴＶデビューにあり？」，「…ノースフェイス，マーモットなどアウトドア系のビッグブランドと肩を並べるほど，広く認知されたのが，この『Ｂｅａｒ』だ。…アメリカの人気音楽番組『ＭＴＶ』でストリートファッションのマストアイテムとして取り上げられたのが大きな要因。」と記載されて，「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが掲載されている。
(d)平成８年４月８日発行「繊研新聞」（審判甲２８・本訴甲２３）に，「ベアーＵ・Ｓ・Ａ社偽物排除へ強硬手段」，「春夏物対日輸出を停止『今日本で売られているのは偽物』」として「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａは一昨年から販売して以来，米国や日本などで人気を集めているカジュアルウエア。」と記載されている。(e)平成８年４月２５日発行「繊研新聞」（審判甲２９・本訴甲２４）に，「偽ブランド品摘発／奈良県警」として「…アメリカの『ベアー』など海外人気ブランド…」と記載されている。
(f)平成９年１０月１７日発行「繊研新聞」（審判甲２４・本訴甲３３）に，「この冬，Ｂｅａｒで差をつけろ！！」と記載された「Ｂｅａｒ」ブランド商品の広告が紙面の全面を使用して掲載されている。
(g)平成９年１０月２２日発行「繊研新聞」（審判甲２０・本訴甲２０）に，「変わるヒップポップ系ブランド」，「洗練され大人びたデザインに」として，他のメーカーの商品と共に，「グラデーションを使った『ベアーＵＳＡ』のダウンジャケット」と記載されて「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが掲載されている。(h)平成８年４月１１日，同１１年９月２７日，同１１年１０月５日，同１１年１０月１３日，同１２年９月２５日及び同１２年１０月２３日発行の「繊研新聞」（審判甲３０ないし３５，本訴甲２５，３５ないし３９）に，「Ｂｅａｒ　Ｕ・Ｓ・Ａ・からの警告」，「現在日本市場で売られているＢｅａｒ　Ｕ・Ｓ・Ａ・ロゴが付いている商品は全て偽物です。」等と記載された警告広告ともいえる広告が掲載されている。


(i)雑誌「ｓｔｒｅｅｔ　Ｊａｃｋ」１９９９年１月号，１９９８年１１月号，１９９８年１２月号及び１９９９年２月号（審判甲３６ないし３９，本訴甲４０ないし４３）に，「偽物の商品が氾濫しております。」，「偽物に注意せよ！」等と記載された「Ｂｅａｒ」ブランドの商品の警告広告ともいえる広告が掲載されている。」
「(ｲ)上記した事実によれば，平成８年の初めには，請求人が雑誌に広告を掲載した「Ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが，米国において人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられて人気を得ていることが我が国の雑誌，新聞で紹介されていて，同年４月には，ベアーＵ・Ｓ・Ａが米国や日本で人気を集めているカジュアルウエアなどと新聞に記載されている。また，時期を同じくして，既に同ブランドの偽物が出回り，同ブランド商品の対日輸出が停止される旨が報じられており，請求人は，同１２年１０月にかけて，同ブランドの「偽物が売られている」旨を記載した広告を１０回にわたり新聞，雑誌を通じて行っている事実が認められる。以上によれば，「Ｂｅａｒ」ブランドとして主に使用されている被告商標は，本件商標の登録出願の時には，ダウンジャケットなどのカジュアルウエアの商標として取引者，需要者の間に広く認識され，著名性を獲得していたものというべきである。」
(2)　本件商標と被告商標の類似性
審決は，以下の理由により，本件商標と被告商標は類似していると判断した。「本件商標と被告商標とを対比すると，本件商標は，頭部のみを右に向けた熊の図形と，その下部に「ＵＳＢＥＡＲ」の文字を表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描いてなるものである。これに対し，被告商標は，左を向いた熊の図形と，その右側に「Ｂｅａｒ」の文字を大きく表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描き，さらに，その右側に左に９０度回転させた「ＵＳＡ」の文字を配してなるものである。
そして，両商標における熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれているものである。
以上の両商標の構成よりすると，熊の図形の向きが異なり，また，構成文字が，一方が「ＵＳ」の文字に連続して「ＢＥＡＲ」の文字が表されているのに対し，他方は「Ｂｅａｒ」の文字の右側に「ＵＳＡ」の文字が分離して配されているという相違を有するものではあるが，両商標は，熊の図形の描出方法（筆致）において相似た印象を受け，また，文字においては，「ＵＳ」と「ＵＳＡ」の文字の配置が異なるものの，文字の全部又は一部を囲うように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠が描かれているという点においても共通するものであるから，両商標は，外観において相当程度近似しているという印象を受けるものというべきである。次に，称呼及び観念の点についてみるに，本件商標中の「ＵＳＢＥＡＲ」は，熊の図形との関係よりすると「ＵＳ」と「ＢＥＡＲ」の両文字よりなると容易に看取されるものである。そして，「ＵＳ」の文字が「Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ」（アメリカ合衆国）の略称であり，「ＢＥＡＲ」の文字が「熊」を意味する英単語であることは，我が国において広く知られているといえるから，本件商標は，その構成文字の全体に相応して「ユーエスベアー」の称呼，及び「アメリカ合衆国の熊」の観念を生ずるものと認められる。
これに対し，被告商標は，熊の図形と「Ｂｅａｒ」及び「ＵＳＡ」の両文字よりなるものであって，全体の印象を支配するのは「熊（Ｂｅａｒ）」を表したものということができるから，「ＵＳＡのＢｅａｒ」すなわち「アメリカ合衆国の熊」を表したものと認識されることも少なくないというべきである。そうすると，本件商標（判決注：被告商標の誤り）は，「ベアー」及び「ベアーユーエスエイ」の各称呼のほか，「ＵＳＡのＢｅａｒ」より派生する「ユーエスエイベアー」の称呼を生ずる余地も多分にあるものといわなければならず，また観念については，「熊」の観念のほか「アメリカ合衆国の熊」の観念をも生ずるものと認められる。そうすると，両商標は，「ユーエスベアー」と「ユーエスエイベアー」の両称呼を比較した場合には，中間における「エイ」の音の有無の相違を有するに止まる彼此相紛れるおそれがあるものであり，かつ，「アメリカ合衆国の熊」についてみれば，観念を同一にするものである。
以上の両商標における外観，称呼，観念を総合すれば，本件商標は，被告商標と彼此相紛れる程度に近似するものということができる。」
(3)　結論
審決は，以下のとおり，本件商標は，商標法４条１項１５号の規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効とすべきものであると結論付けた。
「被告商標の著名性，及び，本件商標の指定商品には請求人の使用する商品が含まれており，それ以外の商品もファッション（装身に関する流行）に関連する商品であるということからすれば，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，これより直ちに被告商標を連想，想起し，該商品が請求人又は請求人と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認，混同するおそれがあるものといわなければならない。」
第３　原告の主張の要点


１　取消事由（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）(1)　審決は，本件商標の登録出願当時，被告商標は著名であったと判断しているが，審決が基礎とした雑誌広告及び新聞記事の量は著名性を認定するには不十分である。また，これらの雑誌は外国雑誌，専門誌などであって，一般によく読まれているものではなく，新聞も日刊紙ではなく，発行部数は少ないと予想される。(2)　本件商標は，審決のいうように「アメリカ合衆国の熊」の観念が生じるものではなく，文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じない。また，本件商標と同一の文字から構成される商標は多数登録されている（例えば，甲３ないし８）。この事実は，特許庁においても「ＵＳＢＥＡＲ」が一連一体の商標であり，熊の図形も被告商標とは印象が異なると理解されていることを示している。したがって，本件商標と被告商標との類似性の程度は低い。(3)　本件商標の指定商品である「被服，履物」については，「ベアー」「ｂｅａｒ」の文字だけでは識別力がなく，他の文字と結合させた標章として初めて自他商品を識別する機能が生じる。また，「ｂｅａｒ」「ベアー」を使用した商標や，熊の図柄の商標は多数あり，取引者，需要者は結合されている他の文字や図形に基づいて注意深く商品を区別する習慣が身に付いている。したがって，本件商標と被告商標程度の文字や図形の相違があれば，混同の生ずるおそれがあるとはいえない。(4)　被告商標の熊の図はその登録以前から第三者が使用していた著名標章（甲１，２）を盗用したものである。また，審決のいうとおり本件商標中の「ＵＳＢＥＡＲ」の文字部分の呼称，観念がそれぞれ「ユーエスベアー」，「アメリカ合衆国の熊」であり，被告商標と相紛れるおそれがあるのであれば，被告商標は，原告が平成７年に出願した登録商標である「ＵＳＢＥＡＲ」の商標権（甲３）を侵害していることになる。このように，被告商標は，他人の商標権を侵害しているものであるから，商標法４条１項１５号を適用して保護すべきではない。
２　結論
以上によれば，審決は，本願商標が商標法４条１項１５号に該当すると誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由（混同を生ずるおそれの有無の判断の誤り）に対して(1)　平成８年の初めには，被告が雑誌に広告を掲載した「ｂｅａｒ」ブランドのダウンジャケットが米国の人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられて人気を得ていることが我が国の雑誌，新聞で紹介されており，同年４月には，ベアーＵ．Ｓ．Ａが米国や我が国で人気を集めているカジュアルウェアであるなどと新聞に紹介されている。「ｂｅａｒ」ブランドの商品は，製造が間に合わないほど売上げが急増し，そのことに目を付けた悪質業者による偽物商品が大量に市場に出回るようになり，被告は，平成１２年１０月にかけて，同ブランドの偽物が売られている旨を警告した広告を１０回にわたり新聞，雑誌に掲載している。これらの事実によれば，「ｂｅａｒ」ブランドとして主として使用されている被告商標は，本件商標の登録出願時には，ダウンジャケットなどのカジュアルウェアの商標として取引者，需要者に広く認識されていたというべきであり，偽物商品が大量に出回るほどに需要者間で人気を博していたことは，被告商標が著名性を獲得していたことを如実に示しているといい得る。
(2)　原告は，本件商標から「アメリカ合衆国の熊」との観念は生じないと主張する。しかしながら，「ＵＳ」の文字の部分は「Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ」の略として広く知られている語であり，アメリカ合衆国を表示する語として日常的に使用されている。したがって，本件商標の「ＵＳ」の文字部分は，「アメリカ合衆国」を表す意図で出願されたものであり，これに接する取引者，需要者も「アメリカ合衆国」を表すものと容易に理解できるというべきである。(3)　被告は平成８年よりジャケット，パーカー等の被服に商標登録番号第４３４５５１２号に係る商標（商願平７－４３９９１，乙７）を使用しており，原告を商標権者とする「ＵＳＢＥＡＲ」の文字を含む登録商標（甲３ないし８，乙５，６）は，いずれも，上記商標が出願された後に出願されたものである。原告は，主として被服，靴等のファッションに関する商品のブランドライセンスを業としている会社であることから，日本を含む世界各国の著名ブランドには精通していると推測され，被告の著名な商標を知った上で，これにフリーライドする目的をもって本件商標を登録出願し，使用しているものである。被告商標の著名性，本件商標と被告商標との外観，呼称，観念の類似性等を併せて総合勘案すれば，本件商標を付した商品に接した取引者，需要者が被告の業務に係る商品と混同するおそれがあることは明らかである。
(4)　原告は，被告商標の熊の図は被告が第三者から盗用したものであると主張するが，何ら根拠のないものである。被告は，被告商標の熊の図を独自にデザインして採択したものである。原告が盗用したという第三者の商標は，半円形の背景から頭部が突き出した右向きの熊の図と，その下に図形と一体的になるようにして書された「ＳＯＲＥＬ」の文字との組合せからなるのに対し，被告商標は，輪郭線で描いた左向きの熊の図とその右側に書された「Ｂｅａｒ」の文字との組合せよりなるものであって，全体の構成が異なる。
２　結論
本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとした審決の判断には何ら誤りはなく，原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（混同を生ずるおそれの有無）について


(1)　商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（最判平成１２年７月１１日民集５４巻６号１８４８頁）。
(2)　そこで，まず被告商標の著名性について検討する。ア　証拠によれば，以下の事実を認めることができる。(ｱ)　雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年（平成８年）１月号（甲１６）には，「ニューヨークで超話題のストリートブランド『Ｂｅａｒ』のダウンジャケット」などと記載され，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付した被告商品の広告が掲載されている。
(ｲ)　雑誌「ａｓａｙａｎ」１９９６年（平成８年）２月号（甲１６）には，「Ｎ・Ｙ・生まれの本格アウトドアブランド」「昨年くらいからＮ.Ｙ.のブラック達の間で異常に支持され出し，あまりの人気にＭＴＶでも取り上げられるほど。」などと記載され，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付したダウンウェア，パーカーなどの広告が掲載されている。(ｳ)　雑誌「ＢＯＯＮ」１９９６年（平成８年）２月号（甲１４）には，「あまりの人気にメディアも混乱。ブームの秘密はＭＴＶデビューにあり？」「…ノースフェイス，マーモットなどアウトドア系のビッグブランドと肩を並べるほど，広く認知されたのが，この『Ｂｅａｒ』だ。…アメリカの人気音楽番組『ＭＴＶ』でストリートファッションのマストアイテムとして取り上げられたのが大きな要因。」などと記載され，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付したダウンジャケットの広告が掲載されている。(ｴ)　１９９６年（平成８年）４月８日発行「繊研新聞」（甲２３）には，「ベアーＵ・Ｓ・Ａ社偽物排除へ強硬手段」「『ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａ』の偽物が日本で大量に出回っている事態に対処するため，真正品の対日輸出を今春夏物の期間中はいったん停止する。」「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａは一昨年から販売して以来，米国や日本などで人気を集めているカジュアルウエア。…昨秋冬商戦では日本でもダウンジャケットやアウターウェアがヒットした。」と記載されている。(ｵ)　１９９６年（平成８年）４月２５日発行「繊研新聞」（甲２４）にも，「偽ブランド品摘発／奈良県警」として「…アメリカの『ベアー』など海外人気ブランド…」と記載されている。
(ｶ)　１９９７年（平成９年）１０月１７日発行の繊研新聞（甲３３），雑誌「ＣＯＯＬ」１９９９年（平成１１年）１２月号（乙２２），雑誌「ＢＯＹＳ　ＲＵＳＨ」２０００年（平成１２年）１１月号（乙２８）には，被告商標を付したダウンジャケット等の商品の広告が掲載され，雑誌「ｓｔｒｅｅｔ　Ｊａｃｋ」１９９８年（平成１０年）１１月号，１２月号，１９９９年（平成１１年）１月号，２月号（甲４０ないし４３）及び雑誌「ＣＯＯＬ」１９９８年（平成１０年）１１月号，１２月号，１９９９年（平成１１年）１月号（乙２４ないし２６）には，被告商標が表示されるとともに，被告商品の広告が掲載されている。(ｷ)　１９９９年（平成１１年）１０月５日発行の「繊研新聞」（甲３６）には，「ＢＥＡＲ　ＵＳＡ社からのお知らせ」として，「類似品，偽物については断固たる法的処置を取ります。発注に際しては真正品である証明として下げ札のついている３Ｄホログラムシールを必ずご確認ください。」などと記載され，その下に掲載された真正品であることを示すシールには被告商標が付されている。また，２０００年（平成１２年）９月２５日及び同年１０月２３日発行の「繊研新聞」（甲３８，３９）には，「ＢＥＡＲ　ＵＳＡ社からのお知らせ」として，被告の登録商標を示すものとして被告商標が大きく表示され，「偽物にご注意下さい!!」などの記載がなされている。


イ　上記認定事実によれば，被告商標と同一の熊の図柄に「Ｂｅａｒ」の文字を組み合わせた商標を付したダウンジャケットなどの被告商品は，米国の人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられたことなどから，平成８年ころまでには「ｂｅａｒ」ブランドとして米国や我が国で広く認知され，人気を得るとともに，我が国では被告商品の偽物や類似品が大量に出回るに至っていたとの事実が認められる。そして，「ｂｅａｒ」ブランドの商標の一つである被告商標は，ダウンジャケット等の被告商品に付され，我が国の新聞，雑誌広告等を通じて広く取引者，需要者の目に触れるとともに，被告が偽物，類似品について新聞広告等を通じて消費者に注意喚起をした際には，真正品であることを示す商標として被告商標が表示されているとの事実も認められる。こうした事実によれば，被告商標は，本件商標の登録出願の時には，ダウンジャケットなどのカジュアルウエアの商標として取引者，需要者の間に広く認識され，著名性を獲得していたものというべきである。これに対し，原告は，審決が基礎とした雑誌広告及び新聞記事の量は著名性を認定するには不十分であり，その雑誌，新聞は一般に広く読まれているものではないと主張する。しかしながら，著名性の認定はその証拠の量によって左右されるものではない。また，繊研新聞がファッションビジネスの情報紙であって，多くの繊維・アパレル業者が目を通していることは，原告自身が広告を掲載していること（乙１８）からうかがわれるところであり，また前記認定のとおり被告商標を付した被告商品の広告が掲載された雑誌も多様である。したがって，被告商標が掲載された雑誌広告及び新聞記事が一般に広く読まれているものではないとの原告主張も採用の限りではない。
(3)　次に，本件商標と被告商標の類似性について検討する。ア　本件商標と被告商標とを対比すると，審決の認定したとおり，本件商標は，頭部のみを右に向けた熊の図形と，その下部に「ＵＳＢＥＡＲ」の文字を表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描いてなるものであるのに対し，被告商標は，左を向いた熊の図形と，その右側に「Ｂｅａｒ」の文字を大きく表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描き，さらに，その右側の枠外に左に９０度回転させた「ＵＳＡ」の文字を配してなるものであり，両商標における熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれているものと認められる。
両商標の外観を対比すると，両商標は，熊の頭部の向きが異なり，構成文字が，一方が「ＵＳＢＥＡＲ」の文字からなるのに対し，他方は「Ｂｅａｒ」の文字の右側に「ＵＳＡ」の文字が分離して配されているという相違を有するものの，両商標は，熊の図形の描出方法（筆致）及びその結果描かれた熊全体の図柄において相似た印象を受け，また，文字においては，文字の全部又は一部を囲うように熊の図形の輪郭線を延長する線で枠が描かれているという点においても共通する。したがって，両商標は，外観において相当程度近似しているというべきである。イ　称呼及び観念に関し，本件商標中の「ＵＳＢＥＡＲ」は，熊の図形を考慮すると，「ＵＳ」と「ＢＥＡＲ」の両文字よりなると容易に看取される。そして，「ＵＳ」の文字が「Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ」（アメリカ合衆国）の略称であり，「ＢＥＡＲ」の文字が「熊」を意味する英単語であることは，我が国において広く知られているといえるから，本件商標は，その構成文字の全体に相応して「ユーエスベアー」の称呼及び「アメリカ合衆国の熊」の観念を生ずるものと認められる。他方，被告商標は，熊の図形と「Ｂｅａｒ」及び「ＵＳＡ」の両文字よりなるものであるから，「ベアーユーエスエー」の呼称及び「アメリカ合衆国の熊」の観念をも生ずるものと認められる。そうすると，両商標は，観念を同一にしており，呼称においても「アメリカ合衆国の熊」を想起させる「ユーエス」「ベアー」の音を共通にしているものであって，両商標は，称呼及び観念においても相当程度似ているということができる。
ウ　以上の両商標における外観，称呼，観念を総合すれば，本件商標は，被告商標と相紛れる程度に近似しているというべきである。
エ　これに対し，原告は，文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じないと主張するが，本件商標の文字と図形を一体のものとして理解すれば，「アメリカ合衆国の熊」との観念が生じることは明らかである。また，原告は，本件商標と同一の文字から構成される商標は多数登録されている旨指摘するが，類似性の判断は，外観，称呼，観念を総合して個別に行うべきものであり，本件商標と同一の文字から構成される商標が登録されている事実は，本件商標と被告商標の類似性の認定を左右するものではない。
(4)　混同を生ずるおそれの有無
以上のとおりの被告商標の著名性，本件商標と被告商標との類似性の程度に加え，本件商標の指定商品には被告の使用する商品が含まれていることからすれば，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，被告商標を連想，想起し，当該商品が被告又は被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認，混同するおそれがあるというべきである。これに対し，原告は，「ｂｅａｒ」「ベアー」を使用した商標や，熊の図柄の商標は多数あることから，本件商標と被告商標程度の文字や図形の相違があれば，取引者，需要者に混同の生ずるおそれがあるとはいえないと主張する。確かに熊の図柄の商標は多数あり，「ｂｅａｒ」「ベアー」の文字を使用することもありふれているといえるが，その点を考慮に入れてもなお，前記判示のとおりの本件商標と被告商標の類似性，とりわけ両商標が熊の図形の描出方法（筆致）や，文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠が描かれているという点においても共通し，観念も同一であることに照らすと，取引者，需要者に混同の生ずるおそれがあるものということができる。


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
被告が訴外東急不動産株式会社（以下「訴外会社」という。）に対し平成一〇年一二月四日付け神奈川県指令須土第三―九八一八号をもってした開発許可処分（以下「本件開発許可」という。）を取り消す。
第二　事案の概要及び基礎となる事実
一　事案の概要
訴外会社が別紙物件目録記載一ないし五の土地（合計八三二三・九四平方メートル。以下「本件開発区域」という。）において共同住宅（マンション）及び専用住宅を建築することを予定して都市計画法（以下「法」という。）二九条に基づく開発許可を申請したところ、被告が第一記載の本件許可をした。これに対し、開発区域の周辺地域に居住する原告らが、本件開発許可は法三三条一項二号、同法施行令（以下「令」という。）二五条二号ただし書及び同法施行規則（以下「規則」という。）二〇条の二（以上の法、令及び規則の各規定を総称して、以下「本件関係法規」という。）に違反するとして、その取消しを求めた。以上が本件事案の概要である。
二　基礎となる事実（末尾に証拠等の記載がない事実は両当事者間に争いがない。）
１　本件開発許可
訴外会社は、平成一〇年一〇月五日、被告に対し、本件開発区域において、共同住宅一棟五五戸及び専用住宅一棟（いずれも自己の居住用でないもの）を建設することを目的として、開発行為の許可を申請した。
これに対し、被告は、本件開発許可をした。
２　本件開発区域の周辺の状況
本件開発区域の周辺地域の道路は幅員四メートル前後のものが多く、別紙図面の黒塗り部分の道路約四〇〇メートルの間に、幅員四メートルに満たない部分が約二四〇メートルある。
３　原告らの居住関係
原告らは、別紙図面のとおり、いずれも本件開発区域外の半径四〇〇メートル以内の周辺地域に居住する者である（甲一）。
４　審査請求手続の履行
原告らは、平成一一年一月二九日、本件開発許可は本件関係法規に違反するとして、神奈川県開発審査会（以下「審査会」という。）に対しその取消しを求めて審査請求をしたが、審査会は同年五月一七日右審査請求を却下する旨の裁決をし、原告らは同月一九日にその旨の通知を受けた（甲四・一〇）。
三　主な争点と当事者の主張
１　原告らの原告適格の有無（本案前の争点）
（一）　被告
の主張
（１）　行政処分の取消しを求める法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般公益の中に吸収解消するにとどめず、それが帰属する個々人の利益を個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、このような利益も右にいう法律上保護された利益に当たる。したがって、右のような利益を有する者でなければ処分の取消しを求めることはできない。（２）　法は「都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的と」し（一条）、その目的達成の手段として都市計画に係る諸制度を定めており、市街化区域又は市街化調整区域内において行われる開発行為について都道府県知事の許可に係らしめたのも、都市の健全な発展と秩序ある整備を図ろうとしたものである。以上の法の趣旨・目的からすれば、開発許可の制度は、都市の健全な発展と秩序ある整備という公共の利益を保護の対象としたものであって、私人の具体的利益の保護を目的としたものではない。（３）　法三三条一項二号及び令二五条二号ただし書は、所要の施設を確保することにより、開発区域内の環境の保全、災害の防止、通行の安全、事業活動の効率を図ろうとするもので、開発区域外の事柄について規定したものではないし、開発行為によって開発区域外の交通量の増加が予想されるにしても、それが周辺住民の生命・身体の安全等を積極的・直接的に侵害するとは到底いえない。また、規則二〇条の二を含めた本件関係法規をあわせみても、開発区域周辺の土地の現況、居住の状況、周辺に及ぶ危険の程度との関連で規制基準が具体的かつ詳細に定められているわけではない。
したがって、本件関係法規は、開発区域内の利便性や通行の安全性を保護の対象としているにとどまり、開発区域外の住民個々人の個別的利益を保護する趣旨の規定ではない。
（４）　本件とは異なるが、原子炉設置やがけ崩れ・出水のおそれのある開発区域における開発行為に関しては、その周辺住民に原子炉設置行為又は右開発行為の取消訴訟を求める法律上の利益があるとするのが判例である。しかし、これらの場合、行為の安全性に瑕疵があれば、周辺住民の生命・身体等に重大な危害を及ぼすことに相当の蓋然性がある。これに対し、原告らの主張によれば、本件においては、本件開発許可により交通量の増加によって自動車での外出が困難となり、緊急自動車が間に合うかどうかが危惧されるという。しかし、原告らの右に主張する事態は、前記の判例の事案とは同列に論ずることはできない。（５）　よって、原告らは、本件開発許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とはいえず、原告適格を有しない。
（二）　原告らの主張
（１）　原告適格の問題は、行政権力の法規からの逸脱をチェックする体制を国民がどう作り上げていくのかという問題であり、本件のような開発行為に絡む許認可はことに行政と業者との癒着を生みやすいのであるから、明らかな法令違反が認められる本件開発許可については、その法規からの逸脱をチェックできる立場にある開発区域の周辺地域の住民に原告適格が認められるべきである。（２）　仮に、法律上保護された利益を有する者にしか原告適格が認められないとしても、本件関係法規は、開発区域の周辺住民の生命・身体・財産を一般的公益としてにとどまらず個別的利益として保護しているのであって、原告らは本件開発許可の取消しを求める利益を有する。
すなわち、例えば、火災は、一定の確率で発生し、その発生を完全に阻止することはできないものであるところ、道路事情の悪さから消防車の進入が遅れれば、火元の住民のみならず、近隣の住民にも延焼による被害が及ぶ可能性がある。このように緊急自動車の進入に問題があるような道路は、ある意味では危険施設と同じなのであるから、このような道路に関する規制について開発行為の許可審査に過誤があった場合には、特定範囲の住民が生命・身体・財産について直接かつ重大な被害を受けることが想定されるのである。


（３）　法三三条一項二号の「災害の防止」については、被告が主張するように、一般的公益を保護する趣旨であるとしても、開発区域内に新たに道路が整備されない場合（以下、このような場合における開発行為を「一敷地単体型の開発行為」という。）について定めた令二五条二号ただし書の「災害の防止」は、開発区域外の道路の沿線住民の個別的な生命・身体・財産を保護しようとしているものである。また、判例で原告適格が認められているがけ崩れ防止の事案においては、そのた
めに定められた土木工学的な規定が詳細である
が、本件のような道路幅員に関する規制についての規定はそれ程詳細ではない。しかし、このように異なるのは規制の性質上当然であって、本件関係法規も、その規制の性質から見れば十二分に詳細で具体的な規定というべきである。（４）　以上によれば、原告らが原告適格を有することは明白である。
２　本件開発許可の違法性の有無
（一）　原告らの主張
一敷地単体型の開発行為については、本件関係法規が道路に関して定めているが、その内容は、文理上、開発区域に接続し幹線道路に至る道路の全体にわたり四メートルの幅員を要求していると解するほかはない。
令及び規則が、開発区域は四メートル幅の道路に接続すべきことを定めているのは、それ以下の幅員の道路にしか接続していないならば、環境の保全上、災害の防止上及び通行の安全上の支障があるとの事実上の推定が働くからであり、被告が審査請求段階で説明したように、四メートル幅の部分が一定区間あれば足り、その一定区間の認定については行政裁量によるとの解釈を採る余地はない。したがって、本件開発許可は、相当規模の道路への接続を定めた本件関係法規に違反し、違法である。
（二）　被告の主張
原告らの主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１（原告らの原告適格）について
１　原告適格の判断基準
行政事件訴訟法九条にいう「処分・・・の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（最高裁平成九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二五〇頁参照）。
原告らは、行政処分に明らかな法令違反がある場合には、これを実質的にチェックすることができる立場にある者におよそ原告適格を認めるべきである旨主張するが、それは、一定範囲の者に原告適格を制限する旨の考え方を採用している現行の行政事件訴訟法九条の趣旨から逸脱する立法論であって、採用することができない。そうすると、違法な行政処分の取消しを求めるのに原告適格を有する者が存在しないということもあり得るが、違法な行政処分があった場合にその是正がどのような方法でされるべきかについては、立法論も含め種々の考え方があり、現行制度は取消訴訟が必ず提起できるようにしなければならないとの考え方を採用していないのである。
そこで、前記の見地に立って、本件訴えについての原告らの原告適格の有無を検討する。
２　本件関係法規と原告適格
（一）　原告らの主張
そこで、本件開発許可の根拠となった規定の保護法益を検討することになるが、根拠規定のうち、原告らが問題とする本件関係法規が開発区域の周辺住民個々人の個別的利益を保護する趣旨の規定であるかを検討する。
（二）　本件関係法規の趣旨と保護法益
（１）　本件関係法規の内容と趣旨
法三三条一項は、申請のあった開発行為の許可の基準を定めているところ、その二号は、開発許可の基準の一つとして、主として、自己の居住用の住宅の建築の用に供する目的で行う開発行為以外の開発行為について、道路、公園、広場その他の公共の用に供する空地（貯水施設を含む。）が、同号イないしニに掲げる事項を勘案して、環境の保全上、災害の防止上、通行の安全上又は事業活動の効率上支障がないような規模及び構造で適当に配置され、かつ、開発区域内の主要な道路が開発区域外の相当規模の道路に接続するよう設計が定められていることを挙げている。この規定は、その文言上、開発区域内の空地の配置の設計について、環境保全、災害防止、通行安全又は事業活動の効率の観点から支障があり、また、開発区域内の主要な道路の開発区域外の道路と接続していない場合には、開発許可の基準に適合しない旨を定めていると解される。したがって、その保護法益は、開発区域内に居住することになる住民の環境・安全・通行上の利便・事業活動にあるということになる。
本号が、自己の居住用の住宅の建築の用に供する目的で行う開発行為については
除外して規定しているのは、そのよ
うな場合には開発行為をしようとする者が自らの安全等を確保するであろうから、特に保護を図る旨の規定を置く必要がないという趣旨であると解される。仮に本号が全体として、開発区域外への影響をも保護している規定であるとすれば、自己の居住用の場合についての右限定を設ける必要はないのであり、このような点からも、本号の保護法益は前述のとおりに解されるのである。
（２）　開発区域の周辺に触れた規定部分の趣旨
なお、法三三条一項二号は、①開発区域内の空地の配置を検討する際の要素として、イに、開発区域の「周辺の状況」を勘案すべきものとし、また②開発区域内の主要な道路の「開発区域外」の相当規模の道路への接続を要求しており、この二点において、開発区域外の事柄についても触れている。
しかし、右の二点は、いずれも、行政庁が開発区域内の災害防止・通行安全等にふさわしい空地の配置と道路の接続がされているかという点を審査するに際し、開発区域外の状況をも考慮できるものとした規定と解するのが自然である。その関心の対象にあるのはあくまで開発区域内の事柄であるというべきであって、右の二点を理由に開発区域外の住民の利益をも本件関係法規の保護法益に読み込むのは文理上無理があるというべきである。