（三）　税務署長が「当該申請に係る物納財産が管理または処分するのに不適当であると認め」て物納財産変更要求処分をした場合、その認定自体に不服がある者は、右物納財産変更要求処分に対して異議申立てをする権利があるが（国税通則法七五条一項、七七条一項）、物納財産変更要求処分を受けずに物納申請が却下された者については、この不服申立ての権利が奪われることになる。（四）　物納財産変更要求処分があれば、それをきっかけにそれまで物納を妨げていた事情が解消されるといったことも考えられるが、右要求がなければ、物納財産変更申請をする機会を奪われることになる。
また、基本通達四二条関係四は、物納財産の変更を求められた場合において、他に物納に充てることのできる適当な財産がないときには、物納財産の変更を求められた日から二〇日以内に延納への変更を申請すれば、物納申請税額について当初から延納申請があったものとして取り扱うこととしているのであるから、物納財産変更要求処分をも行わずに物納申請を却下することは、右延納申請の機会を奪うものである。
（五）　物納財産変更要求処分がなされた場合には、その通知から二〇日以内に延納申請を行うか、物納財産変更申請をせずにみなし取下げになるかにかかわらず、納税者はそれまでの間の延滞税の負担をすることがないという利益がある。（六）　物納財産変更要求処分を必要的なものと解釈したとしても、税徴収上、何ら不都合は生じない。
（七）　被告の解釈は、物納財産変更要求処分が必要的であるとする法四二条二項ただし書に、右処分を行わなくてもよいとするただし書を付加する解釈であって、条文を納税者に不利益に解釈によって変更するものであり、租税法律主義に反する。
３　本件却下処分に先立って物納申請財産の変更要求処分を行わなかったことが裁
量権を逸脱するものであるか（②後半）
（被告の主張）
（一）　被告の物納財産変更要求処分を不要とした判断が裁量権を逸脱するもので
あるか否か
物納申請が行われたが、当該申請に係る物納財産が物納不適格である場合において、「納税義務者の課税価格計算の基礎となった財産」（法四一条二項）、すなわち、いわゆる相続財産
の中で他に物納適格財産が存在しないことが明らかでない場合には、物納財産変更要求処分が行われるのが通常の取扱いである。これに対し、相続財産の中で他に物納適格財産が存在しないことが明らかである場合には、物納財産変更要求処分を行ったとしても、他の物納適格財産をもって物納に充てる申請が行われる余地はないから、物納財産変更要求処分は行われないのが通常の取扱いである。本件においては、本件相続に係る相続財産の全部が遺産分割協議の対象となっており、かつ、遺産分割協議が難航していたのであるから、相続財産の中で他に物納適格財産が存在しないことは明らかであった。したがって、本件却下処分が物納財産変更要求処分を経ることなく行われたのは、通常の取扱いに沿ったものであって、被告に裁量権の逸脱はない。
（二）　物納財産変更要求処分を経なかったことが延納申請への変更の機会を不当
に奪うものとして裁量権を逸脱するものであるか
（１）　そもそも、物納制度は、延納によっても金銭で納付することが困難であることを要件とするものであり（法四一条一項）、物納申請から延納申請に変更すること（厳密には物納申請の取下げ及び延納申請）は、法の趣旨に必ずしも合致しない。しかし、税務署長等が物納財産変更要求処分あるいは物納却下処分等をするまでには、ある程度の期間を要することから、基本通達四二条関係四は、物納申請後において延納による金銭納付が可能となった納税義務者の便宜の観点から、物納財産変更要求処分を行った場合等に延納申請を認める取扱いを明確化したものである。
このように、延納申請への変更は、あくまでも便宜的な取扱いであるから、徴税当局としては、延納申請への変更を促すべき行政上の義務を負うとしても、法律上の義務を負うということはできず、延納申請への変更を促すことなく物納申請の却下が行われたとしても、法四二条二項ただし書による裁量権の逸脱の問題は生じる余地がない。
（２）　仮に、延納申請への変更を求めることが何らかの法律上の義務を構成するとしても、その内容は、幾度も延納申請への変更を促して、その実現に努めるべきといった性質のものではなく、物納申請の却下に先立って延納申請への変更を考慮する機会を与える程度をもって足りるというべきである。本件においては、原告Ａ及び原告Ｂは、共同歩調をとっていた原告Ｃが延納申請
への変更を行わなかったも
のであることや、平成七年四月一四日に原告Ｃ及びＥ税理士に対して行われた指導説明の内容（物納申請を取り下げて金銭による一括納付をするか、または延納申請へ変更することを求めるとともに、物納申請の取下げまたは却下に伴う延滞税等について説明したもの）について遅滞なく伝達を受けていたと考えられることからすると、延納申請への変更を考慮する機会は与えられていたというべきであって、裁量権の逸脱の問題は生じない。
（原告らの主張）
（一）　被告の物納財産変更要求処分を不要とした判断が裁量権を逸脱するもので
あるか否か
本件において、物納申請財産を他の物件と差し替えれば、共同相続人全員の同意が得られる可能性がないわけではなく、少なくとも、他の物件と差し替えても共同相続人全員の同意が得られる可能性が全くないと断定する根拠はない。具体的にも、原告Ａ及び原告Ｂが申請した本件物納財産は、被相続人が生前に本宅として長年にわたり使用してきた大阪市α所在の不動産であったため、共同相続人の一部の者らが右不動産を物納財産とすることに躊躇してきた経過があるが、原告Ｃが取り下げた物納申請の対象物件はこれとは別の東大阪市βの不動産であり、税務署長から物納財産変更要求処分があれば、原告Ａ及び原告Ｂは、原告Ｃが物納申請を取り下げた右物件等に物納財産を変更する申請を行う意向であった。また、他にも対象としうる物件はたくさんあった。
もし、物納財産変更要求処分がなされたならば、このような物納財産変更申請の機会が原告らには与えられたはずであるのに、本件では、物納財産変更要求処分がなされなかったため、この機会が奪われたのである。
（二）　物納財産変更要求処分を経なかったことが延納申請への変更の機会を不当
に奪うものとして裁量権を逸脱するものであるか


（１）　被告は、延納申請への変更を求めることは法律上の義務ではないと主張するが、基本通達四二条関係四は、物納財産の変更を求められた場合において、他に物納に充てることのできる適当な財産がないときは、物納財産の変更を求められた日から二〇日以内に延納への変更を申請すれば、物納申請額について当初から延納申請があったものとして取り扱うこととしているのであるから、右通達は、単に行政上の義務であるにとどまらず、相続税法を補完するものとして既に法律上の義務となっていると解するのが相当である。
（２）　被告は
、原告Ａ及び原告Ｂに延納申請への変更の機会を全く与えないまま本件却下処分をしたものであり、裁量権を逸脱するものであって違法である。すなわち、原告Ａ及び原告Ｂの物納申請は、Ｅ税理士が代理して行ったものではなく、原告ら本人が各自で行ったものである。そうすると、原告Ａ及び原告Ｂが物納申請した件に関して、延納申請への変更を指導する場合には、その指導は原告ら本人各自に対して直接なされる必要がある。にもかかわらず、被告は、原告Ａ及び原告Ｂに対し、直接に指導を行っていない。
４　徴収の引継ぎの通知の要否及びその有無（③）
（被告の主張）
（一）　徴収の引継ぎ（法四四条、国税通則法四三条三項）は、「国税を納付すべき者」に対して通知することとされている（国税通則法四三条四項）。しかし、右通知は、徴収の引継ぎの事実を明確化しておくという行政上の便宜から行われるものであって、「国税を納付すべき者」としては、徴収の主体が変わるだけで何らの実質的不利益を被るものではなく、また、国税通則法四三条四項の「・・・するものとする。」との規定は、いわば訓示規定であり、右通知が徴収の引継ぎの効力発生要件でないことは明らかであって、仮に、右通知を欠いたとしても、徴収の引継ぎが無効となるものではない。すなわち、右通知は、徴収の引継ぎやこれを前提とする物納却下処分等を適法ならしめるための要件ではない。（二）　被告は、平成六年一二月一五日、天王寺税務署長から徴収の引受をすることを決議し、天王寺税務署長と納税者である原告らに対し、徴収の引受通知書を普通郵便により発送した。
右通知が郵政官署から返戻された事実はなく、国税通則法一二条二項により、右通知書は通常到達すべきであった時に原告らに送達があったものと推定される。
（原告らの主張）
（一）　国税通則法四三条四項は、徴税主体である税務署長と国税局長との間での内部処理がなされた徴収の引継ぎについて、国税局長に対しその旨を国税を納付すべき者に通知する義務を課したものである。
被告は、徴税主体が変わるだけで国税を納付すべき者に何らの実質的不利益はないと主張するが、国税を納付すべき者としては、右通知を受けなければ、いったい誰を相手として諸般の手続を行えばよいのか把握できないのであるから、被告の主張は国税を納付すべき者の権利を軽んじているものである。
（二）　被告が引受通知書を郵送
したとの事実は否認する。原告らは、引受通知書を受領したことは全くない。
第三　当裁判所の判断
一　被告が原告らの遺産分割協議が完了するまで待つことなく本件却下処分をした
ことの適否（争点①）
１　本件物納財産が「管理又は処分をするのに不適当」であることについて（一）　国税の一つである相続税は、その税額に相当する金銭で法定納期限までに納付されるのが原則であるが（国税通則法三四条一項）、法は、納税義務者において延納によっても納付すべき相続税額を金銭で納付するのが困難である場合においては、税務署長は、その納付を困難とする金額を限度として、物納を許可することができるとしている（法四一条一項）。このように、物納制度は、金銭による納付が困難である場合に、他の財産で相続税を納付することを例外的に認めるものであるところ、物納申請財産を国に帰属させることは、相続税納付の単なる手段にすぎず、国が物納申請財産を換価し、その代金をもって財政収入に充てることがその主たる目的であるから、物納申請財産は金銭による税納付があった場合と同等の経済的利益を国において将来現実に確保することができるものでなければならない。したがって、物納申請財産が国において管理するために多額の費用を要するものや、処分をするのが困難なものなどについては、金銭による税納付があった場合と同等の経済的利益を国において将来現実に確保することが困難であるから、「管理又は処分をするのに不適当」（法四二条二項ただし書）な財産として、物納財産として認められないこととなる。そして、基本通達は、実務の取扱いを恣意的なものとすることのないよう、解釈の指針として、物納不適格財産の具体例を列挙している（基本通達四二条関係二）。
（二）　本件においては、前記前提となる事実のとおり、本件却下処分当時、原告らを含む共同相続人間において、本件相続についての遺産分割協議は成立しておらず、これに関する訴訟等も係属中であり、本件物納財産も未分割であったこと、本件物納財産については共同相続人の一部である原告Ａ及び原告Ｂのみが物納申請を行っていることが認められ、このような事実関係においては、本件物納財産は基本通達四二条関係二（１）ロ（所有権の帰属等について係争中の財産）及び同ハ（共有財産。ただし、共有者全員が持分の全部を物納する場合を除く。）にまさしく該
当するものといえるし
、実際にも、遺産分割協議が成立していない段階で相続不動産を処分することは通常著しく困難であり、金銭による税納付があった場合と同等の経済的利益を国において将来現実に確保することは困難であるから、本件物納財産は、「管理又は処分をするのに不適当」な財産に該当し、したがって、本件物納申請は却下されるべきものである。
２　遺産分割協議が完了するまで本件却下処分を控えるべきであったか否か（一）　原告らは、本件物納申請からわずか約二年二か月でした本件却下処分は、物納制度というものを事実上排斥するものであり、法の趣旨を没却するものであって違法である旨主張する。


なるほど、相続税の物納制度には金銭による納付が困難な納税者を救済する機能があるが、前述のとおり、物納制度は金銭納付に代わる相続税納付の単なる手段にすぎず、国が物納財産を換価し、その代金をもって財政収入に充てることができることが前提であって、納税者の利益は右前提を崩してまで優先されるべきものではない。さらに、相続税は金銭による一括納付が原則であって（法三三条、三八条一項）、通常の納税者との均衡上、特段の理由なく長期間、物納申請に対する処分を留保したまま徴税を猶予することは避けるべきであるし、相続財産の散逸、価値の下落等により相続税の確実な徴収が妨げられるおそれや、納税者が負担する延滞税額が膨大になるおそれもあるから、物納申請に対する許可又は却下はできるだけ迅速になされるべきである。
したがって、物納不適格財産であることが明らかな場合、その不適当事由の解消が極めて早期かつ確実に予定されているなどの特段の事情なき限り、税務署長が、物納申請の却下処分を猶予すべき義務を負うことはないと解するのが相当である。（二）　そこで本件についてみるに、本件却下処分時において、遺産分割協議がごく近いうちに成立する確実な見込みがあったなど右特段の事情を認めるべき証拠はなく、かえって、前記前提となる事実及び証拠（乙五ないし七、証人Ｆ）によれば、本件物納財産は、当初から物納不適格財産であったにもかかわらず、天王寺税務署長及び徴収の引継ぎ後の被告は、本件物納申請後、原告らの要請に応じて約二年二か月もの間にわたり物納申請を却下することなく相続税の徴収を猶予してきたこと、少なくとも本件訴訟に至るまで原告らの遺産分割協議は成立していないこと
が認められ、これらの事実
に鑑みると、被告は、原告らの要請に応じ、必要以上に物納申請の却下処分を猶予していたものであって、却下処分が早きに失するとして非難されるべき理由は全くない。
３　よって、この点に関する原告らの主張は理由がない。二　本件却下処分に先立って物納申請財産の変更要求処分を行わなかったことが法四二条二項ただし書の規定に反するか、すなわち、右規定の解釈上、物納財産変更
要求処分が必要的というべきか否か（争点②前半）
１　法四二条二項ただし書の解釈
（一）　法四二条二項は、以下のとおり規定している。「税務署長は、前項の規定による申請書の提出があった場合においては、当該申請者及び当該申請に係る事項について前条の規定に該当するか否かを調査し、その調査に基き、当該申請に係る税額の全部又は一部について当該申請を許可し、又は当該申請を却下する。但し、当該申請に係る物納財産が管理又は処分をするのに不適当であると認める場合においては、その変更を求め、当該申請者が第四項の規定による申請書を提出するのをまって当該申請の許可又は却下をすることができる。」
（二）　原告らは、右ただし書の部分を、「但し、当該申請に係る物納財産が管理又は処分をするのに不適当であると認める場合においては、その変更を求め（なければならず、さらに）、当該申請者が第四項の規定による申請書を提出するのをまたなければ、当該申請の許可又は却下をすることができない。」という意味に解釈し、物納財産変更要求処分は条文上必要的である旨主張する。しかしながら、右ただし書がこのような意味であるならば、端的に「但し、当該申請に・・・提出するのをまって許可又は却下をする。」と規定すれば足り、あえて疑義を招くような「ことができる。」という文言を付加する理由がない。また、右のような解釈を取るならば、相続財産が一つしかない場合など、他に物納適格財産が存在しないことが明らかなときにまで、税務署長等は、必ず物納財産変更要求処分をしなければいけないことになり、明らかに不合理である。したがって、右ただし書の「ことができる。」との文言は、「その変更を求め、当該申請者が第四項の規定による申請書を提出するのをまって当該申請の許可又は却下をする」という一連の行為全般を受けるものであると解釈するのが昀も自然かつ無理のない解釈であり、このように解しても、関連条文と矛盾抵触したり、具体的不都合が生じたりすることはない。
２　原告らの主張について
（一）　原告らは、物納財産変更要求処分がされないと、①右処分自体に対する不服申立ての権利が失われる、②右処分を契機に不適格事由が解消する可能性が失われ、物納財産変更申請をする機会を奪われる、③延納申請へ変更する機会を奪われる、④延滞税免除の利益を奪われるといった問題があるから、右処分は必要的と解すべきであると主張する。
しかしながら、（１）物納申請者は、物納財産変更要求処分がなくとも、物納申請却下処分を争うことは可能であるから、税務署長等の判断に不服がある場合にこれを争う途があり、（２）物納不適格財産の不適格事由が物納財産変更要求処分を契機として解消する可能性は、それほど高いとは考えられないから、原告らが主張する不適格事由の解消可能性の存在が、およそ一般的に物納財産変更要求処分を必要的とする法的な根拠とはなり得ず、また、その点を含めて考慮してもなお、物納適格財産が存在しないことが明らかな場合には、物納財産変更申請の機会がないとしてもなんら不合理ではなく、（３）物納財産変更要求処分にともなって認められている延納申請へ変更する扱い（基本通達四二条関係四）は、納税義務者の便宜を考慮した実務的な取扱いの一つにすぎず、法律上、延納申請への変更が物納財産変更要求処分を前提とするわけではないし、（４）物納財産変更要求処分により延滞税の一部が免除され得るのは（法四二条五項、四〇条一項、国税通則法六三条四項）、物納変更要求処分による事実上の利益もしくは反射的利益にすぎないのであるから、原告らが主張する右①ないし④の点は、いずれも前記１（二）で述べた法四二条二項ただし書の解釈の正当性を何ら左右するものではない。（二）　さらに、原告らは、租税法律主義、あるいは法四二条二項ただし書の趣旨などから前記１（二）で述べた解釈に対して反論を試みているが、いずれも原告らの独自の解釈を前提としたものであって到底採用することができない。（三）　なお、原告らは、国税庁が作成した「相続税物納の手引」（甲九）の「相続税の物納手続の概要」と題するフローチャートにおいて、物納不適格な財産から直接物納申請の却下・取下げへと直接つながっている線が表示されていないことをもって、自らの主張の一根拠とするが、右フローチャートはあくまでも物納手続の
概要を簡略に図示し
たものに過ぎず、なんら法四二条二項ただし書の意味を解釈する上でその指針となるものではない。
３　したがって、法四二条二項ただし書は、物納財産変更要求処分をするかどうかを税務署長等の裁量権に委ねたものと解するのが相当であり、原告らの主張は採用することができない。
三　本件却下処分に先立って物納申請財産の変更要求処分を行わなかったことが裁


量権を逸脱するものであるか（争点②後半）
１　被告の物納財産変更要求処分を不要とした判断が裁量権を逸脱するものである
か否か
（一）　物納は、延納によっても金銭による納付が困難な場合にのみ認められるものであるから、物納申請を安易に却下すると、当該物納申請者にとって納税の方法が失われ、酷に失する場合がある上、税徴収上も困難をきたすことになる。したがって、たとえ物納申請財産が管理又は処分をするのに不適当と認められる場合であっても、物納申請財産を変更することにより物納が可能であれば、税務署長等は、直ちに物納申請を却下することなく、できる限り物納財産の変更を促す方法により対処すべきである。そして、物納申請者が他に物納適格財産を有し、かつ物納財産変更要求処分があれば右財産を物納財産として変更申請する意思を有しているような場合に、税務署長等が物納財産変更要求処分をすることなく、直ちに物納申請却下処分を行うなど、税務署長等の判断が具体的事情に照らして著しく不合理と認められる場合には、裁量権を逸脱するものとして違法となるものと解される。（二）　そこで、これを本件についてみると、前記前提となる事実のとおり、本件相続に係る相続財産の全てが、遺産分割協議の対象とされており、本件却下処分時において右遺産分割協議は成立しておらず、また、ごく近いうちに右遺産分割協議がまとまる確実な予定があったというような事情も証拠上認められず、しかも、証拠（乙五ないし七）によれば、原告Ａ及び原告Ｂも本件物納財産が物納不適格財産であり、本件物納申請がいずれ却下されることとなる事情を十分に知り得たものと認められるから、右の具体的事情に照らすならば、被告が物納財産変更要求処分を不要とした判断に不合理な点はなく、裁量権の逸脱は認められないというべきである。
（三）　これに対し、原告らは、物納財産変更要求処分がなされれば、それを契機として、共同相続人間で一部ないし全部の遺産分割協議が成立する可能性があったと主張するが、証拠（乙五ないし七、一二の１ないし３、証人Ｆ）によれば、本件却下処分に至るまで、被告の担当者から、原告Ａ及び原告Ｂの物納及び延納申請に関する件も含めた税務関係の代理人であるＥ税理士に対し、何度も、物納申請の取下げと延納申請への変更を行うよう指導がなされていたことが認められ、このような指導を何度も受けながら、物納申請後約二年二か月もの間、本件相続に係る遺産分割協議がまとまらなかったことに鑑みれば、仮に本件において物納財産変更要求処分がなされたとしても、通知を受けた日から二〇日以内（法四二条四項）に遺産分割協議がまとまる可能性があったとは到底認め難いというほかなく、前記認定を何ら左右するに足りないというべきである。
２　物納財産変更要求処分を経なかったことが延納申請への変更の機会を不当に奪
うものとして裁量権を逸脱するものであるか
（一）　物納財産変更要求処分がなされた場合、物納財産の変更を求められた者が、他に物納に充てるのに適当な財産を有しない場合においては、実務上、当該物納申請額については延納の申請を認めることに取り扱うものとされ、この場合の延納の申請は、物納財産変更要求の通知を受けた日から二〇日以内に提出させるものとされている（基本通達四二条関係四）。
しかし、右基本通達の内容は、法に根拠をおくものではなく、納税者の便宜を考慮した実務上の取扱いの指針にすぎないというべきであって、税務署長等が、物納申請者に延納申請への変更を行う機会を与えるため、物納財産変更要求処分をなすべき法的義務の根拠とはなりえないというべきである。また、法において、物納から延納への変更を認める規定又は認めることを前提とする規定は存在せず、かえって、物納は、延納が不可能な場合にその範囲でのみ認められる関係にあることからすれば、法は、基本的に、物納から延納への変更を想定していないというほかはない。
したがって、税務署長等は、物納申請者に対し、延納申請への変更の機会を与える法的義務を負うものではないというべきである。
（二）　もっとも、形式的には法律に適合するものであっても、正義公平の観点からみて許容されないような特段の事情がある場合には、裁量権の逸脱として、又は権利濫用等の一般条項を根拠として処分を違法と解する余地がないわけではないが、前記前提となる事実及び証拠（乙五ないし七、一二の１ないし３、証人Ｆ）によれば、被告の担当者は、原告Ａ及び原告Ｂの税務関係の代理人であるＥ税理士に対し、本件物納申請を取り下げて延納申請へ変更するよう何度も指導していること、原告Ｃについては右指導に応じて実際に延納に変更していることが認められるから、原告Ａ及び原告Ｂが延納申請へ変更する機会は十分に与えられていたものというべきであって、この点について被告の裁量権の逸脱又は権利濫用を認める余地はない。
３　したがって、被告に裁量権の逸脱は認められず、原告らの主張は採用することができない。
四　徴収の引継ぎの通知の要否及びその有無（争点③）１　徴収の引継ぎ（国税通則法四三条三項、法四四条）とは、国税局の国税徴収官等に滞納整理等を行わせる必要がある国税について、その徴収を行う一切の権限を税務署長からその管轄区域を所轄する国税局長に引き継ぐ行為であり、徴収の引継ぎがあった場合には、「国税を納付すべき者」に対して通知することとされている（国税通則法四三条四項）。
ところで、国税通則法四三条四項が「通知するものとする。」と規定していること、徴収の引継ぎは権限の内部的な移譲にすぎず、直接に納税義務者の権利義務に影響を与えるものではないことからすると、右通知は徴収の引継ぎの効力発生要件ではないというべきであり、したがって、仮に、右通知を欠いたとしても、徴収の引継ぎが無効となるものではないし、それに続いてなされた国税局長による処分が全て無効となるものでもないと解するのが相当である。２　よって、その余の点を判断するまでもなく、この点に関する原告らの主張は理由がない。
五　督促処分について
前記一ないし四のとおり、本件却下処分に違法な点は認められず、そうすると、原告らに対する各督促処分の時点において、原告Ａ及び原告Ｂの相続税は滞納となっているのであるから、右各督促処分も適法というべきである。
六　まとめ
以上によれば、原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　三浦潤
裁判官　林俊之
裁判官　徳地淳


主　　　文
１　原告ａ及び同ｂの訴えをいずれも却下する。
２　第２事件中，予算支出差止請求にかかる訴えをいずれも却下する。３　その余の第１事件原告らの請求及び第２事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件
（原告ら）
（１）　被告ｃは，植木町に対し，金１億４７５４万１６７３円を支払え。（２）　訴訟費用は同被告の負担とする。
（３）　仮執行宣言
（被告ｃ）
（１）　別紙原告目録記載の第１事件原告番号１９番ないし２６７番の原告らの訴えをいずれも却下する。
（２）　その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
（３）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　第２事件
（原告ら）
（１）　被告ｃは，植木町に対し，金２０００万円を支払え。（２）　被告植木町長は，植木都市計画事業植木中央土地区画整理事業の施行のため，予算を支出してはならない。
（３）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（４）　（１）につき仮執行宣言
（被告ら）
（１）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
（第１事件）
本件は，被告ｃが，植木町長として土地区画整理事業に関し，平成９年及び平成１０年に予算を執行したが，植木都市計画事業土地区画整理事業施行規程（昭和４５年植木町条例１３号。以下「旧規程」という。）に基づく植木都市計画事業植木土地区画整理事業（以下「旧事業」という。）は既に廃止されているから，上記各予算執行は違法であるとして，第１事件原告らが，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，同町に代位して，被告ｃに対し，損害賠償の支払を求めた住民訴訟の事案である。
（第２事件）
本件は，被告ｃが，平成１１年２月８日から同年８月２９日までの間に，植木都市計画事業植木中央土地区画整理事業（以下「新事業」という。）に関して予算を執行し，また，植木町議会は，平成１１年度の区画整理事業費を議決したが，新事業の予算を執行するための手続がなされていないので，上記予算執行は違法であるなどとして，第２事件原告らが，法２４２条の２第１項４号に基づき，同町に代位して，被告ｃに対し損害賠償を，同項１号に基づき，被告植木町長に対し平成１１年度の区画整理事業費の予算執行の差止めをそれぞれ求めた住民訴訟の事案である。
１　争いのない事実
（１）　被告ｃは，熊本県鹿本郡植木町の町長である。（２）　植木町議会は，昭和４５年９月２６日，旧規程を制定し，同年１０月７日，同規程を公布した。
（３）　熊本県は，昭和４６年１０月１１日，植木都市計画事業及び植木土地区画整理事業を認可した。
（４）　植木町議会は，昭和４９年６月７日，旧規程を廃止する条例を可決し，同月１３日，同条例を公布した。同条例は，同日施行された。（５）　植木町議会は，平成１１年６月２１日，植木都市計画事業植木中央土地区画整理事業施行規程（以下「新規程」という。）を議決し，同月２５日，新規程を植木町条例第１０号として公布した。
（６）　第１事件原告番号１番から１８番までの原告らは，平成１０年１２月２１日，平成９年１２月２２日から平成１０年３月末日までになされた土地区画整理事業に対する支出は違法であるとして，植木町長に対し損害賠償の支払を求めるとともに，土地区画整理事業は不当な手続によるものであるとして，土地区画整理事業の差止めを求めて措置請求を行った（以下「第１次措置請求」という。）。また，第１事件原告番号１９番から２６７番まで（ただし，３５番は欠番）の原告らは，平成１１年２月８日，平成１０年４月１日から平成１１年２月７日までになされた土地区画整理事業に対する支出は違法であるとして，同様の理由で植木町長に対し損害賠償を求めるとともに，土地区画整理事業の差止めを求める措置請求を行った（以下「第２次措置請求」という。）。そして，第２事件原告番号１番から４０５番まで（ただし，１５２番は欠番）の原告らは，同年８月３０日，同年２月８日から同年８月２９日までの土地区画整理事業に対する予算の支出は違法であるとして，同様の理由で植木町長に対し損害賠償を求めるとともに，土地区画整理事業に基づく予算執行の差止めを求める措置請求を行った（以下「第３次措置請求」という。）。
（７）　植木町監査委員は，平成１１年２月５日，第１次措置請求につき，理由がないという判断をした。また，同委員は，同月８日，第２次措置請求につき，第１次措置請求と同一内容の措置請求であるとして却下し，さらに，同年９月８日，第１次及び第２次措置請求と同一内容の措置請求であるとして，第３次措置請求を却下した。
２　争点
（１）　第１事件につき本案前の主張（監査請求経由の有無，原告適格の有無）
（被告ｃの主張）
ア　住民訴訟は，普通地方公共団体の住民であることに加え，①監査委員の監査結果又は勧告に不服があるとき，②勧告を受けた機関又は職員の措置に不服があるとき，③監査委員が監査又は勧告を監査請求があった日から６０日以内に行わないとき，④勧告を受けた機関又は職員が当該勧告に明示された期間内に必要な措置を講じないときのいずれかに該当する場合でなければ提起できない（法２４２条の２第１項）。
第２次措置請求は，植木町監査委員によって却下されており，上記のいずれの場合にも該当しない。したがって，原告番号１９番から２６７番までの原告らは，原告適格を有しない。


イ　原告ａ（第１事件原告番号９４番。以下「原告ａ」という。）は，平成１０年１１月２５日大阪市αへ，原告ｂ（第１事件原告番号２０５番。以下「原告ｂ」という。）は，平成１１年４月１９日熊本市へ，それぞれ転出の届出をしており，第２次監査請求がなされたときには植木町の住民ではなかったのであるから，いずれも原告適格を有しない。
ウ　原告ｄ（第１事件原告番号１８３番）は，町議会議員を通じて，監査請求をした事実はない旨の申入れがなされているので，原告適格を有しない。エ　第１事件の原告番号２２番，４０番，１４２番，１６０番，２０２番，２１８番，２３３番，２５７番の原告らについては，植木町民であることに疑いがある。
（原告らの主張）
ア　監査委員が監査請求を却下した場合において，監査請求却下の判断が違法である場合は，「監査委員が監査を行わないとき」（法２４２条の２第３項）に該当するので，住民訴訟を提起しうる。
植木町監査委員は，第２次監査請求について，「一事不再理の原則」に該当することを理由に却下した。しかし，一事不再理の原則とは，同一請求人による同一内容の再監査請求を排除するものであって，請求人が異なる場合には，同一内容の監査請求であってもその監査請求は適法である。第２次措置請求は，第１次措置請求と異なる請求人によるものであり，しかも第１次措置請求とは異なる予算支出を監査対象とするものであるから，一事不再理の原則には該当しない。したがって，植木町監査委員のなした却下の判断は違法であるから，第１事件の原告番号１９番から２６７番までの原告らは原告適格を有する。イ　また，原告ｄは，第２次監査請求をしているので，原告適格を有する。なお，原告ａが平成１０年１１月２５日に大阪市αへ，原告ｂが平成１１年４月１９日に熊本市への転出の届出をしたことは認める。
（２）　第１，第２事件につき予算執行の適法性
（原告らの主張）
植木町は，昭和４９年６月１３日，旧規程を廃止する条例を公布した後，平成１１年６月２１日に新規程が制定されるまでの間，土地区画整理事業に関し，何らの措置もとっていない。また，植木町は，旧規程廃止後，土地区画整理法７６条の建築制限を行わずに，土地区画整理地内に都市計画法５４条の許可基準以上の建物の建築許可申請に関わるなどしている。このような事実からすると，旧規程のみならず，旧事業も廃止されたといわざるをえない。平成９年度及び平成１０年度予算は，旧事業が継続していることを前提に予算が策定され，植木町議会の承認を得ているのであって，新事業に対する予算として植木町議会の承認を得てはいない。したがって，土地区画整理事業に対する平成９年度及び平成１０年度の予算の執行は違法である。平成１１年２月８日から同年６月２１日までの支出についても同様である。
また，植木町は，新規程制定後，新事業に対する予算の執行に必要な手続を行っていないから，同月２２日から同年８月２９日までの支出についても違法である。この点，被告は，支出したのは調査費用である旨主張する。しかし，新事業の区域は旧事業の区域と大部分重なっているところ，植木町は，昭和４５年から昭和４７年にかけて調査を行っており，平成５年には地積調査も行っているのであって，事業に必要な調査の大部分を終了している。したがって，新事業に対する調査費用は必要でなく，被告の主張には理由がない。
（被告ｃの主張）
町が支出負担行為をするには，法令又は予算の定めるところに従いなされる必要がある（法２３２条の３）。平成９年度及び平成１０年度の町予算に計上された土地区画整理事業基本計画調査事業委託料，土地区画整理事業基本計画作成委託料等は，土地区画整理事業を行うための調査費用であるところ，土地区画整理事業は，本来的に地方自治体の事務であり（都市計画法３条，平成１１年７月法律８７号による改正前の地方自治法２条３項１２号），事業計画の変更又は新しい事業計画の策定のために町が調査費を支出することも町の事務に当たる。そして，建設省告示第１８７６号による植木都市計画用途地域の指定，建設省告示第１９５５号による植木都市計画植木土地区画整理事業を施行すべき区域の決定，建設省告示第３００３号による植木都市計画区域の決定もなされている。さらに，これらの支出は予算に基づく支出である。したがって，被告植木町長の行った支出は適法なものである。
これらの予算支出は，いずれも新事業のために支出されたものであるが，これを旧事業の変更事業のための支出と見るか，旧事業とは異なる事業のための支出と見るかは評価の問題である。したがって，被告植木町長のなした予算の執行には，何ら違法はない。
なお，原告らが主張するように，植木町は土地区画整理地内の建物につき都市計画法５４条の許可基準以上の許可申請に関わっているが，これは，施行規程が廃止されれば事業も廃止されるという見解と施行規程が廃止されても事業は休止の状態であるという見解の対立から派生した問題で，その時々の町長の見解によって生じてきたものである。
（３）　第２事件につき予算支出差止めの可否
（原告らの主張）
平成１１年６月２１日に制定され，同月２５日に公布された新規程を定める条例は，その制定に必要な手続を経ていないから，新事業に対する予算の支出は違法である，植木町議会は，区画整理事業費として同年３月２３日付けで１億９７１２万４０００円，同年６月２１日付けで８８７５万７０００円，同年９月８日付けで５２万円とする平成１１年度の予算を議決し，植木町は，町役場に植木都市計画事業植木中央土地区画整理事業計画という文書を掲示する等していることから，今後も新事業について予算を支出する蓋然性が高い。そして，一旦巨額な予算が支出されれば，その損害の回復は困難である。したがって，平成１１年度の区画整理事業費として決定された予算の支出は差し止められなければならない。
（被告植木町長の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の主張（監査請求経由及び原告適格の有無）について（争点１）
（１）　原告ａ及び同ｂについて
法２４２条の２第１項は，住民訴訟について，「普通公共団体の住民」が裁判所に対し訴えを提起することができる旨規定しているところ，「住民」とは，当該市町村の区域内に住所を有する者であるから（法１０条１項），住民訴訟においては，その原告が口頭弁論終結時において当該地方公共団体の区域内に住所を有することが訴訟要件として必要である。


本件において，原告ａは，平成１０年１１月２５日に大阪市αへ，同ｂは，平成１１年４月１９日に熊本市へ転出の届出をしているから，原告ａ及び同ｂは，口頭弁論終結時において植木町に住所を有しないことが明らかである。したがって，原告ａ及び同ｂには，原告適格が認められない。
（２）　第１事件原告番号１９番から２６７番までについて被告ｃは，第１事件原告番号１９番から２６７番までの原告がした第２次措置請求が却下されているから，上記原告らには原告適格がない旨主張する。しかしながら，監査委員が適法な監査請求を不適法であるとして却下した場合，当該請求をした原告は，適法な監査請求を経たものとして，住民訴訟を提起することができると解するのが相当である（最高裁平成１０年１２月１８日第３小法廷判決・民集５２巻９号２０３９頁参照）。
そこで，本件について検討するに，監査委員は，第１次措置請求と同一内容の請求であるとの理由で第２次措置請求を却下しているが，本件の第２次措置請求は，第１次措置請求とは異なる住民によってなされている上，対象とされた財務会計行為も異にするものであるから，適法なものと認められる。したがって，上記原告らの訴えは，適法な監査請求を経たものとして，適法というべきである。（３）　第１事件原告番号２２番，４０番，１４２番，１６０番，１８３番，２０２番，２１８番，２３３番，２５７番の原告らについて被告ｃは，第１事件原告番号２２番，４０番，１４２番，１６０番，２０２番，２１８番，２３３番及び２５７番の原告らは，訴状記載の氏名からは植木町の住民ということはできず，また，原告番号１８３番の原告は，第２次措置請求をしていないので原告適格がない旨主張する。
しかし，原告番号１８３番の原告は，第２次措置請求を行っており（甲５，６９），また，その余の原告らについては氏名の訂正がなされ，訂正された氏名の原告らが植木町の住民であることは，答弁書から認められるから，いずれの原告にも原告適格が認められる。
２　予算執行の適法性について（争点２）
（１）　上記争いのない事実に加え，主に各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　昭和４４年５月１０日，建設省告示第１８７６号によって，植木都市計画用途地域の指定がなされた。　（乙１）
イ　ところで，当時の植木町長であったｅ（以下「ｅ元町長」という。）は，昭和４３年１１月２９日，建設大臣（現在の国土交通大臣）に対し，熊本県鹿本郡β等を含む面積８７．６ヘクタールの地域につき，この地域が植木町の中心部以西に位置する平坦地で，１級国道δ線バイパスの新設に伴い，急速に宅地化への動きが高まり，近い将来において市街化が予想されるので，土地区画整理事業を施行して，公共施設の整備改善を行い，健全な市街地の造成に寄与することを理由として，旧事業を施行すべき地域として決定されるよう申請した。この申請を受け，昭和４４年５月１４日，建設省告示第１９５５号によって，旧事業を施行すべき区域が決定された。なお，決定された区域は，別紙１の赤線で囲まれた部分である。　（乙２の１・２）
ウ　昭和４４年５月３１日，建設省告示第３００３号によって，熊本県鹿本郡γ等の地域が，植木都市計画区域として決定された。　（乙３）エ　植木町議会は，昭和４５年９月２６日，旧規程を定める条例を可決した。同条例は，同年１０月７日公布され，同年１１月６日より施行された。　（乙４，５）オ　昭和４６年５月１３日，当時の植木町長であったｆ（以下「ｆ元町長」という。）は，熊本県知事に対し旧事業計画の認可を申請し，熊本県知事は，同年１０月１１日旧事業を認可した。　（乙３７の２）
カ　昭和４６年１０月１８日，ｆ元町長は，①施行者を植木町，②事業施行期間を昭和４６年１０月１８日から昭和５０年３月３１日まで，③施行地区として，第１工区を熊本県εの全部等，第２工区を同町ζ等とし，④土地区画整理事業の名称を植木都市計画事業植木土地区画整理事業とし，⑤事務所の所在地を植木町役場とする旧事業の計画を定めて公告した。
旧事業の施行区域の面積は，５０．５ヘクタールである。なお，旧事業施行区域は，別紙１の青線で囲まれた部分である。　（乙６，７）キ　しかし，国道δ線の植木バイパスの完成により，国道δ線沿いの土地の利用が円滑に行われ，開発利益を受けることができるようになったこと，農業における増産意欲が強く，区画整理の減歩に対する反対意見が多く出たことなどから，昭和４８年９月２０日に行われた植木町議会全体協議会において旧事業の中止が満場一致で採択された。
そこで，ｆ元町長は，旧事業を廃止したいとの意向の下に，昭和４９年３月その方針を熊本県山鹿土木事務所長や熊本県知事に伝え，さらに，同年４月熊本県計画課長に対し，土地区画整理法７６条による建築行為等の制限について，許可申請を要しないものとしての取扱いを願い出るなどした。
そして，ｆ元町長は，旧規程を廃止すれば旧事業も廃止されるとの考えの下に，同年６月７日旧規程を定める条例を廃止する条例を制定し，同条例は同月１３日に公布と同時に施行されて，旧規程は廃止された。　（甲１０，１１，３４，３５，乙８，１７ないし１９，３１，証人ｇ，被告ｃ本人）
ク　平成１０年９月までの旧事業に関する植木町の対応（ア）　ところで，土地区画整理事業の廃止に関しては，個人施行の場合には土地区画整理法１３条が「廃止及び終了」の手続について規定し，組合施行の場合は，同法４５条１項所定の事由により解散ができる旨規定しているが，これ以外には明文の規定がない。当時は，公共団体施行の場合には上記のように明文の規定がないことから，同法は公共団体施行の事業の廃止を認めていないと解釈されており（当時の代表的な解説書であった「土地区画整理法５０講」），当時の建設省も，この解釈に基づいて実務を運用していた。　（乙３６）


（イ）　昭和４９年ころ当時の植木町助役が建設省に赴き旧事業の廃止の意向を示したところ，担当者から「土地区画整理事業の廃止はない。」旨厳しく指摘され，その後も，旧事業が存続していることを前提として都市計画法５３条による建築制限が課せられるとの問題が生じたため，昭和５５年ころ，当時の植木町長であったｈ（以下「ｈ元町長」という。）は，同年６月９日開催の植木町議会において，この問題を解決するため再度区画整理に取り組むこと，下水道事業についても区画整理との関連において考えていくことなどを説明した。
その後，植木町企画課長ｉ（以下「ｉ課長」という。）は，平成元年１０月１７日に開催された植木町議会において，都市計画事業に関し，「区画整理事業は，昭和４９年に中止し本日に至っているが，熊本県や建設省は『中止はあり得ない。』という考えでいるので，中止でなく変更という形で今後進めていく必要があると思う。」旨説明し，平成２年１２月１１日及び平成４年１２月１４日に開催された植木町議会においても，同様の説明をした。
平成２年４月に策定された植木町振興計画基本構想や基本計画においても，「昭和４６年に事業認可を受けた区画整理事業は現在休止又は中断状態にあるが，区域の変更，事業の見直しを図ることにより，事業の推進を図っていくこと」がうたわれていた。　（乙２５ないし２７，３１ないし３５，証人ｇ，被告ｃ本人）（ウ）　被告ｃは，平成５年３月町長に就任したが，土地区画整理事業は旧規程が廃止されても休止ないし中断状態にあると認識していた。同被告は，植木町の発展のためには，中心的な部分を先行してでも土地区画整理事業を実施する必要があると考え，積極的に推進することとし，調査研究や地元説明等を指示した。ｉ課長は，同年９月１６日に開催された植木町議会において，「条例は廃止されているが，事業は認可されている状態にあり，区画整理事業は施行中であるというのが建設省の見解である。」旨説明した。　（乙２８，３１，３２，証人ｇ，被告ｃ本人）
（エ）　その後，植木町は，平成６年秋ころから，度々地元懇談会を開催して，区画整理事業について説明するとともに住民に意見を聴き，平成９年９月ころ「植木土地区画整理事業基本構想（案）」を作成して，区域をＡ，Ｂ，Ｃの３地区に分け，先行的に，市街化が進み区画整理の必要性が高い中心部（回遊型商業地・Ａ地区）につき土地区画整理事業を推進する案を示した。その概要は，施行地区１５．５ヘクタール，総事業費約７５億円で，交通，住宅，公共設備の整備等を行おうとするものであった。そして，植木町は，同年，上記構想を説明した「植木地区のまちづくりに向けて」と題するパンフレットを作成し，さらに，平成１０年３月，植木土地区画整理事業基本計画調査基本構想報告書概要版を作成した。　（甲１３，３８，乙９ないし１１，３２，被告ｃ本人）
（オ）　被告ｃは，平成１０年６月開催の植木町議会においても，昭和５５年６月開催の植木町議会でのｈ元町長の発言等を指摘し，昭和４４年５月に決定された８７．６ヘクタールの計画地域や旧事業認可区域は現在も生きている旨の説明をし，区画整理事業と併せて中心市街地の活性化のための基本計画策定について説明した。　（甲７，３２ないし３５，３７，証人ｇ，被告ｃ本人）ケ　旧規程廃止後の旧事業施行区域内における建築等についてところで，都市計画法５３条は，都市計画施設の区域又は市街地開発事業の施行区域内において，建築物を建築しようとする者は，政令で定める軽易な行為（階数が２階以下で地階を有しない木造建築物の改築又は移転）等を除き，都道府県知事の許可を受けなければならないと規定し，また，同法５４条は，都道府県知事は，上記申請にかかる建築物が，階数で２階以下で地階を有しないこと，主要構造部が木造，鉄骨造り，コンクリートブロック造り等に該当し，かつ，容易に移転し若しくは除却できるものと認められる場合は，許可しなければならないと規定しており，それ以外の建物については，市街地開発事業の施行区域内において，原則として建築が許可されないこととされている。
ところが，旧規程が廃止された昭和４９年６月以降，歴代の町長や町担当者は，建設省の上記見解に反して，旧事業が廃止されたかのごとく上記建築制限を緩和して運用するという矛盾した対応をしており，旧事業の施行区域内に，地下１階，地上３階建ての鉄骨造りの百貨店や地上４階建ての鉄筋コンクリート造りの建物等の建築が許可された。
また，植木町は，有限会社山田興業からなされた地上２階建て鉄骨造りの店舗建築申請に対し，平成９年２月７日付け建築確認申請書調査報告書を作成したが，同報告書の「都市計画法等の手続状況」欄の「土地区画整理」欄には，誤って「なし」の記載に丸印がなされている。建築主事は，上記報告書を参考に有限会社山田興業の建築確認申請につき検討したが，別途提出されていた都市計画法５３条の許可申請につき許可されたことから，同建物は適合であるとされた。　（甲１６の１ないし１６の各１・２，１７，１８の１ないし５，１８の６の１ないし６，１８の７の１ないし１０，１８の８，２２，２５の１・２，６６，６７，６８，証人ｇ，証人ｊ，被告ｃ本人，原告ｋ本人）
コ　平成１０年９月以降の植木町の対応等
（ア）　平成１０年９月２２日，当時建設省都市局区画整理課ｌ課長補佐（以下「ｌ補佐」という。）は，参議院議員ｍ宛に「植木町の土地区画整理事業について」（以下「ｌメモ」という。）を送付した。ｌメモには，植木町の土地区画整理事業について，「結論として，違法ではないと認識しています。昭和４５年に事業計画決定した『植木土地区画整理事業』に関しては，『施行規程』が昭和４９年に廃止されているため，既に廃止されたものと認識しています。したがって，植木町が今回新たに立ち上げようとしている土地区画整理事業は，昭和４９年に施行規程が廃止された『植木土地区画整理事業』とは別個の新規事業であり，今回新たに土地区画整理事業を立ち上げることは，昭和４９年に施行規程を廃止したことと矛盾するものではないと考えます。なお，施行規程及び事業計画決定に先立つ都市計画決定については，これまで廃止されておらず，今日まで有効であると認識しています。」と記載されていた。　（甲８）


（イ）　被告ｃは，平成１０年１１月ころｌメモを読み，それまで「土地区画整理事業の廃止はない。」というのが建設省の見解であると認識して作業を進めていたが，ｌメモによって建設省の見解が変化したと認識し，今後はこの見解に従う方向で作業するほかないと考えた。　（乙３２，被告ｃ本人）（ウ）　都市計画課課長補佐区画整理係長事務取扱ｇは，平成１１年４月ころ建設省区画整理課に赴き，ｌ補佐の後任者に都市区画整理事業に関する建設省の見解を尋ねたところ，建設省の見解は，ｌメモに記載されているとおり，旧規程の廃止に伴って旧事業も廃止されるというものであることを確認した。　（乙３１，証人ｇ）
（エ）　被告ｃは，平成１０年１２月８日開催の植木町議会において，ｌメモとの関連で，土地区画整理事業につき，「これまで旧事業認可は生きていると説明してきていたが，今回，旧認可は失効したものとみなす，あるいは旧認可を失効したものとみなさなければ新規の事業認定ができないという見解が示された。これは，事業を再開する前提であるならば，旧認可を廃止したものとみなして，中心部の１５．５ヘクタールにつき新たな認可として取り扱ってはどうかという判断が示唆されたものと考えている。」旨述べた。
また，ｎ都市計画課長は，同月９日開催の植木町議会において，建設省が旧事業は廃止されているとの見解を示したことにつき，「１５．５ヘクタールを新しく立ち上げるためには事業認可が必要であるが，その際，昭和４６年の旧事業の変更手続で行うのか，あるいは新しい形で認可を取り扱うのか，２つの方法が検討された。昭和４４年に都市計画決定された土地区画整理事業施行区域は有効に存在しているのであり，今回事業再開する前提であれば，旧認可を廃止したものとみなして１５．５ヘクタールにつき新たな事業認可として取り扱ってはどうかという判断が町，県に示唆されたものと考えている。」旨述べた。　（甲３２，３７，６１，乙３２，証人ｇ，被告ｃ本人）
（オ）　被告ｃは，上記の考えに基づき，以後は新たな事業として土地区画整理事業を推進することとし，上記のとおり先行的に土地区画整理事業を進めるものとされていたＡ地区に役場跡地を加えた１７．６ヘクタールの区域（以下「植木中央地区」という。）を事業地区とし，事業期間を平成１１年度から平成２５年度までとする土地区画整理事業を施行することとして，所要の手続を進めた。そして，平成１１年５月７日熊本県告示第３７２号により，植木都市計画土地区画整理事業，植木土地区画整理事業について，都市計画の区域を一部変更して，従前の区域の東側に位置する区域を加えることを内容とする都市計画変更の告示がなされた。また，植木町議会は，平成１１年６月２１日に賛成１７，反対２で新規程を議決し，同月２５日に公布され，平成１２年２月２１日から施行された。植木町都市計画課は，「植木中央土地区画整理事業」と題するパンフレットを作成して上記事業の概要を知らせ，その後，「植木中央土地区画整理事業，事業計画（案）の概要」と題するパンフレットを作成し，植木都市計画事業植木中央土地区画整理事業（施行地区１７．６ヘクタール）について，平成１１年６月町議会で可決された上記新規程を含めて説明したが，これには，事業の目的は，植木中央地区は熊本市に隣接し，交通の要衝として地理的条件に恵まれた地域であり，植木町の中心市街地・中心商業地でもあるという立地条件を生かし，魅力ある商業及び住環境の整備により，利便性と快適性を併せ持った中心市街地・中心商業地に再生するため，幹線道路を含めた公共施設の整備改善を行うものである旨説明した。　（甲５２，乙１２ないし１６，３１，３２，３９，被告ｃ本人）（カ）　平成１２年２月２１日，植木町公告第７号において，①土地区画整理事業の名称を植木都市計画事業植木中央土地区画整理事業，②施行者を植木町，③施行地区をη等とし，④事業施行期間を平成１２年２月２１日から平成２６年３月３１日までとし，⑤事務所の所在地を植木町役場とする新事業の事業計画が公告された。なお，新事業施行区域は，別紙２の青線で囲まれた部分である。　（乙１６，３２，４０，被告ｃ本人）
サ　平成９年度の予算について
（ア）　被告ｃは，平成９年３月１０日，平成９年度植木町一般会計予算案を提出し，同予算は，同月２１日植木町議会において議決されたが，同予算には，都市計画総務費として６６２２万６０００円，都市計画事業推進費として１０４８万７０００円が計上されていた。
（イ）　その後，５回にわたる補正予算編成により，最終的には，平成９年度植木町一般会計の中で，都市計画総務費は６３０８万６０００円に，都市計画事業推進費は６４２１万４０００円となった。　（乙２１の１ないし６）シ　平成９年度における土地区画整理事業に関する支出及び同年度の決算について（ア）　被告ｃは，コンサルタント会社である東武計画株式会社の熊本支店（以下「東武計画」という。）に対し基本計画調査等につき業務委託し，同社は，基本構想報告書，基本構想報告書概要版，区画整理事業計画報告書，地区整備基本構想パンフレット作成等の事務を行い，平成１０年３月３１日，平成９年度植木土地区画整理事業基本計画調査業務委託費用として，３２０２万５０００円（消費税込み）を請求した。被告ｃは，平成１０年４月２２日，平成９年度一般会計の都市計画事業推進費の委託料より上記費用を支出した。
被告ｃは，西村総合法律事務所に所属するｏ弁護士（以下「ｏ弁護士」という。）に土地区画整理事業に関する法律相談を行い，同弁護士は，同年３月２０日，弁護士相談委託料として４２万円（消費税込み）を請求した。被告ｃは，同月２６日，平成９年度一般会計の都市計画事業推進費の委託料より上記費用を支出した。
また，被告ｃは，土地区画整理事業に関して人件費等も支出しており，上記各費用との合計は，５５９９万６８９８円である。費用の内訳は，別紙３のとおりである。
（イ）　被告ｃは，平成１０年１２月８日，平成９年度植木町一般会計歳入歳出決算を議会の認定に付した。都市計画総務費の支出合計額は６２５７万２５４３円で，都市計画事業推進費の支出合計額は６４０４万７９８８円である。上記決算は，同月１８日，植木町議会において議決された。　（甲１の１・２，乙２２，２９の１・２）


ス　平成１０年度の予算について
（ア）　被告ｃは，平成１０年３月９日，平成１０年度植木町一般会計予算を提出し，同予算は，同月２０日，植木町議会において議決されたが，同予算には，都市計画総務費として４８３８万４０００円，都市計画事業推進費として６６５１万７０００円が計上されていた。
（イ）　その後，４回にわたる補正予算編成により，最終的には，平成１０年度植木町一般会計の中で，都市計画総務費は６５８９万９０００円に，都市計画事業推進費は６８２４万円にそれぞれ補正された。　（乙２３の１ないし５）セ　平成１０年度における土地区画整理事業に関する支出及び同年度の決算について（ア）　東武計画は，①将来交通量の推計，②交差点の現示計画と交差点詳細図作成，③都市計画道路線形の検討，④都市計画道路縦断図の作成，⑤都市計画素案図書（縦覧図書・参考図書）の作成，⑥原案図書の作成等の事務を行い，平成１１年３月３１日，平成１０年度都市計画道路交通解析及び都市計画決定図書等作成業務委託費用として１９９５万７０１３円（消費税込み）を請求した。被告ｃは，平成１１年４月７日，平成１０年度一般会計の都市計画事業推進費の委託料より上記費用を支出した。
また，東武計画は，①区画整理調査等報告書，②調査等報告書概要版，③まちづくりデザイン計画報告書，④その他資料作成事務を行い，平成１１年３月３１日，平成１０年度植木土地区画整理事業基本計画書作成業務委託費用として，３３７８万９０００円（消費税込み）も請求した。被告ｃは，平成１１年４月７日，平成１０年度一般会計の都市計画事業推進費の委託料より上記費用を支出した。被告ｃは，株式会社九州不動産鑑定所に鑑定評価を委託し，同社は，鑑定評価業務事務を行い，平成１０年１１月２４日，鑑定評価業務委託料として４２０万円を請求した。被告ｃは，同年１２月２日，平成１０年度一般会計の都市計画事業推進費の委託料より上記費用を支出した。
ｏ弁護士は，土地区画整理事業法律調査業務を行い，同年４月１６日，土地区画整理事業に関する法律調査業務委託料として１０万３７０１円（消費税込み）を請求した。被告ｃは，同月２４日，上記費用を平成１０年度一般会計の都市計画事業推進費の委託料より支出した。
また，被告ｃは，土地区画整理事業に関して人件費等も支出しており，上記各費用との合計は１億０７２５万３３４６円である。なお，費用の内訳は別紙３のとおりである。
（イ）　被告ｃは，平成１１年１２月８日，平成１０年度植木町会計歳入歳出決算を議会の認定に付した。都市計画総務費の支出合計額は，６５９７万５２４９円，都市計画事業推進費の支出合計額は，６６４９万６６５２円である。上記決算は，同月１７日，植木町議会において議決された。　（乙３０の１ないし４，３８）
ソ　平成１１年度予算について
（ア）　被告ｃは，平成１１年３月１０日，平成１１年度一般会計予算を植木町議会に提出し，同予算は，同月２３日議決されたが，同予算には区画整理事業費として１億９７１２万４０００円が計上されていた。
（イ）　その後，２回の補正予算編成により，最終的には，平成１１年度植木町一般会計の中で，区画整理事業費は２億８６４０万１０００円に補正された。　（乙２４の１ないし３）
（２）　上記認定事実によれば，被告ｃは，土地区画整理事業を推進するに当たり，当初は，かねてからの建設省の見解であり，平成２年の町の基本構想においても示されている「旧規程が廃止されても，旧事業は廃止されずに存続しており，休止又は中断状態にある。」との考えに基づき，その認識の下で，旧事業全体ないし先行的に施行することとした一部地域（Ａ地区・植木中央地区）につき，土地区画整理事業を施行するため，基本計画調査業務や法律調査業務等の調査事務を委託し，平成９年度，平成１０年度予算に基づき都市計画事業推進費の委託料や人件費等を支払っていたが，平成１０年１１月ころｌメモの存在を知ってからは，上記見解を改め，既に執行した予算も含めて新事業のためのものと捉え直して，新事業を実施するための費用として支出したものである。
ところで，土地区画整理事業の廃止に関しては，公共団体施行の場合には，土地区画整理法に何ら明文の規定がないため，事業の廃止が可能か否か争いがあるが，都市計画事業の認可等は認可等の中で定められた事業施行期間を徒過すると失効すると解されるから，本件においては，旧事業の事業計画の決定・認可の効力は，施行期間（昭和５０年３月３１日まで）の経過により失効し，旧事業は廃止されていたといわざるをえない（なお，甲６３，６４によれば，現在，建設省（国土交通省）も都市計画法６３条（事業計画の変更）の手続により，事業施行期間を短縮することにより，認可等の効力を失わせて事業を廃止できると解釈していることが窺われる。）。


（３）　しかして，普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為は，法令又は予算の定めるところに従い，これをしなければならない（法２３２条の３）ところ，被告ｃは，平成１２年２月２１日に事業計画が公告された新事業のために支出するまでは，旧事業ないしこれを一部変更した「植木中央地区土地区画整理事業」を遂行するものとして支出していたことは上記説示のとおりである。しかしながら，もともと，普通地方公共団体は，その事務を処理するため必要な経費を支弁するものとする旨定められているところ（法２３２条１項），普通地方公共団体が土地区画整理事業を行うことは，その事務に該当し（平成１１年７月法律８７号による改正前の地方自治法２条３項１２号），また，都道府県又は市町村が施行する土地区画整理事業にあっては，当該普通地方公共団体自身が，当該土地区画整理事業を施行する公共的必要性のある地域であると判断し，都市計画的な観点に立って計画的に市街地の造成を図ろうとするものであるから（土地区画整理法３条３項，３条の５第１項），当該普通地方公共団体が当該土地区画整理事業を立案，計画し，これを円滑に遂行するために必要な事務も，その事務に属するものと解される。そして，土地区画整理法１１８条１項も「施行者が土地区画整理事業の費用を負担する。」旨規定しているから，公共団体施行の場合，その費用は施行規程の定めを待つまでもなく当然に当該公共団体の負担となるのである。上記認定事実によれば，被告ｃは，東武計画等に調査業務等を委託して，土地区画整理事業の基本構想の作成，その構想を説明したパンフレットの作成，土地区画整理事業に関する調査及び調査報告書の作成，土地区画整理事業に関連する法律問題，交通量及び土地評価等の各種調査等の事務を行わせて，平成９年度，平成１０年度予算から植木土地区画整理事業基本計画調査業務委託費用等として支出したが，これらの事務は，旧事業ないしその一部変更事業を実施する場合はもちろん，新たに土地区画整理事業として実施する場合にも，事業を始めるに当たり，あらかじめ，土地区画整理事業を立案，計画するために必要な調査事務ということができるから，上記業務委託契約等は，法令に基づいたものであり，これらの支出は法令に基づいたものというべきである。
（４）　これに対し，原告らは，旧事業は既に廃止されていたのであるから，土地区画整理事業に対する予算の執行は違法である旨主張する。なるほど，被告ｃは，上記のとおり，予算執行時点では旧事業が有効に存続しているとの認識の下，旧事業の一部を変更して「植木中央地区土地区画整理事業」を施行しようとしていたのであるが，実際には既に旧事業は廃止されていたものである。しかしながら，上記説示のとおり，土地区画整理事業の施行に関連する調査の実施は，旧事業の事業計画の決定・認可あるいは旧規程がなければ行うことができないというものではなく，土地区画整理事業の施行を企図する公共団体として，仮に旧事業の事業計画の決定・認可あるいは旧規程がないとしても，新規の事業を策定，立案するために実施できると解される。この点は，旧事業の事業計画の決定・認可によって発生した事業施行権に基づく処分（仮換地指定処分等）について，旧事業が無効であった場合や後に旧事業が取り消されたり，廃止されていたことが判明した場合とは異なるというべきである。そうすると，旧事業の廃止により，土地区画整理事業の施行のための調査の実施が直ちに法令上の根拠を欠いて違法となるものではないのであって，上記土地区画整理事業の施行のための調査自体は，旧事業が廃止されていたとしても，植木町として，これとは別個に実施できるというべきである。
（５）　また，原告らは，旧事業が継続していることを前提に予算が策定され，植木町議会の承認を得ており，新事業のための予算執行のために必要な手続を行っていないから，新事業に対する予算の執行であったとしても違法である旨主張する。なるほど，上記のとおり，平成９年度及び平成１０年度予算は，旧事業が有効に存続していることを前提に，旧事業ないしその一部を変更して植木中央地区の土地区画整理事業を施行するものとして策定されて，議会で議決されたものである。町議会における予算議決の前提とされた事業の対象が旧事業であったことは，相当ではなかったといわざるをえないが，「旧事業が有効に存続している。」との見解は，上記説示のとおり建設省のかねてからの見解であり，それを前提に熊本県からも指導されていたという経緯がある上，土地区画整理法に事業廃止につき明文の規定がないことに照らせばこの見解も理由がないとも言い難いから，この見解の下に，旧事業ないしその一部変更事業と考えて，新たな事業としての手続をとることなく支出したことはやむをえなかったといわざるをえない。そして，本件において，被告ｃがことさらに旧事業として手続を進めようとする意図があったことを認めるに足りる証拠はない（新事業のための新規程が賛成多数で可決成立したことに照らせば，仮に平成９年，平成１０年当時も新たな土地区画整理事業として施行しようとすれば可能であったと解される。）。また，上記認定の事実に照らせば，全体的な調査の結果，昭和４４年５月１０日に指定された植木都市計画用途地域の中で，先行的に土地区画整理事業を施行すべき地区が植木中央地区とされたことから，植木中央地区の土地区画整理事業の推進に必要な調査事務等の費用に充てるために予算が策定されたのに対し，町議会は，上記調査及び上記地区につき土地区画整理事業を実施すること自体についてはこれを承認して上記予算を議決したものと解される（平成９年ころは旧事業全体が調査の対象となっていたが，これも先行的に土地区画整理事業を実施すべき植木中央地区の調査に関連しているものと認められる。）。そして，新規に土地区画整理事業の計画を立案，計画するための調査事務を遂行するについては，新たな事業計画や施行規程が成立している必要はないから，新事業のための予算執行としての手続が具備していなくとも違法とはいえないというべきである。さらに，実際にも上記予算は，上記土地区画整理事業施行のために必要かつ有用な使途に使われているのであって，その使途に不当な点はない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
（６）　さらに，原告らは，植木町は昭和４５年から昭和４７年にかけて調査を行っており，平成５年には地積調査も行っているのであって，事業に必要な調査の大部分は終了したといえるので調査費用は不要である旨主張する。確かに，旧事業と新事業の施行地区は重なっている部分が多いが，調査が行われてから２０年以上経過しており，交通状況，居住状況，経済状況等は旧事業当時と全く異なっているものと認められる。そうすると，新たな土地区画整理事業の立案，計画及びその円滑な遂行のために，新たに交通状況や土地の価格状況等を調査する必要があるといわざるをえない。したがって，原告らの上記主張も採用できない。


平成１７年４月１９日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第２０８２８号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月１０日
判     決
原              告　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　高　　　崎　　　良　　　一同                        片　　　岡　　　清　　　三同                        繁　　　　　　　礼　　　子
被　　　　　　　告　　　株式会社ゼェビアス
被　　　　　　　告　　　株式会社リバーソン
上記両名訴訟代理人弁護士永　　　島　　　孝　　　明同                        伊　　　藤　　　晴　　　國同　　　　　　　　　　　　明　　　石　　　幸　二　郎同補佐人弁理士            中　　　尾　　　俊　　　輔同　　　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　高　　　英同　　　　　　　　　　　　畑　　　中　　　芳　　　実同　　　　　　　　　　　　大　　　倉　　　奈　緒　子同　　　　　　　　　　　　玉　　　利　　　房　　　枝同　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　健　　　之同　　　　　　　　　　　　磯　　　田　　　志　　　郎
被　　　　　　　告　　　株式会社貴仙
同訴訟代理人弁護士　　　渡　　　辺　　　　　　　潤同補佐人弁理士　　      　北　　　野　　　　　　　健
主     文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社ゼェビアスは，別紙商品目録記載番号１ないし３の商品を輸入し，販売し，貸し渡し，販売若しくは貸渡しのために展示してはならない。２　被告ゼェビアスは，同番号１ないし３の商品を廃棄せよ。３　被告株式会社リバーソンは，同番号３の商品を製造し，輸入し，貸し渡し，販売若しくは貸渡しのために展示してはならない。
４　被告リバーソンは，同番号３の商品を廃棄せよ。
５　被告株式会社貴仙は，同番号２の商品を製造し，輸入し，販売し，貸し渡し，販売若しくは貸渡しのために展示してはならない。６　被告貴仙は，同番号２の商品を廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
被告株式会社ゼェビアス（以下「被告ゼェビアス」という。）は，宝石，貴金属の卸し，小売及び輸入業を営む会社である。
被告株式会社リバーソン（以下「被告リバーソン」という。）は，貴金属，装身具の製造及び販売を営む会社である。
被告株式会社貴仙（以下「被告貴仙」という。）は，貴金属の加工及び卸売業を営む会社である。
(2)　特許権
Ｂは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲記載の特許発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書（別紙特許公報参照）を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号　　第２６０２１７８号
発明の名称　　樹脂
出　願　日　　平成６年１１月２１日
出願番号　　特願平６－３１２７１９
公　開　日　　平成８年６月４日
公開番号　　特開平８－１４３７０３
登　録　日    平成９年１月２９日
特許請求の範囲
「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合したことを特徴とする樹脂。」
(3)　専用実施権
原告は，本件特許権について，次の内容の専用実施権を有している（甲２）。
専用実施権者　　原告
登録年月日　　平成１６年５月２８日
範　　　　囲　　地域　　日本国内全域
期間　　本特許存続期間中
内容　　発明に基づく製造及び販売
(4)　被告らの行為
被告ゼェビアスは，遅くとも平成１５年２月ころから，業として，別紙商品目録記載番号１の商品（なお，同(2)②については争いがある。以下，同目録の番号に従って，それぞれを「被告製品１」などといい，被告製品１ないし３を併せて「被告製品」という。）を販売している。
被告リバーソンは，遅くとも平成１５年２月ころから，業として，被告製品３を製造，販売している。


被告貴仙は，遅くとも平成１５年２月ころから，業として，被告製品２を製造，販売している。
２　本件は，原告が，被告らによる被告製品の製造販売行為が本件特許権を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法１００条に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を請求する事案である。
３　争点
(1)　被告ゼェビアスが販売しているのは被告製品のうちどれか。(2)　被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか。(3)　本件特許に無効理由が存在することが明らかか否か。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（販売製品）について
〔原告の主張〕
被告ゼェビアスは，被告製品１ないし３を販売している。
〔被告ゼェビアスの主張〕
被告ゼェビアスが，被告製品１(2)②（ブリリアン）と被告製品２を販売していることは否認する。被告製品３については，そのうちの何点かについて１年ほど前に販売したことはあるが，現在は販売していない。
２　争点(2)（充足性）について
〔原告の主張〕
被告製品１ないし３は，別紙商品説明書記載のとおり，黒鉛珪石（ブラックシリカ）を微粉末にして，ポリエステル樹脂に配合したもので，遠赤外線を放射する効果がある。
したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
〔被告ゼェビアス及びリバーソンの主張〕
(1)　被告製品１(1)リングについて，黒鉛珪石（ブラックシリカ）が配合されていることは認めるが，「樹脂」が配置されていることは知らない。(2)ア　被告製品１(2)ネックレス（ペンダント）について，①（エスポワール）及び②（ブリリアン）の構成は知らない。
イ　同③（ＢＳシルバーネックレススティック型）及び④（ＢＳシルバーネックレスプレート型）について，黒鉛珪石が配合されていることは認めるが，「樹脂」が配置されていることは知らない。
(3)　被告製品１(3)ブレスレットについて，黒鉛珪石が配合されていることは認めるが，「樹脂」が配置されていること及び「樹脂」によってブレスレットの本体部分が形成されていることは知らない。
(4)　被告製品２の構成はいずれも知らない。
〔被告貴仙の主張〕
(1)　被告製品２(1)リングは，ポリエステル樹脂を配合したものではない。(2)　被告製品２(2)ネックレスの構成については知らない。
３　争点(3)（無効理由）について
〔被告ゼェビアス及びリバーソンの主張〕
(1)　無効理由１
本件発明では，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」と記載されているが，遠赤外線放射機能は黒鉛珪石に固有の性質である。したがって，遠赤外線放射機能は黒鉛珪石を特定するものとはいえず，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」とは「黒鉛珪石」そのものを意味する。
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－８５８６３号公報（乙１，丙２。以下「引用例１」という。）には，黒鉛硅石を配合した樹脂が開示されている。引用例１の「黒鉛硅石」が遠赤外線放射機能を有することは明らかであり，本件発明の「黒鉛珪石」に相当するから，本件発明は，引用例１に記載された発明である。
したがって，本件特許は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
(2)　無効理由２
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－８６７１０号公報（乙２，丙１。以下「引用例２」という。）には，黒鉛硅石を配合した樹脂が開示されている。引用例２の「黒鉛硅石」が遠赤外線放射機能を有することは明らかであり，本件発明の「黒鉛珪石」に相当するから，本件発明は，引用例２に記載された発明である。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
(3)　無効理由３
本件特許出願前に頒布された刊行物である登録実用新案第３００３０７８号公報（乙３。以下「引用例３」という。）には，遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合した接着塗料（樹脂）が開示されている。接着剤として樹脂を使用することは，周知・慣用技術であり，引用例３の「接着ボンドとしての接着塗料」として「樹脂」を用いることは，引用例３に記載されているに等しい事項である。よって，引用例３の「接着塗料」が本件発明の「樹脂」に相当するから，本件発明は，引用例３に記載された発明である。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
(4)　無効理由４
仮に，本件発明の「樹脂」と引用例３の「接着塗料」とが相違するとしても，本件特許出願時において接着剤として樹脂を使用することは，周知・慣用技術であったので，引用例３の「接着塗料」として「樹脂」を使用して黒鉛珪石を樹脂に配合することは，当業者にとって容易に想到し得ることである。したがって，本件発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(5)　無効理由５
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平３－１９９１２５号公報（乙４。以下「引用例４」という。）には，遠赤外線放射物体用組成物を配合した樹脂が開示されている。
引用例４では，「遠赤外線放射物体用組成物」を樹脂に配合しているのに対し，本件発明では，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」を樹脂に配合している点において相違するが，引用例３には黒鉛珪石が遠赤外線放射機能（効果）を有することが開示されているので，引用例４の「遠赤外線放射物体用組成物」として，同じ機能を有する公知の材料である「黒鉛珪石」を採用することは，当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，本件発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(6)　無効理由６
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平３－２２５７８７号公報（乙５。以下「引用例５」という。）には，遠赤外線放射材料を配合した樹脂が開示されている。
引用例５では，「遠赤外線放射材料」を樹脂に配合しているのに対し，本件発明では，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」を樹脂に配合している点において相違するが，引用例３には黒鉛珪石が遠赤外線放射機能（効果）を有することが開示されているので，引用例５の「遠赤外線放射材料」として，同じ機能を有する公知の材料である「黒鉛珪石」を採用することは当業者が容易に想到し得ることである。


したがって，本件発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
〔被告貴仙の主張〕
(1)　無効理由１
前記〔被告ゼェビアス及びリバーソンの主張〕(1)と同じ。
(2)　無効理由２
前記〔被告ゼェビアス及びリバーソンの主張〕(2)と同じ。
(3)　無効理由７
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平２－９７５６６号公報（丙４。以下「引用例６」という。）には，「耐摩耗材および接着性樹脂組成物よりなる耐摩耗組成物中，遠赤外線放射物質を必須有効成分とした遠赤外線放射性耐摩耗組成物」が記載されている。そして，遠赤外線放射物質の一例として，シリカを主体としたものが挙げられている。したがって，引用例６には，シリカを主体とした遠赤外線放射性物質を配合したことを特徴とする樹脂が記載されている。黒鉛珪石は，シリカを主体とする鉱石である。また，黒鉛珪石が遠赤外線を放出することは，「月刊さっぽろ経済１９９３年１１月号」（丙３）に明記されている。
したがって，本件発明は，当業者が引用例６及び丙第３号証に記載された発明に基づいて容易に想到することができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(4)　無効理由８
本件特許出願前に出願され，本件特許出願後に公開された特開平７－２２４４７１号公報（丙５。以下「引用例７」という。）は，丙第３号証を理由として，特許法３０条１項による新規性喪失の例外規定の適用を申請したものである。引用例７には，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石とゴムチップ又は木材砕片とを結合材で結合したことを特徴とする板」が記載されている。そして，結合材としては，イソシアネート／ポリオールを主成分とする合成樹脂が記載されている。すなわち，引用例７には，本件発明と同一の発明が記載されている。したがって，本件発明は，本件特許出願前の他の特許出願であって，本件特許出願の後に公開された特許出願の明細書に記載された発明と同一であり，特許法２９条の２により特許を受けることができない。
〔原告の主張〕
(1)　無効理由１について
本件発明は，引用例１に記載された発明と同一ではない。
(2)　無効理由２について
本件発明は，引用例２に記載された発明と同一ではない。
(3)　無効理由３について
被告らは，引用例３において，黒鉛珪石を配合するのは，「接着ボンドとしての接着塗料」であると主張するが，「接着ボンド」，「接着塗料」という技術用語は，市販の辞典，書籍等には見当たらず，意味不明である。このような意味不明の技術用語が，乙第６号証の「接着剤」と同一であることを前提としての被告らの主張は失当である。
(4)　無効理由４について
前記(3)と同様，意味不明な「接着ボンドとしての接着塗料」，「接着塗料」が，乙第６号証の「接着剤」と同一であることを前提とする被告らの主張は失当である。
(5)　無効理由５について
引用例４には，２ＦｅＯ・ＳｉＯ２とＦｅ３Ｏ４を主成分とする４０℃以上の温度で遠赤外線を放射するという遠赤外線放射物体用組成物を樹脂に配合した遠赤外線放射物体が記載されているが，本件発明で必須の遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石は，このような炭素を含まず酸化鉄を主成分とする化合物ではなく，常温で遠赤外線放射機能を有する点で，遠赤外線放射物体用組成物とは相違する。引用例３には，遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を含む塗料が記載されているが，この塗料が樹脂からなるとは記載されていない。したがって，引用例４の遠赤外線放射物体において，遠赤外線放射物体用組成物の代わりに引用例３に記載された遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を使用することは，当業者であっても容易に想到するものではない。また，本件発明は，常温で遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石を配合した樹脂に関するものであるから，引用例４と引用例３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものではない。
(6)　無効理由６について
引用例５には，Ａｌ２Ｏ３，ＳｉＯ２，ＺｒＯ２，ＴｉＯ２又はガラスを含有する４０ないし２５０℃の温度で遠赤外線を放射する遠赤外放射材料，あるいはＦｅ，Ｃｏ，Ｎｉ，Ｃｒ，Ｚｎ，Ｓｎからなる遷移金属の酸化物の少なくとも一種以上を含有した複合酸化物であり，４０ないし２５０℃の温度で遠赤外線を放射するという遠赤外放射材料と，耐熱性樹脂とで構成された遠赤外線放射複合材が記載されているが，本件発明で必須の遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石は炭素を必須成分とする化合物であり，常温で遠赤外線放射機能を有する点で，この遠赤外放射材料とは全く相違している。
引用例３には，遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を含む塗料が記載されているが，この塗料が樹脂からなるとは記載されていない。したがって，引用例５の遠赤外線放射複合材において，遠赤外放射材料の代わりに引用例３に記載された遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を使用することは当業者であっても容易に思いつくものではない。また，本件発明は，常温で遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石を配合した樹脂に関するものであるから，引用例５と引用例３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものではない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(3)（無効理由）について
(1)　本件発明の技術的範囲
ア　「樹脂」について
(ア)　本件明細書には，次のとおり，記載されている（甲１）。ａ　「この発明は新規な樹脂に関し，樹脂成形，塗料の材料，接着剤の材料，その他一般的な樹脂と同様に使用されるものである。」（１欄６ないし８行）
ｂ　「従来から，多数の合成樹脂および天然樹脂が知られている。これらの樹脂は塑性変形を利用した成形品として，日常生活のあらゆる分野で使用されている。」（１欄１０ないし１３行）
ｃ　「この樹脂を使用すれば，常温において，樹脂成形品，塗料，接着剤，その他樹脂の一般的な使用態様において簡易に遠赤外線の効能を享受することができる。」（４欄１０ないし１３行）


(イ)　上記(ア)の各記載からすれば，本件発明にいう「樹脂」とは，合成樹脂および天然樹脂を含む樹脂一般を広く指すものであり，樹脂成形品のみならず，塗料，接着剤，その他樹脂の一般的な使用態様の樹脂を含むものと解される。
イ　「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」について
(ア)　本件明細書には，次のとおり記載されている（甲１）。ａ　「前記課題を達成するために，発明者らは，天然物の黒鉛珪石が，常温で遠赤外線を放射するという事実に鑑みて，この発明を完成した。」（２欄７ないし９行）
ｂ　「この発明に係る樹脂は上記のように構成されているため，黒鉛珪石の遠赤外線放射機能によって，樹脂全体から，常温で遠赤外線を放射するものである。」（３欄２ないし４行）
ｃ　「この発明に使用される黒鉛珪石は天然に産し，」（３欄６ないし７行）
ｄ　「この発明に係る樹脂は，常温で遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合したため，黒鉛珪石の遠赤外線放射機能によって樹脂全体から常温で遠赤外線が放射されるものである。」（４欄６ないし９行）(イ)　上記(ア)の記載によれば，本件発明は，天然の黒鉛珪石が常温で遠赤外線を放射するという機能を有することを利用したものであり，本件明細書には，他に黒鉛珪石に何らかの処理，加工等を施して遠赤外線放射機能を有するようにしたとの記載もない。
したがって，本件発明における「遠赤外線放射機能」とは，単に天然の黒鉛珪石が有する属性であると解され，結果として「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」とは，単なる「黒鉛珪石」を意味することになる。ウ　そうすると，本件発明の「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合したことを特徴とする樹脂」とは，種々の用途に用いられる樹脂一般に対して，黒鉛珪石を配合したものを意味することになる。
(2)　無効理由１について
ア　引用例１には，次のとおりの記載がある（乙１，丙２）。(ア)　「天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂に混合してコンクリートブロック本体の表面に塗装したコンクリートブロック。」（特許請求の範囲請求項１）(イ)　「熱硬化性樹脂（特に藻のつきやすいようにＰＨが６．０～６．５位に調整製造された不飽和ポリエステル樹脂）１００部にナフテン酸コバルト０．５部とメチルエチルケトンパーオキサイド１部とを加えて十分混合し，その混合物に，北海道上ノ国町で算出される黒鉛硅石（通称シリカブラック，組成・・・略・・・）３０部を２００メッシュ以下に粉砕して配合し，十分混合した。」（２欄２０ないし２９行）
イ　上記アのとおり，引用例１には，天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂に混合して得た天然黒鉛硅石配合樹脂が記載されているから，本件発明は，引用例１に記載された発明と同一である。
ウ　引用例１には，遠赤外線放射機能を有するかどうかについては記載がない。しかし，前記(1)イで検討したとおり，遠赤外線放射機能は，単に天然黒鉛珪石が有する属性であるから，本件発明の構成とはいえない。また，証拠（甲４ないし８，乙３，７，丙３）によれば，天然の黒鉛珪石は，それ自体遠赤外線機能を有するものであることが認められ，引用例１に記載された黒鉛硅石も，遠赤外線放射機能を有するものであることは明らかである。したがって，引用例１にこの点の記載がなくても，本件発明は，引用例１に記載された発明であるということができる。エ　したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反し，無効理由が存在することが明らかである。
(3)　無効理由２について
ア　引用例２には，次のとおりの記載がある（乙２，丙１）。(ア)　「天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂で固化した人工大理石。」（特許請求の範囲請求項１）
(イ)　「北海道上ノ国町で産出される黒鉛硅石（通称シリカブラック，組成・・・略・・・）を３㎜以下に粉砕した粉末１，２００ｇを熱硬化性樹脂（レジンコンクリートグレードの不飽和ポリエステル樹脂，促進剤としてナフテン酸コバルト１．０ｇ，過酸化物としてメチルエチルケトンパーオキサイト２．０ｇを含む）２００ｇに徐々に加えて十分撹拌した。この混合物を３０㎝×３０㎝×７㎜の型枠にキャスティングして固化した後，重量１，３００ｇの黒色系人工大理石１枚をつくった。」（１欄４４行ないし２欄１０行）
イ　上記アのとおり，引用例２には，天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂に混合して得た天然黒鉛硅石配合樹脂が記載されているから，本件発明は，引用例２に記載された発明と同一である。
ウ　引用例２には，遠赤外線放射機能を有するかどうかについては記載がない。しかし，前記(2)ウと同様，遠赤外線放射機能は，本件発明の構成とはいえず，また，引用例２に記載された黒鉛硅石も，遠赤外線放射機能を有するものであることが明らかであるから，引用例２にこの点の記載がなくても，本件発明は，引用例２に記載された発明であるということができる。
エ　したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反し，無効理由が存在することが明らかである。
２　結論
以上のとおり，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反し，無効理由が存在することが明らかであるから，原告は，専用実施権に基づき，その権利を行使することはできない。
したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      高　　　部　　　眞　規　子
裁判官      東　海　林　　　　　　　保
裁判官瀬戸さやかは，転補のため署名押印することができない。裁判長裁判官      高　　　部　　　眞　規　子
（別紙）
商品目録商品説明書図１図２、図３図４、図５図６


平成１７年１０月１４日判決言渡
平成１５年(ワ)第２３４１６号損害賠償請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は、原告に対し、金３３４３万９１１０円及びこれに対する平成１５年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、平成１３年１月２５日から同年５月２４日まで５回にわたり声枯れ（嗄声）を主訴として被告が開設する病院を受診していた後、一旦受診を中止し、その約１年後である平成１４年６月６日に再び同病院を受診し、同病院及び都立Ａ病院における検査の結果、喉頭癌を発症していたことが認められたところ、当初５回の受診時の担当医師が生検等の検査をせず、若しくは検査のための転院指示を怠った過失又は同担当医師が原告に対して十分な説明を怠った過失により癌の発見が遅れたと主張して、被告に対し、債務不履行又は不法行為に基づき、金３３４３万９１１０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１０月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１　争いのない事実及び証拠によって容易に認められる前提事実等
(1)　当事者等
ア　原告は、昭和６年生まれの男性である（争いのない事実）。イ　被告は、その従たる事務所としての支部Ｂ会を東京都港区a,b丁目c番d号に置き、Ｂ会は、東京都墨田区e,f丁目g番h号において、Ｂ会Ｃ病院（以下「被告病院」という。）を開設している（争いのない事実）。
ウ　Ｄ医師（本件当時はＥ姓を名乗っていた。）は、本件当時、Ｂ会Ｆ病院耳鼻咽喉科に勤務しており、毎週１回被告病院において耳鼻咽喉科の外来診察を担当していた医師であり、被告病院耳鼻咽喉科における原告の全ての診察に携わったものである（争いのない事実、乙Ａ４、証人Ｄ）。
(2)　原告は、平成１３年１月２５日、嗄声を主訴として被告病院耳鼻咽喉科を受診してＤ医師の診察を受け、以後平成１３年の間に、２月１日、同月１５日、３月１５日、５月２４日の５回被告病院耳鼻咽喉科を受診した（争いのない事実）。(3)　原告は、平成１４年６月６日、再び被告病院耳鼻咽喉科を受診してＤ医師の診察を受け、同月２０日、精査目的で都立Ａ病院の紹介を受けた。原告は、同月２６日、都立Ａ病院を受診し、同年７月１５日、生検を実施するための検査入院をし、それらの検査結果から、原告は喉頭癌であるとの確定診断がなされた（争いのない事実）。
２　争点
(1)　検査義務ないし転院義務違反の有無
(2)　説明義務違反の有無
(3)　損害論（判断の必要がなかった）
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（検査義務ないし転院義務違反の有無）について
（原告の主張）
ア　原告の被告病院耳鼻咽喉科の受診経過に照らして、平成１３年１月２５日の段階では、その嗄声の程度は著しくひどかったことが明らかである。被告病院においては、風邪等の別の原因が考えられない場合の嗄声については、喉頭癌（声門癌）を直ちに疑い、喉頭内視鏡検査、喉頭ストロボスコピーを実施し、悪性腫瘍が疑われるようなときには組織検査（生検検査・実際に腫瘍を採取し検査する方法）をする義務がある。イ　しかし、被告は、平成１３年１月２５日から同年５月２４日までの段階で、５回にもわたり原告を診察し、かつ、原告が一貫して嗄声を訴えているのであるから、喉頭癌を疑うべきであるし、喉頭腫瘍を疑っていたならば上記アの検査を早期に実施し、喉頭癌か否かの確定診断をすべき義務があったところ、その義務を怠った。また、被告病院において上記検査ができないのなら、検査施設がある病院への転院をさせるべきであったが、被告はこれらを怠った。
（被告の主張）
Ｄ医師は、平成１３年の段階では原告について直ちに生検を行う必要はないが、医師による経過観察は必要であると判断した。同判断は、次のアないしキの事情を総合すると、適切な判断である。
ア　喉頭癌の罹患年齢は６０歳代にピークが見られ、男性が女性の１０倍多く見られる。喉頭癌の発癌には長年の喫煙が深く関与していることは疫学的に明らかにされており、喫煙歴のある人が喉頭癌になる確率はかなり高く、吸っていない人はほとんどならないと言っていいぐらいである。
イ　風邪などの急性上気道炎では声帯の発赤や腫脹は左右同等になることがほとんどであるが、原告の声帯発赤は右側のみに見られた。ウ　平成１３年１月２５日及び同年２月１日の診察時に炎症止めを処方し、同年１月２５日にはネブライザーも行ったところ、同年２月１５日の診察において、原告の右声帯発赤の軽減が確認されたが（乙Ａ１・６頁、同年２月１５日の項の図－赤色が薄く塗られている）、次の同年３月１５日の診察では再び平成１３年１月２５日及び同年２月１日と同程度の右声帯発赤が見られるようになり、同年５月２４日にも同様の状態が継続していた。エ　原告の喉頭の状態は、平成１３年段階の各診察日を通して、いわゆる白板病変（乙Ｂ７・１３７頁上部写真ｃ）や声帯麻痺などの病変は全く認められず、右声帯に発赤が見られるのみであった。
オ　声帯から生検を行うとどうしても声帯に傷がつき、結果的に良性であったとしても生検の後遺症として嗄声が長く残ってしまうことが懸念されることから、生検はある程度癌の疑いが濃くなった時点で行うものである。
カ　前癌状態に移行した時に患者本人に痛みなどの自覚症状が新たに生じることはなく、結局医師が見なければ状態の悪化は分からないものである。キ　経過観察の基本は視診であり（甲Ｂ２－「まず視診により評価されます。」「喉頭癌が疑われると・・・組織診断（生検）をします。」との記載）、Ｄ医師が喉頭ファイバー又は間接喉頭鏡を用いて喉頭を視診する方法により経過観察を継続したこともまた適切であった。
(2)　争点(2)（説明義務違反の有無）について
（原告の主張）


ア　原告については、平成１３年１月から同年５月までの間、嗄声が消えず、平成１４年６月の段階で喉頭癌であったことは、当事者間に争いがない。これらのことからすると、都立Ａ病院のＧ医師が指摘しているように、原告には平成１３年５月段階で喉頭癌が存在したものと推定できる。そうすると、被告には、そのころ原告に対し、「喉頭癌の疑いがあること」、「近い将来声帯から生検する必要があるかもしれないこと」を明確に説明すべき義務があった。
イ　しかし、被告は、原告に対し、全くそうした説明はせず、「老人性の声枯れでしょう」などと説明しているのであるから、診療契約上の説明義務違反は明らかである。被告は、「悪い病気の可能性がある」と告知したなどとも主張するが、仮にその主張に沿ったとしても、上記アに指摘した説明義務は全く履行されていない。原告の場合、癌である。癌は生死に関わる病気である。癌が問題になっている事案において、単に「悪い病気の可能性がある」などという説明では、その病の重大性が患者である原告に伝わるはずがない。
ウ　なお、原告は、Ｄ医師から「老人性の声枯れでしょう」という説明しか受けていない。というのは、もともと、原告は、被告病院耳鼻咽喉科以外の診療科への診察、親族の被告病院への付き添いなど、被告病院への通院は頻繁に行っており、その中で耳鼻咽喉科だけは、平成１３年６月以降、通院していない。この事実は、何よりもＤ医師が原告に対し明確な説明をしなかったことの証左なのであって（もし、原告への説明がなされていれば、原告は間違いなく被告病院耳鼻咽喉科に通院している）、上記アに指摘する説明義務の履行がなされていないのはもちろんのこと、「悪い病気の可能性がある」という説明すらしていない。
（被告の主張）
ア　Ｄ医師は、原告に対して、平成１３年１月２５日、「声帯といって、声を出すところがあるんだけれども、そこの右側が赤くなってる」、「たぶん炎症によるものだとは思うけれども、喫煙歴もあるし、右だけ赤いっていうのもちょっと気になるので、悪いものの可能性もあるから、まず炎症どめのお薬を飲んで経過を見ましょう」と説明し、次は１週間後に来なさいと指示した。
同年２月１日は、「１週間お薬を飲んでもらったけれども、やっぱり右の声帯は赤い」、「なので、前回とかわらず、経過を見たほうがいい」と説明し、次は２週間後に来院するようにと指示した。
同年２月１５日は、「声帯の発赤はお薬を３週間飲んでよくなってる」、「声帯のやせがあって、すき間ができているので、声枯れはそれによるものだろう」「ただし、声帯が片方だけ赤かったということは、声とは関係なく変わりないことなので、経過を見ないといけないですね」と説明し、次は１ヶ月後に来なさいと指示した。同年３月１５日は、「また声帯が赤くなっている」、「ただ、最初から比べて悪くはなっていない。で、やっぱりお薬やめると赤くなってしまうので、引き続き悪いものの可能性を考えて経過を見ないといけないですね」と説明し、次は２ヶ月後に来なさいと指示した。
同年５月２４日は、「お薬なしで２ヶ月経過を見たわけだけれども、特に変化はない」、「ただ、右の声帯は赤い。なので、今後も、これからも悪いものの可能性を考えて、定期的に経過を見たほうがいい」と説明し、次は２ヶ月後に来なさいと指示した。以上の通り、Ｄ医師は原告に対し、右声帯が赤くなっていること、悪いものの可能性があり通院の必要性があることを説明し、次に来院すべき日を必ず指定しており、適切に説明義務を履行していた。
イ　原告は、Ｄ医師の説明を受けて、老人性のものとされた嗄声の他に何らかの通院を継続しなければならない理由があることを認識し、そのためにＤ医師の来院指示に従って通院を続けたものであり、Ｄ医師の説明は十分なものであった。
(3)　争点(3)（損害論）について
（原告の主張）
ア　都立Ａ病院の治療費
２０万０９１０円
イ　同病院での入院雑費（平成１４年７月１５日から同月２４日）
１万５０００円
ウ　通院交通費
２２万３２００円
エ　慰謝料
３０００万円
被告の過失により原告の喉頭癌の発見が遅れ、現在も再発の可能性が否定できない状態である。また、発見の遅れによって現在もなお治療継続状態になるとともに、再発した場合の治療方法も大幅に限定された。これらの精神的損害は、どう少なく見積もっても、金３０００万円は下らない。
オ　弁護士費用
３００万円
カ　合計
３３４３万９１１０円
（被告の主張）
争う。
原告は、都立Ａ病院において放射線治療及び抗癌剤の投与を受け、これらの治療によって原告の喉頭癌は治癒した。したがって、原告には何らの損害も生じていない。
第３　当裁判所の判断
１　事実認定
(1)　被告病院における診療経過等
被告病院における診療経過については、各項目掲記の証拠（証拠に付記した〔〕内の数字は、当該証拠の頁数を示す。）並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、これに反する原告の陳述（甲Ａ２、原告本人）は、下記ケで詳述するとおり採用できない。
ア　平成１３年における被告病院耳鼻咽喉科受診の経緯原告は、平成２年ころ、難聴のため、被告病院耳鼻咽喉科を受診して治療を受けていた（争いのない事実）。
原告は、平成１２年１０月ころから嗄声が生じていたため、家族からの指摘を受けて、被告病院耳鼻咽喉科を受診することとし、平成１３年１月２５日、同病院においてＤ医師の診察を受けた（原告本人〔３、１６ないし１７〕）。原告がＤ医師の診察を受けるのは、同日が初めてであった（便宜上、同日の受診を「初診」と称することとする。）（弁論の全趣旨）。
イ　平成１３年１月２５日の診察結果等
(ア)　原告の嗄声は、粗造性及び気息性がごく軽くみられ、無力性及び努力性の所見はないという状態であり、嗄声の程度は軽度であった（乙Ａ４〔２〕、証人Ｄ〔１〕）。
Ｄ医師は、原告が過去２０年前まで喫煙歴があったことを確認し、喉頭ファイバーを用いて喉頭を観察したところ、原告の声帯の動きは両側とも良好で、右声帯に軽度の発赤があったが、粘膜面の不整や腫脹はみられなかった。頸部のリンパ線や甲状腺を触診したが、異常所見は認められなかった（乙Ａ１〔５〕、４〔３〕、証人Ｄ〔１ないし２〕、弁論の全趣旨）。


(イ)　Ｄ医師は、右声帯の発赤は炎症によるもので、嗄声もこれによって生じている可能性があると考えたが、原告が喫煙歴のある高齢の男性であること、風邪などの場合には両方の声帯が赤くなることが多く声帯の右側だけに発赤が生じていたことなどから、その時点で喉頭癌が生じている可能性は低いとしても、将来喉頭癌に移行する可能性があると考えたので、発赤部分を経過観察する必要があると判断し、右声帯の発赤に対する治療のため喉ネブライザーを行った（乙Ａ１〔５〕、４〔３〕、証人Ｄ〔１６、３３ないし３５〕）。
(ウ)　Ｄ医師は、原告に対し、右声帯が赤くなっており炎症によるものが考えられるが、喫煙歴もあるし、右側だけが赤いというのも気になるので、悪いものの可能性もあると説明し、炎症止めの薬を飲んで経過を見るように告げ、抗炎症剤としてトランサミンとダーゼンを７日分処方して、１週間後の受診を指示した（乙Ａ１〔５、６〕、４〔２、３〕、証人Ｄ〔２、１６〕）。
ウ　平成１３年２月１日の診察結果等
(ア)　Ｄ医師は、喉頭ファイバーを用いて喉頭を観察したところ、右声帯に発赤が認められたが、声帯の動きは良好であり、その他異常所見は認められなかった。また、原告の嗄声の程度も初診時と変わらなかった（乙Ａ１〔６〕、４〔３〕、証人Ｄ〔３〕、弁論の全趣旨）。
(イ)　Ｄ医師は、１週間の抗炎症剤の投与によっても右声帯の発赤は残っていたので、引き続き発赤部分の経過観察を継続する必要があると判断した（乙Ａ４〔４〕、証人Ｄ〔３〕）。
(ウ)　Ｄ医師は、原告に対し、１週間薬を飲んでもらったけれども右の声帯がまだ少し赤いのでもう少し薬を出して様子をみるが、やはり悪いものの可能性があると告げた。そして、前回に引き続き抗炎症剤としてトランサミンとダーゼンを１４日分処方して、２週間後の受診を指示した（乙Ａ１〔６〕、４〔４〕、証人Ｄ〔３〕）。
エ　同年２月１５日の診察結果等
(ア)　Ｄ医師は、間接喉頭鏡を用いて喉頭を観察したところ、右声帯の発赤は軽減しており、声帯の動きも良好であったが、左右の声帯間に間隙が認められた。また、原告の嗄声の程度も初診時と変わらなかった（乙Ａ１〔６〕、４〔５〕、証人Ｄ〔３ないし４〕）。
(イ)　Ｄ医師は、同日の時点で右声帯の発赤が軽減していたにもかかわらず、原告の嗄声自体は変わらなかったことから、声帯間の間隙が嗄声の原因であると認めた。また、発赤が抗炎症剤で軽減したことから、発赤は炎症によるものであるとも考えたが、片方の声帯だけ赤いということは癌ないし前癌状態へ移行する可能性があると考え、引き続き発赤部分の経過観察を継続する必要があると判断した（乙Ａ４〔５〕、証人Ｄ〔４、１６、５５、５９〕）。
(ウ)　Ｄ医師は、原告に対し、年齢的な原因から声帯のやせがあって隙間ができており、嗄声はこれによるものと考えられるから治療は難しいこと、声帯の赤みは初診時から薬を３週間飲んでよくなっているが、片方だけが赤いので、悪いものである可能性も捨てきれないから経過を見ると告げた。
そして、抗炎症剤の投与をしないで様子を見ることとし、１ヶ月後の受診を指示した（乙Ａ１〔６〕、４〔５〕、証人Ｄ〔４、１５、５３〕）
オ　同年３月１５日の診察結果等
(ア)　Ｄ医師は、間接喉頭鏡を用いて喉頭を観察したところ、前回の受診時に軽快していた右声帯の発赤は、初診時と同程度になっていたが、声帯の動きは良好であり、その他異常所見は認められなかった。また、原告の嗄声の程度も初診時と変わらなかった（乙Ａ１〔７〕、４〔６〕、証人Ｄ〔４ないし５〕）。(イ)　Ｄ医師は、いったんは減少した原告の発赤が再び生じていたことから、引き続き発赤部分の経過観察を継続する必要があると判断した（乙Ａ４〔６〕、証人Ｄ〔５〕）。(ウ)　Ｄ医師は、原告に対し、まだ声帯が赤くなっており、最初から比べて悪くはなっていないが薬を止めると赤くなってしまうので、悪いものである可能性が捨てきれないので引き続き経過を見ると告げた。そして、発赤が悪化したことはなかったことから経過観察期間を長めにとることとし、抗炎症剤の投与をしないで、２ヶ月後の受診を指示した
（乙Ａ１〔７〕、４〔７〕、証人Ｄ〔５〕）
カ　同年５月２４日の診察結果等
(ア)　Ｄ医師は、間接喉頭鏡を用いて喉頭を観察したところ、右声帯の発赤は前回受診時のままであり、その他異常所見は認められなかったので、発赤治療のため喉ネブライザーを行った。また、原告の嗄声の程度も初診時と変わらなかった（乙Ａ１〔７〕、４〔７〕、証人Ｄ〔５〕）。
(イ)　Ｄ医師は、同日の時点で生検を行っても癌細胞が発見される可能性は低く生検を行う必要はないが、癌が生じているか、前癌状態ないし癌に移行する可能性があると考えていた（証人Ｄ〔１７、５９ないし６０〕）。
そして、発赤の所見が継続して得られていたため、引き続き発赤部分の経過観察を継続する必要があると判断した（乙Ａ４〔７〕）。(ウ)　Ｄ医師は、原告に対し、薬なしで２ヶ月経過を見たところ、特に悪化はないが、やはり右声帯の赤みが消失しておらず、悪いものである可能性を考えて経過を見た方がいいと告げ、前回受診時と比べて客観所見の悪化が認められなかったことから経過観察の期間として２ヶ月という期間が適当であると考え、抗炎症剤の投与はしないで、２ヶ月後の受診を指示した（乙Ａ１〔７〕、４〔７〕、証人Ｄ〔５〕）。キ　原告は、同日、Ｄ医師から二、三ヶ月に一度受診するように指示されたと認識しているものの、それまで発赤の所見を指摘されたとは認識しておらず、自らの嗄声が老人性のものであって治療し難く、その他特に自覚症状も現れていないことから、上記受診の指示も気になるようなら受診してもよいとの趣旨に理解し、あえて被告病院耳鼻咽喉科を受診する必要はないと判断し、同日以降の受診を取りやめた（甲Ａ２〔２〕、原告本人〔４、２４、２５、２７、２８〕）。
ク　平成１４年段階の診療経過


(ア)　平成１４年６月６日の受診の経緯
平成１３年５月２４日の被告病院耳鼻咽喉科受診後、原告の声の状態は変わらず、１年ほど経ったころから家族から受診を勧められたので、再び被告病院耳鼻咽喉科を受診することとした（甲Ａ２〔３〕、原告本人〔８、１９〕）。
(イ)　同年６月６日の診察結果等
Ｄ医師は、まず、原告が同医師の指示に反して１年以上も受診しなかったことを強くたしなめ、原告の嗄声が平成１３年段階とは異なり粗造性及び気息性が増大していると判断し、次にＤ医師は、喉頭ファイバーを用いて観察したところ、原告の左声帯の動きは良好であったが、右声帯は麻痺が生じて動かず、右声帯及び披裂部は柔らかく腫れていた（乙Ａ１〔７〕、４〔８〕、証人Ｄ〔５ないし６〕、原告本人〔８、１９〕）。Ｄ医師は、腫瘤は腫瘍様ではなかったものの、前回の受診時から１年以上経過しており、右声帯に麻痺があることから、喉頭癌の精査の必要があると判断した。原告には脳梗塞（陳旧性）の既往症もあったことから、中枢性声帯麻痺も鑑別診断の視野に入れて神経内科に診察を依頼し、頸部エコーの予約を平成１４年６月１７日に入れた（乙Ａ１〔７〕、４〔８〕、証人Ｄ〔６〕）。
Ｄ医師は、原告に対し、これまでとは違って声帯が腫れて動かなくなっており、悪いものの可能性が非常に高いので、すぐに検査をしないといけないと告げた（証人Ｄ〔６〕）。
(ウ)　同年６月１７日に実施された、頸部エコー検査の結果、甲状腺の異常やリンパ腺の腫脹はなく、概ね正常とされた（乙Ａ２）。
(エ)　同月２０日、原告の嗄声は前回受診時と変わっておらず、右声帯の麻痺、腫脹が認められた。
Ｄ医師は、神経内科における診察の結果中枢性声帯麻痺の可能性が否定され、上記頸部エコー検査の結果甲状腺悪性腫瘍の可能性も否定されたことなどを総合して、喉頭癌の可能性が高く、顕微鏡下喉頭手術による生検が必要と判断した。被告病院には生検を行う物的及び人的体制が整っていなかったので、Ｄ医師はＢ会Ｆ病院の受診を勧めたところ、原告は都立Ａ病院の受診を希望したので、都立Ａ病院への紹介状を作成した（乙Ａ１〔１０ないし１２〕、３〔３３〕、４〔９ないし１０〕、証人Ｄ〔６ないし７、１０〕）。
ケ　原告の陳述ないし供述について
(ア)　原告は、Ｄ医師から発赤があることや悪い病気の可能性があることは一切告げられておらず、むしろ平成１３年１月２５日の時点から、老人性のものであり悪い病気ではないとの説明を受け（原告本人〔４ないし８、１４、２４〕）、被告病院耳鼻咽喉科の受診は被告病院神経内科を受診したついでに自らの判断で行ったことで、次回の受診を指示されたことは一切ない（原告本人〔６ないし７、２４、２６〕）と陳述する。(イ)　しかし、Ｄ医師は視診によって発赤を発見し、初診時及び２月１日の受診時には発赤に対する抗炎症剤の処方を行っているところ、その際には原告の右声帯に発赤が生じていることを当然に告げていると認めるのが相当である。また、被告病院の診療録には、各受診日ごとに「１Ｗ后」（平成１３年１月２５日）、「２Ｗ后」（同年２月１日）、「１Ｍ后」（同月１５日）、「２Ｍ后」（同年３月１５日）、「２Ｍ后」（同年５月２４日）と記載されており（乙Ａ１〔５ないし７〕）、原告は概ねこれらの記載どおりに被告病院耳鼻咽喉科を受診しており、原告も上記５月２４日の受診時に二、三ヶ月に１度受診するように言われたと認識していることからすれば、Ｄ医師は原告に対し、各回の受診ごとに期間を定めて次回の受診を指示し、原告はそれに従っていたことが優に認められる（なお、原告は、上記各受診はそれ以前から続いていた被告病院神経内科への通院のついでにしたものにすぎず、Ｄ医師の指示によるものではないと主張し、原告本人の供述中にはこれに沿う部分もあるが（原告本人〔２６〕）、乙Ａ第５号証によると、少なくとも上記２月１日の受診の際には、原告は被告病院の神経内科を受診していないことが認められるから、原告の主張は採用できない）。さらに、被告病院の診療録には、平成１３年２月１５日付けの記載中に声帯の間隙について記載されているところ、嗄声が加齢現象によるものであるとの判断は同日の診察時に初めてなされたと認められることなどからすれば、原告が初診時から、声枯れが老人性のものであると告げられ、そのまま受診を継続していたとは考え難い。(ウ)　以上のとおり、原告が陳述ないし供述する診療経過には不合理な点が認められることからすれば、Ｄ医師から受けた説明に関する原告の陳述ないし供述は、原告が当時どのような認識を有していたかについてはともかく、被告病院耳鼻咽喉科において現に行われた診療の経過を認定するためには、そのほとんどが採用できないといわざるを得ない。
そして、その他被告病院の診療録及びＤ医師の供述（乙Ａ４、証人Ｄ）の信用性を疑わせるに足りる的確な証拠は認められないから、平成１３年段階の被告病院における診療経過は、被告病院の診療録（乙Ａ１）及びＤ医師の陳述ないし供述（乙Ａ４、証人Ｄ）などに基づき、上記アないしキのとおりであると認められる。
(2)　都立Ａ病院における診療経過等
同年６月２６日、原告は都立Ａ病院耳鼻咽喉科を受診した（乙Ａ３〔２０〕）。原告に対し、都立Ａ病院において、同年７月１日にＣＴ検査が実施され、同月１５日、生検目的で耳鼻科入院となり、同月１６日、全身麻酔下での喉頭微細手術（ラリンゴマイクロサージェリー）により生検が実施された（乙Ａ３〔６３〕、弁論の全趣旨）。上記生検により採取した組織の病理組織検査の結果、原告の右声帯に扁平上皮癌の病変が認められ、病期はⅢ（病気の進行を示す４段階中の３番目）、ＴＮＭ分類はＴ３（喉頭内に限局しているが声帯運動が固定しているもの）、Ｎ０（リンパ節転移なし）、Ｍ０（遠隔転移なし）と診断された（甲Ａ３の１、Ｂ６〔１７６〕、乙Ａ３〔５４、５７、５８、６０〕、弁論の全趣旨）。


同年７月２２日、Ｇ医師は、原告及びその家族に対し、病期Ⅲの喉頭癌であることを告げた上で、治療方法としては、手術（喉頭全摘術）、放射線治療及び抗癌剤があり、放射線治療と抗癌剤を併用する方法が望ましいが、その効果がなかった場合には手術を行うことを説明した（乙Ａ３〔５７〕）。
翌２３日、原告から都立Ａ病院の医師に対し、放射線治療を希望するとの申入れがなされたため、同年７月２３日から９月２日にかけて（７月２４日に退院し、その後は外来受診）、放射線治療が実施され、その間に抗癌剤であるパラプラチンの点滴投与が併用された（乙Ａ３〔１４ないし１８、２２ないし２３、４２ないし４５、５０〕、弁論の全趣旨）。上記放射線治療及び抗癌剤の投与は成功し、同日以降も原告は経過観察のため都立Ａ病院の受診を継続しているが、異常は発見されていないし、嗄声の状況は、平成１３年ころよりもかなり軽減しており、原告は、当裁判所における本人尋問において、健常者とそれほど変わらない発声をしていた（乙Ａ３〔２３ないし２９〕、原告本人〔１５〕、弁論の全趣旨）。
２　争点(1)（検査義務ないし転院義務違反の有無）について
(1)　喉頭疾患に対する検査について
各項目掲記の証拠によれば、喉頭疾患に対する検査について、以下の事実が認められる。
ア　喉頭癌について
喉頭癌の罹患年齢は、大部分が５０歳以降に見られ、罹患率は、５０歳以降年齢とともに高率となる傾向が見られ、性差は男性が女性の約１０倍多くみられる。また、喉頭癌の発癌には長年の喫煙が深く関与していることが疫学的に明らかにされている（乙Ｂ５〔７２４ないし７２５〕）。
イ　嗄声について
喉頭癌のうち、声門癌においては早期に嗄声が生じ、声門上癌及び声門下癌においては、声帯へ浸潤して嗄声を来す。年齢、性別、喫煙歴を参考にして、風邪をひいたわけではないのに嗄声が続くときは精密検査が必要とされる（甲Ｂ１〔１〕、６〔１７５〕）。
ウ　喉頭の視診について
(ア)　間接喉頭鏡検査とは、喉頭鏡を喉頭内に挿入して、そこに映る反射像によって、間接に喉頭を見る検査方法である。間接喉頭鏡に映る像は反射像であり、鏡像の上下は、被検喉頭の前後に相当する。すなわち鏡の上側には舌根部、喉頭蓋等の喉頭の前部が、鏡の下側には披裂部及び食道入口部など後ろの部分が映る。左右は被検者の左右に一致する（甲Ｂ６、乙Ｂ６〔５５０〕）。(イ)　喉頭ファイバースコピーは、喉頭ファイバースコープを鼻腔から声門付近まで挿入し、先端部の対物レンズを通じて喉頭の像を観察する方法である（甲Ｂ６、乙Ｂ６〔５５７ないし５５８〕）。
(ウ)　喉頭ストロボスコピーは、定常的に振動している声帯に対し、ストロボを用いてその振動周波数と同じ頻度で閃光を当てて、これを内視鏡によって観察することにより、声帯の振動をスローモーションまたは静止状態に見せて声帯の粘膜変動を克明に観察できるようにする方法である。これにより得られる画像を記録に残すのにはビデオが最も適している（甲Ｂ６）。
被告病院には、ストロボは備えられていない（証人Ｄ〔１０〕）。(エ)　癌に移行しやすい前癌状態においては、声帯に白色の粗造性の病変が生じ、悪化すると、病変部が盛り上がったり、潰瘍ができたり、声帯に麻痺が生じたりする（乙Ａ４〔１０〕、乙Ｂ７、８、証人Ｄ〔１２、１７、４３〕）。(オ)　発赤は喉頭癌の典型的な所見ではなく、通常は風邪による炎症や咳などによる物理的な刺激による炎症を考える。もっとも、炎症による発赤は数週間ほどで軽快することが多いため、声帯の片側だけの発赤が続く場合には、喉頭腫瘍の疑いが濃くなる（甲Ａ３の１、証人Ｄ〔１２、１６、４１〕）。
エ　病理組織検査について
(ア)　悪性腫瘍を疑う場合には、試切による病理組織検査が必要となる。視診によって明らかに癌と確信できないものの癌の可能性を疑う場合には、最も癌が疑われる部位から確実に組織を採取することが望ましい（乙Ｂ４〔３９９ないし４００〕）。(イ)　病変部位の観察は、ラリンゴマイクロサージェリー（金属管からなる直達喉頭鏡を経口的に挿入し、手術用顕微鏡を併用して病変部を直接観察する方法）により行うのが一般的である（甲Ｂ６、乙Ｂ６〔５５４〕）。
(ウ)　ラリンゴマイクロサージェリーによる生検は、全身麻酔下で行われるのが一般的である（甲Ａ２〔２〕、３〔２〕、証人Ｄ〔５８〕）。(エ)　声帯の生検は麻酔のリスクに加え、声帯に傷を付けることによって嗄声が悪化する可能性があるというリスクがあるから、生検は癌の疑いが濃くなった時点で行う（甲Ａ３の１、証人Ｄ〔４２ないし４３〕）。
(2)　検討
ア　まず、視診の義務について検討する。
証拠（証人Ｄ〔４９〕）及び上記(1)ウ(ア)ないし(ウ)に認定したところによれば、間接喉頭鏡と喉頭ファイバースコピー及び喉頭ストロボスコピーとは、具体的な手技ないし実施手順や観察される像の違いこそあれ、いずれも声帯を視診するための手段という点において異なるものではないと解されるところ、本件では、上記１(1)イないしカに認定したとおり、Ｄ医師は平成１３年の診察時において間接喉頭鏡や喉頭ファイバーによる視診を行い、その結果、原告の右声帯に発赤を発見するとともに、喉頭癌の徴候とされる白色の粗造性の病変などの症状は生じていないことを確認したのだから、このような場合に、重ねてファイバースコープによる検査を継続したり、別の病院に転院させてまで喉頭ストロボスコピーによる視診を行う義務があるとはいえず、その他これらの義務を認めるに足りる的確な証拠はない。
イ　次に、生検の実施義務の有無について検討する。


(ア)　上記(1)エ(エ)に認定したとおり、声帯の生検は麻酔に伴うリスクに加え、声帯に傷を付けることによって嗄声が悪化する可能性があるというリスクがあるから、視診により癌の疑いが濃くなった時点で実施するとされているところ、本件では、上記１(1)イないしカに認定したとおり、Ｄ医師による視診の結果、原告の右声帯には継続的に発赤が生じていたものの、喉頭癌の徴候とされる白色の粗造性の病変などの症状は生じていない。かかる視診の結果によれば、平成１３年段階では喉頭癌の発症はもちろん前癌状態を疑うべき所見も確認されていないから、被告病院としては将来的に癌が発現する可能性を考慮して経過観察を指示するにとどまり、この段階で喉頭癌の発症を強く疑うことは困難であったといわざるを得ず、この点については原告が依拠するＡ病院のＧ医師も同様の意見を述べている（甲Ａ３の１）。したがって、平成１３年段階では、原告の発赤の変化を見逃さないよう経過観察を継続する必要があったということはできても、生検を実施する義務があるということはできないし、生検を前提とした転院義務の存在も認められない。
(イ)　なお原告は、平成１３年段階における原告の嗄声が著しくひどかったことをもって生検などの検査の必要があったと主張するが、嗄声は喉頭癌の初発症状であって、その原因が癌であるか否かを診断するために視診を行うのであるから（甲Ｂ６、証人Ｄ〔２２、２４、３８、４０、４３、４７〕）、視診の所見が上記(ア)のとおりであり、Ｄ医師は原告に嗄声が生じていることを認識した上で視診を行っている以上、嗄声の程度如何は上記判断に影響を及ぼすものではない。したがって、この点に関する原告の主張は採用できないし、これと同じ理由で、嗄声についての発音機能検査をする義務があるということもできない。
(3)　以上によれば、Ｄ医師の診察に不適切な点があったということはできず、この点に関する原告の主張はいずれも理由がない。
３　争点(2)（説明義務違反の有無）について
(1)　喉頭癌の可能性に関する説明義務について
原告は、喉頭癌の可能性があることを説明すべきだったと主張するが、上記１(1)イないしカに認定したとおり、Ｄ医師は原告に対し、初診時以降毎回、悪いものの可能性があると告げて受診を指示していたことが認められるし、上記２(2)イ(ア)に判示したとおり、平成１３年段階における原告の声帯の状態は癌を強く疑うべき状態にはなかったのであるから、これらの点において原告の主張はその前提を欠いており、採用することはできない。
(2)　経過観察の必要性に関する説明義務について
ア　原告は、近い将来声帯の生検を行う必要があるかもしれないことを明確に説明すべきと主張しているところ、平成１３年段階の被告病院における診療期間中、原告の声帯の発赤は右側のみに生じたままであり、抗炎症剤の投与にも関わらず完全に治癒することはなかったのであるから、被告病院としては、原告の発赤の変化を見逃さないよう経過観察を行う義務を負っていた。そして、Ｄ医師も経過観察の必要があると判断して、各回の診療が終了するたびに、原告に対し次回の受診を指示していたものである。これらの事情に鑑みれば、Ｄ医師は、原告主張のように生検を行う必要性についてまで言及する必要があったか否かはともかくとして、原告の右声帯に対する経過観察が途切れることのないように、経過観察の必要性を認識させるための適切な説明をすべき義務を負っていたというべきである。
イ　以上のような観点からＤ医師の説明の適否を検討するに、Ｄ医師のした説明の内容は、前記１(1)イないしカで認定したとおり、平成１３年２月１５日以降はおおむね嗄声の原因は年齢的な原因による声帯のやせにあるから、嗄声の治療は困難であることと、嗄声とは別に右声帯に発赤があり、これが悪いものである可能性もあるので受診を継続することの２点に集約できる。
この説明内容からすると、嗄声の点はもはや治療が困難であるから、その点のために通院する必要はなく、もっぱら右声帯の発赤の状況を継続して観察するために通院の必要があるということとなる。
しかし、前記２(1)イのとおり、嗄声は喉頭癌に随伴する症状であり、Ｇ医師も発赤の存在と嗄声が続いていることの２点を根拠に経過観察の必要性を認めており（甲Ａ３の１）、被告もまた平成１７年７月８日付け準備書面（７）においてＤ医師の説明内容を第２、３(2)のように整理する以前は、嗄声が年齢的な原因によるものとの主張をしていなかったことからすると、嗄声の点については通院の必要がないかのような説明をすることの適否には疑問が残るところである。その上、Ａ病院における治療後、原告の嗄声が軽快し、原告本人尋問の時点においては健常者とそれほど変わらない発声をしていたことからすると、嗄声の原因が年齢的なもので治療が困難なものであるとの説明の正確性にも疑問が生ずるところである。
もっとも、Ｄ医師は、少なくとも継続して経過を観察する必要性を指摘し、原告に対し引き続き通院するよう指示しており、原告がこれに従って通院を継続しさえすれば喉頭癌の発生を適時に発見できたと考えられるのであるから、この経過観察の必要性と通院継続の指示とが原告の理解可能な程度に説明されたと評価できるならば、Ｄ医師は必要最小限の説明義務を果たしたと認められることとなる。ウ　そこで、まず原告の認識状況をみると、原告は嗄声のみを主訴として被告病院を受診し、一方で右声帯の発赤については原告の自覚症状が現れていなかったのであるから、かかる原告が、嗄声に対する治療が困難であるとの説明を受けた場合、被告病院を受診する必要がないと誤解して受診を打ち切るという事態も十分想定し得るところである。
したがって、Ｄ医師は、原告に対し、嗄声が加齢現象でありこれに対する治療は不要であることを説明するに際しては、説明を受けた原告が受診を打ち切ることのないよう、嗄声に対する治療が不要であることとは関わりなく発赤に対する経過観察が必要であることを認識させるべく、この点に配慮した説明をする必要があったというべきである。
そして、上記１(1)キに認定したとおり、原告は、発赤の所見を指摘されたとの認識を欠き、平成１３年５月２４日以後の受診については、自ら気になれば受診してもよいとの指示を受けたものと理解し、結局もはや受診する必要性がないと考えるに至ったのであり、このことから翻って考えると、少なくとも原告はＤ医師の説明を十分に理解していなかったものとうかがわれるのであって、そうするとＤ医師の説明は上記の配慮を欠いていたのではないかとの疑いが生じないでもない。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　原判決（主文）の表示及び被控訴人の本件請求の趣旨１　控訴人が平成１２年６月２７日付けで被控訴人に対してした分限免職処分を取り消す。
２　訴訟費用は控訴人の負担とする。
第３　事案の概要
１　本件は，東京都交通局（都交通局）の職員で都営バス（都バス）の運転手をしていた被控訴人が，控訴人が平成１２年６月２７日付けで被控訴人に対してした分限免職処分（本件処分）の取消しを求めた事案である。なお，被控訴人は，当初被告を東京都として本件処分取消訴訟を提起したが，本件処分をした行政庁は東京都ではなく，控訴人であることを理由に，控訴人が本案前の答弁として本件訴えの却下を求めた。そこで，被控訴人は，行政事件訴訟法１５条の規定に基づき被告を控訴人に変更することの許可の申立てをしたので，原審裁判所は，被控訴人の申立てを理由があるものと認め，その変更を許可する旨の決定をした。
２　前提事実（本件処分及びこれに至る経緯等）
（１）　当事者
ア　東京都は，東京都地方公営企業の設置等に関する条例１条４号に基づき，地方公営企業法の全部が適用される事業として自動車運送事業を設置し，東京都公営企業組織条例１条１号，２条に基づき，同事業を所管する局として交通局を置き，同局の管理者として控訴人を置いている。控訴人は，都交通局の職員の任免その他の身分取扱いに関する事項を掌理する事務を担任する者である（地方公営企業法９条２号）。
イ　被控訴人は，平成３年８月１日付けで採用された都交通局の職員である。被控訴人は，同年９月２５日，バス運転手の職務に従事することを命じられ，以後都バスの運転手として都交通局練馬自動車営業所（平成１１年４月１日から都交通局北自動車営業所練馬支所とその名称を変更。以下同日前後を通じて「練馬支所」という。）に所属し勤務してきた。
ウ　平成１１年４月１日から平成１２年４月まで練馬支所長はＡ（Ａ支所長），平成１１年４月から本件処分時まで北自動車営業所長はＢ（Ｂ所長）であった。
（２）　被控訴人の受傷
ア　被控訴人は，平成１０年１０月３１日，練馬支所構内の車庫において，バスを運転中接触事故を起こし，頸部捻挫の傷害（本件傷害）を負った。被控訴人は，同年１２月１日付けで公務災害の認定を請求し，本件傷害は，平成１１年７月６日，地方公務員災害補償基金東京都支部長により，公務災害と認定された。イ　被控訴人は，平成１２年６月２０日，同支部長に対し，本件傷害の後遺症によるうつ病について公務災害認定の追加請求を行った。同請求は，本件訴訟が原審において係属していた段階では，同支部長において審査中であった。
（３）　被控訴人に対する懲戒処分
ア　控訴人は，平成１２年２月２３日付けで，地方公務員法２９条１項各号に該当することを理由に，被控訴人に対し，１４日間の停職を命ずる懲戒処分（従前懲戒処分）をした。
従前懲戒処分の理由の概要は，以下のとおりである。
被控訴人は，平成１１年度に次の①ないし④の服務規程違反行為を行った。被控訴人のこの一連の行為は，東京都交通局自動車運転取扱心得（本件心得）３条，都交通局自動車係員服務要綱（本件服務要綱）４条，５条，６条，７条，９条，１０条，地方公務員法３２条，３３条に違反する非違行為に該当する。①　平成１１年７月６日，同月１４日，８月２１日，同月２２日，平成１２年１月２７日，２月１日，連絡なく当日欠勤を行い，私事欠勤をした。②　平成１１年９月２５日，白６１系統αからβ駅までの間，脱帽運転を行った。③　居眠運転の防止のため，毎日，２枚ほどのガムを噛んでの運転を恒常的に行っていた。
④　平成１１年１０月１０日，β駅前停留所（新宿方面行き）において，乗用車運転手に対し，クラクションを３０秒ほど鳴らし，周囲を騒然とさせた。イ　被控訴人は，停職期間明けの平成１２年３月９日，職場に復帰した。
（４）　本件処分
ア　控訴人は，平成１２年６月２７日付けで，被控訴人に対し，被控訴人を分限免職とする本件処分をした。
本件処分の理由の概要は，以下のとおりである。
（ア）　被控訴人は，平成１０年度から平成１１年度にかけて，次のような服務規程等に対する違反行為（本件違反行為。個別の違反行為をいうときは，以下「本件違反行為①」などという。）を行った。これらの行為は，東京都交通局職員服務規程（交通局服務規程）６条，１２条２項，本件心得３条，５条，１９条，２７条，本件服務要綱５条，７条，９条，１０条，１５条１項，地方公務員法３２条，３３条に違反している。
①　平成１０年９月１８日，γ町停留所において，乗客から乗車の申入れがあったにもかわらず，ドアを開けず出発した。
②　同年１０月３１日，練馬所内において，車両接触事故が発生した際，料金箱を路上に放り投げて破損させた。
③　平成１１年９月２５日，脱帽の上，ガムを噛みながら乗務していた。④　同年１０月１０日，β駅前停留所において，乗用車の運転手に対し，クラクションを約３０秒間鳴らし続けた。
⑤　同年７月６日，同月１４日，８月２１日，同月２２日，平成１２年１月２７日，２月１日の計６日間，無届欠勤を行った。
⑥　平成１２年２月２２日，白６１系統午前１０時３５分ころδ駅西口到着のダイヤに乗務した際，急停車，急発進を繰り返した。
⑦　平成１２年３月２３日に無届欠勤を行った。


（イ）　被控訴人は，平成３年１２月から平成１０年８月にかけて，事故を１１回起こしている（本件一連事故）。
（ウ）　これらのことから，被控訴人は，地方公務員法２８条１項１号及び３号に該当する。
イ　都交通局では，分限免職処分をする場合の基準を設けている。その一つとして，「過去５年以内に欠勤等を理由に停職処分を受けたにもかかわらず，再び欠勤等を理由に処分の対象となった者」は，「勤務成績が良くない場合」に該当するとしている（本件基準）。控訴人は，都交通局の懲戒分限審査委員会（審査委員会）の答申を経た上，被控訴人が従前懲戒処分を受けたにもかかわらず，数週間後に無届欠勤をした行為が本件基準に該当することを主な理由として，本件処分をした。（５）　被控訴人は，平成１２年９月２５日，本件訴えを提起した。
３　本件処分に関係のある法令等の定め
（１）　地方公務員法
地方公務員法２８条１項は，「職員が，『勤務実績が良くない場合』（１号），『その職に必要な適格性を欠く場合』（３号）に該当する場合においては，その意に反して，これを降任し，又は免職することができる。」旨規定し，また，同法は，「職員は，その職務を遂行するに当って，法令，条例，地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従…わなければならない。」（３２条），職員は，その職の信用を傷つけ，又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。」（３３条）と規定している。
（２）　交通局服務規程，本件心得及び本件服務要綱
ア　交通局服務規程
交通局服務規程は，「職員は，休暇を請求するときは，前日までに上司に申し出てその承認を得なければならない。ただし，やむを得ない事由によりあらかじめ承認を得ることができないときは，出勤時限後３０分以内までにその旨を申し出なければならない。」（６条），「職員は，執務環境の整理に努めるとともに，物品等の保全活用に心掛けなければならない。」（１２条２項）と規定している。
イ　本件心得
本件心得は，「運転手，ガイド，車掌，誘導員，運行管理者及び整備管理者その他自動車の運行に密接な関係を有する職務に従事する者（以下「運転関係従事者」と総称する。）は，自動車の運行に関し，この心得に定めるもののほか，法令等を守り，公安委員会及び警察官の指示又は命令に従わなければならない。」（３条），「運転関係従事者は，相互に協力し，輸送の円滑及び安全な運行の確保並びに旅客サービスに努めなければならない。」（５条），「運転手は，自動車を停車させようとするときは，非常の場合を除き，穏やかに制動し，急停車による乗客の転倒事故のないよう注意しなければならない。」（１９条），「運転手は，停留所に利用客を認めたときは，自動車を停車させ，乗車の取扱いをしなければならない。ただし，満員のときは，徐行又は一時停止させ，車外マイクでその旨を利用客に告げ通過することができる。」（２７条２項）と規定している。
ウ　本件服務要綱
本件服務要綱は，乗務員（運転手等）等を係員と規定し（３条），「係員は，事業の公共性を自覚し，常に品位を高め，心身の健康に留意し，職務の遂行に当たっては全力をあげてこれに専念し，輸送の安全確保と輸送力の増強に努めなければならない。」（４条），「係員は，自己の職務に関する法令等を守らなければならない。」（５条），「係員は，執務するときは所定の制服及び制帽を着用し，常に制服の整正に努めなければならない。」（７条本文），「係員は，指定された時刻までに出勤しなければならない。」（９条１項），「遅参早退等をする場合は，勤怠係にその旨を届け出て，その指示に従わなければならない。」（同条２項），「係員は，休暇の承認を得るときは，前日までに所定の手続きをしなければならない。」（１０条１項），「係員は，やむを得ない事由のほか，欠勤をしてはならない。」（同条２項），「係員は，病気のため欠勤するときは，医師の診断書を添え，かつ，期間を定めて届け出なければならない。」（同条３項），「乗務員は，上司の命に従い，旅客を安全，確実かつ迅速に輸送し旅客の応対に当たっては親切丁寧を旨とし，不安，嫌悪の感を与えぬように心掛けなければならない。」（１５条１項）と規定している。
４　本件の主たる争点は，①被控訴人が，勤務実績が良くない場合」（地方公務員法２８条１項１号），「その職に必要な適格性を欠く場合」（同項３号）に該当するか否か，②本件処分に控訴人による裁量権の逸脱ないし濫用があるか否かである。


５　原判決は，まず，争点①について，被控訴人は，本件違反行為①ないし④，⑥を行い，バス乗務員として勤務した８年１０か月の間にバス運行中の事故を１１回起こし，また，平成１１年６月９日，無届欠勤をその前の約半年間で６回程度行ったため，支所長及び所長から，今後有給休暇の振り替えを行わず，私事欠勤として扱うと注意されたにもかかわらず，その後も無届欠勤を６回行い（本件違反行為⑤），本件違反行為③ないし⑤等の行為によって，停職処分１４日間の従前懲戒処分を受けたことが認められ，そして，被控訴人は，従前懲戒処分を受けたにもかかわらず，停職期間明けの平成１２年３月９日のわずか２週間後である同月２３日無届欠勤（本件違反行為⑦）をしたものである旨判断した上で，本件違反行為①ないし⑥について，これを処分の理由とするのは不当である旨の被控訴人の主張を排斥し，本件違反行為③ないし⑤は，公務員としてふさわしくない非行として懲戒処分の対象となるとともに，その態様からして，被控訴人の勤務実績や職務に必要な適格性を判断する一事情となるから，本件処分において本件違反行為③ないし⑤を分限処分の理由として斟酌することも許される旨説示し，「勤務実績が良くない場合」の該当性について，都交通局は，欠勤等につき本件基準に該当する者は「勤務実績が良くない場合」に当たるとしているところであり，過去に欠勤等を理由に停職処分を受けながら再び欠勤等を行う者は，その勤務実績が良くないと評価されてもやむを得ないから，都交通局が「勤務実績が良くない場合」の一つとして本件基準を定めていることは，処分の平等，公平性を保つ見地から合理的なものというができる旨判断したが，被控訴人が無届欠勤等により平成１２年２月２３日付けで従前懲戒処分を受けた後にした同年３月２３日の無届欠勤（本件違反行為⑦）については，平成１０年１０月３１日発生の公務災害（本件傷害）を原因とするかは不明であるが，休職が必要な程度の心因性のうつ状態の典型症状である，朝体が動かせない状態になったため，欠勤を届出ることができなかったことによるものであり，病気であるうつ状態によって引き起こされたものである以上，合理的な理由のない「欠勤等」には当たらないと認定し，被控訴人が従前懲戒処分を受けたにもかかわらず，無届欠勤をしたからといって，これを処分の対象とすることはできず，被控訴人は本件基準に該当するとはいえない旨判断し，これにとどまらず，被控訴人は，朝起きられない状態になることについて早期に精密検査を受けるなどして原因を解明すべきであるし，練馬支所長，北自動車営業所長ら上司にその旨報告すべき義務があった旨の控訴人の主張に対して，被控訴人は，朝起きられない状態になることについて，これが精神疾患によるものであるとの認識を欠いていたと認定し，病識を欠いた被控訴人が控訴人主張の対応を怠ったことをもって，被控訴人の規律遵守の意識が著しく低いとまでは評価できない旨判断し，また，被控訴人は，本件違反行為⑦のほかに，本件違反行為①ないし⑥の行為をし，また，平成３年１２月から平成１０年８月にかけて１１回に及ぶ事故を起こしており，これらのことは被控訴人が公務員として自己の職責を誠実かつ能率的に処理し得る能力が劣るもので，本件基準を離れても被控訴人は「勤務実績が良くない場合」に当たるとする余地があると指摘しながら，被控訴人は，都交通局が「勤務実績が良くない場合」の一つの基準としている本件基準に該当するとはいえないこと，本件違反行為③ないし⑤については，従前懲戒処分の対象とされ，被控訴人は停職１４日間という制裁を受けていること，本件違反行為①，②は平成１０年当時の行為である上，本件違反行為①ないし④，⑥については，被控訴人が一応反省の意を表した文書を提出し，乗客からの苦情についての上司の指導に一応従う姿勢を見せていること，本件一連事故は，物損事故にとどまるものもあり，それ以外の事故でも，乗客等に与えた傷害の程度はいずれも重いものではなかった上，うち１０件は本件処分の３年６か月以上前のものであり，約２年前の事故１件は被控訴人の責任が３０パーセント以下の区分外とされる事故であることからすれば，これらのことのみでは分限免職処分の対象となるほどの「勤務実績が良くない場合」に当たるとまではいえない旨判断し，さらに，仮に被控訴人が「勤務実績が良くない場合」に当たるとしても，被控訴人は本件基準に該当しない上，本件違反行為①ないし⑥については，被控訴人が制裁を受けたり，反省の意を表するなどしていることや，本件一連事故の態様，その発生時期を考慮すると，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人が本件基準に該当することを主な理由として分限免職処分をもって臨むことは，裁量権の逸脱ないし濫用がある旨判断し，さらに，「その職に必要な適格性を欠く場合」の該当性については，被控訴人が本件違反行為①ないし④，⑥についてその後同種の行為を反復していないこと，無届欠勤についても被控訴人がうつ状態になった時期に集中しており，それ以前８年間は無届欠勤はないこと，被控訴人のうつ状態は，治ゆ機転は不明であるが，原因となったストレスが除去されれば職場復帰が可能であったことを併せ考えれば，被控訴人には簡単に矯正できない持続性を有する素質，能力，性格等に起因してその職務の円滑な遂行に支障が生ずる高度の蓋然性があるとまではいえないから，被控訴人が「職に必要な適格性を欠く場合」に該当するとはいえない旨判断し，結局，本件処分は違法であって取り消されるべきであると説示して，被控訴人の本訴請求を認容したので，控訴人が控訴をした。６　上記１ないし４以外の本件事案の概要は，下記７及び８に記載のとおり控訴人の当審における主張及び控訴人の当審における主張に対する被控訴人の反論を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄第２及び第３に記載のとおり（原判決２頁４行目から１６頁１９行目まで。ただし，原判決７頁２３行目の「その職に必要な適格性を欠く」を「その職に必要な適格性を欠く場合」に改め，同１０頁４行目及び１０行目の各「勤務成績」をそれぞれ「勤務実績」に改める。）であるから，これを引用する。
７　控訴人の当審における主張
（１）　原判決言渡後の事情について


原判決言渡し後，被控訴人が平成１２年６月２０日付けで地方公務員災害補償基金東京都支部長に対して行っていた本件傷害の後遺症によるうつ病について公務災害認定の追加請求に関して，平成１４年６月１８日付けで，被控訴人のうつ状態は公務外の災害と認定された。したがって，被控訴人のうつ状態が平成１０年１０月３１日の公務災害に起因するとか，控訴人からの度重なる嫌がらせのためにうつ病に罹患したとかという，原審における被控訴人の主張は，容れる余地がない。
（２）　原判決の事実認定について
原判決は，次のとおり，被控訴人の病識の有無等の重要な事実についてその認定を誤っており，取消しを免れない。
ア　原判決は，被控訴人が平成１１年７月６日から平成１２年２月１日まで計６日無届欠勤をした際に，被控訴人の自覚としては，朝目は覚めるが体を動かす意欲がなく，いわゆる金縛りのような状態になっており，食事をとることもトイレに行くこともできず，横になったまま眠ってしまって，夕方過ぎになってようやく動けるようになるという状態であったが，被控訴人が自分に精神疾患があるとは考えていなかった旨認定している。
しかし，被控訴人は，無届欠勤が多いということは認識していたものの，病気休暇や病気休暇の手続を取らずに当日欠勤をしていたのは，自分がかつて自殺未遂をしたとか，あるいはそういう病気（精神疾患）かもしれないとかということが恥ずかしいから手続をとれず，医師にも相談できなかったためであると自ら認めており，このことは，被控訴人が，自らが精神疾患に罹患している可能性があることを認識していたことを示している。
このように，被控訴人は，うつ病に罹患しながらその病識を欠いていたという状態ではなく，自殺未遂ををしたり，朝起きられずに出勤しようとすると胃痛・吐き気・下痢の症状が出るということに関して，自らが精神疾患に罹患している可能性を自覚しながらそのことを第三者に知られたくないという意識により，敢えて精神科を受診せず，そして，被控訴人の上司に自らの体調を正確に説明しないまま，うつ状態にあることを放置していたというべきである。
イ　原判決は，被控訴人が平成１２年２月２３日に医療法人社団慶竹会ほづみクリニック（ほづみクリニック）を受診した際に，診察をしたＣ医師は，被控訴人の過去の事情と被控訴人の症状との関連が分からないから診察できないとして，被控訴人に同じ状態になったら受診するように言って治療を行わなかったと認定し，そのため，被控訴人としては精神疾患によるものとの認識を欠き，病気休暇の手続を取ることができず，ほづみクリニックの診断内容にかんがみれば，被控訴人がその後自分が突然朝起きられない状態となって無届欠勤を行うかも知れない状態であると認識できたとはいえない旨判示している。
しかし，被控訴人は，平成１２年２月２３日，自ら精神科医院であるほづみクリニックで診察を受け，被控訴人を診察したＣ医師は，被控訴人に対しては精神安定剤を処方して再度の来院を指示し，その診療に関して，社会保険診療報酬支払基金に対してはうつ状態又は非定型精神障害という疾病名で報酬請求を行っているのである。要するに，被控訴人は，Ｃ医師から被控訴人の症状に関して疾病ではないとか又は疾病は完治しているとかとの診断を受けたわけではなく，医薬品を処方された上で再度の来院を指示されているのであるから，被控訴人に何らの病識がなかったということは到底認められない。
したがって，被控訴人を診察したＣ医師が，診断を下せないままに治療をしなかったとの事実認定，及び，被控訴人としては精神疾患によるものとの認識を欠いていたたため病気休暇の手続を取ることができず，被控訴人がその後自分が突然朝起きられない状態となって無届欠勤を行うかも知れない状態であると認識できたとはいえないとの事実認定は，いずれも客観的な証拠に基づいておらず，経験則にも反した不合理な事実認定である。
ウ　原判決は，欠勤等について，勤務実績が良くないと評価されるのは，その欠勤等が合理的な理由のない欠勤等をいうものと認定し，被控訴人に関しては，自己の精神疾患に関して病識を欠いていたと認定した上で，被控訴人の規律遵守の意識が著しく低いとまではいえないので，被控訴人の無届欠勤は，「勤務実績が良くない場合」に当たらないと結論付けている。
しかし，原判決が，本件基準が適用されない理由として挙げた「合理的な理由」とは，公務員に対する分限制度が，公務の非違行為に対する責任追及の意味を有する懲戒制度と異なり，そもそも公務の能率の維持とその適正な運営の確保を目的としていることを考えれば，「合理的な理由」の有無の判断に当たっては，対象となる公務員に欠勤等に関して帰責事由があったかどうかが基準となるのではなく，公務の能率維持とその適正な運営の確保の観点から，許容すべき事情があるかどうかが基準となるべきである。
そして，敢えていうならば，公務の能率維持とその適正な運営の確保の観点からは許容できない欠勤等であったとしても，当該欠勤等について特段の事情があれば，処分権限者の裁量として，本件基準をそのまま適用しないこともできるというにすぎない。すなわち，公務の能率維持とその適正な運営の確保の観点からいえば，公務員が疾病により勤務できない状況となった場合であっても，まずは病気休暇のための事前の届出を求めているのであり，かかる事前の届出がなければ，公務に支障をきたすことは明らかである。特に，被控訴人が従事している都バス運転手という職種にある者が無届欠勤をしたとすれば，正確かつ安全な運行が求められる公共交通機関の運営に極めて大きな支障が生じ，代替運転手の確保など具体的に公務の混乱，停滞，都民に対するサービスの低下を招くことは容易に分かることである。よって，公務の能率維持とその適正な運営の確保の観点からいえば，無届欠勤が何ら合理的な理由のある欠勤とならないというべきであり，被控訴人が平成１２年３月２３日に無届欠勤をしたことについては，何ら合理的な理由がある欠勤と認めることはできない。
エ　原判決は，被控訴人のうつ状態の原因となったストレスが除去されれば，被控訴人が職場に復帰できる見込みがあるが，それがいつになるかは分からない状態であったと認定している。
しかし，Ｄ医師の陳述書及びその証人尋問調書によっても，被控訴人が職場復帰できる見込みがあるとの認定の根拠は見出せず，Ｄ医師の認識は職場復帰の可否はやってみなければ分からないというものである。すなわち，Ｄ医師は，被控訴人のうつ状態について，「精神病というのは，本当にいろいろな状態があるので，一義的にわからないことも多々あります。特に，Ｅさんの病状の診断は困難でした。」と陳述している（甲２８）のであるから，原因となったストレスが除去されれば被控訴人が職場に復帰できる見込みがあるとの事実認定にはなり得ない。
（３）　分限免職事由の有無について


原判決は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人が本件基準に該当することを理由として本件処分をしたことに関し，裁量権の逸脱ないし濫用があると判断しているが，これは，次のとおり，原判決の誤った事実認定を前提としており，取り消されるべきである。
ア　原判決は，勤務実績が良くないと評価されるためには，欠勤等が合理的理由のない欠勤等をいうと判示しているが，ここで欠勤等に合理的な理由があるといえるためには，欠勤等をすることの理由に合理性があるだけでなく，その手続面においても定められた規則に従った欠勤等であること，または，仮に手続を履践できない場合には履践できないことについて合理的な理由があることが，要件となるというべきである。そして，被控訴人が平成１２年３月２３日に欠勤したことにつき，欠勤のための手続を欠いたことに合理的な理由があるかどうかが問題となる。前記のとおり，被控訴人は，精神疾患であること又はその可能性を認識しながら，敢えて自己の都合により専門医への受診を避けていたというべきである。したがって，被控訴人が精神疾患であるとの認識を欠いていたとはいえず，本来，無届欠勤の理由について練馬支所長ら上司に相談した上で精神科を受診する等して適切な病気休暇又は病気休職の手続をとるべきところ，被控訴人がそれを行わなかったことについて何ら合理的な理由は見出せない。
イ　原判決は，被控訴人には，簡単に矯正できない持続性を有する素質，能力，性格等に起因してその職務の円滑な遂行に支障が生ずる高度の蓋然性があるとまではいえないとして，「その職に必要な適格性を欠く場合」には当たらないと判断した。
しかし，原判決の上記判断の根拠に，被控訴人のうつ状態は，原因となったストレスが除去されれば職場復帰が可能であったことが挙げられており，かかる職場復帰の可能性の認定は，すでに主張したとおり証拠に基づいた認定ではなく，むしろ，被控訴人のうつ状態が被控訴人の性格と深く結びついており，うつ状態の原因が何であるか，また，その原因の除去が可能であるかについては不明であるといわざるを得ないのである。
被控訴人は，従前懲戒処分である停職処分を受けるまで，自らの都合により専門医の受診を拒否していたのであり，停職処分の際に初めてほづみクリニックを受診した後も，何ら明白な理由もなく，自分は当日欠勤をするはずがないと思い込み，停職処分明けわずか２週間後に再度無届欠勤をしたというのであり，かかる被控訴人の勤務に対する姿勢は，うつ状態に理由を求めるべきことではなく，被控訴人が円滑に職務を遂行しようとする意思を欠いていることの表れであるというべきである。
したがって，被控訴人が，多数回にわたる無届欠勤以外にも，多数回の違反行為や事故を惹起し，そのたびに練馬支所・当局から再三再四にわたり口頭又は文書による指導，叱責等を受けていたにもかかわらず，これを一向に改めず更に違反行為等を繰り返していたことにかんがみると，まさに被控訴人には，簡単に矯正できない持続性を有する素質，能力，性格等に起因した，その職務の円滑な遂行に支障が生ずる高度の蓋然性があるといわざるを得ないのであって，「その職に必要な適格性を有しない場合」に該当することは明らかである。
そして，無届欠勤は，その職種に関係なくいかなる公務に関しても，公務の能率維持やその適正な運営の確保の障害になることは明らかであるから，無届欠勤を繰り返す者について，他の職種に転職させることにより公務員としての地位を維持させるべき理由も認められない。
８　控訴人の当審における主張に対する被控訴人の反論
（１）　本件基準と無届欠勤について
被控訴人が事前の欠勤の届出をできなかったのは，自らが自覚していなかったうつ状態という精神疾患に由来するという，まことにやむを得ない事情があったからである。そうであるのに，それを何ら考慮せずに，控訴人が形式的な本件基準のみを重視して本件処分をすることは，かえって公務の能率維持とその適正な運営の確保の観点からも不適当であるといわなければならない。また，そもそも本件基準は周知されていなかったのみならず，成文化すらされておらず，極めて不明確な基準であった。そして，どのような理由があっても一律に形式的に再度処分の対象になったこと自体を問題とするのは，内容の点からしても合理的な基準とはいえない。したがって，不明確かつ不合理な本件基準に形式的に該当することを理由に機械的に発令された本件処分は，適正手続，明確性の原則を内容とする憲法３１条に違反し無効である。
控訴人は，被控訴人が病気休暇の事前届出をしなかったことを殊更に言い立てているが，それもうつ状態に起因しているやむを得ないものなのであり，これをもって分限免職処分という，一人の人間の人生をも左右する重大な処分にまで相当するというのは，一般人の健全な常識の観点からも行き過ぎであるといわなければならない。加えて，被控訴人は，当時，毎日朝具合が悪くて起きられない状態であったわけではなく，平成１２年３月２３日に突発的に朝起きられない状態になるまで，通常の控訴人職員と全く同様に，控訴人から何ら指摘を受けることなく，勤務していた。これを被控訴人が殊更に敢えて「自覚しつつ」病気休暇の手続を取らずにいたと故意的にとらえるのは，明らかな誤謬である。
（２）　被控訴人の病識について
被控訴人が自ら病識がない，あるいは百歩譲って自らの体調不良が大したものではないと考えたとしても，それはやむを得ないことであって，「盲信」などとあたかも免職が相当であるかのように誇張して非難されるべきことではない。被控訴人は，平成１２年２月２３日に専門医がいる然るべき精神科に通院したのである。仮に，控訴人の立場に立って，被控訴人が精神疾患であることの未必的認識がなかったとはいえないことを前提にしても，少なくとも，平成１２年３月２３日の欠勤が分限免職に相当する程の悪質かつ重大なものではなかったことは明らかである。また，控訴人は，これ以上公務への悪影響を与えないように，上司に報告又は相談することを被控訴人が怠ったと主張する。しかし，被控訴人は，平成１２年２月２３日午前中に，新宿にある東京都庁で懲戒停職処分を受けたその足で，εにあるほづみクリニックのＣ医師の診察を受け，その後練馬にある職場の上司に報告，相談しているのである。したがって，この点に関する控訴人の主張は，失当である。（３）　「その職に必要な適格性を欠く場合」の該当性についてこの点，控訴人は，被控訴人が欠勤を繰り返したという結果をとらえて，適格性を欠くものと決めつけている。しかし，被控訴人の欠勤は，精神疾患に由来するものであって，被控訴人の素質，能力，性格等に起因するものでは全くなかった。被控訴人の欠勤が多くなったのは平成１１年以降であり，それまでの８年間は被控訴人の勤務態度は良好であった。また，被控訴人は，平成１２年３月２３日以降は自覚的に通院して治療を受けており，現在では，朝の早い旅館での住み込みのアルバイトや観光バスの運転のアルバイトで稼働するなどしており，うつ状態に起因して無断欠勤をすることなどなくなっている。したがって，控訴人は，被控訴人のうつ状態が「簡単に矯正することができない持続性を有する」と一方的に決めつけているが，明らかな誤りであるといわざるを得ない。


９　証拠関係
本件の証拠関係は，原審及び当審の訴訟記録中の各証拠関係目録記載のとおりであるから，これらを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　前提事実関係
本件違反行為①ないし⑦の具体的内容，その違反行為に対する控訴人及び被控訴人の対応，本件一連事故の具体的内容，従前懲戒処分及びこれに対する被控訴人の対応，被控訴人の体調不良とうつ状態等，被控訴人による診断書の提出，これに対する控訴人の対応，被控訴人による公務災害の追加請求と控訴人によるＤ医師に対する事情聴取，控訴人が分限処分及び懲戒処分を行う際の手続と基準並びに本件処分の主たる理由についての認定及び判断は，原判決の「事実及び理由」欄第４の１に記載のとおり（原判決１６頁２２行目から２７頁２行目まで。ただし，原判決２２頁１９行目の「原告の過去の事情」から同頁２１行目の「治療は行わなかった」までを「被控訴人に対し種々の問診を行った結果，被控訴人がうつ状態かも知れないと思ったものの，被控訴人に対し明確な診断名を告げることなく，精神安定剤等を処方し，薬がなくなる１週間後に再度来院するよう指示した」に改め，同頁２１行目の「（なお」の前に「甲３２，３３。」を加え，同２５頁１０行目の末尾に「そして，被控訴人が行った公務災害認定の追加請求について，平成１４年６月１８日付けで，被控訴人のうつ状態は，公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病とは認められないことを理由に，公務外の災害と認定された。」を加え，同頁１１行目の「乙２０」の次に「，２２」を加える。）であるから，これを引用する。
２　争点①（被控訴人が，「勤務実績が良くない場合」（地方公務員法２８条１項１号），「その職に必要な適格性を欠く場合」（同項３号）に該当するか否か）に
ついて
（１）　当裁判所も，本件違反行為①ないし⑥について，これを処分の理由とするのは不当である旨の被控訴人の主張及び本件違反行為⑤の無届欠勤については，被控訴人がうつ病に罹患しており，そのため所定の手続を経ることができなかったから，被控訴人にはやむを得ない事情がある旨の被控訴人の主張は，いずれも採用することができないものと判断する。そのように判断する理由は，原判決の「事実及び理由」欄第４の２（１）に記載のとおり（原判決２７頁４行目から２５行目まで）であるから，これを引用する。
（２）　また，当裁判所も，本件違反行為③ないし⑤は，公務員としてふさわしくない非行として懲戒処分の対象となるとともに，本件処分においてこれらを分限処分の理由として考慮する対象となるものと判断する。そのように判断する理由は，原判決の「事実及び理由」欄第４の２（２）に記載のとおり（原判決２７頁２６行目から２８頁１３行目まで）であるから，これを引用する。（３）　そこで，本件処分で指摘された本件違反行為が「勤務実績が良くない場合」（地方公務員法２８条１項１号），「その職に必要な適格性を欠く場合」（同項３号）に該当するか否かについて検討する。
ア　「勤務実績が良くない場合」の該当性について
（ア）　前記前提事実記載のとおり，都交通局は，欠勤等につき本件基準に該当する者は，「勤務実績が良くない場合」に当たるとしているところ，過去に欠勤等を理由に停職処分を受けながら再び欠勤等をした者は，その勤務実績が不良であると評価されてもやむを得ないというべきであるから，都交通局が「勤務実績が良くない場合」の一つとして「過去５年以内に欠勤等を理由に停職処分を受けたにもかかわらず，再び欠勤等を理由に処分の対象となった者」という一定の要件の下に本件基準を定めていること自体は，処分の画一性や公平性を確保する見地にかんがみると，相応の合理性があるものと認めることができる。本件基準がそれ自体不当であるとか，明確性を欠く旨の被控訴人の主張は，採用することができず，したがって，また，不明確かつ不合理な本件基準に形式的に該当することを理由に機械的に発令された本件処分は，適正手続，明確性の原則を内容とする憲法３１条に違反し無効である旨の当審における被控訴人の主張も，採用の限りでない。もとより，欠勤等をもって勤務実績が不良と評価される所以は，その欠勤等をした者の勤務態度の不良等の事由が存在し，そのような勤務態度を問題とするからであり，したがって，本件基準にいう「欠勤等」は，無届欠勤のような，それ自体合理的理由のない欠勤等を指すものと解するのが相当である。もっとも，無届欠勤であっても，事前に届出ることを期待することができないような特段の事情が存在するような場合には，無届であることをもって，直ちに勤務態度が不良であると評価するのは相当でない。
（イ）　この点に関し，被控訴人は，無届欠勤をしたが，事前の欠勤の届出ができなかったのは，自らが自覚していなかったうつ状態という精神疾患に由来する，やむを得ない事情があったからである旨主張する。


しかしながら，前記引用に係る原判決の認定事実によれば，被控訴人は，平成１１年７月６日から平成１２年２月１日まで計６日無届欠勤をし，その際の被控訴人の自覚としては，朝目はさめるものの体を動かす意欲がなく，いわゆる金縛りのような状態となり，食事を摂ることもトイレに行くこともできず，横になったまま眠ってしまい，夕方過ぎにようやく動けるようになるという状態であり，そのような自覚症状があったにもかかわらず，被控訴人は，無届欠勤後Ａ支所長に欠勤の理由を聞かれ，腹痛や吐き気の体調不良とだけ申告し，都交通局が年２回実施する定期健康診断や保健婦により健康相談の際にも，精神的な悩みや疾病をうかがわせるような症状についての訴えを何らせず，しかも，従前懲戒処分を受けた平成１２年２月２３日，体調不良等のため，精神神経科の専門医院であるほづみクリニックを受診し，診察に当たったＣ医師から，具体的な診断名の告知までは受けなかったものの，精神安定剤等の処方を受け，薬がなくなる１週間後には再度来院するよう指示されていたのであり，被控訴人において，具体的な病名までは認識することができなかったとしても，前記のような身体的不調という自覚症状が存在していたのであり，被控訴人自身においてそれが何らかの精神的疾患によるものではないかと考えたからこそ，精神神経科の専門医院であるほづみクリニックを受診したものと解さざるを得ないのであって，当時被控訴人においてうつ状態という精神疾患に罹患しているとの病識を欠いていたとしても，朝体が動かせず起きられない状態になること，これまでにも無届欠勤をするに至った原因がそのような身体的な不調にあることをいずれも十分認識していたものと認められる（しかも，被控訴人は，Ｃ医師から指示された薬がなくなる１週間後にほづみクリニックで診察を受けることなく，無届欠勤をした平成１２年３月２３日の翌日に再度ほづみクリニックを受診したことが認められる。）から，事前に上司に自らの身体の不調を報告ないし説明し，あるいは，早期に適切な診療を受けるなどして，再び無届欠勤するような事態を回避する措置を講ずることができたものと認められるにもかかわらず，被控訴人において何らそのような措置を講じなかった結果，無届欠勤をするような状態にまで立ち至ったものというべきである。
そもそも，被控訴人がうつ状態という精神疾患に罹患しているとの病識がなかったとしても，そのことから直ちに，うつ状態との病識の欠如を理由に事前に欠勤を届け出ることができなかったなどということはできない筋合いであって，両者の間には，必ずしも論理必然的な結び付きはないのであり，少なくとも被控訴人において朝目が覚めても金縛りのような状態となって起きられないといった自覚症状がある以上，たとえ被控訴人にうつ状態に罹患しているとの病識が欠如していたとしても，そのことをもって無届欠勤を正当化する理由とすることは許されないものといわざるを得ない。
したがって，事前に欠勤を届け出ることができなかったことについて，被控訴人にやむを得ない事情があったとは認めることができず，被控訴人の上記主張は，採用することができない。
（ウ）　加えて，前記引用に係る原判決の認定事実によれば，被控訴人は，本件違反行為⑦のほか，本件違反行為①ないし⑥の行為をし，また，平成３年１２月から平成１０年８月にかけて１１回に及ぶ本件一連事故を起こし，本件一連事故においては，高い過失割合の運転ぶりにより，高齢の乗客複数名を次々と負傷させ，かつ，被控訴人の運転する都バスの周辺を走行する乗用車に物損を生ぜしめるなど，はなはだ不良な勤務成績を累積しているところ，本件違反行為③ないし⑤については，従前懲戒処分の対象とされ，被控訴人は停職１４日間という制裁を受けいるが，分限処分は，被処分者の一定期間にわたる勤務態度や勤務成績等をもとに勤務実績の良否，職務に対する適格性の有無を問題とするものであるから，分限免職事由として従前懲戒処分の対象とした事由も，被控訴人の従前懲戒処分への対応ぶりとともに，当然その考慮に入れるべきであり，従前懲戒処分の対象とされたとの一事をもってこれを看過ないし軽視することは許されないものといわなければならない。


しかして，被控訴人が本件違反行為①ないし④，⑥について反省の意思を表明していることや，本件一連事故の発生時期等を斟酌しても，これらの行為は，いずれも「勤務実績が良くない場合」に当たるものと認められ，分限免職処分の対象となる事由として当然考慮することができるというべきである。（エ）　以上によれば，被控訴人は都交通局が「勤務実績が良くない場合」の一つの基準としている本件基準に該当すること，加えて，本件違反行為①ないし⑥，本件一連事故にみられる上記のような被控訴人のこれまでの都バスの運転手としての勤務成績等を考慮すると，被控訴人は，地方公務員法２８条１項１号の「勤務実績が良くない場合」に当たるものと認めるのが相当である。イ　「その職に必要な適格性を欠く場合」の該当性について（ア）　地方公務員法２８条１項３号にいう「その職に必要な適格性を欠く場合」とは，当該職員の簡単に矯正することのできない持続性を有する素質，能力，性格等に基因してその職務の円滑な遂行に支障があり，または支障を生ずる高度の蓋然性が認められる場合をいうものと解すべきである（昀高裁判所昭和４８年９月１４日第２小法廷判決・民集２７巻８号９２５頁参照）ところ，このような見地から，被控訴人がその職に必要な適格性を欠くか否かについて判断するに，都バスは不特定多数の乗客を安全，確実かつ迅速に輸送する公共交通機関であるから，その運転手である被控訴人は，指定された時刻までに出勤しなければならないことや乗客に対して安全な運行を心がけることはもちろん，本件服務要綱に定める所定の制帽の着用義務を遵守することや，体調不良等により欠勤する場合には，事前に連絡するなどして都バスの円滑な事業運営に支障が生じないよう配慮すべき責務を負っていたにもかかわらず，前記のとおり，被控訴人は，平成１０年９月から平成１２年２月までの間に本件違反行為①ないし④，⑥の行為をし，また，前記のような合計１１回に及ぶ本件一連事故を起し，もって高齢の乗客が多い都バスの運転手として，しかも，交通量の多い道路をその運行経路とする都バスの運転手として，その能力，性格等について大いにその適格性に疑問を呈さざるを得ない乗務ぶりをしてきたほか，平成１１年７月から平成１２年２月までの間に計６日間無届欠勤をし，平成１１年９月２４日には，Ａ支所長に対し，「同じことを繰り返さない」旨の反省文を提出するに至るまで強く反省自戒を求められていたのであり，ところが，それにもかかわらず，その後も平成１２年１月２７日，２月１日に無届欠勤を繰り返し，これらの無届欠勤等を理由に停職１４日間という従前懲戒処分を受け，その際にも，「処分のもととなった行為を反省し，今後は迷惑をかけない」旨記載した誓約書を提出するとともに，その証として退職願を差し入れていたが，そのような懲戒処分を受けて職場復帰をしたわずか２週間後に再び無届欠勤をしたものであって，前示のとおり，当時被控訴人においてうつ状態という精神疾患に罹患しているとの病識がなかったとしても，事前に欠勤を届け出ることができなかったことについて，やむを得ない事情があるとは到底認めることができず，しかも，無届欠勤以外にも多数の違反行為や不良な勤務成績を重ねていたことでもあるから，事前に上司に自らの身体の不調を報告ないし説明し，あるいは，早期に適切な診療を受け（前記認定のとおり，平成１２年２月２３日には被控訴人がほづみクリニックでＣ医師の診察を受け，精神安定剤等を処方され，１週間後に再度の来院を指示されていたのであるから，同年３月２３日に再び無届欠勤をするに至る前に，Ｃ医師から指示されたとおり再度ほづみクリニックを受診したり，上司に相談したりするなどしていたならば，本件処分の主たる理由となった従前懲戒処分後における無届欠勤といった昀悪の事態はあるいは避けることができた可能性を否定することができないところであり，被控訴人が少なくとも何故Ｃ医師の指示に従わなかったのか，被控訴人のためにも遺憾というほかはない。），再び無届欠勤するような事態を回避する措置を何ら講じなかった被控訴人は，都バスの運転手としての自覚に欠けるとともに，規律遵守の意識が著しく低いと評価されてもやむを得ないものというべきであって，以上のような被控訴人の勤務態度，乗務姿勢等は，都バスの円滑な事業運営といった公務の能率維持及びその適正な運営の確保の観点からしても，公共交通機関である都バスの運転手の職務の遂行にとって極めて重大な障害となるものであり，その素質，能力，性格等において都バスの運転手としての職務を遂行するのに必要な適格性を欠くものといわざるを得ない。
（イ）　以上検討したところによれば，被控訴人は，地方公務員法２８条１項３号の「その職に必要な適格性を欠く場合」に当たるものと認めるのが相当である。３　争点②（本件処分に控訴人による裁量権の逸脱ないし濫用があるか否か）につ
いて
（１）　被控訴人は，当時の練馬支所の取扱いとは異なり，被控訴人のみが私事欠勤扱いされたり，控訴人が主張する本件違反行為について，乗客からの苦情を都交通局に報告するかどうかは営業所長に裁量があり，被控訴人は不利益取扱いを受けた可能性があり，被控訴人のみを不利益に取り扱うことは，処分の平等性を欠くし，また，躁うつ病に罹患した者は休職とされており，これらの例に比し，軽微な違反行為等をとらえて，公務災害の後遺症であるうつ状態の被控訴人を分限免職処分とすることは，被控訴人に対する不合理な差別的取扱いであり，控訴人の裁量権の逸脱ないし濫用があるなどと主張する。
しかしながら，本件処分は，前記のとおりの処分事由に基づいてなされたものであって，被控訴人のみを不利益に取り扱ったものとは認められず，また，被控訴人の本件違反行為等が軽微なものであるとは認められないし，さらに，前示のとおり，被控訴人のうつ状態が公務災害の後遺症であるとも認めることができないから，被控訴人の上記主張は，採用することができない。（２）　被控訴人は，被控訴人を分限免職せずに内勤職員に配置転換することが可能であったにもかかわらず，控訴人はこれを選択せずに本件処分をし，そのため被控訴人は失職しており，この取扱いは，分限免職事由とされる事実に比し，被控訴人の被る不利益が不当に過大であり，また，被控訴人は，本件処分当時，公務災害の追加認定を申請中であり，これが認められれば，本件処分は労働基準法１９条に違反する違法な処分となるが，控訴人がこれを知りつつした本件処分には，控訴人の裁量権の逸脱ないし濫用がある旨主張する。


平成１１年（行ケ）第２５９号　審決取消請求事件（平成１２年１２月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　ザダウケミカル   カンパニー
代表者　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　宇　　井　　正　　一
同　　　　弁理士　　吉　　田　　維　　夫
同        　　　　　西　　館　　和　　之
被　　　　　　告　　特許庁長官【Ｂ】
指定代理人    　　　【Ｃ】
同                  【Ｄ】
同                  【Ｅ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成６年審判第１９３１８号事件について平成１１年２月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、第２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６１年８月２５日（優先権主張、１９８５年８月２６日・米国）、名称を「改良された封入用組成物」とする発明について特許出願（特願昭６１－１９７４５９号）をしたところ、平成６年８月３０日、拒絶査定を受けたので、同年１１月２８日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成６年審判第１９３１８号事件として審理し、平成７年８月２日、本件特許出願は出願公告されたが、【Ｆ】から特許異議の申立てがされ、特許庁は、平成１１年２月２６日、「本件特許異議の申立ては、理由があるものとする。」との決定をするとともに、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年４月１４日、原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付された明細書（平成６年法律第１１６号附則６条１項の規定により明細書の補正についてはなお従前の例によるとされ、平成５年法律第２６号による改正前の特許法１６１条の３第３項において準用する同法６４条１項の規定に基づく、平成１０年５月１日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
(Ａ)少なくとも１種の充填剤、
(Ｂ)少なくとも１種のエポキシ樹脂、および
(Ｃ)少なくとも１種の、成分（Ｂ）のための硬化剤、
を含む封入用組成物であって、
成分(Ｂ)の少なくとも一部として、
(ｉ)エピハロヒドリンと、および
(ii)(１)１種またはそれ以上の炭化水素ノボラック(HN)樹脂、(２)１種またはそれ以上のハロゲン化HN樹脂、(３)(１)および(２)の組み合わせ、または(４)(ａ)１種またはそれ以上のHN樹脂または１種またはそれ以上のハロゲン化HN樹脂またはそれらの組み合わせおよび(ｂ)１種またはそれ以上のフェノール－アルデヒドノボラック(PN)樹脂、１種またはそれ以上のハロゲン化PN樹脂、１種またはそれ以上のビスフェノールＡに基づく樹脂またはそれらの組み合わせと、の反応生成物を脱ハロゲン化水素して得られる生成物(HEN)であって、(ii)のHN樹指がフェノール、クレゾールまたはそれらの組み合わせと、70重量％以上100重量％未満のジシクロペンタジエン、０～30重量％のＣ１０二量体、０～７重量％のＣ４～Ｃ６不飽和炭化水素のオリゴマーおよび100重量％を与えるのに必要な量のＣ４～Ｃ６アルカン、アルケンまたはジエンを含む混合物との反応生成物の少なくとも１種から選ばれ、HENが前記組成物中に、成分(Ｂ)中に存在するエポキシ官能基の90～100％が前記HEN部分によって占められるような量で存在する生成物を用いたことを特徴とする組成物。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明は、いずれも本件特許出願前に頒布された刊行物である、特許協力条約国際公開WO85/00173号パンフレット（１９８５年１月１７日発行、審判甲第１号証・本訴甲第４号証、以下「引用例１」という。）及び「封止材の基礎知識」化学技術誌MOL昭和５９年８月号６３～６９頁（審判甲第２号証・本訴甲第５号証、以下「引用例２」という。）に記載された各発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願発明の容易想到性の判断を誤り（取消事由１）、本願発明の顕著な効果を看過した（取消事由２）結果、本願発明は引用例１及び引用例２記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（容易想到性の判断の誤り）
(1)　審決は、「本願発明と甲第１号証（注、引用例１）に記載された発明とを対比すると、前者では、組成物の用途が封入用と規定され、また組成物にシリカ粉末等の充填剤が配合されているのに対し、後者にはこれらについて特に触れられていない点で両者は相違し」（審決書７頁２行目～６行目）とした上、「甲第１号証に記載された発明のエポキシ樹脂組成物の改善された耐湿性や耐薬品性、電気特性等に着目して、該エポキシ樹脂組成物を封入用（半導体封止用）の用途に用いること、及びその際に該エポキシ樹脂組成物に充填剤（シリカ）を配合したものとすることは当業者が容易に想到し得るところであり、この点に格別の技術的創意工夫がなされたものとは認められない。」（審決書７頁１４行目～８頁１行目）と判断するが、誤りである。


(2)　引用例２（甲第５号証）には、半導体封止用の材料としてエポキシ樹脂系材料が主流であることが記載されているものの、いかなるタイプのエポキシ樹脂が半導体封止用に適する特性を有しているのかについては、何らの開示も示唆もない。エポキシ樹脂には、極めて多くのタイプがあって、これらのいずれもが半導体封止用に適するのではない。引用例２の記載から引用例１（甲第４号証）記載のエポキシ樹脂に注目し、これを封入用に用いることは、当業者にとって困難である。被告は、エポキシ樹脂であればすべて例外なく封止用に適した特性を有するかのように主張するが、誤りである。
(3)　引用例１（甲第４号証）には、そこに記載された樹脂が市販の高性能エポキシ樹脂より高い耐湿性及び電気特性を有していることについて、具体的な実験データをもった記載がされていない。また、引用例２（甲第５号証）は、樹脂と素子との間に発生する熱応力が大きいと素子表面の樹脂膜にクラックが発生したり、素子の配線がずれたりして、素子の耐湿性が低下するということを述べているのであって、樹脂自体の耐湿性及び電気特性に関する記載ではないから、モールド収縮性が耐湿性及び電気特性と密接に関連するとの記載はない。引用例１及び引用例２にこれらの記載があるとする被告の主張は失当である。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
(1)　審決は、本願発明が引用例１及び引用例２の開示から予測することのできない顕著な効果を有することを看過したものである。
(2)　本願発明の封入用組成物は、電気特性及び耐湿性についての特性並びにその保持性が一般の樹脂より優れている。特に、電気電子部品の封止材料においては、電気的に高い絶縁性を有していることが極めて重要であるが、本願発明の封入用組成物は、この点において優れている。このような本願発明の顕著な効果は、引用例１及び引用例２の開示から予測することができない。(3)　被告は、樹脂における吸水性の低下は耐湿性の改善につながることが技術常識として知られており、本願明細書に記載されている耐湿性（121℃の蒸気暴露）等の測定結果は、引用例１に記載された樹脂の電気特性を具体的にデータで示したものにすぎず、これをもって予測できない効果と評価することはできない旨主張する。しかしながら、吸水性の低い樹脂が121℃の蒸気暴露において高い耐湿性を有するかどうかは、当業者が予測可能なものではない。まして、引用例１に開示された23℃水暴露による吸水性の低い樹脂が121℃の蒸気暴露において高い耐湿性を有するかどうかを予測することはできない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例１記載のエポキシ樹脂を封入用に用いることは、当業者であっても困難である旨主張するが、失当である。
(2)　「エポキシ樹脂」とは、通常、分子内にエポキシ基を２個以上含む高分子化合物及びそのエポキシ基の開環反応によって生成する合成樹脂を意味し、引用例２における「エポキシ樹脂」及び「エポキシ樹脂系材料」の語は、上記意味を有する技術用語として記載されている。したがって、半導体封止材料としてエポキシ樹脂系材料が主流である旨の記載から、エポキシ樹脂であれば通常の封止材料としての用途に使用可能であると考えてよい。封止材料としての用途に使用できるエポキシ樹脂が特定の限られた種類のものでなければならないとの技術常識は存在しないから、引用例２にどのような種類のエポキシ樹脂が半導体封止用途に適するかについて開示や示唆がなくとも、引用例１記載のエポキシ樹脂を封入用に用いることが困難であるとはいえない。
(3)　引用例１に開示されている新規なエポキシ樹脂は、耐湿性及び電気特性が改善されたものであるから、引用例１に耐湿性及び電気特性の具体的な程度が開示されていなくとも、上記エポキシ樹脂がフェノール・ホルムアルデヒド樹脂のような市販の高性能エポキシ樹脂よりも高い耐湿性及び電気特性を有することは、当業者にとって理解可能である。さらに、引用例１記載のエポキシ樹脂について具体的に開示されている特性は、モールド収縮性及び改善された耐水性（吸水性）溶剤性であるが、これらは耐湿性及び電気特性と密接に関連する。すなわち、モールド収縮性は応力に関連するが、引用例２には、この応力の値が耐湿性及び電気特性に影響することが記載されている。また、吸水性の低下が耐湿性の改善につながることは技術常識である。そして、引用例１には、記載されたエポキシ樹脂が吸水性において一般的な樹脂であるCR1より低いことが実験により確認され、明記されているから、この実験結果により、引用例１記載のエポキシ樹脂が従来品よりも耐湿性において優れていることが開示されている。そうすると、引用例１には、ここに記載されたエポキシ樹脂が従来の高性能エポキシ樹脂より耐湿性及び電気特性において改善されていることが開示され、また、耐湿性が従来樹脂より向上していることも示されている。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
(1)　原告は、本願発明の封入用組成物が引用例１及び引用例２の開示から予測することができない顕著な効果を有する旨主張するが、失当である。(2)　引用例１には、耐湿性及び電気特性の改善に加え、モールド収縮性及び吸水性の低下という、電気特性及び耐湿性の改善につながる性質も示されているのである。特に、エポキシ樹脂の分野における「電気特性」とは、体積抵抗率、高周波特性（誘電率、誘電正接）の温度変化、周波数変化による安定性を指すから、引用例１の記載においてこれらが改善されていることが開示されている。したがって、本件明細書に記載されている封入用組成物の測定結果は、引用例１記載のエポキシ樹脂の特性を具体的にデータで示したものにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（容易想到性の判断の誤り）について


(1)　引用例１（甲第４号証）の特許請求の範囲第１（３０頁１行目～１１行目）、第３（３１頁１９行目～２７行目）及び第８（３２頁２３行目～末行）項を総合すると、同第８項は、以下のエポキシ樹脂組成物を含んでいると認められる。「(Ｃ)エポキシアルキルハライドと、(Ｄ)１分子当たり１個より多くのフェノール性ヒドロキシル基及び１個より多くの芳香族環を有する組成物との反応生成物の脱ハロゲン化水素化から得られ、成分(Ｄ)が、(Ａ)少なくとも１個の芳香族ヒドロキシル基と１～２個の芳香族環とを含有し、ヒドロキシル基に対してオルト位かパラ位の少なくとも１箇所を環アルキル化に利用し得る、少なくとも１個の芳香族ヒドロキシル含有化合物と、(Ｂ)70～94重量％のジシクロペンタジエン、６～30重量％のＣ４～Ｃ６の炭化水素のダイマー（ジシクロペンタジエンを除く）及びコダイマー、０～７重量％のＣ４～Ｃ６ジエンのオリゴマー、並びに、もしあれば、100重量％にするための残部量のＣ４～Ｃ６のアルカン、アルケン及びジエンを含有するジシクロペンタジエン濃縮物との酸触媒反応から得られたものであること
を特徴とするエポキシ樹脂組成物」
また、引用例１には、上記芳香族ヒドロキシル含有化合物について、「ここで使用し得る特に適当な芳香族ヒドロキシル含有化合物は、例えば、フェノール、・・・及びこれらの混合物を含む。」（４頁９行目～１７行目、抄訳文１頁）との記載があり、上記エポキシアルキルハライドについて、「特に適当なエポキシアルキルハライドは、例えば、エピクロロヒドリン、エピブロモヒドリン、エピヨードヒドリン・・・を含む。」（７頁１行目～４行目、抄訳文１頁）との記載があり、上記エポキシ樹脂組成物の硬化剤に関し、「固形組成物を製造するために使用し得る適当なフェノール含有物質は、例えば、レゾルシン、カテコール、ハイドロキノン、ビスフェノールＡ、テトラブロモビスフェノールＡ、フェノール－ホルムアルデヒド縮合生成物・・・を含む。」（７頁２０行目～末行、抄訳文追加）との記載がある。
これらの記載を総合すると、固形組成物を製造するためにフェノール性ヒドロキシル含有化合物を使用し、上記エポキシ樹脂組成物とフェノール性ヒドロキシル含有化合物とを含む組成物（以下「引用エポキシ樹脂組成物」という。）とすることが記載されていると認められる。
(2)　さらに、引用例１（甲第４号証）には、以下の記載がある。ア　「フェノール・ホルムアルデヒド樹脂のような市販の高性エポキシ樹脂は、優れた性質を有しているが、ある場合においては所望されるよりも耐湿性や耐薬品性、電気特性に乏しかったり、あるいは伸度値が低かったりする。・・・前述の欠点の一つまたはそれ以上を解消することに加えて、本発明のエポキシ樹脂は、ある場合には、改善されたモールド収縮性及び改善された耐水性溶剤性を有する。」（１頁７行目～末行、抄訳文１頁）
イ　「実施例19，20及び23の収縮性を２種類の一般的なエポキシ樹脂のそれと比較した。一般的な樹脂(CR)１は、平均エポキシ当量(EEW)が178で平均エポキシ官能基が3.8であるフェノール－ホルムアルデヒドエポキシノボラック樹脂である。」（２５頁１行目～６行目、抄訳文５頁）
ウ　「実施例19及び20において作られたエポキシ樹脂の温度安定性は、次の操作を用いてCR1と比較した。収縮度測定で述べたものと同じ処方とキュアスケジュールとを使用して、厚さ1/8"（0.3175㎝）の透明なからの注型品をつくった。１"×３"（2.54㎝×7.62㎝）のサンプルを260℃で暴露し次の結果を得た。・・・実施例19及び20のエポキシ樹脂の耐薬品性は、１"×３"（2.54㎝×7.62㎝）のサンプルを各種の溶剤に23℃で暴露させることによりCR1のそれと比較した。各時間暴露後の重量変化を記録した。注型品は収縮度測定で使用したものと同じ処方およびキュアスケジュールによりつくった。その結果を第４表に示す。」（２５頁２６行目～２６頁末行、抄訳文６頁）
これらの記載によれば、記載アが、引用エポキシ樹脂組成物が固形化されたものを含めた引用例１記載の発明についての説明であることは明らかであって、この記載によれば、上記発明は、耐湿性、耐薬品性及び電気特性に優れ、さらに、モールド収縮性及び耐水性溶剤性を有することが開示されている。一方、記載イ及びウは、上記耐水性溶剤性についての説明であり、ここに記載された実施例19及び20は、上記発明の具体例である。そして、記載イ及びウによると、実施例19及び20と一般的な樹脂（CR1）との比較を、溶剤としての水にサンプルを暴露した後の重量変化、すなわち、水がサンプルに吸収される程度を見て行っており、また、２７頁の表には、「水」の欄に実施例19、20及びCR1の増加量の数値が記載され、これによれば、実施例19及び20はCR1と比較して増加量が小さいから、上記耐水性溶剤性とは、水に対しては、低い吸水性を意味しているものと認められる。そうすると、引用例１には、ここに記載された発明に係るエポキシ樹脂が上記の一般的な樹脂より低い吸水性を有していることが具体的な裏付けをもって示されており、引用エポキシ樹脂組成物が硬化したものも同じように低い吸水性を有していることが、より具体的に示されているということができる。
(3)　他方、引用例２（甲第５号証）には、以下の記載がある。ア　「半導体封止用としての厳しい要求特性を満足できる材料としては、・・・エポキシ樹脂系材料が主流となっている。」（６４頁左欄１３行目～２０行目）


イ　「封止された電子部品にとってもっとも重要な特性は、信頼性とくに長期にわたる耐湿性と電気特性の安定である。・・・樹脂封止ICの場合は本質的に水を通すため、耐湿性の向上が最大の課題となっている。・・・水の進入経路は図２に模式的に示すように、材料表面からの拡散とリードピンと材料との接着不良により生じた隙間からの浸入の２通りが考えられる。耐湿性の不良モードをみてみると、一般的には、前者は封止ＩＣの長期信頼性寿命に、後者は初期不良発生にかかわってくる。こうした水の浸入状況下でより高度な信頼性を達成するためには、種々の工夫が必要となる。」（６４頁右欄２行目～６５頁右欄５行目）上記記載によれば、半導体封止材料としてエポキシ樹脂が主流であること、半導体封止材料が樹脂の場合には耐湿性の向上が最大の課題となっていることが認められる。そして、この耐湿性については、水が封止樹脂の表面から拡散浸入しICなどに到達することをその課題の一つとしているから、引用例２には、水が封止樹脂へ拡散浸入する性質、すなわち、封止樹脂の吸水性を低いものとする必要のあることが記載されていると認められる。
(4)　そうすると、(2)のとおり、引用例１には、引用エポキシ樹脂組成物が硬化したものは電気特性に優れていることが開示され、引用エポキシ樹脂組成物の用途として電気電子関連用途を示唆するものであり、また、引用例１には、引用エポキシ樹脂の硬化したものが一般的な樹脂より低い吸水性を有していることが具体的に示されている。他方、(3)のとおり、半導体封止材料としてエポキシ樹脂が主流であり、半導体封止用という用途は電気電子関連のものであって、また、引用例２には、封止する材料が樹脂の場合には吸水性を低いものとする必要のあることが記載されているから、引用例１及び引用例２により、引用エポキシ樹脂組成物を半導体封止用とすることは、当業者が容易に想到することができるといわざるを得ない。また、半導体封止用のエポキシ樹脂材料の成分として、通常、充填剤が配合されることは、引用例２（甲第５号証）に記載されている（６５頁表２）から、引用エポキシ樹脂組成物を半導体封止用とし、その際に、充填剤を配合することも、当業者が容易に想到することができる。
したがって、以上と同旨をいう審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
(1)　本件明細書（甲第２号証）の表Ⅰ、Ⅱ（４頁）には、例１及び比較実験Ａが記載され、例１が本願発明の実施例であり、比較実験Ａが本願発明に対する比較例である。そして、これらの例では、例１は比較実験Ａに対して、電気絶縁性を示す誘電正接、誘電率及び体積抵抗率並びに耐湿性（121℃の蒸気暴露）につき、有意な差を有している。
(2)　そこで、さらに、これらの例を検討する。表Ⅰには、トランスファー成形用組成物を構成する成分が示され（４頁７欄９行目）、その成分項目としては、「樹脂，タイプ／pbw」、「シリカ粉末，pbw」、「離型剤，タイプ／pbw」、「フェノール樹脂，タイプ／pbw」及び「促進剤，タイプ／pbw」があり、本願発明に用いることができる硬化剤としてフェノール－ホルムアルデヒドノボラック樹脂が記載され（３頁５欄３０行目～４５行目）、上記成分項目「フェノール樹脂，タイプ／pbw」には、フェノール樹脂Ａ、すなわち、「３～５の平均官能価および１０４のヒドロキシル当量を有するフェノール－アルデヒドノボラック樹脂」が記載されている（４頁７欄２行目～５行目）から、成分項目「フェノール樹脂，タイプ／pbw」は硬化剤に関するものである。さらに、本件明細書には、充填剤として微細シリカ粉末が記載されているから（３頁５欄４６行目～４８行目）、成分項目「シリカ粉末，pbw」は充填剤に関するものであり、これらの成分項目の内容として、それぞれに成分の種類と成分量が示されている。そして、これらの例は、トランスファー成形用組成物を構成する成分が相違するもので、より詳細には、成分項目「樹脂，タイプ／pbw」における樹脂の種類、成分項目「シリカ粉末，pbw」及び「フェノール樹脂，タイプ／pbw」における成分量において相違し、他のものについては一致している。
(3)　そうすると、これらの例は、上記成分項目の内容に起因した、それぞれの電気絶縁性を示す誘電正接、誘電率及び体積抵抗率並びに耐湿性（121℃の蒸気暴露）が対比されているが、本願発明の要旨ではない充填剤及び硬化剤の成分量が相違することによって例１が比較実験Ａに対して有意な差を有している可能性が少なくないから、これらの例を根拠として本願発明に顕著な効果があるということはできない。
したがって、本願発明に原告の主張する顕著な効果があるということはできないから、この点に係る原告の主張は、採用することができない。３　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理申立てのための付加期間の付与につき行政事件訴訟法７条、民訴法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官      長　　沢　　幸　　男
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の申立て
１　請求の趣旨
(1)　被告は，さいたま市に対し，金１億０１６３万円５０８７円及び内金４３８０万２６６４円に対する平成１１年４月１日から，内金５７８３万２４２３円に対する同１２年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，さいたま市に対し，金９００万円及びこれに対する平成１２年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の答弁
請求の趣旨(2)に係る訴えを却下する。
(2)　本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，埼玉県大宮市（ただし，平成１３年５月１日，浦和市，大宮市及び与野市を廃し，その区域をもって｢さいたま市｣とする合併がされた。）の住民である原告が，大宮市長の職にあった被告に対し，被告が市長在職中，既採用職員のほぼ全員を対象に勤務成績良好として昇給期間を順次短縮させる特別昇給を実施したことにつき，昇給短縮により支給した給与等の増加額は，給与条例主義に反する違法な公金支出に当たり，大宮市に対して前記増加額相当額の損害を被らせたとして，地方自治法２４２条の２第１項４号により，さいたま市（旧大宮市）に代位して，平成１１年４月分から平成１３年３月分（２年度分）までの前記増加額相当額の損害賠償金及びそれぞれの年度当初である４月１日から各支払済みまでの民法所定の年
５分の割合による
遅延損害金の支払を求めるとともに，その後，前記昇給措置と同一内容の市条例の改正議案を可決した臨時市議会の開催経費相当額も違法な公金の支出に当たるとして，前同様，さいたま市に代位して同額の損害賠償金及びこれに対する訴状送達の翌日（平成１２年６月２３日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
本件の基本的争点は，前記増加額相当額の損害賠償を求める請求については，(1)前記増加額の支給は，条例に定める特別昇給の要件を満たさずにされた違法な公金の支出であると認められるか，(2)　仮に，これが違法であるとしても，前記昇給措置と同一内容に市条例が改正されたことにより，その瑕疵が治癒されたと認められるか，であり，議会開催経費相当額の損害賠償を求める請求については，(3)　訴え提起後に監査請求を行い，その監査結果が出されるに至ったことにより，適法な監査請求を経たものと評価することができるか，(4)　前記条例改正のための市議会の開催は違法であって，その経費は違法な公金の支出であると認められるか，である。
２基本的事実関係（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実並びに顕著な事実）
(1)　当事者
原告は，大宮市（現さいたま市）の住民であり，被告は，平成２年からさいたま市発足まで大宮市長の地位にあった者である。
(2)　大宮市における職員の給与に関する条例の定め等ア　大宮市における一般職（非現業）の給与は，「大宮市一般職の給与に関する条例」（昭和２６年２月２７日条例第４号，以下「本件条例」という。）に従って支給されている。
イ　大宮市においては，地方公務員法５３条所定の登録を受けた職員団体が結成されており，市当局は，毎年度の給与改定時その他必要に応じて，当該職員団体と交渉を行っていたが，その結果，国と同様の給与改定を行う旨を合意していた。そして，大宮市長は，昭和５１年３月，この合意に基づき，本件条例の改正案を議会に提出したが，大宮市議会は，これを修正し，一律６月の昇給延伸措置を定める本件条例の改正をした（昭和５１年条例７号による附則の追加）。昇給の基準を定める本件条例４条４項本文の規定は，次のとおりである。
「第４条第４項本文
職員が現に受けている号給を受けるに至った時から，１２箇月（５６歳に達した日後の昀初の４月１日以降にあっては，１８箇月）を下らない期間を良好な成績で勤務したときは，１号給上位の号給に昇給させることができる。」そして，これを修正する前記条例７号により追加された附則の規定は，次のとおりである。
「（昇給の特例）
附則第６項（追加・昭和５１年条例７号）
昭和５１年４月１日以後における職員の昀初の昇給については，第４条第４項本文中「１２箇月」を「１８箇月」と読みかえ，同条例第６項中「２４箇月」を「３０箇月」と，「１８箇月」を「２４箇月」と読み替えて適用するものとする。」ウ　さらに，大宮市長は，昭和５９年４月から２回に分け（昀初の昇給を９月延伸し，次の昇給を３月延伸するもの。），全職員につき一律１２月の昇給延伸措置を定める本件条例改正案を市議会に提出し，市議会はこれを議決した（昭和５９年条例２０号による附則の追加）。
上記議決により，追加された附則の規定は，次のとおりである。
「（昇給の特例）
附則第７項（追加・昭和５９年条例２０号）


昭和５９年３月３１日に在職する者で，昭和５９年４月１日以後における昀初の昇給については，第４条第４項本文中「１２箇月」とあるのは「２１箇月」とし，「１８箇月」とあるのは「２７箇月」とし，同条第６項中「２４箇月」とあるのは「３３箇月」とし，「１８箇月」とあるのは「２７箇月」とし，次の昇給については，第４条第４項本文中「１２箇月」とあるのは「１５箇月」とし，「１８箇月」とあるのは「２１箇月」とし，同条第６項中「２４箇月」とあるのは「２７箇月」とし，「１８箇月」とあるのは「２１箇月」とする。」エ　大宮市の職員団体は，上記の昭和５９年条例２０号による昇給延伸措置については，大宮市の財政事情に鑑み，了承していたものの，昭和５１年条例７号による昇給延伸措置については，昇給延伸に伴う経済的影響に加えて，現業，非現業間の不均衡（以下「本件不均衡」という。）を生じさせるものであり，さらに，市当局が職員団体と合意をしておきながらそれを履行しないことは，信頼関係を損なうものであって，職員団体の存在意義にも関わり，容認しうるものではない等の理由により反発し，以後，この本件不均衡の是正問題が，毎年度の給与改定時における重点的交渉事項とされた。
(3)　本件の昇給短縮措置に至る経緯等
ア　職員団体との交渉等
大宮市は，給与改定をめぐる職員団体との交渉を，助役を市当局側の責任者として行ってきたが，平成１０年暮の交渉時において，数回の交渉を行った結果，助役は，これ以上，職員団体の本件不均衡の是正要求を拒み続けることは，職員団体との信頼関係を傷つけ，市政の運営上必ずしもプラスにならないと判断した。その理由は，次のようなものであった。
(ア)　大宮市の財政状況が好転してきた（昭和５０年度における大宮市の財政力指数は０．８４４であり，平成１０年度は１．１３２であった。）。(イ)　一連の給与抑制措置の結果，大宮市におけるラスパイレス指数も低下した（昭和５０年度は１２５．１であり，平成１０年度は１０３．５であった。）。(ウ)　普通会計決算における人件費の割合も低下した（昭和５０年度は３７．０パーセントであり，平成１０年度は２３．１パーセントであった。）。(エ)　県内の同じく４０万都市である浦和市，川口市と比較しても，職員数・ラスパイレス指数とも低い状況にある（大宮市の平成１０年度における非現業職員数は２６８０人であり，浦和市の同年度における非現業職員数は３３２１人，ラスパイレス指数は１０４．２，川口市の同年度における非現業職員数は３５１３人，ラスパイレス指数は１０４．９であった。）。
(オ)　人口増加，法令による新しい事務の設置等により，事務量が質量ともに増え，このような中で職員数の増加を昀小限に事務を処理するためには，職員団体の協力を得る必要がある。
イ　特別昇給制度の利用等
本件条例４条５項は，成績優秀者に対しては昇給期間を短縮することができるとする特別昇給制度について定めている（「職員の勤務成績が特に良好である場合においては，前項の規定にかかわらず，同項に規定する期間を短縮し，若しくはその現に受ける号給より上位の号給に昇給させ，又はそのいずれをもあわせ行うことができる。」）。
この特別昇給制度については，国から，国家公務員についての特別昇給制度と同じく，職員数の１５パーセント以内（人事院規則九－八３７条２項，同条の２第２項参照）で行うべきものと指導されていたが，大宮市においては，本件条例制定以来，実施されたことがなかった。
そこで，助役は，職員団体から同制度が実施されたことがないことについての批判があったこともあり，前記各理由に照らし，大宮市職員は，「比較的少数で皆良く頑張っているので，今回限りという判断で全職員について勤務成績が特に良好とすることも許される」（乙２号証）と考え，大宮市長である被告に対し，本件条例の改正によることなく，この特別昇給制度を利用することにより，本件不均衡を是正するのが相当であるとし，ただ，職員全員に対し，一度に特別昇給を実施することは，条例改正による一律の昇給短縮と区別できなくなるので，職員の採用年次別に３年間に区分した上で昇給短縮を行い，本件不均衡を是正することを提案した。
(4)　本件昇給短縮措置の実施
被告は，前記助役の提案を了承し，平成１１年度当初予算作成に先立って職員団体と協定を締結し，本件不均衡是正の方法として，本件条例４条５項に基づき，職員の採用年次別に３年間に区分した上で，順次，特別昇給により昇給期間を６か月間短縮する方法を採用した。
そして，被告は，長期病欠者等を除き，本件条例所定の行政職給料表及び医療職給料表の適用を受ける職員２６４５人を対象に，平成１１年４月１日から順次，別紙１（省略）（昇給発令日毎の対象人数及び給与等増加額は，そこに記載されたとおりである。なお，「給与等増加額」とは，短縮措置が行われた６か月の期間において，該当職員の給与等が１号上がることによる支給増加額を算定したものであり，平成１２年度の「給与等増加額」中には，平成１１年度昇給対象者にかかる金額も含まれている。）記載のとおり，昇給短縮を実施した（以下「本件昇給短縮措置」という。）。
(5)　条例改正等
ア　被告は，本件昇給短縮措置が給与条例主義に違反するとの批判があったこともあり，その誤解を避ける必要があると考え，大宮市長として，大宮市議会臨時会を招集し（地方自治法１０１条１項，１０２条３項），これによって，平成１２年５月２日，臨時会が開催された（以下「本件臨時会」という。）。被告が，本件臨時会に提出した議案は，下水道築造事業につき国庫補助金が認められる旨の内示等があったことに伴う「平成１２年度大宮市下水道築造事業特別会計補正予算（第１号）」（議案７３号）及び本件条例を改正するための「大宮市一般職の職員の給与に関する条例の改正について」（議案７４号）であった。議案７４号の内容は，別紙２（省略）記載のとおりであって，本件条例に附則７項を追加し（以下「本件附則７項」という。），これを平成１１年４月１日から適用した上（改正附則１項），改正前の条例に基づく給与の支給を改正後の条例による給与の内払いとみなす（改正附則４項）というものである。イ　前記各議案は，平成１２年５月２日，原案のとおり可決され，議案７４号は，同日，平成１２年条例３６号として公布施行された（以下「本件改正」という。）。
(6)　監査請求等


ア　原告は，平成１２年３月１３日，大宮市監査委員に対し，平成１１年度短縮昇給分相当額の大宮市の損害の補填と平成１２年度短縮昇給分の違法な公金支出の差止を求める監査請求をしたが，同監査委員は，同年５月８日付けで，同監査請求を棄却し，その頃，原告に対し通知した。
イ　原告は，平成１２年６月６日，被代位者を大宮市とし，本件訴え（上記の違法公金支出のほか，本件臨時会開催経費の支出も違法な公金の支出と主張している。）を提起した。
ウ　原告は，本訴提起後である平成１２年１１月６日，大宮市監査委員に対し，本件臨時会開催経費相当額の損害の填補を求める監査請求をしたが，同監査委員は，同年１２月２７日付けで，同監査請求を棄却し，その頃，原告に対しその旨を通知した。
(7)　平成１３年５月１日，浦和市，大宮市及び与野市を廃し，その区域をもって｢さいたま市｣を設置する合併がされたため，これに伴い，本訴請求の被代位者はさいたま市と改められた。
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件昇給短縮措置の適法性）について
ア　原告
本件昇給短縮措置は，本件条例４条５項所定の特別昇給の要件を満たさず行われたものであって，地方自治法２０４条，地方公務員法２５条及び本件条例に違反したものであり，これによる本件短縮昇給部分の支給（平成１１年度分合計４３８０万２６６４円，平成１２年度分合計５７８３万２４２３円）は，違法な公金の支出に該当するものというべきである。
イ　被告
大宮市においては，本件条例制定以来，同条例４条５項による特別昇給を行っていなかった上，人口増加等により市の事務量が増大していたのに，職員数の増加は，定数抑制を基本として昀小限度にとどめていたのであるから，大宮市の職員は増大する行政需要を比較的少数で処理しており，長期病欠者等を除き，その全員が同項所定の「勤務成績が特に良好な者」に該当すると考えることができる。さらに，被告は，大宮市長として，条例改正による一律の昇給短縮と区別するため，職員の採用年次別に３年に分けて本件昇給短縮措置を行ったものであり，このような３年間にわたる特別昇給制度の活用は，同項の要件を満たす適法なものというべきである。
(2)　争点(2)（条例制定による瑕疵の治癒）について
ア　原告
本件改正は，被告が平成１３年度も行おうとした違法な昇給短縮を合法化したにとどまり，過去にされた本件昇給短縮を適法にするものではないというべきである。
イ　被告
大宮市議会は，平成１１年度から特別昇給制度の利用による本件昇給短縮措置が実施されていることを前提に，本件条例に本件附則７項を追加し，これを平成１１年４月１日から遡及適用させる旨の本件改正を行ったのであるから，本件昇給短縮措置は，本件改正条例の遡及適用により，その当初から条例に基づき実施されたことに帰し，給与条例主義との関係で違法の問題は生じないというべきである。
(3)　争点(3)（監査請求の追完）について
ア　原告
原告は，議会開催経費相当額の損害賠償を求める請求についても，訴え提起後であるが監査請求を行い，その監査結果が出されるに至ったのであるから，適法な監査請求を経たものと評価すべきである。
イ　被告
原告の主張は争う。
原告は，監査請求を経ることなく，議会開催経費相当額の損害賠償を求める訴えを提起したのであるから，当該請求に係る訴えは，不適法というべきである。本訴提起後に監査請求を経たとしても，この瑕疵が治癒されるものではない。(4)　争点(4)（議会開催経費の支出の適法性）について
ア　原告
(ア)　本件改正は，平成１２年５月２日開催の本件臨時会においてされたものであるが，被告は，本件改正によって，本件昇給短縮措置を違法とする監査結果が出されることを回避し，自己の損害賠償責任を消滅させる等の不当な目的のために，本来不必要な本件臨時会を招集して開催したものであるから，そのための議会開催費の支出は違法な公金の支出というべきである。
(イ)　平成１１年度の大宮市議会の会期は合計８２日（休日，祝日を含むため，実際の開会日数より多い日数である。）であり，平成１２年度予算における議会費は７億７５４４万円であるから，平成１１年度会期日数８２日に本件臨時会１日を加えた８３日をもって平成１２年度の会期日数に相当するものとすると，平成１２年度の市議会の１日当たりの開催費用は，７億７５４４万円を８３日で除した金額である約９３４万円となる。
そうすると，本件臨時会開催に要した費用は，控えめにみても９００万円を下らないというべきである。
イ　被告
(ア)　自治体の長は，地方自治法１０１条１項に基づき，議会を招集する権限を有するものであるところ，臨時会の招集については，前記条項のほか，同法１０２条３項，４項等の一般的な規定が置かれているのみであるから，その招集の必要性に関する判断は，当該自治体の長の裁量に委ねられているものというべきである。そして，被告は，大宮市長として，前記議案７３号及び７４号について議会の議決を得る必要があると判断して，本件臨時会を招集したものであり，その判断には何ら裁量権逸脱又は濫用とされるものはない。
(イ)　原告が主張する本件臨時会開催経費は，議会開催日数とは関係なく必要とされる経費があるにもかかわらず，予算における議会費を単純に日割りで算定したものであって，正しく算定されたものではない。
本件臨時会開催経費は，本件臨時議会に出席した市職員が本件臨時会のために充てた時間に対応する給与分をも含めたとしても，別紙３記載のとおり，１４０万１４０６円にすぎない。
第３　当裁判所の判断


１　争点(1)（本件昇給短縮措置の適法性）について(1)　地方自治法２０４条３項，２０４条の２，地方公務員法２４条６項，２５条１項は，地方公共団体の職員に対する給料，手当及び旅費の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならず，また，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずに支給することができない旨規定し（給与条例主義），更に，同条３項２号は，「昇給の基準に関する事項」を給与に関する条例に規定すべきものとしており，本件条例４条５項は，これらを受けて，前記のとおり，「職員の勤務成績が特に良好である場合」においては，同条４項に規定する昇給期間を短縮する等できるとし，いわゆる特別昇給制度を定めている。(2)　被告は，前記の事情の下においては，特別昇給制度を利用してされた本件昇給短縮措置は適法であると主張するが，前記基本的事実関係によれば，本件昇給短縮措置は，昭和５１年条例７号によって，非現業職職員についてのみ一律６月の昇給延伸措置がされたことによる本件不均衡を是正することを実質的な目的としてされたものであり，そのために，大宮市の平成１０年度における非現業職員数２６８０人のうちから長期病欠者等を除いた全ての職員２６４５人を対象として，３年間にわたって特別昇給制度を順次適用しようとしたものであるから，被告が主張する事情のあることを考慮したとしても，対象者の具体的勤務実績に基づき，「勤務成績が特に良好である場合」に該当しなければならないという特別昇給の昇給要件を考
慮してされたと評価
することには疑問があり，給与条例主義を定めた前記諸規定に違反するおそれがあることを否定することは困難というべきである。
２　争点(2)（条例制定による瑕疵の治癒）について(1)　前記の事実関係によれば，本件附則７項は，平成１１年４月１日までに採用された職員を採用年次別に分けて，３年間にわたり順次昇給期間を６か月間短縮するものであり，かつ，平成１１年４月１日から適用するものとされている（改正附則１項）のであるから，本件改正は，本件昇給短縮措置と目的を同じくするものであり，これに条例上の明確な根拠を与えるものであると解されることに加え，本件改正前の条例に基づいて，平成１１年４月１日以後の分として支給された給与は，改正後の条例の規定による給与の内払いとみなすものとしていること（改正附則４項）からすれば，本件改正に係る前記条例の規定は，前記の次第で給与条例主義違反の疑いのあることを否定できない本件昇給短縮措置及びこれに基づく給与等増加
額の支給の各行為自体
を是認し，これを遡ってすべて適法なものとしようとする趣旨のものであると解するのが相当である。
(2)　これに対し，原告は，本件改正は，過去にされた本件昇給短縮措置までを適法にするものではないと主張するが，一般に，行政法規を含む民事法の遡及適用は，それにより国民の権利を害さず，また，義務を課すものでもない場合には許されるものと解されるところ，本件改正条例の遡及適用により，本件昇給短縮措置の対象者である市職員は，それまでに支給された増加給与等について法的根拠が与えられ，その返還義務を免除されるという利益を受けるものであり，権利の侵害や義務の賦課があるわけではないから，このような本件改正条例の遡及適用は許されるものというべきであり，これと異なる原告の主張は，採用できない（なお，本件改正条例は，前記基本的事実関係のとおり，平成１２年５月２日，公布施行されたものであるから，別紙１（
省略）記載の本件昇給短縮措置のうち，同日以後の発令（平成１２年７月１日以後のもの）に係る給与等増加額の支出は，本件改正条例自体に基づくものであって，その遡及適用ではない。）。
３　争点(3)（監査請求の追完）について
住民訴訟において，地方公共団体の住民が監査請求を経ないで直接訴えを提起することは不適法として許されないことは，地方自治法２４２条，同条の２の各規定に照らして明らかであるが，原告において当該訴訟の口頭弁論終結時までに，所定の監査請求をし，その監査結果の通知があったときは，この瑕疵は治癒されるものと解される。そして，前記のとおり，原告は，本訴提起時においては，本件議会開催経費の支出につき監査請求を経なかったものの，本訴の口頭弁論終結時までに，監査請求を経て監査結果の通知を受けたのであるから，前記瑕疵は治癒されたものというべきである。
４　争点(4)（議会開催経費の支出の適法性）について(1)　臨時会については，「必要がある場合において」招集する（地方自治法１０２条３項）と定められているところ，普通地方公共団体の議会の招集を行う権限は，その長に専属する（同法１０１条１項）のであるから，臨時会招集の要件である「必要がある場合」の判断は，長がその裁量に基づいてすべきものであり，それにもかかわらず臨時会の招集行為が違法となるのは，その必要性が全く認められない場合であるなど，長がその招集権限を逸脱ないし濫用してしたことが極めて明白であると認められる場合に限られるものというべきである。(2)　ところで，前記基本的事実関係によれば，本件臨時会においては，本件改正が行われたほか，下水道築造事業につき国庫補助金が認められる旨の内示等があったことに伴い，下水道築造事業の補正予算の議決措置を講じたものであり，大宮市議会は，本件臨時会において現実に議会として有用な活動をしたものであることが明らかであるから，被告が地方自治体の長としてした臨時会招集の要件である「必要がある場合」に当たるとの判断に，招集権限の逸脱ないし濫用があったことが極めて明白であるということはできないものというべきである。原告は，被告がその損害賠償責任を消滅させる等の不当な目的のために本件臨時会を招集したものであると主張するが，この事実を認めるに足りる証拠はない。のみならず，前記基本的事実関係によれば，本件昇給短縮措置は，昭和５１年３月における本件昇給延伸措置に端を発する長年にわたる懸案を解決するために行われたものである。
５　結論
以上の次第で，本件請求は，いずれも理由がないから，棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　　　田　　　中　　　壯　　　太
裁判官        都　　　築　　　民　　　枝
裁判官        渡　　　邉　　　健　　　司


平成１６年１月２９日判決言渡
平成１１年(行ウ)第９３号　差押処分無効確認請求事件（以下「平成１１年事件」という。）
平成１４年(ワ)第５４４号　損害賠償請求事件（以下「平成１４年事件」という。）
判決
原告　　　Ａ
平成１１年事件被告　　　東京国税局長
平成１４年事件被告　　　国
主文
１　被告国は、原告に対し金５６４８万７３２０円及びこれに対する平成１０年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告国に対するその余の請求及び被告東京国税局長に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、原告に生じた費用の４分の１を被告国の負担とし、その余は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　平成１１年事件
(1)　被告が原告に対し平成１０年７月２３日付けでした別紙１物件目録記載１ないし４の土地に対する差押処分が無効であることを確認する。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　平成１４年事件
(1)　被告は、原告に対し、金２億４８１８万５９００円のうち１億４３７９万４４００円及びこれに対する平成１０年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、別紙１物件目録記載１ないし４の土地（以下「本件各土地」という。）を相続で取得した原告が、租税特別措置法（以下「租特法」という。）に定める農地等の納税猶予の特例の適用を受け、同法の平成３年改正の附則により定められた特定転用の承認を受け本件各土地に別紙１物件目録記載５の建物（以下「本件建物」という。）を建築したところ、北沢税務署長が後に適正家賃に係る証明書の写しを提出しなかったことを理由として相続税の納税猶予期限が確定したとして、本件各土地の差押処分を行ったことから、原告が適正家賃に係る証明書を提出し納税猶予期限が確定していないこと、信義則上被告が納税猶予期限の確定を主張し得ないことを主張して、北沢税務署長の事務を引き継いだ被告東京国税局長に対し差押処分の無効の確認を求めるものである（平成１１年事件）。また、原告は、納税猶予期限の確定が北沢税務署長の説明義務違反又は違法な承認によるものであると主張して、被告国に対し、既払の相続税相当額の損害賠償を求める訴えを提起し（平成１４年事件）、同事件は、前記無効確認訴訟に弁論併合された。
２　法規の定め
(1)　租税特別措置法（平成３年法律第１６号による改正前のもの、以下「旧法」という。）７０条の６第１項
農業を営んでいた個人として政令で定める者（以下この条において「被相続人」という。）の相続人で政令で定める者（以下この条において「農業相続人」という。）が当該被相続人からの相続又は遺贈によりその農業の用に供されていた農地法第２条第１項に規定する農地及び同項に規定する採草放牧地の取得（前条の規定により相続又は遺贈により取得したとみなされる場合の取得を含む。第９項を除き、以下この条において同じ。）をした場合（当該被相続人からの相続又は遺贈により当該農地及び牧草放牧地とともに農業振興地域の整備に関する法律第８条第２項第１号に規定する農用地区域として定められている区域内にある土地で当該農地又は採草放牧地に準ずるものとして政令で定めるもの（以下この条において「準農地」という。）の取得をした場合を含む。）には、当該相続に係る相続税法第２７条第１項の規定による申告書（当該申告書の提出期限前に提出するものに限る。以下この条において「相続税の申告書」という。）の提出により納付すべき相続税額のうち、当該農地、採草放牧地及び準農地で当該申告書にこの項の規定の適用を受けようとする記載があるもの（当該農地及び採草放牧地については当該農業相続人がその農業の用に供するもの（第８項の規定に該当する農業相続人にあっては、その推定相続人の農業の用に供するものを含む。）に限るものとし、準農地については当該農地又は採草放牧地とともにこの項の規定の適用を受けようとするものに限る。以下この条において「特例農地等」をいう。）に係る納税猶予分の相続税については、当該申告書の提出期限までに当該納税猶予分の相続税の額に相当する担保を提供した場合に限り、同法第３３条の規定にかかわらず、当該農業相続人の死亡の日又は当該申告書の提出期限の翌日から２０年を経過する日のいずれか早い日（括弧内省略）まで、その納税を猶予する。ただし、当該農業相続人が、その死亡の日、当該２０年を経過する日又は当該贈与があった日のいずれか早い日（以下この条において「死亡等の日」という。）前において次の各号の一に掲げる場合に該当することとなった場合には、当該各号に掲げる日から２月を経過する日まで、当該納税を猶予する。
一　当該相続又は遺贈により取得した特例農地等の譲渡、贈与（括弧内省略）若しくは転用（括弧内省略）をし、若しくは当該特例農地等につき地上権、永小作権、使用貸借による権利若しくは貸借権の設定をし、又は当該取得に係るこれらの権利の消滅（括弧内省略）があった場合（括弧内省略）において、当該譲渡、贈与、転用若しくは設定又は消滅（以下この条において「譲渡等」という。）があった当該特例農地等に係る土地の面積（括弧内省略）が、当該農業相続人のその時に直前における当該取得をした特例農地に係る耕作又は養蓄の用に供する土地（括弧内省略）の面積（括弧内省略）の１００分の２０を超えるとき　　その事実が生じた日
二　（省略）
(2)　租特法の一部を改正する法律（平成３年法律第１６号、平成９年３月法律２２号による改正前のもの）附則（以下「改正法附則」という。）１９条
ア　第５項
平成４年１月１日前に旧法第７０条の６第１項に規定する取得をした財産のうちに同項に規定する農地、採草放牧地又は準農地がある場合における当該相続又は遺贈に係る相続税については、同条の規定は、なおその効力を有する。
イ　第６項


前項の規定によりなおその効力を有するものとされる旧法第７０条の６第１項の規定の適用を受ける同項に規定する特例農地等のうち平成３年１月１日において特定市街化区域農地等に該当するもの（昭和６０年１月１日前に開始した相続に係るものに限る。）については、同項に規定する農業相続人が、平成４年１月１日から平成９年１２月３１日までの間に、当該特定市街化区域農地等の全部又は一部につき次の各号に掲げる要件に該当する転用をする見込みであることにつき、政令で定めるところにより、納税地の所轄税務署長の承認を受けたときは、当該農業相続人に係る同項ただし書及び同条７項の規定の適用については、当該承認に係る当該転用は、これらの規定に規定する譲渡等に該当しないものとみなす。この場合において、当該特例農地等の全部につき当該承認に係る当該転用があったときは、当該農業相続人は、同条第１項第２号に掲げる場合に該当しないものとみなす。
一及び二　（省略）
三　当該農業相続人が、当該特定市街化区域農地等をその賃貸の用に供する中高層耐火建築物である共同住宅（次に掲げる全ての要件を満たすものに限る。）の敷地の用に供すること。
イ　住居の用途に供する独立部分が１５以上のものであること又は当該共同住宅の床面積が１０００平方メートル以上のものであることその他政令で定める要件を満たすものであること。
ロ　賃貸に係る家賃の額が公営住宅法（昭和２６年法律第１９３号）第１２条第１項に規定する計算方法に準ずるものとして建設大臣が定める計算方法によって算定された額を超えないものであること。ハ　平成９年１２月３１日までに建設の工事に着手することとされていること。
ニ　次に掲げる要件のいずれかを満たすものであること。(1)　住宅金融公庫又は農地所有者等賃貸住宅建設融資利子補給臨時措置法（昭和４６年法律第３２号）第２条第１項に規定する農業協同組合その他政令で定める法人（同項に規定する利子補給契約を締結するものに限る。以下この号において「農業協同組合等」という。）の融資を受けて新築することとされており、かつ、当該融資を行う者（当該農業協同組合等の融資にあっては、建設大臣）が当該農業相続人に係る前項の規定によりなおその効力を有するものとされる旧法第７０条の６第１項の納税の猶予に係る期限（以下、この号、第８項及び第１０項において「納税猶予期限」という。）までの間の各年１２月３１日（以下この号、第８項第３号及び第１２項において「提出期限」という。）までに当該年分の当該賃貸に係る家賃の額がロの限度内である旨の証明書を発行することについての同意を与えていること。
(2)　（省略）
ホ　当該農業相続人が当該共同住宅に係るニの証明書の写しを提出期限までに納税地の所轄税務署長に提出すること。
四　（省略）
ウ　第８項
第６項の場合において、同項の税務署長の承認を受けたときにおける第５項の規定によりなおその効力を有するものとされる旧法第７０条の６第７項及び第９項の規定については次に定めるところによる。
一　（省略）
二　平成９年１２月３１日において、第６項各号に掲げる要件に係る建設の工事に着手していない場合で大蔵省令で定める場合には、同項の規定にかかわらず、同日において転用されたものとみなす。三　第６項第３号の要件に係る農業相続人が同号の共同住宅に係る同号ニの証明書の写しを提出期限までに納税地の所轄税務署長に提出しなかった場合には、同項の規定にかかわらず、当該提出期限において転用をされたものとみなす。
四及び五　（省略）
(3)　租特法施行令の一部を改正する政令（平成３年政令第８８号、平成９年３月政令１０６号で改正前のもの）附則（以下「改正令附則」という。）１０条
ア　第４項
改正法附則第１９条第６項の税務署長の承認を受けようとする同項に規定する農業相続人は、平成６年１０月３１日までに、同項に規定する特定市街化区域農地等（以下この項において「特定市街化区域農地等」という。）について同条第６項の規定の適用を受けようとする旨及び次に掲げる事項を記載した申請書に同項各号に掲げる要件に該当することを証する書類で大蔵省令で定めるものを添付し、これを納税地の所轄税務署長に提出しなければならない。
一　申請者の氏名及び住所
二　被相続人からの相続又は遺贈により改正法附則第１９条第６項に規定する特例農地等（以下この項において「特例農地等」という。）の
取得をした年月日及び当該特例農地等の明細
三　当該特例農地等のうち改正法附則第１９条第６項の承認を受けよう
とする特定市街化区域農地等の明細
四　当該特例農地等及び当該特定市街化区域農地等の被相続人からの相続又は遺贈による取得の時における旧令第４０条の７第１３項に規定する農業投資価格控除後の価額並びに当該特例農地等及び当該特定市街化区域農地等に係る納税猶予分の相続税の額五　改正法附則第１９条第６項各号に掲げる要件に係る事項として大蔵
省令で定めるもの
六　その他参考となるべき事項
イ　第５項
前項の規定による申請書の提出があった場合において、その提出があった日から１月以内に、当該申請の承認又は却下の処分がなかったときは、当該申請の承認があったものとみなす。
(4)　租税特別措置法施行規則の一部を改正する政令（平成３年３月３０日大蔵省令第１７号、平成９年３月大蔵省令３２号で改正前のもの）附則（以下「改正省令附則」という。）９条
ア　第２項
改正令附則第１０条第４項に規定する申請書に添付する書類は、次の各号に掲げる転用の区分に応じ、当該各号に定める書類とする。
一　（省略）


二　改正法附則第１９条第６項第２号に係る転用　次に掲げる書類イ　新築又は取得をする改正法附則第１９条６項第２号に規定する共同住宅（以下この条において「共同住宅」という。）が同号に規定する中高層耐火建築物に該当し、かつ、地上階数３以上を有するもので同号イに規定する要件のすべてを満たすものであることを証する住宅・都市整備公団又は当該共同住宅の建設の工事を請け負った建設業法（昭和２４年法律第１００号）第２条第３項に規定する建設業者の書類で、当該共同住宅の建設の工事の着手の年月日及び当該共同住
宅が完成する年月日の記載があるもの
ロ　（省略）
三　改正法附則第１９条第６項第３号に係る転用　次に掲げる書類
イ　前号イに掲げる書類
ロ　住宅金融公庫若しくは改正法附則第１９条第６項第３号に規定する農業協同組合等（以下この条において「農業協同組合等」という。）の当該共同住宅の新築に際し融資を行う旨を約する書類又は住宅・都市整備公団の当該共同住宅を当該農業相続人に譲渡する旨を約す
る書類
ハ　住宅金融公庫、建設大臣又は住宅・都市整備公団の書類で、当該共同住宅の賃貸に係る家賃の額が改正法附則第１９条第６項第３号ロの限度内である旨の証明書を当該農業相続人に係る同号ニに規定する納税猶予期限までの間、同号ニに規定する提出期限までに発
行することについての同意の記載があるもの
四　（省略）
イ　第４項
改正法附則第１９条第５項の規定によりなおその効力を有するものとされる旧法第７０条の６第１項の規定の適用を受ける改正法附則第１９条第６項に規定する特定市街化区域農地等の転用につき同項の税務署長の承認を受けた当該農業相続人は、当該承認を受けた日から１年を経過する日までに同項第１号若しくは第４号に規定する貸付けを行った場合又は平成９年１２月３１日までに同項第２号若しくは第３号に掲げる要件に係る建設の工事に着工した場合（住宅・都市整備公団が当該共同住宅の建設の工事に着手した場合を含む。）には、当該貸付け又は着手の日後遅滞なく、次の各号に掲げる転用の区分に応じ、当該各号に定める事項を記載した届出書に次項に定める書類を添付して、これを当該承認をした税務署長に提出しなければならない。
一　改正法附則第１９条第６項第１号に係る転用　次に掲げる事項
イ　届出書を提出するものの氏名及び住所又は居所
ロ　第２項第１号の共同住宅の敷地の用として貸付けをした当該特定市街化区域農地等の地目、面積及びその所在場所その他の明細
ハ及びニ　（省略）
二　改正法附則第１９条第６項第２号に係る転用　次に掲げる事項
イ　前号イ及びロに掲げる事項
ロ　当該共同住宅の建設の工事に着手した年月日
ハ　当該共同住宅に係る独立部分の改正令附則第１０条第７項第３号
イの床面積及び当該共同住宅に係る独立部分の数
ニ　改正令附則第１０条第７項第３号ハの取得価額に係る予定費用の
額及び当該共同住宅の階数
ホ及びヘ　（省略）
三　改正法附則第１９条第６項第３号に係る転用　次に掲げる事項
イ　前号イからニまでに掲げる事項
ロ　前項第３号ハの融資を受けて当該共同住宅を新築する場合には、住宅金融公庫又は農業協同組合等からの融資の額及びその貸付け
の条件
ハ　当該共同住宅を住宅・都市整備公団から取得する場合には、その
旨及び当該共同住宅を譲り受ける年月日
ニ　その他参考となるべき事項
四　（省略）
ウ　第５項
前項の届出書に添付すべき書類は、次の各号に掲げる転用の区分に応じ、当該各号に定める書類とする。
一　（省略）
二　改正法附則第１９条第６項第２号に係る転用　次に掲げる書類
イ　（省略）
ロ　当該共同住宅を新築する場合にあっては、建設の工事の請負契約書の写し、当該共同住宅及び附属設備ごとの費用の明細の見積書の写し並びに当該共同住宅の独立部分及び共用部分の床面積、独立部分の数、構造、階数、専用設備その他の明細を証する書類ハ　当該共同住宅を住宅都市整備公団から取得する場合にあっては、当該共同住宅の売買契約書の写し、当該共同住宅及び付属設備ごとの費用の明細の見積書の写し並びに当該共同住宅の独立部分及び共用部分の床面積、独立部分の数、構造、階数、専用設備その他
の明細を証する書類
ニ　当該農業相続人の書類で、当該共同住宅の新築又は取得をした場合には遅滞なく所轄税務署長に対して当該共同住宅に係る建築基準法（昭和２５年法律第２０１号）第６条第３項の規定による確認通知書及び同法第７条第３項に規定する検査済証の写し又は登記簿の
謄本を提出する旨の記載があるもの
三　改正法附則第１９条第６項第３号に係る転用　次に掲げる書類
イ　前号ロからニまでに掲げる書類
ロ　第３項第３号ハの融資を受けて当該共同住宅を新築する場合には、住宅金融公庫又は農業協同組合等の融資に関する契約書の写し
四　（省略）
３　判断の前提となる事実（認定根拠を掲記しない事実は、当事者間に争いがないか当裁判所に顕著な事実である。）
(1)　原告は、亡Ｂを昭和５８年９月１３日に相続し、本件各土地を所有するに至った。
(2)　原告は、昭和５９年３月８日に、前記相続に係る相続税の申告書を北沢税務署長に提出し、その際、本件各土地について、旧法７０条の６第１項に規定する納税猶予の特例の適用を受けた。
(3)　原告は、平成６年３月２９日、本件特例農地について、改正法附則１９条６項３号の適用を受けるため、改正令附則１０条の４の規定による「特定市街化区域農地等の特定転用に関する承認申請書」を北沢税務署長に提出したところ、同年４月８日付け「特定市街化区域の内等の特定転用に関する承認書」により、承認がされた。