標章の登録のための商品及びサービスの国際分類に関する１９５７年６月１５日のニース協定（以下「ニース協定」という。）第７版は、１９９７年１月１日発効の国際分類第３５類の注釈においては、「他人の便宜のために各種商品を揃え（運搬を除く）、顧客がこれらの商品を見、かつ、購入するために便宜を図ること」を同類に含まれる「サービス」として特に掲げているところであり、その前後において、米国、カナダ、スペイン、ベネルクス、スイス、ポーランド、フィンランド、スウェーデン、ロシア、韓国、台湾、香港、中国、シンガポール、タイ、インドネシア、フィリピン、ベトナム、マレーシア、オーストラリア、ニュージーランド、イスラエル等多くの国が小売サービスについて商標登録を事実上認めているほか、１９９９年１２月１７日に欧州商標庁において小売サービスを商標登録の対象として認めるべきであるとする審決が出され、英国商標庁も小売サービスについての商標登録を認める意向であることを公表しており、小売サービスについて商標登録を認めることが世界的なすう勢になりつつある。
各国における取扱いはニース協定にも他国の動きにも拘束されるものではないが、現行商標法の解釈及び実務運用で小売役務の登録を認める余地があり、他方、これを否定する積極的根拠もないというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　小売業における役務の独立性について
商標法においては、従前より商品の小売は商品の譲渡としてとらえられてきたのであり、このことはサービスマーク登録制度の導入後も変わらない。そして、ここでいう「譲渡」は、原告のいう「商品の生産者が生産し、その品質を証明し、譲渡する商品自体又は商品を直接的に包装する包装容器等に付する商標」の場合に限定されるものではなく、「第三者が生産し、第三者がその品質を証明し、第三者によって譲渡された商品を、需要者のために選択し、購買の機会を与える小売行為に使用される商標」の場合も当然含まれ、両者を区別すべき理由はない。なぜなら、生産者が当該商品を直接小売することもあるし、商品の生産者が小売した商品が更に小売されることもあり、いずれの場合も商品の譲渡ととらえられるからである。
また、原告は、小売業は独立した役務として経済行為の対象となっている旨主張するが、商標法にいう「役務」とは、他人のためにする労務又は便益であって、付随的ではなく独立して市場において取引の対象となり得るものと解される。百貨店や小売店の目的は、あくまでも商品の販売にあるのであって、原告のいう付随サービスは、商品の販売を促進するための手段の一つにすぎず、独立した対価を得ているものでもない。そうすると、百貨店や小売店の行う行為は、それ自体独立して経済取引の対象となるものではなく、単に商品の販売に付随したサービスというべきものである。
２　国際協調の軽視について
ニース協定の国際分類第７版（１９９７年１月１日発効）第３５類の注釈における「他人の便宜のために各種商品を揃え（運搬を除く）、顧客がこれらの商品を見、かつ、購入するために便宜を図ること」の文言は、世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）のニース協定専門家委員会及び同準備作業部会における議論を踏まえ、妥協の産物として上記第７版に加えられたものである。すなわち、ニース協定準備作業部会第８会期（１９８７年）において、「小売店サービス」を国際分類第４２類に追加すべきであるとの米国からの提案は否決され、同第１０会期（１９８９年）においても、「小売店サービス」を国際分類第３５類に追加すべきであるとの提案は否決され、これらの結果はニース協定専門家委員会第１６会期（１９９０年）に報告され、「小売店サービス」を国際分類第４２類及び第３５類に追加することは見送られた。その後、ニース協定準備作業部会第１３会期（１９９３年）においても再度「小売店サービス」について検討されたが、国際分類第４２類に追加すべきとの提案は拒否された。そして、同第１４会期（１９９４年）及びニース協定専門家委員会第１７会期（１９９５年）の議論を経て、国際分類第３５類の注釈に前記の文言が加えられたが、これによって国際分類に「小売店サービス」が認められたわけではない。すなわち、同類の注釈には、「この類には、特に、次のサービスを含まない。」として、「主たる業務が商品の販売である企業、すなわち、いわゆる商業に従事する企業の活動」が従来より挙げられており、これは改正されていない。したがって、ニース協定第７版の注釈で新たに加えられたサービスは、小売店の委託を受けて商品の品揃えや陳列等を行うものにとどまり、自ら商品の販売を行うものはこれに含まれないというべきである。
仮に、国際分類第３５類の注釈に上記文言が加えられたことによって、「小売店サービス」を同分類に取り込み得るとしても、ニース協定は、国際分類の効果は各国の法制に何ら影響を及ぼすものではない旨を明らかにしており（ニース協定２条(1)）、したがって、各国の取扱いがこれに拘束されるものではない。なお、原告は、小売サービスについて商標登録を認めることが世界的なすう勢である旨主張するが、「小売店サービス」を商標登録のできるサービスとして認めることについては、我が国のみならず、オーストリア、デンマーク、ドイツ、ロシア、フランス、ノルウェー、オランダ、イギリス、アルジェリア、中国、ギリシア、アイルランド、ラトビア、スロバキア、スロベニア等の諸国が反対しているのであり、これを認めるのが国際的な傾向であるということはできない。また、原告は、現行商標法の解釈及び実務運用で小売役務の登録を認める余地があり、これを否定する積極的根拠もない旨主張するが、現行商標法は、サービスマーク登録制度の導入に当たり、商品の小売の取扱いについて国際的動向を含め入念な検討を経た上で改正されたものであって、商品の小売を商品の譲渡とする取扱いを変えておらず、この解釈に変更の余地はない。商品の小売を商標法上の役務として認めるか否かは、従来の商標保護の権利体系を大きく変更する問題を内包する立法政策の問題である。仮に、現行商標法の下で商品の小売を商標法上の役務であるとした場合、役務商標権が商品商標権に及ぶのかどうかに関して権利の範囲が明らかでなく、多岐にわたる商品を一括して第３５類の「小売」とした場合に、他の類に属する商品との類似関係をどのように判断、審査すべきかなど錯綜した問題を生ずる。
第５　当裁判所の判断
１　小売業における役務の独立性について
一般に、役務とは他人のためにする労務又は便益をいうと解されるところ、商標は、商品又は役務に使用され、自他の商品又は役務の識別機能を有し、出所表示機能、品質保証機能を果たし得るものでなければならないのであるから、商標法にいう「役務」とは、他人のためにする労務又は便益であって、付随的でなく独立して市場において取引の対象となり得るものをいうと解するのが相当である。したがって、商品の譲渡に伴って付随的に行われるサービスは、それ自体に着目すれば他人のためにする労務又は便益に当たるとしても、市場において独立した取引の対象となり得るものでない限り、商標法にいう「役務」には該当しないと解すべきである。


このような観点から、本願商標の指定役務とされる商品の小売の独立性を見るに、一般に、小売業においては、店舗設計や商品展示がそれ自体顧客に対する便益の提供という側面を有しており、また、店員による接客サービスも、それ自体としては顧客に対する労務又は便益の提供に当たるということができる。そして、原告は、これらの点に着目して、小売は独立した役務として経済行為の対象となっている旨主張するが、小売はあくまでも商品の販売を目的とするものであって、原告の主張する付随サービスは、商品の販売を促進するための手段の一つにすぎないというべきであり、現に、商品の小売において、商品本体の価格とは別にサービスの対価が明示され、独立した取引としての対価の支払が行われているものではない。この点につき、原告は、これらのサービス活動は商品価格に上乗せされている旨主張するが、仮に、そのような上乗せが事実上されているとしても、商品本体の価格とは別に対価が支払われることのないものである以上、サービス自体が独立して取引の対象となっているものとはいえない。
また、原告は、商品の小売は、商標法２条１項１号にいう「業として商品を譲渡する」行為ではなく、同項２号にいう「業として役務を提供し、又は証明する」行為に該当すると解すべき旨主張する。しかし、同項１号は商品の「譲渡」について何らの限定も加えておらず、そうすると、文理上、生産者から消費者への直接的な移転、又は、生産者から流通業者への移転、流通業者間の移転及び流通業者から最終消費者への移転のすべてが譲渡に包含されるものと解するのが自然であり、また、商品の小売を、原告の主張するように「第三者が生産し、第三者がその品質を証明し、第三者によって譲渡された商品を、需要者のために選択し、購買の機会を与える」行為と解するとしても、これを上記のような商品の移転（流通）過程から除外して扱うべき合理的な理由を見いだすことができないばかりか、商品の小売に該当するかどうかについて混乱が生ずることも避けられない。したがって、原告の上記主張は採用することができず、小売において提供される原告主張のような付随サービスは、独立して市場において取引の対象となり得るものではないというべきである。
２　国際協調の軽視について
原告は、ニース協定第７版（１９９７年１月１日発効）において、第３５類の注釈として「他人の便宜のために各種商品を揃え（運搬を除く）、顧客がこれらの商品を見、かつ、購入するために便宜を図ること」が同類に含まれる「サービス」として特に掲げられていること、多くの国が小売サービスの商標登録を事実上認めており、そのような取扱いが世界的なすう勢であることを主張する。商標法６条は、「商標登録出願は、商標の使用をする一又は二以上の商品又は役務を指定して、商標ごとにしなければならない。」（１項）、「前項の指定は、政令で定める商品及び役務の区分に従ってしなければならない。」（２項）と規定し、これを受けた商標法施行令１条は、同別表による「商品及び役務の区分」の各区分に属する商品及び役務はニース協定１条に規定する国際分類に即して通商産業省令で定める旨規定している。
しかし、乙第８号証によれば、ニース協定は、同じ第３５類の注釈として、「この類には、特に、次のサービスを含まない。」との項に「主たる業務が商品の販売である企業、すなわち、いわゆる商業に従事する企業の活動」を掲げていることが認められ、これによる限り、商品の小売はこの「商品の販売」に当たると解されるところであって、原告の主張に係る上記注釈の記載が、「小売店サービス」がニース協定の国際分類にいう「サービス」に含まれることを意味するものとはいえない。また、原告も自認するとおり、そもそもニース協定の国際分類は、同盟国の取扱いを拘束するものではなく（ニース協定２条(1)）、各国の運用をいう点も、そのこと自体、商品の小売が我が国商標法上の役務に当たるかどうかの解釈に直接影響を及ぼすようなものではない。なお、原告は、小売サービスについて商標登録を認めるのが世界的なすう勢であるとも主張するが、乙第２～第８号証並びに弁論の全趣旨によれば、「小売店サービス」の商標登録の可否については、１９８７年以来、世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）のニース協定専門家委員会及び同準備作業部会において繰り返し議論されてきたが、米国等全面的に賛成する諸国、ニュージーランド等条件付で賛成する諸国がある一方で、我が国のほか被告主張のような相当数の諸国が反対していたこと、こうした状況の下で、１９９５年に、いわば妥協の産物として、上記のとおり、ニース協定の第３５類の注釈として、「他人の便宜のために各種商品を揃え（運搬を除く）、顧客がこれらの商品を見、かつ、購入するために便宜を図ること」との文言が加えられたが、「この類には、特に、次のサービスを含まない。」との項に「主たる業務が商品の販売である企業、すなわち、いわゆる商業に従事する企業の活動」を掲げている従来の文言はそのまま存置され、１９９７年１月１日に発効した経緯のあることが認められるから、原告主張のように小売サービスについて商標登録を事実上認めている諸国があり、また、同旨をいう欧州商標庁の審決等があるからといって、それが世界的なすう勢であるということもできない。
したがって、原告の上記主張は、立法論としては格別、我が国の現行商標法の解釈論として、商品の小売から成る本願商標の指定役務の役務該当性を否定した審決の判断を誤りとする根拠とはならないものというべきである。３　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の指定につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　原　勝　美
裁判官    　長　沢　幸　男
裁判官    　宮　坂　昌　利


主　　　　　　　　文
１　本件各控訴及び本件各附帯控訴をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人兼附帯被控訴人らの，附帯控訴費用は被控訴人兼附帯控訴人らの各負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
(1)（主位的請求）
被控訴人兼附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）らは，原判決別紙物件目録記載４の建物のうち，原判決別紙図面の斜線部分を撤去せよ。
(2)（予備的請求）
被控訴人らは，各自，控訴人兼附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）X1に対し，１５０万円，同X2，同X3，同X4に対し，各２００万円ずつ及びこれらに対する平成１２年１月２９日（本件訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決中被控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
(2)　控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，控訴人らが，その居住する建物の敷地の南側に隣接する土地上に被控訴人らが建物を建築したことにより日照被害を受けたとして，被控訴人らに対して，主位的に，人格権に基づく妨害排除として被控訴人ら所有の建物の一部撤去を，予備的に，不法行為による損害賠償（慰謝料）の支払を求めた事案である。原判決は，控訴人らの主位的請求をいずれも棄却し，予備的請求については，被控訴人ら各自に対して，控訴人X1及び同X2に各５０万円，同X3に３０万円，同X4に２０万円及びこれらに対する平成１２年１月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うよう命じ，控訴人らの請求を一部認容した。
１　争いのない事実
(1)　控訴人X1は弁護士であり，控訴人X2は控訴人X1の妻，控訴人X3及び同X4は，いずれも控訴人X1及び同X2の間の子である。
(2)　控訴人X1は，昭和５７年ころ，原判決別紙物件目録記載１の土地（以下「控訴人土地」という。）を買い受け（同人の持分５分の４），そのころから，同土地上の木造平家建ての建物（以下「控訴人旧建物」という。）に居住していたが，これを取り壊し，平成２年１２月２３日ころ，同土地上に同目録記載２の建物（以下「控訴人建物」という。）を新築してこれを所有し，以後，同建物に居住していた。
(3)　被控訴人Y1は，昭和４６年ころ，原判決別紙物件目録記載３の土地（以下「被控訴人土地」という。）を買い受け，昭和４７年ころから，子の被控訴人Y2らと共に同土地上の木造２階建ての建物（以下「被控訴人旧建物」という。）に居住していた。被控訴人らは，同建物を取り壊し，平成８年９月５日ころ，同土地上に同目録記載４の建物（以下「被控訴人建物」という。）を新築してこれを共有（被控訴人Y1の持分１０分の４，同Y2の持分１０分の６）し，現在まで同建物に居住している。(4)　控訴人土地及び被控訴人土地を含む一帯の地域（以下「本件地域」ということもある。）は，都市計画法所定の第一種低層住居専用地域（以下「第一種低層住居専用地域」という。）に指定されており，容積率は１００％，建ぺい率は５０％であって，現況はある程度閑静な住宅地域である。
控訴人土地と被控訴人土地はいずれも平たんであるが，控訴人土地は，被控訴人土地のほぼ真北に位置し，被控訴人土地よりも両土地の境界線付近で約１．０４ｍ低くなっている。
(5)　被控訴人建物は２階建て居宅であり，昀高の高さは９．２５ｍ，昀高の軒高は６．４４ｍであるから，建築基準法の日影規制の対象となる建物（軒の高さが７ｍを超える建築物又は地階を除く階数が３以上の建築物）には該当しない。(6)　被控訴人Y1は，控訴人X1が同被控訴人に対して被控訴人建物による控訴人らの日照被害を告知した後である平成１０年１月３日，控訴人ら宅を訪問し，控訴人X1に対し，５０万円を支払った。
２　控訴人らの主張
(1)　被控訴人建物により，控訴人建物は次のような日照被害を受けている。ア　冬至日における控訴人建物の南面開口部に対する被控訴人建物の日影の大きさは，控訴人建物の地盤面で，次のとおりである。
（時刻）　　　　　　　　　　　　　　（高さ）　　　（長さ）午前１０時　　　　　　　　　　　　３．４ｍ　　　７．２ｍ午前１０時３０分　　　　　　　　　２．８ｍ　　　５．０ｍ午前１１時　　　　　　　　　　　　２．２ｍ　　　３．７ｍ午後零時　　　　　　　　　　　　１．５ｍ　　　　２．４ｍイ　また，冬至日における控訴人建物に対する被控訴人建物の日影は，控訴人建物の南面開口部の地盤面から１．５ｍの高さの水平面で，次のとおりである。１階食堂　　　　　午前９時ころから部分的日影となり，午前１０時から午後零時近くまで日影となる。
１階６畳和室　　午前８時で部屋の開口部の約半分，午前９時から午前１１時ま
で部屋の開口部全面，午後零時で南面開口部の約半分
１階８畳和室　　午前８時から全部日影，午前１１時ころになり南面開口部東側約１メートルを除き日影がなくなる。


このように，冬至日において，控訴人建物の１階部分は，被控訴人建物のために午前中の日照がほとんど奪われている。そして，被　　　控訴人建物による日影が解消する時刻以降は，被控訴人建物の西隣のＡ所有の建物（以下「Ａ建物」という。）及び控訴人建物の西隣の建物による日影の影響を受けるため，終日日影となるが，昀も重大な影響を与えているのは被控訴人建物である。
建築基準法上，第一種低層住居専用地域では，冬至日に，建物の敷地の平均地盤面から１．５ｍの高さで，隣地境界線から５ｍを超え１０ｍ以内の範囲内に，午前８時から午後４時までの間に４時間以上日影となる部分を生じさせてはならないと規制されており，第一種低層住居専用地域である本件地域は，低層建物の日照を昀も強く保護することにより人の日照を受ける権利が昀大限に保障されている地域である。(2)　被控訴人建物は，近隣の木造２階建て建物と比べて軒高及び昀高の高さが突出しており，建築基準法上の日影規制外建物として許容されるぎりぎりの建物である。被控訴人建物を建築基準法上の日影規制の対象となる建物としてみた場合，被控訴人土地の平均地盤面から１．５ｍの高さで，隣地境界線から５ｍを超え１０ｍ以内の範囲内にある控訴人土地に対して４時間以上の日影を与えているので，日影規制に違反している。さらに，控訴人土地と被控訴人土地との高低差１．０４ｍを加えれば，被控訴人建物は，建物の昀高の高さ，昀高の軒高ともに，建築基準法による規制対象外の建物の高さを超えることになるから，実質的には日影規制の対象となる建物である。被控訴人建物の現状を容認すれば，第一種低層住居専用地域の日照権保護は有名無実となる。
(3)　被控訴人旧建物は，普通の高さの木造２階建て建物で，その北側外壁面から控訴人土地との境界までの距離は大部分３ｍで，同建物のあった当時，控訴人建物においては冬至日の午前中の日照は確保されていた。しかし，被控訴人らは，南側に十分な空地があるにもかかわらず，被控訴人旧建物よりも北側に寄せて，控訴人土地との境界からは建築基準法上許容されるぎりぎりの距離である１．８ｍしか離さずに，上記のように日影規制外建物として許容されるぎりぎりの高さの建物を建築した。被控訴人建物が近隣の建物と同じく普通の高さの２階建て建物であれば，被控訴人建物と同じ位置に建てられていたとしても，控訴人建物の日照被害は大幅に減少する。また，被控訴人土地の面積は２８６㎡あり，被控訴人建物の南側には約９．７ｍもの十分な空地があるのであるから，被控訴人建物を現在の位置よりも２ｍ南側の位置に建築することも可能であり，その場合も控訴人建物の日照被害は大幅に減少する。控訴人土地が被控訴人土地よりも低地であるからといって，控訴人建物の日照が阻害されてもよいことにはならない。
このように，被控訴人らは，被控訴人建物を建築するに当たって，北側建物にできる限り日影を生じさせないようにとの配慮を全くしなかった。(4)　控訴人X1は，控訴人建物を控訴人旧建物よりも南側へ約２ｍ寄せて建築したが，それは，被控訴人旧建物が存在していたころは朝から日照が得られていたためであり，控訴人建物の南側外壁面から被控訴人土地との境界までは８．３ｍの距離がある。控訴人らは，被控訴人建物の新築により重大な日照被害を受けるとは考えてもいなかったのであり，控訴人建物について地盤，基礎及び１階部分を高くするなどの手段をとることはできなかった。
(5)　被控訴人建物の建築に際し，控訴人らは，被控訴人らから，被控訴人建物の構造，高さ，位置等につき一切説明を受けたことはなく，平成８年冬を迎え，被控訴人建物が控訴人らの日照権に対して重大な侵害を与えるものであることが判明したため，控訴人X1は，同年１２月下旬ころ，被控訴人Y1に対し，被控訴人建物による控訴人らに対する重大な日照権侵害を告知するとともに，その日照を回復するため被控訴人建物の一部撤去を求め，その費用については控訴人X1が半額負担することなどを申し出た。(6)　以上のとおり，被控訴人建物による控訴人建物に対する日照被害は受忍限度を超えるものであり，控訴人建物に居住する控訴人らは，これにより本来保障されるべき日照を受けられず，精神的苦痛を被っている。そして，主位的請求のように被控訴人建物を一部撤去することにより，控訴人建物に対する日照は大幅に回復する。(7)　平成１０年１月３日に控訴人X1が被控訴人Y1から支払を受けた５０万円は，損害賠償金の内金として受領したものであって，本件の解決金の趣旨で受領したものではない。
(8)　したがって，控訴人らは，被控訴人らに対し，人格権に基づき，原判決別紙図面に斜線で記載した被控訴人建物部分の撤去を求める権利を有する。　また，上記撤去が認められないとしても，控訴人らは，慰謝料として，被控訴人各自に対して，それぞれ２００万円（ただし，控訴人X1は被控訴人Y1から５０万円を受領しているので，残金１５０万円）の支払を求める権利を有する。
３　被控訴人らの主張
(1)　控訴人建物は，被控訴人建物により，冬至日において午前８時ころから日影の影響を受け始めるが，午前１１時ころには１階和室２室の日影が解消され，午後零時ころには１階全部の日影が解消される。すなわち，被控訴人建物による控訴人建物への影響は午前中の４時間に限られ，しかも，午前１１時の時点では１階和室２室の日影は解消されている。また，控訴人建物の２階は，終日日照が確保されている。控訴人建物は，Ａ建物によって，午前１０時ころから日影の影響を受け始め，午後３時半ころにようやくその日影が解消されるのであるから，控訴人建物に対する日影は，Ａ建物からの影響が大きい。このほか，控訴人建物は，同建物の西隣の建物によっても午後に日影の影響を受けている。


そして，被控訴人旧建物があった当時から，控訴人建物は，被控訴人旧建物による日影の影響を受けていた。すなわち，冬至日において，控訴人建物は，午前８時から午前１０時ころまで被控訴人旧建物による日影の影響を受けていたから，控訴人建物に対する日影は，現在の被控訴人建物によって初めて生じたのではない。本件において，被控訴人建物による日影の影響を評価する場合には，被控訴人旧建物によって従前生じていた日影，Ａ建物及び控訴人建物の西隣の建物によって現在生じている日影をそれぞれ考慮した上で判断されるべきであるが，上記によれば，被控訴人建物による控訴人建物への日影の影響は特段存しない。(2)　被控訴人建物は建築基準法を遵守して建てられた適法な建築物である。被控訴人建物の高さは，注文住宅としては一般的であって，格別高いものではない。また，仮に，Ａ建物と同じ建物を被控訴人土地上に建築したとしても，同建物が控訴人建物に及ぼす日影は被控訴人建物による日影とほとんど同一である。被控訴人建物は，控訴人土地との境界線から約１．８ｍの位置に建築されているが，これは，被控訴人旧建物西側の北側外壁面の位置に合わせて建てられたものであり，ことさら旧建物よりも北側に寄せて建築したものではない。控訴人土地の南側に位置し，被控訴人建物の東西に建築されている数軒の建物は，いずれも北側境界線から１．５ｍ前後の位置に建築されており，被控訴人建物はむしろ近隣家屋よりも北側土地との境界線から距離をおいて建築されている。
被控訴人土地のうち被控訴人建物の南側には，屋根付き車庫や物置，水道栓などが設置されていて余裕はない上，被控訴人建物を南側へ２ｍ寄せた位置に建築すれば，被控訴人土地の東隣の土地建物に多大な日照及び通風の被害を与えることになる。
(3)　控訴人建物は，控訴人旧建物よりも南側外壁面を約１．８ｍ南側にはみだして建築されているから，控訴人らは，被控訴人旧建物による日影に自ら接近したものである。そして，控訴人建物新築時において，被控訴人旧建物が既に築２０年を経過する状況であったことからすれば，控訴人らにおいては，近い将来被控訴人らが建物を改築すること，その際には旧建物よりも規模の大きい建物となることは十分予測可能であった。しかも，控訴人土地と被控訴人土地とは１．０４ｍの高低差が存するのであるから，被控訴人土地に近付けて控訴人建物を建築した以上，控訴人らとしては，被控訴人建物による日影の影響を一定程度甘受しなければならない立場にある。(4)　被控訴人Y1の亡妻は，被控訴人建物の建築着手前に，建築会社の現場監督と共に控訴人ら方に挨拶に赴き，建物の概略等について説明したが，その後の建築の過程においても，控訴人らからは何らの抗議や申入れはなかった。その時点で控訴人らが日照被害を告知していれば，被控訴人建物の設計変更も可能であった。控訴人X1が被控訴人Y1に対して日影の存在を告知したのは被控訴人建物が完成した後の平成８年１２月２９日が初めてである。
(5)　以上からすれば，控訴人建物が日照被害を受けているとしても，被控訴人建物が建築されたこととの相当因果関係を欠くか，あるいは受忍限度の範囲内である。また，被控訴人建物の一部を撤去することは，これによって建物の構造体に与える影響は無視できず，被控訴人建物を欠陥住宅にするものであって，結局同建物全部を取り壊さざるを得ないことになる。また，控訴人らの主位的請求を満たすためには，被控訴人建物の軒先の高さを５．６５３ｍにしなければならず，１階部分を現状のままとすれば，２階部分の高さを２ｍ以下にしなければならないことになるが，それでは２階部分が部屋としての機能を完全に失うこととなる。
したがって，被控訴人建物の一部撤去を求める控訴人らの主位的請求は権利の濫用として許されない。
(6)　被控訴人Y1が控訴人X1に支払った５０万円は，示談金として支払ったものである。
(7)　控訴人X1は，平成１１年５月，居住用の住宅として新住居を購入したから，今後，控訴人らが控訴人建物に居住せず，新住居へ転居する可能性は極めて高い。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人建物及び被控訴人建物の周辺地域並びに建物の建築状況上記争いのない事実のほか，関係証拠（甲１ないし６，７の１ないし１３，甲８ないし１１，１４の１ないし３，甲１５，１６ないし１９の各１，２，甲２１，２３の１ないし４，甲２４，２５，２６の１ないし３，甲２８，乙３，６の１ないし７，乙７，１１，１７，１８，１９の１ないし３，乙２２，２３，３１，控訴人X2・被控訴人Y1各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　控訴人土地及び被控訴人土地を含む四方を道路で囲まれた一団の土地は，日本住宅公団が分譲した東西方向に長い台形状の土地であって，南側道路に面して被控訴人建物のほか６戸の建物が，北側道路に面して控訴人建物のほか５戸の建物が建ち並び，東側道路に面して１戸の建物が建っている。この一団の土地は，概ね東にいくにつれて各建物敷地が階段状に低くなっており，また，北側敷地の方が南側敷地よりも概ね低い。控訴人土地は，南側に接する被控訴人土地よりも１．０４ｍ低く，控訴人建物の西隣の建物の敷地よりも０．６３ｍ，被控訴人土地の西隣のＡ建物の敷地よりも１．５９ｍ，それぞれ低くなっている。
(2)　本件地域は，第一種低層住居専用地域に指定されており，容積率は１００％，建ぺい率は５０％であって，現況はある程度閑静な住宅地域である。建築基準法及び千葉県建築基準法施行条例によれば，本件地域において軒の高さが７ｍを超える建築物又は地階を除く階数が３以上の建築物を建築する場合，建築物の敷地の平均地盤面から１．５ｍの高さの水平面で，隣地境界線から５ｍを超え１０ｍ以内の範囲内に，冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間に４時間以上，１０ｍを超える範囲においては２．５時間以上日影を生じさせてはならない旨規定されている（同法５６条の２，同条例４６条の２）。


(3)　被控訴人Y1は，昭和４６年９月１０日，被控訴人土地を購入し，昭和４７年，同土地上に被控訴人旧建物を建築して，妻及び子の被控訴人Y2とともに同建物に居住していた。被控訴人旧建物は，木造２階建てで，その北側外壁面から控訴人土地との境界までの距離は約２．８ｍ（ただし，北西端の張出し部分では２ｍ弱）であった。(4)　控訴人X1（昭和１３年４月２６日生）は，昭和５７年６月１１日，控訴人土地を，同土地上の木造平家建ての控訴人旧建物とともに購入し（同土地の同控訴人の持分５分の４），妻の控訴人X2（昭和２２年９月２４日生），子の同X3（昭和５０年２月１５日生）及び同X4（昭和５３年１月３１日生）と共に同建物に居住を始めた。なお，控訴人X4は，平成１３年４月石川県金沢市内にある大学院へ入学し，同市内へ２年間の予定で転居した。
(5)　控訴人旧建物は建坪が約１８坪と手狭であったため，控訴人X1は，平成２年１２月２３日ころ，控訴人旧建物を建て替えて木造２階建ての控訴人建物を新築した。控訴人建物は，控訴人旧建物よりも北側へ寄せて建てられたが，床面積を広くしたため，南側外壁面も控訴人旧建物よりも約１．８ｍ南側にはみ出している。控訴人建物の南側外壁面から被控訴人土地との境界までの距離は約８．３ｍである。また，控訴人建物の軒高は５．７８３ｍ，昀高の高さは７．４５４ｍである。(6)　Ａは，平成５年９月，被控訴人土地の西隣の土地（千葉県松戸市a町b丁目c番地d）を購入し，同土地上に建築されていた建物を取り壊し，平成６年１月１０日ころ木造２階建てのＡ建物を新築した。Ａ建物の軒高は約６．１ｍ，昀高の高さは約７．３ｍである。(7)　被控訴人らは，被控訴人旧建物が老朽化したことなどから，これを建て替えることとし，平成８年４月１日付けで被控訴人建物の建築確認を受け，同月に被控訴人旧建物を取り壊した上，被控訴人建物の建築に着手し，同年９月５日ころ被控訴人建物が完成し，同建物に入居した。
被控訴人建物は，被控訴人旧建物よりも床面積が大きく，東西南北にわたって広い範囲に建築され，北側外壁面から控訴人土地との境界までの距離は約１．８ｍ，南側外壁面から南側道路との境界までの距離は約９．７ｍ，昀高の軒高は６．４４０ｍ，昀高の高さは９．２５０ｍである。
被控訴人建物は，被控訴人建物と同じ一団の土地のうち南側に位置する他の建物よりもやや広く，被控訴人建物の南側外壁面は，被控訴人建物の両隣の各建物よりも南側へ突出している。また，被控訴人建物の屋根の昀高部は，被控訴人土地よりも敷地の地盤が高いＡ建物よりも高くなっている。
２　控訴人建物が受ける日影の状況
既に認定した事実のほか，関係証拠（甲５，７の１ないし１３，甲１３，２２，２４，２５，２７，乙５，２４，２５，２７，３１，証人Ｂ，控訴人X2本人）によれば，次の事実が認められる。
(1)　控訴人建物は，地上２階建てで，１階南面は東側が食堂に，西側が幅約１．２ｍの広縁になっており，この広縁の北側に接して，東側に６畳和室が，西側に８畳和室がある。１階南面の開口部は，広縁の南側で６畳和室及び８畳和室の各正面に当たる位置にそれぞれ設置されているいずれも幅２．４１８ｍのガラス戸部分と食堂の南側に設置されている幅１．６２ｍのガラス戸部分のみであり，その他の部分は全て壁となっている。１階床面の高さは平均地盤面から０．５９５ｍである。(2)　被控訴人建物が控訴人建物１階部分南側の上記３室に及ぼす日影の影響は，冬至日の真太陽時による（以下において時刻を表示するときも同じ。）午前８時前ころ西側の居室から日影の影響を受け始め，午前９時半から午前１０時半近くまでの間は全室が日影となり，その後日影が解消し始め，午後１時過ぎころには完全に日影がなくなる。これを控訴人建物１階南面開口部における地盤面から１．５ｍの高さでみると，午前８時ころには広縁南面のほぼ全部が日影となるが，食堂南面には日影がなく，その後日影は時間の経過とともに東に向かって広がり，午前９時ころには広縁南面の全部と食堂南面の西側約３分の２が日影となり，午前９時半ころから午前１０時半近くまで全部が日影となり，以後広縁南面の西側から順次東に向かって日照が回復し，午前１１時ころには広縁南面の西側約３分の１，午前１１時半ころには広縁南面の西側約２分の１について日照が回復し，午後零時には南面開口部全部の日照が回復する。控訴人建物の２階部分は，被控訴人建物による日影の影響はほとんどない。もっとも，控訴人建物の南面は，被控訴人建物の西隣のＡ建物による日影の影響を受けており，控訴人建物１階南面開口部における地盤面から１．５ｍの高さにおいて，午前１０時過ぎころ広縁南面が西側から日影となり，その後日影は東に向かって広がり，午前１１時ころには広縁南面の西側約３分の１が，午後零時ころには広縁南面の約３分の２が，午後２時前には南面開口部全部が日影となり，その後西側から日照が回復し，午後３時ころ広縁部分の西側約３分の２について日照が回復し，午後３時半過ぎには南面開口部全部の日照が回復する。しかし，控訴人建物の西隣の建物による日影の影響も受けるため，結局午後一杯日影となる。


ただし，控訴人建物の地盤面から１．５ｍの高さの水平面でみると，被控訴人建物による日影が上記３室の奥の方にまで及んでいるのに対し，Ａ建物による日影はおおむね広縁部分及び食堂部分にとどまり，和室２室には余り及んでいない。３　被控訴人建物による控訴人建物の日照被害の受忍限度(1)　既に認定したように，冬至日において控訴人建物が受ける午前１０時過ぎころまでの日影はもっぱら被控訴人建物によるものであり，しかも，午前９時半ころから午前１０時半近くまでの間は，被控訴人建物により完全に日影となることなどからすると，午前中に受ける日影の大部分が被控訴人建物の影響によるものといわざるを得ない。一方，被控訴人旧建物があった当時，同建物が控訴人建物に及ぼしていた日影の状況については，これを正確に認定できる資料はない。乙２６は，被控訴人旧建物による日影図として被控訴人Y2が作成したものであるが，同被控訴人の陳述書（乙２７）によれば，被控訴人旧建物の軒高及び勾配などについては同被控訴人の記憶に基づくというのであるから，被控訴人旧建物による日影の状況を正確に示すものとはいえない。しかし，この乙２６によっても，控訴人建物１階南面開口部における地盤面から１．５ｍの高さにおいて，その全部が日影となるのは午前９時半から午前１０時までの間のわずかな時間に限られ，午前１０時過ぎには完全に日影がなくなっていたことが認められる。なお，被控訴人旧建物のあった位置に控訴人建物と同じ仕様の建物があるとした場合には，控訴人建物１階南面開口部における地盤面から１．５ｍの高さにおいて，午前９時半ころから午前１０時ころまでの間，ほぼ全部が日影となるものの，午前１０時半までには日影がなくなることが認められるので（甲１２，乙２８），被控訴人旧建物による控訴人建物への日影の影響もこれらと大差ないものであったと推認される。また，仮に，被控訴人建物が建築されている位置に控訴人建物と同じ仕様の建物が建築された場合，やはり控訴人建物１階南面開口部における地盤面から１．５ｍの高さにおいて，午前９時半ころから午前１０時過ぎころまでの間は全部が日影となるが，午前１１時ころ以降はほぼ日影がなくなるものと認められる（甲１２，乙２８）。(2)　以上のように，控訴人建物は，冬至日においてほぼ終日日影となるが，このうち午前中に受ける日影の大部分が被控訴人建物の影響によるものであり，その程度は，建築基準法等の定める日影規制に照らしても無視できない日照被害であるというべきである。
なお，被控訴人土地は控訴人土地よりも１．０４ｍ高いが，このような場合であっても，控訴人土地との関係において被控訴人土地が建築基準法施行令１３５条の４の２に定める要件に該当しない以上，建築基準法上の日影規制は，対象建築物すなわち被控訴人土地の平均地盤面から１．５ｍの高さの水平面における日影を基準とすべきものと解されるが，控訴人建物に生じている日照被害が受忍限度を超えるかどうかを判断するに当たっては，現実に同建物に生じている日影の状況がまず問題となるというべきであるから，同建物あるいは控訴人土地の平均地盤面から１．５ｍの水平面を基準に検討するのが相当である。
また，被控訴人建物は，建築基準法の日影規制の対象外の建物であって，同建物が同法に違反する建築物であるとは認められないが，被控訴人土地の平均地盤面から１．５ｍの高さの水平面を基準とすると，控訴人土地との境界線から５ｍの位置において，冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間に４時間以上の日影を生じさせている（甲２２，乙４の１，２）。


そして，被控訴人建物の建築によって新たに控訴人建物に生じた日照被害は，被控訴人建物が周囲の他の建物より高さが高く，２階建て住宅としても高い部類に属する上，被控訴人旧建物よりも北側に寄せて建築されたことから生じたものと認められる。確かに，Ａ建物など被控訴人建物の東西に建築されている数軒の建物がいずれも北側境界線から１．５ｍ前後の位置に建築されているのに比べて，被控訴人建物は，北側土地（控訴人土地）との境界線から１．８ｍ程度とややゆとりをおいて建築されている（乙３，２５）けれども，被控訴人建物が上記のような建物であること，控訴人土地の方が被控訴人土地よりも１．０４ｍ低くなっていること，本件地域は第一種低層住居専用地域に指定された住宅地であり，日照保護の要請が強い地域であることからすれば，被控訴人らにおいては，被控訴人建物を建築するに当たり，同建物の建築によって控訴人建物に及ぼす日影の影響ができる限り少なくなるよう，建物の形状，大きさ，位置等について慎重に検討すべきであったのに，この点についての十分な配慮を欠くものであったというべきである。なお，被控訴人土地には，被控訴人建物の南側に屋根付き車庫や倉庫等が存在する（乙６の４，乙１７，１８，２３）が，だからといって被控訴人らにおいて上記のような配慮をすることができなかったとはいえない。(3)　他方，被控訴人土地と控訴人土地とに高低差がないとすれば，被控訴人建物が控訴人建物に及ぼす日影の影響は，地盤面から１．５ｍの高さで，冬至日において午前中の２時間半程度であるので（甲２２，乙４の１，２），被控訴人土地と控訴人土地との間に１．０４ｍもの高低差があることも控訴人建物に上記のような日照被害が生じている大きな原因と認められる。しかし，控訴人土地が南側に隣接する被控訴人土地よりも低地にあるからといって，これにより被控訴人土地の利用が過度に制約されるべきいわれはなく，控訴人土地が被控訴人土地よりも低地であることによる不利益は，控訴人らにおいてある程度甘受すべきものである。そして，被控訴人建物は，近隣の建物と比較してやや大きく，高さも高いものの，近時の注文住宅の大きさとしては必ずしも特異なものとまではいえない（乙９）。また，控訴人建物は，被控訴人旧建物があった当時から同建物により午前中ある程度の日影の影響を受けていたほか，Ａ建物及び控訴人建物の西隣の建物による日影の影響も受けており，控訴人建物に対する日影のすべてが被控訴人建物の建築によって新たに生じたものではない。さらに，控訴人建物の２階部分は日照が得られており，控訴人らが１階部分でしか日常生活を維持できないという格別の事情も認められない。そして，関係証拠（甲２４，３０，３１，乙１０の１，乙１１，１７，１８，３２，３３）によれば，控訴人らが昀初に日照被害を被控訴人らに申し出たのは，被控訴人建物が既に完成し，同建物に被控訴人らが入居した後の平成８年１２月２９日のことであって，その時点においては，被控訴人らにおいてもはや設計変更等の手段を講ずることは不可能であったこと，現時点で被控訴人建物を一部撤去したり南方へ移動するとなれば，過大な費用を要するばかりでなく，建物の構造体にも悪影響を及ぼす可能性があることが認められる。また，仮に，控訴人の主位的請求のとおり被控訴人建物の一部を撤去した場合，同建物の２階部分の機能が事実上失われる結果となる（乙１２）。(4)　以上の諸事情を考慮すると，被控訴人建物によって控訴人らが受ける日照被害は社会通念上受忍限度を超えるものと認められるものの，受忍限度の逸脱の程度が著しいものとまではいえず，被控訴人らに対し被控訴人建物の一部撤去を求めることは，過剰な負担を強いることとなるので許されないというべきであり，控訴人らの受ける日照被害に対する救済は金銭賠償によって償われるのが相当である。なお，関係証拠（甲２１，２４，乙１５，控訴人X2本人）によれば，控訴人X1は，平成１１年５月に東京都台東区内のマンション１室を購入し，同室の購入にあたり融資を受ける必要から，同年１１月２５日住民票を同所へ移動させたが，同控訴人は同室を弁護士事務所として使用し，現在でも控訴人建物に居住していることが認められ，加えて同控訴人は控訴人建物の所有者であるから，控訴人X1についても日照被害が生じており，金銭賠償を受け得る立場にあることは明らかである。また，前記第２，１(6)のとおり，被控訴人Y1は，控訴人X1に対し５０万円を支払っているが，関係証拠（甲２４，乙１７，１８，被控訴人Y1本人）によれば，上記金員は日照権の侵害に対する慰謝の趣旨で授受されたものと認められるが，被控訴人Y1が突然持参したものであって，金額について合意されたり，領収証や示談書が作成されたことは認められないことなどに照らすと，これによって本件日照被害の全部を解決する旨の示談が成立したものとは認められず，損害賠償金の内金として支払われたものと認めるのが相当である。
(4)　そして，上記に検討した被控訴人建物が控訴人建物に及ぼしている日照被害の状況，程度のほか，控訴人X1は控訴人建物を所有し，かつ居住していること，控訴人X2，同X3は控訴人建物に同居しており，控訴人X4も平成１３年３月まで同居していたが，同控訴人はその後２年間の予定で転居し，現在は居住していないこと，控訴人X1及び同X2は，被控訴人建物によって今後長期間日照被害を受け続けることが見込まれること，控訴人X3及び同X4は将来独立し他所で生活することも予想されること等，以上認定の諸事情を総合的に勘案すると，控訴人らの精神的な損害に対する慰謝料としては，控訴人X1につき１００万円，同X2につき５０万円，同X3につき３０万円，同X4につき２０万円と認めるのが相当であり，このうち控訴人X1については，上記のとおり既に５０万円を被控訴人Y1から受領しているので，これを控除した残額は５０万円となる。
第４　結論
以上の次第で，控訴人らの主位的請求はいずれも理由がなく，予備的請求については，被控訴人ら各自に対し，控訴人X1及び同X2はそれぞれ５０万円，同X3は３０万円，同X4は２０万円及びこれらに対する不法行為の後である平成１２年１月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件各控訴及び本件各附帯控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１５民事部
裁判長裁判官　　赤　　　塚　　　信　　　雄
裁判官    宇　田　川　　　　　　　基


平成一一年(ネ)第三八八六号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第二九五四三号事件）（平成一二年一月一九日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　　有限会社田代卓事務所
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　大川　宏
同　　　　　　　　　　　　野島　正
被控訴人（原審被告）　　アイク株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　石黒竹男
同　　　　　　　　　　　　三木　茂
同　　　　　　　　　　　　井口加奈子
同　　　復代理人弁護士　　吉田正夫
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙目録記載一、二のイラストレーションを使用してはならない。
３　被控訴人は、控訴人に対し、金四〇〇万円及びこれに対する平成一一年一月八日から支払済みに至るまで年五パーセントの割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張の要点は、以下に付加するほかは、原判決事実摘示中の「第二　事案の概要」並びに「第三　争点及びこれに関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　本件キャラクターの著作物性について
控訴人の主張する本件キャラクターは、原判決別紙著作物目録（以下「本件著作物目録」という。）に示された男の子と女の子の絵柄（原告イラスト）のうち、それぞれ顔の部分を指しているのであり、これが具体的表現であることは明らかである。その創作性のある独自の表現の特徴は、原審において主張した（原判決五頁一～一一行）とおり、
①　円若しくは楕円形で描かれている「顔の輪郭」の表現②　正円若しくは正円に近い楕円形で輪郭が描かれ、黒目（瞳）部分が目全体のうち過半を占め、黒目部分の位置を右にするか左にするかで視線の向きを一つの方向に定め、かつ、顔全体のなかで大きなスペースを占める「目」の表現③　円弧の下部の一部分と直線で形作られ、半円よりやや小さい「口」の表現④　円弧の上部の一部分と直線で形作られている「眉」の表現
⑤　「鼻」を描かない表現
⑥　前記の「顔の輪郭」「目」「口」「眉」が全体的にほぼ一定の面積的バランスを保って配置されている表現であり、これについて原判決が、「当該人物イラストから離れた抽象的概念ないし画風」と認定したことは誤りである。すなわち、人物の顔を視覚的に表現する場合、実物や対象を写実的に表現する場合と、実物や対象なしに表現する場合とがあり、前者であれば、実物や対象を見て絵筆やペン等の道具を用い対象をそのまま表現することが可能である。しかし、写実的でない後者の場合、顔を視覚化して表現するには、顔の輪郭や一つ一つの造作を設計・デザインすることが必要となり、この作業の中に作者の思想・感情が表出される。本件キャラクターの制作者であるＡの作意は、そのデザインに当たって、円や楕円や円弧の一部と直線などの抽象的形態を使って、顔の輪郭、眉・目・口・鼻（実際は描いていない。）等の造作を描き、これらをバランスよく組み合わせ、明るい色彩を用い平滑な色面のみを配することによって、元気で明るく健康的な人物の顔を表現することにある。したがって、本件キャラクターが、創作性・独自性のある表現であり、著作物性があることは明らかである。また、「画風」とは、絵の作風や作品の傾向のことをいい、具体的には、「絵の具のつきや伸び具合、つやなど作品そのものの肌の感じや材質感」（マチエール）、「絵画・彫刻の筆遣いやのみの使い方」（タッチ）、「風合い、素材感、材質感」（テクスチャー）のことをいい、描かれた対象が異なっても同じように感じ取られる作品の傾向のことと理解されている。これに対し、本件キャラクターは、人物の顔という一つの対象に集中している点で、「画風」とは異なるのである。
２　複製権侵害について
連載漫画ポパイについての最高裁判決（平成九年七月一七日第一小法廷判決民集五一巻六号二七一四頁、以下「別件判決」という。）においても、そのキャラクターについての著作物性を否定しながら、複製に該当するか否かの判断は、漫画の特定のこまに描かれた具体的表現と離れて行われている。それと同様に、被告イラストについても、本件キャラクターの複製に当たるかどうかの判断をすべきであるにもかかわらず、原判決はこれを行っておらず審理不尽である。また、控訴人は、平成一〇年一二月、新潟県の専門学校の入校案内パンフレットのイメージキャラクターに関するコンペに参加したところ、不採用となったが、その理由の一つに「一般的にいわれるところの『サラ金』業者のイメージキャラクター的な扱いとして広告に使用されたことがある」ことが挙げられている（甲第五〇号証）。このことは、被告イラストが控訴人の作品を描いたものであることを知り得る事実を示すものである。
二　被控訴人
１　本件キャラクターの著作物性について
控訴人は、原審において、本件著作物を本件キャラクターと主張していたにもかかわらず、控訴審では本件著作物目録に示された原告イラストを著作物であるかのようにすりかえて主張しており不当である。そして、本件キャラクター自体が抽象的概念であり著作物とはいえないことは、原判決の認定したとおりである。このことは、本件キャラクターが、控訴人主張のように画風とは異なるか否かとは関係のないことである。
２　複製権侵害について


平成１０年(ﾜ)第１６１５７号　特許権侵害差止等請求事件
平成１３年３月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　株式会社白興商会
訴訟代理人弁護士    　　　長谷川　　　純
同補佐人弁理士      　　　三　好　秀　和
同　　　　　　　　　　　　岩　崎　幸　邦
同　　　　　　　　　　　　鹿　又　弘　子
同　　　　　　　　　　　　中　嶋　知　子
被　　　　　　告　　　　　ワイエイシイ株式会社
被　　　　　　告　　　　　株式会社日東サービス
被　　　　　　告　　　　　有限会社フレッシュ
被　　　　　　告　　　　　有限会社ケイテイ商会
被告ら訴訟代理人弁護士    萩　谷　雅　和
同復代理人弁護士    　　　久連山　陽　子
同補佐人弁理士      　　　田　辺　良　徳
主　　　　　　　　　文
原告の請求を，いずれも棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告ワイエイシイ株式会社は，別紙物件目録１，２記載の各包装装置を製造し，販売してはならない。
２　被告ワイエイシイ株式会社は，その占有に係る前項記載の各包装装置及びその半製品を廃棄せよ。
３　被告株式会社日東サービス及び被告有限会社フレッシュは，別紙方法目録１記載の包装方法及び別紙物件目録１記載の包装装置を使用してはならない。４　被告有限会社ケイテイ商会は，別紙方法目録２記載の包装方法及び別紙物件目録２記載の包装装置を使用してはならない。
５　被告ワイエイシイ株式会社は，原告に対し，７３５万円及び平成１２年６月１３日（請求の趣旨変更申立書が被告らに送達された日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告株式会社日東サービスは，原告に対し，３３万４０００円及び前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被告有限会社フレッシュは，原告に対し，３３万４０００円及び前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８　被告有限会社ケイテイ商会は，原告に対し，１５万２０００円及び前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告の各被告に対する請求の内容及びその主張の概要は，本判決末尾添付の別表記載のとおりである。
すなわち，原告は，(1)　被告ワイエイシイが，その製造する包装装置を製造・販売・販売の申出をする行為は，①　原告の特許発明（物の発明）の実施（直接侵害）又は当該発明に係る物の生産のみに使用する物を製造等する（間接侵害）ものであり，かつ，②　原告の特許発明（方法の発明）の実施にのみ使用する物を製造等する（間接侵害）ものである，(2)　被告日東サービス，同フレッシュ及び同ケイテイ商会が上記包装装置を使用する行為は，①　原告の特許発明（物の発明）を実施（直接侵害）し，かつ，②　原告の特許発明（方法の発明）を実施する（直接侵害）ものである旨を主張して，被告ワイエイシイに対して，上記包装装置の製造等の差止め及び損害賠償を，その他の被告らに対して上記包装装置の使用差止め及び損害賠償を，それぞれ求めている事案である（原告は，後記１イ記載の特許権の抹消登録に伴い，平成１２年６月１５日の第９回弁論準備期日において，当初の差止請求（請求欄１ないし４）を損害賠償請求（同５ないし８）に交換的に変更することを申し立てたが，被告らは，当初の請求（同１ないし４）の取下げに同意しなかった。）。
１　争いのない事実等（末尾に証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有していた。
ア特許番号        　　第２５１６８６６号
発明の名称      　シャツ類を包装するためのハンガーを利用したシャ
ツ類の包装方法と簡易包装装置
出願年月日      　平成４年３月９日
出願公開年月日　平成５年８月２４日
登録年月日      　平成８年４月３０日
優先権主張国　　　日本
優先権主張原出願　特願平３－３５０００３
優先日            平成３年１２月１０日イ　本件特許権は，平成１１年４月３０日までに納付すべき特許料の不納付により，平成１２年１月２６日，抹消登録がされた（甲１８）。ウ上記特許権に係る願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（方法の発明。以下，この発明を「本件特許発明１」という。）。


「左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガーの懸吊部を，離脱自在にフックに懸吊するとともに，このハンガーにシャツ類を着せ，その襟元をボタン等を利用して止めてから，この懸吊したシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳み，その折り畳み状態をストッパーで保持しながら，フックの上方に配置した，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状の包装袋を抜き取り，折り畳まれたシャツ類全体を上から被覆するとともに，前記ハンガーの懸吊部をこの包装袋の孔から突出させ，さらに，この懸吊部をフックより取り外してなるシャツ類の包装方法。」エ　同じく請求項２の記載は，次のとおりである（物の発明。以下，この発明を「本件特許発明２」という。）。
「左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガーの懸吊部を，離脱自在に懸吊するフックの上方に，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔をもち，かつ，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状の包装袋を抜き取り自在に配置し，さらに，フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ状態に保持でき，かつ，包装されたシャツ類を簡単に取り出すことができるストッパーを設けてなるシャツ類の簡易包装装置。」
(2)　上記各発明の構成要件を分説すれば，次のとおりである。
ア　本件特許発明１
ａ　左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガーの懸吊部を，離脱自在にフックに懸吊するとともに，このハンガーにシャツ類を着せ，その襟元をボタン等を利用して止める。
ｂ　この懸吊したシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳み，その折り畳み状態をストッパーで保持する。
ｃ　フックの上方に配置した，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状の包装袋を抜き取り，折り畳まれたシャツ類全体を上から被覆するとともに，前記ハンガーの懸吊部をこの包装袋の孔から突出させる。ｄ　この懸吊部をフックより取り外す。
以上，ａ，ｂ，ｃ及びｄのプロセスよりなるシャツ類の包装方法である。
イ　本件特許発明２
Ａ　左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガーの懸吊部を，離脱自在に懸吊するフックを設けている。
Ｂ　フックの上方に，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔をもち，かつ，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状の包装袋を抜き取り自在に配置している。
Ｃ　フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ状態に保持でき，かつ，包装されたシャツ類を簡単に取り出すことができるストッパーを設けている。以上，Ａ，Ｂ及びＣの構成よりなるシャツ類の簡易包装装置である。(3)　被告ワイエイシイは，別紙物件目録１及び同２記載の包装装置（以下，「イ号装置」「ロ号装置」といい，両者を併せて「被告各装置」という。）の製造，販売及び販売の申出をしている。被告日東サービス，同フレッシュは，イ号装置を使用し，別紙方法目録１の方法（以下「イ号方法」という。）を用いている。被告ケイテイ商会は，ロ号装置を使用し，別紙方法目録２の方法（以下「ロ号方法」といい，イ号方法と併せて「被告各方法」という。）を用いている。イ号方法は，イ号装置により実施されるものである。ロ号方法は，ロ号装置により実施されるものである。
(4)　イ号装置の構成は以下のとおりである。
ア　物件の内容
被告ワイエイシイが商品名「ハーフワイシャツ立体包装機ＫＭ－０５０」として製造販売し，かつ，販売の申出をし，被告日東サービス，同フレッシュが使用する装置である。シャツ類を吊すためのハンガーを使用した，シャツ類の簡易包装装置である（ハンガーの形状が一定のものに限定されるかは，争いがある。）。
イ　構造の説明
(ア)　イ号装置は，仕上げ工程及びボタン掛け作業を終えた品物（シャツ類）を供給する（又はスクリューコンベアにて供給する。）ことにより折り込み－包装－排出作業を自動で処理することを目的に製作された自動立体包装機であり，その構造は次のとおりである。
イ号装置における機械本体１００の上部には，シャツ類を掛けたハンガー１０１を離脱自在に懸吊するフック１３３が前後方向（図２において左右方向）へ揺動可能に設けられている。
このフック１３３に対応して機械本体１００の上部後側（図２において右側）には，シャツを掛けたハンガーを前記フック１３３へ案内するガイド部材１３５が傾斜して設けられている。また，機械本体１００の上部前側には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７をロール状１２７にしてストックして置くストック部１３１が設けられている。フィルムチューブ１１７の横幅は，使用するハンガー１０１の横幅より長いものである。


前記フック１３３の上方部には，機械本体１００の上部から下方向へ引かれる包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７の口を包装袋として使用するために広げるための袋開口部１１３が設けられている。この袋開口部１１３より下側の位置には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７の必要部分を加熱接着してシールするための左右のヒーター台ユニットを備えると共に包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７を切断するための鋸刃状のカッター刃を備えたシールカット部１６５が設けられている。また，前記フック１３３に対応して機械本体１００の上部前側には，包装した後のハンガーを前記フック１３３から受け取る棒状の排出部１３７が設けられている。前記機械本体１００の前側下部にはユニット横スライド部１１９が左右方向（図１においての左右方向）へ移動可能に設けられており，このユニット横スライド部１１９にはユニット上下スライド部１２１が上下動可能に設けられている。
上記ユニット横スライド部１１９には，垂直板１２３が立設してあり，この垂直板１２３の上部には後上方向へ傾斜したシャツ押え部１２５が形成してある。このシャツ押え部１２５の平断面形状は，左右両側部に側板を備えて後側へ開口したコ字形状の凹部をなしている。
前記ユニット上下スライド部１２１には，前記フック１３３に懸吊されたハンガー１０１に掛けられているシャツ類及び上記ハンガー１０１を共に前記シャツ押え部１２５のコ字形状の凹部内へ背中側から押えておく押圧板１０５がほぼ垂直な状態と後側へ大きく倒れた状態との間において前後方向へ揺動可能に設けられている。さらに前記ユニット上下スライド部１２１には，前記押圧板１０５によって前記シャツ押え部１２５へ押えられ，かつ袖を後側へ折り込まれた状態のシャツ類の袖が崩れないように押えておくストッパー１４５が前記押圧板１０５と同様に前後方向へ揺動可能に設けられている。
前記機械本体１００には，前記押圧板１０５によって前記シャツ押え部１２５へ押さえてあるシャツ類の袖及び胴部分を折り込むための左右の肩折部１９２Ｌ，１９２Ｒが設けてあり，この左右の肩折部１９２Ｌ，１９２Ｒには左右の肩折りプレート１８２Ｌ，１８２Ｒが左右方向へ往復動可能に設けられている。さらに，前記機械本体１００には，折り込んだ状態のシャツ類に包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７を被せるために，上記フィルムチューブ１１７の開口した下部をつかんで下方向に引張る爪部１８１が上下動可能に設けられている。
(イ)　イ号装置は，(ア)での構造の説明のとおり，シャツ類１０６を掛けたハンガー１０１を離脱自在に懸吊するフック１３３を有する（使用できるハンガーが，ハンガー１０１の形状のもの（図３）に限定されるかどうかは，争いがある。）。
ウ　図面（本判決末尾添付）の説明
図１　イ号装置の正面図
図２　イ号装置の右側面図
図３　イ号装置に使用されるハンガーの説明図
図４　ハンガーにシャツ類を掛けた状態を示す説明図
図５　シャツ類を折り畳んだ状態を示す説明図
図６　ハンガーに掛けられ折り畳まれたシャツ類に包装袋を被せた状態
を示す説明図
(5)　ロ号装置の構成は，以下のとおりである。
ア　物件の内容
被告ワイエイシイが商品名「ハーフワイシャツｍｉｎｉＫＭ－０７５」として製造販売し，かつ，販売の申出をし，被告ケイテイ商会が使用する装置である。シャツ類を吊すためのハンガーを使用した，シャツ類の簡易包装装置である（ハンガーの形状が一定のものに限定されるかは，争いがある。）。
イ　構造の説明
(ア)　ロ号物件装置は，仕上げ工程及びボタン掛け作業を終え，ハンガーアップされたシャツ類を人手にてセットするだけで，折り込み，包装作業を自動で処理することを目的として製作された半自動立体包装機であり，その構造は次のとおりである。
ロ号装置における機械本体２８１のベース２８１Ｂ上には前後方向（図２においての左右方向）へ移動可能のユニットスライド２９２が設けてあり，このユニットスライド２９２には押圧板２８３が立設してある。この押圧板２８３の上部には，シャツ類２０６を掛けたハンガー２０１を離脱自在に懸吊するフック２３３が設けられている。
前記ベース２８１Ｂにはハンガー２０１に掛けられたシャツ類２０６を前記押圧板２８３へ押えて位置決めする位置決めアーム部２８７がペダル２８８の操作によって前後方向に揺動するように設けられている。また，前記押圧板２８３の後側でユニットスライド２９２には，ハンガー２０１に掛けられたシャツ類２０６の裏側へ折り畳まれた袖部分２１５及び胴部分の側方２１６の裏側を崩れないように押えるストッパー２４５が前後方向へ揺動可能に設けられている。前記機械本体２８１の上部後側には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７をロール状２９１にしてストックしておくストック部２９５が設けられている。フィルムチューブ２１７の横幅は，使用するハンガー２０１の横幅より長いものである。そして，前記機械本体２８１の上部には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７の口を包装袋として使用するために広げ開口するための袋開口部２１３が設けられている。また，前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７の必要箇所を加熱接着してシールする左右のヒーター台ユニットを備えると共にフィルムチューブ２１７を切断するための鋸刃状のカッター刃を備えたシールカット部２９９が前記機械本体２８１の上部に設けられている。
前記機械本体２８１には，袋開口部２１３によって下側を開口された包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７を下方向へ引張るための爪部２７１が上下動可能に設けられている。さらに，機械本体２８１には，ハンガー２０１をフック２３３に掛けた後，上記ハンガー２０１に掛けてあるシャツ類２０６の肩部分を保持する左右のクリップ部２６１が設けられていると共に，シャツ類２０６の袖部分２１５と胴上部分の側方２１６を折り込むための左右の袖折り部材２８２が左右方向へ揺動するように設けられ，更に胴下部分の側方２１６を折り込むための左右の胴折り部材２７２が左右方向へ揺動するように設けられている。(イ)　ロ号装置は，(ア)での構造の説明のとおり，シャツ類２０６を掛けたハンガー２０１を離脱自在に懸吊するフック２３３を有する（使用できるハンガーが，ハンガー２０１の形状のもの（図４）に限定されるかどうかは，争いがある。）。
ウ　図面（本判決末尾添付）の説明
図１　ロ号装置の正面図
図２　ロ号装置の右側面図


図３　ロ号装置にハンガーを掛けた状態を示す正面図
図４　ロ号装置に使用されるハンガーの説明図
図５　ハンガーにシャツ類を掛けた状態を示す説明図
図６　シャツ類を折り畳んだ状態を示す説明図
図７　ハンガーに掛けられ折り畳まれたシャツ類に包装袋を被せた状態
を示す説明図
(6)　イ号方法の構成は，以下のとおりである。
ア　方法の内容
被告日東サービス，及び同フレッシュが使用する，シャツ類を包装するためのハンガーを使用したシャツ類の簡易包装方法であり，前記(4)に記載した装置によりなされるものである。
イ　方法の説明
①　ハンガー３０１（使用できるハンガーが，ハンガー３０１の形状のもの（図１）に限定されるかどうかは，争いがある。）にシャツ類３０６を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め，この状態のハンガー３０１の懸吊部３０３を，離脱自在にフック３３３に懸吊する。
②　フック３３３の上方に，上記ハンガー３０１の横幅より長い横幅を持つ筒状で，ロール状に巻回された包装袋として使用するためのフィルムチューブ３１７の端部が配置されている。
③　フック３３３の上方に，上記フィルムチューブ３１７を開口するために設けた袋開口部と上記フック３３３との間にシールカット部を設けている。④　上記懸吊したシャツ類３０６の袖部分３１５と胴部分３１６の側方を，左右の肩折りプレートで，裏側に折り畳む。
⑤　その折り畳み状態をストッパー３４５で保持する。⑥　上記フィルムチューブ３１７を上記袋開口部で開口し，その状態で包装袋として使用するための上記フィルムチューブ３１７の端部を下に引き下げ，折り畳まれたシャツ類に途中まで被せて下降を停止する。その後，シールカット部に備え付けられている熱ヒーターにより，フック３３３部分が通過する部分を除いて，上記フィルムチューブ３１７の必要箇所を加熱接着するとともにカッター刃で切断し，下方に引っ張り下降することによってシャツ類３０６に完全に被せる。この際，上記ハンガー３０１の懸吊部３０３を包装袋として使用するための上記包装用フィルムチューブ３１７の未シール部から突出させる。⑦　この懸吊部３０３をフック３３３より取り外す。
⑧　以上の①ないし⑦の構成よりなるシャツ類の包装方法である。
ウ　図面（本判決末尾添付）の説明
図１　イ号方法に使用されるハンガーの説明図
図２　フックに懸吊したハンガーにシャツ類が着せられた状態を示す説
明図
図３　シャツ類を折り畳みストッパーで保持した状態を示す説明図図４　フック上方の包装袋によりシャツ類を上から被覆している状態を
示す説明図（側面より図示）
図５　ハンガーに掛けられ折り畳まれたシャツ類に包装袋を被覆した状
態を示す説明図
(7)　ロ号方法の構成は，以下のとおりである。
ア　方法の内容
被告ケイテイ商会が使用する，シャツ類を包装するためのハンガーを利用したシャツ類の簡易包装方法であり，前記(5)に記載した装置によりなされるものである。
イ　方法の説明
①　ハンガー４０１（使用できるハンガーが，ハンガー４０１の形状のもの（図１）に限定されるかどうかは，争いがある。）にシャツ類４０６を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め，この状態のハンガー４０１の懸吊部４０３を，離脱自在にフック４３３に懸吊する。
②　フック４３３の上方に，上記ハンガー４０１の横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状で，ロール状に巻回された包装袋として使用するためのフィルムチューブ４１７の端部が配置されている。
③　フック４３３の上方に，上記フィルムチューブ４１７を開口するために設けた袋開口部と上記フック４３３との間にシールカット部を設けている。④　上記懸吊したシャツ類４０６の袖部分４１５と胴部分４１６の側方を，左右の折り畳み部材４２０で，裏側に折り畳むとともに，胴下部分の側方４１６を左右の胴折り部材４１９で折り込む。
⑤　その折り畳み状態をストッパー４４５で保持する。⑥　上記フィルムチューブ４１７を上記袋開口部で開口し，その状態で包装袋として使用するための上記フィルムチューブ４１７の端部を下に引き下げ，折り畳まれたシャツ類に途中まで被せて下降を停止する。その後，シールカット部に備え付けられている熱ヒーターにより，フック４３３部分が通過する部分を除いて，上記フィルムチューブ４１７の必要箇所を加熱接着するとともにカッター刃で切断し，下方に引っ張り下降することによってシャツ類４０６に完全に被せる。この際，上記ハンガー４０１の懸吊部４０３を包装袋として使用するための上記包装用フィルムチューブ４１７の未シール部から突出させる。⑦　この懸吊部４０３をフック４３３より取り外す。
⑧　以上の①ないし⑦の構成よりなるシャツ類の包装方法である。
ウ　図面（本判決末尾添付）の説明
図１　ロ号方法に使用されるハンガーの説明図
図２　フックに懸吊したハンガーにシャツ類が着せられた状態を示す説
明図
図３　シャツ類を折り畳みストッパーで保持した状態を示す説明図図４　フック上方の包装袋によりシャツ類を上から被覆している状態を
示す説明図（側面より図示）
図５　ハンガーに掛けられ折り畳まれたシャツ類に包装袋を被覆した状
態を示す説明図
(8)　イ号装置及びロ号装置の現地調査結果について
ア　イ号装置について
平成１０年１１月３０日，原告及び被告は，茨城県岩井市所在の訴外甲クリーニングにおいて，イ号装置の現地調査を行った。その結果，使用されていたハンガーの幅は２６０ｍｍ，垂設部の長さは８５ｍｍであった。垂設部のうち，押圧板よりも上部に突出する長さは５０ないし６５ｍｍである。また，上部押圧板の横幅は，逆台形の最も広い部位で２５１ｍｍから２５３ｍｍ，底辺部で２１３ｍｍであり，下部押圧板の横幅は，２０４ｍｍであった。
イ　ロ号装置について
平成１２年２月２３日，原告及び被告は，被告ケイテイ商会において，ロ号装置の現地調査を行った。その結果，使用されていたハンガーの幅は２６０ｍｍ，垂設部の長さは８１ｍｍであった。垂設部のうち，押圧板よりも上部に突出する長さは４８ｍｍである。また，押圧板の横幅は，２６４ｍｍであった。
２　争点


(1)　被告各装置が本件各特許発明の技術的範囲に属し，被告各装置の製造・販売及び被告各方法の使用が本件特許発明１，２を侵害するか。なかでも，
ア　被告各装置及び被告各方法の構成（争点１）
イ　被告各装置が本件特許発明２の構成要件Ａを充足するかどうか，また，被告各方法が本件特許発明１の構成要件ｂを充足するかどうか（争点２）。ウ　被告各装置が本件特許発明２の構成要件Ｂを充足するかどうか，また，被告各方法が本件特許発明１の構成要件ｃを充足するかどうか（争点３）。エ　被告ワイエイシイが被告各装置の生産・譲渡・譲渡の申し出をする行為は，本件特許発明１の間接侵害となるかどうか，また，本件特許発明２の間接侵害となるかどうか（争点４）。
(2)　原告の損害（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告各装置及び被告各方法の構成）について
(1)　原告の主張
ア　イ号装置において，利用されているハンガーは，左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガーである（以下，このハンガーを「本件ハンガー」という。）。図面で示すと，使用されるハンガー１０１は，左右に水平に延設された肩部１０２の中央に襟元保形部１０９を介して懸吊部１０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部１０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志をガイド部の長さよりも長い補強部材１０７で互いに一体的に連結してなる構成のもの（一例として前記争いのない事実等欄記載(4)の図３を示す）に限られ，イ号装置の使用時にハンガー１０１のガイド部１０４に沿ってシャツ類１０６の袖部分１１５と胴部分の側方１１６を押圧板１０５の上部のパッド部１０５Ｐの裏側に折り畳むものであり，ハンガー１０１はイ号装置の使用時においてはイ号装置の構造の一部となっている。イ　ロ号装置においても同様である。使用されるハンガー２０１は，左右に水平に延設された肩部２０２の中央に襟元保形部２０５を介して懸吊部２０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部２０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志をガイド部の長さよりも長い補強部材２０７で互いに一体的に連結してなる構成のもの（一例として前記争いのない事実等欄記載(5)の図４を示す）に限られ，ロ号装置の使用時にハンガー２０１のガイド部２０４に沿ってシャツ類２０６の袖部分２１５と胴部分の側方２１６を押圧板２８３の上部の裏側に折り畳むものであり，ハンガー２０１はロ号装置の使用時においてはロ号装置の構造の一部となっている。ウ　イ号方法においても，左右に水平に延設された肩部３０２の中央に襟元保形部３０５を介して懸吊部３０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部３０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材３０７で互いに一体的に連結してなるハンガー３０１を使用している。また，イ号方法においては，懸吊したシャツ類３０６の袖部分３１５と胴部分３１６の側方を，左右の肩折りプレートで，上記ハンガー３０１の左右両端のガイド部３０４に沿って裏側に折り畳む。
エ　ロ号方法においても，左右に水平に延設された肩部４０２の中央に襟元保形部４０５を介して懸吊部４０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部４０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材４０７で互いに一体的に連結してなるハンガー４０１を使用している。また，ロ号方法においては，懸吊したシャツ類４０６の袖部分４１５と胴部分４１６の側方を，左右の折り畳み部材４２０で，上記ハンガー４０１の左右両端のガイド部４０４に沿って裏側に折り畳むとともに，胴下部分の側方４１６を左右の胴折り部材４１９で折り込む。
(2)　被告らの主張
ア　被告各装置，したがって被告各方法に用いられるハンガーは，上記原告の主張にいうようなハンガーに限られるものではない。被告各装置においては，使用するハンガーは，懸吊したシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，装置に設けられた押圧板に沿って裏側に折り畳むという構成上，当然その横幅は上記押圧板の横幅より狭くなければならないが，それ以外の特段の制限がなく，シャツ類を着せてフックに懸吊することができるものであれば足りる。イ号装置においては，前記争いのない事実等欄記載(4)の図３のハンガー１０１のようなハンガーを，ロ号装置においては，前記争いのない事実等欄記載(5)の図４のハンガー２０１のようなハンガーを，それぞれ用いることもできるが，その場合でも，イ号装置におけるハンガー１０１の，原告の主張するガイド部（被告らの主張によれば，同部分はガイド部ではない。垂設部と称するべきである。）１０４は，イ号装置においては，シャツ類を折り曲げるためのガイド部としては，全く作用していない。同様に，ロ号装置におけるハンガー２０１の，原告の主張するガイド部２０４は，ロ号装置においては，シャツ類を折り曲げるためのガイド部としては，全く作用していない。
イ　ロ号方法について
ロ号方法において，④で，「ハンガー４０１の左右両端のガイド部４０４に沿って裏側に折り畳む」と原告は主張するが，「胴下部分の側方４１６を押圧板に沿って左右の胴折り部材４１９で折り込む」が正しい。
ウ　図面について
イ号方法及び２の各図２ないし５に，押圧板の記載が欠けており，これを図示すべきである。
２　争点２（被告各装置が本件特許発明２の構成要件Ａを充足するかどうか，また，被告各方法が本件特許発明１の構成要件ｂを充足するかどうか）について
(1)　原告の主張
ア　イ号装置について
(ア)　イ号装置の構成を，本件特許発明１の構成要件と対比できるように示すと，次のとおりとなる。


①　シャツ類１０６を掛けたハンガー１０１を離脱自在に懸吊するフック１３３を有する。ここで使用されるハンガー１０１は，左右に水平に延設された肩部１０２の中央に襟元保形部１０９を介して懸吊部１０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部１０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材１０７で互いに一体的に連結してなる構成のものである。②　機械本体１００の上部後側には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７をロール状１２７にしてストックしておくストック部１３１が設けられている。フィルムチューブ１１７の横幅は，使用するハンガー１０１の横幅よりもわずかに長いものである。
前記機械本体１００には，袋開口部１１３によって下側を開口された包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７を下方向へ引張るための爪部１８１が上下動可能に設けられている。
そして，前記機械本体１００の上部には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７の口を包装袋として使用するために広げ開口するための袋開口部１１３が設けられている。また，前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７の必要箇所を加熱接着してシールする左右のヒーター台ユニットを備えるとともにフィルムチューブ１１７を切断するための鋸刃状のカッター刃を備えたシールカット部１６５が前記フック１３３の上方部に設けられている。シールカット部１６５による加熱接着により前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７に孔１１８が形成される。
このようにフック１３３の上方においてフィルムチューブ１１７は，包装袋に形成され，爪部１８１の上下動により抜き取り自在になっている。③　押圧板１０５の後側でユニットスライド１２１には，ハンガー１０１に掛けられたシャツ類１０６の裏側へ折り畳まれた袖部分１１５及び胴部分の側方１１６の裏側を崩れないように押えるストッパー１４５が前後方向へ揺動可能に設けられている。
前記の折り畳みは，ハンガー１０１の左右両端のガイド部に沿って行なわれる。
シャツ類１０６の包装が終了するとストッパー１４５は外に出た状態となり，包装品は簡単に取り出すことができる。
(イ)　本件特許発明２の構成要件とイ号装置とを対比すると，次のとおりとなる。
(a)　Ａと①との対比
イ号装置に使用されるハンガー１０１は，左右に水平に延設された肩部１０２の中央に襟元保形部１０９を介して懸吊部１０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部１０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材１０７で互いに一体的に連結してなる構成である。つまり，｢左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガー」である。
イ号装置は，上記ハンガーの懸吊部を離脱自在に懸吊するフックを設けている。したがって，構成①は構成要件Ａを充足する。
(b)　Ｂと②との対比
イ号装置のフィルムチューブ１１７は，フック１３３の上方において実質上筒状の包装袋に形成されている。
上記包装袋は，シールカット部１６５により必要箇所が加熱接着され，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔１１８を持つものとなる。また，この包装袋は，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つものである。したがって，構成②は構成要件Ｂを充足する。
(c)　Ｃと③との対比
イ号装置のストッパー１４５は，フック１３３により懸吊されたシャツ類の袖部分１１５と胴部分の側方１１６を，前記ハンガー１０１の左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ状態に保持でき，かつ，包装されたシャツ類を簡単に取り出すことができるストッパーである。したがって，構成③は構成要件Ｃを充足する。
以上のとおりであるから，イ号装置は本件特許発明２のすべての構成要件を充足する。
(ウ)　ハンガーのガイド部がガイド部として作用することについて被告らは，構成要件Ａのハンガーがイ号装置において使用された場合，ガイド部１０４はシャツ類の折り畳みの際，ガイド部として作用せず，また，上部押圧板１０５ｐから突出する高さは「誘導高さ」として作用しないと主張する。
しかし，イ号装置においてシャツ類が折り畳まれる際，シャツ類を着せたハンガーは傾斜し，その袖部分は垂れ下がり，シャツ類はハンガーのガイド部に沿って曲げられ，折り畳まれる。よって，ガイド部１０４はイ号装置においてガイド部として作用しないという被告らの主張は失当である。また，本件特許発明２において「ガイド部」とは，シャツ類を細長い形状に折り畳む際の基準となる部分である。別紙イ号装置の説明図（たとえば説明図１５）に示すように，イ号装置において，シャツ類はハンガーのガイド部の外縁部ｃに接しており，ガイド部の幅に合わせてシャツ類が折り畳まれている。よって，かかる理由からも，ガイド部１０４はイ号装置においてガイド部として作用しないという被告らの主張は失当である。
また，被告らは，イ号装置において使用されるハンガーのガイド部（垂設部）が上部押圧板１０５ｐより５５ｍｍしか突出しておらず，この長さはガイド部としての誘導高さとして作用しないと主張するが，上部押圧板１０５ｐよりもガイド部１０４が突出していれば，突出部分の高さにかかわらず，ガイド部としての誘導高さとして作用することは自明のことである。
イ　ロ号装置について
(ア)　ロ号装置の構成を，本件特許発明２の構成要件と対比できるように示すと，次のとおりとなる。


①　シャツ類２０６を掛けたハンガー２０１を離脱自在に懸吊するフック２３３を有する。ここで使用されるハンガー２０１は，左右に水平に延設された肩部２０２の中央に襟元保形部２０５を介して懸吊部２０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部２０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材２０７で互いに一体的に連結してなる構成のものである。②　機械本体２８１の上部後側には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７をロール状２９１にしてストックしておくストック部２９５が設けられている。フィルムチューブ２１７の横幅は，使用するハンガー２０１の横幅よりもわずかに長いものである。前記機械本体２８１には，袋開口部２１３によって下側を開口された包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７を下方向へ引っ張るための爪部２７１が上下動可能に設けられている。そして，前記機械本体２８１の上部には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７の口を包装袋として使用するために広げ開口するための袋開口部２１３が設けられている。また，前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７の必要箇所を加熱接着してシールする左右のヒーター台ユニットを備えるとともにフィルムチューブ２１７を切断するための鋸刃状のカッター刃を備えたシールカット部２９９が前記機械本体２８１の上部に設けられている。シールカット部２９９による加熱接着により前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７に孔２１８が形成される。
このようにフック２３３の上方においてフィルムチューブ２１７は，包装袋に形成され，爪部２７１の上下動により抜き取り自在になっている。③　押圧板２８３の後側でユニットスライド２９２には，ハンガー２０１に掛けられたシャツ類２０６の裏側へ折り畳まれた袖部分２１５及び胴部分の側方２１６の裏側を崩れないように押えるストッパー２４５が前後方向へ揺動可能に設けられている。
前記の折り畳みは，ハンガー２０１の左右両端のガイド部に沿って行なわれる。
シャツ類２０６の包装が終了するとストッパー２４５から包装品は簡単に取り出すことができる。
(イ)　本件特許発明２の構成要件とロ号装置とを対比すると，次のとおりとなる。
(a)　Ａと①との対比
ロ号装置に使用されるハンガー２０１は，左右に水平に延設された肩部２０２の中央に襟元保形部２０５を介して懸吊部２０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部２０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材２０７で互いに一体的に連結してなる構成である。つまり，「左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガー」である。
ロ号装置は，上記ハンガーの懸吊部を離脱自在に懸吊するフックを設けている。したがって，構成①は構成要件Ａを充足する。
(b)　Ｂと②との対比
ロ号装置のフィルムチューブ２１７は，フック２３３の上方において実質上筒状の包装袋に形成されている。この包装袋は，シールカット部２９９により必要箇所が熱接着されハンガーの懸吊部が突出自在となる孔２１８を持つものとなる。また，この包装袋は，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つものである。したがって，構成②は構成要件Ｂを充足する。
(c)　Ｃと③との対比
ロ号装置のストッパー２４５は，フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分２１５と胴部分の側方２１６を，前記ハンガー２０１の左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ状態に保持でき，かつ，包装されたシャツ類を簡単に取り出すことができるストッパーである。したがって，構成③は構成要件Ｃを充足する。
以上のとおりであるから，ロ号装置は本件特許発明２の構成要件をすべて充足する。
(ウ)ハンガーのガイド部がガイド部として作用することについて被告らは，構成要件Ａのハンガーがロ号装置において使用された場合，ガイド部２０４はシャツ類の折り畳みの際，ガイド部として作用せず，また，押圧板２８３から突出する高さは「誘導高さ」として作用しないと主張する。しかし，被告らの主張は，以下の理由により失当である。本件特許発明２において「ガイド部」とは，シャツ類を細長い形状に折り畳む際の基準となる部分である。別紙説明図（例えば説明図２５）に示すように，ロ号装置において，シャツ類はハンガーのガイド部の外縁部ｃに接しており，ガイド部の幅に合わせてシャツ類が折り畳まれている。よって，かかる理由からも，ガイド部２０４はロ号装置においてガイド部として作用しないという被告らの主張は失当である。
また，被告らは，ロ号装置において使用されるハンガーのガイド部（垂設部）が押圧板から突出する長さがガイド部として充分な誘導高さを有しないと主張するが，押圧板２８３よりもガイド部２０４が突出していれば，突出部分の高さにかからわず，ガイド部としての誘導高さとして作用することは自明のことである。
ウ　本件特許発明２についての予備的解釈（本判決末尾添付の別表の「法的構成」欄における②記載の直接侵害の主張を前提とした場合の対比）本件特許発明２は，請求項２記載のハンガーを離脱自在に懸吊するフックが存在することを要件とし，右ハンガーがフックに実際に懸吊されていない装置であっても，本件特許発明２の技術的範囲に属する。したがって，被告各装置を製造販売する行為及びこれらの装置を使用する行為は，すべて直接侵害を構成する。仮に，上記ハンガーを離脱自在に懸吊したフックが存在することが本件特許発明２の構成要件であると解されたとしても，少なくとも被告日東サービス，被告フレッシュ，被告ケイテイ商会は，上記ハンガーを懸吊したイ号装置を使用しているため，上記被告らの行為は，本件特許発明２の直接侵害を構成する。(ア)本件特許発明２の構成要件を，この解釈に従って分説すれば，次のとおりである。
Ａ’左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガーがある。Ｂ’このハンガーの懸吊部を，離脱自在に懸吊するフックがある。Ｃ’かかるフックの上方に，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔をもち，かつ，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状の包装袋を抜き取り自在に配置している。


Ｄ’フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ状態に保持でき，かつ，包装されたシャツ類を簡単に取り出すことができるストッパーを設けている。以上，Ａ',Ｂ',Ｃ'及びＤ'の構成よりなるシャツ類の簡易包装装置である。
(イ)　イ号装置の構成を，上記解釈に従った本件特許発明２の構成要件と対比できるように示すと，次のとおりとなる。
①　左右に水平に延設された肩部１０２の中央に襟元保形部１０９を介して懸吊部１０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部１０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材１０７で互いに一体的に連結してなるハンガー１０１がある。
②　このハンガー１０１を離脱自在に懸吊するフック１３３がある。③　機械本体１００の上部後側には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７をロール状１２７にしてストックしておくストック部１３１が設けられている。フィルムチューブ１１７の横幅は，使用するハンガー１０１の横幅よりもわずかに長いものである。
前記機械本体１００には，袋開口部１１３によって下側を開口された包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７を下方向へ引張るための爪部１８１が上下動可能に設けられている。
そして，前記機械本体１００の上部には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７の口を包装袋として使用するために広げ開口するための袋開口部１１３が設けられている。また，前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７の必要箇所を加熱接着してシールする左右のヒーター台ユニットを備えると共にフィルムチューブ１１７を切断するための鋸刃状のカッター刃を備えたシールカット部１６５が前記フック１３３の上方部に設けられている。シールカット部１６５による加熱接着により前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ１１７に孔１１８が形成される。
このようにフック１３３の上方においてフィルムチューブ１１７は，包装袋に形成され，爪部１８１の上下動により抜き取り自在になっている。④　押圧板１０５の後側でユニットスライド１２１には，ハンガー１０１に掛けられたシャツ類１０６の裏側へ折り畳まれた袖部分１１５及び胴部分の側方１１６の裏側を崩れないように押えるストッパー１４５が前後方向へ揺動可能に設けられている。
前記の折り畳みは，ハンガー１０１の左右両端のガイド部に沿って行なわれる。
シャツ類１０６の包装が終了するとストッパー１４５は外に出た状態となり，包装品は簡単に取り出すことができる。
(ウ)　本件特許発明２の構成要件とイ号装置とを対比すると，次のとおりとなる。
(a)　Ａ'と①との対比
構成①は構成要件Ａ'を充足する。
(b)　Ｂ'と②との対比
構成②は構成要件Ｂ'を充足する。
(c)　Ｃ'と③との対比
イ号装置のフィルムチューブ１１７は，フック１３３の上方において実質上筒状の包装袋に形成されている。
上記包装袋は，シールカット部１６５により必要箇所が加熱接着され，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔１１８を持つものとなる。また，上記包装袋は，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つものである。したがって，構成③は構成要件Ｃ'を充足する。
(d)　Ｄ'と④との対比
イ号装置のストッパー１４５は，フック１３３により懸吊されたシャツ類の袖部分１１５と胴部分の側方１１６を，前記ハンガー１０１の左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ状態に保持でき，かつ，包装されたシャツ類を簡単に取り出すことができるストッパーである。したがって，構成④は構成要件Ｄ'を充足する。
以上のとおりであるから，イ号装置は本件特許発明２の構成要件をすべて充足する。
(エ)　ロ号装置の構成を，上記(ア)の解釈に従った本件特許発明２の構成要件と対比できるように示すと，次のとおりとなる。
①　左右に水平に延設された肩部２０２の中央に襟元保形部２０５を介して懸吊部２０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部２０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材２０７で互いに一体的に連結してなるハンガー２０１がある。
②　このハンガー２０１を離脱自在に懸吊するフック２３３がある。③　機械本体２８１の上部後側には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７をロール状２９１にしてストックしておくストック部２９５が設けられている。フィルムチューブ２１７の横幅は，使用するハンガー２０１の横幅よりもわずかに長いものである。前記機械本体２８１には，袋開口部２１３によって下側を開口された包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７を下方向へ引っ張るための爪部２７１が上下動可能に設けられている。そして，前記機械本体２８１の上部には，包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７の口を包装袋として使用するために広げ開口するための袋開口部２１３が設けられている。また，前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７の必要箇所を加熱接着してシールする左右のヒーター台ユニットを備えるとともにフィルムチューブ２１７を切断するための鋸刃状のカッター刃を備えたシールカット部２９９が前記機械本体２８１の上部に設けられている。シールカット部２９９による加熱接着により前記包装袋として使用するためのフィルムチューブ２１７に孔２１８が形成される。
このようにフック２３３の上方においてフィルムチューブ２１７は，包装袋に形成され，爪部２７１の上下動により抜き取り自在になっている。④　押圧板２８３の後側でユニットスライド２９２には，ハンガー２０１に掛けられたシャツ類２０６の裏側へ折り畳まれた袖部分２１５及び胴部分の側方２１６の裏側を崩れないように押えるストッパー２４５が前後方向へ揺動可能に設けられている。
前記の折り畳みは，ハンガー２０１の左右両端のガイド部に沿って行なわれる。
シャツ類２０６の包装が終了するとストッパー２４５から包装品は簡単に取り出すことができる。
(オ)　本件特許発明２の構成要件とロ号装置とを対比すると，次のとおりとなる。
(a)　Ａ'と①との対比
構成①は構成要件Ａ'を充足する。
(b)　Ｂ'と②との対比
構成②は構成要件Ｂ'を充足する。


(c)　Ｃ'と③との対比
ロ号装置のフィルムチューブ２１７は，フック２３３の上方において実質上筒状の包装袋に形成されている。この包装袋は，シールカット部２９９により必要箇所が加熱接着され，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔２１８を持つものとなる。また，この包装袋は，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つものである。したがって，構成③は構成要件Ｃ'を充足する。
(d)　Ｄ'と④との対比
ロ号装置のストッパー２４５は，フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分２１５と胴部分の側方２１６を，前記ハンガー２０１の左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ状態に保持でき，かつ，包装されたシャツ類を簡単に取り出すことができるストッパーである。したがって，構成④は構成要件Ｄ'を充足する。
以上のとおりであるから，ロ号装置は，本件特許発明２の構成要件をすべて充足する。
エ　イ号方法について
(ア)　イ号方法の構成を本件特許発明１の構成要件と対比できるように示すと，次のとおりとなる。
①　左右に水平に延設された肩部３０２の中央に襟元保形部３０５を介して懸吊部３０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部３０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材３０７で互いに一体的に連結してなるハンガー３０１にシャツ類３０６を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め，右ハンガーの懸吊部３０３を，離脱自在にフック３３３に懸吊する。②　この懸吊したシャツ類３０６の袖部分３１５と胴部分３１６の側方を，左右の折り畳み部材で，右ハンガー３０１の左右両端のガイド部３０４に沿って裏側に折り畳み，その折り畳み状態をストッパー３４５で保持する。③　フック３３３の上方に，上記ハンガー３０１の横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状で，ロール状に巻回された包装袋として使用するためのフィルムチューブ３１７の端部が配置されている。フック３３３の上方に，上記フィルムチューブ３１７を開口するために設けた袋開口部と上記フック３３３との間にシールカット部を設けている。上記フィルムチューブ３１７を上記袋開口部で開口し，その状態で包装袋として使用するための上記フィルムチューブ３１７の端部を下に引き下げ，折り畳まれたシャツ類に被せて下降を停止する。その後，シールカット部に備え付けられている熱ヒーターにより，フック３３３部分が通過する部分を除いて，上記フィルムチューブ３１７必要箇所を加熱接着するとともにカッターで切断し，下方に引っ張り未シール部を切断することによってシャツ類３０６に完全に被せる。この際，上記ハンガー３０１の懸吊部３０３を包装袋として使用するための上記包装用フィルムチューブの未シール部から突出させる。④　この懸吊部３０３をフック３３３より取り外す。
以上の①ないし④の構成によりなるシャツ類の包装方法である。(イ)　本件特許発明１の構成要件とイ号方法とを対比すると，次のとおりとなる。
(a)　ａと①との対比
イ号方法に使用するハンガー３０１は，左右に水平に延設された肩部３０２の中央に襟元保形部３０５を介して懸吊部３０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部３０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材３０７で互いに一体的に連結してなる構成である。イ号方法は，上記ハンガー３０１にシャツ類３０６を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め，上記ハンガーの懸吊部３０３を，離脱自在にフック３３３に懸吊するものである。請求項１には，上記「ハンガーの懸吊部を離脱自在にフックに懸吊するとともに，このハンガーにシャツ類を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め」と記載されており，「ともに」とは，「同時に」の意味である。イ号方法において，フックにハンガーを懸吊することと，ハンガーにシャツ類を着せることはほぼ同時に行われているため，構成①は構成要件ａを充足する。
(b)　ｂと②との対比
イ号方法は，この懸吊したシャツ類３０６の袖部分３１５と胴部分３１６の側方を，左右の折り畳み部材で，右ハンガー３０１の左右両端のガイド部３０４に沿って裏側に折り畳むものである。そして，その折り畳み状態をストッパー３４５で保持するものである。したがって構成②は構成要件ｂを充足する。
(c)　ｃと③との対比
イ号方法のフィルムチューブ３１７は，フックの上方において実質上筒状の包装袋に形成されている。イ号方法は，この包装袋を下方に引き下げ，シャツ類を被覆し，この包装袋をシールカット部により加熱接着後，加熱接着により形成された孔からハンガーの懸吊部を突出させるものである。すなわち，包装袋を抜き取ってシャツ類全体を被覆し上記ハンガーの懸吊部を上記包装袋の孔から突出させている。また，上記包装袋は，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つものである。したがって，構成③は構成要件ｃを充足する。以上のとおりであるから，イ号方法は本件特許発明１の構成要件をすべて充足する。
オ　ロ号方法について
(ア)　ロ号方法の構成を本件特許発明１の構成要件と対比できるように示すと次のとおりとなる。


①　左右に水平に延設された肩部４０２の中央に襟元保形部４０５を介して懸吊部４０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部４０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材４０７で互いに一体的に連結してなるハンガー４０１にシャツ類４０６を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め，上記ハンガーの懸吊部４０３を，離脱自在にフック４３３に懸吊する。②　この懸吊したシャツ類４０６の袖部分４１５と胴部分４１６の側方を，左右の折り畳み部材４２０で，上記ハンガー４０１の左右両端のガイド部４０４に沿って裏側に折り畳むとともに，胴下部の側方４１６を左右の胴折り部材４１９で折り込み，その折り畳み状態をストッパー４４５で保持する。③　フック４３３の上方に，上記ハンガー４０１の横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状で，ロール状に巻回された包装袋として使用するためのフィルムチューブ４１７の端部が配置されている。フック４３３の上方に，上記フィルムチューブ４１７を開口するために設けた袋開口部と上記フック４３３との間にシールカット部を設けている。上記フィルムチューブ４１７を上記袋開口部で開口し，その状態で包装袋として使用するための上記フィルムチューブ４１７の端部を下に引き下げ，折り畳まれたシャツ類に被せて下降を停止する。その後，シールカット部に備え付けられている熱ヒーターにより，フック４３３部分が通過する部分を除いて，上記フィルムチューブ４１７の必要箇所を加熱接着するとともにカッター刃で切断し，下方に引っ張り下降することによってシャツ類４０６に完全に被せる。この際，上記ハンガー４０１の懸吊部４０３を包装袋として使用するための上記包装用フィルムチューブ４１７の未シール部から突出させる。④　この懸吊部４０３をフック４３３より取り外す。
以上の①ないし④の構成よりなるシャツ類の包装方法である。(イ)　本件特許発明１の構成要件とロ号方法とを対比すると，次のとおりとなる。
(a)　ａと①との対比
ロ号方法に使用するハンガー４０１は，左右に水平に延設された肩部４０２の中央に襟元保形部４０５を介して懸吊部４０３を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部４０４を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材４０７で互いに一体的に連結してなる構成である。ロ号方法は，上記ハンガー４０１にシャツ類４０６を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め，上記ハンガーの懸吊部４０３を，離脱自在にフック４３３に懸吊するものである。請求項１には，上記「ハンガーの懸吊部を離脱自在にフックに懸吊するとともに，このハンガーにシャツ類を着せ，その襟元をボタン等を利用して止め」と記載されており，「ともに」とは，「同時に」の意味である。ロ号方法において，フックにハンガーを懸吊することと，ハンガーにシャツ類を着せることはほぼ同時に行われているため，構成①は構成要件ａを充足する。
(b)　ｂと②との対比
ロ号方法は，この懸吊したシャツ類４０６の袖部分４１５と胴部分４１６の側方を，左右の折り畳み部材で，上記ハンガー４０１の左右両端のガイド部４０４に沿って裏側に折り畳むものである。そして，その折り畳み状態をストッパー４４５で保持するものである。したがって，構成②は構成要件ｂを充足する。
(c)　ｃと③との対比
ロ号方法のフィルムチューブ４１７は，フックの上方において実質上筒状の包装袋に形成されている。ロ号方法は，上記包装袋を下方に引き下げ，シャツ類を被覆し，上記包装袋をシールカット部により加熱接着後，加熱接着により形成された孔からハンガーの懸吊部を突出させるものである。すなわち，包装袋を抜き取ってシャツ類全体を被覆し上記ハンガーの懸吊部を上記包装袋の孔から突出させている。また，上記包装袋は，上記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つものである。したがって，構成③は構成要件ｃを充足する。以上のとおりであるから，ロ号方法は本件特許発明１の構成要件をすべて充足する。
(2)　被告らの主張
ア　イ号装置について
イ号装置においては，ハンガー１０１の垂設部１０４は，シャツ類１０６を折り曲げるためのガイド部としては全く作用していない。別紙説明図１２及び説明図１３より明らかなように，まず肩折りプレート１８２Ｌ，１８２Ｒが下部押圧板１０５Ｕに作用する。これにより，シャツ類１０６はまず下部押圧板１０５Ｕの側面Ａに沿って折り曲げられる。続いて，肩折りプレート１８２Ｌ，１８２Ｒがさらに移動すると，別紙説明図１３及び説明図１４より明らかなように，シャツ類１０６の上方部は上端側面ａとｂを結ぶ線Ｂに沿って折り曲げられる。
このように，構成要件Ａの形状をしたハンガーを使用したとしても，シャツ類１０６は垂設部１０４に沿って折り曲げられるものではない。すなわち，シャツ類１０６は，まず下部押圧板１０５Ｕの側面Ａに沿って折り曲げられる。続いてその上方の上端側面ａとｂを結ぶ線Ｂに沿って折り曲げられ，これによってシャツ類１０６のほとんどの部分が折り曲げられる。最後にシャツ類１０６の残りの上部のわずかな部分が上端側面ｂと外縁部ｃを結ぶ線Ｃに沿って折り曲げられる。したがって，たとえ構成要件Ａの形状をしたハンガーを使用したとしても，垂設部１０４はシャツ類１０６を折り曲げるためのガイド部として全く作用しないので，イ号装置は構成要件Ａを充足しない。
なお，現在，イ号装置の上部押圧板１０５ｐの横幅はハンガー１０６の横幅より大きくなっており，上部押圧板１０５ｐの横幅がハンガー１０６の横幅より小さいものは製造販売していない。
イ　ロ号装置について
ロ号装置においては，ハンガー２０１の垂設部２０４は，シャツ類２０６を折り曲げるためのガイド部としては全く作用していない。別紙説明図２２及び説明図２３より明らかなように，まず胴上部折り部材２８２が押圧板２８３に作用する。これにより，シャツ類２０６はまず押圧板２８３の上部側面Ａに沿って折り曲げられる。続いて，別紙説明図２３及び説明図２４より明らかなように，胴上部折り部材２８２によってシャツ類２０６の上方部は押圧板２８３の上端側面ｂとハンガー２０１の上縁部ｃを結ぶ線Ｃに沿って折り曲げられる。


また胴下部折り部材２７２によってシャツ類２０６のほぼ下半分が押圧板２８３の下部側面Ｂに沿って折り曲げられる。
このように，構成要件Ａの形状をしたハンガーを使用したとしても，シャツ類２０６は垂設部２０４に沿って折り曲げられるものではない。すなわち，シャツ類２０６は，まず押圧板２８３の側面Ａに沿って折り曲げられる。続いてその上方の上端側面ｂと上縁部ｃを結ぶ線Ｃに沿って，また押圧板２８３の側面Ｂに沿って折り曲げられ，これによってシャツ類２０６が折り曲げられる。したがって，たとえ構成要件Ａの形状をしたハンガーを使用したとしても，垂設部２０４はシャツ類２０６を折り曲げるためのガイド部として全く作用しないので，ロ号装置は構成要件Ａを充足しない。
ウ　原告の主張する予備的解釈について
原告の主張する予備的解釈は，本件特許発明２の構成要件Ａ'に記載したハンガーが装着のフックに実際に懸吊されているか否かにかかわらず，構成要件Ａ'のハンガーを懸吊するためのフックが存在すれば，本件特許発明２の技術的範囲に含まれることを前提とする。しかし，これは構成要件
Ｄ'の「フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んだ」という要件を無視しているもので，容認できない。本件特許発明２は，構成要件Ａ'に記載したハンガーを使用すること，構成要件Ｄ'に記載されているように，フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳むものである。
被告各装置は，構成要件Ａ'記載のハンガー以外のハンガーも使用することができるし，構成要件Ｄ'に記載されているように，フックにより懸吊されたシャツ類の袖部分と胴部分の側方を，前記ハンガーの左右両端のガイド部に沿って裏側に折り畳んでもいないから，本件特許発明２の技術的範囲に属さない。３　争点３（被告各装置及び各方法が本件特許発明２の構成要件Ｂを充足するかどうか，また，被告各方法が本件特許発明１の構成要件ｃを充足するかどうか）に
ついて
(1)　被告らの主張
ア　被告各装置について
本件特許発明２の構成要件Ｂは，「フックの上方に，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔をもち，かつ，‥‥包装袋を抜き取り自在に配置し，」となっている。すなわち，包装袋は，①フックの上方に配置されていること，②ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔を持つこと，③抜き取り自在に配置されていること，となっている。
この要件は，孔が穿設され，抜き取り自在にフックの上方に複数枚束ねて配置した包装袋を順次抜き取り，これによってシャツ類に包装袋を被せるものである。
被告各装置は，いずれも，シャツ類にロール状に巻回されたチューブフィルムを被せた後，ハンガーの懸吊部を除いてシール及びカットするものであり，孔の穿設された包装袋を抜き取ってシャツ類に包装袋を被せるものではない。したがって，被告各装置は，構成要件Ｂを充足しない。
イ　被告各方法について
本件特許発明１の構成要件ｃは，本件特許発明２の構成要件Ｂほど明白な記載でないので，これよりも広く解釈できなくもない。しかし，本件特許発明１の構成要件ｃは，「フックの上方に配置した，」と「包装袋を抜き取り，」の文言より，本件特許発明２の構成要件Ｂと同様に，フックの上方に，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔を持つ包装袋を複数枚束ねて，抜き取り自在に配置されていると解するのが妥当である。
すなわち，孔が穿設され，抜き取り自在にフックの上方に配置した包装袋を抜き取り，これによってシャツ類に包装袋を被せる。被告各方法は，シャツ類にロール状に巻回されたチューブフィルムを被せた後，ハンガーの懸吊部を除いて，シール及びカットするものであり，孔の穿設された包装袋を抜き取ってシャツ類に包装袋を被せるものではない。したがって，被告各方法は，構成要件ｃを充足しない。
(2)　原告の主張
被告らの主張は，包装袋にあらかじめ孔が穿設されていることが本件特許発明２の構成要件であると主張するに等しい。しかし，請求項２に「あらかじめ」などの，特許請求の範囲を限定する文言は何ら含まれていない。したがって，ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔は，実施例のようにあらかじめ設けられているものも，イ号装置のように加熱接着により孔を形成するものも，本件特許発明２の技術的範囲に含まれる。よって，被告らの主張が到底採用できないものであることは明らかである。
４　争点４（被告ワイエイシイが被告各装置の生産・譲渡・譲渡の申し出をする行為は，本件特許発明１の間接侵害となるかどうか，また，本件特許発明２の間接侵害となるかどうかについて
(1)　原告の主張
ア　被告ワイエイシイの特許法１０１条２号違反について(ア)　被告各装置は，本件ハンガーを使用するものであること
(a)　被告各装置の構造
被告各装置は本件ハンガーを使用するため，特定の構造を有している。
①　シャツ類を押圧する為の押圧板は，シャツ類が本件ハンガーのガイド部に沿って裏側に折り畳まれるのを妨害しない位置及び構造になっている。②　包装袋は本件ハンガーの横幅よりわずかに長い横幅を持つ筒状のフィルムチューブを採用しているが，このフィルムチューブを設置するのに適切なストック部を有している。
③　フィルムチューブにミシン目状の切断線を入れる為の鋸刃状のカッター刃を備えたシールカット部を有しているが，このシールカット部は上記フィルムチューブをカットするのに適切な大きさを備えている。④　フィルムチューブを下方向へ引っ張る為の爪部を有しているが，この爪部は上記フィルムチューブを引っ張るのに適切な構造を有している。
(b)　被告各装置の取扱説明書
①　甲１２は，ロ号装置の取扱説明書であり，４頁の装置仕様の(7)欄において，ロ号装置で使用するハンガーについて次のとおり記載されている。「本装置で使用するワイシャツハンガーは，一般的に下記形状・寸法のものを使用して下さい。下記形状・寸法以外のハンガーをご使用になる場合は，事前に弊社へお問い合わせ下さい。」


ここで示されている図－２は，前記争いのない事実等欄記載(5)の図４と同じであり，ハンガーの幅が２６０ｍｍであることが示されている。すなわち，被告ワイエイシイは本件ハンガーを使用することを取扱説明書で指定しているのである。また，図－６（上記取扱説明書１２頁）には，包装袋として使用されるフィルム原反が図示されていて，その幅が３３０ｍｍであることが示されている。ここでフィルム原反の幅３３０ｍｍとハンガーの幅２６０ｍｍの関係を考えると，フィルム原反は包装袋としてハンガーをおおうものであるから両者の両側端部の間隔は広くもなく，狭くもない間隔を必要とするが，ハンガーの幅を２６０ｍｍとしてそれを基準としてみると，フィルム原反の幅３３０ｍｍはそれに適切に対応する幅であることが分かる。つまり，ロ号装置で使用するフィルム原反の幅は，本件ハンガーの幅を基準として定められたものである。
さらに，ロ号装置のパンフレットでは，「使用するハンガーによっては適合しない場合がありますので，あらかじめご相談下さい」と注意書をし，写真や寸法図では本件ハンガーを掲載している（甲１０）。③　イ号装置の取扱説明書には，ハンガーの形状にふれた記載はないが，そのパンフレットでは「包装材料及びハンガーについて下記の件，充分ご注意下さい。‥‥５，使用するハンガーによっては適合しない場合がありますので，あらかじめご相談下さい。」との前記同様の注意書をし，写真において本件ハンガーを掲載している（甲９）。
(c)　展示会における展示
平成９年１１月１日，大阪において行われた展示販売会や，平成１０年１１月２７日，東京において行われた展示販売会では，いずれも本件ハンガーが使用されて展示されている（甲１３，１４）。
原告は被告各装置を使用しているクリーニング工場を調査しているが，現在まで本件ハンガーを使用していない工場を見たことがない。
(イ)　被告各装置の間接侵害性
(a)　ところで，特許法１０１条２号所定の間接侵害の存否に関し，当該方法の発明の実施に使用する物について，「他の用途」があるかどうかを決するためには，次のような点が考慮されるべきである。すなわち，まず一般に，物にはそれぞれが製造された目的，その物の有する機能等に由来してその物に備わった特性にふさわしい本来の用途があると考えられる。方法の特許の構成要件に組み込まれた物も，まさに上記の意味において当該方法の発明の実施に適合するものとして考えられた技術的所産であるはずである。
したがって，特許法１０１条２号にその物の「使用」というのも，当該発明の一環としてその実施に最もふさわしい本来の用法を指していると解される。
してみると，前記法条の解釈に関連して当該物の「他の用途」（他の使用法）の存否を検討するに際しても，これと同じように，その存在を肯定するためには，単にその物が「他の用途」に使えば使えるといった程度の実験的または一時的な使用の可能性があるだけでは足りないことはもちろん（身近な例として洗濯ばさみを文具用の紙ばさみに用いるような場合），「他の用途」が商業的，経済的にも実用性ある用途として社会通念上通用し承認されうるものであり，かつ原則としてその用途が現に通用し承認されたものとして実用化されている必要があると解すべきである。
(b)　そこで，被告各装置を見ると，被告各装置は，本件特許発明１の実施にのみ使用する物である。
確かに，被告各装置は，本件ハンガー以外のハンガーを使いうる実験的又は一時的な使用の可能性は存在する。しかしながら，①　被告各装置が他のハンガーを使用した場合は，商業的・経済的にも実用性のある用途として社会通念上承認されない。本件ハンガーのように肩部が水平であり，肩部の左右両端にシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設し，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結したハンガーでないと，ワイシャツ類を折り畳み，かつ折り畳んだシャツを折り畳んだ状態に維持することが困難なのである。
②　また，現実に他のハンガーを使用しているケースは発見されておらず，少なくとも他の用途が現に通用したり，承認されたものとして実用化などされていないのである。
(c)　したがって，被告ワイエイシイが生産・譲渡・譲渡の申し出をしている被告各装置は，本件ハンガーを使用して本件特許発明１の実施にのみ使用する物であるので，同被告の行為は特許法１０１条２号に該当し，同被告が本件特許権を侵害することは明らかである。
イ　被告ワイエイシイの特許法１０１条１号違反について
(ア)　被告各装置の間接侵害性
ところで，前述の間接侵害とみなす場合の基準は，特許法１０１条１号の場合にも適用されるべきである。
そこで，被告各装置を見ると，被告各装置は，本件特許発明２の装置の生産にのみ使用する物である。
確かに，被告各装置は，本件ハンガー以外のハンガーを使用して，全体として別個の簡易ワイシャツの折り畳み装置を構成する実験的又は一時的な使用の可能性は存在する。しかしながら，
(a)　被告各装置が他のハンガーを使用した場合は，商業的・経済的にも実用性のある用途として社会通念上承認されない。本件ハンガーのように肩部が水平であり，肩部の左右両端にシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設し，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結したハンガーでないとワイシャツ類を折り畳み，かつ折り畳んだシャツを折り畳んだ状態に維持することが困難である。
(b)　また，現実に他のハンガーを使用しているケースは発見されておらず，少なくとも他の用途が現に通用したり，承認されたものとして実用化などされていない。
(イ)　したがって，被告ワイエイシイが生産・譲渡・譲渡の申し出をしている被告各装置は，本件ハンガーを使用して本件特許発明２の装置の生産にのみ使用する装置であるので，同被告の行為は特許法１０１条１号に該当し，同被告が本件特許権を侵害することは明らかである。
(2)　被告らの主張
被告各装置は，本件ハンガーを使用しなければならないものではない。第三者たる他のハンガーメーカーから，被告各装置に使用するハンガーとして，本件ハンガーとはおよそ異なった製品が販売されており，被告製品においては，これらを使用することができる。一例として，訴外東ポリ株式会社の製品「ハーフ立体用Ｍ型Ｙシャツ立体ハンガー」（乙１０の２）及び訴外マルソー産業株式会社の製品「ＹシャツハンガーＭ１」及び同「Ｍ２」（乙１１の２）がある。したがって，被告各装置は，本件特許発明１の実施にのみ使用する物ではないので，特許法１０１条２号に該当しない。
また，同法１０１条１号該当の主張については，被告ワイエイシイは，被告各装置を製造するメーカーであるので，本件特許発明２については直接侵害の，本件特許発明１については間接侵害の問題が生じるのみであり，本件特許発明２について間接侵害の問題が生じることはあり得ない。したがって，本件特許発明２について直接侵害が生じていなければ，間接侵害は生じない。


５　争点５（原告の損害）について
(1)　原告の主張
ア　被告ワイエイシイによる損害
被告ワイエイシイは，本件特許権が登録された平成８年４月３０日から，上記特許権が消滅した平成１１年４月３０日までの３年間にわたり，被告各装置を販売した。
(ア)　イ号装置のこの間の販売価格及び販売数及び実施料率は，以下のとおりである。
①　販売価格　　２６０万円
②　販売数　　　１８０台
③　実施料率　　　　５％
(イ)　ロ号装置のこの間の販売価格及び販売数及び実施料率は以下のとおりである。
①　販売価格　　１１８万円
②　販売数　　　　５０台
③　実施料率　　　　５％
(ウ)　原告の被告ワイエイシイの被告各装置の販売による損害は，特許法１０２条３項により，少なくとも４４０万円及び２９５万円の合計である７３５万円となる。
イ　被告日東サービス及び同フレッシュによる損害
被告日東サービス及び同フレッシュは，平成８年４月３０日から平成１１年４月３０日までの３年間にわたり，イ号装置及びイ号方法によりシャツ類の簡易包装を行った。
(ア)　イ号装置及びイ号方法のこの間の使用による上記各被告らの利益は，以下のとおりである。
①　販売価格　　　　　　　　　　　　　２６０万円
②　償却期間　　　　　　　　　　　　　　　７年
③　各年の被告製品の利用価格　　　　　　３７万１０００円
④　本件装置における本件特許権の寄与度　　３割
⑤　３年間の上記各被告らの利益　　　　　３３万４０００円(イ)　よって，上記各被告らのこの間のイ号装置の利用による利益は各３３万４０００円と推定され，特許法１０２条２項により原告の損害は各３３万４０００円と推定される。
ウ　被告ケイテイ商会による損害
被告ケイテイ商会は，平成８年４月３０日から平成１１年４月３０日までの３年間にわたり，ロ号装置及びロ号方法によりシャツ類の簡易包装を行った。(ア)　ロ号装置及びロ号方法のこの間の使用による同被告の利益は以下のとおりである。
①　販売価格　　　　　　　　　　　　　１１８万円
②　償却期間　　　　　　　　　　　　　　　７年
③　各年の本件装置の利用価格　　　　　　１６万８０００円
④　本件装置における本件特許権の寄与度　　　３割
⑤　３年間の同被告の利益　　　　　　　　１５万１２００円(イ)　よって，被告ケイテイ商会のこの間のロ号装置の利用による利益は１５万１２００円と推定され，特許法１０２条２項により原告の損害は１５万１２００円と推定される。
(2)　被告らの主張
上記主張はいずれも否認又は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告各装置及び被告各方法の構成）について(1)　被告各装置及び被告各方法において使用するハンガーについてア　本件特許発明１，２については，本件明細書において発明の名称として，「シャツ類を包装するためのハンガーを利用したシャツ類の包装方法と簡易包装装置」と記載されており，特許請求の範囲の請求項１，２の記載内容に照らしても，いずれもハンガーを利用する発明であることが明らかである。そして，この利用するハンガーについては，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２に，全く同様な次の記載がある。
「左右に水平に延設された肩部の中央に襟元保形部を介して懸吊部を形成し，肩部の左右両端にはシャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設するとともに，この細長形状のガイド部同志を，ガイド部の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなるハンガー」。上記記載によれば，その文言上，本件特許発明１，２は，いずれも，このような特定のハンガーを使用することを要件とする発明というべきである。他方，被告各装置も，前記争いのない事実等の欄記載のとおり，ハンガーを利用した，シャツ類の簡易包装装置であることが明らかである。そこで，まず最初に，本項において被告各装置に用いられるハンガーがどのような形状のものかを確定し，しかる後に，次項（後記(2)）において，これが本件特許発明１，２において要件とされているハンガーに該当するものかどうかを検討する。(ア)　ロ号装置の取扱説明書（甲１２）の４頁の装置仕様の欄には，ロ号装置で使用するハンガーについて次のとおり記載されている。
「(7)　ワイシャツハンガーの形状について
本装置で使用するワイシャツハンガーは，一般的に下記形状・寸法のものを使用して下さい。下記形状・寸法以外のハンガーをご使用になる場合は，事前に弊社へお問い合わせ下さい。」
そして，その下に図－２が示されており，ハンガーの幅２６０ｍｍ，垂設部の長さ８５ｍｍとされている。この図は前記争いのない事実等欄(5)記載の図４とほぼ同様である。また，同製品のパンフレット（甲１０）には，「使用するハンガーによっては適合しない場合がありますので，あらかじめご相談下さい」との注意書が記載されており，図面には前記と同様なハンガーが記載されている。イ号装置の取扱説明書には，ハンガーの形状に触れた記載はないが，そのパンフレット（甲９）には，「包装材料及びハンガーについて下記の件，充分にご注意下さい。…５，使用するハンガーによっては適合しない場合がありますので，あらかじめご相談下さい。」との上記同様の注意書がされ，写真として上記のハンガーに類似したものが掲載されている。
(イ)　展示会における展示


証拠（甲１３，１４）によれば，平成９年１１月１日，大阪において行われた展示販売会や，平成１０年１１月２７日，東京において行われた展示販売会では，いずれも前記争いのない事実等欄(4)記載の図３とほぼ同様のハンガーが使用されて展示されていることが認められる。
(ウ)　当事者の調査の結果
証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば，当事者双方が，平成１０年１１月３０日に訴外甲クリーニングにおいてイ号装置を，平成１２年２月２３日に被告ケイテイ商会においてロ号装置を，それぞれ調査したところ，上記(イ)のハンガーが使用されていたことが認められる。
(エ)　上記(ア)ないし(ウ)の事実に鑑みると，被告各装置においては，前記争いのない事実等欄(4)記載の図３及び(5)記載の図４とほぼ同様の形状であって，幅２６０ｍｍ，垂設部の長さ８５ｍｍのハンガーを使用することが予定されているものと考えられる。
イ　この点に関し，被告らは，被告各装置は，上記ハンガーを使用しなければならないものではないと主張し，このハンガーとは異なった形状の訴外東ポリ株式会社の製品「ハーフ立体用Ｍ型Ｙシャツ立体ハンガー」（乙１０の２）及び訴外マルソー産業株式会社の製品「ＹシャツハンガーＭ１」及び同「Ｍ２」（乙１１の２）を挙げる。
しかしながら，この「ハーフ立体用Ｍ型Ｙシャツ立体ハンガー」は，上記(ア)ないし(エ)に記載したハンガーとは，材質等において異なり，サイズも不明であるが，垂設部を備えているものと認められる。また，「ＹシャツハンガーＭ１」及び同「Ｍ２」も，垂設部を備えるほか，その下部の弓型の部分が，垂設部「の長さよりも長い補強部材で互いに一体的に連結してなる」部分であるといえる。したがって，これら被告ら主張のハンガーも，上記(ア)ないし(エ)に記載したハンガーと異なる物ではないということができる。
したがって，被告各装置は，前記争いのない事実等欄(4)の図３及び(5)の図４各記載のハンガーを使用することを予定しているものというべきである。
(2)　ハンガーの「ガイド部を垂設する」について
ア　本件特許発明１，２の特許請求の範囲の記載によれば，本件特許発明１，２に用いるハンガーは，「シャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部を垂設する」ものであるが，上記「ガイド部」は，その文言上，シャツ類の側方を折り曲げる際のガイドとして機能することを要するものと解される。そこで，被告各装置に用いられるハンガーがこのような「ガイド部」を備えたものかどうかを，検討する。
イ　イ号装置について
前記争いのない事実等に証拠（甲１７，乙７）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ア)　イ号装置においては，下部押圧板１０５Ｕと上部押圧板１０５Ｐが設けられており，シャツ類１０６は，別紙説明図１１ないし１５のとおり，まず下部押圧板１０５Ｕの側面Ａに沿って折り曲げられる。続いて，その上方の上端側面ａと上部押圧板１０５Ｐの上端側面ｂを結ぶ線Ｂに沿って折り曲げられ，これによって，シャツ類１０６のほとんどの部分が折り曲げられる。イ号装置に使用するいわゆる「ハーフサイズハンガー」の一般的な幅は２６０ｍｍ前後であり，イ号装置の上部押圧板１０５Ｐの横幅は最大２５１ないし２５３ｍｍである。ハンガーの寸法によっては，上部押圧板の横幅がハンガーの横幅よりも長い場合があるが，この場合には，最後にシャツ類１０６の残りの上部のわずかな部分が，上部押圧板の上端側面ｂとハンガーの外縁部ｃを結ぶ線Ｃに沿って折り曲げられる。
(イ)　反対に，上部押圧板の横幅がハンガーの横幅よりも短い場合には，シャツ類１０６の上部はハンガーの垂設部に沿って折り曲げられることになる。しかし，ハンガーの垂設部の長さは全体でも８５ｍｍであり，このうち押圧板よりも上部に突出する長さは５０ないし６５ｍｍしかないので，ハンガーの垂設部に沿って折り曲げられる部分はわずかである。
(ウ)　また，ハンガーの垂設部と補強部材を除去した，肩部と懸吊部のみにしたハンガーを用いてイ号装置を動作させても，下部押圧板１０５Ｕと上部押圧板１０５Ｐの働きでシャツ類を折り畳んで包装することができる。以上によれば，イ号装置においては，下部押圧板と上部押圧板に沿って，シャツ類のほとんどの部分が折り曲げられるのであって，ハンガーの垂設部はシャツ類を折り曲げる際のガイド部としては機能していないというべきである。この点に関して，原告は，シャツ類がハンガーのガイド部の外縁ｃに接しており，ガイド部の幅に合わせてシャツ類が折り畳まれていると主張する。しかし，上記のように，垂設部のうち，押圧板よりも上部に突出する長さは５０ないし６５ｍｍしかないのであって，この点からすれば，シャツ類のほとんどの部分が，下部押圧板と上部押圧板に沿って，折り曲げられるというべきである。さらにいえば，もともと，本件特許発明１，２は，人の手により，ハンガーに掛けたシャツ類を折り畳むことを予定した発明であるため，長さ８５ｍｍの垂設部をガイド部として作用させることも可能であると考えられる。これに対し，イ号装置は，機械により全自動で，肩折りプレート１８２Ｒ，１８２Ｌをもってシャツ類を折り畳むものであるから，この程度の垂設部をガイド部として機能させることは困難であり，下部及び上部押圧板のような部品を，ガイド部として機能させる必要があるものと考えられ，両者はその技術的思想において異なるものというべきである。そうすると，イ号装置は，「シャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部」を備えておらず，本件特許発明２の構成要件Ａを充足しない。また，この点は，前記ハンガーがフックに懸吊されていることを要件とするかどうかによって異なるものではないから，仮に原告の主張する予備的解釈を前提としたとしても結論に差異はない（すなわち，原告の主張する本件特許発明２の構成要件Ａ'も充足しない。）。
本件特許発明１においても，このハンガーを用いることを要件としているから，イ号装置によって行われるイ号方法も，本件特許発明１の構成要件ａを充足しない。
ウ　ロ号装置について
前記争いのない事実等及び前記証拠によれば，以下の事実が認められる。


(ア)　ロ号装置においては，押圧板２８３が設けられており，この幅は２６４ｍｍであって，一般的なこの種ハンガーの横幅２６０ｍｍよりも長いから，別紙説明図２１ないし２５のとおり，シャツ類２０６は，まず押圧板２８３の側面Ａに沿って折り曲げられる。続いて，その上方の上端側面ｂとハンガーの上縁部ｃを結ぶ線Ｃに沿って，また押圧板２８３の側面Ｂに沿って折り曲げられ，これによってシャツ類２０６が折り曲げられる。垂設部のうち，押圧板よりも上部に突出する長さは４８ｍｍであり，この突出部分においては，シャツ類はハンガーの垂設部に接している。
(イ)　また，ハンガーの垂設部と補強部材を除去した，肩部と懸吊部のみにしたハンガーを用いてロ号装置を動作させても，押圧板２８３の働きでシャツ類を折り畳んで包装することができる。
以上によれば，ロ号装置においては，押圧板に沿って，シャツ類のほとんどの部分が折り曲げられるのであって，ハンガーの垂設部はシャツ類を折り曲げる際のガイド部としては機能していないというべきである。この点に関し，原告が，シャツ類がハンガーのガイド部の外縁ｃに接しており，ガイド部の幅に合わせてシャツ類が折り畳まれていると主張することは上記イと同様であるが，垂設部のうち，押圧板よりも上部に突出する長さがわずかであり，シャツ類のほとんどの部分が，押圧板に沿って折り曲げられると認められることもイと同様であるから，原告の主張は採用できない。さらに，全自動でシャツ類を折り畳むロ号装置が，この程度の垂設部を，ガイド部として作用させることが困難であると考えられること，両者が技術思想において異なるものであることもイと同様（ただし，ロ号装置では，肩折りプレートによってではなく，袖折り部材２８２及び胴折り部材２７２によって折り曲げられる。）である。そうすると，ロ号装置は，「シャツ類の側方を折り曲げるに足りる誘導高さを持つ細長形状のガイド部」を備えておらず，本件特許発明２の構成要件Ａを充足しない。また，この点は，前記ハンガーがフックに懸吊されていることを要件とするかどうかによって異なるものではないから，仮に原告の主張する予備的解釈を前提としたとしても結論に差異はない（すなわち，原告の主張する本件特許発明２の構成要件Ａ'も充足しない。）。
本件特許発明１においても，このハンガーを用いることを要件としているから，ロ号装置によって行われるロ号方法も，本件特許発明１の構成要件ａを充足しない。
２　争点（被告各装置は，本件特許発明２の構成要件Ｂを充足するか）について(1)　「孔をもち，‥‥包装袋を抜き取り自在に配置」の要件についてア　本件特許発明２の特許請求の範囲には，構成要件Ｂに関し，「ハンガーの懸吊部が突出自在となる孔をもち，かつ，前記ハンガーの横幅よりもわずかに長い横幅を持つ筒状の包装袋を抜き取り自在に配置している。」との記載が存在する。
上記記載は，「孔をもち，‥‥包装袋を抜き取り自在に配置」という構成であり，その文言上，本件特許発明２においては，孔を持つ，複数枚束ねられた包装袋が，抜き取り自在に配置されていることが要件とされているものと解される。
イ　前記争いのない事実等欄(4)及び(5)記載のとおり，イ号装置においては，シャツ類に被せるためのロール状に巻回されたフィルムチューブ１１７を備えており，ロ号装置においては，同じくフィルムチューブ２１７を備えている。乙７によれば，このフィルムチューブをシャツ類に被せた後，ハンガーの懸吊部を除いてヒーターによりシールし，シールカット部１６５（イ号装置）又は２９９（ロ号装置）によりカットするのであり，孔を持つ，複数枚束ねられた包装袋が，抜き取り自在に配置されているのではないと認められる。
したがって，被告各装置は，「孔をもち，‥‥包装袋を抜き取り自在に配置」の要件を備えておらず，構成要件Ｂを充足しないというべきである。３　以上判示したとおり，被告各装置は，本件特許発明２の構成要件Ａ（及び本件特許発明２の構成要件につき原告の主張する予備的解釈におけるＡ'）並びにＢを充足しない。また，被告各装置により行われる被告各方法も，少なくとも本件特許発明１の構成要件ａを充足しない。
そうすると，その余の点について検討するまでもなく，被告各装置につき本件特許発明２の侵害（直接侵害及び間接侵害）及び本件特許発明１の侵害（間接侵害）をいい，被告各方法につき本件特許発明１の侵害（直接侵害）をいう原告の主張は，いずれも採用できない。したがって，原告の被告らに対する請求は，いずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三　　村　　量　　一
裁判官        村　　越　　啓　　悦
裁判官中吉徹郎は，転補のため，署名・押印することができない。
裁判長裁判官　　    三　　村　　量　　一
別紙                      物　　件　　目　　録１　被告ワイエイシイが商品名「ハーフワイシャツ立体包装機ＫＭ－０５０」として製造販売し，かつ，販売の申出をし，被告日東サービス，同フレッシュが使用する装置であり，シャツ類を吊すためのハンガーを使用した，シャツ類の簡易包装
装置
２被告ワイエイシイが商品名「ハーフワイシャツｍｉｎｉＫＭ－０７５」として製造販売し，かつ，販売の申出をし，被告ケイテイ商会が使用する装置であり，シャツ類を吊すためのハンガーを使用した，シャツ類の簡易包装装置
方　　法　　目　　録
１被告日東サービス及び同フレッシュが使用する，シャツ類を包装するためのハンガーを使用したシャツ類の簡易包装方法であり，物件目録１に記載した装置に
よりなされるもの
２被告ケイテイ商会が使用する，シャツ類を包装するためのハンガーを利用したシャツ類の簡易包装方法であり，物件目録２に記載した装置によりなされるもの
別表
別紙　イ号装置の図面
図１・２図３・４図５・６
別紙　ロ号装置の図面
図１・２図３・４図５・６図７
別紙　イ号方法の図面
図１・２図３・４・５
別紙　ロ号方法の図面
図１・２図３・４図５


平成１２年（行ケ）第２４０号　審決取消請求事件（平成１２年１２月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　シンコハンガー株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　小谷    悦司
被　　　　　　告　　東京ハンガー株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
主　　　　　文
特許庁が平成９年審判第４００２６号事件について平成１２年５月２３日にした審決中、請求項２、請求項３及び請求項４に係る各考案に関する部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「衣服用ハンガーの掛止バー」とする実用新案登録第３０３８７０８号の考案（平成８年１２月１３日出願、平成９年４月９日設定登録、以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。
原告は、平成９年９月１２日、本件実用新案登録についての無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第４００２６号として審理した上、平成１０年５月２０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をしたが、これを不服として原告から提起された審決取消訴訟（当庁平成１０年（行ケ）第２３２号）において、平成１１年９月３０日に同審決を取り消す旨の判決（以下「前訴判決」という。）が言い渡され、これが確定したので、特許庁は、同請求につき更に審理し、平成１２年５月２３日に「実用新案登録第３０３８７０８号の請求項１及び請求項５に記載された考案についての登録を無効とする。請求項２、請求項３及び請求項４に記載された考案についての審判請求は成り立たない。審判費用は、請求人が５分の３、被請求人が５分の２を負担すべきものとする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年６月１４日原告に送達された。なお、審決の「結論」欄には、「本件審判の請求中、実用新案登録第３０３８７０８号の請求項２、請求項３及び請求項４に記載された考案についての請求は、成り立たない。」との記載はないが、同欄の審判費用の負担に関する部分及び「理由」欄の判断部分に照らすと、上記のとおりの結論が示されていることは明らかである。
２　本件考案の要旨
【請求項１】上衣を掛装するハンガー本体部の下部に着脱可能に取り付けた掛止バーに補助バーを着脱可能に組み合せ、該補助バーと前記掛止バーとでスラックス等衣類を挟持的に懸吊保持する衣服用ハンガーにおいて、前記掛止バーはハンガー本体部に係止するフック部を有する垂直腕部を水平なバー本体部の両端に備えると共に、前記補助バーはポリプロピレンにより前記掛止バーより十分長く且つ下方に弯曲した弧状体につくられ、両端に形設した長孔で前記垂直腕部に係合することにより掛止バーに付勢的に当接するようにしたことを特徴とする衣服用ハンガーの掛止バー。
【請求項２】前記補助バーは前記掛止バーに付勢的に当接する当接部の上面に、有底溝状の模様を形設してあることを特徴とする請求項１記載の衣服用ハンガーの掛止バー。
【請求項３】前記補助バーは前記掛止バーに付勢的に当接する当接部の上面に、貫通孔による模様を形設してあることを特徴とする請求項１記載の衣服用ハンガーの掛止バー。
【請求項４】前記補助バーは前記掛止バーに付勢的に当接する当接部の上面に、有底溝状の模様と貫通孔による模様を混用的に形設してあることを特徴とする請求項１記載の衣服用ハンガーの掛止バー。
【請求項５】前記補助バーは幅方向の断面が上方に弯曲した形状をなすことを特徴とする請求項１乃至４記載の衣服用ハンガーの掛止バー。
３　本件審決の理由
本件審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１ないし５に係る各考案は、実願昭４８－６０８８０号（実開昭５０－９１３４号）のマイクロフィルム（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、昭和４６年１月２０日東洋経済新報社発行の【Ｃ】「プラスチックの実際知識」１５７頁（審判甲第２号証）、平成３年１０月１４日発行の登録第８２０２３９号意匠公報（審判甲第３号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）及び昭和６１年３月１０日発行の登録第６７４０２９号意匠公報（審判甲第４号証、本訴甲第５号証、以下「引用例３」という。）に基づいて、当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり、実用新案法３条２項の規定により登録を受けることができないものであって、同法３７条１項２号の規定により無効とすべきであるとの請求人（原告）の主張に対し、請求項１及び請求項５に係る各考案については、上記のとおり、その実用新案登録を無効とする一方、請求項２、請求項３及び請求項４（以下「本件係争請求項」という。）に係る各考案の実用新案登録については、請求人の主張する理由及び証拠方法によっては無効とすることができないとした。
４　本件審決取消事由
本件係争請求項に係る各考案は、引用例１記載の考案に引用例２及び３記載の各事項を単に付加するだけできわめて容易に考案をすることができたものであり、この点の審決の判断は誤りである。


すなわち、まず、本件審決は、「審決取消訴訟判決の認定によれば、『補助バーが直線状のハンガーの方が、補助バーをあらかじめ下方に弯曲形成しておくハンガーよりも、下向きの付勢力が強い』のであるから、補助バーをあらかじめ下方に弯曲形成した本件請求項２に係る考案のハンガーの方が、少なくとも、可撓性が高く補助バーの撓み操作即ち手指操作が容易であるという点においては、甲第１号証に係る、補助バーが直線状のハンガーより有利な効果を奏するものというべきである。」（審決謄本５頁末行～６頁６行目）と認定し、さらに、「本件請求項２に係る考案では、(Ⅰ)補助バーをポリプロピレンにより掛止バーより十分長く且つ下方に弯曲した弧状体につくることによって、補助バーの掛止バーとの当接部の長さを長くすることができ、スラックス等衣類の安定保持性が向上することとともに、(Ⅱ)補助バーの当接部の上面に薄肉化及び軽量化を可能とする模様を付すことで、『下向きの付勢力』をあえて弱め、これによって補助バーの可撓性を高め、もって補助バーの撓み操作即ち手指操作が容易になるという効果を奏するものであると認められるから、上記審決取消訴訟判決の判断は、少なくとも本件請求項２に係る考案にまで敷衍されることにはならない。したがって、その余の点について検討するまでもなく、本件請求項２に係る考案が甲号各証に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたとすることはできない。」（審決謄本６頁１５行目～２６行目）と認定判断する。
しかし、この認定中、上記(Ⅰ)は、前訴判決において、既に請求項１に係る考案の進歩性を肯定すべき論拠とならない旨判示された事項であり、同(Ⅱ)についても、前訴判決は、請求項１に係る考案の補助バーの下向きの付勢力が引用例１のものよりも弱いと認定しているところ、請求項１に係る考案に、更に有底溝状や貫通孔状の模様を付すれば一層付勢力が弱まり可撓性が高くなるのは当然であって、これらの模様を付する構成を採用することに何らの困難性もないというべきである。
さらに、審決は、「その他の甲号各証、提出された参考資料等にも、上記本件請求項２に係る考案の効果を示す記載は何ら見あたらない。」（審決謄本６頁７行目～８行目）とし、請求項３及び４に係る考案についても同様の認定をしている（審決謄本６頁３５行目～７頁５行目）が、引用例２には、平面図及びＡ－Ａ断面図に示すとおり、補助バーの上面に有底溝状の模様が付されている衣服ハンガーの掛止桟が示されており、また、引用例３には、平面図及びＡ－Ａ断面図に示すとおり、補助バーの上面に貫通孔状の模様を形設したハンガーの係止桟が示されている。これらはいずれも意匠公報なので、補助バーの上面に有底溝状の模様や貫通孔状の模様を形設した目的、効果については具体的に記載されていないが、当業者ならばその構成からきわめて容易にその目的、効果を把握することができるというべきである。
第３　被告は、適式の呼出しを受けながら本件弁論準備手続期日及び本件口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面も提出しない。
第４　当裁判所の判断
１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、同２（本件考案の要旨）及び同３（本件審決の理由）の各事実は、被告において争うことを明らかにしないから、自白したものとみなされる。
２　原告主張の審決取消事由について
(1)　本件考案中、請求項１に係る考案については、前訴判決が、引用例１記載の考案から当業者がきわめて容易になし得るものにすぎないと判断したものであるところ、本件係争請求項に係る各考案は、請求項１に係る考案に従属する考案であって、請求項１の要件に、請求項２は「補助バーの上面に有底溝状の模様を形設する」との要件を、請求項３は「補助バーの上面に貫通孔による模様を形設する」との要件を、請求項４は「補助バーの上面に有底溝状の模様と貫通孔による模様を混用的に形設する」との要件を、それぞれ付加した考案である。(2)　そこで、上記付加された要件について検討するに、まず、引用例１（甲第３号証）記載のハンガーと引用例２（甲第４号証）及び引用例３（甲第５号証）記載の各ハンガーの各構成を対比すると、両者はいずれも基本構成を同じくし、前者の「押圧杆（８）」に相当する部材（補助バー）を後二者も備えていることが認められる。そして、引用例２（甲第４号証）には、「本物品は参考図に示す如く、両端に垂立する掛爪部をハンガー本体の適宜嵌孔などで嵌着し、衣服の掛止用に使用するものであり、広く嵌孔を有する本体に交換等も含め着脱自在に使用し得るもので、従って本物品は単一物品として単独取引の対象とされているものである。背面図は正面図と、左側面図は右側面図と同一にあらわれる。」と記載されているとともに、その平面図及びＡ－Ａ断面図には、補助バーの上面に有底溝状の模様が付されている衣服ハンガーの掛止桟が図示されていることが認められ、また、引用例３（甲第５号証）の平面図及びＡ－Ａ断面図には、補助バーの上面に貫通孔状の模様を形設したハンガーの係止桟が図示されていることが認められる。以上の認定事実からすると、引用例１記載の考案における押圧杆（８）の上面に有底溝状又は貫通孔状の模様を形成することにより、請求項２及び３記載の各考案の構成を得ることは、当業者がきわめて容易にすることができるものというべきであり、また、これらの模様を混用して請求項４記載の考案の構成を得ることにも何らの困難性はないというべきである。


平成１２年（行ケ）第２２１号特許取消決定取消請求事件（平成１３年１０月２３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社　平和
訴訟代理人弁理士　　萼　　　経　夫
同　　　　　　　　　宮　崎　嘉　夫
同　　　　　　　　　小野塚　　　薫
被　　　　　　告　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　吉　村　　　尚、山　口　由　木同　　　　　　　　　藤　井　俊　二、茂　木　静　代同                  平　瀬　博　通
主　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７１１９４号事件について平成１２年５月８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨の判決
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年２月８日にした特許出願（昭和６３年特許願第２７２５９号）を原出願とし、これに基づく分割出願として、平成９年４月２５日、名称を「パチンコ機の制御装置」とする発明につき特許出願をした。この出願は、平成１０年５月２７日付けで特許査定を受け、同年７月２４日、特許第２８０５２９５号として登録された。その後、平成１１年３月３０日に異議の申立てがあり、平成１１年６月７日付けで取消理由通知があったので、原告は、平成１１年８月１１日付けで特許異議意見書を提出するとともに訂正請求をしたが、訂正拒絶理由通知がなされ、平成１２年５月８日付けで「特許第２８０５２９５号の特許を取り消す。」旨の決定があり、その謄本は同年５月２７日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲
(1)　登録時の特許請求の範囲
「初期化用のリセット端子を備えると共に、予め定められたパチンコ機の制御手順を順次実行する演算処理手段を設けているパチンコ機の制御装置において、前記制御手段が正常に実行されない場合、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段と、前記パチンコ機への電源投入時に、前記リセット信号を前記リセット端子に入力するパワーオンリセット回路とを設けていることを特徴とするパチンコ機の制御装置。」(2)　前記訂正請求に係る特許請求の範囲（注、訂正部分に下線を付した。）「初期化用のリセット端子を備えると共に、予め定められたパチンコ機の制御手順を順次実行する演算処理手段を設けているパチンコ機の制御装置において、前記制御手段が正常に実行されない場合の否信号に基づき、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段と、前記パチンコ機への電源投入時に、前記リセット信号を前記リセット端子に入力するパワーオンリセット回路とを設けていることを特徴とするパチンコ機の制御装置。」
３　決定の理由の要点
決定は、別紙異議の決定の理由写しのとおり、(1)「前記制御手順が正常に実行されない場合の否信号に基づき、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段」の構成は、特許明細書又は図面に記載されておらず、かつこれらから、直接的かつ一義的に導き出せる事項ともいえないから、訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされたものではなく、特許法１２０条の４第３項で準用する同法１２６条２項の規定に適合しないので、認められない、(2)本件発明は、特開昭６３－１１１８５号公報（刊行物１）及び特開昭６２－１４８７８号公報（刊行物２）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項に規定により特許を受けることができず、本件発明の特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める、と判断した。
第３　原告主張の取消事由
決定は、原告が平成１１年８月１１日付け訂正請求書で請求した訂正（以下「本件訂正」という。）が新規事項を含むと誤って判断し（取消事由１）、本件訂正を認めないことにより、本件発明の要旨の認定を誤り、仮に本件訂正が認められないとしても、本件発明と刊行物１に記載された発明（以下「刊行物発明１」という。）との相違点の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（新規事項についての判断の誤り）
決定は、「『前記制御手段が正常に実行されない場合の否信号に基づき、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段』の構成は、特許明細書又は図面に記載されておらず、かつこれらから、直接的かつ一義的に導き出せる事項ともいえないから、訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてされたものではない」と判断したが、誤りである。


本件特許明細書（以下単に「特許明細書」という。甲第１０号証）には、「アドレスデコーダ８はアドレスポートから正しいアドレスデータが出力されたときに、演算処理が正しいことを表わす正否信号を発生させて演算監視手段４に入力する」（段落【００１６】）」、「・・・制御手順（制御プログラム）が正常に実行されなかった場合には演算監視手段４によって、リセット信号が演算処理手段２に入力され、これにより演算処理手段２は初期化される。」（段落【００１２】）、「・・・アドレスデコーダ８は演算監視手段４に前記正否信号を入力するので、演算監視手段４は演算処理手段２の演算処理を正常と判定し、リセット信号を発生させない。」（段落【００２４】）、「演算監視手段４は前記正否信号が１０ｍｓより長い時間入力されないときのみ、演算処理手段２を初期化させるリセット信号を演算処理手段２のリセット端子11に入力するものである。」（段落【００１７】）、及び、「他方、演算監視手段４は前記正否信号が１０ｍｓより長い時間入力されないときに、演算処理手段２の演算処理を異常と判断し、リセット信号をリセット端子11に入力する。」（段落【００２５】）、と記載されている。これらの記載から分かるように、演算処理が正常のときと、異常のときとがあり、演算監視手段４に一定時間以内に信号が入力されるときはリセット信号が発生されず、一定時間以内に信号が入力されないときにリセット信号が発生するので、アドレスデコーダ８が発生する信号を受ける演算監視手段４は、２通りの信号があるものと認識する。したがって、演算監視手段４でリセット信号を発生させない場合の入力信号（正常のとき）を「正信号」、リセット信号を発生させる場合の入力信号（異常のとき）を「否信号」として、両者を使い分けていることは明らかである。
すなわち、特許明細書では、正信号と否信号を、パルス信号の有無という二つの状態によって使い分けており、その信号の状態によって演算監視手段４は、演算処理が正常であるか、異常であるかの判定を行っている。そして、「正否信号」は、二つの状態を表す「正信号」と「否信号」の両者をまとめて表現しただけであるから、「正否信号」を「正信号」と「否信号」とに分け、制御手段と否信号との関係を「前記制御手段が実行されない場合の否信号に基づき、」と訂正して限定することは、特許明細書に記載されていた事項の範囲内における訂正である。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
決定は、刊行物１には「前記制御手段が正常に実行されない場合、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段」の構成が記載されてないと認定し、これを相違点としたうえで、刊行物２には上記相違点に関する構成（演算監視手段）が記載されており、刊行物１及び同２に記載された発明を寄せ集めて本件発明の構成に至ることに格別の困難性はないと判断したが、誤りである。
(1)　決定は、「刊行物２・・・には、『暴走防止回路１１４からは暴走防止信号が与えられる。暴走防止回路１１４は、マイクロコンピュータ９６の制御の暴走を、ハード面から防止するための回路である。パワーオンリセット回路１１６からは電源投入時のパワーオンリセット信号が与えられる。暴走リセット回路１１８からは暴走リセット信号が与えられる。』と記載され、これらの記載からみて、この暴走防止回路１１４は、『マイクロコンピュータ、つまり、演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を演算処理手段のリセット端子に入力する演算監視手段』であると認められる」（決定書３頁２９行から３８行）と認定したが、誤りである。
本件発明の演算監視手段は、アドレスデコーダの信号が正常か否かを判定するものである。これに対し、刊行物２に記載された発明（以下、「刊行物発明２」という。）では、暴走防止回路１１４とアドレスデコード回路１１２が設置されているものの、両者は無関係に設けられているから、暴走防止回路１１４は本件発明の「演算監視手段」に当たるものではない。
(2)　被告は、刊行物発明２の「暴走防止回路１１４」は「所定のサイクルで、前記記憶手段に記憶された制御データの異常を検出する手段、前記検出手段の検出結果に基づいて、前記制御データを強制的に初期化する異常制御防止手段」（刊行物２の特許請求の範囲）であると主張する。しかし、「暴走防止回路１１４」に関して、刊行物２には、「暴走防止回路１１４からは暴走防止信号が与えられる。暴走防止回路は、マイクロコンピュータ９６の制御の暴走を、ハード面から防止する回路である。」（５頁右上欄７行から１０行）という説明及び第４図の図示があるのみである。他方、「異常制御防止手段」は、マイクロコンピュータの中でソフトウェアにより行われる手段であるから、「暴走防止回路１１４」とは無関係である。
(3)　以上に加えて、被告が主張する「異常制御防止手段」も本件発明の「演算監視手段」とは異なる。
刊行物２の「記憶手段に記憶された制御データの異常を検出する手段」の「制御データ」とは、ＲＡＭ１００に記憶された制御データであり、プログラムの記憶されるＲＯＭ９８に記憶されたデータではない。したがって、刊行物発明２において、制御プログラムが記憶されているＲＯＭ９８の暴走防止（すなわち、プログラムの暴走チェック）は行われていないから、本件発明でいう制御手段が正常に実行されない場合を検出しているのではない。
刊行物発明２は、ＲＡＭ上の誤データの書き込みチェックを行う場合であり、本件発明はこの欠点を課題として記憶手段に記憶された制御データとは無関係に異常検出を行う発明としたものであって、刊行物２とは発明の課題が相違する。さらに、刊行物発明２の「異常制御防止手段」は「リセット信号」をリセット端子に入力するものではないから、この点においても、本件発明の「マイクロコンピュータ、つまり、演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を演算処理手段のリセット端子に入力する演算監視手段」（決定書３頁３６行から３８行）とは異なるものである。
(4)　なお、被告は、「刊行物発明１及び刊行物発明２は、パチンコ機の制御装置の技術分野において、リセット信号を制御装置に入力することによって該制御装置の暴走を防止しようとする共通の課題を有する発明である」と主張するが、刊行物発明１は暴走が起きても起きなくてもリセット信号が発生してリセット信号端子に入力するように構成されており、その趣旨は、暴走の予防であるから、暴走発生後の事後処理対策である本件発明とは、リセット信号の果たす役割が異なる。被告の主張は失当である。
(5)　以上のことから、「刊行物２には、前記相違点の構成を備えた発明が記載されているものと認められ、かつ、刊行物１および刊行物２に記載された発明は、パチンコ機の制御装置の技術分野で共通する発明であることから、刊行物１と刊行物２に記載された発明を寄せ集めて、本件発明を構成することは、当業者であれば格別な困難性はないものと認める。」とした決定の判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１について


原告が摘示した特許明細書の記載（段落【００１２】、【００１６】、【００１７】、【００２４】、【００２５】）によれば、特許明細書には、演算処理が正常の時と異常のときとがあり、アドレスデコーダ８から演算処理が正しいことを表す正否信号が演算監視手段４に入力され、演算監視手段４は、正否信号が１０ｍｓ以内に入力されるときは、演算処理手段２の演算処理を正常と判定し、１０ｍｓ以内に入力されないときは、演算処理手段２の演算処理を異常と判定し、リセット信号をリセット端子１１に入力することが記載されている。すなわち、特許明細書においては、「正否信号」という１種類（単一）の信号が演算監視手段４に入力され、演算監視手段４は、その正否信号が一定時間以内に入力されている状態か、一定時間以内に入力されていない状態かという、単一信号における２つの状態によって、演算処理が正常であるか異常であるかを判定しているのであり、演算監視手段に演算処理が正常であることを示す「正信号」と演算処理が異常であることを示す「否信号」という２種類の信号が入力されているわけではない。
他方、訂正明細書においては、「正否信号」を、演算処理が正常に実行されている状態を示す「正信号」と、演算処理が正常に実行されていない状態を示す「否信号」の２種類に分けて記載したことにより、訂正後の発明は、例えば、高電圧の「正信号」と低電圧の「否信号」のような２種類の信号を用いるものもをも含むこととなる。しかし、このような態様は、特許明細書には何ら記載されていない。以上のとおり、「正否信号」を「正信号」と「否信号」との２種類の信号に分けることは、特許明細書又は図面に記載されておらず、かつ、これらから直接的かつ一義的に導き出される事項ともいえないから、「『前記制御手順が正常に実行されない場合の否信号に基づき、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段』の構成は、特許明細書又は図面に記載されておらず、かつこれらから直接的かつ一義的に導き出される事項ともいえない。」（決定書２頁２６行から３０行）とした決定の判断に誤りはない。
２　取消事由２について
(1)　刊行物２には、「暴走防止回路１１４からは暴走防止信号が与えられる。暴走防止回路１１４は、マイクロコンピュータ９６の制御の暴走を、ハード面から防止するための回路である。パワーオンリセット回路１１６からは電源投入時のパワーオンリセット信号が与えられる。暴走リセット回路１１８からは暴走リセット信号が与えられる。」（５頁右上欄７行から１４行）という記載、「(1)　電気的に制御される弾球遊技機であって、制御データが記憶された記憶手段、前記記憶手段に記憶された前記制御データに基づいて、前記弾球球技機を制御する制御手段、所定のサイクルで、前記記憶手段に記憶された制御データの異常を検出する手段、前記検出手段の検出結果に基づいて、前記制御データを強制的に初期化する異常制御防止手段を含む、弾球遊技機。・・・(4)前記異常検出手段は、所定のサイクルで、前記制御手段から暴走による異常出力があるか否かを検出する手段である、特許請求の範囲第１項記載の弾球遊技機。」（特許請求の範囲）という記載があり、「暴走防止回路１１４」と「異常制御防止手段」とは同一の手段である。そして、「マイクロコンピュータ９６の制御の暴走」とは、マイクロコンピュータ９６の制御手順が正常に実行されない状態ということができるから、制御手順が正常に実行されない場合を検出するという点では本件発明との構成の差異があるとは認められない。
したがって、「刊行物２において、制御プログラムが記憶されているＲＯＭ９８の暴走防止（すなわち、プログラムの暴走チェック）は行われていないから、本件発明でいう制御手順が正常に実行されない場合を検出しているのではない」という原告の主張は理由がなく、刊行物２に、「制御手順が正常に実行されない場合、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段」が記載されているということができる。(2)　また、原告は、本件発明と刊行物発明１ではリセット信号の果たす役割が異なっていると主張するが、刊行物発明１において、ＣＰＵは定期的にリセットされるものではあるが、このリセットは、仮にＣＰＵが正常に実行されなかった場合に、その異常が持続あるいは拡大すること、すなわち、ＣＰＵが暴走する異常を防止するためのものであり、刊行物発明１と刊行物発明２は、リセット信号を制御装置に入力することによって、制御装置の暴走を防止しようとする共通の課題を有するものであるから、刊行物発明１に刊行物発明２を適用することが格別困難であるということはできない。
(3)　したがって、本件発明は、刊行物１及び刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（新規事項についての判断の誤り）について(1)　甲第１０号証によると、特許明細書には、「正しいアドレスデータが出力されたときに、演算処理が正しいことを表わす正否信号を発生させて演算監視手段４に入力する。」（段落）【００１６】）、及び「演算監視手段４は前記正否信号が１０ｍｓより長い時間入力されないときのみ、演算処理手段２を初期化させるリセット信号を演算処理手段２のリセット端子１１に入力する」（段落【００１７】）という記載があることが認められる。この「正否信号」は、「正しいアドレスデータが出力されたとき」に発生される信号であるから、訂正明細書（甲第１３号証の２）の段落【００１６】に「正しいアドレスデータが出力されたときに、演算処理が正しいことを表す正信号を発生させて演算監視手段に入力する。」と記載された「正信号」に相当する信号であると認められる。そして、特許明細書の前記箇所に記載された「正否信号が１０ｍｓより長い時間入力されないときのみ」リセット信号をリセット端子に入力するということは、「正否信号」のない状態、すなわち無信号状態が１０ｍｓより長い時間持続することがリセット信号発生の要件とされていることを意味する。


(2)　他方、甲第１３号証の２によれば、訂正明細書の特許請求の範囲には、「制御手順が正常に実行されない場合の否信号に基づき、前記演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段」と記載されており、この構成においては「否信号」に基づくことがリセット信号発生の要件とされていると認められる。この場合の「否信号」は、訂正明細書中にその意義を明らかにした記載がなく、「誤ったアドレスデータが出力されたときは否信号を演算監視手段に入力する。」（段落【００１６】）との記載及び「制御手順が正常に実行されない場合の否信号に基づき、・・・」（特許請求の範囲）という記載があるのみであるところから、「制御手段が正常に実行されないことを表す信号」一般を意味すると解釈せざるを得ない。そうすると、「否信号」に基づくことをリセット信号発生の要件として記載した訂正明細書の特許請求の範囲は、「正否信号のない状態が一定時間持続した場合」だけでなく、正否信号とは異なる「否信号」が演算監視手段に入力された場合にリセット信号を発生させるものをも包含することになる。後者の場合、演算監視手段は、「１０ｍｓより長い時間」といった時間間隔と無信号状態との関係を処理する必要がない。(3)　そうすると、本件訂正に係る構成は、無信号状態とは異なる「否信号」を演算処理手段に入力し、演算処理手段が否信号を受信することのみによってリセット信号を発生するものを包含する点において、特許明細書に記載された事項の範囲を超えるものと認められる。
したがって、「前記制御手段が正常に実行されない場合の否信号に基づき、前記演算処理手段い対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を前記リセット端子に入力する演算監視手段」の構成を新規事項であるとして本件訂正を認めなかった審決の判断に誤りはない。
(4)　原告は、ある時間間隔において演算監視手段４に入力される信号に２種類の状態があり、その信号の状態によって演算監視手段４は演算処理が正常であるか異常であるかの判定を行っているのであるから、その２つの状態を「正信号」と「否信号」に分けて呼ぶことは特許明細書に記載された事項の範囲内であると主張する。しかし、原告の上記主張は、訂正明細書の特許請求の範囲に記載された「否信号」とは「演算監視手段に一定時間信号が入力されない状態」を意味するという解釈を前提にして初めて成り立つものであるところ、訂正明細書を検討しても、その特許請求の範囲に記載された「否信号」を上記のような限定された意味に解釈すべき理由は見出すことができない。したがって、原告の上記主張は、その前提を欠くものであって、採ることができない。
(5)　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
決定は、刊行物２の暴走防止回路１１４は本件発明の「マイクロコンピュータ、つまり、演算処理手段に対する初期化命令を実行させるためのリセット信号を演算処理手段のリセット端子に入力する演算監視手段」であると認定し、これを前提として、刊行物発明１と刊行物発明２を寄せ集めて本件発明の構成とすることは容易であると判断しているので、刊行物２の暴走防止回路１１４と本件発明の「・・・リセット信号を演算処理手段のリセット端子に入力する演算監視手段」との関係を検討する。
(1)　甲第１１号証の２によれば、刊行物２について、以下の事項が認められる。
ア　刊行物２の第４図には、「暴走防止回路１１４」からマイクロコンピュータに向けて、暴走防止信号が入力されること、「割込みクロック回路」からマイクロコンピュータに向けて、割込みクロック信号が入力されること、並びに「暴走Reset回路１１８」及び「PoweronReset   回路１１６」からマイクロコンピュータに向けて、それぞれ暴走Reset信号及びPoweron   Reset信号が入力されることが示されている。この暴走Reset信号及びPoweron   Reset信号が入力される位置は、リセット端子と称し得るものといえる。
イ　刊行物２には、特許請求の範囲に「所定のサイクルで、前記記憶手段に記憶された制御データの異常を検出する手段、前記検出手段の検出結果に基づいて、前記制御データを強制的に初期化する異常制御防止手段」との記載があり、発明の詳細な説明には、①「マイクロコンピュータ９６は、・・・リードオンリメモリ（ＲＯＭ）９８と・・・ランダムアクセスメモリ（ＲＡＭ）１００とを含む。」（４頁左下欄３行から６行）、②「制御回路に電源が投入されることにより、マイクロコンピュータ９６は、ＲＯＭ９8に書込まれた制御プログラムに基づいて動作を開始する」（５頁右下欄１０行から１３行）、及び③「４ｍｓごとに与えられる割込クロック信号に基づいて、・・・ＲＡＭ１００に設定されたデータに異常がないかどうかが判定される。そして、異常が発見された時点で、ＲＡＭ１００に設定されたすべてのデータを書換えるための初期設定ルーチンへジャンプするようにされている。」（７頁左上欄４行から１１行）との記載がある。上記③の記載における「ＲＡＭ１００に設定されたデータに異常がないかどうかの判定」が「制御データの異常を検出する手段」（特許請求の範囲）に当たり、「異常が発見された時点で、ＲＡＭ１００に設定されたすべてのデータを書換えるための初期設定ルーチンへジャンプするようにされている」ことが「前記制御データを強制的に初期化する異常制御防止手段」（特許請求の範囲）に当たることは明らかである。
(2)　以上のとおり、刊行物２における「制御データの異常」とは、マイクロコンピュータ９６がＲＯＭ９8に書き込まれた制御プログラムに基づいて動作を開始した後、ＲＡＭ１００に書き込まれたデータに異常があることであるから、本件発明における「制御手順が正常に実行されない場合」に相当すると認められる。そうすると、刊行物発明２の「異常制御防止手段」は、その信号が第４図のリセット端子（暴走Reset信号及びPoweron   Reset信号が入力される位置）に入力されるものでない点を除いては、本件発明の「演算監視手段」と異ならないものと認められる。
(3)　しかし、刊行物発明２の「異常制御防止手段」は、前記認定のとおり、「ＲＡＭ１００に設定されたデータに異常がないかどうかの判定」に基づいて動作するものであるから、ＲＯＭ９8に書き込まれた制御プログラムの一環としてマイクロコンピュータ９６の内部に設けられた手段と解するべきであり、この点から「マイクロコンピュータ９６」の外部の「暴走防止回路１１４」は、「異常制御防止手段」と認めることができない。「暴走防止回路１１４」が「異常制御防止手段」と異なるものであることは、第４図で、暴走防止回路１１４からマイクロコンピュータ９６に向けた矢線は示されているものの、その逆の矢線が示されておらず、したがって、暴走防止回路１１４においてＲＡＭ１００のデータを検出し得ないことからも明らかである。


主　　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（Ｄ医師の過失の有無）について
当裁判所もＤ医師に診療上の過失はなかったものと判断するが，その理由は，原判決９頁１８行目冒頭から１２頁２行目末尾までと同じであるから，これを引用する（ただし，原判決９頁２２行目，１０頁１４行目及び１１頁１８行目の各｢鑑定｣をいずれも「鑑定人Ｆ及び同Ｉの各鑑定」と改める。）。
２　争点２（Ｅ医師の過失の有無）について
(1)　Ｅ医師が主治医として故Ｃに対する診療を開始した後，同女につき子宮体癌に罹患しているとの診断がなされた平成７年１１月７日までの間における同疾病罹患時期についての判断は，次のとおり訂正するほかは，原判決１２頁４行目冒頭から２１頁５行目末尾までと同じであるから，これを引用する。
①　原判決１２頁１１行目の「鑑定」を「鑑定人Ｆ及び同Ｉの各鑑定」と改める。
②　原判決１４頁５行目から６行目にかけての「何の処置もしなかった」を「子宮内膜症の治療によりホルモンバランスが崩れたためと考え，特段の治療は行わなかった」と改める。
③　原判決２０頁６行目の「これら」から同８行目の「いうべきである」までを「これらに鑑定人Ｉの鑑定の結果を総合すると，故Ｃの子宮体癌が発生した時期は，これを確定することはできないが，故Ｃにスプレキュアの使用開始後に不正性器出血がみられた平成７年５月ころであった可能性までは認められる」と改める。
④　原判決２０頁２３行目の「極めて」を削除する。
(2)　当裁判所は，原判決とは異なり，Ｅ医師に診療上の過失はなかったものと判断する。その理由は次のとおりである。
①　子宮体癌患者の初発症状，子宮体癌の発見を目的とする検診の効能等については，原判決の認定（原判決２２頁９行目の「上記」から２５行目末尾まで。ただし，同１１行目の「鑑定」を「鑑定人Ｆ及び同Ｉの各鑑定」と改める。）と判断を同じくするので，これを引用する。
②　Ｅ医師の診療行為の評価
以上の認定の事実にかんがみれば，産婦人科医師としては，自己が治療している患者について不正性器出血等の子宮体癌の症状と理解される症状が出現した場合においては，同症状がそれまでの患者に対する診断及び治療経過から合理的に説明し得ない場合においては，子宮体癌の可能性を考え，子宮内膜の細胞診や組織診を実施することを検討すべきであるということはできる。
しかしながら，事後に確定診断された子宮体癌罹患の事実から遡って医師の注意義務を規定することは，医師に不可能を強いることにもなりかねないのであり，少なくとも，治療している患者に不正性器出血等の症状が現れたとしても，それまでの診断及び治療経過から同症状を通常の診療例から合理的に説明することができる場合においては，それだけで，医師は子宮体癌を疑って，患者の負担となりあるいはそれまでの治療効果に反する結果を招来しかねない子宮内膜の細胞診や組織診を実施しなければならない注意義務があるとまではいうことはできない。
これを本件についてみるに，故Ｃにはスプレキュアの使用後に不正性器出血がみられ，これが断続的に継続していたものということはできるが，止血剤の使用により止血の効果も現れたりしており，また，子宮内膜症に対する治療の影響として不正出血も考えられたものであって，これにより不正性器出血は一般診療例からして合理的に説明し得るものといえるから，Ｅ医師が，故Ｃが平成７年１０月１３日に同月１０日から多めの不正性器出血があり，左下腹部痛もある旨訴えるまでの間は，その身体に対する上記侵襲を敢えてしてまでも，故Ｃに対し子宮内膜の細胞診や組織診を実施すべき注意義務があったとまでいうことはできない。
また，前記認定のとおり本件の子宮体癌は極めて早い進行経過を辿ったものであり，通常の子宮体癌とは異なる特殊なものとみられ，仮に，平成７年６月６日からのリュープリンを使用するに際し，子宮内膜の細胞診あるいは組織診を実施したとしても，故Ｃの子宮体癌を発見し得たかについては，その可能性は否定できないにせよ，発見し得たことを認めるまでには至らないというほかない（鑑定人Ｉの鑑定）ことも考慮すると，Ｅ医師が前記検査を実施した方が望ましかったとしても，それにより故Ｃを救命しあるいは延命させることができたということもできない。
以上の次第で，Ｅ医師についても故Ｃの死亡について過失があったということはできないから，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人らの請求は理由がない。
３　よって，被控訴人らの請求はいずれも理由がなく棄却すべきであり，被控訴人らの請求を一部認容した原判決は不当であるから，原判決中控訴人敗訴部分を取り消し，被控訴人らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　廣　　　田　　　　　　　聰
裁判官　　　吉　　　波　　　佳　　　希
裁判官　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金４３４８万６３２５円及びこれに対する平成８年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金２０４７万３１６２円及びこれに対する平成８年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。


５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金８２００万円及びこれに対する平成８年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金４０００万円及びこれに対する平成８年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，不妊治療等のため病院に入通院中，子宮体癌（子宮内膜癌）に罹患し，死亡した女性の相続人である原告らが，女性の死亡は，病院の医師らの過失により，適切な検診が実施されず，子宮体癌の発見が遅れたからであるなどと主張して，病院を開設し，医療業務を営む被告に対し，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づき，損害賠償を請求した事案である。１　争いのない事実等（当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲１，２８，乙１ないし１７，２９，３５，３８）及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実）
(1)　当事者等
ア　故Ｃは，昭和３１年１０月２０日生まれの女性である。イ　原告Ａは，故Ｃの夫であり，原告Ｂは，故Ｃの母である。ウ　Ｄ医師及びＥ医師は，いずれも故ＣがＪ病院（以下「Ｊ病院」という。）に入通院した際，主治医として故Ｃの治療を担当した，同病院に勤務する医師である。
エ　被告は，Ｊ病院を開設し，医療業務を営む地方公共団体である。
(2)　故Ｃの診療経過等
ア　故Ｃは，平成４年７月２２日，不妊治療を受けるため，Ｊ病院産婦人科への通院を開始した。
故Ｃが通院を開始してから平成７年２月１３日までの故Ｃの主治医は，Ｄ医師であった。
故Ｃに対しては，不妊治療のため，排卵誘発剤の投与や人工授精が試みられた。
その後，故Ｃの子宮筋腫が増大し，これが故Ｃの不妊の原因と考えられたため，故Ｃは，子宮筋腫核出手術を受けることになり，平成５年８月９日，Ｊ病院に入院し，同月１０日，Ｄ医師の執刀により同手術が実施された。その際，故Ｃは，子宮内膜症と診断された。
故Ｃは，同月２３日，Ｊ病院を退院し，同年９月中旬まで自宅療養をした。
その後も，故Ｃは，子宮内膜症等の治療のため，月に１回程度Ｊ病院に通院し，Ｄ医師による診療を受け，同年１０月４日から平成６年３月７日までボンゾールが投与された。
故Ｃには，平成５年１０月１８日，同月２５日から同月３１日，同年１２月９日，同月１０日，同月１２日，平成６年２月１９日から同年３月４日，同月７日，同年４月３日及び同月４日，不正性器出血（月経とは関係のない不規則な性器出血）又は帯下（女性生殖器からの分泌物をいうが，特にそれにより外陰部が湿潤されて分泌物の存在が自覚され，不快感がみられる程度になったものをいう。）がみられた（なお，同年２月２１日には，子宮頚管のポリープから出血がみられた。）。
イ　平成７年２月１３日，故Ｃの主治医が，Ｄ医師からＥ医師に交替した。
故Ｃには，同年５月９日からスプレキュアの使用が開始されたが，同月中旬以降，不正性器出血がみられた。
故Ｃは，同年６月１日，体外受精のため，中央病院に１日入院した。同月６日，故Ｃに対し，子宮内膜症治療のため，リュープリンの投与が開始され，同年１０月１３日までの間，ほぼ月１回合計５回投与された。リュープリンの投与開始後，故Ｃには，同月２３日，同年７月１１日，同年８月４日及び同年９月２０日，不正性器出血がみられた。さらに，故Ｃには，同年１０月１０日から多量の不正性器出血がみられたため，同月１３日，故Ｃに対し，子宮内膜細胞診が実施された。同月２０日には，同月１３日に実施された子宮内膜細胞診の結果が擬陽性であることが判明し，故Ｃが子宮体癌に罹患している疑いが生じた。その後，同月２７日及び同年１１月７日，不正性器出血がみられ，子宮体癌が膣に転移している疑いが生じ，同日，故Ｃが子宮体癌に罹患しているとの診断がなされ，故Ｃに対し，子宮膣部細胞診，子宮内膜組織診，膣壁腫瘤細胞診が実施された。
同月９日，故Ｃに対し，膣壁腫瘤組織診が実施された。故Ｃには，同日ころから腹痛が発生し，同月１３日，１週間の自宅安静を指示された。
同月１４日には，同月７日に実施された子宮膣部細胞診の結果，悪性細胞がみられること，同じく膣壁腫瘤細胞診の結果が擬陽性であることが判明した。
故Ｃは，このころから咳き込むようになり，腹痛も軽快することなく，容体が悪化した。
同月１７日，子宮体癌が肺に転移している疑いが生じ，故Ｃに対し，子宮体癌に罹患していること，癌が膣壁に転移していることの告知がなされた。故Ｃは，同日，中央病院に入院し，再度子宮内膜組織診が実施された。同月２２日になって，同月９日に実施された膣壁腫瘤組織診の結果，故Ｃが膣癌に罹患していることが判明した。
同月２７日には，同月１７日に実施された子宮内膜組織診の結果，故Ｃの罹患した子宮体癌が，中分化型（grade2）ないし低分化型（grade3）の腺癌であることが判明し，故Ｃに対し，抗癌剤の投与が開始された。故Ｃは，平成８年１月１０日，子宮体癌から転移した肺癌のため，死亡した。
(3)　原告らの相続
故Ｃの死亡により，原告らは，故Ｃを，法定相続分に従い，原告Ａが３分の２，原告Ｂが３分の１，それぞれ相続した。
２　争点
(1)　争点１
Ｄ医師の過失の有無
(2)　争点２
Ｅ医師の過失の有無
(3)　争点３


Ｄ医師又はＥ医師の過失と故Ｃの死亡との相当因果関係の有無
(4)　争点４
故Ｃの損害等
３　争点に関する当事者の主張の要旨
(1)　争点１（Ｄ医師の過失の有無）について
ア　原告ら
(ア)　故Ｃは，不妊治療中であり，また，それに付随して子宮筋腫や子宮内膜症と診断され，その治療を受けていた。
(イ)　Ｄ医師が主治医として担当していた時期，故Ｃには，不正性器出血や帯下がみられた。
(ウ)　子宮内膜症の投薬においては，発癌の副作用例が報告されている。(エ)　以上の事情に照らすと，主治医であるＤ医師には，故Ｃの子宮体癌を疑い，しかるべき検診を行うべきであったのに，これを行わなかった過失がある。
イ　被告
(ア)　Ｄ医師が主治医であった期間には，故Ｃには，血液検査，生化学検査等による異常が認められなかった。
(イ)　Ｄ医師が主治医であった期間に発生した不正性器出血は，いずれも合理的理由によって子宮癌の心配までする必要のないものであり，また，故Ｃは，不妊治療中であったため，主治医の裁量的判断として検診を行わなかった。(ウ)　故Ｃの帯下は，抗生剤の投与により軽快しているところ，癌による壊死性の帯下であれば，抗生剤投与によっては軽快しないはずである。(エ)　以上の事情に照らすと，故Ｃの検診を行わなかったことは，やむを得ないものいえるから，Ｄ医師に過失はない。
(2)　争点２（Ｅ医師の過失の有無）について
ア　原告ら
(ア)　Ｅ医師が主治医であった時期も，故Ｃは，不妊治療中であり，また，それに付随して，子宮内膜症等の治療を受けていた。(イ)　主治医がＤ医師からＥ医師に交替した後，故Ｃには，繰り返し不正性器出血や帯下，下腹部痛がみられた。
(ウ)　子宮内膜症の投薬においては，発癌の副作用例が報告されている。(エ)　以上の事情に照らすと，Ｅ医師が，平成７年１０月１３日までの間，故Ｃに対する子宮体癌の検診を行わず，子宮体癌の発見が遅れたことは，同医師の過失に当たる。
イ　被告
(ア)　Ｅ医師が主治医であった期間には，故Ｃには，血液検査，生化学検査等による異常が認められなかった。
(イ)　故Ｃについて，全身倦怠感，持続的下腹部痛，咳といった全身的変化の出てきた時期が遅かった。
(ウ)　主治医がＤ医師からＥ医師に交替した後，平成７年６月６日にリュープリン投与による子宮内膜治療が開始されるまでの間，故Ｃにみられた不正性器出血は，いずれも短期間で止まった。
また，そのころは，故Ｃの体外受精周期であったため，主治医であるＥ医師において，故Ｃに対しては，子宮を傷つけることにより妊娠に悪影響を及ぼすおそれのある子宮細胞診や子宮組織診を実施しない方がよいと判断した。故Ｃには，平成７年６月６日のリュープリン投与による子宮内膜症治療開始後にも不正性器出血がみられたが，リュープリン投与中は不正性器出血を起こしやすいというのが医学的常識であるし，また，同月２３日，同年７月４日，同月１１日，同年８月４日及び同年９月２０日にみられた不正性器出血は，スプレキュアを使用したためホルモンバランスが崩れたためであり，いずれも短期間で止まった。
故Ｃには，同年６月６日のリュープリン投与による子宮内膜症治療開始後，同月２３日及び同年９月２０日に帯下がみられたが，いずれも膣炎によるものであり，抗生剤を投与することにより軽快している。(エ)　以上の事情に照らすと，故Ｃの子宮体癌の発見が遅れたことは，やむを得ないものといえ，Ｅ医師に過失はない。
(3)　争点３（Ｄ医師又はＥ医師の過失と故Ｃの死亡との相当因果関係の有無）について
ア　原告ら
子宮体癌の大半は，腺癌であり，腫瘍の発見，転移は緩慢であるため，早期に治療すれば，予後はかなりよい。
したがって，Ｄ医師又はＥ医師の過失と故Ｃの死亡との間には相当因果関係がある。
イ　被告
故Ｃの子宮体癌発症の時期は，平成７年１０月１３日である。子宮体癌の中でも故Ｃの場合のような未分化型の腺癌の場合，進行が速いとされているから，症状が出た時点では手遅れのことが多い。したがって，仮にＤ医師又はＥ医師が主治医であった期間中に故Ｃの子宮体癌が発症していて，かつ，それを発見できなかったことについてＤ医師又はＥ医師に過失があるとしても，その過失と故Ｃの死亡との間に相当因果関係はない。
(4)　争点４（故Ｃの損害等）
ア　原告ら
(ア)　Ｄ医師又はＥ医師の過失と故Ｃの死亡との相当因果関係が認められる場合，故Ｃに生じた損害等は以下のとおりである。
ａ　故Ｃの逸失利益と原告らの相続
故Ｃは，小学校教諭として，平成７年には，６９３万９１２２円の年収があったところ，死亡当時３９歳であったから，就労可能年数を２８年，そのホフマン係数を１７．２２１，生活費控除率を３０パーセントとして計算すると，故Ｃの逸失利益は約８４００万円になる。
（計算式　6,939,122×0.7×17.221＝83,649,033）原告Ａは，これを３分の２（５６００万円），原告Ｂは，これを３分の１（２８００万円）相続した。
ｂ　慰謝料
原告ら固有の慰謝料として，原告Ａにつき１６００万円，原告Ｂにつき８００万円を認めるべきである。
ｃ　墳墓・葬祭費
原告Ａは，故Ｃの墳墓・葬祭費として，２００万円を支出した。
ｄ　弁護士費用
原告Ａにつき８００万円，原告Ｂにつき４００万円を弁護士費用として認めるべきである。


(イ)　仮に，Ｄ医師又はＥ医師の過失と故Ｃの死亡との相当因果関係が認められない場合でも，救命の可能性又は延命の蓋然性が失われたことにより，相当高額の慰謝料を認めるべきである。
(ウ)　よって，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づき，原告Ａは８２００万円，原告Ｂは４０００万円及びこれらそれぞれに対する故Ｃの死亡の日である平成８年１月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告
争う。
第３　証拠
本件訴訟記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（Ｄ医師の過失の有無）について
(1)　Ｄ医師の過失の有無を検討するに当たり，Ｄ医師が主治医として故Ｃに対する診療を担当した平成４年７月２２日から平成７年２月１３日までの間に，故Ｃが子宮体癌に罹患していたか否かにつき，まず検討する。(2)　上記争いのない事実等並びに証拠（甲１１，２４，２５，乙１ないし３，５，１６ないし１９，２３，３６，３７，証人Ｄ医師，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，故Ｃには，平成５年１０月１８日から平成６年４月４日までの間に，不正性器出血や帯下が，それぞれ数回にわたりみられたこと，これらの不正性器出血や帯下について，Ｄ医師は，当時故Ｃに投与していた薬剤であるボンゾールによる副作用や膣炎，良性ポリープ等に起因するものであると考え，ボンゾールの服用方法を変更したり，膣炎に対する抗生剤を投与したり，ポリープを切除したりといった対処をしたところ，いずれの不正性器出血及び帯下もほどなく収まったこと，同年４月５日以降は，故Ｃの担当主治医がＤ医師からＥ医師に交替した平成７年２月１３日までの約１０か月の間，故Ｃに不正性器出血又は帯下がみられなかったこと，Ｄ医師が故Ｃの主治医であった期間中，故Ｃに対し，下腹部ＭＲＩ（平成５年７月２７日実施），子宮筋腫核出手術に伴う摘出子宮筋腫の組織検査（同年８月１１日実施），子宮頚管ポリープの組織検査（平成６年２月２１日実施），子宮卵管造影（同年８月３１日実施）などの検査が実施されたが，いすれの検査の結果においても，故Ｃが子宮体癌に罹患していることを示す兆候がみられなかったことが認められる。
他方，上記争いのない事実等並びに証拠（甲１，４ないし８，２３，２６，２８，２９，乙１ないし４，１０ないし１５，１８，１９，２６，２７，２９，３０，３３，３６，証人Ｅ医師，原告Ａ本人，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，故Ｃが罹患した子宮体癌は，中分化型（grade2）ないし低分化型（grade3）の腺癌であったこと，腺癌は，分化の程度が低ければ低いほど進行が速いこと，実際，故Ｃが罹患した子宮体癌も，平成７年１０月１３日に，同月１０日からみられた多量の不正性器出血を受けて子宮内膜細胞診が実施された後，短期間のうちに膣壁から肺へと転移し，平成８年１月１０日には故Ｃの死亡という結果にまで至っており，極めて速い進行経過を辿ったことが認められる。(3)ア　以上認定の故Ｃにみられた不正性器出血や帯下の状況，故Ｃに対して実施された各種検査の結果，故Ｃが罹患した子宮体癌の性質などを総合考慮すると，Ｄ医師が主治医として故Ｃに対する診療を担当した平成４年７月２２日から平成７年２月１３日までの間に，故Ｃが子宮体癌に罹患していた可能性は極めて低いものというべきである。
イ　この点，鑑定人Ｆ作成の鑑定書には，「平成５年７月２７日のＭＲＩ検査所見から，このころに子宮体癌が存在した可能性は否定的である。」，「診療録の記載から判断するに，本症例の子宮体癌に起因する出血は，リュープリンによる修飾もあり得るが，平成７年９月１５日以降のものとするのが妥当ではなかろうか。」との記述が，同人作成の補充鑑定書には，「（平成５年７月２７日のＭＲＩ所見に関し）本ＭＲＩ所見は，Ｔ２強調画像にて，子宮内膜部分は正常相当に高信号を呈しており，周囲のいわゆるjunctional　zoneも保たれているので，癌の存在を否定したい。」との記述があり，上記アの結論に基本的に沿う内容のものとなっている。
(4)　そうすると，Ｄ医師が主治医として故Ｃに対する診療を担当した期間に，故Ｃが子宮体癌に罹患していたと認めることはできず，したがって，Ｄ医師に，故Ｃに対する子宮体癌の検査を怠った過失があるということはできない。なお，Ｄ医師が主治医として故Ｃに対する診療を担当した期間中，故Ｃに対して癌の発見を主目的とする検診が実施されていないが，証拠（甲４ないし８，１０，１３ないし１７，２１，２３，２９，３０，乙１７ないし２２，２４ないし３３，３９，証人Ｅ医師，証人Ｄ医師，鑑定）及び弁論の全趣旨に照らすと，我が国の当時の一般的な医療水準に従った場合，産婦人科を受診した女性患者に対し，一律に定期的な癌検診を受けさせることが，医師としての義務となっていたとまでいうことは困難であるし，故Ｃにみられた不正性器出血や帯下に対しては，Ｄ医師によって相当な対処がなされ，これによりいずれの不正性器出血や帯下もほどなく収まっていること，故Ｃに対する各種検査の結果においても，故Ｃが子宮体癌に罹患していることを示す兆候がなかったことは，(2)にみたとおりであるから，Ｄ医師が，主治医として故Ｃに対する診療を担当した期間に，故Ｃに対して癌の発見を主目的とする検診を実施しなかったことをもって，直ちに医師として相当ではなかったという評価をすることもできない。
２　争点２（Ｅ医師の過失の有無）について
(1)　Ｅ医師の過失の有無を判断するための前提として，Ｅ医師が主治医として故Ｃに対する診療を開始した平成７年２月１３日から故Ｃに対して子宮体癌に罹患しているとの診断がなされた同年１１月７日までの期間における，故Ｃが子宮体癌に罹患した時期につき，まず検討する。


ア　上記争いのない事実等並びに証拠（甲１，４ないし８，１０ないし２１，２３，２６，２８ないし３０，乙１ないし２２，２４ないし２７，２９，３０，３２，３５，３６，３８，３９，証人Ｅ医師，証人Ｄ医師，原告Ａ本人，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)ａ　故Ｃに対しては，同人が平成４年７月２２日にＪ病院を初めて受診して以来，Ｄ医師を担当主治医として，不妊治療並びにこれに付随して子宮内膜症及び子宮筋腫に対する治療が続けられてきたが，故Ｃに妊娠の兆しがみられなかったため，平成７年２月１３日，Ｄ医師から，不妊治療の経験が豊富なＥ医師に対し，故Ｃに対する体外受精（IVF）の実施を念頭に置いた不妊治療の依頼がなされ，故Ｃの担当主治医がＤ医師からＥ医師に交替した。同日，Ｅ医師から，故Ｃに対し，体外受精を受ける意思の確認がなされ，同年５月に体外受精を実施することが計画された。
ｂ　故Ｃは，同年３月３日，Ｊ病院を受診し，下垂体のホルモン検査等が実施された。
同月１４日，Ｊ病院を受診し，超音波検査が実施され，卵巣の軽度腫大（嚢胞）と子宮筋腫の筋腫核（直径約３センチメートル）が認められ，Ｅ医師は，卵巣の腫大について，子宮内膜症によるものと判断した。その際，Ｅ医師は，故Ｃに対し，体外受精を実施するまでは，Ｄ医師が処方していた排卵誘発剤を服用するよう指示した。
ｃ　故Ｃは，同年４月７日，Ｊ病院を受診した。
ｄ　故Ｃは，同年５月２日，Ｊ病院を受診したところ，Ｅ医師は，体外受精の実施に先立ち子宮内膜症を治療するため，故Ｃに対し，スプレキュア１本を処方し，同月９日からスプレキュアの使用を開始するよう指示した。故Ｃは，Ｅ医師の上記指示に従い，同日からスプレキュアの使用を開始したが，同月２１日，下腹部痛が強く，冷汗も出て，ブラックアウト（black　out＝目の前が真っ暗になること）となったこと，咳も出たことを訴え，Ｊ病院の救急外来を受診した。この時には，当時日直であったＪ病院脳神経内科のＧ医師が，故Ｃを診察し，鎮痛剤を処方し，点滴を実施した。その後，故Ｃは，受診予定日の同月２３日にＪ病院を受診し，体外受精のためにヒュメゴンの投与（注射）を指示され，同月２５日から同月２８日までの４日間，毎日来院してヒュメゴンの投与を受けた（なお，同月２６日には，診察も受け，同月２９日の受診を指示された。）。同月２９日，Ｊ病院を受診した際，不正性器出血がみられることを訴えた（乙３（診療録）によれば，いったん診療録上に「平成７年５月２７日」の日付スタンプが打たれた後，手書きにより，この日付スタンプの日付けが，「平成７年５月２９日」と書き直されていることが認められるところ，診療録上の，同日付スタンプが打たれている箇所の前後の箇所に打たれている日付スタンプの日付けに照らすと，手書きで書き直された「平成７年５月２９日」が実際の正確な日付けであると解される。したがって，乙２９（Ｅ医師の陳述書）の記載及び証人Ｅ医師の供述には，「平成７年５月２７日」の日付けについての言及がみられるが（これは，手書きにより書き直す前の日付スタンプによる日付けが実際の正確な日付けであるとの理解が前提となっているものと考えられる。），これについては，「平成７年５月２９日」と読み替えるべきである。）。なお，Ｅ医師は，同年５月２９日の時点では，故Ｃが訴えた不正性器出血について，何の処置もしなかった。
ｅ　故Ｃは，同年６月１日，体外受精のため，Ｊ病院に１日入院した。入院中，体外受精の目的で，故Ｃに対し採卵が実施された際（なお，採卵には失敗した。），子宮内膜症性卵巣嚢胞が認められ，その内容液の細胞診が実施されたが，特に異常はみられなかった。
故Ｃは，受診予定日の同月６日，Ｊ病院を受診し，Ｅ医師により，故Ｃに対し，子宮内膜症に対するホルモン療法のため，リュープリンの第１回目の投与（注射）が実施された。
故Ｃは，同月２３日，自らＪ病院を受診した際，同病院の看護婦に対し，５月９日からスプレキュアの使用を開始したところ，使用を開始して２，３日後（同月１１日ないし同月１２日）から，少量の不正性器出血があり，その後，これが止まったり出たりしていること，夫婦間の性交後は，赤色の出血になることを訴えた（なお，この訴えを受けた看護婦は，その内容を診療録（乙３）に記載した。）。それからＥ医師の診察を受けたが，故Ｃには，褐色の膣分泌物がみられた。Ｅ医師は，故Ｃが訴えた不正性器出血については，スプレキュアやリュープリンを使用ないし投与したことによって，多少ホルモンバランスが崩れ，一時的に卵巣機能が低下（そのため，卵巣ホルモンの分泌が低下）し，これによって生じたものである可能性があると判断し，この時点において，故Ｃに対し特段の検査を実施することなく，止血剤であるオフタルムＫを投与した。ｆ　故Ｃは，受診予定日の同年７月４日，Ｊ病院を受診し，疲れやすいこと，同年６月２３日に訴えた不正性器出血は，オフタルムＫを投与されてから５日目（同月２８日）から止まったが，３，４日前（同月３０日ないし同年７月１日）の性交時には出血したこと，左下腹部痛があることを訴えた。Ｅ医師は，故Ｃが訴えた性交時の出血については，リュープリンを投与したことによって生じたものであると判断し，また，左下腹部痛については，子宮内膜症によって骨盤内臓器が癒着し，これによって生じたものである可能性が高いと判断した。また，Ｅ医師は，上記出血の訴えについて何の対処もすることなく，故Ｃに対し，リュープリンの第２回目の投与（注射）を実施した。故Ｃは，同月２１日，自らＪ病院を受診し，１０日前（同月１１日）から不正性器出血があることを訴えた。Ｅ医師は，これについても，リュープリンの投与が原因となって生じたものであると判断したが，何の処置もしなかった。


ｇ　故Ｃは，同年８月４日にも，自らＪ病院を受診し，不正性器出血及び下腹部痛を訴えた。この時には，Ｊ病院のＨ医師が，故Ｃを診察し，膣鏡診を実施したが，膣中の分泌物は血性ではないことが判明し，結局，故Ｃが訴えた出血の原因については不明と診断された（なお，膣鏡診で出血の有無，その部位の確認を行うが，診察時には，止血していることも多いので，診断は必ずしも容易ではないとの指摘があるから，診断時に出血がなかったことをもって，故Ｃの出血の訴えが根拠のないものと断定することはできない。）。故Ｃは，受診予定日の同月９日，Ｊ病院を受診したが，この時にも，膣中の分泌物は血性ではないとの診断がなされ，リュープリンの第３回目の投与（注射）が実施された。
ｈ　故Ｃは，前回１か月後の受診を指示されていたため，同年９月８日，Ｊ病院を受診し，血尿があることを訴えた。この時，故Ｃに対し，リュープリンの第４回目の投与（注射）が実施された。
故Ｃは，同月２０日，自らＪ病院を受診し，同月１５日から不正性器出血があることを訴えた。この時は，Ｊ病院のＨ医師が，故Ｃを診察し，膣中に黄色の分泌物がみられるが，出血は認められないとして，萎縮性膣炎との診断がなされ，故Ｃに対し，抗生剤が投与されるとともに，１週間後の受診を指示された。
その後，故Ｃは，同月２６日，Ｊ病院を受診した。この時には，故Ｃから，不正性器出血の訴えはなされなかった。
ｉ　故Ｃは，受診予定日の同年１０月１３日，Ｊ病院を受診し，同月１０日から不正性器出血があり，出血量が多めであること，左下腹部痛があることを訴えた。これに対し，Ｅ医師は，これまでに４回にわたってリュープリンの投与（注射）を実施しているが，この時期に出血が多量にみられることは極めて稀であると考え，故Ｃに対し，子宮内膜細胞診を実施した。また，この時，故Ｃに対し，リュープリンの第５回目の投与（注射）が実施された。同月２０日には，同月１３日に実施された子宮内膜細胞診の結果が擬陽性であることが判明し，子宮体癌の疑いが生じた。ｊ　その後，故Ｃには，同月２７日及び同年１１月７日，不正性器出血がみられ，子宮体癌が膣に転移している疑いが生じ，同日，子宮体癌に罹患しているとの診断がなされ，故Ｃに対し，子宮膣部細胞診，子宮内膜組織診，膣壁腫瘤細胞診が実施された。
同月９日，故Ｃに対し，膣壁腫瘤組織診が実施された。故Ｃには，同月９日ころから腹痛が発生し，同月１３日，１週間の自宅安静を指示された。
同月１４日には，同月７日に実施された子宮膣部細胞診の結果，悪性細胞がみられること，膣壁腫瘤細胞診の結果が擬陽性であることが判明した。
故Ｃは，このころから咳き込むようになり，腹痛も軽快することなく，容体が悪化した。
同月１７日，子宮体癌が肺に転移している疑いが生じ，故Ｃに対し，子宮体癌に罹患していること，癌が膣壁に転移していることの告知がなされた。故Ｃは，同日，中央病院に入院し，再度子宮内膜組織診が実施された。同月２２日になって，同月９日に故Ｃに対し実施された膣壁腫瘤組織診の結果，故Ｃが膣癌に罹患していることが判明した。同月２７日には，同月１７日に故Ｃに対し実施された子宮内膜組織診の結果，故Ｃの罹患した子宮体癌が，中分化型（grade2）ないし低分化型（grade3）の腺癌であることが判明し，故Ｃに対し，抗癌剤の投与が開始された。
ｋ　故Ｃは，平成８年１月１０日，子宮体癌から転移した肺癌のため，死亡した。
(イ)ａ　スプレキュアとは，視床下部ホルモンＧｎＲＨ誘導体製剤の一種で，子宮内膜症，子宮筋腫などに対する治療のため使用される薬剤であり，子宮内膜症に対しては，病巣の縮小及び消失を導き，子宮筋腫に対しては，筋腫の縮小並びに過多月経，下腹痛，腰痛及び貧血の改善を導くといった効能があるとされる。
使用方法は，成人の場合，１回あたり，左右の鼻腔内にそれぞれ１噴霧ずつを１日３回，月経周期１～２日目から投与するというものである。使用上の注意としては，一般的注意点として，「投与に際して，類似疾患（悪性腫瘍など）との鑑別に留意し，投与中腫瘤が増大したり臨床症状の改善がみられない場合には投与を中止すること」などが，禁忌として，「診断のつかない異常性器出血の患者（類似疾患（悪性腫瘍など）のおそれがある。）には投与しないこと」などが挙げられている。
副作用として，子宮・卵巣に，不正出血（５パーセント以上の割合の頻度又は頻度不明），帯下（０．１～５パーセント未満の割合の頻度）などがみられることがあり得るとされている。
以上の情報は，スプレキュアの製品説明書にも記載されている。ｂ　リュープリンとは，ＬＨ－ＲＨ誘導体である酢酸リュープロレリンの注射用徐放性製剤であり，子宮内膜症や過多月経，下腹痛，腰痛及び貧血等を伴う子宮筋腫に対して効能があるとされる。
使用方法は，子宮内膜症に対しては，成人の場合，４週に１回，酢酸リュープロレリンとして皮下に投与（注射）するというものである。使用上の注意としては，重要な基本的注意点として，「投与に際して，類似疾患（悪性腫瘍等）との鑑別に留意し，投与中腫瘤が増大したり，臨床症状の改善がみられない場合は投与を中止すること」などが，禁忌として，「診断のつかない異常性器出血の患者（類似疾患の可能性がある。）には投与しないこと」などが挙げられている。
副作用として，女性生殖器に，不正出血，膣乾燥，性交痛，膣炎，帯下増加，卵巣過剰刺激症状（いずれも０．１～５パーセント未満の割合の頻度）などがみられることがあり得るとされている。


以上の情報は，リュープリンの製品説明書にも記載されている。(ウ)　子宮体癌に罹患した患者は，その大多数が何らかの症状を自覚し，自覚症状のない患者は，全体の１～４パーセントにすぎない。主要な自覚症状としては，不正性器出血，帯下及び疼痛（下腹部痛）が挙げられる。不正性器出血は，子宮体癌患者全体の８０～９０パーセントにみられる初発症状であり，帯下，下腹部痛などを初発症状とする残りの１０～２０パーセントの患者も，何らかの形の不正性器出血を伴っている。子宮体癌患者の不正性器出血は，持続的かつ多量なことは稀で，多くは間欠的少量である。子宮体癌の腺癌の分化の程度は，高分化型（grade1），中分化型（grade2）及び低分化型（grade3）に分類され，これが低ければ低いほど癌の進行が速い。
子宮体癌の進行期は，基本的に，第１期（第１期Ａ～第１期Ｃ），第２期（第２期Ａ～第２期Ｂ），第３期（第３期Ａ～第３期Ｃ）及び第４期（第４期Ａ～第４期Ｂ）に分類され，膣転移がみられるものは第３期（第３期Ｂ）に，遠隔転移がみられるものは第４期（第４期Ｂ）に該当する。イ　以上認定したとおり，故Ｃが平成７年５月９日にスプレキュアの使用を開始したところ，スプレキュア使用開始日の２，３日後（同月１１日ないし同月１２日）から，故Ｃに，少量の不正性器出血が発生し，その後もこの出血ないし帯下が，同年１０月１３日に子宮内膜細胞診が実施されるまで断続的に継続したこと，この間，故Ｃには，救急外来受診をはじめ，予定日外の受診が頻発しており，不正性器出血や帯下以外にも，下腹部の痛みや咳，疲れやすいなどの体調不良がみられたこと，不正性器出血，帯下及び下腹部痛は，子宮体癌の症状であり，特に不正性器出血は，ほとんどすべての子宮体癌患者にみられること，同年１１月７日，故Ｃが子宮体癌に罹患しているとの診断がなされたこと，同月１７日に実施された子宮内膜組織診の結果，故Ｃの罹患した子宮体癌が，比較的進行が速いとされる中分化型（grade2）ないし低分化型（grade3）の腺癌であることが判明したこと，実際，故Ｃが罹患した子宮体癌は，平成７年１０月１３日に，同月１０日からみられた多量の不正性器出血を受けて子宮内膜細胞診が実施された後，短期間のうちに膣壁から肺へと転移し，平成８年１月１０日には故Ｃの死亡という結果にまで至っており，極めて速い進行経過を辿ったこと，故Ｃの子宮体癌は，同年１０月１３日の時点で，既に末期ないし末期に近い第３期ないし第４期まで進行していたことが認められ，これらを総合考慮すれば，故Ｃが子宮体癌に罹患した時期は，故Ｃに不正性器出血が発生した平成７年５月１１日ないし同月１２日の時点ころであるというべきである。
ウ　なお，故Ｃには，スプレキュア使用中ないしリュープリン投与中に不正性器出血ないし帯下がみられているところ，スプレキュア及びリュープリンは，いずれも，その副作用として不正性器出血や帯下が挙げられているから，個々の不正性器出血や帯下のみに着目しただけであれば，その出血がスプレキュア又はリュープリンの副作用によって生じたものであるのか，あるいは，子宮体癌に起因するものであるのかが直ちに明らかであるとはいえない（ただし，リュープリンの副作用として不正性器出血や帯下がみられる頻度は，ア(イ)ｂに認定のとおり，０．１～５パーセント未満の割合であることに照らすと，リュープリン投与中に故Ｃにみられた不正性器出血ないし帯下が，リュープリンの副作用によって生じたものである可能性自体，かなり低いものと考えられる。）。しかし，故Ｃにみられた不正性器出血ないし帯下が長期にわたり断続的に継続したこと，その間に，下腹部痛や咳，疲れやすいなどの体調不良もみられたことをも考え合わせると，故Ｃにみられた一連の不正性器出血ないし帯下は，子宮体癌に起因するものである可能性が極めて高いものということができる。
エ　鑑定人Ｆ作成の補充鑑定書には，「平成５年はともかく，平成７年５月あるいは６月に（子宮内膜細胞診や組織診が）実施されていれば，子宮体癌が発見された可能性は高いと判断される。」との記述があり，また，証人Ｅ医師の供述中にも，平成７年５月以降の出血について，「後で考えてみれば，子宮体癌による出血であった可能性は否定できない。」との供述があり，これらは，上記イの結論に基本的に沿う内容のものとなっている。
もっとも，他方，同人作成の鑑定書には，「診療録の記載から判断するに，本症例の子宮体癌に起因する出血は，リュープリンによる修飾もあり得るが，平成７年９月１５日以降のものとするのが妥当ではなかろうか。」との記述が，上記補充鑑定書には，「平成７年５月の不正出血は，スプレキュア投与が開始されてから発現している。したがって，この場合も，同薬剤に起因すると考えるのが妥当であろう。」，「ボンゾールやスプレキュア投与時の出血は，投与開始の早期から訴えており，ホルモン投与に起因するとするのが妥当であろうと考える。」との記述があり，同記述は，一見，上記イの結論と矛盾する内容のものとなっているようにもみえる。
しかし，上記鑑定書及び補充鑑定書の内容を子細にみると，本件鑑定は，鑑定結果を導くに当たり，平成７年５月１１日ないし同月１２日から故Ｃに不正性器出血が発生し，この出血ないし帯下が同年１０月１３日ころまで断続的に継続したという事実や，この間，故Ｃに下腹部の痛みや咳，疲れやすいなどの体調不良がみられたという事実を誤認ないし軽視しているきらいがあることが窺われ（例えば，鑑定書には，「出血は，リュープリン開始（平成７年６月６日）から５日後に止まる。」との記述が，補充鑑定書には，「不正出血は，平成７年５月９日からスプレキュア開始２～３日後から５日後まであるも，その後は止血している。」，「平成７年６月６日からはリュープリンが開始されたが，３か月も経過してからの９月８日に血尿，同１５日から不正出血を訴えている。」，「（出血は）リュープリン投与時では，投与開始早期ではなく３か月以上経過してからである。」との記述があるが，これらが誤認によるものであることは，上記ア(ア)に認定のとおりである。），故Ｃの実際の正確な症状を十分に反映した結論が導かれているものとはいいがたく，本件鑑定の上記記述内容を直ちに全面的に採用することはできない。また，鑑定書及び補充鑑定書の上記各記述が，断定的な表現とはなっていないことにも照らすと，上記記述が，上記イの結論と直ちに矛盾するものともいえない。


(2)　そこで，Ｅ医師の過失の有無につき検討する。ア(ア)　上記(1)アに認定の事実並びに証拠（甲４ないし８，１０，１３ないし１７，２１，２３，２９，３０，乙１７ないし１９，２１，２２，２４ないし２９，３１，３２，３９，証人Ｅ医師，証人Ｄ医師，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，子宮体癌患者全体の８０～９０パーセントに，初発症状として不正性器出血がみられ，帯下や下腹部痛などを初発症状とする患者についても，何らかの形の不正性器出血を伴っていること，子宮体癌患者にみられる不正性器出血は，持続的かつ多量なことは稀で，多くは間欠的少量であること，子宮体癌の発見を目的とする検診としては，子宮内膜の細胞診や組織診などがあること，子宮体癌に罹患している患者に対し，子宮内膜の細胞診や組織診，特に子宮内膜全面掻爬による組織診を実施した場合，ほぼ確実に子宮体癌を発見できること，昭和６２年から老人保健法に基づいて施行されている「老人保健法による健康診査マニュアル」において，子宮体癌検診の対象者として，昀近６か月以内に不正性器出血を訴えたことのある者で，①年齢５０歳以上の者，②閉経以後の者，③未妊婦であって月経不規則の者が挙げられており，①ないし③以外に，この条件に該当しない場合でも医師が必要と認める場合は実施するという付帯事項があることが認められる。
(イ)　以上認定の事実に鑑みれば，医師としては，自己の担当患者に不正性器出血ないし帯下がみられ，この出血ないし帯下が，現に患者に投与中の薬剤の副作用によるものであることが明らかであるなどの場合を除いては，すなわち，子宮体癌に起因するものであることを完全に否定することができないような場合には，原則として，患者に対して，子宮内膜の細胞診や組織診などの検査を実施すべきであり，特に，子宮体癌の可能性を完全に否定することができない状況において，副作用として不正性器出血や帯下，下腹部痛などが生じる可能性がある薬剤を投与することは，その結果，当該薬剤投与後に不正性器出血や帯下，下腹部痛などがみられた場合に，これが，子宮体癌に起因するものであるのか，あるいは，当該薬剤の副作用によるものであるのかの鑑別が著しく困難となり，子宮体癌の発見が不当に遅延するおそれが生じるから，上記検査を実施することなく，上記副作用の生じる可能性のある薬剤を使用することは，これを厳に避けるべき注意義務があるというべきである。
イ(ア)　これを本件についてみるに，故Ｃに，平成７年５月９日のスプレキュア開始後の同月１１日ないし同月１２日から少量の不正性器出血が発生したこと，この出血が，同年６月６日にリュープリンの第１回目の投与（注射）が実施された時点においても，なお断続的に継続していたこと，故Ｃが，同年５月２１日に，Ｊ病院を受診し，下腹部痛等を訴えたこと，リュープリンには，副作用として，女性生殖器に，不正出血，膣乾燥，性交痛，膣炎，帯下増加，卵巣過剰刺激症状（０．１～５パーセント未満の割合の頻度）などがみられる可能性があるとされていることは，(1)アにみたとおりである。そして，同月１１日ないし同月１２日から故Ｃに発生した少量の不正性器出血が，同年６月６日の時点においても，なお断続的に継続していたという事実に照らすと，その出血が薬剤に起因するものであるのか，あるいは，子宮体癌に起因するものであるのかについては，必ずしも明らかでなく，同日時点では，故Ｃが子宮体癌に罹患しているという可能性を完全には否定することができない状況にあったものといえるから，故Ｃの主治医としては，遅くとも，故Ｃに対し，上にみたような副作用が生じる可能性があるリュープリンの投与（注射）を新たに実施するに先立って，故Ｃに対し，子宮内膜の細胞診や組織診などの検査を実施すべき注意義務があったものというべきである。したがって，平成７年６月６日の故Ｃに対する第１回目のリュープリン投与（注射）に先立ち，故Ｃに対し，子宮内膜の細胞診や組織診などの検査を実施しなかったＥ医師には，上記注意義務を怠った過失があるものというべきである。
(イ)　もっとも，上記(1)アに認定のとおり，故Ｃが，同年５月１１日ないし同月１２日に不正性器出血が発生し，これが断続的に継続していることを明確に訴えた時期は，既にＥ医師によって第１回目のリュープリン投与（注射）が実施された後である同年６月２３日の時点に至ってからであることが認められ，これによれば，第１回目のリュープリン投与（注射）が故Ｃに対して実施された時点においては，Ｅ医師が，故Ｃに発生した不正性器出血の正確な状況を十分に認識していなかった可能性もある。
しかし，故Ｃは，同年５月１１日ないし同月１２日の不正性器出血発生以来，同年６月２３日までの間に，Ｅ医師の指示により，複数回にわたり，ヒュメゴンの投与又は診察のため中央病院を訪れており，担当主治医としては，そうした機会に，積極的に故Ｃに対し，不正性器出血の有無やその程度等について容易に確認することができたはずであるし，確認すべきであったこと，また，同年５月２９日には，故Ｃから直接Ｅ医師に対し，不正性器出血がみられるとの訴えがなされた事実が認められることからすると，故Ｃに発生した不正性器出血の正確な状況を容易に認識できたものというべきであるから，Ｅ医師にこの点の認識が十分でなかったからといって，その過失が否定されることにはならない。
なお，上記(1)アに認定のとおり，同年６月１日，Ｊ病院に入院中の故Ｃに対し，体外受精の目的で採卵が実施された際，子宮内膜症性卵巣嚢胞の内容液の細胞診が実施され，その結果，特に異常がみられなかったという事実が認められるが，卵巣嚢胞の内容液の細胞診だけでは，子宮体癌の検診として十分であるといえないことは明らかであるから，このような事実があるからといって，Ｅ医師の過失が否定されることにはならない。


また，子宮内膜の細胞診や組織診，ことに子宮内膜全面掻爬による組織診を実行することは，子宮内膜を傷つけ，受精卵の着床を妨げるおそれがあり，不妊治療に悪影響を及ぼす可能性が高いことが認められることは，４(1)アにみるとおりであるが，同年６月１日に体外受精のための採卵に失敗した直後でもあった上，そもそも不妊治療よりも死亡の可能性がある子宮体癌の発見の方が，重要で優先すべきことであることは，いうまでもないから，このような事情があるからといって，Ｅ医師の上記注意義務が免除されることにもならない。ウ　以上のとおり，Ｅ医師には，平成７年６月６日に，故Ｃに対して第１回目のリュープリン投与（注射）を実施するに先立って，故Ｃに対し，子宮内膜の細胞診や組織診などの検査を実施しなかったという過失があるものというべきである。
３　争点３（Ｄ医師又はＥ医師の過失と故Ｃの死亡との相当因果関係の有無）
について
(1)　上記２(2)ア(ア)に認定のとおり，子宮体癌に罹患している患者に対し，子宮内膜の細胞診や組織診，特に子宮内膜全面掻爬による組織診などの検査を実施すれば，ほぼ確実に子宮体癌を発見できることが認められる。そして，故Ｃが平成７年６月６日ころの時点で子宮体癌に罹患していたものと認めるべきであることは，２(1)にみたとおりである。したがって，本件において，Ｅ医師が，遅くとも同日ころの時点で，故Ｃに対し，子宮内膜の細胞診や組織診，特に子宮内膜全面掻爬による組織診などの検査を実施すれば，その当時故Ｃが罹患していた子宮体癌を発見することができたものというべきである。
(2)ア　また，上記２(1)に認定の事実並びに証拠（甲１，４ないし８，２３，２８，２９，乙１ないし４，１０ないし１５，１８，１９，２６，２７，２９，３０，３３，３５，３６，証人Ｅ医師，原告Ａ本人，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，故Ｃの罹患した子宮体癌が，比較的進行が速いとされる中分化型（grade2）ないし低分化型（grade3）の腺癌であり，実際，平成７年１０月１３日に子宮内膜細胞診が実施された後，短期間のうちに膣壁から肺へと転移し，平成８年１月１０日には故Ｃの死亡という結果にまで至るという，極めて速い進行経過を辿ったこと，平成５年の日本産科婦人科学会の集計によると，我が国で昭和４８年から昭和５７年の間に９機関で治療された子宮体癌８７１例の５年治癒成績（５年生存率）は，第１期癌が８７．５パーセント，第２期癌が７４．０パーセント，第３期癌が４６．７パーセント，第４期癌が５．６パーセントであること，故Ｃの罹患した子宮体癌は，平成７年１０月１３日の時点で，末期ないし末期に近い第３期ないし第４期まで進行していたことが認められる。イ　以上認定の事実によれば，故Ｃの罹患した子宮体癌は，遅くとも，末期ないし末期に近い第３期ないし第４期まで進行していた平成７年１０月１３日の約４か月前に当たる同年６月６日ころの時点までに発見されていれば，未だ膣などの他臓器への転移にまで至っていない早期の段階に止まっていた可能性が極めて高く，そうであれば，同日ころの時点において，発見された子宮体癌の癌細胞部分を除去したり，場合によっては，癌細胞に侵されている子宮等の臓器そのものを摘出したり，速やかに放射線治療等の措置を施したりすることによって，平成８年１月１０日の故Ｃの死亡の結果を避けることができた蓋然性が極めて高いものというべきである。
ウ　なお，本件鑑定においては，平成７年６月６日ころの時点で故Ｃが罹患していた子宮体癌が発見されれば，平成８年１月１０日の故Ｃの死亡の結果を避けることができたか否かという点について，直接の判断がなされていないが，故Ｃが罹患していた子宮体癌が，極めて速い進行経過を辿ったこと自体は，明確に認められており，それだけに，子宮体癌の発見が約４か月も早い時点であれば，救命の蓋然性が格段に高くなるものともいえるのであって，本件鑑定結果が，上記結論と直ちに矛盾するものではないということができる。(3)　したがって，Ｅ医師の過失と故Ｃの死亡との間には相当因果関係があるものというべきである。
４　争点４（故Ｃの損害等）について
(1)　過失相殺の規定（民法７２２条２項）の類推適用ア　上記争いのない事実等並びに証拠（甲４ないし８，１０，１５ないし１７，２１，２３，２９，３０，乙１，３，６，９，１７ないし２１，２９，３８，証人Ｅ医師，証人Ｄ医師，原告Ａ本人，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，故Ｃは，挙児を希望して，平成４年７月２２日，不妊治療を受ける目的でＪ病院を初めて受診したこと，故Ｃは，Ｊ病院を受診する以前から，他病院において，不妊治療を受けていたこと，故Ｃは，Ｊ病院の初診である同日以来，３年以上の期間にわたって，Ｊ病院の不妊治療を受けていたが，この間，全く妊娠の兆候がみられなかったこと，故Ｃの年齢が，Ｊ病院を初めて受診した当時，既に３５歳に達していたこと，不妊治療中の患者に対して，細胞診や組織診，ことに子宮内膜全面掻爬による組織診を実施することは，子宮内膜を傷つけ，受精卵の着床を妨げるおそれがあり，不妊治療に悪影響を及ぼす可能性が高いことが認められ，故Ｃの担当主治医であったＥ医師も，かかる不妊治療に及ぶ悪影響の可能性と故Ｃの受胎への強い期待を考慮して，子宮体癌の検査を躊躇したこと，また，故Ｃが子宮体癌に罹患した時期が，体外受精の予定時期と近接していたため，その準備等もあって，Ｅ医師としては，子宮体癌の兆候を見逃しやすい状況に置かれていたことが窺われる。
イ　このような事情を考慮すると，Ｅ医師には，故Ｃに対する子宮体癌の検査を怠ったことにつき，やむを得ない側面があることも否定できず，加害者と被害者との間の公平を図るという観点から，過失相殺の規定（民法７２２条２項）を類推適用し，故Ｃに発生する損害額から，その３割を減じるのが相当である。
(2)　損害額
ア　故Ｃの逸失利益及び原告らの相続


平成１５年（行ケ）第５１３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２２日
判決
原　　　　　　　告　　　　株式会社角田ブラシ製作所
同訴訟代理人弁理士   　　池田仁士
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人    　　　　宮崎侑久
同                        高木進同                        涌井幸一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００２－１５５０８号事件について平成１５年９月２９日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（当事者間に争いがない。）(1)　原告は，平成９年９月２６日，発明の名称を「回転式円筒研磨ブラシ」とする発明につき特許出願（請求項の数２。特願平９－２７９８０３号。以下「本件出願」という。）をし，平成１４年７月１日付け手続補正書により，本件出願に係る明細書の「特許請求の範囲」等を変更した。特許庁は，平成１４年７月１６日，同出願につきこれを拒絶すべき旨の査定（以下「本件拒絶査定」という。）をした。
(2)　原告は，本件拒絶査定を不服として，平成１４年８月１３日，本件審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－１５５０８号事件として審理した上，平成１５年９月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年１０月２２日に原告に送達された。
２　平成１４年７月１日付け手続補正書による補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨は，同補正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」に記載された，次のとおりのものである（甲１，３）。
【請求項１】直円筒状をなす円筒コア管の外周にブラシが装着され，回転動をもってワークに対する研磨作業をなす回転式円筒研磨ブラシにおいて，前記円筒コア管は，アルミ製の円筒状をなす円筒基部と，前記円筒基部に外嵌される硬質合成樹脂製の外管とが接着固定されてなり，前記硬質合成樹脂製の外管に複数のブラシ植設孔が穿設され，該ブラシ植設孔のそれぞれにブラシ束が植設されるとともに，前記ブラシ植設孔は円孔をなすとともにその底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成され，前記ブラシ束はその基部に線材の止め金具がその先端を突出して巻き懸けられて装着され，該止め金具の突出端を前記ブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで前記外管内に食込み状に係合させてなる，ことを特徴とする回転式円筒研磨ブラシ。
３　本件審決の理由の要旨
(1)　本願発明と実願昭６１－５８８１号（実開昭６２－１２１０６４号）のマイクロフィルム（甲５。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）とは，「直円筒状をなす円筒コア管の外周にブラシが装着され，回転動をもってワークに対する研磨作業をなす回転式円筒研磨ブラシにおいて，前記円筒コア管は，アルミ製の円筒状をなす円筒基部と，前記円筒基部に外嵌される硬質合成樹脂製の外管とが固定されてなり，前記硬質合成樹脂製の外管にブラシが植設された，回転式円筒研磨ブラシ。」という点で一致し，次の点で相違する。
ア　円筒基部と外管とが，本願発明は，接着固定されているのに対して，引用発明１は，ネジ固定されている点（以下「相違点１」という。）イ　硬質合成樹脂製の外管にブラシを植設する構成が，本願発明は，「複数のブラシ植設孔が穿設され，該ブラシ植設孔のそれぞれにブラシ束が植設されるとともに，前記ブラシ植設孔は円孔をなすとともにその底部は頂角が９０°又は鋭角の逆円錐形に形成され，前記ブラシ束はその基部に線材の止め金具がその先端を突出して巻き懸けられて装着され，該止め金具の突出端を前記ブラシ植設孔の底部の傾斜面に沿って押し込んで前記外管内に食込み状に係合させてなる」のに対して，引用発明１は，この構成が不明である点（以下「相違点２」という。）
(2)　相違点１について
相違点１については，固定手段としてネジによる固定も接着による固定も周知であり，引用発明１のネジによる固定を，本願発明の如く接着による固定とすることは，当業者であれば適宜なし得る程度のものと認められる。
(3)　相違点２について