平成１５年（行ケ）第２７号　審決取消請求事件
平成１６年７月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士　岩橋文雄，小野康英，森下賢樹，宗田悟志，石原隆史
被　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　武井袈裟彦，山本春樹，桂正憲，高橋泰史，林栄二，大橋信彦，井
出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－１１６１２号事件について平成１４年１２月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１０年１月３０日，名称を「変調方式とそれを用いた無線通信システム」とする発明について特許出願をしたところ（平成１０年特許願第１８５９３号），平成１３年５月２４日拒絶査定があったので，拒絶査定に対する不服の審判請求をするとともに，同年７月３１日，願書に添付した明細書について補正をしたが，平成１４年１２月９日，同補正の却下決定とともに，上記審判請求を成り立たないものとする審決があり，その謄本は同月２４日に原告に送達された。２　本願発明（平成１３年２月１５日付け手続補正書に記載の請求項第１項の発明）の要旨
無線通信に用いられ，第1の変調方式である多値直交変調方式に，規則的に第２の変調方式である位相変調（PhaseShiftKeying）方式をパイロット信号として挿入し，前記位相変調方式の信号に情報を付加するとともに，第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて，直接求めることを特徴とする変調方式。
３　審決の理由の要点
(1)　引用例１（特開平７－２９７８６２号公報，平成７年１１月１０日出願公開。本訴甲第８号証）には，「無線通信に用いられ，４相ＰＳＫ変調方式，８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫ変調方式を規則的に繰り返すものであり，４相ＰＳＫ変調方式の信号を用いデータを伝送するとともに，同期確立状態における，８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫの変調方式の信号のキャリア位相のずれを，４相ＰＳＫ変調方式の信号を用いて，求める変調方式。」を構成とする発明が記載されているものと認められる。
引用例２（特開平８－２６５２９３号公報，平成８年１０月１１日出願公開。本訴甲第９号証）には，「基準信号，ＱＰＳＫ信号により，多値ＱＡＭ信号からなる多値直交変調方式の信号の振幅変動，位相変動を推定して，前記多値直交変調方式の信号の振幅及び位相誤差を求め，これらの誤差信号を基に多値直交変調方式で送られた情報シンボルの等化を行う」技術が記載されている。(2)　本願発明と引用例１に記載された発明（引用発明１）とを対比すると，①　引用発明１の「８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫ変調方式」は，本願発明の「第１変調方式」といえる。
②　引用発明１の「４相ＰＳＫ変調方式」は，本願発明の「第２の変調方式である位相変調方式」といえる。
③　引用発明１の「４相ＰＳＫ変調方式の信号」は，受信側で復調用のキャリアを再生するための，指針となる信号であるから「パイロット信号」といえる。④　本願発明の「第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて，直接求める」と，引用発明１の「８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫの変調方式の信号のキャリア位相のずれを４相ＰＳＫ変調方式の信号を用いて，求める」とは，①，③を考慮して，「第１変調方式の信号の受信に必要な量を前記パイロット信号を用いて求める」点で一致する。
そうしてみると，両者は，
「無線通信に用いられ，第1の変調方式に，規則的に第２の変調方式である位相変調方式をパイロット信号として挿入し，前記位相変調方式の信号に情報を付加するとともに，第１変調方式の信号の受信に必要な量を前記パイロット信号を用いて求める変調方式。」の点で一致し，以下の点において相違している。【相違点①】　第１の変調方式について，本願発明が，「多値直交変調方式」であるのに対し，引用発明１では，「８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫ変調方式」である点。
【相違点②】　パイロット信号から求める「第１変調方式の信号の受信に必要な量」が，本願発明では，「第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量」であり，該歪量をパイロット信号を用いて「直接」求めるのに対し，引用発明１では，「８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫ変調方式の信号のキャリア位相のずれ」（第１変調方式の信号の受信に必要な量）であり，そのずれを４相ＰＳＫ変調方式の信号（パイロット信号）を用いて求める記載はあるが，そのずれを，「４相ＰＳＫ変調方式の信号」（パイロット信号）を用いて「直接」求めるとの記載がない点。
(3)　相違点①，②について検討する。


引用例１には，段落２６及び図５に，４相ＰＳＫ変調方式と等価な４値ＱＡＭ変調方式と，１６値ＱＡＭ変調方式，６４値ＱＡＭ変調方式等の多値直交変調方式を繰り返して伝送する方式が記載されており，引用発明１において，第１の変調方式として，多値直交変調方式を用いることは当業者が容易に成し得る程度のことである（相違点①）。そして，その際，例えば，引用例２の記載にみられるように，パイロット信号（引用例２の基準信号，ＱＰＳＫ信号）により，多値直交変調方式の信号（引用例２の多値ＱＡＭ信号）の振幅変動，位相変動を推定し，多値直交変調方式の信号の振幅及び位相歪みを求めることは，本件出願前周知の技術であるから，引用発明１において，パイロット信号から求める「第１変調方式の信号の受信に必要な量」を「第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量」となし，該歪量をパイロット信号を用いて「直接」求める，ことは当業者が容易に成し得る程度のことである（相違点②）。
(4)　以上のとおりであるから，本願発明は，引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　前提となる主張事実
本願発明と引用発明との本質的な相違について述べる。下表は，本願発明，引用発明１及び２における信号の対応を示す。「○」を付した信号は，既知の信号の存在を前提とする。
本願発明におけるパイロット信号は，第２の変調方式の信号であって，「第１の多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を直接求める」ものであり，表中，Ａ＋Ｂの機能を一体に備えた信号である。
引用発明１には，振幅及び位相の歪量を直接求める信号（Ｃ＋Ｄ）は存在せず，本願発明のパイロット信号に相当する信号が存在しない。引用発明２（引用例２に記載の発明）において，仮に本願発明のパイロット信号（Ａ＋Ｂ）に相当する信号（Ｅ＋Ｆ）を探すとすれば，引用例２に記述される「基準シンボルとＱＰＳＫの組合せ」がそれに当たる。しかし，本願発明のパイロット信号は未知のデータを乗せるものであり，引用発明２の「基準シンボルとＱＰＳＫの組合せ」のように，既知のデータの存在を前提としない。２　取消事由１（一致点の認定の誤り，相違点の看過）(1)　審決は，引用発明１の「４相ＰＳＫ変調方式」をもって本願発明の「第２の変調方式である位相変調方式」であって，かつ「パイロット信号」と認定するが，誤りである。
引用発明１は，「即時性，品質等に関して多様な要求を持つユーザを一つのシステムに収容することが要求されており，変調方式としてもその要求に対応する必要が生じてきている」との認識の下，多様な品質の信号を同時に送る方法として，伝送信号を階層化した「階層化変調」を挙げている（【０００４】）。そして，画像を伝送する既知の技術として，第１ビットに粗い情報，第２ビット以下に，次第に詳細になる情報を乗せて行う階層化変調方式に言及する（【０００５】～【０００７】）。また，その課題として，携帯端末のように高精細なビットを必要としない装置では，例えば第１ビットのみを受信できればよいところ，識別再生回路以外の部分は，結局全ビット受信可能な受信機を使用しなければならず，装置の小型化，低消費電力化を阻害する事実を指摘する（【０００７】，【０００８】）。そのため，引用発明１は，特定階層の情報信号のみを選択的に受信して復調することができる伝送方法と受信装置の提供を目的としている（【０００９】）。ここでは，引用発明１のキャリア同期の原理を受信装置に適用した場合の復調動作の概要が示され，特に，受信装置として，１６相ＰＳＫ波を受信して復調するものを例示している。復調には，「受信信号である１６相ＰＳＫ波には，絶対位相を表す情報信号があるタイムスロットに含まれている」という前提が必要なのであり，この「絶対位相を表す情報信号」がなければ復調ができないことをいっているのである。
引用発明１における「４相ＰＳＫ変調方式の信号」は，前述の表のＣに当たる信号であり，そもそも振幅歪量の推定には一切利用されない。この信号，及び８相，１６相ＰＳＫ変調方式の信号は，信号の空間配置図であるコンスタレーションにおいて単一同心円上に存在しており，振幅方向に情報がなく，そもそも振幅を考慮する必要がない構成である。引用発明１は，キャリア同期を行えば十分であり，これを４相ＰＳＫ変調方式の信号で行うことを記述しているにすぎず，振幅歪量の推定などは，できようもない。しかも，位相歪量の推定をしようとすれば，更に表Ｃに示された「絶対位相を表す情報信号」が必須なのである。一方，本願発明における「第２の変調方式である位相変調方式」は，請求項で明確に定義するように，パイロット信号として，第１の多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を直接求めることができるものであり，別途信号を必要としない。こうした構成の違いは，本願発明と引用発明１が本質的に異なることを示している。
そもそも，引用発明１はキャリア同期におけるＰＬＬの制御技術を主眼とするものであり，異なる相数のＰＳＫ変調信号が伝送される際，一番判定しやすい４相ＰＳＫ変調信号を選択してＰＬＬを精度よくロックする技術を中心とする発明であって，４相ＰＳＫ変調信号は，通常のデータ転送用の信号にすぎず，その信号をＰＬＬの制御に利用しようというものにすぎない。すなわち，引用発明１では，「絶対位相を表す情報信号」の存在が当然に前提となっており，４相変調方式の信号も，当初よりデータ転送用の信号であるから，その構成では，本願発明のように，データ転送量を増加させる作用効果はない。


(2)　審決は，「引用発明１･･･の「４相ＰＳＫ変調方式」は，受信側で復調用の「キャリアを再生するための，指針となる信号であるから「パイロット信号」といえる」とするが，誤りである。本願発明はパイロット信号を明確に定義しており，多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を求めるものである。仮に「４相ＰＳＫ変調方式」がキャリアを再生するための信号であっても，それで多値直交振幅変調信号の振幅歪量と位相歪量を求める信号とはなり得ない。しかも，そのキャリアの再生のためにも，前述の「絶対位相を表す情報信号」が必須であり，本願発明が請求項で定義するパイロット信号とはおよそ異なる信号である。(3)　審決は更に，本願発明の「第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて，直接求める」ことと，引用例１に記載の「８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫの変調方式の信号のキャリア位相のずれを４相ＰＳＫ変調方式の信号を用いて，求める」とが，「第１変調方式の信号の受信に必要な量を前記パイロット信号を用いて求める」点で一致する，と認定するが，２点において誤っている。
第１に，引用発明１の４相ＰＳＫ変調方式の信号は，本願発明が請求項で定義するパイロット信号ではない。第２に，審決が「受信に必要な量」などと表現する対象物理量が，本願発明では多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量である一方，引用発明１では，復調の前処理であるキャリア同期のための処理に関する物理量である。なお，審決ではこれを「キャリア位相のずれ」と表現しており，この認定も間違いである。引用発明１では４相ＰＳＫ変調方式の信号をＰＬＬに投入し，高々キャリア周波数を同定するだけであって，キャリア位相のずれを求めているわけではない。
(4)　審決は，一致点認定の結論部分において，本願発明と引用発明１は，「無線通信に用いられ，第１の変調方式に，規則的に第２の変調方式である位相変調方式をパイロット信号として挿入し，前記位相変調方式の信号に情報を付加するとともに，第１変調方式の信号の受信に必要な量を前記パイロット信号を用いて求める変調方式。」で一致するとするが，引用発明１の４相ＰＳＫ変調方式の信号は，本願発明が請求項で定義するパイロット信号ではなく，本願発明と引用発明１で求めている量も全く異なり，「必要な量」という対比の手法にも誤りがある。
３　取消事由２（相違点②の認定の誤り）
審決は，相違点②として，パイロット信号から求める「第１変調方式の信号の受信に必要な量」が，本願発明では，「第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量」であり，該歪量をパイロット信号を用いて「直接」求めるのに対し，引用発明１では，「８相ＰＳＫ変調方式，１６相ＰＳＫ変調方式の信号のキャリア位相のずれ」であると認定している。
しかし，これも引用例１の開示内容を誤解したものであり，引用発明１の４相ＰＳＫ変調方式の信号が本願発明におけるパイロット信号ではないし，「受信に必要な量」に関する誤りも取消事由１で述べたとおりである。
４　取消事由３（相違点①の判断の誤り）
審決は，引用例１がＱＡＭ等の変調方式を記載しているから，引用発明１において，第１の変調方式として，多値直交変調方式を用いることを容易と判断するが，これは引用例１の開示内容を誤解したものであり，判断を誤っている。引用発明１が確かにＱＡＭについて触れているとはいえ，引用発明１はキャリア同期のためにＰＬＬを制御する技術を中心に開示しているものであり，ＰＬＬはキャリア同期のための周波数同定しかできないのであるから，振幅の変調を伴うＱＡＭ変調方式とは本来相容れない性質の技術である。そもそも，引用発明１において振幅変調された信号を復調するためには，一般には，ＡＧＣ（オートゲインコントロール）など，比較的回路規模の大きな構成を要するのであり，引用発明１が目的とする「装置の小型化，低消費電力化」（【０００７】，【０００８】）に反する以上，ＱＡＭ変調方式に触れているからといって，当業者がそれを採用する動機になるというものではなく，仮になったとしても，引用例１にはそれを実現する技術的な開示がない。
さらに，「多値直交変調方式」は，ＰＳＫ変調方式とＱＡＭ変調方式に限られるわけでもない。これら以外にＡＰＳＫ変調方式なども存在する以上，ＱＡＭ変調方式という言葉が出現したからといって，即座に「多値直交変調方式」を用いることが容易とはならない。
５　取消事由４（相違点②の判断の誤り）
(1)　審決は，引用例２における基準シンボルが既知信号であるにもかかわらず，本願発明のパイロット信号と同一のもののように論じており，引用例２の開示内容の理解を誤ったもので，周知技術の認定を誤っている。(2)　引用例２は，「振幅及び位相が既知の基準シンボルを周期的に送信し，これを用いて多値ＱＡＭシンボルを復調する方法が提案されている。」（【０００５】）とし，その実施例にも「基準シンボル発生器１３は，各キャリアの振幅及び位相の基準となる基準シンボルデータを発生し，・・・」（【００４０】）とするように，基準シンボルという言葉を一貫して「振幅と位相が既知の信号」として用いている。したがって，本願発明のパイロット信号とは違い，引用発明２の「基準シンボルとＱＰＳＫシンボル」の組合せからなる信号は，必ず基準シンボルを参照しなければその内容が確定せず，既知のデータに依存する信号である。この構成の相違は本質的なものであり，本願発明はそもそも，引用発明２のように，既知のデータを必須とするパイロット信号を未知のデータの転送のために利用することを目的としてなされたものである。したがって，引用例２に記載の技術こそ，本願発明がその課題を指摘する従来の技術といえるのである。


(3)　本願発明では，パイロット信号から振幅と位相の歪量を「直接」求めることができる一方，引用発明２では，ＱＰＳＫ変調信号を検出した後，いったん基準信号に戻って初めてＱＡＭ変調方式の信号を復調する。したがって，引用発明２は，いわば二段階復調というべき処理を必須とするものであり，引用発明２を如何に引用発明１に適用しても，直接求める，という構成は容易に想到し得るものではない。審決はしたがって，引用発明１に引用発明２を適用する容易性の判断を誤ったものである。
(4)　引用発明１に引用発明２を適用する容易性については，それらの引用例に記載の発明の目的が両立しない点でも，審決は容易性の判断を誤っている。すなわち，引用発明１は，装置の小型化や低消費電力化を目的とし，４相ＰＳＫ変調信号のみを選択的にＰＬＬ回路に投入することにより，ＰＬＬ回路を簡素化するものである。ここで，引用発明１の目的は当該発明にとって極めて本質かつ一意のものであり，仮にその目的がないのであれば，わざわざ特定階層の情報信号のみを選択的に受信して復調するまでもなく，従来同様，全階層の情報信号を受信及び復調すれば済んでしまうのである。
一方，引用発明２は，フェージング等の影響に強く，かつデータ伝送効率の向上を図ること（【０００９】）を目的とし，装置の小型化等を意識したものではない。むしろ，引用例２の図１のように，周波数軸と時間軸で二次元となる変調方式を採用する点で，装置の小型化よりも伝送性能を重視する発明と考えられ，特に，ＱＡＭ変調方式の信号を伝送しているから，当然に引用発明１のＰＳＫ変調方式のみの回路構成に比べて回路規模が大きくなる。したがって，引用発明１の目的とは相容れないものである以上，両引用発明の組合せを容易とした審決の判断は誤りである。
６　取消事由５（本願発明の顕著な効果の看過）
引用発明１及び引用発明２は，いずれもキャリア同期及び復調のために，「絶対位相を表す情報信号＋４相ＰＳＫ波」（Ｃ）における「絶対位相を表す情報信号」，又は「基準シンボル＋ＱＰＳＫシンボル」（Ｅ）における「基準シンボル」なる既知の信号を必須とするものであり，この点において，とりわけ，本願発明と好対照をなす。本願発明は，データ転送効率の改善に当業者がしのぎを削り合う中で，従来の常識を覆した発想の転換により，パイロット信号にデータを付加する創作によってなされたものであり，その効果は明白である。そうした技術思想は引用例１にも引用例２にも，開示も示唆もされていない。
審決は，本願発明の格別顕著な作用効果を看過したものである。
第４　受命裁判官が示した見解
本訴の弁論準備手続において，受命裁判官は次の１，２の見解を当事者双方に示した。
１　引用例１記載発明（引用発明１）の４相ＰＳＫ波を「パイロット信号」に対
応付けた点について
引用発明１においては，４相ＰＳＫ波，８相ＰＳＫ波，１６相ＰＳＫ波のキャリア再生を４相ＰＳＫ波（同期検波）を用いている。
ＰＳＫ波の同期検波方式では，受信ＰＳＫ波に同期した基準搬送波と受信ＰＳＫ波とを位相比較することによって信号を復調する。基準搬送波は受信信号から再生するのが通常である。引用発明１では，４相ＰＳＫ波を用いて基準搬送波を再生しているため，基準搬送波に９０°の位相不確定性が残り，復調信号に曖昧さが残ることとなる。
位相不確定の除去としては，送信信号に既知に信号パターンを挿入し，これを検出して曖昧さを除去するか，差動符号化を行う。
引用発明１では，１６相ＰＳＫ波を再生するために，１６相ＰＳＫ波に絶対位相を表す情報信号を含ませている。そうすると，引用発明１において，パイロット信号というためには，少なくとも基準となる位相信号を含む必要があるが，４相ＰＳＫ波は，１６相ＰＳＫ波復調のための基準位相を含まないから，パイロット信号とはいえない。仮に，実施例のものが一例にすぎず，１６相ＰＳＫ波が差動符号化されたものであるとしても，４相ＰＳＫ波はパイロット信号であるとはいえない。２　引用発明２（引用例２に記載の技術）との対比において，本願発明が容易に
推考することができたかについて
(1)　引用例２には，「基準信号，ＱＰＳＫ信号により，多値ＱＡＭ信号からなる多値直交変調方式の信号の振幅変動，位相変動を推定して，前記多値直交変調方式の信号の振幅及び位相誤差を求め，これらの誤差信号を基に多値直交変調方式で送られた情報シンボルの等化を行う」技術が記載されている。引用例２には，第１の実施例として「送信装置において，ＯＦＤＭ伝送フレームを生成して送信する際に，フレームの先頭部分にのみヌルシンボル及び基準シンボルを配置し，情報シンボルデータ領域には時間方向及び周波数方向にそれぞれ一定の間隔でＱＰＳＫシンボルを配置して送信する。一方受信装置においては，上記伝送フレームの先頭部分に配置された基準シンボルにより各キャリアの振幅誤差及び位相誤差を検出し，かつ各ＱＰＳＫシンボルにより受信波の振幅変動及び位相変動を検出してその検出結果を基に上記基準シンボルにより検出された各キャリアの振幅誤差及び位相誤差を補正して，この補正した振幅誤差信号及び位相誤差信号を基に，復調シンボルデータを等化するようにしている。」【００５８】との記載があり，【００２８】に，「ＰＳＫ情報シンボルを，基準シンボルを基準に差動符号化して送信する」との記載もある。
(2)　本願明細書によると，従来，（直交振幅変調方式等を用いた）ディジタル移動無線方式においては，準同期検波を行う際に必要なパイロットシンボルを挿入しているが，パイロットシンボルは既知のデータであるため，データ転送量が低下するという欠点があるので，本願発明では，多値直交振幅変調データに定期的に位相変調データを挿入し，受信側では位相変調データを周波数オフセット量と振幅歪み量を推定するためのパイロットシンボルとすることにより，データ転送量の低下を防止したものである。


(3)　本願発明と引用発明２とを対比すると，両者は，「無線通信に用いられ，第１の変調方式である多値直交（振幅）変調方式に，規則的にパイロットを挿入し，第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて求めることを特徴とする変調方式」である点で一致
し，
本願発明では，パイロット信号が，第２の変調方式である位相変調方式であり，振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて直接求めるのに対し，刊行物２記載の発明では，パイロット信号が，基準シンボルと位相変調方式の情報シンボルであり，これらにより振幅及び位相の歪量を求める点，で相違すると考えることができる。
相違点についてみると，位相変調方式では，（イ）位相の不確定性を排除するために既知のパターンを挿入したり，（ロ）差動符号化を行うことが行われている。（イ）本願発明のパイロット信号に既知のパターンを挿入した場合は，刊行物２に記載された，最初のシンボルを基準シンボルとしたものと格別の差異はなくなる。また，（ロ）本願発明のパイロット信号を差動符号化した場合は，最初の情報を基準として差動符号化を行うこととなるから，刊行物２の基準シンボルに基づいて差動符号化を行うことと実質的な差異はない。
(4)　本願発明の「直接求める」ことは明細書に詳細な記載はないとの見方もあり，パイロット信号に差異がない以上，振幅及び位相の歪量の推定方法に差異があるとは認められない。
したがって，両者の間には格別の差異がない。
第５　上記第４の受命裁判官の見解に対する原告の主張原告は，上記第４の受命裁判官の見解の１についてはこれを認めたが（被告がこの見解を争っている。），２については，次のとおり主張した。１　審決は，引用発明１及び引用発明２という二つの発明に基づく本願発明の容易推考性についての判断を示しているにすぎない。したがって，引用発明１を除外して，引用発明２のみに基づく本願発明の容易推考性の有無は，本訴における審理の対象外である。引用発明２と対比してみた場合の本願発明の進歩性の有無を，本訴において審理判断することは許されない。
２　本願発明の方式は，「無線通信に用いられ，第１の変調方式である多値直交変調方式に，規則的に第２の変調方式である位相変調（PhaseShiftKeying）方式をパイロット信号として挿入し，前記位相変調方式の信号に情報を付加するとともに，第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて，直接求めることを特徴とする」（特許請求の範囲）であり，第１の変調信号と第２の変調信号の関係にその技術的特徴を記述したものである。この図のように，最初のＱＰＳＫシンボル（図中ｐ１）に基づいて①②のＱＡＭシンボルが直接生成され（図中ｃの経路），二番目のＱＰＳＫシンボル（図中ｐ２）に基づいて③④のＱＡＭシンボルが直接生成される（図中ｄの経路）。すなわち，本願発明では，ＱＡＭシンボルが，ＱＰＳＫシンボルを基に直接復調されるため，わざわざ最初の基準シンボルに戻って復調するという迂遠な手続を必要としないし，ＱＳＰＫシンボルからＱＡＭシンボルが直接復調される。本願明細書の段落００４０の記載，すなわち，「特に，１６値振幅位相変調方式の最大信号点振幅ｇ１と直交位相変調方式の信号点振幅ｐを等しくしたとき，復調側で精度よく周波数オフセット量及び振幅歪み量を推定することができる。」を挙げ，本願発明では，ＱＰＳＫシンボルはＱＡＭシンボルと直接比較されることが前提となっている。
また，本願明細書段落００６６に，「そして，直交位相変調方式の信号点間距離（数３）を１６値直交振幅変調方式の信号点間距離２ｒの２．００倍としたとき，復調側で直交位相変調方式のベースバンド信号の同相－直交平面における振幅を求めることで，その値を１６値直交振幅変調方式のベースバンド信号における同相－直交平面における振幅しきい値とすることができ，回路構成を簡単化することができる。」と記載されていることを挙げ，「直交位相変調方式のベースバンド信号の同相－直交平面における振幅」とは，すなわち復調されたＱＰＳＫシンボルの位相と振幅である（「同相－直交平面における振幅」は位相も含む概念である）。一方，「その値を１６値直交振幅変調方式のベースバンド信号における同相－直交平面における振幅しきい値とすることができ，」とは，つまりＱＰＳＫシンボルの位相と振幅をＱＡＭシンボルの位相と振幅のしきい値として適用することをいっている。ＱＡＭシンボルはＱＰＳＫシンボルに直接比較されることで復調されることは，この記述からも明らかなとおりである。
第６　当裁判所の判断
１　前記「３　審決の理由の要点」の(1)のとおり，引用発明１においては，４相ＰＳＫ波，８相ＰＳＫ波，１６相ＰＳＫ波のキャリア再生を４相ＰＳＫ波（同期検波）を用いている。
ＰＳＫ波の同期検波方式では，受信ＰＳＫ波に同期した基準搬送波と受信ＰＳＫ波とを位相比較することによって信号を復調する。基準搬送波は受信信号から再生するのが通常である。引用発明１では，４相ＰＳＫ波を用いて基準搬送波を再生しているため，基準搬送波に９０°の位相不確定性が残り，復調信号に曖昧さが残ることとなる。


位相不確定の除去としては，送信信号に既知に信号パターンを挿入し，これを検出して曖昧さを除去するか，差動符号化（送信側では，連続する信号間の位相差に情報を持たせるように送信側で変調する。受信側では，再生した信号の位相差を検出すればよいから，不確定性を除去することができる。）を行う。なお，ＰＳＫ波は振幅が一定のため，振幅の基準となる信号を必要としない。引用発明１では，１６相ＰＳＫ波を再生するために，１６相ＰＳＫ波に絶対位相を表す情報信号を含ませている。そうすると，引用発明１において，パイロット信号というためには，少なくとも基準となる位相信号を含む必要があるが，４相ＰＳＫ波は，１６相ＰＳＫ波復調のための基準位相を含まないから，パイロット信号とはいえない。また，仮に，実施例のものが一例にすぎず，１６相ＰＳＫ波が差動符号化されたものであるとしても，４相ＰＳＫ波はパイロット信号であるとはいえない。
したがって，前記審決の理由の要点中の(2)の③における，本願発明と引用発明１との対応関係の認定は誤りである。
２　ところで，審決は，本願発明は，引用発明１と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断しているが，引用例２の記載も認定し，そこに記載の技術も合わせて考慮に入れて，本願発明の進歩性を否定している。そして，原告は，引用例２に記載の技術こそ，本願発明がその課題を指摘する従来の技術といえる，として，引用例２に記載された発明が主たる公知技術として引用されるべきものであると主張している。
そこで，本判決では，引用発明２（引用例２に記載の発明）との対比において，本願発明が容易に推考することができたかについて，以下に判断する。３　引用例２に，「基準信号，ＱＰＳＫ信号により，多値ＱＡＭ信号からなる多値直交変調方式の信号の振幅変動，位相変動を推定して，前記多値直交変調方式の信号の振幅及び位相誤差を求め，これらの誤差信号を基に多値直交変調方式で送られた情報シンボルの等化を行う」技術が記載されていることは，前記審決の理由の要点で示したように，審決が前提として認定するところであり，原告も争うところではない。
引用例２には，第１の実施例として「送信装置において，ＯＦＤＭ伝送フレームを生成して送信する際に，フレームの先頭部分にのみヌルシンボル及び基準シンボルを配置し，情報シンボルデータ領域には時間方向及び周波数方向にそれぞれ一定の間隔でＱＰＳＫシンボルを配置して送信する。一方受信装置においては，上記伝送フレームの先頭部分に配置された基準シンボルにより各キャリアの振幅誤差及び位相誤差を検出し，かつ各ＱＰＳＫシンボルにより受信波の振幅変動及び位相変動を検出してその検出結果を基に上記基準シンボルにより検出された各キャリアの振幅誤差及び位相誤差を補正して，この補正した振幅誤差信号及び位相誤差信号を基に，復調シンボルデータを等化するようにしている。」【００５８】との記載がある。
４　本願明細書（本願公開特許公報，甲第１号証）によれば，従来，（直交振幅変調方式等を用いた）ディジタル移動無線方式においては，準同期検波を行う際に必要なパイロットシンボルを挿入しているが，パイロットシンボルは既知のデータであるため，データ転送量が低下するという欠点があるので，本願発明では，多値直交振幅変調データに定期的に位相変調データを挿入し，受信側では位相変調データを周波数オフセット量と振幅歪み量を推定するためのパイロットシンボルとすることにより，データ転送量の低下を防止したものであることが認められる。５　本願発明と引用例２に記載された発明とを対比すると，両者は，「無線通信に用いられ，第１の変調方式である多値直交（振幅）変調方式に，規則的にパイロット信号を挿入し，第１の前記多値直交振幅変調信号の振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて求めることを特徴とする変調方式」である点で
一致し，
本願発明では，パイロット信号が，第２の変調方式である位相変調方式であり，振幅及び位相の歪量を前記パイロット信号を用いて直接求めるのに対し，引用例２記載の発明では，パイロット信号が，基準シンボルと位相変調方式の情報シンボルであり，これらにより振幅及び位相の歪量を求める点，で相違する。
この相違点について検討するに，位相変調方式で，（イ）位相の不確定性を排除するために既知のパターンを挿入したり，（ロ）差動符号化を行うことは，周知の技術であると認められる（乙第７号証（ペイトンＺ．ピーブルズ，Jr./著「ディジタル通信システム」）２８４頁５～１２行，乙第８号証（特開平２－２３７４８号公報）１頁右下欄１４行～２頁左上欄６行，２頁左下欄８行～右下欄１７行）。そこで，（イ）本願発明のパイロット信号に既知のパターンを挿入した場合は，引用例２に記載された，最初のシンボルを基準シンボルとしたものと格別の差異はなくなる。また，（ロ）本願発明のパイロット信号を差動符号化した場合は，最初の情報を基準として差動符号化を行うこととなるから，引用例２の基準シンボルに基づいて差動符号化を行うことと実質的な差異はない。また，本願発明の「直接求める」ことは明細書に詳細な記載はなく，パイロット信号に差異がない以上，振幅及び位相の歪量の推定方法に差異があるとは認められない。
したがって，両者の間には格別の差異がなく，本願発明は引用例２に記載の発明及び周知の技術事項から容易に想到することができたものというべきである。６　原告は，本願発明の「直接求める」ことの内容として，前記第５の２のように主張する。


判決　平成１５年２月１０日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１６２８号　損
害賠償請求事件
主文
１　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅは，原告に対し，連帯して金１００万円及びこれに対する被告Ａ，同Ｂ，同Ｃについては平成１２年８月１６日から，被告Ｄ，同Ｅについては平成１２年８月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅに対するその余の請求及び被告Ｆに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅの負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａ及び同Ｄは，自ら又は第三者をして原告に対し，手拳で殴る，足で蹴る等の暴行をしてはならない。
２　被告らは，原告に対し，連帯して金５００万円及びこれに対する，被告Ｄ及び同Ｅについては平成１２年８月２１日から，その余の被告らについては平成１２年８月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，神戸市立Ｇ中学校（以下「本件中学校」という。）に入学後の平成１１年６月ころから同１２年３月ころまでの間，被告Ａ及び同Ｄ両名から，本件中学校内外で長期間かつ多数回にわたる暴行等のいじめを受けたとして，前記被告両名及びその親である被告Ｂ，同Ｃ，同Ｅ（以下被告Ａ及び同Ｄの親をまとめて「被告ら親」という。）に対しては不法行為に基づき，本件中学校の設置管理者である被告Ｆに対しては上記いじめを放置した同校の教諭らに過失があるとして国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を請求するとともに，被告Ａ及び同Ｄに対しては，今後もいじめによる暴行を継続して受けるおそれがあるとして，人格権に基づきその差止めを求めた事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告
原告（昭和６１年１０月２５日生）は，Ｈ及びＩの子である。原告は，平成１１年３月まではＪ小学校に在籍し，同年４月，本件中学校に入学し，同１４年３月，同校を卒業した。
イ　被告ら
被告Ａ及び同Ｄは，いずれも，平成１１年３月まではＪ小学校に，同年４月から本件中学校に在学し，同１４年３月，同校を卒業した者である。被告Ｂ及び同Ｃは，被告Ａの父母であり，被告Ｅは，被告Ｄの父である。
被告Ｆは，本件中学校の設置管理者である。
ウ　本件中学校教諭ら
原告は，平成１１年４月から同１２年３月まで，本件中学校の１年３組に在籍し，担任はＫ教諭であった。Ｋ教諭は，昭和４８年に被告Ｆの中学校教諭として採用され，平成１１年４月１日から同１２年３月３１日まで，本件中学校に勤務していた。
被告Ａ及び同Ｄは，平成１１年４月から同１２年３月まで，本件中学校の１年に在籍し，被告Ｄのクラスの担任はＬ教諭，被告Ａのクラスの担任はＭ教諭であった。
Ｌ教諭は，平成１１年４月から同１２年３月まで，本件中学校の生徒指導部に所属し，原告らの学年の生徒指導係を担当していた。（乙１１，１３，証人Ｌ）
エ　小学校当時の原告と被告Ａ及び同Ｄとの関係
原告，被告Ａ及び同Ｄは，いずれもＪ小学校に在籍していたもので，原告は，被告Ｄとは小学校３年生か同４年生のころに同じクラスとなったことがあり，被告Ａとは小学校６年生のときに同じクラスであった。原告は，Ｊ小学校６年の３学期（平成１１年１月ないし３月）ころから，下校時に被告Ａの鞄持ちをさせられたり，また，同学期に，同小学校で遊んでいた際，サッカーボールが思わぬ所へ跳んでいき，そのため教師から怒られたことについて，被告Ａから因縁をつけられて，３０００円を脅し取られたことがあった。（甲３０，３４，原告本人）
オ　被告Ａ，同Ｄ及び被告ら親の責任
(ア)　被告Ａ，同Ｄは，平成１１年６月ころから同１２年３月ころまでの間，原告に対し，暴行等のいじめを加えたものであり（ただし，その加害の程度・内容については後記のとおり争いがある。），不法行為者として，原告の被った損害（ただし，損害額については争いがある。）を賠償する責任がある。(イ)　被告Ｂ及び同Ｃは被告Ａの親権者として未成年者である同被告に対する指導・監督を怠った過失により，被告Ｅは被告Ｄの親権者として未成年者である同被告の指導・監督を怠った過失により，被告Ａ及び同Ｄによる原告に対する暴行等のいじめを生じさせたものであるから（ただし，その加害の程度・内容については後記のとおり争いがある。），被告ら親は，被告Ａ及び同Ｄとともに，不法行為者として，被告Ａ及び同Ｄの暴行等により原告が被った損害（ただし，損害額については後記のとおり争いがある。）を賠償する責任がある。
２　争点
(1)　被告Ａ及び同Ｄが平成１１年６月から同１２年３月までの間に原告に対し
て行った加害行為の内容
(2)　被告Ｆの責任の有無―本件中学校の教諭らに，上記加害行為を予見し，防止すべき義務を怠った過失があるか。
(3)　(1)により原告が被った損害
(4)　被告Ａ及び同Ｄに対する差止請求の可否
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告Ａ及び同Ｄが平成１１年６月から同１２年３月までの間に原告に対して行った加害行為の内容）
ア　原告の主張


原告は，以下のとおり，被告Ａ及び同Ｄから長期間かつ多数回にわたる暴行等のいじめを受けた。
①　賭けトランプ事件
被告Ａは，本件中学校入学後の平成１１年６月ころ，原告を賭けトランプに誘い入れ，いかさまを使って負けさせ，原告に対し，賭け金として４０００円を要求し，その翌日には，本件中学校のトイレ内で，殴る蹴るといった暴行を加えた。
②　Ｎ塾での暴行
原告と被告Ａは，阪神電車Ｏ駅前の学習塾「Ｎ塾」に通っていたところ，被告Ａは，平成１１年７月ころ，原告に対し，「トランプの金を返せ。」と言って，原告の腹部を殴りつけた。
③　１学期中のトイレでの暴行
被告Ａ，同Ｄ，訴外Ｐ，同Ｑ，同Ｒらは，平成１１年７月ころから仲間となって，トランプの賭け金の未払を口実にして，原告に対して，執拗な暴行を繰り返すようになり，原告は，１学期中，少なくとも５，６回は，本件中学校内のトイレで，被告Ａ及び同Ｄから，腹部及び足につき殴る蹴るの暴行を受けた。
④　２学期中のトイレでの暴行
被告Ａ，同Ｄらの原告に対する暴行は２学期なってエスカレートし，原告は，ほぼ毎日，毎休憩時間，本件中学校のトイレ内で，被告Ａ及び同Ｄから，腹部及び足につき殴る蹴るの暴行を受けた。
⑤　根性焼き事件
被告Ａ及び同Ｄは，平成１１年１２月１０日，Ｊ区のＳ公園で遊んでいた原告に対し，「根性焼きか，殴らせろ。」と言って，煙草の火を原告の手に近づけて根性焼きをしようとし，原告の腹部を棒で殴りつけた。
⑥　３学期の本件中学校内での暴行
被告Ａ，同Ｄらの３学期の本件中学校内での原告に対する暴行は，トイレに限らず，教室前の廊下でも行われ，原告は，その出席した日（３学期の出席日数５６日）は，１日に５，６回，被告Ａ及び同Ｄから，殴る蹴るの暴行を受けた。
⑦　万引きの強要
被告Ａ及び同Ｄは，平成１２年３月初めころ，コンビニエンスストアで，原告に対し，煙草を万引きするように強要した。
⑧　路上での暴行
被告Ａは，平成１２年３月６日，同級生宅前の路上で，原告に対し，「トランプの３０００円返せ」と言って，原告の腹部を殴った上で，１００円を奪い取った。
⑨　マンション駐車場での暴行
被告Ａ及び同Ｄは，平成１２年３月１６日，Ｊ区にあるマンションの駐車場で，原告に対し，腹部及び足を殴る蹴るの暴行を加えた。
⑩　教室内での暴行
被告Ａ及び同Ｄは，平成１２年３月１８日，２時間目の休憩時間に，原告の教室に乱入して原告を殴った。
イ　被告らの認否及び反論
(ア)　被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃ
原告の主張のうち，①については，賭けトランプをしたことは認めるが，その余の事実は否認する。②については，原告の腹部を殴ったことは否認する。原告の鞄を蹴ったものである。③は認める。④は否認する。⑤については，煙草の火を原告の手に近づけたことは認めるが，原告を棒で殴ったことは否認する。⑥は否認する。⑦ないし⑩は認める。
(イ)　被告Ｄ及び同Ｅ
③ないし⑦，⑨，⑩の事実はおおむね認める。ただし，④の暴行回数は，５，６回である。
(ウ)　被告Ｆ
原告の主張の①ないし⑩の事実はいずれも不知。
ただし，①の事実については，ＩがＫ教諭に賭けトランプのことを連絡してきたことはある。これについては，Ｋ教諭らが原告，被告Ａらに事情を聞きただしたところ，賭けトランプをしたことを自認したので，賭けそのものについては厳しく指導するとともに，Ｉ，被告Ｃにも連絡し，金銭のやり取りについては保護者に委ねた。②の事実についても，ＩからＮ塾での暴行についてＫ教諭に報告があった。これについては，Ｋ教諭らが，被告Ａらから事情を聞いたところ，これを自認したので，被告Ａらに対し厳しく指導し，原告に謝罪させ，さらに，被告Ａ方を家庭訪問し，事情を説明した上で原告に謝罪するように助言した。また，⑤の根性焼きや⑦の万引きの強要に関しては，平成１２年３月２８日に，本件中学校において，原告，Ｉ及びＨと被告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅが話し合った際に，話が出ていたことはある。
⑩の事実については，授業のために教室に行ったＫ教諭が原告の様子がおかしいので，原告に聞きただしたところ，被告Ａ及び同Ｄから殴られたと説明した。これについては，Ｋ教諭らは，被告Ａ及び同Ｄに問いただしたところ，自認したため，被告Ａ及び同Ｄに対し厳しく指導したうえ，両名の親に連絡し，原告宅に謝罪に行くよう指導した。
(2)　争点(2)（被告Ｆの責任の有無―本件中学校の教諭らに，上記加害行為を予見し，防止すべき義務を怠った過失があるか。）
ア　原告の主張
(ア)　教師の義務
教師は，学校教育活動及びこれと密接に関連する生活関係において，暴力行為，いじめ等による生徒の心身に対する違法な侵害が加えられないよう適切な配慮をすべき注意義務がある。すなわち，教師は，日頃から生徒の動静を観察し，生徒やその家族から暴力行為・いじめ等についての具体的な申告があった場合はもちろん，そのような具体的な申告がない場合であっても，一般に暴力行為・いじめ等が人目につかないところで行われ，被害を受けている生徒も仕返しを恐れるあまり暴力行為・いじめ等を否定したり，申告しないことがいじめの実態であることが既に明らかであることに鑑みれば，あらゆる機会をとらえて暴力行為・いじめ等がおこなわれているか否かについて細心の注意を払い，暴力行為・いじめ等の存在が窺われる場合には，関係生徒及び保護者らから事情聴取をするなどして，その実態を調査し，実態に応じた適切な防止措置を採るべき義務がある。
(イ)　本件中学校教諭らの過失


校長を始めとする本件中学校教諭ら及び教育委員会の被告Ａ及び同Ｄに対する指導・監督，いじめ防止措置は，以下のとおり極めて不十分かつ不適切なものであった。
ａ　本件中学校教諭らは，平成１１年１学期の当初から，１年生の一部の生徒が教諭らの言うことを聞かない，無視するという荒れた状況にあることを認識していたのに，教師が早めに教室に行くこと，休憩時間に巡回，立ち当番をすることなどの措置を採っただけで，生徒が教師を無視する原因についての調査を怠った。また，原告ら１年生について，小学校からの引き継ぎが不十分だったために，被告Ａ及び同Ｄらによるいじめの発見ができなかった。また，Ｋ教諭らは，平成１１年６月ころ，被告Ａ，同Ｄ及び訴外Ｒその他の生徒がグループ化していることを認識していたにもかかわらず，被告Ａらの動静について深く調査せず，放置した。
ｂ　とりわけ，Ｋ教諭は，賭けトランプ事件及びＮ塾での暴行事件を把握した時点で，原告が，被告Ａ及び同Ｄからいじめられていたことを認識していたはずであるのに，賭けトランプ事件に関しては，喧嘩両成敗的な指導しかせず，Ｎ塾での暴行についても，被告Ａらに対し暴行について一般的に注意するとともに，ただ単に謝罪を促しただけで，いじめ防止のための措置を採ることを怠った。仮に，Ｋ教諭が，上記各事件の発生時点において，これを明確にいじめとして認識していなかったとしても，少なくとも，被告Ａと原告との関係が尋常でないことを感じ取っていたことは明らかであり，１学期の最初から被告ら一年生の一部生徒の荒れた状態，ことに被告Ａ，同Ｄ，訴外Ｔらのグループ化といった経緯をも考え併せ，教育専門家であるＫ教諭としては，被告Ａ，同Ｄらの動静，或いは被告Ａ，同Ｄらと原告との関係について十分な注意を払わなければならなかったのに，これを怠り，また，同学年の教諭間の会議で問題提起し，今後の原告に対する暴力阻止に向けて，被告Ａ及び原告の各教室の引き離し，被告Ａに対する個別指導等，可能な限り適正な対策を採るべきであったにもかかわらず，上記のような消極的な指導で終わらせたために，いじめを発見できなかった過失があることは明らかである。
ｃ　本件中学校教諭らは，平成１１年２学期ころの被告Ａ及び同Ｄらによる原告に対するトイレでの暴行についても見過ごした。Ｋ教諭は，平成１１年９月の初めころ，トイレで被告Ａらのグループと原告が居合わせているのを発見し，教室で数回にわたり「何かあるのではないか。」と尋ねたが，原告の「何もない。」という言葉を鵜呑みにし，被告Ａ及び同Ｄに対して問いただすことはしなかった。原告が，被告Ａ及び同Ｄからいじめられていたことを話さなかったとしても，上記のとおり，Ｋ教諭は，もはや，被告Ａ及び同Ｄによる原告に対する継続的な暴行又はいじめを認識していた，又は認識し得たはずであるから，原告に対する事実確認だけでは到底足りず，教諭間の情報交換及びそれを踏まえた十分な検討，Ｈ及びＩへの適正な情報提供をすべきであったのに，漫然とこれを怠った。
ｄ　本件中学校教諭らは，平成１２年３月のＨ及びＩによる申告により，被告Ａ及び同Ｄの原告に対するいじめを明確に認識するに至ったが，被告Ａ及び同Ｄに対し，原告への形ばかりの謝罪をさせるにとどまり，その抑止にむけての適切な措置を怠った。
ｅ　本件中学校の学校長としては，いじめを認識したならば，管理者として，教師の応援措置を採るなど，学校全体としての取り組みをするとともに，教育委員会に速やかにその旨報告し，当該学校だけでなく，教育委員会にも，教員を増強するなどの対応を求めるべきであり，さらに，教育委員会としても適切な処置を取らねばならないのに，これら義務を怠った。
また，被告Ｆは，本件中学校教諭らが被告Ａ及び同Ｄに対し，問題が生じるたびに分かるまで説諭したものの，被告Ａ及び同Ｄはこれに耳を傾けなかったというが，そうであれば，なおさら，原告その他の生徒の安全確保のため，被告Ａ及び同Ｄを出席停止処分にするなどの断固とした措置を採るべきだった。(ウ)　以上のとおりで，校長を始めとする本件中学校教諭ら，また，ひいてはその監督者である教育委員会に，被告Ａ及び同Ｄの原告に対する暴行等のいじめを予見し，これを防止する義務を怠った過失のあることは明らかであるから，本件中学校の設置者である被告Ｆには，国家賠償法１条１項に基づき，原告に生じた後記損害を賠償すべき責任がある。
イ　被告Ｆの認否及び反論
暴力行為，いじめ等が人目につかないところで行われること，一般的に教諭には原告主張のような義務があることについては争わないが，校長を始めとする本件中学校教諭ら及び教育委員会の被告Ａ及び同Ｄに対する指導・監督，いじめ防止措置が極めて不十分かつ不適切で，過失があるとの主張は争う。本件中学校は，生徒指導の面において，休み時間及び授業中に巡視し，生徒の問題行動を発見するように努め，具体的に事件が起これば，直ちに問題行動をとった生徒に問題点を理解し謝罪する気持ちになるまで根気強く何度も指導し，さらに生徒の保護者にも家庭訪問するなどして状況を理解してもらい，家庭内での指導を強化するようアドバイスするなど，できる限りの努力をしてきた。被告Ａ及び同Ｄは，原告に対して以外にも問題行動が多く，反省，謝罪するにはかなり時間がかかったが，本件中学校教諭らは，長時間掛けて自分が悪かったと反省するところまで指導したもので，通常教諭に要求される注意義務はすべて果たしている。また，本件中学校長及び教育委員会も監督責任を果たしており，その対応や措置に過失はない。
(3)　争点(3)（原告の被った損害）
ア　原告の主張
原告は，上記のとおり，被告Ａ及び同Ｄ外数名による長期間にわたる暴行ないし脅迫の結果，肉体的及び精神的苦痛を受け，また，恐怖のために冷静に授業を受けることができなくなり，さらには，自らの身の安全を守るために不登校となり，学習上大きな障害を被った。我が子がいじめられていたことを知ったＨ及びＩが被った精神的苦痛も極めて大きく，Ｉに至っては，心労のために倒れたこともあった。原告は，このような両親の姿を見ることによりさらなる精神的苦痛を受けた。本件いじめ発覚後，被告ら親及び本件中学校教諭らは，原告，Ｈ及びＩの精神的苦痛を和らげるどころか，適切な対応を怠り，それを倍加させた。これら原告が受けた肉体的・精神的苦痛を慰謝するに足りる金額は，少なくとも５００万円を下ることはない。
イ　被告らの認否
争う。


(4)　争点(4)（被告Ａ及び同Ｄに対する差止請求の可否）
ア　原告の主張
何人も，平穏で安全な日常生活を営む権利を有するから，これらを脅かすものに対しては，人格権に基づく妨害排除の請求をなしうるものであるところ，被告Ａについては，本件訴訟の過程において，証拠上明らかな暴行の事実さえも否定するなど，反省の情は見られず，本件訴訟提起後においても，原告に対し公然と「仕返ししてやる。」と言ったり，すれ違いざまににらみつけるなどし，原告方近隣に居住していること，被告Ｄについては，原告に対する暴行についての真摯な反省がなく，本件中学校に登校せず遊び暮らし，被告Ｅはこのような被告Ｄに対する指導を怠り，助長していること等に照らすと，被告Ａ及び同Ｄには，今後も原告に対する暴行・恐喝を繰り返す危険が認められる。
したがって，原告は，被告Ａ及び同Ｄに対し，自ら又は第三者をして原告に対し，手拳で殴る，足で蹴る等の暴行をしないよう，その差止めを求める。
イ　被告Ａ及び同Ｄの認否
否認する。
第３　争点に対する判断
１　事実経過
争点(1)についての原告の主張について，原告と被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃとの間では，①のうち，賭けトランプをしたこと，②の事実（原告の腹部を殴ったことは除く。），③の事実，⑤のうち，煙草の火を原告の手に近づけたこと，⑦ないし⑩の事実は争いがなく，原告と被告Ｄ及び同Ｅとの間では，③の事実，暴行回数を除く④の事実，⑤ないし⑦，⑨，⑩の事実はおおむね争いがないところ，それら争いのない事実，前記第２の１の争いのない事実等，証拠（甲４の１・２，６～１１，１３～１７，３０，３３の１～５，３４～３６，３９，４１，乙５～７，８の１・２，９～１３，証人Ｋ，同Ｌ，同Ｕ，原告本人〔ただし一部〕，原告法定代理人Ｉ，被告Ａ本人〔ただし一部〕，同Ｄ本人〔ただし一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
(1)　本件中学校入学以前の原告，被告Ａ及び同Ｄの関係（争いのない事実等，甲３４）
原告，被告Ａ及び同Ｄは，いずれもＪ小学校に在籍していたもので，原告は，被告Ｄとは小学校３年生か同４年生のころに同じクラスとなったことがあり，被告Ａとは小学校６年生のときに同じクラスであった。原告は，Ｊ小学校６年の３学期（平成１１年１月ないし３月）ころから，下校時に被告Ａの鞄持ちをさせられたり，また，同学期に，同小学校で遊んでいた際，サッカーボールが思わぬ所へ跳んでいき，そのため教師から怒られたことについて，被告Ａから因縁をつけられて，３０００円を脅し取られたことがあった。もっとも，Ｉ及びＨは，上記の件について，全く知らなかった。(2)　本件中学校入学以降の被告Ａ及び同Ｄらの原告に対する暴行等ア　賭けトランプ事件及びＮ塾での暴行事件（甲８，３０，３４，乙１１，証人Ｋ，同Ｌ，原告本人，被告Ａ本人，同Ｄ本人）
被告Ａ及び訴外Ｒは，平成１１年６月７日ころ，本件中学校内で賭けトランプを行い，これに原告を誘い入れ，いかさまを使って負かした上，原告に対し，賭け金として４０００円を支払うよう因縁をつけた。Ｋ教諭は，平成１１年６月８日，Ｉから，上記賭けトランプ事件について電話で報告を受け，被告Ａの担任であるＭ教諭らとともに，原告，被告Ａ及び訴外Ｒに問いただしたところ，賭けトランプの事実を認めたので，放課後，カウンセリング室で１時間以上かけて，原告，被告Ａらに学校にトランプを持ってきてはいけないこと，賭けをしてはいけないこと等を教え諭した。その後，Ｋ教諭らは，保護者であるＩ及び被告Ｃに対しても事件の内容及びその行った指導について説明した。ただし，原告が支払うよう求められた賭け金に関しては，学校が金銭問題に介入すると問題解決が困難になり，保護者と学校の関係が悪化しかねないとの判断から，その処理は，保護者であるＩ及び被告Ｃに委ねた。
原告は，平成１１年７月３０日ころ，被告Ａから，原告及び被告Ａらが通っていた阪神電車Ｏ駅前のＮ塾の階段で，「トランプの金を返せ。」と脅され，腹部を殴られた。
Ｉは，同日，Ｎ塾から帰ってきた原告からそのことを聞かされたことから，被告Ｃに対し，被告Ａが原告に対し金員を要求しているが，支払うつもりはないこと，翌日学校に報告すること等を電話で連絡し，翌３１日，Ｋ教諭に対し，塾の行き帰りの途中で原告が被告Ａから金銭を要求され，殴られたので，指導してほしい旨を連絡した。Ｋ教諭はＶ教諭と共に，原告及び被告Ａらから事情を聞いたところ，被告Ａが事実を認めたので，厳しく指導し，被告Ａに原告に対し謝罪させた。さらに，Ｋ教諭及びＶ教諭は，被告Ａ方を家庭訪問して，被告Ｃに事実を告げ，家庭内での指導及び原告に対する謝罪をアドバイスした。イ　平成１１年７月ころのトイレでの暴行（甲３０，原告本人）被告Ａ及び同Ｄは，平成１１年７月ころ，訴外Ｐ，同Ｑ，同Ｒらとともに，賭けトランプの賭け金の未払いを口実に，原告に対し，５，６回にわたり，本件中学校のトイレ内で暴行を加えた。具体的には，訴外Ｐ，同Ｑ及び同Ｒらが，休み時間に原告を呼び出し，校舎の南側の１年４組の隣のトイレに連れて行き，トイレ前で見張っている間，被告Ａ及び同Ｄがトイレ内で原告の腹部や足を蹴ったり殴ったりする暴行を行った。もっとも，１学期の上記暴行は，ふざけ半分の暴行といった程度で，それほどひどいものではなかった。


ウ　２学期（平成１１年９月から同年１２月まで）のトイレでの暴行（甲６～８，３０，３４，原告本人，原告法定代理人Ｉ，被告Ａ本人，同Ｄ本人）被告Ａ及び同Ｄは，２学期に入ると，原告に対するトイレでの暴行を，ほぼ毎日といっていいほど繰り返すようになり，同被告ら自ら，若しくは，訴外Ｐ，同Ｑ，同Ｒらに指示して原告を本件中学校内のトイレに呼び出し，原告に対し，腹部，脇腹，足等を殴ったり蹴ったりする暴行を加えた。また，その暴行の程度もひどくなり，到底ふざけの延長とはいえないものとなった。さらに，１日になされる暴行の回数も，当初は１日１回程度であったのが，平成１１年１０月ころからは，休憩時間の度に行われることが多くなった。しかし，被告Ａ及び同Ｄらは，他の生徒に見張り役をさせ，教諭らが巡回してきたときには暴行をやめていたため，それらの暴行が教諭らに発覚することはなかった（なお，暴行の回数等に関し，被告Ａはその本人供述中で，１学年の２学期以降は欠席した日もあるから，毎日暴行していたわけではないと供述し，被告Ｄもその本人供述中で，２学期の途中からはほとんど学校に行っていなかったと供述するが，被告Ａ及び同Ｄの出席簿〔甲４１〕によれば，被告Ａ及び同Ｄとも遅刻の回数は多いものの，２学期，３学期とも欠席日数はさほど多くない〔被告Ａについては２学期の欠席はない。〕ことが認められることに照らし，前記被告Ａ及び同Ｄ本人の各供述はにわかには採用できない。しかし，他方で，前掲出席簿〔甲４１〕によれば，被告Ａ及び同Ｄは，２学期以降遅刻が多くなっていることが認められ，全時間出席していたわけではないことや，被告Ａ及び同Ｄらは，他の生徒を見張り役にして，教諭が巡回してきたことを察知したときは暴行を中止していたこと，また，後記認定のとおり，被告Ａ及び同Ｄによる問題行動は，他の生徒らに対する暴行やその他の問題行動もあり，原告に対してのみになされていたものではないことにも照らすと，２学期は常に休憩時間の度に暴行を受けていたという原告本人供述や陳述書〔甲３０〕にも誇張があると思われ，これをそのまま採用することもできない。）。
原告は，上記のとおり暴行が頻繁，かつひどくなったことから，同年１０月ころからは，死にたいとまで思うようになり，手首をカッターナイフで切れば死ねるのではないかと考えたりするようにもなった。しかし，原告は，上記暴行の事実を母Ｉに対しても打ち明けなかったため，Ｉは，原告がトイレで腹部を打ちつけて痛い等と言ったり，足に湿布を貼るなどしていたことに不審は抱いたものの，いじめに遭っているとは思いつかなかった。
エ　根性焼き事件（甲１４～１７，３０，３４，３５，乙１１，証人Ｋ，原告本人，原告法定代理人Ｉ）
被告Ａ及び同Ｄは，平成１１年１２月５日ころ，Ｊ区のＳ公園において，友達と遊んでいた原告に対し，被告Ａにおいて「根性焼きか，殴らせろ。」と言って煙草の火を原告の手に近づけ，また，自転車のサドルを外したパイプで同人の腹部（みぞおち）を殴った。
自宅に逃げ帰った原告から上記経過を聞き出したＩは，被告Ａの自宅へ行き，原告が被告Ａから煙草の火を押しつけられそうになったこと，パイプで殴られて原告が泣いたことなどを話し，原告と関わらないで欲しいことを伝えたところ，同月１１日朝，被告Ａの原告に対する暴行について謝罪し，今後暴行することがあったら，引っ越すか，被告Ａを祖母の家に預けることも考える旨を記載した被告Ｃからの謝罪の手紙が，原告方ポストに投函されていた。Ｉは，２学期の終わりころ本件中学校において行われた三者面談の際，上記Ｃの手紙を持参し，Ｋ教諭に対し，上記のような経緯があったことを報告した。
オ　３学期の校内での暴行（甲６，１１，３０，原告本人，被告Ａ本人，同Ｄ本人）
被告Ａ及び同Ｄらの原告に対する学校内での暴行は，３学期になると，その回数は，２学期ほどではなくなったものの，トイレだけではなく教室前廊下でも行われるようになった。
カ　平成１２年３月６日の暴行（甲９，３０，原告本人，被告Ａ本人）被告Ａは，平成１２年３月６日，同級生の自宅前で偶然出会った原告に対し，「トランプの３０００円返せ。」と言って，原告の腹部を殴った。これに対し，原告が「今，１００円しかない。」と答えると，被告Ａは，「それでいいわ。」と言って原告から１００円を奪った。
キ　万引きの強要及びマンション駐車場での暴行（甲６，３０，原告本人，被告Ｄ本人）
被告Ａ及び同Ｄは，平成１２年３月１６日ころ，原告に対し，コンビニエンスストアにおいて，煙草１カートンを万引きするよう強要した。また，被告Ａ及び同Ｄは，同日ころ，Ｏにあるマンション１階駐車場において，原告に対し，腹部及び足を殴ったり蹴ったりする暴行を加えた。ク　教室内での暴行（甲３０，３４，乙１１，証人Ｋ，原告本人，被告Ａ本人，同Ｄ本人）
被告Ａ及び同Ｄは，平成１２年３月１８日，２時間目の休憩時間内に原告の教室に乱入し，訴外Ｑやクラスの生徒約２０名の前で，原告に暴行を加えた。(3)　教室内での暴行発覚の経緯及びその後の指導等（甲４の１・２，３０，３４，３６，乙１１～１３，証人Ｋ，同Ｌ，同Ｑ，原告本人，原告法定代理人Ｉ，被告Ａ本人，同Ｄ本人）
上記(2)クの教室内での原告に対する暴行を現認した教諭はいなかったが，次の授業担当のＫ教諭が，原告の様子がおかしかったため，問いただしたところ，原告から被告Ａ及び同Ｄに暴行を受けたことを打ち明けられた。しかし，被告Ａ及び同Ｄはすでに下校していたため，被告Ａ及び同Ｄの各担任教諭は，被告ら親に連絡して，事実の有無を確認するよう求めるとともに，事実であれば原告方に謝罪に行くよう助言・指導した。また，Ｋ教諭は，原告に付き添って原告方に赴き，Ｉに事情説明した。


Ｉは，同日，原告から，同月１６日ころに被告Ａ及び同Ｄから暴行を受けたことも聞き出し，被告Ａ方へ行き，被告Ｂ及び同Ｃに抗議したところ，被告Ａは謝罪した。また，同日，Ｉは，被告Ｄ方にも行き，抗議した。被告Ｄの担任のＬ教諭は，同月１８日すぎころ，被告Ｄ及び同Ｅ親子を本件中学校に呼び出して事情を聴取し，指導を行ったが，その際，Ｉは，教頭，Ｗ教諭，Ｌ教諭立ち会いの下，被告Ｄ及び同Ｅと話し合いの機会を持った。そして，Ｉは，被告Ｄに対し，原告に暴行する理由を尋ねたりして，反省を促した。被告Ｄは，「二度としません　もし今度やった場合には俺が死んだるわ」と書面に記載し，その後，「俺が死んだるわ」という部分を「学校をかわる」と書き直したものの，その態度等からは反省の気配は窺えなかった。
本件中学校長は，同月２２日ころ，本件中学校校長室において，被告Ｄに対し，担任のＬ教諭らも交えて指導を行い，その後，原告に謝罪をさせた。また，被告Ａに対しても同様の指導を行い，同月２４日ころ，その担任教諭らの面前で，原告に謝罪をさせた。
本件中学校において，同月２８日，Ｉの要請を受け，教頭以下６名の教諭立ち会いの下，Ｈ及びＩと，被告Ａ，同Ｄ，同Ｃ及び同Ｅとが話し合う機会が持たれた。Ｈが被告Ａ及び同Ｄを問いただしたところ，根性焼き，教室内での暴行，万引きの強要やその他の暴行を認めたので，これらの事実につき謝罪すること等を記した，Ｈが用意した誓約書兼同意書に被告Ｃ及び同Ｅがそれぞれ署名し，これに立ち会った教頭らも署名のうえ，Ｈ及びＩに手渡した。
(4)　平成１２年３月２８日以降の経過（甲３０，３４，３９，原告本人，原告法定代理人Ｉ，被告Ａ本人，同Ｄ本人）
上記誓約書兼同意書が交付された平成１２年３月２８日以降，原告は，被告Ａ及び同Ｄから暴行等のいじめを受けることはなくなり，また，道ですれ違ったりしても声をかけられることもなくなった。もっとも，原告は，平成１３年１月（２年生の３学期）ころから，本件中学校へ登校しなくなり，その後，平成１４年３月本件中学校を卒業し，同年４月高等学校に進学したが，高校でも隔日毎にしか登校しないような状況が続いている。
なお，Ｉは，それまでの気苦労からか，平成１２年４月１８日ころ，吐き気，めまい等が生じ，自律神経失調症の診断を受けたが，治療の結果同月２９日ころに症状は軽快した。
現在では，被告Ａ及び同Ｄともその本人供述中で，原告に対する暴行等を行う意思はない旨を明言しており，原告もその本人供述中で，被告Ａ及び同Ｄから暴行を受けるおそれは感じていない旨を供述しており，また，上記不登校についても，被告Ａ及び同Ｄとは関係がない旨の供述をしている。(5)　本件中学校が行ったいじめ防止対策及び指導（甲３３の１～５，乙５～７，８の１・２，９～１３，証人Ｋ，同Ｕ，同Ｌ）
ア　いじめ問題に対する本件中学校の指導体制（乙５～７，８の１・２，１１～１３，証人Ｋ，同Ｕ，同Ｌ）
本件中学校では，生徒指導部を設置し，各学年毎に生徒指導係の教諭を配置し，さらに，生徒指導全般を対象とした，校長，教頭，学年主任，生徒指導担当主任，生徒指導担当係の教諭及び養護教諭で構成される生徒指導委員会を設置して，毎週１回会合し，いじめを始めとする校内の諸問題について検討，対応する体制が採られている。また，月１回の定例学年会議において，各クラスでの問題行動や気になる事柄を取り上げて協議し，その他，問題行動が起こった場合，臨時の学年会議を開いて対応することもなされている。
また，本件中学校では，過去の生徒指導の経験や事例等を元に，毎年４月に生徒指導関係ファイルを作成して全職員に配布し，共通理解を図る研修が行われている。さらに，生徒指導係の教諭が研修に参加して得られた情報や資料については，必要に応じて連絡，配布がなされている。
新１年生に対しては，毎年入学前の２月下旬から３月中旬にかけて，本件中学校３年の教諭全員が小学校に赴いて引き継ぎを行って，入学後の生徒指導の参考としている。また，各学期毎に各学期を振り返った反省アンケート，学年末には１年を振り返ってのアンケート等を生徒に対して行い，生徒指導の充実を図っている。その外にも，いじめを含めて生徒たちの生活に関する情報獲得のため，毎年６月及び１１月の年２回，生徒に対して教育相談アンケートを行い，これを基に，担任教諭が放課後或いは昼食時間を利用して生徒１人ずつ全員と面談し，必要があれば再度面談を行う等の指導を行っている。さらには，例年，全学年で道徳の時間を使い，いじめ問題についての授業を行っている。
イ　本件での具体的対応
(ア)　小学校からの引き継ぎ（乙１１，１３，証人Ｋ，同Ｌ）原告らの学年についての小学校からの引き継ぎは，平成１１年３月中旬に，本件中学校第３学年担当教諭全員が小学校へ赴いて行ったが，原告らの学年の児童には問題行動が多かったことから，その引き継ぎは通常の年度と比較し３倍以上の時間を費やして行った。しかし，その際，小学校からは，原告がいじめられているとの報告はなかった。
(イ)　休み時間の巡回，トイレの立ち当番，授業中の巡回等（甲３３の１～５，乙１１，１３，証人Ｋ，同Ｌ）


原告らの学年は，喧嘩や悪ふざけが多く，また，グループ化する傾向が強く，平成１１年度１学期（平成１１年４月）当初から，生徒が教師の言うことを聞かなかったり，無視すること等があった。また，同年６月ころからは，生徒が，休み時間中にけんかをしたり，授業をさぼったり，学校内で菓子類を食べたりするようになり，２学期ころからは，授業中もクラスが平穏でなくなってきたり，男子生徒が学校内のトイレでたむろすること等が多くなった。そこで，原告らの学年の担当教諭らは，早めに教室に行くようにし，また，休み時間の巡回，トイレの立ち番，授業中の巡視等を行った。休み時間の巡回については平成１１年６月末から，トイレの立ち番，授業中の巡回については同年９月から開始した。トイレの立ち番については，本件中学校のトイレは中が見渡せる構造になっているが，個室についても教諭らが気をつけて観察し，おかしいと思ったらノックして中の様子を確認し，用のない生徒については直ちに追い出すようにしていた。また，１年生の教室の階のトイレの前には出来るだけ１学年担当の教師らが立つようにしていた。さらに，教諭らは，授業中もトイレ内及び空き教室内を巡視し，鉄パイプ等凶器になりそうなものを生徒が隠しているのを発見したときは，直ちに没収していた。
しかし，被告Ａ及び同Ｄらは，既に認定したとおり，見張り役を使って，教諭が巡回してきたときには，暴行等を中止するようにしていたこともあり，教諭が，生徒がトイレ内で暴行等がなされているのを現認したことはなかった。(ウ)　原告，被告Ａ及び同Ｄらに対する個別的対応・指導（甲３０，乙１１，１３，証人Ｋ，同Ｌ，原告本人）
Ｋ教諭は，上記認定のとおり，賭けトランプ事件及びＮ塾での暴行事件の後，被告Ａに対して注意・指導し，また，被告ＣやＩに事件について報告した他，上記賭けトランプ事件以降は特に原告の動向に注意するとともに，原告に対し，数回にわたり，誰かにいじめられている事実がないか確認したり，平成１１年８月ころには原告の同級生であった訴外Ｘに対し，原告を守ってやるように頼んだり，また，２学期以降は毎月１ないし２回家庭訪問をする等していた。しかし，原告は，Ｋ教諭の問いかけにも明るく振る舞って何も答えず，また，Ｉからも原告が継続的にいじめられているとか殴られているとの訴えはなかった。Ｋ教諭は，平成１１年１１月ころ，原告が被告Ａ及び同Ｄとトイレで一緒にいるのを目撃したことから，原告が被告Ａ及び同Ｄから脅されているのではないかと危惧し，クラスの生徒らに原告がいじめられたり，殴られたりするのを見たらすぐに連絡するように伝え，また，原告が所属していた野球部のＶ教諭を通して，同部員らに対し，原告がいじめなどに遭わないように見守り，何かあったら助けて欲しいこと，教師に連絡して欲しいことなどを伝えた。さらに，Ｋ教諭は，原告がいじめられているのではないかと学年の打合せ等で報告したため，他の教諭らにおいても，原告の教室前を重点的に巡視して原告と被告Ａ及び同Ｄらが接触しないように配慮し，また，原告に対しては，トラブルの原因となるので余分な金銭を学校に持って来ないように指導した。
また，暴力行為・喫煙・指導不服従・器物損壊・授業放棄等の問題行動を多発させていた被告Ａ及び同Ｄらに対しては，担任の教諭らが中心となって，これら問題行動が発生するたびに，放課後１，２時間かけて問題行動に至った原因や動機を聞き出して諭した上謝罪させたり，また，家庭訪問等により被告ら親にも連絡し，相手方がある場合には謝罪等をアドバイスするといった指導を根気よく続けた。
(エ)　２学期のいじめ問題教育（乙７，８の１・２，９～１３，証人Ｋ，同Ｕ，同Ｌ）
原告らの学年担当の教諭らは，原告らの学年については，いじめ問題教育を集中的に実施することが特に必要であると判断し，２学期後半（平成１１年１１月）ころから，道徳の時間（４時間）に，絵本やビデオの教材を使っていじめ問題について考えさせる授業を行い，また，その授業の前後にアンケートをとって，これに基づき指導を行った。もっとも，それら実施されたアンケート等によっても，原告が被告Ａ及び同Ｄから暴行等のいじめを継続して受けているとの情報は得られなかった。
(オ)　平成１２年１月（３学期）以降の対応（乙１１，１３，証人Ｋ，同Ｌ）
原告らの学年担当の教諭らは，３学期から，トイレ付近の見回りを強化した。また，平成１２年２月末ころ，被告Ａ及び同Ｄらが生徒を殴ったり蹴ったりしているとの情報があったことから，下校指導も開始し，本件中学校から５００メートル先のコンビニまで１学年担当の教諭が２人は立つようにした。校長を始めとする本件中学校教諭らは，前記(2)のクのとおり，平成１２年３月１８日，原告が休み時間内に教室で被告Ａ及び同Ｄから暴行を受けたことが発覚したことから，前記(3)のとおりの指導等を行った。また，校長は，同月２８日，教育委員会に暴力事件のあったことを報告した。
２　争点(1)（被告Ａ及び同Ｄが平成１１年６月から同１２年３月までの間に原告に対して行った加害行為の内容）について
上記認定の事実によれば，被告Ａ及び同Ｄが原告に対して行った加害行為の内容は，前記１の(2)のアないしクに認定したとおりであり，同アの賭けトランプ及びその後のＮ塾での暴行，同カの平成１２年３月６日の暴行に関しては被告Ｄの関与はないものの，被告Ａ及び同Ｄが共謀して，本件中学校の内外で原告に対し暴行等のいじめ行為を継続的に行ってきたことが明らかである。３　争点(2)（被告Ｆの責任の有無―本件中学校の教諭らに，上記加害行為を予見し，防止すべき義務を怠った過失があるか。）について
(1)　教師の注意義務
公立中学校の教員には学校における教育活動及びこれに密接に関連する生活関係における生徒の安全の確保に配慮すべき義務があり，特に，他の生徒の行為により生徒の生命，身体，精神，財産等に大きな悪影響ないし危害が及ぶおそれが現にあるようなときには，そのような悪影響ないし危害の発生を未然に防止するため，その事態に応じた適切な措置を講ずる義務（安全配慮義務）があるといわなければならない。
(2)　本件中学校教諭らの過失


原告は，校長を始めとする本件中学校教諭ら及び教育委員会の被告Ａ及び同Ｄに対する指導・監督，いじめ防止措置が不十分かつ不適切なものであったため，原告が被告Ａ及び同Ｄから暴行等の継続的ないじめに遭っていたにもかかわらず，これを平成１２年３月まで発見できずに漫然と放置したものであり，校長を始めとする本件中学校教諭ら，ひいてはその監督者である教育委員会に被告Ａ及び同Ｄの原告に対する暴行等のいじめを予見し，これを防止する義務を怠った過失のあることは明らかであると主張する。
そこで，検討するに，確かに，被告Ａ及び同Ｄの原告に対する暴行等のいじめの多くは，本件中学校内で，しかも，２学期以降はほぼ毎日といえるほど頻繁になされていたものであり，かつ，被告Ａ及び同Ｄらに問題行動があることは１学期の時点で既に本件中学校教諭らにおいても認識していたうえ，原告が被告Ａから賭けトランプに引き入れられ金銭を要求され，あるいはＮ塾で暴行を受けたこともＩからの連絡で知っていたことからすれば，本件中学校教諭らにおいて，もっと早い時点で原告に対するいじめの事実を発見し，これを防止するための適切な措置を取ることができなかったかとの疑念が生ずることは否定しがたいところである。しかし，前記１で認定の事実によれば，本件中学校は，いじめ問題に対し，前記１の(5)のアのとおりの体制でこれに取り組み，とりわけ，原告らの学年については，生徒に問題行動が多いため，前記１の(5)のイのとおり，小学校からの引き継ぎに関しても他の学年に比べ３倍もの時間を費やしてこれを行い，また，２学期には原告らの学年に対してはいじめ問題教育を集中的に行い，あるいは，生徒らの問題行動を防止するために，休み時間の巡回やトイレの立ち番等を行い，また，問題行動を頻発する被告Ａ及び同Ｄらに対しては，その都度指導を行い，また，いじめ被害を受けているのではないかと危惧された原告に対しても，Ｋ教諭が原告に直接問いかけたり，あるいは他の教諭や生徒を介してその動静に注意を払う等していたもので，本件中学校教諭らは，平成１２年３月１８日，原告が教室内で被告Ａ及び同Ｄから暴行を受けたことが発覚するまでの間，必ずしも原告に対するいじめを漫然と放置しあるいはこれを見過ごしていたわけではないことが認められる。そして，それらＫ教諭らの問いかけに対して，原告自身いじめを打ち明けず，また，原告の母親Ｉにおいても原告がいじめに遭っているものとは気が付かなかったことや，被告Ａ及び同Ｄらにおいては，本件中学校の教諭らの巡回等に対し見張り役を設けて，学校内における原告に対する暴行等の発見を困難にさせていたこと等を考え併せると，本件中学校教諭らにおいて平成１２年３月１８日まで，原告に対する被告Ａ及び同Ｄらの学校内における暴行を発見できなかったことをもって，本件中学校教諭らのいじめ防止措置が不十分，不適切なものであったと直ちに認めることはできない。また，原告が教室内で被告Ａ及び同Ｄから暴行を受けたことが発覚してからは，校長を含む本件中学校教諭らの指導と各保護者らも含めた話し合いの結果，被告Ａ及び同Ｄによる原告に対する謝罪や，被告Ｃ及び被告Ｅから原告に対する誓約書兼同意書の差し入れがなされ，それ以降は，被告Ａ及び同Ｄらによる原告に対する暴行等のいじめは行われなくなったものであり，本件中学校教諭らの指導がその効を奏したことが認められる。以上の事実を総合すると，校長を始めとする本件中学校教諭らが行ってきた被告Ａ及び同Ｄに対する指導・監督，いじめ防止措置が，不十分・不適切なものであったとまでは認めることができない。なお，原告は，本件中学校教諭らの指導に従わず，問題行動を繰り返していた被告Ａ及び同Ｄに対しては，他の生徒らの安全を守るためにも，出席停止措置といった厳然たる措置をなすべきであったとも主張するが，出席停止という措置が当該生徒の教育を受ける権利を奪う側面を有することにも照らせば，その行使は慎重になされるべきであり，本件において，本件中学校教諭らが，被告Ａ及び同Ｄにつき，両名に対する個別指導を優先させて，出席停止の措置を行わなかったことが，不適切な指導・措置であったとはにわかには認めがたい。(3)　以上の次第で，校長を始めとする本件中学校教諭，ひいてはその監督者である教育委員会に，被告Ａ及び同Ｄの原告に対する暴行等のいじめを予見し，これを防止する義務を怠った過失があるとする原告の主張はこれを認めることができない。
したがって，原告の被告Ｆに対する国家賠償法１条１項に基づく請求は，その余について判断するまでもなく理由がない。
４　争点(3)（原告の被った損害）について
被告Ａ及び同Ｄの原告に対する加害行為の内容は，既に認定したとおりであるところ（前記１の(2)のアないしク及び２参照），被告Ａ及び同Ｄが不法行為者として，上記認定の加害行為によって原告が被った損害を賠償すべき責任のあることは，当事者間に争いがなく，また，その保護者である被告ら親についても，その指導・監督を怠った過失により，被告Ａ及び同Ｄとともに，不法行為者として，被告Ａ及び同Ｄの上記加害行為によって原告が被った損害を賠償する責任があることにつき，当事者間に争いはない。
そこで，原告が被告Ａ及び同Ｄの上記加害行為により被った精神的苦痛につき検討するに，上記加害行為は被告Ａ及び同Ｄによって，長期間にわたって執拗に繰り返されたものであり，これによって，原告は，自殺をしたいと考えるほどの苦痛を受けていたこと，被告Ａ及び同Ｄから暴行等を受けるおそれがなくなった現在においてもなお，原告は被告Ａ及び同Ｄに対して「死んでほしい。」との感情を抱いており，その受けた精神的苦痛の大きさが窺われることや，その他本件に現れた一切の事情を総合すると（なお，原告は，平成１３年２月以降不登校となり，その後入学した高校においても隔日程度しか登校できない状況にあることが認められることは既に認定したとおりであるが，不登校が始まったのは被告Ａ及び同Ｄによる暴行等を受けなくなって１年近く経過してからのことであり，また，これが，被告Ａ及び同Ｄによる暴行等とは関係ないことを原告自身認める供述をしていることも既に認定のとおりであるから，上記不登校等が被告Ａ及び同Ｄによる暴行等に起因するものとはにわかには認めることができない。），その慰謝料額は１００万円と認めるのが相当である。


主              文
１　控訴人兼承継参加相手方Ａ及び承継参加相手方らは，承継参加人に対し，連帯して，１６７９万９４２５円及びこれに対する平成１０年１月３１日から支払済みまで日歩５銭の割合による金員を支払え。２　承継参加人は，控訴人兼承継参加相手方Ａに対し，６４万円及びこれに対する平成１０年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人兼承継参加相手方Ａの承継参加人に対するその余の請求を棄却する。
４　当審における訴訟費用は，控訴人兼承継参加相手方Ａ及び承継参加相手方らの負担とする。
５　この判決は，主文第１項及び第２項について，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１　控訴人兼承継参加相手方（以下「Ａ」という。）
(1)　承継参加人は，Ａに対し，４３７０万円及びこれに対する平成１０年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，第１，２審とも，承継参加人の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　承継参加人
(1)　Ａ及び承継参加相手方らは，承継参加人に対し，連帯して，１６７９万９４２５円及びこれに対する平成１０年１月３１日から支払済みまで日歩５銭の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は，第１，２審とも，Ａ及び承継参加相手方らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件の概要
(1)　Ａの請求
Ａが，承継参加人に対して，Ａが脱退控訴人兼被控訴人株式会社Ｂ（旧商号・Ｃ株式会社，以下「Ｃ」という。なお，原判決中の「被告会社」は「Ｃ」と読み替えることとする。）との間で締結したコンビニエンスストアに関するフランチャイズ契約（以下「本件契約」という。）について，錯誤無効による不当利得の返還請求権，詐欺による取消による原状回復請求権，Ｃの保護義務違反等の債務不履行による損害賠償請求権，Ａの店舗を閉店するにあたり，Ｃが違法行為を行ったことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，損害金５２９８万２７７５円の一部である４３７０万円及びこれに対する平成１０年１月３１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求した事案である。
(2)　承継参加人の請求
承継参加人が，Ａ及び承継参加相手方らに対し，本件契約を約定解除事由（Ａの債務不履行）により解除したとして，Ａ及び承継参加相手方Ｄに対し，本件契約に基づき，承継参加相手方Ｅ及びＦに対し，連帯保証契約に基づき，清算金１６７９万９４２５円及びこれに対する本件契約解除の日の翌日である平成１０年１月３１日から支払済みまで日歩５銭の割合による約定遅延損害金を請求した事案である。
(3)　当審における承継参加人の参加
承継参加人は，当審において，Ｃの一切の権利義務を承継したとして参加し，Ｃは，Ａ及び承継参加相手方らの同意を得て，本件訴訟から脱退した。
２　争いのない事実等，争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第２　事案の概要」の「１」ないし「３」に摘示のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決４頁１５行目の次に行を改めて次のとおり加える。「ウ　Ｃは，平成１３年７月１日，株式会社Ｂに商号を変更し，承継参加人は，翌２日，株式会社Ｂから分割により設立された。その結果，承継参加人は，Ｃの権利義務を承継した。」
(2)　同９頁１４行目冒頭から同１６行目末尾までを次のとおり改める。「開店後の毎月の営業収入（売上高にその他の収入を加算したもの），これを営業日数で割って算出した日商売上の状況は，別紙本件店舗の売上・利益状況のとおりであった（乙５５の１ないし２３）。なお，平成８年３月の日商売上は，営業日数である１７日で，平成１０年１月の日商売上は，営業日数である２９日でそれぞれ算出したものである。」(3)　同１２頁１１行目の「２　争点」を「３　争点」と，同２５行目の「３　争点に対する当事者の主張」を「４　争点に対する当事者の主張」とそれぞれ改める。
(4)　同１６頁５行目の「事由が」を「事由を」と改める。(5)　同２２頁２５行目の「伸張率」を「Ｃ店舗の平均伸長率」と改める。(6)　同２３頁１行目の「被告会社内部においては，」の次に「Ｃ店舗の平均伸長率について，」を加える。
(7)　同頁１１行目の「したがって」を「また，前記(1)アの(ア)，(イ)のとおり（原判決引用）」と，改める。
(8)　同２４頁６行目冒頭から同２５頁１８行目末尾までを次のとおり改める。
「ア　Ａの主張
(ア)　保護義務違反
Ｃは，Ａに対し，客観的かつ的確な情報を提供すべき信義則上の保護義務を負っている。
ところが，前記（原判決引用）のとおり，Ｃは，Ａに対し，本件契約の締結に際し，客観的かつ正確でない売上予測を提示し，経費予測や平均伸長率についても，内部資料と異なる正確でない数字を提示し，競合店を出店する計画があることを告知しなかった。その結果，Ａは，本件店舗における営業によって，十分な収益が得られるという誤った理解をして，本件契約を締結するに至ったのであるから，Ｃには保護義務違反の債務不履行が認められる。
(イ)　指導援助義務違反
Ｃは，Ａに対し，本件契約により，本件店舗の開店後，必要な経営指導及び経営援助を行う義務がある。
ところが，Ｃは，Ａから，売上が伸びないことに関して，平成９年６月２日付け，同年８月７日付け及び同年１０月１４日付けの各文書において，本件店舗の現状分析等の経営に関する相談を受けたにもかかわらず，これに対して，何ら適切な指導援助を行わなかった。


また，Ｃは，加盟店に対し，顧客が来店した際に，希望する商品が常に陳列してあることが，顧客の信頼を得ることにつながり，結果として，店舗全体の売上増大につながるという考え方に基づき，十分な商品を陳列することで，顧客の希望する商品が売り切れになっているという事態（いわゆるチャンスロス）を昀低限にとどめるという理念の下に，販売戦略として，廃棄商品を出すことを奨励する指導を行っているが，一方で，廃棄商品原価をもロイヤリティ算出の基礎としている。そうすると，Ｃは，Ａに対し，Ａの危険負担のもとで売上を向上させるという，Ａにとって著しく不利な内容の指導を行っていたことになる。
したがって，Ｃには，指導援助義務違反の債務不履行が認められる。
イ　Ｃの主張
(ア)　保護義務違反について
前記（原判決引用）のとおり，Ｃは，Ａに対し，本件契約の締結に際し，合理的な計算方法に基づいて売上予測及び経費予測等を行ったし，ａ店は競合店とはいえないから，この開店計画を告げなかったことは何ら問題とならない。したがって，Ｃに保護義務違反の債務不履行は認められない。
(イ)　指導援助義務違反
Ｃは，本件店舗の売上増加のためにアドバイスを継続しており，実際にも本件店舗の売上は徐々に増加していたものである。また，本件契約によると，ロイヤリティは売上総利益にロイヤリティ率を乗じて算出するところ，本件契約にいう売上総利益は，営業収入から実際に売れた商品のみの売上原価を控除したものを指していることから，廃棄商品原価がロイヤリティ算出の基礎となっているものではない。
したがって，Ｃに指導援助義務違反等の債務不履行は認められない。」
(9)　同２８頁５行目の次に行を改めて次のとおり加え，同６行目の「(カ)」を「(キ)」と改める。
「(カ)　以上合計　６７０８万２７７５円」
(10)　同頁１３行目の次に行を改めて次のとおり加え，同１５行目の「(カ)の事実」を「(キ)の事実」と改める。
「(ク)　相殺の結果，損害額は５２９８万２７７５円となる。」(11)　同２９頁６行目の「毀損する」から同７行目末尾までを次のとおり改める。
「毀損するものである。しかも，Ａは，Ｃ担当者又は代理人から，再三にわたり，『コンビニ情報』の掲示を中止するよう要請されたにもかかわらず，これを中止しなかったほか，他のＣ加盟店に対し，『合同陳情書』を配布して，Ｃとの加盟店契約が公正さを欠き，余りにも不公平なロイヤリティの徴収である等とＣに対する不信感を煽ったものである。これらＡの一連の行為は，Ｃとの信頼関係を著しく破壊する背信行為であるから，本件契約の解除事由となるものである。」
(12)　同３１頁６行目冒頭から同２２行目末尾までを次のとおり改める。
「(ア)　承継参加人がＡに請求できる金額
平成１０年１月３０日現在Ｃ勘定
１１１５万６１２９円
電気料未払　　　　　　　　　　　　　　７万７６７７円解約違約金　　　　　　　　　　　１２７３万０４０６円
閉店手数料　　　　　　　　　　　　　２０万円
２４時間補助違約金　　　　　　　　１００万８０００円Ｇ銀行借入返済　　　　　　　　　１４１８万７４６７円内装割賦返済　　　　　　　　　　　４１９万４３２４円売上未送金　　　　　　　　　　　　１５５万７８１２円売上未送金ペナルティ　　　　　　　１５５万７８１２円仕入未計上分　　　　　　　　　　　　２２万１３４３円
以上合計４６８９万０９７０円
(イ)　承継参加人がＡに返還すべき金額
転貸保証金及び敷金　　　　　　　１８７６万８０００円内装工事合計　　　　　　　　　　　５３７万５０００円什器・消耗品　　　　　　　　　　　　８４万３８０６円
加盟証拠金　　　　　　　　　　　　　５０万円
修繕積立金取崩　　　　　　　　　　　３５万３９５０円商品等その他　　　　　　　　　　　４２５万０７８９円
以上合計３００９万１５４５円
(ウ)　承継参加人がＡに請求できる清算金（(ア)－(イ)）
１６７９万９４２５円」
第３　当裁判所の判断
１　Ａの請求について判断する。
(1)　Ｃにおける新規店舗開発のシステムについて
次のとおり訂正するほか，原判決３２頁１２行目冒頭から同３３頁２１行目末尾までの説示のとおりであるから，これを引用する。ア　原判決３３頁９行目及び１０行目の各「フランチャイザー」を「フランチャイジー」と改める。
イ　同頁１２行目の「加盟店候補者」を「フランチャイジー候補者」と改める。
(2)　本件契約の有効性について判断する。
当裁判所も，本件契約が無効であるとは認められないと判断するが，その理由は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決３３頁２３行目冒頭から同４２頁２５行目末尾までの説示のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決３７頁１８行目冒頭から同３８頁１２行目末尾までを次のとおり改める。


「ｄ　Ｃは，これらの事情を採点表に整理し，各項目における評価を得点化した上で，これまでに開店した店舗の実績に基づきＣ本部のコンピュータによって提供される基礎指数，地域格差の指数等を利用して修正を加え，本件店舗における売上について，平均日商売上を約４２万円であると予測した。前記（原判決引用）のとおり，本件店舗の日商売上は，月単位でみると，４２万円以上に達したのは平成９年８月のみであり，その他の月は４２万円を下回るものであった。
ところで，甲１号証の１，２によれば，売上予測はあくまでも予測であって，売上を保証するものでないことは，ＣからＡに交付された書面に明記されていることが認められ，Ｃの担当者において，売上を保証する趣旨である旨の説明がなされたとは認められないから，Ａも，売上予測がそのような趣旨のものであることは当然に認識していたものである。したがって，本件店舗の実際の日商売上が，Ｃが提示した売上予測を下回ったからといって，本件契約の要素に錯誤があったと認めることはできない。」
イ　同３８頁１４行目冒頭から同１７行目末尾までを次のとおり改める。「前記争いのない事実等によると，Ｃは，Ａに対し，本件店舗の経費を予測して提示したが，実際に要した経費は，Ｃが提示した予測額を上回ったことになる。実際に要した経費を１年分で計算（全期間を２２か月として計算。１円未満切捨て）すると，以下のとおりとなる。」ウ　同３９頁１行目冒頭から同９行目末尾までを次のとおり改める。「しかし，甲２号証の１，２によれば，売上予測と同様に，経費予測もその内容を保証するものではないことは，ＣからＡに交付された書面に明記されていることが認められ，そもそも経費は，加盟店のオーナーの経営方針等に左右される側面があり（例えば，配偶者の給与の額），確実な予測は困難であることを考慮すると，Ａも，経費予測がそのような趣旨のものであることは当然に認識していたものである。したがって，本件店舗の実際の経費が，Ｃが提示した経費予測を上回ったからといって，本件契約の要素に錯誤があったと認めることはできない。」
エ　同３９頁１１行目冒頭から同４０頁１７行目末尾までを次のとおり改める。
「前記争いのない事実等及び弁論の全趣旨によると，本件店舗とａ店とは，直線距離で約２.３㎞離れていること，両店舗の間の道路の状況等は，Ｃが主張するとおりであることが認められる。甲１号証の１，２，原審における証人Ｈの証言によれば，Ｃにおいては，新規出店の際の商圏人口を，店舗予定地から半径５００ｍの範囲で算定しているため，本件店舗とａ店との商圏は，Ｃの基準によれば，重複しないことになり，Ａと本件契約の交渉をしている時点では，ａ店についても交渉中であり，開店が決定していたものではなかったことが認められる。別紙本件店舗の売上・利益状況のとおり，ａ店が開店した平成８年９月２８日以後の本件店舗における日商売上は，それ以前と比べてやや増加傾向にあり，ａ店の開店によって，本件店舗の売上に影響があったとは認められない。
本件契約の締結に当たり，ＣがＡに対し，ａ店の出店計画があることの情報を提供しなかったことは，当事者間に争いがない。甲６１号証及び原審におけるＡ本人尋問の結果によれば，Ａは，本件契約を締結するに際し，Ｃが本件店舗付近に別の店舗を出店する計画を有しているのかどうかに関心があり，そのことをＣのＨにも伝えたことが認められる。しかし，前記のとおり，Ｃの基準によれば，ａ店は本件店舗の競合店ではなく，未だ開店が決定しておらず，実際にａ店の開店によって，本件店舗の売上に影響があったとは認められないのであるから，ａ店の出店計画の有無が，本件契約の締結において重要なものであったとまではいえず，Ａが，出店計画の情報を知らなかったことが，要素の錯誤にあたるとは認められない。
したがって，Ａがａ店の出店計画について知らなかったことをもって，本件契約が錯誤によって無効になるものと認めることはできない。」
(3)　本件契約の締結におけるＣの欺罔行為の有無について判断する。当裁判所も，本件契約の締結においてＣの欺罔行為があったとは認められないと判断するが，その理由は，原判決４３頁１２行目の「主張するように」の次に「故意に」を加えるほか，原判決４３頁１行目冒頭から同４４頁３行目末尾までの説示のとおりであるから，これを引用する。(4)　Ｃの債務不履行の成否について判断する。
ア保護義務違反について
一般的に，フランチャイザーが，フランチャイジー希望者に対して，売上・収益予測についての情報を提供する場合には，客観的かつ的確な情報を提供すべき信義則上の保護義務を負っていると解されるところ，前記争いのない事実等（原判決引用）のとおり，本件においても，Ｃは，Ａに対し，本件契約の締結に際し，本件店舗の売上・収益予測について，客観的かつ的確な情報を提供すべき義務を負っていたというべきである。
ところで，前記判断（原判決引用）のとおり，ＣがＡに提示した売上予測は，実際の本件店舗における売上実績より高いものであり，日商計算でいけば，別紙本件店舗の売上・利益状況のとおり，本件店舗の開店中の平均日商売上は売上予測の約８３パーセントであったことになる。しかし，Ｃは，これまでの実績を踏まえて内部で定めた基準に基づき，現地調査をしたうえで予測を提示したものであり，前提条件の選択やその手法が特に不合理であったとは認められない。本件店舗の売上を科学的に正確に予測する手法が確立されているとは認められない以上，売上実績が売上予測と一定限度で異なることは避けられないのであり，合理的な方法で予測したものである限り，その手法に改良の余地があったとしても，実際の本件店舗における売上実績が，売上予測を下回ったからといって，客観的かつ的確な情報を提供すべき義務に直ちに違反したということはできない。なお，甲５号証によれば，Ｃ社長が，平成１０年初めころ，日経ビジネス誌のインタビューにおいて，Ｃの出店担当の人が実績を上げるために，多めの売上予想をフランチャイジー希望者に告げて，いたずらに夢を膨らませる傾向があることを認めたことが認められるが，発言の経緯からみて，常に意図的に根拠のない売上予想が提示されていることまでを認めたものとはいえず，本件において，合理的根拠のない売上予想が提示されたことを裏付けるものとはいえない。経費予測についても，前記判断（原判決引用）のとおり，ＣがＡに提示した予測は実際とは異なっていたが，経費予測についても売上予測と同様であり，そもそも経費は，加盟店のオーナーの経営方針等に左右される側面もあるのであるから，実際に要した経費が経費予測を上回ったからといって，その予測が客観的かつ的確でなかったといえるものではない。


平均伸長率についても，前記判断（原判決引用）のとおり，ＣがＡに対し，内部資料と異なる正確でない数字を提示したとは認められず，ａ店の出店計画を告知しなかったことについても，前記判断（原判決引用）のとおり，ａ店が競合店とは言い難く，ａ店の開店によって実際に大きな影響があったとは認められないことから，これを告知しなかったことが，客観的かつ的確な情報を提供する義務に反したとは認められない。
したがって，Ｃに保護義務違反の債務不履行があったと認めることはできない。
イ　指導援助義務違反について
前記認定のとおり，Ｃには，本件契約に基づき，本件店舗の経営について適切な指導援助を行う義務を負っていたものと認められる。これは，フランチャイズ契約において，フランチャイジーである加盟店主は，一般的に店舗経営等に関して十分な経験及び知識を有していないことが多く，フランチャイザーがこれを指導援助することによって，共存共栄を図っていくという目的で規定されたものと解される。ところで，甲２１号証の１ないし３，乙１５ないし１９，８３号証によれば，Ａは，平成９年６月２日付け書面により，Ｃに対し，本件店舗の売上がＣの提示した予測を下回っていることから，本件店舗における経営の現状分析を示すこと等を要求し，これを受けて，Ｃ担当責任者及び代理人弁護士とＡとが，同年７月１１日に協議し，Ｃ代理人弁護士がＡに対し，同月２８日付け書面で回答したが，Ａは，その回答内容に不満で，Ｃに対し，同年８月７日付け，同年１０月１４日付けの各書面でさらに回答を要求したことが認められる。
Ａは，Ｃが経営相談について何ら適切な指導を行わなかった旨主張しているが，前記認定のとおり，ＣはＡからの質問に対して回答しており，前記証拠によれば，Ａが再度の回答を要求した事項は，当初の売上予測の妥当性やＣの経営方針に対する疑問や非難であって，本件店舗の今後の経営に関する相談とはいえないものであったことが認められる。そうすると，Ｃが，Ａからの経営相談について指導援助義務を怠ったとはいえず，他に指導援助義務があったことを認めるに足りる証拠はない。
また，Ａは，指導援助義務違反の具体的事由として，廃棄商品に関する不適切な指導についても主張するところ，当裁判所は，Ｃに廃棄商品に関する不適切な指導があったとは認められないと判断するが，その理由は，原判決４５頁１４行目冒頭から同４６頁２３行目末尾までの説示のとおりであるから，これを引用する。
ウ　したがって，Ｃの債務不履行については，これを認めることができない。
(5)　本件店舗の閉店の際におけるＣの不法行為の成否について判断する。
ア　本件店舗の閉店に至る事実経過については，当裁判所も，原判決４８頁９行目の「不法行為によって」の次に「本件店舗の設備及び備品について」を加えるほか，原判決４６頁末行目冒頭から同４８頁１１行目末尾までの説示のとおりであると判断するので，これを引用する。
イ　Ｃによる平成１０年１月２６日付け本件契約解除に至る経緯について検討する。
(ア)　乙３６号証の１，２によれば，Ｃは，平成１０年１月２６日，Ａに対し，「コンビニ情報」を掲示したことがＣイメージを毀損したこと，他の加盟店に合同陳述書を配布してＣへの不信感を煽ったことを理由として，本件契約解除の意思表示を行い，翌２７日，Ａに到達したことが認められる。
(イ)　ところで，本件契約１条において，Ｃが，Ａに対し，Ｃイメージを保持して本件店舗の経営を行う義務を課しているのは，「Ｃ」という統一イメージの下で，各加盟店において，統一的な内外装でイメージされた店舗において，上質で均質な商品を販売することによって，顧客に対して「Ｃ」の店舗に対する信頼感を持ってもらい，各加盟店における高い売上を確保し，また，Ｃの店舗展開を円滑にするというところにあると認められる。加盟店は，Ｃから独立した事業者であるけれども，本件契約によれば，独自の商品開発や仕入を行うものではなく，原則として，Ｃのみから商品を仕入れて，統一的な広告宣伝の下に，高い売上を目指すものであるから，Ａの本件店舗の経営についての裁量は，通常の独立した事業者に比べると，著しく狭いものである。
(ウ)　そして，乙２１号証の１ないし３，２２号証の１，２，２３号証の１ないし８，２４号証，２５号証の１，２，２６及び２７号証によれば，Ａが，本件店舗において，「コンビニ情報」と称する掲示をしたのは，本件店舗出入口近くの商品広告等が掲示されるところであり，掲示した内容は，コンビニエンスストア経営におけるフランチャイズ契約が加盟店に著しく不利であって，フランチャイザーがフランチャイジーの犠牲の上に利益を得ているといったコンビニ経営におけるフランチャイズ契約の問題点を指摘する記事だけでなく，Ｃが虚偽の売上予測を提示してフランチャイジー希望者を勧誘し，フランチャイズ契約を締結した後，フランチャイジーが騙されたことに気付いて契約を解除したり，訴訟を提起しようとしても，様々な手段によりそれを防止するための裏マニュアルがあるといった，Ｃの経営方針自体を非難した記事も含まれていたことが認められる。また，前記証拠に乙２０号証，３０号証の１，２，３２号証の１，２及び原審におけるＡ本人尋問の結果によれば，Ｃ担当者は，平成９年１１月２８日以後，Ａ又はその妻に対し，「コンビニ情報」の掲示を中止するよう要請したが，Ａが掲示を続けたため，Ｃ代理人弁護士は，Ａに対し，同年１２月２０日到達の内容証明郵便により，「コンビニ情報」の掲示を中止するよう要請したものの，その後も「コンビニ情報」の掲示が続行されたため，Ｃ代理人弁護士は，Ａに対し，平成１０年１月６日到達の内容証明郵便により，「コンビニ情報」の掲示を中止するよう再度要請したが，同月２１日におけるＣが申立てた契約関係円満調整調停事件の調停期日においても，Ａは，「コンビニ情報」の掲示が本件契約に反するものではないから，これを中止する意思はない態度を表明したことが認められる。
(エ)　そこで，Ａの「コンビニ情報」の掲示行為が，Ｃイメージの毀損行為に該当するか否かについて，検討する。


Ａが掲示した雑誌記事等は，多数にわたるが，コンビニにおけるフランチャイズ契約の問題点を指摘するのみならず，Ｃの経営手法が詐欺的で悪質である旨を指摘するものであるから，顧客に対し，本件店舗のオーナーとＣとの関係が良好でないという印象のみならず，Ｃが社会的に問題のある会社であるとの印象を与えるものである。したがって，顧客に対し，Ｃについて否定的印象を与えるものであり，Ｃイメージを毀損するものであるといえる。Ａは，Ｃイメージの内容は無限定であいまいであり，同イメージが具体的にどのように毀損されたのか具体的説明がない旨主張している。確かに，Ｃイメージなる概念はそれ自体が抽象的なものではあるが，Ｃの経営手法が詐欺的で悪質であり，加盟店のオーナーの犠牲の上に成り立っている会社であるとすれば，多数の加盟店のオーナーとＣとの関係は良好でないはずであり，ひいてはＣの将来性が厳しいと予測するのが通常であって，このようなＣに対する否定的印象を持たせることが，Ｃイメージを毀損するものと解することができるのである。小売業においては，顧客が企業に対して良い印象を持ってもらうことが重要であり，良い印象の具体的内容は商品の品質や価格，顧客に対する対応や態度，経営方針等多岐にわたることになるが，多くの顧客がその企業に否定的印象を持ったとすれば，長期的に見ると，同業のより良い印象を持つ他企業からの購入を検討することになるのが自然かつ一般的であるから，顧客に対して良い企業イメージを持ってもらうことは重要であり，ＡがＣイメージを毀損する行為をすることは，ＣとＡとの本件契約上の信頼関係に重大な影響を及ぼすものであるといえる。
この点について，Ａは，原審において，「コンビニ情報」の掲示を始めてから，かなり反響があり，顧客から同情されたり激励され，むしろＡを支援するために購入してくれる顧客もいた旨供述するが，前記のとおり，「コンビニ情報」の内容によれば，売上が増加してもコンビニ本部が儲かる仕組みになっているというのであるから，顧客が，「コンビニ情報」の掲示を見て，加盟店を支援するために，商品の購入をする行動に出ることは考え難いともいいうるところである。なるほど，別紙本件店舗の売上・利益状況のとおり，Ａが「コンビニ情報」の掲示を開始した平成９年１１月２８日以後の本件店舗における日商売上はむしろ増加しており，平成８年１２月の日商売上も前後の月と比較すると増加しているが，これは季節的要因が影響したことと推認されるし，「コンビニ情報」の掲示内容は，商品自体が粗悪であることを指摘しているものではないから，直ちに売上の減少という効果が生じるとは限らないものであるから，売上の減少が直ちに生じなかったことから，Ｃイメージが毀損されなかったといえるものではない。むしろ，多くのＣ加盟店の店頭において，本件の「コンビニ情報」と同様の掲示が開始されたとすれば，長期的に見れば売上の減少につながる可能性が高いといえるのである。
(オ)　もっとも，本件において，Ａ及びＤ夫婦は，本件店舗の経営に専従していたのであるから，本件契約が解除されると，それまでの投下資本がほとんど無駄となり，唯一の収入を失うことにつながることになる。この点を考慮すると，Ｃが，Ｃイメージを毀損したことを理由として，本件契約を解除するについては，単に一回限りのＣイメージ毀損行為があっただけでは足りず，一定の要請や警告をしたにもかかわらず，Ｃイメージ毀損行為が続き，今後も続く可能性が高いといった当事者間の信頼関係が破壊されたといえる事情が認められることが必要であると解すべきである。しかし，本件においては，前記(ウ)認定のとおり，Ｃが，Ａに対し，再三にわたり「コンビニ情報」の掲示を中止するよう要請したにもかかわらず，Ａは，本件契約に違反するものではないとしてこれに応じず，今後も掲示を継続する旨の態度を示したのであるから，前記の当事者間の信頼関係が破壊されたといえる事情が認められるといえる。
なお，Ａが「コンビニ情報」で掲示した新聞記事及び雑誌記事の内容が，根拠のあるものであるかどうかは，解除が認められるか否かに影響するものではない。
(カ)　したがって，Ｃによる平成１０年１月２６日付け本件契約解除は有効なものであったということができる。
ウ　次に，Ｃによる平成１０年１月３０日付け本件契約解除の有効性について判断する。
(ア)　前記認定（原判決引用）のとおり，Ａは，平成１０年１月２７日から売上金等の送金を停止したが，甲６１号証及び原審におけるＡ本人尋問の結果によれば，Ｃから本件契約を解除する旨の意思表示がなされたので，これに抗議する意味を込めて始めたことが認められる。
(イ)　甲３号証によれば，本件契約２８条，４５条１項７号においては，Ａは毎日の売上金等を翌日までにＣに送金しなければならず，送金がなされない場合には，Ｃは本件契約を直ちに解除できる旨の条項があることが認められる。甲３号証によれば，本件契約においては，毎日の売上金等は全てＣに送金され，Ｃは，その金額から仕入代金や顧客から預託を受けた公共料金等を支払い，ロイヤリティを徴収し，約定の金銭をＡに返還する会計システムになっていることが認められるから，Ａが売上金の送金を停止することは，本件契約における重大な義務違反であり，当事者間の信頼関係に重大な影響を及ぼすものといえるから，無催告解除が認められることには合理性があるというべきである。
(ウ)　もっとも，平成１０年１月２６日付け本件契約解除の有効性で検討したとおり，前記イ(オ)の事情があるから，売上金の未送金を理由とする解除については，単に一回限りの未送金があっただけでは足りず，未送金の期間，金額，未送金の理由等を考慮して，当事者間の信頼関係が破壊されたといえる事情が認められることが必要であると解すべきである。
しかし，本件においては，前記認定（原判決引用）のとおり，未送金の期間は３日間にわたり，未送金の金額は１５５万７８１２円と少額とはいえず，乙１０４号証によれば，Ｃ担当者であったＩは，平成１０年１月２８日，Ｄに対し，売上金が未送金であることを指摘し，早急に入金するよう電話で催告したことが認められるところ，未送金の理由は本件契約の解除に抗議するためであったのであるから，今後も未送金の状態が継続する可能性が高かったことになる。
そうすると，本件においては，当事者間の信頼関係を破壊されたといえる事情が認められるといえる。なお，Ａが未送金の売上金を保管し，客観的にはＣに対していつでも交付できる状態にあったとしても，同様である。


(エ)　したがって，Ｃによる平成１０年１月３０日付け本件契約解除も有効であるということができ，本件契約は平成１０年１月２６日付け解除により同月３１日限り終了するべきところ，１月３０日付け解除により，同月３０日をもって解除されたことになるものである。エ　Ｃの不法行為の成否について判断する。
以上のとおり，Ｃによる平成１０年１月２６日付け及び３０日付け本件契約解除はともに理由のあるものであり，甲３号証によれば，本件契約５０条においては，本件契約の終了と同時に，Ｃは，事前の通知なくして本件店舗内に立ち入り，店舗設備・在庫品・レジスター内現金を占有できる旨の条項があることが認められる。しかしながら，この条項はＣにそのような権利があることを定めたものであって，加盟店は独立した事業者である以上，加盟店が反対しているにもかかわらず，その意思に反して，店舗設備・在庫品・レジスター内現金の占有を取得するまで許容したものと解することはできない。したがって，Ｃが本件店舗内に立ち入ることは不法行為とはいえないが，Ａが反対しているにもかかわらず，Ａの占有する店舗設備・在庫品・レジスター内現金を取得することは，権利者が法的手続を経ないで自力救済により権利を実行することに他ならず，それがやむを得ない特別の事情がある場合を除いて違法というべきである。そして，本件証拠上，Ｃが自力救済行為をしなければならなかったやむを得ない特別の事情は，これを認めることができないから，Ｃの本件契約の解除は有効ではあるけれども，不法行為責任を免れることはできないというべきである。
(6)　Ａの損害額について判断する。
ア　以上に判断したところによれば，Ａは，Ｃに対し，本件店舗の閉店時における不法行為に基づく損害額のみを請求でき，その他の理由による損害賠償請求は認められないことになる。そこで，本件店舗の閉店時における不法行為による損害額を検討する。
イ　Ｃは本件アクリル板を撤去したが，甲２４号証，原審におけるＡ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，本件アクリル板を撤去されたことによる損害額は，４万円であると認められる。ところで，Ａは，Ｃがユニフォームを持ち去ったと主張しているが，その事実を認めるに足りる証拠はない。また，釣銭予備金については，本件契約上，Ａが所有・管理していたものと認められるが，Ｃが持ち帰った８万８４７９円（当事者間に争いがない。）については弁論の全趣旨によれば公共料金等の支払の一部に充てられたものと推認され，Ａ自身に財産的な損害が生じたとは認められない。ゲームソフトについては，乙８７号証によれば，そのうちの２本は，昀終的にＡのもとに返還されていることが認められ，その他のものは，Ｃによって，顧客である消費者のもとに引き渡されているものであるから，Ａに何らかの財産上の損害が生じたものと認めることはできない。さらに，Ａは，本件店舗を閉鎖させられたことにより，アルバイト及びパートの人件費として６０万円を支出したと請求しているが，そのような支出がなされたことを認めるに足りる証拠はない。仮に，Ａが，雇用していたアルバイト及びパートに対して，突然の閉店であったために一定の賃金相当額を支払ったとしても，既に判断したとおり，本件契約は，Ａの債務不履行により解除されたのであるから，アルバイト及びパートに対する一定の賃金補償は自らの契約違反行為によって生じた支出であって，これをＣに請求することはできない。ウ　Ａは，本件契約の解除により，本件店舗設備・在庫品・レジスター内現金をＣに引き渡す義務を負っていたとはいえ，Ｃの違法な自力救済行為により，精神的な苦痛を被ったことが明らかである。これに対する慰謝料としては，Ｃの自力救済行為が，大がかりな態様で，未だ営業中の本件店舗においてなされたものであることを考慮すると，５０万円が相当である。
エ　Ａが本件訴訟を訴訟代理人らに委任したことは，当裁判所に顕著であり，本件事案の性質，内容，損害額等，本件に表れた一切の事情を考慮すると，Ｃの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，１０万円と認める。
オ　以上によれば，Ａの損害額は６４万円となる。
２　承継参加人の請求について判断する。
(1)　既に判断したとおり，本件契約は平成１０年１月３０日をもって終了したものである。
(2)　そこで，ＣからＡ及び承継参加相手方らに対する清算金請求権について判断する。
乙１号証，６１号証の１，２，６２号証，６３号証の１ないし８，６４，６５号証，６６号証の１ないし５，６７号証，６８号証の１ないし３，６９号証の１，２，７０，７１号証，７３号証の１，２，７４，７５号証，７６号証の１ないし３，７７，７８号証，７９号証の１ないし１３，８０号証の１ないし９，８１号証の１ないし４及び８２号証によれば，Ｃによる本件契約の解除により，ＣがＡに請求できる金額，ＣがＡに返還すべき金額は，次のとおりであることが認められる。
①　ＣがＡに請求できる金額
平成１０年１月３０日現在Ｃ勘定
１１１５万６１２９円
電気料未払　　　　　　　　　　　　　７万７６７７円解約違約金　　　　　　　　　　１２７３万０４０６円
閉店手数料　　　　　　　　　　　　２０万円
２４時間補助違約金　　　　　　　１００万８０００円Ｇ銀行借入返済　　　　　　　　１４１８万７４６７円内装割賦返済　　　　　　　　　　４１９万４３２４円売上未送金　　　　　　　　　　　１５５万７８１２円売上未送金ペナルティ　　　　　　１５５万７８１２円仕入未計上分　　　　　　　　　　　２２万１３４３円
以上合計４６８９万０９７０円
②　ＣがＡに返還すべき金額


平成１２年（行ケ）第５０５号　審決取消請求事件（平成１３年３月２２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社イーファッション（審決上の表示）　　　　　　株式会社オフィス・アイ
訴訟代理人弁理士　　　　　　大　　竹　　正　　悟
同　　　　　　　　　　　　　武　　田　　寧　　司
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　川　　耕　　造
指定代理人　　　　　        酒　　井　　福　　造
同　　　　　　　　　　　　　茂　　木　　静　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１１年審判第１０６１１号事件について平成１２年１１月８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年８月２５日、別紙審決書の写し記載の「本願商標」のとおりの構成（下線を施した「ＬＥＡＦ」の欧文字、及びその「Ｅ」の文字と、「Ａ」の文字の上部との間に書された「葉」形と見ることができる図形）よりなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児用おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）、靴合わせくぎ、靴くぎ、靴の引き手、靴びょう、靴保護金具、げた、草履類」として商標登録出願（平成７年商標登録願第８６８３９号）をし、その後、指定商品について、平成９年４月２８日付け手続補正書により「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児用おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト」と補正したが、拒絶査定（平成１１年６月４日発送）を受けたので、平成１１年７月１日、拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第１０６１１号事件として審理した結果、平成１２年１１月８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２７日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、
「本願商標は、その構成中の「ＬＥＡＦ」の文字部分に相応して「リーフ」の称呼を生ずることが明らかである。他方、別紙審決書の写し記載の「引用商標」のとおりの構成（「ＲＥＥＦ」の欧文字を書したもの）よりなり、指定商品を第２５類「被服（但し、和服を除く）、履物」とする平成７年３月７日商標登録出願に係る商標（平成１１年１０月２２日登録、登録第４３２７５３９号、以下「引用商標」という。）は、該構成文字に相応して「リーフ」の称呼を生ずることが明らかである。したがって、本願商標と引用発明とは、外観において相違し、観念上相紛れるおそれがないとしても、それぞれから生ずる「リーフ」の称呼を共通にする類似の商標と認められ、かつ、その指定商品も、同一又は類似のものであるから、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当し、登録することができない。」旨認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本願商標と引用商標の類否判断を誤ったものであるから違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願商標の称呼の認定の誤り）
（１）　審決は、本願商標は「ＬＥＡＦ」の文字に相応して「リーフ」の称呼を生ずることが明らかであるとしているが、これでは本願商標の称呼が正しく認定されていない。
本願商標は、英文字「ＬＥＡＦ」の部分から無理なく自然に「リーフ」の称呼が生じることは明らかであるが、それだけでなく、その構成態様からすれば、図形部分からも「ハ（ジルシ（印）ないしマーク）」といった称呼が生じると考えるのが正しい。なぜなら、当該図形は、本願商標の中央やや上部に表示されており着目されやすく、その図形自体一目見ればその形状を認識することが可能であり、誰にでも親しみのある「葉」形であって、こうした親しみのある図形の持つ情報伝達力、すなわち商品表象力の高さ、早さ、分かり易さが、簡易迅速を旨とする取引の実際に即しているからである。とすれば、本願商標の図形部分からは「ハ（ジルシ（印）ないしマーク）」といった称呼を認めることができる。この結果、本願商標の構成態様に基づいて忠実に称呼を認定すれば、本願商標からは全体として「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」ないし「リーフハ（ジルシ又はマーク）」といった称呼が生じる。


参考までに過去の審決例を見ても、こうした考え方と同様の考え方のものが多数見受けられる（昭和５７年審判第１４１１４号審決では、黒塗り星形図形の内部中央がアルファベットの「Ｎ」の文字により白抜きしてなる商標から発生する称呼が、該図形に相応して「ホシエヌ」のみであるとしている（甲第４号証）。また、昭和４８年審判第７３１０号審決では、五稜星の図形を３個、品字形に表示した部分を含む商標から「スリースター」（三ツ星）の称呼が生じるとしている（甲第５号証）。また昭和５８年審判第２３０４２号審決では、太線の円輪郭の中に「米」の漢字を毛筆体の楷書で肉太に書した図形部分を含む商標から、その図形部分より「マルコメ」の称呼が生じるとしている（甲第６号証）。さらに昭和４０年審判第３２５０号審決では、菱形の図形内に「ＫＥＬ」の文字が表された商標全体から「ヒシケーイーエル」の称呼が生じるとしている（甲第７号証）。）。したがって、本願商標からは「リーフ」の称呼以外にも「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」ないし「リーフハ（ジルシ又はマーク）」といった称呼が生じるのであり、このことを看過した審決は事実認定に明らかに誤りがあったものと認められる。
（２）　被告の主張に対する反論
ア　被告は、本願商標の図形部分は付記的図形と理解されるにすぎないと主張する。
しかし、本願商標の図形部分は、被告が主張するような付記的部分などではない。当該図形は、本願商標の中央やや上部に表示されており、本願商標の中心部分を占めるものである。そして、文字部分と図形部分の観念上の一体性が強いと被告も主張するように、図形部分は誰でも親しみのある「葉」であると容易に認識することができるほど特徴のある図形である。したがって、この特徴ある図形部分から自然に「ハ（ジルシ又はマーク）」の称呼が生じ得るのである。イ　被告は、本願商標の図形部分が文字部分に融合されて「リーフ」と称呼されると主張する。
しかし、被告の主張には、文字部分から「葉」を観念し、図形部分から「葉」を観念し、両者とも「葉」で同一だから、図形部分と文字部分を融合させて「葉」を認識し、そこからまた文字部分に戻って「リーフ」と称呼するという、自然というよりもむしろ作為的なプロセスが存在する。すなわち、被告の主張する称呼の発生は、本願商標から生じる観念を前提にしたむしろ不自然な称呼であるということができる。
しかしながら、本願商標は願書に添付された商標見本に記載の商標であり、そこには文字部分と図形部分が存在し、その構成態様に忠実に従えば、文字部分及び図形部分から「リーフハ（ジルシ又はマーク）」又は「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」と称呼されるのである。あくまで商標見本に基づいて忠実に称呼を認定するのが基本中の基本である。簡易迅速を旨とする商取引を考慮しても「リーフハ（ジルシ又はマーク）」又は「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」から発生する４音又は７音からなる称呼は決して冗長ではなく、「リーフハジルシ」などの称呼は決してい称呼しづらいということはない。
よって、本願商標からは「リーフハ（ジルシ又はマーク）」又は「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」の称呼が生じることは明らかであり、単に「リーフ」の称呼しか生じないとする被告の主張は誤っている。
２　取消事由２（引用商標の称呼の認定の誤り）
（１）　審決は、引用商標は「ＲＥＥＦ」の文字を書してなるものであるから、該構成文字に相応して「リーフ」の称呼を生ずることが明らかであるとしているが、こうした引用商標の称呼の認定は不十分である。
なぜなら、引用商標からは、「リーフ」、「リエフ」、「レーフ」又は「レエフ」の４つの称呼が生じると考えられる。しかし、審決は、「リーフ」の称呼を生じる理由について、「該構成文字に相応して」と記載するだけで何も明らかにしていない。引用商標の称呼を正しく認定すると、上記４つの称呼のうち、最も自然に発声される特定の称呼はないと考える。英和辞典によれば「ＲＥＥＦ」は「礁、岩礁」等を意味する英単語であり、日本語でその発音を表記すれば、「リーフ」となると考えられるが、「ＲＥＥＦ」の語自体が、我が国における本願商標の指定商品の取引者等の間でよく知られた単語であるといった事実は見当たらない。そうであれば、「ＲＥＥＦ」から「リーフ」の称呼のみが生じるとはいいきれない。すなわち、意味の分からない単語に接した者は、通常ローマ字読みすると思われ、そうとすると、「レエフ」の称呼が生じるものと思われる。また、「ＲＥＥＦ」のうち「ＲＥ－」の部分を、「再び、新たに」を意味する接頭語であるととらえると、「ＲＥＥＦ」を「ＲＥ」と「ＥＦ」に分断して、「リエフ」と称呼することも考えられる。また、「Ｅ」音は「エ」と称呼しうる点から、「レーフ」又は「レエフ」とも読むことができる。
したがって、引用商標からは「リーフ」の称呼以外にも、「リエフ」、「レーフ」又は「レエフ」の称呼が、いずれも自然に発生する。その結果、引用商標から生じる特定の称呼はないと考えるのが相当である。したがって、この点を看過した審決には事実認定に誤りがある。
（２）　被告の主張に対する反論


被告は、英単語において、「ｅｅ」を「i:」（イー）と発音するように、引用商標にあっても全体として「リーフ」と称呼することについては、何ら困難が伴うわけではなく、むしろ極めて自然に称呼されるというべきであると主張する。確かに、引用商標から「リーフ」の称呼が生じる場合も全く無いとはいえない。しかしながら、被告は「ＲＥＥＦ」の英語がよく知られていない英語であるとしているにもかかわらず、何故「ｅｅ」から「イー」と発音し得るという点のみをもって「リーフ」が自然の称呼であると特定しているのか全く不可解である。被告の判断には、原告が指摘する他の観点、すなわち、英語をよく知らない者が通常採用するローマ字読みをした場合に「レエフ」と自然に称呼される点や、「ＲＥＥＦ」のうち「ＲＥ－」の部分を「再び、新たに」を意味する接頭語であると捉えて「リエフ」と称呼し得る点、また、「Ｅ」音は「エ」と称呼することができるから「レーフ」又は「レエフ」とも称呼し得る点を看過している。したがって、「ＲＥＥＦ」の英語がよく知られていない英語であるとしているにもかかわらず、引用商標から生じる自然な称呼が「リーフ」であるとする被告の前記主張は全く理由がない。「ＲＥＥＦ」の英語がよく知られていない英単語であるからこそ、原告が主張するように引用商標から生じる特定の称呼はないのである。
３　取消事由３（類否判断の誤り）
（１）　審決は、本願商標と引用商標は、外観において相違し、観念上相紛れるおそれがないとしても、それぞれから生ずる「リーフ」の称呼を共通にする類似の商標と認められ、かつ、その指定商品も同一又は類似のものであるので、本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当すると判断する。しかしながら、これは商標法４条１項１１号の適用を誤って判断したものである。（２）　まず、本願商標からも引用商標からも「リーフ」の称呼が生じるとしても、本願商標も引用商標も、「リーフ」の称呼が通常用いられる称呼とは限らないと考えられる。したがって、この称呼の同一性のみをもって本願商標と引用商標が類似であるとすることはできない。
（３）　次に、本願商標と引用商標の両商標から生じる「リーフ」の称呼が仮に同一であったとしても、外観や観念を含めた全体として商標の類否を判断せずに、本願商標と引用商標が類似するとした審決の判断は誤っている。ア　商標の類似を認定する際の判断要素である「外観」、「称呼」、「観念」の何れか一つにおいて同一又は類似であったとしても、「外観」、「称呼」、「観念」の全ての要素を総合的に判断すれば、比較する商標は類似しない場合があり得る。
本願商標について検討すれば、外観と観念については引用商標と完全に相違しており、たとえ称呼が同一になる場合があったとしても、両商標が混同されることは絶対にあり得ることではない。本願商品の指定商品は、総じて、その取引に当たって商品のブランドを特に強く意識して売買されるものである。なぜなら、本願商標の指定商品の分野では、類似品が多く存在し、また、一見同一の名称であると思える場合でも、商品の出所が異なることが多いからである。そして、そのことをよく知っている需要者、取引者は、商標をよく確認して商品の購入を決めるものだからである。
例えば、「VALENTINO」と一口に言っても「VALENTINOCHRISTY／ﾊﾞﾚﾝﾁﾉｸﾘｽﾃｨ」（登録第3370271号、商公平8-6408号）（甲第８号証）と「VALENTINOJOURDAN／ﾊﾞﾚﾝﾁﾉｼﾞｮﾙﾀﾞﾝ」（登録第3370904号、商公平8-133631号）（甲第９号証）は異なる商標である。つまり、最も重要なのは外観である。したがって、万一称呼が同一であるとしても、本願商標の指定商品の関係まで考慮して、外観、称呼、観念を総合的に判断すれば、本願商標と引用商標とは非類似である。
付言すると、裁判例においては、通常は、外観、称呼、観念のうちいずれか一つにおいて相紛らわしい場合は類似とされるものの、一方で、特別の事情がある場合には、外観、称呼、観念のいずれか一つが類似であっても、全体として見ると非類似である、と結論づけた判例も多く見受けられるのである。例えば、最判昭和４３年２月２７日（「氷山印」事件）では、比較する商標からそれぞれ生じる「ひょうざん」と「しょうざん」という称呼が類似するにもかかわらず、商標を称呼のみによって識別することがほとんどないという実情を参酌して、比較する商標の類似性を否定している。
さらに、東京高判昭和６０年１０月１５日（「ＴＡＫＡＲＡ」事件）においては、比較する両商標から互いに「タカラ」の称呼が生じていることを認めながら、結論として比較する両商標は非類似であるとしている。このように、商標法４条１項１１号の商標の類否判断は、取引の実情を参酌して類否が判断され、外観、称呼、観念のうちいずれかが、同一又は類似であっても、比較する商標が全体的に非類似であると結論づけることに何ら違法性はないと考えられる。
イ　以上のとおり、仮に本願商標と引用商標の称呼が同一であったとしても、外観と観念の相違をも含めて総合的に判断されるべきであるので、以下、両商標について、外観、観念を比較する。
（ア）　外観について
本願商標は、一見すると、英文字「ＬＥＡＦ」を横一列に並べた中央に、葉の形の図形を施したもので、文字を基調にした中に図形をあしらった結合商標である。しかし、本願商標を説明するために無理に本願商標を分解すると、横方向に引かれた一本の直線の上に「ＬＥＡＦ」の文字が配置され、「ＬＥＡＦ」を構成する文字の内、中央の「Ｅ」と「Ａ」の２文字は、両側にある「Ｌ」と「Ｆ」の各文字よりも小さく描かれ、そしてこの小さく描かれた「Ｅ」と「Ａ」の文字の上に、これらの文字よりも大きな葉図形が乗っているように構成されている。また、「Ｅ」、「Ａ」と葉図形を両側から包み込むように「Ｌ」、「Ｆ」が大きな書体で表記されている。そして、商標全体として見ると、地面の上に置かれた「Ｌ」、「Ｅ」、「Ａ」、「Ｆ」という形のものの上に一葉の葉が降り落ちて、ちょこんと乗っているようにイメージさせるものである。


このように本願商標は、「ＬＥＡＦ」の英文字、葉図形及び横方向の一本の直線が、全体として極めて高度にまとまりよく配置されて構成されている商標である。そこで、法の規定に従って本願商標の外観を願書の記載に基づいて忠実に認定すると（商標法２７条１項）、本願商標の外観における要部は、「ＬＥＡＦ」の英文字、葉図形及び横方向の一本の直線から構成された本願商標の構成態様の全体にある。
これに対して、引用商標は、「ＲＥＥＦ」の英文字を横一連に表した単なる文字商標である。
そこで本願商標の外観を引用商標の外観と対比すると、本願商標は、「ＬＥＡＦ」の英文字だけでなく葉図形を有する結合商標であるのに対し、引用商標は「ＲＥＥＦ」の英文字だけからなる単なる文字商標である。つまり、まず指摘したいのは、引用商標には、本願商標に特徴的な図形部分が存在しない、ということである。本願商標の葉図形は、「ＬＥＡＦ」と一体的に表示されることで、本願商標の外観から「葉のイメージ」を強烈に取引者、需要者に印象付けるものである。ところが、引用商標の外観には、これと共通する「葉のイメージ」を表象して取引者、需要者に印象付ける要素がどこにも無い。こうした図形を含む商標の外観が与える印象は、本願商標の指定商品に係る分野であるファッション業界では、特に重要である。つまり、この分野では宣伝広告の手段として、取引者、需要者の視覚に直感的に訴える「図形」が常套手段として多用されて、意図するブランドイメージを取引者、需要者の脳裏に植え付けるようにしている。
したがって、本願商標は、外観上、本願商標のような「葉のイメージ」を発揮することがない引用商標とは非類似である。
また、仮に、本願商標の「ＬＥＡＦ」と引用商標の「ＲＥＥＦ」との文字構成だけに着目して対比してみても、双方とも全文字数が４文字であり一見すれば全体が目に留まるほど文字数が少ない。この少ない文字数の中で、１文字目と３文字目の２箇所もの違いがあり、両文字は完全に識別可能である。以上の通り、本願商標は、図形の有無と文字構成について引用商標とは、混同の余地が全くないほど外観上相違しており、しかも上述のような本願商標の指定商品に係る業界の商標の使われ方も併せて考えれば、もはや称呼にかかわらず、この外観非類似によって引用商標とは完全に非類似であると考える。
（イ）　観念について
本願商標は、「ＬＥＡＦ」の英文字とそれに組み合わせた図形が「葉」の形状であることから、「葉」の観念を想起するものである。すなわち、本願商標には、「ＬＥＡＦ」だけでなく「葉」形の図形が含まれており、それを見れば「ＬＥＡＦ」が「葉」を意味するものと誰でも直感的に連想することが可能だからである。一方、引用商標から生じる観念は、「岩礁、礁」であるか、又は何の観念も生じないものと思われる。「ＲＥＥＦ」は「岩礁、礁」を意味する英単語であるが、一般的には特定の語義を想起させるほどなじみのある英単語ではない。したがって、「ＲＥＥＦ」全体として何の意味もない造語ととらえることも、自然であると考えられるからである。
したがって、本願商標の観念を引用商標の観念と対比すると、両観念は意味的に完全に相違しており、近接した意味合いを持っている訳でもないか、比較すべきもないものである。よって、本願商標は、観念についても引用商標と非類似である。ウ　このように、本願商標と引用商標とは、称呼が同一であったとしても、外観、観念において明らかに全く相違するので、本願商標と引用商標は互いに非類似の商標というべきである。
なお、商標の登録例においても、称呼が同一でありながら、観念が全く異なる商標が互いに登録されている事実が存在するので、ここに取り上げる。（ア）　「ＡＴＥ／エイト」対「（図形）＋ＥＩＧＨＴ」上記の各構成からなる商公平9-40537号（甲第10号証）と商公平8-20569号（甲第11号証）とが登録されている。
（イ）　「ＫＮＩＧＨＴ＋（図形）」対「onea／   Night」同じく、商公昭23-1468号（甲第12号証）と商公平8-100925号（甲第13号証）とが登録されている。
（ウ）　「ＬＩＮＫＳ／リンクス」対「MINESOTA／ＬＩＮＸ／（図形）」同じく、商公平6-100233号（甲第14号証）と商公平10-98902号（甲第15号証）とが登録されている。
（４）　被告の主張に対する反論
ア　被告は、本願商標と引用商標は、「リーフ」の称呼を同一にするものであり、それがために、観念上の錯誤が生じやすいものであり、両商標は観念上も互いに紛れるおそれがあると主張する。
しかし、この主張は、そもそも引用商標が「リーフ」と称呼されるという前提にたったものであり、「レエフ」、「リエフ」等とも称呼されうる本願商標に対しては全く的はずれな主張である。つまり、被告の主張は、引用商標から特定の観念が生じないにもかかわらず、「リーフ」と称呼した場合を仮定して論理を進めた結果生じた観念に基づくものであり、全く根拠がないものである。イ　被告は、本願商標と引用商標は、「リーフ」の称呼を共通にするが故に、時と所を異にしてそれぞれに接した場合には、外観上相紛れるおそれがあると主張する。
しかし、これも称呼上の類否と混同した議論となっている。特徴のある図形部分を有する本願商標が図形部分を全く有さない引用商標と外観上相紛れるおそれなど全くない。


以上のように被告の主張は仮定の上に積み重ねられた議論であり本願商標及び引用商標の現状を正確に認識した上での議論であるとは到底言い難い。ウ　被告は、原告が指摘する最判昭和４３年２月２７日判決（「氷山」事件）及び東京高判昭和６０年１０月１５日（「ＴＡＫＡＲＡ」事件）の事例について、具体的な特殊事情が存在する事例における商標の類否の判断が、直ちに本件における両商標類否判断に当てはまるものではないと主張する。しかし、原告の主張は、このような事例の具体的な特殊事情をそのまま本件に適用されるべきというのではなく、あくまで本件における特殊事情が考慮されるべきであることを主張しているにすぎない。
そして、本願商標の指定商品の「被服」等の分野であるであるファッション業界では、宣伝広告の手段として、取引者、需要者の視覚に直感的に訴える「図形」が常套手段として多用されて、意図するブランドイメージを取引者、需要者の脳裏に植え付けるようにしている事情がある。また、取引者、需要者も、ブランド商品に似せた「まがい物」が横行することを十分承知しているため、商標における少しの違いをも区別する識別眼は他の分野に係る取引者、需要者よりも優れているということができる。そうとすると、かかる分野における商標は、その外観が重要視されることは間違いなく、商標の少しの違いも区別し得る場合が少なくないものと考えられる。
第４　被告の反論の要点
審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。１　本願商標及び引用商標より生ずる称呼及び観念について
（１）　本願商標について
本願商標は、「ＬＥＡＦ」の文字（アンダーラインが引かれている。）と図形との組合せよりなるものであるところ、その構成中大きく書された「ＬＥＡＦ」の文字部分は、「リーフ」と発音し、「葉」などを意味する英単語として我が国において定着しているものである。
一方、本願商標中の図形部分についてみれば、該図形は、「ＬＥＡＦ」の文字部分中の「Ｅ」と「Ｆ」との間にやや小さく描かれているものであり、「ＬＥＡＦ」の文字部分が、上記したとおり、「葉」などを意味する英語としてよく知られているものであるところから、「葉」を表したと容易に理解し得るものである。要するに、本願商標中の図形部分は、「ＬＥＡＦ」という文字があってはじめて「葉」を表したと理解されるといった、「ＬＥＡＦ」の文字部分に対して従属的な関係にあり、また、文字部分と図形部分との商標中に占める割合から考えても、いわば付記的な図形を表したと理解されるというべきである。してみれば、本願商標中の図形部分は、文字部分「ＬＥＡＦ」と観念上の一体性が強いうえ、全体の構成からみても、付記的図形と理解されるにすぎないものであるから、称呼する場合においても、図形部分それ自体が独立して称呼されることは極めて少なく、むしろ文字部分「ＬＥＡＦ」に融合されて、本願商標全体として「リーフ」と称呼されて、商品の取引に資される場合が多いというべきである。また、簡易迅速を旨とする商取引の実際において、あえて称呼しづらい「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」、「リーフハ（ジルシ又はマーク）」などの称呼が自然に採択されるとすることは考えにくいところでもある。
したがって、本願商標は、その構成中の「ＬＥＡＦ」文字部分より生ずる「リーフ」の称呼が自然の称呼というべきであり、かつ、構成全体として「葉」の観念を生ずるものというべきである。
以上のとおりであるから、本願商標の称呼に関する原告の主張は理由がないものである。
（２）　引用商標について
引用商標は、「ＲＥＥＦ」の文字を書してなるものであるところ、「ｒｅｅｆ」の英単語は、原告が主張するように「我が国における本願商品の指定商品の取引者等の間でよく知られた単語であるといった事実は見当たらない」ことは、被告もあえて否定しないところであり、後記のとおり、本願商標及び引用商標が使用される「被服」等の分野における主たる需要者層の英語に関する知識などを考慮すると、「ｒｅｅｆ」の英単語そのものの我が国における定着度は、「ｌｅａｆ」の英単語から直ちに「葉」など意味が想起されるというような関係になく、「ｌｅａｆ」の英単語ほどには、その意味が知られていないものといわざるを得ない。したがって、引用商標「ＲＥＥＦ」の観念は、明確には特定し難いものである。しかしながら、「ｒｅｅｆ」の英語がよく知られていない英語であって、引用商標から直ちに特定の観念が生じないものであるとしても、「ＲＥＥＦ」の称呼についていえば、例えば、我が国おいても親しまれている、「ｂｅｅｆ」、「ｃｈｅｅｓｅ」、「ｇｒｅｅｎ」、「ｋｅｅｐ」、「ｗｅｅｋ」などの英単語において、「ｅｅ」を「i:」（イー）と発音するように、引用商標にあっても全体として「リーフ」と称呼することについては、何ら困難が伴うわけではなく、むしろ極めて自然に称呼されるというべきである。
したがって、引用商標は、これより生ずる自然の称呼は「リーフ」であり、観念については、明確な特定の観念が生ずるものではない。
２　両商標の称呼及び観念についての対比
（１）　前記のとおり、本願商標及び引用商標より生ずる自然の称呼は、いずれも「リーフ」であるから、両商標は「リーフ」の称呼を共通にするものである。また、本願商標は「葉」の観念を生ずるものであり、他方、引用商標は特定の観念が生ずるものではないから、その限りにおいては、両者は観念上類似するということはできない。
しかしながら、本願商標及び引用商標が使用される指定商品の分野における取引の実情に照らし、両商標の類否について検討した場合、以下に述べるように、両商標は観念上においても、商標自体において互いに紛れるおそれが十分にあるのである。
（２）　取引の実情について


本願商標及び引用商標が使用される商品「被服」等の商品分野においては、その主たる需要者は、老人から若者までを含む一般的な消費者であり、我が国において、いかに英語教育が発達したとはいえ、これら一般的な消費者の多くが必ずしも英語に堪能な者ばかりであるとはいえないこと、また、これら一般的な消費者が商品を購入する類型には、行き当たりばったりに、商標をよく検討しないまま商品を購入する場合も決して少なくないこと、さらに、本願商標と引用商標の指定商品の取引の形態の中には製造業者から卸問屋との取引も存在し、遠隔地における取引にあっては、電話などによる注文が主としてなされる場合も少なくないこと、街頭放送、ラジオ等のコマーシャルのように専ら称呼による商品の宣伝広告などなされる場合があること等の実情にある。
そして、本願商標及び引用商標の類否の判断に当たっては、上記取引の実情及び両商標が使用される商品における需要者の注意力を考慮して判断されるべきである。
（３）　両商標の類似性について
本願商標及び引用商標より生ずる称呼がいずれも「リーフ」であるところ、該称呼をもって商品の取引がなされる場合、前記したとおり、「ｒｅｅｆ」の英単語がその主たる需要者によく知られておらず、一方「ｌｅａｆ」の英単語が「葉」などを意味するものとして定着していることからすると、主たる需要者は「リーフ」の称呼から、馴染みの深い英単語の「ｌｅａｆ」を直ちに想起し、「葉」を観念する場合が極めて多いというべきである。
その結果、例えば、一方が引用商標を特定する意図をもって「リーフ」と称呼したにもかかわらず、他方は「葉」の観念を有する本願商標を特定したものと誤認する蓋然性が極めて高いというべきである。
さらには、主たる需要者である一般の消費者が引用商標「ＲＥＥＦ」に接したときに、その称呼が「リーフ」であるが故に「葉」の観念を想起する場合が全くないということもできない。
してみると、本願商標と引用商標は、「リーフ」の称呼を同一にするものであり、それがために、観念上の錯誤が生じやすいものであり、両商標は観念上も互いに紛れるおそれがあるものといわざるを得ない。
３　両商標の外観について
上記取引の実際において、本願商標と引用商標の外観についてみるに、本願商標は、「ＬＥＡＦ」の文字と図形との組合せよりなるものであるのに対し、引用商標は「ＲＥＥＦ」の文字よりなるものであるから、両者を対比観察した場合には、外観上相違することは否定し得ないところである。
しかしながら、両商標より生ずる「リーフ」の称呼が簡潔で称呼しやすく、かつ、記憶にとどめやすいものであるところから、一般の消費者が自己の求める商品を識別するに際し、商標の称呼に頼る場合も少なくないものと考えられ、時と所を異にしてそれぞれの商標に接した場合、「ＬＥＡＦ」、「ＲＥＥＦ」の欧文字より、いずれも「リ一フ」の称呼が生ずるものであり、前記のとおり観念上相紛らわしいものであるところから、一見して両商標を判別し難く、誤認混同するおそれがないということはできない。
したがって、本願商標と引用商標は、「リーフ」の称呼を共通にするが故に、時と所を異にしてそれぞれに接した場合には、外観上相紛れるおそれがあるものといわざるを得ない。
４　結論
以上１ないし３のとおり、本願商標及び引用商標は、その称呼が同一であるために、その観念、外観において相紛らわしいものであり、したがって、両商標の称呼、観念及び外観によって両商標の需要者に与える印象、記憶、連想等を、取引の実情を併せて総合して考察すれば、両商標をその指定商品について使用した場合は、商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれが十分にあるものというべきである。　したがって、本願商標と引用商標は、商標において類似するものであり、かつ、その指定商品も同一又は類似のものであるから、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとして、登録することができないとした審決の判断に何ら誤りはないものであり、取り消されるべき理由はない。
５　原告の主張に対する反論
原告は、①最判昭和４３年２月２７日判決（「氷山」事件）、及び②東京高判昭和６０年１０月１５日判決（「ＴＡＫＡＲＡ」事件）を引用し、これらの事例は、称呼が類似又は同一であるにもかかわらず、比較する二つの商標は非類似としていることからも、仮に、本願商標と引用商標とが称呼において同一であるとしても、外観と観念の相違をも含めて総合的に判断すれば、両商標は非類似であると主張する。
しかしながら、原告が引用した①の事例は、商品「硝子繊維糸」といった極めて特殊な商品分野における取引の実情を考慮したうえで、商標の類否判断がなされた事例であり、また、②の事例は、出願に係る商標が食料品の分野において極めて著名であるといった特別の事情があることを考慮したうえで、商標の類否判断がなされた事例であって、このように具体的な特殊事情が存在する事例における商標の類否の判断が、直ちに本件における両商標の類否判断に当てはまるものではないし、本件においては、本願商標及び引用商標の称呼、観念、外観によって両商標の需要者に与える印象、記憶、連想等を、取引の実情を併せて総合すれば、両商標は類似するものであることは、前記のとおりである。
また、原告は、過去の登録例においても、称呼が同一でありながら、観念が異なる商標が互いに登録されている事例が存在するとして、甲第１０号証ないし甲第１５号証を挙げているが、これらの登録例における指定商品ないし指定役務は、本件における指定商品とは、その取引形態が異なる分野のものであり、したがって、商品等の取引における取引者、需要者の注意力等も自ずと異なるものであることはいうまでもない。また、本件においては、本願商標と引用商標との類否のみを判断すれば足りるのであるから、その判断に当たって、過去の登録例が存在することをもって、本願商標と引用商標との類似性が左右されるものではない。
理　　　　由


１　本願商標及び引用商標の構成及び指定商品について本願商標は、別紙審決書の写しのとおりの構成（下線を施した「ＬＥＡＦ」の欧文字、及びその「Ｅ」の文字と、「Ａ」の文字の上部との間に書された「葉」形と見ることができる図形）からなり、その指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児用おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト」とするもの（平成９年４月２８日付け手続補正書による補正後のもの）であること、他方、引用商標は、別紙審決書の写しのとおりの構成（「ＲＥＥＦ」の欧文字を書したもの）からなり、指定商品を第２５類「被服（但し、和服を除く）、履物」とするものであることは争いがない。
２　本願商標から生ずる称呼（取消事由１）について
本願商標は、上記のとおり、下線が付された「ＬＥＡＦ」の欧文字と図形との組合せよりなるものであるところ、その構成中大きく書された「ＬＥＡＦ」の文字部分が、「リーフ」と発音し、「葉」を意味する英単語（「ｌｅａｆ」）として、我が国における一般的な国民の間に定着していることは明らかであり、該文字部分より「リーフ」という称呼が生ずることは、原告においても争っていない。他方、本願商標中の図形部分についてみると、該図形部分は、「ＬＥＡＦ」の文字部分の略中央部に位置し、「Ｅ」の文字と、「Ａ」の文字の上部との間に、やや小さく、該両文字とまとまりよく書されていると認められ、「ＬＥＡＦ」の文字部分が上記のとおり、「葉」を意味する英語として一般に定着していることから、「葉」の形を表現した図形であると容易に理解し得るものであると認められる。以上のとおり、本願商標中の図形部分は、「ＬＥＡＦ」の文字部分と観念において、「葉」を表すものとして一致しており、かつ、商標全体の構成からみて「ＬＥＡＦ」の文字部分とまとまりよく、一体的に書されていることからすると、本願商標の指定商品の一般的な取引者、需要者が本願商標を称呼する場合に、図形部分を文字部分と切り離して、これと別個に称呼することなく、商標全体として、「リーフ」と称呼する場合が多いであろうことは容易に推認し得るところである。したがって、本願商標に接する取引者、需要者が「ＬＥＡＦ」の文字部分から「リーフ」の称呼をもって取引に資される場合が決して少なくないとした審決の認定に誤りはない。
原告は、本願商標からは「リーフ」の称呼以外にも「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」、「リーフハ（ジルシ又はマーク）」といった称呼が生じると主張しているが、上記認定の本願商標の全体の構成及び「ＬＥＡＦ」の英単語に対する我が国の国民一般の理解度からすると、本願商標の指定商品の一般的な取引者、需要者が、本願商標中の図形部分を「ＬＥＡＦ」の文字部分と独立して、「ハ（ジルシ又はマーク）」と称呼し、これと同じ意味を持つ文字部分「ＬＥＡＦ」の「リーフ」の称呼と連呼して、「ハ（ジルシ又はマーク）リーフ」、「リーフハ（ジルシ又はマーク）」などと称呼することが通常であるとは考え難いというべきである。このように、原告が主張する上記各称呼が本願商標から生ずる一般的な称呼であるとは到底認めることができず、原告主張の取消事由１は理由がない。
３　引用商標から生ずる称呼（取消事由２）について
引用商標は、「ＲＥＥＦ」の欧文字を書してなるものであるところ、原告が主張するとおり、「ｒｅｅｆ」は「礁、岩礁」等を意味する英単語であるものの、この英語の意味は、我が国の国民一般や本願商品の指定商品の取引者、需要者の間にいまだよく知られてはおらず、「ｒｅｅｆ」の文字が定着した英単語であるとは認めることができない。
しかしながら、「ｒｅｅｆ」の英語がよく知られていない英単語ではあっても、引用商標「ＲＥＥＦ」の称呼についてみると、被告が指摘するとおり、「ｂｅｅｆ」、「ｃｈｅｅｓｅ」、「ｇｒｅｅｎ」、「ｋｅｅｐ」、「ｗｅｅｋ」などの他の英単語にみられるとおり、子音に挟まれた「ｅｅ」の文字を、「i:」（イー）と発音することは、我が国の国民一般によく知られており、定着した方法となっていることは明らかであるから、引用商標の「ＲＥＥＦ」の文字についても、これを「リーフ」と称呼することについて困難はなく、むしろ一般的に、自然に称呼されるというべきである。
したがって、引用商標から通常生じる称呼は「リーフ」であると認められるのであり、これと同旨の審決の認定に誤りがなく、引用商標からは「リーフ」の称呼以外にも「リエフ」、「レーエフ」又は「レエフ」の称呼が自然に生じ、特定の称呼は生じないとする原告の主張は採用することができない。このように、原告主張の取消事由２も理由がない。
４　本願商標と引用商標との類否判断（取消事由３）について
（１）　両商標の称呼の同一性について


前判示のとおり、本願商標及び引用商標より通常生ずる称呼は、いずれも「リーフ」であり、両商標は「リーフ」の称呼を共通にするものである。そして、両商標の共通する指定商品である「被服」の商品分野における主たる需要者は、老人から若者までを含む一般的な消費者であり、我が国において、これらの一般的な消費者の多くが必ずしも英語に堪能な者ばかりであるとはいえないこと、これらの商品分野においては、口頭による取引がされることも多く、また、一般的な消費者が自己の求める商品を識別して購入する際に、テレビ、ラジオ等のコマーシャルにおける称呼による商品の宣伝を記憶して、これを頼りに取引に当たる場合も多く、特に、本願商標及び引用商標より生ずる「リーフ」の称呼の場合のように、該商標より生ずる称呼が簡潔で、馴染みやすく、記憶にとどめやすいものである場合には、この傾向が強いものであることは、当裁判所に顕著である。これらの取引の実情によれば、本願商標と引用商標は、その称呼が同一であるために、以下に判示するとおり、両商標から生ずる観念や両商標の外観を総合して考慮しても、その主たる需要者である一般的な消費者の間において、互いに混同されるおそれが高いものと認められる。
（２）　両商標の観念の類似性について
ア　前判示のとおり、本願商標からは、その文字部分及び図形部分の構成に即して「葉」の観念を生ずるものであり、他方、引用商標の「ＲＥＥＦ」の文字からなる英単語は、「ＬＥＡＦ」と比較すると、我が国の国民一般や本願商品の指定商品の取引者、需要者の間でいまだよく知られておらず、引用商標からは、特定の観念が通常生ずるものとは認めることができない。したがって、本願商標と引用商標とは、観念上直ちに類似するということはできない。イ　しかしながら、上記（１）の取引の実情を考慮して、本願商標及び引用商標より生ずる観念の類似性について検討を加えると、本願商標及び引用商標より生ずる称呼がいずれも「リーフ」であることから、両商標が称呼をもって商品の取引がされる場合に、前判示のとおり、「ｒｅｅｆ」の英単語が需要者の間でよく知られておらず、他方「ｌｅａｆ」の英単語が、「リーフ」と発音されて、「葉」を意味するものとして定着していることからすると、主たる需要者である一般的な消費者は、両称呼の「リーフ」との称呼から、その日本語の意味として「葉」を想起し、観念する場合が少なくないものというべきである。その結果、被告が指摘するとおり、一方が引用商標を特定する意図をもって「リーフ」と称呼した場合であっても、他方は「葉」の観念を有する本願商標を特定したものと誤認する蓋然性が高いというべきである。また、主たる需要者である一般的な消費者が引用商標「ＲＥＥＦ」に接したときに、その英単語がよく知られておらず、他方、その称呼が「リーフ」であるために、「リーフ」の日本語の意味として「葉」の観念を想起する場合も否定し難いものである。このように、本願商標と引用商標は、指定商品における取引の実情を考慮した場合、「リーフ」の称呼を同一にするために、その主たる需要者の間で、観念上の錯誤が生じやすいものであり、両商標は、観念上も相紛れるおそれを否定することはできないものである。
（３）　両商標の外観の相違点について
ア　本願商標は、「ＬＥＡＦ」の文字と図形との組合せよりなるものであるのに対し、引用商標は「ＲＥＥＦ」の文字よりなるものであるから、両者を対比して観察した場合には、外観上は相違することが認められる。ただし、本願商標中の図形部分は、前判示のとおり、「ＬＥＡＦ」の文字部分の略中央部に位置し、「Ｅ」の文字と、「Ａ」の文字の上部との間に、やや小さく、該両文字とまとまりよく書されていることから、該図形部分は、独立して称呼されるものではなく、商標全体として、「リーフ」と称呼されることが多いと認められるのであり、また、この図形部分は、「ＬＥＡＦ」の文字部分と合わせてみれば「葉」形を表したものと看取することができるものであって、その図形自体としてみれば、格別に記憶に残るような、鮮明で、特徴のあるデザインを採用したものとは認めることができないものである。
したがって、本願商標の図形部分は、その指定商品の取引者、需要者に対して、本願商標の文字部分から独立して際だった印象を与え、記憶にとどめさせるに足りるものであるとは認め難い。
イ　そして、上記（１）の取引の実情を考慮して、本願商標及び引用商標の外観の相違点について検討を加えると、前判示のとおり、両商標より生ずる「リーフ」の称呼が簡潔で馴染みやすく、記憶にとどめやすいものであるところから、その指定商品における主たる需要者である一般の消費者が取引するに当たり、商標の称呼に頼る場合が少なくないものと認められるから、時と所を異にしてそれぞれの商標に接した場合、両商標の外観上の上記アの程度の相違点は、上記（１）のとおり、両商標の称呼が同一であり、相紛らわしいものであることを凌駕して、これらを明らかに識別することができるものであると評することはできない。したがって、本願商標と引用商標の外観上の相違点が両商標の類否を検討するうえで大きな影響を及ぼすものとみることはできず、この相違点をもって、両商標の称呼の同一によって生ずる混同のおそれを否定する要素として重視することはできない。
（４）　両商標の類否の総合判断
以上（１）ないし（３）によれば、本願商標及び引用商標につき、両商標の指定商品における取引の実情を考慮して、その称呼、観念及び外観を総合して考察すれば、両商標の称呼は同一であり、観念上も相紛れるおそれを否定することができず、また、外観上の相違点も微弱であると認められるから、本願商標を指定商品について使用した場合、商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれが十分にあるものと認めることができる。
原告が主張する他の登録例や裁判例は、いずれも本願商標及び本件の引用商標とは構成及び指定商品を異にするものであって、上記判断を左右するものではない。したがって、本願商標と引用商標とは、類似する商標であり、かつ、その指定商品も同一又は類似のものであるから、本願商標は、商標法４条１項１１号に該当し登録することができないとした審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由３も理由がない。
５　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由はすべて理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａに対し，５００万円及びこれに対する平成１３年４月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人は，控訴人Ｂに対し，５００万円及びこれに対する平成１３年４月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人は，控訴人Ｃに対し，６００万円及びこれに対する平成１４年２月１０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６　仮執行の宣言
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が経営管理するゴルフ場（以下「本件ゴルフクラブ」という。）の会員となった控訴人らが，被控訴人に対し，被控訴人に預託した預り保証金の返還及びこれに対する商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
１　争いのない事実及び証拠（各項に掲記する。）から容易に認められる事実(1)　被控訴人は，ゴルフ場の経営等を目的として平成元年７月２０日に設立された株式会社で，本件ゴルフクラブを経営管理し，平成２年にゴルフ場造成の許可を得て，同年中に造成に着手するとともに，本件ゴルフクラブの会員を募集し，本件ゴルフクラブは，平成５年４月からゴルフ場の営業を開始した。
（甲５，乙３，５，１７，１８，弁論の全趣旨）
(2)　控訴人Ｂは，平成２年９月１４日，縁故個人正会員（入会金８０万円）として本件ゴルフクラブへの入会を申し込み，同年１０月２５日，被控訴人に対し，預り保証金５００万円を預託した。
控訴人Ａは，平成２年９月１６日，縁故個人正会員（入会金８０万円）として本件ゴルフクラブへの入会を申し込み，同年１０月２５日，被控訴人に対し，預り保証金５００万円を預託した。
控訴人Ｃは，平成３年１２月，第１次個人正会員（入会金１５０万円）として本件ゴルフクラブへの入会を申し込み，平成４年２月１０日，被控訴人に対し，預り保証金６００万円を預託した。
（甲１から３，乙１，２，４）
(3)　本件ゴルフクラブの会則（以下「本件会則」という。）は，１０条１項で預り保証金の返還について１０年間の据置期間を定め，その始期について，当初，ゴルフ場の正式開場からと定めていたが，被控訴人は，本件ゴルフクラブの縁故会員募集後の正会員募集に先立って，平成２年１１月１０日，取締役会で，第１次個人正会員の会員権募集価格を７５０万円（入会金１５０万円，預り保証金６００万円）とし，第１次法人正会員の会員権募集価格を１５００万円（入会金３００万円，預り保証金１２００万円）とし，上記預り保証金返還据置期間の始期を預り金証券発行日からと変更する旨決議した（本件会則の変更は本件ゴルフクラブ理事会が被控訴人の同意を得て行うことを要するが（本件会則３４条），同理事会発足以前は，本件会則３７条により，被控訴人の取締役会が本件ゴルフクラブ理事会の職務を代行した。）。
本件会則１１条は，上記据置期間について「会社の経営を円滑に遂行するため必要のあるとき，またはクラブの運営上会員の利益を著しく阻害するおそれのあるとき，あるいは天災地変，その他やむを得ない事態が発生したときは，預り保証金返還に関する据置期間の満了の日から３カ月以前に会社は理事会の決議を経て，前条１項の据置期間を１回に限り５年間以内の期間延長することができる。この場合，会社は会員に対し据置期間延長理由と延長期間を通知しなければならない。」旨定めており，控訴人らは，いずれも預り保証金を預託する時点で，本件会則に上記の定めがあることを認識していた。本件ゴルフクラブ理事会は，平成１２年８月３０日，本件会則１１条により，預り保証金返還の据置期間を５年間延長すること（縁故会員については預り保証金の返還日を平成１２年１２月３１日とし，据置期間を同日から５年間延長する。）並びに据置期間延長の代償措置として，会員権の分割（既存会員の会員権を３分割し，既存会員がその一部を売却し，一部を保留して従前のプレー権を維持することを可能にした。）及び登録会員制度（上記分割した会員権を取得した者に正会員と同等のプレー権を認める。）を新設する旨決議し，被控訴人は，同理事会の決議のとおり預り保証金返還据置期間の延長（以下「本件期間延長」という。）及び代償措置の設定をすることとし，同年９月，控訴人らを含む本件ゴルフクラブの会員に対し，ゴルフ場の事業費として６６億円を要したこと，預り保証金の総額が４８億円であること，これに対し，ゴルフ場造成半ばからいわゆるバブル経済の崩壊に見舞われ造成資金の調達が難航したこと，ゴルフ場利用者の減少と過当競争のため営業収入が低下していること，会員数（個人６６７，法人１４３）が開場前の予定を大幅に下回ったこと等の理由から，同年１２月末日を皮切りとする預り保証金返還の資金調達が困難であるとして，本件ゴルフクラブ理事会の決議を経て，本件期間延長をすること及び上記代償措置を設けることを書面で通知した。
（甲４，５，６，乙３，５，７，１７）
２　争点
本件期間延長の効力
（被控訴人の主張）
(1)　本件会則１１条は，被控訴人の運営を円滑にするため必要のあるとき，または本件ゴルフクラブの運営上会員の利益を著しく阻害するおそれがあるときなどに，預り保証金の返還について１回に限り５年間以内の据置期間の延長を認めるものであるところ，被控訴人は，会員募集時には予想し得なかった極端な経済情勢の変動に見舞われ，本件会則１０条１項に定める１０年の据置期間中に預り保証金を返還することが困難となったことから，本件ゴルフクラブを経営管理する被控訴人の経営破綻を避けるとともに会員全体の権利を保全するため，本件会則１１条に基づいて，本件ゴルフクラブ理事会の決議を経た上で本件期間延長を行った。


(2)　被控訴人は，本件期間延長と同時に既存会員の利益保護のための代償措置として会員権の３分割及び登録会員制度を新設して，既存会員に従前のプレー権等を維持しながら投下資金の一部回収を可能にする方策を講じた。(3)　本件ゴルフクラブの会員のうち，８割を超える会員が，本件期間延長後に年会費を納入し，本件期間延長に賛成した。
(4)　したがって，本件期間延長は，正当な理由に基づくものであって，有効であるから，控訴人らの本件請求はいずれも理由がない。
(5)　仮に本件期間延長が無効であるならば，本件期間延長時に縁故会員の預り保証金返還期日を平成１２年１２月３１日に繰り上げた本件ゴルフクラブ理事会の決議も無効となり，縁故会員については，預り保証金返還据置期間は従前どおり本件ゴルフクラブが開場した平成５年４月から１０年間となり，縁故会員である控訴人Ａ及び控訴人Ｂについては，いまだに据置期間は満了していないから，同控訴人らの本件請求は理由がない。
(6)　また，本件期間延長については，本件ゴルフクラブの会員のうちの８割を超える会員が賛成しているにもかかわらず，控訴人らのみが本件期間延長の無効を主張して預り保証金の返還を求めることは，被控訴人に困難な資金調達を強いて経営を破綻させ，他の会員の本件ゴルフクラブにおける権利を阻害するおそれがあり，権利の濫用というべきである。
（控訴人らの主張）
(1)　本件ゴルフクラブにおける会員に対する預り保証金の返還は本件会則１０条１項の据置期間満了時に行われることを要し，同条項所定の据置期間を延長するためには，全会員の同意を要する。
(2)　控訴人らの有する預り保証金返還請求権の返済期を控訴人らの個別の同意なくして延長することはできないのであり，そのためには，被控訴人としては，民事再生手続等の法的手続によるべきである。
(3)　本件ゴルフクラブの会員のうち，８割を超える会員が，本件期間延長後に年会費を納入したというだけでは，それらの会員が本件期間延長に賛成したことにはならない。
(4)　なお，縁故会員である控訴人Ａ及び控訴人Ｂの預り保証金返還請求権についても，被控訴人の平成２年１１月１０日の取締役会において，その据置期間の始期を預り金証券発行の日からとする旨決議されたのであるから，同控訴人らについても，預り保証金返還の据置期間は満了した。
第３　当裁判所の判断
１　前記事案の概要摘示の事実（掲記の証拠を含む。）及び証拠（乙６，８から１６，１９，２０，２１の１・２）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　被控訴人は，本件ゴルフクラブの経営を主たる目的として平成元年７月２０日に設立され，当初の資本金は５０００万円であったが，その後，後記借入金返済資金調達等の目的で，平成１２年中に総額４億４０００万円の増資を行った。(2)　被控訴人は，平成２年６月からゴルフ場の造成に着手するとともに，同年１０月ころまで，入会金及び預り保証金を優遇した縁故会員を募集し，同年１１月から平成５年まで正会員を公募し，平成５年４月本件ゴルフクラブのゴルフ場（１８ホール）を開場した。この間に被控訴人が会員から預託された預り保証金の総額は，４８億５６００万円であった。
なお，被控訴人の取締役会は，平成２年１１月１０日，預り保証金返還据置期間の始期を「預り金証券発行日から」と変更する旨決議した（この事実は争いがない。）が，同決議は，縁故会員以外の会員募集に当たってなされたもので，縁故会員を対象としてはいなかったと解するのが相当である。すなわち，同決議は，縁故会員の募集及び縁故会員からの預り保証金の預託を受け終えて，正会員を公募するに先立って，公募正会員の会員権募集価格の決議とともに決議されたものであること，その時点で縁故会員に対して既に受領した預り保証金について受領後間もないのに特にさらにその返還の据置期間を改めるべき事情は見当たらないこと，縁故会員に交付された本件会則を記載した書面（乙３）には，上記据置期間の始期として「ゴルフ場正式開場から」と記載され，公募会員に対して交付された書面（甲５，乙５）とは据置期間の始期の記載が区別されていたこと，本件期間延長に際しての本件ゴルフクラブ理事会の決議においても，縁故会員については平成１２年中に据置期間が満了するものではないことを前提として，本件期間延長に付帯して縁故会員の据置期間を繰り上げたことなどに照らすと，上記平成２年１１月１０日の取締役会決議は，縁故会員を除く公募会員を対象とするものであったと認めるのが相当であり，他にこれを覆すに足りる証拠はない。
(3)　被控訴人が本件ゴルフクラブのゴルフ場の造成を始めてからゴルフ場開場までの間に，いわゆるバブル経済が崩壊し，被控訴人にとっても，開業資金の調達のための金融機関からの借入及び応募会員数等について当初の予測と大きく異なる事態となった。また，ゴルフ場開場後の主たる営業収入を占めるグリーンフィー及びキャディフィーの売上は，他のゴルフ場との競争の激化及びゴルフ客の減少により年度を追うごとに減少し（開業当初のグリーンフィー収入は１億２４７２万円であったが，平成１１年のグリーンフィー収入は９４９９万円であった。），このため，ゴルフ場を開場した第５期（平成４年１２月１日から平成５年１１月３０日）の決算時における繰越欠損が２億２５０６万円であったところ，第１１期（平成１０年１２月１日から平成１１年１１月３０日）の決算時における繰越欠損は５億２８２９万円にまで増加した。また，この時点での被控訴人の総資産は５７億９５９４万円で，負債総額６２億７４２３万円のうち銀行からの借入金を主とする固定負債は６１億６８００万円であった。


被控訴人は，従前から一般管理費等の支出削減努力を行ってきたが，主として固定負債を減少させるため，平成１２年中に総額４億４０００万円の増資を実施して固定負債の総額を平成５年の開業当初の水準にまで戻した。また，被控訴人及び本件ゴルフクラブ理事会は，平成１２年に入ってから，上記資金対策に加えて，同年末以降に返還時期が到来する会員からの預り保証金返還債務に対する方策を検討したところ，預り保証金返還に要する資金として平成１２年末に１億０２００万円，平成１３年末に９億７２００万円，平成１４年末に２億７０００万円，平成１５年末に２８億０２００万円が必要であり，上記増資以外に見るべき資金調達の目途をつけることができなかった。そのため，被控訴人は，預り保証金据置期間の延長することなしには，被控訴人の経営の破綻を避けられないと判断するに至り，本件会則１１条に基づいて，本件ゴルフクラブ理事会の決議を経た上で，会員からの預り保証金据置期間の延長を行うこととし，併せて，既存会員に対する代償措置を講じることとし，平成１２年９月，控訴人らを含む本件ゴルフクラブの会員に本件期間延長及び代償措置についての通知及び説明を書面で行った。
(4)　被控訴人の第１２期（平成１１年１２月１日から平成１２年１１月３０日）の決算は，上記増資により，３９５５万円の利益を計上し，本件期間延長後の平成１３年中に年会費を納入した会員の口数は，同年の正会員総口数８０９口の約８７パーセントに当たる７０４口であった。なお，本件ゴルフクラブの平成１３年中の会員利用回数は，前年を約２０００回上回った。
(5)　なお，本件全証拠によっても，被控訴人が控訴人らを含む本件ゴルフクラブの会員から預託を受けた預り保証金を本件ゴルフクラブの造成，開設，維持，運営以外の使途に不正に使用したことなどを疑うべき事情は見当たらない。２　以上の事実によれば，被控訴人は，本件ゴルフクラブの会員募集時には予想しなかった経済状況の悪化のために本件会則１０条１項に従った預り保証金の返還を実行することが困難となったこと，また，仮に本件会則１０条１項に従った預り保証金の返還を実施するためには，平成１２年から平成１５年までの各年末に累計で４０億円を超える資金調達を要するところ，被控訴人の資産状況に鑑みると，上記返還資金を毎期に調達し続けることは困難であること，被控訴人の経営が破綻した場合，本件ゴルフクラブの会員は，本件ゴルフクラブの施設利用について被控訴人の債権者に当然に優先し得る権利を有していないことがそれぞれ認められ，これらによれば，本件期間延長は，本件会則１１条所定の合理的な必要性及び所定の手続に基づくものと認めることができる。
なお，控訴人らは，本件会則１０条１項による預り保証金返還請求権について，それが，本件ゴルフクラブの会員の基本的権利であるとして，その返還据置期間を延長するためには必ず会員全員の同意を要し，他には民事再生法等の法的倒産処理手続にのみより得る旨主張するので，検討するに，ゴルフ場を開設し，経営しようとする者が，会員を募集し，応募した会員から保証金等の預託を受けた場合，当該保証金等の返還時期及び方法は，いずれも各会員との間で交わした個々の保証金等の預託契約に従うべきであって，本件で被控訴人が控訴人らから預託を受けた預り保証金についても，一般の指名債権とその性質において異なるものではなく，控訴人らの預り保証金返還請求権について，株式会社における株式あるいは他の社団法理に服すべき権利に準じた取扱いをすべき事由は見当たらない。したがって，被控訴人が，控訴人らから預り保証金の預託を受けた後に，事前に合意した具体的な契約条項によらず，かつ，控訴人らの同意なしに一方的に預り保証金の返済時期を変更することは許されず，控訴人らを除く他の会員の多数が同意しているとしても，そのことだけから，あたかも社団におけると同様に多数決による契約内容の変更の合理性を認めることもできない。しかし，他方，控訴人らの預り保証金返還請求権が，被控訴人との具体的な契約条項を超えて被控訴人を拘束するものであると認めることも相当ではない。そして，ゴルフ場の会員から預託を受けた預り保証金の返還時期について，不可抗力又はそれに準じる場合のほか，当該ゴルフ場の運営及び会員全体の施設利用を維持する必要から返還時期を延期すべき場合のあることをあらかじめ契約条項として定めること自体が許されないものではない。本件において，被控訴人は，控訴人らから預り保証金の預託を受けるに当たって，本件会則１０条１項のほか本件会則１１条をも明示しており，本件会則１１条は，いわゆる一般条項又は例文条項として事情変更の原則が適用される可能性を抽象的に規定するにとどまるものではなく，不可抗力等の事情変更によるときのほか，会社の経営を円滑に遂行するため必要のあるとき又はクラブの運営上会員の利益を著しく阻害するおそれのあるとき，すなわち，被控訴人の経営上の必要又は本件クラブにおける会員全体の利益保持のために必要あるときに，所定の手続を経た上で，１回に限り５年以内の返還据置期間の延長を認めることを定めていると解し得るのであって，これをもって，抽象的に過ぎるとか，控訴人らを含む各会員の契約時における予測可能性を不当に害しているというべきではないから，本件会則１１条を控訴人らに適用することが，一般指名債権における契約法理に反することにもならない。本件会則１１条の解釈適用として，被控訴人の恣意的濫用を許すべきでないことはもちろんであるが，同条項は，その所定の合理的必要性が具体的に認められるときは，個々の会員の同意によることなく，被控訴人が本件ゴルフクラブの会員から預託された預り保証金据置期間を１回に限って，５年以内の期間で延長するための要件を明示していると解することができ，本件期間延長について合理的な必要性が具体的に認められることは前記のとおりである。
また，控訴人らは，ゴルフ会員による預託金返還請求の据置期間についての判決例を挙げて，本件会則１１条の解釈として，据置期間延長のためには，個々の会員の同意を要する旨主張するが，控訴人らが指摘する判決例は，据置期間延長のための要件である延長の必要性，延長期間及び延長可能回数等についての各係争案件における各ゴルフ場の会則の規定の仕方を始めとして，本件とは，いずれも事案を異にしており，上記判決例に依拠した控訴人らの主張を採用することはできない。
３　以上認定の事実及び検討の結果によれば，本件期間延長は控訴人らを含む本件ゴルフクラブの会員全員に対して効力を生じているものと認められ，したがって，その余の判断をするまでもなく，控訴人らの本件請求は，いずれも理由がない。
第４　結論
よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第２民事部


主　　　文
１　原告らの請求のうち、被告が平成１１年４月２日付けでした別紙１第１項記載の返還するとの決定に係る各請求については、訴えをいずれも却下する。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（主位的請求）
被告が平成１１年４月２日付けでした別紙１第１項記載の返還するとの決定及び同第２項記載の返還しないとの決定はいずれも無効であることを確認する。
（予備的請求）
被告が平成１１年４月２日付けでした別紙１第１項記載の返還するとの決定及び同第２項記載の返還しないとの決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は、被告が、アイヌ文化の振興並びにアイヌの伝統等に関する知識の普及及び啓発に関する法律（平成９年法律第５２号。以下「アイヌ新法」という。）附則３条に基づいて、原告らに対し、原告らが返還請求をした財産（北海道庁長官ないし被告が北海道旧土人保護法（明治３２年法律第２７号。以下「旧保護法」という。）１０条１項の規定によりあるいは同項に準じて管理していたもの）を、返還するとの決定又は返還しないとの決定を行ったところ、原告らが、被告に対し、主位的にこれらの決定の無効確認を、予備的にこれらの決定の取消しを求める事案である。
１　争いのない事実等
（１）北海道庁長官ないし被告は、旧保護法１０条１項の規定により、同条３項で指定された北海道旧土人共有財産（以下「共有財産」という。）を管理していた。また、北海道庁長官ないし被告は、旧保護法１０条３項の規定による指定のない、発生理由及び経緯は定かではないが事実上管理するに至っていた財産（以下「指定外財産」といい、共有財産と併せて「共有財産等」という。）も、共有財産と一体的に管理していた。
共有財産は、その多くが旧保護法制定以前に形成されたものであり、おおむね①開拓使の官営漁業による収益金、②宮内省御下賜金、文部省交付金、③行幸時御下賜金、④賑恤費（救助米）の剰余金、⑤共有地の下付からなる。共有財産の種類には、土地、建物などの不動産、現金、公債証書、債券、株券等があったが、被告は、不動産については昭和２７年までに管理を終えてその後は現金のみを管理しているとし、平成９年９月５日時点の共有財産等の管理額は、共有財産が１８件で１２９万３０９８円、指定外財産が８件で１７万５２４０円、合計２６件で１４６万８３３８円であるとする。
（２）平成９年５月にアイヌ新法が制定され、その施行に併せて旧保護法が廃止された。
旧保護法の廃止に伴い、アイヌ新法附則３条により、アイヌ新法施行の際に北海道知事が現に管理する共有財産は共有者に返還されることになり、共有者から返還請求がない共有財産は財団法人アイヌ文化振興・研究推進機構に帰属することになった。
（３）ア　被告は、平成９年９月５日、アイヌ新法附則３条２項に基づいて、共有財産ごとに厚生省令で定める事項を官報で公告した。アイヌ新法附則３条３項により、共有財産の返還を請求する者は、同日から平成１０年９月４日までの間、北海道環境生活部総務課アイヌ施策推進室宛てに返還請求書を提出することになった。被告は、指定外財産についても、共有財産に準じた返還手続を行った。イ　共有財産について、別紙３（返還請求財産一覧表）の原告名欄記載の各原告は、被告に対し、平成１０年９月４日までに、同表返還請求財産欄記載の財産の返還請求をした。
指定外財産について、原告Ｐ１は、別紙２第２項記載の財産の返還請求をした。ウ　被告は、共有財産等の返還請求者がその財産の返還を受けるべき資格を有するか否かを審査するため、平成１０年１１月２６日、北海道旧土人共有財産等処理審査委員会（以下「審査委員会」という。）を設置した。委員は、アイヌ関係者２名、弁護士１名及び学識者２名の合計５名で構成されていた。エ　被告は、上記イの原告らの共有財産等返還請求に関し、審査委員会の審査結果を踏まえ、平成１１年４月２日付けで、別紙１第１項記載のとおりの返還するとの決定（原告らのうち２３名の原告らに対する２６件の決定。以下「本件返還決定」という。）及び第２項記載のとおりの返還しないとの決定（原告らのうち３名の原告に対する５件の決定。以下「本件返還しない決定」という。）を行い（以下これらの決定をあわせて「本件決定」という。）、原告らにその旨の通知をした。
２　本案前の争点
（１）取消訴訟に併合提起された無効確認訴訟に訴えの利益があるか。
（被告の主張）
同一の行政処分に対する取消訴訟と無効確認訴訟は、いずれも当該行政処分の瑕疵を理由としてその効力を争う点で異ならないところ、取消訴訟は無効確認訴訟に対し、違法性の程度、証明責任、判決効などの点で原告らにとってはるかに有利であるだけでなく、そもそも無効確認訴訟は、出訴期間を徒過し、審査請求前置を欠く場合であっても、その違法性の重大性等に鑑み、取消訴訟の補充的訴訟形態として認められたものであること、加えて、行政処分に対する無効確認訴訟が当該処分の出訴期間内に提起された場合には、無効確認請求のうちに取消請求も包含されているものと解されていることから、少なくとも、取消訴訟と重複して併合提起された無効確認訴訟は訴えの利益を欠く。
（原告らの主張）
無効確認訴訟は、出訴期間の制限がなく、事情判決の規定（行訴法３１条）も準用されていない（同法３８条）など、取消訴訟よりも原告らにとって有利な訴訟形態であるから、無効確認訴訟を主位的請求とし、出訴期間内であれば取消訴訟を予備的請求として併合提起する利益がある。
（２）本件返還決定について、名宛人である原告らに無効確認又は取消しを求める法律上の利益があるか。
（被告の主張）
被告は、本件返還決定により、原告らに対し、原告らの返還請求どおりの決定をしたのであるから、本件返還決定は原告らにとって有利な行政処分であって、原告らの権利又は法律上の利益を侵害するものではなく、原告らに何ら不利益を与えるものではない。原告らには、本件返還決定の無効確認又は取消しによって回復されるべき法律上の利益は存しない。
よって、本件返還決定に係る請求は訴えの利益がなく不適法であり、却下されるべきである。
（原告らの主張）


被告は、原告らの返還請求と被告による返還決定という共有財産返還手続の一部にのみ着目し、その部分のみを捕らえて原告らにとって有利な行政処分であるとするが、以下のとおり、本件返還決定により原告らは不利益を受けている。ア　アイヌ新法附則３条にいう「現に・・・管理する北海道旧土人共有財産」とは、旧保護法１０条３項に基づいて指定され、同条１項によって管理されてきた共有財産のうち、アイヌ新法施行時既に共有財産としての管理が適法に終了した財産を除く共有財産をすべて含むと解すべきところ、被告が行った共有財産等の返還手続では、被告が現に管理するとして被告による公告があった財産に対してのみ返還請求ができるにすぎないから、公告された財産が本来返還対象となるべきすべての財産なのか不明である。そして、本来返還対象となるべき財産が返還対象から除外されているならば、返還請求自体が不可能となり、本来返還請求できる財産が原告らに対して返還されないことになるから、原告らの財産権を侵害している。イ　被告が貨幣価値の変動を十分に考慮しないまま共有財産を評価して返還額の公告をしていることは、本来原告らが有する返還請求権の一部を侵害している。ウ　先住民族であるアイヌ民族には、共有財産等の返還手続の策定に参加するという手続上の権利があるにもかかわらず、共有財産等の返還手続の策定に当たり、アイヌ民族が手続の策定に参画する機会は一切設けられなかった。しかも、本件での返還手続について原告らの意見を反映しないまま公告がされている。したがって、原告らが返還手続の策定に参加する手続上の権利が侵害されている。エ　このように、アイヌ民族の共有財産返還処分の効力をめぐる紛争について、本件返還決定の無効が確認されて又は取り消されることにより、被告が公告に遡って返還手続をやり直すことになる。そして、原告らは、本件返還決定よりもより有利な返還処分がされる蓋然性が非常に高いのであるから、訴えの利益は認められる。（３）本件決定の無効確認訴訟について、現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないか否か。
（原告らの主張）
本件訴訟において、所有権に基づく返還請求や損害賠償請求の提起を考えることは全く不可能ではないが、本件訴訟が、旧保護法下における不当な強制的共有財産管理を清算することを目的として行われる共有財産の返還手続に関するものであること、返還の根拠となるアイヌ新法１条に「アイヌの人々の民族としての誇りが尊重される社会の実現を図り」という目的が掲げられており、本件返還決定はその一環として行われるものであって単なる私法上の財産権についての処分とはいえないこと、多数の権利者間において相互に関連し合っている共有財産の返還決定であること等に鑑みれば、返還決定の無効を前提とする当事者訴訟や民事訴訟は紛争の根本的解決にはならないのであり、無効確認を求める訴えの方がより直截的で適切な争訟形態であって、本件決定の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによっては目的を達することができない。
（４）別紙２第２項（指定外財産）記載の財産に係る決定（別紙１第２項の１記載の原告Ｐ１に対する返還しないとの決定。以下「本件指定外財産に係る決定」という。）が、抗告訴訟の対象となるか否か。
（被告の主張）
抗告訴訟の対象となる行政庁の処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。その他公権力の行使とは、法の根拠を要するとともに、国民の権利自由に対する侵害の可能性をもつ行為でなければならない。
指定外財産は、旧保護法に基づく指定はされていないが、その沿革から北海道庁長官ないし被告が事実上管理するに至っていたものにすぎず、その返還も事実上共有財産に準じる処理をしているのであり、何ら法的根拠を有するものではなく、何らの公権力性は認められない。また、指定外財産の返還は返還請求に対応していたもので、被告が一方的にしたものではない。
したがって、本件指定外財産に係る決定は、行政処分その他公権力の行使には当たらないから抗告訴訟の対象とはならず、これに係る訴えは不適法であり、却下されるべきである。
（原告らの主張）
指定外財産の返還は、共有財産と一体にして管理してきた財産を被告の一方的判断で共有者の財産の返還手続を行ったのであるから、いわゆる権力的事実行為に該当し、公権力の行使に当たる行為である。
また、行政庁が行う行政活動として、行政処分に該当するか法律上一義的に明確でないとしても、同種の活動の一連の手続と比較してその実質的同一性が認められる場合には処分性が認められ得る。本件において、指定外財産も共有財産と一体として管理されてきたのであるし、アイヌ新法附則３条に基づく共有財産の返還と、指定外財産の返還の手続は全く同一であり、共有財産の返還が行政処分であることには争いがないから、指定外財産の返還決定には明らかに処分性が認められる。よって、本件指定外財産に係る決定に行政処分性が認められ、抗告訴訟の対象となる。
３　本案の争点
（１）アイヌ新法附則３条、本件返還手続の違憲性等
（原告らの主張）
ア　憲法２９条違反
共有財産について、被告は旧保護法及びアイヌ新法に基づき権利者に対して善良なる管理者の注意義務を負う。指定外財産については、被告は、事務の管理者として、善良なる管理者の注意義務を負う。それにもかかわらず、被告は、財産の管理、運用の状況、特に、金銭以外の指定財産が処分された経緯について所有者である共有者に全く報告していない。そして、公表された共有財産の金額が適正なものかも不明である。また、共有者ないし相続人を調査した上で返還すべきであるのに、共有者の中から請求してきた者のみに返還するとしている。本件においても、被告は、所有者である原告らに対して何らの通知をすることもなく、返還する財産についても、公告した金額に至った出納の経緯を明らかにせず、善管注意義務を尽くしていない。このような財産の返還方法は、憲法２９条１項に明らかに違反し、原告らの財産権を侵害するものである。
したがって、アイヌ新法附則３条に規定する共有財産の返還方法は、憲法２９条１項に違反する。仮に、同条が合憲であっても、被告が行った具体的な本件返還手続は、憲法２９条１項に反する。
イ　憲法３１条違反
行政手続においても、憲法３１条が定める適正手続の保障ないしその保障の趣旨が及ぶ。
本件返還手続は、被告が前記ア記載の義務を怠り、共有財産の管理の経緯や返還する金額算定の基礎が不明確なままであるし、正当な所有者について調査もされていない。そして、公告した日から１年以内に返還請求をした者のうち、被告が正当な共有者であると認めた者で、その代表者とされた者にだけ返還するとされているが、かかる手続制定が正当な所有者、特にアイヌ民族の意向に沿うものかの確認もされていない。また、実際の手続においても、アイヌ民族を関与させていない点で適正ではない。このように、本件返還手続を定めたアイヌ新法附則３条は憲法３１条に違反する。仮に、同条が合憲であっても、被告が行った具体的な本件返還手続は、憲法３１条に違反している。


ウ　憲法１３条、市民的及び政治的権利に関する国際規約（Ｂ規約）２７条及びア
イヌ新法４条違反
アイヌ民族を先住民族として尊重することが憲法１３条から導かれることは、以下の事実からも明らかである。
Ｂ規約２７条は、「種族的・宗教的又は言語的少数者が存在する国において、当該少数民族に属する者は、その集団の他構成員と共に自己の文化を享有し、自己の宗教を信仰し、かつ実践し、又は自己の言語を使用する権利を否定されない」と規定している。
平成５年に国際連合人権小委員会作業部会においてまとめられた「先住民族権利宣言草案」では、先住民族に、国の政治的・経済的・社会的・文化的な国家活動への完全な参加権、特に先住民族に係る事項の決定過程への参加権を認めている。札幌地方裁判所平成９年３月２７日判決（同裁判所平成５年（行ウ）第９号事件、いわゆる「二風谷ダム判決」）では、アイヌ民族である原告らに対して少数民族たるアイヌ民族固有の文化を享有する権利が憲法１３条により保障されるとした上で、アイヌ民族の文化等に影響を及ぼすおそれのある政策の決定及び遂行にあたっては、その権利に不当な侵害が起こらないようにするため、先住少数民族の文化等に対し特に十分な配慮をすべきであるとしている。
そうすると、アイヌ新法の解釈、運用あるいは施策の実施にあたっては、アイヌ民族を先住民族として認め、アイヌ民族の自発的意思及び民族としての誇りを尊重するよう配慮した解釈、運用がなされるべきであって、共有財産等を返還するに当たっては、アイヌ民族を加え、あるいはその同意を得て返還手続を定めるか、少なくとも上記のような配慮を十分に盛り込んだ返還手続を定める必要がある。それにもかかわらず、アイヌ新法附則３条は、共有財産の一方的な返還手続を定めるにすぎず、先住民族の権利に対する配慮を欠いており、憲法１３条、Ｂ規約２７条に違反する。仮に、同条が合憲であっても、被告が行った具体的な本件返還手続が先住民族の権利に対する配慮を欠いており、憲法１３条及びアイヌ新法４条に違反する。
エ　よって、本件返還手続は手続そのものが違憲であり、仮にそうではなくても、本件にかかる具体的な返還手続が違憲、違法であるから、本件決定は無効ないし少なくとも取り消されるべきである。
（被告の主張）
被告は、共有財産等を共有者ないしその相続人から委任を受けて行っていたのではなく、旧保護法１０条の規定に基づき行ってきた。したがって、共有者ないしその相続人に対し管理義務を負うものではない。
また、本件決定は、アイヌ新法附則及び厚生省令に基づき、あるいはこれらに準じて適正に行われたものであり、違法はない。
（２）本件返還しない決定の違法性
（原告らの主張）
原告Ｐ１、原告Ｐ２、原告Ｐ３は、本件返還しない決定によって返還されなかった財産の権利者であるから、被告の本件返還しない決定は誤りである。なお、共有財産等の返還に際して、被告は、本来の権利者を調査して、正当な権利者を把握して財産を返還する義務があるから、財産の返還を請求する者が権利者でないことについて被告が立証責任を負う。
ア　原告Ｐ１は、別紙２第１項（８）記載の共有財産（色丹郡α村旧土人共有。以下「共有財産（８）」という。）及び別紙２第２項記載の指定外財産（β村共有。以下「本件指定外財産」という。）について権利を有している。すなわち、これらの財産に対しては、β村で生活していたアイヌにも権利があるところ、原告Ｐ１の母Ｐ４（戸籍上の表記はＰ４）は、遅くとも大正１１年から昭和６年頃にはγ島に居住しており、上記財産の権利を有するから、相続人である原告Ｐ１は権利を有する。
イ　原告Ｐ２は、以下のとおり、別紙２第１項（３）記載の共有財産（天塩国天塩郡、中川郡、上川郡旧土人教育資金。以下「共有財産（３）」という。）及び同項（９）記載の共有財産（旭川市旧土人５０名共有、旭川市旧土人共有。以下「共有財産（９）」という。）について権利を有している。
共有財産（９）は、Ｐ５が共有者としての権利を有するところ、Ｐ５は、原告Ｐ２の祖父Ｐ６が分家した本家のＰ７の相続人である。共有財産（９）は、その地域で生活しているすべてのアイヌのために指定されたものと解されるから、Ｐ５と同じ地域に生活していた原告Ｐ２の祖父Ｐ６及び父Ｐ８も権利を有し、その相続人である原告Ｐ２は権利を有する。
共有財産（３）もまた、その地域に生活していたアイヌのために指定された財産であり、原告Ｐ２が権利を有する。
ウ　原告Ｐ３は、共有財産（３）（天塩国天塩郡、中川郡、上川郡旧土人教育資金）について権利を有している。すなわち、この財産は、天塩国天塩郡、中川郡、上川郡に該当する地域に生活の基盤を有していた者に権利が認められるものである。原告Ｐ３の父Ｐ９や同人の兄弟達は、明治から大正にかけて、毎年５月から６月の２か月間ほど、３隻の船で天塩川に行って鱒をとるという出稼ぎをしていて、天塩での漁業を基盤に生活していた。したがって、Ｐ９は共有財産（３）の権利を有し、その相続人である原告Ｐ３は権利を有する。
（被告の主張）
本件返還しない決定は、返還請求者の資格審査のために開催された審査委員会の審査結果を踏まえて行った。審査委員会は、共有財産を、①指定当初の共有者名が特定、確認できる共有財産と、②当初の共有者名が特定、確認できない共有財産とに区分して共有者資格の確認をした。①については、当初の共有者と請求者の関係に関する書類等と、被告が保存する当初の共有者名が記載されている書類等により、請求者が共有者であることを確認した。②については、（ａ）請求者がアイヌであること、（ｂ）請求者が当初の共有者と主張する者が当該共有財産の名称に係る地域に居住していたこと、（ｃ）前記（ｂ）の居住時期が共有財産の指定当時にかかっていること、（ｄ）請求者が当初の共有者と主張する者と請求者自身の関係を確認し、資格の有無を判定した。指定外財産についてもこれに準じている。
ア　原告Ｐ１に対する返還しない処分について


共有財産（８）は前記②の当初の共有者名が特定、確認できない共有財産であり、本件指定外財産も当初の共有者名が特定、確認できない財産である。審査委員会は、原告Ｐ１について、共有財産（８）に関して、前記（ａ）の事実は認められるものの、（ｂ）、（ｃ）の事実及び原告Ｐ１が共有者であることが確認できないという結論に、本件指定外財産に関して、原告Ｐ１が所有者であることが確認できないという結論に達した。被告は、これらの審査結果を踏まえて、原告Ｐ１に対する返還しない処分を行った。
イ　原告Ｐ２に対する返還しない処分について
共有財産（３）は前記②の当初の共有者名が特定、確認できない共有財産であり、共有財産（９）は前記①の指定当初の共有者名が特定、確認できる共有財産である。
審査委員会は、原告Ｐ２について、共有財産（３）に関して、前記（ａ）の事実は認められるものの、（ｂ）、（ｃ）の事実及び原告Ｐ２が当初の共有者と主張するＰ８が共有者であることが確認できないという結論に達した。また、共有財産（９）に関して、原告Ｐ２が共有者であると主張するＰ８が当該財産の共有者であることが確認できないという結論に達した。被告は、これらの審査結果を踏まえて、原告Ｐ２に対する返還しない処分を行った。
ウ　原告Ｐ３に対する返還しない処分について
共有財産（３）は前記②の当初の共有者名が特定、確認できない共有財産である。
審査委員会は、原告Ｐ３について、共有財産（３）に関して、前記（ａ）の事実は認められるものの、（ｂ）、（ｃ）の事実及び原告Ｐ３が当初の共有者であると主張するＰ９が共有者であることが確認できないという結論に達した。被告は、これらの審査結果を踏まえて、原告Ｐ２に対する返還しない処分を行った。以上のとおり、本件返還しない決定は適法、適正なものである。
第４　当裁判所の判断
１　本案前の争点（１）（取消訴訟に併合提起された無効確認訴訟の訴えの利益）
について
原告らは、無効確認請求を主位的に、取消請求を予備的に請求し、双方の訴えを併合して請求している。取消訴訟は、主張、立証すべき瑕疵の程度、立証責任の分配、判決の効力のいずれの点においても無効確認訴訟より原告らに有利であり、本件の取消訴訟は出訴期間の要件を充たしていることは明らかであるから（本件の取消訴訟においては、審査請求前置の要件はない。）、原告らは取消訴訟を提起すれば足り、無効確認訴訟を併合して提起する必要はないとも考えられる。しかし、取消訴訟においては、一般的に、事情判決の制度により処分に瑕疵が認められても請求が棄却されることがあり得る（行訴法３１条１項）のに対し、無効確認訴訟は、事情判決の制度はないから、この点において、取消訴訟よりも無効確認訴訟の方が原告らにとって有利であるといえる。そして、事情判決がされるかどうかは、出訴期間や審査請求前置の要件とは異なり、本案の審理をしなければ明らかにならないから、取消訴訟を提起すれば足りるとはいいきれない。また、行訴法上、取消訴訟と無効確認訴訟は別個の抗告訴訟として規定され、取消訴訟を提起することができないときに限り無効確認訴訟を提起することができるというような規定はない。したがって、無効確認訴訟を主位的に、取消訴訟を予備的に請求することにより両訴訟を併合提起した場合であっても、無効確認訴訟にも訴えの利益が認められるというべきである。
２　本案前の争点（２）（本件返還決定の無効確認又は取消しを求める法律上の利益）について
（１）本件返還決定に至る経過は、争いのない事実及び各項記載の証拠によれば、次のとおりであったと認められる。
ア　被告は、平成９年９月５日、アイヌ新法附則３条２項に基づいて、共有財産ごとに、厚生省令で定める事項を、官報で公告した。公告した事項は、各共有財産ごとに、「北海道庁令又は告示の番号及び年月日」「共有別」「指定当時における財産種別」「指定当時における数量又は金額」「財産の目的」「本公告時における財産種別及び金額」「備考」である。このうち、「共有別」「指定当時における数量又は金額」「本公告時における財産種別及び金額」欄に記載された事項は、別紙２（共有財産及び指定外財産目録）第１項の各「共有別」「指定に係る数量又は金額」「官報公告の時に北海道知事が管理する金額」欄に記載したとおりである。被告は、同日付け官報において、共有財産の返還請求書の請求先、提出方法、提出期間、受付時間を公告した。（乙１）
イ　原告らは、これらの公告を受けて、被告にあてて、北海道旧土人共有財産返還請求書を提出した。原告らは、この請求書に、それぞれ、「申請に係る共有財産」として「官報公告における番号」「共有別」「指定に係る数量又は金額」「官報公告の時に北海道知事が管理する金額」を、別紙２（共有財産及び指定外財産目録）のとおり、記載した。（乙２の１から３１まで）
ウ　被告は、これらの申請を受理し、原告らが返還請求をした具体的な共有財産について、原告らに返還を受けるべき資格があるかどうかを審査し、審査委員会による審査結果を踏まえ、別紙１第１項記載のとおり、２３名の原告らは返還を受けるべき資格を有すると判断し、これらの原告らに対して、その請求のとおり、本件返還決定をした。
以上のとおり、本件返還決定は、被告が公告をした共有財産に関し、本件返還決定の名宛人である原告ら２３名（以下、この項において「原告ら」とはこの２３名の原告を意味する。）の財産、金額を特定した具体的な返還の請求に基づいて、原告らが返還の請求をした財産、金額のとおり、返還をする旨の決定をしたものである。すなわち、本件返還決定は、原告らの請求をすべて認めた原告らに有利な行政処分であり、本件返還決定によって、原告らが不利益を受けたり、権利を侵害されたとは考えられない。
（２）これに対し、原告らは、第１に、本来返還の対象となるべき財産が公告されず、返還の対象とならなかったため、原告らはこのような財産の返還を受けることができず、不利益を受けていると主張する。


しかし、本件返還決定は、各決定の対象であるそれぞれの財産、すなわち、被告が公告をし、原告らが返還の請求をした財産を、各決定の名宛人である原告らに返還するというものである。本件返還決定により生じる効果は、被告が公告をし、原告らが返還の請求をした財産が、原告らに帰属するということに尽きる。被告が公告をせず、原告らが返還請求の対象としなかった財産の帰属については、本件返還決定は、何らの判断もしていない。本件返還決定が、各決定の対象でない財産に対して、何らかの法律上の効果を与えることはあり得ない。仮に、原告ら主張のとおり、返還手続の対象となるべきであるにもかかわらず、被告が公告をしなかったことによって返還手続の対象にならなかった財産があり、かつ、それが原告らに返還されるべき財産であるとしても、本件返還決定によって、その財産が原告らに返還されないことになったのではない。原告らの主張する不利益が存在すると仮定しても、その不利益は、被告が共有財産の返還手続の対象とすべきであるにもかかわらず対象としなかったということによって生じているものである。原告らが本件訴訟の対象として除去することを求めているのは本件返還決定であるが、判決によって本件返還決定の無効を確認し又は取り消したとしても、判決の効果として、共有財産の返還手続の対象とすべきであるにもかかわらず対象としなかった財産までをも取り込んだ返還手続を被告に行わせることはできない。結局、原告ら主張の不利益は、本件返環決定無効確認又は取消しによっても回復することはできず、原告らに本件返還決定無効確認又は取消しによって回復すべき法律上の利益があると認めることはできない。
なお、原告らは、共有財産がアイヌ新法附則３条５項により指定法人である財団法人アイヌ文化振興・研究推進機構に帰属させられることがないようにするため、とりあえず返還請求の手続をとったものであると主張している。しかし、原告らが返還請求手続をした意図が何であれ、原告らから返還請求の手続がされたことは事実であり、返還請求を受けた被告は、原告らが返還を求める資格を有するか否かを審査し、資格を有すると認められる場合には、原告らに対して返還決定をしなければならない。このように決定における判断は、返還請求をした者の意図とは関係がないから、原告らが返還請求の手続をした意図によって、本件返還決定の法律上の効果が異なることはあり得ない。
（３）原告らは、第２に、本件返還決定は貨幣価値の変動を考慮した財産が返還されない点で不利益を受けていると主張する。
しかし、本件返還決定は、被告が財産、金額を具体的に示した公告に対して、原告らが財産、金額を特定した具体的な返還の請求をし、これに基づいて、原告らが返還の請求をした財産、金額のとおり、返還をする旨の決定をしたものである。本件返還決定によって、原告らに返還されることになった金額に関し、原告らが不利益を受けるとは考えられない。本件返還決定の無効が確認され又は取り消されたとしても、原告らが返還を請求した金額を上回る金額の返還決定が行われることはない。
したがって、貨幣価値の変動が考慮されていないとしても、原告らに本件返還決定の無効確認又は取消しによって回復すべき法律上の利益があると認めることはできない。
（４）原告らは、第３に、原告らが返還手続の策定に参加する手続上の権利が侵害されている点、具体的には、アイヌ民族が少数民族として返還手続の策定に参加する手続上の権利があるにもかかわらず、この権利が侵害されている点で不利益を受けていると主張する。
しかし、本件返還決定は、原告らの返還の請求のとおりの財産、金額を返還する旨を決定したものであり、原告らの請求をすべて認めた決定である。仮に原告らの主張するような手続上の瑕疵が本件返還決定にあり、本件返還決定の無効を確認し、あるいは決定を取り消し、その手続をやり直したとしても、原告らの請求を上回る処分、すなわち原告らの請求をすべて認めた本件返還決定以上に原告らにとって有利な処分が行われることはない。結局、本件返還決定の手続をやり直した上で、本件返還決定と全く同一の原告らの請求をすべて認める処分を再度行うことになる。このような場合に、原告らが、手続上の権利が侵害されたという理由により、本件返還決定の手続をやり直すことを求める必要性は考えられない。手続上の権利が侵害されたことを理由としても、原告らに本件返還決定の無効を確認し、又は決定を取り消す法律上の利益があるとは認められない。原告らが、返還手続の策定に参加することによって、返還手続の対象とならなかった財産をも取り込んだ処分や、貨幣価値の変動を考慮した処分を求めるというのであれば、このような処分は、判決で本件返還決定の無効を確認し、又は決定を取り消しても、その判決によって被告に行わせることができないことは、既に述べたとおりである。
結局、手続上の権利侵害を理由としても、原告らに本件返還決定の無効確認又は取消しによって回復すべき法律上の利益があると認めることはできない。（５）以上のとおり、原告らに、本件返還決定の無効確認又は取消しによって回復すべき法律上の利益があるとは認められず、本件返還決定に係る請求には訴えの利益がない。したがって、本件返還決定に係る請求は、その余の点を判断するまでもなく不適法であるから、却下を免れない。
３　本案前の争点（３）（無効確認訴訟につき、現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないか）について
本件返還決定に係る請求は、前記のとおり不適法であるから、判断の必要がない。ここでは、本件返還しない決定に係る無効確認訴訟について、現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないかどうかを検討する。本件返還しない決定は、３名の原告らに対する５件の決定であり、これらの原告が、共有財産等として公告された財産（返還の対象となるのは、いずれも金銭である。）について、共有者であるとして、その返還請求をしたのに対して、被告がこれを認めなかったものである。
そうすると、これらの原告は、本件返還しない決定が無効であることを前提とすれば、共有財産等として公告された財産の共有者であるとして、被告に対して、金銭の給付請求をすることも可能であるとも考えられる。しかし、アイヌ新法附則３条に基づく共有者への返還手続は、公告した財産に対して複数の者が返還請求をすることが想定され、返還を受ける資格を有すると認められる者の数によって、返還請求をした者が現実に返還を受けることができる金額等、返還を受ける財産の内容が決定されるものである（指定外財産の返還も同様である。）。返還を認めない決定が無効であることを前提として、金銭の給付を求めようとしても、返還を認められなかった者には、給付を受けることができる金額が必ずしも明らかでなく、金銭給付訴訟を提起するのが困難である。また、返還を認めない決定が無効か否かによって、共有者の資格を有すると認められた者が受け取ることができる金額が変動することになる。


このような点から考えると、本件返還しない決定の無効を前提として金銭の給付訴訟をするよりも、本件返還しない決定の無効確認訴訟の方が、直截的で簡明な手続であるといえ、抜本的な解決の手段ということができる。したがって、本件返還しない決定の無効を主張する３名の原告らは、本件返還しない決定の無効確認訴訟を提起することができるというべきである。４　本案前の争点（４）（指定外財産に係る決定が、抗告訴訟の対象となるか）に
ついて
本件指定外財産に係る決定は、被告が、事実上管理するに至っていた財産を返還することにして、返還請求を受け付け、請求者に返還するか否かを判断したものである。証拠（乙１、２の７）によれば、被告は共有財産に準じて、平成９年９月５日、別紙２（共有財産及び指定外財産目録）第２項記載のとおり指定外財産の公告をし、共有財産の返還請求書とほぼ同一の返還請求書の様式を定め、共有財産の返還手続と同一の提出方法、提出期間を定めたことが認められる。そうすると、返還請求者は、実体法上当該指定外財産に対する権利を観念することができるとしても、アイヌ新法附則３条による共有財産の返還手続と同様の手続により、被告の決定によって、当該指定外財産の返還を受けることができたり、受けられなかったりすることになる。したがって、返還請求者の指定外財産に対する権利は、事実上、被告の決定により定まるということができ、被告の決定が、直接、返還請求者の指定外財産に対する権利に直接影響を及ぼしているということができる。このような行政庁の行為は、行訴法３条が規定する行政処分その他公権力の行使に当たる行為に該当するというべきである。
被告はその行為が法律に基づかないことを理由に公権力の行使に当たらないと主張する。しかし、指定外財産の返還手続は、共有財産に準じて、アイヌ新法附則３条が規定した手続等と同様の手続、判断が行われ、共有財産と同様に返還請求者の権利に直接影響を及ぼす処分を行っているのであるから、指定外財産の返還手続自体が法令に定められていないことをもって、行訴法上のその他公権力の行使に当たる行為に該当しないということはできない。
よって、本件指定外財産に係る決定は、行政処分その他公権力の行使に当たる行為に該当し、抗告訴訟の対象となる。
５　本案の争点（１）（アイヌ新法附則３条、本件返還手続の違憲性等）について（１）前記２のとおり、本件返還決定に係る原告らの請求は不適法であるから、以下、本件返還しない決定について検討する。
本件返還しない決定は、原告Ｐ１、原告Ｐ２及び原告Ｐ３（以下この項の「原告ら」とはこの３名の原告を意味する。）の返還請求（返還が認められたものを除く。）に対して、被告が、原告らは共有者であると確認できないとして、財産の返還を認めなかったものである。
原告らは、本件返還しない決定の無効確認又は取消しを求めている。無効確認訴訟も処分の取消訴訟も、行政庁の具体的な処分を前提とした原告の個別的、具体的な権利関係に関する争いを解決するための訴訟であるから、原告らは、本件返還しない決定が違法あるいは違憲であること、すなわち、原告らが共有者であると確認できないとして財産の返還を認めなかった被告の判断やその手続が違法あるいは違憲であることを主張しなければならない。
（２）原告らは、アイヌ新法附則３条あるいは同条に基づく共有財産等の返還の具体的な本件返還手続が憲法２９条、３１条、１３条、Ｂ規約２７条に違反する、あるいは具体的な本件返還手続がアイヌ新法４条に違反すると主張し、本件返還しない決定の無効確認又は取消しを求めている。
しかし、憲法２９条違反の主張については、原告らは、アイヌ新法附則３条あるいは具体的な本件返還手続により共有財産等の共有者全般の財産権が侵害されていると主張しているが、原告らが共有者であると確認できないとして返還を認めなかった本件返還しない決定について、違憲の主張をしているわけではない。憲法１３条違反の主張についても同様、原告らは、アイヌ新法３条あるいは同条に基づく具体的手続の策定にアイヌ民族が参加する権利が侵害されていると主張しているが、原告らが共有者であると確認できないとして返還を認めなかった本件返還しない決定について、違憲の主張をしているわけではない。憲法３１条違反の主張については、原告らが、公権力の一定の措置によって重大な損失を被る個人がその過程において適正な手続的処遇をうける権利は同条により保障されるという見解に立って主張しているのであるが、憲法１３条違反の主張と根拠条文を異にするにすぎず、憲法１３条違反の主張と同様である。アイヌ新法附則３条及び具体的な本件返還手続のＢ規約２７条違反、具体的な本件返還手続のアイヌ新法４条違反の主張も同様である。
原告らは、本件返還しない決定の無効又は取消しを求めるものであるけれども、原告らが共有者であると確認できないとして返還を認めなかった被告の判断やその手続に違法、違憲があるという主張をせず、結局、本件返還しない決定の背後にあるアイヌ新法附則３条が規定する共有財産の返還手続の制度自体、あるいは、同条に基づく手続自体が違憲、違法等であることを、本件返還しない決定が違法か否かという問題とは離れて、一般的、抽象的に主張しているにすぎない。このことは、原告らが、本件返還決定も、本件返還しない決定も、同一の理由により違憲、違法であると主張し、請求した財産の返還が認められても、認められなくても、いずれにしても違憲、違法であると主張していることからも明らかである。また、アイヌ新法附則３条あるいは同条に基づく具体的な本件返還手続が違憲等により無効であるとしても、そのことによって本件返還しない決定によって生じた状態、すなわち、原告らが返還請求をした共有財産等が返還されないという状態を除去することはできない。かえって、アイヌ新法附則３条あるいは同条に基づく具体的手続が違憲無効であるとすれば、被告が原告らに対して共有財産等の返還を行う法的根拠を欠くことになる。
このように、本件返還しない決定が違法か否かという問題と離れて、アイヌ新法附則３条あるいは同条に基づく具体的な本件返還手続の違憲性等の主張をすることは、抽象的に法令の解釈、適用を争うことに他ならない。このような主張は、本件返還しない決定の無効の理由、あるいは取消事由の主張にはならないというべきある。
（３）なお、原告らは、本件返還しない決定の判断過程において、アイヌ民族の関与がないことを手続上の違法事由として主張しているとも考えられる。しかし、原告らの主張するとおり本件返還しない決定の前提として行われる資格審査にアイヌ民族を関与させるべきであるとしても、証拠（乙６の１及び２）によれば、その資格審査に際して、資格審査のために設置した審査委員会の構成員に、アイヌ民族関係者として社団法人北海道ウタリ協会や旭川アイヌ協議会の役員が含まれていて、被告がアイヌ民族の意見を反映させていたことが認められるから、この点に関して違法はないというべきである。
６　本案の争点（２）（本件返還しない決定の違法性）について（１）前記争いのない事実に証拠（各項に記載したもの）及び弁論の全趣旨をあわせると、以下の事実が認められる。


ア　審査委員会の委員は、アイヌ関係者２名、弁護士１名及び学識者２名の合計５名で構成された。（乙６号証の１及び２）
審査委員会は、返還請求者が共有財産等の共有者と認められるか否かを審査するため、審査基準として、①指定当初の共有者名が特定、確認できる共有財産については、当初の共有者と請求者の関係に関する書類等と、被告が保存する当初の共有者名が記載されている書類等により、請求者が共有者であると認められるか否かを審査し、②当初の共有者名が特定、確認できない共有財産については、（ａ）請求者がアイヌであること、（ｂ）請求者が当初の共有者と主張する者が当該共有財産の名称に係る地域に居住していたこと、（ｃ）前記（ｂ）の居住時期が共有財産の指定当時にかかっていること、（ｄ）請求者が当初の共有者と主張する者と請求者自身の関係により共有者と認められるか否かを審査した。指定外財産についてもこれに準じて審査した。
イ　審査委員会は、原告Ｐ１が共有財産（８）及び本件指定外財産の共有者であることが確認できない、原告Ｐ２が共有財産（３）及び（９）の共有者であることが確認できない、原告Ｐ３が共有財産（３）の共有者であることが確認できないという結論を出した。
被告は、これらの審査委員会の審査結果を踏まえて、本件返還しない決定を行った。
ウ　原告Ｐ１は、昭和１８年９月１２日、父Ｐ１０、母Ｐ４の子として出生した。戸籍によれば出生地は得撫郡δ無番地であるが、実際は洋上船の中で出生した。Ｐ４の父Ｐ１１は、阿寒川の支流εという川の川筋の出身であり、戸籍上明治２０年７月２３日に出生した。Ｐ１１は、大正６年に分家し、大正１１年に釧路市ζ地区に住むＰ１２と結婚した。その後しばらく釧路市内のηで漁業をしていたが、その後密漁監視員の仕事でθに赴任した。Ｐ４は、大正７年１０月４日に釧路市内で出生した。Ｐ４が幼少時、同人の両親は、密漁監視員や漁業の仕事をして、θ２４の島のほとんどを仕事で歩き、その赴任先でそれぞれ１年ないし２年の間居住した。Ｐ４は、釧路市ζ地区に暮らしたり、θの両親の元で暮らしたりしていて、γ島で生活していたこともあった。Ｐ４は、Ｐ１０と内縁関係にあり、内縁関係にあった当時はι島の漁場で女工として出稼ぎをしていた。共有財産（８）は、当初の共有者名が特定、確認できない共有財産であり、昭和６年１２月２４日に共有財産の指定を受けた。本件指定外財産は、当初の共有者名が特定、確認できない共有財産である。
（甲４３、乙１、７の１ないし６、原告Ｐ１本人）
エ　原告Ｐ２の祖父はＰ６（Ｐ１３の次男）であり、Ｐ６は大正１１年２月２８日に戸主Ｐ７（Ｐ１３の長男）の戸籍から分家した。Ｐ７の死亡後、Ｐ７の長男Ｐ１４がＰ７の家督を相続し、Ｐ１４が昭和２年１０月に死亡後、Ｐ５（Ｐ７の長女でＰ１４の姉）がＰ１４の家督を相続して戸主となった。原告Ｐ２の父はＰ８であり、同人はＰ６の子である。Ｐ８は大正１２年７月１２日に旭川市で出生した。
共有財産（３）は、当初の共有者名が特定、確認できない共有財産であり、昭和６年１２月２４日に共有財産の指定を受けた。共有財産（９）は、昭和９年１１月１日に旭川市旧土人保護地処分法１条の規定に基づきＰ５外４９名に下付された財産であり、指定当初の共有者名が特定できる共有財産である。
（甲３４、甲４８、乙１、８、９、原告Ｐ２本人）
オ　原告Ｐ３は、父Ｐ９、母Ｐ１５の子として、昭和６年２月５日、当時両親が居住していた石狩郡κ１９番地で出生した。
Ｐ９は、明治の末から大正にかけて、天塩川に行って鱒をとり、１年に３か月ほど天塩川流域に家を建てて生活していた。
共有財産（３）は、当初の共有者名が特定、確認できない共有財産であり、昭和６年１２月２４日に共有財産の指定を受けた。
（甲５０、乙１、１０、原告Ｐ３本人）
（２）以上認定した事実を前提に、原告らを各処分の対象財産の共有者と認めなかった被告の判断に違法があるか検討する。
ア　審査委員会は、原告Ｐ１が共有財産（８）及び本件指定外財産の共有者であることが確認できないという結論にいたり、原告Ｐ２が共有財産（３）及び（９）の共有者であることが確認できないという結論にいたり、原告Ｐ３が共有財産（３）の共有者であることが確認できないという結論にいたっていて、被告はその結果を基にして本件返還しない決定を行っている。
原告らが各処分の対象財産の共有者であるか否かの判断は、共有財産の管理に関する法令をはじめ、共有財産として管理が開始された当時のアイヌの風俗や風習、各共有財産の管理の経緯など、様々な歴史的、文化的な知見をもとにして判断する必要があるから、アイヌ関係者、弁護士及び学識経験者を構成員とする審査委員会の審査結果は尊重されるべきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人株式会社Ａ１を罰金４０００万円に，被告人Ａ２を懲役１年６月に，同Ａ３を懲役８か月に，それぞれ処する。
被告人Ａ２及び同Ａ３に対し，この裁判確定の日から３年間上記各刑の執行を猶予する。
被告人株式会社Ａ１から別紙記載１の手提げバッグ等１３２２個を，被告人Ａ２及び同Ａ３から別紙記載１及び２の手提げバッグ等１６８７個を没収する。
理　　　　由
被告人らの本件各控訴の趣意は弁護人小野田学及び同田中康之作成の控訴趣意書（同訂正申立書を含む）及び弁論要旨２通に，控訴趣意書に対する答弁は検察官作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。なお，原判決の用いた略語を同様に使用する。
第１　控訴趣意中，商標権侵害の事実及び故意に関する事実誤認の主張について論旨は，要するに，被告人Ａ２及び同Ａ３が商標権を侵害した事実が合理的疑いを容れない程度に立証されたとはいえない，仮にそうでないとしても被告人Ａ２及び同Ａ３には商標権を侵害しているとの故意がないから被告人らはいずれも無罪であるのに，被告人らを原判示各事実について有罪と認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討する。
１　本件手提げバッグ等が偽造品かどうか
本件手提げバッグ等は真正なＢ製品であって被告人らはこれらを適法に並行輸入したのであるから商標権を侵害しておらず故意もないとの弁護人の主張に対し，原判決は，Ｃ１とＤ等の業者との間に取引関係がないこと及び本件手提げバッグ等が偽造品であることを商標権侵害の直接証拠として挙げた上，被告人らとＥとの間で交わされたファクス文書その他の状況証拠もあわせて，被告人らが商標権を侵害した事実及びその故意を認定した。原判決のこの点に関する説示は，偽造品であるとの説示部分を除いて概ね是認することができ，結論として，被告人らが商標権を侵害した事実及びその故意を認定したことは相当であるが，なお，本件手提げバッグ等が偽造品であり，被告人らもそのことを認識していたと断定している点などの他，若干事実認定に問題があると思われる個所があるので，以下説明を加える。まず，偽造品の認定の点であるが，本件手提げバッグ等が偽造品であることが認定できれば，それだけで商標権侵害の事実も肯定されることになり，また商標権侵害の故意認定においてもそれが極めて有力な証拠になることは間違いない。そこで，第１にこの点を検討する。
（１）Ｆ鑑定について
原判決は，本件手提げバッグ等は，真正品と比べて，表生地の材質，縫製及び細かなパーツの仕上げ，商標（マーク）の精度など少なくとも３点の差異があるとして偽造品であると判定したＦの鑑定について，Ｆの経歴や慎重な鑑定態度などを根拠として信用性を認めている。そして，Ｆが偽造品であると判断した根拠について必ずしも詳かにしていない嫌いがある点は，対象物の性質のほか，偽造の手段を教示することになることを避けるとの目的から，鑑定がある程度抽象的であるのはやむを得ない面がある。
しかし，Ｆが対照のために提出した真正なバッグ等と本件手提げバッグ等とを，Ｆの原審公判での説明を参考として仔細に見比べても，両者の材質の違いは必ずしも明らかではない上，真正品についても縫製やマークの仕上がりに十分でない部分があり，両者の差異を明確に認識することはできず，Ｆ鑑定はそれ自体十分に説得的であるとはいえない。また，弁護人が原審で反証として提出したバッグ等について，Ｆはこれらをすべて偽造品と断定した。しかし，これらの提出の経緯につき被告人Ａ２は，本件手提げバッグ等を警察に押収された後，捜査機関に真正品との対比をしてもらうためにイタリアに渡航してＢの正規店で購入したものであると述べているところ，この供述に不自然な点はなく，また正規店での購入を裏付ける書類も存在しており（原審弁１９，３６ないし３８など），Ｆも付属のギャランティカードには特に疑いがないことは認めている。被告人や弁護人が捜査を混乱させるために，わざわざイタリアに渡航して真正品を購入した上で，それ以前に仕入れていた問題の製品の同一品番のものと入れ替えて提出するなどということは，効果とリスクの比較から想定しがたい。そうすると，原審公判において真贋の判定が短時間に行われたことを考慮しても，これらを偽造品と断定したＦの鑑定結果ないし鑑定態度には疑問があるといわざるを得ない。以上に加えて，Ｆが所属するＣ２（現在ではＣ３と社名変更，Ｂ製品の日本における総代理店）と被告人株式会社Ａ１（以下「被告会社」という。）とは利害が先鋭に対立する立場にあることをもあわせ考えると，Ｆの鑑定結果をそのまま全面的に信用することはできない。（２）その他，被告会社から購入したＢ製品が偽造品ではないかとクレームをつけた購入客や業者がいた事実も認められる。しかし，関係証拠によれば，Ｂ製品は同一品番の製品でも仕様の変更等が多く，製品の均一性に乏しい面が認められる（本来真正品と偽造品の違いを見分ける重要なポイントになるはずの商標マークの字体などに微妙な差異が多く，また真正品であることを保証するものであるはずのギャランティカードも決め手にならない。）から，上記のクレームもこのような細かい差異に起因した可能性があることを否定できず，被告人らが輸入していた製品が偽造品であることを示す的確な証拠とはいえない。そして，被告会社が多数のＢ製品を納入していた業者（Ｇ，Ｈ等）がクレームをつけていないこと，通関の際の検査で偽造品であるとの指摘を受けたことがないことなどの事実が認められるほか，Ｃ２に出所を偽って何度か修理依頼をしたところ受け付けてもらえたとの被告人Ａ２の供述にも特に不自然な点はない。
（３）したがって，本件手提げバッグ等が偽造品であると断定するまでの証拠は，本件全証拠によるも不十分といわざるを得ない。
２　本件手提げバッグ等の流通経路


上記１によれば，原判決の認定の重要部分が維持できないことになる。しかし，Ｂ製品について，原判決は，その製品の製造はイタリア国内にあるＣ１の直営工場及び委託工場において行われ，直営工場や委託工場で完成された製品はいったんＣ１へ納品され検品された後，同社の総代理店又はフランチャイズ契約を締結した特定の企業に出荷されるとした上，委託工場において製造された製品であっても，同工場から直接入手するなどの方法で入手して譲渡のために所持する行為は，適法に商標を付され流通に置かれたとはいえないため，商標権侵害行為となると認定説示するところは相当として肯認することができる（もっとも，所論はこの点をとらえて，原判決は本件の製品を贋物工場で作らせた贋物と認定したのか，いわゆる横流し品と認定したのか明確を欠くと非難するが，説示する内容自体は正当である。）。したがって，製品自体が偽造品とまで認められないとしても，委託工場などで真正品と同様に製造された上で横流しされることがあり，その場合には商標権侵害の事実があるというべきであるから，商標権者が正規に出荷した製品であるかどうか，換言すれば被告人らが製品を仕入れた流通経路がどのようなものであるかについて，上記１とは別に検討する必要がある。
（１）取引関係の有無に関する証拠について
原判決は，Ｃ２の回答書（原審検２４，２６），Ｆの検察官調書（原審検１４）などを根拠として，Ｃ１とＤ等の業者との間に取引関係がないと認定している。確かに，上記１のとおり，Ｃ２ないしＦの立場を考えると，その回答ないし供述の信用性に全く疑問を容れる余地がないとまではいえないこと，原審検２４及び同検２３５をあわせてみると，Ｃ１とＩとの間には何らかの取引関係があると解釈する余地があることは所論指摘のとおりである。
しかし，前者につき，上記１の偽造品かどうかの問題とは異なり，当該回答ないし供述を直接弾劾する証拠はない。後者についても，原審検２４においてＩとの取引関係が記載されなかったのは，照会書（原審検２３）に，ＩはＪが社名変更された業者であると記載されていた（捜査段階時には，被告人Ａ３や被告会社従業員のＫらがその旨供述していたから，このような記載がされたことが捜査機関の不手際ともいえない。）ためであると解することもでき，所論のような反対解釈が必ずしも相当とはいえない。しかも，ユニオン・デ・ファブリカンの回答書（原審検１２６）によれば，Ｉは被告人らが所在すると述べるスイスにおいて存在していないこと（さらに，Ｊの所在は確認できたが，Ｄはアイルランドにおいて所在が確認できないこと）が認められる。
そして，これらＤ等の業者を通じて継続的に製品を仕入れて事業を行っていた被告人らにおいて，昀も基本的かつ重要な事実と思われる，これらの業者がＣ１と取引関係があったことを証明するに足りる的確な証拠（被告人らが所持するエビデンスがこれに当たらないことは後記のとおり。）を所持していない事実及び被告人らに対しＤ等の業者がＣ１と取引関係にあったことを容易に説明し得る立場にいるはずのＥが，現在に至るまで何らの説明もしていない事実（当審弁２２，２３）をあわせると，上記のとおり製品自体が偽造品とまで認めるに足りる証拠はないが，Ｄ等がＣ１から正規にＢ製品の出荷を受けていない事実は，合理的疑いを容れない程度に立証されたというべきである。
なお，海外において我が国の捜査機関が当然には捜査権を行使することができず，海外捜査機関の共助を受けた場合の実効性にも疑問があること（イタリアと日本では商標権や偽造品あるいはブランド品に対する考え方に微妙な温度差があると容易に想定できることや，イタリア当局の捜査姿勢が不明であることなど）を考えると，国内における捜査で少なくとも上記の証拠を収集することができた本件において，海外における捜査を実施しなかったことが捜査機関の手落ちないし怠慢ということはいえず，上記判断を左右しない。
（２）Ｂ製品の並行輸入の実態について
ところで，所論は，本件当時，我が国にＢ製品の並行輸入品が多数輸入されていた実態があり，この実態は，被告人らの輸入した製品も適法な並行輸入品であること及び被告人らがそのような認識を有していたことの有力な証拠である旨主張するので，この点を検討する。
いわゆるパーカー事件判決以後，我が国の関税実務において，並行輸入として許容する要件が緩和されたこと，原審弁２２，２３，８０，９７などによれば，本件当時，多数のＢ製品が我が国に輸入され，雑誌やチラシなどの広告の下に，スーパー，量販店，通信販売などで販売されていた事実が認められ（当審弁３，４などによれば，その後も状況に大きな変化がないと認められる。），Ｆもこれを否定していないことは所論指摘のとおりである。しかし，並行輸入品として広くＢ製品が販売されている事実があるからといって，直ちに並行輸入と称されるもの一般の適法性が裏付けられるものではなく，個々の案件において認定されるべき問題であることは当然であり（したがって，摘発された他の業者が不起訴になったこと〈当審弁２の１ないし４〉も本件の判断を直接左右しない。），もとよりＣ１が正規に出荷した製品を並行輸入の経路に乗せたことを示す証拠は認められない（所論が指摘するのも，当審弁６のレポートの存在などを根拠として，Ｃ１の内部の者が関与して横流しをしたという限度であり，これは適法な並行輸入とはいえない。なお，これ以上の実態解明のためにイタリアの捜査当局に共助を依頼していない点も，上記と同じく手落ちないし怠慢とはいえない。）。したがって，本件における上記（１）の認定には影響しない。
次に，被告人らの故意の認定に及ぼす影響を考えると，確かに並行輸入が広く行われている実態は，そのような経路が開設しやすいという意味において，適法であるとの認識に結び付く余地がないとはいえないが，総代理店制度で高価格を維持しようという商標権者にとって，並行輸入を広く是認することは考え難いから，上記の多くの並行輸入製品の中に違法なものも多数含まれていると考えるのがむしろ自然である。しかも，我が国が世界有数のブランド品の購入国であり，偽造業者の標的にされる危険性も高いというべきであるから，Ｂ製品の並行輸入経路を開設しようとする場合には，違法な製品を掴まされてしまう危険性はより大きいと考えるのが相当である。
（３）流通経路開設の経緯について