（１）　本件第１土地の所有権の帰属については，控訴人への所有権移転登記がなされた当初から争いがあり，遅くとも昭和６０年以降，訴訟が係属していた。上記訴訟の第一審及び控訴審の各裁判所は，いずれも控訴人が本件第１土地を取得又は所有していなかったことを認定して，泰邦興業勝訴の判決を言い渡し，これらの判決の確定により，控訴人が本件第１土地を取得又は所有していなかった事実が明確となった。ところで，特別土地保有税は，土地の所有又は取得を課税要件として賦課される租税であるから，控訴人が本件第１土地を取得又は所有していなかったことが確定した以上，たとえ課税処分時の登記簿上の所有名義人であっても，函館市長による本件課税処分は，本件第１土地の取得者又は所有者ではない者に対して行われたものとして，法律上の根拠を欠くことが明らかであり，本件課税処分は無効というべきである。また，本件のように滞納処分による対象土地の買受人が現れていない場合には，利害関係が課税者と被課税者との間にとどまっているのであるから，第三者の信頼保護といった要請も存しない。そして，本件のように課税対象土地を取得又は所有していなかったことが課税処分後に明らかとなった場合には，端的に納付税額を納付者に返還して納付者の救済を図ることが正義・公平の理念にも適うというべきである。したがって，函館市長は本件納付金を法律上の原因なく徴収して控訴人に同額の損失を及ぼしたものであるから，控訴人はこれを不当利得として被控訴人に返還を求めることができる。このことは，最高裁昭和４９年３月８日第二小法廷判決（民集２８巻２号１８６頁）の判旨に照らしても明らかである。（２）　また，本件において，控訴人に本件課税処分による不利益を甘受させることは，著しく不当であるから，この意味においても，本件課税処分は無効であるというべきである。すなわち，控訴人は，昭和５８年３月８日，被控訴人の担当職員に対し，控訴人への本件土地所有権移転登記が融資獲得のための便宜的なものであることを説明し，控訴人が実質的な所有者ではないことを自認するとともに，所要の資料を提出していたのであるから，函館市長としては，実質的な所有者を確認することは極めて容易であった。それにもかかわらず，単に不動産登記簿上の所有権者としての記載のみに依拠して本件課税処分をしたことは，課税手続上の著しい不備というべきである。また，函館市長は，実体に従って課税処分を行うべき義務があったのであるから，本件各土地についての真実の所有者が明らかになった時点で従前の課税処分を更正する義務があったというべきであるとともに，控訴人に対し，更正の申立てを教示すべき義務があったというべきである。しかるに，こうした調査確認義務，更正処分義務及び更正申立教示義務を怠った函館市長による本件課税処分の不利益を控訴人に負担させることは著しく不当である。なお，控訴人は，上記のとおり，昭和５８年３月のころから，不動産登記簿とは異なる実体について被控訴人の職員に説明していたのであるから，控訴人に実体とは異なる外形を作出した者として本件課税処分を甘受させることは正当ではない。
（３）　仮に，本件課税処分が無効である旨の控訴人の主張が認められないとしても，被控訴人には，過誤納金返還に関する「函館市固定資産税等過誤納金返還要綱」及び「函館市固定資産税等過誤納金返還事務取扱要領」が存するところ，上記要綱及び要領の趣旨は，税負担の公平と税務行政に対する信頼を確保するため，地方税法の規定では還付できない過誤納金相当額を納税者に返還し，納税者の不利益を救済するというものであるから，その趣旨からすれば，課税処分に重大な瑕疵さえあれば，例外的事情の有無にかかわらず，過誤納金を納付者に返還するのが相当である。（４）　被控訴人は，仮に本件課税処分が無効であるとしても，その過誤納金の返還請求権は５年の時効期間により消滅する（地方税法１８条の３）旨主張するが，同消滅時効の起算点は，本件納付金の納付日ではなく，前記東京高等裁判所の判決が確定した平成１０年１２月１８日の翌日とするのが相当である。また，控訴人の主張にかかる上記事情に照らすと，本件において，被控訴人が消滅時効を援用することは信義則に反し許されないものというべきである。
（５）　よって，控訴人は，被控訴人に対し，法律上納付すべき理由がないにもかかわらず納付された本件納付金の返還を求めるとともに，各納付日の翌日から支払済みまで，いずれも地方税法１７条の４所定の年７．３パーセントの割合による還付加算金の支払を求める。
（被控訴人の主張）
（１）　本件課税処分は，その課税客体である本件第１土地についての昭和５７年１０月２８日売買を原因とする同年１１月４日付けの控訴人を所有者とする所有権移転登記等に基づいてなされたものである。そして，登記にはそれに沿う権利の帰属及び変動について事実上推定力があることからすれば，控訴人が主張するような判決が確定したとしても，それは本件課税処分を無効とする事由にはならず，せいぜい取消事由となるにすぎないというべきである。


ところで，地方税法１７条の５第３項は，特別土地保有税に係る更正，決定若しくは加算金の決定は，法定納期限の翌日から起算して５年を経過した日以後においてはすることができないと定めているところ，本件課税処分に係る特別土地保有税の法定納期限から５年を経過していることは明らかであるから，たとえ上記のような取消事由があったとしても，もはや函館市長において取消しによる更正等を行うことはできない。また，同法１７条の６第１項３号は，地方税につきその課税標準の計算の基礎となった事実のうちに含まれていた無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われたこと，当該事実のうちに含まれていた取り消しうべき行為が取り消されたことその他これらに準ずる政令で定める理由に基づいてする更正若しくは賦課決定又は当該更正に伴う当該地方税に係る加算金の決定は，当該理由が生じた日の翌日から起算して３年間は，上記１７条の５の規定にかかわらずすることができる旨定めているところ，控訴人の主張に係る判決の確定がこの「当該理由」に当たると解するとしても，「当該理由の生じた日」，すなわち，判決確定の日の翌日から３年を経過していることは明らかであるから，同法１７条の６第１項３号によっても，函館市長が本件課税処分について取消しによる更正等をすることはできない。したがって，本件課税処分を取り消し得ない以上，控訴人には本件納付金の返還請求権は生じない。（２）控訴人は，本件課税処分が無効である旨主張するが，控訴人が指摘する最高裁判所の判例は，本件と事案を異にする案件についてのものあるのみならず，同裁判例についての解釈をも誤るものである。また，本件において，本件課税処分を無効とすべき特段の事情は見当たらず，むしろ，控訴人は，本件第１土地について，昭和５７年１１月に泰邦興業から所有権移転登記を受けてからの本件課税処分に対応する課税年度の期間内において，登記簿上の所有名義人であったことから本件第１土地の所有者であることが推定されていたものであるところ，被控訴人には，登記と異なる実体関係を的確に示す資料は与えられていなかったことや控訴人の被控訴人担当職員に対する説明が，泰邦興業との所有権を巡る紛争についてのものではあったものの，控訴人が所有者ではないことを自認するというようなものではなかったし，前記東京高等裁判所の判決が確定した後にも，被控訴人には，本件第１土地の昭和６０年度までの所有者が控訴人ではなかったことを的確に認定しうる資料は与えられておらず，上記東京高等裁判所の判決結果を知らされたのは，平成１４年６月２２日付け書面（甲５）が送付されたときが最初であった。こうした事情に照らすと，函館市長には，本件課税処分を職権で更正すべき義務はなかったというべきであるし，被控訴人が，控訴人に対して，更正の申立てを教示すべき義務があったというのも相当ではない。（３）　控訴人主張の函館市の要綱及び要領は，平成６年６月１０日に施行されたもので，しかも，上記要綱及び要領をもって，特別土地保有税返還請求の根拠とすることはできない。（４）　仮に，本件課税処分が無効であり，本件納付金が過誤納金に当たるとしても，地方自治体に対する過誤納金の返還請求権等は，その請求をすることができる日から５年を経過したときは，時効により消滅するところ（地方税法１８条の３），上記時効の起算点，すなわち，同条の「その請求をすることができる日」とは，その納付の日であることが明らかである。
（５）　なお，控訴人は，本件において，還付加算金の割合を一律に年７．３パーセントとして請求するが，平成１１年１２月３１日以前の割合は年７．３パーセントであるものの，平成１２年１月１日から平成１３年１２月３１日までの割合は年４．５パーセントで，平成１４年１月１日以降の割合は年４．１パーセントである（地方税法附則３条の２第１項，第３項）。
第３　判断
１　控訴人は，本件において，本件課税処分の取消しではなく，本件課税処分が無効であるとして，本件納付金の返還を求めるものであるところ，課税処分が当然に無効であるといえるためには，原則として，当該処分の瑕疵が重大であり，かつ，明白な場合であることを要するが，瑕疵が明白でなくとも，その瑕疵が課税要件の根幹についての過誤であって，徴税行政の安定とその円滑な運営の要請を斟酌しても，なお，不服申立期間の徒過による不可争的効果の発生を理由として被課税者に当該処分による不利益を甘受させることが，著しく不当と認められるような例外的事情がある場合には，当該処分は当然無効になるものと解するのが相当である（最高裁昭和４２年（行ツ）第５７号昭和４８年４月２６日第一小法廷判決・民集２７巻３号６２９頁）。なお，控訴人がその主張の根拠として引用する判例は，本件とは事案を異にするか，あるいは，控訴人の見解とは必ずしも符合しないというべきである。


平成１７年（行ケ）第１０１０７号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第４５０号）
口頭弁論終結日　平成１７年５月１７日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社吉田製作所
原　　　　　　告　　藤栄電気株式会社
両名訴訟代理人弁護士　大野聖   二
同　　　　　　　　　　市橋智   峰
同　　　　　　弁理士　鈴江武   彦
同　　　　　　　　　　河野   　哲
同　　　　　　　　　　福原淑   弘
同　　　　　　　　　　野河信   久
同復代理人弁理士　　　鈴木     守
被　　　　　　告　　　株式会社モリタ製作所
訴訟代理人弁護士　　　那須健   人
同　　　　弁理士　　　水谷好   男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５４９５号事件について平成１６年８月３０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告の有する後記特許につき，原告らが特許庁に対し本件明細書の記載不備を理由として無効審判を請求し，特許庁が，審理の上，無効審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告らが審決の取消しを求めた事案である。
なお，本件無効審判請求に先立ち原告藤栄電気株式会社（以下「原告藤栄電気」という。）は，本件特許に関し，特許法２９条２項違反（進歩性なし）等を理由に無効審判請求（第１次・無効２００１－３５４４５号，第２次・無効２００２－３５１４８号）をしており（いずれも請求不成立が確定），原告藤栄電気についていえば，本件はその第３次請求である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「根管長測定器」とする特許第２８７３７２５号発明（平成２年７月１３日特許出願，平成１１年１月１４日設定登録。以下，「本件特許」という。）の特許権者である。
原告らは，平成１５年１１月２８日，本件特許につき無効審判の請求をし，同請求は，無効２００３－３５４９５号事件（以下「本件審判事件」という。）として特許庁に係属した。特許庁は，同事件につき審理した上，平成１６年８月３０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１６年９月９日原告らに送達された。
(2)　発明の内容
本件特許出願の願書に添付した明細書（設定登録時のもの。以下，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。甲１）の特許請求の範囲の請求項１～３に記載された発明の要旨は，下記のとおりである。記「【請求項１】根管内に挿入されている測定電極の先端位置に対応した測定データを逐次検出するデータ検出手段と，上記データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段と，上記データ処理手段で得られた補正後データを表示する表示手段，とを備えたことを特徴とする根管長測定器。
【請求項２】測定データを目標とする補正後データに変換するための補正用テーブルを記憶手段に記憶しており，このテーブルから得られる補正値を測定データに加算して補正を行うようにした請求項１記載の根管長測定器。【請求項３】測定データを目標とする補正後データに変換するための演算式を記憶手段に記憶しており，この演算式を用いて測定データの補正を行うようにした請求項１記載の根管長測定器。」
（以下，上記請求項１～３に係る発明を，順次，「本件発明１」～「本件発明３」という。）
(3)　審決の内容
審決の詳細は，別添審決謄本写しのとおりである。
その要旨は，①本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１の構成要件である「上記データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」（以下「構成要件（Ｂ）」という。）におけるデータ処理手段を，当業者が容易に実施することができる程度の記載がされていないから，本件発明１～３に係る特許は，特許法３６条３項（平成２年法律第３０号による改正前の昭和６２年法律第２７号による規定を指す。以下，同条についてのみ同じ。）の規定を満たさない特許出願に対してされたものである（以下「無効理由１」という。），②本件発明１の構成要件（Ｂ）における「ほぼリニア」との記載は，不明確あるいは不明りょうな記載であって，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものではないから，本件発明１～３に係る特許は，特許法第３６条４項２号の規定を満たさない特許出願に対してされたものである（以下「無効理由２」という。），③本件発明１の構成要件（Ｂ）は，補正後データにつき，「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」と規定するが，この規定では，補正後データは本件特許発明の目的を達成できないデータをも含むものとなるから，本件発明１～３に係る特許は特許法３６条４項２号の規定を満たさない特許出願に対してされたものである（以下「無効理由３」という。）との請求人ら（原告ら）の主張をいずれも排斥し，本件発明１～３についての特許を無効とすることはできないとしたものである。
(4)　審決の取消事由


審決は，前記無効理由１～３についての判断をいずれも誤った（取消事由１～３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）
審決は，無効理由１について，「本件発明１ないし３の構成要件（Ｂ）におけるデータ処理手段とは，測定データにつき，『測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める』という非常に使いにくい関係を是正すべく，測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する所望の補正後データが得られるように測定データの各値ごとに補正用テーブルや演算式からなる所要補正値を加味するようにしたデータ処理手段を意味するものと捉えることができ，その限りにおいて，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，上記のデータ処理手段を当業者が容易に実施できる程度に説明されていないとすることはできない」（審決６頁第２段落）と判断した。
しかしながら，審決の上記判断は，以下のとおり，本件発明１～３が，根管長測定装置の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正することを目的とし，当該補正を可能とした点に構成上の特徴を有することを看過したものであって，誤りである。
(ア)　本件発明１～３は，「根管内に挿入されている測定電極の先端位置に対応した測定データ」を補正して，「測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する根管長測定器を得ること」（本件明細書〔甲１〕２頁左欄下から第４段落）を目的とする。通常の計器類では，一般に，測定対象の物理量そのものを表示するが，本件発明１～３に係る装置は根管長測定器であり，測定電極（リーマないしファイル）の根管内への挿入量を把握することを目的とするものであるから，測定電極の挿入量との関係で測定データをリニアに表示するという技術的思想は，当業者ならずとも当然に有しているのであって，本件特許は，この技術的思想自体に付与されたものでない。このことは，本件特許を無効とすることにつき，原告藤栄電気が提起した別件無効審判請求事件（無効２００１－３５４４５号，前記第１次請求，以下「別件」という。甲２２は，その審決謄本である。）の経過からも裏付けられる。すなわち，別件において，請求人である原告藤栄電気は，非線形特性を有するセンサ出力をリニアに補償するリニアライザに関する公知文献（特開昭５９－１１９５００号公報，甲２０，以下「甲２０公報」という。）を引用して，本件発明１～３は，当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張したのに対し，被請求人である被告は，別件の答弁書（甲１９）において，「具体的な構成や課題が異なり，根管長測定器に適用することについての開示や示唆も全くなされていない甲第１２号証（判決注，甲２０公報）のリニアライザを，同じく構成や課題の開示あるいは示唆がなされていない甲第１１号証（判決注，特開昭５４－１４９２９５号公報，本訴甲２１，以下「甲２１公報」という。）の根管長測定装置に適用しても，本件特許の請求項１の発明（判決注，本件発明１）をなすことは不可能である」（甲１９の６頁下から第３段落）と述べて，本件発明１～３のデータ処理手段が行う補正は，従来のリニア化の補正とは異なる旨主張した。そして，別件審決（甲２２）は，「甲第１２号証（判決注，甲２０公報）には，リニアライザデータをテーブル化してメモリに記憶させておく方式が例示されてはいるが，このものは，センサ自体の持つ非線形特性を補償するためのものであって，本件発明１乃至３のように，測定原理に起因する表示値の急変をなくすためのものではない」（７頁第５段落）と認定判断し，本件発明１～３の容易想到性を否定したのであり，このような別件の経過を見ても，本件特許が，根管長測定器の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正してリニアなデータを得るための構成に対して付与されたものであることは明らかである。
(イ)　上記(ア)のとおり，本件特許が，根管長測定器の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正してリニアなデータを得るための構成に対して付与されたものである以上，本件明細書（甲１）においては，「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正する構成が，当業者が容易に実施できるように記載されていなければ，特許法３６条３項に規定する要件を満たさないということになる。
しかしながら，本件明細書では，測定データの補正方法につき，同書第２図を参照した説明（２頁右欄最終段落～３頁左欄第２段落）がされてはいるものの，そこで用いられている補正値は，説明の便宜上，適当に設定された測定データと補正後データから逆算して得られたものであり，実際の歯牙の測定データを補正するためのものではなく，補正方法自体も，甲２０公報記載のリニアライザにおけるデータ補正の説明と変わるところはない。本来，本件発明１～３を容易に実施する上で説明されなければならないのは，測定原理に基づく非線形の測定データを補正するため，どのような補正値を用いるべきかという点であるが，その点について，本件明細書では一切説明がされていない。このように，実際の歯牙の測定データを補正するための補正値が記載されていない以上，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，当業者が，本件発明１～３を容易に実施することができないことは明らかである。


確かに，審決が認定するとおり，「根尖に達するまでの距離」と「測定データ」との間には，「測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」（審決５頁最終段落）という「傾向」を有する関係があることは事実である。しかし，個々の歯牙について見れば，測定データの特性は様々に異なるのであって，特に，有髄歯と無髄歯とでは，測定データの特性が全く異なるとされている（甲２３，以下「甲２３文献」という。）。したがって，上記の「傾向」のみから，当業者が直ちに測定データを補正するための具体的な補正値を決定することはできず，未知の歯牙の測定データから，リニア又はほぼリニアな補正後データを得るための補正値を決定するには，相当数の歯牙を用いて実験を行う必要があり，それは，決して容易なことではない。さらに，有髄歯と無髄歯とで同じ補正値を用いることができるかが明らかでないことをも考え併せれば，事態は一層複雑である。なお，審決は，「本件発明１ないし３の目的は，臨床上，根管長が測定しにくい関係を補正することにあり，歯牙の特性のばらつきまで補正するというものでないことは明らかである」（審決６頁第３段落）と説示するが，仮に，歯牙の特性のばらつきまで補正する必要がないとしても，歯牙の特性にばらつきがある以上，本件明細書に記載された一定の方法だけで測定データの補正を行うことはできないし，補正のための補正値を得ることもできないことは明らかである。(ウ)　これに対し被告は，別件においても，本件発明１～３のデータ処理手段が行う補正が従来のリニア化における補正とは異なるとは主張していないし，別件審決も，そのような判断をしたものではない旨主張する。しかしながら，実際には，被告は，別件において上記主張とは全く異なる主張をしている。すなわち，被告は，別件では，「本件発明１～３のデータ処理手段が行う補正は，従来のリニア化の補正とは，課題も具体的な構成も異なる」旨主張して，特許を維持したにもかかわらず，本件訴訟では，上記のとおり，「別件において・・・本件発明１～３のデータ処理手段が行う補正が，従来のリニア化における補正とは異なるとは主張していない」としているものであり，このような主張は，訴訟上の信義則に照らし許されるものではない。また，被告は，本件訴訟において，本件発明１～３のデータ処理手段はリニアライザと呼ばれる公知の技術であるとした上で，公知のリニアライザの方法で歯牙の測定データをリニア又はほぼリニアに変化する補正後データに補正可能である旨主張している。しかしながら，このような主張は，公知のリニアライザを根管長測定器に適用しようとしても適用できないとの別件における被告の主張と矛盾する。
以上によれば，被告の上記各主張が失当であることは明らかである。(エ)　さらに，本件特許権等に基づく特許権侵害差止等請求控訴事件（大阪高裁平成１６年（ネ）第３４０３号，平成１７年（ネ）第３２０号，以下「別件侵害控訴事件」という。）において，同事件の控訴人（一審被告）及び補助参加人である原告らは，本件発明１は，実公平２－２５３７８号公報（甲２５）記載の根管長表示装置と，特開平１－１９６５５９号公報（甲２６），特開昭６１－２１７７４４号公報（甲２７），特開昭６２－１７０８２７号公報（甲２８）及び特開昭６１－１２００３２号公報（甲２９）に各記載の従来のリニアライザとの組合せに基づいて容易に発明をすることができたものである旨主張した。これに対し，同事件の被控訴人（一審原告）である被告は，準備書面（甲３０）において，「根管長測定の分野においては，測定対象が人体の一部である歯牙であるため，特性が個体ごとにまさしく千差万別であり，リニアライザで精度を補正することは不可能である。そのため，上記引用例にあるセンサの使用場面である，比較的特性が一定とされる温度や湿度におけるリニアライザとは，その応用方法，目的が自ずと異なる」（３０頁下から第２段落），「ちなみに，乙発明（判決注，本件発明１）における測定データは一様な非線形データではなく・・・歯牙ごとにその特性曲線が異なる非線形データである。これに対し，乙第１０８号証の３ないし６（判決注，本訴甲２６～２９）に示される技術は，一様な非線形データをリニア化する技術である。その意味においても，歯牙ごとにその特性曲線が異なる非線形データに，単純に，一様な非線形データを応用することはできない」（３４頁第３段落）と主張した。別件侵害控訴事件における被告の上記主張によれば，本件発明１～３で用いる補正方法と従来のリニアライザの補正方法とは，「目的，応用方法が異なる」ものであって，従来のリニアライザの技術を「単純に応用することはできない」というのであるから，本件発明１～３におけるリニア化には，何らかの特殊な構成が必要であることは明らかである。
(オ)　以上のとおり，本件明細書（甲１）には，当業者が容易に発明の実施をすることができる程度に，本件発明１～３の構成が記載されておらず，特許法３６条３項に規定する要件を満たさないというべきである。
イ　取消事由２（無効理由２についての判断の誤り）
審決は，無効理由２について，「これらの記載によれば，『リニアまたはほぼリニアに変化するデータ』とは，根尖から離れている間はあまり増加せずに根尖付近で急激に増加する従来のデータとは異なり，測定電極が挿入されるにつれて挿入量に比例またはほぼ比例して増加あるいは変化するデータを意味し，かかるデータにより，指針式メータ等の表示部における表示が見やすく，使いやすい根管長測定器が得られるとの効果を奏するものであることは明らかである。そうすると，『ほぼリニアに変化するデータ』は，本件特許明細書の記載に基いて上述した範囲のものとして理解することが可能というべきであるから，不明確あるいは不明瞭な記載とはいえず，したがって，本件特許明細書の特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないともいえない」（審決７頁第２段落～第３段落）と判断した。
しかしながら，以下に述べるとおり，「ほぼリニアに変化」と「ほぼ比例して変化」とは同じ内容を違う言葉で言い換えたにすぎないから，ほぼ比例して変化するデータと理解できるという理由によって，構成要件（Ｂ）における「ほぼリニア」との文言が明確であるとすることはできず，審決の上記判断は誤りである。
(ア)　特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められる（特許法７０条１項）ものであり，特許請求の範囲の記載は，第三者に対して権利範囲を告知するものとして，それ自体で発明の構成が明確に把捉されるものでなければならない。


ここで，構成要件（Ｂ）は，「リニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理する」と規定しているが，この規定については，何をもって「ほぼリニア」に該当し，本件特許の権利範囲に抵触するのかが，明確でないといわざるを得ない。審決は，上記のとおり，「ほぼリニアに変化する」とは「ほぼ比例する」の意味であると理解し得るから不明確な記載とはいえない旨判示しているが，審決のいうように理解したとしても，「ほぼ比例する」がどのような範囲を意味するのかは依然として不明確であり，補正後データがどの程度の比例関係を有すれば本件特許の権利範囲に含まれるのか理解し得ないというほかはない。「ほぼリニア」における「ほぼ」という文言は，客観的にその幅を決定することができない文言である。当該文言については，①原則としてリニアであることを意味し，実測の際の誤差を許容するため，厳密にリニアであることを必要としないという意味の狭い解釈から，②概ねリニアに見えればよいことを意味するという広い解釈まで成り立つ。後者のように広い解釈をとった場合には，「ほぼリニア」に含まれる幅は，判断者によってまちまちとなり，権利者と第三者との間において権利範囲の解釈に食い違いが生じることは避けられない。この点について，被告は，本件審判事件の答弁書（甲２４）において，「請求人ら（判決注，原告ら）が不明確であるとする『ほぼ』は，リニアを修飾する語であって，或る線が，リニア（直線）に対してどのような関係にあるかを示す際に用いられる語であって，上記の通り，ほぼリニアに変化するデータとは，術者が困難を感じない程度に直線化されたデータを意味すると解すべきもので明白である」（２２頁第４段落）と述べ，「ほぼリニア」とは，「術者が困難を感じない程度に直線化された」ことを意味すると主張しているから，被告は，上記②の立場をとっていると思われる。しかし，仮に被告主張のような解釈を採用したとしても，困難を感じるか否かは術者の主観によらざるを得ないから，データがどの程度直線化されると権利範囲に含まれるのかは，依然として不明確である。(イ)　以上のとおり，構成要件（Ｂ）における「ほぼリニア」との記載からは，発明の構成を明確に把握することができないことは明らかであって，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たさないものというべきである。
ウ　取消事由３（無効理由３についての判断の誤り）
審決は，無効理由３について，「勾配がほぼ一定の場合，即ち，測定データをデータ処理手段により『リニアまたはほぼリニアに変化するデータ』に補正した場合には，上記課題が解決され且つ上記効果が奏されることは明らかであるから，本件特許明細書の特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないともいえない」（審決７頁最終段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。
(ア)　上記イのとおり，構成要件（Ｂ）の範囲は明確ではないが，その点を措くとしても，本件明細書（甲１）において，①「また，補正後データは例えば第２図に１点鎖線で示したＣ線のように途中で勾配が変化する折れ線にしてもよい」（３頁左欄最終段落），②「なおこのＣ線のような折れ線でなく，２点鎖線で示したＤ線のように，根尖から遠い位置における直線と根尖に近くなるほど勾配が急になる曲線とを組み合わせたものであっても同様な作用効果が得られる」（同）と記載されているとおり，Ｃ線及びＤ線が補正後データに当たるとすれば，補正後データは，必ずしも，「勾配がほぼ一定」であるということはできない。特に，上記Ｃ線で示された補正後データは，正に，根尖付近で急に値が増加するものであり，このようなデータを補正後データに含む本件発明１～３の構成が，本件明細書記載の目的を達成し得るものでないことは明らかである。(イ)　これに対し被告は，本件発明１～３は，少なくとも根尖付近において測定データをリニア化するものであると理解し得るから，根尖付近の区間においてほぼ直線であれば，「勾配がほぼ一定」ということができるところ，上記Ｃ線及びＤ線も，根尖付近で「勾配がほぼ一定」のものである旨主張する。しかしながら，本件明細書（甲１）においては，リニア化する範囲を限定する記載は一切なく，本件発明１～３は，根尖付近において測定データをリニア化するものであればよいとする前提自体が誤りであるから，被告の上記主張は失当である。また，本件明細書の発明の詳細な説明における上記(ア)②の記載によれば，根尖付近においてＤ線のように「曲線」に補正することも，本件発明１～３のデータ処理手段による補正に含まれることは明らかであり，この点からも，被告の上記主張は失当である。
さらに，仮に，被告主張のように，本件発明１～３が根尖付近において測定データをリニア化するものであればよいとする発明であると理解したとしても，その場合には，「根尖付近」とはどこを意味するのかが不明確であるというほかはないから，結局，本件発明１～３は，本件明細書記載の目的を達成し得るものではない。
(ウ)　以上のとおり，構成要件（Ｂ）の規定では，発明の目的を達成するための構成が記載されているということはできないから，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たさないものというべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の判断は正当であり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　原告らは，別件の答弁書（甲１９）及び審決（甲２２）の記載を引用した上，本件特許は，根管長測定器の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正してリニアなデータを得るための構成に対して付与されたものであり，本件発明１～３におけるデータ処理手段は，従来のリニア化における補正方法とは異なるものである旨主張する。


しかしながら，別件答弁書の原告ら引用部分に先立つ部分に，「甲第１１号証（判決注，甲２１公報）には，本件特許発明の課題やこれを解決するための構成については，全く開示されていない」（６頁第３段落），「甲第１２号証（判決注，甲２０公報）に記載されている発明は，一般的な計測装置におけるリニアライザそのものの改良に関するものである。その内容は，・・・本件特許発明が対象としている根管長測定器に適用することの示唆は皆無である。・・・本件特許発明と甲第１２号証（判決注，甲２０公報）とは具体的な構成だけでなく，その課題も全く相違している」（同頁第４段落）と記載されているとおり，別件における被告の主張は，本件発明１～３のデータ処理手段が行う補正は，従来のリニア化の補正とは，課題も具体的な構成も異なるというものであることは明らかである。また，別件審決（甲２２）も，原告ら引用部分に続けて，「したがって，甲第１２号証（判決注，甲２０公報）記載の技術手段を，甲第１１号証（判決注，甲２１公報）に記載の根管長測定装置に組み合わせることは，その動機付けが見出せない以上，当業者といえども容易に想到し得ないことであり，本件発明１乃至３が，甲第１１及び１２号証に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない」（７頁下から第３段落）と判断し，さらに，「甲第１２号証（判決注，甲２０公報）に記載のものは，あくまでも，センサ自体の持つ非線形特性を補償するためにリニアライザを用いる技術に関するものであって，このものが，センサ自体の持つ非線形特性を問題点として捉えておらず，しかも，リニアライザの使用について言及のない甲第１１号証（判決注，甲２１公報）に記載の根管長測定装置と同一の課題を有するものであるとは到底認められず，したがって，甲第１２号証（判決注，甲２０公報）に記載のリニアライザを甲第１１号証（判決注，甲２１公報）に記載の根管長測定装置に適用させることが自然なことであるとも認められない」（８頁第２段落）と判断している。つまり，別件審決は，甲２０公報記載の発明と甲２１公報記載の発明とを組み合わせることは困難であるから，本件発明１～３は，甲２１公報及び甲２０公報に基づいて容易に発明をすることができたものではない旨判断したものである。以上のとおり，別件において，被告は，本件発明１～３のデータ処理手段が行う補正が，従来のリニア化における補正と異なるとは主張していないし，別件審決も，そのような判断をしたものではない。したがって，原告らの上記主張は，その前提において誤りである。
イ　さらに原告は，別件侵害控訴事件の準備書面（甲３０）における被告の主張を引用した上，本件発明１～３におけるリニア化には，何らかの特殊な構成が必要であることは明らかである旨主張するが，上記アと同様，被告の主張を曲解するものにすぎず，失当である。
ウ　本件発明１～３のうち，データ処理手段に限って見れば，いわゆるリニアライザと呼ばれる公知の技術である。
リニアライザと呼ばれるものには，①補正用テーブルを用いる方法や，②折れ線近似回路のような演算式による処理回路を用いる方法などがあり，本件明細書（甲１）には，上記①及び②の内容が記載されている。そして，例えば，上記①の方法は，初めに，測定データから補正データを求め，補正テーブルを作成し（第１ステップ），この各測定データの値に応じて補正テーブルの補正値をそれぞれ加算する（第２ステップ）という手順で行われる。この方法によれば，測定データが異なる傾向を示す有髄歯，無髄歯，いずれの場合であっても，単一の補正用テーブルを用いて，ほぼリニアに補正することができる。有髄歯，無髄歯用の異なる補正値を設定する必要はない。
(ア)　これに対し，原告らは，本件明細書（甲１）の第２図で用いられている補正値は，説明の便宜上，適当に設定された測定データと補正後データから逆算して得られたものであり，実際の歯牙の測定データを補正するためのものではないと論難する。しかし，原告らが提出した実際の測定データ（甲３及び甲４）を用いても，根尖近傍でリニア化する補正が可能である（乙５，乙１－１～４）。(イ)　また，原告らは，歯牙の測定データの特性が様々であることを強調するが，本件発明１～３は，各歯牙の特性のばらつきをも補正して，歯牙データを同一の特定のリニアなデータとするものではなく，歯牙ごとに異なる様々の測定データの曲線を，「測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する根管長測定器を得ることを目的としてなされた」（本件明細書〔甲１〕２頁左欄下から第４段落）ものである。したがって，歯牙の代表的な特性を把握できれば，補正を行うことができるのであり，その際，リニア又はほぼリニアとなる補正後データが，歯牙ごとに異なることは当然である（乙１－１～４参照）。
(ウ)　さらに，原告らは，未知の歯牙の測定データから，リニア又はほぼリニアな補正後データを得るための補正値を決定するには，相当数の歯牙を用いて実験を行う必要があり，容易ではない旨主張する。しかし，人体の一部を扱う分野では，個体差があり，許容誤差を認めつつ，数値を表現している。つまり，根管長測定装置は，原告らがいう程度に極めて厳密に根尖位置を測定できなければならないものではなく，臨床上要求される精度で根管長を測定できれば足りるものであり，このことは，根尖位置測定の技術分野では技術常識である。したがって，本件発明１～３も，歯牙の特性や測定に伴う誤差のばらつきまで補正するものではないから，補正値を設定するために必要な歯牙のデータとしては，原告らが主張するような厳密なデータの集積は不要であり，代表例を使って設計するだけで十分である。
エ　以上のとおり，本件明細書（甲１）には，当業者が容易に発明の実施をすることができる程度に，本件発明１～３の具体的構成が記載されているということができるから，無効理由１についての審決の判断に誤りはない。
(2)　取消事由２について
原告らは，構成要件（Ｂ）における「ほぼリニア」との文言は不明確であり，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たさない旨主張する。
ア　しかしながら，リニア化の程度（幅）については，根尖位置付近で急激に増加する歯牙の測定データを，歯科医師が扱いやすい，つまり施術に困難を感じないデータとするためにどの程度変換するか，という当業者の設計的事項であるというべきである。「ほぼリニア」とは，上記のような設計的事項を反映させるための用語であって，そこでいうリニア化の程度（幅）を議論すること自体，意味がない。


イ　この点について，本件明細書（甲１）には，「このような測定データをそのまま表示に用いると，測定電極の先端が根尖から離れている問は表示値は小さくしかもあまり増加しないが，１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり，非常に使いにくいものとなる」（２頁左欄第４段落），「この発明によれば，測定データが測定電極先端と根尖との間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するように補正されて表示されるので，表示値が根尖付近で急激に増加するようなことがなくなる」（同頁右欄第２段落），「その指針は測定電極２が根管１ａに挿入されるにつれて挿入量にほぼ比例して振れるようになるのであり，根尖１ｂに近づいてから急に大きく振れるということがなく，表示が見やすく，使いやすい根管長測定器が得られる」（３頁左欄下から第２段落），「最初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる」（３頁右欄下から第２段落）と記載されており，「ほぼリニア」の基準又は程度について数値による限定はなされていない。すなわち，「ほぼリニア」といい得るか否かは，根尖位置の近傍で急激に変化せず，根尖から離れた位置から根尖位置に至る間でデータが単調に増加し，急激な変化が見られないといえるかどうかによって決まるのであって，リニア化の程度を議論することは意味がないのである。
ウ　以上によれば，「ほぼリニア」との文言を含む，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たすものというべきであるから，無効理由２についての審決の判断に誤りはない。
(3)　取消事由３について
原告らは，本件明細書（甲１）において，第２図のＣ線及びＤ線が補正後データに当たるとされていることを根拠に，本件発明１～３の構成は，本件明細書記載の目的を達成し得るものでない旨主張する。
ア　しかしながら，本件発明１～３は，急激に増加する測定データをリニア化するものである。リニア化する対象は，非線形（非直線状）に増加する曲線であると理解できるから，本件明細書（甲１）の「急激にデータ値が大きくなる」の意味は，本件明細書の第２図に示されるように，根尖位置に近づくに伴い，非線形に値が増加することを意味するものである。また，本件明細書には，「急激に増加する」例として，第２図の曲線Ａ，第３図の曲線が示されている。手指の感覚と，リーマの移動距離が比例するのであれば，歯科医師は，施術に困難性を感じないから，結局，データが「急激に増加する」とは，リーマの移動距離に比して，測定データＡのように，その曲線の各点の勾配が変化し，曲線状に（非直線状に，直線状ではなく）変化することであると理解することができる。イ　そして，本件明細書の「測定電極の先端が根尖から・・・１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり，非常に使いにくいものとなる」（２頁左欄第４段落）との記載によれば，本件発明１～３の課題は，根尖付近で，急激に増加するような測定データでは，歯科医師が施術し難いという点にあると解されるから，本件発明１～３は，少なくとも根尖付近において，測定データをリニア化して施術し易くするものであると理解することができる。本件明細書の第２図のＣ線を見ると，根尖位置から約１．２ｍｍ離れた点（以下「Ｐ点」という。）で急に増加しているが，Ｐ点から根尖に至る範囲では，直線状に増加している。すなわち，Ｃ線は，根尖付近で直線状であるから，勾配はほぼ一定である。Ｄ線についても同様であり，これらの線は，根尖付近において急激に増加する線ではない。このように，根尖付近の区間においてほぼ直線であれば，「勾配がほぼ一定」ということができるところ，Ｃ線及びＤ線も，根尖付近で「勾配がほぼ一定」のものであるから，原告らの上記主張は失当である。
ウ　以上によれば，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たすものというべきであるから，無効理由３についての審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，審決の適否に関し，原告ら主張の取消事由ごとに順次判断することとする。
２　取消事由１について
審決は，無効理由１について，「本件発明１ないし３の構成要件（Ｂ）におけるデータ処理手段とは，測定データにつき，『測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める』という非常に使いにくい関係を是正すべく，測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する所望の補正後データが得られるように測定データの各値ごとに補正用テーブルや演算式からなる所要補正値を加味するようにしたデータ処理手段を意味するものと捉えることができ，その限りにおいて，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，上記のデータ処理手段を当業者が容易に実施できる程度に説明されていないとすることはできない」（審決６頁第２段落）と判断した。
これに対し，原告らは，①別件における被告の答弁書（甲１９）及び審決（甲２２）の記載を引用した上，本件特許は，根管長測定器の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正してリニアなデータを得るための構成に対して付与されたものであり，本件発明１～３におけるデータ処理手段は，従来のリニア化における補正方法とは異なるものである旨主張し，さらに，②本件発明１～３の構成に関する上記①の理解を前提に，実際の歯牙の測定データを補正するための補正値が記載されていない以上，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，当業者が，本件発明１～３を容易に実施することができないことは明らかであるなどと主張する。
(1)　そこでまず，本件発明１～３の構成に関する原告らの上記①の主張の当否について検討する。


ア　本件発明１～３の要旨は，上記第３の１(2)のとおりであるところ，そこで規定される「上記データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」，すなわち構成要件（Ｂ）について，本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある。(ア)　「測定電極の先端が根管中央の歯頸部にある時と根管先端の根尖に達した時における上記の等価回路における抵抗値とコンデンサ容量の変化率は，コンデンサ容量の方が抵抗値に比べてかなり大きく，特に根尖付近ではインピーダンスが格段に大きく変化するという性質がある。このため，電流や電圧の形で検出される測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める。第３図はこの状況を例示したものであり，横軸は根尖に達するまでの距離，縦軸は測定データである。」（〈発明が解決しようとする課題〉の項，２頁左欄第３段落）
(イ)　「従って，このような測定データをそのまま表示に用いると，測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが，１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり，非常に使いにくいものとなる。このような傾向は抵抗検出方式のものである程度は認められるが，特にインピーダンスの変化を検出する方式では顕著である。この発明はこのような点に着目し，測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する根管長測定器を得ることを目的としてなされたものである。」（〈発明が解決しようとする課題〉の項，２頁左欄第４段落～第５段落）(ウ)　「上述の目的を達成するために，この発明では・・・このデータ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段・・・とを備えている。上記のデータ処理手段における処理は，測定データと目標とする補正後データとの差を補正値として各測定データに対応させた補正用テーブルをあらかじめ記憶手段に記憶させておき，このテーブルから対応する補正値を読み出し，これを測定データに加算することによって行われる。また，測定データを目標とする補正後データに変換するための演算式をあらかじめ記憶手段に記憶させておき，この演算式を用いて測定データの補正演算を行うこともできる。」（〈課題を解決するための手段〉の項，２頁左欄下から第３段落～最終段落）
(エ)　「この発明によれば，測定データが測定電極先端と根尖との間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するように補正されて表示されるので，表示値が根尖付近で急激に増加するようなことがなくなる。」（〈作用〉の項，２頁右欄第２段落）
(オ)　「第２図のグラフの横軸は測定電極２の先端２ａが根尖１ｂに到達するまでの距離，縦軸はデータ値であり，横軸下部の表はグラフに対応したものとなっている。この表の第１欄はデータ検出回路４で得られた測定データ（グラフのＡ線に対応する生データ），中欄はこの各測定データに加算される補正値，下欄は補正後データ（グラフのＢ線に対応する最終データ）を示している。・・・測定電極２が歯牙１の根管１ａに挿入され，その挿入量に応じて電極２の先端２ａと根尖１ｂ間の距離に対応した測定データがデータ検出回路４から出力されると，データ処理回路５ではこの各測定データの値に応じて第２図の補正値をそれぞれ加算し，その結果得られた補正後データによって表示部６を作動させるのである。測定データは測定電極２の先端２ａが根尖１ｂに近づくにつれて図のＡ線のように急激に大きくなるが，この例では，補正後データが根尖１ｂまでの距離に応じて図Ｂ線のようにほぼリニアに変化するものとなるように補正値が選定してあり，表示部６に対する出力信号もほぼリニアに変化する。従って，表示部６が例えば指針式メータであれば，その指針は測定電極２が根管１ａに挿入されるにつれて挿入量にほぼ比例して振れるようになるのであり，根尖１ｂに近づいてから急に大きく振れるということがなく，表示が見やすく，使いやすい根管長測定器が得られる。」（〈実施例〉の項，２頁右欄最終段落～３頁左欄下から第２段落）(カ)　「この発明の根管長測定器は，測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアに変化するデータとなるようにして表示したものである。従って，ファイルなどの測定電極先端の位置と表示値との相関が明瞭になると共に，最初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる。・・・これらの結果，表示が見やすく，しかも臨床上有益な各種の情報が得られ，使い勝手のよい根管長測定器を得ることが可能となるのである。」（〈発明の効果〉の項，３頁右欄下から第３段落～第２段落）
イ　上記の各記載並びに本件明細書の第２図及び第３図によれば，本件発明１～３は，根管長測定器においては，「測定電極の先端が根管中央の歯頚部にある時と根管先端の根尖に達した時における上記の等価回路における抵抗値とコンデンサ容量の変化率は，コンデンサ容量の方が抵抗値に比べてかなり大きく，特に根尖付近ではインピーダンスが格段に大きく変化するという性質がある」ため，その測定データは，「測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を有することから，その特徴を解消ないし緩和することにより，「測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する根管長測定器を得ることを目的として」発明されたものであり，構成要件（Ｂ）は，その目的を達成するために，「データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」であって，具体的には，例えば，上記(オ)の実施例に示されるような通常のリニア化の方法によって，測定データを補正していくものであると理解することができる。


この点について，原告は，上記①のとおり，構成要件（Ｂ）について，例えば，甲２０公報に記載されるような従来のリニア化における補正方法とは異なる特別な態様の補正を行うものであると理解すべきである旨主張しているものと解されるが，仮に，本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明の記載を参酌したとしても，上記のとおり，そのような限定的な理解をすべき理由は，格別見当たらないというほかはないから，原告らの主張は採用の限りでない。ウ　なお，原告らの主張中，構成要件（Ｂ）においては，根管長測定器の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正してリニアなデータを得るための構成を有するとの主張については，そこでいう「測定原理に起因する非線形の測定データ」とは，上記ア(ア)において説明される「測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を有する根管長測定器における測定データを意味することが明らかであり，そうとすれば，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が本件発明１～３を容易に実施し得る程度の記載がされてないということができないことは，後記(3)において検討するとおりである。
(2)　これに対し，原告らは，別件審判における被告の答弁書（甲１９）及び審決（甲２２）の記載を引用した上，別件の経過を見ても，本件特許が，根管長測定器の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正してリニアなデータを得るための構成に対して付与されたものであることは明らかであるなどと主張する。ア　そこで検討すると，別件審決（甲２２）においては，確かに，原告らが引用するとおり，「甲１２号証（判決注，甲２０公報）には，リニアライザデータをテーブル化してメモリに記憶させておく方式が例示されてはいるが，このものは，センサ自体の持つ非線形特性を補償するためのものであって，本件発明１乃至３のように，測定原理に起因する表示値の急変をなくすためのものでもない」（７頁第５段落）との説示がされているものの，それに続けて，「したがって，甲第１２号証に記載の技術手段を，甲第１１号証（判決注，甲２１公報）に記載の根管長測定装置に組み合わせることは，その動機付けが見出せない以上，当業者といえども容易に想到し得ないことであり，本件発明１乃至３が，甲第１１及び１２号証に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない」（同頁下から第３段落）との判断が示されているから，別件審決は，飽くまで，動機付けの観点から，甲２０公報記載のリニアライザを甲２１公報記載の根管長測定装置に適用することは想到困難であると判断したにすぎず，本件発明１～３におけるデータ処理手段について，原告ら主張のように，従来のリニアライザとは全く異なる，根管長測定器の「測定原理に起因する」非線形の測定データを補正してリニアなデータを得るための構成を有するものであると認定したものではないことは明らかである。別件審決を理由とする原告らの主張は，採用の限りではない。イ　次に，原告らは，本件訴訟において，被告が，別件における被告の主張と異なる主張をすることは，訴訟上の信義則に反し許されない旨主張する。確かに，別件審判の答弁書（甲１９）において，被告は，「本件特許発明と甲第１２号証（判決注，甲２０公報）とは具体的な構成だけでなく，その課題も全く相違している」（６頁下から第４段落），「具体的な構成や課題が異なり，根管長測定器に適用することについての開示や示唆も全くなされていない甲第１２号証（判決注，甲２０公報）のリニアライザを，同じく構成や課題の開示あるいは示唆がなされていない甲第１１号証（判決注，甲２１公報）の根管長測定装置に適用しても，本件特許の請求項１の発明をなすことは不可能である」（６頁下から第３段落）といった主張をしていたことが認められ，この主張を文字どおりとらえれば，本件発明１～３におけるデータ処理手段の「構成」について，従来のリニアライザの構成とは全く異なるものである旨主張しているかのように解する余地がないわけではない。
しかしながら，被告は，別件審判の答弁書において，上記各記載のほか，「甲第１１号証（判決注，甲２１公報）には，本件特許発明の課題やこれを解決するための構成については，全く開示されていない。」（同頁第３段落），「甲第１２号証（判決注，甲２０公報）に記載されている発明は，一般的な計測装置におけるリニアライザそのものの改良に関するものである。その内容は・・・本件特許発明が対象としている根管長測定器に適用することの示唆は皆無である」（同頁第４段落）とも主張して，本件発明１～３と甲２０公報記載の発明との間における解決すべき「課題」の相違と，それに基づく適用の困難性についても主張している。
そうすると，別件における被告主張のうち，本件発明１～３におけるデータ処理手段の「構成」の相違に関する部分について上記のように解される余地があるとしても，それは，別件審決において採用されなかった主張であるから，本件訴訟において，被告がこれと異なる主張をしたとしても，そのことをもって訴訟上の信義則に反するとまでいうことはできず，この点に関する原告らの主張も採用することができない。


ウ　さらに原告は，別件侵害控訴事件の準備書面（甲３０）において，被告が，「根管長測定の分野においては，測定対象が人体の一部である歯牙であるため，特性が個体ごとにまさしく千差万別であり，リニアライザで精度を補正することは不可能である。そのため，上記引用例にあるセンサの使用場面である，比較的特性が一定とされる温度や湿度におけるリニアライザとは，その応用方法，目的が自ずと異なる」（３０頁下から第２段落），「ちなみに，乙発明（判決注，本件発明１）における測定データは一様な非線形データではなく・・・歯牙ごとにその特性曲線が異なる非線形データである。これに対し，乙第１０８号証の３ないし６（判決注，本訴甲２６～２９）に示される技術は，一様な非線形データをリニア化する技術である。その意味においても，歯牙ごとにその特性曲線が異なる非線形データに，単純に，一様な非線形データをリニア化する技術を応用することはできない」（３４頁第３段落）と主張したことを根拠に，本件発明１～３におけるリニア化には，何らかの特殊な構成が必要であることは明らかであるとも主張する。しかしながら，別件侵害控訴事件における被告の準備書面（甲３０）の該当箇所を全体として読めば，原告引用に係る被告の上記各主張は，①従来のリニアライザにおけるリニア化は，センサが出力する全範囲において正確な測定値を読み取ることができるようにし，それにより測定精度の向上を図ることを目的とするものであったのに対し，本件発明１におけるリニア化は，根尖部での急激な表示値の変化を抑制し，操作性を向上させることを目的とするものであって，両者は目的を異にする，②従来のリニアライザにおけるリニア化の技術は，当該測定器によって得られる非線形の出力測定データを，そのデータに見られる特定の入出力特性に応じた補正を行うことによって，入力に対してリニアな出力表示データを一律に得るものであるが，本件発明１に係る根管長測定装置において得られる測定データは，そのような一律の補正を行い得るような特定の入出力特性を有するものではないから，両者は，測定データの性格が異なる，③さらに，根管長測定装置において得られる測定データは，歯牙ごとに特性曲線が異なるから，単純に，従来のリニア化に関する技術を応用することはできない旨を主張するものであると解される。このうち，上記①の主張は，本件発明１と従来のリニア化に関する技術との「目的」の相違を主張するものであるから，両者の「構成」の違いと直接結び付くものでないことは明らかというほかはない。また，上記②の主張についても，その趣旨は，根管長測定装置の測定データには，従来のリニアライザにおける測定データと同様の意味での特定の入出力特性（当該入出力特性について補正データによる数理的な補正が可能なもの）はないというにすぎず，根管長測定装置の測定データが，「測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を有するものであり，そのことが本件発明１におけるリニア化の前提となっていること，及び従来のリニアライザによるリニア化を採用し得ることまでを否定するものでないことは明らかであるから，上記(1)の判断と何ら矛盾するものではない。
さらに，上記③の主張については，仮に，その趣旨が，歯牙ごとに測定データの特性の違いがあることのみを理由に，本件発明１の容易不想到性を基礎付けようとするものであれば，そのような理解が失当であることは後記(3)ウのとおりである。しかし，被告自身，当該記載の冒頭に「ちなみに」と記していることからも明らかなとおり，当該主張は，飽くまで本件発明１の容易不想到性を強める付加的な事項として，上記①及び②の主張に関連して主張されたにすぎないと見るべきであり，別件侵害控訴事件においてそうした主張がされたことのみを根拠として，本件発明１～３におけるリニア化に何らかの特殊な構成が必要であるなどと解することはできないし，もとより，訴訟上の信義則等を理由に，本訴における被告の主張が制約されるものでもないというべきである。
以上によれば，原告の上記主張も採用することができない。(3)　このように，原告らの上記①の主張は，それが前提とする本件発明１～３の構成に関する理解において誤りがあるというべきであるが，更に進んで，測定データを補正するための補正値の点について，本件明細書（甲１）に，当業者が，本件発明１～３を容易に実施することができる程度の記載がされているか否か（原告らの主張②）について検討する。
ア　上記(1)アで掲げた本件明細書（甲１）の各記載並びに第２図及び第３図からすると，構成要件（Ｂ）のデータ処理手段により測定データを補正するための補正値は，根管長測定器における測定データに見られる，「測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を解消ないし緩和し，測定データを，上記(1)ア(オ)の記載及び第２図に示されるような「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」となるように変換し得るものであれば足りるものと解される。そして，そのような補正値を得るには，基本的には，根尖付近における補正の幅を急激に減少させるとの方針を採った上で，必要があれば，年齢，性別，疾患等に応じて，異なる複数の歯牙の測定データを得て，これらの測定データに基づき，補正値を定める上での所望の標準測定データを設定し，それに対応する値を決定すればよく，こうした作業は，当業者が，本件発明１～３の実施に当たり適宜行うべき事項にすぎないというべきである。
したがって，測定データを補正するための補正値の点について，本件明細書には，当業者が，本件発明１～３を容易に実施することができる程度の記載がされているものと認めることができる。
イ　これに対し，原告らは，本件明細書（甲１）の第２図で用いられている補正値は，説明の便宜上，適当に設定された測定データと補正後データから逆算して得られたものにすぎず，実際の歯牙の測定データを補正するためのものではないから，本件明細書には，実際の歯牙の測定データを補正するための補正値が記載されていない旨主張する。


しかしながら，上記(1)ア(ア)の記載によれば，本件発明１～３における測定データとは，インピーダンスの変化を電流や電圧の形で検出したものと解されるところ，上記(1)ア(オ)の記載において，「その挿入量に応じて電極２の先端２ａと根尖１ｂ間の距離に対応した測定データがデータ検出回路４から出力される」とされていることからすると，そこでいう測定データは，電極の挿入量に応じてデータ検出回路から出力されるものであり，また，「第１欄はデータ検出回路４で得られた測定データ（グラフのＡ線に対応する生データ）」とされていることからすると，当該測定データは，生データ，すなわち，実際の歯牙についての電流や電圧の形での測定データであると認めるのが相当である。そして，上記(1)ア(オ)の記載において，「データ処理回路５ではこの各測定データの値に応じて第２図の補正値をそれぞれ加算し」とされているとおり，補正値は，各測定データの値に応じて定められるものであると認められるから，本件明細書には，生データ，すなわち，実際の歯牙についての電流や電圧の形での測定データを補正するための具体的な補正値が説明されていると認めることができる。
また，仮に，本件明細書の第２図のものが，実際の歯牙のデータではなく，説明用のデータであるとしても，上記アのとおり，必要があれば，年齢，性別，疾患等に応じて，異なる複数の歯牙の測定データを得た上で，これらの測定データに基づき，補正値を定める上での所望の標準測定データを設定して，それに対応するする補正値を決定すれば足りるというべきであるから，原告らの上記主張は，いずれにせよ採用の限りでない。
ウ　さらに，原告らは，「根尖に達するまでの距離」と「測定データ」との間には，「測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という傾向を有する関係があることは事実であるが，個々の歯牙について見れば，測定データの特性は異なるのであって，特に，有髄歯と無髄歯とでは，測定データの特性が全く異なるとされているから，上記傾向のみから，直ちに測定データを補正するための具体的な補正値を決定することはできず，補正値を決定するには，相当数の歯牙を用いて実験を行う必要があり，それは容易なことではない旨主張する。
そこで検討すると，まず，個々の歯牙における測定データの特性の違いの点については，上記アのとおり，必要があれば，年齢，性別，疾患等に応じて，異なる複数の歯牙の測定データを得た上で，これらの測定データに基づき，補正値を定める上での所望の標準測定データを設定して，それに対応する補正値を決定すればよく，こうした作業は，当業者が，本件発明１～３の実施に当たり適宜行うべき事項にすぎないというべきである。原告らは，上記のとおり，補正データを得るための作業の困難性について主張するが，本件発明１～３における測定データの補正は，個々の歯牙の特性のばらつきまで補正しようとするものではなく，飽くまで，「表示が見やすく，使いやすい根管長測定器」（上記(1)ア(オ)），「表示が見やすく，しかも臨床上有益な各種の情報が得られ，使い勝手のよい根管長測定器」（上記(1)ア(カ)）を得るために，測定データを「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に補正するというものにすぎないと解されるから，そのための測定データのサンプリング等の作業も，適宜のもので足りることは明らかであり，これをもって，当業者に対し，過度の負担を課するものということはできない。次に，有髄歯と無髄歯との間の差異の点については，確かに，甲２３文献（砂田今男「根管長の新しい測定法について」口腔病学会雑誌第２５巻）には，「表４のごとく，有髄歯でも，リーマーが根表に達した場合は，一様に，４０μＡ（６．５ｋΩ）近くの電流値を示し，この部分では根管内容による差異は見られないが，根管内に水分の少い無髄歯では，根管上部でかなり大きい抵抗値をとり，リーマーが根尖１～１．５ｍｍの部位に達すると，急に抵抗が少なくなる。有髄歯では，根管上部と根尖部との抵抗の差は，無髄歯で見られたように明らかではない。図１２，１３の如く，根管口近くで既に３５μＡ程度の電流値を示し，リーマーが根尖に近ずくにつれて徐々に電流値を増し，根尖に達したとき４０μＡになるものが多い。有髄歯でも無髄歯でも，リーマーを根管深部に挿入するにつれて抵抗値は小さくなるが，リーマー尖端から根尖までの距離と抵抗値との間には，全体として一定関係は見られなかった」（１６６頁右欄第２段落）と記載されており，この記載からすると，有髄歯と無髄歯とでは，測定データの特性が異なる面があることが認められる。しかし，甲２３文献には，上記記載に続けて，「リーマーが根尖より１～０．５ｍｍの部位に達すると有髄歯と無随歯との差異は殆どなくなり，リーマーが根表に達すると抵抗値がほゞ一致し，更に歯根膜中に突き出すと，同じように抵抗値が小さくなることがわかった」（同段落）とも記載されており，この記載からすると，根尖より１～０．５ｍｍの部位に達すると，有髄歯と無随歯とで測定データに差異はなくなるものと認められる。他方，本件明細書（甲１）に，「従って，このような測定データをそのまま表示に用いると，測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが，１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり，非常に使いにくいものとなる。このような傾向は抵抗検出方式のものである程度は認められるが，特にインピーダンスの変化を検出する方式では顕著である。この発明はこのような点に着目し，測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する根管長測定器を得ることを目的としてなされたものである」（上記(1)ア(イ)）と記載されているとおり，本件発明１～３によって，表示値をリニア又はほぼリニアなものに補正することが強く求められるのは，測定電極が，根尖から１ｍｍ前後に近づいてからであると理解することができる。
そうすると，上記のとおり，根尖より１～０．５ｍｍの部位に達すると有髄歯と無随歯とで測定データの差異はなくなるのであるから，少なくとも，表示値をリニア又はほぼリニアなものに補正することが強く求められる範囲においては，有髄歯の場合と無随歯の場合とで，補正値を異ならせる必要はなく，有髄歯と無随歯と間における測定データの特性の差異は，補正値を決定する際の障害とはならないというべきである。


以上によれば，原告らの上記主張は採用の限りではない。(4)　以上のとおり，測定データを補正するための補正値の点について，本件明細書（甲１）には，当業者が，本件発明１～３を容易に実施することができる程度の記載がされているものというべきであるから，無効理由１についての審決の判断に誤りはなく，原告らの取消事由１の主張は理由がない。
３　取消事由２について
審決は，無効理由２について，「本件特許明細書には，『測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが，１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり，非常に使いにくいものとなる。』・・・，『この発明によれば，測定データが測定電極先端と根尖との間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するように補正されて表示されるので，表示値が根尖付近で急激に増加するようなことがなくなる。』・・・，『従って，表示部６が例えば指針式メータであれば，その指針は測定電極２が根管１ａに挿入されるにつれて挿入量にほぼ比例して振れるようになるのであり，根尖１ｂに近づいてから急に大きく振れるということがなく，表示が見やすく，使いやすい根管長測定器が得られる。』・・・と記載されている。これらの記載によれば，『リニアまたはほぼリニアに変化するデータ』とは，根尖から離れている間はあまり増加せずに根尖付近で急激に増加する従来のデータとは異なり，測定電極が根管に挿入されるにつれて挿入量に比例またはほぼ比例して増加あるいは変化するデータを意味し，かかるデータにより，指針式メータ等の表示部における表示が見やすく，使いやすい根管長測定器が得られるとの効果を奏するものであることは明らかである。そうすると，『ほぼリニアに変化するデータ』は，本件特許明細書の記載に基いて上述した範囲のものとして理解することが可能というべきであるから，不明確あるいは不明瞭な記載とはいえず，したがって，本件特許明細書の特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないともいえない」（審決６頁最終段落～７頁第３段落）と判断した。
これに対し，原告らは，構成要件（Ｂ）における「ほぼリニア」との記載からは，発明の構成を明確に把握することができないことは明らかであって，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たさない旨主張する。
(1)　そこで検討すると，上記２(1)で掲げた本件明細書（甲１）の各記載によれば，本件発明１～３は，根管長測定器の測定データは，「測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を有することから，その特徴を解消ないし緩和することにより，「測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する根管長測定器を得ることを目的として」発明されたものであり，本件発明１～３によって，「ファイルなどの測定電極先端の位置と表示値との相関が明瞭になると共に，最初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる」結果，「表示が見やすく，しかも臨床上有益な各種の情報が得られ，使い勝手のよい根管長測定器を得ることが可能となる」という効果が得られるものであると理解される。
ところで，本件発明１～３において補正の対象とされるデータは，「根管内に挿入されている測定電極の先端位置に対応した測定データ」であって，その性質上，個々の歯牙ごとのばらつきを伴うものである。このことは，本件明細書に従来技術として開示されている（１頁右欄最終段落），特公昭６２－２８１７号公報（乙８）に，「従来方法の欠点を改良するものとして，第１図に示す装置も知られている。この装置は根管１に挿入したリーマ２と口腔粘膜３に当接した片電極５との間に抵抗６，交流電源７および電流計８からなる回路を構成し，リーマ２が根尖孔９に至った時に生じるリーマ２と片電極５間のインピーダンス変化を電流計８により電流変化として検出して根尖孔９の位置を検出するものである。この装置は交流電源７の周波数を４００ＫＨｚ程度とし根尖孔到達指示電流値ｌｏを４０μＡに設定して使用されている。しかし，患者の年齢，歯種，根管の形状等により根尖孔到達指示電流値ｌｏは　３７μＡ≦ｌｏ≦４３μＡ　程度のバラツキを生じることが報告されており」（１頁２欄１５行目～２８行目）と記載されていることからも明らかである。
他方，上記２(3)アにおいて検討したとおり，本件発明１～３における測定データの補正は，根管長測定器における測定データに見られる，「測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を解消ないし緩和し，測定データを，本件明細書（甲１）の上記２(1)ア(オ)の記載及び第２図に示されるような「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」となるように変換し得るものであれば足りるものであり，かつ，そのような補正値を得るには，基本的には，根尖付近における補正の幅を急激に減少させるとの方針を採った上で，必要があれば，年齢，性別，疾患等に応じて，異なる複数の歯牙の測定データを得て，これらの測定データに基づき，補正値を定める上での所望の標準測定データを設定し，それに対応する値を決定すればよいものと解される。
そうすると，上記のとおり，性質上，個々の歯牙ごとのばらつきを伴う測定データについて，どの程度，細かい差別化を行った上で補正を行うかは，正に，「表示がみやすく，しかも臨床上有益な各種の情報が得られ，使い勝手のよい根管長測定器を得ることが可能となる」という本件発明１～３の効果との関係において，当業者が実施に当たり適宜工夫すれば足りる設計的な事項にすぎないというべきである。しかも，その際，補正値は，必要に応じ，ある程度グループ化されて設定され，適用されることは当然であるから，歯牙ごとの測定データのばらつきは補正によって解消されるとは限らず，例えば，ある特定の歯牙についての測定データに基づいて，補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じて厳密にリニアに変化するような補正値を定めたとしても，これを別の歯牙に適用した場合には，上記ばらつきが反映される分だけ，厳密な意味での「リニア」から外れた補正後データとなることも自明というほかはない。


以上のとおり，本件発明１～３においては，当業者が実施に当たり，どの程度の補正を行うように設計したかに起因して，また，個々の歯牙ごとの測定データのばらつきに起因して，厳密な意味での「リニア」から外れる補正後データが存在することを当然に予定しているものと解される。そして，本件明細書の特許請求の範囲の記載における「ほぼリニア」との語が，そのような補正後データの状態を指すものであることは，発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，当業者にとって自明のことというほかはないから，これをもって，本件明細書の特許請求の範囲の記載が不明確又は不明りょうであるということはできない。(2)　これに対し原告らは，特許法７０条１項に規定する特許発明の技術的範囲との関係を指摘した上，「ほぼリニア」における「ほぼ」という文言は，客観的にその幅を決定することができない文言であって，①原則としてリニアであることを意味し，実測の際の誤差を許容するため，厳密にリニアであることを必要としないという意味の狭い解釈から，②概ねリニアに見えればよいことを意味するという広い解釈まで成り立つから，後者のように広い解釈をとった場合には，権利者と第三者との間において権利範囲の解釈に食い違いが生じることは避けられない旨主張する。
しかしながら，特許発明の技術的範囲の確定に際しては，願書に添付した明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきである（特許法７０条２項）ところ，本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，構成要件（Ｂ）における「ほぼリニア」との文言は，原告ら主張に係る上記①及び②の双方を含む概念であると理解することができ，このことは，上記(1)のとおり，本件明細書に接した当業者にとって自明のことというほかはないから，この点に関する原告らの主張は，採用の限りでない。(3)　以上によれば，構成要件（Ｂ）における「ほぼリニア」との文言をもって，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たさないということはできないから，無効理由２についての審決の判断に誤りはなく，原告らの取消事由２の主張は理由がない。
４　取消事由３について
審決は，無効理由３について，「従来の，測定データが根尖付近で急に増加し始めるのは，一般的な根尖までの距離と測定データの関係を表す第３図の曲線及び第２図のＡ線から理解されるように，それらの曲線の勾配が根尖付近で増加する方向に変化することに起因するものと認められる。そうすると，勾配がほぼ一定の場合，即ち，測定データをデータ処理手段により『リニアまたはほぼリニアに変化するデータ』に補正した場合には，上記課題が解決され且つ上記効果が奏されることは明らかであるから，本件特許明細書の特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないともいえない」（審決７頁下から第２段落～最終段落）と判断した。
これに対し，原告らは，本件明細書（甲１）の第２図のＣ線及びＤ線が補正後データに当たるとすれば，補正後データは，必ずしも，「勾配がほぼ一定」であるということはできないし，特に，上記Ｃ線で示された補正後データは，正に，根尖付近で急に値が増加するものであり，このようなデータを補正後データに含む本件発明１～３の構成が，本件明細書記載の目的を達成し得るものでないことは明らかであるとして，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条４項２号に規定する要件を満たさない旨主張する。
(1)　そこで検討すると，上記３(1)において検討したとおり，本件発明１～３は，根管長測定器の測定データは，「測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を有することから，その特徴を解消ないし緩和することによって，「測定電極先端と根尖間の距離に対応して表示がリニアまたはほぼリニアに変化する根管長測定器を得ることを目的として」発明されたものであり，本件発明１～３によって，「ファイルなどの測定電極先端の位置と表示値との相関が明瞭になると共に，最初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる」結果，「表示が見やすく，しかも臨床上有益な各種の情報が得られ，使い勝手のよい根管長測定器を得ることが可能となる」という効果が得られるものであると理解される。そして，本件発明１～３における測定データの補正については，根管長測定器における測定データの上記特徴を解消ないし緩和し，測定データを，本件明細書（甲１）の上記２(1)ア(オ)の記載及び第２図に示されるような「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」となるように変換し得るものであれば足りるものであり，かつ，そのための補正値を得るには，基本的には，根尖付近における補正の幅を急激に減少させるとの方針を採った上で，必要があれば，年齢，性別，疾患等に応じて，異なる複数の歯牙の測定データを得て，これらの測定データに基づき，補正値を定める上での所望の標準測定データを設定し，それに対応する値を決定すればよいものと解される。
以上のような見地からすれば，本件明細書の第２図に図示されたＣ線及びＤ線についても，そのような補正後データとすることにより，根管長測定器の測定データに見られる，「測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず，根尖付近で急に増加し始める」という特徴を緩和し，「ファイルなどの測定電極先端の位置と表示値との相関が明瞭になると共に，最初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる」結果，「表示が見やすく，しかも臨床上有益な各種の情報が得られ，使い勝手のよい根管長測定器を得ることが可能となる」という効果を奏し得るものであると認めることができるから，本件発明１～３にいう「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に該当するものと解するのが相当である。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、脳性小児麻痺による後遺症のため身体障害者手帳（等級一級）の交付を受け昭和五二年五月から生活保護を受給している被控訴人（昭和二五年一二月一日生）が、生活保護の認定権者である控訴人が平成六年三月二八日付けでした同年四月からの生活保護費支給額を月額一四万七三八〇円に変更する旨の決定処分（本件処分）について、本件処分には①他人介護費特別基準の額が著しく低廉である点、②被控訴人が昭和六三年一月から支給を受けている石川県心身障害者扶養共済制度条例（本件条例）九条に基づく月額二万円の心身障害者扶養共済年金（本件年金）を被控訴人の収入と認定した点、③本件処分が理由付記を怠っている点で違法であるとして、本件処分の取消しを求めた事案である。原審は、本件処分は右②の点で違法であるとして被控訴人の請求を認容した。そこで、控訴人（原審被告）がこれを不服として本件控訴に及んだ。二　本件判断の前提となる事実関係は原判決「第二　事案の概要」に、本件の争点は同「第三　争点」に、争点に関する当事者の主張は次のとおり控訴人及び被控訴人の当審における補充主張を付加するほかは同「第四　争点に関する当事者の主張」にそれぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
（被控訴人の補充主張）
原判決は、他人介護費特別基準に関する判断において、広範な行政裁量の存在を前提に、（１）他人介護費に上限を設ける運用は行政裁量権の範囲内である、（２）本件被控訴人に設定された他人介護費特別基準額はその裁量を著しく逸脱するまでに定額とはいえない、として被控訴人の主張を退けたが、原判決の右判断は、以下に指摘するとおり明らかに誤りであるから、この点からも本件処分は取り消されるべきである。
１　他人介護費特別基準に関する行政裁量について
（一）　原判決では、他人介護費特別基準の設定については、厚生大臣の合目的的な裁量に委ねられ、右基準が現実の介護需要を無視して著しく低い基準を設定する等、憲法及び生活保護法（以下「法」という。）の趣旨、目的を逸脱したような場合でないかぎり、右基準に基づいて行われた処分を違法ということはできないと判示し、行政裁量権行使の合目的性の存在を事実上推定する前提に立った判断基準を導いている。
しかしながら、原判決のかかる態度は、余りに広範な行政裁量権の存在を認めるもので、権利救済機関としての裁判所の役割を不当に抑制し、行政に対する法の優位をないがしろにするものであって、明らかに誤っている。（二）　まず、憲法二五条にいう「最低生活」の解釈について、原判決は従来からの判例の枠組みを出ないものとなっているが、あくまで生活保護基準（他人介護費も含めて）が人間としての生活の最低限度という一線を有する以上、理論的には特定の国における特定の時点においては十分客観的に決定することが可能なのであって、頭から具体的内容の確定は困難であって行政裁量に委ねざるを得ないとの発想は誤っている。
（三）　また、仮に本件のような他人介護費特別基準の設定に行政裁量権が存在すること自体は認めざるを得ないとしても、そのことと裁量権行使の範囲の問題とは全く次元の異なる問題であり、原判決では裁量権の存在をもって直ちに限りなく無制限に近い広範な権限行使を許容するが、あくまで裁量権行使の範囲は限定的に捉えられなければならない。
すなわち、本件の問題が個人の最低生活保障という生活の根幹に関わる問題であって、とりわけ他人介護費の支給を抑制するという権利を制約するという方向で裁量が働く場面なのであるから、司法救済の必要が高いというべきであるし、かかる権利制限の適否という場面については、法の趣旨に照らして判断を下すという典型的な司法作用というべきであるから、たとえ行政裁量があるからといっても積極的な司法判断が可能な場面なのであり、行政裁量を広く容認する必要はない。現実問題としても、裁量の範囲の逸脱の有無については、実際の給付内容という外形的なものを見て判断する訳であるから、裁判所による判断は十分可能である。（四）　さらに、原判決は、特に実証的なデータを挙げることなく財源問題を取り上げ、それを広範な行政裁量を容認する一つの根拠としているが、そもそも証拠に基かない判断である上、内容としても全く説得力がないというほかない。本件被控訴人と同じ立場の人が全国でどれだけいるのかという点を考えてみても、現実には
財源不足を危倶するような事態はおよそあり得ないし
、他の諸施策との均衡といってみても、前提として重度障害者に対する社会福祉政策上の対応は極めて不十分であって、そういう中で制度間の均衡ということを持ち出すこと自体が問題である。
（五）　よって、原判決における行政裁量論は、以上の諸点に照らして明らかに誤りであって、法律による行政の原理や司法府の役割に則って、行政府の裁量権を実質的に合理的な範囲に限定して判断すべきである。
２　他人介護費特別基準に上限を設定する運用の違法性について（一）　そして、他人介護費特別基準に上限を設定する運用については、理論上の問題から言っても、現実の運用状況に照らしても、明らかに裁量権の逸脱・濫用の場合に当たり、違法というべきである。
この点、原判決では、他人介護費特別基準に上限を設定する運用について、①収容保護を含め保護の手段における裁量権が存在すること、②財源問題があること、③他の制度における介護給付の水準との対比、といった観点から、その運用自体に裁量の逸脱はないと判示する。
（二）　しかし、まず、生活保護法における必要即応の原則や特別基準の性格に照らして考えるかぎり、理論上は他人介護費特別基準には上限はないことを押さえておかなければならない。上限を設ける運用はあくまで「政策的判断」として許容される可能性があるにすぎないのであり、上限を設定する運用が安易に合理性ありとされるべきいわれはない。


そして、行政運営上は、他人介護費特別基準限度額は、在宅介護についてある程度定型化しうる特別需要をカバーしているにすぎないから（通達や口頭通知でもってある程度一律的な取り扱いがなされている状況を踏まえれば、かかる見方をするのが合理的である）、この金額では当該要保護者の介護需要を充足できないというケースは当然に想定されているというべきであり、本件においてもまさしくかかるケースとして特別基準額をも上回る特別な需要を最低生活費として認定するだけの権限（裁量）が行政に与えられているというべきである。よって、本件においては、現実の特別基準上限額をも上回る支給を行うべきか否かに関する行政裁量の有無が問題とされるべきである。具体的には、実際上の行政庁の対応は、現実の特別基準上限額を上回る需要を認めながら、それにもかかわらず現実の特別基準上限額の範囲での支給にとどめていることから、その点について
の行政裁量の範囲の逸脱、濫用
の有無が問題とされるべきである。
（三）　また、上限を設ける運用に合理性があるというためには、その前提として上限金額そのものに合理性があることが必要なはずである。本件でも、他人介護費が相当高額になることが予想されていて、しかも現実の支給額も相当高額なものになっているという場面において、全額を出すのは難しいから上限を設定するという運営に合理性があるのかという問題設定であれば、上限設定の運用の合理性の有無を判断する意義があるといえる。しかるに現実には、上限額とされている金額が現実の需要額と「顕著な開きがある」状態なのであり、かかる低すぎる上限金額を前提としながら上限設定の運用に合理性があるかどうかと議論すること自体がおかしい。
（四）　原判決では、法三〇条一項但書を根拠として、他人介護費の算定において収容保護の可能性を考慮し、上限額支給の合理性を基礎付けている。しかしながら、そもそも本件においては、収容保護決定が争われているケースではないのに、法三〇条一項但書を根拠とするのは、当該規定の適用場面を無視しているというほかないし、解釈上も明らかに誤りがある。すなわち、法三〇条一項但書というのは、あくまで収容保護の要件、方法に関する規定なのであって、収容保護決定における考慮事項は、個別のケースにおける要保護者の処遇に関する考慮事項に限定されることから、当該規定の解釈に、財政上の制約といった政策的考慮を混入させることは明らかに他事考慮であって、解釈上誤っている。（五）　また、原判決では、他人介護費の算定上、財政上の制約は無視できないとして、財源問題から上限額支給の合理性を基礎付けている。この点については、前記のとおり問題があるほか、最低生活の確保という人間の尊厳の根幹にかかわる保護基準の設定において、財政事情というコスト面を考慮した政策判断が無制限に許容されることは、明らかに法の趣旨を没却するものであり、かかる事情を全面に押し出すことは本末転倒である。３　本件における特別基準上限額設定の違法性について（一）　また、本件の被控訴人に対する金一二万一〇〇〇円との上限額の設定は、明らかに金額が低すぎて裁量権の逸脱・濫用の場合に当たり、違法というべきである。
この点、原判決は、「現実の介護需要を無視して著しく低い基準を設定する等」の場合は違法だとしつつ、金一二万一〇〇〇円という上限額の設定について、①収容保護が可能であったこと、②他の制度における介護給付水準が他人介護費特別基準とほぼ同額であることから、この金額が介護需要を無視したものであるとまではいえないとする。
（二）　しかし、原判決の判断基準自体、前述のとおり広範な行政裁量権を容認している点で不当であるが、仮に右の判断基準を前提としても、本件上限額設定が前記①、②の理由で「現実の介護需要を無視して著しく低い基準を設定する等」の場合に当たらないとするのは、全く説得力がない。原判決では、なぜ被控訴人に対する他人介護費特別基準額の設定が金一二万一〇〇〇円で合理的といえるのかについての積極的な理由付けは何ら示されてはいない。
（三）　そして、原判決が指摘する理由そのものについても、以下のような問題点がある。
（１）　理由の①（収容保護との関連性に関する問題）についてまず、原理的な疑問として、原判決は、収容保護の可能性があれば何故他人介護費を低額に抑えてよいのかについて、その関連性（根拠）を全く示していない。つまり、本件で控訴人に収容保護の可能性があったことが、どうして金一二万一〇〇〇円という金額でも被控訴人の本件介護需要を無視したものとはいえないという評価につながるのか、ということを何ら説明していないのである。とりわけ、収容保護を望んでいない被控訴人に対しては、収容保護の可能性の存在が他人介護費額の減額事由になるという根拠についてより説得的な具体的説明が必要なはずである。被控訴人の介護需要（必要介護費）は、月額約七〇万円であり（ただし、これは控えめに見積もってのものである）、他人介護費特別基準の上限額はその六分の一にすぎず、原判決自体、両者間に「顕著な開きがある」と認めているのである。しかるに、この開きをもってしても介護需要を無視したものといえないというのであれば、いったいどれくらいの開きがあれば介護需要を無視したといえるのであろうか。その点について原判決は全く答えていないのである。原判決の論旨は不明確であるが、その趣旨を突き詰めると、結局は収容保護の選択を被控訴人に事実上強制するものであって、原判決が別の箇所では障害者の自立生活が人権として尊重される旨を判示したこととも矛盾するといわざるを得ない。そもそも、法三〇条によれば、在宅保護が原則なのであり、障害者関連の諸立法上も障害者の「自立」が説かれ、在宅での自立生活が原則的生活形態と見られている中において、憲法二五条が国の国民に対する最低限度の生活保障の義務を規定しているかぎり、在宅であろうが施設であろうがその保障すべき生活レベルは同じであるべきなのは言うまでもない。
したがって、収容保護の可能性があることは、他人介護費特別基準額を本件の具体的金額とすることの合理性を説明する根拠にはなりえないものというべきである。
（２）　理由の②（他の制度との比較に関する問題）について原判決は、被爆者特別措置法による介護手当や自動車事故対策センター法による介護料の給付水準が、本件の具体的上限額とほぼ同額であることを、本件上限額設定が裁量内であることの一つの根拠としている。
しかし、そもそも特別基準という個別具体的事情に応じた認定がなされる場面において、他の制度との比較という相対評価的な手法を持ち出すこと自体に原理的な疑問がある。つまり、本来、上限額設定の合理性の有無は、当該個人に対する給付額がその人の最低生活保障にふさわしいと評価できるだけの金額に達しているか否かという絶対評価の問題のはずである。
そして、原判決では、何の説明もなく右の各制度における給付水準が「国民一般の介護享受水準を反映したものであると解しうる」旨判示しているが、これは明らかな理由欠如であり、そもそも各制度の給付額が給付水準として合理的なのか否かが検討されなければならない。


また、右各法の沿革や制度趣旨を踏まえるかぎり、生活保護の他人介護費特別基準とは全く異なる制度というほかない。すなわち、右措置法による介護手当は、支給対象者が原爆被爆という特殊な戦争被害者に限られ、支給要件に所得制限があるし、また、右センター法による介護料も、支給対象者が自動車事故に起因する重度後遺障害者に限られ、やはり支給要件に所得制限があるのであり、いずれも生活保護のような一般的制度ではなく特殊な制度であって、その法的性格が異なる。このような性格の異なる制度において、給付の水準が同じであるべき理由はなく、むしろ生活保護の補完的性格からすれば、右の特殊な制度における給付水準では現実需要を充たさない場合には、その不足分を最終的には生活保護が保障するというのが、各法制度間の整合的な理解というべきであり、原判決の見方は全く誤っている。
反面、原判決では、被控訴人が、介護保険法に基づく介護サービスとの比較からも本件上限額が低すぎると主張した点について、ここでは法的性格論を持ち出し、同法による介護は生活保護とは性格が異なるとして右主張を退けている。しかし、介護需要はその性質上、心身状態や介護状況に応じて多様なものであり、しかも生活保護は要保護者の事情に応じた個別具体の最低生活需要を充足するものである。かかる観点からすれば、すくなくとも特別基準額の設定に当たってはこれにより賄うことのできる介護の内容を考慮すべきものである。この点で、介護保険導入に当たって示されている要介護度別の在宅サービスモデルとこれに応じた支給額（約六万円から三〇万円）は、介護サービスの費用保障という共通点を持つことに照らしても参酌されるべきである。
４　以上の検討からも明らかなとおり、他人介護費特別基準の点に関する原判決の判断は誤りであるから、この点からも本件処分は違法として取り消されるべきである。
（控訴人の補充主張）
原判決は、本件年金を収入として認定した点につき、本件収入認定が違法か否かの判断は本件年金が生活保護法四条一項の資産等及び八条一項の金銭等に当たるか否かの法律解釈の問題であるとした上で、本件年金が生活保護費の上乗せ的性格のものであり、収入認定の対象となるべき法四条一項の資産等ないし八条一項の金銭等には含まれないとし、その収入認定を前提とする本件処分は違法であるとしてこれを取り消した。しかしながら、原判決の右判断は、以下に述べるとおり、法四条一項及び八条一項の解釈並びに本件年金の性格の認定判断を誤るとともに、行政庁の裁量判断である本件収入認定に対する司法判断の在り方を誤ったものであり、取消しを免れない。
１　法四条一項の資産等及び法八条一項の金銭等の解釈（一）　法四条一項は、「保護は、生活に困窮する者が、その利用し得る資産、能力その他あらゆるものを、その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる。」と規定し（補足性の原理）、自己責任を基本原則とする資本主義社会にあって、生活保護が右自己責任の原則に対する補足的な役割を担うことを明らかにしている。このことは、右規定の「利用し得る資産、能力その他のあらゆるもの」との規定ぶりからも明らかであり、右資産・能力には何らの限定も付されていない。したがって、ここにいう資産とは、土地、建物はもとより、金銭、債
権、無体財産権等のあ
らゆる財産的価値を有するものを包含する。
（二）　次に、法八条一項は、「保護は、厚生大臣の定める基準により測定した要保護者の需要を基とし、そのうち、その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする。」と規定する（基準及び程度の原則）。
右規定は、保護は厚生大臣が定めた基準により要保護者の需要を測定すべきであること及び保護の程度は「その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分」に限られることを規定したもので、後者の点は前記の法四条の補足性の原理をふまえ、これを確定的に規定したものであり、また、右規定上も「金銭又は物品」には何らの限定もない。
（三）　以上から明らかなとおり、法は、これら資産等や金銭等には何らの限定も付しておらず、最低限度の生活に充てうる金品は、すべてこれに含まれると解されるから、本件年金が収入認定の対象となる法四条一項の資産等及び法八条一項の金銭等にあたることは明らかであり、これを判断するにあたり特定の金銭が右資産等や金銭等から除外されると解する余地はない。その上で、それが「利用し得る」ものであるか否か、さらにはその「活用」を求めるべきかどうかということが問題となる。
２　本件年金の活用を求めることの適否
（一）　ところで、法四条は補足性の原理を、また、法八条は基準及び程度の原則を規定しているが、右の原理・原則を厳格に適用することは、法が特に被保護者の自立助長を図ることも目的としていること（法一条）や社会通念に鑑みれば必ずしも適切でなく、資産である金銭又は物品の中には利用しうる資産として活用を求めることが相当でないものがある。したがって、法は右の原理・原則の例外を認め弾力的に運用することを否定するものではないと考えられるが、どのような場合にその例外を認めるかについては、次のような理由から、保護の実施機関が一定の範囲で裁量権を有すると解される。
すなわち、第一に、法八条は保護を「厚生大臣の定める基準」を基として行うものとしているが、厚生大臣の行う保護基準の設定については、最高裁判所昭和四二年五月二四日大法廷判決が「健康で文化的な最低限度の生活なるものは、抽象的な相対的概念であり、その具体的内容は、文化の発達、国民経済の進展に伴って向上するのはもとより、多数の不確定的要素を綜合考量して初めて決定できるものである。したがって、何が
健康で文化的な最低限度の生活であるかの認定判断は、いちおう、厚生大臣の合目的的な裁量に委されており、その判断は、当不当の問題として政府の政治的責任が問われることはあっても、直ちに違法の問題を生ずることはない。」と判示しているところである。そこで、どのような場合に補足性の原理、基準及び程度の原則の例外を認めるかの判断は、被保護者が享受することができる生活の水準を直接左右することになるから、その判断は「厚生大臣の定める基準」による最低限度の生活との均衡を考慮しつつ行うべきである。したがって、右の判断も合目的的な裁量に委ねる必要がある。
第二に、法四条一項の「利用し得る」あるいは「活用する」という文言は、法制定当時の「生活保護制度の運用の実際が、・・・あまりにも機械的で自立の源をわざわざ涸渇させているという批判」があり、この点を是正するという配慮の下に選ばれたものであって、この運用は、まさに被保護者の自立助長の見地から、時代とともに変化する国民の一般的生活水準、国民感情等種々多様な不確定要素を総合考慮して行うべきものである。このように、法四条一項の「利用し得る」及び「活用する」の文言は一義的に明確なものではなく、その運用は保護の実施機関の合目的的裁量に委ねることが予定されていると解される。


（二）　そして、保護の実施機関が前記原理・原則の例外を認めるにあたっては、恣意を防止して保護を無差別平等に行う（法二条）ために、統一的基準によることが必要である。
そこで、「厚生大臣の定める基準」との均衡を考慮しつつ、時代とともに変化する国民の一般的生活水準、国民感情等種々の要素を総合考慮して、自立助長や社会通念に基づいて裁量基準を示達したのが、昭和三六年四月一日付け厚生省発社第一二三号各都道府県知事・指定都市市長あて厚生事務次官通達（「生活保護法による保護の実施要領について」。以下「次官通達」という。）であり、これを基本として昭和三八年四月一日付け社発第二四六号厚生省社会局長通知（以下「局長通知」という。）及び同日付け社保第三四号厚生省社会局保護課長通知（以下課長通知）という。）が発せられている。
本件処分が違法か否かの判断は、控訴人に裁量権の逸脱・濫用があったかどうかという観点から行われるべきであるが、本件のように裁量基準が設定され、行政庁がこれに依拠して処分をした場合の司法審査は、まず右裁量基準に不合理な点があるかどうかについてされるべきであり、これが否定される場合には、当該裁量基準に従った処分には裁量権の逸脱・濫用はないというべきである。
３　裁量基準の合理性
（一）　本件の場合の裁量基準は、控訴人が本件処分を行うにあたり依拠した次官通達の収入に関する規定である第７、３、（１）ないし（３）が該当する。そこで、次官通達の本件に関する部分についてみると、以下のとおりである。
（１）　収入の認定に関する裁量基準の構造
厚生大臣は、収入認定しない取扱いの基準を定めるに当たり、国民生活が多様化し、他法他施策の充実による多種多様な公的・私的制度等がある中で、これらの給付金等の金銭をどのように収入認定上取り扱うかについては、保護の実施機関の恣意を防止し保護を無差別平等に行う必要があることから、保護の実施機関が客観的かつ合理的に具体的な取扱いの判断が可能となるよう、当該金銭の性格（支給の趣旨、目的等）、支給方法（臨時的か継続的か）、使われ方（自立更生等）を総合的に判断すべきものとしている。
具体的には、次官通達第７（収入の認定）、３（認定指針）により収入の認定指針を定め、同（１）として「就労に伴う収入」の取扱いを、同（２）「就労に伴う収入以外の収入」の項では、ア「恩給、年金等の収入」、イ「仕送り、贈与等による収入」、ウ「財産収入」、エ「その他の収入」と区分して就労に伴う収入以外の収入の取扱いを示し、同（３）により収入として認定しないものの取扱いを示している。
この収入として認定しないものの取扱いについては、前記の総合的判断により収入（金銭）をおおむね①冠婚葬祭の祝儀香典、慈善的金銭等（第７、３、（３）ア、イ、コ及びサ）、②弔慰金等（同（３）シ、ス、ソ及びセの一部）、③特定の者に対しその障害等に着目し、精神的な慰謝激励等の目的で支給される金銭（同（３）ケ、セの一部及びタ）、④自立更生を目的とした恵与金、災害に係る補償金等で自立更生のために使われる金銭（同（３）ウ、エ、オ、カ、キ及びク）に分類・類型化して示している。さらに次官通達により収入認定しない取扱いがされる金銭につき、局長通知及び課長通知により、その金銭の趣旨等を勘案し具体的に収入認定除外できる金額の算定基準等が示されている。
つまり、厚生大臣の裁量基準は、収入の認定については、まず収入を制度的な面
からとらえ
てその基本的な取扱い（収入認定すべき種類の金銭であるか、収入認定しない取扱いが可能な金銭であるか。）を判断し、次に当該収入が収入認定しないものに該当する場合には、個々の被保護者の状況に応じて自立更生の内容及び収入認定しない具体的な額を決定することとしており、無差別平等の原理（法二条）及び必要即応の原則（法九条）に則った合理的な判断基準である。
（２）　本件年金の性格
本件処分は、控訴人が本件年金は次官通達の第７、３、（２）、ア、（ア）「恩給、年金、失業保険金その他の公の給付（地方公共団体又はその長が条例又は予算措置により定期的に支給する金銭を含む。）に該当し、同（３）に該当しないことから、その「実際の受領額」を収入認定した上で行ったものである。本件年金は、心身障害者の保護者の相互扶助の精神に基づいて、保護者が生存中に一定額の掛け金を納付することにより、保護者が万一死亡し又は重度障害になったときに、障害者に終身一定額の年金を支給し、もって障害者の将来に対して保護者の抱く不安の軽減を図るものであり、保護者が亡くなった後、その扶養に代わるものとして心身障害者の生活費に充てるために支給される金銭であるから、その目的、要件、効果等からすると、心身障害者の生活を安定させるための所得保障の趣旨で支給される金銭と解される。したがって、これは、特定の者に対しその障害に着目し、精神的な慰謝激励等の目的で支給されるものではないから、次官通達の第７、３、（３）、ケには該当しない。
そもそも、年金のように一般的に日常生活費に充当することが予定され受給者の所得を保障する性格の金銭については、補足性の原理により、被保護者の最低限度の生活の維持のために活用されるべきものである。本件年金も、所得保障の趣旨で支給される金銭であることから、他の各種年金と同様に収入認定されるべき金銭であることは明白である。
４　右のとおり、次官通達等に不合理な点はないし、また、本件年金は次官通達の基準に則って収入認定されたものであるから、本件処分はその裁量権の行使に逸脱・濫用はなく、適法なものである。したがって、これを違法とした原判決の判断には、法四条一項及び法八条一項の法解釈、行政庁の裁量行為に関する司法判断の在り方において誤りがある。
三　証拠関係は、本件記録中の原審における書証目録・証人等目録及び当審におけ
る書証目録記
載のとおりであるから、これらを引用する。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所の認定した判断の前提となる事実は、原判決「第五　争点に対する当裁判所の判断」の一に記載のとおりであるから、これを引用する。二　他人介護費特別基準の設定についての当裁判所の判断は、次のとおり補足するほかは原判決「第五　争点に対する当裁判所の判断」の二の１に記載のとおりであるから、これを引用する。


１　被控訴人は、右に判示（原判決引用）する他人介護費特別基準の設定が厚生大臣の合目的的な裁量に委ねられ、右基準が現実の介護需要を無視して著しく低い基準を設定する等、憲法及び生活保護法の目的を逸脱したような場合でないかぎり右基準に基づいて行われた処分を違法ということはできないとの考えは、余りに広範な行政裁量権の存在を認めるもので不当であると主張する。しかしながら、生活保護の内容である「健康で文化的な最低限度の生活」という概念は抽象的な相対的概念であって、その具体的内容は国民の一般的生活水準や国の経済状況その他多数の不確定要素を総合考慮してはじめて決定しうるものであり、保護の内容の一部である他人介護費についても、その基準設定の前提となる介護需要の測定、保護の程度・内容、介護に要する諸経費の把握・算定等については高度に技術的かつ専門的な知見、判断が要求されるのであり、さらに保護の実施には相当の費用を要することから他の福祉政策その他国全体の諸政策との均衡も念頭に置いた高度に政策的な判断が必要となると認められる。確かに、他人介護費特別基準の設定は、政治・外交問題といった極めて高度の専門的、政治的判断が要求される場合ではないから、その裁量の範囲にはかなりの限度があるとはいえ、法が要保護者の需要基準を厚生大臣の定める基準によるとしていること（法八条一項）及び右にみたとおりそれは高度の専門的、政策的判断を要すると認められることから、他人介護費特別基準の設定は厚生大臣の合目的的裁量に委ねられていると解するのが相当である。
２　被控訴人は、他人介護費特別基準に上限を設定すること自体違法であり、また、被控訴人に右上限額（月一二万一〇〇〇円）を認定したことはあまりにも低額であって本件処分は違法であることが明らかなのに、これを行政裁量の範囲内とする判断は不当であると主張する。
（一）　しかしながら、生活保護の態様としては在宅保護のほかに施設等による収容保護の制度もあり（法三〇条一項ただし書）、この収容保護の可能性も念頭に置いた場合、在宅保護の場合の金銭給付額につき一定の上限を設けることもまた厚生大臣の政策判断の一つとしてその裁量の範囲内にあると解するのが相当である。そして、被保護者が在宅保護によるか収容保護によるかの選択については原則として被保護者本人の意思によって決せられるべきであり、かつそれは最大限尊重されなければならないことであるが、その場合に、在宅保護か収容保護かの選択が単純に先にあるのではなく、施設保護の実態及び他人介護を含めた在宅保護の実態を踏まえて、被保護者が在宅保護か施設等による収容保護かを選択することになると考えるべきである。
ただし、右厚生大臣の他人介護費特別基準が違法でないというためには、それが現実の介護需要を無視して著しく低い基準を設定する等、憲法及び法の趣旨、目的を逸脱したような場合でないことが必要なことは前判示（原判決引用）のとおりである。
（二）　そこで、月額金一二万一〇〇〇円という他人介護費特別基準の上限額が著しく低額であるかについては、収容保護が可能であることのほか、原爆被爆者特別措置法による介護手当の重度障害分の金額（平成六年度の金額は一〇万三〇五〇円）や自動車事故対策センター法に基づく給付額（重度後遺障害者の介護料は日額四〇〇〇円）等他法による給付金額との均衡、国民一般の所得水準・生活水準や介護享受水準、一部国民の感情、特に要介護者を持つ世帯との均衡等を総合考慮すると、他人介護費特別基準の上限額が月額金一二万一〇〇〇円とされ、被控訴人について同額の金額が他人介護費と認定されたことについても、それが憲法及び法の趣旨、目的を逸脱するほど著しく低額で行政裁量を逸脱した違法なものとまでいうことはできない。したがって、右金額が被控訴人の現実の介護需要を無視した著しく低額なものであって行政裁量を逸脱しているとの被控訴人の主張は理由がない。なお、被控訴人は、個別具体的な事情に応じた認定（絶対評価）がなされるべき場面において、他の制度の金額との比較という相対評価的な判断はすべきでない旨主張するが、右基準金額の合理性を判断する場合には、他の制度の性格の相異も勿論念頭に置いて各制度における同種の要介護者に対する給付額と比較することは考
慮すべき一事情として重要なことであると考えら
れる（この意味で、介護保険法が施行され保険による介護が定着してくれば、それによる介護水準の実態等も基準設定の参考とすべき一事情になるといえよう）。被控訴人の右主張は理由がない。
三　当裁判所も本件年金を収入認定したことについては違法であると判断するが、その理由は、次のとおり補足するほかは原判決「第五　争点に対する当裁判所の判断」の二の２に記載のとおりであるから、これを引用する。１　控訴人は、生活保護法四条一項及び法八条一項は資産等や金銭等に何らの限定も付していないから最低限度の生活に充てうる金品はすべてこれに含まれると解されるので、本件年金が収入認定の対象となる法四条一項の資産等及び法八条一項の金銭等にあたることは明らかであり、これを判断するにあたって特定の金銭が右資産等や金銭等から除外されると解する余地はなく、その上でそれが「利用し得る」ものであるか否か、さらにはその「活用」を求めるべきか否かを判断すべきであり、かつこの判断は行政庁の合目的的裁量に委ねられている旨主張する。しかしながら、法四条一項及び法八条一項の文言から、要保護者の保有ないし取得するすべての金銭が例外なく最低限度の生活に充てうる金品であると一義的に解釈されるわけではない。法四条一項は資産等について「利用し得る」という限定を付しているのであるし、法は最低限度の生活保障を目的とするものではあるが、同時に要保護者の自立を助長することも目的として掲げていること（法一条）や、右最低限度の生活は健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならないこと（法三条）など、法の目的・趣旨を総合的に考慮し社会通念に照らすならば、右の資産等の中には活用を求めることが相当でなく利用し得ない資産等があることを否定できないものである。したがって、法四条一項及び法八条一項を控訴人が主張するように解するのは相当でなく、要保護者が金銭等を取得する場合、当該金銭等の給付者・給付根拠・要件・目的・効果その他の客観的諸事情を総合考慮の上、法の趣旨に照らして右金銭等が最低限度の生活維持に活用すべきものであり、その余の方途に活用することが許されないか否かによって、当該金銭等が法四条一項の「利用し得る資産等」あるいは法八条一項の「金銭等」にあたるか否かを判断するのが相当である。


平成１８年（行ケ）第１００６４号審決取消請求事件（平成１８年１０月２６日口頭弁論終結）
判決
原告パナリティカル   ベーヴィ
訴訟代理人弁理士杉村   興作
同高見和明
同徳永博
同岩佐義幸
同藤谷史朗
同来間清志
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人濱野   隆
同上田忠
同岡田孝博
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－１５８７号事件について平成１７年１０月３日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年７月４日，発明の名称を「Ｘ線回折装置」とする発明について特許出願（特願平６－１５２１９２号，優先権主張１９９３年〔平成５年〕年７月５日〔以下「本件優先日」という。〕，オランダ国）をしたが，平成１４年１０月２２日に拒絶査定を受けたので，平成１５年１月２７日，拒絶査定に対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２００３－１５８７号事件として審理し，平成１７年１０月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２願書に添付された明細書（甲２，以下，願書添付の図面と併せ「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載（以下，同請求項１に記載された発明を「本願発明」という。）
【請求項１】Ｘ線管（７）とＸ線管を収容するホルダ（１２）とを具えた
Ｘ線回折装置であって，
Ｘ線管が，Ｘ線管の一方の端の付近に設けられ，冷却媒体によって冷却され
る陽極（３２）を具え，
Ｘ線管を線状のＸ線の焦点を形成するように構成し，
冷却媒体を供給し，排出するための導管手段（２２，２４，５２，５４，５８）を具えるＸ線回折装置において，
前記導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具えることを特徴とするＸ線回折装置。
３審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，旧ソビエト連邦特許発明第６１６７１７号明細書（甲３〔原文〕，４〔英訳文〕，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一であるとして，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明の一致点の認定を誤り（取消事由），その結果，本願発明が引用発明と同一であるとの誤った結論を導いたものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１審決は，引用例には，「Ｘ線筒７，Ｘ線放射窓６を備えたＸ線筒７を固定するカバー５を含む回折計で，Ｘ線筒７は，Ｘ線筒７の一方の端の付近に設けられるとともに冷却水によって冷却される陽極を具え，点状の焦点の投射，あるいは線状の焦点の投射が可能であり，陽極を冷却するために入り口側，出口側の水路１０が設けられ，これらの両水路１０は，Ｘ線筒７の側部を通り，陽極の冷却水路１２に接続されるともに（注，「とともに」の誤記と認める。），Ｘ線筒の２つの端部のうち陽極から離れた方の端部の下方に延びているもの」（審決謄本４頁第１段落）が記載されていると認定した上，本願発明が引用発明と同一であるとしたが，誤りである。
２本願発明における管状の導管（５２，５４）は，Ｘ線管本体の一方の端からＸ線管本体の他方の端に延在し，導管がＸ線管本体に存在するものであって，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された本発明の目的（段落【０００５】）及び課題を解決するための手段（段落【０００７】）に明記されているとおり，Ｘ線管がホルダ内で９０度回転した場合に，接続導管が，たやすく一緒に動くように構成されているものである。
すなわち，本件明細書において，従来技術とされたもの（段落【０００２】及び図２のａ）は，カバーに延在する冷却水路の端部とそれに接続される陽極の水路との間には，断絶があり，固定されたカバーに対しⅩ線管を回転させる時に冷却水が漏洩するという欠点を伴い，これらを漏洩なく一致させるためには高度の熟練を要し，また，この漏洩は，Ｘ線筒が高温になった場合，危険を伴うものであった。


本願発明は，従来技術の上記問題を解決し，導管（５２，５４）をＸ線管本体に設置し，Ｘ線管本体の一方の端から他方の端に延在することにより，従来技術の構成を採用した場合の問題点を解決したものである。これに対し，引用例の冷却水路は，カバー５を経由してＸ線筒７の陽極の冷却水路と結びつくものであり，カバー５は装置内に固定されているものであるから，冷却水路の一部は，当然，Ｘ線筒と一緒に動かず，カバー内に止まっているもので，本件明細書における従来技術とされたものである。引用例においては，本願発明の「Ｘ線回折装置において，導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具える点」については，何ら記載されていないし，本願発明が奏する，Ｘ線管のホルダ内での回転に伴う冷媒漏れというＸ線回折装置特有の問題を解決するとの新規の作用効果を奏さないものであるから，引用発明は，本願発明と明確に異なるものである。３審決は，「後者（注，引用発明）の『カバー５』は，Ⅹ線筒７を固定するとともに，その内部にⅩ線筒７が配置されるものであるから，前者（注，本願発明）の『ホルダ２』に相当する。」（審決謄本４頁第２段落）と認定判断したが，これは，引用発明のカバー５に含まれる水路と，Ｘ線筒の冷却水路の存在を無視して，引用発明における，内部に水路を有するカバー５と，冷却水路のない本願発明のⅩ線管ホルダ１２とを比較して，同一視するものである。このような判断手法は，特許法７０条２項の「願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」という規定に違背するものである。
４なお，被告は，予備的主張として，仮に，本願発明の「導管」がＸ線管本体に設けられていることを意味しているとしても，この構成は本件優先日前に周知の技術であるとして，実願昭４９－６１４７５号（実開昭５０－１４８９７４号）のマイクロフィルム等の刊行物（乙１ないし３）を挙げる。しかし，上記刊行物は，審決書のどこにも記載されておらず，また，このような「周知技術」が存在することは，審決書において示唆すらされていないので，審決取消訴訟において，審理の対象とはなり得ない。なお，上記刊行物に記載のⅩ線管の冷却装置が仮に周知技術であったとしても，当該Ｘ線管は，装置内で固定されているものであって，本願発明のＸ線回折装置のように，本体内で９０度回転させるものと異なっており，その冷却媒体の経路も当然に異なるから，本願発明は，それから容易に発明をすることができたものということは到底できない。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１原告は，本願発明と引用発明が同一であるとの審決の認定を争い，本願発明における管状の導管（５２，５４）は，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在し，導管がＸ線管本体に存在するものである旨主張するが，失当である。本願発明の「Ｘ線回折装置において，前記導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管を具えること」は，「Ｘ線回折装置」の構成である「導管手段」が，「管状の導管」を備え，当該「導管」が「Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在」していることを意味するものである。そして，「Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する」という記載は，「導管」が「Ｘ線管の一方の端」から「Ｘ線管の・・・他方の端」まで延びて存在していること（すなわち，「導管」の延びる方向あるいは範囲）を示すにとどまり，当該「導管」がどこに設けられるものであるかについては何ら限定していない。
また，本願発明の特許請求の範囲の記載からすると，「冷却媒体を供給し，排出するための導管手段」は「Ｘ線回折装置」に備わるとしているのみで，当該「導管手段」が，例えば，「Ｘ線回折装置」の構成要素である「Ｘ線管（７）」あるいは「Ｘ線管を収容するホルダ（１２）」に設けられることまでは，具体的に限定していない。
したがって，本願発明の構成要件である「Ｘ線回折装置において，前記導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具えること」という記載をもって，当該「導管」がＸ線管本体に設けられているものに限定することには合理的な理由がなく，本願発明には，当該「導管」がＸ線管の外部にあり，かつ，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在するようなものも包含される。
原告の主張は，特許請求の範囲の記載を離れて，本願発明の「導管」がＸ線管本体に設けられているものに限定されることを前提とするものであり，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，失当である。２原告は，「後者の『カバー５』は，Ⅹ線筒７を固定するとともに，その内部にⅩ線筒７が配置されるものであるから，前者の『ホルダ２』に相当する。」（審決謄本４頁第２段落）との審決の認定判断を争うが，失当である。本願発明の特許請求の範囲の記載において，「Ｘ線管（７）」と「ホルダ（１２）」との関係については，「Ｘ線管を収容するホルダ（１２）」との記載が請求項１にあるのみであるから，単に，「ホルダ（１２）」内に「Ｘ線管（７）」を備えているということにすぎず，「Ｘ線管（７）」が「ホルダ（１２）」内で回転するとまでの限定はない。また，「Ｘ線管を線状のＸ線の焦点を形成するように構成し，・・・Ｘ線回折装置」との記載は，点状のＸ線焦点をも形成可能であることに触れていないから，線状のＸ線焦点と点状のＸ線焦点を切り替えるためにＸ線管をホルダ内で回転させることを限定していることにはならない。
したがって，本願発明は，Ｘ線管と冷却媒体用通路とを一体としてホルダ内で回転できるような構成とするものに限定されておらず，これが限定されていることを前提とする原告の主張は理由がない。


３また，特許法７０条２項には，「前項の場合においては」との文言が存在し，同条１項は「特許発明の技術的範囲」を定めるための規定であるから，同条は，「特許を受けている発明」に関する規定であり，未だ特許を受けていない本願発明の要旨の認定に適用されるものではないことは明らかである。そして，「特許の要件を審理する前提としてされる特許出願に係る発明の要旨の認定は，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなど，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許される特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである」ことは確立された判例法理（昀高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁）であるところ，本願発明に係る特許請求の範囲の記載からすると，「冷却媒体を供給し，排出するための導管手段」が，「Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管を具えること」により，当該「導管」中を流れる「冷却媒体」が「Ｘ線回折装置」全体を万遍なく冷却するという技術的意義を明確に理解することができ，かつ，一見して明らかな誤記が存するものでもないことから，本件において，「特段の事情」はなく，審決が，特許請求の範囲の記載に基づいて，本願発明の要旨を認定した点に何ら誤りはない。
４仮に，本願発明の「導管」が，Ｘ線管本体に設けられていたとしても，本願発明と引用発明は同一であるとしたとの審決の結論に誤りはない。すなわち，本願発明の「Ｘ線回折装置において，前記導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具えること」が，「導管」がＸ線管本体に設けられていることを意味する場合，本願発明と引用発明とは，前者では，導管手段が，Ｘ線管本体に設けられ，かつ，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管を備えているのに対し，後者では，Ｘ線筒７の側部を通り，陽極の冷却水路１２に接続されるとともに，Ｘ線筒の２つの端部のうち陽極から離れた方の端部の下方に延びている，すなわち，Ｘ線管本体ではなく，Ｘ線管の外部であるカバー（５）に，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する導管を備えている点で相違するものとなる。そして，同相違点について検討すると，そもそも，「導管手段が，Ｘ線管本体に設けられ，かつ，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管を備える」ことは，実願昭４９－６１４７５号（実開昭５０－１４８９７４号）のマイクロフィルム等の刊行物（乙１ないし３）に記載されているように，Ｘ線管の分野において，本件優先日前，周知の技術である。したがって，「導管手段」を，ホルダ（カバー）あるいはＸ線管のどちらに設けるか，また，Ｘ線管本体に設けるにしても，その外寄りあるいは内寄りのどちらに設けるかは，Ｘ線管が回折装置用か否か，あるいは，Ｘ線の焦点形成態様にかかわらず，冷却される陽極の配置やＸ線管の細部構造に応じて，当業者ならば適宜選択し得る設計的事項にすぎないから，上記相違点は，設計上の微差であって，実質的なものではなく，本願発明は，引用発明と同一であるというべきである。
第５当裁判所の判断
１原告は，本願発明と引用発明が同一であるとした審決の認定を争い，引用例には，本願発明の「Ｘ線回折装置において，導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具える点」については，何ら記載されていない旨主張するので，まず，本願発明の上記構成について検討する。
()本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の請求項１には，「Ｘ線管（７）と1Ｘ線管を収容するホルダ（１２）とを具えたＸ線回折装置であって，Ｘ線管が，Ｘ線管の一方の端の付近に設けられ，冷却媒体によって冷却される陽極（３２）を具え，Ｘ線管を線状のＸ線の焦点を形成するように構成し，冷却媒体を供給し，排出するための導管手段（２２，２４，５２，５４，５８）を具えるＸ線回折装置において，前記導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具えることを特徴とするＸ線回折装置。」と記載されている。
同記載によれば，本願発明において，①「Ｘ線回折装置」は，「Ｘ線管」とＸ線管を収容する「ホルダ」とを備え，②「Ｘ線管」は，Ｘ線管の一方の端の付近に設けられ，冷却媒体によって冷却される「陽極」を備え，③「Ｘ線管」は，線状の線の焦点を形成するように構成され，④X「Ｘ線回折装置」は，冷却媒体を供給し，排出するための導管手段を備え，⑤「導管手段」は，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管を備えている。
したがって，上記の特許請求の範囲の記載によれば，本願発明は，導管に係る構成につき，「導管手段」がＸ線回折装置に備えられるとともに，その「導管手段」が，「Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管」を備えることを規定しているということができる。
ここで，「延在」とは，通常の用語例に従えば，「延」は「のびること。のばすこと」を意味し，「在」は「一定の場所にあること。いること。」（いずれも広辞苑第５版）を意味するものである。そうすると，「管状の導管」について，「Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在」するとは，Ｘ線管が，どこからどこまで延びて存在するかという，その存在する範囲をいうものとして，「管状の導管」が，「Ｘ線管の一方の端」から「Ｘ線管の他方の端」まで存在する構成をいうものと一義的に理解できるものであり，また，このような理解により，特許請求の範囲の他の部分の記載との関係で矛盾を来すものではない。


他方，本願発明の「管状の導管」について，それが上記のように「Ｘ線管の一方の端」から「Ｘ線管の他方の端」まで存在することを超えて，Ｘ線管本体に設けられるのか，その外部に設けられるのかは，特許請求の範囲の記載においては，何らの限定もされてないのであって，特許請求の範囲の記載に従えば，本願発明は，「管状の導管」が，Ｘ線管本体に設けられるものも，その外部に設けられるものも含むものであると理解するほかはない。()原告は，本願発明における，管状の導管（５２，５４）は，Ｘ線管本体の2一方の端からＸ線管本体の他方の端に延在し，導管がＸ線管本体に存在するものであって，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された本発明の目的（段落【０００５】）及び課題を解決するための手段（【０００７】）に明記されているとおり，Ｘ線管がホルダ内で９０度回転した場合に，接続導管が，たやすく一緒に動くように構成されているものである旨主張する。しかし，上記(1)のとおり，特許請求の範囲の記載に基づく限り，本願発明の「導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具える」との記載は，上記のとおり，「管状の導管」が，「Ｘ線管の一方の端」から「Ｘ線管の他方の端」まで存在する構成をいうものと一義的に理解できるのであって，「Ｘ線管」と「導管手段」との配置の状態まで規定してるものとはいえず，したがって，本願発明において，「管状の導管」は，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する限り，Ｘ線管本体に設けられるものも，その外部に設けられるものも含むものであると理解するほかはない。
()原告は，本件明細書の発明の詳細な説明における記載を参酌すべき旨を主3張するが，特許出願に係る発明の要旨の認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲において記載されていない事項を，明細書の発明の詳細な説明の記載から取り込むことは，特段の事情のない限り，許されないところである。


もっとも，本願発明の「Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管」との記載が，発明の詳細な説明において，原告の主張するような意味のものとして定義されていることも考えられなくはないので，念のため，本件明細書の記載について検討すると，以下の記載がある。ア「【産業上の利用分野】本発明は，Ｘ線管と，Ｘ線管を収容するホルダとを具えるＸ線回折装置であって，このＸ線管がＸ線管の一方の端の付近に位置し，冷却媒体によって冷却される陽極を具え，このＸ線管を線状Ｘ線状焦点を形成するように構成し，冷却媒体を供給し，排出するための導管手段を具えるＸ線回折装置に関するものである。本発明はこのような装置で使用するＸ線管にも関するものである。」（段落【０００１】）イ「【従来の技術】上述したものと同種のＸ線回折装置及びＸ線管は，本出願人によって発行された『高出力Ｘ線回折管（ＨｉｇｈＰｏｗｅｒＸ－ｒａｙＤｉｆｆｒａｃｔｉｏｎＴｕｂｅｓ）』と表題を付けられたリーフレットにより既知である。このリーフレットには，陽極の冷却液として水を使用したＸ線管が開示されている。冷却水を供給，排出する導管手段は，リーフレットに『ウォータイン（Ｗａｔｅｒｉｎ）』と示されている冷却水給水口と，『ウォータアウト（Ｗａｔｅｒｏｕｔ）』と示されている冷却水排水口とを具え，冷却水を冷却すべき陽極に沿って導く導管がこれらの給水口と排水口の間に設けられている。この給水口及び排水口は，冷却すべき陽極の付近に位置しているＸ線管の端の領域に配置されたフランジに設けられている。Ｘ線管をこのフランジによってホルダ内にしっかりと留める。冷却水をホルダの衝当て部の穴を経て供給，排出し，これらの穴はフランジの給水口及び排水口に整列している。前記刊行物に示されているＸ線管において線状のＸ線の焦点が形成され，この焦点からはＸ線は２つの直交する方向，すなわち焦点の長さ方向及びそれに垂直な方向に放射する。これらの方向の各々に対してＸ線管に出口窓を設けてある。Ｘ線回折を利用するいくつかの用途に対しては，調査すべき標本に線状焦点からのＸ線を照射することが望ましいが，他の用途に対しては点状焦点が好適である。したがってＸ線管が両方の焦点形状を形成することが望ましい。既知のＸ線管において，これは，陽極表面に対して小さい角度で焦点線の長さ方向にＸ線を放射させることによって可能となり，このとき線状焦点が（仮想的な）点状焦点のように見える。Ｘ線をこの方向に対し垂直な方向に放射する場合，Ｘ線焦点は線状に見える。実際にはＸ線の方向は規定される。なぜならこの方向によって標本や検出器や分析装置の他の設備の位置が決定されるからである。要求される点状焦点から線状焦点へ，又はその逆への切り換えは，Ｘ線管をホルダ内で９０°回転することによって実現される。」（段落【０００２】，【０００３】）ウ「【発明が解決しようとする課題】ホルダ内でのＸ線管の回転は，しかしながら，回転後のホルダの衝当て部の穴の位置がＸ線管のフランジの給水口及び排水口ともはや一致しないという欠点を有する。Ｘ線管のフランジとホルダの衝当て部との間にアダプタフランジを設けることによってこの問題が解決する可能性がある。すなわちＸ線管の各々の位置に対してそれぞれ１個のアダプタフランジを設けることが提案されている。このようにすると衝当て部に設けた穴はＸ線管フランジの穴に一致するようになる。しかしながらこの解決法の欠点は，別個の構成部分（アダプタフランジ）を必要とすることと，このような交換は熟練した者によってしか行えないことである。Ｘ線管に水を供給するこの方法の他の欠点は，相当量の水が，回転するためにＸ線管を分離するとき，必然的に高電圧コネクタの側に放出されることである。この水はコネクタ及びＸ線管，又はその一方を損傷する高電圧のフラッシュオーバを引き起こす恐れがある。本発明の目的は，特別な操作を必要とせず，又，漏れを生じさせることなしにＸ線管をホルダ内で９０°回転できるようにしたＸ線回折装置を提供することである。
」（段落【０００４】，【０００５】）
エ「【課題を解決するための手段】この目的を達成するために，本発明による装置は導管手段がＸ線管の１つの端から他の端に延在する管状の導管を具えることを特徴とする。Ｘ線管の位置決めをしている間に，Ｘ線管の一方の端をホルダ内へ，その中でしっかりと固定されるように滑り込ませる。高電圧とフィラメント電流のための電源ケーブルが固定されているもう一方の端はオペレータが容易に取り扱える。冷却水の接続部にこの領域において容易に取り扱えるので，水導管を容易にそこに接続することができる。Ｘ線管を９０°回転した場合，接続導管はたやすく一緒に動く。・・・さらに本発明によるＸ線回折装置は，管状の導管をＸ線管の外側に延在させたことを特徴とする。このように構成するとＸ線管の構造は十分に簡単となる。本発明Ｘ線回折装置はさらに，Ｘ線管の高電圧絶縁のための部分をセラミック材料で製造したことを特徴とする。この部分は既知のＸ線管では通常ガラスで作られている。既知の手作りのガラス部分の特性として，これらは比較的大きな寸法公差を示しやすい。セラミック材料を使用した場合，これらの部分をかなり小さい寸法公差で製造することができ，その結果Ｘ線管の外形をより小さくすることができる。したがってホルダ内に冷却媒体の導管のための空間を容易に取っておくことができる。」
（段落【０００６】～【０００９】）


オ「【実施例】図１は角度計４をフレーム２上に装着したＸ線回折装置を示すものである。この角度計４には，その上に装着したＸ線源７及び検出装置９の回転角を計測するための目盛り６が設けてある。この角度計は標本１０を載せる標本搬送台８も具える。標本の回転角の計測が重要な場合のために，目盛り１１を設ける。Ｘ線源７は，図には示していないＸ線管のためのホルダ１２を具え，このＸ線管はホルダ中に装着リング２０によってしっかりと留められている。このＸ線管を，高電圧ケーブル１８を経てＸ線管のための高電圧及びフィラメント電流を供給する高電圧コネクタ１６に接続する。Ｘ線管の冷却水のための給水及び排水口２２及び２４をＸ線管の同じ側に設ける。Ｘ線管ホルダ１２もＸ線出口窓１４とＸ線ビームを平行にするためのユニット１７（ソーラースリット）とを具える。検出装置９を，ソーラースリットのホルダ２６と，モノクロメータクリスタルのホルダ２８と，検知器３０とから構成する。Ｘ線源に加えて検出器を標本の回りを回転できるようにした場合，図に示すように標本を回転できるように配置する必要はない。Ｘ線源を動かさないように配置することもできるが，これはＸ線管が大きく重い場合必要となる。このようにした場合，標本搬送台に加えて検出器も回転できるようにすべきである。図２ａ及び２ｂはＸ線管ホルダをＸ線管と共に示し，図２ａは既知の冷却水の供給方法を示し，図２ｂは本発明による冷却水の供給方法を示す。図２ａはＸ線管ホルダ１２をＸ線管３１と共に示す。ホルダ内に設けられたリム４４と協働する装着フランジ３８によってＸ線管をホルダ内に配置する。このＸ線管を突起４６によって正しい角度位置に置く。このＸ線管を，ホルダ１２を挟みつけるか，又はこれにねじ込む緊締リング２０によってしっかりと留める。Ｘ線管３１は陽極３２を具え，これを冷却する必要がある。冷却水を導管３４及び３６を経てこの陽極に沿って通す。これらの導管をホルダ１２の一部で形成する。冷却水を接続部２２を経て供給し，その後導管３４を経て２個の正反対に位置する水路４０及び４２を設けたフランジ３８へ導く。Ｘ線管内でこれらの水路の間に導管４８を設け，これを経て冷却水を陽極に沿って導く。Ｘ線の放射方向にしたがって線状又は点状のＸ線焦点を形成するために，陽極３２上に線状の電子焦点を形成する。陽極上で生成されたＸ線をホルダからホルダ１２の窓（図示せず）を経て放射する。線状焦点は第１窓５０を経てＸ線を放射する。点状焦点は線状焦点を垂直方向で窓５０に対し９０°回転した窓（図示せず）を経て観測することによって得られる。Ｘ線を（仮想的な）点状焦点によって得ようとする場合は，ホルダ内に収容されたＸ線管の関連した窓をホルダの窓と一致するように回転しなければならない。線状焦点の場合には，したがってＸ線管を９０°回転しなければならない。ホルダ内のＸ線管の回転は，特別な方法で行わなければならない。なぜなら，ホルダ１２とフランジ４０の水路の接続部は回転後はもはや一致しないからである。本発明はこの問題の解決を図２ｂに示す実施例の形で提供する。」（段落【００１２】～【００１４】）


カ「図２ｂにおいて，冷却水をＸ線管に沿って外側に延在する２個の導管５２及び５４を経て供給する。これらの導管は基部５６に熱結合している。導管を冷却水貯水槽５８に接続し，そこから陽極３２の背後を横切って冷却水を配給する。Ｘ線管をホルダ内で９０°回転する必要がある場合，図２ａを参照して上述したような冷却水路の接続部の問題は，このような配置においては生じない。図３は本発明によるＸ線回折装置で使用するＸ線管をより詳細に示すものである。Ｘ線管はＵ字型陰極構造６２によって囲まれたフィラメント６０を具える。このフィラメントによって放射された電子は陰極と陽極の間の電界によって加速され，高速度で陽極に衝突し，その運動エネルギーの大部分は熱に変わる。熱の大部分は導管５２及び５４を通って運ばれる冷却水によって消散される。陰極６２を，セラミック中間部材６６上に装着した支持物６４上に装着する。このセラミック中間部材を導管５２及び５４が貫通する基部５６上に装着する。フィラメント６０によって発生する熱は，対流又は伝導によって放出される。高電圧絶縁体にセラミック素材を使用しているので，ますます小型のＸ線管になる傾向がある。高電圧絶縁体を経て消散されるであろう熱は，基部５６のようなＸ線管の外側にある部分の高温化を招く。これは一方ではフィラメント６０と関連した部分との間のより短い経路によるものであり，他方ではガラスと比較してセラミック材料の熱伝導率がより高いことによるものである。冷却水が基部５６に沿って導かれているので，この部分は許せない程の高温には達しない。」（段落【００１５】～【００１６】）()上記認定によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，①   本願発明の4目的は，特別な操作を必要とせず，また，漏れを生じさせることなしにＸ線管をホルダ内で９０度回転できるようにしたＸ線回折装置を提供することにあること，②当該目的を達成するため，導管手段がＸ線管の１つの端から他の端に延在する管状の導管を備えることを特徴とし，Ｘ線管を９０度回転した場合，接続導管がたやすく一緒に動くようにしたこと，③ホルダ内のＸ線管の回転による水漏れの問題の解決を図２ｂに示す実施例により達成したこと，④図２ｂの実施例においては，冷却水をＸ線管に沿って外側に延在する２個の導管５２及び５４を経て供給するが，これらの導管は基部５６に熱結合することがそれぞれ記載され，さらに，⑤本件明細書の図２ｂによれば，冷却水を供給する２個の導管５２及び５４は，Ｘ線管の陽極を冷却するＸ線管上部に設けられた貯水槽５８，基部５６を通るようにされており，Ｘ線管本体に設けられている態様であることが読み取れる。実施例の図２ｂは，冷却水を供給する２個の導管５２及び５４がＸ線管本体に設けられているものではあるが，図２ｂで示されるのは，飽くまでも実施例であって，これによって冷却水路の接続導管をＸ線管本体以外の部材に設ける態様のものが除外されるものではなく，本件明細書の発明の詳細な説明の他の部分を検討しても，本願発明の「接続導管がＸ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管を備える」によって，冷却水を供給する２個の導管が，Ｘ線管本体に設けられる態様のものに限定する旨定義している記載は見当たらない。
要するに，本件明細書は，実施例において，冷却水を供給する２個の導管がＸ線管本体に設けられている態様のもののみを開示してはいるが，特許請求の範囲においては，上記態様によって本願発明の構成を特定しておらず，冷却水路の接続導管をＸ線管以外の部材に設けるようにした態様のものを包含しているものとしているのである。
しかも，本件明細書の発明の詳細な説明には，上記()オのとおり，「Ｘ3線を（仮想的な）点状焦点によって得ようとする場合は，ホルダ内に収容されたＸ線管の関連した窓をホルダの窓と一致するように回転しなければならない。線状焦点の場合には，したがってＸ線管を９０°回転しなければならない。ホルダ内のＸ線管の回転は，特別な方法で行わなければならない。なぜなら，ホルダ１２とフランジ４０の水路の接続部は回転後はもはや一致しないからである。本発明はこの問題の解決を図２ｂに示す実施例の形で提供する。」と記載されている。すなわち，Ｘ線管をホルダ内で９０度回転させることを前提として，図２ａで示された従来技術において克服されるべき問題点があるとして，それを解決したものが図２ｂで示されるとするものである。しかし，本願発明に係る特許請求の範囲の記載において，Ｘ線管をホルダ内で９０度回転させるとの技術事項が，本願発明の構成要件でないことは明らかであって，このことに照らしても，本願発明が，図２ｂで示されたような構成に限定されなければならない理由はないというべきである。そうすると，念のため，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，本願発明において，管状の導管が，Ｘ線管本体に設けられたものに限定しなければならないような記載を見いだすことはできない。
()以上によれば，本願発明において，「管状の導管」は，「Ｘ線管の一方の5端」から「Ｘ線管の他方の端」まで「延在」するものではあるが，同導管が，Ｘ線管本体に設けられるものも，その外部に設けられるものも本願発明に包含されるものであると認めることができ，また，本願発明が，Ｘ線管がホルダ内で９０度回転した場合に，接続導管が，たやすく一緒に動くように構成されているものに限定されているということはできない。２進んで，引用発明の構成及び本願発明との対比について検討する。()引用例（甲３翻訳文）には，以下の記載がある。1ア「［発明の詳細な説明］この発明はⅩ線技術に関し，Ⅹ線筒回折計においてⅩ線筒への強制冷却の適用を可能にするものである。Ⅹ線発生管，安全カバー，カバーの通路に冷却水を通してⅩ線筒を強制流通させる手段は既知である。[１]」（１頁３行目～７行目）


イ「安全カバー，Ⅹ線筒，及びカバーに取付けられたⅩ線筒の陽極に向っての冷却液の誘導システムを備えた，Ⅹ線の回折計は知られている。[２]発明に向けての昀も近い技術的解決は，ゴニオメーター，放射線検波器，及び点状のまた線状の焦点を伴ったⅩ線筒，Ⅹ線による放射の出口のための窓を伴ったⅩ線筒のカバー，カバー内の水路，及びそれらと筒の陽極において統合された水路を含む，Ⅹ線筒の陽極への冷却媒体の誘導設備，カバー内の筒を固定するための設備と，カバーと筒をピント合わせするための設備を含むⅩ線筒の陽極に向かっての冷却媒体の誘導装置を備えた，Ⅹ線の回折計である。[３]」（同頁８行目～１５行目）ウ「知られた処理の欠陥は，工程における焦点の一つのタイプからもう一つのタイプへ移行の際の，カバーを筒と一緒に方向転換しなければならない必要性であり，回折計のピント調整を妨げるものであった。発明の目的は，焦点の一つのタイプからもう一つのタイプへの回折計への組み替えを簡略化することにある。これは，出口がカバーの一つの側面に左右対称に一つの円に沿って備えられている四つの冷却水路管でカバーが満たされていて，一方筒の陽極における水路のもう一対の水路との同時の統合において，筒が隣接しない水路の出口の任意の一対の統合の可能性を伴って，固定の目的においてカバーに設置されていることによって達成される。望ましいのは，水路の入口と出口が一つの円の中に配列されていることである。」（同頁１６行目～２７行目）
エ「図１には，回折計の，一般的な外観が描かれている。図２には，カバーの中の線筒のユニットの上から見た概観が描かれている。図３には，X回折計の，側面からの外観が描かれている。図４には，図２におけるＡ－Ａ線で切断した断面図が示されている。図５には，図２におけるＢ－Ｂ線で切断した断面図が示されている。」（同頁２８行目～３２行目）オ「回折計はテストピースのホルダー２，ブラケット４に乗っている検波記，Ⅹ線放射出口となる穴６を備えたカバー５，及びボルト８によってカバーに固定されたⅩ線筒７が配置された，ゴニオメータ１を含んでいる。Ⅹ線筒７は，例えばその内の一対が焦点の点状の照射の出口のために働き，もう一対が焦点の線状の投射の出口のために働く，四つの窓９を含んでいる。カバー５は，カバー５の基幹の側面１１の表面に，出口が一つ個の円の中に，９０度の間隔を伴って配置され，Ⅹ線筒の固定のためのボルトのねじ山８によって取り付けられた，陽極に向っての冷却水の誘導のための，四つの冷却水路を含んでいる。隣接しない水路１０のそれぞれの一対は，Ⅹ線筒の陽極の冷却水路１２と順番に結びつく。正反対の継ぎ手１３のうち１つは水路１０の一対の入口となっている。二つ目の継手１３は出口となっている。」（同頁３３行目～２頁８行目）
カ「回折計において，使用の行程において点状の焦点の照射，あるいは線状の焦点の照射が用いられる。これは，カバー５の出口の穴６とⅩ線筒７の四個の窓９のうち一つが結びつくことによって，達成される。その後Ⅹ線筒７は二つの正反対の水路１０のねじ山の穴にぶつかる二つのボルトボルト８によって，カバー５に固定される。これに際して二つの異なる水路１０はカバー５の基幹の側面１１の表面においてⅩ線筒７の陽極の冷却水路１２と結びつく。そのようにして二つの水路１０はⅩ線筒７の固定のために使われ，他の二つは冷却水の循環のために使われる。焦点の投射の交替の際，即ちⅩ線筒７の９０度の展開のときに，水路の使用は反対の使用に変えられる。」（２頁９行目～１８行目）
キ「特許請求の範囲１．ゴニオメータ，放射の検波器，点状のまたは線状の焦点を伴ったⅩ線筒，Ⅹ線筒の放射の出口のための窓を伴ったⅩ線筒のカバー，カバー内の水路及びそれらと結びつけられた陽極の水路を含む，Ⅹ線筒の陽極への冷却媒体の誘導のための設備，及びカバーとⅩ線筒の調整のための設備を含む，一つのタイプの焦点からもう一つの焦点への回折計の組みなおしの簡素化の目的を伴い，カバーがそれらの出口がカバーの一つの側面に一つの円上に左右対称に置かれている四個の冷却水路で満たされており，他方，Ⅹ線筒の陽極におけるもう一つの水路の対ととの水路の同時結合に際して，Ⅹ線筒がカバーに隣接しない水路の出口の一対を伴う，完全な固定への結合の可能性を伴って取付けられていることを特徴とする，Ⅹ線筒の回折計。」（同頁１９行目～２９行目）ク図４及び図５によれば，カバーには，４つの水路１０が，カバーの前端から後端まで延びて形成されており，Ｘ線筒７がカバーに収容されること，X図４には，一対の水路の上部にねじ８がねじ込まれており，それにより線筒７がカバーに固定されること，図５には，一対の水路の上部が，線X筒７の陽極の冷却水路１２と接続されていること，がそれぞれ見て取れる。また，図２ないし図５によれば，冷却水路１０が管状であることが見て取れる。
()上記認定によれば，引用例には，「Ｘ線筒７とＸ線放射窓６を備えたＸ線2筒７をその内部に収容して固定するカバー５とを備えたＸ線回折計であって，Ｘ線筒７は，Ｘ線筒７の一方の端付近に設けられ，冷却水により冷却される陽極を備え，線状と点状の線の焦点の投射が可能であり，カバー５には，Xカバーの一方の端から他方の端まで延在するＸ線筒７の一方の端に設けられた陽極を冷却するための冷却水の入口側，出口側の一対の管状の水路１０が設けられており，これらの管状の水路１０は，Ｘ線筒の冷却水路１２に接続され，Ｘ線筒の側部に位置するようにされているＸ線回折計」が記載されているものと認められる。


そして，引用発明の「カバー５」は，「Ｘ線放射窓６を備えたＸ線筒７をその内部に収容して固定する」ものであるから，本願発明の「Ｘ線管を収容するホルダ」に相当し，引用発明の「Ｘ線筒７」は，「Ｘ線筒７の一方の端付近に設けられ，冷却水により冷却される陽極を備え」るものであり，「線状と点状の線の焦点の投射が可能」なものであるから，本願発明の「ＸX線管の一方の端の付近に設けられ，冷却媒体によって冷却される陽極（３２）を具え，Ｘ線管を線状のＸ線の焦点を形成するように構成し」た「Ｘ線管（７）」に相当するものである。また，引用発明の「Ｘ線回折計」は，「Ｘ線筒７とＸ線放射窓６を備えたＸ線筒７をその内部に収容して固定するカバー５とを備えた」ものであるから，本願発明の「Ｘ線管（７）とＸ線管を収容するホルダ（１２）とを具えた」「Ｘ線回折装置」に相当し，引用発明の「カバーの一方の端から他方の端を越えて延在するＸ線筒７の一方の端に設けられた陽極を冷却するための冷却水の入口側，出口側の一対の管状の水路１０」及び「Ｘ線筒の冷却水路１２」は，Ｘ線筒の一方の端に設けられた陽極を冷却するための冷却水を，その入口側から，Ｘ線筒の冷却水路１２を通って出口側に循環させるものであるから，本願発明の「冷却媒体を供給し，排出するための導管手段」に相当する。
さらに，引用発明の「管状の水路１０」は，Ｘ線管の一方の端から他方の端まで延在しているものであり，本願発明の「Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管」に相当する。もっとも，引用発明の「管状の水路１０」は，カバー５に設けられたもので，Ｘ線管本体に設けられたものではないが，前記１()のとおり，そのような導管も，本願発明における「Ｘ線4管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管」に相当すると認められるものである。
したがって，本願発明と引用発明には相違する点はなく，本願発明は，引用発明と同一であると認められる。
()原告は，引用例の冷却水路は，カバー５を経由してＸ線筒７の陽極の冷却3水路と結びつくものであり，カバー５は装置内に固定されているものであるから，冷却水路の一部は当然，Ｘ線筒と一緒に動かず，カバー内に止まっているものであり，本件明細書において，従来技術とされたものであって，引用例には，本願発明の「Ｘ線回折装置において，導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具える点」については，何ら記載されておらず，本願発明が奏するＸ線管のホルダ内での回転に伴う冷媒漏れという，Ｘ線回折装置特有の問題を解決するという新規の作用効果を奏さないものであり，引用発明は，本願発明と明確に異なるものである旨主張する。
しかし，そもそも，本願発明における「導管手段が，Ｘ線管の一方の端から他方の端に延在する管状の導管（５２，５４）を具える」点について，前記１(4)のとおり，本願発明の「管状の導管」は，Ｘ線管本体に設けられるものも，その外部に設けられるものも含むのであり，冷却水路の一部がＸ線筒と一緒に動かず，カバー内にとどまっている構成のものも包含すると解されるから，原告の上記主張は，前提を欠くものである。(4)また，原告は，「後者（注，引用発明）の『カバー５』は，Ⅹ線筒７を固定するとともに，その内部にⅩ線筒７が配置されるものであるから，前者（注，本願発明）の『ホルダ２』に相当する。」（審決謄本４頁第２段落）との審決の認定に対し，引用発明のカバー５に含まれる水路と，Ｘ線筒の冷却水路の存在を無視して，引用発明における，内部に水路を有するカバー５と，冷却水路のない本願発明のⅩ線管ホルダ１２とを比較して，同一視するものであって，特許法７０条２項の規定に違反する旨主張する。しかし，前記１(4)のとおり，本願発明は，冷却媒体を供給し，排出するための導管が，Ｘ線管本体に設けられるか否か，換言すれば，カバー内部に設けられるか否かについて，発明の特定事項として掲げていないと解されるものであるから，カバー内部に冷却水路があるか否かの点は，本願発明と引用発明の同一性の判断において問題となるものではなく，原告の上記主張も，失当である。
３以上のとおり，本願発明は引用発明と同一というべきであって，これと同旨の審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原   勝美
裁判官宍戸   充
裁判官柴田   義明


平成１４年（行ケ）第２０４号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年１月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　日本酸素株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中　島　和　雄
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　長　濱　義　憲
同　　　　　　　　　　橋　本　康　重
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年異議第７２６４７号事件について平成１４年３月４日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「金属製魔法瓶の製造方法」とする特許第２８４５３７５号発明（平成元年４月２６日特許出願，平成１０年１０月３０日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許について，その後，特許異議の申立てがされ，平成１１年異議第７２６４７号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１２年２月１０日，特許請求の範囲の記載等について訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は，同事件について審理した上，平成１４年３月４日，「特許第２８４５３７５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の
特許請求の範囲の【請求項１】の記載
金属製の内筒と金属製の外筒とを口部で連結して二重構造とし，これら内筒と外筒との間の空隙部を真空封止する金属製魔法瓶の製造方法において，前記内筒と一部分に小孔または切り抜きを穿設した外筒とを口部で連結して二重壁一体化構造とした後，前記小孔または切り抜きの近傍，あるいはその切り抜きの一部を覆うようにろう材を配して，真空加熱炉内に前記外筒の小孔または切り抜きが穿設された部分を上に向けて収納して真空加熱処理してろう材を溶融させて，このろう材を小孔または切り抜きに流し込み，これにより上記空隙部を真空封止することを特徴とする金属製魔法瓶の製造方法。
（以下，上記【請求項１】に係る発明を「本件発明１」という。）(2)　本件訂正請求に係る特許請求の範囲の【請求項１】の記載（訂正箇所を下線部で示す。）
金属製の内筒と金属製の外筒とを口部で連結して二重構造とし，これら内筒と外筒との間の空隙部を真空封止する金属製魔法瓶の製造方法において，前記内筒と一部分に０．１～２．０ｍｍの小孔または切り抜き間隙を穿設した外筒とを口部で連結して二重壁一体化構造とした後，前記小孔または切り抜きの近傍，あるいはその切り抜きの一部を覆うようにＮｉ，Ｃｕ，Ａｌ，Ｔｉ，及びＰ系のろう材から選ばれるろう材を配して，真空加熱炉内に前記外筒の小孔または切り抜きが穿設された部分を上に向けて収納して真空加熱処理してろう材を溶融させて，このろう材を小孔または切り抜きに流し込み，これにより上記空隙部を真空封止することを特徴とする金属製魔法瓶の製造方法。
（以下，上記【請求項１】に係る発明を「本件訂正発明１」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正請求に係る訂正（以下「本件訂正」という。）は，本件明細書又は図面（以下，これらを併せて「本件明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定により，なお従前の例によるとされる，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する上記平成６年改正前の特許法１２６条１項ただし書の規定に適合しないので，本件訂正は認められないとした上，本件発明１は，実願昭６２―１５６９８４号（実開平１―６２７３４号）のマイクロフィルム及び特開昭６０―１４８０３２号公報に記載のものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１についての本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであって，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件訂正は本件明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるのに，本件決定は，これが同記載事項の範囲内においてしたものとはいえず，本件訂正は不適法であるとして，その適否に関する判断を誤った（取消事由）結果，本件訂正発明１の進歩性の有無について判断することなく，本件発明１の進歩性を否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件訂正の適否に関する判断の誤り）


(1)　本件決定は，本件訂正に係る訂正事項中，「『０．１～２．０ｍｍの小孔または切り抜き間隙を穿設し』点は，特許明細書または図面（注，本件明細書等）には何ら記載されておらず，また，該特許明細書または図面の記載から直接的かつ一義的にも導き出されるものとも言えないから，前記訂正事項１，２における訂正（注，本件訂正）は，特許明細書または図面に記載した事項の範囲内においてなされたものとは認められない」（決定謄本５頁第３段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。
(2)　本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの小孔」について本件決定は，「小孔については，具体的な数値は特許明細書または図面（注，本件明細書等）には何ら記載されておらず，また，該特許明細書または図面の記載から直接的かつ一義的にも導き出されるものとも言えない」（決定謄本４頁２６行目～２８行目）と判断した。
しかしながら，本件発明１の小孔と切り抜きは，いずれも内筒と外筒との間の空隙部を真空封止するための排気孔とろう材による封止部とするための同一の機能を有するものである。本件明細書等（甲２）では，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を通じ，「小孔または切り抜き」と両者を一括した表現が用いられており，本件発明１に係る金属製魔法瓶の構造について例示した説明中の「切り抜き１１の幅は小さ過ぎると排気が不充分となり，大き過ぎるとろう材の表面張力ではふさぎきれなくなってしまうために０・１～２．０ｍｍが適当である」（４欄２２行目～２５行目）との記載も，切り抜きの場合である第1の例に固有の説明ではなく，小孔の場合の例（第２，第４，第６及び第７の各例）にも共通する事項の代表的な説明にほかならない。したがって，切り抜きの場合に幅０．１～２．０ｍｍが適当であるならば，小孔の場合にも直径ないし最大径が０．１～２．０ｍｍが適当であることは，本件明細書等の記載から直接的かつ一義的に導き出せる事項というべきである。
切り抜きの長さ方向の距離については，本件明細書等の特許請求の範囲はもとより，発明の詳細な説明中にも何らこれを限定する記載がない。切り抜きの幅が一定でも長さ方向の距離を延長すれば比例的に面積が大きくなるから，長さ方向の距離が任意であることを前提とする限りにおいては，排気が不十分とならない面積を確保するために，切り抜きの幅の下限値を０．１ｍｍと一定値に限定する意味はない。したがって，切り抜きの幅の下限値０．１ｍｍの合理的な意味としては，切り抜き幅が一定の場合に切り抜き面積が最小となる場合，すなわち，切り抜きの長さ方向の距離が最も短くなる場合の切り抜きを前提として，その場合でも排気が不十分とならない最小限度の面積を確保するための切り抜きの幅の下限値として規定したものと解すべきである。そうとすれば，その場合の切り抜き幅の下限値は，切り抜きの幅に対して長さ方向の距離が最も短くなる，実質的には長さと幅が等しいような極端に短小な切り抜きを前提として規定したものと解すべきことになるから，その場合の下限値０．１ｍｍは，小孔の直径の下限値にもそのまま妥当し，被告が主張するように，「０．１～２．０ｍｍの小孔」とする本件訂正が本件明細書等の記載と矛盾することにはならない。
(3)　本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」について本件決定は，「『切り抜き間隙』という記載には，切り抜きの幅というものを意味するだけでなく，それ以外に，幅と長さを含めた切り抜きの大きさ，すなわち切り抜きのすきま全体を意味する場合もあり，『０．１ｍｍ～２．０ｍｍの切り抜き間隙』は，実施例では切り抜きの大きさが０．５ｍｍ×８ｍｍが記載されているのみであり，『０．１ｍｍ～２．０ｍｍの切り抜き幅』以外に，幅と長さを含めた切り抜きの大きさを０．１ｍｍ～２．０ｍｍとしたことを意味するものでもあり，この点において『０．１ｍｍ～２．０ｍｍの切り抜き間隙』は特許明細書または図面（注，本件明細書等）の記載から直接的かつ一義的にも導き出されるものとも言えない」（決定謄本４頁最終段落～５頁第１段落）と判断した。しかしながら，「間隙」には，「すきま」と「へだたり」の二義がある（広辞苑第５版）ところ，「すきま」が，本件決定の説示するように，物と物との間のすいた所の幅と長さを含めた全体を意味する場合があり得るとしても，例えば，「１ｃｍの雨戸のすきま」といえば，１ｃｍのすきまが雨戸のすいた所の幅を意味していることが一義的に明確であって，すきまの幅と上下の長さを含めた雨戸のすいた所全体の大きさを意味しているとはだれしも思わないのと同様に，本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」，すなわち「０．１～２．０ｍｍの切り抜きのすきま」が，切り抜きにおけるすいた所の幅が０．１～２．０ｍｍであること，すなわち「０．１～２．０ｍｍの切り抜き幅」の意味であることは，文脈上一義的に明らかというべきである。
第４　被告の反論


１　本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件訂正の適否に関する判断の誤り）について(1)　本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの小孔」について本件明細書等（甲２）において，「０．１～２．０ｍｍ」という数値限定とろう材の種類が記載されている箇所は，原告も引用する1箇所（４欄２２行目～２５行目）のみであり，この記載によれば，第１図及び第２図が図示するスリット状の「切り抜き１１」において，その長さ方向に直交する方向におけるスリット両側の間の距離が０．１～２．０ｍｍであって，０．１ｍｍより小さいと排気が不十分となり，２．０ｍｍより大きいとろう材の表面張力ではスリットをふさぎきれなくなるものと解される。小孔の形状については，本件明細書等の発明の詳細な説明には何ら記載されておらず，第４図及び第８図が図示するところによれば，その形状は，少なくとも円又はほぼ円に近い形状を含むものと認められる。そうすると，本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの小孔」とは，「直径０．１～２．０ｍｍの小孔」との意味であると解されるが，スリット状の切り抜きの長さ方向の距離は切り抜きの幅より長く，スリットの面積は０．１ｍｍの直径の円孔の面積より常に大きいのであるから，直径０．１ｍｍの小孔では排気の不十分とならない面積を確保することができないのであって，「０．１～２．０ｍｍの小孔」とする訂正は，本件明細書等の記載と矛盾することとなる。したがって，上記訂正が，本件明細書等に記載されておらず，また，本件明細書等の記載から直接的かつ一義的に導かれるものではないとした本件決定の判断に誤りはない。
(2)　本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」について植木鉢の考案に係る実願昭６２－１７１４４２号（実開平１－７４７４３号）のマイクロフィルム（乙１）には，「第１図に於いて・・・各格子は格子枠１２に囲まれた通気孔及び水抜孔としての格子間隙１３から成っている。格子枠１２はその格子間隙１３が角形となるように形成してある。格子間隙１３を角形にすることによって，格子間隙１３に表面張力による水の膜が発生しないようにしている。格子間隙１３が円いと水の膜が発生し易い（注，「発生し易いやすい」とあるのは誤記と認める。）からである。・・・空気や水だけを各格子枠１２で囲まれた格子間隙（空間）１３から通すことができる。又，実施例では，更に，水の膜の発生を避けるため，格子間隙１３を単純な正四角形ではなく，湾曲した長方形としている。このように形成すると，張力が働こうとしても膜の足掛かりとなる格子間隙１３の内周縁が相対する縁部と形態が異なるため，張力の均衡が得られず，従って，膜が発生し難くなるのである」（３頁７行目～４頁１３行目）と記載されている。これによれば，「間隙」が，孔の幅ではなく孔自体の空間を意味する語として使用されており，「間隙」に幅と長さの両方から定まる空間の面積部分を意味する用例もあることは明らかである。また，間隙とは，要するに，二つの面又は線の距離であると解されるから，見方によれば，長さを幅とみることもあり得るように，かなりあいまいな表現である。そうすると，「切り抜き」を「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」と訂正することは，「０．１～２．０ｍｍの切り抜き幅」だけでなく，「０．１～２．０ｍｍの切り抜き長さ」を含むものと解されるところ，長さ０．１～２．０ｍｍの場合，幅は長さより短く０．１ｍｍ未満も含む以上，本件明細書等に記載された０．１～２．０ｍｍの幅の範囲以外の幅を含むことになるから，上記訂正は，本件明細書等の記載の範囲を超えるものというべきである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（本件訂正の適否に関する判断の誤り）について(1)　本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの小孔」についてア　まず，本件明細書等（甲２）の記載についてみると，発明の詳細な説明の「作用」に「第１図は本発明（注，本件発明１）において製造する金属製魔法瓶の真空封止前の状態を示すもので，金属製の内筒１と金属製の外筒２とを口部１ａで接合して二重構造としたものであって，上記内筒1の口部１ａに筒状の外筒胴部４が接合され，この外筒胴部４の底部側の開口端部５の内側にこの開口端部５を閉塞する外筒底部６が接合して二重壁の一体構造物とされたものである。本発明の金属製魔法瓶の製造方法によって真空封止を行うには，第１図に示したように，外筒底部６の底面６ｂの中央部にスリット状の切り抜き１１を穿設しておき，この二重壁容器を倒立させ，該切り抜き１１の一部を覆うようにペースト状のろう材１２を盛ってやる。第２図はこの切り抜き１１とペースト状のろう材１２との位置関係を示したものである。切り抜き１１の幅は小さ過ぎると排気が不充分となり，大き過ぎるとろう材の表面張力ではふさぎきれなくなってしまうために０．１～２．０ｍｍが適当である」（４欄１０行目～２５行目）と，「製造例」に「本発明の金属製魔法瓶の製造方法により，１．０のステンレス鋼製の魔法瓶を製造したところ，以下に記載するような性能を得た。・・・このとき使用した・・・切り抜きの大きさは０．５ｍｍ×８ｍｍであった」（６欄３８行目～４９行目）と記載されている。本件明細書等において，「０．１～２．０ｍｍ」という数値限定とろう材の種類が記載されているのは，「切り抜き」に関する上記の「切り抜き１１の幅は小さ過ぎると排気が不充分となり，大き過ぎるとろう材の表面張力ではふさぎきれなくなってしまうために０．１～２．０ｍｍが適当である」とする箇所のみであり，この記載と第１図及び第２図の図示によれば，スリット状の切り抜きにおいて，その長さ方向に直交する方向におけるスリット両側の幅の距離が０．１～２．０ｍｍが適当であること，０．１ｍｍより小さいと排気が不十分となり，２．０ｍｍより大きいとろう材の表面張力ではスリットをふさぎきれなくなることが開示されている。これに対し，「小孔」については，本件明細書等の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には形状の記載はなく，第４図及び第８図に円形又はほぼ円形に近い形状が図示されているが，その寸法の具体的な数値についての記載はない。以上のとおり，本件明細書等における「０．１～２．０ｍｍ」という数値限定の対象は，「切り抜き」の幅の寸法であって，「小孔」の直径をどの程度とすべきであるかなどの定量的な事項は何ら開示されていないことが明らかである。イ　原告は，本件発明１の小孔と切り抜きは，いずれも内筒と外筒との間の空隙部を真空封止するための排気孔とろう材による封止部とするための同一の機能を有するものであり，切り抜きの場合に幅０．１～２．０ｍｍが適当であるならば，小孔の場合にも直径ないし最大径が０．１～２．０ｍｍが適当であることは，本件明細書等の記載から直接的かつ一義的に導き出せる事項であると主張する。しかしながら，本件明細書等（甲２）の特許請求の範囲の【請求項１】では，内筒と外筒との間の空隙部を真空封止するための排気孔とろう材による封止部とするための構成として「小孔または切り抜き」と記載している一方で，「前記小孔または切り抜きの近傍，あるいはその切り抜きの一部を覆うようにろう材を配して」と記載し，「小孔」と「切り抜き」を書き分けている。また，発明の詳細な説明においても，第１図及び第２図が図示する「スリット状の切り抜き」を穿設した第1の実施例の記載（４欄７行目～３６行目），第３図ないし第５図が図示する「小孔」を穿設した第２の実施例の記載（４欄３７行目～５０行目），第６図及び第７図が図示する「凹部の最深部に切り抜き」を穿設した第３の実施例の記載（５欄１行目～１４行目），第８図及び第９図が図示する「長溝状の段部の長手方向両端近傍に小孔」を穿設した第４の実施例の記載（５欄１５行目～２７行目），第１０図及び第１１図が図示する「Ⅴ形溝状の段部の底部に切り抜き」を穿設した第５の実施例の記載（５欄２８行目～４０行目），第１２図が図示する「半円筒状の段部の外周に形成される湾曲部に小孔」を穿設した第６の実施例の記載（５欄４１行目～４９行目），第１３図が図示する「外筒底部の外周上に設けたリング状の湾曲部に小孔」を穿設した第７の実施例の記載（５欄末行～６欄６行目）とあるとおり，「小孔」を穿設した実施例と「切り抜き」を穿設した実施例とを，引用する図面も含めて分けて記載していることが明らかである。しかも，本件明細書等には，切り抜きの幅と長さのうちの幅は０．１ｍｍ～２．０ｍｍが適当であるとする点及び切り抜きの大きさが０．５ｍｍ×８ｍｍの実施例が記載されているにとどまり，小孔については，その寸法の具体的な数値についての記載がないことは上記のとおりである。さらに，小孔と切り抜きが同一の機能を果たすものであっても，小孔と切り抜きは図面からみても明らかに形状及び寸法が相違しており，この相違がろう材の封止作用に影響することは，当業者が容易に推測し得るばかりでなく，本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの小孔」とは，「直径０．１～２．０ｍｍの小孔」との意味であると解されるが，本件明細書等に開示されているところによれば，スリット状の切り抜きの長さ方向の距離は切り抜きの幅より長く，スリットの面積は０．１ｍｍの直径の円孔の面積より常に大きいから，直径０．１ｍｍの小孔では排気の不十分とならない面積を確保することができないこととなる。そうとすれば，原告主張のように，「切り抜き１１の幅は小さ過ぎると排気が不充分となり，大き過ぎるとろう材の表面張力ではふさぎきれなくなってしまうために」，切り抜きの場合に幅０．１～２．０ｍｍが適当であるならば，小孔の場合にも直径ないし最大径が０．１～２．０ｍｍが適当であることが，本件明細書等の記載から自明であるとか，直接的かつ一義的に導き出せる事項であるということはできない。


ウ　原告は，また，切り抜きの長さ方向の距離については，本件明細書等（甲２）に何ら限定する記載がなく，切り抜きの幅が一定でも長さ方向の距離を延長すれば比例的に面積が大きくなるから，長さ方向の距離が任意であることを前提とする限り，排気が不十分とならない面積を確保するために，切り抜きの幅の下限値を０．１ｍｍと一定値に限定する意味はないとして，切り抜きの幅の下限値０．１ｍｍは，切り抜きの長さ方向の距離が最も短くなる場合の切り抜きを前提に，その場合でも排気が不十分とならない最小限度の面積を確保するための切り抜きの幅の下限値として規定したものであり，その場合の下限値０．１ｍｍは，小孔の直径の下限値にもそのまま妥当するとも主張する。
しかしながら，本件明細書等の「切り抜き１１の幅は小さ過ぎると排気が不充分となり，大き過ぎるとろう材の表面張力ではふさぎきれなくなってしまうために０．１～２．０ｍｍが適当である」との記載が切り抜きの場合の幅の寸法に関する記述であると解すべきことは上記のとおりであるし，切り抜きの大きさとして０．５ｍｍ×８ｍｍとする実施例が例示され，排気を適正に行い得る切り抜きの寸法としてこの程度が必要であると考えられることからしても，０．１ｍｍという微小な直径の小孔では，ろう材が急速に孔を覆ってしまい排気が不十分となることは，当業者の技術常識に照らして合理的に予測し得るところというべきである。さらに，本件明細書等には，「以上の例では，ろう材のみを小孔または切り抜きよりなる排気孔の近傍，あるいは一部を覆うように配した例について説明したが，ろう材中にステンレス鋼や炭素鋼等の，ろう材の溶融温度より高い溶融温度の金属粉を混合して，同様に排気孔上に溶融して封止すると，ろう材が溶融しても，これより溶融温度の高い未溶融の金属粉の存在で，溶融ろう材の流下間隔が狭められて，その金属粉間の間隙で溶融ろう材の表面張力が効果的に作用して，溶融ろう材の流下が抑制され，従って排気孔上で上記金属粉末が介在することにより，排気孔が幅広であってもろう材が落下することはなく，その封止を緊密にかつ確実に遂行し得る。その結果，排気孔の小孔や切り込みを大きくし得て，排気をより容易にすることができる」（６欄２０行目～３３行目）と記載され，排気を効率的に行うためには排気孔はなるべく大きくすべきことが開示されているから，本件発明１において，直径０．１ｍｍの小孔の排気孔が適切なものとして記載されているとは到底考えられないところである。そうすると，原告が主張するような，「切り抜き幅の下限値が，切り抜きの幅に対して長さ方向の距離が最も短くなる，実質的には長さと幅が等しいような極端に短小な切り抜き」は，本件明細書等に記載も示唆もされていないというべきである。
エ　以上のとおりであるから，本件決定の「小孔については，具体的な数値は特許明細書または図面（注，本件明細書等）には何ら記載されておらず，また，該特許明細書または図面の記載から直接的かつ一義的にも導き出されるものとも言えない」（決定謄本４頁２６行目～２８行目）とした判断に誤りがあるとはいえない。
(2)　本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」についてア　原告は，「間隙」には，「すきま」と「へだたり」の二義があり，「すきま」が，本件決定のように，物と物との間のすいた所の幅と長さを含めた全体を意味する場合があり得るとしても，本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」，すなわち「０．１～２．０ｍｍの切り抜きのすきま」が，切り抜きにおけるすいた所の幅が０．１～２．０ｍｍであること，すなわち「０．１～２．０ｍｍの切り抜き幅」の意味であることは，文脈上一義的に明らかであると主張する。しかしながら，本件明細書等（甲２）において，「０．１～２．０ｍｍ」という数値限定とろう材の種類が記載されている唯一の箇所である上記の「切り抜き１１の幅は小さ過ぎると排気が不充分となり，大き過ぎるとろう材の表面張力ではふさぎきれなくなってしまうために０．１～２．０ｍｍが適当である」との記載にあるとおり，「０．１～２．０ｍｍが適当である」とされるのは，あくまで「切り抜きの幅」であって，「切り抜き間隙」ではない。本件明細書等において「間隙」との用語が用いられているのは，「・・ろう材中にステンレス鋼や炭素鋼等の，ろう材の溶融温度より高い溶融温度の金属粉を混合して，同様に排気孔上に溶融して封止すると，ろう材が溶融しても，これより溶融温度の高い未溶融の金属粉の存在で，溶融ろう材の流下間隔が狭められて，その金属粉間の間隙で溶融ろう材の表面張力が効果的に作用して，・・」（６欄２２行目～２８行目）の部分のみであるが，これは，ろう材中に混合された金属粉間の隙間のことについて言及した箇所であるから，切り抜きや小孔の大きさに関する本件訂正とは無関係である。原告が主張するように，本件訂正に係る「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」の「切り抜き間隙」が「切り抜きの幅」を意味するものとすれば，本件明細書等に明示の記載のある「切り抜きの幅」との用語を用いるはずであって，別の箇所で用いられている「間隙」を「幅」と同一語義の用語として置換したものとすれば，それなりの首肯するに足りる理由がなければならない。ところが，「間隙」には，「すきま」と「へだたり」の二義があること，「すきま」が，物と物との間のすいた所の幅と長さを含めた全体を意味する場合があり得ることは，本件決定の説示（決定謄本４頁最終段落）するとおりであり，原告の自認するところでもある。本件明細書等には，上記のとおり，切り抜きの幅と長さのうちの幅は０．１ｍｍ～２．０ｍｍが適当であるとする点及び切り抜きの大きさが０．５ｍｍ×８ｍｍの実施例が記載されているにとどまることに照らすと，本件訂正に係る「０．１ｍｍ～２．０ｍｍの切り抜き間隙」との表現は，「０．１ｍｍ～２．０ｍｍの切り抜き幅」以外に，幅と長さを含めた切り抜き全体の大きさについての「０．１ｍｍ～２．０ｍｍの大きさ」との意味をも包含するものといわざるを得ない。そうとすれば，原告が主張するように，「０．１～２．０ｍｍの切り抜き間隙」が「０．１～２．０ｍｍの切り抜き幅」の意味であることが文脈上一義的に明らかであって，本件明細書等の記載から自明であるということはできない。
イ　したがって，本件決定の「『０．１ｍｍ～２．０ｍｍの切り抜き間隙』は特許明細書または図面（注，本件明細書等）の記載から直接的かつ一義的にも導き出されるものとも言えない」（決定謄本５頁第１段落）とした判断に誤りがあるとはいえない。


主文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
押収してあるけん銃１丁（平成１４年押第１１７号の１），発射済実包３組（同押号の２，９，１１），空薬きょう５個（同押号の３ないし７）及び実包３発（同押号の８，１０）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，暴力団Ａ組員であるが，同系列の暴力団に所属するＢから，Ａから分派独立し，同会と対立，抗争状態にある暴力団の組長Ｃ方居宅をパワーショベルを使用して破壊する計画を明かされ，これに助力しようと決意し，第１　法定の除外事由がないのに，平成１４年２月１２日午前５時３０分ころ，埼玉県ａ市大字ｂｃ番地所在のＣ方付近路上において，回転弾倉式けん銃１丁（平成１４年押第１１７号の１）を，これに適合する実包１１発（同押号の２ないし１１はその一部）と共に携帯したが，同日午前５時４５分ころ，ａ警察署に出頭し，同
署司法警察員Ｄ外１名に同けん銃を提出して自首し，
第２　Ｂと共謀の上，同日午前５時３０分ころ，Ｃ所有の上記同人方（木造瓦葺２階建居宅）の東側玄関部分等（床面積約１６平方メートル）を，パワーショベルを
使用して破壊し，もって，他人の建造物を損壊し，
第３　法定の除外事由がないのに，同日午前５時３０分ころ，上記Ｃ方付近道路において，上記けん銃で弾丸３発を発射し，もって，不特定又は多数の者の用に供される場所において，けん銃を発射し，さらに，上記Ｃ方に当番として詰めていたＤらが上記損壊を阻止すべくバールを持ってパワーショベルに向かうなどしたことから，同人らの抵抗を排除しようと考え，法定の除外事由がないのに，同日時ころ，不特定又は多数の者の用に供される場所である上記Ｃ方付近道路において，Ｄに対し，殺意をもって，同けん銃で弾丸２発を発射し，そのうち１発をその右大腿部に命中させたが，同人に全治約２週間を要する右大腿部貫通銃創の傷害を負わせたに
止まり，殺害の目的を遂げなかった
ものである。
（証拠の標目）
（補足説明）
弁護人は，判示第３の事実のうち，殺人未遂の点について，被告人には殺意がなく，傷害罪が成立するにとどまると主張し，被告人もこれに沿う供述をする。しかし，関係各証拠によれば，被告人は，判示の日時ころ，判示の道路において，自ら普通乗用自動車を運転しながら，運転席窓から，けん銃を右手に持って，数メートル離れた路上に居たＤを狙って弾丸２発を連続して発射し，うち１発が右大腿部に命中して，同人は判示のとおりの傷害を負っていることが認められる。このように，人を狙って至近距離からけん銃を発射した場合には，殺意が認められるのは当然であって，これに反する被告人の供述は信用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，判示第２の所為は，刑法６０条，２６０条前段に，判示第３の所為中，けん銃発射の点は，包括して銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３に，殺人未遂の点は，刑法２０３条，１９９条にそれぞれ該当するところ，判示第３の所為は，１個の行為で２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として重い殺人未遂罪の刑で処断し，判示第３の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，判示第１の罪について被告人はその所持に係るけん銃を提出して自首したものであるから，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の５，刑法６８条３号により法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５０日をその刑に算入し，押収してあるけん銃１丁（平成１４年押第１１７号の１），発射済実包３組（同押号の２，９，１１），空薬きょう５個（同押号の３ないし７）及び実包３発（同押号の８，１０）は，いずれも判示第１の銃砲刀剣類所持等取締法違反の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれらを没収することとする。
（量刑の理由）
本件は，暴力団組員の被告人が，同系列の暴力団に所属するＢから，対立，抗争状態にある暴力団の組長方居宅をパワーショベルを使用して破壊する計画を明かされ，これを手助けしようと決意し，同組長方付近路上にけん銃１丁及び適合実包１１発を携帯して赴き（判示第１の事実），Ｂと共謀の上，同組長方居宅の一部をパワーショベルを使用して損壊し（判示第２の事実），道路において，同けん銃で弾丸３発を発射して威嚇し，さらに，相手方暴力団員が同組長方居宅の損壊を阻止すべく抵抗するのを排除しようとして，相手方暴力団員１名に対し，殺意をもって，同けん銃で弾丸２発を発射し，うち１発を同人の右大腿部に命中させたが，傷害を負わせたに止まり，殺害の目的を遂げなかった（判示第３の事実）という事案である。


平成１７年１月２７日宣告
平成１４年(わ)第２４３号，第２６６号，第２９２号
主文
被告人を死刑に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａの指示のもと，Ｂ，Ｃ及びＤと共謀の上，Ｅが富山県高岡市a町（以下省略）bビル地下１階において経営するクラブ「c」の営業を妨害しようと企て，同店内の設備等を損壊する目的で，平成１１年８月４日午前３時ころ，Ｅが看守する同店内に同店出入口から押し入って侵入し，同所において，カッターナイフでソファーを切り裂き，バールで電話機，ウイスキーボトル等をたたき壊すなどして，同店の営業を困難ならしめ，もって，威力を用いて人の業務を妨害し，第２　Ｆ，Ｇ及びＨと共謀の上，これらの者との間でかねて準備していたＡ及びその妻Ｉ方（以下「Ａ方」という。）への襲撃計画の実行役の中国人らが逮捕された際，同人らが所持していた写真（Ａ及びＩが写ったカラー写真の切れ端）等の証拠品が警察に押収されていて，Ａらがd警察署に上記証拠品の確認に行くという情報を得たことから，Ａ及びＩの口を封じて上記計画の発覚を防ぐなどの目的
で，両名を殺害しようと企て，
１　平成１２年７月１３日午前９時３０分ころ，富山県高岡市e（以下省略）のＡ方１階８畳和室において，Ａ（当時５６歳）に対し，殺意をもって，Ｇが，あらかじめ準備して所持していた自動装てん式けん銃で，Ａの頭部等を目がけて実弾２発を発射し，それぞれ同人の左鼻孔前縁及び右下顎角部に命中させ，よって，即時同所において，同人を右下顎角部銃創による脳損傷により死亡させて殺害
し，
２　上記１の日時ころ，Ａ方１階北東４．５畳和室において，Ｉ（当時５２歳）に対し，殺意をもって，Ｇが，上記自動装てん式けん銃で，Ｉの後頭部及び背部を目がけて実弾２発を発射し，同人の左後頭部及び右背部にそれぞれ命中させ，よって，即時同所において，同人を左後頭部銃創による脳損傷により死亡させて
殺害し，
３　上記１の日時ころ，Ａ方において，Ｇ及びＨが，上記自動装てん式けん銃及び回転式けん銃各１丁を，自動装てん式けん銃に適合する実包８個及び回転式
けん銃に適合する実包４個とともに携帯して所持し，
第３　いずれも法定の除外事由がないのに，
１　Ｊと共謀の上，平成１４年１０月１２日午後８時ころ，長野県北安曇郡（以下省略）ペンションfにおいて，被告人が，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液をＪの腕部に注射し，２　上記１の日時場所において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の手甲部に注射し，
もって，覚せい剤を使用し
たものである。
（事実認定の補足説明）
第１　争点
弁護人は，建造物侵入，威力業務妨害（判示第１），Ａに対する殺人及びけん銃加重所持（判示第２の１，３）並びに覚せい剤使用（判示第３の１，２）の各事実についてはいずれも争わないものの，Ｉに対する殺人（判示第２の２）の共謀の事実について否認し，被告人も，これに沿う供述をするので，以下，検討する。
第２　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　Ａ及びＩの身上経歴等
Ａは，富山県氷見郡g村（現氷見市）で出生し，同県高岡市内の中学校を卒業後，東京都内及び高岡市内等で工員，土木作業員として稼働していたが，昭和４０年代から，暴力団員として活動するようになり，平成１２年当時は，有限会社h商事（以下「h商事」という。）の実質的経営者として金融業を営む傍ら，暴力団五代目i組二代目j会k組l一家の組長をしていた。Ａは，昭和４８年にＩ（以下Ａと併せて「Ａ夫婦」という。）と婚姻し，長女Ｋをもうけ，平成１２年当時は，判示第２のＡ方においてＩと２人で暮らしていた。
２　被告人の身上経歴等
被告人は，昭和２２年に北海道m郡o町で出生し，地元の中学校を卒業後，自動車整備工として働いたものの，昭和３７年ころから，少年院，刑務所の入出所を繰り返した。被告人は，昭和６０年ころから，高岡市内に移り住んでパチンコ店の店員として稼働するなどしていたが，平成元年ころ，Ａと知り合い，平成９年夏ころ，正式にn会（上記l一家は，n会が平成１１年９月に名称を変更したものである。以下，時期を問わず「l一家」という。）の構成員となり，さらに，平成１０年春には，l一家の若頭として活動するようになった。
３　Ａのl一家内での行動及びＡ殺害計画の発端
Ｆは，被告人がl一家の若頭になる以前に若頭を務め，その後はl一家の会長代行ないし副長の地位にあった。
Ａは，気性が荒い一面を有しており，配下の組員に対して厳しく当たることがしばしばあった。Ａは，特にＦに対しては，配下の若い衆の数がＡより多く，また，l一家の上部団体である五代目i組二代目j会k組（以下「k組」という。）の組長の覚えがＡよりもよかったことなどから対抗意識を持っており，事あるごとに厳しい仕打ちを加えるなどしていた。
Ｆは，平成１０年秋ころ，被告人に対し，高岡市o町（以下省略）l一家事務所前の焼却炉付近において，「おやじ，やっちゃおうか。」などとＡの殺害を持ちかけたが，このとき，被告人は，「そんなこと，できんでしょう。」などと答えたにとどまった。


その後，平成１１年７月，ＦらがＡの兄弟分である暴力団組長に暴行をはたらき，Ａがその後始末に追われたため，k組の組長にＦの破門を求めたこと，同年８月ころ，被告人は，日頃利用していた飲食店からの中元が粗末であることなどに立腹したＡから，報復の意味で同店の営業を妨害してくるように指示され，判示第１の建造物侵入，威力業務妨害を敢行させられたこと，同年終わりころ，飲食店内で暴れた被告人及びＦに対し，その制裁としてＡから激しい暴行を受けたことなどの出来事が重なった。被告人は，ＦがＡから疎んじられていることなどに同情したほか，被告人自身もしばしばＡから叱責を受けたため，従前からのＦの申出に応じてＡを殺害することに同調した。被告人及びＦは，Ａを殺害した事後に自分たちの犯行への関与が発覚することを避けるため，第三者にＡの殺害を依頼することにした（なお，この点に関し，被告人は，その後，Ｆとともに，Ａ殺害を外国人マフィアに依頼しようと考え，高岡市周辺の外国人が集まる地域で聞き込みをしたり，知人である神戸の暴力団組長に殺人を引き受ける外国人マフィアの紹介を依頼するなどしたものの，芳しい情報が得られないでいたと供述している。）。
４　Ａ殺害の実行役探し
平成１１年３月ころ，当時暴力団五代目i組p組q組r会会長であったＧは，Ａが以前所属していた暴力団の関係者との間でけん銃等の保管をめぐるトラブルがあり，被告人及びＦは，Ａの指示で，l一家事務所において，Ｇと交渉した。この件以来，被告人とＧは，携帯電話等で連絡を取り合うようになった。被告人及びＦは，けん銃等の密売に携わっているＧであれば，殺人を請け負うような外国人マフィアとのつながりもあるのではないかと考え，Ａ夫婦の上京に同行する機会を利用してＧから外国人マフィアに関する情報提供を受けることとし，平成１２年１月２４日，新宿区（以下省略）tホテルにおいて，Ｇと面談した。被告人及びＦは，Ｇに対し，殺害相手の名前を明らかにすることなく，殺人を実行する外国人の知合いがいないかなどと相談を持ちかけたが，Ｇは，被告人らの依頼する条件で殺人を実行することとなれば，１５００万円程度が必要になる旨告げたにとどまった。なお，そのころ，Ｇは，知人からサイレンサー付き自動式けん銃が２丁まとめてであれば安く買える旨の話を聞いていたため，被告人らに対し，Ｇと一緒にけん銃を購入しないかと勧めた。被告人は，その後も，Ｇに対し，携帯電話等を通じて殺人の実行役紹介の依頼を重ねる一方，上記けん銃の購入話を受けることとし，同年５月上旬ころ，Ｇから，サイレンサー付き自動装てん式けん銃１丁及びその適合実包１６発を購入した。
５　ＧへのＡ殺害の依頼
被告人は，同年５月下旬ころ，Ｆから，「組長やってしまうしかないな。Ｇは本当に中国マフィアを知っているんだろうな。」，「Ｇには高岡に来てもらおう。」「そのとき中国マフィアの件を頼もう。」などと言われたため，Ｇを高岡市に呼んで，中国人マフィアを実行役とするＡ殺害を依頼することにした。被告人は，同年６月１日，高岡市x町（以下省略）ホテルv１階の喫茶店において，Ｇと面談した際，被告人及びＦがかねて依頼をしていた殺害対象はＡである旨告げた。さらに，被告人は，Ｇに対し，Ａがl一家内で組員に対して厳しく当たることなど，Ａに殺意を抱くに至った経緯を説明するなどして，中国人マフィアを実行役とするＡ殺害を依頼した。Ｇは，知人であるＬが，「チャイニーズマフィア」と呼ばれている強盗等の犯罪を敢行する中国人グループと親交があり，Ｌからそのグループが強盗に押し入る先を探している旨聞かされていたので，被告人らの依頼につきＬを介して中国人らに持ちかけることとし，これを了承した。被告人は，当日中に，下見のため，Ｇを自己の運転する車に乗せ，新湊市にあるＡの愛人宅や高岡市内のＡ方等を案内した。なお，同日中に，被告人とＧとの間でＡ殺害を強盗の仕業に見せかけるという話はなかった。
６　Ａ方襲撃に向けた準備
Ｇは，帰京後，Ｌに対し，同人の知人である中国人マフィアに強盗に見せかけた殺人を依頼したい旨持ちかけ，Ｌはこれを了承した。そこで，Ｇは，被告人らから支払われる約束になっていた１５００万円のうち，まず８００万円の送金を依頼し，被告人及びＦはこれに応じ，Ｆにおいて，現金１５００万円を用立て被告人に渡し，被告人は，同月５日ころ，その中から８００万円をＧに送付した。その後，Ｇは，Ｌの仲介で，中国人マフィアの中心人物であるＭらと会い，Ｍに対し，強盗に見せかけてＡ夫婦を殺害してくるように依頼したが，Ｍは，殺人はしないと断った。Ｇは，Ｌから，中国人は強盗を敢行すれば家人まで殺害してしまうことが多い旨聞かされたため，Ａ夫婦が殺害されることを期待して中国人に強盗を行わせることとし，強盗時にＡが殺害されなければ，その後自らが直接ないし強盗で手に入れた金で別の中国人を雇うなどしてＡを殺害するつもりで，Ｍには強盗のみを依頼して承諾を受け，上記８００万円の中から準備金として２００万円を，Ｌを介してＭに交付した。


被告人は，そのころ，ＧからＡ方付近の地図及びＡ夫婦の写った写真の送付を求められ，また，「中国人は，強盗をやる人間は相当いるが，殺人だけではあまり人がいない。土産が必要だ。」などと言われたため，Ｇらが，Ａ殺害に際し，Ａ方に押し入り，強盗に見せかけて金を奪ってくるつもりであることを察知したが，自らが依頼したＡ殺害遂行のためにはやむを得ないと考えてこれを認容した（以下，このとき被告人らの間に成立した共謀の内容を「Ａ方襲撃計画」という。）。被告人は，Ｇに対し，Ａ夫婦のみが写っている写真（以下「本件写真」という。）やＡ方付近の住宅地図のコピーを送付したほか，Ａ方の隠し金庫の位置等の説明が付記されているＡ方内の見取図を送付した。このうち，本件写真は，ゴルフ場で，Ａ夫婦をＦと被告人が挟み，４人が横一列に並んで写っていた写真（以下「被告人ら４名の写真」という。）のうち，被告人とＦの写っている両端部分が切り取られ，Ａ夫婦の写っている部分のみが残されたものであった。Ｇは，同月１１日，埼玉県川口市内のカラオケ店等で，Ｌとともに，Ｍら中国人グループとＡ方襲撃計画について打合せを重ねる一方，自分の養子であるＨにも同計画を打ち明け，中国人を石川県を経由して富山県まで連れていく自動車運転手役や，宅配便を装ってＡ方の玄関を開けさせる役をするように申し向け，Ｈはこれを了解した。また，同月１７日，Ｇ，Ｈ及びＬは，Ａ方を下見し，Ａ方に向かうルートやＡ方の様子をビデオカメラで撮影し，同月２１日，東京都武蔵野市内のホテルの一室でＭら中国人グループに，この撮影に係るビデオテープを再生して見せるとともに，被告人から入手した本件写真，見取図及び地図等並びにＧが入手してきた自動装てん式けん銃１丁，サイレンサー１個及び適合実包１６発をＭら中国人グループに渡した。さらに，Ｇは，バール等の強盗の道具や偽造ナンバープレートを用意したほか，Ｌが普通乗用自動車の手配をするなどしてＡ方襲撃計画の準備を整えていった。
なお，被告人らとの間では，当初，Ａ方襲撃計画は同月２５日に実行する予定であったが，Ａに葬儀参列の予定が入ったため，実行予定日が同月２８日に変更され，Ｍは，同月２７日，実行行為を担当する中国人らを川口市内のカラオケ店に集めて謀議を行った。しかし，Ｌが用意してきた自動車の調子が悪かったため，結局，同月３０日に実行する手はずとなった。
７　Ａ方襲撃計画の失敗
同月２９日午後零時３０分ころ，中国人らは，埼玉県草加市内の和食レストラン駐車場で，上記自動装てん式けん銃やバール等が積み込まれた普通乗用自動車ほか１台の自動車２台に分乗し，同普通乗用自動車をＮが運転し，Ｈがもう１台の自動車を運転し，Ｎ運転の自動車を先導して石川県経由で富山県に向かい，同日午後７時前，金沢市に到着した。その後，Ｈは，中国人らを引率してＡ方をもう一度下見し，翌朝に出発することを決めた上，Ｏ，Ｎ，Ｐら５名とＨ及び他の中国人らとに分かれて金沢市内の２つのホテルに宿泊した。しかし，同月３０日午前７時１２分ころ，Ｏらが上記自動装てん式けん銃等が入ったかばんを持ってバール等が積載された普通乗用自動車に乗り込み出発しようとした際，不審者が宿泊しているという通報を受けて付近に張り込んでいた警察官が，Ｏらを逮捕し，上記自動装てん式けん銃や本件写真等の証拠品を押収した。ＧとＬは，Ｌ運転の普通乗用自動車（以下「甲車」ともいう。）で石川県内に来ていたが，Ｇは，Ｈからの連絡により中国人らが警察官に検挙されたと判断し，当日の計画を中止した。Ｇは，同日午前，被告人にＡ方襲撃計画の失敗を電話で連絡した際，被告人との間で機会をうかがって再度計画を実行することとする一方，Ｇが中国人らに渡した本件写真等が押収されていないかなどの捜査に関する情報を教えてもらうよう被告人に依頼した上，ＧとＬは，甲車に積載されていた偽造ナンバープレートや脇差しを，石川県羽咋郡（以下省略）所在のwダム近くの駐車場付近に隠した。その後，Ｇは，被告人に対し，Ａ方襲撃計画を再度実行するため中国人らに支払う追加資金の提供を要求し，被告人はこれに応じて，同年７月４日と同月６日の２度に分けて，Ｇに合計４００万円を送金した。
８　共謀成立状況
被告人は，同月１２日午前，Ａから，翌日１３日に石川県警察d警察署に赴き，逮捕された中国人が所持していた本件写真等の確認をする予定になっている旨聞かされた。被告人は，本件写真の元となった被告人ら４名の写真が被告人，Ｆ及びＡ夫婦しか所持していないものであったため，本件写真をＡが確認すれば，自己ないしＦがＡ方襲撃計画に関与していたことが発覚し，Ａから厳しい制裁を受けることになり，また，Ｉが本件写真を確認しても，やはり同計画への関与が発覚することは避けられないことから，Ｇにその旨の連絡をするとともに，Ｆと善後策を協議した。その結果，被告人とＦは，Ａが本件写真を確認する前に，Ａ夫婦を殺害するほかはないとの結論に至った。そこで，被告人は，Ｇに対し，電話でＡ夫婦を直ちに殺害するよう執拗に依頼したところ，Ｇは，Ａが警察署に本件写真等を確認に行く予定であるとの話を伝えたＬからもＡの口封じを促されたこともあり，Ａ方襲撃計画の発覚を免れるためには，Ａ夫婦が本件写真を警察署で確認する前に殺害するほかはないと考えるに至った。被告人は，同月１２日午後，Ｇからの電話で，Ａ夫婦殺害の要請に応じる旨の回答を受けたので，両名を殺害する際に凶器として使用するけん銃２丁を用意しておく旨伝え，Ａ夫婦殺害について合意した。Ｇは，その直後，Ｈを連れて東京都内のスポーツ用品店に立ち寄り，Ａ夫婦殺害を実行する際に使用するジャンパーや帽子を各自購入した。Ｈは，この際，Ｇが自分と２人でＡを殺害する意図であることを認識するとともに，Ａ方襲撃計画が発覚して報復を受けることを避けるためにはＡを殺害し，また，Ａを殺害する際にその場に居合わせた家族等に顔を見られた場合，その者も殺害せざるを得ないと考えた。
９　実行準備及び実行直前の状況


その後，ＧとＨは，Ｈ運転の普通乗用自動車（以下「乙車」という。）に乗り，同日午後８時５０分ころ練馬インターから関越自動車道に入り，途中，Ｌと高坂サービスエリアで合流し，Ｇが同乗するＨ運転の乙車及びＬ運転の甲車の２台で，北陸自動車道を経由して高岡市に向かった。Ｇは，まず，先に偽造ナンバープレート等を隠しておいたwダムに行き，同所でナンバープレートを取り替えることとし，被告人との間で，同ダムから高岡市方面に向かう道路の途中で被告人と落ち合い，被告人からけん銃等を受け取ることを決めた。被告人は，その旨をＦに連絡したところ，同日午後１１時２４分ころ，Ｆから呼び出しを受けてＦ宅に赴き，Ｆの指摘を受けて，Ｇにけん銃を渡すための待ち合わせ場所を確認するため，当夜l一家事務所に泊まり込んでいたＢらに対し，wダムの場所を電話で問い合わせた。Ｇは，翌１３日午前３時半ころwダムに到着後，Ｈに指示して甲車のナンバープレートを取り替えさせた上，自ら乙車を運転して同ダムから高岡市方面に向かい，その途中の道路で被告人と落ち合い，被告人は，先にＧから購入していた自動装てん式けん銃１丁及びサイレンサー１個，別に被告人らが入手していた回転式けん銃１丁並びにこれらの適合実包をＧに渡した。その際，被告人は，Ｇから「俺たちがやるの。」と聞かれたが，「お願いしますよ。」などと重ねて殺害の実行を依頼した。同日午前５時ころ，wダムに戻ったＧは，受け取ったけん銃を試射することとし，Ｈ及びＬとともに，s町（以下省略）の付近で停車し，同所の林道を奥に入った場所で，Ｇは自動装てん式けん銃で２発，ＨはＧの指示により回転式けん銃で１発それぞれ試射した。被告人は，その後もＧと携帯電話で連絡を取り合い，前夜安全確保のためにl一家事務所に泊まっていたＡ夫婦の動静を伝えるなどして，両名を殺害する機会をうかがっていた。他方，Ｇらは，同日午前７時ころ，高岡市xのコンビニエンスストアで朝食を購入したが，このとき，Ｇの指示でガムテープも購入した。その後，Ｇらは，Ａ方近くの駐車場に移動して待機し，この時までにＧやＨは，購入した上記ジャンパー等を着るなどして犯行の準備をした。同日午前９時前，Ａ夫婦がl一家事務所からいったんＡ方に戻ることになり，被告人は，この機会に両名の殺害が実行できると考え，同日午前８時５７分ころ，上記駐車場の甲車内で待機していたＧにこの旨を連絡した。また，被告人は，このころ，犬の散歩のためにＡ方に行くこととなっていたl一家組員に電話をかけ，l一家事務所にＡらが忘れていったバッグ等を取りに来させてＡ方に近づかないようにした。そして，同日午前９時２０分過ぎころ，被告人は，Ｇに対し，電話で「今なら大丈夫だから。５分間は絶対誰も来ないから，今すぐ行ってくれ。」などと言ってＡ夫婦殺害を指示した。そこで，Ｇら３名は直ちにＡ方に向かい，Ａ方付近で，ＧがＬに対し，数分後に門扉前道路で待機しておくよう指示した上，Ｇが自動装てん式けん銃を，Ｈが回転式けん銃をそれぞれ持って甲車から降り，Ａ方に入って，判示第２の各犯行（以下「殺人等」という。）に及んだ。
10　殺人等の犯行後の状況
Ｇらは，犯行直後，同自動車に乗り込んで速やかに逃亡し，犯行に使用したけん銃２丁，連絡に使用した携帯電話，ジャンパーや帽子，偽造ナンバープレート等を投棄するなどした。
他方，被告人は，殺人等の発覚をできるだけ遅らせるため，同日夕方になってからl一家組員にＡ方の様子を見に行かせた。被告人は，Ａ方でＡ夫婦の死体を発見した同組員からその旨の報告を受けて１１０番通報し，警察の捜査が開始された。
その後，被告人は，Ｇとの連絡に使用した携帯電話を投棄したほか，後日Ｇとの間で，Ｇが殺人等について捜査機関から追及を受けた場合には，無関係の別人の名前を出すことにするなどの口裏を合わせるなどの罪証隠滅工作を行った。
被告人は，Ａ夫婦の葬儀の際にk組の組長から指名を受け，同月中にＡの跡を継いで二代目l一家組長に就任した（なお，二代目l一家は，平成１４年４月にy会と名称を改め，被告人が同会会長に就任している。）。また，被告人は，平成１２年９月１８日，Ａ夫婦殺害犯人の探索資金名目で，Ａ夫婦の唯一の相続人であるＫに銀行口座から３０００万円を引き下ろさせてこれを受け取ったほか，平成１３年２月２８日，k組に対する上納金名目で再びＫに３０００万円を引き下ろさせた。被告人は，上記金員をk組の組長らにいったん渡したものの，そのうち合計２０００万円を再び受け取り，l一家の運営資金等に費消した。さらに，被告人は，Ａが２億９０００万円の貸付けを行っていた元パチンコ店経営者との間で，貸金返済の交渉を行い，貸付金の返済額を減額するとともに，当該貸付の中からＫ宛の振込を含めて少なくとも５０００万円の返済を受けたり，組長の経費名目で，h商事から月々３０万円程度の金員を得ていたほか，平成１４年７月以降，捜査機関から逃亡している昀中にも，h商事から金員を得ていた。
なお，殺人等につき，Ｇ及びＨらが逮捕，起訴されたが，その捜査や公判段階において，Ｇらは共謀状況等の供述を拒んでいた。しかし，平成１４年１０月，Ｇらの公判が一度結審した後，Ｇが被告人及びＦの関与を供述したことにより，被告人が逮捕され，同年１２月１６日殺人等につき起訴されるに至った。被告人は，捜査段階では関与を否定していたが，同起訴後，同事件に対する自己及びＦの関与を供述するようになり，その後，Ｆも逮捕，起訴されるに至っている。
第３　以上の事実をもとに，争点について検討する（以下，本項において日付は平成１２年のものである。）。


１　まず，被告人がＧに高岡市内においてＡ殺害を依頼した日の翌日である６月２日の段階について検討する。Ｇは，当公判廷において，同日被告人から電話で，Ａに加え，Ｉをも強盗に見せかけて殺害するよう依頼された旨の供述をし，検察官は，この供述の信用性が高いとして，これを前提とする主張をする。しかし，上記認定のとおり，Ｆないし被告人がＡに殺意を抱いた発端は，Ａの両名に対する仕打ちにあった。そして，前日である同月１日には被告人とＧとの間でＡ殺害を強盗の仕業に見せかけるという話は出ておらず，かえってＡの愛人方を下見に行くなどしていたのに，翌２日には強盗に見せかけてＩをも殺害するという計画に変更されるというのはやや唐突と思われる。また，Ｇの供述に沿う可能性のある被告人からＧへの通話は同日午後８時３７分にされたもののみであるところ，その通話時間は５３秒にすぎず，いかに前日に両名の間でＩについても話題に上ることがあったとはいえ，殺害する対象を一人加える旨の依頼としては余りにも短い。さらに，被告人らが強盗の実行者が奪ってきた財産を受け取るという謀議をした事実は殺人等に至る過程を通して何らうかがえず，被告人らがわざわざ強盗に見せかけるように指示する理由も乏しい。加えて，被告人は，強盗の話は自分やＦから出た話ではなく，Ｇから，同月中旬ころ，殺人だけをする中国人はあまりおらず，一応手配はしてあるが，お土産（現金のこと）があると言えばすぐに中国人が集まってくるので，金庫の場所を教えてくれと言われた旨供述しているところ，この供述は，ＧがかねてＬから中国人マフィアが強盗するのに適当な家等を教えてほしいと言われていたことや，Ｍがそのころ殺人の依頼を拒んでいたことと符合し，一応首肯し得る内容である。これらの諸事情に照らすと，被告人への責任転嫁の危険のあるＧの供述をそのまま信用することはできない。
２　しかしながら，被告人は，同月中旬ころ，Ｇに本件写真を送付していることが認められるところ，この写真は，上記のとおり，もともとＦと被告人がＡ夫婦を挟み，この４名が横一列に並んで撮影されたものを，被告人が，Ｆと被告人の写っていた両端部分を切り取って送付しているのであるから，被告人が，Ｉの写っている部分を意図的に残したことは明白である。そして，仮に，Ａのみが殺害依頼の対象であれば，わざわざＩの撮影されている部分を残して送付する理由はないはずであるから，遅くとも本件写真を送付した段階では，被告人において，ＡのみならずＩも殺害の対象となっていることを認識していたことが強く推認される。
この点について，被告人は，本件写真をＧに送付した経緯について，Ｇから，Ｉの写真も要求されたので，ＩとＡの愛人とを区別するために必要であると思って送付しただけであり，殺害を依頼したのはあくまでＡのみである旨弁解している。しかし，Ａのみを殺害する目的であれば，Ａのみが撮影されている部分を送付すれば事足りるのであるし，Ｉの写真まで必要とする理由について被告人が細かく確認した様子がないことも，事柄の重要さに照らして不自然であるから，被告人の弁解ではＩの撮影されている部分まで送付した理由を十分に説明できているとはいえない。そして，その後，被告人は，ＧにＡ方の金庫の位置等をも付記したＡ方内の見取図を送付しており，この段階ではＡ殺害時に中国人マフィアが強盗もしてくることを容認していること，Ａ方襲撃計画がＡ夫婦が在宅中の午前中の時間帯を狙って進められていることを知りながら，Ｉの安全に配慮した形跡がないことが認められる。これらも併せ考えれば，被告人は，Ｇの提案に応じ，Ａ方でＡを殺害するに際し，併せて強盗も行わせることとし，Ｇに本件写真及びＡ方内の見取図を送付した段階では，Ａ方襲撃計画において，Ｉが殺害されるに至る可能性があることを十分に認識しつつ，Ａ殺害のためにはそれもやむを得ないとして，Ｉ殺害を未必的に認容したと推認される。３　次に，Ａ夫婦が本件写真等の証拠品を確認に警察署に行くことが判明した殺人等の前日の段階について検討する。このときＧに殺害を依頼した直接の動機が自己のＡ方襲撃計画への関与が発覚することを恐れたというものであることは被告人も自認している。そうであれば，本件写真の元となった被告人ら４名の写真と同一の写真を持っていると考えられるＩが本件写真を確認することによっても，被告人が上記計画に関与したことを疑われる結果となるのであるから，その発覚を免れるためにＩの殺害をも依頼したと考えるのが自然である。また，被告人は，Ｇとの間でけん銃２丁を準備することが決まった段階で，けん銃を使ってＩを見張るという認識を有していて，Ｉにけん銃を突き付けることになること，けん銃２丁をＧに渡した後Ａらの動静をＧに伝えていたころには，Ａ殺害時にＩがＡの近くにいることをいずれも理解していた旨自認している。そうであれば，被告人は，殺害現場の状況次第ではＩに向かってけん銃で発砲されてしまう可能性があることをよく分かっていたというほかない。被告人は，そのような認識の下で，Ｇにけん銃２丁を渡し，しかも，Ａとともに行動するＩの動静についてもそのまま伝え，特段，Ｉを殺害しないようにするための明確な指示をしていないのであるから，このことは，被告人がＩ殺害を容認していたことの現れと見るのが合理的である。
これらの点について，被告人は，Ａについては本件写真を見たら殺されるかも知れないと思ったが，Ｉについては元になった写真の複製を準備しておけば大丈夫だと思っていた旨弁解している。しかし，Ｉが本件写真を確認すれば，被告人の関与が発覚し，ひいては被告人の立場等が危うくなるのは疑いがなく，元になった写真の複製を準備したところで，写真を持っていた人物が限られている以上，発覚を免れ得るものではないから，被告人の供述する理由が，直ちにＩ殺害依頼の有無を左右するものとはいえない。また，被告人は，同日ＧにＩ殺害をも依頼していたということはなく，Ｉはガムテープでぐるぐる巻きにするとＧが言っていたことを信じていたのであり，さらに，殺人等の当日未明Ｇにけん銃２丁を手渡した際，自分はＩを縛るためのガムテープをＧに渡そうと考えて持っていったが，Ｇは既に持っているとして受け取らなかった旨も弁解する。しかし，Ｇは，被告人供述に係る自己の言動や被告人の行動を否定しており，被告人の弁解は裏付けを欠く。しかも，Ｉを緊縛する際にＧらの顔を見られた場合の対応策について被告人がＧと協議した様子はうかがわれない。かえってＧが同日朝，高岡市内のコンビニエンスストアで独自にガムテープを購入していることなどに照らしても，被告人の弁解は信用できない。


４　そもそも，Ｇは，Ｇ自身にも独自の利益や殺害の必要性がなかったわけではないが，基本的には，被告人から依頼されて殺害を実行しているのであるから，依頼もないのにＩまで殺害するとは考え難いところである。もっとも，Ｇは，Ｉ殺害について，当初Ｉまで殺害する意思はなかったが，Ａを殺害した後，命乞いをするＩから「お金はないけど。」などとヤクザを馬鹿にするようなことを言われたため，Ａを殺害して生じていた興奮状態が高じてＩ殺害に至った旨弁解する。しかし，Ａ方に押し入る前にけん銃を試射するなど十分に準備し，被告人からの情報によりＩの在宅を知っていたＧが，このような事情のみで突然Ｉに対する殺意を生じたとするのは不自然であるから，この点に関するＧの弁解は信用できない（それ故，同供述を前提として，Ｉ殺害は偶発的事件であるという弁護人の主張は採用できない。）。
５　以上に加え，殺人等の犯行後，被告人が，Ａが組長を務めていた暴力団の組長となり，これに伴って，種々の経済的利益を容易に得ることができたのも，Ｉまで殺害されたからであることなどを併せ考えると，被告人は，殺人等の前日の段階では，Ｉ殺害を認識かつ認容し，その旨Ｇと意思を相通じていたことは優に認定することができる。
よって，Ｉに対する殺人の共謀を否認する弁護人の主張は採用できない。
（累犯前科）
被告人は，(1)平成３年９月３日富山地方裁判所高岡支部で覚せい剤取締法違反罪により懲役１年６月（４年間執行猶予，付保護観察，平成５年７月３０日その猶予取消し）に処せられ，平成９年６月２日その刑の執行を受け終わり，(2)平成５年７月２日同裁判所同支部で覚せい剤取締法違反，公務執行妨害罪により懲役２年６月に処せられ，平成７年１２月２日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は，検察事務官作成の前科調書（乙１５）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，建造物侵入の点は刑法６０条，１３０条前段に，威力業務妨害の点は同法６０条，２３４条，２３３条に，判示第２の１及び第２の２の各所為はいずれも，行為時においては同法６０条，平成１６年法律第１５６号（以下「新法」という。）による改正前の刑法（以下「旧法」という。）１９９条に，裁判時においては刑法６０条，新法による改正後の刑法１９９条に，判示第２の３の所為は行為時においては包括して同法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項（刑の長期は，行為時においては旧法１２条１項に，裁判時においては新法による改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に，判示第３の各所為はいずれも覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条（判示第３の１の所為については更に刑法６０条）にそれぞれ該当するところ，判示第２の１及び２は犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条によりいずれも軽い行為時法の刑によることとし，判示第１の建造物侵入と威力業務妨害との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い威力業務妨害罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の１の罪については無期懲役を，判示第２の２の罪については死刑をそれぞれ選択し，被告人には上記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第１及び第２の３の各罪の刑について，それぞれ再犯の加重（判示第２の３の罪の刑については同法６条，１０条により旧法１４条の制限内）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４６条１項本文により判示第２の２の罪の刑で処断して他の刑を科さないこととして被告人を死刑に処し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
第１　量刑事情
本件は，暴力団幹部であった被告人が，その組長から指示を受け，組員らと共謀の上，カッターナイフやバールを用いて飲食店のソファーやウイスキーボトル等を破壊してその営業を妨害した建造物侵入，威力業務妨害（判示第１），幹部組員及び別の暴力団組長らと共謀の上，組長夫妻をけん銃で射殺した殺人２件，銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第２）及び逃走中に交際相手の女性と覚せい剤を使用した覚せい剤取締法違反２件（判示第３）からなる事案である。このうち，被告人に対する量刑を判断する上で昀も重要なものは，殺人等の事案（以下「本件」という。）であるから，以下，これを中心に検討する。
１　本件に至る経緯及び犯行の動機


本件犯行の動機は，Ａ夫婦が本件写真等の証拠品を確認に行くことでＡ方襲撃計画が発覚することを被告人らが恐れたため，Ａ夫婦の口を封じる目的で敢行されたものである。それは，まさに被告人ら自身の違法行為に起因するものであって，身勝手極まりなく，およそ正当化の余地がない。この点について，検察官は，本件の動機は被告人及びＦによるl一家の乗っ取りやl一家に関連する経済的利益の確保であって，そのためＩも初期の段階から殺害の対象となっていたのであり，Ａ夫婦が警察署に本件写真を確認に行くことはその実行を早める契機となったにすぎない旨主張する。確かに，被告人及びＦは，本件当時，l一家の若頭と副長の地位にあって，組長であるＡが死亡すれば，その地位を承継し得る立場にあった上，実際にも，本件後被告人が組長の跡目を継いで，種々の経済的利益をその手に収めたことからすると，Ａ殺害の依頼からＡ夫婦殺害までの間，被告人及びＦにおいて，Ａないしl一家の活動から生じる経済的利益を得る目的があったことは十分に認められる。したがって，本件には利欲的な側面があることは否定できず，検察官の主張にも相当な根拠があるといえる。しかしながら，平成１２年６月２日の段階では，被告人はＧに対してＩ殺害を依頼しておらず，強盗に見せかけてＡを殺害するという計画はＧの提案であったこと，Ｉがl一家の運営やＡの営んでいた金融業にある程度関与していたことは認められるものの，被告人及びＦのl一家での地位からして，Ｉまで殺害しなければ組長の跡目を継ぐことが困難であったとは考えられないことからすると，被告人らが当初から経済的利益の確保を主たる目的としてＡ夫婦殺害を企図していたとは認め難い。かえって，本件の発端がＡから厳しい仕打ちを受けていたＦが被告人に対してＡ殺害を持ちかけたものであること，未だＡが何らかの攻撃を積極的に仕掛けるような状況にはなかったとはいえ，Ａ夫婦が本件写真を確認すれば，被告人らのＡ方襲撃計画への関与が発覚してＡから激しい制裁を受けることは容易に想定されること，本件が，Ａ夫婦が本件写真を確認しに警察署へ出向くことを被告人らが知った翌朝に敢行されていることからすれば，本件の直接の動機は，上記のとおり，被告人らがＡ方襲撃計画に関与していることがＡに発覚し，制裁を受けることを避けるためであったと見るのが自然である。そうすると，検察官の上記主張は，けん銃殺人の直接的動機としては採用できない。もっとも，このことは，自らの犯罪行為の罪証隠滅を図るという犯行動機の身勝手さや悪質さを何ら減じるものではなく，結局，本件の動機に酌量の余地が全くないという点には変わりがない。
２　犯行の態様
本件犯行の態様は，強固な殺意に基づき，高度の殺傷能力を有する自動装てん式けん銃で２発ずつ発砲して射殺したという手口の冷酷かつ残忍なものであり，とりわけ，必死に命乞いをするＩを殺害した点は，無慈悲この上ないというべきである。
実行犯であるＧは，けん銃の扱いに手慣れ，高い射撃能力を有しており，試射により性能を確認済みの自動装てん式けん銃を所持してＡ方に押し入っている。そして，Ｇは，Ａ方においてＡと顔を合わせるや，ためらうことなく至近距離からＡの顔面をけん銃で狙撃し，そのまま後ろに倒れたＡにとどめを刺す目的でＡの下顎角部を狙撃している。また，Ｉに対しては，けん銃を突き付け，いわば人質に取った状態でＡの居場所へ案内させた上，Ｉが，その目前でＡが射殺されたのを見て慌てて別室に逃れ，床にひれ伏し金品の提供を申し出るなどして必死に命乞いをするのも構わず，至近距離からＩの後頭部を狙撃し，そのまま崩れるようにしてうつぶせに倒れたＩにやはりとどめを刺す目的でその背部を狙撃している。被害者両名は，いずれもその場で血まみれになって絶命しており，凄惨を極めている。そこには生命の尊厳に対する思いや被害者らに対する憐憫の情が微塵も感じられず，極悪非道な行為態度というほかない。
３　計画性及び被告人の地位ないし役割
本件は，Ａ方襲撃計画の段階から謀議を重ね，周到な準備をした上，同計画失敗後，被告人と共犯者らとが緊密な連絡を取り合いながら，周到な準備のもとに遂行された計画性の高い犯行である。
まず，Ａ方襲撃計画において，被告人は，Ｆとの間でＡ殺害を他人に実行させようと謀った上，高岡市内で面談したＧに対し，Ａへの殺意を抱くに至った経緯等を訴えるなどしてＡの殺害を依頼し，Ａ方やＡの立ち寄り先等を案内した後，その実現に向けて，Ａ夫婦の写真，Ａ方付近等の住宅地図の写し，Ａ方内の見取図等をＧに渡すなどの情報提供をした。その後，Ｇは，高岡市内のＡ方に赴いて下見をし，その様子をビデオカメラで撮影した上，中国人マフィアらとの間でそのビデオテープや写真，地図等を使って綿密な謀議を行い，バールや脇差し等の犯行道具や，犯行に使用する自動車，犯行発覚を免れるための偽造ナンバープレートを用意するなど，共犯者間で役割を分担しながら周到に準備を進めていたが，Ａ方襲撃計画の実行に向かった中国人らの逮捕により同計画が失敗に終わった。
その後，被告人は，Ａ夫婦が中国人らから押収された写真等を確認するため警察署に出向くことになると知るや，直ちにこれをＦに報告し，Ｆから口封じのため写真を確認する前にＡ夫婦を殺害することを提案され，ＧにＡ夫婦の殺害を実行させることを決意し，Ｇに対してすぐに東京から富山に来てＡ夫婦を殺害するよう執拗に要請し，ＧにＡ夫婦殺害を決心させた。そして，Ｇらは，犯行時に着用するためのジャンパーや帽子を購入し，自動車で富山県に向かい，途中で被告人からけん銃２丁を受領してこれを試射するなどの準備をした上，Ａ方付近に駐車して待機していた。他方，被告人は，前夜l一家事務所に泊まったＡ夫婦の側でその動向を監視して殺害の機会をうかがい，Ａ夫婦がいったん自宅に戻ることを聞き知るや，Ｇらに電話で連絡した後，Ａ方にＡ夫婦を２人きりにさせて実行を容易にする目的で，犬の散歩のためにＡ方に向かっていた組員を２度にわたりl一家事務所に呼びつけてＡ方から遠ざけた上，Ｇに対し，直ちに殺害を実行するよう指示した。そこで，Ｇらは，現場から即刻離脱できるよう，あらかじめＬに対し，数分後にＡ方前路上に自動車で待機しておくよう指示した上，Ａ方に押し入り，Ａ夫婦の殺害に及んだ。


被告人は，本件において，計画立案から準備，実行に至るまで一貫して主体的に行動しているのみならず，上記経過のとおり，Ａ夫婦の殺害を実行させることとしたＧに対し，けん銃２丁を手渡した上，Ａ夫婦の動静について逐一情報を提供し，殺害の具体的時機を指示するなど，不可欠かつ極めて重要な中心的役割を果たしながら，本件を推し進めてきた者である。被告人と実行犯であるＧとは当初から相当高額の報酬の授受を約束する対等の間柄であり，被告人の共犯者間における地位は，実行犯の中で主導的な立場にあるＧやＡ殺害の発案者であるＦと比べても何ら遜色はなく，首謀者の一人といわなければならない。しかも，被告人が犯行の発覚を免れるため，自ら手を下すことなく，Ｇに依頼してＡ夫婦殺害の目的を遂げている点は，誠に卑劣で狡猾というべきである。
４　犯行の結果及び遺族の処罰感情
２名もの尊い生命が奪われたという結果は，極めて重大であって，量刑上昀も重視すべき事情であることは詳論するまでもない。自宅で突然の襲撃に遭い，死の恐怖に直面したＡ夫婦の驚愕や，Ａ殺害の様子を目の当たりにさせられた上，床にひれ伏して必死の命乞いをしたときのＩの絶望感は，想像に難くなく，非業の死を遂げるに至ったＡ夫婦の無念さは察するに余りある。遺族の処罰感情は，峻厳を極め，被告人の極刑を求めている。Ａは暴力団組長，Ｉはその妻であったとはいえ，その娘，Ａの父及びＩの姉ら親族にとってかけがえのない存在であることはいうまでもない。とりわけ，本件によって一度に両親を失ったＫは，「私からかけがえのない両親を奪った犯人に対しては到底許せるはずはありません。…どうか，私の両親を殺した犯人を死刑にしてほしいと心から願っています。」と峻烈な処罰感情を述べ，Ａの配下であり，また，Ａ夫婦の死後に相続人である自分から犯人探索費名目で金を引き出した被告人やＦについて，「結局，裏切られていたと思うと，当然怒りを感じます。」としながらも，「ＱやＦがこの事件に関わっていたということを両親が知ったらどのように思うでしょうか。こんな苦しい思いをするならば，両親にはそのことを教えない方がいいのかも知れません。」と亡き両親の心情まで気遣う姿勢には，かけるべき慰めの言葉も見つからない。
なお，遺族に対し損害賠償等の見るべき慰謝の措置は全くとられておらず，今後そのような措置がとられる見込みも乏しい。
５　社会的影響
本件は，複数の暴力団組員らが，共謀の上，白昼，市街地の住宅内において，夫婦２名を一度にけん銃で射殺したという凶悪かつ重大な事件であり，近隣住民や地域社会に与えた衝撃は大きく，深刻な不安を招いたことも明らかであって，その社会的影響は軽視することができない。
ところで，検察官は，Ａが暴力団組長の地位にあったことを被告人に有利な情状として過大視すべきでなく，Ｉが暴力団組長の妻であったことは本件を正当化する事情にならないと主張する。これに対し，弁護人は，暴力団組長が暴力団員に殺害された点で，社会的影響は割り引いてよく，Ａ夫婦が億単位の資産を形成していたことは，Ａが暴力団の威力を背景に違法な金利や取立により金融業を営んでいたことの証左であるから，本件を一般人が殺害された場合と同列に論じることはできないと主張する。確かに，本件は，Ａが組長を務める暴力団内部でのＡとＦとの確執を発端としたものであるから，Ａは暴力団組長であったからこそ殺害されるに至ったという側面があることは否定できない。しかし，Ａの金融業がたとえ暴力団組長の地位を背景にその威力を利用していたとしても，被告人らは，Ａ亡き後の組長の地位を承継することでこの金融業をある程度引き継ぐことを見込んでいたものであるから，Ａの地位や経済活動は，それ自体，被告人の刑事責任を相当程度軽減するような事情とはならない。また，Ａの妻にすぎないＩは，犯行当日の段階では，Ａ方襲撃計画の発覚を防ぐ口封じのために殺害されたのであるから，本件においては，むしろ一般市民に近い立場にあったものというべきである。したがって，この点に関する検察官の主張には理由があり，弁護人の主張は採用できない。
６　犯行後の情状
本件犯行後の情状については，罪証隠滅行為のほか，経済的利益の取得に加え，被告人の供述態度等を見ても，甚だ芳しくない。本件犯行直後，Ｇらは，現場から速やかに逃走し，けん銃２丁，携帯電話，ジャンパーや帽子，偽造ナンバープレート等を順次投棄するなど，入念な罪証隠滅を行い，被告人も，携帯電話を処分し，さらに，後日Ｇとの間で口裏を合わせるなどの罪証隠滅工作を行った。
のみならず，被告人は，上部団体の組長の指名を受け，Ａの後継者としてl一家の組長となった上，Ｋから犯人探索費名目や上納金名目で６０００万円を受け取り，そのうち２０００万円は自ら消費したり，配下の組員に分配して費消し，また，Ａから貸付けを受けた元パチンコ店経営者から貸金返済の名目で数千万円を受け取り，その一部を自己の用途に使用するなど，自己の犯罪に起因する多額の経済的利益を受けている。
加えて，被告人は，判示第１の事実で逮捕された後，病気入院のため身柄拘束を解かれるや，警察から本件等について追及されることを恐れて逃亡し，本件で逮捕された後も，Ｇらの供述内容が明らかでない捜査段階においては本件について否認を続けていた。なお，被告人は，本件起訴後，第２回公判前にＩ殺害の共謀を除いて本件を自白してからは，これを維持しているものであるが，公判審理の昀終段階に至ってから，けん銃を試射した場所や上部団体の組長への報告時期等を明らかにするなど，本件に関する全ての事情を包み隠さずに供述していたものとは認められない。
７　被告人の前科等
被告人は，多数の前科を有し，服役を繰り返している上，暴力団員としての生活態度等も芳しくない。
被告人は，少年時代から非行を重ねて少年院に２回送致され，昭和４０年１２月には恐喝罪等で不定期刑に処せられ，成年後は懲役刑に８回処せられ，いずれも服役し，その期間は通算１０年を超えるほか，罰金刑にも２回処せられているものであって，前科１１犯を有する。比較的近時の前科に限っても，上記累犯前科のとおり，平成３年９月覚せい剤取締法違反罪で懲役１年６月，４年間執行猶予，保護観察付きの判決を受けたにもかかわらず，平成５年７月には覚せい剤取締法違反，公務執行妨害罪で懲役２年６月の実刑判決を受け，前刑と併せて服役し，その後も，平成１０年７月脅迫罪で罰金２０万円に処せられている。